# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** cd814940-c436-4dcd-9f65-0127784eb77b
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2016
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
B. Y_, anciennement Z_ (ci-après: B. Y_), ressortissante marocaine née le ********1988, est entrée en Suisse le 18 juillet 2008 et dans le canton de Vaud le 15 septembre 2008. A la suite de son mariage avec un ressortissant suisse, elle a obtenu une autorisation de séjour en décembre 2008, renouvelée jusqu'au 6 novembre 2011.
B.
Le 19 juin 2012, le Service de la population (SPOP) a, malgré la séparation intervenue entre B. Y_et son époux, informé l'intéressée qu'il était favorable au renouvellement de son autorisation de séjour, mais attirait son attention sur le fait que son autorisation de séjour ne serait valable que si l'Office fédéral des migrations (ODM), actuellement le Secrétariat aux migrations (SEM), en approuvait l'octroi.
Par décision du 27 décembre 2012, l'ODM a refusé son approbation à la prolongation de l'autorisation de séjour de B. Y_et lui a imparti un délai de départ au 15 mars 2013 pour quitter la Suisse. Cette décision est entrée en force.
Par décision du 18 mars 2013, l'ODM n'est pas entré en matière sur la demande de réexamen déposée par l'intéressée, décision entrée en force après que le Tribunal administratif fédéral (TAF) a pris acte le 29 mai 2013 du retrait du recours qu'avait déposé B. Y_à son encontre et radié l'affaire du rôle. D'autres demandes de réexamen ont été déposées par cette dernière, mais sans succès.
C.
Le 5 septembre 2013, le divorce de B. Y_a été prononcé.
D.
A la suite des décisions précitées des autorités fédérales, différentes mesures ont été prises en vue d'assurer le renvoi de B. Y_, sans toutefois que celui-ci n'ait pu être exécuté à ce jour.
E.
A. X_, ressortissant marocain né le 8 décembre 1981, est entré illégalement en Suisse, selon ses déclarations, le 20 mars 2015.
F.
B. Y_a eu deux fils hors mariage, le premier né le ******** 2014, et le second, C. X_, né le ******** 2015, ce dernier avec A. X_.
G.
B. Y_et A. X_ ont déposé une demande d'ouverture d'un dossier de mariage.
Le 2 octobre 2015, le SPOP, Etat civil du Nord vaudois (ci-après: l'Etat civil) a informé B. Y_et A. X_ qu'après un examen préliminaire des pièces figurant au dossier, il constatait qu'ils n'avaient produit aucun document attestant de la légalité du séjour de B. Y_en Suisse. Il leur précisait que, selon les dispositions applicables et la jurisprudence du Tribunal fédéral, les fiancés étrangers qui souhaitaient se marier en Suisse devaient apporter la preuve, au cours de la procédure préparatoire de mariage, de la légalité de leur séjour en Suisse jusqu'à la date prévue de la célébration du mariage. Il leur impartissait dès lors un délai de 60 jours pour lui faire parvenir la copie du titre de séjour en cours de validité, ou à défaut, toute autre pièce établissant la légalité du séjour en Suisse. Ils pouvaient s'adresser personnellement au SPOP. A défaut d'un tel document, une décision de non-entrée en matière sur la procédure de mariage serait rendue et le dossier définitivement classé sans suite.
Le 23 novembre 2015, l'Etat civil a indiqué à B. Y_et A. X_ qu'il avait bien reçu leur courrier, en date du 20 novembre 2015, concernant le renouvellement du titre de séjour en Espagne de A. X_, mais que, dès lors que ce dernier vivait en Suisse depuis quelques mois déjà, il ne pouvait pas tenir compte de ce titre de séjour. Il a par ailleurs précisé qu'en date du 2 octobre 2015, il leur avait remis en mains propres une lettre leur demandant de se présenter au SPOP afin de demander une tolérance de séjour en vue du mariage en faveur de A. X_. Il les priait dès lors de bien vouloir se présenter avec la lettre précitée au SPOP.
H.
Le 23 novembre 2015, A. X_ a déposé auprès du SPOP une demande d'autorisation de séjour, précisant avoir habité en Espagne depuis 2008, vivre désormais à 1******** avec son amie et leur fils et avoir déposé avec celle-ci une demande d'ouverture d'un dossier de mariage.
I.
Le 25 novembre 2015, B. Y_a indiqué que son autorisation de séjour n'avait pas été renouvelée, mais qu'elle souhaitait se marier. Elle précisait que, venant d'accoucher, elle ne pouvait pas se déplacer.
Le 27 novembre 2015, l'Etat civil a indiqué à B. Y_et A. X_ que ce dernier devait se présenter personnellement au SPOP et que celui-ci se prononcerait sur sa demande d'autorisation de séjour en Suisse en vue de mariage.
Le 2 décembre 2015, l'Etat civil a informé B. Y_et A. X_ qu'il était disposé à suspendre le délai de 60 jours imparti dans son courrier du 2 octobre 2015 à l'intéressé pour attester de la légalité de son séjour en Suisse et ceci jusqu'à droit connu sur la décision du SPOP. Il précisait qu'il ne serait toutefois donné suite à la procédure préparatoire de mariage qu'à réception d'une autorisation de séjour ou d'une attestation des autorités compétentes indiquant que le séjour de A. X_ était toléré jusqu'à la célébration du mariage.
J.
Le 7 décembre 2015, le SPOP a informé A. X_ de son intention de lui refuser l'octroi d'une autorisation de séjour, de lui impartir un délai pour quitter le territoire et de prononcer son renvoi de Suisse ainsi que de proposer au SEM de prendre à son encontre une mesure d'interdiction d'entrée en Suisse et au Liechtenstein. Il considérait que l'intéressé, entré en Suisse sans visa et y ayant séjourné illégalement, avait de ce fait commis des infractions en matière de police des étrangers. Une autorisation de séjour de durée limitée ne pouvait lui être octroyée en vue de la préparation de son mariage, dès lors que les conditions du regroupement familial ultérieur n'étaient pas remplies, le SEM ayant rendu à l'encontre de sa future épouse une décision de refus d'approbation à la prolongation de son autorisation de séjour, entrée en force et exécutoire.
Le 29 décembre 2015, A. X_ a expliqué avoir besoin d'une autorisation de séjour, de manière à pouvoir exercer une activité lucrative et entretenir sa famille.
K.
Par décision du 26 février 2016, le SPOP a refusé à A. X_ une autorisation de séjour en vue de mariage et prononcé son renvoi de Suisse.
L.
Le 18 avril 2016, A. X_ a été dénoncé à l'autorité compétente par les gardes-frontières du poste de Vallorbe Nord vaudois pour séjour illégal en Suisse. Il a à cette occasion été entendu et sommé de quitter le territoire en date du 28 avril 2016.
Le 22 avril 2016, A. X_ a contesté devoir quitter la Suisse auprès du Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois.
M.
Par acte du 3 mai 2016, A. X_ (ci-après: le recourant) et B. Y_(ci-après: la recourante) ont interjeté recours auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision du SPOP du 26 février 2016, concluant à ce que la décision entreprise soit rapportée, le recourant se voyant octroyer un titre de séjour et n'étant pas renvoyé de Suisse. La recourante a par ailleurs conclu à l'octroi de l'assistance judiciaire.
Le 10 mai 2016, le SPOP a conclu au rejet du recours.
N.
Le tribunal a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1.
L'objet du litige porte sur le refus de délivrer au recourant une autorisation de séjour provisoire en vue de mariage.
a) Selon l'art. 98 al. 4 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), les fiancés qui ne sont pas citoyens suisses doivent établir la légalité de leur séjour en Suisse au cours de la procédure préparatoire (al. 4). L'office de l'état civil refuse de célébrer le mariage, notamment, si les fiancés qui ne sont pas citoyens suisses n'ont pas établi la légalité de leur séjour en Suisse (cf. art. 67 al. 3 en lien avec art. 66 al. 2 let. e de l'Ordonnance sur l'état civil du 28 avril 2004 [OEC; RS 211.112.2]).
b) L'art. 14 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et l'art. 12 CEDH garantissent en principe le droit au mariage à toute personne physique majeure, quelle que soit sa nationalité - y compris les apatrides - et sa religion (ATF 138 I 41 consid. 3 p. 46; 137 I 351 consid. 3.5 p. 357).
A la faveur d'une interprétation conforme de la législation suisse à l'art. 12 CEDH, le Tribunal fédéral a soumis l'octroi d'une autorisation de séjour en vue de mariage aux conditions suivantes: les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers [LEtr; RS 142.20] par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans la situation inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de l'autoriser à séjourner en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille (ATF 137 I 351 consid. 3.7 p. 360, confirmé in ATF 138 I 41 consid. 4 p. 47; arrêt TF 2C_950/2014 du 9 juillet 2015 consid. 4, et les références citées).
c) Selon l'art. 17 al. 2 LEtr, auquel la jurisprudence précitée se réfère par analogie, l'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire et qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable peut être autorisé à attendre la décision en Suisse, si les conditions d'admission sont manifestement remplies. Une telle autorisation temporaire, dite de "séjour procédural", doit être décidée sur la base d'une appréciation sommaire des chances de succès de la requête au fond, conformément à la pratique en matière de mesures provisionnelles (ATF 139 I 37 consid. 2.2). Aux termes de l’art. 6 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA; RS 142.201), les conditions d'admission visées à l'art. 17 al. 2 LEtr sont manifestement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d'un droit légal ou d'un droit découlant du droit international public à l'octroi d'une autorisation de séjour ou de séjour de courte durée, lorsqu'aucun motif de révocation au sens de l'art. 62 LEtr n’existe et que la personne concernée accepte de collaborer au sens de l'art. 90 LEtr (al. 1). L'engagement d'une procédure matrimoniale ou familiale ne confère aucun droit lors de la procédure d'autorisation (cf. art. 6 al. 2 OASA), mais sera prise en considération dans l’appréciation sommaire des conditions de l’art. 17 al. 2 LEtr, en particulier lorsqu'il existe déjà une vie familiale digne de protection au sens de l'art. 8 CEDH, à laquelle l'application de l'art. 17 al. 1 LEtr porterait atteinte (ATF 139 I 37 consid. 2.2). Dès lors que l'art. 17 al. 2 LEtr exige que les conditions de délivrance de l'autorisation de séjour soient manifestement remplies, le requérant doit être autorisé à poursuivre son séjour en Suisse lorsque les chances que l'autorisation soit délivrée apparaissent significativement plus élevées que celles de son refus (ATF 139 I 37 consid. 4.1; arrêts PE.2015.0356 du 25 avril 2016 consid. 3; PE.2016.0064 du 22 mars 2016 consid. 2; PE.2015.0074 du 21 avril 2015 consid. 3b).
d) Partant, il convient de vérifier si le recourant satisfait aux critères susmentionnés, de manière à ce que, dans l'affirmative, il puisse prétendre à une autorisation de séjour de courte durée en vue de préparer son mariage avec sa fiancée en Suisse (cf. ATF 139 I 37 consid. 3.5.2 p. 48; arrêt TF 2C_950/2014 du 9 juillet 2015 consid. 4, et les références citées).
2.
En l'occurrence, le dossier ne contient aucun indice permettant de douter que le mariage serait sérieusement voulu et indiquant qu'il viserait en réalité à éluder les règles sur l'admission et le séjour des étrangers. Il convient dès lors d'examiner si le recourant, une fois marié, pourrait se voir délivrer une autorisation de séjour.
a) Aux termes de l'art. 44 LEtr, l'autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d'une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans à condition qu'ils vivent en ménage commun avec lui (let. a), disposent d'un logement approprié (let. b) et ne dépendent pas de l'aide sociale (let. c).
b) Le recourant, en séjour illégal en Suisse, ne réaliserait pas, une fois marié, les conditions en matière de regroupement familial posées par l'art. 44 LEtr. En effet, sa fiancée, qui s'est vu refuser par le biais d'une décision entrée en force l'approbation à la prolongation de son autorisation de séjour par le SEM, qui lui a également imparti un délai de départ pour quitter la Suisse, ne dispose d'aucune autorisation de séjour en Suisse.
3.
Le recourant sollicite, dans son recours, l'octroi d'une autorisation de séjour de manière à pouvoir former une famille avec sa concubine et leur enfant.
a) En procédure administrative, l'objet du recours est circonscrit par la décision attaquée, à quoi s'ajoutent les questions qui auraient été soulevées par les parties, mais que l'autorité aurait omis de trancher dans sa décision. Cela s'explique par le fait que l'autorité de recours ne peut contrôler que ce qui a été préalablement décidé ou qui aurait dû l'être (cf. art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
a contrario
– LPA-VD; RSV 173.36; cf. arrêts AC.2015.0132 du 4 mai 2016 consid. 3; AC.2014.0300 du 22 décembre 2015 consid. 2).
Le recourant fait valoir dans son recours l'existence de son concubinage avec la recourante dans le but d'obtenir une autorisation de séjour. Or, dans sa décision, le SPOP n'a pas abordé cette question. Il en découle que ce grief est irrecevable.
b) A supposer recevable, le grief en cause devrait néanmoins être rejeté. En effet, l
orsqu'un couple de concubins a des enfants, le partenaire d’un citoyen suisse ou d’un étranger titulaire d’une autorisation d’établissement ou d’une autorisation de séjour à l’année (titre de séjour C ou B) peut obtenir un permis de séjour en application de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, en relation avec l’art. 31
OASA
, lorsque les conditions suivantes sont réunies: parents et enfants vivent ensemble; les parents s'occupent ensemble des enfants et veillent à leur entretien; enfin, la sécurité et l’ordre publics n’ont pas été enfreints (par analogie avec l’art. 51 LEtr, en relation avec l'art. 62 LEtr; cf. arrêts PE.2014.0175 du 27 juillet 2015 consid. 4; PE.2014.0158 du 17 juillet 2014 consid. 3). Un étranger, tel le recourant, ne peut ainsi obtenir une autorisation de séjour que si, outre la réalisation des autres conditions, sa concubine dispose de son côté déjà d'une autorisation de séjour ou d'établissement, voire de la nationalité suisse, ce qui, comme on l'a déjà vu (cf.
supra
consid. 2b), n'est en l'occurrence pas le cas.
4.
Le recours doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable et la décision attaquée confirmée. Du fait que le recours est manifestement mal fondé, la requête d'assistance judiciaire de la recourante doit être rejetée (art. 18 al. 1 LPA-VD
a contrario
). Par souci d'équité, il n'est pas perçu de frais auprès des recourants, qui n'ont pas droit à des dépens (art. 50 al. 1 et 55 al. 1 LPA-VD
a contrario
).