# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8f0460fd-4fdb-45f0-bae5-ab656b18c3b4
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Datenschutz
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" 1. Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung ihrer  und Geschäftsleiter gemäss Art. 292 StGB im  zu verbieten, dem US Department of Justice (DoJ) oder einer anderen Behörde der Vereinigten Staaten von Amerika  eines Amts- oder Rechtshilfeverfahrens in irgendeiner Weise direkt oder indirekt die Klägerin identifizierende,  oder betreffende Dokumente oder Informationen,  über Art und Umfang der Geschäftsbeziehung mit der  oder im Zusammenhang mit diesen geschäftlichen Aktivitäten, zu übermitteln, herauszugeben oder sonstwie direkt oder indirekt zugänglich zu machen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% MWST zu Lasten der Beklagten."
Sachverhalt und Verfahrensgang
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Vaduz (Fürstentum Liechten-
stein), die gemäss Handelsregisterauszug die Erbringung von Bankdienstleis-
tungen im Bereich des klassischen Private Banking bezweckt (act. 3/1).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Genf, die gemäss Handelsre-
gisterauszug den Betrieb einer Bank im In- und Ausland bezweckt (act. 3/2).
b. Prozessgegenstand
Die Beklagte, eine Tochtergesellschaft der in Luxemburg domizilierten C._,
Luxembourg, mit rund 350 Mitarbeitern nimmt am Program for non-prosecution
agreements and non-target letters for Swiss banks (fortan US-Programm) der US-
Steuerbehörde (Internal Revenue Service, fortan IRS) und des US-
Justizministeriums (Department of Justice, fortan DoJ) in der Kategorie 2 teil. Die-
se Kategorie bedeutet, dass zwar Grund zur Annahme besteht, dass die Beklagte
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gegen die US-Gesetzgebung verstossen haben könnte, aber dennoch zugunsten
eines Non-Prosecution-Agreements (fortan NPA) von einer Strafuntersuchung
abgesehen wird.
Die Beklagte teilte der Klägerin mit, dass sie beabsichtige, Daten und Informatio-
nen, welche die Klägerin betreffen (insbesondere die namentliche Nennung der
Klägerin), an die US-Behörden zu übermitteln. Die Klägerin war damit nicht ein-
verstanden. In der Folge hielt die Beklagte an der Übermittlung der entsprechen-
den Daten fest und verwies die Klägerin auf deren gesetzliches Klagerecht.
Mit der vorliegenden Klage will die Klägerin die Bekanntgabe der sie identifizie-
renden, bezeichnenden oder betreffenden Dokumente oder Informationen an die
US-Behörden verbieten lassen.
B. Prozessverlauf
Die Klägerin reichte am 11. November 2015 (Datum Poststempel) die vorliegende
Klage samt Beilagen ein (act. 1; act. 3/1-63). Den von ihr mit Verfügung vom
13. November 2015 geforderten Vorschuss für die Gerichtskosten leistete sie
fristgerecht (act. 5; act. 7). Die Klageantwort vom 7. März 2016 samt Beilagen
wurde innert angesetzter Frist eingereicht (act. 8; act. 11; act. 12/2-25). Alsdann
wurde der zweite Schriftenwechsel angeordnet (act. 13). Die Replik vom 27. Mai
2016 samt Beilagen erging rechtzeitig (act. 15; act. 16/1-9). In der Folge wurde
auch die Duplik vom 5. September 2016 innert Frist erstattet (act. 19; act. 20/26-
28) und mit Verfügung vom 7. September 2016 der Klägerin zugestellt (act. 21).
Die Klägerin reichte sodann eine Noveneingabe, datiert vom 20. September 2016,
ins Recht (act. 23; act. 24), worauf die Beklagte mit ihrer Eingabe vom
29. September 2016 ihrerseits Stellung nahm (act. 27). Letztere wurde der Kläge-
rin mit Verfügung vom 3. Oktober 2016 zugestellt (act. 28). Weitere Eingaben
ergingen nicht.
Mit Verfügung vom 31. Mai 2017 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklä-
ren, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter An-
drohung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung angenom-
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men würde (act. 30). Beide Parteien haben innert Frist ausdrücklich auf die
Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet (act. 32; act. 33).
Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
C. Wesentliche Prozessstandpunkte
Die Klägerin erachtet eine Datenübermittlung an die US-Behörden aus mehreren
Gründen als unzulässig. Im Wesentlichen bringt sie vor, dass ihre Personendaten
nicht an die US-Behörden übermittelt werden dürften, da ihr resp. ihren Organen
und Mitarbeitern eine Verhaftung und eine öffentliche Blossstellung durch Publika-
tion entsprechender Vorfälle im Internet drohe. Damit verbunden sei der kom-
plette Kontrollverlust über ihre Daten. Mit der Datenübermittlung gehe damit eine
erhebliche und unmittelbare Gefahr für die Persönlichkeit der Klägerin einher.
Entsprechend sei bereits aufgrund der Gefahr einer schwerwiegenden Persön-
lichkeitsverletzung eine Datenbekanntgabe in die USA ausgeschlossen, zumal die
USA keinen angemessenen Datenschutz kennen würden. Auch bestehe kein
überwiegendes öffentliches Interesse (act. 1 S. 32 ff. Rz. 137 ff.).
Demgegenüber spricht sich die Beklagte aus mehreren Gründen für eine Daten-
übermittlung an die US-Behörden aus. Im Wesentlichen bringt sie vor, dass Art. 6
DSG beim Export von Daten juristischer Personen nicht anwendbar sei. Sodann
sei die Berufung auf Art. 6 DSG rechtsmissbräuchlich. Denn der Klägerin gehe es
einzig darum, die Datenlieferung an sich und die Verwendung ihrer Daten durch
das DoJ als primäre Datenempfängerin zu verhindern, obschon Art. 6 Abs. 1 DSG
lediglich die Gefahr der unzulässigen Weitergabe der Daten durch den (ausländi-
schen) primären Datenempfänger an andere Dritte bzw. die Zweckentfremdung
ohne angemessene Kontrollmöglichkeit adressiere. Selbst wenn Art. 6 DSG an-
wendbar wäre, wäre eine schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung der Klägerin
als juristische Person nicht gegeben. Im Weiteren würden die USA über einen
angemessenen Datenschutz gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG verfügen. Selbst wenn
nicht, wäre ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Datenübermittlung
gegeben (act. 11 S. 36 ff. Rz. 127 ff.).
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Auf diese und weitere Ausführungen wird – soweit notwendig – in den nachfol-
genden Erwägungen an entsprechender Stelle eingegangen.
D. Beweisvorbringen der Parteien
Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte offerierten ihre Beweismittel form- und
fristgerecht, versehen mit je einem Beweismittelverzeichnis (act. 3/1-63; act. 12/2-
25; act. 16/1-9; act. 20/26-28; act. 24, siehe hierzu Erw. I.2.).

## Considerations

Erwägungen
I. Formelles
1. Eintretensvoraussetzungen
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich
ist gegeben (Art. 15 DSG i.V.m. Art. 28 und Art. 28a ZGB i.V.m. Art. 20 lit. a ZPO
sowie Art. 6 Abs. 1 ZPO und § 44 lit. b GOG) und im Übrigen von der Beklagten
anerkannt worden (act. 11 S. 5 Rz. 2). Das Verfahren wurde mittels Klage gehörig
eingeleitet (Art. 220 ZPO). Vollmachten wurden beigebracht (act. 2; act. 11). Auch
hat die Klägerin den von ihr geforderten Gerichtskostenvorschuss fristgerecht ge-
leistet (act. 5; act. 7). Auf die Klage ist daher einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO).
2. Nach Aktenschluss eingereichter NZZ-Artikel vom 15. September 2016
(act. 24)
2.1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat jede Partei das
Recht, zu jeder Eingabe der Gegenpartei innert nützlicher Frist Stellung zu neh-
men (sog. Replikrecht). Das Replikrecht dient dabei einzig der Wahrung des
rechtlichen Gehörs. Wie Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge in den Pro-
zess einzuführen sind, wird dagegen von der Zivilprozessordnung abschliessend
geregelt. Demnach tritt, nachdem ein zweites Mal plädiert werden konnte, der so
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genannte Aktenschluss ein. Aufgrund dessen können Noven, d.h. neue Behaup-
tungen und neue Beweisanträge, nur noch unter den einschränkenden Voraus-
setzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgetragen werden. Das Gesetz unterschei-
det zwischen echten und unechten Noven. Erstere sind erst nach Aktenschluss
entstanden, während Letztere zwar bereits vor Aktenschluss vorhanden, aber
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten. Unabhängig
von der begrifflichen Unterscheidung in echte und unechte Noven liegt das mass-
gebliche Kriterium für die Zulässigkeit von Noven in der Entschuldbarkeit der Ver-
spätung (PAHUD, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER [HRSG.], ZPO Kommentar,
2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 229 N. 12). Es obliegt derjenigen Partei, wel-
che das Novenrecht beansprucht, substantiiert darzutun, dass die Zulässigkeits-
voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht er-
füllt sind (DAETWYLER/STALDER, in: Handelsgericht Zürich, Festschrift zum
150. Jubiläum, Zürich/Basel/Genf 2016, S. 211). Sie hat daher auszuführen, in-
wiefern die Verspätung entschuldbar ist, und insbesondere, warum ein früheres
Vorbringen nicht möglich war, und worin die von ihr unternommenen Anstrengun-
gen bestanden haben sollen (PAHUD, ZPO Kommentar, a.a.O., Art. 229 N. 15;
WALDER-RICHLI/GROB ANDERMACHER, Zivilprozessrecht, 5. Aufl., Zürich 2009, § 19
Rz. 14). Hätten etwa neue Beweismittel bereits früher beschafft werden können,
sind diese aber aus Nachlässigkeit nicht in den Prozess eingeführt worden, so
erweisen sich solche Noven als unzulässig.
Noven sind ohne Verzug vorzubringen. Als ohne Verzug vorgebracht gilt eine
Eingabe innert zehn Tagen (vgl. ZR 112 [2013] Nr. 35 S. 141 und ZR 113 (2014)
Nr. 54 S. 176 mit Verweis auf LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/
LEUENBERGER [HRSG.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Aufl., Zürich 2016, Art. 229 N. 9 f. m.w.N.; Urteil des Handelsgerichts des Kan-
tons Zürich HG120008-O vom 23. Oktober 2013, E. 4.2; DAETWYLER/STALDER,
a.a.O., S. 211).
2.2. Beim am 20. September 2016 – nach Aktenschluss – eingereichten
NZZ-Artikel vom 15. September 2016 (act. 24) handelt es sich um ein zulässiges
Novum, entstand dieser doch erst nach Aktenschluss, und wurde er doch auch
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ohne Verzug ins Recht gereicht. Die Beklagte stellt sich denn auch zurecht nicht
dagegen. Aufgrund dessen darf dieses Novum für den vorliegenden Prozess be-
rücksichtigt werden.
II. Materielles
1. Persönlichkeitsverletzende Datenbekanntgabe ins Ausland
Die Beklagte beabsichtigt, den US-Behörden mitzuteilen, dass Vermögenswerte
eines in den USA steuerpflichtigen Kunden von der Beklagten auf die Klägerin
übertragen worden seien. Offengelegt würde dabei der Name der Klägerin, nicht
hingegen derjenige des Bankkunden selbst (act. 11 S. 54 Rz. 232). Dieser Um-
stand ist von der Klägerin nicht bestritten worden und geht im Übrigen aus dem
Schreiben vom 4. Juli 2014 hervor (act. 3/19).
1.1. Rechtliche Grundlagen
1.1.1. Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes
Das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (SR 235.1, DSG) gilt
für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Personen durch private
Personen und Bundesorgane (Art. 2 Abs. 1 DSG). Unter den Begriff Personenda-
ten fallen alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person
beziehen, wobei natürliche oder juristische Personen gleichermassen von der Be-
arbeitung betroffen sein können (Art. 3 lit. a und b DSG). Bearbeiten ist jeder Um-
gang mit Personendaten, unabhängig von den angewandten Mitteln und Verfah-
ren, insbesondere das Beschaffen, Aufbewahren, Verwenden, Umarbeiten, Be-
kanntgeben, Archivieren oder Vernichten von Daten (Art. 3 lit. e DSG). Unter Be-
kanntgabe wird gemäss Art. 3 lit. f DSG das Zugänglichmachen von Personenda-
ten wie das Einsichtgewähren, Weitergeben und Veröffentlichen verstanden.
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1.1.2. Persönlichkeitsverletzende Datenbearbeitung
Wer Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der betroffenen Per-
son nicht widerrechtlich verletzen (Art. 12 Abs. 1 DSG). Insbesondere darf er nicht
Personendaten entgegen den Grundsätzen der Artikel 4, 5 Abs. 1 und 7 Abs. 1
DSG bearbeiten oder ohne Rechtfertigungsgrund Daten einer Person gegen de-
ren ausdrücklichen Willen bearbeiten (Art. 12 Abs. 2 lit. a und b DSG). Wider-
rechtlich im Sinne von Art. 12 Abs. 1 DSG ist eine Verletzung der Persönlichkeit
durch Datenbearbeitung dann, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten,
durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz
gerechtfertigt ist (Art. 13 Abs. 1 DSG).
1.1.3. Unrechtmässige Datenbekanntgabe ins Ausland
1.1.3.1. Fehlen einer Gesetzgebung, die einen angemessenen Datenschutz
gewährleistet
Zusätzlich zu den allgemeinen Grundsätzen der Datenbearbeitung, deren Verlet-
zung nach Art. 12 DSG eine Persönlichkeitsverletzung darstellt, sind bei der Be-
kanntgabe von Personendaten ins Ausland die besonderen Rechtmässigkeits-
voraussetzungen von Art. 6 DSG zu beachten (MAURER-LAMBROU/STEINER, in:
MAURER-LAMBROU/BLECHTA [HRSG.], Basler Kommentar, Datenschutzge-
setz/Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl., Basel 2014, Art. 6 N. 11a). Danach dürfen
Personendaten nicht ins Ausland bekannt gegeben werden, wenn dadurch die
Persönlichkeit der betroffenen Personen schwerwiegend gefährdet würde, na-
mentlich weil eine Gesetzgebung fehlt, die einen angemessenen Schutz gewähr-
leistet (Art. 6 Abs. 1 DSG).
Ein angemessener Datenschutz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG ist dann gewähr-
leistet, wenn die Gesetzgebung des Empfängerstaates den Anforderungen des
Übereinkommens des Europarats zum Schutz des Menschen bei der automati-
schen Verarbeitung personenbezogener Daten (Série des traités européens STE
Nr. 108, fortan Übereinkommen STE Nr. 108) samt Zusatzprotokoll (SR 0.235.1)
entspricht (BBl 2003 2101 ff., 2128; MAURER-LAMBROU/STEINER, a.a.O., Art. 6
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N. 18; BAERISWYL/BLONSKI, in: BAERISWYL/PÄRLI [HRSG.], Stämpflis Handkommen-
tar, Datenschutzgesetz, Bern 2015, Art. 6 N. 14). Bei der Beurteilung der Ange-
messenheit des Schutzes im Zielland ist zu prüfen, ob die im Übereinkommen
STE Nr. 108 und im Zusatzprotokoll aufgestellten Grundsätze in den Rechtsvor-
schriften allgemeiner sowie sektorieller Art und in der Rechtspraxis des Empfän-
gerstaates berücksichtigt werden. Speziell ist zu berücksichtigen, ob die Grunds-
ätze des DSG eingehalten werden, die betroffene Person bei Nichteinhaltung die-
ser Grundsätze ihre Interessen wahren kann, das Auskunftsrecht gewährleistet
wird, und ob ein unabhängiges Aufsichtsorgan besteht (BBl 2003 2101 ff., 2116;
Merkblatt "Übermittlung ins Ausland kurz erklärt" des Eidgenössischen Daten-
schutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB, abrufbar unter:
www.edoeb.admin.ch/datenschutz; MAURER-LAMBROU/STEINER, a.a.O., Art. 6
N. 18).
1.1.3.2. Anwendbarkeit von Art. 6 Abs. 1 DSG (auch) auf Daten juristischer
Personen
Art. 6 DSG ist beim Export von Daten gleichermassen auf juristische Personen
anwendbar (Art. 2 Abs. 1 DSG). Soweit Personendaten juristischer Personen ins
Ausland bekannt gegeben werden sollen, ist daher ein angemessener Schutz an
sich nur dann gewährleistet, wenn die Gesetzgebung im Zielland auch diese
Daten entsprechend schützt (ROSENTHAL, a.a.O., Art. 6 N. 33). Ansonsten ist ein
Export solcher Daten (juristischer Personen) nur bei Vorliegen von
Rechtfertigungsgründen gemäss Art. 6 Abs. 2 (siehe nachfolgend Erw. II.1.1.3.3.)
zulässig, da für sie im Zielland gar kein Datenschutz besteht (vgl. ROSENTHAL,
a.a.O., Art. 6 Abs. 1 N. 33).
Zwar stützt sich Art. 6 Abs. 1 DSG auf das Übereinkommen STE Nr. 108, welches
an sich nur auf natürliche Personen Bezug nimmt. Deshalb führt ROSENTHAL denn
auch Überlegungen an, wonach Personendaten juristischer Personen frei
exportiert werden könnten (vgl. ROSENTHAL, a.a.O., Art. 6 Abs. 1 N. 34). Da das
Datenschutzgesetz allerdings explizit und ausnahmslos auch auf juristische
Personen anwendbar ist, und es sich beim Übereinkommen STE Nr. 108 nicht um
zwingendes Völkerrecht handelt, kann unter geltendem Bundesrecht keine
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entsprechende Einschränkung vorgenommen werden (Art. 190 BV). Kommt
hinzu, dass auch nicht allgemein gesagt werden kann, dass die Bearbeitung von
Personendaten juristischer Personen (entgegen ROSENTHAL) ein generell
geringeres Gefährdungspotential beinhalte. Das Bundesgericht bejahte in seinem
Urteil 4A.83/2016 vom 22. September 2016 denn auch – implizit – die
Anwendbarkeit von Art. 6 Abs. 1 DSG auf juristische Personen (wobei es um eine
Anwaltskanzlei ging; vgl. auch das rechtskräftige Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich HG150048-O vom 14. Juni 2016, in welchem die
Datenbekanntgabe einer als Vermögensverwalterin handelnden
Aktiengesellschaft ebenfalls nach den Voraussetzungen gemäss Art. 6 DSG
geprüft wurde).
1.1.3.3. Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 6 Abs. 2 DSG
Art. 6 Abs. 2 DSG enthält einen abschliessenden Katalog von alternativen Bedin-
gungen, unter denen eine Datenbekanntgabe ins Ausland auch bei Fehlen einer
Gesetzgebung, die einen angemessenen Datenschutz gewährleistet, gerechtfer-
tigt ist (MAURER-LAMBROU/STEINER, a.a.O., Art. 6 N. 22c). Aufgrund von Art. 6
Abs. 1 DSG gilt demnach das Fehlen einer Gesetzgebung, die einen angemesse-
nen Datenschutz gewährleistet, gesetzlich als eine Persönlichkeitsverletzung
(MAURER-LAMBROU/STEINER, a.a.O., Art. 6 N. 11), deren Widerrechtlichkeit jedoch
bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes nach Art. 6 Abs. 2 DSG entfällt. Da
die Widerrechtlichkeit vermutet wird, trifft die "Verletzerin" (also diejenige, welche
die Daten bekanntgeben will) die Beweislast für das Vorliegen eines Rechtferti-
gungsgrundes (RAMPINI, in: MAURER-LAMBROU/BLECHTA, [HRSG.] Basler Kommen-
tar, Datenschutzgesetz, a.a.O., Art. 15 N. 3).
Gemäss – dem im vorliegenden Fall einschlägigen – Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG kön-
nen Personendaten ins Ausland bekanntgegeben werden, obschon die dortige
Gesetzgebung keinen angemessenen Schutz gewährleistet, wenn die Bekannt-
gabe im Einzelfall entweder für die Wahrung eines überwiegenden öffentlichen In-
teresses oder für die Feststellung, Ausübung oder Durchsetzung von Rechtsan-
sprüchen vor Gericht unerlässlich ist. Die Bestimmung betrifft Einzelfälle, also
konkrete Situationen; die systematische und regelmässige Datenbekanntgabe
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wird dadurch nicht gerechtfertigt. Dennoch können die übermittelten Daten eine
oder mehrere Personen betreffen (zum Ganzen: MAURER-LAMBROU/STEINER,
a.a.O., Art. 6 N. 32 f.; PASSADELIS, in: PASSADELIS/ROSENTHAL/THÜR [HRSG.], Da-
tenschutzrecht, Beraten in Privatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, Basel
2015, Ziff. 6.59 ff; EPINEY/FASNACHT, in: BELSER/EPINEY/WALDMANN [HRSG.], Da-
tenschutzrecht, Grundlagen und öffentliches Recht, Bern 2011, § 10 Rz. 23.
Als unerlässlich – d.h. als notwendig – erachtet das Bundesgericht eine Datenlie-
ferung etwa dann, wenn ohne sie davon auszugehen wäre, dass der Steuerstreit
mit den USA erneut eskalieren und damit insgesamt der schweizerische Finanz-
platz in Mitleidenschaft gezogen sowie der Ruf der Schweiz als zuverlässige Ver-
handlungspartnerin beeinträchtigt werden würde (Urteil des Bundesgerichts
4A.83/2016 vom 22. September 2016, E. 3.3.4.).
Unter dem überwiegenden öffentlichen Interesse als Rechtfertigung der
Datenbekanntgabe ins Ausland nach Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG ist ein öffentliches
Interesse zu verstehen, welches die mit der Datenbekanntgabe einhergehende
Persönlichkeitsverletzung, mithin das Interesse der betroffenen Person, dass ihre
Daten nicht in einen Staat ohne angemessenen Schutz übermittelt werden,
überwiegt. Es genügt nicht, dass die sich gegenüberstehenden Interessen
gleichwertig sind. Die Interessenabwägung hat vielmehr zu einer höheren
Gewichtung der öffentlichen Interessen an der Bekanntgabe zu führen, um die
Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung aufzuheben. Die
Interessenabwägung ist anhand aller Umstände des Einzelfalles und sämtlicher
(öffentlicher und privater) Interessen vorzunehmen. Sie ist ein Wertungsakt, der
sich auf die rechtliche Schutzwürdigkeit der geltend gemachten Interessen stützt.
Dabei ist es Aufgabe des Datenbearbeiters zu belegen, dass die geltend
gemachten öffentlichen Interessen die Interessen der verletzten Person
überwiegen (PASSADELIS, a.a.O., Ziff. 6.60; EPINEY/FASNACHT, a.a.O., § 10 Rz. 23;
BAERISWYL/BLONSKI, a.a.O., Art. 6 N. 29; WERMELINGER, in: BAERISWYL/PÄRLI
[HRSG.], Datenschutzgesetz, a.a.O., Art. 13 N. 8 f.).
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1.1.4. Durchsetzbarkeit des Datenschutzes
Gemäss Art. 15 Abs. 1 DSG richten sich Klagen zum Schutz der Persönlichkeit im
Zusammenhang mit der Bearbeitung von Personendaten durch private Personen
nach den Art. 28, 28a und 28l ZGB. Die klagende Partei kann insbesondere ver-
langen, dass keine Daten an Dritte bekanntgegeben werden. Demnach kann, wer
in seiner Persönlichkeit durch die Bearbeitung von Personendaten durch private
Personen widerrechtlich verletzt wird, zu seinem Schutz gegen jeden, der an der
Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen (Art. 15 Abs. 1 DSG in Verbindung mit
Art. 28 Abs. 1 ZGB) und beantragen, die drohende Verletzung zu verbieten
(Art. 15 Abs. 1 DSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB).
1.2. Würdigung
1.2.1. Anwendbarkeit von Art. 6 DSG auf die vorliegende Datenbekanntgabe
1.2.1.1. Wie die Klägerin zutreffend ausführt (act. 1 S. 20 f. Rz. 70 ff.), ist Art. 6
DSG auch auf die vorliegende Datenbekanntgabe an die US-Behörden anwend-
bar; auch wenn es sich um Daten einer juristischen Person (und nur um diese
geht es vorliegend) handelt. Die von der Beklagten – unter Berufung auf ROSEN-
THAL – vorgebrachte Meinung, wonach Art. 6 DSG nicht auf die Daten juristischer
Personen anwendbar sei, zielt mit Verweis auf Erw. II.1.1.3.2. ins Leere.
1.2.1.2. Im Weiteren führt die Beklagte aus, dass die Berufung auf Art. 6 DSG
rechtsmissbräuchlich sei. Denn bei Art. 6 DSG gehe es nicht darum, ob die Daten
überhaupt exportiert bzw. zu welchem Zweck sie im Ausland genützt würden. Es
gehe vielmehr um die Frage, wie hoch im Ausland das Risiko sei, dass es zu ei-
nem Missbrauch der Daten und anderen Datenschutzverletzungen komme, und
dass dagegen nichts unternommen werden könne. Art. 6 Abs. 1 DSG würde le-
diglich die Gefahr der unzulässigen Weitergabe der Daten durch den (ausländi-
schen) primären Datenempfänger an andere Dritte bzw. Zweckentfremdung ohne
angemessene Kontrollmöglichkeit adressieren. Hierzu verweist die Beklagte auf
ROSENTHAL (act. 11 S. 36 ff. Rz. 127 ff.).
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Dabei verkennt die Beklagte jedoch, dass sich ihre Vorbringen auch mit den von
ihr angegebenen und zitierten Literaturstellen nicht stützen lassen. Einerseits be-
ziehen sich diese Literaturstellen ohnehin auf die Interessenabwägung, welche im
Rahmen von Art. 6 Abs. 2 lit. c DSG allenfalls vorzunehmen wäre. Und anderer-
seits betont darin ROSENTHAL selber, dass es bei der Interessenabwägung nicht
darum gehe, dass tatsächlich auch Daten exportiert und zu welchem Zweck dies
geschehen würde. Vielmehr seien bei der Interessenabwägung die Risiken eines
Datenmissbrauchs entscheidend, die bei einem Land ohne angemessenen Da-
tenschutz sehr hoch seien (ROSENTHAL, a.a.O., Art. 6 Abs. 2 Bst. d N. 62). Auf-
grund dessen ist nicht nachvollziehbar, inwiefern sich die Klägerin mit ihrer Beru-
fung auf Art. 6 DSG rechtsmissbräuchlich verhalten soll.
1.2.2. Kein angemessener Datenschutz in den USA
Wie im Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG140186-O vom
16. Dezember 2015 ausgeführt, erfüllt die US Gesetzgebung die genannten Vo-
raussetzungen für die Gewährung eines angemessenen Datenschutzes im Sinne
von Art. 6 Abs. 1 DSG nicht (vgl. auch Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich HG150048-O vom 14. Juni 2016, E. 4.1.). Die USA sind nicht Vertragspar-
tei des Übereinkommens STE Nr. 108 und des Zusatzprotokolls (vgl.
www.eda.admin.ch), und auch ein umfassendes Datenschutzgesetz gibt es in den
USA nicht. Datenschutzrechtliche Bestimmungen sind etwa im vierten Verfas-
sungszusatz angedeutet und in risikospezifischen Bundesgesetzen für bestimmte
Sektoren sowie dem jeweiligen Recht der Einzelstaaten enthalten. Dem Staat ist
es aber grundsätzlich erlaubt, Daten zu erheben. Lediglich für die Veröffentli-
chung von persönlichen Daten durch Bundesbehörden besteht im Federal Privacy
Act 5 U.S.C. 552a (1974) ein grundsätzliches Verbot mit Ausnahmen. Gestützt
auf den Freedom of Information Act 5 U.S.C. 522(a) können zudem Kopien von
Unterlagen der Bundesbehörden in der Regel von jedermann angefordert werden
(DETERMANN, in: PASSADELIS/ROSENTHAL/THÜR [HRSG.], Datenschutzrecht, a.a.O.,
Ziff. 33.3 ff., 33.40). Bei der Bekanntgabe von Personendaten aus der Schweiz an
die US-Behörden, insbesondere das DoJ oder IRS, ist somit durch die dortige
Gesetzgebung kein angemessener Datenschutz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG
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gewährleistet. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die seit dem
12. April 2017 bestehende Möglichkeit zur Zertifikation für das Swiss-US Privacy
Shield nur für die Datenübermittlung an US-Privatunternehmen gilt ("Privacy
Shield – das Wichtigste" in Kürze, abrufbar unter: www.edoeb.admin.ch/daten-
schutz).
Demnach droht durch die beabsichtigte Bekanntgabe von Personendaten der
Klägerin an die US-Behörden eine Persönlichkeitsverletzung der Klägerin nach
Art. 6 Abs. 1 DSG, welche nur bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes ge-
mäss Art. 6 Abs. 2 DSG nicht widerrechtlich wäre.
1.2.3. Kein Rechtfertigungsgrund nach Art. 6 Abs. 2 DSG
1.2.3.1. Vorab ist – wie im Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich
HG140186-O vom 16. Dezember 2015 ausgeführt – darauf hinzuweisen, dass im
Joint Statement zwischen der Schweiz und den USA keine über die amerikani-
schen Gesetze hinausgehende Vereinbarung über den Schutz der damit im Zu-
sammenhang stehenden Datenbekanntgaben an US-Behörden getroffen wurde,
welche eine hinreichende Garantie für einen angemessenen Schutz im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 lit. a DSG und damit einen Rechtfertigungsgrund darstellen könnte.
Im Gegenteil: Die USA behalten sich das Recht vor, die Daten zu allen gemäss
dem – keinen angemessenen Schutz bietenden – amerikanischen Recht zulässi-
gen Zwecken zu verwenden (vgl. US-Programm, Ziff. V).
Eine Datenbekanntgabe in die USA liesse sich daher lediglich auf den in diesem
Zusammenhang einzig geltend gemachten Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 6
Abs. 2 lit. d DSG stützen. Demgemäss können Personendaten ins Ausland be-
kanntgegeben werden, obschon die dortige Gesetzgebung keinen angemessenen
Schutz gewährleistet, wenn die Bekanntgabe im Einzelfall entweder für die Wah-
rung eines überwiegenden öffentlichen Interesses oder für die Feststellung, Aus-
übung oder Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht unerlässlich ist. Es
ist daher gestützt auf die Parteibehauptungen zu prüfen, welche öffentlichen Inte-
ressen an der Datenbekanntgabe bestehen, zu deren Wahrung die Datenbe-
kanntgabe unerlässlich ist. In einem weiteren Schritt wäre sodann zu prüfen, ob
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diese öffentlichen Interessen gegenüber den der Datenbekanntgabe entgegen-
stehenden Interessen der betroffenen Klägerin überwiegen. Hierfür trägt – wie
erwähnt – die Beklagte die Behauptungs- und Beweislast.
1.2.3.2. Die Beklagte hält dafür, dass für die von ihr beabsichtigte Datenbe-
kanntgabe an die US-Behörden als Rechtfertigungsgrund ein überwiegendes öf-
fentliches Interesse bestehe. Das öffentliche Interesse sei in der Vermeidung der
Anklage der Beklagten in den USA, d.h. letztlich in der Existenzsicherung der Be-
klagten, im Vermeiden von negativen Auswirkungen auf den Finanzplatz Schweiz
sowie im internationalen Ansehen der Schweiz begründet (act. 11 S. 40 ff.
Rz. 149 ff.; act. 19 S. 21 Rz. 86 und S. 33 Rz. 185 ff.).
1.2.3.2.1. Die im vorliegenden Prozess von der Beklagten geltend gemachten öf-
fentlichen Interessen wurden bereits im Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich HG140186-O vom 16. Dezember 2015 geprüft und jeweils als öffentliche
Interessen anerkannt worden. Es besteht kein Grund, von der damaligen Auffas-
sung abzuweichen. Indessen wurde die Unerlässlichkeit der Datenbekanntgabe
hinsichtlich der Vermeidung der Anklage der Beklagten in den USA, mithin des In-
teresses an der Existenzsicherung der Beklagten, der negativen Auswirkungen
auf den Finanzplatz Schweiz sowie des internationalen Ansehens der Schweiz mit
der Begründung verneint, dass die Möglichkeit der gerichtlichen Beurteilung der
Datenbekanntgabe im Einzelfall und eines gerichtlichen Verbots derselben kein
Grund für die Kündigung des US-Programms darstelle (Erw. II.5.3.8.3.). Betref-
fend den drohenden Verlust von 1'000 Arbeitsplätzen nahm das Handelsgericht
demgegenüber eine Interessenabwägung vor und kam zum Schluss, dass das öf-
fentliche Interesse an der Datenbekanntgabe nicht schwerer zu gewichten sei als
das Interesse der von der Datenbekanntgabe Betroffenen am Verbot
(Erw. II.5.3.8.4.).
Das Bundesgericht schützte in seinem Urteil 4A.83/2016 vom 22. September
2016 das handelsgerichtliche Urteil im Ergebnis. Betreffend die Frage der Uner-
lässlichkeit der Datenbekanntgabe betonte das Bundesgericht, dass es das Da-
tenschutzgesetz zuliesse, dass die (prozessual zu berücksichtigende) Verände-
rung der tatsächlichen Situation (auch) materiell-rechtlich zu berücksichtigen sei
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und zu einer anderen Beurteilung der Unerlässlichkeit führe. Im Zentrum stehe
nämlich immer die Persönlichkeit des Betroffenen. Und diesem Zweck würde es
widersprechen, wenn die veränderte Situation generell unberücksichtigt bliebe,
und im Einzelfall die Datenherausgabe erlaubt würde, obwohl diese im Hinblick
auf die benannten öffentlichen Interessen im Urteilszeitpunkt nicht mehr unerläss-
lich sei (E. 3.3.4.). Demgemäss ist für die Frage, ob die Datenbekanntgabe uner-
lässlich ist oder nicht, der konkrete Einzelfall von entscheidender Bedeutung,
weshalb stets auf die konkrete Situation im Urteilszeitpunkt abzustellen ist. Frei-
lich kann dies – wie das Bundesgericht selber anmerkt – zu einer Ungleichbe-
handlung der einzelnen Banken und der von deren Datenherausgabe betroffenen
Personen führen; je nachdem, wann eine strittige Datenherausgabe beurteilt wird.
Um einen ausreichenden Schutz der Persönlichkeit eines Betroffenen gewährleis-
ten zu können, ist eine solche allfällige Ungleichbehandlung allerdings hinzuneh-
men. Jedenfalls schützte das Bundesgericht betreffend die Unerlässlichkeit die
Sichtweise des hiesigen Handelsgerichts mit der Begründung, dass die Daten-
herausgabe zur Zeit und ohne konkret drohende Anklageerhebung der US-
Behörden nicht unerlässlich sei (E. 3.4.3.).
1.2.3.2.2. Seit den genannten Urteilen hat sich die Situation hinsichtlich des
Steuerstreits zwischen der Schweiz und den USA nicht wesentlich verändert. Je-
denfalls bringt die Beklagte nichts vor, was auf eine mittlerweile angespanntere
Situation hindeuten würde. Die Beklagte vermag keine konkreten Anhaltspunkte
anzuführen, dass der Steuerstreit zwischen der Schweiz und den USA im Falle
eines gerichtlichen Verbots zur Bekanntgabe der vorliegend in Frage stehenden
Daten erneut entfacht werden bzw. die Kündigung des US-Programms drohen
würde. Die pauschal geäusserten Befürchtungen (wie die mögliche
Anklageerhebung und Existenzbedrohung, die negativen Auswirkungen auf den
Finanzplatz Schweiz sowie eine weitere Eskalation im Steuerstreit [vgl. act. 11
S. 40 ff. Rz. 151 ff.]) genügen hierfür nicht. Damit hat die behauptungs- und
beweisbelastete Beklagte bereits die Unerlässlichkeit der Datenbekanntgabe zur
Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen nicht hinreichend dargetan.
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Ohnehin kann die in Frage stehende Datenbekanntgabe zur Wahrung überwie-
gender öffentlicher Interessen nicht als unerlässlich bezeichnet werden, scheinen
die US-Behörden doch die mittlerweile von diversen Schweizer Gerichten ange-
ordneten Verbote zur Datenbekanntgabe zu respektieren. Dies wird denn auch
durch den von der Klägerin eingereichten NZZ-Artikel vom 15. September 2016
gestützt, in welchem C._, eine hochrangige Vertreterin der Steuerabteilung
DoJ klarstellen lässt, dass das DoJ die von Schweizer Gerichten angeordneten
Verbote zur Datenbekanntgabe respektieren werde (act. 24). In Bezug auf die
Beklagte fällt sodann das abgeschlossene NPA über einen Betrag von
USD 17'807'000.– (act. 11 S. 17 Rz. 50; act. 12/16) ins Gewicht. Im Verhältnis zu
den allfälligen Steuerausfällen bezüglich der vorliegend in Frage stehenden Ver-
mögenswerten, die äusserst bescheiden ausfallen dürften, relativieren sich denn
auch die von der Beklagten geäusserten Befürchtungen. Eine konkrete Bedro-
hungssituation für Schweizer Banken (mithin für die Beklagte) liegt damit nicht
vor.
Die entsprechende Datenbekanntgabe kann demnach für die von der Beklagten
geltend gemachten öffentlichen Interessen nicht als unerlässlich bezeichnet wer-
den. Damit erübrigt es sich, eine Interessenabwägung vorzunehmen.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass ebenso keine
Interessenabwägung hinsichtlich der Arbeitsplätze der Beklagten vorgenommen
zu werden braucht. Da nämlich – wie erwähnt – nicht von einer
Existenzbedrohung der Beklagten auszugehen ist, stehen auch keine
Arbeitsplätze, die unter Umständen ein öffentliches Interesse darstellen könnten,
auf dem Spiel.
1.2.4. Fazit
Durch die von der Beklagten beabsichtigte Bekanntgabe der klägerischen
Personendaten ans DoJ oder an eine andere Behörde der USA droht eine
widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung für die Klägerin. Für eine solche
Datenbekanntgabe besteht kein Rechtsfertigungsgrund, da diese zur Wahrung
überwiegender öffentlicher Interessen nicht unerlässlich ist. Bei diesem Ergebnis
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erübrigen sich Ausführungen zu den weiteren Vorbringen der Parteien
(insbesondere zu Art. 12 und 13 DSG).
Gestützt auf Art. 15 Abs. 1 DSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB ist
der Beklagten daher zu verbieten, dem DoJ oder einer anderen US-Behörde
irgendwelche Daten betreffend die Klägerin (insbesondere deren Namen)
bekanntzugeben.
Antragsgemäss ist dieses Verbot für den Widerhandlungsfall mit der Androhung
der Bestrafung der verantwortlichen Organe der Beklagten gemäss Art. 292 StGB
zu verbinden.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen
2.1. Der Streitwert richtet sich nach dem Rechtsbegehren zum Zeitpunkt
der Klageeinreichung beim Gericht (RÜEGG, in: SPÜLER/TENCHIO/INFANGER
[HRSG.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel
2013, Art. 91 N. 3 ff.). Er beträgt praxisgemäss (pro klagende Partei) und
unbestritten (act. 11 S. 5 Rz. 3; act. 15 S. 4 Rz. 1 ff.) CHF 500'000.–.
2.2. Ausgangsgemäss wird die Beklagte vollumfänglich kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2.2.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der
Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO
i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw.
nach dem Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV).
Es ist von einem durchschnittlich aufwendigen Verfahren auszugehen, weshalb
es sich rechtfertigt, die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV
OG auf CHF 28'000.– festzusetzen. Die Kosten sind – soweit möglich – aus dem
von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken, wofür der Klägerin das
Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen ist (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO).
2.2.2. Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die
Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 festzusetzen (Art. 96 ZPO i.V.m. § 48
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Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003), wobei
sich diese ebenfalls in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem
Streitinteresse richtet. Bei der Festsetzung der Parteientschädigung an die
Klägerin sind die eingereichten Rechtsschriften sowie die zulässige
Noveneingabe zu berücksichtigen (§§ 4 und 11 AnwGebV). Es rechtfertigt sich
daher, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 31'600.– zuzsprechen.
Die Klägerin beantragt, ihr sei die Parteientschädigung unter Zuzug der
Mehrwertsteuer zuzusprechen (act. 1 S. 2). Ob eine Grundlage für den
entsprechenden Antrag der Klägerin besteht, erscheint angesichts des
ausländischen Sitzes derselben bereits fraglich. Die Klägerin hat diesbezüglich
jedenfalls nichts ausgeführt. Dem Gericht ist es daher auch nicht möglich zu
prüfen, inwiefern bejahendenfalls die grundsätzliche Möglichkeit eines
Vorsteuerabzugs nicht bzw. nicht vollumfänglich bestehen sollte. All dies wäre
von der Klägerin zu behaupten und zu belegen gewesen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5.; ZR 104 [2005] Nr. 76;
SJZ 101 [2005] 531 ff.), was sie indessen nicht tat. Demgemäss ist der Klägerin
die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Der Beklagten wird unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen
Organe gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall verboten, dem US-
Justizministerium (DoJ) oder einer anderen Behörde der Vereinigten Staaten
von Amerika (USA) ausserhalb eines Amts- oder Rechtshilfeverfahrens in ir-
gendeiner Weise direkt oder indirekt die Klägerin identifizierende, bezeich-
nende oder betreffende Dokumente oder Informationen, namentlich über Art
und Umfang der Geschäftsbeziehung mit der Beklagten oder im Zusam-
menhang mit diesen geschäftlichen Aktivitäten, zu übermitteln, herauszuge-
ben oder sonstwie direkt oder indirekt zugänglich zu machen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 28'000.–.
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3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und – soweit möglich – aus dem
von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Klägerin wird
das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 31'600.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 500'000.–.