# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 71d79508-c3cb-4fe5-8284-a2b1b9369691
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_003
**Year:** 2011
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

En fait :
A.
Par jugement du 17 mai 2011, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne a libéré O._ des accusations de lésions corporelles simples, contrainte et viol (I), donné acte de ses réserves civiles contre ce dernier à A._ (II), ordonné la destruction des pièces à conviction répertoriées sous fiche No 2234 dès jugement définitif et exécutoire (III), arrêté à 5'120 fr. 90 le montant de l'indemnité du défenseur d'office d'O._, Me Olivier Burnet, et à 7'403 fr. 85 le montant de l'indemnité des divers conseils de l'étude Loroch (IV) et laissé l'ensemble des frais de procédure à la charge de l'Etat (V).
B.
Le 18 mai 2011, A._, partie plaignante, a formé appel contre le jugement précité.
Par déclaration d'appel motivée déposée le 29 juin 2011, l'appelante a indiqué qu'elle contestait le chiffre I du dispositif du jugement. Elle conclut donc à ce que le prévenu O._ soit reconnu coupable de viol, subsidiairement de contrainte. Elle soutient que les premiers juges ont usé arbitrairement de leur pouvoir d'appréciation et constaté les faits de façon incomplète et erronée.
Par courrier du 12 juillet 2011, la Procureure du Ministère public central, division affaires spéciales, contrôle et mineurs a indiqué qu'elle renonçait à présenter une demande de non-entrée en matière ou à déclarer un appel joint.
Par courrier du 23 août 2011, O._ ne s'est pas déterminé sur l'appel de la partie plaignante, se contentant d'indiquer qu'il était toujours au bénéfice de l'AI et que sa situation pécuniaire n'avait pas évolué jusqu'à ce jour.
Par courrier du 30 août 2011, la Procureure du Ministère public central, division affaires spéciales, contrôle et mineurs a indiqué qu'elle se ralliait à l'argumentation exposée par l'autorité de première instance et qu'elle concluait au rejet de l'appel déposé par A._.
La Cour d'appel pénale a tenu une audience publique le 12 octobre 2011. Lors de cette audience, l'appelante a confirmé les conclusions contenues dans sa déclaration d'appel. Le prévenu a conclu au rejet de l'appel.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
O._ est né le [...] à Kharaman-Maras, en Turquie. En 1985, il est venu s'installer avec toute sa famille en Suisse et y a suivi sa scolarité obligatoire. A 16 ans, il a entrepris un apprentissage de carrossier peintre, formation qu'il a dû interrompre deux ans plus tard. Il n'est donc pas au bénéfice d'un CFC. Par la suite, il a travaillé comme magasinier jusqu'en 2002. Ayant rencontré des problèmes de santé dès cette époque, en particulier sur le plan psychologique, il a déposé une demande AI et a obtenu une rente complète en 2006. Il s'est marié et a divorcé à deux reprises. Il a eu un fils avec sa première épouse, lequel vit avec sa mère en Allemagne. Le prévenu a admis rencontrer depuis passablement de temps des problèmes d'alcoolisme. Il a fait plusieurs cures et séjours, notamment à la fondation des Oliviers ou à Tamaris. Il est actuellement suivi par le Dr Conne qui lui prescrit des anti-dépresseurs ainsi qu'un traitement contre l'alcoolisme.
2.
Sur le casier judiciaire suisse d'O._ figure quatre condamnations, soit :
- le 31 juillet 2001, par la Préfecture de Moudon, pour violation grave des règles de la circulation routière, à une amende de 990 fr., avec sursis pendant 1 an;
- le 21 mars 2003, par le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne pour conducteur pris de boisson, à une peine privative de liberté de 30 jours;
- le 26 mai 2005 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne pour lésions corporelles simples qualifiées, vol, utilisation frauduleuse d'un ordinateur à une peine privative de liberté de 4 mois, sous déduction de 33 jours de détention préventive, peine complémentaire à la précédente;
- le 2 septembre 2010, par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne pour tentative de brigandage, dommages à la propriété, à une peine privative de liberté de 8 mois, avec sursis pendant 4 ans.
3.
Dans la nuit du 4 au 5 novembre 2006, A._ s'est rendue, en compagnie d'un ami, au sauna "[...]" à Lausanne qui est un club échangiste. Sur place, elle a fait la connaissance d'O._. Après une discussion, la plaignante a accepté d'entretenir une relation sexuelle protégée avec le prévenu. Elle lui a précisé quelle ne serait pas d'accord d'entretenir une relation sexuelle sans préservatif, compte tenu des circonstances particulières du cas et du lieu. Les deux protagonistes sont donc tombés d'accord pour utiliser un préservatif durant la relation sexuelle. La plaignante est elle-même allée chercher un préservatif à la réception. Le prévenu a mis le préservatif sous les yeux de la plaignante. Toutefois, pour une cause que les premiers juges ne sont pas parvenus à déterminer, le contraceptif s'est enlevé lors du rapport sexuel, ce que les deux parties ont constaté à la fin de la relation sexuelle, et le prévenu a donc éjaculé dans le vagin de la plaignante. Avant de quitter le "[...]", O._ a donné ses coordonnées complètes à A._.
Lors de l'intervention de Police Secours au club échangiste le 5 novembre 2006 aux environs de 3 heures du matin, il a été récupéré quatre emballages de préservatifs, un emballage de gel lubrifiant, un mouchoir et trois préservatifs. Ce matériel a été prélevé dans la poubelle de la cabine dans laquelle le rapport sexuel s'était déroulé. Il ressort du rapport du Centre Universitaire Romand de Médecine Légale (ci-après: CURML) établi le 15 septembre 2009 (cf. P. 74/1) que le profil ADN du prévenu se retrouvait sur deux préservatifs (nommés A et B) et celui de la plaignante sur le préservatif B. Un mélange des profils ADN de la plaignante et du prévenu a donc été observé sur le préservatif B et ceci est, selon les experts, compatibles avec une pénétration anale ou vaginale. Ils n'ont cependant pas pu exclure que l'ADN de l'une ou de l'autre personne, voire des deux, ait été déposé en touchant le préservatif avec les mains ou d'une autre manière. Ils ont indiqué qu'ils n'avaient pas détecté de déchirure apparente sur les préservatifs lors de leur examen visuel. Les experts ont constaté que du sperme et un profil ADN correspondant à celui du prévenu avaient été retrouvés dans les prélèvements gynécologiques réalisés sur la plaignante, ainsi que sur son slip. Ils ont indiqué que le scénario le plus vraisemblable était qu'il y avait eu éjaculation sans préservatif ou avec un préservatif déchiré.
Dans le complément d'expertise effectué le 15 octobre 2010 par le CURML (P. 77/1), les experts ont affirmé qu'aucun des trois préservatifs analysés ne possédait les caractéristiques attendues pour un préservatif dans lequel le prévenu aurait éjaculé lors d'un rapport sexuel avec la plaignante et que "cette observation soutient l'hypothèse selon laquelle le prévenu n'aurait pas utilisé de préservatif pour pénétrer [la plaignante]".

## Considerations

En droit :
1.
Selon l'art. 399 al. 1 CPP, l'appel doit être annoncé dans les dix jours qui suivent la communication du jugement, soit la remise ou la notification du dispositif écrit (Kistler Vianin, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 3 ad art. 399 CPP). La déclaration d'appel doit, quant à elle, être déposée dans les vingt jours à compter de la notification du jugement motivé (art. 399 al. 3 CPP).
En l'occurrence, interjeté dans les formes et délais légaux contre un jugement d'un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l'appel est recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Aux termes de l'art. 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).
La constatation des faits est incomplète lorsque toutes les circonstances de fait et tous les moyens de preuve déterminants pour le jugement n'ont pas été pris en compte par le tribunal de première instance. Elle est erronée lorsque le tribunal a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces, par exemple (Kistler Vianin, op. cit., n. 19 ad art. 398 CPP).
3.
A._ reproche à l'autorité de première instance d'avoir usé arbitrairement de son pouvoir d'appréciation et d'avoir constaté les faits de façon incomplète et inexacte. Elle soutient que le préservatif n'a pas été retrouvé dans le lit, mais sous le matelas à l'issue du rapport sexuel. En outre, elle fait valoir que les résultats de l'expertise sont probants et auraient dû inciter les premiers juges à considérer que sa version des faits était vraisemblable et convaincante. Elle leur reproche également de ne pas avoir tenu compte du témoignage de F._ au sujet des pratiques sexuelles de l'intimé ainsi que du manque de scrupules de ce dernier, de ces antécédents judiciaires et, d'une manière générale, de sa personnalité. Lors de l'audience d'appel, elle a ajouté que ses déclarations étaient plus crédibles que celles du prévenu, qui était alcoolisé au moment des faits, et que sa version des faits aurait dès lors dû être retenue par les premiers juges. Elle a finalement indiqué que le contexte des faits, qui se sont produits dans un club échangiste, ne devait pas influencer l'appréciation des juges.
4.
Selon l'art. 10 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu (al. 3). La présomption d'innocence, également garantie par les art. 14 par. 2 Pacte ONU, 6 par. 2 CEDH et 32 al. 1 Cst., ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves.
En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie que toute personne prévenue d'une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu'il appartient à l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là (TF 6B_831/2009 du 25 mars 2010 c. 2.2.1; ATF 127 I 38 c. 2a).
Comme principe présidant à l'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge pénal ne peut pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé s'il existe, sur la base d'un examen objectif de la situation, des doutes quant à l'existence de ce fait. La présomption d'innocence est violée si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes (TF 6B_91/2011 du 26 avril 2011 c. 3.2). Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent pas à exclure une condamnation. Il doit s'agir au contraire de doutes sérieux et irrépressibles (ATF 127 I 38 c. 2a).
5.
En préambule, il convient de souligner, contrairement à ce qu'indiquent les premiers juges (cf. jgt, p. 12 dernier paragraphe), que le fait que l'affaire s'est déroulée dans un club échangiste est sans pertinence sur l'appréciation des faits.
6.
Le jugement attaqué, au considérant 4 (pp. 10 à 13), discute et apprécie les versions respectives des deux parties.
6.1.
Il relève en premier lieu les points convergents de ces versions, qui sont les suivants:
- les parties sont tombées d'accord pour utiliser un préservatif durant la relation sexuelle, que tous deux ont accepté, et c'est la plaignante qui se l'est procuré;
- l'intimé a mis le préservatif, ce que l'appelante a constaté de ses propres yeux;
- à la fin du rapport sexuel, les deux parties ont admis que le prévenu ne portait plus de préservatif;
- les deux parties admettent que le prévenu a éjaculé dans le vagin de la plaignante.
Ces quatre éléments résultent de l'instruction, ont donc été correctement appréciés par les premiers juges et ne sont, à juste titre, pas contestés par l'appelante.
6.2.
Le jugement attaqué aborde ensuite les éléments divergents (pp. 11ss).
6.2.1.
S'agissant de l'emplacement du préservatif, les premiers juges ont repris les versions données par les parties. Le prévenu a déclaré que le préservatif se trouvait dans le vagin de sa partenaire d'où il l'avait retiré. Selon la plaignante, elle aurait demandé au prévenu où se trouvait le préservatif et ce dernier lui aurait répondu en souriant: "quel préservatif?". Elle se serait ensuite fâchée avant de se calmer et aurait répété sa question à laquelle le prévenu aurait répondu que le préservatif se trouvait probablement à l'intérieur de son vagin. Puis, toujours selon les dires de la plaignante, O._ aurait sorti un préservatif qui était sous le matelas en disant : "il est là!".
Les éléments retenus par le tribunal de première instance correspondent exactement aux déclarations respectives des parties au cours de l'instruction (PV aud. 1, lignes 34-35 et PV aud. 4, lignes 20-21 pour le prévenu; PV aud. 2 , lignes 49-50 et lignes 57-59 pour la plaignante). La constatation des faits effectuée par les premiers juges n'est dès lors pas incomplète ni erronée. L'affirmation de l'appelante selon laquelle il serait établi que le préservatif aurait été retrouvé sous le matelas n'est pas correcte; elle ne découle que de ses propres déclarations, que l'appelante cherche en vain à opposer au jugement. En outre, A._ a, lors de l'audience d'appel, modifié les déclarations qu'elle avait faites devant le Juge d'instruction le 18 juillet 2008 en ce sens qu'elle n'avait pas changé de position pendant le rapport entretenu avec le prévenu mais était restée couchée sur le dos durant toute la relation sexuelle. Il convient premièrement de relever qu'il est fait deux allusions à un changement de position dans le jugement de première instance, mais que les premiers juges ne le retiennent que comme une hypothèse en indiquant "probablement lors d'un changement de position" (jgt, p. 10) et "il n'est pas impossible que, lors d'un changement de position, le préservatif soit tombé" (jgt, p. 13). En outre, si la modification apportée par la plaignante devait être retenue, soit le fait qu'elle est restée couchée sur le dos durant toute la relation sexuelle, il est alors d'autant moins compréhensible qu'elle n'ait pas vu le moment où le prévenu aurait enlevé le préservatif et l'aurait mis sous le matelas comme elle l'affirme.
6.2.2.
S'agissant ensuite de l'appréciation de la force probante de l'expertise et des résultats auxquels cette dernière aboutit, les premiers juges ont exposé les raisons pour lesquelles ils considéraient que les résultats de l'expertise étaient finalement sans utilité (jgt, pp. 11 in fine et 12). Ils ont indiqué, en résumé, que lesdits résultats ne pouvaient exclure aucune hypothèse permettant de choisir une version plutôt qu'une autre.
Ces constatations des premiers juges sont correctes et correspondent aux conclusions que l'on peut tirer du rapport d'expertise (cf. P. 74/1). De plus, il ne ressort pas de cette pièce que la version de l'appelante était "statistiquement hautement vraisemblable", comme elle le prétend. Le complément d'expertise (cf. P. 77/1), duquel il ressort qu'il est envisageable que le prévenu n'ait pas utilisé de préservatif pour pénétrer la plaignante, n'a certes pas été discuté par les premiers juges. Toutefois, cet élément n'est pas de nature à modifier le résultat auquel ces derniers ont abouti. En effet, le seul élément supplémentaire fourni par ce complément d'expertise est d'étayer l'hypothèse selon laquelle l'intimé a éjaculé sans préservatif. Ce dernier n'a jamais soutenu le contraire, avançant l'hypothèse selon laquelle il aurait perdu son contraceptif en cours de rapport.
6.2.3.
Pour ce qui est des développements des premiers juges sur les troubles érectiles du prévenu (cf. jgt, p. 13 en haut), ils laissent la Cour de céans perplexes. En effet, le prévenu prenait du Levrita, médicament contre ce genre de troubles, pendant la période déterminante (P. 65), il fréquentait régulièrement le club en question depuis 2 ou 3 ans et il a déclaré n'avoir jamais eu de problèmes avec un préservatif tout en affirmant avoir des problèmes d'érection. En outre, son ancienne amie, F._, dont, comme il sera exposé ci-dessous, le témoignage doit être pris en compte avec retenue, l'a décrit comme sexuellement actif en indiquant qu'il avait 10 partenaires par semaine. La plaignante ne s'est, de surcroît, pas aperçue qu'il avait eu un problème d'érection le soir des faits. Si troubles érectiles il y a, le prévenu les a surmontés.
Cet élément ne permet toutefois pas de retenir que le prévenu a commis les actes qui lui sont reprochés par la plaignante et ne modifie en rien la conviction par ailleurs bien étayée des premiers juges.
6.2.4.
Concernant la prise en considération du témoignage de F._, il est vrai, comme le soutient l'appelante, que le jugement ne l'évoque pas et n'indique pas les motifs qui ont pu inciter les premiers juges à ne pas retenir les déclarations de ce témoin. Néanmoins, dans le cadre du large pouvoir d'appréciation dont ils disposent, ceux-ci n'ont pas à justifier systématiquement les motifs pour lesquels ils décident d'écarter tel ou tel élément. En outre, le témoignage de l'ancienne amie du prévenu ne constitue qu'un indice des pratiques sexuelles de ce dernier. Il n'établit en particulier pas que ce dernier aurait cherché à entretenir dans le cas d'espèce un rapport sexuel sans préservatif. A cela s'ajoute que ce témoignage n'a guère de valeur, dès lors que, au moment où il a été recueilli, F._ et l'intimé étaient en litige pénal et que l'on peut supposer que le témoin a cherché à accabler l'intimé par ses déclarations.
6.2.5.
Concernant la personnalité de l'intimé et de ces antécédents judiciaires, les premiers juges, contrairement à ce que soutient l'appelante, ne les ont pas ignoré. Les condamnations figurant au casier judiciaire suisse du prévenu ont été mentionnées (cf., jgt, pp. 8 et 9). De plus, en page 13 du jugement, le comportement et les réactions de l'intimé après les faits sont décrits et appréciés. Le jugement est dès lors suffisamment complet à cet égard et il n'y a donc pas constatation incomplète des faits sur ce point.
7.
En définitive, après avoir pris en compte le résultat de l'administration des preuves, il subsiste des doutes sérieux qui ne peuvent être écartés. En effet, il n'a pas pu être démontré que le prévenu aurait enlevé volontairement le préservatif lors du rapport sexuel qu'il a entretenu avec la plaignante. En outre, il a spontanément donné ses coordonnées à cette dernière avant de quitter le "[...]" et ne s'est donc pas dérobé, ce que le tribunal de première instance a retenu. Il s'agit d'un élément important pour privilégier sa version des faits. Il convient donc, comme l'ont fait les premiers juges, de se fonder sur la version des faits donnée par le prévenu qui lui est plus favorable, conformément au principe de la présomption d'innocence et à son corollaire le principe in dubio pro reo. Il convient de relever que le fait que le prévenu soit acquitté au bénéfice du doute ne signifie pas que la Cour de céans et le tribunal de première instance nient la souffrance exprimée par la partie plaignante au cours de l'instruction et des débats. Il signifie simplement qu'il existe des doutes sérieux et irrépressibles qui empêchent le tribunal de se déclarer convaincu des faits reprochés au prévenu et, partant, de le reconnaître coupable de viol, subsidiairement de contrainte.
Au vu de ce qui précède, les griefs soulevés par l'appelante, mal fondés, doivent être rejetés.
8.
En définitive, l'appel doit être rejeté et le jugement attaqué confirmé dans son entier.
Les frais d'appel comprennent l'émolument, qui se monte à 2'020 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFJP [Tarif des frais judiciaires pénaux du 28 septembre 2010, RSV 312.03.1]), ainsi que les indemnités allouées aux conseils d'office de l'appelante et de l'intimé (cf. art. 135 al. 2 et 422 al. 2 let. a CPP, art. 2 al. 2 ch. 1 TFJP). Le conseil d'office de A._ a indiqué qu'elle avait consacré 14 heures au dossier, temps en audience compris. Au vu de la complexité de la cause, des opérations mentionnées dans la note d'honoraires et de la procédure d'appel, il convient d'admettre que le conseil d'office de l'appelante a dû consacrer 14 heures à l'exécution de son mandat et l'indemnité sera dès lors arrêtée à 2'721 fr. 60, TVA et débours inclus (cf. art. 135 al. 1 CPP). Quant au conseil d'office de l'intimé, il a indiqué avoir consacré un total de 7 heures au dossier, temps en audience compris. Ce nombre d'heures apparaissant justifié, une indemnité de 1'360 fr. 80, TVA et débours compris, lui sera allouée.
En vertu de l'art. 30 LAVI (Loi fédérale du 23 mars 2007 sur l’aide aux victimes d’infractions, RS 312.5), les autorités administratives et judiciaires ne perçoivent pas de frais de la victime et de ses proches pour les procédures leur permettant de faire valoir leurs droits en matière de conseils, d’aide immédiate, d’aide à plus long terme, d’indemnisation et de réparation morale (al. 1). La victime et ses proches ne sont pas tenus de rembourser les frais de l’assistance gratuite d’un défenseur (al. 3). Partant, les frais d'appel, y compris les indemnités du conseil d'office de A._ et du conseil d'office d'O._, sont laissés à la charge de l’Etat.