# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e32989ab-8dd2-5096-90d4-6fce60ee6bf4
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 2008
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
in fatto:
A.
In data 26 gennaio 1999 AA 1, rappresentata dall'arch. _, ha stipulato con l'ing. AP 1, titolare di un'impresa di costruzioni, un contratto d’appalto per l'esecuzione delle opere da capomastro relative alla costruenda casa d'abitazione sulla particella no _ RFD _. Per quanto concerne il prezzo, le parti hanno pattuito un importo di fr. 260'232.- (IVA al 7.5 % inclusa), comprensivo di tutte le prestazioni dell'appaltatore. Il 25 ottobre 1999 AP 1 ha emesso una fattura di fr. 328'839.15 per "opere a misura ordinate e riconosciute dallo studio d'architettura _ ...". Lo stesso giorno ha pure emesso ulteriori 3 fatture, una di fr. 23'438.25 per "... opere a regia ordinate e riconosciute dallo studio d'architettura _ ...", una di fr. 3'169.65 per "... opere a regia ordinate e riconosciute dall'arch. _ ..." e un'altra di fr. 7'493.50 per "... carico, trasporto e spianamento terra ... lavoro ordinato dall'arch. _ e dalla signora AA 1 ". A fronte delle predette fatture essendovi acconti per fr. 230'000.-, rimaneva un saldo scoperto di fr. 132'940.55, importo a garanzia del quale l'ing. AP 1 ha chiesto l'iscrizione dell'ipoteca legale degli artigiani a carico del fondo della convenuta, ipoteca poi annotata dapprima in via provvisionale e poi in via provvisoria a seguito della sentenza 9 dicembre 1999 del Pretore.
B.
Con petizione 11 febbraio 2000 l'ing. AP 1 ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento dell’importo di fr. 125'143.55 oltre interessi quale residuo della mercede per i lavori eseguiti nonché
l’iscrizione definitiva dell’ipoteca legale degli artigiani già iscritta in via provvisoria sulla particella n. _ RFD di _, oltre al rimborso della tassa di giustizia di fr. 900.- pagata per la procedura di iscrizione dell'ipoteca legale provvisoria. L’attore sostiene di aver regolarmente eseguito i lavori previsti dal contratto, che erano stati approvati dalla DL e per i quali in sede di liquidazione era stata riconosciuta una mercede di fr. 315'938.90, IVA esclusa. Rileva poi che le ulteriori tre fatture emesse, per complessivi fr. 34'101.40, sono relative a opere a regia, anch'esse ordinate e riconosciute dalla DL. Dall'importo complessivo di fr. 362'940.55 dovutogli, deduce gli acconti per fr. 230'000.- e altri fr. 4'677.- quale trattenuta prevista dal contratto d'appalto.
C.
Con risposta 21 novembre 2000 la convenuta ha postulato la reiezione della petizione, chiedendo altresì la cancellazione dell'ipoteca legale annotata in via provvisoria. A mente della convenuta, il contratto prevedeva per tutte le prestazioni dell'appaltatore una mercede forfetaria di fr. 260'232.-, già comprensiva dell'IVA, ciò che escluderebbe il pagamento di prestazioni supplementari salvo nell'eventualità, non verificata, che le stesse fossero state oggetto di conferma scritta dell'architetto con accordo del committente. In tal senso era altresì escluso un aumento dei prezzi della manodopera, dei materiali e degli apparecchi. Essa contesta poi la liquidazione dell'arch. _, da lui allestita allorquando già gli era stato revocato il mandato e al suo posto era subentrato nella DL l'arch. _, rilevando che l'arch. _ vi aveva comunque operato correzioni per fr. 47'000.-, riducendola a fr. 268'938.90. La convenuta contesta anche la fattura no 1 limitatamente a fr. 21'506.60, perché relativa a lavori a regia mai richiesti e da lei mai approvati. Riconosce poi unicamente l'importo di fr. 1'931.65 relativo ai bollettini 8648, 5927 e 8944 trattandosi di lavori da lei richiesti. Non contesta per contro le fatture no 3 e 4. La convenuta ammette quindi prestazioni per complessivi fr. 277'993.10, da cui è ancora da dedurre l'importo di fr. 3'613.90 (1.3 % previsto dall'art. 16 del contratto), per un totale di fr. 274'370.20. Avendo essa già versato complessivamente fr. 277'711.45, nulla sarebbe più dovuto.
Con gli allegati di replica e duplica le parti hanno confermato le rispettive domande.
In sede di conclusioni l’attore ha ridotto la propria pretesa a fr. 75'974.19 oltre interessi, tenuto conto di pagamenti di complessivi fr. 43'291.65 effettuati dalla convenuta dopo l'inoltro della petizione e accettando parte delle deduzioni operate dal perito, limitatamente a fr. 4'545.86. La convenuta ha invece postulato la reiezione della petizione.
D.
Con sentenza 3 maggio 2007 il Pretore ha accolto la petizione limitatamente a fr. 310.- quale quotaparte (1/3) della tassa di giustizia della procedura di iscrizione provvisoria dell'ipoteca legale, ordinando in pari tempo la cancellazione dell'ipoteca legale medesima
.
E.
Con appello 30 maggio 2007 l’attore postula la riforma del giudizio di prima istanza nel senso
di accogliere la petizione per l’importo di fr. 75'974.19 oltre a fr. 900.- e fr. 30.- per la procedura di iscrizione dell'ipoteca legale, e relativi interessi, nonché di iscrivere in via definitiva l’ipoteca legale per l’identico importo.
Con osservazioni 10 ottobre 2005 l’appellata postula la reiezione del gravame e, con appello adesivo, chiede la reiezione integrale della petizione e l'aumento a fr. 7'720.- delle ripetibili attribuitele in prima istanza.
Per completezza di esposizione va ancora rilevato che in data 26 giugno 2003 è stata fondata AP 1, che ha ripreso attivi e passivi della cancellata ditta individuale AP 1 e gli è subentrata nella lite.

## Considerations

Considerato
in diritto: 1.
Non vi è contestazione sul fatto che le parti sono legate da un contratto di appalto ai sensi degli art. 363 e seg. CO e neppure vi sono contestazioni in merito alla qualità dell'opera. Non v’è invece convergenza sull'ammontare della mercede.
Il contratto di appalto conosce due tipi di mercede dell'appaltatore: quella preventivamente determinata a corpo (art. 373 CO) e quella che non è preventivamente stabilita o che lo è stata solo in via approssimativa (art. 374 CO). La mercede a corpo è fissata dalle parti in anticipo per l’esecuzione dell’intera opera, sicché sono esclusi aumenti a favore dell’appaltatore, salvo il caso di modifiche di ordinazione (
Zindel/Pulver
, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, no 6 ad art. 373 CO). In difetto di particolari pattuizioni, l’appaltatore è invece retribuito secondo il valore del lavoro e del materiale (art. 374 CO). L’onere della prova quo all’esistenza e all’entità del vantato diritto incombe all’appaltatrice che chiede il pagamento della propria mercede (
Zindel/Pulver
, op. cit., 3. ed., no 21 ad art. 373 CO).
1.1 Il Pretore ha accertato che l'impresa ha eseguito prestazioni maggiori rispetto a quanto previsto nel capitolato. Egli ha però respinto le pretese dell'attore, mancando la prova che tali prestazioni supplementari fossero state richieste dall'architetto per scritto e con l'accordo del committente. L'appellante censura la sentenza impugnata, rimproverando al primo giudice di aver interpretato in modo errato la clausola n. 6 del contratto e di aver ammesso a torto l'esistenza di una mercede forfetaria. La censura non merita tutela. Già il modulo d'offerta indicava che il contratto d'appalto tra committente e assuntore sarebbe stato fatto a prezzo forfetario (doc. 10, pag. 3 i. f.), e il contratto stipulato dalle parti prevede in effetti, quo al prezzo di fr. 260'232.- (IVA al 7.5 % inclusa), che lo stesso "... comprende tutte le prestazioni dell'appaltatore. Quest'ultimo non ha in nessun caso il diritto di esigere dal committente il pagamento di prestazioni supplementari, a meno che l'architetto, direttore dei lavori, non confermi per scritto, in accordo con il committente, che è stata richiesta un'altra variante d'esecuzione più onerosa a causa di circostanze sopravvenute." Stante il tenore della clausola, si deve concludere che, in effetti, le parti hanno stabilito una mercede a corpo, come prevista dall'art. 373 cpv. 1 CO, risultando evidente la volontà del committente di ricevere l'opera pattuita completa di quanto necessario per compierla a regola d'arte, senza dover temere modifiche del prezzo a dipendenza di eventuali maggior lavoro o maggiori spese rispetto a quanto previsto dall'appaltatore, in specie quelle dovute a valutazioni solo approssimative dei quantitativi indicati nel modulo d'offerta o su analisi sommarie dei costi. In tal senso, neppure il fatto che, al momento della conclusione del contratto, l'appaltatore non disponesse ancora dei piani di dettaglio è poi motivo per escludere siffatta pattuizione, l'appaltatore disponendo comunque di una valutazione approssimativa dei quantitativi (
Gauch
, Der Werkvertrag, 4
a
ed., no 902).
1.2 La pattuizione di una mercede a corpo non significa tuttavia che la stessa sia immutabile, ciò essendo il caso solo laddove l'opera sia eseguita senza modifiche. Già si è detto che aumenti a favore dell’appaltatore sono possibili in caso di modifiche di ordinazione. Nel caso di specie le parti hanno previsto che, in siffatta eventualità, le prestazioni supplementari sarebbero state riconosciute solo nel caso in cui architetto e committente avessero confermato per scritto "che è stata richiesta un'altra variante d'esecuzione più onerosa a causa di circostanze sopravvenute." A prescindere ora dalla questione a sapere se la mancanza di una conferma scritta comporti l'impossibilità di far valere pretese aggiuntive, oppure se, come sostenuto dall'appellante, il requisito di forma abbia semplice valenza probatoria, spettava comunque all'appaltatore dimostrare che il committente ha chiesto siffatta variante più onerosa. Ciò non è però
eo ipso
il caso quando i quantitativi effettivamente messi in opera sono superiori a quelli indicati nel modulo d'offerta, ancora essendo necessario che tale aumento sia effettivamente riconducibile a una variante d'esecuzione e non invece conseguenza di una stima solo approssimativa dei quantitativi. Per ovviare a tali inconvenienti, le parti avevano stabilito un preciso modo di procedere, prevedendo la necessità di una conferma scritta della direzione lavori in accordo con il committente. L'appellante - per motivi che non è dato di conoscere - non ha seguito la procedura stabilita, tanto che non v'è alcun documento che attesti la richiesta di esecuzione di varianti più onerose. Ma essa neppure ha fatto fronte in altro modo all'onere probatorio che le incombeva, tanto che non è possibile determinare per quali posizioni sia dovuto un supplemento di prezzo e per quali invece ciò non sia il caso.
1.3 Per quanto riguarda la liquidazione allestita dall'arch. _, dalla stessa risulta che, in effetti, sono stati messi in opera maggiori quantitativi di materiale rispetto a quanto indicato nel modulo d'offerta, ma non se ne può ancora dedurre il carattere di opere supplementari ai sensi sopra indicati, non essendovi la prova che i maggiori oneri siano dovuti a modifiche dei progetti. La DL era comunque stata affidata all'arch. _ - di cui l'arch. _ è da considerare ausiliario - il quale ha apportato alla liquidazione allestita dall'arch. _ correzioni per fr. 47'000.-, determinando la mercede in fr. 268'938.90, ciò a comprova del fatto che la questione non era per nulla liquida.
Se è poi vero che dall'istruttoria emerge che vi sono state modifiche alle fondazioni e ai muri perimetrali esterni a confine - come peraltro accertato anche dal Pretore - sulla scorta degli atti di causa non è possibile determinare quale sia stato il maggior costo che ne é derivato.
1.4 L'appellante non può essere seguita neppure laddove sostiene di essersi attenuta in buona fede alle indicazioni della DL, ritenuto che essa ben conosceva i limiti - chiaramente indicati nel contratto - alla facoltà della stessa di dare istruzioni vincolanti in merito a lavori supplementari. La tesi della modifica successiva del contratto nel senso che ordini verbali della sola DL erano sufficienti è un fatto nuovo, allegato per la prima volta con l'appello, e come tale irricevibile (art. 321 CPC). A prescindere dall'irricevibilità dell'argomento, la pretesa modifica del contratto avrebbe comunque necessitato del consenso della convenuta, che non risulta essere stato dato. D'altro canto, stante il tenore del contratto, dal quale risulta chiara la volontà della committente di poter controllare i costi, la pretesa modifica contrattuale per atti concludenti non può certo essere ammessa alla leggera, in particolare nel caso concreto, dove risulta che la committente neppure era stata posta a conoscenza delle modifiche che hanno comportato aumenti dei costi (Teste _, verbale 2 ottobre 2001, pag. 6).
Ne segue che l'appello dev'essere respinto con il carico all'appellante degli oneri processuali (art. 148 CPC).
2.
Con appello adesivo AA 1 contesta la ripartizione delle spese di perizia che il Pretore le ha accollato nella misura di 1/3, argomentando che, a fronte della richiesta di petizione di fr. 125'143.55, essa ha riconosciuto e versato l'importo di fr. 43'291.65 ancora prima di inoltrare la risposta di causa. Di conseguenza l'istruttoria ha riguardato solo il residuo importo di fr. 81'851.90. Avendo il Pretore respinto tale domanda le spese peritali sarebbero da accollare interamente all'attore. L'appellante adesiva contesta anche le ripetibili di fr. 3'000.- attribuitele con il giudizio impugnato, importo che ritiene essere troppo esiguo, postulando che le siano riconosciuti a tale titolo almeno fr. 6'720.-.
Per giurisprudenza invalsa, nella fissazione della tassa di giustizia e delle ripetibili il giudice gode di un ampio potere di apprezzamento, censurabile unicamente in caso di eccesso o di abuso, ciò che di regola non è il caso se gli importi attribuiti rientrano tra i minimi ed i massimi della tariffa applicabile (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, Lugano 2000, m. 51 ad art. 148 e m. 19 ad art. 150).
L'art. 9 TOA - applicabile alla questione di cui trattasi - prevedeva, per un valore litigioso tra fr. 50'000.- e fr. 200'000.-, un onorario normale tra il 6 e il 10% del valore litigioso. Ciò corrisponde in concreto - ritenuto un valore litigioso iniziale di fr. 125'143.55 - a un onorario tra fr. 7'500.- e fr. 12'500.-. Tenuto conto di una soccombenza della convenuta, non contestata né contestabile, di 1/3 - il versamento di fr. 43'291.65 dopo l'introduzione della causa essendo da considerare quale acquiescenza -, l'importo delle ripetibili spettanti alla convenuta si situa tra fr. 2'500.- e fr. 4'170.-. Infatti, va ricordato che l'appellante adesiva ha diritto alle ripetibili solo in misura di 1/3, ciò considerato che per 1/3 esse sono compensate, anche controparte avendo diritto a ripetibili nella misura in cui risulta a sua volta vincente. Attribuendo l'importo di fr. 3'000.- il Pretore si è quindi avvicinato alla percentuale media dell'8%, come richiesto dall'appellante adesiva.
Per il medesimo motivo anche la ripartizione delle spese peritali regge alle critiche dell'appellante. Su questo punto l'appello, manifestamente infondato, va quindi respinto.