# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ff76f567-b6cb-4045-b6cd-b84fa6b58266
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietlikon vom 10. Dezember 2020 (ES200018)
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Ursprüngliches Rechtsbegehren: (act. 1a, S. 2)
"1. Das Grundbuchamt C._ (Notariat, Grundbuch- und Konkursamt C._, ... [Adresse]) sei im Sinne von Art. 961 ZGB (sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei) einstweilen anzuweisen, zu Gunsten der Gesuchstellerin und zu Lasten der nachfolgenden Grundstücke der Gesuchsgegnerin die folgenden Pfandrechte vorläufig im Grundbuch einzutragen: Neubau Mehrfamilienhaus auf der Liegenschaft in C._, Grundbuchblatt 1, Liegenschaft, Kataster 2, D._-Strasse 1, C._, für eine Pfandsumme von CHF 115'273.40, nebst Zins zu 5 % auf CHF 13'253.40 seit 25.03.2020, auf CHF 89'716.05 seit 23.04.2020, auf CHF 2'651.25 seit 20.05.2020, auf CHF 9'512.70 seit 23.06.2020, auf Mahnspesen CHF 140.00 seit 29.06.2020 (Klageeinreichung).
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich MWST) zu Lasten der Gesuchsgegnerin.
Bauherr: Frau B._"
Modifiziertes Rechtsbegehren: (act. 16)
"1. In Gutheissung des Gesuchs der Klägerin / Gesuchstellerin vom 29. September 2020 sei das mit Verfügung des Bezirksgerichts Dietlikon, Einzelgericht, vom 30. September 2020 superprovisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zu bestätigen bzw. es sei das beantragte Bauhandwerkerpfandrecht im Grundbuch vorläufig einzutragen.
2. Es sei der Klägerin / Gesuchstellerin eine Frist von drei Monaten zur Einreichung der Klage auf Eintragung des definitiven Bauhandwerkerpfandrechts anzusetzen.
3. Gegenteilige Anträge der Beklagten / Gesuchsgegnerin seien abzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten / Gesuchsgegnerin."
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Urteil des Bezirksgerichtes:
1. Das Gesuch wird abgewiesen.
2. Das Grundbuchamt C._ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung
vom 30. September 2020 zugunsten der Gesuchstellerin und zulasten des
Grundstücks der Gesuchsgegnerin vorläufig eingetragene
Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen nach unbenutztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist oder nach Abschluss des obergerichtlichen Verfahrens, falls
das Obergericht nichts anderes anordnet,
auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1,
D._-Strasse 1, C._,
für eine Pfandsumme von Fr. 115'273.40 nebst Zins zu 5 % auf
Fr. 13'253.40 seit 25. März 2020, auf Fr. 89'716.05 seit 23. April 2020, auf
Fr. 2'651.25 seit 20. Mai 2020, auf Fr. 9'512.70 seit 23. Juni 2020, auf
Fr. 140.00 seit 29. Juni 2020.
3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'200.00 festgesetzt.
4. Die Entscheidgebühr wird der Gesuchstellerin auferlegt.
5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine
Parteientschädigung von Fr. 3'947.55 zu bezahlen.
[Mitteilung / Rechtsmittel]
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (act. 28):
" 1. Der Entscheid des Bezirksgericht Dietlikon, Einzelgericht, vom 10. Dezember 2020, sei aufzuheben.
2. Der Entscheid des Bezirksgericht Dietlikon, Einzelgericht vom 10. Dezember 2020, sei wie folgt neu zu fassen:
1. In Gutheissung des Gesuchs der Klägerin / Gesuchstellerin vom 29. September 2020 wird das mit Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 30. September
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2020 superprovisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht bestätigt bzw. es wird das beantragte Bauhandwerkerpfandrecht im Grundbuch vorläufig auf der Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, D._-Strasse 1, eingetragen für eine Pfandsumme von CHF 115'273.40, nebst 5% Zins auf CHF 13'253.40 seit 25. März 2020, auf CHF 89'716.05 seit 23. April 2020, auf CHF 2'651.25 seit 20. Mai 2020, auf CHF 9'512.70 seit 23. Juni 2020, auf CHF 140.00 seit 29. Juni 2020.
2. Es wird der Klägerin / Gesuchstellerin eine Frist von drei Monaten zur Einreichung der Klage auf Eintragung des definitiven Bauhandwerkerpfandrechts angesetzt.
3. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 6'200.00 festgesetzt und der Gesuchsgegnerin auferlegt. Die Gerichtsgebühr wird aus dem Vorschuss der Klägerin / Gesuchstellerin von CHF 4'700.00 bezogen. Demzufolge wird die Gesuchsgegnerin verpflichtet, der Gesuchstellerin den von ihr bezahlten Gerichtskostenvorschuss von CHF 4'700.00 zu ersetzen.
4. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von CHF 3'947.55 zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Gesuchsgegnerin / Berufungsbeklagten."
der Berufungsbeklagten (act. 38):
" 1. Die Berufung sei abzuweisen und der Entscheid des Bezirksgerichtes Dietlikon vom 10. Dezember 2020 (ES200018) zu schützen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Berufungsklägerin."

## Considerations

Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Die Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend
Gesuchsgegnerin) ist Eigentümerin der Liegenschaft Kat. Nr. 2, Grundbuch Blatt
1, an der D._-Str. 1, C._ (vgl. act. 2/7). Die Gesuchstellerin und
Berufungsklägerin (nachfolgend Gesuchstellerin) ist eine Aktiengesellschaft mit
Sitz in C._, welche u.a. die Übernahme und Ausführung von Bauarbeiten
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bezweckt (act. 2/8). Sie stellt sich auf den Standpunkt, sie habe im Rahmen des
Bauvorhabens "E._" als Sub-Unternehmerin auf der Grundlage eines
Werkvertrages zwischen ihr und der F._ AG vom 25. September 2019
(act. 2/3) bzw. gestützt auf diverse Nachträge auf der Liegenschaft der
Gesuchsgegnerin pfandberechtigte Arbeiten erbracht, und es habe die F._
AG offene Rechnungen im Umfang von Fr. 115'273.40 zzgl. Zinsen nicht
beglichen. Die für die Fristberechnung gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB relevanten
letzten Arbeiten habe sie am 7. Juli 2020 (Demontage des Spriessgerüsts und der
Ausschalung für die Betonierung des Balkons) bzw. am 21. September 2020
(Räumung der Baustelleninstallation) verrichtet.
1.2. Mit Eingabe vom 29. September 2020 (act. 1a) ersuchte die
Gesuchstellerin beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Dietikon (nachfolgend
Vorinstanz) um vorsorgliche bzw. superprovisorische Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin. Dem
Gesuch um superprovisorische Eintragung entsprach die Vorinstanz mit
Verfügung vom 30. September 2020 (act. 3/2). Mit Urteil 10. Dezember 2020
(act. 27) wies sie das Gesuch um vorläufige Eintragung ab und das
Grundbuchamt C._ an, das superprovisorisch eingetragene
Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw.
nach Abschluss eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens zu löschen.
1.3. Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom
21. Dezember 2020 Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen
(act. 28). Mit Verfügung vom 28. Dezember 2020 wurde ihr Frist angesetzt, um
einen Kostenvorschuss zu leisten, und die Prozessleitung delegiert (act. 32). Der
Kostenvorschuss ging innert Frist ein (act. 34). Der Gesuchsgegnerin wurde mit
Verfügung vom 22. Januar 2021 (act. 35) Frist angesetzt, um die Berufung zu
beantworten, was sie rechtzeitig tat (Eingabe vom 4. Februar 2021; act. 38). Die
Berufungsantwort wurde der Gesuchstellerin am 4. März 2021 zur
Kenntnisnahme zugestellt (act. 40), woraufhin diese noch einmal Stellung nahm
(Eingabe vom 8. März 2021; act. 41).
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1.4. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-25). Die Sache
erweist sich als spruchreif.
2. Prozessuales
2.1. Die Berufung wurde rechtzeitig (vgl. act. 22/1; Art. 314 Abs. 1 ZPO),
schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet im Sinne von Art. 311 Abs. 1
ZPO bei der Kammer als zuständiger Berufungsinstanz eingereicht. Sie richtet
sich gegen einen erstinstanzlichen berufungsfähigen Endentscheid (vgl. Art. 308
ZPO). Die Gesuchstellerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und
somit zur Erhebung eines Rechtsmittels legitimiert. Es ist daher auf die Berufung
einzutreten.
2.2. Die Berufungsinstanz verfügt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über
volle Kognition, d.h. es kann sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch
unrichtige Feststellung des Sachverhalts beanstandet werden (Art. 310 ZPO).
Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Berufungsinstanz gehalten wäre, von sich
aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und
rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz
nicht mehr aufwerfen; vielmehr hat sie sich grundsätzlich – abgesehen von
offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der Berufungsbegründung
bzw. in der Berufungsantwort erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE
142 III 413, E. 2.2.4; BGer, 5A_434/2020 vom 17. November 2020, E. 4.2.1 [zur
Publ. vorgesehen]; 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Innerhalb des so
definierten Prüfprogramms ist die Berufungsinstanz freilich weder an die
Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen
vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden. Sie wendet
das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in
Tatfragen, weshalb sie die Berufung auch mit einer anderen Argumentation
gutheissen oder diese auch mit einer von der Argumentation der Vorinstanz
abweichenden Begründung abweisen kann (BGer, 5A_434/2020 vom 17.
November 2020, E. 4.2.1 [zur Publ. vorgesehen]; 4A_397/2016 vom
30. November 2016, E. 3.1).
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2.3. Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor Vorinstanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1
ZPO).
3. Erwägungen der Vorinstanz und Parteivorbringen
3.1. Die Vorinstanz hat das Gesuch mit der Begründung abgewiesen, die
viermonatige Frist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB sei mit der auf Verfügung vom
30. September 2020 hin erfolgten vorläufigen Eintragung des Pfandrechts nicht
eingehalten. Entsprechend prüfte sie die weiteren Eintragungsvoraussetzungen,
insbesondere den Bestand einer pfandgesicherten Forderung, nicht. Mit Bezug
auf den Fristbeginn führt die Vorinstanz aus, es sei unbestritten, dass die
Betonierung des Balkons von einem Drittunternehmen ausgeführt worden sei. Die
Gesuchsgegnerin habe zudem "glaubhaft gemacht und teilweise belegt", dass sie
(bzw. die F._ AG) die Gesuchstellerin betreffend die Betonierung des
Balkons in Verzug gesetzt habe. Der Einwand der Gesuchstellerin, es sei hierfür
eine Akontozahlung vereinbart worden und es habe die Gesuchsgegnerin (bzw.
die F._ AG) eine solche nicht geleistet, sei weder substantiiert behauptet
noch glaubhaft gemacht. Folglich habe die Gesuchstellerin "die Betonierung des
Balkons sowie die Räumung der Baustelle und damit die Vollendung der Arbeit in
objektiv pflichtwidriger Weise verzögert[...]." Weil die Vollendung des Werkes
"spätestens mit dem Verzug der Gesuchstellerin fingiert" werde, so die Vorinstanz
weiter, könne sich diese nicht auf eine Arbeitsvollendung am 7. Juli 2020
(Betonierung des Balkons) bzw. am 21. September 2020 (Räumung der
Baustelleninstallation) berufen. Entsprechend könne offen bleiben, ob die Frist
gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB nicht ohnehin bereits mit der am 24. Januar 2020
gestellten "Schlussrechnung" oder mit der Abnahme des Werkes am 10. März
bzw. am 1. April 2020 begonnen habe (act. 27, E. 2.4).
3.2. Die Gesuchstellerin wirft der Vorinstanz in ihrer Berufung zunächst eine
falsche Verteilung der Beweislast sowie die Anwendung eines unrichtigen
Beweismasses vor. Sie hält dafür, die Beweislast für das Verpassen der
Eintragungsfrist bzw. für den Zeitpunkt der Arbeitsvollendung liege bei der
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Gesuchsgegnerin, und es sei hierfür zudem ein strikter Beweis statt blosse
Glaubhaftmachung erforderlich (act. 28 Rz. 7 ff.). Weiter habe die Vorinstanz Art.
839 Abs. 2 ZGB verletzt, indem sie zu Unrecht auf einen fingierten Termin der
Arbeitsvollendung (Zeitpunkt der Inverzugsetzung) abgestellt habe statt auf die
tatsächliche Vollendung der Arbeiten (act. 28 Rz. 7 f., 48 ff.). Richtigerweise sei
deshalb – unabhängig von einem allfälligen Verzug – auf den Zeitpunkt der von
ihr tatsächlich vorgenommenen Demontage des Spriessgerüsts und der
Ausschalung des Balkons am 7. Juli 2020 bzw. auf die am 21. September 2020
erfolgte Räumung der Baustelleninstallation abzustellen. Dass die F._ AG
die von der Gesuchstellerin geschuldete Betonierung des Balkons letztlich von
einem Drittunternehmen habe ausführen lassen, sei nicht massgeblich, da es sich
hierbei nicht um eine zulässige Ersatzvornahme gehandelt und die
Gesuchstellerin danach am 7. Juli 2020 bzw. am 21. September 2020 ohnehin
noch relevante Arbeiten verrichtet habe (act. 28 Rz. 39 ff., 66).
Sodann beanstandet die Gesuchstellerin die Feststellung der Vorinstanz,
wonach sie (die Gesuchstellerin) die Bauausführung pflichtwidrig verzögert bzw.
sich im Verzug befunden habe. Die Gesuchsgegnerin habe nämlich nicht
schlüssig dargetan bzw. belegt, wann die Balkonarbeiten vertragsgemäss hätten
beendigt sein müssen und wann Verzug eingetreten sei. Die Behauptung, die
Arbeiten hätten bis am 12. Mai 2020 beendigt sein müssen, sei unbelegt und
könne schon deshalb nicht zutreffen, weil der Auftrag zur Betonierung des
Balkons – ein Nachtrag zum Werkvertrag vom 25. September 2019 – überhaupt
erst mit E-Mail der F._ AG vom 30. April 2020 erteilt worden und eine
Ausführung dieser Arbeiten innert weniger Tage unter jedem Gesichtspunkt
unrealistisch gewesen sei. Hinzu komme, dass der Beton nach dem Ausgiessen
ohnehin noch während rund dreier Wochen habe aushärten und anschliessend
die Ausschalung sowie das Spriessgerüst habe entfernt werden müssen. In
Bezug auf Letzteres sei die Gesuchstellerin nie in Verzug gesetzt worden. Zudem
habe die F._ AG auch mit Bezug auf den Balkon die notwendigen
Planungsunterlagen zu spät vorgelegt, weshalb sie allfällige Verzögerungen
selbst zu vertreten habe (act. 28 Rz. 6, 17 ff., 31 f., 33 ff.).
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Betreffend die von der Vorinstanz aufgeworfene Frage, ob allenfalls auch
bereits die am 24. Januar 2020 erstellte "Schlussrechnung" der Gesuchstellerin
oder die am 10. März bzw. am 1. April 2020 erfolgten "Werkabnahmen"
fristauslösend gewirkt haben könnten, führt die Gesuchstellerin zusammengefasst
aus, dass dies nur die im ursprünglichen Werkvertrag vorgesehenen Arbeiten,
nicht aber die später bestellten Nachtragsarbeiten betroffen habe. Der Nachtrag
betreffend die Betonierung des Balkons sei erst am 30. April 2020 – und damit
nach der behaupteten Schlussrechnung bzw. der Werkabnahme – vereinbart
worden. Ferner seien die noch ausstehenden Balkonarbeiten in den
Abnahmeprotokollen vom 10. März bzw. vom 1. April 2020 explizit unter
"pendente Arbeiten" aufgeführt worden (act. 28 Rz. 20 ff.).
3.3. Die Gesuchsgegnerin wendet in ihrer Berufungsantwort zunächst ein, die
Gesuchstellerin habe in ihrem ursprünglichen Gesuch vor Vorinstanz ihren
behaupteten Pfandanspruch nicht substantiiert behauptet bzw. nicht glaubhaft
gemacht, und es seien sämtliche erst in der Hauptverhandlung vor Vorinstanz
bzw. erst im Berufungsverfahren eingebrachten Tatsachenbehauptungen und
Beweismittel der Gesuchstellerin novenrechtlich unzulässig (act. 38 Rz. 6).
Sodann akzeptiert sie zwar die Rechtsauffassung der Gesuchstellerin,
wonach sie (die Gesuchsgegnerin) die Beweislast für das Verpassen der
Eintragungsfrist bzw. die Vollendung der Arbeiten trage, macht indessen geltend,
sie habe eine Arbeitsvollendung per 22. Januar 2020 (Werkabnahme) bzw. per
24. Februar 2020 (Stellung der Schlussrechnung) bewiesen (act. 38 Rz. 9 f., 20).
Ferner hält sie dafür, die Gesuchstellerin könne sich mit Bezug auf den
Fristbeginn nicht auf die Balkonarbeiten berufen, weil sie die entsprechenden
Nachtragsarbeiten in ihrem ursprünglichen Gesuch vor Vorinstanz nicht
substantiiert behauptet bzw. diesbezüglich keine von beiden Seiten
unterzeichneten Vertragsdokumente ins Recht gelegt habe (act. 38 Rz. 9 ff.). Der
Balkon hätte zudem, so die Gesuchsgegnerin weiter, bis am 2. April 2020
betoniert und die Schalung bis am 20. April 2020 demontiert sein müssen. Diese
Frist habe die Gesuchstellerin verpasst, weshalb sie (die Gesuchsgegnerin) die
Arbeiten nach erneuter erfolgloser Fristansetzung im Rahmen einer
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Ersatzvornahme am 12. Mai 2020 durch ein Drittunternehmen habe ausführen
lassen. Aufgrund des Verzugs – und weil die Gesuchstellerin diese Arbeiten gar
nicht selbst ausgeführt habe –, könne im Rahmen von Art. 839 Abs. 2 ZGB nicht
darauf abgestellt werden (act. 38 Rz. 13, 16, 20). Mit Bezug auf die von der
Gesuchstellerin geltend gemachte Demontage der Baustelleninstallation vom
21. September 2020 hält die Gesuchsgegnerin dafür, dass es sich dabei nur um
nebensächliche, nicht pfandberechtigte Aufräumarbeiten gehandelt habe und
dass diese zudem ohnehin verspätet verrichtet worden seien (act. 38 Rz. 19 f.).
4. Zulässigkeit neuer Vorbringen der Gesuchstellerin in der Hauptverhandlung vor Vorinstanz
4.1. Die Gesuchsgegnerin macht geltend, es seien sämtliche
Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, welche die Gesuchstellerin nicht
bereits mit ihrem ursprünglichen Gesuch vom 29. September 2020 (act. 1a, 1b
und 2/1-8) eingebracht habe, insbesondere sämtliche erst an der
Hauptverhandlung vom 6. November 2020 vorgebrachten Noven, verspätet und
deshalb gemäss Art. 229 ZPO unbeachtlich (act. 38 passim, insb. Rz. 6).
4.2. Die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (Art. 837
Abs. 1 Ziff. 3 und Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; Art. 76 Abs. 3 GBV) untersteht dem
summarischen Verfahren gemäss Art. 252 ff. ZPO (Art. 249 lit. d Ziff. 5 und
Ziff. 11 ZPO), und es gilt die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Das
summarische Verfahren wird durch ein Gesuch in den Formen von Art. 130 ZPO
(ausnahmsweise auch mündlich zu Protokoll) eingeleitet (Art. 252 ZPO), und es
ist der Gegenpartei alsdann Gelegenheit zur schriftlichen oder – im Rahmen einer
Hauptverhandlung – mündlichen Stellungnahme einzuräumen, sofern sich das
Gesuch nicht als offensichtlich unbegründet oder unzulässig erweist (Art. 253
ZPO). Im summarischen Verfahren bleibt es in der Regel – abgesehen vom auch
hier geltenden unbedingten Replikrecht – bei diesem einen Vortrag beider
Parteien, wobei Noven alsdann nur noch unter den engen Voraussetzungen von
Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig sind. Der Aktenschluss tritt also im Grundsatz nach
einmaliger Äusserung der Parteien ein. Es ist jedoch auch im Summarverfahren
nicht ausgeschlossen, dass – mit der gebotenen Zurückhaltung – ein zweiter
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Schriftenwechsel angeordnet wird bzw. die Parteien zu einer mündlichen
Hauptverhandlung vorgeladen und dort zu einem zweiten Parteivortrag
zugelassen werden, wenn sich dies nach den Umständen als erforderlich erweist.
Obschon sich keine der Parteien darauf verlassen kann, dass ihr eine solche
zweite unbeschränkte Äusserungsmöglichkeit eingeräumt wird, verschiebt sich
gegebenenfalls – wenn den Parteien nicht bloss das unbedingte Replikrecht
gewährt wird – die Novenschranke zeitlich auf den jeweiligen zweiten
Parteivortrag (BGE 146 III 237, E. 3.1).
4.3. Im Gegensatz zum vereinfachten Verfahren (vgl. Art. 244 Abs. 2 und
Art. 245 Abs. 1 ZPO) und entgegen einer früher in einigen Kantonen praktizierten
Regelung steht es der Gesuchstellerin im summarischen Verfahren gemäss der
eidgenössischen ZPO nicht frei, ein unbegründetes Gesuch einzureichen und die
Begründung später – im Rahmen einer mündlichen Verhandlung –
nachzuschieben. Vielmehr sind bereits im Gesuch als solchem sowohl die
Rechtsbegehren zu stellen als auch die massgebenden Tatsachen zu behaupten
und die Beweismittel zu bezeichnen, insbesondere Urkunden einzureichen (vgl.
Art. 221 i.V.m. Art. 219 ZPO; OGer ZH, PC170014 vom 15. September 2017, E.
III.4.2; BSK ZPO-MAZAN, Art. 252 N 9 f.; in einfachen und übersichtlichen Fällen
kann ausnahmsweise auf eine separate Tatsachendarstellung mit dazugehörigen
Beweisofferten in der Rechtsschrift verzichtet werden, wenn sich der
massgebende Sachverhalt unmittelbar und unmissverständlich aus den
Rechtsbegehren und den wenigen beigelegten Urkunden ergibt; BGer,
5D_95/2015 vom 22. September 2015, E. 3.2 und 3.3).
4.4. Die Gesuchstellerin hat mit ihrem ursprünglichen Gesuch vor Vorinstanz
einerseits ein von der Zürcher Rechtspflege zur Verfügung gestelltes Formular
(act. 1a) sowie ein entsprechendes Begleitschreiben (act. 1b) eingereicht, das die
Parteien nennt und die Rechtsbegehren enthält, und andererseits eine sehr knapp
gehaltene "Begründung" von einer A4-Seite (act. 2/1) mitsamt weiteren Urkunden
(act. 2/2-8) beigelegt. Die Vorinstanz hat die Parteien in der Folge direkt zur
Hauptverhandlung vorgeladen und die Gesuchstellerin dort, weil sie bisher nicht
anwaltlich vertreten gewesen sei, aufgefordert, "[i]hre Eingabe zu erläutern oder
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zu präzisieren" (Prot. Vi., S. 7, erste Protokollnotiz). Dieser Aufforderung kam die
nunmehr anwaltlich vertretene Gesuchstellerin nach (act. 16 und Prot. Vi., S. 7 ff.)
und reichte zudem weitere Beilagen ins Recht (act. 17/1-6); ferner beantwortete
sie zahlreiche von der Vorinstanz gestellte Fragen (Prot. Vi., S. 9 ff).
Anschliessend nahm die Gesuchsgegnerin mündlich Stellung (Prot. Vi., S. 23 ff.),
teilweise ebenfalls auf gerichtliches Befragen (Prot. Vi., S. 30 ff.), und reichte
ihrerseits diverse Unterlagen ins Recht (act. 18/1-6). Einen zweiten
unbeschränkten Parteivortrag hat die Vorinstanz nicht angeordnet, sondern liess
die Parteien in der Folge nur noch im Rahmen des unbedingten Replikrechts zu
den Noven Stellung nehmen, wiederum teilweise auf Befragen (Prot. Vi., S. 32
ff.).
4.5. Der Gesuchsgegnerin ist zwar insoweit zuzustimmen, als eine
nachträgliche, erst an der Hauptverhandlung erfolgende Gesuchsbegründung
bzw. eine Ergänzung einer bereits zuvor eingereichten unvollständigen
Begründung im summarischen Verfahren gemäss Art. 252 ff. ZPO nicht
vorgesehen und deshalb grundsätzlich ausgeschlossen ist. Trotzdem erweist sich
das vorinstanzliche Vorgehen, der Gesuchstellerin an der mündlichen
Hauptverhandlung Gelegenheit zur Ergänzung bzw. Klarstellung des Gesuchs
einzuräumen, zumindest im Grundsatz nicht als unrichtig.
4.6. Gemäss Art. 56 ZPO gibt das Gericht einer Partei durch entsprechende
Fragen Gelegenheit zur Klarstellung und zur Ergänzung ihres Parteivortrags,
sofern das Vorbringen unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder offensichtlich
unvollständig ist. Diese allgemeine gerichtliche Fragepflicht, die auch im
summarischen Verfahren gilt, soll verhindern, dass eine Partei wegen ihrer
Unbeholfenheit um ihre Rechte gebracht wird, weil ihre Tatsachenbehauptungen
und ihre Beweisangebote mit offensichtlichen Mängeln behaftet sind. Wie weit
das Gericht einzugreifen hat, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab,
namentlich von der Unbeholfenheit der betroffenen Partei. Während insbesondere
unvertretene und juristisch unkundige Parteien vermehrt durch entsprechende
Fragen auf Lücken im behaupteten Sachverhalt bzw. in den angerufenen
Beweismitteln hinzuweisen sind, hat sich das Gericht gegenüber anwaltlich
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vertretenen Parteien in der Regel grösste Zurückhaltung aufzuerlegen, denn die
gerichtliche Fragepflicht steht in einem Spannungsverhältnis zur richterlichen
Unparteilichkeit. Gerichtliche Hinweise dürfen nicht so weit gehen, dass dadurch
das Gebot der richterlichen Unparteilichkeit und Neutralität verletzt, insbesondere
eine Partei einseitig bevorzugt wird, und es ist dem Grundsatz der
Gleichbehandlung und der Waffengleichheit der Parteien Rechnung zu tragen.
Die gerichtliche Fragepflicht darf insbesondere nicht dazu dienen, die zumutbare
Mitwirkung einer Partei an der Feststellung des Sachverhalts zu ersetzen oder
prozessuale Nachlässigkeiten einer Partei – insbesondere bei anwaltlicher
Vertretung – auszugleichen (vgl. zum Ganzen BGer, 4A_207/2019 vom 17.
August 2020, E. 4.2 [zur Publ. vorgesehen]; 4A_336/2014 vom 18. Dezember
2014, E. 7.6; 4A_78/2014 und 4A_80/2014 vom 23. September 2014, E. 3.3.3;
4A_444/2013 vom 5. Februar 2014, E. 6.3.3, je m.w.Nw.).
Soweit das Gericht eine Partei zu Recht – d.h. im Einklang mit Art. 56
ZPO – zur Ergänzung ihres bisherigen Parteivorbringens auffordert, sind
entsprechend vorgetragene Noven ungeachtet von Art. 229 ZPO zuzulassen: Wo
gefragt werden muss, darf selbstverständlich auch geantwortet werden
(zutreffend KUKO ZPO-OBERHAMMER, 2. Aufl. 2014, Art. 56 N 12; SARBACH, Die
richterliche Aufklärungs- und Fragepflicht im schweizerischen Zivilprozessrecht,
Bern 2003, S. 167 ff.; a.A. KLINGLER, Die Eventualmaxime in der Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2010, N 638 ff.; ZK ZPO-SUTTER-SOMM/VON ARX, 3. Aufl.
2016, Art. 56 N 36 f.). Freilich ist das Ausmass gerichtlicher Hinweise und Fragen
– und damit einhergehend des Aufschubs der Novenschranke – nicht in das freie
Ermessen des Gerichts gestellt, sondern durch die engen Voraussetzungen von
Art. 56 ZPO vorgezeichnet.
4.7. Die Gesuchstellerin hat ihr ursprüngliches Gesuch vom 29. September
2020 (act. 1a, act. 1b und act. 2/1-8) in eigenem Namen und ohne anwaltliche
Vertretung gestellt. Dass die mit Schreiben vom 29. Oktober 2020 (act. 11)
eingereichte Vollmacht der Gesuchstellerin an Rechtsanwalt Dr. X._ bereits
vom 16. September 2020 datiert (act. 12), ist entgegen der Auffassung der
Gesuchsgegnerin (act. 38 Rz. 5) nicht entscheidend. Selbst wenn nämlich ein
- 14 -
Mandatsverhältnis zu jenem Zeitpunkt bereits formell bestanden haben sollte, ist
evident, dass es sich beim Gesuch der Gesuchstellerin vom 29. September 2020
– insbesondere beim Formular gemäss act. 1a, beim Begleitschreiben gemäss
act. 1b sowie bei der "Begründung" gemäss act. 2/1 – um eine Laieneingabe
handelte, die ohne anwaltliche Unterstützung zustande gekommen sein muss.
Weil sich die mit dem Gesuch eingereichte "Begründung" der
Gesuchstellerin (act. 2/1) als offensichtlich unvollständig i.S.v. Art. 56 ZPO erweist
– insbesondere wurden dort die angeblich verrichteten Arbeiten weder in
sachlicher noch in zeitlicher Hinsicht substantiiert, und das Zustandekommen der
geltend gemachten Forderung wurde nicht ansatzweise begründet –, räumte die
Vorinstanz der Gesuchstellerin an der Hauptverhandlung zu Recht Gelegenheit
ein, ihre Gesuchsbegründung zu ergänzen bzw. klarzustellen (Prot. Vi., S. 7 ff.).
Da die Gesuchstellerin mittlerweile anwaltlich vertreten war, ist das Vorgehen der
Vorinstanz, dieser in der Hauptverhandlung zunächst quasi "blanko" – ohne selbst
konkrete Fragen zu unvollständig gebliebenen Tatsachen zu stellen –
Gelegenheit zur Ergänzung des bisherigen unvollständigen Vortrags
einzuräumen, unter dem Titel von Art. 56 ZPO nicht zu beanstanden. Wie bereits
erwähnt, ging damit auch ein Aufschub der Novenschranke einher, so dass
sämtliche im Rahmen dieser Ergänzung vorgebrachten neuen Tatsachen und
Beweismittel (Prot. Vi.,
S. 7-9) ohne Weiteres zuzulassen sind.
Nachdem die nunmehr anwaltlich vertretene Gesuchstellerin ihren ersten
mündlichen Vortrag zur Gesuchsergänzung jedoch abgeschlossen hatte (vgl.
Prot. Vi., S. 9), musste sich die Vorinstanz – wie gegenüber anwaltlich vertretenen
Parteien im Allgemeinen – die notwendige Zurückhaltung in der Ausübung der
gerichtlichen Fragepflicht auferlegen. Nach dem Gesagten sind auf
entsprechende Nachfrage hin vorgebrachte Noven deshalb – weil die Vorinstanz
einen zweiten Parteivortrag nicht formell angeordnet hatte – nur noch insoweit
zuzulassen, als die Vorinstanz entweder im Rahmen von Art. 56 ZPO zur
Nachfrage verpflichtet war oder das entsprechende Novum ohnehin bereits unter
den allgemeinen Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig ist.
- 15 -
Dasselbe gilt für Noven, welche die Gesuchsgegnerin ihrerseits nach dem
abgeschlossenen ersten mündlichen Parteivortrag auf Nachfrage der Vorinstanz
hin vorgebracht hat (vgl. Prot. Vi., S. 30 ff.).
4.8. Inwieweit nach dem Aktenschluss vorgebrachte Noven konkret zuzulassen
sind, ist nachfolgend – soweit relevant – im Einzelnen zu prüfen.
5. Bestand eines Pfandanspruchs
5.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung
eines gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen von Handwerkern und
Unternehmern, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu
Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen
Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung
eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer
des Grundstücks, selbst wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht
worden sind. Die (vorläufige) Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ins
Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeit zu
erfolgen (Art. 839 Abs. 2 i.V.m. Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 ZGB; Art. 76
Abs. 3 GBV); andernfalls ist der Pfandanspruch verwirkt. Sie darf nur erfolgen,
wenn die Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist,
und kann nicht verlangt werden, wenn dieser für die angemeldete Forderung
hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 3 ZGB).
Als vollendet i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB gilt die Arbeit dann, wenn alle
Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht
in Betracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der
Vervollkommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz
gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel.
Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie
unerlässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als
vielmehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt (BGE 125 III 113, E. 2b;
BGer, 5A_282/2016 vom 17. Januar 2017, E. 4.1; 5A_613/2015 vom 22. Januar
2016, E. 4).
- 16 -
Für die Frage des Fristbeginns ("Vollendung der Arbeit") sind grundsätzlich
nur solche Arbeiten relevant, die im Rahmen des massgeblichen Werkvertrages
zwischen dem Besteller und dem Unternehmer vereinbart wurden. Werden
Arbeiten aufgrund mehrerer Rechtsgeschäfte ausgeführt – z.B. auf der Basis
mehrerer Verträge oder im Rahmen von Bestellungsänderungen –, so unterliegen
diese im Grundsatz einem separaten Fristenlauf, es sei denn, die
Rechtsgeschäfte bilden eine rechtliche oder die zu verrichtenden Arbeiten
wenigstens eine funktionale Einheit. Dasselbe gilt, wenn mehrere (Bau-)Werke
oder – im Rahmen desselben Bauvorhabens – mehrere in sich geschlossene
Arbeitsgattungen vereinbart sind. Auch in einem solchen Fall unterliegen die
jeweiligen Arbeiten nur dann einem einheitlichen Fristenlauf, wenn sie letztlich
eine funktionale Einheit bilden (vgl. BGE 125 III 113, E. 3b; 111 II 343, E. 2; BGer,
5A_777/2009 vom 1. Februar 2010, E. 2-4; OGer ZH, LF170072 vom 6. März
2018, E. III.3.1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N
1143 ff., 1163 ff., 1191 ff., 1199 ff.; CHK-SCHUMACHER, 3. Aufl. 2016, Art. 839 ZGB
N 8 ff.; BSK ZGB II-THURNHERR, Art. 839/840 N 30; vgl. zudem BGE 106 II 22, E.
2a; 102 II 206, E. 1a; BGer, 5A_282/2016 vom 17. Januar 2017, E. 4.1;
5A_475/2010 vom 15. September 2010, E. 3.1).
Das Kriterium der "Vollendung der Arbeit" gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB
knüpft grundsätzlich ausschliesslich an der tatsächlichen Beendigung der
relevanten, werkvertraglich geschuldeten Arbeiten an und nicht daran, zu
welchem Zeitpunkt diese Arbeiten vertragsgemäss hätten beendigt sein müssen
bzw. zu welchem Zeitpunkt gegebenenfalls Verzug eingetreten ist. Davon ist nur
in Ausnahmefällen abzuweichen, wenn der Unternehmer die Vollendung
relevanter Arbeiten absichtlich und in geradezu rechtsmissbräuchlicher Weise
(Art. 2 Abs. 2 ZGB) verzögert hat. Einfacher Verzug kann demgegenüber nicht
genügen, um den Fristbeginn auf einen Zeitpunkt vor der tatsächlichen
Arbeitsvollendung zu verschieben (vgl. dazu BGE 106 II 22, E. 2a und 2b; BGer,
5A_282/2016 vom 17. Januar 2017, E. 4.1; 5A_475/2010 vom 15. September
2010, E. 3.1.1, je m.w.Nw.; anders wohl SCHUMACHER, Das
Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 1129 ff.; CHK-SCHUMACHER, 3. Aufl.
2016, Art. 839 ZGB N 11a).
- 17 -
5.2. Für sämtliche dieser Voraussetzungen, insbesondere für das Verrichten
pfandberechtigter Arbeiten an einem bestimmten Grundstück sowie für den
Bestand und die Höhe einer pfandberechtigten Vergütungsforderung, trägt die
Unternehmerin, die einen Pfandanspruch behauptet, die Behauptungs- und
Beweislast (Art. 8 ZGB). Nach der Rechtsprechung gilt dies grundsätzlich auch für
das Einhalten der viermonatigen Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB,
also insbesondere für den Zeitpunkt der Vollendung der relevanten Arbeiten
(OGer ZH, LF180102 vom 5. Februar 2019, E. III.2-3; LF170072 vom 6. März
2018, E. III.3.1; HGer ZH, HG150108 vom 7. Dezember 2016, E. 4.3; ZR
109/2010 Nr. 66 vom 2. Juli 2010, E. III.B.a). Ob daran festzuhalten ist oder ob
nicht vielmehr, wie die Gesuchstellerin in ihrer Berufung geltend macht (act. 28
Rz. 7 ff.) und wovon implizit auch die Gesuchsgegnerin selbst ausgeht (vgl. act.
38 Rz. 9 f., 20), die Grundstückseigentümerin die Verwirkung des Anspruchs –
und damit den Zeitpunkt der Vollendung der Arbeiten als rechtsaufhebende
Tatsache – zu beweisen hat (in diesem Sinne ZK-JUNGO, 3. Aufl. 2018, Art. 8 ZGB
N 488), kann hier aus noch darzulegenden Gründen offen bleiben.
Geht es, wie vorliegend, nur um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts
im summarischen Verfahren, so muss die Gesuchstellerin die für ihr Begehren
anspruchsbegründenden Tatsachen nicht strikte beweisen, sondern lediglich
glaubhaft machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB). Es genügt daher, wenn für das
Vorhandensein der behaupteten Tatsachen gewisse Elemente sprechen, selbst
wenn aus Sicht des Gerichts noch die Möglichkeit der Nichtverwirklichung
derselben besteht (vgl. dazu BGE 130 III 321, E. 3.3). Die besondere
Interessenlage im vorläufigen Eintragungsverfahren gebietet zudem, dass an die
Glaubhaftmachung keine strengen Anforderungen gestellt werden, weil die
Bewilligung, sofern das Pfandrecht im nachfolgenden definitiven
Eintragungsverfahren nicht anerkannt wird, für die Grundeigentümerin nur eine
vorübergehende Belastung ihrer Liegenschaft zur Folge hat, die sie zudem durch
Leistung einer hinreichenden Sicherheit vermeiden kann (Art. 839 Abs. 3 ZGB).
Demgegenüber kann ein fälschlicherweise verweigerter Eintrag in der Regel nicht
mehr nachgeholt werden, weil die Gläubigerin das Pfandrecht wegen der kurzen
Verwirkungsfrist von Art. 839 Abs. 2 ZGB im Falle der Verweigerung der
- 18 -
vorläufigen Eintragung endgültig verliert, da die Frist in der Zwischenzeit meist
abgelaufen sein wird. Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts
darf deshalb nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts
geradezu ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist
die vorläufige Eintragung zu bewilligen bzw. die aufgrund einer
superprovisorischen Verfügung bereits erfolgte vorläufige Eintragung zu
bestätigen und der Entscheid über die Berechtigung des Baupfandrechts dem
Hauptprozess betreffend definitive Eintragung zu überlassen (BGE 137 III 563,
E. 3.3; BGer, 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016, E. 4; 5A_475/2010 vom
15. September 2010, E. 3.1.2; 5A_777/2009 vom 1. Februar 2010, E. 4.1, je
m.w.Nw.).
Das gegenüber der gewöhnlichen Glaubhaftmachung nochmals
herabgesetzte Beweismass ändert indessen nichts an der Behauptungs- und
Substantiierungslast der Parteien. Die gesuchstellende Partei hat sämtliche mit
Bezug auf die Eintragungsvoraussetzungen relevanten Tatsachen, für die sie die
Beweislast trägt, substantiiert zu behaupten. Dieser Behauptungs- und
Substantiierungslast ist in einem ersten Schritt Genüge getan, wenn die jeweiligen
rechtserheblichen Tatsachen im Parteivortrag wenigstens so gehaltvoll behauptet
werden, dass eine substantiierte und detaillierte Bestreitung vernünftigerweise
möglich ist. Bestreitet die nicht beweisbelastete Partei bestimmte Tatsachen, so
sind diese alsdann nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen
zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass sie – im Rahmen des
erwähnten, herabgesetzten Beweismasses – zum Beweis verstellt werden
können. Die Frage des massgeblichen Beweismasses, welche die
Gesuchstellerin in ihrer Berufung aufwirft (vgl. act. 28 Rz. 7 ff.), ist deshalb
gedanklich von der Frage der Behauptungs- und Substantiierungslast zu trennen.
Nur und erst wenn eine genügende Behauptung bzw. Substantiierung erfolgt ist,
ist in einem nachfolgenden Schritt – bei der gerichtlichen Würdigung der dazu
offerierten Beweismittel – die Position der Gesuchstellerin durch das
herabgesetzte Beweismass erleichtert (OGer ZH, LF180102 vom 5. Februar
2019, E. III.2.3 und III.3.5; LF170072 vom 6. März 2018, E. III.2.2).
- 19 -
5.3. Nach dem Gesagten ging die Vorinstanz zu Unrecht davon aus, dass für
den Beginn der viermonatigen Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB der
Zeitpunkt massgeblich sein soll, zu dem die letzten Arbeiten vertragsgemäss
hätten verrichtet sein sollen bzw. zu dem die Gesuchstellerin gegebenenfalls in
Verzug geriet (dazu oben, E. 5.1). Ob die Gesuchstellerin die Betonierung des
Balkons bzw. die Ausschalung desselben bereits vor dem 7. Juli 2020 hätte
vornehmen müssen und ob sie sich diesbezüglich im Verzug befand, ist deshalb
nicht entscheidend. Eine geradezu rechtsmissbräuchliche Verzögerung der
Arbeitsvollendung durch die Gesuchstellerin ist jedenfalls nicht erkennbar, und
auch nicht behauptet, so dass für den Fristbeginn auf die tatsächliche Beendigung
der letzten relevanten Arbeiten abzustellen ist.
5.4. Dies führt jedoch nicht zur Gutheissung der Berufung bzw. des Gesuchs
um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Die Gesuchstellerin
trägt nach dem Gesagten die Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast
insbesondere dafür, dass sie bestimmte pfandberechtigte Arbeiten verrichtet hat,
sowie für den Bestand und die Höhe einer entsprechenden Vergütungsforderung.
Damit einher geht auch die Behauptungs- und Beweislast für den Bestand und
den Inhalt eines entsprechenden Werkvertrages – allenfalls mit gewissen
nachträglich vereinbarten Änderungen –, mit dem die Herstellung eines
bestimmten Werkes (oder mehrerer Werke) vereinbart wurde. Legt die
Unternehmerin nicht hinreichend konkret dar, was Inhalt des behauptetermassen
vereinbarten Werkvertrages bzw. Gegenstand des herzustellenden Werkes sein
soll, und welche Arbeiten entsprechend vertragsgemäss zu verrichten waren,
kann von vornherein weder der Bestand bzw. die Höhe einer entsprechenden
Vergütungsforderung noch die Einhaltung der Eintragungsfrist beurteilt werden.
Letztere beginnt nämlich mit Vollendung der vertraglich geschuldeten Arbeiten,
und es läuft zudem für jede funktionale (Werk-)Einheit eine separate Frist (dazu
oben, E. 5.1), so dass eine Beurteilung der Fristwahrung gedanklich jedenfalls
eine – der Unternehmerin obliegende – substantiierte Behauptung des
vereinbarten Werkes bzw. der geschuldeten Arbeiten voraussetzt.
- 20 -
5.5. In ihrem ursprünglichen Gesuch (act. 1a, act. 1b und act. 2/1) führte die
Gesuchstellerin aus, sie habe beim "Bauvorhaben E._" auf dem Grundstück
der Gesuchsgegnerin Ende 2019 und im Jahre 2020 "Baumeisterarbeiten auf
Basis des Werkvertrages vom 25.09.2019" sowie zudem "zahlreiche
Nachtragsarbeiten, sowie im Werkvertrag als per-Positionen vereinbarte Arbeiten"
erbracht. Diesem Gesuch legte sie u.a. den erwähnten Werkvertrag vom
25. September 2019 (act. 2/3) bei, dem sich ein konkreter Beschrieb der
vereinbarten Arbeiten jedoch ebenso wenig entnehmen liess. Darin werden
ebenfalls nur pauschal "Baumeisterarbeiten" erwähnt (S. 1), und es wird auf einen
Leistungsbeschrieb, eine Offerte, Pläne und weitere Beilagen verwiesen (S. 2),
die dem Gesuch aber allesamt nicht beigelegt wurden. Ganz abgesehen davon,
dass eine substantiierte Behauptung des relevanten Tatsachenfundaments
grundsätzlich ohnehin direkt aus den Rechtsschriften der Parteien hervorgehen
muss und diesbezüglich nicht einfach pauschal auf die Beilagen verwiesen
werden kann, ergibt sich ein wenigstens in den Grundzügen nachvollziehbarer
Beschrieb des behauptetermassen vereinbarten Werkes bzw. der vereinbarten
Arbeiten insoweit nicht einmal aus den dem ursprünglichen Gesuch beigefügten
Beilagen. Ob die behaupteten "letzten Arbeiten" ("Ausschalung des Balkons am
07.07.2020" und "Demontage Bauplatzinstallation am 21.09.2020"; act. 2/1,
unten) Teil eines einheitlichen – ursprünglich im Werkvertrag oder nachträglich
durch Bestellungsänderungen – vereinbarten Werkes gewesen sein sollen, und
ob entsprechend, wie von der Gesuchstellerin implizit behauptet, ein einheitlicher
Fristbeginn für sämtliche Arbeiten gelten soll, konnte anhand des ursprünglichen
Gesuchs folglich schlicht nicht beurteilt werden.
Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang der mit ihrer Noveneingabe im
Berufungsverfahren erhobene Einwand der Gesuchstellerin, sie habe ihr Gesuch
"mit dem von den Zürcher Gerichten vorgesehenen Formular gleich wie in
früheren Verfahren eingereicht" (act. 41 S. 6). Zum einen entbindet die
Verwendung eines Formulars nicht von der Begründungs- bzw.
Substantiierungsobliegenheit. Zum anderen enthält das entsprechende Formular
(S. 2) unter dem Titel "Begründung / Beilagen (siehe Checkliste)" einen expliziten
Hinweis auf die Notwendigkeit einer ausreichenden Begründung und verweist
- 21 -
diesbezüglich auf eine von den Zürcher Gerichten ebenfalls zur Verfügung
gestellte Checkliste. Diese Checkliste (abrufbar unter https://www.gerichte-
zh.ch/fileadmin/user_upload/Dokumente/
Themen/Bauwerk/Formulare_und_Merkblaetter/Wegleitung.pdf) führt unter dem
Titel "Begründung" die relevanten Elemente auf, die in der Begründung enthalten
sein müssen, und weist insbesondere auf Folgendes hin: "Es ist nicht Aufgabe
des Gerichts, die massgeblichen Tatsachen aus den vorgelegten Akten
zusammenzusuchen. Entscheidend ist, dass sich dem Gesuch entnehmen lässt,
gestützt auf welchen Vertrag welche Leistungen zu erbringen waren oder sind
und wie sich die Forderung exakt zusammensetzt." Vor diesem Hintergrund wäre
es an der Gesuchstellerin gewesen, grundsätzlich bereits in der Begründung ihres
Gesuchs Ausführungen zu den vereinbarungsgemäss verrichteten Arbeiten sowie
zur Zusammensetzung der geltend gemachten Werklohnforderung zu machen.
Nachdem die Vorinstanz der nunmehr anwaltlich vertretenen
Gesuchstellerin in der Hauptverhandlung Gelegenheit eingeräumt hatte, ihr
Gesuch zu ergänzen, führte diese präzisierend an, sie habe sich im Werkvertrag
vom 25. September 2019 (act. 2/3) verpflichtet, für einen Pauschalbetrag
"Baumeisterarbeiten" zu verrichten, die den unteren Teil des zu erstellenden
Mehrfamilienhauses – eine Holzkonstruktion – auf dem Grundstück der
Gesuchsgegnerin betroffen hätten. Zu diesen mit der Pauschale abgegoltenen
Arbeiten seien sodann "diverse Nachträge" und "Zusatzkosten für
Bauablaufstörungen" hinzugekommen, insbesondere Kosten für eine
Entwässerungspumpe, die länger als geplant in Betrieb gewesen sei, weil die
F._ AG die erforderlichen Pläne zu spät geliefert habe (Prot. Vi., S. 7-9).
Auch mit diesen ergänzenden Ausführungen zeigte die Gesuchstellerin
nicht auf, welche Arbeiten wenigstens in den Grundzügen vereinbart worden sein
sollen. Der Hinweis auf "Baumeisterarbeiten" und darauf, dass diese den unteren
Teil des zu erstellenden Hauses bzw. eine "Holzkonstruktion" betroffen hätten,
genügt den auch im vorläufigen Eintragungsverfahren geltenden
bundesrechtlichen Substantiierungsanforderungen (dazu oben, E. 5.2) nicht.
Ferner legte die Gesuchstellerin nicht ansatzweise dar, worin die behaupteten
- 22 -
"diversen Nachträge" bestanden haben sollen und inwiefern diese mit den
ursprünglich vereinbarten Arbeiten im Werkvertrag vom 25. September 2019 in
einem hinreichenden Zusammenhang gestanden und mit diesen eine funktionale
Einheit gebildet haben sollen, so dass dafür ein einheitlicher Fristenlauf gelten
würde. Inwiefern die als "letzte Arbeit" geltend gemachte Demontage der für die
Betonierung des Balkons angebrachten Schalung und des Gerüsts (act. 2/1,
unten, und Prot. Vi., S. 7) für den (einheitlichen) Fristenlauf relevant sein soll,
konnte bei dieser Behauptungslage somit nicht beurteilt werden. Hinzu kommt der
Umstand, dass die mittlerweile anwaltlich vertretene Gesuchstellerin in ihrer
Gesuchsergänzung ausführen liess, am 10. März 2020 sei "das Bauprojekt [...]
einschliesslich der Nachträge" und am 1. April 2020 seien die anschliessend
ausgeführten Nachbesserungen abgenommen worden (Prot. Vi., S. 8 f., mit
Verweis auf die Abnahmeprotokolle gemäss act. 17/2-3). Inwiefern aber die erst
später erfolgten Balkonarbeiten mit Bezug auf den Fristbeginn trotzdem noch –
unter dem Titel eines einheitlichen Fristenlaufs für Arbeiten an einem funktional
einheitlichen Werk – für sämtliche Arbeiten, also auch die bereits
abgenommenen, relevant sein sollten, war bei dieser Behauptungslage schlicht
nicht nachvollziehbar, und das Gesuch als solches somit unschlüssig.
5.6. Erst auf mehrere Substantiierungshinweise sowie auf mehrfaches
Nachfragen der Vorinstanz hin (Prot. Vi., S. 9 ff.) reichte die anwaltlich vertretene
Gesuchstellerin schliesslich eine "Offerte" ein, welche einen Beschrieb der
vereinbarten Leistungen enthält (Prot. Vi., S. 11; act. 17/5 S. 15 ff.), und erklärte,
dass die Abnahmen vom 10. März 2020 und vom 1. April 2020 nur die bis dahin
vereinbarten Nachträge umfasst hätten, dass aber später noch weitere Nachträge
hinzugekommen seien, so etwa die Erstellung des Balkons (Prot. Vi., S. 12 f., 19
f., 21 f.). Ebenfalls erst auf zahlreiche Nachfragen der Vorinstanz hin machte die
Gesuchstellerin schliesslich – nach und nach – gewisse Ausführungen zum Inhalt
der geltend gemachten Nachträge (Prot. Vi., S. 13 ff.), und reichte ferner einen
"grünen Ordner" mit weiteren Beilagen ein (Prot. Vi., S. 22; act. 17/6).
5.7. Ob die von der Gesuchstellerin erst nachträglich – nach der ersten ihr
eingeräumten Möglichkeit zur Gesuchsergänzung (Prot. Vi., S. 7-9) – angeführten
- 23 -
Angaben zum Inhalt des Werkvertrages, zu den vereinbarten Arbeiten sowie zu
den behaupteten Nachträgen den Substantiierungsanforderungen genügen
würden, kann hier offen bleiben, denn bei sämtlichen dieser neuen Vorbringen
handelt es sich ausnahmslos um unzulässige Noven. Zum einen ist nicht
ersichtlich, inwiefern die Gesuchstellerin diese unechten Noven bei Anwendung
zumutbarer Sorgfalt nicht bereits mit der Gesuchseinreichung bzw. spätestens mit
der ihr eingeräumten Möglichkeit zur Gesuchsergänzung (Prot. Vi., S. 7-9) hätte
vorbringen können (Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Zum anderen lässt sich dieses
neue Vorbringen auch nicht dadurch rechtfertigen, dass die Vorinstanz zu
entsprechenden Fragen verpflichtet und die Gesuchstellerin zur Beantwortung
derselben berechtigt gewesen wäre (dazu oben, E. 4.6).
Wie bereits erwähnt, hat sich das Gericht bei der Ausübung der
Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO gegenüber anwaltlich vertretenen Parteien
grösste Zurückhaltung aufzuerlegen und in jedem Fall die Grundsätze der
Gleichbehandlung und der Waffengleichheit zu wahren. Ist eine Partei anwaltlich
vertreten, so liegt es grundsätzlich in deren Verantwortung, die massgeblichen
Rechtsnormen zu kennen und entsprechend das massgebliche
Tatsachenfundament beizubringen. Die gerichtliche Fragepflicht darf
insbesondere nicht dazu dienen, prozessuale Nachlässigkeiten einer Partei
auszugleichen, und entsprechend die Gegenpartei zu benachteiligen. Diesen
Rahmen hat die Vorinstanz durch ihre zahllosen Fragen klar verlassen.
Insbesondere hat sie es nicht bei einem einmaligen Substantiierungshinweis bzw.
bei einer einmaligen (zurückhaltenden) Frage betreffend den Inhalt der
vereinbarten Arbeiten bzw. die behaupteten Nachträge belassen, was unter
Umständen noch als zulässig hätte betrachtet werden können, sondern in der
Folge mehrmals und mit einer gewissen Hartnäckigkeit – auch nachdem die
anwaltlich vertretene Gesuchstellerin bereits klar zum Ausdruck gebracht hatte,
keine weiteren Angaben machen zu wollen bzw. dies für nicht notwendig zu
halten – nachgehakt, bis die Gesuchstellerin schliesslich Stück für Stück weitere
Ergänzungen machte (vgl. Prot. Vi., S. 9 ff., 13 ff.). Dies ist nach dem Gesagten
nicht Aufgabe des Gerichts und muss sich die Gegenpartei nicht gefallen lassen.
- 24 -
Zusammengefasst gingen die zahlreichen Substantiierungshinweise und
Fragen der Vorinstanz klar über den von Art. 56 ZPO vorgezeichneten Rahmen
hinaus, weshalb sich die in den entsprechenden Antworten der Gesuchstellerin
enthaltenen Noven als verspätet und damit als unzulässig erweisen.
Dementsprechend bleibt es dabei, dass die Gesuchstellerin das vertraglich
vereinbarte Werk bzw. die zu verrichtenden Arbeiten nicht substantiiert dargelegt
und ihr Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts damit
ungenügend begründet hat.
5.8. Hinzu kommt, dass die Gesuchstellerin auch den Bestand und die Höhe
einer werkvertraglichen Vergütungsforderung erst, wenn überhaupt, nach der
Novenschranke substantiiert behauptet hat. In ihrem ursprünglichen Gesuch
(act. 2/1) verwies sie bloss – was grundsätzlich nicht genügt – auf beiliegende
Rechnungen (act. 2/4-5), aus denen zudem die geltend gemachte
Forderungssumme nicht, jedenfalls nicht ohne Weiteres, hervorgeht. Auch im
Rahmen der ihr von der Vorinstanz eingeräumten Möglichkeit zur
Gesuchsergänzung (Prot. Vi., S. 7-9) machte die Gesuchstellerin keine
genügenden Angaben. Zwar reichte sie ein Dokument betreffend "Aufgliederung
der Forderung" ein (act. 17/1; Prot. Vi., S. 8), aus dem die geltend gemachte
Forderungssumme hervorgeht, jedoch erweisen sich verschiedene der dort
aufgeführten Angaben als zu pauschal bzw. zu unklar, als dass eine vernünftige
Bestreitung einzelner Punkte möglich gewesen wäre. Unklar ist unter anderem,
was mit "Regierapport Nr. 2", "Schlussrechnung" oder "Regierapport Nr. 3"
gemeint ist bzw. wurden entsprechende Dokumente nicht eingereicht. Auch wenn
sich einzelne Elemente der geltend gemachten Forderung bei genauerem
Studium der mit dem Gesuch eingereichten Rechnungen (act. 2/4-5) allenfalls
erklären lassen könnten, ist es weder Aufgabe des Gerichts noch der
Gegenpartei, in den Gesuchsakten nach einer möglichen Begründung der
behaupteten Forderung zu suchen, wenn sich diese nicht aus dem
Parteivorbringen oder – hier nicht der Fall – aus den wenigen und übersichtlichen
Beilagen (vgl. BGer, 5D_95/2015 vom 22. September 2015, E. 3.2 und 3.3)
unmittelbar ergibt.
- 25 -
Erst nachdem die Vorinstanz der Gesuchstellerin auch diesbezüglich
zahlreiche Substantiierungshinweise gegeben und Fragen gestellt hatte, was
auch hier eine unzulässige Korrektur nachlässigen Prozessierens darstellt,
machte die anwaltlich vertretene Gesuchstellerin nach und nach – erkennbar
widerwillig – entsprechende Angaben zur Höhe der Vergütungsforderung (vgl.
Prot. Vi., S. 10 f., 13 ff., 17 ff.). Diese neuen Vorbringen sind nach dem Gesagten
unzulässig. Damit erweist sich das Gesuch auch mit Bezug auf die Höhe der
geltend gemachten Werklohnforderung als unsubstantiiert.
5.9. Die Vorinstanz kam folglich im Ergebnis zu Recht zum Schluss, das
Gesuch der Berufungsklägerin vom 29. September 2020 um vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei abzuweisen. Entsprechend ist
auch die Berufung abzuweisen und die Löschung des gestützt auf die Verfügung
der Vorinstanz vom 30. September 2020 (act. 3/2) vorläufig eingetragenen
Bauhandwerkerpfandrechts anzuordnen. Weil der Beschwerde an das
Bundesgericht keine aufschiebende Wirkung zukommt (vgl. Art. 103 Abs. 1 BGG),
ist die Löschung erst vierzig Tage nach der Zustellung des vorliegenden
Entscheides an die Berufungsklägerin und unter dem Vorbehalt eines anders
lautenden Entscheides des Bundesgerichts vorzunehmen.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Gesuchstellerin für das erst-
und grundsätzlich auch für das zweitinstanzliche Verfahren kostenpflichtig
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Bemessung der erstinstanzlichen Entscheidgebühr
und Parteientschädigung wurde nicht beanstandet, weshalb es bei der
vorinstanzlichen Kostenregelung bleibt.
6.2. Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 115'273.40 ist die
zweitinstanzliche Entscheidgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs.
1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 6'000.– festzusetzen. Formell unterliegt
die Gesuchstellerin mit ihren Berufungsanträgen, weshalb ihr grundsätzlich auch
die zweitinstanzlichen Kosten aufzuerlegen sind. Nicht zu übersehen ist indes,
dass ein Teil dieser Kosten durch die fehlerhafte Prozessleitung der Vorinstanz
- 26 -
(unzulässig weite Anwendung von Art. 56 ZPO; dazu oben, E. 5.7-5.8) verursacht
wurde, weshalb es sich rechtfertigt, einen Drittel der zweitinstanzlichen
Gerichtskosten (Fr. 2'000.–) auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2
ZPO).
6.3. Der Gesuchsgegnerin ist für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 1'500.– zzgl. MwSt. zuzusprechen (§ 4 Abs. 1 und 2,
§ 9 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
- 27 -