# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d5d15924-13c5-451e-96b4-fc54f18b2434
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Eheschutz (Obhut, Unterhaltsbeiträge, Kosten- und Entschädigungsfolgen)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 7. Februar 2012 (EE120002)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1)
"1. Es seien die Parteien auf unbestimmte Zeit als zum Getrenntleben berechtigt zu erklären;
2. es sei die Tochter der Parteien, C._, geb. tt.mm.05 für die Dauer des  unter die Obhut der Klägerin zu stellen;
3. es sei dem Beklagten ein gerichtsübliches Besuchsrecht einzuräumen;
4. es sei der Beklagte zu verpflichten, an den Unterhalt der Klägerin und der Tochter angemessene Unterhaltbeiträge zu bezahlen;
5. es sei die eheliche Wohnung an der ...strasse ... in D._ samt Hausrat und Mobiliar der Klägerin für die Dauer des Getrenntlebens zur Benützung ;
6. es sei dem Beklagten eine angemessene Frist zum Auszug aus der ehelichen Wohnung einzuräumen;
7. es sei die Gütertrennung anzuordnen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten."
Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 7. Februar 2012:
(Urk. 17)
1. Es wird festgestellt, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind.
2. Zwischen den Parteien wird mit Wirkung per 7. Februar 2012 die Gütertrennung angeord-
net.
3. Das Kind C._, geboren tt.mm.2005 wird für die Dauer des Getrenntlebens unter die
Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
4. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, das Kind C._ jeweils am ersten und drit-
ten Wochenende eines jeden Monats von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr zu sich
auf Besuch zu nehmen. Ferner ist der Gesuchsgegner berechtigt, das Kind C._ jährlich
während drei Wochen in den Schulferien auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Fe-
rien zu nehmen. Der Gesuchsgegner hat der Gesuchstellerin drei Monate im Voraus mitzu-
teilen, wann er das Ferienbesuchsrecht ausüben will.
Die Ehegatten können sich über ein weitergehendes Besuchsrecht in direkter Absprache
einigen.
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5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens
die folgenden Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
- für die Monate Februar bis und mit August 2012 je Fr. 4'920.–, nämlich Fr. 3'720.– für
sie persönlich und Fr. 1'200.– für das Kind C._ (inkl. Kinderzulagen)
- ab September 2012 Fr. 4'520.–, nämlich Fr. 3'320.– für sie persönlich und Fr. 1'200.–
für das Kind C._ (inkl. Kinderzulagen)
zahlbar im Voraus auf den ersten eines jeden Monats.
6. Die eheliche Wohnung an der ...strasse .., ... D._, wird samt Mobiliar und Hausrat für
die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin zur alleinigen Benützung zugewiesen.
Dem Gesuchsgegner wird eine Frist bis 29. Februar 2012 angesetzt, um aus der ehelichen
Wohnung auszuziehen.
7. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 2'400.– angesetzt.
Verlangt keine der Parteien eine schriftliche Begründung des Urteils, reduziert sich die Ge-
richtsgebühr auf zwei Drittel.
8. Die Kosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt.
9. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Prozessentschädigung von
Fr. 2'000.– zu bezahlen.
10. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses wird als
gegenstandslos geworden abgeschrieben.
11. [Schriftliche Mitteilung]
12. [Rechtsmittel]
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Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 25): " 1. Die Ziffern 3 - 5 des Urteils des Einzelgerichts Hinwil vom
7. Februar 2012 seien aufzuheben und wie folgt neu zu fassen: 3. Das Kind C._, geboren tt.mm.2005, wird für die Dauer des
Getrenntlebens unter die Obhut des Gesuchsgegners gestellt. 4. Die Gesuchstellerin wird für berechtigt erklärt, das Kind C._
jeweils am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, zu sich auf  zu nehmen. Ferner ist die Gesuchstellerin berechtigt, das Kind C._ jährlich während drei Wochen in den Schulferien auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Gesuchstellerin hat dem Gesuchsgegner drei Monate im  mitzuteilen, wann sie das Ferienbesuchsrecht ausüben will. Die Ehegatten können sich über ein weitergehendes  in direkter Absprache einigen.
5.a) Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner an den Unterhalt der Tochter C._ monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, zuzüglich allfällig von ihr  Kinderzulagen: - August 2012 CHF 320.00 - ab September 2012 CHF 1'175.00
b) Es wird festgestellt, dass die Gesuchstellerin und der  sich gegenseitig keine persönlichen Unterhaltsbeiträge schulden.
2. Eventualiter für den Fall, dass das Kind C._ unter die  Obhut der Gesuchstellerin gestellt wird, sei Ziffer 5 des  des Einzelgerichts Hinwil vom 7. Februar 2012 aufzuheben und wie folgt neu zu fassen: 5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die
Dauer des Getrenntlebens ab dem 1. September 2012  von CHF 1'520.00 zu bezahlen, nämlich CHF 320.00 für sie persönlich und CHF 1'200.00, zuzüglich  von ihm bezogener Kinderzulagen für C._.
3. Eventualiter für den Fall, dass das Kind C._ unter die  Obhut der Gesuchstellerin gestellt wird, sei das Urteil des Einzelgerichts Hinwil vom 7. Februar 2012 um folgende Ziff. 3/b zu ergänzen: Die Vormundschaftsbehörde D._ wird richterlich angewiesen, dem Kind C._ einen Erziehungsbeistand gemäss Art. 308 ZGB zu .
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4. Die Ziffern 8-10 des Urteils des Einzelgerichts Hinwil vom 7. Februar 2012 seien aufzuheben und wie folgt neu zu fassen: 8. Die Gerichtskosten werden den Parteien je hälftig auferlegt. 9. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. 10. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Zusprechung eines Prozess-
kostenvorschusses wird abgewiesen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuch-
stellerin."
Urk. 42: " 1. An den Berufungsanträgen Ziffern 1, 3, 4 und 5 wird festgehalten. 2. Der Berufungsantrag Ziffer 2 lautet neu wie folgt:
Eventualiter für den Fall, dass das Kind C._ unter die elterliche Obhut der Berufungsbeklagten gestellt wird, sei Ziffer 5 des Urteils des Einzelgerichts Hinwil vom 7. Februar 2012 aufzuheben und wie folgt neu zu fassen: 5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die
Dauer des Getrenntlebens ab dem 1. März 2012  von CHF 685.00 für C._ zu bezahlen, zuzüglich allfällig von ihm bezogener Kinderzulagen.
Es wird festgehalten, dass der Gesuchsgegner nicht in der Lage ist, der Gesuchstellerin persönliche Unterhaltsbeiträge zu ."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 33):
"Es sei die Berufung mit Ausnahme des Antrages gemäss Ziff. 3  abzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des ."
prozessualer Antrag (Urk. 33):
Es sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Prozessführung zu  und ihr in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._ eine unentgeltliche Prozessbeiständin zu bestellen.
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## Considerations

Erwägungen:
1. Sachverhalt / Prozessgeschichte
1.1. Die Parteien standen seit dem 16. Januar 2012 vor Vorinstanz in einem
Eheschutzverfahren (Urk. 1). Am 7. Februar 2012 fand die Hauptverhandlung
statt, anlässlich welcher eine Teilvereinbarung über das Getrenntleben, die Güter-
trennung sowie die Kündigung der ehelichen Wohnung erzielt wurde (Urk. 8). Mit
Urteil vom gleichen Datum entschied die Vorinstanz schliesslich über die noch
strittigen Punkte und regelte das Getrenntleben der Parteien gemäss vorstehend
wiedergegebenem Dispositiv (Urk. 17 = Urk. 26). Das begründete Urteil wurde
den Parteien am 9. bzw. 12. März 2012 zugestellt (Urk. 18).
1.2. Mit fristgerechter Eingabe vom 22. März 2012 (eingegangen am 27. März
2012) erhob der Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner)
rechtzeitig Berufung gegen das Urteil der Vorinstanz vom 7. Februar 2012 mit den
eingangs aufgeführten Anträgen (Urk. 25 S. 2 f.).
1.3. Mit Verfügung vom 27. März 2012 wurde dem Gesuchsgegner Frist ange-
setzt, um für die mutmasslichen Gerichtskosten des Berufungsverfahrens einen
Vorschuss zu leisten (Urk. 30). Der Vorschuss wurde rechtzeitig geleistet
(Urk. 31).
1.4. Mit Eingabe vom 21. Mai 2012 reichte die Gesuchstellerin innerhalb der ihr
mit Verfügung vom 9. Mai 2012 angesetzten Frist die Berufungsantwort ein mit
den eingangs erwähnten Anträgen (Urk. 33).
1.5. Der Gesuchsgegner liess mit Eingabe vom 27. November 2012 neue Be-
hauptungen aufstellen und neue Unterlagen einreichen (Urk. 38 und 39/1). Die
Gesuchstellerin nahm hierzu mit Eingabe vom 21. Januar 2013 Stellung (Urk. 45).
Der Gesuchsgegner nahm mit Eingabe vom 21. Januar 2013 sodann zu den mit
der Berufungsantwort aufgestellten neuen Behauptungen und neu eingereichten
Unterlagen der Gesuchstellerin sowie zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspfle-
ge Stellung (Urk. 42 und Urk. 44/1-7). Die jeweiligen Eingaben wurden den Par-
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teien mit Beschluss vom 24. Januar 2013 je zur Kenntnisnahme zugestellt
(Urk. 48).
1.6. Mit demselben Beschluss wurde überdies eine Anhörung der gemeinsa-
men Tochter C._, geboren am tt.mm.2005, angeordnet, welche am
13. Februar 2013 stattfand (Urk. 48, Urk. 49 und Urk. 50). Der Bericht über die
Anhörung wurde den Parteien mit Verfügung vom 15. Februar 2013 zur Stellung-
nahme zugestellt (Urk. 51). Die Stellungnahmen datieren vom 28. Februar 2013
(Urk. 52 und Urk. 54).
1.7. Mit Verfügung vom 4. März 2013 wurden die Stellungnahmen den Parteien
zur Kenntnis gebracht und es wurde ihnen wiederum Frist angesetzt, um zu den
neu aufgestellten Behauptungen und neu eingereichten Unterlagen Stellung zu
nehmen (Urk. 57). Die entsprechenden Stellungnahmen datieren vom 14. und
18. März 2013 und wurden den Parteien zur Kenntnis gebracht (Urk. 58 und 59).
1.8. Der Sachverhalt ist aufgrund der Eingaben der Parteien nunmehr klar, das
Verfahren erweist sich als spruchreif. Auf die Vorbringen der Parteien ist insoweit
einzugehen, als dies für die Entscheidfindung relevant ist.
2. Gegenstand des Berufungsverfahrens
Die Dispositiv-Ziffern 1, 2, 6 und 7 des Urteils vom 7. Februar 2012 wurden nicht
angefochten. Die entsprechenden Anordnungen sind damit rechtskräftig. Sie sind
nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. Dies ist vorzumerken.
3. Prozessuales
3.1. Auf das vorliegende Verfahren kommt die Schweizerische Zivilprozessord-
nung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) zur Anwendung.
3.2. Das Eheschutzverfahren ist ein summarisches, weshalb blosses Glaub-
haftmachen genügt. Das Gericht darf weder blosse Behauptungen genügen las-
sen noch einen stichhaltigen Beweis verlangen (BGE 120 II 398). Im Unterschied
zu anderen summarischen Verfahren gilt im Eheschutzverfahren die Untersu-
chungsmaxime. Das Gericht stellt den Sachverhalt mithin von Amtes wegen fest
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(Art. 272 ZPO). Während das Gericht indes hinsichtlich der Kinderbelange den
Sachverhalt erforscht (Art. 296 Abs. 1 ZPO), die Untersuchungsmaxime in diesem
Bereich mit anderen Worten nicht eingeschränkt ist, ist sie in den übrigen im
Rahmen eines Eheschutzverfahrens zu regelnden Punkten eingeschränkt. Sie
greift nur zum Ausgleich eines allfälligen Machtgefälles zwischen den Parteien
ein, weshalb sich das Gericht bei zwei anwaltlich vertretenen Parteien bei der
Feststellung des Sachverhaltes wie im ordentlichen Prozess zurückzuhalten hat
(Sutter-Somm/Vontobel in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm.,
2. A., Art. 272 N 12 ff.).
3.3. Durch Dispositiv-Ziffer 10 des vorinstanzlichen Urteils ist der Gesuchsgeg-
ner nicht beschwert. Auf seine Berufung ist daher in diesem Punkt nicht einzutre-
ten.
4. Materielles
4.1. Obhut
4.1.1. Der Gesuchsgegner macht geltend, die Vorinstanz habe im angefochtenen
Entscheid dem in Kinderbelangen über allem stehenden Grundsatz der Wahrung
des Kindeswohls kaum Beachtung geschenkt. Die Folgerung der Vorinstanz, wo-
nach C._ bei der Gesuchstellerin mehr Stabilität erfahre, sei falsch. Es sei
sodann nicht korrekt, dass die vom Gericht angeordnete Regelung der einver-
nehmlich gelebten Rollenverteilung der letzten Jahre entspreche. Die Gesuchstel-
lerin habe nach der Geburt von C._ (tt.mm.2005) nach einem kurzen Mutter-
schaftsurlaub von nur drei Monaten zunächst zu 40% und dann zu einem Pensum
von 60% gearbeitet. Dies bis im Januar 2009. Bis im Mai 2008 sei C._ je-
weils ein Tag pro Woche von ihm, an zwei Tagen von der Gesuchstellerin und an
zwei weiteren Tagen von der Mutter der Gesuchstellerin betreut worden. Erst als
die Gesuchstellerin ihre Arbeitsstelle aufgegeben habe, habe er wieder 100% ar-
beiten müssen, damit die hohen Ausgaben hätten gedeckt werden können. Es sei
für ihn aber klar gewesen, dass er sein Pensum sobald als möglich wieder habe
reduzieren wollen, damit er C._ weiterhin während einem Tag pro Woche be-
treuen könnte. Seine Arbeitgeberin, die E._ & Co., habe jedoch auf einem
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Pensum von 100% beharrt. Die Gesuchstellerin habe sich trotz mehrfacher Zusa-
gen geweigert, einen Beitrag zum Erwerbseinkommen der Familie zu leisten. Eine
einvernehmliche Regelung über die Aufteilung der Anteile am Familieneinkom-
men habe es zwischen den Parteien nie gegeben (Urk. 25 S. 4 f.).
4.1.2. Die Gesuchstellerin führt hierzu aus, nach der Rückkehr ihrer Eltern nach
... [Insel im Mittelmeer] im Jahr 2008 hätte C._ in den Hort gehen müssen,
was mit Kosten verbunden gewesen wäre und vom Gesuchsgegner überdies ab-
gelehnt worden sei. Deshalb habe sie ihre Arbeitstätigkeit aufgegeben und seither
C._ zur Hauptsache betreut (Urk. 33 S. 3). Bestritten wird, dass die Gesuch-
stellerin sich geweigert haben soll, in der vom Gesuchsgegner neu gegründeten
Firma F._ Schweiz GmbH ihren Beitrag zum Familieneinkommen zu leisten.
Es sei vielmehr so gewesen, dass der Gesuchsgegner das Computerprogramm,
mit welchem die Gesuchstellerin wie vereinbart das Fakturierungswesen hätte
führen sollen, auch nach mehrmaliger Aufforderung nie installiert habe, sodass es
der Gesuchstellerin gar nicht möglich gewesen sei, die vereinbarte Tätigkeit aus-
zuüben. Der Gesuchsgegner habe sie mit anderen Worten gar nicht mitarbeiten
lassen (Urk. 33 S. 3). Die überwiegende Betreuung von C._ im Alltag liege
seit nunmehr vier Jahren in ihren Händen. Der Gesuchsteller habe sich indes
auch an der Betreuung von C._ beteiligt, insbesondere bezüglich der Frei-
zeitgestaltung, für die er sich überdurchschnittlich engagiert habe (Urk. 33 S. 3).
Die Gesuchstellerin schliesst sodann nicht aus, künftig einer Teilzeiterwerbstätig-
keit nachgehen zu müssen, um den Unterhalt der Familie bestreiten zu können,
da die Firma des Gesuchsgegners vermutlich keine ausreichenden Einkünfte ab-
werfen werde, um den Bedarf beider Parteien zu decken (Urk. 33 S. 4).
4.1.3. Der Gesuchsgegner stellt mit seinen Ausführungen nicht in Abrede, dass
die Parteien vor der Trennung die von der Vorinstanz ihrem Entscheid zugrunde
gelegte Rollenverteilung gelebt haben. Dass diese nicht bewusst und einver-
nehmlich von den Parteien so gewählt worden, sondern von äusseren Einflüssen
geprägt war bzw. sich aufgrund der Umstände so ergeben hat, ändert nichts da-
ran, dass die Gesuchstellerin vor der Trennung – zumindest vom zeitlichen As-
pekt her – den grösseren Anteil an der persönlichen Betreuung von C._ leis-
tete als der Gesuchsgegner; bis im Mai 2008 offenbar während zwei Tagen pro
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Woche und danach ständig. Trotz dem durchaus glaubhaft dargelegten Willen
des Gesuchsgegners, sein Pensum sobald als möglich wieder zu reduzieren, um
für C._ zu sorgen, war er während der Zeit, da er zu 100% arbeitete, zeitlich
nicht im gleichen Mass verfügbar für C._ wie die Gesuchstellerin. Insofern ist
die Schlussfolgerung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, dass aufgrund der
zeitlichen Verfügbarkeit die Gesuchstellerin C._ besser persönlich betreuen
könne, welcher Variante der Vorzug zu geben sei; insbesondere dann, wenn an-
sonsten beide Elternteile als gleich geeignet und erziehungsfähig erscheinen. Die
in Bezug auf die Stabilität der Verhältnisse vorgebrachten Behauptungen des Ge-
suchsgegners, die Gesuchstellerin werde umziehen und sich eine Stelle suchen
müssen (Urk. 25 S. 5), vermögen keine genügende Grundlage für einen von der
Vorinstanz abweichenden Entscheid zu bilden. Die Gesuchstellerin ist zwar in ei-
ne neue Wohnung gezogen, diese liegt jedoch wie schon die eheliche Wohnung
in D._, weshalb sich weder in Bezug auf das soziale Umfeld noch auf die
Schule für C._ eine Änderung ergeben hat. Dass die Gesuchstellerin wieder
arbeitet, hat sodann auf die Stabilität der Verhältnisse auch keinen negativen Ein-
fluss, da sich an der Betreuungssituation für C._ nichts Wesentliches geän-
dert hat.
4.1.4. Der Gesuchsgegner lässt vorbringen, es sei zwischen den Parteien mehr-
fach zu verbalen und tätlichen Auseinandersetzungen gekommen. So habe ihm
die Gesuchstellerin anlässlich eines Streites das Nasenbein gebrochen und ihn
regelmässig beschimpft, dies im Beisein von C._ (Urk. 25 S. 6). Er habe die
Gesuchstellerin schliesslich angezeigt, weil er ständig Angst gehabt habe, sie
könnte ihm oder C._ Schlimmeres zufügen. Indem C._ die heftigen
Wutausbrüche der Gesuchstellerin erlebe, werde sie in den Konflikt der Parteien
einbezogen und gerate nicht nur in einen Loyalitätskonflikt, sondern es werde ihr
ein Verhalten vorgelebt, das nicht tolerierbar sei (Urk. 25 S. 6). C._ sei schon
heute stark durch die verbalen Entgleisungen der Gesuchstellerin geprägt. Sie
würde sie häufig als "huere Saugoof" und "Bastardo" betiteln und hätte ihr auch
schon büschelweise Haare ausgerissen (Urk. 25 S. 7). Der Gesuchsgegner wirft
der Gesuchstellerin vor, C._ ein geringschätziges Bild von ihm zu vermitteln
und ihr damit den unbeschwerten Umgang mit ihm zu erschweren. Überdies lebe
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die Gesuchstellerin C._ eine absolut verwerfliche Verhaltensweise vor, wel-
che C._ teilweise schon übernommen habe, was im Protokoll der Elternge-
spräche im 1. Kindergartenjahr vom 14. Juni 2011 nachzulesen sei
(vgl. Urk. 29/5). Dort sei festgehalten, dass C._ im sozialen Bereich ein gros-
ses Manko habe, sich auch bei Bagatellen mit Boxen und Schlagen durchsetze
(Urk. 25 S. 7).
4.1.5. Die Gesuchstellerin stellt nicht in Abrede, dass es zwischen den Parteien
immer wieder zu lautstarken Auseinandersetzungen gekommen sei, teilweise
auch in Anwesenheit von C._. Nach der Hauptverhandlung am 7. Februar
2012 habe der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin sämtliche Bankvollmachten
entzogen, ihr pro Woche lediglich Fr. 20.– Taschengeld gegeben und sie täglich
bedroht und beleidigt (Urk. 33 S. 4). Die Berechtigung zur Einzelunterschrift bei
der Firma des Gesuchsgegners sei ihr entzogen worden und die Eltern des Ge-
suchsgegners hätten das Darlehen gekündigt. Nicht sie, die Gesuchstellerin, ver-
suche C._ zu beeinflussen, sondern der Gesuchsgegner. Er habe C._
gegen sie aufgehetzt und mit Geschenken zu beeinflussen versucht. Ebenso ha-
be er die Kindergärtnerin zu manipulieren versucht. Anders als der Gesuchsgeg-
ner ausführen lasse, erlebe die Kindergärtnerin C._ seit dem Auszug des
Gesuchsgegners viel ausgeglichener und liebevoller im Umgang mit ihren Kame-
raden (Urk. 33 S. 4 mit Verweis auf Urk. 35/2). Der tätlichen Auseinandersetzung
mit dem Gesuchsgegner seien Provokationen seinerseits wie "wenn ich mit dir
fertig bin, bist du tot" vorausgegangen. Er habe auch immer wieder von der Ge-
suchstellerin verlangt, dass sie die beim Gericht anbegehrten Eheschutzmass-
nahmen zurückziehe. Nicht die Gesuchstellerin, sondern der Gesuchsgegner ver-
halte sich C._ gegenüber inakzeptabel. Nach den Besuchen beim Gesuchs-
gegner oder dessen Eltern stelle sie auch immer wieder fest, dass C._ ihr
gegenüber unfolgsam sei und aggressiv reagiere. Sie sei von ihr auch schon als
"Lügnerin" und "dumme Kuh" betitelt worden. Erst nach ein paar Tagen normali-
siere sich das Verhalten von C._ jeweils wieder (Urk. 33 S. 5). Die Gesuch-
stellerin bestreitet sodann, C._ jemals als "huere Saugoof" betitelt und ihr
Haare ausgerissen zu haben.
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4.1.6. Unbestritten ist, dass das Zusammenleben der Parteien vor der Trennung
und auch danach bis zum Auszug des Gesuchsgegners offenbar von verbalen
und auch tätlichen Auseinandersetzungen geprägt war und dass C._ dies
teilweise mitbekommen hat, was beide Parteien bedauern. Schliesslich werden
von beiden Seiten Vorwürfe laut, der jeweils andere Elternteil verhalte sich
C._ gegenüber inakzeptabel, versuche sie zu beeinflussen und hetze sie ge-
gen den anderen auf. Weder die Gesuchstellerin noch der Gesuchsgegner stellen
damit ihr Verhalten in ein besonders gutes Licht, vor allem nicht im Hinblick auf
das – ebenfalls von beiden Seiten mehrfach erwähnte und zweifelsohne im Vor-
dergrund stehende – Kindeswohl. Schon die Vorinstanz ist in ihren Erwägungen
zum Schluss gekommen, dass beide Parteien in gleichem Mass fähig sind, für
das Wohl von C._ zu sorgen und sie altersgerecht zu erziehen. Die von den
Parteien gegenseitig erhobenen Vorwürfe und vorgebrachten Behauptungen ver-
mögen daran nichts zugunsten des einen oder anderen Elternteils zu ändern. Sie
stellen höchstens die Kooperationsbereitschaft und Konfliktfähigkeit beider Par-
teien in Frage. Das mit "anfangs Mai 2012" datierte Schreiben der Kindergärtnerin
von C._ bringt zudem recht deutlich zum Ausdruck, dass sich die Situation
seit dem Auszug des Gesuchsgegners aus der ehelichen Wohnung offenbar be-
ruhigt hat, was sich auch auf C._ und ihr Verhalten im Kindergarten positiv
ausgewirkt zu haben scheint. Sie sei laut der Kindergärtnerin viel ruhiger gewor-
den und lasse sich gut führen. Mit den Kameraden gehe sie liebevoll um und sei
nicht mehr aggressiv (Urk. 35/2). Damit dürften die Bedenken des Gesuchsgeg-
ners bezüglich des Verhaltens und der negativen Beeinflussung von C._,
welche er mit den Protokollen der Elterngespräche von November 2010 und von
Juni 2011 zu untermauern versucht hat, ausgeräumt sein. Dass C._ mit ag-
gressivem Verhalten auf die Streitereien der Parteien reagiert hat, kann durchaus
mehr auf die Trennungssituation an sich als auf die negative Beeinflussung durch
einen Elternteil zurückzuführen sein, was sich unter anderem darin zeigt, dass
sich C._s Aggressivität und die anderen Verhaltensauffälligkeiten nach dem
Auszug des Gesuchsgegners, mithin unter der neuen Lebens- und Wohnsituation,
gelegt haben.
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4.1.7. Der Gesuchsgegner bringt weiter vor, die Gesuchstellerin werde sich auf-
grund der angespannten finanziellen Situation der Parteien eine Arbeit suchen
müssen, was zur Folge habe, dass sie auf Fremdbetreuung für C._ angewie-
sen sein werde. Eine persönliche Vollzeitbetreuung von C._ könne also auch
die Gesuchstellerin nicht gewährleisten. Ausserdem entspreche es einem nicht a
priori zu verurteilenden gesellschaftlichen Phänomen, dass Kinder heute nicht
mehr zu 100% von den eigenen Eltern betreut würden und C._ sei im Übri-
gen bis sie drei Jahre alt gewesen sei an zwei Tagen pro Woche fremdbetreut
worden (Urk. 25 S. 8).
4.1.8. Diesen Ausführungen des Gesuchsgegners ist grundsätzlich nichts entge-
gen zu setzen. Die Gesuchstellerin selbst kommt zum Schluss, dass ohne einen
finanziellen Beitrag von ihrer Seite der Unterhalt der Familie nicht gedeckt werden
kann. Dass beide Parteien werden arbeiten müssen, um ihren Bedarf decken zu
können, scheint unbestritten. Dass in der Folge C._ nicht zu 100% von ihren
Eltern betreut werden kann, liegt ebenfalls auf der Hand. Dies alles stellt jedoch
keinen genügenden Grund dar, um die Obhut dem Gesuchsgegner zuzuteilen.
Dies umso mehr, als sich für C._ an der grundsätzlichen Betreuungssituation
– auch unter der Obhut des Gesuchsgegners wäre sie teilweise fremdbetreut –
nicht viel ändern würde, abgesehen davon, dass sie die Schule in D._ ver-
lassen und in den Kanton G._ ziehen müsste, was für sie eine im Lichte des
Kindeswohls nach Möglichkeit zu vermeidende Umstellung darstellen würde.
4.1.9. Der Gesuchsgegner hat sodann verlangt, dass C._ vom Gericht ange-
hört werde. Sie sei in einem Alter, in welchem sie zwingend anzuhören sei, wenn
die Eltern sich um die Obhut streiten (Urk. 25 S. 9). Die Gesuchstellerin hat nichts
gegen eine Anhörung von C._ eingewendet (Urk. 33 S. 6). Die Vorinstanz
hat auf die Durchführung einer Kinderanhörung verzichtet, ohne sich im Entscheid
vom 7. Februar 2012 dazu zu äussern. Gemäss Art. 298 Abs. 1 ZPO ist ein Kind
vom Gericht oder von einer Fachperson persönlich anzuhören, sofern sein Alter
oder andere wichtige Gründe nicht dagegen sprechen.
4.1.10. Die Anhörung von C._ fand am 13. Februar 2013 statt (vgl. Urk. 50).
Im Wesentlichen scheint C._ mit ihrer derzeitigen Wohn- und Betreuungssi-
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tuation gut zurecht zu kommen. Sie geht in D._ zur Schule, mag ihre Lehre-
rinnen gut und hat Freunde und Freundinnen, die sie zum Teil schon seit dem
Kindergarten kennt und mit denen sie gerne und oft ihre Freizeit verbringt. Am
Wochenende besucht sie jeweils den Gesuchsgegner und die Grosseltern, was
ihr sehr gefalle. Sie würden jeweils in der Wohnung der Grosseltern, wo sie auch
ein eigenes Zimmer habe, zusammen spielen. Sie würde den Vater – den Ge-
suchsgegner – gerne öfter sehen, was aufgrund der räumlichen Distanz aber
nicht möglich sei. Bei der Gesuchstellerin sei es eher etwas langweiliger, da sie
nicht so viel mit ihr spiele wie der Gesuchsgegner (Urk. 50 S. 2 ff.).
4.1.11. Der Gesuchsgegner hält in seiner Stellungnahme zur Anhörung von
C._ daran fest, dass die Obhut ihm zuzuteilen sei. Seine Ausführungen in
der Berufung, dass es C._ mit der Gesuchstellerin meistens langweilig sei,
seien in der Befragung eindeutig bestätigt worden, habe C._ doch ausge-
führt, am Abend jeweils vom Babysitter betreut zu werden und fern zu sehen oder
selber zu spielen, da die Gesuchstellerin nicht mit ihr spiele und auch nicht mit ihr
"rauskomme". Das alles sei kein optimales Umfeld für ein 7-jähriges Kind. Dass
C._ die Schule nicht wechseln wolle, könne sodann nicht für eine Obhutszu-
teilung an die Gesuchstellerin bzw. gegen eine Obhutszuteilung an den Gesuchs-
gegner sprechen. Kein Kind wolle von sich aus die Schule wechseln (Urk. 52
S. 1).
4.1.12. Die Gesuchstellerin lässt in Bezug auf die Anhörung von C._ ausfüh-
ren, der zusammenfassende Bericht darüber widerlege klar die von Seiten des
Gesuchsgegners erhobenen Vorwürfe bezüglich ihrer Erziehungs- und Betreu-
ungsfähigkeit. C._ werde unter der Woche von der Gesuchstellerin betreut
und verbringe die Wochenenden beim Gesuchsgegner. Dies mache unter ande-
rem deshalb Sinn, weil die Gesuchstellerin häufig am Samstag arbeiten müsse.
Dieser Betreuungsplan entspreche den Bedürfnissen von C._. Sie habe sich
im vergangenen Jahr keineswegs negativ entwickelt, verhalte sich im Gegenteil
absolut alters- und situationsgemäss (Urk. 54 S. 2).
4.1.13. Im Resultat hat die Anhörung von C._ bestätigt, dass die derzeitige
Situation grundsätzlich gut ist. C._ ist eingebettet in ein Umfeld, in welchem
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sie sich wohl fühlt. Sie geht gerne zur Schule und hat Freunde, mit denen sie
Schul- und Freizeit verbringt. Am Wochenende freut sie sich darauf, dieses bei
und mit dem Gesuchsgegner zu verbringen. Er scheint sich jeweils intensiv um
C._ zu kümmern und sich mit ihr zu beschäftigen, wenn sie ihn besucht. Dies
entspricht grossmehrheitlich der familiären Rollenverteilung, wie sie die Parteien
vor der Trennung gelebt haben. Der Gesuchsgegner hatte sich schon während
des Zusammenlebens vor allem in der Freizeit häufig und intensiv um C._
gekümmert und mit ihr Dinge unternommen, während der Beitrag der Gesuchstel-
lerin zur Hauptsache in der Betreuung im Alltag bestanden hat (vgl. Urk. 33 S. 3,
Urk. 25 S. 9). Die Äusserungen von C._, dass es bei der Gesuchstellerin
langweiliger sei als beim Gesuchsgegner, sind wohl eher dahingehend zu inter-
pretieren, dass sie bei der Gesuchstellerin den Alltag erlebt, der mit Pflichten ver-
bunden und nicht immer angenehm ist, während die Besuche beim Gesuchsgeg-
ner am Wochenende mehr an Ferien erinnern denn an den Alltag. Kommt dazu,
dass der Gesuchsgegner sich unter Umständen in der Zeit, da C._ bei ihm
ist, um nichts anderes kümmern muss und vielleicht sogar von gewissen Hilfeleis-
tungen seiner Eltern profitieren kann (gemeinsames Essen usw.), während die
Gesuchstellerin C._ im Alltag betreut und daneben bzw. gleichzeitig einen
Haushalt zu führen hat. Dass sie unter der Woche am Abend fern sieht, ist denn
noch kein Hinweis darauf, dass sie ihre Erziehungs- und Betreuungsaufgaben
nicht hinreichend wahrnimmt.
4.1.14. Im Ergebnis zeigt sich aus all diesen Erwägungen, dass der erstinstanzli-
che Obhutsentscheid zu bestätigen ist.
4.2. Besuchsrecht
4.2.1. Die Vorinstanz hat dem Gesuchsgegner ein Besuchsrecht jeweils am ers-
ten und dritten Wochenende im Monat von Freitag, 18.00 Uhr bis Sonntag, 18.00
Uhr zugestanden. Ausserdem hat sie den Gesuchsgegner für berechtigt erklärt,
C._ während drei Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich
in die Ferien zu nehmen. Über das Besuchsrecht an Feiertagen hat die Vo-
rinstanz keine Regelung getroffen (Urk. 26 S. 6 f., S. 13 Dispositiv-Ziffer 4). Zu
- 16 -
den Voraussetzungen und Kriterien zur Festlegung des Besuchsrechts kann zu-
nächst auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.
4.2.2. Der Gesuchsgegner hat für den Fall, dass die Obhutszuteilung an die Ge-
suchstellerin vom Obergericht bestätigt wird, keine Änderung der vorinstanzlichen
Besuchsrechtsregelung beantragt, die Gesuchstellerin ebenfalls nicht (Urk. 33
S. 7). Seit Mitte 2012 verbringt C._ weitaus mehr Wochenenden beim Ge-
suchsgegner als vom Gericht angeordnet, wobei dies offenbar nicht zuletzt auf die
Berufstätigkeit der Gesuchstellerin zurückzuführen ist (Urk. 42 S. 4; Urk 45 S. 2).
Das ausgedehnte Besuchsrecht entspricht dem Wunsch von C._ (Urk. 52).
Auf der andern Seite hat sich der Gesuchsgegner darüber beklagt, dass er
C._ immer dann hüten soll, wenn es der Gesuchstellerin "gerade gelegen
kommt und sie keine anderweitige Betreuung findet" (Urk. 42 S. 4), während sich
die Gesuchstellerin über das manipulative Verhalten des Gesuchsgegners ge-
genüber C._ beschwert (Urk. 33 S. 7). Unter diesen Umständen besteht kein
Anlass, das von der Vorinstanz festgesetzte Besuchsrecht von Amtes wegen
auszudehnen, zumal die Parteien letztlich in der Lage waren, dieses situativ und
ihren Bedürfnissen entsprechend anzupassen. Es steht ihnen selbstverständlich
auch frei, das bisherige, ausgedehnte Besuchsrecht weiterhin zu praktizieren.
4.3. Erziehungsbeistandschaft
Der Gesuchsgegner verlangt für den Fall der Obhutszuteilung über C._ an
die Gesuchstellerin eventualiter die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft im
Sinne von Art. 308 ZGB (Urk. 25 S. 2, S. 18). Die Gesuchstellerin stellt sich die-
sem Antrag nicht entgegen, wobei sie die Erziehungsbeistandschaft insbesondere
im Hinblick auf die Ausübung des Besuchsrechts für angezeigt hält (Urk. 33 S. 2,
S. 9). Die Trennung der Parteien und die dadurch eingetretenen Veränderungen
im Familienleben haben C._ offenbar aufgewühlt, verunsichert und traurig
gemacht, was sich darin niederschlug, dass sie zum Teil aggressiv wurde, sich
gegenüber anderen Kindern mit Boxen und Schlagen durchsetzte und mit ihnen
nicht respektvoll umging (vgl. Urk. 29/5 und 29/6). Inzwischen scheint aber eine
gewisse Ruhe eingekehrt zu sein und sich die Situation merklich entschärft zu
haben, was unter anderem aus dem Bericht der Kindergärtnerin H._ vom Mai
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2012 hervorgeht (Urk. 35/2). Auch die Ausübung des Besuchsrechts gibt heute
keinen Anlass zu Schwierigkeiten, was sowohl der Gesuchsgegner ausführen
lässt (Urk. 42 S. 4) als auch von C._ anlässlich der Kinderanhörung vom
13. Februar 2013 bestätigt wurde (vgl. Urk. 50). Zur Zeit ist deshalb mit Blick auf
das Kindeswohl kein Grund für die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft für
C._ nach Art. 308 ZGB ersichtlich, weshalb davon abzusehen ist.
4.4. Unterhalt
4.4.1. Die Vorinstanz hat den Gesuchsgegner verpflichtet, der Gesuchstellerin
von Februar 2012 bis und mit August 2012 Unterhaltsbeiträge von monatlich
Fr. 4'920.– zu bezahlen, davon Fr. 3'720.– für sie persönlich und Fr. 1'200.– für
C._. Ab September 2012 wurde der Gesuchsgegner verpflichtet, monatlich
Fr. 4'520.– zu bezahlen, davon Fr. 3'320.– für die Gesuchstellerin persönlich und
Fr. 1'200.– für C._ (Urk. 26 S. 17 Dispositiv-Ziffer 5). Dieser Berechnung leg-
te die Vorinstanz ein hypothetisches monatliches Einkommen des Gesuchsgeg-
ners von Fr. 8'000.– netto zugrunde mit der Begründung, dies entspreche unge-
fähr dem Lohn, den er im Jahr 2010 als Angestellter der E._ & Co. erzielt
habe (Urk. 26 S. 12 ff.).
4.4.2. Der Gesuchsgegner beantragte in der Berufung zunächst – eventualiter,
falls die Obhut über C._ der Gesuchstellerin zugeteilt werden sollte – ab
September 2012 zur Zahlung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen in der Höhe
von Fr. 1'520.– verpflichtet zu werden, davon Fr. 320.– für die Gesuchstellerin
persönlich und Fr. 1'200.– für C._. In der Eingabe vom 21. Januar 2013 be-
antragt der Gesuchsgegner schliesslich – aufgrund neu eingetretener Umstände –
, der Unterhaltsbeitrag für C._ sei ab 1. März 2012 [gemeint ist damit indes
wohl eher der 1. März 2013] auf monatlich Fr. 685.– festzulegen. Der Gesuchstel-
lerin seien sodann keine persönlichen Unterhaltsbeiträge zuzusprechen (Urk. 42
S. 2).
4.4.3. Betreffend sein Einkommen führt der Gesuchsgegner in der Berufungs-
schrift vom 22. März 2012 (Urk. 25) zunächst aus, er habe – was unbestritten ge-
blieben sei – seit Juni 2011 auf sämtliche Lohnzahlungen aus der F._
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Schweiz GmbH verzichtet und es sei offensichtlich, dass diese auch in absehba-
rer Zeit kein Einkommen abwerfen werde (Urk. 25 S. 13 und S. 15). Die Parteien
hätten von den Darlehen der Mutter des Gesuchsgegners und vom Erlös aus dem
Hausverkauf gelebt (Urk. 25 S. 14). Der Gesuchsgegner verfüge derzeit über kein
Erwerbseinkommen und es gehe nicht an, ihm schon ab Februar 2012 ein sol-
ches anzurechnen. Vielmehr sei ihm eine angemessene Übergangsfrist einzu-
räumen, während welcher er eine neue Anstellung suchen könne (Urk. 25 S. 15).
Es sei jedoch nicht zu erwarten, dass er wieder ein Einkommen in der Höhe erzie-
len werde, wie er es bei seiner letzten Anstellung bei der E._ & Co. gehabt
habe. Diese sei im Zeitpunkt seiner Anstellung nämlich dringend auf einen Mitar-
beiter angewiesen gewesen und er habe daher den Lohn betreffend eine sehr gu-
te Verhandlungsposition gehabt und ihn entsprechend in die Höhe treiben können
(Urk. 25 S. 15). Bei der I._ GmbH, wo er bis Ende Mai 2008 gearbeitet habe,
habe sein monatlicher Lohn hochgerechnet auf 100% bei Fr. 4'845.– gelegen. Es
sei daher nicht davon auszugehen, dass er ein monatliches Einkommen werde
erzielen können, welches mehr als Fr. 5'000.– netto betrage. Dieses hypotheti-
sche Einkommen sei ihm wiederum frühestens ab August 2012 anzurechnen
(Urk. 25 S. 16).
Zur Begründung seines abgeänderten Antrages zur Bezahlung von monatlichen
Unterhaltsbeiträgen für C._ in der Höhe von Fr. 685.– ab 1. März 2013 bringt
der Gesuchsgegner vor, über seine Firma F._ Schweiz GmbH sei am
15. November 2012 der Konkurs eröffnet worden (vgl. Urk. 38 und 39/1). Das
Ganze – die Gründung der GmbH – sei ein Verlustgeschäft gewesen, ein Ein-
kommen habe daraus nie erzielt werden können. Der Gesuchsgegner habe ledig-
lich im Juli und August 2012 ein minimales Einkommen als Zeitungsverträger er-
zielt (vgl. Urk. 44/7), während der restlichen Zeit sei er arbeitslos gewesen. Er ha-
be zwar eine Anstellung gesucht, aber aufgrund seines schlechten gesundheitli-
chen Zustandes sei es ihm nicht möglich gewesen, eine Arbeitsstelle anzutreten.
Bei der Arbeitslosenversicherung habe er sich ebenfalls gemeldet, aber er habe
keine Taggelder beziehen können, weil er zum damaligen Zeitpunkt noch nicht in
... (G._) gemeldet gewesen sei. Er würde gerne 100% arbeiten, habe aber
keine entsprechende Stelle gefunden (Urk. 42 S.8). Mit Eingabe vom 28. Februar
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2013 lässt der Gesuchsgegner schliesslich ausführen, er habe per 1. Februar
2013 eine Stelle bei der J._ AG in ... angetreten, bei der er zu einem Pen-
sum von 60% arbeite und monatlich Fr. 3'094.20 netto verdiene. Ausserdem er-
halte er einen 13. Monatslohn (Urk. 52 S. 2 und Urk. 53/1-2).
Die Gesuchstellerin geht mit der Vorinstanz zunächst davon aus, dass der Ge-
suchsgegner in der Lage sei, ein monatliches Einkommen von Fr. 8'000.– netto
zu erzielen, sei dies in Form von Taggeldern der Arbeitslosenkasse oder allenfalls
– da der Gesuchsgegner angeblich aufgrund psychischer Probleme und eines
Burnouts nicht in der Lage sei, zu arbeiten – in Form von Krankentaggeldern
(Urk. 33 S. 8). Mit Eingabe vom 18. März 2013 lässt die Gesuchstellerin schliess-
lich ausführen, der Gesuchsgegner sei aufgrund der aktuellen Betreuungssituati-
on – C._ werde seit über einem Jahr unter der Woche von der Gesuchstelle-
rin betreut – in der Lage, 100% zu arbeiten und – entsprechend seinem derzeiti-
gen Einkommen bei der J._ AG aufgerechnet auf 100% – monatlich
Fr. 5'157.– netto, zuzüglich 13. Monatslohn, zu verdienen (Urk. 59).
Der Gesuchsgegner ist im März 2012 – im Bewusstsein darum, dass seine GmbH
in absehbarer Zeit kein vernünftiges Einkommen abwerfen würde – selber davon
ausgegangen, dass er bald wieder eine Anstellung finden würde, und liess aus-
führen, es sei ihm ab August 2012 ein hypothetisches monatliches Einkommen
von Fr. 5'000.– netto anzurechnen (Urk. 25 S. 15 f.). Der Gesuchsgegner war sich
also bereits damals bewusst, dass er schnellstmöglich ein Einkommen würde er-
zielen müssen, das ihm ermöglicht, sowohl seinen eigenen als auch den Lebens-
unterhalt der Gesuchstellerin und von C._ zu bestreiten. Dennoch hat er erst
per 1. Februar 2013 eine Anstellung gefunden, zu lediglich 60% (Urk. 52 S. 2).
Zur Begründung, warum er nicht schon früher eine Stelle gefunden habe, bringt
der Gesuchsgegner wie bereits erwähnt einzig vor, aufgrund seines schlechten
gesundheitlichen Zustandes (Burnout, psychische Probleme) sei es ihm nicht
möglich gewesen, eine Stelle anzutreten (Urk. 42 S. 8). Belege über allfällige
Suchbemühungen, Bewerbungsschreiben und entsprechende Absagen reicht der
Gesuchsgegner indes keine ein. Weder sind die angeblichen psychischen Prob-
leme noch ist ein Burnout belegt, das den Gesuchsgegner an einem früheren
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Stellenantritt gehindert hätte. Auch die Behauptung, von der Arbeitslosenversiche-
rung keine Taggelder bekommen zu haben, weil er in ... (G._) noch nicht
angemeldet gewesen sei, ist nicht belegt (Urk. 42 S. 8).
Der mit Eingabe vom 21. Januar 2013 abgeänderte Berufungsantrag des Ge-
suchsgegners, es seien die Unterhaltsbeiträge für C._ ab 1. März 2013 auf
Fr. 685.– festzusetzen und es sei festzustellen, dass der Gesuchsgegner der Ge-
suchstellerin persönlich keine Unterhaltsbeiträge zu bezahlen habe, ist damit nicht
genügend untermauert. Es fehlen jegliche Belege. Der Gesuchsgegner hat seit
geraumer Zeit gewusst, dass seine GmbH kein Einkommen abwirft und er sich
aufgrund der äusserst angespannten finanziellen Situation der Parteien wird eine
Anstellung suchen müssen. Er ist daher – gemäss seinem ursprünglichen (Even-
tual-)Antrag – darauf zu behaften, ein monatliches Einkommen von Fr. 5'000.–
netto erzielen zu können. Weder wurde genügend substantiiert begründet noch
wurden Belege eingereicht, warum dies nicht möglich sein sollte respektive nicht
möglich war. Der Gesuchsgegner ist – auch aufgrund seiner eigenen Ausführun-
gen (vgl. Urk. 42 S. 15 f.) – in der Lage, ein monatliches Einkommen von mindes-
tens Fr. 5'000.– netto zu erzielen, verfügt er doch über mehrere Jahre Berufser-
fahrung in der Coiffeurbranche und hat bei seiner letzten Anstellung bei der
E._ & Co. im Jahr 2010 einen monatlichen Lohn von Fr. 8'000.– netto ver-
dient. Selbst wenn die erwähnten Ausführungen des Gesuchsgegners zu dieser
Lohnhöhe zutreffen (Urk. 25 S. 15), dürfte es ihm möglich sein, ein monatliches
Einkommen von Fr. 5'000.– netto zu erzielen. Der Gesuchsgegner war in der Coif-
feurbranche schon als Angestellter tätig (vgl. Prot. Vi S. 10) und hat später auch
mit seiner eigenen Firma F._ Schweiz GmbH Coiffeurprodukte vertrieben. Es
ist daher davon auszugehen, dass er die Branche gut kennt und auch über ent-
sprechende Kontakte respektive einen Kundenstamm verfügt. Im Vergleich mit
der Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik, Region Zürich,
liegt im Bereich Verkauf/Detailhandel die Erzielung eines monatlichen Einkom-
mens von Fr. 5000.– netto sogar tiefer als der dort angegebene Median
(vgl. http://www.lohnrechner.bfs.admin.ch). Umso mehr ist davon auszugehen,
dass der Gesuchsgegner mit seiner Erfahrung und seinen Kenntnissen der Bran-
che innert nützlicher Frist eine entsprechende Anstellung finden kann respektive
http://www.lohnrechner.bfs.admin.ch/
- 21 -
hätte finden und ein entsprechendes Einkommen erzielen können. Allerdings ist
dem Gesuchsgegner dahingehend zuzustimmen, dass ihm eine angemessene
Übergangsfrist einzuräumen ist bzw. einzuräumen war. Das monatliche Einkom-
men von Fr. 5'000.– netto ist ihm daher – wie beantragt – erst ab August 2012
anzurechnen. Da das rückwirkende Abstellen auf ein hypothetisches Einkommen
in der Regel nicht möglich ist (Entscheid des Kassationsgerichtes des Kantons
Zürich vom 3. Mai 1999 Nr. 98/527 S. 6 und 8, mit Verweis auf BGE 123 III 1 ff.;
BGE 117 II 17), ist dem Gesuchsgegner für die Zeit vom 1. Februar 2012 bis
31. Juli 2012 kein Einkommen anzurechnen. Dies gilt jedoch nicht für die Zeit ab
August 2012, hat der Gesuchsgegner doch anerkannt und selber ausgeführt, ab
dann sei ihm ein hypothetisches monatliches Einkommen von Fr. 5'000.– anzu-
rechnen (Urk. 25 S. 16).
Seit Februar 2013 arbeitet der Gesuchsgegner zu 60% bei der J._ AG in ....
Gemäss Arbeitsvertrag wird ihm je nach Geschäftsverlauf und Erreichung einer
möglichen Zielvereinbarung eine Gratifikation ausgerichtet, im Minimum aber ein
13. Monatsgehalt (vgl. Urk. 53/1). Sein monatlicher Lohn beläuft sich auf
Fr. 3'364.– netto, inklusive 13. Monatslohn. Die monatlichen Kinderzulagen von
Fr. 300.– sind darin nicht berücksichtigt. Aufgerechnet auf ein Pensum von 100%
resultiert ein monatliches Einkommen von rund Fr. 5'600.– netto inklusive 13. Mo-
natslohn. Der Gesuchsgegner ist also auch bei einer Aufstockung seiner derzeiti-
gen Anstellung – gemäss Arbeitsvertrag verrichtet er bei der J._ AG mehr-
heitlich Aufgaben im kaufmännischen Bereich, in welchem er im Übrigen auch
über eine Ausbildung verfügt (vgl. Prot. Vi S. 14 und Urk. 53/1) – in der Lage, ein
Einkommen zu erzielen, welches dem in der Berufungsschrift vom 22. März 2012
von ihm selber vorgeschlagenen entspricht.
4.4.4. Zum Einkommen der Gesuchstellerin führte die Vorinstanz aus, es sei ihr kein Einkommen anzurechnen, da sie in den letzten zwei Jahren vor der Tren-
nung nicht gearbeitet habe, sondern für die Besorgung des Haushalts und die Be-
treuung von C._ zuständig gewesen sei. Unter Hinweis auf die bundesge-
richtliche Rechtsprechung, welche eine Teilzeiterwerbstätigkeit ab dem
10. Altersjahr des jüngsten Kindes als zumutbar erachtet (BGE 115 II 6 E. 3c;
- 22 -
BGer 5A_177/2010), wurde von der Anrechnung eines Einkommens der Gesuch-
stellerin abgesehen (Urk. 26 S. 12).
Der Gesuchsgegner hat im Berufungsverfahren nur Ausführungen zu einer allfäl-
ligen Erwerbstätigkeit der Gesuchstellerin im Hinblick auf die Obhutszuteilung an
ihn gemacht (Urk. 25 S. 13).
Die Gesuchstellerin hat im Jahr 2012 in den Monaten Mai, Juni und Juli Leistun-
gen der Arbeitslosenversicherung im Umfang von insgesamt Fr. 2'701.– bezogen
(Urk. 56/4). Per 1. August 2012 hat sie eine Stelle als Verkaufsberaterin bei
K._ in ... angetreten, wo sie im Stundenlohn im Umfang von mindestens 8h
und höchstens 20h pro Woche arbeitet (Urk. 45). Der durchschnittliche Lohn für
die Monate August bis Dezember 2012 belief sich auf rund Fr. 2'230.– netto inklu-
sive 13. Monatslohn (vgl. Urk. 56/1). Das monatliche Einkommen der Gesuchstel-
lerin ist daher ab 1. August 2012 mit rund Fr. 2'230.– netto zu beziffern.
4.4.5. Die Vorinstanz hat den Bedarf der Gesuchstellerin mit C._ bis und mit
August 2012 mit rund Fr. 5'160.– und ab September 2012 mit Fr. 3'780.– beziffert
(Urk. 26 S. 10 ff.). Der Gesuchsgegner berechnet den Bedarf der Gesuchstellerin
unter der Prämisse, dass die Obhut über C._ ihm zugeteilt wird, und kommt
für die Zeit bis und mit August 2012 so auf einen Betrag von rund Fr. 4'310.– und
ab September 2012 auf einen solchen von rund Fr. 3'090.–. Ausserdem beantragt
der Gesuchsgegner, die Mietkosten der Gesuchstellerin für die eheliche Wohnung
an der ...strasse ... in D._ seien um die Miete des einen Abstellplatzes sowie
des Bastelraumes zu reduzieren und lediglich im Umfang von Fr. 2'720.– zu be-
rücksichtigen (Urk. 25 S. 10). Da die Obhut über C._ indes wie ausgeführt
der Gesuchstellerin zuzuteilen ist, ist die Berechnung des Notbedarfs der Ge-
suchstellerin unter Einbezug der Kosten für C._ vorzunehmen. Ausserdem
sind die inzwischen eingetretenen tatsächlichen Veränderungen bezüglich der
Mietkosten zu berücksichtigen (vgl. Urk. 45, Urk. 46/3). Die restlichen Positionen
blieben unbestritten und sind daher im von der Vorinstanz bezifferten Betrag zu
übernehmen. Damit ergibt sich folgendes Bild:
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bis 30. Juni 2012 ab 1. Juli 2012
Grundbetrag Fr. 1'350.– Fr. 1'350.–
Grundbetrag C._ Fr. 400.– Fr. 400.–
Wohnkosten Fr. 2'955.– Fr. 1'670.–
Krankenkasse (KVG) Fr. 160.– Fr. 160.–
Krankenkasse C._ (KVG) Fr. 63.– Fr. 63.–
Kommunikation Fr. 150.– Fr. 150.–
Hausrat- und Haftpflichtversicherung Fr. 42.– Fr. 42.–
Billag Fr. 38.– Fr. 38.–
Total (gerundet) Fr. 5'160.– Fr. 3'870.–
4.4.6. Die Vorinstanz hat den Bedarf des Gesuchsgegners bis und mit August
2012 mit rund Fr. 3'080.– und ab September 2012 – unter Berücksichtigung der
Kosten für die Zusatzversicherung der Krankenkasse – mit Fr. 3'110.– beziffert.
Der Gesuchsgegner bringt in der Berufung vor, die Kosten für C._ seien –
aufgrund der von ihm beantragten Zuteilung der Obhut – bei ihm zu berücksichti-
gen. Diesem Antrag ist aufgrund der Obhutszuteilung an die Gesuchstellerin nicht
zu folgen. Daher ist im Bedarf des Gesuchsgegners ein Grundbetrag von
Fr. 1'200.– einzusetzen (vgl. das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des
Obergerichts des Kantons Zürich betreffend die Richtlinien für die Berechnung
des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009). Weiter
macht der Gesuchsgegner geltend, aufgrund seines sofortigen Auszugs aus der
ehelichen Wohnung an der ...str. ... in D._ im März 2012 habe er als Über-
gangslösung für zwei Monate (März und April 2012) eine möblierte 4 1⁄2-
Zimmerwohnung mieten müssen, wobei der Mietzins rund Fr. 2'000.– pro Monat
betragen habe (Urk. 25 S. 11). Seit Mai 2012 wohnt der Gesuchsgegner in einer
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3-Zimmerwohnung im Haus seiner Eltern in ... zu einem monatlichen Mietzins von
Fr. 1'000.– inklusive Nebenkosten (Urk. 42 S. 7, Urk. 44/2). Mit Eingabe vom
22. März 2012 will der Gesuchsgegner monatlich Fr. 150.– für Kosten im Zusam-
menhang mit der Stellensuche berücksichtigt haben und verlangt zudem die An-
rechnung von Fr. 400.– an Berufsgewinnungskosten, wovon Fr. 220.– auf die
auswärtige Verpflegung und Fr. 180.– auf den Arbeitsweg entfallen würden
(Urk. 25 S. 12). In der Eingabe vom 28. Februar 2013 macht der Gesuchsteller
schliesslich geltend, seit seinem Arbeitsantritt am 1. Februar 2013 an drei Tagen
pro Woche auswärts zu essen (Urk. 52). Der Gesuchsgegner arbeitet seit dem
1. Februar 2013 zu 60%, weshalb die Anrechnung von monatlich Fr. 120.– für
auswärtige Verpflegung angemessen erscheint. Weitere Kosten im Zusammen-
hang mit der Ausübung seiner Erwerbstätigkeit hat der Gesuchsgegner nicht ge-
nügend glaubhaft gemacht, respektive wurden keine entsprechenden Belege ein-
gereicht. Den Arbeitsweg legt der Gesuchsgegner gemäss eigenen Angaben zu-
sammen mit seinem Bruder in dessen Privatauto zurück (vgl. Urk. 52), weshalb
dafür keine Kosten zu berücksichtigen sind. Der Gesuchsgegner macht schliess-
lich geltend, die monatliche Krankenkassenprämie bei der ... Krankenversiche-
rung für das Jahr 2013 betrage Fr. 210.–, was im Bedarf entsprechend einzuset-
zen ist (Urk. 42 S. 7, Urk. 44/3). Die übrigen Beträge blieben unbestritten. Es
ergibt sich daher folgendes Bild:
Februar 2012
bis April 2012
Mai 2012 bis
Januar 2013
ab Februar 2013
Grundbetrag Fr. 1'200.– Fr. 1'200.– Fr. 1'200.–
Wohnkosten Fr. 2'000.– Fr. 1'000.– Fr. 1'000.–
Krankenkasse (KVG) Fr. 160.– Fr. 160.– Fr. 210.–
Kommunikation Fr. 150.– Fr. 150.– Fr. 150.–
Hausrat- und Haftpflicht- Fr. 30.– Fr. 30.– Fr. 30.–
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versicherung
Billag Fr. 38.– Fr. 38.– Fr. 38.–
Verpflegung auswärts Fr. 0.– Fr. 0.– Fr. 120.–
Total (gerundet) Fr. 3'580.– Fr. 2'580.– Fr. 2'750.–
4.4.7. Für die Zeit vom 1. Februar 2012 bis 31. Juli 2012 sind der Gesuchstellerin
und C._ aufgrund der vorstehenden Erwägungen keine Unterhaltsbeiträge
zuzusprechen. Ab August 2012 ergibt sich sodann folgendes Bild:
1. August 2012 bis 31. Januar 2013
Einkommen Gesuchsgegner (hypothetisch): Fr. 5'000.– Einkommen Gesuchstellerin: Fr. 2'230.– Einkommen gesamt: Fr. 7'230.–
Bedarf Gesuchsgegner: Fr. 2'580.– Bedarf Gesuchstellerin und C._: Fr. 3'870.– Bedarf gesamt: Fr. 6'450.–
Freibetrag (Einkommen ./. Bedarf): Fr. 780.–
Bedarf Gesuchstellerin und C._: Fr. 3'870.– + 2/3 Freibetrag (gerundet): Fr. 520.– ./.Einkommen Gesuchstellerin: Fr. 2'230.– Unterhaltsanspruch (gerundet): Fr. 2'160.–
Ab 1. Februar 2013
Einkommen Gesuchsgegner (hypothetisch): Fr. 5'000.– Einkommen Gesuchstellerin: Fr. 2'230.– Einkommen gesamt: Fr. 7'230.–
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Bedarf Gesuchsgegner: Fr. 2'750.– Bedarf Gesuchstellerin und C._: Fr. 3'870.– Bedarf gesamt: Fr. 6'620.–
Freibetrag (Einkommen ./. Bedarf): Fr. 610.–
Bedarf Gesuchstellerin und C._: Fr. 3'870.– + 2/3 Freibetrag (gerundet): Fr. 400.– ./.Einkommen Gesuchstellerin: Fr. 2'230.– Unterhaltsanspruch (gerundet): Fr. 2'040.–
Der Gesuchsgegner ist daher in teilweiser Gutheissung der Berufung zu verpflich-
ten, der Gesuchstellerin für die Zeit vom 1. August 2012 bis 31. Januar 2013 mo-
natliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 2'160.– zu bezahlen, davon
Fr. 1'200.– für C._ und Fr. 960.– für die Gesuchstellerin persönlich. Ab 1.
Februar 2013 ist der Gesuchsgegner schliesslich zu verpflichten, Fr. 2'040.– zu
bezahlen, davon Fr. 1'200.– für C._ und Fr. 840.– für die Gesuchstellerin
persönlich. Allfällige vom Gesuchsgegner bezogene gesetzliche und/oder vertrag-
liche Kinderzulagen sind der Gesuchstellerin zusätzlich zu den Unterhaltsbeiträ-
gen zu bezahlen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Die Vorinstanz hat die Gerichtskosten dem Gesuchsgegner auferlegt und
ihn zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gesuchstellerin von
Fr. 2'000.– verpflichtet (Urk. 26 S. 15 f., Dispositiv-Ziffern 8 und 9).
Der Gesuchsgegner beantragt in der Berufung, die Gerichtskosten für das erstin-
stanzliche Verfahren seien den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, unter Wett-
schlagung der Parteientschädigungen.
Gemäss ständiger Rechtsprechung des Obergerichtes sind die Kosten des Ver-
fahrens mit Bezug auf Kinderbelange - unabhängig vom Ausgang - den Parteien
je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen, wenn
die Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe zur An-
- 27 -
tragstellung hatten (ZR 84 Nr. 41). Im vorinstanzlichen Verfahren waren zur
Hauptsache Kinderbelange strittig (Obhut, Besuchsrecht, Unterhaltsbeiträge) so-
wie die Zuteilung der ehelichen Wohnung, die Gütertrennung und die Unterhalts-
beiträge an die Gesuchstellerin persönlich. Die Kosten betreffend die Kinderbe-
lange sind den Parteien wie erwähnt je zur Hälfte aufzuerlegen. Für die restlichen
strittigen Punkte sind die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen zu verlegen
(Art. 106 Abs. 2 ZPO). Über das Getrenntleben, die Kündigung der ehelichen
Wohnung und die Anordnung der Gütertrennung haben die Parteien eine Teilver-
einbarung getroffen (Urk. 8), weshalb die darauf entfallenden Kosten von ihnen
ebenfalls je zur Hälfte zu tragen sind. Mangels konkreter Anträge zu den Unter-
haltsbeiträgen an die Gesuchstellerin persönlich (vgl. Prot. Vi S. 3 ff.), kann das
Obsiegen und Unterliegen diesbezüglich nicht exakt festgestellt werden. Zudem
haben die Kinderbelange den weitaus grössten Teil des Verfahrens ausgemacht,
sodass es sich rechtfertigt, die gesamten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens
den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzu-
schlagen.
5.2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 6
Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b der Gebührenverordnung des Ober-
gerichts (GebV OG) vom 8. September 2010 auf Fr. 3'000.– festzusetzen.
Strittig waren auch im Berufungsverfahren hauptsächlich Kinderbelange (Obhut,
Besuchsrecht, Unterhaltsbeiträge) sowie die Unterhaltsbeiträge an die Gesuch-
stellerin persönlich. Wie bereits erwähnt, sind die Kosten betreffend die Kinderbe-
lange den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Für die Frage der Unterhaltsbeiträ-
ge an die Gesuchstellerin sind die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen zu ver-
legen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Der Gesuchsgegner obsiegt hierbei zu rund fünf
Sechstel. Die Frage nach den Unterhaltsbeiträgen an die Gesuchstellerin persön-
lich hat sodann ungefähr ein Drittel des Aufwandes im Berufungsverfahren aus-
gemacht. Insgesamt rechtfertigt es sich damit, die Kosten für das Berufungsver-
fahren zu einem Drittel dem Gesuchsgegner und zu zwei Dritteln der Gesuchstel-
lerin aufzuerlegen. Soweit die Gesuchstellerin unterliegt, sind die Kosten aufgrund
der ihr zu gewährenden unentgeltlichen Prozessführung (vgl. nachstehende Er-
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wägungen) einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 118 Abs. 1 lit. b.
ZPO) und ist der entsprechende Anteil am Kostenvorschuss des Gesuchsgegners
diesem zurückzuerstatten (Art. 122 Abs. 1 lit. c ZPO). Sodann ist die Gesuchstel-
lerin zu verpflichten, dem Gesuchsgegner eine auf ein Drittel reduzierte Parteient-
schädigung von Fr. 1'500.– zu bezahlen. Mangels eines entsprechenden Antra-
ges (vgl. Urk. 25 S. 3) ist zur Prozessentschädigung kein Mehrwertsteuersatz zu-
zusprechen (vgl. das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Zürcher
Obergerichts vom 17. Mai 2006).
5.3. Die Gesuchstellerin beantragt für das Berufungsverfahren die Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 33 S. 2). Da sie nachweislich auf Sozial-
leistungen angewiesen (vgl. Urk. 56/5-7) und der Gesuchsgegner aus den vorste-
hend genannten Gründen ebenfalls nicht in der Lage ist, ihr für das Berufungsver-
fahren einen Prozesskostenvorschuss respektive –beitrag zu bezahlen, ist der
Gesuchstellerin hinsichtlich der Gerichtskosten die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren. Zudem war sie als juristische Laie aufgrund der Komplexität des Ver-
fahrens auf rechtlichen Beistand angewiesen, weshalb ihr Rechtsanwältin lic. iur.
Y._ für das Berufungsverfahren als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu be-
stellen ist.