# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3c2a2828-7b9b-40c9-9aca-6f7216ef42fa
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Im Zusammenhang mit der Erneuerung und dem Umbau des Schulhauses D schloss die Gemeinde Kilchberg mit der E AG am 13. März 2009 einen Werkvertrag über die Lieferung und den Einbau eines Unterlagsbodens in einem Musikraum sowie in zwei Toiletten, einem Nasszellenanbau, einer Garderobe und einer Pausenhalle. Die Parteien vereinbarten einen Werkpreis von Fr. 14'685.- und hielten fest, dass für die gerichtliche Beurteilung von Streitigkeiten aus dem Vertrag "das ordentliche Gericht" zuständig sei.
Über die E AG wurde am 24. Juni 2009 der Konkurs eröffnet. Am 14. Juli 2009 wurde die A GmbH gegründet, die den Unterlagsboden im Schulhaus am 24./25. Juli 2009 einbaute. In der Folge machte die Gemeinde Kilchberg Werkmängel geltend und beauftragte schliesslich ein anderes Unternehmen mit der Fertigstellung des Unterlagsbodens. Am 9. Oktober 2009 stellte die A GmbH der Gemeinde Kilchberg einen Werkpreis von Fr. 13'212.25 in Rechnung. Die Gemeinde Kilchberg bezahlte den geforderten Betrag nicht, wobei sie unter anderem geltend machte, den Werkvertrag nicht mit der A GmbH, sondern mit der E AG geschlossen zu haben.
II.
Am 14. Oktober 2011 gelangte die A GmbH mit verwaltungsrechtlicher Klage an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Gemeinde Kilchberg habe ihr gestützt auf den am 13. März 2009 abgeschlossenen Werkvertrag Fr. 13'212.25 (inkl. 5 % Zins) zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde Kilchberg. Eventualiter schulde die Gemeinde Kilchberg den geforderten Betrag aufgrund eines Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung.
Mit Klageantwort vom 21. November 2011 beantragte die Gemeinde Kilchberg, auf die Klage sei wegen Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts nicht einzutreten. Eventualiter sei die Klage abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der A GmbH. Mit Stellungnahme vom 14. Dezember 2011 hielt die A GmbH an ihren Vorbringen fest und beantragte unter anderem, auf die Klage sei einzutreten.
Die Einzelrichterin

## Considerations

erwägt:
1.
Der Streitwert beträgt Fr. 13'212.25 und liegt somit unter Fr. 20'000.-, sodass der Entscheid einzelrichterlich zu behandeln ist (§ 38b Abs. 1 lit. c des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.
Die Klägerin macht geltend, die vorliegende Streitigkeit falle in den sachlichen Zuständigkeitsbereich des Verwaltungsgerichts, denn die Parteien hätten einen Werkvertrag abgeschlossen über den Einbau eines Unterlagsbodens in einem Schulhaus, welches der Beschwerdegegnerin zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben diene. Demgegenüber bestreitet die Beklagte die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts mit der Begründung, dass zwischen den Parteien kein (Werk-)Vertrag abgeschlossen worden sei und dass – falls dennoch von einem Vertragsverhältnis auszugehen wäre – nicht ein verwaltungsrechtlicher, sondern ein privatrechtlicher Vertrag vorläge.
3.
Öffentlichrechtliche Angelegenheiten werden von den Verwaltungsbehörden und vom Verwaltungsgericht entschieden. Privatrechtliche Ansprüche sind vor den Zivilgerichten geltend zu machen (§ 1 VRG). Nach § 81 VRG beurteilt das Verwaltungsgericht im Klageverfahren als einzige Instanz (a) Streitigkeiten aus öffentlichem Recht, sofern darüber weder ein Beteiligter noch ein anderes staatliches Organ mittels Verfügung entscheiden kann, (b) Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen, ausgenommen Streitigkeiten aus Arbeitsverhältnissen, die mit öffentlichrechtlichem Vertrag begründet worden sind, sowie (c) Streitigkeiten aus öffentlichem Recht, wenn ein anderes Gesetz deren erstinstanzliche Beurteilung durch ein Gericht vorschreibt.
4.
Zu prüfen ist zunächst, ob der am 13. März 2009 abgeschlossene Werkvertrag als verwaltungsrechtlicher Vertrag im Sinn von § 81 lit. b VRG zu qualifizieren ist oder nicht.
4.1
Gemäss Rechtsprechung und Lehre ist die Abgrenzung zwischen verwaltungsrechtlichem und privatrechtlichem Vertrag in erster Linie aufgrund der Entscheidung des Gesetzgebers vorzunehmen. Falls eine solche fehlt, ist in Anlehnung an die Funktionstheorie vor allem auf den Vertragsgegenstand und -zweck abzustellen. Entscheidend für die Qualifikation als öffentlichrechtlich ist demnach, dass der Vertrag
unmittelbar
die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft oder Materien enthält, die vom öffentlichen Recht geregelt werden (VGr, 10. Februar 2011, VK.2010.00002 = BEZ 1/2011 Nr. 8, E. 1.3; vgl. BGE 134 II 297 E. 2.2; RB 1997 Nr. 8, E. 1; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1058; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. A., Bern 2009, § 33 N. 10; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 1 N. 18). Als privatrechtlich ist ein Vertrag demgegenüber einzustufen, wenn er nur
mittelbar
öffentliche Interessen verfolgt bzw. wenn er eine blosse Hilfsleistung bei der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft. Der Staat schliesst privatrechtliche Verträge insbesondere bei der Beschaffung von Hilfsmitteln ab, die zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben erforderlich sind; darunter fällt auch der Abschluss von Werkverträgen für die Errichtung öffentlicher Bauten (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N. 279 f. und 1058; vgl. BGE 134 II 297 E. 2.2). Als privatrechtlich erachtete das Bundesgericht beispielsweise einen Vertrag der Stadt Genf zum Bau und Betrieb eines öffentlichen Schlachthauses im Baurecht (BGr, 25. März 1997, 4C.498/1996, zitiert in BGE 128 III 250 E. 2b).
4.2
Der Gesetzgeber hat das Verhältnis zwischen Privaten und Gemeinwesen, die im Zusammenhang mit einer Schulhaussanierung einen Werkvertrag abschliessen, weder als  als öffentlichrechtlich qualifiziert. Demnach ist auf die Kriterien der soeben dargelegten Rechtsprechung abzustellen (vgl. E. 4.1). Die vorliegend vereinbarte Regelung betrifft die Lieferung und den Einbau eines Unterlagsbodens in einem öffentlichen Schulhaus und kann nicht als Vertrag bezeichnet werden, der in einem unmittelbaren Zusammenhang mit einer öffentlichen Aufgabe – dem Betrieb der Schule – steht. Die fragliche Werkleistung stellt vielmehr eine blosse Hilfsleistung dar, die dem Betrieb der öffentlichen Schule nur mittelbar dient. Demnach ist vorliegend nicht von einem verwaltungsrechtlichen Vertrag im Sinn von § 81 lit. b VRG auszugehen, sondern von einem privatrechtlichen Vertragsverhältnis, sodass das Verwaltungsgericht für die Beurteilung einer allfälligen Streitigkeit aus Werkvertrag nicht zuständig ist.
5.
Zu prüfen bleibt, ob eine Streitigkeit aus öffentlichem Recht vorliegt, für deren Beurteilung das Verwaltungsgericht gestützt auf § 81 lit. a oder lit. c VRG zuständig ist.
5.1
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beurteilt sich die Frage, ob eine Rechtsbeziehung dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist, nicht allein danach, ob die Beteiligten als Privatrechtssubjekte konstituiert sind und als solche auftreten. Vielmehr werden in der Rechtsprechung – in Anbetracht dessen, dass der Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht je nach Regelungsbedürfnissen und den im Einzelfall in Betracht fallenden Rechtsfolgen ganz verschiedene Funktionen zukommt – mitunter verschiedene, einander nicht ausschliessende Abgrenzungskriterien herangezogen; zu nennen sind nebst der Subordinationstheorie, welche das Gewicht auf die Gleich- oder Unterordnung der Beteiligten bzw. die Ausübung von hoheitlichem Zwang legt, namentlich auch die Interessen- und Funktionstheorie, die danach unterscheiden, ob private oder öffentliche Interessen verfolgt bzw. öffentliche Aufgaben erfüllt werden (BGE 132 V 303 E. 4.4.2).
5.2
Beim vorliegend umstrittenen Einbau eines Schulhausbodens handelt es sich wie gesagt um eine Streitigkeit, die nicht unmittelbar, sondern lediglich mittelbar die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (vgl. E. 4.2). Ferner ist von einer Gleichordnung der beteiligten Parteien auszugehen, da sich die Funktion der Beschwerdegegnerin – als staatliche Bestellerin des Unterlagsbodens – gegenüber jener einer privaten Werkbestellerin nicht unterscheidet (vgl. BGE 112 Ia 148 E. 3b). Die vorliegend umstrittene Forderung betrifft somit nicht eine Streitigkeit aus öffentlichem Recht im Sinn von § 81 lit. a und c VRG, sondern einen privatrechtlichen Anspruch, der gemäss § 1 Satz 2 VRG vor den Zivilgerichten geltend zu machen ist.
5.3
Demnach wäre das Verwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit selbst dann unzuständig, wenn man davon ausgehen wollte, dass die Beschwerdeführerin nicht Partei des am 13. März 2009 abgeschlossenen Werkvertrags ist bzw. dass ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu prüfen wäre. Auf die Klage ist somit nicht einzutreten.
6.
Eingaben an eine unzuständige Verwaltungsbehörde sind von Amtes wegen und in der Regel unter Benachrichtigung des Absenders an die zuständige Verwaltungsbehörde weiterzuleiten. Für die Einhaltung der Fristen ist der Zeitpunkt der Einreichung bei der unzuständigen Behörde massgebend (§ 5 Abs. 2 VRG). Die Fristwahrung bewirkt, dass die Rechtshängigkeit bereits bei der unzuständigen Behörde begründet wird und durch die Überweisung nicht verloren geht (vgl. BGr, 17. August 2004, 1P.143/2004, E. 3.3.2 und 3.3.3). Eine Weiterleitung an die zuständige Instanz erweist sich deshalb nur im Fall von fristgebundenen Eingaben als zwingend erforderlich (VGr, 6. August 2010, PK.2010.00001, E. 3.1). Besteht keine oder keine unmittelbare Fristgebundenheit, so geht die Praxis davon aus, dass es zulässig ist, ohne Weiterleitung an die zuständige Instanz darauf nicht einzutreten und es dem Verfasser der Eingabe anheimzustellen, ob er an die zuständige Instanz gelangen will oder nicht (vgl. VGr, 10. Februar 2011, VK.2010.00002, E. 4). Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich, auf eine Weiterleitung an das zuständige Zivilgericht zu verzichten, da der am 13. März 2009 abgeschlossene Werkvertrag einer 5-jährigen Verjährungsfrist unterliegt (vgl. Art. 371 Abs. 2 des Obligationenrechts [OR]). Ein allfälliger Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung verjährte ein Jahr nach Anspruchskenntnis und war somit bereits zum Zeitpunkt der Klageeinreichung verjährt (vgl. Art. 67 Abs. 1 OR), sodass sich ein Weiterleitungsverzicht auch in dieser Hinsicht aufdrängt (vgl. VGr, 20. Mai 2010, VB.2010.00080, E. 1.3).
7.
7.1
Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (§ 86 in Verbindung mit § 65 Abs. 2 und § 13 Abs. 2 VRG). Der unterliegenden Klägerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
7.2
Der anwaltlich vertretenen obsiegenden Beklagten ist eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen: Die für das Beschwerdeverfahren entwickelte Praxis, wonach obsiegenden Gemeinwesen eine Parteientschädigung nur ausnahmsweise, bei einem ausserordentlichen Aufwand, zugesprochen wird, ist im Klageverfahren nicht anwendbar. Vielmehr ist das Gemeinwesen im Klageverfahren gleich zu behandeln wie in den Fällen, in welchen es wie eine Privatperson betroffen ist (VGr, 10. Februar 2011, VK.2010.00002, E. 5.2; VGr, 20. Dezember 2007, VK.2007.00005, E. 5; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 21).