# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d0565514-60d9-5875-88e9-b1e184260d2a
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdeführer reichte am 16. Januar 2015 bei der Gemeinde Lengnau ein
Baugesuch ein für den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit vier oberirdischen
Parkplätzen auf Parzelle Lengnau (BE) Grundbuchblatt Nr. C._. Die Parzelle liegt
in der Wohnzone 3 (W3). Nach Rückweisung durch das Regierungsstatthalteramt
Biel/Bienne reichte der Beschwerdeführer am 9. Februar 2015 ein angepasstes Projekt ein.
Gegen das Bauvorhaben erhob unter anderem ein Nachbar Einsprache. Während des
Baubewilligungsverfahrens reichte der Beschwerdeführer weitere Projektänderungen ein.
Mit Gesamtentscheid vom 8. Dezember 2015 erteilte das Regierungsstatthalteramt
Biel/Bienne die Baubewilligung. Dagegen erhob der erwähnte Einsprecher Beschwerde bei
RA Nr. 120/2018/71 2
der BVE.1 Im Beschwerdeverfahren reichte der Beschwerdeführer am 14. März 2016 bzw.
16. April 2016 weitere Projektänderungen bzw. angepasste Pläne ein. Die BVE wies die
Beschwerde mit Entscheid vom 1. Juli 2016 ab und erteilte dem Bauvorhaben gemäss den
Projektänderungen die Baubewilligung und bestätigte den Gesamtentscheid des
Regierungsstatthalteramts Biel/Bienne. Das Bauvorhaben wurde nach Rechtskraft des
Gesamtentscheids ausgeführt.
2. Mit "Baueinstellungsverfügung" vom 3. Oktober 20172 stellte die Gemeinde Lengnau
gegenüber dem Beschwerdeführer fest, dass der Treppenhausanbau höher als
baubewilligt ausgeführt werde. Dabei springe dieser Bauteil über die maximale
Gebäudehöhe und über das zulässige Mass eines Steildachs hinaus. Ebenso sei
festgestellt worden, dass im Erdgeschoss der verglaste Teil des Treppenhauses bis auf
EG-Niveau erstellt worden sei, was nicht dem bewilligten Projekt entspreche. Anlässlich
der am 3. Oktober 2017 durchgeführten Baukontrolle sei festgestellt worden, dass die
Treppe im Attikageschoss "verkehrt herum erstellt" worden sei, was dazu führe, dass diese
im Attikageschoss auf der Aussenseite des Gebäudes und nicht auf der Innenseite ende.
Diese führe schlussendlich "zur ungerechtfertigten Erhöhung des Treppenhausanbaus".
Die Gemeinde ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bezüglich
Treppenhausanbau und Glaswindfang an und gab dem Beschwerdeführer Gelegenheit,
innert 30 Tagen eine allfällige Projektänderung einzureichen.3
Mit "Wiederherstellungsverfügung" vom 20. November 20174 stellte die Gemeinde fest,
dass die Verfügung vom 3. Oktober 2017 rechtskräftig geworden sei und die Bauherrschaft
keine Projektänderung eingereicht habe. Die Gemeinde ordnete bezüglich
Treppenhausanbau und Glaswindfang den Rückbau bis Ende Dezember 2017 unter
Androhung der Ersatzvornahme an. Die Gemeinde wies "unbesehen der
Anfechtungsmöglichkeit" auf die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung hin (Ziff. 1 bis 4
der Verfügung). Mit Eingabe vom 12. Dezember 2017 ersuchte der Beschwerdeführer um
Fristerstreckung von drei Monaten zur Einreichung einer Projektänderung.5
1 Verfahren RA Nr. 110 2016 4 2 Mit Stellungnahme der Gemeinde vom 7. Dezember 2018 eingereichte Beilage 3 a.a.O., Ziff. 1 bis 3 4 Mit Stellungnahme der Gemeinde vom 7. Dezember 2018 eingereichte Beilage 5 Vorakten Gemeinde (grüne Mappe): Schreiben des Beschwerdeführers vom 12. Dezember 2017
RA Nr. 120/2018/71 3
Mit "Fristerstreckungsverfügung" vom 14. Dezember 20176 wies die Gemeinde darauf hin,
dass bei einer weiteren Baukontrolle am Objekt festgestellt worden sei, dass die Erker "in
der Höhe" nicht gemäss Baubewilligung, sondern bis auf die "Höhe der max.
Gebäudehöhe, sprich oberkant Brüstung des Attikageschosses" reichten. Zudem sei bei
der gleichen Baukontrolle festgestellt worden, dass das minimale Mass gemäss GBR von
2,50 m für den Rücksprung des Attikageschosses nicht eingehalten sei. Gemäss
Messungen der Gemeinde werde das Mass allseitig um 15 cm unterschritten. Dies führe zu
einer grösseren bewohnbaren Fläche des Attikageschosses und zu einer Überschreitung
der Ausnützungsziffer. Die Gemeinde gewährte dem Beschwerdeführer eine
Fristerstreckung bis 16. Januar 2018 und gab ihm Gelegenheit eine Projektänderung
einzureichen; diese hat laut Ziffer 2 der Verfügung "mindestens folgende Elemente" zu
enthalten:
"- Lösung für den überhöhten Treppenhausaufbau - Windfang beim Treppenhaus im Erdgeschoss
- Falsch ausgeführte Höhe der Erker
- Unterschrittener minimaler Rücksprung des Attikageschosses
- Überschreitung der AZ"
In der gleichen Verfügung wies die Gemeinde in Ziffer 3 darauf hin, dass der
Beschwerdeführer für den Fall, dass keine Projektänderung eingereicht werde, die
folgenden baulichen Massnahmen vorzunehmen habe, die zum Teil schon verfügt und in
Rechtskraft erwachsen seien:
"- Der überhöhte Treppenhausanbau ist auf das bewilligte Mass zurückzubauen. Am einfachsten
kann das mit dem korrekt eingebauten und auch bewilligten Treppenhaus korrigiert werden.
- Der im Erdgeschoss erstellte Glaswindfang ist zurückzubauen
- Die Erker sind so auszuführen, wie sie auf den bewilligten Plänen der BVE vom 19. April 2016
dargestellt sind
- Der Rücksprung des Attikageschosses von der Hauptfassade hat das Mass gemäss
Gemeindebaureglement von 2,50 m einzuhalten.
- Die max. AZ ist einzuhalten"
Schliesslich verfügte die Gemeinde in Ziffer 4 ein Nutzungsverbot für die Obergeschosse
und das Attikageschoss "bis zur Bewilligung einer eingereichten Projektänderung oder
6 Mit Stellungnahme der Gemeinde vom 7. Dezember 2018 eingereichte Beilage
RA Nr. 120/2018/71 4
Umsetzung der geforderten baulichen Massnahmen". In Ziffer 6 der Verfügung wies sie
darauf hin, dass diese unbesehen der Anfechtungsmöglichkeit "sofort vollstreckbar" sei.
Mit Datum vom 16. Januar 2018 reichte der Beschwerdeführer ein
"Projektänderungsgesuch / Gesuch um Ausnahme" ein.7 Darauf bestätigte die Gemeinde
mit "verfahrensleitender Verfügung" vom 13. Februar 20188 den Eingang des
Projektänderungs- bzw. Ausnahmegesuchs vom 16. Januar 2018. In dieser
"verfahrensleitenden Verfügung" nahm die Gemeinde zu den umstrittenen vier Punkten (1.
"Lösung für den Treppenhausanbau", 2. "Windfang beim Treppenhaus im Erdgeschoss",
3. "Anpassung der Höhe der Erker" und 4. "Unterschreiten des Rücksprungs Attika,
Ausnahmegesuch") Stellung und verfügte schliesslich folgendes:
"1. Die Ausnahmegesuche für den unterschrittenen minimalen Rücksprung des Attikageschosses
und für die überschrittene Ausnützungsziffer werden nicht bewilligt.
2. Die Projektänderungen für den Treppenhausanbau, für den Windfang beim Treppenhaus im
Erdgeschoss und für die falsch ausgeführten Erker könnten bewilligt werden. Voraussetzung ist
das erteilte Näherbaurecht des Grundeigentümers der Parzelle Nr. D._,
E._strasse 26.
3. Das Nutzungsverbot für die Obergeschosse und für das Attikageschoss bleibt bestehen.
4. Mit dieser verfahrensleitenden Verfügung ist das rechtliche Gehör erteilt.
...."
In der angefochtenen Verfügung verweist die Gemeinde auf die bisher ergangenen
Verfügungen vom 20. November 2017, 14. Dezember 2017 sowie 13. Februar 2018. Diese
seien in Rechtskraft erwachsen "ohne dass Herr Mena diesen nachgekommen" sei. Es
müsse sogar festgestellt werden, dass die Wohnungen in den Obergeschossen und im
Attikageschoss vermietet und bewohnt würden. Die Gemeinde sei daher gezwungen, zur
Ersatzvornahme zu schreiten. Die Gemeinde werde nach in "Rechtskrafttretung dieser
Ersatzvornahme die Rückbauarbeiten selber an die Hand nehmen bzw. durch eine
Unternehmung vornehmen lassen." Diese betreffen gemäss Ziffer 1 die folgenden
Massnahmen:
"a) den Treppenhausanbau auf das durch die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons
Bern am 19. April 2016 bewilligte Mass zurückbauen
b) den im Erdgeschoss erstellten Glaswindfang entfernen
7 Vorakten Gemeinde (grüne Mappe): Schreiben des Beschwerdeführers vom 16. Januar 2018 sowie Pläne 1 bis 12 der Projektänderung vom 15. Januar 2018 (mit Eingangsstempel vom 18.1.2018) 8 Mit Stellungnahme der Gemeinde vom 7. Dezember 2018 eingereichte Beilage
RA Nr. 120/2018/71 5
c) das Attikageschoss auf das durch die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
am 19. April 2016 bewilligte Mass zurückbauen"
Zudem weist die Gemeinde darauf hin, dass die Obergeschosse und das Attikageschoss
zum Zeitpunkt der Ersatzvornahme unbewohnt sein müssten, damit die Rückbau- und
Wiederherstellungsarbeiten ausgeführt werden könnten (Ziff. 3). Es sei dem
Beschwerdeführer jedoch auch unbenommen, die erwähnten Rückbauarbeiten selbst
vorzunehmen (Ziff. 5).
3. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 7. November 2018
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er
stellt die folgenden Rechtsbegehren:
1. Die Verfügung der Gemeinde Lengnau vom 2. Oktober 2018 sei
vollumfänglich aufzuheben.
2. Eventuell sei das Verfahren betreffend Ersatzvornahme bis mindestens
Ende März 2019 zu sistieren."
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass das Vorgehen der Gemeinde
widersprüchlich sei, da diese in der verfahrensleitenden Verfügung vom 13. Februar 2018
die nachträgliche Bewilligung für die Projektänderungen für den Treppenhausanbau, den
Windfang im Erdgeschoss sowie die Änderung der Erker im Bereich der Attika in Aussicht
gestellt habe und nun unter anderem die Ersatzvornahme dieser baulichen Abweichungen
fordere. Zudem sei entgegen der Auffassung der Gemeinde lediglich für den Windfang im
Erdgeschoss ein Näherbaurecht nötig. Bei Projektänderungen seien die bisher am
Verfahren Beteiligten anzuhören, was nicht geschehen sei. Zudem habe die Gemeinde
keine Frist zur Präzisierung des Projektänderungsgesuchs gesetzt. Schliesslich bezweifelt
der Beschwerdeführer, ob die Zuständigkeit der Gemeinde für die Behandlung der
Projektänderung gegeben sei, da dazu kein Meinungsaustausch mit dem
Regierungsstatthalteramt erfolgt sei.
RA Nr. 120/2018/71 6
4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet9, holte beim
Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne und bei der Gemeinde Lengnau die Vorakten ein.
Das Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne weist in seiner Stellungnahme vom
29. November 2018 einerseits darauf hin, dass das verlangte Näherbaurecht bis heute
nicht vorliege. Das Sistieren der Ersatzvornahme sei allenfalls als zielführend zu
betrachten. Abgesehen vom Antrag auf Sistierung der Ersatzvornahme erachtet das
Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne die Rügen als unbegründet und beantragt deren
Abweisung. Die Gemeinde Lengnau fasst in ihrer Stellungnahme vom 7. Dezember 2018
die Vorgeschichte des Verfahrens zusammen. Ohne zu den einzelnen
Beschwerdegründen Stellung zu nehmen, beantragt die Gemeinde die Abweisung der
Beschwerde.
5. Auf die Rechtsschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich,
in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Angefochten ist eine Ersatzvornahmeverfügung, mit welcher eine Wiederherstellungs-
verfügung durchgesetzt werden soll. Diese unterliegt dem gleichen Rechtsmittel wie die
Verfügung in der Sache (Art. 116 Abs. 3 VRPG10).11 Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG12 können
baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist demnach zur Beurteilung der
Beschwerde zuständig. Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene
9 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191) 10 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 11 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 18, Art. 60 N. 5, Art. 116 N. 11 f.; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 47 N. 4, Art. 49 N. 4 12 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
RA Nr. 120/2018/71 7
Vollstreckungsverfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Er hat seine
Beschwerde form- und fristgerecht eingereicht. Die Eintretensvoraussetzungen sind erfüllt.
RA Nr. 120/2018/71 8
2. Anfechtbarkeit von Ersatzvornahmeverfügungen
Mit Beschwerde gegen eine Ersatzvornahmeverfügung kann vorgebracht werden, die
Modalitäten der Ersatzvornahmeverfügung seien nicht rechtskonform. Hingegen kann die
der Ersatzvornahmeverfügung zugrunde liegende Wiederherstellungsverfügung (sog.
Sachverfügung) grundsätzlich nicht mehr in Frage gestellt werden, bzw. die Rügegründe
sind eingeschränkt. Es können nur Beschwerdegründe geltend gemacht werden, die nicht
von der Rechtskraftwirkung der zugrunde liegenden Wiederherstellungsverfügung umfasst
werden. Mit Beschwerde kann aber noch geltend gemacht werden, es fehle an einer
vollstreckbaren Wiederherstellungsverfügung oder diese sei nichtig.13
3. Ersatzvornahme Treppenhausanbau / Glaswindfang
a) Der Beschwerdeführer hat den Treppenhausanbau entgegen der erteilten
Baubewilligung in umgekehrter Richtung eingebaut und den Glaswindfang statt ab dem 1.
Obergeschoss bis zum Erdgeschoss ausgeführt.
Für diese beiden Bauteile hat die Gemeinde in ihren baupolizeilichen Verfügungen (soweit
interessierend) folgende Anordnungen getroffen:
- Mit Verfügung vom 3.10.2017 hat die Gemeinde den Rückbau angeordnet und eine
30-tägige Frist "gewährt", um "eine allfällige Projektänderung einzureichen".
- Mit Verfügung vom 20.11.2017 hat sie den Rückbau angeordnet mit Fristansetzung
bis Ende Dezember 2017 und die Ersatzvornahme angedroht.
- Mit Verfügung vom 14.12.2017 hat sie dem Gesuch um Fristerstreckung zum Teil
entsprochen und im Dispositiv festgehalten: "Der Bauherrschaft steht es nach wie vor
frei, eine Projektänderung einzureichen." Der Bauherrschaft wird hierfür eine Frist bis
16.1.2018 gewährt.
- In der Verfügung vom 13.2.2018 hielt die Gemeinde im Dispositiv fest: "Die
Projektänderungen für den Treppenhausanbau, für den Windfang beim Treppenhaus
im Erdgeschoss und [...] könnten bewilligt werden. Voraussetzung ist das erteilte
Näherbaurecht des Grundeigentümers der Parzelle Nr. D._,
E._strasse 26."
13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 47 N. 4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 116 N. 7 f., N. 11 ff. Siehe auch VGE 2010/412 vom 8. Februar 2011, E. 2.1 mit Hinweisen
RA Nr. 120/2018/71 9
- In der angefochtenen Ersatzvornahmeverfügung vom 2.10.2018 verfügt die
Gemeinde betreffend Treppenhausanbau und Glaswindfang: "Die Gemeinde wird
nach in Rechtskrafttretung dieser Ersatzvornahmeverfügung die Rückbauarbeiten
selber an die Hand nehmen bzw. durch eine beauftragte Unternehmung vornehmen
lassen."
Der Beschwerdeführer hat u.a. betreffend die beiden Bauteile Treppenhausanbau und
Glaswindfang am 16. Januar 2018 eine "Projektänderung" eingereicht.14
b) Wird ein Bauvorhaben in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt oder
werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, so verfügt
die zuständige Baupolizeibehörde laut Art. 46 Abs. 1 BauG die Einstellung der
Bauarbeiten; sie kann ein Benützungsverbot erlassen, wenn es die Verhältnisse erfordern.
Die Baupolizeibehörde setzt sodann dem jeweiligen Grundeigentümer eine angemessene
Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes unter Androhung der
Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung ist grundsätzlich
mit einem Hinweis auf die Möglichkeit der Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs
zu versehen. Von dieser Regel darf nur abgewichen werden, wenn bereits rechtskräftig
über das Bauvorhaben entschieden worden ist oder wenn das Vorhaben offensichtlich
nicht bewilligungsfähig ist.15 Das Gesetz ermöglicht es der Bauherrschaft, innert 30 Tagen
nach Erhalt der Wiederherstellungsverfügung ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.
Die Behörde kann die Frist aus wichtigen Gründen verlängern (Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG).
Ein rechtzeitig eingereichtes Gesuch hat zur Folge, dass die Wiederherstellungsverfügung
vorläufig aufgeschoben wird.16 Im Falle der nachträglichen vollständigen oder teilweisen
Bewilligung des Bauvorhabens fällt die Wiederherstellung im entsprechenden Umfang
dahin (Art. 46 Abs. 2 Bst. c und Bst. d BauG). Wird das nachträgliche Baugesuch
abgewiesen (Bauabschlag) hat die Baubewilligungsbehörde zugleich (erneut) darüber zu
entscheiden, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist; sie setzt
dafür eine neue Frist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG). Auch in diesem Fall fällt die
ursprüngliche Wiederherstellungsverfügung dahin.17
14 Vgl. Vorakten Gemeinde (grüne Mappe): Schreiben des Beschwerdeführers vom 16. Januar 2018 sowie Pläne 1 bis 12 der Projektänderung vom 15. Januar 2018 (mit Eingangsstempel vom 18.1.2018) sowie Verfügung vom 13.02.2018: Einleitungssatz 15 BVR 2007 S. 164 E. 4.1 16 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 14 bzw. N. 16 17 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 16
RA Nr. 120/2018/71 10
c) Betreffend Treppenhausanbau und Glaswindfang hat die Gemeinde zunächst
(korrekt) die Wiederherstellung verfügt und gleichzeitig die Möglichkeit zur Einreichung
eines nachträglichen Baugesuchs gegeben.18 In der gesetzten Frist zur Einreichung des
nachträglichen Baugesuchs ist offenbar kein solches eingegangen. Die Gemeinde hat
daher (korrekt) erneut den Rückbau angeordnet und dafür eine Frist angesetzt unter
Androhung der Ersatzvornahme.19 Sie hat damit eine vollstreckbare
Wiederherstellungsverfügung erlassen. Nach Ablauf der Frist zur Wiederherstellung hat die
Gemeinde aber nicht die Ersatzvornahme verfügt, sondern sie hat vor Ablauf dieser Frist
ein Gesuch um Fristerstreckung für das Einreichen einer "Projektänderung" (sinngemäss
eines nachträglichen Baugesuchs) für die "Lösung für den überhöhten
Treppenhausaufbau" und für den "Windfang beim Treppenhaus im Erdgeschoss" erteilt
und dafür eine Frist bis zum 16. Januar 2018 gewährt.20 Damit hat die Gemeinde die
vollstreckbare Wiederherstellungsverfügung inhaltlich übersteuert und erneut eine Frist zur
Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs gesetzt. Ein solches wurde dann am
16. Januar 2018 fristgerecht, d.h. innert der mit Verfügung vom 14. Dezember 2017
gesetzten Frist, eingereicht.21
Reicht der Bauherr innert der gesetzten Frist ein nachträgliches Baugesuch ein, so hat die
Baupolizeibehörde über dieses zu entscheiden, also entweder die Baubewilligung,
allenfalls unter Auflagen und Bedingungen zu erteilen oder den Bauabschlag zu verfügen.
Nach der Einreichung des nachträglichen Baugesuchs verfügte die Gemeinde wie erwähnt
Folgendes22: "Die Projektänderungen für den Treppenhausanbau, für den Windfang beim
Treppenhaus im Erdgeschoss [...] könnten bewilligt werden. Voraussetzung ist das erteilte
Näherbaurecht des Grundeigentümers der Parzelle Nr. D._, E._strasse
26." Diese Formulierung lässt weder auf eine Baubewilligung noch auf einen Bauabschlag
schliessen. Die Gemeinde hat daher noch nicht über das nachträglich eingereichte
Baugesuch entschieden. Zusammen mit dem Entscheid über das nachträgliche Baugesuch
hätte sie zudem erneut über die Wiederherstellung entscheiden und hierfür eine neue Frist
18 Vgl. Verfügung vom 03.10.2017, Ziff. 3 19 Vgl. Verfügung vom 20.11.2017, Ziff. 1 und 2 20 Vgl. Verfügung vom 14.12.2017, Ziff. 2 21 Vgl. Vorakten Gemeinde (grüne Mappe): Schreiben des Beschwerdeführers vom 16. Januar 2018 sowie Pläne 1 bis 12 der Projektänderung vom 15. Januar 2018 (mit Eingangsstempel vom 18.1.2018) sowie Verfügung vom 13.02.2018: Einleitungssatz 22 Verfügung vom 13.02.2018, Ziff. 2
RA Nr. 120/2018/71 11
ansetzen müssen (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG). Dies ist nicht geschehen. Der
Ersatzvornahmeverfügung fehlt es somit bezüglich Treppenhausanbau und Glaswindfang
an einer ihr zugrunde liegenden, rechtskräftigen Wiederherstellungsverfügung
(Sachverfügung).
Die Gemeinde kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie mit Verfügung vom
20. November 2017 eine korrekte Wiederherstellungsverfügung erlassen habe, die nicht
angefochten wurde und damit eine rechtskräftige, der Ersatzvornahmeverfügung
zugrundeliegende Wiederherstellungsverfügung bestehe. Es wäre widersprüchlich zu
behaupten, es liege eine rechtskräftige Wiederherstellungsverfügung vor und gleichzeitig in
der gleichen Sache mit einer späteren Verfügung eine neue Frist zur Einreichung eines
nachträglichen Baugesuchs anzusetzen. Die Gemeinde hat die Verfügung vom
20. November 2017 zwar nicht förmlich mit einer späteren Verfügung aufgehoben. Nach
Treu und Glauben kann sie sich jedoch nicht auf eine frühere Verfügung – nämlich
diejenige vom 20. November 2017 – berufen, wenn sie diese durch Erlass der späteren
Verfügung vom 14. Dezember 2017 inhaltlich übersteuert hat.
d) Da der Ersatzvornahmeverfügung betreffend Treppenhausanbau und Glaswindfang
die zugrunde liegende Wiederherstellungsverfügung fehlt, ist sie aufzuheben. Die
Gemeinde muss in einem nächsten Schritt über das (fristgereicht eingereichte)
nachträgliche Baugesuch betreffend Treppenhausanbau und Glaswindfang befinden. Sollte
das Baugesuch mangelhaft sein und auch innert angesetzter Frist nicht verbessert werden,
so gilt es als zurückgezogen (Art. 18 BewD). In diesem Fall hat die Gemeinde die
Wiederherstellung neu zu verfügen. Ist das Baugesuch formell korrekt, so hat die
Gemeinde inhaltlich darüber zu entscheiden. Im Falle der nachträglichen vollständigen
oder teilweisen Bewilligung des Bauvorhabens fällt die Wiederherstellung im
entsprechenden Umfang dahin (Art. 46 Abs. 2 Bst. c und Bst. d BauG). Wird das
nachträgliche Baugesuch abgewiesen (Bauabschlag) hat die Baubewilligungsbehörde
zugleich (erneut) darüber zu entscheiden, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand
wiederherzustellen ist, und dafür eine neue Frist zu setzten (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG).
Diese (allfällig) zu erlassende Wiederherstellungsverfügung wird die Gemeinde, sofern der
Beschwerdeführer die (allfällige) Wiederherstellung nicht selbst fristgerecht und vollständig
vornimmt, mittels Ersatzvornahme durchsetzen können und müssen.
RA Nr. 120/2018/71 12
4. Ersatzvornahme Attikageschoss
a) Der Beschwerdeführer hat das Attikageschoss nicht gemäss Art. 212 Abs. 4 Bst. h
GBR23 bzw. der Baubewilligung ausgeführt, denen zufolge eine Rückversetzung um 2,50 m
gefordert ist. In Abweichung zur Baubewilligung wird das geforderte Mass für den
Rücksprung allseitig um 15 cm nicht eingehalten. Dies führt zu einer grösseren
bewohnbaren Fläche des Attikageschosses und zu einer Überschreitung der
Ausnützungsziffer.24
Für das Attikageschoss hat die Gemeinde in ihren baupolizeilichen Verfügungen (soweit
interessierend) folgende Anordnungen getroffen:
- Die Verfügungen vom 3.10.2017 und vom 20.11.2017 enthalten keine Anordnungen
betreffend Attika.
- Mit Verfügung vom 14.12.2017 hat die Gemeinde dem Gesuch um Fristerstreckung
zum Teil entsprochen und im Dispositiv Ziff. 2 festgehalten: "Der Bauherrschaft steht
es nach wie vor frei, eine Projektänderung einzureichen." Der Bauherrschaft wird
hierfür eine Frist bis 16.1.2018 gewährt. Weiter nennt sie die Elemente, welche die
Projektänderung "mindestens" zu enthalten habe, dazu gehört auch "Unterschrittener
minimaler Rücksprung des Attikageschosses". In Ziff. 3 wird sodann angeordnet:
"Sollte keine Projektänderung eingereicht werden, sind folgende bauliche
Massnahmen vorzunehmen, welche zum Teil schon verfügt und in Rechtskraft
erwachsen sind: [...] Der Rücksprung des Attikageschosses von der Hauptfassade
hat das Mass gemäss Gemeindebaureglement von 2,50 m einzuhalten [...]". Zudem
wird in Ziff. 5 die Ersatzvornahme angedroht.
- In der Verfügung vom 13.2.2018 verfügte die Gemeinde: "Die Ausnahmegesuche für
den unterschrittenen minimalen Rücksprung des Attikageschosses und für die
überschrittene Ausnützungsziffer werden nicht bewilligt."
- In der angefochtenen Ersatzvornahmeverfügung vom 2.10.2018 verfügt die
Gemeinde betreffend Rückbau Attika: "Die Gemeinde wird nach in Rechtskrafttretung
dieser Ersatzvornahmeverfügung die Rückbauarbeiten selber an die Hand nehmen
bzw. durch eine beauftragte Unternehmung vornehmen lassen."
23 Baureglement (GBR) der Gemeinde Lengnau vom August 2011, genehmigt vom AGR am 11. Mai 2012 24 Vgl. Vorakten Gemeinde (grüne Mappe): Plan 7, Mst. 1:50, «gedrehte Treppe 7 abschluss oben + bgf attika» vom 15.01.2018 (mit Eingangsstempel vom 18.01.2018)
RA Nr. 120/2018/71 13
Der Beschwerdeführer hat u.a. betreffend Attikageschoss am 16. Januar 2018 eine
"Projektänderung" eingereicht. Er beantragte die Bewilligung des ausgeführten
Attikageschosses.25 Für die Unterschreitung des reglementarisch geforderten Rücksprungs
um "5 bis 15 cm" und die daraus resultierende Überschreitung der Ausnützungsziffer (AZ)
ersucht er um eine Ausnahmebewilligung nach Art. 26 BauG.
b) Wie ausgeführt wird die Wiederherstellungsverfügung aufgeschoben, wenn der
Pflichtige innert Frist ein nachträgliches Baugesuch einreicht (Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG).
Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren ist sodann zu prüfen, ob und inwiefern ein
ohne Baubewilligung ausgeführtes Bauvorhaben den massgebenden öffentlichen
Bauvorschriften entspricht und bewilligt werden kann (Art. 46 Abs. 2 Bst. c BauG).26 Im
Falle des Bauabschlags entscheidet die Baubewilligungsbehörde zugleich darüber, ob und
inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist und setzt dafür eine neue Frist
an (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG).27
c) Mit Verfügung vom 14. Dezember 2017 hat die Gemeinde für das Attikageschoss die
Wiederherstellung angeordnet und gleichzeitig Gelegenheit zur Einreichung eines
nachträglichen Baugesuchs gegeben. Der Beschwerdeführer hat in der Folge ein als
"Projektänderung" bezeichnetes, nachträgliches Baugesuch eingereicht. Mit Einreichung
des nachträglichen Baugesuchs wurde die mit Verfügung vom 14. Dezember 2017
angeordnete Wiederherstellung aufgeschoben (Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG). In der
Verfügung vom 13. Februar 2018 hat die Gemeinde die "Ausnahmegesuche für den
unterschrittenen minimalen Rücksprung des Attikageschosses und für die überschrittene
Ausnützungsziffer nicht genehmigt" und damit dem nachträglichen Baugesuch betreffend
Attika (jedenfalls sinngemäss) den Bauabschlag erteilt. Gemäss den oben genannten
Vorgaben des Baugesetzes hätte die Gemeinde gleichzeitig mit dem Bauabschlag (erneut)
die Wiederherstellung anordnen müssen und eine neue Frist zur Wiederherstellung setzen
müssen. Diese Anordnung ist unterblieben. Es mangelt daher auch bezüglich der
Ersatzvornahme für das Attikageschoss an einer zugrunde liegenden, rechtskräftigen
Wiederherstellungsanordnung.
25 Vgl. Schreiben zur Projektänderung vom 16. Januar 2018 26 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 14 27 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 13b
RA Nr. 120/2018/71 14
Die mit Verfügung vom 14. Dezember 2017 angeordnete Wiederherstellung wurde mit
Einreichung des nachträglichen Baugesuchs "aufgeschoben" (Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG).
Diese Anordnung lebt mit dem Bauabschlag nicht von selbst wieder auf: Gemäss den
ausdrücklichen Vorgaben in Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG muss die Wiederherstellung
gleichzeitig mit dem Bauabschlag zwingend (erneut) verfügt und es muss eine neue Frist
angesetzt werden (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG).28 Daher stellt auch die Verfügung vom
14. Dezember 2017 betreffend das Attikageschoss keine zugrunde liegende, rechtskräftige
Wiederherstellungsverfügung dar.
d) Da der Ersatzvornahmeverfügung betreffend Attikageschoss die zugrunde liegende
Wiederherstellungsverfügung fehlt, ist sie aufzuheben. Die Gemeinde muss bezüglich
Attikageschoss zunächst die Wiederherstellung verfügen. Dabei hat sie die
Voraussetzungen der Wiederherstellung gemäss Art. 47 Abs. 6 BewD (öffentliches
Interesse, Verhältnismässigkeit und Vertrauensgrundsatz) zu prüfen und den Entscheid
entsprechend zu begründen.29 Zudem ist dem Beschwerdeführer zwingend eine
angemessene Frist zu setzen, damit dieser die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands selbst vornehmen kann (Art. 46 Abs. 2 BauG).30 Sollte der Beschwerdeführer die
Wiederherstellung nicht selbst fristgerecht und vollständig vornehmen, wird die Gemeinde
sie mittels Ersatzvornahme durchsetzen können und müssen.
5. Zusammenfassung und Kosten
a) Der Ersatzvornahmeverfügung fehlt es bezüglich aller darin geregelten Gegenstände
(Treppenhausanbau, Glaswindfang und Attikageschoss) an der zugrunde liegenden
Wiederherstellungsverfügung (vgl. E. 3 und 4). Sie ist daher aufzuheben. Die Gemeinde
muss betreffend Treppenhausanbau und Glaswindfang zunächst über das nachträgliche
Baugesuch befinden und im Falle des Bauabschlags erneut die Wiederherstellung inkl.
Fristansetzung verfügen (vgl. E. 3d). Bezüglich Attikageschoss muss sie die
Wiederherstellung inkl. Fristansetzung (erneut) verfügen (vgl. E. 4d).
28 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 16 29 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9 30 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 13b
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b) Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.–
(Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV31). Gemäss Art. 108 Abs. 1 VRPG
werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben. Beim vorliegenden
Verfahrensausgang obsiegt der Beschwerdeführer. Der Gemeinde Lengnau können keine
Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b
VRPG). Die gesamten Verfahrenskosten sind durch den Kanton zu tragen.
c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt
der Beschwerdeführer als obsiegend.
Nach Art. 11 Abs. 1 PKV32 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen
Beschwerdeverfahren Fr. 400.– bis Fr. 11'800.– pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs
bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie
der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3
KAG33). Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als unterdurchschnittlich bis
durchschnittlich zu werten, zumal nur ein Schriftenwechsel durchgeführt wurde. Die
Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses sind als
unterdurchschnittlich einzustufen. Daher erscheint ein Honorar von Fr. 3'250.– als
angemessen. Die gesamten Parteikosten betragen damit Fr. 3'591.80 (Honorar Fr. 3'250.–,
Auslagen Fr. 85.– Mehrwertsteuer Fr. 256.80.–). Da keine Gegenpartei im Verfahren ist,
der diese Kosten auferlegt werden können, hat die Gemeinde als Vorinstanz die
Parteikosten des Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 3'591.80 (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) zu übernehmen.34
31 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 32 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811) 33 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)
34 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 108 N. 13
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