# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 85e4bf0d-6dc9-42cd-b968-3839e798e792
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Ehescheidung (Nebenfolgen)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 23. August 2012 (FE090906)
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Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. August 2012 (Urk. 247):
1. Das Kind C._, geboren am tt.mm.1997, wird unter die elterliche Sorge
der Gesuchstellerin gestellt.
2. Der Gesuchsteller wird für berechtigt erklärt, das Kind C._ jedes zweite
Wochenende am Sonntag von 11.00 Uhr bis 17.00 Uhr, sowie an den da-
zwischenliegenden Wochenenden jeweils am Freitagnachmittag nach
Schulschluss bis 20.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Be-
such zu nehmen.
Weitergehende Kontakte im gegenseitigen Einvernehmen bleiben ausdrück-
lich vorbehalten.
3. Über das Kind C._, geboren am tt.mm.1997, wird eine Beistandschaft
gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet.
Die Beistandschaft wird insbesondere mit folgenden Aufgaben betraut:
• Die Kindseltern, insbesondere die Inhaberin der elterlichen Sorge bei der
Berufswahl des Kindes und weiteren Erziehungsfragen mit Rat und Tat zu
unterstützen;
• Den Kindseltern bezüglich Besuchsrecht beratend beistehen und bei Dif-
ferenzen bei der Ausübung des persönlichen Verkehrs zwischen den Par-
teien zu vermitteln sowie nötigenfalls hinsichtlich der Modalitäten des Be-
suchsrechts zwischen dem Gesuchsteller und dem Kind auch Weisungen
zu erteilen.
Die Vormundschaftsbehörde der Stadt F._ wird ersucht, die Beistands-
bestellung vorzunehmen.
4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, ab Rechtskraft des Scheidungsurteils an
die Kosten des Unterhalts und der Erziehung des Kindes monatliche Unter-
haltsbeiträge (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzula-
gen) in der Höhe von Fr. 850.– bis und mit Juni 2013 sowie ab Juli 2013 von
Fr. 950.– zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden
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Monats bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung
des Kindes, auch über die Mündigkeit hinaus.
Diese Unterhaltsbeiträge sind zahlbar an die Gesuchstellerin auch über die
Mündigkeit hinaus, solange das Kind in deren Haushalt lebt und keine eige-
nen Ansprüche stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnet.
5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin monatliche Unter-
haltsbeiträge in der Höhe von Fr. 347.15 bis und mit Juni 2013 zu bezahlen,
zahlbar ab Februar 2008 je monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden
Monats.
6. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffern 4 und 5 basieren auf dem Landesin-
dex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende Juli
2012 von 99,0 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie sind je-
weils auf den 1. Januar jedes Jahres, erstmals auf den 1. Januar 2013, dem
Stand des Indexes per Ende November des Vorjahres anzupassen. Die An-
passung erfolgt nach folgender Formel:
Neuer Unterhaltsbeitrag = alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index
alter Index
7. Die Gerichtsgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf:
Fr. 7'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 825.00 Übersetzungen
Fr. 12'035.85 Gutachten
Fr. 4'000.00 Diverse Kosten
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
8. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der
ihnen je gewährten unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Ge-
richtskasse genommen.
Eine Nachforderung gemäss § 92 ZPO ZH bleibt vorbehalten.
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9. Die Kosten des Berufungsverfahrens (LC070034/U) werden auf die Ge-
richtskasse genommen.
10. Die Prozessentschädigungen beider Instanzen (FE050444, LC070034,
FE090906) werden gegenseitig wettgeschlagen.
11. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Prozessbeiständin des
Kindes, Frau D._, ... [Adresse], je als Gerichtsurkunde, sowie nach Ein-
tritt der Rechtskraft mit Formular an das für Zürich zuständige Zivilstandsamt
und an das Migrationsamt des Kantons Zürich, an die Vormundschaftsbe-
hörde der Stadt F._, gemäss Dispositiv-Auszug Ziffern 1 bis 4, je gegen
Empfangsschein.
12. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht
des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt wer-
den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen.
Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge
Des Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 246):
"1. Die Ziff. 2, 4, 5 und 8 seien aufzuheben und durch folgende neue Ziffern zu
ersetzen:
«2. Der Gesuchsteller wird für berechtigt erklärt, das Kind C._  am 1. und 3. sowie allfälligen 5. Wochenende eines jeden Monats von Samstag, 09.00 Uhr bis Sonntag, 19.00 Uhr, am ersten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr sowie in  Jahren von Ostersamstag bis und mit Ostermontag und in  Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag  während der Schulferien für die Dauer von zwei Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch bzw. in die Ferien zu nehmen.
Weitere Kontakte im gegenseitigen Einvernehmen bleiben  vorbehalten.»
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«4. Der Gesuchsteller wird ab Februar 2008 von der Bezahlung  Unterhaltszahlungen an die Gesuchstellerin vollumfänglich befreit.»
«5. Der Gesuchsteller wird ab Februar 2008 von der Bezahlung von jeglichen Unterhaltszahlungen an C._ befreit.»
«8. Die Kosten werden zu 2/3 der Gesuchstellerin und zu 1/3 dem  auferlegt. Eine Nachforderung gemäss § 92 ZPO ZH bleibt vorbehalten.»
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzügl. 8 % MwSt. zu Lasten
der Berufungsbeklagten."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien heirateten am tt. September 1996 (Urk. 229 [Auszug aus
dem Heiratseintrag 08/1996]). Aus ihrer Verbindung ging der Sohn C._, geb.
tt.mm.1997, hervor. Seit dem 24. Juni 2002 leben die Parteien getrennt. Das Ge-
trenntleben wurde mit Verfügung des Eheschutzrichters vom 7. August 2002 ge-
regelt (Urk. 17/1). Mit Verfügung vom 31. März 2005 überwies der Friedensrichter
der Stadt F._, der Vorinstanz das gemeinsame Scheidungsbegehren der
Parteien (Urk. 1).
2. Die Vorinstanz fällte am 18. Dezember 2006 ein erstes Scheidungsurteil,
das am 18. Januar 2008 im Scheidungspunkt sowie hinsichtlich der güterrechtli-
chen Auseinandersetzung und des Vorsorgeausgleichs in Rechtskraft erwuchs
(Urk. 94/93, Urk. 94/114). Beide Parteien fochten dieses Urteil beim Obergericht
des Kantons Zürich an. Mit Beschluss vom 10. August 2009 hob die I. Zivilkam-
mer das Scheidungsurteil vom 18. Dezember 2006 insoweit auf, als die elterliche
Sorge über den Sohn C._, das Besuchsrecht des Gesuchstellers und Beru-
fungsklägers (fortan Gesuchsteller), die Anordnung einer Beistandschaft, die Un-
terhaltsregelung und die Kostenfolgen betroffen waren. Das Verfahren wurde zur
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Ergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückverwiesen
(Urk. 94/154).
3. Sowohl bis zur Rechtskraft im Scheidungspunkt als auch nach rechtskräf-
tiger Auflösung der Ehe galt bzw. gilt weiterhin die vom Eheschutzgericht mit Ver-
fügung vom 7. August 2002 getroffene Regelung (BGE 137 III 616, 129 III 61 f.;
ZR 106 [2007] Nr. 63; Art. 137 Abs. 2 aZGB und Art. 276 Abs. 2 und 3 ZPO). Da-
rin war der Gesuchsteller verpflichtet worden, ab 1. August 2002 monatliche Kin-
derunterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 750.– (zuzüglich allfälliger Kinderzula-
gen) für seinen Sohn C._ sowie persönliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe
von Fr. 1'000.-- pro Monat für die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan
Gesuchstellerin) zu bezahlen (Urk. 17/1).
4. Mit Urteil vom 23. August 2012 entschied die Vorinstanz nach Durchfüh-
rung eines Beweisverfahrens – in dessen Rahmen der Gesuchsteller einer inter-
nistischen und orthopädischen Begutachtung unterzogen und ein kinderpsychiat-
risches Gutachten eingeholt wurde – erneut über die noch strittigen Nebenfolgen.
Das Kind C._ wurde unter die elterliche Sorge der Gesuchstellerin gestellt.
Dem Gesuchsteller wurde ein Besuchsrecht an jedem zweiten Sonntag von 11.00
Uhr bis 17.00 Uhr sowie an den dazwischenliegenden Wochenenden jeweils am
Freitagnachmittag nach Schulschluss bis 20.00 Uhr eingeräumt. Zur Unterstüt-
zung der Eltern und zur Bewältigung der Besuche wurde eine Beistandschaft an-
geordnet. Der Gesuchsteller wurde verpflichtet, für C._ ab Rechtskraft des
Scheidungsurteils einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 850.– (bis Juni 2013) bzw.
Fr. 950.– (ab Juli 2013) zu bezahlen. Die monatlichen Unterhaltsbeiträge für die
Gesuchstellerin persönlich wurden mit Wirkung ab Februar 2008 auf Fr. 347.15
festgesetzt und bis Juni 2013 befristet (Urk. 240 = Urk. 247).
5. a) Mit seiner rechtzeitig eingereichten Berufung vom 10. Oktober 2012
(Urk. 246) verlangt der Gesuchsteller
- ein Besuchsrecht am 1., 3. und 5. Wochenende jeden Monats (von Sams-
tag, 9.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr), ein Feiertags- und ein Ferienbe-
suchsrecht (von zwei Wochen)
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- eine Befreiung von jeglichen Unterhaltszahlungen an die Gesuchstellerin
persönlich, rückwirkend ab Februar 2008
- eine Befreiung von jeglichen Unterhaltszahlungen für C._, rückwirkend
ab Februar 2008
- eine Belastung der Gesuchstellerin mit 2/3 der Gerichtskosten.
Prozessual beantragte der Gesuchsteller die unentgeltliche Rechtspflege für
das Berufungsverfahren. Er habe – so der Gesuchsteller – im Jahre 2011 ein
durchschnittliches monatliches Einkommen von Fr. 2'221.90 (inkl. Fr. 200.– Kin-
derzulagen) und im Jahre 2012 (Januar bis September) ein solches von
Fr. 1'473.10 (inkl. Fr. 200.– Kinderzulagen) erzielt. Damit gelinge es ihm nicht
einmal, seinen von der Vorinstanz auf Fr. 2'802.– bemessenen Notbedarf zu de-
cken, weshalb er immer wieder auf die Hilfe von Drittpersonen angewiesen sei
(Urk. 246 S. 5 f.).
b) Die Gesuchstellerin hielt in ihrer Stellungnahme vom 14. Dezember 2012
auf Abweisung des Armenrechtsgesuchs und ersuchte ihrerseits um unentgeltli-
che Rechtspflege für das Berufungsverfahren (Urk. 252). Die Kindesvertreterin
liess sich nicht vernehmen.
II.
1.1 Das Berufungsverfahren steht unter der Herrschaft der eidgenössischen
Zivilprozessordnung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Demgegenüber richtete sich das erst-
instanzliche Verfahren noch nach dem zürcherischen Prozessrecht (ZPO/ZH,
GVG/ZH).
1.2 Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf die
Einholung einer Berufungsantwort und einer Stellungnahme der Kindesvertreterin
verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2.1 Der Gesuchsteller rügt zunächst, die Vorinstanz sei jede Erklärung dafür
schuldig geblieben, weshalb sie die im ersten Urteil vom 18. Dezember 2006 ur-
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sprünglich festgesetzten Besuche an jedem zweiten Wochenende, an verschie-
denen Feiertagen und während der Schulferien massiv eingeschränkt habe. Das
durchgeführte Beweisverfahren biete keinen Anlass für einen solchen Rückschritt.
Da C._ freitags bis 17 Uhr die Schule besuche und anschliessend Aufgaben
machen müsse, könne auch das Besuchsrecht am Freitagabend vom Gesuchstel-
ler nicht ausgeübt werden, zumal er je nach Einsatzplan am Freitagnachmittag
oder -abend arbeite. Die von der Vorinstanz vorbehaltenen weitergehenden Kon-
takte im gegenseitigen Einvernehmen änderten nichts daran, dass die vorinstanz-
liche Regelung ungenügend sei. Solche weitergehenden Besuche könne die Ge-
suchstellerin ohne weiteres verhindern. Sie manipuliere C._ ganz gezielt und
setze ihn unter Druck, damit er keinen Kontakt zu seinem Vater unterhalten kön-
ne. Somit hätten Vater und Sohn keine Möglichkeit, bei entsprechendem Willen
Ferien und Feiertage miteinander zu verbringen (Urk. 246 S. 9 f.).
2.2 C._ ist mittlerweile 15 1⁄2 Jahre alt. Entgegen der Auffassung des
Gesuchstellers hat die Vorinstanz die Besuchsrechtsregelung ausführlich begrün-
det. Sie erwog zusammengefasst, bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts
komme dem Willen des (urteilsfähigen) Kindes herausragende Bedeutung zu. Ob
das Kind beim Besuchsberechtigten übernachte, hänge zudem von der Qualität
der Beziehungen zwischen dem Elternteil und dem Kind ab (Urk. 247 S. 37 f. mit
Verweis auf BSK ZGB I-Schwenzer, N 10 f. und N 13 zu Art. 273 ZGB). Bislang
habe es nur zwei Übernachtungen von C._ in G._/H._ bei seinem
Vater gegeben, als sich die Gesuchstellerin im Februar 2008 für einen Tag in Haft
befunden habe (Urk. 247 S. 45). Ein zu ausgedehntes Besuchsrecht würde dem
mehrfach klar geäusserten Willen des Kindes widersprechen, zumal die Reise
nach G._ mit erheblichem zeitlichen Aufwand verbunden sei. C._ wolle
weder bei seinem Vater übernachten, noch zu Ferien verpflichtet werden
(Urk. 247 S. 44). Die Kindesvertretung habe im Berufungsverfahren am 5. Mai
2009 ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende sonntags von 11.00 Uhr
bis 17.00 Uhr sowie an den dazwischen liegenden Wochenenden am Freitag-
nachmittag nach dem Basketballtraining beantragt, ohne ein Ferienbesuchsrecht
zu empfehlen. Auch gegenüber der Kindesvertretung habe C._ Besuche und
Übernachtungen bei seinem Vater abgelehnt (Urk. 247 S. 42). Die Empfehlungen
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des gerichtlichen Gutachters vom 27. Mai 2010 hätten im Wesentlichen denjeni-
gen der Kindesvertretung entsprochen, wobei im Gutachten darauf hingewiesen
worden sei, dass C._ eine Übernachtung oder gemeinsamen Urlaub mit sei-
nem Vater vehement ablehne und es bevorzuge, nicht nach G._ zu fahren.
Der Gutachter sei zum Schluss gekommen, es habe sich zwischen dem Gesuch-
steller und C._ keine emotional tragfähige Beziehung entwickelt (Urk. 247 S.
42 f., S. 45). In der Anhörung vom 1. Juni 2011 habe C._ ausgeführt, sein
Vater komme meistens nachmittags zu ihm, nachdem sie dies vorgängig am Tele-
fon vereinbart hätten. Manchmal würden sie sich am Mittwochnachmittag sehen,
ansonsten an ca. zwei Samstagen pro Monat. Er könne bestimmen, wann sein
Vater ihn besuche, wobei dieser ihn meistens anrufe. Es "stresse" ihn manchmal,
da er keine Lust habe, zum Vater nach H._ zu fahren und dort zu bleiben.
Vor zwei Monaten sei er dort gewesen, um seinem Vater einen Gefallen zu tun,
damit dieser ihn nicht ständig darum bitte. Er übernachte nicht bei seinem Vater.
Er könne dort nichts machen. Er sei noch nie bei oder mit seinem Vater in den Fe-
rien gewesen. Bis jetzt habe er kein Interesse daran. Er habe alle Sommerferien
bei seiner Mutter verbracht, auch in I._ [Staat in Südosteuropa] bei seiner
Grossmutter, wo er gerne hinfahre. Er habe nicht das Bedürfnis, beim Gesuch-
steller zu wohnen. Bei seinem Vater gefalle es ihm nicht wirklich. Er kenne dort
niemanden und wünsche einfach, sein Vater würde verstehen, dass er nicht zu
ihm gehen wolle, was dieser aber leider nicht tue (Urk. 247 S. 41 f.).
Aufgrund der Äusserungen C._s hat die Vorinstanz sehr wohl erkannt,
dass ein Abbruch der Beziehung droht, wenn der Entscheid über die Weiterfüh-
rung der Kontakte gänzlich C._ überlassen würde. Sie hat dies als nicht im
Kindeswohl taxiert und entgegen dem Antrag der Gesuchstellerin ein Besuchs-
recht (im mehrfach behördlich empfohlenen) Rahmen festgelegt (Urk. 247 S. 44).
Den Willen von C._ hat die Vorinstanz insofern respektiert, als sie keine Be-
suche mit Übernachtungen festsetzte. Es lasse sich – so die Vorinstanz – mit dem
Kindeswohl und dem Persönlichkeitsrecht des Kindes nicht vereinbaren, solche
Besuche oder Ferien mit dem Vater gegen den Willen des Kindes durchsetzen zu
wollen (Urk. 247 S. 45).
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2.3 Angesichts des fortgeschrittenen Alters von C._ hat die Vorinstanz
dessen Wünschen und der Qualität der Vater-Sohn-Beziehung zu Recht ein star-
kes Gewicht beigemessen (BK-Hegnauer, N 74 und N 77 zu Art. 273 ZGB).
C._ verfügte bereits im Zeitpunkt seiner Begutachtung und seiner (letzten)
Anhörung durch die Vorinstanz über genügende Reife, um sich über die Ausge-
staltung des Verkehrs eine eigene Meinung zu bilden und seine diesbezüglichen
Wünsche klar zu äussern. Der Gutachter hat überzeugend dargelegt, weshalb
C._ seinen Vater als "stressig" erlebt und keine emotionale Verbundenheit
zwischen Vater und Sohn besteht (Urk. 144 S. 2, S. 18, S. 22 f., S. 24). Der Wille
C._s kann nicht einfach als nicht nachvollziehbar oder irrational abgetan
werden. Der Gutachter empfahl, das Besuchsrecht solle weiter an jedem 2. Wo-
chenende am Sonntag von 11-17 Uhr beibehalten werden mit der Möglichkeit,
C._ an den Wochenenden dazwischen jeweils am Freitagnachmittag zu tref-
fen oder diese Zeit für den regelmässigen Telefonkontakt zu nutzen (Urk. 144 S.
25 f.). In der Berufungsbegründung trägt der Gesuchsteller keine spezifischen
Einwendungen gegen die gutachterlichen oder gerichtlichen Erwägungen vor. Er
zweifelt auch nicht die Authentizität und die Ernsthaftigkeit des geäusserten Kin-
deswillens an, mag dieser auch teilweise durch mütterliche Beeinflussung mitge-
prägt sein (Urk. 144 S. 28). Sein Einwand, das Beweisverfahren rechtfertige eine
Einschränkung des (eheschutzrichterlich und im ersten Urteil der Vorinstanz fest-
gesetzten) Besuchsrechts nicht, erscheint pauschal und unsubstanziiert. Wenn
der Gesuchsteller ausführt, Vater und Sohn hätten keine Möglichkeit, bei entspre-
chendem Willen Ferien und Feiertagsbesuche durchzuführen (Urk. 246 S. 10),
übersieht er, dass bei seinem bald sechzehnjährigen Sohn dieser Wille gerade
nicht vorhanden ist.
Der Vorinstanz ist auch zu folgen, wenn sie dafürhält, Besuche (mit Über-
nachtungen) oder Ferien gegen den Willen des Kindes liessen sich mit dessen
Persönlichkeitsrecht nicht vereinbaren. Zwar ist der Wille des Kindes nur soweit
zu berücksichtigen, soweit dies mit seinem Wohl vereinbar ist. Der Gesuchsteller
tut aber nicht dar, inwiefern der Wunsch, Besuche entgegen einer jahrlangen Pra-
xis auf Übernachtungen, Ferien und Feiertage auszudehnen, dem Wohl C._s
förderlich wäre, obwohl dieser sich dagegen stemmt (vgl. BSK ZGB I-Schwenzer,
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N 11 zu Art. 273 ZGB; ferner Johannsen/Henrich/Jäger, Familienrecht, § 1684
Rn 41; Staudinger/Rauscher (2006) § 1684 BGB Rn 282 ff., Rn 299 f.).
Schliesslich taugt auch der Einwand, das Besuchsrecht könne am Freitag-
abend nicht ausgeübt werden, weil C._ nach Schulschluss um 17 Uhr Auf-
gaben machen müsse, nicht zur Ausdehnung des Besuchsrechts im Sinne der
Berufungsanträge. Nach allgemeiner Lebenserfahrung dürften am ehesten am
Freitagabend keine Hausaufgaben bewältigt werden, weil das Wochenende be-
vorsteht; jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, ein anderer Wochen-
tag oder das Wochenende sei in dieser Hinsicht besser geeignet. Ab dem Som-
mer 2013 dürfte sich C._ ohnehin in der Lehre befinden (Prot. I S. 30). Der
Eintritt in die Lehre und der Umstand, dass der Gesuchsteller zuweilen am Frei-
tagnachmittag oder -abend arbeitet, führt auch nicht dazu, dass ihm ein ganzes
Wochenende mit Übernachtungen, Feiertagen oder Ferien zuzugestehen wären.
2.4 Die gegen Dispositiv Ziffer 2 gerichtete Berufung erweist sich damit als
unbegründet.
3.1 Der Gesuchsteller beanstandet in finanzieller Hinsicht, die Vorinstanz
habe ihm zu Unrecht (rückwirkend) ein hypothetisches Einkommen von
Fr. 4'000.– angerechnet und ihn zu Unterhaltsleistungen verpflichtet. Das Gutach-
ten habe bestätigt, dass er in seiner angestammten Tätigkeit als Bauhilfsarbeiter
zufolge Behinderung des Bewegungsapparates (rechter Ellbogen und Handge-
lenk) und Veränderungen der Brust- und Lendenwirbelsäule zu 100% arbeitsun-
fähig sei. Zwar hätten die Gutachter ausgeführt, dass in einer dem Leiden ange-
passten Tätigkeit, welche die Behinderung des Bewegungsapparates berücksich-
tige, von einer vollen Arbeitsfähigkeit auszugehen sei. Welche Tätigkeit der Ge-
suchsteller konkret ausüben könne, hätten die Gutachter aber nicht näher ausge-
führt. Tatsächlich gäbe es für den Gesuchsteller denn auch reichlich wenig Ein-
satzmöglichkeiten. Die von der Vorinstanz vorgeschlagenen Arbeiten in der Dis-
position, als Magaziner oder in administrativen Tätigkeiten im Transport seien für
den Gesuchsteller mit seinen körperlichen und geistigen Einschränkungen absolut
unmöglich. Sowohl bei Dispositionsarbeiten als auch bei administrativen Tätigkei-
ten fehle ihm die nötige Intelligenz; auch die sprachlichen Einschränkungen wür-
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den solche Tätigkeiten verunmöglichen. Gemäss Gutachten käme für ihn lediglich
eine Tätigkeit in Frage, die im Wechsel zwischen Sitzen, Stehen und Gehen aus-
geführt werden könne, was bei den vorgenannten Tätigkeiten nicht möglich sei.
Auch als Magaziner sei der Gesuchsteller nicht nützlich, da er keine Lasten tra-
gen dürfe. Schliesslich gebe es auch im Detailhandel keine Stellen, welche eine
behinderungsangepasste Tätigkeit erlauben würden. Die Annahme der Vor-
instanz, der Gesuchsteller könne im Detailhandel ein Einkommen von Fr. 4'000.–
netto erzielen, sei willkürlich und unhaltbar. Nachdem der Gesuchsteller seit 2002
keine Festanstellung mehr inne habe, massive gesundheitliche, sprachliche und
intelligenzmässige Einschränkungen aufweise und heute 52 Jahre alt sei, könne
von ihm nicht erwartet werden, rückwirkend ein Einkommen von Fr. 4'000.– zu er-
zielen. Seine tatsächliche Leistungsfähigkeit sei gesundheitsbedingt – wie das
Beweisverfahren gezeigt habe – derart eingeschränkt, dass er nicht einmal in der
Lage sei, seinen eigenen Notbedarf von Fr. 2'925.70 zu decken. Sei auf seiner
Seite vom tatsächlichen Einkommen als Aushilfschauffeur bei den H._ Ver-
kehrsbetrieben von Fr. 2'125.15 pro Monat (Durchschnitt 2005 - 2011) auszuge-
hen, könne er nicht zu Unterhaltsleistungen für Frau und Kind verpflichtet werden
(Urk. 246 S. 15 ff.).
Desweitern ist der Gesuchsteller der Ansicht, die Vorinstanz habe ihm zu
Unrecht die Krankenkassenbeiträge gekürzt, da er im Jahre 2009 keine individuel-
le Prämienverbilligung erhalten habe, so dass sich sein Notbedarf auf Fr. 2'925.70
erhöhe (Urk. 246 S. 17). Demgegenüber habe die Vorinstanz bei der Gesuchstel-
lerin die individuelle Prämienverbilligung trotz einem entsprechendem Zugeständ-
nis nicht berücksichtigt (Urk. 246 S. 19). Auch habe die Gesuchstellerin ihr Ein-
kommen mit Fr. 3'000.– pro Monat angegeben, wobei davon auszugehen sei,
dass die Gesuchstellerin mehr verdiene und ihren Notbedarf samt Kind zu decken
vermöge. Sie sei daher nicht auf Unterhaltsbeiträge angewiesen (Urk. 246 S. 18
f.).
3.2 Die Vorinstanz setzte den Beginn des nachehelichen Unterhalts – trotz
immer noch geltender eheschutzrechtlicher Unterhaltsregelung – auf den 1. Feb-
ruar 2008 fest (Rechtskraft der Scheidung per 18. Januar 2008). Die Unterhalts-
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pflicht für C._ läuft demgegenüber "ab Rechtskraft des Scheidungsurteils"
(Urk. 247 S. 75). Aus den Erwägungen ergibt sich, dass mit dem Scheidungsurteil
das angefochtene Urteil über die noch strittigen Nebenfolgen (Rentenurteil) ge-
meint ist und ein unterschiedlicher Beginn von Ehegatten- und Kinderunterhalts-
pflicht von der Vorinstanz gewollt war (Urk. 247 S. 70 Erw. 7.3, S. 71 f. Erw. 7.4.2
und 7.4.3).
3.3 Die Vorinstanz hat dem gegenwärtigen Arbeitgeber des Gesuchstellers,
den Verkehrsbetrieben H._, die Frage unterbreitet, ob für den Gesuchsteller
die Möglichkeit bestehe, das Arbeitspensum auszudehnen (Urk. 147). Sodann hat
die Vorinstanz den Gesuchsteller einer internistischen und orthopädischen Begut-
achtung unterzogen, um seinen gesundheitlichen Zustand und das Ausmass sei-
ner Arbeitsfähigkeit zu eruieren (Urk. 178).
3.3.1 Der Gesuchsteller versieht bei den Verkehrsbetrieben H._ als Ki-
nobuschauffeur ein Arbeitspensum von 20 bis 30% (Prot. II S. 28). Durch die
schriftliche Auskunft der Verkehrsbetriebe H._ vom 13. Juni 2010 ist belegt,
dass der Gesuchsteller sein Arbeitspensum bei seinem jetzigen Arbeitgeber nicht
wesentlich ausbauen kann (Urk. 148). Die Vorinstanz hat daraus geschlossen,
der Gesuchstellerin sei der Beweis dafür, dass der Gesuchsteller sein Arbeits-
pensum als Buschauffeur auf 100% steigern könne, nicht gelungen (Urk. 247 S.
55). Nachzutragen ist, dass gemäss Abklärung der Orthopädischen Universitäts-
klinik J._ vom 10. Oktober 2008 die Arbeit als Chauffeur für den Gesuchstel-
ler ohnehin nicht ideal ist (Urk. 195 S. 21, Urk. 113/23 S. 2) und gemäss dem
Hausarzt Dr. K._ eine Tätigkeit als Chauffeur nur insofern zumutbar er-
scheint, als der Gesuchsteller kürzere Fahrten durchführen müsse, dazwischen
Pausen einlegen könne und nicht beim Be- und Entladen des Fahrzeugs mit He-
ben und Tragen von schweren Lasten beschäftigt sei (Urk. 195 S. 22, Urk.
113/10).
3.3.2 Das Gutachten vom 18. April 2011 bescheinigt dem Gesuchsteller eine
vollständige Arbeitsunfähigkeit für eine Tätigkeit als Hilfsarbeiter auf dem Bau.
Wörtlich führten die Gutachter sodann aus (Urk. 195 S. 24):
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"In einer dem Leiden angepassten Tätigkeit, welche seine Behinderung von Seiten des Bewegungsapparates berücksichtigt, ist Herr A._ zu 100% arbeitsfähig, das heisst 8.4 Stunden täglich. Ein invalidisierendes Leiden ist nicht ausgewiesen.
[...]
Die Tätigkeiten, die er ausführen kann, umfassen Arbeiten, die im Wechsel zwischen Sitzen, Stehen und Gehen ausgeführt werden können ohne Heben und Tragen von Lasten über der Horizontalen. Es dürfen keine Arbeiten in Zwangsstellungen sowie mit häufigem Beugen ausgeführt werden. Er darf mittelschwere Lasten (bis 15 kg) tragen und heben sowohl körpernah als auch körperfern. Die Tätigkeiten sollen in temperierten Räumlichkeiten  werden."
Für die vom Gesuchsteller im Berufungsverfahren behaupteten geistigen
Einschränkungen, die quasi jede Erwerbstätigkeit erschweren sollen, finden sich
im Gutachten keine Anhaltspunkte (vgl. insbesondere Urk. 195 S. 19: "Diagnosen
mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit"). Der Gesuchsteller zeigt auch nicht auf, an
welcher Stelle er bereits im vorinstanzlichen Verfahren auf geistige Defizite hin-
gewiesen hat. Aktenkundig sind lediglich mangelhafte Deutschkenntnisse, denen
Rechnung getragen wurde. Auch übt der Gesuchsteller gegenwärtig eine Er-
werbstätigkeit aus (Buschauffeur), die sich mit Blick auf die dafür benötigten geis-
tigen Anforderungen ohne weiteres mit dem Detailhandel vergleichen lässt.
3.3.3 Unter Hinweis auf eine Meinungsäusserung des Hausarztes (Dr.
K._) verwies die Vorinstanz den Gesuchsteller zunächst auf Arbeiten in der
Disposition, als Magaziner oder in administrativen Tätigkeiten im Transport oder
Import/Export, wo die ... Sprachkenntnisse [des südeuropäischen Staates
L._] von Nutzen sein könnten (Urk. 247 S. 56, Urk. 195 S. 21). Aufgrund der
medizinischen Begutachtung hielt sie insbesondere aber auch eine Tätigkeit als
Angestellter im Detailhandel bei einem der diversen Grossverteiler in Abteilungen
ohne grossen Kundenkontakt und ohne spezielle Ausbildung, Berufserfahrung
und Anforderungen an die Sprachkenntnisse für möglich. Gemäss Lohnstruk-
turerhebung 2010 des Bundesamtes für Statistik könne der Gesuchsteller – so die
Vorinstanz – im Detailhandel bei einfacher, repetitiver Tätigkeit, ohne Kaderfunk-
tion, ohne abgeschlossene Berufsausbildung und Berufserfahrung mit einem
100%-Pensum ein Nettolohn von Fr. 4'000.– erzielen. Demnach habe der Ge-
suchsteller zwar den Beweis dafür, dass seine Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei,
- 15 -
geleistet. Dies betreffe aber nur seinen angestammten Beruf im Freien. Den Be-
weis, dass es ihm trotz seiner Bemühungen nicht möglich sei, ein Einkommen von
mehr als Fr. 1'200.– zu erzielen, habe er indes nicht erbracht. Demgegenüber sei
der Gesuchstellerin der Beweis insofern gelungen, als der Gesuchsteller in einer
leidensangepassten Tätigkeit im vorstehend dargelegten Sinne zu 100% arbeits-
fähig sei. Da sich der Gesuchsteller seit Jahren in völlig unzulänglicher Weise mit
einem stark reduzierten Arbeitspensum von 20 bis 30% als Teilzeitchauffeur be-
gnüge, sei ihm ein hypothetisches Erwerbseinkommen von Fr. 4'000.– netto pro
Monat anzurechnen (Urk. 246 S. 56 ff. mit Verweis auf Urk. 230 f.).
3.4 Im Rückweisungsbeschluss vom 10. August 2009 wurde erwogen, dem
Gesuchsteller sei die Möglichkeit zu bieten, seine Behauptung, wonach seine Ar-
beitsfähigkeit eingeschränkt sei und wonach es ihm trotz Bemühungen nicht mög-
lich sei, ein Einkommen von Fr. 4'000.– zu erzielen, zu beweisen. Falls er hierfür
keine genügenden Beweise erbringen könne, sei allerdings mit der Vorinstanz
(Urk. 93 S. 22-27) von einem hypothetischen Einkommen von netto Fr. 4'000.–
auszugehen (Urk. 92 S. 20). Die Vorinstanz war – unter Vorbehalt eines geänder-
ten Sachverhaltes – an diese Rechtsauffassung gebunden (§ 104 Abs. 1 und 3
GVG/ZH). Die Vorinstanz begründete das hypothetische Einkommen von
Fr. 4'000.– in ihrem ersten Urteil vom 18. Dezember 2006 mit der Möglichkeit des
Gesuchstellers, eine Anstellung in der Baubranche oder im Bereich "öffentlicher
Verkehr" mit einem entsprechenden Nettolohn zu finden (Urk. 93 S. 24 ff.). Dem-
gegenüber veranschlagte die Vorinstanz in ihrem zweiten Urteil das hypothetische
Einkommen des Gesuchstellers gestützt auf eine 100%ige Restarbeitsfähigkeit für
eine leidensangepasste Tätigkeit mit einer Anstellungsmöglichkeit im Detailhan-
del. Insofern liegt dem zweiten Urteil ein geänderter Sachverhalt zugrunde, der
eine Bindung an die obergerichtliche Vorgabe des Nettoeinkommens grundsätz-
lich entfallen liess.
3.5.1 In der Stellungnahme zum Beweisergebnis vom 20. Oktober 2011 liess
der Gesuchsteller ausführen, der Gutachter habe keine konkrete Tätigkeit nennen
können, die er tatsächlich ausüben könne. Die vom Gutachter beschriebene Tä-
tigkeit gebe es nämlich auf dem freien Arbeitsmarkt nicht; auch eine geschützte
- 16 -
Arbeitsinstitution der IV könne keine solche Tätigkeit anbieten. Die leidensange-
passte Tätigkeit sei derart unrealistisch, dass davon ausgegangen werden müsse,
dass es keine solche Tätigkeit gebe. Es sei somit konkret davon auszugehen,
dass dem Gesuchsteller keine weitergehende Erwerbstätigkeit und damit auch
kein weitergehendes als das bereits heute erzielte Erwerbseinkommen angerech-
net werden könne (Urk. 213 S. 9). Diese Stellungnahme wurde der Gesuchstelle-
rin von der Vorinstanz nie zugestellt (vgl. die Mitteilungssätze in Urk. 216,
Urk. 221 und Urk. 240 sowie die entsprechenden Empfangsscheine); beide
Exemplare von Urk. 213 befinden sich noch bei den Akten. Die Gesuchstellerin
konnte daher zur nachträglichen Behauptung des Gesuchstellers, wonach sich
eine leidensangepasste Tätigkeit gar nicht in eine berufliche Tätigkeit umsetzen
lasse, nicht Stellung nehmen.
3.5.2 Der Gesuchsteller hat in der Berufungsschrift daran festgehalten, dass
ihm die Ausübung der von der Vorinstanz vorgeschlagenen Tätigkeiten (in der
Disposition, in der Administration im Transport oder als Magaziner) mit seinen
Einschränkungen nicht möglich sei und es im Detailhandel keine Tätigkeit gebe,
die sich mit seinen behinderungsbedingten Einschränkungen vereinbaren lasse
(Urk. 246 S. 16). Die Gesuchstellerin hat sich demgegenüber mit dem vorinstanz-
lichen Entscheid – und daher auch mit den von der Vorinstanz getroffenen An-
nahmen – identifiziert, indem sie dafürhielt, das vorinstanzliche Urteil sei in sich
geschlossen und die Berufung des Gesuchstellers abzuweisen (Urk. 252 S. 3).
Damit hat sie implizit auch die Behauptung des Gesuchstellers, eine Tätigkeit im
Detailhandel sei ihm nicht möglich, bestritten.
3.6.1 Die Behauptung des Gesuchstellers, wonach sich eine leidensange-
passte Tätigkeit im Sinne der gutachterlichen Umschreibung gar nicht in eine be-
rufliche Tätigkeit umsetzen lasse und insbesondere der Detailhandel für ihn aus
gesundheitlichen Gründen nicht in Frage komme, stellt eine Tatsachenbehaup-
tung dar. Es handelt sich um ein echtes Novum, das durch die Einschätzung des
Gutachters bzw. durch das vorinstanzliche Urteil (das den Detaillisten ins Spiel
brachte) veranlasst worden ist. Hätte die Vorinstanz die Behauptung in der Stel-
lungnahme zum Beweisergebnis zur Kenntnis genommen, wäre sie gestützt auf
- 17 -
§ 115 Abs. 3 und 4 ZPO/ZH zuzulassen gewesen. Hernach wäre der Gegenpartei
Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen gewesen (Frank/Sträuli/Messmer,
N 6 zu § 115 ZPO/ZH), wobei nunmehr aufgrund der Stellungnahme zum Armen-
rechtsgesuch feststeht, dass sich die Gesuchstellerin im ablehnenden Sinn ge-
äussert hätte. Selbst im Berufungsverfahren müsste die Behauptung, im Detail-
handel finde sich für den Gesuchsteller kein Verweisungsberuf, noch beachtet
werden, da eine solche Tätigkeit erstmals im erstinstanzlichen Entscheid themati-
siert worden ist (Art. 99 BGG analog; BK-Sterchi, N 10 zu Art. 317 ZPO). Der Ge-
suchsteller rügt im Berufungsverfahren indes weder eine Verletzung seines No-
venrechts noch der Untersuchungsmaxime.
3.6.2 Der ärztliche Gutachter kann nur zu medizinischen Fragestellungen
fachkundige Aussagen treffen, berufskundliche Kenntnisse hat er im allgemeinen
nicht. Der Gutachter M._, Facharzt für Innere Medizin FMH, und seine von
ihm beigezogene Hilfsperson N._, Facharzt für Orthopädische Chirurgie
FMH, äusserten sich denn auch nicht dazu, in welchen Verweisungsberufen die
von ihnen beschriebene leidensangepasste Tätigkeit ausgeübt werden könnte.
Der Gesuchsteller hat für sein neues Vorbringen weder in der Stellungnahme zum
Beweisergebnis noch in der Berufungsschrift Beweismittel (z.B. ein berufskundli-
ches Gutachten) bezeichnet. Weitere Beweiserhebungen erscheinen auch nicht
mehr durch die in der Beweisantretung offerierte "amtsärztliche Begutachtung"
oder die wenig später ersatzweise offerierten Auskünfte der Hausärzte gedeckt
(Urk. 112 S. 7 f., Urk. 170). In einem normalen Zivilprozess könnten diese Unter-
lassungen nicht mehr behoben werden. Es wäre vielmehr davon auszugehen,
dass der – in dieser Hinsicht beweisbelastete – Gesuchsteller seine Arbeitsfähig-
keit nicht genügend ausschöpft resp. für den Detailhandel in Betracht kommt.
Zwar bestand für die nachträgliche Beweisantretung gemäss § 138 ZPO/ZH keine
eigentliche Nachfrist (Frank/Sträuli/Messmer, N 1 zu § 138 ZPO/ZH). Doch wer-
den gemäss Art. 317 ZPO neue Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch be-
rücksichtigt, wenn sie im Berufungsverfahren unverzüglich vorgebracht werden
und – bei zumutbarer Sorgfalt – nicht schon vor erster Instanz vorgebracht wer-
den konnten. Nicht in Frage gestellt wurde seitens des Gesuchstellers, dass im
- 18 -
Detailhandel für ungelernte Mitarbeitende ein Einkommen von Fr. 4'000.–/Monat
zu erzielen ist.
3.7 Da im Berufungsverfahren indes auch die Vorschriften über das erstin-
stanzliche Verfahren sinngemäss anzuwenden sind, stellt sich die Frage, ob in
denjenigen Verfahren, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären ist,
mithin in Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, neue Tatsachen
und Beweismittel in analoger Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO bis zur Urteils-
beratung vorgebracht werden können. Dies ist in der Literatur umstritten. Das
Bundesgericht hat indes eine solche analoge Anwendung abgelehnt und festge-
halten, dass einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeblich sei (BGE 138 III 626 f.
Erw. 2.2). Auch in den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, ist
deshalb Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten. Doch können die Parteien geltend ma-
chen, der erstinstanzliche Richter habe die (eingeschränkte) Untersuchungsma-
xime verletzt, indem er gewisse Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat. Gleich
verhält es sich, wenn der Prozess der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime
unterworfen ist, d.h. insbesondere dort, wo Kinderbelange zu beurteilen sind
(Art. 296 Abs. 1 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel, welche die Parteien in
den Prozess einbringen wollen, müssen die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1
ZPO erfüllen. Rügen die Parteien, der erstinstanzliche Richter habe in Verletzung
der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime gewisse Tatsachen übergangen,
können diese auch noch im Berufungsverfahren beachtet werden, wenn die Rüge
zu Recht erhoben wird (Hohl, Procédure civile, Tome II, Bern 2010, N 2414 f.). Im
Übrigen gilt die Pflicht des Richters, den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklä-
ren, nicht absolut; die Parteien sind weiterhin gehalten, aktiv am Verfahren mitzu-
wirken, indem sie Hinweise zum Sachverhalt machen oder Beweise bezeichnen.
Diese Pflicht drängt sich umso mehr auf, wenn der Unterhaltsverpflichtete eine
Herabsetzung des von ihm geschuldeten Unterhaltsbeitrags erreichen will (BGer
5A_485/2012 Erw. 5; BGE 128 III 411 Erw. 3.2.1).
3.8 Vorliegend hat der Gesuchsteller nicht vorgebracht, die Vorinstanz hätte
in Nachachtung der Untersuchungsmaxime weitere Beweismittel abnehmen sol-
len. Wenn es nach ihm gegangen wäre, hätte der vorinstanzliche Richter sogar
- 19 -
auf die von ihm ursprünglich beantragte amtsärztliche Begutachtung verzichten
und sich mit Berichten seiner Hausärzte begnügen sollen (Urk. 170). Der Ge-
suchsteller hat auch in der Berufungsbegründung keine neuen Beweismittel ge-
nannt, die noch abzunehmen wären. Damit geht seine Rüge, es gebe (im Detail-
handel) keine Tätigkeit, die ihm ein Einkommen von Fr. 4'000.– verschaffe, ins
Leere. Es bleibt auch unter Geltung der Untersuchungsmaxime dabei, dass der
Gesuchsteller trotz seiner gesundheitsbedingten Einschränkungen als ungelernter
Detailhandelsangestellter mit einem Einkommen von Fr. 4'000.– rechnen könnte.
Die Aufnahme einer solchen Verweisungstätigkeit wäre dem Gesuchsteller mit
anderen Worten möglich. Sie wäre dem Gesuchsteller auch zumutbar. Der Ver-
weis der Vorinstanz auf das Lohnniveau des Detailhandelsangestellten gemäss
Lohnstrukturerhebung 2010 blieb wie bereits erwähnt unangefochten.
3.9 Bei minderjährigen Kindern gelten besonders hohe Anforderungen für
die Obliegenheit zur Übernahme von Erwerbstätigkeiten (BGE 137 III 118; BK-
Hegnauer, N 63 zu Art. 285 ZGB; CHK-Roelli/Meuli-Lehni, N 2 zu Art. 276 ZGB).
Die Vorinstanz erwog, die Bemühungen des Gesuchstellers um eine Erwerbstä-
tigkeit seien seit Jahren ungenügend. Obwohl der Gesuchsteller aus gesundheitli-
chen Gründen nicht in der Lage sei, eine Vollzeitstelle als Chauffeur auszuüben,
würden sich die meisten seiner Bewerbungen an solche Arbeitgeber richten. Eini-
ge weitere Bewerbungen hätten Tätigkeiten mit Kundenkontakt betroffen, die er
insbesondere aufgrund seiner sprachlichen Unzulänglichkeiten nicht versehen
könne (Urk. 247 S. 57 mit Verweis auf Urk. 113/25). Mit dem Vorwurf der Vor-
instanz, er habe mit seinen Bewerbungen nicht alle Möglichkeiten ausgeschöpft,
um eine ihm zumutbare Erwerbstätigkeit zu finden (Erw. 6.3.5), setzte sich der
Gesuchsteller in der Berufungsbegründung nicht auseinander. Er beschränkte
sich auf das Argument, er könne gesundheitsbedingt im Detailhandel und für an-
dere Arbeiten nicht eingesetzt werden. Es ist daher auch im Berufungsverfahren
davon auszugehen, dass der Gesuchsteller keine ausreichenden Arbeitsbemü-
hungen dargetan hat. Es kann folglich nicht gesagt werden, dass bei dauerhaft
forcierten Bemühungen und breiterer Streuung der Bewerbungen keine reale Be-
schäftigungschance besteht. Jedenfalls hat der Gesuchsteller weder dargelegt
noch bewiesen, dass solche Bemühungen chancenlos gewesen wären. Schliess-
- 20 -
lich hat der Gesuchsteller auch nicht beanstandet, dass ihm die Vorinstanz keine
(weitere) Übergangsfrist zur Erzielung eines hypothetischen Einkommens gewährt
hat (Erw. 6.3.7). Demzufolge ist ein von der Vorinstanz inskünftig angerechnetes
Nettoeinkommen von Fr. 4'000.– nicht zu beanstanden. Ein unzulässiger Eingriff
in das Existenzminimum des Gesuchstellers liegt damit nicht vor (BGE 123 III 1,
135 III 66).
3.10.1 Der Gesuchsteller beanstandet überdies, die Vorinstanz habe ihm
rückwirkend ein Einkommen von Fr. 4'000.– und eine individuelle Prämienverbilli-
gung, die er nie erhalten habe, angerechnet. Weder könne er rückwirkend ein sol-
ches Einkommen erzielen, noch könne er rückwirkend Prämienverbilligungen gel-
tend machen (Urk. 246 S. 17).
3.10.2 Eine rückwirkende Verpflichtung des Gesuchstellers nahm die Vor-
instanz nur insoweit vor, als der nacheheliche Unterhalt betroffen ist (Erw. III/2).
Diesen setzte sie mit Wirkung ab 1. Februar 2008 (Rechtskraft im Scheidungs-
punkt: 18. Januar 2008) fest. Ungeachtet dessen verlangt der Gesuchsteller auch
die Befreiung von jeglichen Unterhaltszahlungen an C._ ab Februar 2008.
3.10.3 Das Bundesgericht hat für sämtliche Matrimonialsachen festgehalten,
dass von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden darf, falls und
soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung
mehr verdienen könnte, als er effektiv verdient. Indes unterliegt eine solche Auf-
rechnung einer Beschränkung: Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteige-
rung fehlt, muss eine solche ausser Betracht bleiben. Die Anrechnung eines hy-
pothetischen Einkommens darf also nur zugelassen werden, sofern der Unter-
haltsschuldner die Verminderung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit rückgän-
gig machen kann, und zwar gilt dies auch bei verschuldeter oder böswilliger Ver-
mögensentäusserung, also bei Rechtsmissbrauch (BGE 128 III 5 f., 119 II 317,
117 II 17). Diese Rechtsprechung hat zur Folge, dass im Scheidungsfall rückwir-
kend kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden kann. Immerhin relati-
vierte das Bundesgericht in einem neueren Fall seine Rechtsprechung. Demzu-
folge ist es nicht unhaltbar, einem Rentenschuldner, der freiwillig sein Einkommen
vermindert, obwohl er weiss oder wissen muss, dass ihm die Bestreitung von Un-
- 21 -
terhaltspflichten obliegt, rückwirkend auf den Tag der Einkommensverminderung
das bisher erzielte Einkommen anzurechnen (unpubl. Erw. 6.2 von BGE 137 III
614 = BGer 5A_317/2011).
3.10.4 Es gilt jedoch zu beachten, dass der vorliegende Fall besonders ge-
lagert ist. Es entspricht der üblichen Gerichtspraxis, dass der Beginn der nach-
ehelichen Unterhaltspflicht (Art. 126 ZGB) auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des
Rentenurteils festgesetzt wird (BGer 5A_589/2009 Erw. 4.3; 5A_732/2012 Erw.
3.2). Freilich steht es dem Sachrichter frei, dem Pflichtigen rückwirkend auf den
Zeitpunkt des Eintritts der Teilrechtskraft eine nacheheliche Unterhaltspflicht auf-
zuerlegen, und zwar unabhängig davon, ob für die Zeit nach Eintritt der Teil-
rechtskraft schon gestützt auf einen Massnahmeentscheid eine Unterhaltspflicht
besteht. Im Falle einer vorsorglichen Regelung gilt, dass erstens Unterhaltsbeiträ-
ge, die der Pflichtige aufgrund eines Massnahmeentscheids bezahlt hat, auf den
im Rentenurteil festgelegten Unterhalt angerechnet werden können und zweitens
zu viel bezahlter vorsorglicher Unterhalt nicht mehr zurückbezahlt werden muss
(BGE 128 III 123 mit Verweis auf Amtl. Bull SR 1996 S. 766: Votum SR Beerli).
Dies bedeutet im Ergebnis, dass bis zur Rechtskraft des Rentenurteils mindes-
tens der im Massnahmeentscheid festgelegte Unterhaltsbeitrag zu bezahlen ist;
übersteigt der nacheheliche Unterhaltsbeitrag den vorsorglichen Beitrag, ist die
Differenz zusätzlich zu leisten. Vorsorgliche Unterhaltsbeiträge sind demnach kei-
ne Akontobeiträge, über die im Scheidungsurteil abzurechnen wäre. Die Abände-
rung der vorsorglichen Unterhaltsregelung mit rückwirkender Kraft im Endent-
scheid des Scheidungsrichters ist daher unzulässig (BK-Bühler/Spühler, N 445 zu
Art. 145 ZGB, S. 333; vgl. auch BGer 5A_732/2012 Erw. 3.1 mit Verweis auf
BGE 134 III 426, 431 f.).
3.10.5 Die Vorinstanz verpflichtete den Gesuchsteller trotz laufender persön-
licher Unterhaltsverpflichtung von Fr. 1'000.– zu nachehelichen Unterhaltsbeiträ-
gen von Fr. 347.15 ab 1. Februar 2008. Eine Abänderung (Herabsetzung/Auf-
hebung) der mit Verfügung vom 7. August 2002 festgelegten (vorsorglichen) Un-
terhaltsbeiträge erfolgte dabei nicht. Der Gesuchsteller übersieht, dass er gemäss
den obgenannten Grundsätzen so oder anders zur Bezahlung eines Unterhalts-
- 22 -
beitrags an die Gesuchstellerin von Fr. 1'000.– bis zur Rechtskraft des Rentenur-
teils verpflichtet bleibt: Ohne rückwirkende Festsetzung einer nachehelichen Un-
terhaltspflicht gilt der vorsorglich festgelegte Betrag bis zur Rechtskraft des Ren-
tenurteils. Wird demgegenüber der Beginn der nachehelichen Unterhaltspflicht an
den Zeitpunkt des Beginns der Teilrechtskraft geknüpft, ist der im Rentenurteil
festgelegte Betrag zu leisten (wobei vorsorglich bezahlter Unterhalt anzurechnen
ist), mindestens aber der vorsorglich festgesetzte Betrag, weil der durch den Ehe-
schutz- oder Massnahmerichter auf dieser Grundlage zugesprochene Beitrag auf
keinem Fall mehr zurückzuzahlen ist (Amtl. Bull. SR 1996, S. 766). Dem Gesuch-
steller war denn auch bereits mit Beschluss der Kammer vom 1. April 2008 be-
schieden worden, bis zum Entscheid der Berufungsinstanz gelte die Regelung
gemäss Entscheid des Eheschutzrichters des Kantonsgerichts Schaffhausen vom
7. August 2002 (Urk. 94/114 S. 5).
3.10.6 Die Vorinstanz ging jedoch – obwohl sie die materiellen Vorausset-
zungen für eine Änderung der vorsorglichen Unterhaltspflicht als nicht gegeben
erachtete (Urk. 247 S. 72) – davon aus, ihre Vorgehensweise führe zu einer Re-
duktion der Unterhaltsbelastung des Gesuchstellers per 1. Februar 2008. Dieser
Umstand hilft dem Gesuchsteller jedoch nicht. Ohne eine Änderung des Ent-
scheids des Eheschutzrichters lässt sich eine solche Reduktion nicht bewerkstel-
ligen. Selbst wenn Dispositiv Ziffer 5 des angefochtenen Urteils insoweit geändert
würde, als rückwirkend kein nachehelicher Unterhalt zugesprochen würde, bliebe
die vorsorgliche Unterhaltsregelung gemäss Verfügung vom 7. August 2002 bis
zur Rechtskraft des Rentenurteils bestehen und der Gesuchsteller demgemäss
verpflichtet, der Gesuchstellerin bis zu jenem Zeitpunkt Fr. 1'000.– pro Monat zu
bezahlen.
3.10.7 Der Berufungsantrag des Gesuchstellers ist nicht nur auf die (ersatz-
lose) Aufhebung der nachehelichen Unterhaltpflicht sondern auch auf die vollum-
fängliche Befreiung von jeglichen Unterhaltszahlungen an die Gesuchstellerin ab
Februar 2008 gerichtet. Eine Abänderung des Eheschutzentscheides durch die
Berufungsinstanz wurde vom Gesuchsteller indes nicht explizit verlangt und ist
von Amtes wegen nicht angezeigt. Zwar überlegte die Vorinstanz, ob der Ge-
- 23 -
suchsteller mit der Stellungnahme zum Beweisergebnis vom 20. Oktober 2011 ein
vorsorgliches Abänderungsbegehren gestellt hatte (Urk. 247 S. 71). In der Folge
sah sie aber von einer Abänderung der Verfügung vom 7. August 2002 ab. Der
Gesuchsteller macht in der Berufung nicht geltend, die Vorinstanz habe es zu Un-
recht unterlassen, die eheschutzrichterliche Regelung abzuändern. Er ist vielmehr
der irrigen Auffassung, eine Aufhebung der vorsorglichen Unterhaltspflicht per
Februar 2008 könne mit der von ihm gewünschten Abänderung von Dispositiv Zif-
fer 5 des vorinstanzlichen Urteils herbeigeführt werden.
3.10.8 Vorliegend bestand für die Vorinstanz kein Anlass, von der üblichen
Gerichtspraxis abzuweichen und rückwirkend einen nachehelichen Unterhaltsbei-
trag festzulegen, der betragsmässig hinter dem vorsorglich geschuldeten Unter-
haltsbeitrag zurückbleibt. Vielmehr wäre es angezeigt gewesen, den nacheheli-
chen Unterhalt ausschliesslich ab Rechtskraft des Rentenurteils zu regeln. Ande-
rerseits ist festzustellen, dass der Gesuchsteller durch die Verpflichtung, der Ge-
suchstellerin ab Februar 2008 bis zur Rechtskraft des Rentenurteils nacheheli-
chen Unterhalt von Fr. 347.15 pro Monat zu bezahlen, nicht (zusätzlich) be-
schwert wird, da er bereits durch den eheschutzrichterlichen Entscheid verpflich-
tet ist, Fr. 1'000.– pro Monat zu leisten. Kumulativ kann der Gesuchsteller nicht in
Anspruch genommen werden, da vorsorglich bezahlte Unterhaltsbeiträge auf die
nacheheliche Rentenpflicht anzurechnen sind. Hingegen hat die Vorinstanz zu
Recht keine Abänderung der eheschutzrichterlichen Regelung vorgenommen, da
eine solche vom Gesuchsteller nie ausdrücklich verlangt worden ist. In der Stel-
lungnahme zum Beweisergebnis vom 20. Oktober 2011 wies der Gesuchsteller
zwar darauf hin, er halte an seinen Anträgen gemäss Berufungseingabe vom
4. Juli 2007 vollumfänglich fest (Urk. 213 S. 2). In jener Eingabe hatte der Ge-
suchsteller den rückwirkenden Antrag auf Abänderung der Unterhaltsbeiträge per
1. Juli 2006 gestellt, gleichzeitig jedoch keinen Zweifel daran gelassen, dass er
diesen Antrag als eigentlichen Berufungsantrag auffasste, der gestützt auf
Art. 138 aZGB noch hätte zugelassen werden müssen (Urk. 94/102 S. 2 und
S. 14). Die Berufungsinstanz fasste dieses Begehren im ersten Berufungsverfah-
ren denn auch nicht als Massnahmebegehren auf, taxierte dieses vielmehr als
unzulässigen neuen Berufungsantrag, entzog dem Gesuchsteller diesbezüglich
- 24 -
das Armenrecht und erwog, bis zum Entscheid der Berufungsinstanz gelte damit
die Regelung gemäss Entscheid des Eheschutzrichters (Urk. 94/114 S. 5). Der
Gesuchsteller hat – wie bereits erwähnt – in der (zweiten) Berufung nicht vorge-
bracht, die Vor- oder die Berufungsinstanz hätten bei ihnen gestellte Massnah-
mebegehren nicht behandelt. Die vom Gesuchsteller beantragte vollumfängli-
che rückwirkende Befreiung von Unterhaltsleistungen im Scheidungsurteil (vgl.
den Berufungsantrag) ist über die Regelung des nachehelichen Unterhalts nicht
möglich. An der (ersatzlosen) Aufhebung von Dispositiv Ziffer 5 hat der Gesuch-
steller wiederum kein Rechtsschutzinteresse, da er durch die rückwirkende Zu-
sprechung nachehelicher Unterhaltsbeiträge nicht zusätzlich (über die Fr. 1'000.–
pro Monat hinaus) belastet wird.
3.10.9 Gleichermassen soll laut Berufungsantrag die Unterhaltspflicht ge-
genüber C._ rückwirkend und vollständig per Februar 2008 beseitigt werden.
Auch die Unterhaltspflicht gegenüber C._ wurde und wird durch die Verfü-
gung des Eheschutzrichters geregelt. Darin war der Gesuchsteller zu einem Un-
terhaltsbeitrag von Fr. 750.– pro Monat verpflichtet worden. Art. 137 Abs. 2 aZGB
und Art. 276 Abs. 3 ZPO über die Weitergeltung vorsorglicher Massnahmen gel-
ten ebenso für den Kindesunterhalt. Auch in dieser Hinsicht beantragt der Ge-
suchsteller weder eine Abänderung dieser Verfügung, noch rügt er, diesbezügli-
che frühere Begehren seien unbehandelt geblieben. Auch bei den Kinderunter-
haltsbeträgen entspricht es der Gerichtspraxis, dass der Beginn der Unterhalts-
pflicht auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des Rentenurteils festgesetzt wird, zumal
wenn – wie hier – eine vorsorgliche Regelung besteht. Der Vorinstanz kann kein
Fehler vorgeworfen werden, wenn sie den Kinderunterhalt ab Rechtskraft des
Rentenurteils regelte. Dem rechtskundig vertretenen Gesuchsteller wäre es auch
hier frei gestanden, jederzeit einen Antrag um Abänderung der Verfügung des
Eheschutzrichters in das vorinstanzliche Verfahren einzubringen. Dieses Ver-
säumnis lässt sich durch die Anfechtung des Scheidungsurteils nicht mehr behe-
ben. Der Gesuchsteller versucht auch hier vergeblich, im ordentlichen Verfahren
die rückwirkende Abänderung eines Summarentscheides zu erreichen.
- 25 -
3.10.10 Soweit die Berufung gegen die rückwirkende Anrechnung eines Ein-
kommens von Fr. 4'000.– und einer Prämienverbilligung gerichtet ist und auf eine
rückwirkende Befreiung von jeglicher Unterhaltspflicht abzielt, fehlt es an einer
Beschwer bzw. an einem Rechtsschutzinteresse des Gesuchstellers, weshalb auf
die Berufung insoweit nicht einzutreten ist (Reetz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, ZPO Komm., N 30 der Vorbem. zu Art. 308-318).
3.11 Der Gesuchsteller beanstandet weiter eine unrichtige Ermittlung des
Einkommens der Gesuchstellerin.
3.11.1 Die Gesuchstellerin ist selbständig im Bereich der Partnervermittlung
tätig und betreibt die Partnerwahlagentur "O._". Die Vorinstanz rechnete ihr
bis Juni 2013 ein (selbst deklariertes) Einkommen von Fr. 2'000.– an und führte
aus, damit habe die Gesuchstellerin ihre Erwerbspflicht von 50% mehr als erfüllt
(Urk. 247 S. 59). Die Behauptung des Gesuchstellers, die Gesuchstellerin könne
ein Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 3'500.– erzielen, hielt die Vorinstanz
nach Durchführung eines Beweisverfahrens für nicht erwiesen. Sie würdigte dabei
insbesondere eigene Angaben/Aufstellungen der Gesuchstellerin, Belege ihrer
Bank- und Postkonti (insbesondere der Jahre 2008 und 2009) sowie die Ergeb-
nisse des gegen die Gesuchstellerin wegen Sozialhilfebetrugs geführten polizeili-
chen Ermittlungsverfahrens (Urk. 247 S. 59 ff.).
3.11.2 Der Gesuchsteller ist der Auffassung, die Vorinstanz hätte der Ge-
suchstellerin nicht bloss ein Einkommen von Fr. 2'000.– anrechnen dürfen. Das
Strafverfahren habe gezeigt, dass sie über deutlich höhere liquide Mittel verfüge.
Aus ihren Äusserungen vor Obergericht (im ersten Berufungsverfahren) könne
abgeleitet werden, dass sie mit ihrem Einkommen ihren Bedarf und den Bedarf
von C._ zu decken vermöge. Anlässlich ihrer persönlichen Befragung vom
10. September 2010 vor Vorinstanz habe die Gesuchstellerin denn auch ausge-
führt, dass ihr monatliches Einkommen z.B. Fr. 3'000.–/Monat betrage. Dass das
angegebene Einkommen von Fr. 3'000.– nicht das gesamte Einkommen darstelle,
schliesse auch die Vorinstanz in ihrem Urteil nicht aus (Urk. 246 S. 18 f.).
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3.11.3 Die Vorinstanz hat für die Zeit, in welcher die Gesuchstellerin (z.T.
missbräuchlich; Urk. 188) Sozialhilfe bezog (1. August 2004 bis 31. August 2004,
25. Februar 2005 bis Juli 2007), Bruttoeinkünfte von total Fr. 66'236.– oder
Fr. 2'284.– pro Monat bzw. Nettoeinkünfte von Fr. 1'445.– pro Monat ermittelt. Die
Behauptung des Gesuchstellers, die Akten würden zeigen, dass die Gesuchstelle-
rin erheblich mehr Einkünfte erziele, als sie gegenüber dem Gericht anerkannt
habe, dies habe das Strafverfahren ergeben, hielt sie daher für unzutreffend und
durch nichts belegt (Urk. 247 S. 62 f.). In der Berufungsschrift verweist der Ge-
suchsteller wiederum pauschal auf "das Strafverfahren" (Urk. 246 S. 18). Er zeigt
indes nicht auf, aus welchen genau bezeichneten Aktenstellen sich ergibt, dass
die Gesuchstellerin ein höheres durchschnittliches Einkommen erzielt. Die Beru-
fung ist in diesem Punkt unsubstanziiert und daher unbegründet.
3.11.4 Vor der Berufungsinstanz antwortete die Gesuchstellerin am 2. Juli
2008 auf die Frage, ob sie von der Partnervermittlung leben könne, es sei knapp,
weshalb sie dieses Jahr ein Darlehen habe aufnehmen müssen. Sie probiere so
durchzukommen; sie habe gar keine andere Möglichkeit (Urk. 94 Prot. S. 20). Es
trifft bereits nicht zu, dass dieses Darlehen (von Fr. 95'000.–) der Gesuchstellerin
ausschliesslich zum Aufbau ihres Geschäftes diente, wie der Gesuchsteller glau-
ben machen will (Urk. 246 S. 18). Die Gesuchstellerin hat vielmehr erklärt, sie ha-
be damit ihre Homepage und zum Teil auch ihren Lebensunterhalt finanziert, da
der Gesuchsteller keine Unterhaltsbeiträge bezahlt habe und sie von dem weni-
gen Geld, das ihr die Sozialhilfe bevorschusst habe, nicht habe leben können
(Urk. 94 Prot. S. 24). Wenn der Gesuchsteller hernach die Auffassung vertritt, da-
nach habe die Gesuchstellerin kein Darlehen mehr aufnehmen müssen und wie
erhofft mit ihrem Einkommen und den Kinderzulagen ihren Notbedarf und denje-
nigen ihres Sohnes decken können, kann daran nur richtig sein, dass die Ge-
suchstellerin und ihr Sohn irgendwie gelebt haben. Ob ihr Einkommen ausreichte,
um den vom Gericht ermittelten Notbedarf zu finanzieren, ist keinesfalls erstellt,
zumal die Gesuchstellerin zu Beginn der Befragung zu Protokoll gab, sie verdiene
mit der Partnervermittlung rund Fr. 2'000.– pro Monat (Urk. 94 Prot. S. 17). Auch
nahm die Gesuchstellerin im Jahre 2009 wiederum ein Darlehen auf (Urk. 141/1).
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3.11.5 Auf die Frage, welche Einkünfte sie mit ihrer Erwerbstätigkeit aktuell
erziele, erklärte die Gesuchstellerin in der Befragung vom 10. September 2010:
"Das ist von Monat zu Monat verschieden, da ich kein fixes Einkommen habe. Ich
verdiene z.B. Fr. 3'000.– im Monat. Verändert hat sich nichts." (Prot. I S. 22).
Auch daraus kann nicht abgeleitet werden, die Gesuchstellerin verdiene durch-
schnittlich mehr als Fr. 2'000.– pro Monat, schwanken die Einkünfte der Gesuch-
stellerin doch erheblich, was auch die Vorinstanz erkannt hat, indem sie der vom
Gesuchsteller zum Beweis angerufenen "Aufstellung" – trotz Monaten mit Ein-
künften von deutlich über Fr. 2'000.– – Nettoeinnahmen von durchschnittlich
Fr. 2'000.– pro Monat aus Partnervermittlungstätigkeit (2008) entnommen hat
(Urk. 247 S. 60; Urk. 112 S. 6, Urk. 113/7). Mit Eingabe vom 8. Juni 2012 hat die
Gesuchstellerin der Vorinstanz denn auch eine Aufstellung ihrer Einnahmen und
Ausgaben des Jahres 2011 eingereicht, woraus sich ein durchschnittliches mo-
natliches Einkommen von lediglich Fr. 1'485.– ergibt (Urk. 228 S. 5, Urk. 229 [letz-
tes Blatt]). Die Vorinstanz hat den Gesuchsteller über diese aktuellsten Angaben
vor Urteilsfällung – obwohl sie im Urteil darauf verwies (Urk. 247 S. 59) – zwar
nicht mehr orientiert. Sie hat dem Gesuchsteller die Eingabe vom 8. Juni 2012
aber zusammen mit ihrem Urteil zugestellt (Urk. 241). In der Berufungsschrift
wurden zu diesen neuesten Einkommensangaben der Gesuchstellerin keinerlei
Gegenbemerkungen angebracht. Aus der persönlichen Befragung kann daher im
Gesamtzusammenhang nicht abgeleitet werden, die Gesuchstellerin habe ein hö-
heres als das ihr von der Vorinstanz angerechnete Einkommen zugestanden. An-
gesichts der Unterdeckung müsste die Gesuchstellerin – bei Kinderzulagen von
Fr. 200.– – ohnehin mehr als Fr. 2'900.– verdienen, damit die Unterhaltsbelastung
des Gesuchstellers (bis und mit Juni 2013) gesenkt werden könnte (Fr. 4'295.10 -
Fr. 3'397.15). Ab Mitte 2013 ist die Gesuchstellerin ohnehin gehalten, mehr als
Fr. 3'000.– zu verdienen (Urk. 247 S. 59, S. 70). Weitere Kritik gegen die vo-
rinstanzliche Beweiswürdigung trägt der Gesuchsteller nicht vor.
3.12 Der Gesuchsteller beanstandet schliesslich eine unrichtige Ermittlung
des Bedarfs der Gesuchstellerin.
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3.12.1 Die Vorinstanz habe – so der Gesuchsteller – der Gesuchstellerin
Krankenkassenprämien angerechnet, die so weder anerkannt noch ausgewiesen
seien. Daneben habe die Vorinstanz der Gesuchstellerin keine individuellen Prä-
mienverbilligungen angerechnet, obwohl sie an der persönlichen Befragung vom
10. September 2010 deren Erhalt selbst bestätigt habe (Urk. 246 S. 19).
3.12.2 Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz der Gesuchstellerin
persönlich für die Krankenkasse Fr. 300.– zubilligte, nachdem die Monatsprämie
im Jahre 2005 bereits Fr. 295.80 betrug (Urk.19/10). Indes weist der Gesuchstel-
ler zu Recht darauf hin, dass die Gesuchstellerin einräumte, sie erhalte jetzt eine
Prämienverbilligung (Prot. I S. 23). Der Gesuchsteller schwieg sich darüber aus,
wie die Verbilligung zu Buche schlägt. Immerhin sagte die Gesuchstellerin selbst
aus, sie bezahle Fr. 200.– für sich und C._ (Prot. I S. 23). Da sich der unge-
deckte Bedarf der Gesuchstellerin samt C._ auf Fr. 2'295.10 beläuft, bleibt
das Versehen der Vorinstanz ohne Auswirkungen auf die Unterhaltspflicht des
Gesuchstellers.
3.13 Nach dem Darlegten ist der Berufung auch kein Erfolg beschieden, so-
weit sie gegen die Unterhaltspflicht des Gesuchstellers gerichtet ist. Sie ist abzu-
weisen, soweit auf sie einzutreten ist.
III.
1. Da der Gesuchsteller mit seinen Berufungsanträgen nicht durchdringt, be-
steht kein Anlass, die Gerichtskosten der Vorinstanz anders zu verlegen. Die erst-
instanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung (Dispositiv Ziffer 7 bis 10) ist
daher zu bestätigen.
2. Ausgangsgemäss wird der Gesuchsteller für das Berufungsverfahren kos-
tenpflichtig. Da sich die Berufung von allem Anfang an als aussichtslos erweist, ist
sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen. Der Gesuchstellerin ist
demgegenüber antragsgemäss die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren; zu
ihrem unentgeltlichen Rechtsvertreter ist Rechtsanwalt Y._ zu bestellen. Ent-
- 29 -
sprechend hat der Gesuchsteller die Gesuchstellerin für die Durchsicht der Beru-
fung und die Eingabe vom 14. Dezember 2012 (Urk. 252) mit Fr. 300.– zuzüglich
Mehrwertsteuer zu entschädigen. Die Entschädigung ist nicht ohne weiteres ein-
bringlich (Urk. 250/2, Urk. 250/10). Sie wird dem Rechtsvertreter der Gesuchstel-
lerin direkt aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Der Anspruch auf die unerhältli-
che Prozessentschädigung geht im Umfange von Fr. 324.– auf die Gerichtskasse
über (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Der Kindesvertreterin ist kein entschädigungspflichti-
ger Aufwand entstanden.