# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ee35b8d7-d49e-472b-ba1b-0227d47ab9b7
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
A.
Mit Entscheid vom 3. Juni 2004 verurteilte das Kreisgericht Rorschach A._ (geb. 1978) rechtskräftig wegen mehrfach versuchter vorsätzlicher Tötung, mehrfacher Hehlerei, versuchter und vollendeter Brandstiftung, versuchter Verursachung einer Explosion sowie Hausfriedensbruchs zu sechseinhalb Jahren Zuchthaus. Der Vollzug der Strafe wurde zugunsten einer stationären therapeutischen Massnahme aufgeschoben.
B.
In der Folge verlängerte das Kreisgericht die Massnahme mehrmals, zuletzt mit Entscheid vom 15. Januar 2013 bis zum 5. November 2015. Den Entscheid über eine vorzeitige Beendigung der Massnahme, d.h. bereits vor dem 5. November 2015, überliess das Gericht ausdrücklich den Vollzugsbehörden.
C.
Am 18. September 2014 floh A._ aus dem Wohn- und Arbeitsexternat, wo die Massnahme vollzogen wurde und er in einem weitgehend offenen Setting lebte. Er wurde am 20. November 2014 festgenommen und befindet sich seither im Untersuchungsgefängnis St. Gallen.
D.
Am 16. März 2015 verfügte das Amt für Justizvollzug die vorzeitige Aufhebung der stationären Massnahme wegen Aussichtslosigkeit. Es beantragte beim Kreisgericht die Verwahrung von A._ und die Anordnung der Sicherheitshaft. Am 11. Mai 2015 setzte das Kreisgericht A._ in Sicherheitshaft.
E.
A._ führt Beschwerde in Strafsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit dem Antrag, die Sicherheitshaft sei aufzuheben. Er sei aus der Haft zu entlassen und für die erstandene Überhaft angemessen zu entschädigen.
F.
Das Kreisgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Amt hat eine Stellungnahme eingereicht. A._ hält an seinen Anträgen vollumfänglich fest.

## Considerations

Erwägungen:
1.
1.1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG).
1.2. Die Beschwerde in Strafsachen ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesstrafgerichts (Art. 80 Abs. 1 BGG). Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein, die als Rechtsmittelinstanzen entscheiden (Art. 80 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGG). Ausgenommen vom Grundsatz der Doppelinstanzlichkeit im kantonalen Verfahren sind Fälle, in denen nach der Strafprozessordnung ein Zwangsmassnahmengericht oder ein anderes Gericht als einzige kantonale Instanz entscheidet (Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BGG).
1.3. In dem vor dem Kreisgericht hängigen Verfahren haben die Strafbehörden zu prüfen, ob eine nachträgliche Verwahrung anzuordnen ist, weil die Fortführung der stationären therapeutischen Massnahme (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB; neurechtlich: Art. 59 Abs. 1 StGB) nach Auffassung der Vollzugsbehörde aussichtslos erscheint (Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB). Gemäss Art. 62c Abs. 4 StGB kann das Gericht bei Aufhebung einer Massnahme, die auf einer Straftat nach Art. 64 Abs. 1 StGB (wie z.B. vorsätzliche Tötung, Brandstiftung oder Gefährdung des Lebens) beruht, auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verwahrung anordnen, wenn ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht. Beim Beschwerdeführer liegt eine Anlasstat vor, die zu einer nachträglichen Verwahrung führen könnte. Dabei handelt es sich um einen selbstständigen nachträglichen Entscheid (BGE 139 IV 175 E. 1.1 S. 178; Urteil 1B_6/2012 vom 27. Januar 2012 E. 2.3; vgl. CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Zürcher Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, Rz. 2 zu Art. 363 StPO).
1.4. Das Kreisgericht hat als erste und einzige kantonale Instanz die Sicherheitshaft angeordnet (bis zum Vorliegen des Entscheids über die nachträgliche Verwahrung). Zu prüfen ist, ob damit ein letztinstanzlicher Entscheid i.S.v. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BGG vorliegt, der ausnahmsweise direkt vor Bundesgericht angefochten werden kann. Die Letztinstanzlichkeit ist auch eine Sachurteilsvoraussetzung für Verfassungsbeschwerden (Art. 113 BGG), weshalb die Frage nach dem hier zulässigen Rechtsmittel vorerst offen bleiben kann.
2.
Nach Art. 31 Abs. 1 BV und Art. 5 Ziff. 1 EMRK darf einer Person die Freiheit nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden. Mit der angeordneten Sicherheitshaft ist das Recht des Beschwerdeführers auf persönliche Freiheit eingeschränkt worden (Art. 10 Abs. 2 BV). Einschränkungen sind nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind sowie den Kerngehalt wahren (Art. 36 BV). Als schwerer Grundrechtseingriff muss ein Freiheitsentzug im Gesetz selber vorgesehen sein. Zu prüfen ist, auf welche gesetzliche Grundlage sich die hier angefochtene Sicherheitshaft abstützen lässt.
3.
3.1. Als "Sicherheitshaft" ("détention pour des motifs de sûreté", "carcerazione di sicurezza") wird in der StPO mit ein- und demselben Begriff die Inhaftierung von Personen während unterschiedlicher Verfahrensabschnitte bezeichnet ( BENJAMIN F. BRÄGGER, in: Basler Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, Rz. 1 zu Art. 440 StPO).
3.2. Die (strafprozessuale) Sicherheitshaft nach Art. 221 ff. i.V.m. Art. 229 ff. StPO bezieht sich auf die Phase zwischen dem Eingang der Anklageschrift beim erstinstanzlichen Gericht und der Rechtskraft des Urteils, dem Antritt der freiheitsentziehenden Sanktion oder der Entlassung (Art. 220 Abs. 2 StPO).
3.3. Dagegen ermöglicht Art. 440 StPO den Vollzugsbehörden, den rechtskräftig Verurteilten im Verfahrensstadium zwischen der rechtskräftigen Verurteilung und dem Antritt des Sanktionenvollzugs (vgl. Art. 440 Abs. 3 StPO: "bis zum Antritt der Strafe oder Massnahme") sofort in Sicherheitshaft zu setzen, wenn die Vollstreckung aufgrund eines der in Art. 439 Abs. 3 StPO genannten Gründe (z.B. Fluchtgefahr oder erhebliche Gefahr für die Öffentlichkeit) nicht gewährleistet werden kann ( BRÄGGER, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 440 StPO; MARC FORSTER, in: Basler Kommentar StPO, Rz. 6 zu Art. 232 StPO; die Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085 ff., enthält keine Ausführungen zu Art. 440 StPO). Diese (administrative) Sicherheitshaft muss innert fünf Tagen seit der Inhaftierung dem Gericht, das die zu vollziehende Strafe oder Massnahme angeordnet hat, zur Genehmigung unterbreitet werden (Art. 440 Abs. 2 lit. a StPO; vgl. auch MICHEL PERRIN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, Rz. 4 zu Art. 440 StPO ["détention administrative nécessitant un contrôle judiciaire"]). Das Gericht entscheidet endgültig (Art. 440 Abs. 3 StPO).
3.4.
3.4.1. Da die Art. 363 ff. StPO keine besonderen Regelungen für die Anordnung und Fortsetzung von Sicherheitshaft bei hängigen nachträglichen gerichtlichen Verfahren über Strafen und Massnahmen enthalten (so ausdrücklich BGE 139 IV 175 E. 1.1 S. 178; Urteil 1B_6/2012 vom 27. Januar 2012 E. 2.4; vgl. auch Marianne Heer, Basler Kommentar StGB, 3. Aufl. 2013, Rz. 132 zu Art. 59 StGB; Forster, a.a.O., Rz. 6 zu Art. 232 StPO), haben einige Kantone, gestützt auf ihre Zuständigkeit zur Gesetzgebung im Bereich des Straf- und Massnahmenvollzugs (Art. 123 Abs. 2 BV), entsprechende gesetzliche Grundlagen geschaffen (vgl. z.B. Art. 50 Abs. 2 des Einführungsgesetzes des Kantons St. Gallen zur Schweizerischen Straf- und Jugendprozessordnung vom 3. August 2010 [EG-StPO/SG; sGS 962.1]; § 22 des Straf- und Justizvollzugsgesetzes vom 19. Juni 2006 des Kantons Zürich [StJVG; ZH-Lex 331]; Art. 38a des Gesetzes vom 25. Juni 2003 über den Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Bern [SMVG; BSG 341.1]; § 44 des Einführungsgesetzes des Kantons Aargau zur Schweizerischen Strafprozessordnung vom 16. März 2010 [EG-StPO/AG; SAR 251.200]; Art. 19 Loi sur l'exécution des peines et mesures vom 2. Oktober 2013 des Kantons Jura [LEPM; RSJ 341.1]; Art. 95bis des Justizgesetzes vom 9. November 2009 des Kantons Schaffhausen [JG; SHR 173.200]; Art. 6a des Gesetzes über die Einführung des Schweizerischen Strafgesetzbuches des Kantons Uri vom 12. Juni 1988 [EG-StPO/UR; RB 3.9211]).
3.4.2. Diese Sicherheitshaft ist weder in der StPO noch im StGB verankert. Der Kanton Jura verweist in den Gesetzesmaterialien zu Art. 19 LEPM auf ein Schreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 2. Februar 2011 (vgl. Message relatif aux projets de lois sur les établissements de détention et sur l'exécution des peines et mesures vom 20. Februar 2013, S. 13), wonach die Kantone diese Sicherheitshaft selber regeln können, solange der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz gemäss Art. 123 Abs. 3 Satz 1 BV nicht Gebrauch macht (zu entsprechenden Bestrebungen vgl. die von den Räten angenommene Motion C. Sommaruga vom 30. April 2009, 09.3443, betreffend die Rückversetzung von verurteilten Personen).
3.4.3. Die vollzugsrechtliche Sicherheitshaft ermächtigt die Vollzugsbehörde, eine Person vor oder gleichzeitig mit der Einleitung eines nachträglichen richterlichen Verfahrens vorsorglich in Sicherheitshaft zu nehmen, um den nachträglichen richterlichen Entscheid sicherzustellen (insbesondere die Rückversetzung in den Massnahmen-, Verwahrungs- oder auch Strafvollzug nach bedingter Entlassung sowie die Aufhebung einer stationären Massnahme wegen Aussichtslosigkeit, wenn keine aufgeschobene Freiheitsstrafe mehr zu vollziehen ist). Die Sicherheitshaft kann nur in dringenden Fällen angeordnet werden, z.B. wenn Fluchtgefahr besteht oder der Schutz der Öffentlichkeit nicht anders gewährleistet werden kann. Angesichts der Schwere des Freiheitseingriffs müssen die Vollzugsbehörden (in der Mehrzahl der Kantone) die angefochtene vollzugsrechtliche Sicherheitshaft beim Zwangsmassnahmengericht unverzüglich, spätestens aber innert 48 Stunden, genehmigen lassen.
Das Verfahren zur Anordnung der vollzugsrechtlichen Sicherheitshaft richtet sich entweder (ausdrücklich oder sinngemäss) nach den Bestimmungen der strafprozessualen Sicherheitshaft (z.B. in den Kantonen Zürich, Bern, Aargau oder Uri) oder nach den Verfahrensregeln des Art. 440 StPO (so in den Kantonen St. Gallen und Schaffhausen). Die erste Variante sieht einen zweistufigen kantonalen Instanzenzug vor, während nach der zweiten Variante das erstinstanzliche kantonale Gericht endgültig entscheidet.
4.
4.1. Im Entscheid vom 11. Mai 2015 scheint die Vorinstanz die Anordnung der Sicherheitshaft einzig auf Art. 440 Abs. 1 StPO abgestützt zu haben. Das Gericht ging davon aus, dass diese Bestimmung in allen dringlichen Fällen zum Zuge komme, in denen wegen des Vorliegens eines rechtskräftigen Entscheids die "allgemeine Sicherheitshaft" nach Art. 221 ff. i.V.m. Art. 229 ff. StPO nicht mehr angeordnet werden könne. Wie ausgeführt, ist Art. 440 StPO jedoch auf ein begrenztes Zeitfenster zwischen der rechtskräftigen Verurteilung und dem Antritt der Strafe bzw. Massnahme zugeschnitten. Zudem wurde unberücksichtigt gelassen, dass kein vollziehbarer Entscheid mehr vorliegt, wenn eine stationäre therapeutische Massnahme aufgehoben wird (z.B. wegen Aussichtslosigkeit; Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB), ohne dass noch eine aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen wäre (Art. 57 Abs. 3 StGB). Mit anderen Worten vermag Art. 440 StPO nach Aufhebung der Massnahme für die hier relevante Zwischenphase bis zum Entscheid über die Verwahrung keinen gültigen Titel für den Freiheitsentzug zu begründen.
4.2. Der Beschwerdeführer und das Amt für Justizvollzug bringen zu Recht vor, dass hier die vollzugsrechtliche Sicherheitshaft nach Art. 50 Abs. 2 EG-StPO/SG einschlägig ist. Danach kann in dringenden Fällen das zuständige Departement die verurteilte Person in Sicherheitshaft setzen, wenn die Gefahr besteht, dass diese die öffentliche Sicherheit gefährdet oder sich dem Verfahren entzieht. Für das "weitere Verfahren" verweist Art. 50 Abs. 2 EG-StPO/SG auf Art. 440 StPO. Da es sich bei der hier in Frage stehenden vollzugsrechtlichen Sicherheitshaft jedoch um ein rein kantonalrechtliches Institut handelt, ist ein Abweichen vom Grundsatz der Doppelinstanzlichkeit unzulässig, weil keine Ausnahme nach Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BGG vorliegt ("nach der Strafprozessordnung"; Pierre Ferrari, in: Commentaire LTF, 2. Aufl. 2014, Rz. 24 ff. zu Art. 80 BGG; Marc Thommen, in: Basler Kommentar BGG, 2. Aufl. 2011, Rz. 14 f. zu Art. 80 BGG). Der Verweis auf Art. 440 StPO kann sich nicht auf dessen Abs. 3 beziehen, weil dadurch der Rechtsmittelweg in bundesrechtswidriger Weise beschnitten wird. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen ein Kanton die Zuständigkeit für selbstständige nachträgliche Entscheide in erlaubter Abweichung von der bundesrechtlichen Regelung in Art. 363 Abs. 1 StPO an ein oberinstanzliches Gericht übertragen hat (vgl. BGE 139 IV 175 E. 1.3 S. 178 f.). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Die vom Beschwerdeführer erhobenen Beschwerden erweisen sich somit als unzulässig.
4.3. Abgesehen vom Erfordernis des zweistufigen kantonalen Rechtsmittelzugs ist es den Kantonen freigestellt, die kantonale Zuständigkeitsordnung im Bereich der vollzugsrechtlichen Sicherheitshaft festzulegen. Die Mehrheit der Kantone (wie z.B. Zürich und Bern) hat die Kompetenz den kantonalen Zwangsmassnahmengerichten zugewiesen. Dies erscheint sachlich und organisatorisch zweckmässig (grössere Erfahrung, Pikettdienst und einheitliche Abläufe) und verhindert die Gefahr der Vorbefasstheit, weil die Sicherheitshaft nicht vom in der Sache urteilenden Gericht angeordnet wird (Art. 18 Abs. 2 StPO). Freilich kann es bei dieser Variante vorkommen, dass die Vollzugsbehörde gleichzeitig mit dem Antrag auf Anordnung der Sicherheitshaft auch dem für den nachträglichen richterlichen Entscheid zuständigen erstinstanzlichen Sachgericht Antrag in der Sache zu stellen hat. Ist hingegen das Sachgericht zur Anordnung der vollzugsrechtlichen Sicherheitshaft zuständig, liegt der Vorteil darin, dass sich nur ein Gericht mit dem Fall befassen muss.
4.4. Unabhängig von der Zuständigkeit des Zwangsmassnahmen- oder des Sachgerichts hätte der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall mit Beschwerde an die Anklagekammer des Kantons St. Gallen gelangen können (Art. 393 Abs. 1 lit. b bzw. lit. c StPO; Art. 20 StPO i.V.m. Art. 17 Abs. 1 EG-StPO/SG). Mit Blick auf das Beschleunigungsgebot (Art. 5 Ziff. 4 EMRK, Art. 31 Abs. 3 BV, Art. 5 StPO) sind die Akten der Anklagekammer des Kantons St. Gallen direkt zukommen zu lassen. Nach Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs steht die Beschwerde an das Bundesgericht grundsätzlich offen.
4.5. Im Ergebnis ist auf die Beschwerde nicht einzutreten und die Sache ist an die Anklagekammer des Kantons St. Gallen weiterzuleiten.
Bei diesem Ausgang unterliegt der Beschwerdeführer. Entsprechend hat er grundsätzlich für die Gerichtskosten aufzukommen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er konnte sich jedoch aufgrund der unklaren Rechtslage sowie der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheids zur Beschwerde veranlasst sehen. Den besonderen Umständen des Falles wegen wird daher auf die Erhebung der Kosten verzichtet. Zudem hat der Kanton St. Gallen den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen. Damit wird das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gegenstandslos.