# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6a425295-b0e0-42e1-b190-97bf8ef713d1
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A.
A schloss am 6. Dezember 2016 einen "Pensionsvertrag Daueraufenthalt" mit dem Alterszentrum Bruggwiesen, einer öffentlichrechtlichen Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (vgl. § 49
bis
der Gemeindeordnung der Stadt Illnau-Effretikon vom 28. September 1997 [GO]). Mit schriftlicher Verwarnung vom 29. März 2017 stellte das Alterszentrum Bruggwiesen A die ordentliche Kündigung des Pensionsvertrags infolge ausstehender Pensionstaxen in der Höhe von Fr. 18'010.40 in Aussicht; zudem hielt es fest, dass der Sohn von A, C, "[s]eit vielen Wochen [...] in unzumutbarer Weise den Arbeitsfrieden" im Alterszentrum Bruggwiesen störe, welches Verhalten sie (A) bisher in keiner Art und Weise zu unterbinden versucht, sondern im Gegenteil unterstützt und gedeckt habe, weshalb sich das Alterszentrum Bruggwiesen eine sofortige Kündigung des Pensionsvertrags vorbehalte, sollte C sein Verhalten nicht umgehend grundlegend ändern. Mit Schreiben vom 5. April 2017 kündigte das Alterszentrum Bruggwiesen den Pensionsvertrag mit A per 7. Juni 2017.
B.
Nachdem seit Juli 2014 bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Pfäffikon (nachfolgend KESB Pfäffikon) verschiedene Gefährdungsmeldungen eingegangen waren, ordnete diese am 2. Mai 2017 für A eine Vertretungsbeistandschaft mit Einkommens- und Vermögensverwaltung nach Art. 394 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 395 Abs. 1 des Zivilgesetzbuchs (SR 210) an und ernannte eine Mitarbeiterin des Sozialdiensts des Bezirks Pfäffikon zur Beiständin. Mit Entscheid vom 20. Juni 2017 beauftragte die KESB Pfäffikon die Beiständin zudem, A "in rechtlichen Angelegenheiten betreffend das Kündigungsverfahren des Alterszentrums Bruggwiesen zu vertreten", und erteilte ihr diesbezüglich die Substitutionsbefugnis. Die Beiständin bevollmächtigte den vorliegend rubrizierten Vertreter von A am Folgetag, Letztere in Zusammenhang mit der Anfechtung der Kündigung des Pensionsvertrags zu vertreten.
C.
Am 21. Juni 2017 liess A beim Verwaltungsrat des Alterszentrums Bruggwiesen Einsprache gegen die Kündigung vom 5. April 2017 erheben und verlangte, es sei die Nichtigkeit der Kündigung festzustellen, eventualiter Letztere aufzuheben.
Mit Entscheid vom 5. Juli 2017 trat der Verwaltungsrat des Alterszentrums Bruggwiesen auf die Einsprache nicht ein.
II.
A liess am 24. Juli 2017 rekurrieren und dasselbe verlangen wie vor der Einspracheinstanz. Der Bezirksrat Pfäffikon wies den Rekurs mit Beschluss vom 25. Mai 2018 ab.
III.
Am 27. Juni 2018 liess A Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die Nichtigkeit der Kündigung des Pensionsvertrags vom 5. April 2017 festzustellen, eventualiter die Sache zu neuem Entscheid an den Bezirksrat Pfäffikon zurückzuweisen; in prozessualer Hinsicht ersuchte A um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands in der Person ihres Vertreters. Der Bezirksrat Pfäffikon verzichtete am 9. Juli 2018 auf Vernehmlassung. Das Alterszentrum Bruggwiesen schloss mit Beschwerdeantwort vom 21./22. August 2018 auf Abweisung des Rechtsmittels. A äusserte sich am 3. September 2018 zur Beschwerdeantwort. Am 19. Dezember 2019 reichte der Rechtsvertreter von A eine Kostennote ein.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
Ausgangspunkt des vorliegenden Streits ist die Kündigung des von den Parteien am 6. Dezember 2016 geschlossenen Pensionsvertrags durch den Beschwerdegegner vom 5. April 2017. Der Verwaltungsrat des Beschwerdegegners trat auf die dagegen gerichtete Einsprache nicht ein, weil die streitbetroffene Angelegenheit eine zivilrechtliche und er somit für deren Behandlung nicht zuständig sei. Tritt eine Vorinstanz auf ein Rechtsmittel nicht ein, weil sie eine Prozessvoraussetzung (hier die sachliche Zuständigkeit) als nicht erfüllt erachtet, ist die formell unterlegene Person legitimiert, sich auf dem Rechtsmittelweg gegen den Nichteintretensentscheid zu wehren (vgl. Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [VRG-Kommentar], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 58).
Für die Behandlung von Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide eines Bezirksrats über Anordnungen einer Anstalt ist das Verwaltungsgericht nach § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3, 19a sowie 19b Abs. 2 lit. c Ziff. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Streitigkeiten zwischen Anstalten wie dem Beschwerdegegner und ihren Benutzerinnen und Benutzern fallen nicht unter eine der in §§ 42–44 VRG genannten Ausnahmen, weshalb das Verwaltungsgericht für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig ist.
Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Der Verwaltungsrat des Beschwerdegegners trat auf die am 21. Juni 2017 erhobene Einsprache wie erwähnt nicht ein, weil er von einer privatrechtlichen Streitigkeit ausging, für deren Behandlung gemäss § 1 Abs. 2 VRG die Zivilgerichte zuständig seien. Im Sinn einer Eventualbegründung hielt er fest, selbst wenn das Verhältnis zwischen den Parteien als ein vom öffentlichen Recht geregeltes anzusehen wäre, liesse sich auf die Einsprache nicht eintreten, weil diese verspätet erhoben worden sei.
2.2
Auch der Bezirksrat Pfäffikon geht von einem privatrechtlichen Verhältnis zwischen den Parteien aus, weshalb der Verwaltungsrat des Beschwerdegegners zu Recht auf die – ohnehin verspätet erhobene – Einsprache nicht eingetreten sei.
3.
3.1
Die Beziehung zwischen einer öffentlichrechtlichen Anstalt wie dem Beschwerdegegner und deren Benützerinnen und Benützern kann dem privaten oder dem öffentlichen Recht unterstehen. Die Zuordnung ist häufig nicht einfach und muss für den konkreten Fall aufgrund der allgemeinen Kriterien zur Abgrenzung privat- und öffentlichrechtlicher Rechtsbeziehungen vorgenommen werden (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 1671).
Für die Abgrenzung von privatrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten sind verschiedene Theorien entwickelt worden, deren grundsätzliche Abgrenzungskriterien sich nicht ausschliessen und die im Einzelfall herangezogen werden, soweit sie sich am besten zur Lösung der konkreten Fragestellung eignen. Die Kriterien werden im Sinn eines Methodenpluralismus kombiniert auf den Einzelfall angewendet; dabei greift eine objektive Betrachtungsweise Platz (René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012, Rz. 1 mit zahlreichen Hinweisen). Dabei ist zu berücksichtigen, ob der umstrittene Rechtssatz ausschliesslich oder vorwiegend privaten oder öffentlichen Interessen dient (Interessentheorie), er die Erfüllung öffentlicher Aufgaben oder die Ausübung einer öffentlichen Tätigkeit zum Gegenstand hat (Funktionstheorie), die handelnde Organisation dem Privaten als Träger hoheitlicher Gewalt gegenübertritt (Subordinationstheorie) oder die Norm . öffentlichrechtliche Wirkungen oder Folgen nach sich zieht (modale Theorie). Regelmässig nur von untergeordneter Bedeutung sind je nach Zweck und Anlass der Abgrenzung die rein formellen Kriterien wie der Umstand, ob die Regelung als öffentliches oder privates Recht erlassen wurde (Rechtsquellentheorie), in welcher Rechtsform die Behörde allenfalls gehandelt hat (Rechtsformentheorie) oder ob der anzuwendenden Norm zwingender Charakter zukommt oder nicht (BGr, 18. Januar 2016, 2C_386/2014, E. 2; BGE 138 II 134 E. 4, 137 II 399 E. 1.1; Wiederkehr/Richli, Rz. 2 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 217 ff.).
In diesem Sinn ist die Beziehung zwischen einer öffentlichrechtlichen Anstalt und ihren Benützerinnen und Benützern nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann öffentlichrechtlicher Natur, wenn durch sie ein besonderes Gewaltverhältnis begründet wird, kraft dessen die Anstalt den sie Benützenden gegenüber mit obrigkeitlicher Gewalt ausgestattet ist, was in jedem Einzelfall anhand der konkreten Ausgestaltung der Benützungsordnung zu entscheiden ist. Als Gesichtspunkte gelten dabei insbesondere die unmittelbare Verfolgung öffentlicher Zwecke, im Vergleich zu denen die Absicht auf Erzielung eines Gewinns von untergeordneter Bedeutung erscheint, sowie die einseitige, unabänderliche Regelung der Anstaltsbenützung durch Gesetz oder Verwaltungsverordnung im Gegensatz zur freien Bestimmbarkeit der gegenseitigen Beziehungen der Beteiligten auf dem Boden der Gleichberechtigung (BGE 105 II 234 E. 2).
3.2
Die Kammer hat sich in einem Urteil vom 24. Oktober 2018 mit der Rechtsnatur des Verhältnisses zwischen einem kommunal geführten Altersheim (in Form einer unselbständigen öffentlichrechtlichen Anstalt) und seinen Benützerinnen und Benützern bzw. der Rechtsnatur des das fragliche Verhältnis regelnden Heimvertrags befasst und dabei insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass das in jenem Fall anwendbare kommunale Recht die Gemeinde
nicht
zur Führung eines Altersheims verpflichtete, auf ein privatrechtliches Verhältnis geschlossen (VK.2018.00002, E. 1.3). Vorliegend verpflichtet die Gemeindeordnung der Stadt Illnau-Effretikon demgegenüber die Gemeinde zur Führung eines Altersheims; nach § 49
bis
Abs. 1 GO führt die Stadt das "Alterszentrum Bruggwiesen" in Form einer selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit. Das Alterszentrum sorgt für eine bedürfnisgerechte Betagtenbetreuung; dazu bietet es Pensions- und Pflegeplätze sowie weitere Dienstleistungen in den Bereichen der Altersbetreuung und der Altershilfe an (Abs. 2 Sätze 1 und 2 GO). Die erbrachten Leistungen werden nach dem Verursacherprinzip, mit Beiträgen Dritter und mittels Steuern finanziert; der Stadtrat kann der Anstalt Darlehen im Betrag bis Fr. 1'000'000.- gewähren (Abs. 3). Der Grosse Gemeinderat regelt die Grundzüge der Organisation und übt die Oberaufsicht aus (Abs. 4). Die obersten Organe des Alterszentrums Bruggwiesen sind der Verwaltungsrat, die Geschäftsleitung und die Revisionsstelle (Abs. 5 Satz 1). Verwaltungsrat und Revisionsstelle werden vom Stadtrat gewählt (Abs. 7 erster Halbsatz).
Soweit der Beschwerdegegner mithin Pensionsplätze zur Verfügung stellt, nimmt er eine im kommunalen Recht begründete öffentliche Aufgabe wahr, was vorliegend stark für die Annahme einer Unterstellung des Nutzungsverhältnisses unter öffentliches Recht spricht.
3.3
Die Frage nach der Rechtsnatur – hier des Nutzungsverhältnisses – ist von der Frage zu unterscheiden, ob ein Vertrag zulässig und gültig sei (Andreas Abegg, Der Verwaltungsvertrag zwischen Staatsverwaltung und Privaten, Zürich etc. 2009, S. 46). Der verwaltungsrechtliche Vertrag ist die auf übereinstimmenden Willenserklärungen zweier oder mehrerer Rechtssubjekte beruhende Vereinbarung, welche die Regelung einer konkreten verwaltungsrechtlichen Rechtsbeziehung zum Gegenstand hat (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1286). Soweit das geregelte Rechtsverhältnis eines zwischen einem Verwaltungsträger und einem Privaten ist, liegt ein subordinationsrechtlicher Vertrag vor (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 33 N. 18). Subordinationsrechtliche Verträge sind zulässig, wenn 1.) das Gesetz die Vertragsform ausdrücklich oder stillschweigend zulässt, 2.) sachliche Gründe bestehen, welche die Vertragsform gegenüber der Verfügung als die geeignetere Handlungsform ausweisen, bzw. ein zulässiges Vertragsmotiv vorliegt und 3.) der Vertragsinhalt rechtmässig bleibt (Tschannen/Zimmerli/Müller, § 33 N. 20 und 24 ff., je mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Als zulässige Motive gelten insbesondere der Wunsch beider Parteien nach einer dauerhaften gegenseitigen Bindung sowie dem Ausschluss eines einseitigen Verzichts auf die Erfüllung der Pflichten, das Bestehen eines erheblichen Ermessensspielraums, der nach Sinn und Zweck des Gesetzes konsensual konkretisiert werden soll, oder das Bestreben, einen verwaltungsrechtlichen Konflikt zwischen einem Gemeinwesen und einem Bürger einvernehmlich beizulegen. Können wesentliche Punkte des geregelten Verhältnisses von den Parteien nicht frei ausgehandelt werden, so ist von einer mitwirkungsbedürftigen Verfügung auszugehen (René Wiederkehr, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2018, § 6 N. 360; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1290).
3.4
Zwischen den Parteien besteht ein Dauerschuldverhältnis, was indes nicht mit einer dauerhaften gegenseitigen Bindung gleichzusetzen ist; die Parteien können das Pensions- und Betreuungsverhältnis unter Einhaltung einer zweimonatigen Frist auf ein beliebiges Monatsende durch Kündigung beenden. Fraglich ist, ob ein erheblicher Ermessensspielraum der Parteien hinsichtlich der Ausgestaltung ihres Verhältnisses angenommen werden kann, wird doch die Hauptpflicht der Beschwerdeführerin, nämlich jene zur Bezahlung einer Pensionstaxe, nicht im Vertrag selbst abschliessend geregelt, sondern verweist dieser diesbezüglich auf die Taxordnung des Beschwerdegegners, welche der Genehmigung durch den Stadtrat der Gemeinde Illnau-Effretikon unterliegt (vgl. § 49
bis
Abs. 5 letzter Satz GO am Ende).
Wie es sich mit alledem verhält, kann vorliegend indes offenbleiben: Dass ein Rechtsverhältnis zwischen einem Gemeinwesen und Privaten teilweise oder sogar weitgehend durch einen (verwaltungsrechtlichen) Vertrag festgelegt wurde, schliesst eine Verfügungskompetenz des Gemeinwesens nicht von vornherein aus; sowohl die Willensäusserung zum Abschluss eines Vertrags wie auch jene zur Auflösung bzw. Beendigung eines bestehenden Vertrags durch das Gemeinwesen können als Verfügung qualifiziert werden. Entsprechend sind der Anfechtungs- und Klageweg nicht nahtlos gegeneinander abgegrenzt und kann die öffentliche Vertragspartei eine Verfügung treffen, um den Rechtsschutz im Anfechtungsverfahren zu gewährleisten (zum Ganzen VGr, 7. April 2005, VB.2004.00465, E. 3.2; Tobias Jaag, VRG-Kommentar, § 81 N. 12 f. mit Hinweisen).
Bei Annahme eines öffentlichrechtlichen Nutzungsverhältnisses erschiene es vorliegend sachgerecht, die Kündigung des Beschwerdegegners mit der Beschwerdeführerin als verwaltungsrechtlichen Akt, mithin als materielle Verfügung zu betrachten (vgl. auch unten 4.2), weshalb die Beschwerdeführerin zu Recht den Anfechtungsweg beschritten hätte (vgl. auch Art. 8 lit. q sowie Art. 24 der Verordnung für das Alterszentrum Bruggwiesen vom 6. März 2008 [VO AZB]). Wie sich sogleich zeigen wird, hat sie dies jedoch jedenfalls nicht rechtzeitig getan, weshalb die Vorinstanz den Rekurs im Ergebnis unabhängig von der Rechtsnatur des Nutzungsverhältnisses zu Recht abgewiesen hat (nachfolgend 4).
4.
4.1