# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2939c88f-b0ce-42d3-9020-9b3887f7e7ba
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1. X._ war seit der Gesellschaftsgründung im Jahr 2005 Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen gewesenen Y._ mit Sitz in _. (Urk. 6/77). Die Gesellschaft war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 6/3/1-2). Mit Verfügung vom 14. August 2007 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich den Konkurs über die Gesellschaft (vgl. Urk. 6/49/1, 6/77). Der Konkurs wurde im summarischen Verfahren durchgeführt (vgl. Urk. 6/67), und der Ausgleichskasse wurde am 15. Mai 2008 gestützt auf ihre Forderungseingabe vom 22. November 2007 (vgl. Urk. 6/57) ein Verlustausweis infolge Konkurses im Betrag von Fr. 87'684.05 ausgestellt (Urk. 6/72).
Mit Verfügung vom 2. Dezember 2009 verpflichtete die Ausgleichskasse X._ als Einzelhafter zur Leistung von Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge im Betrag von Fr. 87'684.05 (Urk. 6/73). Nachdem der Verpflichtete hiergegen am 11. Dezember 2009 Einsprache (Urk. 6/75) erhoben hatte, reduzierte die Ausgleichsasse die Schadenersatzforderung im Einspracheentscheid vom 29. März 2010 auf Fr. 86'642.75 (Urk. 2).
2. Gegen diesen Entscheid erhob X._ mit Eingabe vom 27. April 2010 Beschwerde mit dem sinngemäss Antrag auf ersatzlose Aufhebung (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Vernehmlassung vom 28. Mai 2010 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5).
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).
1.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 geltenden Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).
2.
2.1 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).
Für die Frage nach dem Zeitpunkt der Schadenskenntnis, welche die zweijährige Verjährungsfrist auslöst, ist - im Falle der regelmässig massgeblichen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu veröffentlichenden Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars - auf die tatsächliche Einsichtnahme auf dem Konkursamt abzustellen oder - sofern auf diese Vorkehr verzichtet wird - auf das Ende der Auflagefrist (BGE 121 V 234).
2.2 Aus den Akten der Beschwerdegegnerin ist ersichtlich, dass der Kollo-kationsplan ab dem 28. März 2008 zur Einsicht aufgelegen war (Urk. 6/66/1). Die Schadenersatzverfügung vom 2. Dezember 2009 erging folglich innert der zweijährigen Verjährungsfrist.
3.
3.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
3.2 Der entstandene Schaden von Fr. 87'684.05 betrifft die teilweise unbezahlt gebliebene Schlussrechnung 2006 inklusive Mahnkosten, Verzugszinsen und Betreibungskosten sowie den teilweise unbezahlt gebliebenen Pauschalbeitrag für den Monat Februar 2007 und die Verzugszinsen und Betreibungskosten für die durch Verrechnung getilgten Pauschalbeiträge der Monate März, April und Mai 2007. Der Schaden ist durch die von der Beschwerdegegnerin ins Recht gelegten Akten (Urk. 6/37-39, 6/72, 6/79-80) ausgewiesen und wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten.
4.
4.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.2 Die Gesellschaft hat es unterlassen, die Schlussrechnung 2006 inklusive Mahnkosten, Verzugszinsen und Betreibungskosten sowie den Pauschalbeitrag für den Monat Februar 2007 und die Verzugszinsen und Betreibungskosten für die durch Verrechnung getilgten Pauschalbeiträge der Monate März, April und Mai 2007 vollständig zu bezahlen. Damit ist sie ihrer Pflicht als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.
5.
5.1
5.1.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
5.1.2 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b).
5.1.3 Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)
5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet, grobfährlässig gehandelt zu haben (Urk. 1). In seiner Einsprache vom 11. Dezember 2009 führte er aus, dass er immer nach bestem Wissen und Gewissen gehandelt habe. Allenfalls seien eine falsche Strategie, die Wirtschaftslage oder zu tief angesetzte Vorauszahlungsraten Gründe für das Aus der Firma gewesen. Oder er sei einfach nicht gut genug für die Selbständigkeit gewesen. Den Vorwurf der Fahrlässigkeit müsse er aber zurückweisen (Urk. 6/75).
5.3
5.3.1 Unbestritten und aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt, in dem die Beiträge zur Zahlung fällig waren, Gesellschafter und Geschäftsführer der Y._ war (Urk. 6/77). Damit kam ihm formelle Organstellung zu und er hat sich die Missachtung der Arbeitgebervorschriften unmittelbar anrechnen zu lassen.
5.3.2 Laut Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 73/91 vom 13. September 1993 (AHI 1994 S. 36 f.) haftet die Arbeitgeberin grundsätzlich nur für jenen Schaden, der durch die Nichtbezahlung von paritätischen Beiträgen entstanden ist, die zu einem Zeitpunkt zur Bezahlung fällig waren, als sie über allenfalls vorhandenes Vermögen disponieren und Zahlungen an die Ausgleichskasse veranlassen konnte. Rechtsprechungsgemäss verletzt jene Arbeitgeberin ihre Zahlungspflicht gegenüber der Kasse nicht, welche die paritätischen Beiträge deshalb nicht bezahlen kann, weil zwischen dem Ende der Zahlungsperiode, mit welcher die Fälligkeit der Beiträge zusammenfällt, und dem Ende der Zahlungsfrist der Konkurs eröffnet wird und sie somit über das Vermögen nicht mehr verfügen und keine Zahlungen an die Ausgleichskasse mehr veranlassen kann.
Da über die Gesellschaft am 14. August 2007 der Konkurs eröffnet worden ist, haftet der Beschwerdeführer demnach nicht für die nach Konkurseröffnung in Rechnung gestellten Forderungen für die Verzugszinsen von Fr. 589.95 unter Position 2007/0002 im Kontoauszug vom 28. Mai 2010 und von Fr. 171.35 (Pos. 2007/0003) sowie für die Mahn- und Betreibungskosten von insgesamt Fr. 280.-- unter den Positionen 2007/0005-7. Entsprechend reduzierte die Beschwerdegegnerin die geforderte Schadenssumme im angefochtenen Entscheid um Fr. 1'041.30 auf Fr. 86'642.75 (Urk. 2).
5.3.3 Aus welchem Grund die Gesellschaft, welche den Zweck der Personalvermittlung und -verleihung verfolgte (Urk. 6/77), ihre Sozialversicherungsbeiträge nicht bezahlen konnte, ist für die hier zu beurteilende Streitfrage von untergeordneter Bedeutung; namentlich vermag eine schlechte Wirtschaftslage allein den Beschwerdeführer nicht zu entlasten, kommt bei finanziellen Schwierigkeiten doch rechtsprechungsgemäss der Grundsatz zum Tragen, dass nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 E. 5). Ebenso wenig entlasten ihn eine falsch gewählte Geschäftsstrategie beziehungsweise fehlende Geschäftskenntnisse oder -fähigkeiten; im Gegenteil läge darin ein haftungsbegründendes Übernahmeverschulden (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts H 30/06 vom 19. Juli 2006 E. 4.4.1).
Was die erheblich zu tief angesetzten Akontobeiträge für das Jahr 2006, welche eine Schlussrechnung von Fr. 221'861.10 vom 7. Februar 2007 zu Folge hatten (vgl. Urk. 6/79 S. 3), anbelangt, gilt rechtsprechungsgemäss Folgendes: Leistet ein Arbeitgeber in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter Berücksichtigung der zu erwartenden wirtschaftlichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der entsprechend höheren Schlussabrechnung innert nützlicher Frist zur Verfügung stehen, verhält er sich widerrechtlich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG (vgl. Urteile des Bundesgerichts H 38/06 vom 26. Oktober 2006 E. 6.3 in fine und H 303/97 vom 30. Juni 1998 E. 2a, nicht publiziert in BGE 124 V 253, aber in SVR 1999 AHV Nr. 13 S. 37; SVR 2003 AHV Nr. 1, H 204/01, E. 7a).
Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführte, brachte der Beschwerdeführer keine Exkulpationsgründe vor, die ihn zu entlasten vermöchten (vgl. zur diesbezüglichen Mitwirkungspflicht: BGE 108 V 183 E 1b) und es wäre ihm aufgrund der einfachen Verhältnisse innerhalb der Gesellschaft ohne Weiteres zumutbar gewesen, den Überblick über die Finanzen zu behalten und im Falle ungenügender Liquidität entsprechende Weisungen zu erteilen, was er aber offensichtlich in Verkennung der finanziellen Lage der Firma unterliess.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass sich der Beschwerdeführer nicht von dem ihm zu machenden Vorwurf, seine Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Beitragswesen grobfahrlässig missachtet zu haben, zu entlasten vermag. Zu bejahen ist auch der Kausalzusammenhang zwischen dem vorwerfbaren Verhalten des Beschwerdeführers und dem eingetretenen Schaden. Wären die geschuldeten Beiträge fristgerecht abgeliefert und nur soweit Löhne ausgerichtet worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde abzuweisen.