# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 93a4f4c5-3d6c-4025-a98d-e19446149719
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2006
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. A _, né le 1er janvier 1956, a été salarié de l’entreprise B _ du 1er septembre 1985 au 29 février 2004, date à laquelle il a résilié son contrat de travail pour s’installer à son compte en tant que titulaire de la raison individuelle « C _ » A _.
Il s’est inscrit en tant que demandeur d’emploi auprès de l’Office régional de placement de l’ouest lausannois (ci-après ORP) en date du 25 novembre 2004.
B. Par décision du 1er février 2005, la caisse cantonale de chômage, considérant que l’assuré avait le statut d’indépendant jusqu’au 10 décembre 2004, a reporté la demande d’indemnité de celui-ci au 13 décembre 2004, date à laquelle le commerce a été remis à son épouse, D _. Un délai cadre d’indemnisation a été ouvert du 13.12.2004 au 12.12. 2006.
C. Selon contrat de travail du 14 janvier 2005, A _ a été engagé comme serveur par «C _, D _» à compter du 1er février 2005 à raison de 6 heures de travail hebdomadaires pour un salaire mensuel de 300 francs. Son taux d’activité à passé à 50% dès le mois de novembre 2005.
Par lettre du 30 novembre 2005, la caisse cantonale de chômage a requis l’ORP de statuer sur l’aptitude au placement de l’assuré. Sa demande était motivée comme suit :
En date du 30.11.2005, nous avons téléphoné à son employeur, C _, 2******** où notre assuré réalise un gain intermédiaire depuis le 01.02.2005. En demandant à parler au responsable, une personne de sexe féminin à transmis l’appel à M. A _, qui dans un premier temps s’est annoncé comme étant le patron, puis s’est rétracté en bafouillant, pour dire qu’en fait, c’est son épouse qui était la patronne ».
Invité par lettre de l’ORP du 5 décembre 2005 à se déterminer, l’assuré a indiqué, le 9 décembre 2005, ce qui suit :
«Pour trois raisons, je me suis permis de répondre comme étant le responsable du commerce.
La première étant que j’étais le responsable de ce commerce avant de le mettre au nom de mon épouse afin de pouvoir rechercher un emploi stable et d’aider, ainsi, ma famille, à subvenir à nos besoins. Les revenus du snack ne suffisant pas encore.
La 2è est que certains fournisseurs, avec qui je travaillais déjà auparavant, ont plus de facilité, malgré le changement de « propriétaire », à parler avec moi plutôt qu’avec mon épouse.
La 3è étant que mon épouse était absente au moment du coup de téléphone. La personne de sexe féminin qui a répondu est l’autre employée. Elle m’a donc passé le téléphone et par mauvaise habitude de ma part, je m’en excuse, j’ai répondu que j’étais effectivement le responsable. Mais n’ayant pas reconnu la voix de mon interlocuteur comme étant un de nos fournisseurs, je me suis repris en disant que je n’étais pas le responsable (...) »
Par décision du 17 février 2006, la caisse cantonale de chômage a nié tout droit au chômage de l’assuré dès le 2 janvier 2006. Elle a retenu que l’épouse de l’assuré avait un pouvoir décisionnel dans l’entreprise « C _ » et qu’en conséquence toute indemnité devait être refusée sur la base de l’art. 31 LACI.
D. L’assuré a fait opposition le 9 mars 2006. Il a fait valoir que son droit aux prestations de l’assurance chômage résultait non pas de son activité auprès de «C _ » qui devait être considérée comme un gain intermédiaire, mais de son activité en tant que salarié auprès de B _.
Par décision sur opposition du 24 avril 2006, la caisse cantonale de chômage a rejeté l’opposition et confirmé partiellement la décision en ce sens que le droit aux indemnités est nié à partir du 13 décembre 2004. Elle a considéré que la caisse avait indemnisé à tort l’assuré dès le 13 décembre 2004, dans la mesure où l’épouse était, à cette date, titulaire de l’établissement « C _ ».
E. Par mémoire du 2 mai 2006, A _ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif. Il conclut à l’annulation de la décision et à ce que son délai-cadre d’indemnisation reste ouvert au 13 décembre 2004.
Le service de l’emploi s’en est remis à justice et la caisse cantonale de chômage a conclut au rejet du recours et au maintien de sa décision.
L’argumentation des parties sera reprise ci-après dans la mesure utile.

## Considerations

Considérant en droit
1. Déposé dans le délai de 30 jours prévu par l'art. 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), le recours est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2. Selon l'art. 31 al. 3 let. c de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, notamment les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise.
La jurisprudence a étendu l’exclusion du conjoint du droit à l’indemnité en cas de réduction d’horaire de travail, au droit à l’indemnité de chômage. Dans un arrêt M. du 4 septembre 1997, publié aux ATF 123 V 234, le Tribunal fédéral des assurances a explicité les motifs fondant l’application analogique de l'art. 31 al. 3 let. c à l’octroi de l’indemnité de chômage. Il a considéré qu’un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 LACI. En outre, la perte de travail de l’intéressé, condition mise à l’octroi de l’indemnité de chômage (art. 8 al. 1 lit. b LACI) doit pouvoir être contrôlée. Or, cela s’avère difficile pour les personnes qui conservent une activité pour le compte de la société au sein de laquelle ils travaillaient, ce qui justifie des critères stricts susceptibles de lever toute ambiguïté quant à l’existence et à l’importance de la perte de travail. Dans cette hypothèse, la jurisprudence considère qu’il n’y a pas de place pour un examen au cas par cas d’un éventuel abus de droit de la part de l’assuré. Tant que celui-ci conserve une fonction dirigeante au sein de l’entreprise, la possibilité subsiste qu’il décide d’en poursuivre le but social. Cela étant, il est impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies sauf à procéder à un examen a posteriori de l’ensemble de la situation de l’intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il est statué sur les droits de l’assuré. Ce n’est donc pas l’abus avéré comme tel qui est sanctionné, mais le risque d’abus que représente le versement d’indemnités à un travailleur jouissant d’une position comparable à celle d’un employeur (arrêt du TFA C92/02 du 14 avril 2003, DTA 2003 No 22, consid. 4). Même si le conjoint occupé dans l’entreprise travaille comme salarié, la jurisprudence présume néanmoins qu’il partage la capacité de disposition, ce qui lui confère une position comparable à celle d’un employeur et l’exclut du droit à l’indemnité. Cette capacité d’influence est censée perdurer aussi longtemps que dure le mariage (bulletin SECO MT/AC 2003/4 fiche 4/3).
Cela étant, il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au Registre du Commerce. Il n'y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplit son objectif (cf. arrêt du TFA C 45/04 du 27 janvier 2005, consid. 3.1, et les références). On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (ATF C 45/04 précité et références).
3. a) En l’occurrence, Il n’est pas contesté que l’épouse du recourant occupe une position dominante dans l’entreprise, puisqu’elle exploite en raison individuelle le snack-bar dans lequel il est employé à temps partiel. En outre, bien que salarié à temps partiel, le recourant partage manifestement la capacité de disposition, admettant lui-même avoir un contact privilégié avec les fournisseurs et se comportant comme un patron. Au vu de ces éléments et de la jurisprudence précitée, il se justifie de refuser au recourant le droit à l’indemnité, ceci sans qu’il soit nécessaire d’examiner si dans le cas concret, on est en présence d’un abus de droit, puisque ce n’est pas l’abus avéré comme tel qui est sanctionné, mais le risque d’abus que représente le versement d’indemnités au conjoint d’une personne qui a une position d’employeur. Le droit à l’indemnité doit être refusé dès le 13 décembre 2004.
b) L’argumentation du recourant selon laquelle le délai cadre a été ouvert sur la base de son activité auprès de son précédent employeur et non pas sur son activité déployée auprès d’«C _ » est irrelevante en l’espèce. En effet, les conditions du droit à l’indemnité posées par l’art. 8 LACI sont cumulatives. Elles comprennent non seulement les conditions relatives aux périodes de cotisation mais également la perte d’emploi totale ou partielle. Or, compte tenu de la jurisprudence précitée, cette dernière condition n’est précisément pas remplie.
4. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Conformément à l’art. 61 al. 1 let. a LPGA, le présent arrêt est rendu sans frais.