# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1497d195-0fbb-413d-84e8-286403dd7b30
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_005
**Year:** 2001
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

vorsorgliche Massnahme im Ehescheidungsprozess, hat sich ergeben:
A.-Im Scheidungsprozess zwischen den iranischen Staatsangehörigen A._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) und B._ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) bewilligte der Einzelrichter des Bezirksgerichts Bülach den Parteien im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen das Getrenntleben (Ziff. 1).
Sodann stellte er den Sohn C._, geb. 4. Dezember 1996, für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die elterliche Obhut der Beschwerdegegnerin (Ziff. 2) und ordnete ein begleitetes Besuchsrecht an (Ziff. 3). Ferner wurde die Unterhaltspflicht geregelt (Ziff. 4) und die eheliche Wohnung der Beschwerdegegnerin zur Benützung zugewiesen (Ziff. 5).
B.-Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer Rekurs ans Obergericht des Kantons Zürich und beantragte u.a., dass die angefochtene Verfügung aufzuheben und zur Neubeurteilung, insbesondere zur Feststellung des massgebenden iranischen Rechts ans Bezirksgericht zurückzuweisen sei; eventualiter sei der Sohn C._ unter seine Obhut zu stellen, und der Beschwerdegegnerin seien keine Unterhaltsbeiträge zuzusprechen; subeventuell sei er für berechtigt zu erklären, das Kind einmal pro Woche zu sich auf Besuch zu nehmen, und zwar jeweils von 10.00 bis 17.00 Uhr. Mit Beschluss vom 30. März 2000 hiess das Obergericht des Kantons Zürich den Rekurs teilweise gut und änderte in Bezug auf das Besuchsrecht Ziff. 3 und in Bezug auf die Unterhaltsregelung Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung; im Übrigen wurde der Rekurs abgewiesen.
C.-Mit Nichtigkeitsbeschwerde vom 2. Mai 2000 beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 30. März 2000 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Ferner ersucht er für das Verfahren vor Bundesgericht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde und ersucht ebenfalls um die unentgeltliche Rechtspflege.
Mit Präsidialverfügung vom 8. Mai 2000 wurde das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung abgewiesen.
Ferner ordnete der Präsident die Sistierung des Verfahrens an, bis das Zürcher Kassationsgericht über eine gleichzeitig erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde entschieden habe. Mit Beschluss vom 27. Juli 2000 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.

## Considerations

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob die unbestrittenermassen zuständigen Schweizer Richter im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses das iranische oder schweizerische Recht anzuwenden haben. Da es sich bei einer vorsorglichen Massnahme nicht um einen Endentscheid im Sinn von Art. 48 Abs. 1 OG handelt, fällt die Berufung ausser Betracht. Hingegen steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zur Verfügung. Gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. d OG kann mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden, dass in einem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid das nach schweizerischem internationalem Privatrecht anwendbare ausländische Recht nicht oder nicht genügend sorgfältig ermittelt worden sei.
2.-Beide Parteien sind iranische Staatsangehörige. In Bezug auf den Scheidungsprozess bzw. die vorsorglichen Massnahmen liegt ein internationales Verhältnis vor, so dass für die Bestimmung des anwendbaren Rechts die Regelungen des IPRG massgebend sind (Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG), wobei allfällige völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, welche Bedeutung dem Niederlassungsabkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Kaiserreich Persien vom 25. April 1934 (SR 0.142. 114.362 [NAbk. Iran]) zukommt.
a) Der massgebende Art. 8 Abs. 3 und 4 NAbk. Iran hat folgenden Wortlaut:
"[3] In Bezug auf das Personen-, Familien- und Erbrecht
bleiben die Angehörigen jedes der hohen vertragschliessenden
Teile im Gebiete des anderen Teils
den Vorschriften ihrer Heimatgesetzgebung unterworfen.
Es kann von der Anwendung dieser Gesetze durch
den andern Teil nur in besonderen Fällen und insofern
abgewichen werden, als dies allgemein gegenüber
jedem andern fremden Staat geschieht.
[4] Die hohen vertragschliessenden Teile sind darüber
einig, dass das Personen-, Familien- und Erbrecht,
d.h. das Personalstatut, folgende Materien
umfasst: die Ehe, das eheliche Güterrecht, die Ehescheidung,
die Trennung, die Mitgift, (...), ferner
alle andern Angelegenheiten des Familienrechts mit
Einschluss aller den Personenstand betreffenden
Fragen.. "
Das Obergericht bejahte die Anwendung des iranischen Rechts bei Scheidungen zwischen ausschliesslich iranischen Staatsangehörigen, verneinte hingegen die Anwendbarkeit in Bezug auf vorsorgliche Massnahmen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass es sich beim iranischen Recht nicht um eine Materie handle, die rasch beschafft und mühelos abgeklärt werden könne; hinzu komme, dass das iranische Recht das Institut der vorsorglichen Massnahme möglicherweise gar nicht kenne. Falls iranisches Recht angewendet werden müsste, könnten vorsorgliche Massnahmen entweder gar nicht oder nicht innert nützlicher Frist erlassen werden. Dies würde aber der einheimischen Rechtsordnung grundlegend widersprechen und könne nicht einfach hingenommen werden. Zumindest bis zum Zeitpunkt, in dem das iranische Recht und dessen Auslegung zweifelsfrei feststünden, seien vorsorgliche Massnahmen somit nach schweizerischem Recht zu erlassen. Der Beschwerdeführer hält diese Auffassung für unzutreffend und wirft der Vorinstanz vor, das anwendbare Recht nicht abgeklärt zu haben.
b) Nach dem Wortlaut von Art. 8 Abs. 3 und 4 NAbk.
Iran gilt das jeweilige Heimatrecht bei ausschliesslich iranischen bzw. ausschliesslich schweizerischen Staatsangehörigen u.a. in Bezug auf die Ehe, die Ehescheidung und "alle anderen Angelegenheiten des Familienrechtes". Diese denkbar weite Umschreibung des Anwendungsbereichs spricht dafür, dass auch vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses vom erwähnten Abkommen erfasst werden. Diese Meinung wird denn auch in der Literatur vertreten (Kurt Siehr, a.a.O., N 3 zu Art. 62 IPRG; Dutoit/Knoepfler/Lalive/Mercier, Répertoire de droit international suisse, Vol. III, Berne 1986, S. 171, Ziff. 10). Der Hinweis des Obergerichtes auf Paul Volken (IPRG-Kommentar, N. 8 zu Art. 62 IPRG) ergibt nichts anderes. Wenn dieser Autor von der Anwendbarkeit des Schweizer Rechtes spricht, gibt er nur den Wortlaut von Art. 62 Abs. 2 IPRG wieder. Diese Bestimmung muss aber im Kontext von Art. 62 Abs. 3 IPRG gesehen werden, wo für verschiedene Teilaspekte vorsorglicher Massnahmen eine spezielle Anknüpfung, u.a. auch die Anwendbarkeit des Haager Minderjährigenschutzübereinkommens (SR 0.211. 231.01) vorbehalten wird. Art. 18 Abs. 2 MSA sieht seinerseits wiederum vor, dass dieses Abkommen früher abgeschlossene Übereinkünfte der Vertragsstaaten - mithin also auch das NAbk. Iran - unberührt lasse (Ivo Schwander, Basler Kommentar, N 60 zu Art. 85 IRRG). Daraus ergibt sich, dass das anwendbare Recht nicht durch Art. 62 Abs. 2 IPRG, sondern durch das vorgehende NAbk. Iran bestimmt wird.
c) Wie bereits erwähnt, sieht Art. 8 Abs. 3 Satz 1 NAbk. Iran vor, dass iranisches Recht anwendbar ist, wenn die Beteiligten ausschliesslich die iranische Staatsangehörigkeit besitzen. Gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 NAbk. Iran kann von der Anwendbarkeit des Abkommens "nur in besonderen Fällen und insofern abgewichen werden, als dies allgemein gegenüber jedem anderen fremden Staat geschieht". Mit dieser Formulierung ist der Ordre public der Vertragsstaaten angesprochen, wie er sich heute aus Art. 17 IPRG ergibt (BGE 85 II 153 E. 7 S. 167 f. m.w.H.; Siehr, a.a.O., N. 5 zu Art. 44 IPRG, N. 3 zu Art. 68 IPRG, N. 74 zu Art. 85 IPRG; Dutoit/Knoepfler/ Lalive/Mercier, a.a.O., S. 169 Ziff. 6). Soweit im angefochtenen Entscheid ausgeführt wird, dass die Anwendung des iranischen Rechtes im vorliegenden Fall gegen den schweizerischen Ordre public verstossen würde, ist dem Obergericht entgegenzuhalten, dass es das iranische Recht gar nicht für anwendbar hält und demnach auch keine Aussagen über dessen Vereinbarkeit mit dem Ordre public machen kann. Insbesondere ist mit dem Hinweis, dass das iranische Recht nicht rasch und zuverlässig ermittelt werden könne und ohnehin unklar sei, ob das iranische Recht überhaupt vorsorgliche Massnahmen kenne, kein Verstoss gegen den Schweizer Ordre public gemäss Art. 17 IPRG dargetan. Vielmehr ist damit das Problem angesprochen, dass in Anwendung von Art. 16 Abs. 2 IPRG Schweizer Ersatzrecht anzuwenden ist, wenn sich das iranische Recht trotz aller zumutbaren Nachforschungen nicht feststellen lässt. In diesem Zusammenhang wäre zwar denkbar, dass Schweizer Recht dann zur Anwendung gelangt, wenn superprovisorische Massnahmen verlangt werden und nicht genügend Zeit für die Ermittlung des massgebenden Rechtes zur Verfügung steht; auch in diesem Fall müsste freilich in einem allfälligen Einspracheverfahren gegen die superprovisorische Verfügung das massgebende ausländische Recht angewendet werden, sofern es überhaupt ermittelt werden könnte. Im vorliegenden Fall liegt indessen keine solche Konstellation vor, weil hier das Getrenntleben in einem längeren kontradiktorischen Verfahren und nicht im Rahmen von superprovisorischen Massnahmen geregelt wurde. Die Begründung des Obergerichtes, mit welcher die Anwendbarkeit des iranischen Rechtes im vorliegenden Massnahmeverfahren verneint wurde, ist aus diesen Gründen nicht haltbar.
d) Soweit sich das Obergericht unter Ziff. IV/1 unter dem Titel elterliche Sorge doch noch zum iranischen Recht äussert und diese Ausführungen in der Beschwerdeschrift kritisiert werden, ist auf diese Beanstandungen nicht einzutreten.
Die richtige Anwendung von ausländischem Recht kann weder Gegenstand einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde noch - mangels Vorliegens eines Endentscheides - einer Berufung sein. Eine Konversion des Rechtsmittels in eine staatsrechtliche Beschwerde ist nicht denkbar, weil keine substantiierten (Willkür)Rügen erhoben werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
e) Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass das Obergericht zu Unrecht die Anwendbarkeit des iranischen Rechtes verneint und dadurch gegen Art. 8 Abs. 3 NAbk.
Iran verstossen hat. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und die Sache ist zur Neuentscheidung an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen.
Die kantonalen Gerichte werden vorsorgliche Massnahmen in Anwendung von iranischem Recht anzuordnen haben, es sei denn, dass iranisches Recht trotz aller zumutbaren Nachforschungen nicht festgestellt werden könnte, in welchem Fall ersatzweise schweizerisches Recht anzuwenden wäre (Art. 16 Abs. 2 IPRG). Erst wenn das iranische Recht festgestellt ist, kann überhaupt eine Aussage darüber gemacht werden, ob die iranische Regelung allenfalls gegen den schweizerischen Ordre public verstösst (Art. 8 Abs. 3 Satz 2 NAbk. Iran in Verbindung mit Art. 17 IPRG).
3.-Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG). Beide Parteien haben für das Verfahren vor Bundesgericht um die unentgeltliche Rechtspflege nachgesucht. Gemäss Art. 152 Abs. 1 OG kann einer bedürftigen Partei, deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und nötigenfalls ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben werden. Dem Gesuch der Beschwerdegegnerin ist zu entsprechen, da ihr Standpunkt nicht als aussichtslos bezeichnet werden kann und da sie angesichts der Schwierigkeiten des Verfahrens und ihrer finanziellen Verhältnisse auf eine unentgeltliche Rechtsvertretung angewiesen ist. Das Gesuch des Beschwerdeführers erweist sich insoweit als gegenstandslos, als er im vorliegenden Verfahren obsiegt und keine Verfahrenskosten zu tragen hat; im Übrigen ist auch seinem Gesuch zu entsprechen, weil er genau gleich wie die Beschwerdegegnerin Fürsorgeleistungen bezieht und insoweit bedürftig ist und weil davon auszugehen ist, dass die Prozessentschädigung von der Beschwerdegegnerin nicht eingebracht werden kann (Art. 152 Abs. 2 OG).