# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0d0a5611-9eef-5d42-98ca-904e0b9e57f9
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2005
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführenden reichten am 23. März 2001 bei der Gemeinde ein
Baugesuch ein für den Neubau eines Einfamilienhauses mit unterirdischem Zugang sowie
einer Doppelgarage auf der Parzelle Ligerz Grundbuchblatt Nr. E._. Die Parzelle
liegt in der Wohnzone W1 in Hanglage. Vorgesehen war ein Neubau mit einem
Untergeschoss (vollständig unter dem fertigen Terrain), einem Erdgeschoss (teilweise im
fertigen Terrain), einem Obergeschoss und einem Pultdach mit Abstellraum.
2
2. Mit Entscheid vom 10. Juli 2001 erteilte die Gemeinde Ligerz für das Bauvorhaben
die Baubewilligung. Anlässlich der Bauabnahme am 25. April 2003 wurde festgestellt, dass
die Lichtschächte nicht oder kleiner als vorgesehen erstellt wurden. Zudem war das Terrain
in Erdgeschosshöhe auf der West- und der Ostseite nicht und auf der Nordseite tiefer als
vorgesehen aufgefüllt worden. Die Gemeinde kam zum Schluss, dass der Bau eine
Ausnahme für die Überschreitung der zulässigen Geschosszahl benötige, weil das
Erdgeschoss wegen der nicht vorgenommenen Aufschüttungen als Vollgeschoss
anzurechnen sei. Mit Einbezug des Obergeschosses ergebe sich ein zweigeschossiger
Bau in der Zone W1. Die Beschwerdeführenden bekamen Gelegenheit, angepasste Pläne
einzureichen. Am 3. Juli 2003 reichten die Beschwerdeführenden ein
Projektänderungsgesuch beziehungsweise ein Ausnahmegesuch für das Weglassen der
Aufschüttungen ein (datiert vom 15. Mai 2003).
In ihrer Eingabe vom 18. August 2004 hielten die Beschwerdeführenden fest, dass es sich
beim Erdgeschoss um das anrechenbare Geschoss handle. Das bisher als Obergeschoss
bezeichnete Geschoss sei als Dachgeschoss anzusehen, das gemäss dem Baureglement
ausgebaut werden dürfe.
3. Mit Entscheid vom 21. Oktober 2004 wies die Gemeinde Ligerz das
Ausnahmegesuch für die Überschreitung der zulässigen Geschosszahl ab. Zudem
verpflichtete sie die Beschwerdeführenden, die Umgebung derart zu gestalten, dass das
Erdgeschoss kein Vollgeschoss im Sinne des Baureglements mehr darstelle. Die
Gemeinde setzte dafür eine Frist bis am 30. April 2005 an und drohte für den Fall der
Nichtausführung die Ersatzvornahme an.
4. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 24. November 2004 Beschwerde
bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen
die Aufhebung des Gesamtentscheides vom 21. Oktober 2004 und die Abschreibung des
Bauabnahme- und Baupolizeiverfahrens. Eventualiter beantragen sie die Baubewilligung
für das Gebäude in der heute bestehenden Form verbunden mit der Auflage, in der
Fassadenmitte der Westfassade das Terrain so weit wieder aufzufüllen, dass die
Gebäudehöhe von 6 m eingehalten wird. Subeventualiter beantragen sie die Erteilung der
Bau- und Ausnahmebewilligung für die nachträgliche Projektänderung gemäss den Plänen
3
vom 15. Dezember 2003 / 15. März 2004. Sie machen insbesondere geltend, das
Erdgeschoss sei aufgrund der gesetzlichen Regelungen unabhängig von der
angrenzenden Terraingestaltung als Vollgeschoss zu betrachten, das Obergeschoss sei
als Dachgeschoss nicht an die Geschosszahl anrechenbar. Im Übrigen treffe es zu, dass
die Umgebungsgestaltung im Laufe der Bauausführung verschiedene Änderungen
erfahren habe, diese würden aber den Rahmen des Üblichen nicht sprengen. Zudem seien
mehrere Häuser in der unmittelbaren Nachbarschaft wie das Haus der
Beschwerdeführenden gebaut worden, weshalb die Beschwerdeführenden Anspruch auf
Gleichbehandlung hätten.
Die Gemeinde hielt in ihrer Stellungnahme fest, dass die Beschwerdeführenden von
Anfang an davon ausgegangen seien, dass es sich beim Dachgeschoss um ein
Vollgeschoss handle. Indem sie nun einen anderen Standpunkt einnehmen, sei ihr
Verhalten widersprüchlich. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung seien nicht erfüllt. Eine Ungleichbehandlung in Bezug auf andere
Nachbarn liege nicht vor. Die Verpflichtung der Beschwerdeführenden zur Realisierung des
tatsächlich bewilligten Vorhabens sei verhältnismässig.
5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch. Danach führte es im Beisein der Parteien einen Augenschein mit
Instruktionsverhandlung durch. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zum Protokoll des
Augenscheins zu äussern. Die Beschwerdeführenden reichten danach die Ausgabe Nr. 2 /
2005 des Magazins „Das Einfamilienhaus“ ein, in dem ihrem Haus die Titelreportage
gewidmet ist, und stellten verschiedene Beweisanträge zur Dokumentation der
Baugeschichte, die abgewiesen wurden. Das Rechtsamt zog Bauakten von verschiedenen
Vergleichsobjekten bei. Anschliessend erhielten die Parteien Gelegenheit zur Einreichung
von Schlussbemerkungen.
Auf die Rechtsschriften und auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für den
Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
4

## Considerations

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen / Eintreten
Die Beschwerdeführenden fechten den Bauabschlag für das Projektänderungsgesuch und
die baupolizeiliche Wiederherstellungsmassnahme an. Bauentscheide und baupolizeiliche
Verfügungen gemäss Art. 45 bis 48 BauG2 können nach Art. 40 Abs. 1 BauG
beziehungsweise Art. 49 Abs. 1 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde
bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig. Zur Baubeschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die
Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde
(Art. 40 Abs. 2 BauG). Zur Beschwerde gegen baupolizeiliche Verfügungen ist befugt, wer
ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen
Verfügung hat. Die Beschwerdeführenden sind als abgewiesene Baugesuchsteller und
Adressaten der Wiederherstellungsverfügung formell und materiell beschwert und zur
Beschwerdeführung legitimiert. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht erhoben worden.
Auf sie wird eingetreten.
2. Geschosszahl
Die Gemeinde bewilligte mit Bauentscheid vom 10. Juli 2001 das Einfamilienhaus. Nach
den genehmigten Plänen umfasst das Haus ein Kellergeschoss (Entree, Heizung/Basteln,
Weinkeller etc.), ein Erdgeschoss (Wohnen, Küche) und ein Obergeschoss (Wohnen,
Dusche/Sauna). Die Gemeinde ist der Ansicht, sie habe einen eingeschossigen Bau
bewilligt, da das Erdgeschoss nicht als Geschoss zähle. Erst das Weglassen der geplanten
Terrainauffüllungen führe dazu, dass das im bewilligten Plan als Erdgeschoss bezeichnete
Geschoss als Geschoss gezählt werden müsse. Die Beschwerdeführenden anerkennen
das Erdgeschoss als Vollgeschoss. Sie machen hingegen geltend, das in den Plänen als
„Obergeschoss“ gekennzeichnete Geschoss sei als Dachgeschoss nicht an die
Geschosszahl anzurechnen.
a) Das Einfamilienhaus liegt in der Zone W1, wo eingeschossige Bauten erlaubt sind.
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
5
Nach Art. 35 Abs. 1 und 2 GBR3 zählen das Erdgeschoss und die Obergeschosse als
Geschosse. Das Kellergeschoss zählt als Geschoss, wenn es bei offener Bauweise im
Mittel aller Fassaden bis oberkant Erdgeschossboden gemessen den fertigen Boden wie
auch den gewachsenen Boden um mehr als 1.50 m überragt.
b) Das bewilligte Projekt sah vor, dass das in den Plänen als Erdgeschoss bezeichnete
Geschoss den fertigen wie auch den gewachsenen Boden um höchstens 1.50 m überragt
und so nicht als Vollgeschoss angerechnet werden muss. Bei der Bauabnahme vom
25. April 2003 wurde festgestellt, dass die Terrainauffüllungen an der West-, Nord- und
Ostfassade nicht oder weniger hoch als bewilligt ausgeführt wurden und die mittlere Höhe
zwischen oberkant Obergeschossboden und fertigem Terrain beim ausgeführten Bau 2.10
m beträgt. Auch das gewachsene Terrain wird um mehr als 1.50 m überragt. Das in den
Plänen als Erdgeschoss bezeichnete Geschoss muss deshalb beim ausgeführten Bau
gestützt auf Art. 35 Abs. 2 GBR als Geschoss angerechnet werden, es kann nicht als
Kellergeschoss gelten.
c) Die Beschwerdeführenden machen geltend, das in den Plänen als „Obergeschoss“
gekennzeichnete Geschoss sei als Dachgeschoss anzuerkennen, weil das Baureglement
weder eine Beschränkung der Kniewandhöhe noch irgendeine obere Beschränkung der
zulässigen Raumhöhe im Dachgeschoss kenne. Das Gemeindebaureglement von Ligerz
enthält keine Definition des Dachgeschosses. „Bei der Unterscheidung zwischen einem
vollanrechenbaren "Normalgeschoss" und einem Dachgeschoss sind verschiedene
Kriterien heranzuziehen. Einerseits muss von aussen ohne weiteres erkennbar sein, dass
die betreffenden Räume in einem Dachraum eingebaut sind; ein besonders deutliches
Zeichen dafür sind beispielsweise die Fenster, die beim Dachgeschoss der Dachschräge
wegen nicht die gleichen sein können wie beim Normalgeschoss. Andererseits ist das
Dachgeschoss auch nicht gleich nutzbar wie ein Normalgeschoss: die Dachschräge
schränkt die Nutzung ein. Schliesslich ist auch der insbesondere durch die Dachschräge
bedingte Eindruck, den ein Raum vermittelt, im Dachgeschoss nicht der gleiche wie im
Normalgeschoss.“4 Bei einer Kniewandhöhe von 1.50 m kann in der Regel noch von einem
Dachgeschoss gesprochen werden5. Beim als „Obergeschoss“ bezeichneten Geschoss
3 Baureglement vom 29. Februar 1996 der Gemeinde Ligerz (Gemeindebaureglement, GBR), genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung am 8. Januar 1997
4 BVR 1993 S. 201 E. 3 5 BVR 1993 S. 201 E. 3; Aldo Zaugg, Kommentar zum bernischen BauG, 2. Aufl. 1995, Art. 13 N. 5
6
kann klarerweise nicht von einem Dachgeschoss beziehungsweise von einem Dachraum
gesprochen werden. Aus den Plänen6 geht hervor, dass das Obergeschoss keine
Dachschräge aufweist. Die Räume sind gleich nutzbar wie die Räume eines
Normalgeschosses. Die Raumhöhe ist im Obergeschoss die gleiche wie im Erdgeschoss.
Die Räume im Obergeschoss vermitteln keinen anderen Eindruck als die Räume im
Erdgeschoss. Beim Obergeschoss handelt es sich demnach um ein Vollgeschoss.
d) Damit steht fest, dass die Beschwerdeführenden in der Wohnzone W1 entgegen der
Baubewilligung ein zweigeschossiges Haus gebaut haben.
3. Projektänderung
Die Beschwerdeführenden beantragen als Eventualantrag, es sei ihnen die Baubewilligung
für das Gebäude in der heutigen Form zu erteilen mit der Auflage, das Terrain an der
Westfassade aufzufüllen. Als Subeventualantrag ersuchen sie um die Erteilung der Bau-
und Ausnahmenbewilligung für die nachträgliche Projektänderung gemäss Plänen vom
15.12.2003/15.03.2004. Mit dieser Projektänderung soll nach Angaben der
Beschwerdeführenden die mittlere Höhe zwischen oberkant Obergeschossboden und
projektiertem Terrain auf 1.86 m reduziert werden.
a) Wie oben ausgeführt, ist das Gebäude in der heutigen Form ein zweigeschossiges
Haus in der W1. Daran würde eine Terrainauffüllung an der Westfassade nichts ändern.
Das Gebäude in der heutigen Form widerspricht den Zonenvorschriften und kann nicht
bewilligt werden.
b) Die Beschwerdeführenden haben am 15. Mai 2003 bei der Gemeinde das folgende
Projektänderungs- und Ausnahmegesuch eingereicht: Infolge des vorgefundenen Felsens und unter Berücksichtigung des natürlichen Terrains hat sich die
Bauherrschaft in der Ausführungsphase entschieden, die im Baugesuch eingezeichneten
„künstlichen“ Aufschüttungen in Formen von Hügeln und Stützmauern wegzulassen. Da die
Gebäudehöhe nicht verändert wurde (nach Baugesuch und Vorschriften) bitten wir Sie, das
Ausnahmegesuch anhand der beiliegenden Ausführungsplänen zu bewilligen.
6 Projektpläne „Südfassade“ und „schnitt a-a“, genehmigt am 10. Juli 2001
7
Die zum Projektänderungs- und Ausnahmegesuch gehörenden Pläne wurden am 15.
Dezember 2003 und 15. März 2004 korrigiert. Die Gemeinde hat dem Gesuch mit dem
angefochtenen Entscheid den Bauabschlag erteilt.
c) Auch die mit der Projektänderung vorgesehenen Terrainauffüllungen vermögen nicht
zu bewirken, dass das Erdgeschoss als Kellergeschoss nach Art. 35 Abs. 2 GBR gelten
könnte und die Baute eingeschossig wird. Die Projektänderung kann nur bewilligt werden,
wenn eine Ausnahmebewilligung nach Art. 26 BauG für die Überschreitung der
Geschosszahl erteilt werden kann.
d) Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften können gewährt werden, wenn
besondere Verhältnisse es rechtfertigen und keine öffentlichen Interessen beeinträchtigt
werden. Ausnahmen dürfen überdies keine wesentlichen nachbarlichen Interessen
verletzen, es sei denn, die Beeinträchtigung könne durch Entschädigung vollwertig
ausgeglichen werden. Nach der Rechtsprechung können alle wesentlichen Interessen,
welche sich auf Zweck, Umfang oder Gestaltung des Bauvorhabens beziehen und in den
geltenden Vorschriften keine Berücksichtigung finden, die Gewährung einer
Ausnahmebewilligung rechtfertigen. Interessen dieser Art müssen mit den Besonderheiten
des Baugrundstücks oder des Bauvorhabens zusammenhängen. Die Gewährung einer
Ausnahme ist demnach vorab beim Vorliegen von objektiven Besonderheiten erlaubt (zum
Beispiel Lage und Form der Parzelle, Beschaffenheit des Baugrundes, technisch bedingte
Ausnahmesituationen usw.). Mit einer Ausnahmebewilligung kann auch Besonderheiten
Rechnung getragen werden, die in den subjektiven Verhältnissen der bauwilligen Person
begründet sind (z.B. Bedürfnisse einer behinderten Person). Der Ausnahmegrund ist keine
absolute Grösse. Ob ein Sachverhalt als solcher zu genügen vermag, hängt vielmehr von
drei Komponenten ab: Vom Interesse der Bauherrschaft an der Ausnahme, von der
Bedeutung der Vorschrift, von der abgewichen werden soll, und von Art und Mass der
Abweichung.7
e) Mit der hier fraglichen Ausnahme wird massiv von den Bauvorschriften abgewichen,
soll doch anstelle des zulässigen eingeschossigen Hauses ein zweigeschossiges bewilligt
werden. Besondere Verhältnisse sind keine ersichtlich. Mit einer Bauausführung
entsprechend der Baubewilligung hätten die Vorschriften der W1 problemlos eingehalten
werden können. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der vorgefundene Baugrund und das
7 BVR 2002 S. 1 E. 3d; Daniel Gallina, die Ausnahme bestätigt die Regel, in KPG-Bulletin 3/2002 S. 50 ff
8
natürliche Terrain die bewilligten Aufschüttungen verunmöglichen sollten. Die
Bauausführung entspringt einzig den Wünschen der Bauherrschaft nach einer ihren
Vorstellungen entsprechenden Umgebungsgestaltung, was nicht als besondere
Verhältnisse nach Art. 26 BauG gelten kann. Da schon die besonderen Verhältnisse nicht
vorliegen, brauchen die übrigen Voraussetzungen von Art. 26 BauG nicht geprüft zu
werden. Die Ausnahmebewilligung ist zu verweigern.
4. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
Die Gemeinde Ligerz hat die Beschwerdeführenden in der angefochtenen Verfügung
verpflichtet, die Umgebung derart zu gestalten, dass das Erdgeschoss kein Vollgeschoss
im Sinne des Baureglements der Einwohnergemeinde Ligerz darstellt. Es ist zu prüfen, ob
diese Wiederherstellungsverfügung zu Recht erlassen wurde.
a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt, so setzt die Baupolizeibehörde dem Grundeigentümer eine
angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes unter Androhung
der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und Abs. 2 BauG). „Die Wiederherstellungsverfügung
muss verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Sie kann
unterbleiben, wenn die verantwortliche Person in gutem Glauben angenommen hat, sie sei
zur Bauausführung berechtigt, und wenn der Beibehaltung des unrechtmässigen
Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen, ebenso wenn die
Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im
öffentlichen Interesse liegt. Die Anordnung darf zudem nicht weiter gehen, als es zur
Herstellung des rechtmässigen Zustandes notwendig ist, und die mit der Wiederherstellung
verbundene Belastung des oder der Pflichtigen muss durch ein genügendes öffentliches
Interesse gerechtfertigt sein. Auch eine Bauherrschaft, die nicht gutgläubig gehandelt hat,
kann sich auf diesen Grundsatz berufen. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die
Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und
der baurechtlichen Ordnung, den Interessen an der Wiederherstellung des gesetzmässigen
Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls
erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen.“8
8 BVR 2002 S. 8 E. 2 mit Hinweisen
9
b) Eine Bauherrschaft kann nur dann als gutgläubig gelten, wenn sie annehmen durfte,
sie sei zur Bauausführung berechtigt. Dabei muss sich die Bauherrschaft das Wissen des
Architekten anrechnen lassen9. Auf den zur Baubewilligung gehörenden Plänen finden sich
detaillierte Berechungen zur mittleren Höhe zwischen oberkant Obergeschoss und
projektiertem Terrain, welche die Einhaltung von Art. 35 Abs. 2 GBR belegen sollen. Dem
Architekten und damit auch den Beschwerdeführenden musste also klar gewesen sein,
dass die geplanten und bewilligten Terrainaufschüttungen eine Voraussetzung sind für die
Einhaltung der Zonenkonformität und damit für die Erteilung der Baubewilligung. Sie sind
bei der Bauausführung bewusst von der Bewilligung abgewichen, indem sie die
Lichtschächte weniger hoch ausführten als geplant und die Terrainaufschüttungen
weitgehend unterliessen. Damit haben sie als bösgläubig zu gelten. Bösgläubig ist nicht
nur die Bauherrschaft, die von Anfang an beabsichtigt, die Baute anders auszuführen als
bewilligt. Als gutgläubig kann auch diejenige Bauherrschaft nicht gelten, die während der
Bauausführung die Baute bewusst abweichend von der Baubewilligung ausführt.
5. Verhältnismässigkeit der Wiederherstellungsmassnahmen
Auch bei Bösgläubigkeit ist die Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung zu prüfen, das
heisst ob die „Massnahmen zur Erreichung eines gesetzeskonformen Zustandes geeignet
und erforderlich sind und nicht zu einem schärferen Eingriff führen, als zur Erreichung des
Zwecks notwendig ist“10.
a) Zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes müssen die
Beschwerdeführenden die in der Baubewilligung vorgesehenen Terrainaufschüttungen
vornehmen. Im Einzelnen würde das folgenden Aufwand bedingen:
 An der Westfassade muss im mittleren Teil der Fassade auf einer Länge von 3 m
eine Aufschüttung von 1.50 m Höhe vorgenommen werden.
 An der Ostfassade müssen zwei Lichtschächte erhöht und auf einer Länge von 8 m
eine Aufschüttung mit einer Höhe zwischen 50 cm und 2 m vorgenommen werden.
 An der Nordfassade müssen der Lichtschacht erhöht und auf der gesamten
Fassadenlänge eine Aufschüttung mit einer Höhe von rund 1 m vorgenommen
9 Aldo Zaugg, Kommentar zum bernischen BauG, 2. Aufl. 1995, Art. 46 N. 8 10 BVR 2002 S. 8 E. 4a mit Hinweisen
10
werden. Dabei ist es nicht nötig, den ursprünglichen Terrainverlauf wie in der
Baubewilligung vorgesehen wiederherzustellen. Das Ziel der angefochtenen
Wiederherstellungsverfügung wird auch mit einer Aufschüttung an der Fassade
erreicht.
b) Die Beschwerdeführenden bringen vor, die vorzunehmenden Veränderungen wären
völlig sinnlos. Die Eingriffe wären höchstens von den Nachbargrundstücken aus sichtbar
und würden vor allem die ästhetische Wirkung des Hauses erheblich beeinträchtigen. Die
Gemeinde will mit der Wiederherstellung erreichen, dass das Gebäude als eingeschossig
gelten kann. Sie macht geltend, für die Rechtssicherheit sei die Wiederherstellung in
diesem Fall zentral. Angesichts der vielen noch zu erstellenden Bauten an der heiklen
Hanglage sei dafür zu sorgen, dass nicht diejenigen besser gestellt werden, welche ihr
Bauvorhaben in Überschreitung der Baubewilligung realisiert haben.
c) Der Zweck der Wiederherstellung ist hier die Eingeschossigkeit der Baute in der W1.
Daran hat die Gemeinde ein erhebliches öffentliches Interesse. Es ist nachvollziehbar,
dass die Gemeinde hier der Rechtssicherheit ein grosses Gewicht beilegt. Tatsächlich
wäre bei zukünftigen Bauten an dieser Lage Art. 35 Abs. 2 GBR kaum mehr durchsetzbar,
wenn hier auf eine Wiederherstellung verzichtet würde. Dabei spielt es keine Rolle, dass
die Zweigeschossigkeit des Hauses nur von den Nachbargrundstücken aus erkennbar ist.
Zukünftige Bauherren werden das hier umstrittene Bauvorhaben in jedem Fall als Präjudiz
anführen.
d) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die ästhetische Wirkung des Hauses
werde durch die angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen erheblich beeinträchtigt.
Es ist nicht auszuschliessen, dass durch die Wiederherstellung die ästhetische Wirkung
des Hauses leidet. Die Beschwerdeführenden haben aber das Haus ursprünglich so
geplant und sich bewilligen lassen. Es darf damit davon ausgegangen werden, dass auch
das Haus mit den Terrainauffüllungen eine akzeptierbare ästhetische Wirkung haben wird.
Die Beschwerdeführenden haben zudem mit der Gestaltung und eventuell Begrünung der
Terrainauffüllung die Möglichkeit, die ästhetische Wirkung positiv zu beeinflussen. Das
Interesse der Gemeinde an der Rechtssicherheit und der Durchsetzung ihrer Bestimmung
über die Anrechnung von Kellergeschossen wiegt hier höher als das Interesse der
Beschwerdeführenden an einer optimal ihren Wünschen entsprechenden Gestaltung ihres
Hauses.
11
e) Die Beschwerdeführenden behalten sie sich vor, nach einer allfälligen
Wiederherstellung ein zusätzliches Dachgeschoss zu planen. Dieses müsste gestützt auf
die baurechtliche Vorschriften bewilligt werden, wäre aber dem Orts- und Landschaftsbild
abträglich. Ob nach der Wiederherstellung ein zusätzliches Dachgeschoss erstellt werden
könnte, ist für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit der strittigen
Wiederherstellungsmassnahmen nicht relevant. Ein Dachausbau ist grundsätzlich auch
dann möglich, wenn auf die Wiederherstellung verzichtet wird.
6. Rechtsgleichheit
Die Beschwerdeführenden weisen auf verschiedene Häuser in der Nachbarschaft hin, die
ebenfalls zweigeschossig gebaut worden seien. Sie leiten daraus einen Anspruch auf
rechtsgleiche Behandlung ab.
a) Das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV ist ein selbständiges
verfassungsmässiges Recht. Es garantiert in allgemeiner Weise die Gleichbehandlung der
Menschen durch alle staatlichen Organe. Die Rechtsgleichheit gebietet, Gleiches nach
Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit
ungleich zu behandeln. Ein Entscheid verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und
damit Art. 8 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger
Grund in den tatsächlichen Verhältnissen, über die zu entscheiden ist, nicht ersichtlich ist,
oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen.11 Es ist
zu prüfen, ob die genannten Häuser tatsächlich mit dem vorliegenden Fall vergleichbar
sind.
b) Beim Haus am F._weg 20 (G._) ergab die Berechnung nach Art. 35
Abs. 2 GBR im Baubewilligungsverfahren (in den Bauakten), dass das Kellergeschoss den
fertigen Boden wie auch den gewachsenen Boden um weniger als 1.50 m überragt. Die
Gemeinde konnte deshalb das Gebäude als eingeschossige Baute bewilligen. Die
Kontrolle nach der Bauabnahme (Beilage 2 der Vernehmlassung der Gemeinde Ligerz vom
11 Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 396 ff.; BGE 117 Ia 257 E. 3b
12
22. Dezember 2004) ergab zwar eine kleine Differenz zum bewilligten Vorhaben (1.44 m
statt 1.42 m), Art. 35 Abs. 2 GBR wird damit aber immer noch eingehalten. Die
Beschwerdeführenden machen geltend, die Gemeinde habe bei der Flächenberechnung
an der Westfassade die vorgelagerte Stützmauer als Fassade angenommen. Die
Berechnung sei deshalb falsch. Der Plan in der Beilage 2 der Vernehmlassung der
Gemeinde Ligerz vom 22. Dezember 2004 zeigt, dass diese Behauptung nicht zutrifft. Gelb
eingezeichnet – und damit für die Flächenberechnung massgebende Fassade – ist die
Fläche der Hausfassade bis zum Reduit. Erst auf der Höhe des Reduits wird die äussere
Mauer als Fassade angenommen, dort wo die Mauer nicht mehr nur als Stützmauer den
Vorplatz abgrenzt sondern tatsächlich die Aussenmauer des Hauses ist.
c) Auch beim Haus am F._weg 21 (H._) ergab die Berechnung nach
Art. 35 Abs. 2 GBR im Baubewilligungsverfahren (in den Bauakten und Beilage 3 der
Vernehmlassung der Gemeinde Ligerz vom 22. Dezember 2004), dass das Kellergeschoss
den fertigen Boden wie auch den gewachsenen Boden um weniger als 1.50 m überragt.
Das Haus wurde nicht genau nach den Plänen ausgeführt, die Bauherrschaft nahm eine
Abgrabung vor. Die zulässige Geschosszahl und die Gebäudehöhe werden dadurch
überschritten. Die Bauherrschaft ersuchte um eine Ausnahmebewilligung mit der
Begründung, sie wünsche einen rollstuhlgängigen Zugang zum Untergeschoss. Die
Gemeinde erteilte am 8. März 2001 die Ausnahmebewilligung.
d) Beim Haus am F._weg 22 (I._) ergab die Berechnung nach Art. 35
Abs. 2 GBR im Baubewilligungsverfahren (in den Bauakten, Beilage Plan 282SF zum
Baugesuch), dass das Kellergeschoss den fertigen Boden wie auch den gewachsenen
Boden um weniger als 1.50 m überragt. Das Haus wurde nicht genau nach den Plänen
ausgeführt, das Kellergeschoss überragt den fertigen Boden im Schnitt um 1.56 m (Plan
Nr. 282/400/282/SF vom 15.2.2005 Rückseite). Die Gemeinde hat die Bauherrschaft mit
Brief vom 25. Juli 2005 aufgefordert, ein Ausnahmegesuch einzureichen. Der Ortsplaner
vertritt in seinem Bericht vom 21. Juni 2005 (in den Bauakten) an die Gemeinde die
Ansicht, eine Ausnahmebewilligung könne erteilt werden.
e) Beim Haus am J._strasse 56 (K._) ergab die Berechnung nach Art.
35 Abs. 2 GBR im Baubewilligungsverfahren (in den Bauakten, Beilage Plan 0402/02),
dass das Kellergeschoss den fertigen Boden wie auch den gewachsenen Boden um 1.50
m überragt. Das Haus wurde nicht nach den Plänen ausgeführt, das Kellergeschoss
13
überragt heute den fertigen Boden im Schnitt um 2.28 m (in den Bauakten und Beilage 3
der Vernehmlassung der Gemeinde Ligerz vom 22. Dezember 2004). Die Bauherrschaft
hat ein Gesuch um nachträgliche Projektänderung eingereicht. Die Gemeinde hat die
Bauherrschaft mit Brief vom 8. Juni 2005 aufgefordert, zudem ein Ausnahmegesuch
einzureichen.
f) Die Bauakten der beigezogenen Vergleichsobjekte zeigen, dass die Gemeinde bei
der Erteilung der Baubewilligung Art. 35 Abs. 2 GBR einheitlich anwendet. Entgegen der
Behauptung der Beschwerdeführenden bewilligt die Gemeinde keine zweigeschossigen
Bauten in der W1. Sie kontrolliert die Bauausführung und schreitet ein, wenn sie
Abweichungen feststellt, so wie sie das auch im vorliegenden Fall getan hat. Eine Praxis
der Gemeinde bei der Behandlung von nachträglichen Projektänderungs- und
Ausnahmegesuchen ist noch nicht feststellbar. Von den vier Gesuchen hat die Gemeinde
eines bewilligt, eines abgelehnt, zwei sind noch hängig. Es kann offen bleiben, ob die
Ausnahmebewilligung im Fall F._weg 21 (H._) zu Recht erteilt wurde.
Bloss eine allenfalls rechtswidrig erteilte Bewilligung gibt keinen Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht. Für die hängigen Fälle wird der vorliegende Entscheid ein
Präjudiz auch für die Beurteilung der Ausnahmegesuche sein. Die Gemeinde wird dabei zu
berücksichtigen haben, dass nach der Rechtsprechung die Geringfügigkeit der
Abweichung kein Ausnahmegrund nach Art. 26 BauG ist (vgl. oben E. 3d).
7. Bei diesem Ergebnis erübrigen sich die Beweisanträge, die die
Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 25. April 2005 gestellt haben.
8. Kosten für das Gutachten
Anlässlich des Augenscheins hat die Gemeinde Ligerz auf die Kosten für die Expertise Kurt
Zbinden (werk.stadt99) verzichtet. Ziffer 3 des Bauentscheides wird dementsprechend
korrigiert.
9. Zusammenfassung und Kosten
14
a) Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerde abgewiesen und die Verfügung
vom 21. Oktober 2004 der Gemeinde Ligerz bestätigt wird.
b) Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführenden als unterliegende
Partei im Sinne von Art. 108 Abs. 1 VRPG12. Sie haben die Verfahrenskosten zu tragen.
Die Verfahrenskosten werden in Anwendung von Art. 19 GebV13 auf Fr. 2'000.-- festgelegt.
In dieser Pauschalgebühr sind die Kosten für den Augenschein inbegriffen.
c) Parteikosten sind keine zu sprechen. Die Beschwerdeführenden haben als
unterliegende Partei keinen Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Gemeinde obsiegt
zwar, hat aber als Behörde ihre Parteikosten selber zu tragen (Art. 104 Abs. 3 VRPG).