# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3dbae437-d53f-5095-b98e-c58ac5383368
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_005
**Year:** 2018
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Criminal Procedure

## Facts

considérant en fait
A. a) C._, né en 1953, a été engagé dans les années 90 par la société D._ SA, laquelle est devenue par suite de fusion E._ SA. Cette dernière a été reprise par F._ SA, qui a créé la filiale A._ SA (but: fournir des prestations de service dans la révision comptable, le conseil en entreprise, l'administration de biens immobiliers, la tenue de comptabilité avec travaux y relatifs et administration de sociétés). A._ SA est intégrée à G._ (DO/2067). Le but des sociétés que réunit ce groupe est notamment la gérance d’immeubles, le courtage immobilier, l’administration des propriétés par étage, l’expertise immobilière et le conseil immobilier.
Par contrat de travail du 27 février 2007 (DO/2068 ss), C._ a été promu et engagé comme directeur-adjoint au sein de A._ SA. Le contrat prévoyait une clause de non-concurrence dont la teneur est la suivante: « Après la fin du contrat, l’employé(e) n’exercera pas, pour son compte personnel, ni pour le compte d’autrui, à titre lucratif ou gratuit une activité qui puisse faire concurrence à l’employeur d’une quelconque manière que ce soit. Cette clause a pour principal but d’interdire à l’employé(e), à l’expiration de son contrat, d’utiliser de quelque manière que ce soit les prestations de G._ et de ses filiales, d’interférer dans le cadre des clients ou de débaucher des collaborateurs de l’ensemble de G._, respectivement de l’ensemble de ses filiales, succursales et agences. (...) ».
b) Entre le début 2007 et le printemps 2016, H._ a travaillé pour G._ et il était également lié par une clause de non-concurrence. Après avoir communiqué sa volonté de quitter l’entreprise, il a été libéré, par courriel du 12 avril 2016, par I._, alors notamment directeur général de J._ SA, de la clause de non-concurrence, en ces termes: « (...) Je te libère de la clause de non concurrence prévue dans ton contrat de travail. Tes obligations de respect[s] du secret des affaires restent entièrement réservées. Tu t’engages à ne pas démarcher activement nos relations d’affaires (...) » (DO/2026).
c) Au printemps 2016, ensuite d’importantes tensions entre C._ et sa direction, il a été question de mettre un terme aux rapports de travail. Le premier nommé, âgé alors de 63 ans, s’estimait victime de mobbing et souhaitait être licencié, notamment afin de toucher des prestations de l’assurance chômage (DO/3009). Selon H._, I._ ne voulait pour sa part pas licencier une personne de 63 ans et il aurait demandé à H._ de trouver une solution pour que la séparation se passe au mieux (DO/3011, 3018).
Dans un courriel du 20 mai 2016 (DO/2072), C._ a confirmé à K._, CFO de J._ SA, avoir eu une entrevue avec H._, qu’il ne voyait pas d’autre solution que de demander la résiliation de son contrat et qu’il attendait désormais « votre lettre de résiliation comme demandé ». Par courrier du 23 mai 2016, A._ SA a confirmé à C._ avoir pris bonne note de la résiliation de son contrat de travail contenue dans le courriel précité (DO/2074). Le 30 mai 2016, C._ a contesté avoir résilié lui-même son contrat et a requis la rectification des termes du courrier du 23 mai 2016 (DO/2076 s.). Le 6 juin 2016, A._ SA a informé le précité qu’elle avait interprété son courriel du 20 mai 2016 comme une résiliation de sa part et qu’il devait le lui faire savoir immédiatement si elle avait mal interprété sa volonté; elle a en outre confirmé qu’elle n’avait pas la volonté de résilier le contrat de travail (DO/2078). Le 30 juin 2016, A._ SA a confirmé à C._, au motif qu’elle restait sans réponse de sa part depuis le 6 juin 2016, l’enregistrement de la résiliation de son contrat de travail pour le
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31 août 2016; elle l’a libéré de l’obligation de travailler, tout en le rendant attentif à son obligation de fidélité et de discrétion jusqu’à la fin du contrat et à la clause de non-concurrence contenue dans son contrat de travail (DO/2150 s.).
d) Dans la même période, A._ SA s’est vu notifier de nombreuses lettres de résiliation – datées pour l’essentiel du 24 juin 2016 – de mandats de gestion, d’administration et de domiciliation, de mandats fiduciaires ainsi que d’autres mandats. Lesdites lettres étaient rédigées par C._ et, pour la plupart, signées par lui-même et un autre administrateur des sociétés clientes en question (DO/2079 ss, 3009). Selon L._, collaborateur de A._ SA au moment des faits, une cinquantaine de mandats ont au total été résiliés, mais pas tous à la même date (DO/2222).
e) Au début du mois de septembre 2016, la société M._ SA a nouvellement été inscrite au registre du commerce, avec comme but l’exploitation d'une société de gérance immobilière, comprenant en particulier la gestion, le courtage et l'administration dans le domaine de l'immobilier. Elle appartient majoritairement à H._. C._ est également actionnaire et employé de cette société, notamment pour les clients dont il s’occupait auprès de son ancien employeur (DO/3004 s., 3010).
B. Le 12 août 2016, après que F._ SA eut déposé plainte pénale contre H._ le 10 juin 2016 pour tentative de gestion déloyale aggravée (DO/2000 ss), A._ SA a déposé plainte pénale contre C._ pour gestion déloyale. En substance, elle reproche à ce dernier d’avoir, dans le cadre de sa fonction de directeur de A._ SA, délibérément et gravement porté préjudice à cette entreprise, en résiliant lui-même un nombre important de mandats clients et ce, peu de temps après qu’il ait annoncé sa volonté de quitter l’entreprise et donné son congé. Elle estimait alors son préjudice à au moins CHF 107'650.- (DO/2044 ss).
Dans le cadre des instructions pénales ouvertes contre H._ et C._, la police a interrogé plusieurs personnes, les deux prévenus ayant quant à eux fait usage de leur droit de se taire. Le Ministère public a ainsi procédé à leur audition le 5 septembre 2017 (DO/3000 ss).
Le 16 octobre 2017, le Ministère public a rendu son avis de clôture, informant les parties qu’il entendait rendre une ordonnance de classement concernant C._ et leur impartissant un délai pour formuler d’éventuelles réquisitions de preuves (DO/5004 ss). Le 16 novembre 2017, A._ SA a requis l’audition des autres administrateurs des sociétés clientes qui avaient résilié leurs mandats le 24 juin 2016 (DO/9059 ss).
Par ordonnance du 15 décembre 2017, le Ministère public a classé la procédure pénale ouverte contre C._ pour gestion déloyale, renvoyé A._ SA à faire valoir ses droits devant le juge civil, mis les frais fixés à CHF 527.50 à charge de l’Etat, accordé une indemnité de CHF 3'300.- à C._ et astreint A._ SA à rembourser les frais et l’indemnité à l’Etat à hauteur de CHF 3'827.50 (DO/10'018 ss).
C. Par acte de son mandataire du 28 décembre 2017, A._ SA a recouru contre cette ordonnance. Elle conclut principalement à l’annulation de celle-ci (ch. 2), au renvoi de la cause au Ministère public pour instruction complémentaire dans le sens des considérants (ch. 3), à la récusation de la Procureure en charge du dossier (ch. 4), à ce que le Ministère public soit enjoint à attribuer le dossier de la procédure à un nouveau procureur (ch. 5), à ce que les frais de la procédure de recours soient mis à la charge de l’Etat et à ce qu’une indemnité de CHF 4'837.15 lui
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soit allouée à titre de participation à ses frais d’avocat dans le cadre de la procédure de recours (ch. 6). Elle prend en outre des conclusions subsidiaires et subsubsidiaires.
La Procureure en charge du dossier a déposé ses observations le 18 janvier 2018 et s’est déterminée sur la demande de récusation le 29 janvier 2018, concluant au rejet du recours et de la demande.
Dans sa détermination du 9 février 2018, C._ conclut également au rejet du recours et de la demande de récusation.
A._ SA et C._ se sont déterminés une dernière fois respectivement les 5 et 16 mars 2018.

## Considerations

en droit
1.
1.1. Les parties peuvent attaquer une ordonnance de classement rendue par le Ministère public en application des art. 319 ss CPP (Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007; RS 312.0) dans les dix jours devant l’autorité de recours (art. 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP; art. 20 al. 1 let. b CPP) qui est, dans le canton de Fribourg, la Chambre pénale du Tribunal cantonal (art. 85 al. 1 LJ [loi du 31 mai 2010 sur la justice; RSF 130.1]).
En l'espèce, interjeté en temps utile devant l’autorité compétente, par la partie plaignante qui a qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP) et satisfaisant aux conditions de forme prescrites (art. 385 al. 1 CPP), le recours est recevable.
1.2. La Chambre pénale statue sans débats (art. 397 al. 1 CPP).
1.3. Le recours contient une demande de récusation de la Procureure en charge du dossier. Celle-ci n’aurait pas fait preuve de toute l’indépendance dont elle aurait dû jouir à l’égard des faits de la cause lors de son enquête. La recourante fonde ainsi sa requête sur l’art. 56 let. f CPP, selon lequel une personne exerçant une fonction au sein d’une autorité pénale est tenue de se récuser lorsque d’autres motifs, notamment un rapport d’amitié étroit ou d’inimitié avec une partie ou son conseil juridique, sont de nature à la rendre suspecte de prévention, et qui, selon la jurisprudence, a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes (ATF 138 IV 142 consid. 2.1).
Lorsqu’un motif de récusation au sens de l’art. 56 let. f CPP est invoqué, le litige est tranché sans administration supplémentaire de preuves et définitivement par l’autorité de recours, lorsque le Ministère public est concerné (art. 59 al. 1 let. b CPP), de sorte que la Chambre pénale est en l’espèce compétente pour se prononcer sur la demande. La personne concernée prend position sur la demande (art. 58 al. 2 CPP). La décision est rendue par écrit (art. 59 al. 2 CPP).
2.
2.1. La recourante reproche au Ministère public d’avoir violé son droit d’être entendu, d’une part, en procédant à la notification de l’ordonnance de classement sans se prononcer sur les réquisitions de preuves qu’elle avait formulées dans le délai imparti (entendre les représentants
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des clients ayant signé les lettres de résiliation du 24 juin 2016) et, d’autre part, en retenant l’existence d’une relation de confiance entre les clients de la recourante et l’intimé, de même que la volonté immédiate de ceux-ci de suivre l’intimé en raison de cette relation, sans même avoir entendu les principaux intéressés, soit les représentants des clients. N._, engagé pour remplacer H._, aurait pourtant déclaré que d’anciens clients avaient confirmé avoir été contactés par C._ dans le but de les pousser à le suivre. L’audition de ces clients était non seulement pertinente, mais également nécessaire, de sorte que le Ministère public ne pouvait pas y renoncer au bénéfice d’une appréciation anticipée des preuves (cf. recours, p. 11-13).
2.2. Le Tribunal fédéral considère que lorsque le Ministère public estime que l'instruction est complète et informe les parties qu'il entend rendre une ordonnance de classement, les intérêts de la partie plaignante sont en principe suffisamment sauvegardés par la possibilité qui lui est donnée de recourir contre l'ordonnance de classement en invoquant une violation du droit à la preuve et d'obtenir, en cas d'admission du recours, le renvoi de la cause au Ministère public pour complément d'instruction conformément à l'art. 397 al. 2 CPP, dans l'hypothèse où l'autorité de recours ne procéderait pas elle-même à l'administration des preuves requises en application de l'art. 389 al. 2 let. b CPP (arrêts TF 6B_1158/2016 du 21 avril 2017 consid. 2.1; 6B_995/2014 du 1er avril 2015 consid. 5.2; 1B_17/2013 du 12 février 2013 consid. 1.1).
Le droit d'être entendu, garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. (cf. aussi art. 3 al. 2 let. c et 107 CPP), comprend notamment le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. En procédure pénale, l'art. 318 al. 2 CPP prévoit que le Ministère public peut écarter une réquisition de preuves si celle-ci porte sur des faits non pertinents, notoires, connus de l'autorité pénale ou déjà suffisamment prouvés en droit. Selon l'art. 139 al. 2 CPP, il n'y a pas lieu d'administrer des preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l'autorité pénale ou déjà suffisamment prouvés. Le législateur a ainsi consacré le droit des autorités pénales de procéder à une appréciation anticipée des preuves. Le magistrat peut renoncer à l'administration de certaines preuves, notamment lorsque les faits dont les parties veulent rapporter l'authenticité ne sont pas importants pour la solution du litige. Ce refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu que si l'appréciation de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire. Le droit d'être entendu implique également pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (arrêt TF 6B_246/2017 du 28 décembre 2017 consid. 4.1 et réf. citées).
Lorsque l’autorité rejette des réquisitions de preuves, elle doit non seulement expliquer les raisons pour lesquelles elle s’est forgé sa conviction sur la base des moyens de preuves déjà administrés, mais elle doit également indiquer les raisons pour lesquelles les preuves requises ne sont pas susceptibles de modifier sa conviction (arrêt TF 6B_358/2013 du 20 juin 2013 consid. 3.4).
2.3. En l’occurrence, le Ministère public n’a pas motivé sa décision de ne pas entendre les anciens clients de la recourante, respectivement leur(s) représentant(s) (19 personnes selon requête du 16 novembre 2017, DO/9059 ss) avant de rendre l’ordonnance de classement. Dans cette dernière, il a uniquement retenu qu’« aucun élément ne nous permet de penser que C._ ait entrepris une quelconque démarche active pour débaucher les clients de
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A._ SA, avec lesquels il entretenait une relation de confiance, tissée en 23 ans de bons et loyaux services. Ainsi, lorsque que C._ a annoncé son départ de A._ SA à ses clients, ils ont naturellement souhaité suivre leur gérant. Au vu de ce qui précède, la décision des sociétés de suivre leur gérant immobilier, C._, est indépendante de tout agissement de sa part et aucun élément de l’enquête n’a permis de mettre en lumière une quelconque contribution active du gérant dans la décision de résiliation des contrats par les clients de A._ SA. Ainsi, C._ n’a pas violé son devoir de gestion et de fidélité vis-à-vis de son employeur sur ce point, et ne s’est donc pas rendu coupable de gestion déloyale » (cf. ordonnance, p. 3, ch. 3). Le Ministère public n’en dit pas davantage sur la question des réquisitions de preuves dans sa détermination du 18 janvier 2018. Dans sa prise de position sur la demande de récusation, la Procureure en charge du dossier relève que les moyens de preuves complémentaires ont été implicitement refusés dans l’ordonnance querellée; elle ne dit rien sur la motivation y relative, respectivement l’absence de motivation.
A cela s’ajoute que si le constat du Ministère public tel qu’il ressort de l’ordonnance querellée peut certes se justifier sur la base notamment des déclarations de C._ (« Comme je partais, les clients m’ont dit qu’ils me suivaient. (...) Les clients voulaient que je continue à gérer. (...) Non, [je n’ai pas influencé les clients à me suivre], ce sont eux qui ont dit qu’ils voulaient me suivre vu que je m’occupais d’eux depuis 23 ans »; DO/3010) et de L._, unique collaborateur de C._ et qui a ensuite également travaillé pour M._ SA (« Les clients qui ont résilié le mandat souhaitaient poursuivre les affaires avec C._. C’était une question de confiance. (...) Beaucoup de clients sont administrateurs de plusieurs sociétés »; DO/2222), il n’en demeure pas moins qu’il ressort également du dossier que N._, successeur de H._, a répondu ceci à la question de la Police de savoir si, à sa connaissance, C._ avait poussé des sociétés ou des personnes privées ayant des contrats avec O._ SA à résilier les mandats de gérance: « Oui, clairement. Suite à des résiliations reçues, j’ai appelé certains clients qui m’ont dit que C._ leur avait proposé de le suivre. C’est également grâce à lui qu’ils avaient pu acquérir des biens immobiliers. Dès lors, ils se sentaient un peu coincés et l’avaient suivi. Je peux ajouter que les clients étaient mal à l’aise lors de nos entretiens téléphoniques et ils ont clairement dit qu’ils ont toujours été satisfaits de notre travail »; DO/2175). On constate ainsi que la situation ne semble pas limpide au point de pouvoir renoncer implicitement et sans explications à l’audition des principaux concernés, soit des clients qui ont précisément quitté A._ SA en juin 2016 pour suivre C._. Ce qu’il en est véritablement ne peut être élucidé qu’en procédant notamment à l’audition des autres administrateurs des anciennes sociétés clientes. Dans ces conditions, la réquisition de preuves formulée à temps par la recourante n’apparaît pas sans importance pour l’issue de la procédure.