# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5daa7c96-9d9c-58d2-bdc4-0ce65dcd4b91
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2011
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
Monsieur N_ (ci-après: le médecin, puis le défendeur) est médecin praticien en médecine générale, sans spécialisation FMH.
Selon les statistiques-factureurs cantonales établies par Santésuisse (ci-après statistiques RSS), le médecin présentait des coûts directs par patient plus élevés que la moyenne de ses confrères du même groupe depuis 2001. Ainsi, son indice personnel des coûts directs était en 2001 de 184 et celui des coûts directs et indirects de 164 pour une moyenne de 100. En 2002, ces indices étaient respectivement de 192 et de 177, et en 2003 de 188 et de 168.
Par courrier du 16 août 2004, Santésuisse a attiré l’attention du médecin sur son indice trop élevé par rapport à la moyenne de ses confrères du même groupe, à savoir le groupe 00 des médecins généralistes à l'époque, et l’a informé qu’elle envisageait de lui demander la restitution du trop-perçu.
Le 10 septembre 2004, le médecin a exposé à Santésuisse les particularités de sa pratique. Il a expliqué qu’il avait beaucoup de patients par rapport à ses collègues et qu’il travaillait dix à douze heures par jour. Il était très sollicité par la majorité de ses patients et leur accordait beaucoup d’écoute, ce qui prenait du temps. Il les conseillait et intervenait également pour leurs problèmes d’assurances sociales. Le profil de son activité était le suivant : radiologie conventionnelle, psychothérapie et hypnose médicale, dermatologie avec des petites interventions chirurgicales accidentelles, physiothérapie et médecine manuelle avec massages et magnétisme, psychothérapie, laboratoire d’analyse avec appareil Réflotron, consultations ORL, ophtalmologie, rhumatologie et thérapie par infiltrations musculaires ou articulaires des nerfs comme dans le traitement d’une lombosciatique. Afin de diminuer les coûts de la santé, il prescrivait en grande partie des médicaments génériques et avait diminué passablement la prescription d'examens tels qu’IRM, scanner etc. Il avait également diminué le nombre de consultations par patient dans la limite du bon sens. Il a par ailleurs exposé n’avoir pas pu encaisser la somme de 266'850 fr. en 2003 et avoir perdu 200'000 fr. dans un procès contre le directeur de l’ancienne PERMANENCE DU ROND-POINT. Enfin, il a demandé certains éclaircissements sur le calcul de l’indice, le bénéfice et le chiffre d’affaires admissibles des médecins généralistes.
Faisant suite à une nouvelle demande de renseignements de Santésuisse au sujet de sa pratique en 2003, le médecin a répondu le 18 octobre 2004 que les statistiques ne correspondaient pas à la réalité de son cabinet. Par ailleurs, la facturation se faisait par la Caisse des médecins et 10 à 15% des factures n’étaient pas payées. Il a en outre réitéré les questions posées précédemment.
Par courrier du 8 novembre 2004, Santésuisse a donné au médecin des renseignements au sujet des statistiques, tout en l’invitant à respecter le principe d’économicité.
Lors de l’année statistique 2004, l’indice du médecin était de 208 pour les coûts directs et de 190 pour les coûts totaux par rapport à la moyenne de 100 de son groupe de comparaison, à savoir le groupe 53 des médecins praticiens sans spécialisation, selon la nouvelle classification de Santésuisse établie à partir de 2004.
Le 3 mai 2006, le médecin a été entendu par la Commission de Santésuisse. Selon le procès-verbal du 4 mai 2006, Santésuisse a précisé au médecin que, pour 2004, les médecins praticiens avaient été séparés des médecins généralistes et constituaient à eux seuls une catégorie. Toutefois, le coût par malade avec un indice de 100 était pratiquement identique pour ces deux groupes. En 2003, le médecin avait été comparé à 404 médecins (médecine générale et médecins praticiens) et en 2004 à 116 médecins (médecins praticiens). Le médecin a par ailleurs apporté les précisions suivantes :
il a confirmé qu’il pratiquait différentes spécialités, dont il avait précédemment fait état;
60% de ses patients souffraient de problèmes psychologiques, en particulier de dépressions; il les traitait par psychothérapie et médicaments; selon lui, les dépressions étaient principalement à l’origine de ses coûts élevés;
sa patientèle comprenait beaucoup de diabétiques;
il avait repris une partie de la clientèle qu’il avait traitée lorsqu’il travaillait dans une permanence médicale.
Quant à la Commission de Santésuisse, elle a constaté les éléments suivants :
le nombre de consultations par malade du médecin représentait le double de la moyenne du groupe de comparaison;
sa durée de consultation était trop longue;
il était étonnant que 60% de ses patients soient dépressifs.
Santésuisse a enfin demandé au médecin de lui faire parvenir un échantillonnage précis de sa clientèle.
Après un échange de correspondances au sujet de l’échantillonnage demandé, Santésuisse, représentée par son conseil, a informé le défendeur le 6 juillet 2006 qu’il s’apprêtait à lui demander la restitution de 165'134 fr., représentant la somme qui dépassait 130% du coût moyen par malade.
Par courrier du 17 juillet 2006, le médecin, représenté par son conseil, a refusé de fournir l’échantillonnage de ses patients et de leurs maladies, dans la mesure où cela allait à l’encontre du secret professionnel. Il a répété que sa patientèle était composée essentiellement de personnes de condition modeste, touchées plus que les autres par des problèmes psychiques multiples et affections somatiques en relation avec leur milieu professionnel et familial. Elles nécessitaient un suivi médical régulier qui ne pouvait être confié à des psychiatres, notoirement surchargés. Il s’occupait également du suivi post-opératoire de patients opérés à l’Hôpital cantonal, ce qui requérait des consultations rapprochées. Les affections qu’il traitait majoritairement étaient les suivantes :
maladies chroniques (asthme bronchique, insuffisance cardiaque, diabète, troubles digestifs, infection helicobacter pylori);
lésions cutanées chroniques nécessitant des changements de pansement quotidiens ou tous les deux jours;
oedèmes pulmonaires d'origine cardiaque et tachycardies paroxystiques;
maladies rhumatismales chroniques, insertionites avec traitement contre la douleur et des infiltrations spéciales;
diabète, obésité avec prescription de régime alimentaire;
troubles pulmonaires, troubles de la circulation chronique;
traumatismes divers, tels que luxations, fractures, immobilisation, pansements, rééducation, massages;
examens ORL et ophtalmologiques.
Nombre de ses patients étaient victimes d’accidents avec des problèmes assécurologiques qui devaient être discutés et faire l’objet de rapports auprès des assurances sociales et privées. Plus un médecin était à l’écoute de son patient, plus le coût par patient était important, dans la mesure où il traitait alors moins de patients. Le médecin a enfin demandé à connaître la liste des médecins avec lesquels il a été comparé, ainsi que le nombre de malades pour chacun de ces médecins.
A la même date, le médecin a également répondu au conseil de Santésuisse, au sujet de son courrier du 6 juillet 2006, en reprenant les mêmes arguments que dans sa lettre précitée. Il a mis en cause la valeur probante des statistiques de Santésuisse et relevé que, dans la mesure où sa patientèle était de condition modeste, celle-ci avait très vraisemblablement une franchise minimale, de sorte que, systématiquement, ses notes d’honoraires étaient adressées à l’assurance. Un autre médecin, avec une patientèle disposant d’une franchise plus élevée, verrait une bonne partie de ses notes d’honoraires non présentée à l’assurance, ce qui diminuerait son coût par patient.
Par demande déposée le 28 juillet 2006, différentes assurances-maladie, énumérées sur la page de garde du présent arrêt en tant que demanderesses du groupe I, ont saisi le Tribunal de céans d’une demande en paiement de 165'134 fr., sous suite de dépens, à l’encontre du médecin. Elles ont relevé que le défendeur n’avait pas établi qu'il traitait beaucoup de patients atteints de dépression et de maladies chroniques, dans la mesure où il n’avait pas fourni un échantillonnage statistique de sa clientèle, comme Santésuisse l’avait demandé. Ainsi, il fallait considérer qu’il ne se distinguait pas fondamentalement d’autres médecins de famille pratiquant la médecine générale. En effet, ceux-ci traitaient également des patients souffrant de troubles psychologiques et de maladies chroniques. Les soins postopératoires ne constituaient pas non plus une particularité pouvant justifier des coûts par patient plus élevés. Les demanderesses ont par ailleurs estimé qu’il n’y avait pas lieu de produire la liste nominative des médecins auxquels le défendeur avait été comparé, le groupe étant relativement homogène, contrairement notamment à celui des chirurgiens. Elles ont également fait observer que, selon les statistiques ANOVA établies au niveau national, l'indice du défendeur était de 232, soit supérieur aux statistiques RSS. Les demanderesses ont souligné en outre que le nombre de consultations par patient était deux fois plus élevé que celui de ses confrères et la durée des consultations trop longue. Le médecin ne savait manifestement pas résister aux sollicitations de ses patients et les voyait plus souvent et plus longtemps que leur intérêt et le but du traitement ne le justifiaient. Pour le surplus, des patients à basse franchise se retrouvaient tant chez les personnes modestes que chez les personnes plus aisées, dans la mesure où ce type de franchise était préféré, lorsque les personnes avaient un mauvais état de santé. De surcroît, il n’était pas démontré que la moyenne des patients du défendeur soit de condition plus modeste que celle des confrères.
La tentative de conciliation des parties à l’audience du 4 octobre 2006 s’est soldée par un échec. A cette occasion, le défendeur a demandé la production de la liste nominative des médecins avec lesquels il a été comparé, ainsi que le nombre de patients de ces médecins. Quant aux demanderesses, elles ont produit les statistiques RSS afférentes à 2005. Enfin, les demanderesses ont désigné Monsieur LEBET comme arbitre et le défendeur a choisi le Dr WITZIG.
Par mémoire-réponse du 14 novembre 2006, le défendeur a conclu au rejet de la demande, sous suite de dépens. Préalablement, il a conclu à la production de la liste nominative des médecins du groupe 53, auquel le défendeur a été comparé, de la liste des médecins du groupe 00 en vigueur jusqu’en 2003, à ce qu'il soit ordonné à Santésuisse de présenter le chiffre d’affaires et le nombre de patients pour chacun des médecins du groupe 53. Il a contesté de nouveau la valeur probante des statistiques de Santésuisse. En plus des arguments invoqués précédemment, il a exposé qu’il traitait une importante clientèle de classe modeste, voire défavorisée, qui exerçait principalement des activités manuelles. La reconnaissance sociale de ces personnes était directement liée à leur capacité de travail, de sorte qu’elles étaient particulièrement sujettes à des problèmes psychiques en cas d’incapacité prolongée de travail. Il était faux de prétendre qu’il cédait à la sollicitation de ses patients. Il n’avait pas le choix, s’il ne voulait pas prendre le risque de complications graves pour ce type de patients. A son avis, un échantillonnage statistique de sa patientèle n’avait aucun sens, dans la mesure où il devrait soit classifier la totalité de ses patients, soit s’abstenir de ce type d’exercice dont on ne pourrait absolument rien tirer. Pour preuve du caractère hautement contestable des statistiques, il s'est prévalu du fait que, selon celles-ci, il n’aurait traité que 446 patients en 2004, alors que le nombre réel avait été de 596. En divisant les coûts directs par le nombre réel des patients, on arrivait ainsi à un indice de 156 et non pas de 208. Il a en outre relevé qu’il subsistait encore actuellement un montant impayé de 72'416 fr. 85 sur les factures établies en 2004, et a souligné qu’en adaptant la tarification TARMED, les partenaires (médecins, assureurs et État) avaient voulu valoriser l’activité intellectuelle des médecins, à savoir les qualités d’écoute du patient, lequel était la source première de l’information qui doit guider le médecin vers un diagnostic exact et un traitement approprié et efficace.
Selon les statistiques RSS pour l’année 2005, l’indice des coûts directs du défendeur étaient de 185 et celui des coûts directs et indirects de 166 par rapport à une moyenne de 100.
Par courrier du 19 avril 2007, Santésuisse a informé le défendeur que son indice était toujours largement supérieur à l’indice moyen du groupe de comparaison et qu’elle considérait que les particularités de sa pratique étaient déjà couvertes par la marge de sécurité de 30%. Partant, les assureurs-maladie s’apprêtaient à lui demander la restitution de 130'966 fr.
Par courrier du 30 avril 2007, le défendeur a contesté cette prétention.
Par demande du 2 juillet 2007, différentes assurances-maladie, énumérées sur la page de garde du présent arrêt en tant que demanderesses du groupe II, ont réclamé au défendeur le paiement de la somme de 130'966 fr., sous suite de dépens, en reprenant leur argumentation antérieure.
Par courrier du 13 août 2007, le défendeur, représenté par son conseil, a demandé la suspension de la deuxième demande jusqu’à droit jugé dans la première.
A l’audience du 24 août 2007, le Tribunal de céans a constaté l’échec de la tentative de conciliation et a ordonné la jonction des deux demandes sous le numéro de la première procédure A/2801/2006.
Par mémoire-réponse du 30 octobre 2007, le défendeur a répondu à la deuxième demande. A titre préalable, il a demandé la production de la liste des médecins du groupe 53 et du groupe 00, avec lequel le défendeur avait été comparé en 2003, la présentation du chiffre d’affaires et du nombre des patients pour chacun des médecins du groupe 53 et la production de la liste nominative des patients retenus pour les statistiques 2005. Il a en outre conclu à ce qu'il soit ordonné à Santésuisse de communiquer la date de bouclement des comptes retenus pour l’établissement des statistiques de l’année 2005. Ce faisant, il a mis en doute que les statistiques pour l’année 2005 n’ont été connues par les demanderesses que le 3 juillet 2006, comme elles l'avaient allégué. Principalement, il a conclu à l’irrecevabilité de la demande, en tant que les demanderesses n’ont pas chiffré individuellement leurs prétentions à son encontre, sous suite de dépens. Subsidiairement, il a conclu au rejet de la demande. Il a indiqué ne pas avoir modifié sa pratique pour l’année 2005, celle-ci correspondant parfaitement à son éthique professionnelle. Il a justifié la demande de connaître le nom des médecins du groupe considéré par le fait que, dans une procédure parallèle, le groupe de comparaison comprenait des médecins décédés ou à la retraite. En outre, il a produit les courriers de deux patients reconnaissants et louant ses compétences, sa disponibilité et sa qualité d’écoute. Il a par ailleurs allégué que la valeur probante des statistiques de Santésuisse était douteuse également du fait que son indice avait varié d’une année à l’autre, à chiffre d’affaires et nombre de patients égaux, sans aucune modification de sa pratique. Concernant la date d'établissement des statistiques, il a relevé que les statistiques étaient établies au fur et à mesure pendant l’année en cours, en fonction des factures payées et non pas des traitements administrés durant l’année. Santésuisse ne devait dès lors pas attendre pour connaître le coût induit par un médecin considéré, toutes les factures étant traitées l’année précédente. Il était par conséquent incompréhensible que six mois soient nécessaires pour obtenir les statistiques sur le coût de chaque médecin. Enfin, de l'avis du défendeur, la méthode statistiques ne pouvait lui être appliquée. Il a ainsi demandé que sa pratique soit examinée en application de la méthode analytique.
Par réplique du 30 novembre 2007, les demanderesses ont persisté dans leurs conclusions. Concernant le fait que le groupe de comparaison puisse comprendre des médecins décédés ou retraités, elles ont relevé notamment que cela n’avait aucune incidence sur les statistiques, dans la mesure où la moyenne était calculée en fonction du coût par patient. Le défendeur n'avait par ailleurs pas établi que sa clientèle était de condition modeste et on ne voyait pas en quoi les personnes du milieu ouvrier coûtaient plus cher. Il n’était pas non plus le seul médecin à Genève à traiter des personnes de classes modestes. De surcroît, seul le coût à la charge de l'assurance obligatoire des soins était déterminant. Or, cette catégorie de patients émargeait souvent à d’autres assurances sociales (SUVA, AI, etc). A l'inverse, dans certaines procédures parallèles, les médecins faisant l’objet de procès pour polypragmasie invoquaient le fait d’avoir une patientèle aisée très exigeante, pour justifier une pratique médicale plus chère que la moyenne. Il était en outre inexact qu’il n’y avait pas de différences dans les statistiques d’une année à l’autre. En effet, le total des médicaments prescrits en cabinet représentait près du double pour l’année 2005 par rapport à l’année 2004 et le total des analyses envoyées en laboratoire avait diminué en 2005 par rapport à l’année précédente. Quant à la recevabilité de la demande, les caisses-maladie étaient légitimées de réclamer la somme totale dépassant 130% du coût moyen du groupe de comparaison, en main de Santésuisse, selon la jurisprudence. S’agissant de la prescription, les demanderesses ont fait valoir que les statistiques pour 2005 dataient du 3 juillet 2006 et qu’elles avaient donc été portées à leur connaissance au plus tôt le lendemain du jour de leur préparation. Partant, la demande déposée le 2 juillet 2007 respectait le délai de prescription d’un an. La date de préparation des statistiques, qui était identique pour toute la Suisse, était toujours tributaire de la phase préparatoire ultime de la procédure de collecte des données, suivie de contrôles sévères, de corrections et de la vérification de la plausibilité. La date de préparation des statistiques n’était donc pas choisie arbitrairement par Santésuisse. Les demanderesses ont cependant admis qu’il fallait prendre en compte l’indice des coûts totaux pour déterminer l'existence d’une polypragmasie, tout en précisant. qu’il y avait alors lieu de se référer aux coûts globaux de l’indice ANOVA, lequel était en l’occurrence de 194 pour l’année 2005 et de 218 pour 2004. Ces indices étaient supérieurs aux indices des coûts directs des statistiques RSS.
Par duplique du 23 janvier 2008, le défendeur a également maintenu ses conclusions principales. A titre préalable, il a conclu à ce qu’il lui soit donné acte de ce qu’il était disposé à avancer le coût d’une expertise visant à procéder à un examen analytique des dossiers de ses patients afin de contrôler le respect du critère d’économicité. Il a notamment allégué que les statistiques ne permettaient pas de déterminer si le même patient avait consulté un médecin pour plusieurs problèmes distincts, ce qui était fréquemment le cas pour les généralistes. Or, il conviendrait d'établir le coût par patient pour chaque affection séparément. Le défendeur tenait les dossiers de ses patients à la disposition de l’expert qu’il plairait au Tribunal de céans de nommer et offrait de prouver que sa patientèle était composée de personnes de condition modeste, provenant de milieux défavorisés, exerçant leur activité professionnelle dans le domaine manuel et qui, en cas d’atteinte à la santé, exprimaient des préoccupations et des angoisses plus élevées que celles de la moyenne des patients. Par ailleurs, une consultation de psychothérapie en relation avec des demandes de rentes de l'assurance-invalidité était à la charge de l'assurance obligatoire des soins. Sa pratique consistant à privilégier l’écoute des patients impliquait un nombre supérieur de consultations, mais apportait, en contrepartie, un gain sur le plan global, dans la mesure où ses patients avaient moins tendance à faire du « tourisme médical ». Or, les statistiques de Santésuisse ne permettaient pas de mesurer ce gain. S’agissant de la question de savoir s’il y avait lieu de recourir à la méthode statistique ou analytique, le défendeur a fait observer que le Tribunal fédéral avait donné la préférence à la première, dans la mesure où elle était moins coûteuse à mettre en œuvre, tout en rappelant que les tribunaux arbitraux étaient libres de choisir la méthode d’examen. En l’occurrence, il ne s’opposait pas à avancer le coût d’une telle expertise, de sorte que l’objection de nature économique était irrecevable et qu'il n’y avait pas lieu de privilégier la méthode statistique en fonction du seul critère de facilité. Pour le surplus, le défendeur a repris en substance son argumentation antérieure.
Selon les statistiques RSS afférentes à 2006, dont la préparation des données porte la date du 23 juillet 2007, l'indice des coûts directs par malade du défendeur était de 177 et l'indice des coûts totaux par malade de 189.
Par courrier du 26 mai 2008, Santésuisse a informé le défendeur que l'indice ANOVA, relatif aux coûts totaux par malade, était de 208 et ainsi largement supérieur à l'indice moyen du groupe de comparaison. De ce fait, les assureurs-maladie étaient sur le point de lui demander la restitution de 329'168 fr, représentant la somme dépassant 130 de l'indice précité. Santésuisse a donné un délai au 26 juin 2008 au défendeur pour lui faire part de sa détermination.
Par courrier du 6 juin 2008, le défendeur a contesté les prétentions des demanderesses, en mettant en doute les chiffres présentés.
Par demande déposée le 23 juillet 2008, les demanderesses énumérées sur la page de garde du présent arrêt en tant que demanderesses du groupe III ont introduit par-devant le Tribunal de céans une demande en restitution de 329'168 fr. à l'encontre du défendeur. Subsidiairement, elles ont conclu au remboursement de la somme de 273'860 fr, fondé sur l'indice des coûts totaux de 189, ressortant des statistiques RSS. Les demanderesses ont expliqué avoir décidé, pour uniformiser leur pratique au niveau suisse, de se fonder dorénavant sur l'indice ANOVA des coûts totaux pour leurs prétentions. Elles ont justifié ce changement de pratique par le fait que la méthode ANOVA était une technique statistique permettant de comparer différentes moyennes. Cette méthode offrait de nombreux avantages par rapport à l'indice RSS, selon les demanderesses, dès lors que la comparaison du fournisseur de prestations était opérée en prenant en compte des critères tels que l'âge et le sexe des patients, mais également le lieu de situation du cabinet médical. L'indice ANOVA était ensuite corrigé en fonction des spécificités cantonales, ce qui permettait de comparer la pratique d'un médecin avec celle de la pratique des confrères d'autres cantons dans toute la Suisse, ayant une activité proche de celle des cas concernés. Par ailleurs, grâce à une pondération correspondante ("méthode des moindres carrés"), les cas extrêmes influaient moins fortement sur la moyenne corrigée. Les demanderesses admettaient que, dans certains cas, l'indice ANOVA était supérieur à l'indice RSS des coûts directs et indirects. Souvent, il était toutefois inférieur en raison de la prise en compte des critères d'âge des patients et de sexe. En l'occurrence, l'indice ANOVA du défendeur s'élevait en 2004 à 218, en 2005 à 194 et en 2006 à 208. Tout en admettant que des patients nécessitant un traitement psychologique et souffrant de maladies chroniques pouvaient augmenter les coûts par patient, les demanderesses ont fait valoir que le défendeur n'avait pas établi de soigner ce genre de patients dans une proportion telle que cela influençait les statistiques. Le fait qu'il s'occupait des demandes administratives et juridiques de ses patients ne saurait par ailleurs justifier une pratique plus coûteuse, de telles prestations n'émargeant pas aux soins à la charge de l'assurance-maladie obligatoire. Pour le surplus, les demanderesses du groupe III ont repris leur argumentation précédente.
Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 10 octobre 2008, le mandataire du défendeur a sollicité de nouveau la mise en œuvre d'une expertise judiciaire, afin d'établir si son mandant traitait beaucoup de patients atteints de dépression et de maladies chroniques. Il a déclaré qu'il ne comptait pas établir ces faits par d'autres moyens. Toutefois, il était disposé à fournir des éléments plus précis sur le nombre de patients souffrant de telles maladies, si le Tribunal le jugeait nécessaire. Le défendeur a indiqué avoir eu beaucoup de problèmes de santé et se sentir très désécurisé, à la suite des procédures à son encontre. Il aurait aimé savoir comment faire juste, mais n'avait pas reçu de réponse à ce sujet de la part de Santésuisse. Ses patients étaient en outre très contents de sa pratique médicale et il considérait que celle-ci était juste. Il avait travaillé pendant 35 ans dans une permanence médicale et était installé en pratique privée depuis huit ans. Quant aux demanderesses, elles ont déclaré, par la bouche de leur mandataire, qu'elles pourraient, le cas échéant, en fonction des informations fournies par le défendeur, ressortir des statistiques les positions tarifaires figurant sur les factures de ce dernier, afin de déterminer la nature des prestations fournies. Elles ont en outre constaté que l'indice du défendeur était supérieur à la moyenne depuis 2001, soit pratiquement depuis le début de son établissement en pratique privée.
Le 10 octobre 2008, le Tribunal de céans a également tenté une conciliation des parties, dans le cadre de la 3
ème
demande déposée. Cette tentative s'est soldée par un échec. A cette audience, le Tribunal de céans a par ailleurs ordonnées la jonction de la troisième demande aux deux précédentes et imparti au défendeur un délai au 15 janvier 2009, afin de produire la liste anonymisée des patients atteints de dépression durant l'année 2006, avec mention des positions tarifaires correspondantes.
Par écritures du 7 novembre 2008, le défendeur s'est déterminé sur la troisième demande, en concluant préalablement à ce que les demanderesses soient invitées à prendre des conclusions individuelles à son encontre, à présenter la liste nominative des médecins du groupe 53, à présenter la liste nominative par assureur des patients du défendeur, avec indication des factures remboursées par chacun d'eux et à ce qu'une expertise d'un échantillonnage de dossiers de ses patients soit ordonné. Principalement, il a conclu à l'irrecevabilité de la demande, sous suite de dépens, et subsidiairement, à la constatation que les prétentions des demanderesses sont périmées, et au rejet de la demande. Plus subsidiairement encore, il a conclu à la constatation qu'il n'était plus enrichi des sommes dont le remboursement lui était réclamé. En plus des arguments invoqués précédemment, le défendeur a reproché à Santésuisse et aux demanderesses de lui réclamer le remboursement d'une partie des coûts indirects qu'il n'avait pas encaissés. Il était en outre confronté à un très important contentieux. Au 30 juin 2008, les factures ouvertes totalisaient 279'365 fr. 15. Il n'était pas admissible, de l'avis du défendeur, qu'il puisse être condamné à rembourser des sommes non encaissées.
Le défendeur n'a pas produit, dans le délai imparti, la liste des patients atteints de dépression en 2006, comme le Tribunal de céans le lui avait ordonné.
Par arrêt du 18 septembre 2009, le Tribunal de céans a partiellement admis les demandes et a condamné le défendeur à restituer aux demanderesses, prises conjointement et en mains de Santésuisse, la somme de 298'441 fr. 60.
Par arrêt du 15 décembre 2010, le Tribunal fédéral a annulé ce jugement et a renvoyé la cause au Tribunal de céans pour instruction complémentaire. Il a jugé que seule la connaissance du nom des médecins composant le groupe de référence permettait de vérifier si des praticiens particuliers figuraient sur la liste, alors qu’ils appartenaient à un groupe de médecins, ou si d’autres praticiens ne figuraient pas dans la liste, alors qu’ils devraient s’y trouver. Par ailleurs, le praticien contrôlé devait aussi connaître, sous forme anonymisée, la répartition des coûts pour chaque médecin du groupe de comparaison, afin de pouvoir se situer concrètement par rapport à ses confrères et d’être mieux à même de produire une défense ciblée et pertinente.
Le 28 janvier 2011, le Tribunal de céans a ordonné aux demanderesses de communiquer les noms des médecins composant les groupes de comparaison du défendeur et de produire les statistiques, pour chaque médecin des groupes de comparaison, sous forme anonymisée.
Le 18 février 2011, les demanderesses ont produit les données requises sur CD-Rom.
Le 30 mars 2011, le défendeur a dénié au GROUPE MUTUEL la qualité pour agir et a requis que celui-ci précise, pour chacune des caisses qu’il représentait, le montant de la créance invoquée. Il a également conclu à ce que les autres caisses demanderesses indiquent le montant de chacune de leurs créances.
Le Tribunal de céans a ordonné le 6 avril 2011 aux demanderesses, y compris aux caisses-maladie affiliées au GROUPE MUTUEL, d'indiquer le montant des prestations remboursées aux patients du défendeur pendant les années 2004 à 2006. Les demanderesses ont produit ces données en date du 6 mai 2011.
Par écriture du 10 juin 2011, le défendeur a demandé un délai supplémentaire pour se déterminer sur les pièces produites. Il a en outre requis que les demanderesses fournissent le détail des prestations remboursées par patient et pour chacune des caisses-maladie, afin qu’il puisse procéder à une comparaison avec sa comptabilité. Il a également rappelé qu’il entendait toujours qu’il fût démontré que le délai d’une année, depuis la connaissance des statistiques, pour le dépôt de la demande avait été respecté.
Le 1
er
septembre 2011, le défendeur a offert à prouver, à ses frais, que les consultations dispensées à ses patients, de même que les traitements prescrits, avaient été nécessaires à leur traitement et que les chiffres d’affaires ressortant des statistiques, ainsi que le nombre des patients étaient inexacts, au regard de la comptabilité du cabinet médical. Il a fait valoir que le refus qui pouvait être opposé à son offre de preuves constituerait une violation du droit à un procès équitable garanti par la Constitution suisse et la Cour européenne des droits de l'homme. Outre la mise en œuvre d’une expertise médicale analytique en vue de déterminer si sa pratique respectait le principe d’économicité, il a enfin demandé que le Tribunal de céans ordonne une expertise comptable dans le but d’examiner la comptabilité interne du cabinet du défendeur et la comptabilité de Santésuisse relative aux factures émises par le défendeur, et de procéder à une comparaison entre ces deux comptabilités.

## Considerations

EN DROIT
L'objet du litige est la question de savoir si la pratique du défendeur, pendant les années 2004 à 2006, est conforme au principe de l'économicité, ainsi que si et dans quelle mesure les demanderesses sont habilitées à réclamer l'éventuel trop perçu.
Aux termes de l’art. 56 al. 1 et 2 LAMal, le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l’intérêt de l’assuré et le but du traitement. La rémunération des prestations qui dépasse cette limite peut être refusée et le fournisseur de prestations peut être tenu de restituer les sommes reçues à tort au sens de cette loi.
a) Aux termes de l'art. 25 al. 2 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ;
RS 830.1
), le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Le même délai s'applique aux prétentions en restitution fondées sur l'art. 56 al. 2 LAMal (ATF 133 579 p. 582 consid. 4.1).
b) Le défendeur persiste à considérer qu’il n’est pas établi que les demandes ont été introduites dans l’année dès la connaissance des statistiques le concernant, conformément à l'art. 25 al. 2 LPGA.
Toutefois, cette question a déjà été examinée au consid. 2.3 de l'arrêt du 15 décembre 2010 du Tribunal fédéral rendu dans la présente cause. Notre Haute Cour a notamment retenu qu’aucune des pièces du dossier ne permettait d’évoquer sérieusement l’hypothèse suggérant que les dates en question auraient été manipulées par SANTESUISSE, et que le défendeur n’avait avancé aucun élément concret pouvant rendre vraisemblable une telle éventualité.
Le défendeur n'ayant fourni aucune nouvelle information ou pièce permettant de douter des dates auxquelles les statistiques ont été communiquées aux assureurs, il n’y a pas lieu de réexaminer cette question. Il doit par conséquent être admis que le délai d’une année pour introduire les demandes a été respecté.
Selon l’art. 56 al. 2 let. a LAMal ont qualité pour demander la restitution l'assuré ou, conformément à l'art 89 al. 3 LAMal, l'assureur dans le système du tiers garant. Selon la jurisprudence en la matière, il s’agit de l’assureur qui a effectivement pris en charge la facture. Par ailleurs, les assureurs, représentés le cas échéant par leur fédération, sont habilités à introduire une action collective à l’encontre du fournisseur de prestations, sans spécifier pour chaque assureur les montants remboursés (ATF
127 V 286
consid. 5d).
Néanmoins, la prétention en remboursement appartient à chaque assureur-maladie, raison pour laquelle il doit être mentionné dans la demande, ainsi que dans l’arrêt (RAMA 2003, p. 221). Lorsqu’un groupe d’assureurs introduit une demande collective, il ne peut dès lors réclamer que le montant que les membres de ce groupe ont payé. Il n'est pas habilité d'exiger le remboursement d’un montant que d’autres assureurs, lesquels ne sont pas représentés par ce groupe, ont pris en charge.
La question de la qualité pour agir des demanderesses a déjà été jugée par le Tribunal fédéral dans l’arrêt rendu dans cette cause (cf. consid. 3). Toutefois, dès lors qu’une instruction complémentaire a eu lieu concernant ce point, le Tribunal de céans en tiendra compte.
a) Pour l’année 2004, il convient de constater que les demanderesses suivantes ont remboursé aux patients du défendeur la somme de 108'886 fr. Il s’agit de la CSS ASSURANCE, de PROVITA GESUNDHEITSVERSICHERUNG AG, de la KPT/CPT CAISSE-MALADIE, de SANITAS, d’ASSURA et d’HELSANA. Or, les demanderesses ont réclamé, dans le cadre de la première demande, la restitution de la somme de 165'134 fr. La somme remboursée par les demanderesses aux patients du défendeur ne représentant que 66 % du total de 165'134 fr., elles n’ont ainsi la légitimation active pour réclamer que ce pourcentage du montant éventuellement dû en raison d’une polypragmasie.
S’agissant du GROUPE MUTUEL, il convient de relever qu’il ne constitue pas une assurance autorisée à pratiquer l’assurance-maladie, mais une association d’assureurs. Partant, ce groupe n’a pas la légitimation active pour réclamer l’éventuel trop-perçu en raison d’une pratique médicale non économique.
Enfin, il y a lieu de constater que les caisses-maladie AVANEX, MOVE SYMPANY, EGK GESUNDHEITSKASSE, ÖKK SCHWEIZ et SANSAN n'ont remboursé aucune facture aux patients du défendeur en 2004. Par conséquent, leurs demandes, ainsi que celle du GROUPE MUTUEL seront rejetées.
b) En ce qui concerne la deuxième demande, il appert que les demanderesses ont pris en charge, pour les patients du défendeur, la somme de 430'697 fr., à l’exclusion des caisses-maladie faisant partie du GROUPE MUTUEL et celles non expressément mentionnées dans la demande. Cela représente 98,6 % du total des sommes de 436'690 fr. remboursées par les assureurs-maladie en 2005. L’éventuelle somme à restituer devrait donc être limitée à ce pourcentage.
Les caisses-maladie suivantes n'ont rien remboursé aux patients du défendeur en 2005: AVANTIS, CAISSE MALADIE DE TROISTORRENTS, MOVE SYMPANY, CAISSE-MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE, CAISSE-MALADIE EOS, FONDATION NATURA ASSURANCES et PANORAMA. Leurs demandes et celles du GROUPE MUTUEL sont par conséquent infondées.
c) En 2006, les demanderesses ont remboursé aux patients du défendeur la somme de 350'505 fr., soit 96 % du coût total de 364'744 fr. Ce pourcentage constitue également la limite de la créance éventuelle de restitution.
Le recourant requiert la mise en œuvre d’une expertise comptable, afin d’établir, par une liste nominative des patients, une comparaison de la comptabilité interne de son cabinet et de celle de SANTESUISSE.
Toutefois, comme le Tribunal de céans l’a déjà expliqué dans son premier arrêt rendu dans la présente cause (consid. 9b), le chiffre d’affaires ressortant des statistiques et celui du cabinet du médecin en cause sont forcément différents, n'ayant pas été établis sur les mêmes bases. En effet, le chiffre d’affaires du cabinet repose sur la totalité des sommes facturées durant une année, ou du moins encaissées, tandis que le chiffre ressortant des statistiques prend en considération la totalité des factures adressées aux assureurs-maladie et relevant de l’assurance obligatoire des soins. Par conséquent, il n’y a aucun intérêt à établir par une expertise le chiffre d'affaires précis du cabinet du défendeur, qui n'est du reste pas mis en doute, et celui des factures transmises aux assureurs-maladie.
Le défendeur réclame également la mise en œuvre d’une expertise médicale judiciaire, afin d’évaluer sa pratique médicale par un examen analytique.
a) Cependant, le Tribunal fédéral a encore rappelé, dans son arrêt du 15 décembre 2010, qu’il admet depuis longtemps le recours à la méthode statistique comme moyen de preuve permettant d’établir le caractère économique ou non des traitements prodigués par un médecin et qu’il n’entend pas modifier sa pratique. Il n’a ainsi pas constaté une violation du droit d’être entendu en ce que le Tribunal arbitral a refusé de mettre en œuvre une expertise analytique, comme l’a fait valoir le défendeur dans le cadre du recours devant notre Haute Cour.
b) Il convient également de relever que les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits, en vertu de l’art. 22 de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 (LPA ; RS
E 5 10
). L’autorité peut aussi inviter les parties à la renseigner, notamment à se prononcer sur les faits constatés ou allégués, selon l’art. 24 al. 1 LPA. La maxime d’office n’implique ainsi pas que l’autorité saisie doive établir seule les faits. L'instruction repose aussi sur la coopération des parties.
Par ailleurs, selon la jurisprudence, le médecin faisant l'objet d'une procédure en remboursement en raison d'une polypragmasie, doit établir par des exemples concrets pourquoi une certaine catégorie de ses malades engendrerait un surcoût. Il ne suffit pas de l'affirmer, de requérir l'intervention d'un expert ou de produire une liste de patients. Il appartient au contraire au médecin de rendre vraisemblable que sa pratique diffère fondamentalement de celle des autres médecins composant son groupe (cf. arrêt du Tribunal fédéral
9C_205/2008
du 9 décembre 2008 consid. 4.6.2 et 4.7.3).
Or, une collaboration du défendeur fait en l'occurrence défaut, dès lors qu'il n'a fourni pas même un début de preuve de ses allégués. Il est à cet égard à rappeler qu'il a essentiellement soutenu qu'il soignait beaucoup de patients pour des dépressions. Ces patients représenteraient 60% de sa clientèle. Le défendeur a fait également valoir qu'il traitait beaucoup de maladies chroniques, des lésions cutanées chroniques, des œdèmes pulmonaires, des maladies rhumatismales chroniques, des diabétiques, des troubles pulmonaires, des traumatismes divers, des examens ORL et ophtalmologiques. Cependant, il n'avance aucun élément concret pour établir que ces traitements sont particulièrement coûteux.
Par ailleurs, contrairement à ce que le défendeur a allégué dans le cadre du recours devant notre Haute Cour, il est tout à fait possible de fournir au Tribunal les éléments concernant les pathologies les plus fréquentes ou les plus coûteuses, sans violer le secret médical. Ces informations peuvent en effet être données sous forme anonymisée. Enfin, si le défendeur tenait tellement à la mise en œuvre d'une expertise analytique et était même disposé à en assumer les frais, il lui aurait été loisible de la faire réaliser à ses frais et de la produire dans la présente procédure.
La collaboration des parties étant exigible et celle du défendeur faisant en l'occurrence totalement défaut, il ne saurait être considéré qu'il y a un renversement du fardeau de la preuve.
Partant, le Tribunal de céans n’entrera pas en matière sur la requête du défendeur d'ordonner une expertise judiciaire.
Conformément à l’injonction faite par le Tribunal fédéral, le Tribunal de céans a ordonné la production des statistiques pour chaque médecin des groupes de comparaison, sous forme anonymisée, ainsi que des noms des médecins composant ces groupes. Les demanderesses ont fourni ces données. Toutefois, le défendeur n’en a tiré aucun nouveau moyen.
En ce qui concerne les factures non encaissées, il ne peut en être tenu compte dans le cadre des procédures de restitution fondées sur une polypragmasie, seuls les montants facturés par le médecin aux assurés étant déterminants (EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, 2003, p. 285 n. 842). Par ailleurs, le fait qu'une facture soit impayée ne signifie pas automatiquement que le médecin ne pourra jamais l'encaisser. Tant qu'elle n'est pas enregistrée comme une perte sur débiteurs, elle constitue une source de revenu sous forme d'une créance, indépendamment du fait que l'assureur-maladie a dû rembourser la facture à son assuré et qu'il a de ce fait subi un dommage. Enfin, le défendeur n'a pas établi quel pourcentage de son chiffre d'affaires du cabinet, selon sa comptabilité, représentent les factures impayées pour les années 2004 à 2006.
Au vu de ce qui précède, le Tribunal de céans maintient le calcul de la polypragmasie effectué dans son arrêt du 18 septembre 2009.
a) Il résulte en l’espèce des statistiques RSS relatives à l’année 2004 que l'indice total des coûts directs et indirects par malade du défendeur était de 190 par rapport à la moyenne de 100. Comme relevé ci-dessus, c’est cet indice qu’il convient de prendre en considération pour la détermination des sommes facturées en trop en violation du respect du principe de l’économicité, dans la mesure où il est plus favorable que l'indice des seuls coûts directs par patient qui était de 208 en 2004. Ainsi, il y a lieu de déterminer, pour ce calcul, le coût par malade du défendeur à 190 % de la moyenne des seuls coûts directs par malade du groupe de comparaison, laquelle était de 468 fr. 70 fr. Le calcul de la polypragmasie s’établit ainsi de la façon suivante :
Moyenne des coûts par malade du groupe
de comparaison (indice 100) Fr. 468,70
Coût par malade du défendeur (indice 190) Fr. 871,50
Nombre de malades du défendeur: 446
Facturation par rapport au coût moyen : 446 x 468,70 Fr. 209'040,20
30 % pour prendre en compte les spécificités du cabinet Fr. 62'712,-
Total admis Fr. 271'752,20
Chiffre d’affaires du défendeur sur la base d’un indice de 190
(446 x 871,50) Fr. 388'689,-
Différence Fr.
116'936,80
b) Des statistiques de l'année 2005 résulte que le défendeur a un indice de 166 en ce qui concerne les coûts totaux. Dès lors que son indice des coûts directs était supérieur (184), il y a lieu à nouveau de prendre en considération l'indice des coûts totaux. Le coût par malade du défendeur doit ainsi être établi, pour ce calcul, à 166% de la moyenne des seuls coûts directs par malade du groupe de comparaison, laquelle était de 514 fr. 60 en 2005. Le calcul de la polypragmasie se présente ainsi comme suit:
Moyenne des coûts par malade du groupe
de comparaison (indice 100) Fr. 514,60
Coût par malade du défendeur (indice 166) Fr. 854,20
Nombre de malades du défendeur: 457
Facturation par rapport au coût moyen : 457 x 514,60 Fr. 235'172,20
30 % pour prendre en compte les spécificités du cabinet Fr. 70'551,70
Total admis Fr. 305'723,90
Chiffre d’affaires du défendeur sur la base d’un indice de 166
(457 x 854,20) Fr. 390'369,40
Différence Fr.
84'645,50
c) Pour 2006, Santésuisse a pris en considération l'indice des coût totaux ANOVA de 208. Selon les statistiques RSS, l'indice des coûts totaux par malade du défendeur étaient de 189. Dans la mesure où il faut admettre que les statistiques constituent certes un instrument valable pour procéder à la comparaison des médecins avec les confrères de leur groupe, mais où elles ne peuvent néanmoins pas prendre en considération la totalité des différences d'un médecin à l'autre, le Tribunal de céans est de l'avis qu'il y a lieu d'appliquer l'indice le plus favorable des statistiques ANOVA et RSS.
Il résulte par ailleurs des statistiques RSS de 2006 que l'indice des coûts directs du défendeur était moins élevé que celui des coûts totaux. Il était en effet de 177. Au vu de ce qui a été exposé ci-dessus, il y a dès lors lieu de prendre en compte cet indice, et non pas celui des coûts totaux.
Quant à la moyenne des coûts par malade du groupe de comparaison 2006, il sied de se fonder également sur les statistiques RSS, l'indice en résultant étant plus favorable. Dans la mesure où le total des coûts directs par malade du défendeur était de 930 fr. 50 et qu'il avait un indice de 177, la moyenne des coûts par malade du groupe s'établit à 525 fr. 70 (930,50 : 177 x 100).
Ainsi, le calcul de polypragmasie s'établit comme suit:
Moyenne des coûts par malade du groupe
de comparaison (indice 100) Fr. 525,70
Coût par malade du défendeur (indice 177) Fr. 930,50
Nombre de malades du défendeur: 392
Facturation par rapport au coût moyen : 392 x 525,70 Fr. 206'074,40
30 % pour prendre en compte les spécificités du cabinet Fr. 61'822,30
Total admis Fr. 267'896,70
Chiffre d’affaires du défendeur sur la base d’un indice de 177
(392 x 930,50) Fr. 364'756,-
Différence Fr.
96'859,30
Toutefois, dès lors que toutes les caisses-maladie qui ont remboursé des prestations aux patients du défendeur ne sont pas représentées dans la procédure, la totalité des sommes dépassant l’indice de 130 % ne peut être réclamée.
Ainsi, pour l’année 2004, seuls 66 % de la somme de 116'936 fr. 80 peuvent être réclamés, à savoir 77'178 fr. 30. Pour 2005, le défendeur doit restituer 98,6 % de la somme de 84'645 fr. 50, à savoir 83'460 fr. 50. En 2006, les demanderesses ne représentent que 96 % des assureurs-maladie qui ont remboursé des prestations aux patients du défendeur. Ainsi, elles ne peuvent réclamer que 96 % de la somme de 96'859 fr. 30, à savoir 92'985 fr. Le défendeur sera ainsi condamné au paiement de la somme totale de 253'623 fr. (arrondie au chiffre entier inférieur).
Les demandes seront donc partiellement admises, à l'exception de celles du GROUPE MUTUEL, de la première demande des caisses-maladie AVANEX, MOVE SYMPANY, EGK GESUNDHEITSKASSE, ÖKK SCHWEIZ et SANSAN, ainsi que la deuxième demande des caisses-maladie AVANTIS, CAISSE MALADIE DE TROISTORRENTS, MOVE SYMPANY, CAISSE-MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE, CAISSE-MALADIE EOS, FONDATION NATURA ASSURANCES et PANORAMA. Ces dernières demandes seront rejetées.
La procédure par devant le Tribunal arbitral n’est pas gratuite. Ainsi, les frais du Tribunal de 6'087 fr. 50 et un émolument de 3'000 fr. seront mis à la charge des demanderesses déboutées à raison de 20%, des demanderesses qui ont obtenu partiellement gain de cause à raison de 48% (60% de 80%) et du défendeur à raison de 32% (40% de 80%), les demanderesses obtenant seulement environ 40% de la somme réclamée de 625'268 fr. Les dépens seront compensés en ce qui concerne les demandes partiellement admises. Les demanderesses déboutées seront condamnées à verser au défendeur une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.