# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1f747993-e3ce-46db-a9ac-2a5dc4a9ff80
**Court:** CH_EDÖB
**Chamber:** CH_EDÖB_001
**Year:** 2015
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence constate :
1. Conformément à la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration (Loi sur
la transparence, LTrans, RS 152.3), le demandeur (personne privée) a déposé, par courrier non
daté adressé à l’Office fédéral de la culture (OFC) qui l’a reçu le 1er novembre 2013, une
demande d’accès concernant « [le procès-verbal] de la commission fiction de la séance du
13 octobre 2013 ». Le demandeur a précisé qu’il ne cherchait pas à avoir accès aux résultats
des délibérations dans les détails projet par projet ou aux titres desdits projets mais, qu’il
voudrait, afin de vérifier objet par objet si les règles de récusation ont été respectées, avoir
accès au nom de la société mandante ainsi qu’aux experts ayant participé aux délibérations et
ceux s’étant désisté objet par objet.
2. Le 5 novembre 2013, le demandeur a réitéré une demande similaire par le biais d’un formulaire
de contact disponible sur le site du Département fédéral de l’Intérieur (DFI) qui l’a ensuite
transmis à l’autorité compétente pour traiter de la demande d’accès, c'est-à-dire, l’OFC. Cette
demande d’accès était moins précise et visait l’accès au « nom des mandants et de tous les
experts ayant délibéré et le nom de ceux qui se sont abstenus projet par projet, pour tous les
projets ».
3. Le 21 novembre 2013, l’OFC a pris position sur les deux demandes d’accès. En ce qui
concerne la seconde demande, l’autorité a estimé que visant « tous les projets », elle n’était
pas formulée de manière suffisamment précise au sens de l’art. 10 al. 3 LTrans. Par contre,
concernant la demande initiale, l’autorité a fait part au demandeur qu’il n’y avait pas eu de
séance de la commission fiction le 13 octobre 2013 mais les 2 et 4 octobre 2013. L’OFC a
décidé de limiter l’accès du demandeur aux procès-verbaux demandés dans la mesure où les
noms des demandeurs, les titres des productions ainsi que d’autres informations susceptibles
de dévoiler l’identité des demandeurs doivent, conformément à leur opinion, être rendus
anonymes. Selon l’autorité, l’art. 9 al. 1 LTrans stipule que les documents officiels contenant
des données personnelles doivent être rendus si possible anonymes avant d’être consultés, les
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noms des requérants constituants des données personnelles, il sied de les anonymiser.
Ensuite, l’autorité a ajouté qu’en divulguant les procès-verbaux sans les anonymiser, il serait
facile pour quiconque de déduire quelles demandes ont été refusées par la commission (car les
subventions accordées sont publiées) et cette information serait susceptible de porter atteinte à
la réputation professionnelle des requérants dont les demandes n’ont pas été retenues (art. 7
al. 2 LTrans). Enfin, l’autorité considère que le fait de donner accès aux procès-verbaux en
question sans les anonymiser pourrait révéler des secrets professionnels ou d’affaires des
demandeurs de subventions selon l’art. 7 al. 1 let. g LTrans. En effet, selon l’autorité, il serait
ainsi possible de savoir quel auteur travaille sur quel sujet, quel producteur est en train de
développer un nouveau projet avec tel réalisateur ou quelle réalisatrice travaille sur plusieurs
projets avec différentes maisons de production. L’autorité a ensuite avisé le demandeur de la
possibilité de déposer une demande en médiation au sens de l’art. 13 LTrans auprès du
Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (Préposé) dans les 20 jours
dès la réception de la prise de position et a joint à son courrier les procès-verbaux anonymisés
et caviardés de la séance du 2 au 4 octobre 2014 de la commission fiction.
4. Par courrier du 29 novembre 2013, parvenu au Préposé le 2 décembre 2013, le demandeur a
déposé une demande en médiation concernant l’accès aux procès-verbaux de la séance de la
commission fiction que l’OFC a caviardés. Le demandeur a notamment ajouté que sa démarche
avait pour but unique de vérifier l’application par les experts de leur devoir de récusation. Selon
lui, cette démarche est nécessaire car il a dû intervenir en août 2013 pour faire annuler une
déclaration d’intention pour vice de forme précisément à ce sujet. Pour le demandeur, l’accès
aux procès-verbaux sans occultation des noms des mandants et des experts siégeant est la
seule manière de vérifier la présence de conflits d’intérêts. De plus, il ajoute que les montants à
disposition du cinéma suisse via les subventions de la section cinéma sont très restreints et les
requérants très nombreux ; les conflits d’intérêts y ont donc une incidence très importante.
5. Par courrier du 3 décembre 2013, le Préposé a accusé réception de la demande en médiation
et a informé par courrier électronique du même jour, l’OFC du dépôt de celle-ci. Après une
prolongation du délai jusqu’au 20 décembre 2013, l’OFC a, par courrier du 19 décembre 2013
reçu le 23 décembre 2013, transmis au Préposé leur prise de position accompagnée d’une
partie de la correspondance effectuée avec le demandeur d’accès ainsi que des documents
requis par ce dernier.
6. Pour justifier la limitation de l’accès aux documents, l’autorité apporte plusieurs arguments.
Premièrement, l’OFC soutient que l’art. 9 al. 1 LTrans prévoit l’anonymisation des documents
officiels contenant des données personnelles et qu’ainsi, les noms des requérants d’aides
financières et des metteurs en scène doivent être anonymisés. L’autorité ajoute que même si
l’art. 19 al. 2 de la loi fédérale sur la protection des données (LPD, RS 235.1) permet à
l’administration de communiquer le nom d’une personne, cette disposition est assujettie à
l’art. 9 al. 1 LTrans, à la pesée d’intérêt prévue à l’art. 19 al. 4 LPD ainsi qu’au contexte de la
situation concrète. Selon l’OFC, l’analyse de ces éléments conduit à l’obligation d’anonymiser
les documents.
Deuxièmement, l’OFC est d’avis que la divulgation des procès-verbaux non anonymisés et leur
comparaison avec la liste publiée des projets effectivement subventionnés par l’OFC,
permettrait de découvrir quelles demandes de subventionnement ont été refusées et, partant,
cette situation porterait un préjudice à la sphère privée de ces personnes, plus précisément à
leur réputation professionnelle.
Troisièmement, l’OFC soulève que l’art. 23 al. 6 de l’ordonnance du Département fédéral de
l’intérieur (DFI) sur l’encouragement du cinéma (OECin, RS 443.113) prévoyant que les
membres des comités sont tenus à l’obligation de garder le secret sur le déroulement des
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délibérations mis en lien avec l’art. 4 LTrans, impose à l’administration de traiter de manière
confidentielle les informations communiquées par les requérants.
Quatrièmement, selon l’OFC, le fait de donner accès aux procès-verbaux de manière non
anonymisée pourrait révéler des secrets professionnels ou d’affaires des entreprises de
production requérantes de subventions ou des metteurs en scène mentionnés au sens de l’art.
7 al. 1 let. g LTrans (par exemple : protection des informations sur les stratégies commerciales ;
sur des projets futurs ou sur la structure des fournisseurs et sur les investissements en
personnel). Notamment, il serait possible de savoir quel auteur travaille sur quel sujet, quel
producteur est en train de développer un nouveau projet avec tel réalisateur, ou qu’une
réalisatrice travaille sur plusieurs projets avec différentes maisons de production. Selon
l’autorité, les concepts et idées portant sur des scénarios ou des titres de films en vue de
projets futurs sont primordiaux dans le cinéma et qu’il serait ainsi possible qu’un concurrent
reprenne un concept dont la subvention a été rejetée afin de l’intégrer dans son propre projet.
Dernièrement, l’autorité soutient que, puisqu’une procédure est en cours auprès du Tribunal
administratif fédéral indirectement avec le demandeur, concernant notamment la question de la
composition des comités et du respect des règles de récusation, et puisque les procès-verbaux
requis par le demandeur pourraient être utilisés comme moyen de preuve, la loi sur la
transparence ne trouve pas application dans le cas d’espèce (art. 3 al. 1 let. a ch. 5 LTrans).
7. Par entretien téléphonique du 20 octobre 2014, l’OFC a répondu à diverses questions posées
par le Préposé. L’autorité a, en outre, affirmé qu’elle n’avait pas envoyé au Tribunal
administratif fédéral les procès-verbaux de la séance 5/2013 de la commission fiction. Par
courriel du 4 novembre 2014, le Préposé a demandé à l’OFC un complément des pièces du
dossier. L’autorité les lui a fait parvenir en date du 10 novembre 2014.
8. Les autres explications du demandeur et de l’OFC ainsi que les documents déposés sont pris
en compte, dans la mesure où cela s’avère nécessaire, dans les considérants ci-après.
II. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence considère ce qui
suit :

## Considerations

A. Considérants formels : Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans
9. Le demandeur a déposé une demande d’accès au sens de l’art. 10 LTrans auprès de l’OFC et
a reçu une réponse en partie négative. Etant partie à la procédure de demande d’accès, il est
légitimé à déposer une demande en médiation. Celle-ci a été remise selon la forme prescrite
(forme écrite simple) et dans le délai légal (20 jours à compter de la réception de la prise de
position de l’autorité) au Préposé (art. 13 LTrans).
10. La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les
intéressés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de
fixer les modalités1. Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est
envisageable, le Préposé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée
sur son appréciation du cas d’espèce.
1 Message LTrans, FF 2003 1865.
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B. Considérants matériels
11. Selon l’art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration
(Ordonnance sur la transparence, OTrans, RS 152.31) le Préposé examine la licéité et
l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité. Il peut ainsi vérifier dans le
cadre de la procédure de médiation si la demande d’accès a été traitée conformément à la loi
par l’autorité. Ainsi, le Préposé vérifie notamment si l’autorité compétente dans le cadre d’une
demande d’accès a correctement appliqué les dispositions relatives à la notion de document
officiel (art. 5 LTrans) ainsi que la clause d’exception (art. 7 s. LTrans), ou les dispositions
relatives à la protection des données personnelles (art. 9 LTrans). Par ailleurs, il peut examiner,
pour tous les domaines dans lesquels la loi sur la transparence confère un certain pouvoir
d’appréciation à l’autorité (p.ex. les modalités d’accès à des documents officiels) si la solution
retenue par l’autorité est adéquate et proportionnée au vu des circonstances du cas d’espèce.
Le Préposé peut faire des propositions dans le cadre de la procédure de médiation (art. 12 al. 2
OTrans) ou le cas échéant émettre une recommandation (art. 14 LTrans)2.
12. A titre préliminaire, il convient de préciser ce qui suit :
Dans les procès-verbaux caviardés qui ont été remis au demandeur par l’OFC, il est notamment
indiqué le nom des experts présents lors de la séance et les cas dans lesquels un de ceux-ci
s’est récusé. Le résultat des votes, le montant de la subvention envisagée ainsi que la plupart
des arguments « pour ou contre » y sont aussi visibles. Toutefois, les remarques générales sur
le bon déroulement de la séance, les éléments descriptifs des projets concrets, le motif complet
des cas de récusation ainsi que les noms des requérants de subvention (entreprises de
production et metteurs en scène) ont été caviardés par l’OFC.
Puisque la volonté du demandeur est ciblée sur l’accès aux noms des experts ayant votés,
respectivement s’étant récusés et pour quel motif, projet par projet ainsi qu’aux noms des
requérants de subventions projet par projet, le Préposé renonce à examiner les caviardages
supplémentaires opérés par l’autorité, ces passages ne faisant pas l’objet de la demande en
médiation. Il faut premièrement vérifier si la loi sur la transparence s’applique (art. 2, 3 et 4
LTrans), puis si une des exceptions au principe de la transparence (art. 7 et 8 LTrans) ou la
protection des données personnelles (art. 9 LTrans) justifie le caviardage des documents
concernés par la demande d’accès.
13. Selon l’art. 2 LTrans, la loi sur la transparence s’applique à l’administration fédérale (let. a), aux
organismes et personnes de droit public ou de droit privé extérieurs à l’administration fédérale,
dans la mesure où ils édictent des actes ou rendent en première instance des décisions au
sens de l’art. 5 PA (let. b), et aux services du Parlement (let. c). Par administration fédérale, la
loi sur la transparence entend la même notion que celle figurant à l’art. 178 de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse (Cst, RS 101) et à l’art. 2 de la loi fédérale sur l’organisation
du gouvernement et de l’administration (LOGA, RS 172.010)3. Selon l’art. 6 al. 1 de
l’ordonnance sur l’organisation du gouvernement (OLOGA, RS 172.010.1), l’administration
fédérale comprend les unités administratives centrales et décentralisées. Son annexe 1
constitue la liste des unités administratives centralisées puis décentralisées et l’annexe 2 la liste
des commissions extraparlementaires et leur rattachement à un département (art. 8 OLOGA).
14. La commission d’experts de l’encouragement du cinéma est une commission
extraparlementaire qui figure à l’annexe 2 de l’ordonnance sur l’organisation du gouvernement
(OLOGA, RS 172.010.1). Elle se subdivise en plusieurs comités : « fiction », « encouragement
et diversité », « documentaire », « animation » et « commission technique ». Le comité fiction
2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Eds.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, art. 13, N 8. 3 Message LTrans, FF 2003 1829.
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fait partie de l’administration décentralisée et est soumis à la loi sur la transparence (art. 2 al. 1
let. a LTrans, art. 2 LOGA et art. 6 al. 1 OLOGA). L’OFC est chargé du secrétariat du comité
conformément à l’art. 23 OECin. Ainsi, le PFPDT part de l’idée que l’OFC, dans son rôle de
secrétariat du comité fiction, est compétent pour répondre à la demande d’accès et représenter
le comité fiction dans la procédure de médiation. Enfin, il n’y a aucun raison de douter que les
procès-verbaux requis par le demandeur ne constituent pas des documents officiels au sens de
l’art. 5 LTrans.
15. Pour justifier la limitation de l’accès du demandeur aux procès-verbaux de la séance 5/2013
datée du 2 au 4 octobre 2013, l’OFC invoque notamment que l’affaire en cause sortirait du
champ d’application matériel de la loi sur la transparence au sens de l’art. 3 al. 1 let. a ch. 5
LTrans car un recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre le refus de
subventionnement concernant un projet soumis indirectement par le demandeur est pendant.
Selon l’autorité, les procès-verbaux concernés par la demande d’accès pourraient servir de
moyen de preuve dans ladite procédure particulièrement concernant la question de la
composition des comités et du respect des règles de récusation.
16. L’art. 3 LTrans règle, à l’aide d’une liste négative, le champ d’application matériel de la loi sur la
transparence. L’art. 3 al. 1 let. a exclut l’application de ladite loi pour un certain nombre de
procédures pour lesquelles des dispositions spécifiques règlent les questions d’accès aux
documents officiels.
Les documents qui font partie d’une procédure pendante au sens de l’art. 3 al. 1 let. a LTrans
sortent du champ d’application matériel de la loi sur la transparence durant la totalité de la
durée de cette procédure4. Après la clôture de celle-ci, une partie des documents officiels sont à
nouveau soumis à la loi sur la transparence, c'est-à-dire ceux qui existaient déjà et qui n’ont pas
été établis ou transmis à l’autorité explicitement pour la procédure. Inversement, les documents
qui ont étés établis ou transmis à l’autorité clairement dans le cadre de ladite procédure ne
tombent pas sous le champ d’application de la loi sur la transparence5.
17. Le chiffre 5 prévoit que la loi sur la transparence ne s’applique pas aux procédures
juridictionnelles de droit public, y compris administratives. Par procédures juridictionnelles
administratives, la disposition vise l’ensemble des procédures contentieuses, jusqu’à la dernière
instance, dans lesquelles des décisions administratives de 1ère instance sont contestées6. Pour
qu’un document officiel sorte du champ d’application de la loi sur la transparence en raison de
l’art. 3 al. 1 let. a ch. 5 LTrans, il faut que l’autorité de recours soit réellement en possession du
document en question. Cela implique que le document doit faire partie intégrante du dossier
comme la décision attaquée ainsi que son dossier administratif (jusqu’à la fin de la clôture de la
procédure de recours) ainsi que les actes de procédures (même après la clôture de la
procédure de recours)7.
18. Dans le cas d’espèce, il convient donc de déterminer si les procès-verbaux concernés par la
demande d’accès du demandeur font partie intégrante du dossier effectivement en possession
auprès du Tribunal administratif fédéral. Tel que mentionné dans l’état des faits (chiffre 7),
4 Office fédéral de la Justice, Préposé fédéral à la Protection des données et à la transparence, Mise en œuvre du principe de
transparence dans l’administration fédérale : questions fréquemment posées, 7 août 2013, ch. 2.2.3 ; contra: Message
LTrans, FF 2003 1832. 5 Recommandation PFPDT du 10 novembre 2014 : BJ / Korrespondenz, ch. II.B.30 (disponible uniquement en allemand) ;
Office fédéral de la Justice, Préposé fédéral à la Protection des données et à la transparence, Mise en œuvre du principe de
transparence dans l’administration fédérale : questions fréquemment posées, 7 août 2013, ch. 2.2.3 ; AMMANN/LANG, in :
Passadelis, Rosenthal, Thür [Eds.]. Datenschutzrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bâle 2015, N 25.22. 6 Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (cité: BSK BGÖ), STAMM-PFISTER, art. 3, N 21, 3ème éd., Bâle 2014. 7 Office fédéral de la Justice, Préposé fédéral à la Protection des données et à la transparence, Mise en œuvre du principe de
transparence dans l’administration fédérale : questions fréquemment posées, 7 août 2013, ch. 2.2.3.
http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00901/00911/index.html?lang=fr http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00901/00911/index.html?lang=fr http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00889/01153/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdoN2gWym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A-- http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00901/00911/index.html?lang=fr http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00901/00911/index.html?lang=fr http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00901/00911/index.html?lang=fr http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00901/00911/index.html?lang=fr
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l’autorité a affirmé par entretien téléphonique au Préposé qu’elle n’avait pas fait parvenir lesdits
procès-verbaux au Tribunal administratif fédéral et, partant, que celui-ci ne serait ainsi pas en
possession de ces documents. Au vu de cette affirmation, il ressort des faits que le dossier
concernant la procédure en cours en possession auprès du Tribunal administratif fédéral ne
comprend pas les procès-verbaux de la séance 5/2013 de la commission fiction.
19. Selon le Préposé, les procès-verbaux concernés par la demande ne font pas partie intégrante
d’une procédure administrative contentieuse au sens de l’art. 3 al. 1 let. a ch. 5 LTrans et, de ce
fait, la loi sur la transparence est applicable.
20. L’OFC soutient ensuite que la loi sur la transparence ne devrait pas s’appliquer aux procès-
verbaux concernés par la demande d’accès car une loi spéciale au sens de l’art. 4 LTrans
assure la confidentialité des informations qui y sont contenues. L’autorité invoque l’art. 23 al. 6
OECin prévoyant que les membres des comités sont tenus à l’obligation de garder le secret sur
le déroulement des délibérations.
21. L’art. 4 LTrans réserve les dispositions spéciales d’autres lois fédérales qui déclarent certaines
informations secrètes ou accessibles à des conditions dérogeant à la loi sur la transparence. La
disposition est claire, pour qu’une disposition spéciale puisse déroger à l’application de la loi sur
la transparence, il faut que cette norme figure dans une loi fédérale c'est-à-dire une loi au sens
formel de l’art. 163 al. 1 Cst. Seule une disposition figurant dans une ordonnance ne faisant que
préciser les modalités prévues par une disposition spéciale d’une loi fédérale, peut entrer en
ligne de compte dans l’application de l’art. 4 LTrans8. En l’espèce, la norme invoquée par
l’autorité ne figure pas dans une loi au sens formel et ne précise pas les modalités prévues
dans une telle loi. De plus, cette disposition vise uniquement le secret des délibérations du
comité.
22. Le Préposé est d’avis que l’autorité ne peut pas se baser sur l’art. 23 al. 6 OECin afin d’élucider
l’application de la loi sur la transparence au cas d’espèce.
23. La loi sur la transparence a pour but de garantir l’accès du public aux documents officiels et à
promouvoir la transparence de l’administration. Plus largement, la loi vise à créer un climat de
confiance entre les citoyens et leurs autorités et contribue à renforcer le caractère démocratique
de l’administration en rendant le processus décisionnel plus transparent9. C’est pourquoi
l’art. 6 al. 1 LTrans instaure la présomption que tout document officiel est accessible, sauf
exception prévue par la loi (art. 7 ss. LTrans). Lorsque le document officiel renferme des
données personnelles concernant des personnes physiques ou morales, il faut d’abord
examiner, pour des raisons d’économie de procédure, si une des règles d’exception fixées aux
art. 7 et 8 LTrans est applicable10. Si ce n’est pas le cas, il faut alors déterminer si les données
personnelles contenues dans ledit document s’opposent à sa communication (art. 9 LTrans)11.
24. Les procès-verbaux de la séance 5/2013 de la commission fiction contiennent d’une part des
projets qui ont reçu un avis positif pour l’obtention d’une subvention et d’autre part des projets
qui ont reçu un avis négatif. Le Préposé va diviser son raisonnement entre ces deux catégories.
25. Pour les projets qui ont reçus un avis positif, la réflexion est simple. En effet, l’OFC publie
séance par séance les noms des projets ainsi que les noms des requérants qui ont reçu une
telle déclaration d’intention12. Selon l’art. 6 al. 3 LTrans, si les documents officiels ont déjà été
8 COTTIER, in : Brunner/Mader [Eds.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, art. 4, N 7. 9 Message LTrans, FF 2003 1827. 10 FLÜCKIGER, in : Brunner/Mader [Eds.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, art. 9, N 43. 11 Recommandation PFPDT du 16 mai 2011 : OFEV / Rapports d'analyse des carburants, ch. II.B.2. 12 http://www.bak.admin.ch/film/03579/03580/03625/index.html?lang=fr (consulté pour la dernière fois le 03.02.2014).
http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00889/00892/index.html?lang=fr&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1ae2IZn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdYR7gGym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A-- http://www.bak.admin.ch/film/03579/03580/03625/index.html?lang=fr
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publiés par la Confédération sur papier ou sous forme électronique, les conditions pour l’accès
sont considérées comme remplies. En l’espèce, les données personnelles concernant les
requérants et les projets qui ont reçu une telle déclaration d’intention sont disponibles pour le
public. De ce fait, ces informations étant d’ores et déjà disponibles à tout un chacun, il n’y a pas
de raison de les caviarder.
26. Au vu de ce qui précède, l’autorité ne peut pas caviarder le nom du projet ainsi que le(s) nom(s)
du/des requérant(s) qui ont reçu un avis positif de la part de la commission fiction.
27. Pour les projets qui ont reçus un avis négatif, il reste à déterminer si des exceptions au principe
de la transparence (art. 7 ss. LTrans) permettent de restreindre l’accès aux informations
requises par le demandeur.
28. Le système de protection des intérêts au maintien du secret établi par l’art. 7 al. 1 LTrans
repose exclusivement sur l’existence ou non d’un risque de préjudice. Deux conditions
cumulatives doivent être remplies : premièrement, la communication des informations doit
porter atteinte de manière notable à l’intérêt public (let. a à f) ou à l’intérêt privé (let. g à h) ;
deuxièmement, il doit exister un risque sérieux que cette atteinte survienne13. Si l’atteinte n’est
que du domaine du concevable, l’accès aux informations ne peut être refusé. Il faut donc qu’il y
ait une haute probabilité, « selon le cours ordinaire des choses », que le préjudice survienne.
Dans le doute, l’accès doit être accordé14. Il incombe à l’autorité de prouver que les conditions
des exceptions prévues par la loi sont réunies15.
29. Selon l’OFC, si l’accès aux procès-verbaux de la séance 5/2013 de la commission fiction de
manière non anonymisée était accordé, des secrets professionnels ou d’affaires des entreprises
de production requérantes de subventions ou des metteurs en scène mentionnés pourraient
être dévoilés (art. 7 al. 1 let. g LTrans).
30. Selon l’art. 7 al. 1 let. g LTrans, « le droit d’accès est limité, différé ou refusé [...] lorsque l’accès
à un document officiel peut révéler des secrets professionnels, d’affaires ou de fabrication ». La
notion de « secrets professionnels » vise les professions libérales telles que les architectes, les
avocats, les conseillers en finances ou en impôts, les médecins, les pharmaciens, les
psychologues, etc. dans lesquelles la confidentialité des informations est assurée aux clients ;
ce qui va plus loin que les professions visées par l’art. 321 du code pénal suisse (CP,
RS 311.0)16. Les différents métiers existants dans le domaine du cinéma ne font pas partie des
activités professionnelles dans lesquelles il existe de tels secrets. Cette exception ne peut ainsi
pas être soulevée par l’autorité.
31. Quant aux termes « secret d’affaires » et « secret de fabrication », aucun n’est défini que ce soit
dans la loi sur la transparence, ou dans son message. Ce dernier indique uniquement que
l’octroi de l’accès à certaines informations ne doit entraîner aucune distorsion de la
concurrence17. Dans le cadre de l’art. 162 CP et de l’art. 6 de la loi fédérale contre la
concurrence déloyale (LCD, RS 241), le Tribunal fédéral définit le secret d’affaires comme
« toute connaissance particulière qui n’est ni de notoriété publique ni facilement accessible et
que son détenteur a un intérêt légitime à garder secrète. Par secrets commerciaux, on entend
des informations qui peuvent avoir une incidence sur le résultat commercial ; il peut s’agir
notamment de connaissances relatives à l’organisation, la calculation des prix, la publicité et la
13 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Brunner/Mader [Eds.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, art. 7, N 4. 14 Message LTrans, FF 2003 1848 ; Recommandation PFPDT du 29 août 2008 : EDA / Bericht zur schweizerischen
Energieaussenpolitik, ch. II.B.4 (disponible uniquement en allemand) ; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, loc.cit. 15 Arrêt du TAF A-4942/2012 du 22 avril 2013 consid. 6.2 ; Arrêt du TAF A-3269/2010 du 18 octobre 2010 consid. 3.1. 16 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, art. 7, N 43. 17 Message LTrans, FF 2003 1853.
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production [...] »18.
32. Il y a secret d’affaires ou de fabrication uniquement si l’état de fait remplit les conditions
cumulatives suivantes : premièrement, il doit exister un lien entre l’information et l’entreprise ;
deuxièmement, le fait en question doit être relativement inconnu ; troisièmement, le détenteur
du secret doit vouloir garder le secret (intérêt subjectif) ; et quatrièmement, il existe un intérêt
fondé au maintien du secret (intérêt objectif)19.
33. En l’espèce, l’autorité estime que la connaissance de quel auteur travaille sur quel sujet, quel
producteur développe un nouveau projet avec tel réalisateur ou que telle réalisatrice travaille
sur plusieurs projets avec différentes maisons de production constituent des secrets d’affaires.
Elle ajoute qu’il serait également possible de révéler de tels secrets si une personne tierce
recoupait les données provenant des procès-verbaux caviardés qu’elle a livré au demandeur
(avec les motivations) et les procès-verbaux non anonymisés requis par le demandeur (sans les
motivations). Enfin, l’autorité soulève que l’art. 7 al. 1 let. g LTrans protège aussi indirectement
l’intérêt de l’administration publique à recevoir des informations de première main et de bonne
qualité de la part des personnes privées ; ce qui serait mis à mal si ces dernières n’avaient plus
la certitude que les données qu’elles communiquent sont traitées confidentiellement.
34. Dans ces explications, l’autorité reste très générale et ne développe pas ses arguments de
manière concrète et étayée. Ainsi, le Préposé ne peut pas juger dans quelle mesure les
conditions d’existence de secrets d’affaires, tels que mentionnées (cf. chiffre 32), sont réunies
en l’espèce. De plus, le Préposé doute que l’information portant sur le fait de « qui travaille avec
qui sur un projet » soit un fait relativement inconnu, au vu de la petite taille du monde du
cinéma, de même que le fait que le demandeur de subventions veuille garder cette information
secrète car, en demandant une subvention à la commission fiction, il sait que cette information
sera connue de tous en cas d’avis positif20. De plus, il est possible de partir de l’idée qu’à un
moment ou à un autre, la quasi-totalité des noms des requérants de subventions figureront sur
le site de l’OFC dans une des listes des séances de la commission car parfois un projet ne
reçoit pas d’avis positif mais le suivant oui ou inversement.
Dans le cas présent, il n’est pas question de donner accès au contenu des projets concrets
mais uniquement aux noms des requérants de subvention, ce qui, aux yeux du Préposé ne
constituent pas des secrets d’affaires. Aussi, si les requérants de subvention souhaitent obtenir
de l’argent, ils ne vont pas fournir des informations de deuxième main tel que le craint l’autorité.
Le fardeau de la preuve reposant sur l’autorité et celle-ci n’ayant pas amené les éléments
nécessaires, la présomption de transparence de l’art. 6 al. 1 LTrans doit s’imposer.
35. Selon le Préposé, le motif d’exception fixé à l’art. 7 al. 1 let. g LTrans ne peut pas être retenu,
faute de preuve.
36. La plupart des données caviardées par l’OFC sont des données personnelles au sens de l’art. 3
let. a de la loi fédérale sur la protection des données (LPD ; RS 235.1) car elles se rapportent à
une personne en particulier, en l’espèce à leur nom, prénom ou raison sociale. L’autorité estime
qu’elle ne peut pas communiquer ces données personnelles car cela violerait les droits de la
personnalité des individus concernés. Il reste donc à analyser cette question.
37. Selon l’art. 7 al. 2 LTrans, le droit d’accès peut être limité, différé ou refusé si l’accès à un
document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu’un intérêt public à
18 ATF 109 Ib 47 consid.5 c). 19 Office fédéral de la Justice, Préposé fédéral à la Protection des données et à la transparence, Mise en œuvre du principe de
transparence dans l’administration fédérale : questions fréquemment posées, 7 août 2013, ch. 5.2.1. 20 Recommandation du 29 janvier 2014 : KTI / Innovationsförderung 2011, ch. II.B.26 (disponible uniquement en allemand).
http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00901/00911/index.html?lang=fr http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00901/00911/index.html?lang=fr http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00889/01153/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdoF,fWym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A--
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la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. Par conséquent, il faut appliquer
la procédure fixée à l’art. 9 LTrans pour déterminer si l’accès à ces données peut être accordé.
Cette disposition prévoit que les documents officiels contenant des données personnelles
doivent être si possible rendus anonymes avant d’être consultés (art. 9 al. 1 LTrans). Si ce n’est
pas possible, ce qui est le cas en l’espèce car la demande porte expressément sur l’identité des
demandeurs de subventions21, la question de la communication des données est réglée par
l’art. 19 LPD (art. 9 al. 2 LTrans).
38. L’art. 19 al. 1 LPD règle dans quelles conditions les organes fédéraux sont en droit de
communiquer des données personnelles. Aucun cas prévu dans cette disposition ne trouve
application dans le cas d’espèce. Ensuite, selon l’art. 19 al. 1bis LPD, une autorité peut
communiquer des données personnelles en vertu de la loi sur la transparence si ces données
sont en rapport avec l’accomplissement de tâches publiques et que leur communication répond
à un intérêt public prépondérant. L’art. 5 al. 1 let. c LTrans prévoit explicitement que, pour être
en présence d’un document officiel, il faut que celui-ci concerne l’accomplissement d’une tâche
publique. Les procès-verbaux de la commission fiction étant des documents officiels, la
première condition est d’emblée remplie. Pour savoir si la communication répond à un intérêt
public prépondérant, il faut effectuer une pesée des intérêts en présence, à savoir d’un côté
l’intérêt privé des requérants de subventions à ce que leur nom ne soit pas communiqué
(protection de la sphère privée) et, d’autre part, l’intérêt public à la communication de l’identité
de ces personnes (intérêt à la transparence). L’art. 6 al. 2 OTrans apporte différents exemples
dans lesquels un intérêt public prépondérant existe. C’est le cas lorsque le droit d’accès à un
document répond à un besoin particulier d’information de la part du public suite notamment à
des évènements importants (let. a) et, lorsque la personne, dont la sphère privée pourrait être
atteinte par le droit d’accès à un document officiel, est liée à une autorité soumise à la loi sur la
transparence par un rapport de fait ou de droit qui lui procure des avantages importants (let. c).
39. L’autorité fait valoir que les personnes concernées ont un intérêt privé à la protection des droits
de leur personnalité, notamment à la préservation de leur honneur et de leur réputation
professionnelle. En effet, la divulgation des procès-verbaux et leur comparaison avec la liste
publiée des projets subventionnés permettrait de déduire qui des requérants ont reçu un avis
positif et qui ont en reçu un négatif. Cette affirmation doit cependant être relativisée car il est
notablement connu que seul un nombre restreint d’argent est à disposition par rapport au
nombre de demandes de subventions. Un refus ne signifie ainsi pas que le projet présenté à la
commission est mauvais. L’atteinte à la personnalité des entreprises de production et des
réalisateurs est donc moindre. Enfin, il convient de souligner que les données personnelles
concernées n’ont pas de caractère sensible au sens de l’art. 3 let. c LPD et leur divulgation ne
pourrait éventuellement causer qu’un préjudice restreint aux personnes concernées.
40. Selon le Préposé, il y a un intérêt public à comprendre le système se pratiquant concernant
l’octroi des subventions dans le domaine du cinéma dans sa généralité. Partant, lorsqu’il s’agit,
en faisant preuve de transparence, d’éviter ou de dévoiler des abus ainsi que des entraves à
l’égalité de traitement de la part de tiers, il faut faire attention à prendre en considération non
seulement les avis positifs non justifiés mais aussi les avis négatifs qui s’avèreraient en réalité
infondés22. L’art. 6 al. 2 let. c LTrans ne vise pas uniquement les rapports de droit entre Etat et
personne privée mais aussi leurs rapports de fait ce qui est le cas dès le dépôt d’une demande
de subvention. En effet, tous les projets dépendent de la procédure de décision qui aura lieu
par la suite et certains auront la chance de recevoir une aide, tandis que d’autres non23. En
21 Recommandation du 29 janvier 2014 : KTI / Innovationsförderung 2011, ch. II.B.28. 22 Recommandation du 29 janvier 2014 : KTI / Innovationsförderung 2011, ch. II.B.35. 23 Recommandation du 29 janvier 2014 : KTI / Innovationsförderung 2011, loc. cit. .
http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00889/01153/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdoF,fWym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A-- http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00889/01153/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdoF,fWym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A-- http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00889/01153/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdoF,fWym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A--
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considérant le sens et le but de la loi sur la transparence, c'est-à-dire créer un climat de
confiance entre les citoyens et leurs autorité mais également contribuer à renforcer le caractère
démocratique de l’administration en permettant un contrôle direct sur celle-ci, il se justifie, dans
le cas d’espèce, de rendre public également les informations concernant les requérants de
subventions qui ont reçu un avis négatif.
Ceci est d’autant plus justifié dans le cas d’espèce au regard du caractère contesté de certaines
décisions de la commission fiction et de son organisation. En effet, le parlementaire Malama
Peter avait déposé une interpellation le 18 juin 2010 sur la « Partialité inacceptable lors de
l’évaluation des demandes de subventions » dans le cinéma (réf. 10.3579) à la suite d’un article
publié dans la Jusletter du 31 mai 2010 intitulé « Befangenheit bei Überkreuz-Beurteilungen »24
dénonçant l’impartialité qu’il y a eu lors des votes d’une séance de la commission fiction pour
un montant total de plus d’un million de francs25. Dans le même ordre d’idée, la commission de
la science, de l’éducation et de la culture-CN a déposé une motion le 9 septembre 2011
(réf. 11.3763) afin que le Conseil fédéral adapte l’art. 14 de la loi fédérale sur la culture et la
production cinématographique (LCin ; RS 443.1) pour que les experts ne puissent pas
demander des aides financières pour leurs propres projets aussi longtemps que leur mandat
dure26. Le « Groupe d’intérêts des producteurs indépendants de films suisses » a également
publié une proposition concernant la réforme des régimes d’encouragement 2012-2015 qui
critique le mode de fonctionnement de la commission, spécialement quant à la question des
conflits d’intérêts27. Ces différents éléments démontrent qu’il existe un besoin particulier
d’information du public sur le bon fonctionnement du système d’attribution des subventions
dans le domaine du cinéma au sens de l’art. 6 al. 2 let. a OTrans.
Ainsi, la présence d’un intérêt public particulièrement important à ce que les citoyens puissent
vérifier que la distribution de l’argent publique se décide de manière impartiale et raisonnable
justifie de donner accès aux informations requises par le demandeur.
41. Le Préposé est d’avis que l’intérêt public à la connaissance des informations requises par le
demandeur est prépondérant à l’intérêt privé des personnes morales et physiques touchées par
la divulgation de ces informations (art. 19 al. 1bis LPD et 6 al. 2 let. a et c OTrans).
42. En conclusion, l’OFC doit accorder l’accès aux procès-verbaux de la séance 5/2013 de la
commission fiction de manière à ce que les noms des requérants (entreprises de production et
metteurs en scène) mais aussi les noms des experts ayant voté et de ceux s’étant récusés
(avec leur motif complet) soient visibles (art. 9 al. 2 LTrans, 19 al. 1bis LPD et 6 al. 2 let. a et c
OTrans).
43. L’art. 11 LTrans, prévoit que lorsque le demande porte sur des documents officiels contenant
des données personnelles de tiers, l’autorité devrait consulter la/les personne(s) concernée(s)
si elle envisage de donner l’accès28. Le devoir de consultation des tiers n’est pas absolu29.
Suivant les circonstances du cas d’espèce, il peut y être renoncé si la procédure se trouvait
alourdie de manière disproportionnée ou si cela prolongeait démesurément la durée de celle-
24 DR. ANDREA TÖNDURY, Befangenheit bei Überkreuz-Beurteilungen, in: Jusletter du 31 mai 2010. 25 http://www.parlament.ch/f/suche/pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20103579 (consulté pour la dernière fois le 05.02.2015). 26 http://www.parlament.ch/f/suche/Pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20113763 (consulté pour la dernière fois le 05.02.2015). 27 http://www.independentproducers.ch/sites/default/files/le_cinema_suisse_de_demain_francaise.pdf (consulté pour la
dernière fois le 05.02.2015). 28 Office fédéral de la Justice, Préposé fédéral à la Protection des données et à la transparence, Mise en œuvre du principe de
transparence dans l’administration fédérale : questions fréquemment posées, 7 août 2013, ch. 7.2.4. 29 Message LTrans, FF 2003 1863 ; FLÜCKIGER, in : Brunner/Mader [Eds.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, art. 11, N 11.
http://www.parlament.ch/f/suche/pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20103579 http://www.parlament.ch/f/suche/Pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20113763 http://www.independentproducers.ch/sites/default/files/le_cinema_suisse_de_demain_francaise.pdf http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00901/00911/index.html?lang=fr http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00901/00911/index.html?lang=fr
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ci30. Il ne faut pas qu’un intérêt privé prépondérant s’oppose à la divulgation des données
personnelles concernées31. En l’espèce, le procès-verbal de la séance 5/2013 contient les
données personnelles d’à peu près une centaine de personnes. Le devoir de consulter l’entier
de ces personnes rallongerait de manière disproportionnée la procédure d’accès, notamment
au regard de l’intérêt public prépondérant à la vérification de la bonne marche des votes de la
commission fiction exposé plus haut (chiffre 40). D’ailleurs, comme cela a déjà été mentionné,
les données personnelles concernées ne sont pas sensibles et leur divulgation ne pourrait
éventuellement léser que légèrement la personnalité des tiers concernés (cf. chiffre 39).
Selon l’avis du Préposé, l’OFC n’est ainsi pas tenu de procéder à la consultation des tiers
concernés prévue à l’art. 11 LTrans.
III. Se fondant sur les considérants susmentionnés, le Préposé fédéral à la protection des