# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 99c38ef3-a226-4e2d-ac4f-baea3850c9c5
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_008
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
A.
Die 1971 geborene A._ meldete sich am 8. März 2018 unter Hinweis auf verschiedene ärztliche Behandlungen zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich klärte den Sachverhalt in beruflicher und medizinischer Hinsicht ab, insbesondere holte sie die Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) bezüglich der gesundheitlichen Folgen des Verkehrsunfalles vom 5. Februar 2017 ein. Mit Vorbescheid vom 2. Juli 2018 teilte sie der Versicherten mit, sie beabsichtige, das Leistungsgesuch abzulehnen Auf die Einwände der Versicherten hin, veranlasste die Verwaltung Untersuchungen und Beurteilungen durch den Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD; Berichte der Dr. med. B._, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, sowie der med. pract. C._, Fachärztin für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie, vom 9. April 2019). Die Ärztinnen kamen zum Schluss, dass die Versicherte in einer körperlich leicht- und wechselbelastend ausübbaren Tätigkeit, ohne regelmässige Hebe- und Tragebelastungen von Gewichten über 10 kg, ohne Verrichtungen auf Leitern und Gerüsten, ohne häufiges Treppensteigen sowie ohne häufige halswirbelsäulen- und schultergürtelbelastende Arbeiten seit jeher vollständig leistungsfähig gewesen sei. Dies gelte auch für den angestammten Beruf als Seviceangestellte in der Gastronomie. Mit Verfügung vom 12. September 2019 eröffnete die IV-Stelle der Versicherten, dass kein Anspruch auf eine Invalidenrente bestehe, weil keine längerdauernde Einschränkung der Arbeitsfähigkeit gegeben sei.
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 28. Oktober 2020 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde lässt A._ zusammengefasst beantragen, die Sache sei zu erneuter Abklärung und Prüfung an die Vorinstanz, eventualiter an die IV-Stelle zurückzuweisen. Subeventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und es seien die gesetzlichen Leistungen, insbesondere eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Ferner wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.

## Considerations

Erwägungen:
1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Dennoch prüft es - offensichtliche Fehler vorbehalten - nur die in seinem Verfahren beanstandeten Rechtsmängel (Art. 42 Abs. 1 f. BGG; BGE 135 II 384 E. 2.2.1 S. 389). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann ihre Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.
2.1. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht zu Recht in Bestätigung der Verfügung der IV-Stelle vom 12. September 2019 erkannt hat, die Beschwerdeführerin habe keinen Anspruch auf eine Invalidenrente, weil sie nicht während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig gewesen sei
2.2.
2.2.1. Die Vorinstanz hat die bei der Beurteilung des Streitgegenstandes zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen zutreffend wiedergegeben (Art. 6 ATSG und Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG), worauf verwiesen wird.
2.2.2. Zu ergänzen ist, dass den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten von externen Spezialärzten, die aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerkennen ist, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 125 V 351 E. 3b/bb). Demgegenüber haben die internen Berichte des RAD nach Art. 49 Abs. 1 IVV eine andere Funktion als die medizinischen Gutachten (Art. 44 ATSG) oder die Untersuchungsberichte des RAD im Sinne von Art. 49 Abs. 2 IVV (vgl. zu Letzteren BGE 135 V 254 E. 3.3 und 3.4). In Ersteren würdigen RAD-Ärztinnen und -Ärzte die vorhandenen Befunde aus medizinischer Sicht, ohne dass sie selber medizinische Befunde erheben. Der Beweiswert ihrer Stellungnahmen hängt davon ab, ob sie den allgemeinen beweisrechtlichen Anforderungen an ärztliche Berichte genügen. Sie müssen insbesondere in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden sein und in der Beschreibung der medizinischen Situation und der Zusammenhänge einleuchten; die Schlussfolgerungen sind zu begründen. Die RAD-Ärztinnen und -Ärzte müssen sodann über die im Einzelfall gefragten persönlichen und fachlichen Qualifikationen verfügen (SVR 2009 IV Nr. 56 S. 174, 9C_323/2009 E. 4.3.1; Meyer/ Reichmuth, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 3. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 59). Auf das Ergebnis versicherungsinterner ärztlicher Abklärungen - zu denen die RAD-Berichte gehören - kann (ohne Einholung eines externen Gutachtens) nicht abgestellt werden, wenn auch nur geringe Zweifel an ihrer Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit bestehen (BGE 139 V 225 E. 5.2; 135 V 465 E. 4.4 in fine; SVR 2018 IV Nr. 4 S. 11, 8C_839/2016 E. 3.2).
3.
3.1.
3.1.1. Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdeführerin sei am 5. Februar 2017 als Fahrgast in einem Linienbus der Verkehrsbetriebe X._ gestürzt, nachdem dieser frontal mit einem entgegenkommenden Fahrzeug zusammengestossen sei. Die notfallmässig aufgesuchten Ärzte des Spitals D._ hätten eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) diagnostiziert, jedoch klinisch und radiologisch keine ossären Läsionen feststellen können. Wegen der angegebenen Schmerzen hätten sie Analgetika verordnet. Dr. med. B._ habe zwar ein Abhängigkeitssyndrom mit ständigem Substanzgebrauch von Sedativa und Hypnotika (ICD-10 F13.25) diagnostiziert, das sich indessen aus psychiatrischer Sicht nicht auf die Arbeitsfähigkeit auswirke.
3.1.2. Dr. med. E._, Chefarzt Manuelle Medizin, Klinik F._, weise im Bericht vom 20. November 2019 auf eine erneute Veränderung der nach wie vor nicht objektivierbaren rheumatologisch/orthopädischen Befunde hin, ohne auszuführen, inwieweit aus diesen funktionelle Einschränkungen resultierten. Daher vermöchten die Auskünfte dieses Arztes die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch med. pract. C._ nicht in Frage zu stellen.
3.1.3. Der behandelnde Dr. med. G._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, habe im Bericht vom 5. Juni 2018 festgehalten, aus psychiatrischer Sicht könnten keine objektivierbaren Befunde erhoben werden. Dennoch habe er eine längere depressive Reaktion im Sinne einer Anpassungsstörung (ICD-10 F43.21) diagnostiziert und eine wesentliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit angenommen. Im Bericht vom 23. September 2019 habe er unter Verweis auf die Auskünfte der Dr. med. B._ festgehalten, es bestehe eine deutliche depressive Symptomatik, die jegliche Arbeitstätigkeit verunmögliche. Insgesamt gebe Dr. med. G._ die von der Beschwerdeführerin geklagten gesundheitlichen Beeinträchtigungen wieder und beurteile gestützt darauf die Arbeitsfähigkeit. Er liefere keine nachvollziehbare Begründung, weshalb die Schlussfolgerungen der Dr. med. B._ fehlerhaft sein sollten. Die Darlegungen des Dr. med. G._ seien insgesamt nicht nachvollziehbar.
3.1.4. Zusammenfassend ist die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt, weder die Auskünfte der behandelnden ärztlichen Fachpersonen noch die Einwände der Beschwerdeführerin legten nahe, von der Ein-schätzung der Arbeitsfähigkeit durch die RAD-Ärztinnen abzuweichen. Da von weiteren medizinischen Abklärungen - wie von der Beschwerdeführerin beantragt - keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten seien, sei in antizipierter Beweiswürdigung darauf zu verzichten (mit Hinweis auf BGE 122 V 157 E. 1d).
3.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, Dr. med. B._ habe aufgrund der Laborwerte eine High-Dose-Abhängigkeit von Benzodiazepinen festgestellt. Daher sei nicht nachvollziehbar, dass diese Ärztin ohne weitere Begründung festgehalten habe, dieses Abhängigkeitssyndrom wirke sich nicht auf die Arbeitsfähigkeit aus. Nach der jüngsten Praxisänderung des Bundesgerichts seien beim Vorliegen eines Abhängigkeitssyndroms dessen Auswirkungen auf die Gesundheit und die funktionelle Leistungsfähigkeit ärztlich nachvollziehbar festzustellen. Namentlich begründe Dr. med. B._ nicht, weshalb die von ihr festgehaltenen psychischen Einschränkungen (Anpassung an Regeln und Routinen mittelgradig eingeschränkt; Planung und Strukturierung von Aufgaben mittelgradig eingeschränkt; Flexibilität und Umstellungsfähigkeit mittelgradig eingeschränkt; Durchhaltefähigkeit deutlich eingeschränkt; Kontaktfähigkeit zu Dritten/Selbstbehauptungsfähigkeit leicht eingeschränkt; ausserberufliche Aktivitäten eingeschränkt) sich nicht auf die Arbeitsfähigkeit auswirken sollten. Weiter sei nicht nachvollziehbar, weshalb die von Dr. med. B._ beschriebene Affektlabilität, mithin der Verlust, Emotionen kontrollieren zu können, sich gerade im zuletzt ausgeübten Beruf als Serviceangestellte nicht auf die Arbeitsfähigkeit auswirken solle.
3.3.
3.3.1. Gemäss BGE 145 V 215 (Urteil 9C_724/2018 vom 11. Juli 2019) sind durch psychotrope Substanzen ausgelöste psychische Störungen - wie sämtliche psychischen Erkrankungen - grundsätzlich einem strukturierten Beweisverfahren nach BGE 141 V 281 zu unterziehen. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass angesichts der neueren Rechtsprechung und nach vertiefter Auseinandersetzung mit den Erkenntnissen der Medizin hinreichend gewichtige Gründe bestehen, die bisherige Praxis, wonach primäre Abhängigkeitssyndrome beziehungsweise Substanzkonsumstörungen zum vornherein keine invalidenversicherungsrechtlich relevanten Gesundheitsschäden darstellen können und ihre funktionellen Auswirkungen deshalb keiner näheren Abklärung bedürfen, fallen zu lassen (E. 7 in Verbindung mit E. 5 und E. 6.2).
3.3.2. Laut Bericht der Dr. med. B._ vom 9. April 2019 ergab die Laboruntersuchung des Blutes einen Benzodiazepinspiegel von 659 ug/l, weshalb verglichen mit dem Referenzwert von 100 ug/l sowie im Zusammenhang mit der Dauer der Anwendung dieses Medikamentes, der Anamnese sowie dem psychopathologischen Befund von einer High-Dose-Abhängigkeit auszugehen sei. Bei chronischer Einnahme von Benzodiazepinen lägen typischerweise Konzentrationsstörungen, Vergesslichkeit, affektive Instabilität und Schlafstörungen vor.
3.3.3. Angesichts dieser Auskünfte macht die Beschwerdeführerin zu Recht geltend, dass zumindest geringe Zweifel bestehen, dass Dr. med. B._ die Arbeitsfähigkeit in einer aus somatischer Sicht zumutbaren Tätigkeit zuverlässig eingeschätzt hat. Jedenfalls können gestützt darauf die Standardindikatoren (vgl. E. 3.3.1 hievor) nicht schlüssig beurteilt werden. Die Sache ist daher in diesem Punkt antragsgemäss an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie ein den Vorgaben von BGE 141 V 281 genügendes psychiatrisches Gutachten einhole.
3.4.
3.4.1. Hinsichtlich des somatischen Gesundheitsschadens macht die Beschwerdeführerin geltend, med. pract. C._ gelange zum Schluss, aus orthopädischer Sicht sei eine Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit für alle Tätigkeiten mit besonderer Belastung der HWS und des Schultergürtels ausgewiesen. Die RAD-Ärztin halte fest, der angestammte Beruf als Serviceangestellte stelle eine überwiegend leichte körperliche Tätigkeit dar, die ohne Zwangshaltungen verrichtet werden könne. Dem sei zu widersprechen. Eine im Service arbeitende Person sei vielen Belastungen ausgesetzt, wie stets gleichen Hand- oder Armbewegungen, schmerzhaften oder ermüdenden Körperhaltungen oder dem Tragen und Bewegen schwerer Lasten (unter anderem mit Hinweis auf die Publikation des Staatssekretariats für Wirtschaft und Arbeit [Seco], Arbeit und Gesundheit, Zusammenfassung der Ergebnisse der Schweizerischen Gesundheitsbefragung 2007, Zürich 2007, Tabelle 2).
3.4.2. Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, dass eine im Service der Gastronomie arbeitende Person nach der allgemeinen Lebenserfahrung halswirbelsäulen- und schultergürtelbelastende Tätigkeiten verrichten muss. Zu denken ist zum Beispiel daran, dass sie ein mit Getränken oder Tellern beladenes Tablett vom Buffet an die Tische der Gäste bringen muss. Daher bestehen zumindest geringe Zweifel an der Auffassung der pract. med. C._, die Beschwerdeführerin sei im Service stets vollständig arbeitsfähig gewesen (vgl. Sachverhalt A). Die Sache ist auch in diesem Punkt antragsgemäss an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie ein schlüssiges Gutachten einhole.
4.
4.1. Die IV-Stelle hat als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
4.2. Die IV-Stelle hat der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 f. BGG). Die Rechtsanwältin der Beschwerdeführerin reicht eine Kostennote im Sinne von Art. 12 Abs. 2 des Reglementes über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173.110.210.3) in Höhe von Fr. 6278.70 (inklusive Mehrwertsteuer) ein. Sie legt indessen nicht dar, inwieweit sie einen derart unangemessen hohen Zeitaufwand hat betreiben müssen, um die Beschwerde zu begründen. Das Honorar der Rechtsanwältin der Beschwerdeführerin wird daher ermessensweise, wie in vergleichbaren Fällen, auf Fr. 2800.- festgesetzt.