# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5f364133-3539-4b8a-aada-f556a9f438e1
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_006
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
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I. Sachverhalt
A. Mit Gesuch um Erlass superprovisorischer und vorsorglicher Massnahmen vom 24. Juli 2014 stellten die Gesuchsteller den Antrag, das Betreibungsamt Oberengadin/Bergell sei superprovisorisch anzuweisen, das Fortsetzungsverfahren mit Versteigerung in der Betreibung Nr. _ bis zur rechtskräftigen Erledigung der von ihnen angehobenen Grundbuchberichtigungsklage auszusetzen.
1. Die Gesuchsteller liessen im Wesentlichen vortragen, die Forderung, die angeblich durch das auf dem Grundstück der Gesuchsteller lastende Grundpfand abgesichert sein soll, sei von der Gesuchsgegnerin gegenüber A._ in Betreibung gesetzt worden. Der Gesuchsgegnerin sei für die Forderung und das Pfandrecht provisorische Rechtsöffnung erteilt worden, wobei lediglich das Vorliegen eines Rechtsöffnungs- und Pfandtitels geprüft worden sei. A._ habe keine Aberkennungsklage eingereicht. Die Gesuchsgegnerin habe somit das Fortsetzungsbegehren stellen können. In der Folge sei den Gesuchstellern das Verwertungsbegehren anfangs April 2014 zugegangen. Am 18. März 2014 hätten sie eine Grundbuchberichtigungsklage angehoben. Dabei gelte es festzustellen, ob die zugunsten der Gesuchsgegnerin eingetragenen Pfandrechte zu Recht bestünden. Das erste Massnahmebegehren der Gesuchsteller vom 22. April 2014 sei am 28. Mai 2014 abgewiesen worden mit dem Hinweis, es bestehe noch keine Gefahr einer Versteigerung. Inzwischen sei das Fortsetzungsbegehren mit Verwertung aber gestellt und der Kostenvorschuss geleistet worden. Dies seien neue Tatsachen, welche ein neues Gesuch und eine neue Beurteilung ermöglichen würden.
2. Die Gesuchsteller seien Gesamteigentümer des Grundstückes _ in O.1_. Dieses sei zu Unrecht mit zwei Pfandrechten über Fr. 2.5 Mio. und Fr. 500'000.00 belastet. Die zu löschenden Pfandrechte seien 1993 begründet worden. Bis heute hätten mehrere Änderungen der Eigentumsverhältnisse stattgefunden. Bei der Handänderung im Jahre 1997 auf A._, die ehemalige Ehefrau des Gemeinschuldners, seien die Pfandrechte untergegangen, da damals ein neues Darlehensverhältnis begründet worden sei. Eine Schuldübernahme sei nicht erfolgt. Zur Vermeidung des Pfandunterganges hätte eine Pfanderneuerung erfolgen müssen. Das Pfand sei somit 1997 untergegangen und somit zu löschen.
3. Das Pfand sei aber auch durch Konfusion untergegangen. Am 30. April 2001 habe die Gesuchsgegnerin mit A._ eine Vereinbarung abgeschlossen,
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wonach Letztere ihr gesamtes Vermögen auf Erstere übertragen sollte. Am 17. September 2001 habe sich die Gesuchsgegnerin verpflichtet, den Darlehenshauptbetrag und die aufgelaufenen Zinsen zu bezahlen. Damit habe eine interne Übernahme der Darlehensschuld von A._ auf die Insolvenzmasse Z._ stattgefunden. Am 17. Januar 2002 habe die Gesuchsgegnerin mit der Darlehensbank eine Zessionsvereinbarung abgeschlossen. Sie habe sich verpflichtet, den Darlehensbetrag der Bank zurückzuzahlen, und habe so die Forderung erworben. Sie sei folglich Schuldnerin und Gläubigerin der Forderung geworden. Somit sei diese durch Konfusion untergegangen. Die Darlehensforderung sei jedenfalls am 18. Januar 2002 durch Zahlung vollständig untergegangen. Mit der Tilgung der Forderung sei auch das Pfandrecht untergegangen.
4. Die Gesuchsteller hätten daher einen Anspruch auf Löschung der ungerechtfertigten Grundbucheinträge. Vor Klärung der materiellen Situation sei eine Verwertung des Grundstückes ein schwerer Eingriff in das Eigentum der Gesuchsteller. Sie könnten die angehobene Klage nicht mehr weiter verfolgen und ihre Ansprüche nicht mehr durchsetzen. Der Verlust des Eigentums und des Klagerechts gehe über eine blosse Besitzesstörung hinaus, die ohne weiteres einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil darstelle. Die Anordnung und die Durchführung der Verwertung würden drohen. Es bestehe daher Dringlichkeit. Art. 141 SchKG sehe schliesslich vor, dass eine Versteigerung auszusetzen sei, wenn ein im Lastenverzeichnis aufgenommener Anspruch streitig sei und den Zuschlagspreis beeinflussen könne. Die zu Unrecht eingetragenen Pfandrechte würden im Lastenverzeichnis aufgenommen und seien bereits durch die Grundbuchberichtigungsklage bestritten. Bei einer Grundstücksversteigerung vor Beurteilung dieser Klage wären die berechtigten Interessen der Gesuchsteller nicht mehr durchsetzbar. Das Grundstück wäre pfandfrei und die Gesuchsteller nicht mehr Eigentümer. Die Grundbuchberichtigungsklage würde hinfällig. Ein Aufschub der Verwertung sei daher zwingend.
B. Am 25. Juli 2014 hiess der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja das Massnahmebegehren einstweilen gut und setzte der Gesuchgegnerin Frist zur Stellungnahme an.
C. Die Gesuchsgegnerin beantragte am 19. August 2014, auf das Gesuch sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen.
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1. Die Gesuchgegnerin hielt dem Gesuch entgegen, die Gesuchsteller hätten bereits am 22. April 2014 ein identisches Begehren gestellt. Sie hätten den abweisenden Entscheid vom 28. Mai 2014 nicht angefochten. Ein abgelehntes Massnahmegesuch könne nur neu eingebracht werden, wenn sich die Umstände wesentlich verändert hätten. Andernfalls stehe ihm die Einrede der res iudicata entgegen. Veränderte Verhältnisse würden nicht vorliegen. Das Verwertungsbegehren und dessen Mitteilung hätten schon bei Einreichung des ersten Massnahmegesuchs vorgelegen. Neu sei einzig ein Kostenvorschuss verlangt worden. Die Verhältnisse seien im Wesentlichen aber identisch. Dem Gesuch stehe daher die Einrede der res iudicata entgegen.
2. Mit dem Wechsel der Eigentumsverhältnisse im Jahre 1997 sei sehr wohl eine Schuldübernahme erfolgt. A._ habe am 27. November 1996 einen Kaufvertrag über das fragliche Grundstück abgeschlossen. Der Kaufpreis sei auch durch Übernahme der Schuld getilgt worden, die durch Grundpfandverschreibung zugunsten der Bank gesichert gewesen sei. Die Käuferin habe diese Schuld zur Verzinsung und Abzahlung übernommen. Eine solche interne Übernahme der Schuld durch den Erwerber sei die Regel. Die Schuldübernahme im Kaufvertrag ziele nicht darauf ab, dass der Käufer den Gläubiger befriedige, sondern dass er die Schuldpflicht übernehmen würde. Die externe Schuldübernahme sei mit Vereinbarung vom 9. April 1997 erfolgt, indem sich A._ mit Einwilligung der Bank zur neuen Hypothekarschuldnerin gemacht habe. Sie habe die Schuld übernommen. Es habe eine blosse Auswechslung des Schuldners ohne Novation der Forderung stattgefunden. Diese Einschätzung sei im Rechtsöffnungsverfahren von zwei Instanzen bestätigt worden. Da keine Aberkennungsklage angehoben worden sei, sei die Rechtsöffnung definitiv. Der Unterlassung der Aberkennungsklage müsse die gleiche Wirkung zukommen wie ein abweisender Aberkennungsentscheid. Die Gesuchsteller könnten sich daher nicht in einem erneuten Verfahren ausserhalb des SchKG gegen die anerkannte Schuld und die Pfandrechte wenden. Dieser Aspekt sei als res iudicata zu qualifizieren.
3. Die vormalige Hypothekengläubigerbank habe der Gesuchsgegnerin die Darlehensforderung nicht unentgeltlich überlassen. Sie habe sie der Bank abkaufen müssen, was die Gesuchsteller im Rechtsöffnungsverfahren anerkannt hätten. Die Zessionarin habe der Zedentin den Kaufpreis für die Forderung bezahlt. Die Darlehensforderung sei durch die Zahlung aber nicht getilgt worden. Es habe auch keine Konfusion stattgefunden. Es sei weder eine externe noch eine interne Schuldübernahme erfolgt. Eine Schuldübernahme hätte auch keinen Sinn gemacht. Die Gesuchsgegnerin sei durch die Zessionsvereinbarung vom Januar
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2002 Gläubigerin der Forderung geworden. Es wäre unsinnig gewesen, zuvor schon Schuldner dieser Forderung zu werden. A._ habe sich im Januar 2002 denn auch noch als Schuldnerin der Darlehensforderung betrachtet. Die Parteien der Zessionsvereinbarung und der Ergänzungsvereinbarung seien zudem nicht identisch. Von einer Konfusion könne daher keine Rede sein. Das sei von zwei Instanzen im Rechtsöffnungs- und Beschwerdeverfahren bestätigt worden.
4. Ein Drittpfandeigentümer müsse sich eine Pfandverwertung gefallen lassen. Das entspreche dem Zweck des Pfandes. Von einem schweren Eingriff ins Eigentum der Gesuchsteller könne keine Rede sein. Die materielle Situation sei durch den Rechtsöffnungsentscheid und das Unterlassen der Anhebung einer Aberkennungsklage materiell-rechtlich entschieden. Ein weiterer Klärungsbedarf sei nicht ersichtlich.
5. Schliesslich hätten der Vater der Gesuchsteller acht Jahre und die Gesuchsteller zweieinhalb Jahre gewartet, um die Löschung der angeblich zu Unrecht eingetragenen Pfandrechte zu verlangen. Sie hätten ohne ersichtlichen Grund zugewartet. Nun soll Dringlichkeit bestehen. Ein Anspruch auf Erlass vorsorglicher Massnahmen sei somit bereits infolge Zeitablaufs verwirkt.
D. Mit Entscheid vom 15. September 2014, mitgeteilt am 22. September 2014, erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja wie folgt:
"1. Das Gesuch wird abgewiesen und die dem Betreibungsamt Oberengadin/Bergell in der Betreibung Nr. _ mit Entscheid vom 25. Juli 2014 erteilte Anweisung, das Fortsetzungsverfahren mit Versteigerung auszusetzen, wird aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten von CHF 2'500.- werden den Gesuchstellern auferlegt und mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet.
Die Gesuchsteller werden verpflichtet, die Gesuchsgegnerin aussergerichtlich mit pauschal CHF 2'500.- zu entschädigen.

## Considerations