# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9962836e-7cd8-5a52-aaa9-ab2dcf351492
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 2010
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
in fatto:
A.
AO 1 sono comproprietari in ragione di un mezzo ciascuno del fondo part. n. _ RFD di _. Il mappale, ricavato dalla lottizzazione dell'originaria particella n. _, era stato da loro acquistato nel 2002, allo scopo di edificarvi la propria abitazione nell'ambito di un'operazione che prevedeva la costruzione di cinque case ad opera della _ (gerente, _), in qualità di impresa generale.
B.
Per finanziare l'edificazione della casa, il cui costo era previsto in complessivi fr. 675'105.– (pari a fr. 471'605.– senza l'acquisto del terreno), il 21 maggio 2002 AO 1 hanno sottoscritto un contratto di credito di costruzione con AP 1 per l'importo di fr. 400'000.– (doc. A). La banca, in conseguenza a ciò, ha aperto un conto di costruzione n. 234-328147 intestato a AO 1 (cfr. estratti bancari mappetta doc. 5) [in seguito: conto di costruzione], sul quale ha erogato il credito di costruzione. In base al contratto, i pagamenti a debito del credito di costruzione dovevano essere controfirmati da un fiduciario nominato collegialmente dalle parti contraenti; con la sua firma, quest'ultimo, si assumeva la responsabilità di conferire degli ordini di pagamento conformemente allo stato di avanzamento dei lavori e a soddisfare tutte le imprese e gli artigiani in modo equo (doc. A, pag. 2, disposizioni generali sul credito di costruzione). Come fiduciario le parti hanno designato collegialmente _, gerente di _ (act. IV. pag. 9 in alto).
C. _
, a sua volta, era già intestataria presso AP 1 di un conto corrente aziendale n. 234-337338 (doc. 3) [in seguito: conto aziendale]. Nell'ambito di detto conto è stata aperta una rubrica per ognuno dei clienti di _ finanziato da AP 1 (doc. BB; act. VII, pag. 12 in alto e pag. 15 verso il mezzo). Sottoscrivendo il contratto di appalto AO 1 si sono impegnati a versare sul predetto conto aziendale, attingendo dal conto di costruzione a loro intestato, un primo acconto di fr. 40'000.– a scavo avvenuto e acconti successivi in base all'avanzamento dei lavori (doc. D, pag. 4 n. 3 e 3.1). L'impresa generale doveva dal canto suo pagare le fatture degli artigiani e dei fornitori, attingendo dal conto aziendale. Per garantire l'impiego regolare del credito, _ aveva sottoscritto una dichiarazione per imprese generali di costruzione in cui assicurava di utilizzare tutti i versamenti effettuati dai committenti sul conto impresa generale esclusivamente per pagare gli artigiani e i fornitori che avevano partecipato alla realizzazione dell'edificio (doc. T, verso il basso).
D.
I lavori di costruzione dell'abitazione dei coniugi AO 1 sono iniziati nell'estate del 2002. In base allo stato di avanzamento dell'opera, sono stati trasferiti – con ordini sottoscritti tra l'altro da _, fiduciario delle parti al contratto credito di costruzione (AO 1 e AP 1) e gerente dell'impresa generale – acconti dal conto di costruzione dei committenti al conto aziendale di _ [fr. 40'000.– (ordine del 23 agosto 2002: doc. 5t), fr. 40'000.– (ordine del 25 novembre 2002: doc. 5s), fr. 70'000.– (ordine del 3 febbraio 2003: doc. 5r), fr. 80'000.– (ordine del 25 febbraio 2003: doc. 5q), fr. 65'000.– (ordine del 25 aprile 2003: doc. 5p), fr. 48'000.– (ordine del 25 maggio 2003: doc. 5o) e fr. 33'900.– (ordine del 10 giugno 2003)]. Il denaro confluito in quest'ultimo conto è poi stato utilizzato per i pagamenti, ad artigiani e ditte, ordinati da _ (doc. da 4a a 4ab). Nel luglio 2003 l'opera è stata interrotta, in seguito a difficoltà finanziarie in cui si era venuta trovare l'impresa generale, che poche settimane più tardi è fallita. Nel frattempo, si era altresì verificato un sorpasso di spesa, che ha comportato tra l'altro l'iscrizione di ipoteche legali sul fondo n. 3418.
E.
Con petizione 28 giugno 2006, AO 1 si sono rivolti alla Pretura del Distretto di Bellinzona per chiedere la condanna di AP 1 al pagamento di fr. 66'750.– oltre interessi al 5% dal 1° luglio 2003, per violazione di obblighi contrattuali. Nella risposta del 23 novembre 2003 AP 1 si è opposta integralmente alla pretesa, contestando qualsiasi responsabilità della banca. Esperita l'istruttoria, la parti non sono comparse alla discussione finale. Nell'allegato conclusivo, gli attori hanno aumentato la loro pretesa a fr. 91'402.40, mentre la convenuta ha confermato la propria posizione.
F.
Con sentenza 15 aprile 2008, il Pretore ha accolto parzialmente la petizione, condannando la convenuta a versare agli attori l'importo di fr. 33'743.35 oltre interessi al 5% dal 1° luglio 2003 e ponendo la tassa di giustizia (fr. 1'500.–) e le spese (fr. 300.–) a carico di metà per parte, compensate le ripetibili.
Il Pretore ha riconosciuto una violazione del dovere di diligenza della banca a norma dell'art. 398 cpv. 2 CO nell'erogazione di pagamenti per fr. 32'597.60. Il primo giudice ha rilevato che dal fascicolo processuale si evince come talune fatture – sottoposte alla convenuta a giustificazione dei pagamenti – contenevano esse medesime indicazioni suscettibili da sé sole di lasciar supporre, o se non altro di indurre a dubitare, che il finanziamento veniva impiegato in modo indebito: è il caso delle fatture doc. 4f allestite dalla G_ delle quali solo tre recano quale destinazione il fondo n. 3418 proprietà degli attori (fatture n. 67496, 68277 e 68398, per complessivi fr. 15'650.75). Le rimanenti fatture, prosegue il primo giudice, riguardavano altri fondi (part. 3419, 3420 e 3422), una non meglio precisata fornitura concernente “acque chiare” a _ e lavori generali per il cantiere al Fiume. Quindi, dato che il conto di costruzione è stato addebitato per questo titolo di complessivi fr. 22'928.75 (doc. B: estratto conto 5 luglio 2003), la differenza di fr. 7'278.– non avrebbe dovuto essere autorizzata dalla banca. E' il caso poi, aggiunge il Pretore, della fattura del plico doc. 4v della G_ (cfr. anche doc. 7), dalla quale si evince chiaramente che solo fr. 5'983.– dei fr. 16'339.05 addebitati al conto di costruzione erano destinati al mappale n. 3418, per un importo indebitamente pagato di fr. 10'356.05. Altrettanto ha da valere per le fatture nei plichi 4p e 4o allestite dalla S_, di cui fr. 9'114.70 indicavano materiale fornito in via Centrale a _ e in via Campagna a _. Il primo giudice ha ritenuto del tutto inattendibile e inverosimile, al riguardo, la versione addotta da _ il quale, per giustificare il suo agire, ha adombrato che “l'indicazione Via Centrale e Via Campagna è dove arrivava l'autista dalla Svizzera tedesca, poi bisognava andare in quel posto a prelevarlo” (verbale, pag. 13 in fondo). E' il caso altresì, rileva pure il Pretore, della fattura nel plico doc. 4v allestita dalla B_ a titolo di “prestito operai al cantiere a Camorino”, al cui riguardo il conto di costruzione è stato addebitato senza motivo di fr. 3'848.85. Ed è il caso, per finire di una fattura del plico 4o allestita da M_ inerente al trasporto di un trax da Giubiasco a Galbisio e da Gordevio a Monte Carasso, per il quale dal conto di costruzione sarebbero stati attinti senza valido titolo fr. 2'000.–. Ne discende, conclude il primo giudice, complessivamente un utilizzo indebito del conto di costruzione per fr. 32'597.60, che già ad un sommario esame della documentazione in possesso della convenuta avrebbe potuto essere rilevato. E anche se il controllo della banca avesse potuto limitarsi a una mera verifica “formale” dei giustificativi (conclusioni della convenuta, pag. 8 lett. d) – evidenzia il Pretore – essa avrebbe dovuto accorgersi del palese impiego abusivo del finanziamento nelle evenienze testè evocate. Secondo il primo giudice, dandosi al riguardo una violazione del dovere di diligenza della banca, ed essendo per il resto pacifica la realizzazione degli altri presupposti della responsabilità del mandatario (in specie il danno subito dagli attori e il nesso causale con l'agire negligente della convenuta), a ragione AO 1 hanno sollecitato da AP 1 la rifusione di fr. 32'597.60 oltre accessori. A motivo della menzionata negligenza della banca – rileva infine il Pretore – a ragione gli attori hanno chiesto la restituzione delle commissioni addebitate dalla banca di fr. 1'145.75 a valere quale retribuzione per il lavoro svolto.
Le restanti pretese degli attori sono invece state respinte.
G.
Con appello 13 maggio 2008 AP 1 chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere integralmente la petizione, con protesta di spese e ripetibili di prima e di seconda sede . Con osservazioni 24 giugno 2008 gli appellati postulano la reiezione dell'appello, con argomenti di cui si dirà, se del caso, di seguito.
e considerato

## Considerations

in diritto: 1.
Il Pretore ha riconosciuto una violazione del dovere di diligenza della banca in relazione alle norme sul mandato - in particolare l'art. 398 cpv. 2 CO secondo cui il mandatario è responsabile verso il mandante della fedele e diligente esecuzione degli affari affidatigli - e ciò in riferimento ad alcuni pagamenti effettuati a debito del conto di costruzione.
L'appellante, rilevato che la causa è fondata sul contratto di credito di costruzione per il finanziamento della costruzione della casa di abitazione degli attori, rimprovera al Pretore di aver ritenuto a torto una responsabilità della banca, la quale non avrebbe violato alcun dovere di diligenza, stante che non v'era per lei alcun obbligo di verificare l'impiego dei mezzi messi a disposizione per il finanziamento, compito questo che incombeva a _. Ciò in particolare in considerazione del fatto che i pagamenti ritenuti indebiti dal Pretore non erano avvenuti a debito del conto di costruzione intestato agli attori, ma del conto aziendale di pertinenza di E_ al quale gli attori sono completamente estranei.
2.
Gli attori e la convenuta sono vincolati da un contratto di credito di costruzione, stipulato il 21 maggio 2002, in base al quale la banca ha aperto il conto di costruzione n. 234-328147 intestato a AO 1, sul quale la convenuta ha erogato un credito di costruzione di fr. 400'000.– (doc. A). In base al contratto – come detto (sopra consid. B) – i pagamenti a debito del credito di costruzione dovevano essere controfirmati da un fiduciario nominato collegialmente dalle parti contraenti; con la sua firma, quest'ultimo, si assumeva la responsabilità di allestire gli ordini di pagamento conformemente allo stato di avanzamento dei lavori e a soddisfare tutte le imprese e gli artigiani in modo equo (doc. A, pag. 2, disposizioni generali sul credito di costruzione). La funzione di fiduciario è stata esercitata da _, gerente di E_, (act. IV. pag. 9 in alto) il quale si è occupato delle mansioni previste dal contratto di credito. L'appellante sostiene invero che egli era la persona di fiducia dell'appellata, la quale a sua volta adduce che in realtà il medesimo era stato incaricato da AP 1. Comunque sia, malgrado questo vicendevole scaricarsi la responsabilità nella scelta del fiduciario, va pur rilevato che egli ha svolto la propria attività con il consenso e la collaborazione di entrambe le parti, e nessuno mai, prima dell'avvio della presente causa - malgrado una certa diffidenza nei suoi confronti - ha anche solo adombrato l'ipotesi che non fosse da considerare quale fiduciario incaricato da entrambi. Essendo da considerare ausiliari ai sensi dell’art. 101 CO tutte le persone di cui qualcuno si avvale in modo consapevole per assisterlo nell’adempimento di un’obbligazione (
Weber
, Berner Kommentar, n. 5 ad art. 101 CO;
Wiegand
, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4
a
ed. , n. 7 ad art. 101 CO), _ è da considerare ausiliario di ambo le parti, e non solo dell'una o dell'altra.
Va poi rilevato che se, come pretende l'appellante, _ fosse stato la persona di riferimento solo della parte appellata, verrebbe a mancare la figura del fiduciario prevista dal contratto, con la conseguenza che avrebbe dovuto far fronte essa medesima agli obblighi di verifica che il contratto le imponeva, e a maggior ragione non potrebbe sottrarsi alle proprie responsabilità.
2.1
Gioverà qui ricordare anche altri rapporti contrattuali in essere. Così, gli attori e _ sono vincolati da un contratto di appalto, stipulato il 30 aprile 2002 (doc. D), con il quale AO 1 si sono impegnati a versare sul predetto conto aziendale, attingendo dal conto di costruzione a loro intestato, un primo acconto di fr. 40'000.– a scavo avvenuto e acconti successivi in base all'avanzamento dei lavori (doc. D, pag. 4 n. 3 e 3.1). L'impresa generale doveva dal canto suo pagare le fatture degli artigiani e dei fornitori, attingendo dal conto aziendale. Per garantire l'impiego regolare del credito, E_ aveva sottoscritto la dichiarazione per imprese generali di costruzione in cui assicurava di utilizzare tutti i versamenti effettuati dai committenti sul conto impresa generale esclusivamente per pagare gli artigiani e i fornitori che avevano partecipato alla realizzazione dell'edificio (doc. T, verso il basso).
3.
Nell'ambito del contratto di credito di costruzione, le parti avevano istituito un meccanismo di controllo, in applicazione del quale i pagamenti a debito del credito di costruzione dovevano essere controfirmati da un fiduciario nominato collegialmente dalle parti contraenti, il quale si assumeva la responsabilità di allestire gli ordini di pagamento conformemente allo stato di avanzamento dei lavori e di soddisfare tutte le imprese e gli artigiani in modo equo (doc. A, pag. 2, disposizioni generali sul credito di costruzione). Ciò non significa tuttavia che l'attività della banca si esauriva in una verifica meramente formale nel senso che, ricevuto l'ordine regolarmente sottoscritto dal fiduciario, essa poteva limitarsi a eseguire il pagamento così preavvisato senza avere più obblighi di sorta. Non va infatti dimenticato che i fondi degli attori confluivano sul conto dell'impresa generale presso la medesima banca - conto che comprendeva tante rubriche quanti erano i cantieri aperti - e che, secondo gli accordi, avrebbero dovuto essere utilizzati per pagare gli artigiani a dipendenza del lavoro fatto su ogni singolo cantiere. Il meccanismo di protezione non si esauriva quindi con il trasferimento dei fondi dal conto degli appellati a quello dell'impresa generale, ritenuto che, se è vero che incombeva alla persona di fiducia l'obbligo di tacitare gli artigiani, la banca aveva comunque il controllo di questi pagamenti. Questa fase non poteva però più essere verificata dagli appellanti, ma unicamente dalla banca. Il fiduciario avrebbe dovuto disporre dei fondi conformemente al contratto. Se quindi la banca si è resa conto che _, che era anche di lei ausiliario, disponeva dei fondi in contrasto ai suoi obblighi, essa non poteva limitarsi a stare a guardare, e avrebbe dovuto intervenire, considerato non da ultimo che il meccanismo di controllo era inteso a tutelare non solo la banca ma anche chi beneficiava del credito di costruzione. La banca non ha quindi fatto fronte ai propri obblighi nell'ambito del meccanismo di controllo, sicché essa è tenuta a rifondere il danno che ne deriva (
Zobl
, Der Baukreditvertrag, in Baurecht 1987/1, pag. 8).
4.
Per quanto concerne il danno, il Pretore ha accertato complessivamente un utilizzo indebito del conto di costruzione per fr. 32'597.60, ritenuto che per i relativi pagamenti era evidente la mancanza di connessione con il cantiere di cui trattasi (fatture G_ n. 3419, 3420 e 3422, doc. 4f, per fr. 7'278.–; fattura G_ doc. 4v, per un importo di fr. 10'356.05; fatture S_, doc. 4p e 4o, di complessivi fr. 9'114.70; fattura B_, doc. 4v della B_ per fr. 3'848.85; fattura _, plico 4o per fr. 2'000.–; per maggiori dettagli si rinvia a quanto esposto sopra, considerando F).
I puntuali accertamenti del Pretore non sono stati contestati, l'appellante essendosi limitata a addurre genericamente che le poste di danno indicate nell'allegato introduttivo risulterebbero confuse e a contestare un proprio obbligo di verifica in relazione ai pagamenti di cui trattasi. Di conseguenza anche l'ammontare del danno può essere confermato come stabilito dal Pretore.
5.
Per le considerazioni che precedono, l'appello deve dunque essere respinto e la decisione impugnata confermata. Spese e ripetibili d'appello seguono la soccombenza (art. 148 CPC).