# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e183393f-b952-4f46-b177-941b0a4d51dd
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 4. Oktober 2011 (DG110060)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 24. Februar 2011 (Urk.
13) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3, 4 und 5 aBetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2
lit. a und c aBetmG,
− des Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB,
− der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne
von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
2. Vom Vorwurf der Urkundenfälschung wird der Beschuldigte freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird in den Vollzug des Strafrests von einem Monat und
zwei Tagen Freiheitsstrafe der mit Strafmandat des Verhörrichteramts des
Kantons Glarus vom 29. Dezember 2006 ausgefällten Freiheitsstrafe von
drei Monaten rückversetzt.
4. Der Beschuldigte wird unter Einbezug dieses Strafrestes mit einer Freiheits-
strafe von drei Jahren als Gesamtstrafe sowie mit einer Busse von Fr. 1'000.– bestraft. Es wird vorgemerkt, dass sich der Beschuldigte seit dem
4. November 2010 im vorzeitigen Strafantritt bzw. seit dem 15. Dezember
2010 im vorzeitigen Massnahmeantritt befindet.
Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen.
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5. Es wird eine stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 60 StGB
(Suchtbehandlung) im Sinne der Erwägungen angeordnet.
6. Die Gesamtstrafe wird zum Zwecke des Vollzugs dieser Massnahme aufge-
schoben. Die Busse ist zu bezahlen.
7. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kosten betragen:
Fr. Kosten Kantonspolizei
Fr. 2'000.00 Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten
Fr. 15'865.20 Auslagen Untersuchung
Fr. amtliche Verteidigung (noch ausstehend)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
8. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens und der Untersuchung, einschliess-
lich jener für die amtliche Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen.
Berufungsanträge:
a) der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 51 S. 1)
1. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf des Betruges i.S. von Art. 146
Abs. 1 StGB zum Nachteil der Sozialen Dienste D._ freizuspre-
chen;
Eventuell: Er sei stattdessen wegen Widerhandlung gegen § 48a
Abs. 1 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Zürich schuldig zu spre-
chen;
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2. Er sei mit 30 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe (und einer Bus-
se von Fr. 1'000.--) zu bestrafen.
3. Die übrigen Teile des Urteils der Vorinstanz vom 04.10.2011 werden
nicht angefochten und bleiben von der Berufung somit unberührt.
b) des Vertreters der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:
(Urk. 43)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessuales
Mit Urteil vom 4. Oktober 2011 sprach das Bezirksgericht Zürich den Be-
schuldigten des Verbrechens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3-5 aBetmG in Ver-
bindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a und c aBetmG, des Betrugs im Sinne von Art. 146
Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen Übertretung des BetmG schuldig. Vom Vor-
wurf der der Urkundenfälschung sprach es ihn frei. Das Bezirksgericht ordnete die
Rückversetzung in den Vollzug des Strafrests von einem Monat und zwei Tagen
Freiheitsstrafe, der aus dem Strafmandat des Verhörrichteramts des Kantons Gla-
rus vom 29. Dezember 2006 resultierte, an und verurteilte den Beschuldigten un-
ter Einbezug des Strafrests zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren als Gesamt-
strafe sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.--. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde
zugunsten einer stationären therapeutischen Massnahme gemäss Art. 60 StGB
(Suchtbehandlung) aufgeschoben (Urk. 37).
Gegen das Urteil vom 4. Oktober 2011, das ihm gleichentags mündlich er-
öffnet wurde (Prot. I S. 12), meldete der Beschuldigte am 12. Oktober 2011 recht-
zeitig Berufung an (Urk. 31). Nach Erhalt des begründeten Urteils am 19. Dezem-
ber 2011 (Urk. 68) reichte er am 9. Januar 2012 seine Berufungsbegründung mit
den oben erwähnten Anträgen ein (Urk. 38). Die Staatsanwaltschaft verzichtete
auf Anschlussberufung (Urk. 41) und beantragte die Bestätigung des vorinstanzli-
chen Urteils (Urk. 43). Die Privatklägerin liess sich im Berufungsverfahren nicht
vernehmen.
Die Berufung des Beschuldigten ist auf den Schuldspruch wegen Betrugs
und auf das Strafmass beschränkt (Urk. 38). Das Urteil der Vorinstanz blieb dem-
nach hinsichtlich Dispositiv-Ziffern 1 (Schuldsprüche bezüglich der Betäubungs-
mitteldelikte), 2 (Freispruch vom Vorwurf der Urkundenfälschung), 3 (Rückverset-
zung in den Strafvollzug), 5 (Anordnung einer Massnahme), 6 (Strafaufschub)
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sowie 7 und 8 (Kostenregelung) nicht angefochten und ist demnach rechtskräftig
geworden. Dies ist vorab festzustellen.
II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Der Beschuldigte hat anerkannt, während zehn Monaten Sozialhilfeleis-
tungen bezogen zu haben und gleichzeitig dem Drogenhandel nachgegangen zu
sein. Seine mit Betäubungsmittel erzielten Einkünfte hat er dem damaligen Amt
für Jugend- und Sozialhilfe nicht gemeldet. Dabei nahm er in Kauf, dass dem Amt
daraus ein Schaden entstehe (Urk. 2/4 S. 3 und 7 f.). Der Sachverhalt gemäss
Anklageschrift ist insofern erstellt, wobei der Vorinstanz unter Hinweis auf deren
zutreffenden Erwägungen (Urk. 37 S. 9) darin beizupflichten ist, dass für den De-
liktsbetrag nur die Leistungen des Sozialamtes relevant sind, die der Beschuldigte
in der Zeit seiner Tätigkeit im Drogenhandel, d.h. von Dezember 2008 bis Sep-
tember 2009, empfangen hat, mithin insgesamt Fr. 18'911.--.
2. Die Verteidigung bringt bezüglich der rechtlichen Würdigung dieses Sach-
verhaltes vor, der Beschuldigte habe keine falschen Angaben in seinen Unterstüt-
zungsanträgen gemacht, da er diese ausserhalb des Zeitraums, während dessen
er dem Drogenhandel nachging, ausgefüllt habe. Dies habe auch die Vorinstanz
festgestellt, als sie ihn vom Vorwurf der Urkundenfälschung freigesprochen habe
(Urk. 38 S. 3). Der Beschuldigte habe einzig seine Mitwirkungspflicht verletzt, da
er seine Einkünfte aus diesem Drogenhandel nicht von sich aus gemeldet habe.
Da er aber keine Garantenstellung inne gehabt habe, könne er durch das blosse
Unterlassen dieser Meldungen keinen Betrug begangen haben, da kein qualifi-
ziertes Schweigen vorliege. Selbst wenn er eine entsprechende Garantenstellung
inne gehabt hätte, wäre es ihm nicht zuzumuten gewesen, seine kriminellen
Handlungen an die Sozialbehörde zu melden und sich so selbst anzuzeigen (Urk.
38 S. 4 f.).
3. Der Beschuldigte hat jedes Mal, als ihn die zuständigen Behörden dazu
aufforderten, wahrheitsgemässe Angaben über seine Einkommensverhältnisse
gemacht (vgl. Urk. 37 S. 8). Er hat es aber unterlassen, seine zwischenzeitlichen
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Einkünfte aus dem Drogenhandel von sich aus zu melden. Ein aktives Tun liegt
nicht vor. Das blosse Verschweigen von Tatsachen kann allerdings als arglistige
Täuschung im Sinne von Art. 146 StGB gelten, wenn damit eine Garantenpflicht
aus Gesetz, Vertrag oder aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses
verletzt würde. Vorliegend kommt nur eine Pflicht aus Gesetz in Frage, ein be-
sonderes Vertrauensverhältnis oder ein Vertragsverhältnis bestand nicht.
Die während der relevanten Bezüge zwischen Dezember 2008 und Septem-
ber 2009 geltende Version von § 18 Abs. 1 des Sozialhilfegesetzes (SHG) ver-
pflichtete den Beschuldigten, über seine Verhältnisse wahrheitsgemäss Auskunft
zu geben und Einsicht in seine Unterlagen zu gewähren. Eine ausdrückliche Ver-
pflichtung, Änderungen in seinen Verhältnissen umgehend von sich aus d.h. un-
aufgefordert zu melden, wurde jedoch erst mit der per 1. Januar 2012 in Kraft ge-
tretenen Revision dieser Bestimmung eingeführt. Zwar hielt § 28 der zur Zeit des
Sozialhilfebezugs des Beschuldigten geltenden Sozialhilfeverordnung (SHV) fest,
dass die zuständige Behörde einen Hilfesuchenden unter anderem auf seine
Pflicht, Änderungen in seinen Verhältnissen zu melden, aufmerksam zu machen
habe. Dies geschah im vorliegenden Fall denn auch durch die entsprechenden
Passagen in den jeweils vom Beschuldigten ausgefüllten und unterschriebenen
Unterstützungsanträgen (Urk. ND1 2/1/D1/3 und ND1 2/1/D1/4). Das Bundesge-
richt hat allerdings in BGE 131 IV 83 mit Bezug auf Art. 24 ELV, welche Bestim-
mung eine solche Meldepflicht sogar explizit, und nicht nur die entsprechende In-
formationspflicht der Behörde, enthält, festgehalten, dass auch eine solche Pflicht,
Änderungen in den relevanten finanziellen Verhältnissen sofort zu melden, noch
keine für den Tatbestand von Art. 146 StGB relevante Garantenstellung gegen-
über den Behörden begründe. Es ist daher davon auszugehen, dass auch die in §
28 SHV indirekt erwähnte Meldepflicht keine Garantenstellung begründet. Dass
der Beschuldigte seine Einkünfte aus dem Drogenhandel nicht umgehend an die
zuständigen Behörden meldete, stellt folglich keine arglistige Täuschung dar und
der Beschuldigte ist vom Vorwurf des Betrugs im Sinne von Art. 146 StGB freizu-
sprechen.
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4. Da der Beschuldigte anerkanntermassen Sozialhilfeleistungen bezogen
hat, obwohl die Voraussetzungen dafür nicht gegeben waren, und da er zu die-
sem Zweck bewusst seine veränderten Einkommensverhältnisse verschwieg, er-
füllte er jedoch den Auffangtatbestand von § 48a Abs. 1 SHG. Der Einwand, es
wäre dem Beschuldigten nicht zuzumuten gewesen, die Behörden über seine de-
liktischen Einkünfte zu informieren, verfängt nicht. Es wäre ihm ein Leichtes ge-
wesen, auf die Sozialleistungen zu verzichten, ohne nähere Angaben über die
Herkunft seiner Einkünfte zu machen. So hätte er eine indirekte Selbstanzeige
vermeiden können. Da das erstinstanzliche Urteil vor Ablauf von drei Jahren seit
den ersten Taten im Dezember 2008 erging, ist auch die von der Verteidigung
geltend gemachte teilweise Verjährung (Urk. 51 S. 5) nicht eingetreten. Der Be-
schuldigte ist demnach der Übertretung gemäss § 48a Abs. 1 SHG schuldig zu
sprechen.
III. Strafzumessung
1. Seit dem 1. Juli 2011 ist das revidierte Betäubungsmittelgesetz in Kraft,
das mit Bezug auf Widerhandlungen, die der Finanzierung des Eigenkonsums ei-
nes Drogensüchtigen dienen, gemäss Art. 19 Abs. 3 BetmG eine Strafmilderung
nach freiem Ermessen erlaubt. Bereits nach altem Recht war unter diesen Um-
ständen eine Strafminderung möglich. Da der diesbezügliche Schuldspruch nach
altem Recht bereits rechtskräftig ist und auch bei einer Anwendung des neuen
Rechtes keine mildere Strafe zu erwarten wäre, insbesondere keine, die unter der
Mindeststrafe von einem Jahr liegen würde, was bereits die Vorinstanz darlegte
(Urk. 37 S. 5 f.), ist die Strafzumessung nach bisherigem Recht vorzunehmen.
2. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen
für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zur Strafe der
schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass
der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das
gesetzliche Höchstmass der Strafe gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB).
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Verbrechen gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3-5 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a und c
aBetmG als schwerstes Delikt wird mit Freiheitsstrafe von einem bis zu 20 Jahren
bestraft, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann. Wie die Vorinstanz zu-
treffend ausführte (Urk. 37 S. 14.), ist dies vorliegend der Strafrahmen. Die ver-
minderte Schuldfähigkeit ist strafmindernd zu berücksichtigen (BGE 6B_238/2009
E. 5.7 und E. 5.8). Für die begangenen Übertretungen ist sodann eine Busse
auszufällen.
3. Zur objektiven Tatschwere des Drogenhandels des Beschuldigten als
schwerstes Delikt ist auszuführen, dass er gemäss Anklagesachverhalt während
eines Zeitraums von 10 Monaten insgesamt 2,3 kg Heroingemisch (recte: 2,4 kg)
übernahm und davon mindestens 1,725 kg weiterverkaufte. Unter Hinweis auf die
entsprechenden, überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 37 S. 16) ist
von einem Reinheitsgehalt von 25% auszugehen, was 575 (recte: 600) respektive
431 Gramm reinem Heroin entspricht. Durch eine solche Drogenmenge wurde ei-
ne grosse Anzahl von Menschen gefährdet und die Schwelle zum schweren Fall
um ein Vielfaches überschritten. Der vom Beschuldigten dabei erzielte Gewinn
von Fr. 69'000.-- zeugt von einer beträchtlichen kriminellen Energie. Zusätzlich
zur Drogenmenge fällt die Anzahl der Tathandlungen ins Gewicht. Auch wenn der
Beschuldigte keine höhere Position in der Hierarchie des Kokainhandels einnahm
und die Droge direkt an Konsumenten verkaufte, so war er doch kein reiner Be-
fehlsempfänger. Er lagerte das Heroin und organisierte den Verkauf selbststän-
dig, wozu er ein eigentliches Kundennetz aufbaute. Es ist daher von einer erhebli-
chen objektiven Tatschwere auszugehen.
Subjektiv fällt ins Gewicht, dass der Beschuldigte stark drogenabhängig war
und zur Finanzierung seines Eigenkonsums handelte (Prot. I S. 4). Gemäss dem
psychiatrischen Gutachten liegt beim Beschuldigten eine Verminderung der
Schuldfähigkeit im leichten bis mittleren Grade vor (Urk. 10/6/7 S. 49). Die subjek-
tive Tatschwere ist daher als noch leicht zu qualifizieren.
Aufgrund der Tatschwere erweist sich für den Heroinhandel des Beschuldig-
ten eine hypothetische Einsatzstrafe von 36 Monaten als angemessen.
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4. Bezüglich der persönlichen Verhältnisse kann vornehmlich auf die Aus-
führungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 37 S. 17 f.). Hinzuzufügen ist,
dass der Beschuldigte inzwischen im Rehabilitationszentrum B._ wohnt und
nach wie vor das Ziel hat, nach C._ auszuwandern (Urk. 50 S. 1). Auf das
Strafmass haben die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten keine Auswir-
kungen. Straferhöhend zu gewichten sind jedoch die drei Vorstrafen des Beschul-
digten aus den Jahren 1999, 2003 und 2006 (Urk. 48). Ebenfalls straferhöhend
wirkt sich aus, dass der Beschuldigte während laufender Probezeit nach seiner
bedingten Entlassung und trotz der drohenden Rückversetzung in den Vollzug ei-
nes Strafrests von 1 Monat und 2 Tagen delinquierte. Dies zeugt von einer gewis-
sen Unbelehrbarkeit. Stark zu seinen Gunsten ist demgegenüber sein Geständnis
zu werten, was die obige Einsatzstrafe unterschreiten lässt. Er zeigte sich von An-
fang an vollumfänglich geständig und kooperativ und erleichterte so die Strafun-
tersuchung auch gegen seine Mittäter (Urk. 1 S. 3 und Urk. 2/1).
5. Unter Einbezug des Strafrestes von 1 Monat und 2 Tagen, die der Be-
schuldigte aufgrund der bereits rechtskräftigen Rückversetzung zu verbüssen hat,
erscheint eine Gesamtstrafe von 30 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen.
Hinsichtlich der Übertretungen ist festzuhalten, dass der Beschuldigte wäh-
rend zehn Monaten Sozialleistungen im Umfang von insgesamt Fr. 18'911.-- zu
Unrecht bezog, wobei er allerdings ohne grosse kriminelle Energie oder Raffines-
se vorging, sondern sich darauf beschränkte, keine Meldung über seine sich ver-
ändernden Einkünfte zu machen. Es ist zudem zu berücksichtigen, dass der Be-
schuldigte damals hochgradig süchtig war und es ihm daher schwer fiel, auf Geld,
das ihm automatisch überwiesen wurde, zu verzichten. Im gleichen Zeitraum kon-
sumierte er sodann insgesamt rund 575 Gramm Kokain. Für die Übertretungen ist
aus diesen Gründen eine Busse von Fr. 3'000.-- auszufällen. Die Ersatzfreiheits-
strafe für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse ist auf 30 Tage
festzusetzen.
6. Der Vollzug der Freiheitsstrafe ist gemäss Art. 57 Abs. 2 StGB zugunsten
der bereits rechtskräftig angeordneten stationären Massnahme aufzuschieben. Es
ist vorzumerken, dass sich der Beschuldigte seit dem 4. November 2010 im vor-
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zeitigen Strafantritt bzw. seit dem 15. Dezember 2010 im vorzeitigen Massnah-
meantritt befindet.
IV. Kosten
Der Beschuldigte obsiegt mit seiner Appellation grösstenteils, weshalb ihm
die Kosten für das Berufungsverfahren lediglich zu 1/10 aufzuerlegen und sie im
Restbetrag auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. Die Kosten der amtlichen Ver-
teidigung im Berufungsverfahren sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. Aufgrund
der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten sind die ihm auferlegten Kosten
jedoch sofort abzuschreiben.