# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1e69e8f0-67de-41f9-8bda-462f21e964e6
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Ehescheidung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 1. November 2012; Proz. FE120338
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Gemeinsames Scheidungsbegehren: (act. 1 und 2 sinngemäss, Prot. VI S. 2)
Es sei die Ehe der Gesuchsteller gestützt auf Art. 111 ZGB zu scheiden und die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen vom 17. September 2012 zu .
Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 1. November 2012:
(act. 26, S. 6 f.)
1. Die Ehe der Gesuchsteller wird geschieden.
2. Die Vereinbarung der Gesuchsteller vom 17. September 2012 über die Scheidungsfolgen wird genehmigt. Sie lautet wie folgt:
a) Die Parteien verzichten gegenseitig auf nachehelichen Unterhalt im Sinne von Art. 125 ZGB.
b) Die Gesuchstellerin verpflichtet sich, bei der Übertragung des  über die bisherige Wohnung der Familie an der C. ..., D._ mit allen Rechten und Pflichten auf den  mitzuwirken.
c) In güterrechtlicher Hinsicht behält jede Partei, was sie zurzeit besitzt respektive was auf ihren Namen lautet.
d) Jeder Gesuchsteller übernimmt die von ihm eingegangenen  auf ihn lautenden Schulden.
e) Die Parteien verzichten in Kenntnis der Rechtslage gegenseitig auf den Ausgleich der während der Ehe geäufneten Austrittsguthaben aus beruflicher Vorsorge.
f) Mit Vollzug dieser Vereinbarung sind die Parteien in ehe-, - und güterrechtlicher Hinsicht vollständig auseinandergesetzt.
3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– (Pauschalgebühr) festgesetzt. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. Verlangt keiner der Gesuchsteller eine schriftliche Begründung des Urteils, ermässigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel.
4. Die Gerichtskosten werden den Gesuchstellern je zur Hälfte auferlegt.
Verlangt einer der Gesuchsteller die schriftliche Begründung dieses , trägt er die daraus entstehenden Mehrkosten.
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5. Vom gegenseitigen Verzicht der Gesuchsteller auf Parteientschädigung wird Vormerk genommen.
6./7. Mitteilung / Rechtsmittel
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (act. 24, S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 1. November 2012 in
Sachen B._ / A._ (Geschäftsnummer FE 120338-K/U/ch) teilweise aufzuheben und die zwischen den Parteien während der Ehe geäufneten Austrittsguthaben aus beruflicher Vorsorge hälftig zu teilen.
2. Unter Kostenfolge zulasten des Kantons Zürichs.
3. Unter Entschädigungsfolge von CHF 8'500.00 zulasten des Berufungsbe-
klagten (zzgl. 8% MWST). "

## Considerations

Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Mit Urteil des Einzelgerichts Winterthur vom 1. November 2012 wurde die
Ehe der Parteien auf gemeinsames Begehren hin geschieden und die Vereinba-
rung der Parteien über die Scheidungsfolgen genehmigt (act. 6). Mit Schreiben
vom 9. November 2012 verlangte die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
(nachfolgend Berufungsklägerin) eine schriftliche Begründung, was der zuständi-
ge Einzelrichter unter Hinweis darauf, die Parteien hätten rechtsgültig auf Be-
gründung und Berufung verzichtet, ablehnte (act. 10).
2. Am 30. November 2012 erhob die Berufungsklägerin eine erste Berufung
gegen das Urteil mit den im vorliegenden Berufungsverfahren gestellten Anträ-
gen. Mit Beschluss vom 21. Januar 2013 trat die Kammer auf die Berufung nicht
ein. Sie erwog, dass kein rechtsgültiger Verzicht der Parteien auf Begründung und
Berufung vorliege und die gegen das unbegründete Urteil gerichtete Berufung un-
zulässig sei (act. 12). Am 24. Januar 2013 ersuchte die Berufungsklägerin die
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Vorinstanz erneut um Zustellung eines begründeten Urteils (act. 13). Das mit der
korrekten Rechtsmittelbelehrung versehene, begründete vorinstanzliche Urteil
ging der Berufungsklägerin am 30. Januar 2013 zu (act. 19 und 20).
3. Am 1. Februar 2013 erhob die Berufungsklägerin erneut Berufung und stellte
die eingangs erwähnten Anträge (act. 24). Nach Eingang des ihr mit Verfügung
vom 7. Februar 2013 auferlegten Prozesskostenvorschusses (act. 27 und 29),
wurde dem Gesuchsteller und Berufungsbeklagten (nachfolgend Berufungsbe-
klagter) Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt. Gleichzeitig wurde
der Berufungsbeklagte aufgefordert, einen Ausweis seiner Vorsorgekasse über
die während der Ehe geäufneten Vorsorgeguthaben sowie eine Durchführbar-
keitsbestätigung der Vorsorgekasse einzureichen (act. 30). Die Zusammenstel-
lung bzw. Bestätigung der Vorsorgekasse datiert vom 2. April 2013 (act. 34) und
wurde der Berufungsklägerin zur Stellungnahme zugestellt (act. 35). Die Stellung-
nahme der Berufungsklägerin ging dem Berufungsbeklagten am 27. April 2013 zu
(act. 39). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II. Formelles
1. Der Berufungsbeklagte hat innert angesetzter Frist keine Berufungsantwort
erstattet und auch keine Anschlussberufung erhoben. Androhungsgemäss
(act. 30 S. 2) ist das Verfahren ohne die Berufungsantwort weiterzuführen.
2. Die Berufung richtet sich einzig gegen Ziff. 2.e des vorinstanzlichen Urteils-
dispositivs. Angefochten ist die Regelung betreffend Aufteilung der Austrittsleis-
tung der beruflichen Vorsorge (act. 24 S. 2 und 6). Soweit das vorinstanzliche
Urteil nicht angefochten wurde, ist es mit Ablauf der unbenützten Berufungsant-
wortfrist in Rechtskraft erwachsen. Unter Berücksichtigung der Gerichtsferien ge-
mäss Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO war dies am 8. April 2013 der Fall (act. 30 und 31;
Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Rechtskraft ist vorab vorzumerken.
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III. Materielles
1. Die Berufungsklägerin erachtet die Genehmigung der Scheidungsvereinba-
rung hinsichtlich der Vorsorgeregelung als gesetzeswidrig. Sie macht geltend, die
Regelung hätte nicht genehmigt werden dürfen, weil eine anderweitige Gewähr-
leistung der Alters- und Invalidenvorsorge nicht vorgelegen habe (act. 24 S. 6 ff.).
2. Die Parteien verzichteten gemäss der bei der Vorinstanz eingereichten Ver-
einbarung "in Kenntnis der Rechtslage gegenseitig auf den Ausgleich der wäh-
rend der Ehe geäufneten Austrittsguthaben aus beruflicher Vorsorge" (act. 2 S. 3
Ziff. 7). Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung wurden die Vorsorge-
guthaben der Parteien erhoben und es wurde den Parteien die gesetzliche Rege-
lung erläutert, welche als Grundsatz die hälftige Teilung der Austrittsleistungen
und die nur ausnahmsweise mögliche Genehmigung einer abweichenden Rege-
lung vorsieht (Prot. VI S. 3). In Kenntnis ihres errechneten Anspruches von rund
CHF 50'000.-- erklärte die Berufungsklägerin, darauf verzichten zu wollen
(a.a.O.).
3. Zur Begründung der Genehmigung dieser Vereinbarung erwog die Vor-
instanz im angefochtenen Entscheid, die Berufungsklägerin sei im Scheidungs-
zeitpunkt etwas über 32 Jahre alt, der Berufungsbeklagte bald 45jährig, mithin
rund 12 1⁄2 Jahre älter. Aufgrund ihres vergleichsweise jungen Alters und ihrer in-
takten Berufsaussichten sei es der Berufungsklägerin ohne weiteres möglich, in
den kommenden 32 Jahren bis zu ihrer ordentlichen Pensionierung eine ange-
messene Altersvorsorge anzusparen und den errechneten Verzicht aufzuholen,
wenn sie ihre Eigenverantwortung bei der Planung ihrer beruflichen Altersvorsor-
ge bei Selbständigkeit wahrnehme. Die Parteien hätten die Vereinbarung erst
rund einen Monat nach der Unterzeichnung dem Gericht eingereicht. Es sei des-
halb davon auszugehen, dass sie sich bereits vor der Anhörung einlässlich mit
dem Inhalt auseinandergesetzt hätten. Zusätzlich sei die Vereinbarung vor
Schranken einlässlich erläutert worden, so dass keine Übereilung oder Willens-
mängel ersichtlich seien. Insgesamt erweise sich daher die ganze Scheidungs-
konvention und dabei insbesondere auch der Verzicht auf die Teilung der berufli-
chen Vorsorgegelder als genehmigungsfähig (act. 26 S. 5).
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4. Mit Berufung kann geltend gemacht werden, die Vereinbarung verstosse
gegen zwingendes Recht (Bähler, DIKE-Komm-ZPO online, Art. 289 N 5). Die Be-
rufungsklägerin macht wie gesehen geltend, die Vereinbarung der Parteien betref-
fend die berufliche Altersvorsorge verstosse gegen die zwingende Regelung von
Art. 123 ZGB.
5. Gemäss Art. 280 Abs. 1 ZPO genehmigt das Gericht eine Vereinbarung
über die Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge, wenn die Ehe-
gatten sich über die Teilung und deren Durchführung geeinigt haben, eine Bestä-
tigung der beteiligten Einrichtungen über die Durchführbarkeit und die Höhe der
Gutschriften vorliegt und wenn sich das Gericht davon überzeugt hat, dass die
Vereinbarung dem Gesetz entspricht. Verzichtet ein Ehegatte in der Vereinbarung
ganz oder teilweise auf seinen Anspruch, so prüft das Gericht von Amtes wegen,
ob eine entsprechende Alters- und Invalidenvorsorge auf andere Weise gewähr-
leistet ist (Art. 280 Abs. 3 ZPO). Art. 280 Abs. 3 ZPO entspricht Art. 123 Abs 1
ZGB und stellt eine Ausnahme vom Grundsatz dar, gemäss welchem während
der Ehedauer geäufnete Vorsorgeguthaben der Ehegatten hälftig zu teilen sind
(Art. 122 ZGB).
6. Der Vorsorgeausgleich ist zwingend und der Parteidisposition grundsätzlich
entzogen (Botschaft zum Scheidungsrecht vom 15. November 1995 S. 100;
Baumann/Lauterburg, FamKomm I, 2. Aufl., Art. 122 N 2 mit weiteren Hinweisen;
Geiser, FamPra 2008, Heft 2 S. 309 ff.). Der Gestaltungsspielraum ergibt sich aus
der Umschreibung der zulässigen Ausnahmen. Es gilt der Grundsatz der hälftigen
Teilung ohne dass ehebedingte Nachteile vorausgesetzt wären (Entscheid
5A_79/2009, E.2; BGE 129 III 577 f. u.a.). Die zwingenden Regeln bilden auch
den Massstab der gerichtlichen Prüfung. Die gerichtliche Überprüfungspflicht be-
schränkt sich nicht auf offensichtliche Unangemessenheit, sondern es gelten der
Untersuchungs- und der Offizialgrundsatz (Mosimann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 280
N 19 und 26; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zvilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich
2013, § 10 N 31a; Baumann/Lauterburg, FamKomm II, 2. Aufl., Bern 2011, Anh.
ZPO Art. 280 N 15 ff.). Liegt weder eine hälftige Teilung noch eine zulässige Ab-
weichung von dieser vor, ist die Genehmigung der Vereinbarung an sich ausge-
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schlossen, was in der Praxis indes nicht immer eingehalten wird, wenn die Partei-
en an einer an sich nicht zulässigen Abweichung festhalten wollen. Dies ändert
indes nichts daran, dass eine Genehmigung dem Gesetz widerspricht, wenn die
Voraussetzungen des Verzichts nicht gegeben sind.
7. Art. 123 ZGB lässt einen Verzicht zu, wenn "eine entsprechende Alters- und
Invalidenvorsorge auf andere Weise gewährleistet ist." Wann dies der Fall ist, wird
in der Literatur uneinheitlich beantwortet (vgl. Übersicht bei: Spycher, BK ZPO,
Art. 280 N 16) und wurde höchstrichterlich bisher nicht entschieden. Umstritten
ist, ob sich "entsprechend" auf das bezieht, was dem verzichtenden Ehegatten
nach Gesetz zustehen würde (Baumann/Lauterburg, FamKomm I, a.a.O., Art. 123
N 16 ff.) oder ob eine den Verhältnissen der Ehegatten entsprechende Vorsorge
ausreichend ist (Geiser, FamPra 2008, S. 309 f.). In der Literatur auch vertreten
wurde, dass ein Verzicht möglich sei, wenn die berechtigte Partei wesentlich jün-
ger ist und die Teilung bei ihr zu einer für ihr Alter übermässigen Vorsorge führe
(Baumann/Lauterburg, a.a.O., Art. 123 N 18 unter Hinweis auf: Geiser, ZBJV
2000, 89, 94). Als vorausgesetzt muss gestützt auf den Wortlaut der Gesetzesbe-
stimmung davon ausgegangen werden, dass der Verzicht ein vorsorgetaugliches
Surrogat voraussetzt (Baumann/Lauterburg, a.a.O., Art. 123 N 11).
8. Vorliegend hat die Berufungsklägerin glaubhaft dargelegt und ist unbestrit-
ten, dass sie über keine beruflichen Vorsorgeguthaben verfügt (Prot. VI S. 3).
Dies wurde auch im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt. Der Berufungsbe-
klagte weist gestützt auf den entsprechenden Nachweis der Vorsorgekasse
E._ per 1. November 2012 ein Vorsorgeguthaben von CHF 227'453.75 aus
(act. 34). Abzüglich der bis 1. November 2012 aufgezinsten Guthaben bei der
Heirat äufnete er während der Ehedauer ein Guthaben von CHF 92'740.20. Ge-
stützt darauf steht der Berufungsklägerin ein Guthaben von CHF 46'370.10 zu.
Auf diesen Anspruch konnte die Berufungsklägerin nur verzichten, wenn die Vor-
aussetzungen dazu gegeben waren.
Es ist nicht ersichtlich, dass die Berufungsklägerin heute über irgendwelche Sur-
rogate verfügt, welche die anderweitige Vorsorge gewährleisten würde. Die Vor-
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instanz begründet die Gewährleistung der entsprechenden Alters- und Invaliden-
vorsorge ausschliesslich mit den der Berufungsklägerin aufgrund des Alters und
des Berufes gegebenen künftigen Möglichkeiten, die − wie auch die Vorinstanz im
angefochtenen Entscheid festhält − davon abhängen, wie die Berufungsklägerin
ihre Eigenverantwortung bei der Planung der beruflichen Altersvorsorge bei Selb-
ständigkeit wahrnimmt. Eine Gewährleistung anderweitiger Vorsorge liegt bei die-
sen Verhältnissen weder für die Zukunft und noch weniger für den Zeitpunkt des
Verzichts vor, was vorauszusetzen wäre. Die Vorinstanz hätte unter den gegebe-
nen Umständen den Verzicht der Berufungsklägerin nicht zulassen und die ent-
sprechende Vereinbarung der Parteien nicht genehmigen dürfen.
Die Berufung erweist sich damit als begründet und es ist Dispositiv Ziff. 2 lit. e des
Urteils des Einzelgerichts Winterthur vom 1. November 2012 aufzuheben.
9. Fehlt es an einem zulässigen Ausnahmetatbestand, so sind die während der
Ehe geäufneten Vorsorgeguthaben unter den Ehegatten je hälftig zu teilen. Auf
Seiten der Berufungsklägerin besteht kein Guthaben, weshalb auch eine Teilung
entfällt. Beim Berufungsbeklagten wurde die Korrektheit der im Berufungsverfah-
ren neu eingereichten Zusammenstellung der E._ nicht in Zweifel gezogen
und es ergeben sich auch keine Hinweise auf eine Unrichtigkeit.
Die Berechnung der Austrittsleistung ist nach der im Berufungsverfahren einge-
reichten Bestätigung (act. 34) nach wie vor auf den Scheidungszeitpunkt 1. No-
vember 2012 bezogen, obwohl mit der Ergreifung des Rechtsmittels auch der
Zeitpunkt für die Rechtskraft der Scheidung hinausgeschoben wurde. Die Beru-
fungsklägerin hat dies im Berufungsverfahren nicht moniert, was sinngemäss als
Verzicht auf eine Neuberechnung gewertet werden muss. Angesichts der Gering-
fügigkeit der zu erwartenden Änderung erscheint ein solcher Verzicht als zulässig,
so dass auf Weiterungen zu verzichten ist.
Der Berufungsklägerin steht ein Vorsorgeanspruch in der Höhe von
CHF 46'370.10 zu. Die Vorsorgekasse des Berufungsbeklagten ist entsprechend
anzuweisen, diesen Betrag auf ein von der Berufungsklägerin zu bezeichnendes
Vorsorgekonto zu überweisen.
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IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Berufungsklägerin hat ausschliesslich Ziff. 2 e des Urteilsdispositivs an-
gefochten (act. 24 S. 2 i.V.m. S. 6). Die Kosten- und Entschädigungsregelung des
vorinstanzlichen Verfahrens blieb unangefochten und ist in Rechtskraft erwach-
sen. Es bleibt damit kein Raum für die von der Berufungsklägerin im Rahmen ih-
rer Ausführungen zu den Kosten geltend gemachte Kostentragung durch den
Kanton Zürich für sämtliche Verfahren (act. 24 S. 9).
2. Im Berufungsverfahren liegt der während der Ehe geäufnete hälftige Vorsor-
geanspruch im Streit. Der Streitwert beträgt damit CHF 46'370.10. Die Prozess-
kosten werden nach den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen den Parteien nach
Obsiegen bzw. Unterliegen auferlegt (Art. 106 ZPO). Als im Rechtsmittelverfahren
unterliegend kann eine Partei aber nur gelten, wenn sie sich geäussert hat. Wenn
der korrigierte Entscheid allein auf einen Fehler des Gerichts und nicht auf einen
Parteiantrag zurückgeht und sich der Rechtsmittelbeklagte mit dem Entscheid
auch nicht identifiziert hat, kann er nicht als unterliegend betrachtet werden, wes-
halb ihm auch keine Kosten aufzuerlegen sind. Diesfalls sind die Gerichtskosten
des Rechtsmittelverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen (Rüegg, BSK ZPO,
N 5 Art. 106; ZPO-Rechtsmittel-Stauber, N 39 Art. 318; OGer ZH, NK100014 vom
12. Januar 2011, E. 6). Eine Grundlage dafür, die Berufungsklägerin aus der Ge-
richtskasse zu entschädigen, besteht nicht (Entscheid OGer ZH PS110126 vom
19. Juli 2011 S. 5; Jenny, a.a.O., N 25 und 26 Art. 107).
3. Die Höhe von Gerichtsgebühr richtet sich nach §§ 4 und 12 der Gerichtsge-
bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010.
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