# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 120ccefe-cb7a-45a1-9992-680fefcdd099
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Am 22. Mai 2008 erteilte die Baukommission der Gemeinde Lindau der G AG die baurechtliche Bewilligung für eine Arealüberbauung mit drei Mehrfamilienhäusern und Unterniveaugarage auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 zwischen den Strassen I-Strasse und J-Strasse in Lindau.
II.
A.
Die hiergegen von L bzw. D und E erhobenen Rekurse hiess die Baurekurskommission (heute Baurekursgericht) am 21. Januar 2009 unter Aufhebung der Baubewilligung gut, und zwar wegen Missachtung der für Arealüberbauung gemäss § 71 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) geltenden erhöhten Gestaltungsanforderungen; die weiteren Rügen blieben ungeprüft.
B.
Mit Entscheid vom 7. Oktober 2009 hiess das Verwaltungsgericht die von der Gemeinde Lindau und der Bauherrschaft gegen den Rekursentscheid erhobenen Beschwerden (VB.2009.00089 und VB.2009.00090) gut und wies es die Akten zu weiterer Untersuchung und neuer Entscheidung an die Baurekurskommission zurück. Auf eine hiergegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht am 24. Juni 2010 nicht ein (BGr 1C_24/2010).
C.
Im zweiten Rechtsgang wies die Baurekurskommission am 29. September 2010 die beiden Nachbarrekurse vereinigt ab. Als Rechtsnachfolger und an Stelle von L waren mittlerweile B und A dem Verfahren beigetreten.
III.
Gegen den Rekursentscheid vom 29. September 2010 liessen mit separaten Eingaben vom 3. November 2010 B und A (VB.2010.00613) sowie D und E (VB.2010.00618) Beschwerde erheben und dem Verwaltungsgericht im Wesentlichen Aufhebung des Rekursentscheids und der angefochtenen Baubewilligung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen beantragen. D und E gelangten zudem ans Bundesgericht, welches auf ihre Beschwerde am 11. Januar 2011 nicht eintrat (BGr 1C_506/2010).
A.
Im Verfahren VB.2010.00613, in welchem im Wesentlichen die rechtliche Sicherung und der hinreichende Ausbau der Zufahrt zum Baugrundstück streitig ist, beantragte die private Beschwerdegegnerin am 23. November 2010 Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Vorinstanz schloss am 24. November 2010 auf Abweisung der Beschwerde, während die Baukommission Lindau auf Beschwerdeantwort verzichtete. Ihrem Antrag entsprechend erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Replik, welche sie am 9. Februar 2011 einreichte.
B.
Bezüglich der Beschwerde VB.2010.00618, welche erneut die Frage der Einhaltung der für Arealüberbauungen geltenden besonderen Gestaltungsvorschriften aufgreift, liess die private Beschwerdegegnerin am 22. November 2010 beantragen, es sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Die Vorinstanz schloss am 24. November 2010 auf Abweisung der Beschwerde, während die Baukommission Lindau auf Beschwerdeantwort verzichtete.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
Da beide Beschwerden den Rekursentscheid der Baurekurskommission III vom 29. September 2010 und das nämliche Bauvorhaben betreffen, sind sie zweckmässigerweise zu vereinigen.
2.
Das Verwaltungsgericht hat über die mit der Beschwerde VB.2010.00618 gerügte Nichteinhaltung der besonderen Anforderungen für Arealüberbauungen bereits am 7. Oktober 2009 entschieden (VB.2009.00089 und VB.2009.00090). Nachdem das Bundesgericht am 24. Juni 2010 auf die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde nicht eingetreten ist, besteht für eine erneute materielle Prüfung dieser Fragen kein Raum. Auf die Beschwerde VB.2010.00618 ist deshalb nicht einzutreten.
3.
Im Verfahren VB.2010.00613 rügen die Beschwerdeführer 1.1 und 1.2 in erster Linie, dem Baugrundstück fehle es an einer rechtlich gesicherten Zufahrt, da die Bauherrschaft ihren Kostenanteil an den Bau der I-Strasse nicht geleistet habe, welche mit dem Quartierplan K am 7. März 1972 festgesetzt worden und in der Folge aufgrund eines Erschliessungsvertrags vom 18. März 1981 und Bevorschussung der Kosten durch die Rechtsvorgänger der heutigen Beschwerdeführer 1.1 und 1.2 gebaut worden sei.
3.1
Die für die Erteilung einer Baubewilligung schon bundesrechtlich vorausgesetzte Erschliessung des Baugrundstücks (vgl. Art. 22 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung; RPG) erfordert gemäss Art. 19 Abs. 1 RPG und § 237 Abs. 1 PBG eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt, deren Erstellung rechtlich gesichert ist. Diese rechtliche Sicherung umfasst den Nachweis, dass der Bauherr über dauernde und für die vorgesehene Bewerbung der Baute ausreichende Benützungsrechte an der Zufahrt verfügt oder dass ihm für den Ausbau die nötigen dinglichen Rechte zustehen (André Jomini, Kommentar RPG, Art. 19 Rz. 23; Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. A., Zürich 2006, 9-21).
3.2
Wird das Baugrundstück durch eine hinreichend ausgebaute öffentliche Strasse erschlossen, so verfügt der Bauherr aufgrund ihrer Widmung zum Gemeingebrauch regelmässig über die für die Bewerbung der Baute erforderlichen Benützungsrechte (Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. A., Zürich 2006, 9-22; Peter Kleb, Kosten und Entschädigungen im zürcherischen Quartierplanverfahren, Zürich 2002, 213, auch zum Folgenden). Eine Einschränkung sieht § 173 Abs. 1 PBG vor, wonach Eigentümer, die sich an den Erstellungskosten nicht beteiligt haben, die im Quartierplan erstellten Erschliessungsanlagen erst dann uneingeschränkt nutzen können, nachdem sie sich eingekauft haben. Gestützt auf diese Bestimmung kann mit einer Nebenbestimmung zur Baubewilligung (§ 321 PBG) verlangt werden, dass mit der Bauausführung erst nach erfolgtem Einkauf begonnen werden darf.
Das vor dem Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes geltende Quartierplanrecht gemäss §§ 5–27 des Baugesetzes für Ortschaften mit städtischen Verhältnissen vom 23. April 1893 (aBauG) und der seinerzeit geltenden Quartierplanverordnung vom 23. April 1893 (aQuartierplanV) kannten keine § 173 Abs. 1 PBG entsprechende Bestimmung. § 22 Abs. 2 aQuartierplanV sah jedoch vor, dass die Strassenfläche nur den aktiven Quartierplangenossen zum gemeinsamen Eigentum ausgefertigt wurde, während die sogenannten passiven Genossen, dass heisst diejenigen, welche sich am Strassenbau nicht beteiligten, die Zufertigung ihres Miteigentumsrechtes und damit das Mitbenutzungsrecht erst nach Entrichtung ihres Anteils an den Baukosten verlangen konnten. Damit war allerdings der Nachteil verbunden, dass die Strasse im privaten Eigentum der (aktiven) Quartierplangenossen verblieb, was gegenüber der Abtretung an das Gemeinwesen mit zahlreichen Nachteilen verbunden war (Unterhalt, Reinigung, Beleuchtung, Haftung; vgl. Peter Wiederkehr, Das zürcherische Quartierplanrecht, Dietikon 1972, S. 77, auch zum Folgenden). Um diesen Nachteilen zu entgehen und um gleichwohl den Quartierplangenossen, welche den Bau der Quartierplananlagen bevorschusst hatten, die spätere Durchsetzung ihrer Ansprüche gegenüber den passiven Quartierplangenossen zu erleichtern, bildete sich die Praxis heraus, das Strassenland im Umlegungsverfahren ins private Eigentum der Gemeinde zu übertragen, welche in der Folge das Strassenland den aktiven Quartierplangenossen für den Strassenbau unentgeltlich zur Verfügung stellte und ihnen ein unbeschränktes Wegrecht einräumte. Die passiven Quartierplangenossen erhielten dieses Wegrecht erst nach Leistung ihres Kostenanteils, sodass die im privaten Eigentum der Gemeinde stehende Quartierplanstrasse faktisch eine öffentliche Strasse mit quartierplanmässiger Einkaufs- und Ausgleichungspflicht war. Wurde dagegen die Strasse vorbehaltlos der Gemeinde übertragen, so wurde sie zu einer allgemein zugänglichen Sache im Gemeingebrauch. Die Eigentümer wurden dadurch von Unterhalt, Haftung etc. befreit; gleichzeitig erhielten aber auch die passiven Genossen kraft des Gemeingebrauchs das Recht zur Benutzung der Strasse, sodass die Überbauung ihrer Grundstücke nicht mehr von der Zahlung der auf sie entfallenden Kostenanteile abhängig gemacht werden konnte (Wiederkehr S. 77). Diese können die aktiven Quartierplangenossen nur gestützt auf allfällige vertragliche Vereinbarungen geltend machen.
Ein vor dem Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes bzw. der den Quartierplan betreffenden Bestimmungen am 1. Juli 1978 eingeleiteter Quartierplan untersteht diesen Bestimmungen nur, wenn er gestützt auf § 355 Abs. 1 PBG dem neuen Recht unterstellt wurde (
Peter Müller/Peter Rosenstock/Peter Wipfli/Werner Zuppinger
, Kommentar zum Zürcher Planungs- und Baugesetz, Wädenswil 1985, Vorbemerkungen zu §§ 147-160 Rz. 5). Eine solche Unterstellung ist beim Quartierplan K nicht erfolgt.
3.3
Wie auch die Beschwerdeführer anerkennen, ist die I-Strasse nach ihrer Fertigstellung ins Eigentum der Gemeinde übergegangen und steht dem Gemeingebrauch offen. Daran ändert nichts, dass gemäss Art. 6 des Erschliessungsvertrags vom 18. März 1981 (BRK G.-Nr. R3.2007.00067, act. 5.1) diese Eigentumsübertragung erst "nach Einkauf des gesamten innerhalb des Quotenareals (...) liegenden Grundeigentums" erfolgen sollte. Aufgrund dieser Widmung zum Gemeingebrauch verfügen die durch die I-Strasse erschlossenen Grundstücke über hinreichende Benützungsrechte. Aus § 173 Abs. 1 PBG lässt sich mangels Unterstellung des Quartierplans Foren unter das neue Recht eine Beschränkung dieses Benutzungsrechts nicht ableiten.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden 1.1 und 1.2 ergibt sich eine solche Beschränkung auch nicht aus dem alten Quartierplanrecht oder dem seinerzeitigen Erschliessungsvertrag. Mit der Übertragung der Strasse ins Eigentum der Gemeinde haben sich die aktiven Quartierplangenossen, welche den Strassenbau bevorschussten, zwar von der Pflicht zum Unterhalt der Strasse und allfälliger Haftung befreit, jedoch gleichzeitig ihre Stellung gegenüber den passiven Quartierplangenossen verschlechtert. Da deren Grundstücke durch die im Gemeingebrauch stehende Strasse hinreichend erschlossen sind, können die passiven Quartierplangenossen ihre Grundstücke unabhängig davon überbauen, ob sie sich in die Strasse eingekauft haben. Die Beschwerdeführer 1.1 und 1.2 können die von ihren Rechtsvorgängern bevorschussten Kosten einzig gestützt auf den Erschliessungsvertrag gelten machen; für die Durchsetzung dieser Ansprüche steht das Baubewilligungsverfahren jedoch nicht zur Verfügung (RB 1992 Nr. 73; Fritzsche/Bösch, 9-22; vgl. zur Durchsetzung der bevorschussten Erschliessungskosten auf dem Klageweg RB 1980 Nr. 24).
Den Parteien des Erschliessungsvertrags scheint denn auch die mit der gewählten Lösung verbundene Problematik durchaus bewusst gewesen zu sein, wird doch gemäss Art. 9 Abs. 2 des Erschliessungsvertrags "das Risiko der richtigen Erfüllung der Abreden über die Bevorschussung" vollumfänglich von den sich zur Bevorschussung verpflichtenden Mitbeteiligten getragen. Da es den Beschwerdeführenden ausschliesslich darum geht, die von ihren Rechtsvorgängern bevorschussten Kosten einzutreiben, kommt dem in der Beschwerdeschrift angerufenen Grundsatz, wonach die Kosten der Feinerschliessung grundsätzlich von den Privaten zu tragen sind, im vorliegenden Zusammenhang keine Bedeutung zu.
4.
Mit der Beschwerde VB.2010.00613 wird weiter geltend gemacht, bei der Ausfahrt des Baugrundstücks in die I-Strasse sei die erforderliche Sichtweite nicht gewährleistet. Die notwendige Verbesserung durch Rückschnitt der Pflanzen auf dem Nachbargrundstück lasse sich nicht durchsetzen.
4.1
Die Baurekurskommission hat die rechtlichen Anforderungen an die Ausgestaltung des Ausfahrtsbereichs zutreffend dargestellt. Darauf ist gestützt auf § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG zu verweisen. Sodann ist die Vorinstanz wie die örtliche Baubehörde davon ausgegangen, dass die geplante Ausfahrt diesen Anforderungen nicht genüge, dass aber, wie sich aufgrund der Baueingabepläne und des Augenscheins ergeben habe, die von der Baubehörde nebenbestimmungsweise angeordnete Schaffung vorschriftsgemässer Einlenkerradien möglich sei. Unter Hinweis auf VB.2006.00278 vom 23. Mai 2007 hielt sie sodann fest, dass zur Schaffung ausreichender Sichtverhältnisse verlangt werden könne, dass auch auf dem Nachbargrundstück die Pflanzen im Ausfahrtsbereich auf die eine maximale Höhe von 0,8 m zurückgeschnitten werden. Soweit sich wegen der topografischen Verhältnisse auf dem Nachbargrundstück die vorgeschriebene Sichtweite gegen Nordwesten dennoch nicht einhalten lasse, könne unter dem Aspekt der Verkehrssicherheit diese Abweichung von den Normalien hingenommen werden.
4.2
Diese Erwägungen erweisen sich als zutreffend. Dass von einem Grundeigentümer der Rückschnitt der Pflanzen zur Gewährleistung des Sichtbereichs für eine auf dem Nachbargrundstück gelegene Ausfahrt verlangt werden kann, hat das Verwaltungsgericht bereits in VB.2006.00278 vom 23. Mai 2007 entschieden. Sodann vermögen hier die topografischen Verhältnisse sowie die offenkundig geringe Verkehrsbedeutung der I-Strasse die Unterschreitung des Sichtbereichs in nordwestlicher Richtung zu rechtfertigen. Die Ausfahrt erweist sich auch bei einer geringfügigen Abweichung von den geltenden technischen Anforderungen als ausreichend verkehrssicher; dass bei einer Verlegung der Ausfahrt die vorgeschriebenen Sichtbereiche eingehalten werden könnten, vermag daran nichts zu ändern. Insbesondere ist für das Abweichen von den technischen Anforderungen keine Ausnahmesituation im Sinn von § 220 PBG erforderlich.
5.
Damit ist auf die Beschwerde VB.2010.00618 nicht einzutreten und ist die Beschwerde VB.2010.00613 abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden 1.1 und 1.2 unter solidarischer Haftung für 2/3 zu je 1/3 sowie den Beschwerdeführenden 2.1 und 2.2 unter solidarischer Haftung für 1/3 zu je 1/6 aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Im nämlichen Verhältnis sind sie zu einer Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.- an die private Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).