# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 868a9bf3-9aa5-4fa1-8e56-7e36c6837bd3
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
Die
Y._
AG war der
Ausgleichskasse Schweizeri
scher Baumeisterverband
(nachfolgend: Ausgleichskasse SBV) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die pa
ritätischen und FAK-Beiträge ab (vgl. etwa Urk. 10/1-18). Mit Urteil vom 21. November 2012 löste das Handelsgericht des Kantons Zürich die Gesell
schaft auf und ordnete gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 des Obligationen
rechts (OR) ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an (Urk. 12).
Am 3. April 2013 meldete die Ausgleichskasse SBV im Konkursverfahren der
Y._
AG eine Forderung für geschuldete Sozialversicherungsbei
träge sowie Nebenkosten in der Höhe von Fr. 130‘530.25 an (Urk. 3/6).
1.2
Im Konkursverfahren der
Y._
AG lag der Kollokationsplan vom 31. Mai bis 20. Juni 2013 und das Inventar vom 31. Mai bis 10. Juni 2013 zur Einsicht auf (Urk. 3/11).
Mit Schreiben vom 7. März 2014 an das Konkursamt
Z._
(Urk. 3/7) redu
zierte die Ausgleichskasse SBV ihre Konkursforderung auf Fr. 127‘337.4
5.
Am 11. April 2014 wurde die Forderung abermals reduziert, und zwar auf Fr. 101‘114.90 (Urk. 3/8).
1.3
Mit Verfügung vom 19. Oktober 2015 (Urk. 3/5) verpflichtete die
Ausgleichs
kasse
SBV
X._
, ehemals Mitglied des Verwaltungsrats der Konkur
sitin, zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 89‘979.4
5.
Mit im Wesentlichen gleichlautenden Verfügungen, die ebenfalls am 19. Oktober 2015 ergingen, verpflichtete die Ausgleichskasse SBV auch die übrigen ehe
maligen Verwaltungsratsmitglieder der
Y._
AG solidarisch zur Be
zahlung des genannten Schadenersatzbetrages (separate Verfahren; vgl. dazu jeweils Urk. 3/5 in den Prozessen Nrn.
AK.2016.00037
und AK.2016.00039 sowie Urk. 3/2 im Prozess Nr. AK.2016.00040).
Die von
X._
erhobene Einsprache vom 19. November 2015 (Urk. 10/33) wies die Ausgleichskasse SBV mit Entscheid vom 19. Juli 2016 (Urk. 2) ab.
2.
Dagegen liess
X._
mit Eingabe vom 25. August 2016 (Urk. 1) Be
schwerde erheben mit folgenden Anträgen:
1.
In Aufhebung des
Einspracheentscheid
s
der
Consimo
Ausgleichs
kasse
SBV vom 19. Juli 2016 sei deren Schadenersatzverfügung vom 19. Oktober 2015 gegen
X._
abzuweisen, und es sei festzustellen, dass
a.
X._
keinen Schadenersatz für die Beiträge der
Y._
AG in
Liq
. zu leisten hat,
b.
die allfällige Schadenersatzforderung verjährt ist;
2.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Ausgleichs
kasse
.
Mit Verfügung vom 1. September 2016 (Urk. 4) wurde der Ausgleichskasse SBV Frist zur Erstattung der Beschwerdeantwort sowie zur Einreichung der Akten angesetzt. Da die Ausgleichskasse SBV diesen Aufforderungen nicht nachkam, wurde sie am 19. Oktober 2016 mit einer Ordnungsbusse von Fr. 500.
bestraft; es wurde ihr erneut Frist zur Einreichung der
Beschwerde
antwort
und der Akten angesetzt (Urk. 7). Schliesslich beantragte die
Aus
gleichskasse
SBV in ihrer Beschwerdeantwort vom 16. November 2016 (Urk. 9) die Abweisung der Beschwerde, was
X._
zur Kenntnis ge
bracht wurde (vgl. Urk. 11).
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die
Entscheidfindung
erfor
derlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenen
versicherung
(AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder
grob
fahrlässige
Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristi
sche Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (
Art.
66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung), Erwerbsersatz
-
(
Art.
21
Abs.
2 des Bundesgesetzes über
den Erwerbsersatz für
Dienstleis
tende
und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
(
Art.
6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung)
sowie auf jene
an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art.
25
lit
. c). Gleiches gilt für die bis 3
1.
Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobe
nen FAK-Beiträge (
§
33
Abs.
2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeit
nehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw.
§
33 des ab
1.
Januar 2008 bis 3
0.
Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/19
96 vom 30. Juni 1997).
1.2
1.2.1
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschulde
ten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags
pflichti
gen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge ver
wirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha
denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent
lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön
nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).
1.2.2
Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige
Aus
gleichskasse
vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).
1.2.3
Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Be
achtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tat
sächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 425
E. 3.1, 129 V 193 E. 2.1, 128 V 15 E. 2a, 126 V 443 E. 3a, 452 E. 2a, 121 III 386 E. 3b, je mit Hinweisen).
Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrech
nung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forde
rungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner For
derung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinweisen).
2.
2.1
Strittig und zu prüfen ist, ob die streitgegenständliche Forderung verjährt ist beziehungsweise wann die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst wurde.
2.2
Die Beschwerdegegnerin vertrat insoweit im angefochtenen
Einspracheent
scheid
(Urk. 2) die Auffassung, dass der Kollokationsplan und das Inventar zum Zeitpunkt ihrer Auflage nicht genug umfassend gewesen seien, um mit Sicherheit einen entstehenden Schaden erkennen zu können. Die
Konkurs
verwaltung
habe keine Angaben über eine mögliche Dividende machen kön
nen. Die Schadenskenntnis habe sie erst durch die Kenntnisnahme der
Ver
teilungsliste
und der Schlussabrechnung sowie nach Ausstellung des
Kon
kursverlustscheines
erlangt.
Im vorliegenden Prozess äusserte sich die Beschwerdegegnerin nicht mehr zur Verjährungsfrage (vgl. Urk. 9).
2.3
Demgegenüber liess der Beschwerdeführer im Wesentlichen ausführen (Urk. 1 S. 8), dass die Beschwerdegegnerin seit der Auflage des Kollokationsplanes am 31. Mai 2013 samt Ankündigung der Höhe des einzigen Aktivums der
Konkursitin
in der Lage gewesen sei, den Schaden zu berechnen. Der Sach
verhalt sei ihr somit hinreichend bekannt gewesen. Die Beschwerdegegnerin habe jedoch mit der Geltendmachung der Schadenersatzforderung bis zum 19. Oktober 2015, mithin länger als zwei Jahre gewartet. Demzufolge sei die Forderung verjährt. Die Auffassung der Beschwerdegegnerin, wonach der
Kollokationsplan und das Inventa
r nicht umfassend genug gewesen seien, um
mit Sicherheit einen entstehenden Schaden erkennen zu können, sei un
zutreffend.
3.
3.1
Wie oben in E. 1.2.3 dargelegt wurde, hat die Ausgleichskasse nach ständiger Praxis in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokations
plan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre sie im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollo
kation
ihrer
Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinweisen). Kommt dieser Grundsatz auch im vorliegenden Fall zur Anwendung, dann wäre die
streitgegenständ
liche
Forderung ohne Weiteres als verjährt zu qualifizieren, da die
Schaden
ersatzverfügung
erst am 19. Oktober 2015 (Urk. 3/5) erlassen wurde, mithin nach Ablauf der zweijährigen Frist von Art. 52 Abs. 3 Satz 1 AHVG, welche am 20. Juni 2013 in Gang gesetzt wurde (Ende der Auflagefrist des Kolloka
tionsplanes; BGE 121 V 234).
3.2
3.2.1
Zu prüfen bleibt der
unsubstantiiert
vorgetragene Einwand der
Beschwerdegeg
nerin
, wonach der Kollokationsplan und das Inventar zum Zeitpunkt ihrer Auflage nicht genug umfassend gewesen seien, um mit Si
cherheit einen entstehenden Schaden erkennen zu können. Die
Konkursver
waltung
habe keine Angaben über eine mögliche Dividende machen können (Urk. 2 Ziff. II
lit
. C).
3.2.2
Im Konkurs der
Y._
AG wurden - wie erwähnt - das Inventar und der Kollokationsplan vom 31. Mai bis 1
0.
beziehungsweise 20. Juni 2013 zur Einsicht aufgelegt (Urk. 3/11). Aus dem vom Konkursamt
Z._
erstellten In
ventar
vom 22./23. Mai 2013 (Urk. 3/12
) ergibt sich ein geschätzter
Vermö
gensbestand
der Konkursmasse von rund Fr. 80‘000.
. Dabei war das einzige Aktivum eine im Konkursverfahren einer anderen Gesellschaft zur Kolloka
tion angemeldete Forderung der
Y._
AG beziehungsweise eine entsprechend zu erwartende Konkursdividende in de
r genannten Höhe (vgl. Urk. 3/12
S. 4). Diesem Aktivum standen im Kollokationsplan des Kon
kursamtes
Z._
vom 22. Mai 2013 (Urk. 3/13) zugelassene Forderungen von insgesamt Fr. 559‘848.86 (später korrigiert auf: Fr. 530‘812.01) gegenüber, wovon Fr. 54‘258.35 auf die erste Konkursklasse fielen und Fr. 370‘325.71 (später korrigiert auf: Fr. 340’91
0
.
3
6) auf die zweite Klasse. Das Konkursamt
Z._
führte im Kollokationsplan vom 22. Mai 2013 aus (Urk. 3/13 S. 8), dass die
Forderungen der ersten Klasse voraussichtlich zu 100 % und diejenigen der zweiten Klasse zu 4 % befriedigt werden, während die Kurrentgläubiger (dritte Klasse) voll zu Schaden kommen würden. Das Konkursamt fügte an, dass diese Schätzung unter allem Vorbehalt und ohne Gewähr erfolge.
Aus dem Inventar und dem Kollokationsplan geht - entgegen den (
unsubstan
tiierten
) Behauptungen im angefochtenen
Einspracheentscheid
- unmissverständlich hervor, dass die Forderung der Beschwerdegegnerin, die gemäss Art. 219 Abs. 4 SchKG in die zweite Klasse fällt, weitgehend unge
deckt bleiben wird.
Die Aussage des Kon
kursamtes ist weder vage noch miss
verständlich, sondern klar. Auch die Zahlen sprechen eine deutliche Sprache: Das Konkursamt rechnete für die zweite Klasse mit einer Konkursdividende von 4 % (Urk. 3/13 S. 8). Mithin hatte die Beschwerdegegnerin mit einem Verlust von 96 % ihrer Forderung zu rechnen. Der Umstand, dass die
Kon
kursdividende
für die zweite Klasse schliesslich doch noch 16,
6
% be
tragen sollte (vgl. Urk. 3/14 [Verteilungsliste]), ändert nichts daran, dass die Beschwerdegegnerin
massiv
zu Verlust kam und dies bereits bei Auflage von Inventar und Kollokationsplan erkennbar war.
Rechtsprechungsgemäss ge
nügt die Kenntnis eines Teilschadens, um die Verjährungsfrist in Gang zu setzen (Urteil des Bundesgerichts 9C_407/2011 vom 2
6.
Juli 2011 E. 2.1).
Dass das Konkursamt die Angaben „unter allem Vorbehalt“ und „ohne Ge
währ“
machte,
ist unerheblich
. Es handelt sich dabei um
sogenannte
Floskeln,
die einzig darauf hinweisen sollen, dass es - wie in jedem Konkursverfahren - rein
theoretisch möglich ist, dass sich unvorhersehbar noch irgendetwas än
dern könnte (etwa plötzliches Auftauchen neuer Vermögenswerte, unerwartet geringer oder hoher Verwertungserlös, Verzichtserklärungen von Gläubigern oder dergleichen). Die genannten Standardfloskeln werden in Kollokations
plänen regelmässig abgedruckt und haben keinerlei weitergehende Bedeu
tung. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegne
rin
führen sie
jedenfalls nicht
dazu
, dass die Aussagen des Konkursamtes
„nicht genug umfassend“ oder gar
vage
gewesen wären.
Aus dem Kollokationsplan liess sich im Gegenteil einzig und allein schlies
sen, dass die Beschwerdegegnerin praktisch vollständig zu Schaden kommen werde. Dies ist dann auch so eingetreten, wenn auch mit einer leicht höheren Konkursdividende (16,
6
% statt wie zunächst angenommen 4 %). Angesichts der damals ungewissen Höhe der Konkursdividende hätte die
Beschwerde
gegnerin
den Beschwerdeführer zum Ersatz des ganzen Schadens verpflich
ten und ihm im Gegenzug gleichzeitig eine allfällige Konkursdividende ab
treten
müssen
(Ueli
Kieser
,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zur
Alters- und
Hinterlassenenversicherung
,
3
. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, N 90 zu Art. 52 AHVG unter Hinweis auf BGE 113 V 180 E. 3b). Damit wäre die Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG gewahrt worden.
3.3
Aus dem Gesagten folgt ohne
Weiteres
, dass die streitgegenständliche Forde
rung verjährt ist. Demzufolge ist in Gutheissung der Beschwerde der
Ein
spracheentscheid
vom 19. Juli 2016 (Urk. 2) aufzuheben.
4.
Nach
§
34
Abs.
1
GSVGer
hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozes
ses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§
34
Abs.
3
GSVGer
). Angesichts des Umfangs der Akten und der Bedeutung der Streitsache erscheint eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 1‘200.
(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen. Dabei ist einerseits auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich der Beschwerdeführer durch denselben Rechtsanwalt vertreten liess wie die Beschwerdeführer in den
Parallelpro
z
essen
AK.2016.00037
und AK.2016.00039, was den Aufwand für die einzel
nen Beschwerdeschriften reduziert hat. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers sich nicht allein auf die streitentscheidende Frage des Eintritts der Verjährung beschränken durfte, sondern aufgrund der anwaltlichen Sorgfaltspflicht gehalten war, sich auch zu den übrigen strittigen Punkten zu äussern. Demzufolge ist die
Beschwer
degegnerin
zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine
Prozessentschädi
gung
in der Höhe von Fr. 1‘200.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwert
steuer) zu bezahlen.