# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9b7e4028-d7ac-40a5-bd5b-d4c0db5a23a1
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2006
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
a) X._, né le 1
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mars 1948, a travaillé du 1
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septembre 2000 au 17 décembre 2003 à la succursale zurichoise de la société A._ SA. Le contrat de travail a été résilié pour de justes motifs. X._ a déposé le 22 janvier 2004 une demande d’indemnité de chômage auprès de la Caisse de chômage de la CVCI (ci-après : la caisse de chômage). L’intéressé avait été inscrit en qualité de directeur de la succursale au B._ de 2********.
b) A la demande de la caisse de chômage du 4 mars 2004, X._ a répondu que son inscription au B._ ne correspondait plus à aucun pouvoir au sein de la société B._. A la suite de la lettre de licenciement pour justes motifs, il a négocié à 3******** le 17 décembre 2003 un protocole d’accord par lequel il a obtenu le versement d’une indemnité de rupture fixée de manière forfaitaire et définitive à 24'400 fr. En contrepartie, il renonçait à engager toute action contre la société B._. X._ a en outre produit la lettre qu’il a adressée le 17 décembre 2003 à la succursale zurichoise de B._ à la suite du protocole d’accord intervenu avec la société mère. Cette correspondance a la teneur suivante :
« (...)
Je vous informe de ma décision de démissionner de l’ensemble des mandats sociaux et légaux qui m’ont été confiés au sein de votre société. Je n’assumerai donc plus aucune fonction de mandataire social et/ou représentant légal de la société à compter du 1
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janvier 2004.
(... )».
c) X._ précisait encore à l’attention de la caisse de chômage le 20 avril 2004 qu’il avait effectué toutes les démarches nécessaires auprès du groupe B._ à 3******** et de sa filiale à 4******** pour radier son inscription au B._ de 2********. S’agissant de l’indemnité, il indiquait encore que celle-ci couvrait seulement un mois de salaire ainsi que le complément du mois de décembre et une indemnité pour les vacances de 2004 ainsi que les heures supplémentaires.
B.
a) Par décision du 29 avril 2004, la caisse de chômage a refusé le droit à l’indemnité depuis le 12 janvier 2004 en raison de l’inscription de l’assuré au B._. L’opposition formée par X._ a été rejetée par la caisse de chômage le 2 juin 2004. A la suite de l’intervention du conseil de l’assuré, la caisse de chômage a réexaminé le 1
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juillet 2004 la décision en décidant de fixer le droit à l’indemnité dès le 15 juin 2004. L’opposition formée contre cette nouvelle décision a été rejetée le 31 août 2004.
b) X._ a contesté cette décision par le dépôt d’un recours au Tribunal administratif le 28 septembre 2004. Le Tribunal a tenu une audience le 31 octobre 2005. Le compte rendu résumé de l’audience apporte les précisions suivantes :
«Le recourant précise qu’il était depuis 2000 directeur à Zurich de la filiale de la société B._, dont la société mère avait son siège à 3********. Son activité consistait principalement à organiser le travail dans la succursale et à faire de la prospection. La société vendait des systèmes informatiques de bases de données et de fichiers de clientèle qu’il présentait à des entreprises pharmaceutiques. Il disposait d’un pouvoir de représentation inscrit au B._ mais les pouvoirs internes ne lui permettaient pas d’engager la société pour des montants supérieurs à 20'000 fr. Il ne disposait par ailleurs d’aucun pouvoir concernant les paiements et n’avait pas d’accès aux comptes de la société gérés par une autre société filiale à 4********. Lors de l’engagement du personnel, il devait présenter des propositions au responsable de la société mère à 3******** qui décidait de l’engagement. Toutes les démarches qu’il entreprenait dans l’organisation de la filiale devaient être ratifiées par la société mère à 3********. Tout était ainsi validé et contresigné par un collaborateur en France. Le recourant ne versait aucun salaire à ses employés car les paiements étaient opérés par la société filiale de 4******** qui était chargée de régler les salaires du personnel qu’il avait engagé. Le personnel était constitué d’informaticiens qui adaptaient les produits développés en France aux besoins de la clientèle suisse. Le recourant s’occupait des contacts avec la clientèle auprès des entreprises pharmaceutiques. Dans la gestion du personnel, il pouvait seulement proposer la résiliation d’un contrat de travail à la société mère et devait pour chaque décision demander le consentement des responsables parisiens.
En ce qui concerne son licenciement, il avait été convoqué à 3******** au mois de décembre 2003. On lui reprochait de ne pas avoir atteint les objectifs de croissance qui lui étaient fixés et il a été licencié le jour même, soit le 17 décembre 2003. Lors de cet entretien, il a négocié un contrat de revendeur pour préserver la base d’une activité lucrative et profiter des contacts et pourparlers déjà en cours avec la clientèle. Finalement, il avait signé simultanément à 3******** un protocole d’accord sur la résiliation du contrat de travail et un contrat « d’apporteur d’affaires ». Ce contrat avait la portée d’un contrat de mandat et une rémunération était prévue par le versement d’une commission lors de la signature d’un contrat. Aucun frais n’était autrement défrayé. Il n’avait malheureusement pas réussi à amener des clients à B._ pendant cette période et il n’avait pas reçu la moindre rémunération. Le contrat de mandat ou de revendeur négocié avec B._ avait été résilié au mois de juillet 2004. Lorsqu’il agissait en qualité de revendeur, il se présentait comme consultant indépendant. Il avait informé toute la clientèle qu’il n’était plus au service de B._ mais qu’il conservait des contacts dans la mesure où des affaires pouvaient être conclues. Il avait d’ailleurs été averti à 3******** lors de la signature du protocole d’accord et du contrat de revendeur qu’il n’aurait pas la possibilité de disposer du papier à lettres et des cartes de visites avec le logo de B._.
Le recourant avait contesté les justes motifs invoqués pour son licenciement et avait obtenu une indemnité de 24'400 fr. Mais l’intégralité de ses pouvoirs au sein de la filiale B._ à 2******** avait été supprimée le 17 décembre 2003. Il avait été contraint de remettre les clés de la voiture de service, les clés du bureau et sa carte de crédit lors de la séance du 17 décembre 2003 à 3********. Il s’est rendu compte après coup que son inscription au B._ n’avait pas encore été radiée. Le recourant précise que ce n’est pas lui qui avait inscrit son nom au B._, mais la société filiale de 4********. Le conseil du recourant explique toutes les démarches qu’il a dû entreprendre pour permettre la radiation de l’inscription et produit les différents courriers écrits à cet effet au tribunal.
Le recourant relève qu’il a retrouvé un travail dans le domaine pharmaceutique en matière de produits vétérinaires depuis le 12 janvier 2005. Il a été engagé en qualité de chef de vente.».
c) Par arrêt du 15 décembre 2005, le Tribunal administratif a admis le recours et il a retourné le dossier à la caisse de chômage afin qu'elle statue à nouveau sur la demande d'indemnité.
C.
a) Par décision du 31 mai 2006, la Caisse de chômage de la Société des jeunes commerçants a estimé que l'assuré n'avait pas droit à l'indemnité de chômage en raison des revenus potentiels qu'il aurait pu obtenir à la suite de l'accord conclu le 17 décembre 2003 avec son ancien employeur. L'opposition formée par X._ contre cette décision a été rejetée le 2 juillet 2006.
b) X._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 25 juillet 2006 en concluant à la réforme de la décision de la caisse de chômage en ce sens que le droit à l'indemnité de chômage lui soit reconnu dès le 17 décembre 2003. Il conclut subsidiairement à l'annulation de cette décision.
c) La caisse de chômage s'est déterminée sur le recours le 8 août 2006 en concluant à son rejet.

## Considerations

Considérant en droit
1.
a) Aux termes de l'art. 24 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain (al. 1, 1ère et 2ème phrases). Selon l'alinéa 3 de cette disposition légale, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23 al. 3 LACI).
b) La réglementation sur la compensation de la différence entre le gain assuré et un gain intermédiaire (art. 24 LACI) est une norme de calcul des indemnités de chômage au sens des art. 8 ss LACI (
ATF 121 V 339
consid. 2b et 2c). Un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (
ATF 120 V 247
consid. 4b, 513 consid. 8e et 518 consid. 2b; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 346). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain (DTA 1998 n° 33 p. 182 consid. 2). Les indemnités compensatoires seront calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels et locaux même si l'assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (DTA 2002
n° 13 p. 110 consid. 5).
c) En l'espèce, l'accord intervenu le 17 décembre 2003 entre la société A._ et le recourant prévoit une rémunération en annexe 2 en fixant une proportion calculée en fonction du montant de chaque affaire conclue; il n'est pas contesté que ce type de rémunération est conforme aux usages professionnels et locaux en ce qui concerne le taux de commission.
En revanche, la question qui se pose est celle de savoir quel est le volume prévisible des affaires dont le recourant était en mesure d'assurer la conclusion compte tenu de l'ensemble des circonstances. A cet égard, la caisse de chômage retient le montant de la clause pénale prévue à l'annexe 2 du contrat selon laquelle la société A._ devait verser à l'assuré une indemnité de 91'717 francs en cas de résiliation du contrat pendant la période allant du 1
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janvier au 30 juin 2004. Il est toutefois admis que le montant de cette indemnité n'a jamais été versé à l'assuré, dès lors que le contrat a été résilié au mois de juillet 2004.
Par ailleurs, le recourant a expliqué lors de son audition dans la procédure PS 2004/0202 les motifs pour lesquels il avait signé l'accord du 17 décembre 2003 avec B._ SA. Cet accord avait pour seul but de lui permettre de poursuivre les négociations en cours avec une partie de la clientèle de B._ SA au moment de la rupture du contrat de travail. Mais le contexte de l'activité indépendante que l'assuré entendait entreprendre présentait alors de nombreux inconvénients de nature à rompre ou dans tous les cas porter gravement atteinte aux rapports de confiance nécessaires avec la clientèle. En effet, le recourant a dû informer l'ensemble de la clientèle qu'il n'était plus le directeur de la société B._ SA et qu'il conservait uniquement des contacts dans la mesure où les affaires en cours de discussion pouvaient être conclues. Il avait d'ailleurs l'interdiction de disposer du papier à lettres et des cartes de visite avec le logo de B._, ce qui pouvait entraîner une méfiance légitime de la part de l'ensemble des entreprises contactées. Même si l'assuré a souhaité mettre en valeur les contacts déjà engagés avec une clientèle potentielle, les probabilités effectives de la conclusion d’un contrat apparaissaient fortement aléatoires compte tenu du fait que la succursale zurichoise de B._ poursuivait en concurrence la même activité de contact avec la même clientèle.
Ainsi, le Tribunal arrive à la conclusion que le potentiel d'affaires pouvant être conclues par l'assuré, avec une rémunération de principe conforme aux usages professionnels, ne pouvait guère s'élever à plus de 2'000 francs par mois dans le meilleur des cas, bien qu'il était prévisible que la situation de concurrence avec la filiale zurichoise de B._ SA ne permettait raisonnablement pas de s'attendre à la signature d'un contrat pour le compte de B._ SA. En conséquence, il apparaît que le seul montant de la clause pénale mentionné à l'annexe 2 de l'accord du 17 décembre 2003 n'est pas déterminant pour fixer la rémunération conforme aux usages professionnels et locaux et que la caisse de chômage doit fixer le revenu potentiel que l'assuré pouvait probablement espérer obtenir de cette convention en tenant compte du contexte dans lequel la résiliation du contrat de travail est intervenue le 17 décembre 2003.
2.
Il résulte des explications qui précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée, le dossier étant retourné à la caisse de chômage afin qu'elle complète l'instruction dans le sens des considérants et statue à nouveau sur la demande d'indemnité. Le recourant qui obtient gain de cause à l'aide d'un homme de loi a droit aux dépens qu'il a requis, arrêtés à 500 francs.