# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 588bc421-e785-4024-87db-33e967bf6ebe
**Court:** BS_SVG
**Chamber:** BS_SVG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BS / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Tatsachen
I.
a) Die 1955 geborene Beklagte war ab 24. Juni 2010 Präsidentin des Verwaltungsrates und Geschäftsführerin der Firma D_ AG mit Einzelunterschrift (vgl. SHAB vom 30.6.2010, Klagebeilage/KB 5). Die Firma bezweckt die Auswahl von Führungskräften und Spezialisten in Pharma- und verwandten Bereichen sowie die Erbringung von anderen Dienstleistungen für Pharmaunternehmen, insbesondere im Personalbereich.
b) Am 6. Dezember 2011 unterzeichnete die Beklagte einen Antrag auf Abschluss einer Kollektiv-Krankentaggeldversicherung (vgl. KB 7, S. 1) und beantwortete dabei alle auf dem Formular „Gesundheitsdeklaration für Betriebsinhaber/in oder Einzelpersonen“ enthaltenen Fragen zu gesundheitlichen Einschränkungen oder Behandlungen mit „Nein“ (vgl. KB 7, S. 2). Die Klägerin nahm den Antrag an und versicherte die Beklagte mit einer Lohnausfallversicherung für Unternehmen ab 1. Januar 2012 mit einer fixen Lohnsumme von Fr. 240’000.00 (100 % des versicherten Lohnes) während 730 Tagen bei einer Wartefrist von 30 Tagen je Fall (vgl. Versicherungspolice Nr. 1241491, KB 1). Als Vertragsbestandteile wurden die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), Ausgabe 2011, vereinbart (vgl. KB 1 und 2).
c) Mit Schreiben vom August 2015 teilte die Klägerin der D_ AG eine Anpassung der Tarife sowie die Umstellung der AVB auf die Ausgabe 2016 mit (vgl. KB 8). Gleichzeitig gewährte sie ihr ein ausserordentliches Kündigungsrecht. Die D_ AG stimmte am 26. November 2015 der Geltung der AVB 2016 ab dem 1. Januar 2016 zu (vgl. KB 3) und führte den Vertrag weiter.
d) Mit dem Formular „Krankheitsanzeige“ vom 14. Juni 2016 meldete die D_ AG, dass die Beklagte ab dem 13. Juni 2016 arbeitsunfähig sei (vgl. KB 9). Gleichzeitig reichte sie das von Prof. Dr. E_ unterzeichnete Arbeitsunfähigkeitszeugnis vom 13. Juni 2016 ein (vgl. KB 10). Am 23. Juni 2016 verfasste Prof. Dr. E_ einen ärztlichen Bericht über die Beklagte (vgl. KB 11, S. 2 f.). Am 5. Oktober 2016 untersuchte Dr. F_ die Beklagte im Auftrag der Klägerin (vgl. Gutachten vom 18.10.2016, KB 12). Ferner suchte die Beklagte am 6. Oktober 2016 Dr. E_ auf, welcher zu Handen der Klägerin einen Bericht verfasste (vgl. KB 14). In der Folge leistete die Klägerin nach Abzug der vereinbarten Wartefrist von 30 Tagen vom 13. Juli 2016 bis zum 31. Dezember 2016 Taggelder für eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der Höhe von insgesamt Fr. 113'098.60 (vgl. KB 16). Am 15. Dezember 2016 äusserte sich der Konsiliararzt für Psychiatrie auf dem Fallbesprechungsformular (vgl. KB 15). Ab dem 19. Oktober 2016 befand sich die Beklagte in Behandlung in der G_ Klinik [...] ([...]) (vgl. KB 13). Mit Schreiben vom 6. November 2016 teilte Rechtsanwalt H_, [...], der Klägerin mit, dass er die Beklagte im „Leistungsfall 2016560032 - B_“ vertrete und reichte eine entsprechende Vollmacht vom 10. November 2016 ein (vgl. KB 17). Am 12. April 2017 informierte Rechtsanwalt C_, [...] ([...]), die Klägerin per Email dahingehend, dass er wegen der urlaubsbedingten Abwesenheit von Rechtsanwalt H_ die anwaltliche Vertretung der Beklagten übernommen habe und sandte ihr eine entsprechende Vollmacht vom 10. April 2017 zu (vgl. KB 18).
e) Mit Schreiben vom 2. Juni 2017 übermittelte die IV-Stelle das IV-Dossier der Beklagten an die Klägerin (vgl. KB 19). Den IV-Akten war zu entnehmen, dass die IV-Stelle für Versicherte im Ausland mit Verfügung vom 2. Mai 2013 der Beklagten nach Ablauf der einjährigen Wartefrist ab 1. März 2011 eine Viertelsrente und ab 1. Oktober 2011 eine ganze Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung zugesprochen hatte (vgl. KB 24). Mit Schreiben vom 30. Juni 2017 kündigte die Klägerin den Krankentaggeldversicherungsvertrag und machte dabei eine Anzeigepflichtverletzung der Beklagten geltend (vgl. KB 25). Dieses Schreiben wurde Rechtsanwalt C_, [...], am 3. Juli 2017 zugestellt (vgl. Track and Trace Auszug der Post, KB 26). Dieser antwortete mit Schreiben vom 10. Juli 2017, dass er die Annahme dieses Schreibens verweigere, weil er zur Entgegennahme von empfangsbedürftigen Willenserklärungen nicht befugt sei (vgl. KB 27). Darauf erwiderte die Klägerin mit Schreiben vom 21. Juli 2017 die Annahmeverweigerung sei unberechtigt (vgl. KB 28). Hierauf äusserte sich wiederum Rechtsanwalt C_ mit Schreiben vom 3. August 2017 (vgl. KB 29). Nachdem die Klägerin im Schreiben vom 6. September 2017 an ihrer Auffassung festgehalten und Rechtsanwalt C_ mit Schreiben vom 8. September 2017 hierzu Stellung genommen hatte (vgl. KB 30 und 31), teilte die Klägerin Rechtsanwalt C_ mit Schreiben vom 22. September 2018 mit, dass sie beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt Klage einreichen werde (vgl. KB 32).
II.
a) Mit Klage vom 9. Mai 2018 werden beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt folgende Rechtsbegehren gestellt:
1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Taggelder für den Zeitraum vom 13. Juni 2016 bis und mit 31. Dezember 2016 in der Höhe von insgesamt Fr. 113'098.60 nebst 5% Zins seit dem 4. Juli 2017 (eventualiter nebst 5% Zins von Fr. 12'493.45 seit 28. Juli 2016 und 5% Zins von Fr. 20‘381.45 seit 18. August 2016 und 5% Zins von Fr. 19‘726.50 seit 22. September 2016 und 5% Zins von Fr. 20‘384.05 seit 20. Oktober 2016 und 5% Zins von Fr. 19‘726.50 seit 15. Dezember 2016 und 5% Zins von Fr. 20‘384.05 seit 29. Dezember 2016) zurück zu erstatten.
2.
Es sei festzustellen, dass die Klägerin der Beklagten ab dem 1. Januar 2017 keine Taggeldleistungen mehr schuldet.
3.
Es sei festzustellen, dass die Versicherungsdeckung der Beklagten bei der Klägerin per 3. Juli 2017 gekündigt ist.
4.
Unter o/e Kostenfolge zu Lasten der Beklagten.
b) Mit Klageantwort vom 14. August 2018 (Postaufgabe 15. August 2018) stellt Rechtsanwalt C_, [...], im Auftrag der Beklagten folgende Rechtsbegehren:
1.
Die Klage vom 9.5.2018 sei sowohl in Bezug auf das Zahlungsbegehren (Antrag zu 1 der Klageschrift), als auch in Bezug auf das Feststellungsbegehren (Antrag zu 2 der Klageschrift), als auch in Bezug auf das Feststellungsbegehren (Antrag zu 3 der Klageschrift) als erfolglos und unbegründet abzuweisen.
2.
Unter Kostenfolge zu Lasten der Klägerin.
c) Die Klägerin hält mit Replik vom 22. Oktober 2018 an ihren Rechtsbegehren fest.
d) Innert Frist wurde keine Duplik eingereicht.

## Considerations

Entscheidungsgründe
1.
1.1.
Die vorliegende Klage betrifft eine Streitigkeit aus einer dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) unterstehenden Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung [Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG; SR 832.12]). Derartige Streitigkeiten sind privatrechtlicher Natur und unterliegen verfahrensrechtlich der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272). Nach Art. 7 ZPO können die Kantone ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für die Beurteilung von Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung zuständig ist. Im Kanton Basel-Stadt ist dies gestützt auf § 19 des basel-städtischen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) und § 82 Abs. 2 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) das Sozialversicherungsgericht. Ein Schlichtungsverfahren ist vorgängig nicht durchzuführen (BGE 138 III 558 E. 4).
1.2.
Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach den allgemeinen Vertragsbedingungen, Ausgabe 2016 der Beklagten (AVB, vgl. KB 4). Gemäss der Ziffer 10.3 der AVB 2016 steht der klagenden Partei wahlweise die Anrufung des Gerichts am schweizerischen Wohnort, am schweizerischen Arbeitsort oder in Basel-Stadt offen, weshalb das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit örtlich zuständig ist. Da auch die übrigen formellen Klagevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Klage einzutreten.
2.
2.1.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beklagte eine Anzeigepflichtverletzung begangen habe, indem sie am 6. Dezember 2011 beim Antrag auf Abschluss der Krankentaggeldversicherung auf dem Formular „Gesundheitsdeklaration für Betriebsinhaber/in oder Einzelpersonen“ alle Fragen zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder Behandlungen ‐ trotz der Behandlung bei Dr. E_ ‐ mit „Nein“ beantwortete (vgl. KB 7, S. 2). Folglich habe die Klägerin den Versicherungsvertrag zu Recht gekündet und Anspruch auf Rückerstattung der bereits geleisteten Taggelder in der Höhe von Fr. 113'098.60 zuzüglich Zins von 5%.
2.2.
Die Beklagte dagegen ist der Ansicht, dass keine Anzeigepflichtverletzung vorliege. Zusätzlich bringt sie vor, dass die Kündigung des Versicherungsvertrags von der Klägerin nicht korrekt vorgenommen worden sei.
2.3.
Strittig und zu prüfen ist deshalb zunächst, ob eine Anzeigepflichtverletzung vorliegt. Danach ist die Gültigkeit der Vertragskündigung zu untersuchen.
3.
3.1.
Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl. Art. 247 Abs. 1 ZPO). Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 und die dortigen Verweise).
3.2.
Das vorliegende Vertragsverhältnis betrifft eine Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen), weshalb nebst den vertraglichen Bestimmungen und den allgemeinen Versicherungsbedingungen auch die Bestimmungen des VVG zu beachten sind. Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen gemäss VVG sind privatrechtlicher Natur (BGE 133 III 439 E. 2.1 mit Hinweisen). Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertragsfreiheit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten, wobei sich der Vertragsinhalt betreffend die Zusatzversicherungen regelmässig nach den vorformulierten AVB richtet. Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt sodann die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält.
3.3.
Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Diese Grundregel, die durch abweichende gesetzliche Regelungen verändert werden kann, gilt auch im Bereich des Versicherungsvertragsgesetzes (BGE 130 III 321 E. 3.1; Nebel, in: Honsell/Vogt/Schnyder, Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, Art. 100 N. 4). Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.1 und 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (Die Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b).
3.4.
Dabei hat eine Partei den Beweis für eine rechtserhebliche Tatsache erbracht, wenn das zuständige Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit ihrer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit ist hierzu nicht erforderlich. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel unter den gegebenen Umständen nicht nennenswert ins Gewicht fallen. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass ergeben sich zum einen aus dem Gesetz selbst, zum anderen aus Rechtsprechung und Lehre. Diesen liegt die Überlegung zugrunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. Die Beweiserleichterung setzt demnach eine „Beweisnot“ voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können (BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.5).
4.
4.1.
Es ist strittig und zu prüfen, ob die Klägerin die für den Zeitraum vom 13. Juni 2016 bis und mit 31. Dezember 2016 bereits geleisteten Krankentaggelder aufgrund einer vorvertraglichen Anzeigepflichtverletzung der Beklagten zurückfordern kann.
Diesbezüglich ist zunächst zu klären, ob die Beklagte eine Anzeigepflichtverletzung begangen hat.
4.2.
4.2.1. Art. 6 VVG knüpft an die Art. 4 und 5 VVG an, in denen die vorvertraglichen Anzeigepflichten der antragsstellenden Versicherungsnehmerin umschrieben werden. Danach hat die antragsstellende Versicherungsnehmerin der Versicherungsgesellschaft anhand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen hin alle für die Beurteilung des versicherten Risikos erheblichen Tatsachen mitzuteilen, soweit und so wie sie ihr beim Vertragsabschluss bekannt sind oder bekannt sein müssen (Art. 4 Abs. 1 VVG). Erheblich sind diejenigen Gefahrstatsachen, die geeignet sind, den Entschluss der Versicherungsgesellschaft zu beeinflussen, den Vertrag überhaupt oder zu den offerierten Bedingungen abzuschliessen (Art. 4 Abs. 2 VVG). Dabei ist zu vermuten, dass Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, erheblich sind (Art. 4 Abs. 3 VVG). Als Gefahrstatsachen im Sinne von Art. 4 VVG gelten alle Tatsachen, die bei der Beurteilung der Gefahr in Betracht fallen und die Versicherungsgesellschaft über den Umfang des zu deckenden Risikos aufklären können; dazu sind nicht nur jene Tatsachen zu rechnen, welche die Gefahr verursachen, sondern auch solche, die bloss einen Rückschluss auf das Vorliegen von Gefahrenursachen gestatten. Die Anzeigepflicht des Antragstellers weist indessen keinen umfassenden Charakter auf. Sie beschränkt sich vielmehr auf die Angabe jener Gefahrstatsachen, nach denen die Versicherungsgesellschaft ausdrücklich und in unzweideutiger Art gefragt hat; die Antragstellerin ist daher ohne entsprechende Fragen nicht verpflichtet, von sich aus über bestehende Gefahren Auskunft zu geben (BGE 136 III 334 E. 2.3, 134 III 511 E. 3.3.2). Entscheidend ist, ob und inwieweit eine antragsstellende Versicherungsnehmerin nach ihren Kenntnissen der Verhältnisse gegebenenfalls nach den ihr von fachkundiger Seite erteilten Aufschlüssen eine Frage der Versicherungsgesellschaft nach dem Vorliegen einer Gefahrstatsache in guten Treuen verneinen durfte. Wann die Anzeigepflicht verletzt ist, beurteilt sich verschuldensunabhängig nach subjektiven wie auch nach objektiven Kriterien.
4.2.2.
Die in den AVB der Klägerin enthaltenen Bestimmungen entsprechen den gesetzlichen Regeln (vgl. Ziffer 4.3.3 AVB, KB 2)
.
So sehen die
AVB der Klägerin,
welche die Beklagte am 26. November 2015 akzeptiert hatte (vgl. KB 3), vor, dass diejenigen Personen, welche eine feste Lohnsumme versichern wollen, die Aufnahme in die Versicherung je einzeln mittels Aufnahmeantrag und Gesundheitsfragen zu beantragen haben (vgl. Artikel 5.1 Absatz 2 der AVB Ausgabe 2011 resp. Artikel 5.1 Absatz 3 der AVB Ausgabe 2016).
Entsprechend hat die
Klägerin der Beklagten vor Vertragsschluss das Formular „Gesundheitsdeklaration für Betriebsinhaber/in oder Einzelpersonen“ mit acht Gesundheitsfragen zugestellt. Darin wies sie die Beklagte ausdrücklich darauf hin, dass diese Fragen wahrheitsgetreu beantwortet werden müssen (vgl. KB 7, S. 2).
4.3.
Die Klägerin unterzeichnete das Formular mit den Gesundheitsfragen der Klägerin am 6. Dezember 2011 und beantwortete dabei die entsprechenden Fragen im Einzelnen wie folgt (vgl. KB 7, S. 2):
1)
Körpergrösse (cm)
Körpergewicht (kg)
2)
Besteht bei Ihnen zurzeit eine Arbeitsunfähigkeit?
Ø Nein
O Ja
weshalb?
3)
Sind Sie zurzeit in ärztlicher Behandlung?
Ø Nein
O Ja
weshalb?
behandelt durch? (Name, Adresse Ärztin/Arzt, Spital, Kuranstalt, Therapeut)
4)
Waren Sie in den letzten 24 Monaten wegen einer Krankheit und/oder eines Unfalles länger als drei Wochen ganz oder teilweise arbeitsunfähig?
Ø Nein
O Ja
Welche Krankheiten/Unfälle?
wann? Dauer?
behandelt durch? (Na-me, Adresse Ärztin/Arzt, Spital, Kuranstalt, Therapeut)
5)
Ist bei Ihnen in den nächsten 12 Monaten eine ärztliche Behandlung und/oder eine Operation vorgesehen?
Ø Nein
O Ja
weshalb?
6)
Bestehen Folgen einer Krankheit oder eines Unfalles?
Ø Nein
O Ja
weshalb?
7)
Bestehen sonstige gesundheitliche Einschränkungen?
Ø Nein
O Ja
weshalb?
Nur für Frauen:
8)
Besteht eine Schwangerschaft?
Ø Nein
O Ja
voraussichtlicher
Geburtstermin:
4.4.
4.4.1. Diese Fragen sind klar und unmissverständlich formuliert. Ausgehend von diesen Fragestellungen ist nachstehend zu beurteilen, ob die Beklagte die Fragen 2-5 korrekt und vollständig beantwortete, als sie sämtliche Fragen verneinte.
4.4.2. Aufgrund der Akten ist ausgewiesen, dass die Beklagte im Zeitpunkt, als sie den obenstehenden Gesundheitsfragebogen, am 6. Dezember 2011, ausfüllte und rund sechs Tage nach dem Besuch bei Dr. E_, zu 100% krankgeschrieben war. So berichtete Dr. E_ im Arztbericht vom 1. Dezember 2011 über eine Verlaufskontrolle der Beklagten in seiner Privatsprechstunde. Dabei hielt er fest, die Beklagte erfülle „nach wie vor“ die „Kriterien für eine mittelgradige depressive Episode nach ICD-10“ (vgl. den Arztbericht Dr. E_ vom 1.12.2011, KB 22). Weiter attestierte er ihr für die kommenden drei Monate eine volle Arbeitsunfähigkeit. Zusätzlich gab er an, der nächste Verlaufstermin sei für den 1. Februar 2012 geplant (vgl. a.a.O.). Obwohl bei der Beklagten somit am 6. Dezember 2011 nachweislich eine volle ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit bestand, verneinte sie sämtliche Fragen (ob zurzeit eine Arbeitsunfähigkeit bestehe bzw. ob sie in ärztlicher Behandlung stehe oder ob sie in den letzten 24 Monaten arbeitsunfähig gewesen sei). Dies ist offensichtlich nicht korrekt. Die Beklagte wäre aufgrund der vorliegenden ärztlichen Auskünfte in guten Treuen und ohne weiteres gehalten gewesen, der Klägerin Aufschluss über ihre Situation, die sie kennen musste, zu geben und ihr die notwendigen Auskünfte über ihren aktuellen Gesundheitszustand und die Behandlung bei Dr. E_ inkl. dessen Namen und Adresse wahrheitsgetreu anzugeben. Die Beklagte gab trotz des vorgängigen Besuchs bei Dr. E_ gegenüber der Klägerin an, zurzeit nicht in ärztlicher Behandlung zu stehen, was ebenfalls nicht der Wahrheit entsprach und unvollständig ist. Schliesslich verneinte die Beklagte auch die Frage, ob bei ihr in den nächsten 12 Monaten eine ärztliche Behandlung geplant sei, obwohl sie den Termin für die Verlaufskontrolle per 1. Februar 2012 am 6. Dezember 2011 bereits vereinbart hatte.
4.4.3. Ferner geht aus den Akten hervor, dass die Beklagte von März 2010 bis März 2011 ununterbrochen arbeitsunfähig war, was auch die Invalidenversicherung anerkannte (vgl. Verfügung vom 2.5.2013, KB 24, S. 2; Beurteilung des RAD-Psychiaters vom 12.12.2012, KB 23) und dass Prof. Dr. E_ die Beklagte spätestens seit Anfang März 2011 behandelt hat. Im Einzelnen ist dem Bericht von Prof. Dr. E_ vom 4. März 2011 zu entnehmen, dass ihm die Beklagte aufgrund eines anhaltenden Erschöpfungszustandes durch Dr. I_, FMH Allgemeine Medizin, [...], bereits am 14. September 2010 zugewiesen worden war (vgl. KB 21, S. 1). Weiter ergibt sich aus dem Bericht, dass die Beklagte im Dezember 2010 einen vierwöchigen stationären Aufenthalt in [...] absolviert hatte (vgl. KB 21, S. 2) und dass sie in regelmässiger ärztlich-psychotherapeutischer Begleitung bei Dr. J_ in [...] stand und regelmässig Prof. K_ der L_ Basel aufsuchte (vgl. a.a.O.). Ebenfalls erwähnt wird eine tägliche psychopharmakologische Medikation mit 225 mg Efexor (vgl. a.a.O.). Im gleichen Bericht attestierte Prof. Dr. E_ der Beklagten eine mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10 F32.11), vorübergehend schwere depressive Episode. Er gehe davon aus, dass „initial ein Erschöpfungssyndrom im Sinne eines Burnout-Syndroms (ICD-10 Z73.0) bestanden“ habe, welches unter anhaltender Belastung schleichend in eine depressive Entwicklung übergegangen sei (vgl. KB 21, S. 2). Zur Arbeitsfähigkeit der Beklagten gab Prof. Dr. E_ an, dass die Beklagte derzeit in ihrer angestammten Tätigkeit als Geschäftsführerin ihrer Firma zu 100% arbeitsunfähig sei. Die Beklagte solle unbedingt Acht geben, dass sie sich gegenüber den betrieblichen Anforderungen rigoros abgrenzen könne, um die wenige Energie, welche sie derzeit noch besitze, voll in den Genesungsprozess investieren zu können (vgl. a.a.O.). Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen hat die Beklagte nicht nur die im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Antrags bestehende Erkrankung, Behandlung und daraus folgende Arbeitsunfähigkeit verschwiegen und damit die Fragen 2, 3 und 5 falsch beantwortet; sie hat auch eine frühere Arbeitsunfähigkeit verneint und damit die Frage 4 ebenfalls unrichtig beantwortet.
4.4.4. Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang der Einwand der Beklagten, dass die Gesundheitsdeklaration nur durch Ankreuzen der Alternativen „Ja“ oder „Nein“ zu beantworten war (vgl. Beschwerdeantwort, S. 2). Die Fragen waren einfach und klar formuliert und dadurch leicht verständlich. Zudem handelt es sich bei den Fragen nach einer aktuell oder in der Vergangenheit bestehenden Arbeitsunfähigkeit und einer aktuellen oder zukünftigen Behandlung entgegen der Auffassung der Beklagten ohne Weiteres um erhebliche Gefahrstatsachen, weil diese objektiv geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben. Aufgrund der mehrmonatigen Behandlung bei verschiedenen Fachpersonen, dem Absolvieren eines stationären Aufenthalts in einer spezialisierten Klinik und der Medikamenteneinnahme wäre die Beklagte in jedem Fall verpflichtet gewesen, die genannten Fragen mit „Ja“ zu beantworten. Wenig überzeugend ist weiter die Erklärung der Beklagten, sie habe den „Erschöpfungszustand von vor ein paar Jahren“ der Klägerin nicht gemeldet, weil aus ihrer Sicht „nur mit einer kurzen Krankheitsdauer zu rechnen“ gewesen sei (vgl. KB 11), hat doch die Beklagte im Jahr 2010 und damit über ein Jahr vor Abschluss der Zusatzversicherung eine IV-Anmeldung gemacht, was darauf schliessen lässt, dass sie von einem invalidisierenden, mithin dauerhaften, Gesundheitsschaden ausging. Nach dem Gesagten stellt die wahrheitswidrige Beantwortung jeder der Fragen 2 bis 5 eine Anzeigepflichtverletzung dar. Folglich durfte die Klägerin den Vertrag durch schriftliche Erklärung kündigen (Art. 6 Abs. 1 VVG). Damit erübrigt sich die von der Beklagten beantragte Zeugenbefragung von Prof. Dr. E_ resp. das beantragte Sachverständigengutachten.
4.5.
4.5.1. Des Weiteren ist zu prüfen, ob die Kündigung infolge
Anzeigepflichtverletzung
formell rechtsgültig erfolgte.
4.5.2. Nach Art. 6 Abs. 1 wird die Kündigung mit dem Zugang beim Versicherungsneh
mer wirksam.
Das Kündigungsrecht erlischt vier Wochen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat (Abs. 2).
Wird der Vertrag durch Kündigung nach Absatz 1 aufgelöst, so erlischt auch die Leistungspflicht des Versicherers für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrentatsache beeinflusst worden ist. Soweit die Leistungspflicht schon erfüllt wurde, hat der Versicherer Anspruch auf Rückerstattung (Abs. 3).
4.5.3. Die vierwöchige Kündigungsfrist beginnt zu laufen, wenn die Versicherungsgesellschaft vollständig über die Anzeigepflichtverletzung orientiert ist, oder zuverlässige Kunde von Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf die Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt. Blosser Verdacht, Vermutungen, Zweifel oder Gerüchte, welche den Versicherer dazu veranlassen könnten, die Angaben des Versicherungsnehmers zu überprüfen, lösen den Fristenlauf nicht aus (vgl.
Nef
in: Honsell/Vogt/Schnyder [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, Art. 6 N 22 m.w.H. und
Nef/von Zedtwitz
, in:
Honsell/Vogt/Schnyder/Grolimund
[Hrsg.], Nachführungsband zum Basler Kommentar zum VVG, Basel 2012, Art. 6 ad N 19 ff. sowie BGE 130 V 9 E. 2.1 und Urteil des Bundesgerichts 4A_112/2013 vom 20. August 2013 E. 2). Eine juristische Person verfügt über rechtlich relevante Kenntnis eines Sachverhaltes, wenn das betreffende Wissen innerhalb ihrer Organisation abrufbar ist (BGE 109 II 342 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 9C_199/2008 vom 19. November 2008 E. 4.1).
4.6.
4.6.1. Die Klägerin erhielt unbestrittenermassen erst mit der Zustellung der IV-Akten am 6. Juni 2017 sichere Kenntnis von der Behandlung wegen psychischer Beschwerden und damit einhergehend von der Anzeigepflichtverletzung der Beklagten. Vor diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin keine Anhaltspunkte, von einer früheren Erkrankung auszugehen, da Prof. Dr. E_ in seinem Bericht vom 23. Juni 2016 (vgl. KB 11) der Klägerin bestätigt hatte, dass er die Beklagte „erst seit drei Jahren“, also seit Mitte 2013, kenne. Die vierwöchige Verwirkungsfrist begann folglich erst nach Erhalt der IV-Akten am 6. Juni 2017 zu laufen (BGE 130 V 9 E. 2.1 und 119 V 283 E. 5a; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 4A_104/2018 vom 12. Juni 2018 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).
4.6.2. Mit Schreiben vom 30. Juni 2017 teilte die Klägerin dem Rechtsvertreter der Beklagten mit, dass seine Mandantin bei der Gesundheitsdeklaration vom 6. Dezember 2011 ihre Arbeitsunfähigkeit(en) und ihre Behandlung bei Dr. E_ verschwiegen habe und daher ihrer Anzeigepflicht nicht nachgekommen sei, weshalb die Klägerin den Versicherungsvertrag kündige (vgl. KB 25). Der Zeitpunkt, an dem die Kündigungserklärung ihre vertragsauflösende Wirkung entfaltet, bestimmt sich weder nach dem Zeitpunkt ihrer Absendung noch nach dem Zeitpunkt, an dem der Versicherungsnehmer von der Erklärung und deren Inhalt Kenntnis nimmt. Massgeblich ist allein der unter Mitberücksichtigung von Art. 43 VVG erfolgte Zugang, sei es beim Versicherungsnehmer persönlich oder bei einem zur Entgegenahme der Erklärung befugten Vertreter (
Gauch
, Das Kündigungsrecht des Versicherers bei verletzter Anzeigepflicht des Antragsstellers, ZBJV 2006, S. 361 ff., S. 362.) In vorliegendem Zusammenhang ging das Kündigungsschreiben dem Rechtsvertreter am 3. Juli 2017 um 8:45 Uhr zu (vgl. Auszug Track and Trace der Post, KB 26). Da zwischen dem Eingang der IV-Akten bei der Beklagten am 6. Juni 2017 (vgl. KB 19 und 20), durch welchen sie erstmals Kenntnis von der Anzeigepflichtverletzung erhielt, und dem an den Rechtsvertreter der Beklagten am 3. Juli 2017 zugestellten Schreiben weniger als vier Wochen vergangen sind, hat die Klägerin innerhalb der gesetzlich geforderten Frist vom Kündigungsrecht gemäss Art. 6 Abs. 1 VVG Gebrauch gemacht.
4.7.
4.7.1. Was der Rechtsvertreter dagegen vorbringt, vermag keine andere Beurteilung der Sachlage zu bewirken.
4.7.2. Der Rechtsvertreter macht geltend, dass ein Zustellmangel vorliege, weil er zur Entgegennahme von Willenserklärungen gemäss Vollmacht nicht befugt sei. Er habe im Rahmen seiner Bevollmächtigung lediglich zu überprüfen, inwieweit das von ihm bearbeitete Mandat betroffen sei oder nicht und er sei nicht verpflichtet, als „Poststelle“ seiner Mandantschaft in jeglicher Angelegenheit zu fungieren (vgl. Klageantwort, S. 3). In seinen früheren Schreiben an die Klägerin verwies er dabei auf die hohe Verantwortung und das hohe Regressrisiko und zitiert die Berufsordnung für Rechtsanwälte in [...] resp. die dazugehörige Rechtsprechung aus [...].
4.8.
4.8.1. Der Auffassung des Rechtsvertreters kann vorliegend aus mehreren Gründen nicht gefolgt werden. Zunächst lag eine unwiderrufene Vollmacht des Rechtsvertreters vor, sodass die Klägerin in guten Treuen grundsätzlich annehmen durfte, dass dieser auch zur Entgegennahme von Erklärungen befugt ist (vgl. BGer 4A_325/2010 vom 1. Oktober 2010 E. 3.4). Der Rechtsanwalt hat denn die Annahme auch nicht verweigert, sondern das Schreiben geöffnet und gelesen und sich erst nachträglich, rund eine Woche später, auf den Standpunkt gestellt, die Kündigung hätte nicht an ihn gerichtet werden dürfen und werde „verweigert“. Bereits aufgrund des Titels der Vollmacht „Leistungsfall 2016560032 B_ Krankentagegeld“ ist von einer umfassenden Vollmacht auszugehen. Wenn der Rechtsvertreter der Beklagten geltend macht, sein Mandat beschränke sich auf die Geltendmachung der Leistungsansprüche der Beklagten gegenüber der Klägerin aus dem Versicherungsvertrag, übersieht er, dass auch die Kündigung des Versicherungsvertrages die Leistungsansprüche der Beklagten beschlägt und folglich vom Titel der Vollmacht gedeckt ist. Im weiteren Wortlaut erstreckt sich die Vollmacht ausdrücklich auf die „Begründung und Aufhebung von Vertragsverhältnissen“, wozu auch die Entgegennahme einer Kündigung eines Vertrages wie des vorliegenden gezählt werden muss. Ferner umfasst die Vollmacht wörtlich auch die Befugnis „Zustellungen zu bewirken und entgegenzunehmen“, womit eine Zustellung der Kündigung an ihn nahezu auf der Hand liegt. Schliesslich ergibt sich aus der Wendung „insbesondere“ zu Beginn der Aufzählung der Befugnisse in der Vollmacht, dass die Aufzählung beispielhaft und nicht abschliessend zu verstehen ist.
4.8.2. Darüber hinaus ist vorliegend nicht erkennbar, wieso auf die Frage der Zustellproblematik [...] Recht Anwendung finden sollte. Zum einen hat Rechtsanwalt C_ lediglich die Stellvertretung eines in der Schweiz ansässigen Anwalts übernommen. Zum anderen begründet der Umstand allein, dass sich die Domiziladresse von Rechtsanwalt C_ in [...] befindet, keinen ausreichenden Anhaltspunkt, um einen sog. internationalen Sachverhalt im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG anzunehmen, welcher zwingende Voraussetzung für die Anwendung von ausländischem Recht darstellen würde. Hätte Rechtsanwalt C_ ausdrücklich ausschliessen wollen, dass ihm empfangsbedürftige Willenserklärungen zugesandt werden können, so wäre er nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, die Klägerin auf seine sehr eingeschränkte Interpretation der Vollmacht bereits im Vorfeld und nicht erst am 10. Juli 2017, eine Woche nach Erhalt des Schreibens am 3. Juli 2017, explizit hinzuweisen. Die Klägerin durfte somit gestützt auf den Wortlaut der Vollmacht mit Recht davon ausgehen, dass Rechtsanwalt C_ zur Entgegennahme der Kündigung befugt ist. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass Rechtsanwalt C_ im Zusammenhang mit dem Leistungsfall der Beklagten seit Mitte April 2017 mehrfach in Kontakt mit der Klägerin stand und dabei ganz offensichtlich seine Eigenschaft als Vertreter der Beklagten nie in Frage stand.
4.9.
Aufgrund des Gesagten erweist sich die streitgegenständliche Kündigung der Zusatzversicherung zufolge Anzeigepflichtverletzung per 3. Juli 2017 sowohl als rechtmässig als auch als rechtzeitig zugegangen. Eine gestützt auf Art. 6 VVG ausgesprochene Kündigung zeitigt ihre Rechtsfolgen grundsätzlich ex nunc, d.h. lässt den Versicherungsschutz und die Prämienzahlungspflicht für die Zukunft erlöschen. Insofern ist festzustellen, dass die Versicherungsdeckung der Beklagten per 3. Juli 2017 erloschen ist.
5.
5.1.
Zu prüfen bleibt die Leistungspflicht der Klägerin im Zusammenhang mit der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, für welche sie bereits Taggelder ausrichtete.
5.2.
Gemäss Art. 6 Abs. 3 VVG erlischt die Leistungspflicht des Versicherers für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder falsch angezeigte Gefahrstatsache beeinflusst worden ist. Wurde die Leistungspflicht schon erfüllt, hat der Versicherer Anspruch auf Rückerstattung. Wo bereits eingetretene Schäden durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrstatsache beeinflusst worden sind, ist es der Versicherungsgesellschaft demnach gestattet, ihre Leistungspflicht auch für Versicherungsfälle zu verneinen, die vor der Kündigung eingetreten sind. Hierfür muss der Schadenseintritt allerdings in einem klaren Konnex zur Anzeigepflichtverletzung stehen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Kausalitätsbegriff, wie er in Art. 6 Abs. 3 VVG stipuliert wird, weit zu verstehen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_18/2016 vom 7. Oktober 2016 E. 6.2.2, 4A_150/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 7, insbesondere E. 7.4 f.). Danach ist es nicht erforderlich, dass die verschwiegene Krankheit gleich diagnostiziert wurde wie die während der Vertragsdauer aufgetretene. Entscheidend sind die psychopathologischen Befunde und der Schweregrad der Symptomatik bzw. die Notwendigkeit einer Behandlung (Urteile des Bundesgerichts 9C_308/2016 vom 17. August 2016 E. 4.3, 9C_190/2016 vom 20. Juni 2016 E. 4.3).
5.3.
Die Beklagte macht geltend, es bestehe kein kausaler Zusammenhang zwischen der mittelgradigen Depression 2011 und dem schweren Erschöpfungszustand im Jahr 2016/2017, weil letzterer durch eine schwere organische Störung ausgelöst worden sei. Die mittelgradige Depression 2011 sei hingegen ein nicht organischer Erschöpfungszustand im Sinne eines klassischen Burnouts (vgl. Klageantwort, S. 8).
5.4.
Dieser Auffassung kann vorliegend nicht gefolgt werden. Den aktenkundigen medizinischen Berichten kann entnommen werden, dass bei der Beklagten sowohl 2010/2011 als auch 2016 ein Burnout vorlag. So ergibt sich aus dem Bericht von Dr. E_ vom 4. März 2011, dass bei der Beklagten „initial ein Erschöpfungssyndrom im Sinne eines Burnout-Syndroms (ICD-10 Z73.0) bestanden hat“ (vgl. KB 22, S. 2) und es werden hierzu von Prof. Dr. E_ zwei Beilagen mit den Titeln „Das Burnout Syndrom“ und „Burnout (Vortrag 10.09.2010)“ beigelegt (vgl. KB 21, S. 3 in fine). Im Bericht vom 23. Juni 2016 von Prof. Dr. E_ wird unter den Diagnosen ein „Burnout-Syndrom mit schweren Erschöpfungszustand“ aufgeführt (vgl. KB 11, S. 2) und in seinem Bericht vom 11. November 2016 bestätigt (vgl. KB 14). Das gleiche gilt für die bei der Beklagten bestehende Depressionsproblematik. Bereits im Bericht vom 4. März 2011 wird eine „mittelgradig depressive Episode mit somatischem Syndrom ICD-10 F32.11“ genannt (vgl. KB 21, S. 2) und im Bericht vom 23. Juni 2016 wird unter den Diagnosen eine „rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode“ aufgeführt (vgl. KB 11, S. 2; ebenso Bericht vom 11.11.2016, KB 14). Das in diesem Zusammenhang verwendete Wort „rezidivierend“ zeigt deutlich, dass es sich um eine wiederkehrende Erkrankung handelt und folglich ein Zusammenhang zwischen den 2010/2011 und den 2016 aufgetretenen Beschwerden besteht. Ferner findet sich auch im Bericht der G_ Klinik sowohl die Diagnose einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig schwere Episode ohne psychotische Symptome (F33.2), als auch die Diagnose eines Burnout-Syndroms (vgl. KB 13).
5.5.
In Anbetracht dieser Ausführungen ist der Klägerin beizupflichten, dass die aktuellen psychischen Beschwerden der Beklagten, welche bereits 2010/2011 eine Arbeitsunfähigkeit begründeten, einen Zusammenhang mit den Beschwerden und der Behandlung im Jahr 2016 aufwiesen. Die Arbeitsunfähigkeit der Beklagten wegen ihrer psychischen Erkrankung ab 13. Juni 2016 ist demnach durch die verschwiegenen Gefahrstatsachen (Arbeitsunfähigkeit wegen psychischer Erkrankung ab März 2010) nachweislich beeinflusst. Der Kausalzusammenhang zwischen den verschwiegenen, früheren psychischen Beschwerden und den nunmehr geltend gemachten depressiven Beschwerden, aufgrund derer die Beklagte vom 13. Juli 2016 bis zum 31. Dezember 2016 von der Klägerin Taggelder beansprucht hat, ist zu bejahen.
5.6.
Von Seiten der Beklagten wird weder die Höhe der Forderung von insgesamt Fr. 113'098.60 noch der Beginn des Zinsenlaufs bestritten. Aufgrund der rechtsgültigen Vertragskündigung hat die Beklagte der Klägerin folglich diesen Betrag zuzüglich Verzugszins von 5% ab 4. Juli 2017 zu bezahlen.
5.7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin berechtigt war, aufgrund der Anzeigepflichtverletzung den Versicherungsvertrag per 3. Juli 2017 zu kündigen. Die Klägerin hat den fraglichen Vertrag demnach seither nicht mehr zu erfüllen. Ausserdem besteht hinsichtlich der bereits geleisteten Taggelder vom 13. Juli 2016 bis zum 31. Dezember 2016 keine Leistungspflicht der Klägerin. Unter den gleichen Voraussetzungen unter denen der Versicherer seine Leistung wegen Beeinflussung des Schadens oder des Umfangs des Schadens verweigern kann, kann er bereits erbrachte Leistungen wieder zurückfordern (Art. 6 Abs. 3 letzter Satz VVG). Entsprechend kann die Klägerin, nachdem die Kündigung rechtzeitig und formgültig erfolgte, die in der Höhe von Fr. 113'098.60 geleisteten Versicherungsleistungen von der Beklagten zurückfordern. Ferner trifft die Klägerin in Bezug auf die von der Beklagten geltend gemachten psychischen Einschränkungen auch für den Zeitraum ab 1. Januar 2017 bis zur Kündigung des Vertrages keine Leistungspflicht. Damit erübrigt sich die Prüfung der weiteren strittigen Punkte.
6.
6.1.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Klage gutzuheissen ist.
6.2.
Das Verfahren ist kostenlos.
6.3.
Der nicht durch einen externen Rechtsanwalt vertretenen obsiegenden Klägerin steht praxisgemäss keine Parteientschädigung zu (BGE 133 III 439 E. 4).