# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5f923f66-4458-4075-9359-fd8a3cd72fef
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2005
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
De nationalité suisse, A._, analyste programmeur, a séjourné au Brésil de fin 1997 à janvier 2005. Durant cette période, il a travaillé comme employé de la Société X._ SA de janvier 2000 à juin 2002. De retour en Suisse, A._ a sollicité les prestations de l'assurance-chômage à partir du 26 janvier 2005.
B.
Par décision du 17 février 2005, la caisse de chômage Jeuncomm (ci-dessous la caisse) a nié son droit aux prestations en faisant valoir qu'il ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation, et qu'il ne pouvait pas en être libéré.
C.
A._ a fait opposition à cette décision par courrier du 3 mars 2005. En substance, il reprochait à la caisse de n'avoir pas tenu compte de l'activité professionnelle déployée au Brésil à plein temps de janvier 2000 à octobre 2004, d'abord comme employé puis, après la cessation d'activités de la société qui l'employait, comme consultant indépendant. Il faisait valoir comme justificatifs de son activité professionnelle d'une part le "livret professionnel" délivré par l'Etat brésilien (carteira de trabalho e previdencia social), lequel mentionne son activité salariée auprès de la société X._ entre février 2000 et juin 2002, et d'autre part un certificat de travail (atestado de trabalho) établi par la société Y._ mentionnant qu'il avait travaillé pour leur compte de janvier 2003 à octobre 2004 à raison de 40 heures par semaine pour un salaire mensuel fixe.
D.
Dans un courrier distinct du 15 mars 2005, A._ a complété ses moyens en faisant valoir que son délai-cadre de cotisation devait être prolongé de 22 mois, soit la durée de son activité comme consultant indépendant pour la société Y._. Le délai-cadre de cotisation s'étendrait alors du 26 mars 2001 au 25 janvier 2005, et permettrait de tenir compte de l'activité salariée effectuée auprès de la société X._ SA du 26 mars 2001 au 30 juin 2002, soit plus de 15 mois.
E.
Après avoir pris l'avis du Secrétariat à l'économie (Seco), la caisse, par décision du 24 mars 2005, a rejeté l'opposition de A._. Elle précise à l'appui de sa décision que la prolongation du délai-cadre de cotisation ne s'applique pas aux assurés qui ont exercé leur activité indépendante à l'étranger, et se réfère se faisant à une directive du Seco établie en juin 2003 et relative à la révision de la loi sur l'assurance-chômage et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI) et son ordonnance d'application (OACI), dont les nouvelles dispositions sont entrées en vigueur au 1
er
juillet 2003.
F.
A._ a recouru contre cette décision le 1
er
avril 2005, en demandant derechef à pouvoir bénéficier d'une prolongation de son délai-cadre de cotisation, en faisant valoir la longévité de ses relations de travail comme consultant avec la même entreprise et les moyens de preuve offerts pour assurer le contrôle de cette activité.
G.
La caisse a transmis sa réponse le 13 avril 2005 en concluant au rejet du recours.
H.
Invité à intervenir dans la procédure pour exposer les motifs sur lesquels était fondée la directive de juin 2003, le seco s'est déterminé le 31 mai 2005.
I.
A._ a déposé des déterminations finales le 16 juin 2005.
J.
Les arguments des uns et des autres seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

## Considerations

Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale des assurances sociales (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
La question litigieuse soumise au tribunal concerne le calcul du délai-cadre de cotisation applicable au recourant, et notamment le fait de savoir s'il peut bénéficier d'une prolongation de ce délai-cadre équivalente à la durée de son activité indépendante au Brésil.
a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage, notamment, s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e).
aa) Pour remplir les conditions relatives à la période de cotisation, il faut, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet, avoir exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI). L'art. 9 LACI fixe des délais-cadres de deux ans qui s'appliquent à la période d'indemnisation et à la période de cotisation (al. 1). La délai-cadre applicable à la période d'indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (al. 2). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al.3). L'art. 9a LACI prévoit cependant que le délai-cadre de cotisation de l'assuré qui a entrepris une activité indépendante sans toucher de prestations est prolongé de la durée de l'activité indépendante, mais de deux ans au maximum. Introduit lors de la dernière révision de la LACI par la loi fédérale du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1
er
juillet 2003, il est libellé comme suit:
"
Art. 9a
Délais-cadres pour les assurés qui entreprennent une activité
indépendante sans l'aide de l'assurance-chômage
1
Le délai-cadre d'indemnisation de l'assuré qui a entrepris une activité indépendante sans toucher les prestations visées aux art. 71a à 71d est prolongé de deux ans aux conditions suivantes:
a. un délai-cadre d'indemnisation courait au moment où l'assuré a entrepris l'activité indépendante;
b. l'assuré ne peut pas justifier d'une période de cotisation suffisante au moment où il cesse cette activité et du fait de celle-ci.
2
Le délai-cadre de cotisation de l'assuré qui a entrepris une activité indépendante sans toucher de prestations est prolongé de la durée de l'activité indépendante, mais de deux ans au maximum.
3
L'assuré ne peut toucher au total plus que le nombre d'indemnités journalières fixées à l'art. 27."
bb) Cette disposition est précisée par l'art. 3a de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 31 août 1983 sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI), lui-même introduit par le ch. I de l'ordonnance du 28 mai 2003, également en vigueur depuis le 1
er
juillet 2003, et qui prévoit ce qui suit:
"
1
Les délais-cadres relatifs aux périodes de cotisation et d'indemnisation ne sont pas prolongés lorsque l'activité exercée a été soumise à cotisation selon l'art. 13 LACI.
2
Ne peut bénéficier de la prolongation du délai-cadre d'indemnisation l'assuré qui a touché des prestations de l'assurance-chômage pendant l'exercice de son activité indépendante.
3
Le délai-cadre prolongé selon l'art. 9a al. 1 LACI est remplacé par une nouveau délai-cadre d'indemnisation dès que l'assuré qui a épuisé son droit à l'indemnité remplit les conditions d'ouverture de ce délai-cadre".
cc) En relation avec l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions le 1
er
juillet 2003, le Secrétariat d'Etat à l'économie (Seco) a adressé en juin 2003 des directives à l'intention des caisses de chômage et des autorités cantonales. Ces directives faisaient suite aux formations portant sur les modifications de la loi dispensées par le Seco durant les mois d'avril et mai 2003, et devaient répondre
"aux questions posées à la suite de la consultation faite auprès de nos différents partenaires de l'assurance-chômage"
.
Le chiffre 1 de ces directives, qui traite précisément de l'application de l'art. 9a LACI et de l'art. 3a OACI, prévoit ce qui suit:
"- L'assuré est réputé avoir pris une activité indépendante dès le moment où la caisse de compensation AVS lui reconnaît le statut d'indépendant (art. 9 al. 1 LAVS).
- Contrairement à ce que nous avons déclaré oralement aux cours de formation sur la révision de la LACI et de l'OACI, les personnes ayant exercé une activité assimilable à celle d'un employeur qui n'ont pas pu remplir les conditions relatives à la période de cotisation parce qu'elles travaillaient dans leur propre SA ou Sàrl sans toucher de salaire ne peuvent bénéficier de la prolongation du délai-cadre d'indemnisation ou du délai-cadre de cotisation. Le fait qu'un assuré, en tant que personne exerçant une activité assimilable à celle d'un employeur, ne touche pas de salaire, ne change rien à son statut de cotisant AVS en qualité de salarié.
- Le délai-cadre de cotisation ne peut être prolongé que si l'assuré a cessé son activité indépendante durant le délai-cadre de cotisation normal.
- L'assuré doit prouver qu'il a cessé son activité indépendante. une attestation de la caisse de compensation AVS suffit normalement comme moyen de preuve.
- La prolongation du délai-cadre d'indemnisation ou de  de cotisation n'est pas subordonnée à une durée minimale de l'activité indépendante.
- Un état de fait constituant un motif de libération selon l'art. 14 al. 1 LACI intervenu pendant la prolongation du délai-cadre de cotisation peut également fonder un droit à l'IC.
- L'assuré qui a exercé son activité indépendante à l'étranger n'a pas droit à la prolongation du délai-cadre d'indemnisation ou du délai-cadre de cotisation."
3.
a) Selon le texte clair de la directive du Seco de juin 2003, le recourant, qui a exercé son activité indépendante à l'étranger, ne peut pas se prévaloir de l'art. 9a LACI pour demander la prolongation de son délai-cadre de cotisation. Il convient par conséquent d'examiner avant toute chose s'il y a lieu de faire application de cette directive dans le cas d'espèce.
aa) La directive du Seco de juin 2003 constitue une ordonnance dite "interprétative". Ce type d'ordonnances sert à créer une pratique administrative uniforme en vue de faciliter l'application du droit par les autorités compétentes. Elles représentent un avis, exprimé par l'organe supérieur ou l'autorité de surveillance, quant à une interprétation permettant une application uniforme de la loi. Les autorités d'exécution doivent respecter les ordonnances administratives pour autant qu'elles expriment fidèlement le sens de la loi (ATF 121 II 473,c. 2b; JT 1997 I 370ss). Bien que de telles ordonnances exercent, de par leur fonction, une influence indirecte sur les droits et les obligations des administrés, elles n'en ont pas pour autant force de loi. Ne constituant pas une règle de droit, l'ordonnance administrative ne lie aucunement le juge. Celui-ci la prendra en considération, surtout si elle concerne des questions d'ordre technique, mais s'en écartera dès qu'il considère que l'interprétation qu'elle donne n'est pas conforme à la loi ou à des principes généraux (ATF 107 V 153; ATF 111 IV 113, 116 V 95, 117 Ib 358, 365; 118 V 206; Pierre Moor; Droit administratif, vol. 1, 2
ème
édition, p. 271). Les directives de l'administration ne peuvent ainsi sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, elle ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 25 novembre 2004 dans la cause P. 29/03, publié in SJ 2005 p. 253 ss)
bb) Afin de déterminer si la directive litigieuse repose sur une interprétation correcte de la disposition légale qu'elle est censée concrétiser, il convient de recourir aux méthodes usuelles d'interprétation. D'après les principes généraux d'interprétation, la loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose (interprétation téléologique), ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique) (ATF 130 II 65 consid. 4.2; 129 II 114 consid. 3.1; 129 III 55 consid. 3.1.1; 128 II 56 consid. 4; 125 II 480 consid. 4, 238 consid. 5a, 192 consid. 3a, 183 consid. 4, 177 consid. 3 et la jurisprudence citée).
cc) Dans le cas particulier, le texte clair de l'art. 9a LACI ne laisse aucun doute sur la volonté du législateur de permettre aux personnes qui ont entrepris une activité indépendante de bénéficier d'une prolongation de leur délai-cadre de cotisation équivalente à la durée de l'activité indépendante, mais à deux ans au maximum (art. 9a al. 2 LACI). Si l'on se réfère au message du Conseil fédéral concernant la révision de la LACI, l'introduction de l'art. 9a LACI vise à éviter que l'assuré ne soit pénalisé dans son droit à l'indemnité par son activité indépendante (voir FF 2001 p. 2123, sp. p. 2156). Une disposition semblable a été introduite à l'art. 9b LACI en faveur des parents qui se consacrent provisoirement à l'éduction de leurs enfants, en leur permettant, grâce à l'extension des délais-cadres, de conserver pour un temps limité les droits acquis avant la naissance de leur enfant (FF 2001 p. 2123, sp. 2156 et 2157). Contrairement à ce qui était prévu avant l'entrée en vigueur de la novelle de 2002, les périodes éducatives ne comptent plus désormais comme des périodes de cotisation, mais permettent simplement de prolonger le délai-cadre de cotisation de deux ans au maximum.
Vu ce qui précède, on constate une volonté claire du législateur de favoriser (ou d'éviter de pénaliser) en matière de calcul du délai cadre de cotisation deux catégories spécifiques d'activités, à savoir les activités indépendantes et l'éducation des enfants. Or, a priori, on ne voit pas pour quel motif cette volonté du législateur ne devrait pas s'appliquer lorsque l'activité en question s'est exercée à l'étranger
b) aa) Dans ses déterminations du 31 mai 2005 adressées au Tribunal administratif, le Seco justifie son interprétation restrictive de l'art. 9a LACI en invoquant notamment le fait que l'assurance chômage applique, sauf exception prévue expressément par le législateur, le principe de territorialité. Ce principe se concrétise notamment par le fait que, pour avoir droit à l'indemnité chômage, il faut avoir cotisé en qualité de salarié à l'assurance chômage suisse. Au chapitre des exceptions, le Seco mentionne celles prévues dans le cadre des accords bilatéraux entre la Suisse et l'UE ainsi que l'art. 14 al. 3 LACI qui accorde un droit à l'indemnité de chômage aux Suisses de retour au pays après un séjour de plus d'un an dans un pays non membre de la Communauté européenne ou de l'AELE en les libérant de la condition relative à la période de cotisation pour autant qu'ils puissent justifier de l'exercice d'une activité salariée à l'étranger de douze mois au moins durant les deux dernières années. On relève que les exceptions mentionnées par le Seco, qui nécessitent effectivement une base légale claire, concernent exclusivement le principe selon lequel l'assuré doit avoir cotisé en qualité de salarié à l'assurance chômage suisse. S'agissant des Suisses de retour au pays après un séjour de plus d'un an dans un pays non membre de la Communauté européenne ou de l'AELE, le législateur a ainsi expressément exclu des motifs de libération une activité indépendante exercée à l'étranger (cf. arrêts du TA PS.1999.0055 du 30 mars 2001, PS.1998.0245 du 18 juillet 2000, PS.1996.0345 du 11 mars 1997). En l'occurrence, le motif invoqué par le Seco n'apparaît cependant pas déterminant dès lors que l'application de l'art. 9a al. 2 LACI dans le cas particulier n'implique pas de nouvelle dérogation au principe selon lequel l'octroi d'indemnités chômage nécessite d'avoir cotisé en qualité de salarié à l'assurance chômage suisse. La question soulevée par l'art. 9a LACI concerne en effet la durée du délai cadre de cotisation et celle de la prise en compte dans ce cadre d'une activité indépendante exercée à l'étranger. Or, on ne voit pas que le calcul du délai-cadre, en tant que tel, soit soumis au principe de territorialité.
bb) Il résulte de ce qui précède que l'interprétation selon laquelle seule une activité indépendante exercée en Suisse peut être prise en compte dans le cadre de l'application l'art. 9a al. 2 LACI ne peut se fonder sur aucune des méthodes habituelles d'interprétation. Cela ne suppose toutefois pas encore que les conditions permettant un élargissement du délai-cadre de cotisation soient réunies dans le cas d'espèce.
4.
Dans ses déterminations du 31 mai 2005, le Seco relève également que l'exercice d'une activité indépendante exercée à l'étranger est difficilement contrôlable, les renseignements nécessaires à l'établissement des faits pouvant même s'avérer impossible à obtenir, sans compter que le statut d'indépendant dans le pays où l'activité a été déployée ne répond pas forcément aux même conditions que celles requises par le droit suisse. Ces éléments constituent selon lui un motif supplémentaire de limiter l'application de l'art. 9a LACI aux personnes qui ont définitivement mis un terme à une activité indépendante exercée en Suisse.
a) aa) Comme on l'a vu ci-dessus, les directives de l'administration n'ont pas force de loi et ne peuvent pas sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont sensées concrétiser (cf. arrêt du TFA en la cause P2 29/03 du 25 novembre 2004 précité). En revanche, il est admis qu'elles instituent des présomptions par généralisation, lorsque l'individualisation dans chaque cas entraînerait un travail excessif. L'intéressé garde néanmoins la possibilité d'apporter la preuve contraire (P. Moor, Droit administratif, vol. I, Berne 1994, no 3.3.5.4 p. 271; arrêt TA PS.2004.0175 du 20 décembre 2004, cons. 2.3). En l'occurrence, en excluant l'activité indépendante à l'étranger du champ d'application de l'art. 9a LACI au motif qu'elle est difficilement contrôlable, le Seco introduit une présomption générale, sans doute explicable par le souci d'éviter un travail excessif de contrôle aux caisses. Ce principe ne saurait toutefois s'imposer au-delà d'une simple présomption réfragable lorsque l'assuré offre des moyens de preuve suffisants pour établir la réalité de l'activité déployée à l'étranger.
bb) En matière de preuve et d'établissement des faits, la procédure administrative est gouvernée par la maxime inquisitoriale, qui veut que l'autorité établisse d'office l'ensemble des faits déterminants avant de rendre sa décision. Concernant les assurances sociales, ce principe est consacré à l'art. 43 al. 1 LPGA qui prévoit que l'assureur prend d'office les mesures nécessaires à l'instruction de la demande et recueille les renseignements dont il a besoin. Lorsque l'administré adresse à l'autorité une demande dans son propre intérêt, ce principe est tempéré, d'une part, par l'obligation faite à ce dernier de motiver sa demande et, d'autre part, par son devoir de collaboration afin de rapporter les faits qu'il est mieux à même de connaître et qui ont spécifiquement trait à sa situation personnelle (v. par exemple arrêt TA PS.1999.0055 du 30 mars 2001 dans lequel le tribunal a examiné les pièces produites par le recourant pour juger du caractère dépendant ou indépendant de son activité à l'étranger; P. Moor, Droit administratif, vol II, no 2.2.6.3, p. 258). L'obligation de collaborer ne délie cependant pas l'autorité de toute charge. Elle doit notamment attirer l'attention de l'administré sur les faits qu'elle considère comme pertinents et les moyens de preuve qu'elle attend, dans la mesure où cela lui est possible (cf. Moor, op. cit. p. 261).
cc) Il découle de ce qui précède que dans le cas où un assuré se prévaut d'une activité indépendante déployée à l'étranger, il appartient à la caisse d'ordonner les mesures d'instruction nécessaires à l'établissement des faits, et notamment de demander à l'assuré d'apporter les éléments de preuve nécessaires à établir, au degré de vraisemblance prépondérante, l'existence de cette activité, et ensuite à définir s'il s'agit d'une activité à caractère dépendant ou indépendant au sens du droit suisse (cf. arrêt TA PS.1999.0055 précité, PS.1998.0245 du 18 juillet 2000, PS.1996.0345 du 11 mars 1997).
b) aa) Dans le cas d'espèce, le recourant affirme avoir travaillé comme consultant indépendant de janvier 2003 à octobre 2004, en travaillant pour la même société durant toute cette période, certificat de travail à l'appui. Ce document apparaît cependant insuffisant pour établir au degré de vraisemblance prépondérante que le recourant a bel et bien exercé une activité de consultant indépendant durant cette période. En particulier, le certificat de travail, s'il constate que le recourant a travaillé pour le compte de la société de janvier 2003 à octobre 2004 et qu'il a reçu une rémunération mensuelle, ne mentionne pas à quel titre cette activité a été déployée, ni s'il s'agissait d'un rapport continu ou de rémunérations pour des interventions successives. Le recourant a précisé dans un courrier adressé au tribunal le 12 septembre 2005 qu'il avait travaillé comme consultant indépendant à plein temps pour le compte de la société Y._ entre janvier 2003 et octobre 2004 sur la base d'un contrat oral. La seule pièce au dossier produite par le recourant en relation avec cette activité est le certificat de travail établi en février 2005, dont on a vu qu'il était insuffisant pour établir la réalité d'une activité, salariée ou indépendante, du recourant durant cette période. Au surplus, le recourant n'a produit aucune fiche de salaire, ni d'autres documents établissant l'existence de contrats de mandats, même oraux, entre la société Y._ et lui-même. Par contre, il ressort des documents officiels produits par le recourant au cours de l'instruction qu'il a créé et enregistré une société à son nom auprès de l'Etat de Sao Paulo avec effet au 20 avril 2003, sous la forme d'une "
Microempresa
", soit une forme reconnue de personne morale soumise à imposition par le droit brésilien (cf. les déclarations d'impôts 2003 et 2004 de la société figurant au dossier), dont il était l'unique responsable, identifié comme tel dans les registres de l'Etat de Sao Paulo et soumis au paiement d'une "contribution syndicale". En outre, d'avril 2003 à octobre 2004, il affirme avoir régulièrement réalisé des travaux ponctuels confiés à cette société par mandat oral, lesquels ont toutefois fait l'objet de "factures fiscales" ("notas fiscais") émises au nom de la société et versées au dossier. Ces différents éléments tendent à démontrer que le recourant a créé une société dont il était l'unique responsable à partir du 20 avril 2003, date retenue par l'Etat de Sao Paulo pour la création de sa société. On relève cependant que les circonstances dans lesquelles les activités de cette société ont été déployées demeurent floues, notamment en raison du fait que, selon le recourant, il s'agissait de travaux ponctuels, réalisés qui plus est sur mandat oral, et pour lesquels des factures ont certes été émises mais dont on ignore si elles ont été payées. En outre, on ne sait pas si le recourant a eu d'autres activités en parallèle, ou si les mandats confiés à la société ont constitué sa principale source de revenus.
bb) En l'espèce, la question de savoir si le recourant a effectivement exercé une activité indépendante sous une forme reconnue par le droit brésilien peut toutefois demeurer indécise; en effet l'instruction du dossier n'a, en toute hypothèse, pas permis d'établir au degré de vraisemblance prépondérante l'existence d'une activité indépendante du recourant avant le 20 avril 2004, date de la création de la société, et cette activité a duré au maximum jusqu'au 31 octobre 2004, date à laquelle il admet avoir cessé toute activité au Brésil. Dès lors, en application de l'art. 9a LACI, le délai-cadre de cotisation pourrait au maximum être prolongé de la durée correspondante, soit 18 mois et dix jours. Or, à l'intérieur du nouveau délai-cadre qui serait fixé du 16 juillet 2001 au 25 janvier 2005, le recourant a travaillé comme salarié au Brésil pour le compte de la société X._ du 16 juillet 2001 au 30 juin 2002, soit une durée inférieure aux 12 mois minimum d'activité salariée exigés en application des art. 13 et 14 LACI. Dès lors, force est de constater qu'il ne remplit pas les conditions relatives à la période de cotisation, et qu'il ne peut pas non plus en être libéré.
5. Il résulte de ce qui précède qu'à défaut de remplir l'une des conditions de l'art. 8 LACI, c'est à juste titre que la caisse a nié tout droit du recourant au versement de l'indemnité de chômage. Partant, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.