# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1f5be61d-a988-5910-9a39-61f0116d7f13
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_003
**Year:** 2009
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Employment Contract

## Facts

EN FAIT :
A.
Par acte posté le 4 mai 2009, la société E_ SA (ci-après E_, respectivement l’employeur ou la partie appelante) appelle d’un jugement daté du 27 mars 2009, reçu par elle le 2 avril 2009 en son domicile élu, qui en substance la condamne à verser à T_ (ci-après l’employée ou l’intimée) la somme de 15'423 fr. 40 en capital, avec les intérêts de droit à 5% l’an, à titre de différence de salaire due en raison de la discrimination subie ; de respectivement 255 fr. 45 pour 2004, 307 fr. 15 pour 2005, 364 fr. 85 pour 2006 en capital, avec les intérêts de droit à 5 % l’an, à titre de paiement du 13
ème
salaire ; de respectivement 4'299 fr. 35 pour 2004, 3'446 fr. 04 pour 2005 et 3'070 fr. pour 2006, en capital, avec les intérêts de droit à 5% l’an, à titre de salaire pour les périodes de vacances et enfin la somme totale de 1'169 fr.10 en capital, avec les intérêts de droit, au titre de paiement des heures supplémentaires.
L’appelante conclut à l’annulation de ce jugement en tant qu’il concerne la question du salaire différentiel pour discrimination (point 2 al. 1 du dispositif), le treizième salaire (point 2 al. 2 à 4 du dispositif) et le salaire pour les vacances (points 3 à 5 du dispositif). T_ compare son salaire avec celui de son mari, A_, également employé par E_, mais l’appelante indique que la qualification et la responsabilité de ce dernier étaient supérieures ce qui justifiait la différence de salaire critiquée. Nonobstant le libellé de ses conclusions, l’appelante ne formule aucune observation concernant sa condamnation à verser à l’employée le treizième salaire. En ce qui concerne le salaire pour les vacances, elle rappelle qu’elle est une entreprise de nettoyage comportant 130 postes de travail et qu’elle compte en moyenne annuelle environ 400 employés. Ces derniers ayant des horaires variables et différents, elle soutient que
la gestion des vacances est impossible sauf à inclure ce poste expressément dans le décompte de salaire et le contrat de travail.
Ainsi, elle a engagé T_ en qualité de « nettoyeur » dès le 1
er
janvier 2004 ; elle a déterminé son salaire horaire brut à 20 fr. en considérant la précitée comme non qualifiée. Le contrat a prévu expressément que ce salaire serait majoré de 8.33 % pour les vacances, dès lors que l’horaire mensuel de travail de T_ était variable. Il avait fortement varié de mois en mois. L’appelante s’estime dès lors fondée à déroger au principe posé par l’art. 329d al. 1 CO, selon lequel le salaire afférent aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises.
L’intimée conclut au rejet de l’appel et à la confirmation du jugement. Elle soutient avoir exercé exactement les mêmes activités que son mari au sein de l’entreprise, de sorte que rien ne justifiait qu’elle ait reçu un salaire inférieur. Elle soutient par ailleurs, s’agissant du paiement des vacances, que les conditions ne sont pas réalisées pour l’exception à l’art. 329d al. 1 CO. Selon la jurisprudence cette exception vise le cas de travailleurs intérimaires ou qui ont simultanément différents employeurs. En outre, la part du salaire global destinée à la rémunération des vacances doit être clairement indiquée dans le contrat et sur chaque décompte de salaire, ce qui n’aurait pas été le cas en l’occurrence.
B.
Les éléments de fait suivants résultent de l’instruction de la cause :
a.
E_ est une société anonyme ayant son siège à Genève ; son but social est notamment les services dans le domaine du nettoyage, de l’entretien et de la désinfection de locaux et de surfaces, de la vente, de la représentation et de la distribution de produits de nettoyage, d’entretien et d’hygiène ainsi que de la formation de personnel dans les domaines précités.
b.
Elle a engagé T_ le 1
er
janvier 2004 en qualité de « nettoyeur », à raison de 44 heures par semaine en moyenne, pour un salaire horaire de 20 fr. brut, auquel s’ajoutait 8.33 % pour les vacances et 50% de participation à titre de 13
ème
salaire. Le délai de congé était de deux mois et le travailleur avait droit à quatre semaines de vacances, qui devaient être prises avec l’accord de l’employeur. Le contrat était soumis à la Convention collective de travail du secteur du nettoyage et des services associés pour le canton de Genève (ci-après la CCT-Ge). De fait l’employée a été payée au tarif de 20 fr. 40 l’heure et elle a travaillé moins de 44 heures par semaine.
E_ a par ailleurs également engagé en date du 1
er
janvier 2004 l’époux de T_, A_, en qualité de nettoyeur.
c.
T_ a cessé de travailler pour E_ le 31 décembre 2006; elle a consulté le syndicat Unia qui a adressé à cette dernière un courrier daté du 13 août 2007 pour dénoncer une discrimination salariale et demander aussi le paiement des heures de travail effectuées durant les jours fériés, avec la majoration due en pareille circonstance. A ce titre il a été réclamé à E_ la somme de 1'169 fr. 10.
T_ a ensuite consulté un avocat et elle a en outre demandé à son ex-employeur le paiement de 16'350 fr. 55 à titre de complément de salaire pour discrimination salariale et de 13'226 fr. 40 à titre de salaire pour les périodes de vacances.
d.
E_ a contesté l’ensemble de ces prétentions et en date du 3 juillet 2008 T_ a saisi la juridiction des Prud’hommes d’une demande portant sur les sommes précitées.
e.
A l’audience de comparution personnelle devant les premiers juges T_ a confirmé sa demande. E_ a alors admis lui devoir la somme de 1'169 fr. 10 au titre de paiement de ses heures supplémentaires.
En ce qui concerne la discrimination salariale, E_ a indiqué que T_ avait été chargée de la conciergerie de plusieurs immeubles. L’employeur a invoqué le fait que
A_
avait de l’expérience, une qualification professionnelle et qu’il endossait des responsabilités dans l’entreprise, ce qui n’était pas le cas de son épouse. Elle a aussi indiqué que certains de ses employés, masculins, engagés comme nettoyeurs, percevaient le même salaire horaire que T_ et elle produit copie de leur contrat de travail (pièce 2 et 5 E_). Elle verse aussi au dossier copie des grilles des salaires minimaux, établies entre 2003 et 2007 dans le cadre de la CCT-Ge, dont il ressort que le salaire d’un nettoyeur en bâtiment non qualifié a évolué entre 20 fr. 20 fr. 25 brut l’heure, alors que le salaire d’un nettoyeur qualifié a évolué pendant la même période entre 21 fr. et
21 fr. 50 brut l’heure. E_ explique avoir considéré A_ comme un employé qualifié, vu son expérience. En ce qui concerne le paiement des vacances, E_ a rappelé que l’entreprise comptait 130 postes de travail, toutes catégories d’activités confondues, à plein temps ou à temps partiel; elle employait en moyenne 400 personne au cours d’une année. L’entreprise comportait un secteur entretien, essentiellement de bureaux, un secteur nettoyage de chantiers et un secteur conciergerie. Les horaires du personnel fluctuaient principalement en raison des remplacements dans la conciergerie. Le planning de travail était établi en principe une fois par mois pour tous les employés, avec un horaire de 40 heures et une marge de 4 heures pour les imprévus.
f.
T_ a pour sa part soutenu qu’elle faisait le même travail que son mari, les époux étant appelés à se remplacer dans les immeubles où ils intervenaient. Elle n’a toutefois pas prétendu avoir travaillé dans d’autres secteurs que celui de la conciergerie ou du nettoyage de bureaux, et avoir travaillé sur les chantiers ni avoir été habilitée à conduire le véhicule de l’entreprise. Elle avait précédemment travaillé durant au moins cinq ans comme femme de ménage dans diverses familles pour 20 fr. l’heure. Chez E_ elle effectuait un horaire de travail fixe et prenait quinze jours de vacances par année, en septembre, avec son mari. T_ a encore précisé que le temps de déplacement pour se rendre à son travail était pris en charge par l’employeur, mais elle a soutenu que le temps de déplacement pour se rendre d’un immeuble à l’autre, dans le cours de la journée de travail, ne l’était pas. E_ a contesté cela et a ajouté que l’abonnement de bus était payé aux employés.
g.
A_ a confirmé qu’il avait été essentiellement affecté à la conciergerie et qu’ensuite, après une période de maladie, il avait été affecté au nettoyage sur les chantiers, activité qu’il avait déjà exercée pour un précédent employeur. En outre il continuait à intervenir dans la conciergerie, à titre de remplaçant. Il a admis avoir conduit la camionnette de l’entreprise, mais avoir aussi utilisé sa voiture dans le cadre de son travail. Devant la Cour d’appel A_ a encore indiqué avoir effectué durant trois ans et demi un apprentissage comme tôlier en carrosserie, sans terminer cet apprentissage ; ensuite il avait travaillé quatre ans dans une entreprise de nettoyage depuis lors en faillite, entreprise qui appartenait au patron actuel de E_ ; il intervenait sur les chantiers et était payé 19 fr. l’heure, puis 21 fr. 50 et finalement 23 fr. 15 lorsqu’il a eu son permis de conduire. A_ n’a jamais suivi de cours dans le domaine du nettoyage.
h.
Des décomptes de salaire versés au dossier il résulte que T_ a effectivement été payée au tarif de 20 fr. 40 brut l’heure. Elle a travaillé 2'229,5 heures en 2004, 1’787 heures en 2005 et 1’592 heures en 2006 et qu’elle a ainsi effectué en moyenne environ 156 heures par mois, soit 36 heures par semaine. Elle a notamment été amenée à s’absenter de son travail pour rester au chevet de son mari durant la maladie de ce dernier. Chaque décompte de salaire est circonstancié et comporte en particulier une rubrique afférente à l’indemnité pour vacances, mentionnant le pourcentage du salaire brut (8.33 %) et le montant exact ajouté à ce salaire à ce titre.
i.
Des témoignages recueillis par le Tribunal il ressort que les époux ont tous deux travaillé comme concierges et effectuant les mêmes horaires dans l’immeuble
_ (témoin B_). T_ travaillait aussi comme concierge pour les dix entrées de l’immeuble sis _ à _ ; elle venait tous les jours ouvrables et effectuait un horaire régulier, notamment chaque matin entre 08 et 11 heures pour ce qui concerne l’entrée n° 16 (témoins C_ et D_).
j.
Lors de l’audience du 16 septembre 2009 devant la Cour d’appel A_ a confirmé que lui-même et son épouse n’avaient pris que deux semaines de vacances par an, en septembre, parce que l’employeur avait besoin d’eux et leur avait dit qu’ils ne pouvaient pas s’absenter quatre semaines à cette période-là. Le représentant de E_ a contesté cela. T_ a alors ajouté que s’ils ne pouvaient pas partir quatre semaines en vacances c’est qu’ils ne pouvaient pas se le payer. Les époux ont par ailleurs indiqué que lors de la signature du contrat ils n’avaient pas posé de questions concernant l’article afférent au salaire, qui prévoit l’insertion de 8.33 % pour les vacances et que rien ne leur avait été expliqué à ce sujet. Le représentant de E_ l’a contesté, affirmant qu’à la signature du contrat des explications sont données en ce qui concerne les vacances et que les employés reçoivent copie de la CCT-Ge applicable.

## Considerations

EN DROIT :
1.
Déposé selon la forme et dans le délai prescrits par l’art. 59 LJP, l’appel est recevable.
2.
La réclamation formée par l’employée concernant le paiement des heures supplémentaires (point 6 du dispositif) n’est plus litigieux, l’employeur ayant admis devoir la somme de 1'169 fr. 10 à ce titre et ne remettant ainsi pas en cause le point 6 du dispositif du jugement déféré, qui sera confirmé en tant que de besoin.
3.
Bien que l’appelante remet en cause dans ses conclusions l’entier du point 2 du dispositif du jugement, seul le premier paragraphe de ce chiffre, relatif au salaire complémentaire pour discrimination, est en réalité contesté, les paragraphes suivants - concernant le paiement des heures supplémentaires - n’étant aucunement discutés dans le corps des écritures d’appel. Par conséquent ce poste sera confirmé (point 2 al. 2 à 4 du dispositif).
4.
Il découle de l’art. 8 al. 3 Cst. et de l’art. 3 de la Loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg) que travailleuses et travailleurs ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale. Si la personne qui se prévaut d'une discrimination à raison du sexe dans les rapports de travail rend l'existence de celle-ci vraisemblable, l'art. 6 LEg renverse le fardeau de la preuve, si bien qu'il incombe désormais à l'employeur d'établir l'inexistence de la discrimination. (ATF
127 III 207
). Cette vraisemblance est rapportée lorsque des travailleurs de sexe opposé ont une position semblable dans l'entreprise avec des cahiers des charges comparables. Il est alors présumé, s'il y a une différence de rémunération entre eux, que celle-ci est de nature sexiste, et l'employeur devra apporter la preuve de la non-discrimination (ATF
125 III 368
consid. 4 p. 372; ATF
125 II 541
consid. 6a/6b p. 550 s.)
La jurisprudence considère comme non discriminatoires les différences de salaire qui reposent sur des motifs objectifs. Parmi ceux-ci figurent d'abord les motifs qui peuvent influencer la valeur même du travail, comme la formation, l'ancienneté, la qualification, l'expérience, le domaine concret d'activité, les prestations et les risques encourus (ATF
125 III 368
consid. 5 p. 373; ATF
124 II 409
consid. 9c p. 428, 436 consid. 7a p. 441 et les références). En règle générale, des motifs objectifs ne peuvent légitimer une différence de rémunération que s'ils jouent un rôle véritablement important en regard de la prestation de travail et s'ils influent par conséquent sur les salaires versés par le même employeur (ATF
125 III 368
consid. 5 p. 374).
5.
En l’espèce, l’intimée, qui dénonce une différence entre son salaire et celui de son mari, se borne au constat de cette différence et à affirmer, de manière contestée, qu'elle effectuait le même travail. Cela ne suffit pas à rendre vraisemblable l’existence d’une discrimination salariale fondée sur le sexe et intervenue à son détriment. En effet, il résulte des informations – non contestées – fournies par l’employeur que le cahier des charges de l’intimée et celui de son mari n’étaient pas les mêmes. Certes ce dernier était également concierge et il arrivait qu’il remplace l’intimée dans cette tâche, mais d’autres activités, non équivalentes, lui avaient aussi été confiées, comme la responsabilité de conduire le véhicule de l’entreprise et le nettoyage sur les chantiers, qui suppose des nuisances et des risques accrus, notamment lorsqu’il s’agit de monter sur des échafaudages et des ponts roulants. D’autre part, il résulte des explications données par le mari de l’intimée que celui-ci avait depuis l’année 2002 une expérience dans le domaine du nettoyage des chantiers, ce qui explique que l’appelante a assimilé son cas à celui d’un employé qualifié.
L’employeur n’a ainsi pas à rapporter la preuve d’une non discrimination; ce nonobstant, il ressort des pièces qu’il a produites, en particulier de la grille salariale et des contrats d’autres employés masculins que le salaire versé à l’intimée était conforme aux minima conventionnels d’une part et que la différence entre ce salaire et celui du mari ne s’expliquait nullement pour des motifs liés au sexe.
Le jugement sera donc réformé sur cette question et le point 2 al. 1 de son dispositif, annulé.
6.
Le contrat conclu entre les parties le 1
er
janvier 2004 prévoit en son art. 6 un droit de l’employé à quatre semaines de vacances durant les quatre premières années de travail, qui devaient être prises en accord avec l’employeur, conformément à
l’art. 19 de la CCT-Ge applicable à ce contrat. L’art. 19 al. 5 de cette convention précise que le paiement des vacances se fait au terme de la période de paie durant laquelle elles ont été prises et l’art. 19 al. 6 rappelle que le montant du salaire efférent aux vacances est de 8.33% pour les travailleurs ayant droit à quatre semaines de vacances.
L’art. 329d al. 1 CO prescrit que l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. L’art. 329d al. 2 CO prescrit de manière impérative que, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages.
L’art. 239d al. 1 CO a pour effet de prohiber les clauses stipulant que le salaire afférent aux vacances n’est pas versé au moment où celles-ci sont prises, mais qu’il est versé de manière différée et compris dans le salaire global (ATF
116 II 515
consid. 4a). Le Tribunal fédéral a toutefois admis des exceptions à ce principe dans des cas particuliers, notamment lorsque le travail est très irrégulier et à temps partiel ou lorsqu’il s’agit de travail intérimaire. Une partie de la doctrine ajoute que ces exceptions ne sauraient s’appliquer lorsque le contrat prévoit un horaire fixe ou un salaire fixe (Eric Cerottini, Le droit aux vacances, p. 212/213 ; Rémy Wyler, Droit du travail, Berne 2008 p. 357).
Le Tribunal fédéral a statué que la forte variabilité du salaire n’était pas un motif de déroger au principe de la non inclusion (TF 06.08.1992 ; SJ 1993 p. 355).
En tout état, le contrat de travail et le décompte de salaire doivent préciser clairement la part du salaire destinée à l’indemnisation des vacances (ATF
118 II 136
;
116 II 515
consid. 4a ; JAR 1996 p. 146 ; JAR 1992 p. 342). Cette exigence est également valable lorsque le travailleur a effectivement pris des vacances; en effet, le travailleur pourrait alors croire faussement, en présence d’une clause imprécise, que le salaire convenu le dédommage uniquement pour le travail effectué, avec le risque qu’il utilise prématurément la part du revenu destiné aux vacances. Conformément au principe de la confiance, le travailleur faisant preuve d’une attention raisonnable doit pouvoir déterminer, tant au moment de la conclusion du contrat que lors de la remise des décomptes de salaire, quel est le supplément afférent au droit aux vacances (TF 24.02.1997). L’indication du seul pourcentage du droit aux vacances sur la fiche de paie n’est pas suffisante (JAR 1994 p. 171 ; Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Lausanne 2001, n° 2.4. à 2.6 p. 117, ad art. 329d CO).
Le Tribunal fédéral, dans un arrêt relativement récent, a posé – et laissé ouverte – la question de savoir s’il ne conviendrait pas, vu les difficultés soulevées, de supprimer la faculté pour l’employeur de déroger à l’art. 239d al. 1 CO (ATF
119 III 493
consid. 3).
Si les conditions restrictives pour une indemnisation différée des vacances ne sont pas remplies, l'employeur doit payer le salaire des vacances en sus de la rémunération globale dont les parties ont convenu (TF
4C.147/2005
du 26 septembre 2005 ; ATF
118 II 136
consid. 3b p. 137; ATF
129 III 493
consid. 3.4 p. 497). Une partie de la doctrine souligne toutefois la nécessité d’éviter une double indemnisation du travailleur (Rémy Wyler, op.cit. p. 358 et la doctrine citée).
7.
En l’espèce, l’appelante souligne que son entreprise compte 130 postes de travail et environ 400 employés l’an, ce qui suppose une importante fluctuation et partant une grande difficulté pour elle lors du calcul du salaire afférent aux vacances. C’est pourquoi elle a opté pour inclure une indemnité dans le salaire de base.
Nonobstant l’éventuelle pertinence de cette argumentation, qui concerne l’ensemble du personnel de l’appelante, la Cour doit présentement résoudre la question posée eu regard à la situation particulière de l’intimée.
Cette dernière a été engagée pour un horaire de 44 heures hebdomadaires en moyenne ; de fait elle a travaillé durant trois ans pour l’appelante, à raison de
36 heures hebdomadaires en moyenne et les fluctuations de son horaire ne sont dans leur ensemble pas très importantes, contrairement à ce que soutient l’appelante. Cette situation ne s’apparente en tout cas pas au cas du travailleur temporaire ni à celui du travailleur à temps partiel, avec un horaire très irrégulier. Dès lors force est de retenir que la première des trois conditions posées par la jurisprudence pour la validité de l’exception fait défaut.
Cela étant, il sied toutefois de relever que les deux autres conditions sont remplies ; il n’est certes pas établi qu’à la conclusion du contrat l’employée a reçu des explications détaillées à propos de l’insertion à son salaire de l’indemnité de vacances, mais le texte du contrat n’en est pas moins clair à ce propos et les relevés de salaire mensuels sont quant à eux sans équivoque sur cette question.
A cela s’ajoute que lorsqu’elle a pris ses vacances, soit deux semaines par an pendant toute la durée du contrat, l’employée a bien évidemment observé qu’aucun salaire ne lui était versé pour ces périodes. L’intimée serait ainsi mal venue de soutenir qu’elle n’a pas compris le régime applicable au paiement de ses vacances.
8.
Au vu de ce qui précède, ainsi que pour tenir compte des développements doctrinaux susrappelés – selon lesquels au terme du contrat l’employé ne doit être ni lésé ni sur-indemnisé - la Cour retiendra ce qui suit :
L’intimée a perçu, en connaissance de cause et selon les modalités contractuelles, le salaire différé afférent aux deux semaines de vacances qu’elle a effectivement prises chaque année et elle n’est pas fondée à en réclamer une seconde fois le paiement. Pour les deux autres semaines, qu’elle n’a pas prises, il est possible qu’elle ne se soit pas crue autorisée à les prendre pour tenir compte des besoins de son employeur. En effet, le contrat rappelle, de manière sommaire, que la prise de vacances est subordonnée à l’autorisation de l’employeur. L’intimée a pu donner de bonne foi à cette clause une signification erronée, dès lors qu’elle recevait par ailleurs le paiement desdites vacances de manière différée. En d’autres termes elle pouvait croire que l’employeur, en différant le paiement du salaire afférent aux vacances, était ainsi fondé à restreindre la durée de celles-ci. C’est en tout cas une possibilité qui ne peut pas être écartée, même si un refus formel de l’employeur n’est en l’espèce pas avéré.
Par conséquent, au terme du contrat, il restait à l’employée six semaines de vacances à prendre, pour la période du 1
er
janvier 2004 au 31 décembre 2006, et ces vacances, qu’elle n’a pas pu prendre, doivent lui être payées. En tenant compte d’un taux d’occupation moyen quasi constant de 36 heures par semaine, cela représente une indemnité de (6 sem. x 36 h. x 20 fr. 40 = ) 4’406 fr. 40 brut.
Les chiffres 3 à 5 du dispositif du jugement entrepris seront annulés et l’employeur condamné à verser à l’employée la somme de 4’406 fr. 40 brut, sous imputation des charges sociales, légales et usuelles, avec intérêts à 5% l’an du
1
er
juillet 2005, date moyenne.
9.
Compte tenu du montant litigieux, il n’y a pas lieu de fixer d’émolument.
Par ces motifs
La Cour d’appel des prud'hommes, groupe 5
A la forme
:
- Reçoit l’appel formé par T_ contre le jugement
n°
TRPH/207/2009
rendu le 27 mars 2009 par le Tribunal des prud’hommes dans la cause n° C/16319/2008 – 5.
Au fond
:
- Annule les points 2 al. 1 ainsi que les points 3 à 5 du dispositif dudit jugement ;
- Confirme pour le surplus ce jugement.
Et statuant à nouveau sur les points 3 à 5
:
- Condamne E_ SA à payer à T_ la somme brute de 4’406 fr. 40 (quatre mille quatre cent six francs et quarante centimes) avec intérêts à 5% l’an du 1
er
juillet 2005, date moyenne ;
- Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles ;
- Dit qu’il n’y a pas lieu de fixer d’émolument ;
- Déboute les parties de toutes autres conclusions.