# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a92eae82-4eee-4c7c-9c23-ca1ca1654ac4
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_004
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
A.
B._, geboren 1942, (Beklagte, Beschwerdegegnerin) vermietete der A._ AG (Klägerin, Beschwerdeführerin) mit Mietvertrag vom 31. Mai 1994 eine 51⁄2-Zimmerwohnung an der Strasse U._ in V._ zu einem monatlichen Bruttomietzins von Fr. 5'700.--. Seither wurde der Mietzins in mehreren Schritten auf aktuell Fr. 4'635.-- reduziert.
Im Jahre 2009 erstritt die Klägerin vor dem Mietgericht des Bezirksgerichts Meilen eine Mietzinsreduktion aufgrund von Mängeln in der Zeitperiode 1. September 2004 bis 14. September 2007.
Im Frühjahr 2012 kam es zwischen den Parteien erneut zu Diskussionen über Mängel an der Mietsache und deren Behebung sowie über Ansprüche auf Mietzinsreduktion. Dabei stellte der von der Beklagten beigezogene Verwalter, C._, mit E-Mail vom 10. Mai 2012 in Aussicht, gewisse Reparaturen würden sofort in Auftrag gegeben, und er werde bis Ende Mai 2012 umfassend zu den Mängeln Stellung nehmen. Am 22. Mai 2012 kam es zu einem Telefongespräch zwischen C._ und D._, der Verwaltungsrat der Klägerin ist und das streitgegenständliche Mietobjekt bewohnt.
Mit amtlichem Formular vom 25. Mai 2012 kündigte die Beklagte das Mietverhältnis mit der Klägerin auf den 30. November 2012. Zur Begründung verwies sie auf ihre Absicht, die Liegenschaft zu verkaufen. Wirtschaftlich und vermietungstechnisch dränge sich eine umfassende Renovation des Mietobjekts auf. Die Eigentümerfamilie werde indes auch in ferner Zukunft keinen Bedarf für die Liegenschaft haben. Sie wolle sich daher nicht mehr mit den entsprechenden Renovationsarbeiten belasten.
Mit Eingabe vom 25. Mai 2012 gelangte die Klägerin mit einem Begehren um Beseitigung der ab März 2012 gerügten Mängel und um Mietzinsherabsetzung an die Schlichtungsbehörde Meilen. Die Eingabe ging am 29. Mai 2012 bei der Schlichtungsbehörde ein.
B.
Am 25. Juni 2012 focht die Klägerin die Kündigung vom 25. Mai 2012 bei der Schlichtungsbehörde Meilen als missbräuchlich an und ersuchte eventualiter um längstmögliche Erstreckung des Mietverhältnisses. Nachdem ihr die Klagebewilligung erteilt worden war, gelangte sie mit Klage vom 25. Oktober 2012 an das Mietgericht des Bezirksgerichts Meilen und beantragte, es sei die Kündigung vom 25. Mai 2012 als missbräuchlich zu erklären bzw. es sei festzustellen, dass diese Kündigung missbräuchlich sei. Am 19. Dezember 2013 wies das Mietgericht die Klage ab.
Dagegen erhob die Klägerin Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Berufung mit Urteil vom 24. Juni 2014 ab und bestätigte das Urteil des Mietgerichts.
C.
Die Klägerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben. Es sei die Kündigung vom 25. Mai 2012 als missbräuchlich zu erklären bzw. festzustellen, dass diese Kündigung missbräuchlich sei. Eventualiter sei die Streitsache zwecks Durchführung eines Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei das Mietverhältnis um zwei Jahre zu erstrecken. Sub-subeventualiter sei das Mietverhältnis um drei Monate ab Zustellung des Urteils des Bundesgerichts zu erstrecken.
Die Beklagte beantragt, die Beschwerde abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Die Parteien reichten Replik und Duplik ein.
Mit Präsidialverfügung vom 15. Oktober 2014 wurde ein Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.

## Considerations

Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz beziffert den Streitwert auf Fr. 194'500.--, was keine Partei kritisiert. Die für die Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwertgrenze, die in mietrechtlichen Fällen Fr. 15'000.-- beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG), ist damit erreicht. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1. Die Beschwerdeführerin machte im kantonalen Verfahren geltend, die Kündigung sei missbräuchlich, weil sie während eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungsverfahrens ausgesprochen worden sei, also in die Sperrfrist nach Art. 271a Abs. 1 lit. d OR falle. Sowohl das Mietgericht wie auch die Vorinstanz verwarfen diesen Einwand.
Zwar stellte die Vorinstanz dabei fest, das von der Beschwerdeführerin am 25. Mai 2012 gestellte Schlichtungsbegehren auf Mängelbeseitigung und Mietzinsherabsetzung hänge klarerweise mit dem Mietverhältnis zusammen; das Schlichtungsverfahren sei mit Postaufgabe vom 25. Mai 2012 anhängig gemacht worden; die Kündigung des Mietverhältnisses vom 25. Mai 2012 sei nicht früher als am 26. Mai 2012 in den Machtbereich der Beschwerdeführerin gelangt und gelte daher nach der Empfangstheorie erst dann im Sinne von Art. 271a Abs. 1 OR als "ausgesprochen"; am 26. Mai 2012 sei das von der Beschwerdeführerin angehobene Schlichtungsverfahren bereits rechtshängig gewesen.
Indessen verlangte die Vorinstanz als weitere Voraussetzung für die Anfechtbarkeit der Kündigung, dass der Vermieter im Zeitpunkt der Kündigungsaussprache Kenntnis von der Hängigkeit des Verfahrens hat oder haben könnte. Beides verneinte sie, weshalb die Kündigung nicht als treuwidrig im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR zu betrachten sei.
2.2. Art. 271a Abs. 1 lit. d und e OR regeln den zeitlichen Kündigungsschutz während bzw. nach Abschluss eines mietrechtlichen Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens. Nach Art. 271a Abs. 1 lit. d OR ist eine durch den Vermieter ausgesprochene Kündigung anfechtbar, wenn sie während eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens ausgesprochen wird, ausser wenn der Mieter das Verfahren missbräuchlich eingeleitet hat. Dieser Anfechtungsgrund gilt für alle Schlichtungs- und Gerichtsverfahren, selbst Schiedsgerichtsverfahren, sofern sie mit der Mietsache zusammenhängen. Ausgenommen sind bloss die in Art. 271a Abs. 3 OR ausdrücklich genannten Streitigkeiten. Die Vermieterkündigung, die in diesem Zeitraum erfolgt, ist unabhängig davon anfechtbar, ob sie tatsächlich missbräuchlich ist (BGE 131 III 33 E. 3.1 und ff.).
2.3. Die Frage, ob die Anfechtbarkeit der Kündigung nach Art. 271a Abs. 1 lit. d OR die Kenntnis des Vermieters vom hängigen Verfahren voraussetzt, hat das Bundesgericht bisher nicht entschieden. In einem neueren Entscheid hielt es jedoch fest, die Kündigungssperrfrist nach Art. 271a Abs. 1 lit. d OR beginne grundsätzlich mit der Klageanhebung und ende mit der rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens (Urteil 4A_588/2013 vom 15. April 2014 E. 2.3). Nicht explizit geäussert hat es sich zur Frage, ob die Anfechtbarkeit der Kündigung zusätzlich von der Kenntnis des Vermieters vom hängigen Verfahren abhängig zu machen ist.
2.4. Die Lehrmeinungen dazu sind geteilt:
Peter Higi befürwortet die Frage und begründet dies damit, dass die Norm die widerlegbare Vermutung aufstelle, dass eine Kündigung während eines hängigen Verfahrens aus dem unlauteren Motiv der "Rache" erfolge. Diese Vermutung könne aber nur dann einigermassen plausibel erscheinen, wenn der Vermieter im Zeitpunkt der Kündigungsaussprache Kenntnis von der Hängigkeit des Verfahrens habe oder als vernünftiger und korrekter Mensch haben könnte (Zürcher Kommentar, 1996, N. 233, 246 f. und 249 zu Art. 271a OR; gleicher Meinung: Raymond Bisang und andere, SVIT-Kommentar, Das schweizerische Mietrecht, 3. Aufl. 2008, N. 37 zu Art. 271a OR; Richard Barbey, Commentaire du droit du bail, 1991, N. 128 zu Art. 271-271a OR).
Andere Autoren lehnen diese Meinung ab und setzen demnach die Kenntnis des Vermieters vom hängigen Verfahren nicht voraus, dies primär aus Praktikabilitäts- und Rechtssicherheitsgründen und weil diese Lösung im Widerspruch zum Wortlaut des Gesetzes stehe (Lachat, Le bail à loyer, 2008, S. 747 Fn. 756; ebenso Lachat/Thanei, in: Lachat und andere, Das Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl. 2009, S. 618 Fn. 154; ohne Begründung: Conod/Bohnet, Droit du bail, 2014, S. 209 Rz. 961; gl. Meinung wohl auch Roger Weber, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 5. Aufl. 2011, N. 24 zu Art. 271/271a OR; vgl. auch Richard Permann, Kommentar zum Mietrecht, 2. Aufl. 2007, N. 39 f. zu Art. 271a OR).
2.5. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Es können auch die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (BGE 140 III 206 E. 3.5.4, 289 E. 2.1, 315 E. 5.2.1; 131 III 33 E. 2 mit Hinweisen).
2.6. Der Wortlaut von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR umschreibt die Zeitspanne des zeitlichen Kündigungsschutzes unscharf mit "während eines (...) Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens". Die frühere Diskussion in der Lehre darüber, ob für den Beginn der Kündigungssperrfrist die Klageanhebung durch Einreichung des Schlichtungsgesuchs bei der Schlichtungsbehörde bzw. bei der Schweizerischen Post zuhanden derselben oder der Eintritt der Rechtshängigkeit massgeblich ist, wurde mit dem Inkrafttreten der ZPO obsolet, ist doch seither schweizweit klar, dass die Rechtshängigkeit mit der Einreichung des Schlichtungsgesuchs eintritt (Art. 62 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu Weber, a.a.O., N. 24 zu Art. 271/271a OR). Das Bundesgericht präzisierte in dem bereits zitierten Entscheid 4A_588/2013 vom 15. April 2014 E. 2.3, dass die Kündigungssperrfrist nach Art. 271a Abs. 1 lit. d OR grundsätzlich mit der Klageanhebung beginnt und mit der rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens endet. Der Wortlaut der Bestimmung bietet keine Handhabe, den Beginn der Sperrfrist auf den Zeitpunkt hinauszuschieben, in dem der Vermieter über das hängige Verfahren orientiert wird oder nach Treu und Glauben davon Kenntnis haben könnte. Im Gegenteil: Der Wortlaut spricht mit dem Ausdruck "während" ("pendant", "durante") die ganze Dauer der Rechtshängigkeit an, ohne für deren Beginn die Kenntnis des Vermieters von der Einleitung des Verfahrens vorauszusetzen.
2.7. Sinn und Zweck von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR liegen darin zu verhindern, dass die Vermieterschaft ein ihr missliebiges Gerichtsverfahren durch Kündigung des Mietverhältnisses beendigen kann (BGE 131 III 33 E. 3.2 mit Hinweisen). Der zeitliche Kündigungsschutz nach Art. 271a Abs. 1 lit. d und e OR gewährleistet dem Mieter, dass er seine mietrechtlichen Ansprüche bei der Schlichtungsbehörde oder dem Gericht geltend machen kann, ohne befürchten zu müssen, dass der Vermieter ihm deshalb kündigt (Urteil 4C.432/2006 vom 8. Mai 2007 E. 4.4, übersetzt publ. in: MRA 3/2007 S. 84). Dieser Schutzgedanke spricht gegen eine einschränkende Auslegung der zeitlichen Kündigungssperre.
Wohl unterliegt die Kündigung durch den Vermieter während der Sperrfrist der gesetzlichen Vermutung, dass sie zweckfremd zur Vergeltung eingesetzt wurde (Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985, BBl 1985 I 1389 ff., 1460). Die Vorinstanz hebt mit den entsprechenden Lehrmeinungen denn auch zutreffend hervor, dass diese gesetzliche Vermutung dann keine reale Grundlage haben kann, wenn der Vermieter vom angehobenen Verfahren gar keine Kenntnis hat oder haben könnte. Diesfalls kann ihm nicht unterstellt werden, er habe wegen eines missliebigen Gerichtsverfahrens gekündigt. Nun muss ein solches Vergeltungsmotiv aber auch bei entsprechender Kenntnis nicht stets vorhanden sein. Trotzdem wird es vom Gesetzgeber mit den zeitlichen Kündigungsschutzbestimmungen fingiert. Gerade bei den Sperrfristen manifestiert das Gesetz, dass es weit eher von positiven Loyalitätskriterien und vom Sozialschutzgedanken denn vom negativ geprägten Missbrauchsbegriff getragen ist, reicht doch der Kündigungsschutz über jenen vor offensichtlichem Rechtsmissbrauch, ja selbst über die umfassende Wahrung von Treu und Glauben, hinaus (BGE 131 III 33 E. 3.2). Vor dem Hintergrund dieser zweckmässigen Ausrichtung hat das Bundesgericht denn auch erkannt, dass die Vermieterkündigung, die während eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR erfolgt, unabhängig davon anfechtbar ist, ob sie tatsächlich missbräuchlich ist (BGE 131 III 33). Entsprechend kann für die zeitliche Fixierung der Sperrfrist auch nicht ausschlaggebend sein, ob das vermutete Rachemotiv beim Vermieter tatsächlich vorliegt bzw. aufgrund entsprechender Kenntnis überhaupt vorliegen kann.
2.8. Diese Auslegung wird durch eine systematische Betrachtung der Bestimmung von Art. 271a OR bestärkt. Diese regelt nämlich auch den gebotenen Ausgleich mit den Interessen des Vermieters. So schliesst Art. 271a Abs. 1 lit. d zweiter Halbsatz OR die Berufung auf diese Norm aus, wenn der Mieter das Verfahren missbräuchlich eingeleitet hat. Auch mit den Ausnahmen nach Art. 271a Abs. 3 OR trägt das Gesetz den Vermieterinteressen Rechnung. Der Gesetzgeber listet in Art. 271a Abs. 1 und 2 OR jene Fälle auf, in denen die Missbräuchlichkeit der Kündigung zu vermuten ist. In Absatz 3 zählt es dann jene Fälle abschliessend auf, bei deren Vorliegen die gesetzlichen Vermutungen des zeitlichen Kündigungsschutzes widerlegt sind bzw. Ausnahmen vom zeitlichen Kündigungsschutz bestehen. Es sind dies dringender Eigenbedarf des Vermieters (lit. a), Zahlungsrückstand des Mieters (lit. b), schwere Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme (lit. c), Veräusserung der Sache (lit. d), wichtige Gründe im Sinne von Art. 266g OR, welche die Vertragserfüllung für die Vermieterschaft unzumutbar machen (lit. e) oder Konkurs des Mieters (lit. f). Trotz der grundsätzlich abschliessenden Aufzählung der Ausnahmen in Absatz 3 anerkennt das Bundesgericht die Zulässigkeit einer Kündigung während eines hängigen Verfahrens oder innerhalb der dreijährigen Sperrfrist, wenn der Vermieter mit der erneuten Kündigung nicht die Absicht bekundet, sich am Mieter zu rächen, sondern lediglich die in einem früheren Verfahren aus formellen Gründen (insb. Formmangel) als nichtig oder unwirksam erkannte Kündigung "wiederholt". In einem solchen Fall bringt der Vermieter bloss den früher schon bestehenden Kündigungswillen zum Ausdruck (Urteile 4C.252/2002 vom 8. November 2002 E. 3.1; 4C.432/2006 vom 8. Mai 2007 E. 4.4, übersetzt publ. in: MRA 3/2007 S. 84, bestätigt im Urteil 4A_588/2013 vom 15. April 2014 E. 2.3). Davon abgesehen besteht kein Grund, den zeitlichen Kündigungsschutz über die gesetzlich bestimmten Ausnahmefälle hinaus weiter in dem Sinn einzuschränken, dass er erst zum Tragen kommt, wenn der Vermieter Kenntnis von einem angehobenen Verfahren hat oder nach Treu und Glauben haben könnte, zumal das Bundesgericht bereits entschieden hat, dass die Vermieterkündigung während eines hängigen Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens grundsätzlich unabhängig davon anfechtbar ist, ob sie tatsächlich missbräuchlich ist (BGE 131 III 33).
2.9. Gegen eine zusätzliche Voraussetzung für die Anfechtbarkeit der Kündigung, dass der Vermieter Kenntnis vom Verfahren hat oder haben könnte, wird vom entsprechenden Teil der Lehre (vgl. Erwägung 2.4 in fine) schliesslich mit Recht ins Feld geführt, dass eine solche Lösung wenig praktikabel wäre und der Rechtssicherheit entgegenstünde. Demgegenüber wird mit der "Klageanhebung" an einen leicht bestimmbaren Zeitpunkt angeknüpft, was der Rechtssicherheit dient.
2.10. Zusammenfassend folgt, dass der zeitliche Kündigungsschutz nach Art. 271a Abs. 1 lit. d OR mit der Klageanhebung bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens greift, unabhängig davon, wann der Vermieter über das Verfahren orientiert wurde oder davon nach Treu und Glauben hätte wissen können. Indem die Vorinstanz gegenteilig entschied, verletzte sie Art. 271a Abs. 1 lit. d OR.
3.
Die Berufung auf Art. 271a Abs. 1 lit. d OR entfällt, wenn der Mieter das Verfahren missbräuchlich eingeleitet hat.
3.1. Die Beschwerdegegnerin macht weiterhin geltend, dass die wider Erwarten erfolgte Mängelklage unter Berücksichtigung der Umstände missbräuchlich erscheine, weil ein erheblicher Teil der gerügten Mängel beseitigt worden sei, und die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin für eine umfassende Stellungnahme konkludent Zeit bis Ende Mai 2012 gelassen habe. Daran änderten die Temperamentsausbrüche von D._ anlässlich seines Telefonates mit C._ vom 22. Mai 2012 nichts, zumal die Beschwerdegegnerin davon nichts gewusst habe. Das Vorprellen mit dem Begehren an die Schlichtungsbehörde sei unter den gegebenen Umständen treuwidrig. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Mängel teilweise behoben worden seien und stellt ein missbräuchliches Vorgehen in Abrede.
3.2. Entsprechendes brachte die Beschwerdegegnerin schon im erstinstanzlichen Verfahren vor. Im angefochtenen Urteil finden sich dazu hingegen keine Erwägungen. Das Mietgericht verwarf das Vorbringen der Beschwerdegegnerin mit überzeugender Begründung, indem es insbesondere ausführte, allein schon aus dem Begleitschreiben derselben zur Kündigung ergebe sich, dass man über den Zustand des Mietobjekts auch unter Berücksichtigung der im Mai getroffenen Massnahmen in guten Treuen habe diskutieren können. Sodann sei festzuhalten, dass der von der Beschwerdegegnerin an die Beschwerdeführerin gerichtete Vorwurf des Wortbruchs insofern auf sie zurückfalle, als die Kündigung des Mietverhältnisses den Rahmen der in Aussicht gestellten Stellungnahme zu den Mängelrügen ebenfalls sprenge.
Dem ist nichts beizufügen, zumal der für das Bundesgericht verbindliche Sachverhalt im angefochtenen Urteil (Art. 105 Abs. 1 BGG) keine Tatsachenfeststellungen enthält, die es dem Bundesgericht erlauben würden, auf eine missbräuchliche Einleitung des Schlichtungsverfahrens durch die Beschwerdeführerin zu schliessen. Namentlich ist nicht festgestellt, dass ein erheblicher Teil der gerügten Mängel im Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung schon beseitigt gewesen wäre.
3.3. Demnach kann sich die Beschwerdeführerin gültig auf den zeitlichen Kündigungsschutz nach Art. 271a Abs. 1 lit. d OR berufen. Die Beschwerde ist bereits aus diesem Grund gutzuheissen, ohne dass geprüft werden müsste, ob die weiteren von der Beschwerdeführerin gegen die Gültigkeit der Kündigung vorgebrachten Gründe (Rache- und Vergeltungskündigung nach Art. 271 Abs. 1 und Art. 271a Abs. 1 lit. a OR) berechtigt sind.
Das angefochtene Urteil ist wegen Verstosses gegen Art. 271a Abs. 1 lit. d OR aufzuheben und die Kündigung vom 25. Mai 2012 per 30. November 2012 für missbräuchlich bzw. ungültig zu erklären.
4.
Dem Verfahrensausgang entsprechend wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG).
Sodann ist der Fall zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 67 und 68 Abs. 5 BGG).