# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4c08015d-4723-4ff0-9c82-172623b4cf5a
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend
mehrfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 26. Mai 2015
(DG140049)
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
25. September 2014 (Urk. 13) ist diesem Urteil beigeheftet.
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Urteil der Vorinstanz: (Urk. 61 S. 33 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
- der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne
von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG,
- der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne
von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
2. Vom Vorwurf der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im Sinne von Art. 217
Abs. 1 StGB wird der Beschuldigte freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit
heute 443 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft erstanden sind, sowie
mit einer Busse von Fr. 500.–.
4. Die Freiheitsstrafe wird im Umfang von 443 Tagen vollzogen, wobei der Vollzug
durch Anrechnung von 443 Tagen Untersuchungs- und Sicherheitshaft erstanden
ist. Im Übrigen (457 Tage) wird der Vollzug der Freiheitsstrafe aufgeschoben und
die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.
5. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine
Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.
6. Es wird vorgemerkt, dass der Beschuldigte anerkannt hat, seiner Unterhaltsver-
pflichtung gemäss Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 31. August 2012 gegenüber
seiner Frau B._ persönlich und seinem Sohn C._ für die Zeit vom 1. Ok-
tober 2013 bis 31. März 2014 im Betrag von insgesamt Fr. 5'400.– nicht nachge-
kommen zu sein.
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7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'000.– Gebühr Strafuntersuchung
Fr. 25'880.– Auslagen Untersuchung
Fr. 9'329.45 Kosten der Kantonspolizei
Fr. 5'404.35 Kosten vormalige amtliche Verteidigung.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
8. Fürsprecher X._ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger aus
der Gerichtskasse mit Fr. 11'100.– (inkl. (8 % MwSt.) entschädigt.
9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Be-
schuldigten auferlegt, jedoch sofort und definitiv abgeschrieben.
10. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Staatskasse ge-
nommen. Diesbezüglich bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO
vorbehalten.
11. (Mitteilung)
12. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 108 S. 2)
1. "Es sei festzustellen, dass nachfolgende Punkte in Rechtskraft erwachsen
sind:
− Dispo Ziffer 1, Schuldspruch mehrfache Widerhandlung gegen das BetmG Konsum
− Dispo Ziffer 2 Freispruch Art. 217 StGB − Dispo Ziffer 3 Busse Konsum
− Dispo Ziffer 5 Ersatzfreiheitsstrafe − Dispo Ziffer 6 Nachzahlung Unterhalt
− Dispo Ziffer 7 Höhe Gebühren, inkl. frühere amtliche Verteidigung − Dispo Ziffer 8 Entschädigung amtliche Verteidigung
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− Dispo Ziffer 9 Kostenauflage, Abschrieb
− Dispo Ziffer 10 Kostenauflage amtliche Verteidigung
2. Herr A._ sei schuldig zu sprechen der Widerhandlung gegen das
BetmG im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a,
teilweise auch in Verbindung mit Art. 19a Ziff. 1 BetmG und der mehrfachen
Übertretung des BetmG im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG hierfür zu einer
Freiheitsstrafe von 18 Monaten und zu einer Busse von Fr. 500.00 zu verur-
teilen.
3. Herr A._ sei der bedingte Vollzug der Strafe zu gewähren, es seien der
bereits erstandene Freiheitsentzug (Polizei-, Untersuchungs- und Sicher-
heitshaft, ab 10. März 2014 - 26. Mai 2015) anzurechnen.
4. Es sei eine Probezeit von zwei Jahren auszusprechen.
5. Es sei die Kosten des Berufungsverfahrens, inkl. der Kosten der amtlichen
Verteidigung auf die Staatskasse zu nehmen."
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 70, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Ver-
meidung von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 61 S. 3 f.; Art. 82
Abs. 4 StPO).
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1.2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 26. Mai 2015 wurde der Be-
schuldigte A._ im Sinne des eingangs wiedergegebenen Urteilsdispositivs
schuldig gesprochen und bestraft. Gegen dieses Urteil meldete er innert Frist mit
Schreiben vom 5. Juni 2015 Berufung an (Urk. 53). Das begründete Urteil wurde
dem Beschuldigten am 23. Juli 2015 zugestellt (Urk. 60/2), woraufhin dieser mit
Eingabe vom 12. August 2015 fristgerecht die Berufungserklärung beim hiesigen
Gericht einreichte (Urk. 64).
1.3. Mit Präsidialverfügung vom 13. August 2015 wurde der Anklagebehörde
sowie der Privatklägerin Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären oder
begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 66). Daraufhin
teilte die Privatklägerschaft mit Eingabe vom 18. August 2015 (Urk. 68) und die
Anklagebehörde mit solcher vom 20. August 2015 (Urk. 70) mit, dass auf die Er-
hebung einer Anschlussberufung verzichtet werde. Gleichzeitig beantragte die
Anklagebehörde die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
1.4. Auf das Stellen von Beweisanträgen wurde im Vorverfahren allseits ver-
zichtet.
1.5. Nachdem die Berufungsverhandlung aufgrund des Gesundheitszustandes
des Beschuldigten einmal verschoben werden musste (Urk. 77 u. Urk. 79), fand
diese am 26. April 2016 in Anwesenheit des Beschuldigten sowie seines amt-
lichen Verteidigers Fürsprecher X._ statt (Prot. II S. 3). Anlässlich der Beru-
fungsverhandlung beantragte die amtliche Verteidigung im Rahmen der Vorfragen
die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens mit der Begründung, der Be-
schuldigte leide unter einer hebephrenen Schizophrenie und weise einen Koka-
inabusus auf, weshalb sich die Frage stelle, ob diese Probleme bereits bei der
Delinquenz bestanden hätten. Des Weiteren erklärte sich die Verteidigung mit der
schriftlichen Fortsetzung des Verfahrens einverstanden (Prot. II S. 4 f.).
1.6. In der Folge wurde mit Beschluss vom 29. April 2016 die Einholung eines
ärztlichen Gutachtens über den körperlichen und geistigen Zustand des Beschul-
digten, dessen Schuldfähigkeit zur Zeit der Tat sowie die Rückfallgefahr und die
Zweckmässigkeit einer Massnahme nach den Artikeln 56 bis 64 StGB beschlos-
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sen und Dr. med. D._ als Gutachter bestellt (Urk. 90). Nachdem die Parteien
innert Frist keine Anträge zum Fragekatalog (Urk. 91) oder dem Gutachter stell-
ten, wurde dem Gutachter mit Schreiben vom 23. Mai 2016 der Gutachtensauf-
trag erteilt (Urk. 93). Das Gutachten vom 30. August 2016 ging schliesslich am
1. September 2016 beim hiesigen Gericht ein (Urk. 95).
1.7. Mit Präsidialverfügung vom 5. September 2016 wurde dem Beschuldigten
und der Staatsanwaltschaft je ein Doppel des Gutachtens zugestellt sowie eine
Frist von 20 Tagen zur Stellungnahme angesetzt (Urk. 97). Mit Eingabe vom
26. September 2016 machte die Verteidigung geltend, das Gutachten stehe in ei-
nem krassen Widerspruch zur Diagnose der Universitätsklinik für Psychiatrie und
Psychotherapie, weshalb sie beantragte, das Gutachten der Universitätsklinik für
Psychiatrie und Psychotherapie zur Stellungnahme zu unterbreiten (Urk. 99). Die-
ser Antrag wurde mit Beschluss vom 13. Oktober 2016 abgewiesen, wobei der
Verteidigung gleichzeitig erneut eine Frist von 20 Tagen zur Stellungnahme sowie
um abschliessende Berufungsanträge zu stellen und zu begründen angesetzt
wurde (Urk. 101). Nachdem diese Frist einmal erstreckt (Urk. 103) sowie der Ver-
teidigung schliesslich eine Notfrist gewährt wurde (Urk. 105), reichte diese ihre
Stellungnahme zum Gutachten (Urk. 106) zusammen mit den Plädoyernotizen der
Berufungsverhandlung (Urk. 108) am 30. November 2016 ein.
2. Umfang der Berufung
2.1. In seiner Berufungserklärung vom 12. August 2015 liess der Beschuldigte
die Ziffern 1 al. 1 (Schuldspruch wegen Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG i.V.m. Art. 19
Abs. 2 lit. a BetmG) sowie Ziff. 3 (Strafmass) und Ziff. 4 (Vollzug) des vorinstanz-
lichen Urteils anfechten. Der amtliche Verteidiger beantragte, der Beschuldigte sei
nicht wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
(BetmG), sondern wegen einer einfachen Widerhandlung in mengenmässig
schwerem Fall schuldig zu sprechen. Sodann sei eine mildere Bestrafung vorzu-
nehmen und es sei die Ausscheidung des bedingten und unbedingten Strafteils
anders zu bemessen (Urk. 64). In seinen abschliessenden Berufungsanträgen
präzisierte der Beschuldigte schliesslich, auch die Busse für den Konsum sowie
die entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe zu akzeptieren (Urk. 108 S. 2).
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2.2. Dementsprechend ist das vorinstanzliche Urteil in den folgenden Punkten
nicht angefochten:
− Dispositiv Ziffern 1 al. 2 (Schuldspruch betr. mehrfache Widerhandlung
gegen das BetmG im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG),
− Dispositiv Ziffer 2 (Freispruch vom Vorwurf der Vernachlässigung von
Unterhaltspflichten Art. 217 Abs. 1 StGB),
− teilweise Dispositiv Ziffer 3 (Busse)
− teilweise Dispositiv Ziffer 4 (Vollzug der Busse)
− Dispositiv Ziffer 5 (Ersatzfreiheitsstrafe)
− Dispositiv Ziffer 6 (Vormerknahme betr. Unterhaltsverpflichtung),
− Dispositiv Ziffer 7 (Kostenfestsetzung),
− Dispositiv Ziffer 8 (Entschädigung amtliche Verteidigung),
− Dispositiv Ziffer 9 (Abschreibung der Untersuchungs- und Gerichts-
kosten),
− Dispositiv Ziffer 10 (Kostenübernahme der amtlichen Verteidigung auf
die Staatskasse und Nachforderungsvorbehalt).
All diese Regelungen sind damit in Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels Be-
schluss festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO).
2.3. Im übrigen Umfang wurde das vorinstanzliche Urteil angefochten und steht
damit im Rahmen des Berufungsverfahrens zur Disposition.
3. Schriftliches Verfahren
3.1. Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 20. April 2016 erklärte die Ver-
teidigung ihr Einverständnis mit der schriftlichen Fortsetzung des Verfahrens
(Prot. II S. 5). In ihrer Stellungnahme vom 30. November 2016 wirft sie die Frage
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auf, ob aufgrund der unklaren Bewertung der psychischen Gesundheit
des Beschuldigten nach wie vor auf eine mündliche Verhandlung verzichtet wer-
den könne. Mit dem aktuellen Gutachten liege ein gänzlich neuer, nicht erwarteter
Sachverhalt vor, gegen welchen sich der Beschuldigte auch verfahrensrechtlich
wehren können müsse. Aufgrund des widersprüchlichen Gutachtens müsse sich
das Gericht ein eigenes Bild von der beschuldigten Person machen, insbesondere
da die sich stellenden Fragen vor erster Instanz noch nicht bestanden hätten.
Überdies beantragt die Verteidigung, dass der Gutachter Dr. D._ das von
ihm erstellte Gutachten mündlich erläutere. Im Rahmen der mündlichen Verhand-
lung müsse insbesondere auch die Wirksamkeit der heute fortgeführten Therapie
erfragt und dem Beschuldigten direkt das rechtliche Gehör gewährt werden.
Schliesslich sei der Widerruf der Zustimmung zum schriftlichen Verfahren bei ge-
gebenen Umständen weder widersprüchlich noch rechtsmissbräuchlich, sondern
vom Gesetz bzw. der Rechtsprechung her geboten (Urk. 106 S. 3).
3.2. Gemäss Art. 406 Abs. 2 StPO kann die Verfahrensleitung das schriftliche
Verfahren mit dem Einverständnis der Parteien anordnen, wenn die Anwesenheit
der beschuldigten Person nicht erforderlich ist (lit. a) oder Urteile des Einzel-
gerichts Gegenstand der Berufung sind (lit. b). Da der anwaltlich vertretene Be-
schuldigte bereits anlässlich der öffentlichen Hauptverhandlung vor Vorinstanz
eingehend zur Sache sowie zur Person befragt wurde (vgl. Prot. I S. 6 bis 20), er
in der Sache geständig ist (vgl. Prot. I S. 9 ff.) und über ihn ein psychiatrisches
Gutachten durch eine Fachperson erstellt wurde (Urk. 95), erscheint die Anwe-
senheit des Beschuldigten vor dem Berufungsgericht nicht erforderlich, zumal
sein aktueller psychischer Zustand für das vorliegende Verfahren nicht relevant
ist, da vorliegend keine Massnahme nach Art. 56 ff. StGB zur Diskussion steht.
Die Verteidigung erklärte sich anlässlich der Berufungsverhandlung vom 20. April
2016 mit der schriftlichen Fortsetzung des Verfahrens einverstanden, nachdem
die Verfahrensleitung darüber informiert hatte, dass das Gericht ein Gutachten
über die psychischen Befindlichkeiten des Beschuldigten heute sowie im Tat-
zeitpunkt und über eine allfällige Rückfallgefahr einholen werde (Prot. II S. 4 f.).
Mithin stimmte die Verteidigung dem schriftlichen Verfahren im Wissen um die
Einholung eines Gutachtens zu. Den Widerruf der Zustimmung begründet die Ver-
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teidigung nun damit, dass aufgrund des Gutachtens ein gänzlich neuer, nicht er-
warteter Sachverhalt vorliege, gegen welchen sich der Beschuldigte auch ver-
fahrensrechtlich wehren können müsse (Urk. 106 S. 3). Der Gutachter gelangte
zum Schluss, der Beschuldigte sei im Tatzeitraum nicht psychisch schwer gestört
gewesen. Vor allem in der zweiten Hälfte des Tatzeitraums habe möglicherweise
ein eher leichtes Abhängigkeitssyndrom für Opiate und möglicherweise Kokain
sowie eine Abhängigkeit von Nikotin bestanden, wobei eine sichere Diagnostik
nicht möglich sei. Der Beschuldigte sei im Tatzeitraum jedenfalls voll schuldfähig
gewesen (Urk. 95 S. 41; S. 46 f.). Somit liegt entgegen der Verteidigung keine
gänzlich neuer, völlig unerwarteter Sachverhalt vor. Vielmehr war im erstinstanz-
lichen Verfahren nie Thema, dass der Beschuldigte unter einer psychischen Stö-
rung leiden könnte (vgl. Urk. 40; Urk. 61). Dies wurde durch die Verteidigung
erstmals im Berufungsverfahren geltend gemacht (vgl. Prot. II S. 4). Allein der
Umstand, dass das Gutachten inhaltlich nicht dem erhofften Resultat entspricht,
kann aber nicht zum Widerruf der Zustimmung zum schriftlichen Verfahren be-
rechtigen, zumal das Recht des Beschuldigten auf wirksame Verteidigung durch
das schriftliche Verfahren nicht verletzt wird. So konnte sich der Beschuldigte
nach Eingang des Gutachtens hierzu äussern (vgl. Urk. 97, Urk. 101 und
Urk. 106), wobei er darauf verzichtete, schriftliche Ergänzungsfragen zu stellen
(vgl. Urk. 106). Dementsprechend ist die Durchführung des schriftlichen Verfah-
rens gestützt auf Art. 406 Abs. 2 StPO zulässig.
4. Psychiatrisches Gutachten
4.1. Die Verteidigung macht geltend, zwischen der medizinischen Beurteilung
des Gutachters sowie derjenigen der psychiatrischen Universitätsklinik Bern be-
stehe ein massiver Widerspruch, welcher geklärt werden müsse. Das Gutachten
setze sich mit der Diagnosestellung durch die Universitätsklinik Bern nur vorder-
gründig auseinander. Obwohl das Gutachten festhalte, dass die Diagnose aus
dem schizophrenen Formenkreis falsch sei und die Medikation zu den Sympto-
men führen könne, werde diese Schlussfolgerung nicht in der Auseinanderset-
zung mit den früheren beurteilenden Ärzten getroffen. Es bestehe deshalb offen-
sichtlich ein Bedürfnis nach Klarstellung. Die Diagnose der Schizophrenie sei von
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mehreren Ärzten eines renommierten Universitäts- und Fachspitals aufgrund ei-
ner längerfristigen Beobachtung bzw. stationärer Behandlung gestellt und
sukzessive erhärtet worden. Die Behandlung dauere an und der Beschuldigte füh-
le sich aufgrund der verschriebenen Medikamente besser. Überdies könne das
Gutachten insbesondere auch darum nicht massgebend sein, als es ohne effek-
tive Abklärung der früheren Lebensverhältnisse darauf schliesse, dass keine An-
zeichen bzw. Symptome einer Schizophrenie bestanden hätten. Es fehle an jeg-
licher Form von Fremdanamnesen zur Entwicklung in der Jugend und im jungen
Erwachsenenalter des Beschuldigten. Weil der Lebenslauf des Beschuldigten auf-
fällig erscheine, wären solche Befragungen allerdings angebracht gewesen. Aus
diesen Gründen beantragt die Verteidigung, das Gutachten den behandelnden
Ärzten zur Stellungnahme zu unterbreiten, eventualiter ein Obergutachten erstel-
len oder das Gutachten durch den Gutachter mündlich erläutern zu lassen
(Urk. 99; Urk. 106 S. 2 f.).
4.2. Das Gericht würdigt Gutachten grundsätzlich frei (vgl. Art. 10 Abs. 2 StPO).
Es ist nicht an den Befund oder die Stellungnahme des Sachverständigen gebun-
den, sondern hat vielmehr zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel
und den Parteivorbringen ernsthafte Einwendungen gegen die Schlüssigkeit der
gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Auch wenn das gerichtlich eingeholte
Gutachten grundsätzlich der freien Beweiswürdigung unterliegt, darf das Gericht
in Fachfragen allerdings nicht ohne triftige Gründe davon abweichen und muss
Abweichungen begründen (vgl. Urteile des BGer 6B_300/2017 vom 6. Juni 2017,
E. 4.2.; 6B_424/2015 vom 4. Dezember 2015, E. 2.4).
Ist das Gutachten unvollständig oder unklar oder bestehen Zweifel an der Richtig-
keit des Gutachtens, so lässt die Verfahrensleitung das Gutachten von Amtes
wegen oder auf Antrag einer Partei ergänzen oder verbessern (Art. 189 lit. a und
c StPO). Unvollständig ist ein Gutachten, wenn sich weder dem Gutachtensauf-
trag noch den Akten entnehmen lässt, welche Akten dem Sachverständigen zur
Ausarbeitung seiner Expertise überlassen worden sind, auf welche Anknüpfungs-
tatsachen in der Expertise abgestellt wird, wenn die Befund- und allenfalls Zusatz-
tatsachen, welche für das Ergebnis von Bedeutung sein können, nicht erwähnt
https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/315c575f-b12a-4355-a1ad-3474409d0494/64452d54-41e0-4fbc-8e82-c730e0278397?source=document-link&SP=10|miafi0 https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/e3606beb-e907-4ca4-b844-b7d775dc9f61?citationId=cefbd45d-8e72-4bce-9aa6-7972921a1926&source=document-link&SP=10|miafi0
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werden oder nicht ersichtlich ist, welche weitere Personen neben dem Sachver-
ständigen mitgewirkt haben. Unvollständig ist ein Gutachten in der Regel auch,
wenn nicht alle Fragen beantwortet werden, welche dem Sachverständigen ge-
stellt worden sind, ausser der Sachverständige oder die Strafbehörde erkennt,
dass sich die Beantwortung einer Frage aufgrund der Ausführungen im Gutachten
erübrigt, eine bestimmte Frage generell oder mit der Sachkunde der Experten
nicht beantwortet werden kann oder wenn die gestellten und unbeantworteten
Fragen vom Richter nicht als rechtserheblich eingestuft werden. Schliesslich ist
ein Gutachten auch unvollständig, wenn es an nachvollziehbaren Begründungen
fehlt, welche dessen Überprüfung durch die Strafbehörde, einen anderen Sach-
verständigen und die Parteien erlauben (Donatsch, in: Donatsch/Hansjakob/
Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 189 N 6 ff.; Heer, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.],
Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014,
Art. 189 N 11). Ungenau ist ein Gutachten, wenn bei der Beantwortung der Fra-
gen zumindest teilweise Fehler gemacht wurden, wobei die unsorgfältige Er-
hebung des relevanten Sachverhalts und die inhaltlich falsche bzw. nur teilweise
zutreffende Bezugnahme auf wissenschaftliche und andere Literatur im Vorder-
grund stehen (Donatsch, a.a.O., Art. 189 N 11, BSK StPO I-Heer, Art. 189 N 13).
Sonstige Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens können schliesslich entste-
hen, wenn aufgrund des Inhalts auf mangelnde Sachkunde des Sachverständigen
geschlossen werden muss. Allerdings vermag nicht jeder theoretisch denkbare
Zweifel die Mangelhaftigkeit begründen, sondern der Zweifel an der Richtigkeit
des Gutachtens muss konkret und in diesem Sinne erheblich sein (Donatsch,
a.a.O., Art. 189 N 13 f.).
4.3. Zunächst ist festzuhalten, dass Dr. med. D._, Chefarzt des Departe-
ments ... der Solothurner Spitäler AG, zweifellos kompetent ist, die Fragen betref-
fend den geistigen Zustand des Beschuldigten, dessen Schuldfähigkeit zur Zeit
der Tat sowie die Rückfallgefahr und die Zweckmässigkeit einer Massnahme
nach Art. 56 bis 64 StGB zu beantworten. Das Gutachten vom 30. August 2016
stützt sich auf die Gerichtsakten, die Berichte und die Krankengeschichte der uni-
versitären Dienste Bern, die Berichte der Klinik Schlössli, die Berichte der Klinik
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Hard, die Krankengeschichte des PPD Zürich, die Auskunft der Klinik Rheinau,
die telefonische Auskunft des den Beschuldigten aktuell ambulant behandelnden
Psychiaters Dr. E._ sowie die persönliche Untersuchung des Beschuldigten,
welche an zwei verschiedenen Tagen über 2 Stunden 15 Minuten sowie über
rund 4 Stunden stattfand (Urk. 95 S. 2). Mithin verzichtete der Gutachter auf die
Befragung von Personen aus dem Umfeld des Beschuldigten zu dessen Entwick-
lung in der Jugend und im jungen Erwachsenenalter. Der Verteidigung ist insofern
Recht zu geben, dass die Fremdanamnese durch Befragung der nächsten Bezie-
hungspersonen als zentrale Erfahrungsquelle bei forensisch-psychiatrischen Ab-
klärungen gilt. Allerdings darf allein aus dem Umstand, dass im Rahmen einer
psychiatrischen Begutachtung keine psychologischen Testverfahren zur Anwen-
dung gelangt sind oder dass auf fremdanamnetische Erhebungen verzichtet wor-
den ist, nicht auf die Ungenauigkeit der Expertise geschlossen werden (Donatsch,
a.a.O., Art. 189 N 11). Entsprechend hat das Bundesgericht festgehalten, dass
fremdanamnestische Untersuchungen nicht per se als unerlässlich zu bezeichnen
sind. Die Art der Begutachtung und ihr Umfang könnten nicht abgelöst vom kon-
kreten Fall bestimmt werden, sondern müssten im Zusammenhang mit der Frage-
stellung und vom Krankheitsbild her gesehen werden (Urteil des Bundesgerichts
6P.40/2001 vom 14. September 2001, E. 4c/bb). Schliesslich äussern auch erfah-
rene Sachverständige Zweifel an der Zielführigkeit von Fremdanamnesen, insbe-
sondere weil diese auf möglicherweise verzerrten Wahrnehmungen beruhen wür-
den sowie die befragten Drittpersonen aufgrund deren Nähe zur beschuldigten
Person oftmals ein eigenes Interesse am Ausgang des Strafverfahrens hätten
(vgl. Marc Graf, Fremdanamnese: Die Sicht des forensisch-psychiatrischen Sach-
verständigen, in: Heer/Habermeyer/Bernard [Hrsg.], FJP - Forum Justiz & Psychi-
atrie Band/Nr. 1, Feststellung des Sachverhalts im Zusammenhang mit der Be-
gutachtung, Bern 2016, S. 57 ff. m.w.H., insb. S. 64). Somit kann entgegen der
Verteidigung aus dem Fehlen von fremdanamnestischen Befragungen nicht per
se auf die Ungenauigkeit des Gutachtens geschlossen werden. Das Gutachten
enthält eine persönliche Anamnese in Bezug auf die Familie und die Lebensge-
schichte des Beschuldigten, welche sich auf dessen eigenen Angaben gegenüber
dem Gutachter stützt (Urk. 95 S. 6 ff.). Der Gutachter hält fest, in den anamnesti-
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schen Angaben des Beschuldigten über seine Kindheit und Jugend würden sich
keine Hinweise auf eine erheblich schwer gestörte Persönlichkeit finden (Urk. 95
S. 33). Weder berichte der Beschuldigte über psychopathologisch auffällige
Symptome, noch würde sich aus den Akten auf solche Symptome schliessen las-
sen, noch gebe es Hinweise auf irgendeine psychiatrische Behandlung vor der
Zeit der Inhaftierung im Jahr 2014 (Urk. 95 S. 36). Demgegenüber erläutert der
Gutachter Dr. D._ nachvollziehbar, welche Belastung die Untersuchungshaft
für den Beschuldigten bedeutete, sowie dass die ersten auch von Aussenstehen-
den festgehaltenen Auffälligkeiten und Symptome ebenfalls in diese Zeit fallen
würden (Urk. 95 S. 36 f.). Schliesslich finden sich auch in der Krankengeschichte,
welche dem Gutachter vorlag, Einschätzungen des Vaters des Beschuldigten. So
gab dieser Gegenüber dem Universitären Notfallzentrum Bern an, der Beschuldig-
te habe sich im Gefängnis selber geschnitten und sei deshalb in der forensischen
Klinik Rheinau hospitalisiert worden. Jedoch habe er im Verlauf seine Medika-
mente nicht mehr eingenommen. Er habe nun vor zwei Wochen angegeben, dass
er glaube, im Gefängnis sei ein Teil seines Körpers ausgetauscht worden. Es sei-
en Dämonen in ihm und sein Sehvermögen habe sich so verändert, dass er keine
Farben mehr sehen könne (urk. 95 S. 24). Ein weiterer Eintrag in der Krankenge-
schichte hält fest, dass der Vater den Sohn als verändert erlebe, seit dieser aus
dem Gefängnis entlassen worden sei. Es sei auch deutlich geworden, dass der
Vater denke, sein Sohn sei im Gefängnis "medikamentös manipuliert" worden
(Urk. 95 S. 25). Somit stimmen auch die dokumentierten Aussagen des Vaters mit
der Einschätzung des Gutachters, wonach die Probleme des Beschuldigten erst
in der Untersuchungshaft begonnen hätten, überein. Hinzu kommt, dass der Be-
schuldigte nach seiner Verhaftung am 10. März 2014 das erste Mal durch die Po-
lizei befragt wurde, woraufhin während sechs Monaten zehn weitere Einvernah-
men durch den zuständigen Staatsanwalt bzw. bei den delegierten Einvernahmen
den zuständigen Kantonspolizisten erfolgten (vgl. Urk. HD 2/1 bis 11). Ab dem
11. März 2014 war der Beschuldigte sodann durch Rechtsanwalt lic. iur. F._
(Urk. HD 9/2) und ab dem 18. Juni 2014 durch Fürsprecher X._ vertreten
(Urk. HD 9/14). Obwohl folglich diverse Personen – welche überdies aufgrund ih-
rer beruflichen Tätigkeit auch des Öftern mit psychisch angeschlagenen Personen
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zu tun und bei entsprechenden Anzeichen die notwendigen Abklärungen zu er-
greifen haben – über diese Zeit Kontakt mit dem Beschuldigten hatten, war das
Vorliegen einer psychischen Störung oder gar die Notwendigkeit einer Massnah-
me bis zum Berufungsverfahren nie ein Thema. Auch dieser Umstand ist ein deut-
liches Indiz dafür, dass damals keinerlei Anzeichen für eine psychische Störung
des Beschuldigten vorlagen und dessen psychischen Probleme erst während der
Untersuchungshaft aufgetreten sind. Mithin bestand für den Gutachter aufgrund
des nicht weiter auffälligen Verhaltens des Beschuldigten bis zu seiner Verhaftung
kein zwingender Grund für Fremdanamnesen im Umfeld des Beschuldigten.
4.4. Weiter kritisiert die Verteidigung, das Gutachten erscheine auch vor dem
Hintergrund ungenügend, dass keine effektiven und nachvollziehbaren, d.h.
schriftlichen Rückfragen bei den diagnosestellenden Fachärzten der Universitäts-
klinik Bern erfolgt seien bzw. lediglich telefonisch beim aktuell behandelnden Ta-
gesarzt zur aktuellen Situation nachgefragt worden sei (Urk. 106 S. 3). Gemäss
dem Gutachten fand am 26. August 2016 ein Telefongespräch zwischen dem
Gutachter und dem den Beschuldigten ambulant psychiatrisch behandelnden Arzt
Dr. E._ statt. Nach Angaben von Dr. E._ befindet sich der Beschuldigte
seit dem 5. Januar 2016 in dessen Behandlung und es hätten schon einige Kon-
sultationen stattgefunden (Urk. 95 S. 32). Somit nahm der Gutachter nicht bloss
mit einem Tagesarzt, sondern mit dem den Beschuldigten längerfristig behan-
delnden Arzt Rücksprache. Dass eine solche Rücksprache schriftlich erfolgen
muss, ist nirgendwo vorgeschrieben. Der Vorteil einer telefonischen Rücksprache
ist denn auch, dass eine Diskussion zwischen den Fachpersonen möglich ist. So-
dann hat der Gutachter das Telefongespräch zusammengefasst im Gutachten
wiedergegeben. Daraus ist auch ersichtlich, dass über die Symptomologie ge-
sprochen wurde und der Gutachter auch thematisierte, ob das halluzinatorische
Syndrom auch durch Drogen ausgelöst worden sein könnte.
4.5. Entgegen der Verteidigung kann schliesslich auch nicht gesagt werden,
das Gutachten setze sich mit der Diagnosestellung durch die Universitätsklinik nur
vordergründig auseinander. Das Gutachten lege subjektiv zwar dar, warum die
Universitätsklinik eine falsche Diagnose gestellt haben soll, jedoch werde diese
- 15 -
nicht objektiv widerlegt. Es habe weder eine effektive Rücksprache mit den ver-
antwortlichen Ärzten stattgefunden noch sei eine schriftliche Stellungnahme ein-
geholt worden, weshalb offensichtlich ein Bedürfnis nach Klarstellung bestehe
(Urk. 106 S. 2). Dass ein Gespräch mit dem behandelnden Arzt stattfand, wurde
bereits vorstehend ausgeführt. Sodann ist das Gutachten klar und konzise abge-
fasst (Anlass und Fragestellung, Aus den Akten, Persönliche Anamnese, Psychi-
atrische Behandlungen gemäss Akten, Befund, Beurteilung und Kurzbeant-
wortung der gerichtlichen Fragen) und geht insbesondere darauf ein, weshalb
nach Ansicht des Gutachters keine schwere Persönlichkeitsstörung vorliegt. So
fasst der Gutachter sämtliche ihm vorliegenden Akten über die psychiatrischen
Behandlungen des Beschuldigten im Gutachten zusammen (Urk. 95 S. 19 ff.),
wobei er bereits an dieser Stelle jeweils in kursiver Schrift seine eigenen Anmer-
kungen beigefügt hat, worin er erklärt, weshalb er die Diagnose teilweise nicht als
nachvollziehbar erachtet (Urk. 95 S. 21, S. 22 f.; S. 26, S. 27 und S. 28). Schliess-
lich erklärt der Gutachter in seiner eigenen Beurteilung, weshalb es keine Veran-
lassung gebe, eine Persönlichkeitsstörung zu diagnostizieren, sondern seines Er-
achtens eine Anpassungsstörung vorliege. Das einzige "psychotische" Symptom,
welches der Beschuldigte schildere, sei das Stimmenhören, welches allerdings
bei Inhaftierten oftmals anzutreffen sei. Es sei eine Schizophrenie diagnostiziert
worden, ohne dass die dokumentierte Befundlage dies gerechtfertigt hätte. Eben-
so wenig sei ersichtlich, dass nahe liegende Differentialdiagnosen wie Drogen in-
duzierte Zustände oder eine Simulation oder Aggravation oder eine überlagerte
depressive Symptomatik geprüft worden wäre. Es sei eindrücklich, wie wenig ob-
jektivierbare Symptome beim Beschuldigten feststellbar seien. Auch lasse sich die
geschilderte Stimmen-Hör-Symptomatik keineswegs den üblichen Krankheits-
bildern zuordnen, die wie z.B. bei der Schizophrenie regelmässig tiefgreifende
Veränderungen in wichtigen Bereichen der Person zeigen würden, die dann ob-
jektiv unmittelbar erfasst und wahrgenommen werden könnten. Sodann würden
Medikamente, welche üblicherweise psychotische Symptome wie Stimmenhören
sehr gut bekämpfen können, beim Beschuldigen gerade dann "wirken", wenn sie
reduziert oder abgesetzt würden. Zudem sei das vom Beschuldigten angegebene
halluzinatorische Erleben speziell in der Einschlafphase kein Symptom einer
- 16 -
Schizophrenie und die Angabe von ungewöhnlichen und insbesondere Albträu-
men möglicherweise eine Nebenwirkung des Medikaments Seroquel (Urk. 95
S. 33 ff.). Mithin begründet der Gutachter in Auseinandersetzung mit den Arzt-
berichten detailliert und nachvollziehbar, weshalb seines Erachtens weder im Tat-
zeitraum noch im Zeitpunkt der Beurteilung eine schwere und chronische Störung
der Persönlichkeit vorliegt. Insbesondere erscheint auch aufgrund der vorliegen-
den übrigen Arztberichte sowie den darin festgehaltenen Äusserungen des Vaters
des Beschuldigten nachvollziehbar, dass die Probleme des Beschuldigten in der
Haft begonnen haben. Weil vorliegend die Beurteilung der Schuldfähigkeit im Tat-
zeitpunkt und nicht die allfällige Anordnung einer Massnahme nach Art. 56 bis 64
StGB zur Diskussion steht, hat die heutige psychische Verfassung des Beschul-
digten keinen Einfluss auf den vorliegenden Entscheid. Schliesslich ergeben sich
aus den Akten keinerlei Hinweise auf eine allfällige Schuldunfähigkeit im Tatzeit-
punkt, weshalb kein Anlass besteht, das Gutachten ergänzen zu lassen.
4.6. Zusammenfassend erscheint das Gutachten weder unvollständig noch
mangelhaft, weshalb auf die Einholung eines Obergutachtens bzw. die Einholung
einer schriftlichen Stellungnahme durch die behandelnden Ärzte bzw. eine münd-
liche Befragung des Gutachters zu verzichten ist.
II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Sachverhalt
1.1. Der Beschuldigte zeigte sich anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhand-
lung hinsichtlich des ihm unter Anklageziffer 1.I.A. vorgeworfenen Sachverhaltes
vollumfänglich geständig. Insbesondere anerkannte er die in der Anklageschrift
aufgeführte Menge von mindestens 1200 Gramm Heroingemisch vorbehaltlos als
zutreffend (Prot. I. S. 9 ff.). Dieses Geständnis liess er zudem auch im Rahmen
des Berufungsverfahrens durch seine Verteidigung bekräftigen (Urk. 108 S. 6).
1.2. Die Vorinstanz kam nach eingehender Würdigung der vorhandenen Be-
weismittel zum Schluss, das vom Beschuldigten abgelegte Geständnis stehe in
Übereinstimmung mit der übrigen Aktenlage, weshalb der rechtlich relevante An-
- 17 -
klagesachverhalt gemäss Anklageziffer 1.I.A. in der Anklageschrift nach Würdi-
gung aller relevanter Beweismittel sowohl in objektiver wie auch in subjektiver
Hinsicht als erstellt zu gelten habe. Was den genauen Reinheitsgrad des vom Be-
schuldigten bezogenen Heroingemisches anbelange, so könne dieser nicht ab-
schliessend ermittelt werden. In Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung sei daher – zu Gunsten des Beschuldigten – von einem praxis-
gemässen Reinheitsgrad von durchschnittlich 25 Prozent auszugehen. Bei einer
erstellten Menge von insgesamt mindestens 1'200 Gramm an Heroingemisch sei
damit von 300 Gramm reinem Heroin auszugehen (Urk. 61 S. 5 ff. und S. 23).
1.3. Die Verteidigung bestreitet nicht, dass es sich aufgrund der Betäubungs-
mittelmenge sicher um einen schweren Fall handle (Urk. 40 S. 5), es sei jedoch
nur ein mengenmässig schwerer Fall zu beurteilen (Urk. 108 S. 4). Im Rahmen
der Berufungserklärung brachte sie vor, betreffend die Sachverhaltserstellung sei
darauf hinzuweisen, dass die hypothetisch angenommene reine Drogenmenge
aufgrund des bezüglich Qualität angenommenen Durchschnittswertes klar zu
hoch ausfalle. Dies aufgrund von aktuell gemessenen tieferen Werten, aber ins-
besondere auch weil in casu die Beschlagnahmungen auf klar tiefere Reinheits-
grade hinweisen würden. Gemäss der Auswertung seien Tiefstwerte von 7.2%,
16% und 18% gefunden worden, weshalb von diesen Werten auszugehen sei.
Der vom Gericht zu Grunde gelegte Wert der Qualität im Strassenhandel bzw.
Handel im kleineren Bereich sei veraltet. Heute sei von einem Reinheitsgehalt von
9 bis 12% auszugehen (Urk. 64; Urk. 108 S. 3).
1.4. Die Vorinstanz hat trotz des Geständnisses des Beschuldigten eine um-
fangreiche und einlässliche Beweiswürdigung vorgenommen und ist mit zu-
treffender Argumentation zum Schluss gelangt, der vom Beschuldigten einge-
standene Sachverhalt lasse sich aufgrund der Aktenlage – mit zwei marginalen
Präzisierungen, welche indes für die rechtliche Würdigung nicht von Belang sind –
ebenfalls erstellen. Diese zutreffenden Erwägungen der Vorderrichter können
vollumfänglich übernommen werden (Urk. 61 S. 5 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Weite-
rungen hierzu erübrigen sich. Bezeichnenderweise hat denn auch die Ver-
teidigung nicht substantiiert Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung geübt.
- 18 -
Sie hat im Berufungsverfahren einzig moniert, der durchschnittliche Reinheitsgrad
von 25% falle klar zu hoch aus. Bekanntlich konnten beim Beschuldigten keine
Drogen konfisziert werden, weshalb auch der effektive Reinheitsgehalt der jewei-
ligen Heroingemische nicht ermittelt werden konnte. Wie die Vorinstanz in diesem
Zusammenhang richtigerweise festhielt, hat das Bundesgericht das Abstellen auf
einen allgemeinen Erfahrungssatz, wonach beim gehandelten Heroin von einem
Reinheitsgrad von 25% auszugehen sei, nicht beanstandet (BGE vom 26. April
1999, 6P.53/1999 und 6S.218/1999, E. 2.6. aa). Wie die Verteidigung mit Recht
geltend macht, ist die betreffende bundesgerichtliche Rechtsprechung aus dem
Jahre 1999 mittlerweile etwas in die Jahre gekommen. Dass ein derartiger Durch-
schnittswert jedoch auch heute noch durchaus vertretbar ist, wird deutlich, wenn
man sich die Betäubungsmittelstatistik für das hier interessierende Jahr 2013 der
Arbeitsgruppe Forensische Chemie SGRM vor Augen hält. Nach dieser Statistik
betrug der mittlere Betäubungsmittelgehalt von Heroin HCl (Hydrochlorid) bei Ein-
zelkonfiskatsgrössen von 100 bis 1000 Gramm 30% (https://www.sgrm.ch/inhalte/
Forensische-Chemie-und-Toxikologie/BetmStatistik_2013.pdf; letztmals besucht
am 14. Juli 2017). Dieser empirisch ermittelte Wert liegt damit klar über dem von
der Vorinstanz zur Anwendung gebrachten Durchschnittswert von 25%. Der Ein-
wand der Verteidigung, wonach "aufgrund von aktuell gemessenen tieferen Wer-
ten" von einem geringeren Reinheitsgrad ausgegangen werden müsse, geht da-
mit fehl. Ebenso kann der Verteidigung nicht gefolgt werden, wenn diese geltend
macht, die im vorliegenden Fall erfolgten Beschlagnahmungen, würden auf einen
deutlich tieferen Reinheitsgrad hinweisen. Dem Gutachten des Forensischen In-
stituts Zürich vom 14. Januar 2014 lässt sich nämlich entnehmen, dass die ins-
gesamt acht namentlich bei den (Mit-)Beschuldigten G._ und H._ si-
chergestellten Betäubungsmittelasservate einen durchschnittlichen Reinheitsgrad
von 26.27% aufwiesen (Urk. 6 S. 6), wobei die betreffenden Konfiskatsmengen
deutlich unter denjenigen lagen, welche in Bezug auf den Beschuldigten massge-
blich sind. Bekanntlich verhält es sich ja so, dass eine grössere Konfiskatsmenge
in aller Regel auch einen höheren Reinheitsgrad aufweist, weil grössere Mengen
über Zwischenhändler – welche die Drogen noch strecken und damit den Rein-
heitsgrad verringern – in Kleinmengen portioniert an die Endverbraucher gelan-
- 19 -
gen. Entsprechend betrug der durchschnittliche Reinheitsgrad von Heroin HCl bei
Konfiskatsgrössen von 10 bis 100 Gramm im Jahre 2013 gemäss Betäubungsmit-
telstatistik nur 20%. Es erstaunt daher nicht, dass die sichergestellten, geringen
Mengen, welche mehrheitlich für den Endverbrauch in Minigripsäcklein abgepack-
ten waren und durch die Untersuchungsbehörden einer Begutachtung zugeführt
wurden, tendenziell einen tieferen Reinheitsgrad aufgewiesen haben. Dennoch
lag sogar dieser wissenschaftlich ermittelte Reinheitsgrad mit 26.27% immer noch
über dem von der Vorinstanz angenommen Durchschnittswert von 25%, weshalb
der Beschuldigte auch daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Der von
der Vorinstanz zur Anwendung gebrachte, durchschnittliche Reinheitsgrad von
25% ist nach dem Gesagten in keiner Art und Weise zu beanstanden.
2. Rechtliche Würdigung
2.1. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten wegen mehrfacher qualifizierter
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1
lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig (Urk. 61
S. 21 ff.).
2.2. Die Verteidigung stellte sich im Rahmen der Berufung auf den Standpunkt,
die Vorinstanz gehe fälschlicherweise von einer mehrfachen Tatbegehung aus.
Vorliegend verhalte es sich aber so, dass "die Mehrfachheit im schweren Fall auf-
gehe". Es habe nicht mehrere Tatentschlüsse, sondern nur einen einzigen, um-
fassenden Tatentschluss gegeben. Dies ergebe sich auch aus der kurzen Zeit, in
welcher gehandelt worden sei. Richtigerweise sei daher auf einen Schuldspruch
wegen einfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz in mengen-
mässig schwerem Fall zu erkennen (Urk. 64). Im Rahmen des Berufungsver-
fahrens ergänzte die Verteidigung diesbezüglich, die Vorinstanz gehe davon aus,
dass die einzelnen, zugrunde liegenden Handlungen für sich alleine jeweils einen
schweren Fall begründen würden. Dies stehe im Spannungsverhältnis, da im
Rahmen der Strafzumessung von einem einheitlichen Tatentschluss ausgegan-
gen werde. In Frage würden sieben Vorgänge während eines Zeitraums von
ca. sechs Monaten stehen, bei welchen es um Heroingemisch zwischen
100 Gramm und 300 Gramm gegangen sei. Aufgrund des tiefen Reinheitsgehalts
- 20 -
könne nicht einfach von einer Gesamtmenge von 300 Gramm reinem Heroin aus-
gegangen werden, sondern es sei von einer Menge zwischen 80 bis 120 Gramm
auszugehen. Abzurechnen seien sodann die Mengen des Eigenkonsums, ge-
mäss den Angaben des Beschuldigten von 10 bis 20 Gramm pro Woche. Die Ge-
samtmenge müsse aufgeteilt werden. Dementsprechend könne nicht jeder ein-
zelne Teilfall objektiv als mengenmässig schwer beurteilt werden, sondern es sei
in dubio pro reo vom untersten bekannten Reinheitsgehalt (7.2%) auszugehen,
weshalb bei Übergaben von 100 Gramm Heroingemisch kein schwerer Fall vor-
liege. Bei Übergaben von 200 Gramm sei zudem der Eigenkonsum abzuziehen,
weshalb der Schwellenwert von 12 Gramm reinem Heroin wiederum nicht erreicht
sei. Mithin sei nur ein mengenmässig schwerer Fall zu beurteilen (Urk. 108
S. 3 f.).
2.3. Was die Verteidigung vorbringt geht an der Sache vorbei. Der Beschuldigte
hat eingestanden, im Zeitraum von März 2013 bis Mitte September 2013 bei der
Gruppierung rund um H._ und G._ insgesamt sieben mal Heroingemi-
sche bezogen zu haben. Die einzelnen Bezüge variierten bezüglich Menge zwi-
schen 100 und 300 Gramm. Wie zuvor dargetan wurde, ist bei den bezogenen
Drogenmengen von einem durchschnittlichen Reinheitsgrad von 25% aus-
zugehen. Dementsprechend hat der Beschuldigte bei jedem einzelnen Vorgang
zwischen 25 und 75 Gramm reines Heroin bezogen. Unbestrittenermassen liegt
beim Heroin der durch das Bundesgericht in ständiger Praxis definierte Grenzwert
zum schweren Fall bei >12 Gramm. Überdies ist nach Ansicht des Bundes-
gerichts bei mehreren selbständigen Widerhandlungen gegen das Betäubungs-
mittelgesetz in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob eine qualifizierte Menge vorliegt
(BGE 114 IV 164 E. 2a). Dieser Grenzwerte wurde vorliegend bei jeder einzelnen
Transaktion deutlich überschritten, selbst unter Berücksichtigung des Eigenkon-
sums des Beschuldigten. Entgegen der Auffassung der Verteidigung kann auf-
grund der Zeitspanne nicht auf eine einfache Tatbegehung geschlossen werden,
denn die vom Beschuldigten anerkannte Delinquenz erstreckte sich über einen
Zeitraum von mehr als einem halben Jahr. Auch von einem einzigen Tat-
entschluss kann unter den gegebenen Umständen keine Rede sein, denn der
Beschuldigte musste in jedem einzelnen Fall bei seinen "Lieferanten" eine neue
- 21 -
Bestellung aufgeben, wobei die Mengen und die Details bezüglich der jeweiligen
Übergaben (Ort, Zeit, Umstände) ständig neu verhandelt werden mussten. All
diese Umstände machen deutlich, dass es sich vorliegend um eine mehrfache
Tatbegehung handelt, was die Vorinstanz auch mit zutreffender Begründung
– worauf ergänzend verwiesen werden kann – erwogen hat (vgl. Urk. 61 S. 21 ff.).
2.4. Nach dem Gesagten ist der vorinstanzliche Schuldspruch wegen mehr-
facher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne
von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG zu
bestätigen.
III. Sanktion
1. Strafzumessung
1.1. Die Vorinstanz erwog mit Blick auf die Strafzumessung zusammengefasst,
dass das Tatverschulden gesamthaft als nicht mehr leicht bezeichnet werden
könne, weshalb sich eine Einsatzstrafe von 31 Monaten Freiheitsstrafe recht-
fertige. Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten erachtete sie als straf-
zumessungsneutral. Das anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung er-
folgte Geständnis rechneten die Vorderrichter dem Beschuldigten leicht straf-
mindernd an, wohingegen sie dafür hielten, dass die vier Vorstrafen, wenngleich
nicht einschlägig, so dennoch leicht straferhöhend zu Buche schlagen würden
(Urk. 64 S. 23 ff.). Demzufolge sei der Beschuldigte, so die Vorinstanz weiter, für
die mehrfache qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
mit einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten zu bestrafen. Der Anrechnung der er-
standenen Haft von 443 Tagen stehe nichts entgegen. Für den Übertretungs-
tatbestand der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG fällte die Vorinstanz sodann eine Busse in der
Höhe von 500.– aus (Urk. 61 S. 23 ff.), welche im Berufungsverfahren nicht mehr
angefochten ist (Urk. 108 S. 2).
- 22 -
1.2. Die Verteidigung monierte im Berufungsverfahren, die Strafhöhe erscheine
aufgrund der Betäubungsmittelmenge, der Funktion des Beschuldigten und ins-
besondere auch wegen seiner Drogensucht als zu hoch (Urk. 64). Konkret brach-
te die Verteidigung im Berufungsverfahren vor, das Ausmass des objektiven Er-
folges sei aufgrund der klar geringeren Menge an reinem Stoff sowie aufgrund
des Eigenkonsums zu reduzieren, da eine deutlich geringere Menge den Weg zu
Drittpersonen habe finden können. Überdies müsse sich der Eigenkonsum des
Beschuldigten auf dessen Funktionsebene auswirken. Die Vorinstanz widerspre-
che sich, wenn sie von einer unteren Hierarchiestufe im Drogenhandel ausgehe,
aber trotzdem von einem organisierten Zwischenhändler spreche. Auch werde
aus der Kommunikation von H._ und G._ ersichtlich, dass man auf den
Beschuldigten heruntergeblickt und diesen manipuliert habe. Aufgrund der reinen
Drogenmenge erscheine eine Einsatzstrafe von 26 Monaten angemessen. So-
dann sie die Strafmilderung aufgrund der Drogensucht des Beschuldigten von
3 Monaten doch eher tief ausgefallen. Schliesslich dürfe aufgrund der nicht ein-
schlägigen Vorstrafen keine oder höchsten eine Erhöhung von einem Monat er-
folgen. Zu berücksichtigen sei ferner, dass der Beschuldigte im letzten Jahr mehr-
fach stationär in die Psychiatrische Universitätsklinik Bern, Waldau, habe eingelie-
fert werden müssen. Die massive Belastung durch die Haft sei offensichtlich und
es sei von einer überdurchschnittlichen Empfindlichkeit auszugehen. Insbesonde-
re weil der Beschuldigte einen grossen Teil der Strafe trotz offensichtlicher mas-
sivster Schwierigkeiten im harten Regime der Untersuchungshaft habe erstehen
müsse, sei eine Minderung von mindestens zwei Monaten angezeigt. Schliesslich
habe aufgrund der Zugeständnisse, der Reue und der Einsicht eine Reduktion
von mindestens drei Monaten zu erfolgen. Aufgrund des heute bestehenden Wis-
sens um die Krankheit des Beschuldigten sei die Strafe weiter zu reduzieren, so
dass im Resultat eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten angebracht sei (Urk. 108
S. 4 f.).
1.3. Die Vorinstanz hat eine Strafzumessung vorgenommen, welche im Er-
gebnis nicht zu beanstanden ist und auf welche mit den folgenden marginalen
Korrekturen und Präzisierungen vollumfänglich verwiesen werden kann (Art. 82
Abs. 4 StPO). Zudem liegt neu ein Psychiatrisches Gutachten von
- 23 -
Dr. med. D._ über den Beschuldigten vom 30. August 2016 vor (Urk. 95), auf
welches im Rahmen der subjektiven Tatschwere einzugehen ist.
1.4. Wie bereits vorstehend beim Sachverhalt ausgeführt wurde, ist der von der
Vorinstanz zur Anwendung gebrachte Reinheitsgrad des Heroins entgegen der
Verteidigung in keiner Weise zu beanstanden (vgl. Ziff. III.1.5.). Wenn die Vor-
instanz festhält, dass die Betäubungsmittel in einem beträchtlichen Umfang nicht
für den Eigenkonsum bestimmt gewesen seien, so ist das ebenfalls zutreffend,
weshalb auch keine Reduktion der Einsatzstrafe aufgrund einer tieferen Drogen-
menge angezeigt ist. Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern sich der Eigen-
konsum des Beschuldigten auf die Einordnung bzw. die Funktionsebene auswir-
ken soll, so dass auch nicht zu beanstanden ist, wenn die Vorinstanz den Be-
schuldigten letztlich noch auf einer unteren Hierarchiestufe im Drogenhandel ein-
stuft.
1.5. Soweit die Vorderrichter dem Beschuldigten im Rahmen der objektiven
Verschuldensbewertung seine Suchtmittelabhängigkeit zugute halten, ist drauf
hinzuweisen, dass es sich bei der Frage der (allenfalls verminderten) Schuld-
fähigkeit nicht um ein Element der objektiven, sondern um ein solches der subjek-
tiven Tatschwere handelt. Dort hat es die Vorinstanz denn auch erneut – und
diesmal richtigerweise – zugunsten des Beschuldigten berücksichtigt (Urk. 61
S. 26 Ziff. 3.1 und 3.3).
1.6. In Bezug auf die subjektive Tatschwere sind die vorinstanzlichen Erwägun-
gen dahingehend zu ergänzen, dass der Beschuldigte direkt vorsätzlich und aus
überwiegend rein pekuniären Interessen delinquierte, wobei er sich zu keinem
Zeitpunkt in einer eigentlichen finanziellen Notlage befand. Anstelle seinen Le-
bensunterhalt mit einer legalen Tätigkeit zu finanzieren, entschloss er sich ohne
Not für die Delinquenz, was grundsätzlich straferhöhend zu berücksichtigen ge-
wesen wäre.
1.7. Sodann wurde wie einleitend ausgeführt auf Antrag des Beschuldigten ein
Gutachten über dessen Schuldfähigkeit erstellt.
- 24 -
1.7.1. Die Verteidigung hält dafür, dass sich die Drogensucht des Beschuldigten
stärker strafreduzierend auswirken müsse (Urk. 108 S. 5). Zutreffend ist, dass der
Beschuldigte unbestrittenermassen Drogen konsumierte. Indes hält das Gut-
achten fest, dass nie eine Untersuchung hinsichtlich des Konsums psychotroper
Substanzen durchgeführt worden sei. Eine entsprechende Untersuchung durch
den Gutachter scheiterte an den zu kurzen Haaren des Beschuldigten (Urk. 95
S. 12), weshalb einzig die Angaben des Beschuldigten zu dessen Drogenkonsum
vorliegen. Der Beschuldigte gab in Bezug auf Suchtmittel dem Gutachter gegen-
über im Wesentlichen an, er rauche Zigaretten seit er 6-jährig sei und ungefähr
seit er 7-jährig sei habe er täglich geraucht. Im Alter von 12 oder 13 Jahren sei es
dann mehr geworden. Cannabis habe er mit ca. 15 Jahren das erste Mal probiert,
etwas mehr als ein Jahr später habe er dann begonnen, unregelmässig einen
Joint zu rauchen, zuerst einmal die Woche, dann zweimal. Es habe nie Zeiten ge-
geben, in denen er täglich oder schon morgens vor der Arbeit konsumiert habe,
auch nie Zeiten, wo er grosse Mengen konsumiert habe (Urk. 95 S. 12 f.). Kokain
habe er das erste Mal mit 16 oder 17 Jahren probiert. In den folgenden Jahren
habe er die Droge immer wieder einmal konsumiert, unregelmässig und nie in ho-
her Dosierung, vielleicht im Durchschnitt einmal alle zwei Monate. Nachdem er
nach der Heirat damit aufgehört habe, habe er im Jahr 2013 wieder damit be-
gonnen, wobei er das Kokain jeweils als Linie "sniefe". Er konsumiere es gerne
gemeinsam mit Alkohol, weil dies die Wirkung reguliere. Die letzten sechs Monate
vor der Verhaftung habe er mehr konsumiert als sonst, der durchschnittliche Kon-
sum habe vielleicht bei einem Gramm am Tag gelegen (Urk. 95 S. 14). Heroin
habe er mit 16 oder 17 Jahren das erste Mal ab Folie geraucht, noch vor dem
Erstkonsum von Kokain. Im Alter von 16 bis 20 Jahren sei er in einer Clique ge-
wesen, wo sie regelmässig Heroin ab Folie geraucht hätten. Er denke, er sei da-
mals abhängig gewesen, weil er Entzugssymptome verspürt habe, wenn er meh-
rere Tage nichts konsumiert habe. Nach seiner Heirat habe er viele Jahre nichts
mehr konsumiert, allenfalls ein- oder zweimal in den Sommerferien in seiner Hei-
mat. Irgendwann nach der Trennung habe er wieder zunehmend konsumiert. In
den sechs Monaten vor der Verhaftung habe er fast täglich ca. ein Gramm kon-
sumiert, in dem er dieses ab Folie geraucht oder manchmal auch gesnieft habe.
- 25 -
Er denke, das er nach der Inhaftierung Entzugserscheinungen gehabt habe, er
habe vom zuständigen Gefängnisarzt auch ein Medikament erhalten (Urk. 95
S. 14 f.). In Bezug auf Alkohol führte der Beschuldigte dem Gutachter gegenüber
schliesslich aus, er habe die ersten Schlucke Bier an der Seite seines Gross-
vaters im Alter von 6 oder 7 Jahren getrunken. Das erste Mal betrunken sei er
dann ca. mit 12 Jahren gewesen. Bis 20-jährig habe er nicht täglich und vor allem
am Wochenende getrunken, oftmals gemeinsam mit Freunden. Nach der Heirat
habe er mehrere Jahre nichts oder nur sehr wenig getrunken. Im Zusammenhang
mit dem erneuten Drogenkonsum habe er ab dem Jahr 2013 wieder mehr getrun-
ken. Vor allem wenn er Kokain konsumiert habe, habe er gern dazu Alkohol kon-
sumiert. Er trinke vor allem Heineken- und Feldschlösschen in Dosen oder Fla-
schen. Er vermute, er sei zuletzt vom Alkohol abhängig gewesen. Seit er aus der
Haft entlassen worden sei konsumiere er nur noch selten Drogen und trinke nur
wenig Bier, vielleicht zwei oder dreimal die Woche (Urk. 95 S. 15 f.).
Der Gutachter bezeichnet die Suchtanamnese als auffällig. Der Beschuldigte ha-
be schon sehr früh erste Erfahrungen mit dem Konsum psychotroper Substanzen,
zunächst Zigaretten und dann auch Alkohol, gesammelt. Für das Jugendalter, wo
er verschiedene auch verbotene Substanzen konsumiert habe, könne gestützt auf
seine Angaben eine Suchtdiagnose gestellt werden, wobei der Konsum nicht völ-
lig ausufernd oder schwerwiegend gewesen sei, zumal keine Umstellung auf in-
travenösen Konsum erfolgt sei und er gleichzeitig auch seine Zahntechnikerlehre
erfolgreich abgeschlossen habe. Nach der Heirat mit rund 20 Jahren sei es ihm
weitgehend gelungen, für einige Jahre auf den Heroinkonsum zu verzichten. Be-
treffend den Konsum von psychotropen Substanzen im Tatzeitraum und heute sei
die objektivierbare Datenlage sehr dünn und die subjektiven Angaben des Be-
schuldigten zu seinem Konsum zu unterschiedlichen Zeitpunkten derart wider-
sprüchlich, dass sie nicht auf einen Nenner gebracht werden könnten. Obwohl der
Beschuldigte in ständiger psychiatrischer Betreuung stehe, stehe eine bedeutsa-
me Suchtdiagnose nicht zur Diskussion. Objektivierbare Untersuchungen seien
keine erfolgt und es gebe auch keine Fremdangaben, welche darauf hinweisen
würden, dass der Beschuldigte im Tatzeitraum als Drogenabhängiger wahr-
genommen worden sei. Somit gebe es keine objektivierbaren Hinweise darauf,
- 26 -
dass der Beschuldigte im Tatzeitraum allenfalls schwer suchtkrank gewesen sei,
wozu auch seine Angabe passe, dass weder seine damalige Freundin noch seine
Verwandtschaft etwas von einer Konsumproblematik bemerkt hätten. Folge man
den Angaben, welche der Beschuldigte den Strafverfolgungsbehörden gegenüber
gemacht habe, erscheine aufgrund des täglichen Cannabiskonsums eine Can-
nabisabhängigkeit möglich, hingegen lasse sich für den Tatzeitraum keine Heroin-
oder Kokainabhängigkeit diagnostizieren. Folge man hingegen den Angaben ge-
genüber dem Gutachter, liege sicherlich keine Cannabisabhängigkeit vor. Dafür
erscheine aufgrund des gegenüber dem Gutachter geschilderten Heroinkonsums
für den Tatzeitraum ein Abhängigkeitssyndrom für Opiate (ICD-10:F11.2) in eher
leichter Ausprägung möglich, welche aber heute nicht mehr bestehe. Sodann er-
scheine aufgrund des starken Wunsches nach Konsum sowie der Schwierigkeit,
den Konsum zu kontrollieren, für den Tatzeitraum bis heute ein Kokainabhängig-
keitssyndrom (IDC-10:F14.2) in eher leichter Ausprägung möglich, wobei sich die
Diagnose aber nicht sicher belegen lasse (Urk. 95 S. 33 f.; S. 47). Schliesslich er-
klärt der Gutachter in Bezug auf die Schuldfähigkeit, eine Verminderung der Ein-
sichtsfähigkeit durch die Konsumproblematik lasse sich nicht erkennen, weshalb
es aus forensischer Sicher keinerlei Bedenken gebe, von einer vollen Schuld-
fähigkeit des Beschuldigten im Tatzeitraum auszugehen (Urk. 95 S. 41).
1.7.2. Mithin bestehen gestützt auf das Gutachten keinerlei Anhaltspunkte dafür,
dass von einer Drogensucht ausgegangen werden müsste, welche die Schuld-
fähigkeit des Beschuldigten massgeblich beeinflusst hätte. Wenn die Vorinstanz
unter diesen Umständen zum Schluss kommt, es sei von einer leicht verminder-
ten Schuldfähigkeit auszugehen, so ist dies insbesondere unter Berücksichtigung
des Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StPO) nicht zu beanstanden. Für
die Annahme einer schwerwiegenderen Abhängigkeit von Betäubungsmitteln und
einer entsprechend weitergehenden Verminderung der Schuldfähigkeit besteht
unter den gegebenen Umständen – entgegen der Auffassung der Verteidigung –
hingegen kein Raum.
1.7.3. Auch eine Einschränkung der Schuldfähigkeit im Tatzeitpunkt aufgrund ei-
ner schweren psychischen Störung schliesst der Gutachter aus (Urk. 95 S. 41 u.
- 27 -
S. 46). So weist der Gutachter bereits bei der Zusammenfassung der Akten über
die bisherigen psychiatrischen Behandlungen darauf hin, dass der Arztbericht der
Klinik Schlössli, Oetwil am See, über die Behandlung vom 10. November 2014 bis
19. November 2014 die Diagnose einer "akuten polymorphen psychotischen Stö-
rung mit Symptomen einer Schizophrenie" enthalte, in der psychiatrischen Unter-
suchung aber kein einziges Symptom einer Schizophrenie aktuell habe fest-
gestellt werden können oder vom Patient angegeben worden sei. Er sei mit einer
antipsychotischen Medikation behandelt worden, weil er angegeben habe, zuvor
in Haft Stimmen gehört zu haben (Urk. 95 S. 20 f.). Am 20. Mai 2015 sei der Be-
schuldigte gemäss Arztbericht in akuter Psychose in die Klinik Hard eingewiesen
worden, nachdem er im Untersuchungsgefängnis Pfäffikon sein Zimmer zerschla-
gen und gedroht habe, sich selber zu verletzen, wenn er am Wochenende seinen
Sohn nicht sehen könne. Nach Ansicht des Gutachters würden diese Einträge ei-
ne Haftreaktion mit psychotischem Erleben erkennen lasse, wie es in der Art nicht
ungewöhnlich in der gefängnisärztlichen Versorgung sei. Gerade auch das Hören
von Stimmen sei ein im Haftraum nicht selten anzutreffendes Phänomen, ohne
dass sich in den meisten Fällen jemals die Diagnose einer Schizophrenie rechtfer-
tige. Die diagnostischen Kriterien für die Diagnose einer Schizophrenie seien in
den vorliegenden Haftverlaufsberichten nie einmal als erfüllt zu erkennen und ei-
ne solche Diagnose sei von den Behandlern zu Recht nie gestellt worden. Im Be-
richt des Psychiatrie Zentrums Hard über die stationäre Behandlung vom 22. bis
26. Mai 2015 werde als Diagnose der "Verdacht auf paranoide Schizophrenie"
geäussert, wobei aber im Bericht über den Verlauf stehe "Hinweise auf psychoti-
sches Erleben fanden sich nicht und auch fremdgefährdendes Verhalten trat nicht
mehr auf" (Urk. 95 S. 22 f.). Des Weiteren fasst der Gutachter die Behandlungen
der Haftentlassung am 26. Mai 2016 zusammen: Nachdem der Beschuldigte am
28. September 2015 beim Universitären Notfallzentrum Bern erschien, sich aber
wieder entfernte, bevor der Arzt eintraf, erschien er dort am 10. Oktober 2015 er-
neut in Begleitung seins Vaters. Er habe dort angegeben, er sei aufgrund Dro-
genkonsums und Autofahrens unter Alkohol 18 Monate im Gefängnis gewesen
und seither sei "alles sehr komisch". Der Vater erklärte, der Beschuldigte habe vor
zwei Wochen angegeben, er glaube, im Gefängnis sei ein Teil seines Körpers
- 28 -
ausgetauscht worden und man habe ihm Blut genommen. Um das zu beweisen,
habe er sich mit einem Messer am Unterarm gestochen. Der Befund halte weit-
gehend einen Normalbefund fest in den Bereichen, die beobachtet werden könn-
ten, er sei aber im formalen Denken eingeengt gewesen durch Körpergefühle und
habe Zukunftsängste geäussert. In der Beurteilung heisse es, dass er über eine
inkonstante psychotische Symptomatik seit etwa vier Monaten mit unklarer Ver-
bindung mit Drogenkonsums berichte (Urk. 95 S. 23 f.). Sodann sei im Arztbericht
vom 8. Januar 2016 über die stationäre Behandlung des Beschuldigten vom
23. Oktober 2015 bis 4. Januar 2016 eine paranoide Schizophrenie sowie psychi-
sche und Verhaltensstörungen durch Kokain, Opioide und Alkohol diagnostiziert
worden. Zum Befund heisse es, er habe akustische und optische Halluzinationen
verneint. An Auffälligkeiten sei festgehalten, dass er formal gedanklich teilweise
vorbeiredend sei, nicht zielführend, jedoch kohärent. Seine Aussage, seine Hand
sei aus Gummi, nicht die eigene, sei als "Depersonalisation" interpretiert worden.
Dies sei der Grund für eine antipsychotische Medikation gewesen, welche er an-
fänglich nicht gut vertragen habe. Im Verlauf sei dann auch die Angabe von
Stimmenhören vermerkt, was im Aufnahmebefund noch nicht vermerkt gewesen
sei. Er habe eine gute Krankheitseinsicht und Medikamentencompliance gezeigt
und angegeben, unter der Medikation sei das Hören von Stimmen deutlich in den
Hintergrund getreten (Urk. 95 S. 24 f.). Die Diagnose einer hebephrenen Schizo-
phrenie taucht erstmals im Behandlungsbericht der Universitären Psychiatrischen
Dienste Bern vom 6. April 2016 über die stationäre Behandlung vom 1. bis
18. Februar 2016 auf. Gleichzeitig wurde auch der Gebrauch von Alkohol, Opioi-
den und Kokain diagnostiziert. Im Aufnahmebefund sei festgehalten, der Beschul-
digte habe berichtet, es sei ihm in den letzten zwei Tagen zunehmend schlecht
gegangen. Er habe einen Mann mit verschiedenen Gesichtern gesehen, manche
von ihnen kenne er. Er höre vermehrt Stimmen, welche ihm die Namen von ver-
schiedenen Tieren sagen würden. Er sei mit Clopin behandelt worden. Weil er
konstant über Müdigkeit geklagt habe, sei das Medikament schrittweise reduziert
worden, woraufhin die psychotische Symptomatik in den Hintergrund getreten sei.
Der Gutachter weist darauf hin, dass der Beschuldigte mit einem besonders po-
tenten Neuroleptikum behandelt worden sei, welches üblicherweise psychotische
- 29 -
Symptome auch in Fällen, die sonst nicht gut auf Neuroleptika ansprechen wür-
den, gut bekämpfen würden. Beim Beschuldigten werde nun beschrieben, dass er
unter hoher Medikationsdosis berichte, solche Symptome zu haben, während die-
se abnehmen würden, wenn die Medizin reduziert werde. Das lasse sich nicht mit
dem üblichen Krankheitsverlauf und Erleben in Übereinstimmung bringen. Dass
das beobachtete Verhalten allenfalls einem völlig normalen psychischen Erleben
zugeordnet werden könne und bei allein subjektiv angegebenen Symptomen und
ohne objektivierbare Auffälligkeit auch eine Simulation in Frage kommen müsse,
sei nicht in Erwägung gezogen oder diskutiert worden (Urk. 95 S. 25 f.). Schliess-
lich sei dem Kurzaustrittsbericht vom 20. April 2016 über eine stationäre Behand-
lung vom 12. bis 19. April 2016 zu entnehmen, dass der Beschuldigte nach einem
Konflikt mit dem Vater bei zunehmendem Kokain- und Alkoholkonsum freiwillig
zur Krisenintervention eingetreten sei. Gemäss Krankengeschichte der Universitä-
ren Klinik Bern habe der Vater angegeben, dass er sich mit seinem Sohn ge-
stritten habe, weil dieser die Medikamente nicht nehme und wieder Drogen kon-
sumiere. Der Beschuldigte habe angegeben, in der Nacht wenig geschlafen zu
haben, Dämonen gesehen und viel Angst gehabt zu haben. Es sei festgehalten,
bei Eintritt habe es keinen Hinweis auf Exazerbation der psychotischen Sympto-
matik gegeben. Die Laboruntersuchung habe gezeigt, dass er die Medikation mit
Clopin nicht mehr eingenommen habe. Der Gutachter bemerkt dazu, die Diskre-
panz zwischen der Schilderung vieler Symptome und dem Untersuchungsbefund,
dass es keine Hinweise auf ein Wiederausbrechen der psychotischen Symptoma-
tik gegeben habe, sei auffällig. Es überrasche umso mehr, weil der Beschuldigte
die antipsychotische Medikation nicht mehr genommen habe (Urk. 95 S. 27 f.).
Der Gutachter hält in seinem eigenen Befund fest, es sei ein eindrücklicher Kon-
trast eines durch und durch unauffälligen Auftretens und Interaktionsverhaltens,
wie man es bei gesunden Personen kenne, auf der einen Seite und den früher
gestellten Diagnose einer schweren chronisch-psychischen Erkrankung wie einer
hebephrenen Schizophrenie auf der anderen Seite feststellbar. Die Diskrepanz
zwischen dem unauffälligen Auftreten und dem Schildern von akuten psychoti-
schen Symptomen durch den Beschuldigten, wobei diese im Verlauf keineswegs
widerspruchsfrei gewesen seien, sei erstaunlich. Der objektivierbare psychopa-
- 30 -
thologische Befund sei weitgehend unauffällig. Einzig die Vitalgefühle seien leicht
beeinträchtigt gewesen und es seien sowohl die resignativen Anteile als auch,
dass der Beschuldigte sich in seiner jetzigen Lebenssituation belastend und un-
wohl fühlt, deutlich geworden. Zu den psychischen Symptomen habe er angege-
ben, dass er wiederholt das Gefühl habe, dass andere Leute wie in ihm seien
(Depersonalisationserleben). Weiter habe er halluzinatosiches Erleben beim Ein-
schlafen geschildert. Wenn er abends seine Tabletten nehme, könne er ca. eine
halbe Stunde später einschlafen. Wenn er sofort nach der Tabletteneinnahme ins
Bett gehe, habe er sofort dieses Erleben. Wenn er 20 Minuten warte, bis er ins
Bett gehe, sei dieses Erleben kürzer. Er sehe böse Bilder mit Hexen, Blut und
solche Dinge. Er wisse, dass die Bilder real nicht existierten, gleichwohl belaste
es ihn und er habe Angstgefühle. Diese Probleme habe er seit ca. sieben oder
acht Monaten, er denke, das habe während der Behandlung in der Klinik Waldau
begonnen. Schliesslich gab er an, dass er Stimmen höre, seit er ca. im fünften
Monat in Untersuchungshaft gewesen sei. Im linken Ohr höre er die Stimme stän-
dig, ununterbrochen und 24 Stunden am Tag. Es seien einmal bekannte Stim-
men, wie sein Vater, dann fremde Stimmen. Später gab er demgegenüber an, es
gebe Momente, wo er die Stimme nicht höre. Es komme vor, dass die Stimme ihn
zu aggressiven Handlungen auffordern würden, vielleicht einmal in der Woche
oder einmal alle zwei Wochen (Urk. 95 S. 29 f.)
In seiner diagnostischen Beurteilung hält der Gutachter fest, in Bezug auf die Per-
sönlichkeit des Beschuldigten würden sich keine Besonderheiten feststellen las-
sen, welche auf eine erheblich schwer gestörte Persönlichkeit hinweisen könnten.
Auffällig sei vor allem die Suchtanamnese, worauf bereits vorstehen eingegangen
wurde. In Bezug auf die Diagnosen jenseits der Abhängigkeitserkrankungen gebe
es für den Tatzeitraum keiner Hinweise auf eine erheblich schwere psychische
Erkrankung. Weder berichte der Beschuldigte über psychopathologisch auffällige
Symptome, noch lasse sich aus den Akten auf solche Symptome schliessen,
noch gebe es Hinweise auf irgendeine psychiatrische Behandlung vor der Zeit der
Inhaftierung im Jahr 2014. Es gebe keine Hinweise auf eine hirnorganische Stö-
rung, auf eine Erkrankung aus dem schizophrenen Formenkreis, auf eine schwere
affektive Störung, auf eine neurotische Belastungs- oder somatoforme Störung,
- 31 -
auf eine Störung der Sexualität oder auf eine allfällige Intelligenzminderung. Je-
doch habe sich der Beschuldigte verhältnismässig lange in Untersuchungshaft be-
funden. Diese Art der Haft gelte als besonders psychisch belasten, zum einen
weil sie besonders restriktiv gehandhabt werde, zum anderen weil der Inhaftierte
in grosser Unsicherheit über Länge und Verlauf sowie die Straffolgen seines delik-
tischen Handelns stehe. Bei vielen Untersuchungshäftlingen komme es daher
zum Auftreten von psychischen Störungen verschiedenster Schwere. Wenn man
die eher kurz gehaltenen subjektiven Angaben betrachte, welche der Beschuldig-
te zur Haft gemacht habe, so habe er diese Zeit als extrem belastend empfunden.
Betrachte man die damals auch von Aussenstehenden festgehaltenen Auf-
fälligkeiten und Symptome, so sei ohne Zweifel von einer Haftreaktion er-
heblicher Schwere zu sprechen, welche diagnostisch als Anpassungsstörung
(ICD-10:F43.2) eingeordnet werden könne. Insbesondere sei auch das Stimmen-
hören ein nicht selten anzutreffendes Symptom bei Insassen, vor allem dann,
wenn sie in Einzelunterbringung seien. Weiter würden Angst, Depression, Sorgen,
Anspannung und Ärger zum Spektrum der Symptome gehören, was beim Be-
schuldigten beobachtet und auch festgehalten worden sei, als er das erste Mal
stationär psychiatrisch behandelt worden sei. Der Beschuldigte habe das Symp-
tom des Stimmenhörens erstmals nach rund einem halben Jahr Untersuchungs-
haft geschildert. In der Klinik habe er angegeben, dass es bereits wieder abge-
klungen sei. Auch sonst seien keine Befunde festgehalten, die allenfalls für eine
schizophrene Störung hätten sprechen können. Das einzige "psychotische"
Symptom sei allein das angegebene Stimmenhören. Damit erscheine die damals
in der Klinik getroffene diagnostische Einschätzung ("akute polymorphe psychoti-
sche Störung mit Symptomen einer Schizophrenie") wenig passend. Kaum nach-
zuvollziehen sei auch die "Verdachtsdiagnose" einer Schizophrenie, als der Be-
schuldigte kurz vor Haftende nach einem Aggressionsausbruch in die Klinik Hard
eingewiesen worden sei, weil dort keine psychotischen Symptome hätten festge-
stellt werden können. Nach der Haftentlassung sei die Diagnose einer Schizo-
phrenie erstellt worden, ohne dass die dokumentierte Befundlage die Berechti-
gung hierfür klar hätte erkennen lassen. Nicht ersichtlich sei auch, dass nahe-
liegende Differentialdiagnosen wie Drogen induzierte Zustände, Aggravation und
- 32 -
Simulation oder eine überlagerte depressive Symptomatik geprüft worden sei. Der
Beschuldigte sei psychisch deutlich belastet gewesen und sei dies immer noch.
Er schildere diverse Probleme, die sein Leben nach der Haftentlassung erheblich
belasten würden. In dieser Situation habe er sich mehrmals psychiatrisch vor-
gestellt und auch über halluzinatorisches Erleben verschiedenster Qualitäten be-
richtet. Es sei aber eindrücklich, wie wenig beim Beschuldigten auf Symptome-
bene objektivierbar feststellbar sei, wenn man die rein subjektiv berichteten
Symptome abziehe. Sodann lasse sich die geschilderte Stimmen-Hör-Problematik
in der getroffenen Art und Weise keineswegs üblichen Krankheitsbildern zu-
ordnen, die sich regelmässig wie beispielsweise bei der Schizophrenie mit tief-
greifenden Veränderungen in wichtigen Bereichen der Person zeigen würden, die
dann objektiv unmittelbar erfasst und wahrgenommen werden könnten. Weiter
würden Medikamente, die üblicherweise psychotische Symptome wie Stimmen-
hören sehr gut bekämpfen können, beim Beschuldigten gerade dann wirken,
wenn sie reduziert oder abgesetzt würden. Schliesslich könnten die vom Beschul-
digten angegebenen halluzinatorischen Erleben speziell in der Einschlafphase als
hypnagoge Halluzination, die beim Bewusstseinwechsel vom Wachzustand zum
Schlaf auftritt, näher eingeordnet werden. Solche hypnagogen Halluzinationen
seien aber kein Symptom einer Schizophrenie, sondern würden als eher harmlose
Form von Halluzinationen gelten. Ihre Ursachen seien vielfältig. Es gebe möglich-
erweise genetische Gründe oder sie würden in besonderen Stresssituationen auf-
treten oder sie könnten auch durch Medikamente induziert werden. Auch sei die
Angabe von ungewöhnlichen und insbesondere Alpträumen bei der derzeitigen
Medikation nicht überraschend, weil das Auftreten solcher Träume gerade beim
Medikament Seroquel eine häufige Nebenwirkung sei und der Beschuldigte sich
insgesamt in einer misslichen Lebenssituation befinde und sich vielerlei Belastun-
gen und Unsicherheiten ausgesetzt fühle. Jedenfalls lasse sich das (widersprüch-
lich) angegebene ständige Halluzinieren von Stimmen in allen Facetten und Arten
und Formen gleichzeitig, wie man es bei schizophren Kranken tatsächlich nicht
sehe, und dies unter Behandlung mit gleichzeitig drei Neuroleptika, aus medizin-
scher Sicht kaum erklären. Der Gutachter hält deshalb fest, dass aus gutachter-
licher Sicht die gestellten Diagnosen einer hebephrenen Schizophrenie oder einer
- 33 -
paranoiden Schizophrenie, mithin also sehr schwerer und chronischer psychi-
scher Störungen, nicht bestätigt werden könne (Urk. 95 S. 33 u. S. 36 ff.).
Zusammenfassend kommt der Gutachter zum Schluss, der Beschuldigte habe
nach der Tat in dem Regime monatelanger Untersuchungshaft eine Haftreaktion
(Anpassungsstörung) gezeigt und sei heute vor allem durch seine insgesamt
schwierige Lebenssituation belastet. Die Verdachtsdiagnose einer Schizophrenie
könne gutachterlich nicht bestätigt werden. Auch könne keine psychiatrische Stö-
rung erheblicher Schwere diagnostiziert werden. Es gebe überhaupt keine Hin-
weise auf das Vorliegen einer schweren psychischen Störung im Tatzeitraum jen-
seits einer möglichen Suchtproblematik (Urk. 95 S. 47).
1.7.4. Auch wenn der Gutachter mit seiner Diagnose für den Beschuldigten von
den bisherigen Diagnosen abweicht, vermag die Kritik der Verteidigung am Gut-
achten nicht zu überzeugen. Die Erwägungen im Gutachten und dessen Schluss-
folgerungen sind vielmehr nachvollziehbar begründet und vermögen Auskunft
über die Persönlichkeit des Beschuldigten zu geben. Sie erläutern anschaulich,
weshalb beim Beschuldigten keine Verminderung der Steuerungsfähigkeit vorliegt
und eine volle Schuldfähigkeit gegeben ist. Insbesondere begründet der Gutach-
ter nachvollziehbar und plausibel, weshalb die ursprünglich getroffene Diagnose
einer Schizophrenie seines Erachtens unzutreffend ist. Abgesehen von den bishe-
rigen Arztberichten, welche alle auf der einmal getroffenen Diagnose mit der ent-
sprechenden Behandlung aufbauen, stehen keine gewichtige Indizien oder sogar
Tatsachen dem Gutachten entgegen. Bei der Beurteilung der Schuldfähigkeit
stellt sich im Übrigen nicht einfach die Frage, ob das Verhalten eines Täters nach
Art und Schwere stark vom Durchschnitt der Rechts-, sondern auch von jenem
der Verbrechensgenossen abweicht (Trechsel/Jean-Richard, Art. 19 N 13;
BGE 116 IV 273; BGE 102 IV 226), zumal das von der Norm abweichende, fal-
sche Verhalten jeder Deliktsbegehung immanent ist. Nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts können sodann nur erhebliche psychische Normabweichun-
gen eine Verminderung der Schuldfähigkeit begründen (BGE 100 IV 129 S. 130;
Bommer/Dittmann, in Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I,
3. Aufl., Basel 2013, Art. 19 N 60). Zudem ist erforderlich, dass sich eine diagnos-
- 34 -
tizierte Persönlichkeitsstörung bei der betreffenden Person auch ausserhalb des
Delinquenzbereiches ausgewirkt hat, zumal häufig eine Überdiagnostik dissozia-
ler Verhaltensweisen als forensisch relevante Persönlichkeitsstörungen erfolgt.
Dementsprechend ist aufzuzeigen, wie weit der Handlungsspielraum der betroffe-
nen Person auch im täglichen Leben eingeschränkt ist, wofür beispielsweise Ein-
engung der Lebensführung, Stereotypisierung von Verhaltensweisen, Häufung
sozialer Konflikte oder ausgeprägte emotionale Labilisierung sprechen. Längere
Tatvorbereitung, planmässiges Vorgehen, die Fähigkeit, auf eine Gelegenheit zur
Tat zu warten, ein lang hingezogenes komplexes Tatgeschehen, die Vorsorge
gegen Entdeckung und nachweisbare Möglichkeiten anderen Verhaltens unter
vergleichbaren Umständen sprechen hingegen gegen eine erhebliche Beeinträch-
tigung der Schuldfähigkeit (BSK StGB I-Bommer/Dittmann, Art. 19 N 67 m.w.H.).
Neben dem Fehlen von Merkmalen, welche für eine Persönlichkeitsstörung des
Beschuldigten sprechen, weist der Gutachter auch zutreffend darauf hin, dass
insbesondere auch die Tatmerkmale eines gemeinschaftlichen und organisiert
begangenen Verbrechens gegen eine bedeutsame Verminderung der Steue-
rungsfähigkeit sprechen (Urk. 95 S. 41). Immerhin bediente der Beschuldigte sich
einer codierten Kommunikationsweise, war im Besitz von mehreren Mobiltelefon-
nummern und handelte als organisierter und selbständiger Zwischenhändler
(Urk. 61 S. 7 ff.). Mithin besteht seitens des Gerichts kein Anlass, vom Gutachten
abzuweichen, weshalb nicht von einer verminderten Schuldfähigkeit des Beschul-
digten auszugehen ist und entsprechend – neben der Strafminderung aufgrund
der Drogensucht – auch eine weitere Strafminderung ausser Betracht fällt.
1.8. In Bezug auf das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse bis zur erst-
instanzlichen Hauptverhandlung kann vollumfänglich auf die zutreffenden Aus-
führungen im Urteil vom 26. Mai 2015 verwiesen werden (Urk. 61 S. 26 ff.; Art. 82
Abs. 4 StPO). Die Verteidigung bringt betreffend persönliche Verhältnisse im Be-
rufungsverfahren neu vor, der Beschuldigte befinde sich wegen der diagnostizier-
ten psychischen Erkrankung weiter bei der psychiatrischen Universitätsklinik Bern
in Behandlung und werde auch weiterhin medikamentös behandelt. Im Übrigen
plane der Beschuldigte sobald als möglich eine geregelte Arbeit aufzunehmen,
welche mit seinem Gesundheitszustand vereinbar sei. Sein Kontakt zu seinem
- 35 -
siebenjährigen Sohn habe sich normalisiert, er sehe diesen regelmässig und
komme seinen väterlichen Pflichten mit Hilfe der Familie nach (Urk. 106 S. 1 f.).
Zwar beantragt die Verteidigung in Bezug auf die aktuellen persönlichen Verhält-
nisse die Einholung eines aktuellen Berichts. Nachdem gestützt auf das Gutach-
ten vom 30. August 2016 (Urk. 95) nicht von einer schweren psychischen Störung
des Beschuldigten auszugehen ist und eine aktuelle psychiatrische Behandlung
für die Strafzumessung im Übrigen auch nicht von Bedeutung ist, erübrigt es sich,
einen entsprechenden Bericht einzuholen, zumal es der Verteidigung freigestan-
den hätte, einen aktuellen Bericht zu den Akten zu reichen. Somit lässt sich aus
den persönlichen Verhältnissen nichts für die Strafzumessung Wesentliches ablei-
ten.
1.8.1. In Bezug auf die Vorstrafen bringt die Verteidigung vor, diese seien nicht
einschlägig und der Beschuldigte sei noch nie vor Gericht gestanden oder habe
eine Untersuchungshaft erdulden müssen, weshalb maximal eine Erhöhung von
einem Monat erfolgen dürfe (Urk. 108 S. 5). Die Vorinstanz hat aufgrund der vier
Vorstrafen des Beschuldigten eine Straferhöhung von zwei Monaten vorgenom-
men (Urk. 61 S. 28). Auch wenn es sich dabei nicht um einschlägige Vorstrafen
handelt, zeigen diese vier Vorstrafen aus den Jahren 2010 bis 2013, dass der Be-
schuldigte eine gewisse Mühe bekundet, sich an die geltende Rechtsordnung zu
halten. Insbesondere delinquierte der Beschuldigte vorliegend während laufender
Strafuntersuchung, wurde er doch mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des
Kantons Bern, Biel, vom 21. Juni 2013 wegen Fahren in fahrunfähigem Zustand,
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes sowie wegen Übertretung der Ver-
kehrszulassungsverordnung zu einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu Fr. 70.–
sowie zu einer Busse von Fr. 220.– verurteilt. Sodann wurde er mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Bern - Mittelland, Bern, wegen Verletzung der Verkehrsregeln,
Pflichtwidrigem Verhalten bei Unfall, Vereitelung von Massnahmen zur Fest-
stellung der Fahrunfähigkeit, Führung eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung,
Entzug oder Aberkennung des Ausweises, Rechtswidrigem Aufenthalt und Er-
werbstätigkeit ohne Bewilligung zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu
Fr. 90.– und einer Busse von Fr. 700.– als Zusatzstrafe zum vorerwähnten Straf-
befehl verurteilt (Urk. 63). Nichtsdestotrotz verübte er im Zeitraum vom 20. März
- 36 -
2013 bis ca. 17. September 2013 und somit während laufender Strafuntersuchung
die ihm vorliegend vorgeworfenen Straftaten (Urk. 13). Mithin erscheint die von
der Vorinstanz aufgrund der Vorstrafen vorgenommene Straferhöhung von zwei
Monaten insbesondere auch unter Berücksichtigung der Delinquenz während lau-
fender Strafuntersuchung zweifellos angemessen.
1.9. Aufgrund der massiven Belastung durch die Haft beantragt die Verteidi-
gung sodann eine Strafminderung von mindestens zwei Monaten, weil von einer
überdurchschnittlichen Empfindlichkeit auszugehen sei (Urk. 108 S. 6). In der Tat
hält auch das Gutachten fest, dass beim Beschuldigten von einer Haftreaktion er-
heblicher Schwere (Anpassungsstörung) zu sprechen sei (Urk. 95 S. 37). Gleich-
zeitig hält das Gutachten aber auch fest, dass es bei vielen Untersuchungshäftlin-
gen zum Auftreten von psychischen Störungen verschiedenster Schwere komme,
was durch empirische Erfahrungen und wissenschaftliche Untersuchungen belegt
sei (Urk. 95 S. 36). Jedes Strafverfahren bringt neben dem Schuldspruch und der
Sanktion zusätzliche Belastungen mit sich. Die Strafempfindlichkeit darf sich des-
halb nur bei Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände erheblich strafmindernd
auswirken (Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 47 N 33;
Urteil des Bundesgerichts 6B.470/2009 vom 23.11.2009, E. 2.4. m.w.H.). Selbst
wenn der Beschuldigte in Haft eine Anpassungsstörung entwickelte, kann folglich
noch nicht von aussergewöhnlichen Umständen gesprochen werden, weil dies bei
Untersuchungshäftlingen nicht selten vorkommt. Insbesondere hält der Gutachter
fest, der Beschuldigte sei heute vor allem durch seine insgesamt schwierige Le-
benssituation – und folglich nicht mehr durch seine Anpassungsstörung – belastet
(Urk. 95 S. 47), welche jedoch nicht allein auf die Untersuchungshaft zurückzufüh-
ren ist, sondern auch auf das Scheitern seiner Ehe, seine Arbeitslosigkeit, seinen
ungewissen Aufenthaltsstatus, seine erheblichen finanziellen Sorgen und die be-
lastete Beziehung zu seinen Angehörigen (Urk. 95 S. 38).
1.10. Schliesslich beantragt die Verteidigung für das Geständnis sowie Reue und
Einsicht eine Reduktion von mindestens drei Monaten. Es sei nicht aktenkundig,
dass der Beschuldigte gegenüber zwei Kantonspolizisten gegen mehrere Perso-
- 37 -
nen konkret ausgesagt habe, weshalb mit seiner Hilfe Informationen hätten erhält-
lich gemacht werden können, welche zu konkreten weiteren Erfolgen gegen den
Betäubungshandel geführt hätten bzw. welche laufende Ermittlungen zumindest
erleichtert hätten (Urk. 108 S. 6). Die Vorinstanz gewährte dem Beschuldigten
aufgrund seines Geständnisses sowie der gezeigten Einsicht und Reue – wie von
der Verteidigung im Berufungsverfahren beantragt – eine Reduktion von
drei Monaten (Urk. 61 S. 28). Eine weitere Reduktion ist aufgrund des Geständ-
nisses, welches erst anlässlich der Hauptverhandlung und bei beinahe erdrü-
ckender Aktenlage erfolgte, nicht angezeigt.
1.11. Im Übrigen zeigt sich auch wenn man zu Vergleichszwecken das Berech-
nungsmodell von Fingerhut/Schlegel/Jucker (Kommentar zum Betäubungsmittel-
gesetz, Zürich 2016) heranzieht, dass die von der Vorinstanz ausgefällte Sanktion
bei einer gesamthaften Betrachtung keineswegs zu hoch ist. Danach wäre bei ei-
ner Menge von 300 Gramm reinem Heroin von einer Einsatzstrafe von rund
35 Monaten auszugehen (Nr. 6 StGB Art. 47 N 45). Die Vorinstanz erachtete auf-
grund der objektiv als nicht mehr leicht zu qualifizierenden Tatschwere eine Ein-
satzstrafe von 34 Monaten als angemessen. Auch hier zeigt sich, dass die durch
die Vorinstanz vorgenommene Strafzumessung im Ergebnis keinesfalls zu bean-
standen und daher vollumfänglich zu bestätigen ist.
1.12. Zusammenfassend ist der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von
30 Monaten zu bestrafen, wovon 443 Tage durch Haft erstanden sind.
2. Vollzug
2.1. Die Vorinstanz gewährte dem Beschuldigten den teilbedingten Vollzug. Sie
erklärte die Strafe im Umfang von 443 Tagen für vollziehbar. Im restlichen Um-
fang schob sie den Vollzug auf und setzte eine Probezeit von 3 Jahren fest
(Urk. 61 S. 30 ff.).
2.2. Die Verteidigung beantragt, es sei eine andere Ausscheidung zwischen
dem bedingten und dem unbedingten Strafteil vorzunehmen (Urk. 64). Zur Be-
gründung brachte sie im Berufungsverfahren vor, die Voraussetzungen für eine
- 38 -
teilbedingte bzw. bedingte Strafe seien gegeben. Der Beschuldigte suche sich Hil-
fe bei Fachärzten. Bei den gegebenen Verhältnissen stelle das Verschulden kei-
nen Grund mehr dar, um einen Teil der Strafe unbedingt auszusprechen, weshalb
die ganze Strafe bedingt zu vollziehen sei. Aufgrund des neuen Wissens und der
Erfahrung sei sodann die Probezeit auf zwei Jahre zu reduzieren (Urk. 108 S. 7).
2.3. Erkennt das Gericht auf eine teilbedingte Strafe, so hat es das Verhältnis
der Strafteile festzusetzen und die beiden Teile in ein angemessenes Verhältnis
zu bringen. Dabei darf der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht
übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB). Bei der teilbedingten Freiheitsstrafe ist zudem
zu beachten, dass sowohl der aufgeschobene als auch der zu vollziehende Teil
mindestens sechs Monate betragen muss (Art. 43 Abs. 3 StGB). Innerhalb des
gesetzlichen Rahmens liegt die Festsetzung im pflichtgemässen Ermessen des
Gerichts. Als Bemessungsgrundregel ist das Verschulden zu beachten, dem in
genügender Weise Rechnung zu tragen ist (Art. 43 Abs. 1 StGB). Das Verhältnis
der Strafe ist so festzulegen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewäh-
rung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld andererseits hinreichend
zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbar-
keit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein.
Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten gebo-
tene Mass nicht unterschreiten (BGE 134 IV 1 E. 5.6.). Die Vorinstanz erachtete
es als angemessen, die teilbedingte Strafe auf den Umfang der Dauer der durch
den Beschuldigten erstandenen Inhaftierung, mithin auf 443 Tage, festzusetzen.
Damit hat die Vorinstanz den vom Gesetzgeber vorgegebenen Rahmen praktisch
voll ausgeschöpft, denn wie gesagt darf der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte
der Strafe nicht übersteigen. Weder das Verschulden noch die von der Vorinstanz
zutreffend dargelegte Legalprognose rechtfertigen vorliegend den vollziehbaren
Teil der Strafe praktisch auf die Hälfte der ausgefällten Sanktion festzusetzen.
Angemessen scheint vielmehr, die ausgefällte Sanktion von 30 Monaten Frei-
heitsstrafe im Umfang von 12 Monaten für vollziehbar zu erklären und den Vollzug
der Strafe im restlichen Umfang von 18 Monaten bedingt aufzuschieben.
Schliesslich ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Probezeit aufgrund
der früheren Delinquenz des Beschuldigten auf drei Jahre festgesetzt hat (Urk. 61
- 39 -
S. 32). Selbst wenn es sich dabei nicht um einschlägige Vorstrafen handelt, zei-
gen diese wie vorstehend bereits erwähnt doch immerhin, dass der Beschuldigte
– trotz erfolgter Verurteilungen – eine gewisse Mühe bekundet, sich an die gel-
tende Rechtsordnung zu halten. Den diesbezüglich verbleibenden Bedenken wird
mit einer Probezeit von drei Jahren Rechnung getragen.
IV. Kosten- und Entschädigung
1. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 3'000.– festzusetzen.
2. Der Beschuldigte unterliegt im Berufungsverfahren bezüglich des angefoch-
tenen Schuldspruchs und der Strafhöhe und obsiegt bezüglich der beantragten
Aufteilung des bedingten und unbedingten Strafteils. Ausgangsgemäss sind ihm
daher die Kosten dieses Verfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen
Verteidigung sowie der Kosten der Übersetzung, zu drei Vierteln aufzuerlegen.
Ein Viertel der Kosten und die Kosten der Übersetzung sind auf die Gerichtskasse
zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO).
3.1. Die amtliche Verteidigung des Beschuldigten, Fürsprecher X._, reichte
im Berufungsverfahren mit Schreiben vom 21. August 2017 (Urk. 109 u. 110) eine
Honorarnote über einen Aufwand von 19.17 Stunden sowie Auslagen von total Fr.
73.90 ein, was einer total Forderung von Fr. 4'633.81 entspricht (Urk. 112). Der
geltend gemachte Aufwand ist ausgewiesen und zu entschädigen. Dementspre-
chend ist Fürsprecher X._ für das Berufungsverfahren mit Fr. 4'633.80 (inkl.
MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
3.2. Die Kosten für die amtliche Verteidigung sind im Umfang von einem Viertel
definitiv und im Umfang von drei Vierteln einstweilen auf die Gerichtskasse zu
nehmen, wobei die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135
Abs. 4 StPO im Umfang von drei Vierteln dieser Kosten vorbehalten bleibt.
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