# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a0ec3b12-4c12-56e5-ae19-aa7f3f661bb9
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** fr
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Faits
1. En janvier 2019, l'Office des ponts et chaussées (OPC) a mis en adjudication, en
procédure ouverte, l'exécution du service hivernal dans le Jura bernois. Il s'agit concrète-
ment d'assurer le déblaiement de la neige et la lutte contre le verglas sur les routes canto-
nales pour les lots mis en adjudication. Le marché dans le Jura bernois est subdivisé en 13
lots. S'agissant notamment des lots 12 et 13, le ou la soumissionnaire doit fournir non
seulement les véhicules, mais également la déneigeuse (lame chasse-neige), la saleuse
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(épandeur) et les éléments de commande; l'inspection des routes met uniquement le sel de
déverglaçage à disposition. Au nombre des critères d'aptitude figurent notamment:
- CA 2: Le soumissionnaire garantit que la lame chasse-neige et l'épandeur de sel sont
rangés de sorte à être protégés des intempéries et du gel et à être toujours prêts à l'emploi.
- CA 3: Le soumissionnaire est en mesure d'assurer un service de piquet en continu durant
toute la saison hivernale. (...)
- CA 4: Le soumissionnaire confirme que le point de départ prévu sera atteint dans un délai
de 30 minutes à compter de l'ordre d'intervention.
Trois offres ont été présentées, dont celle de la recourante et celle de l'intimé. L'OPC a
écarté la troisième offre pour non respect de critères formels et matériels.
Comme lieux d'entreposage pour le véhicule et le matériel de déneigement, l'intimé a men-
tionné dans son offre Lamboing s'agissant du lot 12 et Gléresse s'agissant du lot 13.
2. Par décisions du 7 juin 2019, l'OPC a attribué les mandats à l'intimé en tant que sou-
missionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Les montants
adjugés par ces décisions sont les suivants: lot 12 pour 185'779 fr. 50 TVA non comprise,
et lot 13 pour 136'050 fr. TVA non comprise.
3. La recourante a interjeté recours auprès de la TTE1 par écriture du 19 juin 2019. Elle
conclut à l'annulation des décisions de l'OPC. Elle déplore que seul le critère du prix ait été
retenu, elle considère les tarifs de l'intimé comme impraticables, elle met en doute l'exacti-
tude de la déclaration spontanée établie par l'intimé quant à l'entreposage du matériel de
déneigement et la liste des chauffeurs.
4. L'intimé n'a pas remis de mémoire de réponse.
1 Direction des travaux publics, des transports et de l'énergie
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5. Dans sa prise de position du 1er juillet 2019, l'OPC fait savoir que durant l'année
2018, il a décidé de résilier tous les contrats de service hivernal avec ses sous-traitants et
de procéder à un appel d'offres public. Il précise que le dossier d'appel d'offres tel que dé-
cidé ne prévoit pas de critères autres que celui du prix. S'agissant de l'offre de l'intimé,
l'OPC estime l'avoir bien étudiée et n'être en possession d'aucun élément lui permettant de
l'invalider.
6. Par ordonnance du 24 juillet 2019, l'Office juridique (OJ), qui conduit les procédures
pour le compte de la TTE2, a observé que la déclaration spontanée de l'intimé semblait ne
pas être remplie correctement sur le plan des conditions de travail. L'office a en outre prié
l'intimé de donner des précisions au sujet de l'entreposage du matériel de déneigement
(lame chasse-neige et épandeur de sel).
7. Par réponse du 8 août 2019, l'intimé fait savoir qu'il n'a pas encore recruté le person-
nel, étant donné le caractère temporaire et saisonnier de l'activité, mais que, à la conclu-
sion du contrat avec l'OPC, le personnel serait engagé sous le régime d'un contrat-type de
l'agriculture. L'intimé signale que le lieu d'entreposage du matériel de déneigement se situe
au Landeron, sur la parcelle no C._, aussi bien pour le lot 12 que pour le lot 13.
8. Par réplique du 22 août 2019, la recourante estime que, faute de données sur le per-
sonnel, il n'est pas possible d'évaluer si l'intimé satisfait aux exigences en matière de ser-
vice de piquet. Quant au lieu d'entreposage du matériel de déneigement, la recourante est
d'avis que l'accès disponible n'autorise pas le passage d'un camion équipé de sa lame à
neige.
9. Dans sa prise de position du 4 septembre 2019, l'OPC expose avoir procédé à une
vérification in situ du bâtiment sis sur la parcelle no C._ au Landeron. Il fait savoir
notamment que le gabarit de la porte permet de mettre des véhicules lourds à l'abri.
2 art. 7 de l'ordonnance du 18 octobre 1995 sur l'organisation et les tâches de la Direction des travaux publics, des transports et de l'énergie, OO TTE, RSB 152.221.191
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## Considerations

II. Considérants
1. Recevabilité
a) Selon l'art. 12 LCMP3, les décisions des autorités adjudicatrices cantonales peuvent
faire l'objet d'un recours auprès de la Direction compétente du Conseil-exécutif. La TTE est
compétente pour traiter du présent recours, dès lors qu'il est dirigé contre deux décisions
émanant de l'OPC.
b) La recourante, qui n'a pas obtenu l'adjudication, a un intérêt digne de protection à ce
que les décisions soient annulées ou modifiées. Elle a donc qualité pour recourir (art. 65
LPJA4).
c) Le délai de recours est de dix jours (art. 14 al. 1 LCMP). Le recours a été interjeté
dans ce délai. Le recours est donc recevable quant à la forme.
d) Les violations du droit, y compris celles qui sont commises dans l'exercice du pouvoir
d'appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits peuvent être in-
voqués dans le recours (art. 14 al. 2 LCMP). En revanche, le grief d'inopportunité ne peut
pas être objet du recours.
2. Exclusion
a) Selon l'art. 24 al. 1 OCMP5, l'adjudicateur ou l'adjudicatrice exclut de la procédure un
ou une soumissionnaire qui ne satisfait pas aux critères d'aptitudes fixés (let. c), qui a
fourni de faux renseignements à l'adjudicateur ou à l'adjudicatrice (let. d), qui offre à son
personnel des conditions de travail qui, sur le plan des salaires, des prestations sociales et
de l'égalité salariale entre hommes et femmes ne correspondent pas à la législation et à la
convention collective de la branche (let. f) ou qui n'offre pas la garantie d'une exécution
correcte du contrat (let. l). De plus, si l'offre est incomplète, le ou la soumissionnaire est
également exclu de la procédure (art. 24 al. 1 let. b et al. 2 OCMP).
3 loi du 11 juin 2002 sur les marchés publics, LCMP, RSB 731.2 4 loi du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives, LPJA, RSB 155.21 5 ordonnance du 16 octobre 2002 sur les marchés publics, OCMP, RSB 731.21
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Lorsqu'il s'agit de l'appréciation matérielle d'une offre, les entités adjudicatrices disposent
d'une grande liberté d'appréciation. En revanche, dans l'intérêt de la comparabilité des
offres et eu égard au principe de l'égalité de traitement, la pratique se montre stricte en ce
qui concerne le régime de l'exclusion des offres. Il s'agit d'assurer qu'aucun ou aucune
soumissionnaire ne soit favorisée et que l'entité adjudicatrice dispose d'une base de déci-
sion claire et intelligible. Cependant, en vertu du principe de la proportionnalité et de la
protection de la bonne foi, si le manque est insignifiant et excusable, qu'il peut être corrigé
facilement et sans porter atteinte au principe de la concurrence loyale, il n'y aura alors pas
lieu d'exclure le ou la soumissionnaire. Inversement, les manques qui empêchent une ap-
préciation sérieuse et objective de l'offre sont rédhibitoires.6
b) Les critères d'aptitude ou de qualification sont des exigences qui subordonnent l'ac-
cès à la procédure. Ces critères servent à s'assurer que le ou la soumissionnaire a les ca-
pacités suffisantes pour réaliser le marché. Les entreprises soumissionnaires qui ne les
remplissent pas voient leur offre exclue d'emblée, à moins que les manquements du sou-
missionnaire aux exigences d'aptitude ne soient que légers (proportionnalité). Les critères
d'aptitude doivent pouvoir être contrôlés par l'adjudicateur ou l'adjudicatrice avant la déci-
sion d'adjudication, ce qui exclut notamment que des éléments essentiels pour l'exécution
du mandat ne soient acquis par l'adjudicataire que par la suite. Si l'adjudicateur ou l'adjudi-
catrice estime qu'il suffit, pour des raisons pratiques liées à la réalité du marché, que les
soumissionnaires se limitent à fournir des garanties, au moment de la décision d'adjudica-
tion, qu'ils posséderont les éléments essentiels pour l'exécution du mandat lorsque celui-ci
devra être exécuté, alors il doit le mentionner dans l'appel d'offres. S'il ne le fait pas et si
une telle volonté ne peut être clairement déduite d'une interprétation de l'appel d'offres, il
ne peut, par la suite, attribuer le marché à une entreprise ne remplissant pas un critère
d'aptitude au moment de la décision d'adjudication, sous peine de fausser l'attribution du
marché. En effet, il n'est pas exclu que d'autres entreprises concurrentes, désireuses de
participer au marché mais n'étant pas en mesure de remplir tous les critères d'aptitude au
moment de soumissionner, y aient renoncé compte tenu de la teneur de l'appel d'offres.7
6 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2013, 3e éd., n. 433 ss, 451, 464 s., 484, 514, 568 et 580 7 arrêt du TF 2D_25/2018 du 2 juillet 2019, consid. 3.3 et jurisprudence citée
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3. Faux renseignements et critères d'aptitude
a) Dans les documents d'appel d'offres, l'autorité adjudicatrice a fixé des critères d'apti-
tude "servant de base pour prouver que le soumissionnaire dispose des compétences
professionnelles et techniques requises pour remplir son contrat tout en maîtrisant les
coûts; est évaluée l'entreprise (...) et non la prestation proposée." Il est précisé que tous
les critères d'aptitude (CA) doivent impérativement être respectés et sont examinés par
lot.8 L'autorité adjudicatrice a notamment fixé les CA suivants pour les lots 12 et 13:
- CA 2: Le soumissionnaire garantit que la lame chasse-neige et l'épandeur de sel sont
rangés de sorte à être protégés des intempéries et du gel et à être toujours prêts à l'emploi.
- CA 4: Le soumissionnaire confirme que le point de départ prévu sera atteint dans un délai
de 30 minutes à compter de l'ordre d'intervention.
Aux fins de concrétiser le respect du CA 2, l'autorité adjudicatrice y a adjoint la question
suivante: Comment la lame chasse-neige et l'épandeur de sel sont-ils rangés – brève des-
cription? L'intimé a répondu dans son offre, pour les deux lots: "hangar fermé / hors gel".
Pour la concrétisation du respect du CA 4, l'intimé devait indiquer l'emplacement du véhi-
cule d'une part et l'emplacement de la lame chasse-neige et de l'épandeur de sel d'autre
part. Pour le lot 12, l'intimé a indiqué "2516 Lamboing" comme emplacement pour le véhi-
cule, la lame et l'épandeur; pour le lot 13, il a indiqué "2514 Gléresse". Invité par l'OJ à
préciser les emplacements, l'intimé a donné en date du 8 août 2019 des renseignements
tout autres. Il a en effet indiqué que l'emplacement du véhicule, de la lame et de l'épandeur
était situé à la rue D._, au Landeron (parc. no C._), et ce pour les deux
lots. Ce faisant, force est de constater que l'intimé a fourni de faux renseignements.
b) L'exactitude des renseignements donnés à l'entité adjudicatrice fait partie des exi-
gences fondamentales posées aux soumissionnaires et à leurs offres.9 Dans le cas d'un
soumissionnaire qui avait, dans la déclaration spontanée, prétendu faussement avoir réglé
toutes les cotisations sociales, puis qui s'était acquitté de celles-ci ensuite de sommation,
le Tribunal administratif du canton des Grisons avait néanmoins statué l'exclusion de ce
soumissionnaire dès lors qu'au moment de la déclaration spontanée, le renseignement qui
y figurait au sujet du paiement des cotisations était fallacieux.10 En l'occurrence, il doit en
8 Formulaire B - Dispositions relatives à l'appel d'offres, ch. B5.2 9 Galli/Moser/Lang, n. 433 10 Galli/Moser/Lang, n. 484
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aller de même en ce qui concerne les informations fournies pour l'examen du critère d'ap-
titude CA 4. A l'appui de la rectification, devant l'autorité de recours, des informations au
sujet de l'emplacement des véhicules et matériel de déneigement, l'intimé a produit une
attestation des propriétaires de la parcelle no C._ assurant la mise à disposition de
places de stationnement pour les véhicules et matériel susmentionnés. Cette attestation
date du 8 août 2019. Il résulte d'abord de l'ensemble de cette constellation que l'intimé, au
moment du dépôt de son offre, ne disposait pas encore de l'emplacement au Landeron. Il
en résulte en outre que l'intimé ne disposait pas non plus d'emplacements à Lamboing et
Gléresse, sinon il ne se serait pas mis à la recherche d'un autre lieu à l'instigation de
l'autorité chargée de l'instruction du recours. En confirmation de cette constatation, on
relève que l'intimé n'a fourni que le nom de ces localités, alors que la recourante dans son
offre a cité non seulement le nom de la localité, mais également une adresse précise
correspondant véritablement à des locaux qu'elle détient.
c) L'existence de faux renseignements au moment de la remise de l'offre est donc
avérée. Etant donné qu'à ce moment, l'intimé ne disposait d'aucun emplacement, il n'était
pas en mesure de confirmer que le point de départ prévu pour le service hivernal est atteint
dans un délai de 30 minutes à compter de l'ordre d'intervention (CA 4). Il n'était pas non
plus en mesure de garantir que le matériel de déneigement est rangé de sorte à être
protégé des intempéries et du gel et à être toujours prêt à l'emploi (CA 2). Autrement dit,
les faux renseignements ont eu pour effet que deux critères d'aptitude n'ont pas pu être
appréciés de façon sérieuse et objective par l'autorité adjudicatrice. Ces critères visent des
éléments essentiels pour l'exécution du mandat, à savoir l'état de marche du matériel et la
rapidité d'intervention. Les manques ne peuvent donc pas être considérés comme
insignifiants et excusables. Ils doivent avoir pour effet l'exclusion de l'intimé.
d) Dans l'optique de l'examen de la proportionnalité, la correction opérée par l'intimé
devant l'autorité de céans ne change rien à ce résultat. A la lumière de la jurisprudence du
Tribunal fédéral (consid. 2b ci-dessus), elle est tardive. De plus, elle n'aboutit pas à ce que
le respect des critères d'aptitude puisse être établi de façon sérieuse, même après coup.
La recourante relève à ce propos que l'emplacement cité par l'intimé au Landeron n'offre
pas cette garantie. A son avis, l'ouverture disponible au nord-est, seul accès envisageable
au bâtiment en question, n'autorise pas le passage d'un camion équipé de sa lame à
neige, d'une envergure totale de 3,5 m de largeur et 12 m de longueur. L'OPC pour sa part
considère les dimensions de la porte comme suffisantes. Il ajoute cependant que le maté-
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riel déposé à l'extérieur du bâtiment, visible sur la photo de la façade nord-est produite par
la recourante, doit être déplacé pour pouvoir accéder aux locaux de manière aisée; ce
déplacement aurait été confirmé par l'intimé.
Le bâtiment dont l'intimé disposerait à la rue D._ au Landeron est un han-
gar/atelier appartenant à un vigneron-encaveur. Les photographies produites par la recou-
rante confirment en effet qu'une seule entrée permet à des véhicules lourds de pénétrer
dans le hangar. Si les dimensions de la porte semblent suffisantes comme le dit l'OPC,
force est de constater que les alentours de l'entrée sont encombrés par divers objets. Une
construction de deux étages de type appentis a même été érigée aux fins de l'entreposage
le long du bâtiment voisin. L'évacuation de tout ou partie de ces objets et installations n'est
pas dans la maîtrise de l'intimé ou du vigneron-encaveur, car la parcelle sur laquelle ils se
trouvent n'appartient ni à l'un ni à l'autre. L'évacuation nécessite donc préalablement
démarches voire procédures. Par ailleurs, selon l'attestation du 8 août 2019 émanant des
propriétaires de la parcelle no C._, "la mise à disposition de places de
stationnement pour véhicules et matériels de déneigement se fait en partenariat avec le
Domaine E._, situé à la même adresse". La surface du hangar-atelier (1249 m2)
est certes non négligeable. Toutefois, on ignore quelles autres affectations, par exemple
liées à l'exploitation du domaine viticole, il abrite. De son côté, l'intimé devrait, selon le
descriptif figurant dans son appel d'offre, parquer plusieurs véhicules et deux lames
chasse-neige. Au vu du dossier, il n'est donc pas établi que la place à l'intérieur du hangar
soit suffisante. Finalement, il résulte de l'attestation du 8 août 2019 que les places de
stationnement pour véhicules et matériels de déneigement sont mises à disposition "pour
la saison hivernale". Il n'est toutefois pas précisé si l'accord ne vaut que pour la présente
saison ou s'il est reconduit pour toute la durée du contrat de service hivernal à conclure
avec l'OPC. En effet, la durée de ce dernier est censée être de cinq ans au minimum (cf.
projet de contrat ch. 3). Pour toutes ces raisons physiques et juridiques, l'entreposage dans
ce bâtiment de véhicules et de matériel destiné au service hivernal n'est pas assuré.
e) Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que l'intimé n'a pas été en mesure de
corriger la lacune de son offre quant à l'entreposage de la lame chasse-neige et de
l'épandeur de sel (si tant est qu'une telle correction ultérieure soit admissible du point de
vue de la jurisprudence fédérale). L'offre ne peut toujours pas être appréciée de façon
sérieuse et objective. Le manque doit par conséquent être considéré comme rédhibitoire et
l'exclusion de l'intimé au motif qu'il ne satisfait pas aux critères d'aptitude CA 2 et CA 4
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n'est pas contraire au principe de la proportionnalité. Le fait que, contrairement aux
prescriptions relatives à d'autres lots, le soumissionnaire doit utiliser ses propres
déneigeuse et saleuse ne le dispense pas d'entreposer celles-ci de façon irréprochable, de
sorte qu'elles soient toujours prêtes à l'emploi et opérationnelles au sens des CA 2 et 4.
f) En définitive, l'intimé doit être exclu de la procédure aussi bien sur la base de la lettre
c de l'art. 24 al. 1 OCMP que la lettre d de cette disposition. Compte tenu de ces manques,
il n'offre pas non plus la garantie d'une exécution correcte du contrat (art. 24 al. 1 let. l
OCMP). Ces éléments suffisent à justifier l'exclusion de l'intimé.
4. Autres manques
a) Dans la déclaration spontanée, l'intimé a répondu oui à la question "Respectez-vous
les dispositions sur la sécurité du travail ainsi que les conditions de travail et de rémunéra-
tion des conventions collectives de travail (CCT), des contrats-types de travail ou, à défaut,
les réglementations en usage dans la localité et la profession?" Toujours dans la déclara-
tion spontanée, l'intimé a déclaré être soumis à un contrat-type de travail (CTT) de la
Chambre neuchâteloise d'agriculture. L'exactitude de ces indications devait être confirmée
au moyen d'une attestation de la commission paritaire professionnelle portant sur le res-
pect de la CCT ou, pour les branches sans CCT, par une attestation de l'organe de révision
ou de la fiduciaire (comptabilité externe) concernant le respect des conditions de travail
usuelles du lieu et de la branche. L'intimé n'a pas fourni ces pièces. Il a produit les permis
de conduire de différentes personnes censées accomplir le service de piquet conformé-
ment au CA 3, mais il n'a pas fourni les attestations relatives au paiement des cotisations
aux assurances sociales de ces employés potentiels et employées potentielles. Interrogé
par l'OJ, l'intimé a fait savoir au cours de la présente procédure de recours qu'il n'a pas
encore recruté le personnel, étant donné le caractère temporaire et saisonnier de l'activité,
mais que, à la conclusion du contrat avec l'OPC, le personnel serait engagé sous le régime
d'un CTT de l'agriculture.
b) Sur la base de ce qui précède, il apparaît que l'offre est incomplète au sens de
l'art. 24 al. 2 OCMP. De plus, l'intimé compte engager son personnel sur la base d'un CTT
de l'agriculture. Cette profession ne correspond pas à la branche du service hivernal sur
les routes publiques. Par conséquent, l'examen du respect des conditions de travail de la
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branche n'est pas possible (art. 24 al. 1 let. f et al. 3 OCMP). Surtout, l'organisation du per-
sonnel n'est pas encore constituée, alors qu'il s'agit d'un élément essentiel pour l'exécution
du mandat (cf. consid. 2b ci-dessus). Ce faisant, le contrôle du respect du critère d'aptitude
CA 3 n'est pas possible. Ces vices sont rédhibitoires et entraînent également l'exclusion.
5. Conséquences
a) Au vu de ce qui précède, l'offre de l'intimé réalise en tout cas trois motifs d'exclusion.
D'abord, elle contenait de faux renseignements, ensuite certains critères d'aptitude ne sont
pas respectés, finalement l'exécution correcte du contrat n'est pas garantie (art. 24 al. 1 let.
c, d et l OCMP). L'autorité adjudicatrice aurait dû exclure l'offre de l'intimé. Une fois la pro-
portionnalité examinée, l'autorité n'avait à cet égard pas de marge d'appréciation. La for-
mulation de l'art. 24 OCMP est contraignante ("exclut") et non potestative ("peut exclure").
De plus, les manquements représentent une atteinte grave aux objectifs du droit des mar-
chés publics.11 Pour toutes ces raisons, il incombe aussi à l'autorité de recours de pronon-
cer elle-même l'exclusion. Le recours est admis.
b) En raison des motifs d'exclusion, l'autorité adjudicatrice a attribué le marché à tort à
l'intimé. L'adjudication doit donc être annulée. Faute d'autres candidats ou candidates, une
seule offre entre en considération, à savoir celle de la recourante. Le prix total de cette
offre se monte à 280'370 fr., TVA non comprise, s'agissant du lot 12, et à 278'450 fr., TVA
non comprise, s'agissant du lot 13. Pour le contrat de base d'une durée de cinq ans, cela
représente, pour le lot 12, un tarif horaire de 325 fr. à raison de 550 heures d'intervention
(sans supplément pour heures supplémentaires et travail de nuit/le dimanche); pour le lot
13, le tarif horaire est également de 325 fr. à raison de 545 heures d'intervention (sans
supplément). La TTE est d'avis, selon son expérience et ses connaissances, que ce tarif
n'est pas surfait et que les règles de la concurrence efficace sont respectées. De plus,
l'examen de l'offre montre qu'elle est complète, que les critères d'aptitude sont remplis et
qu'il n'y a pas de motifs d'exclusion. Au vu de ce qui précède, rien ne s'oppose à ce que la
TTE adjuge elle-même les mandats pour les lots 12 et 13, à raison de 280'370 fr. et
278'450 fr. respectivement, TVA non comprise. Il n'est pas nécessaire de renvoyer la
cause à l'autorité adjudicatrice.
11 ATF 143 II 425, consid. 4.6; décision de la TTE OJ no 130/2017/2, consid. 4a s. et référence citée
OJ no 130/2019/4 11 / 12
6. Frais de procédure
Les frais de procédure sont perçus sous la forme d'un émolument forfaitaire. Un émolu-
ment supplémentaire peut être perçu pour les enquêtes particulières, les expertises ou
d'autres mesures d'instruction (art. 103 al. 1 LPJA). Un émolument forfaitaire de 200 à
4'000 fr. est perçu pour les décisions sur recours dans des affaires de justice administrative
(art. 19 al. 1 en relation avec art. 4 al. 2 et 3 OEmo12). Selon la pratique de la TTE, les frais
de la procédure sont fixés à 1'200 fr.
Les frais de la procédure sont mis à la charge de la partie qui succombe à moins que le
comportement d’une partie au cours de la procédure permette une répartition différente ou
qu’il soit justifié par des circonstances particulières de ne pas percevoir de frais (art. 108
al. 1 LPJA). L'intimé, qui succombe, assume les frais de procédure.