# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a5645261-e59f-4079-a062-3ff9935cb299
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1.
Der 1972 in
Y._
geborene
X._
verfügte in der Schweiz über eine Aufenthalt
s
bewilligung B. Diese
lief am 1. Dezember 2009 ab und
wurde nicht verlängert. D
o
ch wurde ihm die Frist für die Ausreise bis am 26. November 2012 erstreckt (Urk. 9/29).
Nachdem
X._
am 1. September 2012 bei der
Z._
eine Arbeit als Hilfsarbeiter aufgenommen hatte, stürzte er am 18. September 2012 von einem Gerüst aus einer Höhe von 2 Metern auf den Betonboden und erlitt eine Ellbogenluxationsfraktur rechts,
derentwegen
er am
19.
und 25. September 2012 operiert werden musste (Urk.
9/12
, 9/
23-
2
6
,
9/30-32
, 9/96 S. 1
).
Nach Eingang der Unfallmeldung vom 11. Oktober 2012, worin als Stundenlohn Fr. 24.50 angegeben wurde (Urk. 9/2)
,
setzte die Schweizerische
Unfallversi
cherungsanstalt
(SUVA), bei der
X._
obligatorisch versi
chert war, das Taggeld auf Fr. 118.70 pro Kalendertag fest (Urk. 9/3). Am 1. November 2012 reichte die Treuhänderin der
Z._
,
A._
, der SUVA den Arbeitsvertrag ein, woraus sich ein Stundenlohn von Fr. 35.-- ergab. Sie wies darauf hin,
dass
der
in der
Unfallmeldung
angegebene Stundenlohn
nur provisorisch
u
nd der vertragliche Lohn im Zeitpunkt des Un
falles noch
gar
nicht ausgehandelt gewesen sei (Urk. 9/18
S. 1-3
). Am 9. November 2012 reichte sie die entsprechende Lohnabrechnung vom 30. September 2012 für die Zeit vom 1. bis 17. September 2012 ein (Urk. 9/20
S. 1-2
).
Nachdem der Versicherte am 29. Januar 2013 nochmals hatte operiert werden müssen (Urk. 9/96 S. 1), galt er noch bis zum 18. April 2013 als vollständig ar
beitsunfähig (Urk. 9/100). Trotz geplanter operativer Korrektur der
vorgenom
menen
Thierschplastik
musste er am 24. April 2013 die Schweiz aus
fremden
polizeilichen
Gründen für acht Monate verlassen (Urk.
9/99 S. 2, Urk. 9
/101,
9
/104-105).
Mit Verfügung vom 28. Januar 2013 setzte d
ie SUVA
das
Taggeld
des Versicher
ten auf
Fr. 118.70
fest
(Urk. 9/72)
. Einen gleichlautenden
Einsprache
entscheid
erliess sie am
20
. M
ärz
2013 (Urk. 2).
2.
Gegen diesen
Einspracheentscheid
liess der Versicherte am 6. Mai 2013 Be
schwerde führen mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
„Der
Einspracheentscheid
der SUVA E 0571/13, 14.
3
1607.12.0 vom 20. März 2013 sei aufzuheben.
Es sei dem Beschwerdeführer rückwirkend ab dem 21. September 2012 Taggeld in Höhe von täglich Fr. 247.57 zu bezahlen, zahlbar bis zu Wie
derherstellung der Arbeitsfähigkeit.
Die für die Vergangenheit noch nicht ausbezahlte Taggelddifferenz und die zukünftigen Taggelder seien an den Beschwerdeführer direkt auszu
bezahlen.
Die SUVA sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das
Ein
sprache
verfahren
eine Entschädigung für seine Anwaltskosten in Höhe von Fr. 3'000.00 plus Mehrwertsteuer zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der SUVA.
Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche
Verbeiständung
für das
Einspracheverfahren
[richtig wohl: Beschwerdeverfahren] in der Pe
r
son der Unterzeichn
e
ten einzuräumen.“
Am 20. Juni 2013 liess der Beschwerdeführer mitteilen, er ziehe das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und
Rechtsverbeiständung
zurück (Urk. 7). Die SUVA schloss mit Beschwerdeantwort 31. Juli 2013 auf Beschwerdeabweisung (Urk. 8).
3.
Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Auf die Parteivorbringen und die ein
gereichten Akten ist, soweit erforderlich, im Rahmen der nachstehenden Erwä
gungen einzugehen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) werden - soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt - die Versicherungsleistungen bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten gewährt (
Abs.
1).
Ist die versicherte Person infolge eines Unfalles voll oder teilweise arbeitsunfä
hig (Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversiche
rungsrechts
, ATSG), so steht ihr gemäss Art. 16 UVG ein Taggeld zu
(
Abs. 1
), wobei der Taggeldanspruch am 3.
Tag nach dem Unfalltag entsteht (Abs. 2).
Das Taggeld
beträgt laut Art. 17 Abs. 1 UVG bei voller Arbeitsunfähigkeit 80 Prozent des versicherten Verdienstes und wird bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit entsprechend gekürzt. Der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht, gilt gemäss Art. 15
Abs.
2 UVG
in Verbindung mit Art.
22
Abs.
3 der Verord
nung über die Unfallversicherung (UVV) als versicherter Verdienst.
Nach Art. 25 Abs. 1 UVV wird das Taggeld nach der in Anhang 2 enthaltenen verbindlichen Formel berechnet und für alle Tage, einschliesslich Sonn- und Feiertage ausge
richtet. Mithin wird der versicherte Jahresverdienst durch 365 geteilt und mit 80 % multipliziert.
2.
Der Taggeldanspruch des Beschwerdeführers
ab dem 21. September 2012
steht ausser Frage. Strittig und zu prüfen ist ausschliesslich die Höhe
d
es Taggeldes.
Die
Beschwerdegegnerin
legte ihrer Taggeldberechnung den in der
Unfallmel
dung
vom 11. Oktober 2012 (Urk. 9/
2
) angegebenen Stundenlohn von Fr. 24.50 zugrunde, was bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 42,5 Stunden und 52 Arbeitswochen pro Jahr zu einem Tagesansatz von Fr. 118.67 führte (Urk. 2 S. 4). Zum vom Beschwerdeführer geltend gemachten Stundenlohn von
Fr. 35.--, wie er im vom 1. September 2012 datierten Arbeitsvertrag festgehalten
wurde
und der Lohnabrechnung vom 3
0.
September 2012 zu
-
grunde
liegt (Urk. 1 S. 4, Urk. 3/6-7), bringt sie vor, es bestünden hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Arbeitsvertrag und der darin auf Fr. 35.-- festgesetzte Stundenlohn erst nach dem Unfall im Hinblick auf ein höheres Taggeld abgefasst worden sei
(Urk. 2 S. 5 f., Urk. 8 S. 3 f.)
.
3.
3.1
Zum Stundenlohn von Fr. 35.--, inklusive 1
3.
Monatslohn und 8,33 % Ferien- und Feiertagsentschädigung, wie er im nachträglich eingereichten Arbeitsver
trag vom 1. September 2012 (Urk. 9/18 S. 2 f.) enthalten ist
, und zu dessen Zu
standekommen ist den Unfallakten folgendes zu entnehmen:
Treuhänderin
A._
gab
in ihrem Begleitschreiben an die
Beschwerdegegne
rin
vom 1. November 2012
an
, dass der Arbeitsvertrag im Zeitpunkt des Unfalles noch gar nicht ausgehandelt gewesen und im
Unfall
schein
nur ein provisorischer Stundenlohn angegeben worden sei (Urk. 9/18 S. 1)
.
Auf telefonische Rückfrage
der Beschwerdegegnerin
hin erklärte
A._
am 28. November 2012, der Betriebsinhaber sei in administrativen Belangen uner
fahren. Der Beschwerdeführer habe die Arbeit anfangs September 2012 aufge
nommen, ohne dass die genaue Höhe des Lohnes festgelegt worden sei. Nach dem Unfall sei rückwirkend ein Vertrag ausgestellt und ein Stundenlohn von Fr. 35.-- abgemacht worden. Dem zweiten Mitarbeiter des Betriebs mit der glei
chen Funktion wie diejenige des Beschwerdeführers werde ein Stundenlohn von Fr. 24.50 bezahlt (Urk. 9/36).
Im Schreiben vom 8. Dezember 2012
führte
A._
aus, als sie de
m
Ge
schäftsführer der
Z._
erklärt
habe, dass für den am 1. September 2012 eingetretenen Beschwerdeführer ein Arbeitsvertrag erstellt werden müsse,
habe dieser sie angewiesen
, einen solchen vorzubereiten, und zwar mit dem auch für den andern Mitarbeiter geltenden Stundenlohn von Fr. 24.5
0.
Er werde den
Vertrag dann mit dem Beschwerdeführer bespr
echen
. Dazu sei es erst nach dem Unfall gekommen. Es sei ihr Fehler gewesen, dass sie der
Beschwerdegegnerin
ohne Rückfrage beim Arbeitgeber, ob der Vertrag un
terzeichnet worden sei, den Stundenlohn von Fr. 24.50 gemeldet habe. Der Be
schwerdeführer habe ihr gegenüber geäussert, er verlange als Stundenlohn min
destens Fr. 35.--, wie er ihn auch schon vorher an anderen Stellen als Gerüst
bauer erhalten habe. Der Arbeitsvertag sei schliesslich in diesem Sinn erstellt und die Änderung der SUVA mitgeteilt worden (Urk. 9/46 S. 1).
Der Beschwerdeführer selber erklärte der
Beschwerdegegnerin
am
7.
und 11. Dezember 2012, bereits bei Arbeitsbeginn sei mündlich ein Stundenlohn von Fr. 35.-- vereinbart worden. Bei seinen früheren Einsätzen habe er ebenfalls zwischen Fr. 30.-- und Fr. 35.-- verdient. Zu einem Stundenlohn von Fr. 24.50 würde er nicht arbeiten gehen (Urk. 9/42, 9/47).
Am 8. Dezember 2012 reichte
A._
der
Beschwerdegegnerin
unter ande
rem ihr an die AXA Leben AG gerichtetes Schreiben vom 1
6.
Oktober 2012 (Urk. 9/46 S. 13) ein, womit sie den Beschwerdeführer aufgrund des gleichen
tags unterzeichneten Arbeitsvertrages per 1. September 2012 für
die berufliche Vorsorge
anmeldete. Als Jahreslohn gab sie ca. Fr. 40‘000.-- an (Urk. 9/46 S. 13).
3.2
D
ie vom Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren aufgestellte Behauptung, bereits bei der Arbeitsaufnahme habe man sich mündlich auf einen Stunden
lohn von Fr. 35.-- geeinigt,
lässt sich
mit dem von der Treuhänderin geschil
derten
Ablauf
im Zusammenhang mit dem Zustandekommen des schriftlichen Arbeitsvertrages
nicht vereinbaren.
Vielmehr
ist
davon auszugehen
, dass
d
er
Beschwerdeführer und die
Z._
de
n
einen Stundenlohn von Fr. 35.-- beinhaltenden
Arbeitsvertrag
erst nach dem Unfall, aber
noch
vor dem
1. November 2012,
unterzeichnet
und auf den 1. September 2012 zurückdatier
ten
.
3.3
Dafür, d
ass
d
ies
er
Stundenlohn nicht
de
m übereinstimmenden wirklichen Wil
len
der vertragsschliessenden Parteien entsprochen hätte
und im Hinblick auf höhere Unfalltaggelder im Sinne von
Art. 18 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR)
simuliert worden wäre, wie dies die Beschwerdege
gnerin sinngemäss geltend macht, liegen weder Beweise noch eindeutige Anhaltpunkte vor.
Im
merhin
spre
chen die Lohnabrechnung vom 30. September 2012 für die Zeit bis zum Unfall, wor
in
der Beschwerdeführer den Erhalt des
auf dem Stundenlohn von Fr. 35.-- beruhende
n
Bruttol
ohn
es
von Fr. 3‘272.50
quittiert
e
(Urk.
3/7
)
, und der entspre
chende Lohnausweis
(Urk. 3/8)
dafür, dass sich namentlich die Arbeitgeberin an den Stundenlohn in der vereinbarten Höhe gebunden fühlte
.
Auch wird in der Beschwerde angedeutet, dass aus dem Arbeitsvertrag auch für den 1
8.
und 19. September 2012 noch Lohnansprüche
auf dieser Basis
abgeleitet werden (Urk. 1 S. 7).
Zudem steht keineswegs fest, dass
beim Abschluss des Arbeitsver
trages
im Oktober 2012
angesichts der Unfallfolgen und der bevorstehenden Ausweisung des Beschwerdeführers
ohnehin
nicht mit weiteren Arbeitseinsätzen
zu diesem Stundenlohn
ge
rechnet
wurde
.
I
mmerhin musste
der Beschwerde
führer trotz der seit 1. Dezember 2009 abgelaufenen Aufenthaltsbewilligung
aufgrund der Behandlung der Unfallfolgen
erst am 24. April 2013 die Schweiz verlassen und
es ist
nicht
auszuschliessen
,
dass
ihm die Frist für die Ausreise auch ohne Unfall im Hinblick auf die am 1. September 2012 angetretene Stelle bei der
Z._
über den 26. November 20012 hinaus nochmals verlängert worden
wäre.
D
er Bericht des
B._
vom 9. November 2012 (Urk. 9/26)
enthält im Übrigen
keine
rlei
Hinweise
da
rau
f, dass längerfristig nicht mehr mit der vollständigen Widerherstellung des ver
letzten Ellbogens
und dem Erreichen einer uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit
gerechnet wurde
. Erst am 21. November 2012 äusserte der Beschwerdeführer gegenüber der Beschwerdegegnerin, e
s
gehe ihm gar nicht gut, er habe viele Schmerzen, müsse Medikamente nehmen und wahrscheinlich nochmals operiert werden. Er mache sich Sorgen und frage sich, ob er die Arbeit im Gerüstbau je wieder ausführen könne. Er fürchte, dies sei zu gefährlich
(
Urk. 9/27).
Auch der Umstand, dass dem ebenfalls bei der
Z._
tätig gewe
sene
n
C._
für die gleiche Arbeit, wie sie der Beschwer
deführer ausführte, von September bis November 2012 tatsächlich nur ein Stundenlohn von Fr. 24.50 bezahlt wurde und der Geschäftsführer
D._
sich mit einem Monatslohn von Fr. 5‘000.-- begnügte (Urk. 9/46 S. 2, 7-9)
, spricht keineswegs zwingend dafür, dass dem Beschwerdeführer nur im Hinblick auf die Unfalltaggelder ein Stundenlohn von
Fr. 35.-- zugestanden wurde. Denn
in einem Kleinstunternehmen wie der
Z._
mit bloss zwei An
gestellten
bilde
n diese Löhne
mangels entsprechender Lohnstruktur kein Indiz für Angemessenheit des umstrittenen Stundenlohnes
, zumal
D._
als Ehemann der im Handelsregister als alleinige Gesellschafterin und Geschäfts
führerin eingetragenen
E._
(vgl. Urk. 11)
indirekt ohnehin am Unter
nehmensgewinn beteiligt ist.
Davon abgesehen liegt der
vertragliche
Stundenlohn von Fr. 35.-- nicht wesent
lich über den
Stundenlöhnen von Fr. 31.33 (= Fr. 25.35 + 8,33 % 13.
Monatslohn + 3,
17
% Feiertag
e
+
10
,
06
% Ferien)
und Fr. 32.50 (= Fr. 26.29 + 8,33 % 1
3.
Monatslohn + 3,17 % Feiertage + 10,6 % Ferien),
die der Be
schwerdeführer
zuvor beim
Temporärunternehmen
F._
während zehn Monaten im Gerüstbau
bezogen
hatte (Urk. 9/
49
S.
18 ff.
)
.
Auch wenn der Gesamtarbeitsvertrag (GAV) für den Schweizerischen Gerüstbau vom 19. April 2011 (Urk. 3/9) erst per
1.
August 2013 allgemeinverbindlich er
klärt wurde (vgl. Bundesratsbeschluss vom 20. Juni 2013; SR 221.215.311) und somit auf den in Frage stehenden Arbeitsvertrag gar nicht anwendbar war, so zeigt ein Blick auf die darin festgesetzten Mindestlöhne
doch, dass sich der fragliche Stundenlohn mit Fr. 35.-- immerhin in dem vom GAV vorgegebenen Rahmen bewegte. Denn für die Lohnklasse B1, die
für den auch als Vorarbeiter tätig gewesenen sowie über eine mehr als einjährige Berufserfahrung im Ge
rüstbau und gute Qualifikationen verfügenden Beschwerdeführer
durchaus in Betracht fiel (Urk. 9/44 S. 3, 5-6), hätte der Mindestlohn Fr. 4‘667.-- betragen, was bei monatlich 182,5 Arbeitsstunden einem Stundenlohn von Fr. 27.70
(= 4‘667.-- x 13 : 12: 182,5) beziehungsweise - bei zusätzlicher Berücksichtigung der Ferien- und Feiertagsentschädigung von 10,6 % und 3
,17
% (vgl. GAV, Art. 9, 10 und 13; Urk. 39 S. 7 ff.) - einem solchen von Fr. 31.47 entsprochen hätte. Auch unter diesem Gesichtspunkt erweist sich der Stundenansatz von Fr. 35.-- somit nicht als branchenunüblich. Seine Höhe kann daher ebenfalls nicht als Indiz dafür bewertet werden, dass er arbeitsvertraglich nicht verbind
lich sein und ausschliesslich zu einem höheren Unfalltaggeld führen sollte.
3.4
Z
usammenfassend besteht somit kein Grund, den Beschwerdeführer bei der Be
messung des Taggeldes bei der in der Unfallmeldung enthaltenen Lohnangabe zu behaften und die nachträglich von Seiten der Arbeitgeberin vorgenommene Berichtigung unberücksichtigt zu lassen. Folglich ist bei der Taggeldberechnung von einem Stundenlohn von Fr. 35
.-- auszugehen.
3.5
Bei diesem Stundenansatz muss es, entgegen den Vorbringen in der Beschwerde (Urk. 1 S. 6)
s
ein Bewenden haben
. Denn
die im GAV vorgesehenen
Abgel
tungssätze
für Ferien und Feiertage
sind
vorliegend
wegen der im massgeben
den Zeitraum
fehlenden
Allgemeinverbindlicherklärung
nicht anwendbar
(vgl. oben E. 3.3).
F
raglich
bleibt jedoch
, ob
der Ferienanspruch des Beschwerdeführers allein mit der im Arbeitsvertrag enthaltenen Formulierung, die Ferienentschädigung sei im Bruttolohn von Fr. 35.-- inbegriffen (Urk. 3/6 S. 2),
überhaupt
abgegolten wer
den konnte, zumal in der Lohnabrechnung vom 30. September 2012 (Urk. 3/7)
weder der
auf die Ferien entfallende Lohnanteil
noch der Ferienanspruch als solcher
aufgeführt i
s
t (vgl. etwa
Streiff
/von
Kaenel
/
Rudolph
, Arbeitsvertrag,
7.
Auflage, Zürich 2012, N9 zu Art. 129d OR)
.
Es
wird in der Beschwerde
jedoch
nicht geltend gemacht, dass der allenfalls nicht rechtsgültig abgegoltene
Feri
enlohn
von der
Z._
nachgefordert
worden wäre
und
die
darauf
entfallenden Beiträge nachbezahlt
worden
wären. Bei dieser Ausgangslage würde es gegen das auch in
der
Unfallversicherung massgebende
Äquivalenz
prinzip
,
wonach
für die Bemessung des den Geldleistungen zugrunde liegenden versicherten Verdienstes von den gleichen Faktoren auszugehen ist, die auch Basis der Prämienberechnung bilden
(
BGE 139 V 148 E.
7
.2.2
),
verstossen
,
wenn
d
ie Ferienentschädigung bei der
Taggeldbemessung
allein
aufgrund
arbeits
rechtlicher Überlegungen
zusätzlich
berücksichtig
t würde
. Der in der Be
schwerde enthaltenen Taggeldberechnung kann daher nicht gefolgt werden
,
zumal diese
entgegen Art. 25 Abs. 1 UVV
vom auf den Arbeitstag entfallenden Tageslohn ausgeht und
somit auch
eine
Umrechnung der nach Abzug der Fe
rien- und Feiertage verbleibenden
Kalendertag
e
unterbleibt
.
3.6
Davon au
s
gehend, dass die Entschädigung für den gesetzlichen Ferien
- wie auch den Feiertagsanspruch
im Stundenlohn von Fr. 35.--
enthalten ist oder zumindest nicht
nachgefordert
und gegenüber der Beschwerdegegnerin
nicht
abgerechnet worden ist, sind
sein
er Umrechnung auf den Jahreslohn nur 4
6
Ar
beitsw
ochen zugrunde zu legen
(vgl. etwa
Urteil
des Bundesgerichts
8C_700/2007 vom 1
8.
März 2008 E. 2
). Damit ergibt
sich pro Kalendertag ein Lohn von Fr.
1
87
.
45
(= Fr. 35.-- x 42,5 h/W. x 4
6
W. : 365 T.)
beziehungsweise
ein Taggeldanspruch von Fr. 1
49
.
95
(= Fr. 1
87
.
45
x 80 %)
. W
ährend der Dauer der stationären Behandlungen
ist davon
ein Verpflegungskostenabzug im Si
nne von Art. 27 UVV vorzunehmen
.
4.
Das Verfahren ist gemäss Art. 61
lit
. a ATSG
i.V.m
. Art. 1 UVG kostenlos.
Der anwaltlich vertretene und dem Grundsatze nach obsiegende Beschwerdefüh
rer hat
laut
Art. 61
lit
.
g
ATSG
i.V.m
.
§
34 Abs. 1 und 3 des Ge
setzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) Anspruch auf eine
Prozess
entschädigung
. Entsprechend der Bedeutung der Streitsache und der Schwierig
keit des Prozesses ist diese unter Berücksichtigung der Barauslagen und der Mehrwertsteuer auf Fr. 1‘100.-- festzusetzen.
Hingegen werden
nach Art. 52 Abs. 3 ATSG für das
Einspracheverfahren
in der Regel keine Entschädigungen ausgerichtet
. Da
in der Beschwerde keine Gründe dargetan
werden
, die für ein Abweichen von dieser Regel sprechen würden,
und
eine
allenfalls
einen Entschädigungsanspruch begründende unentgeltliche Rechtsvertretung im
Verwaltungsverfahren nicht
vorlag
(vgl.
Kieser
, ATSG-Kommentar,
2.
Auflage, Zürich 2009,
Rz
. 43 zu Art. 52), kann von einer
Rück
weisung
der Sache an die Beschwerdegegnerin zwecks Prüfung des Entschädi
gungsanspruchs verzichtet werden.