# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 020dd1b2-de89-46a6-8a7e-a11274096d04
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ X. Y. (nachfolgend Beschwerdeführer), geboren am 00. Juli 1971, ist
Staatsangehöriger von Nigeria. Er heiratete am 28. Juli 2000 in der Ukraine die
ukrainische Staatsangehörige S. O., geboren am 00. Januar 1975.
Am 7. April 2002 reiste er illegal in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. S. O.
reiste in der Folge getrennt von ihrem Ehemann in die Schweiz ein, wo sie ebenfalls ein
Asylgesuch stellte. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2002 trat das Bundesamt für
Flüchtlinge (heute Bundesamt für Migration, abgekürzt BFM) auf die beiden
Asylgesuche nicht ein und wies beide Ehepartner aus der Schweiz weg. Auf eine
dagegen erhobene Beschwerde trat die damalige Asylrekurskommission mit Urteil vom
2. Dezember 2002 ebenfalls nicht ein.
Die Ehe Y.-O. wurde am 15. Dezember 2003 vom Bezirksgericht Winterthur
geschieden. Der am 00. September 2003 geborene Sohn, R., der im Kanton Zürich
über eine bis 31. Januar 2013 gültige Aufenthaltsbewilligung verfügt, wurde unter die
elterliche Sorge der Mutter gestellt. Dem Beschwerdeführer wurde ein altersmässig
abgestuftes Besuchs- und Ferienrecht eingeräumt. Zudem wurde er zu
Unterhaltszahlungen an seinen Sohn verpflichtet.
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Der Beschwerdeführer reiste nach der Scheidung nach Nigeria zurück, während die
Kindsmutter und der Sohn in der Schweiz blieben.
Am 24. Januar 2004 heiratete der Beschwerdeführer in Nigeria die Schweizer
Staatsangehörige C. U., geboren am 00. September 1975. Gestützt auf diese Ehe
reiste er am 3. Juni 2004 erneut in die Schweiz ein, wo er eine Aufenthaltsbewilligung
zum Verbleib bei seiner Ehefrau erhielt.
Am 8. Juni 2009 erhielt der Beschwerdeführer nach fünfjährigem Aufenthalt gestützt
auf Art. 42 Abs. 3 des Ausländergesetzes (SR 142.20, abgekürzt AuG) von Amtes
wegen die Niederlassungsbewilligung. Die Staatsanwaltschaft stellte dann jedoch im
Zusammenhang mit Ermittlungen wegen des Verdachts des Drogenhandels im Juli
2009 fest, dass die Eheleute Y.-U. bereits seit März 2009 getrennt lebten. Die Ehefrau
erklärte mit Schreiben vom 4. September 2009 schriftlich, sie hätten beide im Juni
2009 ein gemeinsames Scheidungsbegehren eingereicht und keine Hoffnung auf eine
gemeinsame Zukunft mehr.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs am 21. Oktober 2009 und der Stellungnahme
des Beschwerdeführers vom 3. November 2009 widerrief das Ausländeramt (heute
Migrationsamt) mit Verfügung vom 27. November 2009 die Niederlassungsbewilligung
des Beschwerdeführers wegen falschen Angaben bzw. Täuschung der Behörden (Art.
63 Abs. 1 lit. a AuG). Gleichzeitig stellte es ihm jedoch in Aussicht, dem BFM - nach
Entlassung aus der Untersuchungshaft und vorbehältlich des laufenden Strafverfahrens
- die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung der Ehegemeinschaft zu
unterbreiten. Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
Am 15. Dezember 2011 wurde die kinderlose Ehe Y.-U. geschieden.
B./ Das Kreisgericht St. Gallen verurteilte den Beschwerdeführer mit Entscheid vom
18. Oktober 2010 wegen schwerer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
(SR 812.121, abgekürzt BetmG) zu einer Freiheitsstrafe von fünfdreiviertel Jahren
(abzüglich 218 Tage Untersuchungshaft). Das Kantonsgericht reduzierte mit
Berufungsentscheid vom 7. November 2011 die Freiheitsstrafe auf fünfeinviertel Jahre
und bestätigte im Übrigen den erstinstanzlichen Schuldspruch. Der Beschwerdeführer
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war am 9. Juli 2009 verhaftet und in Untersuchungshaft gesetzt worden. Seit dem 12.
Februar 2010 befindet er sich im (vorzeitigen) Strafvollzug. Der früheste Zeitpunkt der
bedingten Entlassung ist am 8. Januar 2013.
C./ Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs am 26. Januar 2012 und der
Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 10. Februar 2012 lehnte das
Migrationsamt mit Verfügung vom 21. Februar 2012 das Gesuch um (Wieder-)Erteilung
der Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung der Ehegemeinschaft und die Unterbreitung
an das BFM ab.
D./ Gegen die Verfügung vom 21. Februar 2012 erhob der Beschwerdeführer mit
Eingabe vom 3. März 2012 Rekurs beim Sicherheits- und Justizdepartement
(nachfolgend Vorinstanz) und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung
sowie sinngemäss die Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Die
Rekursinstanz wies mit Entscheid vom 12. Juli 2012 das Rechtsmittel ab. Der
Entscheid wurde im Wesentlichen damit begründet, dass sowohl angesichts der
ausgesprochenen Freiheitsstrafe als auch angesichts der begangenen Straftaten
(Kokainhandel) das Fehlverhalten und das Verschulden des Rekurrenten schwer
wiegen würden. Seine Beteuerung, er bereue sein Verhalten und er sei ungefährlich, sei
unbehelflich. Weiter könne sich der Beschwerdeführer nicht auf den Schutzbereich von
Art. 8 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101,
abgekürzt EMRK) berufen, weil sein Sohn, mit dem er nie zusammengelebt habe, über
kein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfüge.
E./ Am 27. August 2012 liess der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter,
Rechtsanwalt Dr. A. B., Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben. Dabei liess er
den Antrag stellen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben, das Migrationsamt
sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer nach seiner Haftentlassung am 8. Januar
2013 die am 21. Oktober 2009 in Aussicht gestellte Aufenthaltsbewilligung für die
Dauer eines Jahres zu erteilen, und es sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde
beizubehalten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Weiter stellte sein
Rechtsvertreter den Antrag, dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche
Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu gewähren, eventuell sei für die
Anhandnahme der Beschwerde von einem Kostenvorschuss abzusehen, subeventuell
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sei der Kostenvorschuss in einem zu den finanziellen Verhältnissen des
Beschwerdeführers verhältnismässigen Rahmen festzusetzen.
Mit Verfügung vom 28. August 2012 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung ab. Am
11. September 2012 wurde dem Beschwerdeführer die Frist zur Leistung des
Kostenvorschusses antragsgemäss bis zum 1. Oktober 2012 erstreckt. Mit Eingabe
vom 28. September 2012 liess der Beschwerdeführer gegen die Verfügung vom
28. August 2012 Beschwerde beim Bundesgericht erheben. Gleichentags bezahlte der
Beschwerdeführer den Kostenvorschuss. Das Bundesgericht wies mit Urteil vom
4. Oktober 2012 die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung ab.
Mit Vernehmlassung vom 15. Oktober 2012 beantragte die Vorinstanz unter Hinweis
auf ihren Entscheid vom 12. Juli 2012 die Abweisung der Beschwerde unter
Kostenfolge. Im Übrigen wies sie darauf hin, dass ihr die Originalakten nach der
Zustellung an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 3. August 2012 nicht
wieder zugegangen seien, weshalb beim Migrationsamt nochmals ein Ausdruck der
elektronischen Akten (samt Akten aus dem Rekursverfahren) angefordert worden sei.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird - soweit erforderlich - in den

## Considerations

nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. (...).
2. Der Beschwerdeführer lässt vorweg Anträge verfahrensrechtlicher Natur stellen.
2.1. Er macht geltend, es seien gegebenenfalls die Akten des Kantonsgerichts
beizuziehen, zumal im Strafverfahren eine Reduktion des Strafmasses stattgefunden
habe.
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Dem angefochtenen Entscheid ist zu entnehmen, dass die Vorinstanz in ihren
Erwägungen bereits auf den Entscheid des Kantonsgerichts vom 7. November 2011
und auf das darin im Vergleich zum Entscheid des Kreisgerichts St. Gallen vom
18. Oktober 2010 reduzierte Strafmass von fünfeinviertel Jahren abgestellt hat. Im
Übrigen befinden sich der Entscheid des Kantonsgerichts und zumindest Teile der
Strafakten bereits im Dossier des Migrationsamtes. Vor diesem Hintergrund ist weder
ersichtlich, noch wurde vom Beschwerdeführer weiter begründet, weshalb die
vollständigen Akten des Kantonsgerichts beizuziehen wären. Soweit das strafbare
Verhalten und die persönlichen Verhältnisse für das fremdenpolizeiliche Verfahren
relevant sind, sind dafür alle Unterlagen im Dossier des Migrationsamtes. Der Antrag
auf vollständigen Beizug der Akten des Kantonsgerichts wird deshalb abgewiesen.
2.2. Weiter beantragt der Beschwerdeführer angesichts der persönlichen Auswirkungen
des angefochtenen Entscheides gestützt auf Art. 55 VRP eine persönliche Anhörung
durch das Verwaltungsgericht.
Wird das Ergebnis weiterer Beweiserhebung vorweggenommen, weil wegen des
bereits vorliegenden Beweisergebnisses ausgeschlossen werden kann, dass weitere
Beweiserhebungen daran etwas ändern könnten, spricht man von einer antizipierten
Beweiswürdigung. Eine solche Würdigung ist zulässig, wenn auf Grund der bereits
abgenommenen Beweise der rechtlich erhebliche Sachverhalt für genügend geklärt
erachtet wird und ohne Willkür vorweg die Annahme getroffen werden kann, eine
weitere Beweiserhebung werde an der rechtlichen Überzeugung nichts ändern (BGer
6B.366/2010 vom 21. September 2010 E. 1.4; Cavelti/Vögeli,
Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kantons St. Gallen, 2. Auflage, St. Gallen 2003, Rz. 622
mit Hinweisen).
Dem Beschwerdeführer wurde das rechtliche Gehör bereits mehrfach gewährt.
Überdies legt er nicht dar, inwiefern eine persönliche Anhörung aus beweisrechtlicher
Sicht angezeigt ist und Einfluss auf den Verfahrensausgang hätte. Aus Art. 6 Ziff. 1
EMRK lässt sich ein Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung im ausländerrechtlichen
Verfahren nicht ableiten (BGer 2C_344/2011 vom 21. September 2011 E. 3). Der Antrag
auf eine persönliche Anhörung ist daher abzuweisen.
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3. Der Beschwerdeführer beruft sich im Übrigen (einzig) auf seine Beziehung zu seinem
Sohn aus erster Ehe.
3.1. Wird dem Beschwerdeführer die Anwesenheit in der Schweiz untersagt und damit
das Familienleben vereitelt, kann dies den Garantien von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV
zuwiderlaufen. Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den
erwähnten Konventions- und Verfassungsbestimmungen lässt sich daraus aber nur
dann ein Anwesenheitsanspruch für den nicht sorgeberechtigten ausländischen
Elternteil ableiten, wenn zwischen ihm und seinem Kind in wirtschaftlicher und
affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, die wegen der Distanz zu
seinem Heimatland praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte, und wenn
zusätzlich das bisherige Verhalten des Ausländers zu keinerlei Klagen Anlass gegeben
hat; nur unter diesen Voraussetzungen kann das private Interesse am Verbleib in der
Schweiz gestützt auf ein Besuchsrecht ausnahmsweise das öffentliche Interesse an
einer einschränkenden Einwanderungspolitik bzw. am Schutz der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung überwiegen (BGer 2C_787 vom 16. Juni 2011, E. 3.2;
2C_718/2010 vom 2. März 2011 E. 3.2; 2C_195/2010 vom 23. Juni 2010 E. 6.6).
3.2. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer verhielt
sich weder klaglos – ganz im Gegenteil, er gab sogar zu schweren Klagen Anlass -
noch kann die Beziehung zu seinem aus erster Ehe stammenden Sohn als besonders
eng im Sinn der erwähnten Rechtsprechung bezeichnet werden; dies hat die
Vorinstanz - auf deren Ausführungen an dieser Stelle verwiesen sei (angefochtener
Entscheid, Erw. 3c) – bereits eingehend begründet.
3.3. Es sind im Übrigen keine Gründe ersichtlich, welche die Nichterteilung einer
Aufenthaltsbewilligung als unverhältnismässig erscheinen liessen. Auch der
Beschwerdeführer macht keine solchen geltend.
4. (...).
Demnach hat das Verwaltungsgericht
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