# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b77ef81d-a0e7-5ec8-8394-a746926cc3ea
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_011
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt
A. A._, geboren 1964, wohnhaft in B._, war namentlich als C._ beim D._ tätig gewesen. Wegen gesundheitlichen Problemen wurde das Arbeitsverhältnis per 30. November 2013 beendet. Bis Ende November 2014 erhielt er Krankentaggelder der . Seit dem 10. Juni 2015 war er als arbeitslos gemeldet (zweite Rahmenfrist für den ).
Gegenüber der Arbeitslosenkasse gab er für die Monate August bis November 2015 an, keine Tätigkeiten ausgeübt zu haben. Entsprechend wurden ihm die Arbeitslosentaggelder ohne  eines Zwischenverdienstes ausbezahlt. Infolge Ausschöpfung der Rahmenfrist wurde die Gewährung der Arbeitslosenentschädigung am 12. November 2015 eingestellt.
B. Anlässlich einer Kontrolle im Rahmen der Bundesgesetzgebung über die Schwarzarbeit  das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO bzw. die Zentrale Ausgleichsstelle ZAS die  Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg (nachfolgend ÖALK), Freiburg, darauf aufmerksam gemacht, A._ habe von August bis Dezember 2015 als Selbstständigerwerbender ein Einkommen von CHF 10'400.- erzielt, und forderten die ÖALK zu weiteren Abklärungen auf.
Mit Verfügung vom 25. August 2017, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 9. Oktober 2017, korrigierte die ÖALK aufgrund des nicht gemeldeten Einkommens als Selbstständigerwerbender die Abrechnungen für die Monate August bis November 2015 und forderte den zu Unrecht  Betrag von CHF 4'435.25 zurück. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom  Freiburg mit Urteil vom 23. Februar 2018 (Dossier 605 2017 258) abgewiesen. Auf eine dagegen erhobene Beschwerde ist das Bundesgericht mit Urteil vom 25. April 2018 nicht .
C. Bereits mit Schreiben vom 22. Oktober 2017 hatte A._ um Erlass der Rückforderung ersucht. Er habe die Leistungen der Arbeitslosenversicherung gutgläubig empfangen und sei nicht in der Lage, den Betrag zurückzubezahlen.
Mit Verfügung vom 25. Oktober 2018, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 19. August 2019, wies das Amt für den Arbeitsmarkt (AMA), Freiburg, den Antrag auf Erlass wegen mangelnder Gutgläubigkeit ab.
D. Gegen diesen Einspracheentscheid erhebt A._ am 23. August 2019 Beschwerde beim AMA, welche diese zuständigkeitshalber am 30. August 2019 an das Kantonsgericht Freiburg weiterleitet, und stellt den Antrag, der Einspracheentscheid vom 19. August 2019 des AMA sei aufzuheben und der Antrag auf Erlass gutzuheissen. Er habe die Formulare mit Hilfe von  des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (nachfolgend: RAV) ausgefüllt. Ihn treffe kein Verschulden. Zudem kritisiert er den rechtskräftigen Einspracheentscheid der ÖALK.
Am 3. September 2019 wird er darauf hingewiesen, dass Gegenstand des vorliegenden  einzig der Einspracheentscheid des AMA sei und nicht mehr die rechtskräftige . Hinsichtlich des von ihm gestellten Antrags auf unentgeltliche Rechtspflege wird er darüber informiert, das Verfahren sei kostenlos und er habe gegebenenfalls mit einem Rechtsanwalt Kontakt aufzunehmen.
Kantonsgericht KG Seite 3 von 6
Am 13. September 2019 leitet das AMA eine Eingabe des Beschwerdeführers vom 6. September 2019 (inhaltlich identische Beschwerdeschrift wie jene vom 23. August 2019) weiter.
Am 14. Mai 2020 stellt das AMA die Akten zu, verzichtet auf die Einreichung von Bemerkungen, verweist auf die Ausführungen in ihrem Einspracheentscheid vom 19. August 2019 und beantragt die Abweisung der Beschwerde.

## Considerations

Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit für die Urteilsfindung massgebend, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
Die Beschwerde ist form- und fristgerecht beim AMA eingereicht worden, welches diese an die zuständige Beschwerdeinstanz weitergeleitet hat. Der Beschwerdeführer ist zur Einreichung der Beschwerde befugt, da er vom angefochtenen Einspracheentscheid unmittelbar berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse hat, dass das Kantonsgericht, I. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, ob das AMA das Erlassgesuch zu Recht abgewiesen hat.
Insofern der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde auch den Einspracheentscheid der ÖALK vom 9. Oktober 2017 hinsichtlich der Rückforderung über CHF 4'435.25 für zu Unrecht erhaltene Arbeitslosengelder kritisiert, ist er darauf hinzuweisen, dass dieser Entscheid rechtskräftig ist. So hat das Kantonsgericht Freiburg mit Urteil vom 23. Februar 2018 den Einspracheentscheid der ÖALK geschützt und das Bundesgericht ist auf eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde nicht eingetreten.
Auf die Beschwerde ist mit dieser Einschränkung einzutreten.
2.
2.1. Als Zwischenverdienst gilt gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des . Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art. 22. Der Bundesrat regelt, wie das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ermittelt wird (Abs. 1). Als  gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3).
2.2. Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 und Art. 59cbis Abs. 4 die Rückforderung von Leistungen nach Art. 25 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1), welches hier aufgrund von Art. 1 Abs. 1 AVIG zur Anwendung kommt.
Gemäss Art. 25 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer  in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte
Kantonsgericht KG Seite 4 von 6
vorliegt (Abs. 1). Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) präzisiert dies dahingehend, dass die  unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen wird. Massgebend für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt, ist der Zeitpunkt, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist (Art. 4 Abs. 2 ATSV; zur Prüfung der grossen Härte, vgl. Art. 5 ATSV). Die beiden Voraussetzungen des guten Glaubens und der grossen Härte müssen kumulativ erfüllt sein ( des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO über Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso, Rz. C1).
Der gute Glaube als Erlassvoraussetzung ist nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. Der Leistungsempfänger darf sich vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Der gute Glaube entfällt somit  von vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes  nur leicht fahrlässig war. Wie in anderen Bereichen beurteilt sich das Mass der erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei aber das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht  werden darf (BGE 138 V 218 E. 4 mit Hinweisen).
2.3. Ist der Versicherte im Verwaltungsverfahren durch Vollmacht oder gesetzlich vertreten, hat er sich in der Erlassfrage das allfällige Fehlen des guten Glaubens seines Vertreters anrechnen zu lassen. Weniger geradlinig ist die Rechtsprechung verlaufen, wenn der in der Handlungsfähigkeit unbeschränkte Versicherte sich zwar nicht vertreten lässt, jedoch die Hilfe der Amtsstelle, z. B. des zuständigen Beamten, beim Ausfüllen des Leistungsgesuchs, in Anspruch nimmt. Solche  seitens der Behörde vermögen den Leistungsansprecher regelmässig von der  für die Richtigkeit der gemachten Angaben nicht zu entlasten (MEYER-BLASER, Die  von Sozialversicherungsleistungen, in ZBJV 1995 S. 482 mit Verweis auf BGE 110 V 176, E. 3d).
2.4. Für die Anmeldung und zur Abklärung des Anspruches auf Leistungen geben die  unentgeltlich Formulare ab, die vom Ansprecher oder seinem Arbeitgeber und  vom behandelnden Arzt vollständig und wahrheitsgetreu auszufüllen und dem zuständigen Versicherungsträger zuzustellen sind (Art. 29 Abs. 2 ATSG).
Gemäss Art. 27 ATSG sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen  verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten  über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Abs. 1).
Entsprechend der Regelung von Art. 19a der Verordnung vom 31. August 1983 über die  Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) klären die in Art. 76 Abs. 1 Bst. a–d AVIG genannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, insbesondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht,  zu vermeiden und zu verkürzen (Abs. 1). Die Kassen klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich der Kassen ergeben ([Art. 81 AVIG]; Abs. 2). Die kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus den jeweiligen Aufgabenbereichen ergeben ([Art. 85 und 85b AVIG]; Abs. 3).
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Versicherte, die bereits einmal bei der Arbeitslosenversicherung eingeschrieben waren und welche somit ihre Pflichten kennen sollten, können sich grundsätzlich nicht auf den öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz berufen (RUBIN, L'obligation de renseigner et de conseiller dans le domaine de l'assurance-chômage, in ARV 2008 S. 97 ff, S. 101 mit Hinweis auf ARV 2006 S. 295 E. 3.5).
2.5. Im Sozialversicherungsrecht besteht kein Rechtsgrundsatz, wonach die Verwaltung oder der Richter im Zweifelsfall zugunsten des Versicherten zu entscheiden hätte. Vielmehr haben die Versicherten die für die Beurteilung des Sachverhalts notwendigen Beweise im Rahmen des ihnen Zumutbaren zu erbringen, andernfalls sie die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen haben (BGE 126 V 319 E. 5a; ARV 1990 Nr. 12 S. 67).
3.
Streitig ist, ob das AMA das Erlassgesuch zu Recht abgewiesen hat.
3.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, es sei für ihn unverständlich, dass er Arbeitslosengelder zurückzahlen müsse. Er habe mit bestem Wissen und Können die Formulare mit Hilfe von  ausgefüllt. Er sei deshalb mit der Rückforderung nicht einverstanden und beantrage den Erlass der ganzen Forderung. Ihn treffe keine Schuld.
3.2. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers ergeben sich aus den Unterlagen keine Hinweise darauf, dass er die Formulare jeweils mit Hilfe von RAV-Mitarbeitern ausgefüllt hat. Es kann deshalb nicht gehört werden, er habe die selbstständige Erwerbstätigkeit wegen  des RAV nicht angegeben. Vielmehr ergibt sich aus den Protokollen zu den  (AMA-Akten Nr. 6), dass anlässlich des Erstgesprächs vom 7. Juli 2015 die Formulare mit dem Beschwerdeführer besprochen wurden und ihm erklärt wurde, wie er sie auszufüllen hat. Ferner wurde er anlässlich des Beratungsgesprächs vom 6. Oktober 2015 explizit darauf , dass alle Einkommen aus selbstständiger oder unselbstständiger Arbeit bei der  deklariert werden müssen. Das RAV hat damit seine Informations- und Beratungspflichten erfüllt und Falschauskünfte sind nicht belegt. Zudem, auch wenn das RAV ihm beim Ausfüllen der Formulare geholfen hätte, so würde, wie gesehen, eine solche Hilfestellung den Beschwerdeführer nicht von der Verantwortung für die Richtigkeit der gemachten Angaben entlasten. Überdies nützt ihm die Berufung auf den Vertrauensschutz auch deshalb nichts, da er sich in seiner zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug befindet, weshalb, wie dargestellt, die Berufung auf den öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz grundsätzlich ausgeschlossen ist.
Der Beschwerdeführer war offenbar daran interessiert, sich selbstständig zu machen, und er stellte einen Antrag auf Unterstützung zur Förderung der selbstständigen Erwerbsfähigkeit gemäss Art. 71a AVIG. Anlässlich eines Gesprächs vom 24. Juli 2015, zu welchem er ohne jegliche  kam, wurde ihm erklärt, nur ein konkretes Projekt könne allenfalls unterstützt werden. Daraufhin erklärte der Beschwerdeführer, er verzichte darauf, sich selbstständig zu machen und er werde weiterhin eine Stelle suchen. Entgegen diesen Angaben hat er in der Folge aber dennoch vom August bis Dezember 2015 eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt.
Weiter erweist sich das Formular "Angaben der versicherten Person" bezüglich der hier  Problematik als klar verständlich. Es wird darin explizit die Frage gestellt: "Habe Sie eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt". Wie den Beilagen zu seinem Erlassgesuch (AMA-Akten Nr. 4) zu entnehmen ist, beantwortete er diese Frage jeweils mit "Nein", obwohl er seit August 2015 einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nachging.
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Dabei kann nicht von einer leichten Fahrlässigkeit ausgegangen werden. So ist die Frage  der selbstständigen Erwerbsfähigkeit für jedermann verständlich, zumal beim  keine Sprachschwierigkeiten vorliegen. Ferner verneinte er auch für die Monate Oktober und November 2015 weiterhin die Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, obwohl er vom RAV am 6. Oktober 2015 explizit darauf hingewiesen worden war, es müssten alle Einkommen aus selbstständiger oder unselbstständiger Arbeit angegeben werden. Es muss deshalb zumindest von einer groben Fahrlässigkeit ausgegangen werden, weshalb die Gutgläubigkeit verneint werden muss.
4.
Zusammenfassend hat das AMA zu Recht die Gutgläubigkeit des Beschwerdeführers verneint. Da beiden Voraussetzungen für den Erlass (Gutgläubigkeit und grosse Härte) kumulativ erfüllt werden müssen, kann vorliegend die Frage der grossen Härte offenbleiben. Der Einspracheentscheid des AMA vom 19. August 2019 ist zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen.
Gemäss dem hier zur Anwendung kommenden Prinzip der Kostenlosigkeit des Verfahrens werden keine Gerichtskosten erhoben.