# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1f7eea46-161b-4f83-9721-f90fb4e7f934
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_005
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Sachverhalt:
1. Am 8. Februar 2019 reichte die Baugesellschaft C._, bestehend aus
der D._ Architektur und Bauleitung GmbH sowie der E._
Immobilien AG, bei der Gemeinde B._ ein Baugesuch ein für die
Erstellung von drei Doppeleinfamilienhäuser auf der Parzelle Nr. 1983 in
B._.
2. Das Baugesuch Nr. 2019-0015 wurde am 22. Februar 2019 publiziert.
Dagegen erhoben innert Frist A._ und Mitbeteiligte Einsprache.
3. Mit Entscheid vom 19./21. März 2019 wies die Gemeinde die Einsprachen
ab, soweit sie darauf eintrat (Anmerkung: Nichteintreten in Bezug auf
vorsorgliche Beweissicherung mangels Zuständigkeit). Gleichzeitig erteilte
die Gemeinde der Bauherrschaft die Baubewilligung unter Auflagen.
4. Mit Beschwerde vom 7. Mai 2019 (Poststempel) beantragen die vormaligen
Einsprecher (Beschwerdeführer) die Aufhebung des Bauentscheids
betreffend das Baugesuch Nr. 2019-0015: Neubau von 3
Doppeleinfamilienhäuser; weiter sei ein neutrales Gutachten betreffend
Leerwohnungsstand in der Gemeinde B._ erstellen zu lassen. In
prozessualer Hinsicht beantragen die Beschwerdeführer die Erteilung der
aufschiebenden Wirkung und einen Augenschein bezüglich der
Waldabstandsgrenzen, eventualiter sei die Waldabstandsgrenze neu
aufzunehmen. Die Beschwerdeführer begründen ihre Beschwerde im
Wesentlichen mit der Rechtswidrigkeit der am 3. Juli 2018 und schrittweise
in Kraft gesetzten Planungszone, der Nichtkonformität des strittigen
Bauvorhabens mit der Planungszone, der Verletzung der Vorgaben des
Zweitwohnungsgesetzes, dem Fehlen von Abklärungen für das Bauen im
Gewässerschutzbereich, Mängeln in den Plänen bezüglich Waldabstand,
fehlender Baureife des Baugrundstücks, ungenügender Begründung des
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angefochtenen Entscheids, fehlerhafte Berechnung der Ausnützung,
Verletzung des Gleichbehandlungsverbots und einer ungenügenden
Auflage betreffend Sistierung der Nutzungsbeschränkung.
5. Nachdem die Gemeinde gegen die Gewährung der aufschiebenden
Wirkung nichts einzuwenden hatte, und die Bauherrschaft sich dazu nicht
vernehmen liess, gewährte der Instruktionsrichter diese mit Schreiben vom
29. Mai 2019.
6. Die Gemeinde (Beschwerdegegnerin 1) beantragte mit
Beschwerdeantwort vom 24. Juni 2019 die Abweisung der Beschwerde,
eventualiter die Ergänzung des Dispositivs der Baubewilligung in Ziff. 6 lit.
d mit der Anweisung des Grundbuchamtes, die Sistierung der
Nutzungsbeschränkung im Grundbuch einzutragen. Sie hält die Rügen der
Beschwerdeführer für nicht gerechtfertigt und den Bau- und
Einspracheentscheid für rechtskonform.
7. Gleichentags reichte die Bauherrschaft (Beschwerdegegnerin 2;
Baugesellschaft C._) ihre Beschwerdeantwort ein und beantragte, auf
die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen und
der angefochtene Entscheid zu bestätigen. Sie geht davon aus, dass die
Beschwerde verspätet eingereicht worden ist; zudem hält sie den
Rechtsvertreter der Beschwerdeführer für nicht postulationsfähig und sieht
ihn in einem Interessenkonflikt. In materieller Hinsicht hält sie die Rügen
der Beschwerdeführer für ungerechtfertigt. Sie beantragt einen
Augenschein und von der Beschwerdegegnerin 1 die Edition der
Zustellnachweise der Bau- und Einspracheentscheide und einen Plan mit
den Auszonungspotentialen.
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8. In der Replik vom 31. Juli 2019 sind zwei der Mitbeteiligten nicht mehr als
Beschwerdeführer aufgeführt. Die Rechtsbegehren bleiben unverändert
und die Argumentation wird vertieft.
9. Am 12. bzw. 13. September 2019 duplizieren die Beschwerdegegnerinnen
und vertiefen ihre Argumentation. Die Beschwerdegegnerin 2 übernimmt
neu das Eventualbegehren der Beschwerdegegnerin1 betreffend
Sistierung der Nutzungsbeschränkung.
10. Die Beschwerdeführer legen am 4. Dezember 2019 diverse Fotos ins
Recht; diese zeigen auf der ca. 300 m vom Baugrundstück entfernten
Parzelle 1980 eine Baugrube, welche mit Grundwasser gefüllt ist. Damit
wollen die Beschwerdeführer die Gefahr von Grundwassereinbrüchen auch
auf dem Baugrundstück und die damit verbundene Bewilligungspflicht
hinweisen.
11. In ihrer Stellungnahme vom 19. Dezember 2019 legte die
Beschwerdegegnerin 1 dar, dass der tiefste Punkt des Fundaments des
strittigen Bauprojekts fast zwei Meter über dem auf Parzelle Nr. 1980
sichtbar gewordenen Grundwasserspiegel liegt und deshalb keine
gewässerschutzrechtliche Bewilligung notwendig sei. Gleich argumentierte
die Beschwerdegegnerin 2 in ihrer Stellungnahme vom 16. Januar 2020,
sieht aber zusätzlich das Novenrecht verletzt.
12. In einem weiteren Schriftenwechsel zwischen dem 25. Februar und 9. März
2020 vertiefen die Parteien ihre Standpunkte bezüglich der
Grundwasserproblematik bzw. der Frage der gewässerschutzrechtlichen
Bewilligung.
13. Der Rechtsanwalt der Beschwerdeführer reichte am 30. Oktober 2019
diverse Honorarnoten ein, allerdings ohne Honorarvereinbarungen. Am 30.
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Oktober 2019 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin 2 seine
Honorarnote ein inkl. Honorarvereinbarung.
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## Considerations

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Nach Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen
Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz
angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem
Recht endgültig sind. Der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid der
Beschwerdegegnerin 1 vom 19./21. März 2019, mit welchem sie das
Baugesuch Nr. 2019-0015 (Neubau von drei Doppeleinfamilienhäuser auf
Parzelle 1983) bewilligte und zugleich die dagegen erhobenen
Einsprachen der heutigen Beschwerdeführer abwies, ist weder endgültig
noch kann er bei einer anderen Instanz angefochten werden. Folglich stellt
er ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden dar. Sämtliche
Beschwerdeführer sind als Grundstücksnachbarn vom fraglichen
Baubewilligungsentscheid betroffen und haben demnach ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Überprüfung, weshalb sie zur
Beschwerdeerhebung legitimiert sind (Art. 50 VRG). Die Formvorschriften
nach Art. 38 Abs. 1 VRG (Rechtsschrift mit Rechtsgehren, Sachverhalt und
Begründung) wurden ebenfalls ordnungsgemäss und damit korrekt erfüllt.
1.2. Die Beschwerdegegnerin 2 zweifelt jedoch die fristgerechte Einreichung
der Rechtsschrift gestützt 52 Abs. 1 VRG an, wonach die Beschwerde
schriftlich innert 30 Tagen seit Mitteilung des angefochtenen Entscheids
beim Verwaltungsgericht einzureichen ist. Tatsächlich ist der 7. Mai 2019
(Poststempel) der 31. Tag unter der Annahme, dass der am 21. März 2019
(Donnerstag) mitgeteilte Bau- und Einspracheentscheid von den
Beschwerdeführern am 22. März 2019 in Empfang genommen worden ist.
Weil die Beschwerdegegnerin 1 ihren Entscheid den in Deutschland
wohnhaften Einsprechern A._ an ihre Zweitwohnungsadresse in
B._ zustellten, die Sendungen von der Post wieder retourniert wurden
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und die Beschwerdegegnerin 1 mit diesen Personen anschliessend in
Kontakt trat, um eine gültige Zustelladresse zu erfragen (vgl. Beilage 92
der Beschwerdegegnerin 1 [BG1-act. 92]), und die Entscheide dann
nochmals zustellte, gilt die Zustellfiktion nach Ablauf der Abholfrist. Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten behördliche Sendungen in
Prozessverfahren nicht erst dann als zugestellt, wenn der Adressat sie
tatsächlich in Empfang nimmt. Es genügt, wenn die Sendung in den
Machtbereich des Adressaten gelangt, so dass er sie zur Kenntnis nehmen
kann. Wird der Empfänger einer eingeschriebenen Briefpostsendung oder
Gerichtsurkunde nicht angetroffen und wird daher eine Abholeinladung in
seinen Briefkasten oder in sein Postfach gelegt, so wird die Sendung in
jenem Zeitpunkt als zugestellt betrachtet, in welchem sie auf der Poststelle
abgeholt wird. Geschieht dies nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage
beträgt, wird angenommen, dass die Sendung am letzten Tag dieser Frist
zugestellt wurde. Diese sogenannte Zustellfiktion rechtfertigt sich, weil für
die an einem Verfahren Beteiligten nach dem Grundsatz von Treu und
Glauben die Pflicht besteht dafür zu sorgen, dass behördliche Akte ihnen
zugestellt werden können. Diese Rechtsprechung gilt mithin während eines
hängigen Verfahrens und wenn die Verfahrensbeteiligten mit der
Zustellung eines behördlichen oder gerichtlichen Entscheides oder einer
Verfügung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit rechnen müssen (Urteil
des Bundesgerichts 2C_284/2014 vom 2. Dezember 2014 E.4.2 mit
Verweis auf BGE 138 III 225 E.3.1, 130 III 396 E.1.2). Unter Zusprechung
dieser (siebentägigen) Abholfrist ist die Beschwerdefrist auf jeden Fall
eingehalten. Dasselbe gilt für die zwei Einsprecher, welche in ihrer
Einsprache ihre Absenderadresse in Deutschland angaben, den Entscheid
aber dennoch zunächst an ihre Zweitwohnungsadresse in B._
zugestellt erhielten. Nicht anders verhält es sich bei zwei weiteren
Einsprechern, welche von der Beschwerdegegnerin 1 am 8. April 2019
darüber informiert wurden, dass die Post den eingeschriebenen und an die
Feriendomiziladresse in B._ adressierten Brief mit dem Bau- und
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Einspracheentscheid retourniert habe und nachfragte, an welche Adresse
die Beschwerdegegnerin 1 den Brief nochmals versenden solle (BG1-act.
96-98); schliesslich ist dem Bau- und Einspracheentscheid auch zu
entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin 1 zwei Einsprechern den
Entscheid an ihre Feriendomiziladresse in B._ zustellten, obschon in
der Einsprache als Wohnadresse eine solche im Kanton Solothurn
angegeben war (BG1-act. 103). Aufgrund dieser Umstände kann zwanglos
gefolgert werden, dass für acht (8) von elf (11) Beschwerdeführern die
Zustellfiktion zur Anwendung kommt, was zur Folge hat, dass die
Beschwerde rechtzeitig erfolgt ist und sich weitere Abklärungen erübrigen.
Dies gilt umso mehr, als sich zwei der Mitbeteiligten Beschwerdeführer
nach dem ersten Schriftenwechsel aus dem Verfahren zurückgezogen
haben und der elfte (bzw. ab dem zweiten Schriftenwechsel der neunte)
Beschwerdeführer, sich am Einspracheverfahren gar nicht beteiligte und
somit zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde nicht legitimiert ist; in
Bezug auf ihn ist somit auf die Beschwerde nicht einzutreten.
1.3. Was die Vorbringen der Beschwerdegegnerin 2 hinsichtlich der
Postulationsfähigkeit des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer betrifft,
zielen diese an der Sache vorbei. Letzterer war unbestrittenermassen zum
Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung im kantonalen Anwaltsregister des
Kantons Graubünden eingetragen und damit postulationsfähig. Ob der
Rechtsvertreter zu diesem Zeitpunkt eine Änderung seines
Registereintrags hätte vornehmen müssen oder nicht, ist eine
aufsichtsrechtliche Frage, welche das vorliegende Verfahren nicht tangiert.
Dasselbe gilt in Bezug auf den angeblichen Interessenkonflikt des
Rechtsvertreters.
1.4. Auf die Beschwerde ist somit in Bezug auf die Beschwerdeführer Nr. 1-7
und 9 (Nummerierung ab Replik) einzutreten, nicht hingegen auf
Beschwerdeführer Nr. 8.
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2.1. In materieller Hinsicht sind die in den Rechtsschriften aufgeworfenen
Fragen nach der Rechtswidrigkeit der Planungszone vom 3. Juli 2018
(nachfolgend E.2.2. ff.), der Übereinstimmung/Konformität des
Bauvorhabens mit der Planungszone (E.2.3. ff.), der Verletzung der
Vorgaben des Zweitwohnungsgesetzes (E.2.4. ff.), der Missachtung des
Waldabstandes (E.2.5. ff.), des Fehlens von Abklärungen für das Bauen im
Gewässerschutzbereich (E.2.6. ff.), der nichtvorhandenen Baureife des
Baugrundstücks (E.2.7.), der ungenügenden Begründung des
angefochtenen Entscheids (E.2.8. ff.), der fehlerhaften Berechnung der
Ausnützung (E.2.9. ff.), der Verletzung des Gleichbehandlungsgebots
(E.2.10. ff.), der ungenügenden Auflage betreffend Sistierung der
Nutzungsbeschränkung (E.2.11. ff.) sowie weiterer Rügepunkte betreffend
Profilierung, Aufschüttungen, Böschungen, Grenzpunkte wie auch der
Vorwurf der Vetternwirtschaft (E.2.12. ff.) zu klären. Unter allen diesen
Aspekten ist die Rechtmässigkeit des angefochtenen Bau- und
Einspracheentscheids vom 19./21. März 2019 durch das
Verwaltungsgericht zu prüfen und zu entscheiden.
2.2. Nach Art. 15 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700)
sind die Bauzonen so festzulegen, dass sie dem voraussichtlichen Bedarf
für 15 Jahre entsprechen (Abs. 1). Überdimensionierte Bauzonen sind zu
reduzieren (Abs. 2). Lage und Grösse der Bauzonen sind über die
Gemeindegrenzen hinaus abzustimmen; dabei sind die Ziele und
Grundsätze der Raumplanung zu befolgen. Insbesondere sind die
Fruchtfolgeflächen zu erhalten sowie Natur und Landschaft zu schonen
(Abs. 3).
Art. 21 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR
801.100) schreibt für die kommunale Nutzungsplanung u.a. folgendes vor:
1 Wird der Erlass oder die Änderung der Grundordnung oder eines Quartierplans in die Wege geleitet, kann der Gemeindevorstand für die davon betroffenen Gebiete eine Planungszone erlassen.
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2 In der Planungszone darf nichts unternommen werden, was die neue Planung erschweren oder dieser entgegenstehen könnte. Insbesondere dürfen Bauvorhaben nur bewilligt werden, wenn sie weder den rechtskräftigen noch den vorgesehenen neuen Planungen und Vorschriften widersprechen. 3 Die Planungszone kann für die Dauer von zwei Jahren erlassen und mit Zustimmung des Departements angemessen verlängert werden. 4 Die Gemeinde gibt den Erlass und Verlängerungen der Planungszone im amtlichen Publikationsorgan der Gemeinde und im Kantonsamtsblatt bekannt. Die Planungszone tritt mit der Bekanntgabe in Kraft.
In Art. 101 Abs. 1 und 2 KRG wird zur 'Planungsbeschwerde' stipuliert:
1 Beschlüsse der Gemeinden über den Erlass der Grundordnung sowie Beschlüsse des Gemeindevorstands über den Erlass oder die Verlängerung von Planungszonen können innert 30 Tagen seit der öffentlichen Bekanntgabe mit Planungsbeschwerde bei der Regierung angefochten werden. 2 Zur Beschwerde berechtigt sind Personen, die ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Anfechtung der Planung haben oder nach Bundesrecht zur Beschwerdeführung legitimiert sind.
2.2.1. Die Beschwerdeführer machen geltend, dass eine Planungszone
akzessorisch mit der Überprüfung eines Baugesuchs angefochten werden
könne. Die Planungszone vom 3. Juli 2018 sei bundesrechtswidrig. Sie löse
in jedem Fall eine negative Vorwirkung aus, wonach im betreffenden
Plangebiet nichts mehr gebaut werden dürfe, was die Planungsabsicht
behindern könnte. Die Planungsabsicht sei vorliegend die Prüfung der
Reduktion von Bauzonen entsprechend den Vorgaben von Art. 15 Abs. 2
RPG sowie des kantonalen Richtplanes vom 20. März 2018. Die
Planungszone wirke demnach als raumplanungsrechtliches
Sicherungsinstrument i.S.v. Art. 27 RPG bis die Beschwerdegegnerin 1
entsprechende Planinstrumente, insbesondere die Auszonung der in ihrer
Gemeinde zu viel vorhandenen Baulandreserven vollzogen habe.
2.2.2. Die Beschwerdegegnerin 1 hält dem entgegen, dass die von den
Beschwerdeführern beschriebene negative Vorwirkung nur bestehe, sofern
mit dem Entscheid um Überprüfung der Nutzungsordnung gleichzeitig auch
eine Planungszone erlassen werde; letzteres sei aufgrund der gestaffelten
Inkraftsetzung der Planungszone in Bezug auf das strittige Bauprojekt nicht
gegeben, weil für dieses die Planungszone erst am 20. März 2019 in Kraft
getreten sei. Eine Planungszone sei zudem mittels Planungsbeschwerde
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anzufechten, deren Frist längst abgelaufen sei. Eine akzessorische
Überprüfung einer Planungszone sei nur unter gewissen Voraussetzungen
möglich, welche vorliegend nicht erfüllt seien.
2.2.3. Die Beschwerdegegnerin 2 teilt die Positionen der Beschwerdegegnerin 1.
Mit der zeitlichen Staffelung der Planungszone beschreite die
Beschwerdegegnerin 1 einen Mittelweg, indem sie bis zum 19. März 2019
Bauvorhaben, die bestimmte Voraussetzungen einhalten, noch habe
bewilligen dürfen. Halte ein Bauprojekt diese Voraussetzungen ein, habe
die Bauherrschaft (Beschwerdegegnerin 2) Anspruch auf Erteilung der
Baubewilligung.
2.2.4. Nach Auffassung des Gerichts ist das Planungsziel der von der
Beschwerdegegnerin 1 am 3. Juli 2018 erlassenen Planungszone
massgebend, das folgenden Wortlaut enthält:
"Prüfung einer Reduktion von Bauzonen (Wohn-, Misch- und Zentrumszonen; WMZ) ausserhalb und am Rand des weitgehend überbauten Gebiets entsprechend den Vorgaben in Art. 15 Abs. 2 RPG sowie im kantonalen Richtplan (KRIP-S) vom 20. März 2018. [Es folgt der Gesetzestext von Art. 21 Abs. 2 KRG]."
Weiter enthält die Planungszone eine zeitliche Staffelung ihrer
Inkraftsetzung, und zwar wie folgt:
"a) bis 19. März 2019
Bauvorhaben, welche dem Planungsziel gemäss Absatz 1 entgegenstehen könnten, werden bis 19. März 2019 noch bewilligt, wenn kumulativ folgende Voraussetzungen erfüllt sind: Die auf der Bauparzelle zur Verfügung stehende Ausnützung wird zu mindestens 80% genutzt. Bildet das Baugrundstück allein oder zusammen mit weiteren (auch Dritten gehörenden) Grundstücken gemäss Planungsziel Teil einer zusammenhängenden potenziellen Auszonungsfläche, so darf das Bauvorhaben die "Auszonungseignung" der verbleibenden Restfläche in keiner Art und Weise negativ beeinflussen (keine Schaffung neuer Baulücken, keine Zerstückelung potentieller Auszonungsflächen, kein ganzes oder teilweises Trennen potenzieller Auszonungsflächen vom angrenzenden Nichtbaugebiet etc.). [Überbindungspflicht an Rechtsnachfolger].
b) ab 20. März 2019
Ab 20. März 2019 werden alle Bauvorhaben, welche dem Planungsziel gemäss Absatz 1 entgegenstehen können, der Planungszone unterstellt. Ausgenommen sind Bauten, für welche ein qualifiziert öffentliches Interesse besteht.
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c) Vorbehalt ...
Die Planungszone gilt einstweilen bis 2. Juli 2020 (2 Jahre)."
Wie die Beschwerdegegnerin 1 zu Recht darauf hinweist, muss eine
Planungszone grundsätzlich innert der dafür vorgesehenen
Rechtsmittelfrist mit der Planungsbeschwerde angefochtenen werden.
Eine spätere, fallbezogene Anfechtung ist nur unter eng gefassten
Voraussetzungen zulässig. Gemäss Urteil des Bundesgerichts
1A.123/2005 vom 10. November 2005 (E.3.5 m.w.H.) ist eine solche
nachträgliche Überprüfung etwa zulässig, wenn sich der Betroffene bei
Planerlass noch nicht über die ihm auferlegten Beschränkungen
Rechenschaft ablegen konnte oder er im damaligen Zeitpunkt keine
Möglichkeit hatte, seine Interessen zu verteidigen, oder wenn sich die
Verhältnisse seit Planerlass derart geändert haben, dass das öffentliche
Interesse an den auferlegten Eigentumsbeschränkungen dahingefallen
sein könnte.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt bzw. werden von den
Beschwerdeführern gar nicht erst geltend gemacht, weshalb die Rüge, die
Planungszone sei bundesrechtswidrig, unbegründet ist. Sie wäre allerdings
auch in materieller Hinsicht abzuweisen, da offenkundig nicht
bundesrechtwidrig. Die am 1. April 2014 in Kraft getretene RPG-Revision
verpflichtet die Gemeinwesen, die Bauzonen entsprechend dem
voraussichtlichen Bedarf für 15 Jahre entsprechend festzulegen und
überdimensionierte Bauzonen zu redimensionieren (Art. 15 RPG). Die
Kantone haben innert 5 Jahren ihre Richtpläne entsprechend anzupassen
(Art. 15 i.V.m. Art. 38a RPG). Diese Anpassung hat der Kanton
Graubünden am 20. März 2018 vorgenommen (KRIP-S), welcher am 10.
April 2019 vom Bundesrat (mit Vorbehalten) genehmigt wurde. Diesem
behördenverbindlichen Richtplan ist u.a. zu entnehmen, dass Gemeinden
mit mutmasslich zu grossen Wohn-, Misch- und Zentrumszonen, zu denen
auch die Beschwerdegegnerin 1 gehört, innerhalb eines Jahres seit Erlass
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dieses Richtplans eine Planungszone zu erlassen haben zur Sicherung
potentieller Auszonungsflächen (KRIP-S, Abschnitt C Kapitel 5.2.2.).
Mit ihrer Planungszone, welche die Beschwerdegegnerin 1 bereits anfangs
Juli 2018 erlassen hat, kommt sie den Anforderungen des KRIP-S und
somit den Vorgaben des Kantons vollständig nach. Vor dem Hintergrund,
dass die Beschwerdegegnerin 1 auch nur eine ein-phasige Planungszone
hätte erlassen dürfen, welche ab dem 20. März 2019 gilt, ist sie aus
raumplanerischer Sicht sogar strenger vorgegangen als ihr vorgegeben
war. Die Rüge wäre somit auch in materieller Hinsicht abzuweisen.
2.3. Als Nächstes gilt es die Konformität bzw. nutzungsrechtliche
Übereinstimmung des Bauvorhabens mit der kommunalen Planungszone
zu klären.
2.3.1. Die Beschwerdeführer sind diesbezüglich der Ansicht, die
Beschwerdegegnerin 1 habe nicht ausreichend geprüft, ob sich das strittige
Bauvorhaben im Einklang mit der Planungszone befinde. Konkret
kompromittiere nämlich die Überbauung von Parzelle Nr. 1983 potentielle
Auszonungsflächen. Das Bauprojekt stelle in exemplarischer Art und
Weise die Zerstückelung einer Auszonungsfläche dar. Weil die
Beschwerdegegnerin 1 zudem im angefochtenen Entscheid mit keinem
Wort die (angebliche) Konformität des Bauvorhabens mit den Vorgaben der
Planungszone erörtert habe, leide dieser an einem Begründungsmangel
und sei schon deshalb aufzuheben. Auch fehle im angefochtenen
Entscheid eine Auseinandersetzung mit dem künftigen Recht.
2.3.2. Dem hält die Beschwerdegegnerin 1 entgegen, dass sie gemäss
Planungszone in der Zeit vom 3. Juli 2018 bis 19. März 2020 Bauvorhaben,
welche dem definierten Planungsziel entgegenstehen könnten, noch
bewilligen durfte, wenn drei Voraussetzungen erfüllt waren: (1) Nutzung der
Ausnützungsziffer (AZ) der Bauparzelle im Umfang von mind. 80%, (2)
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keine negative Präjudizierung von zusammenhängenden potentiellen
Auszonungsflächen und (3) Überbindung gewisser Verpflichtungen bei
Erteilung einer Baubewilligung auf Rechtsnachfolger. Die Vorgaben seien
allesamt erfüllt; so würden der Bauparzelle eine Bruttogeschossfläche
(BGF) von 1'221 m2 zur Verfügung stehen (Fläche 2'442 m2 x 0.5 AZ = 1221
m2), davon verbrauche das Bauprojekt 1'136.17 m2, mithin bloss 84.83 m2
weniger als erlaubt, sicher aber mehr als 80%. Eine negative
Präjudizierung der Auszonungsmöglichkeit angrenzender Parzellen – und
nur diese seien gemeint – sei gar nicht möglich, weil die angrenzenden
Parzellen allesamt entweder bereits überbaut oder (teilweise) ausgezont
seien. Schliesslich hätten die Grundeigentümer die sich aus der
Planungszone ergebenden Verpflichtungen auf die Beschwerdegegnerin 2
übertragen.
2.3.3. Die Beschwerdegegnerin 2 argumentiert im Wesentlichen gleich wie die
Beschwerdegegnerin 1. In Bezug auf die Konformität mit dem neuen Recht
weist die Beschwerdegegnerin 2 darauf hin, dass sie die neuen Artikel
genannt habe, soweit Abweichungen zum geltenden Recht vorhanden
seien.
2.3.4. Nach Auffassung des Gerichts hat die Beschwerdegegnerin 1 schon im
angefochtenen Entscheid die Voraussetzungen aufgezählt, welche
gegeben sein müssen, um eine Baubewilligung vor dem 19. März 2019
erteilen zu dürfen. Die Beschwerdegegnerin 1 stellt fest, dass diese
Voraussetzungen erfüllt sind und erwähnt noch explizit das Vorliegen der
Überbindungserklärung. Weil diese Punkte von den Einsprechern nicht
ausdrücklich gerügt worden sind, musste sich die Beschwerdegegnerin 1
damit im Bau- und Einspracheentscheid auch nicht vertieft befassen. Die
Feststellung, dass die Voraussetzungen geprüft und als gegeben erachtet
worden sind, genügt bzw. zeigt, dass sich die Bewilligungsbehörde damit
befasst hat (siehe dazu ebenfalls nachstehend E.2.8.3.). Inhaltlich ist die
Parzelle Nr. 1983
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Mindestausnutzung (min. 80%) unbestritten; auch das Vorliegen der
Überbindungserklärung wird in der Rüge nicht thematisiert. Die
Beschwerdeführer sind allerdings der Meinung, dass die Überbauung die
Eignung von potentiellen Auszonungsflächen negativ präjudiziere.
In der Tat befinden sich heute die im Westen und Osten angrenzenden
Parzellen Nr. 4831, 1982 und 2868 ganz oder teilweise im Übrigen
Gemeindegebiet, sodass eine Auszonung der Bauparzelle Nr. 1983 als
eine durchaus vorstellbare Arrondierung des übrigen Gemeindegebiets
(ÜeG) angesehen werden kann. Allerdings beschlägt die Ausnahme in der
Planungszone (keine negative Präjudizierung von potentiellen
Auszonungflächen) nicht das Baugrundstück alleine, sondern die
Auswirkung einer Überbauung auf die verbleibenden Restflächen (keine
Schaffung neuer Baulücken, keine Zerstückelung potentieller
Auszonungsflächen, kein ganzes
oder teilweises Trennen potenzieller Auszonungsflächen vom
angrenzenden Nichtbaugebiet etc.). Die Beschwerdegegnerin 1 weist
zurecht darauf hin, dass mit dieser Einschränkung die
Auszonungsmöglichkeit angrenzender Bauflächen durch die Realisierung
eines Bauvorhabens vereitelt wird. Weil im vorliegenden Fall aber
sämtliche angrenzenden Flächen entweder bereits überbaut sind oder
(grösstenteils) gar kein Bauland sind, gibt es keine potentiellen
Auszonungsflächen, welche negativ präjudiziert werden könnten. Was
schliesslich die Konformität des Bauprojekts mit künftigem Recht betrifft, so
hat die Beschwerdegegnerin 1 im angefochtenen Entscheid etwa bezüglich
'Unterirdische Bauten' oder 'Einfriedungen' auf den entsprechenden Artikel
im Entwurf des neuen Baugesetzes Bezug genommen (S. 11 im
angefochtenen Entscheid) und keine Verletzung festgestellt. Das Vorgehen
ist nicht zu beanstanden und somit diese Rüge abzuweisen.
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2.4. Zum Einwand der Verletzung der Vorgaben des Zweitwohnungsgesetzes
(ZWG; SR 702) ist insbesondere auf Art. 6 (Verbot neuer Zweitwohnungen)
und Art. 14 (Sistierung) ZWG hinzuweisen, wonach in Gemeinden, in
denen der nach Art. 5 festgestellte Zweitwohnungsanteil über 20 Prozent
liegt, keine neuen Zweitwohnungen bewilligt werden dürfen (Art. 6 Abs. 1
Satz 1 ZWG). Die Baubewilligungsbehörde sistiert auf Gesuch der
Eigentümerin oder des Eigentümers eine Nutzungsbeschränkung nach Art.
7 Abs. 1 während einer bestimmten Dauer, wenn die
Nutzungsbeschränkung infolge besonderer Umstände wie Todesfall,
Wohnsitzwechsel oder Zivilstandsänderung vorübergehend nicht
eingehalten werden kann (Art. 14 Abs. 1 lit. a ZWG); oder die Eigentümerin
oder der Eigentümer nachweist, die Wohnung öffentlich ausgeschrieben
und erfolglos nach Personen gesucht zu haben, die die Wohnung gegen
angemessenes Entgelt rechtmässig nutzen (Art. 14 Abs. 1 lit. b ZWG). Sie
(die Baubehörde) verlängert die Sistierung nach Abs. 1 lit. b, wenn die
Eigentümerin oder der Eigentümer nachweist, dass die Voraussetzungen
weiterhin erfüllt sind (Art. 14 Abs. 2 ZWG).
2.4.1. Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, dass die geplanten Wohnungen
als Erstwohnungen nicht in Fragen kommen und keine Nachfrage nach
solchen Erstwohnungen bestehe. Die Beschwerdegegnerin 1 habe es
versäumt, vor Bewilligungserteilung die nötigen Abklärungen
vorzunehmen, insbesondere hinsichtlich eines mögliches Missbrauchs. In
der Gemeinde der Beschwerdegegnerin 1 stünden 77 Wohnungen leer, in
der Region insgesamt 290; gemessen an der Bevölkerung der
Beschwerdegegnerin 1, welche zudem rückläufig sei, müsse dieser
Leerwohnungsbestand als hoch eingestuft werden. Die Beschwerdeführer
beantragen deshalb die Einholung eines unabhängigen Gutachtens zur
Frage des Leerwohnungsbestandes und zu den in jüngster Zeit bewilligten
Erstwohnungen. Indizien für einen möglichen Missbrauch stellten
vorliegend der hohe Ausbaustandard dar; der angegebene Mietzins von
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CHF 2'750.-- sei nicht realistisch, müsste er doch im Bereich von monatlich
CHF 4'050.-- pro Einfamilienhaus liegen ohne Nebenkosten.
2.4.2. Die Beschwerdegegnerin 1 ist der Ansicht, dass sie mit der Auflage in der
Baubewilligung, wonach die Beschwerdegegnerin 2 eine Erklärung zu
unterzeichnen habe, während 10 Jahren auf die Einreichung eines
Sistierungsgesuchs gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b ZWG zu verzichten, viel
weitergehe als das Bundesrecht vorschreibe. Mit dieser Erklärung und der
Pflicht zur Überbindung derselben an allfällige Rechtsnachfolger trete die
Beschwerdegegnerin 2 gerade den Tatbeweis an, die zu erstellenden
Bauten als Erstwohnungen zu nutzen. Die Frage einer allfälligen
Umgehung stelle sich somit gar nicht; ein Gutachten dazu erübrige sich. Es
lägen ausserdem keinerlei konkrete Indizien vor, welche die Möglichkeit
einer Erstwohnungsnutzung der projektierten Wohneinheiten als
unrealistisch erscheinen liessen.
2.4.3. Die Beschwerdegegnerin 2 ergänzt die Argumentation der
Beschwerdegegnerin 1 mit Zahlenmaterial und dem Hinweis darauf, dass
hinsichtlich der Nachfrage bzw. eines allfälligen Überangebots nur jeweils
das entsprechende Wohnsegment miteinander verglichen werden dürfe,
also z.B. das Segment 'Einfamilienhaus'; bei einer solchen Betrachtung
falle schnell auf, dass kein Überangebot bestehe. Eine Nachfrage im
betreffenden Segment müsse lediglich glaubhaft gemacht werden; nur in
Fällen, in denen die Nachfrage offensichtlich unzureichend sei, dürften
Baubewilligungen nur erteilt werden, wenn ernsthafte und konkrete
Zusicherungen für den Erwerb durch ganzjährige Bewohner vorlägen.
Gerade für einheimische Familien sei es in der Gemeinde der
Beschwerdegegnerin 1 schwierig, bezahlbaren Wohnraum etwa in Form
eines Einfamilienhauses zu erwerben oder zu mieten; dies habe in den
letzten Jahren dazu geführt, dass einheimische junge Familien in andere
- 19 -
Gemeinden abgewandert seien. Damit sei u.a. auch der
Bevölkerungsrückgang zu erklären.
2.4.4. Nach Auffassung des Gerichts gilt es zum Vorwurf der Beschwerdeführer
an die Beschwerdegegnerin 1, wonach diese nicht geprüft habe, ob die
Beschwerdegegnerin 2 mit ihrem Vorgehen die Bestimmungen des ZWG
umgehen wollte, vorab an die dazu entwickelte Rechtsprechung des
Bundesgerichts (BGE 144 II 49) wie auch die publizierte Rechtsprechung
des Verwaltungsgerichts (PVG 2018 Nr. 25 und 2019 Nr. 16) anzuknüpfen:
BGE 144 II 49: Art. 5 Abs. 3 und 75b BV; Art. 6 und 14 ZWG; Bau von zwei Chalets als Erstwohnungen in Verbier. Rechtsprechung zum Rechtsmissbrauch im Zusammenhang mit Zweitwohnungen (E. 2.1-2.3). Angesichts des Bevölkerungsrückgangs in Verbier zwischen 2013 und 2016 und des Angebots von mehreren Dutzend Unterkünften erscheint die Nachfrage nach Erstwohnungen ungenügend; das Projekt dürfte deshalb nur bewilligt werden, wenn noch vor dem Bau ernsthafte und konkrete Zusicherungen für den Erwerb durch ganzjährige Bewohner vorliegen würden (E. 2.4). Annahme eines Rechtsmissbrauchs, weil es unrealistisch erscheint, die geplanten Wohnungen als Erstwohnungen zu vermarkten: Es handelt sich um typische Ferienwohnungen ausserhalb des Zentrums, in einem Ortsteil, in dem es vor allem Zweitwohnungen gibt. Es besteht bereits ein genügendes Angebot an Erstwohnungen des gehobenen Segments in der Gemeinde, deren Bevölkerungsentwicklung stagniert. Seit Einreichung des Baugesuchs konnten auch keine Wohnungen ab Plan an Ortsansässige verkauft werden (E. 3).
PVG 2018 Nr. 25 (R 13 108; Gemeinde X._): - Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn der Bauherr angibt, die Liegenschaft als Erstwohnung zu nutzen, obwohl diese Nutzung aufgrund der ungenügenden Nachfrage ausgeschlossen ist; die Sistierung der angegebenen Nutzung nach Art. 14 ZWG birgt die Gefahr der Gesetzesumgehung in sich (E.2.3). - Vertiefte Abklärungen durch die Baubehörden sind zur Bekämpfung der Missbrauchsgefahr unerlässlich (E.2.4). - Die Anzahl der gleichzeitig auf den Markt gelangenden Wohnungen vom selben Typ, die ständige Bevölkerungszahl vor Ort sowie der bereits bestehende Leerwohnungsbestand sind die Kriterien, um die Nachfrage nach Neubauten beurteilen zu können (E.2.5). - Die erwähnten Auflagen (Kaufversprechen/Mietverträge) sind in der Realität untaugliche Massnahmen, um die Gefahr einer Gesetzesumgehung auszuschliessen (E.2.6). - Die Erstellung einer überproportionalen Anzahl von Erstwohnungseinheiten ist rechtsmissbräuchlich und verdient keinen Rechtsschutz (E.2.7).
PVG 2019 Nr. 16 (R 18 57; Gemeinde Y._): Umgehungsversuch des Zweitwohnungsverbots. - Prüfung der Voraussetzungen zur Annahme eines Umgehungsversuchs des Zweitwohnungsverbots insbesondere im Hinblick auf die Nachfrage nach Erstwohnungen; Versuch in casu verneint.
- 20 -
Der vorliegende Fall ist kein Fall 'Verbier' und kein Fall 'Gemeinde X._';
allenfalls ist er am Rande vergleichbar mit dem Fall 'Gemeinde Y._',
wenn man einen Umgehungsversuch prüfen wollte. Für das Gericht stellt
sich die Frage der Umgehungsabsicht vorliegend aber gar nicht, weil die
Beschwerdegegnerin 1 die Baubewilligung nur unter der Auflage erteilt hat,
dass die Beschwerdegegnerin 2 bzw. allfällige Rechtsnachfolger derselben
für 10 Jahre auf die Anrufung der Sistierung nach Art. 14 Abs. 1 lit. b ZWG
verzichten. Damit hat die Beschwerdegegnerin 2 – wie die
Beschwerdegegnerin 1 korrekt ausführt – den Tatbeweis angetreten, mit
ihrem Bauprojekt die Bestimmungen des ZWG nicht umgehen zu wollen.
Aber auch mit Blick auf Angebot und Nachfrage von Einfamilienhäusern
bzw. grossen Wohnungen herrscht in der Gemeinde der
Beschwerdegegnerin 1 klarerweise kein Überangebot. Die
Beschwerdegegnerin 2 weist zurecht darauf hin, dass nicht ein pauschaler
Leerbestand herangezogen werden darf, sondern nur ein solcher im
entsprechenden Segment. Leerstand bzw. Angebot im Segment
Einfamilienhäuser bzw. grosse Wohnungen ist in der Gemeinde der
Beschwerdegegnerin 1 gering (vgl. dazu die Ausführungen der
Beschwerdegegnerin 2, Vernehmlassung S. 9 ff.). Auch der anvisierte
monatliche Mietzins von CHF 2'750.-- erscheint prima vista auf dem
Erstwohnungsmarkt in der betreffenden Gemeinde für Neubauten in
zentrumsnaher Lage auf Anbieterseite nicht unrealistisch (auf der
Nachfrageseite sowieso nicht); zudem erzielt die Beschwerdegegnerin 2
mit einem monatlichen Mietzins von CHF 16'500.-- (also im Durchschnitt
CHF 2'750.-- pro Wohneinheit) jährliche Mietzinseinnahmen von rund CHF
200'000.-- – bei einer Investition von rund CHF 4.8 Mio. und dem heute
vorherrschenden extrem tiefen Zinsniveau (welches sich zudem bei immer
noch rund 1% auf 10 und mehr Jahre anbinden lässt), ist das Bauprojekt
offensichtlich rentabel – ja es wäre es sogar noch bei den von den
Beschwerdeführern vorgerechneten Anlagekosten von CHF 7.2 Mio. Aus
der Sicht des Gerichts kann man der Beschwerdegegnerin 1 demzufolge
- 21 -
nicht vorwerfen, sie hätte zusätzliche Abklärungen tätigen müssen; aus
demselben Grund ist auch die Einholung eines Gutachtens nicht
notwendig. Auch diese Rüge ist daher abzuweisen.
2.5. Nach Art. 10 des Bundesgesetzes über den Wald (WaG; SR 921.0) kann,
wer ein schutzwürdiges Interesse nachweist, vom Kanton feststellen
lassen, ob eine Fläche Wald ist (Abs. 1). Beim Erlass und bei der Revision
von Nutzungsplänen nach dem Raumplanungsgesetz (RPG) ist eine
Waldfeststellung anzuordnen in Gebieten, in denen Bauzonen an den Wald
grenzen oder in Zukunft grenzen sollen (Abs. 2 lit. a); sowie ausserhalb der
Bauzonen, in denen der Kanton eine Zunahme des Waldes verhindern will
(Abs. 2 lit. b). Art. 13 des Kantonalen Waldgesetzes (KWaG; BR 920.100)
schreibt zur 'Abgrenzung von Wald und Nutzungszonen' vor: Rechtskräftig
festgestellte Waldgrenzen sind in die Nutzungspläne der Gemeinden
einzutragen (Abs. 1). Neue Bestockungen ausserhalb dieser Waldgrenzen
gelten nicht als Wald (Abs. 2). Weiter bestimmt Art. 14 KWaG: Die
Regierung regelt die Einzelheiten des Waldfeststellungsverfahrens (Abs.
1). Zuständig für die Waldfeststellung ist das Departement (Abs. 2; vgl.
auch Anhang II: Waldfeststellung im Einzelfall [Art. 10 Abs. 1 WaG; Art. 10
KWaG]). Gemäss Art. 26 der Ausführungsbestimmungen zum Waldgesetz
(RABzKWaG; BR 920.120) beträgt der Minimalabstand von Bauten und
Anlagen gegenüber dem Hochwald 10 m und gegenüber dem Niederwald
5 m.
2.5.1. Die Beschwerdeführer machen geltend, dass das Bauprojekt die
Waldabstände nicht einhalte. Die Waldlinie auf den Plänen des Architekten
stimme nicht mit der Waldlinie des Forstamtes überein; ausserdem sei die
Linienführung des Försters nicht aktuell. Aus der Aufnahme des
Regionalförsters in der E-Mail des Forstdienstes zeige sich deutlich, dass
die Waldlinie heute unmittelbar auf der Parzellengrenze liege. Die
- 22 -
Beschwerdegegnerin 1 hätte die Einmessung der Waldlinie verlangen
müssen.
2.5.2. Die Beschwerdegegnerin 1 sieht die Waldgrenze nicht direkt an der
Parzellengrenze, sondern davon hangseits zurückversetzt, wie sich aus
den Plänen des Architekten korrekt ergebe. Um im Beschwerdeverfahren
langwierige Abklärungen zu vermeiden, liess die Beschwerdegegnerin 1
die Waldlinie auf dem Situationsplan des Architekten (Geometerplan) vom
Amt für Natur und Umwelt (ANU) überprüfen. Dieses bestätigte, dass der
Geometerplan den aktuell vermessenen Waldrand darstelle (BG1-act. 86).
2.5.3. Die Beschwerdegegnerin 2 ergänzt dazu, dass neue Bestockungen
ausserhalb der festgelegten Waldgrenzen nicht zu beachten seien. Das
Bauprojekt halte den Waldabstand ein.
2.5.4. Das Gericht nimmt auf die Lehre zur 'Waldfeststellung' Bezug, die festhält:
"Nach altem Forstpolizeigesetz war die Waldfeststellung nicht mit der Raumplanung zu koordinieren. Das WaG geht im Grundsatz ebenfalls von einem «dynamischen» Waldbegriff aus: Auch junger Waldwuchs, der in offenes Land vordringt, kann die qualitativen Merkmale des Waldbegriffes erfüllen. Der Begriff des Waldes geht daher kantonalen und kommunalen Nutzungszonen im Konfliktfall vor (Art. 18 Abs. 3 RPG), denn der Wald bestimmt seinen örtlichen Geltungsbereich und seinen Nutzungszweck aus eigener, bundesrechtlicher Kraft. Im Verhältnis zu Bauzonen erfährt er aber nun eine wichtige Ausnahme, indem zwischen Wald und Bauzonen feste Grenzen bestehen sollen: So ist beim Erlass oder bei der Revision von Nutzungsplänen immer dort eine Waldfeststellung anzuordnen, wo Bauzonen an den Wald grenzen oder in Zukunft grenzen sollen (Art. 10 Abs. 2 WaG); ferner sollen gestützt auf rechtskräftige Waldfeststellungsverfügungen gemäss Art. 10 WaG in den Nutzungsplänen die Waldgrenzen eingetragen werden (Art. 13 Abs. 1 WaG). Werden aber im Rahmen einer Revision der Nutzungspläne die Grenzen der Bauzonen neu festgelegt, sind die Waldgrenzen erneut im Waldfeststellungsverfahren zu prüfen (Art. 13 Abs. 3 WaG). Ausserdem ist eine Waldfeststellung neuerdings auch ausserhalb der Bauzonen anzuordnen, wenn der Kanton eine Zunahme des Waldes verhindern will (Art. 10 Abs. 2 lit. b WaG). Soll Waldgebiet schliesslich einer Nutzungszone zugewiesen werden, ist eine Rodungsbewilligung vonnöten (Art. 12 WaG). Mit dieser Koordinationsregelung strebte der Gesetzgeber die Lösung der sich durch die alte Forstpolizeigesetzgebung ergebenden Probleme an" (PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. Aufl., Bern 2016, S. 448 f.).
Das Waldgesetz des Bundes ist auf kantonaler Ebene durch das KWaG
umgesetzt. Die Waldfeststellung ist dort in den Art. 10 – 14 geregelt. Nach
- 23 -
Auffassung des Gerichts muss die Beschwerdegegnerin 1 die Waldlinien
immer prüfen, wenn sie Anpassungen bei den Nutzungsplänen vornehmen
will. Bei entsprechendem Interessennachweis können Grundeigentümer,
Nachbarn und andere mit Interessennachweis die Einleitung und
Durchführung eines Waldfeststellungsverfahrens im Einzelfall verlangen,
um damit die festgelegte Waldlinie gegebenenfalls anzupassen. Dies ist
aber ein separates Verfahren gestützt auf Art. 10 Abs. 1 WaG i.V.m. Art.
14 KWaG; nicht vorgesehen ist indes die Möglichkeit, dass Nachbarn bzw.
Einsprecher anlässlich eines Einsprache- oder Beschwerdeverfahrens eine
Überprüfung und Anpassung der Waldlinie verlangen können bzw. das
erwähnte Waldfeststellungsverfahren einzuleiten. Im Übrigen gebietet es
der Vertrauensgrundsatz, dass eine in den Nutzungsplänen eingetragene
Waldlinie gerade gegenüber den Grundeigentümern gilt und Bestand hat.
Wenn also einzelne Beschwerdeführer im Einspracheverfahren vorbringen,
das geplante Bauprojekt sei nahe am Wald, verpflichtet dies die
Beschwerdegegnerin 1 nicht, die Waldlinie überprüfen zu lassen. Für den
vorliegenden Fall ist Art. 13 KWaG massgeblich, wonach die rechtskräftig
festgestellten Waldgrenzen in die Nutzungspläne der Gemeinde
einzutragen sind (Abs. 1) und neue Bestockungen ausserhalb dieser
Waldgrenzen nicht als Wald gelten (Abs. 2). Der Architekt und die
Beschwerdegegnerin 1 durften somit bei der Ausarbeitung bzw. der
Prüfung von Baugesuchen vorbehaltlos auf den aktuellen Geometerplan
abstellen. Die Beschwerdeführer bestreiten jedoch, dass die
Waldabstandslinie den kantonalen Vorgaben entsprechen, da veraltet und
nicht mehr den tatsächlichen Bestand wiedergebend. Somit stimmten die
Pläne des Baugesuchs nicht mehr mit den durch den Förster erwähnten
Unterlagen überein (Beschwerde Rz 36 und 39). Die Beschwerdeführer
übersehen bei ihrer Kritik allerdings, dass der Plan des Architekten (BG1-
act. 86) und derjenige des Forstamts (BG1-act. 85) auf einem
unterschiedlichen Massstab basieren und derselbe Planausschnitt deshalb
nicht denselben Detaillierungsgrad zur Parzellengrenze wiederspiegelt.
- 24 -
Ferner handelt es sich beim Plan des Forstamtes um eine
Luftbildaufnahme, die durch den Schattenwurf der Bäume beeinträchtigt
wird. Korrekt ist die Waldlinie – wie vom Architekten festgehalten – nicht
direkt an der Grenze des Baugrundstücks (BG1-act. 87). Die
Beschwerdegegnerin 1 liess die im Plan des Architekten vermessene
Waldgrenze zudem nochmals durch das ANU verifizieren. Die
Beschwerdegegnerin 1 erbrachte mit diesem eindeutigen Attest des ANU
den hinreichenden Nachweis (vgl. handschriftlicher Vermerk auf BG1-act.
86), dass die in den Nutzungsplänen verzeichnete Waldlinie aktuell
massgeblich für die Berechnung des fraglichen Waldabstands ist. Die
gesetzlich erforderliche Waldabstandsgrenze von 10 m bei Hochwald
gemäss Art. 26 RABzKWaG ist mit 10.32 m jedenfalls eingehalten. Auch
diese Rüge ist somit abzuweisen.
2.6. Nach Art. 19 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer (GSchG;
SR 814.20) teilen die Kantone ihr Gebiet nach der Gefährdung der ober-
und unterirdischen Gewässer in Gewässerschutzbereiche ein. Der
Bundesrat erlässt die erforderlichen Vorschriften (Abs. 1). In den besonders
gefährdeten Bereichen bedürfen die Erstellung und die Änderung von
Bauten und Anlagen sowie Grabungen, Erdbewegungen und ähnliche
Arbeiten einer kantonalen Bewilligung, wenn sie die Gewässer gefährden
können (Abs. 2). Gemäss Art. 32 Abs. 3 der Gewässerschutzverordnung
(GSchV; SR 814.201) gilt dazu was folgt: Ist eine Bewilligung erforderlich,
müssen die Gesuchsteller nachweisen, dass die Anforderungen zum
Schutze der Gewässer erfüllt sind, und die dafür notwendigen Unterlagen
(gegebenenfalls hydrogeologische Abklärungen) beibringen.
2.6.1. Die Beschwerdeführer kritisieren in diesem Zusammenhang, dass die
Beschwerdegegnerin 1 keine vertieften Abklärungen beim ANU eingeholt
habe, obschon das Baugrundstück in einem Gewässerschutzbereich liege.
Die Baukommission habe die Vorlage eines hydrogeologischen
- 25 -
Gutachtens verlangt, welches allerdings nie erstellt worden sei. Die
Beschwerdegegnerin 2 habe sich beim ANU nur betreffend Bautiefen von
2.5 m (Häuser A/B und C/D) sowie Grabungen von max. 3.5 m erkundigt
und zur Antwort erhalten, dass dafür keine gewässerschutzrechtliche
Bewilligung notwendig sei. Aus den Plänen ergebe sich aber, dass der
Aushub bis in eine Tiefe von 3.915 m reiche, die Aushubtiefe für den
Pumpenschacht sei sogar 5.79 m. In tatsächlicher Hinsicht müsse man
noch etwa einen halben Meter für die Grabung hinzurechnen (Replik). Das
Bauvorhaben unterschreite somit den mittleren Grundwasserspiegel und
wäre somit gemäss Art. 32 GSchV bewilligungspflichtig gewesen. Auf jeden
Fall treffe dies auf den Pumpenschacht zu; hierfür hätte die
Beschwerdegegnerin 2 beim ANU um eine 'Bohrbewilligung' nachsuchen
müssen. In der Replik ergänzen die Beschwerdeführer ihre Rüge noch
dahingehend, dass auch für die Luft/Wasser-Wärmepumpe eine
Bewilligung fehle. Nach Abschluss des Schriftenwechsels legten die
Beschwerdeführer Fotos einer ca. 300 m entfernten Baugrube mit
Grundwassereinbruch ein. Diese Gefahr bestehe beim strittigen Bauprojekt
genau gleich, auch wenn das Baugrundstück etwas höher liege – das
Grundwasserniveau passe sich dem Terrain an, sodass eine
Grundwasserbeeinflussung durch den Aushub möglich sei, beim Schacht
sowieso.
2.6.2. Die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 weisen darauf hin, dass sie dem ANU
die Baugesuchsunterlagen zugestellt hätten zwecks Prüfung, ob das
Bauprojekt eine gewässerschutzrechtliche Bewilligung benötige. Nach
Einsicht in die konkreten Baupläne sei das ANU zum Schluss gekommen,
dass das Grundwasser durch dieses Projekt nicht gefährdet werde und
somit keine gewässerschutzrechtliche Bewilligung notwendig sei (BG1-act.
84); sollte sich beim Aushub – wider Erwarten – herausstellen, dass eine
Grundwasserabsenkung notwendig sei, müsse nachträglich beim ANU ein
entsprechendes Gesuch eingereicht werden und die Ausgestaltung des
- 26 -
Untergeschosses (UG mit wasserdichter Wanne) überprüft werden.
Bezüglich der Luft/Wasser-Wärmepumpe erklärt die Beschwerdegegnerin
1, dass keine Wärmepumpe mit Erdwärmesonden und auch keine
Wärmepumpen zur Nutzung von Grundwasserwärme erstellt werden; es
würden also gar keine Bohrungen gemacht und für die geplante
Luft/Wärmepumpen seien lediglich Lärmschutznachweise erforderlich,
welche vorlägen (BG1-act. 44-53). In Bezug auf den Grundwasserspiegel
legen die Beschwerdegegnerinnen dar, dass die Bauparzelle deutlich
höher liege als die fotografierte Baugrube; der tiefste Punkt des
Fundaments des strittigen Bauprojekts liege 1.93 m über dem
Grundwasserspiegel, weshalb keine gewässerschutzrechtliche Bewilligung
erforderlich sei. Was den Wasserpumpenschacht betreffe, liege dessen
Sohle auf 1'185.63 m.ü.M. und damit 1 cm unter dem auf der Parzelle Nr.
1980 sichtbar gewordenen Grundwasserspiegel. Dieser Schacht sei aber
ohne jeden Einfluss auf den Grundwasserfluss, weshalb auch dafür keine
separate Bewilligung erforderlich sei. Dies habe das ANU auf Nachfrage
bestätigt (BG1-act. 107).
2.6.3. Wie das Verwaltungsgericht feststellen konnte, hat die
Beschwerdegegnerin 1 dem ANU die Baugesuchsunterlagen zur
Beurteilung der Frage übermittelt, ob für das Bauprojekt eine
gewässerschutzrechtliche Bewilligung nach Art. 19 Abs. 2 GSchG
notwendig sei. In Kenntnis des konkreten Bauprojekts und unter Einbezug
der Grundwasserdaten kam das ANU dabei zur Erkenntnis, dass das
Grundwasser durch das Projekt nicht gefährdet sei und somit keine
gewässerschutzrechtliche Bewilligung notwendig sei (BG1-act. 84). Diese
Einschätzung hat das ANU noch mit dem Vorbehalt ergänzt, wonach ein
entsprechendes Gesuch beim ANU nachträglich eingereicht werden muss,
sollte sich beim Aushub (wider Erwarten) herausstellen, dass eine
Grundwasserabsenkung notwendig ist.
- 27 -
Stellt das ANU als Fachbehörde fest, dass mit dem Bauprojekt das
Grundwasser nicht gefährdet wird, muss auch keine Bewilligung nach Art.
19 Abs. 2 GSchG eingeholt werden. Die von den Beschwerdeführern
verlangten hydrologischen Abklärungen wären zudem nur bei einer
Bewilligungspflicht beizubringen. Solche Abklärungen bei jedem
Bauprojekt innerhalb einer Gewässerschutzzone zu verlangen ist weder
gesetzlich vorgesehen noch wäre es verhältnismässig. Daran ändern auch
die von den Beschwerdeführern nachträglich eingereichten Bilder
betreffend Grundwassereinbruch auf Parzelle Nr. 1980 mit entsprechender
Argumentation nichts, zumal der Fachbehörde die konkrete Lage des
Baugrundstücks, des Grundwasserspiegels und der Grundwasserströme
mit allfälligen Anpassungen an das Terrain schon anlässlich ihrer
ursprünglichen Beurteilung bekannt waren. Was weiter den
Pumpenschacht betrifft, so wurde auch dieses Element vom ANU bereits
beurteilt und für nicht bewilligungspflichtig befunden; zudem bestätigte es
seine Einschätzung in der Antwort zur separaten Nachfrage nochmals
(BG1-act. 107). Die von den Beschwerdeführern verlangte
'Bohrbewilligung' ist nicht notwendig, weil die Luft/Wasserpumpen keinen
Grundwasserkonnex aufweisen (vgl. Produktebeschreibung: BG1-act. 51).
Die Rüge i.S. Gewässerschutz ist somit in all ihren Facetten abzuweisen.
2.7. Den Einwand der fehlenden Baureife des Baugrundstücks 1983 haben die
Beschwerdeführer in der Replik (Ziff. 42 f.) fallengelassen. Die Beschwerde
ist damit insofern unbegründet.
2.8. Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (BV; SR 101) haben die Parteien Anspruch auf
rechtliches Gehör. Dieser ist formeller Natur. Seine Verletzung führt
ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur
Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids (BGE 144 I 11 E.5.3, 137 I 195 E.2.2). Das rechtliche Gehör
- 28 -
dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids
dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört
insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen
Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen und
Einsicht in die Akten zu nehmen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör
umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei
einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam
zur Geltung bringen kann (BGE 140 I 99 E.3.4, 135 II 286 E.5.1).
Voraussetzung des Äusserungsrechts sind genügende Kenntnisse über
den Verfahrensverlauf, was auf das Recht hinausläuft, in geeigneter Weise
über die entscheidwesentlichen Vorgänge und Grundlagen vorweg
orientiert zu werden (BGE 141 I 60 E.3.3). Wie weit dieses Recht geht, lässt
sich nicht generell, sondern nur unter Würdigung der konkreten Umstände
beurteilen (Urteil des Bundesgerichts 8C_158/2009 vom 2. September
2009 E.5.2). Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt die
Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Sie muss
wenigstens kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sie
sich hat leiten lassen und auf welche sie sich stützt, sodass der Betroffene
den Entscheid in voller Kenntnis der Sache anfechten kann. Nicht
erforderlich ist, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten
einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich
widerlegt (Urteil des Bundesgerichts 6B_669/2013 vom 13. November
2013 E.3.1, 2. Absatz; BGE 138 IV 81 E.2.2).
2.8.1. Die Beschwerdeführer machen dazu geltend, die Beschwerdegegnerin 1
habe eine Gehörsverletzung begangen, weil der angefochtene Entscheid
nicht rechtsgenüglich begründet worden sei; insbesondere äussere sich
der Entscheid nicht über die Voraussetzungen der Planungszone.
- 29 -
2.8.2. Die Beschwerdegegnerin 1 stellt sich auf den Standpunkt, dass sie sich
sehr wohl umfassend mit den Vorhaben der Planungszone
auseinandergesetzt und eine umfassende Beurteilung vorgenommen
habe. Sie sei jedoch nicht verpflichtet gewesen, jeden Punkt im
Bauentscheid im Detail zu begründen. Dies gelte hier umso mehr, als die
Einsprecher das Vorliegen der Voraussetzungen der Planungszone auch
gar nicht bestritten hätten. Die Einsprachen habe die Beschwerdegegnerin
1 im Einspracheentscheid behandelt und dort sämtliche Rügen unter allen
wesentlichen Gesichtspunkten geprüft und schliesslich abgewiesen.
Aufgrund des angefochtenen Entscheids sei es für die Einsprecher und
späteren Beschwerdeführer hinreichend klar gewesen, von welchen
Überlegungen sich die Beschwerdegegnerin 1 im angefochtenen
Entscheid habe leiten lassen.
2.8.3. Entgegen den Darstellungen der Beschwerdeführer hat sich die
Beschwerdegegnerin 1 bereits im angefochtenen Entscheid vom 19./21.
März 2019 zu den Voraussetzungen und Wirkungen der Planungszone
geäussert. Im Rahmen des Schriftenwechsels erläuterten und vertieften die
beiden Beschwerdegegnerinnen ihre Argumente für die Zulässigkeit und
Verbindlichkeit der Planungszone (siehe vorstehend E.2.2.2. und E.2.2.3)
und deren Konformität mit dem Bauvorhaben (E.2.3.2 und E.2.3.3)
zusätzlich. Das Gericht hat sich dazu ebenfalls bereits geäussert (E.2.2.4
und E.2.3.4). Zu betonen gilt es ausserdem noch, dass die Einsprecher die
Voraussetzungen der Planungszone gar nicht rügten und die
Beschwerdegegnerin 1 immerhin von Beginn weg festgehalten hat, dass
die Voraussetzungen dafür gegeben seien. Dies impliziert, dass sie diese
geprüft hat. Zudem stellte die Beschwerdegegnerin 1 im angefochtenen
Entscheid klar, dass die Sistierungserklärung – wie in der Planungszone
verlangt – vorliege. Die Rüge der ungenügenden Begründungsdichte
erweist sich daher – gleich wie der Vorwurf der Gehörsverletzung – im
konkreten Fall als unbegründet.
- 30 -
2.9. Weiter ist die Einhaltung verschiedener Bauvorschriften, insbesondere der
hier als verletzt gerügten Art. 25 und Art. 27 des kommunalen Baugesetzes
(BauG) zu prüfen. Die erstgenannte Bestimmung regelt die Berechnung
der AZ, die zweite die zulässige Gebäudehöhe. Sie haben folgenden
Wortlaut:
Art. 25 BauG Die Ausnützungsziffer (AZ) ist die Verhältniszahl zwischen der anrechenbaren Bruttogeschossfläche der Gebäude (BGF) und der anrechenbaren Landfläche (LF). Die BGF setzt sich wie folgt zusammen: Die grössere Gebäudehöhe (gewachsenes oder neues Terrain) wird durch die Raumhöhe von 2.70 geteilt. Der daraus resultierende Etagen-Durchschnitt wird mit der grössten Grundrissfläche (ohne jegliche Abzüge) multipliziert [...].
Art. 27 BauG Als Gebäudehöhe gilt das Mittel aller Hauptgebäudeecken, gemessen vom gewachsenen Boden bis oberkant Wandpfette. Durch Terrainveränderungen dürfen die Vorschriften über die Gebäudehöhe nicht umgangen werden.
2.9.1. Die Beschwerdeführer beanstanden, dass das Bauamt unzulässigerweise
die Berechnung der AZ korrigiert habe. Es sei alleinige Aufgabe des
Gesuchstellers, korrekte Berechnungen einzureichen. Die Berechnungen
des Bauamtes seien zudem nicht nachvollziehbar. Die angewandte
Berechnungsmethode für die Gebäudehöhe sei nicht baugesetzeskonform.
2.9.2. Die Beschwerdegegnerin 1 vermutet einen Irrtum der Beschwerdeführer,
weil die von ihnen kritisierten Berechnungen gar nicht so wie dargestellt
vorgenommen worden seien. So habe sie sich bei der Gebäudehöhe an
Art. 27 BauG gehalten und bei der AZ Art. 25 BauG umgesetzt. Dass sie
die Angaben im Baugesuch überprüfen und korrigieren durfte bzw. musste,
verstehe sich von selbst, sei offensichtlich und bedürfe keiner weiteren
Ausführungen.
2.9.3. Die Beschwerdegegnerin 2 ergänzt, dass die Beschwerdegegnerin 1
Gebäudehöhe, BGF und AZ von Amtes wegen zu prüfen habe.
- 31 -
Praxisgemäss berechne die Beschwerdegegnerin 1 die Gebäudehöhe mit
dem Mittel der Pfettenhöhe, einmal gemessen ab gewachsenem Boden
einmal ab neuem Terrain. Vorliegend seien die Gebäudehöhen auch ohne
Mittelung der Bezugspunkte – sei es bei Messung nur ab gewachsenem
Boden oder nur ab neuem Terrain – vollumfänglich eingehalten.
2.9.4. Für das Gericht steht bezüglich Gebäudehöhe fest, dass der Bezugspunkt
gemäss kommunalem Baugesetz klarerweise der gewachsene Boden ist
(vgl. dazu Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU] R 09 88 vom 16. März 2010
E.2a zu derselben Bestimmung). Ob es eine abweichende Praxis gibt, wie
von den Beschwerdeführern behauptet wird, ergibt sich aus dem
Berechnungsblatt zum Baugesuch nicht, wo die beiden Bezugspunkte 'H
Terrain neu' und H Terrain best.' separat ausgewiesen sind und
untereinander nicht gemittelt werden. Letztlich sind die Gebäudehöhen bei
allen geplanten Bauten unproblematisch, da – mit 6.05 m, 5.73 m und 5.81
m – weit unter dem zulässigen Höchstwert von 7.4 m liegend.
Die Notwendigkeit, Gebäudehöhen einmal mit Bezugspunkt des neuen
Terrains und einmal mit dem gewachsenen Terrain zu berechnen, ergibt
sich aus Art. 25 Abs. 2 BauG. Die Berechnung der Beschwerdegegnerin 2
(BG1-act. 59) hat das Bauamt korrigiert (BG1-act. 55). Aus den
Gegenüberstellungen der beiden Berechnungsmethoden – einerseits
gewachsenes Terrain anderseits neues Terrain – ergab sich, dass für die
Häuser AB und CD die Berechnung mit dem neuen Terrain die grössere
Gebäudehöhe ergibt und bei den Häusern EF der Bezugspunkt des
gewachsenen Terrains. So ergibt sich dann eine AZ von 0.4653 (BG1-act.
55 bzw. Vernehmlassung BG1 S. 19). Das Bauprojekt entspricht somit den
gesetzlichen Vorgaben. Der Beschwerdegegnerin 1 ist schliesslich
beizupflichten, dass das Bauamt von Amtes wegen fehlerhafte
Berechnungen korrigieren darf, ja muss. Daraus können die
Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten ableiten. Auch diese Rüge ist
folglich abzuweisen.
- 32 -
2.10. Zur Rüge der Verletzung des Gleichbehandlungsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV),
des Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV) bzw. Willkürverbots (Art. 9
BV) im Rahmen des Raumplanungsrechts gilt es unter Hinweis auf die
gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichts klar festzuhalten, dass
dem Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung im Planungsrecht nur eine
abgeschwächte Bedeutung zukommt. Das Gebot der Rechtsgleichheit fällt
insoweit mit dem Willkürverbot zusammen. Ein Entscheid verletzt das
Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die
ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich
ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse
aufdrängen, wenn also Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich
und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich
behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich-
bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 1C_37/2009 vom 9. Juli 2009 E.3.5.2). Sofern
ein vernünftiger Grund für eine Ungleichbehandlung gegeben ist, liegt also
keine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots vor; dabei kommt dem
Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zu (siehe BGE 139 V 331
E.4.3 m.w.H.).
2.10.1. Die Beschwerdeführer rügen dazu, der Vorstand der Beschwerdegegnerin
1 habe das Gleichbehandlungsgebot verletzt, weil nicht ersichtlich sei, ob
und falls ja, in gleich gelagerten Fällen ähnlich entschieden worden sei.
Das Vorgehen sei zudem willkürlich (vgl. Beschwerde Rz 15 und Rz 137).
2.10.2. Die Beschwerdegegnerin 1 entgegnet dem, es sei weder nachvollziehbar
noch ersichtlich, inwiefern sie diese Verletzung begangen haben sollte (vgl.
Vernehmlassung Rz 56).
- 33 -
2.10.3. Das Gericht vermag mangels hinreichender Substantiierung dieser Rüge
nicht im Ansatz zu erkennen, worin die Ungleichbehandlung der
Beschwerdeführer gegenüber anderen Bauwilligen gelegen oder inwiefern
die Beschwerdegegnerin 1 willkürlich gehandelt haben sollte. Diese Rüge
ist zu pauschal formuliert, als dass darauf Bezug genommen werden
könnte.
2.11. Umstritten ist weiter die angeblich unzulässige und ungenügende Auflage
betreffend Nichtanwendbarkeit von Art. 14 Abs. 1 lit. b ZWG für 10 Jahre
ab Rechtskraft des Baubewilligungsentscheids (vgl. Dispositiv Ziff. 6 lit. d)
Planungszone d.2. S. 18). In Art. 90 KRG werden die 'Nebenbestimmungen'
in einer Baubewilligung geregelt. Es gilt danach:
1 Können inhaltliche oder formale Mängel des Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden oder drängen sich Anordnungen zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands auf, sind mit der Bewilligung die gebotenen Nebenstimmungen (Auflagen, Bedingungen, Befristungen) zu verknüpfen. 2 Nebenbestimmungen mit längerer zeitlicher Wirkung oder von erheblicher Bedeutung sind vor Baubeginn auf Kosten der Baugesuchstellenden im Grundbuch anzumerken. Das Grundbuchamt bescheinigt der anmeldenden Behörde den Vollzug der Anmerkung. 3 Für die richtige Erfüllung von Nebenbestimmungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der Bauausführung kann Sicherstellung verlangt werden. Sie ist in der Regel vor Baubeginn zu leisten.
2.11.1. Die Beschwerdeführer rügen diesbezüglich, dass die Auflage, wonach sich
die Eigentümer verpflichten, nach Bewilligungserteilung während 10
Jahren auf die Einreichung eines Sistierungsgesuchs nach Art. 14 Abs. 1
lit. b ZWG zu verzichten, ungenügend sei, weil diese Auflage nicht im
Grundbuch angemerkt und damit ohne Bindungswirkung sei. Weiter sei
eine solche Auflage unzulässig, da Bewilligungen nicht mit dem Eintritt
zukünftiger Ereignisse verknüpft werden dürften, welche die
Bewilligungsempfänger nicht beeinflussen könnten oder vom Verhalten
Dritter (Käufer) abhängen.
2.11.2. Die Beschwerdegegnerin 1 sieht nicht, inwiefern die strittige Auflage
unzulässig sein sollte, handle es sich doch um eine Anordnung zur
Erhaltung des rechtmässigen Zustandes (Ausschluss der
- 34 -
Umgehungsmöglichkeit des ZWG). Die Baubewilligung sei so weder vom
Eintritt zukünftiger Ereignisse noch vom Verhalten Dritter abhängig. Solche
Nutzungsbeschränkungen könnten im Grundbuch angemerkt werden,
doch wirkten sie auch ohne einen solchen Eintrag konstitutiv; die
Eintragung im Grundbuch sei bloss deklaratorisch, weshalb sich eine
solche Anmerkung nicht aufdränge. Sollte das Gericht allerdings die
Auffassung vertreten, dass eine solche Anmerkung notwendig sei, ersucht
die Beschwerdegegnerin 1 aus prozessökonomischen Gründen um
Ergänzung des angefochtenen Entscheids in reformatorischer Weise
entsprechend dem Eventualantrag.
2.11.3. Nach Auffassung des Gerichts sind die gebotenen Nebenbestimmungen
mit der Bewilligung nach Art. 90 KRG zu verknüpfen, falls sich
Anordnungen zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands
aufdrängen; Auflagen mit längerer Zeitwirkung oder erheblicher Bedeutung
sind vor Baubeginn auf Kosten des Bauwilligen im Grundbuch anzumerken
(vgl. vorstehend E.2.11.). Gemäss Art. 680 Abs. 1 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) bestehen gesetzliche
Eigentumsbeschränkungen ohne Eintragung im Grundbuch. Dazu gehört
auch die öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung gemäss Art. 14 Abs.
1 lit. b ZWG. Einer Anmerkung im Grundbuch kommt somit bloss
deklaratorische Bedeutung zu und sie nimmt nicht am öffentlichen Glauben
des Grundbuchs teil (vgl. dazu VGU R 14 65 vom 6. Oktober 2015 E.2 =
Nicht erfolgte Eintragung einer in der Baubewilligung auferlegten
Erstwohnungspflicht in das Grundbuch).
Bei grosszügiger Handhabung der Gemeindeautonomie könnte gesagt
werden, dass die Auflage noch unter Art. 90 Abs. 1 KRG fällt und deshalb
nicht im Grundbuch eingetragen werden muss. Nach der Überzeugung des
Gerichts ist die entsprechende Auflage jedoch entweder als 'mit längerer
zeitlicher Wirkung' oder als 'von erheblicher Bedeutung' (oder beides) im
Sinne von Art. 90 Abs. 2 KRG zu deklarieren. Gerade ein ähnlicher Fall in
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jüngerer Vergangenheit (vgl. R 14 65 bzw. der daraus resultierende
Staatshaftungsfall U 17 61 vom 15. Dezember 2020) haben gezeigt, was
eine unterlassene Eintragung im Grundbuch auslösen kann. Ausserdem
hat die Beschwerdegegnerin 1 in anderen Fällen derartige (allerdings
dauerhafte) Beschränkungen in das Grundbuch eintragen lassen (vgl. R 17
90 und 91 vom 2. Dezember 2019; 'Altersheim'). Um prozessuale Leerläufe
zu vermeiden und nicht unnötig Zeit zu verlieren, rechtfertigt es sich dabei
vorliegend, den Grundbucheintrag reformatorisch (vgl. Ergänzung im
Urteilsdispositiv Ziff. 1) und verbindlich direkt durch das Gericht selbst
anzuordnen. Diese reformatorische Anweisung betreffend
rechtsverbindlicher Verzichtserklärung entspricht der Annahme des
Eventualbegehrens der Beschwerdegegnerin 1 (und der
Beschwerdegegnerin 2) und wird damit – der Kritik der Beschwerdeführer
Rechnung tragend (vgl. Replik Rz 60-62) – zum Urteil erhoben.
2.12. Nach Art. 43 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden
(KRVO; BR 801.110) gilt es bei dem 'Baugespann' folgendes zu beachten:
1 Bei Bauvorhaben, die nach aussen in Erscheinung treten, ist gleichzeitig mit der Einreichung des Baugesuchs ein Baugespann aufzustellen. Dieses muss die Lage, Höhe und Gestalt der Baute klar erkennen lassen. Aufschüttungen und Böschungen von mehr als 0.8 m Höhe sind ebenfalls zu profilieren. 2 Die Höhenlage des Erdgeschosses ist an den Profilen zu markieren. Die Grenzsteine sind freizulegen. 3 Das Baugespann darf vor der rechtskräftigen Erledigung des Baugesuchs nur mit Bewilligung der kommunalen Baubehörde entfernt werden. Es ist in jedem Falle während der Dauer der öffentlichen Auflage stehen zu lassen. Nach Eintritt der Rechtskraft des Bauentscheids ist das Baugespann umgehend zu entfernen.
2.12.1. Die Beschwerdeführer üben in ihren Rechtsschriften da und dort noch
Kritik, von der aber nicht ganz klar ist, ob es nun eine separate Rüge ist
oder nicht. So wird etwa in der Beschwerde erwähnt, dass die Profilierung
nicht in Ordnung war (Rz 50), insbesondere seien Aufschüttungen und
Böschungen von mehr als 0.8 m Höhe nicht profiliert worden, die
Grenzpunkte seien nicht freigelegt und die Höhe des Erdgeschosses sei
nicht markiert (Art. 43 KRVO). Die Beschwerdegegnerin 2 entgegnet dem,
- 36 -
dass die Profilierung korrekt erfolgt sei und beantragt hierfür einen
Augenschein.
2.12.2. Nach Art. 11 VRG ist der Sachverhalt vom Amtes wegen zu ermitteln,
wobei die am Verfahren Beteiligten verpflichtet sind, an der Feststellung
des Sachverhalts mitzuwirken. Als Beweismittel zur Ermittlung des
Sachverhalts dient der Behörde [bzw. dem Gericht] – neben dem Wissen
ihrer Mitglieder – die Möglichkeit der Durchführung eines Augenscheines
vor Ort (Art. 12 Abs. 1 lit. e VRG). Aus der Sicht des Gerichts erscheint ein
Augenschein vorliegend nicht notwendig, zumal der Sachverhalt – dank
guter Fotodokumentation und aussagekräftigen Plänen bei den Akten –
hinreichend erstellt ist und sich im Wesentlichen sowieso reine
Rechtsfragen stellen. Die Profilierung soll zum einen Nachbarn anzeigen,
dass gebaut werden soll und zum anderen die Dimensionen des
Bauprojekts anschaulich machen. Die Vorschrift von Art. 43 KRVO ist nicht
Selbstzweck; die Profilierung hat ihre Aufgabe erfüllt und die Nachbarn
zweifellos in die Lage versetzt, zweckmässig gegen das Bauprojekt
vorzugehen. Sollten gewisse Elemente der Profilierung, die in Art. 43
KRVO vorgesehen sind, gefehlt haben, hätten sie sich in diesem Fall nicht
ausgewirkt, wie die Beschwerde (34 Seiten) mit Replik (31 S.) selbst belegt.
Die Rüge ist daher abzuweisen.
2.12.3. Die Beschwerdeführer werfen der Beschwerdegegnerin 1 zudem
Vetternwirtschaft vor und legen eine E-Mail des für das Bauamt
zuständigen Gemeindevorstandsmitglieds vom 20. März 2019 an den
Architekten der Beschwerdegegnerin 2 ins Recht (Beschwerdeführer
Beilage [Bf-act.] 2). Demnach hätten sie auf dem Bauamt der
Beschwerdegegnerin 1 " alles gegeben! Viele Leute haben sich ein Bein
ausgerissen, damit es überhaupt möglich war das Projekt zu bewilligen!
Nicht einmal ich war mir sicher, ob wir das Schaffen werden! Ich hoffe, dass
- 37 -
dein Vertrauen in uns gesteigert wurde und freue mich auf ein weiteres
Gespräch mit dir. Liebe Grüsse Florian."
2.12.4. Was die Beschwerdeführer konkret aus dieser E-Mail ableiten wollen, bleibt
unklar. Die Verantwortlichen auf dem kommunalen Bauamt haben im Sinne
des service public alles darangesetzt, das Baubewilligungsgesuch vor dem
20. März 2019 zu bearbeiten. An diesem bürgerfreundlichen, da zeitnahen
Handeln der öffentlichen Verwaltung zu Gunsten der bauwilligen
Investoren gibt es nicht per se etwas auszusetzen. Richtschnur für die
Gesetzmässigkeit und Massstab für eine rasche Gesuchbehandlung muss
allerdings stets die Wahrung und Respektierung der Unabhängigkeit der
kommunalen Baubehörde bei ihren Bau- und allfälligen
Einspracheentscheiden sein. Dass diese Unabhängigkeit im vorliegenden
Fall abhandengekommen wäre, ist nicht ersichtlich, auch wenn ein geringer
Beigeschmack zurückbleibt, dass das Baugesuchsverfahren zumindest in
zeitlicher Hinsicht bevorzugt wurde, wenn man bedenkt, dass das
Baugesuch am 8. Februar 2019 einging, die Publikation am 22. Februar
2019 und der Bau- und Einsprachentscheid bereits am 19./21. März 2019
erfolgten. Der Vorwurf der Beschwerdeführer zielt aber gesamthaft
betrachtet ins Leere.
2.13. Zusammengefasst ergibt sich demnach: Beim angefochtenen Entscheid
vom 19./21. März 2019 erweisen sich bei genauerer Betrachtung die Rügen
der Beschwerdeführer grösstenteils als unbegründet, soweit die
Beschwerdeführer daran im weiteren Verlauf des Verfahrens überhaupt
noch festgehalten haben (z.B. Fallengelassen wurde die Rüge der
mangelnden Erschliessung). Die Fragestellungen waren teilweise komplex,
die Argumentation der Parteien entsprechend ausführlich. Der
angefochtene Entscheid ist einzig betreffend Anmerkung der öffentlich-
rechtlichen Eigentumsbeschränkung (Sistierung nach Art. 14 Abs. 1 lit. b
ZWG) im Grundbuch anzupassen. Dies bedeutet im Ergebnis eine
- 38 -
Teilgutheissung der Beschwerde, welche vom Umfang her etwa 10%
ausmachen dürfte. Die Beschwerde wird folglich umgekehrt im Umfang von
90% abgewiesen, weil sie sich grossmehrheitlich als unbegründet erwiesen
hat. Die Kostenverteilung und Parteientschädigung an die Parteien haben
sich nach dem prozentualen Umfang des Obsiegens bzw. Unterliegens zu
richten.
3.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG zu 9/10 den Beschwerdeführern – untereinander
solidarisch haftend für den ganzen Anteil – sowie zu 1/10 den
Beschwerdegegnerinnen zu gleichen Teilen (ohne solidarische Haftung)
aufzuerlegen. Das Gericht erachtet ermessensweise eine Staatsgebühr
von CHF 7'000.-- (zzgl. Kanzleiauslagen) für angemessen und
gerechtfertigt. Kostenmässig haben die Beschwerdeführer damit
gesamthaft eine Staatsgebühr von CHF 6'300.-- (Anteil pro
Beschwerdeführer: CHF 787.50) und die Beschwerdegegnerinnen von
jeweils CHF 350.-- (zusammen CHF 700.--) zu bezahlen.
3.2. Aussergerichtlich haben die Beschwerdeführer der anwaltlich vertretenen
Beschwerdegegnerin 2 gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG noch die durch den
Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
Ausgangspunkt dafür bildet die eingereichte Honorarnote vom 10. Oktober
2019 in der Höhe von total CHF 6'096.80 (bestehend aus: Zeit-
/Arbeitsaufwand 22.9 Std. à CHF 240.-- [CHF 5'496.--] plus 3%
Auslagenpauschale [CHF 164.90] plus 7.7% MWST auf CHF 5'660.90 [Fr.
435.90]). In Anbetracht des Obsiegens im Umfang von (bloss) 9/10 und
angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin 2 aus einer
Unternehmung ohne Mehrwertsteuerpflicht (Fa. D._ [im UID inaktiv])
sowie einer mit MWST-pflicht (Fa. E._ Immobilen AG [UID-
Registernummer]) zusammengesetzt ist, kann einzig bei Ersterer die
MWST erhoben werden, da letztere vorsteuerabzugsberechtigt ist und
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somit bei ihr hier keine MWST zulasten der Beschwerdeführer in Rechnung
gestellt werden darf (vgl. dazu ausführlich Leiturteil PVG 2015 Nr. 19). Wird
die zitierte Honorarnote entsprechend angepasst bzw. gekürzt, ergibt sich
eine Parteientschädigung von CHF 5'290.95 (bestehend aus: 22.9 Std. à
CHF 240.-- [CHF 5'496.-- x 0.9 = CHF 4'946.40] plus 3% Spesenpauschale
[CHF 148.40]; macht CHF 5'094.80 zzgl. 7.7% MWST auf die Hälfte [1⁄2 von
CHF 392.30 = CHF 196.15]).
3.3. Aussergerichtlich haben die zwei Beschwerdegegnerinnen die im Umfang
von 1/10 obsiegenden Beschwerdeführer ebenfalls noch zu entschädigen.
Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars
der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung [HV]; BR
310.250) gilt üblicherweise ein Stundenansatz von im Schnitt CHF 240.--.
Liegt eine Honorarvereinbarung im Sinne von Art. 4 HV bei den Akten, so
ist praxisgemäss ein Ansatz von maximal CHF 270.-- pro Stunde zulässig.
Mit Honorarnoten vom 8. Mai 2019 (CHF 12'613.10; zusammengesetzt
aus: Zeit- und Arbeitsaufwand 37.90 Std. à CHF 320.--/Std. [CHF 12'128.-
-] zzgl. 4% Spesenpauschale [CHF 485.10]) und vom 31. Juli 2019 (CHF
16'003.70; 44.65 Std. à CHF 320.-- [CHF 14'288.--] zzgl. 4%
Spesenpauschale [CHF 571.50]) machte der Anwalt der Beschwerdeführer
gesamthaft eine Parteientschädigung von CHF 29'588.05 (82.55 Std. à
CHF 320.-- [CHF 26'416.--] plus Spesenpauschale 4% [CHF 1'056.65]
sowie 7.7% MWST [CHF 2'115.40]) geltend. Weil keine
Honorarvereinbarung vorliegt, ist der Stundensatz auf die üblichen CHF
240.-- und die Spesenpauschale auf die praxisgemäss gewährten 3% zu
kürzen. Weiter ist der in Rechnung gestellte Zeit- und Arbeitsaufwand mit
82.55 Std. enorm hoch festgesetzt, benötigte der Anwalt der
Beschwerdegegnerin 2 doch lediglich 22.9 Std. Aufgrund dieser Umstände
erachtet das Gericht ermessensweise eine Kürzung der Honorarnoten auf
pauschal insgesamt CHF 20'000.-- für gerechtfertigt. Bei einem Obsiegen
der Beschwerdeführer von 1/10 ergibt dies eine Parteientschädigung von
- 40 -
CHF 2'000.--, wofür die Beschwerdegegnerinnen je hälftig (CHF 1'000.--
ohne solidarische Haftung) aufzukommen haben.
3.4. Der Beschwerdegegnerin 1 steht nach Art. 78 Abs. 2 VRG keine
Parteientschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis
obsiegte.