# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 85355fac-5b5b-4986-8a4a-e26e48b163a8
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_003
**Year:** 2011
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

En fait :
A.
Par jugement du 31 mai 2011, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne a constaté que X._ s'est rendu coupable d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants (I), a condamné ce dernier à une peine privative de liberté de 16 (seize) mois, sous déduction de 191 (cent nonante et un) jours de détention avant jugement (II), a ordonné la confiscation et la destruction d'un natel noir et d'une carte SIM séquestrés sous fiche no 48592 ainsi que de 25 fingers de cocaïne séquestrés sous fiche no 48539 (III), a ordonné la restitution à X._ de 2'095 Neira nigérien et de 446 fr. 95 séquestrés sous fiche no 48592 (IV), a ordonné la confiscation et la dévolution à l'Etat du montant de 347.21 euros séquestrés sous fiche no 48592 (V), a ordonné le maintien au dossier à titre de pièce à conviction d'un lot de radiographies séquestré sous fiche no 48792 (VI), a mis les frais de la cause, par 20'549 fr. 55, y compris l'indemnité allouée à son défenseur d'office, arrêtée à 2'116 fr. 80, TVA comprise, à la charge de X._ (VII), et a dit que le remboursement à l'Etat de l'indemnité allouée au chiffre VII ci-dessus ainsi que de celle allouée à son précédent défenseur d'office sera exigible pour autant que la situation économique de X._ se soit améliorée (VIII).
Par prononcé du 1
er
juin 2011, le Tribunal correctionnel de Lausanne a complété son jugement en ce sens qu'il a ordonné le maintien en détention, à titre de sûreté, de X._.
B.
Le 1
er
juin 2011, X._ a formé appel contre ce jugement.
Par déclaration d'appel motivée du 5 juillet 2011, l'appelant a contesté la quotité de la peine infligée et a sollicité l'octroi du sursis.
Dans le délai imparti, le Ministère public a renoncé à présenter une demande de non-entrée en matière ou un appel joint.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
X._, ressortissant du Nigéria, est né le 25 décembre 1978. Selon ses dires, il est venu pour la première fois en Europe en 2001 ou 2002. Il a trouvé du travail dans des fermes ou des vignobles situés en Espagne, pour un salaire qu'il estime à environ 600 euros par mois. Depuis cette époque, il voyage régulièrement entre le Nigéria et l'Europe. Père de deux enfants vivant au Nigéria, il subvient à leurs besoins lorsqu'il en a la possibilité.
En 2006, le prévenu s'est installé en Autriche où il s'est marié avec une ressortissante de ce pays. Il a travaillé dans une fabrique de paprika, réalisant un revenu de 900 à 1'000 euros par mois. Il a été impliqué dans une affaire de stupéfiants, a été arrêté dans ce cadre en 2008 et a purgé 18 mois de détention avant d'être libéré conditionnellement le 12 novembre 2009.
X._ et son épouse sont installés à Barcelone (E) depuis environ une année. Le prévenu n'a plus travaillé depuis 2009 en tout cas et ne perçoit ni indemnité de l'assurance chômage ni aide des services sociaux. Il est par contre titulaire d'un permis de séjour dans ce pays grâce à son mariage. Le loyer de l'appartement du couple s'élève à 500 euros par mois. Le prévenu dit n'avoir aucune dette et avoir même pu constituer des économies en Afrique. Selon ses affirmations, grâce à son salaire en Autriche ou en Espagne, il pouvait, quand il lui restait de l'argent, acheter des voitures d'occasion qu'il envoyait en Afrique pour les vendre. Ainsi, à son retour du Nigéria en août 2010, il soutient qu'il avait sur lui 2'800 euros d'économies.
Le casier judiciaire suisse du prévenu comporte une condamnation :
- 23 janvier 2003, Bezirksamt Aarau, 10 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour entrée illégale.
Il ressort de l'extrait du casier judiciaire autrichien du prévenu que X._ a été condamné le 23 octobre 2009 par un tribunal de Vienne (A) à la peine de deux ans et demi d'emprisonnement. Il ressort du rapport de police du 14 février 2011 que le prévenu a été interpellé à Vienne (A) le 12 mars 2008 à la suite de la découverte d'un kilo de cocaïne à son domicile. Il a été libéré conditionnellement le 12 novembre 2009.
2.
Le 22 novembre 2010, le prévenu a été interpellé par les gardes-frontière dans le TGV Paris-Lausanne alors qu’il transportait, dans son estomac, 239.60 g de cocaïne, d’un taux de pureté moyen de 23 %, sous forme de 25 fingers. Il devait remettre cette drogue à une personne à Neuchâtel en échange d’une somme d’argent indéterminée.
Pour les besoins de la cause, X._ est détenu avant jugement depuis le 22 novembre 2010.

## Considerations

En droit :
1.
Selon l’art. 399 al. 1 CPP, l’appel doit être annoncé dans les dix jours qui suivent la communication du jugement, soit la remise ou la notification du dispositif écrit (Kistler Vianin, in : Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 3 ad art. 399 CPP). La déclaration d’appel doit, quant à elle, être déposée dans les vingt jours à compter de la notification du jugement motivé (art. 399 al. 3 CPP).
En l’occurrence, interjeté dans les formes et délais légaux contre un jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l'appel est recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).
3.
L'appel porte sur la question de la quotité de la peine.
3.1.
Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 134 IV 17 c. 2.1 ; ATF 129 IV 6 c. 6.1).
L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge. Par conséquent, celui-ci ne viole le droit fédéral en fixant la peine que s'il sort du cadre légal, s'il se fonde sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, s'il omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (TF 6B_1029/2010 du 18 avril 2011 c. 2.1 et les arrêts cités).
3.2.
La juridiction d'appel revoit librement les questions d'appréciation (art. 398 al. 3 let. c CPP). Ce faisant, elle vérifie si la décision prise est la meilleure que l'on pouvait prendre et non si celle-ci a violé une norme juridique. Elle devrait toutefois s'imposer une certaine retenue afin de respecter la marge d'appréciation dont jouissent les juges de première instance. Elle ne saurait intervenir simplement pour substituer sa propre appréciation à celle des premiers juges. En particulier, elle ne devrait revoir la quotité de la peine qu'avec une grande réserve, la tâche de déterminer la sanction incombant d'abord au premier juge (Commentaire romand, n. 21 ad. art. 398, p. 1776).
3.3.
Dans le domaine spécifique des infractions à la LStup, le Tribunal fédéral a, en outre, dégagé les principes suivants (cf. TF 6B_969/2010 du 31 mars 2011 c. 3.1 ; TF 6B_922/2010 du 25 janvier 2011 c. 3.3) :
Même si la quantité de drogue ne joue pas un rôle prépondérant, elle constitue sans conteste un élément important. Elle perd cependant de l'importance au fur et à mesure que l'on s'éloigne de la limite à partir de laquelle le cas doit être considéré comme grave au sens de l'art. 19 ch. 2 let. a LStup. Il en va de même lorsque plusieurs des circonstances aggravantes prévues à l'art. 19 ch. 2 LStup sont réalisées. Le type de drogue et sa pureté doivent aussi être pris en considération. Si l'auteur sait que la drogue est particulièrement pure, sa culpabilité sera plus grande ; en revanche, sa culpabilité sera moindre s’il sait que la drogue est diluée plus que normalement.
Le type et la nature du trafic en cause sont aussi déterminants. L'appréciation est différente selon que l'auteur a agi de manière autonome ou comme membre d'une organisation. Dans ce dernier cas, il importe de déterminer la nature de sa participation et sa position au sein de l'organisation: un simple passeur est ainsi moins coupable que celui qui joue un rôle décisif dans la mise sur pied des opérations et qui participe de manière importante au bénéfice illicite (ATF 121 IV 202 c. 2d/cc).
L'étendue géographique du trafic entre également en considération. Un trafic purement local sera en règle générale considéré comme moins grave qu’un trafic avec des ramifications internationales. En effet, l’importation en Suisse de drogues a des répercussions plus graves que le seul transport à l’intérieur des frontières. Le nombre d'opérations constitue également un indice pour mesurer l'intensité du comportement délictueux ; celui qui écoule une fois un kilo d’héroïne sera en principe moins sévèrement puni que celui qui vend cent grammes à dix reprises (TF 6S.21/2002 du 17 avril 2002).
Outre les éléments qui portent sur l'acte lui-même, le juge doit prendre en considération la situation personnelle du délinquant, à savoir sa vulnérabilité face à la peine, ses obligations familiales, sa situation professionnelle, les risques de récidive, etc. Les mobiles, c'est-à-dire les raisons qui ont poussé l'auteur à agir, ont aussi une influence sur la détermination de la peine. Il conviendra ainsi de distinguer le cas de l'auteur qui est lui-même toxicomane et qui agit pour financer sa propre consommation de celui qui participe à un trafic uniquement poussé par l'appât du gain (ATF 122 IV 299, c. 2b). Il faudra enfin tenir compte des antécédents, qui comprennent aussi bien les condamnations antérieures que les circonstances de la vie passée. Enfin, le comportement du délinquant lors de la procédure peut aussi jouer un rôle. Le juge pourra atténuer la peine en raison de l’aveu ou de la bonne coopération de l’auteur de l’infraction avec les autorités policières ou judiciaires notamment si cette coopération a permis d’élucider des faits qui, à ce défaut, seraient restés obscurs (TF 6B_380/2008 du 4 août 2008 c. 6.1.2 ; ATF 121 IV 202 précité, c. 2d/aa ; ATF 118 IV 342 c. 2d).
3.4.
En l'occurrence, l'appelant admet avoir été inquiété en Autriche dans une affaire portant sur un trafic de produits stupéfiants mais conteste le bien-fondé de ces accusations et soutient ignorer quel est le jugement qui a été rendu contre lui et si ce jugement a fait l'objet d'un appel. Devant le juge d'instruction le 23 décembre 2010, il avait pourtant admis que la police autrichienne avait trouvé chez lui 1 kg de cocaïne qu'il avait réceptionné à la demande d'un ami africain, qu'il avait effectué 18 mois de détention préventive et qu'il avait été libéré le 12 novembre 2009, affirmation sur laquelle il était toutefois revenue en audience le 31 mai 2011, indiquant alors qu'il avait reçu un paquet DHL d'un ami dont ignorait le contenu (jgt., p. 4). Le prévenu déduit donc de ces éléments que le seul antécédent qui peut être retenu à son encontre est sa condamnation en 2003 pour entrée illégale en Suisse.
Le prévenu avait requis la production du jugement autrichien par courrier du 11 mai 2011 et le Président du Tribunal d'arrondissement a donné suite à cette requête le 12 mai suivant. Ce jugement ne figure toutefois pas au dossier dans la mesure où la demande avait été adressée à Vienne en Isère (F) et non à Vienne en Autriche. Peu importe en l'espèce, puisque l'extrait du casier judiciaire autrichien du 17 décembre 2010, produit au dossier, suffit à lui seul pour constater l'existence d'un antécédent. Les affirmations de l'appelant selon lesquelles il ignore quel jugement a été rendu contre lui ne sont donc pas crédibles, dès lors qu'il était détenu lorsqu'il a été condamné en Autriche, et qu'il n'a de ce fait que pu prendre connaissance de cette condamnation. Au demeurant et contrairement à ce que paraît penser l'appelant, on ne saurait dénier toute force probante aux rapports de police, sur lesquels il est usuel de se fonder s'agissant notamment d'établir les antécédents pénaux d'un délinquant (TF 6B_685/2010 du 4 avril 2011 ; 6B_26/2010 du 3 mai 2010).
C'est ainsi à juste titre que les premiers juges ont tenu compte de cet antécédent, l'appelant ayant récidivé pour des faits similaires une année seulement après avoir été libéré conditionnellement.
3.5.
L'appelant fait ensuite valoir que la peine privative infligée est excessive dès lors qu'il a fonctionné comme une "mule", qu'il n'était pas intégré dans un réseau de trafiquants et qu'il n'a pas pris l'initiative ou la décision de ce transport.
Le tribunal a considéré que la culpabilité de X._ était importante. A charge, les premiers juges ont retenu qu'il avait agi par appât d'un gain facile, rapide et sans état d'âme. Dans la discussion, ces derniers ont également fait référence au fait que le prévenu n'était pas toxicomane et que sa responsabilité était donc pleine et entière. Finalement, ils ont relevé qu'aux débats, le prévenu n'avait pas fait preuve d'une réelle introspection puisqu'il avait continué à minimiser les faits, se contentant d'admettre les points qu'il ne pouvait pas contester (jgt., p. 10). A décharge, le tribunal a tenu compte des regrets exprimés ainsi que de la situation personnelle difficile du prévenu.
Cette appréciation n'est en rien arbitraire dans la mesure où, de plus, il est établi que si le prévenu n'a pas transporté une quantité plus importante de cocaïne, c'est parce qu'il n'a pas réussi à avaler plus de fingers. Il convient de relever en outre que les affirmations du prévenu selon lesquelles il ignorait que les fingers contenaient de la cocaïne sont absurdes compte tenu de sa précédente condamnation qui le mettait justement en cause pour un trafic de cocaïne. Par ailleurs, s'il s'avère que le prévenu a certes eu une activité de "mule", qu'il n'a pas lui-même organisé le trafic et qu'il n'a pas eu un rôle décisif dans celui-ci, il n'en demeure pas moins que ce trafic était international et que la quantité de stupéfiants transportée était importante.
Compte tenu de ces circonstances, la peine de 16 mois infligée par le tribunal est adéquate.
4.
L'appelant sollicite finalement l'octroi du sursis.
4.1.
En matière de sursis, l'art. 42 al. 1 CP prévoit que le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits. Conformément à l’art. 42 al. 2 CP, si, durant les cinq ans qui précèdent l’infraction, l’auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l’exécution de la peine qu’en cas de circonstances particulièrement favorables.
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. En l'absence de pronostic défavorable, il doit accorder le sursis. Celui-ci est ainsi la règle, dont le juge ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable ou hautement incertain
(TF 6B_88/2011 du 18 avril 2011 c. 2.1 et les références citées). En d'autres termes, la loi présume l'existence d'un pronostic favorable et cette présomption doit être renversée par le juge pour exclure le sursis. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste (ATF 135 IV 180 c. 2.1; 135 IV 152 c. 3.1.2 non publié; Kuhn, Commentaire romand, Code pénal I, Bâle 2009, n. 17 ad art. 42, p. 438). Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger
d'autres qui sont pertinents. Le juge doit motiver sa décision de manière suffisante (cf. art. 50 CP). Sa motivation doit permettre de vérifier s'il a tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (ATF 135 I 191 c. 1.1 non publié ; ATF 134 IV 1 c. 4.2.1 ; ATF 128 IV 193 c. 3a).
Selon la jurisprudence, les conditions subjectives auxquelles l'art. 42 CP soumet l'octroi du sursis intégral s'appliquent également à l'octroi du sursis partiel (ATF 134 IV 1 c. 5.3.1). Par conditions subjectives, il faut entendre notamment la condition posée à l'art. 42 al. 2 CP (ATF 134 IV 1 c. 4.2 et 4.2.3). Il s'ensuit que l'octroi du sursis partiel est exclu si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de cent huitante jours-amende au moins, sauf s'il justifie de circonstances particulièrement favorables, c'est-à-dire de circonstances propres à renverser la présomption de pronostic négatif attachée à un tel antécédent (TF 6B_510/2010 du 4 octobre 2010 c. 1.1 et les références). Enfin, la doctrine a précisé que les antécédents visés par l’art. 42 al. 2 CP étaient les condamnations définitives et exécutoires (cf. Schneider/Garré, in : Basler Kommentar, Strafrecht I, 2
ème
éd., Bâle 2007, n. 83 ad art. 42 CP).
4.2.
L’appelant a été condamné à une peine de détention de plus de six mois prononcée par le tribunal viennois, de sorte que l'art. 42 al. 2 CP s'applique. Or, il n’y a aucune circonstance particulièrement favorable réalisée en l'espèce qui justifierait l’octroi du sursis, même partiel. L’appelant n’ayant fait que peu de cas du long séjour en détention déjà subi, et n'ayant pas hésité en toute connaissance de cause à transporter une quantité importante de cocaïne, qui aurait d’ailleurs pu être plus importante si sa capacité d’ingérer était plus grande, c’est au contraire un pronostic défavorable qui doit être posé.
5.
Au vu de ce qui précède, l'appel doit être intégralement rejeté et le jugement attaqué confirmé.
Vu l'issue de la cause, les frais de procédure doivent être mis à la charge de l’appelant (art. 428 al. 1, 1
ère
phrase, CPP). Outre l'émolument, ces frais comprennent l’indemnité allouée à défenseur d’office (cf. art. 138 et 422 al. 2 let. a CPP ; art. 2 al. 2 ch. 1 TFJP), arrêtée à 1'193 fr. 40 (mille cent nonante-trois francs et quarante centimes), TVA et débours compris.
Le prévenu ne sera tenu de rembourser à l’Etat le montant de l’indemnité en faveur de son conseil d’office prévue ci-dessus que lorsque sa situation financière le permettra (art. 135 al. 4 let. a CPP).