# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9f6c8ef4-f13e-4cb0-9ac3-a6f747b46eb5
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 CHF 31'362.00 zu zahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% seit dem 24.4.2020;  sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1 CHF 31'131.46 zu zahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% seit dem 24.4.2020;
2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, zu Gunsten der  1 CHF 31'362.00 zu zahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% seit dem 24.4.2020; eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, zu Gunsten der Klägerin CHF 31'131.46 zu zahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% seit dem 24.4.2020;
3. Die vorliegende Klage sei als Teilklage zu behandeln, wovon Vormerk zu nehmen sei;
4. Das vorliegende Verfahren sei vorfrageweise auf die Frage der Versicherungsdeckung zu beschränken;
alles unter Kosten und Entschädigung zuzüglich MWST zulasten der Beklagten."
Geändertes Rechtsbegehren gemäss Replik:
(act. 35 S. 2)
" 1. [...].
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, zu Gunsten der Klägerin 1 CHF 31'362.00 zu zahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% seit dem 24.4.2020; eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, zu Gunsten der Klägerin 1 CHF 31'131.46 zu zahlen, zuzüglich  von 5% seit dem 24.4.2020;
3. [...].
unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten"
Sachverhaltsübersicht und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Bei den Klägerinnen handelt es sich um zwei Aktiengesellschaften mit Sitz in
D._ (act. 4/6; act. 4/7). Die Klägerin 1 (seit dem tt. Februar 2020 "A._
AG", vormals "A1._ AG" und davor "A2._ AG") ist eine Tochtergesell-
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schaft der Klägerin 2 (seit dem tt. Januar 2018 "B._ [AG", vormals "A1._
AG") und betreibt an verschiedenen Standorten in der Schweiz Restaurants, ins-
besondere die "E._" am Bahnhof F._ in Zürich (act. 1 Rz. 19, Rz. 38 f.;
act. 4/12). Die Klägerin 2 ist an der Klägerin 1 beteiligt, hält aber selber keine
Restaurants (act. 1 Rz. 64; act. 4/12).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in G._ und verkauft als Ver-
sicherer diverse Versicherungsprodukte in der Schweiz (act. 4/3), unter anderem
auch die vorliegend im Streit liegende "All Risks – ..." (act. 4/4) mit der Zusatzver-
sicherung "Hygieneversicherung" (act. 4/4 Ziff. 4.2).
Zwischen der Beklagten und der Klägerin 2 als Versicherungsnehmerin besteht
ein Versicherungsvertrag gemäss der Police ... vom 27. Januar 2020, welcher
das vorgenannte Versicherungsprodukt "All Risks – ..." mit der vorgenannten Zu-
satzversicherung "Hygieneversicherung" enthält (act. 1 Rz. 36; act. 4/4; act. 12
Rz. 28). Als mitversicherte Unternehmen werden die Klägerin 1 und die "H._
AG" aufgeführt, welche verschiedene Restaurants betreiben (act. 4/4 Ziff. 9.1).
b. Prozessgegenstand
Die Klägerinnen machen geltend, die Beklagte habe gestützt auf die abgeschlos-
sene "Hygieneversicherung" Versicherungsleistungen zu erbringen. Aufgrund der
durch den Bundesrat mit Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des
Coronavirus (nachfolgend: COVID-19) vom 13. März 2020 angeordneten Schlies-
sung aller Restaurationsbetriebe habe das E._ F._ seinen Betrieb seit
dem 17. März 2020 vollständig schliessen müssen, weshalb der daraus resultie-
rende Unterbrechungsschaden von dieser "Hygieneversicherung" gedeckt sei
(act. 1 Rz. 19, Rz. 104). Die Klägerinnen klagen in Form einer Teilklage einen Un-
terbrechungsschaden für eine Woche ein (act. 1 Rechtsbegehren Ziff. 1; act. 1
Rz. 19, Rz. 103 ff.). Zudem begehren sie auf der gleichen Grundlage eventualiter
eine Taggeldentschädigung zufolge eines Tätigkeitsverbot (act. 1 Rechtsbegeh-
ren Ziff. 1; act. 1 Rz. 110 ff.).
Die Beklagte bestreitet, dass die Betriebsschliessung aufgrund der COVID-19-
Pandemie vom Deckungsumfang der Hygieneversicherung erfasst ist und dass
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die Voraussetzungen für eine entsprechende Haftung vorliegen. Sie schliesst auf
Abweisung der Klage.
B. Prozessverlauf
a. Klageeinleitung
Am 6. Mai 2020 (Datum Poststempel) reichten die Klägerinnen hierorts die Klage
ein.
b. Wesentliche Verfahrensschritte
Mit Verfügung vom 8. Mai 2020 wurde der Verfahrensantrag der Klägerinnen, es
sei das Verfahren vorfrageweise auf die Frage der Versicherungsdeckung zu be-
schränken (act. 1 Rechtsbegehren Ziff. 4), abgewiesen und ihr Frist zur Leistung
eines Gerichtskostenvorschusses in der Höhe von CHF 4'100.– angesetzt, wel-
cher fristgereicht einging (act. 5, 7). Daraufhin wurde der Beklagten mit Verfügung
vom 2. Juni 2020 Frist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt, welche sie in-
nert Frist erstattete (act. 8, 12). Mit Verfügung vom 6. Oktober 2020 wurde die
Verfahrensleitung an Oberrichterin Nicole Klausner als Instruktionsrichterin dele-
giert (act. 14). Die Parteien wurden sodann zu einer Vergleichsverhandlung am
24. März 2021 vorgeladen, an welcher keine Einigung zustande kam (act. 16;
Prot. S. 6 f.). Daraufhin wurde mit Verfügung vom 30. März 2021 ein zweiter
Schriftenwechsel angeordnet und den Klägerinnen Frist zur Bezahlung eines zu-
sätzlichen Gerichtskostenvorschusses in der Höhe von CHF 1'500.– sowie Frist
zur Replik angesetzt (act. 21). Den zusätzlichen Gerichtskostenvorschuss bezahl-
ten die Klägerinnen fristgerecht und mit Eingabe vom 14. Juni 2021 erstatteten sie
innert Frist ihre Replik (act. 32, 35). Mit Verfügung vom 17. Juni 2021 wurde der
Beklagten Frist zur Einreichung einer Duplik angesetzt, welche sie mit Eingabe
vom 20. September 2021 fristgerecht einreichte (act. 39). Danach wurde die Dup-
lik mit Verfügung vom 27. September 2021 den Klägerinnen zugestellt, die mit
Eingabe vom 30. September 2021 um Frist zur Einreichung einer Stellungnahme
zu den Dupliknoven ersuchten (act. 42, 44). Mit Verfügung vom 4. Oktober 2021
wurde das klägerische Gesuch um Fristansetzung mit dem Hinweis abgewiesen,
es sei den Klägerinnen unbenommen, innert angemessener Frist eine Stellung-
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nahme einzureichen (act. 45). Daraufhin reichten die Klägerinnen mit Eingabe
vom 6. Oktober 2021 eine Stellungnahme zu den Dupliknoven ein, welche der
Beklagten mit Kurzbrief vom 11. Oktober 2021 zugestellt wurde (act. 48). Mit Ein-
gabe vom 18. Oktober 2021 reichte die Beklagte sodann ihre Eingabe zur Dupli-
knovenstellungnahme ein (act. 50). Mit Eingabe gleichen Datums reichten die
Klägerinnen erneut eine weitere Stellungnahme ein (act. 51). Daraufhin liess sich
die Beklagte mit Eingabe vom 26. Oktober 2021 kurz zur Stellungnahme der Klä-
gerinnen vernehmen (act. 53). Mit Eingabe vom 22. März 2022 reichte die Beklag-
te eine weitere Eingabe ein, worauf sich die Klägerinnen mit ihrer Eingabe vom
1. April 2022 vernehmen liessen (act. 54, 56). Die Eingabe der Klägerinnen wurde
schliesslich der Beklagten mit Kurzbrief vom 4. April 2022 zugestellt.
Parallel zum zweiten Schriftenwechsel wurde ein Ausstandsverfahren durchge-
führt. Mit Eingabe vom 25. März 2021 stellten die Klägerinnen ein Ausstandsge-
such betreffend den an der Vergleichsverhandlung vom 24. März 2021 mitwirken-
den Handelsrichter I._, welches mit Beschluss vom 31. Mai 2021 gutgeheis-
sen wurde (act. 17 S. 2; act. 33). Infolgedessen wirkt Handelsrichter I._ nicht
an vorliegendem Entscheid mit.

## Considerations

Erwägungen:
1. Zuständigkeit
1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die Klägerinnen berufen sich auf die Gerichtsstandsklausel in Ziff. J.6 der "Allge-
meinen Bedingungen für die All Risks ..., Ausgabe September 2018" (act. 4/5
S. 8), welche mit Verweis in Ziff. 7 der aktuellen Police ... vom 27. Januar 2020
zur Anwendung kommt (act. 4/4). Die Klägerinnen wählten den Sitz der Beklagten
als Gerichtsstand, was unbestritten blieb (act. 1 Rz. 4 f.; act. 12 Rz. 92).
Vorliegend handelt es sich um eine zulässige Gerichtsstandsvereinbarung im
Sinne von Art. 17 ZPO, weshalb die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts
des Kantons Zürich gegeben ist.
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1.2. Sachliche Zuständigkeit
Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich
aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG und ist im Übrigen unbestritten
(act. 1 Rz. 7 ff.; act. 12 Rz. 92).
2. Zulässigkeit der Klageänderung
2.1. Ausgangslage
In der Klage stellten die Klägerinnen ein Hauptbegehren (act. 1 Rechtsbegehren
Ziff. 1) und ein Eventualbegehren (act. 1 Rechtsbegehren Ziff. 2). Mit Einreichen
der Replik änderten die Klägerinnen ihr Eventualbegehren der Klage (act. 1
Rechtsbegehren Ziff. 2) in ein Hauptbegehren, ohne das Eventualbegehren der
Klage zurückzuziehen (act. 35 Rechtsbegehren Ziff. 2). Zur Begründung führen
die Klägerinnen aus, die Änderung des Eventualbegehrens in ein Hauptbegehren
sei vorgenommen worden, um zu verdeutlichen, dass eine eventuelle Streitge-
nossenschaft nicht beabsichtigt gewesen sei (act. 35 Rz. 3).
2.2. Rechtliches
Eine Klageänderung ist zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach
der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und entweder mit dem bisherigen An-
spruch in einem sachlichen Zusammenhang steht oder die Gegenpartei zustimmt
(Art. 227 Abs. 1 ZPO; BGE 129 III 230 E. 3.1). Eine Klageänderung setzt somit
voraus, dass der Streitgegenstand geändert wird (WILLISEGGER, in: Spüh-
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, 3. A., Basel 2017, Rz. 4 zu Art. 227 ZPO).
Bei nicht individualisierten Rechten (z.B. bei Geldforderungen) besteht der Streit-
gegenstand aus dem Rechtsbegehren und dem Lebensvorgang bzw. Lebens-
sachverhalt. Man spricht von einem zweigliedrigen Streitgegenstand (BGE 139 III
126 E. 3.2.; BGer, 4A_574/2010 vom 21.03.2011 E. 2.3.1; BGE 136 III 123 = Pra
99 [2010] Nr. 111 E. 4.3.1). Der zweigliedrige Streitgegenstand kann in Bezug auf
das Rechtsbegehren und in Bezug auf den Lebensvorgang eine Änderung erfah-
ren. Bei nicht individualisierten Rechtsbegehren gilt damit die Erweiterung oder
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Änderung des Rechtsbegehrens oder die Änderung des Klagegrunds als Klage-
änderung (SUTTER-SOMM/SEILER, in: Sutter-Somm/Seiler [Hrsg.], Handkommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Rz. 4 zu Art. 227 ZPO;
LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 2016, Rz. 1 zu Art. 227
ZPO). Die Klagebegehren sind dabei objektiv nach allgemeinen Grundsätzen un-
ter Berücksichtigung von Treu und Glauben im Lichte der Begründung auszule-
gen (BGE 137 III 617 E. 6.2).
Ob die Voraussetzungen für eine Klageänderung gegeben sind, stellt eine Pro-
zessvoraussetzung dar und ist von Amtes wegen und somit unabhängig von ei-
nem Parteiantrag zu prüfen. Das Gericht entscheidet über die Zulässigkeit der
Klageänderung in der Regel im Endentscheid. Sind die Voraussetzungen der Kla-
geänderung nicht gegeben oder fehlt es an einer allgemeinen Prozessvorausset-
zung, tritt das Gericht auf die geänderten Teile der Klage nicht ein und beurteilt
die ursprüngliche Klage, soweit diese nicht zurückgezogen wurde (WILLISEGGER,
a.a.O., Rz. 55 f. zu Art. 227 ZPO; LEUENBERGER, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 227 ZPO;
PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO Schweizerische Zivilprozess-
ordnung Kommentar, 2. A., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 21 zu Art. 227 ZPO).
Neben den speziellen Voraussetzungen für eine Klageänderung müssen für die
neue oder geänderte Klage die allgemeinen Prozessvoraussetzungen gemäss
Art. 59 ZPO gegeben sein (SUTTER-SOMM/SEILER, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 227
ZPO). Es muss ein Rechtsschutzinteresse an der Klageänderung bestehen, wo-
ran es namentlich fehlen kann, wenn die neue Klage als identischer Streitgegen-
stand bereits rechtshängig ist (WILLISEGGER, a.a.O., Rz. 43 zu Art. 227 ZPO). Die
Klageidentität wird in subjektiver Hinsicht durch die Prozessparteien, in objektiver
Hinsicht durch das Rechtsbegehren und die ihm unterstellten tatsächlichen Kla-
gegründe bestimmt (WILLISEGGER, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 227 ZPO).
2.3. Würdigung
Die in der Replik erfolgte Änderung des Rechtsbegehrens von einem Eventualbe-
gehren in ein Hauptbegehren führt dazu, dass nun zwei Hauptbegehren gestellt
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werden, weshalb zu prüfen ist, ob sich diese als identisch erweisen und daher ei-
ne unzulässige Klageänderung vorliegt.
Aus der Formulierung der Rechtsbegehren ergibt sich, dass mit dem Rechtsbe-
gehren Ziff. 1 verlangt wird, der Unterbrechungsschaden sei an die Klägerin 1 zu
zahlen. Demgegenüber wird im Hauptbegehren Ziff. 2 der Replik die Formulierung
"zu Gunsten der Klägerin 1" gewählt. Im Lichte der klägerischen Begründung,
wonach bei einem unechten Vertrag zugunsten Dritter "die Klägerin 2 Leistung an
die Begünstigte, sprich die Klägerin 1" verlangen könne (act. 1 Rz. 69), ist auch
dieses Rechtbegehren dahingehend zu verstehen, dass die Leistung des Unter-
brechungsschadens an die Klägerin 1 verlangt wird. Somit wird sowohl mit dem
Hauptbegehren Ziff. 1 als auch mit dem Hauptbegehren Ziff. 2 der Replik die Leis-
tung des Unterbrechungsschadens – d.h. zweimal – an die Klägerin 1 verlangt.
Hinsichtlich des Unterbrechungsschadens ergibt sich aus dem klägerischen Tat-
sachenvortrag, dass in der Begründung nicht zwischen dem Hauptanspruch in
Rechtsbegehren Ziff. 1 und dem Hauptanspruch in Rechtsbegehren Ziff. 2 der
Replik differenziert wird. Es findet sich nur eine Begründung für einen Anspruch
auf Leistung eines Unterbrechungsschadens in den Rechtsschriften, der auf der
zwischen den Parteien unbestrittenermassen abgeschlossenen Police ... vom
27. Januar 2020 beruht (act. 1 Rz. 36, act. 12 Rz. 28; act. 4/4). Ferner wird nur
ein Teilschaden als Unterbrechungsschaden aus den vom Bundesrat angeordne-
ten Betriebsschliessungen am 17. März 2020 aufgrund der COVID-19-Pandemie
im Umfang des während einer Woche entgangenen Bruttoumsatzes geltend ge-
macht. In beiden Hauptbegehren wird zudem die Leistung eines gleich hohen Be-
trags, nämlich ein Unterbrechungsschaden in der Höhe von CHF 31'362.–, ver-
langt (act. 1 Rz. 19 ff., Rz. 103 ff.; act. 35 Rz. 168 ff.). Beide replicando gestellten
Hauptbegehren gründen folglich aus dem gleichen Lebensvorgang und stützen
sich auf das gleiche Klagefundament. Demzufolge handelt es sich im Hauptbe-
gehren Ziff. 1 und im Hauptbegehren Ziff. 2 der Replik um zwei identische Streit-
gegenstände.
In objektiver Hinsicht handelt es sich also beim Rechtsbegehren Ziff. 1 und dem
Rechtsbegehren Ziff. 2 der Replik um zwei identische Klagen. Aus der Begrün-
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dung des Hauptbegehrens Ziff. 1 und des Eventualbegehrens Ziff. 2 in der Klage
ergibt sich, dass das Hauptbegehren von der Klägerin 1 und das Eventualbegeh-
ren von der Klägerin 2 gestellt wird (vgl. act. 1 Rz. 63 ff., Rz. 69 f.). Die in der
Replik angeführte Begründung, das Wort "eventualiter" werde gestrichen und es
sei aus der Begründung der Klage klar, dass es sich um eine einfache aktive
Streitgenossenschaft und nicht um eine eventuelle Streitgenossenschaft handle,
erhellt in keiner Weise, weshalb die Klageänderung vorgenommen wurde und
welcher Zweck damit hätte verfolgt werden sollen. In beiden Hauptbegehren in
der Replik wird die Leistung an die Klägerin 1 verlangt; insofern muss auch von
subjektiver Klageidentität ausgegangen werden. Mit der Streichung des Wortes
"eventualiter" fällt die Reihenfolge der Anspruchsprüfung weg, weshalb beide
Hauptbegehren gutgeheissen werden könnten und die Klägerin 1 dann zweimal
den gleichen Unterbrechungsschaden erhielte. Für das geänderte Hauptbegehren
Ziff. 2 der Replik fehlt es daher an einem rechtsgenügenden Rechtsschutzinteres-
se der Klägerinnen. Es handelt sich deshalb bei der Änderung des Eventualbe-
gehrens in ein Hauptbegehren um eine unzulässige Klageänderung. Der identi-
sche Streitgegenstand wird bereits mit der Klage bzw. mit der Replik anhängig
gemacht. Zudem steht auch die Rechtshängigkeit des ersten Hauptbegehrens
dem geänderten Hauptbegehren entgegen, können doch nicht zwei gleiche An-
sprüche gleichzeitig rechtshängig gemacht werden (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO).
2.4. Fazit
Das geänderte Rechtsbegehren in der Replik gründet auf dem gleichen Lebens-
sachverhalt wie das Hauptbegehren Ziff. 1 der Klage und der Replik, daher han-
delt es sich um ein mit letzterem identisches Hauptbegehren. Für das neue
Hauptbegehren fehlt es an den allgemeinen Prozessvoraussetzungen des
Rechtsschutzinteresses und der fehlenden anderweitigen Rechtshängigkeit. Da-
her handelt es sich um eine unzulässige Klageänderung, weshalb auf das
Rechtsbegehren Ziff. 2 der Replik nicht einzutreten ist. Da das Eventualbegehren
Ziff. 2 der Klage nicht zurückgezogen wurde, ist für die weitere Beurteilung auf die
Rechtsbegehren Ziff. 1 der Klage und der Replik sowie auf das Eventualbegehren
Ziff. 2 der Klage abzustellen.
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3. Zulässigkeit der Streitgenossenschaft
3.1. Ausgangslage
Im Rechtsbegehren Ziff. 1 wird im Hauptbegehren ein Anspruch auf Leistung ei-
nes Unterbrechungsschadens durch die Klägerin 1 geltend gemacht (act. 1 und
act. 35 Rechtsbegehren Ziff. 1; act. 1 Rz. 63 ff.). Die Leistung des Unterbre-
chungsschadens habe durch die Beklagte an die Klägerin 1 zu erfolgen. Ferner
begehrt die Klägerin 2 im Eventualbegehren Ziff. 2 (act. 1 Rechtbegehren Ziff. 2;
act. 1 Rz. 69 ff.), es sei die Leistung des Unterbrechungsschadens "zu Gunsten
der Klägerin 1" zu erbringen. Dazu führen die Klägerinnen aus, die Beklagte wer-
de eventualiter verpflichtet, die Leistungen aus der Police zugunsten der Kläge-
rin 1 zu erbringen. Sollte das Gericht wider Erwarten annehmen, die Klägerin 1
sei aufgrund des Versicherungsvertrags nicht aktivlegitimiert, so wäre dies zumin-
dest die Klägerin 2 als Versicherungsnehmerin. Es handle sich vorliegend um ei-
ne zulässige einfache aktive Streitgenossenschaft (act. 1 Rz. 32 f.).
Nach dem vorstehend Dargelegten lässt sich festhalten, dass im vorliegenden
Verfahren ein Anspruch auf Leistung eines Unterbrechungsschadens von zwei
Hauptparteien auf der Klägerseite gegen eine Hauptpartei auf der Beklagtenseite
geltend gemacht wird. Folglich bleibt zu prüfen, ob diese subjektive Klagehäufung
vorliegend in zulässiger Weise geschehen ist.
3.2. Rechtliches
Sollen Rechte und Pflichten beurteilt werden, die auf gleichartigen Tatsachen o-
der Rechtsgründen beruhen, so können mehrere Personen gemeinsam klagen
oder beklagt werden (Art. 71 Abs. 1 ZPO). Die einfache Streitgenossenschaft
zeichnet sich dadurch aus, dass in einem Verfahren mehrere Prozesse behandelt
werden (RUGGLE, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. Basel 2017, Rz. 1 zu Art. 71 ZPO).
Die einfache Streitgenossenschaft umfasst demnach mehrere Klagen, an denen
nicht die gleichen, sondern verschiedene Personen beteiligt sind. Einfache Streit-
genossenschaft bedeutet demnach immer Anspruchskumulation. Mit anderen
Worten ist Entstehungsvoraussetzung der einfachen Streitgenossenschaft unter
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anderem das Vorliegen mehrerer Ansprüche. Entsprechend werden mit derselben
Klage mehrere Ansprüche von mehreren Rechtssubjekten geltend gemacht oder
gegen mehrere Rechtssubjekte verfolgt (RUGGLE, a.a.O., Rz. 5 zu Art. 71 ZPO).
Die einfache Streitgenossenschaft ist dadurch gekennzeichnet, dass die einge-
klagten Ansprüche an sich getrennt erhoben werden könnten, jedoch aus
Zweckmässigkeitsüberlegungen eine Vereinigung stattfindet (RUGGLE, a.a.O.,
Rz. 6 zu Art. 71 ZPO; GULDENER MAX, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich
1979, S. 301).
Die Zulässigkeit der Prozessführung in einfacher Streitgenossenschaft beurteilt
sich nach dem klägerischen Rechtsbegehren und ist als Prozessvoraussetzung
von Amtes wegen zu prüfen (RUGGLE, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 71 ZPO; VON HOLZEN
CRISTINA, Die Streitgenossenschaft im schweizerischen Zivilprozess, Diss. Basel
2006, S. 181). Soweit die Gleichheit der Verfahrensart nicht für alle Klagen gege-
ben ist, hat das Gericht auf die entsprechende Klage nicht einzutreten. (RUGGLE,
a.a.O., Rz. 19 zu Art. 71 ZPO). Fehlt es gänzlich an mehreren unterschiedlichen
Ansprüchen und damit an einer Entstehungsvoraussetzung für die einfache
Streitgenossenschaft, muss nach dem Vorstehenden gelten, dass auf die gesam-
te Klage nicht einzutreten ist.
3.3. Würdigung
Mit dem Rechtsbegehren Ziff. 1 der Klage verlangt die Klägerin 1 die Leistung des
Unterbrechungsschadens durch die Beklagte an sich selber. Mit dem Eventualbe-
gehren Ziff. 2 verlangt die Klägerin 2 die Leistung des Unterbrechungsschadens
durch die Beklagte zugunsten der Klägerin 1. An wen die Leistung im Falle einer
Gutheissung dieses Eventualbegehrens erfolgen soll, ergibt sich aus dessen
Wortlaut nicht. Aus der Begründung ist jedoch zu schliessen, dass die Klägerin 2
mit dem Eventualbegehren die Leistung des Unterbrechungsschadens an die
Klägerin 1 verlangt (act. 1 Rz. 69; vgl. dazu vorstehend Ziff. 2.3 der Erwägungen).
Entgegen den Ausführungen der Klägerinnen, Grundlage für die Ansprüche bilde
die Police und die Ansprüche beider Klägerinnen würden aus dem Versiche-
rungsvertrag hergeleitet, werden nicht mehrere Ansprüche durch die Klägerinnen
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aus dem Versicherungsvertrag geltend gemacht. Sowohl aus den Rechtsbegeh-
ren als auch aus der Begründung ergibt sich, dass mit den gestellten Rechtsbe-
gehren ein Anspruch auf Leistung eines Unterbrechungsschadens infolge Be-
triebsschliessung bei der Klägerin 1 geltend gemacht wird (act. 1 Rz. 103 ff.; vgl.
dazu auch schon vorstehend Ziff. 2.3 der Erwägungen). Ein weiterer bzw. zweiter
Anspruch ergibt sich weder aus dem Eventualbegehren noch aus der Begrün-
dung. Die Leistung des gleichen Unterbrechungsschadens wird sowohl im Haupt-
begehren als auch im Eventualbegehren verlangt.
Auch bleibt unklar, was die Klägerinnen vorbringen wollen, wenn sie ausführen,
dass bei gleicher vertraglicher Grundlage die Frage der Aktivlegitimation einziges
Unterscheidungskriterium und daher die Konnexität gegeben sei (vgl. act. 1
Rz. 33). Inwiefern die Frage der Sachlegitimation für die prozessuale Frage der
Zulässigkeit einer Streitgenossenschaft von Bedeutung ist, ergibt sich aus den
klägerischen Ausführungen nicht. Die Aktivlegitimation muss selbstredend für je-
den Streitgenossen in Bezug auf seinen geltend gemachten Anspruch gegeben
sein, aber sie stellt keine prozessuale Zulässigkeitsvoraussetzung für die Streit-
genossenschaft dar. Ebenso wenig lässt sich die Aktivlegitimation aufgrund eines
Sachzusammenhangs begründen und darauf die Zulässigkeit einer Streitgenos-
senschaft abzustützen.
Schliesslich bleibt anzumerken, dass die Klägerinnen zwar richtigerweise ausfüh-
ren, dass die Frage der Aktivlegitimation die Vertragsqualifikation betrifft (vgl.
act. 1 Rz. 63 ff., Rz. 69 f.). Dieser Umstand führt jedoch nicht zu einer zulässigen
Konstituierung der Klägerinnen als Streitgenossinnen. Um als einfache Streitge-
nossen klagen zu können, müssen zumindest zwei (unterschiedliche) Ansprüche
geltend gemacht werden und – wie bereits vorstehend erläutert – muss jeder
Streitgenosse betreffend seinen Anspruch aktivlegitimiert sein. Vorliegend wird
jedoch nur ein Anspruch von den Klägerinnen ins Recht gefasst und die Stellung
eines Eventualbegehrens von der Aktivlegitimation abhängig gemacht. Es fehlt an
der Mehrheit von Ansprüchen als grundlegendes Kriterium zur Statuierung einer
Streitgenossenschaft. Es liegt folglich keine einfache aktive Streitgenossenschaft
vor.
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3.4. Fazit
Aufgrund des Umstandes, dass die Klägerinnen nur einen Anspruch geltend ma-
chen und begründen, kann keine Streitgenossenschaft vorliegen, da diesem pro-
zessualen Institut der Grundsatz inhärent ist, dass mehrere Ansprüche im Recht
liegen, ansonsten gar keine einfache Streitgenossenschaft entstehen kann. Damit
ist vorliegend eine einfache Streitgenossenschaft aufgrund der Identität der An-
sprüche, die mit dem Hauptbegehren und dem Eventualbegehren geltend ge-
macht werden, ausgeschlossen. Über diese Unzulänglichkeiten kann weder hin-
weggesehen werden noch lassen sie sich beseitigen. Eine einfache Streitgenos-
senschaft besteht nicht, weshalb auf die Klage nicht einzutreten ist.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Verteilungsgrundsätze
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten
und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei Anerkennung der Klage die be-
klagte Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sind am Prozess mehrere
Personen als Haupt- oder Nebenparteien beteiligt, so bestimmt das Gericht ihren
Anteil an den Prozesskosten (Art. 106 Abs. 3 ZPO). Ausgangsgemäss werden die
Klägerinnen zu gleichen Teilen kostenpflichtig.
4.2. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebVOG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch-
lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebVOG). Wie bereits festgehalten wurde,
ist vorliegend die gemeinsame Klage als einfache Streitgenossen nicht zulässig,
weshalb die Anwendbarkeit von Art. 93 Abs. 1 ZPO von vornherein ausser Be-
tracht fällt und der Streitwert nach Art. 91 Abs. 1 ZPO zu berechnen ist. Da auf die
Klageänderung in der Replik (act. 35 S. 2) nicht einzutreten ist, berechnet sich der
Streitwert nach den Rechtsbegehren in der Klage (act. 1 S. 2) und beträgt vorlie-
gend CHF 31'362.– Die Grundgebühr beträgt bei diesem Streitwert rund
CHF 4'100.–. In Anwendung von § 10 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr un-
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ter Berücksichtigung der Erledigung des Verfahrens ohne Anspruchsprüfung vor-
liegend auf rund CHF 2'800.– festzusetzen. Sie ist ausgangsgemäss den Kläge-
rinnen zu gleichen Teilen aufzuerlegen und aus dem von ihnen geleisteten Vor-
schuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO).
4.3. Parteientschädigung
Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge-
bühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO).
Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundge-
bühr ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient und deckt
auch den Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung ab.
Die Grundgebühr beträgt vorliegend rund CHF 5'200.–. Für die Teilnahme an zu-
sätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige Rechtsschriften wird ein
Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr berechnet (§ 11 Abs. 1
und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Bei der Festsetzung der Parteient-
schädigung ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Parteien eine zweite
Rechtsschrift verfassten und eine Vergleichsverhandlung durchgeführt wurde
(Prot. S. 6 f.). Die Beklagte beantragt die Parteientschädigung unter Zuzug einer
Mehrwertsteuer (act. 12 S. 2; act. 39 S. 2). Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen
Partei eine Parteientschädigung zuzusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des
Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die
anspruchsberechtigte Partei aufgrund aussergewöhnlicher Umstände nicht in vol-
lem Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung
um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche ausserge-
wöhnlichen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (BGer
4A_552/2015 E. 4.5; ZR 104 [2005] S. 291 ff.; SJZ 101 [2005] S. 531 ff.). Da die
Beklagte ihren Antrag auf Zusprechen der Mehrwertsteuer nicht begründet hat, ist
ihr die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen. In Anwendung
von §§ 4 und 11 AnwGebV ist der Beklagten eine Parteientschädigung in der Hö-
he von CHF 6'400.– zuzusprechen.
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