# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0189ec55-afca-4489-9d37-e49d4a66c951
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_007
**Year:** 2010
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
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I. Sachverhalt
A. Im Rahmen eines Submissionsverfahrens suchte die Gemeinde Z. ein Generalunternehmen, welches mit der Erweiterung und Erneuerung des Sportzentrums B. in Y. beauftragt werden sollte. Nach dessen Durchführung schloss sie am 18./29. Januar 2007 mit der A. (nachfolgend A.), einen  ab. Darin beauftragte die Gemeinde Z. (Bestellerin) die A. (Generalunternehmerin) mit der schlüsselfertigen Ausführung aller nötigen Arbeiten zur Erweiterung und Erneuerung des Sportzentrums. Die Parteien vereinbarten dabei ein Kostendach in der Höhe von Fr. 10'099'540.-- inklusive Mehrwertsteuern (vgl. Ziff. 4.2.1 des GU-Werkvertrags). Mit dem Bau sollte am 16. April 2007 begonnen werden und die Schlussabnahme war für den 21. August 2008 vorgesehen. Hinsichtlich der Arbeitsvergaben einigten sich die Parteien gemäss Ziffer 9.1 des GU-Werkvertrags auf folgendes Verfahren: Gemäss Ziffer 9.1.1 sollte die Bestellerin bei den Arbeitsvergaben entscheiden, diese sollten aber durch die Generalunternehmerin vollzogen werden. Die Bestellerin durfte mit den Submittenten keine Verhandlungen führen. Ziffer 9.1.2 besagte, dass die Generalunternehmerin der Bestellerin nach Unterzeichung des Generalunternehmervertrags eine Unternehmerliste zu unterbreiten hat. Gemäss Ziffer 9.1.3 verpflichtete sich die Generalunternehmerin sodann, nur Subunternehmer und Lieferanten vorzuschlagen, die sich über ein einwandfreies Geschäftsgebaren (z.B. Einhaltung der Gesamtarbeitsverträge und der arbeitsrechtlichen Vorschriften, korrekte Zahlungsmoral gegenüber der öffentlichen Hand sowie Lieferanten, Verbänden etc.) ausweisen können. Gestützt auf Ziffer 9.1.5 des GU-Werkvertrags konnte die Bestellerin die Unternehmerliste ergänzen oder Vorschläge aus triftigen Gründen streichen. Die Generalunternehmerin hatte das Recht, solche Vorschläge abzulehnen, wenn Zweifel bezüglich fachlicher Eignung, Bonität, Kapazität oder Qualität bestanden. Weiter hatte die Generalunternehmerin neutrale Ausschreibungsunterlagen zu erstellen oder die vom Generalplaner erstellten Unterlagen zu verwenden. Sie verpflichtete sich, die Submission korrekt und mit gleichen Chancen für alle Offerierenden durchzuführen. Die Ausschreibungsunterlagen waren vor dem Versand dem Projektleiter Bauherr, C., zur Prüfung vorzulegen, der den Versand freigab (Ziff. 9.1.6). Laut Ziffer 9.1.7 hatte die Generalunternehmerin nach durchgeführter Submission der Bestellerin das Schluss-verhandelte Gesamtresultat (Offertvergleich) zusammen mit ihrem Vergabeantrag zu unterbreiten. Anschliessend hatte die Bestellerin gemäss Ziffer 9.1.8 innert 10 Arbeitstagen über die Vergabe zu entscheiden. Sollte sie eine Vergabe an einen
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anderen als den von der Generalunternehmerin vorgeschlagenen Submittenten bestimmen, würde eine allfällige Differenz zum Antrag des GU dem Kostendach zugeschlagen. Derartige Mehrkosten wären nicht honorarberechtigt.
Mit Mail vom 22. Februar 2007 liess die Generalunternehmerin der Bestellerin die Unternehmerlisten BKP 213 Montagebau in Stahl bis und mit BKP 281 fugenlose Bodenbeläge zukommen. Darin war auch die Unternehmerliste BKP 23 Elektroanlagen, welche die Namen von 14 Unternehmern enthielt, aufgeführt. Mit Mail vom 23. Februar 2007 setzte die Gemeinde Z. die Generalunternehmerin darüber in Kenntnis, dass vier der Listen mit je einem zusätzlichen Unternehmen zu ergänzen seien und in der Liste BKP 222/224 Dachdecker und Spengler die Firma D., Y., entfalle. Diese Anpassungen wurden von der Generalunternehmerin in der Folge anstandslos vorgenommen.
Mit Mail vom 13. März 2007 beanstandete der Projektleiter der Bauherrschaft, C., die Vergabepraktiken im Zusammenhang mit dem Projekt Y.. So hätte festgestellt werden müssen, dass nach Genehmigung der Submittentenlisten durch die Bauherrschaft offenbar weitere, auf den Listen nicht aufgeführte Unternehmer eingeladen worden seien und Offerten eingeben würden, und dies sehr viel später als die zuerst eingeladenen Unternehmer. Diese monierten nun, dass damit keine Chancengleichheit mehr gewährleistet sei. Er hielt darin auch fest, dass die genehmigten Submittentenlisten abschliessend seien. Die Generalunternehmerin erklärte mit Mail vom 14. März 2007, dass die Submittentenlisten wie verlangt an die Bauherrschaft abgegeben worden seien, woraufhin diese durch den Bauherrn mit diversen Unternehmen ergänzt worden seien. Alle Unternehmer der überarbeiteten Listen hätten anschliessend die Submissionsunterlagen erhalten. Merkwürdigerweise habe die Generalunternehmerin aber 90 % der versendeten Unterlagen leer retour erhalten. Anscheinend habe im ganzen Kanton Graubünden kein Baumeister Interesse am vorliegenden Auftrag. Daher sei sie aufgrund des Budgets des Bauherrn sowie der eigenen finanziellen Vorgaben gezwungen gewesen, weitere Unternehmer anzugehen. Zudem seien die genehmigten Unternehmerlisten nie abschliessend, sondern dienten dem Zweck, dass alle vom Bauherrn gewünschten Unternehmer zur Offertstellung eingeladen würden. An der Projektleitungssitzung Nr. 22 vom 16. März 2007 wiesen die Vertreter der Bestellerin darauf hin, dass die Submittentenliste nicht ohne Erlaubnis der Bauherrschaft ergänzt werden dürfe. Nur so könne gewährleistet werden, dass für die Gemeinde unerwünschte Unternehmer nicht eingeladen würden. Der Vertreter des Gemeindvorstands, E., merkte an, dass er generell nichts gegen zusätzliche Einladungen einzuwenden
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habe, dann aber vollständig informiert sein möchte, wer ein Angebot abgegeben habe und wer nicht. Am 22. März 2007 informierte die Generalunternehmerin die Bestellerin erneut über den Umstand, dass der Markt bei den Baumeisterarbeiten nicht gespielt habe, weshalb die Preise gegenüber dem KV zu hoch seien. Aus diesem Grund sei sie daran, neue Preise einzuholen. Anlässlich der Projektleitungssitzung Nr. 23 vom 30. März 2007 kam nochmals die Diskussion betreffend die Ergänzungen der Submittentenliste auf. Auslöser für die intensiven Auseinandersetzungen zwischen der Bauherrschaft und der Generalunternehmerin waren die zusätzlich eingeladenen, von der Bauherrschaft nicht genehmigten Baumeisterunternehmungen. Die Bauherrschaft verlangte zukünftig einen Antrag für weitere Offerteinladungen und wollte über den Sachverhalt - auch leere Devis - vollständig informiert sein. Gleichentags legte die Generalunternehmerin die Vergabeanträge für die Sparten Baumeisterarbeiten sowie Elektroanlagen vor, wobei sie betreffend Elektroanlagen die Vergabe an die F., X., beantragte.
Anschliessend beauftragte die Gemeinde Z. den Betriebsleiter des Sportzentrums B. damit, Erkundigungen über die Firma F. einzuholen. Dieser riet mit Schreiben vom 23. April 2007 von einer Vergabe an die F. ab. Ausschlaggebend hierfür seien zum einen die Entfernung zwischen Firmensitz und Baustelle, zum anderen das tiefe Angebot, welches eine kostendeckende Ausführung der Arbeiten ohne Zusatzausmass verunmögliche. Zudem sei die F. auch beim Verband der Schweizerischen Elektroinstallateure sehr negativ bekannt, werde dieser doch im Zusammenhang mit dieser Firma sehr oft als Hilfe oder als Schlichtungsstelle angerufen. Am 25. April 2007 teilte die Gemeinde Z. der Generalunternehmerin mit, dass der Auftrag Elektroanlagen an die zweitplatzierte G. vergeben werde. Auf dem Vergabeantrag führte sie aus, dass die F. nicht auf der genehmigten Unternehmerliste aufgeführt gewesen sei. Per Fax vom 25. April 2007 begrüsste die Generalunternehmerin zwar die Berücksichtigung einer einheimischen Unternehmung, machte die Bestellerin aber gleichzeitig darauf aufmerksam, dass sie aufgrund ihrer Wahl die Differenz zum günstigsten Angebot tragen müsse.
Auch an der Besprechung vom 24. August 2007 vertrat die Generalunternehmerin die Auffassung, die Bestellerin habe ihr die Differenz von Fr. 213'227.-- zu entschädigen, welche dadurch entstanden sei, dass diese bei den Vergaben der Baumeisterarbeiten und der Elektroanlagen nicht die von der Generalunternehmerin vorgeschlagenen Submittenten gewählt habe. Mit Schreiben vom 4. September 2007 teilte die Bestellerin mit, sie sei nicht bereit,
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diese Differenz zu entschädigen, da die von der Generalunternehmerin beantragten Firmen nicht auf der bewilligten Submittenteliste aufgeführt gewesen seien. Am 17. Oktober 2007 stellte die Generalunternehmerin der Gemeinde Z. für die Differenzen aus obgenannten Vergaben eine Rechnung in Höhe von Fr. 213'227.-- zu. Mit Schreiben vom 3. Dezember 2007 wurde die Generalunternehmerin von der Bestellerin darüber in Kenntnis gesetzt, dass der Gemeindevorstand Z. deren Wiedererwägungsgesuch vom 22. Oktober 2007 geprüft und beschlossen habe, darauf nicht einzutreten. Der Entscheid des Gemeindevorstands vom 30. August 2007 gelte somit nach wie vor.
B. Am 28./29. Januar 2008 machte die A. beim Kreispräsidenten W. als Vermittler gegen die Gemeinde Z. eine entsprechende Forderungsklage anhängig. Da anlässlich der Sühneverhandlung vom 27. Februar 2008 zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden konnte, wurde vereinbart, das Protokoll bis am 15. April 2008 und nach einem Sistierungsgesuch der Klägerin bis am 30. April 2008 offen zu lassen. Mit Nachtrag Nr. 25, Vergabedifferenzen, vom 4. April 2008 willigte die Bestellerin ein, die Differenz aus der Vergabe Baumeisterarbeiten in Höhe von Fr. 58'227.-- zu bezahlen. Mit Schreiben vom 30. April/5. Mai 2008 teilte der Rechtsvertreter der Generalunternehmerin sodann mit, dass die Forderung im Umfang von Fr. 155'000.-- nach wie vor bestritten werde. Dieser Betrag entspreche den Mehrkosten bei der Vergabe der Elektroanlagen und ergebe sich aus der Differenz zwischen dem günstigsten Angebot der Firma F. (Fr. 1'285'000.- -) und dem Angebot der G. (Fr. 1'440'000.--), welche von der Bestellerin den Zuschlag erhalten habe. Er ersuche deshalb, für die bestrittene Forderung im Umfang von Fr. 155'000.-- die Weisung an das zuständige Gericht auszustellen. Der Leitschein wurde am 6. Mai 2008 mit folgenden Rechtsbegehren ausgestellt und am 8. Mai 2008 mitgeteilt:
1. Klägerisches Rechtsbegehren:
1.1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 155'000.00 zuzüglich 5 % Zins seit dem 17. Oktober 2007 zu zahlen.
1.2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
2. Beklagtisches Rechtsbegehren:
2.1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2.2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin.
C. Mit Prozesseingabe vom 28. Mai 2008 unterbreitete die A. die Streitsache dem Bezirksgericht Albula, wobei sie an ihrem Rechtsbegehren gemäss
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Leitschein festhielt. Einzig der Verzugszins wurde neu erst seit dem 28. Januar 2008 gefordert.
D. Mit Urteil vom 3. Juni 2009, mitgeteilt am 7. Juli 2009, erkannte das Bezirksgericht Albula wie folgt:
„1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Bezirksgerichtes Albula bestehend aus:
Gerichtsgebühren Fr. 12'000.00
Streitwertzuschlag Fr. 3'100.00
Barauslagen Fr. 40.00
Schreibgebühren Fr. 237.00
insgesamt Fr. 15'377.00
gehen zulasten der A.. Sie werden, soweit möglich, mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 10'000.00 verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 5'377.00 ist innert 30 Tagen mittels beiliegenden Einzahlungsscheines zu bezahlen. Der Gemeinde Z. wird der Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 10'000.00 nach Erhalt eines Einzahlungsscheines erstattet.
3. Die A., wird verpflichtet, der Gemeinde Z. eine ausseramtliche Entschädigung von insgesamt Fr. 19'800.00 inklusive Spesen und 7.6% MWST zu leisten.

## Considerations