# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8eab865f-3535-4187-ad79-f0826237eb91
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Inhaltsverzeichnis:
Rechtsbegehren ............................................................................................................ 3 I. Sachverhalt und Verfahren .................................................................................. 3 A. Sachverhaltsübersicht ...................................................................................... 3 B. Prozessverlauf ................................................................................................... 4 II. Prozessuales ........................................................................................................... 5 A. Prozessvoraussetzungen .................................................................................. 5
1. Zuständigkeit ................................................................................................... 5 2. Klageänderung und eventuelle Klagehäufung ................................................ 5
B. Editionsantrag .................................................................................................... 8 III. Materielles ................................................................................................................ 8
A. Anwendbares Recht .......................................................................................... 8 B. Vorbemerkung: Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast ............. 8 C. Der Vertrag vom 24. August 2017 ..................................................................... 9
1. Abschluss und Inhalt ....................................................................................... 9 2. Qualifikation und Voraussetzungen des Honoraranspruchs ......................... 12
D. Provisionssicherungsabrede .......................................................................... 13 1. Rechtliches .................................................................................................... 13 2. Objektive Auslegung ..................................................................................... 16 3. Subjektive Auslegung .................................................................................... 30 4. Nachträgliche Vertragsänderung am 27. März 2018 ..................................... 34
E. Anspruch auf Erfolgsprovision ...................................................................... 38 1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................ 38 2 Parteibehauptungen ...................................................................................... 39 3. Rechtliches .................................................................................................... 40 4. Würdigung ..................................................................................................... 41 5. Fazit .............................................................................................................. 43
F. Anspruch auf Schadenersatz ......................................................................... 43 1. Parteibehauptungen ...................................................................................... 43 2. Rechtliches .................................................................................................... 44 3. Würdigung ..................................................................................................... 45 4. Fazit .............................................................................................................. 48
G. Ansprüche infolge Kündigung ....................................................................... 48 1 Parteibehauptungen ...................................................................................... 48 2. Rechtliches .................................................................................................... 49 3. Würdigung ..................................................................................................... 50 4. Fazit .............................................................................................................. 51
H. Zusammenfassung und Fazit ......................................................................... 51 IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................ 52 Dispositiv ...................................................................................................................... 54
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen nach Edition der im nachfolgenden Verfahrensantrag genannten Unterlagen noch zu beziffernden Betrag (mindestens € 970'000.00) zuzüglich Zins von 5% ab 01.02.2019 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Mit der Replik geändertes Rechtsbegehren: (act. 18 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen nach Edition der im nachfolgenden Verfahrensantrag genannten Unterlagen noch zu beziffernden Betrag (mindestens € 970'000.00) zuzüglich Zins von 5% ab 01.02.2019 zu bezahlen.
2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin € 470'000.00 zuzüglich Zins von 5% ab 01.02.2019 zu bezahlen.
3. Sub-eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin € 220'000.00 zuzüglich Zins von 5% ab 01.02.2019 zu bezahlen.
4. Sub-sub-eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin € 250'000.00 zuzüglich Zins von 5% ab 04.10.2019 zu bezahlen.
5. Sub-sub-sub-eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 268'312.50 zuzüglich Zins von 5% ab 12.12.2018 zu bezahlen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
I. Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
1. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._. Sie bezweckt die
finanz- und betriebswirtschaftliche Beratung beim Kauf und Verkauf von Unter-
nehmen oder Teilbereichen davon, bei Fusionen und Restrukturierungen und an-
deren damit zusammenhängenden Tätigkeiten (act. 3/1). Die Beklagte ist eine
Gesellschaft mit beschränkter Haftung österreichischen Rechts mit Sitz in
D._ (Stadr in Österreich). Das Geschäftsmodell der Beklagten ist im Wesent-
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lichen die Überlassung von Elektrofahrzeugen an Hotels, die ihr im Gegenzug
Übernachtungsgutscheine zur Verfügung stellen. Sie erzielt ihr Einkommen durch
die Veräusserung dieser Übernachtungsgutscheine und durch den Vertrieb der
gebrauchten Fahrzeuge, die sie Ende Saison von den Hotels zurückerhält (act. 1
Rz. 8; act. 10 Rz. 7; act. 11/2).
2. Die Beklagte bedurfte im Jahr 2017 einer Wachstumsfinanzierung. Mit "En-
gagement Letter" vom 24. August 2017 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit
der Suche eines Investors bzw. Fremdkapitalgebers. In der Folge gewährte die
E._ LLP, die nicht von der Klägerin vermittelt worden war, der Beklagten die
gewünschte Finanzierung. Die Klägerin behauptet, die Beklagte schulde ihr infol-
ge der vereinbarten Provisionsgarantie, bzw. weil die Parteien auf das Kausali-
tätserfordernis verzichtet hätten, die Erfolgsprovision. Im Weiteren wirft sie der
Beklagten vor, sie habe es entgegen der vereinbarten Exklusivität versäumt, die
Klägerin über das Interesse der E._ LLP zu informieren und sie in den
Transaktions- und Verhandlungsprozess einzubinden. Als Folge der Verletzung
der Exklusivität schulde die Beklagte der Klägerin Schadenersatz in Höhe der Er-
folgsprovision (Rechtsbegehren 1-3). Subeventualiter beantragt die Klägerin die
Bezahlung einer "Break-up fee" (Rechtsbegehren 4), subsubeventualiter verlangt
sie von der Beklagten Schadenersatz infolge Kündigung zur Unzeit (Rechtsbe-
gehren 5). Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Klage. Sie ist der Ansicht,
sie schulde der Klägerin keine Vergütung. Die Klägerin habe ihr keinen Investor
vermittelt, mit dem eine Transaktion zustande gekommen sei. Die Parteien hätten
keine Provisionsgarantie vereinbart, bzw. sie hätten nicht auf das Kausalitätser-
fordernis verzichtet. Sie habe keine vertraglichen Pflichten verletzt.
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 1. Februar 2019 (zugleich Datum Poststempel) machte die Klä-
gerin die vorliegende Klage mit den eingangs genannten Begehren rechtshängig
(act. 1). Den von ihr geforderten Kostenvorschuss leistete sie fristgerecht (act. 4;
act. 6). Innert angesetzter Frist (act. 7) erstattete die Beklagte am 24. April 2019
die Klageantwort (act. 10). Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 27. Juni
2019 konnte zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden (Prot. S. 7 f.).
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Daraufhin wurde mit Verfügung vom 28. Juni 2019 ein zweiter Schriftenwechsel
angeordnet; zugleich wurde die Klägerin verpflichtet, einen zusätzlichen Kosten-
vorschuss zu leisten (act. 15). Die Klägerin bezahlte den zusätzlichen Kostenvor-
schuss innert Frist (act. 17) und replizierte mit Eingabe vom 4. Oktober 2019
(act. 18). Die Duplik der Beklagten datiert vom 27. Januar 2020 (act. 22). Mit Ein-
gabe vom 7. Februar 2020 reichte die Klägerin eine Stellungnahme zu den Dupli-
knoven ins Recht (act. 26). Hierzu nahm die Beklagte ihrerseits mit Eingabe vom
24. Februar 2020 Stellung (act. 29). Weitere Eingaben erfolgten nicht. Mit Verfü-
gung vom 22. Oktober 2020 (act. 31) wurde den Parteien Frist angesetzt zur Er-
klärung, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung – unter
Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens – verzichteten, was sowohl
die Klägerin als auch die Beklagte mit Eingaben vom 30. Oktober 2020 (act. 33)
und vom 5. November 2020 (act. 34) taten. Der Prozess erweist sich als spruch-
reif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
II. Prozessuales
A. Prozessvoraussetzungen
1. Zuständigkeit Die örtliche und sachliche Zuständigkeit wurde zur Recht nicht bestritten (act. 10
Rz. 46 f.): Die Parteien vereinbarten, dass die Gerichte von Zürich für alle im Zu-
sammenhang mit dem Vertrag vom 24. August 2017 stehenden Streitigkeiten zu-
ständig sein sollen (act. 3/6 S. 5 Ziff. 8 a. E.). Das Handelsgericht des Kantons
Zürich ist damit gestützt auf Art. 23 Ziff. 1 LugÜ örtlich zuständig. Die sachliche
Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG.
2. Klageänderung und eventuelle Klagehäufung
2.1. Die Klägerin ergänzte in der Replik ihr ursprüngliches Rechtsbegehren um
die Eventualbegehren 2-5. Das Hauptbegehren blieb unverändert (act. 1 S. 2;
act. 18 S. 2). Sie erklärt, mit den neuen Eventualbegehren 2 und 3 keine neuen
Ansprüche zu erheben, sondern lediglich das Hauptbegehren hinsichtlich der
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Provisions- bzw. Schadenshöhe mit einem Eventual- und einem Subeventualan-
trag zu ergänzen (act. 18 Rz. 225, 238). Die neuen Eventualbegehren 4 (Break-
up Fee) und 5 (Schadenersatz infolge Kündigung zur Unzeit) würden auf demsel-
ben Vertrag wie die Rechtsbegehren 1-3 gründen und demselben Lebenssach-
verhalt entspringen (act. 18 Rz. 133-135, 243).
2.2. Die Beklagte bestreitet die Zulässigkeit der Klageerweiterung (act. 22
Rz. 107, 171, 182, 184). Sie bringt insbesondere vor, die Ausdehnung des Streit-
gegenstandes auf die Break-up Fee sei mangels Zusammenhang zum bisherigen
Anspruch unzulässig. Der Anspruch auf die Break-up Fee gründe in der Ableh-
nung eines "secure bona fide written offers". Dieser habe mit dem ursprünglich
geltend gemachten Anspruch, der mit dem Bestehen einer Provisionsgarantie und
der Verletzung einer Koordinations- und Weiterleitungspflicht begründet werde,
weder thematisch noch sachlich etwas zu tun (act. 22 Rz. 107).
2.3. Als Klageänderung im Sinne von Art. 227 ZPO gilt die Änderung des Streit-
gegenstandes. Ob eine Änderung des Streitgegenstands vorliegt, beurteilt sich
nach den Klageanträgen und dem behaupteten Lebenssachverhalt, das heisst
dem Tatsachenfundament, auf das sich die Klagebegehren stützen (BGE 144 III
452 E. 2.3.2 S. 457). Jede inhaltliche Änderung der ursprünglichen Rechtsbegeh-
ren, mit welchen mehr, Zusätzliches oder anderes verlangt wird, ist eine Klageän-
derung. Keine Klageänderung sind dagegen blosse formelle Änderungen des
Rechtsbegehrens. Rechtsbegehren dürfen zwecks Verdeutlichung jederzeit neu
oder anders formuliert werden. Unverändert bleibt die Klage auch, wenn der Klä-
ger den eingeklagten Streitgegenstand mit einer anderen materiellen Rechts-
grundlage begründet oder dessen Bewertung ändert (WILLISEGGER in: Spüh-
ler/Tenchio/Ifanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, 2017, [zit. BSK ZPO], Art. 227 N 21 f.). Eine Klageänderung ist zulässig,
wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu be-
urteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang
steht oder die Gegenpartei zustimmt (Art. 227 Abs. 1 ZPO). Zudem muss das Ge-
richt auch für die geänderte Klage örtlich zuständig sein (LEUENBERGER in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
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prozessordnung, 2016, [zit. ZPO-Komm], Art. 227 N 30a; BSK ZPO-WILLISEGGER,
Art. 227 N 40). Die gleiche sachliche Zuständigkeit ist ebenfalls vorausgesetzt,
soweit diese nicht bloss vom Streitwert abhängig ist (vgl. Art. 227 Abs. 2 ZPO).
Werden mit der Klageänderung zusätzliche (Eventual-)Anträge gestellt, müssen
ausserdem die Voraussetzungen der objektiven Klagehäufung erfüllt sein (Art. 90
ZPO). Art. 90 ZPO setzt seinerseits voraus, dass für die gehäuften Ansprüche das
gleiche Gericht sachlich zuständig ist (lit. a) und dass auf sie dieselbe Verfahren-
sart anwendbar ist (lit. b).
2.4. Die Rechtsbegehren 2 und 3 sind keine Klageänderung, sondern lediglich
eine Verdeutlichung des Hauptbegehrens. Sie stützen sich auf dasselbe Klage-
fundament wie das Hauptbegehren und werden lediglich für den Fall gestellt, dass
das Gericht die geforderte Provision bzw. den Schadenersatz als nicht im vollen
Umfang gegeben erachtet. Grundsätzlich bedürfte es der Stellung der Eventual-
begehren nicht: Aufgrund des Dispositionsgrundsatzes (Art. 58 Abs. 1 ZPO) darf
das Gericht einer Partei zwar nicht mehr zusprechen, als sie verlangt. Es ist dem
Gericht dagegen nicht verwehrt, den eingeklagten Anspruch nur teilweise zu
schützen (GLASL in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, 2016, Art. 58 N 20). Die Eventualbegehren 2 und 3 sind daher in maiore
minus im Hauptbegehren enthalten (vgl. BGer 1E.18/2007 vom 14. April 2008
E. 7.1). Die Rechtsbegehren 2 und 3 sind zulässig.
2.5. Ob die eventualiter gehäuften Rechtsbegehren 4 und 5 noch auf demselben
Lebenssachverhalt beruhen wie dem ursprünglich geltend gemachten, ist man-
gels eindeutiger Kriterien zur Abgrenzung von Lebenssachverhalten notorisch
schwierig (vgl. BGE 144 III 452 E. 2.3 a. E. und E. 2.4 S. 460). Die Abgrenzung
kann vorliegend indes offenbleiben. Da sich die Rechtsbegehren 4 und 5 wie die
übrigen Rechtsbegehren auch auf den Vertrag vom 24. August 2017 stützen, ist
ein genügend enger sachlicher Zusammenhang gegeben. Die Klageerweiterung
ist zulässig. Das hiesige Gericht ist für die Rechtsbegehren 4 und 5 zudem örtlich
und sachlich zuständig (Art. 23 Ziff. 1 LugÜ; Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b
GOG). Die Rechtsbegehren 4 und 5 sind, wie das Hauptbegehren auch, im or-
dentlichen Verfahren zu behandeln. Ihre eventuelle Häufung ist daher zulässig.
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B. Editionsantrag
Die Klägerin beantragt die Edition eines mutmasslich zwischen 1. Oktober 2018
und 31. Januar 2019 datierenden (Wandel-)Darlehensvertrages zwischen der Be-
klagten und der E._ LLP und/oder mit Letzterer konzernmässig verbundenen
Gesellschaften betreffend die Finanzierung der Beklagten (act. 18 S. 3). Da, wie
sogleich aufzuzeigen ist, die Klage aus anderen Gründen abzuweisen sein wird,
bedarf es keiner Edition der beantragten Urkunde.
III. Materielles
A. Anwendbares Recht
Liegt ein internationaler Sachverhalt vor, bestimmt sich das anwendbare Recht
nach dem Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (IPRG; Art. 1 Abs. 1
lit. b IPRG). Liegen vertragliche Ansprüche im Streit, richtet sich deren Beurtei-
lung nach dem von den Parteien gewählten Recht (Art. 116 Abs. 1 und 2 IPRG).
Im Vertrag vom 24. August 2017 haben die Parteien ausdrücklich schweizeri-
sches Recht für anwendbar erklärt (act. 3/6 S. 5 Ziff. 8 a. E.; act. 1 Rz. 17; act. 10
Rz. 27), weshalb dieses der nachfolgenden Beurteilung zugrunde zu legen ist.
B. Vorbemerkung: Behauptungs- Substantiierungs- und Beweislast
1. Unter der Verhandlungsmaxime obliegt es den Parteien, die Tatsachen, auf
die sie ihre Begehren stützen, darzulegen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Die Behauptungs-
last beinhaltet insbesondere auch die Obliegenheit eines schlüssigen – d.h. wi-
derspruchsfreien und vollständigen – Tatsachenvortrages (SUTTER-
SOMM/SCHRANK, ZPO-Komm, Art. 55 N 21). Welche Tatsachen zu behaupten
sind, ergibt sich aus dem Tatbestand der materiellrechtlichen Anspruchsgrundla-
ge und dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1
S. 522 f.; 127 III 365 E. 2b S. 368). Dabei folgt die Behauptungslast der Beweis-
last (Art. 8 ZGB; BGE 132 III 186 E. 4 S. 191). Bestreitet die Gegenpartei den
schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, greift eine über
die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast (BGer 4A_9/2018 vom
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31. Oktober 2018 E. 2.2; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1). Die Vorbringen
sind dann nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so
umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder der
Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 127 III 365 E. 2b S. 368).
2. Das genügende Behaupten der rechtserheblichen Tatsachen ist eine Oblie-
genheit, eine prozessuale Last. Deren Nichterfüllung kann prozessuale Nachteile
für die betreffende Partei zur Folge haben, indem das Gericht auf das mangelhaf-
te Parteivorbringen abstellt. Ist bereits die Behauptung nicht schlüssig, führt dies
zur Abweisung der Klage, selbst wenn sie nicht bestritten wird. Einen schlüssigen
Tatsachenvortrag muss die Gegenpartei dagegen bestreiten, andernfalls die Kla-
ge gutzuheissen ist (sofern der geltend gemachte Sachverhalt den Tatbestand er-
füllt). Wird der schlüssige Tatsachenvortrag bestritten, in der Folge aber nicht
substantiiert, führt dies ebenfalls zur Abweisung der Klage (MARKUS/HUBER-
LEHMANN, Zivilprozessuale Grundsätze der Sachverhaltsermittlung, ZBJV
154/2018, S. 283 mit Hinweis auf BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.5).
Der unsubstantiierte ist dem unbewiesenen Sachverhalt gleichzusetzen (BGer
5P.210/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 4.1). Umgekehrt ist über schlüssige und
substantiierte Behauptungen, die überhaupt nicht, nicht schlüssig oder zwar
schlüssig, aber unsubstantiiert bestritten werden, kein Beweis zu führen (Art. 150
Abs. 1 ZPO e contrario, vgl. MARKUS/HUBER-LEHMANN, a.a.O., S. 284). Gegen-
stand des Beweises sind nach dem Gesagten nur substantiiert behauptete und
substantiiert bestrittene, rechtserhebliche Tatsachen (Art. 150 Abs. 1 ZPO; BGE
144 III 67 E. 2.1. S. 68 f.).
C. Der Vertrag vom 24. August 2017
1. Abschluss und Inhalt
Im Jahr 2017 war die Beklagte auf der Suche nach einem Investor für eine
Wachstumsfinanzierung. Sie wandte sich zwecks Unterstützung hierbei an die
Klägerin (act. 1 Rz. 12; act. 10 Rz. 22, 25.3). Am 23. August 2017 unterschrieb
die Klägerin, vertreten durch ihre Verwaltungsräte F._ und G._, einen
"Engagement Letter" (act. 1 Rz. 13; act. 10 Rz. 9, 23). Tags darauf telefonierten
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F._ und G._ mit den Geschäftsführern der Beklagten, H._ und
I._ (act. 10 Rz. 24; act. 18 Rz. 267), die hierauf den Engagement Letter für
die Beklagte unterzeichneten (act. 1 Rz. 14; act. 22 Rz. 9, 24). Der "Engagement
Letter" vom 24. August 2017 (nachfolgend "der Vertrag"; act. 3/6) lautet im Aus-
zug wie folgt:
"[...]
2 Appointment and scope of services
In the context of the above-described background, you [H._] as ultimate shareholder  with I._ representing the majority of the shareholders of the Company (herein "the Majority Shareholders and/or the Owners or the Sellers) appoint A._ AG ("A'._") as the lead adviser and broker (herein referred to as "the Engagement") in connection with the fund raising and/or the partial sale of the Company to any potential investor to be approached (herein "the Transaction"). As part of our scope, A'._ will together with you and your management team manage the process of the Transaction and assist the Owners of the Company to negotiate and  complete the Transaction. In this role, A'._ may, as required by the Owners from time to time and as appropriate, perform all or some of the following work:  Review the strategic business plan that positively describes the current trading and po-
tential growths opportunities of the Company;  Evaluate the Company considering various valuation methodologies (e.g. [...]) to de-
termine the Equity Value (i.e. [...]);  Prepare the management presentation for the Management meeting with a view of the
prospective Transaction;  Identify and approach potential investors and/or debt lendors;  Adivse on how the proposed Transaction should be run generally;  Release adequate information to prospective investors subject to signing a confidenti-
ality letter and talk through the business opportunity and other relevant information with them in detail while explaining the process and expectations of the Transaction from both a financial and non-financial perspective;
 Arrange and participate in the Management Meeting and any follow-up meetings with prospective investors in order for your team to have the opportunity to present their business plan and management presentations;
 Obtain a written conditional offer (the "NBO") from prospective investor(s) setting out the structure of the proposed deal including the form of consideration;
 Evaluate the NBO(s) received and advise on it (including highlighting the benefits and risks to the Sellers);
 Following receipt of the NBO(s), advise on how the Transaction may be structured in detail considering the adequate fundraising and/or the potential partial sale of the Company (including key elements of a shareholder agreement such as [...]);
 Prepare and manage the virtual data room and coordinate the entire due diligence process. This includes co-ordinating the supply of information to prospective investors
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closely with your management team, your solicitors and your other advisors (e.g.  and tax experts);
 Conducting negotiations in close cooperation with the Owners and/or Sellers, the  investor(s), the solicitors and other advisors;
 At all times, we will continue to review the appropriateness of the proposed  considering the on-going development of the Company.
Except when stipulated expressly in the scope of services, A'._ will not perform the  activities and therefore will not take the responsibility for such issues regarding the transaction:  Provide any accounting, audit, legal tax or other specialist advice;  Provide advice on any aspects relating to legal or regulatory requirements;  Draft the transactional legal documents. [...]  Be responsible for any facts, estimates, opinion, projections, forecasts or other infor-
mation, howsoever presented, included in financial models or business plans or any other documentation. [...]
 Express any independent opinion on, or take responsibility for, the achievability of any forecasts or the reasonableness of any assumptions or upon the fairness or accuracy of any financial or other information relating to the Company;
 Perform independent financial or other due diligence on the business of the Company.
[...]
5 Fees and expenses The fees are based in accordance with the nature, complexity and the experience of the  involved. As compensation for our services hereunder, the Owners and/or the Sellers agree to pay A'._ for this Engagement as follows:
5.1 Retainer Advisory Fee A Retainer Advisory Fee of EUR 10,000 for each of the following milestones: Milestone 1: Prepare all necessary documents (such as the teaser, the non-disclosure agreement and a comprehensive management presentation); Milestone 2: Obtain non-binding offer(s) and/or Term Sheets; Milestone 3: Begin negotiations of the transaction/financing agreements. The first Retainer Advisory Fee for Milestone 1 shall be invoiced and paid after 30 days  signing of the Engagement Letter. The Retainer Advisory Fee for Milestone 2 and Milestone 3 shall be invoiced after having achieved the respective Milestones payable within 10 days. Any paid Retainer Advisory Fee can be offset against the Success Fee.
5.2 Success Fee We suggest to work on a success fee (the "Success Fee") upon completion of the . The transaction sum (the "Transaction Sum") shall be the higher of (i) the gross amount of the fund raised or (ii) the actual Equity Value (as derived from the Enterprise Value on a cash/debt free basis) for 100% of the shares in the Company, and for the avoidance of any doubt including any deferred consideration like earn-outs, escrow accounts, bonuses, options, shares and any other deferred consideration (the "Equity Value"). The percentage of the Suc-
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cess Fee ("the Success Fee Percentage") is 5.0% of the Transaction Sum. In any event, the Success Fee shall be at least EUR 250,000.
5.3 VAT and Expenses Our fees do not include value added tax (VAT) which shall be payable in addition where . We will invoice you for all expenses incurred in the provision of the services (e.g.  and expenses). Further, we will charge you a flat rate of 5% of our Retainer Advisory Fee (however not on the Success Fee) to cover our incidental costs such as IT-, insurance and telephone costs.
6 Exclusivity In consideration of our role and Engagement, the Sellers assign A'._ the exclusivity to act as the lead adviser relating to the potential Transaction during our Engagement. In order to ensure an efficient and professional process, the Sellers and the management of the  coordinate any potential discussions taking place in relation to a possible Transaction with A'._.
7 Termination and Break-up Fee
A'._'s Engagement hereunder may be terminated at any time with or without cause, by either you, the Sellers or A'._ upon ten days' written notice thereof to the other party; provided, however, that in the event of any termination by you or the Owners (the "");
a) A'._ will be entitled to a reasonable compensation in the amount of EUR 250'000 ("Break-up Fee"), payable on the date you or the Owners reject a secure bona fide written offer and/or Term Sheet safe as to a Transaction Sum of at least EUR 5 million, and
b) A'._ will continue to be entitled to payment of the full amount of the Success Fee less the already paid Break-up Fee as described herein in the event that the Transaction is consummated within 24 months following the Termination.
[...]."
2. Qualifikation und Voraussetzungen des Honoraranspruchs
2.1. Die Klägerin behauptet, die Parteien hätten einen Vermittlungsmäklervertrag
abgeschlossen (act. 1 Rz. 77 ff.). Ihre Rolle gehe aber weit über die eines Mäklers
hinaus. Sie umfasse die ganzheitliche Beratung der Beklagten im Finanzierungs-
bzw. Teilverkaufsprozess mit allen möglichen Investoren (act. 1 Rz. 15; act. 18
Rz. 2 f., 15 f., 65 f.). Die Klägerin vertritt sodann im Hauptstandpunkt die Meinung,
sie habe Anspruch auf die Erfolgsprovision, weil die Parteien eine Provisionsga-
rantie vereinbart bzw. weil sie auf das Kausalitätserfordernis verzichtet hätten
(act. 18 Rz. 199 ff.). Die Beklagte stellt die Qualifikation des Vertrages als Mäkler-
vertrag nicht in Frage (act. 10 Rz. 53).
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2.2. Angesichts der Vorbringen der Klägerin, scheinen sich Ausführungen zur
Vertragsqualifikation und zur Abgrenzung des einfachen Auftrags (Art. 394 ff. OR)
vom Mäklervertrag (Art. 412 ff. OR) aufzudrängen. Ausführliche Erwägungen
können jedoch unterbleiben. Die Qualifikation des Vertrages ist für den Entscheid
über die von der Klägerin begehrte Entschädigung nicht ausschlaggebend: Im
Rahmen eines Vermittlungsmäklervertrags ist der Mäklerlohn regelmässig ver-
dient, sobald der Zielvertrag infolge der Vermittlung zustande gekommen ist
(Art. 413 Abs. 1 OR). Der Mäkler muss mindestens einen kausalen Beitrag zur
Transaktion geleistet haben. Eine derart erfolgsbedingte Honorierung kann auch
im Rahmen eines einfachen Auftrages vereinbart werden (BGE 144 III 43 E. 3.4.4
S. 51). Dies ist dann der Fall, wenn die im Interesse des Auftraggebers geschul-
dete Tätigkeit darin besteht, auf den Abschluss eines Zielvertrages hinzuwirken,
wobei das Volumen dieses Zielgeschäfts für die Vergütung des Beauftragten
massgeblich ist. Das Erfolgshonorar ist aber im Unterschied zum Mäkler nicht be-
reits durch einen kausalen Beitrag des Beauftragten verdient. Der Beauftragte
muss, um die Erfolgsprovision zu verdienen, alles für den Vollzug der Transaktion
Notwendige getan haben (BGE 144 III 43 E. 3.4.4. S. 51). Daraus folgt, dass so-
wohl der Mäkler als auch der Beauftragte grundsätzlich einen Beitrag zum Zielge-
schäft leisten müssen. Um seinen Vergütungsanspruch zu sichern, kann sich der
Beauftragte daher auch der im Mäklerrecht gängigen Provisionssicherungsmittel
bedienen. Ob die Parteien eine Provisionssicherungsabrede getroffen haben,
ergibt sich aus den Parteivereinbarungen. Einer abschliessenden Qualifikation
des Vertrages bedarf es nicht.
D. Provisionssicherungsabrede
1. Rechtliches
1.1. Der Mäkler bzw. der nur im Erfolgsfall honorierte Beauftragte weiss nicht, ob
seine Bemühungen zum Abschluss eines Zielvertrages und damit zu einer Ent-
lohnung führen. Je aufwändiger und kostspieliger sich die Anbahnung eines Ziel-
geschäfts erweist, umso höher ist das Lohnausfallrisiko. Die Ungewissheit des
Mäklers bzw. des Beauftragten ist zweierlei: Er weiss zu Beginn seiner Tätigkeit
noch nicht, ob es ihm gelingen wird, einen Dritten zu finden, der das Zielgeschäft
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mit dem Auftraggeber abschliessen will. Andererseits ist ungewiss, ob der Auf-
traggeber mit dem gefundenen abschlusswilligen Dritten das Zielgeschäft dann
auch tatsächlich abschliesst. Diese Ungewissheiten werden auch als aleatorische,
d.h. vom Zufall abhängende Elemente bezeichnet (vgl. AMMANN in: Widmer Lü-
chinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationen Recht I, 2019, [zit. BSK OR
I], Art. 413 N 3; HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag,
Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/6, Basel 2000, S. 171, 181). Um diesen Un-
gewissheiten bzw. um seinem Lohnausfallrisiko beizukommen, wird sich der Mäk-
ler bzw. der Beauftragte nach Möglichkeit eine Provisionssicherung ausbedingen.
1.2. Das Erfolgshonorar kann gesichert werden, indem die Parteien eine Provisi-
onsgarantie (auch Provisionsgarantie i.e.S., vgl. BGE 100 II 361 E. 3d S. 365 f.;
BSK OR I-AMMANN, Art. 412 N 13 und Art. 413 N 13) vereinbaren. Eine Provisi-
onsgarantie (i.e.S.) liegt vor, wenn die Parteien vereinbaren, dass die Provision
ungeachtet der tatsächlich getriebenen Aufwände verdient sein soll, sobald der
Mäkler bzw. der Beauftragte eine erfolgsgerichtete Tätigkeit entfaltet hat. Ob ein
Zielgeschäft zustande kommt, ist nur noch massgebend, um die definitive Provisi-
onshöhe zu berechnen, soweit die garantierte Provision nicht der vollen Provision
entspricht.
1.3. Die Parteien können den Honoraranspruch auch durch einen Verzicht auf
das Leistungserfordernis sichern. Verzichten die Parteien auf das Leistungserfor-
dernis, entsteht der Provisionsanspruch, sobald ein Zielgeschäft zustande kommt.
Der Mäkler ist vom Nachweis, dass er einen kausalen Beitrag zum Abschluss des
Zielgeschäfts geleistet hat, entbunden (Kausalitätsverzicht bzw. Verzicht auf das
Erfordernis des Kausalzusammenhangs). Der Beauftragte ist bei einem Verzicht
davon entbunden, nachzuweisen, dass er alles Erforderliche für das Zustande-
kommen des Zielgeschäfts unternommen hat. Der Beauftragte bzw. der Mäkler
kann seinen Provisionsanspruch auch dann geltend machen, wenn ein Dritter das
Zielgeschäft vermittelt, oder – je nach Ausgestaltung des Verzichts – wenn der
Auftraggeber das Zielgeschäft selbständig mit einem Dritten abschliesst.
1.4. Ein Verzicht auf das Leistungserfordernis kann auch bei Abschluss einer
Ausschliesslichkeitsabrede (Exklusivabrede) vorliegen. Schliessen die Parteien
- 15 -
eine Ausschliesslichkeitsabrede ab, so schaltet der Mäkler bzw. der Beauftragte
die Konkurrenz anderer Mäkler bzw. Berater aus, die ihm mit der Vermittlung des
Zielgeschäfts zuvorkommen könnten. Der Mäkler bzw. der Beauftragte kann sich
sogar versprechen lassen, dass selbst der Auftraggeber sich nicht selbständig um
einen Vertragsschluss bemühen darf, bzw. dass dieser das Zielgeschäft nicht oh-
ne Mitwirkung des Mäklers bzw. des Beauftragten abschliessen darf. Verletzt der
Auftraggeber die Exklusivabrede, kann die Rechtsfolge darin bestehen, dass der
Provisionsanspruch trotzdem entstehen soll. Ist diese Rechtsfolge anvisiert, be-
wirkt eine Exklusivabrede einen Verzicht auf das Leistungserfordernis. Mit einer
Exklusivabrede können die Parteien aber auch eine eigentliche Unterlassungs-
pflicht des Auftraggebers begründen. Es soll dem Auftraggeber verboten sein, ei-
nen anderen Vermittler heranzuziehen und, je nach Vereinbarung, auch selbst
sich um den Abschluss zu bemühen. Haben die Parteien eine Unterlassungs-
pflicht stipuliert, kann der Mäkler bzw. der Beauftragte bei Verletzung der Exklu-
sivabrede gestützt auf Art. 98 Abs. 2 OR Schadenersatz verlangen, wenn er einen
Schaden nachweisen kann (BGE 100 II 364, 103 II 133 und 131 III 268; BSK OR
I-Ammann, Art. 412 N 13 ff. und Art. 413 N 13; BRACHER in: Huguenin/Müller-
Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Vertragsverhältnisse
Teil 2, 2016, Art. 413 N 8 f., je mit Hinweisen; HOFSTETTER, a.a.O., S. 171 f.).
1.5. Ob die Parteien eine Provisionssicherungsabrede abgeschlossen haben und
was die Folge ihrer Verletzung ist, ist bei Uneinigkeit durch Auslegung der Partei-
vereinbarungen zu bestimmen. Für die Auslegung einer Vereinbarung ist zu-
nächst der übereinstimmende tatsächliche Wille der Parteien, d.h. das überein-
stimmende tatsächliche Verständnis der Parteien zu den ausgetauschten Erklä-
rungen massgebend (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR; subjektive Vertragsauslegung). Weil
es sich beim wirklichen Willen um eine innere Tatsache handelt, kann er nicht di-
rekt bewiesen werden. Er ist anhand von Indizien zu ergründen. Indiz ist nicht nur
der Wortlaut der Willenserklärung. Sämtliche für die Willensabgabe relevanten
Umstände des Vertragsschlusses sind heranzuziehen. Weitere Indizien sind na-
mentlich die Begleitumstände, die Beweggründe und das Verhalten und die Erklä-
rungen der Parteien vor und nach Vertragsschluss (BGE 143 III 157 E. 1.2.2; 142
III 239 E. 5.2.1.; BGer 5A_927/2017 vom 8. März 2018 E. 5.1). Lässt sich eine
- 16 -
tatsächliche Willensübereinstimmung nicht feststellen, ist der Vertrag objektiv
auszulegen (BGE 144 III 93 E. 5.2.1 S. 97 f.; 137 III 145 E. 3.2.1 S. 148). Zur Er-
mittlung des mutmasslichen Parteiwillens sind die Erklärungen der Parteien nach
Massgabe des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut
und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften
und mussten. Es ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, wobei dieser aus
seinem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen ist (BGE 144 III 93 E. 5.2.2;
140 III 391 E. 2.3 S. 398; 132 III 626 E. 3.1 S. 632). Massgebend ist der vom Er-
klärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten
Treuen verstehen durfte und musste (BGE 144 III 93 E. 5.2.1 S. 98; 140 III 391
E. 2.3 S. 398).
1.6. Trotz des Vorrangs des übereinstimmenden tatsächlichen Vertragswillens ist
praxisgemäss zunächst eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorzuneh-
men (vgl. u.a. HGer ZH HG960184 vom 22. November 1999; HG090086 vom
10. Juni 2011 E. 3.2.3; HG140147 vom 15. November 2019 E. 5.2; HG170093
vom 16. März 2020 E. 5.4.2.1). Jene Partei, die einen vom objektiven Ausle-
gungsergebnis abweichenden tatsächlichen Konsens geltend macht, ist hierfür
beweispflichtig. Gelingt der Beweis nicht, bleibt das objektiven Auslegungsergeb-
nis massgebend (BGE 121 III 118 E. 4b. S. 123 f.; BGer 4A_683/2011 vom 6.
März 2012 E. 5.1 f.).
2. Objektive Auslegung
2.1. Parteistandpunkte
2.1.1. Die Klägerin trägt vor, die Beklagte habe sie in Ziffer 2 des Vertrages zu ih-
rer leitenden Beraterin und Mäklerin im Zusammenhang mit der Kapitalbeschaf-
fung und/oder dem teilweisen Verkauf der Beklagten an irgendeinen möglichen
Investor, an den herangetreten wird, ernannt (act. 1 Rz. 15, 92; act. 18 Rz. 249).
Dies schliesse Transaktionen mit Investoren ein, die direkt oder indirekt an die
Beklagte gelangt oder von ihr angesprochen worden seien (act. 18 Rz. 253 f.).
Sobald eine Transaktion gemäss Ziffer 2 des Vertrages zustande gekommen sei,
sei die Erfolgsprovision gemäss Ziffer 5.2 des Vertrages geschuldet (act. 18 Rz.
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15 f., 94). Sie dürfe als leitende Beraterin (lead adviser) im gesamten Transakti-
onsprozess eine führende Rolle einnehmen (act. 18 Rz. 262). Ihre Rolle sei die
eines "M&A-Berater i.e.S." (act. 18 Rz. 65, 73). Dessen Beziehung zu seinem
Kunden sei gemäss kaufmännischer Verkehrssitte durch eine beidseitig verein-
barte Exklusivität gekennzeichnet (act. 1 Rz. 2, act. 18 Rz. 67 f., 71, 73, 261). Da-
her habe F._ am 17. August 2017 H._ gegenüber klargestellt, dass eine
Mandatierung die Exklusivität voraussetze (act. 1 Rz. 23). In Ziffer 6 des Vertra-
ges hätten die Parteien eine Exklusivabrede abgeschlossen (act. 1 Rz. 86; act. 18
Rz. 2, 15 f.). Diese Abrede erstrecke sich auf jede potentielle Transaktion im Sin-
ne von Ziffer 2 des Vertrages (act. 1 Rz. 24, 92). Sie habe die Beklagte verpflich-
tet, sämtliche interessierten Investoren bezüglich aller Arten einer Finanzierung
an die Klägerin zu verweisen, die Klägerin in sämtliche Transaktions- und Ver-
handlungsprozesse miteinzubeziehen und jegliche potentiellen Gespräche mit In-
vestoren in Bezug auf eine mögliche Transaktion mit der Klägerin zu koordinieren
(Weiterleitungs- und Koordinationspflicht; act. 1 Rz. 25, 86, 92; act. 18 Rz. 2, 15
ff.). Die Zusage von F._ und G._ anlässlich des Telefonats vom
24. August 2017, wonach eine Vergütung nur geschuldet sein würde, sollte die
Klägerin einen Investor finden, sei unter dem Vorbehalt gestanden, dass die Be-
klagte der Koordinations- und Weiterleitungspflicht nachkomme (act. 18 Rz. 267).
Von wem der Initialkontakt zu einem Investor ausgegangen sei, sei irrelevant. Die
Beklagte habe Investoren, welche direkt an sie gelangt seien, ohnehin an die Klä-
gerin verweisen müssen. Die Parteien hätten zudem vereinbart, dass bei Verlet-
zung der Exklusivabrede – namentlich wenn eine Transaktion unter Missachtung
der Weiterleitungs- und Koordinationspflicht erfolge – die Erfolgsprovision trotz-
dem geschuldet sei. Ein Provisionsanspruch bestehe daher unabhängig von der
Vermittlungstätigkeit der Klägerin (act. 1 Rz. 26 f., 86; act. 18 Rz. 2, 17, 255). Dies
ergebe sich auch aus Ziffer 7 lit. b) des Vertrages. Die Klägerin sei danach selbst
nach einer Kündigung des Vertrages berechtigt gewesen, die Erfolgsprovision zu
verlangen. Eine solche Transaktion wäre naturgemäss nicht von der Klägerin
vermittelt worden (act. 1 Rz. 27). Die Vereinbarung der Exklusivität sei zudem un-
ter Berücksichtigung der Interessenslage der Parteien erfolgt. Die Beklagte habe
sich als Startup eine laufende Vergütung der Klägerin nicht leisten können. Die
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Klägerin sei dagegen mit einem hohen Provisionsausfallrisiko bei gleichzeitiger
erheblicher Vorleistungspflicht konfrontiert gewesen. Bei Investitionen in Startups
sei ungewiss, ob es je zum Abschluss eines Zielgeschäfts komme. Die Exklusivi-
tät sei vereinbart worden, um das Lohnausfallrisiko auszugleichen (act. 1 Rz. 95
f.).
2.1.2. Die Beklagte behauptet, die Klägerin sei eine klassische Vermittlungsmäk-
lerin gewesen, keine M&A-Beraterin i.e.S. (act. 22 Rz. 43 f., 46). Die Klägerin ha-
be gemäss Ziffer 2 Abs. 2 des Vertrages nur auf Aufforderung der Beklagten hin
Leistungen erbringen müssen (act. 22 Rz. 43 ff.). Eine Aufgabe der Klägerin sei
das aktive Zugehen auf Investoren gewesen (act. 10 Rz. 11.1). Eine honorarbe-
rechtigte Transaktion setze den Vertragsschluss mit Investoren, die die Klägerin
aktiv angegangen und vermittelt habe, voraus. Nicht erfasst seien Transaktionen
mit Investoren, die direkt an die Beklagte gelangt seien, oder von der Beklagten
selbst angesprochen worden seien (act. 10 Rz. 11 f., 25.3, 30.2, 35; act. 22 Rz.
11.2, 14, 190). Die Rolle der Klägerin als "lead adviser" beschränke sich auf die
Koordination mit den von ihr vermittelten Interessenten. Dritten Beratern bzw.
Mäklern, soweit solche beigezogen worden wären, sei diese Leitung verwehrt
gewesen (act. 10 Rz. 18, 33, 59.3; act. 22 Rz. 12.4, 44, 197). Nur in diesem Sinne
sei der Klägerin in Ziffer 6 des Vertrages die Exklusivität zugesagt worden (act. 10
Rz. 18, 65.3). Die Regelung habe die Vermeidung von Doppelspurigkeiten bei der
Kontaktaufnahme mit Investoren und die Gestaltung eines möglichst effizienten
Prozesses bezweckt (act. 22 Rz. 11.2 f., 43). Es bestehe keine Usanz für eine
weitergehende Exklusivität (act. 10 Rz. 17; act. 22 Rz. 49 f.). Ein Markt- bzw.
Branchenverständnis des Terms "lead adviser" könne der Beklagten ohnehin
nicht angerechnet werden. Sie sei Laie im Bereich von M&A-Transaktionen
(act. 22 Rz. 45, 48). Aus der Verwendung des Begriffs "lead adviser" könne auch
nicht abgeleitet werden, dass der Beklagten der Beizug weiterer Vermittler und
die selbständige Suche und Verhandlung mit Investoren verboten gewesen sei.
Eine solche Vereinbarung hätten die Parteien nicht getroffen (act. 10 Rz. 32 ff.,
58.1; act. 22 Rz. 11.4, 43, 188). Es habe keine Koordinations- und Weiterlei-
tungspflicht betreffend nicht von der Klägerin vermittelte Investoren bestanden
(act. 10 Rz. 37.2, 59.3; act. 22 Rz. 11.3, 12.5, 15, 23, 188, 191, 196, 202, 228,
- 19 -
245). Es habe der Beklagten einzig oblegen, die Gespräche mit von der Klägerin
vermittelten Investoren zu koordinieren (act. 10 Rz. 18, 34). Die Parteien hätten
zudem keine Vereinbarung darüber getroffen, welche Rechtsfolge eine Verletzung
von Ziffer 6 des Vertrages habe (act. 10 Rz. 57; act. 22 Rz. 13.3). F._ und
G._ hätten dagegen anlässlich des Telefonats vom 24. August 2017 festge-
halten, dass eine Vergütung nur geschuldet sei, sofern die Klägerin einen Investor
finde (act. 10 Rz. 24). Eine Provisionsgarantie hätte zudem explizit geregelt wer-
den müssen (act. 10 Rz. 30.3, 31, 34.3, 35, 36.3, 58.1, 59.3; act. 22 Rz. 9, 11.2
ff., 12, 43, 245). Einer Provisionsgarantie über 5% hätte die Beklagte aber nie zu-
gestimmt. Die Beklagte sei einzig gewillt gewesen, eine Provision zu bezahlen,
falls es der Klägerin gelingen würde, einen Investor zu vermitteln (act. 10 Rz.
65.5, 68). Gegenteiliges könne auch nicht aus Ziffer 7 lit. b) des Vertrages ent-
nommen werden. Ein nachträglicher Provisionsanspruch bestehe nur für den Fall
des Zustandekommens einer Transaktion mit einem von der Klägerin vermittelten
Investor (act. 10 Rz. 36.5 f., 65.4; act. 22 Rz. 160).
2.2. Würdigung
2.2.1. Der Wortlaut des Vertrags (vgl. oben, E. III.C.1. S. 10 ff.) enthält keine Pro-
visionsgarantie (i.e.S.). Im Gegenteil. Gemäss Ziffer 5.2 Ingress des Vertrages
soll der Provisionsanspruch nach Vollzug der Transaktion entstehen ("We suggest to
work on a success fee (the "Success Fee") upon completion of the Transaction. [...]", vgl. act. 3/6 Ziff.
5.2). Der Vollzug einer Transaktion – das heisst nichts anderes als ein Erfolg – ist
damit stets Voraussetzung für den Provisionsanspruch. Die Parteien nennen den
Provisionsanspruch denn auch Erfolgshonorar, was dessen Abhängigkeit von ei-
nem Erfolg geradezu indiziert. Eine Provisionsgarantie, wonach das Honorar be-
reits mit Aufnahme der erfolgsgerichteten Berater- bzw. Vermittlungstätigkeit ge-
schuldet sein soll, scheidet aufgrund des klaren Wortlauts von Ziffer 5.2 des Ver-
trages aus. Anhaltspunkte, welche gegen dieses Auslegungsergebnis sprechen –
namentlich mit Blick auf die Systematik des Vertrages und auf den von den Par-
teien verfolgten Zweck – sind nicht ersichtlich.
2.2.2. Im Weiteren enthält der Vertrag auch keinen ausdrücklich ausformulierten
Verzicht auf das Leistungserfordernis. Ein solcher hätte vorgelegen, hätten die
- 20 -
Parteien vereinbart, dass die Erfolgsprovision in jedem Fall geschuldet sei, sobald
ein Zielgeschäft vollzogen wurde, unabhängig vom Beitrag der Klägerin, bzw.
selbst wenn das Zielgeschäft aufgrund der Bemühungen Dritter oder aufgrund ei-
gener Bemühungen der Beklagten zustande gekommen ist. Hätten die Parteien
einen solchen Verzicht vereinbaren wollen, wäre in systematischer Hinsicht die
Vereinbarung desselben unter Ziffer 5.2 des Vertrages zu erwarten gewesen.
Dies haben sie aber weder unter Ziffer 5.2 noch an anderer Stelle des Vertrages
gemacht.
2.2.3. Gemäss Ziffer 5.2 des Vertrags entsteht, wie erwähnt, der Provisions- bzw.
Erfolgshonoraranspruch mit Vollzug einer Transaktion. Die Klägerin knüpft am
Wort "Transaktion" an, wie sie in Ziffer 2 des Vertrages definiert wurde. Eine ho-
norarbegründende Transaktion sei jede Transaktion mit einem Investor, auch
wenn dieser durch einen Dritten vermittelt oder durch die Beklagte selbst gefun-
den worden sei (act. 18 Rz. 253 f.). Damit leitet die Klägerin aus Ziffer 5.2 in Ver-
bindung mit Ziffer 2 des Vertrages sinngemäss einen impliziten Verzicht auf das
Leistungserfordernis ab. Ob diese Auffassung zutrifft, ist nachfolgend zu untersu-
chen.
2.2.3.1. In Ziffer 2 des Vertrages wird die Transaktion mit der "Kapitalbeschaffung
und/oder dem teilweisen Verkauf der Beklagten an einen jeden potentiellen, an-
zusprechenden Investor" definiert ("[...] the fund raising and/or the partial sale of the Company to
any potential investor to be approached (herein "the Transaction").", vgl. act. 3/6 Ziff. 2 Abs. 1 a.
E.). Uneins sind sich die Parteien namentlich darüber, wer mit "any potential investor to
be approached" gemeint sein soll, bzw. welche Investoren erfasst sein sollen. Der
Wortlaut spricht nur von "anzusprechenden Investoren". Von wem diese Investo-
ren anzusprechen sein werden, ergibt sich aus dem Wortlaut nicht. Hätten die
Parteien gewollt, dass nur von der Klägerin vermittelte Investoren als Investoren
im Sinne des Mandates gelten sollen, bedürfte es nicht des Determinativs "jeder"
bzw. "any". Ausgehend vom Wortlaut von Ziffer 2 Abs. 1 des Vertrages allein um-
fasst daher das Zielgeschäft Finanzierungsgeschäfte mit allen möglichen künfti-
gen Investoren, unabhängig davon, von wem sie angesprochen wurden.
- 21 -
2.2.3.2. Der Wortlaut ist indes keineswegs eindeutig und klar. Die Parteien be-
haupten nicht, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits Investoren ange-
sprochen worden waren. Alle Investoren waren demnach "potentielle, anzuspre-
chende Investoren", ohne dass eindeutig etwas darüber gesagt worden wäre, von
wem diese potentiellen Investoren anzusprechen waren. Angesichts der unklaren
Definition der Transaktion in Ziffer 2 Abs. 1 des Vertrages, drängt sich eine ganz-
heitliche Auslegung des Vertrages umso mehr auf.
2.2.3.3. Die Beklagte wendet mit Blick auf die Systematik des Vertrages ein, dass
das Recht der Klägerin gemäss Ziffer 2 Abs. 2 des Vertrages, im Rahmen der
Aufgabenerfüllung Investoren anzusprechen, ein Hinweis darauf sei, dass nur von
der Klägerin angesprochene und vermittelte Investoren gemeint sein könnten
(act. 22 Rz. 191). Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Aufgabenkatalog in
Ziffer 2 Abs. 2 des Vertrages keine abschliessende Umschreibung von Pflichten
ist, welche die Klägerin stets zu erfüllen hätte. Ziffer 2 Absatz 2 lautet im Auszug
wie folgt: "[... Die Klägerin] may, as required by [der Beklagten] from time to time and as appropriate,  all or some of the following work: [...] Identify and approach potential investors and/or debt lendors;
[...]."(vgl. act. 3/6 Ziff. 2 Abs. 2). Dass die Klägerin nur Leistungen erbringen muss-
te, für die ein Bedarf bestand ("as required"), kann auch bedeuten, dass unter Um-
ständen gar kein Bedarf für ein Ansprechen der Investoren durch die Klägerin be-
stand, weil es die Beklagte selbst tun würde. Das heisst aber nicht, dass die Klä-
gerin hernach keine Aufgaben im Rahmen des Mandats mehr erfüllen musste, mit
dem Resultat, dass sie in diesen Fällen eine Erfolgsprovision nie hätte verdienen
können. Das Ermitteln und Ansprechen potentieller Investoren war nur eine von
mehreren Aufgaben, welche die Klägerin bei Bedarf erfüllen musste. Die erste
Kontaktaufnahme allein dürfte regelmässig kaum ausreichen, um einen potentiel-
len Investor zum Abschluss des anvisierten Zielgeschäfts zu bewegen. Der Kata-
log der potentiellen Aufgaben gemäss Ziffer 2 Abs. 2 des Vertrages ist denn auch
viel umfassender und vor dem Hintergrund des gesamten Absatz 2 von Ziffer 2 zu
lesen. Dessen Ingress lautet: "As part of our scope, [die Klägerin] will, together with you [die Beklagte] manage the process of the Transaction and assist [...] to negotiate and subsequently complete the
Transaction [...]." (vgl. act. 3/6 Ziff. 2 Abs. 2). Mit der Zusage der Klägerin, den Trans-
aktionsprozess gemeinsam mit der Beklagten zu führen und sie in der Verhand-
- 22 -
lung und im Vollzug der Transaktion zu unterstützen, vereinbarten die Parteien
nichts weniger als das Leistungserfordernis der Klägerin. Auf die (Nicht-)Erfüllung
einzelner Aufgaben kommt es nicht an.
2.2.3.4. Dieses Ergebnis bestätigt Ziffer 6 des Vertrages (betreffend Exklusivität).
Der erste Satz von Ziffer 6 lautet: "In consideration of our role and Engagement, [die Beklagte] assign [der Klägerin] the exclusivity to act as the lead adviser relating to the potential Transaction during our
Engagement." (act. 3/6 Ziff. 6). Hätten die Parteien das Leistungserfordernis schon
durch die Definition der Transaktion (in Ziffer 2 des Vertrages) wegbedungen, hät-
te die zusätzliche Vereinbarung einer Exklusivabrede zugunsten der Klägerin –
wenn überhaupt – nur einen eingeschränkten Nutzen. Wäre der Beitrag der Klä-
gerin keine notwendige Voraussetzung für den Honoraranspruch, wäre konkurrie-
rendes Tätigwerden Dritter nicht entscheidend, da ihr Provisionsanspruch
dadurch nicht gefährdet würde. Die Vereinbarung der Exklusivitätsklausel spricht
daher gegen einen impliziten Verzicht auf das Leistungserfordernis durch die De-
finition der Transaktion gemäss Ziffer 2 des Vertrages.
2.2.3.5. Schliesslich behauptet die Klägerin sinngemäss, der Verzicht auf das
Leistungserfordernis ergebe sich auch aus Ziffer 7 lit. b) des Vertrages (betreffend
nachgelagerte Provisionspflicht). Sie führt, wie bereits erwähnt, aus, der provisi-
onsberechtige Vollzug einer Transaktion nach Kündigung des Vertrages sei na-
turgemäss nicht auf ihre Vermittlung zurückzuführen (act. 1 Rz. 27). Dem kann
nicht zugestimmt werden. Selbstverständlich ist es möglich, dass die Klägerin ih-
ren Beitrag zu einer Transaktion leistet, die erst nach Auflösung des Vertrages
vollzogen wird. Dem trägt die in Ziffer 7 lit. b) getroffene Regelung Rechnung, in-
dem festgehalten wird, dass sich die Beklagte durch eine Kündigung nicht der
Provisionspflicht entziehen kann, sofern die Klägerin bereits ihre Leistungen er-
bracht hat (vgl. BGE 144 III 43 E. 3.4.4 a. E. S. 52; 135 III 295 E. 5.2 S. 302; 117
II 273 E. 5c S. 280). Gegenteiliges kann aus dieser Klausel nicht herausgelesen
werden. Namentlich ist nicht ersichtlich, dass die nachgelagerte volle Provisions-
pflicht bedingungslos in jedem Falle bestehen würde, soweit die Beklagte innert
zwei Jahren nach Kündigung des Vertrages mit irgendeinem Investor und ohne
- 23 -
jegliches Zutun der Klägerin ein Finanzierungsgeschäft im Sinne von Ziffer 2
Abs. 1 des Vertrages abschliesst. Das Gegenteil ist der Fall:
2.2.3.6. Ziff. 7 lit. b) des Vertrages ist nicht isoliert, sondern im Zusammenhang
mit der ganzen Ziffer 7 zu lesen. Ziffer 7 lit. a) sieht zunächst vor, dass die Kläge-
rin Anspruch auf eine "angemessene Entschädigung" in Höhe von EUR 250'000.–
haben soll (Auflösungsgebühr), zahlbar am Tag, an dem die Beklagte eine ver-
bindliche schriftliche Offerte oder ein Term Sheet betreffend eine Transaktions-
summe von mindestens EUR 5 Millionen ablehnt. Ziffer 7 lit. b) bestimmt, dass die
Klägerin Anspruch auf die gesamte Erfolgsprovision haben soll (abzüglich der be-
reits geleisteten Auflösungsgebühr), für den Fall, dass die Transaktion innert 24
Monaten nach der Beendigung des Vertrages vollzogen wird (vgl. act. 3/6 Ziff. 7
und oben, E. III.C.1. S. 12). Die Verwendung der Konjunktion "und" zwischen Lite-
ra a) und Litera b) sowie der Umstand, dass die Auflösungsgebühr gemäss Litera
a) von der nachträglichen Provisionssumme in Abzug gebracht werden kann, ver-
deutlicht, dass nur eine Zahlung geschuldet ist. Die Zahlung wird aber unter Um-
ständen in zwei Schritten fällig. Eine erste Tranche von EUR 250'000.– wird sofort
bei Ablehnung eines qualifizierten Angebots fällig, unabhängig davon, ob es letzt-
lich zu einer Transaktion kommt. Die die erste Tranche übersteigende Erfolgspro-
vision ("full amount [...] less the already paid break-up fee") wird dagegen erst dann fällig, soll-
te mit einem Investor, dessen Angebot zunächst abgelehnt wurde, doch noch eine
Transaktion zustande kommen (beispielsweise aufgrund eines verbesserten An-
gebots).
2.2.3.7. Ziffer 7 lit. a) spezifiziert zwar nicht, wessen Bemühungen zum Vorliegen
eines Term Sheets bzw. einer verbindlichen schriftlichen Offerte geführt haben
müssen, damit die Auflösungsgebühr geschuldet ist. Nach Treu und Glauben
kann die Klausel aber nicht anders verstanden werden, als dass nur jene abge-
lehnten Angebote zur Auflösungsgebühr berechtigen, zu deren Vorliegen die Klä-
gerin ihren vertraglich geschuldeten Beitrag geleistet hat. Daraus folgt zweierlei:
Bevor die Klägerin ein Term Sheet oder eine verbindliche schriftliche Offerte für
eine Finanzierung von mindestens EUR 5 Millionen vorlegt, können die Parteien
den Vertrag entschädigungslos auflösen. Gelingt dies der Klägerin, sind ihre Be-
- 24 -
mühungen mit mindestens EUR 250'000.– zu honorieren. Die Ungewissheit, dass
die Klägerin überhaupt nicht entschädigt wird, weil die Beklagte das Angebot letzt-
lich ablehnt, obschon die Klägerin bereits alle wesentlichen Aufwendungen getä-
tigt hat, wird beseitigt. Mit einem Verzicht auf das Leistungserfordernis hat dies
aber nichts zu tun.
2.2.3.8. Eine gegenteilige Auslegung scheint nicht vertretbar. Eine Auflösungsge-
bühr, die sich nicht auf eine Schadenspauschalisierung im Falle der unzeitigen
Kündigung beschränkt, sondern die Bezahlung des ganzen Erfolgshonorars vor-
sieht, hätte Strafcharakter (BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 13). Damit würde
das der Beklagten gestützt auf Art. 412 Abs. 2 i.V.m. Art. 404 Abs. 1 OR zu-
stehende freie Widerrufsrecht in unzulässiger Weise eingeschränkt (vgl. BGE 109
II 462 E. 4b S. 468). Dass die Parteien eine derartige, unangemessene Lösung
gewollt haben, ist nicht anzunehmen (vgl. BGE 122 III 420 E. 3a S. 424).
2.2.4. Eine objektivierte Auslegung von Ziffer 5.2 in Verbindung mit Ziffer 2 des
Vertrages ergibt, dass ein Anspruch auf die Erfolgsprovision besteht, wenn die
Klägerin den vertraglich geschuldeten Beitrag zum Abschluss des Zielgeschäfts
geleistet hat. Durch wen der Initialkontakt zum potentiellen Investor zustande ge-
kommen ist, ist nicht ausschlaggebend. Ein impliziter Verzicht auf das Leistungs-
erfordernis liegt nicht vor. Ein Verzicht auf das Leistungserfordernis könnte aber
nach wie vor aufgrund der in Ziffer 6 des Vertrages vereinbarten Exklusivität vor-
liegen. Ob dies zutrifft, ist nachfolgend zu untersuchen.
2.2.4.1. In Ziffer 6 Satz 1 des Vertrages wurde der Klägerin von der Beklagten "in
Anbetracht ihrer Rolle und des Vertrages" von der Beklagten die Exklusivität ge-
währt, um während des Engagements als leitende Beraterin bezüglich der poten-
tiellen Transaktion tätig zu sein ("In consideration of our role and Engagement, [die Beklagte]  [der Klägerin] the exclusivity to act as the lead adviser relating to the potential Transaction during our
Engagement."; vgl. act. 3/6 Ziff. 6 Satz 1). Ziffer 6 Satz 2 hält fest, dass die Beklagte
alle potentiellen Diskussionen in Bezug auf eine mögliche Transaktion mit der
Klägerin koordiniert, um einen effizienten und professionellen Prozess zu gewähr-
leisten ("In order to ensure an efficient and professional process, [die Beklagte] coordinate any potential
discussions taking place in relation to a possible Transaction with [der Klägerin]."; vgl. act. 3/6 Ziff. 6
- 25 -
Satz 2). Festzuhalten ist, dass sich Satz 1 nur auf die Berater-, nicht aber auf die
Vermittlertätigkeit bezieht (vgl. act. 3/6 Ziffer 2 Abs. 1 des Vertrages, wo die Klä-
gerin zur leitenden Beraterin und Vermittlerin ["lead adviser and broker"] ernannt wur-
de). Ziffer 6 äussert sich zudem nicht konkret dazu, dass die Beklagte eigene
Bemühungen unterlassen müsse oder dass Dritte nicht als Berater oder Vermittler
tätig werden dürfen. Letzteres stimmt mit Ziffer 2 Abs. 2 des Vertrages überein,
wonach die Klägerin Aufgaben nur bei Bedarf erledigen muss. An einem Bedarf
für die Leistungen der Klägerin fehlt es, wenn diese Leistungen aufgrund eigener
Bemühungen der Beklagten oder eines Dritten nicht benötigt werden.
2.2.4.2. Werden umgekehrt Leistungen gemäss Ziffer 2 Abs. 2 des Vertrages be-
nötigt, aber von Dritten erbracht, kommt der Klägerin eine exklusive, leitende Stel-
lung zu (Ziffer 6 Satz 1 des Vertrages). Dass sich die Exklusivität nur auf die Erfül-
lung von Aufgaben gemäss Ziffer 2 Abs. 2 des Vertrages beziehen kann, ergibt
sich einerseits aus dem Umstand, dass diese 'in Anbetracht der Rolle der Kläge-
rin und des Vertrages' zu verstehen ist ("In consideration of our role and Engagement [...]",
vgl. act. 3/6 Ziffer 6 Ingress). Andererseits ist dieser Schluss zutreffend, weil die
Klägerin bestimmte Leistungen explizit ausgeschlossen hat (vgl. act. 3/6 Ziffer 2
Abs. 3). Die Voraussetzung der Aufgabenerfüllung durch Dritte folgt aus der Ver-
wendung des Worts "lead": Zieht die Klägerin weitere Berater bei, übernimmt der
leitende Berater die Gesamtkoordination des Prozesses. Ohne das Tätigwerden
Dritter bedarf es dagegen keines leitenden Beraters. Anhaltspunkte, aufgrund de-
rer nach Treu und Glauben auf eine weitergehende Bedeutung des Worts "lead"
bzw. des Begriffs "lead advisor" geschlossen werden müsste, sind nicht ersicht-
lich. Mutmasslich wollten die Parteien in der Ernennung der Klägerin zur exklusi-
ven leitenden Beraterin daher eine Kompetenzzuweisung vereinbaren, für den
Fall, dass neben der Klägerin weitere Berater zwecks Erfüllung von Aufgaben im
Sinne von Ziffer 2 Abs. 2 des Vertrages tätig werden.
2.2.4.3. Diese Auslegung bestätigt Satz 2 der Exklusivitätsklausel ("In order to ensure an efficient and professional process, [die Beklagte] coordinates any potential discussions taking place in re-
lation to a possible Transaction with [der Klägerin]"; act. 3/6 Ziffer 6 Satz 2). Es wäre im Lichte
des Vorerwähnten ineffizient, würde aufgrund eines uneinheitlichen Transaktions-
- 26 -
prozesses nicht das bestmögliche Angebot erreicht werden können. Daher ist es
konsequent, die Beklagte zur Koordination anzuhalten. Das heisst entgegen der
von der Klägerin vertretenen Auffassung (vgl. act. 18 Rz. 262) indes nicht, dass
die Beklagte verpflichtet wäre, Investoren an sie weiter zu verweisen oder sie in
direkt geführte Verhandlungen miteinzubinden. Koordinieren bedeutet Abstimmen
verschiedener Vorgänge (vgl. Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 4. Aufl.
2001, S. 945; Duden, das Bedeutungswörterbuch, 4. Aufl. 2010, S. 571; Duden,
Fremdwörterbuch, 8. Aufl. 2005, S. 566). Damit obliegt es der Beklagten zwar, die
Klägerin über den Beizug dritter Berater zu informieren und ihr Vorgehen mit ihr
abzusprechen. Da die Beklagte alle Diskussionen ("any discussions") zu koordinieren
hat, betrifft die Koordination wohl auch von ihr selbständig geführte Gespräche.
Zu dieser Koordination ist die Beklagte insoweit verpflichtet, als sie zur Vermei-
dung eines ineffizienten Prozesses notwendig ist. Mehr oder anderes kann nach
Treu und Glauben aus dieser Bestimmung nicht herausgelesen werden. Gegen-
teiliges haben F._ und G._ auch nicht anlässlich des Gesprächs vom
24. August 2017 kundgetan. Eine Mentalreservation der Vorgenannten, wonach
die Vergütungspflicht nur unter dem Vorbehalt einer weitergehenden Koordina-
tions- und Weiterleitungspflicht besteht, ist bei einer Auslegung nach dem Ver-
trauensprinzip zudem ohnehin nicht beachtlich (vgl. MÜLLER in: Aebi-Müller/Müller,
Berner Kommentar, Art. 1-18 OR mit allgemeiner Einleitung in das Schweizeri-
sche Obligationenrecht, 2018 [zit. BK OR], Art. 1 N 175).
2.2.4.4. Es ergibt sich auch nicht aufgrund der geltend gemachten Interessenlage,
dass die Exklusivabrede die Beklagte verpflichtet, die Klägerin in selbständig ge-
führte Verhandlungen miteinzubeziehen. Ein Interesse der Klägerin, ihren Provisi-
onsanspruch möglichst umfassend zu sichern bzw. diesen von den aleatorischen
Elementen loszulösen, ist zwar angesichts des Umstandes, dass sie zum Tätig-
werden bzw. zum Erbringen von Vorleistungen verpflichtet war, nachvollziehbar.
Die Pflicht der Klägerin zum Tätigwerden ergibt sich aus Ziffer 2 Abs. 2 des Ver-
trages (vgl. oben, E. III.D.2.2.3.3. S. 20 f.). Sie ergibt sich aber auch aus Ziffer 3
des Vertrages, wonach nach Abschluss desselben ein detaillierter Zeitplan aus-
gearbeitet werden sollte (vgl. act. 3/6 Ziff. 3). Die Ansicht der Klägerin, sie würde
ohne eine erweiterte Provisionssicherung bei einem Nichtabschluss des Zielge-
- 27 -
schäfts trotz erbrachter Vorleistungen "plötzlich an der Seitenlinie" stehen (vgl.
act. 1 Rz. 96), greift indes zu kurz. In Ziffer 5.1 des Vertrages haben die Parteien
ein Beratungshonorar ("Retainer Advisory Fee") vereinbart. Dieses Honorar entschädigt
eine andere Tätigkeit (die allgemeine, von bestimmten Investoren unabhängige
Beratung) als die Erfolgsprovision (die Vermittlung). Die Parteien haben zudem
nicht festgehalten, dass das Beratungshonorar eine provisorische An- bzw. Vor-
schusszahlung an die Erfolgsprovision ist, die nur im Erfolgsfall definitiv zu bezah-
len ist. Hätten die Parteien dies gewollt, erübrigte sich die Verrechnungsmöglich-
keit des Beratungshonorars mit der Erfolgsprovision zu vereinbaren (vgl. act. 3/6
Ziff. 5.1 a. E.). Die Anrechenbarkeit von Akontozahlungen an die Gesamtvergü-
tung ist begriffsimmanent und bedarf keiner speziellen Erwähnung. Aufgrund des
erfolgsunabhängigen Beratungshonorars besteht damit bereits ein Interessen-
ausgleich für den Fall, dass es nicht zum Abschluss eines Zielgeschäfts kommen
sollte.
2.2.4.5. Aus der Vereinbarung des erfolgsunabhängigen Beratungshonorars lässt
sich auch nicht ableiten, dass die Exklusivabrede der Provisionssicherung dienen
sollte. Der Umstand, dass die Parteien für bereits angebahnte Abschlüsse eine
Auflösungsgebühr ("Break-up Fee") vereinbart haben (vgl. act. 3/6 Ziffer 7), nicht
aber die Folgen eines Abschlusses durch Dritte oder durch die Beklagte selbst
geregelt haben, deutet darauf hin, dass mit der Exklusivabrede keine Provisions-
sicherung angestrebt wurde. Zwar vermag das Beratungshonorar der Klägerin je
nach Umfang ihrer Bemühungen keinen Gewinn zu verschaffen oder ihre Auf-
wände zu decken. Dieses Risiko ist aber jedem Beratungs- oder Vermittlungs-
mäklervertrag, bei dem die Vergütung vom Eintritt eines Erfolges abhängig ist,
immanent. Die Wegbedingung der Erfolgsbedingtheit wäre deshalb zu vereinba-
ren. Dies haben die Parteien nur im beschränkten Umfang für das Beratungsho-
norar getan. Die Wegbedingung der Erfolgsbedingtheit des Honorars muss zwar
nicht ausdrücklich erfolgen (BGE 100 II 361 E. 4 S. 367). Es müssen sich aber in
Abwesenheit einer ausdrücklichen Vereinbarung angesichts der weitreichenden
Konsequenzen einer Wegbedingung anderweitige Hinweise finden lassen, die auf
einen Wegbedingungswillen hindeuten. Solche Hinweise liegen nicht vor. Aus
dem Umstand, dass F._ am 17. August 2017 H._ gesagt haben soll, ei-
- 28 -
ne Mandatierung der Klägerin komme nur unter der Voraussetzung der Exklusivi-
tät infrage, kann nichts abgeleitet werden. In der Gesprächsnotiz hielt G._
zwar fest "[Die Klägerin] bedarf Exklusives Mandat" (act. 1 Rz. 23 und act. 3/8). Der Inhalt
oder der Zweck der Exklusivabrede wird in der Gesprächsnotiz nicht näher defi-
niert. Wie sich die Verletzung der Exklusivität auf das Erfolgshonorar auswirken
soll, ist ebenfalls nicht Gegenstand der Notiz. Die Klägerin behauptet auch nicht,
der Zweck der Exklusivabrede und die Folgen ihrer Verletzung seien an diesem
Gespräch thematisiert worden. Damit behauptet die Klägerin in diesem Zusam-
menhang nichts, was für die Auslegung rechtserheblich wäre. Mangels behaupte-
ter rechtserheblicher Tatsachen kann die von der Klägerin offerierte Parteibefra-
gung von F._ und G._ zu diesem Gespräch unterbleiben (vgl. Art. 150
Abs. 1 ZPO e contrario).
2.2.4.6. Weitergehende Pflichten bzw. eine umfassendere Exklusivität kann auch
nicht aus der Verwendung des Begriffs "lead adviser" abgeleitet werden (vgl. dazu
oben, E. III.C.2.2.4.2 S. 24 f.). Namentlich kann aus den von der Klägerin ins
Recht gereichten Auszügen der Internetseiten der J._ AG (act. 19/46) und
der K._ Partners AG (act. 19/47) nicht abgeleitet werden, dass ein Kunde
dieser Gesellschaften stets verpflichtet ist, von eigenen Transaktionsbemühungen
abzusehen bzw. den leitenden Berater stets in direkt mit einem Investor geführte
Gespräche zu involvieren. Letzteres ergibt sich auch nicht für einen "M&A-Berater
i.e.S.". Selbst wenn die Geschäftsbeziehung desselben zu seinem Kunden durch
eine "beidseitig vereinbarte Exklusivität" gekennzeichnet ist und diese Beziehung
"durch gegenseitiges Vertrauen und durch absolute Vertraulichkeit" beherrscht ist
(act. 18 Rz. 68), kann daraus allein noch nicht abgeleitet werden, dass diesem
Kunden das eigene Tätigwerden stets untersagt ist. Die von der Klägerin behaup-
tete Usanz ist damit nicht bewiesen (vgl. Art. 150 Abs. 2 ZPO). Und selbst wenn
eine derartige kaufmännische Verkehrssitte erstellt wäre, änderte sich dadurch
nichts: Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, dass die Beklagte Erfahrung im
Bereich von M&A-Transaktionen hat. Inwiefern die Beklagte, deren Geschäft der
Handel mit und der Vertrieb von Elektrofahrzeugen und Übernachtungsgutschei-
nen ist (vgl. act. 10 Rz. 7), sich ein über den Wortsinn hinausgehendes Bran-
chenverständnis anrechnen lassen müsste, bzw. aus der Verwendung des Be-
- 29 -
griffs "lead adviser" nicht näher konkretisierte Pflichten hätte erkennen müssen,
erschliesst sich nicht. Damit ist es irrelevant, welche Bedeutung die Klägerin dem
Begriff "lead adviser" bzw. "M&A-Berater i.e.S." zumisst.
2.3. Ergebnis der objektivierten Auslegung
2.3.1. Insgesamt kann Folgendes festgehalten werden: Die Klägerin hat einen
Anspruch auf die Erfolgsprovision, sobald sie den vertraglich geschuldeten Bei-
trag zum Abschluss des Zielgeschäfts geleistet hat. Die Parteien haben mutmass-
lich weder ausdrücklich noch implizit auf dieses Leistungserfordernis verzichtet.
Auch die Exklusivabrede hat keinen Verzicht auf das Leistungserfordernis zu Fol-
ge. Aufgrund der Exklusivabrede sollte der Beklagten einzig das exklusive Recht
zukommen, eine leitende Stellung unter den Beratern einzunehmen, soweit die
Beklagte weitere Berater zwecks Erfüllung von Aufgaben gemäss Ziffer 2 Abs. 2
des Vertrages beizog. Zwecks Gewährleistung der Effizienz und Professionalität
des Prozesses war die Beklagte daher gehalten, die Klägerin über den Beizug
dritter Akteure oder über selbständig geführte Gespräche zu informieren und die-
se mit der Klägerin abzustimmen. Über die Rechtsfolge, die eintreten soll, wenn
die Beklagte die geforderte Koordination missachtet, hält die Klausel nichts fest.
Eine diesbezügliche Ergänzung des Vertrages erübrigt sich an dieser Stelle. Wie
nachfolgend (E. III.F. S. 43 ff.) aufzuzeigen sein wird, hat die Beklagte die Exklu-
sivabrede ohnehin nicht verletzt.
2.3.2. Die Auslegung führt zu einem klaren Ergebnis. Daher wirkt sich nicht aus,
dass bei unklaren Vertragsbestimmungen die Verfasserin, vorliegend die Kläge-
rin, das Risiko einer undeutlichen Formulierung tragen würde (sog. Unklarheiten-
regel, vgl. BGE 133 III 61 E. 2.2.2.3 S. 69, 607 E. 2 S. 610; 122 III 118 E. 2a
S. 121, wonach mehrdeutige Klauseln gegen den Verfasser bzw. gegen jene Par-
tei auszulegen, die als branchenkundiger als die andere zu betrachten ist und die
Verwendung der vorformulierten Bestimmungen veranlasst hat). Die Beklagte ist
mit ihrem diesbezüglichen Einwand daher nicht zu hören (vgl. act. 10 Rz. 10, 23).
2.3.3. Die Parteien sind, wie erwähnt, soweit sie einen vom normativen Ausle-
gungsergebnis abweichenden tatsächlichen Vertragswillen geltend machen wol-
len, behauptungs- und beweisbelastet. Gelingt einer Partei, einen tatsächlichen
- 30 -
Vertragswillen nachzuweisen, so geht dieser dem normativ festgestellten vor. An-
dernfalls bleibt der durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ermittelte, mut-
massliche Vertragswille verbindlich (vgl. oben, E. III.D.1.6. S. 16).
3. Subjektive Auslegung
3.1. Parteistandpunkte
3.1.1. Die Klägerin bringt zusammengefasst vor, es ergebe sich aus dem nach-
träglichen Parteiverhalten, dass sich die Weiterleitungs- und Koordinationspflicht
auf jeden Interessenten bezog, sowie, dass die Parteien übereinstimmend davon
ausgegangen seien, dass jede Transaktion den Provisionsanspruch auslöse, un-
abhängig davon, ob die Transaktion mit einem von der Klägerin vermittelten In-
vestor zustande gekommen sei (act. 18 Rz. 17 f., 30 f., 60 f.). Relevant sei ers-
tens das Email der Beklagten vom 5. März 2018. Darin habe sie bestätigt, dass
sie alle Anfragen von Investoren an die Klägerin weiterleiten würde (act. 18 Rz.
21). Zweitens habe die Beklagte am 27. März 2018 klargestellt, dass alle Kontak-
te von interessierten Investoren über die Klägerin zu koordinieren seien und dass
das Honorar nicht nach der Quelle des Kontakts unterscheide (act. 18 Rz. 22 ff.).
Drittens habe die Beklagte am 4. April 2018 eine Pressemitteilung veröffentlichen
wollen, wonach die Klägerin alle Gespräche mit Investoren koordiniere (act. 18
Rz. 26). Viertens habe sich die Beklagte im Mai 2018 gegenüber der VR-Bank
L._ genau im Sinne der umfassenden Koordinations- und Weiterleistungs-
pflicht verhalten. Sie habe M._ von der VR-Bank L._ mitgeteilt, dass sie
zunächst mit der Klägerin sprechen müsse, "damit hier alles richtig kontrolliert [sei]" (act. 1
Rz. 29 ff.; act. 18 Rz. 28 f.). Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte
der Klägerin am 1. März 2018, am 4. März 2018, am 5. März 2018, am 14. März
2018 und am 5. April 2018 die Kontaktdaten mehrerer Investoren weitergeleitet
habe, bzw. die Weiterleitung in Aussicht gestellt habe (act. 18 Rz. 41 ff.).
3.1.2. Die Beklagte hält dem entgegen, dass die Bestätigung H._s vom 5.
März 2018 lediglich erfolgt sei, um dem Wunsch der Klägerin, Doppelspurigkeiten
zu vermeiden, nachzukommen (act. 22 Rz. 15). Vor diesem Hintergrund sei auch
die Erwähnung der Klägerin in der angedachten Pressemitteilung und die Weiter-
- 31 -
leitung von Investorenvorschlägen erfolgt (act. 22 Rz. 20, 31 ff.). Auch im Email
vom 27. März 2018 sei von einer Verpflichtung zur Weiterleitung und Koordination
keine Rede gewesen (act. 22 Rz. 16). Aus dem von F._ an H._ gesand-
ten Email vom 9. Mai 2018 betreffend die VR-Bank L._ könne höchstens ab-
gelesen werden, dass die Klägerin Exklusivität gegenüber anderen Mäklern be-
ansprucht habe (act. 10 Rz. 37.2, 60). Aber auch die Kontrolle durch die Klägerin,
die H._ M._ in Aussicht gestellt habe, habe lediglich die Vermeidung
von Doppelspurigkeiten bezweckt (act. 22 Rz. 22). Die Beklagte habe dagegen ih-
rerseits am 13. September 2018 klargestellt, dass sie die Klägerin nur bei einem
Vertragsschluss mit einem von der Klägerin vermittelten Investor vergüten würde
(act. 10 Rz. 11.2). Zudem sei aus dem Umstand, dass die Klägerin im Dezember
2019 eine "Break-up Fee" geltend machte, abzuleiten, dass die Klägerin selbst
nicht vom Bestand eines Provisionsanspruchs ausgegangen sei, obschon sie
damals bereits gewusst habe, dass eine Transaktion ohne ihr Zutun zustande ge-
kommen sei (act. 22 Rz. 13.4).
3.2. Würdigung
3.2.1. Folgender Emailverkehr vom 5. März 2018 ist aktenkundig (act. 19/20): Um
10.01 Uhr schrieb I._ an F._ und G._: "Hallo Herr F._ und Herr G._, ¶ folgenden Investoren, habe ich bei einem Persönlichen Gespräch unser Konzept näher gebracht.
[...]". F._ und G._ antworteten um 10.24 Uhr: "Guten Morgen Herr I._ ¶  Dank für die Zustellung der Kontakte. Können Sie uns noch mitteilen, inwieweit Sie bereits eine  der potentiell interessierten Kontakte erhalten haben bzw. ob wir diese nochmals angehen sollten? ¶ Um Doppelspurigkeiten zu vermeiden, schlagen wir vor, dass Sie uns jeweils interessierte Investoren,  sich bei Ihnen melden, an uns verweisen. Ansonsten würden wir bereits kontaktierte Investoren, welche Ihrerseits bereits mit Informationen beliefert wurden, nicht nochmals angehen. Andernfalls müssten wir uns
im Detail abstimmen, welche Informationen bereits ausgetauscht wurden. [...]". Um 11.49 Uhr, ant-
wortete H._: "Ok..ab sofort wird jeder interessent der sich meldet, an euch verwiesen. [...]".
H._s Bestätigung lässt kein vom objektiven Auslegungsergebnis abweichen-
des Vertragsverständnis vermuten. Sein Email ist die Antwort auf den Vorschlag
der Klägerin, interessierte Investoren jeweils an sie zu verweisen, um damit Dop-
pelspurigkeiten zu vermeiden. Hätte eine Weiterleitungspflicht bereits aufgrund
des Vertrages bestanden, erübrigte sich ein diesbezüglicher Vorschlag. Was be-
- 32 -
reits vereinbart ist, muss nicht vorgeschlagen werden. Selbst bei gegenteiliger
Annahme erweist sich der Emailverkehr als für den klägerischen Standpunkt un-
ergiebig. Es ergibt sich daraus kein übereinstimmendes Verständnis der Parteien
betreffend den Provisionsanspruch für den Fall, dass die Beklagte künftige Inves-
torenkontakte nicht weiterleitet. Der Provisionsanspruch war nicht Thema des
Austauschs vom 5. März 2018.
3.2.2. Betreffend die Bestätigung der Klägerin vom 27. März 2018 ist folgender
Emailverkehr aktenkundig (act. 19/21): Um 8.44 Uhr schrieb H._ an F._:
"Hallo F._, [...] Meine grundsätzliche frage wäre nocheinmal, wie läuft euer honorar und auch die  an sich, wenn wir den kontakt gebracht haben und der interessent gleich direkt den weg mit uns
wählt?! [...]". Um 9.11 Uhr antwortete F._: "Guten Morgen H._ ¶ Danke für die . Wie vereinbart werden wir den gesamten Transaktionsprozess koordinieren und leiten. Aus diesem Grund ist es wichtig und im Interesse aller Parteien, dass sämtliche Kontakte von interessierten Investoren über [die Klägerin] koordiniert werden. Beim Honorar unterscheiden wir grundsätzlich nicht, inwiefern der  Kontakt von Euch oder [der Klägerin] kommt. Bitte beachte, dass die Exklusivität im Engagement Letter
entsprechend vereinbart wurde. [...]." Auch aus diesem Emailverkehr ergibt sich kein über-
einstimmendes Verständnis der Parteien, wonach die Beklagte verpflichtet gewe-
sen wäre, Investorenkontakte der Klägerin weiterzuleiten. Vielmehr ist davon aus-
zugehen, dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt selber nicht davon ausging, dass
die Beklagte eine solche Pflicht hatte. Dies folgt einerseits aus dem Umstand,
dass die Klägerin nicht von einer Weiterleitungspflicht spricht, sondern lediglich
davon, dass sie die Investorenkontakte über sie zu koordinieren seien. Dies ent-
spricht einer Wiederholung der vertraglichen Regelung in Ziffer 6 Satz 2 (vgl. act.
3/6 Ziffer 6). Neu bzw. nicht in dieser Form vertraglich festgehalten ist einzig die
Aussage der Klägerin, wonach sie beim Honorar grundsätzlich nicht unterschei-
den würde, welche Partei den ersten Kontakt mit einem Investor hergestellt habe.
Doch auch dies deckt sich mit dem objektiven Auslegungsergebnis, wonach irre-
levant ist, welche Partei den ersten Kontakt mit einem Investor herstellte (vgl.
oben, E. III.C.2.2.3.3. S. 21 f.): Ein über die Beklagte hergestellter Erstkontakt
entbindet die Klägerin nicht von der Leistung eines Beitrags zur Transaktion, um
die Provision zu verdienen. Gegenteiliges kann ihrem Email vom 27. März 2018
nicht entnommen werden.
- 33 -
3.2.3. Bei den Akten liegen sodann die Emails vom 9. Mai 2018 (act. 3/9). Um
11.34 Uhr schrieb M._ an H._: "Lieber H._, [...] Ich war aktiv und habe die  beiden Tage mit diversen potenziellen Kapitalgebern telefoniert [...]. Insbesondere hätte ich jetzt folgende Partner, mit denen grundsätzlich eine Zusammenarbeit möglich wäre, sofern dies von Eurer Seite gewünscht
ist: [...]." Um 11.45 Uhr antwortete H._: "Lieber M._, [...] Ich spreche kurz mit F._ von der [Klägerin], damit hier alles richtig kontrolliert ist. [...] Ich bzw. F._ wird sich bei dir direkt melden. [...] Schauen wir mal, wie Hr. F._ dies sieht, da er ja bereits die anderen Interessenten und Angebot
weisst oder eventuell schon vorliegen hat. [...]". Um 12.18 Uhr schrieb F._ an H._ –
mit vorstehenden Nachrichten im Anhang – Folgendes: "Hallo H._, ¶ Danke für die Information. Wir waren uns nicht bewusst, dass Herr M._ von der VR-Bank L._ mit der Suche von potentiellen Investoren unterwegs ist. Dies ist bekanntlich problematisch, da grundsätzlich [die Beklagte]  die Exklusivität hat und wir dies auch für einen professionellen Prozess zwingend vo-
raussetzen. Unsere Investoren erwarten dies und daher sollten wir uns grundsätzlich daranhalten. [...]."
Aus diesen Nachrichten ergeben sich keine Hinweise auf ein übereinstimmendes
Verständnis der Parteien, das auf eine Pflicht der Beklagten zur Weiterleitung von
Investorenkontakten oder zum Einbezug der Klägerin durch die Beklagte hindeu-
tet. Die Nachricht H._s an M._, namentlich dessen Hinweis auf F._'
Wissen, indiziert einzig die Absicht der Kontaktaufnahme mit F._ zwecks Ko-
ordination der Gespräche. Ein vom objektiven Auslegungsergebnis abweichendes
Verständnis der Exklusivklausel lässt sich auch nicht in der Reaktion der Klägerin
erkennen. Der Hinweis von F._, wonach ein professioneller Prozess die Ex-
klusivität voraussetzte und dass "seine" Investoren dies erwarten, deutet darauf
hin, dass die Exklusivität die Gewährleistung eines gleichlaufenden Prozesses für
alle Investoren bezweckte. Das entspricht dem objektiven Auslegungsergebnis
(vgl. oben, E. III.D.2.2.4.2. S. 24 f.). Dass die Exklusivabrede die Provisionssiche-
rung bezweckte, ergibt sich aus dem Email von F._ nicht.
3.2.4. Ein vom objektiven Auslegungsergebnis abweichendes gemeinsames Ver-
tragsverständnis lässt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte eine
Pressemitteilung versenden wollte oder Investorenkontakte an die Klägerin wei-
terleitete, ableiten. Aus der Pressemitteilung (vgl. act. 19/22), ergibt sich nicht,
dass sich dadurch angesprochene Investoren nicht direkt mit der Beklagten in
Verbindung setzen dürften. Schliesslich begründet weder die angedachte Pres-
- 34 -
semitteilung noch die Weiterleitung von Investorenkontakten einen Provisionsan-
spruch der Klägerin für Transaktionen, die ohne ihr Zutun zustande gekommen
sind.
3.3. Ergebnis der subjektiven Auslegung
Der Klägerin gelingt der Nachweis eines vom normativen Auslegungsergebnis
abweichenden tatsächlichen Vertragswillens nicht. Daher bleibt – die nachträgli-
che Vereinbarung mit einem anderslautenden Inhalt vorbehalten – der durch Aus-
legung nach dem Vertrauensprinzip ermittelte, mutmassliche Vertragswille für die
Beurteilung der sich im Weiteren stellenden Tat- und Rechtsfragen allein mass-
geblich. Die Würdigung der weiteren von der Beklagten geltend gemachten Um-
stände, namentlich ihr Email vom 13. September 2018 und das angebliche Ver-
halten der Klägerin im Dezember 2019, kann unter diesen Umständen unterblei-
ben.
4. Nachträgliche Vertragsänderung am 27. März 2018
4.1. Parteistandpunkte
4.1.1. Die Klägerin bringt eventualiter vor, die Parteien hätten den Vertrag nach-
träglich abgeändert. Die Beklagte habe dem Email der Klägerin vom 27. März
2018 nicht widersprochen, sondern gestützt auf diese Bestätigung das Projekt mit
der Klägerin weiterverfolgt. Sie habe das Projekt den Medien vorstellen wollen
und die Mitarbeiter der Klägerin über 1000 Stunden am Projekt arbeiten lassen.
Damit habe die Beklagte unter gleichzeitigem konkludenten Verzicht auf den
Schriftformvorbehalt ihr Einverständnis erklärt, alle Anfragen potentieller Investo-
ren an die Klägerin weiterzuleiten, diese mit ihr zu koordinieren und eine Er-
folgsprovision unabhängig davon zu bezahlen, wer den Investor akquiriert habe
(act. 18 Rz. 33 ff., 37). Subeventualiter habe das Email vom 27. März 2018 als
kaufmännisches Bestätigungsschreiben entsprechende konstitutive Wirkungen
entfaltet (act. 18 Rz. 36 f.).
4.2. Die Beklagte ist der Meinung, die Klägerin könne nichts daraus ableiten,
dass sie, die Beklagte, auf das Email der Klägerin vom 27. März 2018 nicht rea-
- 35 -
giert habe (act. 22 Rz. 26, 29). Die Klägerin habe im Übrigen mit Email vom 12.
September 2018 selber darauf hingewiesen, dass es keine über den Vertrag hin-
ausgehende mündliche Nebenabreden gebe, da solche vertragsgemäss ohnehin
explizit ausgeschlossen seien (act. 22 Rz. 29).
4.3. Rechtliches
4.3.1. Ein Vertragsschluss bzw. eine Vertragsänderung bedarf der übereinstim-
menden gegenseitigen Willensäusserung der Parteien (Art. 1 Abs. 1 OR). Das
Stillschweigen auf ein Angebot bzw. auf einen Antrag zur Vertragsänderung be-
deutet grundsätzlich dessen Ablehnung. Dieser Grundsatz gilt auch im kaufmän-
nischen Verkehr (BK OR-MÜLLER, Art. 6 N 8 mit Hinweisen). Stillschweigen gilt
nur als Zustimmung zu einem Antrag, wenn wegen der besonderen Natur des
Geschäfts oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu er-
warten ist und der Antrag nicht binnen angemessener Frist abgelehnt wird (Art. 6
OR). Von der stillschweigenden Annahme zu unterscheiden ist das kaufmänni-
sche Bestätigungsschreiben. Im geschäftlichen Verkehr werden mündliche Mittei-
lungen und mündlich geschlossene Verträge häufig schriftlich bestätigt. Wird im
Bestätigungsschreiben das mündlich Vereinbarte modifiziert, kann ihm trotzdem
materiell rechtserzeugende Kraft zukommen. Vorausgesetzt ist, dass vorgängig
ernsthafte Vertragsverhandlungen zur Sache stattgefunden haben und dass das
Bestätigungsschreiben unmittelbar danach bei der Gegenpartei eintrifft (GAUCH/
SCHLUEP/REY/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, 10. Aufl.
2014, N 1168; BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 6 N 25). Ernsthafte Ver-
tragsverhandlungen können Umstände im Sinne von Art. 6 OR begründen, auf-
grund derer eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten ist (GAUCH/ SCHLU-
EP/REY/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., N 457). Je geringfügiger die Ergänzungen
und Abweichungen sind, umso eher besteht eine Obliegenheit zur Remonstration
(BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 6 N 26). Einem unwidersprochenen Be-
stätigungsschreiben kommt aber keine rechtserzeugende Wirkung zu, wenn das
Schreiben derart vom Verhandlungsergebnis abweicht, dass nach Treu und
Glauben nicht mit dem Einverständnis des Empfängers gerechnet werden darf
(BGE 114 II 250 E. 2a S. 252).
- 36 -
4.3.2. Selbst wenn eine stillschweigende Annahme erfolgte, kann der so ge-
schlossene Vertrag nur dann Rechtswirkungen entfalten, wenn nicht eine andere
Formvorschrift einzuhalten ist. Es liegt in der Dispositionsfreiheit der Parteien, bei
Rechtsgeschäften, die keiner Formvorschrift unterliegen (vgl. Art. 11 Abs. 1 OR),
eine Form vertraglich zu vereinbaren. In diesem Fall wird vermutet, dass die Par-
teien vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen (Art. 16 Abs. 1 OR).
Geht eine solche Abrede auf schriftliche Form ohne nähere Bezeichnung, so gel-
ten für deren Erfüllung die Erfordernisse der gesetzlich vorgeschriebenen Schrift-
lichkeit (Art. 16 Abs. 2 OR). Die einfache Schriftlichkeit ist eingehalten, wenn der
Vertrag die Unterschriften aller Personen trägt, die durch ihn verpflichtet werden
sollen (Art. 13 Abs. 1 OR). Ein vertraglich vorgesehener Schriftlichkeitsvorbehalt
steht der Annahme einer formlosen Vertragsänderung aber nicht von vorherein
entgegen. Der vertragliche Formvorbehalt kann jederzeit formfrei aufgehoben
werden. Die Aufhebung ist auch stillschweigend oder durch konkludentes Han-
deln möglich, wie insbesondere dann, wenn die Parteien sich über die vereinbarte
Form hinwegsetzen oder den Vertrag vorbehaltlos erfüllen (BGE 125 III 263 E. 4c
S. 168; 105 II 75 E. 1 S. 78; BSK OR I-SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Art. 16 N 1,
10).
4.4. Würdigung
4.4.1. Das Email vom 27. März 2018, auf welches sich die Klägerin stützt, ist fol-
gende von F._ an H._ gesandte Nachricht (act. 19/21): "Guten Morgen H._ ¶ Danke für die Nachricht. Wie vereinbart werden wir den gesamten Transaktionsprozess  und leiten. Aus diesem Grund ist es wichtig und im Interesse aller Parteien, dass sämtliche Kontakte von interessierten Investoren über [die Klägerin] koordiniert werden. Beim Honorar unterscheiden wir  nicht, inwiefern der erste Kontakt von Euch oder [der Klägerin] kommt. Bitte beachte, dass die Exklusivi-
tät im Engagement Letter entsprechend vereinbart wurde. [...].".
4.4.2. Diese Nachricht ist, wie von der Klägerin zutreffend erläutert, eine Antwort
auf eine von H._ gestellte Frage (vgl. E. III.D.3.2.2. S. 31 f.). Die Wortwahl
der Klägerin lässt nicht auf eine Vertragsänderungsofferte schliessen. Im Weite-
ren spricht die Klägerin weder von einer Weiterleitungspflicht noch davon, dass
ein Provisionsanspruch auch dann entsteht, wenn die Beklagte eine Transaktion
- 37 -
ohne das Zutun der Klägerin abschliesst. Die Klägerin erwähnt einzig, dass die
Investorenkontakte über sie koordiniert werden sollen. Abweichendes vom Ver-
tragsinhalt, der eine entsprechende Koordination der Gespräche ausdrücklich
festhält, ergibt sich nicht. Dasselbe gilt für die von der Klägerin erwähnte Vergü-
tungspflicht, die nicht danach unterscheiden soll, von welcher Partei der Erstkon-
takt ausgegangen ist. Nur weil die Beklagte den Erstkontakt hergestellt hat, hat
dies noch nicht zur Folge, dass die Klägerin deswegen keinen Beitrag zum
Transaktionserfolg leisten müsste (vgl. E. III.D.2.2.3.3. S. 20 f.).
4.4.3. Selbst wenn das Email vom 27. März 2018 einen Antrag zur Vertragsände-
rung darstellen würde, kann nicht von einem stillschweigenden Akzept der Be-
klagten ausgegangen werden. Hierzu wäre erforderlich, dass die Klägerin sub-
stantiiert darlegt, inwiefern der propagierten Vertragsänderung eine besondere
Natur zukommt oder aufgrund welcher Umstände eine ausdrückliche Annahme
durch die Beklagte nicht zu erwarten war. Dies tut die Klägerin nicht. Auch eine
konkludente Zustimmung durch die Beklagte scheidet aus. Das Vorantreiben des
Projekts, die anvisierte Pressemitteilung und der (bestrittene) Umstand, dass die
Klägerin über 1000 Stunden investiert hat, sind keine vorbehaltlosen Erfüllungs-
handlungen einer Weiterleitungspflicht oder eines Verzichts auf das Leistungser-
fordernis.
4.4.4. Anzufügen ist, dass ein stillschweigendes bzw. konkludentes Akzept der
Beklagten dem Schriftlichkeitsvorbehalt für Vertragsänderungen gemäss Ziffer 8
des Vertrages (vgl. act. 3/6 Ziffer 8) widersprechen würde. Eine vorbehaltlose Er-
füllung des Vertrags mit geändertem Inhalt liegt nicht vor. Weitere Anhaltspunkte,
die auf einen konkludenten Verzicht auf den Schriftlichkeitsvorbehalt schliessen
lassen, sind nicht ersichtlich. Im Gegenteil. Mit Email vom 12. September 2018
bestätigte F._, dass es keine anderslautenden, den Vertrag vom 24. August
2017 abändernden Vereinbarungen gebe. Er schrieb: "Die Abmachungen [im Vertrag] sind klar und eindeutig schriftlich festgelegt und gegenseitig akzeptiert. Darüber hinausgehende mündliche [...]
Nebenabreden gibt es nicht [...], da sie ohnehin gemäss [Vertrag] explizit ausgeschlossen sind." (act.
11/3 S. 2). Angesichts dieser ausdrücklichen Zurückweisung formloser Nebenab-
reden, wäre es widersprüchlich, wenn die Parteien über ein halbes Jahr zuvor
- 38 -
konkludent auf den vertraglich stipulierten Schriftlichkeitsvorbehalt verzichtet hät-
ten. Damit misslingt der Klägerin der Nachweis, dass der Vertrag vom 24. August
2017 aufgrund des Emails vom 27. März 2018 abgeändert wurde.
4.4.5. Gegenteiliges ergibt sich nicht auch aufgrund der Grundsätze zum kauf-
männischen Bestätigungsschreiben. Die Klägerin unterlässt es zu behaupten (und
zu substantiieren), dass dem Email vom 27. März 2018 ernsthafte mündliche Ver-
handlungen vorangegangen sind. Ebenso behauptet sie nicht, dass sie das Email
unmittelbar nach entsprechenden Gesprächen an die Beklagte sandte. Das Email
nimmt weder auf vorangegangene Verhandlungen Bezug, noch werden darin die
von der Klägerin behaupteten abweichenden Pflichten festgehalten. Damit kann
dem Email vom 27. März 2018 nicht die Qualität eines kaufmännischen Bestäti-
gungsschreibens zukommen. Soweit die Parteien nicht über eine Provisionsga-
rantie bzw. über einen Verzicht auf das Leistungserfordernis verhandelt haben, ist
zudem anzumerken, dass selbst wenn die Klägerin eine entsprechende Pflicht
nachträglich im Email festgehalten hätte, sie aufgrund der Tragweite dieser Pflicht
nach Treu und Glauben nicht mit dem Einverständnis der Beklagten hätte rech-
nen dürfen. Insgesamt ist damit festzuhalten, dass ihr Schweigen auf das Email
der Klägerin vom 27. März 2018 für die Beklagte unschädlich ist.
4.5. Fazit
Indem die Beklagte dem Email der Klägerin vom 27. März 2018 nicht wider-
sprach, wurde der Vertrag vom 24. August 2017 nicht abgeändert. Daher bleiben
die Bestimmungen des Vertrags vom 24. August 2017 für die nachfolgend zu be-
antwortenden Streitfragen alleine massgebend.
E. Anspruch auf Erfolgsprovision
1. Unbestrittener Sachverhalt
Zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt nahm die Beklagte Verhandlungen mit
der E._ LLP auf und brachte diese selbständig und ohne Einbezug der Klä-
gerin zum Abschluss (act. 1 Rz. 3, act. 10 Rz. 41.2). Am 18. Dezember 2018 ver-
öffentliche E._ LLP eine Medienmitteilung, in welcher sie eine Investition in
- 39 -
die Beklagte vermeldete. Über die exakte Höhe der Investition schwieg sich die
Medienmitteilung aus; sie enthielt lediglich der Hinweis, dass sich die Engage-
ments von E._ LLP typischerweise in der Höhe von EUR 40 Millionen bis
EUR 60 Millionen bewegen (act. 3/5; act. 1 Rz. 48; act. 10 Rz. 42).
2. Parteibehauptungen
2.1. Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe es treuwidrig unterlassen, sie
über die Gespräche mit E._ LLP zu informieren und sie in den Transaktions-
und Verhandlungsprozess einzubinden. Da die Parteien eine Provisionsgarantie
vereinbart hätten, habe die Klägerin Anspruch auf die Erfolgsprovision auf Basis
der Transaktion der Beklagten mit E._ LLP, obschon sie daran nicht mitge-
wirkt habe (act. 1 Rz. 88 ff.; act. 18 Rz. 201 f.). Selbst wenn die Parteien nicht
vom Kausalitätserfordernis dispensiert hätten, sei die Provision geschuldet, da ein
Kausalzusammenhang bestehe. N._, ein Mitarbeiter der Beklagten, habe am
28. September 2019 zwischen 7.43 Uhr und 7.46 Uhr 409 von 600 Dokumenten
aus dem virtuellen Datenraum heruntergeladen (act. 18 Rz. 99). Darunter hätten
sich Dokumente befunden, welche die Klägerin erstellt oder bei deren Erstellung
mitgewirkt habe (act. 18 Rz. 100). Zudem habe N._ am 20. Oktober 2018,
als die Verhandlungen mit der in O._ [Stadt in Grossbritannien] domizilierten
E._ LLP bereits im Gang gewesen seien, von einem Internetanschluss in
O._ aus auf den virtuellen Datenraum zugegriffen (act. 18. Rz. 102). Für den
Download der Dokumente könne es nur eine Erklärung geben: Die Beklagte habe
die Dokumente der E._ LLP zur Verfügung gestellt, damit diese die Unter-
nehmensprüfung ausserhalb des von der Klägerin strukturierten und verwalteten
Datenraumes habe durchführen könne (act. 18 Rz. 101, 103). Die Arbeiten der
Klägerin am Datenraum und an den darin enthaltenen Dokumenten seien für
Transaktion der Beklagten mit E._ LLP mitursächlich. Es entspreche der all-
gemeinen Erfahrung im Geschäftsleben, dass die E._ LLP nicht ohne die
Grundlage des kopierten Datenraumes in die Beklagte investiert hätte (act. 18
Rz. 204). Und wenn kein Kausalzusammenhang bestehen würde, dann sei dieser
zu fingieren. Die Beklagte sei aufgrund von Ziffer 2 und 6 des Vertrages verpflich-
tet gewesen, ihr das Interesse von E._ LLP zu melden und sie in den Trans-
- 40 -
aktions- und Verhandlungsprozess miteinzubinden. Indem die Beklagte dies ver-
tragswidrig unterlassen habe, habe sie der Klägerin die Möglichkeit genommen,
ihre Leistungen gemäss Ziffer 2 des Vertrages anzubieten und damit den allen-
falls erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen der Tätigkeit der Klägerin
und der Transaktion mit E._ LLP herzustellen (act. 18 Rz. 206).
2.2. Die Beklagte hält daran fest, dass die Parteien keine Provisionsgarantie ver-
einbart hätten (act. 10 Rz. 60). Die Provisionspflicht der Beklagten wäre ausgelöst
worden, hätte es die Klägerin geschafft, der Beklagten einen Investor zu vermit-
teln, mit dem eine Transaktion zustande gekommen wäre. Dies sei nicht der Fall
(act. 22 Rz. 160). Es bestehe kein Zusammenhang zwischen der Tätigkeit der
Klägerin und der von der Beklagten letztlich in kompletter Eigenregie umgesetzten
und von dieser selbst akquirierten Transaktion (act. 22 Rz. 161). Die Beklagte ha-
be die Transaktion mit E._ LLP weder auf Basis eines von der Klägerin ver-
walteten Datenraumes geschlossen, noch habe sie der E._ LLP Dokumente
aus dem Datenraum zur Verfügung gestellt (act. 22 Rz. 77, 79, 163). N._ sei
am 20. Oktober 2018 zwar in Grossbritannien gewesen, allerdings sei sein Auf-
enthalt privater Natur gewesen. Dass der Zugriff von N._ auf den Datenraum
von O._ [Stadt in England] aus erfolgt sei, sei nicht erkennbar. Die Ortsan-
gabe der IP-Lokalisierung beziehe sich nur auf den Standort des Internetzu-
gangsbetreibers (act. 22 Rz. 76). Darüber hinaus sei nicht ersichtlich, dass die
Klägerin den Datenraum strukturiert habe. Ohnehin habe die Klägerin – bis auf
den Teaser – die in den Datenraum hochgeladenen Dokumenten weder erstellt,
noch habe sie massgeblich daran mitgewirkt (act. 22 Rz. 78 f.). Ein Kausalzu-
sammenhang sei nicht im Ansatz zu erkennen (act. 22 Rz. 163). Dieser könne
mangels vertragswidrigem Verhalten der Beklagten auch nicht fingiert werden
(act. 22 Rz. 164 f.).
3. Rechtliches
Die Voraussetzungen des Honoraranspruchs eines Vermittlungsmäklers bzw. ei-
nes Beauftragten, dessen Honorar vom Eintritt eines Erfolges abhängig ist, wur-
den bereits dargetan (vgl. oben, E. III.C.2.2. f. S. 12 ff.). Zu ergänzen ist Folgen-
des: Die Erfolgsbedingtheit des Provisionsanspruches unterwirft diesen den all-
- 41 -
gemeinen Bestimmungen über die Bedingungen (Art. 151 ff. OR). Ob der Auf-
traggeber mit dem ihm vermittelten Geschäftspartner ein Zielgeschäft eingeht, ist
eine künftige, ungewisse und vom freien Willen des Auftraggebers abhängige
Tatsache (sog. potestative Suspensivbedingung). Der Provisionsanspruch steht
zudem unter der weitern (stillschweigenden) Bedingung – namentlich, solange ei-
ne nachvertragliche Provisionspflicht nicht verabredet wurde – dass die Einwilli-
gung des Auftraggebers zum Zielgeschäft während der Vertragsdauer erfolgt (AL-
LEMANN/VON DER CRONE, M&A-Transaktionsberatung im Grenzbereich von Auftrag
und Mäklervertrag, SZW 2018, S. 432, 445). Angesichts des Umstandes, dass
der Auftraggeber das Mandat jederzeit beenden kann (Art. 404 Abs. 1 OR, u.U.
i.V.m. Art. 412 Abs. 2 OR) oder – soweit das Mandat befristet ist – dessen Ende
abwarten kann, steht der Fortbestand des vertraglichen Honoraranspruchs unter
der resolutiven Potestativbedingung der ausbleibenden Kündigung bzw. des treu-
en Verhaltens des Auftraggebers. Schliesslich ist es der Vertrag, der dem Mäkler
bzw. Beauftragten die Honoraranspruchsgrundlage verschafft. Der Auftraggeber
darf dabei, solange die Bedingung schwebt, nichts unternehmen, was die gehöri-
ge Erfüllung seiner Verbindlichkeiten hindern könnte (Art. 152 Abs. 1 OR). Tut er
es wider Treu und Glauben, gilt die Bedingung als eingetreten (Art. 156 OR). Die
Zustimmung des Auftraggebers zum Zielgeschäft gilt daher als während der Ver-
tragsdauer eingetreten, wenn der Auftraggeber den Vertrag widerruft oder einen
befristeten Vertrag ablaufen lässt, um nachher "provisionsfrei" mit einem vom
Mäkler bzw. Beauftragten vermittelten Interessenten abzuschliessen (BGE 76 II
386; 85 II 525). Der Auftraggeber kann sich nicht durch ein absichtlich herbeige-
führtes oder treuwidrig abgewartetes Vertragsende seiner Provisionspflicht ent-
ziehen, obschon der Mäkler bzw. der Beauftragte bereits den vertraglich geschul-
deten Beitrag zur Transaktion geleistet hat.
4. Würdigung
4.1. Die Auslegung des Vertrages hat ergeben, dass die Klägerin einen Beitrag
zur Transaktion der Beklagten mit E._ LLP geleistet haben muss, damit sie
Anspruch auf eine Erfolgsprovision hat (E. III.D.2.3.1. S. 28 f.). Eine Provisionsga-
rantie bzw. einen Verzicht auf das Leistungserfordernis haben die Parteien nicht
- 42 -
vereinbart. Zu untersuchen ist daher zunächst ob die Klägerin, einen Beitrag zur
Transaktion der Beklagten mit der E._ LLP geleistet hat.
4.2. Wäre der Vertrag vom 24. August 2017 als einfacher Auftrag zu qualifizie-
ren, hätte es der Klägerin oblegen, darzutun, dass sie alles für die Transaktion der
Beklagten mit E._ LLP Notwendige unternommen hat (BGE 144 III 43
E. 3.4.4. S. 51). Entsprechende Behauptungen stellt die Klägerin aber nicht auf.
Der Anspruch auf eine Erfolgsprovision gestützt auf das Auftragsrecht allein ist
daher abzuweisen. Wäre der Vertrag dagegen als Mäklervertrag zu qualifizieren,
würde schon ein psychologischer Kausalzusammenhang genügen, um einen Pro-
visionsanspruch zu begründen. Ob ein psychologischer Kausalzusammenhang,
wie von der Klägerin behauptet, gegeben ist, ist nachfolgend zu untersuchen.
4.3. Ob die Klägerin den Datenraum strukturiert hat und ob dieser Datenraum
Dokumente enthielt, die von ihr erstellt wurden bzw. woran sie mitgewirkt hat,
kann offenbleiben. Selbst wenn die Behauptungen der Klägerin zutreffen würden,
würde ein Kausalzusammenhang voraussetzen, dass die Beklagte diese Arbeits-
ergebnisse im Transaktionsprozess mit E._ LLP verwendete. Dass dem so
war, bestreitet die Beklagte (act. 22 Rz. 77, 79, 163). Damit wird die Klägerin für
den Kausalzusammenhang behauptungs- und beweispflichtig (Art. 8 ZGB, Art.
150 Abs. 1 ZPO). Dies gelingt der Klägerin nicht. Selbst wenn als gegeben hinzu-
nehmen wäre, dass N._ am 20. Oktober 2018 in O._, wo auch die
E._ LLP ihren Sitz hat, während einigen Minuten auf den Datenraum zuge-
griffen, und bereits zuvor, am 28. September 2018, 409 von 600 Dokumenten aus
dem Datenraum heruntergeladen hätte, beweist der Download alleine nicht, dass
er dies tat, um diese Dokumente der E._ LLP zugänglich zu machen. Aus
der von der Klägerin eingereichten Zugriffsliste (act. 19/64) ergeben sich zahlrei-
che Aktivitäten von N._, der laut der Beklagten bei ihr als Controller tätig ist
(act. 22 Rz. 73). Woraus sich ein zwingender Zusammenhang zwischen dem
Download am 28. September 2018, dem kurzzeitigen (und von der Klägerin in-
haltlich nicht näher konkretisierten) Zugriff am 20. Oktober 2018 und allfälligen
Verhandlungen der Beklagten mit E._ LLP ergeben soll, ist nicht ersichtlich
und wird von der Klägerin auch nicht näher dargetan. Der Download mag zwar ein
- 43 -
für die Sachdarstellung der Klägerin sprechendes Indiz sein, und es kann davon
ausgegangen werden, dass die E._ LLP nicht ohne Hintergrundinformatio-
nen in die Beklagte investiert hätte. Der Schluss jedoch, dass es die am
28. September 2018 heruntergeladenen Dokumente waren, die der E._ LLP
zur Verfügung gestellt wurden, ist rein spekulativ und wird durch keinerlei weitere
Hinweise gestützt. Entgegen der Meinung der Klägerin (act. 18 Rz. 103 f.) ist es
unter diesen Umständen auch nicht Sache der Beklagten, die Gründe für den
Download näher dazulegen, zumal dieser allein keinen kausalen Zusammenhang
mit der von E._ getätigten Investition zu belegen vermöchte. Weitere Be-
weismittel offeriert die Klägerin zur Tatsache der Verwendung von Dokumenten
durch die Beklagte nicht (act. 18 Rz. 101, 103). Der Kausalzusammenhang bleibt
damit unbewiesen.
4.4. Unter diesen Umständen lässt sich der Kausalzusammenhang auch nicht
fingieren (vgl. Art. 156 OR). Das künftige, ungewisse Ereignis, dessen Eintritt die
Beklagte nicht treuwidrig verhindern durfte, war der Abschluss eines Zielgeschäfts
bei bestehender Vertragsgrundlage, nachdem die Klägerin bereits den geschulde-
ten Beitrag geleistet hatte. Das Erfordernis eines durch die Klägerin geleisteten
Beitrags an das Zustandekommen der Transaktion ist aber eine Voraussetzung
für den Lohnanspruch, keine Bedingung im Sinne von Art. 151 OR, deren Eintritt
die Beklagte treuwidrig verhindern könnte.
5. Fazit
Ungeachtet der Qualifikation des Vertrages als einfacher Auftrag oder als Mäkler-
vertrag hat die Klägerin keinen vertraglichen Anspruch auf die Erfolgsprovision.
F. Anspruch auf Schadenersatz
1. Parteibehauptungen
1.1. Die Klägerin behauptet im Wesentlichen, sie habe gestützt auf Art. 97 Abs. 1
OR einen Anspruch auf Schadenersatz in Höhe der Erfolgsprovision (act. 1 Rz.
98 ff.). Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, jegliche potenziellen Gespräche mit
Bezug auf eine mögliche Transaktion mit der Klägerin zu koordinieren. Dies habe
- 44 -
bedeutet, dass die Beklagte die Klägerin über direkt an sie gerichtete Anfragen in-
formieren und die Klägerin in den Transaktions- und Verhandlungsprozess mit
solchen Investoren miteinbeziehen musste. Diese Pflichten habe die Beklagte
verletzt (act. 1 Rz. 100; act. 18 Rz. 227). Des Weiteren habe die Beklagte die Rol-
le der Klägerin als "lead adviser" missachtet und die Exklusivitätsabrede gemäss
Ziffer 6 des Vertrages verletzt, indem sie P._ bzw. dessen Q._ Invest-
ment GmbH mit der Vermittlung und dem Vorantreiben der Transaktion mit
E._ LLP beauftragt habe (act. 18 Rz. 282 f., 291). Die Beauftragung von
P._ ergebe sich aus dessen Ernennung zum CFO der Beklagten als Folge
der Investition durch E._ LLP in die Beklagte, sowie aus dem Publikmachen
dieser Ernennung durch die E._ LLP auf deren Webseite (act. 18 Rz. 288 f.).
Diese Vertragsverletzungen hätten die Klägerin geschädigt, weil ihr die Er-
folgsprovision entgangen sei (act. 1 Rz. 101; act. 18 Rz. 228). Hätte die Beklagte
die Klägerin vertragsgemäss über das Interesse der E._ LLP informiert und
die Klägerin in den Transaktions- und Verhandlungsprozess miteinbezogen, hätte
die Klägerin ihre vertraglichen Leistungen erbracht und ihr wäre nach Vollzug der
Transaktion die Erfolgsprovision zugestanden (act. 1 Rz. 101).
1.2. Die Beklagte wendet ein, sie sei vertraglich weder verpflichtet gewesen, die
Klägerin über direkt an die Beklagte gelangte Investoren zu informieren, noch ha-
be sie die Klägerin in den Transaktions- und Verhandlungsprozess einbinden
müssen (act. 10 Rz. 71, act. 22 Rz. 173). Einen anderen Berater habe die Beklag-
te nicht beigezogen (act. 22 Rz. 218). P._ bzw. die R._ Digital Services
Ltd., in dessen Vorstand P._ sei, habe die Beklagte zwar im Zusammenhang
mit dem Aufbau eines Logistik-Hubs in S._ [Land in Europa] bzw. beim Auf-
bau des "B'._ Marketplace" unterstützt. Im Zusammenhang mit der von der
Beklagten selbst beschafften Wachstumsfinanzierung sei P._ indes weder
von der Beklagten beauftragt noch vergütet worden (act. 22 Rz. 219, 222).
2. Rechtliches
Kann die Erfüllung einer Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt
werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu
leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle (po-
- 45 -
sitive Vertragsverletzung, Art. 97 Abs. 1 OR). Geschuldet ist das Erfüllungsinte-
resse: Der Schuldner hat den Gläubiger in Bezug auf sein Vermögen so zu stel-
len, wie dieser stünde, wenn der Vertrag ordnungsgemäss erfüllt worden wäre
(BGE 120 II 296 E. 3b S. 299; BGer 4A_364/2013 vom 5. März 2014 E. 7.1; BSK
OR I-WIEGAND, Art. 97 N 38a). Nach ständiger Rechtsprechung gilt als Schaden
dabei die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Der Schaden entspricht
der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem (hypotheti-
schen) Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte. Er kann
in einer Vermehrung der Passiven, einer Verminderung der Aktiven oder in ent-
gangenem Gewinn bestehen (BGE 145 III 225 E. 4.1.1. S. 232). Die Partei, die
Schadenersatz wegen nicht gehöriger Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung
begehrt, hat substantiiert zu behaupten und zu beweisen, dass die Gegenpartei
eine vertragliche Verpflichtung nicht (gehörig) erfüllt hat und dass ihr dadurch
adäquat-kausal der Schaden entstanden ist, dessen Ersatz sie begehrt (BGE 144
III 155 E. 2.3 S. 159).
3. Würdigung
3.1. Die Exklusivitätsklausel (Ziffer 6 des Vertrages, vgl. act. 3/6) gewährt der
Klägerin "in Anbetracht ihrer Rolle und des Vertrages" die Exklusivität, während
des Engagements als leitende Beraterin bezüglich der potentiellen Transaktion tä-
tig zu sein ("In consideration of our role and Engagement, [die Beklagte] assign [der Klägerin] the exclu-
sivity to act as the lead adviser relating to the potential Transaction during our Engagement."; vgl. act.
3/6 Ziff. 6 Satz 1). Weiter bestimmt die Klausel, dass die Beklagte alle potentiellen
Diskussionen in Bezug auf eine mögliche Transaktion mit der Klägerin koordiniert,
um einen effizienten und professionellen Prozess zu gewährleisten ("In order to  an efficient and professional process, [die Beklagte] coordinate any potential discussions taking place in
relation to a possible Transaction with [der Klägerin]."; vgl. act. 3/6 Ziff. 6 Satz 2). Die Ausle-
gung dieser Klausel hat ergeben, dass es mutmasslich dem Willen der Parteien
entsprach, der Beklagten dann, wenn die Klägerin mehrere Berater beizieht, der
Klägerin eine leitende Stellung einzuräumen. Im Weiteren obliegt es der Beklag-
ten, die Klägerin über den Beizug dritter Berater sowie über selbständig geführte
Verhandlungen zu informieren und ihr Vorgehen mit der Klägerin abzusprechen,
- 46 -
soweit dies notwendig ist, um Ineffizienzen zu vermeiden (vgl. E. III.D.2.2.4.1. ff.
S. 24 ff.).
3.2. Die Beklagte war dagegen gestützt auf Ziffer 6 nicht verpflichtet, die Klägerin
in den Verhandlungs- und Transaktionsprozess mit der E._ LLP miteinzube-
ziehen. Indem die Beklagte dies nicht tat, hat sie die Exklusivitätsklausel nicht ver-
letzt. Der Verweis der Klägerin auf das Urteil 4A_479/2011 des Bundesgerichts
vom 28. November 2011 ist daher unzutreffend. Jenem Urteil lag ein Mäklerver-
trag zugrunde, in welchem die Parteien die Verhandlungsführung ausdrücklich der
Mäklerin übertrugen (BGer 4A_479/2011 vom 28. November 2011 E. 2.6). Offen
ist aber, ob die Beklagte Ziffer 6 Satz 2 des Vertrages verletzt hat, sollte sie die
Klägerin nicht über die Gespräche mit der E._ LLP informiert haben.
3.3. Diesbezüglich ist vorweg festzuhalten, dass die Beklagte der Klägerin nach
eigener Darstellung am 28. November 2018 anlässlich einer Telefonkonferenz
mitgeteilt habe, dass sie seit vier bis fünf Wochen mit einer "weiteren Partei" Ver-
handlungen führe (act. 1 Rz. 46). Die Identität dieser weiteren Partei wurde nach
Darstellung der Klägerin an dieser Telefonkonferenz zwar nicht offenbart (vgl.
act. 1 Rz. 47). Dies musste die Beklagte aber ohnehin nicht tun, denn einzig die
Koordination der verschiedenen Verhandlungen bedarf nicht zwingend der Offen-
legung der Identität der Investoren. Soweit es sich bei diesem "weiteren Investor"
um die E._ LLP gehandelt hat, kann der Beklagten nicht der Vorwurf ge-
macht werden, sie habe die Klägerin nicht über ihre Verhandlungen mit Dritten in-
formiert.
3.4. Eine Pflichtverletzung der Beklagten ist indes selbst dann nicht rechtsgenü-
gend von der Klägerin behauptet worden, hätte es die Beklagte gänzlich unterlas-
sen, die Klägerin über ihre Verhandlungen mit der E._ LLP zu informieren.
Die Beklagte war nämlich nur dann zur Information und Koordination verpflichtet,
soweit dies notwendig war, um Ineffizienzen zu vermeiden. Die Klägerin behaup-
tet aber nicht, dass die Information der Beklagten über deren Verhandlungen mit
der E._ LLP notwendig gewesen wäre, um Ineffizienzen zu vermeiden. Sie
behauptet nicht, dass die unterlassene Information und Koordination ein ungeord-
netes, aufwändigeres Verfahren zur Folge hatte. Die Klägerin macht auch keine
- 47 -
Ausführungen dazu, zu welchem Zeitpunkt die Beklagte verpflichtet gewesen wä-
re, sie über deren eigene Bemühungen zu informieren.
3.5. Ungenügend substantiiert ist sodann die Behauptung der Klägerin, die Be-
klagte habe P._ als Berater im Zusammenhang mit der streitgegenständli-
chen Transaktion beauftragt. Die Klägerin führt nicht aus, wann und mit welchem
Inhalt die Beklagte P._ beauftragt haben soll und inwiefern sich dieser Auf-
trag mit jenem der Klägerin überschnitt. Schliesslich beweist weder die zeitliche
Nähe der Rekrutierung P._s als CFO der Beklagten noch die Erwähnung
dieses Umstandes auf der Website von E._ LLP, dass P._ von der Be-
klagten beauftragt wurde, sie im Transaktionsprozess zu beraten (vgl. act. 19/90).
Gegenteiliges kann auch nicht aus P._s Tätigkeit bei der Q._ Invest-
ment GmbH herausgelesen werden (vgl. act. 19/84).
3.6. Selbst wenn die Klägerin eine Pflichtverletzung der Beklagten dargetan hät-
te, wäre ihrem Schadenersatzbegehren kein Erfolg beschieden. Ihr Schadener-
satzanspruch würde sich auf den Ausgleich der Ineffizienzen bzw. auf Ersatz der
Mehrkosten beschränken, die durch unnötige und zusätzliche Aufwände entstan-
den sind, weil die Beklagte es unterliess, die Beklagte über ihre Verhandlungen
mit E._ LLP zu informieren und ihr Vorgehen abzusprechen. Nur diese
Mehrkosten entsprechen dem Erfüllungsinteresse. Inwiefern darüberhinausge-
hend die Erfolgsprovision Teil des Erfüllungsinteresses der Klägerin sein soll, ist
nicht ersichtlich. Mit dem Ersatz der Mehrkosten wäre die Klägerin bereits so ge-
stellt, wie wenn die Beklagte ihrer Information- bzw. Koordinationspflicht nachge-
kommen wäre. Solche Mehrkosten macht die Klägerin nicht substantiiert geltend:
Ihre Ausführungen beschränken sich allgemein auf den Aufwand, den sie im Zu-
sammenhang mit dem Mandat gehabt zu haben behauptet (vgl. act. 18 Rz. 106
ff.). Inwiefern es sich hierbei um ersatzfähige Mehrkosten handelt, erklärt die Klä-
gerin nicht.
3.7. Ein Schaden ist indes auch dann nicht schlüssig dargetan, würde der Kläge-
rin zugestimmt, dass bei der Schadensberechnung von der vollen Erfolgsprovisi-
on ausgegangen werden müsste. Aufgrund des Umstandes, dass ein Schaden
nur die Verminderung des Reinvermögens ist, wären von der vollen Erfolgsprovi-
- 48 -
sion nicht nur jene Aufwendungen in Abzug zu bringen, welche die Klägerin be-
reits in Erfüllung des Vertrages hatte. Anzurechnen wären zusätzlich auch die
Aufwendungen, welche die Klägerin erspart hat, indem sie die vertragsgemässen
Leistungen nicht erbringen musste. Die Klägerin macht zwar Angaben zu den
Aufwänden, welche sie im Zusammenhang mit dem Mandat behaupteterweise
hatte (vgl. act. 18 Rz. 106 ff.). Welche Aufwände sie ersparte, indem sie keine
Ressourcen einsetzen musste, um die Beklagte im Transaktions- und Verhand-
lungsprozess mit der E._ LLP zu unterstützen und zu beraten, legt sie nicht
dar. Die Klägerin unterlässt es gänzlich, diesbezüglich Behauptungen aufzustel-
len.
4. Fazit
Das Schadenersatzbegehren der Klägerin ist mangels nachgewiesener Pflichtver-
letzung sowie mangels substantiiert behauptetem Schaden abzuweisen. Ausfüh-
rungen zu den übrigen Haftungsvoraussetzungen erübrigen sich.
G. Ansprüche infolge Kündigung
1. Parteibehauptungen
1.1. Klägerin
1.1.1. Die Klägerin behauptet zusammengefasst, die Voraussetzungen der Break-
Up Fee gemäss Ziffer 7 lit. a) des Vertrages seien erfüllt: Die Beklagte habe den
Vertrag beendet und es habe ein qualifiziertes Angebot vorgelegen, das die Be-
klagte abgelehnt habe (act. 18 Rz. 142 ff.). Zu einer Kündigung sei es nicht ge-
kommen (act. 1 Rz. 27). Die Beklagte habe den Vertrag implizit beendet, indem
sie an der Telefonkonferenz vom 28. November 2018 die Identität der E._
LLP nicht offengelegt habe, sie die Klägerin in der Folge nicht in den Transakti-
ons- und Verhandlungsprozess miteinbezogen habe und die Offerte der T._
SA am 12. Dezember 2018 abgelehnt habe (act. 1 Rz. 35, 18 Rz. 145). Mit die-
sem Verhalten habe die Beklagte auf die Arbeit der Klägerin verzichtet, was einer
Beendigung des Vertrages im Sinne von Ziffer 7 desselben gleichkomme (act. 18
Rz. 146). Diese Beendigung sei zur Unzeit erfolgt. Die Klägerin hätte ihre Res-
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sourcen anders eingesetzt, hätte die Beklagte ihr früher mitgeteilt, dass sie das
Angebot der T._ SA ablehnen würde. Nachdem die Beklagte das unverbind-
liche Angebot der T._ SA vom 20. Juli 2018 unterschrieben habe, habe die
Klägerin nicht daran zweifeln müssen, dass die Beklagte an der Weiterverfolgung
dieses Angebots interessiert gewesen sei. Im Vertrauen darauf habe die Klägerin
ihre Tätigkeiten ab Juli 2018 ausgebaut. Sie habe 69% ihres Gesamtaufwandes
ab August 2018 erbracht. Daher sei die Beendigung des Vertrages durch die Be-
klagte, zu welcher die Klägerin keinen begründeten Anlass gegeben habe, hin-
sichtlich des Zeitpunkts und aufgrund der bereits von der Klägerin getätigten Dis-
positionen nachteilig gewesen (act. 1 Rz. 40, 18 Rz. 189 ff.; Rz. 240 f.).
1.2. Beklagte
Die Beklagte bringt vor, sie habe den Vertrag weder beendet, noch habe sie dies
zur Unzeit getan, noch habe sie implizit etwas zu verstehen gegeben. Eine Kün-
digung hätte zudem schriftlich erfolgen müssen. Sie habe nicht konkludent auf
das Schriftformerfordernis verzichtet (act. 22 Rz. 116, 150 ff., 184).
2. Rechtliches
2.1. Ein einfacher Auftrag bzw. ein Mäklervertrag kann jederzeit widerrufen oder
gekündigt werden. Erfolgt die Kündigung zur Unzeit, so ist der zurücktretende Teil
zum Ersatze des dem anderen verursachten Schadens verpflichtet (Art. 404 OR
u.U. i.V.m. Art. 412 Abs. 2 OR). Dieses jederzeitige Beendigungsrecht ist zwin-
gender Natur. Es darf weder vertraglich wegbedungen noch eingeschränkt wer-
den (BGE 115 II 464 E. 2 S. 465 f., BGer 4A_196/2020 vom 16. Juli 2020 E. 6.1.).
2.2. Ein Vertrag, für den die schriftliche Form vorgeschrieben ist, muss die Un-
terschrift aller Personen tragen, die durch ihn verpflichtet werden sollen (Art. 13
Abs. 1 OR). Nach Art. 16 Abs. 1 OR wird vermutet, dass die Parteien vor Erfül-
lung der Form nicht verpflichtet sein wollen. Diese Vermutung bezweckt den
Schutz der Partei, die zum Zustandekommen einer rechtlichen Bindung eine Er-
klärung abzugeben hat. Es wird zu ihrem Schutz vermutet, sie wolle an ihre Wil-
lenserklärung nur gebunden sein, wenn sie schriftlich erfolgt. Dieser Grundsatz
gilt auch für die Fälle, in denen jemand ein vertraglich eingeräumtes Gestaltungs-
- 50 -
recht ausübt, z.B. einen Vertrag kündigt. Ist für eine Gestaltungserklärung, mit der
ein Erklärender ein Rechtsverhältnis umformt, die Schriftlichkeit vereinbart, so ist
zu vermuten, dass der Erklärende die sich daraus ergebenden Verpflichtungen
und Verzichte erst auf sich nehmen will, wenn er seinen Willen in der vorbehalte-
nen Form geäussert hat (BGE 138 III 123 E. 2.4.1. S. 127 f.).
3. Würdigung
3.1. Eine Kündigung durch die Beklagte ist sowohl zur Begründung eines An-
spruchs auf Schadenersatz gestützt auf Art. 404 Abs. 2 OR als auch zur Begrün-
dung eines Anspruchs auf eine Auflösungsgebühr ("Break-up Fee", vgl. act. 3/6
Ziff. 7 und oben E. III.C.1. S. 12) notwendig. Gemäss Ziffer 7 kann die Kündigung
jederzeit erfolgen. Sie muss aber schriftlich und unter Einhaltung einer zehntägi-
gen Kündigungsfrist erfolgen. Mit der jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit ent-
spricht der Vertrag Art. 404 Abs. 1 OR. Durch die Bindung an eine Form und an
eine Frist wird das jederzeitige Kündigungsrecht weder vertraglich wegbedungen
noch in unzulässiger Weise eingeschränkt. Es darf weiterhin jederzeit – unter
Einhaltung der Form und der Frist – ausgeübt werden. Ein solcher Form- und
Fristvorbehalt ist mit dem zwingenden Recht nach Art. 404 Abs. 1 OR vereinbar
(OGer ZH RT140144 vom 16. Februar 2015, E. 7.1).
3.2. Die Ausführungen der Klägerin zur Kündigung bzw. zur Beendigung des
Vertrages sind nicht schlüssig. Zunächst behauptet sie (act. 1 Rz. 27) – überein-
stimmend mit der Beklagten (act. 22 Rz. 116) – es sei vorliegend nicht zu einer
Kündigung gekommen. Später behauptet die Klägerin aber demgegenüber, die
Beklagte habe die Vertragsbeziehung implizit beendet (act 18 Rz. 146). Aufgrund
dieses Widerspruches erweist sich der Tatsachenvortrag der Klägerin betreffend
die Beendigung des Vertrages als unschlüssig; die Subsumtion des Sachverhalts
unter Ziffer 7 des Vertrages ist mangels Gewissheit darüber, ob nun eine Kündi-
gung bzw. Beendigung des Vertrages stattgefunden hat oder nicht, nicht möglich.
Alleine deshalb sind die Begehren der Klägerin abzuweisen (vgl. E. III.B. S. 8 f.).
3.3. Den klägerischen Begehren wäre indes auch dann kein Erfolg beschieden,
stellte man lediglich auf ihre Ausführungen in der Duplik ab (act. 18 Rz. 142 ff.).
- 51 -
Der Vertrag setzt in Ziffer 7 Ingress ausdrücklich eine schriftliche Kündigung vo-
raus ("written notice"). Dass eine solche schriftliche Kündigung vorliegt, behauptet
die Klägerin aber gerade nicht. Es ist deshalb zu vermuten, dass die Beklagte den
Vertrag nicht kündigte. Dabei bleibt es auch deshalb, weil die Klägerin nicht be-
hauptete, dem Formvorbehalt komme lediglich deklarative Wirkung zu, bzw. die
Parteien hätten die Formabrede stillschweigend bzw. konkludent aufgehoben.
4. Fazit
Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Anspruch der Klägerin auf eine Auf-
lösungsgebühr bzw. auf Schadenersatz infolge Kündigung zur Unzeit mangels
bewiesener und hierzu vorausgesetzter Kündigung abzuweisen ist. Ausführungen
dazu, ob die Kündigung zur Unzeit erfolgte und ob das Angebot der T._ SA
ein Term Sheet bzw. eine verbindliche schriftliche Offerte im Sinne von Ziffer 7 lit.
a) des Vertrages ist, erübrigen sich damit.
H. Zusammenfassung und Fazit
1. Im Jahr 2017 suchte die Beklagte einen Investor für eine Wachstumsfinan-
zierung. Zwecks Unterstützung hierbei, schloss sie am 24. August 2017 mit der
Klägerin den als "Engagement Letter" bezeichneten Vertrag ab. In der Folge
schloss die Beklagte ein Finanzierungsgeschäft mit der E._ LLP ab. Diesen
Geschäftsabschluss tätigte die Beklagte ohne die Unterstützung der Klägerin. Die
Klägerin gelangte deshalb mit vorliegender Klage ans Handelsgericht.
2. Die Klägerin verlangte im Hauptstandpunkt die Verurteilung der Beklagten
zur Bezahlung der Erfolgsprovision. Die normative Auslegung des Vertrages hat
ergeben, dass die Parteien weder eine Provisionsgarantie noch einen Verzicht auf
das Leistungserfordernis vereinbart haben. Infolgedessen besteht der Anspruch
der Klägerin auf eine Erfolgsprovision nur, sofern sie den vertraglich geschuldeten
Beitrag zum Zustandekommen der Transaktion zwischen der Beklagten und der
E._ LLP geleistet hat. Dies hat sie nicht. Ein Kausalzusammenhang ist zu-
dem nicht gegeben. Die Klägerin konnte nicht beweisen, dass die Beklagte in der
Transaktion mit E._ LLP auf die Arbeitsergebnisse der Klägerin zurückgriff.
- 52 -
Ein Provisionsanspruch gestützt auf Art. 156 OR scheidet aus, da auch ein sol-
cher einen Beitrag der Klägerin zur Transaktion voraussetzt.
3. Die Klägerin beantragte im Eventualstandpunkt Schadenersatz infolge posi-
tiver Vertragsverletzung, da die Beklagte die vertraglich vereinbarte Exklusivitäts-
klausel verletzt habe. Die objektive Auslegung des Vertrages ergab keine Pflicht
der Beklagten, die Klägerin in den Verhandlungs- und Transaktionsprozess mit
der E._ LLP miteinzubeziehen. Im Weiteren hat die Klägerin nicht dargetan,
inwiefern die Koordination der Verhandlungen der Klägerin mit der E._ LLP
notwendig war, um Ineffizienzen zu vermeiden. Abschliessend ist es der Klägerin
nicht gelungen, den Schaden genügend zu substantiieren.
4. Im Subeventualstandpunkt machte die Klägerin Ansprüche infolge Kündi-
gung des Vertrages geltend. Namentlich machte sie einen Anspruch auf eine Auf-
lösungsgebühr ("Break-up Fee") sowie einen Anspruch auf Schadenersatz infolge
Kündigung zur Unzeit geltend. Der Klägerin gelang indes der Nachweis nicht,
dass der Vertrag vom 24. August 2017 je durch die Beklagte gekündigt wurde.
5. Die Klage ist abzuweisen.
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IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt in erster Linie nach dem Streitwert
(vgl. Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG und § 2 Abs. 1 lit. a GebV OG); er bil-
det die Basis zur Berechnung der Grundgebühr (§ 4 Abs. 1 GebV OG). Der
Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt; Zinsen, Kosten und Eventu-
albegehren sind nicht hinzuzurechnen (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Er beträgt
EUR 970'000.– (act. 1 S. 2), bzw., da am Tag der Klageeinleitung ein Euro rund
CHF 1.14 kostete, CHF 1'105'800.–. Die Grundgebühr beträgt damit rund CHF
32'000.–. Diese erscheint angesichts des Aufwands angemessen. Ausgangsge-
mäss sind die Kosten der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und
aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 Satz 1
ZPO).
2. Ausgangsgemäss ist der Beklagten zudem eine Parteientschädigung zuzu-
sprechen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Deren Höhe richtet sich nach der Verord-
nung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (Anw-
GebV; Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 AnwG ZH) und damit in ers-
ter Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Vorliegend beträgt die
nach § 4 Abs. 1 AnwGebV ermittelte Grundgebühr rund CHF 32'400.–. Unter Be-
rücksichtigung des Aufwandes für die Vergleichsverhandlung und die zweite
Rechtsschrift rechtfertigt es sich, diese um rund 40 % zu erhöhen (§ 11 Abs. 1
und 2 AnwGebV). Die Klägerin hat der Beklagten daher eine Parteientschädigung
von rund CHF 45'400.– zu entrichten.
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Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 32'000.– festgesetzt.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss bezogen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 45'400.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 1'105'800.–.

## Considerations