# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** cce4a13d-2a0f-5dd3-b6da-f17c419de37e
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 6. Mai 2013 bei der Gemeinde
Heiligenschwendi ein Baugesuch ein für den Bau von zwei Mehrfamilienhäusern mit je drei
Wohnungen auf Parzelle Heiligenschwendi Grundbuchblatt Nr. D._. Die Parzelle
liegt in der Zone WG 2. Während der Auflagefrist vom 29. August 2013 bis 30. September
2013 gingen keine Einsprachen ein. Mit Gesamtbauentscheid vom 11. November 2013
erteilte der Regierungsstatthalter von Thun dem Bauvorhaben die Baubewilligung.
RA Nr. 110/2019/7 2
Mit Entscheid vom 13. Januar 2017 bewilligte der Regierungsstatthalter von Thun die
Verlängerung der Baubewilligung um zwei Jahre, d.h. bis 13. Dezember 2018.
Auf eine gegen die Baubewilligung gerichtete Beschwerde der A._ vom
15. September 2018 trat die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE)
mit Entscheid vom 12. November 2018 (RA Nr. 110/2018/128) nicht ein.
Nach Beginn der Bauarbeiten Ende Oktober 2018 beantragte die Beschwerdeführerin bei
der Gemeinde erfolglos den Erlass eines Baustopps. Dagegen legte die
Beschwerdeführerin bei der BVE Beschwerde ein. Diese wies die Beschwerde mit
Entscheid vom 19. März 2019 ab, soweit sie darauf eintrat (RA Nr. 120/2018/74).
2. Am 15. September 2018 beantragte die Beschwerdeführerin beim
Regierungsstatthalter von Thun den Widerruf der Baubewilligung vom 11. November 2013
bzw. des Verlängerungsentscheids vom 13. Januar 2017. Mit Entscheid vom 19.
Dezember 2018 wies der Regierungsstatthalter das Widerrufsbegehren ab, soweit er
darauf eintrat.
3. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 7. Januar 2019 Beschwerde bei der
BVE ein. Sie beantragt den Erlass eines Baustopps und sinngemäss die Aufhebung des
Entscheids des Regierungsstatthalters vom 19. Dezember 2018; die Baubewilligung vom
11. November 2013 sei aufzuheben resp. zu widerrufen.
4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die Vorakten
ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Vorinstanz beantragt mit Stellungnahme
vom 14. Januar 2019 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die
Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 7. Februar 2019, dass auf die
Beschwerde nicht einzutreten sei. Die Gemeinde nahm mit Eingabe vom 17. Januar 2019
im konnexen Verfahren RA Nr. 120/2018/74, dessen Akten im vorliegenden Verfahren
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
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beigezogen wurden2, auch zur Beschwerde vom 7. Januar 2019 Stellung. Sie beantragt die
Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerdegegnerin reichte auf Aufforderung des Rechtsamts eine Auflistung der
gestützt auf die Baubewilligung vom 11. November 2013 bereits ausgeführten und der bis
und mit April 2019 geplanten Arbeiten ein, unter Nennung der jeweiligen Kosten. Das
Rechtsamt erhob ausserdem bei der Gemeinde Informationen über erfolgte
Abparzellierungen vom Baugrundstück und holte die Baubewilligungsakten zu Gebäuden
auf abparzellierten Flächen ein.
Die Parteien erhielten Gelegenheit zur Einreichung von Schlussbemerkungen. Die
Beschwerdeführerin hält mit Schlussbemerkungen vom 9. März 2019 an ihrer Beschwerde
fest. Die Gemeinde hat mit Eingabe vom 12. März 2019 auf Schlussbemerkungen
verzichtet. Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Schlussbemerkungen vom 20. März
2019 das Nichteintreten bzw. die Abweisung der Beschwerde.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Angefochten ist der mit "Entscheid im Baupolizeiverfahren" betitelte Entscheid des
Regierungsstatthalters von Thun vom 19. Dezember 2018. Beim Entscheid über ein
Begehren um Widerruf einer Baubewilligung handelt es sich jedoch nicht um einen
Baupolizeientscheid, sondern um einen Bauentscheid. Dies ergibt sich aus der Systematik
des Baugesetzes, in dem der Widerruf der Baubewilligung (Art. 43 BauG) unter dem Titel
1.6 "Baubewilligungsverfahren" behandelt wird. Folgerichtig sieht Art. 43 Abs. 3 BauG vor,
dass eine Widerrufsverfügung wie ein Bauentscheid angefochten werden kann. Dasselbe
gilt für einen Entscheid, mit dem der beantragte Widerruf verweigert wird.3
2 Vgl. Verfügung vom 10. Januar 2019 3 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 43 N. 3
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b) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG4 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig.
Zur Beschwerde gegen einen Widerrufsentscheid ist legitimiert, wer in einer besonderen
Beziehungsnähe zur Streitsache steht.5 Die Beschwerdeführerin, deren Widerrufsgesuch
abgewiesen wurde, ist durch den vorinstanzlichen Entscheid formell beschwert. Als
Eigentümerin von Nachbarparzellen zum Baugrundstück ist sie durch die Verweigerung
des Widerrufs der Baubewilligung auch materiell beschwert. Auf die form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin
sinngemäss die Aufhebung des Entscheids des Regierungsstatthalters vom 19. Dezember
2018 und den Widerruf der Baubewilligung vom 11. November 2013 beantragt.
c) Nicht einzutreten ist dagegen auf das Rechtsbegehren betreffend Aufhebung der
Baubewilligung vom 11. November 2013. Diese ist in Rechtskraft erwachsen. Die BVE ist
deshalb bereits mit Entscheid vom 12. November 2018 (RA Nr. 110/2018/128) auf den
Antrag der Beschwerdeführerin um Aufhebung der Baubewilligung nicht eingetreten. Der
für diesen Entscheid erhebliche Sachverhalt ist unverändert geblieben. Die
Eintretensvoraussetzungen sind daher auch im vorliegenden Verfahren nicht erfüllt.
d) Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Beschwerde die Anordnung der
Baueinstellung (Baustopp) bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens.
In der Beschwerdebegründung führt sie aus, auf einen Zwischenentscheid betreffend
Baustopp könne verzichtet werden, wenn der Entscheid in der Hauptsache zügig gefällt
werde.6
Die BVE kann als Beschwerdeinstanz keine Baueinstellung gemäss Art. 46 Abs. 1 BauG
verfügen. Die Baupolizei ist Sache der zuständigen Gemeindebehörde.7 Diese hat auf
Anzeige der Beschwerdeführerin hin ein baupolizeiliches Einschreiten geprüft. Der
Entscheid der Gemeinde im Baupolizeiverfahren bildete Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens in Sachen RA Nr. 120/2018/74 der BVE. Im vorliegenden
4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 5 BVR 1990 S. 424 E. 3 f. 6 Beschwerde vom 7. Januar 2019, S. 16 7 Art. 45 Abs. 1 BauG
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Baubeschwerdeverfahren ist auf den Antrag auf Erlass einer baupolizeilich motivierten
Baueinstellungsverfügung nicht einzutreten.
Sollte der Antrag betreffend Erlass eines Baustopps als Gesuch um Erlass vorsorglicher
Massnahmen im Sinne von Art. 27 VRPG8 zu verstehen sein, so wäre er mit dem
vorliegenden Entscheid gegenstandslos geworden.
2. Verfahrensgrundsätze
a) Die Beschwerdeführerin beantragt den Widerruf der Baubewilligung vom 11.
November 2013. Zur Begründung führt sie an, die Publikation im Baubewilligungsverfahren
sei fehlerhaft gewesen, da nötige Ausnahmegesuche nicht publiziert worden seien; die
Gemeinde sei befangen; es sei ihr keine vollständige Akteneinsicht gewährt worden; das
Bauvorhaben überschreite die zulässige Ausnützungsziffer und weitere Vorschriften
bezüglich Gebäudemasse, Abstände, Spielplatz und Erschliessung.
In ihren Schlussbemerkungen9 hält die Beschwerdeführerin fest, die anderen
Verfahrensbeteiligten seien in ihren Stellungnahmen nicht Punkt für Punkt auf die
Beschwerde eingegangen, um die Rügen zu widerlegen. Daraus sei zu schliessen, dass
die Rügen zutreffend seien.
b) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin gelten im Baubeschwerdeverfahren
unwidersprochene Beschwerderügen nicht als anerkannt. Es gilt der sogenannte
Untersuchungsgrundsatz, wonach die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen richtig
und vollständig feststellt und in Art und Umfang der Ermittlungen nicht an die
Beweisanträge der Parteien gebunden ist.10 Ferner wendet die Behörde das Recht von
Amtes wegen an.11 Sie ist dabei nicht an die Begründungen in den Parteieingaben
gebunden.12
8 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 9 Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerin vom 9. März 2019, S. 2 10 Art. 18 VRPG; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O.,, Art. 18 N. 1 11 Art. 20a Abs. 1 VRPG 12 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 51 N. 1
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Daher ist nicht ausschlaggebend, inwiefern die anderen Verfahrensbeteiligten die Rügen
der Beschwerdeführerin zu widerlegen suchen. Die BVE hat unabhängig davon von Amtes
wegen den Sachverhalt abzuklären und das Recht anzuwenden.
3. Akteneinsichtsrecht
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe keine vollumfängliche Einsicht in die
Baugesuchsakten erhalten.
b) Gemäss Art. 23 VRPG haben die Parteien grundsätzlich Anspruch auf Einsicht in die
Verfahrensakten. Behauptete Verletzungen dieses Akteneinsichtsrechts durch die Vor-
instanz im Verfahren betreffend Widerruf der Baubewilligung wären im
Beschwerdeverfahren zu prüfen. Es ist nicht klar, ob die Beschwerdeführerin dem
Regierungsstatthalter als Vorinstanz eine Verletzung ihres Akteneinsichtsrechts vorwirft,
oder ob sich der Vorwurf allenfalls gegen die Gemeinde richtet. Verletzungen des
allgemeinen Akteneinsichtsrechts gemäss Art. 27 Abs. 1 Informationsgesetz13 wären im
vorliegenden Baubeschwerdeverfahren nicht zu prüfen. Aus den Vorakten des
Regierungsstatthalters14 wird nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin im
vorinstanzlichen Verfahren vergeblich um Akteneinsicht ersucht hätte. Ihre Beschwerde
vom 7. Januar 2019 hat sie ausführlich begründet.
Im Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeführerin umfassende Gelegenheit zur
Akteneinsicht erhalten und diese auch wahrgenommen. Soweit im vorinstanzlichen
Verfahren ihr Anspruch auf Akteneinsicht nicht vollständig erfüllt wurde, ist dies im
Beschwerdeverfahren geheilt worden.
4. Widerruf
a) Eine im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften erteilte oder bei ihrer
Ausübung mit der öffentlichen Ordnung nicht mehr vereinbare Baubewilligung kann von der
Baubewilligungsbehörde – gegebenenfalls von der Aufsichtsbehörde – widerrufen
13 Gesetz vom 2. November 1993 über die Information der Bevölkerung (Informationsgesetz, IG; BSG 107.1) 14 Bpol 11/2018 betreffend Widerruf der Baubewilligung vom 11. November 2013
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werden.15 Dabei ist nicht jede fehlerhafte Baubewilligung widerrufbar. Dies würde die
Rechtssicherheit beeinträchtigen. Ein Widerruf einer rechtskräftig gewordenen
Baubewilligung setzt daher voraus, dass die Ausführung des Bauvorhabens wesentliche
schutzwürdige Interessen, wie etwa solche des Umweltschutzes, verletzen würde.16 Das
Widerrufsinteresse muss also im Verhältnis zum Interesse an der Rechtssicherheit
überwiegen. Beim Entscheid, ob die Baubewilligung widerrufen werden soll, geniesst die
Behörde ein gewisses Entscheidungsermessen. Dieses muss sie jedoch pflichtgemäss
ausüben.17
b) Die Widerrufbarkeit rechtskräftiger Baubewilligungen ist zusätzlich eingeschränkt,
wenn die Bauherrschaft aufgrund der Baubewilligung bereits erhebliche Arbeiten
ausgeführt hat.18 Die Beschwerdegegnerin hat mit ihrer Beschwerdeantwort vom
7. Februar 2019 eine Liste der bereits getätigten und der bis und mit April 2019 geplanten
Planungs- und Bauarbeiten eingereicht. Nach Art. 43 Abs. 2 BauG sind nur Arbeiten zu
berücksichtigen, die aufgrund der Baubewilligung, d.h. nach deren rechtskräftiger Erteilung,
ausgeführt wurden. Vor Erteilung der Baubewilligung vorgenommene
Projektierungsarbeiten sind demnach nicht einzubeziehen. Es muss nicht abschliessend
geklärt werden, welche der von der Beschwerdegegnerin aufgelisteten Arbeiten zu
berücksichtigen sind. Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, sind auch in dem Fall, dass
aufgrund der Baubewilligung noch keine erheblichen Arbeiten ausgeführt wurden, die
Voraussetzungen eines Widerrufs nicht erfüllt.
5. Publikation
a) Die Beschwerdeführerin rügt, dass im Baubewilligungsverfahren keine korrekte
Publikation erfolgt sei. Das Bauvorhaben erfordere Ausnahmen von den
Nutzungsvorschriften, auf welche die Publikation nicht hingewiesen habe.
15 Art. 43 Abs. 1 BauG 16 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 43 N. 4 17 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 43 N. 3 18 Art. 43 Abs. 2 BauG
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b) Eine fehlerbehaftete Publikation könnte höchstens in besonders gravierenden Fällen
einen Widerruf rechtfertigen.19 Vorliegend ist kein Publikationsfehler erkennbar. Die
Baupublikation weist auf die Beanspruchung der Gestaltungsfreiheit nach Art. 75 BauG
und die beantragten Ausnahmen betreffend Dachgestaltung hin.20 Weitere Ausnahmen
wurden weder beansprucht noch gewährt. Es liegt kein Widerrufsgrund vor.
6. Befangenheit der Gemeinde
a) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hat die Gemeinde ein eigenes Interesse am
Bauvorhaben und ist daher befangen. Der Regierungsstatthalter habe sich beim
Baubewilligungsentscheid vom 11. November 2013 auf die Stellungnahme der Gemeinde
verlassen und selbst keine vollständige Prüfung des Bauvorhabens vorgenommen.
b) Nach Art. 9 Abs. 1 VRPG hat eine Person, die eine Verfügung oder einen Entscheid
zu treffen oder vorzubereiten oder als Mitglied einer Behörde zu amten hat, u.a. dann in
den Ausstand zu treten, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse hat oder aus
anderen Gründen befangen sein könnte. Inwiefern auf Seiten der Gemeinde
Befangenheitsgründe vorliegen könnten, braucht nicht geprüft zu werden, da der streitige
Baubewilligungsentscheid zuständigkeitsgemäss nicht von der Gemeinde, sondern vom
Regierungsstatthalter gefällt worden ist. Dieser lud die Gemeinde entsprechend den
Verfahrensvorschriften zur Stellungnahme ein (Art. 20 BewD21). Die Prüfung und
Beurteilung des Baugesuchs oblag aber dem Regierungsstatthalter als zuständiger
Baubewilligungsbehörde. Entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin ist nicht
ersichtlich, dass der Regierungsstatthalter seine Aufgaben nicht korrekt wahrgenommen
hätte. Es wurden weder Ausstandspflichten verletzt noch hat der Regierungsstatthalter
seine Kognition unzulässig beschränkt.
7. Überschreitung der zulässigen Ausnützungsziffer
19 Vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 43 N. 4 20 Vorakten bbew 94/2013, pag. 86 und 88, vgl. auch pag. 29 21 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
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a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, das streitige Bauvorhaben überschreite die
zulässige Ausnützung der Parzelle Nr. D._ erheblich. Von dieser seien früher
einzelne Teilflächen abparzelliert worden, auf denen Gebäude standen. Die abparzellierten
Flächen seien kleiner gewesen als die zur Einhaltung der Ausnützungsziffer beanspruchte
Fläche. Im entsprechenden Umfang bestünden daher auf der Restparzelle Nr. D._
Flächen, die durch die bereits erstellten Gebäude auf den abparzellierten Teilflächen
beansprucht seien und daher bei der Berechnung der zulässigen Ausnützung der
Restparzelle Nr. D._ nicht angerechnet werden dürften. Dies sei bei Erteilung der
Baubewilligung vom 11. November 2013 nicht berücksichtigt worden.
b) Die Gemeinden können das Mass der zulässigen baulichen Nutzung durch die
Festlegung einer Verhältnisziffer regeln.22 Die Gemeinde Heiligenschwendi hat die
Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV)23
in ihrer baurechtlichen Grundordnung noch nicht umgesetzt. Daher sind die bisherigen
Artikel 93 bis 98 Abs. 1 der Bauverordnung24 massgebend.
In der Zone WG 2, in der die Bauparzelle liegt, gilt gemäss Art. 13 i.V.m. Art. 54 GBR25 und
Art. 93 aBauV eine Ausnützungsziffer (AZ) von 0,45.
c) Die Parzelle Nr. D._ hatte ursprünglich einen grösseren Umfang als heute.26
Vor der Erteilung der Baubewilligung vom 11. November 2013 waren die heutigen
Parzellen Nr. C._, E._, F._, G._ mit bereits bestehenden
Gebäuden abparzelliert worden, ebenso die heutigen Parzellen Nrn. H._ und
I._, die damals noch unbebaut waren; heute sind im
Grundstücksinformationssystem Grudis darauf projektierte Gebäude verzeichnet. Im Jahr
2015 wurden die heutigen Parzellen Nrn. J._ – K._, damals noch
unbebaut, abparzelliert.27 Gemäss dem Grundstücksinformationssystem Grudis sind nun
22 Art. 92 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 23 BSG 721.3 24 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 25 Baureglement der Gemeinde Heiligenschwendi vom 29. September 1994, vom AGR genehmigt am 11. Januar 1996 26 Vgl. Akten der Baubewilligungsverfahren betreffend die Gebäude auf den heutigen Parzellen Nrn. O._und C._, pag. 20 27 Vgl. Beilage zur Stellungnahme der Gemeinde vom 17. Januar 2019 in Sachen RA Nr. 120/2018/74
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auf den Parzellen Nrn. I._, J._, L._, M._ und
N._ Gebäude projektiert.
d) Die Erstellung des Gebäudes auf der heutigen Parzelle Nr. G._ wurde am
26. August 1996 bewilligt.28 Am 14. Mai 1996 hatte das AGR die Revision der
baurechtlichen Grundordnung genehmigt. Mit dieser wurde die gesamte Fläche der
damaligen Parzelle Nr. D._ eingezont; die Ausnützungsziffer für die Zone WG 2
wurde von 0,6 auf 0,45 reduziert.29 Die Parzelle Nr. D._ war damals noch 7'832 m2
gross. Auf ihr stand bereits das Gebäude auf der heutigen Parzelle Nr. F._ mit
einer anrechenbaren Bruttogeschossfläche (BGF) von 537,6 m2. Das auf der heutigen
Parzelle Nr. G._ projektierte Gebäudes hatte eine BGF von 597,9 m2.30 Zur
Einhaltung der massgebenden Ausnützungsziffer von 0,45 beanspruchen die beiden
Gebäude zusammen eine Fläche von 2'524 m2 (537,6 / 0,45 = 1'195; 597,9 / 0,45 = 1'329;
1'195 + 1'329 = 2'524).
Nach der Baubewilligung von 1996 für das Gebäude auf der heutigen Parzelle
Nr. G._ wurden die Parzellen Nrn. F._ (486 m2) und G._ (729 m2)
abgetrennt, ebenso die Parzellen Nrn. H._ (684 m2) und I._ (615 m2).
Zudem wurde ein 222 m2 grosser Teil von Parzelle Nr. E._ wieder in Parzelle Nr.
D._ eingegliedert. Letztere Transaktion wurde gemäss Angaben der Gemeinde
erst am 29. April 2014 rechtswirksam.31 Der Kaufvertrag war aber bereits am 18. Dezember
2012 abgeschlossen worden und wurde im Baubewilligungsverfahren 94/2013
berücksichtigt.32 Im Zeitpunkt der Baubewilligung vom 11. November 2013 hatte demnach
die Parzelle Nr. D._ eine Grösse von 5'539 m2.33
e) Die Einhaltung der Ausnützungsvorschriften wird in baurechtlichen Verfahren geprüft,
nicht jedoch bei privatrechtlichen Grundstücksgeschäften. Bei der Abparzellierung von
Parzellenteilen handelt es sich um privatrechtliche Vorgänge. Es ist daher möglich, dass
28 Baubewilligungsakten 1995/365, pag. 101 29 Art. 54 Baureglement der Gemeinde Heiligenschwendi vom 29. September 1994, vom AGR genehmigt am 11. Januar 1996; Zonenplan der Gemeinde Heiligenschwendi vom 29. September 1994, vom AGR genehmigt am 11. Januar 1996 30 Baubewilligungsakten 1995/365, pag. 10 31 Beilage zur Stellungnahme der Gemeinde vom 17. Januar 2019 in Sachen RA Nr. 120/2018/74 32 Baubewilligungsakten 94/2013, pag. 69 ff. 33 Baubewilligungsakten 94/2013, pag. 79
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bebaute Teilflächen eines Grundstücks abgetrennt werden mit dem Ergebnis, dass bei
Einzelbetrachtung des abgetrennten Teils eine höhere Ausnützung resultiert als nach den
Bauvorschriften zulässig wäre.
Dieses grundsätzlich zulässige Vorgehen führt nicht dazu, dass mit den Abparzellierungen
eine höhere Ausnützung erwirkt werden kann als auf der ursprünglichen Gesamtparzelle
zulässig gewesen wäre. Dies würde gegen das im Kanton Bern geltende Verbot der
mehrfachen Ausnützung einer Parzelle verstossen. Bei solchen
Abparzellierungsvorgängen lastet eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung auf
der Restparzelle, so dass die bereits beanspruchen Flächen nicht erneut angerechnet
werden können. Es ist also nicht zulässig, die Ausnützung allein bezogen auf die
Einzelparzelle zu berechnen, wenn diese früher Teil einer bereits baulich genutzten
Ursprungsparzelle war. Vielmehr muss in solchen Fällen auch die bereits erfolgte
Beanspruchung für bestehende Bauten berücksichtigt werden.34
Art. 94 Abs. 4 und Art. 95 aBauV sehen vor, dass die Gemeinden Ausnützungskataster
führen, welche über beanspruchte Nutzungen und Nutzungsübertragungen in der Bauzone
Auskunft geben. Diese sollen der Gemeinde bzw. der Baubewilligungsbehörde die
Kontrolle darüber ermöglichen, ob die Ausnützungsziffer über das ganze Gebiet
eingehalten oder überschritten ist.35 Die Eintragung in einem solchen Kataster hat jedoch
nur Hinweischarakter. Für die Pflicht zur Berücksichtigung bereits beanspruchter Flächen
ist sie ohne Bedeutung. Die mit der Abparzellierung erfolgte Nutzungsübertragung führt
ohne weiteres zur Belastung der beanspruchten Landfläche mit einer öffentlich-rechtlichen
Eigentumsbeschränkung, die ohne Aufnahme im Grundbuch für jedermann gilt.36
f) Nach dem oben unter Bst. d) Gesagten wurde für die auf den heutigen Parzellen
Nrn. F._ und G._ erstellten Gebäude zur Einhaltung der
Ausnützungsziffer eine Fläche von gesamthaft 2'524 m2 beansprucht. Die beiden Parzellen
sind jedoch zusammengerechnet nur 1'215 m2 (486 m2 + 729 m2 = 1'215 m2) gross. D.h.
sie sind gesamthaft um 1'309 m2 (2'524 m2 – 1'215 m2 = 1'309 m2) kleiner als der
Landbedarf für ihre Gebäude. Auf der Restparzelle Nr. D._ war daher nach der
Abtrennung der Parzellen Nrn. F._ und G._ noch eine Fläche von
34 Zaugg/Ludwig, Art. 13 N. 8 a/aa; BVR 2011 S. 272 E. 5.3; 2006 S. 267 E. 3 35 BVR 1993 S. 454 E. 5c 36 BVR 2006 S. 267 E. 3d
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1'309 m2 blockiert. Diese durfte wegen des Verbots der mehrfachen Ausnützung nicht für
weitere Bauprojekte angerechnet werden. Dies hätte im Baubewilligungsverfahren bbew
94/2013 berücksichtigt werden müssen.
Aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass diesem Umstand Rechnung getragen wurde. Die
Beschwerdegegnerin berechnete die Ausnützung in Bezug auf die damalige Parzelle
Nr. D._ zuzüglich des im Jahr 2014 rückübertragenen Teils der Parzelle
Nr. E._ und abzüglich der im Jahr 2015 abparzellierten Teile (heutige Parzellen
Nrn. J._ – K._). Es resultierte eine Grundstücksfläche von 2'050 m2. Mit
der anrechenbaren Geschossfläche von 800,65 m2 errechnete die Beschwerdegegnerin
eine AZ von 0,39.37 Die für die Gebäude auf Parzellen Nrn. F._ und G._
beanspruchte, zur erneuten Anrechnung blockierte Fläche von 1'309 m2 wurde nicht in
Abzug gebracht. Der Gesamtbauentscheid vom 11. November 2013 äussert sich nicht zur
Berechnung der Ausnützung. Er hält lediglich fest, dass die bau- und planungsrechtlichen
Vorschriften eingehalten seien.
g) Würde man die blockierte Fläche von 1'309 m2 zusätzlich in Abzug bringen, verbliebe
eine Landfläche von 741 m2 (2'050 m2 – 1'309 m2 = 741 m2). Bei einer anrechenbaren
Geschossfläche von 800,65 m2 wäre die AZ von 0,45 nicht eingehalten. Allerdings
erscheint es nicht zwingend, dass die erst 2015 abgetrennten Parzellenteile bei der
Berechnung der anrechenbaren Landfläche abgezogen wurden. Bei Erteilung der
Baubewilligung am 11. November 2013 gehörten diese Teile noch zur Bauparzelle
Nr. D._, die damals 5'539 m2 gross war. Bei Abzug der blockierten Fläche von
1'309 m2 verblieb eine anrechenbare Landfläche von 4'230 m2. Mit der anrechenbaren
Geschossfläche von 800,65 m2 resultierte eine Ausnützung von 0,19.
Mit der Baubewilligung vom 11. November 2013 wurde demnach die zulässige Ausnützung
im Ergebnis nicht überschritten.
h) Für das Bauvorhaben gemäss der Baubewilligung vom 11. November 2013 wurde
eine Landfläche von 1'779 m2 beansprucht (800,65 m2 / 0,45 = 1'779 m2). Die für weitere
Bauvorhaben zur Verfügung stehende Fläche reduzierte sich damit auf 2'451 m2 (4'230 m2
– 1'779 m2 = 2'451 m2).
37 Baubewilligungsakten 94/2013, pag. 53
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In der Folge wurde die Parzelle Nr. D._ durch weitere Abparzellierungen
verkleinert. Im Jahr 2015 wurden Parzellenteile mit einer Gesamtfläche von 3'489 m2
abgetrennt38. Die zur Anrechnung verfügbare Fläche wurde also mit den Abparzellierungen
überschritten. Folglich kam es zu weiteren Nutzungsübertragungen in Bezug auf die
abgetrennten Teilflächen. Dies bedeutet, dass bei der Bebauung der Parzellen
Nrn. J._-K._ die Ausnützung nicht jeweils bezogen auf die Einzelparzelle
vorgenommen werden darf. Die infolge der Nutzungsübertragung blockierten Flächen
müssen berücksichtigt werden. Letztlich muss sichergestellt sein, dass die durch
Anrechnung an die AZ beanspruchten Flächen auf dem gesamten Perimeter der
ursprünglichen Parzelle Nr. D._ nicht erneut für ein Bauvorhaben angerechnet
werden. Soweit bereits Baubewilligungen für die im Jahr 2015 abgetrennten Parzellen
erteilt wurden (worauf die gemäss Grundstücksinformationssystem Grudis projektierten
Gebäude schliessen lassen), wurde der Spielraum für die Zuordnung der freizuhaltenden
Fläche weiter eingeengt.
i) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin darf der im Jahr 2014 an die Parzelle
Nr. D._ rückübertragene Teil der Parzelle Nr. E._ (im Umfang von 222
m2) nicht an die verfügbare Landfläche angerechnet werden, weil die Parzelle
Nr. E._ übernutzt sei. Die Parzelle Nr. E._ wurde gemäss den Angaben
der Gemeinde im Jahr 1991 von der Parzelle Nr. D._ abparzelliert. Dieser
Parzellenteil befand sich in der Zone WG 239 mit einer AZ von (damals) 0,6. Die
Ausnützung der damaligen Parzelle Nr. E._ wurde im Zusammenhang mit dem
Baubewilligungsverfahren des Gebäudes auf der heutigen Parzelle Nr. G._ von
der Projektverfasserin mit 0,49 angegeben.40 Demnach war die Parzelle Nr. E._
damals nicht übernutzt. Mit der Revision des GBR im Jahr 1996 wurde die zulässige AZ
auf 0,45 reduziert. Ob und inwiefern die im Jahr 2014 rückübereignete Landfläche von
222 m2 für die Anrechnung an neue Bauvorhaben blockiert war, muss hier nicht
abschliessend beantwortet werden. Am Ausgang des vorliegenden Verfahrens würde dies
nichts ändern. Bei der Berechnung der zulässigen Nutzung für weitere Bauvorhaben
müsste jedoch die Anrechenbarkeit der fraglichen Landfläche geprüft werden.
38 Beilage zur Stellungnahme der Gemeinde vom 17. Januar 2019 in Sachen RA Nr. 120/2018/74 39 Vgl. Baubewilligungsakten 1995/365, pag. 29 40 Baubewilligungsakten 1995/365, pag. 32. Die fragliche Berechnung bezieht nur die bereits vor der Revision des Zonenplans eingezonten Flächen ein; die Parzelle Nr. E._ war damals bereits vollständig eingezont, vgl. Baubewilligungsakten 1995/365, pag. 29
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j) Bei der im Jahr 1977 erteilten Bewilligung für das Gebäude auf der heutigen Parzelle
Nr. C._ war das bebaute Land noch nicht eingezont. Die damalige Baudirektion
erteilte dafür eine Ausnahmebewilligung.41 Für das Bauen ausserhalb des Baugebiets
bestanden keine Vorschriften über das Nutzungsmass. Entsprechend fand in diesem
Zusammenhang entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin keine Nutzungsübertragung
statt, welche die Restparzelle Nr. D._ belastete.
k) Nach dem Gesagten ist in den Akten des Baubewilligungsverfahrens 94/2013 nicht
dokumentiert, dass bei der Berechnung der Ausnützung der Bauparzelle den infolge
Parzellenteilung erfolgten Nutzungsübertragungen gehörige Beachtung geschenkt wurde.
Die Besorgnis der Beschwerdeführerin, dass die Fläche der ursprünglichen Parzelle
Nr. D._ letztlich übernutzt wird, ist nachvollziehbar. Mit dem Gesamtbauentscheid
vom 11. November 2013 wurden jedoch im Ergebnis die Vorschriften über die zulässige
Ausnützung der Grundstücke nicht missachtet. Es liegt daher kein Grund für den Widerruf
dieses Entscheids vor.
8. Grenz- und Gebäudeabstand, baupolizeiliche Masse, Spielplatz
a) Die Beschwerdeführerin rügt, beim Bauvorhaben gemäss dem Gesamtbauentscheid
vom 11. November 2013 sei die maximale Gebäudelänge bzw. -breite nicht eingehalten.
Dafür sei keine Ausnahmebewilligung beantragt, publiziert und bewilligt worden.
Die Bauherrschaft beanspruchte für ihr Vorhaben die Gestaltungsfreiheit nach Art. 75
BauG, wofür der Regierungsstatthalter im Gesamtbauentscheid vom 11. November 2013
die Bewilligung erteilte. Unter den Voraussetzungen von Art. 75 Abs. 2 – 4 BauG können
bei gemeinsamer Projektierung eines Areals mit mehreren Bauten die arealinternen Grenz-
und Gebäudeabstände, die Anordnung der Bauten und die Gebäudelängen frei bestimmt
werden.42 Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf und es ist auch nicht ersichtlich, dass
41 Baubewilligungsakten 1977 Nr. 55 (heutige Parzelle Nr. C._), pag. 22 42 Art. 75 Abs. 1 BauG
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diese Vorschriften falsch angewendet worden wären. Eine Ausnahmebewilligung ist bei
Inanspruchnahme der Gestaltungsfreiheit nicht nötig.43 Es liegt kein Widerrufsgrund vor.
b) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sind zudem bei dem mit Gesamtbauentscheid
vom 11. November 2013 bewilligten Bauvorhaben Grenz- und Gebäudeabstände
unterschritten; insbesondere seien Mehrlängenzuschläge fälschlicherweise nicht
berücksichtigt worden. Das massgebende Terrain sei falsch definiert worden, und die
zulässige Gebäudehöhe werde überschritten. Die Dachaufbauten seien zu gross. Die
Vorschriften über Spielplätze seien nicht eingehalten.
Nach dem unter Ziffer 4 hiervor Gesagten ist ein rechtskräftiger Entscheid im
Widerrufsverfahren nicht uneingeschränkt auf materielle Rechtmässigkeit zu überprüfen,
da dies dem Rechtssicherheitsinteresse zuwiderlaufen würde. Ein Widerruf würde
voraussetzen, dass die Bauausführung wesentliche schutzwürdige Interessen verletzen
würde.
An der Einhaltung der Grenzabstände besteht nur dann ein öffentliches Interesse, wenn
öffentlicher Grund beteiligt ist.44 Dies ist hier nicht der Fall. Hinsichtlich der Grenzabstände
sind demnach allein nachbarliche Interessen betroffen. Die Gebäudeabstände und
baupolizeilichen Masse sowie Spielplatzvorschriften dienen v.a. der Brandsicherheit, der
Wohnhygiene, allenfalls der Ästhetik und nachbarlichen Interessen.45 Es ist nicht
ausgeschlossen, dass solche Interessen im Einzelfall so stark ins Gewicht fallen, dass
entsprechende Normverstösse einen Widerruf rechtfertigen können. Vorliegend ist dies
aber nicht der Fall. Die behaupteten Normverstösse würden, selbst wenn sie zutreffen,
keinen Widerruf rechtfertigen. Das Interesse an der Rechtssicherheit überwiegt. Daher sind
diese Vorbringen nicht näher zu prüfen.
c) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, bezüglich der Erschliessungsstrasse
seien viele Fragen offen, insbesondere betreffend die Eigentumsverhältnisse, die
Unterhaltspflicht und die Qualifikation als Gemeindestrasse.
43 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band II, Bern 2017, Art. 75 N. 6 44 Zaugg/Ludwig, Bd. II, Art. 70 N. 13 45 Zaugg/Ludwig, Art. 12 N. 8
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Gemäss dem Grundstücksinformationssystem Grudis lastet auf den Parzellen
Nr. D._ sowie Nrn. J._-K._ ein Fuss- und Fahrwegrecht zu
Gunsten der Gemeinde. Es ist unbestritten, dass die Erschliessungsstrasse besteht.46 Es
ist kein Widerrufsgrund ersichtlich.
9. Ergebnis und Kosten
a) Nach dem Gesagten ist es nicht zu beanstanden, dass der Regierungsstatthalter das
Begehren der Beschwerdeführerin um Widerruf der Baubewilligung vom 11. November
2013 abgewiesen hat. Auf den beantragten Augenschein kann verzichtet werden, da dieser
zur Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts nicht notwendig ist. Die
Beschwerde erweist sich als unbegründet; sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Gemäss
Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es
sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die
besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben. Die
Beschwerdeführerin hat eine Verletzung ihres Akteneinsichtsrechts geltend gemacht, ohne
diese Rüge jedoch genügend zu substantiieren. Aus den Akten ist keine Gehörsverletzung
ersichtlich. Damit liegt kein Grund vor, bei der Kostenverlegung vom Unterliegerprinzip
abzuweichen. Die Beschwerdeführerin hat demnach die Verfahrenskosten zu tragen. Diese
werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 2'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m.
Art. 19 Abs. 1 GebV47).
c) Parteikosten sind nicht angefallen.