# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2e7b83df-b678-4c4c-8146-94385f136ee1
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Die Gemeinde Unterengstringen lud mit Schreiben vom 13. Oktober 2010 fünf Unternehmungen ein, Offerten für die Erarbeitung von Projektstudien mit Kostenschätzung für den Neubau des Gemeindehauses an der H-Strasse in Unterengstringen einzureichen. Vier der fünf eingeladenen Unternehmungen reichten Offerten ein. Die Erarbeitung der Studien wurde mit je Fr. 8'000.- (inkl. MwSt.) pauschal entschädigt.
Mit Beschluss vom 14. März 2011 erteilte der Gemeinderat den Zuschlag der G AG. Die nicht berücksichtigten Anbieter erhielten mit Schreiben vom 15. März 2011 eine Absage.
II.
Am 28. März 2011 erhob die Arbeitsgemeinschaft A Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, den Beschluss vom 14. März 2011 aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen. Eventuell sei die Gemeinde Unterengstringen anzuweisen, die Leistungen aufgrund einer erneuten korrekten Bewertung der Angebote zu vergeben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.
Mit Beschwerdeantwort vom 2. Mai 2011 beantragte die Gemeinde Unterengstringen, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und ihr die aufschiebende Wirkung bereits nach der Zustellung der Beschwerdeantwort nicht zu gewähren, eventuell die Beschwerdeführerinnen zur Leistung von Sicherheiten für die Verfahrenskosten und die Parteientschädigung zu verpflichten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten der Beschwerdeführerinnen.
Mit Präsidialverfügung vom 9. Mai 2011 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt. Mit Replik vom 31. Mai 2011 und Duplik vom 7. Juli 2011 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Der Beschwerde wurde mit Präsidialverfügung vom 13. Juli 2011 die aufschiebende Wirkung weiterhin gewährt.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Vorliegend haben die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Angebot in der Gesamtbewertung den zweiten Rang belegt und 627 von 1000 möglichen Punkten erzielt, während das Angebot der Mitbeteiligten mit 630 Punkten bewertet wurde. Dringen die Beschwerdeführerinnen mit ihren Anträgen durch, so haben sie eine realistische Chance auf den Zuschlag. Sie sind somit zur Beschwerde legitimiert. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass die Beschwerdeführerinnen es versäumt hätten, die von ihnen im vorliegenden Beschwerdeverfahren gerügten Mängel rechtzeitig geltend zu machen.
3.1
Gemäss Art. 15 Abs. 1
bis
lit. a IVöB kann die Ausschreibung des Auftrags selbständig angefochten werden (vgl. RB 1999 Nr. 24 E. 2 = BEZ 1999 Nr. 14 E. 3 = ZBl 101/2000 S. 455 E. 3; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 1 ff., 5 ff.). Die Ausschreibungsunterlagen werden nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts von einer gegen die Ausschreibung gerichteten Beschwerde jedoch nicht erfasst; ihr Inhalt kann in der Regel noch mit der Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet werden (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 3.1.2; 10. Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 2; 11. September 2003, VB.2003.00188, E. 4d). Allerdings kann sich aus Treu und Glauben eine Obliegenheit ergeben, Mängel der Ausschreibungsunterlagen ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens zu beanstanden (BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2; Wolf, S. 10). Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird, wegen Mängel der Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein regelkonformes Vergabeverfahren durchgeführt werden können (VGr, 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b). Nach der neueren Praxis des Bundesgerichts ist eine solche Obliegenheit nur bei besonders offensichtlichen Mängeln anzunehmen. Angesichts des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren ist eine sofortige Rüge den Anbietenden nur in Ausnahmefällen zuzumuten (BGE 130 I 241 E. 4.3).
3.2