# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** cc79c42d-d7e2-4a58-bda0-41aec9278100
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 3)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 400'073.40 (inkl. MwSt.) zzgl. Zins nicht unter 5% seit dem 20.07.2011 zu bezahlen.
2. Die Klägerin behält sich ein Nachklagerecht ausdrücklich vor (Teilklage).
3. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zuzüglich  zu Lasten der Beklagten."
Sachverhaltsübersicht und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._. Sie bezweckt sämtli-
che Arten von Immobilientransaktionen (act. 3/5). Sie macht geltend, die streitge-
genständliche Forderung durch den mit der D._ AG geschlossenen Abtre-
tungsvertrag vom 31. Dezember 2011 erworben zu haben. Die D._ AG (seit
11. September 2013 in Nachlassliquidation; act. 3/6) hatte als Unternehmerin mit
der Beklagten am 4. bzw. 25. März 2008 einen Werkvertrag über die Baumeister-
arbeiten betreffend die Erstellung der Arealüberbauung E._ in F._ ge-
schlossen.
Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in G._.
Sie bezweckt den Handel mit und die Verwaltung von Liegenschaften, ... von
Personal (act. 3/8). Sie ist Bestellerin der obigen Werkvertragsleistungen der
D._ AG.
b. Prozessgegenstand
Die Klägerin klagt vorliegend im Sinne einer Teilklage die letzte Teilzahlung des
zwischen der D._ AG und der Beklagten vereinbarten Pauschalpreises von
CHF 6'370'000.– in der Höhe von CHF 400'073.40 ein, wobei sie sich die Gel-
tendmachung von (aus ihrer Sicht noch offenen) Mehr- und Minderleistungen der
D._ AG ausdrücklich vorbehält. Die Beklagte macht an die Pauschalwerk-
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lohnsumme geleistete Zahlungen von insgesamt CHF 6'326'350.70 sowie Gegen-
forderungen (u.a. aus (angeblich) nicht ausgeführten Arbeiten) im Gesamtumfang
von rund CHF 800'000.– geltend und bringt Letztere – für den Fall, dass eine For-
derung der Klägerin bestünde – zur Verrechnung. Sodann ist zwischen den Par-
teien die im Hauptstandpunkt der Klägerin geltend gemachte Aktivlegitimation der
Klägerin gestützt auf den mit der D._ AG geschlossenen Abtretungsvertrag
vom 31. Dezember 2011 bzw. die von ihr eventualiter behauptete Prozessfüh-
rungsbefugnis für die Geltendmachung der Ansprüche der Nachlassmasse der
D._ AG gestützt auf Art. 325 i.V.m. Art. 260 SchKG strittig. Die Beklagte
schliesst auf Abweisung der Klage.
B. Prozessverlauf
a. Klageeinleitung
Am 28. Oktober 2020 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage
ein (act. 1).
b. Wesentliche Verfahrensschritte
Mit Verfügung vom 2. November 2020 wurde der Klägerin Frist zur Bezahlung ei-
nes Gerichtskostenvorschusses in der Höhe von CHF 19'000.– angesetzt, wel-
cher fristgerecht einging (act. 4, 6). Mit Verfügung vom 10. November 2020 wurde
der Beklagten Frist zur Klageantwort angesetzt, welche sie mit Eingabe vom
28. Januar 2021 erstattete (act. 7, 9). Mit Verfügung vom 19. Februar 2021 wurde
der vorliegende Prozess an Oberrichterin Dr. H._ als Instruktionsrichterin de-
legiert (act. 12). Am 20. Mai 2021 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anläss-
lich welcher zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden konnte (Prot.
S. 6 f.). Mit Verfügung vom 25. Mai 2021 wurde ein zweiter Schriftenwechsel an-
geordnet und der Klägerin Frist zur Replik angesetzt, welche mit Eingabe vom
27. August 2021 erfolgte (act. 15, 17). Mit Verfügung vom 2. September 2021
wurde der Beklagten Frist zur Duplik angesetzt (act. 19). Die Duplik datiert vom
3. November 2021 (act. 21). Mit Verfügung vom 8. November 2021 wurde die
Duplik der Klägerin zugestellt (act. 23), welche mit Eingabe vom 16. November
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2021 um Ansetzung einer Frist von mindestens 30 Tagen zur Erstattung einer
Stellungnahme ersuchte (act. 25). Mit Verfügung vom 17. November 2021 wurde
das klägerische Begehren um Fristansetzung abgewiesen mit dem Hinweis, dass
zu allfälligen neuen relevanten Behauptungen bzw. Beilagen der Duplik nach er-
folgter Bearbeitung mit entsprechend konkreten Hinweisen Frist angesetzt würde,
soweit die Klägerin dazu nicht bereits im Rahmen ihres Replikrechts Stellung
nehme (act. 26). Mit Verfügung vom 20. Januar 2022 wurde den Parteien im Hin-
blick auf die Pensionierung von Oberrichterin Dr. H._ Ende Januar 2022 die
Umteilung des vorliegenden Verfahrens an Oberrichterin lic. iur. Judith Haus
Stebler als Instruktionsrichterin bekannt gegeben (act. 29).
Die Parteien haben auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet
(act. 33 f.). Die Duplik enthält keine relevanten Noven, weshalb unter Hinweis auf
die Verfügung vom 17. November 2021 von einer Fristansetzung zur Stellung-
nahme an die Klägerin abzusehen ist. Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Par-
teivorbringen wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen, soweit sich
dies als zur Entscheidfindung notwendig erweist.

## Considerations

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich
ergibt sich aus Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO sowie Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b
GOG und ist im Übrigen unbestritten (act. 9 S. 2 Rz. 2).
1.2. Prozessführungsbefugnis gestützt auf Art. 325 i.V.m. Art. 260 SchKG
Die Klägerin beruft sich – im Sinne einer Eventualbegründung für den Fall, dass
ihre Aktivlegitimation gestützt auf den mit der D._ AG geschlossenen Abtre-
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tungsvertrag vom 31. Dezember 2011 verneint würde – auf ihre Prozessfüh-
rungsbefugnis für die Geltendmachung der Ansprüche der Nachlassmasse der
D._ AG gestützt auf Art. 325 i.V.m. Art. 260 SchKG. Demzufolge wird darauf
gegebenenfalls nach Prüfung der Aktivlegitimation zurückzukommen sein.
1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen
Nachdem die Klägerin den Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet hat und hinsicht-
lich der klägerischen Hauptbegründung (Geltendmachung der eigenen Ansprüche
gestützt auf den Abtretungsvertrag mit der D._ AG vom 11. Dezember 2011)
auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Klage einzutre-
ten (Art. 59 ZPO).
2. Aktivlegitimation der Klägerin
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Beklagte schloss am 4. bzw. 25. März 2008 mit der D._ AG einen Werk-
vertrag über die Baumeisterarbeiten betreffend die Erstellung der Arealüberbau-
ung E._ in F._ mit insgesamt 56 Doppel-Einfamilienhäusern ab (act. 1
S. 3; act. 9 S. 3 f. Rz. 1-4; act. 3/2; nachfolgend: WV E._). Vertragsbestand-
teile bildeten unter anderem das Angebot der D._ AG vom 4. März 2008 mit
den Allgemeinen Bedingungen des Architekten (nachfolgend: ABA) und die Norm
SIA 118 Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten (Ausgabe 1977; act. 1 Rz. 26;
act. 9 S. 7 f. Rz. 15-17).
Ziff. 9 Abs. 2 der ABA enthält ein Abtretungsverbot mit folgendem Wortlaut (act. 1
Rz. 32; act. 3/2 S. 7):
"Der Auftragnehmer verpflichtet sich, seine Guthaben aus Werkleistungen
oder Lieferungen, nicht an Dritte zu übertragen."
Am 17. bzw. 18. September 2008 schloss die D._ AG mit der I._ AG ei-
nen Factoring-Vertrag (nachfolgend: Factoring-Vertrag). Gestützt darauf hat die
D._ AG gegenüber der I._ AG erklärt, ihr sämtliche Forderungen aus
Warenlieferung und Dienstleistungen im Sinne einer Globalzession abzutreten
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(act. 1 Rz. 33; act. 9 S. 8 f. Rz. 18-20; act. 3/16). In der Folge wurde während der
Laufzeit des Factoring-Vertrages auf der Titelseite sämtlicher Rechnungen der
D._ AG auf die Factoringbeziehung mit der I._ AG und auf den Um-
stand, dass mit befreiender Wirkung nur auf das Konto des Factors geleistet wer-
den könne, mit folgendem Vermerk hingewiesen (act. 1 Rz. 34; act 9 S. 8 f.
Rz. 18-20):
"Im Rahmen einer Factoringvereinbarung sind alle Forderungen der
D._ AG an die I._ AG, J._, abgetreten worden. Die Rechnung
kann deshalb mit schuldbefreiender Wirkung nur auf das Konto ... (K._
KB) der I._ AG bezahlt werden. Allfällige Beanstandungen der Rech-
nung sind uns innerhalb von 10 Tagen schriftlich zu melden und die I._
AG mittels Kopie in Kenntnis zu setzen."
Die Beklagte leistete in der Folge ihre Vergütungszahlungen aus dem WV
E._ regelmässig und während Jahren an die I._ AG (act. 1 Rz. 20, 112;
act. 9 S. 5 ff. Rz. 8-14). Sodann bezahlte die Beklagte in Absprache mit der
D._ AG und in Anrechnung an den zu leistenden Pauschalwerklohn am
13. März 2010 einen Betrag von CHF 140'000.– an einen Kreditor der D._
AG (L._ AG; act. 1 Rz. 38; act. 9 S. 9 Rz. 21 f.).
Im Zusammenhang mit einer im Oktober 2010 gemäss Klägerin geplanten, ge-
mäss Beklagten erfolgten Direktzahlung der Beklagten an eine Gläubigerin der
D._ AG, die M._ bzw. M'._ AG, gab die Beklagte der D._ AG
Folgendes bekannt (act. 1 Rz. 39; act. 9 S. 10 Rz. 23; act. 3/25):
"Der Betrag von Fr. 22 071.95 wird Ihrer Rechnung 10-50081 an die I._
AG in Abzug gebracht."
Der Factoring-Vertrag wurde per 30. November 2011 und die Globalzession am
20. Dezember 2011 aufgehoben (act. 17 Rz. 72; act. 21 Rz. 92; act. 18/56 f.). Am
31. Dezember 2011 schlossen die Klägerin und die D._ AG einen Abtre-
tungsvertrag betreffend die Ansprüche der D._ AG gegenüber der Beklagten
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aus dem streitgegenständlichen Werkvertrag (act. 1 Rz. 21; act. 9 S. 7 Rz. 14;
act. 3/3, 29).
Am 21. August 2017 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass die D._ AG
der Klägerin sämtliche ausstehenden Forderungen aus dem WV E._ abge-
treten habe, fasste die Parteistandpunkte zum damaligen Zeitpunkt zusammen
und bot der Beklagten an, die Angelegenheit auf dem Verhandlungsweg zu berei-
nigen (act. 3/26). Der Rechtsvertreter der Beklagten stellte daraufhin ohne Aner-
kennung eines materiellen Anspruchs in Aussicht, dass die Beklagte bereit sei, an
einer Gesprächsrunde teilzunehmen, vorausgesetzt die Klägerin belege die Abtre-
tung der Ansprüche von der D._ AG bzw. weise sich über ihre Sachlegitima-
tion aus. Ein Vorbehalt hinsichtlich eines Abtretungsverbotes wurde nicht ange-
bracht. In der Folge wurde der Beklagten der Abtretungsvertrag zwischen der
D._ AG und der Klägerin vom 31. Dezember 2011 zugestellt. Im Dezember
2017 fand zwischen den Parteien eine erste Gesprächsrunde statt, anlässlich
welcher seitens der Beklagten wiederum kein Vorbehalt hinsichtlich der Sachlegi-
timation der Klägerin vorgebracht wurde. Im Mai 2018 wurden die Verhandlungen
zwischen den Parteien abgebrochen (act. 1 Rz. 23, 42-47; act. 9 S. 5 Rz. 11,
S. 11 Rz. 26, 28).
2.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin macht geltend, sie sei zur vorliegenden Klage aktivlegitimiert. Sie
bringt dazu vor, dass die D._ AG ihr am 31. Dezember 2011 sämtliche For-
derungen gegenüber der Beklagten abgetreten habe (act. 1 Rz. 2). Die Beklagte
habe durch Zahlung abgetretener Forderungen an die Zessionarin (I._ AG)
und durch vorbehaltlose Einlassung auf Vergleichsgespräche mit ihr nach no-
tifizierter Abtretung konkludent auf das in Ziff. 9 der ABA verankerte Abtretungs-
verbot verzichtet (act. 1 Rz. 31 f.). Hätte die Beklagte das Abtretungsverbot
durchsetzen wollen, hätte sie vor der ersten Zahlung an die I._ AG interve-
nieren müssen. Stattdessen habe die Beklagte die Teilzahlungen der Wer-
klohnvergütung auf das Konto des Factors geleistet. Damit habe sie der von der
D._ AG vorgenommenen Globalabtretung an die I._ AG konkludent zu-
gestimmt und diese Zustimmung mit jeder neuen, vorbehaltlosen Zahlung bestä-
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tigt. Diese konkludente und wiederholte rechtsgeschäftliche Willensbestätigung
der Beklagten habe insofern eine konstitutive Bedeutung gehabt, als sie von ihr
selbst erfolgt sei und als verbindliche, dauerhafte Anpassung des Vertrages bzw.
als definitiver Verzicht auf die Geltendmachung des Abtretungsverbotes zu werten
sei (act. 1 Rz. 53). Gleiches gelte für den von der Beklagten im Rahmen der (zu-
mindest geplanten) Direktzahlung an die M._ angebrachten Hinweis, diesen
Betrag bei der Rechnung der D._ AG mit der I._ AG als Zahlstelle in
Abzug zu bringen (act. 1 Rz. 55; act. 17 Rz. 75 f.). Alsdann wertet die Klägerin,
wie erwähnt, den Umstand, dass die Beklagte nach Notifizierung derselben über
die zwischen der D._ AG und der Klägerin (angeblich) erfolgten Forderungs-
abtretung und Vorlage der entsprechenden Zessionsurkunde keine Einreden vor-
gebracht hat, als Verzicht auf Geltendmachung des Abtretungsverbotes durch die
Beklagte (act. 1 Rz. 56). Sie macht weiter geltend, dass eine Berufung auf das
Abtretungsverbot durch die Beklagte im vorliegenden Prozess als rechtsmiss-
bräuchlich zurückzuweisen sei (act. 1 Rz. 58, 114). Die Beklagte habe durch ihr
Verhalten in verschiedenen Konstellationen und über einen langen Zeitraum hin-
weg zuerst bei der D._ AG und später bei der Klägerin ein schutzwürdiges
Vertrauen ausgelöst, dass auf die Geltendmachung des Abtretungsverbots vor-
behaltlos verzichtet werde. Indem sich die Beklagte plötzlich auf das Abtretungs-
verbot berufen habe, als sich zwischen den Parteien keine Einigung abgezeichnet
habe, habe sie das bei der Klägerin und deren Rechtsvorgängerin durch ihr Ver-
halten geweckte Vertrauen enttäuscht. Die Beklagte wäre nach dem Vertrauens-
grundsatz verpflichtet gewesen, jeweils einen Vorbehalt hinsichtlich des Abtre-
tungsverbotes anzubringen, wenn sie nicht stillschweigend darauf habe verzich-
ten wollen (act. 17 Rz. 248 f.). Die Klägerin habe denn auch gestützt auf den (an-
geblichen) stilschweigenden Verzicht erhebliche Dispositionen (Abgeltung der ze-
dierten Ansprüche, führen von Verhandlungen, Einleiten eines Prozesses usw.)
getroffen (act. 17 Rz. 249).
Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin. Sie beruft sich dabei auf
Ziff. 9 der ABA, wonach sich der Auftragnehmer verpflichte, seine Guthaben aus
Werkleistungen oder Lieferungen nicht an Dritte zu übertragen. Entsprechend sei
die von der Klägerin geltend gemachte Zession unwirksam (act. 9 S. 3 Rz. 2). Die
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Beklagte bestreitet alsdann, auf das Abtretungsverbot verzichtet zu haben. Es
gebe keinerlei Hinweise darauf, dass sie je damit einverstanden gewesen sei,
dass die D._ AG unbestimmte, künftige Forderungen nach freiem Belieben
an – der Beklagten nicht bekannte – Dritte abtrete. Sie sei gezwungen gewesen,
die Abtretung an die I._ AG zu akzeptieren, weil der Fortgang der Bauarbei-
ten stark gefährdet gewesen sei (act. 9 S. 8 f. Rz. 18 f.). Auch der Umstand, dass
die Beklagte bereit gewesen sei, Gespräche mit der Klägerin zu führen, lasse
nicht auf einen Verzicht auf die Einrede der Unzulässigkeit der Abtretung schlies-
sen. Es sei denn auch nicht widersprüchlich, Gespräche über eine angebliche
Forderung zu führen mit dem Ziel, die Sache allenfalls erledigen zu können, auch
wenn dafür – nach einer Einigung über den Betrag – noch sicherzustellen wäre,
dass eine allfällige Zahlung auch der richtigen Partei zugutekomme bzw. diese
auf die Erhebung allfälliger eigener Ansprüche verbindlich verzichte bzw. dass der
Vergleich mit der richtigen Partei geschlossen werde (act. 9 S. 9 Rz. 20, S. 11 f.
Rz. 28 f., S. 31 Rz. 84). Die Beklagte habe unter diesen Umständen nie auf die
Geltendmachung des Abtretungsverbotes verzichtet. Auch sei ihr Verhalten nicht
als rechtsmissbräuchlich zu werten. Vielmehr habe sich die Klägerin widersprüch-
lich verhalten, indem die Abtretung in einem Zeitpunkt erfolgt sein solle, in wel-
chem die Verhandlungen über die Abrechnungen zwischen der D._ AG und
der Beklagten noch im vollen Gang gewesen seien. Weiter habe sich die Klägerin in ihren Schreiben vom 22. Mai 2020 [recte: 2019] und 28. Mai 2020 auf die Zes-
sion bezogen, obwohl gemäss Bescheinigung vom 20. März 2020 eine Rückzes-
sion erfolgt sei. Es entstehe dadurch der Eindruck, dass es sich bei der (angebli-
chen) Abtretung vom 31. Dezember 2011 um ein nachträglich rückdatiertes Do-
kument handle, dessen Datum in Hinblick auf die Fristen gemäss Art. 286 und
287 SchKG gewählt worden sei (act. 9 S. 13 f. Rz. 37 f., S. 31 Rz. 85). Die Be-
klagte verneint alsdann ein durch sie bei der D._ AG oder der Klägerin er-
wecktes schutzwürdiges Vertrauen (act. 21 Rz. 348 f.). Die Klägerin sei sich be-
wusst gewesen, dass kein konkludenter Verzicht auf das vertragliche Abtretungs-
verbot erfolgt sei, weshalb sie im Nachgang zu den Vergleichsgesprächen um
schriftliche Bestätigung desselben ersucht habe (act. 21 Rz. 109).
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2.3. Rechtliches
Die Aktiv- und Passivlegitimation werden durch das materielle Grundrecht be-
stimmt. Ihr Fehlen führt zur Abweisung der Klage. Sie sind von Amtes wegen frei
zu prüfen (BGE 126 III 59 E. 1a = Pra 89 (2000) Nr. 117), im (vorliegenden) An-
wendungsbereich der Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO) allerdings nur
nach Massgabe des behaupteten und festgestellten Sachverhalts (BGE 118 Ia
129 E. 1).
Der Gläubiger kann eine ihm zustehende Forderung ohne Einwilligung des
Schuldners an einen anderen abtreten, soweit nicht Gesetz, Vereinbarung oder
Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen (Art. 164 Abs. 1 OR). Art. 164
Abs. 1 OR erlaubt es, die Abtretbarkeit einer Forderung vertraglich auszuschlies-
sen (pactum de non cedendo). Dieser Ausschluss der Abtretung kann in Form ei-
nes besonderen Vertrages oder als Vertragsklausel ausdrücklich oder stillschwei-
gend vereinbart werden. Das Abtretungsverbot kann mit Einverständnis des
Schuldners wieder aufgehoben werden. Der vertragliche Ausschluss der Abtret-
barkeit ist Dritten gegenüber, d.h. auch gegenüber dem vermeintlichen Zessionar,
wirksam. Im Einzelfall kann ein grundsätzlich wirksames Abtretungsverbot infolge
Rechtsmissbrauch unwirksam werden (GIRSBERGER/HERMANN, in: Basler Kom-
mentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 32 zu Art. 164 OR; vgl. auch Urteil
des Bundesgerichts 4C.129/2002 vom 3. September 2002 E. 1.1). Ein Abtre-
tungsverbot hat zur Folge, dass eine dennoch erfolgte Abtretung ungültig ist (BE-
CKER, in: Berner Kommentar, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen,
Art. 1-183 OR, 2. Aufl. 1945, N. 44 zu Art. 164 OR).
Eine konkludente Willensäusserung liegt vor, wenn der Wille des Erklärenden, mit
der Äusserung eine bestimmte Rechtsfolge herbeizuführen, nicht unmittelbar in
der Erklärung zum Ausdruck kommt, sondern sich lediglich mittelbar aus dem
Verhalten des Erklärenden oder anderen Umständen ergibt. Um aus dem Verhal-
ten des Erklärenden oder anderen Umständen auf einen bestimmten Rechtsfol-
gewillen schliessen zu können, müssen in Nachachtung des Vertrauensprinzips
hinreichend schlüssige tatsächliche Anhaltspunkte vorhanden sein, welche nach
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Treu und Glauben keine andere Schlussfolgerung zulassen. Mit anderen Worten
wird der Empfänger der Äusserung nur dann in seinem Vertrauen auf einen be-
stimmten Rechtsfolgewillen des Erklärenden geschützt, wenn dessen Verhalten
bzw. andere Umstände nach Treu und Glauben nur den Schluss auf diesen
Rechtsfolgewillen zulassen. Eine stillschweigende Willensäusserung im Sinne von
Art. 6 OR zeichnet sich – als Unterfall der konkludenten Willensäusserung – durch
blosses passives Stillschweigen aus, während die konkludente Willensäusserung
ansonsten meist in einem aktiven Tun besteht (MÜLLER, in: Berner Kommentar,
Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Art. 1-18 OR, 2018, N. 38-40, 43
zu Art. 1 OR).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung kennt keinen allgemeinen Grundsatz der
Gebundenheit an das eigene Handeln (BGE 125 III 257 E. 2.a). Grundsätzlich ist
es jedermann gestattet, sein Verhalten und seine Meinung aufgrund besserer
Einsicht im Laufe der Zeit zu ändern. Dies gilt indessen nicht uneingeschränkt
(HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, in: Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetz-
buch, Einleitung, Art. 1-9 ZGB, 2012, N. 268 f. zu Art. 2 ZGB). Setzt sich jemand
zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin dann ein Verstoss gegen
Treu und Glauben zu sehen, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Ver-
trauen begründet hat, welches durch die neuen Handlungen enttäuscht würde.
Der Vertrauende muss aufgrund des geschaffenen Vertrauens Dispositionen ge-
troffen haben, die sich nun als nachteilig erweisen (BGE 125 III 257 E. 2a). Ein
Verschulden jener Partei, die sich widersprüchlich verhält, ist nicht erforderlich. Es
genügt, wenn aus objektiver Sicht eine berechtigte Erwartung geweckt und durch
das spätere Verhalten enttäuscht wurde (HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., N. 269
zu Art. 2 ZGB). Wer Rechtsmissbrauch behauptet, trägt die Beweislast für das
Vorliegen der besonderen Umstände, welche den Rechtsmissbrauch begründen
(HONSELL, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl. 2018, N. 34 zu Art. 2
ZGB).
2.4. Würdigung
2.4.1. Ausgangslage
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Im Rahmen der vorliegenden Würdigung ist zunächst zu prüfen, ob die Handlun-
gen der Beklagten als konkludenter Verzicht auf das Abtretungsverbot bzw. als
eine in dieser Hinsicht erfolgte konkludente Anpassung des WV E._ zu wer-
ten sind. Diesfalls könnte sich die Beklagte – unabhängig vom Rechtsmiss-
brauchsverbot im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB – nicht mehr auf das Abtretungs-
verbot berufen. Unter diesem Aspekt sind jedoch ausschliesslich die gegenüber
der D._ AG getätigten Handlungen der Beklagten (Zahlungen an I._ AG,
Hinweis betreffend Abzug Direktzahlung) zu würdigen, weil sich nur in diesem
Verhältnis die Vertragsparteien des WV E._ gegenüberstanden. Nicht nur
der Vertragsschluss an sich, sondern auch die Abänderung eines Vertrages setzt
den Austausch übereinstimmender gegenseitiger Willensäusserungen der Partei-
en voraus (Art. 1 Abs. 1 OR). Das gegenüber der Klägerin an den Tag gelegte
Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit den (Vergleichs-)Gesprächen ab
der zweiten Hälfte des Jahres 2017 ist demzufolge einzig unter dem Aspekt des
widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) zu prüfen (vgl.
nachstehend Ziff. 2.4.3). Allfällige in diesem Verhältnis abgegebene Willenserklä-
rungen vermochten den WV E._ nach dem Gesagten nicht abzuändern, da
die Klägerin nicht Vertragspartei desselben war/ist.
2.4.2. Konkludente Abänderung WV E._
Die Klägerin stützt sich – als dafür behauptungs- und beweisbelastete Partei
(Art. 8 ZGB) – für einen konkludenten Verzicht auf das Abtretungsverbot bzw. ei-
ne konkludente Abänderung des WV E._ auf den Umstand, dass die
D._ AG mit dem Factoring-Vertrag erklärte, der I._ AG sämtliche Forde-
rungen aus Warenlieferung und Dienstleistungen im Sinne einer Globalzession
abzutreten, sie auf ihren Rechnungen einen entsprechenden Vermerk betreffend
die bestehende Factoring-Beziehung anbrachte und die Beklagte in der Folge ihre
Vergütungszahlungen regelmässig und während Jahren an die I._ AG leiste-
te sowie im Rahmen einer (zumindest geplanten) Direktzahlung darauf hingewie-
sen hat, dass sie diesen Betrag von der Rechnung der I._ AG in Abzug brin-
gen werde. Es handelt sich mithin um ein aktives Tun, weshalb Art. 6 OR vorlie-
gend nicht zur Anwendung gelangt (WIEGAND/HURNI, in: Kurzkommentar, Obliga-
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tionenrecht, 2014, N. 6 zu Art. 6 OR; KUT, in: Handkommentar zum Schweizer
Privatrecht, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, 3. Aufl. 2016, N. 4 zu
Art. 6 OR; MÜLLER, a.a.O., N. 13, 21 f. zu Art. 6 OR). Es stellt sich somit allein die
Frage, ob die D._ AG aufgrund des Umstands, dass die Beklagte trotz des in
Ziff. 9 der ABA vereinbarten Abtretungsverbots die Werklohnvergütungen an die
I._ AG leistete, nach Treu und Glauben von einem generellen Verzicht auf
die Geltendmachung desselben bzw. auf eine entsprechende Abänderung des
Werkvertrages schliessen durfte und musste.
Klar erscheint, dass die wiederholten Zahlungen der Beklagten an die I._ AG
von der D._ AG – nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund der in jenem Zeit-
punkt bestehenden und der Beklagten bekannten Liquiditätsprobleme der
D._ AG (act. 1 Rz. 16, 19 f.) und der daraus resultierenden Interessenslage
der Beklagten im Hinblick auf die Realisierung ihres Bauprojekts (vgl. dazu die
Klägerin act. 1 Rz. 54) – als Verzicht auf die Geltendmachung des Abtretungsver-
botes hinsichtlich dieser Globalzession verstanden werden durfte und musste.
Aus den wiederholten Zahlungen an die I._ AG und dem obgenannten Hin-
weis im Zusammenhang mit der (zumindest geplanten) Direktzahlung an die
M._ auf einen allgemeinen Verzicht auf das Abtretungsverbot oder gar eine
dahingehende Abänderung des WV E._ zu schliessen, ginge hingegen – wie
die Beklagte zu Recht geltend macht (act. 9 S. 8 Rz. 18) – zu weit. Die genannten
Zahlungen erfolgten denn auch stets an ein und dieselbe Zessionarin aufgrund
eines zur Finanzierung der Geschäftstätigkeit der D._ AG geschlossenen
Factoring-Vertrages (act. 1 Rz. 16). Es handelte sich mithin um eine bestimmte
Konstellation, welcher eine spezielle Interessenslage beider Parteien während
laufendem Bauprojekt zugrunde lag. Dementsprechend geben die genannten
Zahlungen nicht hinreichend schlüssige Anhaltspunkte für einen umfassenden
Verzicht der Beklagten auf das vereinbarte Abtretungsverbot. Die (allfällig) erfolg-
ten Direktzahlungen der Beklagten an einzelne Kreditoren der D._ AG änder-
ten nichts an der Gläubigerstellung der D._ AG gegenüber der Beklagten
bzw. führten nicht zu einer Übertragung der Werklohnforderung der D._ AG
auf die jeweiligen Kreditoren. Entsprechend erweisen sie sich für die vorliegende
Würdigung als irrelevant (so auch die Klägerin in act. 17 Rz. 75 f.). Ein konkluden-
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ter Verzicht der Beklagten auf das vereinbarte Abtretungsverbot bzw. eine dahin-
gehende konkludente Abänderung des WV E._ ist demzufolge zu verneinen,
weshalb davon auszugehen ist, dass im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Ab-
tretung (Dezember 2011) das vertragliche Abtretungsverbot gemäss Ziff. 9 der
ABA in Kraft war. Demzufolge ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob die Be-
klagte sich vorliegend gegenüber der Klägerin auf das Abtretungsverbot berufen
kann.
2.4.3. Venire contra factum prorium
Zunächst ist festzuhalten, dass es vorliegend ausschliesslich um ein durch das
Verhalten der Beklagten bei der Klägerin (und nicht bei der D._ AG) erweck-
tes schutzwürdiges Vertrauen geht. Die Klägerin war in die Zahlungen der Beklag-
ten an die I._ AG nicht involviert. Jedenfalls wird das von ihr – als in diesem
Punkt behauptungs- und belastete Partei (vgl. Ziff. 2.3) – nicht behauptet. Insofern
kann sie sich vorliegend nicht im Sinne einer vertrauensbegründenden Handlung
der Beklagten darauf berufen. Sie bringt denn auch nicht vor, im Zeitpunkt der
streitgegenständlichen Abtretung um den Factoring-Vertrag zwischen der
D._ AG und der I._ AG sowie die von der Beklagten geleisteten Zahlun-
gen an die I._ AG gewusst und deshalb auf einen generellen Verzicht der
Beklagten auf das mit der D._ AG vereinbarte Abtretungsverbot bzw. auf die
Gültigkeit der hier interessierenden Abtretung vertraut zu haben. Sie macht viel-
mehr geltend, die Beklagte habe zunächst bei der D._ AG und später (wohl
durch die Vorgänge ab August 2017) bei der Klägerin ein schutzwürdiges Ver-
trauen begründet, dass sie auf die Geltendmachung des Abtretungsverbotes vor-
behaltlos verzichte (act. 17 Rz. 248). Auch genügt der Umstand der Personaluni-
on von N._ als Verwaltungsratspräsident bzw. -mitglied der D._ AG und
der Klägerin (act. 1 Rz. 21; act. 3/5 f.) allein nicht, um auf ein erwecktes Vertrauen
der Klägerin im Zeitpunkt des Abschlusses des Abtretungsvertrages zu schlies-
sen, zumal die Zessionsvereinbarung seitens der Klägerin auch nicht von
N._ unterzeichnet worden ist (act. 3/3). Demzufolge sind die Zahlungen der
Beklagten an die I._ AG für die Frage des widersprüchlichen Verhaltens der
Beklagten im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB vorliegend nicht relevant. Selbst wenn
- 15 -
sich die Klägerin auf ein bei der D._ AG dadurch (allfällig) erwecktes Ver-
trauen berufen bzw. sich ein solches zurechnen lassen könnte, änderte dies an
der vorliegenden Würdigung nichts. Die D._ AG durfte nämlich angesichts
der dargelegten Umstände (vgl. dazu Ziff. 2.4.2) aufgrund der von der Beklagten
gegenüber der I._ AG vorgenommenen Zahlungen – aus objektiver Sicht –
nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte ohne Weiteres auch jeder künftigen Ab-
tretung zustimmen würde, sodass diesbezüglich eine berechtigte Erwartung oh-
nehin zu verneinen wäre. Demzufolge sind so oder anders unter diesem Titel ein-
zig die Vorgänge zwischen der Klägerin und der Beklagten in der zweiten Hälfte
des Jahres 2017 zu beleuchten.
Hinzu kommt, dass der Sachverhalt des von der Klägerin zur Frage der Rechts-
missbräuchlichkeit angerufenen Bundesgerichtsentscheids (act. 17 Rz. 249; zit.
Urteil 4C.129/2002) denn auch nicht mit der vorliegenden Situation vergleichbar
ist. In jener Konstellation war die Schuldnerin der Abtretungsforderung eigentliche
Initiantin der später – trotz bestehendem Abtretungsverbot – vereinbarten Zessi-
on. Anlässlich der in jenem Fall vertrauensbegründenden Handlung der Schuldne-
rin waren beide Parteien anwesend. Das Verhalten der Schuldnerin führte unmit-
telbar zur Vereinbarung der dort strittigen Zession und veranlasste die Zessiona-
rin einen zuvor gegenüber der Schuldnerin verhängten Lieferstopp aufzuheben
und ihr gegenüber wieder Leistungen zu erbringen. Aus der Zessionsvereinba-
rung resultierende Vorteile der Beklagten werden vorliegend nicht geltend ge-
macht und sind auch nicht ersichtlich. Zudem wird eine Interaktion zwischen der
Klägerin und der Beklagten vor Vereinbarung der streitgegenständlichen Zession
und (angeblichen) Leistung eines diesbezüglichen Entgeltes von CHF 400'000.–
an die D._ AG, geschweige denn eine dahingehende Initiative der Beklagten,
nicht behauptet. Dementsprechend kann auch die (von der Beklagten bestrittene;
act. 9 S. 7 Rz. 14, act. 21 Rz. 348) Vergütung der Forderungsabtretung vorlie-
gend nicht als relevante Disposition der Klägerin berücksichtigt werden.
Als – direkt ihr gegenüber an den Tag gelegtes – vertrauensbegründendes Ver-
halten wertet die Klägerin den Umstand, dass die Beklagte, nachdem sie im Au-
gust 2017 von der Klägerin für die Bereinigung der vorliegenden Angelegenheit
- 16 -
kontaktiert worden war, als Voraussetzung für eine allfällige Aufnahme von Ge-
sprächen den Nachweis der Zession der Ansprüche der D._ AG und damit
den Ausweis der Sachlegitimation der Klägerin verlangte und, nachdem die Klä-
gerin die Zessionsurkunde vom 31. Dezember 2011 vorgelegt hatte, im Dezember
2017 ohne weiteren Vorbehalt hinsichtlich Abtretungsverbot mit der Klägerin
(Vergleichs-)Gespräche geführt hat (act. 17 Rz. 89 f.). Es ist mithin aus objektiver
Sicht zu prüfen, ob dieses Verhalten der Beklagten bei der Klägerin berechtigter-
weise die Erwartung weckte, dass die Beklagte sich nicht mehr auf das Abtre-
tungsverbot berufen werde. Der Klägerin ist insoweit zuzustimmen, als dass sie
gestützt auf die Korrespondenz der Parteien vor den Vergleichsgesprächen zu-
mindest darauf vertrauen durfte, dass die Beklagte ihre Sachlegitimation bzw. die
Rechtsgültigkeit der streitgegenständlichen Zession im Rahmen der Vergleichs-
gespräche und im Hinblick auf einen allfälligen Vergleichsabschluss nicht in Frage
stellen würde. Allerdings wurden die im Dezember 2017 aufgenommenen Ver-
gleichsgespräche im Mai 2018 abgebrochen und kam es zu keiner gütlichen Eini-
gung der Parteien (act. 1 Rz. 23). Es stellt sich mithin die Frage, ob die Klägerin
darauf vertrauen durfte, dass sich die Beklagte weiterhin nicht auf das Abtre-
tungsverbot berufen würde bzw. der Beklagten rechtsmissbräuchliches Verhalten
vorzuwerfen ist, wenn sie sich hernach wieder auf das Abtretungsverbot berief.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Teilnahme an Vergleichsgesprächen mit
verschiedenen Akteuren grundsätzlich unpräjudizieller Natur ist. Den in diesem
Rahmen oder Zusammenhang abgegebenen Erklärungen kann – auch ohne aus-
drücklichen Vorbehalt – in der Regel keine vertrauensbegründende Wirkung zu-
gemessen werden, geht es doch um gegenseitige Zugeständnisse, welche
zwecks Erzielung einer einvernehmlichen Lösung in diesem Hinblick abgegeben
werden. Kommt es in der Folge indessen nicht zum Vergleichsabschluss, müssen
hernach weitere Elemente hinzutreten, damit von einer berechtigten Erwartung im
Rechtssinne ausgegangen werden kann. Vorliegend kontaktierte die Klägerin die
Beklagte nach dem Scheitern der Vergleichsbemühungen im Frühjahr 2018 in
zwei Schreiben (act. 1 Rz. 49, 52). Im Schreiben vom 22. Mai 2019 teilte der klä-
gerische Rechtsvertreter der Beklagten mit, dass er davon ausgehe, sie habe der
streitgegenständlichen Abtretung spätestens im Jahr 2018 konkludent zugestimmt
- 17 -
(act. 3/30). Im Schreiben vom 28. Mai 2020 wurde um Klarstellung ersucht, ob die
Beklagte die streitgegenständliche Abtretung vorbehaltlos anerkenne (act. 3/31),
was die Beklagte ab dem Zeitpunkt des ersten Schreibens indessen konsequent
verneinte. Zudem leistete sie der Aufforderung der Klägerin, die Aufhebung der
Abtretungsvorbehaltsklausel zu bestätigen, keine Folge (act. 1 Rz. 50, 52). Vor
diesem Hintergrund erscheint bereits zweifelhaft, ob die Klägerin im Zeitpunkt ih-
rer Schreiben tatsächlich auf einen Verzicht der Beklagten auf das Abtretungsver-
bot vertraute, zumal sie im Schreiben vom 28. Mai 2020 ausdrücklich um diesbe-
zügliche Klarstellung ersuchte. Letztere Kontaktaufnahme erfolgte gemäss
Schreiben sodann gerade im Hinblick auf ein mögliches Gerichtsverfahren. Somit
kannte die Klägerin spätestens ab jenem Zeitpunkt die Position der Beklagten und
durfte dementsprechend ab dann nicht mehr (berechtigterweise) darauf vertrauen,
dass sie sich inskünftig und insbesondere in einem allfälligen Prozess nicht auf
das Abtretungsverbot berufen würde, sodass auch die Einleitung des vorliegen-
den Gerichtsverfahrens nicht als nachteilige Disposition der Klägerin aufgrund ei-
nes von der Beklagten geschaffenen Vertrauens zu qualifizieren ist. Zwischen der
Aufnahme von Vergleichsgesprächen im Dezember 2017, deren Abbruch im Mai
2018 und der Korrespondenz der Parteien ab Mai 2019 bzw. Mai 2020 macht die
Klägerin – abgesehen von den vorerwähnten Vergleichsgesprächen – keine von
ihr getätigten (nachteiligen) Dispositionen geltend. Nachdem die im Dezember
2017 aufgenommenen Vergleichsbemühungen im Mai 2018 nicht an der Frage
der Gültigkeit der streitgegenständlichen Zession bzw. der Sachlegitimation der
Klägerin scheiterten (vgl. act. 1 Rz. 23, 47), ist nicht ersichtlich, wie sich die von
der Klägerin im Hinblick auf diese Vergleichsgespräche bzw. -bemühungen getä-
tigten Aufwendungen durch den Umstand, dass sich die Beklagte hernach wieder
auf das Abtretungsverbot berief, als nachteilig erwiesen. Entsprechendes wird von
der Klägerin auch nicht weiter dargelegt (act. 17 Rz. 249). Somit sind eine berech-
tigte Erwartung der Klägerin, dass die Beklagte über die Vergleichsgespräche
hinaus auf die Geltendmachung des Abtretungsverbots verzichten werde, und ge-
stützt darauf getätigte nachteilige Dispositionen der Klägerin zu verneinen.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich die Beklagte vorliegend auf
das Abtretungsverbot gemäss Ziff. 9 der ABA berufen kann, ohne sich dem Vor-
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wurf rechtmissbräuchlichen Verhaltens im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB auszuset-
zen. Demzufolge ist die Abtretungsvereinbarung zwischen der D._ AG und
der Klägerin vom 31. Dezember 2011 ungültig und die Aktivlegitimation der Kläge-
rin zu verneinen.
2.5. Fazit
Ein konkludenter Verzicht der Beklagten auf das in Ziff. 9 der ABA vereinbarte Ab-
tretungsverbot bzw. eine dahingehende konkludente Abänderung des WV
E._ ist zu verneinen. Ein in dieser Hinsicht widersprüchliches bzw. rechts-
missbräuchliches Verhalten der Beklagten im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB liegt
nicht vor. Die Abtretung der Forderung der D._ AG gegen die Beklagte an
die Klägerin ist nicht rechtswirksam erfolgt. Die Aktivlegitimation der Klägerin ist
demnach nicht gegeben. Auf eine (allfällige) Rückzession ist unter diesen Um-
ständen nicht weiter einzugehen. Es ist demzufolge die im Eventualstanpunkt gel-
tend gemachte Prozessführungsbefugnis der Klägerin für die Geltendmachung
der Ansprüche der Nachlassmasse der D._ AG gestützt auf Art. 325 i.V.m.
Art. 260 SchKG zu prüfen.
3. Prozessführungsbefugnis gestützt auf Art. 325 i.V.m. Art. 260 SchKG
3.1. Unbestrittener Sachverhalt
Mit rechtskräftigem Urteil vom 5. August 2013 bestätigte das Bezirksgericht
Bülach den Nachlassvertrag mit vollständiger Vermögensabtretung zwischen der
D._ AG und ihren Gläubigern und nahm von der Wahl der Liquidationsorga-
ne (Liquidatorin und Gläubigerausschuss) Vormerk (act. 1 Rz. 60; act. 3/32). Am
20. März 2020 bestätigten die Liquidatorin und der Gläubigerausschuss, namens
der D._ AG auf die Geltendmachung der Rechtsansprüche gegenüber der
Beklagten zu verzichten und diese gestützt auf Art. 325 i.V.m. Art. 260 SchKG an
die Klägerin abzutreten (act. 1 Rz. 61; act. 9 S. 13 Rz. 36; act. 3/4). Die streitge-
genständlichen Ansprüche wurden nie im Nachlassinventar der D._ AG auf-
genommen (act. 9 S. 13 Rz. 36; act. 17 Rz. 106; act. 21 Rz. 133). Am 2. Juni
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2021 bekräftigten bzw. präzisierten die Liquidationsorgane die Abtretung vom
20. März 2020 (act. 18/62; act. 17 Rz. 110).
3.2. Parteistandpunkte
Im Sinne einer Eventualbegründung – für den Fall dass die Abtretung der Ansprü-
che der D._ AG aus dem WV E._ vom 31. Dezember 2011 als nicht
rechtsgültig erachtet würde – bringt die Klägerin vor, sie sei gestützt auf Art. 325
i.V.m. Art. 260 SchKG zur vorliegenden Geltendmachung der Ansprüche der
Nachlassmasse der D._ AG gegenüber der Beklagten legitimiert. Am
20. März 2020 hätten die Liquidatorin und der Gläubigerausschuss namens der
D._ AG bestätigt, auf die Geltendmachung der Rechtsansprüche gegenüber
der Beklagten zu verzichten und diese an die Klägerin zur gerichtlichen Durchset-
zung abzutreten (act. 1 Rz. 3, 59-61, 115).
Die Beklagte bestreitet, dass die Voraussetzungen gemäss Art. 325 SchKG erfüllt
seien. Die Klägerin behaupte lediglich, dass die Liquidatorin und der Gläubiger-
ausschuss bestätigt hätten, auf die Geltendmachung der Rechtsansprüche ge-
genüber der Beklagten zu verzichten und diese an die Klägerin abzutreten. Die
Klägerin behaupte damit nicht einmal, dass alle Voraussetzungen gemäss
Art. 325 SchKG erfüllt seien (act. 9 S. 13 Rz. 36, S. 31 Rz. 86). Die Beklagte
macht insbesondere geltend, die Gläubiger seien nie über den beabsichtigten
Verzicht auf die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Beklagten in
Kenntnis gesetzt worden. Alsdann sei ihnen (d.h. den übrigen Gläubigern) die Ab-
tretung des Anspruchs auch nie angeboten worden. Demzufolge sei die Abtretung
gemäss Art. 325 SchKG nichtig (act. 21 Rz. 125-130).
3.3. Rechtliches
Verzichten Liquidatoren und Gläubigerausschuss auf die Geltendmachung eines
bestrittenen oder schwer einbringlichen Anspruches, welcher zum Massevermö-
gen gehört, so haben sie die Gläubiger davon durch Rundschreiben oder öffentli-
che Bekanntmachung in Kenntnis zu setzen und ihnen die Abtretung des Anspru-
ches zur eigenen Geltendmachung gemäss Art. 260 SchKG anzubieten (Art. 325
- 20 -
SchKG). Die Rechtsnatur der Abtretung nach Art. 325 SchKG entspricht jener
gemäss Art. 260 SchKG, weshalb die dazu entwickelten Grundsätze auch für eine
im Nachlassverfahren erfolgte Abtretung sinngemäss anzuwenden sind (BAU-
ER/WÜTHRICH, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs II, 3. Aufl. 2021, N. 14 zu Art. 325 SchKG). Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist es nicht Sache des Richters, sondern der SchKG-
Aufsichtsbehörde, die Abtretungsverfügung der Konkursverwaltung auf ihre
Rechtmässigkeit hin zu überprüfen. Im Verfahren, welches der Abtretungsgläubi-
ger anstrengt, beschränkt sich der Richter dementsprechend grundsätzlich darauf
festzustellen, dass sich die Legitimation der klagenden Partei, welche nicht per-
sönliche, sondern Rechtsansprüche der Masse geltend macht, aus einer Abtre-
tungsverfügung ergibt (Urteil des Bundesgerichts 5A_318/2018 vom 18. Juli 2018
E. 4.3.1 mit Hinweis auf BGE 132 III 342). Die Nichtigkeit einer Abtretung ist hin-
gegen auch im Abtretungsprozess von Amtes wegen zu beachten
(BGE 136 III 534 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 4C.165/2000 vom 23. Oktober
2000 E. 4b; BACHOFNER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetrei-
bung und Konkurs II, 3. Aufl. 2021, N. 28 zu Art. 260 SchKG). Eine Abtretung im
Sinne von Art. 260 SchKG, welche vor einem oder ohne einen gültigen Verzichts-
beschluss der Masse, d.h. der Mehrheit der Konkursgläubiger, betreffend die Gel-
tendmachung eines strittigen Anspruchs der Masse an einzelne Gläubiger erfolgt,
ist dann nichtig, wenn die Abtretung zudem nicht allen Gläubigern offeriert worden
ist. Wurde in einem solchen Fall aber ein Abtretungsangebot allen Gläubigern un-
terbreitet, ist die Abtretung (lediglich) im Sinne von Art. 17 SchKG anfechtbar
(BGE 136 III 636 E. 2.1 = Pra 100 (2011) Nr. 64 in Präzisierung von
BGE 136 III 534 E. 4.1; BGE 118 III 57 E. 4 = Pra 84 Nr. 44; BGE 79 III 6 E. 2;
BACHOFNER, a.a.O., N. 28 zu Art. 260 SchKG). Daraus ist zu folgern, dass die Ab-
tretung jedenfalls dann nichtig ist, wenn die übrigen Konkurs- bzw. Nachlassgläu-
biger überhaupt nicht einbezogen wurden.
Bei der Abtretung im Sinne von Art. 260 SchKG handelt es sich um ein betrei-
bungs- und prozessrechtliches Institut sui generis, welches als eine Art "Prozess-
standschaft" betrachtet werden kann, durch welche der Abtretungsempfänger in
eigenem Namen und auf eigene Rechnung einen Prozess einleiten oder diesen
- 21 -
unter denselben Voraussetzungen übernehmen kann, ohne dass er jedoch durch
die Abtretung Rechtsträger des streitigen Anspruchs wird. Ihm wird lediglich das
Prozessführungsrecht der Masse abgetreten (BGE 146 III 441 E. 2.5.1;
BGE 144 III 552 E. 4.1.1 = Pra 108 (2019) Nr. 69). Die Befugnis, in eigenem Na-
men das Recht eines Dritten gerichtlich geltend zu machen, ist eine Zulässig-
keitsvoraussetzung der Klage. Es handelt sich dabei um eine Prozessvorausset-
zung, welche der Richter von Amtes wegen zu prüfen hat (BGE 144 III 552
E. 4.1.2 = Pra 108 (2019) Nr. 69) und deren Fehlen zum Nichteintreten auf die
Klage führt (Art. 59 ZPO e contrario).
Bei der amtswegigen Prüfung der Prozessvoraussetzungen (Art. 60 ZPO) gilt die
eingeschränkte Untersuchungsmaxime. Es handelt sich dabei nicht um eine all-
gemeine Feststellung oder Erforschung des Sachverhaltes, sondern um eine be-
schränkte richterliche Überprüfung desselben, bei der sich das Gericht vom Be-
stehen der behaupteten klagebegründenden Tatsachen zu überzeugen hat. Die
eingeschränkte Untersuchungsmaxime zeichnet sich dadurch aus, dass sie sich
für beide Prozessparteien asymmetrisch auswirkt, indem für die klagende Partei
weiterhin der Verhandlungsgrundsatz gilt, während der beklagten Partei die Be-
streitungslast abgenommen wird. Das Gericht muss lediglich von Amtes wegen
erforschen, ob Tatsachen bestehen, welche gegen das Vorliegen der Prozessvo-
raussetzungen sprechen. Nicht verlangt wird dagegen, Tatsachen, welche für das
Vorhandensein der Prozessvoraussetzungen sprechen, zu berücksichtigen, wenn
solche von der klagenden Partei nicht oder verspätet vorgebracht worden sind.
Mit anderen Worten findet eine amtswegige Tatsachenerforschung, ob die ge-
mäss dem Tatsachenvortrag der klagenden Partei unzulässige Klage doch zuläs-
sig ist, nicht statt (Urteil des Bundesgerichts 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017
E. 3.4, 3.4.1 mit Hinweis auf BGE 139 III 278 E.. 3.4.1).
3.4. Würdigung
Die Klägerin ist vorliegend in Bezug auf die Voraussetzungen von Art. 325 SchKG
behauptungs- und beweisbelastet. Sie führt in dieser Hinsicht einzig aus, dass der
Gläubigerausschuss und die Liquidatorin am 20. März 2020 den Verzicht auf Gel-
tendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche und die Abtretung derselben
- 22 -
an die Klägerin bestätigt hätten. Dass die übrigen Gläubiger der D._ AG dar-
über in Kenntnis gesetzt wurden und ihnen ein Abtretungsangebot unterbreitet
wurde, behauptet die Klägerin – trotz des von der Beklagten im Rahmen der Kla-
geantwort erhobenen Einwandes, wonach von der Klägerin nicht sämtliche Vo-
raussetzungen gemäss Art. 325 SchKG behauptet worden seien – auch in der
Replik nicht. Dies hat zur Folge, dass vorliegend davon auszugehen ist, dass die
am 20. März 2020 bescheinigte Abtretung an die Klägerin erfolgte, ohne dass die
übrigen Gläubiger der D._ AG dazu je begrüsst wurden. Dies wiegt vorlie-
gend umso schwerer, als die Ansprüche der D._ AG aus dem WV E._
nie inventarisiert wurden, sodass davon auszugehen ist, dass sich die übrigen
Gläubiger auch der Massezugehörigkeit derselben nicht bewusst waren. Nach-
dem zwei wesentliche und zwingende Voraussetzungen einer Abtretung gemäss
Art. 325 SchKG fehlen, welche die diesbezügliche Orientierung der (übrigen)
Nachlassgläubiger sicherstellen, ist vor dem Hintergrund obiger Rechtsprechung
die unter diesen Umständen erfolgte Abtretung der streitgegenständlichen An-
sprüche an die Klägerin vom 20. März 2020 als nichtig zu betrachten. Daran än-
dert auch die am 2. Juni 2021 erfolgte Präzisierung bzw. Bekräftigung der Abtre-
tung durch die Liquidationsorgane nichts (act. 18/62).
3.5. Fazit
Die am 20. März 2020 bescheinigte Abtretung der streitgegenständlichen Ansprü-
che im Sinne von Art. 325 SchKG an die Klägerin ist nichtig. Die im Eventual-
standpunkt der Klägerin geltend gemachte eigene Prozessführungsbefugnis für
die Geltendmachung der Ansprüche der Nachlassmasse der D._ AG gestützt
auf Art. 325 i.V.m. Art. 260 SchKG ist zu verneinen.
4. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Die im Hauptstandpunkt der Klägerin geltend gemachte Aktivlegitimation der Klä-
gerin gestützt auf den mit der D._ AG geschlossenen Abtretungsvertrag vom
31. Dezember 2011 ist zu verneinen. Dies führt zur Abweisung der Klage inso-
weit, als die Klägerin – gestützt auf eine Forderungsabtretung im Sinne von
Art. 164 ff. OR – ihre eigenen Ansprüche geltend macht. Auch die im Eventual-
- 23 -
standpunkt geltend gemachte und eine Prozessvoraussetzung bildende Prozess-
führungsbefugnis der Klägerin gestützt auf Art. 325 i.V.m. Art. 260 SchKG ist nicht
gegeben. Dementsprechend ist auf die Klage insoweit nicht einzutreten, als die
Klägerin in eigenem Namen die Ansprüche der D._ AG in Nachlassliquidati-
on geltend macht.
- 24 -
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Verteilungsgrundsätze
Die Prozesskosten bestehen aus Gerichtskosten und Parteientschädigung
(Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei aufer-
legt. Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Die Klägerin unterliegt vorliegend vollständig, weshalb sie kosten- und ent-
schädigungspflichtig wird.
5.2. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebVOG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch-
lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebVOG). Der Streitwert beträgt vorliegend
CHF 400'073.40. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 GebVOG ist die Ge-
richtsgebühr auf rund die Höhe der Grundgebühr und damit auf CHF 18'800.–
festzusetzen. Sie ist ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen und aus dem
von ihr geleisteten Vorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO).
5.3. Parteientschädigung
Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge-
bühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO).
Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundge-
bühr ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient und deckt
auch den Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung ab.
Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige
Rechtsschriften wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr
berechnet (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Bei der
Festsetzung der Parteientschädigung ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die
Parteien eine zweite Rechtsschrift verfassten und an einer Vergleichsverhandlung
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teilnahmen. In Anwendung von §§ 4 und 11 AnwGebV ist der Beklagten eine Par-
teientschädigung in der Höhe von CHF 30'000.– zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 18'800.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten
Vorschuss bezogen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in der
Höhe von CHF 30'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 400'073.40.