# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6eaf0904-5db1-4a5c-97b5-0b1515eb71b2
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2004
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants :
A. A une date qui ne figure pas au dossier mais vraisemblablement dans le courant du mois d'octobre 2003, le Café-Restaurant X._, à Y._, (ci-après : X._) a déposé une demande de main-d'œuvre étrangère en vue d'engager à son service Z._ (ci-après : Z._) en qualité de boulanger-pâtissier pour un salaire mensuel brut de 3'500 francs.
Par décision du 30 octobre 2003, l'OCMP a refusé de délivrer une unité du contingent des permis annuels en faveur de l'étranger précité en faisant valoir, d'une part, que ce dernier n'était pas ressortissant d'un pays membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE), qu'il n'était pas au bénéfice de qualifications particulières, ni d'une formation complète ni, enfin, d'une large expérience professionnelle justifiant une exception aux principes de l'art. 8 OLE et, d'autre part, que X._ n'avait pas démontré avoir effectué des démarches pour trouver un travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'un Etat membre de l’UE ou de l’AELE disponible sur le marché du travail pour occuper le poste en question (art. 7 OLE).
B. X._ a recouru contre la décision précitée le 21 novembre 2003. A l'appui de son recours, il fait valoir en substance qu'il souhaite servir des mets brésiliens à sa table pour être reconnu comme restaurant spécialisé dans la gastronomie brésilienne. Dès lors, l'engagement de Z._ est impératif dans la mesure où ce dernier dispose d'une formation de boulanger-pâtissier brésilien qualifié, qu'il bénéficie d’une expérience professionnelle et possède un savoir-faire, non seulement dans la confection de la pâtisserie et des desserts mais également dans la préparation de cocktails brésiliens.
C. Par décision du 1er décembre 2003, le juge instructeur du Tribunal administratif a autorisé, à titre provisionnel, Z._ à entreprendre son activité auprès du X._. Il a par ailleurs requis de l’employeur potentiel de ce dernier la production de toutes pièces de nature à établir les recherches effectuées tant sur le marché local du travail que dans les pays de l'UE et de l'AELE pour trouver le boulanger-pâtissier dont il avait besoin.
D. L'autorité intimée s'est déterminée le 18 décembre 2003 en concluant au rejet du recours. Elle fait valoir notamment ce qui suit :
"En effet, l'ex-Office fédéral des étrangers (actuellement IMES), qui a seul la compétence de décider de l'octroi d'une autorisation en faveur d'un ressortissant d'un Etat tiers - comme c'est le cas de Monsieur Z._ - n'accepte d'entrer en matière qu'en ce qui concerne des demandes émanant de travailleurs disposant de qualifications très particulières et très pointues. Dans son mémoire de recours, l'employeur argue du fait que Monsieur Z._ serait au bénéfice d'une large expérience professionnelle. Or, aucune pièce justificative ne figure au dossier à l'appui de ces affirmations.
Par ailleurs et comme le mentionnait également notre décision précitée, l'employeur doit avoir fait la preuve qu'il a effectué des démarches en vue de recruter des travailleurs sur le marché suisse et - s'agissant d'un ressortissant d’un Etat tiers - sur le marché européen. Tel n'est pas le cas en l'espèce."
E. Malgré les diverses prolongations de délai sollicitées et obtenues, le recourant n'a produit aucune pièce de nature à établir les recherches effectuées sur le marché local du travail ainsi que dans les pays de l'UE et de l'AELE. En outre, et à l'exception d'une déclaration de la "******** Ltda", à ******** (Brésil), du 5 novembre 2003 attestant que Z._ avait travaillé à son service du 2 avril 1999 au 5 juillet 2001, X._ n'a pas produit d'autres pièces démontrant l'expérience professionnelle de son employé potentiel.
F. Par correspondance du 17 mars 2004, les parties ont été informées que l'instruction du recours était terminée, que le Tribunal administratif statuerait prochainement sans débats et qu'il notifierait son arrêt par écrit aux parties.
G. Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.
Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
considère en droit :
1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par l'employeur potentiel de Z._, auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 1998/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).
4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5. La délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement prévu aux art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE).
Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let. a. A titre d’exemple, pour le canton de Vaud, ce contingent s’élève, pour la période comprise entre le 1
er
novembre 2003 et le 31 octobre 2004, à 165 unités (selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 30 octobre 2002, al. 1 let. a, RO 2002 p. 1778, modifié la dernière fois le 22 octobre 2003). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE 2000/0298 et PE 2000/0314 du 25 septembre 2002; PE 2000/0356 du 9 octobre 2000 et PE 2000/0396 du 30 octobre 2002).
6. L'art. 7 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception aux principes de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon les Directives de l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (ci-après IMES) applicables en la matière (état janvier 2004), les ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (AELE) et de l'Union européenne (UE) bénéficient également du principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 1996/0431 du 10 juillet 1997, PE 1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28 août 2002, PE 2001/0364 du 6 novembre 2001 et PE 2002/0330 du 10 septembre 2002).
Dans le cas présent, le recourant invoque avoir effectué en vain des recherches pour trouver un cuisinier (sic !) spécialisé dans la cuisine brésilienne sur le marché suisse et européen du travail. Il considère par ailleurs que l’autorité de première instance ne saurait davantage lui faire perdre de temps dans ses recherches de personnel « (...)
car chaque jour nous perdons ainsi des clients et par conséquent des entrées ».
Force est toutefois d’émettre de sérieux doutes quant aux efforts entrepris par X._ pour trouver un boulanger-pâtissier sur le marché suisse ou européen du travail. Le recourant n’a en effet jamais transmis au tribunal de pièces démontrant le début d’une quelconque recherche sur le marché du travail malgré les diverses prolongations de délais accordées pour lui permettre de procéder. Pour justifier, à tout le moins en partie, le choix porté sur Z._, X._ invoque la nécessité pour lui d’engager un spécialiste de la cuisine brésilienne, critère que remplirait, selon lui, son employé potentiel. Ce dernier disposerait en effet d'une formation et d'une expérience professionnelle dans le domaine de la boulangerie et de la pâtisserie brésiliennes justifiant une exception aux mesures de limitation fondée sur l'art. 8 al. 3 OLE.
7. Alors que l'art. 8 al. 1 OLE rappelle le principe de la priorité dans le recrutement en faveur des ressortissants membres de l'UE et de l'AELE, l'art. 8 al. 3 let. a OLE permet aux offices de l'emploi d'admettre des exceptions à ce principe lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception.
L'IMES a établi des directives particulières concernant l'application de cette disposition dans diverses branches, dont notamment l'hôtellerie et la restauration (cf. directives chiffre 491.11). Ces directives prévoient ainsi notamment ce qui suit :
"Cuisiniers de spécialités
1) Critères d'admission :
Etablissement :
- Uniquement les restaurants de spécialités qui suivent une ligne cohérente et se distinguent par la haute qualité de l'offre et des services (les restaurants de spécialités proposent pour l'essentiel des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières, qui ne peuvent être acquises dans notre pays)
- Les établissements exploitant de surcroît un fast-food ou proposant des plats à emporter reçoivent une autorisation si ces services représentent uniquement une part minime du chiffre d'affaires par rapport à la restauration proprement dite
- L'effectif du personnel de l'établissement équivaut à cinq postes (500%) au moins
- L'établissement doit disposer de 40 places au moins à l'intérieur
- La preuve doit être fournie que des efforts de recrutement ont été déployés en Suisse et dans l'espace UE/AELE (via EURES) par l'entremise de l'office régional de placement (ORP) et de mises au concours de la presse spécialisée.
Profil de la personne :
- Formation complète (diplôme) de plusieurs années (ou formation reconnue équivalente) et expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de spécialité (sept années, formation incluse)
- Le salaire doit correspondre au moins aux normes fixées dans la Convention collective nationale de travail (CCNT) pour les hôtels, restaurants et cafés, catégorie III".
En l’espèce, force est de constater qu’indépendamment du point de savoir si l’offre culinaire proposée par X._ constitue pour l’essentiel des mets brésiliens, le recourant n’a, dans tous les cas et comme déjà relevé ci-dessus, pas apporté la preuve de ses recherches sur le marché suisse ou européen du travail. Il n’est également nullement établi que Z._ disposerait d’une formation complète, couronnée d’un diplôme et d’une expérience professionnelle d’au moins sept années, puisque la seule pièce versée au dossier du tribunal au sujet des compétences de l’étranger précité est une attestation établie le 5 novembre 2003 par une boulangerie-confiserie au Brésil, selon laquelle Z._ aurait travaillé plus de deux ans à son service. Cette unique pièce produite par le recourant ne suffit à l'évidence pas à elle seule pour considérer que Z._ serait un employé qualifié justifiant une exception aux principes des art. 7 et 8 OLE. Par surabondance, le salaire offert à Z._, d'un montant mensuel brut de 3'500 fr., ne correspond pas à la catégorie III de la CCNT qui fixe son seuil minimum pour l'année 2003 à un montant mensuel brut de 4'210 fr.
8. En définitive, la décision entreprise est pleinement fondée, la demande litigieuse ne remplissant ni les conditions de l’art. 8 al. 1 OLE, ni celles de l’art. 8 al. 3 let. a OLE. L’OCMP n’a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d’appréciation en refusant de délivrer l’autorisation requise. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision attaquée maintenue.
Vu l’issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge du recourant qui, pour la même raison et faute d'avoir procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, n’a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

## Considerations