# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 97e0070a-1026-4b3e-ad57-d8580ddb017b
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Am 19. November 2021 schrieb das Tiefbauamt des Kantons Bern (TBA), Abteilung Nationalstrassen Betrieb, die Beschaffung eines Lastwagens im offenen Verfahren auf der Website des Vereins für ein Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz (www.simap.ch) aus. Innert Frist reichten zwei Anbieterinnen – die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin – ein Angebot ein. Mit Zuschlagsverfügung vom 4. Januar 2022 erteilte das TBA der Beschwerdegegnerin den Zuschlag.
2. Gegen diese Zuschlagsverfügung erhob die Beschwerdeführerin am 10. Januar 2022 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD). Sie stellt sinngemäss den Antrag, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben. Sie macht dabei geltend, das TBA verlange in Ziffer 1b der technischen Spezifikation einen Motor ohne Abgasrückführung und ausschliesslich eine SCR-Anlage. Dieser Punkt werde vom Produkt, welches den Zuschlag erhielt, nicht erfüllt, die Beschwerdegegnerin habe falsche Angaben gemacht.
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3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet1, führte einen Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Beschwerdeantwort vom 2. Februar 2022 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz wurde mit Verfügung vom 15. Februar 2022 gebeten, zur Beschwerde und zur Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen, worauf sich die Vorinstanz mit der Eingabe vom 22. Februar 2022 zur umstrittenen Frage äusserte. Mit Eingabe vom 1. März 2022 reichte die Beschwerdeführerin Schlussbemerkungen ein.
4. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Anwendbares Recht, Sachurteilsvoraussetzungen
a) Seit dem 1. Februar 2022 gelangt im Kanton Bern die totalrevidierte IVöB 20192 als kantonales Gesetzesrecht zur Anwendung. Gemäss Art. 64 Abs. 1 IVöB 2019 werden jedoch Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Die vorliegende öffentliche Beschaffung wurde am 19. November 2021 ausgeschrieben, so dass noch das alte Recht (ÖBG3, ÖBV4) zur Anwendung kommt.
b) Nach Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG können Zuschlagsverfügungen kantonaler Auftraggeberinnen und Auftraggeber nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a ÖBG bei der in der Sache zuständigen Direktion des Regierungsrates angefochten werden. Das TBA ist eine kantonale Verwaltungseinheit der BVD und daher eine kantonale Auftraggeberin im Sinne des ÖBG. Die BVD ist dementsprechend zur Behandlung der Beschwerde zuständig.
c) Im vorliegenden Ausschreibungsverfahren sind lediglich die beiden Angebote der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin eingegangen. Die Beschwerdeführerin hat damit eine realistische Chance, mit ihrem Angebot zum Zuge zu kommen, wenn sie mit ihrer Beschwerde obsiegt. Sie hat deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der Zuschlagsverfügung. Die Beschwerde ist innert der zehntägigen Rechtsmittelfrist eingereicht worden. Sie enthält einen Antrag und eine Begründung. Der geschätzte Auftragswert liegt zudem über dem Schwellenwert anfechtbarer Verfügungen gemäss Art. 11 Abs. 2 ÖBG. Die BVD tritt damit auf die Beschwerde ein.
d) Das Verfahren vor der BVD richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG5, soweit das ÖBG nichts anderes bestimmt. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen, einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 14 Abs. 2 ÖBG). Der Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. c VRPG steht dagegen nicht offen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion (Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191). 2 Interkantonale Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB 2019; BSG 731.2-1). 3 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2). 4 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21). 5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
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2. Ausschreibung, Standpunkte
a) Am 19. November 2021 schrieb die Vorinstanz die Beschaffung «Lastwagen 6x2» für die Abteilung Nationalstrassen Betrieb auf Simap aus. Sie wählte für den Lieferauftrag das offene Verfahren. Die Vorinstanz bestimmte den Preis als einziges Zuschlagskriterium, das Angebot mit dem tiefsten bereinigten Netto-Preis sollte den Lieferauftrag erhalten. Varianten und Teilangebote wurden ausgeschlossen. Weiter wurden diverse Eignungskriterien definiert, welche die Anbietenden zu erfüllen hatten. Die Vorinstanz definierte ein Pflichtenheft, welches die Leistungen beschreibt, welche das angebotene Produkt zu erbringen hat.
Das Pflichtenheft definiert auf 11 Seiten die technische Spezifikation für das zu beschaffende Fahrzeug sowie die geforderten Aufbauten und Zusatzausrüstung. Unter Ziffer 1 sind die Anforderungen an den Motor aufgeführt. Ziffer 1b lautet wie folgt:
«Motor ohne Abgasrückführung, nur SCR Anlage».
Die technischen Spezifikationen bildeten Teil der Angebotsunterlagen, welche von den Anbietenden mit Detailangaben zu jeder Anforderung mit dem Angebot eingereicht werden mussten.
b) Die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin reichten aufgrund der öffentlichen Ausschreibung auf Simap beide fristgerecht ein Angebot ein. Zu Ziffer 1b der technischen Spezifikationen machte die Beschwerdeführerin die Angabe «erfüllt», die Beschwerdegegnerin machte die Angabe «Ja, nur SCR».
c) Die Vorinstanz prüfte die Eignungskriterien wie auch die Angaben zu den technischen Spezifikationen. Sie kam zum Schluss, dass beide Anbietenden alle Kriterien erfüllten und vergab den Auftrag aufgrund des definierten Zuschlagskriteriums des Preises an die Beschwerdegegnerin, welche den niedrigeren Gesamtpreis offerierte.
d) Gegen den Zuschlagsentscheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde. Sie rügt, die Beschwerdegegnerin habe im Dokument «Technische Spezifikation» unter Ziffer 1b mit ihrer Antwort eine falsche Angabe gemacht. Auf einem Bild aus einer Pressemitteilung vom November 20216 sei klar ersichtlich, dass der durch die Beschwerdegegnerin angebotene E._-Motor (Modelle F._ und G._) keine reine SCR-Lösung aufweise. Das Abgasrückführsystem (EGR) werde durch einen Kühler mittels Verrohrung um den Motorblock auf die Ansaugseite geleitet.
e) Die Beschwerdegegnerin führte in ihrer Beschwerdeantwort vom 2. Februar 2022 aus, sie habe keine falschen Angaben gemacht. Sie reichte ein Schreiben der A._ AG ein. Die A._ AG führt zur Frage des EGR-Systems Folgendes aus:
«Das auf den Motoren verbaute System dient primär zum thermischen Management der Motoren, insbesondere während der Aufwärmphase, und ist nicht Teil des Abgasnachbehandlungssystems. Damit wird der Motor schneller auf die notwendigen Betriebstemperaturen gebracht und die volle Funktionstüchtigkeit aller nachgelagerten Systeme und Komponenten sichergestellt.»
Weiter gibt die Beschwerdegegnerin an, das europäisch homologierte Abgasnachbehandlungssystem sei zusammengesetzt aus: Diesel-Oxydations-Katalysator (DOC),
6 <Link zur Webseite der Motorenherstellerin>, Beilage zur Beschwerde.
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Diesel-Partikel-Filter (DPF) und SCR (Selective Catalytic Reduction), das mit dem Harnstoff AdBlue betrieben werde.
f) Mit Stellungnahme vom 22. Februar 2022 gab die Vorinstanz an, die beiden eingegangenen Angebote geprüft zu haben. Beide Angebote hätten die Vorgaben gemäss technischer Spezifikation in allen Punkten erfüllt. Es sei ein Motor ohne Abgasrückführung (nur SCR-Anlage) gefordert worden, was durch die Beschwerdegegnerin mit «Ja, nur SCR» auch bestätigt worden sei. Auch nach Prüfung der Eingaben der beiden Anbietenden im Beschwerdeverfahren würde die Vorinstanz weiterhin davon ausgehen, dass am G._-Motor keine Abgasrückführung verbaut sei. Die Vorinstanz führt zudem aus, sie sei davon ausgegangen, dass die Angaben der Anbietenden ehrlich und korrekt seien.
g) In ihrer Stellungnahme vom 1. März 2022 gab die Beschwerdeführerin an, in der Ausschreibung sei ein «SCR only» System als Pflichtteil angegeben gewesen. Mit «only» sei darauf hingewiesen worden, dass die neuste Abgasnorm ausschliesslich mit einem SCR-System und ohne Zusatzsystem erreicht werden müsse. Auch wenn die Beschwerdegegnerin angebe, dass das zusätzliche EGR-System primär dem thermischen Management diene, gebe es an diesem Motor trotzdem ein System, was dementsprechend nicht «SCR only» bedeute. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sich das Recht vorzubehalten, im Falle des Aufrechterhaltens des Zuschlags an die Beschwerdegegnerin, das Produkt bei der Ablieferung zu besichtigen.
3. Falsche Auskünfte
a) Umstritten ist, ob die Beschwerdegegnerin bezüglich der technischen Spezifikation in Ziffer 1b der Ausschreibungsunterlagen korrekte Angaben gemacht hat.
b) Gemäss Art. 24 Abs. 1 Bst. d ÖBV schliesst die Auftraggeberin Anbieterinnen von der Teilnahme am Verfahren aus, wenn diese ihr falsche Auskünfte erteilt haben. Erfasst werden davon insbesondere unwahre oder irreführende Aussagen und Auskünfte über rechtlich bedeutsame Umstände, wie die Gesellschaftsform, die Firma, den Gesellschaftssitz, den Gesellschaftszweck oder die Vertretungsbefugnis.7
Laut Art. 8 Abs. 1 Bst. b ÖBG kann die Auftraggeberin die Zuschlagsverfügung an eine Zuschlagsempfängerin widerrufen, wenn diese die Vergabebestimmungen verletzt, indem sie der Auftraggeberin falsche Auskünfte erteilt hat.
Um den wirksamen Wettbewerb nicht zu beeinträchtigten und damit keiner der Anbietenden in sachlich ungerechtfertigter Weise eine bevorzugte Behandlung erfährt, rechtfertigt es sich, an das Erfordernis wahrheitsgetreuer Angaben einen relativ strengen Massstab anzulegen.8 Der Ausschluss vom Vergabeverfahren muss jedoch vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip nach Art. 5 Abs. 2 BV9 und dem Verbot des überspitzten Formalismus gemäss Art. 29 Abs. 1 BV standhalten. Sind die Mängel des Angebots relativ geringfügig und der Zweck, den die in Frage stehende Vorschrift verfolgt, nicht ernstlich beeinträchtigt, ist vom Ausschluss einer Offerte abzusehen.10 Der Ausschluss rechtfertigt sich nur bei Mängeln von gewissem Gewicht und ist in geringfügigen
7 Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 485; Laura Locher, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 44 N. 37. 8 Vgl. VGE 2016/142 vom 20. September 2016 E. 5.1; VGE 2009/210 vom 20. November 2009 E. 2.3. 9 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101). 10 Vgl. BGE 145 II 249 E. 3.3, 143 I 177 E. 2.3.1 (je betreffend Eignungskriterien); BVR 2018 S. 206 E. 3.1, 2008 S. 352 E. 4.3.2; VGE 2016/35 vom 29. Februar 2016 E. 2.3 (betreffend Falschauskunft) mit Hinweisen; vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 486.
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Fällen nicht oder nicht ohne weiteres zulässig – unabhängig davon, ob die einschlägige Vorschrift als «Kann-Vorschrift» ausgestaltet ist oder gemäss Wortlaut der Ausschluss bei jeder Falschdeklaration anzuordnen ist.11
c) Eine Abgasrückführung (auch AGR resp. EGR Exhaust Gas Recirculation) ist die Rückführung von Abgasen in den Verbrennungskreislauf und bezweckt die Verminderung des Ausstosses von Stickoxiden, welche bei der Verbrennung von Kraftstoff in Dieselmotoren entstehen. Die Stickoxidbildung steigt exponentiell mit der Verbrennungstemperatur. Mit einem EGR-System werden die Abgase gekühlt und in den Verbrennungskreislauf rückgeführt, wodurch weniger Stickoxid gebildet wird. Die Abgasrückführung zur Reduktion der Stickoxide findet innermotorisch statt.12
d) SCR bezeichnet die selektive katalytische Reduktion (englisch: selective catalytic reduction, SCR) und umschreibt eine Technik der Abgasnachbehandlung zur Reduktion von Stickoxiden in Abgasen von Verbrennungsmotoren. Dem Abgas wird Ammoniak in Form von AdBlue zugeführt, wodurch eine Reaktion entsteht, die Stickoxide (NOx) in Wasser (H2O) und Stickstoff (N2) spaltet. Die selektive katalytische Reduktion findet nach der Verbrennung des Kraftstoffs im Dieselmotor und vor dem Austritt der Abgase aus dem Auspuff, also aussermotorisch, statt.13
e) Der Begriff Abgasnachbehandlung fasst die verschiedenen Verfahren zur Reinigung von Verbrennungsgasen auf mechanischem, katalytischem oder chemischem Wege, nachdem sie den Brennraum oder die Brennkammer verlassen haben, zusammen. Darunter fallen beim Dieselmotor unter anderen die Abgasrückführung EGR, die Selektive katalytische Reduktion SCR und der Partikelfilter. Die Abgasnachbehandlung ist notwendig, um die geltenden Abgasnormen einhalten zu können. Bezüglich der Katalysatoren gilt, dass deren Effektivität neben anderen Faktoren entscheidend von der Betriebstemperatur abhängt. Unterhalb einer Temperatur von etwa 250° C finden praktisch keine Reaktionen statt, die Abgasnachbehandlung findet dementsprechend reduziert statt und Abgase treten praktisch unbehandelt aus dem Auspuff aus.14
f) Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Abgasnormen ausschliesslich durch den Einsatz eines SCR-Systems erreicht werden müssten und keine Zusatzsysteme eingesetzt werden dürften. Am Motor des Produkts der Beschwerdegegnerin sei ein EGR-System verbaut, weswegen das Produkt nicht «SCR only» sei.
Die Beschwerdegegnerin stützt sich auf ein Schreiben der A._ AG, in welchem bestätigt wird, dass das auf den Motoren verbaute System primär zum thermischen Management der Motoren während der Aufwärmphase diene und nicht Teil des Abgasnachbehandlungssystems sei. Das System diene dazu, den Motor schneller auf die notwendige Betriebstemperatur zu bringen und die volle Funktionstüchtigkeit der nachgelagerten Systeme und Komponenten sicherzustellen.
Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass durch die Beschreibung «Motor ohne Abgasrückführung, nur SCR Anlage» der Vergabestelle in Ziffer 1b der technischen Spezifikation keine Abgasrückführung, egal zu welchem Zweck, stattfinden dürfe. Die Vergabestelle geht auch nach Durchsicht der Unterlagen im Beschwerdeverfahren davon aus, dass der G._-Motor gemäss Angebot der Beschwerdegegnerin kein EGR-System enthalte.
11 Vgl. VGE 2009/210 vom 20. November 2009 E. 2.3. 12 Vgl. <de.wikipedia.org/wiki/Abgasrückführung>. 13 Vgl. <de.wikipedia.org/wiki/Selektive_katalytische_Reduktion>. 14 Vgl. <de.wikipedia.org/wiki/Abgasnachbehandlung>.
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Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren sind plausibel und vermögen von der Beschwerdeführerin nicht widerlegt zu werden. Bei einem EGR-System werden die Abgase gekühlt und in den Verbrennungskreislauf zurückgeführt, um so den Ausstoss von Stickoxid zu reduzieren (vgl. E. 3c). Wäre das System, welches am G._-Motor der Beschwerdegegnerin verbaut ist, ein EGR-System, wäre mit anderen Worten eine Kühlung der Abgase notwendig. Im Gegenteil dazu werden im E._-Motor gemäss den Angaben der Beschwerdegegnerin eben gerade die noch heissen Abgase verwendet, um den Motor schneller auf die Betriebstemperatur zu bringen. Es handelt sich folglich nicht um ein EGR-System im oben umschriebenen Sinne. Das eingebaute System der Beschwerdegegnerin zum thermischen Management ist daher nicht Teil des Abgasnachbehandlungssystems gemäss der oben genannten Definition (E. 3e). Mit dem Schreiben der A._ AG wird dies glaubhaft dargestellt. Die Ausführungen der Vergabestelle in ihrer Stellungnahme vom 22. Februar 2022, sie habe bei der Prüfung der beiden Offerten keine technischen Mängel festgestellt und auch aufgrund der Beschwerde und der Beschwerdeantwort gehe sie weiterhin davon aus, dass keine Abgasrückführung am G._-Motor verbaut sei, sind daher plausibel.
Die Vorgabe der Vorinstanz «Motor ohne Abgasrückführung, nur SCR Anlage» schliesst den Einbau von anderen – nicht der Abgasnachbehandlung dienenden – Systemen, wie das von der Beschwerdegegnerin eingebaute System zum thermischen Management, nicht aus. Im Zusammenhang mit den Abgasnachbehandlungssystemen muss diese Vorgabe sodann so verstanden werden, dass die Vergabestelle damit einzig eine EGR-Lösung mit Abgasrückführung in den Verbrennungskreislauf im oben umschriebenen Sinne (E. 3c) ausschliessen wollte, was nach dem Gesagten beim offerierten Motor der Beschwerdegegnerin erfüllt ist. Ein Verbot anderer Systeme der Abgasnachbehandlung (wie der Partikelfilter oder der Katalysator) konnte damit nicht gemeint sein, was auch die Beschwerdeführerin nicht zu behaupten scheint.
Insgesamt sieht die BVD keinen Grund, die Beurteilung der Vergabestelle, wonach die Beschwerdegegnerin die strittige Vorgabe einhält, in Frage zu stellen.
g) Ohnehin trägt diejenige Partei, welche aus einer beweisbedürftigen Tatsache etwas für ihren Rechtsstandpunkt ableiten will die Beweislast und damit auch die Folgen der Beweislosigkeit.15 Diesen Beweis erbringt die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren nicht. Die Vorwürfe der Beschwerdeführerin basieren primär auf Vermutungen, es liegen weder Beweise noch stichhaltige Indizien vor. Die Ausführungen der A._ AG werden von der Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 1. März 2022 denn auch nicht bestritten, sondern es wird neu die Auslegung der Vorgabe «nur SCR-Anlage» in Frage gestellt. Wie bereits ausgeführt, ist die Auslegung der Vergabestelle der Vorgabe in Ziffer 1b der technischen Spezifikationen nicht zu beanstanden und die Ausführungen der Beschwerdegegnerin sind plausibel.
Schliesslich ist auch zu beachten, dass die Vergabestelle grundsätzlich darauf vertrauen darf, dass die Anbietenden in ihren Offerten wahrheitsgetreue Angaben machen. Sie kann und muss nicht sämtliche Angaben der Anbietenden überprüfen.16
4. Ergebnis, Kosten
a) Insgesamt verstiess die Vergabestelle nicht gegen das Beschaffungsrecht, wenn sie das Angebot der Beschwerdegegnerin zuliess und diesem den Zuschlag erteilt. Die Beschwerde
15 Michael Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 19 N. 7. 16 BGer 2P.231/2003 vom 28. Januar 2004 E. 3.2.1.
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erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Damit wird der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin bestätigt.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von CHF 1500.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV17). Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 VRPG).