# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 93b97438-804b-4e17-bf99-d2e98b166be6
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_003
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

En fait :
A.
Par jugement du 22 mai 2017, rectifié le 19 juin suivant, le Tribunal de police de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a constaté que Z._ s'est rendu coupable d'abus de confiance (I), l'a condamné à une peine pécuniaire de 300 jours-amende et a fixé le montant du jour-amende à 30 fr. (II), a suspendu l’exécution de cette peine et fixé le délai d'épreuve à trois ans (IIbis), l'a condamné à une amende de 1'000 fr. et dit que la peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement fautif de l'amende est de 10 jours (III), a ordonné le maintien au dossier en qualité de pièces à conviction des 13 enveloppes contenant des tickets de remboursements clients inventoriées sous fiche n° 15516/16 (IV), a dit que Z._ est le débiteur et doit immédiat paiement à C._SA de la somme de 68'280 fr. 65 avec intérêts à 5% l'an dès le 31 mars 2016 (V) et mis les frais de la cause, par 1'750 fr., à sa charge (VI).
B.
1.
Par annonce du 2 juin 2017, puis déclaration du 28 juin suivant, Z._ a formé appel contre ce jugement, concluant à sa libération du chef d'accusation d'abus de confiance, les frais étant laissés à la charge de l'Etat.
A titre de mesures d'instruction, l'appelant a requis l'audition de deux témoins, à savoir de T._ pour établir qu’il travaillait à Peseux et non à Yverdon-les-bains en avril et mai 2015, et d’S._, pour attester que le 20 février 2016 il n'a pas travaillé. L'appelant a également requis production de sa feuille de présence du magasin C._ de Peseux des mois d'avril et mai 2015.
2.
Le 29 juin 2017, l'avocate Véronique Fontana a requis d'être désignée en qualité de défenseur d'office de l'appelant.
3.
Par avis du 18 octobre 2017, la Présidente de la Cour de céans a relevé qu'S._ avait déjà été entendue en première instance. Elle a par ailleurs considéré que les éléments du dossier étaient suffisants pour trancher la question du lieu d'activité de l'appelant en avril/mai 2015, de sorte que l'audition de T._ et la production de la feuille de présence du magasin de Peseux n'étaient pas nécessaires.
La Présidente a dès lors rejeté les réquisitions de preuves de l'appelant, qui ne répondaient pas aux conditions de l’art. 389 CPP et qui, au surplus, n’apparaissaient pas pertinentes.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
Le prévenu Z._ est né le 30 novembre 1971 à L’Isle-sur-le-Doubs en France, pays dont il est ressortissant. Divorcé de [...], il verse une contribution à l’entretien et à l’éducation de leur fille mineure à hauteur de 500 euros par mois. Vendeur de profession et actuellement au bénéfice d’un statut de frontalier, il a travaillé depuis le 1
er
janvier 2017 à 80 % pour la société [...] à Morges, réalisant ainsi un salaire mensuel brut de 3'320 fr., servi 13 fois l’an. A compter du mois de juin 2017, il a augmenté son taux d'activité à 100%, ce qui lui a permis de percevoir un salaire mensuel d'au moins 4'150 francs. Il loue une chambre meublée à St-Prex pour un loyer mensuel de 500 francs. Enfin, il n'a ni dettes ni poursuites.
Son casier judiciaire suisse est vierge de toute inscription.
Au 22 août 2016, son casier judiciaire français mentionnait une condamnation du 5 février 2015 par le Tribunal correctionnel de Lons-le-Saunier à un an d’emprisonnement, dont huit mois avec sursis, pour abus des biens ou du crédit d’une société par actions par un dirigeant à des fins personnelles, altération frauduleuse de la vérité dans un écrit, usage de faux en écriture et abus de confiance. Par jugement du 22 juillet 2015, le Juge d’application des peines de Lons-le-Saunier a ordonné la conversion de la peine d’emprisonnement ferme de quatre mois en une peine de 120 jours-amende à 50 euros.
2.
Entre avril 2015 et le 2 avril 2016, à Yverdon-les-Bains, Z._, qui était gérant du magasin C._ sis au Chemin du [...], a régulièrement prélevé dans les caisses du magasin des sommes d'argent, procédant à des remboursements fictifs de montants égaux à ceux prélevés, pour plusieurs dizaines de milliers de francs. Il a ensuite utilisé cet argent pour ses propres besoins.
C._SA, par son représentant qualifié W._, a déposé plainte et s'est portée partie civile le 11 avril 2016, chiffrant ses prétentions à hauteur de 68'281 francs.

## Considerations

En droit :
1.
Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 385, 399 CPP) par une partie ayant la qualité pour recourir (art. 382 CPP) contre le jugement d’un tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel est recevable.
2.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé (a) pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, (b) pour constatation incomplète ou erronée des faits et (c) pour inopportunité (al. 3).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement. L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement de l’appel (art. 389 al. 3 CPP).
3.
3.1
L’appelant affirme qu'il n'est pas l'auteur des remboursements fictifs.
3.2
L'art. 10 CPP dispose que le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation (al. 3).
S'agissant plus précisément de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits, il s'agit de l'acte par lequel le juge du fond évalue librement la valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ces différents moyens de preuve afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l'application du droit pénal matériel. Le juge peut fonder une condamnation sur un faisceau d'indices ; en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d'autres termes, ce n'est ni le genre ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (Verniory, in : Kuhn/Jeanneret [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 34 ad art. 10 CPP ; Kistler Vianin, op. cit., nn. 19 ss ad art. 398 CPP).
Lorsque l'autorité a forgé sa conviction sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents, il ne suffit pas que l'un ou l'autre de ceux-ci ou même chacun d'eux pris isolément soit à lui seul insuffisant. L'appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble. Le principe in dubio pro reo est violé si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables au prévenu sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes ; on parle alors de doutes raisonnables (ATF 120 la 31 consid. 2c ; TF 6B_831/2009 du 25 mars 2010 consid. 2.2.2). Sur ce point, des doutes simplement abstraits et théoriques ne suffisent pas, car de tels doutes sont toujours possibles et une certitude absolue ne peut être exigée. Bien plutôt, il doit s'agir de doutes importants et irréductibles, qui s'imposent au vu de la situation objective (ATF 127 I 38 consid. 2a).
3.3
3.3.1
L'appelant fait valoir qu'il n'aurait pas travaillé au magasin C._ d'Yverdon mais à celui de Peseux alors que des retraits fictifs ont eu lieu en avril et mai 2015.
Il est vrai que les feuilles de présence de l'appelant au magasin d'Yverdon-les-bains pour avril et mai 2015 ne figurent pas au dossier. La pièce 13 qui énumère les dates des retours au regard des présences des employés commence en juin 2015. Le rapport de police (P. 4 p. 6) indique qu'en avril et mai 2015, l’appelant était encore officiellement dans la succursale de Peseux, même s'il travaillait déjà dans le magasin d'Yverdon-les-bains, ce qui explique le fait qu'il n'y a pas de feuille de présence. L'absence de ce document n'est toutefois pas déterminante puisque d'autres éléments du dossier suffisent à établir l'implication de l'appelant dans les remboursements fictifs pendant la période précitée. La présence de l’appelant dans le magasin d’Yverdon-les-bains au mois d’avril et mai 2015 résulte en effet de ses propres déclarations (PV aud. 5 ll. 29-3, PV aud. d’appel p. 4). Il a indiqué que pendant la période de février à fin juin 2015, il avait la responsabilité du magasin d'Yverdon-les-bains et de celui de Peseux. Même s'il était beaucoup plus présent à Peseux, il supervisait également l’activité du magasin d'Yverdon-les-bains. Il apparaît donc qu’en sa qualité de gérant, il pouvait à tout moment se rendre dans ce dernier magasin. Cela est d’autant plus vrai qu'il lui fallait parcourir seulement 30 kilomètres d'autoroute pour effectuer le trajet Peseux-Yverdon-les-bains. En outre, tous les remboursements litigieux de cette période ont eu lieu pendant les jours de travail de l'appelant, aucun n'étant intervenu le vendredi (P. 4/2). Enfin, son employeur a indiqué à l’audience d’appel que l’activité principale du prévenu de cette époque se déroulait à Yverdon-les-bains.
En conséquence, c’est à juste titre que le jugement entrepris retient que les remboursements abusifs imputables à l'appelant ont eu lieu depuis le mois d'avril 2015.
3.3.2
L'appelant affirme en se fondant sur les déclarations d'S._ qu'il n'aurait pas travaillé en caisse, sauf à la pause de midi, et que de nombreux retraits ont eu lieu alors qu'il n'aurait pas été à la caisse.
S._ a effectivement déclaré qu'elle n'avait jamais vu l'appelant à la caisse en journée, sauf à la pause de midi; toutefois, elle a aussi indiqué qu'elle travaillait souvent en rayons ou réceptionnait la marchandise (PV aud. 3 p. 3), de sorte que son affirmation ne disculpe pas l'appelant. Il ressort par ailleurs des déclarations de [...] (caisse 141) et d'S._ (caisse 241) qu'elles faisaient toutes deux une pause, d'une heure pour la première et d'une heure trente pour la seconde, aux alentours de midi. Or une très forte proportion de remboursements a été effectuée précisément pendant ce laps de temps.
Le moyen de l'appelant est dès lors infondé.
3.3.3
L'appelant prétend que des remboursements ont eu lieu alors qu'il était en vacances du 12 au 25 juillet 2015, ou lors de son jour de congé hebdomadaire, le vendredi, en particulier les 3 juillet et 30 octobre 2015, 8 janvier et 22 janvier 2016.
A l'appui de ses conclusions civiles, la plaignante a produit une liste (P. 14/1) de remboursements dont certains ne figurent pas sur la liste des "remboursements abusifs" qu'il a produite à l'appui de la plainte pénale, soit la pièce 4/2. C'est précisément le cas de ceux cités par l'appelant et énumérés ci-dessus.
Les remboursements du 16 juillet (119 fr. 95), 18 juillet (3 fr.), 21 juillet (29 fr. 95) et 24 juillet (10 fr. 40) ne peuvent être imputés au prévenu qui était en vacances. Il en va de même des quatre remboursements effectués les vendredis, qui se montent à 3 fr. 95, 36 fr., 29 fr. 95 et 5 fr. 85, soit lors d'absences attestées de l'appelant. L'affirmation du premier juge selon laquelle tous les remboursements ont eu lieu en sa présence (jgt, p. 7) est erronée, s'agissant des remboursements listés sous pièce 14/1.
Sur ce point, la critique de l'appelant est fondée.
3.3.4
L'appelant affirme qu'il était absent le mercredi 14 octobre 2015, alors que des remboursements de 99 fr. 50 et de 99 fr. 80 ont eu lieu, ainsi que le 20 février 2016 lorsque quatre remboursements importants ont été effectués.
Il ressort des fiches de présence (P. 4/3) signées par l'appelant qu'il a travaillé précisément ces jours-là. L'appelant prétend s'être rendu à Arbois le 14 octobre 2015 et avoir été en vacances dès le 20 février 2016. Or, les pièces qu'il a produites en appel (P. 21/2/8 à P. 21/2/10) pour l'établir ne sont pas probantes. En effet, le relevé de son compte indique qu'il a certes prélevé de l'argent sur son compte à St-Cergue le 14 octobre 2015, mais cela n'est pas incompatible avec un jour de travail à Yverdon-les-bains. Aussi, comme le relève le Ministère public, un prélèvement bancaire à St-Cergue ne signifie pas qu'un déplacement à Arbois ait eu lieu. S’agissant des vacances du mois de février 2016, les courriels échangés avec [...] des " [...]" établissent qu'il était certes possible de réserver du samedi au samedi pour la période hivernale 2017-2018 (P. 21/2/10), mais ils indiquent aussi que la réservation a été effectuée pour la période du lundi 22 au dimanche 28 février 2016 (P. 21/2/9).
Le grief de l'appelant est infondé.
3.3.5
L'appelant affirme que les pièces 4/2 et 14/1 établies par C._et listant les remboursements abusifs ne sont pas identiques.
Sur ce point, l'appelant a raison. La pièce 4/2 produite avec la plainte mentionne à tout le moins 417 remboursements indus effectués alors que le prévenu était présent, avec l'indication de l'heure de ceux-ci, et la pièce 14/1 produite à l'appui des conclusions civiles par la plaignante énumère 513 remboursements, à hauteur de 68'280 fr. 65. De même, comme le relève l'appelant, certains remboursements qualifiés d'indus à la pièce 4/2 ne sont pas listés dans la pièce 14/1. Ainsi, la pièce 4/2 indique deux remboursements pour le 11 juin 2015 (à 12h22 et 12h26), pour le 20 juin 2015 (à 12h23 et 12h43) et pour le 19 septembre 2015 (à 11h16 et 12h57), alors que la pièce 14/1 ne fait état que d'un se
ul remboursement à ces dates-là. En outre, trois remboursements sont répertoriés dans la pièce 4/2 au 26 novembre 2015 (à 12h31, 12h34 et 12h37), tandis que la pièce 14/1 n'en mentionne que deux à cette date. Il en découle, comme l'affirme l'appelant, que le tri entre les remboursements réels et les remboursements indus n'a pas été effectué avec la rigueur nécessaire et qu'on ne peut pas imputer à l'appelant tous les remboursements énumérés dans ces deux pièces.
Il n'en demeure pas moins que tous les employés ont répété que les remboursements étaient exceptionnels (PV aud. 2 R. 7 et PV aud. 3 R. 6) et que pourtant ceux-ci ont été très nombreux et pour des montants élevés. Il existe une corrélation frappante entre les jours de présence de l'appelant et ces remboursements, telle qu'elle ressort de la pièce 4/2. Même s'il y a quelques imprécisions, ce lien est établi. En effet, les remboursements ont été en particulier nombreux les lundis, jour de congé de la caissière principale. En outre, hormis quatre remboursements pour des montants minimes (cf. ci-dessus, consid. 3.3.3), il n'y en a pas eu les vendredis, jours de congé du prévenu. De même, sous réserve d'un remboursement du 16 juillet 2015 pour un montant de 119 fr. 95, les quatre autres remboursements qui ont eu lieu pendant ses vacances du 12 au 25 juillet 2015, ont également porté sur des montants minimes. Or, il résulte des auditions des employés que des remboursements portant sur des petits montants pouvaient intervenir dans certaines circonstances (PV aud. 2 R. 7; PV aud. 3 R. 6). Dans la mesure où ces derniers remboursements étaient considérés comme licites, leur existence pendant les périodes d’absence de l’appelant n’est pas de nature à exclure l’implication de celui-ci dans les remboursements non autorisés. A cela s'ajoute le fait que le prévenu n'a pu donner aucune explication à son employeur pour les cinq remboursements du 2 avril 2016 entre 12h30 et 12h54 pour un total de 279 fr. 90 (PV aud. 1 2
ème
page et dernière page), ce qui a conduit à son licenciement avec effet immédiat (PV aud. 2 R. 6 p. 3; PV aud. 4 R. 6). Enfin, il n'a pas été possible de faire le lien entre la présence d'un autre employé et ces remboursements. Dans sa plaidoirie, l'appelant a de nouveau tenté de mettre en cause [...], qui aurait été prise en flagrant délit de vol et qui aurait démissionné après ces faits, sans pouvoir convaincre. Outre le fait que le motif de la démission avancé par l’appelant n’est pas établi (cf. P. 12/1 et 12/2), l’appelant n'a pas pu expliquer les remboursements intervenus après le mois de février 2016, soit après le départ de cette employée (PV aud. 5 ll. 33 ss). A cela s'ajoute encore que l'appelant est connu pour des faits similaires en France et qu'on comprend mal pourquoi il remettait des enveloppes contenant de l'argent à une vendeuse pour qu'elle les poste au Crédit agricole (PV aud. 3 R. 9).
En conséquence, la Cour de céans retient qu'entre avril 2015 et le 2 avril 2016 – date des derniers prélèvements –, le prévenu a régulièrement prélevé dans la caisse du magasin des sommes d'argent, procédant à des remboursements fictifs de montants égaux à ceux prélevés, pour plusieurs dizaines de milliers de francs (cf. ég. consid. 3.3.6 ci-dessous).
3.3.6
L'appelant fait valoir par surabondance que le montant total des remboursements abusifs par 68'280 fr. 65 serait erroné.
Comme précédemment relevé, on ne comprend pas comment l'employeur a fait le tri entre les remboursements fictifs et les remboursements réels et pourquoi il y a une différence entre la pièce 4/2 et la pièce 14/1. En outre, il y a des incohérences entre les pièces au dossier et certains remboursements réclamés, qui n'ont pas été faits par le prévenu. Il est établi par ailleurs que le montant du dommage allégué comprend certains remboursements autorisés, portant sur des petits montants. Dans la mesure où le montant de 68'280 francs 65 comprend des remboursements licites, les montants détournés s'élèvent à un montant légèrement inférieur, mais de plusieurs dizaines de milliers de francs. Les éléments au dossier ne permettent en revanche pas de chiffrer précisément les montants détournés.
Il y a lieu d’admettre l’appel en ce qui concerne la quotité du dommage.
8.
L’appelant ne conteste à juste titre pas la qualification juridique d’abus de confiance (art. 138 ch. 1 al. 2 CP). Il est renvoyé à cet égard aux considérants du premier juge qui sont complets et convaincants (art. 82 al. 4 CPP).
9.
9.1
Il convient d’examiner l'impact de la modification de l’état de fait sur la peine (cf. consid. 3.3.3 et 3.3.6 ci-dessus), l’intensité délictueuse étant un peu moindre que celle retenue par le premier juge.
9.2
Aux termes de l’art. 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
Selon cette disposition, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Celle-ci doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 et les références citées).
9.3
A plusieurs reprises, l'appelant s'en est pris au patrimoine de son employeur. Comme le premier juge, la Cour de céans retient l'absence de prise de conscience, puisque l'appelant persiste à nier l'intégralité des faits, alors que des indices flagrants le mettent en cause. On retient également à charge la récidive intervenue deux mois seulement après une condamnation pour des faits similaires. En revanche, la Cour de céans s'écarte légèrement de la quotité du dommage retenue par le premier juge et ne retient pas certaines périodes dans la durée de l'activité délictueuse (cf. consid. 3.3.3), de sorte que l'intensité des actes délictueux est moindre. Il n'y a pas d'élément à décharge. Dans ces conditions, la culpabilité de l'appelant est légèrement diminuée, ce qui justifie de réduire la sanction fixée par le premier juge.
Tout bien considéré, la Cour de céans considère que la durée de la peine pécuniaire doit être fixée à 240 jours-amende, au lieu de 300 jours, et le montant de l'amende arrêtée à titre de sanction immédiate (art. 42 al. 4 CP) réduite à 800 francs.
La quotité du jour-amende de 30 fr., qui est conforme à la situation personnelle et financière de l'appelant, est adéquate et doit être confirmée.
Il en va de même du délai d'épreuve de trois ans (art. 44 al. 1 CP).
10.
Comme on vient de le voir, la partie plaignante n'a pas motivé ses conclusions de manière suffisamment précise. S’il est certain que le prévenu a procédé à des prélèvements pour la plupart indus, des incertitudes demeurent s’agissant il est vrai de montants faibles. Dans ces conditions, il se justifie de faire application de l’art. 126 al. 2 let. b CPP et de renvoyer la partie plaignante à saisir le juge civil de sa conclusion tendant au remboursement des retraits indus.
11.
Il résulte de ce qui précède que l'appel doit être partiellement admis et le jugement entrepris modifié dans les sens des considérants qui précèdent.
Une indemnité pour la procédure d'appel d'un montant de 2'638 fr. 75 sera allouée au défenseur d'office de l’appelant. Ce montant correspond à la liste d’opérations produite par Me Véronique Fontana, augmentée de la durée de l'audience d'appel (cf. P. 31).
Vu l'issue de la cause, les deux tiers des frais d'appel constitués de l’émolument de jugement, par 2'020 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010; RSV 312.03.1]) et de l’indemnité de défense d'office arrêtée à 2'638 fr. 75 (art. 422 al. 1 et 2 let. a CPP), seront mis à la charge de Z._, qui succombe partiellement (art. 428 al. 1 CPP), le solde étant laissé à la charge de l’Etat.
L’appelant ne sera tenu de rembourser à l’Etat la part du montant de l’indemnité en faveur de son défenseur d’office mise à sa charge que lorsque sa situation financière le permettra (art. 135 al. 4 CPP).