# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0879dd04-4248-4591-a47f-b8927fb0ccbb
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Widerhandlung gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz und Widerruf (Rückweisung des Schweizerischen Bundesgerichtes)
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom 26. November 2019 (GG190025); Urteil des Obergerichtes des Kantons , II. Strafkammer, vom 29. September 2020 (SB200032); Urteil des Schweizerischen Bundesgerichtes vom 28. März 2022 (6B_1361/2020)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 2. April
2019 (Urk. 16) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Das Verfahren wird betreffend rechtswidrige Einreise i. S. v. Art. 115 Abs. 1
lit. a und rechtswidrigen Aufenthalt i. S. v. Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG einge-
stellt.
2. Der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 24. Mai 2018
für eine Freiheitsstrafe von 40 Tagen unter Ansetzung einer Probezeit von
2 Jahren gewährte bedingte Vollzug wird nicht widerrufen.
3. Der Beschuldigte A._ ist schuldig der Widerhandlung gegen das das
Ausländer- und Integrationsgesetz i. S. v. Art. 120 Abs. 1 lit. e AIG.
4. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Busse von Fr. 150.–.
5. Die Polizeihaft von 3 Tagen wird mit insgesamt Fr. 150.– an die Busse ange-
rechnet.
6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 900.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 1'100.– Gebühr für die Strafuntersuchung
Fr. 4'838.95 amtl. Verteidigungskosten (inkl. MwSt.)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert
sich die Entscheidgebühr um einen Drittel.
7. Die Verfahrenskosten werden dem Beschuldigten zu einem Drittel auferlegt
und zu zwei Dritteln auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtli-
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chen Verteidigung werden im Umfang von zwei Dritteln definitiv auf die Ge-
richtskasse genommen. Im Umfang von einem Drittel werden sie einstweilen
und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse
übernommen.
8. Dem Beschuldigten wird keine Genugtuung zugesprochen.
Berufungsanträge:
a) Der amtlichen Verteidigung:
(Urk. 48 S. 2 und Urk. 57 S. 3 f., sinngemäss)
1. In Gutheissung der Berufung seien Dispositiv-Ziffern 3, 4, 5, 7, und 8 des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom 26.  2019 aufzuheben, soweit A._ dadurch beschwert ist;
2. das Verfahren betreffend Widerhandlung gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz im Sinne von Art. 120 Abs. 1 lit. e AIG sei einzustellen;
3. eventualiter sei Herr A._ vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz im Sinne von Art. 120 Abs. 1 lit. e AIG freizusprechen;
4. die Kosten des Vorverfahrens, des erstinstanzlichen , des Berufungsverfahrens sowie diejenigen der amtlichen Verteidigung seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu ;
5. Herr A._ sei eine Genugtuung im Gesamtbetrag von Fr. 600.– aus der Staatskasse auszurichten, zuzüglich 5% Zins auf den Betrag von Fr. 200.– ab 15. Mai 2018 und 5% Zins auf den Betrag von Fr. 400.– ab 18. Dezember 2018.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 51; sinngemäss)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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## Considerations

Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Gegen das eingangs im Dispositiv erwähnte Urteil des Bezirksgerichts
Bülach, Einzelgericht, vom 26. November 2019 (Urk. 45) meldete der Beschuldig-
te am 27. November 2019 Berufung an (Urk. 40) und reichte mit Eingabe vom 29.
Januar 2020 fristgerecht seine Berufungserklärung ein (Urk. 44; Urk. 48). Mit Prä-
sidialverfügung vom 31. Januar 2020 wurde die Berufungserklärung des Beschul-
digten der Staatsanwaltschaft zugestellt und dieser Frist angesetzt, um An-
schlussberufung zu erheben oder einen Nichteintretensantrag zu stellen (Urk. 49).
Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf Anschlussberufung und beantragte die Be-
stätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 51).
2. Mit Einverständnis der Parteien wurde mit Präsidialverfügung vom
27. Februar 2020 die schriftliche Durchführung des Berufungsverfahrens ange-
ordnet und dem Beschuldigten Frist angesetzt, um seine Berufungsanträge zu
stellen und zu begründen (Urk. 53; Urk. 54). Der Beschuldigte reichte mit Eingabe
vom 27. April 2020 innert erstreckter Frist seine Berufungsbegründung samt Bei-
lagen ein (Urk. 56; Urk. 57; Urk. 58/1-3). Mit Präsidialverfügung vom 30. April
2020 wurde der Staatsanwaltschaft und der Vorinstanz die Berufungsbegründung
des Beschuldigten zugestellt und der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um
schriftlich im Doppel die Berufungsantwort einzureichen. Gleichzeitig wurde der
Vorinstanz die Gelegenheit zur freigestellten Vernehmlassung eingeräumt
(Urk. 59). Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung (Urk. 61) und die
Staatsanwaltschaft auf die Erstattung einer Berufungsantwort (Urk. 62). Damit er-
wies sich das Verfahren als spruchreif.
3. Mit Urteil vom 29. September 2020 stellte die erkennende Kammer vorab
mittels Beschluss fest, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, Einzelgericht,
vom 26. November 2019 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Verfahrenseinstellung
betr. rechtswidrige Einreise und rechtswidriger Aufenthalt), 2 (Absehen von einem
Widerruf) und 6 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen sei. Im Erkenntnis
sprach sie den Beschuldigten der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im
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Sinne von Art. 120 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 90 lit. c AuG schuldig und
bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 150.–, welche aber durch 3 Tage erstandene
Haft als vollumfänglich geleistet galt. Ausserdem wurde über die Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen entschieden (Urk. 69 S. 12 f.).
4. Gegen dieses Urteil erhob der Beschuldigte mit Eingabe vom 26. Novem-
ber 2020 Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht (Urk. 72; Urk. 73/2).
Das Bundesgericht hiess diese mit Urteil vom 28. März 2022 gut, hob den Ent-
scheid des hiesigen Gerichts auf, sprach den Beschuldigten vom Vorwurf der Wi-
derhandlung gegen das AuG im Sinne von Art. 120 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit
Art. 90 lit. c AuG frei und wies die Sache zur Neuregelung der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen sowie der weiteren Nebenfolgen des kantonalen Verfahrens
an das Obergericht des Kantons Zürich zurück (Urk. 78 S. 9). Das Verfahren er-
weist sich zufolge unveränderter Anspruchsgrundlage betreffend die Genugtu-
ungsforderung und die Kostenfolgen als spruchreif.
II. Prozessuales
1. Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde gut und weist es die Angele-
genheit zur neuen Beurteilung an das Berufungsgericht zurück, darf sich dieses
von Bundesrechts wegen nur noch mit jenen Punkten befassen, die das Bundes-
gericht kassierte. Die anderen Teile des Urteils haben Bestand und sind in das
neue Urteil zu übernehmen. Irrelevant ist, dass das Bundesgericht mit seinem
Rückweisungsentscheid formell in der Regel das ganze angefochtene Urteil auf-
hebt. Entscheidend ist nicht das Dispositiv, sondern die materielle Tragweite des
bundesgerichtlichen Entscheids (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 und Urteil des Bundes-
gerichts 6B_765/2015 vom 3. Februar 2016 E. 4; je mit Hinweisen). Die neue Ent-
scheidung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige Thematik beschränkt, die
sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beur-
teilung ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies not-
wendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu
tragen (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 mit Hinweisen und Urteil des Bundesgerichts
6B_1366/2016 vom 6. Juni 2017 E. 3.2.1). Aufgrund der Bindungswirkung bun-
desgerichtlicher Rückweisungsentscheide ist es dem Berufungsgericht abgese-
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hen von allenfalls zulässigen Noven verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits
einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache un-
ter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid aus-
drücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind
(BGE 143 IV 214 E. 5.3.3 mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung beruht auf dem
Gedanken, dass das Strafverfahren prinzipiell mit dem Urteil der (oberen) kanto-
nalen Instanz abgeschlossen ist (BGE 117 IV 97 mit Hinweisen; Urteil des Bun-
desgerichts 6B_1431/2017 vom 31. Juli 2018 E. 1.3).
2. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde des Beschuldigten gut und
sprach ihn vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das AuG im Sinne von Art. 120
Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 90 lit. c AuG frei. Es wies die Sache einzig zur
Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie der weiteren Neben-
folgen des kantonalen Verfahrens an das Obergericht des Kantons Zürich zurück.
Im zweiten Berufungsverfahren ist somit nur noch über die vom Beschuldigten
beantragte Genugtuung sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen des gesam-
ten Verfahrens zu entscheiden (nachfolgend, Erw. III. und IV.).
3. Mit Beschluss vom 29. September 2020 (Urk. 69 S. 12) hat die hiesige
Kammer festgestellt, in welchem Umfang das Urteil des Bezirksgerichts Bülach,
Einzelgericht, vom 26. November 2019 in Rechtskraft erwachsen ist. Im Zusam-
menhang mit der Feststellung der Rechtskraft hat sich aufgrund des Urteils des
Bundesgerichts nichts geändert. Vorab ist deshalb festzustellen, dass das Urteil
des Bezirksgerichts Bülach, Einzelgericht, vom 26. November 2019 bezüglich der
Dispositivziffern 1 (Verfahrenseinstellung betr. rechtswidrige Einreise und rechts-
widriger Aufenthalt), 2 (Absehen von einem Widerruf) und 6 (Kostenfestsetzung)
in Rechtskraft erwachsen ist.
III. Genugtuung
1. Der Beschuldigte liess für die von ihm erlittene Haft von 3 Tagen die Zu-
sprechung einer Genugtuung von Fr. 600.– beantragen, zuzüglich 5% Zins auf
den Betrag von Fr. 200.– ab dem 15. Mai 2018 sowie von 5% Zins auf den Betrag
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von Fr. 400.– seit dem 18. Dezember 2018 [recte: 8. Dezember 2018] (Urk. 57
S. 4).
2. Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen oder
wird das Verfahren gegen sie eingestellt, so hat sie Anspruch auf Genugtuung für
besonders schwere Verletzungen ihrer persönlichen Verhältnisse, insbesondere
bei Freiheitsentzug (Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO). Der Begriff des Freiheitsentzugs
im Sinne von Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO muss im Lichte von Art. 51 und Art. 110
Abs. 7 StGB ausgelegt werden. Nach dieser letzten Bestimmung gilt als Untersu-
chungshaft jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs-, Sicher-
heits- und Auslieferungshaft ( BGE 146 IV 231 E. 2.3.1; 143 IV 339 E. 3.2).
2.1. Ein Anspruch auf Genugtuung im Sinne von Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO
wird mithin regelmässig gewährt, wenn sich die beschuldigte Person in Untersu-
chungs- oder Sicherheitshaft befand (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Ver-
einheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1329 Ziff. 2.10.3.1). Nebst der
Haft können auch eine mit starkem Medienecho durchgeführte Untersuchung, ei-
ne sehr lange Verfahrensdauer oder eine erhebliche Präsentation in den Medien
eine schwere Verletzung der persönlichen Verhältnisse im Sinne von Art. 429
Abs. 1 lit. c StPO darstellen ( BGE 146 IV 231 E. 2.3.1; 143 IV 339 E. 3.1; je mit
Hinweis).
2.2. Materiellrechtlich beurteilt sich der Genugtuungsanspruch nach Art. 28a
Abs. 3 ZGB und Art. 49 OR ( BGE 146 IV 231 E. 2.3.1; 143 IV 339 E. 3.1; Urteil
des Bundesgerichts 6B_1087/2017 vom 18. Januar 2018 E. 1.2; je mit Hinwei-
sen). Die Genugtuung bezweckt den Ausgleich für erlittene immaterielle Unbill,
indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder die Beeinträchtigung erträg-
licher gemacht wird. Bemessungskriterien sind vor allem die Art und Schwere der
Verletzung, die Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des
Betroffenen, der Grad des Verschuldens des Haftpflichtigen, ein allfälliges Selbst-
verschulden des Geschädigten sowie die Aussicht auf Linderung des Schmerzes
durch die Zahlung eines Geldbetrags ( BGE 141 III 97 E. 11.2; BGE 132 II 117
E. 2.2.2; je mit Hinweisen). Abzustellen ist auf einen Durchschnittsmassstab
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(BGE 146 IV 232 E. 2.3.1; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 4. Aufl. 2013,
N. 19a zu Art. 49 OR).
2.3. Die Festlegung der Genugtuungssumme beruht auf der Würdigung sämt-
licher Umstände und richterlichem Ermessen (Art. 4 ZGB). In dieses greift das
Bundesgericht nur mit Zurückhaltung ein. Es schreitet nur ein, wenn das Sachge-
richt grundlos von den in bewährter Lehre und Rechtsprechung anerkannten Be-
messungsgrundsätzen abweicht, oder wenn Tatsachen berücksichtigt worden
sind, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen oder umgekehrt Um-
stände ausser Betracht gelassen worden sind, die in den Entscheid hätten einbe-
zogen werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensent-
scheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig bzw. als in stossender Wei-
se ungerecht erweisen ( BGE 146 IV 231 E. 2.3.1; 143 IV 339 E. 3.1 S. 342 f.; Ur-
teile des Bundesgerichts 6B_1342/2016 vom 12. Juli 2017 E. 4.2; 6B_53/2013
vom 8. Juli 2013 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 139 IV 243 ; 4A_373/2007 vom 8. Ja-
nuar 2008 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 134 III 97; je mit Hinweisen).
2.4. Im Falle einer ungerechtfertigten Inhaftierung erachtet das Bundesgericht
grundsätzlich einen Betrag von Fr. 200.– pro Tag als angemessen, sofern nicht
aussergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine höhere oder geringere Ent-
schädigung rechtfertigen. In einem zweiten Schritt sind auch die Besonderheiten
des Einzelfalles zu berücksichtigen wie die Dauer des Freiheitsentzugs, die Aus-
wirkungen des Strafverfahrens auf die betroffene Person und die Schwere der ihr
vorgeworfenen Taten etc. (BGE 146 IV 231 E. 2.3.1; BGE 143 IV 339 E. 3.1; Ur-
teile des Bundesgerichts 6B_984/2018 vom 4. April 2019 E. 5.1; 6B_506/2015
vom 6. August 2015 E. 1.3.1; 6B_53/2013 vom 8. Juli 2013 E. 3.2, nicht publ. in
BGE 139 IV 243; je mit Hinweisen).
2.5. Zum Schaden gehört nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom
Zeitpunkt an, in welchem sich das schädigende Ereignis ausgewirkt hat. Der
Schadenszins läuft bis zur Zahlung des Schadenersatzes und bezweckt, den An-
spruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tage der
unerlaubten Handlung bzw. im Zeitpunkt deren wirtschaftlichen Auswirkungen be-
friedigt worden wäre. Auch Genugtuungen sind nach der Rechtsprechung ab dem
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Tag des schädigenden Ereignisses zu verzinsen. Wie der Schadenszins be-
zweckt der Zins auf die Genugtuung ab dem Zeitpunkt des schädigenden Ereig-
nisses den Gläubiger so zu stellen, als wäre ihm der Geldbetrag bereits im Zeit-
punkt der Persönlichkeitsverletzung bzw. der Entstehung der seelischen Unbill
zugeflossen. Der Zinssatz beträgt gemäss Art. 73 OR 5% (BGE 129 IV 149 E. 4.1
- 4.3 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6B_20/2016 vom 20. Dezember
2016 E. 2.5.1). Die ungerechtfertigte Untersuchungshaft stellt im Falle der Genug-
tuung nach Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO das zinsauslösende schädigende Ereignis
im Sinne der dargelegten Rechtsprechung dar. Sofern – wie vorliegend – eine für
jeden Hafttag gleichbleibende Genugtuungssumme zugesprochen wird, kann der
Zins ab einem mittleren Verfalltag zugesprochen werden (vgl. BGE 131 III
12 E. 9.5; Urteil des Bundesgerichts 6B_1404/2016 vom 13. Juni 2017).
3. Der Beschuldigte befand sich vom 14. Mai 2018, 15.30 Uhr, bis zum
15. Mai 2018, 10.15 Uhr, sowie vom 7. Dezember 2018, 09.35 Uhr, bis zum
8. Dezember 2018, 14.45 Uhr, folglich insgesamt während 3 Tagen, in Haft
(Urk. 7/6; Urk. 7/7/7). Zu berücksichtigen ist, dass es sich beim Beschuldigten um
einen rechtskräftig weggewiesenen, in einer Notunterkunft wohnenden Asylsu-
chenden handelt, der in der Schweiz keine Familienangehörigen und keine Chan-
cen auf ein legales Erwerbseinkommen hat (vgl. Urk. 13/2/2). Zudem war der Be-
schuldigte nur kurzzeitig inhaftiert. Die Haft hat ihn deutlich weniger hart als ande-
re Beschuldigte getroffen, die mit ihrer Inhaftierung aus ihrem beruflichen und in-
takten sozialen Umfeld herausgerissen werden und mit der Haft auch eine Ruf-
schädigung erleiden. Aufgrund der gesamten Umstände erscheint die Festset-
zung einer Genugtuung für den Beschuldigten in der Höhe von Fr. 150.–, was ei-
nem Betrag von Fr. 50.– pro Tag Haft entspricht, als angemessen. Dazu kommt
der Schadenszins von 5% auf Fr. 50.– ab dem 15. Mai 2018 und von 5% auf
Fr. 100.– ab dem 8. Dezember 2018.
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IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Untersuchung und erstinstanzliches Verfahren
1.1. Gestützt auf Art. 428 Abs. 3 StPO hat die Rechtsmittelinstanz von Amtes
wegen auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung zu befinden,
wenn sie selber ein neues Urteil fällt und nicht kassatorisch entscheidet.
1.2. Ausgangsgemäss sind die Kosten der Untersuchung und des erstinstanz-
lichen Verfahrens – vorliegend erfolgte in zwei Anklagepunkten eine Einstellung
und im letzten Anklagepunkt wurde der Beschuldigte vom Bundesgericht freige-
sprochen (vgl. vorstehend, Erw. II.) – vollumfänglich auf die Gerichtskasse zu
nehmen (Art. 426 Abs. 2 StPO). Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind defi-
nitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen.
2. Erstes Berufungsverfahren (SB200032)
Im Berufungsverfahren werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen aufer-
legt (Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO). Der Beschuldigte wurde vom Bundesgericht
freigesprochen (vgl. Urk. 78 S. 9), weshalb er mit seinen Berufungsanträgen voll-
umfänglich obsiegt hat. Entsprechend sind die Kosten des Berufungsverfahrens,
einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung in der Höhe von Fr. 1'152.–
(inkl. Mehrwertsteuer; vgl. Urk. 63), auf die Gerichtskasse zu nehmen.
3. Zweites Berufungsverfahren (SB220216)
Die Kosten des zweiten Berufungsverfahrens sind entstanden, weil das erste Ur-
teil der erkennenden Kammer im bundesgerichtlichen Verfahren aufgehoben wur-
de. Sie sind demgemäss, einschliesslich der Kosten der amtlichen Verteidigung
für das zweite Berufungsverfahren auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 426
Abs. 3 lit. a StPO). Da aufgrund der in der Sache unveränderten Ausgangslage
gegenüber dem Zeitpunkt der ersten Urteilsfällung durch die erkennende Kammer
sofort und ohne Weiterungen entschieden werden kann, entstehen auf Seiten des
amtlichen Verteidigers insbesondere Aufwendungen im Hinblick auf die Bespre-
chung des Urteils mit dem Beschuldigten und der Beratung bezüglich eines allfäl-
ligen Weiterzugs. Gestützt auf §18 Abs. 1 AnwGebV i.V.m. § 2, 17 und 23 Anw-
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GebV ist der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, RA lic. iur. X._, für sei-
ne anwaltlichen Bemühungen pauschal mit Fr. 300.– zu entschädigen.