# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2c9bd1f5-1ac9-5471-8f93-910c10997778
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
Die
Firma Y._
mit Sitz in
Z._
(vgl.
Urk.
13/5/6
,
Urk.
13/5/113-114,
Urk.
13/5/239,
Urk.
13/5/241, Urk.
14/6/46) war
der Sozialversicherungsanstalt
des Kantons Zürich (nachfolgend:
Aus
gleichs
kasse
)
als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Am 2
2.
Juli 2009 wurde
über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet (
Schweizerisches
Han
delsamtsblatt
SHAB
; vgl. Urk. 14
/6/51, Urk.
14
/6/57
).
Das
Kon
kurs
verfahren
wurde in der Folge summarisch
durchge
führt (
Urk.
14
/6/126
).
Am
1
7.
Juli 2012 wurde der Konkurs geschlossen und die
Firma Y._
von Amtes wegen
gelöscht (
SHAB
;
vgl.
Urk.
14/6/166).
1.2
Bereits vor der Einstellung des Konkurses hatte die
Ausgleichskasse
X._
,
ehemalige
s
Mitglied des Verwaltungsrates respektive
Delegierter
des
Verwaltungsrates
der
Firma Y._
(
Urk.
3/4
S.
4; vgl. auch
Urk.
7/44/135
)
,
mit Ver
fügung vom 2
5.
November 2011
für entgangene Beiträge zur Bezahlung von
Scha
denersatz in der Höhe von Fr. 685‘440.05 verpflichtet (Urk. 7/1). Auch weitere
ehemalige Funktionsträger der
Firma Y._
,
A._
(vgl. Prozess Nr.
AK.2012.00056)
,
B._
(Prozess Nr. AK.2013.00006)
und
C._
(Prozess Nr.
AK.2013.00008)
verpflichtete die Ausgleichskasse solida
risch zu Schadenersatzzahlungen, teilweise in anderer Höhe.
D
ie
von
X._
gegen die Verfügung vom 2
5.
November 2011
erhobene Einsprache
vom
1
0.
Januar 2012
(
Urk.
7/7)
hiess
die Ausgleichskasse mit Einspracheent
scheid
vom 1
9.
Dezember 2012
in dem Sinne teilweise gut, dass sie
X._
nunmehr zur Bezahlung von
Fr.
161‘498.77 verpflichtete
(Urk. 7/43 =
Urk.
2).
2.
Am
1.
Februar 2013 erhob
X._
Beschwerde gegen den Ein
spra
che
entscheid vom 1
9.
Dezember 201
2.
Er beantragte, der angefochtene Entscheid
sei vollumfänglich aufzuheben und es sei festzustellen, dass ihn keine Schaden
ersatzpflicht gemäss
Art.
52 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinter
lassenenversicherung
(AHVG) treffe (Urk. 1).
Die Ausgleichskasse bean
tragte in der Beschwerdeantwort vom 1
5.
März 2013 die Abweisung der Be
schwerde (Urk. 6). Zur Beschwerdeantwort nahm
X._
bei gleichbleiben
dem
Rechtsbegehren am 2
8.
März 2013 Stellung (Urk. 9) und die Ausgleichskasse hier
zu am 1
5.
April 2013, ebenfalls mit unverändertem Antrag (Urk. 11).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder
grob
fahrlässige
Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, die
sen der
Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können
subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch ge
nommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b S. 15; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristi
schen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).
Die Kasse muss bei der Entscheidung, ob sie einen Arbeitgeber belangen und welche Personen sie haftbar machen will, den Grundsatz der rechtsgleichen
Ge
setzesanwendung
beachten. Besteht unter einer Mehrheit von Schuldnern Soli
dar
haftung, hat die Kasse die Wahl, gegen wen sie vorgehen will (BGE 108 V 195
E. 3). Auf Grund dieser solidarischen Haftung der belangten Organe hat jedes einzelne für den vollen Betrag einzustehen; die Ausgleichskasse braucht sich nicht um die internen Beziehungen zwischen den Haftpflichtigen zu küm
mern (SVR 2003 AHV Nr. 5 E. 4.2). Es steht insoweit im Belieben der
Aus
gleichskasse
, welchen der verschiedenen Solidarschuldner sie in Anspruch neh
men will; darin
liegt keine rechtsungleiche Behandlung (BGE 109 V 93 E. 10). Bei einer Mehr
heit
von Haftpflichtigen steht der Ausgleichskasse also eine Kon
kurrenz zu. Zwar
vermag sie nur einmal den Schadenersatz zu fordern, doch haftet jeder Schuld
ner
solidarisch für den gesamten Schaden (BGE 119 V 87 E. 5a).
1.2
Die Beschwerdegegnerin ging in Bezug auf die
Firma Y._
in diesem
Sinne
vor.
Sie verpflichtete den Beschwerdeführer zur Bezahlung von
Schadenersa
tz und eben
so die
bereits genannten
ehemaligen
Funktionsträger
A._
(Prozess
Nr.
AK.20
12.00056),
B._
(
Prozess Nr. AK.2013.00006) und
C._
(Prozess Nr. AK.2013.00008). Alle
erwähnten Personen
haben gegen den
Entscheid der Beschwerdegegnerin Beschwerde erhoben.
Über die Be
schwer
den wird
in allen genannten Beschwerdeverfahren mit heutigem Datum
entschieden
.
2.
Art. 52 AHVG setzt die rechtzeitige Geltendmachung des Schadenersatzes, das Vorliegen eines Schadens, die Organstellung der belangten Person, eine wider
rechtliche Pflichtverletzung, ein schuldhaftes oder grobfahrlässiges Verhalten der
belangten Person sowie einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen ihrem Verhalten und dem eingetretenen Schaden voraus.
3.
3.1
Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige
Aus
gleichskasse
vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitge
ber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer
den können (BGE 126 V 443 E.
3a, 121 III 382 E.
3bb, 388 E.
3a, je mit Hin
weisen).
Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG ver
wirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Ent
richtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags
pflichtigen Arbeitge
bers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hin
weisen)
. Im zweiten
Fall gilt der Scha
denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zah
lungs
u
nfähigkeit des Ar
beitgebers nicht mehr im ordent
lichen Verfahren nach Art.
14 ff. AHVG erhoben werden kön
nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III
382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2
; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts H 3
7/02 vom
3.
September 2003, E.
3.1 f.
).
Im Falle eines Kon
kurses oder
Nachlass
vertrages
mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von
Art.
52
Abs.
3 AHVG, wenn sie in die
Ver
teilungsliste
und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollo
kation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeit
punkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinweisen).
Kenntnis des Schadens im Sinne von
Art.
52
Abs.
3 AHVG ist in der Regel von
dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der
ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Ge
geben
heiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schaden
ersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 425 E. 3.1, 129 V 193 E. 2.1, 128 V 15 E. 2a, 126 V 443 E. 3a, 452 E. 2a, 121 III 386 E. 3b, je mit Hin
weisen).
3.2
Am
2
2.
Juli 2009 wurde über die Gesellsc
haft der Konkurs eröffnet (vgl.
Urk. 14/6/51,
Urk.
14
/6/57).
Vom
5.
bis 2
9.
November 2010
erfolgte
durch das im Konkurs der
Firma Y._
zuständige Konkursamt
Z._
die
erste
Aufl
age des Kollokationsplans
und am 2
4.
Januar 2011 orientierte
das
Kon
kurs
amt
die Beschwerdegegnerin darüber, dass sie
mit ihrer gesamten Forde
rung gegenüber der
Firma Y._
voraussichtlich zu Verlust kommen werde (
Urk.
3/6,
Urk.
14/6/126/1).
Am
3.
November 2011 teilte das Konkursamt der Beschwerdegegnerin mit, die
Kon
kursforderung
von
Fr.
692‘756.70 im Kollokationsplan werde anerkannt (
Urk. 14/6/
137), unter Vorbehalt eines Teilbetrages von
Fr.
6‘
773.40 gemäss
Ver
teilliste
aus einer Pfändung des Betreibungsamtes
Z._
(vgl. U
rk.
14/6/138). Entsprechend reduzierte die Beschwerdegegnerin die
Konkurs
for
derung
um
Fr.
6‘773.40 auf
Fr.
68
5
‘983.30 (Urk. 14/6/142
; vgl. auch
Urk.
3/6
). Vo
m 18.
November bis 1
2.
Dezember 2011 erfolgte
aufgrund von nachträg
lichen
Forderungseingaben (vgl.
Urk.
14/6/151)
eine zweite Auflage des Kollokations
planes (
Urk.
3/6,
Urk.
14/6/139).
Da die Beschwerdegegnerin die
Schadenersatzverfügung gegen den Beschwer
de
führer
am
2
5.
November 2011 erliess und die erste Auflage des Kollokations
pla
nes vom
5.
bis zum 2
9.
November 2010
dauerte, was rechtsprechungsgemäss im ordentlichen respektive
im
summarischen Konkursverfahren grundsätzlich den
Beginn des Fristenlaufs markiert, ist die
zweijährige relative
Verwirkungs
frist
zur
Geltendmachung des Schadenersatzes gemäss Art. 52
Abs.
3 AHVG
in jedem Fall
g
ewahrt.
3.3
In Bezug auf einen Teilbetrag der Schadenersatzsumme gemäss angefochtenem Einspracheentscheid macht der Beschwerdeführer gleichwohl eine Verjährung geltend. Er stellt sich auf den Standpunkt, die
erstmals
im Einspracheentscheid genann
ten Beträge über
Fr.
19‘859.85 und
Fr.
38‘127.15 beträfen Ausstände von
November und Dezember 200
7.
Der Kollokationsplan sei zwischen dem
5.
und dem 2
9.
November 2010 aufgelegt worden. Aus diesem sei ersichtlich gewesen, dass bezüglich der angemeldeten Forderungen in der zweiten Klasse mit einem vollständigen Verlust zu rechnen sei. Letzteres sei der
Beschwer
de
gegnerin
zu
sätzlich am
9.
November 2010 explizit durch das Konkursamt be
stätigt worden. Spätestens mit Erhalt dieser Auskunft sei die zweijährige relative Verjährungs
frist ausgelöst worden
und sei am 10.
November 2012 abgelaufen.
Bei Erlass des Einspracheentscheid
es
vom 19.
Dezember 2012 sei die
Zwei
jahres
frist
bereits verstrichen gewesen
(
Urk.
1 S.
10 und S. 25 f.
Rz
. 66
-70)
.
3.4
Zutreffend ist, dass die Beschwerdegegnerin
- anders als im angefochtenen Ein
spracheentscheid
-
in der Schadenersatzverfügung vom 2
5.
November 2011 die
Beitragsausstände von November und Dezember 2007 n
icht explizit erwähnte (vgl.
Urk.
2 S.
3
lit
. g und
Urk.
7/1). Da der Beschwerdeführer verfügungsweise aber zum Ersatz des gesamten Schadens von
Fr.
685‘440.05
verpflichtet worden war
(vgl. Urk.
7/1 S. 1
Ziff.
1)
,
worauf auch die Beschwerdegegnerin in der Be
schwerdeantwort hinwies (Urk. 6 S. 3
lit
. f.),
verzichtetet
e
die
Beschwerdegegne
rin
in der Verfügung auf die Nennung von einzelnen
Teilbetreffnissen
der For
derung.
Im
Einspracheverfahren
reduzierte die Beschwerdegegnerin die Forde
rung von
Fr.
685‘440.05 auf
Fr.
161‘
498.77 und bezeichnete nunmehr die ein
zelnen Teilbeträge, aus der sich die
r
eduzierte
Forderung zusammen
setzt (Urk.
2 S.
3
l
it
. g).
Von einer
erstmaligen Geltendmachung
dieser
Scha
denspositionen
im Einspracheentscheid kann
demnach
nicht gesprochen wer
den. Auch d
ie Forderung für die Beitragsausstände der Monate November und Dezember
2007 ist
somit
nicht verjährt.
4
.
4
.1
Der für die Haftung nach
Art.
52 AHVG vorausgesetzte Schaden entspricht
dem Betrag
der geschuldeten Beiträge
,
deren
die Kasse verlustig geht (Thomas Nuss
baumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG; ZAK 1991 S.
383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil
des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E.
3bb;
vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E.
5). Im Hinblick auf die in
Art.
14
Abs.
1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitge
bers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
4
.2
4.2.1
Dem von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten S
chaden
in der
Höhe von
Fr.
161‘498.
77
liegen
zum einen die bereits erwähnten
ausstehende
n
Beiträge
f
ür den Z
eitraum
November und Dezember 2007
zu Grunde, ferner
die Beiträge
von
Januar
bis und mit Juli 2008
(vgl.
Urk.
2 S. 3
lit
. f und
lit
. g).
4.2.2
Die
fällig gewordenen
Beiträge für November und Dezember 2007 und
für
2008 sind
dem
Kontoauszug vom 1
9.
Dezember 2012
im Detail
zu entnehmen
(vgl.
Urk.
3/2/2 S. 29 f. Pos. 2007
0016 und 0017 sowie S. 36 Pos. 2009 0004).
4.2.3
Die ausstehenden Beiträge für November und Dezember 2007
setzen sich
-
je ab
züglich der
erst nach dem Ausscheiden des Beschwerdeführers als Organ verrechneten
Verzugszinsen
und
abzüglich
erfolgter Teilzahlungen -
wie folgt zusammen:
Fr.
19‘859.85 entfallen auf den November 2007
(Urk. 3/2/2 S. 29 f.
Pos.
2007.0016)
,
und
Fr.
38‘127.15 auf Dezember
2007
(
Urk.
3/2/2 S.
30 Pos.
2007 0017)
.
Diese belegten Ausstände belaufen sich auf total
Fr.
57‘987.--.
Der Schaden
in diesem Umfang
ist auf
grund des Kontoauszuges vom 19.
Dezem
ber 2012 belegt und ist in
masslicher
Hinsicht nicht bestritten.
4
.2.4
Auf der Basis des
Totals der
Beitragsausstände
für 2008
,
wiederum
abzüglich
später in Rechnung gestellter
Verzugszinsen (Fr. 180‘060.90 ./.
Fr.
2‘612.15 =
Fr.
177‘448.75), bezifferte die Beschwerdegegnerin
für den Zeitraum von Januar bis und mit Juli 2008
den Schaden mit 7/12 von
Fr.
177‘448.75, das
heisst mit Fr. 103‘511.77 (Fr.
177‘448.75 :
12 x 7;
Urk.
2 S. 3
lit
. g).
4.2.5
Der Beschwerdeführer erachtet diese Art der Schad
ensermittlung als unzu
rei
chend und stellt sich
zusammengefasst
auf den Standpunkt,
die
Ausgleichs
kasse
habe nachzuweisen, in welchem Zeitraum konkret ein Schaden entstan
den sei. Der auf ein Jahr entfallende Gesamtschaden dürfe nicht gleichmässig auf die einzelnen Monate verteilt werden. D
ie Analyse der Jahresabrechnung
2008 (vgl.
Urk.
3/
11)
zeige,
dass
die effektiv geschuldeten Beiträge nicht in je
dem Monat gleich hoch gewesen
seien
, vielmehr lägen deutliche Schwankungen vor (Urk.
1 S. 19
-24
Rz
. 55
-63
).
4
.2.6
Die
Überlegungen
des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit den
effektiv geschuldeten
Beiträge
n
gemäss Jahresabrechnung
2008
sind insofern nicht re
levant, als dass bis zur definitiven Abrechnung die Bezahlung der
Akontobei
träge
geschuldet war und diese innert der gesetzlichen Zahlungsfristen hätten entrichtet werden müssen. Soweit bis zum Ausscheiden des Beschwerdeführers
im Laufe des Jahres 2008
Akontobeiträge
unbezahlt geblieben sind, sind diese massgebend
, ungeachtet der nach Auffassung des Beschwerdeführers verglichen mit der
Akontorechnung
tieferen
effektiven
Beiträge
für die Monate Februar und März 2008 (vgl. dazu
Urk.
1 S. 21
Rz
. 59 und
Urk.
3
/12; Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zu diesen Einwänden vgl.
Urk.
6 S. 2
lit
. e und
Urk.
11 S. 2
lit
. f). Denn wären die
Akontobeiträge
vollumfänglich und pünktlich bezahlt worden (10 Tage nach Rechnungsstellung;
Art.
34
Abs.
3
der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
;
AHVV)
,
wäre der Gesamtschaden der Beschwerdegegnerin entsprechend geringer ausgefallen.
Die effektive
Bei
tragshöhe
für das Jahr 2008
stand erst nach
Erstellen der
Jahres
ab
rechnung
2008
fest. Diese erfolgte im Februar 2009 (
Urk.
3/11). Damals war der Be
schwerdeführer
unbestrittenermassen
bereits aus der
Firma Y._
ausgeschieden.
4
.2.7
Begründet
sind die
Einwände
des Beschwerdeführers
aber
dahingehend, dass er nur
für den bis zur Beendigung seiner Organtätigkeit für die
Firma Y._
konkret
verursachten Schaden haftbar ist. Eine
proportional
e Haftung
für die
2008 ge
samthaft aufgelaufenen Beitragsausstände entsprechend
der Dauer seiner
Or
gan
funktion
in diesem Jahr
ist nicht statthaft. A
us dem Kontoauszug vom 19.
Dezember 2012, der massgebend für die Schadensberechnung ist (vgl.
Urk.
2 S. 3
lit
. f),
ergibt sich,
was der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht (
Urk.
1 S.
15 f.
Rz
. 42-43)
,
dass die
ab
Januar
2008 in Rec
h
nung gestellten
Akontobei
träge
einschliesslich Mahnkosten und Verzugszinsen
tatsächlich beglichen
wor
den sind (
Urk.
3/2/2 S. 30
-34
Pos.
2008 0000-
0002, Pos.
2008
0004-0012
).
Erst ab Oktober bis und mit Dezember 2008 blieben in Rechnung gestellte
Akonto
b
eiträge
unbezahlt (
Urk.
3/2/2 S.
34 f. Pos. 2008 0014-0016).
Damals
war der Be
schwerdeführer
aber
unbestrittenermassen nicht mehr Organ der
Firma Y._
.
Zusammengefasst ergibt sich, dass der Beschwerdegegnerin im Jahr 2008 bis zum Ausscheiden des Beschwerdeführers aus der
Firma Y._
kein Schaden ent
standen ist.
Zu prüfen bleibt wie es sich betreffend die Monate November und Dezember 2007 verhält.
5
.
5
.1
Art.
14
Abs.
1 AHVG und die
Art.
34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeit
geber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit
die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die
Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz
lich vorgeschriebene
öffentlich-rechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffentlich-rechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von
Art.
52
Abs.
1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
Nach Art. 34 Abs. 1
lit
. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die
Beiträge monatlich oder, bei jährliche
n Lohnsummen unter 200’000 Fran
ken, vier
teljährlich zu bezahlen. Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Ar
beitgeber
im laufenden Jahr periodisch
Akontobeiträge
zu entrichten. Diese werden von der
Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des
Beitrags
jahres
festgesetzt.
5
.2
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die
Firma Y._
den ihr als Arbeitgeberin ob
lie
genden Zahlungsverpfli
chtungen gegenüber der Beschwer
degegnerin nicht ord
nungsgemäss
nachgekommen ist
. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb wiederholt veranlasst, die Gesellschaft zu mahnen und
z
u betreibe
n (vgl. die
Akten zu den zahlreichen
Betreibungen
gegen die
Firma Y._
in
Urk.
13/5/1-367 und
Urk.
14/6/1-182)
. Schliesslich wurde über die Gesellschaft der Konkurs er
öffnet (
vgl. Urk. 14/6/51, Urk. 14/6/57
). Es bedarf keiner weiteren
Ausfüh
rungen dazu, dass die
Firma Y._
durch die Nichtbezahlung der gesetzlich geschuldeten Beiträge (Art. 14 AHVG und Art. 34 ff. AHVV) Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG missachtet hat, weshalb ein widerrechtlich
verursachter Schaden vorliegt.
6
.
6
.1
6.1.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des
Art.
52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder
grob
fahrlässig
Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E.
1a). Absicht beziehungsweise Vor
satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens.
Art.
52 AHVG
statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen
lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit aus
schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor
sätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Scha
den zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn beson
dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E.
1b; ZAK 1985 S. 576 E.
2 und S. 619 E.
3a).
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht
lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die be
treffen
de Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetz
licher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).
6.
1.
2
Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Verschulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hin
blick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach ent
scheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528).
6.1.3
Bei Aktiengesellschaften sind grundsätzlich strenge Massstäbe an die Organe hin
sichtlich der Befolgung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Be
zahlung der Sozialversicherungsbeiträge anzulegen. Die Mitglieder des Verwal
tungsrates haften subsidiär für den Schaden, den sie durch die schuldhafte Ver
letzung der ihnen obliegenden Pflichten verursacht haben.
Diese Pflichten sind in
Art.
716 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) geregelt. Dazu ge
hört insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft (
Art.
716a
Ziff.
1 OR).
Dem geschäftsführenden
Verwaltungsrat, der Aufgaben an interne oder externe Be
auftragte delegiert, obliegt zur Wahrung der
von
ihm geforderten Sorgfalt ne
ben
der richtigen Auswahl des geeigneten Mandatsträgers auch dessen Instruk
tion
und Überwachung. Allein durch Delegation der Aufgaben kann sich der Ge
schäfts
führer nicht seiner Verantwortung und Pflicht zur Oberaufsicht nicht ent
ledigen
(vgl.
Peter For
ster,
Schadenersatz (AHV),
in: Recht der Sozialen Si
cher
heit,
Basel 2014, S.
421 ff
Rz
.
11.25-11.28; Ueli
Kieser
, Alters und
Hinter
lasse
nen
versicherung
, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,
2.
A., Basel 2007,
S. 1298 f.
Rz
281-283).
6.2
Das Fehlverhalten der
Firma Y._
als Arbeitgeberin stellte der Beschwerdeführer nicht in Frage.
Zum Verschulden
des Beschwerdeführers
als Organ
ist zu be
ach
ten
, dass der Beschwerdeführer in der vorliegend relevanten Zeit
und
bis zu seiner Demission (die Löschung
als Organ
im
Handelsregister erfolgte am 14.
Jul
i 2008;
Urk.
7/10/3 f.) als Delegierter des Verwaltungsrates mit der Ge
schäfts
füh
rung der Gesellschaft betraut war. Die Vornahme
und die
Überwa
chung der ord
nungsgemässen Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge ge
hörte
n
damit zu seinen unmittelbaren Aufgaben.
6.3
6.3.1
I
m
Einsprache
verfahren
hatte der Beschwerdeführer
geltend gemacht, er habe
besonders in der zweiten Jahreshälfte 2007 und zu Beginn des Jahres 2008
ge
genüber der Konzernleitung mehrfach und mit Vehemenz auf die
Liquiditäts
probleme
und die dadurch verursachten Ausstände gegenüber der
Beschwerde
gegnerin
hingewiesen, habe aber kein Gehör gefunden. Es sei ihm deswegen verwehrt gewesen, ordnungsgemäss zu handeln. Schliesslich habe er die Konse
quenzen gezogen und habe sein Mandat als Delegierter des Verwaltungsrates niedergeleg
t respektive er sei im Mai 2008 seitens der Arbeitgeberin von seinen Aufgaben entbunden worden
(
Urk.
7/7/4 f.
Rz
. 11 u.
Urk.
7/7/16 f.
Rz
.
54
).
6.3.2
Zur Untermauerung dieser Vorbringen
verwies der Beschwerdeführer auf eine Vereinbarung vom
5.
Mai 2008 mit der Arbeitgeberin über die einvernehmliche Auflösung
des Arbeitsverhältnisses (
Urk.
7/7/4 f.
Rz
. 11,
Urk.
7/15). Darin
er
wähnt sind Differenzen
über die zukünftige Ausrichtung des Unternehmens und
der Umstand, dass diesbezügliche keine Einigkeit habe gefunden werden kön
nen.
D
ies
vermag die Darstellung des Beschwerdeführers
indessen
nicht weiter zu konkretisieren. Es ist mithin nicht dargetan, dass der Beschwerdeführer als Ge
schäftsführer alles objektiv Mögliche vorgekehrt hat, um der Zahlungspflicht ge
genüber der Beschwerdegegnerin nachzukommen.
6.4
6.4.1
Im Beschwerdeverfahren verwies
den Beschwerdeführer
zusätzlich
auf
eine Ende
2007 mit der
Be
schwerdegegnerin
vereinbarte Abzahlungsregelung. Teil dieser Vereinbarung seien auch die Beiträge für November und Dezember 2007 ge
we
sen. Sämtliche Ratenzahlungen seien bis zu seinem Austritt aus der
Firma Y._
geleistet worden (Urk. 1 S. 27 f
f.
Rz
. 72-79
).
6.4.2
Dazu gab d
ie
Beschwerdegegnerin in der
Beschwerdeantwort
zu bedenken
(Urk. 6
S. 3
lit
. g)
, dass die verbindlich festgelegten Zahlungsfristen für die Ra
ten nicht
wie vereinbart
eingehalten
worden seien
.
Dies trifft zu.
Pünktlich be
zahlt wurde lediglich die Rate vom 2
9.
Februar 2008 (vgl. Urk.
3/14 S. 2,
Urk.
3
/15-19).
Es bestehen somit begründete Zweifel daran, dass die
Firma Y._
tatsächlich
in der
Lage war, die
Zahlungsvereinbarung
einzuhalten.
Näher liegt der Schluss
, dass die Liq
uidität
der
Firma Y._
damals
weder die reguläre
Bei
tragsentrichtung
noc
h
die pünktliche Bezahlung
der vereinbarten
Raten er
laubte.
Zum Schutz der Gläu
biger wären somit bereits Ende 2007 andere Mass
nahmen angezeigt gewesen. Dass diese nicht ergriffen wurde
n
, hat der Be
schwerdeführer als Geschäftsführer der
Firma Y._
mitzuvertreten
, denn tatsäch
lich kam die Beschwerdegegnerin bezüglich der für November und Dezem
ber 2007 zu
leistenden Beiträge
zu Scha
den. Ex
kulpationsgründe sind nach dem G
esagten nicht gegeben.
6.5
Bei dieser Sachlage ist der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der
Ver
letzung der
Beitragszahlungspflichten und dem Eintritt des Schadens zu be
jahen (vgl. dazu Forster, a.a.O., S. 426 f.
Rz
. 11.37).
6.6
Zur Frage der zeitlichen Dauer der Organfunktion des Beschwerdeführers
(vgl.
Urk.
1 S.
11 f.
Rz
. 29-40,
Urk.
6 S.
2
lit
. b-d,
Urk.
9 S.
1 ff.
Rz
. 1-7,
Urk.
11 S. 1 f
.
lit
. a-d)
muss
im Übrigen
nicht näher Stellung genommen werden, nachdem un
b
e
stritten ist, dass er für den vorliegend massgeblichen Zeitraum, November und
Dezember 2007
,
Delegierter des Verwaltungsrates der
Firma Y._
war.
6.
7
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer
für den im Zusam
men
hang mit der Nichtbezahlung der Beiträge für November und Dezem
ber 2007 entstandenen Schaden in der Höhe von
Fr.
57‘987
.--
(abzüglich er
folgter Teil
zahlungen und erst nach dem Ausscheiden des Beschwerdeführers als Organ in Rechnung gestellte
r Verzugszinse
)
haftbar ist
(Fr. 19‘859.85 für No
vember 2007 und
Fr.
38‘127.15 für Dezember 2007).
Der Beschwerdeführer ist somit
ver
pflichtet
, der Beschwerdegegnerin diesen Schaden zu ersetzen. Im Mehrbetrag
hin
gegen schuldet der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin keinen Scha
d
en
ersatz. Diesbezüglich
ist
die Beschwerde begründet. Die Be
schwerde ist somit teilweise gutzuheissen.
8
.
8.1
Ausgangsgemäss hat
der Beschwerdeführer
gestützt auf
§
34
Abs.
1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) Anspruch auf eine
redu
zierte Prozessentschädigung. Diese ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der
Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf
Fr.
3‘900
.-- (inkl. Mehrwert
steuer und Barauslagen) festzusetzen.
8.2
Was die beantragte Entschädigung für das
Einspracheverfahren
betrifft (vgl.
Urk.
1
S.
29 ff.
Rz
. 80-84), so kommt eine solche aus den vom Beschwerdefüh
rer ge
nannten Gründen nicht in Betracht.
Abgesehen von Aufwendungen von
Fr.
400.-- im Zusammenhang mit der detaillierten Einsicht in die Konkursakten der
Firma Y._
(vgl.
U
rk.
1 S
. 30
Rz
. 81,
Urk.
7/7 S.
18
Rz
.
57) legt er nicht dar,
welche
besonderen Aufwendungen erforderlich waren, um die Einsprache hin
reichend begründen zu können.
Insbesondere legte der Beschwerdeführer weder dar, inwiefern dies gestützt auf die Kassenakten nicht möglich war, noch dass er
nicht
oder nicht
rechtzeitig in diese Einsicht nehmen konnte.
Daran ändert nichts,
dass die Schadenersatzverfügung
knapp
begründet war,
insbeson
dere in Anbe
tracht der damaligen deutlich höheren
Schadenssumme (vgl.
Urk.
7/1) und
auch
unter Berücksichtigung des Umstandes, dass
der Beschwerdeführer gemäss seinen
Angaben zusammen mit der Verfügung nur eine unzureichende
Bei
trags
über
sicht
erhalten hat (
Urk.
1 S.
30
Rz
.
81).
Die Voraussetzungen für eine ausnahms
weise Entschädigung für das
Einspracheverfahren
(vgl.
Art.
52
Abs.
3
des Bun
des
gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts;
ATSG) sind
nach dem G
esagten
nicht erfüllt.