# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f74da69d-e3f6-42e5-a341-643b2ca6cb07
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren der Klägerin: (act. 21 S. 3)
"Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin CHF 179'878.15  Zins zu 5% seit 9. März 2018 zu bezahlen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten"
Überblick
Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 3 A. Sachverhaltsübersicht ..................................................................................... 3
a. Parteien ................................................................................................... 3 b. Prozessgegenstand................................................................................. 3
B. Prozessverlauf ................................................................................................ 4 Erwägungen .......................................................................................................... 5 1. Zuständigkeit ................................................................................................... 5 2. Ausgangslage und strittige Punkte .................................................................. 5 3. Abschluss des Werkvertrags ........................................................................... 7
3.1. Unbestrittener Sachverhalt ...................................................................... 7 3.2. Streitpunkte ............................................................................................. 7 3.3. Rechtliches .............................................................................................. 9 3.4. Würdigung ............................................................................................... 9
4. Forderung von CHF 172'920.40 für Wohnungs- und Lifttüren ....................... 11 4.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................... 11 4.2. Streitpunkte ........................................................................................... 14 4.3. Rechtliches ............................................................................................ 16 4.4. Würdigung ............................................................................................. 20 4.4.1. Überblick ............................................................................................. 20 4.4.2. Rückbehalt .......................................................................................... 21 4.4.3. Vertragsänderung durch die Auftragsbestätigung ............................... 22 4.4.4. Senkung des Werklohns (Wohnungs- / Lifttüren) durch den Nachtrag
Nr. 1 .................................................................................................... 32 4.4.5. Senkung des Werklohns (Wohnungs- / Lifttüren) durch den Nachtrag
Nr. 2 .................................................................................................... 37 4.4.6. Senkung des Werklohns (Wohnungs- / Lifttüren) durch den Nachtrag
Nr. 3 .................................................................................................... 38 4.4.7. Zwischenergebnis ............................................................................... 39 4.4.8. Betragsmässig über das "Guthaben" abgerechnete Leistungen ......... 39 4.4.9. Ergebnis .............................................................................................. 43
5. Forderung von CHF 6'957.75 für Regiearbeiten ........................................... 43 5.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................... 43 5.2. Streitpunkte ........................................................................................... 44 5.3. Rechtliches ............................................................................................ 44 5.4. Würdigung ............................................................................................. 46
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6. Verzugszins ................................................................................................... 46 7. Zusammenfassung ........................................................................................ 47 8. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................... 47
8.1. Gerichtskosten ...................................................................................... 47 8.2. Parteientschädigungen .......................................................................... 48
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in B._, welche die Ausfüh-
rung von Schreinerei-, Innenausbau und Laborbauarbeiten sowie den Handel mit
Waren aller Art zum Zweck hat (vgl. act. 1 N 1 und act. 3/2).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._, welche die Führung
einer Generalunternehmung und die Entwicklung, Vermarktung und Durchführung
von Immobilienprojekten sowie die Realisierung von Überbauungen und den An-
und Verkauf von Liegenschaften zum Zweck hat (vgl. act. 3/3).
b. Prozessgegenstand
Die Beklagte erstellte als Generalunternehmerin die Überbauung "E._" in
F._. Sie schloss mit der Klägerin einen Werkvertrag, mit welchem sich diese
zur Lieferung und Montage von Türen verpflichtete. In der Folge schlossen die
Parteien drei Nachträge ab. Die Klägerin macht mit vorliegender Klage eine Rest-
forderung aus Werklohn in der Höhe von CHF 172'920.40 sowie eine Vergütung
für Regiearbeiten in der Höhe von CHF 6'957.75 geltend. Die Beklagte beantragt
die vollumfängliche Abweisung der Klage. Sie anerkennt allerdings, dass der Klä-
gerin aus Werkvertrag und Nachträgen eine Restforderung von CHF 56'465.20
zusteht. Darüber hinaus bestreitet sie aber einen klägerischen Vergütungsan-
spruch. Strittig ist insbesondere, inwiefern mit den Nachträgen Nr. 1-3 sowie der
Auftragsbestätigung für die Wohnungs- und Lifttüren vom 23. Juni 2016 der kläge-
rische Vergütungsanspruch abgeändert wurde. Hinsichtlich der von der Klägerin
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geforderten Entschädigung für Regiearbeiten bestreitet die Beklagte sodann be-
reits die Leistungserbringung an sich. Darüber hinaus bringt sie vor, dass die Klä-
gerin die vertraglich vereinbarten Formerfordernisse zur Geltendmachung von
Regiearbeiten nicht eingehalten habe, weshalb selbst im Falle einer Leistungser-
bringung kein Vergütungsanspruch der Klägerin bestehe.
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 6. September 2018 machte die Klägerin die Klage rechtshängig
(act. 1, act. 2 und act. 3/1-3,5-101). Mit Verfügung vom 7. September 2018
(act. 4) wurde der Klägerin Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Vor-
schuss von CHF 12'000.– zu leisten. Die Klägerin leistete den Kostenvorschuss
fristgerecht (vgl. act. 6). Mit Verfügung vom 18. September 2018 (act. 7) wurde
der Beklagten Frist zur Erstattung ihrer Klageantwort angesetzt. Am
11. Dezember 2018 erging die Klageantwort innert angesetzter Nachfrist (act. 9,
act. 11, act. 14 und act. 15/1). Mit Verfügung vom 12. Dezember 2018 (act. 16)
wurde die Prozessleitung sodann an Oberrichter Dr. Daniel Schwander als In-
struktionsrichter delegiert. Die Parteien wurden in der Folge auf den 9. Mai 2019
zu einer Vergleichsverhandlung vorgeladen (act. 17A), anlässlich welcher keine
Einigung erzielt werden konnte (vgl. Prot. S. 9). In der Folge wurde der Klägerin
mit Verfügung vom 28. Mai 2019 (act. 19) Frist zur Erstattung der schriftlichen
Replik angesetzt. Diese wurde innert Frist eingereicht (act. 21; act. 22/102-126).
Mit Verfügung vom 9. Juli 2019 (act. 23) wurde der Beklagten Frist zur Erstattung
ihrer schriftlichen Duplik angesetzt, welche anschliessend innert erstreckter Frist
(vgl. act. 25) erging (act. 27; act. 28/1-14) und der Klägerin mit Verfügung vom
11. Oktober 2019 (act. 29) unter Hinweis auf den Aktenschluss zugestellt wurde.
Mit Verfügung vom 13. August 2020 (act. 33) wurde den Parteien Frist angesetzt,
um zu erklären, ob sie – unter Vorbehalt eines allfälligen Beweisverfahrens – auf
die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung (Parteivorträge, Schlussvor-
träge) verzichten. In der Folge erklärten beide Parteien ihren Verzicht (act. 35 f.
und Prot. S. 15). Weitere Eingaben ergingen nicht. Das Verfahren erweist sich als
spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
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Auf die einzelnen Parteivorbingen sowie auf die Akten ist in den nachfolgenden
Erwägungen einzugehen, soweit sich dies zur Entscheidfindung als notwendig
erweist.

## Considerations

Erwägungen
1. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich
ist unbestritten und gegeben (Art. 33 ZPO, Art. 17 ZPO, Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m.
§ 44 lit. b GOG ZH).
2. Ausgangslage und strittige Punkte
2.1. Die von der Beklagten als Generalunternehmerin erstellte Überbauung
"E._" in F._ BE besteht aus den Häusern am E._-Weg ...-... (ohne
Nr. ..., ..., ..., ..., ..., ... und ...; vgl. act. 3/19, act. 27 N 4), wobei sich diese im
Eigentum dreier verschiedener Bauherren (Personalvorsorgestiftung G._
["G._"], H._ AG ["H._"] und I._ ["I._"]) befinden (vgl.
act. 3/1). Die Beklagte schloss mit der Klägerin den Werkvertrag Nr. 93 (act. 3/1;
im Folgenden: "Werkvertrag"), mit welchem sich diese zur Lieferung und Montage
von Türen verpflichtete. Die Parteien unterscheiden bei der Erbringung der ver-
tragsgegenständlichen Arbeiten zwischen einer ersten Bauetappe im Jahr 2016,
welche die Häuser Nr. ...-..., ...-... und ...-... umfasste, und einer zweiten Baue-
tappe im Jahr 2017, welche die übrigen Häuser zum Gegenstand hatte (vgl.
act. 3/19).
2.2. Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten im Zusammenhang mit dem
genannten Bauprojekt eine (Rest-) Forderung von CHF 179'878.15 geltend, wel-
che sich aus folgenden Teilbeträgen zusammensetzt (act. 1 N 64 f., N 68; act. 21
N 19; act. 22/123):
- CHF 97'114.40 für Wohnungs- und Lifttüren, 2. Bauetappe, "H._", Häu-
ser Nr. ...-...; in Rechnung gestellt mit den Akontorechnungen Nr. 4001256
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(act. 3/83), 4001265 (act. 3/84), 4001284 (act. 3/85), 4001290 (act. 3/86)
und der (Schluss-) Rechnung Nr. 1012145 (3/87);
- CHF 75'806.– für Wohnungs- und Lifttüren, 2. Bauetappe, "I._", Häuser
Nr. ...-..., ..., ... und ...; in Rechnung gestellt mit den Akontorechnungen
Nr. 4001257 (act. 3/90), 4001263 (act. 3/91) und der (Schluss-) Rechnung
Nr. 1012146 (3/92);
- CHF 6'957.75 für Regiearbeiten; in Rechnung gestellt mit den Rechnungen
Nr. 1012187 (act. 3/93) und 1012188 (act. 3/94).
2.3. Unbestritten ist, dass sämtliche genannten Rechnungen von der Beklagten
bisher nicht bezahlt worden sind (vgl. act. 14 N 47). Die Klägerin brachte in der
Replik vor, die Beklagte habe in der ersten Bauetappe CHF 0.65 zu viel bezahlt,
weshalb sich die Klägerin um diesen Betrag überklagt habe, wobei das "allerdings
nicht relevant sein" sollte, ihr sei mindestens der Betrag von CHF 179'877.50 zu-
züglich Zins zuzusprechen (act. 21 N 29). Nachdem die Klägerin keine formelle
Klageänderung vornahm und keinen Teilrückzug der Klage erklärte, aber nach ei-
gener Darstellung CHF 0.65 zu viel eingeklagt hat, ist die Klage im Umfang von
CHF 0.65 abzuweisen.
2.4. Die Beklagte anerkennt, der Klägerin aus dem eingeklagten Sachverhalt
CHF 56'465.20 zu schulden (act. 14 N 16 f.; act. 27 N 59), beantragt aber den-
noch, die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. Nachdem die Beklagte nicht be-
streitet, der Klägerin den genannten Betrag zu schulden, ist die Klage im Umfang
von CHF 56'465.20 bereits aus diesem Grund gutzuheissen.
2.5. Der von der Beklagten nicht bestrittene geschuldete Betrag bezieht sich
nicht auf konkrete Forderungspositionen der Klägerin. Die Beklagte berechnet
den ihrer Ansicht nach offenen bzw. von ihr geschuldeten Betrag vielmehr als Dif-
ferenz zwischen dem behaupteten Total aller Verträge und den von ihr bereits ge-
leisteten Zahlungen (act. 14 N 16). Demnach sind im Folgenden trotz betrags-
mässiger Teilanerkennung der Forderung alle Streitpunkte im Einzelnen zu prü-
fen. Die strittige Frage, wann der Werkvertrag zustande gekommen ist, ist vorab
zu entscheiden (Erw. 3). Dieser Zeitpunkt ist deshalb relevant, weil der Werkver-
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trag zusammen mit allfälligen Abänderungsvereinbarungen die Grundlage der
klägerischen Forderung darstellt und weil die Beklagte geltend macht, der klägeri-
sche Vergütungsanspruch sei durch den Nachtrag Nr. 1 neu festgelegt worden.
Dies wäre grundsätzlich ausgeschlossen, wenn der Werkvertrag erst nach dem
Nachtrag Nr. 1 zustande gekommen wäre. Wie aufzuzeigen ist, ist der Werkver-
trag vor den streitgegenständlichen Nachträgen bzw. Bestellungsänderungen zu-
stande gekommen. Im Anschluss ist deshalb im Einzelnen zu klären, inwiefern die
Parteien den Werkvertrag insbesondere hinsichtlich des klägerischen Vergü-
tungsanspruchs mittels Nachträgen bzw. Bestellungsänderungen abgeändert ha-
ben (Erw. 4). Zu prüfen ist schliesslich die strittige Leistung von Regiearbeiten
durch die Klägerin bzw. ihr diesbezüglicher Vergütungsanspruch (Erw. 5).
3. Abschluss des Werkvertrags
3.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Klägerin unterbreitete der Beklagten – basierend auf deren Ausschreibungs-
text, Mengendefinitionen und Planunterlagen – am 17. Juli 2015 eine erste Offerte
für die Lieferung und Installation aller Wohnungs-, Lift-, Untergeschoss- und Zim-
mertüren zu einem Gesamtpreis von CHF 2'513'912.60 (inkl. MWST; act. 3/7)
(act. 1 N 8; act. 14 N 22). Im Rahmen der darauf folgenden Vertragsverhandlun-
gen wurde diese Offerte überarbeitet. Die Klägerin stellte der Beklagten am
15. Februar 2016 die neu berechnete Offerte für die Lieferung und Installation al-
ler genannten Türen zu einem Preis von CHF 1'946'935.– (inkl. MWST; act. 3/12)
zu. Im Anschluss kam es gestützt auf diese Offerte zwischen den Parteien zu wei-
teren Verhandlungen (act. 1 N 9 ff.; act. 14 N 22).
3.2. Streitpunkte
3.2.1. Klägerin
Die Klägerin macht geltend, der Werkvertrag (act. 3/1) sei von ihr erst am 14. Juli
2016 unterzeichnet worden und damit erst nach dem Nachtrag Nr. 1 vom 9. bzw.
12. Juli 2016 zustande gekommen (act. 1 N 16, N 34 ff.; act. 21 N 1, N 33). Bis
dahin habe die Klägerin bereits Leistungen erbracht, obwohl die schriftliche Ver-
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tragsgrundlage aufgrund von dauernden Plananpassungen und Bestellungsände-
rungen der Beklagten noch gefehlt habe (act. 1 N 21; vgl. auch N 17). Die Kläge-
rin habe vor dem 14. Juli 2016 und insbesondere im Zusammenhang mit der Neu-
regelung der Untergeschoss-Türen (im Folgenden: "UG-Türen") im Nachtrag Nr. 1
von der Beklagten wiederholt eine entsprechende Anpassung des von der Kläge-
rin bis dahin noch nicht unterzeichneten Werkvertrags verlangt (act. 1 N 23 f.; act.
1 N 28 f.; vgl. auch Erw. 4.1). Nachdem ihr die Beklagte mitgeteilt habe, dass eine
Anpassung des Werkvertrags für sie nicht in Frage komme, habe die Klägerin
sich schliesslich damit einverstanden erklärt, den sowohl betreffend Werkleistung
als auch Werklohn nicht mehr aktuellen Werkvertrag zu unterzeichnen und auf ei-
nen Nachtrag zur Regelung der Mehrkosten für die Wohnungs- und Lifttüren zu
verzichten, da die Beklagte die entsprechende, aktuelle "Auftragsbestätigung
Wohnungstüren" über netto CHF 713'473.– (act. 3/39, im Folgenden: "Auftrags-
bestätigung") unterzeichnet habe und dieser Betrag von der Werkvertragssumme
noch abgedeckt gewesen sei (act. 1 N 29). Am 14. Juli 2016 habe die Klägerin
entsprechend den Werkvertrag mit dem Gesamtbetrag von CHF 765'900.– inkl.
MWST unterzeichnet (act. 1 N 28, N 34).
3.2.2. Beklagte
Nach Auffassung der Beklagten ist der Werkvertrag bereits kurz nach dem 13.
Mai 2016 und vor dem Nachtrag Nr. 1 vom 9. bzw. 12. Juli 2016 zustande ge-
kommen. Sie führt aus, dass gemäss Ziffer 1 des Verhandlungsprotokolls vom 19.
Februar 2016, welches Bestandteil des Werkvertrags sei, die Klägerin der Beklag-
ten – im Rahmen der an die Offerte vom 15. Februar 2016 anschliessenden Ver-
handlungen – eine verbindliche, neue Offerte gemacht habe. In Ziffer 12 des Ver-
handlungsprotokolls sei ausdrücklich festgehalten, dass sich die Klägerin durch
ihre Unterschrift mit der Verhandlung und Offertstellung vorbehaltlos einverstan-
den erkläre (act. 27 N 13). Der Werkvertrag sei von der Beklagten am 13. April
2016 ausgedruckt und zwischen diesem Datum und dem 13. Mai 2016 von ihr un-
terzeichnet worden. Am 13. Mai 2016 sei der Werkvertrag an die Klägerin ver-
sandt worden, wobei sich der Inhalt gegenüber der klägerischen Offerte vom
19. Februar 2016 nicht verändert habe. Die abgegebene Offerte sei von der Be-
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klagten deshalb am 13. Mai 2016 angenommen worden, wodurch der Werkver-
trag spätestens nach Erhalt durch die Klägerin gültig zustande gekommen sei
(act. 27 N 14 ff.). Im Übrigen ergebe sich auch aus der E-Mail-Korrespondenz
vom 5. Juli 2016 (act. 3/37), dass sich der Werkvertrag bereits vor dem Zustande-
kommen des Nachtrags Nr. 1 am 9. Juli 2016 im Empfangsbereich der Klägerin
befunden habe und sie über die Annahme ihrer Offerte im Bild gewesen sei
(act. 27 N 19).
3.3. Rechtliches
Zum Abschluss eines Vertrags ist die übereinstimmende gegenseitige Wil-
lensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Entsprechend der ide-
altypischen zeitlichen Abfolge (HUGUENIN CLAIRE, Obligationenrecht - Allgemeiner
und Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich - Basel - Genf 2019, N 202) wird die erste
Willensäusserung als Antrag (auch Offerte oder Angebot), die zweite als Annah-
me bezeichnet (vgl. Art. 3 ff. OR; MÜLLER CHRISTOPH, Berner Kommentar, Art. 1-
18 OR mit allgemeiner Einleitung in das Schweizerische Obligationenrecht, Obli-
gationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Bern 2018, Art. 3 N 8). Der Antrag
muss sämtliche Punkte, welche Gegenstand der vertraglichen Einigung werden
sollen, bereits festlegen, damit die Empfängerin des Antrags den Vertrag grund-
sätzlich durch blosse Zustimmung zustande kommen lassen kann (HUGUENIN,
a.a.O, N 206 f.; MÜLLER, a.a.O., N 21 f.). Ein vereinbarter Formvorbehalt begrün-
det die widerlegbare Vermutung, dass die Parteien vor Erfüllung dieser Form nicht
gebunden sein wollen (Art. 16 Abs. 1 OR). Unter Schriftlichkeit ist mangels anders
lautender Abrede die einfache Schriftlichkeit im Sinne der Art. 13-15 OR zu ver-
stehen (Art. 16 Abs. 2 OR).
3.4. Würdigung
3.4.1. Beide Parteien gehen im Ergebnis übereinstimmend davon aus, dass für
das Zustandekommen des Werkvertrags die mündlich (vgl. act. 1 N 11; act. 14 N
23; act. 27 N 15) bzw. per E-Mail (act. 27 N 20; act. 3/21) erfolgte Zusage der Be-
klagten nicht ausreicht, mithin mit Ziffer 2.6 der Allgemeinen Vertragsbedingungen
der Beklagten (im Folgenden: "AVB"; act. 27 N 16) ein (einfacher) Schriftlichkeits-
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vorbehalt vereinbart wurde. Die Klägerin hat der Beklagten nach unbestritten ge-
bliebener und durch den Werkvertrag (act. 3/1, "Verhandlungsprotokoll Unter-
nehmer") belegter Darstellung der Beklagten im Rahmen der Besprechung vom
19. Februar 2016 eine bereinigte schriftliche Offerte unterbreitet. Unbestritten
blieb seitens der Klägerin sodann, dass sie an diese Offerte während vier Mona-
ten gebunden war (act. 27 N 14 ff.). Die Klägerin hat sodann nicht bestritten, dass
ihre Offerte vom 19. Februar 2016 und der von der Beklagten aufgesetzte, am 13.
April 2016 ausgedruckte und bis am 13. Mai 2016 unterzeichnete Werkvertrag in-
haltlich übereinstimmen. Die Klägerin bringt trotzdem vor, der Werkvertrag sei erst
mit ihrer Unterzeichnung am 14. Juli 2016 und faktisch mit einem anderen als
dem darin wiedergegebenen Inhalt zustande gekommen, ohne allerdings geltend
zu machen, die genannte Offerte vom 19. Februar 2016 habe nicht ihrem tatsäch-
lichen Willen entsprochen. Sie scheint vielmehr von einem Erfordernis der Urkun-
deneinheit auszugehen.
3.4.2. Da die Urkundeneinheit grundsätzlich keine Voraussetzung für die Einhal-
tung der Schriftform gemäss Art. 13 OR darstellt (vgl. dazu MÜLLER, a.a.O., Art.
13 N 79 ff.), müsste eine entsprechende Parteiabrede vorliegen, wonach der
Werkvertrag erst zustande kommt, wenn er im selben Dokument von beiden Ver-
tragsparteien unterzeichnet ist. Eine solche Parteiabrede behauptet die Klägerin
nicht, insbesondere auch nicht mit der Schilderung (act. 1 N 26 ff.) der Parteikor-
respondenz im Juli 2016 (act. 3/37). Die Klägerin scheint aus dieser auch zu
Recht nicht abzuleiten, dass die Beklagte nicht bereits durch ihre Unterzeichnung
des Werkvertrags an diesen gebunden sein wollte. Dies würde in der genannten
Korrespondenz auch keine Stütze finden. Entsprechend stellt die Unterzeichnung
des Werkvertrags durch die Beklagte die Annahme der klägerischen Offerte im
Sinne von Ziffer 2.6 AVB bzw. Art. 3 ff. OR dar. Der Werkvertrag ist mithin mit
dem Zugang des von der Beklagten unterzeichneten und am 13. Mai 2016 ver-
schickten Exemplars bei der Klägerin, mit dem tatsächlich darin wiedergegebenen
Inhalt und damit vor dem Nachtrag Nr. 1 vom 9. bzw. 12. Juli 2016 zustande ge-
kommen. Unklar, aber letztlich auch nicht entscheidend ist, wann genau dies der
Fall war, nachdem der Werkvertrag am 13. Mai 2016 von der Beklagten an die
Klägerin versandt worden war. Nicht bestritten wurde seitens der Klägerin, dass
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sie bereits seit geraumer Zeit über den Werkvertrag verfügt hatte, als sie ihn am
14. Juli 2016 unterzeichnete. So macht die Klägerin ja auch geltend, sie habe
während einiger Zeit aufgrund der Bestellungsänderungen durch die Beklagte ei-
ne Anpassung des Werkvertrags verlangt, damit sie diesen "endlich hätte unter-
schreiben können" (act. 1 N 23). Abgesehen davon setzt eine Bestellungsände-
rung grundsätzlich voraus, dass bereits eine "Bestellung" erfolgte bzw. ein Werk-
vertrag abschlossen wurde.
3.4.3. Daraus ergibt sich, dass der Werkvertrag nicht erst nach dem Nachtrag Nr.
1 zustande gekommen ist. Entsprechend ist auch nicht von vornherein ausge-
schlossen, dass letzterer den klägerischen Vergütungsanspruch neu festgelegt
bzw. gesenkt hat. Im Folgenden ist vor diesem Hintergrund die konkrete Forde-
rung der Klägerin in der Höhe von CHF 172'920.40 für Wohnungs- und Lifttüren
und in diesem Zusammenhang insbesondere der Inhalt des Werkvertrags und
dessen allfällige Abänderung durch spätere Parteivereinbarungen zu prüfen.
4. Forderung von CHF 172'920.40 für Wohnungs- und Lifttüren
4.1. Unbestrittener Sachverhalt
Gemäss Wortlaut des Werkvertrags (act. 3/1 Ziffer 1) verpflichtete sich die Kläge-
rin zur Lieferung und Installation von "sämtlichen Wohnungseingangs- und Unter-
geschosstüren" zu einem Preis von pauschal CHF 765'900.– (netto nach Abzü-
gen, inkl. MWST) (act. 1 N 28, N 35). Es ist unstrittig, dass von Ziffer 1 des Werk-
vertrags auch die Lifttüren umfasst sind. Bestandteil des Werkvertrags war ein der
Offerte der Klägerin entsprechendes Leistungsverzeichnis, welches 127 UG-
Türen (Typen Nr. 8, 9, 15 und 16), 320 Wohnungstüren (Typen Nr. 1, 2, 3) und
zwölf Lifttüren (Typen Nr. 14 und 20), total somit 459 Türen, mit dem jeweiligen
Stückpreis, den Abmessungen und der Ausführung aufführt (act. 1 N 13, N 18;
act. 27 N 5). Für die in der Offerte der Klägerin ebenfalls enthaltenen Zimmertüren
(Typen Nr. 4-7 und 10-13) hatte die Klägerin den Zuschlag hingegen nicht erhal-
ten, weshalb diese Türen nicht Bestandteil des Werkvertrags bilden (act. 1 N 34;
act. 27 N 6).
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Nach Abschluss des Werkvertrags (vgl. Erw. 3) stellte sich heraus, dass wesent-
lich mehr UG-Türen als im Leistungsverzeichnis des Werkvertrags aufgeführt und
auch eine andere Ausführung erforderlich waren. Die Klägerin unterbreitete der
Beklagten auf deren Aufforderung hin deshalb am 17. Mai 2016 eine neue Offerte
für die UG-Türen (act. 3/22) (act. 1 N 13 ff.; act. 14 N 25). Die Klägerin teilte der
Beklagten sodann am 10. Juni 2016 einen um CHF 385.– höheren Preis pro
Wohnungseingangstür (vorerst nur betreffend die erste Bauetappe) für eine auf-
wändigere Lackierung sowie Montage und eine neue Gesamtsumme von CHF
713'473.75 (netto nach Abzügen und inkl. MWST) für die Wohnungseingangs-
und Lifttüren mit (act. 1 N 18; unbestritten in act. 14 N 27). Am 23. Juni 2016 liess
die Klägerin der Beklagten die entsprechenden Auftragsbestätigungen sowohl für
die UG-Türen (Gesamtbetrag CHF 542'499.65 inkl. MWST für die erste Bauetap-
pe) als auch für die Wohnungs- und Lifttüren (Gesamtbetrag von CHF 713'473.75
inkl. MWST) zukommen. Gleichzeitig bat die Klägerin die Beklagte erneut um Er-
stellung eines entsprechenden Nachtrags für die UG-Türen (act. 1 N 23 f.; act. 14
N 32 f.). Am 4. Juli 2016 ersuchte die Klägerin die Beklagte nochmals darum, den
Werkvertrag an die veränderte Situation anzupassen und für die UG-Türen einen
Nachtrag zu erstellen. Am 5. Juli 2016 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass
eine Anpassung des Werkvertrags nicht möglich sei und die Klägerin diesen ohne
Aktualisierung unterzeichnen solle; für die Mehrkosten würden entsprechende
Nachträge erstellt (act. 1 N 28 f.). Am 9. Juli 2016 übermittelte die Beklagte der
Klägerin die genannte, gleichentags gegengezeichnete Auftragsbestätigung (act.
3/39; act. 1 N 29; act. 14 N 35). Ebenfalls am 9. Juli 2016 liess die Beklagte den
von ihr erstellten und unterzeichneten Nachtrag Nr. 1 (act. 3/40) für die UG-Türen
der ersten Bauetappe mit einem Werkpreis von CHF 544'355.20 inkl. MWST der
Klägerin zukommen. Die Klägerin unterzeichnete diesen am 12. Juli 2016 (act. 1
N 33). Der Nachtrag Nr. 1 wurde auf Grundlage der von der Beklagten am 4. Juli
2016 unterzeichneten Auftragsbestätigung vom 23. Juni 2016 für die UG-Türen
(act. 3/32) abgeschlossen (act. 1 N 33; act. 14 N 4). Mit dem Nachtrag Nr. 1 ver-
pflichtete sich die Klägerin zur Lieferung und Montage von 408 UG-Türen und zur
entsprechenden Türfachplanung zu einem Preis von CHF 544'355.20 (inkl.
MWST) (act. 1 N 16, N 33; act. 14 N 4, N 25). Auf dem Nachtrag Nr. 1 wird ein
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"Total Verträge, inkl. diesem Nachtrag" von CHF 1'180'873.75 aufgeführt. Der
Nachtrag Nr. 1 enthält zu diesem Betrag keine weiteren Erläuterungen oder Be-
rechnungsgrundlagen (act. 1 N 37, N 69; act. 14 N 3 f., N 9 ff., act. 21 N 3).
Mit dem Nachtrag Nr. 2 vom 22. August 2016 (act. 3/55), von der Klägerin gegen-
gezeichnet am 26. August 2016, verpflichtete sich die Klägerin sodann zur Liefe-
rung und Montage von 93 provisorischen Wohnungstüren zu einem Preis von
CHF 43'107.55 (inkl. MWST). Auf dem Nachtrag Nr. 2 wird ein "Total Verträge,
inkl. diesem Nachtrag" von CHF 1'223'981.30 aufgeführt. Der Nachtrag Nr. 2 ent-
hält zu diesem Betrag ebenfalls keine weiteren Erläuterungen oder Berechnungs-
grundlagen (act. 1 N 49; act. 14 N 5; act. 21 N 4).
Die Klägerin erstellte am 27. September 2016 gestützt auf die genannte Auftrags-
bestätigung für die Wohnungs- und Lifttüren (Gesamtbetrag von CHF 713'473.75
inkl. MWST) die Rechnungen für die Wohnungs- und Lifttüren der ersten Baue-
tappe, jeweils getrennt für die Häuser Nr. ...-... (H._), Nr. ...-... (G._)
und Nr. ...-... (I._) und unter Berücksichtigung der von der Beklagten geleis-
teten Akontozahlungen (act. 3/75, act. 3/78 und act. 3/82). Diese Rechnungen
wurden von der Beklagten ohne Vor- und Rückbehalt bezahlt (act. 1 N 61 ff.; act.
14 N 46).
Im Mai 2017 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie den Auftrag für die UG-
Türen der zweiten Bauetappe anderweitig vergeben habe und die Wohnungstüren
doch nicht zweifarbig lackiert, sondern wieder in der Standardausführung gemäss
Werkvertrag wünsche (act. 1 N 50 ff.; act. 14 N 44 f.). Die Beklagte stellte darauf-
hin am 17. Mai 2017 den Nachtrag Nr. 3 aus, welcher von der Klägerin am
31. Mai 2020 gegengezeichnet wurde (act. 3/69). Die Klägerin verpflichtete sich
damit zur Lieferung und Montage von Tür-/Wandpuffern für die zweite Bauetappe
zu einem Preis von CHF 2'400.30 (act. 1 N 57; act. 14 N 6, N 44 f.; act. 21 N 5).
Auf dem Nachtrag Nr. 3 wird ein "Total Verträge, inkl. diesem Nachtrag" von
CHF 1'226'381.60 aufgeführt (act. 27 N 53, N 58 f.). Der Nachtrag Nr. 3 enthält zu
diesem Betrag wiederum keine weiteren Erläuterungen oder Berechnungsgrund-
lagen.
- 14 -
Die Parteien haben im Werkvertrag subsidiär zur vertraglichen Regelung die An-
wendbarkeit der SIA-Norm 118 (1977/1991) (im Folgenden: "SIA-Norm 118") ver-
einbart (act. 1 N 28; act. 27 N 41).
4.2. Streitpunkte
4.2.1. Klägerin
Nach Darstellung der Klägerin hat ihr die Beklagte hinsichtlich der Wohnungs-
und Lifttüren ein neues Farbkonzept bekannt gegeben, welches eine andere Aus-
führung verlangt und zur genannten Preiserhöhung von CHF 385.– pro Woh-
nungs- bzw. Lifttür und dem neuen Gesamtpreis für Wohnungs- und Lifttüren von
CHF 713'473.75 geführt habe (act. 1 N 18 f.). Mit Unterzeichnung der von der
Klägerin erstellten entsprechenden Auftragsbestätigung (act. 3/31) am 9. Juli
2016 (act. 3/39) habe die Beklagte eine entsprechende Bestellung getätigt (act. 1
N 25, N 29). Der neue Gesamtbetrag für die Wohnungs- und Lifttüren sollte buch-
halterisch über die Werkvertragssumme abgerechnet werden. Die Differenz von
CHF 52'426.25 (inkl. MWST) zwischen Werkvertrag und der Auftragsbestätigung
sollte als "Guthaben" für die nächsten Nachträge oder für Regiearbeiten stehen
gelassen werden (act. 1 N 26 ff.). Somit resultiere – vor Berücksichtigung der
Nachträge Nr. 2 und 3 – ein von der Beklagten anerkannter Gesamtbetrag von
CHF 1'310'255.20 inkl. MWST, bestehend aus dem Gesamtbetrag des Werkver-
trags von netto CHF 765'900.00 (inkl. MWST) (Auftragsbestätigung und "Gutha-
ben"), und der Vergütung gemäss Nachtrag Nr. 1 von CHF 544'355.20 (act. 1
N 36).
Die Klägerin bringt weiter vor, das von der Beklagten auf dem Nachtrag Nr. 1
vermerkte "Total Verträge" von CHF 1'180'873.75 entspreche nicht den getroffe-
nen und schriftlich festgehaltenen Abreden zwischen den Parteien. Die Beklagte
habe eigenmächtig und treuwidrig einen Abzug in der Höhe von CHF 129'381.45
vorgenommen, ohne die Klägerin darauf hinzuweisen (act. 1 N 70, N 73; act. 21
N 12). Der Klägerin sei dieser Abzug weder bei Unterzeichnung des Nachtrags
Nr. 1 (act. 1 N 37) noch bei der Unterzeichnung der Nachträge Nr. 2 und 3 (act. 1
N 47 ff., N 57), sondern erst bei der Zusammenstellung der Schlussabrechnung
- 15 -
im Jahr 2018 aufgefallen (act. 1 N 70, N 74). Ein Konsens über den von der Be-
klagten vorgenommenen Abzug habe nie bestanden, widerspreche er doch allen
zuvor getroffenen Abmachungen, insbesondere der gleichentags von der Beklag-
ten bzw. deren Projektleiter handschriftlich bestätigen Werkvertragssumme von
CHF 765'900.– (act. 21 N 3 ff.). Es seien auch nie Verhandlungen über einen sol-
chen Abzug geführt worden (act. 21 N 15).
4.2.2. Beklagte
Die Beklagte anerkannte in der Klageantwort , dass die Entschädigung für die
Wohnungs- und Lifttüren auf CHF 713'473.75 (inkl. MWST) festgesetzt und der
Klägerin ein "Guthaben" von netto CHF 52'426.25 (inkl. MWST) stehen gelassen
worden war (act. 14 N 3, N 35). An anderer Stelle brachte die Beklagte vor, die
von der Auftragsbestätigung erfassten (Mehr-) Leistungen seien bereits von der
ursprünglichen Werkvertragspauschale erfasst (act. 14 N 27). Der Betrag von
CHF 713'473.75 sei aber ohnehin nachträglich durch den Nachtrag Nr. 1 auf
CHF 636'518.55 gesenkt und durch die Nachträge Nr. 2 und 3 bestätigt worden
(act. 14 N 3, N 9, N 35). Es liege im Verantwortungsbereich der Klägerin, die je-
weiligen Gesamtsummen im Vertrag zu prüfen und im Falle einer Uneinigkeit zu
rügen. Hinzuweisen sei schliesslich auch auf das Schreiben der Klägerin vom
12. Dezember 2016 (act. 3/57), wo diese die gesenkte Gesamtsumme bestätige
(act. 14 N 45). In der Duplik stellte sich die Beklagte neu auf den Standpunkt,
dass die Klägerin abgesehen von der genannten Abänderung durch den Nachtrag
Nr. 1 aus der Auftragsbestätigung deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten kön-
ne, weil der vertraglich vereinbarte Schriftlichkeitsvorbehalt nicht erfüllt und über
die Summe von CHF 713'473.75 kein Nachtrag abgeschlossen worden sei (act.
27 N 35 ff.). Die Beklagte machte schliesslich erneut geltend, es sei ein Pau-
schalpreis vereinbart worden, weshalb alle Behauptungen, wonach der Klägerin
irgendwelche Mehrkosten oder Mehrleistungen im Zusammenhang mit der Aus-
führung zu entschädigen seien, bestritten würden (act. 27 N 7). Die Parteien hät-
ten zudem einen Rückbehalt von mindestens 10% des Leistungswertes festge-
legt; entsprechend sei die klägerische Forderung selbst unter Würdigung des von
- 16 -
der Klägerin geltend gemachten Sachverhalts auf CHF 130'343.68 beschränkt
(act. 14 N 20)
4.3. Rechtliches
4.3.1. Grundsätzliches zum Vertragsschluss
Zum Abschluss eines Vertrags ist die übereinstimmende gegenseitige Wil-
lensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Streiten sich die Par-
teien darüber, ob zwischen ihnen in diesem Sinne ein Konsens besteht bzw. be-
stand, sind die entsprechenden Willenserklärungen auszulegen, wobei die aus
Art. 18 OR hergeleiteten Auslegungsmethoden analog anzuwenden sind (BGE
127 III 444 ff. E. 1b; BGE 121 III 6 ff. E. 3c; BGE 115 II 323 ff. E. 2b; BGer-Urteile
4A_627/2012 und 4A_629/2012 vom 9. April 2013, E. 8.5). Das Gericht hat nach
ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rahmen der Auslegung von
Willenserklärungen zunächst den übereinstimmenden wirklichen Willen der Par-
teien festzustellen (sog. subjektive oder empirische Auslegung; BGE 143 III 157
ff. E. 1.2.2; BGE 142 III 239 ff. E. 5.2.1; BGE 140 III 86 ff. E. 4.1; BGE 132 III 268
ff. E. 2.3.2). Lässt sich ein solcher nicht feststellen bzw. beweisen, so sind die Wil-
lenserklärungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (sog. ob-
jektivierende oder normative Auslegung). Bei der Prüfung nach dem Vertrauens-
grundsatz hat das Gericht durch eine objektivierende Auslegung den Vertragswil-
len zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben, wobei es als Ver-
tragswillen anzusehen hat, was vernünftig und korrekt handelnde Parteien unter
den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die Verwendung der auszu-
legenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt ha-
ben würden, und wie sie vom Empfänger in guten Treuen nach ihrem Wortlaut
und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften
und mussten (BGE 143 III 157 ff. E. 1.2.2 m.w.H.; BGE 142 III 239 ff. E. 5.2.1;
BGE 138 III 659 ff. E. 4.2.1). Das Gericht hat nach einem sachgerechten Resultat
zu suchen, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene
Lösung gewollt haben (BGE 142 V 466 ff. E. 6.1 m.w.H.; BGE 142 V 129 ff. E.
5.2.2; BGE 140 V 50 ff. E.2.2).
- 17 -
Der Wortlaut des Vertragstexts ist bei der subjektiven Auslegung Ausgangspunkt
der Auslegung. Er ist ein Auslegungsmittel, mit welchem der tatsächliche, subjek-
tive Wille der Parteien ermittelt werden soll. Bei der Auslegung von Worten und
Texten ist zunächst auf den allgemeinen Sprachgebrauch abzustellen (WOLFGANG
WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, Art. 18 N 19
m.H.). Allerdings ist der Wortlaut nicht das einzig entscheidende Auslegungsmit-
tel. Heranzuziehen ist vielmehr alles, was geeignet ist, zur Feststellung des wirkli-
chen Parteiwillens bei Vertragsschluss beizutragen (WIEGAND, a.a.O., Art. 18 N
25). So kann sich auch bei einem zunächst klar und eindeutig erscheinenden
Wortlaut bei Berücksichtigung der weiteren Umstände ergeben, dass er den tat-
sächlichen Parteiwillen nicht genau wiedergibt (BGE 131 III 280 ff. E. 3.1; BGE
129 III 118 ff. E. 2.5; BGE 128 III 212 ff. E. 2b/bb; BGE 127 III 444 ff. E. 1b). Dies
gilt selbst bei Verwendung juristischer Begriffe, wo das Bundesgericht nur zurück-
haltend auf eine Bindung an den objektiven juristischen Sinn schliesst (BGE 129
III 702 ff. E. 2.4.1). Weiter zu berücksichtigen ist im Rahmen der subjektiven Aus-
legung das nachvertragliche Parteiverhalten, sofern es Rückschlüsse auf den tat-
sächlichen Parteiwillen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zulässt (BGE 143 III
157 ff. E. 1.2.2 m.w.H.).
4.3.2. Pauschalpreis und Bestellungsänderung
Die Unternehmerin kann die Ausführung des ganzen geschuldeten Werks zu ei-
nem bestimmten Pauschalpreis übernehmen. Die zwischen den Parteien ge-
troffene pauschale Preisabrede ist diesfalls verbindlich und unabhängig von den
ausgeführten Leistungsmengen und vom Aufwand der Unternehmerin (vgl. Art. 41
i.V.m. Art. 40 Abs. 1 SIA-Norm 118). Der Preis ist mithin auch dann unabänder-
lich, wenn die Erstellungskosten (Arbeits-, Material- und andere Kosten) höher
oder geringer sind, als bei Vertragsabschluss vorgesehen war (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 4C.203/2005 vom 9. Januar 2006, E. 4.1, 4P.99/2005 vom
18. August 2005, E. 3.2, und 4C.23/2004 vom 14. Dezember 2004, E. 3.1). Dabei
macht es keinen Unterschied, ob die ursprüngliche Kostenvorstellung der Unter-
nehmerin auf grober Schätzung beruht oder auf genauer Kostenanalyse, und ob
die Bauherrin bzw. Bestellerin die Kalkulation kannte, sie teilte oder nicht (GAUCH
- 18 -
PETER, Werkvertrag, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, N 902a). Entsprechend
kann sich weder die Unternehmerin noch die Bestellerin auf die Angaben der vo-
raussichtlichen Mengen in einem allfälligen Leistungsverzeichnis berufen, falls es
zum Streit über den Umfang der zu erbringenden Leistung kommt (vgl. GAUCH,
a.a.O., N 927a). Dies schliesst freilich nicht aus, dass die zu einem Pauschalpreis
geschuldete, konkrete Werkleistung durch mengenmässige Kriterien mitbestimmt
ist, welche die pauschal zu vergütende Leistung detaillierter umschreiben (GAUCH,
a.a.O, N 902). Die Bindung an einen vereinbarten Pauschalpreis ist darüber hin-
aus nicht absolut. Aufgrund von gesetzlichen Bestimmungen oder vertraglichen
Abreden kann die Bindung durchbrochen werden. Ursachen, welche die Unter-
nehmerin zu einer Mehrvergütung berechtigen, können namentlich Bestellungs-
änderungen, mangelhafte Mitwirkungshandlungen der Bauherrin bzw. Bestellerin
sowie mangelhafte Angaben der Bauherrin bzw. Bestellerin über kostenbildende
Faktoren sein (vgl. zum Ganzen ausführlich Urteil HG120098 vom 4. August
2015, E. 3.1.3.1). Eine Bestellungsänderung verändert die vereinbarte Herstel-
lungspflicht (Art. 363 OR, Art. 2 SIA-Norm 118) in der Weise, dass die Unterneh-
merin beispielsweise zusätzliche oder zum Teil andere Arbeiten zu leisten, be-
stimmte Arbeiten wegzulassen oder das Werk anders als vereinbart auszuführen
hat (GAUCH, a.a.O., N 768). Der dritte Abschnitt der SIA-Norm 118 befasst sich
ausdrücklich mit (einseitigen) Bestellungsänderungen (vgl. Art. 84-91 SIA-Norm
118). Die Bestellungsänderung kann darüber hinaus auch durch Parteiabrede
vereinbart werden. Ein vereinbarter Formvorbehalt begründet dabei die widerleg-
bare Vermutung, dass die Parteien vor Erfüllung dieser Form nicht gebunden sein
wollen (Art. 16 Abs. 1 OR). Um keine Bestellungsänderungen handelt es sich bei
nachträglichen Konkretisierungen der vom Unternehmer geschuldeten, im Werk-
vertrag aber nicht bis in alle Details differenziert umschriebenen Leistungen. Die
Herstellungspflicht des Unternehmers wird lediglich näher bestimmt, jedoch nicht
verändert (GAUCH, a.a.O., N 810b). Unter Schriftlichkeit ist mangels anders lau-
tender Abrede die einfache Schriftlichkeit im Sinne der Art. 13 -15 OR zu verste-
hen (Art. 16 Abs. 2 OR).
Im Streitfall ist zu prüfen, ob eine Bestellungsänderung vorliegt oder ob die stritti-
ge Leistung noch in den Geltungsbereich des ursprünglichen Vertrags fällt. Soweit
- 19 -
die Unternehmerin eine zusätzliche Vergütung fordert, trägt sie die Beweislast für
das Vorliegen einer Bestellungsänderung (Urteile des Bundesgerichts
4A_156/2018 vom 24. April 2019, E. 4.2.3, und 4A_465/2017 vom 2. Mai 2018, E.
2 m.w.H.).
4.3.3. Grundsätzliches zur Behauptungs- und Beweislast
Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich einer-
seits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus
dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 127 III 365 ff. E. 2b; BGer-
Urteile 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2 und 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014
E. 1.3.3). Der Behauptungslast ist durch das Aufstellen eines schlüssigen Tatsa-
chenvortrags Genüge getan. Das heisst, dass eine Partei diejenigen Tatsachen
widerspruchsfrei und vollständig angeben muss, auf die sie ihr Begehren stützt,
so dass der Tatsachenvortrag bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die
anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Es genügt, wenn diese Tatsachen in ihren
Grundzügen behauptet werden (BGE 136 III 322 ff. E. 3.4.2; BGer-Urteile
4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2 m.H., 4A_591/2012 vom 20. Februar 2013
E. 2.1 und 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1; SUTTER-SOMM THOMAS /
SCHRANK CLAUDE, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommen-
tar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 55 N 21
m.H.). Eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast greift
nur, soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag bestreitet. Dies-
falls sind die Vorbringen in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar
darzulegen, dass substantiiertes Bestreiten möglich ist bzw. dagegen der Gegen-
beweis angetreten und darüber Beweis abgenommen werden könnte (BGer-Urteil
4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1; BGE 136 III 322 ff. E. 3.4.2;
BGE 127 III 365 ff. E. 2b m.H.). Als Gegenstück zur Behauptungslast trifft die
nicht beweisbelastete Partei die Bestreitungslast. Sie hat im Einzelnen darzutun,
welche Tatsachen anerkannt und welche bestritten werden (vgl. Art. 222 Abs. 2
ZPO). Je detaillierter die Behauptungen sind, desto höher sind die Anforderungen
an die Bestreitungen. Pauschales Bestreiten genügt also nicht, um eine Tatsache
als strittig im Sinne von Art. 150 ZPO qualifizieren zu können. Erforderlich ist
- 20 -
vielmehr eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und
konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird (BGE 141 III 433 ff. E.
2.6 m.H.). Erst eine hinreichende Bestreitung lässt die behauptungsbelastete Par-
tei erkennen, welche ihrer Behauptungen sie weiter zu substantiieren und welche
Behauptungen sie schliesslich zu beweisen hat (BGer-Urteil 4A_281/2017 vom
22. Januar 2018 E. 4.3).
4.4. Würdigung
4.4.1. Überblick
4.4.1.1. Wie bereits ausgeführt (vgl. Erw. 2.2) handelt es sich bei der Forderung
von CHF 172'920.40 um den nach Ansicht der Klägerin noch offenen Werklohn
für die Lieferung und Montage von Wohnungs- und Lifttüren (einschliesslich
Wandpuffern) in der zweiten Bauetappe. Die Wandpuffer bilden Gegenstand des
Nachtrags Nr. 3, dessen Zustandekommen, Verbindlichkeit und Umfang
(CHF 2'400.30 netto inkl. MWST) von der Beklagten nicht bestritten sind. Hinsicht-
lich der genannten Wohnungs- und Lifttüren (der zweiten Bauetappe) selbst ist
sodann unbestritten, dass sie in der ("Standard-") Ausführung geliefert und mon-
tiert wurden, wie dies bereits im Werkvertrag vereinbart worden war. Entspre-
chend stellte die Klägerin der Beklagten keine (zusätzlichen) Kosten für eine teu-
rere Oberflächenbehandlung und Montage in Rechnung (vgl. act. 3/87 und act.
3/92). Sodann verzichtete die Klägerin bewusst auf die Verrechnung der zusätzli-
chen Kosten für Türfachplanung, obwohl letztere in der Auftragsbestätigung auch
für die zweite Bauetappe aufgeführt wird (vgl. act. 3/39 Ziffern 3.3 und 5.5) und
von der Klägerin auch erbracht worden sei (act. 21 N 25). In den entsprechenden
Rechnungen (vgl. act. 3/87 und act. 3/92) sind die jeweiligen Positionen mit
CHF 0.– aufgelistet.
4.4.1.2. Die Beklagte bestreitet die Leistungserbringung durch die Klägerin auch
in der zweiten Bauetappe nicht. Die Beklagte hat die Leistungen in der zweiten
Bauetappe, welche Gegenstand der offenen und mit vorliegender Klage angeführ-
ten Rechnungen bilden, entgegen- und das Werk abgenommen. Die Werkab-
nahme ergab nach unbestrittener klägerischer Darstellung zwei unwesentliche
- 21 -
Mängel, welche von der Klägerin nachgebessert wurden (act. 1 N 59; act. 21
N 29). Die Klägerin hat demnach die Leistungen, welche sie der Beklagten in
Rechnung stellte, vertragsgemäss erbracht. Entsprechend hat die Klägerin grund-
sätzlich auch Anspruch auf Bezahlung des für diese Leistungen vereinbarten
Werklohns. In der Sache scheint dies auch die Beklagte nicht zu bestreiten. Sie
macht vielmehr geltend, der Klägerin den für die genannten Leistungen vereinbar-
ten Werklohn über den anerkannten Betrag von CHF 56'465.20 hinaus nicht mehr
zu schulden. Den zur Begründung dieses Standpunkts angeführten verschiede-
nen Argumentationslinien ist gemeinsam, dass sie nicht auf die konkreten klägeri-
schen Forderungspositionen eingehen, sondern – wie teilweise auch die Klägerin
– auf die von der Beklagten unter allen Verträgen gesamthaft geschuldete Vergü-
tung abzielen.
4.4.1.3. So erwähnt die Beklagte ein vertraglich vereinbartes Recht, einen Rück-
behalt vorzunehmen (vgl. Erw. 4.4.2). Abgesehen davon bestreitet die Beklagte
den klägerischen Vergütungsanspruch mit zwei Hauptargumenten. Erstens be-
streitet sie hinsichtlich der ersten Bauetappe die (von ihr bereits beglichenen) klä-
gerischen Ansprüche aus "Mehrleistungen bzw. Mehrkosten", welche nach An-
sicht der Klägerin mit der Auftragsbestätigung vereinbart worden waren (Erw.
4.4.3). Zweitens macht die Beklagte geltend, das Vertragstotal sei mit den Nach-
trägen Nr. 1-3 (nachträglich) neu festgesetzt bzw. gesenkt worden (Erw. 4.4.4 ff.).
Auf diese drei Argumentationslinien ist im Folgenden einzugehen.
4.4.2. Rückbehalt
Die Beklagte lässt ausführen, die Parteien hätten in Ziffer 6.4 AVB vorgesehen,
dass Akontozahlungen nach Rechnungsstellung und Abgabe eines nachvollzieh-
baren Leistungsnachweises, maximal aber im Umfang von 90% des Leistungs-
standes, erfolgen würden. Die Parteien hätten damit einen Rückbehalt von min-
destens 10% des Leistungswertes festgelegt, wobei für den Rückbehalt kein Ma-
ximalbetrag bestehe; entsprechend sei die klägerische Forderung selbst unter
Würdigung des von der Klägerin geltend gemachten Sachverhalts auf CHF
130'343.68 – was 10% der von der Klägerin behaupteten totalen Vertragssumme
von CHF 1'303'436.80 entspricht – beschränkt (act. 14 N 20). Dies vermag nicht
- 22 -
zu überzeugen. Einerseits ist angesichts der Formulierung "mindestens 10%" un-
klar, ob die Beklagte nicht gerade auch einen höheren Rückbehalt hätte vorneh-
men können. Andererseits gründet diese Argumentation auf einem falschen Um-
kehrschluss. Die von der Beklagten geschuldete Vergütung berechnet sich nicht
anhand eines von ihr getätigten Rückbehalts, sondern anhand der tatsächlichen
vertraglichen Grundlagen bzw. erbrachten Leistungen. Im Übrigen bringt die Be-
klagte gar nicht vor, dass der von der Klägerin geforderte, restliche Werklohn von
ihr in Ausübung der genannten Vertragsklausel zurückbehalten worden sei und
nun eine Voraussetzung zur Leistung der ausstehenden Schlusszahlung nicht
vorliege. So bestritt die Beklagte auch nicht, dass sämtliche Rechnungen der Klä-
gerin hinsichtlich der ersten Bauetappe ohne Vor- oder Rückbehalt bezahlt wor-
den seien, worauf die Klägerin zu Recht hinweist (act. 21 N 29) und im Folgenden
noch näher einzugehen sein wird. Weiter blieb auch unbestritten, dass die beiden
anlässlich der Werkabnahme festgestellten Mängel von der Klägerin umgehend
beseitigt worden waren und die Beklagte auch die detaillierte Gesamtabrechnung
erhalten hatte (act. 21 N 29). Weitere Ausführungen der Beklagten fehlen. Es er-
übrigt sich deshalb, auf dieses Thema näher einzugehen.
4.4.3. Vertragsänderung durch die Auftragsbestätigung
4.4.3.1. Vorbemerkung
4.4.3.1.1. Wie bereits einleitend festgehalten (vgl. Erw. 4.4.1.1), bildet hinsichtlich
der vorliegend im Streit stehenden, konkreten Forderung der Nachtrag Nr. 3 die
vertragliche Grundlage für die Lieferung und Montage der Wandpuffer. Auch
wenn die Klägerin verschiedentlich und ausführlich von der Beklagten anerkannte
Gesamtvertragssummen schildert, ist sodann festzuhalten, dass die Auftragsbe-
stätigung die werkvertragliche Regelung hinsichtlich Lieferung und Montage der
Wohnungs- und Lifttüren der zweiten Bauetappe – mit Ausnahme der Kosten für
zusätzliche Türfachplanung, auf welche die Klägerin allerdings verzichtet hat (act.
21 N 25) – unbestrittenermassen unverändert liess (vgl. Erw. 4.4.1.1). Entspre-
chend wäre die von der Klägerin in Rechnung gestellte Vergütung für die Woh-
nungs- und Lifttüren der zweiten Bauetappe grundsätzlich selbst dann korrekt,
wenn die Auftragsbestätigung, wie von der Beklagten behauptet, unverbindlich
- 23 -
und allein der Werkvertrag massgebend wäre. Die von der Beklagten bestrittenen
Mehrleistungen und zusätzlichen Vergütungsansprüche der Klägerin, welche sich
nach deren Darstellung auf die Auftragsbestätigung stützen, betreffen mithin allein
die erste Bauetappe.
4.4.3.1.2. Soweit die Beklagte demnach nun die Verbindlichkeit der Auftragsbe-
stätigung bestreitet (vgl. Erw. 4.4.3.1.4 ff.), ist dies vor allem deshalb von Belang,
weil sie damit heute im Ergebnis der Ansicht zu sein scheint, in der ersten Baue-
tappe Rechnungen bezahlt zu haben, mit welchen die Klägerin nicht vergütungs-
berechtigte Leistungen und damit zu viel gefordert habe. Mangels Ausführungen
der Beklagten bleibt diesbezüglich aber unklar, weshalb sie die fraglichen Rech-
nungen (act. 3/75, act. 3/78 und act. 3/82) bezahlt hat, wenn sie ihrer Ansicht
nach nicht vergütungsberechtigte Leistungen enthielten. Die Beklagte behauptet
insbesondere keine irrtümliche Bezahlung. Mangels Ausführungen der Parteien
bleibt – abgesehen vom vertraglichen Rückbehaltsrecht der Beklagten – zwar un-
klar, welche vertraglichen Abreden sie hinsichtlich Rechnungsstellung und -
zahlung, insbesondere auch Abschlagszahlungen, getroffen haben (vgl. dazu
auch Art. 147 SIA-Norm 118). Allerdings bestritt die Beklagte das klägerische
Vorbringen nicht, wonach es sich bei diesen Rechnungen – im Unterschied zu
den explizit als solchen bezeichneten, früheren Akontorechnungen (act. 3/83-86
und act. 3/90), welche offensichtlich im Hinblick auf die Tilgung des Pauschalprei-
ses gestellt und bezahlt wurden – um die Schlussrechnungen für die jeweiligen,
fertig gestellten Werkteile gehandelt habe (act. 1 N 63 ff.). Dies stimmt im Übrigen
auch mit dem Wortlaut dieser Rechnungen überein, welche im Detail die konkre-
ten, erbrachten Leistungen in Übereinstimmung mit der genannten Auftragsbestä-
tigung aufführen, die geleisteten Akontozahlungen in Abzug bringen und den Dif-
ferenzbetrag in Rechnung stellen. Vor diesem Hintergrund steht jedenfalls fest,
dass diese Rechnungen den klägerischen Vergütungsanspruch für den jeweiligen
Werkteil abschliessend und verbindlich feststellten. Durch die vor- und rückbe-
haltslose Bezahlung hat die Beklagte diese Rechnungen als richtig anerkannt
(vgl. dazu GAUCH, a.a.O., N 1264 ff.). Darauf kann unter Vorbehalt einer abwei-
chenden Parteivereinbarung nicht mehr zurückgekommen werden. Eine solche
Parteivereinbarung behauptet die Beklagte – abgesehen von einer allfälligen Neu-
- 24 -
festlegung bzw. Senkung der Gesamtvertragssumme durch den Nachtrag Nr. 3
(vgl. Erw. 4.4.6) – nicht. Folglich ist die Anrechnung irgendwelcher Zahlungen in
der ersten Bauetappe auf die im Streit liegenden, offenen Leistungen der zweiten
Bauetappe bereits aus diesem Grund ausgeschlossen. Darüber hinaus sind die
beklagtischen Vorbringen hinsichtlich einer Unverbindlichkeit der Auftragsbestäti-
gung aber auch in der Sache unzutreffend, wie im Folgenden auch im Hinblick auf
die Prüfung der von der Beklagten behaupteten (Neu-) Festlegung der Gesamt-
vertragssumme im Nachtrag Nr. 1 (vgl. Erw. 4.4.4) aufzuzeigen ist.
4.4.3.1.3. Die Klägerin macht im Zusammenhang mit der Auftragsbestätigung gel-
tend, dass die Beklagte mit deren Unterzeichnung teurere Wohnungs- und Lifttü-
ren als ursprünglich vorgesehen und zusätzliche Türfachplanung bestellt habe,
wofür ein Werklohn von CHF 713'473.75 vereinbart worden sei. Diesen Vorgang
bezeichnet sie – in Übereinstimmung mit ihrer Argumentation, wonach der Werk-
vertrag erst in jenem Moment im Juli 2016 und mit einem anderen (Wohnungs-
und Lifttüren gemäss Auftragsbestätigung sowie das "Guthaben") als dem darin
wiedergegebenen Inhalt zustande gekommen ist – schlicht als "Bestellung" (act. 1
N 25).
4.4.3.1.4. Nachdem der Werkvertrag lange vor der Unterzeichnung der Auftrags-
bestätigung und mit dem tatsächlich darin stehenden Inhalt zustande gekommen
ist (vgl. Erw. 3.4), erweisen sich die klägerischen Ausführungen folgerichtig auch
hinsichtlich der Auftragsbestätigung zumindest in terminologischer Hinsicht als
ungenau. Fraglich ist, ob mit der Auftragsbestätigung über CHF 713'473.75 der
der Klägerin zustehende Werklohn erhöht bzw. eine Bestellungsänderung verein-
bart wurde. Die Beklagte bestreitet den klägerischen Vergütungsanspruch dies-
bezüglich in erster Linie mit formellen Einwänden. So könne die Klägerin aus der
Auftragsbestätigung deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil der vertraglich
vereinbarte Schriftlichkeitsvorbehalt nicht erfüllt und kein Nachtrag abgeschlossen
worden sei (act. 27 N 35 ff.). Nebst diesen formellen Punkten bringt die Beklagte
schliesslich vor, sämtliche in der Auftragsbestätigung aufgeführten bzw. von der
Klägerin erbrachten Leistungen seien vom Pauschalpreis gemäss Werkvertrag
umfasst (act. 27 N 7). Diese Vorbringen sind im Folgenden zu prüfen.
- 25 -
4.4.3.2. Schriftlichkeitsvorbehalt
4.4.3.2.1. Mit einer Auftragsbestätigung wird gemeinhin schriftlich ein mündliches
Vertragsangebot angenommen. Nachdem die Parteien für Bestellungsänderun-
gen unbestrittenermassen einen Schriftlichkeitsvorbehalt vereinbart haben (expli-
zit act. 21 N 2 und act. 27 N 35 ff.), macht die Klägerin grundsätzlich zu Recht
nicht geltend, die Bestellung (-sänderung) sei bereits mit Unterzeichnung der Auf-
tragsbestätigung durch sie selbst zustande gekommen, sondern verortet das Zu-
standekommen im Zeitpunkt der Unterzeichnung durch die Beklagte.
4.4.3.2.2. Bei der vorliegenden Auftragsbestätigung handelt es sich offensichtlich
um ein Schriftstück. Die Auftragsbestätigung ist sodann auf dem Deckblatt von
der Klägerin und auf der letzten Seite – nach detaillierter Auflistung aller Leistun-
gen – von der Beklagten unter der Überschrift "Auftrag erteilt:" mit dem Stempel
der Beklagten versehen, datiert und unterzeichnet. Als unsubstantiiert erweist sich
diesbezüglich der pauschale Einwand der Beklagten, die Auftragsbestätigung sei
nur von ihrem Projektleiter J._ und damit nicht rechtsgültig unterzeichnet
worden (act. 27 N 36). Es erschliesst sich daraus nicht, wer bei der Beklagten für
welche Geschäfte über welche Zeichnungsberechtigungen verfügte und inwiefern
diesbezüglich bei der genannten Auftragsbestätigung ein Mangel vorliegen sollte.
Die Auftragsbestätigung ist somit gültig unterzeichnet und das Schriftlichkeitser-
fordernis insofern erfüllt, weshalb von vornherein kein Fall vorliegt, in welchem ein
Unternehmer aufgrund von mündlichen Absprachen oder gar eigenmächtig nicht
bestellte Leistungen erbracht hat, wie die Beklagte moniert (act. 27 N 37). Es liegt
mithin gerade eine schriftliche Bestellung bzw. Genehmigung – wenn sie inhaltlich
als solche zu qualifizieren ist (vgl. dazu Erw. 4.4.3.3) – der Beklagten vor. Nicht
nachvollziehbar ist folglich das Vorbringen der Beklagten, Sinn und Zweck des
von ihren AVB vorgesehenen Schriftlichkeitserfordernisses sei zu vermeiden,
dass eine Unternehmerin eine mündliche oder "einseitig bestätigte" Auftragsoffer-
te zum Vertragsbestandteil erkläre und gestützt darauf irgendwelche Ansprüche
geltend mache (act. 27 N 37). Bestätigt die Beklagte die Offerte der Klägerin, liegt
gerade keine einseitige Vertragsänderung vor, ist doch eine schriftliche und un-
terzeichnete Offerte der Unternehmerin von der Beklagten unterzeichnet und da-
- 26 -
mit angenommen worden. Im Übrigen entspricht dies dem Ablauf, auf welchen
sich die Beklagte beim Zustandekommen des Werkvertrags selbst beruft (vgl.
Erw. 3.2.2).
4.4.3.2.3. Die Beklagte bestreitet die Verbindlichkeit der Auftragsbestätigung
diesbezüglich weiter mit der Begründung, dass über den genannten Betrag von
CHF 713'473.75 kein Nachtrag wie bei den Nachträgen Nr. 1-3 abgeschlossen
worden sei. In diesem Sinne – so die Beklagte weiter – sähen die AVB vor, dass
Bestellungsänderungen oder sonstige zusätzliche Arbeiten, die nicht im Leis-
tungsverzeichnis aufgeführt seien, vor der Arbeitsausführung unaufgefordert
schriftlich als vollständiger Nachtrag zu den Bedingungen und Konditionen des
Werkvertrages zu offerieren resp. genehmigen zu lassen seien (Ziffer 4.3.1. AVB).
Für Leistungen, für die kein durch den Besteller unterzeichneter Nachtrag vorlie-
ge, entfalle gemäss Ziffer 4.3.2. AVB jeglicher Vergütungsanspruch (act. 27 N 35
ff.). Zwar bestreitet auch die Klägerin nicht, dass von den Parteien keine ein-
schlägige Vereinbarung unterzeichnet wurde, welche mit "Nachtrag" betitelt ist.
Für das Vorliegen einer verbindlichen Bestellungsänderung ist allerdings im
Grundsatz unerheblich, ob diese als "Nachtrag" bezeichnet wird oder nicht. Eine
Bestellungsänderung liegt vielmehr unabhängig von ihrer Bezeichnung (vgl. Art.
18 OR) vor, wenn die Parteien rechtsgeschäftlich den Inhalt des Werkvertrags
abändern, die vereinbarte Herstellungspflicht also beispielsweise in der Weise
abändern, dass der Unternehmer zusätzliche oder zum Teil andere Arbeiten zu
leisten, bestimmte Arbeiten wegzulassen oder das Werk anders als vereinbart
auszuführen hat (Urteil HG120098 des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom
4. August 2015, E. 3.1.3.1, mit Hinweis auf GAUCH, a.a.O., N 768). Der Umstand,
dass die Auftragsbestätigung nicht wie die Nachträge Nr. 1-3 als "Nachtrag" be-
zeichnet wurde bzw. die Auftragsbestätigung nicht wie bei den (später abge-
schlossenen) Nachträgen Nr. 1-3 in einem "Nachtrag" umgesetzt wurde, schliesst
deshalb eine Bestellungsänderung nicht von vornherein aus. Aus den Ausführun-
gen der Beklagten ergibt sich denn auch, dass die angeführten AVB-
Bestimmungen den vorstehend besprochenen konkreten Anliegen der Beklagten,
namentlich ihrem Schutz vor unberechtigten Vergütungsforderungen für nicht be-
stellte Leistungen eines Unternehmers, Rechnung tragen sollen und einen "Nach-
- 27 -
trag" nicht der blossen Terminologie wegen verlangen. Bezeichnen die Parteien
ein Dokument wie vorliegend und im Gegensatz zu den übrigen (späteren) Bestel-
lungsänderungen nicht als "Nachtrag" bzw. setzen sie es nicht noch in einem
"Nachtrag" um, könnte dies demnach einzig ein Indiz dafür sein, dass die Parteien
der Auftragsbestätigung inhaltlich nicht die Bedeutung einer Bestellungsänderung
beigemessen haben, den Werkvertragsinhalt durch die Auftragsbestätigung mit
anderen Worten nicht modifizieren wollten (vgl. dazu Erw. 4.4.3.3). Soweit die Be-
klagte bemängelt, dass die Auftragsbestätigung den formellen Voraussetzungen
der AVB nicht genügt, ist sie aber nicht zu hören. Ein qualitativer und nicht bloss
begrifflicher Unterschied zum in den AVB verwendeten Begriff des "Nachtrags"
und dem für die Nachträge Nr. 1-3 gewählten Vorgehen ist von der Beklagten
nicht dargetan. Ein solcher wäre aber auch nicht ersichtlich. Die Nachträge Nr. 1-
3 bestehen nach eigener Darstellung der Beklagten aus den jeweiligen, von der
Klägerin erstellten und von beiden Parteien unterzeichneten Auftragsbestätigun-
gen sowie aus einem doppelseitigen zusätzlichen "Nachtragsblatt" ("Deck- und
Schlussblatt"), welches die Kostenzusammenstellung und die nochmalige Unter-
schrift beider Parteien enthält (act. 27 N 21, N 36). Der Leistungsumfang wird
demnach jeweils bereits durch die Auftragsbestätigung der Klägerin definiert, der
von der Beklagten erstellte Nachtrag gibt in diesem Sinne eine blosse Zusam-
menfassung wieder. Darüber hinaus scheinen auch beide Dokumente die Abzüge
gemäss Werkvertrag vorzunehmen, insbesondere den Rabatt von 7%. Wenn die
Nachträge entsprechend keinen eigenständigen bzw. neuen materiellen Gehalt
aufweisen und bloss eine Zusammenfassung der Auftragsbestätigung wiederge-
gen, bleibt unklar, weshalb die vertragliche Bindungswirkung erst bei (nochmali-
ger) Unterzeichnung des "Nachtrags" eintreten sollte.
4.4.3.2.4. Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die von der Beklag-
ten behaupteten formellen Mängel nicht stichhaltig sind und die Verbindlichkeit
der Auftragsbestätigung nicht von vornherein hindern.
4.4.3.3. Tatsächlicher Konsens
4.4.3.3.1. Darüber hinaus ist zu konstatieren, dass die Beklagte die formellen
Mängel ausdrücklich zur Darlegung einer Unverbindlichkeit der Auftragsbestäti-
- 28 -
gung vorgetragen hat. Bereits daraus folgt, dass die Beklagte einen tatsächlichen
Konsens zwischen den Parteien – die Beklagte handelnd durch ihren damaligen
Projektleiter – gerade nicht bestreitet, sondern in der Duplik nur neu die Ungültig-
keit der Auftragsbestätigung herzuleiten versuchte. Einen Willensmangel bei Ver-
tragsunterzeichnung behauptet sie nicht. In der Klageantwort hatte sie denn auch
noch explizit anerkannt, dass die für die Wohnungseingangs- und Lifttüren ge-
schuldete Vergütung auf CHF 713'473.75 festgelegt worden sei, und machte in
erster Linie eine spätere Senkung dieser Vergütung durch den Nachtrag Nr. 1 gel-
tend (vgl. Erw. 4.2.2). In der Duplik nahm die Beklagte lediglich eine Präzisierung
ihrer hinsichtlich Chronologie der Vertragsverhandlungen und -abschlüsse fal-
schen Ausführungen in act. 14 N 3 f. vor (act. 27 N 36). Davon abgesehen stellte
sie sich sowohl in der Klageantwort als auch in der Duplik auf den Standpunkt,
dass sämtliche Leistungen und damit auch die in der Auftragsbestätigung aufge-
führten Mehrleistungen bereits im Pauschalpreis gemäss Werkvertrag enthalten
waren (act. 14 N 27; act. 27 N 7, N 62 [S. 28 f.]). Im direkten Widerspruch dazu
führte die Beklagte schliesslich in act. 27 N 58 aus, dass die Mehrleistungen nicht
vom pauschalen Werkvertragspreis erfasst gewesen seien. Angesichts dieser Wi-
dersprüche liegt seitens der Beklagten offensichtlich kein schlüssiger Tatsachen-
vortrag bzw. keine ausreichende Bestreitung der klägerischen Behauptungen hin-
sichtlich der Frage vor, ob die im Zeitpunkt der Unterzeichnung subjektiv von bei-
den Parteien gewollte Vereinbarung einer Mehrvergütung für zusätzliche Leistun-
gen insofern falsch gewesen sei, als die fraglichen Mehrleistungen bereits durch
die Werkvertragspauschale abgedeckt gewesen wären. Unabhängig davon ist
aber der tatsächliche Konsens im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Auftragsbe-
stätigung, welcher allein massgebend ist, seitens der Beklagten wie ausgeführt
nicht bestritten.
4.4.3.3.2. Der tatsächliche Konsens im Zeitpunkt der Unterzeichnung, wonach mit
der Auftragsbestätigung gerade eine zusätzliche Entschädigung von Mehrleistun-
gen vereinbart wurde, ergibt sich aber klarerweise auch aus dem Wortlaut der
Auftragsbestätigung und der im Rahmen der Vertragsverhandlungen geführten
Parteikorrespondenz: Die Auftragsbestätigung führt über sechs Seiten geordnet
nach Eigentümer und Bauetappen konkrete Leistungen der Klägerin mit der An-
- 29 -
gabe von Stückzahl, Stückpreis und jeweiligem Total auf. Bei den Tür-Positionen
(z.B. die Ziffern 1.1 und 1.2) handelt es sich um die im Leistungsverzeichnis des
Werkvertrags aufgeführten Leistungen bzw. Türen mit den Stückzahlen und -
preisen gemäss jenem Leistungsverzeichnis, welche die Grundlage der Berech-
nung des Pauschalwerkpreises bildeten (vgl. dazu act. 14 N 13 und act. 28 N 5
ff.). Zusätzlich zum genannten Leistungsverzeichnis aufgelistet werden in der Auf-
tragsbestätigung Kosten für eine Oberflächenbehandlung von CHF 385.– pro Tü-
re mit einer genaueren Beschreibung (insbesondere "Spezialfarbton und zweifar-
bige Werklackierung inkl. verdeckte Montage") sowie Kosten für ein Türfachpla-
nungsmandat. Entsprechend führt die Auftragsbestätigung als Vergütung für die
von der Klägerin zu liefernden und einzubauenden Wohnungs- und Lifttüren mit
den genannten (Zusatz-) Leistungen und unter Berücksichtigung der Rabatte und
Abzüge gemäss Werkvertrag ein "Gesamttotal" von CHF 713'473.75 inkl. MWST
aus (Deckblatt sowie S. 7). Dieser Betrag übersteigt den – gemäss Leistungsver-
zeichnis und Darstellung auch der Beklagten (act. 27 N 8, N 26 ff., N 37) – im
Werkvertrag für dieselbe Anzahl Wohnungs- und Lifttüren vorgesehenen Betrag
von CHF 636'518.55 um rund CHF 77'000.–. Selbst wenn die aufgeführten (Mehr-
)Leistungen von der Klägerin bereits unter Geltung des Werkvertrags hätten er-
bracht werden müssen, wie dies die Beklagte behauptet, würde die der Klägerin
zustehende Vergütung durch die Auftragsbestätigung klarerweise erhöht. Mit an-
deren Worten sollten die in der Auftragsbestätigung aufgeführten Leistungen ge-
rade nicht vollständig von der gemäss Leistungsverzeichnis auf die fraglichen Tü-
ren entfallenden Werkvertragspauschale von CHF 636'518.55 erfasst sein, son-
dern sollte eine höhere Vergütung vereinbart werden. Dies ergibt sich darüber
hinaus auch aus der gleichentags zwischen den Parteien geführten E-Mail-
Korrespondenz (act. 3/37), in welcher die Beklagte der Klägerin dieses (Vertrags-)
Verständnis bestätigte. Ohnehin sollte mit der Auftragsbestätigung aber nicht
bloss die Vergütung, sondern der Leistungsumfang abgeändert werden. Die Klä-
gerin legte bereits in der Klage ausführlich dar, dass ihr die Beklagte hinsichtlich
der Wohnungs- und Lifttüren mit E-Mail vom 9. Juni 2016 (act. 3/24) ein neues
Farbkonzept bekannt gegeben habe, welches neu eine zweifarbige Lackierung
der Türblätter, eine Lackierung anstatt Grundierung der Blockrahmen/Zargen der
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Wohnungseingangstüren verlangt sowie eine unsichtbare und deshalb aufwändi-
gere Montage bedingt habe. Dies habe zur genannten Preiserhöhung von
CHF 385.– pro Wohnungs- bzw. Lifttür und zum neuen Gesamtpreis von CHF
713'473.75 (netto nach Abzügen und inkl. MWST) geführt (act. 1 N 18 f.). Nicht
bzw. nicht substantiiert (vgl. die pauschalen Ausführungen in act. 14 N 27 f.) be-
stritten hat die Beklagte damit, dass die Beklagte das Farbkonzept im Sinne der
klägerischen Ausführungen geändert hat. Ohnehin wäre dies durch die entspre-
chende Parteikorrespondenz (act. 3/24) belegt und ergibt sich teilweise auch aus
den Ausführungen der Beklagten selbst, wonach die von der Beklagten mit dem
Werkvertrag angenommene klägerische Offerte nur eine einfarbige Ausführung
ohne Preisaufschlag vorgesehen habe (act. 27 N 13). Daraus folgt, dass vom
Pauschalpreis gemäss Werkvertrag eine zweifarbige Ausführung nicht umfasst
war. Die Parteien vereinbarten entsprechend mit der Auftragsbestätigung gegen-
über dem Werkvertrag die Lieferung und Montage anders beschaffener, nämlich
eine abweichende Oberflächenbehandlung (zweifarbige Lackierung) aufweisen-
der, Türen, welche zudem verdeckt und damit aufwändiger zu montieren waren.
Dabei handelt es sich um ein anderes Werk als ursprünglich im Werkvertrag ver-
einbart, weshalb eine Bestellungsänderung vorliegt. Vor diesem Hintergrund kann
offen bleiben, ob bereits die Freigabe der Türmatrix betreffend der Wohnungs-
und Lifttüren beider Bauetappen eine verbindliche Bestellung bzw. Bestellungs-
änderung darstellt, wie dies die Klägerin an einer Stelle zu behaupten scheint
(act. 1 N 25).
4.4.3.3.3. Nur der guten Ordnung halber ist somit darauf hinzuweisen, dass ge-
stützt auf die vorstehenden Erwägungen auch ein entsprechender normativer
Konsens als klarerweise erstellt und die Berufung auf den Pauschalpreis gemäss
Werkvertrag entsprechend als unbehelflich anzusehen wäre. Die Auftragsbestäti-
gung könnte angesichts des klaren Wortlauts nach Treu und Glauben nicht an-
ders verstanden werden, als dass die Beklagte bei der Klägerin im Sinne einer
Bestellungsänderung die aufgeführten (Mehr-) Leistungen zum genannten Preis
von CHF 713'473.75 verbindlich bestellt.
- 31 -
4.4.3.3.4. Nach dem Gesagten stand der Klägerin für die Lieferung und Montage
der Wohnungs- und Lifttüren und die genannten Zusatzleistungen gemäss Auf-
tragsbestätigung eine Vergütung von CHF 713'473.75 zu. Zu prüfen ist deshalb
im Folgenden die von der Beklagten behauptete Senkung dieser Vergütung durch
den Nachtrag Nr. 1.
- 32 -
4.4.4. Senkung des Werklohns (Wohnungs- / Lifttüren) durch den Nachtrag Nr. 1
4.4.4.1. Schriftlichkeitsvorbehalt
Soweit die Klägerin vorbringt, eine Neufestlegung bzw. Senkung der Werkver-
tragssumme auf den im Nachtrag Nr. 1 (act. 3/40) festgehaltenen Betrag liege be-
reits deshalb nicht vor, weil keine entsprechende schriftliche Vereinbarung vorlie-
ge (act. 21 N 2), ist sie nicht zu hören. Die Klägerin legt nicht dar und es ist auch
nicht ersichtlich, weshalb der Nachtrag Nr. 1 bzw. die nachfolgenden Nachträge
Nr. 2 und 3 nicht als schriftliche Vereinbarungen angesehen werden sollten. Es
handelt sich um von beiden Parteien unterzeichnete Dokumente, weshalb auch
der vertragliche Schriftlichkeitsvorbehalt offensichtlich erfüllt ist.
4.4.4.2. Kein tatsächlicher Konsens
4.4.4.2.1. Die Beklagte behauptet einen tatsächlichen Konsens der Parteien hin-
sichtlich des auf den Nachträgen Nr. 1-3 vermerkten "Totals Verträge" bzw. hin-
sichtlich der damit einhergehenden Festsetzung bzw. Belassung des auf die
Wohnungs- und Lifttüren entfallenden Teils der Werkvertragspauschale
(CHF 636'518.55; vgl. Erw. 4.4.4.3.1). Sie leitet diesen tatsächlichen Konsens
bzw. den mit ihrem überstimmenden, subjektiven Vertragswillen der Klägerin aus
der Unterzeichnung der Nachträge Nr. 1-3 mit dem genannten Total ab (act. 27
N 53). Darüber hinaus weist sie auf das Schreiben der Klägerin vom 12. Dezem-
ber 2016 (act. 3/57) hin, in welchem diese die Gesamtsumme des Werkvertrags
und der Nachträge Nr. 1 und 2 selber mit CHF 1'223'981.30 angebe, was mit dem
im Nachtrag Nr. 2 (act. 3/55) vermerkten Total übereinstimme (act. 14 N 45). Die
Klägerin bestreitet das Vorliegen eines tatsächlichen Konsenses hinsichtlich des
auf S. 1 des Nachtrags Nr. 1 und folglich auch den Nachträgen Nr. 2 und 3 ver-
merkten "Total Verträge" (act. 21 N 3, N 15, N 17) bzw. hinsichtlich des von ihr
darin erblickten Abzugs von CHF 129'381.45 (act. 21 N 12, N 13, N 15, N 17, N
37). Sie macht geltend, den aus ihrer Sicht fehlerhaften Betrag weder in den
Nachträgen noch in der Korrespondenz mit der Beklagten, sondern erst bei der
Zusammenstellung der Gesamtabrechnung im Januar 2018 bemerkt zu haben
(act. 1 N 70, N 72).
- 33 -
4.4.4.2.2. Damit bringt sie im Ergebnis vor, hinsichtlich des genannten Totals bei
Unterzeichnung des ersten Nachtrags keinen Gestaltungswillen gehabt zu haben.
Allein aus der Unterzeichnung der Nachträge und dem von der Beklagten ange-
führten Schreiben lässt sich vor diesem Hintergrund entgegen der Ansicht der
Beklagten kein tatsächlicher Vertragswille der Klägerin erstellen, das Total auf
den genannten Betrag festzulegen und entgegen der Auftragsbestätigung auf ei-
ne Vergütung für die zusätzlichen Leistungen zu verzichten. Die Klägerin bringt
gerade vor, bei der Unterzeichnung und der Korrespondenz mit der Beklagten
nicht bemerkt zu haben, dass die von der Beklagten in den Nachträgen eingesetz-
ten Beträge ihrer Ansicht nach falsch seien. Mit diesem Vorbringen übereinstim-
mend erstellte die Klägerin zwischen der Unterzeichnung der Nachträge Nr. 2 und
3 auch die "(Schluss-)Rechnungen", welche mit dem jeweiligen Total in den
Nachträgen Nr. 1-3 gerade nicht übereinstimmen. Die Beklagte bringt keine Um-
stände vor, welche diese klägerische Behauptung zu widerlegen bzw. die eigene
Darstellung zu belegen vermögen, wonach die Klägerin im Zeitpunkt der Unter-
zeichnung die ihr zustehende Vergütung tatsächlich auf CHF 636'518.55 festle-
gen und so auf die nur Tage davor vereinbarte höhere Vergütung verzichten woll-
te. Wenn der Klägerin, wie dies die Beklagte vorbringt (act. 14 N 10, N 43, N 51;
act. 27 N 55), vorzuwerfen wäre, bei Unterzeichnung der Nachträge sowie beim
Verfassen des genannten Schreibens die jeweiligen Beträge aus Nachlässigkeit
nicht überprüft zu haben, könnte dies höchstens zu einer Zurechnung nach dem
Vertrauensprinzip, nicht aber zur Feststellung eines tatsächlichen Vertragswillens
führen. Der Beklagten misslingt folglich der Nachweis eines tatsächlichen Kon-
senses mit dem von ihr behaupteten Inhalt.
4.4.4.2.3. Nach dem Gesagten ist der Nachtrag Nr. 1 nach dem Vertrauensprinzip
auszulegen.
4.4.4.3. Auslegung nach dem Vertrauensprinzip
4.4.4.3.1. Der Nachtrag Nr. 1, welcher sämtliche UG-Türen zum Gegenstand hat,
geht von einer Vergütung für die Wohnungs- und Lifttüren von CHF 636'518.55
aus ("Total Verträge" von CHF 1'180'873.75 abzgl. CHF 544'355.20 für die UG-
Türen), wie folgt:
- 34 -
4.4.4.3.2. Die Klägerin liess in der Replik ihr früheres Vorbringen (act. 1 N 37 f.,
N 70, N 72 ff.) fallen, wonach es sich dabei um einen schlichten Rechnungsfehler
der Beklagten handeln müsse (act. 21 N 11 f.). Der Differenzbetrag von
CHF 636'518.55 entspricht der gemäss Leistungsverzeichnis des Werkvertrags
auf die Wohnungs- und Lifttüren entfallenden Vergütung (act. 14 N 13 und act. 28
N 5 ff.), mithin dem ursprünglichen Leistungsumfang ohne die in der Auftragsbe-
stätigung zusätzlich aufgeführten Oberflächenbehandlung/verdeckte Montage und
Türfachplanung. Offensichtlich ist damit, dass Auftragsbestätigung und Nachtrag
Nr. 1 – und folglich auch die Nachträge Nr. 2 und 3 – nicht übereinstimmen.
4.4.4.3.3. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, sie habe darauf vertrauen
dürfen, dass die Klägerin mit dem Nachtrag Nr. 1 vollumfänglich einverstanden
sei und das Total anerkenne, nachdem sie den Nachtrag vorbehaltlos und ohne
irgendwelche Beanstandungen unterzeichnet habe. Nur schon aufgrund der Höhe
des Betrags habe die Beklagte davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin den
Nachtrag vor der Unterzeichnung genau prüfe. Aus objektivierter Empfängersicht
hätte jede vernünftige Person den Nachtrag auch so verstanden, dass die Werk-
vertragssumme neu CHF 1'180'873.75 betrage. Das aufgedruckte Total sei ein
wesentlicher Bestandteil und nicht bloss deklaratorischer Art (act. 27 N 55).
4.4.4.3.4. Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Der Nachtrag Nr. 1
bestätigt gemäss Wortlaut die Annahme der Offerte der Klägerin hinsichtlich der
- 35 -
neu zu regelnden UG-Türen und gibt die entsprechende Berechnung der von der
Beklagten diesbezüglich geschuldeten Vergütung wieder. Dass dem im Anschluss
daran aufgeführten "Total Verträge" eine eigene Gestaltungswirkung insofern zu-
kommen soll, als es die mit der Auftragsbestätigung vereinbarte Vergütung für die
Wohnungs- und Lifttüren wieder verringern würde, ist daraus nicht direkt ersicht-
lich und ergibt sich erst durch eine entsprechende Kontrollrechnung. Werden in
einem Nachtrag zu einem Werkvertrag zusätzliche Leistungen und zu deren Ver-
gütung ein Mehrpreis vereinbart, ist einem im Anschluss daran aufgeführten neu-
en "Vertragstotal" regelmässig eine rein deklaratorische Natur zu eigen. Der
Mehrpreis, welcher den eigentlichen Vereinbarungsinhalt darstellt, wird der früher
vereinbarten Vergütung hinzugerechnet. Entsprechend ist grundsätzlich nicht zu
erwarten, dass durch das neue Vertragstotal gleichzeitig ein Minderpreis für nicht
Gegenstand des Nachtrags bildende Leistungen vereinbart wird. Vorliegend ha-
ben die Parteien zwar die UG-Türen aus dem Werkvertrag entfernt und im Nach-
trag Nr. 1 vollständig neu geregelt, anstatt bloss einen Nachtrag für zusätzliche
UG-Türen oder eine andere Ausführung der UG-Türen mit einem entsprechenden
Mehrpreis zu vereinbaren. Dies ändert aber nichts daran, dass von dem "Total
Verträge" entgegen der Ansicht der Beklagten (act. 27 N 55) auch in diesem Fall
bloss eine deklaratorische Wiedergabe der neuen Vertragssumme zu erwarten
ist. Gäbe es die Auftragsbestätigung nicht, hätte die vollständige Entfernung der
UG-Türen aus dem Werkvertrag und deren Neuregelung im Nachtrag Nr. 1 – wie
die Beklagte selbst vorbringt (act. 27 N 8, N 22 ff., N 37, N 55 und N 59) – direkt
zur Folge, dass sich die ursprünglich vereinbarte Vergütung um den auf diese
UG-Türen entfallenden Teil reduziert. Andernfalls würde die Lieferung und Mon-
tage der UG-Türen zweimal vergütet, was unbestrittenermassen auch nicht dem
Willen der Klägerin entsprach. Einer nochmaligen Vereinbarung über das "Total
Verträge" hätte es zur Verhinderung einer doppelten Entschädigung für die UG-
Türen nicht zwingend bedurft, das "Total Verträge" würde auch in diesem Fall
bloss deklaratorisch das vorstehend Vereinbarte nachvollziehen. In diesem Sinne
steht vorliegend die Frage nach einer rechtsgestaltenden Wirkung des "Total Ver-
träge" allein deshalb im Raum, weil es die mit der Auftragsbestätigung getroffene
Vereinbarung wieder aufhebt. Eine solche Aufhebung wurde unbestrittenermas-
- 36 -
sen nicht bereits vorgängig in einem anderen Vertragsdokument vereinbart. Zwar
führt die Beklagte im Grundsatz zutreffend aus, dass von einer umsichtigen Partei
bei Unterzeichnung von Verträgen solcher Tragweite zu erwarten ist, eine Kon-
trollrechnung vorzunehmen. Tut sie dies nicht, riskiert sie, trotz ihrem fehlenden
inneren Bindungs- bzw. Vertragswillen eine vertragliche Bindung einzugehen (vgl.
BGE 120 II 197 ff. E. 2 und BGE 122 IV 332 ff. E. 2c). Das Vertrauensprinzip kann
mithin unter Umständen auch dann zur Anwendung gelangen, wenn der Erklä-
rende sich gar nicht bewusst ist, dass sein Verhalten von einer anderen Person
als Willensäusserung aufgefasst werden könnte (MÜLLER, a.a.O., Art. 1 N 160).
Voraussetzung für eine solche objektiv-konkrete Zurechnung bleibt allerdings,
dass der Erklärungsempfänger die unbeabsichtigte Willenserklärung nach Treu
und Glauben tatsächlich so verstehen durfte, wie er sie verstanden hat. Dies ist
vorliegend nicht der Fall. Einerseits ist angesichts der Tatsache, dass die Beklag-
te bzw. ihr Projektleiter die Auftragsbestätigung am gleichen Tag, nämlich dem 9.
Juli 2016, unterzeichnete (vgl. act. 3/39 und act. 3/40, jeweils letzte Seite) und
diesbezüglich ein tatsächlicher Konsens vorliegt (vgl. Erw. 4.4.3.3), ausgeschlos-
sen, dass die Beklagte das klägerische Verhalten tatsächlich in ihrem Sinne ver-
standen und auf dessen Geltung vertraut hätte. Andererseits würde dieses Ver-
trauen selbst im gegenteiligen Fall keinen Schutz verdienen. Aus der Auftragsbe-
stätigung ging für die Beklagte erkennbar und klar hervor, dass die Klägerin die
fraglichen Leistungen zum Preis von CHF 713'473.75, mithin die zusätzlichen
Leistungen nicht unentgeltlich zu erbringen bereit ist (vgl. Erw. 4.4.3.3.2 f.). Dar-
über hinaus bestätigte die Beklagte der Klägerin gleichentags auch per E-Mail
(act. 3/37) deren Vertragsverständnis. Vor diesem Hintergrund durfte die Beklagte
nicht in guten Treuen davon ausgehen, dass die Klägerin durch Unterzeichnung
des Nachtrags Nr. 1 nur drei Tage später plötzlich auf die gleichzeitig bzw. kurz
davor vereinbarte (Zusatz-) Vergütung verzichtet, zumal unbestritten ist, dass die
Beklagte die Klägerin nicht auf die abweichende Regelung im Nachtrag Nr. 1
aufmerksam gemacht hat. Im Gegenteil durfte die Klägerin davon ausgehen, dass
sich die von der Beklagten am gleichen Tag unterzeichneten Vertragsunterlagen
ohne anderslautende Hinweise nicht widersprechen bzw. dem auf dem Nachtrag
Nr. 1 aufgeführten Total keine von der ausgehandelten Vereinbarung abweichen-
- 37 -
de, rechtsgestaltende Wirkung zukommt. Es ist im Übrigen auch nicht ersichtlich,
inwiefern es sich bei einem "Abzug" von CHF 129'381.45 noch um eine im Bau-
gewerbe übliche Preisreduktion handeln könnte (act. 14 N 10), wenn die Parteien
bereits einen Rabatt von 7% vereinbart haben (act. 21 N 12 f.).
4.4.4.3.5. Somit ergibt die Auslegung, dass bei Unterzeichnung des Nachtrags
Nr. 1 kein normativer Konsens dahingehend bestanden hat, den Werklohn für die
von der Klägerin zu erbringenden Leistungen, wie sie auch in der Auftragsbestäti-
gung wiedergegeben werden, auf CHF 636'518.55 festzusetzen.
4.4.5. Senkung des Werklohns (Wohnungs- / Lifttüren) durch den Nachtrag Nr. 2
4.4.5.1. Der Nachtrag Nr. 2 genügt dem vertraglichen Schriftlichkeitsvorbehalt
(vgl. Erw. 4.4.4.1). Ein tatsächlicher Konsens lässt sich nicht erstellen (vgl. Erw.
4.4.4.2). Entsprechend ist auch der Nachtrag Nr. 2 nach dem Vertrauensprinzip
auszulegen.
4.4.5.2. Der Nachtrag Nr. 2 (act. 3/55) wurde von der Beklagten am 22. August
2016 und von der Klägerin am 26. August 2016 unterzeichnet. Er weist denselben
Aufbau wie der Nachtrag Nr. 1 auf und führt insbesondere dessen "Total Verträ-
ge" unter Hinzurechnung des im Nachtrag Nr. 2 vereinbarten Mehrpreises von
CHF 43'107.55 weiter. Aufgrund der blossen Weiterführung der bereits im Nach-
trag Nr. 1 enthaltenen Entschädigung für die Wohnungs- und Lifttüren (so auch
die Beklagte in act. 14 N 3, N 9 f., N 14, N 35, N 39 und act. 27 N 27, N 55) ist be-
reits zweifelhaft, ob dem "Total Verträge" gemäss Nachtrag Nr. 2 überhaupt noch
eine eigene, rechtsgestaltende Wirkung zukommt. Ohnehin können aber die zum
Nachtrag Nr. 1 gemachten Ausführungen auch bezüglich des Nachtrags Nr. 2
Geltung beanspruchen. Die Beklagte durfte mithin nicht davon ausgehen, dass
die Klägerin durch Unterzeichnung des Nachtrags Nr. 2 auf die kurz davor verein-
barte (Zusatz-) Vergütung plötzlich verzichtet, zumal unbestritten ist, dass die Be-
klagte die Klägerin nicht auf die abweichende Regelung im Nachtrag Nr. 1 auf-
merksam gemacht hat. Somit ist festzuhalten, dass bei Unterzeichnung des Nach-
trags Nr. 2 kein normativer Konsens dahingehend bestanden hat, den Werklohn
- 38 -
für die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen, wie sie auch in der Auf-
tragsbestätigung wiedergegeben werden, auf CHF 636'518.55 festzusetzen.
4.4.6. Senkung des Werklohns (Wohnungs- / Lifttüren) durch den Nachtrag Nr. 3
4.4.6.1. Der Nachtrag Nr. 3 (act. 3/69), welcher von der Beklagten am 17. Mai
2017 und von der Klägerin am 31. Mai 2017 unterzeichnet wurde, genügt dem
vertraglichen Schriftlichkeitsvorbehalt (vgl. Erw. 4.4.4.1). Ein tatsächlicher Kon-
sens lässt sich nicht erstellen (vgl. Erw. 4.4.4.2). Entsprechend ist auch der Nach-
trag Nr. 3 nach dem Vertrauensprinzip auszulegen.
4.4.6.2. Die Erwägungen zum Nachtrag Nr. 2 können grundsätzlich auch hinsicht-
lich des Nachtrags Nr. 3 Geltung beanspruchen. Auch der Nachtrag Nr. 3 weist
denselben Aufbau wie die Nachträge Nr. 1 und 2 auf und führt insbesondere das
"Total Verträge" unter Hinzurechnung des im Nachtrag Nr. 3 vereinbarten Mehr-
preises von CHF 2'400.30 weiter. Aufgrund der blossen Weiterführung der bereits
im Nachtrag Nr. 1 enthaltenen Entschädigung für die Wohnungs- und Lifttüren (so
auch die Beklagte in act. 14 N 3, N 9 f., N 14, N 35, N 39 und act. 27 N 27, N 55)
ist bereits zweifelhaft, ob dem Nachtrag Nr. 3 überhaupt eine eigene, rechtsge-
staltende Wirkung zukommen kann. Ohnehin ist aber darauf hinzuweisen, dass
die Klägerin der Beklagten nach Lieferung und Montage der Wohnungs- und Lift-
türen im September 2016 – somit nach Unterzeichnung des Nachtrags Nr. 2 und
vor Unterzeichnung des Nachtrags Nr. 3 – gestützt auf die Auftragsbestätigung
abschliessend Rechnung stellte (vgl. Erw. 4.4.3.1.2). Mit diesen Schlussrechnun-
gen hat die Klägerin gegenüber der Beklagten nochmals ihr Vertragsverständnis
offenbart, welches mit den Nachträgen Nr. 1 und 2 nicht übereinstimmt. Durch die
vor- und rückbehaltslose Bezahlung durch die Beklagte durfte sich die Klägerin in
guten Treuen in ihrem Vertragsverständnis bestätigt sehen und hatte keinen An-
lass, auf einen abweichenden Vertragswillen der Beklagten zu schliessen und
Kontrollrechnungen anzustellen. Die Beklagte durfte unter diesen Umständen
nicht davon ausgehen, dass die Klägerin durch Unterzeichnung des Nachtrags
Nr. 3 auf die in der Auftragsbestätigung vereinbarte (Zusatz-) Vergütung nach Be-
zahlung der gestützt darauf erstellen Rechnungen verzichtet. Zudem ist wiederum
unbestritten, dass die Beklagte die Klägerin nicht auf die abweichende Regelung
- 39 -
aufmerksam gemacht hat. Somit ist festzuhalten, dass auch bei Unterzeichnung
des Nachtrags Nr. 3 kein normativer Konsens dahingehend bestanden hat, den
Werklohn für die von der Klägerin in diesem Zeitpunkt bereits erbrachten Leistun-
gen, wie sie auch in der Auftragsbestätigung wiedergegeben werden, nachträglich
auf CHF 636'518.55 zu senken.
4.4.7. Zwischenergebnis
Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass der Klägerin der Werklohn von
CHF 713'473.75 gemäss genannter Auftragsbestätigung grundsätzlich zusteht
bzw. zu Recht bereits bezahlt wurde.
4.4.8. Betragsmässig über das "Guthaben" abgerechnete Leistungen
4.4.8.1. Die Klägerin behauptet, betragsmässig über das "Guthaben", bestehend
aus der Differenz zwischen der Vergütung gemäss Auftragsbestätigung und der
ursprünglichen Werkvertragssumme, folgende Mehrkosten abgerechnet zu ha-
ben, welche somit über den Vertragsumfang der Auftragsbestätigung oder der
Nachträge hinaus geleistet worden sein sollen (jeweils brutto exkl. MWST)
(act. 21 N 28; act. 1 N 42 ff.):
- CHF 9'900.– für zusätzliche Elemente Traforaum (Rechnung 1010576,
act. 22/108);
- CHF 7'826.– Mehrkosten für UG-Türen in den Häusern Nr. ...-... gemäss
Türmatrix (act. 22/124b) und Rechnung 1010574 (act. 22/114);
- CHF 14'765.– Mehrkosten für UG-Türen in den Häusern Nr. ...-... gemäss
Türmatrix (act. 22/125b) und Rechnung 1010580 (act. 22/118);
- CHF 15'318.50 Mehrkosten für UG-Türen in den Häusern Nr. ...-... ge-
mäss Türmatrix (act. 22/126b) und Rechnung 1010578 (act. 22/122);
- CHF 2'760.– Mehrleistung Türfachplanung, Differenz zwischen den offe-
rierten 136 Stunden (act. 3/40) und den verrechneten 159 Stunden
(act. 22/114, 118, 122);
- 40 -
- CHF 3'220.– Mehrpreis für Türstopper der Wohnungseingangstüren der
ersten Bauetappe (act. 3/75, act. 3/78 und act. 3/82).
4.4.8.2. Die Beklagte hat das entsprechende "Guthaben" der Klägerin in der Kla-
geantwort ausdrücklich anerkannt (act. 14 N 3, 16 und 18). In der Duplik äusserte
sie sich nicht mehr dazu, bestritt aber die von der Klägerin betragsmässig darüber
abgerechneten, obgenannten Leistungen in pauschaler Weise (act. 27 N 62 S.
29).
4.4.8.3. Die Klägerin behauptet nicht, dass ihr das "Guthaben" zusteht bzw. zuge-
standen hätte, ohne dass sie dafür auch konkrete Leistungen hätte erbringen
müssen. Insofern erübrigen sich Ausführungen zum "Guthaben", insbesondere
auch zur klägerischen Behauptung, der Projektleiter der Beklagten habe dieses
auf der Auftragsbestätigung für die Wohnungs- und Lifttüren (act. 3/39) hand-
schriftlich anerkannt (act. 1 N 31, N 35). Auf der anderen Seite ergibt sich aus den
Ausführungen der Beklagten nicht, welche tatsächlichen oder rechtlichen Folgen
sie mit ihrer Bestreitung der fraglichen Leistungen verbindet, wie im Folgenden
aufzuzeigen ist.
4.4.8.4. Soweit die Beklagte mit obgenannter pauschaler Bestreitung auch die tat-
sächliche Leistungserbringung durch die Klägerin bestreiten wollte, würde sich
dieser Einwand bezüglich aller obgenannten Positionen als unsubstantiiert und
folglich unzureichend erweisen, setzt sich die Beklagte doch nicht einmal ansatz-
weise mit den konkreten klägerischen Behauptungen auseinander. Es ist dem-
nach davon auszugehen, dass die Klägerin die in Rechnung gestellten Leistungen
tatsächlich erbracht hat. Die Beklagte hat denn auch alle entsprechenden Rech-
nungen vom September bzw. Oktober 2016, welche die Leistungen im Detail auf-
führten und zusätzlich in Rechnung stellten, unbestrittenermassen ohne Vor- oder
Rückbehalt bezahlt (act. 21 N 27 f.). Soweit die Beklagte demnach nun – wie bei
den von der Auftragsbestätigung erfassten Leistungen (vgl. Erw. 4.4.3.1.2) –
nachträglich den klägerischen Vergütungsanspruch bestreitet, rechnet sie diese
Zahlungen faktisch auf die noch nicht vergüteten klägerischen Leistungen in der
zweiten Bauetappe an (so explizit auch ihre Aufstellung in act. 14 N 18). Mangels
Ausführungen der Beklagten bleibt unklar, weshalb sie die fraglichen Rechnungen
- 41 -
bezahlt hat, wenn die entsprechenden Leistungen ihrer Ansicht nach nie verein-
bart oder durch die werkvertragliche Regelung bereits abgegolten gewesen wä-
ren. Die Beklagte wendet in diesem Zusammenhang bloss ein, es sei irrelevant,
"wann die Beklagte irgendwelche "Akontorechnungen etc." bezahlt habe (act. 27
N 62 S. 29). Unklar und entsprechend unsubstantiiert bleibt, ob die Beklagte da-
mit vorbringen will, dass es sich bei der Bezahlung der fraglichen Rechnung aus
ihrer Sicht lediglich um Akontozahlungen gehandelt habe. Ohnehin würde dies in
den fraglichen Rechnungen keine Stütze finden. Akontorechnungen scheinen von
den Parteien jeweils als solche bezeichnet worden zu sein. Alle vorliegend inte-
ressierenden Rechnungen enthalten hingegen keinerlei Hinweise dafür, dass es
sich um Akontorechnungen gehandelt hätte. Im Gegenteil werden auch bei den
Rechnungen Nr. 1010574 (act. 22/114), 1010580 (act. 22/118) und 1010578 (act.
22/122) wiederum die konkret erbrachten Leistungen aufgeführt, die bis dahin ge-
leisteten Akontozahlungen in Abzug gebracht und der verbleibende Restsaldo in
Rechnung gestellt. Selbst wenn es sich mit Bezug auf die Gesamtvergütung um
Akontorechnungen gehandelt hätte, wäre angesichts der detaillierter Aufführung
aller nach Ansicht der Klägerin geschuldeten Leistungen von der Beklagten zu
erwarten gewesen, bei Bezahlung entsprechende Vorbehalte anzubringen. Mit
der Rechnung 1010576 (act. 22/108) wurden sodann ohnehin explizit und separat
Zusatzleistungen (Trafotüren) in Rechnung gestellt. Durch die Bezahlung hat die
Beklagte diese Rechnungen grundsätzlich als richtig anerkannt (GAUCH, a.a.O., N
1264 ff.). Eine vertragliche Rückzahlungsabrede oder eine irrtümliche Bezahlung
behauptet die Beklagte nicht.
4.4.8.5. Auch das weitere Argument der Beklagten, im Nachtrag Nr. 1 sei die
"neue Werkvertragssumme nachträglich, netto pauschal rechtsgültig vereinbart"
worden (act. 27 N 62 S. 29; Unterstreichung hinzugefügt), verfängt nicht. Soweit
sich dieses Vorbringen auf das "Total Verträge" bezieht, kann auf vorstehende
Erwägungen verwiesen werden. Es besteht diesbezüglich weder ein tatsächlicher
noch ein normativer Konsens (vgl. Erw. 4.4.4.2 ff.). Im Übrigen ginge dieses Ar-
gument auch hinsichtlich der Vergütung für die UG-Türen von vornherein an der
Sache vorbei, soweit es nicht die Wandpuffer (CHF 3'220.–) betrifft. Die von der
Klägerin abgerechneten Mehrkosten betreffen mit Ausnahme der Wandpuffer
- 42 -
Leistungen im Zusammenhang mit den UG-Türen. Der diesbezügliche Leistungs-
umfang wurde unbestrittenermassen mit dem Nachtrag Nr. 1 vollständig neu ver-
einbart. Angebliche spätere Mehrleistungen zu diesem Nachtrag Nr. 1 können
somit nicht von einer durch eben diesen Nachtrag Nr. 1 neu und diesbezüglich
nicht nachträglich festgelegten Vertragssumme umfasst sein. Fraglich wäre somit
einzig, ob es sich bei der vereinbarten Vergütung für die UG-Türen um einen
Pauschalpreis handelt, welcher auch die in Rechnung gestellten Mehrleistungen
umfasst. Dafür liesse sich im Nachtrag Nr. 1 zumindest kein offensichtlicher Hin-
weis finden. Indem die Beklagte nach dem Nachtrag Nr. 1 die klägerischen Rech-
nungen bezahlte, hat sie diese allerdings ohnehin als richtig anerkannt und damit
die Klägerin in deren Vertragsverständnis bestätigt, wonach die fraglichen Leis-
tungen nicht bereits durch einen Pauschalpreis abgegolten sind. Mangels Ausfüh-
rungen der Beklagten bleibt unklar, weshalb die Beklagte die jeweiligen Rechnun-
gen bezahlt hätte, wenn die verrechneten Leistungen ihrer Ansicht nach durch ei-
nen Pauschalpreis bereits abgegolten gewesen wären.
4.4.8.6. Die Beklagte moniert weiter, die Klägerin verkenne, dass es sich "um ei-
nen Gesamtbetrag gemäss Nachtrag 3 handelt (Netto und pauschal)" (act. 27
N 62 S. 29). Der Nachtrag Nr. 3 ist zwar nach Bezahlung der fraglichen Rechnun-
gen abgeschlossen worden, weshalb nicht ausgeschlossen wäre, dass die Par-
teien mit ihm auf die durch die Bezahlung der Rechnungen erfolgte Anerkennung
zurück gekommen sind. Allerdings wurde das "Total Verträge" wie bereits ausge-
führt nicht rechtsgültig vereinbart (vgl. Erw. 4.4.4.2 ff.). Ohnehin wäre allerdings
zu berücksichtigen, dass der Nachtrag Nr. 3 das "Total Verträge" lediglich weiter-
führt. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dem Nachtrag Nr. 3 nach erfolgter expliziter
Anerkennung durch Bezahlung der Rechnungen vor diesem Hintergrund eine ei-
genständige Gestaltungswirkung zukommen könnte. Der Vollständigkeit halber ist
hinsichtlich der mit dem Nachtrag Nr. 3 vereinbarten Zusatzvergütung von CHF
2'400.30 festzuhalten, dass diese die Wandpuffer der zweiten Bauetappe ent-
schädigt. Somit besteht kein Zusammenhang zur vorgenannten Position "Wand-
puffer" (CHF 3'220.–) in der ersten Bauetappe. Die übrigen behaupteten Mehrleis-
tungen haben von vornherein keinen Bezug zu Wandpuffern.
- 43 -
4.4.8.7. Bezüglich der verrechneten Trafotüren (CHF 9'900.–) ist ergänzend zu
bemerken, dass die Beklagte eine entsprechende Offerte der Klägerin unter-
zeichnet hat (act. 3/47). Die Klägerin schildert darüber hinaus, wie es zur Nach-
bestellung dieser zusätzlichen Trafotüren gekommen ist (vgl. act. 1 N 42; act. 21
N 9). Die Beklagte bestreitet diese "Nachbestellung" mit dem Hinweis, in act. 3/47
sei festgehalten, dass "Masse voll zulasten des Unternehmers" gehen würden
(act. 14 N 42) und verweist im Übrigen auf act. 14 N 8, welche sich mit Regiear-
beiten bzw. dem Erfordernis einer Beauftragung der Klägerin durch die Beklagte
vor Leistungserbringung beschäftigt. Es erschliesst sich nicht, was die Beklagte
damit behaupten will. Hinsichtlich der Trafotüren liegt somit keine substantiierte
Bestreitung durch die Beklagte und damit eine verbindliche Bestellung vor.
4.4.8.8. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass weder dargetan noch er-
sichtlich ist, weshalb die Beklagte nach Bezahlung der über das "Guthaben" ab-
gerechneten Leistungen berechtigt wäre, die entsprechenden Zahlungen auf die
im Streit liegenden, noch nicht bezahlten Leistungen anzurechnen.
4.4.9. Ergebnis
Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die Beklagte die Zahlung der im Streit
liegenden Rechnungen bzw. Leistungen nicht deshalb verweigern kann, weil sie
für andere Leistungen zu viel bezahlt hat, oder die bereits geleistete Vergütung
nachträglich gesenkt wurde. Nachdem die Beklagte die Leistungserbringung nicht
bestreitet und keine weiteren, ihrer Zahlungspflicht im Weg stehenden Gründe
behauptet, besteht der Vergütungsanspruch der Klägerin – nach Abzug des nach
ihrer Darstellung zu viel eingeklagten Betrags von CHF 0.65 – in der behaupteten
Höhe von CHF 172'919.75.
5. Forderung von CHF 6'957.75 für Regiearbeiten
5.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Klägerin hat der Beklagten die Akontorechnungen Nr. 1012145 und
Nr. 1012146 vom 2. November 2017 (zweite Bauetappe) gestellt, welche Positio-
nen für Regiearbeiten enthielten. Diese sind von der Beklagten mit dem Vermerk
- 44 -
retourniert worden, dass die Regiearbeiten separat in Rechnung gestellt werden
sollten. Die hernach von der Klägerin erstellten Rechnungen Nr. 1012187 über
CHF 969.90 (act. 3/93) und Nr. 1012188 über CHF 5'987.85 (act. 3/94), beide
vom 15. November 2017, sind von der Beklagten nicht bezahlt worden (act. 1
N 68; act. 21 N 8 ff.).
5.2. Streitpunkte
Die Klägerin bringt vor, dass die Beklagte die genannten Rechnungen nicht be-
zahlt habe, obwohl ihnen die von der Beklagten unterzeichneten Regierapporte
angehängt gewesen seien. Diese wiesen die geleisteten Regiestunden nach und
seien von der Beklagten jeweils fristgerecht unterschriftlich anerkannt worden
(act. 1 N 68; act. 21 N 8 ff.). Die Beklagte habe die ausstehende Forderung für
Regiearbeiten anlässlich der Besprechung vom 10. Januar 2018 zudem mündlich
anerkannt (act. 1 N 68).
Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin Regiearbeiten geleistet hat, welche
nicht bereits separat in Rechnung gestellt und von der Beklagten bezahlt worden
seien (act. 14 N 7 f.). Die mit act. 3/93 und act. 3/94 in Rechnung gestellten Re-
giearbeiten würden in Bestand und Umfang bestritten (act. 27 N 62 S. 27). Sie
verweist diesbezüglich auch auf Ziffer 5 AVB, wonach Regiearbeiten nur vergütet
würden, wenn sie von der Beklagten schriftlich in Auftrag gegeben und die Regie-
rapporte unter Angabe des Datums, der Leistung, der Arbeitszeit, des Namens
und des Berufes der Arbeiter der Bauleitung spätestens innert sieben Tagen nach
der Leistungserbringung zur Prüfung vorgelegt worden seien (act. 14 N 8). Die
Beklagte bestreitet schliesslich, Regiearbeiten mündlich anerkannt zu haben (act.
14 N 48).
5.3. Rechtliches
Regiearbeiten werden unter Geltung der SIA-Norm 118 nach Aufwand vergütet
(Art. 48 SIA-Norm 118). Da die Klägerin ihre Forderung zu beweisen hat, liegt es
nach der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB an ihr, eine offene Werklohnforde-
rung darzutun. Insofern die Klägerin eine Vergütung nach Regie verlangt, trägt sie
- 45 -
die Beweislast für den angefallenen Aufwand und die Ansätze für die Regiearbei-
ten.
- 46 -
5.4. Würdigung
Die Klägerin hat zum Nachweis der fraglichen Regiearbeiten die jeweiligen Regie-
rapporte (act. 3/93 S. 4 ff. und act. 3/94 S. 4 ff.) ins Recht gelegt. Diese listen die
einzelnen Arbeiten mit weiteren Angaben einschliesslich der geleisteten Stunden
im Detail auf und sind von der Beklagten unterzeichnet. Inwiefern diesbezüglich
die Voraussetzungen gemäss den angeführten allgemeinen Geschäftsbedingun-
gen nicht erfüllt sein sollten, legt die Beklagte nicht dar. Ebenso unklar bleibt,
weshalb Regierapporte unterzeichnet wurden, wenn die darin aufgeführten Leis-
tungen gar nicht erbracht worden sein sollen. Die Bestreitung durch die Beklagte
ist demnach unsubstantiiert und entsprechend unzureichend.
Ferner trifft auch nicht zu, dass die Beklagte bereits Regiearbeiten im Betrag von
CHF 43'916.60 bezahlt hat (act. 14 N 7). Die Zahlung von CHF 9'698.95 betraf
nicht Regiearbeiten, sondern die erwähnten Trafotüren (act. 21 N 9; act. 22/108).
Darüber hinaus sind die von der Beklagten angeführten Zahlungen im Gegensatz
zu den detaillierten klägerischen Ausführungen in der Replik (act. 21 N 6 ff.), wel-
che in der Folge nicht mehr substantiiert bestritten wurden (act. 27 N 62 S. 27),
nicht nachvollziehbar. Entsprechend ist festzuhalten, dass die von der Klägerin
geltend gemachte Vergütung für Regiearbeiten von der Beklagten noch nicht be-
zahlt worden ist.
Die Klage ist folglich auch im Umfang der geltend gemachten Regiearbeiten von
CHF 6'957.75 gutzuheissen.
6. Verzugszins
Die Klägerin macht den gesetzlichen Verzugszins von 5% (Art. 104 OR) ab 9.
März 2018 geltend. Sie stellt sich auf den Standpunkt, die Beklagte sei zwar be-
reits mit Ablauf des auf den jeweiligen Rechnungen aufgedruckten Zahlungsziels
von 60 Tagen in Verzug geraten. Mit Schreiben vom 9. März 2018 (act. 3/101)
habe sie die Beklagte aber gesamthaft und teilweise bereits zum zweiten Mal ge-
mahnt. Aus prozessökonomischen Gründen wende sie deshalb für alle Teilforde-
rungen einen einheitlichen Zinsenlauf ab dem 9. März 2018 an (act. 1 N 75).
- 47 -
Die Beklagte bestritt den geltend gemachten Verzugszins pauschal und behielt
sich rechtliche Ausführungen dazu vor (act. 14 N 52). In der Duplik äusserte sie
sich zum Verzugszins nicht mehr.
Damit ist weder das Vorliegen einer rechtsgenügenden Mahnung noch der Zin-
senlauf ausreichend bestritten. Der Klägerin ist folglich antragsgemäss ein Ver-
zugszins von 5% ab 9. März 2018 auf der gesamten Forderung zuzusprechen.
7. Zusammenfassung
Die Klage ist unter Berücksichtigung des von der Klägerin auch nach eigener
Darstellung zu viel eingeklagten Betrags von CHF 0.65 (vgl. Erw. 2.3) und somit
im Umfang von CHF 179'877.50 nebst Zins zu 5% seit 9. März 2018 gutzuheis-
sen. Im Mehrbetrag von CHF 0.65 ist die Klage abzuweisen.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Li-
nie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 179'878.15 (vgl. act. 1
N 2). Die Grundgebühr beträgt rund CHF 12'000.– (§ 2 Abs. 1 lit. a und § 4 Abs. 1
GebV OG). Angesichts des Aktenumfangs und des Zeitaufwandes des Gerichts
rechtfertigt es sich, die Grundgebühr um die Hälfte zu erhöhen, womit die Ge-
richtsgebühr damit auf CHF 18'000.– festzusetzen ist.
Da die Klägerin nur sehr geringfügig unterliegt, sind der Beklagten die Gerichts-
kosten in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO vollumfänglich aufzuerlegen. Die
Gerichtskosten sind – soweit möglich – aus dem von der Klägerin geleisteten
Vorschuss in der Höhe von CHF 12'000.– zu beziehen und im Übrigen von der
Beklagten nachzufordern; der Klägerin ist im Umfang von CHF 12'000.– das
Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen.
- 48 -
8.2. Parteientschädigungen
Auch die Parteientschädigung wird grundsätzlich nach Obsiegen und Unterliegen
auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Beklagte ist
wie vorstehend ausgeführt als vollständig unterliegend zu betrachten und ent-
sprechend zu verpflichten, der Klägerin eine Parteientschädigung zu bezahlen.
Die Gebühr bemisst sich im Zivilprozess nach dem Streitwert bzw. dem tatsächli-
chen Streitinteresse, der Verantwortung und dem notwendigen Zeitaufwand des
Anwalts sowie der Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 AnwGebV). Die ordentliche
Parteientschädigung beträgt vorliegend rund CHF 15'200.– (§ 4 AnwGebV). Unter
Berücksichtigung der durchgeführten Vergleichsverhandlung und des zweiten
Schriftenwechsels erweist sich ein Zuschlag von insgesamt rund 40% auf die or-
dentliche Parteientschädigung, was eine Anwaltsgebühr von insgesamt
CHF 21'200.– ergibt, als angemessen (§ 11 AnwGebV).
Bezüglich des Antrags der Klägerin auf Zusprechung der Parteientschädigung zu-
züglich Mehrwertsteuer (vgl. act. 21 N 40), gegen welche die Beklagte opponiert
(act. 27 S. 29), ist grundsätzlich auf das Kreisschreiben des Obergerichtes vom
17. Mai 2006 hinzuweisen. Demgemäss hat eine mehrwertsteuerpflichtige Partei,
welche die Ersetzung der Mehrwertsteuer beantragt, die Umstände, welche einen
(vollen) Vorsteuerabzug nicht zulassen, zu behaupten und belegen (vgl. auch Ur-
teil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5.). Angesichts der
fehlenden Begründung und Belege ist der Klägerin die Parteientschädigung daher
ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.
- 49 -
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 179'877.50 zuzüglich Zins
zu 5% seit 9. März 2018 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 18'000.–.
3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und – soweit erhältlich – aus
dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Fehlbetrag
(CHF 6'000.–) wird von der Beklagten nachgefordert. Im Umfang von
CHF 12'000.– wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einge-
räumt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 21'200.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des
Doppels von act. 36, an die Beklagte unter Beilage des Doppels von act. 35.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 179'878.15.
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