# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ac5ea714-29b0-4c6e-a78b-f92f8f2eead0
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1968, war seit dem 27. Februar 2008 Mitglied des Ver
waltungsrates der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen
en
Y._
AG. Über die Gesellschaft wurde mit Urteil des
Konkurs
richters
des Bezirksgerichts
Z._
vom 9. April 2014 der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil desselben Richters am 9. April 2015
als
geschlossen erklärt (Urk.
18
).
1.2
Am 25. August 2014 meldete sich der Versicherte beim Regionalen
Arbeitsver
mittlungszentrum
(RAV)
A._
zur Arbeitsvermittlung (Urk.
7/51) und stellte am
6. Oktober 2014 bei
der
Unia
Arbeitslosenkasse
(im Folgenden:
Unia
)
Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk.
7/43).
Mit Verfügung vom 30. Oktober 2014 verneinte die
Unia
einen Anspruch des Versicherten auf
Ar
beitslosenentschädigung
(Urk. 7/19). Die dagegen erhobene Einsprache des Ver
sicherten vom 19. November 2014 (Urk. 7/17;
Einspracheergänzung
en
vom 3. Dezember 2014, Urk. 7/14
,
und
vom 6. Januar 2014 [richtig: 2015], Urk. 7/11), wies die
Unia
nach durchgeführten Abklärungen (vgl. Urk. 7/6-7) mit Entscheid vom 16. Februar 2015 ab (Urk. 7/5 = Urk. 2).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 16. Februar 2015 (Urk. 2) erhob der Versi
cherte am 16. März 2015 Beschwerde und beantragte sinngemäss
dessen Auf
hebung und die Feststellung, dass er
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
habe (
Urk.
1).
Die
Unia
schloss in der Beschwerdeantwort vom 4. Mai 2015 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Replik vom 23. Juni 2015 (Urk. 12) be
ziehungswei
se Duplik vom 6. Juli 2015 (Urk. 16) hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest, was ihnen gegenseitig am 7. Juli 2015 zur Kenntnis ge
bracht wurde (vgl. Urk. 17).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss
Art. 8
Abs.
1
lit
. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie u
nter anderem
die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG).
Die Beitragszeit hat laut Art. 13
Abs.
1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9
Abs.
3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (
Abs.
1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Abs.
2), jene für die Beitragszeit zwei Jahre vor diesem Tag (
Abs.
3).
1.2
Der Verhinderung von Missbräuchen dient das im Gesetz zwar nicht ausdrück
lich genannte, aber
massgebliche
Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung. Fehlt es am Nachweis einer tatsächlich ausgeübten unselbständigen Tätigkeit, ist das Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1
lit
. e und Art. 13 AVIG nicht gegeben, und zwar auch dann nicht, wenn als Lohn bezeichnete oder auf ein als solches bezeich
netes Lohnkonto erfolgte Zahlungen des Arbeitgebers bestehen. Dieser Umstand bildet nur, aber immerhin ein bedeutsames Indiz für eine beitragspflichtige Be
schäftigung (BGE 131
V
444 E. 3.2.2).
1.3
Nach Art. 23
Abs.
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs
Bei
tragsmonate
(nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den
Leis
tungsbezug
(
Abs.
1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (
Abs.
2). Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zu Taggeldbezug, am Tag vor Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate in
nerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen (Abs. 3).
1.4.
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicher
ten Verdienstes der im Bemessungszeitraum tatsächlich bezogene Lohn
massgebend
; eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtet zu bleiben. Bei Art. 23 AVIG han
delt es sich im Unterschied zu Art. 13 AVIG (in Verbindung mit Art. 8
Abs.
1
lit
. e AVIG) um eine Bemessungsnorm. Sie bekommt nur dann die Bedeutung einer negativen Anspruchsvoraussetzung, wenn der Mindestbetrag für den versicher
ten Verdienst von monatlich 500 Franken respektive 300 Franken bei
Heimar
beitnehmern
nach Art. 40 AVIV über den Bemessungszeitraum gemittelt nicht erreicht wird. Das Abstellen auf den tatsächlich ausgerichteten Lohn anstatt auf den vereinbarten Lohn wirkt sich allenfalls auf die Höhe des Taggeldes aus
(Art. 22
Abs.
1 AVIG), berührt aber den Anspruch an sich nicht (BGE 131 V 4
44
Erw
. 3.2.1 f. mit Hinweisen).
Somit bildet der versicherte Verdienst nach Art. 23 AVIG ein Korrektiv bei allfälli
gen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, indem grundsätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge im
Bemes
sungszeitraum
massgebend
sind (BGE 131 V 4
44
E. 3.2.3 mit Hinweis).
Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklich
keit nicht zur Auszahlung gelangt sind (vgl. ARV 1995 Nr. 15 S. 81 E. 2c), praktisch ausgeschlossen werden kann. Ob subjektiv die Absicht einer
Geset
zesumgehung
bestand oder zumindest eine solche in Kauf genommen wurde, ist nicht von Bedeutung. Entscheidend ist die unter objektivem Gesichtswinkel
zu bejahende Missbrauchsgefahr
(Urteil des
Bundesgerichts C 161/04
vom 29. Juli 2005 E. 3.1.1 mit Hinweisen).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin
begründete den
Einspracheentscheid
(Urk. 2)
zusam
-
men
gefasst damit,
d
er
Beschwerdeführer
habe seit Juli 2012 keinen Lohn mehr bezogen, weshalb sein versicherter Verdienst 0 Franken betrage. Selbst wenn man davon ausginge, dass ihm bis März 2013 ein Lohn ausbezahlt wor
den sei, könne er höchstens eine beitragspflichtige Beschäftigung von 6.223 Monaten vorweisen.
2.2
Dagegen wandte der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein (Urk. 1
i.V.m
. Urk. 3/2
),
er habe bis April 2014 in einem Arbeitsverhältnis mit der
Y._
AG
(im Folgenden:
Y._
)
gestanden (Urk. 3/2 Ziff. 1). Es sei zwar richtig, dass er keinen Lohn erhalten habe, was aber nicht heisse, dass er keinen Rechtsanspruch darauf gehabt habe, und als
massgebende
r
Lohn gäl
ten auch nicht ausbezahlte Löhne (Urk. 3/2
Ziff.
3). Er habe die ausstehenden Löhne im Konkurs der
Y._
geltend gemacht (Urk. 3/2
Ziff.
5). Ab Januar 2014 habe er eine neue Beschäftigung bei der
B._
AG
(im Folgen
den:
B._
)
angenommen. Leider habe ihm diese den ihm zustehenden Lohn noch nicht vergütet, weshalb er diesen nun rechtlich einfordern müsse. Der mündlich vereinbarte Basislohn betrage Fr. 8‘500.
--
pro Monat. Zusätzlich sei eine Gewinn
-
und
Aktienbeteiligung vereinbart worden (Urk. 3/2 Ziff. 6). Unter Berücksichtigung der Beschäftigung bei der
B._
von Januar bis August 2014 erfülle er die Beitragszeit (Urk. 1
Punkt 7). Es handle sich bei diesem Arbeits
verhältnis nicht lediglich um ein behauptetes, sondern er habe monatelang eine intensive Arbeit betrieben.
2.3
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer
Anspruch auf
Arbeitslo
senentschädigung
hat und in diesem Zusammenhang, ob er die Beitragspflicht erfüllt hat und
in
der massgeblichen Bemessungsperiode ein durchschnittliches Einkommen von mindestens 500 Franken ausgewiesen ist.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer meldete sich am 25. August 2014 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/51) und beantragte am 6. Oktober
2014 Arbeitslosenentschädigung
ohne anzugeben, ab wann er diese beantrage (Urk. 7/43). Die
Beschwerdegeg
nerin
ging von einer Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 25. August 2012 bis 24. August 2014 aus, was vom Beschwerdeführer nicht bestritten wurde
und nach Lage der Akten korrekt ist
.
3.2
Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gab der Beschwerdeführer an, bis zum Konkurs der Gesellschaft bei der
Y._
AG beschäf
tigt gewesen zu sein (Urk. 7/43
Ziff.
28). Dies stimmt mit den Angaben in der vom Beschwerdeführer in seiner
(ehemaligen)
Funktion als Mitglied des Ver
waltungsrats der
Konkursitin
unterzeichneten Arbeitgeberbescheinigung überein (vgl.
Urk.
7/44
Ziff.
10
). Der Konkurs über die Gesellschaft wurde am 9. April 2014 eröffnet (vgl. Urk. 18). Ob der Beschwerdeführer – wie von der
Beschwer
degegnerin
bestritten – tatsächlich bis zum 9. April 2014 beschäftigt war, kann – wie im Folgenden zu zeigen sein wird
-
offen bleiben.
3.3
Der Beschwerdeführer beantragte Arbeitslosenentschädigung ab
dem
25. August 2014
.
D
ie Rahmenfrist für den Leistungsbezug
begann demnach
ab diesem Da
tum zu laufen (vgl. Art. 9 Abs. 2 AVIG)
. Der Beschwerdeführer räumte selber ein, im Juni 2012 die letzte Lohnzahlung erhalten zu haben
(Urk. 1
Ziff.
5)
, womit er innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit
(25. August 2012 bis 24. August 2014)
keinen Verdienst erzielt hatte.
Da aber entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung allein der tatsächliche Lohnfluss zur Er
mittlung des versicherten Verdienstes dienen kann und kein Ausnahmet
atbe
stand vorliegt (
vorstehende Erwägung
1.4
) – handelte der Be
schwerdeführer doch in seinem und im Namen der
Konkursitin
-,
kann der Be
schwerdeführer keinen versicherten Verdienst nachweisen
.
3.4
Insoweit der Beschwerdeführer geltend macht
e
, er habe von Januar
(vgl. Urk. 1 Ziff. 7, Urk. 3/1 Ziff. 4, Urk. 3/2
Ziff.
6
)
beziehungsweise Mai (
vgl.
Urk. 7/31)
bis August 2014 für die
B._
gearbeitet, ist ihm entgegenzuhalten, dass
ihm für diese Tätigkeit kein Lohn ausbezahlt wurde. I
m Antrag auf
Arbeitslosenentschä
digung
hat er
nicht diese als letzte Arbeitgeberin
, sondern die
Y._
(Urk. 7/43
Ziff. Ziff.
14)
genannt
,
und
er
hat
das angebliche Arbeitsverhältnis
mit der
B._
durch nichts
belegt. Insbesondere aufgrund seiner Schilderungen über die Tätigkeit für die
B._
(
vgl.
Urk. 1 Ziff. 8)
und
der
Darstel
lung seines
Rechtsanwalt
s
im Schreiben vom 9. September 2014 (Urk. 7/17/
3), worin dieser
von einem Zusammenarbeitsvertrag
und nicht von einem Arbeitsvertrag
sprach
,
kann nicht ausgeschlossen werden, dass
d
er
Beschwerdeführer
für die
B._
nicht als
Unselbständigerwerbender
, sondern als
Selbständigerwerbender
täti
g
war
.
4.
Nach dem Dargelegten hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch des
Be
-
schwer
deführers
auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.