# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8a217b3b-478b-5525-ab5b-a769c84d72e1
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_006
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt
A. Mit Urteil vom 21. März 2019 erachtete das Strafgericht des Sensebezirks folgenden  betreffend A._ für erwiesen:
 In der Zeit zwischen August und September 2014 verkaufte der Beschuldigte B._ zweimal je 100 Gramm Heroin. Weiter ist in dubio pro reo davon auszugehen, dass der Beschuldigte C._ zwischen 2014 und September 2015 insgesamt 300 Gramm Heroin verkaufte.
Bei einer Menge von 100 Gramm ist in den Jahren 2014/15 von einem Reinheitsgrad von 35% auszugehen, wonach sich in jeder verkauften Lieferung von 100 Gramm 35 Gramm reines Heroin befand.
 Ab August 2016 baute der Beschuldigte in D._ eine Hanf-Indoor-Plantage selbst auf, um bis zu seiner Verhaftung am 3. Februar 2017 Cannabis (761 Pflanzen) anzubauen. Der Cannabis wies einen THC-Gehalt von 13-16% auf.
 Der Beschuldigte beherbergte zwischen Sommer 2016 und Februar 2017 seinen Bruder, welcher jeweils für einige Tage bis zu einer Woche in der Schweiz war, obwohl ihm bekannt war, dass dieser mit einem Einreiseverbot belegt war.
Gestützt auf diesen Sachverhalt verurteilte das Strafgericht des Sensebezirks A._ in Anwendung von Art. 19 Abs. 2 Bst. a BetmG, Art. 19 Abs. 1 Bst. a BetmG und Art. 116 Abs. 1 Bst. a AIG zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten. Der teilbedingte Strafvollzug wurde gewährt, wobei der unbedingt zu vollziehende Teil auf 10 Monate und der bedingt zu vollziehende Teil auf 26 Monate festgesetzt wurde, mit einer Probezeit von fünf Jahren. Diese Strafe wurde als  zur Verurteilung vom 2. Februar 2018 durch das Appellationsgericht Basel-Stadt . Zudem wurde A._ in Anwendung von Art. 71 Abs. 1 StGB verpflichtet, dem Staat Freiburg eine Ersatzforderung von CHF 11‘410.- und € 1‘000.- zu bezahlen, welche mit dem beschlagnahmten Bargeld verrechnet wird.
B. Gegen dieses Urteil meldete die Staatsanwaltschaft Berufung an. Das begründete Urteil wurde der Staatsanwaltschaft am 29. April 2019 zugestellt. Diese reichte am 14. Mai 2019 die Berufungserklärung ein. Die Berufung beschränkt sich auf das Strafmass, die Vollzugsart der  und die Höhe der Ersatzforderung. Die Staatsanwaltschaft beantragt, A._ sei zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 40 Monaten zu verurteilen und zu verpflichten, dem Staat Freiburg eine Ersatzforderung von CHF 22‘500.- zu bezahlen.
Mit Eingabe vom 6. Juni 2019 teilte der Vertreter des Berufungsgegners mit, weder Nichteintreten zu beantragen noch Anschlussberufung zu erklären.
C. Von Amtes wegen wurde über den Berufungsgegner ein aktueller Strafregisterauszug,  vom 3. März 2020 und 6. Oktober 2020, eingeholt.
D. Anlässlich der Verhandlung vom 6. November 2020 erschienen der Vertreter der  sowie der Berufungsgegner, begleitet von seinem amtlichen Verteidiger. Nach der Einvernahme des Berufungsgegners hielten der Staatsanwalt und der Vertreter des Berufungsgeg-
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ners ihre Parteivorträge. Der Beschuldigte machte von der Möglichkeit, ein Schlusswort , Gebrauch.

## Considerations

Erwägungen
1.
1.1. Gemäss Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung zulässig gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen worden ist. Die  ist gemäss Art. 381 StPO berechtigt, zugunsten oder zuungunsten der beschuldigten Person ein Rechtsmittel zu ergreifen und somit zur Berufung legitimiert. Die Berufung richtet sich gegen das Strafmass, die Vollzugsart der Freiheitsstrafe und die Höhe der Ersatzforderung; die entsprechenden Rechtsbegehren sind präzise formuliert. Die Berufungserklärung entspricht mithin den gesetzlichen Anforderungen. Auf die rechtzeitig eingereichte Berufung ist somit einzutreten.
1.2. Im Rahmen einer Berufung überprüft der Strafappellationshof den vorinstanzlichen Entscheid frei bezüglich sämtlicher Tat-, Rechts- und Ermessensfragen (Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO). Er ist in seinem Entscheid weder an die Begründung der Parteien noch an deren Anträge gebunden, ausser wenn er Zivilklagen beurteilt. Er darf Entscheide nicht zum Nachteil der  Person abändern, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist (Art. 391 Abs. 1 und 2 StPO). Der Strafappellationshof verfügt somit grundsätzlich über eine umfassende Überprüfungsbefugnis. Er überprüft das erstinstanzliche Urteil allerdings nur in den angefochtenen Punkten, kann aber zugunsten der beschuldigten Person auch nicht angefochtene Punkte , um gesetzwidrige oder unbillige Entscheide zu verhindern (Art. 404 StPO).
Die Staatsanwaltschaft ficht das erstinstanzliche Urteil lediglich in Ziff. 3 (Strafzumessung), 4 ( Vollzug) und 7 (Ersatzforderung) an. Das erstinstanzliche Urteil ist in diesen Punkten zu überprüfen. In Ziff. 1, 2, 5, 6, 8, 9 und 10 ist das erstinstanzliche Urteil somit in Rechtskraft .
1.3. Das Verfahren wird mündlich geführt (Art. 405 StPO). Es beruht auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind (Art. 389 Abs. 1 StPO). Die Rechtsmittelinstanz erhebt von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei die  zusätzlichen Beweise (Art. 389 Abs. 3 StPO). Nachdem vorliegend nur das Strafmass, die Vollzugsart der Freiheitsstrafe und die Höhe der Ersatzforderung zu behandeln sind und anlässlich der Verhandlung keine Beweisanträge gestellt wurden, kann sich der Strafappellationshof auf die Einvernahme des Beschuldigten beschränken.
1.4. Am 1. Januar 2018 sind neue Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend das  (AS 2016 1249) in Kraft getreten. Gemäss Art. 2 Abs. 1 StGB ist das Strafrecht nur auf Verbrechen und Vergehen anwendbar, die nach dessen Inkrafttreten begangen wurden. Art. 2 Abs. 2 StGB sieht allerdings vor, dass die neue Gesetzesbestimmung anzuwenden ist, wenn der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieser Bestimmung begangen hat, die  aber erst nachher erfolgt, und das neue Gesetz für den Täter das mildere ist. Die  Anwendung der Gesetzesänderung ist unzulässig, wenn sie sich zu Lasten des Täters auswirken würde. Daraus leitet sich ab, dass grundsätzlich jenes Gesetz anwendbar ist, das im Zeitpunkt der verübten Tat galt, es sei denn, dass das neue Gesetz das mildere ist. Die Rückwir-
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kung des milderen Gesetzes (lex mitior) folgt dem Gedanken, dass nicht mehr oder milder bestraft werden soll, weil die Tat zufolge Änderung der Rechtsanschauung nicht mehr bzw. weniger  erscheint (vgl. BGE 134 IV 82 E. 6.1). Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den  Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Der Richter hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse , nach welchem der beiden Rechte der Täter besser wegkommt. Der Gesetzesvergleich hat sich ausschliesslich nach einem objektiven Massstab zu richten (Grundsatz der Objektivität). Massgebend ist, welches die nach dem Gesetz gefundene, objektiv günstigere Rechtslage darstellt, nicht etwa der subjektive Gesichtspunkt, welche Sanktion dem Täter persönlich als vorteilhafter erscheint (vgl. BGE 134 IV 82 E. 6.2). Anzuwenden ist in Bezug auf ein und dieselbe Tat nur entweder das alte oder das neue Recht. Hat der Täter indessen mehrere selbständige strafbare Handlungen begangen, so ist in Bezug auf jede einzelne Handlung gesondert zu prüfen, ob das alte oder das neue Recht milder ist (vgl. BGE 134 IV 82 E 6.2.3).
Das neue Recht hat das Sanktionenregime verschärft, so dass die bis am 31. Dezember 2017 geltenden Bestimmungen grundsätzlich das mildere Recht sind. Sie sind somit auf die vor diesem Datum begangenen Taten anzuwenden. Ferner ist bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber seit 1. Januar 2018 bei Geldstrafen sowohl für Einzelstrafen als auch gesamthaft grundsätzlich 180 Tagessätze als Strafhöchstmass vorsieht. Dies ist bei gerichtlicher Beurteilung seit diesem Zeitpunkt auch bei früherer Tatbegehung zu beachten (Urteil BGer 6B_619/2019 E. 3.4).
Die Widerhandlungen im Zusammenhang mit der Beherbergung seines Bruders fanden zwischen Sommer 2016 und Februar 2017 statt, so dass hier das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (aAuG) in seiner bis am 31. Dezember 2017 geltenden Fassung anwendbar ist.
2.
Mit Urteil vom 21. März 2019 wurde der Beschuldigte als Zusatzstrafe zur Verurteilung vom 2. Februar 2018 durch das Strafappellationsgericht Basel-Stadt zu einer teilbedingten  von 36 Monaten verurteilt. Die Staatsanwaltschaft beantragt, das Strafmass auf eine  Freiheitsstrafe von 40 Monaten zu erhöhen, dies als Zusatzstrafe zum Urteil des  Basel-Stadt vom 2. Februar 2018.
2.1. Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Nach Art. 50 StGB hat das Gericht die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung .
Ausgehend von der objektiven Tatschwere hat der Richter das Verschulden zu bewerten. Er hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden und welche verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu  (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.5). Weiter zu berücksichtigen sind das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges (Deliktsbetrag, Gefährdung/Risiko,
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Sachschaden etc.), die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, das Mass an  beim Täter sowie die sogenannte Intensität des deliktischen Willens. Neben den objektiven und subjektiven Tatumständen (Tatkomponente), wobei dem subjektiven  eine entscheidende Rolle zukommt (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.4), sind auch täterbezogene Umstände (Täterkomponente) zu berücksichtigen, die mit der konkreten Straftat nicht im  Tatzusammenhang stehen (vgl. Urteil BGer 6B_1211/2015 vom 10. November 2016 E. 1.3.3). Im Rahmen der Täterkomponente sind das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten sowie die Beweggründe und Ziele des Täters zu berücksichtigen. Zum Vorleben gehören die Lebensgeschichte des Täters zur Tatzeit, seine Herkunft, die Familienverhältnisse, die Erziehung, die Ausbildung und seine Haltung gegenüber Gesetzen.
In BGE 121 IV 202 hielt das Bundesgericht fest, die Betäubungsmittelmenge sei ein wichtiger Strafzumessungsfaktor, aber keineswegs von vorrangiger Bedeutung. Massgebend sei das Verschulden des Täters, und dieses hänge wesentlich auch davon ab, in welcher Funktion der Täter am Betäubungsmittelhandel mitwirkte. Diese Rechtsprechung ändert nichts daran, dass der Betäubungsmittelmenge neben der hierarchischen Stellung wesentliches Gewicht zukommt, nämlich einerseits nach Massgabe der hierarchischen Stellung, weil diese weitgehend die  des kriminellen Vorgehens bestimmt, und andererseits nach Massgabe der Drogenmenge, worauf Art. 19 Abs. 2 Bst. a BetmG für die Qualifikation abstellt. Die Drogenmenge fällt ins Gewicht, auch wenn sie sich nicht gleichsam linear straferhöhend auswirken darf. Bei Personen, die auf einer niedrigeren Hierarchiestufe tätig waren, ist keineswegs aus diesem Grund eine  vorzunehmen, vielmehr führt ein Aufstieg in der Bandenhierarchie zu einer . Denn mit der Hierarchiestufe steigt die Verantwortung und damit das Verschulden (Urteil BGer 6B_687/2016 vom 12. Juli 2017 E. 1.4.3 mit Hinweisen).
Zudem ist die Rechtsprechung zur Strafzumessung bei mehreren strafbaren Handlungen zu beachten. Bei der Bildung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist vorab der Strafrahmen für die schwerste Straftat bzw. für die schwerste Tatgruppe zu bestimmen und alsdann die  für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Die Einsatzstrafe ist unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Der Richter hat mithin in einem ersten Schritt gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen, indem er alle objektiven und subjektiven verschuldensrelevanten Umstände . In einem zweiten Schritt hat er die Strafe zu erhöhen, um die weiteren Delikte zu  (vgl. BGE 144 IV 313 E. 1.1.2). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Bildung einer Gesamtstrafe in Anwendung des Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB nur möglich, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt (sog. "konkrete Methode"; vgl. BGE 144 IV 217 E. 2.2).
Nach der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat der Richter, welcher mehrere Taten zu beurteilen hat, wovon mindestens eine Tat vor der Verurteilung wegen anderer Taten begangen wurde, in zwei Schritten vorzugehen. Zuerst muss er sich mit den Straftaten befassen, die vor dem fraglichen Urteil begangen wurden. Der Richter muss prüfen, ob mit Blick auf die Art der  Strafe die Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB in Betracht kommen könnte. Ist das der Fall, hat er unter Berücksichtigung des sich aus Art. 49 Abs. 1 StGB ergebenden  eine Zusatzstrafe zur Grundstrafe festzulegen. Kann dagegen Art. 49 Abs. 2 StGB nicht  werden, weil die Strafart, die für die vor dem Urteil begangenen Straftaten vorgesehen ist, von derjenigen der bereits verhängten Strafe abweicht, so muss der Richter eine zu kumulierende Strafe verhängen. In der Folge berücksichtigt der Richter dann die Straftaten, die nach dem vorausgegangenen Urteil begangen wurden und setzt für diese gegebenenfalls unter Anwendung
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von Art. 49 Abs. 1 StGB eine unabhängige Strafe fest. Schliesslich fasst er die Zusatzstrafe oder die zu kumulierende Strafe, die zur Bestrafung der vor dem vorausgegangen Urteil begangen Straftat(en) verhängt wurde(n), mit der Strafe zusammen, die zur Sanktionierung der nach diesem Urteil begangenen Straftaten verhängt wurde (BGE 145 IV 1 E. 1.3).
2.2. Ist ein Urteil zu begründen, so hält das Gericht in der Begründung auch die für die  der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung fest (Art. 50 StGB). Der Richter muss die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den  wiedergeben, sodass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (vgl. BGE 141 IV 244 E. 1.2.2). Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter anderem gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich hoch oder auffallend milde ist (vgl. BGE 134 IV 17 E. 2.1).
Der Richter hat zudem bei der Strafzumessung angesichts der einschneidenden Konsequenzen des unbedingten Vollzugs den Umstand mit zu berücksichtigen, dass die subjektiven  des Strafaufschubs im Sinne einer günstigen beziehungsweise nicht ungünstigen  im konkreten Einzelfall an sich erfüllt sind. Diese folgenorientierte Überlegung kann durchaus in die Strafzumessung einfliessen, bei welcher dem Richter ein weites Ermessen zusteht. Liegt die ins Auge gefasste Sanktion in einem Bereich, der die Grenze für den bedingten Vollzug (24 ) beziehungsweise für den teilbedingten Vollzug (36 Monate) mit umfasst, so hat sich der Richter die Frage zu stellen, ob eine Strafe, welche die Grenze nicht überschreitet, noch vertretbar ist. Bejaht er sie, hat er diese Strafe zu verhängen. Andernfalls ist es ihm unbenommen, auch eine nur unwesentlich über dem Grenzwert liegende – angemessene und begründbare – Strafe . Mit der Festlegung einer Obergrenze hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass der Täter, gegen welchen eine Strafe jenseits dieses Grenzbereichs auszusprechen ist, die  Auswirkungen des Strafvollzugs auf sich zu nehmen hat. Dies gilt für den Täter, dessen Strafe nur knapp über der gesetzlichen Obergrenze liegt, genauso wie für denjenigen, welcher eine klar darüber hinausgehende, langjährige Freiheitsstrafe zu verbüssen hat (vgl. BGE 134 IV 17 E. 3.5).
Führt die Strafzumessung unter Würdigung aller wesentlichen Umstände zu einer Freiheitsstrafe, welche im Bereich eines Grenzwertes liegt, hat sich der Richter zu fragen, ob – zugunsten des Beschuldigten – eine Sanktion, welche die Grenze nicht überschreitet, noch innerhalb des  liegt. Bejaht er die Frage, hat er die Strafe in dieser Höhe festzulegen. Verneint er sie, ist es zulässig, auch eine nur unwesentlich über der Grenze liegende Freiheitsstrafe . In jedem Fall hat der Richter diesen Entscheid im Urteil ausdrücklich zu begründen,  er seiner Begründungspflicht nach Art. 50 StGB nicht nachkommt (vgl. BGE 134 IV 17 E. 3.6).
2.3. A._ wurde schuldig gesprochen des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 Bst. a BetmG, des Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 Bst. a BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Art. 116 Abs. 1 Bst. a aAuG).
Ein Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 BetmG wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wobei diese mit einer Geldstrafe verbunden werden kann. Die Höchstdauer der Freiheitsstrafe beträgt 20 Jahre (Art. 40 StGB). Der abstrakte Strafrahmen für Vergehen gegen das  (Art. 19 Abs. 1 BetmG) und Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die  und Ausländer (Art. 116 Abs. 1 aAuG) beträgt Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
Damit sind vorliegend die Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz als schwerste Tat zu qualifizieren. Hierfür ist die Einsatzstrafe festzulegen, bevor die Strafe dann aufgrund der weiteren
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Delikte zu erhöhen ist. Mit Ausnahme des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 BetmG kann bei  begangenen Delikten grundsätzlich sowohl eine Freiheitsstrafe wie auch eine Geldstrafe ausgesprochen werden. Betreffend die Verurteilung wegen Vergehens gegen das  ist hervorzuheben, dass der Beschuldigte den Cannabis-Anbau mit Hilfe anderer  professionell aufzog und insbesondere eine gewisse Summe Geld und viel Zeit für den Anbau einer grossen Menge Hanfpflanzen investierte, wobei das verfolgte Ziel einzig der finanzielle Gewinn war. Unter diesen Vorgaben ist nur eine Freiheitsstrafe geeignet, um der kriminellen  des Beschuldigten gerecht zu werden. In Bezug auf die mehrmalige, kurze Beherbergung des Bruders, damit dieser beim Cannabis-Anbau helfen konnte, sind weder eine spezielle kriminelle Energie noch besondere Umstände ersichtlich, weshalb der Strafappellationshof dafür eine  für angemessen hält.
Das Appellationsgericht Basel-Stadt verurteilte den Berufungsgegner am 2. Februar 2018 wegen Diebstahls und Sachbeschädigung zu einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF 30.- mit einer Probezeit von drei Jahren. Der Berufungsgegner verübte sämtliche vorliegend zu beurteilenden Delikte vor der vorgenannten Verurteilung, weshalb grundsätzlich die Regeln über die retrospektive Konkurrenz (Art. 49 Abs. 2 StGB) zu berücksichtigen sind. Da der  einerseits zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird und es sich somit nicht um  Strafen handelt, ist diese entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht als Zusatzstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB auszusprechen. Andererseits wird er zu einer Geldstrafe verurteilt, welche aufgrund ihrer Gleichartigkeit als Zusatzstrafe zum Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 2. Februar 2018 auszusprechen ist.
2.4.
2.4.1. Die schwerste zu beurteilende Tat ist vorliegend das Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 Bst. a BetmG. In Bezug auf die Schwere der Gefährdung bzw. die Verletzung des geschützten  ist festzuhalten, dass der Beschuldigte grosse Mengen an Betäubungsmitteln verkaufte und damit die Gesundheit unzähliger Menschen gefährdete. Die Menge von 500g Heroin bzw. 175g reinem Heroin übersteigt den Grenzwert zum schweren Fall um ein Vielfaches. Er hatte einen Lieferanten und mehrere Abnehmer und war somit in dieser Szene vernetzt. Dass der  von Beginn an jeweils 100g Heroin auf einmal verkaufen konnte, weist auf ein professionelles Vorgehen und vorbestehende Kontakte im Milieu hin. Es handelte sich offensichtlich nicht um einen einfachen Strassenverkauf, der erst gerade begonnen hatte. Die objektiven Tatkomponenten wiegen demnach eher schwer. In subjektiver Hinsicht ist hervorzuheben, dass der  vorsätzlich und ausschliesslich aus finanziellem Interesse handelte, wobei er keinen eigenen Konsum zu finanzieren hatte. Er hätte sich ohne weiteres gesetzeskonform verhalten können. Die subjektiven Tatkomponenten sind daher negativ zu gewichten. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Fähigkeit des Berufungsgegners, sich rechtsgetreu zu verhalten, vollständig intakt war, eine Strafmilderung ist nicht angezeigt. Insgesamt wiegen die Tatkomponenten eher schwer. Unter diesen Voraussetzungen ist die Einsatzstrafe für das Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 Bst. a BetmG auf 30 Monate festzusetzen.
2.4.2. Im Folgenden ist die Einsatzstrafe von 30 Monaten Freiheitsstrafe für das Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 Bst. a BetmG aufgrund des Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 BetmG angemessen zu erhöhen, wobei wiederum den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen ist.
Betreffend das Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 Bst. a BetmG ist festzuhalten, dass der  beim Cannabis-Anbau professionell vorging und in grosser Menge Hanfpflanzen anbaute.
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Die objektiven Tatkomponenten wiegen nicht mehr leicht. In subjektiver Hinsicht ist , dass der Berufungsgegner vorsätzlich handelte. Auch hier war sein Handeln darauf , Geld zu verdienen. Selbst wenn er sich in einer finanziell prekären Situation befunden hätte, rechtfertigt dies den Griff zu deliktischen Mitteln nicht. Die subjektiven Tatkomponenten sind somit leicht negativ zu berücksichtigen. Insgesamt liegt ein mittelschweres Tatverschulden vor.
2.4.3. Bezüglich der Täterkomponenten ist auf die Erwägungen der Vorinstanz zu den  Verhältnissen des Berufungsführers (vgl. angefochtenes Urteil S. 20 E. 2.3), sowie auf seine Aussagen anlässlich der Sitzung des Strafappellationshofs vom 6. November 2020 zu verweisen. Er ist in Serbien aufgewachsen, wo er gemäss eigenen Angaben die obligatorische Schulzeit und eine Lehre als Automechaniker abgeschlossen hat. Seit seiner Entlassung aus der  arbeitet der Berufungsgegner im Stundenlohn im Coop Bern Brünnen und erzielt einen Lohn zwischen CHF 1‘500.- und CHF 2‘500.- monatlich. Er konnte sich somit beruflich in die Gesellschaft eingliedern. Der Berufungsgegner wohnt mit seiner Ehefrau und seinen beiden Kindern in Düdingen. Das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Berufungsgegners sind daher neutral zu gewichten. Seine Strafempfindlichkeit ist unter diesen Vorgaben als  zu bezeichnen.
In Bezug auf das Nachtatverhalten ist festzuhalten, dass A._ die Delikte zwar nie  hat, er jedoch während des gesamten Strafverfahrens weder besondere Reue noch Einsicht gegenüber seinen Taten gezeigt hat. Im Strafregisterauszug des Berufungsführers ist eine  verzeichnet. Am 2. Februar 2018 wurde er vom Appellationsgericht Basel-Stadt wegen  und mehrfacher Sachbeschädigung zu einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF 30.- mit einer Probezeit von drei Jahren verurteilt. Das Verhalten des Berufungsführers zeugt von mangelndem Respekt vor der Rechtsordnung. Dies ist im Rahmen der Beurteilung der  leicht straferhöhend zu bewerten. Insgesamt sind die Täterkomponenten daher neutral zu gewichten.
2.4.4. Aufgrund der Einsatzstrafe von 30 Monaten, der asperierten Erhöhung und der als neutral gewichteten Täterkomponenten erachtet der Strafappellationshof für das Verbrechen und das Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz eine Gesamtstrafe von 36 Monaten für .
2.5.
2.5.1. Das Appellationsgericht Basel-Stadt verurteilte den Beschuldigten am 2. Februar 2018 wegen Diebstahls (teilweise versucht, teilweise vollendet) und mehrfacher Sachbeschädigung zu einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF 30.-. Mit heutigem Urteil ist er zudem aufgrund der Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer zu einer Geldstrafe zu verurteilen. Die schwerste zu beurteilende Tat ist der Diebstahl, da dieser mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bedroht ist (Art. 139 Ziff. 1 StGB). Die Strafe, zu der der Beschuldigte in Bezug auf diese Straftat zu verurteilen wäre, ist angemessen zu erhöhen.
2.5.2. In Bezug auf die mehrfache Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die  und Ausländer ist festzuhalten, dass der Berufungsgegner seinen Bruder trotz Kenntnis des bestehenden Einreiseverbots mehrmals bei sich beherbergte und ihn insbesondere auch als  bei seinem deliktischen Handeln brauchte. Das objektive Tatverschulden wiegt demnach nicht mehr leicht. Subjektiv handelte der Berufungsgegner jeweils vorsätzlich. Insgesamt ist somit von einem nicht mehr leichten Tatverschulden auszugehen.
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Was die Täterkomponenten betrifft, kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden (vgl. E. 2.4.3).
2.5.3. In Würdigung aller Gesichtspunkte und insbesondere der Strafzumessungskriterien kommt der Strafappellationshof zum Schluss, dass eine Gesamtstrafe von 180 Tagessätzen auszufällen wäre. Davon ist die Dauer der im rechtskräftigen Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt ausgefällten Strafe (150 Tagessätze) in Abzug zu bringen. Es ergibt sich somit eine Zusatzstrafe von 30 Tagessätzen. Aufgrund der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten ist die Höhe des Tagessatzes auf CHF 10.- festzusetzen.
2.6. Die leichte Verschärfung des Strafmasses führt zur teilweisen Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft betreffend die Strafzumessung.
3.
3.1. Art. 42 Abs. 1 StGB sieht vor, dass das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel aufschiebt, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. In subjektiver Hinsicht hat das Gericht für die Gewährung des bedingten  eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich.  Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die  Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen. Es ist unzulässig,  Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen. Wie bei der Strafzumessung (Art. 50 StGB) müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts  lässt (vgl. BGE 134 IV 1 E. 4.2.1). Die Gewährung des Strafaufschubes setzt nicht die positive Erwartung voraus, der Täter werde sich bewähren, sondern es genügt die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der Strafaufschub ist deshalb die Regel, von der  nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf. Er hat im breiten Mittelfeld der Ungewissheit den Vorrang (vgl. BGE 134 IV 1 E. 4.2.2).
3.2. Nach Art. 43 StGB kann das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB); sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil der Freiheitsstrafe muss mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 StGB). Das Bundesgericht hat im Leitentscheid BGE 134 IV 1 sowohl den Zweck als auch das Verhältnis von Art. 42 und Art. 43 StGB grundlegend und  definiert.
Damit eine teilbedingte Strafe verhängt werden kann, müssen die materiellen Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gemäss Art. 42 StGB – keine ungünstige , straffreie Zeit, zumutbare Schadensbehebung – erfüllt sein. Besteht jedoch keinerlei Aussicht, dass sich der Täter durch den ganz oder teilweise gewährten Strafaufschub im Hinblick
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auf sein künftiges Legalverhalten positiv beeinflussen lässt, ist die Strafe in voller Länge zu  (BGE 144 IV 277 E. 3.1.1). Selbst eine erhebliche Vorstrafenbelastung vermag für sich genommen einen teilbedingten Strafvollzug nicht auszuschliessen, dieser ist aber nur unter  günstigen Umständen zu gewähren (BGE 144 IV 277 E. 3.2).
Die teilbedingte Strafe ist als Mittellösung zwischen dem vollständigen Aufschub der Strafe und deren Vollzug eingeführt worden. Grundvoraussetzung für eine teilbedingte Strafe gemäss Art. 43 StGB ist wie bei Art. 42 StGB, dass die Legalprognose des Täters nicht schlecht ausfällt. Der Hauptanwendungsbereich der teilbedingten Strafe liegt bei Freiheitsstrafen zwischen zwei und drei Jahren. Fällt die Legalprognose nicht negativ aus, tritt der teilbedingte Freiheitsentzug an die Stelle des in diesem Bereich nicht mehr möglichen vollbedingten Strafvollzuges (vgl. BGE 144 IV 277 E. 3.1.1; 134 IV 1 E. 5.5.2). Selbst einschlägige Vorstrafen schliessen die Gewährung des  oder teilbedingten Strafvollzuges nicht notwendigerweise aus, sind aber bei der Stellung der Prognose als erheblich ungünstiges Element zu berücksichtigen (Urteil BGer vom 14. Juni 2018 6B_125/2018 E. 1.2).
3.3. Nach der Rechtsprechung kann die Geldstrafe bei kumulierten ungleichartigen Strafen, unabhängig von der Höhe der gleichzeitig ergangenen Freiheitsstrafe, bedingt oder teilbedingt ausgesprochen werden, wenn die übrigen Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. Für die Zulässigkeit des bedingten oder teilbedingten Vollzugs von Freiheitsstrafen ist entscheidend, dass diese die Höchstgrenze von zwei bzw. drei Jahren gemäss Art. 42 bzw. Art. 43 StGB nicht übersteigt (Urteil BGer 6B_165/2011 E. 2.3.4). Hinsichtlich der Vollzugsfrage ist bei kumulierten ungleichartigen Strafen nicht auf die aus Freiheits- und Geldstrafe zusammengesetzte Gesamtsanktion (wie bei gleichartigen asperierten Strafen) abzustellen, sondern die Geldstrafe und die Freiheitsstrafe sind je für sich zu betrachten (BGE 138 IV 120 E. 6 mit Hinweis).
3.4. Der Beschuldigte ist vorbestraft. Sein Strafregister weist zurzeit einen Eintrag wegen  und mehrfacher Sachbeschädigung auf. Für diese Vorfälle vom 26. November 2014 wurde er mit Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 2. Februar 2018 zu einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF 30.- mit einer Probezeit von drei Jahren verurteilt.
Seit den hier zu beurteilenden Delikten und seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft im Sommer 2017 scheint sich der Beschuldigte wohl verhalten zu haben. Er beteuert denn auch, heute ein Anderer zu sein. Er arbeitet im Stundenlohn in einer Teilzeitanstellung, wobei das Pensum zwischen 20 und 50% beträgt, je nach Jahreszeit auch mehr. Zudem hat er sich in der Corona-Pandemie für Freiwilligenarbeit gemeldet; er macht Fahrdienste und Einkäufe für ältere Menschen. Seine Frau geht ebenfalls einer geregelten Arbeit nach. Gemeinsam haben sie sich für die Übernahme einer Denner-Filiale beworben, wo sie auf einer Warteliste stehen. Während seine Frau arbeitet, kümmert sich der Beschuldigte um die beiden schulpflichtigen Kinder. Seine Tochter steht vor dem Übertritt in die Orientierungsstufe und sein Sohn wird die obligatorische Schule abschliessen und eine Lehrstelle finden müssen. Der Beschuldigte beteuert, für seine Frau und insbesondere seine Kinder da sein zu wollen. Sein Sohn bedürfe wegen gesundheitlicher  einer erhöhten Betreuung. Er will in dieser wichtigen Phase präsenter sein, damit die Kinder nicht vom richtigen Weg abkommen.
Angesichts der Tatsache, dass sich der Beschuldigte seit der Begehung der Taten, insbesondere des Handels mit harten Drogen in den Jahren 2014-2015, wohl verhalten hat, ist nicht von einer negativen Legalprognose auszugehen. Es scheint auch nicht notwendig zu sein, die Freiheitsstrafe
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in voller Länge vollziehen zu lassen, um den Beschuldigten von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten.
Im Sinne einer letzten Chance ist dem Beschuldigten daher der teilbedingte Vollzug der  zu gewähren. Der zu vollziehende Teil der Strafe ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz auf 10 Monate festzusetzen. Dies würde es dem Beschuldigten erlauben, die Strafe in  zu vollziehen. So könnte er trotzdem einer geregelten Arbeit nachgehen. Eine Probezeit von fünf Jahren für die Reststrafe erscheint angemessen. Der Beschuldigte wird während dieser langen Probezeit seinen Willen zur dauernden Besserung unter Beweis zu stellen haben.
3.5. Dieselben Überlegungen führen dazu, dass die Geldstrafe bedingt ausgesprochen wird. Hier scheint eine Probezeit von drei Jahren angemessen.
4.
Der Berufungsgegner wurde mit Urteil vom 21. März 2019 verpflichtet, dem Staat Freiburg eine Ersatzforderung von CHF 11‘410.- und € 1‘000.- zu bezahlen. Es wurde festgehalten, dass diese Forderung mit dem beschlagnahmten Bargeld verrechnet wird. Die Staatsanwaltschaft beantragt nunmehr, der Berufungsgegner sei zu verpflichten, dem Staat Freiburg eine Ersatzforderung von CHF 22‘500.- zu bezahlen, welche teilweise mit dem beschlagnahmten Bargeld im Betrag von CHF 11‘410.- und € 1‘000.- zu verrechnen sei. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entspreche dies der maximalen Summe der anhand des Bruttoprinzips festsetzbaren .
4.1. Vermögenswerte, die durch Betäubungsmittelhandel erlangt wurden, sind gemäss Art. 70 StGB einzuziehen. Soweit die der Einziehung im Sinne von Art. 70 StGB unterliegenden  nicht mehr in natura vorhanden sind, erkennt das Strafgericht gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe. Das Gericht kann von einer  ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich nicht einbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 71 Abs. 2 StGB). Sinn und Zweck dieser im Verhältnis zu Art. 70 StGB subsidiären Ersatzabschöpfung ist, dass derjenige, der sich der Vermögenswerte entledigt hat, nicht besser gestellt sein soll als derjenige, der sie behält (BGE 142 III 65 E. 4.1).
Aus den Bestimmungen des StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten und die Ersatzeinziehung durch Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung ergibt sich nicht, ob bei der Berechnung des einzuziehenden Vermögenswerts nach dem Bruttoprinzip oder nach dem  zu verfahren ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts neigt zur Anwendung des , verlangt aber die Beachtung des allgemeinen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass bei generell verbotenen Handlungen das  anzuwenden ist, während bei an sich rechtmässigem, nur in seiner konkreten Ausrichtung rechtswidrigem Verhalten das Nettoprinzip gelten soll. Andere Autoren raten von jeglichem  ab und treten dafür ein, in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände eine Wertung vorzunehmen und zu prüfen, ob und inwieweit der gesamte Bruttoerlös der  Handlung zugerechnet werden kann und inwieweit die Abschöpfung in diesem Umfang vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip standhält. Das Bundesgericht sprach sich verschiedentlich für das Bruttoprinzip aus, dies namentlich bei generell verbotenen Verhaltensweisen wie dem illegalen Betäubungsmittelhandel (BGE 141 IV 317 E. 5.8.2 mit Hinweisen).
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4.2. Gemäss dem erwiesenen Sachverhalt verkaufte der Berufungsgegner insgesamt 500 Gramm Heroin zum Preis von CHF 4‘500.- pro 100 Gramm, was einem Bruttoerlös von CHF 22‘500.- entspricht. Dieser Betrag stellt denn auch die maximale aufgrund des Bruttoprinzips festgesetzte Ersatzforderung dar.
Aus den Akten ergibt sich, dass der Berufungsgegner nicht den gesamten Verkaufspreis erhalten hat. Zudem liegt der Betäubungsmittelhandel mittlerweile einige Jahre zurück. Um die  des Berufungsführers, der familiäre Unterstützungspflichten innehat, nicht zu , rechtfertigt es sich, die zu leistende Ersatzforderung zu reduzieren. Die Reduktion auf eine Ersatzforderung von CHF 11‘410.- und € 1‘000.-, die mit dem beschlagnahmten Bargeld zu verrechnen ist, unterschreitet den noch vorhandenen Nettogewinn nicht und scheint  zu sein.
Die Berufung ist somit in diesem Punkt abzuweisen.
5.
5.1. Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Fällt die Rechtsmittelinstanz selbst einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO).
Die Staatsanwaltschaft hat die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung nicht selbständig angefochten. Der Beschuldigte wurde von der Vorinstanz verurteilt. Da vorliegend einzig die Strafe leicht verschärft wurde, rechtfertigt es sich nicht, die Kostenregelung des erstinstanzlichen  zu ändern.
Im Berufungsverfahren dringt die Staatsanwaltschaft mit ihrem Antrag auf Verschärfung des  nur in geringem Masse durch und unterliegt mit den übrigen Anträgen betreffend  und Erhöhung der Ersatzforderung. Es rechtfertigt sich daher, in Anwendung der  Bestimmung die Kosten des Berufungsverfahrens dem Staat Freiburg aufzuerlegen. Sie  aus einer Gerichtsgebühr von CHF 2‘000.- und den pauschal festgesetzten Auslagen von CHF 200.-.
5.2. Dem Berufungsgegner wurde für das Verfahren ein amtlicher Verteidiger zugesprochen. Somit muss er nicht die Kosten einer Wahlverteidigung tragen, so dass er keinen Anspruch auf eine Entschädigung gemäss Art. 429 StPO hat (vgl. BGE 138 IV 205 E. 1).
Die amtliche Verteidigung wird nach dem Anwaltstarif des Bundes oder desjenigen Kantons entschädigt, in dem das Strafverfahren geführt wurde (Art. 135 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 57 des Justizreglements vom 30. November 2010 (JR; SGF 130.11) wird die angemessene  der amtlichen Verteidigung in Zivil- und Strafsachen im Kanton Freiburg auf Grund des Arbeitsaufwands sowie der Wichtigkeit und des Schwierigkeitsgrads der Angelegenheit . Es ist zulässig, dass der Stundenansatz des amtlichen unter jenem des gewählten  liegt (BGE 139 IV 216 E. 2.2.1, bestätigt im Urteil BGer 6B_586/2013 vom 1. Mai 2014, E. 3.3). Der Stundenansatz beträgt CHF 180.- (Art. 57 Abs. 2 JR).
Gemäss Art. 58 Abs. 1 JR werden die für die Führung des Prozesses notwendigen Auslagen zum Selbstkostenpreis verrechnet. Die Behörde legt die Kosten für Kopien, Portos und Telefonate pauschal auf 5 % der Grundentschädigung fest (Abs. 2). Die Reiseentschädigungen umfassen
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sämtliche Kosten (Transport, Verpflegung usw.) sowie die aufgewendete Zeit (Abs. 3); die Entschädigung für Reisen innerhalb des Ortes, in dem sich das Anwaltsbüro befindet, beträgt CHF 30.- (Art. 77 Abs. 4 JR). Die Mehrwertsteuer beträgt 7,7 % (Art. 25 Abs. 1 MWStG).
Rechtsanwalt Schafer veranschlagt für das Berufungsverfahren vor dem Kantonsgericht einen Zeitaufwand von insgesamt 20 Stunden (inkl. des geschätzten Aufwands für die  und Nachbearbeitung). Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände erscheint der veranschlagte Zeitaufwand, abgesehen von der Dauer der Berufungsverhandlung, welche lediglich eineinhalb anstelle der geschätzten vier Stunden dauerte, angemessen. Es ist somit von einem Arbeitsaufwand von 17 Stunden und 30 Minuten, ausmachend CHF 3‘150.-, auszugehen. Die Entschädigung für die Auslagen beläuft sich auf CHF 157.50 (5% von CHF 3‘150.-) und die  auf CHF 30.-. Dem Gesagten zu Folge ist Rechtsanwalt Schafer eine angemessene Entschädigung von CHF 3‘594.50, inklusive CHF 257.- Mehrwertsteuer, zu entrichten.