# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 20b406eb-170a-5a38-868b-1d54c760f6e7
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Gemeinde Wohlen bei Bern erteilte dem Beschwerdeführer am 25. Februar 2014
die Bewilligung für das Erstellen einer Lärmschutzwand entlang der D._Strasse
auf der Südostseite der Parzellen Wohlen bei Bern Grundbuchblatt Nrn. F._ und
G._ und auf der Südseite der Parzelle Wohlen bei Bern Grundbuchblatt
Nr. F._ im Bereich der Kreuzung D._Strasse -H._Strasse. Die
Parzellen liegen in der Wohnzone W2. Nach den bewilligten Plänen sollte die
Lärmschutzwand auf der Südseite hinter der bestehenden Kirschlorbeerhecke und dem
bestehenden weissen Gartenzaun erstellt werden und einen Abstand von 70 cm zur
Parzellengrenze aufweisen.
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2. Mit Schreiben vom 8. Mai 2014 teilte die Gemeinde Wohlen bei Bern dem
Beschwerdeführer mit, es sei festgestellt worden, dass entgegen der erteilten
Baubewilligung die Kirschlorbeerhecke entfernt worden sei und dass die Lärmschutzwand
auf der Südseite der Parzelle die bewilligten Masse zur Grenze nicht einhalte. Sie gab ihm
Gelegenheit zur Stellungnahme.
Am 15. Mai 2014 reichte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme mit Projektänderung
ein. Er erklärte, er habe sich entschieden, die Kirschlorbeerhecke zu entfernen und durch
eine Rankenpflanze (wilde Rebe) zu ersetzen. Zudem sei der Grenzabstand der
Lärmschutzwand auf der Südseite der Parzelle von 70 cm auf 50 cm reduziert worden.
Weiter habe er entlang der H._Strasse auf der Westseite der Parzelle ebenfalls
eine Lärmschutzwand erstellt, wofür er ein nachträgliches Baugesuch und ein
Ausnahmegesuch für das Unterschreiten des Strassenabstands stelle.
3. Mit Entscheid vom 5. Dezember 2014 erteilte die Gemeinde die Teilbaubewilligung
für die Lärmschutzwand entlang der H._Strasse. Sie erteilte den Bauabschlag für
die Lärmschutzwand auf der Südseite und ordnete die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands gemäss Baubewilligung vom 25. Februar 2014 an. Die Frist für
die Wiederherstellung legte sie auf den 30. April 2015 fest und sie drohte die
Ersatzvornahme bei Nichtbefolgung an.
4. Der Beschwerdeführer reichte am 7. Januar 2015 Beschwerde bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er stellt folgende
Rechtsbegehren: 1. Der Teilbauabschlag und die Wiederherstellungsverfügung der
Einwohnergemeinde Wohlen vom 5. Dezember 2014 seien aufzuheben.
2. Die Projektänderung des Beschwerdeführers vom 16. Mai 2014 für das Erstellen
der Lärmschutzwand zur D._Strasse gemäss heutigem Zustand sowie die
Entfernung des Holzzauns entlang der Postautohaltebucht an der
D._Strasse sei zu bewilligen.
3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Zur Begründung führt er aus, die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör verletzt. Zudem sei
die Projektänderung bewilligungsfähig, da weder die Abstands- noch die
Ästhetikvorschriften verletzt seien und die Wiederherstellung sei auch nicht
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verhältnismässig. Zudem sei ein Teil der Kosten für den Entscheid der Gemeinde nicht
ausgewiesen bzw. es bestehe für die Erhebung keine ausreichende gesetzliche
Grundlage.
5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die
Vorakten sowie eine Stellungnahme der Gemeinde ein. Zudem erklärte das Rechtsamt,
dass der Beschwerde gegen einen Bauentscheid sowie gegen eine
Wiederherstellungsverfügung von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukomme. Die
Gemeinde beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden
kann.
Das Rechtsamt holte bei der Gemeinde weitere Unterlagen ein. Zudem wurde Frau
E._, die ebenfalls Eigentümerin der Parzellen Wohlen bei Bern Grundbuchblatt
Nrn. F._ und G._ ist, von Amtes wegen am Verfahren beteiligt. Am
18. März 2015 führte das Rechtsamt im Beisein der Parteien einen Augenschein mit
Instruktionsverhandlung durch und gab den Parteien anschliessend Gelegenheit, sich zum
Protokoll des Augenscheins zu äussern. Der Beschwerdeführer wurde gebeten
darzulegen, mit welchen Kosten bei einer allfälligen Wiederherstellung zu rechnen wäre,
und der Gemeinde wurden weitere Fragen zum weissen Gartenzaun gestellt.
6. Auf die Rechtsschriften sowie auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für
den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
4
a) Angefochten ist ein teilweiser Bauabschlag mit einer Wiederherstellungsverfügung
nach Art. 46 BauG2, der aufgrund eines nachträglichen Baugesuchs ergangen ist.
Bauentscheide und baupolizeiliche Verfügungen können innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Beschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 BauG).
Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer
Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Zur
Beschwerde gegen die Wiederherstellungsverfügung ist befugt, wer vor der Vorinstanz am
Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und
ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung hat (Art. 65 Abs. 1 VRPG3).
Der Beschwerdeführer, dessen nachträgliches Baugesuch teilweise abgewiesen wurde
und der Adressat der Wiederherstellungsverfügung ist, ist durch den vorinstanzlichen
Entscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf seine form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Rechtliches Gehör
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör
verletzt. Mit einer äusserst dürftigen Begründung führe die Vorinstanz lediglich aus, die
Lärmschutzwand zur D._Strasse entspreche nicht den ästhetischen
Anforderungen und unterschreite den Grenzabstand. Fundierte Erwägungen, die sich mit
der Ästhetik auseinandersetzten und insbesondere den Ersatz invasiver Neophyten durch
eine Rankenpflanze (Efeu) thematisierten, seien dem Entscheid nicht zu entnehmen.
Zudem habe sich die Vorinstanz nicht zum beantragten teilweisen Abbruch des Holzzauns
entlang der Postautohaltebucht geäussert.
b) Eine Verfügung muss die Tatsachen, Rechtssätze und Gründe enthalten, auf die sie
sich stützt (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die
Betroffenen den Entscheid sachgerecht anfechten können. Deshalb muss die Behörde
mindestens kurz die Überlegungen nennen, von denen sie sich hat leiten lassen und auf
die sie ihren Entscheid stützt. Sie muss sich dabei nicht ausdrücklich mit jeder Behauptung
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
5
zum Sachverhalt und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Vielmehr kann sie
sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken.4
c) Der Bauabschlag und die Wiederherstellung werden im angefochtenen Entscheid
damit begründet, dass die Lärmschutzwand zur D._Strasse nicht den ästhetischen
Anforderungen entspreche und den Grenzabstand unterschreite. Die Lärmschutzwand sei
auf den genehmigten Standort zurückzusetzen und es sei wieder eine Hecke zu pflanzen,
wobei nach Art. 15 GBR5 einheimische Pflanzenarten zu wählen seien. Aus der Darstellung
des Sachverhalts ergibt sich weiter, dass die unabhängige Fachberatung der Gemeinde
Wohlen (Art. 16 Abs. 1 GBR) das Bauvorhaben als störend beurteilte und forderte, dass
die bestehende Gesamterscheinung mit der Hecke erhalten und die Lärmschutzwand vom
Strassenraum zurückversetzt werden sollte. Weiter wird im Sachverhalt dargelegt, dass der
verbleibende Pflanzraum für eine Hecke, welche die Lärmschutzwand verdeckt, als
unzureichend beurteilt wurde und dass im Rahmen einer verhältnismässigen Lösung die
Entfernung des weissen Holzzauns geprüft und dem Beschwerdeführer vorgeschlagen
wurde. Der angefochtene Entscheid ist damit ausreichend begründet.
Zudem wurden im vorinstanzlichen Verfahren mehrere Begehungen und Besprechungen
mit dem Beschwerdeführer durchgeführt. Die Gemeinde orientierte den Beschwerdeführer
auf dessen Wunsch mit Schreiben vom 17. September 2014 detailliert über den
Sachverhalt und seine Möglichkeiten.6 Mit Schreiben vom 14. Oktober 20147 bezieht sich
der Anwalt des Beschwerdeführers auf dieses Schreiben der Gemeinde und er geht
insbesondere auf die Feststellungen der Fachberatung ein und auch in der Beschwerde
nimmt der Beschwerdeführer Bezug auf die Feststellungen der Fachberatung. Dies zeigt,
dass der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren jederzeit über die Gründe für
das Vorgehen der Gemeinde im Bild war und seine Verfahrensrechte wahrnehmen konnte.
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor.
d) Der Beschwerdeführer bringt vor, die Gemeinde äussere sich im angefochtenen
Entscheid nicht zu seinem Vorbringen, wonach es sich beim Kirschlorbeer um einen
Neophyten handle. Dieser Einwand ist unberechtigt. Wie erwähnt muss sich eine
4 BGE 134 I 83 E. 4.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 6 ff. 5 Baureglement der Gemeinde Wohlen bei Bern vom 1. Dezember 2009 6 Vorakten, Ziffer 2.4 7 Vorakten, Ziffer 2.3
6
Entscheidbehörde nicht ausdrücklich mit jeder Behauptung zum Sachverhalt und jedem
rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Die Frage, ob die Kirschlorbeerhecke einen
Neophyten darstellt, war für die Behandlung des nachträglichen Baugesuchs nicht
massgebend. Vielmehr sollte die Kirschlorbeerhecke aus Gründen der Ästhetik beibehalten
werden, so dass die Lärmschutzwand dahinter hätte verborgen werden können. Indem sich
die Gemeinde nicht ausdrücklich zu den Vorbringen betreffend Neophyten geäussert hat,
hat sie keine Gehörsverletzung begangen.
e) Zutreffend ist hingegen das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Gemeinde habe
sich zum beantragten Abbruch des weissen Holzzauns im Bereich der Postautohaltebucht
nicht geäussert. Im Laufe des Verfahrens vor der Gemeinde wurde vor allem der weisse
Holzzaun auf der Südseite der Parzelle im Bereich der Parkplätze thematisiert. Offenbar
ging vergessen, dass der Beschwerdeführer am 14. Oktober 2014 eine Projektänderung
einreichte mit zwei revidierten Plänen (letzte Revision vom 6. Oktober 2014). Die
Gemeinde hat denn auch nicht diese Pläne bewilligt, sondern die Pläne mit dem letzten
Revisionsdatum vom 14. Mai 2014. Die Gemeinde hat damit eine Rechtsverweigerung
begangen; diese kann aber im Beschwerdeverfahren geheilt werden.
3. Entfernung des Holzzauns entlang der Postautohaltebucht
a) Der Beschwerdeführer stellt das Gesuch, das Teilstück des weissen Holzzauns
entlang der Postautohaltebucht an der D._Strasse zu entfernen (Projektänderung
vom 6./14. Oktober 2014).
Die Gemeinde bringt in ihrer Stellungnahme vom 8. Mai 2015 vor, rechtlich sei gegen den
beantragten Teilabbruch nichts einzuwenden. Der Teilabbruch sei bewilligungsfähig.
b) Der beantragte Abbruch des Teilstücks des weissen Holzzauns beeinträchtigt die
Ästhetik nicht und es stehen dem Abbruch auch keine anderen Bauvorschriften entgegen.
Das Gesuch um Abbruch des Teilstücks des weissen Holzzauns entlang der
Postautohaltebucht an der D._Strasse (Projektänderung vom 6./14. Oktober 2015)
kann bewilligt werden.
7
4. Abstand der Lärmschutzwand
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz stütze sich im Entscheid vom
25. Februar 2014 auf Art. 79 ff. EG ZGB8. Die zivilrechtlichen Abstandsvorschriften seien
jedoch nicht anwendbar, da es sich bei den Grundstücken Wohlen bei Bern
Grundbuchblatt Nrn. I._ und J._ um öffentliche Strassen handle. Die
entsprechenden Ausnahmegesuche seien mit den Baugesuchen eingereicht worden.
Vorliegend sprächen keine Gründe gegen eine Unterschreitung des Strassenabstandes.
Die Lärmschutzwand stehe vor einem Parkplatz. Spezifische nachbarliche Interessen, wie
beispielsweise der Entzug von Licht, seien nicht verletzt. Die Stelle sei übersichtlich und
stelle somit auch keine Gefahr für den Strassenverkehr dar. Der Teilbauabschlag sei
aufzuheben und die Unterschreitung des Grenzabstands sei mit Blick auf die positiven
Amtsberichte als Ausnahme zu bewilligen.
Die Gemeinde bringt vor, bei der Parzelle Wohlen bei Bern Grundbuchblatt Nr. J._
handle es sich um ein Grundstück der Gemeinde Wohlen. Da vor dem betroffenen
Grundstück der Bauherrschaft nicht eine Strasse, sondern Abstellplätze mit einer
Dienstbarkeit für die Benutzung der Parkplätze (privat, nicht öffentlich-rechtlich) bestünden,
sei nicht der Strassenabstand, sondern der Grenzabstand einzuhalten. In den Berichten
seien lediglich der Strassenabstand zur D._Strasse und zur H._Strasse
beurteilt worden. Dies gelte jedoch nicht für den Vorplatz. Die Lärmschutzwand sei um die
Mehrhöhe über 1,20 m zurückzuversetzen, resp. auf den bewilligten Abstand von 70 cm.
b) Die Parzelle Wohlen bei Bern Grundbuchblatt Nr. F._ grenzt auf der West-
und Südseite an die im Eigentum der Gemeinde stehende Strassenparzelle Wohlen bei
Bern Grundbuchblatt Nr. J._. Die Strassenparzelle umfasst neben der
H._Strasse, welche eine Gemeindestrasse ist, einen Bereich mit fünf
Abstellplätzen für Motorfahrzeuge. Diese sind als Dienstbarkeit zugunsten der Parzelle
Wohlen bei Bern Grundbuchblatt Nr. F._ eingetragen und stehen damit dem
Beschwerdeführer und der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten zur Verfügung.
8 Gesetz vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB; BSG 211.1)
8
c) Nach Art. 4 Abs. 1 SG9 gelten die dem Gemeingebrauch offenstehenden Strassen,
Wege und Plätze als öffentliche Strassen. Für Bauten und Anlagen gilt an Kantonsstrassen
ein Abstand von fünf Metern ab Fahrbahnrand, an Gemeindestrassen, Privatstrassen im
Gemeingebrauch sowie an selbstständigen Fuss- und Radwegen 3,60 Meter ab
Fahrbahnrand (Art. 80 Abs. 1 SG; Art. 46 GBR). Für Einfriedungen und Zäune bis zu einer
Höhe von 1,2 Metern gilt ein Strassenabstand von 0,5 Metern ab Fahrbahnrand; höhere
Einfriedungen und Zäune sind um ihre Mehrhöhe zurückzuversetzen (Art. 56 Abs. 1 und 2
SV10). Die Lärmschutzwand gilt als Einfriedung im Sinn von Art. 56 SV.11 Der Abstand wird
vom Fahrbahnrand aus gemessen und zwar vom tatsächlichen Verkehrsraum aus und
nicht von der Grenze der Strassenparzelle.12
Das Gemeindebaureglement von Wohlen enthält keine Vorschriften über die
Grenzabstände von Lärmschutzwänden, Einfriedungen oder Sichtschutzwänden. Die
Gemeinde macht geltend, es sei auf die Bestimmungen des EG ZGB zurückzugreifen. Dies
entspricht Art. 70 Abs. 3 BauG in Verbindung mit Art. 3 NBRD13, wonach bei Fehlen
kommunaler Regelungen für Einfriedungen und Sichtschutzwänden die Bestimmungen des
EG ZGB zur Anwendung gelangen.14 Nach Art. 79k Abs. 1 EG ZGB dürfen Einfriedungen
wie Holzwände, Mauern oder Zäune bis zu einer Höhe von 1,2 m vom gewachsenen
Boden des höher gelegenen Grundstücks aus gemessen, an die Grenze gestellt werden.
Höhere Einfriedungen sind um das Mass der Mehrhöhe von der Grenze zurückzunehmen,
jedoch höchstens auf 3 m (Art. 79k Abs. 2 EG ZGB).
d) Strassenabstand und Grenzabstand unterscheiden sich damit sowohl hinsichtlich des
einzuhaltenden Abstandes als auch hinsichtlich des relevanten Messpunktes. Es kann
jedoch offen bleiben, welcher Abstand auf den umstrittenen Teil der Lärmschutzwand
anwendbar ist. Wie die Vertreter der Gemeinde anlässlich des Augenscheins vom 18. März
2015 klarstellten, ergibt sich der am 25. Februar 2014 bewilligte Abstand von 70 cm nicht
9 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11) 10 Strassenverordnung vom 29. Oktober 2008 (SV; BSG 732.111.1) 11 BDE 110/2012/209 vom 8.3.2013 E. 3a 12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 12 N. 16 13 Dekret vom 10. Februar 1970 über das Normalbaureglement (NBRD; BSG 723.13) 14 vgl. Bernische Systematische Information Gemeinden (BSIG) Nr. 7/721.0/10.1, Baubewilligungsverfahren, Empfehlungen zur Behandlung einiger Sonderfälle von baubewilligungspflichtigen Vorhaben, Ziff. 4.2.1 (abrufbar unter: <www.bsig.jgk.be.ch>)
9
aus den Abstandsvorschriften, sondern daraus, dass die Lärmschutzwand aus Gründen
der Ästhetik hinter der bestehenden Kirschlorbeerhecke errichtet werden sollte, so dass sie
praktisch nicht sichtbar ist. Dies ergibt sich auch aus den Berichten der Fachberatung.15 Mit
der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung hat die Gemeinde nicht die Einhaltung
des reglementarischen Grenzabstands verlangt, sondern lediglich das Zurückversetzen auf
den bereits am 25. Februar 2014 bewilligten Abstand von 70 cm. Ob die Lärmschutzwand
wie sie mit einem Abstand von 50 cm zur Grundstücksgrenze ausgeführt wurde
beibehalten werden kann oder ob sie wie angeordnet auf 70 cm zurückversetzt werden
muss, beurteilt sich daher nach ästhetischen Gesichtspunkten. Welche
Abstandsvorschriften anwendbar wären und von wo der Abstand zu messen wäre, kann
daher offen bleiben.
5. Ästhetik
a) Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe die Kirschlorbeerhecke wegen der
drohenden Verletzung der Wurzeln entfernt und sich als Ersatz für eine Rankenpflanze
(Efeu) entschieden. Die verlangte Begrünung werde auch mit dieser Rankenpflanze
erreicht. Die Gemeinde macht geltend, die Efeubepflanzung sei kein Ersatz für eine Hecke,
da Efeu eine Kletterpflanze sei. Der übriggebliebene Wurzelraum von 20 cm zwischen der
Lärmschutzwand und der Betonmauer mit dem weissen Zaun sei für eine Hecke nicht
ausreichend. Die Qualität des Quartierbildes werde durch die Lärmschutzwand und die
ungenügende Begrünung beeinträchtigt.
b) Bauten, Anlagen, Reklamen, Anschriften und Bemalungen dürfen Landschaften,
Orts- und Strassenbilder nicht beeinträchtigen (Art. 9 Abs. 1 BauG). Diese Vorschrift stellt
die „ästhetische Generalklausel“ im Sinne eines allgemeinen Beeinträchtigungsverbots dar.
Eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn ein Bauvorhaben einen Gegensatz zur bestehenden
Überbauung schafft, der erheblich stört. Die Gemeinden dürfen eigene Ästhetikvorschriften
erlassen, die über die kantonalen Vorschriften hinausgehen können. Derartige Vorschriften
müssen, um selbständige Bedeutung zu erlangen, konkreter gefasst sein als die
Anordnungen des kantonalen Rechts, sie dürfen Letztere nicht bloss allgemein anders
15 Vorakten, Ziffer 1.2 und 1.4
10
formulieren.16 Das Baureglement der Gemeinde Wohlen bei Bern enthält insbesondere
folgende Bestimmungen zur Gestaltung von Bauten und Anlagen: Art. 14 GBR Grundsatz
1 Bauten und Anlagen sind so zu gestalten, dass das Objekt als Einzelbau und mit Bezug zur
Umgebung eine gute Lösung ergibt (Art. 9 BauG).
2 Bei der Beurteilung der guten Gesamtwirkung sind insbesondere zu berücksichtigen:
- die prägenden Elemente und Merkmale des Strassen-, Orts- und Landschaftsbildes,
- die bestehende Gestaltung der benachbarten Bebauung,
- Standort, Stellung, Form, Proportionen und Dimensionen der Bauten und Anlagen,
- die Fassaden- und Dachgestaltung sowie die Materialisierung und Farbgebung,
- die Gestaltung der Aussenräume, insbesondere des Vorlandes und der Begrenzungen
gegen den öffentlichen Raum,
- die Gestaltung und Einordnung der Erschliessungsanlagen, Abstellplätze und Eingänge.
Art. 15 GBR Aussenraumgestaltung und Siedlungsökologie
1 Auf vorhandene Bäume und Hecken ist Rücksicht zu nehmen. Bäume, die einem
Bauvorhaben weichen müssen, sind wenn möglich zu ersetzen. Die Gemeindebaubehörde
kann (Baum-) Bepflanzungen verlangen, wenn dies für das Ortsbild erforderlich ist.
2 Bei der Neuanlage und Umgestaltung von Bepflanzungen/Grünflächen sind geeignete
Massnahmen zur Förderung und Entwicklung einer vielfältigen Pflanzen- und
Tiergemeinschaft zu ergreifen. Standortgerechten, einheimischen Pflanzenarten, Naturwiesen
u.a. ist dabei der Vorzug zu geben. Die Baupolizeibehörde kann anordnen, dass Ziergehölze,
die Träger von Pflanzenkrankheiten sein können, entfernt werden müssen (z.B.
Zierwacholder, Cotoneaster).
3 Der Siedlungsübergang zur Landwirtschaftszone sowie zum Wald und insbesondere zum
Landschaftsschutzgebiet ist naturnah auszubilden. In der Regel sind Böschungen anzulegen
und Stützmauern zu vermeiden. Terrainveränderungen sind unter Wahrung der
charakteristischen Geländeformationen so anzulegen, dass sie sich unauffällig in den
Landschafts- und Siedlungsraum einfügen und ein weicher Übergang zu den
Nachbargrundstücken entsteht.
4 Wo immer möglich ist das Meteorwasser auf der Parzelle versickern zu lassen oder dessen
Abfluss durch Retentionsmassnahmen zu verzögern.
Diese Bestimmungen gehen weiter als Art. 9 Abs. 1 BauG; ihnen kommt daher
selbständige Bedeutung zu.
16 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art.°9/10 N. 4 und 13; BVR 2009 S. 328 E. 5.2 mit Hinweisen
11
c) Der Begriff „gute Gesamtwirkung“ stellt einen unbestimmten kommunalen
Gesetzesbegriff dar, bei dessen Auslegung die kommunalen Behörden einen gewissen
Beurteilungsspielraum haben. Jedoch dürfen auch an das Erfordernis der guten
Gesamtwirkung nicht unverhältnismässig hohe Ansprüche gestellt werden. Die gute
Gesamtwirkung ist weder an geringen noch an besonders hohen architektonischen
Qualitäten zu messen. Das bedeutet bei durchschnittlichen örtlichen Gegebenheiten, dass
das Mittelmass der Umgebung nicht gestört werden darf und sich eine neue Baute oder
Anlage an den qualitativ hochwertigeren Bauten und Anlagen der Umgebung zu orientieren
hat.17
d) Die Gemeinde hat gestützt auf die Fachberatung entschieden. Die Fachberatung hielt
fest, dass es sich um eine exponierte Lage handle.18 Der grüne Abschluss mit der Hecke
und dem weissen Gartenzaun sei quartiertypisch und solle erhalten werden. Die
Begrünung mit der quartiertypischen Hecke (Kirschlorbeer) und der bestehenden
Einfriedung solle erhalten und die Lärmschutzmauer von der Grenze zurückversetzt
werden. Im zweiten Bericht der Fachberatung wird festgehalten, dass die quartiertypische
Gesamterscheinung durch die Lärmschutzwand, so wie sie ausgeführt wurde, erheblich
gestört werde.19 Daran könne die Bepflanzung mit Efeu nicht entscheidend etwas ändern.
Die neue Lärmschutzwand wirke sehr dominant und füge sich nicht in das quartierübliche
Strassenbild ein.
e) Anlässlich des Augenscheins vom 18. März 2015 konnte sich das Rechtsamt der
BVE selbst ein Bild der Situation machen. Die Liegenschaft des Beschwerdeführers und
der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten liegt an der Einmündung der
H._Strasse in die D._Strasse. Im Einmündungsbereich befinden sich
südlich der Liegenschaft fünf Abstellplätze für Motorfahrzeuge. Die Bebauung entlang der
H._Strasse sowie der D._Strasse besteht im Wesentlichen aus Ein- und
Mehrfamilienhäusern. Die Liegenschaft des Beschwerdeführers und der von Amtes wegen
am Verfahren Beteiligten befindet sich in der Wohnzone W2. Südlich davon befindet sich
ein Bereich, der der Dorfzone DZ2 zugewiesen ist, im Westen grenzt die
H._Strasse an die Landwirtschaftszone. Entlang der H._Strasse zur
17 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 9/10 N. 4a; BVR 2009 S. 329 E. 5.3, BVR 2006 S. 491 E. 6.3.1 18 Vorakten, Ziffer 1.4 19 Vorakten, Ziffer 1.2
12
Landwirtschaftszone hin dominieren begrünte Böschungen und entlang der
D._Strasse befinden sich mehrere hohe Hecken, welche die Liegenschaften zum
Verkehrsraum hin abgrenzen.20
Der nicht umstrittene Teil der Lärm- bzw. Sichtschutzwand entlang der H._Strasse
befindet sich hinter der bestehenden Kirschlorbeerhecke und ist kaum zu erkennen.21 Der
nicht umstrittene Teil der Lärmschutzwand entlang der D._Strasse im Bereich der
Postautohaltebucht ist mit Efeu bepflanzt, der die Lärmschutzwand nur marginal verdeckt.22
Der umstrittene Teil der Lärmschutzwand im Süden an der Kreuzung der
H._Strasse mit der D._Strasse ist vom Strassenraum aus und bei der
Fahrt auf der D._Strasse in Richtung Uettligen in seiner ganzen Länge gut
sichtbar und er wirkt mit seiner Ausrichtung gegen den Strassenraum sehr dominant.23 Die
Bepflanzung mit Efeu verdeckt die Lärmschutzwand kaum. Auffällig ist sodann der
unmittelbar auf der Grundstücksgrenze stehende weisse Gartenzaun. Die Lärmschutzwand
und der weisse Zaun bestimmen das Erscheinungsbild.
f) Der Augenschein hat gezeigt, dass es sich insgesamt um durchschnittliche örtliche
Gegebenheiten handelt. Für das Quartier typisch ist aber die Einfriedung der Grundstücke
mit einer grünen Hecke.24 Eine dominant in Erscheinung tretende Lärmschutzwand, wie die
hier umstrittene, ist im Quartier nicht anzutreffen. Die Lärmschutzwand fällt auch vor dem
Hintergrund der angrenzenden Landwirtschaftszone mit den begrünten Böschungen auf.
Die Auslegung der Gemeinde, die umstrittene Lärmschutzwand schaffe keine gute
Gesamtwirkung mit der Umgebung, ist nachvollziehbar und damit rechtlich haltbar.
g) Daran ändert auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, der Efeu werde wachsen
und die Lärmschutzwand vollständig verdecken, nichts. Wie die Gemeindevertreter
anlässlich des Augenscheins vorbrachten, kann eine Hecke nicht einer Rankenpflanze
gleichgesetzt werden. Quartiertypisch sind die dichten grünen Hecken, so wie sie auf der
Südseite der Liegenschaft bestanden und heute noch auf der Westseite bestehen. Diese
Hecke verdeckt die Lärmschutzwand auf der Westseite vollständig.
20 Fotodokumentation zum Augenschein vom 18. März 2015, Fotos 8, 9 und 12 21 Fotodokumentation zum Augenschein vom 18. März 2015, Fotos 10 und 11 22 Fotodokumentation zum Augenschein vom 18. März 2015, Foto 5 23 Fotodokumentation zum Augenschein vom 18. März 2015, Fotos 1 und 2 24 Fotodokumentation zum Augenschein vom 18. März 2015, Fotos 8, 9 und 12
13
h) Zusammengefasst steht fest, dass die Lärmschutzwand mit dem heute bestehenden
Bewuchs nicht ortsüblich ist und dass keine gute Gesamtwirkung erzielt wird. Die
Lärmschutzwand mit der ausgeführten Bepflanzung ist nicht bewilligungsfähig.
6. Gleichbehandlung im Unrecht
a) Der Beschwerdeführer bringt vor, an der D._Strasse 11 stehe eine weitere
Lärmschutzwand, die sich direkt an der Strasse befinde und somit ebenfalls sehr exponiert
sei. Und auch die Sichtschutzwand an der D._Strasse 15 sei mit seiner
Lärmschutzwand vergleichbar.
b) Das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV25 ist ein
verfassungsmässiges Recht. Es garantiert die Gleichbehandlung von Personen durch alle
staatlichen Organe.26 Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht
richtig angewandt worden ist, gibt dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf,
ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Denn der Grundsatz der
Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip, und damit dem
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, in der Regel vor.27 Auf Gleichbehandlung im
Unrecht besteht jedoch grundsätzlich ein Anspruch, wenn die Behörde nicht nur in einem
oder einigen Fällen, sondern in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zu erkennen
gibt, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform handeln werde.28 Selbst wenn diese
Voraussetzungen erfüllt sind, können diesen öffentliche Interessen oder berechtigte
Interessen Dritter an gesetzmässiger Rechtsanwendung entgegenstehen.29
c) Wie aus den von der Gemeinde eingereichten Unterlagen hervorgeht, wurde die
Lärmschutzwand an der D._Strasse 11 am 16. August 1996 erteilt mit der Auflage,
dass die Lärmschutzwand mit einheimischen standortgerechten Pflanzen intensiv zu
begrünen und dauernd zu pflegen sei. Die gegenwärtige Begrünung dürfte kaum der mit
25 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 26 Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 396 ff.; BGE 117 Ia 257 E. 3b m.w.H. 27 BGE 122 II 451 E. 4a m.w.H. 28 Vgl. BGE 127 I 2 E. 3a 29 Vgl. BGE 123 II 248 E. 3c
14
der Erteilung der Baubewilligung verlangten intensiven Begrünung entsprechen.30
Anlässlich des Augenscheins erklärten die Gemeindevertreter, die fehlende Begrünung
stelle einen rechtswidrigen Zustand dar.31 Die Lärmschutzwand an der D._Strasse
11 kann damit nicht als Vergleichsobjekt herangezogen werden. Zu berücksichtigen ist
sodann, dass an der D._Strasse 11 im Jahr 2014 beantragt wurde, die alte
Thujahecke entlang der südlichen Grenze des Grundstücks zu entfernen und stattdessen
Gabionen mit Steinen, unterbrochen mit Holzwänden, zu erstellen. Die Gemeinde erteilte
dafür zunächst am 18. Juni 2014 wegen Verletzung der Ästhetikvorschriften den
Bauabschlag. Erst nach Überarbeitung des Projekts und Planung einer Hecke, welche die
gesamte Einfriedung bedeckt, erteilte die Gemeinde am 20. August 2014 die
Baubewilligung. In der Bewilligung wurde in Ziffer 1.1.4 ausdrücklich festgehalten, dass die
Hecke Bestandteil der Baubewilligung sei und dass diese zwingend ausgeführt werden
müsse. Die Hecke ist im Plan vom 10. Juni 2014 ersichtlich und sie bedeckt die
Steingabionen und die Holzschalung vollständig. Derzeit befindet sich die Hecke noch im
Wachstum,32 worauf auch die Vertreterin der Gemeinde am Augenschein hingewiesen
hat.33 Weder die Lärmschutzwand noch die Steingabionen an der D._Strasse 11
können damit als Vergleichsfall herangezogen werden.
d) Mit Stellungnahme vom 9. April 2015 reichte die Gemeinde die Pläne für das
Grundstück D._Strasse 15 ein und führte aus, für die Sichtschutzwand liege keine
Baubewilligung vor. Bewilligt sei lediglich ein Rundholzzaun mit einer Höhe von 1,20 m.
Diese Aussage wird von den eingereichten Plänen zum Grundstück D._Strasse 15
bestätigt. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass die Sichtschutzwand in der
vorliegenden Form nicht bewilligt ist. Auch sie fällt damit als Vergleichsobjekt ausser
Betracht.
e) Zusammengefasst sind weder die Situation an der D._Strasse 11 noch an
der D._Strasse 15 taugliche Vergleichsobjekte. Zudem hat die Gemeinde bei der
Bewilligung für die neue Einfriedung an der Südgrenze der Parzelle D._Strasse 11
gezeigt, dass sie Wert auf einen ortstypischen grünen Abschluss legt und dass sie für
Bauvorhaben, welche diesen Anforderungen nicht genügen, den Bauabschlag erteilt.
30 Fotodokumentation zum Augenschein vom 18. März 2015, Fotos 13 und 14 31 Protokoll zum Augenschein vom 18. März 2015, S. 11 32 Fotodokumentation zum Augenschein vom 18. März 2015, Foto 14 33 Protokoll zum Augenschein vom 18. März 2015, S. 12
15
7. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a) Die Lärmschutzwand ist nicht bewilligungsfähig. Der Beschwerdeführer bringt für
diesen Fall vor, es sei dennoch von der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
abzusehen. Die Verschiebung der Lärmschutzwand sei so marginal, dass sie gar nicht ins
Auge falle und der rechtswidrige Zustand sei nicht schlechter als der rechtmässige. Die
gepflanzte Rankenpflanze (Efeu) werde nach vollständigem Auswuchs die
Lärmschutzwand mit ihren grünen Blättern ganz bedecken, er sei aber auch bereit, eine
neue Hecke zu pflanzen. Der Beschwerdeführer erklärt weiter, er habe die
Lärmschutzwand nicht böswillig entgegen der Baubewilligung um 20 cm gegen die
Grundstücksgrenze versetzt. Es handle sich um ein Missgeschick des ausführenden
Unternehmers. Die Abweichung vom Erlaubten sei unbedeutend und die Wiederherstellung
liege nicht im öffentlichen Interesse und sei auch sonst unverhältnismässig.
b) Wird ein Bauvorhaben in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt, so verfügt
die zuständige Baupolizeibehörde darüber, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand
wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. e BauG). Dabei sind die allgemeinen
verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätze von Art. 5 Abs. 2 BV zu
berücksichtigen.34 Die Wiederherstellungsmassnahme muss im öffentlichen Interesse
liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen.35 Die
Anordnung darf nicht weiter gehen als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands
notwendig, und die mit der Wiederherstellung verbundene Belastung des oder der
Pflichtigen muss durch ein genügendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kann unterbleiben, wenn die
verantwortliche Person in gutem Glauben angenommen hat, sie sei zur Bauausführung
ermächtigt, und wenn der Beibehaltung des unrechtmässigen Zustands nicht
schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen, ebenso wenn die Abweichung
vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen
Interesse liegt.36 Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch eine
34 BGer 1C_157/2011 vom 21.7.2011 E. 5.1 35 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 36 BVR 2002 S. 8 E. 2, 2001 S. 17 E. 4a, 2000 S. 170 E. 3a, 1997 S. 23 E. 5a; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl. Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 8 ff.
16
Bauherrschaft berufen, die nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber in Kauf nehmen,
dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der
Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des
gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft
allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen.37
c) Der Beschwerdeführer gilt als bösgläubig im Sinne des Baupolizeirechts. Das
Vorbringen, es handle sich um ein Versehen des ausführenden Unternehmers ist nicht
glaubhaft. Schliesslich wurde nicht nur die Lärmschutzwand 20 cm näher an die Grenze
gebaut als bewilligt sondern auch die Hecke entfernt. Im Übrigen wäre auch ein Versehen
des ausführenden Unternehmers dem Beschwerdeführer anzurechnen.
d) An der Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften besteht ein erhebliches
öffentliches Interesse. Dies gilt auch für die hier betroffenen Ästhetikvorschriften. Die
widerrechtlich ausgeführte Lärmschutzwand stört das Ortsbild. Die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands liegt im öffentlichen Interesse.
e) Die Gemeinde verlangt die Rückversetzung der Lärmschutzwand um 20 cm auf den
am 25. Februar 2014 bewilligten Grenzabstand von 70 cm und das Pflanzen einer Hecke.
Als mildere Massnahme hat sie vorgeschlagen, dass nur der weisse Holzzaun mit den
Betonpfosten entfernt werde. Beide Massnahmen sind geeignet, den rechtmässigen
Zustand jedenfalls teilweise wieder herzustellen. Der Beschwerdeführer lehnt beide
Massnahmen ab. Er schlägt vor, an Stelle des Efeus wieder eine Hecke zu pflanzen. Diese
Massnahme ist nicht geeignet, das quartiertypische Erscheinungsbild wieder herzustellen,
da es unwahrscheinlich ist, dass eine Hecke angesichts des geringen Pflanzraums
zwischen Lärmschutzwand und Holzzaun in der nötigen Höhe und Dichte wachsen kann.38
f) Der Beschwerdeführer und die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte beziffern
die Kosten für die Verschiebung der Lärmschutzwand auf den Grenzabstand von 70 cm
und die Pflanzung einer neuen Hecke auf über Fr. 26'000.--. Sie machen geltend, das
Erstellen der gesamten Lärmschutzwand gegen drei Strassenseiten habe gegen Fr.
50'000.-- gekostet. Die Verschiebung der Lärmschutzwand auf einer Seite um lediglich 20
37 BGE 132 II 21 E. 6.4; BVR 2006 S. 444 E. 6.1, je mit weiteren Hinweisen; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl. Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9c 38 Vorakten, Ziffer 2.6
17
cm sei nicht zumutbar. Die Gemeinde bringt vor, die geltend gemachten
Wiederherstellungskosten seien nicht nachvollziehbar und überrissen.
Tatsächlich erscheinen die geltend gemachten Kosten eher hoch veranschlagt. Wie es sich
damit verhält, kann jedoch offen bleiben. Nach der Gerichtspraxis sind
Wiederherstellungskosten von Fr. 30'000.-- für das Entfernen eines Anbaus oder das
Versetzen eines Kamins oder Kosten von Fr. 22'500.-- für die Änderung des Farbanstrichs
ebenso zumutbar wie die Kosten von Fr. 50'000.-- für das Umdecken eines Daches mit
Tonziegeln statt Eternitschiefer und auch die Änderung einer Mauer und einer Böschung
mit Kosten von Fr. 20'000.-- bzw. 27'000.-- wurden als verhältnismässig beurteilt.39 Die
genannten Wiederherstellungsmassnahmen sind sowohl hinsichtlich der erforderlichen
Vorkehrungen als auch der Kosten mit dem Verschieben der Lärmschutzwand
vergleichbar. Von höchstens untergeordneter Bedeutung ist demgegenüber der vom
Beschwerdeführer und der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten vorgebrachte
Vergleich der Wiederherstellungskosten mit den ursprünglichen Baukosten.
Ausschlaggebend ist der Vergleich der Wiederherstellungskosten mit dem
Wiederherstellungsnutzen.40 Das Bundesgericht hat die Wiederherstellung denn auch in
Fällen angeordnet, in denen die Wiederherstellung den vollständigen oder annähernd
vollständigen Verlust der Investitionskosten zur Folge hatte und zusätzlich
Wiederherstellungskosten anfielen.41 Besonders zu gewichten ist sodann, dass der
Beschwerdeführer nicht als gutgläubig im baurechtlichen Sinn gelten kann. Den Kosten der
Wiederherstellung kommt damit von vornherein nur ein beschränktes Gewicht zu.42 Auch
ist die geforderte Verschiebung der Lärmschutzwand um 20 cm nicht unerheblich. Mit der
ebenfalls geforderten Pflanzung einer Hecke kann die Lärmschutzwand vollständig
verborgen werden, was ästhetisch einen wesentlichen Unterschied zur bestehenden
Situation macht. Die möglichen Wiederherstellungskosten stehen damit in einem
angemessenen Verhältnis zur erzielten Wirkung. Die Wiederherstellungsverfügung erweist
sich als zumutbar und ist insgesamt verhältnismässig.
Hinzu kommt, dass die Gemeinde dem Beschwerdeführer im Sinne einer weniger
einschneidenden Massnahme vorschlug, statt die Lärmschutzwand zu verschieben, den
39 vgl. die Nachweise bei Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. f 40 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. g 41 BGer 1A.110/2001 vom 4.12.2001 E. 7.2, BGer 1A.202/2003 vom 17.2.2004 E.5.2, BGer 1A.32/2004 vom 30.9.2004 E. 5.3 42 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. g
18
weissen Holzzaun auf der Südseite und der Südostseite zu entfernen. Diesen Vorschlag
hielt die Gemeinde auch im Beschwerdeverfahren aufrecht. Diese
Wiederherstellungsmassnahme könnte mit wesentlich geringeren Kosten umgesetzt
werden. Bauliche Massnahmen erfordert lediglich das Entfernen der Betonpfosten, was mit
relativ geringem Aufwand möglich ist. Zudem haben der Beschwerdeführer und die von
Amtes wegen am Verfahren Beteiligte die Entfernung eines Teilstücks des weissen
Gartenzauns selbst bereits beantragt. Es ist damit dem Beschwerdeführer und der von
Amtes wegen am Verfahren Beteiligten zu überlassen, ob sie die Lärmschutzwand
verschieben oder ob sie den weissen Gartenzaun auf der Südseite und der Südostseite
entfernen wollen.
g) Nach diesen Ausführungen ist der angefochtene Entscheid in Bezug auf die
Wiederherstellung anzupassen. Dem Beschwerdeführer steht es frei, entweder die
Lärmschutzwand auf mindestens 70 cm von der Parzellengrenze zurückzuversetzen und
zwischen Parzellengrenze und Lärmschutzwand eine einheimische standortgerechte
immergrüne Hecke zu pflanzen, welche die Lärmschutzwand vollständig verdecken wird,
oder den weissen Holzzaun inklusive die Betonpfosten auf der Südseite im Bereich der
Parkplätze und auf der Südostseite entlang der D._Strasse vollständig zu
entfernen. Sollte der Beschwerdeführer nicht fristgerecht eine der beiden Varianten
umsetzen, so hat die Gemeinde auf Kosten des Beschwerdeführers und der von Amtes
wegen am Verfahren Beteiligten zur Ersatzvornahme zu schreiten. Für die Ersatzvornahme
wird die Entfernung des Zauns der Südseite im Bereich der Parkplätze und auf der
Südostseite entlang der D._Strasse angeordnet.
h) Die Frist für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wurde mit dem
angefochtenen Entscheid auf den 30. April 2015, d.h. auf gut fünf Monate, festgelegt.
Diese Frist ist in der Zwischenzeit abgelaufen. Der Beschwerdeführer und die von Amtes
wegen am Verfahren Beteiligte machten nicht geltend, die von der Gemeinde angesetzte
Frist sei zu kurz bemessen und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern dies der Fall sein
sollte. Es rechtfertigt sich daher, die Frist für die Wiederherstellung auf den 30. September
2015 festzulegen.
8. Kosten des Baubewilligungsverfahrens
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a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz berechne für
aussergewöhnliche Aufwendungen mit Verweis auf Ziffer 312.7 des Gebührentarifs sieben
Stunden à je Fr. 82.00. Es sei nicht ersichtlich, worin dieser aussergewöhnliche Aufwand
bestanden habe. Auch der Betrag von Fr. 364.50 für den Bericht der Fachberatung sei
nicht nachvollziehbar, da keine Rechnung vorliege und es fehle für die Erhebung an einer
gesetzlichen Grundlage. Der Beizug der Fachberatung sei nicht notwendig gewesen.
Zudem lägen die in Art. 16 Abs. 4 GBR genannten Richtlinien und die in Art. 16 Abs. 2 und
3 GBR erwähnte Vereinbarung resp. Verordnung nicht vor.
Die Gemeinde bringt vor, sie habe wegen der sich mehrmals ändernden Meinung der
Bauherrschaft aussergewöhnliche Aufwendungen gehabt (mehrere Besprechungen und
Begehungen). Die Stunden der Fachberatung würden der Gemeinde in Rechnung gestellt
und dem Gesuchsteller mit dem Bauentscheid jeweils weiterverrechnet. Da die
Bauherrschaft anders gebaut habe als bewilligt und dies in eine Projektänderung gemündet
habe, sei eine weitere Begutachtung durch die Fachberatung nötig geworden. Die
Gemeinde könne die Fachberatung gestützt auf Art. 16 Abs. 4 GBR beiziehen. Das
Bauwerk liege an einer exponierten Stelle und die Liegenschaft bilde zusammen mit der
H._Strasse den Übergang zur Landwirtschaftszone.
b) Die Gesuchstellenden tragen die amtlichen Kosten des Baubewilligungsverfahrens
(Art. 52 Abs. 1 BewD43). Die amtlichen Kosten bestehen aus den Gebühren und den
Auslagen, welche die Gemeinde für ihre Tätigkeit im Baubewilligungsverfahren und für ihre
baupolizeilichen Verrichtungen erheben kann (Art. 51 Abs. 1 BewD). Auslagen sind
namentlich Reiseentschädigungen, Zeugengelder, Kosten für technische Untersuchungen,
Expertenhonorare, Post-, Telefon- und Telegrafengebühren, Insertionskosten, nicht aber
Kosten für Verrichtungen nach Art. 33a Abs. 2 BauG (Art. 51 Abs. 2 BewD). Die Gemeinde
erlässt einen Gebührentarif (Art. 51 Abs. 3 BewD; vgl. auch Art. 69 Abs. 4 BauG).
Anwendbar ist vorliegend der Gebührentarif der Einwohnergemeinde Wohlen bei Bern vom
29. Juni 1994.
c) Im angefochtenen Entscheid sind die einzelnen Posten mit den Grundlagen für ihre
Erhebung aufgeführt. So verlangte die Gemeinde gestützt auf Ziffer 310.1 des
43 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
20
Gebührentarifs eine Baubewilligungsgebühr von Fr. 100.00 und gestützt auf Ziffer 312.1
des Gebührentarifs eine Grundgebühr von Fr. 120.00. In der Grundgebühr werden die
Entgegennahme, Registrierung, Geschäftskontrolle, allgemeine Auslagen und das
Archivieren abgegolten, während die Baubewilligungsgebühr das Entgelt ist für die
vorläufige Prüfung, die Behandlung des Baugesuchs und die Baukontrollen. Für
aussergewöhnliche Aufwendungen wie zusätzliche Besichtigungen und Verhandlungen
werden gestützt auf Ziffer 312.7 des Gebührentarifs Zuschläge im Zeittarif auf der Basis
von Ziffer 12 des Gebührentarifs berechnet. Die Gemeinde macht gestützt auf diese
Grundlagen aussergewöhnliche Aufwendungen von 7 Stunden à Fr. 82.00 geltend. Mit
Schreiben vom 13. März 2015 reichte sie die detaillierte Zusammenstellung der
Aufwendungen ein. Es handelt sich dabei um die Besprechung bzw. Begehung vom 26.
Juni 2014 der stellvertretenden Bauverwalterin mit der Fachberatung Baugestaltung und
dem Projektverfasser. Weiter handelt es sich um die Besprechung des weiteren Vorgehens
am 28. Juli 2014 und eine weitere Begehung am 12. September 2014 des Bauverwalters
und der stellvertretenden Bauverwalterin mit dem Beschwerdeführer. Auf Wunsch des
Beschwerdeführers musste ihm der Sachverhalt am 17. September 2014 schriftlich
mitgeteilt werden und am 30. September 2014 erfolgte abermals eine Besprechung. Diese
Aufwendungen sind nicht mit der Baubewilligungsgebühr abgegolten und können dem
Beschwerdeführer zusätzlich verrechnet werden. Auch der geltend gemachte Aufwand von
7 Stunden sowie der Stundenansatz von Fr. 82.00 erscheinen als angemessen. Die
Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
d) Die Gemeinde Wohlen setzt eine unabhängige Fachberatung ein (Art. 16 Abs. 1
GBR). Nach Art. 16 Abs. 4 GBR kann die Planungs- und Baubehörde die Fachberatung
nach Bedarf in Fällen beiziehen, welche für das Orts- und Landschaftsbild von Bedeutung
sind oder die spezielle Fragen bezüglich Architektur oder Aussenraumgestaltung
aufwerfen. Bei Art. 16 Abs. 4 GBR handelt es sich um eine "Kann-Vorschrift". Es steht
daher im Ermessen der Gemeinde, ob sie die Fachberatung beiziehen möchte. Für die
Sicherstellung einer gleichmässigen Ausübung dieses Ermessens sieht Art. 16 Abs. 4 GBR
den Erlass von Richtlinien vor. Zwar hat die Gemeinde, wie sie in ihrer Stellungnahme vom
8. Mai 2015 ausführt, diese Richtlinien noch nicht erlassen. Dies ändert jedoch nichts an
der Geltung von Art. 16 Abs. 4 GBR. Die Planungs- und Baubehörde ist berechtigt, die
Fachberatung in Fällen beizuziehen, welche für das Orts- und Landschaftsbild von
Bedeutung sind. Im vorliegenden Fall stellen sich Fragen der Ästhetik bzw. des Orts- und
Landschaftsbildes. Die Gemeinde war deshalb dazu berechtigt, die Fachberatung
21
beizuziehen. Die Gemeinde hat zudem die in Art. 16 GBR vorgesehene Vereinbarung mit
anderen Gemeinden abgeschlossen.
e) Die Kosten für den Bericht der Fachberatung werden mit Fr. 364.50 veranschlagt. Es
handelt sich um die am 26. Juni 2014 durchgeführte Begehung von 45 Minuten mit zwei
Mitgliedern der Fachberatung und von weiteren 45 Minuten für das Verfassen des Berichts.
Die Gemeinde macht geltend, diese Kosten würden ihr in Rechnung gestellt und sie
verrechne diese weiter. Sie stützt sich dazu auf Ziffer 315 des Gebührentarifs. Gemäss
Ziffer 315 des Gebührentarifs werden nebst den Gebühren der zuständigen Dienststellen
Gebühren für besondere Bewilligungen mit Antrag an Ämter erhoben. Es folgt eine
Auflistung dieser besonderen Bewilligungen. Darin werden u.a. genannt die Entwässerung
von Grundstücken, die Lagerung wassergefährdender Flüssigkeiten, der Brandschutz usw.
Nicht genannt ist hingegen die Ästhetik oder die Fachberatung. Die von der Gemeinde
herangezogene Grundlage ist daher nicht einschlägig. Allerdings findet sich in Ziffer 14 des
Gebührentarifs eine gesetzliche Grundlage für die Erhebung der Gebühr. Demnach hat die
Gemeinde Anspruch auf Ersatz der Auslagen für Expertenhonorare oder Aufträge an
Dritte, was auch mit Art. 51 Abs. 2 BewD übereinstimmt. Die Kosten für die Fachberatung
stellen Auslagen dar, welche die Gemeinde dem Beschwerdeführer weiterverrechnen
kann.
9. Strafanzeige
Der Beschwerdeführer stösst sich daran, dass die Gemeinde Strafanzeige gegen ihn
eingereicht hat. Er macht geltend, die Gemeinde habe mit dem angefochtenen Entscheid
die Lärmschutzwand entlang der H._Strasse bewilligt und gleichentags die
Strafanzeige eingereicht. Dieses Verhalten sei stossend und er bestreite, dass ein
Straftatbestand vorliege.
Widerhandlungen gegen das Baugesetz nach Art. 50 ff. BauG sind Offizialdelikte, d.h. sie
sind von Amtes wegen zu verfolgen. Es ist im Ermessen der Gemeinde, ob sie
Strafanzeige einreichen will. Die Strafverfolgung ist Sache der Strafbehörden, sie ist nicht
Gegenstand der angefochtenen Verfügung. Auf diese Rüge kann nicht eingetreten werden.
22
10. Zusammenfassung und Kosten
a) Zusammenfassend ist die Beschwerde insofern teilweise gutzuheissen, als der
Beschwerdeführer und die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte die Erteilung der
Bewilligung für den Abbruch des weissen Gartenzauns entlang der Postautohaltebucht an
der D._Strasse beantragen. Die Wiederherstellungsverfügung ist weiter
dahingehend zu ergänzen, dass es dem Beschwerdeführer und der von Amtes wegen am
Verfahren Beteiligten überlassen wird, ob sie die Lärmschutzwand auf mindestens 70 cm
von der Grundstücksgrenze verschieben und eine neue Hecke pflanzen oder den weissen
Gartenzaun auf der Südseite entfernen wollen. Weiter wird die Frist für die
Wiederherstellung neu festgelegt. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
b) Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Der
Gemeinde können Verfahrenskosten nur auferlegt werden, wenn sie in ihren
Vermögensinteressen betroffen ist (Art. 108 Abs. 2 VRPG).
Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für
besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf Fr. 800.-
- (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GebV44). Für
den Augenschein vom 18. März 2015 wird in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 GebV eine
zusätzliche Gebühr von Fr. 300.-- erhoben. Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren
betragen somit Fr. 1'100.--. Diese werden im Umfang von Fr. 1'000.-- dem
Beschwerdeführer und der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten zur Bezahlung
auferlegt. Der Gemeinde können keine Verfahrenskosten auferlegt werden, da sie nicht in
ihren Vermögensinteressen betroffen ist. Die restlichen Verfahrenskosten im Umfang von
Fr. 100.-- werden daher nicht erhoben.
c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
44 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
23
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG).
Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden
Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote des Anwaltes des Beschwerdeführers
und der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten beläuft sich auf Fr. 8'120.50 (Honorar:
Fr. 7'120.--, Auslagen: Fr. 399.--, Mehrwertsteuer: Fr. 601.50). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV45
beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- bis
Fr. 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz
nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und
der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG46). Im vorliegenden Fall wurden ein
Augenschein und ein mehrfacher Schriftenwechsel durchgeführt. Der gebotene
Zeitaufwand ist daher als leicht überdurchschnittlich zu werten. Angesichts der
umstrittenen Rechtsfragen ist die Schwierigkeit des Prozesses insgesamt als
durchschnittlich zu bewerten. Die Streitsache betrifft den Bauabschlag für eine
Lärmschutzwand und eine Wiederherstellungsverfügung, deren Kosten durch den
Beschwerdeführenden und die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte auf rund Fr.
26'000.-- beziffert wurden. Die Bedeutung der Streitsache ist damit als
unterdurchschnittlich zu werten. Es erscheint ein Honorar von Fr. 6'000.-- als angemessen.
Die Parteikosten im Beschwerdeverfahren werden auf Fr. 6'910.90 (Honorar: Fr. 6'000.--,
Auslagen: Fr. 399.--, Mehrwertsteuer: Fr. 511.90) festgelegt. Die Gemeinde hat dem
Beschwerdeführer und der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten die Parteikosten
dem Unterliegen entsprechend im Umfang von einem Zehntel, ausmachend Fr. 691.10, zu
ersetzen.