# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8e66ca37-0f66-4283-bcb6-baa712f0729a
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 22. November 2016 erteilte die Baukommission Küsnacht der G AG die Baubewilligung für den Neubau eines Doppeleinfamilienhauses an der I-Gasse 02 in Küsnacht (Kat.-Nr. 01).
II.
Hiergegen rekurrierten A, B, C und D am 28. Dezember 2016 an das Baurekursgericht. Am 2. Mai 2017 hiess dieses das Rechtsmittel teilweise gut, ergänzte den angefochtenen Beschluss mit einer Auflage betreffend die Einhaltung der zulässigen Gebäudehöhe und wies den Rekurs im Übrigen ab, soweit darauf eingetreten wurde.
III.
Gegen den Entscheid des Baurekursgerichts erhoben A, B, C und D am 7. Juni 2017 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragten die Aufhebung des baurekursgerichtlichen Urteils sowie des Beschlusses der Baukommission Küsnacht, eventualiter die Aufhebung des Beschlusses und die Rückweisung der Sache zum Neuentscheid an die Vorinstanz. In prozessualer Hinsicht beantragten sie die Durchführung eines Augenscheins, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerschaft.
Am 19. Juni 2017 beantragte das Baurekursgericht die Abweisung der Beschwerde. Die G AG beantragte am 13. Juli 2017 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Zudem sei auf die Durchführung eines Augenscheins zu verzichten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden. Am 16. August 2017 beantragte die Baukommission Küsnacht ebenfalls die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden.
Mit Replik vom 18. September 2017 hielt die Beschwerdeführerschaft an ihren Vorbringen fest und beantragte die Gutheissung der Beschwerde. Die G AG hielt mit Duplik vom 13. Oktober 2017 ebenfalls an ihren Anträgen fest. Die Baukommission Küsnacht reichte keine weitere Stellungnahme ein. Die Triplik der Beschwerdeführerschaft datiert vom 6. November 2017. In der Folge verzichtete die G AG mit Schreiben vom 17. November 2017 ausdrücklich auf die Einreichung einer Quadruplik.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der Beschwerde zuständig.
1.2
Gemäss § 21 VRG und § 338a des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) ist zum Rekurs berechtigt, wer durch die Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die Rechtsmittelbefugnis des Nachbarn gegeben, wenn für ihn einerseits eine hinreichend enge nachbarliche Raumbeziehung zum Baugrundstück besteht, er andererseits durch das Bauvorhaben mehr als irgendein Dritter oder die Allgemeinheit in eigenen qualifizierten (tatsächlichen oder rechtlichen) Interessen betroffen ist und er Mängel rügt, deren Behebung diese Betroffenheit zu beseitigen vermag (VGr, 25. April 2012, VB.2012.00025, E. 2). Das Beschwerderecht wird in der Regel bejaht, wenn die Liegenschaft des Nachbarn unmittelbar an das Baugrundstück angrenzt. Bei Vorliegen dieser besonderen räumlichen Beziehungsnähe braucht das Anfechtungsinteresse nicht mit dem Interesse übereinzustimmen, das durch die vom Nachbar als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird (BGr, 16. Juli 2010, 1C_236/2010, E. 1.4 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführenden sind Miteigentümer der an das Baugrundstück angrenzenden Parzelle (Kat.-Nr. 02). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf das Rechtsmittel einzutreten.
2.
2.1
In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerschaft die Durchführung eines Augenscheins. Der Entscheid darüber, ob ein Augenschein angeordnet wird, steht im Ermessen der anordnenden Behörde. Es besteht nur dann eine Pflicht zur Durchführung eines Augenscheins, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht abgeklärt werden können (BGr, 8. November 2010, 1C_192/2010, E. 3.3; BGr, 10. August 2010, 1C_512/2009, E. 2.3; VGr, 23. Oktober 2014, VB.2014.00290, E. 2.1).
2.2
Im vorliegenden Fall substanziiert die Beschwerdeführerschaft nicht, inwiefern die geplante Baute keinen genügenden Bezug zur baulichen Umgebung aufweise bzw. inwiefern das Baurekursgericht den massgeblichen Sachverhalt unrichtig festgestellt habe. Aus den Akten ist ferner ersichtlich, dass keine Schutzobjekte bestehen, auf die besondere Rücksicht genommen werden müsste (§ 238 Abs. 2 PBG), und dass die Gebäudeabmessungen sich in einem quartierüblichen Rahmen bewegen. Unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGr, 3. Oktober 2014, 1C_138/2014, E. 2.3; 22. März 2012, 1C_326/2011, E. 2.1) hat das Baurekursgericht die Frage nach einer allfälligen ästhetisch bedingten Gebäudevolumenreduktion – was im Zusammenhang mit § 238 Abs. 1 PBG regelmässig nur in offensichtlichen Fällen infrage kommt – gestützt auf die Akten und im Internet verfügbare Karten und Bilder beurteilt (GIS-ZH; Google Street View). Die Umgebungsgestaltung auf der streitbetroffenen Parzelle sowie das Farb- und Materialkonzept des zu errichtenden Gebäudes sind zudem erst in einem späteren Verfahrensschritt zu bewilligen und vorliegend nicht Streitgegenstand.
2.3
Insgesamt hat das Baurekursgericht sich einen zweckmässigen Überblick über die zu beurteilenden Verhältnisse verschafft und es ist nicht zu beanstanden, dass es keinen zusätzlichen Augenschein durchgeführt hat. Die örtlichen Verhältnisse sind der Vorinstanz ausserdem infolge eines am 30. Juni 2015 auf dem streitbetroffenen Areal durchgeführten Augenscheins bekannt (unter Teilnahme eines auch mit dem vorliegenden Fall befassten Richters, desselben Gerichtsschreibers sowie einer der im vorliegenden Fall beschwerdeführenden Personen). Das damals zu beurteilende Bauprojekt weicht vom vorliegend strittigen nur geringfügig ab (anders in VGr, 13. März 2014, VB.2013.00754, E. 6.2.2). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführenden liegt entgegen ihren Ausführungen nicht vor; mittels eines Akteneinsichtsgesuchs hätten sie Einblick in das Protokoll des am 30. Juni 2015 durchgeführten Augenscheins nehmen können.
2.4
Ein Augenschein des Verwaltungsgerichts erübrigt sich ebenfalls, da dieses auf die Akten der Vorinstanz und auf die gleichen Internetquellen zurückgreifen kann (vgl. BGr, 3. Oktober 2014, 1C_138/2014, E. 2.3; 22. März 2012, 1C_326/2011, E. 2.1) und sich der massgebliche Sachverhalt daraus mit hinreichender Deutlichkeit ergibt.
3.
3.1
Das streitbetroffene Baugrundstück I-Gasse 02 liegt in der Wohnzone W2/1.40 gemäss Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Küsnacht (BZO). Anstelle eines abzubrechenden Einfamilienhauses soll ein Zweifamilienhaus mit Tiefgarage entstehen.
Die Beschwerdeführerschaft macht diverse Mängel dieses Bauprojekts geltend (rechtliche Qualifikation der Unterniveaugarage und der Kellerräume; Bewilligung einer Grenzmauer; ästhetische Aspekte der geplanten Baute).
In diesem Zusammenhang ist vorab auf § 321 Abs. 1 PBG zu verweisen: Können inhaltliche oder formale Mängel des Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden oder sind zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands Anordnungen nötig, so sind mit der Bewilligung die gebotenen Nebenbestimmungen zu verknüpfen. Dieses Vorgehen ist nicht möglich, wenn zur Behebung der Mängel eine konzeptionelle Überarbeitung des Bauprojekts nötig wäre; diesfalls ist eine Bauverweigerung auszusprechen. Das Gewicht des Mangels darf dabei nicht isoliert betrachtet werden, sondern muss am Umfang des Gesamtprojekts gemessen werden (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S. 345 f.). Solche Mängel können folglich zur beantragten Aufhebung der Baubewilligung führen und die dahingehenden Rügen sind deshalb grundsätzlich zulässig.
Nicht zulässig sind dagegen Rügen betreffend Mängel, die ohne Schwierigkeiten behoben werden können (bzw. welche nach dem Gesagten nicht zur Bauverweigerung führen) und kumulativ die schutzwürdigen Interessen der Beschwerdeführerschaft nicht tangieren, da ihre Beseitigung keinen praktischen Nutzen für sie darstellen würde (vgl. etwa VGr, 16. Januar 2013, VB.2012.00310, E. 6.2; RB 1987 Nr. 3; Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 441).
3.2
Die Beschwerdeführenden rügen zunächst, dass die Unterniveaugarage des Bauprojekts nicht als Besonderes Gebäude, sondern als Teil des Hauptgebäudes zu behandeln sei; dies führe dazu, dass der gemäss Art. 21 BZO erforderliche Grenzabstand nicht eingehalten sei. Zudem halte auch der "Keller 4 Ost" der geplanten Baute den Grenzabstand nicht ein.
3.2.1
Die Unterniveaugarage hält den in Art. 21 BZO festgelegten Grenzabstand für Hauptgebäude nicht ein. Die Baukommission ging jedoch in ihrem Entscheid davon aus, dass es sich bei der Unterniveaugarage um ein Besonderes Gebäude gemäss Art. 19 Abs. 3 BZO i.
V.
m. § 273 PBG handle, welches einen geringeren Gebäudeabstand von nur 3,5 m einzuhalten habe. Die Beschwerdeführerschaft stellt sich auf den Standpunkt, der Unterniveaugarage fehle es für die Qualifizierung als Besonderes Gebäude an der nötigen architektonischen und konstruktiven Selbstständigkeit, da die Garage nicht entfernt werden könnte, ohne wesentlich in die Substanz des Hauptgebäudes einzugreifen.
Es ist der Beschwerdeführerschaft darin zuzustimmen, dass die Unterniveaugarage nicht ohne Weiteres aus dem Hauptgebäude entfernt werden könnte. Die Vorinstanzen sind jedoch von einem zu privilegierenden Besonderen Gebäude
teil
ausgegangen. Das Verwaltungsgericht erwog in einem vergleichbaren Fall betreffend eine Unterniveaugarage, welche wie beim vorliegenden Projekt der darüber befindlichen Wohnung als Terrasse diente, dass einer Gleichbehandlung von Besonderen Gebäuden und Besonderen Gebäudeteilen keine Nachbarinteressen entgegenstünden: Beide Arten von Bauten sind niedriger als die jeweiligen Hauptgebäude, weshalb sie privilegiert werden können. Für die Nachbarn ist es unerheblich, ob es sich um ein Gebäude oder um einen Gebäudeteil handelt (VGr, 2. März 2016, VB.2015.00544, E. 4).
Die vorliegend zu beurteilende Unterniveaugarage bzw. der ausserhalb des Hauptgebäudes liegende Teil derselben ist deutlich weniger hoch als das Hauptgebäude selbst und hebt sich damit in konstruktiv-architektonischer Hinsicht von diesem ab; da es sich um einen Gebäude
teil
handelt, ist keine gleich weitgehende architektonische Selbstständigkeit wie im Fall einer Anbaute verlangt. Zudem wird durch die Garage kein Raum für den dauernden Aufenthalt von Menschen geschaffen. Damit kann sie als Besonderer Gebäudeteil qualifiziert und im Hinblick auf den Grenzabstand privilegiert werden (vgl. auch Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 869 f.). Die kommunale Baubehörde durfte auf den Grenzabstand für Besondere Gebäude(teile) gemäss Art. 19 Abs. 3 BZO abstellen.
3.2.2
Im Zusammenhang mit dem "Keller 4 Ost" bestimmt die angefochtene Anordnung auflageweise, dass das Bauprojekt so zu gestalten sei, dass die Grenzabstände eingehalten werden; alternativ können entsprechende Näherbaurechte nachgereicht werden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts sind zur Beseitigung eines Mangels auch Nebenbestimmungen zulässig, welche die Bauherrschaft nicht aus eigener Kraft erfüllen kann (wie die Einräumung eines Näherbaurechts durch Dritte; Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 346, mit Hinweis auf VGr, 5. Mai 2004, VB.2003.00050). Aus dem Katasterplan ergibt sich, dass sich der "Keller 4 Ost" auf der vom beschwerdeführerischen Grundstück abgewandten Seite des Baugrundstücks befindet; es ist denkbar, dass der Bauherrschaft durch die auf dieser Seite wohnhaften Nachbarn ein Näherbaurecht eingeräumt wird. Andernfalls besteht die Möglichkeit, das Bauprojekt ohne Neuprojektierung anzupassen; diesbezüglich kann gestützt auf
§ 28 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 70 VRG
auf die zutreffenden Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden
. Namentlich ist der Vorinstanz darin zu folgen, dass der betreffende Kellerraum nötigenfalls (auch ohne Verzicht auf den darüber liegenden Sitzplatz) ohne besondere Schwierigkeiten weggelassen werden könnte.
Da der geltend gemachte Mangel mithin jedenfalls keine Neuprojektierung bzw. keine Bauverweigerung zur Folge hat und allfällige Änderungen des Projekts die auf der anderen Seite der Baute wohnenden Beschwerdeführenden nicht betreffen, ist der Vorinstanz darin zu folgen, dass auf die Rüge nicht einzugehen ist (vgl. E. 3.1).
3.3
Weiter bringt die Beschwerdeführerschaft vor, dass der "Keller 4 Ost" und der "Keller 1 West" zu Unrecht als nicht anrechenbare Räume qualifiziert worden seien.
Aus den Bauplänen ergibt sich ohne Weiteres, dass die beiden Kellerräume die Anforderungen an die Belichtung und Belüftung von zum Aufenthalt von Menschen bestimmten Räumen gemäss § 302 PBG nicht erfüllen. Der "Keller 1 West" verfügt über gar keine Fenster und diejenigen des "Kellers 4 Ost" umfassen eine Fläche von ca. 3 % der Bodenfläche des Kellerraumes statt der gesetzlich geforderten mindestens 10 %; zudem ist der Blick durch die – ca. 1,6 m über dem Boden liegenden – Fenster verstellt (vgl. zu diesen Kriterien auch VGr, 16. November 2017, VB.2017.00452, E. 2 mit weiteren Hinweisen). Die Kellerräume erfüllen die Anforderungen an Wohn-, Schlaf- oder Arbeitsräume gemäss § 276 PBG offensichtlich nicht und dürfen nicht als solche genutzt werden, weshalb kein anrechenbares Geschoss vorliegt.
3.4
Die Beschwerdeführerschaft macht zudem geltend, dass die Grenzmauer des Grundstücks – obgleich die Bewilligung für eine ursprünglich geplante zusätzliche Sichtschutzwand verweigert wurde – noch immer nicht den rechtlichen Vorgaben, namentlich nicht den ästhetischen Vorgaben, entspreche.
Aus dem Katasterplan und den Bauplänen ist ersichtlich, dass die Grenzmauer sich auf der vom beschwerdeführerischen Grundstück abgewandten Seite des Baugrundstücks befindet. Die Beschwerdeführenden erzielten durch ein Weglassen oder eine andere Gestaltung der Mauer mithin keinen praktischen Nutzen. Sie bringen zwar vor, dass die von ihr geltend gemachten Mängel eine Neuprojektierung zur Folge haben müssten, substanziieren dies jedoch nicht. Es ist denn auch nicht ersichtlich, weshalb eine allenfalls nötige Änderung der Mauer – die Behebung eines relativ zum Gesamtprojekt wenig gewichtigen Mangels – eine Überarbeitung des ganzen Bauprojekts zur Folge haben müsste (vgl. E. 3.1). Es ist dem Baurekursgericht darin zu folgen, dass die Rüge unbehelflich ist.
3.5
Schliesslich stellen die Beschwerdeführenden sich auf den Standpunkt, dass das Bauprojekt nicht im Einklang mit § 238 Abs. 1 PBG stehe; so sei namentlich die Umgebungsgestaltung unbefriedigend.
In Erwägung A.7 des angefochtenen Beschlusses ist festgehalten, dass die Umgebungsgestaltung noch nicht beurteilbar sei. Dementsprechend wird die Bauherrin in Dispositiv-Ziff. 5.8 zur Nachreichung eines detaillierten Umgebungsplans verpflichtet. Praxisgemäss darf die Prüfung von Umgebungsplänen – sofern diese nicht für die Gesamtbetrachtung des Projekts entscheidend sind, was die Beschwerdeführerschaft nicht geltend macht – auf ein nachträgliches Bewilligungsverfahren verschoben werden (Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 308, 345). Die Umgebungsgestaltung ist folglich im vorliegenden Verfahren nicht Streitgegenstand.
3.6
Soweit die Beschwerdeführerschaft im Zusammenhang mit der Beurteilung der ästhetischen Wirkung des Gebäudevolumens weiter beanstandet, dass kein Augenschein durchgeführt worden sei, ist auf E. 2 zu verweisen.
In materieller Hinsicht ist sodann festzuhalten, dass die Beschwerdeführerschaft nicht substanziiert, inwiefern ein Widerspruch oder eine Unverträglichkeit zwischen dem geplanten Projekt und den bestehenden Bauten bestehen würde. Auch wenn sich das geplante Projekt mit der gewählten Fassadengestaltung, mit den Bedachungsvorsprüngen und mit dem Kamin von anderen Gebäuden unterscheidet, so liegt darin keine ungenügende Einordnung. Die Ästhetikvorschrift von § 238 Abs. 1 PBG verlangt keine einheitliche Gestaltung, geschweige denn eine gleiche Gestaltung wie die nachbarlichen Bauten. Schliesslich fällt in Betracht, dass ein Verzicht auf die Realisierung des auf dem betreffenden Grundstück zulässigen Volumens nur in Ausnahmefällen durchgesetzt werden kann, nämlich wenn der Widerspruch zur baulichen Umgebung klar und krass ist (Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 660). Davon kann vorliegend keine Rede sein.
3.7
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen.
4.
Entsprechend dem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführenden kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihnen eine Parteientschädigung nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen sind sie zu verpflichten, die private Beschwerdegegnerin angemessen zu entschädigen. Der Beschwerdegegnerin 1 steht in dieser Konstellation praxisgemäss keine Entschädigung zu (vgl. VGr, 9. Januar 2008, VB.2007.00382 und VB.2007.00401, E. 4.2 = BEZ 2008 Nr. 3, Plüss, Kommentar zum VRG, § 17 N. 100).