# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a589422c-284c-517a-81c2-a238a7629d17
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2002
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. a. Nel 1991 il municipio di _ ha assunto la maestra _ quale docente di scuola elementare, conferendole un incarico a metà tempo. Il rapporto d’impiego è stato rinnovato di anno in anno sino al 1997, con estensione dell'onere lavorativo a tempo pieno a partire dall'anno scolastico 1993/1994.
Nel corso del mese di maggio del 1998 la ricorrente ha informato il municipio di aspettare un figlio per l'inizio del seguente mese di ottobre.
b. Come di consueto, il 9 giugno 1998 l’autorità comunale ha indetto un pubblico concorso per assumere due docenti di scuola elementare, uno a tempo pieno ed uno a metà tempo, presso la locale scuola comunale. Al primo concorso hanno partecipato, fra altri, la ricorrente ed il maestro _, che dal 1994 insegnava come incaricato a metà tempo. La commissione scolastica, a maggioranza, ha preavvisato favorevolmente il reincarico della ricorrente a tempo pieno e quello del docente _ a metà tempo.
Scostandosi dal preavviso della commissione, con decisione del 13 luglio 1998 il municipio ha conferito l'incarico a tempo pieno al maestro _. Dopo aver accertato, per il tramite della Sezione degli enti locali, che la ricorrente non poteva essere incaricata a metà tempo perché non aveva partecipato al relativo concorso, il 3 agosto seguente il municipio ha poi attribuito questo posto ad un’altra docente.
Le predette decisioni sono state notificate ai concorrenti il giorno appresso con l’indicazione dei mezzi e dei termini di ricorso, che sono scaduti inutilizzati.
B. L'11 novembre 1998 _ si è rivolta all'Ufficio di conciliazione in materia di parità dei sessi (UCPS), per chiedere al comune di _ il versamento di un'indennità fondata sull'art. 5 cpv. 4 LPar. L'indennità richiesta avrebbe dovuto ammontare - in via principale - a quattro mesi di stipendio, a titolo di congedo maternità pagato; in via subordinata, a tre mesi, per diniego ingiustificato, siccome discriminatorio, di rinnovarle l’incarico.
Il 26 febbraio 1999 l'UCPS ha constatato il fallimento del tentativo di comporre bonalmente la vertenza.
C. Il 14 maggio 1999 _ ha inoltrato al Consiglio di Stato un
ricorso contro il municipio
di _, con il quale ha avanzato le richieste formulate senza successo davanti all'UCPS.
In sostanza, l'insorgente rimprovera al municipio di averla discriminata, rifiutandosi indebitamente di rinnovarle l'incarico a causa della gravidanza in corso.
In tale rifiuto, soggiunge l'insorgente, sarebbero peraltro ravvisabili gli estremi di una disdetta ingiustificata del rapporto d'impiego, che sarebbe diventato di durata indeterminata, non essendo ammissibile perpetuare il precariato.
D. All'accoglimento del ricorso si è opposto il municipio, negando qualsiasi discriminazione fondata sul sesso. Il mancato rinnovo dell'incarico non sarebbe da ricondurre alla gravidanza, ma all'intenzione del municipio di effettuare una rotazione tra il docente incaricato a tempo pieno e quello incaricato a metà tempo. Tant’è vero che se la ricorrente avesse partecipato al concorso indetto per il posto a metà tempo, l'incarico le sarebbe stato senz'altro conferito. L'avvicendamento, argomenta il municipio, sarebbe anzi destinato ad evitare una discriminazione del maestro incaricato a metà tempo.
Nel mancato reincarico, conclude l'autorità comunale, non sarebbe ravvisabile alcuna disdetta del rapporto d'impiego, che continuerebbe a rimanere un rapporto a tempo determinato. L'insorgente non potrebbe quindi pretendere alcuna indennità per licenziamento abusivo, in quanto riconducibile alla gravidanza in atto.
E. Con la replica, _ nega che il municipio le abbia mai prospettato un avvicendamento con il docente incaricato a metà tempo. L'idea dell'alternanza costituirebbe soltanto una giustificazione di comodo, volta a dissimulare la discriminazione perpetrata nei suoi confronti.
Con la duplica il municipio si è sostanzialmente confermato nelle tesi addotte in precedenza.
F. Raccolte le osservazioni dell’UCPS e del DIC, il 31 maggio 2000 il Consiglio di Stato ha trasmesso gli atti al Tribunale cantonale amministrativo per competenza, ravvisandovi gli estremi di una contestazione per pretese di natura pecuniaria derivanti dal rapporto d'impiego fra una docente comunale e l'autorità di nomina.
G. Nel corso dell’udienza tenutasi davanti a questo tribunale è emerso che le mutazioni intervenute nel corpo insegnante e la riduzione del numero delle classi hanno impedito al municipio di attuare la prevista rotazione dei docenti incaricati a tempo pieno ed a metà tempo.
Delle conclusioni inoltrate dalle parti si dirà semmai nei seguenti considerandi.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 68 LOrd e 71 lett. d PAmm. La vertenza, promossa sotto forma di
ricorso contro il municipio
, può infatti essere configurata alla stregua di una contestazione per pretese di natura pecuniaria derivanti dal rapporto d'impiego tra una docente comunale e l’autorità di nomina. Il ricorso è peraltro dato unicamente contro decisioni, ossia contro provvedimenti adottati
iure imperii
dall'autorità amministrativa, e non già contro l'autorità amministrativa in quanto tale o contro l'ente pubblico, che agisce per il suo tramite.
La petizione è da intendere come proposta nei confronti del comune e non contro il municipio. Il fatto che la comparente dichiari di agire nei confronti di quest'ultimo e non contro il suo ex datore di lavoro, che era il comune, non può esserle di nocumento, ove appena si consideri che lo stesso art. 68 LOrd - impropriamente - configura questo genere vertenze alla stregua di contestazioni tra il dipendente e
"l'autorità di nomina"
.
L'azione, inoltrata nel termine di tre mesi dal fallimento del tentativo di conciliazione promosso davanti all'UCPS (art. 12 cpv. 2 LALPar), è ricevibile in ordine.
Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, integrati dalle risultanze dell’udienza tenutasi davanti a questo tribunale (art. 18 PAmm). L’audizione testimoniale dei membri della commissione scolastica, sollecitata dalla comparente, non appare invero atta a procurare la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.
2. 2.1. Giusta l'art. 3 LPar, nei rapporti di lavoro uomini e donne non devono essere pregiudicati né direttamente, né indirettamente a causa del loro sesso, segnatamente con riferimento allo stato civile, alla situazione famigliare o ad una gravidanza (cpv. 1). Il divieto, soggiunge la norma, si applica all'assunzione, all'attribuzione dei compiti, all'assetto delle condizioni di lavoro, alla retribuzione, alla formazione ed al perfezionamento professionali, alla promozione ed al licenziamento (cpv. 2).
In caso di violazione del divieto di discriminazione sancito dalla norma in questione, l'interessato può chiedere al giudice o all'autorità amministrativa: a) di proibire o far omettere una discriminazione imminente, b) di far cessare una discriminazione che continua a produrre effetti molesti o d) di ordinare il pagamento del salario dovuto (art. 5 cpv. 1 LPar).
Se tuttavia la discriminazione consiste nel rifiuto di un'assunzione o nella disdetta di un rapporto di lavoro disciplinato dal CO, la persona lesa può pretendere soltanto un'indennità. Questa è stabilita tenuto conto di tutte le circostanze ed è calcolata in base al salario presumibile o effettivo (art. 5 cpv. 2 LPar).
2.2. Nel caso di rapporti di lavoro retti dal diritto pubblico, la protezione giuridica è disciplinata dall'art. 13 LPar, che dichiara applicabile l'art. 5 cpv. 2 LPar limitatamente ai casi di discriminazione attuata mediante rifiuto della candidatura presentata allo scopo di costituire un rapporto d'impiego. In questi casi, dispone l'art. 13 cpv. 2 LPar, la persona lesa può chiedere l'indennità direttamente con ricorso contro la decisione di non ammissione. Non occorre che impugni la decisione con cui l'autorità di nomina viola il divieto di discriminazione preferendole un concorrente dell'altro sesso. Basta, ma nello stesso tempo è indispensabile, che la persona discriminata insorga mediante ricorso contro la decisione che respinge la sua candidatura. L'impugnazione del provvedimento ritenuto discriminatorio ed il conseguente accertamento dell'esistenza di una violazione della parità dei sessi costituiscono una premessa indispensabile per ottenere il riconoscimento di un'indennità fondata sull'art. 5 cpv. 2 LPar. Questa può essere chiesta direttamente con il ricorso contro la decisione di non ammissione (art. 13 cpv. 2 LPar) oppure in un secondo tempo, mediante petizione, dopo aver stabilito, in via di ricorso, che tale decisione è discriminatoria dal profilo della parità dei sessi. Per principio, se la legge concretamente applicabile permette di ricorrere contro la decisione di non ammissione, l'illegittimità del provvedimento dal profilo della parità dei sessi deve essere stabilita mediante tempestiva impugnazione dell'atto. La mancata impugnazione ha conseguenze perentorie sul diritto all'indennità (Arioli / Furrer-Iseli, Die Anwendung des Gleichstellungsgesetzes auf öffentliche Arbeitsverhältnisse, n. 252 seg.). L'accertamento dell'illegittimità della decisione di non ammissione può essere conseguito in via di azione diretta soltanto nei casi in cui non è data possibilità di impugnarla davanti ad un'autorità di ricorso (Arioli / Furrer-Iseli, op. cit. n. 414 seg.).
2.3. La protezione giuridica contro il licenziamento di dipendenti pubblici che integra gli estremi di una violazione della parità dei sessi si attua invece facendo capo agli usuali rimedi diritto, ossia impugnando la disdetta davanti alle competenti istanze di ricorso (Arioli / Furrer-Iseli, op. cit., n. 308 seg.).
3. 3.1. Nell'evenienza concreta, la comparente ha partecipato come di consueto al concorso indetto dal municipio di _ per occupare il posto d'insegnamento a tempo pieno presso la locale scuola elementare che veniva attribuito annualmente mediante incarico. Diversamente dagli anni precedenti e scostandosi dal preavviso a lei favorevole della commissione scolastica, il municipio non l'ha riassunta, preferendole il maestro che sino a quel momento era incaricato soltanto a metà tempo. Se questa scelta fosse dettata dalla gravidanza dell'attrice, come le apparenze inducono a ritenere, o se invece discendesse dall'intenzione dell'autorità comunale di procedere ad un avvicendamento degli incarichi è questione che va lasciata indecisa, perché _ ha omesso di impugnare, giusta l'art. 65 LOrd, il provvedimento con cui il municipio si è rifiutato di rinnovarle l'incarico. L'attrice ha in effetti lasciato scadere infruttuosamente il termine di quindici giorni, indicato dal provvedimento, per ricorrere al Consiglio di Stato contro il rifiuto di riassumerla. Essa ha quindi implicitamente rinunciato ad avvalersi del mezzo di difesa messo a sua disposizione dalla succitata norma di legge per chiedere alla competente autorità di ricorso di accertare l'esistenza della discriminazione, dalla quale deduce le pretese di indennità qui in esame.
Soltanto due mesi dopo la scadenza del termine per ricorrere contro la decisione 13 luglio 1998 del municipio, notificatale il 4 agosto seguente con l'indicazione dei mezzi e dei termini d'impugnazione, l'attrice si è rivolta all'UCPS per chiedere il riconoscimento di un'indennità fondata sull'art. 5 cpv. 2 LPar.
L'inoltro della domanda di conciliazione tuttavia non annulla, né sospende il termine d'impugnazione fissato dalla legge concretamente applicabile (STA 28.4.99 in re M., consid. 2). Tanto meno ripristina un termine di ricorso lasciato trascorrere infruttuosamente. Omettendo di contestare davanti al Consiglio di Stato, nel termine assegnatole, il rifiuto del municipio di riconferirle l'incarico, l'attrice ha in sostanza accettato il provvedimento. Non può quindi rimetterne in discussione la legittimità soltanto per essersi successivamente rivolta all'UCPS o per aver infine fatto valere le sue pretese davanti a questo tribunale entro il termine di tre mesi dalla constatazione della mancata conciliazione fissato dall'art. 12 cpv. 2 LALPar. L'accertamento dell'esistenza di una violazione del divieto di discriminazione sancito dall'art. 3 LPar può essere promosso mediante azione diretta al Tribunale cantonale amministrativo soltanto nei casi in cui non può essere conseguito impugnando la decisione di non ammissione davanti alla competente autorità di ricorso. Ipotesi, questa, che in concreto è esclusa dall'art. 65 LOrd.
Nella misura in cui l'attrice fonda la sua pretesa d'indennità sulla decisione del municipio di non rinnovarle l'incarico, la petizione va quindi respinta.
3.2. Alla stessa conclusione si giungerebbe qualora si volesse ravvisare nella decisione 13 luglio 1998 del municipio una disdetta di un rapporto di lavoro diventato a tempo indeterminato perché illegittimamente mantenuto sotto forma di incarico annuale.
Anche in questo caso, la mancata impugnazione del provvedimento impedisce di rimetterne in discussione la legittimità nell'ambito di un'azione promossa al fine di ottenere il riconoscimento di un'indennità per licenziamento lesivo del divieto di discriminazione sancito dall'art. 3 LPar.
4. In esito alle considerazioni che precedono, la petizione va quindi respinta.
La tassa di giustizia è posta a carico della comparente secondo soccombenza.