# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7075318a-d42e-48a7-bf26-afc23f61f567
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_003
**Year:** 2011
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Substantive Criminal

## Facts

En fait :
A.
Par jugement du 6 mai 2011, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne a notamment constaté que H._ s'était rendu coupable d'escroquerie, de diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers et de gestion fautive (I); condamné H._ à une peine privative de liberté de 30 (trente) mois (II); suspendu l'exécution d'une partie de la peine portant sur
24 (vingt-quatre) mois et fixé à H._ un délai d'épreuve de 2 (deux) ans (III).
B.
En temps utile, H._ a interjeté appel contre ce jugement. Il conclut à la réforme du chiffre II de son dispositif en ce sens qu'il est condamné à une peine privative de liberté n'excédant pas 24 mois, l'entier de cette peine étant suspendu par l'octroi d'un sursis total, assorti d'un délai d'épreuve laissé à l'appréciation de la Cour.
Le 13 juillet 2011, le Ministère public a déclaré ne pas présenter de demande de non entrée en matière et a renoncé à déposer un appel joint.
À l'audience d'appel, le prévenu a confirmé ses déclarations faites en première instance et a maintenu ses conclusions.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
Né en Suisse en 1944, H._ a travaillé durant une quinzaine d'années au sein d'un bureau technique dont il a été le responsable jusqu'en 1980. Il a ensuite suivi des cours de régisseur et de courtier, avant d'œuvrer jusqu'en 1983 en qualité de courtier pour la société J._ SA. A la retraite de l'administrateur de cette société, il l'a reprise en créant une nouvelle raison sociale, W._ SA, inscrite au registre du commerce le
16 décembre 1983 et dont il était l'unique administrateur. H._ a travaillé dans cette société, active dans les opérations immobilières, jusqu'à la faillite de celle-ci, prononcée le 16 mars 2006. Il s'est ensuite inscrit auprès de l'assurance-chômage jusqu'à l'âge de la retraite, secondant son épouse qui tenait un petit marché à la ferme à Jouxtens. Depuis 2009, H._ perçoit une rente AVS mensuelle de 1'703 fr., ainsi qu'une rente LPP mensuelle de 2'174 francs.
L'appelant est marié et a deux enfants majeurs. Le couple vit dans une villa à Jouxtens-Mézery, propriété de l'épouse de H._ depuis que ce dernier lui en a cédé sa part, ainsi que sa part sur le mobilier qui la garnissait, par donations du 19 février 1991, date à laquelle les époux ont également passé un contrat de mariage par lequel ils ont adopté le régime matrimonial de la séparation de biens. Le 1
er
février 2007, la faillite personnelle de H._ a été prononcée à la suite de sa demande du 19 décembre 2006. Dans le cadre de cette faillite, l'ensemble du mobilier de la villa conjugale a été considéré comme revendiqué par son épouse. Au 4 décembre 2007, les dettes de H._ s'élevaient à 12'834'174 fr. 32. Il a déclaré des dettes privées à hauteur de 1'072'028 fr. et des dettes d'exploitation à hauteur de 11'630'033 francs. Le casier judiciaire de l'appelant est vierge de toute inscription.
En février 2004, H._ a été approché par D._, un architecte avec lequel il avait collaboré professionnellement sur divers projets immobiliers dès la fin des années 90. D._ s'était associé en 2001 à K._, installateur sanitaire, dans une affaire d'importation de plusieurs centaines de kilos d'or depuis l'Afrique. Ayant dépensé les honoraires reçus dans le cadre de la promotion de quatre villas à Belmont-sur-Lausanne en l'envoyant en Afrique, D._ s'est adressé à H._ pour lui emprunter la somme de 20'000 fr. en relation avec ce projet immobilier. Il a toutefois envoyé ce montant en Afrique et a à nouveau sollicité H._, deux ou trois jours après, pour obtenir un nouveau prêt. Face au refus de H._, D._ lui a présenté K._. Ce dernier lui a parlé de l'affaire d'importation d'or venu d'Afrique et lui a montré le contrat d'achat qu'il avait signé sur place, ses licences d'importateur d'or ainsi que divers documents émanant du gouvernement guinéen et de transitaires. K._ a précisé que l'affaire était proche de son terme. Appâté par les bénéfices importants que les partenaires commerciaux africains lui faisaient miroiter – à savoir 8% des investissements consentis - H._ s'est à son tour mis à investir dans cette affaire en prêtant de l'argent à K._. Entre 2004 et 2007, H._ estime avoir ainsi investi environ deux millions de francs, dont quelque 600'000 fr. à 700'000 fr. proviennent de fonds lui appartenant ou réalisés par sa société. Il a notamment obtenu des prêts pour un montant total de 410'000 fr., de la part d'amis et de connaissances professionnelles, ne parlant toutefois jamais d'or, car il craignait que ces personnes ne lui prêtent pas d'argent. La plupart du temps, il a utilisé le timbre humide de sa société pour établir ses reconnaissances de dette et a clairement parlé d'une affaire immobilière dans la majeure partie des cas. Une fois l'argent reçu en prêt, H._ le remettait intégralement aux escrocs en Afrique par virements internationaux. Par ces faits, H._ s'est rendu coupable d'escroquerie au sens de l'art. 146 CP.
Le 12 février 2008, H._ a, par déclaration écrite adressée à la Justice de Paix des districts de Lausanne et de l'Ouest lausannois, répudié la succession de son père décédé le 25 janvier 2008. La part de la succession qui lui revenait de droit, soit environ 10'000 fr., a par conséquent été dévolue à ses deux enfants, au détriment de ses créanciers. Il a ainsi été fait échec à un séquestre lié à une procédure d'exécution forcée en cours. Par ce fait, H._ a commis les infractions de diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers et de gestion fautive, visées aux 164 al. 1 et 165 CP. Par transaction ratifiée en juin 2009, il s'est cependant engagé à verser la somme de 10'000 fr. à ses créanciers.

## Considerations

En droit :
1.
Selon l’art. 399 al. 1 CPP, l’appel doit être annoncé dans les dix jours qui suivent la communication du jugement, soit la remise ou la notification du dispositif écrit (Kistler Vianin, in : Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 3 ad art. 399 CPP). La déclaration d’appel doit, quant à elle, être déposée dans les vingt jours à compter de la notification du jugement motivé (art. 399 al. 3 CPP).
Interjeté dans les forme et délai légaux par une partie ayant la qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP), l'appel de H._, suffisamment motivé au sens de l’art. 399 al. 3 et 4 CPP, est recevable. Il convient donc d'entrer en matière sur le fond.
2.
2.1
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).
2.2
L'appelant a admis les faits reprochés sous réserve des points discutés sous chiffre 3 ci-dessous et il ne conteste pas leur qualification, de sorte que ces éléments ne seront pas examinés par la Cour de céans (art. 402 CPP). Il conclut toutefois au prononcé à son encontre d'une peine entièrement compatible avec l'octroi du sursis, soit n'excédant pas 24 mois, assorti d'un délai d'épreuve laissé à l'appréciation de la Cour. Il soutient que la fixation de la peine et l'octroi du sursis total doivent être examinés sur la base d'un état de fait rectifié et réapprécié.
3.
3.1
La constatation des faits est incomplète lorsque toutes les circonstances de fait et tous les moyens de preuve déterminants pour le jugement n'ont pas été pris en compte par le tribunal de première instance. Elle est erronée lorsque le tribunal a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces, par exemple (Kistler Vianin, op. cit., n. 19 ad art. 398 CPP).
3.2
En premier lieu, l'appelant soutient que les premiers juges ont procédé à une constatation de faits erronée s'agissant de la prétendue revendication par son épouse de l'ensemble du mobilier de la villa conjugale, dans le cadre de sa faillite personnelle prononcée en février 2007 (cf. jgt., p. 22 cons. 1.1). Il allègue que son épouse n'a pas expressément revendiqué le mobilier en question, mais que le préposé à l'Office des poursuites et faillites avait d'office considéré que l'ensemble du mobilier de la villa conjugale était revendiqué puisqu'il avait fait l'objet en février 1991 d'un acte de donation. A cette même date, les époux avaient en outre passé un contrat de mariage pour adopter le régime matrimonial de la séparation des biens en sorte qu'un inventaire précis des biens avait été dressé.
Ce grief, qui n'a aucune influence sur la question de la quotité de la peine infligée, n'est pas pertinent. Les premiers juges n'ont, en effet, pas retenu ces éléments à charge de l'appelant; en particulier, ils n'ont pas considéré que la cession de sa part du mobilier garnissant la villa conjugale faite par H._ à son épouse, par donations du 19 février 1991, constituait un acte préparatoire aux infractions commises près de treize ans plus tard. Quant à la revendication par l'épouse du mobilier dans le cadre de la faillite personnel de son époux, elle découle de l'inventaire dans la faillite du 25 septembre 2007, qui mentionne que le mobilier est revendiqué par celle-ci et qu'il est déclaré insaisissable (cf. pièce 67). Partant, l'état de fait retenu par les premiers juges n'est pas erroné sur ce point. Le grief, mal fondé, doit être rejeté.
3.3
L'appelant conteste ensuite l'appréciation faite par les premiers juges qui ont retenu que les montants empruntés auraient été remis aux escrocs par virement internationaux mais qu'ils auraient également servi à le faire vivre ainsi que sa famille (cf. jgt., consid. 2.2.1). L'appelant a soutenu lors des débats d'appel, que l'entretien de sa famille avait été assuré par les revenus perçus de ses activités immobilières dans la société W._ SA et que l'argent emprunté avait intégralement été envoyé en Afrique.
La Cour de céans relève une apparente contradiction dans les faits retenus par les premiers juges quant à l'utilisation des montants empruntés. Si dans un premier temps, ils ont indiqué que l'appelant aurait utilisé une partie des montants prêtés à l'entretien de sa famille (cf. jgt., consid. 2.2.1) ils ont, cependant, retenu plus loin que "l'argent soutiré à ses amis et connaissances n'a pas servi à reconstituer ses économies mais a presque entièrement été englouti dans des investissements en Afrique" (cf. jgt., consid. 3.2.1). Le moyen est fondé: en l'absence de preuve contraire et au bénéfice du doute, il convient de retenir que l'argent emprunté n'a pas servi à entretenir l'appelant et sa famille.
4.
4.1
L'appelant considère la peine infligée trop sévère. Il soutient que les premiers juges n'ont pas pris en considération le fait qu'il a été libéré de dix cas, représentant un montant total de 357'000 fr., dans la mesure où la peine infligée correspond à celle requise par le Ministère public, qui soutenait que sa culpabilité devait être reconnue pour l'ensemble des cas. L'appelant conteste également l’appréciation faite par les premiers juges, concernant le mépris qu'il aurait eu vis-à-vis de ses créanciers. Lors des débats d'appel, il a soutenu n'avoir jamais méprisé ses créanciers. Il a expliqué qu'il n’était pas en mesure de rembourser ces derniers, de sorte qu’un certain nombre d'entre eux s'étaient retournés vers son épouse, qui a une certaine fortune. Selon l'appelant, ses créanciers n’ont surtout pas supporté de constater qu'il continuait à travailler aux côtés de son épouse qui exploite un petit marché de fruits et légumes. Il a dès lors dû se retirer de l’essentiel de cette activité et il évite de se montrer en société.
4.2
Aux termes de l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier, ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge, qui n'est pas lié par les réquisitions du Ministère public. Le juge doit toutefois exposer quels éléments il a pris en compte pour fixer la peine, de manière à ce que l'on puisse vérifier que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens atténuant ou aggravant. Il ne viole le droit fédéral en fixant la peine que s'il sort du cadre légal, s'il se fonde sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, s'il omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 134 IV 17 c. 2.1 et les réf. citées).
4.3
En l'espèce, les premiers juges ont retenu à charge de l'appelant l'importance des montants soutirés, soit plus de 400'000 fr., et le nombre impressionnant de ses victimes. Il a aussi été tenu compte du fait qu'il avait persisté dans son comportement délictueux durant plusieurs années, malgré des avertissements de la justice intervenus au début de l'année 2005 déjà quant à la nature frauduleuse de l'affaire d'or, ainsi que du fait qu'il ne semblait faire que peu de cas de ses victimes puisqu'il n'avait jamais proposé de leur rembourser le moindre centime, alors même qu'il vivait dans une villa, certes propriété de son épouse grâce à une donation de sa part, et qu'il profitait du chalet de vacances de cette dernière, le tribunal y voyant un signe de mépris de ses victimes.
4.3.1
L'appelant était renvoyé notamment pour vingt-huit cas d'escroquerie. S'il a effectivement été libéré dans onze cas, cela s'est fait au bénéfice du doute et en l'absence de plainte. Il n'en reste pas moins condamné dans dix-sept cas, pour un total de montants soutirés de plus de 410'000 francs. Dans ces circonstances, les premiers juges étaient fondés à considérer que la culpabilité de l'appelant était très lourde et que le nombre de dix-sept victimes était impressionnant. Cela ne paraît pas relever d'un abus de pouvoir d'appréciation au sens de l'art. 398 al. 3 CPP.
En revanche, les premiers juges ont abusé de leur pouvoir d'appréciation en retenant comme élément à charge le fait que l'appelant continue de vivre dans la villa familiale. On ne peut, en effet, lui reprocher de vivre avec son épouse.
4.3.2
Les premiers juges ont conclu qu'il n'y avait guère d'élément à décharge, retenant cependant que l'argent soutiré n'avait pas servi à reconstituer les économies de l'appelant, ainsi que les excuses formulées et son casier judiciaire vierge (cf. jgt., consid. 3.2.1). La Cour de céans retient en outre à décharge que l'appelant a été une victime à l'origine, avant de commettre les actes qu lui sont reprochés, que son comportement relevait de l'addiction, son épouse indiquant même aux débats de première instance que son époux "était une loque à l'époque" et qu'il était "comme possédé par un diable". Elle retient aussi que l'appelant n'est pas un escroc d'habitude et qu'il subit une certaine exclusion sociale. Enfin, l'écoulement du temps depuis les faits est un élément à décharge. Ces derniers éléments sont importants pour l'appréciation complète de la culpabilité de l'appelant. En omettant de les prendre en considération, les premiers juges n'ont pas suffisamment tenu compte des particularités du cas d'espèce, qui permettent de modérer le constat de culpabilité.
4.4
Au vu de ce qui précède, les premiers juges ont abusé de leur pouvoir d'appréciation en retenant à charge un élément sans pertinence et en omettant de prendre en considération des éléments d'appréciation à décharge pour fixer la peine. Le grief de l'appelant doit être admis. Afin de tenir compte de sa culpabilité, il convient en définitive de réduire la peine privative de liberté qui lui est infligée de
30 mois à 24 mois.
5.
Il convient de statuer sur la conclusion de l'appelant portant sur l'octroi du sursis complet et sur le délai d'épreuve dont doit être assortie la peine suspendue.
5.1
Aux termes de l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.
Aux termes de l'art. 44 al. 1 CP, si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans. Dans le cadre ainsi fixé par la loi, il en détermine la durée en fonction des circonstances du cas, en particulier selon la personnalité et le caractère du condamné, ainsi que du risque de récidive. Plus celui-ci est important, plus long doit être le délai d'épreuve et la pression qu'il exerce sur le condamné pour qu'il renonce à commettre de nouvelles infractions. La durée doit être déterminée de manière à offrir la plus grande probabilité que le condamné ne récidivera pas
(TF 6B_457/2010 du 8 septembre 2010, c. 2.1 et les références citées).
5.2
En l'espèce, l'appelant est âgé de 67 ans, il n'a pas de casier judiciaire et il a cessé ses investissements en Afrique depuis 2007. L'exécution d'une peine ferme ne paraît dès lors pas nécessaire pour le détourner d'autres crimes ou délits. Partant, l'octroi d'un sursis complet à la peine infligée se justifie. Par ailleurs, le délai d'épreuve fixé à deux ans par les premiers juges est maintenu.
6.
En définitive, l'appel doit être admis, ce qui entraîne la modification du jugement du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne aux chiffres II et III en ce sens que H._ est condamné à une peine privative de liberté de
24 (vingt-quatre) mois, entièrement assortie du sursis.
7.
Vu l'issue de la cause, les frais de procédure d'appel, arrêtés en application de l'art. 21 TFJP et comprenant l’indemnité allouée au défenseur d'office de l'appelant par
1'976 fr.40 (mille neuf cent septante-six francs et quarante centimes), TVA et débours compris
(cf. art. 135 al. 2 et 422 al. 2 let. a CPP ; art. 2 al. 2 ch. 1 TFJP), sont laissés à la charge de l'Etat.
La Cour d’appel pénale
Vu les articles 2 al. 2, 33, 40, 42, 44, 47, 49 ch. 1, 50, 146 al. 1, 164 al. 1, 165 CP
et 398 ss CPP
prononce :
I.
L’appel est admis.
II.
Le jugement rendu le 6 mai 2011 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne est modifié comme il suit aux chiffres II et III, le dispositif du jugement étant désormais le suivant :
"I. Constate que H._ s'est rendu coupable d'escroquerie, de diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers et de gestion fautive;
II. Condamne H._ à une peine privative de liberté de
24 (vingt-quatre) mois;
III. Suspend l'exécution de la peine et fixe à H._ un délai d'épreuve de 2 (deux) ans;
IV. Dit que H._ est le débiteur de N._ et lui doit immédiat paiement du montant de 18'818 fr. 60 (dix-huit mille huit cent dix-huit francs et soixante centimes) plus intérêts à 5% l'an dès le
14 décembre 2006 sous déduction de 393 fr. 10 (trois cent nonante-trois francs et dix centimes);
V. Dit que H._ est le débiteur de L._ et lui doit immédiat paiement du montant de 19'000 fr. (dix-neuf mille francs) plus intérêts à 5% l'an dès le 29 juillet 2005 sur 15'000 fr. et dès le
22 novembre 2005 sur 4'000 fr. sous déduction de 426 fr. 70 (quatre cent vingt-six francs et septante centimes);
VI. Dit que H._ est le débiteur de F._ et lui doit immédiat paiement du montant de 17'000 fr. (dix-sept mille francs) plus intérêts à 5% l'an dès le 27 décembre 2005;
VII. Dit que H._ est le débiteur de C._ et lui doit immédiat paiement du montant de 28'563 fr. 80 (vingt huit mille cinq cent soixante-trois francs et huitante centimes), valeur échue;
VIII. Dit que H._ est le débiteur de P._ et lui doit immédiat paiement du montant de 36'000 fr. (trente-six mille francs) plus intérêts à 5% l'an dès le 20 janvier 2006 sous déduction de
790 fr. 80 (sept cent nonante francs et huitante centimes);
IX. Dit que H._ est le débiteur de N._, L._ et P._, solidairement entre eux, et leur doit immédiat paiement d'une indemnité au sens de l'art. 433 CPP de 17'000 fr. (dix sept mille francs), valeur échue;
X. Dit que H._ est le débiteur de A.G._ et B.G._, solidairement entre eux, et leur doit immédiat paiement du montant de 8'000 fr. (huit mille francs), valeur échue;
XI. Dit que H._ est le débiteur de M._ et lui doit immédiat paiement du montant de 17'868 fr. (dix sept mille huit cent soixante-huit francs), valeur échue;
XII. Dit que H._ est le débiteur de A.E._ et B.E._ et leur doit immédiat paiement du montant de 20'825 fr. (vingt mille huit cent vingt-cinq francs), valeur échue;
XIII. Dit que H._ est le débiteur de Z._ et lui doit immédiat paiement du montant de 25'021 fr. 15 (vingt cinq mille vingt-et-un francs et quinze centimes), valeur échue;
XIV. Dit que H._ est le débiteur de Z._ et lui doit immédiat paiement d'une indemnité au sens de l'art. 433 CPP de 5'250 fr. (cinq mille deux cent cinquante francs), valeur échue;
XV. Dit que H._ est le débiteur de T._ et lui doit immédiat paiement du montant de 28'500 fr. (vingt huit mille cinq cent francs), valeur échue;
XVI. Dit que H._ est le débiteur de R._ et lui doit immédiat paiement du montant de 10'000 fr. (dix mille francs), valeur échue;
XVII. à XXI. inchangés;
XXII. Met une partie des frais de la cause, par 17'661 fr. 60, y compris l'indemnité allouée à son défenseur d'office, arrêtée à 11'901 fr. 60, TVA comprise, à la charge de H._;
XXIII. Inchangé ;
XXIV. Dit que le remboursement à l'Etat des indemnités allouées aux chiffres XXII et XXIII ci-dessus sera exigible pour autant que la situation économique respective de H._ et D._ se soit améliorée."
III.
Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel d'un montant de 1'976 fr.40 (mille neuf cent septante-six francs et quarante centimes), TVA et débours compris, est allouée à Me Christian Bacon
.
IV.
Les frais de la procédure d'appel, y compris l'indemnité allouée à
Me Christian Bacon, sont laissés à la charge de l’Etat.