# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8783c8eb-6447-450c-a656-5b55c94f31d2
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2003
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1. R._, geboren 1969, war ab 1. August 2000 im Café A._ als Büffetmitarbeiterin/Betriebsassistentin tätig (vgl. Urk. 7/1, 7/4/3). Das Café A._ wurde über die B._, Dietikon, geführt (vgl. Urk. 7/4/3, 7/4/6, 7/8). Der Gesellschaftszweck der B._ lautet auf Handel mit Waren aller Art mit der Möglichkeit, sich an anderen Unternehmen zu beteiligen und Grundbesitz zu erwerben, verwalten und veräussern. Der Ehemann der Versicherten, C._, ist einziges Verwaltungsratsmitglied der Gesellschaft und einzelzeichnungsberechtigt (vgl. Handelsregisterauszug vom 2. Juli 2003, Urk. 7/14). Wegen der Schliessung des Cafés wurde das Arbeitsverhältnis der Versicherten mit der B._ per 31. Januar 2002 aufgelöst (Urk. 7/4/8, 7/8).
Mit vom 12. Januar 2002 datierten Fragebogen stellte die Versicherte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2002 (Urk. 7/4/1). Nach Überweisung der Akten zum Entscheid durch die Arbeitslosenkasse der GBI, Dietikon, verneinte des Amt für Wirtschaft und Arbeit, Zürich (AWA), ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2002, da ihr Ehemann weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der B._ innehabe und sie nicht als arbeitslos gelte, bis ihr Ehemann in seiner selbstständigen Tätigkeit definitiv gescheitert sei. Die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung käme einer Umgehung der Bestimmungen über den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gleich (Urk. 7/10 mit Beilage).
Gegen diese Verfügung erhob R._ am 19. März 2003 Einsprache und machte unter anderem geltend, die B._ sei gestützt auf Art. 89 der Handelsregisterverordnung im Handelsregister des Kantons Zürich (HregV) von Amtes wegen gelöscht worden (Urk. 7/11 mit Beilagen). Nach Einholung eines Handelsregisterauszugs vom 2. Juli 2003 (Urk. 7/14) hielt das AWA mit Entscheid vom 4. Juli 2003 an seiner abschlägigen Verfügung fest (Urk. 2).
2. Dagegen reichte R._ am 7. August 2003 Beschwerde ein mit dem sinngemässen Antrag auf Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). In der Vernehmlassung vom 28. August 2003 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 1. September 2003 wurde darauf der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 8).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Vorliegend steht die Anspruchsberechtigung ab 1. Februar 2002 im Streit, welche sich grundsätzlich nach dem jeweils in Kraft stehenden Recht richtet. Die in diesem Zusammenhang zu prüfenden Rechtsnormen haben mit dem Inkrafttreten des ATSG keine Änderung erfahren, daher kann auf eine getrennte Prüfung der Anspruchsberechtigung vom 1. Februar bis 31. Dezember 2002 und derjenigen vom 1. Januar 2003 bis zum Erlass des Einspracheentscheides vom 4. Juli 2003 verzichtet werden.
2.
2.1 Eine versicherte arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
2.2 Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist bei arbeitgeberähnlichen Personen jedoch der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen, wenn die Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung einer Umgehung der Bestimmung über den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gleichkommt (BGE 123 V 234). Nach dieser Bestimmung haben nämlich diejenigen Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie deren mitarbeitende Ehegatten. Da es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen, könnten Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung auf diese Entscheidung Einfluss nehmen somit ihre Stellung missbrauchen.
Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 238 f. Erw. 7f).
3.
3.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab 1. Februar 2002 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Gemäss der zutreffenden Auffassung der Beschwerdegegnerin stellt auch der vorliegend zur Diskussion stehende Sachverhalt einen Umgehungstatbestand im dargelegten Sinn dar.
3.2 Die Beschwerdeführerin begründet ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Wesentlichen damit, dass die B._ gemäss Schreiben des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich vom 13. Dezember 2001 per 13. Januar 2002 von Amtes wegen gelöscht worden sei und ihr Ehegatte ab diesem Zeitpunkt demgemäss keine arbeitgeberähnliche Position mehr innegehabt habe (Urk. 1, 3).
Das von der Beschwerdeführerin eingereichte Schreiben des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich an den Ehegatten der Versicherten vom 13. Dezember 2001 (Urk. 3) enthält die Mitteilung, dass ein definitiver Verlustschein über die B._ vorliege, woraus hervorgehe, dass die Gesellschaft über keine verwertbaren Aktiven mehr verfüge und dass die Gesellschaft von Amtes wegen gelöscht werde, wenn die Mitglieder des Verwaltungsrates nicht innert 30 Tagen ein begründetes Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung der Gesellschaft schriftlich mitteilen würden (Art. 89 Abs. 1 HregV). Wie dem vom AWA eingeholten, beglaubigten Handelregisterauszug vom 2. Juli 2003 (Urk. 7/14) zu entnehmen ist, ist die B._ bisher weder gelöscht worden, noch findet sich ein Hinweis auf ein laufendes Konkursverfahren oder einen Liquidationseintrag. Der Ehegatte der Beschwerdeführerin wird weiterhin als einziges Verwaltungsratsmitglied und Einzelzeichnungsberechtigter aufgeführt.
Hieraus ergibt sich, dass die B._ entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin zumindest bis Juli 2003 nicht aufgelöst worden ist und ihr Ehegatte seine arbeitgeberähnliche Position als einziges Verwaltungsratmitglied und einzige Person mit Zeichnungsberechtigung weiter inne hatte. Dass die B._ seit der Schliessung des Cafés A._ unbestrittenermassen inaktiv ist (vgl. Urk. 7/9, 7/10 S. 3), ändert hieran nichts, steht es doch in der jederzeitigen Dispositionsfreiheit des Ehegatten der Beschwerdeführerin, den Betrieb zu reaktivieren, indem er zum Beispiel die von ihm zwischenzeitlich angeblich als Privatperson angetretene Pacht des Tennisclubs D._ (vgl. Urk. 7/8 und 7/9) über die B._ laufen lassen würde. Da eine Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auch dann vorliegt, wenn davon auszugehen ist, dass zwar nicht die entlassene Arbeitnehmerin selbst, jedoch ihr Ehegatte bei besserem Geschäftsgang eine Wiedereinstellung der Versicherten veranlassen kann, garantiert unter solchen Umständen erst die Liquidation der Gesellschaft respektive das erkennbare, definitive und ordentliche Ausscheiden des Ehegatten aus der Firma, dass die versicherte Person ihre Tätigkeit im Betrieb der vom Ehegatten geführten Gesellschaft nicht wieder aufnehmen kann.
Da auch im vorliegenden Fall davon auszugehen ist, dass der Ehegatte der Beschwerdeführerin diese wieder eingestellt hätte, falls dies wirtschaftlich für ihn von Interesse gewesen wäre (vgl. dazu Ausführungen der Beschwerdeführerin in einer persönlichen Stellungnahme vom 11. Februar 2003 zum fehlenden wirtschaftlichen Ertrag der Pacht des Tennisclubs D._, Urk. 7/8 S. 2), läuft die Beantragung von Arbeitslosenentschädigung durch die Beschwerdeführerin auf eine missbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, solange die Möglichkeit der Reaktivierung besteht.
Die Beschwerdegegnerin hat folglich den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung der Beschwerdeführerin ab 1. Februar 2002 zu Recht verneint. Die Beschwerde ist abzuweisen.