# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** bccc9c6e-8faa-5e86-82e6-1836c8f44f5c
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegner reichten am 14. Dezember 2013 bei der Gemeinde Zollikofen
ein Baugesuch ein für den Rückbau des bestehenden Dachstuhls mit Estrich und die
Aufstockung ihres zweigeschossigen Hauses mit einem Attikageschoss mit Flachdach und
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den Anbau eines Treppenhauses. Das Gebäude befindet sich auf der Parzelle Zollikofen
Grundbuchblatt Nr. E._ in der Wohnzone E2. Gegen das Bauvorhaben erhoben
unter anderen die Beschwerdeführenden Einsprache. Nachdem die Gemeinde den
Bauabschlag in Aussicht gestellt hatte, zogen die Beschwerdegegner das Baugesuch
zurück.
2. Am 22. Juli 2014 reichten die Beschwerdegegner ein Baugesuch ein für den
Rückbau des bestehenden Dachstuhls mit Estrich und die Aufstockung des
zweigeschossigen Hauses mit einem neuen Dachgeschoss mit Satteldach und
Solaranlage und den Anbau eines Treppenhauses sowie ein Ausnahmegesuch für die
Überschreitung der maximal zulässigen Dachneigung. Das neue Dachgeschoss umfasst
eine Zweizimmerwohnung mit Bad, Küche und Galerie. Das Baugesuch sah zudem auf der
Südseite des Daches zwei Kamine, auf der Nordseite zwei Dachflächenfenster sowie
zusätzliche Fenster im Treppenhausanbau und in der Ost- und der Westfassade auf Höhe
des Dachgeschosses vor. Gegen das Bauvorhaben gingen keine Einsprachen ein. Mit
Gesamtentscheid vom 12. November 2014 erteilte die Gemeinde Zollikofen die
Baubewilligung.
Mit Projektänderung vom 15. April 2015 beantragten die Beschwerdegegner die Verlegung
der Fenster des Treppenhauses von der Ost- auf die Nordseite, die Änderung der Grösse
und Position der Dachgeschossfenster in der West- und der Ostfassade sowie der
Dachflächenfenster der Nordseite und die Verlegung des Kaminaustritts auf die Nordseite.
Die Beschwerdeführenden erhoben Einsprache. Mit Entscheid vom 8. Juli 2015 bewilligte
die Gemeinde die Projektänderung. Dieser Entscheid blieb unangefochten, worauf die
Beschwerdegegner den Bau begannen.
Mit Schreiben vom 8. September 2015 teilte ein Nachbar der Gemeinde mit, das
Bauvorhaben werde nicht den bewilligten Plänen entsprechend ausgeführt. Die Gemeinde
überprüfte den Sachverhalt und forderte die Beschwerdegegner dazu auf, für die
Projektänderung ein Gesuch einzureichen. Mit Projektänderung vom 24. September 2015
beantragten die Beschwerdegegner die Neupositionierung der Dachflächenfenster sowie
den Einbau von zwei zusätzlichen Fenstern in der Westfassade. Gegen das Bauvorhaben
erhoben die Beschwerdeführenden Einsprache. Mit Entscheid vom 10. Februar 2016
erteilte die Gemeinde Zollikofen die Baubewilligung.
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3. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 7. März 2016 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen die
Aufhebung des Entscheides vom 10. Februar 2016. Sie machen unter anderem geltend,
das Bauvorhaben beeinträchtige das Ortsbild und Nachbarinteressen, führe zu
Schattenwurf und es würden im Dach unzulässigerweise zwei Stockwerke zum Wohnen
genutzt. Die Bewilligung stelle zudem ein Präjudiz dar, das sich nachteilig auf die
Entwicklung von Zollikofen auswirke.
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Beschwerdegegner und die
Gemeinde beantragen die Abweisung der Beschwerde. Auf die Rechtsschriften wird,
soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der fristgerecht eingereichten Beschwerde zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer
Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die
Beschwerdeführenden, deren Einsprache abgewiesen wurde, sind durch den
vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung
legitimiert. Auf die formgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
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2. Streitgegenstand
a) Die Beschwerdeführenden stören sich am Schattenwurf, der angeblich vom Gebäude
der Beschwerdegegner ausgeht. Zudem bringen sie vor, im Dachgeschoss würden zwei
Geschosse zu Wohnzwecken genutzt und durch die Aufstockung werde die zulässige
Geschosszahl überschritten.
b) Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Vorinstanz. Der Streitgegenstand braucht
sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht über dieses
hinausgehen. Innerhalb dieses Rahmens bestimmen die Parteien den Streitgegenstand.
Sowohl für das Einleiten eines Beschwerdeverfahrens als auch für dessen Umfang und
eine allfällige vorzeitige Beendigung gelten somit die Verfügungs- oder Dispositionsmaxime
sowie das Rügeprinzip. Die Parteien können den Streitgegenstand im Verlauf des
Verfahrens nicht erweitern, sondern nur einschränken.3
c) Angefochten ist die von der Gemeinde am 10. Februar 2016 bewilligte
Projektänderung vom 24. September 2015 betreffend die Änderung der
Dachflächenfenster und die zwei zusätzlichen Fenster in der Westfassade. Im
Beschwerdeverfahren vor der BVE können daher nur Rügen vorgebracht werden, die sich
auf diese Projektänderung beziehen.
Ein allfälliger Schattenwurf ist auf die Gebäudedimensionen zurückzuführen, insbesondere
auf die Gebäudehöhe, die Dachform sowie die Dachneigung. Die Gemeinde hat diese
bereits mit Gesamtentscheid vom 12. November 2014 bewilligt und für die Überschreitung
der zulässigen Dachneigung eine Ausnahmebewilligung erteilt. Diese Bewilligung ist
rechtskräftig und kann im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht mehr zur Diskussion
gestellt werden. Die vorliegend streitige Projektänderung betreffend die Dachflächenfenster
und die zwei zusätzlichen Fenster in der Westfassade hat keinen Zusammenhang mit dem
Schattenwurf. Auf die Rüge des übermässigen Schattenwurfs kann daher nicht eingetreten
werden.
3 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 bis 8
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Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde auch soweit die Beschwerdeführenden
vorbringen, das Dachgeschoss werde zu Wohnzwecken genutzt und die zulässige
Geschosszahl werde mit der Aufstockung überschritten. Die Aufstockung mit einem neuen
Dachgeschoss und der Einbau einer Zweizimmerwohnung mit Bad, Küche und Galerie im
Kehlgebälk wurden mit Gesamtentscheid vom 12. November 2014 bewilligt und sind
ebenfalls nicht Gegenstand der zu beurteilenden Projektänderung. Die Wohnnutzung im
Dachgeschoss ist im Übrigen auch nicht unzulässig. Nach Art. 66 GBR4 sind der Einbau
von Wohn- und Arbeitsräumen im Dachraum auf einer Nutzungsebene und der Einbau von
Galerien auf der Ebene des Kehlgebälkes ausdrücklich erlaubt. Mit der Aufstockung des
Gebäudes wird auch die zulässige Geschosszahl nicht überschritten. Das Dachgeschoss
zählt gemäss Baureglement von Zollikofen nur als Vollgeschoss, wenn die Höhe der
Kniewand mehr als 1,20 m beträgt (Art. 64 Abs. 2 GBR). Da die die Höhe der Kniewand
vorliegend 1,20 m beträgt, ist das Dachgeschoss nicht an die Geschosszahl anzurechnen
(Art. 64 Abs. 1 GBR).
Soweit die Beschwerdeführenden den Schattenwurf, die Gebäudedimensionen, die
Dachneigung, die Wohnnutzung und die Geschosszahl rügen, kann auf die Beschwerde
nicht eingetreten werden.
3. Ortsbild und anwendbares Recht
a) Die Beschwerdeführenden rügen, das Bauvorhaben beeinträchtige das Ortsbild. Zur
Begründung beziehen sie sich auf eine Botschaft aus dem Jahr 1960 zu einer
Überbauungsordnung F._.
b) Bauvorhaben sind nach dem im Zeitpunkt der Einreichung des Baugesuchs
geltenden Recht zu beurteilen (Art. 36 Abs. 1 BauG). Anwendbar ist das Baureglement der
Einwohnergemeinde Zollikofen vom 2. Dezember 2001 (GBR). Das Bauvorhaben befindet
sich gemäss aktuellem Recht in der Wohnzone E2. Es liegt weder in einem
Ortschutzperimeter noch ist das Gebäude der Beschwerdegegner im Bauinventar der
Gemeinde Zollikofen verzeichnet. Die von den Beschwerdeführenden genannten
Sonderbauvorschriften einer Überbauungsordnung F._ sind mittlerweile
4 Baureglement der Einwohnergemeinde Zollikofen vom 2. Dezember 2001
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aufgehoben worden und können bei der Beurteilung des Bauvorhabens daher nicht
berücksichtigt werden.
c) Bauten, Anlagen, Reklamen, Anschriften und Bemalungen dürfen Landschaften,
Orts- und Strassenbilder nicht beeinträchtigen (Art. 9 Abs. 1 BauG). Diese Vorschrift stellt
die "ästhetische Generalklausel" im Sinne eines allgemeinen Beeinträchtigungsverbots dar.
Eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn ein Bauvorhaben einen Gegensatz zur bestehenden
Überbauung schafft, der erheblich stört. Die Gemeinden dürfen eigene Ästhetikvorschriften
erlassen, die über die kantonalen Vorschriften hinausgehen können. Derartige Vorschriften
müssen, um selbständige Bedeutung zu erlangen, konkreter gefasst sein als die
Anordnungen des kantonalen Rechts, sie dürfen Letztere nicht bloss allgemein anders
formulieren.5
Die Gemeinde Zollikofen regelt die Baugestaltung in Art. 60 ff. GBR. Bauten und Anlagen
sind hinsichtlich ihrer Gesamterscheinung, Lage, Proportionen, Dach- und
Fassadengestaltung, Material- und Farbwahl so zu gestalten, dass zusammen mit der
bestehenden, gebauten und landschaftlichen Umgebung eine gute Gesamtwirkung
entsteht (Art. 60 Abs. 1 GBR). Die Dächer der Gebäude müssen sich in das örtliche
Strassen-, Orts- und Landschaftsbild einfügen. Bei Neubauten oder Erneuerungen von
Dachkonstruktionen in bestehenden Quartieren sind die vorherrschenden, typischen
Gestaltungselemente (Dachform, Dachneigung, Dachvorsprünge, Eindeckung) zu
übernehmen (Art. 67 Abs. 1 GBR). Weitere Vorschriften bestehen für die Zulässigkeit und
Dimensionierung von Aufbauten auf Schrägdächern und Dachflächenfenstern (Art. 69
GBR). Diese Bestimmungen gehen weiter als Art. 9 Abs. 1 BauG; ihnen kommt daher
selbständige Bedeutung zu.
d) Die Aufstockung sowie die Dachform, die Dachneigung und die Materialisierung sind
rechtskräftig bewilligt und können im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht mehr
überprüft werden. Die für das Ortsbild in erster Linie wesentlichen Elemente sind damit
rechtskräftig bewilligt. Geprüft werden kann im vorliegenden Verfahren einzig der Einfluss
der Veränderung der Dachflächenfenster sowie der zwei zusätzlichen Fenster auf die
Ästhetik. Die Gemeinde hat im angefochtenen Entscheid sowie in der Stellungnahme zur
Beschwerde dargelegt, dass die auf Dachflächenfenster anwendbaren Vorschriften
5 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art.°9/10 N. 4 und 13; BVR 2009 S. 328 E. 5.2 mit Hinweisen
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eingehalten sind und dass für das Fenster in der Westfassade keine besonderen
Vorschriften bestehen. Es ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführenden
auch nicht näher dargelegt, inwiefern die Dachflächenfenster und die zwei zusätzlichen
Fenster in der Westfassade unzulässig sind oder sich nachteilig auf das Ortsbild
auswirken. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
4. Projektänderung während der Bauausführung
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Beschwerdegegner hätten die neuen
Fenster ohne Bewilligung eingebaut und damit einen "fait accompli" geschaffen. Sie hätten
die Gemeinde darauf hingewiesen, diese habe darauf aber nicht reagiert.
b) Die Ausführung von Bauvorhaben, die eine Baubewilligung benötigen, darf erst
begonnen werden, wenn sie rechtskräftig bewilligt sind oder der Baubeginn vorzeitig
gestattet ist (Art. 1a Abs. 3 BauG; Art. 2 Abs. 1 BewD6). Wird ein Bauvorhaben ohne
Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt oder werden bei
der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, so hat die
Baupolizeibehörde einzuschreiten (Art. 46 BauG). Sie hat der Bauherrschaft Gelegenheit
zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs zu geben (Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG).
Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren ist zu prüfen, ob das Bauvorhaben wenigstens
teilweise bewilligt werden kann (Art. 46 Abs. 2 Bst. c BauG). Ist der Bauabschlag zu
erteilen, so entscheidet die Baubewilligungsbehörde gleichzeitig über die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG). Die
Baugesetzgebung schliesst damit nicht aus, dass ein Bauvorhaben nachträglich bewilligt
wird und darüber hinaus sieht das Baubewilligungsdekret ausdrücklich vor, dass eine
Projektänderung noch während der Bauausführung möglich ist (siehe Art. 43 Abs. 5
BewD).
c) Vorliegend hat die Gemeinde auf Anzeige aus der Nachbarschaft hin innert weniger
Tage den Sachverhalt vor Ort überprüft und die Beschwerdegegner zur Einreichung einer
Projektänderung aufgefordert. In der Folge hat die Gemeinde das
Baubewilligungsverfahren durchgeführt, den von der Projektänderung betroffenen
6 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
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Nachbarn Gelegenheit zur Einsprache gegeben und einen Bauentscheid gefällt. Das
Vorgehen der Gemeinde ist korrekt und nicht zu beanstanden.
5. Zusammenfassung und Kosten
a) Zusammengefasst ist der angefochtene Bauentscheid zu bestätigen und die
Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Da der Sachverhalt
aufgrund der Akten ausreichend erstellt ist, kann auf die Durchführung des von den
Beschwerdeführenden beantragten Augenscheins verzichtet werden.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie
haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG7). Diese werden bestimmt
auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19
Abs. 1 GebV8). Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).