# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4b2e4aad-9270-5f6c-a810-017c77140ec2
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2008
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
Madame A_ (ci-après : l'assurée), originaire du Sri-Lanka, née en février 1960, est arrivée en Suisse en 1991. Sans formation professionnelle, elle a travaillé dans le secteur de la restauration comme cuisinière et employée polyvalente. Le dernier poste qu'elle a occupé l'a été auprès du restaurant X_ en qualité de cheffe-cuisinière.
En novembre 2002, l'assurée a été victime de deux accidents à quelques jours d'intervalle. Le 1
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novembre 2002, elle a glissé et chuté sur son lieu de travail, ce qui lui a occasionné une entorse de la cheville droite. Le 6 novembre 2002, elle a à nouveau chuté alors qu'elle se trouvait dans un bus des TRANSPORTS PUBLICS GENEVOIS qui a brusquement freiné. Sa chute sur le côté gauche lui a occasionné une entorse cervicale et des contusions à l'épaule et au poignet gauches. Les suites de ces deux accidents ont été prises en charge par SWICA, assurance-accidents de son employeur.
Le 30 avril 2003, l'assurée a déposé une demande de prestations auprès de l'Office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après : l'OCAI) visant à l'octroi de mesures de reclassement dans une nouvelle profession ou d'une rente.
En date des 3 et 12 février 2004, l'assurée a été soumise à une expertise médicale conduite par le Dr L_, spécialiste en chirurgie mandaté par l'assurance-accidents. Dans son rapport 16 février 2004, ce médecin a indiqué que suite aux accidents des 1
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et 6 novembre 2002, persistait principalement un tableau de douleurs chroniques de l'épaule gauche en rapport avec une tendinopathie du sus-épineux avec suspicion d'un discret conflit sous-acromial.
Ce médecin a évalué la capacité de travail de l'assurée à 50 % depuis le 1
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mai 2003. L'expert a proposé une tentative de reprise de l'activité professionnelle à la fin des traitements de physiothérapie en cours, soit dès la fin du mois de mars 2004, précisant qu'en cas d'échec de la reprise de l'activité de cuisinière, un travail adapté, nécessitant moins d'efforts et de manipulation d'objets lourds, devrait être recherché.
Du 13 mars au 17 mai 2004, l'assurée a suivi un stage auprès du Service de rééducation de l'Hôpital BEAU-SEJOUR, à la demi-journée. Du 8 avril au 4 mai, le stage a été interrompu pour des raisons de santé. Monsieur B_, technicien responsable, a conclu qu'il n'était plus envisageable pour la patiente de réintégrer son ancienne profession qui comportait de fortes contraintes de charges et de rapidité d'exécution. Il a préconisé un emploi plus sédentaire, sans contraintes excessives pour l'épaule et le bras gauches, précisant que par la suite, un reclassement professionnel sous couvert de l'assurance-invalidité devrait être envisagé (cf. rapport de Monsieur B_ du 29 juillet 2004).
Dans un rapport daté du 28 mai 2004, le Dr M_, chef de clinique au département de chirurgie des Hôpitaux Universitaires de Genève (HUG), a relevé une symptomatologie douloureuse et des limitations fonctionnelles subjectives nettement plus importantes que ce que ne laissait supposer l'examen clinique. S'agissant de la reprise du travail, il a estimé que l'assurée pourrait reprendre une activité adaptée, c'est-à-dire n'impliquant pas de travaux lourds, dès la fin du mois de mai 2004.
L'assurée a par ailleurs été soumise à un examen conduit par la Dresse N_, spécialiste en médecine physique et rééducation auprès du Service médical de l'assurance-invalidité (SMR). Ce médecin a diagnostiqué une périarthrite scapulo-humérale gauche dans le cadre d'une tendinopathie du sus-épineux et d'un status post-contusion, une douleur résiduelle de la cheville droite dans le cadre d'un status post-fracture du péroné en 1997, un éperon calcanéen, des rachialgies diffuses dans le cadre d'un trouble de la statique avec une importante insuffisance posturale. La Dresse N_ a confirmé que la lésion du tendon du sus-épineux gauche empêchait l'assurée de travailler en cuisine mais qu'une activité adaptée était exigible à plein temps (cf. rapport de la Dresse N_ du 8 septembre 2004).
Dans un rapport du 16 février 2005, Monsieur B_ a indiqué que l'assurée avait tenté de reprendre le travail à temps partiel comme cela avait été préconisé par le SMR et le Dr O_ (chef de clinique du Service de rééducation des HUG et médecin traitant), dans la profession de "house keaping". Une tentative sur trois jours, répétée à trois reprises, avait permis de constater que le temps de récupération de la patiente avoisinait une semaine durant laquelle les douleurs au niveau de l'épaule gauche rendaient l'assurée professionnellement inopérante. Ce constat en situation confirmait l'opinion du Dr O_ qui préconisait une activité dans un poste adapté à 50 % et non à 100 %. Monsieur B_ a émis l'avis qu'il était illusoire de compter sur une capacité de travail exigible de 100 %. Une évaluation par l'OCAI des pistes de reclassement professionnel lui paraissait fortement souhaitable, même s'il était clair qu'un horaire supérieur à 50 % n'était plus exigible.
Dans un rapport du 2 septembre 2005, le Dr O_ a diagnostiqué des cervicalgies chroniques ainsi qu'une périarthrite scapulo-humérale gauche. Les plaintes subjectives étaient objectivées par une diminution globale en fin d'amplitude des mouvements de l'épaule gauche. Selon lui, l'activité de cuisinière était impossible, mais les tests pratiqués dans le cadre de l'assurance-invalidité devaient confirmer une capacité résiduelle de travail de 50 % dans des métiers sédentaires.
Dans un rapport du 21 décembre 2005, le Dr O_ a confirmé que la patiente était toujours en arrêt de travail et ce, depuis le 6 novembre 2002.
Du 20 février au 21 mai 2006, l'assurée a fait un stage d'observation professionnelle mis sur pied par l'assurance-invalidité. Le responsable en réadaptation professionnelle, Monsieur C_, a conclu qu'elle n'était pas réadaptable dans le circuit économique normal et qu'une activité adaptée en atelier protégé devrait lui être proposée. En effet, les capacités physiques de l'assurée n'étaient pas compatibles avec une activité professionnelle en raison des limitations trop importantes et d'une résistance insuffisante pour répondre aux exigences d'un travail manuel dans le circuit économique normal, même à mi-temps (cf. rapport de stage du 29 mai 2006).
Dans un rapport daté du 4 avril 2006, le Dr O_ a relevé que ce stage avait eu pour conséquence l'exacerbation des douleurs du rachis cervical et de l'épaule gauche chez sa patiente - dont il a rappelé qu'elle était gauchère -; cela avait nécessité un arrêt de travail complet.
En date des 2 août et 11 septembre 2006, l'assurée a été soumise à une expertise conduite par le Dr P_, spécialiste en chirurgie orthopédique mandaté par l'assureur-accidents.
Cet expert a diagnostiqué une contusion de l'épaule gauche, une entorse cervicale bénigne, une contusion du poignet gauche, une entorse de la cheville droite (événement du 1
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novembre 2002) avec pseudo-arthrose de la malléole externe (événement du 27 mai 1997), une tendinopathie chronique du sus-épineux de l'épaule gauche, une rachialgie diffuse dans le cadre d'un trouble de la statique avec importante insuffisance posturale, une obésité, une fibromyalgie possible ainsi qu'une arthrose acromio-claviculaire gauche. Au moment de l'expertise, le seul problème présenté par l'expertisée consistait en des douleurs à l'épaule gauche, membre dominant, qui l'empêchaient de soulever et de porter la moindre charge, ainsi que d'amener ses membres supérieurs au-dessus de l'horizon. L'assurée présentait également des douleurs de son rachis général de sorte que les positions du corps devaient être régulièrement changées. L'expert a estimé que tout travail s'effectuant coudes au corps et ne nécessitant pas de passer la main au-dessus de l'horizon était envisageable avec un rendement complet, de sorte que la capacité de travail était entière. L'expert a considéré qu'il n'y avait pas d'atteinte à l'intégrité. Enfin, il a relevé qu'au vu de l'expertise et du dossier, certains résultats étaient paradoxaux. Il s'est donc déclaré d'accord avec le SMR qui estimait qu'une activité respectant les limitations fonctionnelles était pleinement exigible dès mai 2003. A cet égard, il a précisé que l'assurée devait éviter la position statique debout prolongée, les positions en porte-à-faux et en rotation/flexion du tronc, le travail du membre supérieur gauche au-delà de 60° d'adduction et/ou les mouvements répétitifs. Le port de charges devait être limité à 13 kilos avec les deux membres supérieurs et à 5 kilos pour le membre supérieur gauche (cf. expertise du Dr P_ du 15 janvier 2007).
Par courrier du 25 septembre 2006, l'assurée a sollicité de GASTROSOCIAL, institution de prévoyance de son dernier employeur, le versement d'une rente LPP, complémentaire à la rente qui serait versée par l'assurance-invalidité, qui lui avait notifié un projet de décision en ce sens.
Dans sa réponse du 27 septembre 2006, la caisse de pensions a exposé que, compte tenu des dispositions légales en vigueur visant à éviter le cumul de prestations, il était nécessaire d'attendre la décision de l'assureur LAA.
Par décision du 24 novembre 2006, l'OCAI a alloué à l'assurée une demi-rente d'invalidité du 1
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novembre 2003 au 30 juin 2004, puis une rente entière à compter du 1
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juillet 2004. Il a reconnu que la capacité de travail résiduelle de l'assurée n'était plus exploitable dans le milieu économique normal mais seulement en atelier protégé. Après une comparaison des gains entre le revenu que pourrait réaliser l'assurée en atelier protégé (13'517 fr.) et celui qui était le sien auparavant (54'312 fr.), l'OCAI a conclu à une perte de revenu de 40'795 fr. correspondant à un taux d'invalidité de 75 %.
Par courrier du 11 décembre 2006, GASTROSOCIAL a indiqué qu'aucune décision définitive n'ayant encore été prise par l'assureur-accidents, elle n'était pas en mesure d'examiner s'il existait également un droit à une rente d'invalidité LPP, ce d'autant plus qu'à ce moment-là, l'assurée percevait encore des indemnités journalières LAA. La caisse de pensions a toutefois précisé qu'elle réexaminerait le cas de l'assurée lorsqu'elle serait en possession de la décision de l'assureur-accidents.
SWICA, assureur-accidents a statué en date du 29 janvier 2007. SWICA a mis un terme à toutes ses prestations (traitement médical et indemnités journalières) avec effet au 1
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février 2007 aux motifs d'une part, que le statu quo sine avait été atteint le 31 mars 2004 et, d'autre part, que l'assurée devait être considérée comme apte à travailler à 100% dans une activité ménageant son épaule gauche, c'est-à-dire évitant les mouvements du membre supérieur au-dessus de l'horizon.
Par courrier du 23 février 2007, l'assurée avait informé GASTROSOCIAL de la décision de SWICA du 29 janvier 2007. Elle faisait valoir qu'à compter du 1
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février 2007, elle ne percevrait plus que sa rente d'invalidité AI, qu'il ne pouvait dès lors plus être question d'une éventuelle surindemnisation et qu'une rente d'invalidité LPP, au moins provisoire, devrait donc lui être allouée.
Par courrier du 27 février 2007, GASTROSOCIAL a demandé à l'OCAI de procéder à la révision de ses décisions du 24 novembre 2006. La caisse de pensions estimait en effet que l'assurée était apte à exercer à plein temps une activité adaptée, par exemple en tant que contrôleuse dans une usine, et qu'une rente entière d'invalidité n'était dès lors pas justifiée.
Par courrier du 7 mars 2007, l'OCAI a répondu qu'il ne procéderait pas à la révision de la rente d'invalidité allouée à l'assurée, en raison d'un manque d'éléments nouveaux et probants. Après avoir analysé l'ensemble des pathologies, un stage d'observation et un examen approfondi du dossier par le service médical et le service de réadaptation, il était en effet convaincu que l'assurée ne disposait plus d'aucune capacité résiduelle de travail exploitable dans le milieu économique normal.
Un échange fourni de correspondance est intervenu entre GASTROSOCIAL et l'assurée, chacune des parties campant sur ses positions.
Finalement, le 29 juin 2007, l'assurée a saisi le Tribunal de céans d'une demande en paiement dirigée contre GASTROSOCIAL. La demanderesse conclut à ce que GASTROSOCIAL soit condamné à lui verser une rente d'invalidité transitoire entière à compter du 1
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février 2007, date à laquelle SWICA a mis fin à ses prestations.
La demanderesse fait valoir que la prévoyance professionnelle est tenue lui verser provisoirement les rentes dont la prise en charge par l'assurance-accidents est contestée, d'autant qu'il y a litige non seulement avec l'assureur LAA, mais également avec la caisse de pensions. Or, pendant le laps de temps nécessaire pour trancher ces litiges, il est impératif qu'une rente lui soit versée, ne serait-ce qu'à titre provisoire. De surcroît, son invalidité est incontestable dans la mesure où, par décision du 24 novembre 2006, l'OCAI lui a reconnu un degré d'invalidité et l'a maintenu par la suite, malgré la demande de révision déposée de façon "incongrue" par la caisse de pensions.
Dans sa réponse du 5 octobre 2007, la défenderesse a conclu à ce que la demanderesse soit déboutée de toutes ses conclusions et à ce qu'il soit constaté qu'elle n'avait pas droit à des prestations d'invalidité de sa part. La caisse de pensions relève que si la loi prévoit effectivement la prise en charge provisoire du cas d'un assuré en cas de doute concernant le débiteur des prestations, cela est soumis à la condition que l'événement lui donne droit à des prestations d'une assurance sociale. Si l'assureur conteste son droit de devoir de prester, une décision exécutoire concernant ledit devoir doit être obtenue. Or, en l'espèce, la défenderesse nie tout droit de l'assurée à des prestations de sa part. GASTROSOCIAL estime ne pas être liée par la décision de l'assurance-invalidité et maintient que l'assurée reste capable d'exercer à plein temps une activité adaptée.
Dans sa réplique du 10 décembre 2007, l'assurée a maintenu sa position.
Elle rappelle que l'assurance-invalidité a admis l'absence de toute capacité de travail résiduelle exploitable dans le milieu économique normal et lui a reconnu le droit à une demi-rente d'invalidité du 1
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novembre 2003 au 30 juin 2004, puis à une rente entière dès le 1
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juillet 2004. La demanderesse soutient que la défenderesse est liée par les décisions de l'assurance-invalidité dans la mesure où toutes les décisions de cette dernière lui ont été communiquées. Preuve en est qu'en février 2007, la défenderesse a même demandé à l'OCAI la révision de ses décisions. La demanderesse considère dès lors que l'attitude de l'institution de prévoyance - qui invoque le défaut de notification par l'OCAI de ses décisions pour se soustraire aux effets de ces dernières - est contraire aux règles de la bonne foi.
La demanderesse ajoute que la caisse de pensions ne peut s'écarter des décisions de l'OCAI, les conclusions n'étant pas manifestement insoutenables. En effet, le Dr O_ a conclu à une incapacité totale de travail et son avis a été corroboré par les conclusions des maîtres de stage d'observation professionnelle. Quant aux conclusions du Dr P_ - lequel a estimé que l'assurée serait capable de travailler à plein temps et plein rendement dans une activité adaptée à ses limitations professionnelles -, la demanderesse les a qualifiées de totalement irréalistes.
Dès lors, la demanderesse conclut que son invalidité ne fait aucun doute et qu'elle a droit à une rente d'invalidité LPP transitoire entière à compter du 1
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février 2007, date à partir de laquelle SWICA a mis fin à ses prestations.
La défenderesse, dans sa duplique du 18 janvier 2008, a persisté dans toutes ses conclusions. Elle a fait remarquer que si le Tribunal ordonnait une prise en charge provisoire par l'assureur LPP et qu'à l'issue des procédures il s'avère que ni l'assureur-accidents, ni l'assureur LPP ne devaient verser de prestations, elle ne serait pas protégée.
La défenderesse maintient que l'assurée n'a droit à aucune prestation de sa part puisque des rapports médicaux lui reconnaissent une pleine capacité de travail dans une activité adaptée.
Elle estime par ailleurs ne pas être liée par les décisions de l'assurance-invalidité, puisque celles-ci ne lui ont pas été notifiées et qu'elles sont au surplus, selon elle, manifestement insoutenables, car contraires aux avis médicaux.
Enfin, la défenderesse sollicite l'apport de la procédure en matière d'assurance-accidents.
Par ordonnance du 22 janvier 2008, le Tribunal de céans a ordonné l'apport de la procédure en matière d'assurance-accidents. Se trouvaient notamment dans ce dossier les rapports d'expertise des Drs L_ et P_ et les rapports du Dr O_ cités supra.
En date du 7 février 2008, le Dr O_ et Monsieur B_ ont été entendus à titre de témoins dans le cadre de la procédure en matière d'assurance-accidents.
Le Dr O_ a confirmé la teneur de ses différents rapports. Il a relevé que sa patiente était gauchère et avait exercé une activité physique relativement importante. Il a rappelé qu'afin d'évaluer la capacité de travail de sa patiente, deux stages avaient été mis en place, l'un à l'Hôpital BEAU-SEJOUR en 2004 et l'autre au Centre d'intégration professionnelle de l'assurance-invalidité, et que tous deux avaient abouti rapidement à la conclusion que l'assurée ne pouvait plus travailler. La pathologie touchait essentiellement l'épaule gauche et les mouvements ne pouvaient dépasser une amplitude de 60°. Le témoin a encore émis l'avis que le fait que les douleurs persistent après tant de temps et des traitements adéquats s'expliquait par l'importance du choc.
Monsieur B_ a quant à lui confirmé la teneur de son rapport du 1
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juillet 2004 [recte : du 29 juillet 2004]. La patiente présentait alors déjà une forte inaptitude au placement. Son état s'était encore dégradé par la suite. Actuellement, l'assurée travaille dans un atelier protégé et s'occupe de la supervision d'une petite cafétéria à raison de deux heures par jour environ. Le témoin pense que l'on ne peut décemment pas exiger plus d'elle.
Dans des observations complémentaires du 15 février 2008, la demanderesse s'est référée aux rapports et témoignage du Dr O_ et a persisté dans ses conclusions.
Par écriture du 29 février 2008, la défenderesse a quant à elle relevé que les Drs P_ et L_, qui avaient rendu des expertises complètes concernant l'état de santé de la demanderesse, n'avaient pas encore été entendus dans le cadre de la procédure en matière d'assurance-accidents et a formellement demandé leur audition dans le cadre de la présente cause. Au surplus, elle a persisté intégralement dans ses conclusions.
Une nouvelle audience d'enquêtes et de comparution personnelle des parties s'est tenue en date du 24 avril 2008 devant le Tribunal de céans, au cours de laquelle le Dr P_ a été entendu à titre de témoin; le Dr L_ est quant à lui décédé en 2005.
Le Dr P_ a confirmé les termes de son rapport d'expertise du 15 janvier 2007. Il a expliqué qu'une expertise se base d'une part sur l'aspect anamnestique, d'autre part sur l'aspect clinique, ce dernier devant permettre d'objectiver les plaintes du patient. En l'occurrence, il a expliqué que s'il a convoqué l'assurée à deux reprises, c'est qu'il n'a pu objectiver ses plaintes lors du premier examen. Il s'est trouvé face à des examens cliniques sans rapport avec lesdites plaintes.
La première chose qui l'a surpris est le testing de la musculature scapulo-thoracique. En second lieu, il a également été étonné par le fait que la mobilité active de l'épaule s'avère supérieure à la mobilité passive, ce qui est en principe strictement impossible. En d'autres termes, l'examen clinique l'a placé face à des paradoxes tels qu'il n'a pu poser de diagnostic. Du dossier de l'assurée et du rapport établi par le Dr SCHMID DE L_ en mars 2004, on pouvait poser les diagnostics de contusion de l'épaule et d'entorse cervicale bénigne, c'est-à-dire sans trouble neurologique. En présence de tels diagnostics, il était clair qu'après deux ans, toute incapacité devait avoir disparu.
C'est parce que ces deux éléments ne lui paraissaient pas compréhensibles au point de vue médical qu'il a conclu à une exagération des symptômes, seule explication à son sens. Le témoin a précisé n'avoir pas établi son rapport à la légère mais cinq mois après les examens car il a "cherché à comprendre". Il a encore expliqué qu'en parlant d'"exagération des symptômes", il se référait "au frein" qu'il avait pu ressentir lors de l'examen clinique. En d'autres termes, il a eu le sentiment d'une mauvaise collaboration.
Il a enfin précisé que par travail s'exerçant "coudes au corps", il entend un travail sédentaire s'exerçant en position assise qui évite les mouvements d'amplitude de l'épaule.
Dans ses observations après enquêtes du 23 mai 2008, la défenderesse a repris les arguments déjà développés précédemment. Pour le surplus, elle s'est référée au témoignage du Dr P_. Elle considère que l'OCAI a eu le tort de baser sa décision sur les conclusions du stage d'observation, contredites par tous les médecins.
Dans des observations après enquêtes du 23 mai 2008, la demanderesse s'est référée quant à elle aux témoignages du Dr O_ et de Monsieur B_ et a contesté pour le surplus la valeur probante des avis des Drs M_, N_, L_ et P_.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
Le litige en matière d'assurance-accidents a été porté devant le Tribunal cantonal des assurances sociales qui a statué en date du 19 juin 2008. Il a partiellement admis le recours interjeté par l'assurée contre les décisions de SWICA et a reconnu à l'assurée le droit à une rente d'invalidité de l'assurance-accidents basée sur un degré de 23% dès le 1
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février 2007.

## Considerations

EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. b de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du code des obligations ; art. 52, 56a, al. 1, et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982, LPP ; art. 142 du code civil). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La novelle du 3 octobre 2003 modifiant la LPP (première révision) est entrée en vigueur le 1er janvier 2005 (sous réserve de certaines dispositions dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1er avril 2004 et au 1er janvier 2006 [RO 2004 1700]), entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de la prévoyance professionnelle (RO 2004 1677). Ces principes de droit intertemporel commandent ainsi l'examen du bien-fondé de la demande à la lumière des anciennes dispositions de la LPP pour la période s'étendant jusqu'au 31 décembre 2004 et au regard des nouvelles dispositions de la LPP pour la période postérieure (ATF
132 III 523
consid. 4.3 p. 527,
132 V 215
consid. 3.1.1 p. 220,
131 V 9
consid. 1 p. 11,
129 V 1
consid. 1.2 p. 4 et les références).
a) Le litige porte sur le point de savoir si la demanderesse a droit à une rente LPP, notamment à une rente provisoire fondée sur l'art. 70 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA).
b) Conformément à l'art. 26 al. 1 LPP, les dispositions de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 19 juin 1959 - LAI (art. 29 LAI) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité. Si une institution de prévoyance reprend - explicitement ou par renvoi - la définition de l'invalidité dans l'assurance-invalidité, elle est en principe liée, lors de la survenance du fait assuré, par l'estimation de l'invalidité des organes de l'assurance-invalidité, sauf lorsque cette estimation apparaît d'emblée insoutenable (ATF
126 V 311
consid. 1 in fine). Cette force contraignante vaut non seulement pour la fixation du degré d'invalidité (ATF
115 V 208
), mais également pour la détermination du moment à partir duquel la capacité de travail de l'assuré s'est détériorée de manière sensible et durable (ATF
123 V 271
consid. 2a et les réf. citées).
Selon la jurisprudence, l'événement assuré au sens de l'art. 23 LPP est uniquement la survenance d'une incapacité de travail d'une certaine importance, indépendamment du point de savoir à partir de quel moment et dans quelle mesure un droit à une prestation d'invalidité est né. La qualité d'assuré doit exister au moment de la survenance de l'incapacité de travail, mais pas nécessairement lors de l'apparition ou de l'aggravation de l'invalidité. Ces principes sont aussi applicables en matière de prévoyance plus étendue, à tout le moins en l'absence de dispositions statutaires ou réglementaires contraires (ATF
123 V 263
consid. 1a et b et les références citées).
Par ailleurs, le Tribunal fédéral a précisé que l'office de l'assurance-invalidité est tenu de notifier d'office une décision de rente à toutes les institutions de prévoyance entrant en considération. Lorsqu'il n'est pas intégré à la procédure, l'assureur LPP - qui dispose d'un droit de recours propre dans les procédures régies par la LAI - n'est pas lié par l'évaluation de l'invalidité (principe, taux et début du droit) à laquelle ont procédé les organes de l'assurance-invalidité; son droit d'être entendu n'a en effet pas été respecté. Les tribunaux sont dès lors autorisés à revoir librement les constatations d'une décision de l'assurance-invalidité non notifiée à l'institution de prévoyance, dans le cadre d'un litige relatif à la prévoyance professionnelle, et ne sont pas tenus de limiter leur pouvoir d'examen aux constatations manifestement insoutenables de cette assurance (ATF
129 V 73
).
c) En matière de surindemnisation, l'entrée en vigueur de la LPGA en 2003 et les adaptations de la LPP y relatives n'ont pas modifié la situation juridique. L'art. 34a al. 1 et 2 LPP (relatif notamment à la coordination) et l'art. 34 al. 2 LPP dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 ont le même contenu matériel en ce domaine. L'art. 69 al. 2 LPGA (surindemnisation) n'est pas applicable à la prévoyance professionnelle (ATF
130 V 78
).
Aux termes de l'art. 34a al. 1 LPP, dans sa teneur en vigueur dès le 1
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janvier 2003, le Conseil fédéral édicte des dispositions afin d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants.
L'art. 24 de l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 18 avril 1984 (OPP 2), dans sa teneur en vigueur dès le 1
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janvier 2005, prévoit que l'institution de prévoyance peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 % du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé (al. 1). Sont considérées comme des revenus à prendre en compte les prestations d'un type et d'un but analogues accordées à l'ayant droit en raison de l'événement dommageable, telles que les rentes ou les prestations en capital prises à leur valeur de rentes provenant d'assurances sociales ou d'institutions de prévoyance suisses et étrangères, à l'exception des allocations pour impotents, des indemnités pour atteinte à l'intégrité et de toutes autres prestations semblables. Est aussi pris en compte le revenu provenant d'une activité lucrative exercée par un assuré invalide ou le revenu de remplacement ainsi que le revenu ou le revenu de remplacement que celui-ci pourrait encore raisonnablement réaliser (al. 2).
Ainsi, en cas de concours entre les prestations prévues par la LPP et celles de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, la priorité est donnée à ces deux dernières assurances. Il s'agit d'une priorité relative (ou cumul conditionnel), en ce sens qu'il appartient à l'assurance-accidents ou à l'assurance militaire d'intervenir en premier lieu, sans que soit exclu le versement de prestations par l'institution de prévoyance. L'institution de prévoyance peut donc réduire ses prestations conformément à l'art. 24 OPP 2 lorsque l'assurance-accidents ou l'assurance militaire est mise à contribution pour le même cas d'assurance.
La réglementation de l'art. 24 OPP 2 ne vaut toutefois que pour les prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire, auxquelles s'applique la LPP : pour ce qui est de la prévoyance plus étendue, les institutions de prévoyance restent libres, en effet, de régler différemment la coordination avec d'autres assurances sociales (art. 49 al. 2 LPP; ATF
122 V 151
consid. 3d p. 155 et les références citées), pour autant qu'elles respectent certains principes, notamment celui de la concordance des droits, qui a une portée générale (ATF
129 V 150
consid. 2.2 p. 154).
d) L'art. 70 LPGA prévoit une prise en charge provisoire (ou préalable) des prestations. Cette règle est applicable au domaine de la prévoyance professionnelle obligatoire en vertu de l'art. 34a al. 3 LPP qui comporte un renvoi à la réglementation des prestations provisoires selon la LPGA. Selon l'alinéa 1
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de l'art. 70 LPGA, l'ayant droit peut demander la prise en charge provisoire de son cas lorsqu'un événement assuré lui donne droit à des prestations d'une assurance sociale mais qu'il y a doute sur le débiteur de ces prestations. Un tel doute peut exister, par exemple, quand il n'est pas établi si un événement assuré découle d'une maladie ou d'un accident. L'art. 70 al. 2 let. d LPGA fixe l'ordre des priorités en matière de rentes. Pour les rentes dont la prise en charge par l'assurance-accidents ou l'assurance militaire ou par la prévoyance professionnelle au sens de la LPP est contesté, l'institution de prévoyance est tenue à une prise en charge préalable (en plus de l'assurance-invalidité). Cette solution se justifie par le fait que dans la prévoyance professionnelle (obligatoire), le droit aux prestations est indépendant de la cause de la capacité de gain (maladie ou accident) et que, quoi qu'il en soit, l'institution de prévoyance est appelée à verser des prestations. Il s'ajoute à cela que la prévoyance professionnelle est complémentaire à l'assurance-invalidité, laquelle, en tant qu'assurance dite finale, intervient - à l'instar de la prévoyance professionnelle - quelle que soit la cause de l'événement assuré.
Selon l'art. 13 (prestations d'invalidité) du règlement de prévoyance professionnelle obligatoire de la caisse de pension défenderesse, valable dès le 1
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janvier 2003, il y a invalidité lorsque l'assuré est invalide à raison d'au moins 50% au sens de l'assurance-invalidité. L'assuré a droit à une rente entière d'invalidité s'il est invalide à raison d'au moins deux tiers et à une demi-rente si l'invalidité atteint au moins 50 %.
Aux termes de l'art. 9 (rapports avec d'autres assurances) dudit règlement, les prestations de la caisse de pension sont réduites dans la mesure où, ajoutées aux prestations de tiers et à un éventuel salaire, elles dépasseraient 90% de la perte de gain. Sont considérées comme prestations de tiers notamment les prestations de l'AVS/AI, de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance militaire ou d'assurances sociales étrangères (à l'exception des allocations pour impotents, des indemnités pour atteinte à l'intégrité et de toutes autres prestations assimilables), les rentes pour couples de l'AVS/AI n'étant comptées que pour deux tiers.
Pour pouvoir se déterminer, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents qu'un médecin, éventuellement d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est, à ce motif, incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF
125 V 261
consid. 4,
115 V 134
consid. 2,
114 V 314
consid. 3c,
105 V 158
consid. 1). Ces données médicales permettent généralement une appréciation objective du cas. Elles l'emportent sur les constatations qui peuvent être faites à l'occasion d'un stage d'observation professionnelle, lesquelles sont susceptibles d'être influencées par des éléments subjectifs liés au comportement de l'assuré pendant le stage (ATFA non publié du 6 mai 2003, I 762/02).
Selon le principe de la libre appréciation des preuves (art. 61 let. c LPGA), l'administration ou le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse. Le juge apprécie en outre la légalité des décisions attaquées, sauf exceptions, d'après l'état de fait existant au moment où la décision sur opposition litigieuse a été rendue (ATF
121 V 366
consid. 1b; RAMA 2001 n° U 419 p. 101). Il doit examiner de manière objective tous les documents à disposition, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si ceux-ci permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale plutôt qu'une autre (ATF
125 V 352
consid. 3a). En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, ce qui est déterminant c’est que les points litigieux aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l’expert soient dûment motivées. Au demeurant, l’élément déterminant pour la valeur probante n’est ni l’origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF cité consid. 3a,
122 V 160
consid. 1c et les références).
Le juge ne s'écarte en principe pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire ou administrative, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (ATF
125 V 352
consid. 3b/aa et les références).
S'agissant des rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF
125 V 351
consid. 3b/bb et cc).
En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
126 V 360
consid. 5b,
125 V 195
consid. 2 et les références; cf. ATF
130 III 324
consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF
126 V 322
consid. 5a).
Dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Si le principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la preuve. En effet, en cas d'absence de preuve, c'est à la partie qui voulait en déduire un droit d'en supporter les conséquences (ATF
117 V 264
consid. 3), sauf si l'impossibilité de prouver un fait peut être imputée à l'adverse partie (ATF
124 V 375
consid. 3; RAMA 1999 n° U 344, p. 418 consid. 3, ATFA non publié du 21 novembre 2001, U 58/01, consid. 4a).
a) En l'occurrence, il ressort du dossier que les décisions de l'OCAI du 24 novembre 2006 n'ont pas été notifiées à la défenderesse. La communication des dites décisions à titre d'information par la demanderesse, le 23 février 2007, ne saurait valoir notification valable au sens de la jurisprudence fédérale, ne serait-ce que parce que ladite transmission ne permettait pas à la caisse de pensions d'exercer son droit de recours. Partant, l'institution de prévoyance n'est pas liée par ces décisions et le Tribunal de céans est habilité à revoir librement les constatations de l'assurance-invalidité, ce qu'il fera ci-après.
La demanderesse est au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité basée sur la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI) depuis le 1
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novembre 2003, puis d'une rente entière d'invalidité à partir du 1
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juillet 2004. SWICA, assureur-accidents, a nié le droit à toute prestation (traitement médical et indemnités journalières) avec effet au 31 janvier 2007. L'assurée a recouru contre cette décision auprès du Tribunal de céans qui, par arrêt du 19 juin 2008, a partiellement admis le recours, octroyant à l'assurée une rente d'invalidité selon la loi fédérale sur l'assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA), basée sur un degré d'invalidité de 23%, dès le 1
er
février 2007. Ce jugement a fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral le 22 août 2008.
Cependant, il convient de constater qu'en l'espèce, la cause de l'invalidité n'est nullement douteuse. Toutefois les questions de l'application de l'art. 70 LPGA et d'une éventuelle surindemnisation peuvent rester ouvertes, puisque, comme on le verra ci-après, la demanderesse n'a quoi qu'il en soit pas droit à une rente de la caisse de pensions.
b) Il convient, avant de déterminer l'éventuel degré d'invalidité selon la LPP, d'établir la capacité de travail de la demanderesse en s'appuyant principalement sur les rapports des médecins ayant examiné l'assurée tout en tenant compte des règles dégagées par le Tribunal fédéral en matière de valeur probante.
En l'occurrence se trouvent au dossier plusieurs rapports du médecin traitant, le Dr O_, ainsi que plusieurs expertises médicales, particulièrement celle du Dr SCHMID DE L_ de février 2004, celle du Dr P_ de janvier 2007 un examen fait par le SMR dans le cadre de l'assurance-invalidité de septembre 2004, ainsi qu'un rapport du Dr M_ de mai 2004.
Il y a tout d'abord lieu de constater que les expertises médicales effectuées dans le cadre de l'assurance-accidents ont valeur probante au sens de la jurisprudence fédérale. En effet, elles comprennent une anamnèse détaillée, tiennent compte des plaintes de l'assurée, posent des diagnostics précis, répondent aux questions posées et comportent des conclusions motivées. L'examen du SMR remplit également les conditions jurisprudentielles pour lui reconnaître pleine valeur probante.
Le Dr SCHMID DE L_ a conclu à une capacité de travail de 50% depuis le 1
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mai 2003 et proposé une tentative de reprise de l'activité professionnelle à plein temps dès la fin du mois de mars 2004. Il a précisé qu'en cas d'échec dans l'activité de cuisinière, un travail adapté devrait être recherché. Dès lors, selon lui, cet accident ne devait pas entraîner d'invalidité.
Quant au Dr P_, il a estimé que la capacité de travail devait être considérée comme conservée dans tout travail ménageant l'épaule gauche, c'est-à-dire évitant les mouvements du membre supérieur au-dessus de l'horizon. Les travaux coudes au corps sans mouvements répétitifs et sans port de charges de plus de 13 kilos avec les deux membres supérieurs et de plus de 5 kilos avec le membre supérieur gauche sont ainsi possibles. Selon lui, en tenant compte de ces limitations, l'assurée dispose d'une capacité de travail entière depuis mai 2003.
Le Dr M_ a émis l'avis que l'assurée pourrait reprendre une activité adaptée, donc sans travaux lourds, dès la fin du mois de mai 2004.
La Dresse N_ a confirmé que l'assurée ne pouvait plus travailler en cuisine mais jugé qu'une activité adaptée aux limitations fonctionnelles était exigible à plein temps.
Ainsi, les Drs P_, SCHMID DE L_, M_ et la Dresse N_ ont conclu à une capacité de travail totale dans une activité adaptée.
Ces médecins sont contredits à ce sujet par le médecin traitant, ainsi que par les experts professionnels, non médecins, du Service de réadaptation de l'assurance-invalidité et de l'Hôpital BEAU-SEJOUR. A cet égard, il convient de rappeler que les expertises ont une valeur probante accrue par rapport aux attestations du médecin traitant qui est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier. S'agissant de l'appréciation des experts professionnels, le Tribunal fédéral a indiqué que les données médicales permettent généralement une appréciation plus objective du cas. Elles l'emportent sur les constatations qui peuvent être faites à l'occasion d'un stage d'observation professionnelle, lesquelles sont susceptibles d'être influencées par des éléments subjectifs liés au comportement de l'assuré pendant le stage.
Il convient encore de relever que ni le médecin traitant ni les experts professionnels n'apportent d'arguments décisifs permettant de mettre en doute le bien-fondé des conclusions des experts s'agissant de la capacité de travail. En effet, l'on ne voit pas qu'une mobilité de l'épaule, certes dominante, limitée à une élévation à 90°, une rotation externe à 30° et à une rotation au niveau du grand trochanter puisse entraîner une incapacité totale de travail, puisque tous les travaux au coudes au corps restent possibles, selon l'ensemble des experts.
Par ailleurs, s'agissant de l'assurance-invalidité, qui a octroyé à la recourante une rente entière basée sur un degré de 70%, il convient de relever que le Tribunal de céans ignore sur quelle base juridique une telle rente a été accordée. En effet, l'examen médical conduit par le SMR est clair; l'assurée présente, malgré ses atteintes à la santé, une pleine capacité de travail dans une activité adaptée. Or, selon la jurisprudence fédérale rappelée supra, l'OCAI n'aurait pas dû préférer l'appréciation des experts professionnels à celle des médecins. Dès lors, le Tribunal de céans constatera que la décision de l'OCAI repose sur une erreur de droit ou sur une appréciation insoutenable et ne doit pas être suivie dans le cadre de la LPP. Il sera encore relevé que le médecin traitant a mentionné que sa patiente était en incapacité totale de travail, tout en précisant qu'elle présentait une capacité résiduelle de travail de 50 % pour des métiers sédentaires. Il ne conclut ainsi pas à une totale incapacité de travail, contrairement à ce que soutient la demanderesse.
S'agissant des témoignages judiciaires du Dr O_ et de Monsieur B_, ils n'apportent aucun élément permettant de remettre en cause les conclusions des experts s'agissant de la capacité de travail, qui sera donc considérée comme entière dans un emploi adapté.
Enfin, il convient de relever que c'est également cette solution qu'a retenue le Tribunal de céans dans la procédure en matière d'assurance-accidents.
a) Au vu de ce qui précède, il y a maintenant lieu de déterminer le taux d'invalidité de la demanderesse pour établir si elle a droit à une rente LPP en comparant les revenus sans et avec invalidité (cf. notamment arrêt du Tribunal fédéral non publié B 89/03).
b) Selon la jurisprudence, ce sont les circonstances qui prévalaient au moment de la naissance éventuelle du droit à la rente qui sont déterminantes pour procéder à la comparaison des revenus; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés au même moment; les modifications de revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, doivent être prises en compte (ATF
129 V 222
). Le revenu sans invalidité doit en principe être déterminé en fonction du gain que l'assuré réaliserait effectivement s'il était en bonne santé, soit généralement du dernier salaire réalisé par l'assuré avant la survenance de son invalidité (RAMA 1993 n° U 168 p. 101, consid. 3b et les références).
c) Quant au revenu de l'activité raisonnablement exigible, il doit être déterminé en se référant aux conditions d'un marché du travail équilibré et structuré offrant un éventail d'emplois diversifiés. Il s'agit donc d'une notion théorique (FRÉSARD, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Bâle, 1998, n° 77). Lorsque l'assuré ne reprend pas d'activité lucrative, la comparaison peut se faire au moyen de tabelles statistiques publiées par l'Office fédéral de la statistique (ATF
126 V 76
consid. 3a/bb et les références) S'agissant des statistiques, on se référera aux salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF
124 V 321
).
d) La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF
126 V 75
consid. 5b/aa-cc).
En l'espèce, est déterminante pour la naissance du droit à la rente l'année 2003, compte tenu du délai de carence d'une année.
Pour le salaire sans invalidité, il convient de prendre en compte, selon le jugement du Tribunal des prud'hommes étant intervenu entre la recourante et son employeur, en 2002 (dernière année de travail de la recourante), un revenu mensuel brut de 4'345 fr. x 12 + 1'431 fr. à titre de part du treizième salaire (calculé sur 12 mois contrairement au treizième salaire retenu par le Tribunal des prud'hommes, calculé jusqu'au 12 novembre 2002), soit un montant total de 53'571 fr. Réévalué à l'indice des salaires nominaux et réels (La Vie économique, tableau B10.3), ce montant doit être porté à 54'457 fr. 60 pour l'année 2003.
Pour calculer le revenu après invalidité, compte tenu de l’activité légère de substitution, on se réfèrera au salaire statistique auquel pouvaient prétendre les femmes effectuant des activités simples en 2002 - la demanderesse n'ayant pas de formation professionnelle -, à savoir 3'820 fr. par mois ou 45'840 fr. par an (ESS 2002, tableau TA1, niveau de qualification 4). Réévalué à l'indice des salaires nominaux et réels 2003 (La Vie économique, tableau B10.3), ce montant doit être porté à 46'598 fr. 15 pour 2003.
Compte tenu des limitations que présente l'assurée, un abattement de 10% selon la jurisprudence se justifie en raison de ses limitations fonctionnelles et du fait qu'elle est de nationalité étrangère, ce qui porte le revenu après invalidité à 41'938 fr. 35 (cf. ATF du 10 avril 2006, U 12/05).
La comparaison de ce montant avec le revenu sans invalidité ([54'457 fr. 60 –41'938 fr. 35] x 100 / 54'457 fr. 60) conduit à un degré d’invalidité de 22,98 %, n'ouvrant pas droit à une rente LPP.
Au vu de ce qui précède, il convient de constater que la demande, mal fondée, doit être rejetée. La demanderesse qui succombe n'aura pas droit à des dépens.