# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 660d7b12-eea0-4d1f-aa9c-f107fd08e98e
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend mehrfachen Betrug (Rückweisung des Schweizerischen Bundes-
gerichtes)
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 24. August
2009 (DG090009); Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. , vom 24. März 2011 (SB100172); Urteil des Schweizerischen Bun-
desgerichtes vom 24. November 2011 (6B_304/2011)
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Anklage
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 10. Februar
2009 (Urk. 25.02) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Angeklagte ist schuldig
− des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB,
− des versuchten Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbin-
dung mit Art. 22 Abs. 1 StGB.
2. Der Angeklagte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 87 Tage
durch Untersuchungshaft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 12 Monaten aufgescho-
ben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (12 Monate, ab-
züglich 87 Tage, die durch Untersuchungshaft erstanden sind) wird die Frei-
heitsstrafe vollzogen.
4. Die Geschädigte B._ Versicherungen wird mit ihrem Schadenersatzbe-
gehren (inklusive Ersatz der Überwachungskosten) auf den Weg des or-
dentlichen Zivilprozesses verwiesen.
5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 5'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. Kosten der Kantonspolizei
Fr. Kanzleikosten Untersuchung
Fr. 300.00 Auslagen Untersuchung
Fr. amtliche Verteidigung Untersuchung
Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend)
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Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliess-
lich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Angeklagten aufer-
legt.
7. Der Angeklagte wird verpflichtet, der Geschädigten B._ Versicherungen
eine Prozessentschädigung von Fr. 5'000.00 zu bezahlen.
Beschluss der Vorinstanz:
1. Die von C._ als Kaution für die vorzeitige Entlassung des Angeklagten
aus der Haft geleistete und unter der Barkautions-Nr. 31277 deponierte Si-
cherheitsleistung im Betrag von Fr. 30'000.00 wird bei Antritt des Strafvoll-
zuges durch den Angeklagten an die Kautionsstellerin auf erstes Verlangen
herausgegeben.
2. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 21. Februar
2008 beschlagnahmte und auf dem Konto ..., lautend auf A._, bei der
UBS in ..., liegende Guthaben (Kontostand per 18. März 2008: Fr. 5'153.84)
wird definitiv beschlagnahmt und zur Deckung der Verfahrenskosten ver-
wendet.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 178 S. 17)
" 1. Es sei der Beschuldigte umfassend freizusprechen. 2. Es sei die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis
vom 21. Februar 2008 beschlagnahmte Barschaft auf dem  Konto Nr. ... bei der UBS AG, lautend auf den  freizugeben.
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3. Es sei die mit Verfügung vom 16. Mai 2009 erhobene  in Höhe von 30'000.-- an die Erben der verstorbenen  †C._ verzinst zurück zu zahlen.
4. Der Beschuldigte sei für die zu Unrecht erlittene Haft von 87  mit CHF 17'800.00 sowie das vorliegende, übermässig lange Strafverfahren mit einer angemessenen Genugtuung in Höhe von mindestens CHF 10'000.-- zu entschädigen.
5. Die Zivilforderungen der Privatklägerinnen seien abzuweisen, bzw. auf den Zivilweg zu verweisen.
6. Ausgangsgemäss seien die Kosten der zunächst erbetenen und hernach amtlichen Verteidigung auf die Staatskasse zu nehmen.
7. Der Verteidiger sei für seine Dienstleistungen gemäss den ins Recht gelegten Honorarnoten zu entschädigen."
b) Der Vertreter der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich:
(Urk. 175 S. 2)
" 1. Der Beschuldigte sei in Bestätigung des Urteils des  Dietikon vom 24.08.2009 schuldig zu sprechen:
a) des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB (August 2004 und März 2006), eventualiter des einfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB (März 2006).
b) überdies des versuchten Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (20.02.2008).
2. Der Beschuldigte sei zu bestrafen mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 87 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind.
3. Es sei über die Vollziehbarkeit des von der Vorinstanz zur Hälfte aufgeschobenen Vollzugs (bei einer Probezeit von drei Jahren) zu befinden.
4. Die Untersuchungs- und Verfahrenskosten seien dem  aufzuerlegen.
5. Die von C._ als Kaution für die vorzeitige Entlassung des Beschuldigten aus der Haft geleistete und unter der . 31277 deponierte Sicherheitsleistung im Betrag von Fr. 30'000.00 sei bei Antritt des Strafvollzugs durch den  an die Kautionsstellerin auf erstes Verlangen .
6. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 21. Februar 2008 beschlagnahmte und auf dem UBS-Konto Nr. ... liegende Guthaben (Kontostand per 18. März 2008: Fr. 5'153.84, lautend auf den Beschuldigten) sei definitiv zu be-
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schlagnahmen und zur Deckung der Verfahrenskosten zu .
7. Es sei über die Anträge der Geschädigten zu befinden."
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Inhaltsverzeichnis Erwägungen
I. Verfahrensgang 8 II. Prozessuales 11
1. Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts 11 2. Gegenstand des Verfahrens 12 3. Anklageprinzip 14
III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung 15 1. Anklage 15 2. Bisheriger verbindlich festgestellter Sachverhalt 16 3. Ergänzender Sachverhalt 22
3.1. Übersicht sozialrechtliches Verfahren 22 3.2. Einwendungen Verteidigung 23 3.3. Verwertbarkeit der Beweismittel im sozialrechtlichen Verfahren 24 3.4. Verwertbarkeit der Beweismittel im strafrechtlichen Verfahren 25 3.5. Verbindlicher Sachverhalt: Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit
32 3.6. Verbindlicher Sachverhalt: Kenntnis der effektiven Leistungsfähigkeit
32 3.7. Verbindlicher Sachverhalt: Rentenanspruch 33 3.8. Effektive Arbeitstätigkeit bei der D._ GmbH 34 3.9. Zusammenfassung 38
4. Rechtsgrundlagen 40 5. Subsumtion 43
5.1. Arglistige Täuschung 43 5.2. Vermögensschaden 47 5.3. Vorsatz / Bereicherungsabsicht 49 5.4. Versuch 50 5.5. Fazit 50
IV. Strafe und Vollzug 51 V. Zivilforderung 60
1. Rechtsgrundlagen der Adhäsionsklage 60 2. Schadenersatzbegehren der Privatklägerin 62
VI. Beschlagnahme und Sicherheitsleistung 64 1. Beschlagnahme (Kontosperre) 64 2. Sicherheitsleistung (Fluchtkaution) 65
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen 67 1. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen 67
Kostenfolgen 67 Entschädigungsfolgen 68
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahren 69 Kostenfolgen 69 Entschädigungsfolgen 70
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## Considerations

Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil des Bezirksgerich-
tes Dietikon vom 24. August 2009 wurde der Beschuldigte des mehrfachen Betru-
ges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB sowie des versuchten Betruges im Sinne
von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig gespro-
chen und mit 24 Monaten Freiheitsstrafe bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe,
an welche 87 Tage Haft angerechnet wurden, wurde im Umfang von 12 Monaten
aufgeschoben und die Probezeit auf drei Jahre festgesetzt. Im Übrigen wurde die
Freiheitsstrafe (12 Monate) für vollziehbar erklärt. Weiter wurde die Geschädigte
B._ Versicherungen (heute: Privatklägerin) mit ihrem Schadenersatzbegeh-
ren auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses verwiesen. Der Beschuldigte
wurde zudem verpflichtet, der Privatklägerin eine Prozessentschädigung von
Fr. 5'000.– zu bezahlen (Urk. 56 S. 83 ff.).
2. Das Urteil wurde den anwesenden Parteien anlässlich der Hauptverhand-
lung vom 24. August 2009 mündlich eröffnet und im Dispositiv übergeben
(Urk. 44; Prot. I S. 20). Anlässlich der mündlichen Eröffnung meldete der amtliche
Verteidiger, RA lic. iur. X1._, namens des Beschuldigten noch vor den
Schranken des Gerichts und somit rechtzeitig Berufung an (§ 414 Abs. 1
StPO/ZH; Prot. I S. 20). Der Rechtsvertreter der Privatklägerin, RA lic. iur.
Y._, meldete mit Eingabe vom 25. August 2009 ebenfalls rechtzeitig Beru-
fung an, wobei er diese auf die Zivilansprüche beschränkte (Urk. 45). Die Sozial-
versicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA) nahm das Urteilsdispositiv am
26. August 2009 entgegen (Urk. 47). Das begründete Urteil wurde den Parteien
am 12. resp. 14. Januar 2010 zugestellt (Urk. 50/1-4). Mit Eingaben vom 30. Ja-
nuar 2010 resp. 1. Februar 2010 benannten der Rechtsvertreter der Privatklägerin
und der amtliche Verteidiger ihre Beanstandungen (§ 414 Abs. 3 StPO/ZH), wo-
rauf mit Präsidialverfügung vom 8. Februar 2010 den Verfahrensbeteiligten Frist
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angesetzt wurde, um Anschlussberufung zu erheben (Urk. 53), wovon jedoch
nicht Gebrauch gemacht wurde.
3. Am 7. Dezember 2010 fand die Berufungsverhandlung des ersten Beru-
fungsverfahrens (SB100172) statt (Urk. 85 S. 4 ff.). Nach Beizug der Akten betref-
fend das am Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hängige Beschwer-
deverfahren IV.2008.00371 des Beschuldigten gegen die mit Verfügung der SVA
Zürich vom 20. Februar 2008 angeordnete Sistierung der Invalidenrente, der Ein-
holung der Stellungnahmen der Parteien zu diesen Beizugsakten und deren Ver-
zicht auf eine öffentliche Urteilsberatung und öffentliche Urteilseröffnung fällte die
hiesige Kammer am 24. März 2011 ihr Urteil. Sie sprach den Beschuldigten frei,
trat auf die Schadenersatzansprüche der Geschädigten B._ Versicherungen
nicht ein, auferlegte die Berufungskosten je zu einem Sechstel ihr und dem Be-
schuldigten und nahm im Übrigen die Kosten auf die Gerichtskasse (Urk. 86).
4. Gegen dieses Urteil erhob die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich
Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht (Urk. 89). Sie
beantragte, es sei das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 24. März 2011 aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 90/2). Mit Urteil der strafrechtlichen Abtei-
lung des Bundesgerichts vom 24. November 2011 wurde die Beschwerde gutge-
heissen, das genannte Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung
an die hiesige Kammer zurückgewiesen (Urk. 94).
5. Entsprechend den bundesgerichtlichen Erwägungen im Rückweisungsent-
scheid wurde die SVA Zürich mit Beschluss vom 22. Dezember 2011 ersucht, der
hiesigen Kammer das Ergebnis einer allfälligen bereits erfolgten Rentenrevision
der IV-Rente des Beschuldigten mitzuteilen, resp. wurde sie ersucht, eine solche
vorzunehmen, falls dies nicht bereits geschehen war (Urk. 96). Alsdann wurden
der SVA Zürich zu diesem Zwecke sämtliche Akten zugestellt und das Verfahren
bis zum Vorliegen der Beweisergänzung mit Beschluss vom 16. Januar 2012 for-
mell sistiert (Urk. 102). Nachdem die von der SVA Zürich genannte Maximalfrist
für den Erhalt der Rentenrevision resp. der Neuberechnung von 1 1⁄2 Jahren ver-
strichen war, teilte die Behörde der hiesigen Kammer auf schriftliche Anfrage be-
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treffend Abschluss der Rentenrevision bzw. Neuberechnung der Rente bei der
SVA Zürich hin mit, dass in diesem Falle ein polydisziplinäres Gutachten einge-
holt werden müsse, wobei dem Versicherten dessen Mitwirkungsrechte einzu-
räumen seien. In Anbetracht der anschliessenden erwerblichen Beurteilung könne
mit einem Entscheid frühestens Ende des Jahres 2013 gerechnet werden
(Urk. 107, 110, 112 und 117). Auf formelles Ersuchen des amtlichen Verteidigers
vom 30. Januar 2014 um Aufhebung der Sistierung (Urk. 122) wurde dessen An-
trag nach Einholen der Abklärungen bei der SVA Zürich betreffend Stand des Ver-
fahrens betreffend Einholung des genannten Gutachtens mit Beschluss vom
21. Februar 2014 abgewiesen (Urk. 128). Der erneute Antrag des amtlichen Ver-
teidigers um Aufhebung der Sistierung vom 19. März 2015 (Urk. 131) wies die
hiesige Kammer hauptsächlich unter dem Hinweis auf den nunmehr vorliegenden
Vorbescheid der SVA Zürich vom 25. März 2015, welcher die Ausrichtung der IV-
Rente an den Beschuldigten rückwirkend per 1. November 2003 aufhob
(Urk. 133/2), ab (Urk. 136). Die SVA Zürich hielt mit Verfügung vom 4. August
2015 an ihrem Entscheid betreffend Aufhebung der Rente fest (Urk. 142), worauf
der Beschuldigte den Fall an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
weiterzog (Urk. 143-144), welches seinen Entscheid am 31. Mai 2016 fällte
(Urk. 155), der nach Ausschöpfung des Instanzenzuges (Urk. 149) mit Urteil der
II. Sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 29. März 2017 infolge
Abweisung der Beschwerde rechtskräftig wurde (Urk. 156). Unmittelbar nach Ein-
gang der Akten vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wurde das
vorliegende Verfahren mit Verfügung vom 9. Mai 2017 wieder aufgenommen und
den Parteien Frist angesetzt, um sich zu den beiden letztgenannten Urteilen zu
äussern (Urk. 157). Einzig der amtliche Verteidiger machte davon Gebrauch
(Urk. 161). Alsdann wurde umgehend zur mündlichen Berufungsverhandlung auf
den 24. Oktober 2017 vorgeladen (Urk. 160). Mit Eingabe vom 30. August 2017
wurde seitens der Anklagebehörde mitgeteilt, dass vorliegender Fall von der
Staatsanwaltschaft III an die Staatsanwaltschaft II umgeteilt wurde und neu
Staatsanwalt Dr. iur. Markus Hug zuständig sei (Urk. 166), was entsprechend zu
einer Änderung am Rubrum führte. Der Vertreter der Privatklägerin erklärte mit
Eingabe vom 13. Oktober 2017, dass auf eine Teilnahme an der Berufungsver-
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handlung verzichtet werde (Urk. 174). Zur Berufungsverhandlung erschienen der
Beschuldigte mit seinem amtlichen Verteidiger und der Vertreter der Anklagebe-
hörde (Prot. II S. 9 ff.). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II. Prozessuales
1. Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts
1.1. Im vorliegenden Verfahren wurde der erstinstanzliche Entscheid noch nach
Massgabe der kantonalen Prozessrechtsvorschriften und vor Inkrafttreten der
schweizerischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 gefällt. Entsprechend
unterlag das erste Berufungsverfahren gestützt auf die Übergangsbestimmung in
Art. 453 Abs. 1 StPO noch dem alten kantonalen Verfahrensrecht. Wird jedoch
ein Verfahren von der Rechtsmittelinstanz oder vom Bundesgericht zur neuen
Beurteilung zurückgewiesen, so ist gemäss Art. 453 Abs. 2 StPO neues Recht
anwendbar. Dementsprechend richtet sich das vorliegende Verfahren nunmehr
nach den Bestimmung der schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober
2007 (StPO).
1.2. Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde gut und weist es die Angele-
genheit zur neuen Beurteilung an das Berufungsgericht zurück, darf sich dieses
von Bundesrechts wegen nur noch mit jenen Punkten befassen, die das Bundes-
gericht kassierte. Die anderen Teile des Urteils haben Bestand und sind in das
neue Urteil zu übernehmen. Irrelevant ist, dass das Bundesgericht mit seinem
Rückweisungsentscheid formell in der Regel das ganze angefochtene Urteil auf-
hebt. Entscheidend ist nicht das Dispositiv, sondern die materielle Tragweite des
bundesgerichtlichen Entscheids (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 und Urteil des Bundes-
gerichts 6B_765/2015 vom 3. Februar 2016 E. 4; je mit Hinweisen). Die neue Ent-
scheidung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige Thematik beschränkt, die
sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beur-
teilung ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies not-
wendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu
tragen (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 mit Hinweisen und Urteil des Bundesgerichts
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6B_1366/2016 vom 6. Juni 2017 E. 3.2.1). Dabei kann sich die neue Entschei-
dung in den Grenzen des Verbotes der reformatio in peius auch auf Punkte be-
ziehen, die vor Bundesgericht nicht angefochten waren, sofern dies der Sachzu-
sammenhang erfordert. Diese Bindungswirkung von bundesgerichtlichen Rück-
weisungsentscheiden, die in den früheren Prozessgesetzen des Bundes (siehe
Art. 66 Abs. 1 aOG, Art. 277ter aBStP) ausdrücklich statuiert war, wird im Bun-
desgerichtsgesetz als selbstverständlich vorausgesetzt (BGE 135 III 334 E. 2.1;
Urteil des Bundesgerichts 6B_296/2014 vom 20. Oktober 2014, E. 1.2.2 je mit
Hinweisen). Muss sich jedoch die Vorinstanz aufgrund des Rückweisungsent-
scheides nochmals mit der Beweislage befassen, ist eine neue, abweichende
Beweiswürdigung durch die Berufungsinstanz ebenso zulässig wie die Abnahme
neuer Beweise, selbst wenn solche bereits in einem früheren Verfahrensstadium
hätten erhoben werden können, soweit der entsprechende Sachverhalt mit einer
Willkürrüge vor Bundesgericht noch angefochten werden kann und demnach noch
nicht verbindlich feststeht (BGE 143 IV 214 E. 5.3.2 und E. 5.4. a.E.).
1.3. Der bundesgerichtliche Aufhebungsentscheid bezieht sich auf die Ermittlung
des eingetretenen Schadens, welcher durch das Verschweigen der Tätigkeit des
Beschuldigten für die D._ GmbH und infolge dessen durch das Unterbleiben
einer Neuberechnung der IV-Rente entstand (Urk. 95 E. 1.4 und 1.5). Die erken-
nende Kammer hat den aufgehobenen Entscheid daher namentlich hinsichtlich
der Frage zu überprüfen, ob vorliegend eine Bereicherungsabsicht des Beschul-
digten und eine Vermögensschädigung der Versicherer gegeben ist (Urk. 95
E. 1.4), was sich selbstverständlich auf die Zivilansprüche auswirken kann. Sie
hat insofern den tatbestandlichen Sachverhalt ergänzend zu erstellen, eine erneu-
te Beweiswürdigung vorzunehmen und diesen Sachverhalt auch einer erneuten
rechtlichen Würdigung zu unterziehen, wobei sie insgesamt nach wie vor an die
Anklage vom 10. Februar 2009 (Urk. 25.02) gebunden ist.
2. Gegenstand des Verfahrens
Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf-
schiebende Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dement-
sprechend gehemmt. Das Berufungsgericht überprüft somit das erstinstanzliche
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Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Dabei ist es na-
heliegend, dass weitere nicht angefochtene Punkte in die Überprüfung des Urteils
einzubeziehen sind, wenn eine enge Konnexität mit den angefochtenen Punkten
besteht. Bei Anfechtung des Schuldspruchs mit Antrag auf Freispruch gelten für
den Fall der Gutheissung automatisch auch damit zusammenhängende Folge-
punkte des Urteils, wie zum Beispiel Nebenfolgen von Entscheiden über Einzie-
hungen, Zivilpunkte sowie Kosten- und Entschädigungsregelungen, als angefoch-
ten. Bestätigt das Berufungsgericht den Schuldspruch, sind die weiteren nicht an-
gefochtenen Urteilspunkte bei einer Beschränkung der Berufung nicht zu überprü-
fen (vgl. dazu Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskom-
mentar [kurz: Praxiskommentar StPO], 2. A. Zürich/St. Gallen 2013, Art. 399
N 18; Hug/Scheidegger in: Donatsch/ Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung [kurz: ZH StPO Komm.], 2. A. Zürich-
Basel-Genf 2014, N 19 und 20 zu Art. 399; Sprenger in: Niggli/Heer/ Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [kurz: BSK
StPO], 2. A. Basel 2014, Art. 437, N 31 f.). Auch wenn das Berufungsgericht nur
die angefochtenen Punkte neu beurteilt, fällt es am Ende ein insgesamt neues Ur-
teil (Art. 408 StPO), worin es jedoch anzugeben hat, welche Punkte bereits früher
in Rechtskraft erwachsen sind (BGE 141 IV 244 E. 1.3.3).
2.1. Der Beschuldigte focht das erstinstanzliche Urteil mit Ausnahme von dessen
Ziffer 4 (Zivilansprüche) an, beantragte einen vollumfänglichen Freispruch unter
entsprechender Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen und focht zu-
sammen mit dem Urteil auch den nachfolgenden Beschluss betreffend Kaution
und Beschlagnahmung an (Urk. 46 und 52). Die Privatklägerin appellierte selb-
ständig, beschränkte ihre Berufung aber auf ihre Zivilansprüche (Urk. 45 und 51).
Die Staatsanwaltschaft erhob weder Berufung noch Anschlussberufung. Entspre-
chend der vollumfänglichen Anfechtung ist weder das Urteil noch der Beschluss
des Bezirksgerichtes Dietikon vom 24. August 2009 in Rechtskraft erwachsen.
2.2. Gemäss dem Verschlechterungsverbot im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO
darf der Entscheid der Vorinstanz nicht zum Nachteil der beschuldigten oder ver-
urteilten Person abgeändert werden, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Guns-
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ten eingereicht wurde. Das Verschlechterungsverbot gilt jedoch nicht nur in dem
vom Beschuldigten allein initiierten Rechtsmittelverfahren, sondern gelangt auch
im Fall der Neubeurteilung nach Rückweisung an die untere Instanz zur Anwen-
dung (Urteil 6B_724/2014 vom 20. November 2014 E. 1.3; Lieber, in: ZH StPO
Komm., N 8 zu Art. 391).
2.3. Nachdem die Anklagebehörde die erstinstanzlichen Schuldsprüche durch ih-
ren Verzicht auf Anschlussberufung nicht angefochten hat, ist der erstellte Sach-
verhalt in Nachachtung des Verschlechterungsverbots einzig hinsichtlich der von
der Vorinstanz gefällten Schuldsprüche betreffend Betrug resp. versuchtem Be-
trug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB zu prüfen und nicht hinsichtlich des von
der Staatsanwaltschaft der Anklage zugrunde gelegten Hauptvorwurfs des ge-
werbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StGB (Urk. 25.02 S. 3 und
6); dies, weil die Strafandrohung bei gewerbsmässigem Betrug auf eine Freiheits-
strafe bis zu zehn Jahren lautet, hingegen diejenige des Grundtatbestandes ge-
mäss Art. 146 Abs. 1 StGB nur auf eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren (BGE
139 IV 282 E. 2.6).
3. Anklageprinzip
3.1. Wie schon vor Vorinstanz rügte die Verteidigung unter der Prämisse der
Verletzung des Anklageprinzips erneut die folgende Formulierung in der Anklage-
schrift (Urk. 25.02 S. 4): "Dabei erzielte er ein – in Höhe nicht bekanntes – Ein-
kommen bzw. erbrachte er geldwerte Leistungen, möglicherweise ohne dafür ent-
sprechend entlöhnt zu werden" (Urk. 178 S. 6 f.; Urk. 42 S. 14 und 17).
3.2. Auf diesen Einwand ging bereits die Vorinstanz ein und folgerte sinngemäss,
dass die Anklageschrift gesamthaft genügend genau umschreibe, welches Ver-
halten dem Beschuldigten konkret vorgeworfen werde und es keine Rolle spiele,
wie und ob eine Entlöhnung erfolgt sei (Urk. 56 S. 4 f.). Dieser Schlussfolgerung
ist auch in Anwendung der inzwischen geltenden, einschlägigen Bestimmung in
Art. 9 StPO beizupflichten. Zwar ist der Verteidigung grundsätzlich darin Recht zu
geben, dass in der aufgeführten Passage teilweise keine Tatsache behauptet,
sondern eine Mutmassung aufgestellt wird (vgl. hierzu bereits die Erwägungen im
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Urteil SB100172, Urk. 86 S. 35). Wie noch aufzuzeigen sein wird (vgl. nachfol-
gend E. III), ist das Erzielen eines Einkommens für die Beurteilung, ob sich der
Beschuldigte eines Betruges strafbar gemacht hat, aber nicht von Relevanz. Es
ist kein tatbestandsbegründendes Merkmal. Daher kann auf weitere Ausführun-
gen diesbezüglich verzichtet werden. Eine Verletzung des Anklageprinzips liegt
demnach nicht vor.
III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Anklage
Der Anklage liegt zusammengefasst folgender Sachverhalt zugrunde, dessen
Einzelheiten, namentlich die genauen Daten, Zeiten und Örtlichkeiten, der Ankla-
geschrift (Urk. 25.02) zu entnehmen sind (Urk. 13 S. 2-5):
Der Beschuldigte habe am 14. November 1991 bei einem Verkehrsunfall in
E._ (Slowakei) insbesondere Halswirbelverletzungen erlitten, worauf er zu-
nächst eine halbe und vom 1. Juni 1999 bis zum 29. Februar 2008 eine ganze IV-
Rente der SVA Zürich bezogen habe. Im gleichen Zeitraum habe er von den
B._ Versicherungen eine Komplementärrente nach dem Bundesgesetz über
die Unfallversicherung (UVG) bezogen.
Am 27. August 2004 habe die Lebenspartnerin des Beschuldigten formell die Ge-
schäftsführung der Firma D._ GmbH mit Sitz in E._ übernommen, deren
Zweck insbesondere im Handel mit Bodenbelägen bestanden habe. Faktisch sei
aber der Beschuldigte ab dem 27. August 2004 als Geschäftsführer tätig gewesen
und habe diese Funktion vollamtlich versehen. Der Beschuldigte habe es jedoch
in der Folge (ab September 2004) unterlassen, die SVA Zürich und die B._
Versicherungen über seine Erwerbsaufnahme bzw. zumindest darüber zu infor-
mieren, dass er in der Lage gewesen sei, ein Erwerbseinkommen zu erzielen.
Das hätte zu einer so genannten Rentenrevision mit einer Neuberechnung der
Renten und im vorliegenden Fall zur Aufhebung der Rentenzahlungen geführt, da
der Beschuldigte voll erwerbsfähig gewesen sei.
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Die zuständigen Personen der Versicherungen hätten mangels eines konkreten
Hinweises sowie der ärztlicherseits festgestellten dauernden Erwerbsunfähigkeit
sowie der vom Beschuldigten bestätigten Beschwerden, keinen Anlass gehabt zu
überprüfen, ob der Beschuldigte nicht doch einer Erwerbstätigkeit nachgehen
würde und hätten daher von einer Überprüfung abgesehen. Dies habe der Be-
schuldigte als ehemaliger Versicherungsagent gewusst. Ebenso habe er gewusst,
dass der Umstand, dass er seine Erwerbstätigkeit in der Slowakei ausführte, ent-
sprechende Abklärungen erschweren würde und solche deshalb unwahrschein-
lich gewesen seien. Überdies habe der Beschuldigte am 3. März 2006 in einem
Fragebogen gegenüber der SVA Zürich und in einem protokollierten Gespräch am
20. Februar 2008 gegenüber den B._ Versicherungen wahrheitswidrige An-
gaben gemacht, dahingehend, sein Gesundheitszustand habe sich verschlimmert,
er arbeite nicht, gehe keiner Tätigkeit nach und verfüge neben den Renten der IV
und der B._ Versicherungen über kein Einkommen. Dem Beschuldigten sei-
en daher zu Unrecht für den Zeitraum September 2004 bis Februar 2008 monatli-
che IV-Renten im Gesamtbetrag von Fr. 89'330.– und monatliche Komplementär-
renten der B._ Versicherungen im Totalbetrag von Fr. 161'682.40 ausbezahlt
worden, so dass diese Versicherungen im Betrage dieser ausbezahlten Renten
zu Schaden gekommen seien. Ausserdem wären dem Beschuldigten ab März
2008 zukünftig kapitalisierte Renten beider Versicherungen im Umfang von
Fr. 849'144.– ausbezahlt worden, so dass der Schaden bei den Versicherungen
um die entsprechenden Beträge noch erhöht worden wäre. Der Beschuldigte ha-
be keinen Anspruch auf diese Renten gehabt, zumindest nicht in der ausbezahl-
ten Höhe (Urk. 25.02).
2. Bisheriger verbindlich festgestellter Sachverhalt
2.1. Der Beschuldigte anerkannte in der Untersuchung, die in der Anklageschrift
genannten Renten der SVA Zürich und der B._ Versicherungen im fraglichen
Zeitraum erhalten und um seine Meldepflicht bei veränderten Verhältnissen ge-
wusst zu haben. Ebenso wenig bestritt er, die im Fragebogen der SVA Zürich vom
3. März 2006 enthaltenen handschriftlichen Angaben gemacht zu haben. Der Be-
schuldigte hielt anlässlich der Schlusseinvernahme (Urk. 2.19 S. 13), der erstin-
- 17 -
stanzlichen Hauptverhandlung (Prot. I S. 4) und der ersten Berufungsverhandlung
(Urk. 85 S. 16) an seinem Standpunkt fest (Urk. 86 S. 8). Ausserdem gab er zu,
Autofahrten bis zu 300 Kilometern bzw. bis zu zwei Stunden selber am Steuer
bewältigen zu können, wie die erkennende Kammer in ihrem Urteil vom 24. März
2011 festhielt (Urk. 86 S. 17). Davon ist somit ohne weiteres für die rechtliche
Würdigung auszugehen.
2.2. Aus den Erwägungen 1.4 und 1.5 der strafrechtlichen Abteilung des Bun-
desgerichts im Rückweisungsentscheid vom 24. November 2011 ergibt sich, dass
die Sachverhaltsfeststellungen des Obergerichts des Kantons Zürich in seinem
(angefochtenen) Urteil vom 24. März 2011 die verbindliche Grundlage dafür wa-
ren, dass das Bundesgericht davon ausging, dass der Beschuldigte - was insbe-
sondere auch durch die Observationsberichte belegt worden war - in der D._
GmbH tätig war und er die Versicherer darüber hätte unterrichten müssen, da
dies zu einer Neuberechnung seiner Rente durch die Versicherer geführt hätte
(Urk. 95 S. 5 f.). So schloss es sich dem Fazit des Obergerichts auf Seite 36 von
dessen Urteil (Urk. 86 S. 36) fast wörtlich an (Urk. 95 S. 6). Aufgrund des (dama-
ligen) Beweisergebnisses hielt es das Bundesgericht lediglich für unklar, seit
wann und in welchem Umfang der Beschuldigte in der D._ GmbH tätig war
und welches Einkommen er dabei erzielt hatte (Urk. 95). Entsprechend des aus-
drücklichen Hinweises des Bundesgerichts in Erwägung 1.4 Absatz 1 seines
Rückweisungsentscheids auf die Sachverhaltserstellung im obergerichtlichen Ur-
teil vom 24. März 2011 erweist sich der übrige dort erstellte Sachverhalt als ver-
bindlich. Darunter fällt insbesondere der Inhalt der Observationsberichte vom
29. September 2007 und 17. Dezember 2007 (Urk. 2.14 und 2.15), dessen Zu-
sammenfassung das Bundesgericht ausdrücklich als umfassend bezeichnete,
sowie des SVA-Fragebogens und des Gesprächs mit den B._ Versicherun-
gen (Urk. 95 E. 1.4 Abs. 1, S. 5):
2.2.1. Der Observationsbericht vom 29. September 2007 (Urk. 8.01) enthält
die Feststellungen der Observation des Beschuldigten an 13 verschiedenen Ta-
gen zwischen dem 30. Mai 2007 und dem 18. September 2007. Der Verfasser
des Observationsberichts, F._, stellte zusammenfassend fest, dass der Be-
- 18 -
schuldigte eindeutig für die Firma D._ GmbH mit Sitz in E._ voll beruf-
lich aktiv sei, den Betrieb manage und sich um den Ein- und Verkauf kümmere.
Der Beschuldigte bezeichne sich auf seiner Visitenkarte als Geschäftsführer, er-
stelle und berechne Angebote und Preise, betreue die Kunden, führe Parketttypen
vor und erläutere deren Verlegung. Dabei sei er ständig auf den Beinen, lege kei-
ne Ruhepausen ein und zeige nicht die geringsten Ermüdungserscheinungen. Er
sei flink und agil und bewege sich ohne die geringsten Bewegungseinschränkun-
gen. Er könne seinen Kopf in alle Richtungen drehen sowie Auf- und Abbewe-
gungen durchführen, seine Arme ohne Probleme verwenden, seinen Oberkörper
vorbeugen und er zeige auch mit seinen Beinen absolut keine Bewegungsprob-
leme (Urk. 8.01 S. 1 f.). Weiter finden sich im Bericht insbesondere öffentlich zu-
gängliche Fotos von einer Website, die den Beschuldigten mit einem Hund der
Rasse Rhodesien Ridgeback zeigen (Urk. 8.01 S. 4 bis 14), Familienfotos von
eben jener Website, die den Angeklagten beim Spielen mit seinen Kindern im
Swimmingpool zeigen (Urk. 8.01 S. 15 f.), sowie Fotos vom Geschäftswagen der
D._ GmbH (Urk. 8.01 S. 18), der vom Beschuldigten benutzt werde. An jenen
Observationstagen, an denen der Beschuldigte weder bei seinem Wohnhaus
noch bei der Firma habe gesichtet werden können, sei von den Observanten in
Erfahrung gebracht worden, dass dieser („der Chef“) sich auf einer Geschäfts-
reise – so am 30. Mai 2007 und 22. Juni 2007 – respektive in den Ferien – so am
11. Juni 2007 – befinde (Urk. 8.01 S. 22, 24 und 26), was bereits das erstinstanz-
liche Gericht entsprechend festgehalten hatte (Urk. 56 S. 10).
2.2.2. Der Observationsbericht vom 17. Dezember 2007 (Urk. 8.02) enthält
Fotos aus dem Internet, die den Beschuldigten mit einem Hund zeigen. Weiter
wird ein weiteres Verkaufsgespräch dokumentiert, welches vom Beschuldigten
durchgeführt wurde. Sodann wird aufgezeigt, dass der Beschuldigte dabei beo-
bachtet und fotografiert worden sei, wie er Campingstühle und einen Seesack auf
das Gelände einer Hundeausstellung getragen habe. Der Beschuldigte sei in der
Folge stets auf den Beinen gewesen und habe nicht die geringsten Probleme
beim Gehen, Laufen oder beim Drehen des Kopfes gezeigt. Zusammenfassend
hielt der Verfasser des Berichts, F._, fest, dass es sich beim Beschuldigten
mit Sicherheit um jene Person handle, die die „Geschäftsgebahrung“ bei der Fir-
- 19 -
ma D._ GmbH steuere (Urk. 8.02 S. 7). Im Anhang zum Bericht findet sich
eine Visitenkarte, die den Beschuldigten (in deutscher Sprache) als Geschäftsfüh-
rer ausweist (Urk. 8.03).
2.2.3. Weiter ist dem Urteil als erstellt zugrunde zu legen, dass der Beschul-
digte im Fragebogen der SVA Zürich vom 20. Februar 2006, den er am 3. März
2006 unterzeichnet hatte, gestützt auf das Beweisergebnis - namentlich die Ob-
servationsberichte - wahrheitswidrig angab (Urk. 56 S. 64; Urk. 86 S. 35 f.; 95
S. 5 f.), er arbeite nicht und gehe keiner Tätigkeit nach, auch keiner nebenberuf-
lichen. Trotz Verwendung von Hilfsmitteln bedürfe er an gewissen Tagen in er-
heblicher Weise der Hilfe Dritter für gewisse alltägliche Lebensverrichtungen
(Körperpflege, Fortbewegung, Aufstehen/Absitzen/Abliegen). Es gebe weiter Ta-
ge, dies meistens bei Wetteränderung, an denen er starke Schmerzen habe und
kaum selber aufstehen, sich anziehen oder duschen könne. Wenn er nicht so
starke Schmerzen habe, könne er fast alles selber machen, nur zum Laufen be-
nütze er einen Stock (Urk. 10.02 [Sammelbeilage act. 6]).
2.2.4. Dass sich die Angaben des Beschuldigten anlässlich des Rentenrevi-
sionsgesprächs bei den B._ Versicherungen vom 20. Februar 2008 zur mög-
lichen Erwerbstätigkeit - zumindest was seine Tätigkeiten bzw. die ihm aus ge-
sundheitlichen Gründen möglichen Tätigkeiten betrifft und den Umstand, dass er,
entgegen seinen Angaben, tatsächlich in der Lage war, einer Erwerbstätigkeit
nachzugehen - aufgrund der Observationsberichte und der Zeugenaussagen
ebenfalls als wahrheitswidrig erwiesen, ist ebenfalls als erstellt dem Urteil zugrun-
de zu legen (Urk. 56 S. 34 ff. und S. 53; Urk. 86 S. 33; Urk. 95 S. 5 f.). In diesem
Rentenrevisionsgespräch bezeichnete der Beschuldigte seinen aktuellen Ge-
sundheitszustand als wetterabhängig. Er könne nur mit Medikamenten laufen und
unterziehe sich einer psychotherapeutischen Behandlung nebst den normalen
Therapien. Aktuell unterziehe er sich einer elektromagnetischen Therapie bei
Dr. G._ in Zürich. Die Kuren / Badetherapien / Massagen mache er regel-
mässig in ... (Slowakei). Er nehme Tilur Retard und Dafalgan (antirheumatische
Schmerzmittel) und Nexium gegen Magenbeschwerden ein, benutze Schmerz-
pflaster und könne manchmal ein paar Wochen ohne Medikamente auskommen,
- 20 -
brauche diese aber immer wieder wegen der zahlreichen Probleme wie Familie,
Scheidung usw. Seinen normalen Tages- und Nachtablauf schilderte der Be-
schuldigte dahingehend, dass er eher unruhig und mit Schmerzen schlafe. Mor-
gens nehme er Kaffee und Medikamente zu sich und lese bis zu einer halben
Stunde die Zeitung. Mehr sei nicht möglich, weil er sehr müde werde, wieder ein-
schlafe und auch nicht mehr wisse, was er gelesen habe. Wenn möglich gehe er
etwas spazieren. Manchmal sei er am Computer, aber nie mehr als eine Stunde,
da er nicht lange ruhig sitzen könne. Dann kämen die Schmerzen, er müsse sich
immer ein wenig bewegen. Gemäss seinem Therapeuten müsse er auch auf-
grund seiner psychischen Beschwerden etwas machen. Er gehe wenn möglich
schwimmen und laufe auch ein bisschen Schlittschuh (Urk. 2.03 S. 1 f.). Auf die
Frage, bei welchen Tätigkeiten er besonders eingeschränkt sei oder welche er gar
nicht oder nur mit Mühe machen könne, erklärte der Beschuldigte, dass das Tra-
gen von schweren Sachen, z. B. eines Koffers, unmöglich sei, da die Gefahr,
einen Hexenschuss zu bekommen, generell aufgrund der Kreuzbeschwerden –
auch bei leichten Gewichten – bestehe. Büro- und Computerarbeiten seien nicht
mehr möglich, da er auch viel zu vergesslich sei und Sachen verlege. Auf Nach-
frage räumte er ein, noch kleine Distanzen mit dem Wagen zu fahren, längere
könne er nicht mehr fahren. Er würde nicht mit dem Auto in die Slowakei fahren
oder aber nur mit vielen grossen Pausen. Auf die Frage, ob er in irgendeiner Form
berufstätig sei und nebst der IV- und der UVG-Rente ein weiteres Einkommen er-
ziele, sagte der Beschuldigte aus, überhaupt nicht berufstätig zu sein und keine
weiteren Einnahmen nebst den genannten Renten zu haben. Da er heute keine
grossen Sprünge mehr machen könne, mache er auch die Therapien in der Slo-
wakei. Er lebe teilweise von seinem Ersparten. Gefragt nach seiner Einschätzung
der eigenen Arbeitsfähigkeit respektive -unfähigkeit erklärte der Beschuldigte, er
sei einfach nicht fähig zu arbeiten und könne sich nicht vorstellen, für eine längere
Zeit zu arbeiten. Er sei vielleicht fähig, maximal eine bis zwei Stunden täglich et-
was zu machen, müsse allerdings noch immer seine ganze Energie auf die Ver-
besserung seiner Gesundheit verwenden. Er könne sich zwar vorstellen, selb-
ständig Erwerbender zu sein, doch müsse ein solcher noch mehr arbeiten als ein
Arbeitnehmer. Ihm sei die Gesundheit zur Zeit das Wichtigste und er könne sich
- 21 -
nicht vorstellen zu arbeiten. Auf die Frage nach seiner persönlichen und berufli-
chen Zukunft erklärte der Beschuldigte, er habe früher bei der Versicherung gear-
beitet und seine Frau, die heute im Beratungsbereich tätig sei, habe eine Firma
für Unterlagsfolien für Parkettböden gehabt. Er würde sich gerne nützlich machen,
könne aber aufgrund der gesundheitlichen Probleme nichts machen. Es komme
auch eigentlich nichts in Frage, da er bei allen Arbeiten Probleme habe (Urk. 2.03
S. 2). Auf die weitere Frage, ob die Angaben gegenüber der IV-Stelle Zürich an-
lässlich der Rentenrevision vom März 2006 auch im Gesprächszeitpunkt noch
vollumfänglich zutreffen würden oder ob sich sein Gesundheitszustand zwischen-
zeitlich verbessert habe, führte der Beschuldigte aus, dass alle diese Beschwer-
den und Angaben auch heute noch vollumfänglich zuträfen mit Ausnahme der
Hilflosenentschädigung, die er nie beantragt habe. Es gebe Zeiten, da sei er wirk-
lich hilflos und könne beispielsweise nicht einmal aufstehen. Seine Freizeitaktivi-
täten schilderte der Beschuldigte auf Nachfrage so, dass er im Internet Oldtimers
anschaue und entsprechende Messen besuche. Vor dem Unfall sei er sportlich
sehr aktiv gewesen, könne aber heute nichts mehr machen. Laufen sage ihm
nicht viel; er gehe ab und zu Schlittschuhlaufen (Urk. 2.03 S. 3 f.). Auf die Frage,
ob seine Frau oder Lebenspartnerin erwerbstätig sei beziehungsweise ein Ein-
kommen habe, erklärte der Beschuldigte, dass er geschieden sei, noch bei der
Ex-Frau wohne, aber nicht mit ihr zusammenlebe. Er könne sich mit dem ihm ver-
bleibenden Geld einfach keinen anderen Wohnsitz leisten. Er habe Unterhalts-
pflichten gegenüber seinem Sohn in Ausbildung und zwei Kleinkindern in der
Slowakei (Urk. 2.03 S. 2 und S. 4).
2.2.5. Zusammenfassend ist somit betreffend die Tätigkeit des Beschuldigten
von den Feststellungen der bisher mit dem Fall betrauten Instanzen auszugehen,
wonach der Beschuldigte an rund vier Fünfteln der 32 Überwachungstage in den
(alten und neuen) Geschäftsräumlichkeiten der D._ GmbH oder aber an
Hundeausstellungen im In- und Ausland angetroffen respektive beobachtet wer-
den konnte, an einzelnen Überwachungstagen bis zu siebeneinhalb Stunden in
der D._ GmbH anwesend war und die in den Observationsberichten geschil-
derten Tätigkeiten – Verkaufsgespräche führen, Parketttypen vorführen, Offerten
erstellen, Preiskalkulationen vornehmen – ausübte. Dabei konnte sich der Be-
- 22 -
schuldigte ohne die geringsten erkennbaren Einschränkungen bewegen, bekun-
dete mithin weder beim Gehen, Bücken, Vorbeugen, Aufheben von Gegenstän-
den, dem Drehen des Kopfes respektive dem Bedienen eines Staplers Mühe, und
war gemäss den glaubhaften und übereinstimmenden Feststellungen der Mitar-
beiter der Überwachungsfirma stundenlang auf den Beinen. Weiter ergibt sich aus
den Observationsberichten, dass der Beschuldigte bei der Ausübung seiner Tä-
tigkeiten keine äusserlich wahrnehmbaren Ermüdungserscheinungen, Konzentra-
tionsschwierigkeiten oder gar Schwindel erkennen liess, sondern vielmehr kompe-
tent auftrat. Zudem bezeichnete er sich anlässlich eines Telefonats selbst als
Chef der Firma und wurde auch von einer Mitarbeiterin ebenso bezeichnet
(Urk. 56 S. 53; Urk. 86 S. 17 und S. 29 f.; Urk. 95 S. 5).
2.3. Auf diese verbindlich festgestellten Sachverhaltselemente kann infolge der
Bindungswirkung des Bundesgerichtsentscheides vom 24. November 2011
(Urk. 95) und der diesbezüglich eingetretenen Rechtskraft nicht mehr zurückge-
kommen werden.
3. Ergänzender Sachverhalt
3.1. Übersicht sozialrechtliches Verfahren
3.1.1. Im Rahmen der aufgrund des Rückweisungsentscheides des Bundes-
gerichts vom 24. November 2011 von der zuständigen IV-Stelle der SVA Zürich
an die Hand genommenen Rentenrevision bzw. Neuberechnung der Rente leitete
diese eine polydisziplinäre Abklärung des Beschuldigten in die Wege (Urk. 117).
Mit Datum vom 17. November 2014 erstattete die H._ AG Polydisziplinäre
Begutachtungsstelle H1._ (nachfolgend kurz: H1._) ein einlässliches,
umfangreiches Polydisziplinäres Gutachten über den Beschuldigten (Beizugsak-
ten Sozialversicherungsgericht IV.2015.00803 act. 9/85 = Urk. 165/1).
3.1.2. Gestützt auf die Erkenntnisse aus diesem H1._-Gutachten verfüg-
te die IV-Stelle der SVA Zürich am 8. April 2015 per Vorbescheid die Aufhebung
der Rente des Beschuldigten rückwirkend per 1. November 2003. Sie hielt zudem
fest, dass für die Zeit ab dem 1. November 2003 eine Verletzung der Meldepflicht
- 23 -
beziehungsweise Betrug vorliege und die in dieser Zeit zu Unrecht bezogenen
Leistungen zurückzuerstatten seien, was mit separater Verfügung angeordnet
werde (Urk. 135/2). Eine inhaltlich gleiche Verfügung (Vorbescheid) wurde am
12. Juni 2015 an den nunmehr die Interessen des Beschuldigten im sozialversi-
cherungsrechtlichen Bereich vertretenden Rechtsanwalt lic. iur. X2._ zuge-
stellt, welcher jedoch im Anschluss das Mandatsverhältnis beendete (Urk. 139-
141). Aufgrund eines Schreibfehlers ersetzte die IV-Stelle der SVA Zürich den
Vorbescheid vom 12. Juni 2015 durch die Verfügung betreffend Einstellung der
Invalidenrente vom 4. August 2015, welche sie dem Beschuldigten persönlich zu-
stellte. Sie verfügte darin wiederum die Aufhebung der Ausrichtung der Rente
rückwirkend ab 1. November 2003, hielt die Verletzung der Meldepflicht ab dem
1. November 2003 durch den Beschuldigten fest und verwies betreffend Rückfor-
derung der zu Unrecht bezogenen Rente auf eine separat ergehende Verfügung
(Urk. 142).
3.1.3. Die Beschwerde des Beschuldigten gegen die Verfügung vom 4. Au-
gust 2015 betreffend rückwirkende Aufhebung der Rente wurde vom Sozialversi-
cherungsgericht mit Urteil vom 31. Mai 2016 abgewiesen (Urk. 155).
3.1.4. Der Beschuldigte focht das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des
Kantons Zürich beim Bundesgericht an. Mit Urteil der II. sozialrechtlichen Abtei-
lung des Bundesgerichts vom 29. März 2017 wurde seine Beschwerde abgewie-
sen, womit sowohl die angefochtene Verfügung der IV-Stelle der SVA Zürich vom
4. August 2015 als auch das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich vom 31. Mai 2016 in Rechtskraft erwachsen sind.
3.2. Einwendungen Verteidigung
3.2.1. Zu den rechtskräftigen Urteilen im sozialrechtlichen Verfahren betref-
fend die Rentenrevision gegenüber dem Beschuldigten wendete der amtliche Ver-
teidiger im vorliegenden zweiten Berufungsverfahren namentlich ein, diese wür-
den auf im vorliegenden Strafverfahren nicht verwertbaren Beweismitteln beruhen
und sie seien für das erkennende Gericht nicht bindend (Urk. 161).
- 24 -
3.2.2. Überdies führte der Verteidiger hierzu anlässlich der Berufungsver-
handlung vom 24. Oktober 2017 im Wesentlichen noch folgendes aus: Die von
den Privatermittlern der Privatversicherung gewonnenen und festgehaltenen Ob-
servationsresultate dürften im vorliegenden Strafverfahren nicht verwendet wer-
den, da für eine solche Observation keine ausreichende Gesetzesgrundlage be-
stehe. In der Folge sei auch das H1._-Gutachten nicht verwertbar, stütze
sich dieses doch schwergewichtig auf die illegalen Observationsberichte. Konkret
beruft sich der Verteidiger auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Men-
schenrechte (EGMR) vom 18. Oktober 2016 in Sachen Vukota-Bojic v. Switzer-
land, wonach die Schweiz über keine ausreichende Gesetzesgrundlage für die
Observation von Versicherten verfüge. Zwar sei diese EGMR-Rechtsprechung
von der neusten bundesgerichtlichen Rechtsprechung relativiert worden (mit Ver-
weis auf die Urteile des Bundesgerichts 1B_75/2017 vom 16. August 2017 und
8C_69/2017 vom 18. August 2017). Doch auch unter Berücksichtigung der vom
Bundesgericht als massgebend bezeichneten Vorgaben seien die Observations-
berichte unverwertbar, weil der Beschuldigte in seinem Privatgarten und in der
D._ GmbH observiert worden sei, die Observation während eines sehr lan-
gen Zeitraums erfolgt sei und die Privatermittler den Beschuldigten zu Aktivitäten
aufgefordert hätten. Die Observationsberichte seien folglich sowohl nach der
Rechtsprechung des EGMR als auch derjenigen des Bundesgerichts unverwert-
bar. Dies bedeute, dass die ganze sich darauf stützende Beweiskette, insbeson-
dere das H1._-Gutachten, ebenfalls unverwertbar sei (Urk. 178 S. 3, 7 und
10 ff.).
3.3. Verwertbarkeit der Beweismittel im sozialrechtlichen Verfahren
3.3.1. Nachdem sowohl die angefochtene Verfügung der IV-Stelle der SVA Zü-
rich vom 4. August 2015 als auch das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des
Kantons Zürich vom 31. Mai 2016 in Rechtskraft erwachsen sind, ist für das vor-
liegende Verfahren in Bezug auf die Rentenrevision bzw. die Neuberechnung der
Rente ohne weiteres von den diesbezüglich im sozialrechtlichen Verfahren
rechtskräftig und damit verbindlich festgestellten Sachverhaltselementen auszu-
gehen (nachstehende Erwägungen 4.3.-4.5).
- 25 -
3.3.2. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Bundesgericht in sei-
nem zur Publikation vorgesehenen Grundsatzurteil der II. sozialrechtlichen Abtei-
lung 9C_806/2016 vom 14. Juli 2017 und den vom Verteidiger zitierten Urteilen
feststellte, dass es in der Invalidenversicherung - gleichermassen wie im Unfall-
versicherungsrecht - an einer genügenden gesetzlichen Grundlage fehlt, welche
die verdeckte Überwachung umfassend klar und detailliert regelt und daher eine
von der IV-Stelle angeordnete Observation Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV verletzt
(Sachverhalt D sowie E. 4.; vgl. auch die Urteile des Bundesgerichts 8C_69/2017
vom 18. August 2017 E. 4.1 f. und 1B_75/2017 vom 16. August 2017 E. 4.3 und
E. 4.5-4.7). Denn das Bundesgericht hielt in seinem Grundsatzurteil weiter na-
mentlich fest, dass die Frage nach der Verwertbarkeit des im Rahmen der wider-
rechtlichen Observation gesammelten Materials auch gemäss dem EGMR-Urteil
vom 18. Oktober 2016 in Sachen Vukota-Bojic v. Switzerland (Appl. no. 61838/19)
allein nach schweizerischem Recht zu beantworten ist (E. 5.) und entschied, dass
solches Beweismaterial, das im öffentlich frei einsehbaren Raum gewonnen wur-
de, im Invalidenversicherungsverfahren gestützt auf eine Interessenabwägung
zwischen privaten und öffentlichen Interessen verwertbar ist (Sachverhalt D. und
E. 5.1.1-5.1.3).
3.4. Verwertbarkeit der Beweismittel im strafrechtlichen Verfahren
3.4.1. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das strafrechtliche Bundesge-
richtsurteil vom 24. November 2011 (Urk. 95) auch nicht infolge des vom Verteidi-
ger angeführten EGMR-Urteils vom 18. Oktober 2016 in Sachen Vukota-Bojic v.
Switzerland in Revision gezogen werden kann, da der Beschuldigte nicht am
EGMR-Verfahren teilgenommen hatte, was gestützt auf Art. 122 lit. a BGG Vor-
aussetzung zur Legitimation zum Revisionsgesuch ist, wie das Bundesgericht in
seinem Urteil 9F_5/2016 vom 23. September 2016 bereits einmal entschied
(E. 2.2). Es ist sodann hervorzuheben, dass das Bundesgericht im genannten Ur-
teil (Urk. 95) mit keinem Wort beanstandete, dass die Observationsergebnisse im
ersten Berufungsverfahren als Beweismittel verwendet wurden (E. 1.2). Auch die
Bundesrichter gingen demnach von der Verwertbarkeit dieser Ergebnisse aus.
- 26 -
Entsprechend hielt die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in ihrem
Urteil 9C_599/2016 vom 29. März 2017 fest, dass sowohl das Sozialversiche-
rungsgericht als auch die H1._-Gutachter das strafrechtliche Bundesge-
richtsurteil 6B_304/2011 vom 24. November 2011 samt den verbindlichen vo-
rinstanzlichen Feststellungen und damit auch die Ergebnisse der Observation be-
rücksichtigen durften (Urk. 156 E. 6.3.1, S. 9). Dem ist vorbehaltlos zuzustimmen.
3.4.2. Trotzdem bleibt die Frage zu beantworten, ob die neuen im sozialrecht-
lichen Verfahren gewonnenen Beweismittel, darunter namentlich das H1._-
Gutachten, im vorliegenden Verfahren verwertet werden dürfen.
3.4.2.1. Aktenbeizug im Sinne von Art. 194 StPO
a) Gemäss Art. 194 Abs. 1 StPO ziehen die Staatsanwaltschaft und die Gerich-
te Akten anderer Verfahren bei, wenn dies für den Nachweis des Sachverhaltes
oder die Beurteilung der beschuldigten Person erforderlich ist. Entsprechend ver-
pflichtet Abs. 2 von Art. 194 StPO die Verwaltungs- und Gerichtsbehörden von
Bund, Kantonen und Gemeinden, ihre Akten für das Strafverfahren zur Einsicht-
nahme zur Verfügung zu stellen, soweit der Herausgabe keine überwiegenden öf-
fentlichen oder privaten Geheimhaltungsinteressen entgegen stehen. Die beige-
zogenen Akten stellen sachliche Beweismittel dar, was auch für ein in den beige-
zogenen Akten befindliches Gutachten gilt (Bürgisser in: BSK StPO, Art. 194 N 1
und 6). Kann auf ein taugliches Gutachten aus einem anderen Verfahren abge-
stellt werden, ist auf ein im Strafverfahren zu erstellendes Sachverständigengut-
achten zu verzichten und statt dessen das im anderen Verfahren erstattete Gut-
achten als gerichtliches Gutachten beizuziehen (BGE 140 III 24 E. 3.3.1.3; An-
dreas Donatsch/Mischa Demarmels in: Tatsachen - Verfahren - Vollstreckung
Festschrift für Isaak Meier zum 65. Geburtstag, Breitschmid, Jent-Sørensen,
Schmid, Sogo [Hrsg.], Zürich 2015, S. 127). Bei der Würdigung des beigezogenen
Gutachtens ist jedoch zu berücksichtigen, dass es nicht in Anwendung von
Art. 184 ff. StPO eingeholt wurde (Urteil des Bundesgerichts 6B_635/2012 vom
14. März 2013 E. 1.4).
- 27 -
b) Das fachärztliche polydisziplinäre H1._-Gutachten vom 17. November
2014 (Urk. 165/1) stützt sich auf die umfangreichen Akten der IV (4'782 Seiten),
die sieben DVDs betreffend die Observierung des Beschuldigten, die UVG-Akten
der B._ Versicherungen und die eigenen Untersuchungen des Beschuldigten
im Rahmen der polydisziplinären Begutachtung (Urk. 165/1 S. 3 Ziff. 3). Das Gut-
achten wurde in Zusammenarbeit mit den B._ Versicherungen von der IV-
Stelle der SVA Zürich in Auftrag gegeben (Beizugsakten Sozialversicherungsge-
richt IV.2015.00803 act. 9/20 und 9/64 sowie act. 9/22 und 9/54), wobei die Mit-
wirkungsrechte des Beschuldigten beachtet wurden (a.a.O., act. 9/21 [unter Bei-
lage von act. 9/20/3-5], act. 9/46 und 9/66), ihm insbesondere auch Gelegenheit
gegeben worden war, Zusatzfragen an die Gutachter zu stellen (a.a.O., act. 9/21),
von welchem Recht er auch Gebrauch machte (a.a.O., z.B. act. 9/27, act. 9/38,
act. 9/46, act. 9/84). Ausserdem hatte er im sozialrechtlichen Verfahren die Mög-
lichkeit, sich zum Gutachten zu äussern und dessen Ergebnisse und die sich dar-
aus ergebenden Folgen in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen
(a.a.O., act. 9/101, act. 9/118 und act. 9/123). Hinsichtlich des Verfahrens zur
Einholung des Gutachtens unterscheidet sich das H1._-Gutachten vom
17. November 2014 nicht wesentlich von einem Sachverständigengutachten, das
in Anwendung der Artikel 182 ff. StPO im Strafverfahren einzuholen wäre. Na-
mentlich hinsichtlich Anforderungen an die sachverständige Person, die schriftli-
che Auftragserteilung, die Ausarbeitung und die Form des Gutachtens sowie die
Mitwirkungsrechte der beschuldigten Person erfüllt das H1._-Gutachten die
strafrechtlichen Verfahrensgarantien. Anders verhält es sich insbesondere hin-
sichtlich der Straffolgen eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB (Art. 184
Abs. 1 lit. f StPO), auf welche die H1._-Gutachter nicht hingewiesen wurden.
Dass sie nicht explizit auf die Geheimhaltungspflicht nach Art. 320 StGB aufmerk-
sam gemacht wurden, erscheint dagegen von weniger grosser Bedeutung, zumal
sämtliche Fachärzte an ihre berufsbedingte Schweigepflicht gebunden sind.
Nachdem es sich aber vorliegend um ein polydisziplinäres Gutachten handelt, für
welches vier Fachärzte, wovon drei zertifizierte medizinische Gutachter SIM, ver-
antwortlich zeichnen (Urk. 165/1 S. 1 und letzte Seite), die eine interdisziplinäre
Konsensbeurteilung durchführten (Urk. 165/1 S. 98 ff.), erscheint die Gefahr der
- 28 -
Erstattung eines wissentlich falschen Gutachtens bereits durch die Mitwirkung von
vier verschiedenen Sachverständigen minimal. Da das Gutachten ausserdem be-
reits im sozialgerichtlichen Verfahren überprüft werden konnte, ist ihm im vorlie-
genden Strafverfahren uneingeschränkte Beweiskraft zuzuerkennen.
c) Es ist überdies auch in materieller Hinsicht als taugliches Gutachten zu qua-
lifizieren, erweist es sich doch als umfassend und sehr sorgfältig begründet. Es
beruht nicht nur auf den bereits genannten Akten, sondern auf einer vollständigen
Anamneseerhebung (Urk. 165/1 S. 18 f.; S. 34 ff.; S. 46 f. und S. 50; S. 56 ff.;
S. 70 ff.) sowie unterschiedlichsten medizinischen Untersuchungen. So bilden in-
tegrierenden Bestandteil des H1._-Gutachtens die fünf erhobenen Teilgut-
achten, das allgemeinmedizinisch-internistische (Urk. 165/1 S. 18-21), neurologi-
sche (Urk. 165/1 S. 21-46), neuropsychologische (Urk. 165/1 S. 46-51), rheuma-
tologische (Urk. 165/1 S. 51-67) und das psychiatrische Teilgutachten (Urk. 165/1
S. 68-98), auf welche die Expertise im Einzelnen eingeht (Urk. 165/2). Daran
schliesst sich die interdisziplinäre Konsensbeurteilung an (Urk. 165/1 S. 98-121),
die nach persönlicher Besprechung zwischen den Teilgutachtern zustande kam
(Urk. 165/1 letzte Seite, Unterschriftenblatt). Das Gutachten basiert auf einem um-
fangreichen Fragenkatalog mit hohem Detaillierungsgrad (Urk. 165/1 S. 105 ff.)
und beantwortet die Fragen nach den medizinischen Verhältnissen beim Be-
schuldigten unter Berücksichtigung der von diesem gezeigten faktischen Leis-
tungsfähigkeit und nach der infolge des Unfalls vom 14. November 1991 verblei-
benden Arbeitsfähigkeit umfassend und einlässlich, wobei die Darlegung der me-
dizinischen Zusammenhänge verständlich und nachvollziehbar erfolgt. So legen
die Ärzte aufgrund der von ihnen gestellten Diagnosen (Urk. 165/1 S. 98 f.) dar,
dass aufgrund der aktuellen klinischen und radiologischen Befunde bzw. den dar-
aus folgenden Funktionseinschränkungen aus rheumatologischer und auch neu-
rologischer Sicht eine höhergradige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in der zu-
letzt ausgeübten Tätigkeit als Versicherungsberater nicht nachvollziehbar sei, falls
bei längerem Sitzen die Möglichkeit, vorübergehend aufzustehen, gegeben sei
und zum Beispiel auch längere Autofahrten von mehr als einer Stunde ohne Pau-
senmöglichkeiten vermieden werden könnten. Falls diese Bedingungen erfüllt
seien, entspreche die angestammte Tätigkeit durchaus dem zumutbaren Leis-
- 29 -
tungsprofil einer körperlich leichten, wechselnd belastenden Tätigkeit. Auch unter
Berücksichtigung der Wirbelsäulenproblematik sei in dieser von einer mindestens
80 %-igen Arbeitsfähigkeit medizinisch-theoretisch auszugehen. Bezüglich des
Verlaufs sei seit 2003 postoperativ im Anschluss an die Re-Spondylodese L5/S1
für drei bis vier Monate eine volle Arbeitsunfähigkeit für jegliche Tätigkeiten zu at-
testieren. Medizinisch-theoretisch könne jedoch davon ausgegangen werden,
dass dem Beschuldigten spätestens sechs Monate nach erfolgreicher Spondylo-
dese im Februar 2003, demnach spätestens im August 2003, eine körperlich
leichte und wechselbelastende Tätigkeit in einem Pensum von mindestens 80 %
wieder möglich gewesen wäre (Urk. 165/1 S. 105-107). Unter Berücksichtigung
einer adäquaten Schmerztherapie könne der Beschuldigte aus polydisziplinärer
Sicht spätestens ab November 2003 (Gutachtenserstellung Klinik I._) und
auch heute noch als zu 100 % arbeitsfähig in einer angepassten Tätigkeit unter
einer adäquaten Schmerztherapie beurteilt werden (Urk. 165/1 S. 108). Die gut-
achterlichen Ausführungen und Schlussfolgerungen sowie die Beurteilung der
medizinischen Situation sind einleuchtend und überzeugend. Wie das Sozialver-
sicherungsgericht des Kantons Zürich und damit übereinstimmend auch das Bun-
desgericht in ihren Urteilen bereits erwogen (Urk. 155 S. 14; Urk. 156 S. 9 f.), er-
weist sich das Gutachten auch für die Zeitspanne ab dem Jahr 2003 als beweis-
kräftig, da sich die Ärzte der Schwierigkeiten im Zusammenhang mit einer rück-
wirkenden Beurteilung durchaus bewusst waren und diese auch thematisierten,
wie sich aus dem Gutachten ergibt (Urk. 165/1 S. 109 und 113).
d) Es steht der Beweisverwertbarkeit des H1._-Gutachtens vom 17. No-
vember 2014 somit nichts entgegen, so dass im vorliegenden Verfahren uneinge-
schränkt darauf wie auf ein (straf-)gerichtlich eingeholtes Sachverständigengut-
achten abgestellt werden kann.
3.4.2.2. Fernwirkung des Beweisverwertungsverbotes im Sinne von Art. 141
Abs. 4 StPO
a) Art. 140 StPO enthält Bestimmungen zu verbotenen Beweiserhebungsme-
thoden und Art. 141 StPO regelt die Verwertbarkeit von rechtswidrig erlangten
Beweisen. Wieweit die Beweisverbote auch greifen, wenn nicht staatliche Behör-
- 30 -
den, sondern Privatpersonen Beweismittel sammeln, wird in der Strafprozessord-
nung nicht explizit geregelt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung geht in An-
lehnung an die Doktrin davon aus, dass von Privaten rechtswidrig erlangte Be-
weismittel nur verwertbar sind, wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden
rechtmässig hätten erlangt werden können und kumulativ dazu eine Interessen-
abwägung für deren Verwertung spricht (Urteil des Bundesgerichts 6B_786/2015
vom 8. Februar 2016 E. 1.2 mit Hinweisen auch zur Lehre; Urteil des Bundesge-
richts 1B_22/ 2012 vom 11. Mai 2012 E. 2.4.4 mit Hinweisen, bestätigt in Urteilen
6B_983/2014; 6B_995/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.2 und 6B_323/2013 vom
3. Juni 2013 E. 3.4.).
Bezüglich der Interessenabwägung bestätigte das Bundesgericht seine frühere
Praxis, wonach das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das private In-
teresse des Beschuldigten an der Unverwertbarkeit eines Beweises umso eher
überwiegt, je schwerer die zu beurteilende Straftat ist. Unter den Begriff der
schweren Straftat fallen in diesem Zusammenhang nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtes nicht nur die schweren Delikte gegen Leib und Leben, sondern
auch die weiteren Delikte gegen strafrechtlich vergleichbare Rechtsgüter (BGE
131 I 272 E. 4.5-4.6; Urteil des Bundesgerichts 6B_786/2015 vom 8. Februar
2016 E. 1.3.2).
b) Im vorliegenden Fall wurde die Überprüfung der Komplementärrente nach
UVG, die der Beschuldigte von den B._ Versicherungen in Anlehnung an den
von der IV festgesetzten Invaliditätsgrad rückwirkend ab dem 1. Februar 1994 zu-
gesprochen erhalten hatte (Urk. 9.02), durch einen anonymen Hinweis ausgelöst,
den die B._ Versicherungen im April 2007 erhielten (Urk. 9.01 [Strafanzeige
B._ Versicherungen] S. 4; Urk. 5.01 S. 3 [J._]). Um die Angaben über-
prüfen zu können, veranlassten die B._ Versicherungen die Observierung
des Beschuldigten durch einen Privatdetektiv, woraus die bereits erwähnten Ob-
servierungsberichte vom 29. September 2007 (8.01) und 17. Dezember 2007
(8.02) hervorgingen (Urk. 5.02; Urk. 9.01 S. 4). Die IV-Stelle der SVA Zürich er-
fuhr von den Ermittlungen erst durch die B._ Versicherungen, nachdem die-
se im Zuge der von ihr geplanten Strafanzeige mit ihr Kontakt aufgenommen hat-
- 31 -
ten. Daraufhin fand am 19. November 2007 eine Fallbesprechung zwischen den
Vertretern beider Versicherungen statt, wie aus dem Schreiben der IV-Stelle an
die B._ Versicherungen vom 11. Dezember 2007 hervorgeht (Urk. 9.01/4a).
c) Selbst wenn man - entgegen den vorstehenden Erwägungen (Ziff. III.3.3 und
III.3.4.2.1) - von einer Nichtverwertbarkeit der Observationsergebnisse ausginge,
sind die sich darauf stützenden Beweise, namentlich auch das H1._-
Gutachten vom 17. November 2014, dennoch vollumfänglich verwertbar. Die
Strafverfolgungsbehörden hätten gestützt auf eine Strafanzeige der B._ Ver-
sicherungen einzig aufgrund des bei ihr eingegangenen anonymen Hinweises und
dem damit einhergehenden Tatverdacht selbst eine Überwachung des Beschul-
digten in die Wege leiten können, so dass die gleichen Observationsergebnisse
rechtmässig hätten erlangt werden können. Sozialleistungsbetrug über mehrere
Jahre hinweg erfüllt zweifellos das Kriterium der schweren Straftat (vgl. auch Ur-
teil des Bundesgerichts 1B_75/2017 vom 16. August 2017 E. 4.6). Angesichts der
Hochwertigkeit der schweizerischen Sozialleistungsinstitute besteht ein erhebli-
ches öffentliches Interesse an der Bekämpfung von Versicherungsmissbrauch im
Allgemeinen und unberechtigten Leistungsbezügen der Sozialwerke im Besonde-
ren, zumal diese Menschen in Not mit Geldern aller Steuerzahler unterstützen.
Indem die Überwachung im öffentlichen Raum resp. im öffentlich zugänglichen
Raum und nur über eine relativ kurze Zeitspanne (nicht einmal drei Monate) hin-
weg stattfand, wurde die Privatsphäre des Beschuldigten nicht unverhältnismäs-
sig stark tangiert und überwiegt das Interesse der Strafverfolgungsbehörden an
der Wahrheitsfindung vorliegend jedenfalls deutlich dasjenige des Beschuldigten
auf Achtung seines Privatlebens. Damit steht einer Beweisverwertung des
H1._-Gutachtens vom 17. November 2014, das sich seinerseits auf die Ob-
servationsergebnisse stützt (Urk. 165/1 S. 3), auch die sog. Fernwirkung des Be-
weisverwertungsverbotes im Sinne von Art. 141 Abs. 4 StPO nicht entgegen, da
die Observationsergebnisse in concreto selbst bei Annahme einer ursprünglich
rechtswidrigen Erlangung infolge der vorgenommenen Interessenabwägung ver-
wertbar bleiben.
- 32 -
3.5. Verbindlicher Sachverhalt: Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit
3.5.1. In materieller Hinsicht erwog die II. sozialrechtliche Abteilung des Bun-
desgerichts bezüglich des Gutachtens zusammenfassend, die H1._-
Gutachter hätten nachvollziehbar und einleuchtend begründet, weshalb sie in so-
matischer Hinsicht ab August 2003 und unter psychischen Aspekten seit der Be-
gutachtung durch die Klinik I._ (Mai 2003) eine - im Vergleich zum Zustand
im Januar 2000 - gesundheitliche Verbesserung erkannten und einen seither im
Wesentlichen unveränderten Gesundheitszustand attestierten. Somit blieben die
auf das H1._-Gutachten abgestützten vorinstanzlichen Feststellungen betref-
fend die Veränderung des Gesundheitszustandes und die Arbeitsfähigkeit des
Beschuldigten in angepasster Tätigkeit für das Bundesgericht verbindlich
(Urk. 156 E. 6.3.2 und 6.4, S. 9 f.).
3.5.2. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hatte in seinem Ur-
teil vom 31. Mai 2016 zusammenfassend Folgendes festgestellt: Es ist von einer
massgeblichen Verbesserung des Gesundheitszustandes seit der Zusprache
einer ganzen Rente auszugehen. Die damals bestandenen Rückenpathologien
(unter anderem Diskushernie L5/S1) wurden in den Jahren 2001 und 2003 opera-
tiv angegangen (Spondylodese L5/S1, Spongiosaplastik und Dekompression,
Neurolyse L5), was zu einem wesentlichen Erfolg führte. Damit ist einerseits von
einer vollumfänglichen Arbeitsfähigkeit in angepasster sowie 80 %-iger in der bis-
herigen Tätigkeit auszugehen und andererseits davon, dass der Beschuldigte für
die Zeit ab 1. November 2003 keinen Anspruch auf eine Rente der Invalidenversi-
cherung mehr hatte (Urk. 155 E. 5.1, S. 14 und E. 6.4, S. 18).
3.6. Verbindlicher Sachverhalt: Kenntnis der effektiven Leistungsfähigkeit
3.6.1. Gemäss den Erwägungen im Urteil des Sozialversicherungsgerichts
vom 31. Mai 2016 ist ohne weiteres davon auszugehen, dass der Beschuldigte
bereits ab August 2003 von seiner effektiven Leistungsfähigkeit wusste, nachdem
sich ab August 2003 ein verbesserter Gesundheitszustand ergeben hatte, welcher
sich bis November 2003 noch leicht steigerte, hernach aber stabil blieb, der Be-
schuldigte aber dennoch - in diskrepanter Abweichung des bei der Observierung
- 33 -
festgestellten Leistungsniveaus - nicht bestehende Einschränkungen vortäuschte
bzw. seine effektiven funktionellen Möglichkeiten verheimlichte. Dies lasse einzig
den Schluss zu, dass der Beschuldigte sehr wohl um die Erheblichkeit der einge-
tretenen Gesundheitsverbesserung bzw. um die erwerbliche Verwertbarkeit seiner
Fähigkeiten wusste. Das Unterlassen der Meldung sei dem Beschuldigten daher
bereits ab August 2003 anzurechnen (Urk. 155 E. 6.4, S. 19).
3.6.2. Im sozialrechtlichen Bundesgerichtsurteil 9C_599/2016 vom 29. März
2017 wurden diese Feststellungen für verbindlich erklärt. Auch sei die Vorinstanz
zu Recht in Anwendung von Art. 88bis Abs. 2 lit. b der Verordnung über die Invali-
denversicherung (IVV) von einer Meldepflichtverletzung ab November 2003 aus-
gegangen, was zur Folge habe, dass die Änderung des Rentenanspruchs rück-
wirkend ab November 2003 zu berücksichtigen sei (Urk. 156 E. 7.2 und 7.3,
S. 11).
3.7. Verbindlicher Sachverhalt: Rentenanspruch
3.7.1. Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts schützte in ihrem
Urteil vom 29. März 2009 die Vorinstanz dahingehend, dass hinsichtlich der Ren-
tenrevision nach Art. 17 ATSG (Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des So-
zialversicherungsrechts) der Erlass der Verfügung vom 14. Januar 2000, mit wel-
cher erstmals eine ganze Rente (ab 1. Juni 1999) zugesprochen worden war, den
massgeblichen Vergleichszeitpunkt darstellt (Urk. 156 E. 5, S. 7 f.; Urk. 155
E. 3.1, S. 8).
3.7.2. Es hielt bezüglich der Bestimmung des Invaliditätsgrades im Unter-
schied zum Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich fest, dass im vorlie-
genden Fall die Voraussetzungen für einen Prozentvergleich nicht gegeben sind
und für das Jahr 2003 bei Berücksichtigung des 1990 vom Beschuldigten erziel-
ten Einkommens von Fr. 39'501.– sowie der Entwicklung des Nominallohnindexes
ein massgebliches Valideneinkommen von Fr. 51'186.60 resultiert (Urk. 156
E. 8.1 - 8.2, S. 11 f.).
- 34 -
3.7.3. Da der Beschuldigte angegeben habe, nicht erwerbstätig zu sein und
aus der Tätigkeit bei der D._ GmbH kein Gehalt zu erzielen, sei das Invali-
deneinkommen von einem Tabellenlohn zu ermitteln, so die Erwägungen im sozi-
alrechtlichen Bundesgerichtsurteil weiter. Unter Berücksichtigung der Entwicklung
des Nominallohnindexes und der betriebsüblichen Wochenarbeitszeit ergebe sich
für das Jahr 2003 ein Invalideneinkommen von Fr. 57'749.20 (Urk. 156 E. 8.3,
S. 12). Selbst bei der Berücksichtigung eines - in concreto nicht angezeigten -
maximalen Leidensabzuges von 25 % belaufe sich das Invalideneinkommen im-
mer noch auf Fr. 43'311.90, was eine Erwerbseinbusse von 15,38 % ergebe.
3.7.4. Das Bundesgericht stellte abschliessend fest, dass seit August 2003
(E. 4) resp. November 2003 (Art. 88a Abs. 1 letzter Satz IVV) kein rentenbegrün-
dender (vgl. Art. 28 Abs. 2 IVG) Invaliditätsgrad mehr gegeben ist (Urk. 156
E. 8.4, S. 12).
3.8. Effektive Arbeitstätigkeit bei der D._ GmbH
3.8.1. Das erstinstanzliche Gericht nahm bezüglich der Tätigkeit des Beschul-
digten bei der D._ GmbH eine einlässliche und sehr sorgfältige Beweiswür-
digung vor (Urk. 56 S. 51-64), nachdem es den Inhalt der Beweismittel, nament-
lich auch die Aussagen des Beschuldigten (Urk. 56 S. 11-29), der Zeugen
(Urk. 56 S. 29-34, S. 38-43) und der Auskunftspersonen (Urk. 56 S. 45-49) voll-
ständig und korrekt dargelegt hatte (Urk. 56 S. ). Zusammenfassend hielt das
erstinstanzliche Gericht in Bezug auf die Tätigkeit des Beschuldigten für die
D._ GmbH Folgendes fest:
a) Gemäss Handelsregisterauszug vom 12. August 2008 sei die Lebenspartne-
rin des Beschuldigten, K._, seit dem 27. August 2004 als Geschäftsführerin
der D._ GmbH eingetragen (Urk. 56 S. 50; Urk. 4.05).
b) Aus den Observationsberichten und diversen Zeugenaussagen gehe klar
und unzweideutig hervor, dass der Beschuldigte in massgeblicher Weise für die
D._ GmbH tätig gewesen sei, was selbst durch eigene Aussagen des Be-
schuldigten untermauert werde. So habe er ausgeführt, dass er täglich eine oder
- 35 -
zwei respektive so viele Stunden anwesend gewesen sei, wie nötig gewesen sei-
en, um nach dem Rechten zu schauen respektive um zu schauen, ob alles richtig
laufe, um wieder zu seinem Geld zu kommen. Die D._ GmbH habe er nur
deshalb kontrolliert, damit sie nicht Konkurs gehe und er sein Geld nicht verliere.
Über eine Vollmacht der Geschäftsführerin K._ verfüge er, um die Firma ge-
genüber Banken und Behörden zu vertreten und Zugriff auf sein Geld zu haben.
Aus eben diesem Grund – weil er die D._ GmbH vertreten müsse – sei die
Visitenkarte, die ihn als Geschäftsführer der D._ GmbH ausweise, angefertigt
worden, und nicht etwa wie von der Verteidigung ausgeführt zur Stärkung seines
Selbstwertgefühls. Wesentlich erscheine insbesondere aber die Aussage des Be-
schuldigten, wonach die D._ GmbH untergehen und er sein Geld verlieren
würde, wenn er weiterhin in Haft verbleiben würde. Der Beschuldigte stelle sich
damit selber als die eigentliche Schlüsselperson der Firma D._ GmbH dar.
Seine Tätigkeit sei ausschlaggebend für den wirtschaftlichen Erfolg und das Über-
leben der Firma gewesen. Wer nach innen die Kontrolle ausübe und die Gesell-
schaft nach aussen vertrete und überdies Zugriff auf das Firmenkonto habe –
welchen nach Darstellung K._s nur der Geschäftsführer habe und den sie
dem Angeklagten eingeräumt habe – übe zumindest faktisch die Funktion eines
Geschäftsführers aus (Urk. 56 S. 53 f.).
c) Im Übrigen stünden die in sich widersprüchlichen Ausführungen des Be-
schuldigten im Zusammenhang mit dem vermeintlichen Darlehen in direktem Wi-
derspruch zur Aktenlage: Nachdem der Beschuldigte zu Beginn der Untersuchung
mehrmals klargestellt habe, nicht etwa in die D._ GmbH investiert, sondern
deren früherem Besitzer ein Darlehen gewährt zu haben, habe er im Verlaufe der
Untersuchung respektive teilweise während der gleichen Einvernahme davon ge-
sprochen, das Darlehen der D._ GmbH gewährt zu haben. Im ersteren Fall
wäre nicht nachvollziehbar, weshalb er diesfalls bei der D._ GmbH nach dem
Rechten respektive zu seinem Geld hätte schauen müssen, da diese nicht Rück-
zahlungsschuldnerin wäre. Aber auch die zweite Version erweise sich als nicht
nachvollziehbar: Gemäss dem bei den Akten liegenden Darlehensvertrag vom
2. Januar 2004 sei dieser zwischen dem Beschuldigten und der D._ GmbH,
vertreten durch den Bruder des Beschuldigten, L._, abgeschlossen worden
- 36 -
und habe eine Rückzahlungsverpflichtung per Ende 2007 enthalten. Dies lasse
sich zum einen nicht mit den Angaben des Beschuldigten in Einklang bringen,
wonach das Geld (rund Fr. 300'000.–) per Ende 2005 zurück zu zahlen gewesen
sei und wonach seine Freundin K._ wegen der nicht rechtzeitig erfolgten
Rückzahlung im Jahr 2006 die Kontrolle über die D._ GmbH übernommen
habe, um das Darlehen „besser kontrollieren“ zu können. Zum anderen aber habe
der Beschuldigte selber ausgeführt, dass die D._ GmbH nach der Gründung
durch C._ im Jahr 2000 inaktiv gewesen sei, wobei bis zum Jahr 2003 sein
Sohn M._ „rein papiermässig“ als Gründungsmitglied im Handelsregister ein-
getragen gewesen sei. Im Jahre 2003 sei die inaktive Firma auf seinen Bruder
L._ umgeschrieben worden, der – stets den eigenen Angaben des Beschul-
digten zufolge – wiederum „rein papiermässig“ als Geschäftsführer im Handelsre-
gister eingetragen, jedoch nie aktiv in dieser Firma tätig gewesen sei. Der Darle-
hensvertrag sei am 2. Januar 2004 seitens der D._ GmbH von eben diesem
L._, dem „rein papiermässig“ im Handelsregister eingetragenen und nie in
der Firma D._ GmbH aktiv tätigen Geschäftsführer, abgeschlossen worden.
Es sei vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschuldigte
einer inaktiven Gesellschaft mit einem „rein papiermässigen“ Geschäftsführer ein
Darlehen über Fr. 300'000.– gewähren sollte. Ebenso wenig sei nachvollziehbar,
weshalb die bis zu jenem Zeitpunkt eigenen Angaben zufolge als Hausfrau und
Mutter tätige Lebenspartnerin des Beschuldigten, K._, gemäss dem bei den
Akten liegenden Handelsregisterauszug per 27. August 2004, mithin über drei
Jahre vor Ablauf der Darlehenslaufzeit, aus dem alleinigen Grund der nicht recht-
zeitig erfolgten Rückzahlung des Darlehens die Kontrolle über die Gesellschaft
hätte übernehmen und als Geschäftsführerin fungieren sollen. Die übereinstim-
menden Aussagen des Beschuldigten und seiner Lebenspartnerin K._, wo-
nach letztere die D._ GmbH „als alleinige Besitzerin und Geschäftsführerin“
übernehmen sollte respektive übernommen habe, um das Darlehen des Beschul-
digten besser kontrollieren zu können, seien demgemäss unglaubhaft (Urk. 56
S. 55 f.). Angesichts der widersprüchlichen respektive nicht nachvollziehbaren
Angaben des Beschuldigten, aber auch der diesbezüglich vagen und unsicheren
Angaben von K._ sowie der weiteren Aktenlage (Handelsregisterauszug und
- 37 -
Darlehensvertrag) liege der Schluss nahe, dass K._ als „rein papiermässige“
Geschäftsführerin fungiert habe, während der Beschuldigte ab diesem Zeitpunkt
das eigentliche Sagen in der Gesellschaft gehabt habe. Dies stehe auch im Ein-
klang mit den Ausführungen des Beschuldigten, wonach er circa seit dem Jahr
2004 mehrheitlich in der Slowakei lebe, und mit den Rückschlüssen aus seinen
Bargeldbezügen im Ausland (Urk. 56 S. 57).
d) Von Widersprüchen geprägt seien auch die Angaben des Beschuldigten zu
seinen Wohnverhältnissen und seinem sogenannten "Lebensmittelpunkt". An-
fänglich habe er gänzlich verneint, seinen Lebensmittelpunkt in der Slowakei bei
seiner Freundin und seinen beiden gemeinsamen Kindern zu haben, obwohl er
eingestanden habe, circa seit dem Jahr 2004 mehrheitlich in der Slowakei zu le-
ben. Seine Angaben zu seinem mehrheitlichen Aufenthaltsort stünden auch im
Widerspruch zu den im Recht liegenden Kontoauszügen. Diese belegten, dass
die Barbezüge vom Konto des Beschuldigten in der Schweiz im fraglichen Zeit-
raum um ein Vielfaches häufiger in der Slowakei sowie im grenznahen Österreich
getätigt worden seien als in der Schweiz (Urk. 56 S. 57). Auch bezüglich der
Eigentumsverhältnisse betreffend das Haus in der Slowakei habe er widersprüch-
liche Aussagen gemacht (Urk. 56 S. 58).
e) Die Vorinstanz kam zusammenfassend zum Schluss, dass sich sämtliche
Umstände zusammenfügen würden, wonach der Beschuldige persönlich und wirt-
schaftlich sein Zentrum in der Slowakei gehabt und sich dort unter Einsatz seiner
Arbeitsfähigkeit auch beruflich betätigt habe.
3.8.2. An diesen vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ist mit Ausnahme
der Dauer der Arbeitstätigkeit des Beschuldigten für die D._ GmbH und sei-
ner Funktion als Geschäftsführer festzuhalten, zumal sich diese mit den Erkennt-
nissen aus dem H1._-Gutachten vom 17. November 2014 decken. Die vor-
instanzliche Beweiswürdigung ist schlüssig und in sich stimmig sowie nachvoll-
ziehbar und überzeugend begründet. Es kann daher mit den genannten Ein-
schränkungen (Tätigkeitsdauer und Funktion) darauf verwiesen werden (Art. 82
Abs. 4 StPO). Es ist dem erstinstanzlichen Gericht namentlich darin zuzustimmen,
dass die Aussagen des Beschuldigten in starkem Kontrast zu den Observations-
- 38 -
ergebnissen stehen (Urk. 56 S. 55 und 58), äusserst dubios und widersprüchlich
sind und im Zusammenhang mit dem vermeintlichen Darlehen in direktem Wider-
spruch zur Aktenlage stehen (Urk. 56 S. 55 und S. 57). Nichts Anderes ergab die
heutige Befragung des Beschuldigten (Prot. II S. 18 ff.). Ausserdem sind die
übereinstimmenden Aussagen des Beschuldigten und seiner Lebenspartnerin
K._ unglaubhaft und nicht nachvollziehbar, wobei die Aussagen von K._
auch vage und unsicher sind (Urk. 56 S. 57).
In Abweichung zur Vorinstanz ist allerdings festzustellen, dass sich angesichts
der lediglich 32 Observationstage nicht rechtsgenügend nachweisen lässt, dass
der Beschuldigte als Geschäftsführer für die D._ GmbH ab dem eingeklagten
Zeitpunkt tätig war (vgl. Urk. 86 S. 34 f.; Urk. 95 S. 5 E. 1.4). Zweifelsfrei erstellbar
ist aber nach wie vor, dass der Beschuldigte unter Einsatz seiner Arbeitsfähigkeit
während der Dauer der Observierung in einer Funktion für die D._ GmbH tä-
tig war, die angesichts des zeitlichen Ausmasses und der Intensität als wichtige
Position in der Firma D._ GmbH bezeichnet werden kann.
3.9. Zusammenfassung
3.9.1. Zusammenfassend ist somit in objektiver Hinsicht erstellt, dass der Be-
schuldigte gestützt auf das H1._-Gutachten ab November 2003 in einer an-
gepassten Tätigkeit vollumfänglich und in seiner bisherigen Tätigkeit zu 80% ar-
beitsfähig war (vgl. vorstehend E. 3.4.2.1 c und E. 3.5). Dies meldete der Be-
schuldigte weder der B._ Versicherung noch der SVA, obwohl er nach sei-
nen eigenen Zugaben wusste, dass er hierzu verpflichtet gewesen wäre (siehe
oben E. III.2.1.). Ebenfalls erstellt ist sodann, dass der Beschuldigte im Zeitraum
von Ende September bis Mitte Dezember 2007 während mehrerer Tage für die
D._ GmbH arbeitstätig war. Auch diesen Umstand meldete der Beschuldigte
den Versicherungen nicht. Erwiesen ist schliesslich, dass der Beschuldigte am
3. März 2006 gegenüber der SVA Zürich und am 20. Februar 2008 gegenüber
den B._ Versicherungen krass wahrheitswidrige Angaben zu seinem Ge-
sundheitszustand, seiner potentiellen Erwerbsfähigkeit und seiner effektiven Ar-
beitstätigkeit machte. Der objektive Anklagesachverhalt ist insofern vollumfänglich
erstellt.
- 39 -
3.9.2. Diese erstellten äusseren Tatsachen und der Umstand, dass die Verbes-
serung seiner Erwerbsfähigkeit mit über 50 % bzw. 70 % (von 30 % auf 80 %
bzw. 100 %) massiv war, lassen – entgegen der Ansicht der Verteidigung
(Urk. 178 S. 2 f., 14) – keinen anderen Schluss zu, als dass der Beschuldigte die-
se erhebliche Verbesserung seines Gesundheitszustandes gespürt haben muss.
Er muss somit bereits ab November 2003 eine massive, revisionsrelevante Stei-
gerung seiner Erwerbsfähigkeit zumindest für möglich gehalten haben. Trotz die-
ses Wissens unterliess er anklagegemäss ab September 2004, diese massive
Leistungssteigerung von sich aus zu melden. Dies indiziert nachgerade, dass er
eine Pflichtverletzung ab September 2004 zumindest in Kauf nahm. Untermauert
wird diese Schlussfolgerung zusätzlich dadurch, dass der Beschuldigte gegen-
über den ihn dazumal begutachtenden Ärzten - in diskrepanter Abweichung des
vom H1._-Gutachten ausgewiesenen Leistungsniveaus von 100 % - nicht
bestehende Einschränkungen vortäuschte bzw. seine effektiven funktionellen
Möglichkeiten verheimlichte (Urk. 10.02 Sammelbeilage: Verlaufsbericht vom
29. April 2006, Arztbericht vom 12. Juli 2006; Urk. 12.01 S. 5 - 8 [Gutachten Klinik
I._]; Urk. 6.01 [Einvernahme Dr. med. G._]; vgl. auch Urk. 165/1 S. 105
ff. und 119).
Ab dem 3. März 2006 nahm der Beschuldigte sodann nicht nur eine Pflichtverlet-
zung durch Unterlassung in Kauf. Vielmehr täuschte er willentlich Beschwerden
bzw. eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit vor, indem er beim Ausfüllen des Fra-
gebogens gegenüber der IV-Stelle der SVA Zürich und anlässlich des Rentenre-
visionsgespräches gegenüber der B._ Versicherung aktiv wahrheitswidrige
Angaben in Bezug auf seine Leistungsfähigkeit machte.
3.9.3. Schliesslich bleibt darauf hinzuweisen, dass es für die Erfüllung des
Betrugstatbestandes vorliegend unerheblich bleibt, ob der Beschuldigte für seine
Tätigkeit tatsächlich ein Entgelt erhielt oder nicht und ob seiner Arbeitstätigkeit für
die D._ GmbH Geschäftsführerqualität zukam oder nicht (nachstehend Ziffer
III.5., insb. 5.3.).
- 40 -
4. Rechtsgrundlagen
4.1. Des Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich schuldig, wer in
der Absicht, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, jemanden
durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so
den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen
anderen am Vermögen schädigt.
4.2. Arglist ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts gegeben,
wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Ma-
chenschaften oder Kniffe bedient. Ein Lügengebäude liegt vor, wenn mehrere Lü-
gen derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von besonderer Hinterhäl-
tigkeit zeugen, dass sich selbst eine kritische Person täuschen lässt. Als beson-
dere Machenschaften gelten Erfindungen und Vorkehren sowie das Ausnützen
von Begebenheiten, die allein oder gestützt auf Lügen oder Kniffe geeignet sind,
den Betroffenen irrezuführen. Darüber hinaus wird Arglist auch bei einfachen fal-
schen Angaben bejaht, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer
Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Täter das Opfer von der
möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass die-
ses die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhält-
nisses unterlassen werde (zum Ganzen BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 81 f. mit Hinwei-
sen).
4.3. Angriffsmittel beim Betrug ist die Täuschung. Als Täuschung gilt die unrichti-
ge Erklärung über Tatsachen, d.h. über objektiv feststehende, vergangene oder
gegenwärtige Geschehnisse oder Zustände, die darauf gerichtet ist, bei einem
andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen. Zukünf-
tige Ereignisse sind, soweit sie jedenfalls ungewiss sind, keine Tatsachen (BGE
135 IV 76 E. 5.1 mit Hinweisen). Die Täuschung im Sinne von Art. 146 Abs. 1
StGB kann auch durch konkludentes Handeln erfolgen. Unvollständige Angaben
eines Sozialhilfebezügers, die ein falsches Gesamtbild entstehen lassen, bzw.
dieses bekräftigen, kommen einer aktiven Irreführung durch konkludentes Han-
deln gleich. Betrug durch Unterlassen ist nur unter den Voraussetzungen eines
- 41 -
unechten Unterlassungsdelikts strafbar und mithin nur durch denjenigen Täter
möglich, den gegenüber dem Geschädigten eine qualifizierte Rechtspflicht zum
Handeln im Sinne einer Garantenpflicht trifft (BGE 140 IV 11 E. 2.3.2 und 2.4.6
sowie BGE 131 IV 83 E. 2.2; Urteile des Bundesgerichts 6B_99/2015 vom
27. November 2015 E. 3.2; 6B_542/2012 vom 10. Januar 2013, E. 1.2). Besonde-
re betrügerische Machenschaften sind nach der Rechtsprechung gegeben, wenn
der Arzt bei der Feststellung der Arbeitsfähigkeit über das Ausmass der Be-
schwerden und damit über den Umfang der Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit
sowie über die tatsächlich erheblichen geschäftlichen und privaten Tätigkeiten ge-
täuscht wird, da der Arzt bei der Feststellung der Arbeitsfähigkeit mangels orga-
nisch nachweisbarer pathologischer Befunde in hohem Masse auf die Befragung
des Patienten angewiesen ist und die von diesem vorgegebenen Beschwerden
und Schmerzen nicht oder nur mit einem unzumutbaren Aufwand überprüfbar
sind (Urteil des Bundesgerichts 6B_107/2015 vom 3. Februar 2017 E. 6.2.1 und
6.3).
4.4. Arglist scheidet aus, wenn das Täuschungsopfer den Irrtum bei Inanspruch-
nahme der ihm zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten hätte ver-
meiden bzw. sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schüt-
zen können, wobei im Einzelfall der jeweiligen Lage und Schutzbedürftigkeit des
Betroffenen bzw. seiner Fachkenntnis und Geschäftserfahrung Rechnung zu tra-
gen ist. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässig-
keit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhal-
ten des Täters in den Hintergrund treten lässt (BGE 135 IV 76 E. 5.2; Urteile des
Bundesgerichts 6B_99/2015 vom 27. November 2015 E. 3.3 und 6B_546/2014
vom 11. November 2014, E. 1.1 mit Hinweisen).
4.5. Nach der im Bereich der Sozialhilfe ergangenen Rechtsprechung handelt
eine Behörde leichtfertig, wenn sie die eingereichten Belege nicht prüft oder es
unterlässt, die um Sozialhilfe ersuchende Person aufzufordern, die für die Abklä-
rung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse relevanten Unterlagen wie
beispielsweise die letzte Steuererklärung und die Steuerveranlagung oder Konto-
auszüge einzureichen. Hingegen kann ihr eine solche Unterlassung angesichts
- 42 -
der grossen Zahl von Sozialhilfeersuchen nicht zum Vorwurf gemacht werden,
wenn diese Unterlagen keine oder voraussichtlich keine Hinweise auf nicht dekla-
rierte Einkommens- und Vermögenswerte enthalten (Urteile des Bundesgerichts
6B_99/2015 vom 27 November 2015 E. 3.3. a.E.; 6B_932/2015 vom 18. Novem-
ber 2015 E. 3.2; 6B_546/2014 vom 11. November 2014, E. 1.1 a.E. und
6B_1073/2010 vom 21. Juni 2011, E. 4.2.3).
4.6. Bezüglich des Vermögensschadens genügt nach Lehre und Rechtspre-
chung jede Beeinträchtigung des Vermögens, auch wenn sie bloss vorüberge-
hend ist (Donatsch, Strafrecht III, S. 240; Markus Boog, Die Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum Begriff des Vermögensschadens beim Betrug, Basler Stu-
dien zur Rechtswissenschaft, Reihe C: Strafrecht, Basel 1991, S. 34; Urteil des
Bundesgerichts 6B_99/2015 vom 27. November 2015 E. 3.4.; BGE 102 IV 84,
E. 3.). Beim Sozialleistungsbetrug liegt der Schaden darin, dass die Behörde Ver-
gütungen erbringt, welche sie nicht oder nicht in diesem Ausmass zu leisten ver-
pflichtet wäre (Urteil des Bundesgerichts 6B_183/2014 vom 28. Oktober 2014
E. 3.3 [nicht publ. in BGE 140 IV 150]). Ein solcher Vermögensschaden ist nach
neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichts dann gegeben, wenn die Ärzte und
Gutachter, hätten sie von den falschen Vorbringen des Beschuldigten und den
von diesem verheimlichten Aktivitäten Kenntnis gehabt, zu einer anderen Beurtei-
lung gelangt wären und im konkreten Fall die Versicherungsgesellschaft, die Inva-
lidenversicherung und das Amt für Sozialbeiträge gestützt darauf zumindest eine
volle Versicherungsleistung verweigert hätten. Dabei muss nicht eine effektive Ar-
beitstätigkeit über 30 % (betreffend die Leistungen der Invalidenversicherung und
des Amtes für Sozialbeiträge) bzw. 33,33 % (betreffend die Versicherungsgesell-
schaft) nachgewiesen werden, sondern lediglich eine Arbeitsfähigkeit in diesem
Umfang (Urteile des Bundesgerichts 6B_1168/2016 vom 17. März 2017 E. 3.5.1
und 6B_519/2011 vom 20. Februar 2012 E. 3.2).
4.7. In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand des Betruges Vorsatz und
ein Handeln in Bereicherungsabsicht, wobei gemäss Lehre und Rechtsprechung
Eventualvorsatz bzw. Eventualabsicht genügt (Urteil des Bundesgerichtes
6B_546/2014 vom 11. November 2014, E. 1.6.2 mit Hinweisen; Donatsch, Straf-
- 43 -
recht III, S. 244). Eventualabsicht bezüglich der Bereicherung wird in der Recht-
sprechung angenommen, wenn sich der Täter der Möglichkeit eines unrechtmäs-
sigen Vermögensvorteils bewusst ist, er diesen für den Fall des Eintritts will und
nicht bloss als eine notwendige, vielleicht höchst unerwünschte Nebenfolge eines
von ihm angestrebten anderen Erfolges hinnimmt (Urteil des Bundesgerichts
6B_689/2010 vom 25. Oktober 2010, E. 4.1 mit Hinweisen).
5. Subsumtion
5.1. Arglistige Täuschung
5.1.1. Gemäss Art. 28 ATSG haben die Versicherten und ihre Arbeitgeber
beim Vollzug der Sozialversicherungsgesetze unentgeltlich mitzuwirken (Abs. 1)
und wer Versicherungsleistungen beansprucht, muss unentgeltlich alle Auskünfte
erteilen, die zur Abklärung des Anspruchs und zur Festsetzung der Versiche-
rungsleistungen erforderlich sind (Abs. 2). Ausserdem ist nach Art. 31 Abs. 1
ATSG jede wesentliche Änderung in den für eine Leistung massgebenden Ver-
hältnissen von den Bezügerinnen und Bezügern, ihren Angehörigen oder Dritten,
denen die Leistung zukommt, dem Versicherungsträger oder dem jeweils zustän-
digen Durchführungsorgan zu melden. Gemäss Art. 77 der Verordnung über die
Invalidenversicherung (IVV) bezieht sich die Meldepflicht insbesondere auf jede
wesentliche Änderung des Gesundheitszustandes und der Arbeits- oder Erwerbs-
fähigkeit. Bezüglich der B._ Versicherungen, welche in Ergänzung zur IV-
Rente gestützt auf das Unfallversicherungsgesetz Komplementärrenten ausrichte-
te, sind diese Bestimmungen des ATSG gestützt auf die Verweisung in Art. 1
Abs. 1 UVG (bereits seit dessen Fassung vom 1. Januar 2003) auch auf die Un-
fallversicherung anwendbar, da das UVG diesbezüglich keine ausdrückliche ab-
weichende Regelung zum ATSG vorsieht.
5.1.2. Das Wissen über diese gesetzlichen Bestimmungen ist wie immer zu
vermuten und dem Beschuldigten insbesondere auch aufgrund seiner Zugabe be-
treffend Kenntnis der Meldepflicht (siehe oben Ziff. III.2.1.) entgegen zu halten. Im
Recht liegen ausserdem die Verfügungen der SVA Zürich vom 11. Februar 2003,
12. Januar 2004 (Urk. 10.02 [Sammelbeilage]), 25. Oktober 2006 (Urk. 10.02/8),
- 44 -
und 13. Dezember 2007 (Urk. 9.01/4 [Sammelbeilage]), aus denen der Hinweis
auf die Meldepflicht bei veränderten persönlichen oder wirtschaftlichen Verhält-
nissen hervorgeht sowie die Verfügung der B._ Versicherungen vom 6. De-
zember 2004 (Urk. 9.02).
5.1.3. Durch die unterlassene Meldung im eingeklagten Zeitraum von Sep-
tember 2004 bis Februar 2008 verletzte der Beschuldigte zwar seine gesetzliche
Pflicht zur Meldung veränderter Verhältnisse im Sinne von Art. 31 Abs. 1 ATSG
und Art. 77 IVV gleich mehrfach, zumindest jeweils bei Erhalt der erwähnten Ver-
fügungen, jedoch grundsätzlich jeden Monat nach Erhalt der ausbezahlten Ren-
ten. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung fällt die alleinige Missachtung von
gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten aber nicht unter den Betrugstatbestand
im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB. Vielmehr ist vorauszusetzen, dass der Melde-
pflichtige zusätzlich durch unwahre Angaben oder ein anderes aktives Verhalten
täuscht. Erst wenn zum Leistungsbezug bzw. -empfang weitere Handlungen hin-
zutreten, welchen objektiv die Erklärung beizumessen wäre, es habe sich nichts
an den Anspruchsvoraussetzungen geändert, liegt eine Täuschung im Sinne von
Art. 146 StGB vor. Dies ist beispielsweise bei einem qualifizierten Schweigen des
Meldepflichtigen auf ausdrückliches Nachfragen der Versicherer der Fall (BGE
140 IV 11 E. 2.4.1 m.w.H.). Ein über die Unterlassung hinausgehendes aktives
Verhalten wird dem Beschuldigten für den Zeitraum September 2004 bis Februar
2006 nicht vorgeworfen. Zwar muss er angesichts der Erkenntnisse aus dem
H1._-Gutachten im Begutachtungsprozess durch die Klinik I._ falsche
Angaben hinsichtlich seines Gesundheitszustandes gemacht haben, worauf auch
die Staatsanwaltschaft hinweist (Urk. 175 S. 20). Allerdings ist von solchen un-
wahren Angaben für den Zeitraum September 2004 bis Ende Februar 2006 in der
Anklageschrift nicht die Rede. Insofern kann dem Beschuldigten unter Hinweis auf
das Anklageprinzip vorliegend ausschliesslich zum Vorwurf gemacht werden,
dass er die Versicherer nicht über seinen verbesserten Gesundheitszustand auf-
klärte, obschon er dies aufgrund der ihm obliegenden gesetzlichen und vertragli-
chen Meldepflichten hätte tun müssen. Damit kommt hier nur Betrug durch Unter-
lassen in Betracht, was eine Garantenpflicht voraussetzt. Gemäss bundesgericht-
licher Rechtsprechung ist die Pflicht, leistungsrelevante Änderungen in den Ver-
- 45 -
hältnissen zu melden, Ausdruck des Grundsatzes von Treu und Glauben, und ge-
nügt nicht, um eine Garantenstellung zu begründen (BGE 140 IV 11 E. 2.4.5)
Somit kann dem Beschuldigten in Bezug auf diesen Zeitraum keine arglistige
Täuschung vorgeworfen werden.
Am 3. März 2006 sowie am 20. Februar 2008 machte der Beschuldigte –
zusätzlich zur Missachtung seiner Meldepflicht – gegenüber der IV-Stelle der SVA
Zürich und den Verantwortlichen der B._ Versicherungen krass wahrheits-
widrige Angaben bezüglich seiner Arbeitsfähigkeit und seiner effektiven Arbeitstä-
tigkeit, indem er zum Beispiel angab, er arbeite nicht und gehe keiner Tätigkeit
nach, auch keiner nebenberuflichen. Trotz Verwendung von Hilfsmitteln bedürfe
er an gewissen Tagen in erheblicher Weise der Hilfe Dritter für gewisse alltägliche
Lebensverrichtungen (siehe dazu im Detail oben Ziffer III.2.2.3. und 2.2.4.). Sein
Verhalten war arglistig im Sinne des Betrugstatbestandes: Einerseits täuschte er
durch falsche Angaben aktiv und andererseits konkludent, indem er bei den Ver-
sicherern durch Verschweigen seiner effektiven Arbeitsfähigkeit und -tätigkeit das
infolge der Unfallfolgen zunächst zutreffende Gesamtbild seines Gesundheitszu-
standes und der sich daraus ergebenden Arbeitsunfähigkeit in unzutreffender
Weise aufrecht erhielt. Der Beschuldigte handelte ausserdem tatbestandsmässig,
indem er sowohl seine körperlichen Aktivitäten, wie sie anlässlich der Observation
beobachtet wurden, als auch den Umstand, dass er für die D._ GmbH Arbei-
ten verrichtete, auch gegenüber seinen behandelnden Ärzten verschwieg und
ihnen offensichtlich einen falschen Gesundheitszustand vormachte. Dieser
Schluss drängt sich geradezu auf, weil die entsprechenden Arztzeugnisse haupt-
sächlich von geklagten Schmerzen und Einschränkungen, nicht jedoch von einer
irgendwie gearteten Arbeitstätigkeit berichten und dem Beschuldigten entspre-
chend eine 100 %-ige Arbeitsunfähigkeit attestiert wurde (Urk. 10.02 Sammelbei-
lage: Verlaufsbericht vom 29. April 2006, Arztbericht vom 12. Juli 2006; Urk. 12.01
S. 6, S. 7 f., S. 27 f. [Gutachten Klinik I._]; Urk. 6.01 [Einvernahme Dr. med.
G._]). Wie oben dargelegt, müssen und dürfen die behandelnden Ärzte bei
der Feststellung der Arbeitsfähigkeit betreffend das Ausmass der Beschwerden
und damit betreffend den Umfang der Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit auf
die Angaben ihres Patienten vertrauen, sind doch Angaben von Patienten über ih-
- 46 -
re Beschwerden und Schmerzen nicht oder nur mit einem unzumutbaren Aufwand
überprüfbar. Dabei kann zwanglos davon ausgegangen werden, dass der Be-
schuldigte, welcher intern als Versicherungsexperte ausgebildet und drei Jahre
als Aussendienstmitarbeiter für die B._ Versicherungen tätig gewesen war
(Urk. 85 [Prot. im Verfahren SB100172]; Urk. 165/1 S. 99), voraussah, dass seine
Angaben ohne konkrete Hinweise aufgrund seines langjährigen Rentenbezuges
und angesichts seines angegebenen Lebensmittelpunktes in der Schweiz weder
von den Ärzten noch von den Versicherungen überprüft würden, respektive nur
schwer überprüfbar waren, da keine Anhaltspunkte für einen Lebensmittelpunkt in
der Slowakei mit dortiger beruflicher Aktivität vorgelegen hatten. Da der Beschul-
digte ab November 2003 zu mehr als 30 % bzw. 33 % arbeitsfähig war und ge-
mäss den verbindlichen Feststellungen aus den sozialrechtlichen Verfahren ab
diesem Zeitpunkt gar kein rentenbegründender Invaliditätsgrad mehr gegeben
war, erfüllt das Verhalten des Beschuldigten alle Merkmale der Arglist.
5.1.4. Aufgrund der vorliegenden konkreten Umstände ist denn auch den
Versicherern keine Leichtfertigkeit vorzuwerfen, welche das arglistige Verhalten
des Beschuldigten in den Hintergrund drängen könnte: Zum einen hat die IV-
Stelle der SVA Zürich periodische Revisionen vorgenommen (z.B. Beizugsakten
Sozialversicherungsgericht IV.2015.00803 act. 8/58-70) und zu diesem Zweck
haben die B._ Versicherungen auch das medizinische Gutachten der Klinik
I._ eingeholt (Beizugsakten Sozialversicherungsgericht IV.2015.00803
act. 8/83 und Urk. 12.01). Zum anderen beantwortete der Beschuldigte die Frage
nach seiner Tätigkeit bzw. nach Arbeitsausfällen durchgehend mit "keine", resp.
er arbeite nicht. Eine Aufforderung an den Beschuldigten zur Einreichung (weite-
rer) Unterlagen hätte keine oder voraussichtlich keine Hinweise auf nicht dekla-
rierte Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu Tage gebracht. Auch sonst
ergeben sich aus den Akten keine Hinweise, welche bei der SVA Zürich und der
Privatklägerin von vornherein den Verdacht hätten aufkommen lassen müssen,
der Beschuldigte sei – entgegen seinen Angaben – wieder erwerbsfähig und gehe
einer Arbeitstätigkeit im Ausland nach. Daran ändert auch die Deklaration seiner
unehelichen Kinder gegenüber den Versicherern nichts, da der Beschuldigte da-
bei wahrheitswidrig durch Angabe seiner bisherigen unveränderten Wohnadresse
- 47 -
(Urk. 9.01/5; Urk. 2.03 S. 2; Beizugsakten Sozialversicherungsgericht
IV.2015.00803 act. 8/96-97) den falschen Eindruck aufrecht erhielt, sein Lebens-
mittelpunkt befinde sich nach wie vor in der Schweiz, obwohl er im Nachgang zur
Anmeldung seines Sohnes N._ ausdrücklich und speziell auch auf die Pflicht
zur Meldung eines Auslandaufenthaltes von mehr als drei Monaten oder den
Wohnsitzwechsel hingewiesen worden war (Beizugsakten Sozialversicherungsge-
richt IV.2015.00803 act. 8/79). Selbst gegenüber der slowakischen O._ Ver-
sicherung hatte der Beschuldigte diesen Eindruck aufrecht erhalten, denn diese
wandte sich noch in ihrem Schreiben vom 17. März 2015 zwecks Abwicklung von
Regressfragen aus dem Unfall von 1991 an die SVA Zürich und gab darin den
Wohnsitz des Beschuldigten genau wie dieser selbst ebenfalls mit ...strasse ... in
P._ an (Beizugsakten Sozialversicherungsgericht IV.2015.00803 act. 8/100-
103). Die Nichtangabe seines Auslandaufenthaltes, seiner effektiven Erwerbsfä-
higkeit und seiner Arbeitstätigkeit daselbst waren mithin - wie vorliegender Fall
aufzeigt - nicht ohne besondere Mühe überprüfbar. Das Verhalten des Beschul-
digten erfüllt somit zweifellos das Tatbestandsmerkmal der Arglist im Sinne von
Art. 146 Abs. 1 StGB.
5.2. Vermögensschaden
5.2.1. Gestützt auf die in Nachachtung des Rückweisungsentscheides des Bun-
desgerichts vom 24. November 2011 durch die IV-Stelle der SVA Zürich an die
Hand genommene Rentenrevision ist nunmehr nachgewiesen, dass eine Vermö-
gensschädigung auf Seiten der SVA Zürich und der B._ Versicherungen im
Umfange der von ihnen spätestens ab November 2003 gänzlich zu Unrecht an
den Beschuldigten ausbezahlten Renten eingetreten ist. So stellte die sozialrecht-
liche Abteilung des Bundesgerichts in ihrem Urteil vom 29. März 2017 abschlies-
send fest, dass seit August 2003 resp. November 2003 beim Beschuldigten kein
rentenbegründender Invaliditätsgrad mehr gegeben war (oben Ziff. III.3.7.).
5.2.2. Mittels Vorbescheid vom 18. Dezember 2015 hatte die IV-Stelle der SVA
Zürich der erkennenden Kammer des Obergerichts des Kantons Zürich unter de-
taillierter Rechnungslegung der einzelnen IV-Renten für den Beschuldigten, seine
- geschiedene und inzwischen verstorbene (Urk. 74) - Ehefrau C._ und die
- 48 -
drei Kinder im Zeitraum vom 1. November 2003 bis und mit 28. Februar 2008
(Beschuldigter), resp. bis 31. Dezember 2007 (Ehefrau), bzw. bis 31. Mai 2008
(Kinder) mitgeteilt, dass sich der Totalbetrag der Rückforderung gegen den Be-
schuldigten gestützt auf die Verfügung vom 4. August 2015 auf Fr. 113'625.– be-
laufe (Urk. 145).
5.2.3. Da der Beschuldigte die Ausrichtung der Rentenbeträge nie bestritt und
die Höhe der einzelnen monatlichen IV-Rentenbeträge durch die Akten ausgewie-
sen ist (Urk. 9.01, Beilagen; Urk. 10.02 und 10.04), kann bezüglich des Vermö-
gensschadens auf Seiten der IV auf ihre Aufstellung vom 18. Dezember 2015
verwiesen werden, woraus sich ergibt, wie sich der Gesamtbetrag ihrer Rückfor-
derung von Fr. 113'625.– im Einzelnen berechnet (Urk. 145 S. 2). Die in der An-
klage aufgeführte, dem Beschuldigten ausbezahlte IV-Rente in der Höhe von ge-
samthaft Fr. 89'330.–, der sich lediglich auf den Zeitraum von September 2004 bis
Februar 2008 bezieht (statt von November 2003 an), ist somit zwar erstellt. Wie
bereits vorstehend dargelegt wurde, beschränkt sich die dem Beschuldigten vor-
werfbare tatbestandsmässige Handlung aber nur auf den Zeitraum ab März 2006.
Somit beträgt der im Zeitraum zwischen März 2006 und Februar 2008 durch arg-
listige Täuschung im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB zum Nachteil der SVA ver-
ursachte Schaden gesamthaft Fr. 51'448.–.
5.2.4. Dasselbe gilt es bezüglich des bei den B._ Versicherungen eingetre-
tenen Schadens festzuhalten. Auch ihre Leistungen, die sie komplementär zur IV-
Rente ausgerichtet hatte, sind unbestritten geblieben, ergeben sich aus den Akten
und belaufen sich auf Fr. 161'682.90 (Urk. 9.02, 9.04). Da sich die tatbestands-
mässige Handlung des Beschuldigten wiederum auf den Zeitraum von März 2006
bis Februar 2008 beschränkt, reduziert sich der dadurch der B._ Versiche-
rungen entstandene Schaden auf Fr. 94'651.50.
5.2.5. Damit ist den Versicherungsgesellschaften vorliegend mindestens ein
Schaden im Umfang von Fr. 146'099.50 durch die erbrachten Leistungen ent-
standen, da sie im Wissen um die tatsächlichen medizinischen Verhältnisse und
die effektiven Tätigkeiten des Beschuldigten aufgrund fehlender Voraussetzungen
hinsichtlich ihrer Leistungspflicht die Rentenzahlungen nicht erbracht hätten und
- 49 -
sich daher mindestens im genannten Umfang ihr Vermögen verminderte. Für die
Erfüllung des Tatbestandes kann es sodann offen bleiben, ob sich bezüglich der
genauen Schadenshöhe noch kleinere Abweichungen ergeben, denn zumindest
in der angeklagten Grössenordnung ist der Vermögensschaden ausgewiesen.
Dadurch ist den Versicherern gesamthaft betrachtet ein namhafter Schaden durch
eine - wenn auch nach allfälliger (Teil-) Rückzahlung nur vorübergehende - Ver-
mögensminderung entstanden. Somit ist auch das Tatbestandselement des Ver-
mögensschadens im Sinne des objektiven Tatbestandes von Art. 146 Abs.1 StGB
vorliegend erfüllt.
5.3. Vorsatz / Bereicherungsabsicht
5.3.1. Die Absicht des Beschuldigten, sich durch das Erlangen von Versiche-
rungsleistungen zu bereichern, auf die er keinen Anspruch hatte, kann als innere
Tatsache nur mittels äusserer Anhaltspunkte und Hinweise, mithin durch Indizien,
nachgewiesen werden. Bezüglich des Vorsatzes kann aufgrund der Indizien kein
anderer Schluss gezogen werden, als dass der Beschuldigte durch sein geplantes
und manipulatives Verhalten mittels eines gezielt aufgebauten Lügengebäudes je
gegenüber der einzelnen Versicherungsgesellschaft sowie gegenüber den be-
handelnden Ärzten die Auszahlung ihm nicht zustehender Erwerbsausfall-
Leistungen wollte und damit im Rechtssinne direktvorsätzlich handelte. Dass er
einen ganz anderen Erfolg angestrebt hätte, als dadurch ungerechtfertigte Ren-
tenzahlungen erhältlich zu machen, ist nicht ersichtlich.
5.3.2. Bezüglich der Bereicherung ist zumindest Eventualabsicht gegeben, da
nach Würdigung aller Indizien davon auszugehen ist, dass sich der Beschuldigte
durchaus der Möglichkeit bewusst war, dass er durch das Verschweigen seiner
effektiven Erwerbsfähigkeit, seiner Aktivitäten und seiner Tätigkeit für die D._
GmbH sowie durch seine wahrheitswidrigen Angaben, selbst für den Fall, dass
ihm für die Arbeitstätigkeit tatsächlich kein Lohn ausbezahlt worden sein sollte,
höhere Sozialversicherungsleistungen in der Schweiz erhalten würde, als dies bei
wahrheitsgemässen Angaben der Fall gewesen wäre. Diesen Umstand, der ja
auch konkret eintrat, nahm er als gewollt hin, betrachtete ihn jedenfalls nicht als
- 50 -
höchst unerwünschte Nebenfolge. Somit hat der Beschuldigte vorliegend sowohl
den objektiven wie den subjektiven Tatbestand des Betruges erfüllt.
5.4. Versuch
5.4.1. Ein Versuch liegt vor, wenn der Täter, nachdem er mit der Ausführung
eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu
Ende führt oder der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht eintritt oder
dieser nicht eintreten kann (Art. 22 Abs. 1 StGB). Beim Versuch erfüllt der Täter
sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale und manifestiert seine Tatentschlos-
senheit, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind (BGE
137 IV 113 E. 1.4.2 mit Hinweisen).
5.4.2. Da den am Rentenrevisionsgespräch vom 20. Februar 2008 teilnehmen-
den Mitarbeitern der B._ Versicherungen die Ergebnisse der Observation
des Beschuldigten bereits vorlagen, vermochte der Beschuldigte sie mit seinen
wahrheitswidrigen Angaben zu seiner Erwerbsfähigkeit und -tätigkeit nicht (mehr)
in einem Irrtum zu bestärken. Diesbezüglich liegt ein vollendeter Betrugsversuch
im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB vor, da der Beschuldigte seine Tatentschlos-
senheit durch die wahrheitswidrigen Angaben und das Aufrechterhalten seines
Lügenkonstruktes manifestierte und das Ausbleiben des Erfolgs und damit des
zukünftigen Vermögensschadens der Versicherer von seinem Willen völlig unab-
hängig war.
5.5. Fazit
Somit hat der Beschuldigte vorliegend sowohl den objektiven wie den subjektiven
Tatbestand des Betruges mehrfach - betreffend zwei Versicherungseinrichtungen
und ihnen gegenüber in mehreren Tathandlungen - erfüllt, wobei hinsichtlich des
Rentenrevisionsgespräches vom 20. Februar 2008 mit Vertretern der Privatkläge-
rin vollendeter Betrugsversuch vorliegt, so dass der Beschuldigte in Bestätigung
des erstinstanzlichen Urteils des mehrfachen Betruges im Sinne von Art. 146
Abs. 1 StGB und des versuchten Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in
Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen ist.
- 51 -
IV. Strafe und Vollzug
1. Parteistandpunkte und Vorinstanz
1. Die Vorinstanz beurteilte das Verschulden als recht gravierend (Urk. 56
S. 74), fällte eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten aus, wovon 12 Monate zu voll-
ziehen und 12 Monate unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren aufzu-
schieben waren (Urk. 56 S. 79). Im Übrigen rechnete sie 87 Tage erstandene Haft
an die Strafe an (Urk. 56 S. 76 und 83).
2. Der Beschuldigte beantragt für den Fall eines Schuldspruch, ihm eine Straf-
reduktion wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots zuzugestehen (Urk. 178
S. 14 f.). Die Staatsanwaltschaft hält die von der Vorinstanz ausgesprochene
Strafe nach Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots im Ergebnis für nicht
zu hoch (Urk. 175 S. 27).
3. Da nur der Beschuldigte Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil erhoben
hatte und die Staatsanwaltschaft sowie die Privatklägerin auf eine Anschlussberu-
fung verzichteten, ist bezüglich des Strafmasses das Verbot der reformatio in pei-
us zu beachten (Art. 391 Abs. 2 StPO).
2. Allgemeine Strafzumessungsregeln und Gesamtstrafenbildung
2.1. Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es be-
rücksichtigt dabei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wir-
kung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden
wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechts-
guts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des
Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren
Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden
(Art. 47 Abs. 2 StGB). Dabei ist zwischen Tat- und Täterkomponenten zu unter-
scheiden. Bei der Tatkomponente sind das Ausmass des Erfolges, die Art und
Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit welcher der Tä-
- 52 -
ter gehandelt hat, und die Beweggründe des Beschuldigten zu beachten. Die Tä-
terkomponente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das
Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren (BGE 141 IV 61 E. 6.1.1.-6.1.2
[übers. in Pra 104/2015 Nr. 68], BGE 136 IV 55 E. 5.4-5.6 und BGE 134 IV 17
E. 2.1 je mit Hinweisen).
2.2. Hat ein Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für
mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht gemäss Art. 49
Abs. 1 StGB zu der Strafe der schwersten Straftat (Einsatzstrafe) und erhöht sie
in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen (Gesamtstrafe). Die Bildung
einer Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB ist nur bei gleichartigen
Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen, da das As-
perationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen
werden. Geld- und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von
Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 137 IV 57 E. 4.3.1; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Praxis-
kommentar StGB, Trechsel/Pieth (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Pra-
xiskommentar [kurz: Praxkomm. StGB], 2. A. Zürich/St. Gallen 2013, N 7 zu
Art. 49 StGB).
2.3. Für Strafen von weniger als sechs Monaten ist grundsätzlich eine Geldstrafe
oder gemeinnützige Arbeit auszusprechen (Art. 34 Abs. 1, Art. 37 Abs. 1, Art. 40
und 41 Abs. 1 StGB). Für Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr sieht das
Gesetz die Geldstrafe und die Freiheitsstrafe vor (Art. 34 und 40 StGB). Zwar
stellt die Geldstrafe die Hauptsanktion dar. Sie ist aber nicht die allein mögliche
Strafe. Allgemein sind für die Wahl der Sanktionsart die Kriterien, die sich aus
Art. 47 StGB herleiten lassen, heranzuziehen, namentlich das Gewicht der Tat
und das Verschulden des Täters. Grundsätzlich gilt, dass die Strafe umso schwe-
rer ausfällt, je grösser das Verschulden ist (Hans Mathys, Leitfaden Strafzumes-
sung, Basel 2016, N 350-351). Als wichtiges Kriterium sind weiter die Zweckmäs-
sigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein so-
ziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97
E. 4.2).
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2.4. Dass die Tat bezüglich des Betruges anlässlich des Rentenrevisionsge-
sprächs vom Februar 2008 nicht zur Vollendung gelangte, sondern es beim voll-
endeten Versuch blieb, kann sich grundsätzlich im Sinne einer fakultativen Re-
duktion der verschuldensangemessenen Strafe auswirken (Art. 22 Abs. 1 StGB
i.V.m. Art. 48 Abs. 1 StGB; BGE 137 IV 113 E. 1.4.2). Das Mass der zulässigen
Strafreduktion hängt unter anderem von der Nähe des tatbestandsmässigen Er-
folgs und den tatsächlichen Folgen der Tat ab. Die Reduktion der Strafe wird mit
anderen Worten umso geringer sein, je näher der tatbestandsmässige Erfolg und
je schwerwiegender die tatsächlichen Folgen der Tat waren (Wiprächtiger/Keller
in: Niggli/Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. A. Basel 2013, Art. 48a
N 24 mit Hinweisen; Mathys, Leitfaden, a.a.O. N 217 f.) Tritt der zur Vollendung
der Tat gehörende Erfolg nicht ein, ohne vom Täter beeinflusst worden zu sein,
bleibt das Verschulden unberührt. Gleichwohl hat sich dieser Umstand aber zu-
gunsten des Täters auszuwirken (BGE 123 IV 49). Beim vollendeten Versuch
geht es um eine Tatkomponente, die sich dadurch auszeichnet, dass sie ver-
schuldensunabhängig ist. Deshalb wird sie bei der Gesamteinschätzung des
Verschuldens (zunächst) auch nicht einbezogen. Sie hat sich indessen im Sinne
einer Reduzierung der (hypothetischen) verschuldensangemessenen Strafe aus-
zuwirken (MATHYS, Leitfaden Strafzumessung, a.a.O., N 215 ff.).
2.5. Das Beschleunigungsgebot (Art. 5 StPO, Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1
EMRK und Art. 14 Ziff. 3 lit. c UNO-Pakt II [SR 0.103.2]) verpflichtet die Behörden,
das Strafverfahren voranzutreiben, um die beschuldigte Person nicht unnötig über
die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Es gilt für das gan-
ze Verfahren. Welche Verfahrensdauer angemessen ist, hängt von den konkreten
Umständen ab, die in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind. Kriterien hierfür bilden
etwa die Schwere des Tatvorwurfs, die Komplexität des Sachverhalts, die da-
durch gebotenen Untersuchungshandlungen, die Schwierigkeit und Dringlichkeit
der Sache, das Verhalten der beschuldigten Person und dasjenige der Behörden
(z.B. unnötige Massnahmen oder Liegenlassen des Falles) sowie die Zumutbar-
keit für die beschuldigte Person. Die Beurteilung der Verfahrensdauer entzieht
sich starren Regeln. Von den Behörden und Gerichten kann nicht verlangt wer-
den, dass sie sich ständig einem einzigen Fall widmen. Aus diesem Grund sowie
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wegen faktischer und prozessualer Schwierigkeiten sind Zeiten, in denen das
Verfahren stillsteht, unumgänglich. Wirkt keiner dieser Zeitabschnitte stossend, ist
eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen (BGE 133 IV 158 E. 8; Urteile des Bun-
desgerichtes 6B_176/2017 vom 24. April 2017 E. 2.1 und 6B_42/2016 vom
26. Mai 2016 E. 5.4, je mit Hinweisen; Mathys, Leitfaden, a.a.O., N 270 - 272).
3. Konkrete Strafzumessung
3.1. Dem erstinstanzlichen Gericht ist darin zuzustimmen, dass der am 1. Januar
2007 in Kraft getretene neue Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in concreto
das mildere Recht darstellt (Urk. 56 S. 72) und daher gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB
auf vorliegenden Fall anzuwenden ist (BGE 134 IV 82 E. 6.2.1 mit Hinweisen).
3.2. Der ordentliche Strafrahmen wird durch Art. 146 Abs. 1 StGB bestimmt, wo-
nach Betrug mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe geahndet
wird. Die mehrfache Tatbegehung stellt einen Strafschärfungsgrund (Art. 49
Abs. 1 StGB) und der Versuch einen fakultativen Strafmilderungsgrund dar
(Art. 22 Abs. 1 StGB). Da keine ausserordentlichen Gründe vorliegen, den or-
dentlichen Strafrahmen zu verlassen, ergibt sich infolge der Strafschärfung wegen
mehrfacher Tatbegehung ein theoretischer Strafrahmen von zwei Tagessätzen
Geldstrafe bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe.
3.3. Hinsichtlich der objektiven Schwere der Tat fällt der hohe Deliktsbetrag von
gerundet Fr. 146'000.– strafzumessungsrelevant ins Gewicht, da es sich dabei
angesichts der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten um einen wesentli-
chen Betrag handelt. Gemessen am monatlichen Einkommen der Familie im tat-
relevanten Zeitraum von zuletzt Fr. 5'992.10, bestehend aus den IV-Renten des
Beschuldigten für sich und seine Familie im Betrage von Fr. 2'172.– (Fr. 992.– +
Fr. 298.– + Fr. 294.– + Fr. 294.– + Fr. 294.–) im Jahre 2007 (Urk. 9.01/4a) und den Komplementärrenten der B._ Versicherungen von Fr. 3'820.10 pro Mo-
nat (Urk. 9.02 und 9.04) handelt es sich um rund das 41-fache. Der massgebende
Deliktsbetrag ist jedoch um ein Vielfaches höher, wenn man den (ausgebliebe-
nen) Erfolg im Zusammenhang mit dem Betrugsversuch vom Februar 2008 be-
- 55 -
rücksichtigt, der sich bei Kapitalisierung der Renten gemäss Anklage auf
Fr. 849'144.– beläuft (Urk. 25.02 S. 4). Selbst wenn der Erstinstanz bezüglich der
zukünftigen Renten darin zuzustimmen ist, dass die Rentendauer sowie die Höhe
der einzelnen Renten von diversen unbekannten Faktoren abhängig sind (Urk. 56
S. 75), ist dennoch - für das angenommene vollendete Delikt als Ausgangspunkt -
in jedem Fall von einem Vermögensschaden in der Grössenordnung von mehre-
ren Hunderttausend Franken auszugehen. Straferhöhend fällt sodann die mehrfa-
che Tatbegehung in Betracht, da der Beschuldigte es von März 2006 an und so-
dann weiterhin bis zum Februar 2008 über mehrere Jahre hinweg immer wieder
unterliess, seine effektive Arbeitsfähigkeit und -tätigkeit den geschädigten Versi-
cherungen zu melden, und diesen sowie den Ärzten gegenüber aktiv unvollstän-
dige und falsche Angaben machte. Seinem Tun konnte nur dank der Entdeckung
aufgrund eines Hinweises Einhalt geboten werden. Das Verhalten des Beschul-
digten zeugt von einer erheblichen kriminellen Energie, indem er das Vertrauen
der Versicherer wohl wissend, dass deren Kontrollmöglichkeiten minimal bis nicht
gegeben waren, schamlos ausnutzte, um zu Geld zu kommen, das ihm nicht zu-
stand. Weiter ist verschuldenserschwerend zu berücksichtigen, dass der Be-
schuldigte Institutionen schädigte, die nicht nur für den Lebensunterhalt seiner
gesamten Familie aufkamen, sondern ganz grundsätzlich eine soziale Einrichtung
hinterging, welche Menschen in Not mit Geldern der Steuerzahler unterstützt, was
durchaus als perfide bezeichnet werden kann. Eine besonders verwerfliche Kom-
ponente kommt hinzu, indem sich der Beschuldigte nicht scheute, mit den
B._ Versicherungen seinen ehemaligen Arbeitgeber zu hintergehen. Der Be-
schuldigte handelte auch skrupellos, indem er die ihn behandelnden Ärzte anlog
und das zwischen Arzt und Patient bestehende Vertrauensverhältnis, insbesonde-
re das langjährige zu Dr. G._, der ihn nach dem Unfall im Jahre 1991 mehr-
mals operierte, missbrauchte, um sich auf Kosten der Allgemeinheit zu berei-
chern. Beim deliktischen Verhalten des Beschuldigten handelt es sich somit kei-
neswegs um ein Bagatelldelikt, so dass das Verschulden als ganz erheblich ein-
zustufen ist.
3.4. Mit Blick auf die subjektive Tatschwere ist zulasten des Beschuldigten zu
veranschlagen, dass als Tatmotiv einzig egoistische Beweggründe, namentlich
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die Erlangung finanzieller Vorteile in Betracht kommen. Verschuldensmindernde
Faktoren liegen keine vor, mit Ausnahme des vollendeten Versuchs, worauf
nachstehend einzugehen ist. Somit vermag die subjektive Tatschwere die objekti-
ve keineswegs zu relativieren.
3.5. Dem straferhöhenden Faktor der mehrfachen Tatbegehung steht der vollen-
dete Versuch des Betruges im Falle des Rentenrevisionsgespräches vom Februar
2008 gegenüber. Es rechtfertigt sich hier indes nur eine leichte Strafminderung,
da der Beschuldigte von seiner Seite her alles zur Herbeiführung des Erfolges un-
ternommen hatte und dieser schliesslich nur deshalb nicht eintrat, weil sein Han-
deln entdeckt worden war. Dass weiterer Schaden, namentlich die zukünftigen
Rentenzahlungen, nicht entstand, entzog sich der Einflussmöglichkeit des Be-
schuldigten vollständig, so dass sich unter diesem Aspekt keine Strafreduktion
aufdrängt. Trotzdem wurde dadurch ein weit grösserer, als der bisher eingetrete-
ne Schaden verhindert und weist die versuchte Tat eine grosse Distanz zum tat-
bestandsmässigen Erfolg auf. Eine Reduktion der hypothetischen Einsatzstrafe
für das vollendete Delikt ist daher trotzdem angebracht, wobei zu berücksichtigen
ist, dass sich diese Reduktion angesichts der übrigen vollendeten Betrugshand-
lungen nur vergleichsweise wenig auswirken kann. Es bleibt bei einem gravieren-
den Verschulden, für welches eine hypothetische Einsatzstrafe von ca. 45 Mona-
ten Freiheitsstrafe festzusetzen ist.
3.6. Hinsichtlich der Täterkomponenten hat sich das erstinstanzliche Gericht zum
Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten eingehend ge-
äussert (Urk. 56 S. 73 f.). Darauf kann, um Wiederholungen zu vermeiden, voll-
umfänglich verwiesen werden, zumal er diese Angaben anlässlich der Berufungs-
verhandlung bestätigte (Prot. II S. 11 ff.). Hinsichtlich seiner aktuellen Verhältnis-
se führte der Beschuldigte heute sodann aus, dass er zurzeit überwiegend bei
seiner Tochter in Q._, zusammen mit deren Lebenspartner und Kind, wohne.
Ab und zu halte er sich auch in der Slowakei bei seiner Lebenspartnerin auf. Es
gehe ihm nach wie vor gesundheitlich sehr schlecht. Er habe in den vergangenen
Jahren eine vorübergehende Gesichtslähmung und eine Gallenentzündung ge-
habt, in deren Folge die Galle habe entfernt werden müssen. Er habe Bluthoch-
- 57 -
druck und Diabetes sowie psychische Probleme. Unterstützt werde er sowohl von
seinen Kindern M._ und R._ als auch von seiner Lebenspartnerin. Er
habe kein Vermögen, aber "Hunderte von Tausend Franken" Schulden (Prot. II
S. 16 f., 20 f., 23 ff.).
Im Unterschied zur Situation anlässlich der Urteilsfällung vor dem erstinstanzli-
chen Gericht sind nunmehr keine Vorstrafen mehr im Strafregister eingetragen
(Urk. 168), so dass jene, welche im erstinstanzlichen Urteil noch straferhöhend
berücksichtigt wurden, heute gemäss Art. 369 Abs. 7 StGB ausser Acht gelassen
werden müssen und nicht mehr verwertet werden dürfen (BGE 135 IV 87).
Weder die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten, noch sein Vorleben oder
seine Vorstrafenlosigkeit haben indessen vorliegend Einfluss auf die Strafzumes-
sung. Der Beschuldigte zeigte keine Reue und legte auch kein Geständnis ab,
das strafmindernd angerechnet werden könnte. Sein Nachtatverhalten wirkt sich
deshalb strafzumessungsneutral aus.
3.7. Das sozialgerichtliche Verfahren war die Folge der bundesgerichtlichen
Rückweisung im vorliegenden Strafverfahren und der in Nachachtung der bun-
desgerichtlichen Erwägungen veranlassten Neuberechnung der IV-Renten, bzw.
der Rentenrevision und damit unmittelbar durch das die Meldepflicht verletzende
Verhalten des Beschuldigten und seiner wahrheitswidrigen Angaben betreffend
seinen Gesundheitszustand selbst verursacht. Dass die IV-Stelle der SVA ange-
sichts des Sachverhaltes zur Klärung der Arbeitsfähigkeit des Beschuldigten und
der damit unmittelbar zusammenhängenden Frage nach der Anspruchsgrundlage
der IV-Renten des Beschuldigten ein polydisziplinäres medizinisches Gutachten
in Auftrag gab, kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, zumal sie die kom-
plexen Fragen zur Beantwortung zwingend und zu Recht den Sachverständigen
überlassen musste. Dass umgekehrt der Beschuldigte bereits während des Be-
gutachtungsverfahrens und auch gegen das Ergebnis dieser Begutachtung von
seinen ihm zustehenden rechtlichen Mitwirkungs- und Anfechtungsmöglichkeiten
Gebrauch machte, kann auch ihm nicht entgegen gehalten werden. Jedenfalls
waren die Strafbehörden im vorliegenden Fall keineswegs ohne guten Grund un-
tätig, sondern warteten das Ergebnis der Rentenrevision, welche für das Strafver-
- 58 -
fahren von wesentlicher Bedeutung war, zu Recht ab. Die gesamte Verfahrens-
dauer war demnach notwendig, um den Sachverhalt rechtsgenügend zu klären.
Angesichts der Komplexität der Materie und der in rechtlicher Hinsicht unter-
schiedlich zu beurteilenden Problemfelder im sozial- und im strafrechtlichen Ver-
fahren ist eine Verletzung des Beschleunigungsgebots vorliegend nicht ersicht-
lich. Auch unter diesem Titel drängt sich keine Strafminderung auf.
3.8. Nach Art. 48 lit. e StGB hat das Gericht die Strafe zu mildern, wenn das
Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert
ist und der Täter sich in dieser Zeit wohlverhalten hat. Laut Bundesgericht ist die-
ser Strafmilderungsgrund zu beachten, wenn zwei Drittel der Verjährungsfrist ver-
strichen sind (BGE 140 IV 145 E. 3.1 = Pra 104 [2015] Nr. 50 E. 3.1). Die Verjäh-
rungsfrist beträgt gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. b StGB (welcher übereinstimmt mit der
am 1. Januar 2008 gültigen Fassung) 15 Jahre. Im vorliegenden Fall liegen die
letzten Tathandlungen fast zehn Jahre zurück. Damit sind annähernd zwei Drittel
der Verfolgungsverjährungsfrist seit der Tatbegehung verstrichen, wenn auch die
Verjährung zufolge des erstinstanzlichen Urteils vom 24. August 2009 gemäss
Art. 97 Abs. 3 aStGB (in der am 1. Februar 2009 gültigen Fassung) nicht mehr
eintreten konnte. Dem Gericht sind keine Umstände bekannt, wonach sich der
Beschuldigte seit Begehung der ihm vorgeworfenen Taten nicht wohlverhalten
hätte. Eine Anwendung von Art. 48 lit. e StGB und eine dadurch bedingte
deutliche Strafreduktion erscheint daher angezeigt.
3.9. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen erscheint die Bestrafung des Be-
schuldigten mit rund 36 Monaten Freiheitsstrafe als seinem Verschulden und sei-
nen persönlichen Verhältnissen angemessen. Infolge des vorliegend zu beach-
tenden Prinzips des Verschlechterungsverbotes nach Art. 391 Abs. 2 StPO hat es
allerdings bei der von der Vorinstanz festgesetzten Sanktion von 24 Monaten
Freiheitsstrafe zu bleiben.
3.10. Dem Beschuldigten sind sodann ohne weiteres in Anwendung von Art. 51
StGB die von ihm im vorliegenden Verfahren erstandenen 87 Tage Haft an die
ausgefällte Strafe anzurechnen.
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4. Vollzug
4.1. Nach korrekter Darlegung der rechtlichen Voraussetzungen des bedingten
und teilbedingten Strafvollzugs, was nicht wiederholt zu werden braucht, gewährte
die Vorinstanz dem Beschuldigten den teilbedingten Strafvollzug, wobei sie die
Hälfte der Freiheitsstrafe (12 Monate) vollziehbar erklärte und die andere Hälfte
(12 Monate) unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren zur Bewährung
aussetzte (Urk. 56 S. 76 ff.).
4.2. Wie die Vorinstanz richtig erwog, ist bei der vorliegend auszufällenden Frei-
heitsstrafe von 24 Monaten in objektiver Hinsicht sowohl die Gewährung des voll-
bedingten als auch des teilbedingten Vollzugs möglich. Ein unbedingter Vollzug
kommt unter Hinweis auf das Verschlechterungsverbot dahingegen nicht mehr in
Frage. Ebenso beizupflichten ist der Vorinstanz darin, dass vorliegend keine be-
sonders günstigen Umstände im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB zur Gewährung
des bedingten Vollzugs vorauszusetzen sind. Es ist somit grundsätzlich von einer
günstigen Prognose auszugehen und zu prüfen, ob Anhaltspunkte für eine Rück-
fallprognose vorliegen. Nach welchen Kriterien sich diese Prüfung richtet, kann
wiederum den diesbezüglich zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz entnom-
men werden (Urk. 56 S. 77).
4.3. In Abweichung zur vorinstanzlichen Prüfung der Bewährungsaussichten dür-
fen vorliegend die inzwischen gelöschten Vorstrafen für die Prognosebeurteilung
nicht mehr herangezogen werden. Damit gilt der Beschuldigte faktisch als Ersttä-
ter, was grundsätzlich für eine günstige Prognose spricht. Zu berücksichtigen ist
ferner, dass sich der Beschuldigte seit dieser Tat (zuletzt 2008) jahrelang wohl
verhielt. Schliesslich ist – wie schon die Vorinstanz erwog – zu beachten, dass
dem Beschuldigten bis zu seiner ordentlichen Pensionierung am tt. Juli 2019 kei-
ne Sozialleistungen mehr zugesprochen werden dürften. Daher ist es kaum mehr
möglich, dass der Beschuldigte einschlägig rückfällig werden könnte. Hinsichtlich
der Prognosebeurteilung einzig bedenklich erweist sich die Uneinsichtigkeit des
Beschuldigten. Angesichts der dargelegten Umstände ist dem Beschuldigten der
vollbedingte Vollzug zu gewährten. Um verbleibenden Restbedenken zu begeg-
- 60 -
nen, ist die Probezeit in Anwendung von Art. 44 Abs. 1 StGB auf 3 Jahre festzu-
setzen.
4.4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe ist somit aufzuschieben und die Probezeit auf
3 Jahre festzusetzen.
V. Zivilforderung
1. Rechtsgrundlagen der Adhäsionsklage
1.1. In Bezug auf die rechtlichen Grundlagen für die adhäsionsweise geltend zu
machende Zivilklage im Strafverfahren gemäss Art. 122 StPO ist zunächst auf die
massgebenden Bestimmungen in der StPO (Art. 122 bis 126) hinzuweisen, na-
mentlich auf die Substantiierungspflicht der Privatklägerschaft hinsichtlich ihres
Zivilanspruchs und das Primat der Dispositionsmaxime für den Adhäsionsprozess
(Lieber in: ZH StPO Komm., Art. 122 N 4 ff.; Dolge in: BSK StPO, Art. 122
N 22 ff.). Entsprechend darf daher die Rechtsmittelinstanz der Privatklägerschaft
im Rahmen der Zivilklage nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als diese
verlangt, was zudem in Art. 391 Abs. 1 lit. b StPO ausdrücklich festgehalten wird
(Dolge in: BSK StPO, Art. 122 N 5 ff. und N 24 f.; Schmid, Praxiskommentar
StPO, Art. 391 N 2). Die Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweisführungs-
last der Privatklägerschaft ist allerdings insofern gemindert, als dass sie auf die
Ergebnisse der Strafuntersuchung verweisen kann, bzw. das Strafgericht sich im
Zivilpunkt auch auf die im Strafverfahren getroffenen tatsächlichen Feststellungen
zu stützen hat. Sachverhalte, welche für die Straftat nicht wesentlich sind und
deshalb nicht durch die Strafbehörden ermittelt werden, hat die Privatklägerschaft
hingegen zu substantiieren und zu beweisen. Dies gilt insbesondere für die ge-
naue Höhe des erlittenen Schadens. Mit anderen Worten hat die Privatkläger-
schaft vor allem die privatrechtlichen Haftungsgrundlagen in tatsächlicher Hin-
sicht, soweit diese durch das Strafverfahren noch nicht offenkundig sind, detailliert
darzulegen (Dolge in: BSK StPO, Art. 122 N 22 f. und Art. 123 N 8).
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1.2. Grundsätzlich hat das Gericht gemäss Art. 126 Abs. 1 lit. a StPO über die
anhängig gemachte Zivilklage zu entscheiden, wenn es die beschuldigte Person
schuldig spricht. Davon darf das Gericht nur dann abweichen, wenn die Privatklä-
gerschaft die Zivilklage nicht hinreichend begründet oder beziffert hat (Art. 126
Abs. 2 lit. c StPO) oder die vollständige Beurteilung des Zivilanspruchs unverhält-
nismässig aufwendig wäre (Art. 126 Abs. 3 StPO). In diesen Fällen ist die Zivilkla-
ge auf den Zivilweg zu verweisen. Inhaltlich kann das Adhäsionsurteil auf Gut-
heissung, teilweise Gutheissung oder Abweisung der Zivilklage lauten. Bei teil-
weiser Gutheissung muss auch über den nicht gutgeheissenen Teil eine Ent-
scheidung gefällt werden: Ist dieser Teil spruchreif, aber nicht begründet, wird er
abgewiesen. Ist dieser Teil dagegen nicht genügend substantiiert, wird er auf den
Zivilweg gewiesen. Abzuweisen ist die Zivilklage hingegen dann, wenn sie
spruchreif, aber unbegründet ist oder die Aktiv- oder die Passivlegitimation nicht
gegeben ist, schliesslich auch dann, wenn aufgrund der Beweislosigkeit zu Lasten
der Zivilklägerschaft zu entscheiden ist (Dolge in: BSK StPO, Art. 126 N 23 ff.).
1.3. Die im Sinne von Art. 122 StPO adhäsionsweise geltend gemachten An-
sprüche müssen ihre rechtliche Grundlage im materiellen Privatrecht haben, wo-
bei ein Kausalzusammenhang (Konnexität) zwischen der Straftat, die Gegenstand
des Strafverfahrens bzw. der Verurteilung bildet, und dem Schaden (allenfalls
immaterieller Unbill) bestehen muss, welcher der adhäsionsweise geltend ge-
machten Forderung zugrunde liegt. Dabei genügt, dass die zivilrechtlichen An-
sprüche "eine unmittelbare Folge des Täterverhaltens" darstellen, ohne selbst
Gegenstand der Anklage zu bilden oder überhaupt einen Straftatbestand zu erfül-
len (Lieber in: ZH StPO Komm., Art. 122 N 5 mit Hinweisen).
1.4. Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es
aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatz verpflichtet (Art. 41 Abs. 1 OR). Voraus-
setzungen einer Ersatzpflicht sind: Schaden, Widerrechtlichkeit, Kausalzusam-
menhang und Verschulden.
- 62 -
2. Schadenersatzbegehren der Privatklägerin
2.1. Die Privatklägerin verlangte erstinstanzlich Schadenersatz vom Beschuldig-
ten im Betrage von Fr. 161'882.85 zuzüglich 5 % Zins seit 1. September 2006
sowie Fr. 41'795.97 zuzüglich 5 % Zins seit 10. Januar 2008 (Urk. 40 S. 1). Sie
begründete ihre Zivilforderung mit dem ihr durch die strafbaren Handlungen des
Beschuldigten unmittelbar zugefügten Vermögensschaden, bestehend in den zu
Unrecht im Zeitraum September 2004 bis März 2008 ausgerichteten Komplemen-
tärrenten zur IV von Fr. 161'682.85 und den von ihr bezahlten Kosten der Obser-
vation im Betrage von Fr. 41'795.97 (Urk. 40 S. 15 und Urk. 41/1-4).
Im ersten Berufungsverfahren vor der hiesigen Kammer (SB100172) beantragte
die Privatklägerin im Unterschied zu den Ausführungen vor der Erstinstanz nur
noch Schadenersatz im Umfang von Fr. 41'795.97 zuzüglich 5 % Zins seit 10. Ja-
nuar 2008 für die Überwachungskosten. Im Mehrbetrag (mit Bezug auf die Ren-
tenleistungen) verlangte sie die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils, somit
die Verweisung des Schadenersatzbegehrens auf den Weg des ordentlichen Zi-
vilprozesses (Urk. 71 S. 1). Hierzu liess sie anlässlich der ersten Berufungsver-
handlung im Wesentlichen folgendes ausführen: Die Privatklägerin habe nicht nur
gestützt auf gewisse Zweifel die Rentenleistungen einstellen dürfen, sondern ha-
be die Verdachtselemente mittels einer Observation abklären müssen, um gesi-
cherte Erkenntnisse zu erlangen. Mit seinen widerrechtlichen Handlungen und
Unterlassungen habe der Beschuldigte die Kosten der Observation adäquat kau-
sal verursacht und sei daher für diese schadenersatzpflichtig (Urk. 71 S. 8). Die
unterschiedlichen Stundenansätze von € 55.– für Büroaufwand und € 78.– für an-
dere Tätigkeiten ergäben sich daraus, dass die Observationstätigkeit und die
Nachforschungen als eigentliche Kerntätigkeit mit höherem Stundenansatz zu er-
klären seien. Der Honoraransatz von ca. Fr. 120.– bewege sich im üblichen Rah-
men für vergleichbare Dienstleistungen. Bei den verschieden hohen Kilometeran-
sätzen handle es sich gleichsam um einen Mengenrabatt und die Anzahlung im
Betrage von € 700.– habe F._ als Zeuge bestätigt. Die Privatklägerin habe
die ins Recht gelegten Rechnungen beglichen und sei in diesem Umfang tatsäch-
lich geschädigt (Urk. 71 S. 9). Der Beginn des Zinsenlaufes datiere von der letz-
- 63 -
ten Zahlung der Privatklägerin (Urk. 71 S. 10). Der Beschuldigte habe vor Vo-
rinstanz die von der Privatklägerin im einzelnen bezifferte und belegte Forderung
seinerseits nicht substantiiert bestritten. Vor dem Hintergrund der Dispositionsma-
xime im Adhäsionsprozess habe er daher diese Schadenspositionen anerkannt
(Urk. 71 S. 9).
2.2. Der Verteidiger des Beschuldigten führte vor erster Instanz auf Nachfrage
des Vorsitzenden lediglich aus, die Zivilansprüche würden nicht anerkannt und
auf das Stellen von Eventualanträgen werde verzichtet (Prot. I S. 16). Der Be-
schuldigte focht die Verweisung Schadenersatzforderungen auf den Zivilweg aus-
drücklich nicht an (Urk. 46). Anlässlich der ersten Berufungsverhandlung verwies
der Verteidiger des Beschuldigten auf die vorinstanzlichen Ausführungen und ver-
zichtete auf Ergänzungen (Urk. 85 S. 19 f.).
Heute liess der Beschuldigte diesbezüglich im Wesentlichen geltend machen,
dass die Zivilklage abzuweisen sei, dies umso mehr, als darüber bereits im
rechtskräftigen Sozialhilfeverfahren entschieden worden sei (Urk. 178 S. 15).
2.3. Eine implizite Anerkennung des noch zu beurteilenden Schadenersatzbe-
gehrens der Privatklägerin liegt entgegen ihrer Ansicht nicht vor, so dass über
diesen Punkt zu entscheiden ist. Indem der Beschuldigte betrügerisch die Aus-
richtung (auch) der Komplementärrente der B._ Versicherungen zur IV er-
schlich und die Observationskosten in direktem Zusammenhang mit dem wider-
rechtlichen Verhalten des Beschuldigten stehen, besteht ein grundsätzlicher An-
spruch der Privatklägerin auf Ersatz des vom Beschuldigten verursachten Scha-
dens im Sinne von Art. 41 ff. OR gegenüber diesem. Auch wenn die Erläuterun-
gen der Privatklägerin zu den unterschiedlichen Honoraransätzen nachvollziehbar
und plausibel sind, würde es den Rahmen des vorliegenden Verfahrens spren-
gen, die Ausgewiesenheit der in den vier Rechnungen aufgeführten Leistungen
des S._ "S._.eu" (Urk. 41/1-4) im Einzelnen zu überprüfen. Die Anga-
ben in den vorliegenden Rechnungen entsprechen per se einzig einer Parteibe-
hauptung. So gehen daraus zwar einzelne Stundenansätze und die zeitliche Auf-
listung von erbrachten Observierungen hervor, jedoch liegt weder ein Vertrag
über die verrechenbaren Tarife und Leistungen zwischen Versicherung und be-
- 64 -
auftragtem Observierungsbüro noch ein Zeitrapport vor, woraus sich die Verein-
barkeit zwischen getroffener Abmachung und Rechnungstellung ergäbe und wo-
raus ersichtlich wäre, welche Mitarbeiter im einzelnen welche Auftragsarbeiten
ausgeführt hatten. Selbst die sich in den Akten befindliche schriftliche Auftragser-
teilung vom 16. Mai 2007 enthält solche Einzelheiten nicht und nennt in Bezug auf
die Kosten lediglich den Kostenrahmen von € 15'000.– (Urk. 5.02). Ausserdem
erschliesst sich nicht, wie sich aus dem mittels der Rechnungen zusammenge-
zählten Betrages in Euro der geltend gemachte Frankenbetrag ergibt. Damit sind
die vorgelegten Rechnungsbelege nicht geeignet, einen schlüssigen Nachweis für
den geltend gemachten Schadensbetrag von Fr. 41'795.97 nebst Zins zu erbrin-
gen. Da sich die Privatklägerin im Laufe des Berufungsverfahrens hinsichtlich ih-
rer Schadenersatzforderung in Bezug auf die Rentenauszahlungen der erstin-
stanzlichen Verweisung auf den Zivilweg anschloss, ist im Ergebnis der Regelung
der Zivilansprüche durch das erstinstanzliche Gericht zu folgen und die gesamte
Schadenersatzforderung der Privatklägerin auf den Zivilweg zu verweisen.
VI. Beschlagnahme und Sicherheitsleistung
1. Beschlagnahme (Kontosperre)
1.1. Das erstinstanzliche Gericht zog gestützt auf die damals noch in Kraft ste-
henden §§ 83 ff. StPO/ZH das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal/
Albis vom 21. Februar 2008 beschlagnahmte (Urk. 16.01 und Urk. 16.06) und auf
dem Konto Nummer ..., lautend auf A._, bei der UBS AG in ..., liegende
Guthaben (Kontostand per 18. März 2008: Fr. 5'153.84) definitiv zur Deckung der
Verfahrenskosten ein (Urk. 56 S. 82 und S. 85). Mit Beschluss der hiesigen
Kammer des Obergerichts vom 24. März 2011 wurde die erstinstanzliche Anord-
nung geschützt (Urk. 86 S. 38 und 43).
1.2. Der Verteidiger des Beschuldigten focht die erstinstanzliche Regelung ledig-
lich unter Verweis auf den von ihm für richtig erachteten Freispruch an, kritisierte
diese Anordnung aber nicht weiter (Urk. 52 S. 2; so auch in Urk. 178 S. 15). Er
liess deren Bestätigung durch den Beschluss der erkennenden Kammer vom
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24. März 2011 unangefochten (Urk. 95 S. 1) und auch das Bundesgericht bemän-
gelte in seinem Rückweisungsentscheid vom 24. November 2011 die Einzie-
hungsregelung nicht (Urk. 95).
1.3. Die von der Vorinstanz getroffene Anordnung bezüglich des beschlagnahm-
ten Bankguthabens erfolgte in Übereinstimmung sowohl mit den altrechtlichen
(§§ 83 ff. StPO/ZH), als auch mit den neuen gesetzlichen Grundlagen (Art. 263 ff.
StPO, insb. Art. 268 Abs. 1 lit. a StPO) und erscheint in Anbetracht der bereits
entstandenen Kosten sowohl verhältnismässig als auch angemessen und ist da-
her ohne weiteres zu bestätigen. Soweit sich die Appellation gegen die Höhe und
Festsetzung der Gerichtskosten richtet, ist sie unter dem Punkt Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zu prüfen.
2. Sicherheitsleistung (Fluchtkaution)
2.1. Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 16. Mai 2008
wurde dem Beschuldigten anstelle von Untersuchungshaft als Ersatzmassnahme
die Leistung einer Sicherheit (Fluchtkaution) im Sinne von § 73 Abs. 1 StPO/ZH
im Betrage von Fr. 30'000.– auferlegt (Urk. 21.22). Diese wurde von †C._,
von welcher der Beschuldigte seit dem 31. August 2005 geschieden war
(Urk. 74), bei der Kasse der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis eingezahlt, wo
sie unter der Barkautions-Nr. 31277 deponiert und alsdann auf das Postkonto der
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich überwiesen wurde (Urk. 25.03).
2.2. In Anwendung von § 73 Abs. 3 StPO/ZH ordnete das erstinstanzliche Ge-
richt im Zuge des Schuldspruchs des Beschuldigten für den Fall des Haftantritts
(Strafvollzug) durch diesen die Freigabe der Sicherheitsleistung an die Kautions-
stellerin an (Urk. 56 S. 82 und S. 85). Infolge des Freispruchs des Beschuldigten
im ersten Berufungsverfahren beschloss die erkennende Kammer des hiesigen
Obergerichts jedoch gegenteilig, dass die Sicherheitsleistung nach Eintritt der
Rechtskraft des Urteils an die Rechtsnachfolger der inzwischen verstorbenen
Kautionsstellerin herauszugeben sei (Urk. 86 S. 38 und S. 43).
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2.3. Da der Entscheid über die Sicherheitsleistung sachlich eng mit dem Schuld-
punkt zusammenhängt, hat er durch die Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft
an das Bundesgericht, mit welcher der Freispruch im ersten Berufungsverfahren
angefochten wurde, als mitangefochten zu gelten. Zu diesem Punkt äusserte sich
die Verteidigung lediglich im Sinne eines unbegründeten Antrages, wonach dem
Beschuldigten die Prozesskaution zurückzuerstatten sei (Urk. 178 S. 15).
2.4. Gemäss der nunmehr geltenden schweizerischen Strafprozessordnung kann
das zuständige Gericht bei Fluchtgefahr (Art. 221 Abs. 1 lit. a StPO) als Ersatz-
massnahme für strafprozessuale Haft die Leistung eines Geldbetrages vorsehen,
der sicherstellen soll, dass die beschuldigte Person sich jederzeit zu Verfahrens-
handlungen oder zum Antritt einer freiheitsentziehenden Sanktion einstellt
(Art. 238 Abs. 1 StPO). Die Sicherheitsleistung ist nach Art. 239 Abs. 1 StPO frei-
zugeben, wenn der Haftgrund weggefallen ist (lit. a), das Strafverfahren durch
Einstellung oder Freispruch rechtskräftig abgeschlossen wurde (lit. b) oder die
beschuldigte Person die freiheitsentziehende Sanktion angetreten hat (lit. c). Wird
die von der beschuldigten Person geleistete Sicherheitsleistung freigegeben, kann
sie gemäss Art. 239 Abs. 2 StPO zur Deckung der Geldstrafen, Bussen, Kosten
und Entschädigungen verwendet werden, die der beschuldigten Person auferlegt
worden sind. Über die Freigabe der Sicherheitsleistung entscheidet die Behörde,
bei der die Sache hängig ist oder zuletzt hängig war (Art. 239 Abs. 3 StPO).
2.5. Mit den Vorinstanzen bleibt darauf hinzuweisen, dass die Sicherheitsleistung
vollumfänglich an die Kautionsstellerin zurückzubezahlen ist, nicht freigegeben
und nicht mit den Verfahrenskosten verrechnet werden kann, wenn die Kaution -
wie vorliegend - von einer Drittperson geleistet wurde (BGE 135 I 63 E. 4 und Ur-
teil des Bundesgerichts 1B_286/2012 vom 19. November 2012 E. 7.5.2). Auf-
grund der Akten und der Angaben des Beschuldigten anlässlich der heutigen Be-
rufungsverhandlung ist von drei dem Gericht bekannten gemeinsamen Kindern
des Beschuldigten und der †C._ auszugehen, die allesamt Bürger von
P._ sind (Urk. 23.03, 23.06, 23.08; Urk. 10.02 [Sammelbeilage; Anmeldung
zum Bezug von IV-Leistungen für Erwachsene vom 15. Nov. 1992 S. 2]; Beizugs-
akten BG Bülach DG930067 act. 17 und 23.1; Prot. II S. 14 f.):
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- T._, geb. tt.5.1990 - M._, geb. tt.6.1975 - R._, geb. tt.12.1976
Da dem Gericht trotz gegenteiliger Ankündigung (Urk. 75) weder vom Beschuldig-
ten noch von seinem amtlichen Verteidiger noch von dessen Kindern ein Erb-
schein vorgelegt wurde und die Abklärungen am für den letzten Wohnsitz der ver-
storbenen C._ zuständigen Erbschaftssachengericht (Bezirksgericht Diet-
ikon) sowie die gerichtsübergreifende Geschäftssuche auch kein Ergebnis zeitigte
(Urk. 169), ist die geleistete Kaution den Rechtsnachfolgern der Kautionsstellerin
auf erstes Verlangen gegen Nachweis ihrer Berechtigung herauszugeben.
2.6. Sollte der Beschuldigte neben den gemeinsamen Kindern ebenfalls erbbe-
rechtigt sein, wird sein allfälliger Anteil an der herauszugebenden Sicherheitsleis-
tung gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 239 Abs. 2 StPO für die De-
ckung der Verfahrenskosten verwendet, respektive bleibt in diesem Umfang das
Verrechnungsrecht des Staates vorbehalten.
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
Kostenfolgen
1.1. Gestützt auf Art. 428 Abs. 3 StPO hat die Rechtsmittelinstanz von Amtes
wegen auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung zu befinden,
wenn sie selber ein neues Urteil fällt und nicht kassatorisch entscheidet (Griesser
in: ZH StPO Komm., N 14 zu Art. 428).
1.2. Die Kostenregelung der Vorinstanz wurde vom Beschuldigten nicht substan-
ziert bestritten und blieb inhaltlich unangefochten (Urk. 46 und 51 S. 2; Urk. 178
S. 15 f.). Es bleibt darauf hinzuweisen, dass der amtliche Verteidiger im Nach-
gang zur Urteilsfällung mit Verfügung vom 23. April 2010 für seine anwaltlichen
Bemühungen mit Fr. 7'846.45 (MwSt inbegriffen) entschädigt wurde (Urk. 55 B-C).
Diese Anordnung wurde vom Beschuldigten nicht angefochten und nicht substan-
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ziert gerügt. Die Anfechtung der vorinstanzlichen Kostenregelung (Dispositiv Zif-
fern 5 und 6) ist somit einzig bedingt durch den vom Beschuldigten beantragten
vollumfänglichen Freispruch.
1.3. Bei diesem Verfahrensausgang - der Beschuldigte wird verurteilt - ist die
erstinstanzliche Kostenauflage zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO). Ausgenom-
men sind die Kosten der amtlichen Verteidigung. Vorbehalten bleibt eine Nachfor-
derung beim Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
Entschädigungsfolgen
2.1. Gemäss Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO hat die Privatklägerschaft gegenüber der
beschuldigten Person Anspruch auf angemessene Entschädigung für notwendige
Aufwendungen im Verfahren, wenn sie obsiegt, worunter in erster Linie die An-
waltskosten fallen, soweit diese durch die Beteiligung am Strafverfahren selbst
verursacht wurden und für die Wahrung der Interessen der Privatklägerschaft
notwendig waren (BGE 139 IV 102 E. 4.1). Die Privatklägerschaft obsiegt, wenn
im Falle der Strafklage die beschuldigte Person schuldig gesprochen und/oder
wenn im Falle der Zivilklage die Zivilforderung geschützt wird. Das Letztere ist
auch dann der Fall, wenn die Zivilforderung nur dem Grundsatz nach geschützt
wird, im übrigen aber auf den Zivilweg verwiesen wird (BGE 139 IV 102 E. 4.1;
bestätigt in Urteil des Bundesgerichtes 6B_1046/2013 vom 14. Mai 2014, E. 2.1.
und 2.4. sowie Riklin, OFK-StPO, a.a.O., N 1 zu Art. 433).
Die Entschädigung nach Art. 433 Abs. 1 StPO ist vom Gericht nach Ermessen
festzusetzen (vgl. BGE 139 IV 102 E. 4.5), jedoch tritt die Strafbehörde auf den
Entschädigungsantrag nicht ein, wenn die Privatklägerschaft ihre Entschädi-
gungsforderung nicht beziffert und nicht belegt (Art. 433 Abs. 2 StPO).
2.2. Das erstinstanzliche Gericht verpflichtete den Beschuldigten, der Privatklä-
gerin eine Prozessentschädigung von Fr. 5'000.– zu bezahlen, welche sich aus
dem geltend gemachten Anwaltsaufwand von 25 Stunden und dem Stundenan-
satz von Fr. 200.– ergibt (Urk. 56 S. 82 und S. 84 Dispositiv Ziffer 7). Diese Ent-
schädigungsregelung wurde durch die Privatklägerin ausdrücklich anerkannt
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(Urk. 71 S. 1). Der Beschuldigte focht sie wie die Kostenfolgen im Zusammen-
hang mit seinem Antrag auf Freispruch an, bemängelte aber Umfang und Be-
rechnung nicht substanziert (Urk. 46 und 51 S. 2; Urk. 178 S. 15 f.).
2.3. Die vorinstanzliche Regelung ist zutreffend, der Aufwand ausgewiesen, der
Stundenansatz angemessen, so dass sie ohne weiteres in Nachachtung des auch
hier geltenden Verschlechterungsverbotes zu bestätigen ist.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahren
Kostenfolgen
1.1. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob bzw. inwieweit eine
Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in
welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen
werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.4.1
mit Hinweisen; bestätigt in 6B_10/2015 vom 24. März 2015 E. 4.2.1). Für die Kos-
tenauflage gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO sind nicht die rechtliche Würdigung und
die Anzahl der angeklagten Tatbestände, sondern der zur Anklage gebrachte Le-
benssachverhalt massgebend (Urteil des Bundesgerichts 6B_803/2014 vom
15. Januar 2015 E. 3.5).
1.2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von
Art. 424 Abs. 1 StPO i. V. m. §§ 16, 2 Abs. 1 lit. b, c und d sowie 14 GebV OG un-
ter Berücksichtigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falles sowie des Zeit-
aufwands des Gerichts für dieses Verfahren auf Fr. 8'000.– festzusetzen.
1.3. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten wurde für das erste Berufungs-
verfahren (SB100172) mit Fr. 11'452.40 entschädigt (Urk. 170/2). Auf sein Ersu-
chen vom 2. Dezember 2016 hin wurde ihm im vorliegenden zweiten Berufungs-
verfahren für seine bisherigen Bemühungen im Zeitraum vom 2. Dezember 2011
bis und mit 24. Oktober 2016 eine Akontozahlung im Betrage von Fr. 7'558.50
ausgerichtet (Urk. 148 und 150). Für das weitere Berufungsverfahren beantragt er
zudem eine Entschädigung von Fr. 5'533.20, inklusive Mehrwertsteuer und Bar-
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auslagen, exklusive des Aufwands für die Berufungsverhandlung und die Nach-
besprechung (Urk. 173/1 und 181/4). Die geltend gemachten Honoraransprüche
stehen im Einklang mit den Ansätzen der Anwaltsgebührenverordnung und erwei-
sen sich grundsätzlich als angemessen. In Berücksichtigung der Dauer der Beru-
fungsverhandlung, des Anfahrtsweges und der voraussichtlichen Dauer der
Nachbesprechung ist Rechtsanwalt lic. iur. X1._ als amtlicher Verteidiger des
Beschuldigten noch mit Fr. 6'600.– aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
1.4. Der Beschuldigte unterliegt mit all seinen Anträgen, sowohl im Schuldpunkt
wie auch hinsichtlich Strafe und Zivilforderung. Dementsprechend sind ihm die
Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Vertei-
digung, aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Ge-
richtskasse genommen, wobei die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten vorbe-
halten bleibt (Art. 428 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 135 Abs. 4 StPO).
1.5. In Anwendung von Art. 267 Abs. 3 StPO i.V.m. Art. 268 Abs. 1 StPO sind die
oben erwähnten beschlagnahmten Vermögenswerte des Beschuldigten (Konto-
sperre) zur Deckung der ihm auferlegten Verfahrenskosten zu verwenden.
Entschädigungsfolgen
2.1. Auch im Berufungsverfahren hat die Privatklägerschaft gegenüber der be-
schuldigten Person Anspruch auf angemessene Entschädigung für notwendige
Aufwendungen im Verfahren, wenn sie obsiegt (Art. 436 Abs. 1 StPO i.V.m.
Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO). Darunter fallen insbesondere die Anwaltskosten.
2.2. Der Vertreter der Privatklägerin stellte hierzu anlässlich der ersten Beru-
fungsverhandlung den Antrag, der Beschuldigte habe die Privatklägerin für ihre
Anwaltskosten im Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren zu entschädigen.
Er machte diesbezüglich anwaltliche Aufwendungen von 10,75 Stunden à
Fr. 250.– plus Barauslagen / Spesen in der Höhe von Fr. 138.90 geltend, aller-
dings noch ohne den Aufwand für die Berufungsverhandlung (Urk. 71). Mit der
Berufungsverhandlung vom 7. Dezember 2010 (inklusive Weg) ergibt sich ein zu-
sätzlicher Zeitaufwand von 3 1⁄2 Stunden, so dass sich der gesamte Entschädi-
- 71 -
gungsanspruch der Privatklägerin bis und mit erster Berufungsverhandlung auf
Fr. 3'982.70. beläuft.
2.3. Für das zweite Berufungsverfahren machte die Privatklägerin keine anwalt-
lichen Aufwendungen geltend. Sie verzichtete unter Verweis auf ihre Ausführun-
gen im ersten Berufungsverfahren auf eine Teilnahme an der heutigen Beru-
fungsverhandlung (Urk. 174).
2.4. Die Privatklägerin obsiegt mit ihren Berufungsanträgen, indem ihre Zivilfor-
derung dem Grundsatze nach anerkannt und nur aus prozessualen Gründen auf
den Zivilweg verwiesen wurde. Entsprechend hat sie der Beschuldigte für ihre
Aufwendungen im Berufungsverfahren der Kostenregelung folgend vollumfänglich
zu entschädigen. Der geltend gemachte Anwaltsaufwand erweist sich sowohl als
angemessen als auch ausgewiesen, so dass der Beschuldigte zu verpflichten ist,
der Privatklägerin eine Prozessentschädigung für das Berufungsverfahren von
Fr. 4'000.– zu bezahlen, so dass sich unter Einbezug der Entschädigung für das
erstinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 9'000.– für das ge-
samte Verfahren ergibt, die der Beschuldigte der Privatklägerin zu bezahlen hat.