# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5cacc434-ed94-4946-8110-c0be3c94f221
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_004
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
A.
A.a. B.A._ (Streitberufener 1) ist der Vater von C.A._ (Streitberufener 2) und A.A._ (Klägerin, Beschwerdeführerin). Mit Schenkungsvertrag vom 28. Dezember 2011 schenkte B.A._ seinen beiden Kindern die Liegenschaften X._ und Y._ zu gesamthandschaftlichem Eigentum. Gemäss ausdrücklicher Bestimmung sollten die beiden Kinder eine einfache Gesellschaft bzw. mit interner Wirkung eine antizipierte Erbengemeinschaft bilden. Die Schenkung geschah unter dem Vorbehalt der lebenslänglichen Nutzniessung zu Gunsten des Klägers und dessen Ehefrau D.A._. Weiter wurde festgehalten, dass alle Grundpfandschulden beim Schenker verbleiben und dieser den Zins- und Amortisationspflichten nachkommt. In diesem Zusammenhang erklärten sich die beiden Kinder sodann damit einverstanden, dass die Kapitalhypotheken mit den damaligen Pfandsummenhöhen beibehalten und somit selbst im Falle der gänzlichen oder teilweisen Tilgung weder ganz noch teilweise gelöscht werden sowie dass die Kapitalgrundpfandverschreibungen im Falle ihrer Umwandlung in Inhaberschuldbriefe bei vollständiger Tilgung den Nutzniessern ausgeliefert und als Sicherheit für neue Bankdarlehen verwendet werden dürfen. Für den Fall der gänzlichen Tilgung der Grundpfandschulden durch die Nutzniesser erteilten die Kinder ihre Zustimmung zur Wiedererhöhung der Grundpfandschulden auf den nominalen Betrag der Kapitalgrundpfandverschreibung bzw. verpflichteten sich, die entsprechende Zustimmung auf erstes Verlangen zu erteilen.
A.b. Am 30. Januar 2015 erklärte A.A._ gegenüber der Bank E._ (Beklagte, Beschwerdegegnerin; oder: die Bank) die Subrogation in die drittpfandgesicherten Forderungen und verlangte die Herausgabe der Kreditdokumente und Übertragung der Grundpfandverschreibung. B.A._ teilte am 4. Februar 2015 der Bank mit, dass er der Subrogation nicht zustimme. Sodann lehnte die Bank das Begehren der Klägerin (auch) mit Hinweis auf die gesamthandschaftliche Berechtigung der beiden Kinder ab.
A.c. Mit Schreiben vom 23. Juli 2015 erklärte die Bank gegenüber B.A._, dass sie angesichts der Umstände die bestehenden Hypotheken nicht verlängere und verlangte die Rückzahlung der offenen Hypothekarschulden von insgesamt Fr. 3'697'000.-- per 31. Dezember 2015. Im Verlaufe weiterer Verhandlungen einigten sich B.A._ und die Bank auf eine provisorische Erneuerung der auf der Liegenschaft Y._ lastenden Hypothek bis 31. Dezember 2018. Die auf dem Grundstück X._ lastende Hypothek wurde per 14. August 2015 vollständig zurückbezahlt und die Grundpfandrechte wurden gelöscht.
B.
Mit Klage vom 11. November 2015 beim Bezirksgericht Plessur beantragte die Klägerin:
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, ihr bezüglich ihres Kredits gegenüber B.A._ [...], für welchen die gesamthänderisch gehaltenen Grundstücke/Stockwerkeinheiten der Klägerin und von C.A._ in U._ als Grundpfänder haften, den per 1. Februar 2015, eventualiter per Urteilszeitpunkt, ausstehenden Kreditbetrag (inkl. offener Zinsen) mitzuteilen und die Kreditdokumentation (namentlich den Kreditvertrag) herauszugeben.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, gegenüber dem Grundbuchamt Vaz/ Obervaz ihre Einwilligung zur Übertragung der Kapitalgrundpfandverschreibung Nr. rrr, CHF 6'100'000.00, 1. Rang, Höchstzinsfuss 10 %, lastend auf Grundstücken Nr. ttt und Nr. vvv in der Gemeine U._ (08.01.1990 Beleg 27/V) auf die Klägerin zu erklären, Zug um Zug gegen die Bezahlung des ausstehend Kreditbetrags der Beklagten gegenüber B.A._ (inkl. offener Zinsen) per Urteilszeitpunkt.
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die ab 17. März 2015 von B.A._ auf dem offenen Kreditbetrag bezogenen Zinsen herauszugeben bzw. zu bezahlen inkl. eines Schadenszinses von 5 % p.a.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Die Klägerin verkündete B.A._ (Streitberufener 1) und C.A._ (Streitberufener 2) den Streit. Diese erklärten am 1. Dezember 2015 die Annahme.
Mit Urteil vom 13. Dezember 2016 wies das Bezirksgericht die Klage ab.
C.
Das Kantonsgericht von Graubünden schützte mit Urteil vom 26. September 2019 die von der Klägerin erhobene Berufung teilweise. Es wies die Klage ab, soweit darauf einzutreten und sie nicht gegenstandslos geworden war, und auferlegte die Kosten der Beschwerdeführerin.
Es erwog, der Schenkungsvertrag vom 28. Dezember 2011 sei gleich auszulegen wie bereits im von B.A._ gegen A.A._ (und C.A._) eingeleiteten und heute vom Bundesgericht ebenfalls beurteilten Verfahren (4A_535/2019) betreffend Feststellung. Demgemäss sei vertraglich ausgeschlossen, dass A.A._ als Dritte gemäss Art. 827 ZGB bzw. Art. 110 Ziff. 1 OR eintrete und so den Übergang der Hypothekarforderungen gegenüber dem Beschwerdegegner 1 (Subrogation) bewirken könne. Dieser vertragliche Verzicht bedeute, dass die Klägerin kein "Ablösungsrecht" habe, weshalb eine Subrogation gar nicht eintreten könne. Insofern entfalte der vertraglich mit B.A._ vereinbarte Subrogationsverzicht eine "beschränkte Drittwirkung". Die Berufungsanträge 3 und 4 seien aber auch deshalb abzuweisen, weil eine Subrogation als Rechtsfolge nur eintreten könne, wenn der Dritte die Schuld effektiv bezahlt bzw. hinterlegt habe, was hier gerade nicht der Fall sei. Schliesslich sei die Schuld weder zum Zeitpunkt der Klageeinleitung noch im Urteilszeitpunkt fällig geschweige denn erfüllbar gewesen, was dem Eintritt der Subrogation ebenfalls entgegen stehe. Seien die Subrogationswirkungen nicht eingetreten, erübrige sich eine Prüfung des geltend gemachten Schadenersatzes infolge Verzugs.
Hinsichtlich des in Ziffer 1 der Klage formulierten Hauptbegehrens auf Auskunfterteilung sei erstellt, dass die geforderten Informationen bis zum Stichtag vom 1. Februar 2015 erteilt worden seien, weshalb diesbezüglich Ziffer 1 der Klage abzuschreiben sei. Das Berufungsbegehren Ziffer 2 (recte: Ziffer 1) enthalte darüber hinaus ein Eventualbegehren, mit welchem die Klägerin die Informationen per Urteilsdatum verlange. Darauf werde nicht eingetreten, denn als Eventualbegehren gälte es nur für den Fall, dass dem Hauptbegehren nicht entsprochen würde. Diesem sei aber wie soeben dargelegt entsprochen worden.
D.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 29. Oktober 2019 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, die Beschwerde sei kostenfällig gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, gegenüber dem Grundbuchamt U._ ihre Einwilligung zur Übertragung der Kapital-Grundpfandverschreibung Nr. rrr, CHF 6'100'000.00, 1. Rang, Höchstzinsfuss 10 %, lastend auf den Grundstücken Nr. ttt und Nr. vvv in der Gemeinde U._ (08.01.1990 Beleg 27/V) auf die Klägerin zu erklären, Zug um Zug gegen die Bezahlung des ausstehenden Kreditbetrages der Beklagten gegen den Streitberufenen 1 (inkl. offener Zinsen) per Urteilszeitpunkt (Ziff. 1 und 2) und es sei die Beklagte zu verpflichten, ihr die ab 17. März 2015 vom Streitberufenen 1 auf dem offenen Kreditbetrag bezogenen Zinsen herauszugeben bzw. zu bezahlen inkl. eines Schadenzinses von 5 % p.a. (Ziff. 3).
Die Beklagte trägt auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde an, ebenso der Streitberufene 1. Die Vorinstanz beantragte die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

## Considerations

Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es prüft aber unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 f., 115 E. 2 S. 116).
2.
Die Beschwerdeführerin hält ihre im kantonalen Verfahren gestellten Begehren auf Auskunfterteilung und Information nicht aufrecht. Zu prüfen sind lediglich noch die Klagebegehren 2 und 3.
3.
Das Bundesgericht hat mit heutigem Urteil im Verfahren 4A_535/2019 erkannt, der Schenkungsvertrag vom 28. Dezember 2011 schliesse aus, dass A.A._ als Dritteigentümerin gemäss Art. 827 ZGB bzw. Art. 110 Ziff. 1 OR eintreten und so den Übergang der Hypothekarforderungen gegenüber dem Beschwerdegegner 1 (Subrogation) bewirken könne. Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich in der vorliegenden Beschwerde die gleichen Rügen vor wie im Verfahren 4A_535/2019; soweit (überhaupt) von Bedeutung kann auf das heutige Urteil im Verfahren 4A_535/2019 verwiesen werden.
4.
Wenn ein Dritter eine für eine fremde Schuld verpfändete Sache einlöst, an der ihm das Eigentum oder ein beschränktes dingliches Recht zusteht und den Gläubiger befriedigt, gehen gemäss Art. 110 Ziff. 1 OR die Rechte des Gläubigers auf ihn über. In Art. 110 OR ist dieser Eintritt des Dritten im Allgemeinen geregelt, in Art. 827 ZGB speziell für Grundpfandrechte. Bei Art. 827 ZGB handelt es sich um einen Anwendungsfall von Art. 110 Ziff. 1 OR (Urteil 4A_15/2004 vom 12. Mai 2004 E. 5.1). Bei Art. 110 OR handelt es sich um dispositives Recht, d.h. um eine Bestimmung, von der die Parteien abweichen können (ZELLWEGER-GUTKNECHT, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, N 36 ad Art. 110 OR; TEVINI, in: Commentaire romand, Code des obligations I, 2. Aufl. 2012, N 8 zu Art. 110 OR).
4.1. Die Vorinstanz verneinte ein Ablösungsrecht der Beschwerdeführerin unter anderem deshalb, weil die Subrogation als Rechtsfolge nur eintreten könne, wenn die Schuld effektiv bezahlt bzw. hinterlegt wurde. Vorliegend sei die Schuld aber weder bezahlt noch hinterlegt worden.
4.2. Die Beschwerdeführerin führt dazu aus, gemäss Art. 46 Abs. 1 Grundbuchverordnung nehme das Grundbuchamt eine Eintragung im Grundbuch nur auf Anmeldung hin vor. Diese müsse von der übertragenden Person unterzeichnet sein. Es hätte ihr nicht geholfen den Kreditbetrag (inkl. Zinsen, Kommissionen und Vorfälligkeitsentschädigung) zu hinterlegen, hätte dies doch die Beschwerdegegnerin nicht zur Unterzeichnung der Grundbuchanmeldung veranlasst. Denn die Beschwerdegegnerin spreche ihr die Berechtigung zur Intervention überhaupt - also noch aus weiteren Gründen - ab. Deshalb habe sie beantragt, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, gegenüber dem zuständigen Grundbuchamt die Zustimmung zur Übertragung der Grundpfandverschreibung zu erteilen (Klagebegehren Ziff. 2). In Kenntnis des Tatbestands und der Rechtsfolgen von Art. 110 Ziff. 1 OR hätte dies selbstverständlich gegen die Bezahlung der offenen Schuld ("Zug um Zug") geschehen sollen. Dies sei entgegen der Vorinstanz zulässig, denn Art. 110 Ziff. 1 OR verlange keine Vorleistung.
4.3. Wie die Beschwerdegegnerin richtig ausführt, kommt es nicht darauf an, ob sie ihre Einwilligung zur Übertragung der Grundbuchanmeldung ohnehin nicht erteilt hätte, auch wenn die Beschwerdeführerin die offene Schuld hinterlegt hätte, mithin ob sie diese noch aus andern Gründen hätte verweigern können. Damit die Beschwerdegegnerin verpflichtet werden könnte, einer Übertragung der Grundpfandverschreibung zuzustimmen (und die entsprechenden Schritte beim Grundbuchamt vorzunehmen), ist vorausgesetzt, dass sie nicht mehr Gläubigerin der pfandgesicherten Forderung ist. Die von der Beschwerdeführerin beantragte Verpflichtung der Bank setzt also zumindest den Forderungsübergang von der Bank auf die Beschwerdeführerin voraus und dieser wiederum die Tilgung oder Hinterlegung der offenen Forderung (Urteil 4A_70/2013 vom 28. Mai 2013 E. 2.6; SAMUEL ZOGG, in: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl. N 16 zu Art. 827 ZGB). Das Bundesgericht hat in diesem Entscheid zuerst zwei unterschiedliche Standpunkte zu Art. 873 aZGB referiert und erläutert, dass nach einer ersten Auffassung ein Schuldbrief erst herauszugeben war, wenn er zuvor vollständig getilgt worden war; nach einer andern dagegen lediglich Zug um Zug ("trait pour trait") gegen Tilgung (zit. Urteil 4A_70/2013 E. 2.5 mit Hinweis auf die Urteile 5C.285/1997 vom 11. Februar 1998 E. 2b/aa bzw. 5A_400/2009 vom 12. November 2009 E. 3 und Lehre). Indem im Urteil 4A_70/2013 anschliessend und in Abgrenzung zur zuvor zitierten Praxis betreffend Art. 873 aZGB festgestellt wurde, bei Art. 827 Abs. 2 ZGB trete die Subrogation erst mit der Zahlung ein, schloss es aus, dass ein Vorgehen "Zug um Zug" möglich wäre. Auch gemäss Art. 110 Ziff. 1 OR tritt die Subrogation mit der Zahlung (bzw. Hinterlegung) ein.
4.4. Damit hat die Vorinstanz das Klagebegehren gemäss Ziffer 2 zu Recht abgewiesen, ohne dass hier noch auf die weiteren Gründe für die Abweisung eingegangen werden müsste. Zu Recht prüfte sie auch das Begehren um Leistung von Schadenersatz infolge Verzugs (Ziffer 3) nicht, da dieses vom Eintritt der Subrogationswirkung abhänge.
5.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Die Beschwerdeführerin wird kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 68 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdegegnerin war durch ein externes Anwaltsbüro vertreten, weshalb sie Anspruch auf eine praxisgemässe Parteientschädigung hat. Da der Streitberufene 1 sich vernehmen liess, hat er einen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Der nicht anwaltlich vertretene Streitberufene 2 schloss auf Abweisung der Beschwerde, ohne jedoch materielle Ausführungen zu machen, womit er keinen Anspruch auf Entschädigung hat.