# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2f23a57e-b77f-534b-a0cc-c35b2c0f055a
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_002
**Year:** 2013
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
a.
A_ a fait notifier le 22 août 2012 à B_SA, à l'adresse de son administrateur, C_, un commandement de payer, poursuite no 1_ de l'Office des poursuites du Canton de Genève, où se trouve le siège de cette société, pour le montant de 8'608 fr. avec intérêts à 5% dès le 10 août 2008 dû selon reconnaissance de dette du 26 février 2009.
b.
La poursuivie a déclaré faire opposition à cette poursuite et a fait état de son non-retour à meilleure fortune.
c.
Conformément à l'art. 265a al. 1 LP, l'Office des poursuites a transmis d'office au Tribunal de première instance, par acte du 7 septembre 2012, l'exception de non-retour à meilleure fortune soulevée par B_SA.
B. a.
Par décision
DTPI/10018/2012
du 17 septembre 2012, notifiée à A_ par pli du même jour, le Tribunal de première instance a invité ce dernier à s'acquitter d'une avance de frais de 300 fr. dans un délai échéant au 17 octobre 2012.
Dans sa décision, le Tribunal a relevé qu'il appartenait à la partie requérante, donc à A_, qui avait déposé le 10 septembre 2012 une requête en opposition pour non-retour à meilleure fortune à l'encontre de B_SA, de verser l'avance des frais selon les art. 98, 101 al. 1, 248 ss et 251 lit. a CPC et 48 de l'ordonnance sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OELP).
b.
Par courrier du 19 septembre 2012 adressé au Tribunal de première instance, A_ a sollicité la rectification de la décision précitée, observant que, par inadvertance manifeste, l'avance de frais lui avait été adressée, alors que c'était B_SA qui avait soulevé l'exception de non-retour à meilleure fortune.
c.
Ce courrier étant demeuré sans réponse, A_ a formé le 27 septembre 2012 un recours auprès de la Cour de justice à l'encontre de la décision no
DTPI/10018/2012
du Tribunal de première instance, sollicitant à titre préalable l'octroi de l'effet suspensif et concluant au fond à ce que la décision entreprise soit réformée et qu'il soit constaté qu'il n'avait pas à fournir d'avance de frais pour une quelconque requête en opposition pour non-retour à meilleure fortune.
d.
Par décision du 2 octobre 2012, l'effet suspensif requis a été accordé.
e.
Invité à donner son avis sur le recours, en application de l'art. 324 CPC, le premier juge s'est déterminé par pli du 2 novembre 2012, dont le recourant a reçu copie.
Le Tribunal a reconnu que la motivation de sa décision était erronée en ce qu'elle qualifiait le recourant de requérant en opposition pour non-retour à meilleure fortune alors que la requête émanait de l'Office des poursuites; en revanche, la décision était fondée dans son résultat, car il était conforme au système des avances de frais en matière de poursuite d'astreindre le créancier à fournir ces avances.
f.
En date du 6 novembre 2012, le recourant a été avisé que la cause était mise en délibération.

## Considerations

EN DROIT
1.
1.1
La décision, qui statue sur une avance de frais, est sujette à recours
(art. 103 CPC).
Cela vaut également en matière de poursuite pour dettes et faillite, puisque le CPC est applicable aux décisions judiciaires en ce domaine (art. 1 lit. c CPC). Font partie de ces décisions celles prises lors de procédures de pur droit de poursuites, telles que l'opposition à retour à meilleure fortune (art. 265 al. 1 LP; HALDY, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 17 ad art. 1 CPC).
Selon que la décision est qualifiée d'ordonnance d'instruction ou d'autre décision (art. 319 lit. b ch. 1 et ch. 2 CPC), le délai de recours sera respectivement de dix jours ou de trente jours (sauf en matière sommaire : art. 321 al. 2 CPC).
La décision qui ordonne une avance de frais (art. 98 CPC) appartient à la catégorie des "ordonnances d'instruction" selon la jurisprudence de la Cour de céans, suivant sur ce point l'avis de TAPPY (Code de procédure civile commenté, 2011, n. 4 ad art. 103 CPC;
ACJC/774/2012
du 25 mai 2012 et
ACJC/1143/2012
du 5 juillet 2012; contra : HOHL, Procédure civile, Tome II, 2010, n. 2483 p. 448).
Il s'ensuit que le délai de recours contre ce type de décision est de 10 jours (art. 321 al. 2 CPC).
La procédure applicable au contentieux en matière d'avance de frais n'est pas définie par le CPC.
TAPPY propose de soumettre ces litiges, par analogie, à la procédure sommaire qui doit pouvoir être étendue par voie prétorienne à des cas non expressément prévus par la loi, dès lors que les art. 248 et ss CPC n'énumèrent pas exhaustivement les cas d'application de cette procédure (TAPPY, op. cit., n. 11 ad art. 103 et n. 13 ad art. 101 CPC).
Concernant le champ d'application de la procédure sommaire, BOHNET relève du reste qu'il faut comprendre par "cas prévus par la loi" (art. 248 a CPC) non seulement les dispositions qui renvoient expressément à la procédure sommaire, mais également celles qui imposent une telle procédure, au vu de la finalité de la réglementation (BOHNET, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 7 ad art. 248 CPC).
Au vu de ces éléments, il est logique de soumettre à la procédure sommaire le recours en matière d'avance de frais, qui doit être traité avec rapidité au terme d'une instruction limitée, afin que les droits au fond, que le demandeur entend faire valoir après règlement de l'avance de frais, ne souffrent pas d'une procédure incidente longue à l'excès.
1.2
En l'occurrence, le recours soumis à la Cour de céans a été déposé en temps utile, soit dans les dix jours suivant la notification de la décision entreprise (art. 321 al. 2 CPC).
Sur le plan formel, le recours est écrit et signé; sa motivation, bien que très succincte, peut être considérée comme admissible, le recourant dénonçant une constatation manifestement inexacte des faits par le Tribunal, qui avait indiqué à tort qu'il avait déposé une requête en opposition pour non-retour à meilleure fortune (art. 320 lit. b et 321 al. 1 CPC).
Le recours est ainsi recevable.
2. 2.1
A teneur de l'art. 98 CPC, le Tribunal peut exiger du demandeur une avance à concurrence de la totalité des frais judiciaires présumés.
Cette disposition remplace, en matière de procédure judiciaire de poursuite, celle de l'art. 49 OELP, abrogée lors de l'entrée en vigueur du CPC. Selon l'ancienne disposition, l'émolument pour les décisions judiciaires devait être avancé par la partie qui saisissait l'autorité judiciaire ou qui recourait contre une décision.
L'art. 98 CPC consacre ainsi le même principe.
Par ailleurs, en droit de la poursuite, comme en droit de la faillite, la loi prescrit au créancier, qui requiert des actes de l'administration, d'en faire l'avance de frais (p. ex. art. 68, 105, 169 LP).
2.2
Il appartient au créancier de requérir la poursuite. Le commandement de payer est alors notifié au débiteur à réception de la réquisition de poursuite (art. 67, 69 et 71 al. 1 LP).
Le débiteur poursuivi qui entend former opposition doit, verbalement ou par écrit, en faire la déclaration (art. 74 LP).
S'il conteste son retour à meilleure fortune, il doit le mentionner expressément dans son opposition, sauf à être déchu du droit de faire valoir ce moyen (art. 75 al. 2 LP).
Si le débiteur fait opposition en contestant son retour à meilleure fortune, l'office soumet l'opposition au juge du for de la poursuite. Celui-ci statue après avoir entendu les parties; sa décision n'est sujette à aucun recours (art. 265a al. 1 LP).
2.3
2.3.1
Le recourant, se prévalant de cette dernière disposition, a relevé qu'il n'avait ni soulevé l'opposition de non-retour à meilleure fortune, moyen qui incombait à la débitrice, ni déposé de requête devant le Tribunal pour faire écarter cette opposition, si bien que l'avance de frais ne pouvait être exigée de lui.
2.3.2
Il est manifeste que le Tribunal, en tant qu'il a fait référence à une requête déposée par le recourant, a commis une erreur qu'il a d'ailleurs reconnue.
Ce nonobstant, le premier juge a maintenu que sa décision était néanmoins bien fondée, dès lors que le créancier devait être assimilé au demandeur car il était celle des parties qui avait intérêt à l'avancement du processus de recouvrement.
2.3.3
Ainsi que relevé supra, l'avance de frais, si elle est requise, doit l'être auprès du demandeur à teneur du texte clair de l'art. 68 CPC.
Il ressort en effet des travaux préparatoires qu'il a été expressément exclu de soumettre le défendeur à l'obligation d'avancer les frais. Le législateur a considéré que le risque financier du procès devait être supporté par le demandeur (TAPPY, op. cit., n. 4 et 11 ad art. 98 CPC et réf. citées).
2.3.4
Dans le cas présent, la difficulté tient au fait que la procédure sommaire de levée de l'exception de non-retour à meilleure fortune est soumise directement au Tribunal par l'Office des poursuites lorsque le débiteur en a fait la déclaration lors de la notification du commandement de payer.
Le créancier n'a à cet égard aucun contrôle, ni aucun choix, si ce n'est celui de retirer la poursuite. C'est pourquoi la doctrine est divisée sur cette question de l'avance de frais que le Tribunal fédéral ne paraît pas avoir tranchée.
Alors que HUBER, suivant en cela la jurisprudence de plusieurs tribunaux cantonaux, considère que le débiteur, en soulevant l'exception de non-retour à meilleure fortune, provoque en quelque sorte l'ouverture de la procédure judiciaire relative à cette exception, sans que le créancier n'intervienne, situation qui justifierait que le débiteur soit astreint à en avancer les frais (HUBER, in STAEHELIN, BAUER, STAEHELIN, Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, II, 2010, n. 21 ad art. 265a LP; PETER, Edition annotée de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2010, n. 2 ad art. 265 a LP et réf. citées), d'autres auteurs, cités par le premier juge, sont d'avis contraire et entendent astreindre le créancier à l'avance de frais (GILLIERON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, n. 14 ad art. 265a LP; JEANDIN, CR-LP, 2005, n. 18 ad art. 265a LP).
Quant à NÄF, il mentionne l'alternative sans prendre position (in HUNKELER, Kurzkommentar SchKG, 2009, n. 7 ad art. 265a LP).
La Cour de céans juge qu'il est conforme au principe général exprimé par les art. 98 CPC et 68 LP que le créancier soit astreint à avancer les frais de la procédure judiciaire permettant d'écarter l'exception de non-retour à meilleure fortune, à l'exemple de ce qu'il devra faire dans l'étape suivante lorsqu'il s'agira d'obtenir que soit écartée l'opposition du débiteur.
Cela est aussi justifié par le fait que le créancier est en mesure de savoir, déjà lorsqu'il requiert la poursuite, que la créance qu'il choisit de mettre en poursuite est antérieure à la faillite de son débiteur et il doit donc s'attendre à ce que celui-ci soulève, le cas échéant, le moyen tiré de l'art. 265a LP.
Ainsi, en assimilant le recourant au demandeur, dans la procédure de levée de l'exception de non-retour à meilleure fortune, soumise d'office au juge du for de la poursuite, le Tribunal n'a pas violé la loi et sa décision, qui était fondée malgré la constatation manifestement inexacte des faits dénoncée par le recourant, n'a pas à être annulée.
3.
Le recourant, qui succombe au recours, sera condamné aux frais judiciaires de celui-ci, arrêtés à 150 fr., montant correspondant à l'avance de frais versée, qui est acquise à l'Etat par compensation (art. 106 al. 1 et 111 al. 1 CPC).
Il n'y a pas lieu à fixation de dépens, l'intimée n'étant pas intervenue dans le cadre du recours (art. 95 al. 3 CPC).
* * * * *