# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1d2dd57e-ad34-5dbd-82d5-0078d6add98a
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 1998
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
in fatto
A.
Il 23 settembre 1993 la società _, (in seguito: _ A) da una parte e _ dall’altra, quest’ultimo quale “rappresentante e direttore del quotidiano _ ” -giornale di cui si intendeva iniziare la pubblicazione il successivo 19 ottobre-, hanno sottoscritto un contratto in base al quale la società, dietro il pagamento di determinati importi, si impegnava a fornire al nuovo quotidiano la sua collaborazione in qualità di fotografo (doc. A).
Il giornale, la cui denominazione è stata in seguito modificata in “_ ” (doc. C), è apparso per la prima volta il 2 novembre 1993.
B.
Con la petizione 10 gennaio 1996 _, atteso che parte delle prestazioni da lei svolte fino a dicembre 1994 non erano state saldate, ha chiesto la condanna di _ al pagamento di fr. 73’983.- oltre interessi e spese esecutive, nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta da quest’ultimo al PE n. _ dell’UEF di Locarno.
Il convenuto resiste in lite, contestando in via preliminare la sua legittimazione passiva: a suo dire, debitrice degli importi qui in discussione sarebbe in realtà “_ ”, società anonima costituita il 29 ottobre 1993 (nel frattempo dichiarata fallita), e che tra l’altro si occupava espressamente della gestione dell’omonimo quotidiano.
L’udienza preliminare e l’istruttoria sono state di conseguenza limitate all’eccezione di carenza di legittimazione passiva.
C.
Con sentenza 14 aprile 1997 il Pretore ha respinto l’eccezione.
Il giudice di prime cure, preso atto che il convenuto aveva agito per una società anonima in fase di costituzione, ha innanzitutto escluso che egli potesse essersi liberato dagli obblighi assunti in applicazione dell’art. 645 CO: in effetti, pur essendo evidente che egli a quel momento aveva agito in rappresentanza della futura società anonima “_ ”, nulla faceva ritenere che quest’ultima nei tre mesi successivi alla sua costituzione avesse assunto, espressamente o per atti concludenti, il contratto con l’attrice. Non risultando nemmeno che la società anonima avesse ripreso quel contratto in epoca successiva oppure ancora che la medesima società anonima si fosse assunta, eventualmente in modo tacito, il debito del convenuto, se ne doveva gioco forza concludere che “_ ” non era divenuta titolare del debito verso l’attrice, che di conseguenza restava di competenza del convenuto.
D.
Con appello 2 maggio 1997 il convenuto chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’eccezione di carenza di legittimazione passiva, con la conseguente reiezione della petizione; il tutto, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.
A suo dire, debitrice degli importi qui in esame era senz’altro “_ ”: innanzitutto quest’ultima nei tre mesi successivi alla sua costituzione era subentrata per atti concludenti in questo come in altri contratti (ad esempio quelli con i redattori), tanto più che il contratto con l’attrice era indispensabile per la pubblicazione di un giornale; in ogni caso, pagando alla controparte degli acconti sul debito insoluto, essa aveva chiaramente assunto, per atti concludenti, il debito di competenza del convenuto.
E.
Delle osservazioni 10 giugno 1997 con cui l’attrice ha postulato la reiezione del gravame protestando spese e ripetibili si dirà, se necessario, nei successivi considerandi.

## Considerations

Considerando
in diritto
1.
Giusta l’art. 645 CO coloro che hanno agito in nome della società prima della sua iscrizione nel registro di commercio sono responsabili personalmente ed in solido (cpv. 1); se siffatte obbligazioni furono espressamente contratte in nome della società anonima da costituire e se la società stessa le assume nel termine di tre mesi dall’iscrizione nel registro di commercio, coloro che le hanno contratte ne sono liberati e la sola società anonima ne è responsabile (cpv. 2).
Premesse per poter far capo all’art. 645 cpv. 2 CO -ed alla conseguente “liberazione” dei promotori della società- sono due: il fatto che essi abbiano agito espressamente in nome della società anonima da costituire e l’assunzione entro il termine di tre mesi dall’iscrizione della società nel registro di commercio delle obbligazioni da essi contratte.
1.1
Nel querelato giudizio il Pretore, come accennato, ha escluso l’applicazione della normativa, rilevando come la seconda premessa non fosse adempiuta.
Il giudizio di prime cure è criticato sia dall’appellante (che ritiene adempiute entrambe le premesse), sia dall’appellata (che invece le contesta entrambe).
1.2
In realtà, già la prima premessa (cioè la circostanza che il convenuto abbia agito espressamente in nome di una società anonima da costituire) non è realizzata.
È chiaro -ma il punto decisivo non è questo- che il convenuto non ha sottoscritto il contratto in prima persona, a suo nome e per proprio conto, ma lo ha fatto espressamente per un terzo (da cui l’indicazione, nel doc. A, che egli agiva quale “rappresentante” del futuro quotidiano).
Non si evince però da nessun atto di causa -né il convenuto qui appellante, cui incombeva l’onere della prova (art. 8 CC), ha reso verosimile che ciò potesse risultare da altre circostanze, limitandosi ad asserire che la circostanza sarebbe evidente (appello p. 5)- che egli nell’occasione abbia agito in nome di una costituenda società anonima (
Siegwart
, Commentario zurighese, N. 7 ad art. 645 CO): il contratto (doc. A) e gli altri documenti sono al proposito del tutto silenti; lo stesso vale per quanto riguarda i testi: in particolare il teste _, pur precisando di aver sempre ritenuto che il convenuto operasse quale direttore, amministratore e editore della società “_
_
” -ciò che però al momento dell’incontro con la controparte (avvenuto il 6 settembre 1993) non era oggettivamente possibile, tant’è che a quel momento il giornale avrebbe dovuto chiamarsi “_ ”, mentre le denominazioni “_ ” rispettivamente “_ A” si sono concretizzate solo ben più tardi- afferma nondimeno di non credere “che in quel colloquio il signor _
abbia detto che agiva per una società anonima” (verbale p. 4); a sua volta, il teste _ non ricorda “se il signor _
disse che avrebbe poi trasferito gli impegni assunti ad una costituenda società anonima” (verbale p. 5).
Ora, in tali circostanze, non potendosi cioè escludere -e non potendolo in particolare desumere l’attrice- che dietro il nuovo quotidiano “_ o” invece che una futura società anonima vi potesse essere una o più persone fisiche, oppure ancora un’altra persona giuridica (presente o futura), eventualmente sotto forma di un’altra società commerciale, se ne deve concludere che il convenuto non può richiamarsi, per liberarsi dai suoi obblighi, all’art. 645 cpv. 2 CO.
2.
Escluso che il convenuto possa richiamarsi a tale normativa, si tratta ora di esaminare se egli non sia stato liberato dai suoi obblighi in altro modo. Due sono le possibilità che entrano in linea di conto: assunzione del contratto da parte di un terzo, oppure assunzione unicamente del debito tramite quest’ultimo.
2.1
Nel caso di specie l’appellante non sostiene più che una terza persona e meglio la società “_ possa aver assunto il contratto che era stato sottoscritto tra l’attrice ed il convenuto.
In effetti, l’assunzione di un contratto da parte di un terzo che non è parte agli accordi conclusi originariamente necessita la forma scritta, avendo per oggetto sia la trasmissione dei debiti sia la cessione dei crediti -con le sue esigenze di forma (art. 165 CO)- conclusi tra quelle medesime parti (
Forstmoser
, Schweizerisches Aktienrecht, Zurigo 1981, Vol. I/1, §13 N. 27 con rif. a N. 25): nel caso concreto, agli atti non vi è alcun contratto scritto con cui “_ ” dichiara di essersi assunta tale contratto.
2.2
L’appellante afferma al contrario che la società anonima “_ ” si sarebbe assunta unicamente il debito a carico del convenuto: a suo dire, già dalla data della sua costituzione, era lei e non certo il convenuto, a pagare sia i redattori sia la qui attrice, senza che quest’ultima avesse mai avuto nulla da ridire.
Nel caso di specie l’ipotesi di assunzione da parte dell’altra _ deve tuttavia essere esclusa.
È ben vero che nel fatto che un terzo paghi degli acconti al creditore è possibile ravvisare un’assunzione del debito (art. 176 cpv. 3 CO). Nondimeno nel caso di specie, il convenuto appellante -cui in base all’art. 8 CC incombeva l’onere della  è stato in grado di versare agli atti alcuna prova che confermasse che, analogamente ai salari pagati ai redattori del giornale, anche gli acconti a favore dell’attrice erano stati versati dalla società anonima: al contrario, alcuni documenti attestano che gli anticipi sono stati chiesti -non risulta invece chi li ha eventualmente pagati- a _, nella sua posizione di direttore de “_ a” (doc. D - I, doc. N - P) e non invece nella sua funzione di amministratore unico dell’omonima _ da altri si evince che quegli anticipi sono stati versati dal giornale “_ ” (ad es. doc. CC), il che tuttavia non significa ancora che siano stati effettuati dalla società anonima quanto piuttosto che i pagamenti concernevano le foto pubblicate su questo giornale e non invece quelle apparse su “_ ”, altra pubblicazione per la quale era stata chiesta la collaborazione dell’attrice (poi fornita e pure fatturata in quei medesimi scritti; cfr. doc. D - I, doc. N, O). In realtà, solo in un caso è risultato che “_ ” aveva versato un determinato importo a favore dell’attrice (fr. 20’000.-, doc. PP; mentre l’importo promesso nel doc. II non è stato mai versato): il documento in questione specifica tuttavia in modo chiaro che l’attrice con ciò non riteneva assolutamente liberato il convenuto dalla sua responsabilità personale ed anzi nello stesso si precisava che ogni azione contro _
sarebbe stata sospesa fino a che non vi fosse stato un incontro -che nelle intenzioni doveva essere risolutore- con il nuovo amministratore unico della società anonima; visto il particolare tenore dello scritto, in quel caso, più che un’assunzione di debito privativa si potrebbe perciò unicamente intravedere un’assunzione di debito cumulativa, che in quanto tale comunque non libererebbe il debitore originario dai suoi obblighi.
3.
Dovendosi in sostanza concludere che il convenuto ha agito a nome e per contro di un’entità giuridica che non esisteva, egli deve rispondere nei confronti di controparte unicamente nell’ambito dell’art. 39 CO (falsus procurator): mentre applicando l’art. 645 cpv. 1 CO egli sarebbe stato responsabile del mancato adempimento del contratto (
Forstmoser
, op. cit., §13 N. 17;
Siegwart
, op. cit., N. 16 ad art. 645 CO), nell’ipotesi dell’art. 39 CO egli sarà unicamente tenuto al risarcimento del danno causato alla controparte.
4.
È pertanto a ragione che il Pretore ha respinto l’eccezione di carenza di legittimazione passiva, il che implica la reiezione dell’appello, del tutto infondato.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).