# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 55cbc021-80a3-477f-88dc-f44699cd01e8
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2003
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants:
A. La société X._ SA (ci-après : X._) exploite à Lausanne une entreprise dans le domaine des télécommunications électroniques. Elle comptait dix-sept employés en 2001. Au début de cette année-là, elle a éprouvé une réduction de ses commandes et a envisagé d'alléger ses charges salariales.
travaillait alors au service de X._ en qualité de "responsable des nouvelles technologies", subordonné au directeur général, depuis le 6 mars 2000. Selon son contrat de travail, de la même date, son salaire mensuel brut s'élevait à 5'900 fr., montant auquel s'ajoutait une indemnité pour frais professionnels de 1'000 francs. Par avenant audit contrat du 29 mars 2001, son taux d'occupation a été réduit à 75%, avec une diminution correspondante du salaire et de l'indemnité pour frais, cela pour les mois d'avril à juin 2001.
Le 29 mai 2001, X._ a adressé au Service de l'emploi un préavis de réduction de l'horaire de travail. Elle y indiquait que, pour la période du 1er juin au 31 juillet 2001, cinq personnes parmi ses dix-sept employés verraient leur horaire de travail réduit, dont deux personnes dans le secteur marketing à raison de 100%.
Par décision du 5 juin 2001, le Service de l'emploi a formé partiellement opposition à ce préavis en ce sens notamment que le "taux de chômage autorisé" était fixé à 25 % pour cinq personnes.
Par lettre du 29 juin 2001, X._ a déclaré ce qui suit à B._ :
"(...)
Faisant suite à notre entretien de ce jour et à notre avenant no 2 du 29 mars 2001, nous te confirmons que ton taux d'occupation dès le 1er juillet 2001 sera à nouveau de 100% soit 40 heures de travail par semaine.
Nous te remercions encore des efforts fournis jusqu'à présent et sommes sûrs de continuer à pouvoir compter sur ton support actif."
Pour le mois de juillet 2001, X._ a adressé à la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après : CPCVC) une formule de "demande d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail" qui a été reçue le 27 août 2001. Elle avait rempli pour ce même mois une formule de "Rapport concernant les heures perdues pour des raisons d'ordre économique". Pour chacun des employés B._ et C._, ce document faisait figurer un nombre total d'heures perdues de 176, correspondant à 22 jours à raison de 8 heures par jour, sans que le chiffre de 8 ne soit indiqué dans les cases journalières prévues à cet effet; l'indication des heures perdues pour chaque jour figurait en revanche pour trois autres employés, présentant des totaux de respectivement 88,88 et 35,2, à savoir une somme de 211,2 heures.
X._ a versé à B._ et C._ leurs salaires de juillet 2001 à 100% ainsi qu'un montant de 1'000 fr. au titre de frais professionnels; B._ a reçu en outre un montant de 291 fr. au titre de "remboursement de frais". Le 3 septembre 2001, la CPCVC a rendu une décision de refus d'indemnisation, au motif que les heures perdues, comptabilisées en faisant abstraction de celles qui avaient été invoquées pour les employés B._ et C._, correspondaient à moins de 10% de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise.
B. X._ a recouru contre cette décision par acte du 2 octobre 2001, en produisant des attestations signées par B._ et C._ selon lesquelles ils n'avaient pas travaillé en juillet 2001.
Par lettre du 21 février 2001, le Service de l'emploi a interpellé X._ au sujet du fait qu'elle sollicitait des prestations pour B._ au moment même où elle augmentait le taux d'occupation de celui-ci à 100% et lui a demandé de produire "tout moyen de preuve propre à établir les horaires de travail, travaillés et chômés, de tous les collaborateurs pour lesquels (elle revendiquait) des prestations RHT".
X._ a répondu le 28 mars 2002 que le rétablissement d'un horaire à 100% pour son employé B._ avait été prévu par contrat et qu'outre les attestations signées par les intéressés, elle ne savait que fournir comme preuve de leur chômage en juillet 2001.
Par prononcé du 4 avril 2002, le Service de l'emploi a admis le recours et reconnu à X._ un droit à l'indemnité RHT pour le mois de juillet 2001. Il a considéré en résumé que l'indication globale des heures perdues ce mois-là par les employés B._ et C._ ainsi que les attestations de ceux-ci permettaient de prendre ces heures en compte, de sorte que le minimum légal de 10% était atteint.
C. A._ a recouru contre ce prononcé par acte du 7 mai 2002 en concluant à son annulation et à la confirmation de la décision de la CPCVC.
L'autorité intimée a déclaré s'en remettre à justice par lettre du 21 mai 2002, tandis que X._ a conclu au rejet du recours par lettre du 28 mai 2002.
Sur interpellation du juge instructeur, X._ a déclaré notamment ce qui suit par lettre du 28 mars 2003 :
"(...)
1. S'agissant du contrôle des absences, celui-ci s'effectue, comme indiqué, de manière visuelle. Les absences/présences sont consignées manuellement par la personne chargée d'établir les décomptes salaires des employés, lesquels sont alors approuvés par la direction.
Seul ce dernier élément, soit le décompte de salaire est alors archivé, raison pour laquelle il n'existe pas d'autres documents que ceux déjà produits relatifs au contrôle du travail précité.
2. S'agissant des frais versés à M. B._ au mois de juillet 2001, la direction de X._ les explique de la manière suivante :
Suite à la nécessité de suspendre les activités de M. B._, la société a fait face dans certains dossiers dont il avait jusqu'alors assumé la responsabilité à un risque commercial (perte de confiance du client). Au même titre que pour un travailleur démissionnaire et surtout vu la qualité d'actionnaire de X._ de M. B._ la direction a jugé qu'elle pouvait légitimement attendre de sa part un certain soutien en vue de sécuriser l'une ou l'autre des relations commerciales ainsi que de parfaire le transfert de know-how. D'où certains contacts et échanges avec M. B._. M. B._ a également accepté de participer à deux déjeuners avec la principal client de X._ l'un à Zurich le 05 juillet 2001, l'autre à Lausanne le 17 juillet 2001. Les frais en question visent ces deux rencontres ainsi qu'une participation (environ CHF 60.--) aux frais de téléphones privés de M. B._ afférents au mois de juin.
(...)"
Les moyens des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

## Considerations

Considérant en droit:
1. Selon l'art. 31 al. 3 lettre a LACI, n'ont pas droit à l'indemnité RHT les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable. Selon l'art. 46 b OACI, la perte de travail n'est suffisamment contrôlable que si le taux de travail est contrôlé par l'entreprise, l'employeur conservant les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant 5 ans. On exige ainsi que les heures effectuées de travail puissent être contrôlées pour chaque jour, s'agissant-là de la seule manière de garantir que les heures supplémentaires devant être compensées pendant la période de décompte soient prises en compte dans le calcul de la perte de travail mensuelle (DTA 1999, n. 34). Comme l'exprime le Tribunal fédéral des assurances, "du moment que le facteur déterminant est la réduction de l'horaire de travail (art. 31 al. 1 LACI) et que celle-ci se mesure nécessairement en proportion des heures normalement effectuées par le travailleur (art. 32 al. 1 lettre b LACI), l'entreprise doit être en mesure d'établir, de manière précise et si possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à l'indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l'indemnité" (arrêt non publié du 12 mai 2000 dans la cause C367/99).
2. En l'espèce, A._ prétend tout d'abord que, contrairement à l'annonce de l'employeur, les travailleurs B._ et C._ n'ont pas chômé en juillet 2001, de sorte que des heures perdues ne peuvent pas être comptabilisées pour eux. Il se fonde à ce sujet sur des indices créant selon lui une vraisemblance prépondérante : que l'employé B._ ait vu son taux d'activité augmenté de 75 % à 100% au moment même où une réduction de l'horaire de travail était introduite dans l'entreprise, que son salaire de juillet 2001 lui ait été versé à 100%, qu'il ait reçu en outre une indemnité de 1'000 fr. au titre de "participation aux frais de voyage, représentation" et qu'il ait obtenu pour ce même mois une somme de 291 fr. au titre de "remboursement de frais" démontrerait qu'il n'était pas au chômage durant cette période.
En réalité, il n'y a rien d'extraordinaire dans le fait que le taux d'occupation de l'employé B._ a été rétabli à 100% dès le mois de juillet 2001. S'agissant d'un collaborateur dépendant directement du directeur général et ayant accepté par contrat une réduction d'activité et de traitement d'un quart d'une durée de trois mois, il était légitime que lui soit confirmée sa réintégration dans une activité d'un taux fixé contractuellement dès l'année 2000 à 100% et qui devait valoir à l'avenir. Une telle confirmation était d'autant plus opportune que l'entreprise venait de déposer pour les mois de juin et juillet 2001 un préavis de réduction de l'horaire de travail et qu'une confusion aurait pu naître entre cette réduction, par nature temporaire, et le taux d'activité convenu pour un contrat de travail d'une durée indéterminée.
Certes est-il peu ordinaire qu'une entreprise contrainte de réduire l'activité de ses employés et sollicitant pour eux l'indemnité RHT leur verse néanmoins davantage que celle-ci à concurrence de leur plein salaire : les difficultés financières induites par cette réduction devraient normalement l'amener à s'en tenir à l'avance de la seule indemnité RHT, conformément à l'art. 37 LACI, de façon à n'éprouver finalement aucune perte économique. Mais rien n'exclut qu'elle entende plutôt puiser dans ses réserves afin de servir l'équivalent d'un plein salaire à ses employés au chômage partiel pour des motifs tenant aux relations qu'elle entend maintenir avec eux.
On peut il est vrai se demander si ce paiement volontaire d'un supplément par rapport à l'indemnité de chômage, qui s'est élevé dans le cas de l'employé B._ à 20% de son salaire ordinaire, ne doit pas conduire à modifier le calcul de cette indemnité. En effet, dès lors que, conformément à l'art. 34 al. 1 LACI, l'indemnité doit correspondre à 80 % de la perte de gain, ce taux ne devrait être appliqué qu'à la perte effective subie par l'intéressé; or, lorsque celle-ci n'est pas de 100% du salaire, mais compte tenu du supplément précité, de 80%, c'est à cette dernière valeur que le taux de 80% devrait être appliqué.
Quoiqu'il en soit du calcul de l'indemnité, on ne saurait déduire du seul fait que l'entier de son salaire a été versé à l'employé B._ pour le mois de juillet 2001 qu'il a effectivement travaillé durant cette période. En particulier, qu'il ait reçu une indemnité pour frais professionnels de 1'000 fr. ne permet pas de conclure qu'elle n'a pu correspondre qu'à des frais causés par une activité effective dès lors qu'il s'agissait d'un montant forfaitaire prévu par le contrat de travail. Quant à un montant de 291 fr. versé au titre de "remboursement de frais", il en sera question ci-dessous.
3. A._ soutient en outre que le chômage des employés C._ et B._ ne pouvait pas faire l'objet d'un contrôle suffisant au sens de l'art. 31 al. 3 LACI : il en veut pour preuve le fait que l'employeur admet lui-même qu'hormis le constat direct de l'absence d'un travailleur tel qu'il peut être pratiqué dans une petite entreprise et les déclarations des intéressés attestant qu'ils étaient absents, il ne dispose pas d'un moyen de contrôle.
L'employeur est convenu, dans ses observations du 28 mars 2002 et dans sa lettre du 28 mars 2003, qu'il n'existait pas de relevé particulier des heures de travail effectuées par ses dix-sept employés : un contrôle "visuel" des présences et absences suffisait à maîtriser le taux d'activité. On peut se demander si ce procédé serait acceptable pour une entreprise invoquant une réduction totale de son horaire de travail pour une période de contrôle : on ne verrait en effet pas l'intérêt de disposer alors d'un relevé heure par heure du temps chômé. Mais la question peut demeurer en l'espèce indécise puisque l'employeur admet que B._ a travaillé en juillet 2001, même si ce n'est que très partiellement, pour avoir "certains contacts et échanges" et participer à des repas d'affaires à deux reprises, qui donneront lieu à une note de frais effectifs de 291 fr. La mesure de cette absence de chômage devait, comme exigé par la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances susmentionnée, pouvoir être établie à l'heure près par l'employeur. Comme celui-ci admet qu'il ne disposait pas d'un moyen de contrôle susceptible d'être utilisé après coup par les autorités de l'assurance‐chômage, il faut admettre qu'il ne peut prétendre à l'indemnité RHT.
Vu ce qui précède, on s'abstiendra d'examiner si sa qualité d'actionnaire de X._ excluait B._ du cercle des bénéficiaires de l'indemnité RHT.