# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 814248bb-44ca-454c-bf67-227c2e9004ce
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 23. September 2015 erteilte die Bausektion der Stadt Zürich der A AG unter Nebenbestimmungen die baurechtliche Bewilligung für den teilweisen Abbruch und Neubau des ersten Dachgeschosses sowie die Umnutzung von Büro zu Wohnen im Gebäude an der C-Strasse auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 in Zürich. Unter Dispositivziffer II.1. lit. c in Verbindung mit Erwägung C lit. b wurde verlangt, dass für die hofseitige Grenzabstandunterschreitung entweder ein Näherbaurecht beizubringen oder das Projekt entsprechend zu ändern sei.
II.
Gegen diesen Beschluss erhob die A AG mit Eingabe vom 22. Oktober 2015 Rekurs ans Baurekursgericht und beantragte, die Auflage gemäss Dispositivziffer II.1 lit. c des angefochtenen Bauentscheids insoweit aufzuheben, als sie sich auf Erwägung C lit. b beziehe sowie eine Parteientschädigung. Mit Entscheid vom 8. April 2016 wurde der Rekurs abgewiesen.
III.
Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 11. Mai 2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte, das Verfahren bis am 30. September 2016 zu sistieren, den Entscheid des Baurekursgerichts vom 8. April 2016 aufzuheben und die Auflage gemäss Dispositivziffer II.1 lit. c des Bauentscheids vom 23. September 2015 insoweit ersatzlos zu streichen, als sie sich auf Erwägung C lit. b beziehe sowie eine Parteientschädigung. Am 23. Mai 2016 teilte die Bausektion der Stadt Zürich dem Verwaltungsgericht mit, dass sie mit einer Sistierung einverstanden sei. Mit Präsidialverfügung vom 24. Mai 2016 wurde das Verfahren bis einstweilen am 30. September 2016 sisitiert.
Am 11. Juli ersuchte die A AG um Wiederaufnahme des Verfahrens. Die Sistierung des Verfahrens wurde mit Präsidialverfügung vom 13. Juli 2016 aufgehoben. Mit Beschwerdeantwort vom 14. September 2016 beantragte die Bausektion des Stadtrats der Stadt Zürich die Abweisung der Beschwerde sowie eine Parteientschädigung. In ihrer Vernehmlassung vom 27. September 2016 hielt die A AG an ihren Anträgen fest. Die Bausektion der Stadt Zürich liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die übrigen Voraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, im konkreten Fall sei der umstrittene Mehrhöhenzuschlag gemäss der
kantonalen
Bestimmung § 270 Abs. 2 PBG – zusätzlich zum minimalen Grenzabstand von 3,5 m – nicht zu beachten. Die Beschwerdegegnerin mache zwar geltend, es müsse bei einer Überschreitung der maximalen Bautiefe von 12 m und einer Gebäudehöhe ab 12 m über dem gewachsenen Boden der minimale Grenzabstand um das Mass der Mehrhöhe vergrössert werden (minimaler Grundgrenzabstand 3,5 m + Mehrhöhe 4,5; insgesamt 8 m). Die
kommunale
Bestimmung Art. 24g Abs. 5 lit. a BZO erkläre jedoch die kantonalen Abstandsvorschriften gemäss § 270 Abs. 2 PBG nur für das Gebiet a für anwendbar. In der direkt auf diese Litera folgenden Bestimmung, in welcher derselbe Tatbestand für die Gebiete b, c und d geregelt werde, fehle ein solcher Hinweis. Im Rahmen einer Teilrevision der BZO habe der städtische Gesetzgeber diese Vorschrift überprüft; aber auch nach dieser Prüfung bleibe es dabei, dass die kantonalen Abstandsvorschriften nur für das Gebiet a zur Anwendung gelangen würden.
2.2
Das streitbetroffene, mit einem Wohn- und Geschäftshaus überstellte Baugrundstück gehört zu einer vierteiligen Mehrfamilienhauszeile innerhalb einer geschlossenen Blockrandbebauung mit Hofgebäuden. Es ist nach der geltenden  Zonenordnung der Stadt Zürich (BZO) der Quartiererhaltungszone Ql5c zugeschieden. Geplant sind der teilweise Abbruch und Neubau des ersten Dachgeschosses unter Anhebung der hofseitigen Traufe. Weiter soll das bis anhin als Büro genutzte Geschoss mit dem vierten Obergeschoss zu einer Maisonette-Wohnung zusammengefasst werden. Die Baubehörde bewilligte das Vorhaben unter der Auflage, wonach hofseitig entweder ein Grenzabstand von 8 m einzuhalten oder ein Näherbaurecht der angrenzenden Grundstücke Kat.-Nrn. 03 und 04 beizubringen sei.
2.3
Im konkreten Fall sind verschiedene kantonale und kommunale Bestimmungen einschlägig.
Kantonalrechtlich steht § 270 PBG im Zentrum, dessen Anwendung vorliegend gerade umstritten ist. Gemäss § 270 Abs. 1 PBG gilt als Mindestmass ein Grenzabstand von 3,5 m. Mehr als 20 m hinter der Verkehrsbaulinie oder der sie ersetzenden Baubegrenzungslinie und in allen Fällen auch rückwärtig ist zusätzlich zum Minimalabstand ein Mehrhöhenzuschlag zu beachten (§ 270 Abs. 2 PBG). Ab 12 m über dem gewachsenen Boden ist die Fassade um das Mass der Mehrhöhe zurückzuversetzen. Der Grenzabstand ist jedoch auf maximal 16,5 m beschränkt (vgl. auch Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Band 2, Zürich 2011, S. 842 f.).
Kommunalrechtlich ist insbesondere Art. 24g BZO zu beachten. Auf der Grundlage von § 50a Abs. 2 i.V.m. § 50 Abs. 3 PBG kann die kommunale Bau- und Zonenordnung bei den Quartiererhaltungszonen, unter Vorbehalt der Bestimmung über die höchstzulässige Gebäudehöhe, Abweichungen von den kantonalrechtlichen Vorschriften über die Grenz- und Gebäudeabstände vorsehen. Art. 24g Abs. 5 lit. b BZO bestimmt für Randgebäude im Gebiet b (welchem die Bauparzelle zugeschieden ist), dass hofseitig bis auf die in 12 m Abstand verlaufende Parallele zur strassenseitig vorherrschenden Bauflucht bzw. zu einer weiter zurückliegenden Baulinie gebaut werden darf. Bestehende Randgebäude (Stichtag 1. Januar 1999), welche die hofseitig vorgeschriebene Baubegrenzung überschreiten, dürfen über die kantonal geregelte Bestandesgarantie hinaus unter Beibehaltung der bisherigen Gebäudegrundfläche und Geschossigkeit sowie des bisherigen Gebäudekubus ersetzt werden. Dabei sind die Grundmasse gemäss Abs. 2 und ein minimaler Grenzabstand von 3,5 m einzuhalten (Art. 24g Abs. 5 lit. c BZO).
2.4
Am 18. September 2013 verabschiedete der Stadtrat von Zürich eine umfangreiche Teilrevision der BZO. Am 29. Oktober 2014 beschloss der Stadtrat eine überarbeitete Teilrevision der BZO und überwies diese zur Beratung und Festsetzung an den Gemeinderat. Am 30. November 2016 hat der Gemeinderat einer – noch einmal – überarbeiteten Revisionsvorlage in seiner Schlussabstimmung zugestimmt. Die Bekanntgabe dieses Gemeinderatsbeschlusses und die Ansetzung der Referendumsfrist erfolgt mit separater Publikation (§ 92 Abs. 1 Ziffer 2 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926).
Von der Teilrevision sind unter anderem die Vorschriften über die erweiterte Besitzstandsgarantie in der Quartiererhaltungszone I erfasst; dies aufgrund Erfahrungen in der Vergangenheit, welche zeigten, dass die Ausschöpfung der vollen Grundmasse gemäss Bauordnung bei gleichzeitiger Nichtbeachtung der hofseitigen Baubegrenzung zu städtebaulich unerwünschten Resultaten führte (Erläuterungsbericht nach Art. 47 RPV vom 1. Oktober 2014, S. 80). Nach der revidierten Bestimmung von Art. 24g Abs. 5 lit. c dürfen daher entsprechende Randgebäude über die kantonal geregelte Bestandesgarantie hinaus nur noch unter Beibehaltung der bisherigen Gebäudegrundfläche und Geschossigkeit sowie des bisherigen Gebäudekubus umgebaut oder ersetzt werden. Der Text der streitbetroffenen, revidierten Bestimmung Art. 24g Abs. 5 lit. c E-BZO liest sich wie folgt:
"Bestehende Randgebäude (Stichtag 1. Januar 1999), welche die hofseitig vorgeschriebene Baubegrenzung überschreiten, dürfen über die kantonal geregelte Bestandesgarantie hinaus unter Beibehaltung der bisherigen Gebäudegrundfläche und Geschossigkeit sowie des bisherigen Gebäudekubus ersetzt werden. Dabei sind die Grundmasse gemäss Abs. 2 und ein minimaler Grenzabstand von 3,5 m einzuhalten. Nur unter der Voraussetzung, dass das neu erstellte Randgebäude die Baubegrenzung einhält und den bisherigen Gebäudekubus aufgibt, dürfen bisher nicht ausgeschöpfte Grundmasse gemäss Abs. 2 beansprucht werden."
Die vom Gemeinderat festgesetzte BZO-Teilrevision ist bei der Prüfung von Baugesuchen im Sinne der negativen Voranwendung und in Anwendung von § 234 PBG zu berücksichtigen. Dies wird vorliegend von keiner Partei bestritten.
2.5
Bei den bezüglich Grenz- und Gebäudeabständen streitigen Bestimmungen der Quartiererhaltungszonen der Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich (Art. 24b ff. BZO) handelt es sich mithin um kompetenzgemäss erlassenes kommunales Recht. Den zuständigen Behörden kommt bei der Auslegung von kommunalem Recht ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, welchen das Verwaltungsgericht, dem gemäss § 50 Abs. 1 und 2 VRG nur eine Kontrolle von Rechtsverletzungen zukommt, zu respektieren hat.
2.6
Nach voran Gesagtem erweist sich die Beschwerde hinsichtlich der zweifelhaften Anwendung von § 270 Abs. 2 PBG als unbegründet.
Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass aus dem von der Beschwerdeführerin genannten Art. 24g Abs. 5 lit. a BZO nicht der Schluss gezogen werden dürfe, der kommunale Gesetzgeber habe im Anwendungsbereich von Art. 24g Abs. 5 lit. c BZO die Anwendbarkeit des Mehrhöhenzuschlags im Sinn von § 270 Abs. 2 PBG bewusst ausschliessen wollen. Art. 24g Abs. 5 lit. c BZO enthalte anstelle eines Verweises auf die kantonalen Abstandsvorschriften lediglich das Mindestgrenzabstandsmass von 3,5 m. Es liege im Auslegungsermessen der Bausektion, aus der Formulierung auf die Anwendbarkeit des Mehrhöhenzuschlags von § 270 PBG zu schliessen. So habe beispielsweise das Verwaltungsgericht die kantonalen Abstandsbestimmungen im seitlichen Bereich der Quartiererhaltungszone I zu einem früheren Zeitpunkt für anwendbar erklärt, obwohl die BZO damals nicht explizit auf die kantonale Regelung hinwies (VGr, 19. Mai 2010, VB.2009.00630). Im BZO-Revisionsentwurf werde nun ausdrücklich der erforderliche seitliche Grenzabstand festgelegt. Da der kantonale Mehrhöhenzuschlag im seitlichen Bereich erst nach 20 m greift, erübrige sich bei der Normierung der Grundmasse dessen explizite Erwähnung.
Die Argumentation der Beschwerdegegnerin erscheint nachvollziehbar. Die Formulierung in Art. 24g Abs. 5 lit. a BZO bezieht sich auf die allgemeine Geltung der "kantonalen Vorschriften" im Gebiet a, während eine solche Formulierung in Art. 24g Abs. 5 lit. b BZO für die Gebiete b, c und d fehlt. Aus diesem Umstand kann nicht per se geschlossen werden, dass in den Gebieten b, c und d keinerlei kantonale Vorschriften gelten. Nur weil der kommunale Gesetzgeber Art. 24g BZO den Mehrhöhenzuschlag von § 270 PBG nicht explizit erwähnt, ergibt sich hieraus nicht, dass er die Anwendung von § 270 PBG bewusst habe ausschliessen wollen. Im Gegenteil ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der kommunale Gesetzgeber diesen in § 270 Abs. 2 PBG verankerten Mehrhöhenzuschlag für Fassadenteile ausschliessen wollte, welche die 12-m-Linie überschreiten und damit der gewünschten Grundordnung widersprechen. Zum einen erübrigt sich, wie die Beschwerdegegnerin einleuchtend darlegt, bei der Normierung der Grundmasse eine explizite Erwähnung, da der kantonale Mehrhöhenzuschlag im seitlichen Bereich erst nach 20 m greift. Wie die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz des Weiteren zu Recht festhalten, verlangt darüber hinaus auch der Sinngehalt der kommunalen und kantonalen Normen die Anwendung des Mehrhöhenzuschlags im konkreten Fall. Nachbarliche Interessen wie auch allgemeine gesundheitspolizeiliche, wohnhygienische und ortsplanerische Postulate erfordern ausreichende Zwischenräume zwischen den Bauten. Überschreitungen der in Quartiererhaltungszonen vorgeschriebenen Baubegrenzungslinien benachteiligen Anstösser, indem sich die wohnhygienischen Bedingungen verschlechtern, Wohnimmissionen steigen und das feuertechnische Gefahrenpotenzial wächst.
Die Vermeidung dieser Nachteile soll § 270 Abs. 2 PBG sicherstellen. Angesichts dieser – in der Stadt Zürich seit rund 150 Jahren geltenden – gesetzlichen Regelung darf nicht leichthin darauf geschlossen werden, in der Quartiererhaltungszone I, welche laut § 50a Abs. 1 PBG gerade die Erhaltung und Erweiterung der Nutzungsstruktur und baulichen Gliederung der betreffenden Gebiete mit hoher Siedlungsqualität zum Ziel hat, gälte der Mehrhöhenzuschlag nicht mehr und könnten damit Hauptbauten (Randgebäude) – vorbehältlich feuerpolizeilicher Bestimmungen – mit jedem beliebigen Abstand zum Nachbargrundstück erstellt werden (vgl. ähnlich im Bezug auf die damals in der BZO noch nicht verankerten Abstandsvorschriften VGr, 19. Mai 2010, VB.2009.00630, E. 4.3).
Unter diesen Umständen kann der Beschwerdegegnerin nicht vorgeworfen werden, ihre Auslegung von Art. 24g BZO sei nicht vertretbar und rechtsverletzend (auch wenn eine klarere Formulierung des Gesetzestexts wünschenswert erschiene). Die Würdigung der Beschwerdegegnerin, wonach neben dem Mindestgrenzabstand von 3,5 m auch ein Mehrhöhenzuschlag nach § 270 Abs. 2 PBG zu berücksichtigen ist, erging deshalb noch innerhalb ihres kommunalen Beurteilungsspielraumes, in welchen das Verwaltungsgericht nicht eingreift.
3.
3.1
Zur Diskussion stellt die Beschwerdeführerin des Weiteren § 357 Abs. 1 PBG (welcher von der Vorinstanz nicht geprüft wurde). Gemäss § 357 Abs. 1 PBG dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften widersprechen, umgebaut, erweitert und anderen Nutzungen zugeführt werden, sofern sie sich für eine zonengemässe Nutzung nicht eignen, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Für neue oder weitergehende Abweichungen von Vorschriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass das streitbetroffene Gebäude die gemäss BZO vorgesehene Gebäudetiefe um 1,5 m zwar überschreite und eine neue Gebäudehöhe von 16,7 m entstehe. Dabei handle es sich jedoch nicht um eine neu oder weitergehende Abweichung, sei doch in dieser Zone eine Gebäudehöhe von 18 m zulässig; des Weiteren stünden auch keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegen. Gestützt auf § 357 PBG erweise sich der geplante Bau somit als zulässig.
Die Beschwerdegegnerin bringt dagegen vor, durch die vom Gemeinderat im Jahr 2016 erneut vorgenommene Änderung an der Entwurfsbestimmung (Art. 24g Abs. 5 lit. c) sei für Umbauten von die hofseitige Baubegrenzungslinie überstellenden und insofern baurechtswidrigen Gebäuden § 357 Abs. 1 PBG zu beachten. Die Anwendung dieser Bestimmung ändere allerdings nichts am Ergebnis und an der Richtigkeit des vorinstanzlichen Entscheids. Ohne Zustimmung des Nachbarn bzw. ohne das Vorliegen von überwiegenden Interessen bzw. Ausnahmegründen sei die Erhöhung der hofseitigen Fassade nicht zulässig, wenn von den Abstandsvorschriften abgewichen werde, was vorliegend wie gezeigt bezüglich des Mehrhöhenzuschlags der Fall sei. Die Regel von § 270 Abs. 2 PBG sei auch hier zu beachten und wie dargelegt nicht eingehalten.
Selbst wenn § 357 Abs. 1 Satz 1 PBG hier anwendbar wäre, würden keine überwiegenden Interessen zugunsten der Beschwerdeführerin bestehen: Auch wenn nur eine relativ geringfügige Erhöhung der hofseitigen Fassade geplant ist, so stünden einer solchen Erhöhung doch überwiegende nachbarliche Interessen insbesondere bezüglich Aussicht und Belichtung entgegen. Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin sind im Ergebnis nicht zu beanstanden – die Beschwerdeführerin vermag auch aus § 357 Abs. 1 PBG nichts Entscheidendes für die Rechtmässigkeit ihres Projekts abzuleiten.
3.2
Insgesamt ergibt sich somit, dass die Beschwerde abzuweisen ist.
4.
Ausgangsgemäss sind damit die Kosten der Beschwerdeverfahren der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Bei diesem Verfahrensausgang steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Beschwerdegegnerin stehe als Gemeinwesen keine Parteientschädigung zu. Gemäss ständiger Rechtsprechung steht einem obsiegenden Gemeinwesen eine Parteientschädigung nur in Ausnahmefällen, insbesondere bei ausserordentlichen Bemühungen, zu. Die Entschädigungsberechtigung entfällt in der Regel, weil die Führung von Rechtsmittelprozessen für das Gemeinwesen im Allgemeinen weder mit besonderem Aufwand verbunden ist noch den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigt. Grösseren Gemeinwesen wird dabei nur selten eine Parteientschädigung zugesprochen, während kleinere Gemeinden häufiger als entschädigungsberechtigt eingestuft werden (Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014, § 17 N. 50 ff.). Im vorliegenden Fall sind besondere Aufwendungen der Beschwerdegegnerin (als grosses Gemeinwesen) nicht ersichtlich. Es ist ihr somit keine Parteientschädigung zuzusprechen.