# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d7588a19-5160-4660-95bc-39874467920a
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, im ordentlichen Verfahren vom 8. März 2021 (CG200038-L)
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Rechtsbegehren:
der Klägerin (Urk. 2 S. 2):
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" 1. Es sei festzustellen, dass die aus Art. 42 OR resultierenden  Grundsätze für das zwischen der Klägerin und Beklagten ausservertragliche Rechtsverhältnis betreffend die Vorteilsanrechnung massgebend sind.
2. Es sei festzustellen, dass die Beklagte mit ihrer  in widerrechtlicher Art und Weise gegen die aus Art. 42 OR  haftpflichtrechtlichen Grundsätze verstösst, indem sie  Leitplanken der Nationalstrassen zum Zeitwert ersetzt."
des Beklagten (Urk. 13 S. 2):
" 1. Auf die Feststellungsklage vom 10. Juni 2020 sei nicht einzutreten. 2. Eventualtier sei die Feststellungsklage vom 10. Juni 2020 vollumfäng-
lich abzuweisen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST, sofern die
Beklagte nicht der MWST unterliegt, zu Lasten der Klägerin."
Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, im ordentlichen  vom 8. März 2021: (Urk. 20 S. 8 = Urk. 27 S. 8)
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr von Fr. 2'000.– wird auf die Gerichtskasse genommen.
3. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 3'231.– (inkl. 7.7% MwSt.) zu bezahlen.
4. [Schriftliche Mitteilung]
5. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 30 Tage]
Berufungsanträge der Klägerin: (Urk. 24 S. 2)
"1. Es sei der Beschluss der Vorinstanz vom 8. März 2021 (Verfahren CG200038-L/U) aufzuheben und in reformatorischer Gutheissung der  auf die Klage vom 10. Juni 2020 einzutreten.
2. Es sei ein genügendes Feststellungsinteresse anzuerkennen.
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3. Eventualiter sei der vorinstanzliche Beschluss aufzuheben und mit der , auf die Klage einzutreten, an die Vorinstanz zurückzuweisen zu  Entscheidung in der Sache.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten und
Berufungsbeklagten."

## Considerations

Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessverlauf
1. Sachverhalt
1.1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend: Klägerin) ist die Schwei-
zerische Eidgenossenschaft und damit Eigentümerin der Nationalstrassen (Art. 8
des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen [NSG, SR 725.11]). Beim Beklag-
ten und Berufungsbeklagten (nachfolgend: Beklagter), der als Verein im Handels-
register des Kantons Zürich eingetragen ist, handelt es sich um das B._,
welches die Haftung für Schäden deckt, die durch ausländische Motorfahrzeuge
und Anhänger in der Schweiz verursacht werden, soweit nach dem Strassenver-
kehrsgesetz (SVG) eine Versicherungspflicht besteht (Art. 74 Abs. 2 lit. a und Art.
76b SVG). Die in der Schweiz zum Betrieb der Motorfahrzeug-
Haftpflichtversicherung zugelassenen Versicherungseinrichtungen bilden und be-
treiben gemeinsam das B._ (Art. 74 Abs. 1 SVG). Geschäftsführender Versi-
cherer des Beklagten ist die C._ (Art. 76b Abs. 4 lit. a SVG).
1.2. Durch die unfallbedingte Beschädigung von Infrastrukturanlagen im Eigen-
tum der Klägerin werden nicht nur direkte, z.B. Leitplankenersatz, sondern auch
indirekte Kosten, wie beispielsweise Aufräumarbeiten, generiert. Gemäss der
Klägerin ist die Schadenabwicklung dieser Kosten mit einem grossen Aufwand
verbunden, weil zwischen den Parteien keine Einigkeit darüber bestehe, unter
welchen Voraussetzungen eine Vorteilsanrechnung zum Tragen komme (Urk. 24
S. 5 Rz 15).
1.3. Die Parteien sind sich darüber einig, dass seitens des Beklagten grund-
sätzlich eine ausservertragliche Schadenersatzpflicht gegenüber der Klägerin be-
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steht. Strittig zwischen den Parteien ist die im Einzelfall vorzunehmende Bemes-
sung der Höhe des jeweiligen Schadenersatzanspruchs der Klägerin. Konkret
geht es dabei um die Frage, ob die beschädigten Infrastrukturanlagen der Natio-
nalstrassen zum Neu- oder Zeitwert zu ersetzen sind. Die Klägerin vertritt die Auf-
fassung, der Beklagte habe für die Neuanschaffungskosten aufzukommen. Die
Entschädigung des Zeitwerts stellt ihrer Ansicht nach einen Verstoss gegen die
aus Art. 42 OR resultierenden haftpflichtrechtlichen Grundsätze dar, da eine Vor-
teilsanrechnung "neu für alt" nur unter bestimmten, hier nicht gegebenen Voraus-
setzungen vorgenommen werde dürfe (Urk. 2 Rz 14 ff., 42 ff., 55 ff.; Urk. 13 Rz 30
ff., 114 ff.; Urk. 18 S. 5). Mit der vorliegenden Feststellungsklage verlangt die Klä-
gerin die Feststellung, dass einerseits "die aus Art. 42 OR resultierenden haft-
pflichtrechtlichen Grundsätze für das zwischen der Klägerin und Beklagten aus-
servertragliche Rechtsverhältnis betreffend die Vorteilsanrechnung massgebend
sind" und andererseits, dass der "Beklagte mit seiner Schadenregulierungspraxis
in widerrechtlicher Art und Weise gegen die aus Art. 42 OR resultierenden haft-
pflichtrechtlichen Grundsätze verstösst, indem er beschädigte Leitplanken der Na-
tionalstrassen zum Zeitwert ersetzt" (Urk. 2 S. 2).
1.4. Nachdem der Beklagte mit seiner Klageantwort das Nichteintreten auf die
Feststellungsklage beantragt hatte mit der Begründung, es fehle sowohl an einer
genügenden Ermächtigung/Bevollmächtigung von A._ als auch an einem
Feststellungsinteresse, und es sei bereits eine im Kern identische Feststellungs-
klage rechtshängig (Urk. 13 S. 12 ff., 72 ff. 90 ff.), beschränkte die Vorinstanz das
Verfahren auf diese Fragen und setzte der Klägerin Frist zur Stellungnahme an.
Die entsprechende Stellungnahme der Klägerin ging rechtzeitig ein (Urk. 18 und
19).
1.5. In der Folge verneinte die Vorinstanz ein Feststellungsinteresse der Kläge-
rin und trat auf die Klage nicht ein (Urk. 27 S. 7 und 8).
2. Prozessverlauf
2.1. Der vorinstanzliche Entscheid vom 8. März 2021 konnte dem Beklagten am
10. März 2021 (Urk. 22) und der Klägerin am 11. März 2021 (Urk. 21) zugestellt
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werden. In der Folge erhob die Klägerin mit Schriftsatz vom 15. April 2021 recht-
zeitig Berufung (Urk. 24). Mit Schreiben vom 22. April 2021 wurde dem Beklagten
angezeigt, dass eine Berufung erhoben worden ist (Urk. 30).
2.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-23). Da sich die Be-
rufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungs-
antwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
II. Prozessuales
1. Berufungsvoraussetzungen
Nach Eingang der Berufung prüft die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen das
Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen. Diese sind vorliegend gegeben. Die
Berufung ging rechtzeitig, schriftlich begründet und mit konkreten Anträgen ver-
sehen bei der Rechtsmittelinstanz ein (Urk. 21 und 24). Die Klägerin ist durch das
vorinstanzliche Urteil beschwert und zur Rechtsmittelerhebung legitimiert; die
Streitwertgrenze ist erreicht und für das Rechtsmittel gegen den vorinstanzlichen
Entscheid ist das angerufene Obergericht zuständig. Auf die Berufung ist einzu-
treten.
2. Berufungsverfahren
2.1. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver-
fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges
Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.w.Hinw. auf die Botschaft zur
Schweizerischen ZPO, BBl 2006, S. 7374). Mit der Berufung kann eine unrichtige
Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränk-
te Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger
Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. Ap-
ril 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hin-
reichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den an-
gefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genann-
ten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden wei-
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teren Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanz-
lichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen ausei-
nandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt,
wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden
erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Beru-
fungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder
deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Was
nicht
oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden
Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu
werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich
auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen
Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden
(vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.Hinw.). Insofern erfährt der Grundsatz "iura no-
vit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-
Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). Die Be-
gründungsanforderungen gelten auch für die Berufungsantwort, wenn darin Er-
wägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für die im kantonalen Ver-
fahren obsiegende Partei ungünstig auswirken können (BGer 4A_258/2015 vom
21. Oktober 2015, E. 2.4.2; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2; BGer
4A_496/2016 vom 8. Dezember 2016, E. 2.2.2; ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 312
N 11).
2.2. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel – resp. über
den insoweit zu engen Wortlaut hinaus neue Tatsachenbehauptungen, neue Be-
streitungen von Tatsachenbehauptungen, neue Einreden (rechtlicher Art) und
neue Beweismittel (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 31) – nach Art. 317 Abs. 1
ZPO nur noch zulässig resp. zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne
Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317
Abs. 1 lit. b ZPO). Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber für das Berufungsver-
fahren ein Novenrecht statuiert, das nur unter restriktiven Voraussetzungen aus-
nahmsweise Noven zulässt. Der ZPO liegt die Idee zugrunde, dass alle Tatsa-
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chen und Beweismittel in erster Instanz vorzubringen sind und der Prozess vor
der erstinstanzlichen Richterin grundsätzlich abschliessend zu führen ist. Jede
Partei, welche neue Tatsachen geltend macht oder neue Beweismittel benennt,
hat zunächst zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht.
Will eine Partei unechte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für die
Zulässigkeit der Noven. Sie muss zusätzlich Behauptungen aufstellen und Bewei-
se benennen, aus denen sich ergibt, dass sie umsichtig und sorgfältig gehandelt
hat, aber dennoch keine frühere Kenntnis von den neu vorgebrachten Tatsachen
und Behauptungen oder Beweismitteln hatte. Der anderen Partei steht der Ge-
genbeweis offen (vgl. zum Ganzen BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013,
E. 3.5.1 m.w.H.).
3. Ausgangslage
3.1. Die Vorinstanz kam zusammenfassend zum Schluss, dass die zwischen
den Parteien herrschende Meinungsverschiedenheit - wie es die Klägerin nenne -
nicht dazu führe, dass die Rechtsstellung der Klägerin oder ihr Anspruch unge-
wiss sei; die Klägerin wisse, dass sie ihre Ansprüche gegenüber dem Beklagten
jeweils rechtlich durchsetzen könne. Es bestehe mithin keine Ungewissheit über
ein bestimmtes Recht oder Rechtsverhältnis (Urk. 27 S. 4 f. Ziff. 2). Der Klage
fehle es aber auch an der für das Feststellungsinteresse notwenigen Unzumut-
barkeit (Urk. 27 S. 5 Ziff. 3). Hinzu komme, dass die Klägerin zum einen im Zu-
sammenhang mit künftigen Schadenereignissen noch nicht entstandene haft-
pflichtrechtliche Ansprüche abstrakt geprüft und die ihrer Ansicht nach geltenden
haftpflichtrechtlichen Grundsätze verbindlich festgestellt haben möchte. Zum an-
deren beantrage sie die Feststellung, dass die Schadenregulierungspraxis des
Beklagten in Bezug auf die beschädigten Leitplanken widerrechtlich sei und ver-
lange damit eine abstrakte Überprüfung der erwähnten Praxis. All diese Fragen
könnten nicht Gegenstand einer Feststellungklage sein. Es gehe nicht an, mit der
Feststellungsklage statt individueller Rechtsbeziehungen allgemeine Fragen zu
klären (Urk. 27 S. 6 f. Ziff. 4). Mangels Feststellungsinteresses sei auf die Klage
nicht einzutreten, weshalb sich Weiterungen zur Klageänderung sowie zu den
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Fragen der genügenden Bevollmächtigung und Litispendenz erübrigten (Urk. 27
S. 7 Ziff. 5).
3.2. Die Klägerin macht berufungsweise die offensichtlich unrichtige Feststel-
lung des Sachverhalts und eine unrichtige Rechtsanwendung geltend (Urk. 24
S. 8 Rz 26).
3.3. Nachfolgend ist detailliert auf die einzelnen Rügen der Klägerin einzuge-
hen, soweit diese entscheidrelevant sind.
4. Feststellungsklage
4.1. Die Vorinstanz hielt die rechtlichen Prämissen korrekt fest (Urk. 27 E. II.1.
S. 3 f.): Mit der Feststellungsklage verlangt die Klägerin die gerichtliche Feststel-
lung, dass ein Recht oder ein Rechtsverhältnis besteht oder nicht besteht (Art. 88
ZPO). Das Feststellungsurteil ist somit einer Vollstreckung nicht zugänglich (BK
ZPO-Markus, Art. 88 N 6). Jede Feststellungsklage setzt ein Feststellungsinteres-
se voraus. Die klagende Partei muss dartun, dass sie ein schutzwürdiges Interes-
se an der Feststellung hat (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Gemäss ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Rechtsschutzinteresse an der ge-
richtlichen Feststellung von Rechten und Rechtsverhältnissen dann zu bejahen,
wenn die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien ungewiss ist, die Fortdauer
dieser Ungewissheit der klagenden Partei nicht zugemutet werden kann, die
Feststellungsklage geeignet ist, diese Ungewissheit zu beseitigen, und (grund-
sätzlich) die Ungewissheit nicht auf andere Weise, insbesondere nicht durch Leis-
tungs- und Gestaltungsklage, behoben werden kann. Das Feststellungsinteresse
muss dabei nicht ein rechtliches, sondern nur ein rechtserhebliches (schutzwürdi-
ges) Interesse sein und kann mithin auch faktischer (z.B. wirtschaftlicher) Natur
sein (BGE 135 III 378, E.2.2; Füllemann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 88 N 7). Es ge-
nügt nicht jede Ungewissheit; erforderlich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer der
Klägerin nicht mehr zugemutet werden darf, weil sie sie in ihrer Bewegungsfreiheit
behindert (BGE 141 III 68 E.2.3 S. 71 mit Hinweisen). Ein Feststellunginteresse
fehlt der Klägerin in der Regel, wenn ihr eine Leistungs-, Unterlassungs- oder Ge-
staltungsklage zur Verfügung steht, die sofort eingereicht werden kann und die es
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ihr erlaubte, direkt die Beachtung ihres Rechts oder die Erfüllung der Forderung
zu erwirken. In diesem Sinne ist die Feststellungsklage im Verhältnis zu einer
Leistungsklage- oder Gestaltungsklage subsidiär (BGE 135 III 378 E. 2.2). Kann
das Feststellungsinteresse nicht in dieser Weise bejaht werden, fehlt es an einer
Prozessvoraussetzung und das Gericht hat ohne Prüfung der materiellen Rechts-
lage auf die Klage nicht einzutreten (ZK ZPO-Bessenich/Bopp, Art. 88 N 8; Flavia
Weber, Die Feststellungklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Diss. Basel 2013, S. 61 Rz 118).
4.2. Ungewissheit über den Bestand von Rechten und Rechtsverhältnissen
4.2.1. Die Vorinstanz erwog, dass die zwischen den Parteien herrschende Mei-
nungsverschiedenheit, nämlich ob die beschädigten Infrastrukturanlagen der Na-
tionalstrassen zum Neu- oder Zeitwert zu ersetzen seien bzw. ob die Schadenre-
gulierungspraxis des Beklagten widerrechtlich sei, nicht dazu führe, dass die
Rechtsstellung der Klägerin oder ihr Anspruch ungewiss sei; die Klägerin wisse,
dass sie ihre Ansprüche gegenüber dem Beklagten jeweils rechtlich durchsetzen
könne. Es bestehe mithin keine Ungewissheit über ein bestimmtes Recht oder
Rechtsverhältnis (Urk. 27 S. 4 f. E. II.2.).
4.2.2. Die Klägerin rügt in ihrer Berufung, dass die Vorinstanz unberücksichtigt
lasse, dass die erhebliche oder unzumutbare Ungewissheit sich gemäss herr-
schender Lehre nicht darauf beschränken könne, ob die Rechtsbeziehungen der
Parteien ungewiss seien. Gemäss herrschender Lehre sei nämlich nicht gemeint,
dass die Parteien sich über ihre Rechte oder Rechtsverhältnisse unsicher sein
müssten, sondern es müsse vielmehr zwischen den Parteien eine Meinungsver-
schiedenheit bestehen. Eine solche Situation ergebe sich regelmässig aus den
Behauptungen von Rechten durch den Beklagten, wenn sich diese Rechte gegen
den Kläger richteten oder mit den eigenen Rechtsbehauptungen des Klägers in
Widerspruch stünden (Urk. 24 S. 8 Ziff. 29). Dass eine solche Meinungsverschie-
denheit zwischen der Klägerin und dem Beklagten bestehe, werde weder von den
Parteien bestritten noch von der Vorinstanz in Abrede gestellt. Diese Meinungs-
verschiedenheit habe die Klägerin anhand von sieben Fällen in ihrer Klageschrift
vom 10. Juni 2020 ausführlich und unter Vorlage der entsprechenden Beweismit-
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tel dargelegt. Diese nicht in der Zahl einmaligen Fälle veranschaulichten die aus
Sicht der Klägerin widerrechtliche Schadenregulierungspraxis des Beklagten,
welcher die gestützt auf Art. 58 i.V.m. Art. 74 Abs. 2 lit. a SVG geschuldeten For-
derungen 1) nicht bezahle, da keine Quittung über den Kaufpreis der beschädig-
ten Nationalstrasseninfrastruktur vorliege; 2) unter Abzug eines willkürlichen Be-
trages und unter Missachtung der in Art. 42 OR zugrundeliegenden haftpflicht-
rechtlichen Grundsätze bezahle; 3) ohne Abzug aber mit der Hintertür Klausel
"ohne Anerkennung einer Rechts- und Leistungspflicht und ohne Präjudiz für wei-
tere Fälle" bezahle (Urk. 24 S. 8 f. Ziff. 30).
4.2.3. Eine Ungewissheit über den Bestand des fraglichen Rechts bzw. Rechts-
verhältnisses liegt bereits dann vor, wenn zwischen den Parteien eine nach aus-
sen hin manifestierte unterschiedliche Auffassung darüber besteht und demnach
die eine Partei den Bestand des Rechts oder Rechtsverhältnisses behauptet und
die andere diesen bestreitet (Füllemann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 88 N 8). Die die
Rechtsstellung der klagenden Partei beeinträchtigende Ungewissheit wird übli-
cherweise durch Bestreitungen, Anmassungen oder Berühmungen der Gegenpar-
tei ausgelöst (BK ZPO-Markus, Art. 88 N 18; Bodmer Bernhard, Die allgemeine
Feststellungsklage im schweizerischen Privatrecht, Diss. Basel und Frankfurt a.M.
1984 [nachfolgen zitiert: Bodmer, Feststellungklage], S. 89).
4.2.4. Die Ausführung der Vorinstanz, wonach die Klägerin wisse, dass sie ihre
Ansprüche gegenüber dem Beklagten jeweils rechtlich durchsetzen könne, ist
nicht zu beanstanden und wird von ihr nicht bestritten. Gemäss dem Vorbringen
der Klägerin kam es jedoch bei einer von ihr im Zusammenhang mit einer be-
schädigten Leitplanke (Vorfall vom 12. Juli 2017) angestrebten Leistungsklage
nicht zur richterlichen Prüfung der klägerischen Ansprüche und der damit zusam-
menhängenden grundsätzlichen Frage, ob der Ersatz- oder Zeitwert massgeblich
sei, weil der Beklagte, nach Erhalt der Vorladung zur Schlichtungsverhandlung
bekannt gegeben habe, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne Präjudiz
für zukünftige Fälle, den Neuwert der beschädigten Leitplanke zu überweisen.
Damit habe der Beklagte die gerichtliche Klärung der behaupteten andauernden
Meinungsverschiedenheit verhindert (Urk. 24 S. 10 Rz 34 ).
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4.2.5. Der Klägerin ist zuzustimmen, dass durch die vom Beklagten verhinderte
Klärung der zwischen den Parteien strittigen Fragen eine Ungewissheit besteht.
Zu prüfen ist, ob diese, wie vom Bundesgericht gefordert, unzumutbar ist.
4.3. Unzumutbarkeit der fortdauernden Ungewissheit
4.3.1. Die Vorinstanz erwog, dass es der Klage auch an der für das Feststellungs-
interesse notwendigen Unzumutbarkeit fehle. Selbst wenn man davon ausginge,
die Rechtslage stelle sich für die Klägerin ungewiss dar, so stünden ihr Leis-
tungsansprüche für bestehende Schadenereignisse bereits jetzt gegen den Be-
klagten zu. Inwiefern es für die Klägerin unumgänglich sei, zuerst eine allgemeine
gerichtliche Feststellung zu erwirken, bevor sie die konkreten Ansprüche gegen
den Beklagten einklage, sei nicht ersichtlich. Es sei für die Klägerin durchaus zu-
mutbar, für allfällige noch offene Forderungen oder bei zukünftigen Schadener-
eignissen eine Leistungsklage zu erheben, mit welcher sie die Beachtung ihres
Standpunktes erwirken bzw. die Praxis des Beklagten gerichtlich klären lassen
könne. Daran bzw. an der fehlenden Unzumutbarkeit ändere auch die von der
Klägerin geschilderte Vorgehensweise des Beklagten nichts (Urk. 27 S. 5 Ziff. 3).
4.3.2. Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe ein bedeutendes und schutzwürdi-
ges Interesse an der richterlichen Klärung der Meinungsverschiedenheit nicht als
begründet erachtet. Dabei sei von der Vorinstanz nicht gewürdigt worden, dass 1)
die Taktik der Beklagten zu einer Pattsituation führe, die zeitraubende und res-
sourcenverschleudernde Diskussionen rund um die Vorteilsanrechnung mit sich
führten, dass 2) die Taktik der Beklagten bis zum heutigen Zeitpunkt die richterli-
che Klärung der Meinungsverschiedenheit verhindert habe, dass 3) bei einem
nächsten Unfallereignis Diskussionen rund um die Vorteilsanrechnung zwischen
den Parteien wieder von vorne ausgetragen werden müssten, 4) die Klägerin für
den Differenzbetrag oder nicht übernommenen Betrag für die gestützt auf Art. 74
Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 58 SVG entstandenen Schäden einspringen müsse und
das Feststellungsinteresse auf weit über CHF 30'000.- zu liegen komme und 5)
dass die Nationalstrassen in elf Gebietseinheiten (GE I - GE IX) unterteilt seien,
welche im Auftrag der Klägerin für die Rechnungstellung und Schadensbeseiti-
gung zuständig seien und pro Gebietseinheit in den vergangenen Jahren und bis
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zum heutigen Zeitpunkt aufgrund der Meinungsverschiedenheiten Ausstände von
über CHF 30'000.- im Zusammenhang mit der Schadenabwicklung entstanden
seien und noch weiterwachsen würden, und 6) die Klägerin sich in Bezug auf die
Schadenabwicklung mit verschiedenen Ansprechpersonen innerhalb der dem Be-
klagten als Mitglieder angehörenden Versicherungsgesellschaften konfrontiert se-
he, die gleich gelagerte Fälle nicht einheitlich behandelten bzw. keine einheitliche
Schadenregulierungspraxis verfolgten (Urk. 24 S. 10 f. Rz 36). Unter diesen dar-
gelegten Gründen könne schlicht nicht von der Hand gewiesen werden, dass die
Fortdauer dieser Ungewissheit bzw. Meinungsverschiedenheit für die Klägerin als
Eigentümerin der Nationalstrassen von 2254,5 Kilometern, angesichts des hohen,
von der Klägerin zu jeweils mehreren zehntausend Franken zu übernehmenden
Schadenbetrages, nicht länger zugemutet werden könne. Dies auch nicht zuletzt,
da der Bagatellcharakter der Ungewissheit aufgrund der gleichen sich immer wie-
der stellenden haftpflichtrechtlichen Grundsatzfragen und der damit im Zusam-
menhang stehenden wachsenden Schadensumme zu verneinen sei (Urk. 24
S. 11 Rz 38). Das Feststellungsinteresse werde von der Vorinstanz auch verwor-
fen, da keine Unzumutbarkeit vorliege, die wirtschaftlicher Natur sei. Im Weiteren
sehe es die Vorinstanz als nicht nachvollziehbar, "dass - bei Annahme einer Un-
gewissheit der Rechtslage - die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit oder das beruf-
liche Fortkommen der Klägerin beschränkt wäre (...)". Die bundesgerichtliche
Rechtsprechung in Bezug auf das Argument der Einschränkung der wirtschaftli-
chen Bewegungsfreiheit sei hauptsächlich für Privat- und juristische Personen
und insbesondere im Zusammenhang mit negativen Feststellungsklagen entwi-
ckelt worden. Bei den in Frage stehenden Infrastrukturanlagen handle es sich je-
doch um mit Steuergeldern finanziertes Eigentum der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft. Insofern sei die Klägerin nicht nur in der Pflicht, eine korrekte Scha-
denabwicklung gestützt auf die aus Art. 42 OR resultierenden haftpflichtrechtli-
chen Grundsätze vorzunehmen, sondern stehe gegenüber der Eidgenössischen
Finanzverwaltung diesbezüglich auch in der Verantwortung (Urk. 24 S. 11 f. Rz 39
f.). Unter Hinweis auf BGE 114 II 253 E.2 macht die Klägerin zudem geltend, dass
sie aufgrund der Meinungsverschiedenheit der immer grösser werdenden Aus-
stände ein berechtigtes und schutzwürdiges Interesse daran habe, ob die in ihrer
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Klageschrift vom 10. Juni 2020 vertretene Rechtsauffassung im Zusammenhang
mit der Vorteilsanrechnung ein für alle Mal zutreffe (Urk. 24 S. 12 Rz 41 f.).
4.3.3. Nicht jede bestehende Ungewissheit zwischen den Parteien führt zu einem
schutzwürdigen Interesse an der Erhebung einer Feststellungklage. Nach Mass-
gabe der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Rechtsschutzinteresse nur
dann gegeben, wenn die fortdauernde Ungewissheit der klagenden Partei nicht
zugemutet werden kann (BGE 135 III 378, E. 2.2.). Diese Unzumutbarkeit wird bei
Geldforderungen dann bejaht, wenn die Klägerin durch die bestehende Unge-
wissheit in ihrer wirtschaftlichen Bewegungs- bzw. Entscheidungsfreiheit beein-
trächtigt ist (BGE 131 III 319 E. 3.5, Pra 2009 Nr. 138 E. 2.2. S. 937; Füllemann,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 88 N 9).
4.3.4. Die von der Klägerin geltend gemachten finanziellen Ausstände wachsen
ihr nicht an, weil eine Verletzung andauert, sondern diese setzen sich aus ver-
schiedenen Schadensfällen zusammen. Die von der Klägerin in der Klageschrift
aufgeführten sieben Fälle (Urk. 2 S. 6 ff.) erstrecken sich über einen Zeitraum von
drei Jahren, sind nicht gleich gelagert und es gibt verschiedene Gründe, weshalb
vom Beklagten nicht die volle Schadenssumme bezahlt wurde. Die Klägerin hat
einzig bei dem von ihr geschilderten Vorfall vom 12. Juli 2017 mit einer beschä-
digten Leitplanke (Urk. 2 S. 6 f.) eine Klage eingeleitet. Bei den anderen Fällen
hat sie, nach entsprechenden Schriftenwechseln mit dem Beklagten, die Angele-
genheit auf sich beruhen lassen, ohne den Rechtsweg zu beschreiten. Die von
der Klägerin geschilderten Fälle zeigen das vorprozessuale Verhalten des Beklag-
ten auf. Dieses mag als lästig erscheinen und es ist der Klägerin beizupflichten,
dass darin eine gewisse Ressourcenverschleuderung immanent ist. Eine Unzu-
mutbarkeit kann darin jedoch nicht gesehen werden, zumal die Klägerin weder in
ihrem Handeln noch in ihren Entscheidungen behindert wird.
4.4. Subsidiarität
4.4.1. Die Vorinstanz hielt weiter fest, dass ein Feststellungsinteresse dann fehle,
wenn der klagenden Partei eine Leistungs-, Unterlassungs- oder Gestaltungskla-
ge zur Verfügung stehe, die sofort eingereicht werden könne und die es ihr erlau-
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ben würde, direkt die Beachtung ihres Rechts oder die Erfüllung einer Forderung
zu erwirken. In diesem Sinne sei die Feststellungsklage im Verhältnis zu einer
Leistungs- oder Gestaltungsklage subsidiär. Die Ausnahmen vom Grundsatz der
Subsidiarität der Feststellungsklage müssten restriktiv ausgelegt werden. Es
könnten nur ganz aussergewöhnliche Umstände ein genügendes Interesse be-
gründen, materiell auf die Feststellungsklage einzutreten. Es stehe somit keines-
falls im Belieben des Klägers, der über eine Leistungsklage verfüge, dem Gericht
einzelne (abstrakte) Rechtsfragen auf dem Weg der Feststellungsklage zu unter-
breiten, wie wenn er ein Rechtsgutachten einholte (Urk. 27 S. 4).
4.4.2. Die Klägerin rügt, von der Vorinstanz sei nicht berücksichtigt worden, dass
die Feststellungsklage gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht
schlechthin als der Leistungs- oder Gestaltungsklage nachgehend zu betrachten
sei, so dass sie immer ausgeschlossen wäre, wenn auf Leistung oder Gestaltung
geklagt werden könne. Eine solche selbständige Bedeutung werde bejaht, wenn
es darum gehe, nicht nur die fällige Leistung zu erhalten, sondern die Gültigkeit
des ihr zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses auch für dessen künftige Abwick-
lung feststellen zu lassen. Der Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage
gelte also nicht, wenn die Feststellungsklage einen anders gearteten bzw. umfas-
senden Rechtsschutz gewähre und die klagende Partei gerade dieses Schutzes
bedürfe (Urk. 24 Rz 44 S. 12 f.). Im vorliegenden Fall bedürfe es aus Sicht der
Klägerin eines solchen umfassenden Rechtsschutzes, da der Beklagte durch sein
Verhalten zu verstehen gebe, dass er die aus Art. 42 OR resultierenden haft-
pflichtrechtlichen und von der herrschenden Lehre entwickelten Grundsätze wei-
terhin verletzen und missachten werde (Urk. 24 S. 12 f. Rz 44-46).
4.4.3. Soweit ersichtlich wurden die zwischen den Parteien strittigen Fragen noch
nicht gerichtlich geklärt. Wie schon die Vorinstanz festgehalten hat (Urk. 27 S. 5
Ziff. 3), steht der Klägerin für allfällige noch offene Forderungen oder bei zukünfti-
gen Schadenereignissen eine Leistungsklage gegen den Beklagten zur Verfü-
gung, mit welcher sie die von ihr geltend gemachte Meinungsverschiedenheit zwi-
schen den Parteien gerichtlich klären lassen kann. Eine solche im Zusammen-
hang mit einem Schadensfall zu erheben, ist ihr ohne weiteres möglich und zu-
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mutbar. Sie hat denn auch mit keinem Wort dargelegt, weshalb ihr eine solche
Leistungsklage nicht möglich wäre. Wenn sich die Klägerin aufgrund von Korres-
pondenz oder sonstigen Verhaltens des Beklagten vom Beschreiten des Rechts-
weges abhalten lässt, so hat sie sich das selber zuzuschreiben. Wie sich der Be-
klagte nach gerichtlicher Klärung der geltend gemachten Meinungsverschieden-
heit künftig verhalten würde, steht nicht fest.
4.4.4. In Bezug auf das erste Rechtsbegehren ist damit ein Feststellungsinteresse
zu verneinen.
4.5. Mit dem zweiten Rechtsbegehren verlangt die Klägerin die Feststellung,
dass der Beklagte mit seiner Schadenregulierungspraxis in widerrechtlicher Art
und Weise gegen die aus Art. 42 OR resultierenden haftpflichtrechtlichen Grund-
sätze verstösst, indem er beschädigte Leitplanken der Nationalstrassen zum
Zeitwert ersetzt (Urk. 2 S. 2).
4.5.1. Die Vorinstanz führte dazu aus, dass die Klägerin mit diesem Feststel-
lungsbegehren eine abstrakte Überprüfung der erwähnten Praxis verlange. Diese
Fragen könnten nicht Gegenstand einer Feststellungklage sein. Es gehe nicht an,
mit der Feststellungklage statt individueller Rechtsbeziehungen allgemeine Fra-
gen zu klären. Ausserdem komme es bei der Schadensberechnung - wie die Klä-
gerin selber ausführe - unter anderem darauf an, ob es sich um einen wertbe-
ständigen oder nicht wertbeständigen Gegenstand handle. Da zur Infrastruktur
der Nationalstrassen nicht nur Leitplanken, sondern zahlreiche weitere Anlagen
gehörten, sei die Vornahme der von der Klägerin verlangten Beurteilung bzw.
Feststellung von vornherein nicht möglich. Auch die Behandlung des zweiten Be-
gehrens der Klägerin würde sich angesichts der unterschiedlichen Fahrzeugrück-
haltesysteme (Leitschranke, Leitmauer, Anpralldämpfer) oder der sich in Zukunft
allenfalls gestützt auf neue wissenschaftliche Erkenntnisse ändernde Materialbe-
schaffenheit als nicht zielführend bzw. unmöglich erweisen (Urk. 27 S. 7).
4.5.2. Die Klägerin lässt dazu ausführen, dass im Zusammenhang mit der aus
Art. 74 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 58 SVG resultierenden Schadenabwicklung immer
wieder Leitplanken zur Diskussion stünden, welche aus den von ihr dargelegten
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rechtlichen und sicherheitsrelevanten Gründen immer zum Anschaffungswert
bzw. Neuwert ersetzt werden müssten. Der Beklagte vertrete hier eine andere
Meinung und entschädige diese unter Missachtung der aus Art. 42 OR resultie-
renden haftpflichtrechtlichen Grundsätzen zum Zeitwert (Urk. 24 S. 14 Rz 51). Die
Vorinstanz habe mit ihren Ausführungen eine unrechtmässige Erweiterung des
Rechtsbegehrens vorgenommen, zumal sich die technischen Ausführungen in ih-
rer Klageschrift vom 10. Juni 2020 unmissverständlich auf Leitplanken bezögen
(Urk. 24 S. 15 Rz 53). Vorliegend mache sie ein spezifisches Feststellungsinte-
resse für Leitplanken geltend und nicht für irgendwelche Fahrzeugrückhaltesys-
teme (Urk. 24 S. 15 Rz 55). Zudem sei das Feststellungsinteresse rechtlicher Na-
tur, da ein die Begehren gutheissendes Urteil einen erheblichen Einfluss auf die
Schadenregulierung im Zusammenhang mit Forderungen aus Art. 74 Abs. 2 lit. a
i.V.m. Art. 58 SVG haben werde (Urk. 24 16 Rz 56).
4.5.3. Lehre und Rechtsprechung stimmen darin überein, dass abstrakte Rechts-
fragen sowie hypothetische oder fiktive Rechtsverhältnisse nicht Inhalt einer Fest-
stellungsklage bilden können, weil die Gerichte zur Streitentscheidung berufen
sind und nicht zu theoretischen Rechtsbelehrungen. Die Gerichte sollen nicht mit-
tels Feststellungsklage in die Rolle von Gutachtern gedrängt werden können
(Bodmer, Feststellungsklage, S. 62, mit weiteren Hinweisen). Eine Streitsache
muss somit dem Richter auf dem zu diesem Zweck vorgesehen Weg in ihrer Ge-
samtheit vorgelegt werden; der Gläubiger, der über eine Leistungsklage verfügt,
kann jedenfalls nicht wählen, Rechtsfragen abzutrennen, um sie dem Richter auf
dem Weg einer Feststellungsklage separat zu unterbreiten (Pra. 2009 Nr. 138
E. 2.2.).
4.5.4. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog (Urk. 27 S. 6 f. Ziff. 4), verlangt die
Klägerin eine abstrakte Überprüfung der von ihr behaupteten Schadenregulie-
rungspraxis des Beklagten, was nicht Gegenstand einer Feststellungklage sein
kann.
4.5.5. Soweit die Klägerin behauptet, dass der Beklagte die Leitplanken immer
zum Zeitwert entschädige, so hat sie selbst in ihrer Klage ausgeführt, dass beim
Vorfall vom 12. Juli 2017 der Beklagte letztlich den ganzen von ihr geforderten
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Betrag, mithin den Ersatzwert, bezahlt hat (Urk. 2 S. 6 f. Rz 15-26). Eine eigentli-
che Praxis des Beklagten, nur den Zweitwert zu entschädigen ist damit nicht aus-
zumachen. Daran ändert auch nichts, dass der Beklagte den vollen Betrag "ohne
Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne Präjudiz für zukünftige Fälle" bezahlt
hat (vgl. Urk. 4/15).
4.5.6. Wie bereits ausgeführt, steht der Klägerin für die von ihr geltend gemachten
Meinungsverschiedenheiten die Leistungsklage zur Verfügung. Eine solche zu er-
heben ist ihr ohne Weiteres zumutbar. Wird im Rahmen einer solchen Leistungs-
klage die zwischen den Parteien strittigen Frage entschieden, so haben sich die
Parteien diesem Urteil zu beugen. Damit fehlt es auch beim zweiten Rechtsbe-
gehren an einem Feststellungsinteresse.
4.6. Zusammenfassend ergibt sich, dass ein Feststellungsinteresse nicht bejaht
werden kann, weshalb auf die Klage nicht einzutreten ist. Es erübrigt sich, auf die
weiteren Vorbringen der Klägerin einzugehen. Es kann somit auch offen bleiben,
ob die Vorinstanz eine unzulässige Erweiterung des Rechtsbegehrens vorge-
nommen hat.
4.7. Damit erweist sich die Berufung der Klägerin als unbegründet. Sie ist dem-
nach abzuweisen und der Beschluss der Vorinstanz vom 8. März 2021 ist zu be-
stätigen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1.1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist bei einem Streitwert
von mindestens Fr. 30'000.- auf Fr. 2'000.- festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und § 10
Abs. 1 in Verbindung mit § 12 der GebVO OG).
1.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens würde grundsätzlich die Klägerin kos-
tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da gemäss § 200 lit. a GOG dem Kanton Zü-
rich in Zivilverfahren keine Gerichtskosten auferlegt werden, gilt die Kostenfreiheit
auch für die Klägerin (Art. 116 Abs. 2 ZPO). Die Kosten sind deshalb auf die Ge-
richtskasse zu nehmen.
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1.3. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen, der Klägerin zufolge ihres
Unterliegens und dem Beklagten mangels Aufwendungen.