# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 033b8f4c-eb89-5f1c-a947-7e0d53b6110c
**Court:** SO_OG
**Chamber:** SO_OG_004
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** SO / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

In Sachen
A._
, vertreten durch Rechtsanwalt Dominic Frey,
Berufungskläger
gegen
B._
, vertreten durch Rechtsanwalt Roland Winiger,
Berufungsbeklagte
betreffend
Ehescheidung
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in
Erwägung
:
I.
1.1 B._ und A._ haben sich am [...] 2005 verheiratet. Sie sind die Eltern der Töchter C._, geb. [...] 2005, und D._, geb. [...] 2009. Die Parteien leben seit 14. Januar 2015 getrennt (Eheschutzurteil vom 1. Oktober 2015). Am 21. Februar 2018 hat die Ehefrau beim Richteramt Olten-Gösgen die Ehescheidungsklage eingereicht.
1.2 Der Ehemann, welcher [...] Staatsangehöriger ist, befand sich zur Zeit des Eheschutzverfahrens im Jahre 2015 in U-Haft. Bei Einleitung des Ehescheidungsverfahrens befand er sich im Strafvollzug bzw. in Ausschaffungshaft.
2. Am 3. April 2018 fand eine Verhandlung vor der Amtsgerichtspräsidentin statt. Der mittels amtlicher Publikation vorgeladene Ehemann erschien nicht zur Verhandlung. Der Ehemann reichte weder eine schriftliche Klageantwort ein noch erschien er zur Hauptverhandlung vom 12. Juni 2018. Die Amtsgerichtspräsidentin erliess ebenfalls am 12. Juni 2018 folgendes Urteil:
1.
Die am 23. September 2005 vor dem Zivilstandsamt [...] geschlossene Ehe wird auf gemeinsamen Antrag der Parteien geschieden.
2.
Die Kinder C._, geb. [...] 2005 und D._, geb. [...] 2009, werden unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt. Es wird festgestellt, dass C._ derzeit mit Einverständnis der Mutter bei den Grosseltern auf [...] lebt und D._ durch die KESB fremdplatziert ist.
3.
Den Kontakt der Kinder C._ und D._ zum Vater regeln die Eltern mit Rücksicht auf die Lebensumstände der Eltern und der Kinder in freier Vereinbarung.
4.
Der Vater hat für die Kinder ab Rechtskraft der Scheidung einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag für C._ von CHF 480.00 und für D._ von CHF 400.00 und ab Juli 2019 von CHF 600.00 zu bezahlen.
5.
Die Kinderzulagen sind in diesen Beiträgen nicht inbegriffen. Sie sollen den Kindern jedoch zusätzlich zukommen.
6.
Die Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern dauert bis zu ihrer wirtschaftlichen Selbständigkeit, längstens jedoch bis zur Volljährigkeit. Art. 277 Abs. 2 ZGB ist vorbehalten. Dieser lautet wie folgt: Hat das Kind bei Eintritt der Volljährigkeit noch keine angemessene Ausbildung, so haben die Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, für seinen Unterhalt aufzukommen, bis eine entsprechende Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann.
7.
Die Erziehungsgutschriften der AHV werden vollständig der Mutter angerechnet. Die Ehegatten haben die zuständige Ausgleichskasse über diese Vereinbarung zu informieren.
8.
Der Antrag der Ehefrau auf einen persönlichen Unterhaltsbeitrag wird abgewiesen.
9.
Die in Ziffer 4 festgelegten Unterhaltsbeiträge (UB) basieren auf einem Stand des Landesindexes der Konsumentenpreise vom Mai 2018 von 102,1 Punkten auf der Basis Dezember 2015 = 100 Punkte. Die Beiträge werden jeweils per 1. Januar jeden Jahres dem Indexstand im vorausgegangenen November erhöht, erstmals per 1. Januar 2020. Es ist dabei auf ganze Franken auf- oder abzurunden. Der neue Unterhaltsbeitrag berechnet sich wie folgt:
Neuer UB =
ursprünglicher UB x neuer Index
ursprünglicher Index (102,1 Punkte)
Für den Fall, dass das Einkommen des Pflichtigen sich nicht in einem der Indexierung entsprechenden Umfang erhöht hat, erfolgt die Anpassung lediglich im Verhältnis der effektiven Lohnerhöhung. Beweisbelastet für eine geringere Einkommensveränderung ist der Pflichtige.
10.
[...]
11.
[...]
12.
[...]
13.
[...]
14.
[...]
15.
[...]
16.
Die Ziffern 4 bis 9 dieses Urteils stützen sich auf folgende Berechnungsgrundlagen:
monatliches Nettoeinkommen:
-
des Ehemannes CHF 0 (Ausschaffungshaft)
-
der Ehefrau CHF 0 (Sozialhilfe).
3. Frist- und formgerecht erhob der Ehemann Berufung gegen das Urteil vom 12. Juni 2018. Er stellt die Anträge, die elterliche Sorge über seine beiden Töchter sei den Eltern gemeinsam zu belassen. Die Erziehungsgutschriften seien der Ehefrau und Mutter vollumfänglich gutzuschreiben. Es sei ihm ein gerichtsübliches Besuchs- und Ferienrecht einzuräumen. Dann sei der Antrag der Ehefrau auf Bar- und Betreuungsunterhalt für die beiden Kinder zu Folge seiner Mittellosigkeit abzuweisen. Die Ehefrau beantragt Abweisung der Berufung.
4. Über die Berufung kann in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Erwägungen der Vorinstanz und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1.1 Die Vorderrichterin hat ausführlich die Rechtslage bezüglich der elterlichen Sorge dargelegt. Sie hat zusammengefasst erwogen, von Gesetzes wegen stehe den Eltern die Sorge über ihre Kinder gemeinsam zu. Vorliegend sei im Sinne von Art. 311 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) eine Ausnahme für die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge gegeben: Die Ehegatten würden nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben der Ehefrau nicht in direktem Kontakt miteinander stehen. Die Gründe dafür seien nicht bekannt. Der Ehemann befinde sich derzeit in [...] in Ausschaffungshaft. Er habe kein Aufenthaltsrecht mehr in der Schweiz. Er werde das Land trotz seiner aktuellen Verweigerung der Ausschaffung über kurz oder lang verlassen müssen. Zur elterlichen Sorge habe er sich nicht geäussert. Auch die migrationsrechtliche Situation der Ehefrau in der Schweiz sei unsicher. Sie habe Aufenthaltsstatus L. Es sei unklar, wie lange sie noch in der Schweiz bleiben könne, zumal sie derzeit über kein Einkommen verfüge. Mithin sei unklar, in welchem Land sich die Ehegatten künftig aufhalten würden. Ob sie in Zukunft je wieder im selben Land leben würden, sei ungewiss. Eine minimale gemeinsame Basis sei für ein gemeinsames Sorgerecht unumgänglich, zumal die Entscheide über die Kinder gemeinsam gefällt werden müssten. Ein gemeinsames Zusammenwirken der Eltern zum Wohl der Kinder, mithin eine gemeinsame Entscheidfällung über die Kinderbelange, sei tatsächlich nicht möglich, wenn die Eltern nicht in regelmässigem Kontakt stehen würden. Das sei im Interesse des Kindes unumgänglich. Bekannt sei, dass z.B. gewisse ausländische Behörden nur schon für die Verlängerung von Ausweisen (Pass, Identitätskarte etc.) oder für Reisen ins Ausland zuweilen die Zustimmung von beiden sorgeberechtigten Elternteilen verlangen. Solches beizubringen sei im Fall der tatsächlichen (unbekannten) Abwesenheit eines Elternteils unmöglich – mithin hätte das Kind unter der Handlungsunfähigkeit des sorgeberechtigten Elternteils zu leiden. Andererseits habe vorliegend die Mutter schon seit längerem im Alltag allein für die Kinder sorgen und allein Entscheidungen treffen müssen, nachdem sich der Ehemann seit mehreren Jahren in Haft befinde und daher im Alltag der Kinder nicht präsent gewesen sei und auch nichts zur Erziehung der Kinder beigetragen habe. Die ständige Abwesenheit des Vaters sei nicht die Ausnahme, sondern der Regelfall. Unter diesen Umständen sei im Interesse der Kinder antragsgemäss der Mutter das alleinige Sorgerecht zu übertragen.
1.2 Der Berufungskläger gesteht ein, dass die Kommunikation zwischen ihm und seiner Ehefrau in der Vergangenheit schwierig gewesen sei, weil er sich im Strafvollzug befunden habe. Allerdings hätten ihn die Kinder im Strafvollzug besuchen können. Er habe also regelmässig Kontakt zu D._ gehabt. Zu C._ habe er keinen direkten Kontakt mehr pflegen können, da sie nach [...] zu ihren Grosseltern gebracht worden sei. Auch in der Ausschaffungshaft könnten die Kinder ihn besuchen. Die einzige Voraussetzung sei, dass sie einen gültigen Ausweis hätten. Die Besuche von D._ seien genau daran gescheitert, dass sie über keinen gültigen Pass verfüge. Die Ausstellung eines Passes würde voraussetzen, dass er bei der [...] Botschaft vorspreche. Aktuell sei die Kommunikation zwischen den Eltern sicher schwierig. Hingegen werde sich die Situation entschärfen, wenn er sich nicht mehr in Haft befinde. Auch wenn er die Schweiz dann verlassen müsse, da er ja über keinen Aufenthaltstitel für die Schweiz verfüge, werde es ihm dank moderner Kommunikationsmittel wie Telefon, Skype, SMS und E-Mail möglich sein, mit seinen Kindern aber auch mit der Berufungsbeklagten in Kontakt zu bleiben, um wichtige Fragen schnell und zeitnah zu besprechen. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass die modernen Kommunikationsmittel bei Entzügen von Aufenthaltsbewilligungen immer dann für den Erhalt des Kontakts zwischen dem Kind und dem Elternteil, der die Schweiz verlassen müsse, ins Felde geführt würden, wenn es darum gehe, ob die Wegweisung aus der Schweiz gegen das Recht auf Familienleben nach Art. 8 EMRK verstosse. Wenn die modernen Kommunikationsmittel für den Kontakt zwischen dem Kind und dem ausgewiesenen Elternteil ausreichen würden und entsprechend Art. 8 EMRK nicht verletzt werde, müsse dies auch für den Kontakt gelten, der zur Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge notwendig sei.
1.3 Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO schriftlich und begründet einzureichen. Nach Lehre und Rechtsprechung hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid der Vorinstanz falsch ist und abgeändert werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber insbesondere auch Anträge darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll. Enthält die Berufungsschrift keine Begründung und keinen wenigstens sinngemässen Antrag, ist von Amtes wegen auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu können. Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3).
1.4 Die Berufung des Berufungsklägers genügt den hievor dargelegten Anforderungen in weiten Teilen nicht. Die Vorderrichterin hat völlig zu Recht ausgeführt, dass eine minimale gemeinsame Basis für ein gemeinsames Sorgerecht unumgänglich sei, zumal die Entscheide über die Kinder gemeinsam gefällt werden müssten. Der Berufungskläger setzt sich damit gar nicht auseinander, sondern wendet einfach ein, es gebe moderne Kommunikationsmittel, die den persönlichen Kontakt ersetzen könnten. Gleichzeitig gibt er aber auch zu, dass zwischen ihm und der Berufungsbeklagten Kontaktschwierigkeiten bestehen würden. Fakt ist, dass zwischen den Parteien kein Kontakt besteht. Gemeinsame Entscheide über die Kinder sind gar nicht möglich. Es fehlt eine minimale gemeinsame Basis, was durch den Hinweis auf die modernen Kommunikationsmittel nicht wettgemacht werden kann. Der Berufungskläger hat seit Jahren seine in [...] lebende Tochter nicht mehr gesehen und mit der fremdplazierten Tochter hat er lediglich sporadisch telefonischen Kontakt. E-Mails, SMS oder Skype können und sollen selbstverständlich auch in Zukunft für die Kontaktpflege des Vaters zu seinen beiden Töchtern genutzt werden. Die Frage, ob der Berufungsbeklagten zu Recht die alleinige elterliche Sorge zugeteilt worden ist, wird dabei jedoch nicht tangiert. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Berufung in diesem Punkt unbegründet ist.
2.1 Der Berufungskläger verlangt für sich ein gerichtsübliches Besuchs- und Ferienrecht. Die Frage nach dem Besuchs- und Ferienrecht müsse von Amtes wegen geregelt werden. Er habe zwar keinen Aufenthaltstitel für die Schweiz, möchte aber, solange er noch in der Schweiz sei zumindest bezüglich D._ sein Besuchsrecht wahrnehmen. Sollte er sich im [...] befinden, sei eine Ausübung des Besuchsrechts auf Grund der grossen Distanz und der Dauer der Reise effektiv nicht mehr möglich. Hingegen sei auch unter diesen Umständen ein Ferienrecht grundsätzlich denkbar. Weil der direkte persönliche Kontakt nur während der Ferien ausgeübt werde könne, sei ihm ein ausgedehntes Ferienrecht von vier Wochen zuzusprechen. Als Alternative zum wegfallenden Besuchsrecht solle als Alternative ein Telefonkontakt fix festgesetzt werden.
2.2 Die Vorderrichterin hat zum Besuchs- und Ferienrecht keine Regelung getroffen, jedoch erkannt, dass die Eltern den Kontakt der Kinder zum Vater mit Rücksicht auf die Lebensumstände der Eltern und der Kinder in freier Vereinbarung zu regeln haben (Ziffer 3 des Dispositivs). Der Berufungskläger gesteht ein, dass die Regelung eines Besuchsrechts, insbesondere nach seiner Ausschaffung nicht möglich sei. Nachdem der Berufungskläger seit Jahren keinen oder nur sehr eingeschränkten Kontakt zu seinen Töchtern hat, zeugt es zudem von wenig Verständnis, ist unrealistisch und widerspricht dem Kindswohl, für die Zeit nach der Ausschaffung per sofort ein ausgedehntes Ferienrecht von vier Wochen zu fordern. Die Berufung ist in diesem Punkt ebenfalls abzuweisen.
3.1 Die Vorderrichterin hat den Berufungskläger zu Unterhaltsbeiträgen (Barunterhalt) an seine beiden Töchter von CHF 480.00 für C._ und CHF 400.00 bzw. CHF 600.00 ab Juli 2019 für D._ verpflichtet. Sie hat dabei dem Berufungskläger ein hypothetisches Einkommen von monatlich netto ca. CHF 4'000.00 bis 4'200.00 angerechnet. Zusammengefasst hat sie erwogen, der Vater sei infolge seiner Inhaftierung seit mehreren Jahren nicht mehr erwerbstätig gewesen. Jetzt sei er offenbar aus dem Strafvollzug entlassen worden. Hingegen werde er aus der Schweiz ausgeschafft werden, so dass er keine Möglichkeit mehr habe, hierzulande ein Einkommen zu erzielen. Über die Ausbildung und Erwerbsaussichten des Ehemannes ev. auch im europäischen Ausland sei aufgrund seiner Absenz nichts bekannt. Aus der Aussage der Ehefrau anlässlich der Einigungsverhandlung ergebe sich über seine berufliche Erfahrung einzig, dass er während der Ehe bei [...] und vorher bei [...] gearbeitet habe. Aus seinem Auszug der Stiftung Auffangeinrichtung BVG gehe zudem hervor, dass der Ehemann ausserdem im Jahr 2014 bei der [...] beschäftigt gewesen sei. Aus seinem Arbeitsvertrag mit [...] in den Eheschutzakten lasse sich entnehmen, dass er dort einen Jahreslohn von CHF 61'100.00 erzielt habe. Da die Ehegatten nach Angaben der Ehefrau bereits im November 2013 in den [...] ausgereist seien, könne der Ehemann nur wenige Monate dort gearbeitet haben. Es sei daher grundsätzlich davon auszugehen, dass er, zumal arbeitsfähig, mit zumutbarem Aufwand einen minimalen Lohn von ca. CHF 4'000.00 – 4'200.00 netto pro Monat zu verdienen in der Lage sei. Da es um den Unterhalt für minderjährige Kinder gehe, seien dem Ehemann zudem erhöhte Anstrengungen zur Erzielung eines regelmässigen Einkommens zuzumuten, ungeachtet dessen, dass nicht bekannt sei, in welchem Land sich der Vater inskünftig aufhalten werde. Da ihm praxisgemäss das Existenzminimum – d.h. ca. CHF 3'000.00 belassen werden müsse (Grundbetrag CHF 1’200.00, Wohnkosten ca. CHF 1’000.00, KK obl. ca. CHF 400.00, Berufsunkosten ca. CHF 300.00, Telecom/Mobiliarversicherung CHF 100.00), seien die für die Unterhaltsbeiträge verfügbaren Mittel beschränkt. Es verblieben lediglich rund CHF 1'000.00 – 1'200.00 monatlich, die für die Kinderunterhaltsbeiträge verwendet werden könnten.
3.2 Der Berufungskläger macht geltend, die Ausführungen der Vorinstanz wären dann korrekt, wenn er weiterhin in der Schweiz leben und arbeiten würde. Nun sei es aber so, dass er – freiwillig oder unter Zwang – die Schweiz Richtung [...] verlassen müsse, denn es sei nicht ersichtlich, dass er einen Aufenthaltstitel erlangen könne. Weil er mit einem Einkommen im [...] nur sein eigenes Existenzminimum decken könne, sei er weder in der Lage den Bar- noch einen Betreuungsunterhalt für seine beiden Töchter zu bezahlen.
3.3 Die Rüge des Berufungsklägers ist begründet. Die Vorderrichterin rechnet dem Berufungskläger ein Nettoeinkommen von ca. CHF 4'000.00 bis CHF 4'200.00 an, beziffert dann aber gleichwohl das anrechenbare Nettoeinkommen mit CHF 0.00 (Ziffer 16 des Urteilsdispositivs). Die Amtsgerichtspräsidentin geht davon aus, dass der Berufungskläger die Schweiz wird verlassen müssen. Trotzdem rechnet sie ihm ein Einkommen in der Höhe von ca. CHF 4'000.00 bis CHF 4'200.00 gemessen an schweizerischen Verhältnissen an. Gleich verhält es sich mit dem Existenzminimum von CHF 3'000.00 (Grundbetrag CHF 1’200.00, Wohnkosten ca. CHF 1’000.00, KK obl. ca. CHF 400.00, Berufsunkosten ca. CHF 300.00, Telecom/Mobiliarversicherung CHF 100.00), welches ebenso wenig wie die Einkommenszahlen auf die Verhältnisse im [...] übertragen werden kann.
Bei der Vorinstanz hat der Berufungskläger keinen Antrag zu den Unterhaltsbeiträgen gestellt, er hat sich aber auch am Verfahren kaum beteiligt bzw. war im damaligen Zeitpunkt noch nicht anwaltschaftlich vertreten. Es wäre daher nicht sachgerecht und zu formalistisch, das Stillschweigen des Berufungsklägers zu den bei der Vorinstanz gestellten Anträgen der Berufungsbeklagten als Einwilligung zu würdigen. Die Berufung ist in diesem Punkt demnach gutzuheissen. Ziffer 4 bis 6, 9 und 16 des vorinstanzlichen Urteils sind aufzuheben und der Antrag auf Bar- und Betreuungsunterhalt für die beiden gemeinsamen Kinder ist zufolge Mittellosigkeit des Berufungsklägers abzuweisen.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens – die Berufung ist teilweise gutzuheissen – sind die Kosten des Verfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen. Die Parteikosten sind wettzuschlagen. Beiden Parteien ist für das Verfahren vor Obergericht die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die von den Rechtsvertretern eingereichten Kostennoten sind zu genehmigen.
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen. Die Ziffern 4 bis 6, 9 und 16 des Urteils der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 12. Juni 2018 werden aufgehoben.
2.
Der Antrag von B._, A._ sei zu verpflichten an den Unterhalt der Töchter C._ und D._ einen Bar- und Betreuungsunterhalt zu bezahlen, wird zufolge Mittellosigkeit von A._ abgewiesen.
3.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von CHF 2'000.00 werden B._ und A._ je zur Hälfte (je CHF 1'000.00) auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B._ und/oder A._ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).
5.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwalt Dominic Frey eine Entschädigung von CHF 1'447.05 (inkl. Auslagen und MWSt.) und Rechtsanwalt Roland Winiger eine Entschädigung von CHF 1'341.20 (inkl. Auslagen und MWSt.) zu bezahlen.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B._ und/oder A._ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

## Considerations