# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f158d234-9abc-4402-819d-3ed2ccb2d705
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2009
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1. A._, geboren B._, war hauptsächlich als selbständigerwerbender Kunstmaler und Illustrator tätig (Urk. 17/8/79, 17/8/10). Am 12. Mai 2004 meldete er sich bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 17/8/4). Die Verwaltung holte Berichte der Psychiater Dr. med. C._ und Dr. med. D._ zu den Akten (Urk. 17/8/10, 17/8/43). Mit Verfügung vom 7. Oktober 2004 (Urk. 17/8/14) und Einspracheentscheid vom 25. Januar 2005 (Urk. 17/8/34) verneinte sie einen Rentenanspruch. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 28. Februar 2006 insoweit gut, als es die Sache zur weiteren medizinischen Abklärung an die IV-Stelle zurückwies (Urk. 17/8/49). Nach erfolgter Begutachtung (Urk. 17/8/72) verneinte die Verwaltung mit Verfügung vom 16. November 2007 erneut einen Rentenanspruch (Urk. 17/2).
2.
2.1 Dagegen reichte A._, vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Györffy, mit Eingabe vom 8. Januar 2008 Beschwerde ein und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Sache sei an die Verwaltung zurückzuweisen, damit diese, nach Durchführung weiterer Abklärungen, neu über den Rentenanspruch verfüge; ferner sei die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren (Urk. 17/1).
Das Gericht legte diese Beschwerde unter der Prozess-Nummer IV.2008.00032 an.
2.2 Mit Verfügung vom 20. November 2007 hiess die IV-Stelle das Gesuch des Versicherten um Bestellung von Rechtsanwalt Viktor Györffy als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das Verwaltungsverfahren mit Wirkung ab 5. September 2007 bis zum Erlass der materiellen Verwaltungsverfügung gut (Urk. 2). Dagegen liess A._ Beschwerde erheben und beantragen, es sei unter Aufhebung der Verwaltungsverfügung die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit diese über die gestellten Gesuche um unentgeltliche Rechtsverbeiständung neu entscheide und die Entschädigung für die unentgeltliche Rechtsverbeiständung neu festsetze (Urk. 1).
Das Gericht legte diese Beschwerde unter der Prozess-Nummer IV.2007.01463 an.
3. Die Beschwerdegegnerin ersuchte in ihren Beschwerdeantworten vom 14. Februar 2008 (betreffend Rente) und 15. Februar 2008 (betreffend unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren) um Abweisung der Beschwerden (Urk. 17/7, Urk. 8). Replicando hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest (Urk. 17/13, Urk. 13), während sich die Beschwerdegegnerin nicht mehr vernehmen liess.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Zwischen den beiden Verfahren besteht ein enger sachlicher und rechtlicher Zusammenhang und die Parteien sind identisch. Es rechtfertigt sich daher, den Prozess Nr. IV.2008.00032 mit dem vorliegenden Prozess Nr. IV.2007.01463 zu vereinigen und unter dieser Prozessnummer weiterzuführen.
Das Verfahren Nr. IV.2008.00032 ist als dadurch erledigt abzuschreiben; dessen Akten werden im vorliegenden Prozess als Urk. 17 geführt.
2.
2.1 Nach Art. 42 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör, wobei sie nicht angehört werden müssen vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind.
Einer der Bestandteile des Anspruchs auf rechtliches Gehör, wie er neben der expliziten gesetzlichen Regelung in Art. 42 ATSG auch in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) garantiert wird (vgl. BGE 124 V 181 Erw. 1a), ist das Recht der betroffenen Person, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (vgl. BGE 124 V 181 Erw. 1a mit Hinweisen; Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Art. 42 Rz 11 ff.).
Ein weiterer Aspekt des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist das Recht auf eine Begründung eines Entscheids, welche die versicherte Person in die Lage versetzt, einen Entscheid sachgerecht anzufechten. Um den verfassungsrechtlichen Anforderungen zu genügen, muss die Begründung wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde bei ihrem Entscheid hat leiten lassen und auf die sich der Entscheid stützt (vgl. BGE 124 181 Erw. 1a mit Hinweisen; Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Art. 49 Rz 38 und Art. 52 Rz 33).
2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt daher grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Vorbehalten sind rechtsprechungsgemäss diejenigen Fälle, in denen diese Verletzung nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann (vgl. BGE 124 V 183 Erw. 4a mit Hinweisen; Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Art. 42 Rz 9).
3. In der angefochtenen Verfügung vom 16. November 2007 betreffend Rente wird nicht konkret Bezug auf die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 5. Oktober 2007 genommen (Urk. 8/87), sondern es wird lediglich die Begründung im Vorbescheid wiederholt mit der Ergänzung, das Gutachten sei aus medizinischer Sicht umfassend und plausibel. Doch angesichts des im E._-Gutachten vom 27. Dezember 2006 geschilderten Krankheitsbilds und der gestellten Diagnosen, wonach der Beschwerdeführer an einer rezidivierenden depressiven Störung (F33.11) und an einer Persönlichkeitsstörung mit narzisstischen, depressiven und abhängigen Anteilen (F.61.0) leidet, vermag die postulierte Arbeitsfähigkeit nicht zu überzeugen (Urk. 8/72). Insbesondere fällt auf, dass die psychiatrischen Gutachter dem Versicherten einerseits aufgrund der sehr kränkbaren, depressiven Persönlichkeitsstruktur keine konkreten Schritte in die Selbständigkeit zutrauen, ihm aber andererseits für eine Tätigkeit als selbständig arbeitender Kunstmaler eine 80%ige Arbeitsfähigkeit attestieren. Ebenfalls auffallend ist sodann die Annahme, in einem angestellten Verhältnis wäre der Versicherte nur zu 60 % arbeitsfähig. Erschwerend führten die Gutachter aus, ein stationärer Aufenthalt sei dringend indiziert, und empfahlen eine Entzugsbehandlung mit entsprechender psychotherapeutischer Behandlung. In den Schlussfolgerungen präzisierten sie jedoch, dass aufgrund des Störungsbilds und der früher bereits erfolglos gebliebenen tiefenpsychologischen Behandlung eine kognitive Verhaltenstherapie empfohlen werde. Insgesamt vermag das Gutachten nicht einzuleuchten. Als widersprüchlich erscheint eine verhältnismässig hohe Einschätzung der Arbeitsfähigkeit bei einem erheblichen Störungsbild, welches offensichtlich nur schwer therapierbar ist. Zudem scheinen die aktuelle Krankheitseinschätzung der Ärzte wie auch die jetzigen Lebensumstände des Versicherten nicht mit der attestierten Arbeitsfähigkeit überein zu stimmen. Unter diesen Umständen hat die Beschwerdegegnerin mit ihrem Versäumnis, auf die Stellungnahme zum Vorbescheid einzugehen, indem sie beispielsweise Rücksprache mit den Gutachtern genommen hätte um diese Divergenzen und Widersprüche auszuräumen, den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers in elementarer Weise verletzt. Denn im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren sind im Rahmen dieses Anspruchs das Äusserungsrecht und die Begründungspflicht in der Weise miteinander verknüpft, dass die Verwaltung sich in der Verfügung mit den Einwendungen, die im Vorbescheidverfahren vorgebracht werden, ausdrücklich auseinandersetzen muss oder zumindest die Gründe anzugeben hat, weshalb sie gewisse Gesichtspunkte nicht berücksichtigen kann (vgl. BGE 124 V 183 Erw. 2b).
Die dargelegte Verletzung ist einer Heilung im vorliegenden Verfahren nicht zugänglich, da sich die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort wiederum nicht konkret mit den Argumenten des Beschwerdeführers auseinandergesetzt hat. Indem sie lediglich darauf hinweist, das Gutachten sei schlüssig, und indem sie durch ihre eigene Interpretation die Widersprüche der Fachärzte auszuräumen versucht, kommt sie ihrer Begründungspflicht nicht nach (Urk. 17/7).
Die angefochtene Verfügung vom 16. November 2007 ist daher ungeachtet der materiellen Erfolgsaussichten der Beschwerde aufzuheben. Dabei ist die Beschwerdegegnerin nicht nur dazu zu verpflichten, die neu zu erlassende Verfügung ausreichend zu begründen. Sie wird auch zu prüfen haben, ob Rücksprache mit den Gutachtern des E._ zu nehmen oder eine erneute psychiatrische Untersuchung zu veranlassen ist. Damit obsiegt der Beschwerdeführer mit seinem Hauptantrag.
4.
4.1 Streitig ist im Weiteren der Anspruch des Beschwerdeführers auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters im Verwaltungsverfahren.
4.2 Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Laut Art. 37 Abs. 4 ATSG wird der gesuchstellenden Person, wo die Verhältnisse es erfordern, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt.
Im Rahmen von Art. 29 Abs. 3 BV sowie nach Inkrafttreten des ATSG ist die zu Art. 4 der alten Bundesverfassung (aBV) ergangene Rechtsprechung weiterhin anwendbar. Diese nennt als Voraussetzungen des Anspruchs auf unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren die finanzielle Bedürftigkeit, die fehlende Aussichtslosigkeit und die sachliche Gebotenheit im konkreten Fall (vgl. Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom 12. Januar 2006 in Sachen A., I 501/05, mit Hinweisen, und vom 7. Juni 2006 in Sachen M., I 189/06, Erwägung 2.1, mit Hinweisen).
4.3 Mit Verfügung vom 20. November 2007 hiess die Verwaltung das Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand für das Rentenverfahren ab dem 5. September 2007 gut. Ein früherer Zeitpunkt für die Gutheissung des Gesuch wurde mit der Begründung abgelehnt, dass kein strittiges Verfahren hängig gewesen sei und eine anwaltliche Vertretung während des Abklärungsverfahren nicht von nöten wäre (Urk. 2). Der Beschwerdeführer beantragt hingegen, das Gesuch sei bereits ab dem 4. Juli 2006 gutzuheissen, da anlässlich einer medizinischen Begutachtung formelle Voraussetzungen zu erfüllen seien, welche ein Laie nicht kenne.
4.4 Zwar ergibt sich allein aus der Tatsache, dass ein Überweisungs- oder ein Rückweisungsentscheid ergangen ist und damit ein weiteres Verwaltungsverfahren notwendig wird, grundsätzlich noch keine Veranlassung für eine anwaltliche Mitwirkung ab diesem Zeitpunkt (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 30. Mai 2001, Erw. 2b, I 686/00). Auch genügt lediglich ein Erklärungsbedarf seitens des Beschwerdeführers betreffend den weiteren Verfahrensablauf oder einen in seinen Augen unklaren Beschluss nicht, den Beizug eines Anwaltes zu rechtfertigen, da diese Erläuterungen beispielsweise auch bei der Verwaltung eingeholt werden können. Vorliegend stellt sich indes durch die angeordnete Begutachtung die Situation anders dar als in einem erstmaligen, weitgehend vorgezeichneten und damit problemlosen Abklärungsverfahren. Mit der sachlichen Auseinandersetzung mit den dabei aufgeworfenen Fragen, insbesondere auch formeller Art, war der rechtsunkundige Beschwerdeführer zweifellos überfordert. Damit war es auch im Lichte der Rechtsprechung, wonach an die Notwendigkeit der Verbeiständung ein strenger Massstab anzulegen ist (BGE 122 I 10 Erw. 2c), gerechtfertigt, für das weitere Verwaltungsverfahren einen Rechtsanwalt beizuziehen, dessen gebotene Mitwirkung im Übrigen bedeutend über Erläuterungen an den Versicherten hinausgeht. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer bereits kurz nach rechtskräftiger Abweisung eines Gesuchs im Juli 2006 erneut ein Gesuch stellte, denn erst ab diesem Zeitpunkt wurde er seitens der Verwaltung zu weiteren medizinischen Abklärungen eingeladen (Urk. 17/8/65). Erschwerend kommt hinzu, dass trotz anwaltlicher Vertretung und deren Untersagung, medizinische Akten an die F._ herauszugeben, die Verwaltung dies fälschlicherweise getan hatte und hiermit ihre Schweigepflicht verletzte (Urk. 17/8/78). Mit Blick auf die Kernfunktion der unentgeltlichen Verbeiständung - die zweckdienliche Wahrung der Ansprüche der versicherten Person - ist der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung ab 4. Juli 2006 daher zu bejahen und die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie die dem Beschwerdeführer für das Verwaltungsverfahren zustehende Entschädigung neu festsetze.
5. Gemäss dem seit 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Art. 69 Abs. 1
bis
IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Abweichung von Art. 61 lit. a ATSG kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt.
Das Verfahren betreffend Rente ist demnach kostenpflichtig. Es erweist sich eine Kostenpauschale von Fr. 800.-- als angemessen, welche der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist, da nach ständiger Rechtsprechung die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als Obsiegen gilt (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 10. Februar 2004 i.S. K., U 199/02, Erw. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57 Erw. 3a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 3).
6. Sodann ist die Beschwerdegegnerin ausgangsgemäss zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zu bezahlen. Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses bemessen.
Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.--(inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen.
Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung sowie Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters erweist sich damit als gegenstandslos.