# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fccd7ab6-3787-5120-80b6-b88b9a75d075
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 2012
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto: A.
Con sentenza del 3 novembre 2008 il Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 6, ha pronunciato il divorzio tra AP 2 (1972) e AO 1 nata AO 1 (1978), cittadina statunitense, omologando una convenzione in cui i coniugi pattuivano l'affidamento del figlio AP 1 (2002) alla madre e regolavano il diritto di visita del padre, quest'ultimo impegnandosi a versare un contributo alimentare per il figlio di fr. 800.– mensili indicizzati fino al 12° compleanno e di fr. 850.– mensili indicizzati fino alla maggiore età (clausole n. 3 e 4). Tale sentenza è passata in giudicato.
B.
Il 18 giugno 2009 AP 2, allora domiciliato a _, si è rivolto al Pretore del Distretto di Blenio perché modificasse la sentenza di divorzio nel senso di affidargli il figlio e disciplinasse il diritto di visita della madre, subordinatamente regolasse altrimenti il suo proprio diritto di visita. Con decreto cautelare del
12 marzo 2010 il Pretore ha omologato un accordo provvisionale raggiunto dagli ex coniugi in virtù del quale AP 1 sarebbe stato affidato al padre dal 15 gennaio 2010, il contributo alimentare per il figlio sarebbe stato soppresso e alla madre sarebbe stato garantito “il più ampio diritto di visita, da concordarsi tra le parti e da esercitarsi durante le ferie scolastiche”. Il 7 dicembre 2011 AO 1, trasferitasi in _ e risposatasi con _, ha postulato la revoca del provvedimento cautelare. Nelle sue osservazioni del 28 dicembre 2011 AP 2 ha proposto di respingere la richiesta.
C.
Statuendo nel merito con sentenza del 26 aprile 2012, il Pretore ha parzialmente accolto la petizione, nel senso che ha modificato il diritto di visita di AP 2, ne ha regolato l'esercizio e ha ridotto il contributo alimentare per il figlio a fr. 500.– mensili indicizzati fino alla maggiore età, assegni familiari non compresi. AO 1 è stata autorizzata a trasferire AP 1
in _. La tassa di giustizia di fr. 4300.– e le spese di
fr. 12
500.– sono state poste per due terzi a carico dell'attore e per il resto a carico della convenuta, cui l'attore è stato condannato a rifondere fr. 3000.– per ripetibili ridotte. Entrambe le parti sono state ammesse al beneficio dell'assistenza giudiziaria. La sentenza è stata intimata per posta il giorno stesso della sua emanazione.
D.
Con decreto cautelare di quello stesso 26 aprile 2012 il Pretore ha poi accolto l'istanza con cui AO 1 postulava la revoca del decreto cautelare 12 marzo 2010. Ha affidato così il figlio alla madre, autorizzata a trasferire AP 1 in _, ha condannato AP 2 a versare un contributo alimentare di fr. 500.– mensili indicizzati per AP 1 (assegni familiari non compresi) e ha regolato il diritto di visita di lui. La tassa di giustizia di fr. 200.– e le spese di fr. 100.– sono state poste a carico di AP 2, tenuto a rifondere a AO 1 un'indennità di fr. 500.– per ripetibili. Entrambe le parti sono state ammesse al beneficio dell'assistenza giudiziaria. Il decreto è stata intimato per posta il giorno dopo la sua emanazione.
E.
Contro il decreto cautelare appena citato AP 2 è insorto il 14 maggio 2012 a questa Camera per ottenere che – conferitogli il beneficio dell'assistenza giudiziaria e accordato all'appello effetto sospensivo – la decisione impugnata sia annullata per incompetenza del giudice adito, subordinatamente sia riformata nel senso di respingere l'istanza di revoca presentata dall'ex moglie il 7 dicembre 2011 o, in via ancor più subordinata, nel senso di respingerla almeno per quanto riguarda l'affidamento del figlio, offrendo egli in tal caso un contributo alimentare per AP 1 di fr. 500.– mensili, assegni familiari non compresi. Contestualmente AP 2 sollecita l'emanazione di provvedimenti cautelari in appello. Invitata a esprimersi sulla richiesta di effetto sospensivo e sulla censura di incompetenza per materia sollevata nell'appello, nelle sue osservazioni dell'11 giugno 2012 AO 1 propone di respingere l'una e l'altra, instando a sua volta per il beneficio dell'assistenza giudiziaria.
F.
Contro il decreto cautelare del 26 aprile 2012 è insorto a questa Camera anche AP 1, patrocinato da un legale, per ottenere a sua volta che – conferitogli il beneficio dell'assistenza giudiziaria e accordato all'appello effetto sospensivo – la decisione impugnata sia riformata nel senso di respingere l'istanza di revoca presentata dalla madre il 7 dicembre 2011. Invitata a
esprimersi sulla richiesta di effetto sospensivo, con osservazioni dell'11 giugno 2012 AO 1 propone di respingerla, instando per il beneficio dell'assistenza giudiziaria.
G.
Il 13 giugno 2012 AO 1 ha introdotto a questa Camera un'istanza di provvedimenti cautelari, che ha ritirato il 19 giugno successivo siccome divenuta priva d'oggetto. In seguito AP 2 ha replicato spontaneamente il 18 giugno 2012 alle osservazioni presentate da AO 1 all'appello, confermando il proprio punto di vista. AO 1 ha duplicato di sua iniziativa il 27 giugno 2012, ribadendo la propria posizione.

## Considerations

Considerando
in diritto: I. Sull'appello di AP 2
1.
AP 1 ha promosso il 18 giugno 2009 un'azione intesa alla modifica della sentenza di divorzio (art. 134 CC), retta dalla procedura ordinaria degli art. 165 segg. CPC ticinese (art. 404 cpv. 1 CPC con rinvio all'art. 419 cpv. 3 CPC ticinese). Quanto all'emanazione di decreti cautelari, essa era regolata dalla procedura sommaria degli art. 376 segg. CPC ticinese. Ora, alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione (art. 405 cpv. 1 CPC).
Nella fattispecie il decreto cautelare è stato notificato alla legale di AP 2 il 4 maggio 2012. L'appello è disciplinato così dagli art. 308 segg. CPC. E una decisione pronunciata in procedura sommaria è appellabile, secondo l'art. 314 cpv. 1 CPC, entro dieci giorni. Introdotto il 14 maggio 2012, ultimo termine utile, l'appello in esame è pertanto ricevibile.
2.
L'art. 384 CPC ticinese stabiliva – come ha ricordato il Pretore – che, dandosi cessazione del pericolo o cambiamento delle condizioni determinanti, un provvedimento cautelare poteva essere modificato o revocato dal giudice “in ogni tempo”. La norma non precisava se ciò valesse anche per il tempo successivo all'emanazione della sentenza finale. Nel caso specifico invero il Pretore ha statuito sulla modifica dell'assetto cautelare dopo avere giudicato nel merito, come egli medesimo riconosce nel decreto impugnato (“con sentenza di merito odierna questo Pretore ha così deciso”: consid. 5), tant'è che il decreto è stato intimato il giorno dopo la sentenza finale. L'interrogativo può ad ogni modo rimanere aperto, poiché alle impugnazioni si applica – come detto – il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione (sopra, consid. 1). E secondo il diritto nuovo solo l'autorità di appello può modificare, sospendere o revocare provvedimenti cautelari dopo l'emanazione della sentenza finale di primo grado (
Bohnet
in: Code de procédure civile commenté, Basilea 2011, n. 10 ad art. 268). Una volta giudicato nel merito, pertanto, in
concreto il Pretore non aveva più alcuna competenza al riguardo.
3.
Nelle osservazioni all'appello AO 1 sottolinea che, secondo
Sprecher
(in: Basler Kommentar, ZPO, Basilea 2010, n. 10 ad art. 268), il primo giudice conserva la facoltà di modificare, sospendere o revocare provvedimenti cautelari anche dopo l'introduzione di un eventuale appello ove occorra agire senza indugio. Il problema è che, si condividesse pure tale
opinione, mal si intravede quale particolare urgenza lasciasse supporre in concreto il pericolo di un ritardo nel caso in cui l'assetto cautelare andasse disciplinato da questa Camera. L'istanza di revoca presentata da AO 1 risaliva al 7 dicembre 2011. Si fosse data particolare urgenza, non occorreva attendere fino al 26 aprile 2012 per decidere né si imponeva, tanto meno, di statuire dopo la decisione finale. Ne segue che, al momento in cui ha pronunciato il decreto impugnato, il Pretore non era più abilitato a modificare l'assetto cautelare da lui omologato il 12 marzo 2010. La decisione appellata incorre di conseguenza nell'annullamento.
4.
L'emanazione del presente giudizio fa diventare senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo contenuta nell'appello, come pure le prove offerte e i provvedimenti cautelari postulati dall'appellante dinanzi a questa Camera.
5.
Le spese giudiziarie seguono la soccombenza di AO 1, che ha proposto a torto di respingere l'appello (art. 106 cpv. 1 CPC). Ciò renderebbe caduca l'istanza di gratuito patrocinio avanzata da AP 2, ma l'incasso di ripetibili appare difficile, se non impossibile, il che giustifica di concedere sin d'ora all'interessato il beneficio richiesto (DTF 122 I 322). L'indigenza di lui è invero documentata e l'intenzione di ricorrere contro il decreto cautelare appariva legittima (art. 117 CPC).
Per quel che è dell'indennità spettante alla patrocinatrice d'ufficio, in mancanza di una nota professionale (che incombeva alla rappresentante produrre: sentenza del Tribunale federale 2C_421/2011 del 9 gennaio 2012, consid. 9.3), occorre procedere per apprezzamento. In concreto la legale ha redatto il memoriale di appello (41 pagine), una lettera di due righe a questa Camera e una replica spontanea (3 pagine). Anche considerando un paio di verosimili colloqui con il cliente e con il legale della controparte, un avvocato ragionevolmente speditivo non avrebbe verosimilmente profuso nell'assolvimento di un simile mandato più di una dozzina d'ore di lavoro (retribuite fr. 180.– l'una: art. 4 cpv. 1 del regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria: RL 3.1.1.7.1), cui si aggiungono le spese (10%: art. 6 cpv. 1 del regolamento citato) e l'IVA (8%). Non si deve trascurare in effetti che l'indennità per la stesura dell'appello va commisurata a quanto sarebbe stato oggettivamente necessario per censurare la competenza del primo giudice, senza motivazioni aggiuntive di prolissità incompatibile con la natura sommaria di un procedimento cautelare e senza repliche spontanee destituite di utilità pratica. L'indennità di patrocinio va fissata dunque in fr. 2600.– complessivi.
AO 1 risulta a sua volta indigente. Invitata a esprimersi sull'effetto sospensivo chiesto dall'appellante e sulla competenza del Pretore a emanare il decreto cautelare impugnato, essa ha dovuto far capo a un legale per formulare osservazioni. Si giustifica così di ammettere anch'essa al beneficio del gratuito patrocinio. Quanto all'indennità che spetta al patrocinatore d'ufficio, occorre procedere una volta ancora per apprezzamento. Nella fattispecie il legale ha redatto le citate osservazioni (8 pagine) e la duplica spontanea (6 pagine), mentre non può essere considerata la richiesta di provvedimenti cautelari del 13 giugno 2012, ritirata ancora prima dell'attuale giudizio. Anche presumendo un paio di colloqui con il cliente e con la legale della controparte, un avvocato ragionevolmente speditivo non avrebbe verosimilmente profuso nell'assolvimento del mandato più di cinque d'ore di lavoro (retribuite fr. 180.– l'una: art. 4 cpv. 1 del regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria: RL 3.1.1.7.1), cui si aggiungono le spese (10%: art. 6 cpv. 1 del regolamento citato) e l'IVA (8%). Anche a questo proposito non si deve trascurare che l'indennità va commisurata a quanto sarebbe stato oggettivamente necessario per la difesa della cliente, senza dupliche superflue. L'indennità di patrocinio va fissata così in fr. 1100.– complessivi.
II. Sull'appello di AP 1
6.
L'accoglimento dell'appello interposto da AP 2 rende senza oggetto quello di AP 1, la cui legittimazione a ricorrere era a dir poco verosimile (art. 300 lett. a e b CPC). In circostanze del genere rimane da statuire “secondo equità” sulle spese giudiziarie di quest'ultimo appello (art. 107 cpv. 1 lett. e CPC). A tal fine occorre tenere conto che esso sarebbe stato presumibilmente accolto, ma per motivi estranei a quelli addotti nel memoriale, in cui l'appellante nemmeno discuteva la competenza del Pretore a modificare l'assetto cautelare dopo l'emanazione della sentenza finale. Equitativamente si sarebbe giustificato così di non riscuotere spese e nemmeno sarebbe entrata in linea di conto l'attribuzione di ripetibili, l'appello essendo divenuto senza oggetto prima ancora che AO 1 fosse invitata a esprimersi sul suo contenuto. Ne segue che l'appellante, la cui indigenza appare manifesta, va ammesso al beneficio del gratuito patrocinio (art. 117 CPC).
Quanto all'indennità che spetta al patrocinatore d'ufficio, occorre procedere una volta di più per apprezzamento. Nel caso in rassegna il legale ha redatto l'appello (9 pagine) e una lettera di poche righe a questa Camera. Anche considerando un paio di verosimili colloqui, un avvocato ragionevolmente speditivo non
avrebbe verosimilmente profuso nell'assolvimento del mandato più di otto d'ore di lavoro (retribuite fr. 180.– l'una: art. 4 cpv. 1 del regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria: RL 3.1.1.7.1), cui si aggiungono le spese (10%: art. 6 cpv. 1 del regolamento citato) e l'IVA (8%). L'indennità di patrocinio va fissata dunque in fr. 1700.– complessivi.
AO 1 è stata invitata a esprimersi sulla richiesta di effetto sospensivo, ormai superata dagli eventi. Senza disponibilità finanziaria per retribuire il proprio legale, essa va ammessa – come si è appena visto – al beneficio del gratuito patrocinio. Non si deve disconoscere tuttavia che per esprimersi su una domanda di effetto sospensivo nell'ambito di una fattispecie a lui nota da anni un legale solerte e diligente non avrebbe profuso più di tre ore di lavoro (retribuite fr. 180.– l'una: art. 4 cpv. 1 del regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria: RL 3.1.1.7.1). Considerate le spese (10%: art. 6 cpv. 1 del regolamento citato) e l'IVA (8%), l'indennità di patrocinio va fissata pertanto in fr. 650.– complessivi.
III. Sui rimedi giuridici a livello federale
7.
Circa i rimedi esperibili contro la presente decisione sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), l'attribuzione della custodia parentale non dipende da questioni di valore litigioso e
può formare oggetto di ricorso in materia civile senza riguardo all'
art. 74 LTF
.
L'impugnabilità dei dispositivi sull'assistenza giudiziaria – di natura incidentale – segue quella dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF), fermo restando che lo Stato non è abilitato a impugnare concessioni di gratuito patrocinio (
Tappy
in: Code de procédure civile commenté, op. cit., n. 17 ad art. 121 CPC).