# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0b60aa42-dd60-500c-b401-dc5b1e4d490e
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2009
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. Il 29 aprile 2008 CO 2 e CO 3 hanno chiesto, sotto forma di notifica, al municipio di Morbio Inferiore il permesso di costruire accanto alla loro casa d'abitazione (part. 1543), ad una distanza di m 0.25 dal confine con il fondo dei ricorrenti RI 1 (part. 492), un pergolato di m 4.50 x 2.70, alto m 2.30, un grill (composto da un lavello, griglia e due piastre per cottura elettrica), di m 3.00 x 1.00, alto m 2.00, dotato di cappa aspirante ed altri manufatti (cuccia per cane e deposito attrezzi), che qui non interessano.
Alla domanda si sono opposti i vicini qui ricorrenti, contestando soltanto il grill, per gli inconvenienti derivanti dal fumo, dal rumore della cappa aspirante e dal calore sprigionato verso la siepe di lauroceraso piantata lungo il confine della loro proprietà.
Con decisione 9 giugno 2009 il municipio ha rilasciato la licenza richiesta, subordinandola alla condizione di edificare i manufatti a confine o a 25 cm dal confine, di insonorizzare la cappa aspirante in modo da rispettare il valori di pianificazione della zona e di rispettare le raccomandazioni dell'Ufficio federale dell'ambiente riguardanti l'emissione di fumi.
B. Con giudizio 16 febbraio 2009 il Consiglio di Stato ha parzialmente accolto il ricorso inoltrato dai vicini opponenti contro la predetta licenza, subordinando la licenza alle ulteriori condizioni fissate dai Servizi generali del Dipartimento del territorio ed alla certificazione di un tecnico riconosciuto della polizia del fuoco che attesti il rispetto delle prescrizioni antincendio.
Dopo aver illustrato la nozione di costruzione accessoria, il Governo ha in primo luogo ritenuto che la pergola, correttamente autorizzata in via di semplice notifica, non prestasse il fianco a critiche. Anche il grill, ha poi aggiunto, sarebbe una costruzione accessoria. Esso avrebbe dovuto tuttavia essere sottoposto per avviso all'autorità cantonale, in quanto richiamante l'applicazione di leggi di competenza di quest'ultima. Trattandosi di un difetto sanabile, l'Esecutivo cantonale ha quindi raccolto l'avviso mancante del Dipartimento del territorio, confermando la licenza alle condizioni supplementari di cui si è detto sopra.
C. Contro il predetto giudizio, RI 1 si aggravano davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme alla licenza in quanto riferita alla pergola ed al grill.
Gli insorgenti contestano anzitutto la sanatoria del difetto procedurale riscontrato dal Consiglio di Stato, rilevando che le opere non sono state modinate. Violazione, questa, che non sarebbe sanabile. Contestano inoltre l'addebito di metà della tassa di giustizia.
Proseguendo, i ricorrenti negano poi che la pergola ed il grill, da considerare come un tutt'uno, possano essere qualificati come costruzione accessoria. Si tratterebbe di una costruzione adibita a cucina, che non può essere considerata tale. La costruzione, soggiungono, non potrebbe inoltre sorgere a confine, ma dovrebbe rispettare una distanza minima di 3.00 m.
In conclusione, RI 1 contestano infine la condizione apposta dall'Ufficio domande di costruzione (UDC) con riferimento alla distanza del grill dalla siepe esistente a confine, asserendo che dalle direttive non si può dedurre a quale distanza il manufatto finirebbe per essere collocato.
D. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni.
Ad identica conclusione pervengono i beneficiari della licenza, contestando in dettaglio le tesi degli insorgenti con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
L'UDC conferma dal canto suo la correttezza delle condizioni imposte con riferimento alla polizia del fuoco.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). La legittimazione attiva degli insorgenti, proprietari di un fondo contermine e già opponenti, è certa (art. 21 cpv. 2 LE). Il ricorso, tempestivo, art. 46 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti (art. 18 cpv. 1 LPamm). La situazione dei luoghi e dell'oggetto della contestazione emerge chiaramente dai piani e dalle fotografie agli atti. La visita in luogo sollecitata dall'insorgente non appare dunque atta a procurare la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.
2. Modinatura
2.1. Secondo l'art. 6 cpv. 2 LE, le mutazioni dello stato dei luoghi conseguenti all'opera devono essere adeguatamente indicate sul terreno con picchetti e modine.
La modinatura costituisce una forma di pubblicità supplementare della domanda di costruzione, che va ad aggiungersi a quella costituita dalla pubblicazione della domanda all'albo comunale e della notifica dell'avviso di pubblicazione ai proprietari confinanti.
Carenze della modinatura possono giustificare l'annullamento soltanto se hanno impedito l'esercizio del diritto di opposizione o di ricorso.
2.2. In concreto, le carenze lamentate dagli insorgenti, assistiti da un architetto, in relazione alla modinatura dei manufatti in contestazione non hanno minimamente ostacolato l'esercizio dei diritti di difesa. I piani agli atti, minuziosi e precisi, fornivano tutte le informazioni necessarie per un'adeguata tutela dei loro interessi. Non si vede proprio cosa avrebbero ancora potuto dedurre dalla modinatura della pergola e del piccolo grill.
3.
Natura accessoria delle opere
3.1. Giusta l'art. 8.6 delle norme di attuazione del piano regola-tore (NAPR) di Morbio Inferiore, si ritengono accessorie le costruzioni al servizio di un fabbricato principale, che:
-
non siano destinate all'abitazione o al lavoro e che non abbiano funzione industriale, artigianale o commerciale;
-
non siano adibiti a deposito di materiali destinati al commercio o per lavorazione artigianale o industriale;
-
non siano più alte di m 3 e non superino la lunghezza di m 10 per lato della particella.
Le costruzioni accessorie, soggiunge l'art. 9.3 NAPR, possono sorgere a confine o ad una distanza minima di m 1.50 dal confine. Devono inoltre rispettare determinate distanze minime da edifici esistenti su fondi confinanti.
Per principio, si considerano accessorie le costruzioni al servizio di un edificio principale, che non sono utilizzate per l'abitazione o per il lavoro. Per beneficiare delle minori distanze prescritte dalla norma, le costruzioni accessorie devono essere prive di una destinazione autonoma e porsi in un rapporto di subordinazione funzionale rispetto alla costruzione principale (RDAT II-1994 n. 51 e 52; 1986 n. 39, 1985 n. 61, 1978, n. 52;
Adelio Scolari,
Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art.
11 LE n. 849 seg.).
Un edificio è destinato all'abitazione quando permette alle persone di risiedervi, temporaneamente o in modo durevole, soggiornando al suo interno, al riparo dalle intemperie, per trascorrere il tempo libero da impegni di lavoro, per riposarsi e ristorarsi. La funzione residenziale si manifesta sotto molteplici aspetti e comprende diverse attività, tipiche della vita domestica. Per essere considerato idoneo all'abitazione l'edificio deve quindi essere convenientemente strutturato e disporre di un minimo di impianti di servizio che permettano di far fronte alle esigenze dei suoi utenti in fatto di riposo, di ristorazione (cucina) e di cura dell'igiene (bagno/WC; (STA n. 52.2001.329 del 17 luglio 2001 consid. 2).
3.2. Nell'evenienza concreta, non si può ragionevolmente negare che la pergola e l'attiguo grill prefigurino costruzioni accessorie. Pretendere che l'insieme delle due opere costituisca una cucina paragonabile a quella di un'abitazione appare del tutto fuori luogo. La pergola, priva di copertura ed aperta sui quattro lati, non offre in effetti alcun riparo contro le intemperie. Serve soltanto a sorreggere la vegetazione che dovrebbe ombreggiare il tavolo e le panche sottostanti. Tanto meno serve all'abitazione il grill che verrebbe collocato accanto alla pergola.
Poste al servizio della casa d'abitazione dei resistenti, prive di una destinazione abitativa o lavorativa e contenute nelle dimensioni massime fissate dall'art. 8.6 NAPR, le opere in contestazione vanno senz'ombra di dubbio qualificate come costruzioni accessorie.
4.
Procedura di rilascio della licenza
4.1. Giusta l'art. 11 cpv. 1 LE, la procedura della notifica è applicabile ai lavori di secondaria importanza, quali lavori di rinnovamento e di trasformazione senza modificazione della destinazione, del volume e dell'aspetto generale degli edifici ed impianti; quali rifacimento delle facciate, sostituzione dei tetti, costruzioni accessorie nelle zone edificabili, opere di cinta, sistemazioni di terreno, demolizione di fabbricati.
Per l'art. 6 cpv. 1 n. 3 del regolamento di applicazione della legge edilizia del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 7.1.2.1.1), nella zona edificabile sono soggetti alla procedura della notifica, le costruzioni accessorie, le costruzioni elementari e le pergole. Il municipio, soggiunge il cpv. 2 della norma, non può tuttavia autorizzare, lavori di nessun genere inerenti progetti comportanti l'applicazione di leggi rimesse al giudizio dell'autorità cantonale (allegato 1) senza il benestare di quest'ultima.
4.2. In concreto, la pergola non richiama l'applicazione di leggi rimesse al giudizio dell'autorità cantonale. Poteva dunque essere autorizzata mediante procedura di notifica.
Il grill è invece assoggettato a norme, quali quelle della legislazione ambientale o della polizia del fuoco, la cui applicazione compete all'autorità cantonale. Non poteva dunque essere autorizzata senza aver raccolto l'avviso del Dipartimento del territorio.
Il Consiglio di Stato, ravvisato il difetto procedurale, l'ha sanato, acquisendo l'avviso mancante.
La sanatoria, diligente ed accurata, operata dal Consiglio di Stato nell'ambito della procedura di ricorso, merita di essere pienamente condivisa. Non presta il fianco a critica alcuna. Le contestazioni sollevate al riguardo dai ricorrenti, che hanno potuto compiutamente far valere i loro diritti anche in relazione alle prescrizioni di diritto cantonale e federale, sono prive di qualsiasi fondamento. Non v'è invero chi non veda come l'annullamento della licenza e la ripetizione della procedura di rilascio del permesso nella forma ordinaria non avrebbe procurato ai ricorrenti alcun vantaggio.
5.
Distanze dal confine
5.1. A norma dell'art. 9.3 NAPR, le costruzioni accessorie possono sorgere a confine o ad una distanza minima di m 1.50 dallo stesso. Verso edifici principali esistenti su fondi confinanti, devono rispettare una distanza minima di 3.00 o 4.00 m a seconda che abbiano o meno aperture. Verso altri edifici esistenti su fondi confinanti possono sorgere in contiguità o a m 1.50.
5.2. La licenza in contestazione autorizza la costruzione della pergola e del grill sul confine verso il fondo dei ricorrenti o a m 1.50 dallo stesso. La decisione è immune da violazioni del diritto. Sul fondo dei ricorrenti non esistono infatti altri edifici ad una distanza inferiore di 3.00 m dal confine.
Verso la siepe di lauroceraso, che delimita il confine del fondo dei ricorrenti, né la pergola, né il grill devono rispettare particolari distanze. Contrariamente a quanto sembrano ritenere gli insorgenti, la siepe non è infatti assimilabile ad un edificio.
6. Polizia del fuoco
6.1. Secondo l'art. 41d cpv. 1 LE, per la prevenzione e la sicurezza contro gli incendi devono essere applicate le norme tecniche fissate dal Consiglio di Stato. Le domande di costruzione per edifici di uso collettivo, quali istituti di cura, scuole, alberghi, fabbriche, empori e sale di svago, come pure quelle concernenti edifici o di grande mole, costruzioni sotterranee e impianti per il deposito di carburanti e gas, soggiunge la norma (cpv. 3), devono essere corredate da un attestato che certifichi la conformità del progetto con le norme tecniche applicabili allestito da un tecnico abilitato. Le domande di costruzione per le altre opere edilizie non devono invece essere accompagnate da un simile attestato. Il progettista è tuttavia tenuto a presentare un certificato di collaudo prima dell'uso dell'edificio o dell'impianto (cpv. 4). Il progettista è personalmente responsabile del rispetto delle prescrizioni (art. 41e LE).
Dall'art. 41d cpv. 2 e 3 LE, si evince che in sede di rilascio del permesso di costruzione l'autorità di polizia edilizia è tenuta a verificare il rispetto delle prescrizioni antincendio soltanto nei casi elencati dal cpv. 2. Negli altri casi (cpv. 3), l'ossequio di tali prescrizioni non è esaminato preventivamente, ma è lasciato alla responsabilità del progettista, che è tenuto a presentare un certificato di collaudo prima dell'uso dell'opera o della messa in esercizio dell'impianto.
6.2. In sede di preavviso
a posteriori
, l'UDC ha imposto il rispetto della direttiva antincendio "Impianti termotecnica DA 25-03" (in particolare le cifre 4.1.12 e 4.1.13) dell'Associazione degli istituti cantonali di assicurazione antincendio, dichiarate applicabili dall’art. 44c del regolamento di applicazione della legge edilizia del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 7.1.2.1.1). Nel caso in cui non fosse possibile rispettare le distanze di sicurezza, ha precisato l'UDC, devono essere adottate misure di compensazione sostitutive. La direttiva 4.1.12, richiamata dall'UDC, regola le caratteristiche (materiali e dimensioni) delle pareti situate dietro gli impianti di combustione. La direttiva seguente (4.1.13) stabilisce invece le distanze di sicurezza degli impianti termotecnici da tutti i materiali combustibili. Per impianti omologati AICAA
valgono le distanze di sicurezza indicate nell'omologazione stessa (cpv. 2). Per impianti non omologati valgono invece valgono invece distanze graduate in ragione di m 0.10 ogni 100° C di temperatura superficiale dell'impianto (cpv. 3), che possono essere dimezzate installando una parete incombustibile con uno spessore minimo di 60 mm (cpv. 5).
Gli insorgenti lamentano l'imprecisione dell'avviso dell'UDC, che non permetterebbe loro di
comprendere a che distanza dal confine l'impianto può trovare ubicazione
. L'eccezione va disattesa. Per edifici e impianti che non ricadono sotto l'art. 42d cpv. 2 LE, la legge non prevede infatti una verifica preventiva del rispetto delle prescrizioni antincendio. L'ossequio di tali prescrizioni è verificato soltanto attraverso l'obbligo di presentare al municipio un certificato di collaudo prima dell'uso (art. 41d cpv. 4 LE). Atto, che i ricorrenti potranno semmai ulteriormente contestare.
A scanso di ulteriori contestazioni, considerato che per l'art. 9.3 NAPR il grill deve sorgere a confine (o a m 1.50 dallo stesso), ma che per la direttiva antincendio 4.1.13 cpv. 3 l'impianto deve rispettare una distanza dalla siepe pari a m 0.10 ogni 100° C di temperatura superficiale, si giustifica comunque assoggettare la licenza all'ulteriore condizione di costruire tra il confine ed il grill una parete in muratura, di dimensioni pari a quelle del grill, spessa quanto occorre al fine di rispettare la suddetta prescrizione antincendio. Limite, questo, entro il quale il ricorso può essere parzialmente accolto.
7. Tassa di giustizia e ripetibili
7.1. Per l'art. 28 LPamm, il Consiglio di Stato condanna la parte soccombente al pagamento di una tassa di giustizia commisurata in funzione del valore della lite e del dispendio lavorativo occasionato all'autorità dal ricorso infondato o dalla resistenza ad un ricorso fondato. La parte soccombente è altresì condannata a rifondere alla controparte un'indennità per le spese sostenute per tutelare i suoi interessi (art. 31 LPamm).
7.2. In concreto, il Consiglio di Stato ha suddiviso la tassa di giustizia di fr. 600.- in parti uguali fra i ricorrenti e i resistenti. Non ha inoltre assegnato ripetibili, reputandole compensate.
I ricorrenti contestano la suddivisione della tassa di giustizia e la mancata assegnazione di ripetibili. A prescindere dalla modicità della tassa applicata, largamente insufficiente a coprire i costi occasionati dalla vertenza tra vicini, che per l'eccedenza (valutabile in almeno un migliaio di franchi) devono essere ingiustamente sopportati da tutta la collettività, la contestazione è priva di qualsiasi fondamento, poiché maggiormente soccombenti erano semmai i ricorrenti, che avevano chiesto l'annullamento dell'intera licenza e se la sono invece vista confermare con l'aggiunta di due piccole clausole accessorie.
Analoghe considerazioni valgono per quanto attiene alle ripetibili, che nella misura in cui non risultavano compensate avrebbero dovuto essere poste a carico dei ricorrenti.
8. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va parzialmente accolto, riformando il giudizio impugnato nel senso che la licenza è confermata all'ulteriore condizione fissata dal considerando 6.2.
Lo scarsissimo successo dell'impugnativa non giustifica una modifica della modesta tassa di giustizia applicata dal Consiglio di Stato. Per lo stesso motivo, la tassa di giustizia del presente giudizio è posta interamente a carico dei ricorrenti, prescindendo da un prelievo a carico dei resistenti.
Nella misura in cui non sono compensate le ripetibili sono addebitate ai ricorrenti.