# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 299c28ea-2c2b-4fc3-a414-4e7073249ac7
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1 Mit Nachtragsverfügung vom 15. Juni 2007 (Urk. 8/19/2-3) setzte die Ausgleichskasse die persönlichen Beiträge von X._ als Selbständigerwerbender für die Periode Januar bis Dezember 2005 gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 173'300.-- auf Fr. 16'957.80 inklusive Verwaltungskosten fest. Mit Nachtragsverfügung vom 3. Dezember 2007 (Urk. 8/21) korrigierte sie diese Beitragsverfügung leicht und setzte die persönlichen Beiträge gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 172'500.-- auf Fr. 16'878.60 inklusive Verwaltungskosten fest.
Dagegen erhob der Versicherte am 31. Januar 2008 (Urk. 8/22/1) Einsprache, worauf die Ausgleichskasse mit Nachtragsverfügung vom 15. Februar 2008 (Urk. 8/24) die persönlichen Beiträge gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 167'500.-- auf Fr. 16'389.60 inklusive Verwaltungskosten festsetzte.
Hiergegen erhob der Versicherte am 9. März 2008 (Urk. 8/26/2) wiederum Einsprache und beantragte die Festsetzung des beitragspflichtigen Einkommens auf Fr. 153'900.--. Am 20. März 2008 (Urk. 8/28) verfügte die Ausgleichskasse für die Periode vom 1. Januar bis 31. Dezember 2005 gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 160'500.-- persönliche Beiträge in der Höhe von Fr. 15'704.40 inklusive Verwaltungskosten. Dies wurde vom Versicherten am 26. März 2008 (Urk. 8/30) akzeptiert.
1.2 Am 24. März 2010 (Urk. 22/9/46) orientierte die Ausgleichskasse den Versicherten, dass aufgrund des Einbezugs von im Ausland erzielten Verdiensten für das Beitragsjahr 2005 ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 328'859.-- sowie persönliche Beiträge von Fr. 31'236.-- resultierten. Sie lud ihn zur Stellungnahme ein und stellte in Aussicht, bei Stillschweigen ohne weiteres und bei einem Rückzug der Einsprache wiedererwägungsweise im entsprechenden Sinne zu verfügen.
Nachdem der Versicherte am 16. April 2010 (Urk. 22/9/49) das Festhalten an seiner Einsprache mitgeteilt hatte, setzte die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 23. April 2010 (Urk. 22/9/55 = Urk. 22/2) die persönlichen Beiträge für das Jahr 2005 gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 328'800.-- auf Fr. 32'017.30 inklusive Verwaltungskosten fest (vgl. auch Nachtragsverfügung vom 23. April 2010, Urk. 8/53 = Urk. 22/3).
1.3 Hiergegen erhob der Versicherte am 21. Mai 2010 Beschwerde mit den Anträgen, es seien für das Jahr 2005 keine weiteren persönlichen Beiträge zu erheben, sondern es sei auf die rechtskräftige Verfügung vom 20. März 2008 abzustellen (Urk. 22/1 S. 2). Diese Beschwerde wurde unter der Prozess-Nr. AB.2010.00047 entgegengenommen. Die Ausgleichskasse ersuchte am 14. Juni 2010 (Urk. 22/8) um Abweisung der Beschwerde, worauf der Versicherte am 22. Oktober 2010 (Urk. 22/14) replicando an seinen Anträgen festhielt.
2.
2.1 Mit Nachtragsverfügung vom 15. Februar 2008 (Urk. 8/24/2-3) setzte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, die persönlichen Beiträge von X._ als Selbständigerwerbender für die Periode Januar bis November 2006 gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 157'900.-- auf Fr. 14'162.50 inklusive Verwaltungskosten fest. Mit Nachtragsverfügung vom 17. Oktober 2008 (Urk. 8/32) korrigierte die Ausgleichskasse die Beitragsverfügung und setzte die persönlichen Beiträge des Versicherten für die Periode Januar bis November 2006 - unter Einbezug von im Ausland erzielten Einkünften - gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 290'200.-- auf Fr. 25'903.35 inklusive Verwaltungskosten fest. Die dagegen erhobene Einsprache vom 29. Oktober 2008 (Urk. 8/33) wies sie mit Entscheid vom 6. Januar 2010 (Urk. 8/42 = Urk. 2) ab.
2.2 Hiergegen erhob der Versicherte am 5. Februar 2010 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, das massgebende Einkommen sei auf Fr. 180'697.--, eventuell auf Fr. 288'331.-- festzusetzen und dem unterjährigen Anschluss bei der Ausgleichskasse Rechnung zu tragen (Urk. 1/1 S. 3). Diese Beschwerde wurde unter der Prozess-Nr. AB.2010.00014 entgegengenommen. Die Ausgleichskasse schloss am 11. März 2010 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 15. Oktober 2010 (Urk. 21) hielt der Versicherte grundsätzlich an seinen Anträgen fest und modifizierte sein Eventualbegehren dahingehend, dass das massgebliche Einkommen auf Fr. 258'331.-- festzusetzen sei.
3. Mit Gerichtsverfügung vom 28. Oktober 2010 (Urk. 23 und Urk. 22/16) wurde der Prozess Nr. AB.2010.00047 (betreffend Beitragsperiode 2005) mit dem vorliegenden Prozess Nr. AB.2010.00014 (betreffend Beitragsperiode Januar bis November 2006) vereinigt. Die Ausgleichskasse hielt mit Duplik vom 8. November 2010 (Urk. 25) an den gestellten Anträgen fest, was dem Versicherten am 23. November 2010 (Urk. 26) zur Kenntnis gebracht wurde.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer ist professioneller Y._-Fahrer und erzielte sein Einkommen unter anderem aus Werbe- beziehungsweise Sponsoreneinnahmen sowie Start- und Preisgeldern im In- und Ausland (Vereinigte Staaten von Amerika, Japan und Südkorea, Urk. 8/3 Ziff. 8.6, Urk. 8/56 und Urk. 21 S. 2). Hauptstreitpunkt im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist die Frage, ob der Beschwerdeführer für das gesamte Einkommen in der Schweiz abgabepflichtig ist. Währenddem der Beschwerdeführer diesbezüglich auf die Parallelität der AHV-rechtlichen Beitragserhebung zum Steuerrecht verwies und ableitete, es dürfe zur Beitragserhebung lediglich auf in der Schweiz steuerpflichtiges Einkommen abgestellt werden (Urk. 1/1 S. 4), schloss die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf staatsvertragliche Regelungen auf eine Einberechnung sämtlicher Einkommen (Urk. 2 S. 1 und 7 S. 2).
1.2
1.2.1 Die nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) versicherten Personen, zu welchen der Beschwerdeführer zufolge seines Wohnsitzes in der Schweiz unbestrittenermassen gehört, sind beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 1a Abs. 1 lit. a und Art. 3 Abs. 1 AHVG). Die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten werden in Prozenten des Einkommens aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt (Art. 4 Abs. 1 AHVG). Laut Art. 6 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) gehört zum Erwerbseinkommen, soweit nicht ausdrücklich Ausnahmen vorgesehen sind, das im In- und Ausland erzielte Bar- oder Naturaleinkommen aus einer Tätigkeit einschliesslich der Nebenbezüge.
1.2.2 Im Abkommen vom 18. Juli 1979 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über Soziale Sicherheit wird in Art. 6 Abs. 3 festgehalten, dass eine Person, die im Gebiet eines oder beider Vertragsstaaten eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt und im Gebiet eines Vertragsstaates wohnt, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit nur den Rechtsvorschriften über die Versicherungspflicht des Staates unterstellt ist, in dessen Gebiet sie wohnt.
1.3
1.3.1 Aufgrund des klaren und nicht interpretationsbedürftigen Wortlautes der staatsvertraglichen Regelung ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund der Beschwerdeführer nur auf seinem in der Schweiz erzielten Einkommen beitragspflichtig und das in den Vereinigten Staaten von Amerika erwirtschaftete Einkommen abgabefrei sein sollte. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Parallelisierung gemäss Art. 18 Abs. 1 AHVV bezieht sich offenkundig lediglich auf die zulässigen Abzüge vom Einkommen, hält doch diese Bestimmung fest, dass für die Ausscheidung und das Ausmass der nach Artikel 9 Abs. 2 Buchstaben a-e AHVG zulässigen Abzüge die Vorschriften über die direkte Bundessteuer massgebend sind. Welche Einkommen in der Schweiz abgabepflichtig sind, wird in dieser Verordnungsbestimmung nicht thematisiert.
1.3.2 Eine Parallelisierung mit dem Steuerrecht in Bezug auf das massgebende Einkommen aus ausländischen Verdienstquellen, wie sie der Beschwerdeführer verlangt, lehnt denn auch das Bundesgericht in seiner Praxis konsequent ab und bezeichnet solche Anträge als „offensichtlich unbegründet" (Urteil des Bundesgerichts 9C_33/2009 vom 2. September 2009 E. 3.4). Dem ist angesichts der eindeutigen Rechtslage und der mangelnden Auseinandersetzung des Beschwerdeführers mit der einschlägigen Praxis nichts beizufügen.
1.4 Nichts anderes gilt für das vom Beschwerdeführer in Japan und Südkorea erzielte Einkommen, ist doch nach Art. 6 Abs. 1 AHVV ausdrücklich auch das im Ausland erzielte Einkommen abgabepflichtig. Inwiefern hiervon abzuweichen wäre, ist nicht ersichtlich.
1.5 Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer für die strittige Periode 2005 sowie Januar bis November 2006 für seine gesamthaft erwirtschafteten Einkommen, mithin für jene in der Schweiz und im Ausland erzielten, in der Schweiz beitragspflichtig ist.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer beantragte weiter den Abzug der in die 3. Säule einbezahlten Beträge von je Fr. 30'000.-- für die Jahre 2005 und 2006 (Urk. 21 S. 2 f. Ziff. 3 und Urk. 22/14 S. 7). Zur Begründung führte er aus, gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG seien die persönlichen Einlagen in die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, soweit sie dem üblichen Arbeitgeberanteil entsprechen, vom massgeblichen Einkommen abzuziehen. Die 3. Säule entspreche dem selben Zweck wie die berufliche Vorsorge, nämlich der Sicherstellung der Existenz im Alter. Auch in steuerlicher Hinsicht bestehe die Möglichkeit, die Beiträge in die 3. Säule bis zu einem Maximalbetrag von Fr. 30'000.-- in Abzug zu bringen. Es rechtfertige sich deshalb, die Einzahlungen in die 3. Säule bezüglich der AHV-Beitragspflicht gleich zu behandeln.
2.2 Gemäss Steuererklärungen 2005 und 2006 hat der Beschwerdeführer im Jahr 2005 keinen Betrag und im Jahr 2006 Fr. 30'000.-- in die gebundene Selbstvorsorge (Säule 3a) einbezahlt (Urk. 8/8/6 Ziff. 14 und Urk. 8/35/4 Ziff. 260, vgl. auch Urk. 8/13).
2.3 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bezüglich der Abzugsfähigkeit von Einlagen in die 3. Säule eindeutig: In BGE 115 V 337 hat das höchste Gericht entschieden, dass für die Belange der AHV-Beitragserhebung die Einlagen der Selbständigerwerbenden in der individuell gebundenen beruflichen Vorsorge (Säule 3a) nicht vom Brutto-Erwerbseinkommen abgezogen werden dürfen. Trotz Kritik in der Literatur (Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Auflage, Bern 1996, S. 205 Rz 8.14) hat es an dieser Rechtsprechung festgehalten (so unter anderem im Urteil H 156/03 vom 17. Juni 2004 E. 3.3).
Bei vollständig fehlender Auseinandersetzung des Beschwerdeführers mit der gefestigten Rechtsprechung erübrigen sich Weiterungen hierzu. Damit steht fest, dass Einzahlungen des Beschwerdeführers in die Säule 3a nicht vom Einkommen abzuziehen sind.
3.
3.1 In Bezug auf die Beiträge für das Jahr 2005 brachte der Beschwerdeführer sodann vor, die Beschwerdegegnerin habe das Einspracheverfahren mit ihrem Entscheid vom 20. März 2008 (Festlegung der Beiträge gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 160'500.--, Urk. 8/28) zum Abschluss gebracht. Dieses sei mithin rechtskräftig erledigt und der neuerliche Einspracheentscheid vom 23. April 2010 (Urk. 22/2-3) betreffend die persönlichen Beiträge für das Jahr 2005 gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 328'800.-- sei nichtig. Eine Neuveranlagung sei nur unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung möglich, diese seien aber mangels offensichtlicher Unrichtigkeit nicht gegeben (Urk. 22/1 S. 4 Ziff. 9).
Die Beschwerdegegnerin hielt dagegen, bei ihrer Verfügung vom 20. März 2008 handle es sich nicht um einen Einspracheentscheid, weshalb das Einspracheverfahren betreffend Beiträge für das Jahr 2005 nicht abgeschlossen worden sei (Urk. 22/8).
3.2 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin nach Einspracheerhebung durch den Beschwerdeführer vom 31. Januar 2008 (Urk. 8/22/1) betreffend Beiträge für das Jahr 2005 gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 172'500.-- (Verfügung vom 3. Dezember 2007, Urk. 8/21) keinen formellen Einspracheentscheid erliess, sondern mittels als „Nachtragsverfügung" bezeichnetem Dokument das massgebende Einkommen auf Fr. 167'500.-- festsetzte (Urk. 8/24/1). Nachdem der Beschwerdeführer sich damit erneut nicht einverstanden erklärt hatte (Urk. 8/26/2), wurde am 20. März 2008 (Urk. 8/28) wiederum kein mit „Einspracheentscheid" betiteltes Dokument erstellt, sondern von neuem ein mit „Nachtragsverfügung" bezeichnetes Schriftstück ausgefertigt, welches vom Beschwerdeführer in der Folge akzeptiert wurde (Urk. 8/30).
3.3 Nach der gesetzlichen Regelung ist die Verwaltung grundsätzlich gehalten, nach Erhebung einer Einsprache einen Einspracheentscheid zu erlassen (Art. 52 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) und nicht mittels neuer Verfügung zu entscheiden. In diesem Sinne könnte die „Nachtragsverfügung" vom 20. März 2008 (Urk. 8/28) durchaus als materieller Einspracheentscheid aufgefasst werden.
3.4 Wie es sich damit verhält, kann indes offen bleiben. Denn fest steht, dass bisher einzig die Beschwerdegegnerin als Verwaltungsstelle über die Beiträge 2005 entschieden hat.
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zurückkommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 133 V 50 E. 4.1 S. 52).
3.5 Vorliegend sind die Wiedererwägungsvoraussetzungen ohne weiteres gegeben. Nach der Rechtsprechung genügt für die Annahme einer zweifellosen Unrichtigkeit bereits die unrichtige Rechtsanwendung (BGE 126 V 399 E. 2b/bb), was vorliegend offensichtlich der Fall ist: Die Erfassung lediglich des in der Schweiz erzielten und die Ausklammerung des im Ausland erwirtschafteten Einkommens erweist sich angesichts des nicht interpretationsbedürftigen Staatsvertrags mit den Vereinigten Staaten von Amerika und der ebenso klaren innerstaatlichen Regelung als fehlerhafte Rechtsanwendung und ist damit zweifellos unrichtig. Angesichts der Höhe der zu verabgabenden Einnahmen im Ausland ist auch die erhebliche Bedeutung gegeben.
In diesem Sinne stellte auch das Bundesgericht in seiner Praxis nicht in Frage, dass die Ausklammerung von im Ausland erzieltem und in der Schweiz abgabepflichtigem Einkommen ohne weiteres offensichtlich unrichtig ist und damit wiedererwägungsweise korrigiert werden kann (Urteil des Bundesgerichts 9C_33/2009 vom 2. September 2009 E. 2.4 und E. 3).
3.6 Nachdem der Beschwerdegegnerin seitens des Steueramtes vorerst nur die in der Schweiz erzielten Verdienste gemeldet worden waren, teilte dieses mit Rektifikat vom 27. März 2010 (Urk. 22/9/50) ein Einkommen von Fr. 316'012.-- mit und verwies dabei auf die jeweiligen steuerlichen Einschätzungen betreffend Einkommen in der Schweiz sowie im Ausland (S. 3). Die Richtigkeit der gemeldeten Höhe des gesamthaften Einkommens wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten, und es sind den Akten keine Anhaltspunkte für entsprechende Ungereimtheiten zu entnehmen. Nach Aufrechnung der bezahlten AHV-Beiträge in der Höhe von Fr. 12'847.-- resultiert zutreffenderweise ein beitragspflichtiges Einkommen von gerundet Fr. 328'800.-- (Urk. 22/2).
3.7 Der Beschwerdeführer beantragte schliesslich den Abzug eines Zinses vom investierten Eigenkapital für das Jahr 2005 entsprechend dem von der Beschwerdegegnerin für die Periode Januar bis November 2006 verfügten (Urk. 22/14 S. 7).
In der Tat gewährte die Beschwerdegegnerin für die Periode Januar 2006 bis November 2006 einen Abzug von 2.5 % auf dem im Betrieb investierten Kapital von Fr. 530'000.-- (entsprechend Fr. 13'250.--) vom Einkommen (Urk. 8/32). Dabei stützte sie sich auf die entsprechende Meldung des Steueramtes vom 19. September 2008 (Urk. 8/31/2), welche die entsprechende Deklaration des Beschwerdeführers (Bilanz per 31. Dezember 2006, Urk. 8/57/9) sowie die Qualifikation als Geschäftsaktiven (Urk. 8/35/5 Ziff. 432) akzeptiert hatte.
Für das Jahr 2005 ergibt sich indes insofern eine Abweichung, als der Beschwerdeführer in der Steuererklärung 2005 lediglich privates Vermögen deklarierte und kein „Betriebsvermögen Selbständigerwerbender" vermerkte (Urk. 8/8/7 Ziff. 30 und Ziff. 32). Abzugsfähig im Sinne des Gesetzes ist nur Geschäfts-, nicht aber Privatvermögen. Die Abgrenzung des Privatvermögens vom Geschäftsvermögen erfolgt grundsätzlich nach den gleichen Kriterien, wie sie in der Praxis und Rechtsprechung zur direkten Bundessteuer entwickelt wurden. Entscheidend für die Zuordnung eines Vermögensgegenstands zum Geschäftsvermögen ist dabei, dass der Vermögensgegenstand für Geschäftszwecke erworben wurde oder dem Geschäft tatsächlich dient. Bei dieser Prüfung ist auf objektive Kriterien abzustellen. Der Wille der Beitragspflichtigen, wie er namentlich in der buchmässigen Behandlung des Vermögensgegenstandes zum Ausdruck kommen kann, stellt einen wichtigen Hinweis dar (Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen, WSN, in der AHV, IV und EO, Ziff. 1122 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
Aufgrund der Selbstdeklaration des Beschwerdeführers ist nicht ersichtlich, inwiefern das nun geltend gemacht Vermögen von Fr. 358'337.-- (Urk. 22/14 S. 7) zum Geschäftsvermögen gehören sollte. Er zeigte auch nicht auf, in welchem Geschäftsbereich das Vermögen eingesetzt wird und wozu es benötigt wird.
Damit aber erweist sich die Steuermeldung nicht als fehlerhaft, weshalb keine Veranlassung besteht, davon abzuweichen.
3.8 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin für das Jahr 2005 zu Recht auf einem Einkommen von Fr. 328'800.-- Beiträge erhoben hat. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 23. April 2010.
4.
4.1 Die Periode Januar bis November 2006 betreffend blieben die weiteren Berechnungsgrundlagen ebenfalls unbestritten, so namentlich das reine Einkommen von Fr. 303'488.-- (Urk. 8/32), welches der Beschwerdeführer selber deklariert hatte (Gewinn von Fr. 260'243.40 unter Aufrechnung der Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 43'244.90, Urk. 8/57/8).
4.2 Auch der Zinsabzug in der Höhe von Fr. 13'250.-- (2.5 % von Fr. 530'000.--, Urk. 8/32) blieb unbestritten. Hierzu ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdegegnerin auf die Angaben der Steuerbehörden stützte (Reinvermögen 1 von Fr. 529'748.--, Urk. 8/57/5) entsprechend der Deklaration des Beschwerdeführers (Urk. 8/57/9). Dass der Beschwerdeführer, welcher keinen Geschäftsbetrieb führt, sondern als professioneller Y._er an Wettkämpfen teilnimmt und Werbeauftritte absolviert, ein derart hohes Vermögen zu geschäftlichen Zwecken einsetzt, erscheint indes als fraglich. Viel eher scheint, dass es sich dabei im Wesentlichen um das erwirtschaftete Privatvermögen des Beschwerdeführers handelt, welches nicht zu geschäftlichen Zwecken verwendet wird (liquide Mittel von Fr. 551'477.55 per 31. Dezember 2006, Urk. 8/57/9).
Angesichts der nicht offensichtlichen Unrichtigkeit der Qualifikation ist indes zu Gunsten des Beschwerdeführers von der Androhung einer reformatio in peius abzusehen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 6. Januar 2010 - nachdem auch die pro rata Berechnung für elf Monate zutreffend erfolgte (Urk. 7 S. 4) - zu bestätigen. Dies führt auch zur vollumfänglichen Abweisung der Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 6. Januar 2010.