# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fb801454-f9a2-5318-9d19-3174f3f905da
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_005
**Year:** 2016
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

considérant en fait
A. a) A._ a été entendu en qualité de personne appelée à donner des renseignements (ci-après PADR) le 2 novembre 2015 par la Police de sûreté (DO/2'001 ss) et le 25 avril 2016 par le Ministère public (DO/bordereau recours, pce 3). Ces auditions se sont déroulées dans le cadre de la procédure pénale (F 14 3629) ouverte à l’encontre de B._ pour escroquerie, gestion déloyale, blanchiment d’argent, faux dans les titres, appropriation illégitime, abus de confiance, vol, atteinte astucieuse aux intérêts pécuniaires d’autrui.
Au cours de l’audition, la Procureure en charge du dossier a indiqué à A._ qu’au vu des déclarations qu’il venait de faire, elle ouvrait une procédure pénale contre lui pour gestion déloyale étant donné qu’en qualité d’administrateur de la société C._ SA, il a lésé les intérêts de ladite société. Elle a attiré son attention sur le fait qu’en tant que prévenu il avait le droit de ne pas répondre à ses questions et de faire appel à un avocat (DO/bordereau recours, pce 3, p. 7, lignes 211 ss).
Par décision d’ouverture d’instruction du 25 avril 2016 (DO/5'007), A._ a été mis en prévention de gestion déloyale, éventuellement abus de confiance, éventuellement appropriation illégitime, éventuellement vol.
b) Par courrier du 2 mai 2016 (DO/7'000 s.), Me Pierre Bydzovsky a annoncé la constitution de son mandat, requis l’assistance judiciaire pour son client et sa désignation comme défenseur d’office de celui-ci.
Invité à un complément d’informations sur sa situation financière celui-ci y a donné suite par courrier de son mandataire du 13 mai 2016. Il a également requis le retrait du procès-verbal de son audition du 25 avril 2016, en soutenant qu’il n’avait pas été informé de ses droits de manière complète (DO/bordereau recours, pce 6, p. 2, ch. 13).
B. Le 19 mai 2016, la Procureure a décidé de retirer le procès-verbal du 25 avril 2016 du dossier de A._ (F 16 4054) mais de le conserver dans le dossier pénal de B._ (F 14 3629). Dans cette même ordonnance, elle a refusé la requête d’assistance judiciaire en annonçant que la requête de désignation du défenseur d’office fera l’objet d’une décision allant dans ce sens. Par ordonnance du même jour, Me Pierre Bydzovsky a été désigné défenseur d’office de A._ avec effet rétroactif au 2 mai 2016 (DO/bordereau recours, pce 1).
C. Le 27 mai 2016, A._ a recouru contre la décision du 19 mai 2016 en prenant les conclusions suivantes :
« - Annuler la décision du Ministère public du 19 mai 2016 ;
- Ordonner à la direction de la procédure d’écarter le procès-verbal de l’audition de M. A._ du 25 avril 2016 [recte] des procédures F 16 40 54 et F 14 36 29 ;
- Mettre M. A._ au bénéfice de l’assistance juridique à compter du 2 mai 2016 ;
- Débouter le Ministère public de toute autre ou contraire conclusion ;
- Mettre les frais et dépens de la présente procédure de recours à charge de l’Etat de Fribourg. »
Dans ses observations du 20 juin 2016, le Ministère public a conclu au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité, et à ce que les frais et dépens de la procédure soient mis à la charge
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du recourant. En annexe à ses observations, il a transmis le dossier pénal concernant A._.
Par courrier de son mandataire du 29 juin 2016, A._ a déposé une réplique spontanée en persistant dans ses conclusions.

## Considerations

en droit
1. a) Le recours à la Chambre pénale est ouvert contre les décisions rendues par le Ministère public (art. 393 al. 1 let. a CPP et 85 al. 1 LJ).
b) La décision attaquée a été adressée au mandataire du recourant par courrier simple le 19 mai 2016. Celui-ci indique qu’elle lui a été notifiée le lendemain. Par conséquent, le recours, déposé le 27 mai suivant, l’a été en temps utile, soit dans le délai de dix jours prévu par l’art. 396 al. 1 CPP.
c) Le recours est motivé et doté de conclusions; il est par conséquent recevable en la forme (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP). En revanche le chef de conclusions relatif au retrait du procès-verbal du 25 avril 2016 du dossier pénal du recourant est manifestement irrecevable faute d’intérêt, ce retrait ayant déjà eu lieu.
2. a) Dans un premier grief (recours, p. 5 s., let. B, ch. 1), le recourant invoque la violation des art. 141 al. 5, 143 al. 1 let. c, 158 al. 1 let. c et al. 2 CPP et soutient qu’il n’a pas été informé de son droit d’être assisté d’un avocat au début de son audition du 25 avril 2016, où il était entendu et convoqué en tant que PADR. Il affirme que, contrairement à ce que laisserait entendre le Ministère public, le procès-verbal en question ne mentionnerait pas qu’il a été informé d’un tel droit. De l’avis du recourant, ce procès-verbal serait absolument inexploitable et doit être écarté dans les deux procédures, avec comme conséquence que la direction de la procédure ne pourra plus se rapporter aux propos tenus par le prévenu lors de ladite audience sauf à violer l’art. 141 al. 5 CPP. Par ailleurs, le recourant souligne que la direction de la procédure refuse de retirer ce  dans la procédure F 14 3629, dans laquelle le recourant a été mis en prévention et dans laquelle on ne peut théoriquement exclure, par hypothèse, que les parties plaignantes cherchent à lui reprocher d’être le complice de B._. Auquel cas, le maintien du procès-verbal pourrait être retenu à sa charge, alors que cet élément de preuve aurait été obtenu en violation des garanties de la défense. Au demeurant, le recourant soutient que, s’il suffisait de scinder une procédure en diverses procédures connexes pour pouvoir continuer à exploiter des éléments de preuve obtenus illicitement dans un volet d’une affaire, l’art. 141 CPP serait vidé de son sens.
Dans ses observations du 20 juin 2016 (p. 3 s.), le Ministère public relève qu’au début de son audition du 25 avril 2016, le recourant a été informé de ses droits et obligations au sens des art. 178 ss CPP, dont notamment l’art. 181 CPP. Il soutient que, contrairement à ce qui est allégué dans le recours, l’art. 158 al. 1 let. c CPP s’applique exclusivement au prévenu et non pas à la personne appelée à donner des renseignements. Cette dernière peut se faire assister d’un avocat, toutefois, le respect de ce droit n’est pas une condition de validité de l’audition. Le Ministère public précise que le recourant n’est pas prévenu dans les deux procédures mais uniquement dans la sienne (F 16 4054) et qu’il est soupçonné d’avoir commis une infraction au détriment de D._ Ltd, respectivement B._. Par contre, actuellement aucun élément ne permet d’affirmer que le recourant a participé aux malversations prétendument commises par B._ au détriment des investisseurs de D._ Ltd. Ainsi, selon le principe de l’unité de la
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procédure (art. 29 CPP), seuls les coauteurs ou participants à une même infraction doivent être poursuivis et jugés conjointement. Il s’en suivrait que les déclarations du recourant faites en qualité de PADR dans le cadre de la procédure pénale dirigée contre B._ sont exploitables vu que les droits et obligations au sens de l’art. 180 et 181 CPP lui ont été communiqués. Par contre, pour les motifs exposés dans la décision attaquée, le procès-verbal litigieux ne sera pas versé au dossier du recourant, ce qui entraine l’irrecevabilité du recours sur ce point.
Dans sa réplique spontanée du 29 juin 2016 (p. 2, ch. 3 ss), le recourant soutient que pour pouvoir faire usage du droit d’être accompagné d’un avocat, le PADR doit en avoir été informé avant le début de son audition et que l’information sur les droits du PADR doit être exécutée selon l’art. 158 CPP, de manière complète. Cette solution ressortirait expressément du texte légal qui dispose que les PADR ne sont pas tenues de déposer et que les dispositions concernant l’audition de prévenus, dont l’art. 158 al. 1 let. c CPP, s’appliquent par analogie. Le procès-verbal litigieux serait absolument inexploitable et devrait être retiré de tous les dossiers de procédure. Le fondement de cette solution serait que la direction de la procédure et les parties, dont le recourant, qui n’a eu accès qu’au dossier de la procédure F 16 4054, ignorent comment l’une et l’autre procédure vont évoluer. Cela d’autant plus que les lésés seraient en partie les mêmes ainsi que les atteintes reprochées.
b) Selon l’art. 76 al. 1 CPP, les dépositions des parties, les prononcés des autorités ainsi que tous les actes de procédure qui ne sont pas accomplis en la forme écrite sont consignés au procès-verbal. Le principe de l’obligation de documenter s’applique à tous les stades de la procédure et par conséquent également à la procédure d’investigation de la police. Il vise aussi bien les dépositions des parties que les prononcés des autorités (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Petit commentaire - Code de procédure pénale [PC CPP], 2016, art. 76 n. 1 s.). Les  de procédure relatent tous les actes essentiels de procédure et indiquent notamment le fait que les personnes entendues ont été informées de leurs droits et de leurs devoirs (art. 77 let. d CPP). Un acte est illégal ou à tout le moins inefficace, s’il n’est pas consigné expressément au procès-verbal. Le silence du procès-verbal sur l’accomplissement d’une formalité imposée par la loi implique que celle-ci n’a pas été observée. A défaut pour les parties ou pour l’autorité de pouvoir renverser cette présomption en démontrant, notamment dans le cadre de la rectification du procès-verbal dont il est question à l’art. 79 CPP, qu’en dépit de la non verbalisation, la formalité a néanmoins été respectée lors de l’accomplissement de l’acte, celui-ci sera frappé de nullité ou d’inefficacité. En cas de non respect d’une règle de validité, le procès-verbal n’est pas exploitable (cf. 141 al. 2 CPP). Tel est le cas si, en violation de l’art. 77 let. d CPP, lors de l’audition, les personnes entendues n’ont pas été informées de leurs droits ou devoirs (BOMIO in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse [CR CPP], 2011, art. 77 n. 3 ; KERNER in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung [BAKO StPO], 2e éd., 2014, art. 77 n. 8). Il ne faut par ailleurs pas perdre de vue que la décision finale quant à l'exploitabilité d'une preuve revient au juge du fond, si bien qu'en cours d'instruction il n'y a lieu de constater l'inexploitabilité d'une preuve et de l'écarter du dossier que dans des cas manifestes (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., art. 141 n. 5).
Aux termes de l’art. 143 al. 1 CPP, le comparant est notamment informé, au début de l'audition, de l'objet de la procédure et de la qualité en laquelle il est entendu (let. b) et il est avisé de façon complète de ses droits et obligations (let. c). Cette disposition pose les règles de base qui doivent être respectées lors de chaque audition, des règles particulières étant également énoncées aux articles 158 (prévenu), 177 (témoin) et 181 CPP (personne appelée à donner des renseignements). L’art. 180 al. 1 CPP prescrit que les personnes appelées à donner des renseignements au sens de l'art. 178 let. b à g CPP ne sont pas tenues de déposer, les dispositions concernant l'audition de prévenus leur étant au surplus applicables par analogie. Le
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texte légal n'impose donc pas expressément une information sur un droit de faire appel à un défenseur. De nombreux auteurs exposent que ce droit existe, avec l'une au l'autre nuance (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., art. 180 n. 6 et réf.; SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., 2013 p. 382 n° 928 et Praxiskommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd., 2013, art. 158 n. 16-17; BSK StPO - RUCKSTUHL, art. 158 n. 33 ss; CR CPP - VERNIORY, art. 158 n. 26-28). Le Tribunal fédéral n'a pas encore été amené à se prononcer en jurisprudence publiée. L'absence de cette mention ne saurait donc être en l'état constitutive d'un cas d'inexploitabilité manifeste.
c) En l’espèce, au début de l’audition, le recourant a reçu les informations suivantes : « Vous êtes entendu aujourd’hui en qualité de personne appelée à donner des renseignements (art. 178 lit. a CPP) dans le cadre de la procédure pénale que j’instruis [je = la Procureure] contre B._ pour escroquerie, gestion déloyale, blanchiment d’argent, faux dans les titres, appropriation illégitime, abus de confiance, vol, atteinte astucieuse aux intérêts pécuniaires d’autrui. Vous n’êtes pas tenu de déposer (art. 180 al. 1, 178 lit. b à g CPP). Vos dépositions peuvent être utilisées comme moyens de preuve » (DO/bordereau recours, pce 3 p. 2). Il n'a donc pas été communiqué au recourant qu’il avait la possibilité d’être assisté d’un avocat. Le Ministère public a décidé de retirer le procès-verbal du dossier du recourant en raison de l’art. 131 al. 2 CPP applicable en cas de défense obligatoire.
En ce qui concerne un retrait du dossier pénal de B._, la situation est différente. D'une part le recourant n'y est pas mis en cause comme prévenu et n'y a dès lors pas qualité de partie. Cette qualité n'existe que pour B._, qui, lui, pourra se prévaloir d'une irrégularité, s'il y a intérêt, et sera habilité à le faire. A._ ne court quant à lui pas le risque de se voir opposer le procès-verbal en question dans le procès du premier cité. Sa crainte que cela devienne le cas si son statut devait évoluer au cours de cette procédure est elle aussi infondée en l'état. En effet si tel devait devenir le cas, son nouveau statut de prévenu dans cette cause lui permettra alors de se prévaloir d'une inexploitabilité en raison du vice invoqué. Il en découle une absence d'intérêt au recours et conséquemment l'irrecevabilité de celui-ci sur ce point.
D'autre part et dans l'hypothèse d'un intérêt reconnu, étant donné que dans cette cause l'audition demeure valide en tant qu'audition en qualité de PADR, l'absence de règle claire quant au droit à la présence d'un défenseur dans ce cadre, l'absence de la mention d'un tel droit ne peut être constitutive d'un cas d'inexploitabilité manifeste, comme exposé ci-avant. La conséquence en serait donc en ce cas qu'il y a lieu de faire preuve de retenue et de ne pas prononcer une élimination du dossier.
d) Au vu de ce qui précède, le grief relatif au retrait du procès-verbal litigieux du dossier de B._ est irrecevable, respectivement n’est pas fondé.
3. a) Dans un deuxième et troisième grief (recours, p. 6 ss, let. B, ch. 2 et ch. 3), le recourant conteste le refus d’octroi de l’assistance judiciaire. Il invoque la violation des art. 130, 132 al. 1 let. b, 135 CPP, 6 § 3 let. c CEDH et 29 al. 3 Cst. en soutenant que le Ministère public a méconnu la distinction légale entre la défense d’office en cas de défense obligatoire (art. 132 al. 1 let. a CPP) et les autres cas de défense d’office (gratuite), soit si le prévenu ne dispose pas de moyens nécessaires et que l’assistance d’un défenseur est justifiée pour sauvegarder ses intérêts, hors cas de défense obligatoire. Le recourant précise qu’il se trouve dans un cas de défense obligatoire, si bien que le Ministère public ne peut pas faire dépendre la prise en charge des frais de défense par l’Etat de la preuve de l’indigence du prévenu comme l’a rappelé le Tribunal fédéral (cf. ATF 139 IV 113, consid. 5.1). Il invoque également une constatation erronée des faits et violation de l’art. 2 al. 2 CC en reprochant au Ministère public d’avoir fait application de la théorie de la transparence (Durchgriff). Ce dernier retiendrait à tort que le recourant et la société
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C._ SA ne ferait qu’un au motif qu’il serait "le seul administrateur" de celle-ci. En d’autres termes, la direction de la procédure enjoindrait le recourant à puiser dans les comptes de la dite société pour payer ses frais de défense, tout en le mettant en prévention à ce titre. Le recourant relève qu’il n’est pas le seul administrateur et que cette société est administrée par deux autres personnes. Par surabondance, le recourant rappelle que le procès-verbal du 25 avril 2016 est inexploitable, de sorte que les allégations du Ministère public portant sur le fait qu’il y ait identité de personnes ne reposeraient sur aucun moyen de preuve.
Dans ses observations, le Ministère public relève que, contrairement à l’état de fait décrit dans l’ATF 139 IV 113, le recourant a été mis au bénéfice d’un défenseur d’office (défense obligatoire) par ordonnance du 19 mai 2016. Ainsi, son indemnisation sera supportée par l’Etat (art. 135 al. 1 CPP). Par contre, l’assistance judiciaire gratuite lui a été refusée au motif qu’il n’avait pas fourni toutes les indications et documents nécessaires afin d’établir son indigence. De l’avis du Ministère public, « ni la loi ni la jurisprudence du Tribunal fédéral ne confèrent au prévenu, au bénéfice d’une défense d’office, le droit d’être définitivement libéré des frais occasionnés par sa défense obligatoire et avancée par l’Etat [...]. Au cas où A._ devrait être condamné, le Service de la justice pourra exiger de lui le remboursement des frais liés à la défense d’office déjà à l’issue de la procédure (art. 123 al. 3 LJ et art. 59 RJ). Pour ce motif, il convient de déterminer s’il est indigent ». Or, les quelques pièces qu’il a fournies ne prouveraient pas sa prétendue indigence. Notamment, l’extrait de l’Office des poursuites démontre qu’il omet d’honorer des obligations de paiement mais non pas qu’il ne serait pas en mesure de le faire. Quant à la contestation relative à l’application de la théorie de la transparence, le Ministère public constate que, dans un des accords figurant au dossier, A._ a pu décider du sort des actions de la société C._ SA sans associer le dénommé E._ à cette opération. Le Ministère public ajoute qu’il est possible que cette personne n’œuvrait pas encore à l’époque en qualité de coadministrateur de la dite société mais qu’il n’en sait rien car A._ n’a pas fourni des pièces ou explications à ce sujet. Le Ministère public relève que « force est de constater que A._ semble actif dans plusieurs sociétés. Selon le courant normal de la vie, l’on peut présumer que ces activités commerciales soient rémunérées. Nous ignorons tout à ce propos puisque A._ [recte] ne nous a pas fourni de pièces ». En résumé, le recourant n’aurait pas fourni des indications complètes et des documents sur tous les éléments de sa situation financière de sorte que sa "requête d’assistance juridique gratuite" doit être rejetée.
Dans sa réplique (p. 4, ch. 18 ss), le recourant soutient avoir fourni toutes les informations sur sa situation patrimoniale, dont ses dernières taxations ainsi que sa déclaration fiscale et un extrait des poursuites qui établit qu’il est indigent. Il relève que le Ministère public continue à se référer au procès-verbal litigieux qui est inexploitable. Enfin, le recourant répète que la direction de la procédure lui demanderait d’utiliser les actifs et les comptes d’une société qui ne lui appartiennent pas ce qui lui serait justement reproché dans les deux procédures ouvertes.
b) En l’espèce, Me Pierre Bydzovsky a été désigné défenseur d’office de A._ le 19 mai 2016 dans le cadre d’une défense obligatoire au sens de l’art. 132 al. 1 let. a CPP. Cette désignation d’office a pour conséquence directe l’indemnisation du défenseur désigné par l’Etat (art. 135 al. 1 CPP) au tarif horaire de CHF 180.- (art. 143 al. 2 LJ et 57 al. 2 RJ). Dès lors, il n’était pas indispensable de requérir l’octroi de l’assistance judiciaire – terme réservé dans le CPP uniquement à la partie plaignante – pour s’assurer le paiement des honoraires et débours de son défenseur d’office par l’Etat.
Selon l’art. 135 al. 4 CPP, le prévenu est astreint au remboursement de cette avance faite par l’Etat s’il est condamné à supporter les frais de procédure et si sa situation financière le permet. Par conséquent, il faut attendre l’issue de la procédure pénale avant d’examiner cette question de
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remboursement par le prévenu recourant dont la situation financière n’est de loin pas figée mais susceptible d’évoluer favorablement au vu des éléments du dossier.
c) Compte tenu de ce qui précède, le recours est infondé sur ce point.
4. Vu le sort du recours, les frais y relatif seront mis à la charge du recourant (art. 428 al. 1 CPP; art. 33 ss du Règlement sur la justice).
La Chambre pénale arrête elle-même l’indemnité du défenseur d’office pour la procédure de recours selon l’art. 57 al. 1 et 2 RJ (RFJ 2015 73). En l’espèce, pour la rédaction du recours et de la réplique, ainsi que l’examen de la détermination puis de l'arrêt, le temps y relatif peut être estimé au vu du dossier à environ 5 heures de travail; avec quelques autres petites opérations et les débours, l’indemnité sera fixée à CHF 1'000.-, TVA (8 %) par CHF 80.- en sus (cf. art. 56 ss du Règlement sur la justice).
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