# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 89cee0ef-6fe9-5393-833a-3d6d04fc51b8
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_006
**Year:** 2009
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
IN FATTO:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione n. _ dell’Ufficio esecuzione di Lugano, la AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per il mancato pagamento di fr. 7'195.25 oltre accessori e spese,
B.
All’udienza di contraddittorio del 16 settembre 2009 è comparsa la sola parte convenuta, la quale si è opposta all’istanza in quanto intenzionata a far fronte al pagamento della somma richiesta.
C.
Con sentenza del 2 ottobre 2009 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da lunedì 5 ottobre ore 10.00.
D.
Con il presente atto di appello AP 1 assevera di avere dichiarato a verbale di voler far fronte al pagamento richiesto e che al termine dell’udienza il Pretore gli ha consigliato di provvedere al saldo entro il 5 ottobre 2009, giorno previsto per l’emanazione della sentenza (act. D con annotazione manoscritta da parte del ricorrente del termine per provvedere al pagamento). Come concordato, prosegue l’appellante, in data 2 ottobre 2009 egli ha saldato l’esecuzione (act. E), circostanza confermata dalla creditrice, che il 6 ottobre ha provveduto a ritirare l’istanza di fallimento (act. F). Nel frattempo, a discapito di quanto sopra rilevato e dopo l’avvenuto pagamento, in data 5 ottobre 2009 veniva notificato il decreto di fallimento 2 ottobre 2009 (act. G, H). Appare pacifico, rileva l’appellante, che il mancato pagamento della somma posta in esecuzione, unica pendenza esecutiva, non è dovuta a una situazione finanziaria difficile. Non vi è perciò motivo per non ritenere verosimile una situazione di solvibilità della persona fallita. Non può che discenderne l’accoglimento dell’appello.
E.
Chiamata a esprimersi, con osservazioni del 26 ottobre 2009 la creditrice ha confermato l’integrale pagamento del debito posto in esecuzione, protestate spese e ripetibili.

## Considerations

Considerando
In diritto:
1.
Secondo l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro 10 giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. Fatti nuovi ai sensi della citata norma (
unechte Noven
) possono essere invocati indistintamente fino alla scadenza del termine di ricorso (
Giroud
, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 19 ad art. 174). Al riguardo va annoverato, come caso classico, il pagamento dell’importo posto in esecuzione, compresi interessi e spese, prima che il giudice pronunci il fallimento, senza che questi sia stato avvertito della circostanza (
Gilliéron
, Poursuite pour dette, faillite et concordat, 4a edizione, Basilea/Ginevra/Monaco 1985, pag. 279 n. 1446); circostanza che, se a lui nota, gli avrebbe impedito di pronunciare il fallimento (art. 172 cpv. 1 n. 3 LEF). Altrettanto dicasi nel caso in cui il creditore ha concesso una dilazione al debitore prima della pronuncia del fallimento (art. 172 cpv. 1 n. 3 LEF). Sempre entro la scadenza del termine di ricorso, all’appellante è consentito dipoi di avvalersi anche di fatti successivi alla pronuncia del fallimento (
echte Noven
), ma non indistintamente. Egli potrà ottenere l’annullamento della decisione impugnata soltanto se prova per mezzo di documenti che nel frattempo il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto, rispettivamente che l’importo dovuto è stato depositato presso l‘autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore, rispettivamente che il creditore ha ritirato la domanda di fallimento, ritenuto che – in ogni caso – egli dovrà altresì rendere verosimile la sua solvibilità (art. 174 cpv. 2 LEF n. 1-3).
2.
Nella misura in cui asserisce di essere stato consigliato al termine dell’udienza dal Pretore di provvedere al pagamento entro il 5 ottobre 2009, giorno previsto per l’emanazione della sentenza, l’appellante si avvale di un argomento che non gli giova. La pretesa circostanza non figura infatti riportata nel verbale agli atti dell’incarto; del resto, l’appellante medesimo riconosce di avere lui medesimo annotato la data in questione sulla copia del verbale rilasciatagli al termine dell’udienza di discussione (act. D). Non vi è perciò motivo per vagliare oltre la questione.
3.
Quanto allo scritto del 6 ottobre 2009 (act. E), con il quale la creditrice ha confermato di essere stata tacitata dal debitore il 2 ottobre 2009 (tanto da ritirare lo stesso 6 ottobre 2009 l’istanza di fallimento; act. F), ci si potrebbe interrogare se la circostanza evocata sia da considerare come un fatto verificatosi prima della pronuncia del fallimento - e quindi come tale sufficiente per determinarne ipso facto il suo annullamento - tenuto conto che l’esecuzione è stata sì saldata soltanto il 2 ottobre 2009, ovvero lo stesso giorno in cui il Pretore ha emanato la decisione impugnata, ma prima di lunedì 5 ottobre ore 10.00. data e ora a far tempo dalle quale il fallimento risulta essere stato pronunciato. La questione può tuttavia essere lasciata indecisa. Fosse da considerare il saldo dell’esecuzione ciò nonostante come fatto verificatosi dopo la pronuncia del fallimento conseguente alla sentenza emessa tre giorni prima (giorno del pagamento), l’appello andrebbe comunque accolto per i motivi previsti dall’art. 174 cpv. 2 LEF. Giacché entro il termine di ricorso l’appellante non soltanto ha dimostrato di avere estinto il proprio debito, ma anche che la creditrice ha perfino ritirato la domanda di fallimento. Non solo. Dall’estratto delle esecuzioni aggiornato al 22 ottobre 2009 risulta che nei confronti dell’appellante non vi sono (altre) pendenze esecutive (quella alla base della presente procedura è perfino stata annullata).
4.
L’appello va pertanto accolto.
La tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante in ambedue le sedi, tenuto conto che è stato lui medesimo con il proprio comportamento a determinare la procedura esecutiva sfociata con il suo fallimento (art. 49 OTLEF). Le spese dell’Ufficio fallimenti sono pure caricate all’appellante. Non si assegnano per contro ripetibili alla parte appellata per le osservazioni all’appello, limitate alla conferma dell’avvenuto pagamento del debito da parte dell’appellante.