# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 71ed2bed-a00b-4c0d-a338-a8eef1b8a9d4
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Auflösung eingetragene Partnerschaft (vorsorgliche Massnahme)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom 3. Februar 2020 (FG190041-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 10/11 S. 2)
" 1. Es sei festzustellen, dass die Parteien den gemeinsamen  am 7. November 2019 aufgehoben haben und es sei dem Gesuchsteller 2 das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit zu .
2. Es sei die eheliche Wohnung an der C._-Strasse ..., ...  samt Hausrat und Mobiliar (mit Ausnahme der persönlichen Gegenstände es Gesuchstellers 1) für die Dauer des  dem Gesuchsteller 2 zur alleinigen Benützung zuzuteilen.
3. Es sei der Gesuchsteller 1 zu verpflichten, dem Gesuchsteller 2 für den Unterhalt rückwirkend seit 7. November 2019 einen  Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'965.– bzw. abzüglich des Mietzinses samt Nebenkosten der Wohnung an der C. ..., ... Zürich bei Gutheissung von Ziff. 2. zu bezahlen; zahlbar an den Gesuchsteller 2 jeweils im Voraus auf den ersten eines jeden Monats.
4. Der Gesuchsteller 1 sei zu verpflichten, dem Gesuchsteller 2 sämtliche persönlichen Gegenstände, inkl. Dokumente (, etc.) sowie Kleidung und Schuhe unverzüglich nach einmaliger Aufforderung herauszugeben.
5. Der Gesuchsteller 1 sei zu verpflichten, dem Gesuchsteller 2  Prozesskostenvorschuss von einstweilen Fr. 4'000.–  7.7% MwSt. zu bezahlen.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7% MwSt. zulasten des Gesuchstellers 1."
Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom 3. Februar 2020:
(Urk. 10/33 = Urk. 2 S. 22 ff.)
1. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten für die Dauer des Verfahrens,
rückwirkend per 27. September 2019, einen monatlichen persönlichen Un-
terhaltsbeitrag von CHF 2'430.– zu bezahlen. Dieser ist monatlich im Voraus
jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbar.
2. Die Festsetzung des Unterhaltsbeitrags basiert auf folgenden Grundlagen:
− Erwerbseinkommen Kläger (inkl. 13. Monatslohn, Familien-, Kinder- und/oder Ausbildungszulagen und Anteil Lehrlingslohn des Sohns von CHF 200.–, bei einer Erwerbstätigkeit von 100%): CHF 7'700.– netto;
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− Erwerbseinkommen Beklagter: CHF 0.– netto; − Bedarf Kläger mit den Kindern: CHF 5'270.–.; − Bedarf Beklagter: CHF 2'920.–.
Dem Beklagten fehlt zur Deckung des gebührenden Unterhalts jeden Monat
folgender Betrag: CHF 490.–.
3. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beklagte den Antrag auf Zutei-
lung der gemeinsamen Wohnung zurückgezogen hat.
4. Der Antrag des Beklagten im Rahmen vorsorglicher Massnahmen auf Her-
ausgabe sämtlicher persönlicher Gegenstände wird abgewiesen.
5. Das Gesuch des Beklagten um Verpflichtung des Klägers zur Leistung eines
Prozesskostenvorschusses wird abgewiesen.
6. Dem Kläger wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und es wird ihm
Rechtsanwalt lic. iur. X._ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
7. Dem Beklagten wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und es wird
ihm Rechtsanwältin lic. iur. Y._ als unentgeltliche Rechtsbeiständin
bestellt.
8. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird mit dem Urteil entschie-
den.
9. (Schriftliche Mitteilung.)
10. (Rechtsmittelbelehrung.)
Berufungsanträge: (Urk. 1 S. 2)
"1a. Die Ziffern 1 und 2 der Verfügung des Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, Einzelgericht, vom 3. Februar 2020 (-Nr.: FG190041-L) seien aufzuheben und das vorsorgliche Massnahmebegehren des Beklagten auf Unterhaltsleistungen gänzlich abzuweisen.
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1b. Eventuell sei der Kläger befristet auf die Dauer vom 7. November 2019 bis 31. Januar 2020 zu verpflichten, dem Kläger einen  Unterhaltsbeitrag von CHF 300.00 zu entrichten.
1c. Subeventuell sei für die Dauer vom 7. November 2019 bis 30. April 2020 ein monatlicher Unterhaltsbeitrag von höchstens CHF 750.00 festzusetzen, welcher ab Rückkehr des Beklagten ins Heimatland zufolge der ausgewiesenen tieferen  auf einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 282.00 herabzusetzen sei.
1d. Sub-subeventuell sei die Verfügung vom 3. Februar 2020  und die Sache im Sinne der Weisungen der  zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Die mit dem angefochtenen Entscheid entzogene aufschiebende Wirkung sei wieder herzustellen respektive die Vollstreckung  Massnahmen sei bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Massnahmeentscheids aufzuschieben.
3. Es sei eine Berufungsverhandlung anzusetzen. 4. Der Berufungskläger sei für das vorliegende Berufungsverfahren
gänzlich von den Gerichtskosten zu befreien und es sei ihm dafür in der Person des unterzeichneten Rechtsanwalts ein  Rechtsbeistand zu bewilligen
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des  sowohl vor Berufungs- als auch vor Vorinstanz."

## Considerations

Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Die Parteien haben am tt. August 2019 ihre Partnerschaft eintragen lassen
(Urk. 10/2). Mit Eingabe vom 6. November 2019 (Poststempel 14. November
2019) reichten die Parteien ein gemeinsames Begehren um Auflösung der einge-
tragenen Partnerschaft bei der Vorinstanz ein (Urk. 10/1). Am 28. November 2019
stellte der Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagter) ein Begehren
um vorsorgliche Massnahmen mit den eingangs genannten Anträgen
(Urk. 10/11). Die Parteien wurden auf den 21. Januar 2020 zur Anhörung sowie
zur Verhandlung über die vorsorglichen Massnahmen vorgeladen (Urk. 10/16).
Mit Eingabe vom 8. Januar 2020 reichte der Kläger und Berufungskläger (nach-
folgend Kläger) eine Klage auf Ungültigerklärung der eingetragenen Partnerschaft
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ein (Urk. 10/18). Den Parteien wurde mitgeteilt, dass anlässlich der vorgenannten
Verhandlung auch eine Einigungsverhandlung nach Art. 291 Abs. 1 ZPO i.V.m.
Art. 307 ZPO durchgeführt werde (Urk. 10/23). Anlässlich der Verhandlung vom
21. Januar 2020 konnte keine Einigung betreffend die vorsorglichen Massnahmen
erzielt werden. Am 3. Februar 2020 erliess die Vorinstanz die eingangs wiederge-
gebene Verfügung (Urk. 10/33 = Urk. 2).
1.2. Gegen den vorinstanzlichen Massnahmeentscheid erhob der Kläger mit
Eingabe vom 16. Februar 2020 Berufung und stellte die eingangs wiedergegebe-
nen Anträge (Urk. 1). Mit Verfügung vom 19. Februar 2020 wurde dem Beklagten
Frist angesetzt, um zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stel-
lung zu nehmen (Urk. 6). Der Beklagte beantragte mit Eingabe vom 24. Februar
2020 dem Massnahmeentscheid keine aufschiebende Wirkung zu erteilen
(Urk. 7). Mit Verfügung vom 3. März 2020 wurde der Berufung in Bezug auf Dis-
positiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung für rückwirkend geschuldete Unter-
haltsbeiträge bis und mit Februar 2020 die aufschiebende Wirkung erteilt. Im Üb-
rigen wurde das Gesuch des Klägers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
abgewiesen (Urk. 11 S. 7). Die fristwahrend erstattete Berufungsantwort vom
24. März 2020 (Poststempel 30. März 2020; Urk. 13) wurde dem Kläger mit Ver-
fügung vom 2. April 2020 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 16). Hiezu liess der
Kläger am 15. April 2020 innert gebotener Frist eine Stellungnahme samt Beila-
gen einreichen (Urk. 17 und 19/1-10), welche dem Beklagten mit vorliegendem
Entscheid zugestellt werden.
2. Prozessuales
2.1. Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Um-
fang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Vom Kläger nicht angefochten wurden
die Dispositiv-Ziffern 3–5. In diesem Umfang ist der vorinstanzliche Entscheid in
Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. Gegenstand des vorliegenden Be-
rufungsverfahrens sind somit einzig die Unterhaltsbeiträge für den Beklagten.
2.2. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: Die Berufung richtet sich ge-
gen einen erstinstanzlichen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen (Art. 308
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Abs. 1 lit. b ZPO) und wurde formgerecht innert gebotener (zehntägiger) Frist er-
hoben (Urk. 10/36/1). Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Begründung
(Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist auf die Berufung einzutreten.
2.3. Der Kläger beantragt, es sei eine Berufungsverhandlung durchzuführen
(Berufungsantrag Ziffer 3), da er als Beweismittel unter anderem die Parteibefra-
gung des Klägers (Art. 191 ZPO) offeriert habe (Urk. 1 S. 6 f.). Gemäss Art. 316
Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen. Diese
Bestimmung verschafft der Berufungsinstanz einen grossen Ermessensspielraum.
Die Berufungsinstanz kann selbst entscheiden, ob das Berufungsverfahren münd-
lich oder schriftlich durchgeführt wird. Wenn die Sache spruchreif ist, kann bereits
nach der Berufungsschrift und der Berufungsantwort – d.h. ohne mündliche Beru-
fungsverhandlung – entschieden werden. Die Sache ist dann spruchreif und ein
Aktenentscheid angezeigt, wenn die Berufungsschrift und die Berufungsantwort
hinreichend aufschlussreich sind, so dass sich die Berufungsinstanz bereits nach
dem ersten Schriftenwechsel eine abschliessende Meinung bilden kann (ZK ZPO-
Reetz/Hilber, Art. 316 N 34). Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist die Sache
spruchreif, so dass bereits nach dem ersten Schriftenwechsel aufgrund der Akten
zu entscheiden ist. Eine Berufungsverhandlung erübrigt sich damit.
2.4. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung oder gar Wiederholung
des erstinstanzlichen Verfahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Kon-
zeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1
S. 414 m.H. auf die Botschaft zur Schweizerischen ZPO, BBl 2006 S. 7374). Es
ist darzulegen, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen
Punkten fehlerhaft sein soll. Dazu sind in der Berufungsschrift die zur Begründung
der Berufungsanträge wesentlichen Argumente vorzutragen. Dies setzt voraus,
dass – unter Vorbehalt des Novenrechts – mittels klarer Verweisungen auf die
Ausführungen vor Vorinstanz aufgezeigt wird, wo die massgebenden Behauptun-
gen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden, und die Akten-
stücke bezeichnet werden, auf denen die Kritik beruht. Es ist nicht Sache der
Rechtsmittelinstanz, die Akten und Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfah-
rens zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Den
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gesetzlichen Begründungsanforderungen ist weder durch eine pauschale Verwei-
sung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch durch eine
neuerliche Darstellung der Sach- und Rechtslage Genüge getan, welche nicht da-
rauf eingeht, was vor Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen worden ist
(BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2; BGer 4A_382/2015 vom 4. Janu-
ar 2016, E. 11.3.1; BGer 4A_263/2015 vom 29. September 2015, E. 5.2.2).
2.5. Auf das vorliegende Massnahmeverfahren im Verfahren betreffend Auflö-
sung der eingetragenen Partnerschaft sind die Massnahmen zum Schutz der ehe-
lichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar (Art. 307 i.V.m. Art. 276 Abs. 1
ZPO), was bedeutet, dass der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (Art. 306
ZPO i.V.m. Art. 272 ZPO) zur Anwendung gelangt. Auch unter Geltung des be-
schränkten Untersuchungsgrundsatzes ist es grundsätzlich Aufgabe der Parteien,
dem Gericht das in Betracht kommende Tatsachenmaterial zu unterbreiten, die
Beweismittel zu bezeichnen und die für die Ermittlung des Sachverhalts notwen-
digen Beweise im Rahmen des Zumutbaren beizubringen. Die Parteien haben ak-
tiv bei der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts mitzuwirken. Dies be-
deutet, dass die Parteien wie unter der Geltung des Verhandlungsgrundsatzes die
Last tragen, die relevanten Tatsachenbehauptungen aufzustellen (Behauptungs-
last), zu bestreiten (Bestreitungslast) und wenn nötig zu substantiieren (Substanti-
ierungslast). Der Tatsachenvortrag muss auch unter der Geltung des beschränk-
ten Untersuchungsgrundsatzes schlüssig sein (BK ZPO-Hurni, Art. 55 N 64 mit
weiteren Hinweisen). In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen ein-
zugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1).
Es ist vorauszuschicken ist, dass die Ausführungen in der Berufungsschrift den
formellen Anforderungen an eine Berufungsbegründung nur teilweise genügen.
Soweit sie keinen hinreichenden inhaltlichen Bezug zum angefochtenen Ent-
scheid aufweisen oder sich nicht rechtsgenügend mit den vorinstanzlichen Erwä-
gungen auseinandersetzen, wird im Folgenden nicht weiter auf sie eingegangen.
2.6. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Berufungsverfahren neue Tatsa-
chen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksichtigt werden, wenn sie kumula-
tiv ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
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schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich
auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGer 5A_330/2013 vom
24. September 2013, E. 3.5.1; BGer 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2).
3. Materielle Beurteilung
3.1. Ausgangslage
3.1.1. Die Vorinstanz verpflichtete den Kläger, dem Beklagten für die Dauer des
Verfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'430.– zu bezahlen (vgl. Dis-
positiv-Ziffer 1). Der Unterhaltsberechnung legte sie einen Bedarf des Klägers
(inkl. zwei Kinder) von Fr. 5'270.– und einen solchen des Beklagten von
Fr. 2'920.– zu Grunde. Das Einkommen des Klägers bezifferte die Vorinstanz auf
Fr. 7'700.– (inkl. Anteil Lehrlingslohn des Sohnes von Fr. 200.–). Dem nicht er-
werbstätigen Beklagten rechnete die Vorinstanz kein hypothetisches Einkommen
an (Urk. 2 S. 23).
3.1.2. Vorliegend ist umstritten, ob der Beklagte grundsätzlich Anspruch auf Un-
terhaltsbeiträge hat. Weiter sind die Einkommen und gewisse Bedarfspositionen
der Parteien umstritten.
3.2. Grundsätzliches zum Unterhaltsanspruch des Beklagten
3.2.1. Der Kläger stellt sich im Berufungsverfahren nach wie vor auf den Stand-
punkt, dass die Vorinstanz einen Unterhaltsanspruch des Beklagten zu Unrecht
bejaht habe. Er hält daran fest, dass die Geltendmachung von Unterhaltsbeiträ-
gen rechtsmissbräuchlich sei: Zum einen sei der Beklagte die eingetragene Part-
nerschaft nur eingegangen, um in der Schweiz ein Aufenthaltsrecht zu erlangen
(Urk. 1 S. 16; Urk.10/18 S. 5). Zum anderen lebe der Beklagte in einem gefestig-
ten Konkubinat mit D._ (Urk. 1 S. 18 f.; Urk. 10/18 S. 5 und Urk. 10/29 S. 4
und S. 7). Darüber hinaus sei die eingetragene Partnerschaft nur gerade zwei
Monate gelebt worden. Mangels Lebensprägung der vorliegenden eingetragenen
Partnerschaft sei kein nachpartnerschaftlicher Unterhalt geschuldet, da auf die
Umstände vor dem Eingehen der Partnerschaft abgestellt werden müsse (Urk. 1
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S. 17). Schliesslich sei der Beklagte ohnehin wirtschaftlich eigenständig, weshalb
kein Unterhalt geschuldet sei (Urk. 1 S. 20).
3.2.2. Die Vorinstanz knüpfte den Unterhaltsanspruch des Beklagten an die Frage
an, ob die eingetragene Partnerschaft der Parteien lebensprägend war. Sie bejah-
te die Lebensprägung, da der Beklagte für die Partnerschaft mit dem Kläger aus
Brasilien in die Schweiz gekommen sei. Er habe damit sein bisheriges soziales
und wirtschaftliches Lebensumfeld aufgegeben. Ebenso habe es dem Kläger be-
wusst sein müssen, dass der Beklagte als Brasilianer ohne Deutschkenntnisse in
der Schweiz nur schwer eine Arbeitsstelle finden werde, die es ihm ermögliche,
seinen Lebensunterhalt selber zu finanzieren. Damit sei unbestritten, dass die
Parteien vereinbart hätten, dass der Kläger nach Eintragung der Partnerschaft für
den Lebensunterhalt des Beklagten aufkommen werde. Daran ändere auch
nichts, dass die Partnerschaft bereits kurze Zeit nach der Eintragung nicht mehr
gelebt worden sei. Nachpartnerschaftlicher Unterhalt sei unabhängig von der
Schuldfrage geschuldet, das Verschuldensprinzip gelte seit der Revision des
Scheidungsrechts ausdrücklich nicht mehr. Dies gelte umso mehr, als vorliegend
strittig sei, welcher der Partner daran "Schuld" sei. Das Verhalten des Beklagten,
wie es vom Kläger behauptet werde, sei jedenfalls nicht rechtsmissbräuchlich. Ob
es vom Kläger ausreichend glaubhaft gemacht worden sei, könne deshalb auch
offen gelassen werden (Urk. 2 S. 10 f.).
3.2.3. Aufgrund des Verweises von Art. 307 ZPO i.V.m. Art. 276 Abs. 1 ZPO auf
die Eheschutzbestimmungen hat die Unterhaltsfestlegung für die Dauer des Auf-
lösungs- bzw. Ungültigkeitsverfahrens grundsätzlich nach den Regeln von Art. 13
bzw. 17 PartG und nicht nach Art. 34 PartG zu erfolgen. Der Unterhaltsanspruch
eines eingetragenen Partners während der ganzen Dauer der eingetragenen
Partnerschaft hat seine Grundlage ausschliesslich in Art. 13 PartG, welcher
Art. 163-165 ZGB für sinngemäss anwendbar erklärt. Für entsprechende Mass-
nahmen im Auflösungs- bzw. Ungültigkeitsverfahren und für Partnerschafts-
schutzmassnahmen gelten daher im Grundsatz dieselben Regeln. Die Kriterien
gemäss Art. 125 Abs. 2 ZGB, welche aufgrund der Verweisung in Art. 34 Abs. 4
PartG sinngemäss anwendbar sind, sind bei der Festsetzung von Unterhaltsbei-
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trägen während der Dauer des vorliegenden Massnahmeverfahrens miteinzube-
ziehen. Das bedeutet, dass sich mit der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts
ungeachtet der noch formellen Weiterdauer der eingetragenen Partnerschaft
schon eine Pflicht zur Wiederaufnahme oder Aufstockung der Erwerbstätigkeit
des an sich unterhaltsberechtigten eingetragenen Partners ergibt, was zur ent-
sprechenden Aufrechnung eines hypothetischen Einkommens bei diesem einge-
tragenen Partner führen kann. Bei vorsorglichen Massnahmen im Auflösungsver-
fahren bzw. Ungültigkeitsverfahren ist zusätzlich zu beachten, dass diese einen
anderen Zweck verfolgen als die Partnerschaftsschutzmassnahmen. Dem Ziel der
wirtschaftlichen Selbständigkeit des bisher nicht oder bloss in beschränktem Um-
fang erwerbstätigen Partners ist deshalb im Massnahmeverfahren eine grössere
Bedeutung zuzumessen als im Partnerschaftsschutzverfahren (vgl. zum Eherecht:
BGE 130 III 537 E. 3.2 m.w.H.).
Während der eingetragenen Partnerschaft schulden die Partner einander Bei-
stand und nehmen aufeinander Rücksicht (Art. 12 PartG). Sie haben gemeinsam
nach ihren Kräften für den gebührenden Unterhalt zu sorgen (Art. 13 Abs. 1
PartG). Dies hat zur Folge, dass – im Gegensatz zum nachpartnerschaftlichen
Unterhalt – der Grundsatz des Anspruchs auf Teilhabe an der Lebenshaltung
massgebend ist, auf die sich die eingetragenen Partner verständigt und die sie
tatsächlich gelebt haben. Eine Anknüpfung an die Verhältnisse vor Eintragung der
Partnerschaft, wie sie beim nachpartnerschaftlichen Unterhalt bei nicht lebens-
prägenden eingetragenen Partnerschaften erfolgt, ist während bestehender ein-
getragenen Partnerschaft nicht angezeigt, sondern steht frühestens nach der Teil-
rechtskraft des Auflösungspunkts der eingetragenen Partnerschaft in Frage. Wäh-
rend mit Bezug auf den nachpartnerschaftlichen Unterhalt die Partnerschaftsdau-
er von Bedeutung ist, ist dieses Kriterium für den Unterhalt während der eingetra-
genen Partnerschaft unbeachtlich, da diese während des Auflösungs- bzw. Ungül-
tigkeitsverfahrens eben gerade noch besteht. Es geht in diesem Sinne nicht um
eine nachpartnerschaftliche Solidarität, sondern um den während der eingetrage-
nen Partnerschaft von Gesetzes wegen bestehenden Unterhaltsanspruch. Dieser
beginnt in vollem Umfang mit dem Eintrag der Partnerschaft und entsteht nicht
erst allmählich im Laufe der Dauer der eingetragenen Partnerschaft (vgl. zum
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Eherecht: Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl., Bern
2010, S. 174 f.; BGE 119 II 314, Erw. 4b/aa). Vom Anspruch auf Teilhabe an der
gemeinsamen Lebenshaltung ist lediglich dann abzuweichen, wenn eine solche
gar nicht begründet wurde. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die eingetra-
genen Partner nie einen gemeinsamen Haushalt und stets getrennte Kassen ge-
führt haben, oder der gemeinsame Haushalt nur sehr kurz geführt wurde. Wenn
die eingetragenen Partner nämlich nur vorübergehend, während einigen Wochen
oder Monaten zusammengelebt haben, so haben sie im Allgemeinen keinen An-
spruch auf Trennungsunterhalt, da sie ihre vorpartnerschaftlichen Biographien
meistens ungehindert fortsetzen können. Ihre Lebensverhältnisse wurden durch
die eingetragene Partnerschaft noch in keinster Weise geprägt und ein gemein-
samer Lebensstandard wurde nie erreicht. Damit fehlt es an der Bemessungs-
grundlage für einen gebührenden Unterhalt (Hausheer/Spycher, a.a.O., S. 176 mit
Verweis auf ZBJV 138/2002, S. 67 ff., S. 70). In diesem Fall lässt sich ein Unter-
haltsanspruch, welcher sich auf die Deckung des Notbedarfs beschränkt, nur
noch aus dem beim Eintrag der Partnerschaft abgegebenen Versprechen, sich
gegenseitig Beistand zu leisten, und damit aus dem Grundsatz der partnerschaft-
lichen Solidarität ableiten, sofern die Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs
nicht rechtsmissbräuchlich ist (vgl. Art. 125 Ziff. 3 ZGB). Der Rechtsmissbrauch
kann darin bestehen, dass sich ein eingetragener Partner auf Vorteile aus der
eingetragenen Partnerschaft beruft, indem er Unterhalt geltend macht, obwohl er
diese im Sinne einer echten Lebens- und Schicksalsgemeinschaft gar nie gewollt
hat und auch nicht will, sondern lediglich zum Schein eine Partnerschaft führen
wollte (vgl. BGer 5P.142/2003 vom 9. Juli 2003 E. 2.1). Weiter ist es rechtsmiss-
bräuchlich, wenn die grundsätzlich unterhaltsberechtigte Partei in einer neuen
dauerhaften (eheähnlichen) Zweierbeziehung lebt, die so eng ist, dass die Partner
sich die Treue halten und Beistand leisten, wie wenn sie im Sinne von Art. 159
ZGB bzw. Art. 12 PartG dazu verpflichtet wären, und es deshalb der grundsätzlich
unterhaltspflichtigen Partei nicht mehr zuzumuten ist, weiterhin für den anderen
Teil aufzukommen. Entscheidend ist die Intensität der Bindung zwischen den im
Konkubinat lebenden Personen. Die Dauer des Konkubinats ist unter anderem ein
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Indiz für seine Intensität (vgl. zum Eherecht: ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 163 ZGB
N 15 und N 17).
3.2.4. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass es vorliegend für
die Frage, ob der Beklagte grundsätzlich Anspruch auf Unterhaltsbeiträge hat,
unerheblich ist, ob die eingetragene Partnerschaft lebensprägend war, weshalb
sich Weiterungen zu den diesbezüglichen Vorbringen des Klägers erübrigen. Die
Parteien lebten bis zur Trennung nur rund zwei Monate zusammen, weshalb kein
gemeinsamer Lebensstandard begründet wurde. Entsprechend hat der Beklagte
bei mangelnder Eigenversorgungskapazität und ausreichenden finanziellen Mit-
teln des Klägers lediglich Anspruch auf Unterhaltsbeiträge zur Deckung seines
Notbedarfs, sofern deren Geltendmachung nicht rechtsmissbräuchlich ist, was im
Folgenden zu prüfen ist.
3.2.5. Der Kläger macht – wie ausgeführt – geltend, aus dem Verhalten des Be-
klagten ergebe sich, dass dieser nie eine ernsthafte Beziehung mit ihm habe füh-
ren wollen, sondern die Beziehung nur eingegangen sei, um eine Aufenthaltsbe-
willigung für die Schweiz zu erlangen (Urk. 1 S. 9; Urk. 10/29 S. 4 und Prot. I
S. 7). Sodann sei die Geltendmachung von Unterhalt für die Dauer des Ungültig-
keits- bzw. Auflösungsverfahren rechtsmissbräuchlich, da der Beklagte in einem
Konkubinat mit D._ lebe (Urk. 1 S. 18 und S. 20).
3.2.6. Die Vorinstanz hielt bezüglich der behaupteten neuen Beziehung des Be-
klagten fest, dass der Kläger mit den Ausführungen, wonach der Beklagte mit
D._, welche vom Kläger vor Vorinstanz noch D'._ genannt wurde (vgl.
Urk. 10/18 S. 4), ein Verhältnis habe und mit dieser nach Portugal gereist sei, kein
Konkubinat glaubhaft gemacht habe. Hinzu komme, dass ohnehin keinesfalls von
einem gefestigten Konkubinat gesprochen werden könnte, welches eine Unter-
haltspflicht entfallen liesse. Schliesslich sei nicht vorgebracht worden, inwiefern
der Beklagte von D._ finanziell unterstützt werde (Urk. 2 S. 9 f.).
3.2.7. Der Kläger bringt gegen die vorinstanzlichen Erwägungen vor, aufgrund der
neu eingereichten Fotos, dem Video sowie den schriftlichen Erklärungen der Ge-
schwister des Beklagten und weiteren Angehörigen und Bezugspersonen (vgl.
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Urk. 5/3-9 sowie Urk. 19/1 und 19/4+5) sei glaubhaft gemacht, dass der Beklagte
seit Ende September 2019 mit D._ eine Beziehung führe und mit dieser zu-
sammenwohne (Urk. 1 S. 9 ff. und S. 18 und Urk. 17 S. 3). Die im Berufungsver-
fahren neu vorgetragene Darstellung überzeugt nicht. Selbst wenn glaubhaft ge-
macht worden wäre, dass der Beklagte mit seiner behaupteten neuen Partnerin
zusammenlebt, könnte einhergehend mit der Vorinstanz nicht von einem gefestig-
ten unterhaltsausschliessenden Konkubinat gesprochen werden, da dafür – wie
ausgeführt – eine dauerhafte und eheähnliche Zweierbeziehung gegeben sein
muss. Diese Voraussetzung kann bei einer erst sieben Monate dauernden Bezie-
hung von vornherein nicht erfüllt sein. Damit erübrigt sich an dieser Stelle eine
Auseinandersetzung mit den vom Kläger neu eingereichten Belegen (Urk. 5/3-9
sowie Urk. 19/1 und 19/4+5) und der Frage, ob es sich dabei allesamt um zuläs-
sige Noven handelt.
3.2.8. Im Rahmen des vorliegenden Massnahmeentscheids setzte sich die Vor-
instanz nicht mit der vom Kläger angeführten "Scheinpartnerschaft" auseinander.
Der Kläger führte in diesem Zusammenhang ebenfalls die behauptete Beziehung
mit D._ an, mit welcher der Beklagte Ende Oktober 2019 nach Portugal ge-
reist sein soll (Urk. 10/18 S. 4). Der Beklagte führte dazu aus, dass er Ende Okto-
ber 2019 für einige Tage zu seinem Bruder und seiner Schwägerin nach Portugal
gereist sei. Am 6. November 2019 sei er nach Zürich zurückgekehrt und sei vom
Kläger nicht mehr in die eheliche Wohnung gelassen worden, da dieser geglaubt
habe, dass er für immer nach Portugal reise und ihn verlassen möchte, was je-
doch ein Missverständnis gewesen sei (Urk. 10/11 S. 2 f.). Es steht fest, dass die
eingetragene Partnerschaft bereits kurze Zeit nach der Eintragung nicht mehr ge-
lebt wurde. Die Umstände, wie es zur Trennung kam, werden von den Parteien
indes unterschiedlich geschildert. Dem Kläger gelang es nicht, glaubhaft zu ma-
chen, dass der Beklagte bereits einen Monat nach Eintragung der Partnerschaft
eine Beziehung mit D._ aufgenommen hatte. Insbesondere geht diese Be-
hauptung auch nicht aus den vom Kläger im Berufungsverfahren neu eingereich-
ten Erklärungen seiner Exfrau vom 24. Januar 2020 (Urk. 5/6) sowie seiner Toch-
ter vom 22. Januar 2020 (Urk. 5/8) hervor. Selbst wenn den Ausführungen des
Klägers gefolgt würde, liesse sich gestützt darauf für das vorliegende Verfahren
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nicht ableiten, dass der Beklagte mit dem Kläger keine Schicksals- und Lebens-
gemeinschaft führen wollte, sondern die eingetragene Partnerschaft lediglich zum
Schein eingegangen ist, zumal die eingetragene Partnerschaft – wenn auch nur
für sehr kurze Zeit – tatsächlich gelebt und nicht behauptet wurde, dass der Be-
klagte mit D._ schon vor der Eintragung der Partnerschaft eine Beziehung
geführt habe. An dieser Stelle bleibt festzuhalten, dass damit noch nichts über
den Ausgang des Ungültigkeitsverfahrens gesagt ist, handelt es sich dabei doch
um ein ordentliches Verfahren ohne Beweismittelbeschränkung, bei dem das Be-
hauptungsstadium noch nicht abgeschlossen ist.
3.2.9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die behauptete Rechtsmiss-
bräuchlichkeit nicht glaubhaft gemacht wurde, weshalb ein Unterhaltsanspruch
des Beklagten auch nach nur wenigen Monaten des Zusammenlebens zu beja-
hen ist.
3.3. Einkommen Kläger
3.3.1. Die Vorinstanz ging auf Seiten des Klägers von einem monatlichen Netto-
einkommen von Fr. 7'700.– (inkl. 13. Monatslohn, Kinderzulagen und Anteil des
Lehrlingslohns von Sohn E._ von Fr. 200.–) aus (Urk. 2 S. 13).
3.3.2. Der Kläger wendet gegen die Berücksichtigung des Lehrlingslohns von
E._ zunächst ein, die anteilsmässige Anrechnung des Lehrlingslohns er-
scheine im konkreten Fall unangemessen (Urk. 1 S. 22). Dieses pauschale Vor-
bringen stellt keine rechtsgenügende Auseinandersetzung mit den vorinstanzli-
chen Erwägungen dar, weshalb sich Weiterungen zur grundsätzlichen Anrechen-
barkeit des Lehrlingslohns von E._ erübrigen. Sodann macht der Kläger gel-
tend, dass das Lehrverhältnis zwischen seinem Sohn und der F._ AG auf
Ende April 2020 aufgelöst werde (Urk. 1 S. 22), wobei er ein Schreiben des Lehr-
betriebs einreicht, welches diese Behauptung stützt (Urk. 5/16). Mit diesem zuläs-
sigen Novum ist beim Beklagten vom 27. September 2019 bis 30. April 2020 un-
verändert von einem Einkommen von monatlich Fr. 7'700.– netto und ab 1. Mai
2020 noch von einem solchen von monatlich Fr. 7'500.– netto auszugehen.
- 15 -
3.4. Einkommen Beklagter
3.4.1. Die Vorinstanz erwog, dass der Beklagte zurzeit unstrittig über kein Ein-
kommen verfüge. Auch sei dem Beklagten kein hypothetisches Einkommen anzu-
rechnen. Mit der pauschalen Behauptung, der Beklagte könne "von einem Tag
auf den anderen" (Prot. I S. 14) auch ohne Deutschkenntnisse beispielsweise in
der Reinigungsbranche eine Arbeitsstelle finden, sei der Kläger seiner Mitwir-
kungspflicht nicht nachgekommen (Urk. 2 S. 13).
3.4.2. Der Kläger bringt gegen die ihm von der Vorinstanz vorgeworfene Verlet-
zung der Mitwirkungspflicht vor, er habe aufgrund des Umstands, dass er nicht
mehr mit dem Beklagten zusammenlebe, keine substantiierten Ausführungen zum
hypothetischen Einkommen des Beklagten machen können (Urk. 1 S. 18). Dieses
Vorbringen ist unbehelflich, können doch unabhängig vom Zusammenleben tat-
sächliche Ausführungen zur Ausbildung, Berufserfahrung, Arbeitsmarktlage etc.
gemacht werden, aufgrund welcher die Anrechnung eines hypothetischen Ein-
kommens hätte geprüft werden können. Weil der Kläger indes keine solchen Be-
hauptungen aufgestellt hat, war es der Vorinstanz nicht möglich, die Rechtsfrage
zu prüfen, ob dem Beklagten die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit als zumutbar
erscheint. Die Vorinstanz hat dem Bekagten damit zu Recht kein hypothetisches
Einkommen angerechnet.
3.4.3. Der Kläger lässt im Berufungsverfahren neu geltend machen, er habe in Er-
fahrung bringen können, dass der Beklagte in der Bar von D._ als DJ auftre-
te und voraussichtlich schwarz arbeite. Weiter ergebe sich aus dem Umstand,
dass der Beklagte mit neuen Kleidern ausgestattet sei, dass dieser über massge-
bliche eigene Einkünfte verfüge (Urk. 1 S. 12 und S. 17). In der Eingabe vom
15. April 2020 behauptet der Kläger weiter, der Beklagte arbeite als Umzugsarbei-
ter. Er beantragt, den Beklagten gerichtlich aufzufordern, über sein erzieltes Ein-
kommen Auskunft zu erteilen und Belege (Lohnabrechnungen, Barlohnzah-
lungsquittungen) einzureichen (Urk. 17 S. 4).
3.4.4. Der Kläger ist erneut darauf hinzuweisen, dass es grundsätzlich Aufgabe
der Parteien ist, die relevanten Tatsachenbehauptungen aufzustellen (Behaup-
- 16 -
tungslast) und wenn nötig zu substantiieren (Substantiierungslast). Der Tatsa-
chenvortrag muss auch unter der Geltung des beschränkten Untersuchungs-
grundsatzes schlüssig sein (BK ZPO-Hurni, Art. 55 N 64 m.w.H.). Mit den unsub-
stantiierten Behauptungen, der Beklagte arbeite als DJ in einer Bar bzw. als Um-
zugarbeiter, ist der Kläger seiner Substantiierungslast nicht nachgekommen,
macht er doch keinerlei Ausführungen zum Beginn der behaupteten Arbeitstätig-
keit, zur Höhe des vermuteten Einkommens sowie zum Arbeitspensum. Auch das
Auskunfts- und Editionsbegehren im Zusammenhang mit der behaupteten Tätig-
keit als Umzugarbeiter entbindet den Kläger nicht von seiner Substantiierungslast.
Der Kläger zielt darauf ab, durch die Beweisabnahme des Gerichts zu weiteren
Informationen zu kommen. Es ist aber nicht Aufgabe des Gerichts, durch die Ab-
nahme von Beweismitteln Mutmassungen einer Partei zu verifizieren und damit
das Behauptungsfundament überhaupt erst zu schaffen. Ein Beweisverfahren ist
nur dann durchzuführen, wenn substantiierte Behauptungen vorliegen, welche zu
beweisen sind, und ist nicht dazu da, solche zu ersetzen. Mangels Vorliegen von
hinreichend konkreten Behauptungen zur Arbeitstätigkeit und zum Einkommen
des Beklagten ist diesem kein Einkommen anzurechnen.
3.5. Bedarf Kläger
3.5.1. Die Vorinstanz ging auf Seiten des Klägers von einem Bedarf von gerundet
Fr. 5'270.– (inkl. seiner zwei Kinder) aus (Urk. 2 S. 23).
3.5.2. Der Kläger moniert betreffend seinen Bedarf einzig, dass keine Schuldentil-
gungsraten berücksichtigt worden seien. Die Vorinstanz hielt diesbezüglich fest,
der Kläger habe nicht behauptet, dass er den Kredit bei der Cembra Money Bank
zur Bestreitung des gemeinsamen Lebensunterhalts aufgenommen habe. Viel-
mehr habe er ausgeführt, dass er dem Beklagten für den Kauf eines Hauses er-
hebliche Summen nach Brasilien geschickt habe. Entsprechend seien im Bedarf
keine Raten zur Schuldentilgung zu berücksichtigen (Urk. 2 S. 18).
3.5.3. Der Kläger macht nicht geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht zum Ergeb-
nis gelangt, dass die fraglichen Schulden nicht den gemeinsamen Lebensunter-
halt der Parteien betroffen hätten. Vielmehr wiederholt er, dass er dem Beklagten
- 17 -
für den Kauf eines Hauses höhere Summen nach Brasilien überwiesen habe
(Urk. 1 S. 22 f.). Damit setzt er sich einerseits erneut nicht rechtsgenügend mit
den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander, andererseits bestätigt er gleich-
zeitig, dass die behaupteten Schulden nicht den gemeinsamen Lebensunterhalt
betrafen.
3.5.4. Folglich bleibt es bei der Nichtberücksichtigung der geltend gemachten
Schuldentilgungsraten, weshalb auf Seiten des Klägers unverändert von einem
Bedarf von gerundet Fr. 5'270.– auszugehen ist.
3.6. Bedarf Beklagter
3.6.1. Den Bedarf des Beklagten bezifferte die Vorinstanz auf Fr. 2'910.– (Urk. 2
S. 14).
3.6.2. Grundbetrag
Im Bedarf des Beklagten wurde der Grundbetrag von Fr. 1'200.– für einen allein-
stehenden Schuldner ohne Haushaltsgemeinschaft (Ziff. II./1.2. des Kreisschrei-
bens der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich betref-
fend die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzmini-
mums vom 16. September 2009) angerechnet, da der Kläger nicht glaubhaft ge-
macht habe, dass der Beklagte in einem Konkubinat lebe (Urk. 2 S. 15). Der Klä-
ger hält daran fest, dass auf Seiten des Beklagten – wenn nicht von einem gefes-
tigten Konkubinat – so zumindest von einer Haushaltsgemeinschaft mit D._
auszugehen sei, weshalb lediglich der Grundbetrag von Fr. 1'100.– zu berück-
sichtigen sei (Urk. 1 S. 19). Er reicht in diesem Zusammenhang eine schriftliche
Erklärung von seiner Exfrau vom 24. Januar 2020 (Urk. 5/6) sowie eine solche
von seiner Tochter vom 22. Januar 2020 (Urk. 5/8) ein, wonach der Beklagte nach
seiner Rückkehr aus Portugal zu D._ gezogen sei. Wie mehrfach ausgeführt,
bestreitet der Beklagte, mit D._ zusammenzuwohnen (Urk. 13 S. 2). Gemäss
Angaben seiner Rechtsvertreterin wohnt der Beklagte bei einer Kollegin am
G._-Platz in Zürich (Urk. 9). Damit liegt jedenfalls eine Haushaltsgemein-
schaft mit einer erwachsenen Person vor, weshalb im Bedarf des Beklagten ledig-
- 18 -
lich der Grundbetrag von Fr. 1'100.– zu berücksichtigen ist. Vor diesem Hinter-
grund muss auf die vorerwähnten Beweismittel (Urk. 5/6+8) nicht weiter einge-
gangen zu werden.
3.6.3. Wohnkosten
3.6.3.1. Die Vorinstanz rechnete dem Beklagten einen hypothetischen Mietzins
von Fr. 1'200.– an. Sie erwog, der Beklagte habe geltend gemacht, dass er
grundsätzlich Miete bezahlen müsse, es aufgrund seiner aktuellen finanziellen Si-
tuation jedoch nicht könne (Prot. I S. 10 und S. 15). Dagegen habe der Kläger
nicht glaubhaft gemacht, dass der Beklagte mit einer Konkubinatspartnerin zu-
sammenlebe und unentgeltlich bei ihr wohnen könne. Der vom Beklagten geltend
gemachte Betrag von Fr. 1'800.– (Urk. 11 Ziff. 6) erscheine indes deutlich zu
hoch. Gemäss den Richtlinien für die Bemessung der Wohnkosten im Unterstüt-
zungsbudget der Stadt Zürich werde einer erwachsenen Person in einem Einper-
sonenhaushalt ein monatlicher Mietzins von Fr. 1'200.– angerechnet. Es erschei-
ne angemessen, dem Beklagten für die Wohnkosten diesen Betrag im Bedarf an-
zurechnen (Urk. 2 S. 16).
3.6.3.2. Der Kläger beanstandet die Anrechnung von hypothetischen Wohnkos-
ten. Mit den diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz setzt er sich jedoch
nicht auseinander. Er führt einzig aus, dass D._ vom Beklagten eine Beteili-
gung an den Wohnkosten verlangen würde, wenn es sich bei ihm nicht um ihren
Konkubinatspartner handle (Urk 1 S. 22).
3.6.3.3. Grundsätzlich bestimmt sich der Bedarf der Parteien aufgrund der tat-
sächlichen Verhältnisse. Eine Ausnahme kann dann vorliegen, wenn ein Partner
nach der Trennung vorübergehend bei Freunden oder Verwandten wohnt und
dort keine oder nur reduzierte Wohnkosten anfallen. Diesfalls können der betref-
fenden Partei angemessene (und somit hypothetische) Wohnkosten angerechnet
werden, da die Vermutung besteht, dass es nach dem Willen der Personen, die
einem der Ehegatten eine Wohngelegenheit einräumen, darum geht, diesen zu
begünstigen und nicht, den Anderen zu entlasten (Six, Eheschutz, Ein Handbuch
für die Praxis, 2. Aufl. 2014, Rz. 2.103; BGE 128 III 161 E. 2c/aa). Für die Beurtei-
- 19 -
lung der Wohnkosten des Beklagten ist es letztlich unerheblich, ob dieser – wie
von ihm behauptet – bei einer Kollegin oder gemäss Behauptung des Klägers bei
D._ wohnt. Wenn der Beklagte bei einer Kollegin wohnen würde, wären ihm
gemäss vorstehenden Ausführungen hypothetische Wohnkosten anzurechnen.
Auch wenn der Beklagte mit einem neuen Partner oder einer neuen Partnerin in
einer sog. einfachen Wohn- und Lebensgemeinschaft leben würde, wäre in sei-
nem Bedarf ein anteilsmässiger Mietzins anzurechnen, selbst wenn die tatsächli-
che Beteiligung geringer sein sollte (BGer 5A_662/2011 vom 18. Januar 2012, E.
2.3.2.). Damit vermag der Kläger mit dem Vorbringen, wonach D._ keine Be-
teiligung an den Wohnkosten verlange, nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Ent-
sprechend braucht auch an dieser Stelle nicht weiter auf die klägerischen Be-
hauptungen und Beweismittel zur Beziehung des Beklagten und D._ einge-
gangen zu werden. Der Kläger äussert sich nicht zur Höhe der von der Vorinstanz
angerechneten Wohnkosten von Fr. 1'200.–. Diese erscheinen angemessen.
Damit bleibt es bei (hypothetischen) Wohnkosten von Fr. 1'200.– pro Monat.
3.6.4. Krankenkasse
3.6.4.1. Der Beklagte machte vor Vorinstanz Krankenkassenbeiträge von
Fr. 350.– pro Monat geltend (Urk. 10/11 Ziff. 6). Die Vorinstanz erachtete diesen
Betrag als zu hoch und rechnete dem Beklagten den gleichen Betrag wie dem
Kläger von Fr. 300.– pro Monat an (Urk. 2 S. 17).
3.6.4.2. Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, dass im Bedarf des Beklagten
keine Krankenkassenkosten zu berücksichtigen seien, da dieser aufgrund der
Trennung über kein Aufenthaltsrecht und nach der am 6. November 2019 erfolg-
ten Abmeldung durch den Kläger beim städtischen Einwohneramt auch über kei-
nen Wohnsitz in der Schweiz mehr verfüge. Ein Wohnsitz in der Schweiz sei ge-
mäss Art. 3 Abs. 1 des Krankenversicherungsgesetzes (KVG) Voraussetzung, um
in der Schweiz eine Krankenkasse abschliessen zu können (Urk. 1 S. 23).
3.6.4.3. Die Vorbringen des Klägers sind nicht stichhaltig. Zunächst ist festzuhal-
ten, dass entgegen der Ansicht des Klägers das Aufenthaltsrecht im Zeitpunkt der
Auflösung der eingetragenen Partnerschaft nicht automatisch erlischt. Die Auflö-
- 20 -
sung einer eingetragenen Partnerschaft, welche weniger als drei Jahre gedauert
hat, führt vielmehr einzig dazu, dass der Anspruch auf Verlängerung der Aufent-
haltsbewilligung nur weiterbesteht, wenn wichtige persönliche Gründe einen wei-
teren Aufenthalt in der Schwiez erforderlich machen (Art. 52 i.V.m. Art. 50 Abs. 1
AIG). Mit Bezug auf die Frage, ob im Bedarf des Beklagten Krankenkassenkosten
anzurechnen sind, ist wegen der in der Schweiz geltenden Krankenversiche-
rungspflicht einzig von Relevanz, ob der Beklagte aktuell Wohnsitz in der Schweiz
hat. In diesem Zusammenhang argumentiert der Kläger widersprüchlich, wenn er
einerseits wiederholt ausführt, der Beklagte lebe in einem Konkubinat mit
D._, andererseits behauptet, der Beklagte verfüge über keinen Wohnsitz
mehr in der Schweiz. Gemäss Auskunft der Einwohnerkontrolle der Stadt Zürich
vom 15. November 2019 ist der Beklagte am G._-Platz 1 in Zürich angemel-
det (Urk. 10/1), weshalb mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen
ist, er sei nach wie vor in der Schweiz wohnhaft, zumal die Aufenthaltsbewilligung
des Beklagten gemäss dessen Behauptung bis 22. August 2020 gültig sei
(Urk. 13 S. 5), was vom Kläger explizit nicht bestritten wurde (vgl. Urk. 17 S. 5).
Nach dem Gesagten sind im Bedarf des Beklagten – in Übereinstimmung mit der
Vorinstanz – Krankenkassenkosten zu berücksichtigen.
3.6.4.4. Mit Bezug auf die Höhe der Prämienkosten lässt der Kläger geltend ma-
chen, es sei sachlich nicht begründet, dem Beklagten den gleich hohen Betrag
wie dem deutlich älteren Kläger anzurechnen (Urk. 1 S. 23). Dieser Einwand ist
nicht überzeugend. Es ist zwar zutreffend, dass sich die Prämien für die Grund-
versicherung nach dem Alter der Versicherten richten. Gemäss Art. 61 Abs. 3
KVG gibt es folgende drei Altersstufen: Kinder (bis 18 Jahre), junge Erwachsene
(19 bis 25 Jahre; Art. 16a Abs. 1 KVG) und Erwachsene (ab 26 Jahren; Art. 16a
Abs. 4 KVG). Der Kläger und der Beklagte befinden sich demnach in der gleichen
Altersstufe, weshalb das Vorgehen der Vorinstanz, den Parteien dieselben Prä-
mienkosten von monatlich Fr. 300.– anzurechnen, nicht zu beanstanden ist.
3.6.5. Kommunikationskosten (inkl. Radio- und Fernsehgebühren) sowie Hausrat-
und Haftpflichtversicherung
- 21 -
3.6.5.1. Die Vorinstanz rechnete beiden Parteien Kosten für Telefon, TV und In-
ternet von Fr. 150.– pro Monat und Radio- und Fernsehgebühren von monatlich
Fr. 31.– an. Der vom Beklagten beanspruchte Betrag für eine Hausrat- und Haft-
pflichversicherung von Fr. 45.– erachtete die Vorinstanz als zu hoch. Sie berück-
sichtigte im Bedarf beider Parteien den gerichtsüblichen Betrag von Fr. 30.– pro
Monat (Urk. 2 S. 17).
3.6.5.2. Soweit der Kläger geltend macht, der Beklagte habe die Kommunikations-
kosten sowie die Kosten für eine Hausrat- und Haftpflichtversicherung nicht aus-
gewiesen (Urk. 1 S. 23), ist festzuhalten, dass vor Vorinstanz weder das Anfallen
noch die Höhe der genannten Bedarfspositionen bestritten wurde, weshalb die
Vorinstanz diese Positionen auch ohne Belege berücksichtigen durfte. Der Betrag
für Kommunikationskosten von Fr. 150.– erscheint jedoch vor dem Hintergrund,
dass der Beklagte gemäss eigenen Ausführungen in einer Wohngemeinschaft
wohnt und sich – bis auf die Mobiltelefonkosten – die Kommunikationskosten mit
seiner Mitbewohnerin teilen kann, zu hoch. Er ist um die Hälfte zu reduzieren.
Gleiches gilt für die Radio- und Fernsehgebühren. Der Vollständigkeit halber
bleibt zu erwähnen, dass diese Gebühren – entgegen dem Kläger – nicht nur bei
einem "eigenen Haushalt" anfallen (vgl. Urk. 1 S. 23).
3.6.5.3. Zusammenfassend sind somit im Bedarf des Beklagten Kommunikations-
kosten von Fr. 75.– sowie Radio- und Fernsehgebühren von Fr. 15.– zu berück-
sichtigen. Die Kosten der Hausrat- und Haftpflichtversicherung betragen unverän-
dert Fr. 30.– pro Monat.
3.6.6. Der Bedarf des Beklagten beläuft sich damit auf Fr. 2'720.– (Grundbetrag:
Fr. 1'100.–, Wohnkosten: Fr. 1'200.–, Krankenkasse: Fr. 300.–, Telefon/Inter-
net/TV: Fr 75.–, Radio-/TV-Gebühren: Fr. 15.–, Hausrat- und Haftpflichtversiche-
rung: Fr. 30.–).
3.7. Konkrete Unterhaltsberechnung
3.7.1. Das anrechenbare Einkommen des Klägers beträgt Fr. 7'700.– (27. Sep-
tember 2019 bis 30. April) bzw. Fr. 7'500.– (ab 1. Mai 2020). Dem Beklagten ist in
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Übereinstimmung mit der Vorinstanz kein (hypothetisches) Einkommen anzu-
rechnen. Der Bedarf des Klägers (inkl. der beiden Kinder) beträgt gerundet un-
verändert Fr. 5'270.–, derjenige des Beklagten beläuft sich auf Fr. 2'720.–. In der
Phase vom 27. September 2019 bis 30. April 2020 beträgt der Überschuss unver-
ändert Fr. 2'430.–, weshalb es in dieser Phase bei dem von der Vorinstanz fest-
gesetzten Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 2'430.– bleibt. Dagegen reduziert
sich der Überschuss und damit die Unterhaltsverpflichtung des Klägers ab 1. Mai
2020 auf Fr. 2'230.– pro Monat.
3.7.2. Soweit der Kläger mit Bezug auf den Beginn der Unterhaltsverpflichtung
vorbringt, die Trennung sei erst am 7. November 2019 – nach der Rückkehr des
Beklagten aus Portugal – erfolgt, weshalb Unterhaltsbeiträge erst ab diesem Da-
tum zuzusprechen seien (Urk. 1 S. 20), ist er darauf hinzuweisen, dass er vor Vor-
instanz das vom Beklagten behauptete Trennungsdatum (27. September 2019)
nicht bestritten hat, weshalb die Vorinstanz die Unterhaltsbeiträge gemäss Antrag
des Beklagten zutreffend rückwirkend per 27. September 2019 festsetzte.
3.8. Schliesslich macht der Kläger eine Verletzung der Begründungspflicht gel-
tend, da sich die Vorinstanz nicht mit seinem Vorbringen auseinandergesetzt ha-
be, wonach der Beklagte aufgrund der Beendigung der Partnerschaft sein Aufent-
haltsrecht verwirkt habe (Urk. 1 S. 4 und S. 15), weshalb die Unterhaltsbeiträge
zeitlich befristet oder zumindest an die Lebenshaltungskosten in Brasilien ange-
passt hätten werden müssen (Urk. 1 S. 20). Der Umstand, dass bei Auflösung ei-
ner eingetragenen Partnerschaft, welche weniger als drei Jahre gedauert hat, die
Aufenthaltsbewilligung nur bei Vorliegen wichtiger Gründe verlängert wird (Art. 50
Abs. 1 i.V.m. Art. 52 AIG), kann nicht zu einer Befristung der Unterhaltspflicht des
Klägers führen, zumal im Zusammenhang mit der Aufenthaltsbewilligung des Be-
klagten offenbar ein Verfahren bei der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich
hängig ist (Urk. 13 S. 4), weshalb nicht feststeht, bis wann die Aufenthaltsbewilli-
gung des Beklagten gültig ist. Aktuell verfügt der Beklagte unbestrittenermassen
über eine gültige Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz und ist in Zürich wohn-
haft. Die Vorinstanz ermittelte die Unterhaltsbeiträge deshalb zutreffend gestützt
auf die Lebenshaltungskosten in der Schweiz. Sollte die Aufenthaltsbewilligung im
- 23 -
Verlauf des Auflösungsverfahrens ablaufen und der Beklagte die Schweiz verlas-
sen müssen, würde dies eine erhebliche und dauerhafte Veränderung der Ver-
hältnisse und damit einen Abänderungsgrund für die getroffenen vorsorglichen
Massnahmen darstellen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens
4.1. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beru-
fungsverfahrens zu befinden.
4.2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1
und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und 3 und § 8 Abs. 1 GebV
OG der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) auf Fr. 5'500.– fest-
zusetzen.
4.3. Der vorinstanzliche Entscheid erfährt nur eine geringfügige Anpassung.
Der Kläger unterliegt damit im Berufungsverfahren fast vollumfänglich. Ausgangs-
gemäss sind ihm die Kosten- und Entschädigungspflichten in vollem Umfang auf-
zuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung ist gestützt auf § 13
Abs. 1 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und 4 und § 9 AnwGebV auf
Fr. 3'000.– zzgl. 7.7% MwSt., mithin Fr. 3'231.–, festzusetzen.
4.4. Der Beklagte stellt im Berufungsverfahren ein Gesuch um Zusprechung ei-
nes Prozesskostenvorschusses in der Höhe von Fr. 4'000.–; eventualiter um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 7 S. 2). Der Kläger beantragt le-
diglich die Gewährung der unentgeltlichen Rechtpflege. Er erklärt, auf die Gel-
tendmachung eines Prozesskostenvorschusses zu verzichten, da der Beklagte
mittellos und deshalb zur Leistung eines solchen ausserstande sei (Urk. 1 S. 24).
4.4.1. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechts-
begehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat
ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur
Wahrung seiner Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Ein Prozesskos-
tenvorschuss bzw. -beitrag ist unter denselben Voraussetzungen wie die dazu
- 24 -
subsidiäre unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Als weitere Voraussetzung
muss es dem angesprochenen eingetragenen Partner möglich sein, dem anderen
die Kosten, die dieser zur Durchführung des Prozesses benötigt, zu bevorschus-
sen (BGer 5P.441/2005 vom 9. Februar 2006, E. 1.2 m.w.H.).
Nachdem dem Beklagten im Rechtsmittelverfahren ausgangsgemäss keine Ge-
richtskosten entstehen und ihm eine volle Parteientschädigung zuzusprechen ist,
ist sein Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses zufolge Ge-
genstandslosigkeit abzuschreiben. Ebenso ist mit Bezug auf sein Eventualbegeh-
ren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu verfahren, soweit es sich
auf die Befreiung der Gerichtskosten bezieht. Das Gesuch um Bestellung einer
unentgeltlichen Rechtsbeiständin darf gemäss Bundesgericht hingegen nicht
schon deshalb als gegenstandslos geworden abgeschrieben werden, weil der be-
dürftigen Partei eine Parteientschädigung zugesprochen wird. Ein solches Vorge-
hen ist lediglich dann zulässig, wenn die Solvenz der Gegenpartei ausser Zweifel
steht und damit eine Parteientschädigung ohne Weiteres als einbringlich gelten
kann. Erweist sich die Zahlungsfähigkeit demgegenüber als unsicher, muss ge-
währleistet bleiben, dass die Vertretung der bedürftigen Partei nötigenfalls durch
den Staat gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO entschädigt wird (BGer 5A_407/2014 vom
7. Juli 2014 E. 2.2. m.w.H.). Angesichts des Umstandes, dass auch dem Kläger
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist (vgl. nachstehende Erw. 4.4.2.)
und sich dessen Zahlungsfähigkeit entsprechend als unsicher erweist, ist über
das Gesuch des Beklagten um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands
(Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO) zu entscheiden (vgl. BGer 5A_407/2014 vom 7. Juli
2014, E. 2.2; OGer ZH RT150116 vom 11.11.2015, E. II/C/2). Die dem Beklagten
zugesprochenen Unterhaltsbeiträge sind nicht bedarfsdeckend. Sodann verfügt er
über keine liquiden Mittel (Prot. I S. 17 ff.), weshalb die Mittellosigkeit des Beklag-
ten zu bejahen ist. Seine Rechtsmittelanträge waren sodann nicht aussichtslos,
und der rechtsunkundige Beklagte war für die sachgerechte Wahrung seiner
Rechte vor Berufungsinstanz auf anwaltlichen Beistand angewiesen. Damit sind
die Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtsverbeiständung erfüllt und dem
Beklagten ist für das Berufungsverfahren die von ihm beantragte Rechtsvertre-
tung beizugeben.
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4.4.2. Wie ausgeführt, verfügt der Beklagte nicht über die finanziellen Mittel, um
einen Prozesskostenbeitrag an den Kläger zu leisten, weshalb der Kläger auf ei-
nen solchen Antrag zu Recht verzichten konnte. Dem Kläger verbleibt nach De-
ckung seines Bedarfs sowie nach Abzug der zu leistenden Unterhaltsbeiträge
kein Überschuss. Aus der Steuererklärung 2018 geht sodann hervor, dass der
Kläger über Schulden in der Höhe von rund Fr. 48'000.– verfügt (Urk. 5 S. 4). Die
Mittellosigkeit des Klägers ist damit ebenfalls zu bejahen. Seine im Berufungsver-
fahren gestellten Rechtsbegehren waren sodann nicht aussichtslos. Eine anwaltli-
che Verbeiständung des rechtsunkundigen Klägers war für die Wahrung seiner
Rechte vor Berufungsinstanz notwendig. Damit sind die Voraussetzungen für die
unentgeltliche Rechtsverbeiständung erfüllt und dem Kläger ist für das Beru-
fungsverfahren die von ihm beantragte Rechtsvertretung beizugeben.