# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ae13a017-f07a-506f-9c37-c2d7bdcc1a93
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2005
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1. Der 1958 geborene R._ war von 1988 bis 1998 im Hotelgewerbe und ab 1998 als angelernter Bauarbeiter tätig (Urk. 7/30 und Urk. 7/54). Ab dem 1. Juli 2000 war er bei der A._ AG als Bauarbeiter mit Fachkenntnissen angestellt (Arbeitgeberbericht vom 14. Mai 2003; Urk. 7/52). R._ leidet seit November 2001 an Rückenbeschwerden (Urk. 7/13). Der 27. September 2002 war sein letzter effektiver Arbeitstag (Urk. 7/52) und das Arbeitsverhältnis wurde aus gesundheitlichen Gründen nach Ablauf der Krankentaggeldleistungen per 1. Juni 2004 aufgelöst (vergleiche Arbeitszeugnis vom 6. Juli 2004; Urk. 7/38).
Am 1. April 2003 meldete sich R._ bei der Invalidenversicherung an und ersuchte um Berufsberatung, Umschulung auf eine neue Tätigkeit, Arbeitsvermittlung und Ausrichtung einer Rente (Urk. 7/55). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, klärte die beruflichen (Urk. 7/29-42 und Urk. 7/52-54) und medizinischen Verhältnisse ab (Urk. 7/7-13). Am 30. Juli 2003 unterzog sich der Versicherte einer Rückenoperation (Dekompression L4/5 links), wodurch die Schmerzen reduziert werden konnten (Bericht der Klinik B._ vom 21. Oktober 2003; Urk. 7/11). Nach einem Arbeitsversuch am 1. Oktober 2003 mit einem 50%igen Arbeitspensum kam es erneut zu einer Zunahme der Rückenschmerzen. In seiner Tätigkeit als Bauarbeiter wurde dem Versicherten daraufhin wieder eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert. Hingegen liess sich aus rheumatologischer Sicht für eine behinderungsgerechte wechselbelastende Tätigkeit keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit begründen (Bericht der Klinik B._ vom 29. Juni 2004; Urk. 7/8). Ab dem 24. Juni 2004 war der Versicherte bei Prof. Dr. med. C._ im Spital D._ in schmerztherapeutischer Behandlung. Mit potenten Opioiden konnte eine 100%ige Schmerzreduktion erzielt werden, wobei diese Verbesserung der Schmerzlinderung mit Verstopfung und manchmal mit Schwindel begleitet war. Prof. C._ erachtete den Versicherten in einer behinderungsangepassten wechselbelastenden Tätigkeit aufgrund der Schmerzen als zu 30 % in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt (Bericht des Spitals D._ vom 2. September 2004; Urk. 7/7). Am 5. Oktober 2004 fand ein Beratungsgespräch zwischen dem Versicherten und einem Berufsberater der IV-Stelle statt (Verlaufsprotokoll Berufsberatung vom 15. Oktober 2004; Urk. 7/29). Mit Verfügung vom 15. Oktober 2004 (Urk. 7/6) wies die IV-Stelle das Begehren um berufliche Massnahmen ab. Die dagegen erhobene Einsprache vom 25. Oktober 2004 (Urk. 7/2) wies sie mit Entscheid vom 2. Dezember 2004 (Urk. 7/1 = Urk. 2) ebenfalls ab.
2. Dagegen erhob R._, vertreten durch Rechtsanwalt Georg Hunziker, mit Eingabe vom 17. Januar 2005 (Urk. 1) Beschwerde und stellte folgendes Rechtsbegehren:
" Es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, zur Durchführung einer ganzheitlichen medizinischen Abklärung sowie neuem Entscheid."
In prozessualer Hinsicht stellte der Beschwerdeführer den Antrag, es sei das Verfahren zu sistieren bis zum Vorliegen der Begründung des IV-Rentenentscheides, welcher ihm mit Schreiben vom 3. November 2004 in Aussicht gestellt worden sei. Die IV-Stelle sah keinen Grund, das Verfahren zu sistieren, verzichtete im Übrigen in der Beschwerdeantwort vom 24. Februar 2005 (Urk. 6) auf eine Stellungnahme und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
Auf die Ausführungen der Parteien sowie auf die eingereichten Akten ist - soweit für die Urteilsfindung erforderlich - nachfolgend einzugehen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
1.2 Gemäss Art. 8 Abs. 1 IVG haben invalide oder von einer Invalidität unmittelbar bedrohte Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, wieder herzustellen, zu erhalten oder zu verbessern. Dabei ist die gesamte noch zu erwartende Arbeitsdauer zu berücksichtigen.
Die Eingliederungsmassnahmen bestehen unter anderem in Massnahmen beruflicher Art (Art. 8 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 15 ff. IVG). Diese werden in Form von Berufsberatung (Art. 15 IVG), erstmaliger beruflicher Ausbildung, beruflicher Neuausbildung und beruflicher Weiterausbildung (Art. 16 IVG), Umschulung (Art. 17 IVG) oder Arbeitsvermittlung (Art. 18 IVG) gewährt.
1.3 Nach Art. 28 Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG sowie Art. 7 ATSG gehen Eingliederungsmassnahmen den Rentenleistungen vor. Diese werden nur erbracht, wenn die versicherte Person nicht oder bloss in ungenügendem Masse eingegliedert werden kann. Sowohl bei der erstmaligen Prüfung des Leistungsgesuches wie auch im Revisionsfall hat die Verwaltung von Amtes wegen abzuklären, ob vorgängig der Gewährung oder Weiterausrichtung einer Rente Eingliederungsmassnahmen durchzuführen sind (BGE 108 V 212 f., 99 V 48). Der Rentenanspruch kann daher nicht entstehen, solange Eingliederungsmassnahmen durchgeführt werden (BGE 126 V 243 Erw. 5, 121 V 190).
Die Berufsberatung ist Aufgabe der IV-Stelle, nicht des begutachtenden Arztes oder der Ärztin. Zwischen diesen und den Fachleuten der Berufsberatung ist aber eine enge, sich gegenseitig ergänzende Zusammenarbeit erforderlich. Der Arzt oder die Ärztin sagen, inwiefern die versicherte Person in ihren körperlichen respektive geistigen Funktionen durch das Leiden eingeschränkt ist, wobei es als selbstverständlich gilt, dass sie sich vor allem zu jenen Funktionen äussern, welche für die nach ihrer Lebenserfahrung im Vordergrund stehenden Arbeitsmöglichkeiten der versicherten Person wesentlich sind (so etwa, ob diese sitzend oder stehend, im Freien oder in geheizten Räumen arbeiten kann oder muss, ob sie Lasten heben und tragen kann). Die Fachleute der Berufsberatung dagegen sagen, welche konkreten beruflichen Tätigkeiten aufgrund der ärztlichen Angaben und unter Berücksichtigung der übrigen Fähigkeiten der versicherten Person in Frage kommen, wobei unter Umständen entsprechende Rückfragen beim Arzt oder der Ärztin erforderlich sind (BGE 107 V 20 Erw. 2b).
2. Der Beschwerdeführer beantragt in prozessualer Hinsicht, das Beschwerdeverfahren sei zu sistieren bis zum Vorliegen der Begründung des Entscheides über die Invalidenrente, die mit Schreiben vom 3. November 2004 (Urk. 3) in Aussicht gestellt worden sei (Urk. 1 S. 2).
Für eine Sistierung des vorliegenden Verfahrens besteht jedoch kein Anlass, da ein Entscheid über allfällige berufliche Massnahmen nach dem Grundsatz "Eingliederung vor Rente" (vergleiche dazu Erw. 1.3 hiervor) vor dem Entscheid über eine Invalidenrente zu fällen ist. Die Verwaltung ist daher in der Regel gehalten, vor dem Rentenentscheid einen Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahmen zu prüfen und abzuklären, ob die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Ergibt sich, dass nach dem Sachverhalt und der Aktenlage ein Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahmen im Bereich des Möglichen liegt, trifft die Verwaltung insoweit auch eine Verfügungspflicht (BGE 111 V 264 Erw. 3b; AHI 1997 S. 190 Erw. 2a). Die Verwaltung kann jedoch, entsprechend der Rechtslage in der obligatorischen Unfallversicherung, über den Rentenanspruch befinden, wenn dieser durch allenfalls noch vorzunehmende berufliche Eingliederungsmassnahmen nicht mehr beeinflusst werden kann, beispielsweise weil bereits jetzt kein rentenbegründender Invaliditätsgrad gegeben ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 14. April 2003 in Sachen K., I 99/02 mit Hinweisen). Diese Situation ist hier nicht gegeben, weshalb der Anspruch auf berufliche Massnahmen jetzt zu prüfen ist. Der Antrag um Sistierung des Verfahrens ist daher abzuweisen.
3.
3.1 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer fühle sich subjektiv nicht arbeitsfähig, weshalb keine beruflichen Massnahmen möglich seien (Urk. 7/6).
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, vor dem Entscheid über berufliche Massnahmen sei eine ganzheitliche medizinische Abklärung durchzuführen (Urk. 1 S. 3).
3.2 Die IV-Stelle hat ihre den Anspruch auf berufliche Massnahmen verneinende Verfügung praktisch ausschliesslich auf das "Verlaufsprotokoll Berufsberatung" vom 15. Oktober 2004 (Urk. 7/29) abgestützt. Darin hielt der Berufsberater zwar fest, der Beschwerdeführer habe anlässlich des Erstgesprächs vom 5. Oktober 2004 erklärt, er würde jede Arbeit annehmen, die er bekommen könne. Der Versicherte habe sich seinen Angaben gemäss auch konkret um Arbeit bemüht, zum Beispiel in einer Schokoladenfabrik und im Einkaufszentrum E._, wo er einfach nur angefragt habe. Weiter habe er auch Ausdrucke von Stellen aus dem Computer des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) gezeigt, wo er sich bewerben könnte. Dennoch seien die Stellensuch- und Integrationsbemühungen des Versicherten insgesamt nicht eingliederungswirksam. Sie hätten erst eingesetzt, als das Krankentaggeld erschöpft gewesen sei und hätten höchstens formellen Ansprüchen genügt, um den Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung nicht zu kompromittieren. Das schmerzgepeinigte Erscheinungsbild des Beschwerdeführers, sein starkes Hinken und seine Mimik hätten von Anfang an ein Vorstellungsgespräch verhindert. Was sich der Versicherte an Stellenausschreibungen habe ausdrucken lassen - unter anderem Mode-Verkauf und andere ausschliesslich für Frauen ausgeschriebene Stellen -, sei abwegig oder zeuge von Analphabetismus. Subjektiv liege eine massivste, schmerzbedingte subjektiv fehlende Eingliederungsfähigkeit vor. Selbst die Einleitung einer BEFAS-Begutachtung wäre bei dieser "Invaliditätsüberzeugung" nicht angebracht. Bei einem solchen Erscheinungs-/Beschwerdebild seien Bemühungen in Richtung Integration im ersten Arbeitsmarkt ungeeignet und Arbeitgebern nicht zumutbar. Zwar bestehe objektiv ein Anspruch auf Arbeitsvermittlung. Es fehle jedoch schmerzbedingt die subjektive Eingliederungsfähigkeit.
3.3 Gemäss der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes setzen Eingliederungsmassnahmen eine subjektive und eine objektive Eingliederungsfähigkeit voraus (AHI 1997 S. 82 Erw. 2b/aa; ZAK 1991 S. 179 Erw. 3; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen A. vom 22. Januar 2004, I 91/03 Erw. 2.3).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin kann jedoch aus den Feststellungen der Berufsberatung nicht bereits ohne weiteres geschlossen werden, der Versicherte sei subjektiv nicht eingliederungsfähig. Immerhin hat er ausdrücklich erklärt, jede Arbeit annehmen zu wollen, die er trotz seines Leidens noch ausüben könne. Allein schon auf Grund dieser Absichtserklärung kann seine subjektive Eingliederungsfähigkeit nicht einfach grundsätzlich verneint werden. Im Übrigen wäre - nach einer Weigerung des Versicherten, sich Eingliederungsmassnahmen zu entziehen - die Kürzung oder Verweigerung von solchen Massnahmen erst anzuordnen, nachdem der Versicherte gemahnt und ihm unter Bezugnahme auf das von ihm geforderte Verhalten und Ansetzen einer angemessenen Bedenkzeit schriftlich mitgeteilt worden wäre, welche Folgen seine Widersetzlichkeit nach sich ziehen kann (Art. 21 Abs. 4 ATSG; Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen A. vom 11. Januar 2005, I 605/04; Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, Art. 21, Rz 73, S. 231).
Kann die subjektive Eingliederungsfähigkeit nicht einfach verneint werden, so bedarf es zusätzlicher Erhebungen über die objektive Eingliederungsfähigkeit, das heisst über das Ausmass der grundsätzlich unbestrittenen gesundheitlichen Problematik und deren Bedeutung für die angestammte Erwerbstätigkeit und im Hinblick auf eine zumutbare Tätigkeit. Denn diesbezüglich hat die Berufsberatung zwar die Eingliederungsfähigkeit bejaht. Aus den gegenwärtig bei den Akten befindlichen Arztberichten und berufsberaterischen Unterlagen geht jedoch nicht hinreichend hervor, ob sowie allenfalls welche Eingliederungsmassnahmen nötig, möglich und zumutbar sind.
Nach dem Gesagten ist die Sache zur ergänzenden medizinischen und berufsberaterischen Abklärung im Sinne von Erwägung 1.3 Abschnitt 2 an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Zunächst wird fachärztlich zuverlässig festzulegen sein, welche Tätigkeiten - inklusive die jetzt ausgeübte - dem Beschwerdeführer aus medizinischen Gründen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zumutbar sind und ob dem Versicherten eine massgebliche leidensbedingte wesentliche Beeinträchtigung zumindest unmittelbar droht. Wird dies bejaht, wird zu klären sein, ob der Beschwerdeführer im Rahmen der ohne zusätzliche berufliche Massnahmen noch zumutbaren Verdienstmöglichkeiten eine relevante gesundheitsbedingte Erwerbseinbusse erleidet und namentlich die Erheblichkeitsschwelle bezüglich des Anspruchs auf berufliche Massnahmen erreicht ist. Je nach Ausgang dieser Abklärungen wird die IV-Stelle unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (BGE 130 V 173 Erw. 4.3.3, 124 V 110 Erw. 2a mit Hinweisen; AHI 2003 S. 213 Erw. 2.3, 2002 S. 106 Erw. 2a) über konkrete Möglichkeiten der Eingliederung zu befinden haben.
3.4 Aufgrund des Gesagten ist der angefochtene Einspracheentscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie den Anspruch des Beschwerdeführers auf Eingliederungsmassnahmen umfassend abkläre. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht und § 8 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzusetzen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'100.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.