# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 77b76528-be06-4f66-b24b-e7a0e60eacbf
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Versicherungsvertrag / Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 8. Mai 2014 (CG100238-L)
- 2 -
Modifiziertes Rechtsbegehren: (act. 38 S. 2)
" 1. Es sei festzustellen, dass die Kündigung des  zwischen den Parteien (Police-Nr. ...) durch die Beklagte vom 26. Mai 2009 rechtsunwirksam ist;
2. Eventualiter: Es sei die Kündigung des  zwischen den Parteien (Police-Nr. ...) durch die Beklagte vom 26. Mai 2009 aufzuheben und der vorgenannte Versicherungsvertrag wieder in Kraft zu setzen;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung:
In Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass der Rücktritt der Beklagten vom
Lebensversicherungsvertrag zwischen den Parteien (Police-Nr. ...) vom 26. Mai
2009 rechtsunwirksam ist.
Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 12'000.– ; die Barauslagen betragen:
Fr. 406.– Zeugenentschädigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und mit den geleisteten
Vorschüssen der Beklagten verrechnet.
Der Barvorschuss des Klägers in der Höhe von Fr. 600.– wird diesem
zurückerstattet.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von
Fr. 20'000.– (wovon Fr. 5'000.– zu 7.6% und Fr. 15'000.– zu 8% MwSt.) zu
bezahlen.
- 3 -
(Schriftliche Mitteilung)
(Berufung)
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 91 S. 2):
" 1. Es sei Dispositiv Ziff. 1 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Mai
2014, CG100238-L/U, aufzuheben und es sei die Klage des Klägers und Berufungsbeklagten vom 16. Dezember 2010 abzuweisen und festzustellen, dass der Rücktritt vom Lebensversicherungsvertrag zwischen den Parteien (Police Nr. ...) gemäss Erklärung der Beklagten und Berufungsklägerin vom 26. Mai 2009 rechtswirksam ist.
2. Es sei Dispositiv Ziff. 3 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Mai
2014, CG100238-L/U, aufzuheben und es seien die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren vollumfänglich dem Kläger und Berufungsbeklagten aufzuerlegen und es sei das Bezirksgericht Zürich anzuweisen, der Beklagten und Berufungsklägerin den von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 200.– zurückzuerstatten.
3. Es sei Dispositiv Ziff. 5 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Mai
2014, CG100238-L/U, aufzuheben und es sei der Kläger und Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Beklagten und Berufungsklägerin eine Prozessentschädigung von CHF 20'000.– zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers und Berufungsbeklagten."
Eventualanträge
" 1. Es sei Dispositiv Ziff. 2 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Mai
2014, CG100238-L/U, aufzuheben und es sei die Höhe der Gerichtsgebühr unter Berücksichtigung eines Streitwerts von CHF 71'991.60 auf CHF 8'000.– (zuzüglich Barauslagen von CHF 406.–) festzusetzen.
2. Es sei Dispositiv Ziff. 5 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Mai
2014 CG100238-L/U, insofern aufzuheben, als die Höhe der Prozessentschädigung unter Berücksichtigung eines Streitwerts von CHF 71'991.60 auf CHF 13'000.– (wovon CHF 3'500.– zu 7,6% MwSt und CHF 9'500.– zu 8% MwSt) festzusetzen ist.
- 4 -
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers und Berufungsbeklagten."
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 99 S. 2):
" 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen;
2. Das vorinstanzliche Urteil sei vollumfänglich zu bestätigen;
3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwertsteuer,
zulasten der Berufungsklägerin und Beklagten."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Gegenstand der vorliegenden Auseinandersetzung ist ein
Lebensversicherungsvertrag betreffend eine gebundene Kapitalversicherung mit
einer Laufzeit bis 1. September 2029 sowohl für den Erlebensfall als auch für den
Todesfall. Nachdem der Kläger bei der Beklagten Anspruch auf Prämienbefreiung
infolge seiner Erwerbsunfähigkeit beantragte, erklärte die Beklagte mit Schreiben
vom 26. Mai 2009 die Kündigung des Versicherungsvertrages mit der
Begründung, dass der Kläger zahlreiche ihm im Antragsformular gestellte Fragen
betreffend seinen Gesundheitszustand nicht wahrheitsgemäss beantwortet habe.
Der Kläger verlangt mit seiner Klage, es sei festzustellen, dass die Kündigung der
Lebensversicherung durch die Beklagte rechtsunwirksam sei.
2. Mit Urteil vom 8. Mai 2014 hiess das Bezirksgericht Zürich die Klage gut
und stellte fest, dass der Rücktritt der Beklagten vom Lebensversicherungsvertrag
zwischen den Parteien (Police-Nr. ...) vom 26. Mai 2009 rechtsunwirksam sei,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten (Urk. 92 S. 40).
Mit Eingabe vom 13. Juni 2014, eingegangen am 18. Juni 2014, erhob die
Beklagte rechtzeitig Berufung gegen dieses Urteil (Urk. 91). Am 19. Juni 2014
wurde der Beklagten Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des
- 5 -
Berufungsverfahrens einen Vorschuss von Fr. 10'600.– zu leisten (Urk. 96).
Dieser ging rechtzeitig bei der Obergerichtskasse ein (Urk. 97). Mit Verfügung
vom 14. August 2014 wurde dem Kläger Frist zur Beantwortung der Berufung
angesetzt (Urk. 98). Die Berufungsantwort ging rechtzeitig am 17. September
2014 hierorts ein (Urk. 99). Am 22. September 2014 wurde die Berufungsantwort
der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 102). Weitere Eingaben der
Parteien erfolgten nicht.
II.
1. Auf den 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO)
in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei
Inkrafttreten der Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das bisherige
Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Da die
vorliegende Klage im Jahre 2010 anhängig gemacht wurde (Urk. 1; Urk. 2), galten
für das erstinstanzliche Verfahren die altrechtlichen Prozessbestimmungen des
Kantons Zürich. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des
Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der vorinstanzliche Entscheid
datiert vom 8. Mai 2014 und wurde den Parteien am 15. Mai 2014 zugestellt (Urk.
88 und 89). Somit ist für das Berufungsverfahren die Schweizerische
Zivilprozessordnung anwendbar. Soweit sich im Rahmen der Überprüfung des
vorinstanzlichen Entscheids Fragen der Anwendung von Verfahrensregeln stellen,
wird deshalb zu prüfen sein, ob die Vorinstanz die für ihr Verfahren
massgeblichen Normen des bisherigen (kantonalen) Rechts richtig angewandt
hat; eine Rückwirkung des neuen Rechts findet nicht statt (vgl. Art. 404 Abs. 1
ZPO; ZR 110 Nr. 6; BGE 138 I 1 E. 2.1 S. 3; BGer 5A_330/2013 vom 24.9.2013
E.2.2).
2. Unstrittig ist gemäss den Ausführungen der Vorinstanz folgende
Ausgangslage (Urk. 92 S. 5 ff.): Der Kläger unterzeichnete am 28. August 2002
als Antragsteller und zu versichernde Person ein Antragsformular für eine Kapital-
und Risikoversicherung bei der Beklagten, zusammen mit einem weiteren
Formular "Ergänzung zum Antrag", wobei er sich für eine Kapitalversicherung,
gebundene Vorsorgeversicherung nach BVV3 (nachfolgend
- 6 -
"Lebensversicherung" genannt), entschied (Urk. 4/11-12). Neben der Auszahlung
einer Versicherungssumme im Erlebens- oder Todesfall sah diese Versicherung
eine nach dem Grad der Erwerbsunfähigkeit abgestufte ganze oder teilweise
Übernahme der Prämienzahlung für die Dauer der Erwerbsunfähigkeit nach einer
Wartezeit von 12 Monaten vor (Urk. 4/3-6). Das Formular "Ergänzung zum
Antrag“ (Urk. 4/12) enthielt eine Reihe von Fragen über den Gesundheitszustand
des Klägers. Auf die Frage, ob bei ihm irgendwelche Gesundheitsstörungen,
Anomalien, Folgen eines Unfalles, einer Krankheit oder eines Geburtsgebrechens
bestehen, lautete die Antwort des Klägers "nein". Ebenso beantwortete er die auf
dem Ergänzungsformular aufgeführte Frage, ob er in den letzten fünf Jahren in
medizinischer Behandlung oder Betreuung, die mehr als vier Wochen gedauert
habe, gewesen sei oder ob er sich in dieser Zeit wiederholten Kontrollen habe
unterziehen müssen, mit "nein". Auch die Fragen, ob er Medikamente nehme
oder im gleichen Zeitraum regelmässig Medikamente genommen habe sowie ob
im gleichen Zeitraum eine Untersuchung durchgeführt worden sei, die ein nicht
normales Resultat ergeben habe, wurden vom Kläger mit "nein" beantwortet. Das
Gleiche trifft für die Fragen zu, ob er in den letzten zwölf Monaten Ärzte oder
medizinische Fachpersonen konsultiert habe (abgesehen von einem Unfall im Juli
2002, welchen er deklarierte) sowie ob eine Verminderung der Sehfähigkeit oder
des Hörvermögens bestehe, die mit Hilfsmitteln nicht vollständig korrigiert werden
könne (Urk. 4/12).
Im Mai 2001 stellte sich beim Kläger ein Visusabfall ein, aufgrund dessen
sein Hausarzt Dr. med. C._ ihn gleichentags an den Ophthalmologen
Dr. med. D._ überwies (Urk. 4/9). Dieser stellte eine Verdachtsdiagnose
betreffend einer toxischen Optikusneuropathie und verwies den Kläger zu einer
MRI-Untersuchung, damit eine Erkrankung an Multipler Sklerose hätte
ausgeschlossen werden können (Urk. 4/8). Anlässlich der rund 14 Tage später
erfolgten MRI-Untersuchung durch die Hirslanden Klinik Im Park stellten die Ärzte
eine 'diskrete Signalveränderung in der weissen Substanz des Gehirns und
speziell auch im Bereich des N. opticus retrobulbär links fest, die insgesamt bei
entsprechender klinischen Situation zu Entmarkungen im Rahmen einer Multiplen
Sklerose passen würden' (Urk. 4/10). Dem entsprechenden Schreiben, welches
- 7 -
an Dr. med. D._ adressiert ist, ist zu entnehmen, dass sich dieser Befund
erst bei der definitiven Auswertung ergeben habe. Der Patient habe dagegen
noch den provisorischen Bescheid erhalten, die Untersuchung habe nichts
Negatives ergeben. Im Sommer 2003 wurde der Kläger erneut durch seinen
Hausarzt Dr. med. C._ der Augenklinik im Universitäts-Spital Zürich
zugewiesen. Die dortigen Ärzte stellten die Diagnose einer toxisch bedingten
Optikusneuropathie oder als Differentialdiagnose einer Encephalitis disseminata
(Multiple Sklerose) (Urk. 4/13). Nachdem der Kläger im Sommer 2005
Dr. med. E._, Fachärztin für Neurologie, zugewiesen worden war, stellte
diese die Encephalomyelitis disseminata (Multiple Sklerose) fest (Urk. 17/3).
In der Folge meldete sich der Kläger im Oktober 2006 bei der
eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 4/16) und
erhob bei der Beklagten Anspruch auf Prämienbefreiung bezüglich der
Lebensversicherung zufolge Erwerbsunfähigkeit (Urk. 4/17). Mit Schreiben vom
26. Mai 2009 verneinte die Beklagte ihre Leistungspflicht und erklärte die
Kündigung des Versicherungsvertrages mit der Begründung, der Kläger habe die
im Antragsformular gestellten Fragen Nr. 2, 4, 5, 6, 7 und 15 zu seinem
Gesundheitszustand nicht wahrheits-gemäss mit 'nein' beantwortet (Urk. 4/7). Sie
stützte sich auf eingezogene Auskünfte und machte geltend, dass beim Kläger
seit 2001 eine Multiple Sklerose mit Status nach beidseitiger Retrobulbärneuritis
und massiver Visusstörung bestehe. Zu den vorliegenden Gesundheitsstörungen
hätten gemäss Ansicht der Beklagten in den Fragen 2, 4, 5, 6 & 7 der
Gesundheitsdeklaration vom 28. August 2002 bei Vertragsschluss detaillierte
Angaben gemacht werden müssen (Urk. 4/7).
2.a) Die Vorinstanz prüfte vorab die Frage, ob auf den vorliegenden
Sachverhalt das seit 1. Januar 2006 in Kraft getretene, teilrevidierte
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 17. Dezember 2004 oder noch
die bis 31. Dezember 2005 geltende Fassung des Versicherungsvertragsgesetzes
Anwendung finde. Sie führte aus, dass die Teilrevision keine
übergangsrechtlichen Bestimmungen enthalte. Das Bundesgericht habe jedoch
entschieden, dass intertemporal diejenige Fassung von Art. 6 VVG zur
- 8 -
Anwendung gelange, welche beim Abschluss des Vertrages in Kraft gewesen sei
(BGer 4A_427/2010 vom 12. Oktober 2010; 4A_261/2008 vom 1. Oktober 2008
E. 3.1; 4A_163/2010 vom 2. Juli 2010 E. 2.2). Da der Abschluss der
Lebensversicherung vor dem 1. Januar 2006 erfolgt sei, seien die altrechtlichen
Bestimmungen des Art. 6 VVG massgebend. Betreffend den vorliegend ebenfalls
in Frage stehenden Art. 4 VVG sei festzuhalten, dass dieser bei der Teilrevision
nicht verändert worden sei (Urk. 92 S. 13 f.). Diesen Ausführungen ist
beizupflichten.
Gemäss Art. 6 aVVG steht dem Versicherer bei einer
Anzeigepflichtverletzung des Versicherungsnehmers einseitig das Recht zu,
binnen vier Wochen, nachdem er von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis
erhalten hat, vom Vertrag zurückzutreten. Von der Vorinstanz war zu beurteilen,
ob die Beklagte in ihrem Schreiben vom 26. Mai 2009 (Urk. 4/7 S. 2) einen
solchen Rücktritt erklärt hatte, spricht sie doch dort explizit von einer "Kündigung",
von ihrem Recht, den Vertrag zu "kündigen" sowie der "Wirkung der Kündigung"
und nicht von Rücktritt. Auch in ihrem Schreiben vom 8. Juni 2010 spricht die
Beklagte von der Berechtigung des Versicherers, gemäss Art. 6 VVG den Vertrag
schriftlich "zu kündigen" (Urk. 4/21). Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass es
sich aufgrund der konkreten Konstellation wohl so verhalte, dass sich die
Beklagte auf die geltenden gesetzlichen Bestimmungen bezogen habe und ihr
wahrscheinlich entgangen sei, dass nicht das seit 2006 in Kraft stehende Recht,
gemäss welchem bei einer Anzeigepflichtverletzung eine Kündigung
ausgesprochen werden kann, anwendbar sei, sondern dass die altrechtliche
Bestimmung von Art. 6 VVG vorliegend zur Anwendung gelange. Gemäss dieser
Bestimmung hätte von der Beklagten nicht eine Kündigung, sondern ein Rücktritt
erklärt werden müssen. Der Kläger habe die Behauptung der Beklagten, dass das
Kündigungsschreiben als Rücktritt rechtswirksam sei (Urk. 16 S. 7 f.), jedoch nicht
bestritten (Urk. 21). Da sich aus dem Schreiben der Beklagten klar ergebe, dass
sie die rechtlichen Konsequenzen der in ihren Augen bestehenden
Anzeigepflichtverletzung in Kraft setzen möchte, dies aber konsequenterweise der
Rücktritt wäre, sei ihre Willensäusserung als Rücktritt vom Vertrag zu qualifizieren
- 9 -
(Urk. 92 S. 12 f.). Dieser Auffassung der Vorinstanz ist zu folgen. Sie blieb im
Berufungsverfahren auch unangefochten (Urk. 91 Rz 69; Urk. 99).
b) Die Vorinstanz liess die Frage, ob auf den vorliegenden Vertragstyp der
sogenannt gemischten Lebensversicherung mit Leistungen im Falle der
Erwerbsunfähigkeit das VVG anwendbar sei, offen. Sie kam zum Schluss, dass
gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts im Bereich der aufsichtsfreien
Versicherungsverhältnisse die Verletzung der Anzeigepflicht und deren Folgen bei
Fehlen entsprechender statutarischer bzw. reglementarischer Regeln nicht nach
den Regeln über die Mängel beim Vertragsabschluss (Art. 23 ff. OR), sondern
analogieweise gemäss Art. 4 VVG zu beurteilen seien (Urk. 92 S. 14 f.). Im
Berufungsverfahren erklärte die Beklagte dazu, dass das VVG direkt anwendbar
sei, was sich sowohl aus den gesetzlichen Bestimmungen wie auch aus dem
Verweis in Art. 23 der anwendbaren allgemeinen Vertragsbedingungen (Urk.
95/3) ergebe. Mit Ausnahme von Rückversicherungen finde das VVG auf alle
Versicherungsverträge Anwendung, die von der Versicherungsaufsicht
unterstellten Versicherungsunternehmen abgeschlossen würden (Urk. 91 Rz 18).
Dieser Auffassung ist beizupflichten (VVG-Nebel, Art. 101 N 13). Diese Frage ist
allerdings nicht entscheidrelevant – wie auch die Beklagte zutreffend bemerkte
(Urk. 91 Rz 18) – da auch eine analoge Anwendung zu keinem andern Resultat
führen würde.
3. Strittig ist die Frage, ob die Beklagte zu Recht die Kündigung – bzw.
gemäss den obigen Ausführungen – den Rücktritt vom Vertrag infolge der nach
ihrer Auffassung wahrheitswidrig ausgefüllten Gesundheitsdeklaration und damit
einer Verletzung der Anzeigepflicht erklärte.
a) Mit seiner Klage verlangt der Kläger die Feststellung der
Rechtsungültigkeit der Kündigung (beziehungsweise sinngemäss des Rücktritts
vom) des Lebensversicherungsvertrages zwischen den Parteien und beruft sich
im Wesentlichen darauf, dass er seine Anzeigepflicht nicht verletzt habe, da er bei
Unterzeichnung des Antragsformulars weder an einer (bestehenden)
Visusverminderung gelitten, noch Kenntnis von einer Erkrankung an
Optikusneuropathie, Multipler Sklerose oder einer entsprechenden
- 10 -
Verdachtsdiagnose gehabt habe (Urk. 2 S. 7 ff.; Urk. 21 S. 7 ff. und S. 14 ff.). Er
sei von den Ärzten nie entsprechend aufgeklärt worden, sondern habe aufgrund
derer Angaben vielmehr davon ausgehen dürfen, dass sich im Rahmen der
genannten Untersuchungen nichts Negatives ergeben habe (Urk. 21 S. 4 ff.). Von
seiner Erkrankung an Multipler Sklerose habe er erst im Herbst 2005 erfahren
(Urk. 2 S. 3). Die im Mai 2001 aufgetretene Sehstörung sei sodann im August
2002 vollständig abgeklungen gewesen (Urk. 21 S. 7 f.). Auch das Vorliegen einer
chronischen Pansinusitis wird vom Kläger bestritten (Urk. 21 S. 8 und 17). Weder
habe er je eine solche Diagnose erhalten, noch sich je wegen einer solchen
behandeln lassen. Sodann sei zwar zutreffend, dass er in den letzten zwölf
Monaten vor Abschluss des Versicherungsvertrages seinen Hausarzt besucht
habe, indem er indessen eine Impfung und eine Warzenentfernung in der
Gesundheitsdeklaration nicht erwähnt habe, habe er seine Anzeigepflicht nicht
verletzt (Urk. 21 S. 9).
Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass in der vom
Kläger handschriftlich ausgefüllten Gesundheitserklärung jegliche Hinweise
sowohl auf die Wahrscheinlichkeit einer toxischen Optikusneuropathie,
beziehungsweise den Verdacht auf Multiple Sklerose als auch auf die
Visusverminderung an sich fehlten (Urk. 16 S. 5). Die diversen, teilweise
notfallmässig von verschiedenen Ärzten durchgeführten Untersuchungen und
Kontrollen seien vom Kläger bewusst nicht erwähnt worden. Unerwähnt geblieben
sei sodann das in der Klinik Im Park vorgenommene MRI. Auch die chronische
Pansinusitis habe der Kläger gegenüber der Beklagten verschwiegen. Eine Reihe
der auf dem genannten Formular aufgeführten Fragen über den
Gesundheitszustand des Klägers habe dieser wahrheitswidrig mit 'nein'
beantwortet (Urk. 26 S. 7). Zahlreiche Auskünfte des Klägers zu seinem
Gesundheitszustand auf der dem Lebensversicherungsantrag zugehörigen
Ergänzung seien somit zweifelsfrei unrichtig und/oder unvollständig erteilt worden.
Aufgrund dieser festgestellten Anzeigepflichtverletzung habe die Beklagte den
Versicherungsvertrag rechtmässig gekündigt bzw. den Rücktritt erklärt, weshalb
die Klage vollumfänglich abzuweisen sei.
- 11 -
b) Nachdem die Vorinstanz ein Beweisverfahren durchgeführt hatte, kam sie
nach erfolgter Beweiswürdigung zum Schluss, dass es der Beklagten nicht
gelungen sei zu beweisen, dass der Kläger die von ihr geltend gemachten Fragen
der Gesundheitsdeklaration falsch bzw. wider Treu und Glauben ausgefüllt habe.
Die Klage wurde daher gutgeheissen und festgestellt, dass der Rücktritt der
Beklagten vom Lebensversicherungsvertrag zwischen den Parteien (Police-Nr. ...)
vom 26. Mai 2009 rechtsunwirksam sei (Urk. 92 S. 39).
4. Die Beklagte kritisierte die vorinstanzliche Beweiswürdigung im
Berufungsverfahren und machte geltend, dass der Kläger entgegen der Ansicht
der Vorinstanz verschiedene Fragen der Beklagten in der Ergänzung zum Antrag
falsch beantwortet und dadurch mehrere Anzeigepflichtverletzungen nach Art. 4
VVG begangen habe (Urk. 91 Rz 67 ff.).
4.1. Vorab ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu Inhalt
und Zweck der Anzeigepflicht gemäss dem Versicherungsvertragsrecht zu
verweisen (Urk. 91 S. 15 ff.), welche wie folgt lauten: "Gemäss Art. 4 VVG hat der
Antragsteller dem Versicherer anhand eines Fragebogens oder auf sonstiges
schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen,
soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschlusse bekannt sind oder bekannt
sein müssen, schriftlich mitzuteilen (Abs. 1). Erheblich sind diejenigen
Gefahrstatsachen, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den
Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen
Einfluss auszuüben (Abs. 2).
Gefahrstatsachen im Sinne des Art. 4 VVG sind alle Tatsachen, die bei der
Beurteilung der Gefahr in Betracht fallen und den Versicherer demzufolge über
den Umfang der zu deckenden Gefahr aufklären können; dazu sind nicht nur jene
Tatsachen zu rechnen, welche die Gefahr verursachen, sondern auch solche, die
bloss einen Rückschluss auf das Vorliegen von Gefahrenursachen gestatten. Die
Anzeigepflicht des Antragstellers weist indessen keinen umfassenden Charakter
auf. Sie beschränkt sich vielmehr auf die Angabe jener Gefahrstatsachen, nach
denen der Versicherer ausdrücklich und in unzweideutiger Art gefragt hat; der
Antragsteller ist daher ohne entsprechende Fragen nicht verpflichtet, von sich aus
- 12 -
über bestehende Gefahren Auskunft zu geben. In zeitlicher Hinsicht erstreckt sich
die Anzeige- bzw. Nachmeldepflicht auch auf (erhebliche) Gefahrstatsachen, die
zwar nach Einreichung des Antrages, aber vor Abschluss des Vertrages
entstehen, unabhängig davon, ob die Vertragswirkungen früher oder später
einsetzen. Hat der Antragsteller beim Abschluss einer Versicherung eine für ihn
erkennbare erhebliche Gefahrstatsache im soeben dargelegten Sinn, nach der er
ausdrücklich und in unzweideutiger Art gefragt worden war, unrichtig beantwortet
oder verschwiegen, so steht dem Versicherer nach Art. 6 VVG (in der bis Ende
2005 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung; vgl. ab 1. Januar 2006: Art. 6
Abs. 1 und 2 VVG) das Recht zu, binnen vier Wochen seit Kenntnis der
Verletzung der Anzeigepflicht vom Vertrag zurückzutreten (BGE 116 V 218 E. 5a
S. 226 f. mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; vgl. auch
BGE 118 II 333 E. 2a S. 336; 116 II 338 E. 1a S. 339, je mit Hinweisen; Urteil
B 42/96 vom 14. Mai 1997, E. 3., publ. in: SZS 1998, S. 375). Die
Rücktrittserklärung muss, um beachtlich zu sein, ausführlich auf die
verschwiegene oder ungenau mitgeteilte Gefahrstatsache hinweisen. Eine
Rücktrittserklärung, welche die ungenau beantwortete Frage nicht erwähnt, erfüllt
diese Anforderung nicht (Urteil 4A_488/2007 vom 5. Februar 2008, E. 3.1.f.; BGE
129 III 713 E. 2.1 S. 714 mit Hinweisen).
Für das Vorliegen einer Anzeigepflichtverletzung nach Art. 6 VVG (in der bis
Ende 2005 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung) ist das Bestehen eines
Kausalzusammenhangs zwischen der unrichtig mitgeteilten oder verschwiegenen
Gefahrstatsache und dem eingetretenen Schadensereignis nicht erforderlich
(VVG-Nef, N 5 zu Art. 6). Nach der bundesgerichtlichen Praxis treten die
Rechtsfolgen der Anzeigepflichtverletzung auch dann ein, wenn zwischen der
unrichtigen Mitteilung des Antragstellers und dem Entschluss des Versicherers,
den Vertrag so und nicht anders abzuschliessen, kein Kausalzusammenhang
besteht (VVG-Nef, N 6 zu Art. 6).
Im Gegensatz zum vertraglich vereinbarten Rechtsnachteil bei der
Verletzung einer Obliegenheit gemäss Art. 45 Abs. 1 VVG fällt die Frage nach
dem Verschulden im Bereiche des Art. 6 VVG ausser Betracht. Ob die
- 13 -
Anzeigepflicht verletzt ist, beurteilt sich verschuldensunabhängig nach subjektiven
wie auch nach objektiven Kriterien. Denn nach dem Wortlaut von Art. 4 und 6
VVG hat der Antragsteller dem Versicherer in Beantwortung entsprechender
Fragen nicht nur die ihm tatsächlich bekannten (von seinem positiven Wissen
erfassten) erheblichen Gefahrstatsachen mitzuteilen, sondern auch diejenigen,
die ihm bekannt sein müssen. Damit stellt das Gesetz ein objektives (vom
tatsächlichen Wissen des Antragstellers über den konkreten Sachverhalt
unabhängiges) Kriterium auf, bei dessen Anwendung jedoch die Umstände des
einzelnen Falles, insbesondere die persönlichen Eigenschaften (Intelligenz,
Bildungsgrad, Erfahrung) und die persönlichen Verhältnisse des Antragstellers, zu
berücksichtigen sind. Entscheidend ist somit, ob und inwieweit ein Antragsteller
nach seiner Kenntnis der Verhältnisse und gegebenenfalls nach den ihm von
fachkundiger Seite erteilten Auskünften eine Frage des Versicherers in guten
Treuen verneinen durfte. Er genügt seiner Anzeigepflicht nur, wenn er ausser den
ihm ohne Weiteres bekannten Tatsachen auch diejenigen angibt, deren
Vorhandensein ihm nicht entgehen können, wenn er über die Fragen des
Versicherers ernsthaft nachdenkt (BGE 134 III 511; 118 II 333 E. 2b S. 337; 116 II
338 E. 1c S. 341; 116 V 218 E. 5b S. 227 f.; Urteil B 42/96 vom 14. Mai 1997, E.
3b, publ. in: SVR 1997 BVG Nr. 81 S. 249).
Gemäss Art. 4 Abs. 3 VVG gilt eine Vermutung dafür, dass die
Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers "in
bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind", erheblich sind. Damit stellt
das Gesetz eine widerlegbare Rechtsvermutung für die Erheblichkeit derjenigen
Tatsachen auf, über die der Versicherer mit den schriftlichen Fragen Auskunft
verlangt (MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern
1995, S. 253; vgl. VVG-Nef, N 50 zu Art. 4). Der Sinn und die Tragweite der
gestellten Fragen sind jedoch nach denselben Auslegungsgrundsätzen zu
ermitteln, wie sie für Verträge gelten, somit normativ nach dem Grundsatz von
Treu und Glauben (Vertrauensprinzip) sowie unter Berücksichtigung der speziell
für den Versicherungsvertrag im Gesetz (Art. 4 Abs. 3 VVG) statuierten
Erfordernisse der Bestimmtheit und Unzweideutigkeit der Fragenformulierung.
Danach verletzt ein Versicherter die Anzeigepflicht, wenn er eine bestimmte und
- 14 -
unzweideutig formulierte Frage zu den bei ihm bestehenden oder vorbestandenen
gesundheitlichen Störungen verneint, denen er nach der ihm zumutbaren Sorgfalt
Krankheitscharakter beimessen müsste. Hingegen würde es zu weit führen, wenn
der Aufnahmebewerber vereinzelt aufgetretene Unpässlichkeiten, die er in guten
Treuen als belanglose, vorübergehende Beeinträchtigungen des körperlichen
Wohlbefindens betrachten darf und bei der gebotenen Sorgfalt nicht als
Erscheinungsformen eines ernsthafteren Leidens beurteilen muss, anzuzeigen
verpflichtet wäre. Das Verschweigen derartiger geringfügiger
Gesundheitsstörungen vermag keine Verletzung der Anzeigepflicht zu begründen
(BGE 106 V 170 E. 3b S. 174 betreffend Art. 5 Abs. 3 des bis 31. Dezember 1994
in Kraft gewesenen Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [KUVG] vom
13. Juni 1911, das eine dem Art. 4 VVG weitgehend analoge, allerdings
verschuldensabhängige Regelung der Anzeigepflichtverletzung kannte; vgl. auch
BGE 134 III 511 und 116 II 338 E. 1b S. 340).
4.2. Nach Auffassung der Beklagten in der ursprünglichen
Rücktrittserklärung (Kündigung) hat der Kläger die Anzeigepflicht dadurch verletzt
(Urk. 4/7), dass er in der am 28. August 2002 ausgefüllten
Gesundheitsdeklaration die Fragen
Nr. 2 – "Bestehen bei ihnen irgendwelche Gesundheitsstörungen,
Anomalien, Folgen eines Unfalls, einer Krankheit oder eines
Geburtsgebrechens",
Nr. 4 – "Waren Sie in den letzten 5 Jahren in medizinischer Behandlung
oder Betreuung, die mehr als 4 Wochen dauerte oder mussten Sie sich in
dieser Zeit wiederholten Kontrollen unterziehen",
Nr. 5 – "Nehmen oder nahmen Sie in den letzten 5 Jahren regelmässig
Medikamente?",
Nr. 6 – "Wurde bei Ihnen in den letzten 5 Jahren eine Untersuchung durch-
geführt, DIE EIN NICHT NORMALES RESULTAT ERGAB? Beispiele:
- 15 -
Röntgen, Tomographie, EKG, Aids-Test, Blutanalyse, Urinuntersuchung,
andere Spezialuntersuchungen",
Nr. 7 – "Konsultierten Sie in den letzten 12 Monaten Ärzte/Ärztinnen oder
medizinische Fachpersonen?",
und Nr. 15 - "Besteht eine Verminderung der Sehfähigkeit oder des Hörver-
mögens, die mit Hilfsmitteln (z.B. Brille, Hörgerät) NICHT VOLLSTÄNDIG
KORRIGIERT werden kann?",
verneint bzw. unvollständig beantwortet habe. Gemäss dem Bericht von
Dr. med. E._, welcher sich bei den IV-Akten befinde, habe beim Kläger eine
Multiple Sklerose mit Status nach beidseitiger Retrobulbärneuritis und massiver
Visusstörung seit 2001 bestanden (Urk. 4/7). Der Kläger habe im Zeitpunkt des
Ausfüllens der Gesundheitserklärung um die Möglichkeit des Bestehens einer
toxischen Optikusneuropathie und den Verdacht auf Multiple Sklerose gewusst,
wie auch um die weiterhin bestehende Visusverminderung und die chronische
Pansinusitis (Urk. 16 Rz 17, Rz 38), es jedoch unterlassen, diese
Gesundheitsstörungen zu deklarieren.
a) Die Beklagte hatte sich auf den Standpunkt gestellt, dass der Kläger bei
Frage Nr. 2 bezüglich bestehender Gesundheitsstörungen u.a. die
Visusverminderung hätte angeben müssen (Urk. 16 Rz 17). Im Frühjahr 2001 sei
bei ihm plötzlich eine bleibende Sehstörung aufgetreten. Der Kläger bestritt dies
und machte geltend, dass die im Mai 2001 aufgetretene Sehstörung im August
2002 vollständig abgeklungen sei. Er habe damals nicht einmal eine Brille
benötigt (Urk. 21 Rz 17, Rz 57). Der Beklagten wurde entsprechend der Beweis
dafür auferlegt, dass beim Kläger im Zeitpunkt der Gesundheitsdeklaration am 28.
August 2002 eine plötzlich eingetretene, bleibende Sehverminderung bestanden
habe bzw. dass er davon Kenntnis hatte bzw. hätte haben müssen (Urk. 49 S.2:
Beweissätze 1 und 2).
Die Vorinstanz kam aufgrund der eingereichten Unterlagen sowie der
Zeugeneinvernahmen zum Schluss, dass für den fraglichen Zeitpunkt August
- 16 -
2002 keinerlei medizinische Unterlagen vorliegen würden, welche einen solchen
Befund beinhalteten und der als Zeuge befragte behandelnde Hausarzt Dr. med.
C._ habe daran festgehalten, dass die Sehkraft erst nach dem zweiten
Schub der Multiplen Sklerose im Jahr 2003 wieder ein Thema gewesen sei. Alle
drei als Zeugen einvernommenen Ärzte hätten bestätigt, dass der vom Kläger
geschilderte Verlauf, wonach sich die Sehstörung zunächst wieder verbessert und
beim zweiten Schub verschlechtert habe, typisch für den Verlauf der Krankheit
Multiple Sklerose sei (Urk. 92 S. 28 f.). Die Behauptungen des Klägers, wonach er
im Frühjahr 2001 einen ersten Schub der bei ihm mittlerweile ausgebrochenen
Krankheit Multiple Sklerose erlitten, welcher sich in Form einer Sehstörung
manifestiert habe, diese Störung in der Folge jedoch wieder abgeklungen, bis im
Jahre 2003 ein zweiter Schub erfolgt sei, seien nachvollziehbar (Urk. 92 S. 28 f.).
Der Kläger habe nach den medizinischen Abklärungen, welche aufgrund des
ersten Auftretens der Sehschwäche im Mai 2001 erfolgt seien, den ärztlichen
Bericht erhalten, dass man bei ihm nichts Negatives habe entdecken können.
Etwas Anderes habe von der Beklagten nicht bewiesen werden können. Aufgrund
der Zeugenaussage von Dr. med. C._ könne davon ausgegangen werden,
dass er mit dem Kläger über die Möglichkeit eines bleibenden Sehschadens
aufgrund seines übermässigen Alkoholkonsums gesprochen, die Möglichkeit
einer Multiplen Sklerose aber nicht erwähnt habe. Mit Hinblick auf den
Wissenstand des Klägers im August 2002 sowie den Umstand, dass sich seine
Sehschwäche zumindest soweit erholt habe, dass sie ihn bei der Arbeit nicht
beeinträchtigte (etwas Anderes habe von der Beklagten nicht bewiesen werden
können), erscheine es unter dem Grundsatz von Treu und Glauben als korrekt,
dass der Kläger die entsprechende Frage mit "nein" habe beantworten dürfen
(Urk. 92 S. 28 f.).
Die Beklagte kritisierte diese Schlussfolgerungen als unhaltbar, weil sie den
Aussagen des Klägers selbst und dessen Ehefrau widersprächen. Anlässlich der
persönlichen Befragung durch die Vorinstanz, ob der Kläger im August 2002
Mühe mit dem Sehvermögen gehabt hätte, habe er ohne Zögern ausgesagt, dass
er eine kleine Einbusse gehabt habe. Er habe alles gesehen, aber wie durch
einen Film. Er habe gedacht, dass er die Augen einfach gut waschen müsse, da
- 17 -
er alles verschwommen gesehen habe. Auf die Frage, ob dies auch am 28.
August 2002 so gewesen sei, habe der Kläger mit "ja" geantwortet. Auf die
weitere Frage, ob er noch wisse, ob er im Zeitpunkt der Unterschrift unter den
Versicherungsantrag eine eingeschränkte Sehfähigkeit gehabt habe, habe der
Kläger gesagt, dass er trüber gesehen habe. Er habe nicht gewusst weshalb,
aber gedacht, es lege sich wieder. Es treffe zwar zu, dass der Kläger im Laufe der
persönlichen Befragung durch die Vorinstanz gewisse Mühe bekundet habe,
Ereignisse zeitlich genau einzuordnen und Jahreszahlen zu nennen, doch gelte
dies insbesondere für denjenigen Teil der Befragung, der nach der
Zeugenaussage der Ehefrau des Klägers und einer kurzen Pause (in welcher er
sich mit seinem Anwalt und der Ehefrau habe besprechen können) erfolgt sei. Bei
den hier thematisierten Fragen habe sich der Kläger jedoch nicht an eine
Jahreszahl, sondern lediglich an den Vorgang erinnern müssen. An diesen
Zeitpunkt habe er sich offensichtlich gut erinnert, seien die Antworten doch ohne
irgendwelchen Vorbehalt und widerspruchsfrei gemacht worden (Urk. 91 Rz 22
ff.). Auch die Ehefrau des Klägers habe im Rahmen ihrer Befragung als Zeugin
erklärt, dass der Kläger Probleme mit den Augen gehabt habe. Er habe dies beim
Lesen des Fernsehheftes bemerkt. Von der Vorinstanz seien diese Aussagen der
Ehefrau, welche sich auf den fraglichen Zeitpunkt bezogen hätten, bei der
Würdigung der Aussagen völlig ausgeklammert worden wie auch die
entsprechenden Aussagen des Klägers selbst (Urk. 91 Rz 26).
b) Dieser Interpretation der klägerischen Aussagen anlässlich der
persönlichen Befragung des Klägers durch die Beklagte kann nicht gefolgt
werden: Auf die Frage, ob sich der Kläger an seinen Gesundheitszustand im
August 2002 erinnere, antwortete er, dass er damals 100% arbeitsfähig gewesen
sei (Prot. I S. 16). Auf die nächste Frage, ob er im damaligen Zeitpunkt Mühe mit
dem Sehvermögen gehabt habe, erklärte er, dass er eine kleine Einbusse gehabt
habe (Prot. I S. 17). Er habe alles gesehen, aber durch einen Film. Er habe
gedacht, er müsste einfach die Augen gut waschen, da er alles verschwommen
gesehen habe. Er habe jedoch alle Bestellungen und Einsatzpläne auf dem PC
noch machen können. Dies sei auch im August 2002 noch so gewesen. Die
Frage, ob es zutreffend sei, dass er im Mai 2001 Probleme beim Sehen gehabt
- 18 -
habe, machte der Kläger geltend, dass er die MS schubweise erhalten habe. Er
wisse nicht mehr, wann der zweite Schub gewesen sei. Er wisse auch nicht mehr,
ob er damals schon den ersten Schub gehabt habe. Als er dann konkret gefragt
wurde, ob er sich an das Datum Mai 2001 noch erinnere, verneinte er dies,
ebenso die Frage, ob er sich erinnern könne, im Frühling 2001 wegen
Sehproblemen beim Hausarzt gewesen zu sein. Auf die Frage, weshalb er das
nicht mehr wisse entgegnete der Kläger, dass seither zu viel Zeit verstrichen sei
(Prot. I S. 17). Als dem Kläger der Vorhalt gemacht wurde, dass er am 28. August
2002 die Frage nach einer Verminderung der Sehfähigkeit, welche mit Hilfsmitteln
nicht vollständig korrigiert werden könne, verneint habe, meinte der Kläger, dass
es mit der Multiplen Sklerose eine komplexe Sache sei. Einmal habe er getrübt
gesehen, dann sei es wieder gut gewesen was bedeute, dass er ohne Trübung
gesehen habe. Diese Schwankungen seien in Zeitabständen von einem Jahr
erfolgt. Beim ersten Schub habe er eine Trübung auf den Augen gehabt, habe
nicht mehr scharf gesehen. Das habe sich jedoch wieder verbessert, bis hin zum
Normalzustand. Dann habe er nach etwa einem Jahr einen zweiten Schub gehabt
und dann sei es nicht mehr gut geworden. Aus seiner Erinnerung sei der erste
Schub im Jahre 2002 gewesen. Er sei in die Klinik im Park gegangen, weil Dr.
D._ nicht mehr weiter gewusst habe. Damals habe er den ersten Schub
gehabt (Prot. I S. 18). Auf Vorhalt, dass er demnach das Jahr 2001 meine, da sich
dieser Vorfall im Jahre 2001 abgespielt habe, antwortete der Kläger mit "Ja". An
das Datum vermöge er sich nicht mehr zu erinnern. Wenn er aber im Jahre 2001
bei Dr. D._ und danach in der Klinik gewesen sei, dann sei es 2001
gewesen. Er wisse auch nicht mehr, wann der zweite Schub gekommen sei. Auf
die Frage, ob die Sehfähigkeit im Zeitpunkt der Unterschrift unter den
Versicherungsantrag eingeschränkt gewesen sei, erklärte der Kläger, dass er -
wie gesagt - trüber gesehen habe, er dies aber nicht beurteilen könne. Er habe
damals 100% gearbeitet und hätte dies anzeigen müssen, weil er dann diverse
Arbeiten nicht mehr hätte verrichten können. Das sei jedoch nicht der Fall
gewesen (Prot. I S. 19).
Aus diesen - insbesondere auch den zuletzt zitierten - Antworten des
Klägers geht klar hervor, dass der Kläger Mühe hat, sich an die eine genaue
- 19 -
zeitliche Abfolge des Krankheitsverlaufs zu erinnern. Dies ist auch nicht
erstaunlich. Seit dem ersten Vorfall sind mehr als 10 Jahre vergangen. In den
ersten Jahren der sporadisch auftretenden Symptome wurde zudem auch noch
keine klare Diagnose gestellt, so dass dieser Umstand die Zuordnung der
einzelnen Vorfälle zusätzlich erschweren dürfte. Zudem ist der Kläger inzwischen
schwer erkrankt und hat viel durchmachen müssen, was die Erinnerung an
einzelne, weit zurückliegende Ereignisse und den damals konkreten
Gesundheitszustand ebenfalls erschweren dürfte. Seine Aussagen bezüglich der
zeitlichen Einordnung der Beeinträchtigung seiner Sehfähigkeit können daher
nicht ohne Weiteres zum Nennwert genommen werden. Dies ergibt sich auch klar
daraus, dass der Kläger nicht mehr sagen konnte, wann er den ersten Schub
gehabt habe. Der Kläger konnte sich einzig daran erinnern, dass sich seine
Sehfähigkeit nach einer ersten Trübung wieder bis zum Normalzustand
verbessert und es sich erst nach dem zweiten Schub nicht mehr normalisiert
habe. Dass diese Erinnerung wahrscheinlich zutreffend ist, ergibt sich auch
daraus, dass der Kläger nach dem ersten Ereignis seine Arbeit ohne
Einschränkungen wie bisher verrichten konnte und – soweit den Akten zu
entnehmen ist – aus diesem Grund keine weiteren ärztlichen Konsultationen im
Jahre 2002 erfolgten. Aus den sich teilweise widersprechenden Aussagen des
Klägers kann jedenfalls nicht mit der erforderlichen Gewissheit geschlossen
werden, dass der Kläger die Begleitumstände nach dem ersten und zweiten
Schub (2003) seiner Krankheit Multiple Sklerose auseinanderhalten konnte,
sondern es besteht eine grosse Wahrscheinlichkeit, dass er diese teilweise
vermischte oder verwechselte. Aus dem Gesamtzusammenhang seiner Aussagen
geht klar hervor, dass Kläger sein Sehvermögen im August 2002 rückblickend
nicht mehr zuverlässig beurteilen konnte. Diese Aussagen des Klägers genügen
daher entgegen der Auffassung der Beklagten und ihren entsprechenden
Einwendungen (Urk. 91 Rz 25) nicht, um den Beweis dafür, dass der Kläger bei
der Unterzeichnung des Versicherungsantrages im August 2002 an einer
Sehschwäche litt und davon Kenntnis hatte bzw. haben musste, mit dem
erforderlichen Regelbeweismass von mindestens 90% (BK-Walter, N 136 zu Art.
8 ZGB) zu erbringen.
- 20 -
Auch die Zeugenaussagen der Ehefrau des Klägers vermögen diesen
Beweis nicht zu erbringen, da sich auch diese Aussagen nicht mit Sicherheit auf
den fraglichen Zeitpunkt August 2002 eingrenzen lassen. F._ gab auf die
Frage, ob ihr bekannt sei, dass der Kläger Ende August 2002 eine
Sehverminderung aufgewiesen habe als Zeugin zu Protokoll, dass der Kläger ein
Jahr zuvor den Augenarzt Dr. med. D._ aufgesucht habe. Dieser habe
jedoch nichts herausgefunden und den Kläger in die Klinik im Park verwiesen
habe. Dort hätte man nichts festgestellt und gesagt, dass man Dr. med. D._
informieren würde, wenn nachträglich noch etwas herauskommen sollte (Prot. I S.
32). Danach sei der Kläger nicht mehr bei Dr. med. D._ gewesen (Prot. I S.
33). Als die Zeugin in der Folge danach gefragt wurde, was für Probleme ihr Mann
damals mit den Augen gehabt habe, antwortete sie, er habe beim Lesen des
Fernsehhefts gemerkt, dass er Probleme habe, inwiefern genau, wisse sie jedoch
nicht (Prot. I S. 33). Soviel sie wisse, habe er vorher normal gesehen. Auf die
Frage, ob sich die geschilderten Probleme mit dem Lesen des Fernsehheftchens
in der Folge gebessert oder verschlechtert hätten, meinte die Zeugin, dass es
dann Jahre später erst schlechter geworden sei. Ob es sich zwischendurch
verbessert habe, wisse sie nicht mehr. Bezüglich der Frage, ob der Kläger
zwischen Mai 2001 und Ende August 2002 über Probleme beim Sehen geklagt
habe, erklärte die Zeugin, dass es nur das soeben Gesagte gewesen sei. Der
Kläger habe nicht gesagt, dass es sonst schlechter geworden sei oder er gewisse
Sachen nicht mehr habe machen können (Prot. S. 34). Diesen Aussagen lässt
sich ebenfalls nicht mit genügender Bestimmtheit entnehmen, dass der Kläger
seit 2001 durchgehend dieselben Probleme mit dem Sehvermögen aufwies und
insbesondere auch nicht, wie der genaue Zustand im August 2002 war. Die
Zeugin wusste nicht, ob sich das Sehvermögen zwischenzeitlich einmal
verbesserte. Aufgrund ihrer Aussagen ist jedoch davon auszugehen, dass es sich
nicht verschlechterte, da anzunehmen ist, dass sich der Kläger sonst darüber
geäussert und möglicherweise auch wieder einen Arzt konsultiert hätte, wie er
dies dann bei der später eingetretenen Verschlechterung auch wieder machte.
Zusammenfassend lässt sich auch aufgrund dieser Aussagen das Sehvermögen
- 21 -
des Klägers im relevanten Zeitpunkt August 2002 nicht genügend zuverlässig
beurteilen.
c) Entgegen der Auffassung der Beklagten (Urk. 91 Rz 29) ist es somit nicht
zutreffend, dass der Kläger und dessen Ehefrau übereinstimmend und
widerspruchsfrei ausgeführt haben, dass der Kläger im August 2002 in seinem
Sehvermögen eingeschränkt war bzw. unter einer Sehschwäche litt. Die Beklagte
berief sich zum Beweis für die Richtigkeit ihrer entsprechenden Behauptung im
Berufungsverfahren praktisch ausschliesslich auf die Aussagen des Klägers und
dessen Ehefrau. Sie erachtete die weiteren Beweismittel für den fraglichen
Zeitpunkt offenbar für nicht tauglich. Die Beklagte machte nämlich geltend, dass
die drei als Zeugen befragten Ärzte Dr. med. C._ (Prot. I S. 44 ff.), Dr. med.
D._ (Prot I S. 67 ff.) und Dr. med. E._ (Prot. I S. 60 ff.) keine konkreten
Aussagen zur Frage des Sehvermögens des Klägers im August 2002 hätten
machen können, da der Kläger zu diesem Zeitpunkt nicht bei ihnen in Behandlung
gewesen sei. Zum Krankheitsverlauf hätten die Ärzte daher lediglich theoretische
Ausführungen gemacht und erklärt, was möglich gewesen oder im Rahmen einer
Erkrankung an Multipler Sklerose typisch sei (Urk. 91 Rz 27).
Was die Würdigung der eingereichten Urkunden (Urk. 58/1-3) anbelangt,
kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden
(Urk. 92 S. 24 f.), wobei zu bemerken ist, dass im Überweisungsschreiben von
Dr. med. C._ an Dr. med. D._ vom 25. Mai 2001 vermerkt ist, dass ein
Visusabfall beim Kläger seit zwei Wochen bestehe (Urk. 58/2; vgl. auch Prot. I
S. 46, 47). Die Feststellungen in diesen ärztlichen Berichten betreffen alle einen
späteren Zeitpunkt als August 2002, wie die Vorinstanz richtig ausführte (Urk. 92
S. 24 f.). Der als Zeuge befragte Dr. med. D._ konnte keine Angaben über
das Sehvermögen des Klägers im August 2002 machen, da er den Kläger nach
dem 25. Mai 2001 nicht mehr gesehen und gesprochen hatte (Prot. I S. 73). Es
kann diesbezüglich auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden
(Urk. 92 S. 25). Der Hausarzt Dr. med. C._ erklärte als Zeuge, dass er den
Kläger nach Mai 2001 noch wegen diverser Bagatelluntersuchungen in der Praxis
gehabt habe, wobei das Sehvermögen nie mehr ein Thema gewesen sei. Es
- 22 -
müsse sich also in der Zwischenzeit wieder erholt haben. Es sei auch für ihn in
dieser Zeit in den Hintergrund getreten, und er habe den Kläger nie mehr danach
gefragt (Prot. I S. 47). Sie seien froh gewesen, dass es mit dem Sehen wieder
besser geworden sei (Prot. I S. 57). Erst am 1. April 2003 sei eine gravierende
Verschlechterung eingetreten. Der Kläger habe einen massiven Visusabfall
erlitten (Prot. I S. 47). Bezüglich der weiteren Aussagen von Dr. med. C._
kann auf deren Wiedergabe im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Urk. 92
S. 26 f.). Dr. med. E._ konnte keine Angaben zum Sehvermögen des Klägers
im August 2002 machen, da sie den Kläger erstmals im September 2005 sah
(Prot. I S. 61).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine Anhaltspunkt bestehen, dass
diese Zeugenaussagen nicht der Wahrheit entsprechen könnten, weshalb auf sie
abzustellen ist. Aufgrund des Beweisverfahrens steht fest, dass die Beklagte mit
den angebotenen Beweismitteln (Urk. 59 S. 4 ff.) nicht beweisen konnte, dass der
Kläger im August 2002 unter einer damals bestehenden (und bleibenden)
Sehschwäche litt bzw. von einer solchen Gesundheitsstörung Kenntnis hatte bzw.
haben musste.
d) Die Beklagte hatte weiter geltend gemacht, dass der Kläger bei
Beantwortung der Frage 6, in welcher danach gefragt wird, ob beim potentiellen
Versicherungsnehmer in den letzten 5 Jahren eine Untersuchung durchgeführt
wurde, die ein nicht normales Resultat ergab, hätte deklarieren müssen, dass bei
ihm eine Verdachtsdiagnose betreffend toxische Optikusneuropathie bzw. eine
Multiple Sklerose bestanden habe (Urk. 16 N 3 ff.). Dies war - wie erwähnt - vom
Kläger bestritten worden. Entsprechend war der Beklagten der Beweis für diese
Behauptungen auferlegt worden (Urk. 49 S. 2: Beweissätze 3 und 4). Die
Vorinstanz kam zum Schluss, dass sich aus den von den Parteien bezeichneten
Urkunden (Urk. 58/1, 58/3+4, Urk. 58/6+7, Urk. 54/1-3) in keiner Weise ergebe,
dass der Kläger von den Ärzten über das Vorliegen der genannten
Verdachtsdiagnose informiert worden sei. Im Bericht der Klinik Hirslanden Im Park
an Dr. med. D._ (Urk. 54/1 S. 2) werde sogar explizit festgehalten, dass man
- 23 -
dem Kläger provisorisch einen positiven Bescheid gegeben und mitgeteilt habe,
dass sie nichts Negatives herausgefunden hätten (Urk. 92 S. 34 f.).
Der Kläger war von Dr. med. D._ am 25. Mai 2001 wegen des
Visusabfalls für ein MRI in der Klinik Im Park angemeldet worden, wobei vor allem
der Ausschluss von Multipler Sklerose abgeklärt werden sollte. Daneben
erwähnte Dr. D._ als möglichen Grund für den Visusabfall auch eine toxische
Optikusneuropathie (Urk. 4/8). Als Zeuge gab Dr. med. D._ zu Protokoll,
dass er den Kläger für ein MRI angemeldet habe mit der
Verdachtsdifferentialdiagnose Multiple Sklerose. Der Bericht der Neuroradiologie
der Klinik Im Park vom 7. Juni 2001 sei ein Befund, der das Vorliegen einer MS
nicht zu 100% beweise, aber ein gewisses Verdachtsmoment beinhalte (Prot. I S.
70). Er habe den Befund gemäss seinen Aufzeichnungen mit dem Hausarzt Dr.
med. C._ besprochen. Nachdem die Verdachtsdiagnose entweder einer
Multiplen Sklerose oder einer toxischen Schädigung gestellt worden sei, wobei die
Multiple Sklerose im Vordergrund gestanden sei, nehme er an, dass er mit Dr.
med. C._ darüber gesprochen habe (Prot. I S. 71). Dr. med. C._ erklärte
als Zeuge, dass er mit Dr. med. D._ am 12. Juni 2001 die Frage nach der
alkoholbedingten Optikusneuropathie besprochen habe, wobei er Dr. med.
D._ erklärt habe, dass dies möglich sei, weil er mit dem Kläger ab 1995 eine
Antabustherapie durchgeführt habe (Prot. I S. 49). Dr. med. C._ erklärte
weiter, dass er das Schreiben der Klinik Im Park mit dem Kläger nicht besprochen
habe. Da im Bericht stehe, dass die Veränderungen diskret und schwierig zu
entdecken seien, habe er den Kläger darüber nicht informiert. Bei Erkrankungen,
bei denen man therapeutisch nichts machen könne, habe man gewisse
Hemmungen, den Patienten damit zu konfrontieren (Prot. I S. 50). Aus dem
Bericht der Klinik Im Park sei hervorgegangen, dass man dem Patienten den
provisorischen Bericht erteilt habe, wonach die Untersuchung nichts Negatives
ergeben habe. Er habe dieses Schreiben der Klinik so interpretiert, dass man dem
Patienten gesagt habe, man habe keinen schlechten Bericht bzw. Befund. Er
habe die Entscheidung getroffen, mangels klinischer therapeutischer Relevanz
keine weiteren Abklärungen zu treffen. Die therapeutische Option sei nicht
gegeben und daher sei dies irrelevant gewesen. Es sei eine Diagnose, bei der
- 24 -
man sowieso nichts machen könne (Prot. I S. 51). Der Kläger habe bezüglich der
Verdachtsdiagnose nur gewusst, was man ihm gesagt habe. Soviel er wisse,
habe man dem Kläger gegenüber nur die alkoholische Neuropathie erwähnt.
Ganz sicher habe er nichts von MS gesagt (Prot. I S. 51). Der Verdacht auf
alkoholische Neuropathie sei dem Kläger von Anfang an kommuniziert worden.
Dr. med. D._ habe das zum ersten Mal formuliert und er habe es
übernommen. Es habe zu dieser Verdachtsdiagnose aber immer ein
Fragezeichen gegeben. Der Kläger habe den Bericht der Klinik im Park vom 7.
Juni 2001 (Urk. 4/10) nie erhalten (Prot. I S. 52). Auf die Frage, ob eine toxische
Neuropathie eine bleibende Störung darstelle, meinte Dr. med. C._, dass
dies bei uns (wohl gemeint hier in der Schweiz) selten geworden sei. Er habe
damit keine grosse Erfahrung. Er denke aber, dass es sehr atypisch sei, dass sich
eine toxische Neuropathie in Schüben zeige, während dies für die Multiple
Sklerose sehr typische sei. Als der zweite Schub erfolgt sei, sei dann der
Groschen gefallen (Prot. I S. 53). Er habe dem Kläger im Frühling 2001 gesagt,
dass mit einem bleibenden Sehschaden gerechnet werden müsste, wenn sich der
Verdacht auf toxische Neuropathie bestätigen würde (Prot. I S. 54). Ob er dies
dem Kläger auch nach Erhalt des Berichts der Klinik Im Park vom 7. Juni 2001
nochmals gesagt habe, wusste er nicht mehr sicher. Es sei seine eigene
Verdachtsdiagnose gewesen (Prot. I S. 55). Ab 2006 habe der Kläger mit einer
bleibenden Sehverminderung rechnen müssen (Prot. I S. 55).
Aufgrund der vorhandenen Unterlagen ist davon auszugehen, dass Dr. med.
D._ in der Anmeldung zur Röntgenuntersuchung vom 25. Mai 2001 zwecks
Abklärung der Ursache für den Visusabfall den Verdacht auf toxische
Optikusneuropathie als Anamnese nannte und als Untersuchungszweck den
Ausschluss von Multipler Sklerose angab (Urk. 4/8). Wie bereits erwähnt, war Dr.
med. D._ nach eigenen Angaben ambivalent bezüglich der Diagnose. Dass
es aber in erster Linie darum ging, nicht einen toxischen Schaden, sondern eine
allenfalls bestehende Multiple Sklerose abzuklären, ergibt sich auch daraus, dass
Dr. med. D._ davon ausging, dass ein toxischer Schaden radiologisch in der
Regel nicht nachweisbar sei (Prot. I S. 71). Im Bericht der Klinik Im Park vom 7.
Juni 2001 (Urk. 4/10) ist eingangs die Visusabnahme vermerkt und, dass eine
- 25 -
toxische Optikusneuropathie nach Dr. med. D._ mögliche Ursache sein
könnte. Weiter wird jedoch festgehalten, dass es um den Ausschluss einer MS
gehe. Die nachfolgende Untersuchung erfolgte dann offenbar im Hinblick auf
diesen Ausschluss von MS. Im Rahmen der Beurteilung wurde festgehalten, dass
diskrete Signalveränderungen in der weissen Substanz des Gehirns und speziell
auch im Bereich des N.opticus retrobulbär links, die insgesamt bei
entsprechender klinischer Situation zu Entmarkungen im Rahmen einer MS
passen würden, vorhanden seien. Aktive Herde sehe man nicht. Bezüglich einer
bestehenden oder möglichen toxischen Optikusneuropathie ist nichts vermerkt; es
geht aus dem Bericht auch nicht hervor, dass diesbezügliche spezifische
Untersuchungen vorgenommen wurden. Dem Kläger wurde von der Klinik
mitgeteilt, dass man nichts Negatives gefunden habe (Urk. 4/10). Aufgrund dieses
Berichts sowie der Zeugenaussage von Dr. med. D._ ist somit nicht
nachgewiesen, dass eine solche Abklärung überhaupt vorgenommen wurde. Dr.
med. C._ hatte ebenfalls nicht explizit behauptet, dass er dem Kläger diese
Verdachtsdiagnose aufgrund dieses Berichts eröffnet habe. Er sagte
ausdrücklich, dass er den Bericht vom 7. Juni 2001 mit dem Kläger nicht
besprochen habe (Prot. I S. 50). Zwischen ihm und Dr. med. D._ war der
Verdacht auf toxische Optikusneuropathie offenbar schon von Anfang an ein
Thema gewesen (Prot. I S. 47); Dr. med. D._ habe schon anlässlich des
Telefongesprächs vom 25. Mai 2001 diesen Verdacht geäussert (Prot. I S. 48).
Entsprechende Untersuchungen durch Dr. med. C._ oder Dr. med. D._
sind nicht dokumentiert. Es ist deshalb anzunehmen, dass sie lediglich aufgrund
des festgestellten Visusabfalls zu dieser Verdachtsdiagnose kamen und weil der
Kläger ein Alkoholproblem hatte. Dr. med. C._ wusste nicht mehr genau,
wann er mit dem Kläger über diese Verdachtsdiagnose gesprochen hatte (Prot. I
S. 52, 53, 54), meinte aber, schon im Frühling 2001 (Prot. I S. 54). Es bestehen
aber keine Aussagen darüber, ob und allenfalls wann er diese Verdachtsdiagnose
nach dem Vorliegen des Berichtes der Klinik Im Park gegenüber dem Kläger
wiederholte. Konkret wusste Dr. med. C._ nicht mehr, ob er diesen Verdacht
dem Kläger vor dessen Abreise in die Ferien Ende Oktober 2001 nochmals
kommuniziert habe (Prot. I S. 53). Dies war offenbar die erste Konsultation des
- 26 -
Klägers bei Dr. med. C._ nach Vorliegen des Klinikberichts (Prot. I S. 50). Dr.
med. C._ erklärte auch, dass er in der Folge den Kläger bis Frühjahr 2003
nur wegen diverser Bagatelluntersuchungen (Warzen etc.) in der Praxis gehabt
habe, wobei das Sehvermögen nie mehr ein Thema gewesen sei und er den
Kläger auch nicht danach gefragt habe (Prot. I S. 47), wie der Kläger selbst
offenbar auch keine entsprechenden Fragen stellte (Prot. I S. 22 f.).
Sachverhaltsmässig ist demnach nicht erstellt, dass diese Verdachtsdiagnose auf
toxische Optikusneuropathie gegenüber dem Kläger nach Vorliegen des Berichts
der Klinik im Park vom 7. Juni 2001 nochmals thematisiert wurde. Da keine
entsprechenden Anhaltspunkte vorliegen, ist anzunehmen, dass dies nicht der
Fall war. Demgemäss ist davon auszugehen, dass der Kläger nach der erfolgten
Untersuchung durch die Klinik im Park davon ausgehen durfte, dass sich diese
Verdachtsdiagnose nicht mehr aufrechterhalten liess und die Ärzte kein
abnormales Resultat zur Erklärung des Visusabfalls hatten eruieren können.
Aufgrund der gesamten Umstände durfte der Kläger demgemäss auf den ihm
mitgeteilten provisorischen Bericht, wonach die Untersuchung nichts Negatives
ergeben habe, in guten Treuen vertrauen. Da sich das Sehvermögen des Kläger
zudem wieder erholte, hatte er bis im Frühjahr 2003 auch keinen Anlass an
diesem Befund zu zweifeln. Der Kläger musste dieser vorübergehenden Störung
in guten Treuen keinen bleibenden Krankheitswert beimessen und demgemäss
entgegen der Auffassung der Beklagten (Urk.91 Rz 32 ff.) auch nicht von einer
Gesundheitsstörung oder anderen bleibenden Folgen eines die Gesundheit
betreffenden Vorfalls im Sinne von Frage 2 des Ergänzungsantrages (Urk. 4/12)
ausgehen. Der Kläger musste aufgrund der obigen Ausführungen im August 2002
keineswegs mit einem "letztlich bleibenden Sehschaden" (Urk. 91 Rz 37)
rechnen. Eine Verletzung von Art. 4 VVG ist demnach nicht gegeben.
Aufgrund dieser Ausführungen und Feststellungen erscheinen auch die
diesbezüglichen Einwendungen der Beklagten (Urk. 91 Rz 49 ff.) in Bezug auf
Frage 6 unbehelflich. Der nur vorübergehende Visusabfall kann zufolge des dem
Kläger mitgeteilten Berichts der Klinik Im Park, wonach die Untersuchung nichts
Negatives ergeben habe, nicht als "nicht normales Resultat" im Sinne von Frage 6
des Ergänzungsantrages (Urk. 4/12) qualifiziert werden. Zudem ist entgegen den
- 27 -
Ausführungen der Beklagten davon auszugehen, dass die Untersuchung in der
Klinik die einzig relevante war. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte, dass beim
Kläger zwecks Abklärung des Visusabfalls zuvor irgendwelche weiteren
Spezialuntersuchungen, nach denen in Frage 6 explizit gefragt wird (z.B.
Röntgen, Tomographie, EKG, Aids-Test, Blutanalyse, Urinuntersuchung, andere
Spezialuntersuchungen) gemacht wurden. Dies hat die Beklagte im
Berufungsverfahren auch nicht behauptet bzw. substantiiert. Allein ein Sehtest,
welcher allenfalls zur Feststellung der Verminderung des Sehvermögens gemacht
wurde, kann nicht unter diese Untersuchungskategorie subsumiert werden. In
diesem Sinne ist der Beklagten der Beweis im Sinne von Beweissatz 3 (Urk. 49 S.
2) misslungen. Auch wenn dem Kläger gegenüber im Frühling 2001 der Verdacht
auf toxische Optikusneutropathie geäussert worden war, wurde dieser in der
Folge gemäss den obigen Erwägungen nicht bestätigt, weshalb der Kläger im
relevanten Zeitpunkt August 2002 nicht mehr davon ausgehen musste, dass eine
solche Verdachtsdiagnose bestehe. Zu diesem Ergebnis gelangte auch die
Vorinstanz (Urk. 92 S. 38).
Die Vorinstanz war zum Schluss gelangt, dass es der Beklagten nicht
gelungen sei zu beweisen, dass der Kläger im Zeitpunkt des Ausfüllens der
Gesundheitsdeklaration im August 2002 vom Bericht der Klinik im Park Kenntnis
hatte (Urk. 92 S. 36). Da aufgrund der weiteren Beweismittel - insbesondere der
Zeugenaussagen der behandelnden Ärzte und Urkunden - keine Anhaltspunkte
eruierbar sind, welche darauf hinweisen, dass der Kläger über den Verdacht des
Vorliegens einer Multiplen Sklerose orientiert worden war, ist in Übereinstimmung
mit der Vorinstanz (Urk. 92 S. 35 ff.) davon auszugehen, dass der Kläger im
relevanten Zeitpunkt 2002 keine diesbezüglichen Kenntnisse haben konnte oder
musste. Im Berufungsverfahren erklärte die Beklagte nun auch, dass offen
bleiben könne, ob der Kläger damals von der Verdachtsdiagnose auf MS Kenntnis
gehabt habe (Urk. 91 Rz 53). Offensichtlich kam die Beklagte ebenfalls zur
Erkenntnis, dass dem Kläger dieses Wissen für den fraglichen Zeitpunkt nicht
nachgewiesen werden konnte. Abschliessend ist daher festzuhalten, dass der
Kläger die Frage 6 - wie im Übrigen auch die Frage 2 - unter diesen Umständen
ohne Weiteres mit nein beantworten durfte.
- 28 -
e) Die Beklagte stellte sich weiter auf den Standpunkt, dass der Kläger auch
die Frage 4, ob er in den letzten 5 Jahren in medizinischer Behandlung oder
Betreuung, die mehr als 4 Wochen dauerte, gewesen sei, oder sich wiederholten
Kontrollen unterzogen habe, zu Unrecht mit Nein beantwortet habe (Urk. 16
Rz 19.; Urk. 26 Rz 31). Die Vorinstanz stimmte dieser Auffassung nicht zu. Sie
erwog, dass die Behandlungsdauer bezüglich des vom Kläger erlittenen
Visusabfalls bloss zwei Wochen gedauert habe und nach erfolgter MRI-
Untersuchung mit dem Bericht der Klinik Im Park vom 7. Juni 2001
abgeschlossen gewesen sei. In der Folge sei der Kläger wegen dieser
Problematik nicht mehr in ärztlicher Behandlung gewesen. Die Argumentation der
Beklagten, dass der Kläger im Zusammenhang mit dem Visusabfall von
mindestens drei Ärzten untersucht worden sei, weshalb man zweifellos von
wiederholten "Kontrollen" sprechen müsse, lasse sich nicht halten. Indem der
Kläger am 25. Mai 2001 wegen des Visusabfalls seinen Hausarzt Dr. med.
C._ aufgesucht, ihn dieser gleichentags notfallmässig an den Augenarzt Dr.
med. D._ überwiesen habe und Dr. med. D._ seinerseits den Kläger zu
einer Kernspintomographie in die Klinik Im Park weiter gewiesen habe, habe sich
der Kläger nicht wiederholten Kontrollen unterzogen, sondern es sei vielmehr die
aufgetretene Gesundheitsstörung durch verschiedene Ärzte genauer abgeklärt
worden. Gemäss dem allgemeinen Sprachgebrauch könne von wiederholten
Kontrollen nur dann gesprochen werden, wenn eine festgestellte Erkrankung bzw.
Gesundheitsstörung immer wieder überprüft werde (ihre Besserung oder aber ihr
Fortschreiten). Dies sei vorliegend zwischen 2001 und 2002 nicht der Fall
gewesen (Urk. 92 S. 32 f.). Diesen Ausführungen der Vorinstanz ist
vollumfänglich beizupflichten. Die von der Beklagten dagegen im
Berufungsverfahren vorgebrachten Argumente (Urk. 91 Rz 41 ff.) sind in keiner
Weise überzeugend. Der durchschnittlich begabte Versicherungsnehmer kann die
Frage nach wiederholten Kontrollen im gesamten Kontext in guten Treuen nur so
verstehen, wie die Vorinstanz dies ausgeführt hat, auch wenn der Begriff gemäss
Duden noch andere Bedeutungen aufweisen kann. Der Begriff "Untersuchung"
kann in diesem Zusammenhang dem Begriff "Kontrolle" nicht gleichgesetzt
werden. Andernfalls müsste sich die Beklagte vorhalten lassen, dass die Frage
- 29 -
missverständlich formuliert ist, woraus die Beklagte jedoch nichts zu ihren
Gunsten ableiten könnte. Indem der Kläger diese Frage mit Nein beantwortete,
hat er seine Anzeigepflicht gemäss Art. 4 VVG nicht verletzt.
f) Die Beklagte vertrat die Ansicht, dass der Kläger auch die Frage 15 der
Ergänzung zum Antrag falsch beantwortet habe. Da der Kläger im Zeitpunkt der
Unterzeichnung dieses Antrages nachgewiesenermassen verschwommen
gesehen und demgemäss eine Sehstörung vorgelegen habe, welche nicht mittels
einer Brille habe korrigiert werden können, hätte er die Frage nicht verneinen
dürfen (Urk. 91 Rz 60 ff.). Die Vorinstanz hatte dazu ausgeführt, dass die Frage
15 grossmehrheitlich dieselbe Fragestellung betreffe, wie sie bereits unter Frage
2 abgehandelt worden sei. Wie schon mehrfach festgehalten worden sei, habe
von der Beklagten nicht bewiesen werden können, dass der Kläger die von ihr
geltend gemachten Fragen der Gesundheitsdeklaration falsch bzw. wider Treu
und Glauben ausgefüllt habe (Urk. 92 S. 39). Diesen vorinstanzlichen
Erwägungen ist zu folgen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht
nachgewiesen, dass der Kläger im Zeitpunkt der Unterzeichnung des
Versicherungsantrages eine Sehstörung aufwies und auch nicht, dass er von
einer entsprechenden Verdachtsdiagnose ausgehen musste. Der Kläger durfte
davon ausgehen, dass dieser Verdacht inzwischen ausgeräumt war. Es kann
hiezu auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
g) Schliesslich machte die Beklagte noch geltend, dass der Kläger bei der
Beantwortung der Frage 7 die chronische Pansinusitis verschwiegen habe. Die
Beklagte anerkannte zwar, dass die chronische Pansinusitis von ihr nicht als
Kündigungsgrund genannt worden sei. Es sei auch möglich, dass sie vom Kläger
nicht als ernsthafte Krankheit habe aufgefasst werden müssen. Auch die weiteren
Arztkonsultationen seien im Schreiben der Beklagten nicht als Kündigungsgrund
aufgeführt worden, wie die Vorinstanz (Urk. 92 S. 38) zutreffend ausführe.
Dennoch sei in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass der Kläger in
der Ergänzung zum Antrag schlicht sämtliche Fragen nach seinem
Gesundheitszustand oder nach Arztbesuchen derart beantwortet habe, wie wenn
er absolut gesund gewesen wäre und ausser Schürfungen aufgrund eines
- 30 -
Velounfalls in den letzten fünf Jahren kein einziges Mal in ärztlicher Behandlung
gestanden oder sich irgendwelchen Kontrollen oder Untersuchungen hätte
unterziehen müssen. Hätte der Kläger über die von der Beklagten gestellten
Fragen ernsthaft nachgedacht, hätte er ohne Weiteres zum Schluss gelangen
müssen, dass er nicht einfach jede Frage mit "Nein" beantworten durfte, sondern
insbesondere die Vorkommnisse vom Frühjahr 2001, die aktuelle Sehstörung und
die Verdachtsdiagnose toxische Optikusneuropathie hätte anzeigen müssen.
Dabei habe es sich um weit gravierendere Gesundheitsbeeinträchtigungen als
Hautschürfungen gehandelt. Die Verneinung der Fragen 2, 4, 6 und 15 der
Ergänzung zum Antrag stellten allesamt Anzeigepflichtverletzungen dar, wie auch
die lückenhafte Beantwortung von Frage 7. Es sei jedoch zutreffend, dass die
Beklagte dies gegenüber dem Kläger nicht form- und fristgerecht geltend gemacht
habe, weshalb sie daraus keine Rechte ableiten könne. Auch diese Umstände
und der daraus entstehende Gesamteindruck einer Vertuschung des
tatsächlichen Gesundheitszustandes seien bei der Würdigung des Sachverhaltes
jedoch zu berücksichtigen (Urk. 91 Rz 65 ff.).
Diese Ausführungen sind unbehelflich. Nachdem es die Beklagte im
Rahmen ihres Kündigungsschreiben (Urk. 4/7) versäumte, anderes als
Kündigungsgrund als die Multiple Sklerose mit Status nach beidseitiger
Retrobulbärneuritis und massiver Visusstörung aufzuführen, kann sie sich heute
nicht auf eine generelle Verletzung der Anzeigepflicht des Klägers wegen
Vertuschung seines tatsächlichen Gesundheitszustandes berufen. Wie schon die
Vorinstanz zutreffend ausführte, muss die Versicherung nach gefestigter
Rechtsprechung bei einem Vertragsrücktritt aufgrund einer
Anzeigepflichtverletzung in der Rücktrittserklärung konkret auf die verschwiegene
oder ungenau mitgeteilte Gefahrstatsache hinweisen und die ungenau
beantwortete Frage erwähnen (Urk. 92 S. 30 mit Verweis auf die einschlägige
Rechtsprechung). Relevant ist vorliegend allein, ob dem Kläger nachgewiesen
werden kann, dass er die von der Beklagten im Versicherungsformular konkret
gestellten Fragen, falsch beantwortete, indem er ihm bekannte oder bekannt sein
müssende Gefahrstatsachen, welche nach Auffassung der Beklagten konkret
vorhanden und im Kündigungsschreiben erwähnt waren, verschwieg. Solches
- 31 -
konnte dem Kläger jedoch nicht nachgewiesen werden. Dieser pauschale,
unsubstantiierte Vorwurf der Beklagten lässt sich daher nicht aufrechterhalten.
Wie oben ausgeführt, durfte der Kläger aufgrund seines damals aktuellen
Kenntnisstandes die betreffenden relevanten Fragen mit "Nein" beantworten.
Die von der Beklagten noch vor Vorinstanz thematisierte Verletzung der
Anzeigepflichtverletzung zufolge des Vorliegens einer chronischen Pansinusitis,
welche von der Vorinstanz zutreffend verneint wurde, weil sie in der
Rücktrittserklärung von der Beklagten ebenfalls nicht genannt worden war (Urk.
92 S. 30), wurde im Berufungsverfahren nicht mehr thematisiert (Urk. 91).
4.3. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte (Urk. 92 S. 39), ist es der
Beklagten nicht gelungen zu beweisen, dass der Kläger die von ihr geltend
gemachten Fragen aufgrund der nach ihrer Auffassung damals bestandenen und
im Kündigungsschreiben erwähnten Gesundheitsstörungen falsch bzw. wider
Treu und Glauben ausfüllte, weil er um deren Vorhandensein wusste oder hätte
wissen müssen. Die Vorinstanz hat die Klage daher in zutreffender Weise
gutgeheissen und festgestellt, dass der Rücktritt der Beklagten vom
Lebensversicherungsvertrag zwischen den Parteien (Police-Nr. ...) vom 26. Mai
2009 rechtsunwirksam ist. Die Berufung der Beklagten ist daher abzuweisen.
III.
1. Zur Festlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bestimmte die
Vorinstanz vorab den Streitwert. Bei der Berechnung ging sie von einer
Versicherungssumme von Fr. 82'045.– (per 1. September 2029) plus einer
wertmässigen Prämienbefreiung von Fr. 64'077.20 (22 x 2'912.60), also
insgesamt Fr. 146'122.20 (Urk. 92 S. 40) aus. Im Berufungsverfahren wurde diese
Streitwertberechnung von der Beklagten als unrichtig kritisiert. Sie machte
geltend, dass die Prämienbefreiung unter den Parteien nicht strittig sei; sowohl
bei Klageabweisung wie auch bei Gutheissung der Klage sei der Kläger von der
Prämienzahlung entbunden. Einzig die versicherte Erlebens- und
- 32 -
Todesfallsumme von Fr. 82'045.–, die bei Gutheissung der Klage spätestens per
1. September 2029 zu entrichten wäre, sei Gegenstand des Verfahrens. Hinzu
komme, dass die Beklagte dem Kläger unbestrittenermassen und wie bereits im
Schreiben vom 26. Mai 2009 (Urk. 95/9) festgehalten, auch bei Abweisung der
Klage den Rückkaufswert auszurichten habe. Dieser habe per Mai 2009 Fr.
10'053.40 betragen. Der Streitwert belaufe sich somit auf Fr. 71'991.60 (Urk. 91
S. 22). Der Kläger widersetzte sich dieser Streitwertberechnung im
Berufungsverfahren nicht (Urk. 99 Rz 71 ff.). Er machte geltend, dass der
Streitwert mindestens Fr. 71'991.60 betrage. Wie die Beklagte selber ausführe,
hätten die Parteien den Streitwert in der Referentenaudienz vom 8. Dezember
2011 übereinstimmend mit "ca. Fr. 70'000.–" angegeben (Urk. 99 Rz 75). Der
Kläger beantragte für den Fall einer Gutheissung dieses Antrages der Beklagten,
dass die entsprechenden Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen seien, da er –
der Kläger – nichts zu einer allenfalls fehlerhaften Streitwertberechnung durch die
Vorinstanz beigetragen habe (Urk. 99 Rz 30).
Die Einwendungen der Beklagten gegen die vorinstanzliche
Streitwertberechnung sind begründet. Wie sie zu Recht geltend machte, sind die
Prämienzahlungen zwischen den Parteien nicht umstritten. Lediglich die
Versicherungssumme, welche nach Ablauf der Vertragsdauer im Jahre 2029
bezahlt werden müsste, wenn der Vertrag nicht aufgehoben würde, ist
Gegenstand des Verfahrens. Der Streitwert bemisst sich daher nur nach diesem
Wert, abzüglich des Rückkaufswerts im Zeitpunkt des Rücktritts der Beklagten
vom Vertrag. Dies entspricht auch der Sichtweise des Klägers. Demnach ist von
einem Streitwert von Fr. 71'991.60 auszugehen.
2. Ausgangsgemäss wurden der Beklagten von der Vorinstanz
richtigerweise die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens auferlegt (§ 64 Abs. 1
i.V.m. § 64 Abs. 2 ZPO/ZH). Ausserdem wurde sie verpflichtet, dem Kläger eine
Prozessentschädigung zu bezahlen. Aufgrund des korrigierten Streitwertes, muss
die Gerichtsgebühr wie auch die Prozessentschädigung jedoch neu berechnet
werden, auf der Basis des Streitwertes von Fr. 71'991.60.
- 33 -
a) Gemäss § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8.
September 2010 gilt die bisherige Anwaltsgebührenverordnung vom 21. Juni
2006 weiterhin für Verfahren, auf welche wie vorliegend die Bestimmungen des
kantonalen Prozessrechts Anwendung finden. Die Grundgebühr im Sinne von § 3
Abs. 1 aAnwGebVO beträgt bei diesem Streitwert Fr. 8'980.–. In Anwendung von
§ 6 Abs. 1 und Abs. 2 aAnwGebVO gewährte die Vorinstanz darauf einen
Zuschlag von rund 50% für weitere Rechtsschriften und Aufwendungen im
Beweisverfahren, was von den Parteien nicht kritisiert wurde und auch zutreffend
erscheint. Die volle Parteientschädigung ist somit auf rund Fr. 13'400.– zu
bemessen. Was die Problematik des Mehrwertsteuersatzes anbelangt, kann auf
die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 92 S. 40).
Es scheint gerechtfertigt, einem Viertel der Prozessentschädigung (Fr. 3'350.–)
den Satz von 7,6% (Fr. 254.60) und dem Rest (Fr. 10'050.–) den Satz von 8% (Fr.
804.–) zugrunde zu legen, wie dies auch die Vorinstanz machte und was von den
Parteien nicht beanstandet wurde. Die Prozessentschädigung beläuft sich
demnach insgesamt auf rund Fr. 14'460.–. Ausgangsgemäss hat die Beklagte
dem Kläger diese Prozessentschädigung zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 i.V.m. § 64
Abs. 2 ZPO/ZH).
b) Wie die Vorinstanz korrekt ausführte, ist auf ihr Verfahren die
Gebührenverordnung des Obergerichtes vom 4. April 2007 anwendbar (Urk. 92 S.
40). Gemäss § 4 Abs. 1 und § 9 aGebVO beträgt diese beim angegebenen
Streitwert vorliegend Fr. 9'000.– . Die Gerichtskosten sind der Beklagten
aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH). Die Gerichtskosten sind mit den von der
Beklagten geleisteten Barvorschüssen zu verrechnen. Der vom Kläger erbrachte
Barvorschuss von Fr. 600.– wird diesem zurückerstattet.
3.a) Die Prozesskosten werden auch im Berufungsverfahren nach
Massgabe ihres Unterliegens und Obsiegens auferlegt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die
Beklagte unterliegt im Berufungsverfahren mit ihrem Hauptantrag auf
Klageabweisung, dringt aber mit ihrem Eventualantrag auf Neufestsetzung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen zufolge Neuberechnung des Streitwerts
mehrheitlich durch. Da sich der Kläger dem Eventualantrag grundsätzlich nicht
- 34 -
widersetzte und keinen anderen Antrag stellte, kann er im Berufungsverfahren
diesbezüglich nicht als unterliegende Partei betrachtet werden. Das Gericht kann
Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus
Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen. Es rechtfertigt sich daher im
Folgenden, die der Beklagten aufzuerlegende Entscheidgebühr für das
zweitinstanzliche Verfahren entsprechend leicht zu reduzieren. Eine
Parteientschädigung an die Beklagte aus diesem Grund ist mangels gesetzlicher
Grundlage nicht möglich (§ 200 GOG).
b) Bei einem Streitwert von Fr. 71'991.60 beträgt die Gerichtsgebühr –
welche sich im Berufungsverfahren nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 richtet – rund Fr. 7'310.– (§§ 4 Abs. 1, 12
Abs. 1 GebVO). Aufgrund des weitgehend gutzuheissenden Eventualantrages der
Beklagten rechtfertigt es sich, diese ihr grundsätzlich ausgangsgemäss
aufzuerlegende Gebühr auf Fr. 6'800.– zu reduzieren. Die Beklagte hatte für das
Berufungsverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 10'600.– geleistet (Urk. 97).
Dieser wird zur Tilgung der Entscheidgebühr verwendet werden.
c) Die volle Parteientschädigung beläuft sich bei diesem Streitwert auf
Fr. 8'980.–. Sie ist im Berufungsverfahren auf einen bis zwei Drittel
herabzusetzen (§§ 2 Abs. 1, 4 Abs. 1, 13 Abs. 1 und 2 AnwGebVO vom 8.
September 2010) und vorliegend mit Fr. 6'000.– (bzw. Fr. 6'480.– inkl. 8% MwSt.)
zu bemessen. Die Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 6480.– zu bezahlen.