# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** df52f00c-750d-5e3f-9124-9bc37fdd2987
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_011
**Year:** 2021
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
:
A.
a.
Par acte expédié au greffe de la Chambre de céans le 26 avril 2021, A_ recourt contre l'ordonnance du 12 avril 2021, notifiée le 14 avril 2021, par laquelle le Ministère public a prononcé le classement de sa plainte.
Le recourant conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'ordonnance querellée et au renvoi de la procédure au Ministère public pour qu'il "
rende une ordonnance pénale ou un acte d'accusation
".
b.
Le recourant a versé les sûretés en CHF 1'000.- qui lui étaient réclamées par la Direction de la procédure.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a.
Le _ 2007, A_ et B_ ont constitué la société C_ SA, active dans le commerce de spiritueux. A_ est également administrateur de la société D_ SA depuis sa création le _ 2011.
b.
Le 18 octobre 2011, un "
Service Agreement
" a été conclu par C_ SA, une société sœur française, et B_ avec A_ pour confier à ce dernier la gestion opérationnelle des sociétés précitées pour une période de cinq ans.
c.
Le 5 octobre 2016, le contrat de A_ a été résilié avec effet immédiat.
d.a.
Le 28 novembre 2016, C_ SA a déposé plainte pénale contre A_ auprès du Ministère public de l'arrondissement de E_ [VD], enregistrée sous le numéro de procédure 1_, pour des prélèvements injustifiés et des transactions insolites totalisant EUR 8'743'129.-.
d.b.
Entendu le 10 janvier 2017 par la police en qualité de prévenu, A_ s'est vu soumettre un courriel daté du 20 novembre 2014, portant pour objet "
question subtile et confidentielle
", qu'il avait envoyé depuis la boîte "
A_@C_.com
" à F_, auditeur de C_ SA. Il y expliquait vouloir que sa société "
D_
" acquière à "
vil prix
" son véhicule de fonction, à savoir une G_ [marque]. Il a déclaré ne pas se souvenir de ce mail.
e.a.
Le 4 avril 2017, C_ SA, par le biais de son conseil, a versé à la procédure 1_ un courriel daté du 20 mars 2012, envoyé par F_ à A_.
e.b.
Le 29 juin 2017, A_ a déposé plainte pénale contre inconnu pour accès indu à un système informatique auprès du Ministère public de l'arrondissement de E_ [VD]. La cause a été enregistrée sous le numéro 2_.
Selon cette plainte, il bénéficiait depuis la création de C_ SA de l'adresse de messagerie électronique "
A_@C_.com
" qu'il utilisait à des fins privées comme professionnelles. Cette adresse était protégée par un mot de passe connu de lui seul et personne n'était autorisé à l'utiliser. Le courriel daté du 20 mars 2012 produit par C_ SA dans la procédure 1_, avait trait à sa planification patrimoniale personnelle et relevait du domaine privé. Il n'avait donc pu être obtenu que par le biais d'un accès indu à cette messagerie, ordonné par les "
dirigeants ou propriétaires
[ ]
de C_ SA probablement
".
f.
Selon le rapport de la police du 20 octobre 2017, la liste des connexions à l'adresse de messagerie "
A_@C_.com
" ne permettait pas de retrouver la trace d'un accès indu à ladite boîte.
g.
Par lettre du 5 mars 2018, en réponse à une demande du Ministère public vaudois dans la procédure 1_, C_ SA a expliqué la manière dont elle avait obtenu le courriel du 20 mars 2012.
À la suite de la résiliation immédiate de son contrat, A_ avait refusé de lui fournir les livres de comptes en sa possession. Il avait uniquement remis une clé USB contenant un certain nombre de documents. Le conseil d'administration avait alors dû se résoudre à prendre contact avec l'hébergeur du site pour demander le blocage et la reconfiguration de la messagerie "
A_@C_.com
", A_ continuant de l'utiliser après la fin des rapports contractuels. L'accès et la consultation du contenu de cette boîte s'imposaient aussi pour faire la lumière sur les prélèvements litigieux en vue de déposer plainte et pour assurer la poursuite des activités. La prise de connaissance du contenu de cette boîte professionnelle avait permis de mieux cerner le mécanisme des malversations et d'en découvrir d'autres, comme par exemple "
la vente à vil prix de la G_ à D_ SA
". La boîte de messagerie était un support de données professionnelles qui lui appartenait. L'accès à ces données respectait les conditions énoncées par le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (ci-après: PFPDT) concernant le droit de l'employeur de consulter les supports de données privées d'un employé lors de soupçons d'une infraction.
Il ressort des pièces produites par C_ SA à l'appui de sa lettre les éléments suivants:
- Entre 2016 et 2018, C_ a cherché à obtenir de A_ l'ensemble des livres de la société au format papier, tandis que ce dernier affirmait ne pas posséder ces documents et que tout avait été remis avec la clé USB.
- Dans le cadre d'une procédure pénale liechtensteinoise ouverte contre A_, le Tribunal princier a reconnu à C_ SA, partie plaignante, un intérêt légitime à accéder au dossier, compte tenu des soupçons suffisants de détournements de ses actifs.
h.
Par lettre de son conseil du 28 mars 2018, A_ a relevé que C_ SA avait expressément reconnu, dans sa lettre du 5 mars 2018, avoir "
craqué
" sa messagerie électronique alors que les actes reprochés, outre qu'ils étaient contestés, ne justifiaient pas une telle démarche.
i.
Le 26 avril 2018, à la suite d'un ordre de dépôt du Ministère public vaudois, la société H_ SA, sise à Genève, en charge de l'informatique de C_ SA, a indiqué avoir reçu, au mois d'octobre 2016, une demande pour changer le mot de passe de A_ après le départ de ce dernier. La boîte "
A_@C_.com
" recevait également les messages envoyés sur les adresses génériques de la société, raison pour laquelle il avait été demandé d'y accéder. Le contenu récupéré s'était révélé quasiment vide et une restauration à une date antérieure avait été effectuée.
j.
Le 1
er
mai 2018, C_ SA a complété ses explications.
À la suite d'une séance du conseil d'administration du 7 octobre 2016, B_ avait prié un tiers, en la personne de I_, de remplacer A_ comme personne de contact auprès de l'hébergeur du site internet et des boîtes électroniques qui y étaient liées. I_ avait obtenu au début du mois de novembre 2016, par le biais de H_ SA, la reconfiguration de l'adresse "
A_@C_.com
" avec un nouveau mot de passe pour y accéder, ce qui avait permis d'en consulter des extraits pour les besoins exposés dans la lettre du 5 mars 2018.
k.
Par lettre du 5 juin 2018, I_ a expliqué être un expert financier et informatique. Il avait été contacté par C_ SA aux alentours du 10 octobre 2016 pour agir en tant que gérant du site internet de la société et pour les adresses électroniques y relatives. Il avait recommandé et obtenu la reconfiguration de la boîte "
A_@C_.com
", comme cela se faisait usuellement dans cette situation.
l.
Par ordonnance d'acceptation du for du 16 juillet 2018, le Ministère public de Genève a repris la procédure 2_ (devenue P/12374/2018) au motif que les serveurs informatiques hébergeant la messagerie électronique étaient situés à K_ [GE].
m.
Le 10 décembre 2018, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a ordonné, dans le cadre de la procédure 1_, la perquisition des boîtes "
A_@D_.ch
" et "
A_@bluewin.ch
" pour la période allant du 1
er
janvier 2011 au jour du prononcé de la décision. En substance, la Chambre vaudoise a retenu que des soupçons suffisants existaient quant à l'intention de A_ de détruire les documents papiers relatifs aux transferts dénoncés, celui-ci ayant déclaré lors d'une audition les avoir entièrement détruits. Il se justifiait donc de disposer au moins de la retranscription des courriels sous ces deux adresses électroniques.
n.
Entendu le 4 mars 2019 par le Ministère public zougois sur demande d'entraide, J_ a déclaré qu'avant de devenir directeur de C_ SA, il avait reçu le mandat de contrôler ses livres au mois de septembre 2016. À cette occasion, il avait découvert des virements de plus de EUR 8'800'000.- en faveur de comptes privés ou de sociétés dont A_ était l'ayant droit économique. Le motif indiqué pour ces versements, à savoir "
remboursement prêt actionnaire
", ne correspondait à aucune réalité, A_ n'ayant jamais investi dans C_ SA. Les archives que A_ avait remises à la société après son départ étaient incomplètes et ne contenaient aucun document susceptible d'étayer son droit à ses remboursements. Pour ces raisons, le conseil d'administration avait décidé de réinitialiser l'adresse électronique de A_ et de suspendre son accès, notamment parce que celui-ci avait continué à l'utiliser après la fin de son contrat.
C.
Dans l'ordonnance querellée, le Ministère public, admettant la réalisation d'un accès indu à un système informatique, retient d'abord que la plainte pénale du 29 juin 2017 était tardive. Lors de son audition du 10 janvier 2017, A_ avait été confronté à un courriel provenant de sa messagerie électronique envoyé à F_, de sorte qu'il devait savoir, dès cette date, que des tiers avaient pu accéder à ce compte de messagerie.
Ensuite, le Ministère public relève que A_ était soupçonné, en qualité d'administrateur de C_ SA, d'avoir ordonné des transferts de fonds sans cause, en sa faveur ou en faveur de sociétés dont il était l'ayant droit économique, pour un montant de plus de EUR 8'000'000.- au préjudice de la société. Les représentants de C_ SA s'étaient donc inspirés des recommandations du PFPDT pour décider d'accéder à la boîte de messagerie de A_ compte tenu des soupçons qui pesaient sur lui. La Chambre des recours pénale vaudoise avait même considéré comme justifié de disposer au moins de la transcription des courriels de A_ sous ses deux adresses électroniques finissant respectivement par "
@D_.ch
" et
"@bluewin.ch
" au vu du risque de disparition des documents papiers relatifs aux transferts de fonds dénoncés. C_ SA avait ainsi réagi face à un danger important et à ce point imminent qu'il commandait d'accéder là où elle n'avait pas le droit, à savoir les comptes de messagerie de A_, pour sauvegarder ses intérêts légitimes. Certes, C_ SA, soit pour elle ses représentants, auraient dû utiliser une voie légale afin de parvenir au même but mais elle pensait se trouver dans un état de nécessité putatif justifiant ses agissements. Pour toutes ces raisons, le classement de la procédure s'imposait.
D.
a.
Dans son recours, A_ soutient que sa plainte n'était pas tardive. Le courriel qui lui avait été soumis lors de son audition du 10 janvier 2017 ne lui permettait pas de considérer qu'il avait été victime d'une extraction de ses données. C_ SA avait montré une détermination à agir en marge de la loi puisqu'elle avait agi alors que les transferts dénoncés étaient reconnus, documentés et chiffrés. Les organes de C_ SA n'avaient en outre jamais invoqué les recommandations du PFPDT. L'arrêt du Tribunal cantonal vaudois ne concernait pas l'adresse de messagerie "
A_@C_.com
" et recommandait la voie légale, ce qui n'avait pas été respecté par les représentants de C_ SA. Il n'y avait pas de danger important et imminent puisque: la société disposait d'une copie complète de la boîte de messagerie en cause, la voie légale était ouverte et les documents papier concernant les transferts de fonds n'avaient jamais disparu mais se trouvaient auprès de la banque et du réviseur. L'état de nécessité putatif devait également être nié du fait qu'aucun danger imminent n'existait et que les représentants de la société étaient suffisamment aguerris au monde des affaires pour ne pas se méprendre sur la situation juridique et l'urgence d'agir par une voie paralégale.
b.
À réception des sûretés, la cause a été gardée à juger sans échange d'écritures ni débats.

## Considerations

EN DROIT
:
1.
Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner du plaignant qui, partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. b CPP), a qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP).
2.
La Chambre pénale de recours peut décider d'emblée de traiter sans échange d'écritures ni débats les recours manifestement mal fondés (art. 390 al. 2 et 5
a contrario
CPP). Tel est le cas en l'occurrence, au vu des considérations qui suivent.
3.
L'art. 319 al. 1 CPP prévoit divers motifs de classement de la procédure par le Ministère public. Tel doit notamment être le cas lorsque les éléments constitutifs d'une infraction ne sont pas réunis (let. b), lorsqu'il est établi que certaines conditions à l'ouverture de l'action pénale ne peuvent pas être remplies ou que des empêchements de procéder sont apparus (let. d) ou lorsque des dispositions légales permettent de renoncer à toute poursuite ou à toute sanction (let. e).
La décision de classer la procédure doit être prise en application du principe "
in dubio pro duriore
". Celui-ci signifie qu'en règle générale, un classement ou une non-entrée en matière ne peut être prononcé par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public dispose, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer (ATF
143 IV 241
consid.2.2.1 p. 243 ;
138 IV 86
consid. 4.1.2 p. 91).
4.
4.1.
Selon l'art. 143
bis
CP, quiconque s'introduit sans droit, au moyen d'un dispositif de transmission de données, dans un système informatique appartenant à autrui et spécialement protégé contre tout accès de sa part sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
4.1.1.
Pour que l'infraction soit réalisée, il faut être en présence de trois conditions, soit un accès à un système informatique, appartenant à autrui et spécialement protégé, qui soit indu et intentionnel (S. METILLE / J. AESCHLIMANN,
Infrastructures et données informatiques : quelle protection au regard du code pénal suisse ?
,
in
Revue pénale suisse 2014, vol. 132, p. 283/297). Pour être considéré comme indu, l'accès doit avoir été effectué sans droit, c'est-à-dire qu'il n'a pas été autorisé par la loi, par le consentement de la victime ou par un autre motif justificatif (S. METILLE / J. AESCHLIMANN,
op. cit
., p. 301).
4.1.2.
En matière de traitement de données personnelles, l'art. 328
b
CO stipule que l'employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données sont applicables.
Le PFPDT a publié plusieurs documents, en particulier un guide relatif à la surveillance de l'utilisation d'Internet et du courrier électronique au lieu de travail à l'attention de l'économie privée (cf. le site Internet
www.leprepose.ch
).
Il ressort notamment de ce guide que l'employeur, par le droit dont il dispose de réglementer la conduite des travailleurs dans son exploitation, peut réglementer la navigation sur Internet et l'utilisation du courrier électronique. Avant de pouvoir installer une surveillance, l'employeur doit informer préalablement son personnel et élaborer un règlement relatif à celle-ci,
i.e.
ses conditions. À noter toutefois que lorsque l'employeur soupçonne de manière fondée un employé d’avoir commis ou de s’apprêter à commettre une infraction pénale, l’employeur pourra se fonder sur un intérêt prépondérant privé pour ne pas informer préalablement la personne mise en cause des mesures de surveillance qu’il entend prendre à son égard pour pouvoir, par exemple, sauvegarder des preuves (S. METILLE,
La surveillance électronique des employés
,
in
Internet au travail, 2014, p. 116; cf. guide relatif à la surveillance de l'utilisation d'Internet et du courrier électronique au lieu de travail, annexe B: règlement-type).
Le Tribunal fédéral s'est référé aux modalités préconisées par le PFPDT en matière de surveillance pour délimiter ce qui est admissible de ce qui est excessif, donnant de fait une force particulière à ces recommandations (ATF
139 II 7
= JT
2013 II 187
, 188; S. METILLE,
op. cit.
, p. 104; R. WYLER / B. HEINZER,
Droit du travail
, Berne 2019, p. 423).
4.2.
Le droit de porter plainte se prescrit par trois mois (art. 31, 1
ère
phrase, CP). Ce délai court du jour où l'ayant droit a connu l'auteur de l'infraction (art. 31, 2
ème
phrase, CP) ainsi que l'acte délictueux, ce qui, selon la jurisprudence, implique de savoir de manière sûre et fiable que les éléments constitutifs d'une infraction sont donnés, de sorte qu'une procédure dirigée contre l'auteur aurait de bonnes chances d'aboutir (ATF
126 IV 131
consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1113/2014
du 28 octobre 2015, consid. 2.1).
L'observation du délai de plainte fixé à l'art. 31 CP est une condition d'exercice de l'action publique, qui justifie un refus de mettre en œuvre la poursuite pénale lorsqu'elle n'est pas réalisée, ou le prononcé d'un classement lorsque le juge d'instruction a procédé à des mesures d'instruction (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds),
Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse
, Bâle 2011, n. 10 ad art. 319;G. PIQUEREZ / A. MACALUSO,
Procédure pénale suisse
, 3
ème
éd., 2011, p. 537 n. 1553 et 1555).
4.3.
En l'espèce, le recourant a déposé plainte le 29 juin 2017 après sa découverte, dans la procédure 1_, du courriel daté du 20 mars 2012 reçu du réviseur de la société. On comprend de sa plainte que ses soupçons d'un accès indu à sa messagerie électronique par des "
dirigeants ou propriétaires
[ ]
de C_ SA
" sont nés du fait que ledit mail avait trait à la planification de son patrimoine personnel, sujet qui relevait du domaine privé.
Auparavant, lors de son audition du 10 janvier 2017, le recourant avait été invité à se déterminer sur un courriel du 20 novembre 2014 qu'il avait écrit à ce même réviseur. Dans ce courriel – désigné comme "
confidentiel
" dans son objet – il formulait le souhait que la société dont il était administrateur acquière "
à vil prix
" son véhicule de fonction, de marque G_. De par sa nature incriminante, ce courriel devait être dissimulé à la société. Ce n'est d'ailleurs pas un hasard s'il a servi par la suite à étayer la plainte contre le recourant déposée par la société par-devant le Ministère public vaudois. Ainsi, le plaignant n'a manifestement pas remis ce courriel à la société, ni ne l'a rendu accessible d'une quelconque manière. Partant, il devait déduire, lorsqu'il en a pris connaissance durant son audition, que son obtention ne pouvait découler que d'un accès à sa messagerie, à l'instar de ce qu'il a compris être le cas pour le courriel du 20 mars 2012.
Les arguments du recourant pour démentir ce constat tombent à faux. D'abord, il relève que lors de son audition, un seul courriel lui avait été présenté. Or, il ressort de sa plainte que celle-ci est consécutive à la production d'un unique courriel également. Ensuite, les deux courriels litigieux concernent des échanges entre lui et le réviseur de la société. Enfin, rien ne lui permettait d'attribuer une provenance litigieuse à l'un des courriels et pas à l'autre. Dans sa plainte, le recourant déduit de sa prise de connaissance du courriel du 20 mars 2012 que celui-ci n'avait pu être obtenu que par un accès indu à sa messagerie. Partant, il faut en conclure que l'origine du courriel n'était pas spécifiée lors de sa production par la société, mais la situation n'était pas différente pour le courriel soumis au recourant lors de son audition. De surcroît, on peine à imaginer quel changement de circonstances entre la prise de connaissance des deux mails, intervenue dans un intervalle de trois mois au maximum, justifierait une interprétation différente de leur provenance.
En résumé, si le recourant a pu soupçonner la commission d'un accès indu à sa messagerie avec sa prise de connaissance du courriel du 20 mars 2012, il y a lieu de considérer qu'il devait aboutir au même résultat lorsqu'il s'est vu soumettre, lors de son audition du 10 janvier 2017, le mail du 20 novembre 2014. En conséquence, la plainte aurait dû être déposée le 10 avril 2017 au plus tard.
Déposée le 29 juin 2017, sa plainte pour accès indu à un système informatique est ainsi tardive. La décision de classement est donc justifiée pour ce motif.
4.4.
En tout état, l'accès à la boîte électronique n'était pas indu au sens de l'art. 143
bis
CP, étant relevé que l'autorité de recours possède un plein pouvoir d'examen en droit et n’est pas liée par la motivation de l'autorité précédente dont elle a à connaître des décisions (art. 6 et 7 CPP, arrêt du Tribunal fédéral
5A_795/2009
du 10 mars 2010 consid. 3.1, non publié aux ATF
136 III 123
; ATF
126 I 97
consid. 2b p. 102 s.).
Le conseil d'administration de la société a décidé au mois d'octobre 2016 d'accéder à la messagerie électronique du recourant, prenant appui sur les recommandations du PFPDT comme elle l'explique dans sa lettre du 5 mars 2018, alors qu'elle le soupçonnait déjà d'avoir commis des infractions à son détriment. Ces soupçons sont en effet nés avec le contrôle comptable effectué au mois de septembre 2016, qui avait fait la lumière sur des versements de plus de EUR 8'000'000.- en faveur de comptes privés ou de sociétés dont le plaignant était l'ayant droit économique. L'accès à la messagerie avait donc pour but de confirmer ces suspicions et, cas échéant, de les documenter.
Dans ce contexte, il faut admettre à la société, soit pour elle ses représentants, un intérêt prépondérant à la consultation de cette boîte électronique. La gravité des actes reprochés au recourant, soit le détournement de plus de EUR 8'000'000.-, et l'incertitude quant au sort des documents papiers relatifs à ces transferts de fonds, contrebalançaient le droit au recourant au respect de sa sphère privée sur sa messagerie professionnelle.
Il sied de constater que le bien-fondé des soupçons a été reconnu par le Tribunal princier du Liechtenstein, tandis que les intérêts de la société à accéder aux boîtes de messagerie privées du recourant ont été confirmés par le Tribunal cantonal vaudois.
En application des principes rappelés ci-avant concernant la surveillance des employés, la société était ainsi guidée dans sa démarche par des motifs justifiés, en faveur d'intérêts prépondérants. Par conséquent, la reconfiguration de la messagerie électronique en vue de son accès et de sa consultation n'était pas indue. Dès lors, l'un des éléments constitutifs de l'infraction faisait défaut (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI (éds),
Code pénal - Petit commentaire
, 2
e
éd., Bâle 2017, n. 18 et 19 ad art. 143
bis
).
Pour cette raison aussi mais principalement au motif que la plainte était tardive, la décision du Ministère public de ne pas entrer en matière ne prête pas le flanc à la critique.
5.
Justifiée, l'ordonnance querellée sera donc confirmée.
6.
Le recourant, qui succombe, supportera les frais envers l'État, fixés en totalité à CHF 1'000.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP ;
E 4 10.03
).
* * * * *