# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fd5d8f77-8f9c-45ea-8689-53ed77d34130
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
Das Amt für öffentlichen Verkehr des Kantons St. Gallen hat am 28. Mai 2020 die
Buslinien 80.252 (Goldach Bahnhof – Tübach Industrie) und 80.253 (Goldach Bahnhof –
Rietli) des Ortsverkehrs öffentlich ausgeschrieben. Für die Angebote waren die Kosten
für die sechs Fahrplanjahre 2022-2027 und die Erlöse für die Fahrplanjahre 2022 und
2023 verbindlich zu offerieren. Als Zuschlagskriterien wurden der Preis (60 Prozent, mit
den Unterkriterien massgebliche Kosten 50 Prozent und massgebliche Erlöse zehn
Prozent), das Störfallmanagement (15 Prozent, mit den Unterkriterien Betriebliche
Organisation, Anschlusssicherung und Fahrgastinformation mit je fünf Prozent), die
Fahrzeuge (zehn Prozent, mit den Unterkriterien Ökologie fünf Prozent,
Durchschnittsalter drei Prozent, Fahrgastzählsystem zwei Prozent), die Erfahrung (zehn
Prozent, mit den Unterkriterien Erfahrung im Orts/Regionalverkehr 2017-2019 und
Erfahrung als Konzessionär je fünf Prozent) und die Distribution (fünf Prozent, mit den
Unterkriterien Distribution im Fahrzeug vier Prozent und Distribution an Haltestellen ein
Prozent) genannt (Ziffer 7.2 und Anhang 8 der Ausschreibungsunterlagen; act. 2/2a).
Innert der bis 31. August 2020 offenen Frist reichten fünf Unternehmen je ein Angebot
ein. Das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen erteilte am 21. Dezember
2020 den Zuschlag der Bus Ostschweiz AG, deren Angebot in der Nutzwertanalyse
942 von maximal 1'000 gewichteten Punkten erzielt hatte.
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B.
Die Regiobus AG (Beschwerdeführerin), deren Angebot mit 695 gewichteten Punkten
den zweiten Rang erzielt hatte, hat gegen diesen Zuschlag des
Volkswirtschaftsdepartements (Vorinstanz) vom 21. Dezember 2020 mit Eingabe vom
18. Januar 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben. Sie beantragt, unter
Kosten- und Entschädigungsfolge sei der angefochtene Entscheid aufzuheben, die Bus
Ostschweiz AG (Beschwerdegegnerin) vom Verfahren auszuschliessen und der
Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen, eventualiter die Sache mit Weisungen zur
neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz hat mit Vernehmlassung vom 18. Februar 2021 beantragt, die
Beschwerde sei abzuweisen. Mit Vernehmlassung vom 29. April 2021 beantragte die
Beschwerdegegnerin ihrerseits, die Beschwerde sei unter Kosten- und
Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) abzuweisen. Das Gesuch der
Beschwerdeführerin vom 7. Mai 2021, für die Einreichung einer Stellungnahme zu den
Vernehmlassungen sei ihr Einsicht in Teile des Angebots der Beschwerdegegnerin zu
gewähren, hiess der verfahrensleitende Abteilungspräsident am 9. Juni 2021 teilweise
gut. Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingaben vom 30. September 2021 zu den
Vernehmlassungen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin ausführlich Stellung
und hielt an ihren Anträgen fest. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin äusserten sich
dazu je mit Eingaben vom 15. November 2021. Am 17. November 2021 antwortete die
Beschwerdeführerin auf die Äusserungen der Vorinstanz. Die Beschwerdegegnerin
beantragte am 6. Januar 2022 unter Hinweis auf Verhandlungen über eine mögliche
Vergleichslösung die Sistierung des Beschwerdeverfahrens. Der verfahrensleitende
Abteilungspräsident entsprach dem Gesuch am 20. Januar 2022 und sistierte das
Beschwerdeverfahren bis 28. Februar 2022. Nachdem die Beschwerdeführerin am 15.
Februar 2022 mitgeteilt hatte, ein aussergerichtlicher Vergleich mit der
Beschwerdegegnerin sei nicht möglich, wurde die Sistierung des Verfahrens am
22. Februar 2022 aufgehoben.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die
Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Eintreten
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde in der Sache zuständig
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(vgl. Art. 59 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP;
VerwGE B 2019/249 und 251 vom 24. Februar 2021 E. 2.1). Die Beschwerdeführerin,
deren Angebot in der Nutzwertanalyse 695 von 1'000 möglichen Punkten erzielt hat
und nach dem Angebot der Beschwerdegegnerin den zweiten Rang belegt, hat bei
Gutheissung ihres Begehrens, die Erstplatzierte sei vom Verfahren auszuschliessen,
eine reelle Chance auf den Zuschlag und ist dementsprechend zur Erhebung der
Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerde
gegen die Verfügung vom 21. Dezember 2020 wurde mit Eingabe vom 18. Januar 2021
unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes über die Weihnachts- und Neujahrstage
(Art. 30 VRP in Verbindung mit Art. 145 Abs. 1 Ingress und lit. c der Schweizerischen
Zivilprozessordnung; Zivilprozessordnung, SR 272, ZPO) rechtzeitig erhoben und erfüllt
in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in
Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist deshalb
einzutreten.
2. Streitgegenstand und anwendbares Recht
Von insgesamt 1'000 möglichen Punkten erzielte das Angebot der Beschwerdeführerin
695, jenes der Beschwerdegegnerin 942 Punkte. Der Rückstand beträgt 247 Punkte.
Das Angebot der Beschwerdeführerin erhielt beim Preis 236 (Unterkriterium Kosten
175, Unterkriterium Erträge 61), beim Störfallmanagement 5 (Unterkriterium
Fahrgastinformation) und bei der Distribution 6 (Unterkriterium Distribution an
Haltstellen) Punkte weniger. Bei der Bewertung der Angebote nach den massgebenden
Kosten und Erträgen hat die Vorinstanz die in den Ausschreibungsunterlagen
bekanntgegebenen Preisspannen angesichts der festgestellten grossen
Preisunterschiede bei den tatsächlich eingegangen Angeboten ausgeweitet. Die
Beschwerdeführerin beanstandet dieses Vorgehen zu Recht nicht, zumal es zu
flacheren Preiskurven und damit zu einer relativ besseren Bewertung ihres Angebots
geführt und an der maximalen Punktzahl für das Angebot der Beschwerdegegnerin
beim Preis nichts geändert hat. Die Beschwerdeführerin bringt jedoch Rügen zum
Verfahren vor (dazu nachfolgend Erwägung 3). In der Sache geht sie davon aus, das
Angebot der Beschwerdegegnerin halte sich nicht an die für die Planrechnung
geltenden Vorgaben und sei deshalb vom Verfahren auszuschliessen (dazu
nachfolgend Erwägung 4).
Nach Art. 28 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über den öffentlichen Verkehr (sGS 710.5,
GöV) richtet sich das Bestellverfahren – und in der Folge auch das
Ausschreibungsverfahren – für Angebote, an die – wie vorliegend, wo es sich
unbestrittenermassen um Linien des Ortsverkehrs handelt – der Bund keine Leistungen
erbringt (vgl. Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Personenbeförderung (SR
bis
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745.1, PBG) – sachgemäss nach den Bestimmungen für gemeinsame Bestellungen von
Bund und Kantonen. In Verfahren zur Beschaffung von Transportdienstleistungen
können die für den Kanton St. Gallen geltenden Regeln über das öffentliche
Beschaffungswesen ergänzend als Orientierungshilfe dienen (VerwGE B 2019/249 und
251 vom 24. Februar 2021 E. 4.1; BVGer A-6383/2019 vom 2. Februar 2021 E. 2.2 mit
Hinweisen auf weitere Rechtsprechung). Im Bereich des öffentlichen
Beschaffungswesens hat das Gericht die Aufgabe, die korrekte Rechtsanwendung
durch die Vergabebehörde grundsätzlich frei zu prüfen. Wenn indessen das materielle
Recht dieser Letzteren einen weiten Ermessensspielraum einräumt, was insbesondere
in der Phase der Würdigung und des Vergleichs der Angebote der Fall ist, muss der
Richter darauf achten, sich nicht ungerechtfertigt in die Entscheidungsfreiheit der mit
dem Zuschlag beauftragten Behörde einzumischen. Das Gericht kann somit nur bei
Missbrauch oder Überschreitung der Entscheidungsbefugnis der Vergabebehörde
eingreifen, was in der Praxis einer auf die Willkür beschränkten Kontrolle gleichkommen
kann (vgl. BGer 2D_35/2017 vom 5. April 2018 = Pra 107/2018 Nr. 130 E. 5.1, BGE 141
II 353 = Pra 105/2016 Nr. 31 E. 3).
3. Formelle Rügen
In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, in der Zuschlagsverfügung
fehle eine Angabe zum allenfalls korrigierten Preis (Vollkosten 2022-2027,
massgebliche Kosten nach Berücksichtigung der Grenzkosten sowie Erträge und
Abgeltungen 2022/2023) des berücksichtigten Angebots (dazu nachfolgend Erwägung
3.1). Im Offertöffnungsprotokoll seien die ungedeckten Kosten (Abgeltung) unabhängig
davon, ob sie in die Bewertung einflössen, festzuhalten (dazu nachfolgend Erwägung
3.2). Die ungewöhnlich hohen massgebenden Erträge, die ungewöhnlich tiefen
massgebenden Kosten und der – daraus resultierende – ungewöhnlich hohe
Deckungsgrad von rund 75 Prozent im Angebot der Beschwerdegegnerin hätten die
Vorinstanz veranlassen müssen, Erkundigungen einzuholen (dazu nachfolgend
Erwägung 3.3).
Inhalt der Zuschlagsverfügung
Die Beschwerdeführerin rügt im Zusammenhang mit der Begründung der
Zuschlagsverfügung eine fehlende Bekanntgabe des Preises, zu welchem der Zuschlag
an die Beschwerdegegnerin erfolgte.
Das Bundesgesetz über die Personenbeförderung enthält keine besonderen Normen zu
Inhalt und Begründung der Vergabeverfügung. Als Orientierungshilfe sind die
besonderen kantonalrechtlichen Regeln für vergaberechtliche Verfahren heranzuziehen,
3.1.
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welche ihrerseits den allgemeinen im Verwaltungsverfahren geltenden
verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Regeln genügen müssen (vgl. BGer
2C_277/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.5). Nach Art. 41 Abs. 3 der Verordnung über das
öffentliche Beschaffungswesen (sGS 811.11, VöB) wird in der Zuschlagsverfügung kurz
begründet, weshalb das berücksichtigte Angebot mit Bezug auf die Zuschlagskriterien
das wirtschaftlich günstigste ist (Satz 1); die Begründung enthält insbesondere den
Preis des berücksichtigten Angebots oder die tiefsten und höchsten Preise der in das
Vergabeverfahren einbezogenen Angebote (Satz 2). Die Begründung muss nicht in der
Verfügung selbst enthalten sein, sondern darf sich insbesondere auch aus einer
separaten schriftlichen Mitteilung ergeben (vgl. BGE 113 II 204 E. 2 mit Hinweisen). Zu
beachten ist, dass das gesamte (erstinstanzliche) Verfahren im Bereich des öffentlichen
Beschaffungswesens dem Verfahrensgrundsatz der Vertraulichkeit unterworfen ist (vgl.
Art. 11 Ingress und lit. g der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen; sGS 841.32, IVöB; Art. 6 VöB; BVGer A-5818/2019 vom
9. Dezember 2020 E. 3.10.2 und 3.10.4).
In Ziffer 6 der Erwägungen der angefochtenen Zuschlagsverfügung vom 21. Dezember
2021 wird festgehalten, die offerierten Kosten für die Jahre 2022-2027 und die
offerierten Erlöse für die Jahre 2022 und 2023 seien verbindlich. Im Protokoll der
Offertöffnung vom 4. September 2021, welches der Zuschlagsverfügung beilag, sind
diese offerierten massgebenden Kosten und Erlöse aufgeführt (vgl. act. 8/Register 7.1).
Für die Bewerberinnen, deren Angebote nicht berücksichtigt wurden, war damit
ersichtlich, welche Kosten und Erlöse Grundlage für die Bewertung der Angebote und
den Zuschlag waren. Damit war auch erkennbar, zu welchen massgebenden Kosten
und Erlösen die Beschwerdegegnerin den Zuschlag erhalten hat.
Inhalt des Protokolls zur Offertöffnung
Es trifft zu, dass die nicht berücksichtigten Bewerberinnen aus der Zuschlagsverfügung
und den Beilagen (Protokoll der Offertöffnung, Offertbewertungen) die genaue Höhe
der Abgeltungen für die Jahre 2022 und 2023 nicht ermitteln konnten, weil die Kosten
für die Jahre 2022-2027 und die Erlöse für die Jahre 2022 und 2023 lediglich in je
einem Betrag für die gesamte Dauer aufgeführt waren.
Nach Art. 27 Abs. 2 Ingress und lit. d der Verordnung über die Abgeltung des
regionalen Personenverkehrs (SR 745.16, ARPV) werden im Protokoll über die Öffnung
der Offerten die ungedeckten Kosten der Verkehrsangebote festgehalten. Eine
Verpflichtung, Kosten und Erlöse bekannt zu geben, enthält die Bestimmung nicht. Die
Bestimmung ist in Vergabeverfahren für Angebote, wie dem vorliegenden, an welche
3.2.
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der Bund keine Leistungen erbringt, lediglich sachgemäss anwendbar (Art. 28 Abs. 2
PBG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 1 GöV; vgl. auch Ziff. 2.5 der
Ausschreibungsunterlagen).
In den Erläuterungen zu den Zuschlagskriterien wurde hinsichtlich des Preises
festgelegt, es seien die Summen der offerierten Kosten 2022-2027 (erstes
Unterkriterium) und der offerierten Gesamterlöse (2022-2023) massgeblich (act. 8/
Register 2.1). Indem die Vorinstanz die für die Bewertung der Angebote massgebenden
Summen der Kosten in den Jahren 2022-2027 und der Erlöse in den Jahren 2022 und
2023 bekannt gegeben hat, hat sie den Beteiligten auch diesbezüglich einen Vergleich
der Offerten ermöglicht. Aus den Angeboten waren zwar die für 2022 und 2023
resultierenden jährlichen Abgeltungen nicht ersichtlich. Sie waren jedoch für die
Bewertung der Angebote nicht unmittelbar von Belang und – was die
Beschwerdeführerin auch getan hat – anhand einer Durchschnittsbetrachtung in ihrer
Grössenordnung abschätzbar. Dass die genaue Höhe der Abgeltungen je Jahr nicht
bekannt gegeben wurde, erweist sich für die nicht berücksichtigten Anbieterinnen
deshalb – wie insbesondere auch die Beschwerde zeigt – nicht als ein Nachteil, der
eine sachgerechte Anfechtung des Zuschlags vereitelte und damit zu einer Verletzung
des Anspruchs auf das rechtliche Gehör führte.
Pflicht zur Einholung von Erkundigungen
Die Beschwerdeführerin hat anhand der Angaben im Offertöffnungsprotokoll und einer
Durchschnittsbetrachtung für das Angebot der Beschwerdegegnerin einen
Kostendeckungsgrad für die Jahre 2022 und 2023 von knapp 75 Prozent ermittelt. Für
alle anderen Angebote liege der Kostendeckungsgrad zwischen knapp 15 und 34
Prozent. Sie macht geltend, die ungedeckten Kosten im Angebot der
Beschwerdegegnerin seien ungewöhnlich tief. Der Schlussbericht der mrs partner ag
vom 3. April 2020, der Grundlage für die Ausschreibung war, gebe für die drei Seelinien
80.251, 80.252 und 80.253 aktuelle Kostendeckungsgrade zwischen 25 und 33 Prozent
an (vgl. act. 8/Register 1.1, Ziffer 2.3.1). Ein Kostendeckungsgrad von über 60 Prozent
könne nur im dichten Agglomerationsverkehr mit sehr grosser Nachfrage erreicht
werden. Die Beschwerdegegnerin selbst erreiche im Durchschnitt ihrer Angebote im
Kanton St. Gallen nicht annähernd Deckungsgrade, welche sie in der Region
Rorschach zu erreichen vorgebe. Die Vorinstanz hätte angesichts des im Vergleich mit
dem nächsten Angebot mehr als doppelt so hohen Kostendeckungsgrades
Erkundigungen auf der Ebene des Gesamtangebots – und nicht erst nach einer
weitergehenden Analyse auf der Ebene der Vollkosten – einholen müssen. – Die
Beschwerdeführerin berechnete sodann anhand der im Protokoll über die Offertöffnung
3.3.
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aufgeführten massgebenden Erträge und der von der Vorinstanz indikativ angegebenen
Zahl der produzierten Kilometer Erträge von CHF 3.33 bei der Beschwerdegegnerin
und von CHF 1.51 je Kilometer bei ihrem eigenen Angebot. Aus den Kennzahlen zu den
von der VBSG betriebenen drei Seebus-Linien ergebe sich bei einer Jahresleistung von
rund 400'000 Kilometern ein durchschnittlicher Erlös aus Fahrausweisverkäufen ohne
Nebenerträge von CHF 1.64 je Kilometer. Die VBSG verfüge als bisherige Betreiberin
über die besten Marktkenntnisse und biete für das bedeutend geringere
Fahrplanangebot auf noch zwei Linien einen Ertrag inklusive Nebenerträge von
CHF 1.35 je Kilometer. Die Vorinstanz hätte zum Schluss kommen müssen, dass der
von der Beschwerdegegnerin angebotene Ertrag von jährlich mehr als 0.5 Millionen
Franken in den beiden ersten Jahren unter keinen Umständen erzielbar sei. Auch im
Kennzahlensystem über sämtliche Linien im Kanton lasse sich keine vergleichbare Linie
finden, auf welcher derart hohe Erträge erzielt werden könnten. Die Vorinstanz hätte
nicht einfach die Preisspanne bei den Erlösen aufweiten dürfen, sondern die
Plausibilität der ausserordentlich hohen Erlöse im Angebot der Beschwerdeführerin
prüfen müssen. Sie hätte begründen müssen, weshalb die anderen Anbieterinnen mit
ihren Prognosen so weit hinter der Beschwerdegegnerin lagen. Erkaufe sich ein
finanzkräftiges Unternehmen mittels Querfinanzierungen ausgeschriebene Angebote,
verdränge es korrekt offerierende Unternehmen aus dem Markt. Die Vorinstanz hätte in
einem wettbewerbsneutralen Verfahren prüfen müssen, ob diese Vorgabe eingehalten
sei. Gemäss Leitfaden des Bundesamtes für Verkehr dürfe auf keinen Fall ein
Transportunternehmen den Zuschlag erhalten, nur weil es offensichtlich mit zu hohen
Erlösen offeriert.
Gemäss dem sachgemäss anwendbaren Art. 27i Abs. 2 Ingress und lit. b der
Verordnung über die Abgeltung des regionalen Personenverkehrs (SR 745.16, ARPV)
können die Besteller Erkundigungen über ein Unternehmen einholen, wenn die
ungedeckten Kosten des Verkehrsangebots aussergewöhnlich niedrig sind. Gibt es bei
Kennzahlen erhebliche vom Transportunternehmen nicht hinreichend begründete
Unterschiede gegenüber anderen Unternehmen mit vergleichbaren Verhältnissen,
können die Kantone nach Art. 18 Abs. 2 ARPV eine Prüfung durch das Bundesamt für
Verkehr verlangen. Die Bestimmungen sind Ausdruck des Untersuchungsgrundsatzes,
der die Vergabebehörde verpflichtet, weitergehende Abklärungen zu treffen, falls sich
konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen den Grundsatz der
Wettbewerbsneutralität ergeben. Die Vergabebehörde kann von der Anbieterin, die
ihrerseits zur Mitwirkung verpflichtet ist, weitere Erklärungen und Bescheinigungen
verlangen, dass ein Fehlbetrag im Angebot nicht mit unzulässigen Quersubventionen
gedeckt werde (vgl. BGE 143 II 425 E. 5.3; BVGer A-5776/2019 vom 9. Dezember 2020
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4. Materielle Rügen
E. 4.6.3 für die Beschaffung von Transportdienstleistungen). Ein aussergewöhnlich
niedriger Angebotspreis allein verpflichtet die Vergabebehörde noch nicht, zusätzliche
Informationen einzuholen (BVGer A-5776/2019 vom 9. Dezember 2020 E. 4.6.4). Ob –
wovon das Bundesverwaltungsgericht entgegen dem Wortlaut der Bestimmung
ausgeht (vgl. BVGer A-5776/2019 vom 9. Dezember 2020 E. 4.6.6) – Art. 27i Abs. 2
Ingress und lit. b ARPV die Vergabestelle im Licht der vergaberechtlichen Regeln und
von Art. 18 Abs. 2 ARPV zu weiteren Erkundigungen verpflichtet, wenn es bei den
Kennzahlen erhebliche, vom Transportunternehmen nicht hinreichend begründete
Unterschiede gegenüber anderen Transportunternehmen gibt, kann – wie sich zeigt –
offenbleiben.
Der Kostendeckungsgrad war gemäss Ausschreibungsunterlagen – welche die
Beschwerdeführerin im Übrigen nicht beanstandet hat – für die Bewertung der
Angebote nicht direkt massgebend. Massgebend waren die von den Anbieterinnen
ihren Angeboten zugrunde gelegten Kosten für die Jahre 2022-2027 und Erträge für die
Jahre 2022 und 2023. Der Deckungsgrad war damit lediglich indirekt und entsprechend
dem Gewicht des Unterkriteriums der "massgeblichen Erträge", mithin im Umfang von
zehn Prozent, von Belang. Würden – davon ausgehend, dass in den weiteren Jahren
2024-2027 für die Abgeltung nicht mehr mit den für 2022 und 2023 angenommenen
und verbindlichen Erlösen gerechnet werden kann – die massgebenden Erträge bei der
Beschwerdegegnerin nach unten angepasst, könnte sich die Bewertung des Angebots
der Beschwerdeführerin lediglich in der Grössenordnung von sechzig Punkten
verbessern (vgl. vorne Erwägung 2). Das vermöchte am Gesamtergebnis allerdings
nichts zu ändern. Im Übrigen hat die Vorinstanz bei der Beschwerdegegnerin
Erkundigungen zu den offerierten massgebenden Erträgen, welche sich massgeblich
auf den Kostendeckungsgrad ausgewirkt haben, eingeholt und sie auch festgehalten
(vgl. act. 8/Register 5.1).
Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Beschwerdegegnerin habe ein
unzulässiges Unterangebot eingereicht, das vom Verfahren auszuschliessen sei. Sie
geht von den im Jahr 2008 für den dreijährigen Versuchsbetrieb von 2009-2011
offerierten Kosten von CHF 4.41 (VBSG) und CHF 6.17 (Beschwerdeführerin) pro
Kilometer aus. Dass das damalige Angebot der VBSG ausserordentlich niedrig
gewesen sei, lasse sich beweisen. Die tatsächlichen Kosten in den Jahren 2016-2020
hätten sich zwischen CHF 7.37 und CHF 7.59 pro Kilometer bewegt. Bei den von der
4.1.
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VBSG damals offerierten Kosten habe es sich nicht um Vollkosten handeln können. Die
Kostensteigerung lasse sich nicht mit externen Einflüssen begründen. Aus den
offerierten Kosten und den produzierten 162'983 Kilometern gemäss Angaben der
Bestellerin ergäben sich für die aktuellen Angebote Kosten von CHF 4.44
(Beschwerdegegnerin), CHF 5.48 (Beschwerdeführerin) und CHF 9.23 (VBSG) pro
Kilometer. Das neue Busangebot könne unmöglich während sechs Jahren von
2022-2027 zu einem verbindlichen Durchschnittspreis von CHF 4.44 pro Kilometer
unter Einhaltung des Vollkostenprinzips produziert werden. Vergleichbare Angebote in
den Gemeinden Uzwil und Flawil seien zu Kilometerkosten von über CHF 5 vergeben
worden. Der Vorinstanz müsse klar sein, dass bei den Kennzahlen nicht erklärbare
ausserordentliche Abweichungen gegenüber den anderen Anbieterinnen vorlägen. Die
Beschwerdegegnerin könne die variablen Kosten des Angebots aus der Sicht der
Beschwerdeführerin ohne Querfinanzierung aus überhöhten Preisen ihrer weiteren
Angebote nicht decken. Die Beschwerdegegnerin habe auch für die Linie 80.731 (Wil –
Kirchberg/Stelz) ein unter den variablen Gestehungskosten liegendes Angebot
abgegeben. Könnte sie alle Aufträge, wie sie vorgebe, rund 25 Prozent unter den
Kosten der Mitbewerber produzieren, müsste das auch auf sämtlichen anderen von ihr
betriebenen Linien der Fall sein. Das Gleichbehandlungsgebot werde verletzt, wenn die
Vorinstanz überhöhte Abgeltungen bei den bestehenden Regelangeboten ausrichte,
welche zur Quersubventionierung neuer Angebot diene. Diese Möglichkeit habe die
Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Betriebsgrösse nicht. Das Amt für öffentlichen
Verkehr und allenfalls das Bundesamt für Verkehr müssten prüfen, ob die
Beschwerdegegnerin durch ihre Holdingstruktur – vergleichbar mit der PostAuto AG –
ebenfalls ungerechtfertigte Gewinne erziele, welche bei Ausschreibungsverfahren
mittels Unterangeboten rückgeführt wurden, um sich in ungerechtfertigter Weise mehr
Marktanteile anzueignen.
Rechtliches
Art. 32f PBG, der im vorliegenden Verfahren sachgemäss gilt, nennt nicht
abschliessend Gründe, aus denen ein Unternehmen vom Ausschreibungsverfahren
ausgeschlossen werden darf. Gründe für einen Ausschluss sind insbesondere die
fehlende Eignung der Bewerberin (lit. a), das Erteilen falscher Auskünfte gegenüber der
Bestellerin (lit. b) und die Zuwiderhandlung gegen Verfahrensgrundsätze (lit. d). Die
allgemeinen Regeln des öffentlichen Beschaffungsrechts können bei der
Ausschreibung von Linien des öffentlichen Regionalverkehrs sachgemäss
herangezogen werden. Neben der Verletzung wesentlicher Formerfordernisse kann
auch die Abweichung von inhaltlichen Vorgaben zum Ausschluss führen (BGer
2D_64/2019 vom 17. Juni 2020 E. 4.5.1). Der Besteller gilt den Unternehmen die laut
4.2.
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Planrechnung ungedeckten Kosten ab (vgl. Art. 28 Abs. 1 PBG). Soweit ein
Ausschlussgrund der Erreichung zentraler vergaberechtlicher Zielsetzungen dient,
besteht für die Beschaffungsbehörde nur wenig Spielraum, vom Verfahrensausschluss
abzusehen. Ein Verzicht auf den Ausschluss darf nicht dazu führen, dass der Zuschlag
unter Verletzung beschaffungsrechtlicher Grundsätze an einen (staatlichen) Anbieter
geht, der sich nicht an das Gebot der Wettbewerbsneutralität hält. Immerhin ist unter
dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen, dass ein Ausschluss
dann nicht als erforderlich erscheint, wenn eine unzulässige Quersubvention am
Ausgang des Vergabeverfahren nichts ändern kann, etwa, weil deren Höhe geringfügig
ist und sie keinen Einfluss auf die Rangfolge der Anbieter hat oder weil alle anderen
Angebote für den Zuschlag ungeeignet und ihrerseits vom Verfahren auszuschliessen
sind (vgl. BGE 143 II 425 E. 4.6 mit Hinweisen).
Kosten und Erlöse waren gemäss Formular 3a der Ausschreibungsunterlagen zu
offerieren. Zu kalkulieren waren danach "Vollkosten". Begrifflich entspricht diese
Vorgabe Art. 14 Abs. 1 Satz der Verordnung des UVEK über das Rechnungswesen der
konzessionierten Unternehmen (SR 742.221, RKV), wonach die Planrechnung – neben
dem Leistungs- und Verursacherprinzip – auch das Prinzip der Vollkostenrechnung
einzuhalten hat. Der Begriff der Vollkosten ist unscharf (vgl. dazu VerwGE B 2019/149
und 151 vom 24. Februar 2021). Er findet seine Grenze dort, wo die Gemeinkosten so
auf verschiedene Linien verlegt werden, dass der Bund indirekt über von ihm
mitfinanzierte Linien auch zur Finanzierung von Linien beiträgt, an deren Kosten er sich
nicht beteiligt (vgl. dazu VerwGE B 2021/199 vom 23. Juni 2022 E. 4.2.2).
Würdigung4.3.
Kostendeckungsgrad
Die Differenz zwischen den Kostendeckungsgraden je produzierten Kilometers ist –
anders als im Vergabeverfahren der Linie 80.731 (Wil – Kirchberg/Stelz), wo einzig auf
die offerierten Kosten abgestellt wurde (vgl. VerwGE B 2019/249 und 251 vom
24. Februar 2021, B 2021/199 vom 21. Juni 2022) – vorab auf die von der
Beschwerdegegnerin prognostizierten Erlöse zurückzuführen. Insoweit steht eine
ungleiche Verlegung der Kosten zulasten vom Bund mitfinanzierter Linien von
vornherein nicht in Frage. Das Angebot der Beschwerdegegnerin liegt allerdings auch
hinsichtlich der für die sechsjährige Betriebsdauer kalkulierten Kosten von rund 4.3
Millionen Franken deutlich unter den nächst teureren Angeboten mit Kosten in der
Grössenordnung von 5.1 Millionen Franken (DOMO) und 5.4 Millionen Franken
(Beschwerdeführerin). Anders als bei der Linie 80.731 begründet die
4.3.1.
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Beschwerdegegnerin die relativ tiefen kalkulierten Kosten nicht mit einer – unzulässigen
– unterschiedlichen Verteilung der Kosten auf die verschiedenen von ihr betriebenen
und vom Bund mitfinanzierten Linien. Hinweise auf eine ungleichmässige Verlegung
von Kosten insbesondere auf vom Bund mitfinanzierte Linien liegen für die beiden
Linien 80.252 und 80.253 nicht vor. Auch die Beschwerdeführerin konkretisiert nicht,
welche von der Beschwerdegegnerin betriebenen vom Bund mitfinanzierten Linien in
welcher Weise davon betroffen sein könnten.
Erlöse
Die Beschwerdeführerin macht geltend, im Interesse der Transparenz seien die
ungedeckten Kosten vor den Abgeltungen und allfälligen Gewinnen aus
Nebengeschäften wie Gewinnen aus nicht betriebsnotwendigen Immobilien
auszuweisen. Gemäss Ausschreibungsunterlagen hätten die Unternehmen Verkehrs-
und Nebenerlöse zu offerieren. Markterlöse wie sie die Beschwerdegegnerin offeriert
habe, könnten ohne Quersubventionierung nicht generiert werden. Die Vorinstanz hätte
auch überprüfen müssen, ob das Angebot – auch wenn lediglich die Erlöse für zwei
Jahre zu offerieren seien – während der ganzen Betriebsdauer von sechs Jahren
aufrechterhalten werden könne. – Dass bei der Beurteilung der Angebote einzig die
Erlöse aus den beiden ersten Betriebsjahren massgebend sein sollten, ergab sich
bereits aus der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen. Die
Beschwerdeführerin hat dagegen weder ein Rechtsmittel erhoben noch spätestens in
ihrem Angebot das Vorgehen beanstandet. Darauf kann deshalb im
Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag nicht zurückgekommen werden.
Auf welcher Grundlage die Beschwerdegegnerin die Verkehrserlöse kalkuliert hat, hat
sie in ihrem Angebot eingehend – Schätzung der Einsteiger für beide Linien und für
Werktage und Wochenende – dargelegt (vgl. act. 8/Register 4.1, Ergänzungen zu
Formular 2, E.2 Offerierung und Erlöse). Die Vorinstanz wies die Beschwerdegegnerin
am 3. November 2020 (act. 8/Register 5.1) darauf hin, sie habe mit einer
vergleichsweise sehr grossen Nachfrage auf den beiden Linien, nämlich 65 Prozent der
Einsteiger und 85 Prozent der Personenkilometer der bisherigen drei Seebus-Linien,
gerechnet, obwohl die reduzierte Variante mit zwei Linien nur rund 40 Prozent des
bisherigen Angebots ausmache. Trotz des Vergleichs mit ähnlichen von der
Beschwerdegegnerin betriebenen Linien erschienen ihr die deklarierten Erträge
unüblich hoch. – Die Beschwerdegegnerin führte dazu aus, das neue Seebus-Konzept
sei für die Bevölkerung, Bewohner wie Besucher, attraktiv. Die Linie 80.252 erschliesse
die wichtigsten Knotenpunkte in der Region. An zahlreichen Punkten bestünden
4.3.2.
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Umsteigemöglichkeiten. Neu werde Tübach und im Konkreten das Industriegebiet
erschlossen. Diese Umstände seien bezüglich der Nachfrage sehr positiv. Der Fahrplan
werde mit anderen Buslinien (80.254 und 80.251) besser abgestimmt und in den Takt
des Seebusses integriert. Parallelfahrten würden reduziert und die Fahrgäste auf die
einzelnen Linien konzentriert. Die Linie 80.253 schöpfe in der reduzierten Variante nicht
das gesamte Potential aus. Die Nachfrage werde aber im Vergleich mit anderen
ganztags bedienten Linien deutlich höher liegen. In der Regel schwächer besetzte
Fahrten in der Tagesmitte und zu Randzeiten werde es nicht geben. Sie erkenne auf
fast allen ihren Linien eine deutliche Zunahme der Fahrgastzahlen in der
Hauptverkehrszeit im Vergleich zur Nebenverkehrszeit oder am Wochenende. Weil die
Fahrten auf der Linie 80.253 ausschliesslich zur Hauptverkehrszeit stattfänden, sei der
Kostendeckungsgrad im Verhältnis zu ganztags verkehrenden Linien höher. Aus ihrer
Erfahrung schliesse sie, dass die Nachfrage auf den Linien 80.252 und insbesondere
80.253 zur Hauptverkehrszeit deutlich über der Nachfrage zu anderen Verkehrszeiten
liegen werde. Die Beschwerdegegnerin verwies schliesslich auf eine aufgrund
finanzieller Anreize (Jobtickets) und gestiegenen Umweltbewusstseins generell
steigende Nachfrage im öffentlichen Verkehr in der Ostschweiz. Sie werde – wie in der
Offerte dargelegt – das neue Angebot zudem gezielt mit wirksamen Marketing- und
Kommunikationsmassnahmen unterstützen. Die Nachfrageschätzung sei zwar
optimistisch, gleichwohl aber realistisch (vgl. act. 8, Register 5.1). – Die
Beschwerdeführerin hält dem ihre Überlegungen entgegen, aufgrund deren sie zum
Schluss kommt, dass die Nachfragebetrachtung der Beschwerdegegnerin unrealistisch
und das Angebot hinsichtlich der massgebenden Erlöse spekulativ und deshalb
auszuschliessen ist (vgl. Seiten 14 ff. der Stellungnahme vom 30. September 2021 zur
vorinstanzlichen Vernehmlassung, act. 32).
Der vorinstanzliche Entscheid wurde vom Amt für öffentlichen Verkehr vorbereitet. Zu
dessen Aufgaben gehört insbesondere der Vollzug der eidgenössischen und der
kantonalen Gesetzgebung zum öffentlichen Verkehr (vgl. Art. 1 der Verordnung über
den öffentlichen Verkehr; sGS 710.51, VöV), weshalb es über besonderes Fachwissen
verfügt. Wenn sich die Vorinstanz von den Argumenten der Beschwerdegegnerin
überzeugen liess, erscheint dies jedenfalls nicht als willkürlich. Dass sie – entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin – die offerierten Kosten und Erträge, welche auch
den Kostendeckungsgrad bestimmten, auf ihre Plausibilität hin überprüft hat, ist nicht
zu beanstanden. Dass der Beschwerdeführerin aus diesem Vorgehen Nachteile
entstanden wären, ist nicht ersichtlich. Zudem legt die Beschwerdeführerin auch nicht
dar, welchen Inhalts vorgängige Erkundigungen hätten sein müssen.
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Kosten
Aus tiefen durchschnittlichen Kosten von CHF 4.44 je produzierten Kilometers und dem
Vergleich mit den in den Jahren 2016-2020 tatsächlich abgerechneten Kosten allein
kann noch nicht auf ein in unzulässiger Weise quersubventioniertes Angebot
geschlossen werden. Im Übrigen liegt auch das Angebot der Beschwerdeführerin mit
Kosten von CHF 5.48 deutlich unter den von der Betreiberin in den Jahren 2016-2020
tatsächlich abgerechneten Kosten in der Grössenordnung von CHF 7.50 je Kilometer.
Die von der Beschwerdegegnerin offerierten Gesamtkosten belaufen sich auf rund 4.3
Millionen Franken. Die Gesamtkosten des Angebots der Beschwerdeführerin belaufen
sich auf rund 5.4 Millionen Franken (+ 25 Prozent).
In den Beschwerdeverfahren (VerwGE B 2019/249 und 251 vom 24. Februar 2021,
VerwGE B 2021/199 vom 21. Juni 2022) zur Vergabe der Linie 80.731 hat sich gezeigt,
dass der Begriff der Vollkostenrechnung, wie ihn das Bundesrecht in Art. 13 und 14
RKV verwendet, in der konkreten Umsetzung nicht völlig eindeutig ist. Bei der
Beschaffung von Buslinien gestützt auf Art. 28 Abs. 1 GöV, bei welcher das
Bundesrecht sachgemäss anwendbar ist, kommt der Vorinstanz deshalb bei der
Konkretisierung weitreichendes Ermessen zu, in welches das Verwaltungsgericht nicht
eingreift (vgl. Art. 61 Abs. 1 VRP). Die Vorinstanz ist nach eingehender Prüfung des
Angebots zum Schluss gekommen, die Kalkulation der Beschwerdegegnerin setze das
Prinzip der Vollkostenrechnung in rechtskonformer Weise um. Die Beurteilung durch
die Vorinstanz erscheint sachlich nachvollziehbar.
Die Beschwerdeführerin geht vorab von mehr Gesamtstunden (jährlich 11'120,
Beschwerdegegnerin 10'483, Differenz +6 Prozent), mehr Gesamtkilometern (jährlich
175'765, Beschwerdegegnerin 168'742, Differenz +4 Prozent) und höheren
Treibstoffverbrauchen (jährlich 59'761 Liter, Beschwerdegegnerin 45'138 Liter,
Differenz +32 Prozent) aus. Insoweit sind die tieferen massgebenden Kosten des
Angebots der Beschwerdegegnerin objektiv nachvollziehbar. – Die Beschwerdeführerin
geht von einem Treibstoffverbrauch von 34 Litern, die Beschwerdegegnerin von einem
solchen von 26.7 Litern je hundert Kilometer aus. Die Beschwerdeführerin macht
geltend, die Beschwerdegegnerin gehe von eigenen SORT-Messungen aus, welche
einen Verbrauch von 31.5 Litern je hundert Kilometer unter Ausschaltung von Heizung,
Lüftung, Klima, Beleuchtung und anderen Nebenbetriebsverbrauchern ergeben hätten.
Allerdings erhöhe sich der Verbrauch eines Solobusses von zwölf Metern Länge für die
Klimaanlage um rund vier Liter je hundert Kilometer (Ziffer 3.1.3 der Stellungnahme
vom 30. September 2021 zur Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin, act. 33). – Die
4.3.3.
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Beschwerdegegnerin bestreitet diese Ausführungen. Der neue MAN efficient hybrid
habe noch ohne Ribas einen Verbrauch von unter dreissig Litern je hundert Kilometer.
Angesichts von Hybrid- und Fahrdatenanalysesystemen (wie Ribas) könne der effektive
Verbrauch deutlich unter dreissig Liter gesenkt werden (Ziff. 21/22 der Stellungnahme
vom 15. November 2021, act. 42). – Die Beschwerdegegnerin begründet ihre
Ausgangszahlen sachlich nachvollziehbar und nicht damit, dass sie diese zugunsten
von vom Bund mitfinanzierter Linien tief hält. Die Vorinstanz ist denn auch nicht davon
ausgegangen, die Annahmen führten zu einer Verletzung des Vollkostenprinzips.
Die Beschwerdeführerin rechnet mit höheren Fahrzeugkosten, nämlich jährlich
CHF 192'297, als die Beschwerdegegnerin, die von CHF 145'711 ausgeht. Die
Differenz ist vor allem auf tiefere Unterhaltskosten, jährlich CHF 73'822 bei der
Beschwerdeführerin, CHF 44'088 bei der Beschwerdegegnerin, zurückzuführen (act. 8/
Register 4.1 und 4.2 jeweils Formular 3a, Teil 3/5). – Die Beschwerdeführerin errechnet
für das Angebot der Beschwerdegegnerin einen Unterhaltssatz von 26.1 Rappen, für
ihr eigenes Angebot einen solchen von 42 Rappen je Kilometer. Sie habe ebenfalls
äusserst knapp kalkuliert. Der Satz der Beschwerdegegnerin, in welchem
Aufwendungen für Unterhalt/Reparatur, Betriebsstoffe (adblue, Öle usw.), Bereifung,
gründliche Fahrzeugreinigungen, Versicherung, Strassenverkehrsabgaben und
Aufwendungen für den Fahrzeugtransfer enthalten sein müssten, sei unvorstellbar. Der
TCS rechne selbst für Personenwagen mit Kosten von 15-19 Rappen je Kilometer
(Ziffer 3.3 der Stellungnahme vom 30. September 2021 zur Vernehmlassung der
Beschwerdegegnerin; act. 33). – Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, sie habe
auf Basis langjähriger Erfahrungen und mit Fahrzeugen der neuesten Technologie
kalkuliert. Die Werte seien realistisch. Werte für Personenwagen eigneten sich nicht
zum Vergleich (Ziffer 25 der Stellungnahme vom 15. November 2021, act. 42). – Die
von der Beschwerdegegnerin kalkulierten Unterhaltskosten erscheinen in der Tat zwar
vergleichsweise tief. Die fachkundige Vorinstanz ist jedoch nicht zum Schluss
gekommen, die Beschwerdegegnerin habe zulasten anderer vom Bund mitfinanzierter
Linien zu tief und unter Missachtung des Vollkostenprinzips kalkuliert.
Die Infrastrukturkosten betragen im Angebot der Beschwerdegegnerin rund
CHF 23'300, im Angebot der Beschwerdeführerin rund 74'400 (act. 8, Register 4.1 und
4.2, jeweils Formular 3a, Teil 3/5). – Die Beschwerdeführerin stellt fest, die
Beschwerdegegnerin setze für Abschreibungen auf den zu übernehmenden
Depotausbauten, insbesondere der Waschanlage Kärcher von CHF 56'321 jährlich
CHF 955 ein. CHF 1'955 stelle sie als Synergien dar. Der neue Betreiber schreibe den
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Restwert optimal in den sechs Fahrplanjahren oder aber bis zum Ablauf des
Mietvertrags in siebeneinhalb Jahren ab, was Abschreibungen von jährlich rund
CHF 9'500 oder aber CHF 7'500 ergebe. Die Beschwerdegegnerin beabsichtige, den
Restwert in rund zwanzig Jahren abzuschreiben. Sie verhalte sich so, wie wenn sie
vollständig neue Anlagen übernähme. Das bilde den Wertverzehr nicht realistisch ab
und widerspreche der Aussage der Beschwerdegegnerin, sich an den
höchstzulässigen Abschreibungssätzen zu orientieren, welche im konkreten Fall rund
zwanzig Prozent betragen dürften (Ziffer 2.2 der Stellungnahme vom 30. September
2021 zur Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin, act. 33). – Die
Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, der Mietvertrag sei bereits zweimal verlängert
worden. Es könne mit einer weiteren Verlängerung oder aber mit der Weitergabe der
Mietsache zum verbleibenden Buchwert gerechnet werden. Nichts spreche gegen
längere Abschreibungsdauern. Gemäss Ziffer 1.8 (Betriebsmittel und Diverses) des
Anhangs zur RKV seien maximal 33 Jahre zulässig. Im Übrigen seien gemäss Vorgaben
des Bundesamtes für Verkehr stille Reserven bis Ende 2020 aufzulösen gewesen, und
es dürften deshalb nicht mit überhöhten Abschreibungen neue geschaffen werden. Das
Depot könne auch für andere Linien gebraucht werden (Ziffern 16-20 der
Stellungnahme vom 15. November 2021, act. 42). – Art. 11 Abs. 1 RKV verpflichtet die
Transportunternehmen, Anlagen innerhalb der im Anhang zur Verordnung festgelegten
Bandbreiten der Abschreibungssätze abzuschreiben, wobei die Abschreibungsdauer
mit der kommerziellen Inbetriebnahme beginnt und mit der kommerziellen
Ausserbetriebnahme endet. Mit welchen Abschreibungssätzen innerhalb der
Bandbreiten eine Transportunternehmerin in ihrer Planrechnung kalkuliert, ist ein
unternehmerischer Entscheid. Dass die Beschwerdegegnerin ihre unternehmerische
Freiheit bei der Festsetzung der Abschreibungssätze ausserhalb des – sachgemäss
geltenden – rechtlichen Rahmens ausgeübt hätte, ist nicht ersichtlich. Die Vorinstanz
geht im Übrigen auch nicht davon aus, dass die Beschwerdegegnerin Synergien in
einem Umfang berücksichtigt habe, welcher sich ausserhalb des Prinzips der
Vollkostenrechnung bewegt.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe in ihrem
Angebot lediglich Mietkosten von CHF 18'560 eingerechnet und die restlichen 67
Prozent der Mietkosten, nämlich CHF 37'120 als Synergien dargestellt. Die Vorinstanz
rechne der Beschwerdegegnerin einen Vorteil, welchen sie dieser mit der Direktvergabe
vor der Ausschreibung eingeräumt habe, als eigenständige konzeptionelle Leistung an
(Ziffer 7.1 der Stellungnahme vom 30. September 2021 zur vorinstanzlichen
Vernehmlassung; act. 32). – Die Vorinstanz ist auch hier nicht zum Schluss gekommen,
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die Berücksichtigung der Synergien gehe zulasten vom Bund mitfinanzierter Linien, und
die Beschwerdeführerin erhebt auch keinen entsprechenden Einwand.
Die Verwaltungskosten belaufen sich im Angebot der Beschwerdegegnerin auf rund
CHF 4'800, im Angebot der Beschwerdeführerin auf rund CHF 46'500. Die
Beschwerdeführerin stellt fest, dass die Verwaltungskosten der Beschwerdegegnerin
0.67 Prozent aller übrigen Kosten von CHF 721'279 ausmachen. Bei einer
Ausschreibung in Glarus habe die Beschwerdegegnerin ihre Verwaltungskosten mit
fünf Prozent angegeben (BVGer A-7129/2018 vom 23. April 2021 E. 7.5.7). Gemessen
an dieser Aussage müssten die Verwaltungskosten rund CHF 36'000 betragen. Die
Beschwerdeführerin habe die Verwaltungsgemeinkosten wohl nicht nach den Vorgaben
der Vollkostenrechnung, wo aus fachlicher Sicht kein Interpretationsspielraum bestehe,
umgelegt (Ziffer 7.2 der Stellungnahme vom 30. September 2021 zur vorinstanzlichen
Vernehmlassung; act. 32). – Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, die Offerten
Rorschacherberg und Glarnerland seien nicht vergleichbar, weil Glarnerland um den
Faktor vier bis fünf grösser und mit vollständigem Partner vor Ort kalkuliert sei und
Rorschacherberg lediglich eine Aussenstelle von Amriswil (Ziffer 26 Stellungnahme vom
15. November 2021, act. 42). – Auch hier erscheint die Kalkulation der
Beschwerdegegnerin vergleichsweise sehr tief. Allerdings ist die Vorinstanz auch hier
nicht zum Schluss gekommen, die Kalkulation beruhe auf einer Verletzung des – in
seiner konkreten Umsetzung schwer fassbaren – Vollkostenprinzips.
Die Beschwerdeführerin hält fest, dass die übrigen Kosten im Angebot der
Beschwerdegegnerin CHF 3'120, in ihrem eigenen Angebot CHF 110'360 betragen.
Enthalten sein müssten mindestens die Sachkosten für das Personal (Dienstkleider,
übrige Sachkosten wie Tablets). Mit dem von der Beschwerdegegnerin vorgesehenen
Betrag könnten maximal die Kleiderkosten für fünf bis sechs Mitarbeitende gedeckt
werden (Ziffer 5 der Stellungnahme vom 30. September 2021 zur Vernehmlassung der
Beschwerdegegnerin, act. 33). – Die Beschwerdegegnerin erachtet die von der
Beschwerdeführerin kalkulierten übrigen Kosten als viel zu hoch. Zudem verweist sie
darauf, dass ein Teil der übrigen Kosten bei den Personalkosten erfasst seien (Ziff. 31
der Stellungnahme vom 15. November 2021, act. 42). – Die Kalkulation der
Beschwerdegegnerin geht von vergleichsweise tiefen Kosten aus. Die Vorinstanz ist
allerdings nicht zum Schluss gekommen, sie beruhe auf einem rechtswidrigen
Verständnis des Vollkostenprinzips.
Bei den Positionen Marketing und Vertrieb weichen die Angebote der
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Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin nicht erheblich voneinander ab. Die
kalkulierten Marketingkosten liegen bei der Beschwerdeführerin (2022 rund CHF 3'000,
später jährlich rund CHF 1'500) unter jenen der Beschwerdegegnerin (2022 rund
CHF 7'300, später jährlich rund CHF 4'800). Beim Vertrieb rechnet die
Beschwerdeführerin mit leicht höheren Kosten von rund CHF 14'000 und die
Beschwerdeführerin mit leicht tieferen Kosten von CHF 12'000 (act. 8/Register 4.1 und
4.2, Formular 3a, Teil 3/5). Die Beschwerdeführerin hat mit allgemeinen Vertriebskosten
von rund CHF 14'000, die Beschwerdegegnerin mit solchen von rund CHF 12'000
kalkuliert. Dass aus dem von der Beschwerdegegnerin an der Haltestelle
"Signalstrasse" zur Verfügung gestellten vollwertigen Billettautomaten kaum
Mehrkosten gegenüber der Beschwerdeführerin entstehen, welche auf einen solchen
Automaten verzichte, sei nicht plausibel und widerspreche dem Vollkostenprinzip (Ziff.
6.1 der Stellungnahme vom 30. September 2021 zur Vernehmlassung der
Beschwerdegegnerin, act. 33). – Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, die
Kosten seien tief, weil an der Haltestelle auch noch andere Linien verkehrten und sie
aufgrund einer strategischen Kooperation mit der Herstellerfirma hervorragende
Bezugskonditionen habe. Sie beabsichtige, einen Occasions-Automaten einzusetzen
(Ziffer 32 der Stellungnahme vom 15. November 2021, act. 42). – Die Überlegungen der
Beschwerdegegnerin erscheinen sachlich begründet und nachvollziehbar. Auch hier ist
die Vorinstanz nicht davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerin bei der
Kalkulation von einem rechtswidrigen Verständnis des Vollkostenprinzips ausgegangen
ist.
Die durchschnittlichen Personalkosten, wie sie in den Grenzkosten je
Chauffeureinsatzstunde zum Ausdruck kommen, liegen bei der Beschwerdeführerin in
der Grössenordnung von CHF 45, bei der Beschwerdegegnerin in der Grössenordnung
von CHF 49. Daraus kann jedenfalls kein Hinweis darauf abgeleitet werden, im
Gegensatz zur Beschwerdeführerin kalkuliere die Beschwerdegegnerin zulasten
anderer insbesondere vom Bund mitfinanzierter Linien für die Linien 80.252 und 80.253
mit ungerechtfertigt tiefen Personalkosten. Die tieferen Kosten sind deshalb in erster
Linie auf die durchschnittlichen Kilometerkosten, wie sie in den Grenzkosten je
Fahrzeugkilometer (ohne Treibstoff) von 50 Rappen bei der Beschwerdegegnerin im
Vergleich zu jenen der Beschwerdeführerin von 64 Rappen zurückzuführen.
Ergebnis
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin liegen damit keine schwerwiegenden
Indizien dafür vor, dass das Angebot der Beschwerdeführerin die für die
Betriebskosten- und Planrechnungen lediglich sachgemäss massgebenden Prinzipien
4.4.
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5. Zusammenfassung
Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung und das ihr
beigelegte Protokoll zur Offertöffnung den rechtlichen Anforderungen an deren Inhalt
genügten und es der Beschwerdeführerin insbesondere erlaubten, den Zuschlag
sachgerecht anzufechten. Soweit die Vorinstanz eine Verpflichtung traf, aufgrund der
sich aus dem Angebot der Beschwerdeführerin ergebenden ungewöhnlich hohen
Kennzahlen zu den offerierten Erlösen und Kostendeckungsgraden je produzierten
Kilometer Erkundigungen einzuholen, ist sie ihr nachgekommen. Die von der
Beschwerdeführerin als ungewöhnlich hoch beurteilten von der Beschwerdegegnerin
offerierten Erlöse beschlagen die Vollkostenrechnung nicht. Aus der Kostenrechnung
der Beschwerdegegnerin ergeben sich – anders als aus ihrer Offerte für die Linie
80.731 (vgl. dazu VerwGE B 2021/199 vom 23. Juni 2022) – keine konkreten Hinweise
darauf, dass sich der Bund indirekt an der Finanzierung der Kosten der offerierten
Linien 80.252 und 253 beteiligen müsste. Die Vorinstanz traf keine Verpflichtung, das
Angebot der Beschwerdegegnerin vom Verfahren auszuschliessen. Die Beschwerde
erweist sich deshalb als unbegründet. Sie ist abzuweisen.
6. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens von der Beschwerdeführerin zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP).
Eine Entscheidgebühr von CHF 7'000 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der
Gerichtskostenverordnung; sGS 914.12). Sie ist mit dem von der Beschwerdeführerin
in der gleichen Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.
Die Beschwerdeführerin hat die obsiegende Beschwerdegegnerin für das
Beschwerdeverfahren ausseramtlich zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98
VRP). Der Vertreter der Beschwerdegegnerin, der als Rechtsanwalt berufsmässig tätig
ist, ist Mitglied ihres Verwaltungsrats, jedoch nicht zeichnungsberechtigt. Er führt damit
die Angelegenheit nicht als Organvertreter. Er hat keine Kostennote eingereicht. Ein
pauschales Honorar von CHF 7'000 zuzüglich pauschale Barauslagen von CHF 280
erscheint angemessen (Art. 19, Art. 22 Abs. 1 Ingress und lit. b und Art. 28 der
Honorarordnung, sGS 963.75). Die Beschwerdegegnerin beantragt zwar – ohne
besondere Begründung – auch die Entschädigung der Mehrwertsteuer, ist jedoch
gemäss Art. 13 Abs. 1 RKV verletzt hat. Ist die Vorinstanz in Ausübung ihres
weitgehenden Ermessens zum Schluss gekommen, die Beschwerdegegnerin habe
ihrem Angebot eine Kalkulation zugrunde gelegt, welche die Preisbildungsvorgaben
einhalte, hat sie das Angebot der Beschwerdegegnerin zu Recht nicht vom Verfahren
ausgeschlossen.
bis
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selbst mehrwertsteuerpflichtig und kann die ihr in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer
ihrerseits als Vorsteuer in Abzug bringen. Die Mehrwertsteuer ist dementsprechend
nicht zu entschädigen (Art. 29 HonO).