# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1658fdad-78fc-561c-a3c9-e378f5db48dd
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin verläuft neben der Hauszufahrt ein
Weg. Die Parzelle Neuenegg Gbbl. Nr. G._ liegt in der Landwirtschaftszone. Der
Beschwerdegegner nutzte diesen Weg, um das Vieh zwischen Weide und Stall
durchzuführen. Auf Anzeige des Beschwerdegegners hin stellte die Gemeinde im März
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2017 fest, dass die Beschwerdeführerin auf dem Weg einen Mergelbelag eingebaut hatte.
Mit Wiederherstellungsverfügung vom 28. März 2018 ordnete die Gemeinde die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes wie folgt an:
«1. Die Hauszufahrt gilt es in die ursprüngliche befestigte Breite innert 90 Tagen
zurückzubauen.
Die Verbreiterung der Hauszufahrt mit einem Mergelbelag ist in einen Viehtriebweg mit
seitlicher Begrünung innert 90 Tagen zurückzubauen.
Die Baupolizeibehörde wird den Rückbau der Terrainaufschüttung notfalls mit
Polizeigewalt durchsetzen.
2. (Vermessungskosten)
3. Der Strassenanschluss an die Gemeindestrasse gilt es nach den Weisungen des
Werkhofchef (...) auszuführen. (...)»
Gleichzeitig drohte die Gemeinde die Ersatzvornahme sowie eine Busse bei
Nichtbefolgung an und gab der Beschwerdeführerin Gelegenheit, ein nachträgliches
Baugesuch einzureichen. In den Erwägungen hielt sie dazu fest, dass eine Baubewilligung
gemäss Beurteilung des Amts für Gemeinden und Raumordnung (AGR) jedoch nicht in
Aussicht gestellt werden könne. Die Beschwerdeführerin reichte kein nachträgliches
Baugesuch ein. Die Wiederherstellungsverfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
2. Mit Schreiben vom 20. Juli 2018 teilte der Beschwerdegegner der Gemeinde mit,
dass die Beschwerdeführerin die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nicht
vorgenommen habe. Am 27. August 2018 erliess die Gemeinde gegenüber der
Beschwerdeführerin die Verfügung "Erinnerung Wiederherstellungsverfügung -
Hauszufahrt und Viehtriebweg". Die Gemeinde erwog, der Augenschein habe gezeigt, dass
lediglich eine minimale Veränderung mittels Bepflanzung erfolgt sei und verfügte
Folgendes:
«1. Die Wiederherstellung wie in der Verfügung der Bau- und Planungskommission vom 28. März aufgezeigt, gilt es innert 30 Tagen umzusetzen.»
Zudem drohte sie erneut die Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an.
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3. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 27. September 2018
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der
rechtmässige Zustand wiederhergestellt worden sei.
4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Es beteiligte den Beschwerdegegner
am Beschwerdeverfahren.
Die Gemeinde beantragt mit Stellungnahme vom 25. Oktober 2018, die Beschwerde sei
abzuweisen und die angefochtene Verfügung vollumfänglich zu bestätigen. Der
Beschwerdegegner beantragt mit Eingabe vom 19. November 2018, die Beschwerde sei
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Voraussetzung und Ausgangspunkt eines Beschwerdeverfahrens ist das Vorliegen
eines zulässigen Anfechtungsobjekts, d.h. einer Verfügung (vgl. Art. 60 Abs. 1 Bst. a
VRPG2). Die angefochtene Verfügung weist die formellen Verfügungsmerkmale gemäss
Art. 52 VRPG auf. Dies allein bedeutet aber noch nicht, dass ein zulässiges
Anfechtungsobjekt vorliegt; die Verfügung muss auch materiell Verfügungsqualität
aufweisen. Das heisst, es muss sich um eine Anordnung handeln, mit der die Gemeinde im
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191) 2 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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konkreten Fall Rechte und Pflichten verbindlich geregelt hat (materieller
Verfügungsbegriff).3 Dies ist vorliegend umstritten.
Die Beschwerdeführerin rügt, sie werde durch die angefochtene Verfügung neu beschwert.
Der Gemeinde sei es nur um die Verbreiterung der Hauszufahrt und die fehlende Trennung
von Hauszufahrt und angrenzendem Weg gegangen. Mit dem neu angelegten Grünstreifen
zwischen Hauszufahrt und Weg sei diese Verbreiterung innert der gesetzten
Wiederherstellungsfrist beseitigt worden. Der rechtmässige Zustand sei damit
wiederhergestellt. Weitergehende Massnahmen seien in der Wiederherstellungsverfügung
nicht erkennbar gewesen. Insbesondere gehe aus der Wiederherstellungsverfügung nicht
hervor, dass der neue Mergelbelag auf der gesamten Fläche ganz oder teilweise entfernt
werden müsse. Mit der angefochtenen Verfügung würden ihr daher weitere Pflichten
auferlegt. Der Beschwerdegegner macht demgegenüber geltend, es sei bereits
rechtskräftig angeordnet, dass der neue Mergelbelag beseitigt werden müsse. Das
"Erinnerungsschreiben" der Gemeinde ordne nichts Neues an und stelle daher keine
anfechtbare Verfügung dar.
b) Die Gemeinde hat in der angefochtenen Verfügung keine konkreten Massnahmen
angeordnet, sondern nur die Umsetzung der rechtskräftigen Wiederherstellungsverfügung
verlangt. Insofern wurden der Beschwerdeführerin in der Verfügung keine zusätzlichen
Pflichten auferlegt. Nach Ansicht der Gemeinde ist die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes noch nicht vollständig erfolgt; mithin geht sie von einem anderen
anzustrebendem Zustand aus als die Beschwerdeführerin. Zeigt sich bei der Umsetzung
der angeordneten Massnahmen, dass umstritten ist, was genau wiederhergestellt werden
muss, sind solche Unstimmigkeiten in einem baupolizeilichen Verfahren zu klären.4 Die
angefochtene Verfügung stellt damit ein zulässiges Anfechtungsobjekt dar.
c) Baupolizeiliche Verfügungen im Sinne von Art. 45 bis 48 BauG können gemäss
Art. 49 Abs. 1 BauG5 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE
angefochten werden. Die BVE ist somit zuständig zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde. Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingereicht. Die
3 Vgl. dazu Markus Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., 2010, S. 108 ff., S. 135 f.; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 2 und 8, Art. 60 N. 5 4 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 47 N. 4, Art. 49 N. 4 5 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
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Beschwerdeführerin ist Adressatin der Verfügung und hat ein schutzwürdiges Interesse an
der Klärung des Inhalts der Wiederherstellungsverfügung (vgl. Art. 65 VRPG).
2. Streitgegenstand
a) Die Wiederherstellungsverfügung vom 28. März 2018 wurde unangefochten
rechtskräftig und ist vollstreckbar. Bei Verfügungen, welche die Durchsetzung oder
Vollstreckung einer rechtskräftigen Wiederherstellungsverfügung bezwecken, sind die
Rügegründe im Rechtsmittelverfahren eingeschränkt. Materielle Einwendungen gegen die
rechtskräftige Wiederherstellungsverfügung können nicht mehr vorgebracht werden.
Abgesehen von Nichtigkeitsgründen kann geltend gemacht werden, die angefochtene
Verfügung gehe über die Anordnung der Wiederherstellungsverfügung hinaus.6
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet einzig die Frage, was Inhalt der
Wiederherstellungsverfügung vom 28. März 2018 ist bzw. ob der rechtmässige Zustand mit
dem angelegten Grünstreifen wiederhergestellt ist. Insoweit ist auf die Beschwerde
einzutreten. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Gemeinde habe beim Weg den
Sachverhalt falsch festgestellt, die Gemeinde sei zu Unrecht von einer
bewilligungspflichtigen Belagsänderung ausgegangen und habe die Voraussetzung der
Verhältnismässigkeit nicht richtig geprüft, richtet sich ihre Beschwerde gegen die
rechtskräftige Wiederherstellungsverfügung. Darauf ist nicht einzutreten.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit dem Grünstreifen als Trennung zwischen
Hauszufahrt und Weg lägen veränderte Verhältnisse vor, die noch nicht rechtskräftig
beurteilt worden seien. Das Verfahren könne gestützt auf Art. 56 VRPG jederzeit wieder
aufgenommen werden.
Die Wiedererwägung gemäss Art. 56 VRPG kommt bei ursprünglich fehlerhaften
Verfügungen zur Anwendung und ist an strenge Voraussetzungen gebunden. Die
verfügende Behörde kann eine Anpassung der Wiederherstellungsverfügung prüfen, wenn
sich die Verhältnisse seit dem Erlass der Wiederherstellungsverfügung wesentlich
geändert haben. Das Gesuch um Wiedererwägung oder Anpassung darf namentlich nicht
6 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 47 N. 4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 116 N. 13 f. f.
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dazu dienen, rechtskräftige Verfügungen immer wieder in Frage zu stellen.7 Zuständig für
die Behandlung des Gesuchs ist die Behörde, welche die ursprüngliche Verfügung
erlassen hat, d.h. vorliegend die Gemeinde (vgl. Art. 56 Abs. 1 VRPG)8. Mangels
Zuständigkeit der BVE ist auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht einzutreten.
3. Inhalt der Wiederherstellungsverfügung vom 28. März 2018
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, in der Wiederherstellungsverfügung sei der
Rückbau des neuen Mergelbelags nicht angeordnet worden. Der Gemeinde sei es einzig
um die Verbreiterung der Hauszufahrt gegangen. Der Grünstreifen zur Trennung zwischen
Hauszufahrt und Weg sei die einzige geforderte Wiederherstellungsmassnahme gewesen.
Der Grünstreifen sei mit einer Breite von rund 40 cm bereits erstellt worden. Eine unklare
Verfügung dürfe nicht zu ihren Lasten ausgelegt werden.
In einer Wiederherstellungsverfügung müssen die Pflichten bzw. der herzustellende
Zustand hinreichend bestimmt werden. Zum Einen muss für die Pflichtigen hervorgehen,
was von ihnen erwartet wird, andererseits muss die Anordnung vollstreckbar sein. Es
empfiehlt sich daher, die verlangen Massnahmen genau zu bezeichnen. Unter Umständen
kann aber auch ein Verweis auf Pläne oder andere Dokumente genügen.9
b) Die umstrittene Anordnung der Wiederherstellungsverfügung vom 28. März 2018 hat
folgenden Inhalt: «1. Die Hauszufahrt gilt es in die ursprüngliche befestigte Breite innert 90 Tagen
zurückzubauen.
Die Verbreiterung der Hauszufahrt mit einem Mergelbelag ist in einen Viehtriebweg mit
seitlicher Begrünung innert 90 Tagen zurückzubauen.
Die Baupolizeibehörde wird den Rückbau der Terrainaufschüttung notfalls mit
Polizeigewalt durchsetzen.»
7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 47 N. 4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 56 N. 3,4, 19 ff.; BVR 2017 S. 540 E. 4.2 8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 56 N. 8 9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 13; BGer 2A.711/2006 vom 07. Juni 2007 E. 3 mit weiteren Hinweisen
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Die Wiederherstellungsverfügung enthielt folgende Beilagen: «Beilagen:
‒ Fotos Google Maps vom November 2013
‒ Flugaufnahme Frühling 2016
‒ Fotodokumentation vom 28. März 2018 mit Fotos vom 20.01.2017 / 27.03.2017 /
09.01.2018 / 28.03.2018»
c) Für die Auslegung eines Dispositivs ist auch auf den weiteren Inhalt der Verfügung
abzustellen. Die Wiederherstellungsverfügung trägt den Titel "Hauszufahrt und
Viehtriebweg". Aus dem Sachverhalt der Wiederherstellungsverfügung geht hervor, dass
die bestehende Hauszufahrt, die mit Verbundsteinen befestigt ist, durch einen Mergelbelag
verbreitert wurde. In den in den Sachverhalt integrierten Erwägungen heisst es, dass das
"andere Material" auf einer Breite von mehr als 3,5 m eingebaut wurde (Ziffer I e).
Im ersten Satz der Verfügung wird verlangt, dass die Breite der Hauszufahrt
zurückzubauen ist, das heisst der Rückbau muss bis auf den mit Verbundsteinen
befestigten Bereich erfolgen. Dies ist soweit unumstritten. Mit der Formulierung
"Verbreiterung der Hauszufahrt mit einem Mergelbelag" im zweiten Satz ist der
angrenzende Weg gemeint, denn dort erfolgte ja die Verbreiterung der befestigten Fläche
durch das Einbringen des Mergelbelags. Dieser Weg muss in einen "Viehtriebweg mit
seitlicher Begrünung" zurück gebaut werden. Im dritten Satz der Anordnung ist schliesslich
festgehalten, dass der Rückbau der "Terrainaufschüttung" notfalls mit Polizeigewalt
durchgesetzt wird. Aus dem Zusammenhang wird klar, dass damit der neu eingebrachte
Mergelbelag gemeint ist. Die Begriffe "Rückbau" bzw. "zurückbauen" werden in jedem Satz
der Anordnung verwendet. Rückbau bedeutet, dass eingebrachtes Material entfernt und
der frühere Zustand wiederhergestellt werden muss. Angeordnet wurde demnach nicht
eine blosse Trennung von Hauszufahrt und Weg, sondern vielmehr die Entfernung des
neuen Mergelbelags. Ausserdem muss der Weg wieder als "Viehtriebweg" ausgestaltet
werden. Das Wiederanlegen eines seitlichen Grünstreifens entlang des Wegs stellt nur
eine der verlangten Massnahmen dar.
d) Was unter Rückbau und der erforderlichen Wiederherstellung zu verstehen ist,
illustriert die Fotobeilage der Wiederherstellungsverfügung anschaulich.10 In dieser ist der
10 Vorakten der Gemeinde, BP 2017-425 "Originalakten Beilagen", pag. 169 ff. resp. Beilagen zur Stellungnahme der Gemeinde pag. 32, 34, 36, 37 (mit Rückseiten)
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Vorzustand vor Einbau des Mergelbelags dokumentiert. Auf den Fotos von Google Maps
von November 2013 ist ersichtlich, dass der frühere Weg durch einen Grasstreifen und ein
Geländer von der Hauszufahrt getrennt war. Der Weg war mit dunkler Erde bedeckt und
wies deutliche Trittspuren auf; das Erdmaterial war demnach nicht verfestigt, der
Untergrund eher weich. Auf der Fotodokumentation vom 20. Januar 2017 ist ersichtlich,
wie die Erdschicht mit einem Kleinbagger vom Weg abgetragen wird. Der Grünstreifen und
das Geländer bestehen bereits nicht mehr.11 Auf der Fläche zwischen den Verbundsteinen
der Hauszufahrt und der Parzellengrenze wurde schliesslich der neue Mergelbelag
eingebracht und der Boden damit befestigt.12 Dieser neue Mergelbelag ist gemäss der
Wiederherstellungsverfügung zurückzubauen. Herzustellen ist wieder ein erdbedeckter
Naturweg, der für den Durchtrieb des Viehs geeignet ist.
e) Im Übrigen ergibt sich auch aus den Vorakten, dass nicht die Entfernung des
Grünstreifens zwischen Hauszufahrt und Weg, sondern der neue Mergelbelag als solcher
Gegenstand des baupolizeilichen Verfahrens war. Das AGR beanstandete das Einbringen
von anderem Material, sprich des Mergels, und die Befestigung des Bodens. Die
Verbreiterung der Hauszufahrt war letztlich nur Resultat dieser Befestigung mit dem neuen
Mergelbelag. Das AGR hielt fest, dass die verbreiterte und befestigte Fläche über eine
Sanierung hinaus gehe und eine neurechtliche Anlage darstelle, die eine Ausnahme nach
Art. 24d RPG13 erfordern würde.14 Schliesslich reichte auch der Beschwerdegegner wegen
dem neuen Mergelbelag baupolizeiliche Anzeige ein und machte geltend, dass die
scharfkantigen Steinchen eine Verletzungsgefahr für seine Kühe bedeuteten und der Belag
für einen Viehtriebweg ungeeignet sei.15 Entscheidend war daher immer das Einbringen
des neuen Mergels und die Befestigung der Fläche.
f) Zusammenfassend geht aus der Wiederherstellungsverfügung samt Beilagen mit
ausreichender Klarheit und Bestimmtheit hervor, wie der rechtmässige Zustand
wiederhergestellt werden muss: Der gesamte, neu eingebrachte Mergel muss entfernt
werden. Der Weg muss als erdbedeckter Viehtriebweg wiederhergestellt werden. Zwischen
der Hauszufahrt und dem Weg ist ein seitlicher Grünstreifen zu erstellen.
11 Vorakten der Gemeinde, BP 2017-425 "Originalakten Beilagen", pag. 169-170, 177-178 12 Vorakten der Gemeinde, BP 2017-425 "Originalakten Beilagen", pag. 179-180 13 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) 14 Vgl. Vorakten BP 2017-425 "Beilagen Beschwerdeakten", pag. 101 ff. 15 Vgl. Vorakten BP 2017-425 "Beilagen Beschwerdeakten", pag. 121 f., 43, 51 ff.
RA Nr. 120/2018/62 9
g) Die Beschwerdeführerin hat bis anhin zwischen der Hauszufahrt und dem Weg nur
einen schmalen Streifen mit Wiesenpflanzen begrünt. Der Mergelbelag auf dem Weg
besteht nach wie vor.16 Dass der Weg inzwischen auch vom Parzellenrand her etwas
überwachsen wird, ändert daran nichts. Die Gemeinde ist deshalb zu Recht zum Schluss
gelangt, dass die Wiederherstellungsverfügung noch nicht vollständig umgesetzt wurde.
h) Für die Beurteilung des Inhalts der Wiederherstellungsverfügung war weder ein
Augenschein noch eine Parteibefragung notwendig. Die entsprechenden Beweisanträge
werden abgewiesen.
4. Kosten
a) Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten war. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die Verfahrenskosten
zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von
Fr. 1'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV17).
b) Die Beschwerdeführerin hat zudem dem Beschwerdegegner die Parteikosten zu
ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote seines Rechtsvertreters gibt zu keinen
Bemerkungen Anlass. Die Beschwerdeführerin hat somit dem Beschwerdegegner die
Parteikosten von Fr. 1'885.40 (inkl. Auslagen und MWSt) zu ersetzen.