# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e10a5ee5-a7eb-4b39-8e0c-046cedd5b593
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2003
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants:
A. Par acte notarié Patrick de Preux du 8 mars 1991 a été constituée la Fondation "X._ Vaud", soit une fondation de droit privé avec siège à 12********; elle vise, en poursuivant un objectif d'utilité publique, à promouvoir et à accorder la location-propriété à des personnes physiques domiciliées dans le canton de Vaud, aussi longtemps que ces derniers en font un usage propre; elle a également pour but d'acquérir le plus grand nombre d'immeubles anciens où les loyers sont bon marché, afin de soustraire ces immeubles au marché spéculatif, maintenant du même coût les loyers à des niveaux raisonnables (art. 2 des statuts). On notera que les statuts en question ont été modifiés le 7 juillet 1994, sur des points de détail, qui concernent les art. 9 al. 6 et 11 lit. e; s'agissant de la première de ces deux dispositions, la règle initiale prévoyait que les membres du conseil de fondation
"reçoivent une indemnité journalière dès que la fondation sera en mesure de verser une telle indemnité"
, alors que dans sa teneur actuelle elle précise que ceux-ci
"exercent leur mandat à titre honorifique et ne reçoivent aucun honoraire, indemnités de représentation et de déplacements, ou toutes autres prestations"
.
Y._ Vaud est affiliée à l'association faîtière Y._ Suisse, dont font également partie d'autres fondations cantonales, à Berne, Bâle-Campagne, Fribourg et Genève notamment. Le concept Y._ (selon la plaquette y relative produite par la recourante) s'inscrit dans le cadre des buts poursuivis par la loi fédérale du 4 octobre 1974 encourageant la construction et l'accession à la propriété de logement (ci-après: LCAP; RS 843; voir en particulier art. 1er de cette loi); il vise notamment à favoriser l'accession à la propriété individuelle et à donner au locataire la possibilité de devenir propriétaire de son logement. Y._ a donc été présentée comme un modèle de
"propriété locative" ou "Iocation-propriété"
. Plus concrètement, les fondations Y._ visent à acquérir des immeubles locatifs existants pour les remettre à bail à des locataires, moyennant des loyers fixés sur la base du prix de revient; simultanément les locataires sont censés investir dans ces immeubles, par le biais de l'attribution de prêts à la fondation, ce qui est de nature à abaisser en contrepartie le montant de leur loyer (voir à ce propos la plaquette produite par la recourante sous pièce 2 de son bordereau du 10 juin 1996, p. 5; voir aussi art. 3 des statuts). En outre, la même disposition statutaire (art. 3 dernier alinéa) précise que, en cas de résiliation du bail et si le contrat a duré un temps déterminé, les locataires ont droit à une part de la plus-value de l'appartement loué (voir aussi art. 5 du contrat de prêt-type établi par Y._ Vaud). On reprend ici l'art. 3 des statuts dans leur version modifiée le 7 juillet 1994:
" La fondation met en place les moyens nécessaires au fonctionnement d'un système de location-propriété conforme au modèle Y._.
A cet effet, la fondation peut :
a) acquérir des immeubles destinés au logement collectif;
b) acquérir des biens-fonds constructibles afin d'y ériger des immeubles dont les appartements seront remis à bail;
c) devenir titulaire de droits de superficie ou louer des immeubles, dans la mesure où un droit d'emption annoté au Registre foncier lui est simultanément accordé;
d) accomplir toute opération que nécessite la réalisation de son but, y compris l'aliénation d'immeubles.
En règle générale, les immeubles de la fondation dont les logements sont remis à bail sont inscrits au Registre foncier sous la forme de la propriété par étages.
Sous réserve d'exception, seules les personnes qui accordent un prêt à la fondation, dont le montant est fixé par le Conseil, peuvent devenir locataires Y._.
Le Conseil de fondation approuve le contrat type de bail et de prêt.
En cas de résiliation du bail et si le contrat a duré un temps déterminé, les locataires ont droit à une part de la plus-value de l'appartement loué."
Ce système, qui a reçu l'appui de l'Office fédéral du logement (ci-après: OFL), a logiquement bénéficié des aides financières prévues par la LCAP (voir à ce propos art. 36 et ss, relatif à l'abaissement de base, et 51 et ss, concernant plus particulièrement les mesures en faveur des maîtres d'ouvrage s'occupant de la construction de logement d'utilité publique); Y._ Vaud avait ainsi acquis au 21 janvier 1997, grâce aux cautionnements et aux avances de la Confédération, des immeubles anciens pour un prix d'achat total de 140'760'000 fr. (selon courrier de l'OFL du 7 mai 1998, près de 182 millions de francs, correspondant à 1'137 logements); la fondation souligne à cet égard qu'elle a financé ces acquisitions pratiquement sans fonds propres. Au 31 décembre 1997, ses engagements garantis par des cédules hypothécaires se montaient à 148'476'032 fr. 55. En revanche, elle n'a pas fait appel aux aides cantonales prévues par la loi vaudoise du 9 septembre 1975 sur le logement (ci-après: LVLog).
On signalera enfin, dans le souci d'être complet, que les fondateurs étaient au nombre de trois, à savoir Z._, la A._ et le B._; chacun des fondateurs a versé un montant de 20'000 fr. constituant ainsi le capital de la fondation pour un total de 60'000 francs.
B. Les activités de Y._ Vaud se sont développées rapidement (v. à ce sujet descriptif de la Fondation Y._, pièce 7 du bordereau du 25 octobre 1996 de la recourante); ce document indique en effet que la fondation détenait déjà, au 31 décembre 1995, un parc comportant 22 immeubles (25 au 31 décembre 1997), dans de nombreuses régions du canton, totalisant 938 locataires (au 31 décembre 2001, elle totalisait 1'127 locataires). Le descriptif précité présente par ailleurs tout à la fois les activités de la fondation, sa politique d'entreprise et les principes de gestion suivis; il rappelle les objectifs déjà évoqués, soit soustraire les immeubles du parc ancien à la spéculation et maintenir les loyers de ces immeubles à un niveau modéré; elle vise notamment à mettre à profit la LCAP, plus précisément le régime fédéral de l'abaissement des loyers et donne en outre la possibilité aux locataires les plus démunis de bénéficier des abaissements supplémentaires prévus par cette loi (il appert en réalité, comme on le verra plus loin, que seuls certains d'entre eux bénéficient de cet abaissement supplémentaire). Ce document confirme que l'organisation comptable de la fondation repose sur le principe d'un compte distinct pour chaque immeuble, de sorte que les locataires d'un immeuble donné profitent directement des économies réalisées dans celui-ci; plus généralement, le document rappelle l'idée de faire évoluer le statut de ces locataires vers une forme de quasi-propriété.
Cependant, en procédure, la recourante a indiqué que la disposition des statuts, selon laquelle, en règle générale, les immeubles de la fondation dont les logements sont remis à bail sont inscrits au Registre foncier sous la forme de la propriété par étage, n'était pas appliquée; comme on le verra ci-dessous, cette disposition a du reste été abrogée dans les nouveaux statuts. De même en est-il de la règle prévoyant que, sauf exception, seules les personnes accordant un prêt à la fondation pouvaient devenir locataires Y._. Au 31 décembre 1997 cependant, 46 locataires avaient effectué au total pour 560'700 francs d'avances comptabilisées par la fondation.
Le descriptif précité indique encore que la fondation dispose d'un gérant, ********, ainsi que d'un directeur. Dans le concept Y._, les locataires devraient être représentés au conseil de fondation (règle reprise à l'art. 9 al. 3 des nouveaux statuts X._). Enfin, le même descriptif relève que les fondations Y._ peuvent donner, pendant de nombreuses années, du travail aux entreprises spécialisées dans l'entretien-rénovation, puisqu'elles acquièrent des immeubles vétustes, dont l'entretien a souvent été négligé; elles peuvent également commander des prestations aux entreprises du gros-oeuvre spécialisées dans la rénovation lourde. Lors de la première audience, ses représentants ont cependant expliqué qu'excepté à Genève, la fondation n'avait jamais acquis d'immeuble nécessitant des rénovations lourdes.
On relève que, dans sa correspondance avec l'ACI, la fondation Y._, notamment par son ancien administrateur C._, a évoqué l'octroi d'une exonération en vertu de l'article 23 de la loi cantonale du 9 septembre 1975 sur le logement (ci-après: LVLog). Interpellé à ce sujet par l'ACI, le chef du Slog, par courrier à celle-ci du 1er mai 1996, a précisé:
"Nous vous confirmons que la Fondation Y._ Vaud n'a jamais fait de demande auprès du Service du logement afin d'obtenir une quelconque aide cantonale en vertu de la loi sous rubrique
(réd.: la LVLog)
. En conséquence, l'étude d'une éventuelle exonération fondée sur dite loi n'a pas lieu d'être. Il convient naturellement de réserver l'application d'autres dispositions légales notamment de nature fiscale."
C. Dans différents courriers adressés à l'ACI dès le 19 septembre 1991, la fondation a demandé l'exonération des droits de mutation, ainsi que de l'impôt cantonal et communal sur le revenu et la fortune, l'impôt complémentaire sur les immeubles et enfin de l'impôt fédéral direct. L'instruction de cette demande a été suspendue dans l'attente du prononcé d'un arrêt du Tribunal administratif concernant une cause similaire (arrêt du 21 juin 1994, FI 1992/0105, concernant une société anonyme spécialisée dans le domaine du logement, également subventionnée par la Confédération); cet arrêt a été communiqué en copie au mandataire de la fondation, l'avocat Olivier Bourgeois, qui a maintenu néanmoins la demande.
Par décision du 8 mai 1996, l'ACI a refusé celle-ci, pour chacun des impôts concernés. La réclamation de la fondation, formée le 10 juin 1996 par l'avocat Olivier Weniger, a été rejetée par trois décisions du 24 septembre 1996, émanant respectivement de l'Administration cantonale de l'impôt fédéral direct, pour cet impôt, de l'Administration cantonale des impôts, s'agissant des droits de mutation, et enfin de la Commission cantonale des personnes morales, pour l'impôt cantonal et communal sur le bénéfice et le capital, ainsi que l'impôt complémentaire sur les immeubles. Y._ Vaud a recouru contre ces trois décisions auprès du Tribunal administratif par acte de son conseil, l'avocat Olivier Weniger, du 25 octobre 1996, soit en temps utile.
Dans sa réponse du 7 février 1997, l'ACI conclut au rejet des recours. Pour sa part, la recourante a complété ses moyens le 24 avril suivant. Interpellée, l'ACI, par lettres des 14 avril et 5 mai 1998, ainsi que l'OFL, par courrier du 7 mai suivant, ont encore fourni diverses précisions. Quant à l'AFC, elle a conclu au rejet du recours.
D. En date du 22 décembre 1997, la fondation recourante a modifié sa raison sociale en Fondation d'utilité publique X._ Vaud et a porté son capital de 60'000 à 100'000 francs; en outre l'article 3 de ses statuts a désormais la teneur suivante:
" La fondation met en place les moyens nécessaires au fonctionnement d'un système de location-propriété conforme au modèle X._.
A cet effet, la fondation peut :
a) acquérir des immeubles destinés au logement collectif;
b) acquérir des biens-fonds constructibles afin d'y ériger des immeubles dont les appartements seront remis à bail;
c) devenir titulaire de droits de superficie ou louer des immeubles, dans la mesure où un droit d'emption annoté au Registre foncier lui est simultanément accordé;
d) rénover les immeubles dont elle a fait l'acquisition,
e) accomplir toute opération que nécessite la réalisation de son but, y compris l'aliénation d'immeubles.
Le Conseil de fondation approuve le contrat type de bail et de prêt.
En cas de résiliation du bail et si le contrat a duré un temps déterminé et si la fondation encaisse une plus-value immobilière, les locataires ont droit à une part de ladite plus-value."
E. Le Tribunal administratif a, dans une section différente de la présente, tenu audience le 9 juin 1998; à cette occasion il a entendu les représentants des parties, ainsi que ********, de l'OFL, en qualité de témoin. A l'issue de cette audience, les parties sont convenues d'une suspension de l'instruction de la cause, aux fins, notamment de permettre à la fondation recourante de s'assurer qu'elle remplissait les conditions de l'art. 23 al. 3 LVLog; une demande en ce sens a été adressée au Slog.
Dans l'intervalle, l'ACI, par décision du 4 avril 2000, a rejeté les réclamations que la recourante avait interjetées contre les décisions de taxation du droit de mutation qui lui ont été notifiées (au total 4'978'380 francs, canton et communes), relativement à l'acquisition par elle de 25 immeubles dans le canton. Cette décision a été frappée d'un recours, lequel a été joint au pourvoi déjà pendant.
En date du 12 mars 2002, le Slog a informé les parties de ce qu'il préavisait de façon défavorable la demande d'exonération présentée par la fondation recourante; dès lors, par courrier du 15 mars 2002, l'ACI a requis du juge instructeur la reprise de l'instruction. Les discussions se poursuivant néanmoins avec ce dernier service, l'instruction a derechef été suspendue, à la requête des parties. Par courrier du 7 juillet 2003, l'ACI a toutefois invité le tribunal à reprendre l'instruction et à rendre son arrêt, l'informant de ce qu'aucun accord n'avait finalement pu être trouvé entre le Slog et la recourante; en effet, ce dernier service a préavisé de façon négative la demande d'exonération présentée par la recourante, pour le motif que, dans la totalité des immeubles, seule une partie des locataires répondait aux normes d'occupation fixées par la LVLog. Dans ses dernières écritures, la recourante a cependant critiqué ce préavis, estimant qu'au contraire, les conditions qui, au regard de la LVLog lui eussent permis d'être exonérée, étaient réalisées.
Il ressort par ailleurs des dernières écritures de l'ACI que, durant les années fiscales 1999 à 2001, (plus 2002 au demeurant) la recourante n'a pas fait l'objet de l'impôt immobilier complémentaire, l'Office d'impôt des personnes morales ayant admis - par inadvertance selon l'ACI - le caractère social de la plupart des immeubles (à l'exception, s'agissant des années 1999 et 2001, des deux immeubles qu'elle possède à 4******** pour lesquels un impôt immobilier complémentaire de 1'333 fr. lui a été réclamé); ces décisions sont aujourd'hui définitives.
F. Le tribunal a ainsi tenu audience en ses locaux le 30 septembre 2003; outre les représentants des parties, à savoir, d'une part, D._, directrice de X._ Vaud, assistée de l'avocat Olivier Weniger, d'autre part, Patrick Fuchs et André Sinclaire, pour l'ACI, il a entendu Yves Martin et Pascal Dunand, respectivement chef de service et adjoint technique au Slog. Il a en outre recueilli la déposition de E._, directeur suppléant de l'OFL, entendu en qualité de témoin, dont les déclarations ont été recensées de la façon suivante:
Le témoin a tout d'abord rappelé les circonstances à l'origine du modèle Y._; ce dernier émane de recommandations de deux commissions parlementaires du début des années 80. Il s'agissait pour les milieux intéressés de trouver une 3ème voie entre la location pure et l'accession à la propriété individuelle. Il ne s'agit donc pas d'une création des milieux immobiliers. La première fondation Y._ a été créée dans le Canton de Berne; grâce au soutien de la Confédération, elle a pu maintenir dans le parc locatif des immeubles anciens. Au début des années 90, les cantons romands, notamment Vaud, s'y sont intéressés; toutefois, il a fallu adapter le modèle Y._, tel que pratiqué en Suisse alémanique, pour insister davantage sur la location plutôt que sur l'accès à la propriété. En effet, dans le modèle Y._, le locataire fait un prêt à la fondation et reçoit en contrepartie un intérêt, à un taux supérieur à celui versé généralement par les banques, en diminution de son loyer; dès lors, il participe à la plus-value de l'immeuble.
Cette adaptation est à l'origine du modèle location-participation X._ dont les avantages ont été rappelés par le témoin, à savoir : la garantie du réinvestissement de l'entier du bénéfice dans l'immeuble et la fixation des loyers conformément à la LCAP, ce qui implique la conclusion d'un bail de longue durée. Les statuts initiaux de la fondation, ainsi que leurs modifications ultérieures, ont été approuvés par l'OFL, afin que celui-ci s'assure du respect de l'art. 60 LCAP.
Le témoin a exposé dans les grandes lignes le système de l'aide fédérale résultant de la LCAP. L'OFL appuie X._ par les instruments suivants : un cautionnement pour les investissements, un abaissement de base pour l'exploitation des immeubles et des abaissements supplémentaires visant à la réduction des loyers. Par surcroît, la Confédération octroie à l'association faîtière X._ Suisse un prêt que celle-ci redistribue aux fondations cantonales pour conforter leurs fonds propres, avec un taux d'intérêt plus favorable que sur le marché des capitaux.
S'agissant des différences entre l'aide fédérale et l'aide cantonale résultant de la LVLog, le témoin a rappelé que l'abaissement de base selon la LCAP n'était pas lié aux conditions d'occupation de l'immeuble par les locataires, ni à des conditions financières pour ceux-ci. En revanche, l'octroi des abaissements supplémentaires est lié à la fois aux conditions d'occupation de l'immeuble et dépend des limites de revenu et de fortune des locataires (Fr. 50'000.-- revenu net selon l'IFD, plus 2'500.-- par enfant). Dans l'hypothèse où les conditions ne sont plus remplies par les locataires concernés, l'abaissement supplémentaire est suspendu; des contrôles sont régulièrement effectués à cet effet. Lorsqu'il y a cumul des aides fédérales et cantonales, l'OFL accepte cependant de prendre en considération les limites de revenus déterminantes selon le droit cantonal.
Ces cinq dernières années, 57 millions ont été octroyés au titre de l'abaissement supplémentaire dans le Canton de Vaud, dont 3 à 4 millions pour X._. Ce système a pour conséquence que les loyers sont généralement de 20% inférieurs au prix du marché.
Le témoin a expliqué la méthode de calcul du rendement de l'immeuble selon la LCAP en rappelant les art. 23 et 24 OLCAP. Ainsi, en sus de la valeur à l'actif du bilan des immeubles comptabilisés par X._ au 31 décembre 1997, il y a lieu de tenir compte d'une réserve d'environ 22 millions pour travaux d'entretien futurs. L'aide fédérale diffère cependant de l'aide vaudoise, dans la mesure où, dans le système instauré par la LVLog, les immeubles sont neufs lorsque l'aide cantonale est octroyée, alors que le système mis en place par la LCAP inclut l'acquisition d'immeubles plus anciens.
En résumé, la décision d'octroi de l'aide fédérale est soumise aux conditions suivantes : respect du plan des loyers, annonce des locataires ayant droit aux abaissements supplémentaires, suivi des contrôles périodiques et annotation au registre foncier d'un droit d'emption et/ou de préemption sur l'immeuble par la Confédération.
Le témoin a indiqué que la Confédération, à l'issue de la période de trente ans, pouvait prolonger, voire même renoncer au remboursement, à condition toutefois que le propriétaire ait respecté le plan des charges.
Le témoin a brièvement abordé les différences résultant de la LOG, entrée en vigueur le 1er octobre 2003. Le système des avances remboursables est aboli; le propriétaire va rechercher lui-même un financement et les prêts octroyés par la Confédération porteront intérêt ou non selon la qualité des locataires (art. 11 LOG). Quoi qu'il en soit, l'OFL ne peut plus à l'heure actuelle octroyer de nouveaux crédits pour l'acquisition d'immeubles destinés au logement, vraisemblablement jusqu'à 2008 à tout le moins.
Les déclarations de Pascal Dunand et de D._ ont, pour leur part, été recensées de la façon suivante:
a) Pascal Dunand a exposé en substance ce qui différencie le système d'aide au logement résultant de la LVLog de l'aide fédéral résultant de la LCAP; il a rappelé pour l'essentiel le contenu des écritures du Slog du 15 septembre 2003. Il a souligné que le locataire devait, selon le système vaudois, respecter les conditions d'occupation et les limites de revenu et de fortune posées par la LVLog, le montant du revenu brut étant fourni par l'employeur. Du reste, le propriétaire doit, pour sa part, s'engager à accueillir uniquement des candidats dont la situation a été contrôlée par l'office compétent.
S'agissant de la détermination du revenu locatif, Pascal Dunand a brièvement commenté l'art. 20 RVLog.
Le Slog n'exige cependant pas la résiliation des baux des locataires ne répondant plus aux conditions d'occupation. L'expérience enseigne que, dans ce cas, le locataire plus aisé recherchera un logement plus confortable; aussi, le Slog compte sur des départs "naturels" et sur l'arrivée, en lieu et place, de locataires remplissant ces conditions.
Pascal Dunand a enfin précisé que le Slog n'avait pas analysé le système X._, dès lors qu'il n'a pas été requis de donner son préavis, à l'époque où la fondation vaudoise a demandé l'aide fédérale.
b) D._ a rappelé que, selon le système mis en place par X._, le locataire participait à la vie de son immeuble en versant de l'argent, l'intérêt créancier étant déduit de son loyer. Il ne s'agit toutefois que d'une faculté et non d'une obligation. X._ a du reste abandonné, dans la dernière mouture de ses statuts, les règles qu'elle n'appliquait pas. Il s'agissait également, par cette modification statutaire, de se distancer de Y._ Berne qui venait de subir une déconfiture. A l'heure actuelle, seuls subsistent les fondations X._ romandes et tessinoise; les fondations alémaniques ont été liquidées ou absorbées.
La garantie principale offerte au locataire par le système X._ est la conclusion d'un bail de longue durée avec un loyer inférieur aux prix du marché. Elle a indiqué que X._ avait du reste pour pratique d'acquérir des immeubles dont l'état locatif était inférieur de 20% environ aux prix du marché, de manière à ce que dix à quinze ans plus tard, les loyers soient toujours inférieurs à ceux du marché. Elle a en outre commenté les six principes X._ figurant dans le bail-type.
Les représentants de la recourante ont par ailleurs produit en audience un dossier de pièces comportant une synthèse des corrections apportées au préavis du Slog. Les parties ont été invitées à s'exprimer une dernière fois à l'issue de la recension des déclarations recueillies en audience.

## Considerations

Considérant en droit:
1. a) Les recours portent sur quatre objets distincts, savoir l'exonération du droit de mutation, celle de l'impôt fédéral direct et enfin celle de l'impôt cantonal et communal sur le bénéfice et le capital, ainsi que de l'impôt complémentaire sur les immeubles. Ces différentes exonérations relèvent de dispositions légales différentes, mais présentant des traits semblables. Il convient dès lors de les examiner dans un seul et même arrêt.
En outre, les pourvois sont dirigés contre la taxation des droits de mutation relatifs à l'acquisition des 25 immeubles; ils n'ont pas trait en revanche à la taxation de l'impôt immobilier complémentaire.
b) Au surplus, les autorités fiscales ont la faculté, lors de chaque période fiscale, de procéder à un nouvel examen pour vérifier si la situation de fait justifie ou non le maintien d'une exonération accordée précédemment (cf. ATF 120 Ib 374, cons. 2a; 113 Ib 7, cons. 2a); on pourrait faire une remarque similaire s'agissant du droit de mutation, le réexamen pouvant théoriquement intervenir lors de chaque nouveau cas d'imposition.
Quoi qu'il en soit, les autorités intimées n'ont opéré aucune distinction en l'espèce suivant la période concernée; cela étant, le tribunal de céans retiendra que sa décision porte sur les périodes fiscales 1991-1992, 1993-1994, 1995-1996 et 1997-1998, les décisions sur réclamation étant intervenues durant cette dernière période. On soulignera ici que, s'agissant des deux dernières période en cause, la question de l'exonération doit être examinée au regard de dispositions nouvelles, savoir celle figurant dans la LIFD, d'une part, et celle de l'art. 15 lit. f LI, dans sa teneur entrée en vigueur le 1er janvier 1995; cela étant, la question de l'exonération au regard de ces nouvelles règles fera l'objet d'un examen séparé (cons. 3 ci-après).
c) Au préalable cependant, il y a lieu d'évoquer la problématique de la prescription du droit de mutation, l'ACI s'y étant expressément référée dans ses dernières écritures.
aa) Le droit de l'autorité fiscale d'introduire une procédure de taxation est en effet soumis à la règle de l'art. 77 al. 1 LMSD à teneur duquel:
"Les procédures de taxation, de rappel du droit de mutation ou de l'impôt sur les successions et sur les donations doivent être introduites dans les dix ans dès la fin de l'année au cours de laquelle a eu lieu le transfert immobilier ou l'acte qui lui est assimilé, l'ouverture de la succession ou l'exécution de la donation."
La LMSD instaure un régime spécifique de péremption du droit de taxer et de prescription de la créance d'impôt. La disposition précitée définit la période durant laquelle l'autorité fiscale peut commencer la taxation d'un contribuable sujet de l'impôt; il s'agit d'un délai de péremption dont le dies a quo est le 31 décembre de l'année civile durant laquelle, s'agissant du droit de mutation, le transfert a été opéré (v. arrêt FI 1990/0009 du 1er juillet 1993, confirmé par ATF du 7 juillet 1995). Dans son arrêt FI 1999/0008 du 16 août 1999, le Tribunal administratif a estimé que, sur le modèle de l'art. 98 AIFD, la procédure de taxation du droit de mutation était valablement introduite par le premier acte de l'autorité déployant ses effets sur le plan externe et portant sur la taxation du contribuable; si ce dernier acte est intervenu avant l'échéance du délai imparti par le texte légal, le droit de procéder à la taxation n'est plus limité (in RDAF 2000 II 28, références citées).
On rappelle que la créance fiscale se prescrit conformément à l'art. 78 LMSD, disposition qui précise:
"Les créances découlant de la présente loi se prescrivent par cinq ans dès leur exigibilité.
Les articles 134 à 137 du code des obligations sont applicables."
Pour que la procédure puisse atteindre son objectif, la prescription de la créance fiscale, qui court également durant la procédure de taxation, doit donc avoir été interrompue ou suspendue. Il apparaît cependant que le renvoi de l'art. 78 al. 2 LMSD aux articles 134 à 137 CO n'est pas des plus limpides; au demeurant, il a été repris du texte de l'art. 118 aLI, dans sa version antérieure au 1er janvier 1985. En outre, et on y reviendra, il y a lieu de relever l'absence de renvoi à l'art. 138 CO.
aaa) La prescription est suspendue lorsque les hypothèses visées à l'art. 134 al. 1 ch. 1 à 6 CO sont réalisées. Cette règle n'a cependant que peu de portée en matière fiscale, mis à part sans doute l'incapacité de fixer la dette d'impôt d'un contribuable non domicilié en Suisse; il s'agirait d'un cas visé au chiffre 6 (cf. André Grisel, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 666, réf. citée). En règle générale cependant, l'octroi de l'effet suspensif est neutre du point de vue de la prescription de la créance d'impôt. Les procédures devant l'autorité cantonale de recours ou le Tribunal fédéral ne suspendent pas le cours du délai de prescription de la créance d'impôt (dans ce sens, v. ATF non publié, du 24 novembre 1998); cet arrêt, rendu en matière d'impôt fédéral direct, précise d'ailleurs que l'absence dans l'AIFD d'une règle prévoyant la suspension du délai de prescription de la créance pendant les procédures de réclamation ou de recours ne constitue pas une lacune. Le Tribunal administratif a jugé qu'il en allait de même s'agissant de la LMSD (v. FI 1999/0008, déjà cité).
bbb) On sait que l'art. 135 CO énumère les actes interruptifs de la prescription; le chiffre 1 mentionne la reconnaissance de la dette par le débiteur et la paiement par celui-ci des intérêts ou des acomptes; à teneur du chiffre 2, la prescription est interrompue lorsque
"(...)le créancier fait valoir ses droits par des poursuites, par une action ou une exception devant un tribunal ou des arbitres, par une intervention dans une faillite ou par une citation en conciliation"
. On relève cependant que l'application de cette dernière disposition ne peut se faire que par analogie pour les contributions publiques; le régime du contentieux objectif exclut en effet le régime de l'action au profit de la décision. Pour la doctrine du reste, la prescription est interrompue, en droit public, par tous les actes au moyen desquels le créancier fait valoir sa prétention de manière appropriée (v. Grisel, p. 666).
L'art. 128 AIFD (qui a servi de modèle à l'art. 118 aLI, ancienne teneur) retient à cet égard que la prescription est interrompue
"par tout acte tendant au recouvrement de (la créance)"
; il s'ensuivrait, à suivre ce texte dans son sens littéral, que cette disposition est inopérante en présence d'actes tendant à arrêter la taxation (v. Ernst Känzig/ Urs R. Behnisch, Die direkte Bundessteuer, 2. Auflage, III. Teil, Basel 1992, n° 2 ad 128 AIFD). Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a cependant réparé cette inconséquence du texte en admettant que toute mesure d'instruction tendant à la fixation de l'assiette de l'impôt devait être également considérée comme un acte interruptif de prescription au sens de l'art. 128 AIFD et qu'elle avait pour effet de faire courir un nouveau délai (v. ATF 97 I 176, cons. 5b; ZBl 1970, 312; Archives 43, p. 129 et 468; c'est du reste la solution adoptée depuis lors par l'art. 120 al. 3 LIFD, notamment, mais elle s'inscrit dans le nouveau régime de la prescription, très différent, instauré par la LIFD).
Dès lors, on doit admettre que la prescription de la créance fiscale est susceptible d'être interrompue, aussi bien avant qu'après l'entrée en force de la décision de taxation, par tout acte officiel tendant à la détermination de la prétention fiscale, à sa constatation ou à sa perception, porté à la connaissance du contribuable (Känzig/Behnisch, op. cit., nos 8 et ss, not. 12; Markus Binder, Die Verjährung im schweizerischen Steuerrechts, Zürich 1985, p. 255 et ss, réf. citées). La jurisprudence en la matière a notamment admis, comme motifs d'interruption, les décisions de taxation et les décisions rendues sur réclamation (Archives 43, déjà cité; v. également Binder, op. cit., p. 261 et références citées; notification d'une taxation provisoire ou définitive, RDAF 1950, 25). Il en va également de toutes les décisions ou mesures d'instruction de l'autorité, dans une procédure de taxation, de réclamation ou de recours, qui ont pour but d'établir l'assujettissement du contribuable, respectivement de déterminer les éléments imposables (cf. arrêt FI 1997/0013 du 9 septembre 1997, confirmé par ATF du 24 novembre 1998; in casu, notification d'une décision sur réclamation, le contribuable contestant son assujettissement à l'impôt; v. ég. Binder, p. 255-256). De façon générale, tous les actes officiels par lesquels l'autorité manifeste de façon suffisamment claire sa volonté de fixer ou de recouvrer une prétention fiscale, pour autant qu'ils soient portés à la connaissance du contribuable, constituent des actes interruptifs de la prescription (cf., outre FI 1997/0013 déjà cité, la jurisprudence du Tribunal fédéral in RDAF 2002 II 392, communication d'un avis d'interruption sous forme de télécopie; RDAF 1989, 348, notification du formulaire d'impôt; RDAF 1975, 242, demande de documents pour la taxation; cf. également Archives 59, 257; 56, 561; v. aussi Binder, op. cit. p. 251); tel est également le cas du dépôt de la réponse de l'autorité intimée, dans le cadre d'une procédure de recours (mêmes arrêts; contra toutefois CCRI, arrêt L. du 2 décembre 1977).
Le renvoi de l'art. 78 al. 2 LMSD à l'art. 135 ch. 2 CO engendre une cohérence insuffisante dans le régime de l'interruption de la prescription, au moins dans la même mesure que dans le régime instauré par l'art. 128 AIFD, dont on a vu ci-dessus qu'elle avait été corrigée par le Tribunal fédéral. Dans l'arrêt FI 1999/0008, déjà cité, le Tribunal administratif a cependant jugé que la prescription de la créance d'impôt fondée sur la LMSD était interrompue par tous les actes officiels par lesquels l'autorité manifeste de façon suffisamment claire sa volonté de fixer ou de recouvrer une prétention fiscale, pour autant qu'ils soient portés à la connaissance du contribuable. Dès lors, on doit admettre que la solution, évoquée au paragraphe précédent, adoptée par la jurisprudence du Tribunal fédéral sous le régime de l'AIFD pour corriger les inconséquences de l'art. 128, est transposable ici et doit être confirmée.
ccc) L'art. 78 al. 2 LMSD renvoie en outre à l'art. 137 al. 1 CO; il y a donc lieu de confirmer également l'arrêt FI 1999/0008 sur ce point, en ce sens que l'interruption de la prescription de la créance fiscale a pour effet de faire courir un nouveau délai, de même durée que le délai précédent.
bb) Contrairement à la législation en matière d'impôts directs, la LMSD ne contient en revanche aucune disposition prévoyant la prescription absolue du droit de taxer.
aaa) De façon générale, il est admis qu'en droit fiscal, tous les droits et prétentions sont soumis à péremption ou à prescription, même si la loi est muette à ce sujet (v. Jean-Marc Rivier, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, 2ème éd., Lausanne 1998, p. 222; Ernst Blumenstein/ Peter Locher, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Auflage, Zürich 2002, p. 316). Dans la mesure où la base légale applicable ne contient pas de disposition qui règle le début et la durée du délai de prescription, on doit se fonder sur la réglementation des délais prévue dans d'autres bases légales, pour des prétentions du même genre; si la loi concernée réglemente la question de la prescription, il faut examiner si elle est le cas échéant lacunaire et si elle doit être complétée par un délai de prescription fixé par le juge (v. ATF 126 II 49, cons. 1a; 119 Ib 311, cons. 4b; 112 Ia 260, cons. 5; v., s'agissant d'une taxe communale, TA, arrêt FI 1995/0119, in RDAF 1996, 467).
Selon la jurisprudence, relative à l'AIFD il est vrai, l'absence de disposition expresse quant à une prescription absolue de la créance fiscale ne constitue en revanche dans ce cas pas une lacune, mais un silence qualifié; à vrai dire, le Tribunal fédéral a estimé qu'il n'était pas indispensable de fixer un délai pendant lequel une procédure de taxation introduite dans les délais devait être clôturée, l'art. 128 AIFD valant aussi bien pour la perception que la taxation (v. ATF 126 II 1, cons. 3; Archives de droit fiscal 59, 250, cons. 4c). Dans l'ATF 126 II 49, déjà cité, le Tribunal fédéral a estimé qu'il en allait de même concernant l'impôt anticipé; le législateur a renoncé à instituer une prescription absolue de la créance d'impôt, dès lors que l'art. 17 al. 1 LIA offrait en règle générale une protection suffisante au contribuable contre un retard inadmissible de l'autorité à recouvrer la créance (cons. 1d).
bbb) De l'avis du Tribunal administratif, ce raisonnement vaut également pour la LMSD. On a vu au paragraphe précédent que les articles 77 et 78 de dite loi s'imposaient à l'autorité fiscale aussi bien pour la taxation que pour la perception de l'impôt; sur ce volet également, la LMSD a ainsi repris le modèle de l'AIFD. Dès lors, on doit partir du principe que le législateur a de façon délibérée renoncé à instituer par surcroît un délai de prescription absolue de la créance fiscale. Sans doute, dans un arrêt FI 1990/0009 du 1er juillet 1993 (confirmé par l'ATF 2P.298/1993 du 7 juillet 1995), il a été rappelé que la LMSD contenait, à l'art. 77 al. 3, une disposition instituant la prescription absolue de la soustraction d'impôt. Cet arrêt est toutefois sans portée ici; la question de la prescription absolue de la créance d'impôt diffère en effet de celle qui est nécessaire en droit pénal fiscal (v. ATF 126 II 1, déjà cité, cons. 3).
cc) La question à examiner dans le cas d'espèce n'est pas celle de savoir si, au 31 décembre 2003, les taxations notifiées seront prescrites. Il s'agit plutôt de s'assurer que la créance fiscale n'est pas déjà prescrite au moment où le tribunal se saisit de la question de fond, soit parce que la taxation n'a pas été introduite en temps utile, soit parce que la prescription de la créance fiscale n'a pas été interrompue. On rappelle ici la date d'acquisition des immeubles concernés et celle de la notification des bordereaux d'impôt:
Acquisition
Lieux-dits
Communes
Impôt
Bordereau
23.08.91
********
1********
514'800
31.03.94
23.08.91
rte F._
2********
488'400
13.01.97
29.04.92
G._
3********
262'350
31.03.94
30.04.92
H._
4********
297'000
31.03.94
30.04.92
av. I._ 19-25
4********
686'400
31.03.94
31.07.92
rte J._
5********
268'455
31.03.94
05.11.92
K._ 9
7********
60'855
31.03.94
00.02.93
ch. L._
8********
53'295
31.03.94
16.02.93
********
9********
91'740
31.03.94
19.02.93
M._ 4
6********
101'805
31.03.94
10.03.93
ch. des O._ 10-12
3********
123'750
31.03.94
00.04.93
P._ 12b
11********
75'570
31.03.94
00.04.93
ch. des O._ 6-8
3********
99'990
31.03.94
28.06.93
******** E
10********
57'090
31.03.94
20.07.93
K._ 4
7********
72'435
31.03.94
03.12.93
Q._
12********
138'600
09.03.94
02.12.94
R._
3********
96'360
09.02.96
00.04.95
S._ 147-149
12********
115'500
12.06.95
00.06.95
T._
13********
27'390
09.08.95
00.06.95
S._ 135-145
12********
328'350
03.08.95
00.06.95
T._
13********
99'000
09.08.95
28.11.95
U._
12********
128'535
30.01.96
23.09.96
N._
3********
115'830
30.04.96
23.12.96
av. V._
14********
341'550
05.02.97
20.09.97
S._ 151-159
12********
333'300
13.11.97
On constate qu'à chaque fois, l'autorité de taxation a agi en temps utile, le bordereau d'impôt ayant été notifié dans le délai de l'art. 77 al. 1 LMSD, soit dans les dix ans à compter de la fin de l'année durant laquelle la recourante est devenue propriétaire de l'immeuble concerné, y compris s'agissant de l'immeuble de 2******** où, paradoxalement, elle aura attendu plus de cinq ans pour le faire. Cela ne signifie pas encore que la créance fiscale n'est pas prescrite; en effet, la décision rejetant les réclamations que la recourante a formées à l'encontre des 25 bordereaux de taxation - dont 14 remontent à mars 1994 - a été prise le 4 avril 2000 seulement. Entre-temps toutefois, par décision du 8 mai 1996, l'ACI a refusé de faire droit à la demande de la recourante tendant à l'exonération des droits de mutation qui lui ont été réclamés; cette décision a été confirmée sur réclamation le 24 septembre 1996. Or, ces décisions, qui constatent la non-réalisation des conditions permettant l'exonération de la recourante, confirment, de façon implicite, son assujettissement aux droits de mutation générés par ses acquisitions; elles sont de par leur nature susceptibles d'interrompre la prescription de la créance fiscale (FI 1997/0013, déjà cité). Il en résulte qu'un nouveau délai de cinq ans a couru une première fois à tout le moins à compter du 8 mai 1996, puis un deuxième, le 24 septembre 1996, avant qu'à la troisième reprise, un nouveau délai reparte à compter du 4 avril 2000, ceci sans omettre l'inscription, au registre foncier des immeubles concernés, d'hypothèques légales en garantie de la créance fiscale.
dd) La créance fiscale tendant à la perception des droits de mutation n'est donc pas prescrite et, s'agissant de cet impôt également, il y a lieu d'entrer en matière sur la question de fond.
2. La recourante a requis durant l'année 1991 d'être exonérée de l'impôt fédéral direct, de l'impôt cantonal et communal, des droits de mutation et de l'impôt immobilier complémentaire. Comme on va le voir plus loin, les règles topiques relatives à l'exonération, si elles présentent de fortes similitudes, n'ont pas exactement le même contenu; certaines consacrent des conditions supplémentaires et d'autres requièrent des exigences spécifiques. A cela s'ajoute que certains textes de loi ont, depuis le 1er janvier 1995, été modifiés.
a) On rappellera tout d'abord la teneur de ces différentes règles:
Art. 16 ch. 2 et 3 AIFD
(en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994)
"Sont exonérés de l'impôt :
(...)
2. Les communes, ainsi que les autres corporations et établissements de droit public et ecclésiastique, pour la fortune et le revenu qui sont affectés à des services publics;
3. Les autres corporations et établissements, pour la fortune et le revenu qui sont affectés aux cultes, à l'instruction, à l'assistance des pauvres, des malades, des vieillards et des invalides, ou à d'autres buts de pure utilité publique".
Art. 56 lit. g LIFD
(en vigueur depuis le 1er décembre 1995)
"Sont exonérés de l'impôt :
(...)
g) Les personnes morales qui poursuivent des buts de service public ou de pure utilité publique, sur le bénéfice et le capital exclusivement et irrévocablement affectés à ces buts. Des buts économiques ne peuvent être considérés en principe comme étant d'intérêt public. L'acquisition et l'administration de participations en capital importantes à des entreprises ont un caractère d'utilité publique lorsque l'intérêt au maintien de l'entreprise occupe une position subalterne par rapport au but d'utilité publique et que des activités dirigeantes ne sont pas exercées."
Art. 23 al. 1 lit. f LHID
Seuls sont exonérés de l'impôt :
(...)
f. Les personnes morales qui poursuivent des buts de service public ou de pure utilité publique, sur le bénéfice et le capital exclusivement et irrévocablement affectés à ces buts..."
(La suite de cette disposition correspond à celle de l'art. 56 lit. g LIFD)
.
Art. 15 lit. f ancien LI
(en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994)
"Sont exonérés de l'impôt, sous réserve des articles 40 et 67 :
(...)
f) les institutions qui se vouent, d'une manière désintéressée, à la bienfaisance, à l'éducation, à l'instruction ou à d'autres buts de pure utilité publique, pour la partie de leurs revenus ou de leur fortune affectée directement à leurs tâches".
Art. 15 al. 1 lit. f aLI
(applicable dès le 1er janvier 1995 et en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000)
"Seuls sont exonérés de l'impôt, sous réserve des articles 40 et 67 :
(...)
f. Les personnes morales qui poursuivent des buts de service public ou de pure utilité publique, sur le bénéfice et le capital exclusivement et irrévocablement affectés à ces buts..."
(La suite de cette disposition correspond à celle de l'art. 56 lit. g LIFD)
.
Art. 67 al. 1 aLI
(en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000)
"Les personnes morales sont astreintes à un impôt complémentaire annuel de 1‰ de l'estimation fiscale des immeubles dont elles sont propriétaires. Sont exceptés : les immeubles ou parties d'immeubles qu'elles utilisent elles-mêmes pour l'exploitation d'un commerce ou d'une industrie et les immeubles d'habitation à caractère social."
Art. 90 al. 1 lit. g LI
(dès le 1er janvier 2001)
"Seuls sont exonérés de l'impôt:
(...)
g. Les personnes morales qui poursuivent des buts de service public ou de pure utilité publique, sur le bénéfice et le capital exclusivement et irrévocablement affectés à ces buts..."
(La suite de cette disposition correspond à celle de l'art. 56 lit. g LIFD).
"
Art. 128 al. 1 LI
(idem)
"Les personnes morales sont astreintes à un impôt complémentaire annuel de 1‰ de l'estimation fiscale des immeubles dont elles sont propriétaires. Sont exceptés : les immeubles ou parties d'immeubles qu'elles utilisent elles-mêmes pour l'exploitation d'un commerce ou d'une industrie et les immeubles d'habitation à caractère social."
Art. 3 lit. b et c LMSD
"Le droit de mutation n'est pas perçu :
(...)
b) sur les transferts immobiliers aux personnes morales de droit public cantonal, pour les immeubles directement affectés à des services publics improductifs;
c) sur les transferts immobiliers à des institutions ayant leur siège dans le canton qui se vouent, d'une manière désintéressée, à la bienfaisance, à l'éducation, à l'instruction ou à d'autres buts de pure utilité publique, ou à des entreprises d'intérêt public à caractère improductif; pour les immeubles directement affectés au but poursuivi; s'agissant d'immeubles de placement, le droit peut, selon les circonstances, être réduit ou supprimé".
Une distinction doit au préalable être opérée selon que c'est le sujet fiscal lui-même qui bénéficie de l'exonération ou selon que l'exonération lui est accordée par objet. La première situation est caractéristique des impôts directs; le contribuable est exonéré de l'impôt sur le revenu ou sur la fortune (impôt immobilier complémentaire excepté) parce qu'il réalise, dans sa personne, les conditions consacrées par le texte légal. En revanche, la seconde situation concerne l'exonération du droit de mutation, impôt formel dont la perception est générée par chaque transfert d'immeuble ou de parts d'immeuble (art. 2 LMSD); elle vise en outre l'impôt immobilier complémentaire dont est exonéré le contribuable pour chaque immeuble répondant aux conditions définies par le texte légal (art. 67 al. 1 aLI et 128 al. 1 LI).
Le tribunal se livrera en premier lieu à l'examen des conditions qui doivent être remplies aussi bien pour l'exonération des impôts directs, que pour celle du droit de mutation, à savoir le but de pure utilité publique (litt. b, infra), le but de service public et l'entreprise d'intérêt public à caractère improductif (litt. c, infra). En second lieu (considérant 3, plus loin), il se penchera sur la problématique du logement social, condition exprimée à la fois par l'aLI, la LI, pour l'impôt complémentaire sur les immeubles, et la LVLog, pour l'exonération des impôts directs (à l'exclusion de l'impôt fédéral), ainsi que du droit de mutation.
b) Les dispositions précitées ont en commun, s'agissant des institutions privées susceptibles d'être exonérées, d'exiger que celles-ci se vouent à des buts de
"pure utilité publique"
.
aa) Il s'agit là bien sûr d'un concept juridique indéterminé, qui nécessite une concrétisation par les autorités d'application (voir à ce sujet notamment Markus Reich, Gemeinnützigkeit als Steuerbefreiungsgrund, in Archives de droit fiscal 58, p. 464 ss; pour un exemple, ATF 113 Ib 9, qui montre que l'autorité cantonale dispose d'une certaine latitude de jugement; v. également Georges Mettrau, L'exonération fiscale des institutions d'utilité publique, thèse Lausanne 1992; Ernst Känzig, Die direkte Bundessteuer, Bâle 1982, no 12 ss ad art. 16 AIFD; v. enfin Heinz Masshardt, Kommentar zur direkten Bundessteuer, Zurich 1985, no 8 ad art. 16 AIFD). Les conditions liées à la pure utilité publique doivent cependant être remplies cumulativement dans les statuts et dans les faits (v. arrêt FI 2002/0025 du 19 février 2003). La recourante suggère à cet égard divers critères pour tenter de cerner cette notion; cette condition d'exonération serait remplie en présence d'un intérêt public (à caractère collectif à tout le moins), les prestations de l'institution étant destinées à un cercle non limité de destinataires (ou à tout le moins un large cercle), ce de manière désintéressée (v. d'ailleurs expressément art. 15 lit. f ancien LI et 3 lit. c LMSD); on peut s'y rallier, tout en relevant qu'il s'agit là en fait d'indices pour tenter d'appréhender une situation qui doit en réalité faire l'objet d'une appréciation globale.
En substance, la notion de pure utilité publique, qui recoupe à la fois des éléments objectifs et subjectifs, suppose non seulement que l'activité de la personne morale soit exercée dans l'intérêt général, mais aussi qu'elle soit désintéressée, c'est-à-dire altruiste et exigeant de la part des membres de la corporation ou de tiers un sacrifice en faveur de l'intérêt général primant leurs propres intérêts (v. Circulaire n° 12 de l'AFC du 8 juillet 1994, in Archives 63, p. 138 et ss, pp. 139-140; v. en outre Marco Greter, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. I/2a, 2. Auflage, Basel 2002, n. 28 et ss ad art. 56 LIFD). On rappelle à cet égard qu'un but est dit altruiste lorsqu'il vise des avantages exprimables en argent en faveur des tiers (v. Roland Ruedin, Droit des sociétés, Berne 1999, n° 445); cela implique notamment l'absence de toute intention lucrative égoïste. A cet égard, il ne suffit pas qu'une institution affecte une partie ou la totalité de ses revenus à la réalisation de buts de pure utilité publique; il faut en outre qu'elle ne cherche pas à réaliser des bénéfices pour elle-même ou en faveur de ses membres (v. Mettrau, op. cit., pp. 130-131). Ainsi, il ne suffit pas, selon le Tribunal fédéral, de poursuivre un but dans l'intérêt de la communauté pour prétendre à l'exonération; encore faut-il ne pas exercer d'activité sur le plan économique, susceptible de générer des bénéfices (v. Archives 59, 464, cons. 3e; fondation encourageant la construction de logements à caractère social; v. en outre Archives 57, 506).
En outre, une activité lucrative ne peut être envisagée par la personne morale requérante que dans la mesure où elle est un moyen indispensable pour atteindre le but fixé (v. Reich, p. 474). Lorsque la personne morale intéressée poursuit, concurremment au but d'intérêt général, des buts lucratifs ou d'autres buts servant indirectement les intérêts de ses membres, l'exonération ne pourra lui être accordée (cf. Archives 57, 506, cons. 2b, références citées). A cet égard, ne remplit pas non plus les conditions de l'exonération une société anonyme de droit privé dont le but délimite, certes, le marché dans lequel elle doit exercer son activité, excluant manifestement les habitations à caractère de luxe ou spéculatif, mais qui, à teneur de ses statuts, ne renonce pas à des sacrifices particuliers, et n'exclut pas expressément du cercle de ses bénéficiaires les personnes aisées, ou en tout cas dont la situation économique n'exige pas une aide sociale (FI 1992/0105, déjà cité).
bb) Compte tenu de la convergence des règles précitées, l'on doit admettre que la jurisprudence rendue en application de l'une d'entre elles a en principe vocation à s'appliquer également dans le cadre des autres. A cet égard, on peut notamment signaler, outre l'arrêt du Tribunal administratif déjà cité (FI 1992/0105), divers arrêts rendus par le Tribunal fédéral en matière d'impôt fédéral direct concernant l'exonération d'institutions oeuvrant dans le domaine du logement (v. à ce propos ATF 114 Ib 279 = Archives 59, 464; ATF 74 I 312 = Archives 17, 141; ATF 112 Ib 24 = Archives 56, 189). Dans l'arrêt le plus récent, du 28 octobre 1988, le Tribunal fédéral avait à statuer sur l'exonération requise par une fondation dont le but était d'encourager la construction de logements d'utilité publique et à des prix avantageux, ainsi qu'à lutter contre la spéculation; sur le plan concret cependant, elle avait concentré ses activités sur la mise au point de documents de base pour la construction de logements de qualité à des prix avantageux, ce qui l'avait conduite notamment à tenir un séminaire pour des maîtres d'ouvrages d'utilité publique et à diffuser des informations. Dans ses considérants, le Tribunal fédéral indique que la construction de logements sociaux relève sans doute de l'intérêt public et que, dès lors, si une commune édifie elle-même de tels logements, elle peut être exonérée au titre de l'art. 16 ch. 2 AIFD; en revanche, si une corporation ou un établissement de droit privé en fait de même, cela n'est pas nécessairement suffisant pour qu'il puisse bénéficier lui aussi de l'exonération prévue à l'art. 16 ch. 3 AIFD. Ainsi, les corporations privées, en règle générale, ne poursuivent pas des buts de pure utilité publique, mais assurent simultanément la réalisation d'intérêts privés de leurs membres; tel est en particulier le cas des coopératives de logements, qui ont une vocation d'assistance mutuelle (l'arrêt renvoie d'ailleurs à ce sujet à l'ATF 74 précité). Encore que la jurisprudence citée dans l'ATF 74 I 312 paraisse très restrictive s'agissant du domaine logement social, d'autres arrêts du Tribunal fédéral semblent assouplir la condition liée au caractère non limité des bénéficiaires lorsque l'institution requérante fournit des prestations qui relèvent de l'assistance (Archives 19, 328); cette solution s'inscrit d'ailleurs dans la ligne indiquée par le législateur lorsqu'il mentionne expressément l'assistance des pauvres, des malades, des vieillards et des invalides (art. 16 ch. 3 AIFD; l'art. 15 lit. f ancien LI parle quant à lui de bienfaisance, tout comme l'art. 3 lit. c LMSD). L'arrêt du Tribunal administratif déjà cité s'inscrit pleinement dans cette jurisprudence, lorsqu'il exclut du bénéfice de l'art. 3 lit. c LMSD la société anonyme alors requérante dès lors que le centre de gravité de ses activités ne concernait pas à proprement parler le logement social et moins encore celui réservé à des personnes défavorisées.
Dans un arrêt récent,
le Tribunal administratif a nié qu'une coopérative de cautionnement hypothécaire puisse poursuivre un tel objectif (arrêt FI 2002/0025, déjà cité). En substance, il a estimé que le type même de logements concernés par l'activité de cette coopérative - qui de toute façon était apparue comme une société d'entraide mutuelle - ne répondait guère au besoin des classes défavorisées de la population, dès lors que celle-ci n'avait pas vocation à encourager la construction de logements collectifs à loyer bon marché, réservés à une certaine catégorie de la population aux ressources modestes ne pouvant pas ou difficilement prendre en charge le coût d'un loyer au prix du marché (v. en outre dans le même sens, arrêt FI 1999/0075 du 27 octobre 2000, confirmé par ATF du 30 avril 2001, in RDAF 2001 II 33; v. aussi StE 2002 A 23.1 n° 4, arrêt rendu en application de la LHID).
cc) Dans le cas d'espèce, deux éléments majeurs doivent être objectés aux explications de la recourante tendant à démontrer que ses activités s'inscrivent dans la poursuite d'un tel objectif.
aaa) La fondation recourante apparaît à mi-chemin entre la société immobilière d'actionnaires-locataires et la société coopérative. Sans doute, contrairement à une société, la fondation n'a, à proprement parler, pas de membres; toutefois, le système mis en place par la recourante s'apparente dans une certaine mesure aux relations mixtes qu'entretient un actionnaire-locataire avec une société immobilière. En outre, ce système partage avec le régime d'une coopérative la notion d'entraide mutuelle; seul le prêteur peut, en règle générale, entrer dans la location-propriété, alors qu'un tiers (soit dans cette hypothèse, une personne dépourvue de moyens pour effectuer une avance) n'est en mesure d'en bénéficier, vu l'art. 3 des statuts, ancienne teneur, qu'à titre exceptionnel.
Dans leur teneur en vigueur jusqu'en 1997, les statuts de la recourante exigeaient en effet du candidat à la location de lui consentir une avance minimale de 5'000 francs (cette exigence a du reste été reprise dans la "Convention de participation financière", annexée au bail à loyer); en contrepartie, le prêteur devient en même temps son locataire, certes avec un loyer quelque peu abaissé par rapport au prix du marché. Il place en quelque sorte une partie de son capital dans l'immeuble et bénéficiera, en lieu et place des intérêts rémunérateurs, d'une diminution de son loyer; voire même, il pourrait réaliser une plus-value en cas de vente de l'immeuble, au prorata de sa participation. Les statuts n'ont, sur ce volet, été modifiés qu'en 1997, mais on constate que l'obligation contenue à l'art. 3, 4ème paragraphe, ancienne teneur des statuts, de faire une avance à la fondation a subsisté jusqu'à cette date; du reste, si l'on s'en tient au rapport que la recourante a produit, 46 locataires ont, au 31 décembre 1997, effectué une telle avance. En outre, subsiste toujours dans le texte des statuts la possibilité pour les locataires de participer à la plus-value résultant de la vente d'un appartement, disposition dont on a vu qu'elle n'avait pas été abrogée dans le texte de 1997. Or, ces notions économiques n'ont qu'un très lointain rapport avec celle de pure utilité publique.
Sans doute, les représentants de la recourante ont indiqué, notamment lors de la première audience, que celle-ci renonçait le plus souvent à demander aux candidats-locataires d'effectuer une avance; ils ont même évoqué à titre d'exemple le cas d'une famille démunie de ressources (le père étant sans emploi depuis une année) qui avait pu être admise dans un de ses immeubles et bénéficier ainsi des conditions-cadre de location, sans être en mesure d'effectuer une avance. Il n'en demeure pas moins, quoi qu'il en soit, que cette pratique, pour être en adéquation avec le contenu des statuts devait, jusqu'en 1997 à tout le moins, demeurer une exception; or, comme on l'a rappelé ci-dessus, les conditions liées à la pure utilité publique doivent être réalisées aussi bien dans les statuts que dans les faits. Comme le Tribunal administratif l'a rappelé dans l'arrêt FI 2002/0025, déjà cité, l'exonération, pour être admise, suppose, d'une part, que le contenu des statuts de la personne morale requérante soit conforme au but de pure utilité publique, d'autre part, une mise en pratique effective desdits statuts. En l'occurrence, cette double exigence n'a été remplie qu'à compter de décembre 1997, et encore partiellement; la modification opérée dans les statuts est à cet égard insuffisante puisque la participation éventuelle du locataire à la plus-value sur l'immeuble, corollaire de son investissement de départ, figure toujours dans le texte. Dès lors, si les conditions n'ont pas été remplies avant 1997, elles ne le sont pas davantage à compter de 1998.
bbb) L'on se trouve peut-être en présence d'une fondation d'intérêt public; à ce titre, elle a bénéficié de nombreuses mesures de soutien financier de la part de la Confédération, via l'Office fédéral du logement. Cette constatation n'est cependant pas suffisante, puisque les logements dont elle est propriétaire sont accessibles à tout un chacun, sans condition de limites de revenus ou de fortune, sans limitation non plus du nombre de personnes en relation avec la taille du logement considéré. En audience, E._ a dû lui-même en convenir : l'abaissement de base prévu par l'art. 37 LCAP n'est lié à aucune condition de revenu ou de fortune du locataire. L'abaissement de base est dégressif, de sorte que le loyer doit être augmenté chaque année pour compenser la baisse de la contribution publique; ainsi, il profite à des logements accessibles à chacun, sans être réservé à des catégories sociales déterminées (v. Etienne Poltier, Energie, Transports, Logement, in Collection Droit et Vie économique, Lausanne 1983, p. 179 et 226). Ces conditions ne sont posées, à teneur du droit fédéral, que dans le cas des abaissements supplémentaires (v. art. 42 al. 3 LCAP; à savoir 50'000 francs de revenu net selon l'IFD, plus 2'500 francs par enfant). L'abaissement I est une contribution annuelle à fonds perdus qui doit permettre une diminution de 30% du loyer initial; quant à l'abaissement II, destiné aux logements pour personnes âgées et invalides, il doit permettre un loyer initial de 40% inférieur aux charges du propriétaire (Poltier, ibid., p. 227).
En l'occurrence toutefois, la fondation n'a nullement établi qu'elle louerait l'essentiel de son parc immobilier à des personnes remplissant les conditions posées pour les abaissements supplémentaires I et II (v. à ce propos surtout art. 27 ss de l'ordonnance du 30 novembre 1981 relative à la LCAP; RS 843.1); si l'on se fie au contenu des préavis du Slog, seuls en effet 322 locataires sur 1'127 (soit un peu moins d'un tiers) bénéficient actuellement de tels abaissements. En outre, dans l'hypothèse où, à l'issue d'un contrôle, il appert que les conditions ne sont plus remplies par les locataires concernés, ces abaissements supplémentaires sont simplement suspendus; la loi ne permet en revanche pas de résilier les baux pour ce motif, afin de libérer les logements pour les besoins de personnes nécessiteuses. Or, ce sont précisément ces personnes qui, vu leurs faibles moyens, doivent être considérées comme défavorisées, le montant du loyer qu'elles doivent supporter dépassant 25% de leur revenu (cf. art. 1er al. 3 Ordonnance du DFE relative aux limites de revenu et de fortune pour les abaissements supplémentaires relatifs à la construction de logements; RS 843.123.3). Quoique les conditions de l'aide fédérale diffèrent, c'est également pour cette raison que le Slog a préavisé de façon négative sa demande d'exonération à forme de l'art. 23 LVLog et ce, à raison de chaque immeuble.
Dès lors qu'elle n'a pas vocation à construire et à mettre à disposition des logements collectifs à loyer bon marché, réservés à une certaine catégorie de la population aux ressources modestes ne pouvant pas ou difficilement prendre en charge le coût d'un loyer au prix du marché (cf. FI 2002/0025, déjà cité), la recourante ne peut prétendre poursuivre un but de pure utilité publique. Le centre de gravité des activités de la recourante ne porte du reste pas sur ce marché, mais plutôt sur celui du logement ordinaire, certes subventionné par la Confédération.
ccc) S'agissant de la condition de désintéressement, qui suppose un sacrifice, on relèvera qu'il paraît se limiter en l'état à la dotation du capital de fondation. Pour le surplus, la recourante semble se borner à respecter les conditions posées par l'Office fédéral du logement dans le cadre des aides financières fournies; s'agissant par exemple du niveau des loyers, elle applique le plan des loyers arrêtés pour chacun des immeubles subventionnés, ce qui suppose une augmentation régulière de ceux-ci sur une durée de l'ordre de 25 à 30 ans, selon le plan fixé. Sans doute, en accord avec le contenu des statuts, les membres du conseil de fondation ne sont pas rémunérés pour leurs activités. On a vu par ailleurs que la fondation visait également, certes à titre secondaire, à fournir du travail aux entreprises spécialisées dans la rénovation. Ces remarques confirment, sous un autre angle il est vrai, que la fondation ne peut pas être considérée comme étant de pure utilité publique. Quoi qu'il en soit, cette question peut de toute façon demeurer indécise.
dd) En effet, les constatations précédentes doivent de toute façon conduire au rejet du recours, en tant qu'il a trait à l'exonération de la recourante des impôts directs (impôt fédéral direct, impôt cantonal et communal) dus pour les périodes de taxation 1991-1992 et 1993-1994.
Quant au refus d'exonérer la recourante des droits de mutation, il doit être confirmé en tant qu'il est fondé sur le motif de la
"pure utilité publique".
Une analyse immeuble par immeuble ne permet pas, en effet, d'aboutir à une autre conclusion (v. pour plus de détail, ci-dessous, considérant 3). On doit cependant se demander si la recourante peut invoquer avec succès l'art. 3 lit. c LMSD, dans la mesure où cette disposition étend l'exonération du droit de mutation aux
"entreprises d'intérêt public à caractère improductif"
.
aaa) On retrouve également cette notion à la lettre b de l'art. 3 LMSD, laquelle exonère le transfert aux personnes morales de droit public d'immeubles directement affectés à des
"services publics improductifs"
. Une notion proche figurait en outre, jusqu'à la modification du 21 mai 1986 (v. BGC printemps 1986, 448 et ss, not. 476), à l'art. 15 al. 1 lit. d in fine aLI, disposition qui exonérait les communes vaudoises et leurs établissements, pour leurs revenus, ainsi que pour la partie de leur fortune affectée directement à des
"services publics improductifs"
.
En réalité, cette notion, exprimée il est vrai suivant une formulation ancienne, se confond avec celle de service public que l'on retrouve depuis lors aux articles 56 lit. g LIFD, 15 al. 1 lit. f aLI et 90 al. 1 lit. g LI (v. ci-dessous, considérant 2c). Il s'agissait, pour le législateur de 1963, d'exonérer par exemple du droit de mutation les entreprises de transport concessionnaires déficitaires; en effet, l'exposé des motifs cite le cas de l'achat par des compagnies de chemin de fer déficitaires de terrains destinés à l'exploitation (ibid., p. 1038). Il importe peu que, depuis lors, les entreprises de transport concessionnaires aient de toute façon fait l'objet de règles spéciales d'exonération en matière d'imposition directe que l'on retrouve aux articles 23 al. 2 LHID, lequel laisse une faculté aux cantons, 15 al. 2 aLI et 90 al. 2 LI (v., pour un cas d'application, exonération des CFF du gain immobilier, in Revue fiscale 2003, p. 502). Il en résulte que le champ d'application de l'art. 3 lit. c LMSD s'étend aux entreprises privées exerçant une activité déficitaire relevant du service public, par exemple sur la base d'une concession octroyée par la collectivité.
bbb) Pour l'ACI, la recourante ne pourrait, en l'espèce, invoquer avec succès cette disposition. Dès lors qu'elle pratique la location d'appartements, la recourante exercerait, selon elle, une activité économique à caractère productif et ce, indépendamment de l'importance du bénéfice réalisé. En réalité, pour bénéficier d'une exonération selon l'art. 3 lit. c LMSD, la recourante doit établir, ou à tout le moins rendre vraisemblable, qu'une tâche relevant du service public lui a été déléguée en quelque sorte par l'autorité concédante. Cette question se confond dès lors avec celle examinée dans le chapitre qui suit.
c) Les règles applicables en matière d'imposition directe à compter du 1er janvier 1995 (périodes 1995-1996 et suivantes) permettent, par rapport aux dispositions commentées ci-dessus, l'exonération de personnes morales poursuivant soit des buts de pure utilité publique, soit des buts de service public. Le premier critère est repris de l'ancien droit; il n'y a pas lieu de s'y attarder, dès lors que tout ce qui a été dit ci-dessus vaut mutatis mutandis ici. Dans la mesure où les travaux préparatoires relatifs à l'adoption de la LIFD et de la LHID évoqués par Reich, sont toujours partis de l'idée que les nouveaux textes s'inscrivaient dans le prolongement des anciennes dispositions, force est de retenir à tout le moins que la jurisprudence relative à la notion de "
pure utilité publique
" reste pleinement applicable dans le cadre du nouveau droit. La recourante ne peut dès lors bénéficier d'une exonération à ce titre pour ces périodes.
aa) S'agissant du second critère, soit
"des buts de service public"
, cette règle nouvelle a fait l'objet d'un commentaire de l'AFC, dans sa circulaire no 12 du 8 juillet 1994 (Archives 63, 137); elle considère que la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral dans le cadre de l'art. 16 ch. 3 AIFD reste pour l'essentiel applicable (plus nuancé, Markus Reich, op. cit., spéc. p. 476 s.; v. au surplus sur ces nouveaux textes Agner/Jung/Steinmann, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, no 1155 ad art. 56 LIFD; v. également Marco Greter, op. cit., n. 28 et ss ad art. 56 LIFD). On précise encore que le texte allemand de l'art. 56 lit. g LIFD et 23 lit. f LHID parlent uniquement de "
öffentlicher Zweck"
ces termes ayant été traduits par
"but de service public"
).
bb) La circulaire no 12 de l'AFC, déjà citée, tente de définir la notion de "
but de service public
" (la circulaire dans sa version allemande parle de "
öffentliche Zwecksetzung
" : Archives 63, 133). Elle souligne qu'il faut interpréter restrictivement la notion de service public (p. 142; le texte allemand en dit de même de la notion de
"öffentlicher Zwecke
", p. 134). On peut suivre sans guère d'hésitations le texte allemand de cette circulaire, tant la notion de but d'intérêt public apparaît comme large; elle pourrait par exemple s'appliquer à toute entreprise d'économie mixte, dans laquelle une corporation de droit public aurait pris une participation, conformément par exemple à l'art. 762 CO, qui parle précisément d'intérêt public; de même, l'octroi de subventions par une collectivité suppose un intérêt public, de sorte que toute institution subventionnée pourrait prétendre, à tout le moins partiellement, à une exonération. Or, tel n'est pas la volonté du législateur, qui n'a pas souhaité une telle extension du champ d'application de cette règle, si tant est qu'il ait véritablement voulu l'élargir par rapport à l'ancien droit.
aaa) De façon générale, les activités de service public sont toutes celles qui devraient être ou sont effectivement accomplies par les collectivités publiques parce que la loi les y invite (v. Reimann/Zuppinger/Schärrer, Kommentar zum Zürchersteuergesetz, Zürich 1966, Band I, p. 204 ad § 16 ZHStG). La condition de l'existence d'un service public est toutefois que la corporation, respectivement l'établissement de droit public, accomplisse une tâche qui entre dans le champ des attributions ordinaires ou extraordinaires dévolues à la collectivité publique (v. notamment Reich, op. cit., p. 467); font ainsi partie des tâches d'intérêt public non seulement les tâches ordinaires de la collectivité mais encore celles dont cette dernière est appelée à se charger sous la pression des circonstances (v. Archives 62, 557, cons. 5c; réf. citée).
bbb) L'exécution d'une tâche de service public peut être accomplie aussi bien dans le cadre de l'administration centrale que dans des formes décentralisées. En outre, une telle tâche peut être réalisée par un établissement ou une corporation de droit public; elle peut aussi être confiée à des sujets de droit privé dans le cadre de concessions de service public. Il est en effet admis que l'Etat puisse renoncer au monopole de l'organisation d'une tâche publique, et en conférer l'exercice à des acteurs du secteur privé qui, sous sa surveillance, sont censés mettre leurs ressources et leur savoir-faire au service d'un intérêt général (v. Pierre Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, n° 3.1.1.1; v. en outre Reto Kuster, Die Steuerbefreiung von Institutionen mit öffentlichen Zwecken, Zürich 1998, p. 211 et ss; pour ce dernier auteur toutefois, l'octroi d'une subvention à la personne morale ne permettent pas de conclure d'emblée à l'attribution par la collectivité d'une tâche publique; d'autre part, le passage d'une forme juridique relevant du droit public à une autre relevant du droit privé peut constituer un indice qu'il ne s'agit pas d'une tâche publique: v. sur ce point, ATF 126 I 250, Mustermesse AG, soit une société active dans la promotion économique au sens large; cet arrêt ne traitait toutefois pas la question sous l'angle fiscal). Dans tous ces cas, l'on doit admettre que, d'une manière ou d'une autre, l'Etat assume la responsabilité primaire de l'activité considérée, qui peut ainsi être qualifiée de
"service public"
, ce quand bien même le délégataire doit assumer les risques liés à l'exploitation de cette tâche (v. notamment sur cette question, Clerc, op. cit., n° 48, p. 1325). Dans une situation de ce genre, la collectivité n'en demeure pas moins le bénéficiaire du service concédé; le fait cependant que ce soit un tiers qui fournit ce dernier entraîne une substitution du concessionnaire - le tiers - au concédant - l'Etat -, dans les obligations que la loi met à la charge de ce dernier (ibid., n° 49; l'auteur fait cependant allusion ici aux obligations découlant de la législation sur les marchés publics). C'est ce type de substitution qui est de nature à justifier une exonération en matière d'impôt direct au titre du
"service public"
.
ccc) D'autres activités relèvent plutôt du domaine de la collaboration entre le secteur public et le secteur privé; l'intervention étatique joue alors essentiellement le rôle d'un soutien de l'activité privée. Tel sera le plus souvent le cas en présence de subventions, de prises de participation dans une entreprise privée, en application ou non de l'art. 762 CO, par exemple. De même ne constitue pas un service public l'activité déployée, dans l'intérêt public il est vrai, par les entreprises d'économie mixtes en faveur de leurs partenaires, au sens de l'art. 58 al. 3 LIFD.
Au-delà de ces grandes catégories, il faut bien constater que l'on passe souvent insensiblement du domaine des tâches des collectivités publiques à celui des activités relevant de la coopération avec le secteur privé. Ainsi, le recours à la formule de la société de droit public s'explique fréquemment par l'idée de s'assurer la collaboration du secteur privé (Moor III, p. 76 ss).
La distinction peut être délicate également en matière de subventions. La distribution de subventions, en elle-même, peut apparaître comme une tâche publique, susceptible d'être déléguée. On peut imaginer qu'un organisme délégataire soit chargé de répartir les fonds qui lui ont été versés par la collectivité entre les tiers qui en remplissent les conditions ceux-ci apparaissent ainsi comme destinataires de la subvention). Dans une hypothèse de ce genre, où ce n'est pas l'activité propre du délégataire qui est soutenue mais celle de tiers (v. Moor, III, n° 3.1.2.7, réf. citées), celui-ci, dans la mesure où il se limite à exercer la tâche publique dont l'exercice lui est concédé, pourrait vraisemblablement - s'il n'exerce pas d'autres activités - revendiquer l'exonération avec succès. Il convient donc de faire le départ entre le délégataire (distributeur de fonds publics) et le simple bénéficiaire de subventions, qui n'a pas droit à l'exonération.
ddd) La circulaire de l'AFC précitée affirme en outre que l'octroi d'une concession n'entraîne pas le transfert d'une tâche de service public, mais constituerait seulement une autorisation d'exercer une activité soumise à la surveillance de l'Etat. Cette assertion paraît clairement erronée ou à tout le moins fort excessive; dans la mesure où les mots ont un sens, on voit mal en tous les cas que l'on puisse exclure d'emblée que les personnes morales qui bénéficient de concessions dites de service public (soit notamment l'ensemble des concessions de transports publics, sur la notion, v. Michel Hanardt, La concession de service public, thèse Lausanne 1977) ne puissent pas être considérées comme poursuivant des buts de service public. Curieusement, la circulaire se réfère à l'ATF 112 déjà cité (également publié aux Archives 56, 188), qui concerne une fondation genevoise de droit public dans le domaine du logement; or cet arrêt postule une interprétation large de l'art. 16 ch. 2 AIFD et de la notion de service public. Dans le cas d'espèce, le Tribunal fédéral avait retenu que l'exonération se justifiait par le fait que le parc de logements de la requérante était destiné à des locataires à revenus modestes (régime HLM/HCM, à Genève), et que son caractère de droit public, d'autre part garantissait une affectation durable des moyens de la fondation au but en question (cf. en outre Kuster, op. cit., pp. 236-237).
cc) Il convient donc d'examiner si la fondation ne peut pas obtenir gain de cause à compter du 1er janvier 1995 dans la mesure où elle poursuivrait des buts de service public (selon le texte français).
aaa) La recourante apparaît bien elle-même comme la bénéficiaire de subventions; au 31 décembre 1997, elle a obtenu l'aide de la Confédération dans le cadre de 25 contrats d'aide fédérale, englobant 1'137 logements à raison d'une garantie de 63'564'950 francs (cautionnement garanti par une hypothèque de 3ème rang) sur un total de coût de revient de 181'748'000 francs. En outre, à la même date, elle avait perçu pour 18'240'114 fr. 25 d'avances de l'OFL. L'octroi d'une subvention, on l'a vu, ne signifie pas pour autant que l'activité ainsi soutenue relève du service public. Bien plutôt, il s'agit de se demander si l'activité de la recourante entre effectivement dans les tâches assignées à l'Etat par la législation fédérale ou cantonale, que celui-ci lui aurait ainsi déléguées. Il est certain en effet que l'exercice d'une tâche publique peut, on l'a vu, être déléguée à des organismes privés; une telle délégation doit cependant reposer sur une base légale.
bbb) A teneur de son article 1er al. 1, la loi fédérale du 4 octobre 1975 encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements (ci-après: LCAP), vise notamment à
"(...)
la construction de logements ainsi que l’équipement de terrains à cet effet, à abaisser le coût du logement, au premier chef des loyers
.
A cet effet, la Confédération peut
"(...)encourager l'activité de maîtres d'ouvrage et d'organisations s'occupant de la construction de logements d'utilité publique, en particulier en leur accordant des cautionnements ou des prêts ou en prenant des participations à leur capital"
(art. 51 al. 1 LCAP)
.
Cet encouragement n'est accordé
"(...)que si les maîtres d'ouvrage et les organisations répondent aux exigences minimales que le Conseil fédéral fixera en ce qui concerne l'affectation des logements et la garantie de son maintien, la gestion et les statuts"
(art. 52 LCAP). Les conditions du financement sont définies aux articles 54 à 60 de l'Ordonnance du 30 novembre 1981 relative à dite loi (OLCAP). A compter du 1er octobre 2003, ce régime est remplacé par celui issu de la Loi fédérale du 21 mars 2003 encourageant le logement à loyer ou à prix modérés (ci-après: LOG). Ce texte prévoit, en son article 2 al. 1, que la Confédération
"encourage la construction, la rénovation et l'acquisition de logements à loyer ou à prix modérés ainsi que l'activité d'organisations oeuvrant à la construction de logements d'utilité publique"
; les instruments mis en oeuvre à cet effet sont, d'une part, les prêts sans intérêt ou à taux préférentiel, d'autre part, les cautionnements (art. 11).
En droit cantonal, on retient par ailleurs de la large définition contenue à l'article 1er al. 1 LVLog que le champ d'application de cette loi ne se limite pas au logement collectif mais s'étend également à la propriété individuelle, lorsque celle-ci est le fait de particuliers non aisés (v. Exposé des motifs et projet de loi, in BGC septembre 1975, p. 1015 et ss, not. 1034; cf. en outre le rapport du 16 novembre 2001 au Grand Conseil sur la politique du logement; BGC mai 2002, p. 1 et ss). Comme le dit l'art. 1er al. 2 LVLog,
"cette politique est fondée sur la collaboration de l'économie privée, des communes et de l'Etat."
Les tâches de l'Etat sont définies à l'art. 8 al. 1 dedite loi; son action s'exerce par une activité de coordination générale (lit. a), une activité d'information (lit. b) et par des mesures financières directes ou indirectes prévues dans le cadre de la présente loi (lit. c). Ainsi, le Conseil d'Etat peut, lorsque la situation du marché du logement dans tout ou partie du canton le justifie, accorder l'aide financière de l'Etat
"pour des réalisations économiquement rationnelles et socialement justifiées"
(art. 12 al. 1 LVLog). Il peut, notamment,
"donner la garantie de l'Etat à des prêts ou en consentir lui-même aux taux les plus bas, destinés à financer l'acquisition et l'équipement de terrains, l'acquisition, l'étude et la construction de logements à loyers modérés"
(art. 13 al. 1 lit. a LVLog); des aides peuvent être ainsi accordées
"pour la construction et l'acquisition de logements à prix modérés destinés à devenir la propriété de leur utilisateur"
(ibid., al. 3).
ccc) On ne retire cependant pas de ces différentes dispositions que la construction de logements, même à loyers modérés, relève du service public (v. dans ce sens, FI 2002/0025, déjà cité). Aucun texte ne confère du reste à la réalisation ou à la mise sur le marché de logements (ordinaires, mais à des conditions avantageuses) le caractère d'une tâche publique. En réalité, la Confédération est simplement amenée à collaborer avec le secteur privé, lorsqu'elle intervient en faveur des particuliers (cf. articles 1er al. 2 LCAP et 2 al. 1 LOG). Il est certain que le droit public du logement connaît en pratique quelques rares configurations relevant de la notion de service public (v. à ce propos Moor, op. cit., III, 107); il n'en demeure pas moins que la recourante ne s'est pas vu confier, de par la loi ou sur la base d'une concession ou d'un contrat de droit administratif, l'exécution d'une tâche publique, telle la distribution de subventions aux bénéficiaires directs de celles-ci. La question pourrait se poser pour l'association faîtière X._ Suisse, dans la mesure où celle-ci reçoit des subventions de la Confédération qu'elle redistribue ensuite aux organismes cantonaux; l'activité de la recourante ne se mesure toutefois pas à la même aune.
dd) Force est, dans ces conditions, de constater que la recourante ne s'est pas vu confier, de par la loi ou sur la base d'une concession ou d'un contrat de droit administratif, l'exécution d'une tâche publique. Elle ne saurait donc prétendre à l'exonération des impôts directs, à compter du 1er janvier 1995, au titre de l'exécution d'un service public.
ee) En outre, pour les mêmes raisons, l'exonération des droits de mutation ne saurait lui être accordée, dans la mesure où elle ne peut être assimilée à une entreprise d'intérêt public à caractère improductif au sens de l'art. 3 lit. c LMSD.
3. La recourante revendique en outre d'être exonérée de l'impôt immobilier complémentaire pour les années 1991 à 1998; en effet, durant les années 1999 à 2001 (et 2002), cet impôt ne lui a pas été notifié (à l'exception, pour les années 1999, 2001 et 2002, d'un impôt de 1'333 francs pour ses immeubles de 4********), l'Office d'impôt des personnes morales ayant estimé - à tort selon l'ACI - que la plupart des immeubles remplissaient les conditions consacrées par la loi.
a) Au préalable, on pourrait se demander, à la lecture, notamment, de la correspondance du Slog à l'ACI du 1er mai 1996, si la recourante, qui paraît avoir retiré la demande d'exonération à forme de l'art. 23 LVLog qu'elle avait déposée, n'a pas, ce faisant, définitivement renoncé à celle-ci. Quoi qu'il en soit, cette question peut demeurer indécise dans la mesure où, comme on le verra ci-dessous, elle ne remplit de toute façon pas les conditions matérielles de cette exonération.
b) On rappelle que l'impôt immobilier complémentaire se fonde sur les articles 67 al. 1 aLI et 128 al. 1 LI, dispositions qui, on l'a vu ci-dessus, ont toutes deux la même teneur. Pour l'ACI, la notion d'
"immeubles d'habitation à caractère social"
correspondrait à une notion propre au droit fiscal; c'est la raison pour laquelle elle fixe elle-même les loyers maxima que les sociétés requérantes doivent remplir pour chaque immeuble (v. ch. 10 de la notice destinée aux sociétés immobilières). Elle a cependant ajouté que cette pratique faisait actuellement l'objet de discussions.
aa) Dans un arrêt non publié, Wohlfahrtfonds M.-C., du 30 avril 1982, la Commission cantonale de recours en matière d'impôts (ci-après: CCRI) rappelait que ce dernier impôt devait faire l'objet d'une réglementation propre quant à son exonération, dès lors que l'art. 15 al. 1 aLI réservait expressément l'application de l'art. 67 al. 1 aLI relatif à l'impôt complémentaire. La loi du 23 décembre 1930 avait déjà introduit un impôt complémentaire sur les immeubles appartenant aux sociétés et fondations, destiné à remplacer le droit de mutation pour les transferts immobiliers par cession du capital-actions; ce régime a été reconduit par les articles 61
septies
et ss, dans le texte de la commission parlementaire, lors de l'adoption de la loi du 26 novembre 1956 (v. BGC automne 1956, p. 698 et ss, p. 814; devenus par la suite art. 67 et ss aLI). Dans le cas où cependant, une société immobilière exploite un immeuble à caractère social, le législateur a prévu d'exonérer celle-ci de l'impôt complémentaire pour l'immeuble en question. Le règlement du 8 novembre 1957 sur l'imposition complémentaire des immeubles appartenant aux sociétés et fondations dispose à cet effet, en son article 2, que les demandes d'exonération
"concernant les immeubles à caractère social"
sont présentées dans les conditions prévues aux articles 16 et 17 LVLog (depuis lors 23 et 24 LVLog).
bb) Certes, dans sa notice destinée aux sociétés immobilières, l'ACI s'écarte quelque peu, au chiffre 10, des conditions consacrées par l'art. 22 LVLog et ses dispositions d'exécution, à savoir, notamment, les exigences relatives au revenu locatif admissible et aux conditions d'occupation des logements. Cela étant, pour le Tribunal administratif, qui confirme ici la jurisprudence précitée de la CCRI, les articles 67 al. 1 aLI et 128 LI ne peuvent s'interpréter qu'en relation avec les articles 23 et 24 LVLog; dans l'arrêt précité, la CCRI l'avait jugé ainsi, estimant que les termes
"habitation à caractère social"
avaient le même sens que
"logements à loyer modéré"
.
c) L'art. 23 al. 1 et 2 LVLog prévoit diverses exonérations en faveur des sociétés et fondations remplissant les conditions prévues par ladite loi et ses dispositions d'application (exonération du droit de mutation et de l'impôt complémentaire sur les immeubles; exonération de l'impôt sur le bénéfice net et le capital, le revenu et la fortune afférents aux logements répondant aux conditions de la loi, ainsi que du droit de mutation portant sur l'achat de ces immeubles).
aa) Cette disposition s'inscrit dans le contexte des aides que l'Etat peut apporter aux tiers, afin de promouvoir une politique du logement qui mette à la disposition de la population des habitations adaptées à ses besoins et de favoriser un équilibre démographique satisfaisant des diverses régions du canton (art. 1er LVLog). La loi elle-même ne fixe cependant pas les conditions précises que doivent remplir les réalisations susceptibles de bénéficier de l'aide de l'Etat, mais renvoie expressément aux dispositions d'application (art. 22 LVLog). Ont ainsi été édictés notamment un règlement d'application (actuellement règlement du 24 juillet 1991 d'application de la loi du 9 septembre 1975 sur le logement; ci-après RVLog) et un règlement du 24 juillet 1991 sur les conditions d'occupation des logements construits ou rénovés avec l'appui financier des pouvoirs publics. On rappellera que les immeubles doivent remplir un certain nombre de conditions relatives aux exigences techniques (art. 13 RVLog), aux coûts admissibles (art. 15 RVLog), au contrôle des loyers et au revenu locatif admissible (art. 19-20 RVLog), ainsi qu'aux conditions d'occupation (art. 26 RVLog).
Dans un arrêt FI 1992/0105 du 21 juin 1994, le Tribunal administratif a résumé de la façon suivante les exigences cumulatives à remplir en la matière:
"(...)
a) Sur le plan technique, la construction doit répondre à des directives techniques touchant à la surface nette habitable, au nombre et à la dimension des pièces, à l'équipement des logements ainsi qu'à l'isolation phonique et thermique (actuellement, le Service du logement applique l'annexe technique de l'Office fédéral du logement).
b) Sur le plan financier, les coûts de construction doivent rester dans les limites fixées par le Service du logement et qui varient en fonction de l'évaluation de leur "valeur d'habitabilité" (est appliquée ici l'ordonnance fédérale du 17 décembre 1986 concernant le coût de construction des nouveaux logements).
c) Sur le plan social, les logements doivent permettre aux catégories de locataires les plus touchés par la pénurie (en priorité les jeunes ménages et les familles, derniers arrivés sur le marché, qui doivent se contenter des logements les plus récents, donc les plus chers) de trouver des appartements à loyer abordable en relation avec leurs possibilités financières. L'équipement des logements doit également répondre aux besoins spécifiques des personnes âgées et des invalides.
(...)"
On retient par ailleurs de l'art. 22 LVLog que ces exigences doivent être remplies non par le requérant lui-même, mais bien immeuble par immeuble.
bb) Il faut souligner ici que cette règle, certes de nature fiscale, poursuit des buts extra-fiscaux qui correspondent à ceux de la LVLog. Dans la mesure où cette règle instaure une exception au principe de la généralité de l'impôt, dans le souci principalement de favoriser la construction de logements sociaux bénéficiant par ailleurs de mesures de subventionnement, elle doit être interprétée restrictivement; elle ne saurait donc trouver application en dehors des cas définis clairement par le législateur à l'art. 23 LVLog (dans ce sens, arrêt FI 1992/0105 précité, connu de la recourante, cons. 4; sur cette problématique, v. plus généralement Danielle Yersin, Les buts extra-fiscaux assignés aux impôts directs, au regard de quelques principes constitutionnels, in Festschrift Cagianut, Berne 1990, 47 ss).
L'art. 23 LVLog sert en quelque sorte de complément au régime de subventionnement, dans lequel il s'inscrit du reste. Il constitue, dans cette mesure, une exception au principe de la généralité de l'impôt. Selon Reich (op. cit.), les règles générales d'exonération répondent en effet à une autre approche; elles concrétiseraient, dans ce cas particulier, le principe de la capacité contributive, plus spécialement celle des destinataires des prestations de l'institution requérante; dans cette mesure, ces règles constitueraient non pas une exception au principe de la généralité de l'impôt, mais bien plutôt la confirmation du principe de l'égalité de traitement en matière fiscale (op. cit., p. 484 ss).
cc) On note qu'il n'est pas certain que cet texte soit conforme au droit harmonisé; celui-ci, on l'a vu au considérant précédent, fixe, à l'art. 23 LHID, not. al. 1 lit. g, de façon exhaustive le champ d'application des personnes morales pouvant être exonérées (v. sur cette question qui, cependant, demeure controversée, Greter, op. cit., ad 23 LHID, n° 25, réf. citées). En l'état, la question peut cependant demeurer ouverte. On sait que la LHID déploie pleinement ses effets depuis le 1er janvier 2001; or, durant les années 2001 et 2002, l'impôt immobilier complémentaire n'a pas été notifié à la recourante, l'Office d'impôt des personnes morales ayant admis le caractère social des immeubles qu'elle possède. La question pourrait en revanche se poser à l'occasion d'un nouveau recours ayant trait aux années 2003 et suivantes, pour autant que le tribunal soit saisi ultérieurement de la question.
d) Dans le cas d'espèce, le Slog a préavisé, on l'a vu, de façon négative la demande d'exonération à forme de l'art. 23 LVLog. Dans chaque immeuble de la recourante en effet, il a relevé que les conditions posées par l'art. 22 de dite loi n'étaient pas intégralement remplies. En substance, des constatations identiques ont été faites pour chacun d'entre eux; si les exigences techniques et de coût sont à chaque fois respectées, en revanche, le revenu locatif réel, dans la plupart des cas, était supérieur au revenu admissible en application de la LVLog, déterminé conformément à l'art. 20 RVLog. Surtout, il a été relevé dans chaque immeuble qu'une partie non négligeable, voire même importante, des locataires ne répondait pas aux normes d'occupation fixées par l'art. 26 RVLog et par le règlement du 24 juillet 1991 (not. les articles 3 et 5).
aa) Il est vrai cependant que, dans ses dernières écritures, la recourante conteste les constatations du Slog, à tout le moins en ce qu'elles ont trait aux données financières. Ainsi, elle conteste la valeur du coût de revient retenue pour les immeubles Q._ 5-7, à 12********, et I._ 19-25, à 4********, estimant que les montants retenus doivent être portés à 4'686'000, respectivement 21'712'000 francs (au lieu de 4'459'501 fr. 50, respectivement 20'531'028 fr. 50, selon préavis), critiques admises du reste, s'agissant de ces deux immeubles, par le Slog, lequel souligne toutefois que ses conclusions initiales n'ont pas à être modifiées pour autant. La recourante s'en prend toutefois à la fixation du revenu locatif déterminant.
On reprend ci-après les constatations du Slog - qui ont conduit ce dernier à délivrer un préavis négatif - dans ce qu'elles ont d'essentiel:
Immeuble
Communes
pourcentage du revenu locatif dépassant le revenu admis
pourcentage des locataires ne répondant pas à toutes les conditions
nombre de locataires bénéficiant d'abaissements supplémentaires
nombre total de locataires
ch. ********
9********
0,11%
50,00%
9
22
********
13********
8,22%
79,17%
0
24
Q._
12********
7,14%
37,50%
13
32
rte J._
5********
4,85%
54,84%
17
61
M._ 4
6********
3,26%
37,04%
10
27
********
1********
-0,05%
40,57%
46
106
********
10********
3,46%
55,56%
2
9
F._ 22-24
2********
-1,99%
45,83%
20
48
F._ 30-32
2********
-0,39%
42,86%
16
42
ch. des G._ 10-18
3********
7,31%
35,90%
39
78
N._ 3A-3B
3********
-5,79%
60,00%
2
30
H._
4********
5,11%
38,75%
37
80
S._ 135-145
12********
8,69%
72,46%
1
69
S._ 147-149
12********
7,84%
76,92%
1
26
S._ 151-159
12********
9,05%
58,33%
1
84
av. I._ 19-25
4********
7,42%
46,72%
47
122
av. V._ 16-24
14********
17,98%
64,20%
0
81
ch. O._ 10-12
3********
-1,30%
60,00%
12
29
ch. O._ 6-8
3********
1,49%
66,67%
9
30
P._ 12b
11********
3,66%
13,33%
9
15
K._ 4
7********
-1,63%
50,00%
7
14
K._ 9
7********
-2,19%
61,54%
4
13
R._
3********
8,71%
43,75%
14
32
U._ 1-3
12********
10,11%
69,05%
0
43
Les L._ A
8********
1,14%
41,67%
6
11
Totaux
322
1127
bb) S'agissant des conditions financières, il s'avère, dans la plupart des immeubles, que même si l'on tient compte des critiques de la recourante, admises au demeurant par le Slog, le revenu locatif admissible excède les maxima fixés par les articles 19 et 20 RVLog. Ainsi, pour le coût de revient pour les immeubles Q._, à 12********, et I._ 19-25, à 4********, même en retenant les montants revendiqués par la recourante (4'686'000, respectivement 21'712'000 francs), le revenu locatif dépasse encore de 1,96 et de 1,58% le revenu admissible selon les critères définis aux articles 19 et 20 RVLog. Il est vrai que, dans ces cas et de nombreux autres, le dépassement est dérisoire puisqu'il n'atteint pas 2% de l'état locatif admissible. Une correction du même ordre dans l'immeuble avenue V._ 16-24, à 14********, réduit de 17,98% à 11,16% le dépassement, sans toutefois inverser la tendance. Certes, dans six des vingt-cinq immeubles (dont celui sis chemin des O._ 10-12, à 3********), le revenu locatif est, à l'inverse, inférieur; cela n'est pas suffisant pour que la recourante puisse, à tout le moins pour ces derniers, bénéficier d'une exonération.
En effet, il faut que les conditions d'occupation prévues par la LVLog soient en outre réunies. Sur ce volet, il ressort des explications du Slog que ce dernier, dans sa pratique, n'exige pas que les conditions d'occupation soient réalisées par la totalité des locataires pour que l'immeuble concerné puisse bénéficier de l'exonération, mais seulement par 90% d'entre eux. Or, supposé que l'on tienne compte de la synthèse dûment corrigée par la recourante, force serait de constater que, malgré cela, cette circonstance n'est réalisée que dans deux immeubles seulement, chemin des O._ 6-8 et 10-12, à 3********, dans lesquels 100% et 92% des locataires (dont, s'agissant de ce dernier immeuble, dix logements loués à la Fareas, bénéficiant d'abaissements supplémentaires) paraissent remplir les conditions consacrées par l'art. 26 RVLog (contre 66,67% et 60%, pourcentages retenus dans le préavis du Slog). Ce résultat est toutefois affaibli par le fait qu'un certain nombre de locataires, qui, de l'aveu même de la recourante, ne répondent pas aux conditions d'occupation, n'ont pas été consultés (18 locataires sur 30 dans l'immeuble chemin des O._ 6-8 et 14 sur 30 dans l'immeuble chemin des O._ 10-12). Dès lors, ces données sont difficilement exploitables; il appartenait au contraire à la recourante de démontrer que 90% au moins de l'ensemble des locataires de ces deux immeubles - et non seulement les locataires consultés - réunissaient les conditions d'occupation. Pour tous les autres immeubles, y compris ceux dont le revenu locatif est inférieur à l'état locatif admissible, ces conditions ne sont de toute façon pas remplies (86,67% des locataires à 11******** dans le meilleur des cas, contre 20,83% à 13******** dans le pire). Certes, la synthèse effectuée par la recourante améliore quelque peu la tendance générale issue du préavis; dans aucun immeuble cependant, elle ne permet d'atteindre un taux d'occupation de 90% de locataires nécessiteux, ce dont les représentants de la recourante sont du reste convenus en audience.
En audience, la recourante, par son conseil, a évoqué la possibilité pour le Slog de préaviser, ce nonobstant, en faveur d'une dérogation au régime ordinaire institué par l'art. 22 LVLog et ses dispositions d'application. Elle a cité l'art. 13 RVLog, dont l'al. 2 permet exclusivement de déroger aux exigences techniques. En réalité, la seule règle instituant une exception à cet égard est l'article 11 du Règlement du 24 juillet 1991 sur les conditions d'occupation des logements construits ou rénovés avec l'appui financier des pouvoirs publics. Or, cette disposition n'est pas applicable au cas d'espèce puisqu'elle permet simplement au locataire de continuer à habiter son logement, quand bien même les conditions d'occupation ne seraient plus remplies; elle ne saurait en revanche être interprétée comme une règle permettant de déroger aux conditions d'octroi d'une exonération.
cc) Il en découle que c'est
en vain que la recourante revendique en outre d'être exonérée de l'impôt immobilier complémentaire, puisque, s'agissant de l'art. 23 LVLog, le Slog a, s'agissant de chaque immeuble, préavisé à juste titre de façon négative sa demande. On a vu ci-dessus en effet que ce dernier service a estimé qu'une partie seulement de ses locataires remplissaient les conditions instituées par la LVLog et ce dans tous les immeubles appartenant à la recourante. Celle-ci n'est donc pas davantage fondée à invoquer l'exonération de l'impôt immobilier complémentaire qui lui est réclamé chaque année depuis 1991.
dd) Par ailleurs, pour ce motif également, la recourante n'est pas non plus, sur la base de l'art. 23 LVLog, fondée à invoquer l'exonération des droits de mutation qui lui ont été notifiés.
4. Quand bien même le pourvoi avait, pour l'essentiel, trait au refus d'exonération des droits de mutation, il y a lieu de confirmer également les décisions de taxation notifiées à la recourante ensuite de l'acquisition par elle, entre le 23 août 1991 et le 10 septembre 1997 de vingt-cinq immeubles dans le canton. Dans chaque cas en effet, il s'agit d'un transfert à titre onéreux générant la perception d'un droit de mutation, conformément à l'art. 2 al. 1 LMSD. Au surplus, l'assiette de l'impôt, savoir le prix convenu entre la requérante et le vendeur (art. 6 al. 2 LMSD), n'est pas remis en cause. La décision sur réclamation rendue le 4 avril 200 est ainsi confirmée.
5. Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent le tribunal à rejeter les recours et à confirmer les décisions attaquées. Un émolument d'arrêt sera mis à la charge de la recourante, celle-ci succombant. Au surplus, il ne sera pas alloué de dépens.