# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 71bcd141-9773-49f9-a632-0880b9d650da
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_009
**Year:** 2022
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
:
A.
a.
En temps utile, A_ et C_ forment appel et appel joint contre le jugement du 19 octobre 2021, par lequel le Tribunal de police (TP), après avoir classé les faits en relation avec les appels provenant des raccordements 1_ à XX de septembre à novembre 2013 (point D.a. de l'acte d'accusation), les a reconnus coupables d'infraction à la loi fédérale sur la concurrence déloyale (art. 23 al. 1 LCD) et les a condamnés à des peines pécuniaires, avec sursis et délai d'épreuve de trois ans, de respectivement 120 et 60 jours-amende à CHF 70.- et CHF 130.- l'unité. Le TP a rejeté les conclusions en indemnisation du SECRETARIAT D'ETAT A L'ECONOMIE (SECO) ainsi que celles d'A_ et de C_, à la charge de chacun desquels il a mis la moitié des frais de la procédure.
A_ et C_ entreprennent intégralement ce jugement.
b.
Selon les ordonnances pénales du 27 septembre 2019, il est encore reproché à A_ et C_, respectivement en leur qualité de _[fonction] du centre d'appel B_ (ci-après : B_) et de _[fonction] de la société F_ AG (ci-après : F_), d'avoir, de janvier 2014 à janvier 2016, procédé à un démarchage téléphonique agressif auprès de personnes résidant en Suisse et bénéficiant d'un astérisque dans l'annuaire, dans le but de commercialiser les produits de F_ et d'obtenir des fonds pour l'association G_ (ci-après : G_). Ils ont pour ce faire utilisé les blocs de raccordement 2_ à XX et 3_ à XX, ainsi que 13 autres raccordements suisses.
Il leur était également reproché des appels indésirables depuis les raccordements 1_ à XX dans le canton de H_ de septembre à novembre 2013 (let. D.a.), mais ce volet de la procédure a été classé, l'action pénale étant prescrite.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.
B_, sise au Maroc et dont A_ est _[fonction] et _[statut], exploite un centre d'appel employant 500 à 600 collaborateurs.
F_, sise à I_[VS] et dont C_ préside le conseil d'administration, est une société active dans la vente de compléments alimentaires. Son chiffre d'affaires se situait entre 1 et 1.2 millions de francs en 2014 et s'était élevé jusqu'à 13 millions de francs durant les bonnes années précédentes.
G_, association suisse fondée par J_ en mars 2014 et dissoute en juillet 2018, avait pour but de réunir des fonds destinés à des aides notamment dans le domaine médical ou scolaire, en Suisse et dans différents autres pays.
C_ et J_ ont fait appel à B_ pour démarcher de la clientèle et des donateurs en faveur de leurs société et association.
b.a.
C_ collabore depuis 2002 avec A_, dont il est très proche, ce dernier ayant ofE_t ses services par le biais de différentes sociétés avant l'intervention de B_. Celle-ci facture à F_, qui a intégralement externalisé son activité, 38.5% du produit des ventes réalisées par son intermédiaire.
Les blocs de raccordements téléphoniques 2_ à XX et 3_ à XX étaient inscrits au nom de F_ mais ont été exploités par B_ et refacturés à cette dernière pour servir à la promotion de G_ et de la société précitée. Le bloc de raccordements téléphoniques 4_ et XX, appartenant à une autre société présidée par C_, a aussi été transmis à B_.
b.b
.
J_ a rencontré A_ en 2013 et a eu recours aux services de B_ dès ce moment. Ils sont convenus que la société marocaine, à qui avait été entièrement déléguée la recherche de donateurs, recevrait 75% des fonds récoltés durant les trois premières années. Concrètement en 2014 et 2015, sur les CHF 630'203.69 et CHF 869'946.41 de dons reçus, CHF 366'136.16 et CHF 495'973.39 ont été versés à B_ au titre d'honoraires et CHF 102'219.50 et CHF 113'114.30 affectés aux frais de distribution et de marketing.
J_ a résilié le mandat de B_ le 28 janvier 2016 et les activités de G_ ont cessé en 2017.
c.
Entre mai 2014 et janvier 2016, B_ a contacté, à réitérées reprises et jusqu'à plusieurs fois par jour, des personnes en Suisse dont les numéros de téléphone étaient assortis d'un astérisque dans l'annuaire téléphonique officiel, signe signifiant que celles-ci ne souhaitaient pas recevoir d'appels publicitaires (https://www.Q_.ch /fr/appels-telephoniques_).
Le SECO et la E_ (E_) ont porté plainte pour ces faits les 30 janvier et 12 mai 2015, 15 janvier, 22 janvier et 29 juin 2016, respectivement les 10 et 12 novembre 2015.
Il ressort plus précisément de la procédure, en particulier des informations fournies et des réclamations ou dénonciations produites par les parties plaignantes, que B_ a contacté, comme particuliers ayant émis le souhait de ne recevoir aucun appel téléphonique publicitaire et n'étant ni des clients de F_ ni des donateurs de G_ :
- 133 personnes entre les 3 octobre 2014 et 5 mai 2015, esssentiellement pour le compte de G_ (5/6
èmes
des appels), par le biais du bloc de raccordements 2_ à 29, le SECO ayant produit 28 réclamations désignant pour certaines, de manière plus ou moins précise mais sans ambiguïté, l'appelant comme G_ ou F_ ;![endif]>![if>
- 49 personnes entre les 23 mai 2014 et 29 avril 2015, par le biais du bloc de raccordements 3_ à XX, le SECO ayant produit leurs réclamations, dont dix avec référence explicite à F_ ou à une société de vente de produits de santé ;![endif]>![if>
- 223 personnes entre les 6 janvier 2015 et 14 janvier 2016, par le biais des raccordements 5_ (25 personnes dont deux tiers ont fait référence à F_), 6_ (32 personnes), 7_ (28 personnes dont une a fait référence à F_), 8_ (37 personnes), 9_ (19 personnes dont deux et une ont respectivement fait référence à G_ et F_), 10_ (21 personnes dont deux tiers ont fait référence à G_), 11_ (21 personnes dont deux ont fait référence à G_), 12_ (37 personnes dont une et trois ont respectivement fait référence à G_ et F_) et 4_ (trois personnes dont deux ont fait référence à F_), le SECO ayant produit 16 réclamations désignant l'appelant comme G_ ou, de manière plus ou moins précise, F_ (
"F_ (?)"
,
"F_ AG"
,
"Laboratoire F_ (_)[VD]"
,
"Laboratoire F_"
,
"F_"
,
"F_ _[VD]"
(A-115),
"Télémarqueting pour des produits _"
) ;![endif]>![if>
- 38 personnes entre les 5 juin 2015 et 2 janvier 2016, par le biais du raccordement 13_, dont 3/7
èmes
avec référence explicite à G_, le SECO ayant produit sept réclamations, dont cinq désignant l'appelant comme G_ (
"G_"
,
"G_ Association humanitaire"
,
"Association G_"
,
"association G_"
,
" G_"
) ;![endif]>![if>
- 29 personnes entre les 2 juin 2015 et 4 janvier 2016, par le biais du raccordement 20_, dont un tiers avec référence explicite à F_, le SECO ayant produit trois réclamations dont une désigne cette dernière comme appelant ;![endif]>![if>
- 130 personnes entre les 2 janvier et 12 octobre 2015, par le biais des raccordements 14_, 15_ et 11_ pour le compte de G_, la E_ ayant produit cinq dénonciations désignant cette dernière comme appelant ;![endif]>![if>
- 47 personnes entre les 19 janvier et 20 octobre 2015, par le biais des raccordements 5_, 6_, 7_ et 8_ pour le compte de F_, la E_ ayant produit 11 dénonciations dont six désigne cette dernière comme appelant. ![endif]>![if>
La E_ a précisé que les dénonciations reçues émanaient de personnes qui n'étaient pas des clients de G_ ou de F_, ce que lesdites personnes étaient amenées à préciser sur les formulaires à leur disposition.
d.a
.
Entendu par le MP, seulement à partir du 4 mars 2016 faute d'avoir été disponible plus tôt, A_ a contesté toute infraction.
L'introduction de la règle de l'astérisque en Suisse avait passablement compliqué la tâche de sa société, dont la base de données ne pouvait pas être nettoyée informatiquement. B_ s'était procuré de nouvelles bases de données auprès de K_ comportant les astérisques, mais elle ne pouvait pas les exploiter directement et devait en reporter le contenu manuellement dans ses fichiers, ce qui était difficile. Il n'était pas exclu qu'B_ ait omis de respecter un astérisque, ce d'autant plus que la base de données K_ n'était mise à jour qu'une fois par année. Le taux d'erreurs restait toutefois minime en proportion du volume d'appels effectués.
Il n'avait pas cherché d'alternatives à K_ à la suite des plaintes déposées. Il n'avait pas non plus eu connaissance du site internet
www.Q_.ch, toujours à jour, dont il n'était de toute manière pas possible d'extraire les données.
Pour le compte de G_, B_ avait aussi appelé les numéros munis d'un astérisque eu égard au but caritatif de la récolte des dons, jusqu'en 2015, lorsque J_ lui avait demandé de cesser. Elle avait dès lors systématiquement précisé intervenir dans un cadre caritatif et demandé à la personne appelée si elle souhaitait obtenir des informations sur G_. Le contrat avec l'association n'avait pas été résilié à cause de la procédure en cours.
B_ avait une approche industrielle massive. 35 collaborateurs travaillaient pour G_, utilisant une dizaine de lignes, ce qui représentait 90'000 appels par mois. Le même nombre de collaborateurs travaillait pour F_, le nombre d'appels était cependant probablement légèrement moindre. B_ mettait tout en œuvre pour respecter l'astérisque mais ce volume justifiait une certaine marge d'erreurs. Les 38 réclamations faites sur la période du 5 juin 2015 au 2 janvier 2016 représentaient 0.004% du nombre d'appels traités. Ses marges étant extrêmement faibles, elle n'avait aucun intérêt à répéter les appels inutiles et corrigeait donc sa base de données lorsqu'une personne manifestait son souhait de ne plus être contactée.
La société utilisait normalement des numéros de téléphone français mais la clientèle suisse n'appréciait pas d'être contactée par ce biais, de sorte qu'il avait exceptionnellement demandé à C_ de lui fournir des numéros locaux.
75% des appels litigieux liés à F_ concernaient des clients existants, lesquels ne souhaitaient plus acquérir de produits et qui, au lieu d'en informer sa société, déposaient plainte via des formulaires en ligne. Il arrivait aussi qu'au sein d'un même ménage, un membre soit client de F_ mais qu'un autre dépose plainte, ne souhaitant pas recevoir d'appels publicitaires.
Il était par ailleurs techniquement possible pour un concurrent d'utiliser les numéros de B_. Il avait lui-même fait l'expérience d'usurpation de numéros de téléphone de ses sociétés, voire de leurs noms, par des concurrents, avec pour conséquence des plaintes contre elles de clients qu'elles n'avaient pourtant pas contactés. La marge d'erreur était de ce fait colossale.
d.b
.
A_ a transmis au MP une liste de numéros de téléphone qui avaient été utilisés par B_ dans le cadre des mandats de F_ et G_, soit les raccordements 16_, 7_, 6_, 5_, 17_, 8_, 18_, 19_, 20_, 21_, 22_, 23_, 24_, 25_, 26_, 27_, 13_, 28_, 11_ et 9_.
d.c.
En première instance, A_ a reconnu que des personnes dont le numéro de téléphone était assorti de l'astérisque avaient été appelées en Suisse. La base de données K_, la seule dont il avait connaissance, ne permettait pas d'extraire plus de 1'000 adresses à la fois, qui plus est manuellement, et n'était mise à jour qu'une fois par année. Par un tel procédé, B_ avait selon lui mis en place tous les moyens possibles pour se conformer à la législation suisse et il n'avait pas eu conscience qu'un problème subsistait. À partir du moment où il avait appris l'ouverture d'une procédure pénale, B_ n'avait plus utilisé la base de données de prospection mais uniquement celle des clients de F_.
B_ suivait les évolutions législatives dans les différents pays où elle était active et cherchait à les respecter. Les numéros de téléphones, que les opérateurs ne voyaient pas, étaient composés automatiquement par une machine. Lorsque la personne appelée les informait de ce qu'elle ne souhaitait pas recevoir d'appels publicitaires, ils l'indiquaient dans la base de données.
e.a
.
Entendu par la police et le MP à partir du 21 mai 2015, C_ a contesté les faits reprochés. Selon le contrat liant F_ et B_, les personnes figurant dans l'annuaire téléphonique avec l'astérisque ne devaient pas être contactées eu égard au caractère commercial de l'action. L'astérisque n'était cependant pas toujours respecté par B_, ce qui était problématique et ce dont il avait eu connaissance lorsqu'il avait été informé de la plainte du SECO. Il y avait aussi eu un malentendu car B_ avait appelé d'anciens clients qui avaient entretemps assorti leur numéro de l'astérisque. Il avait recontacté A_ après son audition par la police ainsi qu'à fin septembre 2015 pour lui rappeler son obligation de ne pas appeler des numéros avec astérisque.
Il n'était pas possible de trouver en Suisse un
call center
proposant des conditions aussi avantageuses que celles ofE_tes par B_. Une rupture du contrat avec cette dernière aurait entraîné dès lors la fin de l'activité de F_.
e.b
.
En première instance, C_ a indiqué que les blocs de raccordement figurant dans l'ordonnance pénale
"ne posaient pas de problème"
, lui-même les ayant fournis à A_. Il y avait cependant eu une confusion au sujet des autres numéros apparus dans la procédure, qui leur avaient été attribués alors qu'ils en ignoraient tout. Lorsque la nouvelle loi sur le démarchage téléphonique était entrée en vigueur en Suisse, il en avait parlé avec A_ et ils avaient essayé de se conformer au mieux à la législation. Cela s'était avéré compliqué et il n'était pas évident de savoir ce qui était autorisé ou non. Leur objectif était de ne déranger personne, à défaut de quoi ils perdaient de l'argent, du temps et de la crédibilité. Discutant continuellement des différentes solutions possibles, ils étaient allés jusqu'à n'utiliser que la base de données des clients de F_ et à cesser la prospection.
f.
Entendu par la police puis par le MP dès le 25 avril 2015, J_ s'est prévalu de la nature humanitaire de G_, dont le but était purement idéal, de sorte qu'elle n'était pas tenue de respecter l'astérisque.
En mai ou juin 2014, le SECO et la E_ l'avaient néanmoins contacté à la suite de plaintes de personnes ne souhaitant pas recevoir de publicité. Il avait demandé à A_ de ne plus appeler les numéros assortis de l'astérisque. Il s'était même rendu au Maroc, déjà en avril 2014, car il avait reçu des courriers et appels de personnes se plaignant de harcèlement téléphonique. L'existence de plaintes encore en novembre de la même année démontrait que les mesures nécessaires n'avaient vraisemblablement pas été prises.
Il avait réalisé lors de son audition par la police que B_ utilisait des numéros transmis par F_, dont il ignorait le nombre exact. Il était alors convenu avec A_ que les contacts avec les numéros assortis de l'astérisque seraient différents en ce sens que le but caritatif de G_ serait expliqué à leur titulaire, à qui il serait proposé d'interrompre la conversation s'il le souhaitait.
Le 18 décembre 2015, J_ a affirmé avoir effectué toutes les démarches nécessaires auprès de A_ le 28 avril précédent afin que les appels téléphoniques non désirés cessent.
Après la résiliation du contrat avec B_, il n'avait pas réussi à trouver une société proposant des conditions aussi avantageuses.
C. a.
La juridiction d'appel a ordonné l'instruction de la cause par la voie écrite avec l'accord des parties.
b.
A_ précise conclure à son acquittement, subsidiairement au renvoi de la cause au TP pour nouvelle décision, et à l'indemnisation de ses frais de défense de première instance et d'appel à hauteur de CHF 26'872.16 et CHF 3'599.99.
Il avait toujours été conscient de son obligation de ne pas contacter les bénéficiaires d'un astérisque et s'était employé à revoir en détail le système informatique et la formation de ses 500 à 600 collaborateurs. Eu égard au volume d'appels effectués par B_, soit 90'000 par mois uniquement pour G_, et la quotité, soit une moitié, des abonnés bénéficiant de l'astérisque en Suisse, la proportion d'appels lésant ces derniers aurait nécessairement été bien plus importante s'il avait agi avec conscience et volonté. Les mesures prises, comme l'acquisition de la base de données de K_ et le report des astérisques dans la base de données de B_, démontraient qu'il n'avait pas non plus accepté l'éventualité que des erreurs se produisent. Le contact avec des personnes bénéficiant de l'astérisque, engendrant une perte sèche pour B_, était en outre contraire à ses intérêts économiques.
Ni lui-même, ni J_ ni la E_ n'avaient conscience de ce que l'astérisque concernait les appels réalisés pour G_ compte tenu du but strictement humanitaire de l'association. Selon leur compréhension, la LCD ne s'appliquait pas à une collecte de dons. Il avait cependant pris toutes les mesures nécessaires, dans la mesure de ses moyens, afin que les appels non désirés cessent dès que J_ le lui avait demandé le 28 avril 2015. Il devait donc subsidiairement être mis au bénéfice de l'erreur sur l'illicéité en lien avec les appels réalisés pour G_.
Les conditions de l'art. 52 du Code pénal (CP) étaient en tous les cas remplies dès lors qu'il ne présentait aucun antécédent judiciaire, que les charges ne se révélaient en définitive pas plus lourdes que celles ayant justifié l'application de cette disposition par le MP dans son ordonnance de classement du 11 janvier 2017, annulée par arrêt de la Chambre pénale de recours (CPR) le 15 juin 2017 (
ACPR/397/2017
), et qu'il avait pris les mesures nécessaires pour éviter de nouveaux appels indésirables.
c.
C_ précise conclure à son acquittement, subsidiairement au renvoi de la cause au TP pour nouvelle décision, et à l'indemnisation de ses frais de défense de première instance et d'appel à hauteur de CHF 42'582.07 et de CHF 24'362.13. Il considère pour le surplus que la Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR) n'est pas en mesure d'examiner les conclusions en indemnisation du SECO, faute d'appel ou d'appel joint sur leur rejet en première instance, et qu'elle doit en tout état les rejeter, la partie plaignante n'ayant pas recouru à l'assistance d'un avocat.
Le SECO n'avait produit qu'un nombre réduit de réclamations, lesquelles ne pouvaient pas ou, pour dix d'entre elles, que difficilement être reliées à F_. Celles-ci ne précisaient surtout pas si les appelés étaient des anciens clients de la société. La E_ n'avait produit que 11 dénonciations, dont seulement six pouvaient par extrapolation être rattachées à F_. Ces 16 réclamations et dénonciations potentiellement pertinentes ne faisaient en outre pas référence aux numéros 3_ à XX du bloc de raccordements fourni par F_ à B_. En définitive, sur les 16 réclamations et dénonciations précitées, cinq n'identifiaient pas F_ de manière suffisamment certaine, neuf ne précisaient pas si les abonnés concernés faisaient partie de la clientèle de la société et six ne mentionnaient aucun numéro de téléphone ou un numéro inconnu de F_ ou de B_. La seule réclamation concernant à la fois un abonné qui n'était pas un ancien client et qui avait été contacté par l'un des numéros précités, avait pour objet la vente d'un produit (
"N_"
) dont l'instruction n'avait pas établi qu'il était commercialisé par F_. L'ample démarchage auquel il lui était reproché d'avoir adhéré n'était donc pas établi.
Le contrat entre F_ et B_ stipulait que les abonnés bénéficiant d'un astérisque ne devaient pas être appelés. Il avait en outre clairement donné pour instruction à B_ en 2013 de ne contacter que les anciens clients de F_ et de renoncer à toute prospection. Le contact avec des gens ne souhaitant pas d'appels publicitaires n'était aucunement dans l'intérêt de sa société, lui causant une perte de temps, de crédibilité et d'argent. Après avoir appris l'existence d'appels indésirables, il avait rappelé avec insistance à A_ de se conformer à ses obligations. Il n'avait ainsi eu aucune intention, même par dol éventuel, d'adhérer à un comportement déloyal réprimé par la LCD, qui ne ressortait de toute manière pas à satisfaction de droit des pièces de la procédure.
En retenant sa culpabilité sur la base de suppositions, à défaut en particulier de disposer de l'ensemble des réclamations et dénonciations relatives aux cas dénoncés par les plaignants, le TP avait violé la présomption d'innocence. Son droit d'être entendu n'avait pas non plus été respecté dès lors qu'il avait été condamné sur la base de réclamations et dénonciations non produites.
Les conditions de l'art. 52 CP étaient en tout état remplies eu égard au nombre infime, aussi bien en valeur absolue que proportionnellement au nombre d'appels traités, de dénonciations et réclamations pouvant être rattachées à F_, ainsi qu'à sa diligence à s'assurer que B_, malgré la distance géographique entre les deux sociétés, respecte son obligation de ne pas contacter des bénéficiaires de l'astérisque, et même qu'elle renonce à toute prospection.
d.
Le SECO conclut au rejet de l'appel et de l'appel joint, à la confirmation du jugement querellé ainsi qu'à la condamnation des appelants à lui verser une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure en première instance et en appel de CHF 5'050.-, correspondant en tout à 25 heures de travail.
Contrairement aux affirmations des appelants selon lesquelles le nombre d'appels indésirables était infime, des centaines de plaintes avaient été reçues concernant des numéros utilisés par B_, notamment pour le compte de G_. Le nombre de réclamations transmises au SECO ne représentait en outre que la pointe de l'iceberg, celui des personnes harcelées étant évidemment plus important. Le SECO n'avait produit que les réclamations les plus parlantes, leur nombre total ressortant de son système, dont les listes avaient été produites. Une condamnation aurait de toute manière été justifiée ne serait-ce que par un seul appel non sollicité. Il était par ailleurs peu crédible que les auteurs des centaines de réclamations enregistrées aient pu être d'anciens clients de F_ ou encore que les numéros de B_ aient été piratés, auquel cas cette dernière aurait pris les mesures nécessaires, comme le dépôt d'une plainte pénale.
A_ était conscient que l'utilisation de la base de données K_, qui n'était pas à jour, engendrerait des appels indésirables, ce dont il s'était accommodé, sans jamais chercher à prendre des mesures suffisantes. Les solutions techniques viables existaient pourtant, comme un programme proposé par Swisscom ou simplement le contrôle de l'astérisque via le site www.Q_.ch.
L'erreur sur l'illicéité était exclue par le désintérêt de A_ de se conformer à la législation en vigueur. Ce dernier n'avait jamais pu être certain que les appels pour le compte de G_ à des numéros assortis de l'astérisque étaient légaux, au vu des informations imprécises reçues à ce sujet, lesquelles auraient dû l'amener à entreprendre des recherches supplémentaires, en particulier auprès des autorités administratives.
Contrairement à la position de C_, on ne pouvait pas se montrer trop rigoureux dans l'analyse des réclamations concernant F_, en excluant toutes celles ne mentionnant pas clairement la société, au vu des circonstances des appels en cause (bruits de fond, degré d'attention de la personne importunée, etc.). Le précité, malgré les réclamations dont il avait eu connaissance, n'avait pris aucune mesure pour s'assurer que B_ cesse sa pratique. Privilégiant les intérêts de son entreprise, il avait au contraire adhéré au procédé du
call center
, offrant selon ses propres dires des conditions défiant toute concurrence.
Les conditions de l'art. 52 CP n'étaient pas remplies au vu, en substance, de la faute non négligeable des appelants, eu égard en particulier au nombre de réclamations de clients harcelés et à leur mobile, soit l'appât du gain.
D.
A_, ressortissant marocain, marié et père de trois enfants, est né le _ 1971 à O_[Maroc], où il vit avec sa famille. Il a fait des études en France et aux Etats-Unis. Il touche un revenu mensuel de CHF 8'000.-.
C_, ressortissant suisse né le _ 1964, marié et père de deux enfants qui ne sont plus à sa charge, habite au P_. Son revenu annuel net se situe entre CHF 100'000.- à 120'000.-.
Selon l'extrait de leurs casiers judiciaires suisses, A_ et C_ n'ont pas d'antécédents.

## Considerations

EN DROIT
:
1.
L'appel et l'appel joint sont recevables pour avoir été interjetés et motivés selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398, 399, 400 al. 3 let. b et 401 du Code de procédure pénale [CPP]).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.
2.1.
Le principe
in dubio pro reo
, qui découle de la présomption d'innocence, garantie par l'art. 6 ch. 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) et, sur le plan interne, par les art. 32 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse (Cst.) et 10 al. 3 CPP, concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves au sens large (ATF
144 IV 345
consid. 2.2.3.1 et
127 I 28
consid. 2a).
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie, au stade du jugement, que ce fardeau incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. Comme règle d'appréciation des preuves, elle signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF
146 IV 88
consid. 1.3.1 et
145 IV 154
consid. 1.1).
2.2.1.
À teneur de l'art. 23 al. 1 LCD, quiconque, intentionnellement, se rend coupable de concurrence déloyale au sens des art. 3, 4, 5 ou 6 est, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
La LCD vise à garantir, dans l'intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée (art. 1 LCD). Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients (art. 2 LCD).
La LCD est difficilement applicable à la concurrence entre de simples idées, des opinions philosophiques et religieuses, pour laquelle la contribution du participant n'a pas de valeur économique. Un but humanitaire ou social peut justifier des moyens qui, utilisés à des fins commerciales, seraient interdits en tant que méthodes de publicité agressives. Dans la concurrence économique, est par exemple déloyal le fait d'obtenir la conclusion de contrats en faisant appel à des sentiments de gratitude, de bienséance ou de pitié chez les consommateurs, ce qui est en revanche courant et en principe admissible dans le démarchage de personnes à des fins idéales (ATF
125 I 369
consid. 6b).
2.2.2.
Selon l'art. 3 al. 1 let. u LCD, en vigueur depuis le 1
er
avril 2012, agit de façon déloyale celui qui ne respecte pas la mention contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de tiers et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe. La mention dans l'annuaire est une possibilité conférée par la loi de faire apposer un symbole, généralement une étoile, indiquant que le titulaire ne veut pas recevoir de publicité non sollicitée et qu'il désire que ces données ne soient pas utilisées à ces fins (V. MARTENET / P. PICHONNAZ (éd.),
Commentaire romand, Loi contre la concurrence déloyale
, Bâle 2017, N. 15
ad
art. 3 al. 1 let. u LCD ; R. HILTY / R. ARPAGUS,
Basler
Kommentar, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
, Bâle 2013, N. 9 et 10
ad
art. 3 al. 1 let. u LCD). On entend par publicité toute forme de communication ou d'action visant à influencer le comportement d'une personne dans le but de conclure une transaction ayant pour objet notamment des produits, des prestations, des relations commerciales ou des services. Ne sont pas considérées comme publicitaire les prises de contacts pour des motifs politiques, religieux ou idéologiques (V. MARTENET / P. PICHONNAZ (éd.),
op. cit.
, N. 18
ad
art. 3 al. 1 let. u LCD ; R. HILTY / R. ARPAGUS,
op. cit.
, N. 12
ad
art. 3 al. 1 let. u LCD ; A.-C. FORNAGE,
La lutte contre la publicité non sollicitée in Mélanges en l'honneur de Paul-Henri Steinauer
, 2013, p. 738).
Le nouvel art. 3 al. 1 let. u LCD, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2021, précise que les clients protégés sont ceux avec lesquels l'auteur n'entretient aucune relation commerciale. Cette condition était antérieurement déjà retenue par la doctrine, laquelle précise néanmoins que l'élément-clé demeure la volonté du client, qui peut en particulier manifester à tout moment le souhait de ne plus recevoir de publicité nonobstant une relation commerciale préalable (V. MARTENET / P. PICHONNAZ (éd.),
op. cit.
, N. 24
ad
art. 3 al. 1 let. u LCD ; R. HILTY / R. ARPAGUS,
op. cit.
, N. 20 et 23
ad
art. 3 al. 1 let. u LCD).
2.2.3.
À teneur de l'art. 26 LCD, les art. 6 et 7 de la loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA) s'appliquent aux infractions commises dans une entreprise, par un mandataire, etc.
Selon l'art. 6 DPA, lorsqu'une infraction est commise dans la gestion d'une personne morale, d'une société en nom collectif ou en commandite, d'une entreprise individuelle ou d'une collectivité sans personnalité juridique ou de quelque autre manière dans l'exercice d'une activité pour un tiers, les dispositions pénales sont applicables aux personnes physiques qui ont commis l'acte (al. 1). Le chef d'entreprise, l'employeur, le mandant ou le représenté qui, intentionnellement ou par négligence et en violation d'une obligation juridique, omet de prévenir une infraction commise par le subordonné, le mandataire ou le représentant ou d'en supprimer les effets, tombe sous le coup des dispositions pénales applicables à l'auteur ayant agi intentionnellement ou par négligence (al. 2). Lorsque le chef d'entreprise, l'employeur, le mandant ou le représenté est une personne morale, une société en nom collectif ou en commandite, une entreprise individuelle ou une collectivité sans personnalité juridique, l'al. 2 s'applique aux organes et à leurs membres, aux associés gérants, dirigeants effectifs ou liquidateurs fautifs (al. 3).
La violation d'une obligation juridique au sens de l'art. 6 al. 2 DPA suppose une position de garant, soit l'existence d'une obligation juridique spécifique d'empêcher le comportement en cause en exerçant une surveillance, en donnant des instructions et en intervenant au besoin. Dans la mesure où, dans la règle, c'est au chef d'entreprise que s'adressent les normes de droit administratif, il faut admettre qu'il est juridiquement tenu d'en garantir l'application, respectivement d'en empêcher la violation (ATF
142 IV 315
consid. 2.2.2). La position de garant est la base qui permet d'évaluer l'étendue du devoir de diligence et de déterminer les actes concrets que la personne aurait dû accomplir à ce titre. La seule violation du devoir de diligence ne suffit pas ; elle doit présenter un lien de causalité adéquate avec le résultat (N. CAPUS / A. BERETTA,
Droit pénal administratif, Précis de droit Suisse
, Bâle 2021, § 145).
2.3.
Conformément à l'art. 21 CP, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l'erreur était évitable.
Est dans l'erreur de droit l'auteur qui pense, à tort, que l'acte concret qu'il commet est conforme au droit. Pour admettre l'erreur sur l'illicéité, il ne suffit pas que l'auteur pense que son comportement n'est pas punissable, ni qu'il ait cru à l'absence d'une sanction (ATF
141 IV 336
consid. 2.4.3). Les conséquences pénales d'une erreur sur l'illicéité dépendent de son caractère évitable ou inévitable. L'auteur qui commet une erreur inévitable est non coupable et doit être acquitté. Tel est le cas s'il a des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir. Une raison de se croire en droit d'agir est suffisante lorsqu'aucun reproche ne peut être adressé à l'auteur du fait de son erreur, parce qu'elle provient de circonstances qui auraient pu induire en erreur toute personne consciencieuse. En revanche, celui dont l'erreur sur l'illicéité est évitable commet une faute, mais sa culpabilité est diminuée (ATF
128 IV 201
consid. 2 et
129 IV 238
consid. 3.1). L'erreur sera notamment considérée comme évitable lorsque l'auteur avait ou aurait dû avoir des doutes quant à l'illicéité de son comportement (ATF
121 IV 109
consid. 5) ou s'il a négligé de s'informer suffisamment alors qu'il savait qu'une réglementation juridique existait (ATF
120 IV 208
consid. 5b).
2.4.1.
En l'espèce, il résulte des informations fournies par les parties plaignantes qu'entre mai 2014 et janvier 2016, B_ a contacté des centaines de personnes en Suisse dont le numéro de téléphone était assorti d'un astérisque, en particulier pour le compte de G_ et F_. Si l'appelant A_ relativise les faits au regard de la quantité d'appels réalisés par sa société, il ne les conteste pas sur le principe. Ils ressortent en particulier du contenu des réclamations et dénonciations produites, celles-ci désignant pour un certain nombre expressément G_ et F_, ainsi que de la correspondance entre des numéros que l'appelant A_ a admis avoir utilisés ou reçus pour le compte des deux sociétés et ceux ayant fait l'objet des plaintes (cf.
supra
let. B.c et B.d.b.). Compte tenu du volume industriel d'appels effectués par B_, les personnes contactées contre leur gré étaient forcément nombreuses, ainsi que cela résulte des listes de plaintes produites. Selon l'expérience générale, les lésés n'ont en outre pas tous systématiquement saisi le SECO ou la E_, de sorte que les listes produites ne représentent certainement qu'une partie d'entre eux, qui doivent se chiffrer au total à plusieurs milliers d'abonnés.
2.4.2.
L'appelant C_, s'il admet qu'B_ n'a pas toujours respecté l'astérisque, conclut sur la base de son examen des réclamations et dénonciations produites qu'aucun appel non sollicité pour le compte de F_ ne résulte du dossier à satisfaction de droit. Son analyse se heurte toutefois aux éléments suivants.
Il est tout d'abord établi qu'il a transmis les blocs de raccordement 2_ à XX, 3_ à XX et 4_ et XX à B_ dans le cadre des mandats confiés à cette dernière et que ces trois blocs, en particulier les deux derniers (le premier ayant essentiellement été utilisé pour le compte de G_), au vu des réclamations produites y faisant référence, ont effectivement servi à des appels pour le compte de F_. Une cinquantaine de doléances ressortent du dossier (49 personnes avec les numéros 3_ à XX ; trois avec les numéros 4_ et XX et une vingtaine [1/6
ème
des 133 personnes appelées au total] avec les numéros 2_ à XX).
Il résulte ensuite des réclamations produites que B_ a utilisé les raccordements suivants pour contacter plus de 200 personnes en Suisse, à tout le moins en partie au service de F_, étant rappelé que l'appelant A_ a admis leur utilisation pour le compte de cette dernière ou de G_ (cf.
supra
let. B.d.b.) : 5_ (25 personnes dont deux tiers assurément pour F_) ; 6_ (32 personnes) ; 7_ (28 personnes) ; 8_ (37 personnes) ; 9_ (19 personnes) ; 10_ (21 personnes) ; 11_ (21 personnes) ; 12_ (37 personnes) ; 20_ (29 personnes dont un tiers assurément pour F_) ; 5_ ; 6_ et 8_ (47 personnes).
Contrairement à l'approche de l'appelant C_, on ne peut pas s'en tenir aux seules dénonciations mentionnant de manière suffisamment explicite F_. Il est en effet constant que les personnes lésées ont pu ne pas retenir le nom de la société pour le compte de laquelle elles réceptionnaient un appel ou que celui-ci ne leur a pas toujours été communiqué clairement (plusieurs plaintes font état d'une communication absente ou défaillante de l'appelant empêchant d'en connaître l'identité ; cf. par exemple PP A-33 ; A-98 ; A-124 ; A-128 ; pièces n
os
23 et 37 de la plainte du SECO du 12 mai 2015).
Il importe peu que toutes les dénonciations et réclamations n'aient pas été produites, dès lors qu'il n'y a aucune raison de remettre en doute les listes de plaintes transmises par les parties plaignantes. Elles sont suffisamment illustrées par les pièces produites et n'ont rien d'insolite au vu du volume d'appels réalisés par B_. Elles confirment également que les appels en cause concernent à tout le moins en partie F_. L'appelant C_ excipe sans fondement d'une violation de son droit d'être entendu au motif, en soi infondé comme vu précédemment, qu'il aurait été condamné sur la base de réclamations non produites. Une fois encore, il est en outre constant que le nombre d'appels indésirables dépasse ceux résultant des listes d'appels précitées, limitées aux cas dénoncés et ne comprenant pas les personnes n'ayant effectué aucune démarche auprès du SECO ou de la E_.
2.4.3.
Il est également établi que les personnes contactées n'étaient pas, majoritairement ou dans leur totalité, d'anciens clients ou donateurs de F_ ou de G_. Si seuls les formulaires de dénonciation de la E_ ont amené les lésés à le confirmer expressément, cela résulte implicitement des réclamations adressées au SECO dès lors que personne n'y a précisé être un ancien client et que dans un tel cas, on ne comprendrait pas l'intérêt d'une réclamation. La plupart des personnes lésées ont de toute manière été contactées à plusieurs reprises, soit après avoir au moins une fois manifesté leur volonté de ne plus être contactées par B_, ce qui imposait à cette dernière l'interdiction de les rappeler à des fins publicitaires, indépendamment d'une relation commerciale préalable.
Il est par ailleurs invraisemblable, comme suggéré par l'appelant A_ dans ses déclarations, au vu du nombre de plaintes et de références explicites à F_ ou G_, que les appels dénoncés aient été passés par des concurrents ayant usurpé les raccordements utilisés par B_ ou que les lésés aient partagé leur numéro avec un ancien client, par hypothèse du même ménage.
2.4.4.
En tenant compte du nombre d'appels effectifs forcément plus importants que ceux dénoncés, il est en définitive établi à satisfaction de droit que durant toute la période pénale retenue, B_ a réalisé plusieurs milliers d'appels à des personnes ayant manifesté leur souhait de ne pas recevoir de publicités et que ces appels ont été effectués dans une mesure indéterminée mais non négligeable, soit pour le moins à hauteur de plusieurs centaines, aussi bien pour le compte de F_ que de G_.
2.5.1.
Il résulte des propres explications de l'appelant A_ qu'au titre de dirigeant de B_, il n'a en toute conscience pas adopté de mesures permettant d'éviter les appels indésirables. Il s'est en effet contenté d'utiliser une base de données qui n'était pas quotidiennement mise à jour et qu'il ne pouvait pas exploiter directement, mais dont le contenu devait être transféré manuellement dans les fichiers informatiques de sa société. Ceux-ci étaient donc forcément en décalage avec les données de l'annuaire suisse. Bien qu'il ait martelé le contraire encore en appel, l'appelant A_ devait dès lors savoir que les appels indésirables par sa société étaient dès l'origine inévitables et qu'ils seraient nombreux eu égard au volume d'appels réalisé. Il n'a en outre procédé à aucun changement lorsqu'il a appris l'existence de plaintes par l'appelant C_ en mai 2015. Il argue du reste vainement que les appels non désirables étaient contraires aux intérêts de B_. Il résulte de ce qui précède qu'il n'a jamais été enclin à mettre en place les moyens, assurément plus coûteux que le système rudimentaire utilisé, permettant la mise à jour continue de la base de données de B_, un contrôle systématique de la présence de l'astérisque (visible sur le site www.Q_.ch) avant qu'un numéro suisse ne soit composé ou l'acquisition d'une base de données automatiquement mise à jour.
Il s'est donc rendu coupable de délit au sens de l'art. 23 al. 1 LCD
cum
art. 3 al. 1 let. u LCD, étant rappelé que les parties plaignantes ont dûment déposé plaintes pénales (cf.
supra
let. B.c.).
2.5.2.
L'appelant C_ était très proche de l'appelant A_ et il a admis avoir discuté avec lui des solutions à adopter pour respecter la nouvelle législation, en vigueur depuis le 1
er
avril 2012. Quoi qu'il en dise, il était dès lors nécessairement au courant des moyens adoptés par l'appelant A_ et conscient de leur évidente insuffisance, dont il s'est accommodé. Il savait aussi que B_ n'avait en rien modifié sa pratique après qu'il a rappelé, pour le moins à deux reprise en 2015, ses obligations à l'appelant A_. Il n'a en effet même pas objecté que ce dernier lui aurait caché n'avoir rien changé au système déjà en place. Contrairement à ses allégations en appel, il ne ressort aucunement du dossier, y compris de ses propres déclarations, qu'il aurait ordonné à B_ dès 2013, ou même en 2015 après avoir appris l'existence de plaintes pénales, de ne contacter que les anciens clients de F_ et de cesser toute prospection. Il a lui aussi beau jeu d'affirmer que tout appel indésirable était contraire aux intérêts de sa société, nuisant à la réputation de cette dernière. Ayant reconnu que les conditions de B_ défiaient toute concurrence à tel point que la survie de sa société en dépendait, il s'est manifestement accommodé de la pratique du
call center
marocain en ne se préoccupant que des intérêts économiques de F_, sans égard pour les personnes importunées par des appels publicitaires non sollicités.
Subsidiairement, l'infraction lui est en tout état imputable, en application de l'art. 6 al. 2 LPA, au titre d'organe de F_, elle-même mandante de B_. En ne s'assurant pas que son mandataire sis à l'étranger, à qui il avait délégué toute l'activité de F_ et dont il attendait un démarchage important pour le compte de sa société, mette en place un système lui permettant de respecter l'interdiction prévue par la législation suisse de contacter les numéros assortis d'un astérisque dans l'annuaire, il a violé l'obligation de prévenir la commission de l'infraction. Au titre de chef d'entreprise, il revêtait en effet une position de garant, en ce sens qu'il lui revenait d'empêcher la violation de l'interdiction précitée dans le cadre de toute activité déléguée à une autre entreprise, ce à plus forte raison après qu'il a eu connaissance de la première plainte du SECO en mai 2015. Le fait que B_ se fût engagée à respecter l'astérisque dans le contrat signé avec F_, ce qui ne ressort pas du dossier à défaut dudit contrat et au vu de ce que celui signé avec G_ ne mentionne rien de tel (cf. PP B – 21 ss), est en tout état insuffisant.
L'appelant C_ s'est ainsi également rendu coupable d'infraction à l'art. 23 al. 1 LCD
cum
art. 3 al. 1 let. u LCD.
2.6.
La LCD s'applique sans doute possible aux appels passés pour le compte de G_ nonobstant la vocation humanitaire de l'association. Le but des contacts assurés par B_ était en effet de récolter d'importants fonds en amenant les personnes appelées à réaliser en faveur de G_ une donation, soit de conclure un contrat ayant pour objet une prestation revêtant une valeur économique. Ces fonds se sont en définitive montés à plusieurs centaines de milliers de francs. Les appels querellés n'étaient ainsi pas limités à un sujet de nature purement idéal. Comme relevé par la CPR dans son arrêt
ACPR/397/2017
du 15 juin 2017, ils revêtaient un caractère commercial au vu de leur traitement industriel et massif ainsi que de leur rémunération, et le comportement reproché entrait dans le champ d'application de l'art. 3 al. 1 let. u LCD, qui est de protéger adéquatement le consommateur contre la publicité non sollicitée de tiers (consid. 4.3.1).
L'erreur sur l'illicéité invoquée par l'appelant A_ ne peut pas être admise. Il semble certes avoir cru que G_ pouvait être exempte de l'obligation de respecter l'astérisque antérieurement aux faits visés par la présente procédure. Il l'a en effet constamment déclaré durant la présente procédure et l'a également affirmé à l'appelant C_ ainsi qu'à J_. Son erreur était cependant à ce stade facilement reconnaissable et donc évitable, tant il apparaît évident que la récolte de dons de plusieurs centaines de milliers de francs, dont sa société a en outre conservé le 75%, relevait d'une activité commerciale soumise à la LCD. L'appelant A_ n'a en outre effectué aucune démarche pour s'assurer agir conformément au droit, notamment en contactant les autorités compétentes.
Il était de toute manière conscient que sa démarche était contraire au droit dès avril 2014, soit déjà au début de la période pénale retenue, lorsque J_ est venu le voir au Maroc pour l'informer de ce que les personnes lésées par les appels de B_ s'étaient plaintes pour harcèlement téléphonique. Il n'a dès ce moment, même s'il ignorait précisément la norme violée et son caractère pénal, pas pu croire que les gens se plaignaient de harcèlement sans raison valable et continuer à douter de l'illicéité du procédé de B_. Il n'a pourtant rien changé au fonctionnement de sa société à ce moment, ni encore en avril 2015 lorsqu'il a de nouveau été contacté par J_ pour que les appels non désirés cessent.
2.7.
Au vu de ce qui précède, la culpabilité des appelants sera confirmée.
Ils invoquent vainement l'application de l'art. 52 CP, la condition du cas de peu de gravité étant d'emblée exclue par le nombre d'appels en cause, se chiffrant par centaines, et l'importance des désagréments qu'ils ont entraînés.
3.
Les peines pécuniaires de 120 et 60 jours-amende, non contestées en elles-mêmes, ont été fixées conformément au droit (art. 34 al. 1 CP). Leur quotité prend dûment en compte la faute non négligeable des appelants (art. 47 CP), qui ont permis un démarchage téléphonique déloyal, importunant plusieurs centaines de personnes ne souhaitant pas recevoir d'appels publicitaires, souvent à plusieurs reprises, sur une période de près de deux ans. Ils ont agi dans le seul intérêt, purement économique, de leurs sociétés, sans aucun égard pour la protection des individus contre la publicité non sollicitée. Leur collaboration s'est révélée moyenne, les appelants ayant livré des informations et pièces utiles mais incomplètes. Ils n'ont surtout manifesté aucune prise de conscience de leur faute, persistant à nier avoir manqué sciemment à leur devoir et même, pour l'appelant C_, que des appels indésirables aient été effectués pour le compte de sa société.
La peine plus sévère à l'égard de l'appelant A_ est justifiée par une activité répréhensible plus large, puisque couvrant autant les appels réalisés pour le compte de G_ que de F_.
Les montants des jours-amende, de CHF 70.- et de CHF 130.- (CHF 2'100.- et CHF 3'900.- pour un mois), sont compatibles avec la situation financière des appelants, eu égard à leurs revenus mensuels respectifs de CHF 8'000.- et de CHF 10'000.- environ, étant rappelé qu'ils sont domiciliés dans des pays, soit le Maroc et le P_, où le coût de la vie est notoirement moins élevé qu'en Suisse.
L'octroi du sursis leur est acquis (art. 391 al. 2 CPP) et la fixation de la durée du délai d'épreuve à trois ans est conforme à l'art. 44 al. 1 CP, compte tenu d'une prise de conscience insuffisante de leur faute.
4.
Succombant, les appelants supporteront chacun pour moitié les frais de la procédure envers l'État, lesquels comprendront un émolument de décision de CHF 2'000.-. (art. 418 al. 1 et 428 al. 1 CPP ; art. 14 al. 1 let. e du règlement fixant le tarif des frais en matière pénale [RTFMP]).
Leur culpabilité étant confirmée, le sort identique réservé par le TP aux frais de première instance sera confirmé (art. 426 al. 1 CPP).
Pour les mêmes motifs, les appelants seront entièrement déboutés de leurs conclusions en indemnisation de leurs frais de défense (art. 429 al. 1 CPP
a contrario
et art. 436 al. 1 CPP).
Il en ira de même des conclusions en indemnisation du SECO, la partie plaignante n'ayant pas eu recours au service d'un avocat ni dû engager de frais exceptionnels justifiant une indemnisation (arrêt du Tribunal fédéral
6B_278/2021
du 2 novembre 2021 consid. 1.2.1). Il est pour le surplus précisé que les conclusions visant le travail effectué en première instance sont irrecevables, leur rejet par le premier juge ne faisant pas l'objet de la procédure d'appel faute d'avoir été attaqué par l'une des parties.