# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9a9641cb-e25a-4760-abc9-3bbcbb2d7847
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1 X._, geboren 1949, war seit 1975 als Bauarbeiter bei der Y._ AG in F._ angestellt (Urk. 8/21 S. 1 Ziff. 1 und 5). Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten auf den 30. September 2002 (Urk. 8/21 S. 1 Ziff. 1-2, S. 4). Daneben arbeitete er seit Dezember 1992 als Taxifahrer für die Z._ AG in F._ (Urk. 8/20 S. 4).
Mit Verfügung vom 14. November 2003 (Urk. 8/12) erteilte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, Kostengutsprache für ein vom Versicherten beantragtes Hörgerät (Urk. 8/1 Ziff. 6.8).
1.2 Der Versicherte meldete sich am 12. Mai 2004 wegen Rückenbeschwerden und einer Depression (Urk. 8/15 Ziff. 7.2) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Rente, Urk. 8/15 Ziff. 7.8) an. Die IV-Stelle holte medizinische Berichte (Urk. 8/24-25), Arbeitgeberberichte (Urk. 8/20-21) und einen Auszug aus dem individuellen Konto (Urk. 8/19) ein und nahm ein vom Krankentaggeldversicherer in Auftrag gegebenes Gutachten (Urk. 8/14/6-16) zu den Akten. Mit Verfügung vom 13. Januar 2005 sprach die IV-Stelle dem Versichten bei einem IV-Grad von 54 % mit Wirkung ab 1. September 2003 eine halbe Rente zu (Urk. 8/38/1-3, Urk. 8/33).
1.3 Im Dezember 2008 wurde eine Revision eingeleitet (Urk. 8/47). Die IV-Stelle holte in der Folge einen weiteren Arztbericht (Urk. 8/52) ein. Am 21. Januar 2010 stellte sie dem Versicherten den Vorbescheid zu (Urk. 8/62). Mit Verfügung vom 23. Juli 2010 hob die IV-Stelle die Verfügung vom 13. Januar 2005 wiedererwägungsweise auf und stellte die ausgerichtete halbe Rente auf Ende des folgenden Monats ein (Urk. 8/74 = Urk. 2).
2. Gegen die Verfügung vom 23. Juli 2010 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 14. September 2010 Beschwerde mit den Rechtsbegehren, diese sei aufzuheben und es sei die IV-Stelle zu verpflichten, ihm weiterhin eine Rente auszurichten (Urk. 1 S. 2).
Die IV-Stelle stellte am 18. Oktober 2010 vernehmlassungsweise den Antrag auf Androhung einer reformatio in peius (Urk. 7). Die Beschwerdeantwort wurde dem Versicherten am 10. November 2010 zugestellt (Urk. 9).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Beschwerdegegnerin hat die Bestimmungen und Grundsätze zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG) in der angefochtenen Verfügung zutreffend dargelegt (Urk. S. 2 S. 1). Darauf wird, mit den nachfolgenden Ergänzungen, verwiesen.
1.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).
1.3 Die Verwaltung kann eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 127 V 469 Erw. 2 c mit Hinweisen). Die Wiedererwägung im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts. Ein Sachverhalt ist zweifellos unrichtig, wenn kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit möglich ist. Es ist nur ein einziger Schluss - derjenige auf Unrichtigkeit der Verfügung - möglich (Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juli 2007 in Sachen C., 9C_215/2007, Erw. 3.1 mit Hinweisen).
1.4 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc).
2. Die Beschwerdegegnerin sprach dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 13. Januar 2005 eine halbe Rente zu (Urk. 8/38/1-3). Die Beschwerdegegnerin berücksichtigte beim Valideneinkommen, dass der Beschwerdeführer bis zu seinem Ausscheiden aus der Y._ AG zusätzlich im Nebenverdienst als Taxifahrer gearbeitet hatte, und ermittelte gesamthaft ein Valideneinkommen von Fr. 107'691.-- (Fr. 84'035.25.-- + Fr. 23’656.--, Urk. 8/31 S. 1). Beim Invalideneinkommen rechnete sie das vom Beschwerdeführer gemäss Lohnkontoauszug der Z._ AG zwischen Januar und Oktober 2004 effektiv erzielte Einkommen als Taxifahrer auf ein Jahreseinkommen in Höhe von Fr. 49'060.-- um (Urk. 8/31 S. 1).
Mit Verfügung vom 23. Juli 2010 zog die Beschwerdegegnerin die Verfügung vom 13. Januar 2005 in Wiedererwägung. Sie begründete ihren Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer vor Eintritt des Gesundheitsschadens deutlich mehr als in einem 100 % Pensum gearbeitet habe, was nur beim Valideneinkommen berücksichtigt worden sei. Da aus medizinischer Sicht keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit vorliege, müsse das erhöhte Pensum auch beim Invalideneinkommen angerechnet werden. Die Beschwerdegegnerin ermittelte in der angefochtenen Verfügung vom 23. Juli 2010 neu ein Valideneinkommen von Fr. 113'565.-- und ausgehend von einem Pensum von 154 % ein Invalideneinkommen von Fr. 76'094.--, was einen Invaliditätsgrad von neu 33 % ergibt (Urk. 2 S. 2 oben).
Die Beschwerdegegnerin wirft dem Beschwerdeführer zudem eine Verletzung der Meldepflicht vor, da sich seine Einnahmen als Taxifahrer von Jahr zu Jahr erhöht hätten. Dies habe dazu geführt, dass ab Januar 2008 nur noch Anspruch auf eine Viertelsrente bestanden habe (Urk. 2 S. 2 unten). Für die daraus resultierende Rückforderung stellte die Beschwerdegegnerin eine separate Verfügung in Aussicht (Urk. 2 S. 3 Dispositiv Ziff. 2).
3.
3.1 Die medizinischen Akten ergeben folgendes Bild über den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers:
Der Beschwerdeführer wurde am 28. Januar 2004 durch Dr. med. A._, Spezialarzt FMH Innere Medizin und Physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, untersucht (Urk. 8/14 S. 6). Dr. A._ führte in einem Gutachten vom 9. Februar 2004 (Urk. 8/14/6-16) aus, der Beschwerdeführer gebe an, er habe vor drei bis vier Jahren Probleme mit dem Rücken, seinem Gehör und der Lunge bekommen (S. 3 Mitte). Dr. A._ nannte als Diagnosen unspezifische lumbal betonte Rückenbeschwerden mit Symptomausweitung, neuroradiologisch Ventralgleiten bei L5 bei Verdacht auf eine Spondylolyse bei L5, eine lumbo-sacrale Statikstörung und eine moderate degenerative Segmenterkrankung bei L4/5 (S. 9 Mitte).
In der jetzigen Tätigkeit als Taxifahrer bestehe eine Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit von maximal 25 %. Dies gelte auch für jede andere körperlich leichte Tätigkeit. Die genannte Arbeitsunfähigkeit gelte ab Juni 2003 (S. 10 unten).
3.2 Dr. med. B._, Neurologie, bei welcher der Beschwerdeführer seit September 1997 in Behandlung war (Urk. 8/24 S. 5 lit. D.1), attestierte dem Beschwerdeführer in einem Bericht vom 25. Juni 2004 (Urk. 8/24/1-7) für die körperlich belastende Arbeit auf der Baustelle oder sonstige körperlich belastende Tätigkeiten eine volle Arbeitsunfähigkeit. Als Taxifahrer sei es mit einem Pensum von 50 % bis heute ordentlich gegangen, ohne Heben oder Tragen von Gepäck. Die Prognose sei ungewiss (S. 5 lit. B, S. 7 lit. D.7). Bei gutem Verlauf sei in einer behinderungsangepassten Tätigkeit eine Erhöhung des Pensums bis auf 75 % zumutbar (S. 4).
3.3 Dr. med. C._, Spezialärztin FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, nannte in einem Bericht vom 5. Juli 2004 (Urk. 8/25/1-4) als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 1 lit. A):
-
rezidivierendes bis persistierendes lumbo-spondylogenes Schmerzsyndrom bei Hyperlordose sowie ungünstigem lumbo-sacralem Übergangswinkel
-
Osteochondrose bei L4/L5 und L5/S1 mit Verdacht auf leichte funktionelle Instabilität, seit 2002.
In einer behinderungsangepassten Tätigkeit bestehe je nach Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 50 bis 70 %. Als Taxichauffeur sei ein Arbeitspensum von 50 % realistisch (S. 4).
3.4 Dr. med. D._, bei dem der Beschwerdeführer seit März 2003 in therapeutischer Behandlung ist (Urk. 8/52 S. 2 Ziff. 1.2), stellte in einem Bericht vom 26. April 2009 (Urk. 8/52) die Diagnose einer anhaltenden ängstlichen Depression beziehungsweise einer Dysthymia (S. 2 Ziff. 1, S. 4 unten).
4.
4.1 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).
Für das Invalideneinkommen massgebend ist dasjenige Einkommen, welches der Versicherte aufgrund seines konkreten Gesundheitszustandes zumutbarerweise noch zu erzielen in der Lage wäre (Art. 16 ATSG). Ein - in die Bemessung des Valideneinkommens einbezogenes - Zusatzeinkommen aus Nebenerwerb ist insoweit zu berücksichtigen, als der Versicherte ein solches trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung zumutbarerweise weiterhin erzielen kann. Hierfür ist gleich wie beim Haupterwerb massgebend, welche Arbeiten und Leistungsumfänge dem Versicherten aufgrund seines Gesundheitszustandes nach ärztlicher Beurteilung noch zugemutet werden können (Urteile des Bundesgerichts in Sachen G. vom 18. Februar 2008, 9C_883/2007, Erw. 2.3, und in Sachen C. vom 28. August 2003, I 109/02, Erw. 3.3.2; RKUV 2003 Nr. U 476 S. 108, Erw. 3.2.1).
Würde die Aussage in einem medizinischen Gutachten, wonach der Versicherte zu 100 % beziehungsweise uneingeschränkt arbeitsfähig ist, generell so verstanden, dass nur eine Arbeitszeit von zirka 40 Wochenstunden zumutbar sei, so wären damit alle Personen, welche bisher mehr als ein volles Pensum geleistet haben, mangels Zumutbarkeit des bisher geleisteten Pensums automatisch als invalid zu betrachten. Dies widerspräche sowohl dem Grundsatz, wonach die Invalidenversicherung als Erwerbsunfähigkeitsversicherung im Prinzip für eine normale erwerbliche Tätigkeit Versicherungsschutz bietet, als auch dem Grundsatz, dass im Rahmen des Einkommensvergleichs invaliditätsfremde Faktoren überhaupt nicht oder dann bei beiden Vergleichsgrössen gleichmässig zu berücksichtigen sind, was selbst dann gilt, wenn ein Versicherter aus invaliditätsfremden Gründen ein überdurchschnittliches Gehalt bezieht. War der Beschwerdeführer als Gesunder in einem insgesamt überdurchschnittlich hohen Beschäftigungsgrad erwerbstätig - und hat er auch ein entsprechend höheres Einkommen erzielt, das beim Valideneinkommen berücksichtigt wird - so ist ihm, wenn keine Einschränkung der Leistungsfähigkeit attestiert wird, auch weiterhin ein gleiches überdurchschnittliches Pensum, allenfalls in einer angepassten Tätigkeit, zumutbar (Urteil des Bundesgerichts in Sachen G. vom 18. Februar 2008, 9C_883/2007, Erw. 2.4 mit Hinweisen).
4.2 Voraussetzung für die Anrechnung eines erhöhten Erwerbspensums beziehungsweise eines Nebenerwerbs auch beim Invalideneinkommen ist nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass dem Beschwerdeführer trotz Gesundheitsschaden ein Arbeitspensum von über 100 % zumutbar ist.
Nach dem Feststellungsblatt vom 2. Dezember 2004 stützte sich die Beschwerdegegnerin für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers anlässlich der Verfügung vom 13. Januar 2005 auf ein Schreiben der Z._ AG vom 3. Juni 2004, wonach der Beschwerdeführer zu 100 % als Taxifahrer arbeite (Urk. 8/20, S. 4, Urk. 8/30 S. 1). Anders als nach dem Schreiben der Arbeitgeberin sprechen die vorliegenden medizinischen Akten jedoch für eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit auch in der Tätigkeit als Taxifahrer. Dr. A._ stellte im Gutachten vom 9. Februar 2004 eine Einschränkung von 25 % fest (Urk. 8/14 S. 15 unten), auch wenn die Begründung nicht ohne Weiteres überzeugt. Nach der seinerzeitigen Beurteilung durch Dr. B._ und Dr. C._ ist für die Tätigkeit als Taxifahrer von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % und gegebenenfalls von einer höheren Arbeitsfähigkeit von 70 % bis 75 % in einer behinderungsangepassten Tätigkeit auszugehen (Urk. 8/24/4, Urk. 8/24/5 lit. B, Urk. 8/25/4). Aktuelle Abklärungen zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers liegen abgesehen vom Bericht von Dr. D._ vom 26. April 2009 (Urk. 8/52) nicht vor. Insbesondere fehlt eine aktuelle Untersuchung und Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im Zusammenhang mit den Rückenbeschwerden des Beschwerdeführers. Das Schreiben der Arbeitgeberin vom 3. Juni 2004, wonach der Beschwerdeführer seit Oktober 2003 zu 100 % als Taxifahrer arbeitet (Urk. 8/20 S. 4), vermag eine medizinische Stellungnahme nicht zu ersetzen.
4.3 Der Beschwerdeführer bestreitet des Weiteren die Berechnung der Beschwerdegegnerin, die in der Verfügung vom 23. Juli 2010 einen Nebenerwerb von 54 % berechnete. Sie ging davon aus, dass der Beschwerdeführer nach den Angaben der Z._ AG in den Jahren 2000 und 2001 als Taxifahrer je zirka 1'080 und 1'440 Arbeitsstunden gearbeitet habe (vgl. Urk. 8/57, Urk. 8/60 S. 5).
Der Beschwerdeführer reichte dem Gericht ein Schreiben der Z._ AG vom 31. Januar 2003 ein, wonach er in der Zeit vom 11. September bis zum 6. Dezember 2002 durchschnittlich an zwei Tagen pro Woche gearbeitet habe, wobei von einer Dauer je Schicht von 10 bis 12 Stunden auszugehen sei. Ab dem 7. Dezember 2002 habe das Arbeitspensum 50 % betragen (Urk. 3/3). Nach den Ausführungen des Beschwerdeführers ergebe sich daraus eine wöchentliche Arbeitszeit von 50 bis 60 Stunden und eine Jahresarbeitszeit von 2'600 bis 3'120 Stunden (Urk. 1 S. 5 Ziff. 3).
4.4 Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung - da diese das Verfahren verlängert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).
4.5 Nachdem sich aus den Akten nicht klar ergibt, ob dem Beschwerdeführer als Taxifahrer (oder in einer anderen Tätigkeit) mehr als ein volles Arbeitspensum zugemutet werden kann, so dass ein erhöhtes Erwerbspensum auch beim Invalideneinkommen zu berücksichtigen wäre, kann über die Berechnung des Nebenerwerbs durch die Beschwerdegegnerin vorliegend nicht abschliessend entschieden werden.
Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zur Abklärung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers und der Ermittlung des anrechenbaren Invalideneinkommens zurückzuweisen. Dabei wird ferner zu entscheiden sein, ob dem Beschwerdeführer - im Gesundheitsfall - in seinem mittlerweile fortgeschrittenen Alter immer noch das früher ausgeübte Pensum von weit über 100 % zumutbar wäre, was Auswirkungen auf das aktuell zu veranschlagende Valideneinkommen haben könnte. Hernach wird die Beschwerdegegnerin erneut über den weiteren Anspruch des Beschwerdeführers zu entscheiden haben.
In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
5.
5.1 Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahrens kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1
bis
IVG) und auf Fr. 600.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
5.2 Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 10. Februar 2004 i.S. K., U 199/02, Erw. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57 Erw. 3a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 3), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.
In Anwendung dieser Kriterien ist dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'900.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.