# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** dea624b0-2841-4fc8-beb7-46751afa01a9
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil und eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 10. Mai 2021 (EE200066-G)
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Rechtsbegehren:
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 1 und Urk. 57, je S. 2 ff.):
1. Es sei festzustellen, dass die Parteien den gemeinsamen  am 18. August 2020 aufgehoben haben und es sei der  das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit zu .
2. Es sei das gemeinsame Kind C._, geboren am tt.mm.2006, für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der  zu stellen.
3. Es sei vorzumerken, dass sich der Wohnsitz des Kindes,  hinsichtlich schulischer und  Belange, derzeit bei der Gesuchstellerin befindet.
4. Auf die Anordnung eines Besuchsrechts des Gesuchsgegners sei zu verzichten.
Eventualiter sei auf eine explizite Regelung des Besuchsrechts des Gesuchsgegners angesichts des Alters von C._ zu .
5. Es sei die eheliche Liegenschaft an der D._-strasse ..., E._, samt Hausrat und Mobiliar (mit Ausnahme der  Gegenstände des Gesuchsgegners) für die Dauer des  der Gesuchstellerin zur alleinigen Benützung für sich und das gemeinsame Kind zuzuweisen.
6. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin für den Unterhalt für sich persönlich und das gemeinsame Kind rückwirkend seit dem 18. August 2020 einen monatlichen  von Fr. 7'313.25 zu bezahlen, zusammengesetzt aus:
Fr. 2'530.00 Barunterhalt für C._, zuzüglich Familienzulagen, Fr. 640.00 Betreuungsunterhalt für C._ sowie Fr. 4'143.25 Ehegattenunterhalt für die Gesuchstellerin persön-
lich, zahlbar an die Gesuchstellerin jeweils im Voraus auf den ersten
Tag eines jeden Monats. Eventualiter, sollten für den Sohn tiefere Unterhaltsbeiträge als
vorstehend beantragt festgelegt werden, sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, entsprechend höhere Unterhaltsbeiträge für die Gesuchstellerin zu bezahlen und zwar in der Differenz zwischen Fr. 7'313.25 und dem für das Kind zugesprochenen , zahlbar an die Gesuchstellerin jeweils im Voraus auf den ersten Tag eines jeden Monats.
7. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, bei ausserordentlichen Kinderkosten, die den Betrag von Fr. 200.00 pro Ausgabe über-
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steigen (grössere Zahnbehandlungen, Nachhilfeunterreicht, etc.) nach vorgängiger schriftlicher Absprache und nach Vorlage der Rechnung die Hälfte der Kosten der Gesuchstellerin zu erstatten, sofern diese Kosten nicht durch Dritte (Versicherung etc.) gedeckt sind.
8. Es sei der Geländewagen Mercedes Benz (G-Klasse) der  für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen  zuzuweisen.
9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich  zulasten des Gesuchsgegners.
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 47 S. 2 f.):
"1. Den Ehegatten sei das Getrenntleben zu bewilligen und es sei festzustellen, dass sie seit dem 18. August 2020 getrennt leben;
2. Es sei die eheliche Liegenschaft an der D._-strasse ... in E._ zum vorläufigen Gebrauch dem Ehemann zuzuweisen; es sei die Ehefrau zu verpflichten, innert angemessener Frist aus dieser Liegenschaft auszuziehen;
3. Es sei die Obhut über den Sohn C._, geb. tt.mm.2006, dem Ehemann zuzuteilen; eventualiter sei den Ehegatten die  Obhut zuzuteilen, wobei die einwohneramtliche Anmeldung von C._ beim Ehemann zu erfolgen hat, und sich die  die Betreuung hälftig teilen; die Nennung einzelner Besuchs- und Ferientage wird ausdrücklich vorbehalten;
4. Es sei der Ehemann zu keinen Unterhaltszahlungen an die  zu verpflichten; für den Unterhalt der Kinder C._ und F._ kommt der Ehemann direkt auf;
5. Sämtliche Anträge der Ehefrau seien abzuweisen, soweit sie den vorstehenden Begehren widersprechen.
6. Alles unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Ehefrau."
Urteil und Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 10. Mai 2021 (Urk. 74 S. 46 ff.):
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien zum Getrenntleben
berechtigt sind und bereits seit 18. August 2020 getrennt leben.
2. Der Sohn C._, geboren am tt.mm.2006, wird für die Dauer des Ge-
trenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
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3. Auf Rechtsbegehren Ziffer 3 (Vormerknahme Wohnsitz) und Ziffer 7 (aus-
serordentliche Kinderkosten) der Gesuchstellerin wird nicht eingetreten.
4. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, den Sohn
- jedes zweite Wochenende am Sonntag,
- ferner am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr
sowie in geraden Jahren von Ostersamstag bis und mit Ostermontag
und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmon-
tag, wobei der Sohn entscheidet, ob er beim Vater übernachten will,
zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Eine Ausdehnung oder Ein-
schränkung dieses Besuchsrechts erfolgt in direkter Absprache zwischen
Sohn und Vater.
5. Der Gesuchstellerin wird die Weisung erteilt, C._ in eine psychothera-
peutische Behandlung zu schicken und zwar für solange, wie sie der behan-
delnde Therapeut für notwendig erachtet.
6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich persönlich
monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'498.– zu bezahlen, zahlbar monat-
lich im Voraus, erstmals rückwirkend per 18. August 2020.
7. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für den Sohn
C._ einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 4'022.– (davon
Fr. 1'942.– als Betreuungsunterhalt) zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen,
erstmals rückwirkend per 18. August 2020.
8. Der Geländewagen Mercedes Benz (G-Klasse) wird für die Dauer des Ge-
trenntlebens der Gesuchstellerin zur Benutzung zugewiesen.
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9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 5'000.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 367.50 Übersetzungskosten
Fr. 5'367.50 Total
10. Die Kosten werden zu einem Viertel der Gesuchstellerin und zu drei Vierteln
dem Gesuchsgegner auferlegt.
11. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine reduzierte
Prozessentschädigung von Fr. 1'950.– (MwSt. darin enthalten) zu bezahlen.
12. Das Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages wird abgewie-
sen.
13. [Mitteilungssatz]
14. [Rechtsmittelbelehrung]"
Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 73 S. 2):
"1. Es seien die Ziffern 6 und 7 des Entscheides der Vorinstanz vom 10. Mai 2021 aufzuheben, und es sei der Berufungskläger zu , der Berufungsbeklagten einen  für den Sohn C._ von CHF 542.– pro Monat zu ; sämtliche weitergehenden Unterhaltsbegehren seien .
2. In Abänderung von Ziffern 10 und 11 des Entscheides der Vorinstanz vom 10. Mai 2021 sei die Entscheidgebühr der Vorinstanz zur Hälfte dem Berufungskläger und zur Hälfte der  aufzuerlegen. Der Berufungskläger sei zu  Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte zu verurteilen.
3. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Berufungsbeklagten."
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 81 S. 2):
1. Es sei die Berufung vom 20. Mai 2021 vollumfänglich .
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2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich  zulasten des Berufungsklägers.

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien heirateten am tt.mm.2002. Sie haben zwei gemeinsame Kin-
der: die bereits volljährige F._, geboren am tt.mm.2002, und C._, gebo-
ren am tt.mm.2006 (Urk. 3/1).
Am 19. August 2020 ordnete die Kantonspolizei Zürich Gewaltschutzmass-
nahmen an. Sie wies den Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchs-
gegner) aus der ehelichen Liegenschaft weg und erteilte ihm gegenüber der
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchstellerin) ein Rayon- und
Kontaktverbot (vgl. Urk. 3/3). Unwidersprochen blieb, dass zwischenzeitlich die
aus dem Vorfall resultierende Strafuntersuchung gegen den Gesuchsgegner we-
gen Drohung und einfacher Körperverletzung eingestellt wurde (vgl. Urk. 103 S. 2;
Urk. 106 und Urk. 108).
Mit Eingabe vom 13. November 2020 machte die Gesuchstellerin bei der
Vorinstanz ein Eheschutzverfahren mit den eingangs angeführten Begehren an-
hängig (Urk. 1). Der Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens ist dem am 10. Mai
2021 ergangenen Entscheid zu entnehmen (vgl. Urk. 74 S. 4 ff.).
2. Gegen dieses Urteil hat der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 20. Mai
2021 (gleichentags zur Post gegeben) Berufung erhoben (Urk. 73). Die vo-
rinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-72). Der Gesuchsgegner hat ei-
nen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.– geleistet (Urk. 78; Urk. 79). Die Berufungs-
antwort datiert vom 21. Juni 2021 (Urk. 81). Die weiteren Eingaben und Stellung-
nahmen wurden (samt Beilagen) je der Gegenpartei zur Kenntnis gebracht (Urk.
88; Urk. 91; Urk. 92/1-2; Urk. 93; Urk. 95; Urk. 96; Urk. 97/6; Urk. 99/1-2; Urk.
100). Mit
Beschluss vom 22. März 2022 wurde dem Gesuchsgegner Frist angesetzt, um
weitere Unterlagen zu seinen (aktuellen) finanziellen Verhältnissen einzureichen
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(vgl. Urk. 101). Der Gesuchsgegner kam der Aufforderung mit Eingabe vom 21.
April 2022 nach (vgl. Urk. 103; Urk. 105/1-11). Die Gesuchstellerin verzichtete auf
eine Stellungnahme zu den neuen Unterlagen (vgl. Urk. 106 und Urk. 108). Das
Verfahren erweist sich als spruchreif.
3.1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und
Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Abgese-
hen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf
die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanz-
liche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Rügen der Parteien
geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene
Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. In
rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes iura
novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten In-
stanz noch an die mit den Rügen vorgetragenen Argumente der Parteien gebun-
den. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des erstinstanzli-
chen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sachverhaltsrügen
der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid nach dem Ge-
sagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient (vgl. zum
Ganzen BGE 144 III 394 E. 4.1.4 m.H.). Das Berufungsgericht kann die Rügen
der Parteien folglich auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abwei-
sen (sog. Motivsubstitution; BGer 2C_124/2013 vom 25.11.2013, E. 2.2.2; für das
Verfahren vor Bundesgericht: BGE 138 III 537 E. 2.2 und BGE 137 III 385 E. 3).
Die Anforderungen an die Berufung gelten sinngemäss auch für die Berufungsan-
twort (BGer 4A_496/2016 vom 08.12.2016, E. 2.2.2 m.H.). In diesem Rahmen ist
auf die Parteivorbringen einzugehen, soweit dies für die Entscheidfindung erfor-
derlich ist (BGE 141 III 28 E. 3.2.4 m.w.H.).
3.2. In Bezug auf den in einem Eheschutzverfahren geltend gemachten ehe-
lichen Unterhalt gilt die Dispositionsmaxime, jedoch für die Sachverhaltsfeststel-
lung die beschränkte bzw. soziale Untersuchungsmaxime (Art. 271 lit. a i.V.m. Art.
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272 Abs. 1 ZPO). Hinsichtlich des Kindesunterhalts kommt unabhängig von der
Art des Verfahrens stets die Offizialmaxime und die uneingeschränkte Untersu-
chungsmaxime zur Anwendung (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Diese Maximen gel-
ten auch zugunsten des Unterhaltsverpflichteten.
Die strenge Untersuchungsmaxime in Kinderbelangen durchbricht das No-
venregime von Art. 317 Abs. 1 ZPO mit der Folge, dass neue Tatsachen und Be-
weismittel im Berufungsverfahren selbst dann vorgebracht werden können, wenn
die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind. Bei Anwendung
der zweistufigen Methode (vgl. nachfolgend E. II.1.) ist in diesem Zusammenhang
die Interdependenz zwischen Kindes- und Ehegattenunterhalt zu beachten, weil
hier das Gesamteinkommen der Ehegatten bzw. Eltern zu ermitteln und dem je-
weiligen Bedarf aller Familienmitglieder gegenüberzustellen ist, welcher nach ei-
nem bestimmten Schlüssel aus der Verteilung der vorhandenen Mittel gedeckt
wird. Die Kraft der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime für den Kindesun-
terhalt gewonnenen Erkenntnisse sind mithin auch für den im gleichen Entscheid
beurteilten ehelichen oder nachehelichen Unterhalt relevant und lassen sich im
Rahmen der vorzunehmenden Gesamtrechnung nicht gewissermassen für diesen
ausblenden (vgl. BGE 147 III 301 E. 2.2 m.H.).
4. Der Gesuchsgegner ist durch den Endentscheid der Vorinstanz be-
schwert. Es handelt sich um eine berufungsfähige Streitigkeit (Art. 308 Abs. 1 lit. a
ZPO). Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO;
Urk. 71/2; Urk. 74) und der einverlangte Kostenvorschuss ging rechtzeitig ein
(Urk. 78; Urk. 79). Auf die Berufung ist unter dem Vorbehalt rechtsgenügender
Begründung einzutreten.
5. Mit der Berufung nicht angefochten werden die Dispositiv-Ziffern 1 bis 5, 8
und 12. Die Rechtskraft dieser Ziffern ist vorzumerken.
6. An diesem Beschluss und Urteil wirkt neu Oberrichterin lic. iur. B. Schärer
anstelle der per Ende Juni 2022 zurückgetretenen Oberrichterin Dr. L. Hunziker
Schnider mit.
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II.
1.1. Umstritten ist die Höhe der vom Gesuchsgegner zu zahlenden Unter-
haltsbeiträge. Die Vorinstanz hat sowohl den Kindesunterhalt als auch den per-
sönlichen Unterhalt der Gesuchstellerin korrekterweise nach der zweistufigen Me-
thode mit Überschussverteilung berechnet (vgl. Urk. 74 S. 40 f.). Sie setzte das
Einkommen des Gesuchsgegners auf netto Fr. 10'332.– pro Monat fest, wobei sie
davon ausging, dass ein allfälliger Fehlbetrag aus dem Vermögen gedeckt wer-
den könne (Urk. 74 S. 27 ff.). Bei der Gesuchstellerin ging die Vorinstanz von Ein-
künften von netto Fr. 1'851.– pro Monat aus (Urk. 74 S. 26 f.). Die Kinderzulage
für C._ beträgt Fr. 250.– (Urk. 74 S. 34). Für den Gesuchsgegner berechnete
die Vorinstanz einen familienrechtlichen Bedarf von Fr. 3'692.– pro Monat (Urk.
74 S. 36 f.), für die Gesuchstellerin von Fr. 4'171.– (Urk. 74 S. 34) und für
C._ von Fr. 1'769.– (Urk. 74 S. 39). Die Lebenshaltungskosten der Gesuch-
stellerin setzte die Vorinstanz auf Fr. 3'793.– pro Monat fest (Urk. 74 S. 34). Die
Vorinstanz errechnete einen Überschuss von Fr. 2'801.–, welchen sie zu je 40 %
(Fr. 1'120.–) den Parteien und zu 20 % (Fr. 561.–) C._ zusprach. Es resul-
tierte ein Kindesunterhaltsbeitrag von Fr. 4'022.– pro Monat zuzüglich Kinderzula-
gen (Fr. 1'519.– Barbedarf [Fr. 1'769.– - Fr. 250.–] + Fr. 561.– Anteil Überschuss
+ Fr. 1'942.– Betreuungsunterhalt [Fr. 3'793.– - Fr. 1'851.–]) sowie ein persönli-
cher Unterhaltsbeitrag der Gesuchstellerin von Fr. 1'498.– pro Monat (Fr. 378.–
nicht gedeckter Bedarf [Fr. 4'171.– - Fr. 1'942.– Betreuungsunterhalt - Fr. 1'851.–
eigene Einkünfte] + Fr. 1'120.– Anteil Überschuss). Die Unterhaltsbeiträge wurden
rückwirkend ab dem 18. August 2020 zugesprochen (vgl. zum Ganzen Urk. 74 S.
40 f.).
1.2. Der Gesuchsgegner beantragt die Reduktion der Kindesunterhaltsbei-
träge auf Fr. 542.– pro Monat. Weitergehende Unterhaltsbegehren seien abzu-
weisen (vgl. Urk. 73 S. 2, Rechtsbegehren 1.).
2. Wie bereits erwähnt (vgl. vorne E. I.3.2.), werden bei der zweistufigen Me-
thode zum einen die zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel festgestellt. Zum
anderen wird der Bedarf der von der Unterhaltsberechnung betroffenen Personen
ermittelt (sog. gebührender Unterhalt). Schliesslich werden die vorhandenen Res-
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sourcen auf die beteiligten Familienmitglieder dahingehend verteilt, dass in einer
bestimmten Reihenfolge das betreibungsrechtliche bzw. bei genügenden Mitteln
das sog. familienrechtliche Existenzminimum der Beteiligten gedeckt und alsdann
ein verbleibender Überschuss nach der konkreten Situation ermessensweise ver-
teilt wird (BGE 147 III 265 E. 7).
Beim ehelichen Unterhalt bildet die bisherige Lebensführung den Ausgangs-
punkt für die Bestimmung des gebührenden Unterhalts beider Ehegatten. Auf die
Fortführung dieses, zuletzt gemeinsam gelebten Standards, haben beide Teile bei
genügend vorhandenen finanziellen Mitteln Anspruch. Gleichzeitig bildet der be-
treffende Standard aber auch die Obergrenze des gebührenden Unterhalts. Ver-
unmöglichen trennungsbedingte Mehrkosten es, den früheren Lebensstandard
aufrechtzuerhalten, so hat der Unterhaltsgläubiger Anrecht auf die gleiche Le-
benshaltung wie der Unterhaltsschuldner (vgl. hierzu für den nachehelichen Un-
terhalt BGE 147 III 293 E. 4.4). Die gemeinsamen Kinder nehmen an einer nach
der Trennung, beispielsweise durch die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit des bis
anhin betreuenden Elternteils, eintretenden Steigerung des Lebensstandards teil.
3. Einkommen
3.1. Einkommen Gesuchstellerin
3.1.1. Die Gesuchstellerin arbeitet als Reinigungskraft. Derzeit hat sie drei
Arbeitgeber (G._ AG, H._ und I._). Gemäss Vorinstanz erzielt die
Gesuchstellerin ein Einkommen von netto Fr. 1'851.– pro Monat. Die Vorinstanz
hielt dafür, die Gesuchstellerin komme mit den drei Arbeitsstellen auf monatlich
55 Arbeitsstunden, was einem Pensum von gut 30 % entspreche. Berücksichtige
man jedoch die Reibungsverluste bei drei Arbeitsstellen und den Umstand, dass
die Ferien im Lohn inbegriffen seien, stelle das tatsächlich ein 40 % Pensum dar.
Weiter sah es die Vorinstanz gestützt auf ein Arztzeugnis von Dr. J._, Fach-
arzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 12. April 2021 sowie die Aus-
sagen der Gesuchstellerin anlässlich ihrer persönlichen Befragung als glaubhaft
an, dass diese zu 60 % arbeitsunfähig sei, weshalb eine Ausdehnung ihrer Er-
werbstätigkeit derzeit nicht zur Diskussion stehe (Urk. 74 S. 26 f.).
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3.1.2. Der Gesuchsgegner rügt, dass die Gesuchstellerin nach dem
Schulstufenmodell ihr Arbeitspensum auf 80 % erhöhen müsste (Urk. 73 S. 3). Er
kritisiert das Arztzeugnis vom 12. April 2021. Das Zeugnis sei erst zwei Tage vor
der
Eheschutzverhandlung vom 14. April 2021 ausgestellt worden. Es nenne keinen
expliziten Grund für die teilweise Arbeitsunfähigkeit der Gesuchstellerin; auch ei-
ne Diagnose fehle. Ferner werde nicht gesagt, mit Bezug auf welche Arbeitstätig-
keiten (körperliche Tätigkeiten oder Tätigkeiten im Büro etc.) eine partielle Ar-
beitsunfähigkeit bestehe, und das Zeugnis enthalte keinerlei zeitliche Eingrenzung
der angeblichen Arbeitsunfähigkeit. Sodann kenne die Gesuchstellerin den be-
handelnden Arzt persönlich. Das Arztzeugnis könne aufgrund seiner Unspezifi-
ziertheit in Kombination mit den vagen Aussagen der Gesuchstellerin anlässlich
ihrer Befragung nicht als Beweismittel für eine partielle Arbeitsunfähigkeit ange-
sehen werden. Eventualiter könne das Arztzeugnis eine momentane Arbeitsunfä-
higkeit belegen, nicht hingegen eine solche über einen längeren Zeitraum hinaus
(vgl. Urk. 73 S. 3 f.).
Die Gesuchstellerin reichte mit der Berufungsantwort vom 21. Juni 2021 ein
neues, vom 17. Juni 2021 datierendes Arztzeugnis von Dr. J._ ein, welches
ihr "bis auf Weiteres" eine Arbeitsunfähigkeit von 60 % bescheinigt (Urk. 81 S. 4;
Urk. 84/1). Gemäss ihrer Ansicht reichen die Zeugnisse aus, um ihre teilweise Ar-
beitsunfähigkeit glaubhaft zu machen (Urk. 81 S. 4 f.). Der Gesuchsgegner macht
gegen das neue Arztzeugnis dieselben Einwendungen geltend, wie gegen das
Zeugnis vom 12. April 2021. Sodann nehme die Gesuchstellerin gemäss einer
Aussage der gemeinsamen Tochter F._ bei Dr. J._ keine Arzttermine
wahr, sondern plaudere dort einfach etwas (Urk. 91 S. 3). Dies wiederum bestrei-
tet die Gesuchstellerin (Urk. 95 S. 3).
3.1.3. Sowohl das "Arbeitsunfähigkeitszeugnis" vom 12. April 2021 (Urk.
59/37) als auch jenes vom 17. Juni 2021 (Urk. 84/1) führen an, dass die Gesuch-
stellerin bei Dr. J._ wegen "Krankheit" in "psychiatri-
scher/psychotherapeutischer Behandlung" sei. Die Gesuchstellerin sei seit August
2020 und bis auf Weiteres zu 60 % arbeitsunfähig. Die Gesuchstellerin selbst gab
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anlässlich ihrer persönlichen Befragung am 14. April 2021 auf die Frage, um was
für eine Erkrankung es sich handle, zu Protokoll, wegen ihrer "Situation", die sie
durchmache, fehle ihr die physische und psychische Kraft, um nebst der Arbeit,
welche sie bereits leiste, noch mehr wahrzunehmen. Der Arzt sei der Meinung,
dass es besser für sie sei, wenn sie weiterhin 40 % arbeite (Urk. 64 S. 6). Allein
gestützt auf diese Arztzeugnisse und Aussagen erscheint nicht glaubhaft, dass
die Gesuchstellerin aktuell noch immer zu 60 % arbeitsunfähig ist. So trennten
sich die Parteien nach dem Vorfall vom 18. August 2020, welcher zur Anordnung
der Gewaltschutzmassnahmen führte (vgl. Urk. 3/3; Urk. 74 S. 4, Dispositiv-Ziffer
1), und damit vor bald zwei Jahren. Im vorliegenden Berufungsverfahren reichte
die Gesuchstellerin zwar im Juni 2021 ein Arztzeugnis ein, ein aktuelleres Zeug-
nis hat die Gesuchstellerin hingegen trotz fortdauerndem Verfahren und Fristan-
setzung zur Stellungnahme zu den neuen Unterlagen des Gesuchsgegners nicht
ins Recht gelegt. Auch fehlen Behauptungen dazu, gestützt auf welche heute
noch vorhandenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen die Gesuchstellerin "bis
auf Weiteres" zu 60 % arbeitsunfähig sein sollte bzw. es ihr nicht möglich sein
sollte, mehr als 55 Stunden pro Monat bzw. 11,25 Stunden pro Woche als Reini-
gungskraft oder in einer anderen Tätigkeit zu arbeiten (vgl. Urk. 59/37; Urk. 81 S.
4 f.; Urk. 84/1).
Offenbleiben kann, ob die Gesuchstellerin ab dem 20. August 2020 bis heu-
te zu 60 % arbeitsunfähig war. Denn die Ausweitung einer bestehenden Erwerbs-
tätigkeit ist grundsätzlich nur für die Zukunft möglich. Eine Rückwirkung im grös-
seren Umfang können nur ganz bestimmte Gründe, wie beispielsweise ein treu-
widriges Verhalten der unterhaltsberechtigten Partei rechtfertigen (vgl. hierzu
BGer 5A_501/2015 vom 12.01.2016, E. 4.1, und 5A_549/2017 vom 11.09.2017,
E. 4). Anzeichen für ein solches Verhalten der Gesuchstellerin sind weder ersicht-
lich noch werden sie vom Gesuchsgegner geltend gemacht. Der Vorwurf allein, es
handle sich beim Arztzeugnis um ein Gefälligkeitszeugnis, genügt hierfür nicht
(vgl. Urk. 73 S. 4; Urk. 91 S. 3).
3.1.4. Wird von einer Partei die Ausweitung einer Erwerbstätigkeit verlangt,
so ist ihr hierfür in der Regel eine Übergangsfrist zu gewähren. Gemäss Ge-
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suchsgegner ist vorliegend darauf zu verzichten, weil die Gesuchstellerin schon
lange gewusst habe, dass sie ihr Arbeitspensum eigentlich erhöhen müsste. So
sei ihr anlässlich der ersten Trennungsverhandlung im Jahre 2015 vor dem Be-
zirksgericht Meilen gesagt worden, dass sie sich um eine Arbeit kümmern müsse,
da die Kinder "nicht mehr so klein" seien. Auch habe er dies der Gesuchstellerin
schon mehrmals gesagt und sie hätten Diskussionen darüber geführt (Urk. 73 S.
5).
Nicht von Relevanz sind die Aussagen der Richterin im ersten Eheschutz-
verfahren, da die Parteien nach Fällung des ersten Eheschutzentscheides vom
29. Juni 2015 im August 2015 das Zusammenleben wieder aufnahmen (Urk. 1
S. 6; Urk. 47 S. 2 f.). Die Tatsache allein, dass gemäss dem Gesuchsgegner be-
reits vor der nunmehrigen Trennung der Parteien über eine Aufstockung der Er-
werbstätigkeit der Gesuchstellerin diskutiert worden sei, lässt die Ansetzung einer
- wenn auch kurzen - Übergangsfrist nicht als unangemessen erscheinen. Da die
Corona-Pandemie (zumindest einstweilen) als überwunden gilt und Arbeitskräfte
derzeit vor allem auch in den Branchen Reinigung und Gastronomie gesucht sind,
ist jedoch nicht nachvollziehbar, weshalb die Gesuchstellerin nicht innert relativ
kurzer Zeit eine Aufstockungsmöglichkeit oder neue Anstellung finden sollte (vgl.
Urk. 81 S. 6 f.). Die Gesuchstellerin erläutert denn auch nicht weiter, aufgrund
welcher "Umstände" (nebst der Corona-Pandemie) vorliegend eine Übergangsfrist
von einem Jahr angezeigt sein soll. Zu berücksichtigen ist, das C._ am
tt.mm.2022 sein 16. Lebensjahr vollendet hat. Entsprechend hat die Gesuchstelle-
rin ihr Arbeitspensum von derzeit rund 40 % (vgl. Urk. 74 S. 27) auf 100 % zu er-
höhen (BGE 144 III 481 E. 4.7.6). Hierfür erscheint eine Übergangsfrist von gut
zwei Monaten, damit bis Ende September 2022 als angemessen.
3.1.5. Der Gesuchsgegner beantragt basierend auf dem von der Vorinstanz
errechneten Einkommen von Fr. 1'851.– auf der "Basis einer 42-Stundenwoche"
die Anrechnung eines Einkommens von netto Fr. 4'936.– pro Monat (vgl. Urk. 73
S. 5; Urk. 91 S. 3 f.).
Wie dargelegt, können vorliegend neue Tatsachenbehauptungen auch noch
im Berufungsverfahren aufgestellt werden (vgl. vorne E. I.3.2.). Der Gesuchsgeg-
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ner kann daher - entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin (Urk. 81 S. 6) - nicht
auf seinen erstinstanzlichen Behauptungen zum möglichen Einkommen der Ge-
suchstellerin behaftet werden. Mit der Gesuchstellerin ist hingegen davon auszu-
gehen, dass zur Berechnung des hypothetischen Einkommens nicht die aktuell
erzielten Einkünfte auf 100 % aufzurechnen sind, sondern vom durchschnittlich in
der Branche erzielbaren Einkommen auszugehen ist (vgl. Urk. 81 S. 6).
Gemäss Berechnung mit dem statistischen Lohnrechner Salarium kann die
Gesuchstellerin als Reinigungs- oder Hilfskraft im Gesundheitswesen ein Ein-
kommen von brutto Fr. 4'986.– pro Monat erzielen (Region Zürich; Branche 86;
Berufsgruppe 91 Reinigungspersonal und Hilfskräfte; Stellung im Betrieb Stufe 5:
Ohne Kaderfunktion; 42 Wochenstunden; ohne abgeschlossene Berufsausbil-
dung; Alter 51; Dienstjahre 0; Unternehmensgrösse 50 und mehr Beschäftigte;
13 Monatslöhne; Sonderzahlungen nein; im Monatslohn; Schweizerin), in den
"sonstige[n] überwiegend persönlichen Dienstleistungen" brutto Fr. 3'463.– (Bran-
che 96; weniger als 20 Beschäftigte; 12 Monatslöhne) sowie in der Gastronomie
brutto Fr. 4023.– (Branche 56; 20 - 49 Beschäftigte; 13 Monatslöhne). Es resul-
tiert ein Durchschnittseinkommen von (gerundet) brutto Fr. 4'157.35 pro Monat. In
Abzug zu bringen sind die Sozialleistungen (5,3 % AHV,IV, EO; 1,1 % ALV; 0,4 %
UVG Prämie) von Fr. 282.70 sowie die Pensionskassenbeiträge von monatlich
Fr. 309.90 (Art. 16 BVG 15 % des koordinierten Lohnes, d.h. unter Berücksichti-
gung des Koordinationsabzuges von Fr. 25'095.–, von Fr. 24'793.25 [{12 x
Fr. 4'160.–} - Fr. 25'095.–]). Damit ergibt sich ein erzielbares Einkommen von (ge-
rundet) netto Fr. 3'565.– pro Monat.
3.1.6. Bezüglich ihrer bisherigen Einkünfte rügt die Gesuchstellerin, die Vor-
instanz habe in unzulässiger Weise die Ferien nicht vom monatlichen Nettolohn
abgezogen. Unter Berücksichtigung von vier Wochen Ferien pro Jahr ergebe sich
ein Lohn von netto Fr. 1'700.– pro Monat (vgl. Fr. 1'851.– - 8,33 %; vgl. Urk. 81
S. 5).
Die Vorinstanz hat bei den Anstellungen der Gesuchstellerin bei H._
und I._ auf die an die Gesuchstellerin geleisteten Nettoauszahlungen abge-
stellt (vgl. Urk. 74 S. 27 und Urk. 3/21 + Urk. 3/22). Dies ist nicht zu beanstanden,
- 15 -
da von den tatsächlich erzielten Einkünften auszugehen ist. Ebenso wenig be-
hauptet die Gesuchstellerin noch belegt sie, dass sie in der Vergangenheit bei
den G._ AG nicht jeden Monat im Durchschnitt die von der Vorinstanz be-
rücksichtigten 24 Stunden geleistet hätte (vgl. Urk. 74 S. 27; Urk. 81 S. 5).
3.1.7. Gestützt auf das Gesagte ist der Gesuchstellerin vom 18. August
2020 bis zum 30. September 2022 ein Einkommen von netto Fr. 1'851.– pro Mo-
nat und hernach für die weitere Dauer des Getrenntlebens von netto Fr. 3'565.–
pro Monat anzurechnen.
3.2. Einkommen Gesuchsgegner
3.2.1. Der Gesuchsgegner ist Architekt. Bis Ende Juni 2022 war er einerseits
(im Stundenlohn) als Schätzer bei der K._ (fortan K._) angestellt und
betrieb andererseits ein selbständiges Architekturbüro in der vormals ehelichen
Liegenschaft an der D._-strasse ... in E._.
Vor Vorinstanz berief sich der Gesuchsgegner darauf, sein Einkommen sei
im Jahre 2020 sowohl als Schätzer als auch aus der selbständigen Erwerbstätig-
keit eingebrochen. Dies, weil ihm die Gesuchstellerin den Zugang zur Liegen-
schaft an der D._-strasse ... in E._ (insbesondere zu seinem sich darin
befindenden Büro) verweigert habe und er seit der Trennung der Parteien an ei-
ner starken Depression leide, "traumatisiert von der ungerechtfertigten Haft, den
erfundenen Beschuldigungen und den polizeilichen Einvernahmen". Wegen der
erlittenen Depression habe ihm die K._ nahegelegt (einstweilen) vom 1. Ja-
nuar 2021 bis zum 30. Juni 2021 einen unbezahlten Urlaub zu nehmen (vgl. Urk.
47 S. 19 f.).
Die Vorinstanz rechnete dem Gesuchsgegner ein Einkommen von netto
Fr. 10'332.– pro Monat an: Fr. 5'222.– Einkommen bei der K._, Fr. 3'527.–
Einkommen als selbständiger Architekt und Fr. 1'583.– Mietzinseinnahmen (vgl.
Urk. 74 S. 27 ff.). Letztere blieben unangefochten und sind entsprechend zu be-
rücksichtigen.
- 16 -
3.2.2. Einkommen K._
3.2.2.1. Mit Bezug auf den behaupteten tieferen Lohn bei der K._ war
für die Vorinstanz unerklärlich, warum der Gesuchsgegner sein Büro nicht schon
längst an einem anderen Ort als im ehelichen Haus eingerichtet habe. Sodann
habe der Gesuchsgegner bei Krankheit gemäss Vollzugsverordnung zum Perso-
nalgesetz des Kantons Zürich für die Dauer eines Jahres einen Anspruch auf
Lohnfortzahlung. Er habe somit keinen unbezahlten Urlaub nehmen müssen,
sondern hätte sich krank melden können. Es sei unerfindlich, warum der Ge-
suchsgegner deswegen, wie von ihm behauptet, hätte entlassen werden sollen.
Auch drohe ihm keine Entlassung wegen seinem "angeschlagenen" Leumund. Es
habe für den Gesuchsgegner somit keinen vernünftigen Grund gegeben, unbe-
zahlten Urlaub zu nehmen. Er habe sich den entsprechenden Verdienst - auf wel-
chen er freiwillig und grundlos verzichtet habe - anrechnen zu lassen. Die Vo-
rinstanz stellte für die Berechnung der Höhe des Verdiensts auf den Durchschnitt
der letzten drei Jahre (2017 bis 2019) ab und ging von einem Einkommen von
netto Fr. 5'222.– pro Monat aus (Urk. 74 S. 29 f.).
3.2.2.2. Der Gesuchsgegner rügte in der Berufungsbegründung, die Vorin-
stanz habe bei ihm unter Ignorierung der von ihm eingereichten ärztlichen Zeug-
nisse keine Arbeitsunfähigkeit angenommen und ihm hypothetisch "ein volles
Einkommen" angerechnet. Dies sei krass falsch. "Eventualiter" könne ihm der
Vorwurf gemacht werden, dass er sich anfänglich auf die ihm nahegelegte "Frei-
stellung" eingelassen habe, anstatt Krankentaggelder einzufordern. Unterdessen
habe er jedoch erwirkt, dass er ein Taggeld von Fr. 2'837.50 pro Monat erhalte
(Urk. 73 S. 5 ff.). Ihm sei aktuell dieser Betrag als Einkommen anzurechnen (Urk.
73 S. 10). Mit Eingabe vom 21. April 2022 machte der Gesuchsgegner geltend,
dass er seine Anstellung bei der K._ verloren habe (Urk. 103 S. 1 f.).
3.2.2.3. Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen ist grundsätzlich vom
tatsächlichen Nettoeinkommen der beteiligten Personen auszugehen. Der Ge-
suchsgegner machte vor Vorinstanz ab dem 1. Januar 2021 eine 100 %-ige Ar-
beitsunfähigkeit geltend (Urk. 47 S. 19; Urk. 48/40). Die weiteren - von der Ge-
suchstellerin eingereichten - Arbeitsunfähigkeitszeugnisse weisen bis und mit 18.
- 17 -
April 2021 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % und hernach von 50 % bis und mit
30. Mai 2021 aus (vgl. Urk. 84/4). Am tt.mm.2021 unterzog sich der Gesuchsgeg-
ner einer vertrauensärztlichen Untersuchung bei Dr. med. L._, Facharzt für
Psychiatrie und Psychotherapie FMH. In seinem Bericht vom 19. August 2021 at-
testiert Dr. L._ dem Gesuchsgegner eine Arbeitsunfähigkeit als Schätzer von
100 % und als selbständiger Architekt von 50 %. (vgl. Urk. 98; Urk. 99/1). Diag-
nostiziert wurde u.a. eine "Anpassungsstörung mit kombinierter Störung der Ge-
fühle und des Sozialverhaltens, bei Eheproblemen (ICD-10: F43.25, Z63.0)" (vgl.
Urk. 99/1 S. 6).
Gestützt auf diese Urkunden erscheint glaubhaft, dass der Gesuchsgegner
zufolge der mit der Trennung der Parteien einhergehenden Ereignisse (Rayon-
verbot, Verhaftung etc.) an einer Depression erkrankte und dies seine Arbeitsfä-
higkeit als Schätzer einschränkte. Die K._ bezahlte denn dem Gesuchsgeg-
ner ab dem Februar 2021 auch Krankentaggelder (vgl. Urk. 105/4). Sodann er-
scheint gestützt auf diese Gegebenheiten glaubhaft, dass der Gesuchsgegner be-
reits seit dem 18. August 2020 in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt war. Ent-
sprechend ist zur Berechnung des Einkommens des Gesuchsgegners für die Jah-
re 2020 und 2021 auf die von der K._ effektiv an den Gesuchsgegner ausbe-
zahlten Gelder abzustellen. Es erscheint nicht glaubhaft, dass der Gesuchsgeg-
ner "freiwillig und grundlos" auf Einkünfte verzichtet hätte. Von August 2020 bis
Dezember 2020 beliefen sich die Auszahlungen auf durchschnittlich (inklusive Fr.
500.– Kinderzulagen für F._ und C._) netto Fr. 3'869.35 pro Monat (Au-
gust Fr. 3'438.80; September Fr. 2'434.70; Oktober 2020 Fr. 6'546.85; November
2020 Fr. 2'575.75; Dezember 2020 Fr. 4'350.70; vgl. Urk. 24/16). Im Jahre 2021
erhielt der Gesuchsgegner (inklusive Fr. 500.– Kinderzulagen) Fr. 22'162.– bzw.
(gerundet) netto Fr. 1'846.85 pro Monat (vgl. Urk. 105/3; Urk. 105/4). Entgegen
der Ansicht der Gesuchstellerin sind die von den Parteien neu eingereichten Ur-
kunden und neu aufgestellten Behauptungen zu den vom Gesuchsgegner erhal-
tenen Taggeldern zu beachten (vgl. Urk. 81 S. 7 ff. und Urk. 95 S. 3; vorne E.
I.3.2.).
- 18 -
3.2.2.4. Das Arbeitsverhältnis mit der K._ wurde auf Wunsch der Ar-
beitgeberin per 30. Juni 2022 aufgelöst. Seit dem 1. Januar 2022 ist der Ge-
suchsgegner freigestellt (vgl. Urk. 105/6, Vereinbarung vom 22. bzw. 28. März
2022, Präambel und Lit. A. Auflösung des Arbeitsverhältnisses und Freistellung).
Während der Freistellung erhielt der Gesuchsgegner einen Lohn von netto
Fr. 4'678.35 pro Monat zuzüglich Fr. 500.– Kinderzulagen (für F._ und
C._; vgl. Urk. 105/5 und Urk. 105/6, Lit. A. Ziffer 3 und 4). Entsprechend ist
dem Gesuchsgegner vom 1. Januar 2022 bis und mit 30. Juni 2022 ein Einkom-
men in dieser Höhe anzurechnen.
3.2.2.5. Weiter erhielt der Gesuchsgegner von der K._ Ende Juni 2022
eine Abfindung von brutto Fr. 67'965.10, entsprechend 12.729 Monatslöhnen
(Urk. 105/6, Lit. B. Abfindung gemäss § 26 PG, Ziffer 7). Abzüglich 5,3 % AHV-
und 1,1 % ALV-Beiträge resultiert eine Entschädigung von netto Fr. 63'615.35.
Wie in der Vereinbarung zwischen der K._ und dem Gesuchsgegner
festgehalten, was von der Gesuchstellerin nicht bestritten wurde (vgl. Urk. 108),
wird der Gesuchsgegner mit seinen 62 Jahren und aufgrund der "Arbeitsmarktbe-
dingungen" kaum mehr eine Ersatzanstellung finden (vgl. Urk. 105/6, Lit. B Ziffer
6). Hingegen ist nicht ersichtlich und wird vom Gesuchsgegner auch nicht geltend
gemacht, dass er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hätte; nament-
lich ist davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner inskünftig wieder zu 100 %
arbeitsfähig ist. So wird in der Vereinbarung nichts Gegenteiliges dargetan. Viel-
mehr erfolgte die Berechnung der Löhne für die Monate Januar bis Juni 2022 ba-
sierend auf den durchschnittlichen Monatslöhnen 2018 bis 2019 (vgl. Urk. 105/6,
Lit. A. Ziffer 3). Dazumal war der Gesuchsgegner noch nicht gesundheitlich ange-
schlagen. Im Rahmen des Eheschutzes sind dem Gesuchsgeger daher ab dem
1. Juli 2022 die Ansprüche aus der Arbeitslosenversicherung als Einkommen aus
seiner unselbständigen Erwerbstätigkeit anzurechnen. Da die Abfindung eine
freiwillige Leistung des Arbeitgebers ist, hat sie bis zu einem Betrag von
Fr. 148'200.– keinen Einfluss auf die Arbeitslosenentschädigung (vgl. Art. 11a
AVIG und Art. 3 Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 22 UVV). Der Gesuchsgegner hat grund-
sätzlich einen Anspruch auf 80 % seines letzten Bruttoeinkommens von vorlie-
- 19 -
gend Fr. 5'339.15 zuzüglich Ausbildungs- oder Familienzulagen (vgl. Urk. 105/6,
Lit. A Ziffer 3), damit (gerundet) Fr. 4'271.30. Hiervon werden die Sozialabzüge
gemacht (vgl. Art. 22 Abs. 1 AVIG, Art. 22a AVIG und Art. 23 AVIG). Eine konkre-
te Berechnung kann vorliegend unterbleiben. Denn die Abfindung, welche der
Gesuchsgegner erhalten hat, stellt als Abfederung des Stellenverlustes Einkom-
men dar und ist damit als solches anzurechnen (vgl. OGer ZH LP090044 vom
01.07.2011 E. 3.4.2.a). Ein Teil der erhalten Abfindung ist zum Ausgleich des Ein-
kommensverlustes zufolge Arbeitslosigkeit heranzuziehen. Es ist dem Gesuchs-
gegner daher auch vom 1. Juli 2022 an und für die weitere Dauer des Getrenntle-
bens ein Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit von netto Fr. 4'678.35
pro Monat anzurechnen. Zu beachten ist, dass die Kinderzulage inskünftig allen-
falls von der Gesuchstellerin zu beziehen sein wird (vgl. Art. 22 Abs. 1 AVIG).
3.2.2.6. Gestützt auf das Gesagte ist dem Gesuchsgegner aus seiner un-
selbständigen Erwerbstätigkeit vom 18. August 2020 bis zum 31. Dezember 2020
ein Einkommen von netto Fr. 3'369.35 pro Monat, vom 1. Januar 2021 bis zum
31. Dezember 2021 von netto Fr. 1'346.85 pro Monat und ab dem 1. Januar 2022
und für die weitere Dauer des Getrenntlebens von netto Fr. 4'678.35 pro Monat
anzurechnen.
3.2.3. Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit
3.2.3.1. Aus der selbständigen Erwerbstätigkeit als Architekt hat die Vorin-
stanz dem Gesuchsgegner ein Einkommen von netto Fr. 3'527.– angerechnet
(vgl. Urk. 74 S. 31 f.). Dazu erwog die Vorinstanz, der Gesuchsgegner führe nebst
dem fehlenden Büro und dem Umstand, dass er sein Referenzobjekt nicht habe
zeigen können, seinen Lohneinbruch im Jahre 2020 ebenfalls auf trennungsbe-
dingte Depressionen zurück. Bezüglich Corona habe er in der Hafteinvernahme
vom 20. August 2020 angegeben, das Geschäft als selbständiger Architekt laufe
super gut. Sie hätten während der ganzen Corona Zeit gearbeitet und viele Auf-
träge gehabt. Damit könne die Pandemie nicht der Grund für den Lohneinbruch
gewesen sein. Das Argument des fehlenden Büros sei bereits wiederlegt worden.
Auch die Erklärung, es habe ihm ein Referenzobjekt gefehlt, dass er habe zeigen
können, überzeuge nicht. Zweifelsohne gebe es heute andere Wege um Werbung
- 20 -
für seine Fähigkeiten als Architekt zu machen, als jedem potentiellen Kunden sein
eigenes Wohnhaus im Original zu zeigen. Sodann sei eine Arbeitsunfähigkeit dem
Gesuchsgegner erst ab Januar 2021 bestätigt worden. Damit stelle das Jahr 2020
keine Referenz für den durchschnittlichen Verdienst des Gesuchsgegners als
Selbständigerwerbender dar. Die Vorinstanz hielt es daher für angezeigt, zur Be-
rechnung der Einkünfte auf die Jahre 2017 bis 2019 abzustellen. Sie ging von
vom Gesuchsgegner in diesen Jahren durchschnittlich als selbständiger Architekt
versteuerten Fr. 2'540.– pro Monat aus. Hinzu rechnete die Vorinstanz die vom
Gesuchsgegner als Aufwand/Abschreibung "Auto" getätigten Auslagen, womit ein
Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 3'527.– pro Monat resul-
tierte. Die Vorinstanz erwog sodann, wie dargetan und belegt, sei der Gesuchs-
gegner seit dem 1. Januar 2021 bis und mit 21. April 2021 zu 100 % krankge-
schrieben. Laut seinen Angaben werde sich die Arbeitsunfähigkeit demnächst vo-
raussichtlich auf 50 % reduzieren. Unbestritten sei allerdings die Behauptung der
Gesuchstellerin geblieben, dass davon auszugehen sei, dass er als selbständiger
Unternehmer über eine Versicherung verfüge, die diesen Ausfall decke. Damit
dürfe davon ausgegangen werden, dass der Gesuchsgegner 2021 über dieselben
Mittel verfüge wie 2020 (vgl. Urk. 74 S. 31 f.).
3.2.3.2. Der Gesuchsgegner rügt, er könne aufgrund seiner Krankschrei-
bung zu 100 % seit dem 1. Januar 2021 auch seine Tätigkeit als selbständiger
Architekt nicht ausüben. Es sei ihm deshalb aus der selbständigen Tätigkeit kein
Einkommen anzurechnen, eventualiter ein solches von 50 %. Subeventualiter,
d.h. sofern davon ausgegangen werde, dass ihm eine bestimmte Erwerbstätigkeit
möglich und zumutbar wäre, sei das Einkommen auf Basis der drei Jahresab-
schlüsse 2018, 2019 und 2020 zu errechnen, was ein Durchschnittseinkommen
von Fr. 1'275.– pro Monat ergebe (Urk. 73 S. 7 f.). Die von der Vorinstanz vorge-
nommene Aufrechnung bezeichnet der Gesuchsgegner als willkürlich, eventuali-
ter seien nur gewisse Abzüge bei den Autokosten zu machen bzw. die Autokosten
nur teilweise wieder aufzurechnen (Urk. 73 S. 8 f.).
3.2.3.3. Als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt der Reinge-
winn, der entweder als Vermögensstandsgewinn (Differenz zwischen dem Eigen-
- 21 -
kapital am Ende des laufenden und am Ende des vorangegangenen Geschäfts-
jahres) oder als Gewinn in einer ordnungsgemässen Gewinn- und Verlustrech-
nung ausgewiesen wird. Da bei selbständiger Erwerbstätigkeit die finanzielle Ver-
flechtung zwischen Unternehmerhaushalt und Unternehmung gross und intensiv
ist und sich der Gewinnausweis relativ leicht beeinflussen lässt, kann sich die Be-
stimmung der Leistungskraft eines Selbständigerwerbenden als äusserst schwie-
rig erweisen. Um ein einigermassen zuverlässiges Resultat zu erreichen und na-
mentlich um Einkommensschwankungen Rechnung zu tragen, sollte auf das
Durchschnittsnettoeinkommen mehrerer - in der Regel der letzten drei - Jahre ab-
gestellt werden. Auffällige, d.h. besonders gute oder besonders schlechte Ab-
schlüsse können unter Umständen ausser Betracht bleiben. Nur bei stetig sinken-
den oder steigenden Erträgen gilt der Gewinn des letzten Jahres als massgeben-
des Einkommen, korrigiert insbesondere durch Aufrechnungen von ausseror-
dentlichen Abschreibungen, unbegründeten Rückstellungen und Privatbezügen
(BGE 143 III 617 E. 5.1). Aufzurechnen auf den anhand der Erfolgsrechnung er-
mittelten Unternehmensgewinn sind hingegen einzig die sogenannten verdeckten
Privatbezüge. Dabei handelt es sich um Vorgänge, die zwar materiell als Privat-
entnahmen zu qualifizieren wären, jedoch nicht als solche verbucht wurden (vgl.
OGer ZH LE200019 vom 4. November 2020, E. 3.6.3.).
3.2.3.4.1. Auch bei einer selbständigen Erwerbstätigkeit ist für die Vergan-
genheit grundsätzlich auf die effektiv erwirtschafteten Einkünfte abzustellen. Vor
Vorinstanz machte der Gesuchsgegner basierend auf der Erfolgsrechnung für das
Jahr 2020 einen Verlust von Fr. 4'992.– geltend (vgl. Urk. 47 S. 20; Urk. 48/44).
Die Gesuchstellerin bestritt die Erfolgsrechnung nicht konkret. Sie wendete nur
ein - was sie in der Berufung wiederholt -, dass der Gesuchsgegner anlässlich
seiner Hafteinvernahme am 20. August 2020 gesagt habe, dass das Geschäft
trotz Corona "super gut" laufe (vgl. Urk. 57 S. 14; Urk. 59/40 S. 11).
Der Gesuchsgegner wurde im August 2020 nach einer Auseinandersetzung
zwischen den Parteien verhaftet. In der Folge konnte er - zumindest einstweilen -
sein Büro an der D._-strasse ... nicht mehr benutzen, weil ein Rayonverbot
bestand. Der Gesuchsgegner führt denn auch konkret an, welche Aufträge in die-
- 22 -
sem Zusammenhang storniert wurden (vgl. Urk. 91 S. 6). Weiter wurde bereits
dargelegt, das glaubhaft erscheint, dass der Gesuchsgegner nach der Trennung
der Parteien bereits im Jahre 2020 aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträch-
tigungen nur noch eingeschränkt arbeitsfähig war. Gestützt auf das Gesagte er-
scheint nicht glaubhaft, dass der Gesuchsgegner von Mitte August bis Dezember
2020 schuldhaft - um der Gesuchstellerin zu schaden - auf Aufträge verzichtet
oder sein Einkommen aus seiner selbständigen Erwerbstätigkeit extra tief gehal-
ten hätte. Der Gesuchsgegner hat denn zwischenzeitlich auch eine "Corona Er-
werbsersatzentschädigung" erhalten. Ausgewiesen sind gestützt auf die Abrech-
nungen der SVA Zürich vom 23. und 26. April 2021 Fr. 2'114.25 für die Periode
vom 17. September 2020 bis zum 31. Oktober 2020 und Fr. 2'866.– vom 1. No-
vember 2020 bis zum 31. Dezember 2020. Als Grund für die Zahlungen wurde
"Erhebliche Umsatzeinbusse/Selbständigerwerbende Härtefälle" angeführt (vgl.
Urk. 84/3). Wegen der nachträglich erhaltenen Gelder resultierte im Jahr 2020
neu ein Gewinn von Fr. 7'144.– (Urk. 105/1). Anzeichen dafür, dass der Ge-
suchsgegner Entschädigungen aus einer Erwerbsausfallversicherung erhalten
hat, sind weder den Akten zu entnehmen noch werden sie behauptet. Entspre-
chend erscheint der Abschluss einer solchen Versicherung nicht als glaubhaft. Ob
der Gesuchsgegner die entsprechenden Behauptungen vor Vorinstanz (konkret)
bestritten hat oder nicht, spielt, da die strenge Untersuchungsmaxime zur Anwen-
dung gelangt (vgl. vorne E. I.3.2.), keine Rolle. Es widerspricht sodann auch nicht
Treu und Glauben, derartige Einwendungen erst im Berufungsverfahren geltend
zu machen (vgl. Urk. 81 S. 13).
3.2.3.4.2. Die Vorinstanz hat, wie bereits erwähnt, zum ausgewiesenen Ge-
winn die Position "Aufwand/Abschreibung für Fahrzeuge" gemäss Erfolgsrech-
nung aufgerechnet. Sie erwog diesbezüglich, die Gesuchstellerin werfe die Be-
hauptung auf, der in den Erfolgsrechnungen wiedergegebene "Auf-
wand/Abschreibungen" für Fahrzeuge sei unangebracht. Der Gesuchsgegner
entgegne dem einzig, die Abschreibungen seien korrekt und rechtlich zulässig.
Führe man sich die konkreten Zahlen vor Augen, erscheine die Position im Ver-
hältnis tatsächlich aussergewöhnlich hoch und verringere den Gewinn beträcht-
lich. 2017 hätten die "Aufwendungen/Abschreibungen" insgesamt Fr. 15'669.03,
- 23 -
2018 Fr. 11'800.98 und 2019 Fr. 10'040.70 betragen. Der Gesuchsgegner habe
nicht erklärt, warum derart hohe Fahrzeugkosten nötig seien. Auch sei unbestrit-
ten geblieben, dass er seine selbständige Erwerbstätigkeit weitgehend mit dem
öffentlichen Verkehr wahrnehme (vgl. Urk. 74 S. 31).
Mit dem Gesuchsgegner ist davon auszugehen, dass die verdeckten Privat-
bezüge grundsätzlich die Gesuchstellerin zu behaupten und zu beweisen hat (vgl.
Urk. 73 S. 8 f.). Hingegen gelangt vorliegend die strenge Untersuchungsmaxime
zur Anwendung. Der Gesuchsgegner bestritt nicht, dass er für die meisten Fahr-
ten, welche im Zusammenhang mit seiner selbständigen Erwerbstätigkeit anfal-
len, den öffentlichen Verkehr benutzt (vgl. Urk. 1 S. 19; Urk. 47 S. 21). Es finden
sich denn in den Erfolgsrechnungen 2017 bis 2021 auch Kosten von Fr. 231.–
(Urk. 3/24), Fr. 239.55 (Urk. 3/9), Fr. 17.– (Urk. 24/18), Fr. 4.40 (Urk. 48/44) und
Fr. 65.75 (Urk. 105/9) für öffentliche Transportmittel, wobei die Auslagen jeweils
50 % der effektiv angefallen Kosten entsprechen. Die anderen 50 % wurden in
der Erfolgsrechnung als private Auslagen nicht berücksichtigt.
Die Parteien haben sodann immer mehr als ein (auch) privat genutztes Auto
besessen. 2018 waren es, was unbestritten blieb, ein Jaguar und ein BMW (vgl.
Urk. 1 S. 19; Urk. 47 S. 21). Die Kosten für diese Fahrzeuge wurden über die Un-
ternehmung des Gesuchsgegners verbucht (vgl. Urk. 3/24; Urk. 105/7; Urk.
105/9). Gestützt auf die Aussagen des Gesuchsgegners sowie das Kontoblatt
"14. Auto" erscheint sodann glaubhaft, dass zusätzlich ein Lieferwagen und ein
Anhänger vorhanden sind (vgl. Urk. 64 S. 14 und 21; Urk. 105/7). Diese Fahrzeu-
ge wurden bzw. werden, etwas Gegenteiliges behauptet die Gesuchstellerin nicht,
überwiegend geschäftlich genutzt. Der Gesuchsgegner hat in den Erfolgsrech-
nungen 2017 bis 2021 jeweils die Hälfte der für die Fahrzeuge anfallenden Kosten
(Strassenverkehrsabgabe, Benzin, Reparaturen etc.) als geschäftlich verbucht
(vgl. Urk. 3/9; Urk. 3/24; Urk. 24/18; Urk. 48/44; Urk. 105/9). Gestützt auf das Ge-
sagte ist dies nicht zu beanstanden. Hingegen hat der Gesuchsgegner zusätzlich
jeweils die gesamte Position "Abschreibung Fahrzeug" berücksichtigt. Dies geht
im Ergebnis nicht an. Zwar können die Abschreibungen für die geschäftlich ge-
nutzten Fahrzeuge dadurch gerechtfertigt werden, dass für diese in der Zukunft
- 24 -
ein Ersatz angeschafft werden muss (vgl. Urk. 47 S. 21), dies gilt hingegen nicht
für die Abschreibungen auf den vorwiegend privat genutzten Fahrzeugen. Denn
die Ersetzung dieser Fahrzeuge ist nicht geschäftlich bedingt. Es darf daher auch
bei den Abschreibungen nur ein Anteil von 50 % berücksichtigt werden. Damit
sind dem Gewinn 2020 Fr. 1'939.85 (50 % von Fr. 3'879.73) aufzurechnen (vgl.
Urk. 48/44). Es resultieren Fr. 9'083.85 (Fr. 7'144.– + Fr. 1'939.85). Entsprechend
ist dem Gesuchsgegner für das Jahr 2020 ein Einkommen aus der Tätigkeit als
selbständiger Architekt von (gerundet) Fr. 757.– pro Monat anzurechnen.
3.2.3.5. Gemäss Erfolgsrechnung hat der Gesuchsgegner im Jahr 2021 ei-
nen Jahresgewinn von Fr. 56'434.69 erzielt (Urk. 105/9). Da es sich um rückwir-
kend zu ermittelnde Einkünfte handelt, spielt es keine Rolle, dass der Gewinn vor
allem zufolge von der SVA Zürich im Jahre 2021 zurückerstatteten Beiträgen für
die Jahre 2016 bis 2020 von rund Fr. 53'000.– zustande kam (vgl. Urk. 103 S. 2
und Urk. 105/11). Sodann ist davon auszugehen, dass die dem Gesuchsgegner
für das Jahr 2021 ausgerichtete Coronaentschädigung von netto Fr. 17'803.40 in
der Gewinnberechnung bereits enthalten ist (vgl. hierzu Urk. 105/10, Urk. 105/11
und Urk. 105/9, Erfolgsrechnung 2021 Position 15 AHV "-47'163.45"). Für "Ab-
schreibungen Fahrzeuge" wurden Fr. 14'513.72 verbucht. Diesbezüglich ist auf
die vorangehenden Ausführungen zu verweisen (vgl. E. II.3.2.3.4.2.). Es ergibt
sich ein anrechenbarer Gewinn von Fr. 63'691.55 (Fr. 56'434.69 + Fr. 7'256.86
[Fr. 14'513.72 : 2]). Damit resultiert ein glaubhaftes Einkommen von (gerundet)
netto Fr. 5'308.– pro Monat.
3.2.3.6. Für das Jahr 2022 und die dem Gesuchsgegner aus seiner selb-
ständigen Erwerbstätigkeit für die weitere Dauer des Getrenntlebens anrechenba-
ren Einkünfte ist davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner auch als selbstän-
diger Architekt wieder zu 100 % arbeitsfähig ist. In der Vereinbarung mit der
K._ wird nichts Gegenteiliges dargetan (vgl. Urk. 105/6). Solches wird vom
Gesuchsgegner auch nicht mehr behauptet (vgl. Urk. 103).
Für die Berechnung des Einkommens wäre grundsätzlich auf den Durch-
schnitt der letzten drei Jahre, damit die Jahre 2019 bis 2021 abzustellen. Als aus-
sergewöhnliches Jahr nicht zu berücksichtigen ist im Sinne der zitierten Recht-
- 25 -
sprechung (vgl. vorne E. II.3.2.3.3.) jedoch das Jahr 2020, da in diesem Jahr der
Gewinn zufolge der Corona-Pandemie sowie der (zumindest teilweisen) Arbeits-
unfähigkeit des Gesuchsgegners mit Fr. 757.– pro Monat weit unter dem Durch-
schnitt lag. So betrug der Gewinn im Jahre 2019 Fr. 21'276.77. Aufzurechnen
sind die Hälfte der Abschreibungen für die Fahrzeuge von Fr. 4'849.66, damit
Fr. 2'424.83 (vgl. Urk. 24/18). Es resultieren Fr. 23'701.60 bzw. (gerundet)
Fr. 1'975.– pro Monat. Im Jahre 2018 wurde ein Gewinn Fr. 29'760.62 ausgewie-
sen. Unter Aufrechnung der Hälfte der Abschreibungen von Fr. 6'062.08 ergeben
sich Fr. 32'791.65 bzw. (gerundet) Fr. 2'732.– pro Monat (vgl. Urk. 3/9). Zum Ge-
winn im Jahre 2017 von Fr. 42'035.45 sind die Hälfte von Fr. 7'577.60 aufzurech-
nen, womit sich Fr. 45'824.25 bzw. (gerundet) Fr. 3'819.– pro Monat ergeben (vgl.
Urk. 3/24). Im Jahre 2021 resultierte ein ausserordentlich hoher Gewinn von
Fr. 5'308.– pro Monat. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Rückerstattungen
der SVA Zürich die Jahre 2017 bis 2019 betrafen und entsprechend die Gewinne
dieser Jahre höher ausgefallen wären, wenn die Rückzahlungen früher erfolgt wä-
ren bzw. in diesen Jahren jeweils weniger einbezahlt worden wäre. Sodann stieg
der erzielte Umsatz gegenüber dem Jahr 2020 von Fr. 221'803.90 wieder auf Fr.
252'556.75 an (vgl. Urk. 48/44; Urk. 105/9). Gestützt auf das Gesagte erscheint
es angemessen, auf den Durchschnitt der Jahre 2017, 2018, 2019 und 2021 ab-
zustellen. Es ergeben sich Einkünfte von netto Fr. 3'458.50 pro Monat ([Fr.
3'819.– + Fr. 2'732.– + Fr. 1'975.– + Fr. 5'308.–] : 4 : 12). Diese erscheinen
glaubhaft und sind dem Gesuchsgegner ab dem 1. Januar 2022 und für die weite-
re Dauer des Getrenntlebens aus seiner selbständigen Erwerbstätigkeit anzu-
rechnen.
3.2.3.7. Damit ergeben sich folgende Einkünfte des Gesuchsgegners:
18. August bis 31. Dezember 2020: Fr. 5'709.35 (Fr. 3'369.35 + Fr. 757.– + Fr. 1'583.–)
1. Januar bis 31. Dezember 2021: Fr. 8'237.85 (Fr. 1'346.85 + Fr. 5'308.– + Fr. 1'583.–)
ab 1. Januar 2022 und für die weitere Dauer des Getrenntlebens: Fr. 9'719.85 (Fr. 4'678.35 + Fr. 3'458.50 +
Fr. 1'583.–)
- 26 -
Zusammengefasst resultiert vom 18. August 2020 bis zum 30. September 2022
(25,6 Monate) ein durchschnittliches Einkommen von (gerundet) netto Fr. 8'305.–
({[4,6 x Fr. 5'709.35] + [12 x Fr. 8'237.85] + [9 x Fr. 9'719.85]} : 25,6).
3.2.4. Vermögensverzehr
3.2.4.1. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass es dem Gesuchsgegner
möglich sein müsse, durch die Liquidation einzelner Vermögenswerte, beispiels-
weise des unbelasteten Wieslands mit Scheune, welches einen Steuerwert von
Fr. 728'000.– aufweise, an flüssige Mittel "im Bereich einiger Fr. 100'000.–" zu
kommen. Damit sei es dem Gesuchsgegner möglich, bei einem zeitweisen Weg-
fall eines Teils seiner Einkünfte (von total Fr. 10'332.–) den Fehlbetrag aus sei-
nem Vermögen zu decken (vgl. Urk. 74 S. 32 f.). Der Gesuchsgegner rügt die An-
rechnung eines Einkommens aus Vermögensverzehr (vgl. Urk. 73 S. 10).
3.2.4.2. Der Gesuchsgegner verfügt nicht über namhaftes Barvermögen.
Er ist jedoch Eigentümer von fünf Grundstücken in E._: M._-strasse 1
und 2, N._-strasse ..., D._-strasse ... und O._ [Strasse]. Der Steu-
erwert der Liegenschaften beträgt Fr. 4'545'314.– (vgl. Urk. 105/1). Auf den
Grundstücken lasten Hypotheken von gesamthaft Fr. 3'295'000.–, wobei das
Grundstück
M._-strasse 2 (Scheune mit Wiesland) unbelastet ist (vgl. Urk. 105/1).
3.2.4.3. Grundsätzlich ist der Unterhalt aus dem laufenden Einkommen (Er-
träge aus Arbeit und Vermögen) zu decken; ausnahmsweise kann auf die Sub-
stanz des Vermögens gegriffen werden, wenn die Mittel für die Deckung des Un-
terhalts sonst nicht ausreichen. Dabei spielt es keine Rolle, ob es um ehelichen,
nachehelichen oder Kindesunterhalt geht. Ob und in welchem Umfang es als zu-
mutbar erscheint, Vermögen für den laufenden Unterhalt einzusetzen, ist anhand
sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Zu diesen Umstän-
den gehören die Bedeutung des anzugreifenden Vermögens, die Funktion und
Zusammensetzung desselben sowie das Ausmass des Vermögensverzehrs, und
zwar sowohl hinsichtlich des Umfangs als auch der Dauer, aber auch das Verhal-
ten, das zur Herabsetzung der Eigenversorgungskapazität geführt hat (vgl. hierzu
- 27 -
BGE 147 III 398 E. 6.1.1 f. m.H.). Zum Verzehr infrage kommt in erster Linie liqui-
des oder relativ einfach liquidierbares Vermögen. Dabei spielt es keine Rolle, ob
es sich um Eigenguts- oder Errungenschaftsvermögen handelt (vgl. E. 6.1.3
m.H.). Hingegen kann durch Erbanfall erworbenes Vermögen grundsätzlich nicht
für die Sicherstellung des Unterhalts beigezogen werden (vgl. hierzu BGE 147 III
393 E. 6.1.3, 6.1.4 und 6.3.1).
3.2.4.4. Vorliegend ist glaubhaft, dass der Gesuchsgegner die Grundstücke
M._-strasse 1 und 2 sowie O._s durch Erbanfall erworben hat (vgl. Urk.
57 S. 17 und Urk. 3/24). Mithin können sie nicht zur Sicherstellung der Unter-
haltsbeiträge herangezogen werden, insbesondere kann vom Gesuchsgegner -
entgegen den Ausführungen der Vorinstanz (vgl. Urk. 74 S. 33) - nicht verlangt
werden, dass er die Scheune mit Wiesland verkauft. In der Liegenschaft D._-
strasse ... lebt die Gesuchstellerin mit den gemeinsamen Kindern und in der Lie-
genschaft N._-strasse ... der Gesuchsgegner mit seinem Sohn aus erster
Ehe (Urk. 1 S. 10; Urk. 47 S. 9). Diese Liegenschaften können somit ebenfalls
nicht liquidiert werden. Mit Bezug auf die Liegenschaft D._-strasse ... hat der
Gesuchsgegner am 16. Juni 2020 mit der Zürcher Kantonalbank einen Rahmenk-
reditvertrag über Fr. 1'000'000.– abgeschlossen (Urk. 24/11). Es scheinen derzeit
für diesen Rahmenkredit Kreditvereinbarungen von Fr. 400'000.– zu bestehen
(vgl. Urk. 24/12). Aufgrund der derzeitigen, noch immer etwas instabilen Einkom-
menssituation des Gesuchsgegners (Stellenverlust bei der K._, Unsicherheit
bei seiner selbständigen Erwerbstätigkeit) erscheinen seine Aussagen anlässlich
seiner persönlichen Befragung als glaubhaft, dass er die verbleibenden Fr.
600'000.– erst erhalte, wenn seine Firma wieder laufe, er wieder Einnahmen ge-
neriere (vgl. Urk. 64 S. 18). Bei den derzeitigen Einkünften des Gesuchsgegners
und den steigenden Hypothekarzinsen erscheint sodann nicht glaubhaft, dass der
Gesuchsgegner innert vernünftiger Frist die Hypothek auf der Liegenschaft
N._-strasse ... erhöhen könnte (Steuerwert Fr. 1'435'000.–, belehnt mit Fr.
1'050'000.– [vgl. Urk. 105/2]).
3.2.4.5. Nach dem Gesagten kann dem Gesuchsgegner kein Vermögens-
verzehr angerechnet werden. Hingegen stellt, wie bereits erwähnt, die Abfindung
- 28 -
der K._ Einkommen dar (vgl. vorne E. II.3.2.2.5.). Von der Abfindung von
netto Fr. 63'615.35 wurden, ausgehend davon, dass der vorliegende Entscheid
noch bis Ende Juni 2024 Gültigkeit beansprucht, bereits rund Fr. 24'000.– (24 x
Differenz von Fr. 4'678.35 - Fr. 4'271.30 [abzüglich Sozialabgaben], damit rund
Fr. 1'000.– pro Monat) zur Abfederung der auf den 1. Juli 2022 folgenden zwei
Jahre eingesetzt. Da die Parteien ab dem 1. Oktober 2022, wenn der Gesuchstel-
lerin ein (hypothetisches) Einkommen basierend auf einer 100 % Stelle ange-
rechnet wird, ihren und den gebührenden Bedarf von C._ wieder decken
können, erscheint es angemessen, die verbleibenden knapp Fr. 40'000.– (rück-
wirkend) zur Abfederung der Einkommenseinbussen vom 18. August 2020 bis
zum 30. September 2022 einzusetzen. Es ergibt sich ein Zusatzeinkommen von
(gerundet) netto Fr. 1'563.– pro Monat (Fr. 40'000.– : 25,6 Monate). Damit resul-
tiert ein Einkommen vom 18. August 2020 bis zum 30. September 2022 von netto
Fr. 9'868.– (Fr. 8'305.– + Fr. 1'563.–). Ab dem 1. Oktober 2022 und für die weitere
Dauer des Verfahrens ist von einem Einkommen von (gerundet) netto Fr. 9'720.–
auszugehen.
3.3. Die Kinderzulagen für C._ betragen - wie bereits erwähnt -
Fr. 250.– pro Monat.
4. Bedarfe
4.1. Die Bedarfe der Gesuchstellerin und von C._ blieben unangefoch-
ten. Mithin ist bei den nachfolgenden Berechnungen von einem familienrechtli-
chen Existenzminimum der Gesuchstellerin von Fr. 4'171.– auszugehen (Urk. 74
S. 34). Ihre Lebenshaltungskosten belaufen sich auf Fr. 3'793.– (Urk. 74 S. 34).
Der gebührende Bedarf der Gesuchstellerin beträgt Fr. 5'291.– (Fr. 4'171.– + Fr.
1'120.– Überschussanteil; vgl. Urk. 74 S. 34 und S. 41). Die Gesuchstellerin be-
hauptet nicht, dass mit diesem Betrag der von ihr vor der Trennung geführte Le-
bensstandard nicht gedeckt wäre. Der Bedarf ist bei der Aufnahme einer 100 %-
igen Erwerbstätigkeit nicht zu erhöhen, da bereits ein ZVV Abonnement von Fr.
185.50 für alle Zonen berücksichtigt wurde (vgl. Urk. 74 S. 35) und Mehrkosten für
auswärtige Verpflegung nach wie vor nicht belegt werden (vgl. Urk. 74 S. 36). Das
familienrechtliche Existenzminimum von C._ beträgt Fr. 1'769.–. Sein gebüh-
- 29 -
render Bedarf beläuft sich auf Fr. 2'330.– (Fr. 1'769.– + Fr. 561.–; vgl. Urk. 74 S.
39 und S. 41).
4.2. Der Gesuchsgegner beantragt die Berücksichtigung von Fr. 185.50 pro
Monat in seinem Bedarf für ein ZVV Abonnement. Die Vorinstanz habe bei ihm
keinerlei Mobilitätskosten eingesetzt. Nicht einmal das ZVV Abonnement sei ein-
berechnet worden, obwohl bei den Geschäftsausgaben davon ausgegangen wor-
den sei, er würde seine Geschäftstermine mit den öffentlichen Verkehrsmitteln
wahrnehmen (vgl. Urk. 73 S. 11).
Im Bedarf zu berücksichtigen sind die effektiven Auslagen des öffentlichen
Verkehrs für Fahrten zum Arbeitsplatz (vgl. Richtlinien für die Berechnung des be-
treibungsrechtlichen Existenzminimums nach Art. 93 SchKG vom 1. Juli 2009, II.
Zuschläge zum monatlichen Grundbetrag, unumgängliche Berufsauslagen [lit. d]
Fahrten zum Arbeitsplatz). Die Vorinstanz hat die Berücksichtigung der geltend
gemachten Position mit der Begründung verneint, es seien keine Belege einge-
reicht worden, welche die regelmässige Nutzung eines ZVV Abonnements bele-
gen würden (vgl. Urk. 74 S. 38). Da der Gesuchsgegner auch in der Berufung
keinerlei Belege vorlegt, ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz nicht zu bean-
standen. Die im Zusammenhang mit der Ausübung seiner selbständigen Erwerbs-
tätigkeit anfallenden Kosten für den öffentlichen Verkehr wurden sodann bereits
bei der Einkommensberechnung, als Aufwandposition in der Erfolgsrechnung, be-
rücksichtigt.
Damit beläuft sich das familienrechtliche Existenzminimum des Gesuchs-
gegners auf Fr. 3'692.– und sein gebührender Bedarf auf Fr. 4'812.– (Fr. 3'692.–
+ Fr. 1'120.–).
5. Unterhaltsberechnung
Es blieb unangefochten, dass die Unterhaltsbeiträge ab dem 18. August
2020 geschuldet sind. Betreffend die Berechnung der Beiträge ist vorab auf die
zutreffenden rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (vgl. Urk. 74
- 30 -
S. 22 ff.). Da der Gesuchstellerin ab dem 1. Oktober 2022 ein hypothetisches Ein-
kommen angerechnet wird, sind neu zwei Phasen zu berechnen.
5.1. Phase I: 18. August 2020 bis 30. September 2022
Die Gesamteinkünfte der Parteien sowie von C._ betragen netto
Fr. 11'969.– (Fr. 1'851.– + Fr. 9'868.– + Fr. 250.–). Damit können die gebühren-
den Bedarfe von total Fr. 12'433.– (Fr. 5'291.– + Fr. 2'330.– + Fr. 4'812.–) nicht
vollends gedeckt werden. Die familienrechtlichen Existenzminima betragen total
Fr. 9'632.– (Fr. 4'171.– + Fr. 1'769.– + Fr. 3'692.–). Es resultiert ein Überschuss
von Fr. 2'337.– (Fr. 11'969.– - Fr. 9'632.–). Unangefochten blieb die Aufteilung
des Überschusses von je 40 % (Fr. 935.–) an die Parteien und 20 % (Fr. 467.–)
an C._ (vgl. Urk. 74 S. 41).
Die Lebenshaltungskosten der Gesuchstellerin betragen Fr. 3'793.–. Hiervon
kann die Gesuchstellerin Fr. 1'851.– mittels eigener Einkünfte decken. Es ergibt
sich ein Betreuungsunterhalt von Fr. 1'942.–. C._ hat einen familienrechtli-
chen Barbedarf (abzüglich Kinderzulage) von Fr. 1'519.– (Fr. 1'769.– - Fr. 250.–).
Unter Berücksichtigung des Überschussanteils von Fr. 467.– resultiert ein Unter-
haltsanspruch von total Fr. 3'928.– zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragli-
che Kinderzulagen.
Der nicht gedeckte Teil des familienrechtlichen Existenzminimums der Ge-
suchstellerin beträgt Fr. 378.– (Fr. 4'171.– - Fr. 1'942.– [Betreuungsunterhalt] -
Fr. 1'851.– eigene Einkünfte). Zuzüglich des Überschussanteils von Fr. 935.–
ergibt sich ein Unterhaltsanspruch von Fr. 1'313.–.
Damit hat der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin einen persönlichen Un-
terhalt von Fr. 1'313.– pro Monat sowie einen Kindesunterhalt für C._ von
Fr. 3'928.– pro Monat zuzüglich allfällige vertragliche oder gesetzliche Kinderzu-
lagen (davon Fr. 1'942.– als Betreuungsunterhalt) zu leisten. Die Unterhaltsbei-
träge sind - soweit nicht rückwirkend geschuldet - zahlbar im Voraus, jeweils auf
den Ersten eines jeden Monats.
- 31 -
5.2. Phase II: Ab dem 1. Oktober 2022 für die weitere Dauer des Getrennt-
lebens
Da die Gesuchstellerin in dieser Phase einer 100 %-igen Erwerbstätigkeit
nachzugehen hat und ihr ein (hypothetisches) Einkommen von netto Fr. 3'565.–
pro Monat angerechnet wird, erhöhen sich die Gesamteinkünfte auf netto Fr.
13'535.– (Fr. 3'565.– + Fr. 9'720.– + Fr. 250.–). Die familienrechtlichen Existenz-
minima bleiben bei total Fr. 9'632.–. Es ergibt sich ein Überschuss von Fr. 3'903.–
. Für C._ resultiert neu ein Überschussanteil von (gerundet) Fr. 781.–. Bei
der Gesuchstellerin bleibt es bei den vorinstanzlich festgelegten Fr. 1'120.–, da
die Obergrenze des Unterhaltsanspruchs der bisherige Lebensstandard und da-
mit der gebührende Bedarf von Fr. 5'291.– bildet.
Die Gesuchstellerin ist zu 100 % arbeitstätig, womit kein Betreuungsunter-
halt mehr geschuldet ist. C._s familienrechtlicher Barbedarf (abzüglich Fr.
250.– Kinderzulage) beträgt weiterhin Fr. 1'519.–. Zuzüglich Überschussanteil von
Fr. 781.– ergibt sich ein Kindesunterhaltsanspruch von Fr. 2'300.– zuzüglich allfäl-
lige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen.
Die Gesuchstellerin kann ihren gebührenden Bedarf von Fr. 5'291.– im Um-
fang von Fr. 3'565.– durch eigene Einkünfte decken. Entsprechend hat sie einen
Anspruch auf persönlichen Unterhalt von Fr. 1'726.–.
Damit hat der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin einen persönlichen Un-
terhalt von Fr. 1'726.– pro Monat sowie einen Kindesunterhalt für C._ von
Fr. 2'300.– pro Monat zuzüglich allfällige vertragliche oder gesetzliche Kinderzu-
lagen zu leisten. Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar im Voraus, jeweils auf den
Ersten eines jeden Monats.
- 32 -
III.
1.1. Die Vorinstanz hat die Entscheidgebühr auf Fr. 5'000.– zuzüglich
Fr. 367.50 Übersetzungskosten, damit total Fr. 5'367.50 festgesetzt (Urk. 74 S.
47, Dispositiv-Ziffer 9). Dies blieb unangefochten und ist zu bestätigen.
1.2.1. Die Kosten wurden der Gesuchstellerin zu einem Viertel und dem Ge-
suchsgegner zu drei Vierteln auferlegt (Urk. 74 S. 47, Dispositiv-Ziffer 10). So-
dann wurde der Gesuchsgegner verpflichtet, der Gesuchstellerin eine reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 1'950.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen (Urk. 74
S. 47, Dispositiv-Ziffer 11). Der Gesuchsgegner beanstandet die Regelung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen (vgl. Urk. 73 S. 12). Trifft hingegen die
Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Kos-
ten des erstinstanzlichen Verfahrens (vgl. Art. 318 Abs. 3 ZPO).
1.2.2. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, wobei
bei Nichteintreten die klagende Partei als unterliegend gilt (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem
Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). In familienrechtlichen Ver-
fahren kann das Gericht von diesen Verteilungssätzen abweichen und die Pro-
zesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Praxisgemäss wer-
den die Kosten für die Regelung der Kinderbelange (Obhut, Besuchsrecht etc.)
den Parteien je zur Hälfte auferlegt, nicht jedoch die Kosten für die Festsetzung
der Kindesunterhaltsbeiträge.
1.2.3. Die Kosten für die Regelung der Obhut sowie des Besuchsrechts,
welche aufwandmässig rund einen Drittel ausmachten, sind den Parteien je zur
Hälfte aufzuerlegen. Der Gesuchsgegner unterlag vorinstanzlich sowohl mit Be-
zug auf die Zuteilung der Wohnung für die Dauer der Trennung (vgl. Urk. 74 S. 20
ff.) als auch die Zuweisung des Geländewagens Mercedes Benz (vgl. Urk. 74 S.
47, Dispositiv-Ziffer 8).
Die Gesuchstellerin verlangte vor Vorinstanz die Zusprechung von Unter-
haltsbeiträgen für sich persönlich und C._ von total Fr. 7'313.25 (Urk. 57 S.
- 33 -
2, Antrag 6). Ausgehend davon, dass die Eheschutzmassnahmen noch bis am
30. Juni 2024 Bestand haben werden (damit total 47,6 Monate; vgl. vorne E.
II.3.2.2.5.) ergeben sich (gerundet) Fr. 340'798.–. Der Gesuchsgegner wollte kei-
nen Unterhalt für die Gesuchstellerin zahlen und für den Unterhalt von C._
"direkt" aufkommen (vgl. Urk. 47 S. 2, Antrag 4). Zugesprochen werden nunmehr
für 25,6 Monate total Fr. 5'241.– und für 21 Monate Fr. 4'026.–, damit gesamthaft
(gerundet) Fr. 218'716.–. Damit obsiegt die Gesuchstellerin zu rund 65 %. Ge-
stützt auf das Gesagte ist die von der Vorinstanz getroffene Kosten- und Ent-
schädigungsregelung nicht zu beanstanden.
2.1. Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist gestützt auf
§ 5 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 2 lit. b und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 4'000.–
festzusetzen.
2.2. Strittig waren Unterhaltsbeiträge von total (gerundet) Fr. 231'975.– (46,6
x Fr. 4'978.– [Fr. 5'520.– - Fr. 542.–]). Der Gesuchsgegner obsiegt mit (gerundet)
Fr. 38'516.– ({25,6 x Fr. 279.– [Fr. 5'520.– - Fr. 5'241.–]} + {21 x Fr. 1'494.–
[Fr. 5'520.– - Fr. 4'026.–]}, damit rund einem Sechstel. Entsprechend sind ihm fünf
Sechstel (gerundet Fr. 3'333.–) und der Gesuchstellerin ein Sechstel (gerundet
Fr. 667.–) der Kosten aufzuerlegen. Die Kosten werden aus dem vom Gesuchs-
gegner geleisteten Vorschuss von Fr. 4'000.– bezogen. Die Gesuchstellerin hat
dem Gesuchsgegner Fr. 667.– zu erstatten.
2.3. Die volle Parteientschädigung ist gestützt auf die § 5 Abs. 1 i.V.m. § 6
Abs. 3, § 11 Abs. 1 bis 3 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 3'000.– festzu-
setzen. Ausgangsgemäss hat der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin eine auf
zwei Drittel reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'000.– zuzüglich 7,7 %
Mehrwertsteuer (Fr. 154.–), damit insgesamt Fr. 2'154.– zu bezahlen.
3. Prozesskostenbeitrag und unentgeltliche Prozessführung
3.1. Die Gesuchstellerin beantragt einen Prozesskostenbeitrag von (einst-
weilen) Fr. 4'000.–; eventualiter sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewäh-
ren und bis zum 8. Juli 2021 Rechtsanwalt MLaw Y2._ und hernach Rechts-
- 34 -
anwältin Y1._ als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen (vgl. Urk. 81
S. 2, prozessuale Anträge, und Urk. 88 S. 2). Die Mittellosigkeit der Gesuchstelle-
rin ist umstritten (vgl. Urk. 91 S. 10).
3.2. Die Leistung eines Prozesskostenbeitrages unter Ehegatten setzt unter
anderem voraus, dass der ansprechende Ehegatte nicht selbst über die nötigen
Mittel verfügt, um das Verfahren zu führen. Verlangt ist - wie bei der unentgeltli-
chen Rechtspflege - eine tatsächliche Bedürftigkeit. Entsprechend sind nach der
Praxis der Kammer bei der Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages die für die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 117 f. ZPO entwickel-
ten Grundsätze analog anzuwenden. Eine Person gilt als bedürftig, wenn sie die
Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen,
die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen
ihrer Familie erforderlich sind (vgl. zum Ganzen OGer ZH LE200008 vom
19.12.2018, S. 40 m.H.).
3.3. Die Gesuchstellerin hat im Berufungsverfahren, für welches sie einen
Prozesskostenbeitrag verlangt, Gerichtskosten von Fr. 667.– sowie die eigenen
Anwaltskosten, welche sie mit rund Fr. 4'000.– beziffert (vgl. Urk. 81 S. 15; Urk.
88 S. 2), abzüglich der zugesprochenen Parteientschädigung von Fr. 2'154.– zu
tragen. Mithin entstehen ihr Kosten von um die Fr. 2'500.–. Die Gesuchstellerin
verfügt bis zum 30. September 2022 über einen Überschuss von Fr. 935.– und
hernach von Fr. 1'120.–. Sie vermag demnach die anfallenden Kosten problemlos
innerhalb eines Jahres zu decken. Zwar behauptet die Gesuchstellerin offene
Anwaltskosten aus dem erstinstanzlichen Verfahren von Fr. 19'000.–, ohne diese
jedoch zu belegen. Auch legt sie ihre aktuelle finanzielle Situation nicht dar (vgl.
Urk. 88 S. 2). Damit ist die Gesuchstellerin nicht mittellos, weshalb ihr Antrag auf
Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages sowie ihr Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung abzuweisen sind.
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