# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4cadba5c-9d4d-4dfe-95db-75c575b39a1f
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Das European College of Veterinary Surgeons (ECVS) ist eine Vereinigung europäischer Tierchirurginnen und -chirurgen. Das ECVS will in erster Linie die Weiterbildung auf dem Gebiet der Tierchirurgie fördern und hat zu diesem Zweck Richtlinien für eine postgraduale Fachausbildung erlassen. Diese Ausbildung dauert drei Jahre und wird im Rahmen eines sogenannten Residency-Programms an einer veterinärmedizinischen Fakultät einer europäischen Universität absolviert. Dabei müssen die Teilnehmenden die Zielvorgaben des ECVS erreichen; nach einer Schlussprüfung verleiht ihnen das ECVS den Titel "Diplomate" (vgl. www.ecvs.org).
A erwarb 1999 im Ausland ein Tierarztdiplom. Am 17. Februar 2011 teilte ihr Prof. Q (der damalige Direktor der Klinik für Kleintierchirurgie an der Universität Zürich) mit, dass er sie für eine ECVS-Residency-Stelle an seiner Klinik ausgewählt habe. Mit Verfügung vom 26. April 2011 stellte die Universität Zürich A per 1. Juli 2011 als Assistenzärztin an; das Arbeitsverhältnis wurde auf ein Jahr (bis zum 30. Juni 2012) befristet. Am 22. Juni 2012 erliess die Personalabteilung der Universität Zürich eine mit "Austrittsbestätigung" überschriebene Verfügung. Darin teilte sie A mit, dass diese per 30. Juni 2012 die Universität Zürich als Mitarbeiterin verlassen werde. Zur Begründung verwies die Universität Zürich auf die Befristung des Arbeitsverhältnisses, schlechte Leistungen sowie unakzeptables Verhalten.
II.
Am 25. Juli 2012 liess A dagegen an die Rekurskommission der Zürcher Hochschulen rekurrieren und unter anderem im Sinn vorsorglicher Massnahmen um Weiterbeschäftigung ersuchen. Mit Präsidialverfügung vom 29. August 2012 wies die Rekurskommission der Zürcher Hochschulen dieses Gesuch ab (Dispositiv-Ziff. I) und nahm die Verfahrenskosten auf die Staatskasse (Dispositiv-Ziff. II).
III.
Am 20. September 2012 liess A Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und folgende Anträge stellen:
"1. Ziffer I. der Verfügung der Rekurskommission vom 29. August 2012 sei aufzuheben;
2. Die Universität Zürich sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu verpflichten, die Rekurrentin während der Dauer dieses Rekursverfahrens und bis zum rechtskräftigen Entscheid darüber weiter zu beschäftigen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MwSt) zulasten der Rekursgegnerin."
Am 26. September 2012 liess sich die Rekurskommission der Zürcher Hochschulen mit dem Schluss auf Abweisung der Beschwerde vernehmen. Die Universität Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 5. Oktober 2012 die Abweisung des Rechtsmittels unter Entschädigungsfolge. Am 18. Oktober 2012 liess sich A dazu vernehmen und am 23. Oktober 2012 diverse Weiterbildungsatteste einreichen. Die Universität Zürich reichte am 5. November 2012 eine Vernehmlassung ein, zu welcher A innert erstreckter Frist am 26. November 2012 Stellung nehmen liess. Eine weitere Eingabe der Universität Zürich datiert vom 10. Dezember 2012. Am 21. Dezember 2012 verzichtete A auf eine Stellungnahme dazu.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Entscheide der Rekurskommission der Zürcher Hochschulen können nach Massgabe des Verwaltungsrechtspflegegesetzes an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (§ 46 Abs. 2 und 5 des Universitätsgesetzes vom 15. März 1998 [LS 415.11]). Die vorliegende Beschwerde betrifft die Nichtverlängerung einer befristeten Anstellung einer Assistenzärztin und damit keine der in den Ausnahmekatalog von §§ 42–44 VRG fallenden Materien.
1.2
Die Beschwerde ficht einen Zwischenentscheid betreffend die Verweigerung einer vorsorglichen Weiterbeschäftigung an. Die Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden richtet sich gemäss § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG nach den Art. 91–93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110). Zwischenentscheide sind unter anderem dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Aufgrund der Nichtverlängerung ihrer Anstellung als Assistenzärztin verlor die Beschwerdegegnerin ihre Verdienstmöglichkeit. Zugleich kann sie nicht wie vorgesehen nach drei Jahren die "Diplomate"-Prüfung des ECVS ablegen. Damit ist der erforderliche Nachteil zu bejahen. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.3
Bei Beschwerden gegen Zwischenentscheide bestimmt sich der Streitwert nach jenem vor der Instanz, bei der die Hauptsache hängig ist (VGr, 21. November 2012, VB.2012.00705, E. 7.1 Abs. 1 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin verlangt in der bei der Vorinstanz hängigen Hauptsache die Weiterbeschäftigung während zweier Jahre. Bei einem Bruttojahreslohn von Fr. 50'511.- beträgt der Streitwert somit Fr. 101'022.- (2 x Fr. 50'511.-). Aufgrund des Fr. 20'000.- übersteigenden Streitwertes ist die vorliegende Beschwerde in Dreierbesetzung zu erledigen (§ 38 Abs. 1 in Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c VRG).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin stellte die Beschwerdeführerin für die Zeitspanne vom 1. Juli 2011 bis zum 30. Juni 2012 als Assistenzärztin an; das Arbeitsverhältnis war folglich befristet. Ein befristetes Arbeitsverhältnis endet durch blossen Zeitablauf (§ 16 lit. b des Personalgesetzes vom 27. September 1998 [PG, LS 177.10]); es bedarf mit anderen Worten keiner zusätzlichen Kündigung. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorbereitung für die "Diplomate"-Prüfung des ECVS dauere drei Jahre. Folglich wäre eine Befristung ihrer Anstellung auf drei Jahre (und nicht bloss ein Jahr) angebracht gewesen. Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Unterteilung der Residency-Stelle in Einjahresverträge sei willkürlich. Nachdem sämtliche früheren Residency-Jahresverträge jeweils verlängert worden seien, habe sie sich darauf verlassen dürfen, dass auch ihre Anstellung fortgesetzt werde. Gemäss der angefochtenen Verfügung werde das Arbeitsverhältnis nicht einfach infolge Zeitablaufs, sondern auch wegen schlechter Leistung und unakzeptablen Verhaltens beendet. Die fragliche Verfügung sei daher nicht nur als Feststellungsverfügung, sondern als echte Kündigung zu qualifizieren. Entsprechend hätte die Beschwerdegegnerin nach den §§ 16 und 18 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (LS 177.111) vorgehen müssen.
2.2
Im vorliegenden Massnahmeverfahren kann offenbleiben, ob die Befristung der Anstellung der Beschwerdeführerin auf ein Jahr zulässig war. Ebenso wenig braucht die Frage beantwortet zu werden, inwiefern das Auslaufenlassen ihrer Anstellung allenfalls als Umgehung der Kündigungsvorschriften zu qualifizieren ist. Denn selbst wenn die "Austrittsbestätigung" vom 22. Juni 2012 als Kündigung zu qualifizieren wäre, hülfe dies der Beschwerdeführerin nicht weiter, wie folgende Überlegungen verdeutlichen mögen: Die Beschwerdeführerin strebt mit ihrem Massnahmebegehren einzig die Weiterbeschäftigung bzw. Wiedereinstellung bei der Beschwerdegegnerin an. In personalrechtlichen Angelegenheiten kann das Verwaltungsgericht die Unrechtmässigkeit einer Kündigung, Einstellung im Amt oder vorzeitigen Entlassung grundsätzlich nur feststellen; demgegenüber ist ihm die Aufhebung der Kündigung verwehrt. Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung selbst dann,
wenn formelle Mängel des Kündigungsverfahrens geltend gemacht werden
(
§ 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG; VGr, 21. November 2012, VB.2012.00705, E. 3.2 Abs. 2 mit weiteren Hinweisen
). Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bzw. Wiedereinstellung besteht einzig dann, wenn die speziellen Kündigungsschutzvoraussetzungen des Gleichstellungsgesetzes vom 24. März 1995 (GlG, SR 151.1) erfüllt sind. Entgegen der Vorinstanz vermittelt dabei nicht Art. 5 Abs. 1 lit. b GlG, sondern einzig Art. 10 GlG einen Anspruch auf Aufhebung der Kündigung und damit Weiterbeschäftigung. Denn gemäss Art. 5 Abs. 2 GlG steht Art. 5 Abs. 1 lit. b GlG bei einer diskriminierenden Kündigung nicht zur Verfügung (Gabriela Riemer-Kafka/Jakob Ueberschlag in: Claudia Kaufmann/Sabine Steiger-Sackmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. A., Basel 2009, Art. 5 N. 14). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass Art. 10 GlG im 3. Abschnitt des Gleichstellungsgesetzes verankert ist, welcher die Überschrift "Besondere Bestimmungen für Arbeitsverhältnisse nach Obligationenrecht" trägt. Gemäss § 21 PG richtet sich der Kündigungsschutz bei einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes nach dem Gleichstellungsgesetz. Aufgrund dieses Verweises gilt Art. 10 GlG unabhängig von seiner gesetzessystematischen Stellung auch für öffentlichrechtliche Dienstverhältnisse des Kantons Zürich.
2.3
Nach Art. 10 Abs. 1 GlG ist die arbeitgeberische Kündigung des Arbeitsverhältnisses unter anderem dann anfechtbar, wenn sie ohne begründeten Anlass auf eine innerbetriebliche Beschwerde der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers über eine Diskriminierung hin erfolgt. Art. 10 GlG schützt die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer vor sogenannten Rachekündigungen. Um in den Genuss dieses Kündigungsschutzes zu kommen, muss sich die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer im Vorfeld der Kündigung bei der Arbeitgeberin oder dem Arbeitgeber über eine Diskriminierung
im Sinn von Art. 3 oder 4 GlG
beschwert haben (Riemer-Kafka/Ueberschlag, Art. 10 N. 8). Das Gleichstellungsgesetz will einzig geschlechtsspezifische Benachteiligungen verhindern (vgl. Art. 1 GlG). Demgegenüber bezweckt es gerade nicht, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vor anders motivierten Diskriminierungen zu schützen. Zu denken ist hier etwa an eine Schlechterstellung aufgrund der Nationalität, des Alters, der religiösen Überzeugung oder eines anderen in Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) genannten Merkmals. Entlässt eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber eine angestellte Person wegen einer anderen persönlichen Eigenschaft oder auch, weil sie nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht, so ist diese Kündigung zwar im Sinn von Art. 336 des Obligationenrechts (OR, SR 220) missbräuchlich (Riemer-Kafka/Ueberschlag, Art. 10 N. 8). Mangels ausdrücklicher (spezial-)gesetzlicher Anordnung besteht dann allerdings kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung. Vielmehr muss sich die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer mit einer Entschädigung im Sinn von Art. 336a Abs. 1 OR (in Verbindung mit § 18 Abs. 3 Satz 1 PG) begnügen.
2.4
Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer trägt die Beweislast dafür, dass sie oder er sich vor der Entlassung innerbetrieblich über eine geschlechtsspezifische Diskriminierung beschwert hat (Riemer-Kafka/Ueberschlag, Art. 10 N. 9). Nach der in Art. 6 GlG verankerten Beweislasterleichterung wird bei einer Entlassung eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Anhaltspunkte sprechen. Unerheblich ist demgegenüber, ob das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sich die strittige Tatsache nicht verwirklicht haben könnte. Der Beweisgrad der Glaubhaftmachung setzt mit anderen Worten voraus, dass insgesamt mehr für als gegen die streitige Tatsachenbehauptung spricht. Blosses Behaupten genügt hingegen nicht (BGE 130 III 321 E. 3.3; Sabine Steiger-Sackmann in: Kaufmann/Steiger-Sackmann, Art. 6 N. 126–129).
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie und ihr Arbeitskollege X seien die beiden einzigen Residents im ersten Residency-Jahr an der Klinik für Kleintierchirurgie der Beschwerdegegnerin gewesen. Obwohl sie selbst fachlich viel besser qualifiziert gewesen sei als X, sei dieser ihr in fast allen Tätigkeitsbereichen vorgezogen worden. So sei ein Forschungsprojekt von X nach Kräften gefördert worden, während gleichzeitig ihre Dissertation behindert worden sei. Trotz fehlender Vorbildung in Chirurgie sei ihr Arbeitskollege bereits ab Juli 2011 für Operationen zugelassen worden. Demgegenüber habe man sie vertröstet. X habe im ersten Residency-Jahr 37 Operationen durchführen können, sie hingegen bloss deren 13. Auch die Klinikaufgaben seien ungerecht zwischen X und ihr verteilt worden. So habe dieser Kurse erteilen dürfen; demgegenüber sei sie für das Aufräumen zuständig gewesen. Es habe überhaupt keinen Anlass gegeben, sie als viel erfahrenere Tierärztin gegenüber X zurückzusetzen. Wenn es aber keinen sachlichen Grund für diese Zurücksetzung gegeben habe, könne nur das Geschlecht der Grund hierfür gewesen sein. Die Vorinstanz begründe mit keinem Wort, weshalb diese offensichtlich ungleiche Behandlung keine geschlechtsspezifische Ursache gehabt habe. Bereits im Oktober 2011 habe sie sich bei Prof. Z (dem neuen Direktor der Klinik für Kleintierchirurgie) beschwert, dass sie gegenüber X benachteiligt werde.
3.2
Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, bestehen keinerlei Hinweise auf eine irgendwie geartete
geschlechtsspezifische
Diskriminierung der Beschwerdeführerin; darauf kann verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Es ist richtig, dass sich die Beschwerdeführerin während ihrer Anstellung ungleich bzw. unfair behandelt fühlte und sich deswegen an Prof. Z wandte. Es fehlen indessen Anhaltspunkte dafür, dass sie selbst ihre Benachteiligung auf ihr Geschlecht zurückführte und dies gegenüber den Mitarbeitenden der Klinik für Kleintierchirurgie kundtat. Selbst in ihrem längeren, an Prof. Z gerichteten E-Mail vom 15. März 2012 beklagte sie sich mit keinem Wort über eine
geschlechtsbezogene
Zurücksetzung gegenüber X. Nicht einmal in der Beschwerde wird behauptet, im Vorfeld der Kündigung sei es zu einer solchen ausdrücklichen Rüge gekommen.
3.3
Art. 10 GlG will die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer ausschliesslich vor geschlechtsspezifischen Rachekündigungen schützen. Um in den Genuss dieses speziellen Kündigungsschutzes zu kommen, muss sich die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer
im Vorfeld
der Kündigung
innerbetrieblich
bei der Arbeitgeberin oder dem Arbeitgeber über eine Diskriminierung
im Sinn von Art. 3 oder 4 GlG
beschwert haben. Es genügt mit anderen Worten nicht, eine solche Rüge erst im Nachhinein, das heisst erst im Rechtsmittelverfahren, zu erheben. Denn diesfalls kann die Entlassung mangels Kausalität nicht als
Rache
kündigung qualifiziert werden. Wie oben dargelegt, trägt die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer die Beweislast dafür, dass sie sich vor ihrer Entlassung innerbetrieblich über eine geschlechtsbezogene Diskriminierung beschwert hat. Die Beschwerdeführerin hätte mit anderen Worten rügen müssen, dass sie wegen ihres Geschlechts gegenüber ihrem männlichen Arbeitskollegen benachteiligt werde. Die Beschwerdeführerin vermochte nicht glaubhaft aufzuzeigen, dass sie eine solche Rüge rechtzeitig erhoben hat. Damit mangelt es bereits an der formellen Kündigungsschutzvoraussetzung von Art. 10 Abs. 1 GlG.
4.
4.1
Aber auch in materieller Hinsicht fehlen Anhaltspunkte für eine geschlechtlich motivierte Benachteiligung der Beschwerdeführerin. Bezeichnenderweise vermochte die Beschwerde die angebliche Diskriminierung nur indirekt zu begründen: "Wenn es aber keinen sachlichen Grund für diese Zurücksetzung [der Beschwerdeführerin gegenüber ihrem Arbeitskollegen X] gibt, kann nur das Geschlecht der Grund sein." Diese Argumentation ist falsch. Wie oben dargelegt, gibt es in der Arbeitswelt nicht nur geschlechtlich motivierten Diskriminierungen. So sind auch Benachteiligungen aufgrund der Herkunft, des Alters, der Lebensform oder eines andern in Art. 8 Abs. 2 BV exemplarisch genannten Grundes denkbar.
4.2
Zudem besteht keine gesetzliche oder natürliche Vermutung dafür, dass jede Ungleichbehandlung einer Arbeitnehmerin und eines Arbeitnehmers stets als geschlechtlich motiviert zu betrachten ist. Damit die in Art. 6 GlG verankerte Beweislasterleichterung greift, muss die betroffene Person ihre Diskriminierung glaubhaft machen. Insofern wirft die Beschwerde der Vorinstanz zu Unrecht vor, sie begründe nicht, weshalb die offensichtliche unterschiedliche Behandlung zwischen der Beschwerdeführerin und X keine geschlechtsspezifische Ursache habe. Es wäre Aufgabe der Beschwerdeführerin, hierfür Anhaltspunkte zu nennen.
4.3
Noch im Rekurs heisst es unter anderem: Prof. Q (der frühere Direktor der Klinik für Kleintierchirurgie) habe die Beschwerdeführerin für die Residency-Stelle ausgewählt. Er und M (eine Mitarbeiterin der Klinik für Kleintierchirurgie) hätten Streit miteinander gehabt. Als die Beschwerdeführerin ihre Stelle angetreten habe, sei sie "mit Prof. Q identifiziert" worden und vor allem von M als "Spionin von Prof. Q" bezeichnet worden. M, aber auch Prof. Z hätten die Beschwerdeführerin systematisch ausgegrenzt. So habe M stets betont, die Beschwerdeführerin "sei nicht von ihr als Residentin ausgewählt worden, sie gehöre zur Clique Q und habe in ihrem Team nichts verloren". M habe überdies alles unternommen, um die fachliche Fähigkeiten der Beschwerdeführerin herabzumindern. So habe sie am Wert von deren ausländischem Tierarztdiplom gezweifelt, die Weiterbildungen der Beschwerdeführerin herabgesetzt und sich abschätzig über deren Nationalität geäussert. Die Beschwerdeführerin habe ausbaden müssen, dass sich M und andere Mitarbeiter der Klinik mit Prof. Q zerstritten hätten.
4.4
Die Beschwerdeführerin sieht sich selbst als unverschuldetes Opfer eines Zerwürfnisses zwischen einer Mitarbeiterin der Klinik für Kleintierchirurgie und deren früherem Direktor. Sollte dies zutreffen, wäre ihre angebliche Benachteiligungen auf eine aus diesem Streit resultierende Intrige zurückzuführen. Insofern erscheint es widersprüchlich, wenn sie an anderer Stelle der Beschwerde die Nichtverlängerung ihrer Residency-Stelle mit ihrem Geschlecht begründet.
5.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keinerlei Hinweise für eine geschlechtsbezogene Diskriminierung der Beschwerdeführerin vorliegen. Ob die die Beschwerdeführerin möglicherweise aus anderen Motiven benachteiligt wurde, braucht im vorliegenden Massnahmeverfahren nicht beantwortet zu werden. Gleiches gilt für die Frage, ob überhaupt (und allenfalls unter welchen Voraussetzungen) ein Anspruch auf Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses besteht. Sieht man von nichtigen Kündigungen ab, räumt einzig Art. 10 GlG einer Arbeitnehmerin oder einem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung ein. Die Tatbestandsmerkmale dieser Bestimmungen sind nach dem Gesagten nicht erfüllt. Wegen negativer Hauptsachenprognose kommt eine vorsorgliche Weiterbeschäftigung nicht in Frage (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 6 N. 37), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
6.
6.1
Für das Beschwerdeverfahren sind gemäss Art. 13 Abs. 5 GlG keine Kosten zu erheben.
6.2
Die obsiegende Beschwerdegegnerin beantragt eine Parteientschädigung. Das Beantworten von Rechtsmitteln gehört mit zum angestammten Aufgabenbereich der Beschwerdegegnerin. Dies schliesst eine Parteientschädigung zu ihren Gunsten zwar nicht von vornherein aus, lässt sie jedoch nur dann als gerechtfertigt erscheinen, wenn die Beschwerdeantwort mit einem ausserordentlichen Aufwand verbunden war (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 19 f. mit Hinweisen). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, verwies die Beschwerdegegnerin doch im vorliegenden Verfahren im Wesentlichen auf ihre Eingaben aus dem Rekursverfahren, weshalb keine Entschädigung zuzusprechen ist.
7.
Der Streitwert beträgt nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes Fr. 101'022.-, weshalb gegen das vorliegende Urteil die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).