# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6bd02217-76e6-4d06-a3bb-f72602801077
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ A. I. M. (geboren am 16. November 1977) ist Staatsangehörige von Eritrea. Sie
reiste am 30. August 2002 illegal in die Schweiz ein und stellte am 2. September 2002
ein Asylgesuch. Nachdem die damalige Schweizerische Asylrekurskommission (heute
Bundesverwaltungsgericht) mit Entscheid vom 17. Juni 2003 auf die Beschwerde
gegen die am 31. März 2003 durch das Bundesamt für Flüchtlinge (heute Bundesamt
für Migration, abgekürzt BFM) verfügte Abweisung ihres Asylgesuchs nicht eingetreten
war, blieb A. I. M. illegal in der Schweiz.
Am 2. Dezember 2005 heiratete sie einen in der Schweiz niedergelassenen
Landsmann. Dieser stellte in der Folge ein Nachzugsgesuch für A. I. M., das am
28. März 2006 wegen ungenügender finanzieller Mittel abgewiesen wurde. A. I. M.
wurde gleichzeitig eine neue Ausreisefrist angesetzt. Am 24. April 2006 reichte sie ein
Gesuch um Wiederaufnahme des Asylverfahrens ein. Mit Entscheid des BFM vom
22. September 2006 wurde die Flüchtlingseigenschaft von A. I. M. bejaht und ihr wurde
Asyl gewährt sowie eine Jahresaufenthaltsbewilligung erteilt. Am 24. April 2007 wurde
die Ehe geschieden. Seit dem 29. August 2007 verfügt A. I. M. über eine
Niederlassungsbewilligung.
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B./ Am 16. Mai 2007 heiratete A. I. M. im Sudan M. A. E. M. (geboren am 11. August
1975), einen sudanesischen Staatsangehörigen. Dieser stellte ein persönliches
Einreisegesuch bei der Schweizer Botschaft in Khartum. Am 27. Juni 2007 stellte A. I.
M. ein Gesuch um Familiennachzug für ihren Ehemann, das vom Ausländeramt (heute
Migrationsamt) mit Verfügung vom 11. September 2008 wegen nicht genügender
finanzieller Mittel und der damit verbundenen Gefahr einer Fürsorgeabhängigkeit
abgewiesen wurde.
C./ M. A. E. M. reiste am 2. Januar 2009 illegal in die Schweiz ein und ersuchte am
Folgetag um Asyl. A. I. M. beantragte ihrerseits am 4. Januar 2010 erneut den
Familiennachzug ihres Ehemannes. Auf ihr Gesuch um gebührenfreie Abschreibung hin
wurde dieses am 21. Januar 2010 jedoch ad acta gelegt.
Das BFM lehnte das Asylgesuch und die Flüchtlingseigenschaft des Ehemanns mit
Verfügung vom 8. Februar 2010 ab und ordnete die Wegweisung samt Vollzug bis zum
6. April 2010 an. Mit Verfügungen vom 8. und 12. Februar 2010 sowie 15. März 2010
lehnte das BFM Gesuche von A. I. M. um Einbezug ihres Ehemannes in ihre
Flüchtlingseigenschaft ab. Die gegen den Wegweisungsentscheid erhobene
Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 21. Juni 2010 insofern
gut, als es festhielt, dass der Ehemann gestützt auf die Ehe mit der niedergelassenen
A. I. M. grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung habe
und damit der Entscheid über die Wegweisung in die Zuständigkeit der kantonalen
Behörden falle. Das BFM wurde angewiesen, die angeordnete Wegweisung
aufzuheben und diese Frage der kantonalen Behörde zum Entscheid zu überlassen.
Zudem hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass die Nichtzuerkennung der
Flüchtlingseigenschaft sowie die Asylverweigerung wegen Nichtanfechtung in
Rechtskraft erwachsen sind.
Am 29. Mai 2011 reichte M. A. E. M. ein zweites Asylgesuch ein. Nach Gewährung des
rechtlichen Gehörs trat das BFM mit Verfügung vom 3. Januar 2012 auf das
Asylgesuch nicht ein. Zudem wurde die Flüchtlingseigenschaft von M. A. E. M.
nochmals verneint. Im Dispositiv wird sodann festgehalten, dass der Entscheid über
den weiteren Aufenthalt oder eine allfällige Wegweisung in die Zuständigkeit der
Migrationsbehörden des Kantons St. Gallen falle. Am 10. Januar 2012 erhob M. A. E.
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M. Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen die Verfügung vom 3. Januar
2012 und beantragte unter anderem deren Aufhebung. Mit Verfügung vom 13. Januar
2012 entschied das Bundesverwaltungsgericht unter anderem, dass M. A. E. M. den
Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten könne. Am 26. Januar 2012 hob das
BFM seine Verfügung vom 3. Januar 2012 wegen festgestellter Mängel vollumfänglich
auf und nahm das Asylverfahren wieder auf. In der Folge erliess das
Bundesverwaltungsgericht am 31. Januar 2012 einen Abschreibungsbeschluss. Mit
Verfügung vom 27. März 2012 trat das BFM schliesslich auf das erneute Asylgesuch
von M. A. E. M. nicht ein.
D./ Am 5. März 2010 liess M. A. E. M. ein Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung einreichen. A. I. M. stellte ihrerseits am 7./16. April 2010
nochmals ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bzw. um
Familiennachzug für ihren Ehemann. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs wies
das Migrationsamt mit Verfügung vom 13. September 2010 das
Familiennachzugsgesuch ab und forderte M. A. E. M. auf, die Schweiz bis spätestens
15. Oktober 2010 zu verlassen. Als Begründung wurde im Wesentlichen aufgeführt,
dass A. I. M., die seit ihrer Anmeldung beim RAV am 1. April 2009 Taggelder erhalte,
nicht über genügend finanzielle Mittel für den Familiennachzug verfüge, weswegen die
Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit bestehe.
E./ Mit Eingabe vom 28. September 2010 erhob A. I. M. Rekurs beim Sicherheits- und
Justizdepartement. Sie beantragte unter anderem die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung vom 13. September 2010 sowie die Anweisung an das Migrationsamt, ihrem
Ehemann eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen und ihm eine temporäre
Arbeitsbewilligung während des Rekursverfahrens auszustellen. Als Begründung wurde
hauptsächlich vorgebracht, dass aufgrund des Anspruchs auf
Arbeitslosenentschädigung keine konkrete Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit bestehe.
Auch ihr Ehemann könne – sobald er über eine Bewilligung verfüge – einer
Erwerbstätigkeit nachgehen und zum Familieneinkommen beitragen. Neben der
Anstellung bei der Stiftung T. könne er sofort eine temporäre Anstellung als Erntehelfer
in der Landwirtschaft erhalten. Das Migrationsamt habe eine Prognose der finanziellen
Entwicklung auf längere Sicht unterlassen.
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Mit Zwischenverfügung vom 4. Oktober 2010 lehnte es das Sicherheits- und
Justizdepartement ab, M. A. E. M. den Aufenthalt während des Rekursverfahrens zu
gestatten und ihm eine Arbeitsbewilligung zu erteilen. Die dagegen erhobene
Beschwerde hiess der Präsident des Verwaltungsgerichts mit Entscheid vom
25. Oktober 2010 gut, soweit darauf eingetreten wurde. Der Präsident des
Verwaltungsgerichts gestattete M. A. E. M. den Aufenthalt während des
Rekursverfahrens. Auf die Beschwerde wegen Verweigerung der Arbeitsbewilligung trat
er hingegen mangels hinreichender Begründung nicht ein.
Während des Rekursverfahrens wurde am 18. Januar 2011 der gemeinsame Sohn S.
geboren, der wie seine Mutter über eine Niederlassungsbewilligung verfügt.
Mit Entscheid vom 2. September 2011 wies das Sicherheits- und Justizdepartement
den Rekurs ab. Der Entscheid wurde im Wesentlichen damit begründet, dass
Ansprüche nach Art. 43 des Ausländergesetzes (SR 142.20, abgekürzt AuG) erlöschen
würden, wenn Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorlägen. Bei der Gegenüberstellung
des anhand der Richtlinien der Vereinigung der Fremdenpolizeichefs Ostschweiz und
Fürstentum Liechtenstein (abrufbar unter www.vof.ch, abgekürzt VOF-Richtlinien)
errechneten Bedarfs der gesamten Familie mit dem anrechenbaren Einkommen ergebe
sich nach Abzug des Toleranzbetrags für Niedergelassene ein Fehlbetrag von Fr. 320.--
bzw. Fr. 570.-- monatlich. Hinzu komme, dass sich die finanzielle Situation weiter
verschlechtert habe. Die Taggelder für A. I. M. seien Ende Juli 2011 ausgelaufen und
aufgrund der Mutterschaft und ihrer langen Arbeitslosigkeit sei ungewiss, ob sie wieder
eine existenzsichernde Erwerbstätigkeit ausüben könne. Der Ehemann habe Hilfsjobs
und befristete Stellen akquirieren können, aber der errechnete Verdienst sei nicht
existenzsichernd. Damit bestehe der Widerrufsgrund der konkreten Gefahr der
Sozialhilfeabhängigkeit, zumal A. I. M. bereits früher vom Sozialamt unterstützt worden
sei. Zudem sei die Ablehnung des Nachzugsgesuches verhältnismässig.
F./ Mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 20. September 2011 erhebt A. I. M.
Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragt die kosten- und
entschädigungspflichtige Aufhebung des Entscheids des Sicherheits- und
Justizdepartements vom 2. September 2011 und der Verfügung des Migrationsamtes
vom 13. September 2010. Zudem sei ihrem Ehemann, M. A. E. M., eine
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Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs zu erteilen. Eventualiter sei
ihr Ehemann zufolge Unzulässigkeit bzw. Unzumutbarkeit der Wegweisung und des
Vollzugs vorläufig in der Schweiz aufzunehmen, und es sei dem BFM ein
entsprechendes Gesuch zur Zustimmung zu unterbreiten. Subeventualiter sei die
Sache an das Sicherheits- und Justizdepartement zur Prüfung der Zulässigkeit und
Zumutbarkeit der Wegweisung und des Vollzugs zurückzuweisen. Zudem stellt A. I. M.
ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Die
Beschwerde wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der Ehemann nach Art. 43
Abs. 1 AuG Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung habe. Sein Recht auf
Achtung des Familienlebens gemäss Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (SR 101,
abgekürzt BV) und Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (SR 0.101, abgekürzt EMRK) sei verletzt, wenn ihm die Anwesenheit in
der Schweiz untersagt werde. Die Sozialhilfeabhängigkeit beruhe darauf, dass A. I. M.
aufgrund ihrer Mutterschaft nicht mehr arbeiten könne und der Ehemann nicht arbeiten
dürfe. Sodann habe das Sicherheits- und Justizdepartement bei der Prüfung der
Verhältnismässigkeit nicht sämtliche Argumente berücksichtigt. Der
(Sub)Eventualantrag wird damit begründet, dass die Prüfung von
Wegweisungshindernissen nach Art. 83 AuG pflichtwidrig unterlassen worden sei.
Mit Verfügung vom 22. September 2011 gewährte der Präsident des
Verwaltungsgerichts die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung.
Zudem setzte der Präsident eine Frist bis zum 12. Oktober 2011 für eine allfällige
Beschwerdeergänzung an. Mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 30. September
2011 verzichtet die Beschwerdeführerin nach Einsicht in die Verfahrensakten auf eine
Beschwerdeergänzung. Das Sicherheits- und Justizdepartement beantragt in seiner
Vernehmlassung vom 4. Oktober 2011 die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde

## Considerations

und verweist auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Akten.
Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird – soweit erforderlich – in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
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1. (...).
Aufgrund des Devolutiveffekts der Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf das
Gesuch um Aufhebung der Verfügung des Migrationsamtes vom 13. September 2010
nicht einzutreten. Anfechtungsobjekt bildet ausschliesslich der Entscheid der
Vorinstanz.
2. Ausländische Ehegatten von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben gemäss
Art. 43 Abs. 1 AuG Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Sofern eine
Ausländerin oder ein Ausländer nahe Verwandte in der Schweiz hat, kann die
Verweigerung seines Aufenthalts das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV
garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens verletzen. Erforderlich ist aber, dass
die familiäre Beziehung zu den nahen Verwandten in der Schweiz intakt ist und sie
tatsächlich gelebt wird sowie dass die in der Schweiz lebenden Angehörigen über ein
gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen (BGer 2C_225/2007 vom 3. Dezember 2007
E. 1.2). Letzteres bedingt das Schweizer Bürgerrecht, eine Niederlassungsbewilligung
oder eine Aufenthaltsbewilligung, die auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht
(BGE 130 II 281 E. 3.1 mit Hinweis).
Die Beschwerdeführerin und das gemeinsame Kind verfügen über eine
Niederlassungsbewilligung. Daher hat der Ehemann resp. Vater nach Art. 43 Abs. 1
AuG grundsätzlich Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.
2.1. Nach Art. 51 Abs. 2 lit. b AuG darf der Familiennachzug resp. die
Aufenthaltsbewilligung verweigert werden, wenn ein Widerrufsgrund gemäss Art. 62
AuG besteht. Vorliegend steht der Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. e AuG zur
Diskussion, wonach der Anspruch auf Familiennachzug erlischt, wenn eine Person, für
die der Ausländer zu sorgen hat, auf Sozialhilfe angewiesen ist. Voraussetzung dafür
ist, dass die konkrete Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit
resp. Sozialhilfeabhängigkeit gegeben ist. Blosse finanzielle Bedenken genügen
hingegen nicht (BGE 125 II 633 E. 3c; BGer 2C_225/2007 vom 3. Dezember 2007 E. 2
mit Hinweis; 2A.788/2006 vom 5. Februar 2007 E. 2.2.1; vgl. S. Hunziker, in: Caroni/
Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum AuG, Bern 2010, N 48 f. zu Art. 62).
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Dabei ist von aktuellen Verhältnissen auszugehen, aber die wahrscheinliche finanzielle
Entwicklung ist auf längere Sicht abzuwägen (Botschaft zum AuG, BBl 2002, S. 3792
mit Hinweis auf BGE 119 Ib 1 E. 3b; BGer 2A.788/2006 vom 5. Februar 2007 E. 2.2.2).
Es muss also auf eine Zukunftsprognose abgestellt werden, geht es doch beim
Widerruf wegen Sozialhilfeabhängigkeit vorab darum, eine zusätzliche und somit
künftige Belastung der öffentlichen Hand zu vermeiden (Hunziker, a.a.O., N 49 zu
Art. 62). Weiter darf nicht nur auf das Einkommen der sich berechtigterweise in der
Schweiz aufhaltenden Familienangehörigen abgestellt werden, sondern es sind – dem
Gesetzeszweck der Vereinigung der Gesamtfamilie entsprechend – die finanziellen
Möglichkeiten aller Familienmitglieder über eine längere Sicht abzuwägen. Das
Einkommen des Angehörigen, der an die Lebenshaltungskosten der Familie beitragen
soll, ist daran zu messen, ob und in welchem Umfang es tatsächlich realisierbar ist. In
diesem Sinn müssen die Erwerbsmöglichkeit und das damit verbundene
Zusatzeinkommen konkret belegt und mit gewisser Wahrscheinlichkeit sowie, soweit
möglich, auf mehr als nur kurze Frist erhärtet sein, um Berücksichtigung zu finden (BGE
122 II 1 E. 3c mit Hinweis; BGer 2C_716/2007 vom 12. März 2008 E. 2.1 mit Hinweisen;
VerwGE B 2007/79 vom 19. September 2007 E. 2.1, abrufbar unter
www.gerichte.sg.ch).
2.1.1. Für die Berechnung der notwendigen finanziellen Mittel ist die Vorinstanz von
den VOF-Richtlinien ausgegangen, was nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts zulässig ist (VerwGE B 2007/79 vom 19. September 2007
E. 2.3.1 f.; bestätigt in B 2010/282 vom 3. Mai 2011 E. 4.4, beide abrufbar unter
www.gerichte.sg.ch). Anhand der VOF-Richtlinien errechnete die Vorinstanz den Bedarf
der gesamten Familie auf Fr. 3'964.-- resp. inkl. Erwerbsunkosten Fr. 4'214.-- und ein
anrechenbares Einkommen von Fr. 3'394.--. Damit besteht nach Ansicht der Vorinstanz
selbst nach Abzug des Toleranzbetrags für Niedergelassene ein Fehlbetrag von
Fr. 320.-- bzw. Fr. 570.--.
2.1.2. Die Beschwerdeführerin erachtet grundsätzlich die Berechnung des Bedarfs der
gesamten Familie gemäss den VOF-Richtlinien als richtig. Sie bringt aber vor, dass es
die Vorinstanz unterlassen habe, die zukünftigen Erwerbsaussichten des Ehemanns der
Beschwerdeführerin angemessen zu berücksichtigen. Der Ehemann habe während des
laufenden Verfahrens vor der Vorinstanz verschiedene Arbeitsverträge eingereicht. Ihm
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sei aber von den Behörden die Erteilung einer provisorischen Arbeitsbewilligung
verweigert worden.
Es ist – wie bereits dargelegt – grundsätzlich zutreffend, dass nicht einzig auf das
Einkommen des hier rechtmässig anwesenden Familienangehörigen abgestellt werden
darf, sondern auch die finanziellen Möglichkeiten des nachzuziehenden Ehegatten zu
berücksichtigen sind. Wie aber die Vorinstanz zu Recht ausführte, ist es mehr als
ungewiss, ob der Ehemann auch bei Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung seine
angebliche Arbeitsstelle wahrnehmen könnte. Der Arbeitsvertrag mit der Stiftung T.
wurde am 18.08.2010 unterzeichnet. Zwar ist im Arbeitsvertrag der Passus enthalten,
dass sich der effektive Zeitpunkt des Stellenantritts nach dem Datum der
Arbeitsbewilligung richte (Akten Migrationsamt über Ehemann, act. 74 ff.). Aber nach
über eineinhalb Jahren seit Abschluss des Arbeitsvertrages ist es mehr als fraglich, ob
der Ehemann diese Stelle überhaupt noch antreten könnte, zumal dafür keine
besonderen beruflichen Qualifikationen erforderlich sind. Dies gesteht auch die
Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift ein, wonach die wenigsten Arbeitgeber
mit ihrem Personal disponieren könnten, wenn sie nicht einmal wüssten, ob und wann
ein Stellenantritt möglich sei. Eine Bestätigung, dass die Stiftung T. nach wie vor bereit
wäre, den Ehemann nach Erhalt der Arbeitsbewilligung sofort einzustellen, wurde im
Beschwerdeverfahren nicht vorgebracht. Aber unabhängig davon fällt in Betracht, dass
der Ehemann für diese Arbeit gemäss eingereichtem Arbeitsvertrag Fr. 5.-- bis Fr. 10.--
pro Stunde verdienen würde. Der Arbeitsvertrag hält hingegen nicht fest, welches
Arbeitspensum vorgesehen wäre. Fest steht aber, dass eine solche Arbeitsstelle
unabhängig vom Arbeitspensum für eine dreiköpfige Familie nicht als existenzsichernd
betrachtet werden kann. Damit kann der Ehemann die Verschärfung der
Sozialhilfeabhängigkeit durch seine Anwesenheit in der Schweiz nicht auffangen. Dies
gesteht auch die Beschwerdeführerin insofern ein, als sie ausführt, dass diese
Arbeitsstelle nur den Grundbedarf des Ehemannes abdecken würde. Selbst wenn man
den Job bei der Stiftung T. berücksichtigen würde, bliebe das Fürsorgerisiko bestehen.
Beim zweiten eingereichten Arbeitsvertrag handelt es sich um die Möglichkeit, als
temporärer Erntehelfer für Fr. 12.50 pro Stunde bis zum 1. Dezember 2010 zu arbeiten
(Akten Migrationsamt über Ehemann, act. 90 ff.). Die saisonale Arbeit für bis zu 3
Monate kann wegen der kurzen Dauer nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (vgl.
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Erw. 2.1) nicht zur Beurteilung der Sozialhilfeabhängigkeit herangezogen werden. Hinzu
kommt, dass gemäss den Akten am 28. September 2010 die Bewilligung für diesen
temporären Job mit Befristung bis zum 28. Dezember 2010 erteilt wurde (Akten
Migrationsamt über Ehemann, act. 93). Ob der Ehemann aber diese Stelle
angenommen hat, wird von der Beschwerdeführerin weder behauptet noch durch
Einreichung von Lohnauszügen dargelegt.
2.1.3. Die Beschwerdeführerin lässt weiter vorbringen, dass die Vorinstanz nicht
begründe, warum ein erhöhter Ergänzungsbedarf anzunehmen sei. Des Weiteren
entspreche es nicht den tatsächlichen Verhältnissen, die Krankenkassenprämien voll
anzurechnen, da die Beschwerdeführerin staatliche Prämienverbilligung beziehen
könne. Zudem sei der von der Vorinstanz ermittelte monatliche Fehlbetrag des
anrechenbaren Einkommens gegenüber dem VOF-Bedarf von Fr. 320.-- bzw. 570.--
nicht derart hoch, dass gestützt darauf einer jungen Familie das Zusammenleben
verweigert werden könne, ohne ihr vorgängig überhaupt die Möglichkeit zu bieten, aus
eigener Kraft finanziell unabhängig zu werden.
Auf diese Ausführungen der Beschwerdeführerin zur genauen Berechnung des
Fehlbetrags gemäss VOF-Richtlinien ist nicht weiter einzugehen. Aus den Akten ergibt
sich nämlich zweifelsohne, dass die Familie der Beschwerdeführerin in der
Vergangenheit wie auch momentan von der Sozialhilfe abhängig ist. Gemäss Schreiben
des Sozialamtes der Stadt S. vom 14. September 2011 werden die Beschwerdeführerin
und ihr Ehemann heute vollumfänglich vom Sozialamt unterstützt, und zwar mit
monatlich Fr. 1'971.40 (inkl. Krankenkassenprämien) resp. Fr. 1'026.15 (inkl.
Krankenkassenprämien). Zudem wurde die Beschwerdeführerin bereits vom 1. Oktober
2007 bis 29. Februar 2008, vom 9. September 2008 bis 31. Dezember 2008 sowie vom
1. Juni 2009 bis 31. August 2009 vom Sozialamt unterstützt. Ferner übernahm das
Sozialamt die Krankenkassenprämien für das Jahr 2010 (Akten Migrationsamt über
Beschwerdeführerin, act. 354). Der Ehemann wurde bereits von Juni bis August 2009
vom Sozialamt der Stadt S. unterstützt (Akten Migrationsamt über die
Beschwerdeführerin, act. 416). Aufgrund dieser bereits längeren Unterstützung der
Familie durch das Sozialamt ist von einer erheblichen Sozialhilfeabhängigkeit
auszugehen. Auch die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung zeigt ein düsteres Bild.
Die Beschwerdeführerin konnte sich bisher auf dem Arbeitsmarkt nie dauerhaft
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integrieren und zudem ist die Fortsetzung ihrer Erwerbstätigkeit infolge langer
Arbeitslosigkeit und Mutterschaft unsicher. Wie bereits ausgeführt besteht auch
hinsichtlich der Erwerbstätigkeit des Ehemannes eine ungewisse Zukunft. Unter
Berücksichtigung des zusätzlichen Sozialhilfebedarfs durch die Anwesenheit des
Ehemannes in der Schweiz kann selbst bei der eher als unwahrscheinlich
erscheinenden Annahme der Arbeitsstelle bei der Stiftung T. mit keiner Verbesserung
der finanziellen Situation gerechnet werden. Angesichts dieser Umstände kann
unabhängig von der Berechnung des Fehlbetrags gemäss VOF-Richtlinien eine
erhebliche und fortgesetzte Sozialhilfeabhängigkeit nicht ausgeschlossen werden.
2.1.4 Als unbehelflich erweist sich sodann der Einwand der Beschwerdeführerin, die
Sozialhilfeabhängigkeit beruhe darauf, dass sie aufgrund ihrer Mutterschaft nicht mehr
arbeiten könne und der Ehemann nicht arbeiten dürfe. Die Beschwerdeführerin war
bereits vor der Mutterschaft eine längere Zeit arbeitslos, und es ist ihr eigener
Entscheid, angesichts der Mutterschaft keiner Erwerbstätigkeit mehr nachzugehen,
obwohl auch Lebensmodelle mit Kind und Erwerbstätigkeit zugleich denkbar sind. Dies
gilt umso mehr, als der Ehemann über keine Arbeitsbewilligung verfügt und daher das
Kind betreuen könnte. Hinsichtlich des Ehemanns wurde bereits ausgeführt, dass
selbst die Ausstellung einer Arbeitsbewilligung kaum zur Verbesserung der finanziellen
Situation beigetragen hätte.
2.1.5. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht annahm, dass der
Widerrufsgrund im Sinn von Art. 51 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 62 lit. e AuG
gegeben ist.
2.2. Schliesslich ist zu prüfen, ob sich die Verweigerung des Familiennachzugs unter
dem Gesichtspunkt der Interessenabwägung im Einzelfall als verhältnismässig erweist.
Bei der entsprechenden Ermessenausübung durch die zuständige Behörde sind
insbesondere die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie der
Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen (Art. 96
Abs. 1 AuG). Zusätzlich kann sich der Ehemann – wie bereits unter Erw. 2 ausgeführt –
auf die Achtung seines Privat- und Familienlebens berufen. Indes ist der Anspruch
nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK nicht absolut. Art. 8 Ziff. 2 EMRK bestimmt, dass ein Eingriff in
das Familienleben zulässig ist, soweit er gesetzlich vorgesehen und in einer
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demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale und öffentliche Sicherheit,
für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur
Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz
der Rechte und Freiheiten anderer. Die EMRK verlangt also wie Art. 96 Abs. 1 AuG eine
Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen an der Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung an den Ehemann und der öffentlichen Interessen an deren
Verweigerung, wobei letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff
als notwendig erweist (BGE 122 II 1 E. 2; 116 Ib 353 E. 3).
2.2.1. Die Beschwerdeführerin lässt vorbringen, dass die Vorinstanz die
Verhältnismässigkeitsprüfung nur vordergründig durchgeführt habe und sich mit den
privaten Interessen am Verbleib des Ehemanns der Beschwerdeführerin in der Schweiz
nicht auseinandergesetzt habe.
Das öffentliche Interesse besteht vorliegend – wie die Vorinstanz auch zu Recht
annahm - darin, dass die Familie ihren Lebensunterhalt selbst finanzieren kann und von
staatlicher Unterstützung unabhängig ist (VerwGE B 2007/5 vom 11. April 2007 E. 2.4,
abrufbar unter www.gerichte.sg.ch). Diesem öffentlichen Interesse, die Belastung der
öffentlichen Hand zu vermeiden, sind die privaten Interessen am Verbleib des
Ehemannes in der Schweiz gegenüberzustellen, die die Beschwerdeführerin in ihrer
Beschwerdeschrift vorbringen lässt.
2.2.2. In persönlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass der Ehemann erst im Januar 2009
im Alter von rund 34 Jahren in die Schweiz einreiste und vorher im Sudan lebte. Der
Ehemann hat gemäss Akten des Migrationsamtes über die Beschwerdeführerin einen
dreimonatigen Deutschkurs absolviert (act. 351 ff. und 473 f.). Dabei wird auch
festgehalten, dass er sich einigermassen erklären kann und er auf der Stufe A1
"Schreiben, Lesen und Sprechen üben" weitermachen solle. Es kann also entgegen der
Behauptung der Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift nicht davon gesprochen
werden, dass der Ehemann gut Deutsch spricht; zumindest ist dies in den Akten
nirgendwo belegt. Zudem verfügt er über keine Ausbildung in einer qualifizierten
Berufstätigkeit und ist nicht in den hiesigen Arbeitsprozess eingegliedert. Aufgrund der
Akten ist also eine mangelnde Integration des Ehemannes erstellt. Aus diesem Grund
besteht auch kein überwiegendes Interesse an seinem Verbleib in der Schweiz. Es ist
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ohne weiteres davon auszugehen, dass er sich in seiner Heimat wieder zurechtfinden
würde. Allfällige mit der Rückreise in sein Heimatland verbundene wirtschaftliche
Schwierigkeiten sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hinzunehmen (BGer
2C_364/2010 vom 23. September 2010 E. 2.2.8).
2.2.3. Die Beschwerdeführerin stellt sich weiter auf den Standpunkt, dass es aus
kinderpsychologischer Perspektive für die gesunde Entwicklung des Kindes
erforderlich sei, dass der Vater in der Schweiz bleibe. Die Pflege der familiären
Kontakte durch Schriftverkehr, Telefonate und Besuche entspreche kaum den
Erwartungen irgendeines Menschen an ein Familienleben der Eltern mit Kindern.
Die Beschwerdeführerin übersieht dabei, dass es für die verfassungs- und
konventionsrechtlichen Garantien über die Achtung des Familienlebens nicht
unabdingbar ist, dass der Vater im gleichen Land wie das Kind lebt und dort über eine
Anwesenheitsberechtigung verfügt. Den verfassungs- und konventionsrechtlichen
Garantien ist Genüge getan, wenn der Vater und Ehemann im Rahmen von
Kurzaufenthalten vom Ausland her seine Familie besuchen kann. In diesem Sinne
erachteten es das Verwaltungsgericht und das Bundesgericht als zulässig, dass ein
Vater aus dem Ausland her den Kontakt mit seinem in der Schweiz lebenden Kind
mittels Besuchen, schriftlicher und telefonischer Kontakte oder anlässlich von
Ferienaufenthalten ausübt (BGer 2A.371/2004 vom 12. Juli 2004 E. 2.2. ff.;
2C_578/2011 vom 1. Dezember 2011 E. 3.4.3 mit Hinweisen; sowie VerwGE B 2004/42
vom 18. Mai 2004 E. 3b; B 2011/23 vom 21. Juni 2011 E. 2.2.5, beide abrufbar unter
www.gerichte.sg.ch). Ein weitergehender Anspruch des Vaters kann dann bestehen,
wenn zwischen ihm und seinem Sohn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine
besonders enge Beziehung besteht, die wegen der Distanz zu seinem Heimatland
praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte, und wenn zusätzlich das bisherige
Verhalten des Vaters zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (BGer 2C_578/2011 vom
1. Dezember 2011 E. 3.4.3; VerwGE B 2011/23 vom 21. Juni 2011 E. 2.2.5 mit
Hinweisen, abrufbar unter www.gerichte.sg.ch).
Auch unter Berücksichtigung dieser Praxis ergibt sich kein Überwiegen des privaten
Interesses am Verbleib des Ehemanns in der Schweiz. Der Ehemann konnte bisher in
wirtschaftlicher Hinsicht keine enge Beziehung zu seinem Sohn aufbauen, da er nicht
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für dessen Unterhalt aufkommen konnte, und dies selbst dann nicht, wenn er die
Arbeitsstelle bei der Stiftung T. hätte ausüben können, da dies höchstens seinen
eigenen Grundbedarf gedeckt hätte. Zudem hat sich der Ehemann nicht tadellos
verhalten, da er sich seit Anfang Januar 2009 illegal in der Schweiz aufhält.
2.2.4. Schliesslich ist noch der Einwand der Beschwerdeführerin zu prüfen, wonach die
Sozialhilfeabhängigkeit der Familie nur durch die Arbeitskraft des Ehemannes beseitigt
werden könne und eine Aufenthaltsbewilligung an den Ehemann auch vorläufig
befristet sowie mit Auflagen versehen werden könne, um allfälligen Unsicherheiten
Rechnung zu tragen.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist beim Widerrufsgrund wegen
Sozialhilfeabhängigkeit zu berücksichtigen, dass sich die vorbehaltslose Verweigerung
der Aufenthaltsbewilligung im Lichte von Art. 8 EMRK als unverhältnismässig erweisen
kann. Dies ist dann der Fall, wenn der Ehefrau, die bereits im Kindesalter in die
Schweiz gekommen war und in den Flüchtlingsstatus ihrer Mutter einbezogen wurde,
eine Führung des Ehelebens im Ausland nur schwerlich zugemutet werden kann.
Vorausgesetzt ist nach dem Bundesgericht zudem, dass sich die
Sozialhilfeabhängigkeit der Ehefrau und des Kindes durch den Nachzug des
Ehemannes nicht verschärft und dass beim Ehemann der erforderliche Arbeitswille
nicht von Vornherein fehlt. Wenn diese Voraussetzungen vorliegen, ist eine
Aufenthaltsdauer für ein Jahr zu erteilen, auch wenn der Ehemann kein Deutsch
spricht, illegal in die Schweiz reiste und über keine Berufsbildung verfügt (BGer
2C_225/2007 vom 3. Dezember 2007 E. 3.2.3 und 3.3).
In der Beschwerdeschrift lässt die Beschwerdeführerin zahlreiche Gesichtspunkte
(Arbeits- und Erwerbsverhältnisse, Ausbildungsmöglichkeiten für den Sohn, religiöse
und gesellschaftliche Ansichten im Sudan) vorbringen, warum es ihr und ihrem Kind
nicht zumutbar ist, in den Sudan auszuwandern. Die Frage der Zumutbarkeit bewertet
sich nicht nach den persönlichen Wünschen der Betroffenen, sondern ist unter
Berücksichtigung ihrer Verhältnisse und aller Umstände objektiv zu beurteilen (BGE 122
II 1 E. 2 mit Hinweis; VerwGE B 2011/118 vom 11. August 2011 E. 2.3.3). Im
vorliegenden Fall bestehen durchaus Gesichtspunkte, dass es der Beschwerdeführerin
zumutbar wäre, in den Sudan auszureisen. Sie lebte bereits von August bis September
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1998 im Sudan (Akten Migrationsamt über Beschwerdeführerin, act. 8). Zudem lernte
sie ihren Ehemann in Saudi-Arabien und im Sudan kennen. Auch nach ihrer Einreise in
die Schweiz war die Beschwerdeführerin von Juli bis September 2008 im Sudan (Akten
Migrationsamt über Beschwerdeführerin, act. 200; Akten Migrationsamt über Ehemann,
act. 33). Die Beschwerdeführerin ist daher mit den Gebräuchen und Sitten im Sudan
vertraut. Zudem ist die Beschwerdeführerin nicht bereits seit Kindesalter in der
Schweiz, und von den fast 10 Jahren Aufenthalt in der Schweiz hielt sie sich während
fünf Jahren illegal hier auf.
Letztlich kann die Frage nach der Zumutbarkeit der Ausreise in den Sudan indessen
offen bleiben, da sich eine Verweigerung des Familiennachzugs selbst dann als
verhältnismässig erweisen könnte, wenn der Beschwerdeführerin eine Ausreise in den
Sudan nicht zumutbar wäre. Zwar sind die familiären Nachteile, die die
Beschwerdeführerin und ihrem Kind bei einer Verweigerung des Familiennachzugs zu
gewärtigen hätten, erheblich. Aber wie das Verwaltungsgericht und das Bundesgericht
bereits mehrmals entschieden haben, führt eine allfällige Unzumutbarkeit der Ausreise
für die in der Schweiz lebenden Angehörigen nicht zwingend zur Unzulässigkeit der
Nichterteilung oder Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung (BGE 122 II 1 E. 2 mit
Hinweisen; VerwGE B 2011/118 vom 11. August 2011 E. 2.3.3). Zudem fällt in Betracht,
dass sich die Ehegatten im Zeitpunkt der illegalen Einreise des Ehegatten in Anbetracht
der Ablehnung des ersten Familiennachzugsgesuchs im Jahr 2008 wegen fehlender
finanzieller Mittel und der Erfahrungen der Beschwerdeführerin mit eigenen
Familiennachzugsgesuchen nach ihrer ersten Heirat bewusst sein mussten, dass es
nicht ohne weiteres möglich sein würde, ihre Ehe in der Schweiz leben zu können.
Aufgrund der Erfahrungen der Beschwerdeführerin in ausländer- und asylrechtlichen
Verfahren muss dem Ehepaar auch bewusst gewesen sein, dass der Ehemann ohne
Arbeitsbewilligung finanziell nicht für die Familie in der Schweiz sorgen kann.
Unter diesen Gesichtspunkten könnte sich die Ablehnung des Familiennachzugs als
verhältnismässig erweisen.
Aufgrund der Bemühungen des Ehemanns um eine Arbeitsstelle erscheint hingegen die
sofortige Abweisung des Familiennachzugsgesuchs im Sinne der genannten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung als unverhältnismässig. Es ist im Sinne eines
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Tatbeweises zu fordern, dass der Ehemann innerhalb eines Jahres nachweist, dass er
eine Arbeitsstelle finden konnte, mit der nicht nur seinen eigenen Grundbedarf decken
kann, sondern die Sozialhilfeabhängigkeit der Familie als Gesamtes verringern kann
und langfristig Aussicht besteht, die Sozialhilfeabhängigkeit der Familie zu beseitigen.
Diesen Tatbeweis wird der Ehemann durch langfristige Arbeitsverträge und
Lohnauszüge zu belegen haben. Zudem wird der Ehemann den Nachweis erbringen
müssen, dass er die deutsche Sprache beherrscht und sich in die Gesellschaft
integriert.
2.3. Zusammengefasst lässt sich festhalten, dass ein grosses Interesse daran besteht,
Nachzugsgesuche von Familienangehörigen zu erheblich und dauerhaft
sozialhilfeabhängigen Personen abzuweisen, wenn dadurch die Last für die öffentliche
Sozialhilfe noch grösser wird. Dennoch kann das Prinzip der Verhältnismässigkeit
bedingen, dass zur Erbringung des Tatbeweises hinsichtlich Verringerung der
Sozialhilfeabhängigkeit durch den nachgezogenen Familienangehörigen eine
Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung von einem Jahr erteilt wird. Vorausgesetzt ist aber,
dass sich die nachgezogene Person bereits vorher um Arbeit bemühte und kurzfristig
die Aussicht auf erhebliche Verringerung der Sozialhilfeabhängigkeit sowie langfristig
auf Beendigung der Unterstützung durch die Sozialhilfe besteht.
Aufgrund dieses Ergebnisses ist auf die weiteren Ausführungen der
Beschwerdeführerin zu Art. 44 des Asylgesetzes (SR 142.31) sowie zum Eventual- und
Subeventualantrag nicht einzugehen.
3. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens dem Staat aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 1'500.-- ist angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Angesichts des Ausgangs des Verfahrens
sind auch die amtlichen Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 1'000.-- vollumfänglich
dem Staat aufzuerlegen. Auf die Erhebung der amtlichen Kosten des Beschwerde- und
Rekursverfahrens ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).
Der Beschwerdeführerin wurde das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und
Rechtsverbeiständung gewährt. Daher wurde im Beschwerdeverfahren auf einen
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Kostenvorschuss verzichtet. Im Rekursverfahren vor der Vorinstanz wurde ebenfalls
kein Kostenvorschuss erhoben. Deshalb sind keine Kostenvorschüsse
zurückzuerstatten.
Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung für das
Beschwerdeverfahren (Art. 98bis VRP). Ihre Rechtsvertreterin hat keine Kostennote
eingereicht, weswegen die Entschädigung ermessensweise festzusetzen ist (Art. 6 und
19 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt
HonO). Eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zuzügl. MwSt ist angemessen (Art. 22
Abs. 1 lit. b HonO). Die Entschädigungspflicht geht zu Lasten des Staates.
Im Rekursverfahren vor der Vorinstanz wurde die Beschwerdeführerin durch die HEKS/
Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende St. Gallen/Appenzell vertreten. Für die
Vertretung durch eine nicht zur berufsmässigen Vertretung befugte Person kann
höchstens eine Umtriebsentschädigung geltend gemacht werden (VerwGE B 2011/88
vom 18. Oktober 2011 E. 2.3.1, abrufbar unter www.gerichte.sg.ch). Das
Rekursverfahren vor der Vorinstanz bot in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht solche
Schwierigkeiten, dass eine Vertretung angezeigt war. Eine ausseramtliche
Umtriebsentschädigung in der Höhe von Fr. 200.-- ist angemessen. Die
Entschädigungspflicht geht ebenfalls zu Lasten des Staates.
Demnach hat das Verwaltungsgericht