# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4597b3e0-5ce5-4738-b7c9-359a8b6f1029
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_005
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

Sachverhalt
A. Am 30. Dezember 2021 reichte A._ bei der Staatsanwaltschaft Graubünden (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) Strafanzeige gegen unbekannt, namentlich aber gegen B._ und C._, wegen vollendeten Amtsmissbrauchs etc. ein. In der Strafanzeige stellte A._ ausserdem den Antrag, die Strafuntersuchung sei an einen ausserkantonalen Staatsanwalt zu übertragen.
B. Am 1. Februar 2022 eröffnete die Staatsanwaltschaft eine Strafuntersuchung gegen B._ wegen Amtsmissbrauchs etc. Die Fallführung übernahm die (ordentliche) Staatsanwältin MLaw D._.
C. Mit Schreiben vom 1. Februar 2022, mitgeteilt am 2. Februar 2022, teilte die Staatsanwaltschaft A._ mit, dass aus Sicht der Staatsanwaltschaft Graubünden keine Veranlassung bestehe, die Strafuntersuchung an eine ausserkantonale Staatsanwaltschaft zu übertragen.
D. Mit Eingabe an die Staatsanwaltschaft vom 17. Februar 2022 teilte A._ mit, die Ablehnung seines Antrages auf Übertragung der Strafuntersuchung an einen ausserkantonalen Staatsanwalt überzeuge nicht. Ohne jegliche materielle Auseinandersetzung mit seiner Begründung könne dazu auch nicht weiter Stellung genommen werden. Zudem verletze die Staatsanwaltschaft dadurch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Im Weiteren ersuchte A._ um eine materielle Stellungnahme in einer beschwerdefähigen Verfügung, weshalb sein Antrag auf Übertragung der Strafuntersuchung an eine ausserkantonale Staatsanwaltschaft abgelehnt werde.
E. Mit Schreiben vom 24. Februar 2022 teilte die Staatsanwaltschaft A._ mit, dass sie seine Stellungnahme vom 17. Februar 2022 als Ausstandsgesuch verstehe, und ersuchte ihn um Mitteilung innert 10 Tagen, ob das Gesuch zuständigkeitshalber an das Kantonsgericht von Graubünden weitergeleitet werden solle.
F. Mit Eingabe vom 10. März 2022 teilte A._ der Staatsanwaltschaft mit, dass er kein Ausstandsgesuch gestellt habe. Vielmehr habe er um eine materielle Stellungnahme in einer beschwerdefähigen Verfügung ersucht, warum sein Antrag auf Übertragung der Strafuntersuchung an eine ausserkantonale Staatsanwaltschaft abgelehnt werde. Dass aus Sicht der Staatsanwaltschaft Graubünden keine Veranlassung dazu bestehe, sei keine hinlängliche Begründung.
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G. Mit Rechtsverweigerungsbeschwerde vom 25. April 2022 an das Kantonsgericht von Graubünden beantragte A._ (nachfolgend: Beschwerdeführer), die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, den Antrag in der Strafanzeige vom 30. Dezember 2021 auf Einsetzung eines ausserkantonalen Staatsanwaltes innert 14 Tagen nach Rechtskraft des Urteils materiell in einer beschwerdefähigen Verfügung zu beurteilen, unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge.
H. Mit Stellungnahme vom 5. Mai 2022 beantragte die Staatsanwaltschaft, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei diese abzuweisen, unter Überbindung der angefallenen Kosten auf den Beschwerdeführer.
I. Mit Stellungnahme vom 7. Juni 2022 beantragte B._ (nachfolgend: Beschwerdegegner), auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdeführers.
J. Der Beschwerdeführer liess sich zu den Stellungnahmen der Staatsanwaltschaft und des Beschwerdegegners nicht vernehmen. Die Akten der Staatsanwaltschaft wurden beigezogen. Die Sache erweist sich als spruchreif.
Erwägungen
1.1. Gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO kann gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei, der Staatsanwaltschaft und der Übertretungsstrafbehörden Beschwerde geführt werden. Unter Verfahrenshandlung ist jede hoheitliche, d.h. gegen aussen wirksame Handlung (oder Unterlassung) der Strafverfolgungsbehörde zu verstehen, welche – ohne die Form einer Verfügung zu kleiden – auf den Verfahrensgang (d.h. die Einleitung, die Durchführung oder den Abschluss des Verfahrens) gerichtet ist und einer prozessrechtlichen Regelung unterliegt (vgl. Patrick Guidon, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 6 zu Art. 393 StPO; BStrGer BB.2021.203 v. 30.3.2022 E. 1.1). Die Behandlung der Beschwerde fällt in die Zuständigkeit der II. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden (Art. 22 EGzStPO [BR 350.100]; Art. 10 Abs. 1 KGV [BR 173.110]). Die Beschwerde ist grundsätzlich innert 10 Tagen schriftlich und begründet einzureichen (Art. 322 Abs. 2 StPO; Art. 396 Abs. 1 StPO). Beschwerden wegen Rechtsverweigerung der Rechtsverzögerung sind dagegen an keine Frist gebunden (Art. 396 Abs. 2 StPO). Vorausgesetzt ist indessen, dass das Erheben des Rechtsmittels nicht
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gegen Treu und Glauben verstösst (BGE 138 I 97 E. 4.1.5; BGer 1B_340/2016 v. 25.11.2016 E. 2.4).
Die beschwerdeführende Partei hat in ihrer Beschwerde genau anzugeben, welche Punkte des Entscheides bzw. der Verfügung sie anficht (Art. 385 Abs. 1 lit. a StPO), welche Gründe einen anderen Entscheid nahelegen (Art. 385 Abs. 1 lit. b StPO) und welche Beweismittel sie anruft (Art. 385 Abs. 1 lit. c StPO). Mit Beschwerde können gemäss Art. 393 Abs. 2 StPO sowohl Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung (lit. a), als auch die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) gerügt werden. Ferner kann die Rüge der Unangemessenheit (lit. c) erhoben werden.
1.2.1. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, es liege eine formelle Rechtsverweigerung vor. Die Staatsanwaltschaft habe die Strafuntersuchung an die Hand genommen, ohne den ausführlich begründeten Antrag auf Einsetzung einer ausserkantonalen Staatsanwaltschaft materiell zu beurteilen. Eine beschwerdefähige Verfügung sei, auch nach ausdrücklicher Aufforderung in den Schreiben vom 17. Februar 2022 bzw. 10. März 2022, nicht erlassen worden. Die Staatsanwaltschaft sei somit insgesamt drei Mal ausdrücklich ersucht worden, den Antrag auf Einsetzung eines ausserkantonalen Staatsanwaltes materiell zu beurteilen. Das habe die Staatsanwaltschaft indes bis heute nicht getan. Vielmehr erachte sie sich trotzdem als zuständig und habe mit der materiellen Beurteilung des Verfahrens begonnen. Es liege somit eine Rechtsverweigerung gemäss Art. 393 Abs. 2 lit. a StPO vor, die hiermit gerügt werde (vgl. act. A.1, Rz. 8).
1.2.2. Die Staatsanwaltschaft wendet dagegen ein, sie habe dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 1. Februar 2022 mitgeteilt, dass sie für die Übertragung der Strafuntersuchung an einen ausserkantonalen Staatsanwalt keine Veranlassung sehe. Damit habe sie entschieden, dem Antrag des Beschwerdeführers auf Einsetzung eines ausserkantonalen Staatsanwalts nicht stattzugeben. Sollte der Beschwerdeführer darin eine materielle Rechtsverweigerung gesehen haben, wäre er bei der Erhebung einer Beschwerde an die Frist gemäss Art. 396 Abs. 1 StPO gebunden gewesen. Er hätte also die Beschwerde innert 10 Tagen schriftlich und begründet einreichen müssen. Seine Rechtsverweigerungsbeschwerde vom 25. April 2022 sei damit verspätet erfolgt, weshalb darauf nicht einzutreten sei (vgl. act. A.2, Rz. 1 f.). Diese Auffassung teilt im Wesentlichen auch der Beschwerdegegner: Die Verfügung vom 1. Februar 2022 stelle klarerweise eine hoheitliche Verfahrenshandlung dar. Der Beschwerdeführer hätte daher innert 10 Tagen seit Mitteilung der Verfügung vom
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1. Februar 2022 diese bei der Rechtsmittelinstanz anfechten müssen. Seine Beschwerde vom 25. April 2022 erweise sich daher offensichtlich als verspätet. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass die Staatsanwaltschaft sich in ihrer Begründung knapp gehalten habe und damit allenfalls das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt habe. Auch dies hätte innert Frist gerügt werden müssen (act. A.3, Rz. 7 f.).
1.3. Eine formelle Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV liegt vor, wenn eine Behörde auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache nicht eintritt oder eine solche ausdrücklich bzw. stillschweigend nicht an die Hand nimmt und nicht behandelt, obschon sie darüber befinden müsste. Das Gleiche gilt, wenn einzelne Anträge oder Teile davon nicht behandelt werden (BGE 144 II 184 E. 3.1; 135 I 6 E. 2.1; 134 I 229 E. 2.3). Eine Rechtsverweigerung kann auch darin liegen, dass sich eine Behörde mit rechtsgenügend vorgebrachten Rügen der rechtsuchenden Partei gar nicht auseinandersetzt, wobei sich in einem solchen Fall das Verbot der Rechtsverweigerung mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV berührt (vgl. BGer 1B_579/2020 v. 3.2.2021 E. 3; BGer 1D_8/2018 v. 3.4.2019 E. 4.1; BGer 2C_608/2017 v. 24.8.2018 E. 5.2).
Im Bereich der Rechtsverweigerung sind Beschwerden gemäss Art. 393 ff. StPO nur dann an keine Frist gebunden, wenn eine formelle Rechtsverweigerung im engeren Sinne vorliegt – d.h. die Weigerung einer Strafbehörde, eine ihr nach Gesetz obliegende hoheitliche Verfahrenshandlung vorzunehmen, also ein Untätigbleiben, obschon eine Pflicht zum Tätigwerden bestünde – und diese Weigerung nicht ausdrücklich schriftlich oder mündlich mitgeteilt worden ist. In allen anderen Fällen ist innert 10 Tagen seit mündlicher oder schriftlicher Mitteilung Beschwerde zu führen. Das gilt auch dann, wenn die Strafbehörde nicht im geforderten Mass tätig geworden ist oder sich mit wesentlichen Rügen nicht auseinandergesetzt hat. Auch in diesen Fällen ist die Strafbehörde in irgendeiner Form tätig geworden und es liegt eine hoheitliche Verfahrenshandlung im Sinne eines aktiven Tuns vor, die mit Beschwerde innert 10 Tagen anzufechten ist. Art. 396 Abs. 2 StPO betrifft lediglich den Fall der formellen Rechtsverweigerung in Form eines passiven Verhaltens der Behörde (BGer 1B_303/2020 v. 2.3.2021 E. 4.3). Der Grund dafür, dass gemäss Art. 396 Abs. 2 StPO Beschwerden wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung an keine Frist gebunden sind, liegt darin, dass bei Untätigkeit der Behörde kein Anfechtungsobjekt vorliegt, gegen das innert der Frist von 10 Tagen Beschwerde erhoben werden könnte. Der Beginn des Fristenlaufs kann hier gewissermassen nirgends festgemacht werden. Anders verhält es sich, wenn die Behörde tätig wird, aber nicht so bzw. in dem
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Ausmass, wie es der Rechtsuchende verlangt hat. Hier besteht eine hoheitliche Verfahrenshandlung und damit ein Anfechtungsobjekt, gegen welches innert 10 Tagen Beschwerde erhoben werden kann (BGer 1B_303/2020 v. 2.3.2021 E. 4.4).
1.4. In seiner Strafanzeige vom 30. Dezember 2021 stellte der Beschwerdeführer den Antrag, die Strafuntersuchung sei an einen ausserkantonalen Staatsanwalt zu übertragen (StA act. 3.1, S. 2). Nachdem die Staatsanwaltschaft gegen den Beschwerdegegner eine Strafuntersuchung wegen Amtsmissbrauchs etc. eröffnet hatte (vgl. StA act. 1.3), teilte die fallführende Staatsanwältin dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 1. Februar 2022 mit, aus Sicht der Staatsanwaltschaft Graubünden bestehe keine Veranlassung, die Strafuntersuchung an eine ausserkantonale Staatsanwaltschaft zu übertragen (StA act. 1.4, S. 1). Die Staatsanwaltschaft blieb damit nicht untätig. Ihr Schreiben vom 1. Februar 2022 stellt eine gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO i.V.m. Art. 396 Abs. 1 StPO innert 10 Tagen anfechtbare Verfahrenshandlung dar (vgl. hierzu auch BGer 1B_303/2020 v. 2.3.2021 E. 4.5). Eine Beschwerde ohne Bindung an eine Frist nach Art. 396 Abs. 2 StPO scheidet hier demnach aus.
1.5. Der zuvor wiedergegebenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist zu entnehmen, dass für die Anwendung von Art. 396 Abs. 2 StPO nicht entscheidend ist, ob einem bestimmten Schreiben der Staatsanwaltschaft Verfügungscharakter beizumessen ist oder nicht. Denn Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO lässt als Anfechtungsobjekt nicht nur Verfügungen, sondern auch Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft zu, wobei formlose Schreiben, in denen Anträge der Parteien abgewiesen werden, ohne Weiteres als hoheitliche Verfahrenshandlungen anzusehen sind, sofern aus ihnen eindeutig hervorgeht, dass die Staatsanwaltschaft über eine bestimmte Sache definitiv befunden hat. Dies war vorliegend der Fall, gab die Staatsanwaltschaft im Schreiben vom 1. Februar 2022 doch unmissverständlich zu verstehen, dass sie den Antrag auf Übertragung der Strafuntersuchung an einen ausserkantonalen Staatsanwalt ablehnte. Sie unterstrich dies mit dem Hinweis, dass die Strafuntersuchung gegen den Beschwerdeführer an die (ordentliche) Staatsanwältin MLaw D._ zugeteilt worden sei (StA act. 1.4, S. 1). Das Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 1. Februar 2022 stellte somit eine beschwerdefähige Verfahrenshandlung dar.
1.6. Der Beschwerdeführer reagierte auf das Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 1. Februar 2022 mit seiner Eingabe vom 17. Februar 2022 (StA act. 1.5). Darin brachte er unter anderem vor, die Ablehnung seines Antrages auf Übertragung der Strafuntersuchung an einen ausserkantonalen Staatsanwalt
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überzeuge nicht. Ohne jegliche materielle Auseinandersetzung mit seiner Begründung könne dazu auch nicht weiter Stellung genommen werden. Zudem verletze die Staatsanwaltschaft dadurch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Im Weiteren ersuchte der Beschwerdeführer um eine materielle Stellungnahme in einer beschwerdefähigen Verfügung, weshalb sein Antrag auf Übertragung der Strafuntersuchung an eine ausserkantonale Staatsanwaltschaft abgelehnt werde.
Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, war für die Beschwerdeerhebung indes nicht vorausgesetzt, eine (beschwerdefähige) Verfügung mit rechtsgenüglicher Begründung abzuwarten. Vielmehr hätte direkt gegen das Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 1. Februar 2022 Beschwerde geführt werden können und müssen. Darin hätte denn auch gerade ein Begründungsmangel und damit eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht werden können, wenn der Beschwerdeführer der Ansicht war, die Staatsanwaltschaft habe zu seinen Vorbringen ungenügend Stellung genommen (vgl. hierzu auch BGer 1B_303/2020 v. 2.3.2021 E. 4.5).

## Considerations