# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b9094576-2c45-5ad0-926e-2a1f9aa26d9c
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2012
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1. La Financière Mont-Blanc S.A. (ci-après : la société), dont le siège est à Genève, est propriétaire depuis 1999 de la parcelle n° 2983 de la commune de Genève, secteur Plainpalais, d'une superficie de 580 m
2
et correspondant à l'adresse 4, rue Louis-Curval, dans le quartier de Champel. La parcelle est située en 3
ème
zone de construction.
Sur la parcelle est érigé un immeuble d'habitation de 4 étages sur rez + combles (bâtiment cadastré G237), construit entre 1919 et 1945, et fait partie d'un ensemble protégé du début du XX
ème
siècle au sens de la législation sur les constructions. Chaque étage, du rez-de-chaussée au 4
ème
, est composé de deux appartements, l'un de 7,5 pièces et l'autre de 8,5 pièces.
2. L'immeuble a été soumis au régime de la propriété par étages (ci-après : PPE) en juin 2009. Un premier cahier de répartition des locaux - avant transformation - a été enregistré le 9 juin 2009.
3. Le 14 juillet 2009, la société a soumis au département des constructions et des technologies de l'information (ci-après : DCTI) une demande d'autorisation de construire, enregistrée sous n° DD 103’005, portant sur la création de surfaces supplémentaires destinées à l'habitat par l'aménagement de deux appartements dans les combles.
4. Le 17 décembre 2009, le DCTI a accordé l'autorisation de construire DD 103'005, publiée dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) le 23 décembre 2009. Le ch. 7 de l'autorisation avait la teneur suivante : « Le département, dans ce cas particulier et en tenant compte de la géométrie complexe des combles existant [
sic
] et du projet d'aménagement, renonce à fixer l'état locatif, s'agissant d'un appartement de 4 pièces et d'un appartement de 4,5 pièces destinés à la location et dont les loyers, calculés sur la base du rendement usuel du coût des travaux, dépassent d'ores et déjà de plus de deux fois et demie les besoins prépondérants de la population ». Il reprenait textuellement le préavis du service juridique de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation (mesures de soutien en faveur des locataires et de l'emploi) du 25 janvier 1996 (LDTR -
L 5 20
) du 2 décembre 2009, qui avait effectué un calcul aboutissant à un loyer après travaux de CHF 12'514.- par pièce l'an.
5. L'autorisation de construire DD 103'005 n'a fait l'objet d'aucun recours et est entrée en force. Les travaux ont été terminés au printemps 2011.
6. Selon le nouveau cahier de répartition des locaux de la PPE, enregistré le 17 mars 2011, l'appartement de 4 pièces, lot PPE n° 7.02, a une surface de 104 m
2
et représente 66 ‰ de la copropriété, tandis que l'autre appartement de 4 pièces (4,5 pièces dans l'autorisation), lot PPE n° 7.03, a une surface de 116 m
2
et représente 75 ‰ de la copropriété.
7. Le 3 juin 2011, Me Valérie Marti, notaire, a remis au DCTI un formulaire de requête en autorisation d'aliéner l'appartement de 4 pièces (lot PPE n° 7.02).
8. Par arrêté du 24 juin 2011 (VA 11'359), publié dans la FAO le 29 juin 2011, le DCTI a autorisé l'aliénation de l'appartement précité à Madame Anne-France et Monsieur Robert Equey-Eskenazi, pour le prix de CHF 2'150'000.-.
L'arrêté se fondait sur l'art. 39 al. 4 let. c LDTR. La société avait acquis l'appartement considéré pour l'avoir créé dans les combles selon autorisation de construire DD 103'005-1 du 17 décembre 2009. L'immeuble dans lequel se trouvait l'appartement était soumis au régime de la PPE depuis juin 2009. L'appartement concerné était neuf et n'avait jamais été loué ni offert à la location.
9. Le 1
er
juillet 2011, Me Marti a remis au DCTI un formulaire de requête en autorisation d'aliéner l'appartement de 4 pièces (lot PPE n° 7.03).
10. Par arrêté du 21 juillet 2011 (VA 11'378), publié dans la FAO le 27 juillet 2011, le DCTI a autorisé l'aliénation de l'appartement précité à Monsieur Jean-Philippe Talmon, pour le prix de CHF 1'850'000.-.
La motivation était la même que celle de l'arrêté du 24 juin 2011.
11. Par acte déposé le 29 juin 2011, l’Association genevoise de défense des locataires (ci-après : ASLOCA) a interjeté un recours contre l'arrêté du 24 juin 2011 auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), enregistré sous numéro de cause A/2290/2011, en concluant préalablement à la production par le DCTI de diverses pièces, notamment d'un extrait du Registre foncier (ci-après : RF) indiquant la date de la création du régime de la PPE, et principalement à son annulation.
L'appartement en cause était locatif, et procédait du démantèlement des appartements locatifs de l'immeuble. Sa vente changerait l'affectation de cet appartement locatif bon marché, avec comme conséquence une forte augmentation de sa valeur.
12. Par acte déposé le 3 août 2011, l'ASLOCA a interjeté un recours contre l'arrêté du 21 juillet 2011 auprès du TAPI, enregistré sous numéro de cause A/2311/2011, en concluant préalablement à la production par le DCTI de diverses pièces, notamment d'un extrait du RF indiquant la date de la création du régime de la PPE, et principalement à son annulation.
Ses griefs étaient les mêmes que dans le cadre de son recours du 29 juin 2011.
13. Le 5 septembre 2011, la société a conclu au rejet du recours dans les deux causes.
L'immeuble 4, rue Louis-Curval entrait bien dans le champ d'application général de la LDTR, vu sa zone de construction. En l'espèce, lors de l'octroi de l'autorisation de construire les appartements dans les combles, le DCTI avait constaté qu'aucun contrôle des loyers ne pouvait être imposé ; il ne pouvait donc pas non plus imposer une affectation locative. La vente contestée n'était même pas sujette à autorisation.
En effet, l'art. 39 al. 1 LDTR posait comme préalable que l'appartement ait été jusqu'alors offert en location. Or le lot PPE n° 7.02 n'avait jamais été offert à la location. Subsidiairement, et pour la même raison, l'autorisation de vente devait être confirmée sur la base de l'art. 39 al. 4 let. c LDTR.
14. Le 4 octobre 2011, le TAPI a tenu une audience de comparution personnelle des parties dans les deux causes.
a. L'ASLOCA a maintenu ses recours. Les appartements étaient bien soumis à la LDTR puisque, dans son préavis, le service juridique LDTR indiquait qu'il renonçait à fixer l'état locatif. La création de ces appartements avait été autorisée parce qu'il s'agissait d'appartements qui allaient être destinés à la location. Ils avaient de ce fait une affectation locative au sens de l'art. 39 al. 2 LDTR. Le DCTI avait délivré l'autorisation sans avoir effectué une pesée des intérêts en cause, une telle pesée d'intérêts devant s'effectuer nonobstant la réalisation d'un des cas prévus à l'art. 39 al. 4 LDTR. Il convenait de lire l'art. 3 al. 1 let. b LDTR en liaison avec l'art. 9 LDTR.
b. Selon le conseil de la société, les travaux réalisés pour la création des appartements étaient soumis à la LDTR. L'autorisation n'obligeait toutefois pas la société à louer ces appartements. Ces appartements n'avaient jamais été mis en location depuis leur création, de sorte que l'art. 39 LDTR était inapplicable. Dans tous les cas, l'autorisation pouvait être délivrée sur la base de l'art. 39 al. 4 let. a ou d (
recte
: c) LDTR. L'application de cet alinéa imposait la délivrance d'une autorisation sans permettre de pesée d'intérêts ; il s'agissait d'un cas d'administration liée.
c. Par le biais de sa représentante, le DCTI a soutenu la position de la société.
15. Par jugement du 11 octobre 2011, le TAPI a ordonné la jonction des causes A/2290/2011 et A/2311/2011 sous le premier de ces deux numéros et a rejeté les recours.
Depuis leur création, les deux appartements en cause n'avaient jamais été offerts à la location au sens de l'art. 11 al. 3 LDTR. En outre, conformément au préavis du service juridique LDTR, leur loyer dépassaient de plus de deux fois et demie les besoins prépondérants de la population, de sorte qu'ils n'entraient pas non plus dans la catégorie de logements visés par les art. 25 et 39 al. 1 LDTR, et n'étaient pas soumis à cette dernière disposition. Le but de la LDTR était d'éviter la diminution du parc locatif et non d'obliger les propriétaires à mettre en location des logements nouvellement créés.
16. Par acte posté le 11 novembre 2011, l'ASLOCA a interjeté recours contre le jugement précité auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), en concluant à son annulation et à l'octroi d'une participation à ses honoraires d'avocat.
Lors de la délivrance de l'autorisation de construire DD 103'005, le DCTI avait appliqué l'art. 9 LDTR et exigé un statut locatif pour les deux nouveaux appartements. L'aménagement de logements dans les combles était systématiquement soumis au statut locatif en application de l'art. 9 LDTR. Les conditions de l'art. 39 al. 4 LDTR étaient cumulatives, sous réserve de l'al. 3 ajouté ultérieurement. L'art. 39 al. 4 let. a LDTR ne trouvait pas application car les appartements avaient été proposés à la vente en mai ou juin 2011, alors qu'ils étaient déjà complètement finis. La let. d de cette disposition n'était pas non plus applicable « puisqu'il n'y avait pas au moins l'objet d'une autorisation antérieure ».
17. Le 14 décembre 2011, le DCTI a conclu au rejet du recours.
Le raisonnement de l'ASLOCA était difficilement compréhensible. Ni le jugement attaqué ni les décisions litigieuses n'étaient fondés sur l'art. 39 al. 2 LDTR, et il n'était pas question de l'application de l'art. 39 al. 4 let. d LDTR, mais de la let. c de cette disposition. Les deux appartements en cause avaient bien été soumis au régime de la PPE dès leur construction, puisque la mise en PPE de l'immeuble était intervenue en juin 2009 et que l'autorisation de construire dans les combles avait été délivrée en décembre 2009. L'art. 39 al. 4 let. a LDTR devait donc s'appliquer, de même que l'art. 39 al. 4 let. c LDTR, les appartements étant neufs et n'ayant jamais été loués.
18. Le 19 décembre 2011, la société a conclu au rejet du recours.
Les appartements litigieux n'avaient pas été destinés de manière obligatoire à la location. Les art. 9 et 11 LDTR parlaient expressément de loyers ou de prix, ce qui démontrait qu'ils visaient aussi bien des appartements locatifs que mis en vente. Une telle obligation ne résultait pas non plus de l'autorisation de construire.
L'argumentation de l'ASLOCA au sujet de l'art. 39 LDTR était confuse. Les deux appartements n'étaient pas « jusqu'alors offerts en location » au sens de l'art. 39 al. 1 LDTR. Les conditions de l'art. 39 al. 4 LDTR étaient alternatives. En cas de réalisation de l'une d'entre elles, l'autorisation ne pouvait être refusée. En l'espèce, les appartements n'avaient jamais été loués, et avaient été soumis au régime de la PPE avant même leur création.
19. Le 16 décembre 2011, le juge délégué a informé les parties que sans manifestation de leur part d'ici au 20 janvier 2012, la cause serait gardée à juger.
20. Seule la société a fait savoir, le 19 janvier 2012, qu'elle ne sollicitait aucun acte d'instruction supplémentaire et que la cause pouvait être jugée.

## Considerations

EN DROIT
1. De jurisprudence constante, l'ASLOCA a qualité pour agir au sens de l'art. 45 al. 5 LDTR (
ATA/270/2012
du 8 mai 2012 consid. 3 ;
ATA/130/2007
du 20 mars 2007 consid. 2 ;
ATA/571/2006
du 31 octobre 2006 consid. 2 et les arrêts cités).
2. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
3. La recourante soutient que la société était tenue, de par la LDTR, de mettre en location les deux appartements créés dans les combles.
4. La LDTR a pour but de préserver l’habitat et les conditions de vie existants ainsi que le caractère actuel de l’habitat dans les zones visées à l'art. 2 LDTR (art. 1 al. 1 LDTR).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'intérêt public poursuivi par la LDTR, qui tend à préserver l'habitat et les conditions de vie existants, en restreignant notamment le changement d'affectation des maisons d'habitation, procède d'un intérêt public important (ATF
128 I 206
consid. 5.2.4 p. 211 s. ; 113 Ia 126 consid. 7a p. 134 ;
111 Ia 23
consid. 3a p. 26 et les arrêts cités ; Arrêt du Tribunal fédéral
1C_143/201
du 14 juillet 2011 consid. 2.2).
La LDTR prévoit notamment des restrictions à la démolition, à la transformation et au changement d’affectation des maisons d’habitation et quant à l’aliénation des appartements destinés à la location (art. 1 al. 2 LDTR).
5. Une autorisation est nécessaire pour toute transformation ou rénovation (art. 9 al. 1 LDTR), la création de nouveaux appartements dans les combles constituant une transformation au sens de l'art. 3 al. 1 let. b LDTR.
Le département fixe, comme condition de l’autorisation, le montant maximum des loyers des logements après travaux ; il en fait de même pour les prix de vente maximaux des logements si ceux-ci sont soumis au régime de la propriété par étages ou à une autre forme de propriété analogue (art. 10 al. 1 LDTR). Il renonce à la fixation des loyers et des prix lorsque cette mesure apparaît disproportionnée, notamment lorsque les logements à transformer sont des logements de luxe ou que leurs loyers dépassent d’ores et déjà d’au moins deux fois et demie les besoins prépondérants de la population (art. 10 al. 2 let. b LDTR).
6. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s’interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale : ATF
137 IV 180
consid. 3.4 et les arrêts cités ;
ATA/79/2012
du 8 février 2012 consid. 9b ;
ATA/377/2009
du 29 juillet 2009). Si le texte légal n’est pas absolument clair, et que plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d’autres dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique : ATF
136 III 283
consid. 2.3.1), du but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique : ATF
132 V 321
consid. 6 p. 326 ; ATF
129 V 258
consid. 5.1 p. 263/264 et les références citées). Le Tribunal fédéral utilise les diverses méthodes d’interprétation de manière pragmatique, sans établir entre elles un ordre de priorité hiérarchique (ATF
135 II 243
consid. 4.1 ;
133 III 175
consid. 3.3.1 p. 178 ;
125 II 206
consid. 4a ;
ATA/422/2008
du 26 août 2008 consid. 7).
7. Il n'est pas possible de tirer des dispositions de la LDTR soumettant la transformation d'immeubles ou d'appartements à autorisation l'obligation pour les propriétaires de mettre à bail des appartements nouvellement créés par voie d'aménagement de combles ou de greniers ; ce qui résulte d'une interprétation tant littérale (le texte de l'art. 10 al. 1 et 2 LDTR, mais aussi celui de l'art. 9 al. 2 LDTR et de l'art. 11 al. 1 LDTR, faisant expressément référence au prix de vente) que systématique (l'art. 39 al. 4 let. c LDTR prévoyant l'octroi de l'autorisation d'aliéner un appartement jamais loué ; voir
infra
consid. 9 ss) de la LDTR.
8. a. La section 3 du chapitre VII de la LDTR, intitulée « aliénation des appartements destinés à la location », ne comprend que l'art. 39 LDTR, dont la note marginale est « aliénation ».
b. Le refus de l'autorisation de vendre un appartement loué lorsqu'un motif prépondérant d'intérêt public ou d'intérêt général s'y oppose n'est pas une atteinte disproportionnée à la garantie de la propriété, pourvu que l'autorité administrative effectue une pesée des intérêts en présence et évalue l'importance du motif de refus au regard des intérêts privés en jeu (ATF
113 Ia 126
consid. 7b.aa p. 137 ; Arrêt du Tribunal fédéral
1C_143/201
du 14 juillet 2011 consid. 2.2).
c. Selon l'art. 39 al. 1 LDTR, l’aliénation, sous quelque forme que ce soit (notamment cession de droits de copropriété d’étages ou de parties d’étages, d’actions, de parts sociales), d’un appartement à usage d’habitation, jusqu’alors offert à la location, est soumise à autorisation dans la mesure où l’appartement entre, à raison de son loyer ou de son type, dans une catégorie de logements où sévit la pénurie.
Aux termes de l’art. 11 al. 3 du règlement d’application de la LDTR du 29 avril 1996 (RDTR –
L 5 20.01
), par appartement jusqu’alors offert en location, au sens de l’article 39 al. 1 LDTR, il faut entendre, soit : a) l’appartement loué lors du dépôt de la requête en autorisation d’aliéner ; b) l’appartement vide ou vacant lors du dépôt de la requête en autorisation d’aliéner, mais qui a précédemment été loué par son propriétaire actuel ; c) l’appartement occupé, lors du dépôt de la requête en autorisation d’aliéner, par son propriétaire, si celui-ci a précédemment loué l’appartement considéré.
d. Selon la jurisprudence de la juridiction de céans, la vente d'un appartement est soumise à autorisation pour autant que ce dernier entre, du fait de son loyer ou de son type, dans une catégorie de logements où sévit la pénurie (
ATA/826/2001
du 11 décembre 2001 consid. 3b).
e. A ce dernier égard, le Conseil d'Etat a constaté qu'il y a pénurie, au sens des art. 25 et 39 LDTR, dans toutes les catégories d'appartements d’une à sept pièces inclusivement (Arrêté du Conseil d'Etat déterminant les catégories d'appartements où sévit la pénurie en vue de l'application des art. 25 à 39 LDTR du 27 juillet 2011 - ArAppart -
L 5 20.03
), ce qui était déjà le cas en 2009 et 2010 (aArAppart des 14 novembre 2007, 4 février 2009 et 12 mai 2010).
9. a. A teneur de l’art. 39 al. 4 LDTR, le département autorise l’aliénation d’un appartement si celui-ci :
a été, dès sa construction, soumis au régime de la propriété par étages ou à une forme de propriété analogue (let. a) ;
était, le 30 mars 1985, soumis au régime de la propriété par étages ou à une forme de propriété analogue et qu’il avait déjà été cédé de manière individualisée (let. b) ;
n’a jamais été loué (let. c) ;
a fait une fois au moins l’objet d’une autorisation d’aliéner en vertu de la LDTR (let. d).
L’autorisation ne porte que sur un appartement à la fois (art. 39 al. 5 LDTR).
b. Le département refuse l’autorisation lorsqu’un motif prépondérant d’intérêt public ou d’intérêt général s’y oppose. Les intérêts public et général résident dans le maintien, en période de pénurie de logements, de l’affectation locative des appartements loués (art. 39 al. 2 LDTR).
c. En présence d'un des cas prévus à l'art. 39 al. 4 LDTR, le DCTI est obligé de délivrer l'autorisation d'aliénation (
ATA/647/2000
du 24 octobre 2000 consid. 4 ;
ATA/707/1998
du 10 novembre 1998 consid. 6b). Sous l'empire de l'ancienne LDTR, le Tribunal fédéral avait rappelé le texte légal de l'époque (art. 9 al. 3 aLDTR), selon lequel le DCTI ne pouvait dans un tel cas refuser l'autorisation (ATF
113 Ia 126
consid. 7b.aa).
En revanche, au vu de la marge d'appréciation dont elle dispose, lorsqu'aucun des motifs d'autorisation expressément prévus par l'art. 39 al. 4 LDTR n'est réalisé, l'autorité doit rechercher si l'intérêt public l'emporterait sur l'intérêt privé du recourant à aliéner l'appartement dont il est propriétaire (Arrêt du Tribunal fédéral
1P.2/1999
du 19 avril 1999, consid. 2f, rés.
in
SJ
1999 II 287
;
ATA/101/2011
,
ATA/102/2011
,
ATA/103/2011
et
ATA/104/2011
du 15 février 2011, confirmés par les arrêts du Tribunal fédéral
1C_137/2011
,
1C_139/2011
,
1C_141/2011
et
1C_143/2011
du 14 juillet 2011).
10. Il existe une contradiction logique - à tout le moins apparente - entre le texte de l'art. 39 al. 1 LDTR et celui de l'art. 39 al. 4 let. c LDTR. En effet, la première de ces deux dispositions semble exclure du champ des objets soumis à autorisation d'aliéner les appartements n'étant pas « jusqu'alors loués », tandis que la seconde prévoit l'octroi de l'autorisation - présupposant donc l'assujettissement à l'obligation de requérir celle-ci - pour les appartements n'ayant jamais été loués.
La jurisprudence de la juridiction de céans citée plus haut (consid. 8d), qui a cours depuis plus d'une décennie, doit à cet égard être suivie. Il se justifie en effet, pour des raisons liées à la sécurité juridique, que les propriétaires n'estiment pas eux-mêmes si la vente projetée doit être soumise à autorisation, mais bien plutôt que la question soit soumise au DCTI, qui appliquera le cas échéant l'art. 39 al. 4 LDTR.
Les deux appartements litigieux sont situés dans un immeuble d'habitation, sis en 3
ème
zone de construction, et donc assujettis de manière générale à la LDTR ; par ailleurs, étant d'un nombre de pièces inférieur à 7, il entrent dans une catégorie de logements où sévit la pénurie. Ils étaient à ce titre soumis à autorisation d'aliéner.
11. a. Les conditions posées à l'art. 39 al. 4 LDTR sont alternatives, ce qui résulte notamment de l'incompatibilité entre les let. a et b de cette disposition.
b. Par ailleurs, en cas de réalisation de l'une des hypothèses de l'art. 39 al. 4 LDTR, le DCTI est tenu de délivrer l'autorisation d'aliéner (
ATA/647/2000
du 24 octobre 2000 consid. 4 ;
ATA/707/1998
du 10 novembre 1998 consid. 6b) ; ce qui résulte d'une interprétation tant littérale (le texte indique que l'autorité « accorde » l'autorisation, sans réserver d'exception) qu'historique (l'art. 9 al. 3 aLDTR, dont le contenu est repris matériellement à l'art. 39 al. 4 LDTR, prévoyait expressément que l'autorité ne pouvait refuser l'autorisation) du texte légal. Il n'y a donc, cas échéant, pas place pour une pesée d'intérêts au sens de l'art. 39 al. 2 LDTR.
12. a. Le DCTI s'est fondé sur l'art. 39 al. 4 let. c LDTR pour accorder les autorisations d'aliéner sollicitées.
En l'occurrence, il est exact que les deux appartements créés dans les combles suite à l'exécution de l'autorisation de construire DD 103'005 n'avaient jamais été loués avant leur mise en vente, si bien que cette hypothèse légale était réalisée.
b. A titre superfétatoire, l'hypothèse prévue à l'art. 39 al. 4 let. a LDTR était elle aussi réalisée, les appartements ayant été créés en 2010-2011 sur la base d'une autorisation de construire délivrée en décembre 2009, tandis que l'immeuble a été soumis au régime de la PPE dès le mois de juin 2009.
La recourante se prévaut d'un arrêt que la chambre de céans aurait rendu le 11 janvier 2011 pour soutenir que tel ne serait pas le cas. Or, le seul arrêt rendu à cette date au sujet de la LDTR (
ATA/7/2011
du 11 janvier 2011) concerne un changement d'affectation et non une aliénation, et n'est ainsi pas pertinent dans le cadre de l'examen du présent recours.
13. Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.
Un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge de la recourante et une indemnité de procédure du même montant sera allouée à la Financière Mont-Blanc S.A., également à la charge de l'ASLOCA (art. 87 al. 1 et 2 LPA).
* * * * *