# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 328dddb4-4c53-4e62-9810-92992e89e2ea
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2009
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1 X._ schloss am 1. April 2005 mit der Y._ GmbH einen Arbeitsvertrag, mit dem sie per 1. April 2005 als Teil der Geschäftsführung angestellt wurde und mit Aufgaben in der Projektrealisierung, im Mitarbeitermanagement und in der Betreuung und Akquisition von Kunden und Lieferanten betraut wurde (Urk. 7/47/6). Mit Schreiben vom 28. Februar 2006 kündigte die Y._ GmbH das Arbeitsverhältnis auf Ende März 2006 (Urk. 7/47/3). X._ meldete sich daraufhin bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab dem 1. beziehungsweise ab dem 3. April 2006 an (Anmeldebestätigung vom 14. März 2006; Urk. 7/49; Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 4. April 2006, Urk. 7/32; Arbeitgeberbescheinigungen vom 4. April 2006, Urk. 7/47/1 und Urk. 7/47/2).
1.2 Mit Verfügung vom 20. April 2006 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von X._ auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, ihr Ehemann habe als Geschäftsführer der Y._ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung in dieser Unternehmung (Urk. 7/31). X._ erhob mit Eingabe vom 24. April 2006 (Urk. 7/29/1) Einsprache und brachte unter Beilage eines Handelsregisterauszugs vom 29. April 2005 (Urk. 7/29/2) vor, Geschäftsinhaber sei seit dem 1. Januar 2005 nicht ihr Ehemann A._, sondern ihr Sohn B._. Die Arbeitslosenkasse hiess die Einsprache daraufhin am 5. Oktober 2006 in dem Sinne gut, dass sie den Anspruch von X._ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. April 2006 bejahte, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 7/27).
In der Folge tätigte die Kasse weitere Abklärungen. Sie zog insbesondere verschiedene Unterlagen bei, nämlich unter anderem einen Auszug aus dem individuellen Konto der Versicherten vom 17. Oktober 2006 (Urk. 7/26), den Lehrvertrag zwischen B._ und der Y._ GmbH vom 5. Mai 2003 (Urk. 7/25), einen weiteren Handelsregisterauszug vom 6. November 2006 (Urk. 7/24), die Steuerunterlagen 2004 und 2005 des Ehepaars X._ und A._ (Urk. 7/22/2-14 und Urk. 7/19/2-8) und die Steuerklärung 2005 von B._ (Urk. 7/20/2+3). Ferner forderte die Kasse die Versicherte mit Schreiben vom 6. Oktober 2006 zur Einreichung von Belegen über den Lohnerhalt auf (Urk. 7/21/16), worauf diese Auszüge aus der Lohnbuchhaltung und Lohnabrechnungen der Y._ GmbH einreichte (Urk. 7/21/2-15). Nachdem die Kasse die Versicherte mit Brief vom 14. November 2006 über den weiteren Abklärungsbedarf informiert hatte (Urk. 7/16), ersuchte sie die Versicherte und deren Sohn am 14. Dezember 2006 beziehungsweise am 15. und am 18. Januar 2007 darum, für die Zeit seit der Geschäftsübernahme durch B._ die Buchhaltungsunterlagen beziehungsweise die Belege über die Ein- und Ausgaben der Y._ GmbH einzureichen (Urk. 7/14, Urk. 7/10 und Urk. 7/9). Als die Kasse keine solchen Unterlagen erhielt, zog sie nochmals einen Auszug aus dem individuellen Konto der Versicherten vom 16. März 2007 und einen Handelsregisterauszug vom 21. Mai 2007 bei (Urk. 7/5 und Urk. 7/4) und eröffnete der Versicherten daraufhin mit Verfügung vom 9. Februar 2007, dass sie ab dem 3. April 2006 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, da nicht nachgewiesen sei, dass sie die erforderliche zwölfmonatige Beitragszeit erfüllt habe (Urk. 7/3). X._ erhob am 7. März 2007 Einsprache (Urk. 7/2/1 und die damit eingereichten Unterlagen, Urk. 7/2/2-10). Mit Entscheid vom 24. Mai 2007 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab (Urk. 2 = Urk. 7/1).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 24. Mai 2007 erhob X._ mit Eingabe vom 20. Juni 2007 Beschwerde mit dem Antrag, ihr Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei zu bejahen (Urk. 1). Die Kasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 25. Juli 2007 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). In der Replik vom 22. August 2007 (Urk. 12) und in der Duplik vom 27. August 2007 (Urk. 15) hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 28. August 2007 geschlossen wurde (Urk. 16).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
Nach Art. 9 Abs. 1 AVIG gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
1.2 Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
Grundsätzlich ist Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Mindestdauer, wogegen die tatsächliche Lohnzahlung nach der neuesten, präzisierten höchstrichterlichen Rechtsprechung keine selbständige Anspruchsvoraussetzung ist, jedoch immerhin ein erhebliches Indiz für den Beweis der tatsächlich ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit darstellt (BGE 131 V 444).
1.3
1.3.1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).
Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Es handelt sich somit um Personen (und ihre Ehegatten), denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versicherungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können.
1.3.2 Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Grundsatzentscheid vom 4. September 1997 (BGE 123 V 234 ff.) erwogen hat, kann Kurzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er oder seine mitarbeitende Ehegattin aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nach den Erwägungen im zitierten Entscheid nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung gemäss der Auffassung des höchsten Gerichts auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht daher in analoger Anwendung dieser Bestimmung auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Das Gericht begründete den Umgehungstatbestand im erwähnten Entscheid damit, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfüge, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich oder den Ehegatten bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin beziehungsweise Arbeitnehmer einzustellen. Anderseits könne dann nicht mehr von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv sei, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbestehe, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliere, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb).
Der Rechtsmissbrauch liegt somit nach der dargelegten höchstrichterlichen Auffassung in der zweckwidrigen Verwendung des Rechtsinstitutes der Kündigung (zur zweckwidrigen Verwendung eines Rechtsinstituts als Rechtsmissbrauchstatbestand vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 5. Auflage, Zürich 2006, Rz 716). Wenn mit der Kündigung nicht die endgültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern sie in erster Linie zum Zweck der - vorübergehenden - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung ausgesprochen wird und von Anfang an eine Wiedereinstellung bei veränderter Geschäftslage vorgesehen ist, so liegt eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vor. Mit dem Mittel der Kündigung soll hier auf einem Umweg das erreicht werden, was diese Bestimmung ausschliessen will, nämlich dass Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung oder ihre Ehegatten für einen vorübergehenden Arbeitsausfall in ihrem Betrieb Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen können.
2.
2.1 Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab dem 3. April 2006, dem Datum der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung (vgl. Urk. 7/49), Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.2 Die Beschwerdegegnerin hatte diesen Anspruch mit der ursprünglichen Verfügung vom 20. April 2006 (Urk. 7/31) verneint, weil sie angenommen hatte, bei der Person namens B._, die seit dem 22. April 2005 im Handelsregister als einziger Gesellschafter (mit einer Stammeinlage von Fr. 21'000.--) sowie als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eingetragen ist (Urk. 7/47/5, Urk. 7/29/2, Urk. 7/24 und Urk. 7/4), handle es sich um den Ehemann der Beschwerdeführerin. Nachdem die Kasse erfahren hatte, dass B._ der Sohn der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes A._ ist, war sie mit dem Einspracheentscheid vom 5. Oktober 2006 (Urk. 7/27) auf ihren Entscheid zurückgekommen, den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu verneinen. Sie hatte den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung mit jenem Einspracheentscheid jedoch nicht abschliessend bejaht, sondern hatte sich weitere Abklärungen zu den (übrigen) Anspruchsvoraussetzungen vorbehalten (vgl. Urk. 7/27 S. 3). Mit dem Einspracheentscheid vom 5. Oktober 2006 war somit weder über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung als solchen noch über einzelne Anspruchsvoraussetzungen - welche als Elemente ein und desselben Rechtsverhältnisses der Rechtskraft nicht zugänglich sind (vgl. BGE 125 V 415 ff. Erw. 2) - rechtskräftig befunden worden. Die Beschwerdegegnerin durfte und musste den Arbeitslosenentschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin demnach nach dem Erlass des Einspracheentscheids vom 5. Oktober 2006 unter allen Aspekten nochmals neu prüfen.
2.3 In der neuen Verfügung vom 9. Februar 2007 (Urk. 7/3) und im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) verneinte die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung neu mit der Begründung, der Nachweis der erforderlichen zwölfmonatigen Beitragszeit in der Rahmenfrist vom 3. April 2004 bis zum 2. April 2006 sei nicht erbracht.
In dieser Rahmenfrist hatte die Beschwerdeführerin einzig im Arbeitsverhältnis mit der Y._ GmbH gestanden, das vom 1. April 2005 bis zum 31. März 2006 gedauert hatte. In der für den Leistungsanspruch massgeblichen Zeit davor war die Beschwerdeführerin nicht als Arbeitnehmerin tätig gewesen; im Auszug aus dem individuellen Konto der Beschwerdeführerin vom 17. Oktober 2006 (Urk. 7/26) ist für das Jahr 2004 kein Einkommen eingetragen, und aus den Steuerunterlagen des Jahres 2004 (Urk. 7/22/2 und Urk. 7/22/4-5) sowie aus einem weiteren Beleg im Dossier der Beschwerdegegnerin (Urk. 7/15) ist ersichtlich, dass die Eheleute X._ und A._ von Februar 2003 bis März 2005 (selbständigerwerbende) Pächter einer Gastwirtschaft waren.
Die Beschwerdegegnerin zweifelte am tatsächlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und der Y._ GmbH namentlich deshalb, weil sie es nicht für nachgewiesen erachtete, dass die Beschwerdeführerin einen Lohn erhalten hatte (Urk. 7/3 S. 3, Urk. 2 S. 3 f., Urk. 6 S. 2). Immerhin sind mehrere Belege vorhanden, die auf eine Lohnzahlung hinweisen, wie insbesondere die Lohnabrechnungen (Urk. 7/21/4-15), die Lohnausweise der Jahre 2005 und 2006 für die Steuererklärung (Urk. 7/2/4 und Urk. 7/2/5) und die Eintragungen in den Auszügen aus dem individuellen Konto vom 17. Oktober 2006 und vom 16. März 2007 (Urk. 7/26 und Urk. 7/5). Massgebend für den tatsächlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses ist allerdings nach der zitierten Rechtsprechung nicht der Lohnfluss für sich allein, sondern es muss auch effektiv Arbeit verrichtet worden sein. Hierzu hat die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin nicht befragt. Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben, da der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung aus einem anderen Grund zu verneinen ist.
2.4 Formell trifft gemäss dem entsprechenden Handelsregistereintrag (Urk. 7/47/5, Urk. 7/29/2, Urk. 7/24 und Urk. 7/4) zwar zu, dass die Stammeinlagen von Fr. 21'000.--, die bis dahin auf das Ehepaar X._ und A._ gelautet hatten (Fr. 20'000.-- auf den Ehemann und Fr. 1'000.-- auf die Beschwerdeführerin), am 22. April 2005 auf den Sohn B._ übertragen worden sind und dass der Sohn an diesem Tag auch die Funktion eines Gesellschafters und Geschäfts-führers übernommen hat, die bis dahin beiden Eltern - je mit Einzelunterschrift - zugekommen war. Zu beachten ist jedoch, dass mit dem am 10. Juni 2003 behördlich genehmigten Vertrag vom 5. Mai 2003 ein Lehrverhältnis zwischen B._ als Lernendem und der Y._ GmbH als Lehrbetrieb begründet worden war und dass darin der Vater A._ in seiner Funktion als Geschäftsinhaber als verantwortlicher Ausbilder bezeichnet worden war (Urk. 7/25). Dieses Lehrverhältnis dauerte auch nach dem 22. April 2005 an. So ist im Vertrag eine vierjährige Lehrzeit bis zum 31. Juli 2007 vermerkt, und die Eheleute X._ und A._ hielten in der Steuererklärung für das Jahr 2005 fest, der Sohn sei voraussichtlich bis 2007 bei der Y._ GmbH in Ausbildung (Urk. 7/19/2 S. 1). Im Einklang damit steht, dass B._ in der eigenen Steuererklärung des Jahres 2005 bei der Frage nach seinem Beruf ebenfalls angab, er sei Lehrling, und als seinen Arbeitgeber die Y._ GmbH bezeichnete (Urk. 7/20/2 S. 1).
Die Stellung eines Lehrlings ist indessen nicht mit derjenigen des (einzigen) Geschäftsführers mit Einzelunterschrift vereinbar; definitionsgemäss (vgl. Art. 344 und Art. 345a Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts [OR]) stehen sich im Lehrvertrag eine Person mit der Funktion des Ausbilders und eine Person mit der Funktion des Auszubildenden gegenüber, und diese beiden verschiedenen Personen haben je verschiedene Rechte und Pflichten. Dies legt nahe, dass der besagte Eintrag im Handelsregister nicht die tatsächlichen Verhältnisse repräsentiert, sondern dass der Sohn der Beschwerdeführerin nach dem 22. April 2005 in der Y._ GmbH weiterhin die effektive Funktion eines Lernenden und nicht diejenige eines Geschäftsführers innehatte. Anhaltspunkte dafür, dass sich daran ab dem 3. April 2006, als die Beschwerdeführerin Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhob, etwas geändert hätte, bestehen nicht. Die Steuererklärung der Eheleute X._ und A._ für das Jahr 2006 ist zwar nicht in den Akten; die Eheleute X._ und A._ unterzeichneten diejenige für das Jahr 2005 jedoch erst am 29. November 2006 und nannten dort, wie oben erwähnt, für ihren Sohn eine voraussichtliche Ausbildungsdauer bis 2007 (Urk. 7/19/2 S. 1), dies in Übereinstimmung mit der Angabe im Lehrvertrag (Urk. 7/25 S. 1).
Damit ist umgekehrt davon auszugehen, dass wirklicher Geschäftsführer der Y._ GmbH ab dem 22. April 2005 und auch ab dem 3. April 2006 nach wie vor der Ehemann der Beschwerdeführerin war. Damit ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung entsprechend der Auffassung der Beschwerdegegnerin in der ersten anspruchsverneinenden Verfügung vom 20. April 2006 (Urk. 7/31) in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG schon wegen der arbeitgeberähnlichen Stellung des Ehemannes zu verneinen, ohne dass der Frage der Beitragszeit noch weiter nachzugehen ist. Ebenfalls zu einer Anspruchsverneinung gestützt auf die analoge Anwendbarkeit von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG würde im Übrigen führen, wenn nicht der Ehemann der Beschwerdeführerin, sondern diese selber - über die formale Dauer ihres Arbeitsverhältnisses mit der Y._ GmbH hinaus - die Geschäftsführerfunktion bekleidet hätte.
2.5 Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.