# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7970d853-dc27-4093-bb9a-7fd55acfde69
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1966, meldete sich am
25. Februar 2003 unter Hinweis auf eine seit dem 26. März 2002 bestehende inkomplette Paraple
gie
bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (
Urk.
6/6
). Die Sozial
versicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, verneinte mit Verfügung vom
4. Februar 2004
sowie mit Einspracheentscheid vom 2
2.
Juni 2004
einen Rentenanspruch (
Urk.
6/21, Urk. 6/39
). Diese
r
Einspracheentscheid
wurde vom hiesigen Gericht mit Urteil vom
30. Januar 2006
im Verfahren
Nr. IV.200
4
.00
508
aufgehoben und die Sache an die IV-Stelle
zurückgewiesen (Urk.
6/44
).
Die IV-Stelle holte daraufhin das Gutachten von
Dr.
med.
Y._
, Facharzt für Orthopädische Chirurgie,
vom 29. Juni 2006 ein (Urk. 6/48) und
sprach
de
m
Versicherten mit Verfügung vom
2
2.
Dezember 2006
mit Wirkung ab 1.
Juni 2002
gestützt auf
einen Invaliditätsgrad von 100
% eine ganze Invalidenrente zu (
Urk.
6/62, Urk. 6/63
)
.
1.
2
Im
August 2011
eröffnete die IV-Stel
le ein Rentenrevisionsverfahren.
Z
ur Klä
rung der erwerblichen und medizinis
chen Verhältnisse holte sie beim
Versi
cherten Auskünfte (
Urk.
6/78
) und beim Hausarzt einen Bericht ein (Urk. 6/83
). Sodann
liess sie den Versicherten orthopädisch durch med. pract.
Z._
, Fachärztin für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie und Ärztin des
Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD)
, untersuchen, welche ihren Bericht am 23. April 2012 erstattete (Urk. 6/85
).
Gestützt darauf setzte die IV-Stelle die de
m
Versicherten bisher ausgerichtete ganze Invalidenrente mit Ver
fügung vom
25. Juli 2012
per
1. September 2010
auf eine Dreiviertelsrente herab (
Urk.
6/99
).
Nachdem der Beschwerdeführer hiergegen beim hiesigen Gericht
Beschwerde erhoben hatte,
weil sein Akteneinsichtsgesuch erst nach Erlass der Verfügung bearbeitet worden war und ihm die Frist zur Begründung des Einwands noch lief (Urk. 6/101/3-7),
hob die IV-Stelle ihre Verfügung vom 25. Juli 2012 mit Verfügung vom 17. August 2012 wiedererwägungsweise auf (Urk. 6/100)
, woraufhin das Beschwerdeverfahren mit Verfügung vom 5. Okto
ber 2012 zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben wurde
(vgl. Prozess Nr. IV.2012.00793)
.
Nach Eingang der Begründung des Einwands (Urk. 6/102) und nach Rücksprache mit der RAD-Ärztin (Urk. 6/105/2) setzte die IV-Stelle die ganze Rente mit Verfügung vom 26. Oktober 2012 mit Wirkung ab 1. Dezember 2012 auf eine Dreiviertelsrente herab (Urk. 6/108 = Urk. 2).
2.
Gegen die Verfügung vom
26. Oktober 2012
(
Urk.
2) erhob
der Versicherte
am
27. November 2012
Beschwerde und beantragte, die Verfügung sei aufzuheben
und es sei ihm
eine ganze Rente zuzusprechen
. Eventualiter sei die Angelegen
heit zu weiteren Abklärungen des medizinischen Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Falle einer Rückweisung zur Abklärung des medizinischen Sachverhalts sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
In pro
zessualer Hinsicht
ersuchte
er
um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh
rung und Rechtsverbeiständung
(
Urk.
1 S.
2
). Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom
14. Januar 2013
die Abweisung der Beschwerde
(
Urk.
5)
.
Mit Verfügung vom 5. April 2013 wurde dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung gewährt und Rechtsanwalt Pablo Blöchlinger, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt (Urk. 12).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so
weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (
Art.
8
Abs.
1
des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts; ATSG
). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (
Art.
7
Abs.
1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (
Art.
7
Abs.
2 ATSG).
1.2
Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent auf eine ganze Rente (
Art.
28
Abs.
2
Bundesgesetz über
die Invalidenversicherung; IVG
).
1.3
Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezü
gers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (
Art.
17
Abs.
1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tat
sächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidier
bar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 E. 3.5 mit Hinweisen). Eine Veränderung der gesundheitlichen Verhältnisse liegt auch bei gleich gebliebener Diagnose vor, wenn sich ein Leiden in seiner Intensität und in seinen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit verändert hat (Urteile des Bun
desgerichts 9C_261/2009 vom 11. Mai 2009
,
E. 1.2 und I 212/03 vom 28. August 2003
,
E. 2.2.3). Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesund
heitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisi
onsgrund im Sinne von
Art.
17
Abs.
1 ATSG dar. Zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bilden die letzte rechtskräftige Verfügung oder der letzte rechtskräftige Ein
spracheentscheid, welche oder welcher auf einer materiellen Prüfung des Ren
tenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71
E. 3.2.3; Urteil des Bundesgerichts 9C_438/2009 vom 26. März 2010 E. 1 mit Hin
weisen).
Das Bundesgericht geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine medizi
nisch attestierte Verbesserung der Arbeitsfähigkeit grundsätz
lich auf dem Weg der Selbsteingliederung zu verwerten ist (Ulrich Meyer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Bundesgesetz über die Invalidenversi
cherung [IVG],
2.
Auflage, Zürich 2010, S. 383). Praktisch bedeutet dies, dass aus einer medizi
nisch attestierten Verbesserung der Arbeitsfähigkeit unmittelbar auf eine Ver
besserung der Erwerbsfähigkeit geschlossen und damit ein entspre
chender Ein
kommensvergleich (mit dem Ergebnis eines tieferen Invaliditätsgra
des) vorge
nommen werden kann.
1.4
Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gege
benenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbei
tsunfähig ist (BGE 125 V 256 E.
4). Im Weiteren sind die
ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden kön
nen (BGE 125 V 256 E. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 E. 4b/cc).
1.5
Das Sozialversicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustel
len und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beur
teilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vorliegen einander widersprechender medizinischer Be
richte den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweisma
terial zu würdigen und die Gründe anzu
geben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These ab
stellt (ZAK 1986 S. 188 E. 2a). Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist im Lichte dieser Grundsätze ent
scheidend, ob es für die Beant
wortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchun
gen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt
was vor allem bei psychischen Fehlent
wicklungen nö
tig ist
, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinander
setzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge ein
leuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Exper
ten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszu
räumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Be
antwortung der Fragen erschweren oder ver
unmöglichen, gegebe
nenfalls deutlich macht (BGE 134 V 231 E. 5.1; 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c; U. Meyer
Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversi
cherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutach
ten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).
Der Arzt muss über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügen
. Untersuchungsberichte regionaler ärztlicher Dienste können, sofern sie diesen Anforderungen genügen, einen vergleichbaren Beweiswert wie ein Gutachten haben (Urteil des Bundesgerichts
9C_764/2012
vom 7. Juni
2013
,
E. 1.2.2 mit Hinweisen).
Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt oder die befragte Ärztin in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den Arztberichten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters oder der Gutachterin aller
dings ein strenger Massstab anzulegen (RKUV 1999 Nr. U 356 S. 572; BGE 122 V 157 E. 1c; vgl. auch 123 V 331 E. 1c).
2.
2.1
Die IV-Stelle hielt gestützt auf die Ergebnisse
der orthopädischen RAD-Untersu
chung vom 1
2.
April 2012
dafür, dass sich der Gesundheitszustand
des Beschwerdeführers durch Adaption
wesentlich verbessert habe und es ih
m
nun zuzumuten sei, einer körperlich leichten,
überwiegend sitzenden Tätigkeit, ohne Heben und Tragen
von Lasten über zehn Kilogramm
zu 50
%
nachzugehen. Bei einem Invaliditätsgrad von 6
0
%
bestehe nurmehr Anspruch auf eine Dreivier
telsrente. Deshalb setzte sie die ganze Rente auf eine Dreiviertelsrente herab (
Urk.
2).
2.2
Demgegenüber bringt
der Beschwerdeführer
vor,
die Diagnosen seien dieselben geblieben und auch die medizinische Situation habe sich höchstens wenig ver
ändert, was dem Bericht von
Dr.
med.
A._
, Facharzt für
Allgemeine Medizin
, vom 19. Januar 2012 zu entnehmen sei. Selbst die RAD-Ärztin habe ihm nach der Untersuchung mitgeteilt, es habe sich nichts verändert. Des Wei
teren sei der RAD befangen, was am Begriff „versicherungsmedizinische Beur
teilung“ ersichtlich sei.
Die RAD-
Beurteilung sei nicht nachvollziehbar
,
ins
be
sondere
habe sich
die RAD-Ärztin
nicht mit der abweichenden Einschätzung des Hausarztes auseinandergesetzt. Des Weiteren gebe es auf dem freien ausge
gli
chenen Arbeitsmarkt keine Stellen mit dem
vom RAD
formulierten
P
rofil
(Urk. 1 S. 4
f.
)
.
3.
3.1
Die IV-Stelle sprach die ursprüngliche ganze Rente gestützt auf das Gutachten
von
Dr.
Y._
vom
29. Juni 2006
(
Urk.
6/48
) zu. Darin wurden eine
schwere Skoliose und Spondyloptose L5 sowie ein Status nach Vertebrektomie dorso-ventral und Reposition L4/S1 von dorsal mit instrumenteller Spondylodese
diagnostiziert (
Urk.
6/48/6
).
Dr.
Y._
führte in seiner Beurteilung aus, der Beschwerdeführer klage
glaubhaft
über
starke Unterschenkelschmerzen beidseits (vor allem
nachts
) sowie belastungsabhängige Kreuzschmerzen mit ausgeprägter Fussheberparese beidseits. Das Gehen sei nur mit zwei Heidelbergerfedern
und zusätzlich einem Stock
möglich. Auch das Stehen an Ort gehe nur mit Abstüt
zung. Alle subjektiv vorgetragenen Beschwerden
habe er objektivieren können, so die massive Fussheberparese beidseits, den ausgeprägten Steppergang, die thorakale Skoliose und die Areflexie beidseits mit massiver Sensibilitätsstörung (Urk. 6/48/7).
Mit diesem massiven Befund seien die Voraussetzung
en
für eine allfällige Umschulung auf eine leichtere Tätigkeit nicht erfüllt. Auch wenn
theoretisch
eine rein sitzende Tätigkeit noch zugemutet werden könnte, so müsste doch der Arbeitsplatz irgendwie erreicht werden, was unter den gegebe
nen Umständen nur mit allergrösster Mühe überhaupt möglich sei. Zudem bestünden immer noch erhebliche Schmerzen, die seines Erachtens eine auch nur partielle Arbeitsaufnahme verunmöglich
t
en
(Urk. 6/
48/8).
3.2
Anlässlich der
im Jahr 2011 eingeleiteten
Revision
(Urk. 6/77 ff.) berichtete der Hausarzt
Dr.
A._
am 19. Januar 2012,
der Be
schwerdeführer sei seit dem 26.
März 2002 bis auf Weiteres vollumfänglich arbeitsunfähig in seiner ange
stammten Tätigkeit als Küchenangestellter. Es bestünden einzig körperliche Einschränkungen, wegen welcher der Beschwerdeführer weder lange stehe
n
noch lange gehen könne. Nach wenigen Minuten stehen müsse er sich wegen zunehmender Schmerzen in den Beinen setzen. Auch längere Gehstrecken seien mit zunehmenden Schmerzen in den Beinen verbunden. Da er als Küchenhilfe jeweils lange stehen müsste, könne er diese Arbeit nicht mehr ausführen. Ein ständiger Wechsel zwischen stehen, gehen, sitzen oder liegen sei bei dieser Tätigkeit absolut unmöglich (Urk. 6/83/2).
Bei der Frage nach zumutbaren Arbeiten kreuzte
Dr.
A._
bei allen physischen Kriterien „nein“ an und fügte an, sowohl bei sitzenden als auch bei stehenden und wechselbelastende
n Tätigkei
ten könne
nur vom Minimum gesprochen werden. Am ehesten sei noch
eine
sitzende Arbeit zumutbar, aber auch dabei habe der Beschwerdeführer Beschwerden wegen der Rückenproblematik. Im Übrigen sei zu berücksichtigen
, dass bezüglich einer a
ngepassten
Tätigkeit zusätzlich noch sprachliche Schwie
rigkeiten bestünden (Urk. 6/83/3
, Urk. 6/83/5
).
Eine Behandlung
werde nicht mehr durchgeführt
, ausser dass der Beschwerdeführer anamnestisch täglich seine Heimübungen mache (Urk. 6/83/2)
.
3.
3
Die Beschwerdegegnerin liess den Beschwerdeführer durch die RAD-Ärztin
Z._
orthopädisch untersuchen.
Diese nannte in ihrem Bericht vom 23.
April 2012 als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit einen Status nach Spondylodese mit Vertebrektomie L5 bei Spondyloptose und eine Peronaeusparese beidseits
. Gegenüber dem Vorgutachten vom 29. Juni 2006 sei insoweit eine Veränderung eingetreten, als der
Beschwerdeführer
zur Untersu
chung mit Schienen ohne Stock gehfähig erschienen sei. Er sei mit und ohne Hilfsmittel frei stehfähig, klage jedoch nach kurzer Stehdauer über Schmerzen im Bereich der Wirbelsäule. Die bestehende Beschwielung beider Füsse, insbe
sondere über der Achillessehne als Druckschwiele, verursacht durch getragene Peronaeusschienen
,
würden den Befund der freien Gehfähigkeit mit Hilfsmitteln belegen. Auch durch die Angaben zur Anamnese, dass der Beschwerdeführer den Haushalt selbst führe und Reinigungsarbeiten und Einkäufe selber erledige, belege eine gewisse Besserung durch Adaption. Dennoch sei
der Beschwerde
führer
in seiner Mobilität unbestreitbar deutlich eingeschränkt. Schmerzmittel nehme
er
keine mehr ein. Er gebe Schmerzen im Zusammenhang mit statischer Körperhaltung und Fehlbelastung der Wirbelsäule an. Diesen Schmerzen begegne er mit Positionswechseln.
In ihrer versicherungsmedizinischen Beur
teilung zog die RAD-Ärztin
Z._
die Schlussfolgerung, dass der Beschwer
deführer einen somatischen Gesundheitsschaden aufweise, der die Arbeitsfähig
keit beeinträchtige. Deswegen sei er seit der Operation im Jahr 2002 in seiner bisherigen Tätigkeit als Küchenhilfe vollumfänglich arbeitsunfähig. Eine kör
perlich leichte, überwiegend sitzende Tätigkeit ohne Zwangshaltung, ohne Heben, Tragen und Transportieren von Lasten über zehn Kilogramm, ohne Ersteigen von Leitern oder Gerüsten, ohne häufiges Treppensteigen
und ohne häufige wirbelsäulenbelastende Zwangshaltungen und Tätigkeiten sei ihm zu 50
%
zumutbar (Urk. 6/85/7-8).
3.4
Der Beschwerdeführer erschien ohne Stock gehfähig zur RAD-Untersuchung
und war mit und ohne Hilfsmittel frei stehfähig. Er gab an, ohne das Tragen von Fussheberschienen könne er nur wenige Meter gehen, mit den Schienen könne er kurze Strecken bewältigen und für längere Strecken benütze er einen Stock
. Das Treppensteigen bereite ihm keine wesentlichen Schwierigkeiten
(Urk. 6/85/1,
6/85/3,
6/85/7).
Vor diesem Hintergrund ist das von
Dr.
Z._
formulierte Zumutbarkeitsprofil in Bezug auf eine angepasste Tätigkeit nach
vollziehbar. Gleichzeitig steht auch fest, dass es dem Beschwerdeführer inzwi
schen nicht mehr unzumutbar ist, einen Arbeitsplatz aufzusuchen.
Mit dieser Beurteilung korrespondiert
auch der n
ach der
(letzten, Urk. 6/79)
Kon
sultation vom 23. Februar 2010
von
PD
Dr.
med.
B._
, Facharzt für
Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates
und Teamleiter Wirbelsäulenchirurgie in der Uniklinik
C._
,
verfasste Bericht. Er
gab an
, mit den Schienen sei ein unauffälliger und problemloser Gang möglich
(Urk. 6/83/6)
.
Auch nach der Untersuchung vom 5. Juni 2009 wurden keine Auffälligkeiten angegeben, abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer aus
serhalb des Hauses anamnestisch zwei Heidelbergerschienen trage (Urk. 6/83/8). Am 30. März 2008 sass er demgegenüber im Rollstuhl und litt an immobilisie
renden Schmerzen (Urk. 6/83/14) und am 10. September 2004 benützte er einen Handstock rechts zum Gehen (Urk. 6/83/16).
Anlässlich der Untersuchung durch
Dr.
Y._
vom 27. Juni 2006 musste der Beschwerdeführer sich beim Stehen abstützen und zum Gehen benötigte er zusätzlich zu den Heidelbergerschienen einen Stock (Urk. 6/48/3, Urk. 6/48/7).
Insgesamt erscheint es damit als über
wiegend wahrscheinlich, dass sich die Geh- und Stehfähigkeit seit der Begut
achtung durch
Dr.
Y._
derart verbessert hat, dass ihm nun das Aufsich
nehmen e
ines Arbeitsweges zuzumuten ist und eine Arbeitstätigkeit nicht mehr
bereits deshalb ausgeschlossen ist, weil der Beschwerdeführer nicht an den Arbeitsort gelangen könnte.
3.5
Des Weiteren
hatte
Dr.
Y._
damals
zur Begründung
der vollumfänglichen Arbeitsunfähigkeit
an
geführt
, es bestünden immer noch erhebliche Schmerzen,
vor allem auch nachts,
die eine auch nur partielle Arbeitsaufnahme verunmög
lichten (Urk. 6/48/8).
Bei
Dr.
Y._
hatte der Beschwerdeführer über eine gestörte Nachtruhe berichtet (Urk. 6/48/3), insbesondere über vor allem nächt
lich auftretende starke Unterschenkelschmerzen beidseits geklagt (Urk. 6/48/7), bei med. pract.
Z._
hingegen nicht mehr
. Er klagte lediglich noch über Schmerzen bei längerem Stehen und längerem Stillsitzen. Er müsse ständig die Position wechseln, um im Bereich des Rückens schmerzfrei zu sein
(Urk. 6/85/
1). Im Vergleich zur ursprünglichen Rentenzusprache stellt sich damit
im Revisionszeitpunkt
auch die Schmerzsituation verbessert dar, insbesondere treten die Schmerzen nur noch belastungsabhängig auf (Urk. 6/85/8).
Stütze findet der RAD-Bericht
auch diesbezüglich
im Bericht von PD
Dr.
B._
vom 24. Februar 2010, gemäss welchem keine
Schmerzen
bestanden
, weder im Rücken noch in den Beinen (Urk. 6/83/6).
Bereits am 5. Juni 2009 klagte der Beschwerdeführer bei PD
Dr.
B._
nicht mehr über Schmerzen im Bereich der Wirbelsäule, hingegen
noch
über solche im linken Fuss (Urk. 6/83/8). Dahinge
gen
litt
der Beschwerdeführer am 30. März 2008 noch
an immobilisierenden Schmerzen (Urk. 6/83/14)
.
M
it
der durch die Aussagen des Beschwerdeführers untermauerten Abnahme der Schmerzen und verbesserten Geh- und Stehfähig
keit
ist eine Verbesserung der Auswirkungen der Gesundheitsbeeinträchtigung ausgewiesen.
3.6
E
ine Verbesserung in dem Sinne, dass der Beschwerdeführer beim Erlass der angefochtenen Verfügung weniger stark beeinträchtigt war als bei der Begut
achtung durch
Dr.
Y._
, ist auch darin ersichtlich, dass er im Jahr 2006 den Haushalt nur mit Hilfe von Verwandten und Freunden besorgen konnte (Urk. 6/48/3), wohingegen ihm dies heute selbständig möglich ist, wobei er putzt, wäscht, kocht und einkaufen geht (Urk. 6/85/3).
3.7
Weshalb die Arbeitsfähigkeit 50 % und nicht etwa 60 % oder 40
%
beträgt, wurde von den Ärzten nicht erörtert. Indessen ist dies auch nicht nötig. Einer zahlenmässigen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit liegt naturgemäss eine gewisse Ermessensausübung zugrunde. Bei der ausgewiesenen Verbesserung der Mobi
lität sowie der Schmerzsituation handelt es sich auf jeden Fall nicht nur um eine unterschiedliche Beurteilung eines gleich gebliebenen Sachverhalts, son
dern es hat zwischenzeitlich effektiv eine positive Veränderung der tatsächli
chen Verhältnisse stattgefunden und PD
Dr.
B._
ging bereits in seinem Bericht vom 17. September 2004 davon aus, in einer angepassten Tätigkeit lasse sich ein Pensum von 50 % realisieren (Urk. 6/83/16-17).
3.8
Eine zu einer Rentenrevision führende Veränderung der tatsächlichen Verhält
nisse setzt keine Änderung der Diagnosen voraus, ja nicht einmal eine Verän
derung des Gesundheitszustands, sondern lediglich
eine erhebliche Veränderung der
erwerblichen Auswirkungen des
allenfalls auch
gleich
gebliebenen Gesund
heitszustand
s
(vgl. vorstehende E. 1.3).
Damit
ändert
der Einwand, die Diagno
sen seien die gleichen geblieben (Urk. 1 S. 4
Ziff.
8)
, nichts daran, dass die gesundheitliche Beeinträchtigung sich nicht mehr gleich stark einschränkend auf die Arbeitsfähigkeit auswirkt
.
Im Übrigen ist
auch
darin eine gewisse Ver
besserung des Gesundheitszustands zu erblicken, dass anlässlich der Untersu
chung durch den RAD im Gegensatz zum Jahr 2006 (Urk. 6/48/4) keine Lasègue-Zeichen mehr bestanden (Urk. 6/85/7).
3.9
Dr.
A._
begründete in nachvollziehbarer Weise, dass dem Beschwerdeführer die angestammte Tätigkeit nicht mehr zumutbar sei. Er könne weder länger stehen noch gehen (Urk. 6/83/2). Damit ist jedoch nicht dargetan, dass dem Beschwer
deführer auch eine teilzeitliche, körperlich leichte, vorwiegend sitzende Tätigkeit mit der Möglichkeit von Positionswechseln unzumutbar
ist
. Bezüglich ange
stammter Tätigkeit besteht eine Übereinstimmung zwischen dem hausärztlichen Bericht und dem RAD-Bericht. Betreffend die Arbeitsunfähigkeit in angepasster Tätigkeit konnte sich der RAD mangels Begründung gar nicht mit dem haus
ärztlichen Bericht auseinandersetzen.
Dazu, ob sich die Arbeitsfähigkeit seit 2006 verändert habe, nahm
Dr.
A._
gar nicht Stellung,
sondern er stellte ledig
lich die gleichen Diagnosen,
sodass diesbezüglich keine Abweichung vorliegt
, welche
durch den RAD
zu begründen gewesen wäre
.
3.10
Weiter machte der Beschwerdeführer geltend, s
elbst die RAD-Ärztin habe ihm nach der Untersuchung mitgeteilt, es habe sich nichts verändert
(Urk. 1 S. 4 f.
Ziff.
9)
.
Die persönliche revisionsrechtliche Einschätzung der RAD-Ärztin ist nicht entscheidend. Über die revisionsrechtlichen Folgen der Sachverhaltsfest
stellunge
n hat nicht sie zu entscheiden,
weshalb von einer Zeugenbefragung des
anlässlich der Untersuchung vom 1
2.
April 2012 übersetzenden Dolmet
schers abzusehen ist. Der Bericht der RAD-Ärztin zuhanden der Beschwerde
gegnerin wurde dem Beschwerdeführer am 26. Juli 2012 zugestellt (Urk. 6/97), womit er Gelegenheit hatte, sich im Rahmen des Vorbes
cheidverfahrens dazu zu äussern, weshalb das rechtliche Gehör nicht verletzt wurde.
3.11
Des Weiteren
brachte der Beschwerdeführer vor,
der RAD
sei
befangen, was am Begriff „versicherungsmedizinische Beurteilung“ ersichtlich sei.
Gemäss
Art.
59
Abs.
2
bis
IVG
stehen
d
ie regionalen ärztlichen Dienste den IV-Stellen zur Beurteilung der medizinischen Voraussetzungen des Leistungsan
spruchs zur Verfügung. Sie setzen die für die Invalidenversicherung nach Arti
kel 6 ATSG massgebende funktionelle Leistungsfähigkeit der Versicherten fest,
um
eine zumutbare Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit im Aufgabenbereich auszu
üben. Sie sind in ihrem medizinischen Sachentscheid im Einzelfall unabhängig
.
Nach
Art.
49
der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV)
beurteilen die regionalen ärztlichen Dienste die medizinischen Voraussetzungen des Leis
tungsanspruchs. Die geeigneten Prüfmethoden können sie im Rahmen ihrer medizinischen Fachkompetenz und der allgemeinen fachlichen Weisungen des Bundesamtes frei wählen (
Abs.
1). Die regionalen ärztlichen Dienste können bei Bedarf selber ärztliche Untersuchungen von Versicherten durchführen. Sie hal
ten die Untersuchungsergebnisse schriftlich fest (
Abs.
2).
Sinn und Zweck dieser Gesetzesbestimmungen liegen darin,
dass die IV-Stellen zur Beurteilung der medizinischen Anspruc
hsvoraussetzungen auf eigene
Ärzte und Ärztinnen zurückgreifen können. Diese sollen aufgrund ihrer speziellen versicherungsmedizinischen Kenntnisse für die Bestimmung der für die Invali
denversicherung massgebenden funktionellen Leistungsfähigkeit der Versicher
ten verantwortlich sein. Damit soll eine konsequente Trennung der Zuständig
keiten zwischen behandelnden Ärzten (Heilbehandlung) und Sozialversicherung (Bestimmung der Auswirkungen des Gesundheitsschadens) geschaffen werden. Die massgebende funktionelle Leistungsfähigkeit der Versicherten soll damit objektiver festgelegt werden (Urteil des Bundesgerichts 9C_323/2009 vom
14. Juli 2009, E. 4.2).
Aus Gesetz und Rechtsprechung geht somit hervor, dass es gerade Aufgabe des RAD ist, eine versicherungsmedizinische Beurteilung vorzunehmen. Dies im Gegensatz zu einer Beurteilung aus der Sicht eines behandelnden Arztes,
der sich
in erster Linie auf die Behandlung zu konzentrieren ha
t, dessen Bericht
e
daher
nicht den Zweck einer den abschliessenden Entscheid über die Versiche
rungsansprüche erlaubenden objektiven Beurteilung des Gesundheitszustandes
verfolgen und der in einer
auftragsrechtliche
n
Vertrauensstellung
zu seinem Patienten steht.
Sodann enthalten d
ie vorliegenden Akten keine Hinweise, die auf eine mögliche Parteilichkeit
der RAD-Ärztin
Z._
schliessen lassen
, womit
besondere Umstände im Sinne vorstehender Erwägung 1.5, welche das Misstrauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv a
ls begründet erscheinen lassen
, zu verneinen sind
.
Med. pract.
Z._
untersuchte den Beschwerdeführer,
berücksichtigte die von ihm geklagten Beschwerden sowie die Vorakten, erhob die Anamnese sowie die Befunde und zog aus all diesen Komponenten ihre Schlussfolgerungen (vgl. Urk. 6/85).
Infolgedessen ist nichts ersichtlich, was den Beweiswert des Berichts über die RAD-Untersuchung schmälern würde.
3.12
Weiter macht der Beschwerdeführer geltend,
auf dem freien Arbeitsmarkt
gebe es gar
keine Stellen mit dem vom RAD formulierten Profil (Urk. 1 S. 4 f.).
Für die Invaliditätsbemessung ist nicht massgeblich, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden.
Zu berücksichtigen ist zudem, dass der ausgeglichene Arbeitsmarkt (
Art.
16 ATSG) auch sogenannte Nischenarbeitsplätze umfasst, also Stellen- und Arbeitsangebote, bei welchen Behinderte mit einem sozialen Entgegenkommen von Seiten des Arbeitgebers rechnen können.
Von einer Arbeitsgelegenheit kann nicht mehr gesprochen werden, wenn die zumutbare Tätigkeit nurmehr in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der ausgegli
chene Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre und das Finden einer entsprechenden Stelle daher von vornhere
in als ausgeschlossen erscheint (
Urteil
des Bundesgerichts
8C_1050/2009 vom 28.
April 2010, E. 3.3
mit Hinweisen
).
Dem Beschwerdeführer sind noch fast alle vorwiegend sitzenden Tätigkeiten ohne Z
wangshaltungen zumutbar, da es sich bei vorwiegend sitzenden Tätig
keiten ohnehin regelmässig um körperlich leichte Tätigkeiten handelt, bei wel
chen keine Lasten von über zehn Kilogramm gehoben, getragen oder transpor
tiert werden müssen, bei welchen keine Leitern oder Gerüste erstiegen werden müssen und die auch kein häufiges Treppensteigen und keine häufigen wirbel
säulenbelastenden Zwangshaltungen und Tätigkeiten beinhalten.
Der ausgegli
chene Arbeitsmarkt hält in ausreichender Anzahl Stellen offen, die diesen Kri
terien genügen.
Deswegen ist dem Einwand nicht zu folgen
.
4
.
4
.1
Da der Beschwerdeführer gemäss den Angaben im Auszug aus seinem individuel
len Konto (IK-Auszug, Urk. 6/10) nur während fünf Monaten bei sei
nem letzten Arbeitgeber arbeitete und da dieser angab, das Arbeitsverhältnis sei wegen einer Umstrukturierung aufgelöst worden (Urk. 6/15/1), erscheint es nicht als wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer im Gesundheitsfall heute noch beim gleichen Arbeitgeber tätig wäre. Entsprechend hat die Beschwerde
gegnerin für die Bemessung des Valideneinkommens zu Recht auf die
Tabelle TA 1 der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE)
2010
abgestellt.
Da mangels Ausbildung und relevanter Berufs- und Fach
kenntnisse (Urk. 6/85/2-3) sowohl beim Valideneinkommen als auch beim In
valideneinkommen das Einkommen
für einfache und repetitive Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4)
heranzuziehen ist, ist offensichtlich, dass
das
Invaliden
einkommen vor Vornahme des Leidensabzugs bei einer 50%igen Arbeitsfähig
keit 50
%
des Valideneinkommens beträgt.
Dabei handelt es sich jedoch nicht um einen Prozentvergleich, bei welchem kein Leidensabzug vorgenommen wer
den dürfte (
Urteil 9C_109/2013 vom 9. April 2013
, E. 4.2), sondern lediglich um eine Vereinfachung der Berechnung. Denn dem Beschwerdeführer ist seine an
gestammte, seit seiner Niederlassung in der
Schweiz ausgeübte (Urk. 6/85/3)
Tätigkeit als Küchenhilfe unbestrittenermassen nicht mehr zumutbar
.
4
.2
Die IV-Stelle nahm einen Leidensabzug von 20
%
vor (Urk. 2 S. 2), wohingegen der Beschwerdeführer einen Abzug von
25
%
beantragt (Urk. 1 S.
6)
.
Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem all
gemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Um
stand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, son
dern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesund
heitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung
der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamt
haft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfäl
lige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortli
che invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (BGE 134 V 322 E. 5.2).
Der Beschwerdeführer
machte geltend
, bei einer derart einschränkenden Behinde
rung und bei langjähriger Abwesenheit vom Arbeitsmarkt und entspre
chend fehlenden Dienstjahren sei ein Abzug von 25
%
vorzunehmen (Urk. 1 S. 6
Ziff.
14).
Die IV-Stelle berücksichtigte bei der Vornahme des Leidensabzugs, dass dem Beschwerdeführer nur bestimmte Tätigkeiten zumutbar sind, sowie dass er nur mit einem Teilzeitpensum arbeiten kann (Urk. 2 S. 2). Damit trug die Beschwerdegegnerin den ins Gewicht fallenden Umständen angemessen Rech
nung. Was den Einwand der längeren Abwesenheit vom Arbeitsmarkt betrifft, so hat das Bundesgericht erkannt,
dass bei einfachen und repetitiven Hilfstätig
keiten im Sinne des Anforderungsniveaus 4 der LSE weder eine lange Einarbei
tungszeit noch Berufspraxis erforderlich seien, womit
die
langjährige Abwesen
heit vom Arbeitsmarkt
vorliegend
keinen Lohnabzug zu begründen vermag
(
vgl.
Urteil des Bundesgerichts
8C_887/2008
vom 2
4.
Juni 2009,
E. 5.4 mit Hinweis)
.
4
.3
Das Invalideneinkommen reduziert sich somit um 20
%
, womit es noch 40
%
vom Valideneinkommen beträgt (0,8 x 50
%
).
Verglichen mit dem Validenein
kommen
(100
%
)
ergibt sich ein invaliditätsbedingter Minderverdienst
und gleichzeitig I
nvaliditätsgrad
von
60
%
.
Somit hat die IV-Stelle die bisherige ganze Rente zu Recht revisionsweise auf eine Dreiviertelsrente herabgesetzt und die gegen die Verfügung vom 2
6.
Oktober 2012
erhobene Beschwerde ist abzu
weisen.
5
.
5
.1
Der Streitgegenstand des Verfahrens betrifft die Bewilligung oder Verweigerung von
L
eistungen
der Invalidenversicherung
. Das Verfahren ist daher kosten
pflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhän
gig vom Streitwert festzulegen (
Art.
69
Abs.
1
bis
IVG) und ermessensweise auf
Fr.
8
00.
--
anzusetzen.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen, zufolge der ihm gewährten un
entgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen; dies unter Hinweis auf
§
16
Abs.
4 des Gesetzes über das Sozialversi
cherungsgericht (GSVGer).
5
.2
Mit Kostennote vom
2
5.
Juni 2014
machte der unentgeltliche Rechtsvertreter
des Beschwerdeführers
einen Aufwand von
6,95
Stunden
und
Fr.
116.40
Bar
auslagen geltend (
Urk.
15
),
wo
raus eine Entschädigung von Fr. 1‘626.90
(
6,95
Stunden x
Fr.
200.-- zuzüglich Barauslagen von
Fr.
116.40
zuzüglich Mehr
wert
steuer von 8
%
) resultiert.
Der geltend gemachte Aufwand ist angesicht
s der Bedeutung der Streitsache
und
de
r Schwierigkeit des Prozesses
angemessen.
Der unentgeltliche Rechtsvertreter ist demgemäss für seine Bemühungen und Bar
auslagen mit
Fr.
1‘626.90
(Mehrwertsteuer inbegriffen) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.