# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 122b93ff-d26c-5d66-b902-c42a47e14d50
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_006
**Year:** 1998
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
in fatto:
A.
In data 11 dicembre 1990 il Pretore del Distretto _ ha pronunciato il fallimento della _, incaricando l’Ufficio dei fallimenti del Distretto _, degli incombenti della procedura fallimentare.
B.
Il 7 ottobre 1996 è stata depositata presso l’UF a _ la graduatoria del fallimento unitamente agli elenchi oneri relativi ai beni immobili della massa, quali parti integranti della graduatoria stessa.
C.
Nell’elenco oneri relativo alla part. n. _ RFD _, sub Ipoteche convenzionali No. _, figura iscritto un credito a favore _, di complessivi fr. 2’272’890.-- garantito da una cartella ipotecaria al portatore di nominali fr. 2’100’000.-- gravante in primo grado il fondo.
D.
Il credito dell’_ risulta preceduto nel medesimo elenco oneri dai seguenti crediti:
Ipoteche legali
No. _ - Stato Canton Ticino
imposta cantonale 1988 2’289.85
interessi 247.05
imposta cantonale 1989 299’819.85
interessi 51.35
imposta cantonale 1990 1’814.85
interessi 46.35
imposta cantonale 1991 1’814.85
306’084.15
No. _ - Città _
imposta comunale 1988 1’287.40
interessi 143.90
imposta comunale 1989 239’071.40
imposta comunale 1990 907.45
imposta comunale 1991 907.45
242’317.60
Ipoteche convenzionali
No. 3 - Comune di _
Ipoteca legale iscritta a RFD il
24.6.1981 (dg. 10083/11619)) per
fr. 4’807.70
Contributo costruzione per
l’impianto di depurazione 658.85
tassa canalizzazione 1990 83.45 742.10
E.
Con tempestivo reclamo 17 ottobre 1996 _ ha chiesto in via principale la rettifica d’uffico dell’elenco oneri surriferito con lo stralcio delle “posizioni creditorie indicate sub numeri 1 e 2 sotto la rubrica ipoteche legali”, e in via subordinata l’annullamento dell’elenco oneri “con invito all’UE di allestire un nuovo elenco oneri defalcando le pretese creditorie sub i numeri 1 e 2 sotto la rubrica ipoteche legali” e contestuale nuovo deposito dell’elenco stesso, atteso che:
- “le pretese insinuate dall’ente pubblico ad elenco oneri e descritte sub 2 non risultano, prima facie, essere state minimamente suffragate, per il che la reclamante deve ritenere che siano stati notificati crediti d’imposta per i quali non è data la garanzia dell’ipoteca legale”;
- “il Comune ha notificato un importo di Fr. 239’071.40 a titolo di non meglio precisata imposta comunale per l’anno 1989, vale a dire un importo annuo di oltre 100 volte l’importo notificato per l’imposta comunale 1988 e per la quale non è possibile desumere quali siano gli elementi imponibili, che avrebbero dato il diritto all’ipoteca legale, in quanto riferiti all’immobile”;
- “inoltre anche negli anni susseguenti la pretesa notificata dall’ente pubblico si è ridotta ad importi ben più esigui senza che vi sia dunque una giustificazione alcuna per l’importo relativo all’anno 1989”;
- “l’ente pubblico deve quantomeno rendere evidente per quale motivo il credito d’imposta debba avere una connessione con il fondo tale da garantirgli il beneficio dell’ipoteca legale” e “di primo acchito la reclamante non può che escludere in ogni caso che la globalità dell’imposta è riferita a eventuali utili netti del fondo in oggetto”;
- ”la mancanza di puntuali elementi di fatto non consente all’Autorità di vigilanza neppure una semplice valutazione di grande massima mancando ogni indicazione sui dati numerici entranti in linea di conto, per cui il giudizio prima facie non può che imporre Ufficio fallimenti in questione di stralciare dall’elenco oneri le ipoteche legali per l’ imposta comunale 1989 o quantomeno ridurle all’importo risultante da un conteggio documentato”;
- “lo stesso vale, mutatis mutandis, per il credito d’imposta insinuato dallo Stato del Canton Ticino di Fr. 299’819.85 per l’anno 1989”.
F.
Con osservazioni 4 novembre 1996 lo Stato del Cantone Ticino ha postulato la reiezione del gravame, affermando che
- “è vero che le pretese notificate sono frutto di valutazione, ma non poteva essere altrimenti”;
- “nel calcolo sono compresi elementi eterogenei, quali l’imposta immobiliare e l’imposta sull’utile”;
- “come risulta dall’ultimo bilancio consegnato all’Ufficio tassazione (1988) la _ era una immobiliare economicamente solida con all’attivo un immobile, valore allibrato fr. 531’992.55 ed al passivo, oltre al capitale di fr. 350’000.-- la posizione correntisti che corrisponde al finanziamento del proprio azionista di fr. 228’551”
- “l’imposizione fiscale deve tener conto unicamente di questi elementi “;

## Considerations

- “la _ (Camera di Diritto Tributario del Tribunale di appello, ndr.) nella sentenza del 29.12.1995 (...) ha ben chiaramente indicato quali sono i requisiti che giustificano il privilegio dell’ipoteca legale”;
- “la pretesa fatta valere dalla Banca ricorrente corrisponde in cifra tonda al prezzo pagato per le ripetute transazioni del pacchetto azionario della _.”;
- ”il gravame a carico della società non trova alcun incremento agli attivi e ciò giustifica la motivazione dedotta dalla citata sentenza della _ ” secondo cui “(... ) non può entrare in considerazione la possibilità di dedurre da tale utile gli interessi ipotecari che si riferiscono al debito contratto non già dalla società stessa bensì personalmente dal suo amministratore”;
- “la realtà è che dopo il finanziamento erogato a favore degli azionisti con la garanzia reale sul proprio immobile, la società (terzo proprietario del pegno) è caduta in fallimento con grave danno per i propri creditori”;
- ”l’origine di queste imposte è in gran parte da mettere in relazione alla distribuzione dissimulata di utile, realizzato con la liberazione delle riserve celate nel valore contabile dell’immobile sociale”
- “ha questo utile relazione stretta con l’immobile per cui può beneficiare della peculiarità di credito al beneficio dell’ipoteca legale? A questo interrogativo risponderà il giudice civile che sappiamo già ha ricevuto l’atto di petizione ex art. 250 LEF proposto dalla _ ”.
G.
Nelle proprie osservazioni 31 ottobre 1996 anche il Comune di Lugano postula la reiezione del gravame, e si associa alle affermazioni del Cantone, rilevando in particolare che:
- “il Comune è subordinato, per quanto attiene alle notifiche dei crediti ipotecari e non, relativi ad imposte, alle notifiche e comunicazioni provenienti dall’autorità cantonale, la propria competenza limitandosi unicamente nel verificare l’assoggettamento e il calcolo, in base al moltiplicatore 80%, anno 1988, e 85% anni 1989 sg. (art.246 vLT-1976), l’unica autonomia, se vuol essere considerata tale, essendo data dall’imposta immobiliare , dell’1°/oo sul valore di stima (art.262(264) vLT-1976)”;
- “(...) dal conteggio delle ipoteche legali notificate dalle autorità cantonali si evince come le imposte di cui al reclamo risultano essere imposte sull’utile corrente della _ e non sull’utile di vendita ai sensi dell’art.67 vLT-1976, la quale non beneficia dell’ipoteca legale”;
- “in concreto trattasi di imposte sull’utile di una società immobiliare”;
- “non vediamo come _ fallimenti poteva, nell’esaminare prima facie la questione (a sapere se le pretese fiscali fatte valere costituiscono crediti in linea di principio suscettibili di essere garantiti da ipoteca legale, ndr.), rispondere per la negativa e non iscrivere l’imposta notificata nell’elenco oneri”.
H.
Da parte sua _ ribadisce la correttezza del proprio operato rinviando la reclamante alla procedura di impugnazione della graduatoria ex art. _ LEF, già promossa.
Considerando
in diritto:
1.
Nella procedura in via di fallimento, trascorso il termine per le insinuazioni di cui alla pubblicazione del fallimento (art.232 LEF) l’amministrazione fallimentare esamina i crediti insinuati e fa le necessarie verificazioni, nonché chiede su ciascuna insinuazione la dichiarazione del fallito (art.244 LEF). Essa decide poi sull’ammissione dei singoli crediti senza essere vincolata alla dichiarazione del fallito (art.245 LEF) e procede all’allestimento della graduatoria sulla base degli art.219 e 220 LEF (art.247 cpv.1 LEF e art.56 ss. RUF), nella quale è fatta menzione anche dei crediti rigettati, con l’indicazione dei motivi di rigetto (art.248 LEF e art.58 RUF). La decisione dell’amministrazione deve inoltre estendersi anche ai diritti reali frazionari (diritti di pegno e d’abitazione, usufrutti, servitù prediali) gravanti beni della massa, indicandone l’esistenza, l’estensione ed il grado (art.58 cpv.2 secondo periodo RUF). La graduatoria viene depositata presso l’Ufficio fallimenti e l’amministrazione ne avverte con avviso pubblico rispettivamente speciale i creditori (cfr. art.249 LEF).
In caso di diritti frazionari costituiti su fondi, sarà compilato per ogni fondo un elenco
speciale
di tutti i crediti da esso garantiti e di tutti gli altri aggravi reali che all’incanto dovranno essere accollati al deliberatario, ad esclusione degli oneri reali che esistono e passano all’aggiudicatario per virtù di legge (art.125 cpv.1 primo periodo RFF); siffatto elenco conterrà pure l’indicazione esatta degli oggetti (fondi e accessori) ai quali i singoli oneri si riferiscono (art.125 cpv.1 secondo periodo RFF). Questi elenchi (oneri)
speciali
formano parte integrante della graduatoria che farà riferimento ad essi senza designare singolarmente i crediti garantiti da pegno (art.125 cpv.2 RFF).
a)
Relativamente alla procedura di appuramento dell’ elenco degli oneri nell’ambito di un’ esecuzione speciale (in via di pignoramento o in via di realizzazione del pegno), segnatamente in merito all’apparente contraddizione tra il primo e il secondo capoverso dell’art.36 RFF, il Tribunale federale ha già avuto modo di statuire che rientra nel potere di cognizione dell’ufficio esecuzione, e di conseguenza dell’Autorità di vigilanza in via di reclamo, stabilire se la pretesa creditoria notificata implica o meno oneri reali per il fondo, ossia se il credito insinuato è in linea di principio suscettibile di essere garantito da ipoteca (non importa se legale o convenzionale): siffatta determinazione è rilevante dal profilo procedurale, atteso che - se non vi è aggravio per il fondo - il credito non potrà essere iscritto nell’elenco oneri (cfr. DTF 117 III 38 s., cons. 3). L’accertamento di diritto materiale dell’esistenza e consistenza (contenuto, quantum) del credito è e rimane invece di competenza esclusiva del giudice di merito (cfr. DTF 101 III 39; 117 III 38 s., cons. 3). Come precisato da questa Camera “quello dell’ufficio di esecuzione, e conseguentemente dell’autorità di vigilanza, è comunque un potere di cognizione limitato ad un esame
prima facie,
senza possibilità di approfondimento (cfr. art.36 cpv.2 primo periodo RFF
in fine
) e con riserva di diverso avviso da parte del giudice di merito, il quale gode invece anche su questo punto del pieno potere di cognizione. Una pretesa tempestivamente notificata non potrà pertanto non essere iscritta nell’elenco oneri se non quando risulti manifesta l’assenza di un onere reale per il fondo, e nel caso di crediti pretesi garantiti da ipoteca legale - stabilita pertanto dalla legge che costituisce titolo d’acquisto del diritto di pegno (cfr.
Tuor/ Schnyder/ Schmid,
Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. ed., Zurigo 1995, p.824;
Paul-Henri Steinauer
, Les droits réels, Vol. III, 2. ed., Berna 1996, p.195, N. 2825, 2830d e riferimenti) - soltanto quando risulti manifesta l’assenza di una base legale che li ponga al beneficio di siffatta ipoteca. In caso di dubbio la loro iscrizione nell’elenco oneri non può invece essere rifiutata” [cfr. sentenza CEF 14 marzo 1997 su reclami di Stato del Cantone Ticino e del Comune di L. (inc.n.15.96.114 e n.15.96.118)].
b)
Nel fallimento non vi è spazio per una procedura separata di appuramento dell’elenco degli oneri (
Lastenbereinigungsverfahren
) ex art.106 -109 LEF come quella prevista nell’esecuzione in via di pignoramento o in via di realizzazione del pegno [cfr. gli art.36 ss. RRF rispettivamente i combinati art.102 RFF e art.36 ss. RRF
; Fritzsche/Walder
, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. II, Zurigo 1993, §49 p.293 n.3;
M. Süsskind
, Das schweizerische Widerspruchsverfahren (art.106-109 SchKG) und die deutsche Drittintervention (§ 771 ZPO), Zurigo 1989, p. 21s.]; l’appuramento degli oneri avviene infatti nell’ambito della contestazione della graduatoria, della quale gli elenchi
speciali
ex art.125 RFFsono parte integrante (cfr. ora anche l’art.247 cpv.2 LEF nel tenore in vigore dal 1° gennaio 1997). I principi surriferiti valgono tuttavia,
mutatis mutandis
, anche per l‘allestimento dell’elenco oneri nell’ambito di un fallimento, l’elenco
speciale
di cui all’art.125 RFF essendo assimilabile quanto a contenuto ed effetti all’elenco oneri dell’esecuzione speciale (cfr.
Amonn/Gasser,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, §46 p.368 n.20). In particolare quale provvedimento procedurale dell’amministrazione del fallimento anche la graduatoria fallimentare - e con essa l’elenco oneri - può essere contestata in via di ricorso ex art. 17 LEF per violazioni di prescritti procedurali oppure con azione di merito (azione di contestazione della graduatoria ex art. 250 LEF) quando contestato è il contenuto di diritto materiale, in particolare anche l’ estensione e il grado degli oneri iscritti negli elenchi
speciali
(cfr.
Fritzsche/Walder,
op.cit., Vol.II, §49 p.303 ss.).
c)
All’amministrazione del fallimento, e su ricorso all’autorità di vigilanza, compete dunque unicamente la questione pregiudiziale a sapere se a un esame
prima facie
(con riserva di diverso parere da parte del giudice del merito) le pretese creditorie di natura fiscale fatte valere dallo Stato del Cantone Ticino e dal Comune di_, ma contestate mediante reclamo dalla creditrice pignoratizia _ costituiscono crediti garantiti da ipoteca legale diretta, atteso che soltanto in caso di manifesta assenza di una base legale che li ponga al beneficio di siffatta ipoteca non potranno essere iscritti nell’ elenco (oneri) speciale relativo al fondo gravato.
2.
Nel caso in esame la controversia è incentrata sulle posizioni ammesse nell’ elenco oneri relativo alla part. n. _ RFD _ “Ipoteche legali” e riferite allo Stato del Cantone Ticino (sub cifra 1: imposte cantonali 1988/1989/1990/1991 più interessi relativi agli anni 1988, 1989 e 1990 per complessivi fr. 306’084.15) e al Comune di Lugano (sub cifra 2: imposte comunali 1988/1989/1990/1991 più interessi per il 1988 per complessivi fr. 242’317.60).
a)
L’art. 836 CC consente al diritto cantonale “per i rapporti di diritto pubblico od altri rapporti di carattere obbligatorio generale per tutti i proprietari di fondi” di stabilire, a favore di pretese creditorie degli enti pubblici, la garanzia dell’ipoteca legale diretta, ossia valida anche senza l’ iscrizione nel registro fondiario (
unmittelbares gesetzliches Grundpfandrecht
), salvo contraria disposizione (ipoteca legale indiretta, ossia valida solo con iscrizione nel registro fondiario:
mittelbares gesetzliches Grundpfandrecht
). Nel primo caso un’ eventuale iscrizione a registro fondiario ha valore dichiarativo, mentre nel secondo caso l’iscrizione assume carattere costitutivo per l’esistenza stessa dell’ipoteca legale (cfr.
Steinauer
, op.cit., p.197, N._ e riferimenti; sulla distinzione tra ipoteche legali dirette ed indirette cfr. anche
Simonius/Sutter
, Schweizerisches Immobilarsachenrecht, Vol. II, Basilea et. al, 1990, §8, p.227 ss;
Hans Michael Riemer
, Die beschränkten dinglichen Rechte, Grundriss des schweizerischen Sachenrechts, Vol. II, Berna 1986, p.93 ss).
b)
L’art.183 LAC riconosce al cpv.1 n.1 il beneficio dell’ipoteca legale ex art._ _allo Stato e ai Comuni, sopra tutti gli immobili situati nel Cantone, per il pagamento di tutte le imposte cantonali e comunali che hanno una relazione particolare con l’immobile”. Tali ipoteche hanno tutte il medesimo ordine e prevalgono sugli altri pegni immobiliari (art.183 cpv.2 LAC). Per l’art._ della Legge tributaria del 28 settembre 1976 (in seguito vLT, applicabile alle tassazioni riferite ai periodi fiscali antecedenti il 1° gennaio 1995 ex art.324 cpv.2 LT del 21 giugno 1994 in RL 10.2.1.1, in seguito LT1994) per il pagamento di tutte le imposte cantonali e comunali che hanno una relazione particolare con l’immobile è riconosciuta al Cantone e ai Comuni un’ipoteca legale secondo gli art._ e 183 LAC.
c)
Il beneficio dell’ipoteca legale diretta non è quindi dato indistintamente per tutti i tipi di imposta, bensì soltanto per quelle imposte cantonali e comunali che sono in una “relazione particolare” con un fondo.
La Legge tributaria cantonale (sia la vLT qui applicabile, che la LT1994) non specifica tuttavia quali siano i tipi di imposta che presentano siffatta relazione particolare, lasciandone l’individuazione al giudice del merito.
Va comunque osservato da un lato che la stretta relazione con l’immobile appare evidente per l’imposta immobiliare cantonale delle persone giuridiche ex art.89 ss. vLT e per l’imposta immobiliare comunale delle persone fisiche e giuridiche ex art._ vLT(oggetto delle quali essendo infatti l’immobile in quanto tale, sul cui valore di stima - senza alcuna deduzione - esse vengono calcolate). D’altro lato sia la giurisprudenza federale che quella cantonale si sono progressivamente indirizzate verso un’applicazione sempre più prudente dell’art.836 CC. In particolare il beneficio dell’ipoteca legale è stato negato alle imposte sulla sostanza mobiliare come a quelle relative al reddito non derivante dall’immobile (DTF 62 II 29); all’imposta ordinaria sul capitale delle persone giuridiche (art. 78 LT1976 e art. 80 LT1994), e ciò quand’anche l’immobile fosse l’unico attivo della società (DTF 110 II 237); all’imposta ordinaria sul reddito da commercio professionale di immobili delle persone fisiche ex art.18 cpv.2 vLT (sentenza CDT 4 dicembre 1992 in re J.B., in: RDTAT I-1993, p.336) così come all’imposta ordinaria derivante da utili su immobili delle persone fisiche e giuridiche in relazione ad ammortamenti precedentemente concessi (sentenza II Corte civile del TF 9 agosto 1995 in re R.B.; CDT 29 dicembre 1995; cfr. anche CEF 2 gennaio 1996 su reclamo B.C.).
3.
I crediti per imposte cantonali e comunali riferite agli anni 1988,1990 e 1991 notificati dai reclamanti (varianti da fr.1’814.85 a fr. 2’289.85 per il Cantone e da fr. 907.45 a fr.1’287.40 per il Comune di _ appaiono compresi nella normativa dedotta dai combinati art. 836 CC, 183 LAC e 229 vLT: in particolare alla luce del fatto che la debitrice è una società a carattere immobiliare e tenuto conto di un valore di stima ufficiale dell’immobile di fr. 907’425.-- , non appaiono neppure nel quantum manifestamente sprovvisti del beneficio della garanzia dell’ipoteca legale diretta, riservato l’eventuale futuro accertamento del giudice del merito. La loro iscrizione nell’elenco oneri va quindi in questa sede confermata.
4.
Per quanto attiene invece ai crediti per imposta notificati dal Cantone per il 1989 di complessivi fr. 299’819.85 oltre interessi lo Stato afferma che “nel calcolo sono compresi elementi eterogenei, quali l’imposta immobiliare e l’imposta sull’utile”, giustifica la notevole differenza rispetto alle imposte relative agli altri anni affermando in sostanza che, per l’importo maggiore, “l’origine (...) è in gran parte da mettere in relazione alla distribuzione dissimulata di utile, realizzato con la liberazione delle riserve occulte celate nel valore contabile dell’immobile sociale”, atteso che ”sulla scorta dei frammentari rilievi che hanno potuto essere effettuati è lecito pensare che il credito (di fr. 2’271’890.-- notificato dalla _, creditrice ipotecaria in primo grado, ndr.) sia andato a beneficio dell’azionista, con la garanzia ipotecaria sull’immobile della società” e che “dopo il finanziamento erogato a favore degli azionisti con la garanzia reale sul proprio immobile, la società (terzo proprietario del pegno) è caduta in fallimento, con grave danno per i propri creditori”.
Ora in conformità con l’orientamento della giurisprudenza riferita al cons. 2c. volto verso un’applicazione restrittiva degli art.836 CC e art.183 LAC, la seconda CC del TA, proprio nell’ambito di una contestazione di elenco oneri, ha già avuto modo di esprimersi sulla questione, non riconoscendo il beneficio dell’ipoteca legale alle imposte sull’utile (effettivo o dissimulato) di una società distribuito mediante concessione gratuita di garanzie all’azionista da parte della società fallita, in quanto ritenuta “semplice imposta sull’utile, che non ha un rapporto particolarmente stretto con l’immobile” (cfr. sentenza IICCA 27 settembre 1995, in re L.K. c. Comune di A., cons. 5, p.9 e sentenza IICCA 27 settembre 1995 in re L.K. c. S.C.T., cons. 5, p.9).
Alla luce di tale giurisprudenza - e in assenza di elementi concreti di segno contrario che giustifichino la notevole differenza tra i crediti fiscali notificati dallo Stato e dal Comune di _ per l’anno 1989 e quelli per gli altri anni - i primi non possono essere ammessi nell’elenco oneri impugnato se non nella misura in cui risultano riferiti all’imposta immobiliare, imposta questa senz’altro garantita dall’ipoteca legale, rispettivamente vanno depennati nella misura in cui si riferiscono alle imposte sull’utile, siccome non al beneficio di garanzia reale, con riserva tuttavia di diversa conclusione da parte del giudice del merito.
S
ub
cifra 1 nell’ elenco oneri riferito alla part. _ _ va dunque iscritto a favore dello Stato del Cantone Ticino, per imposte cantonali 1989, in luogo di fr. 299’819.85 l’importo di fr. 1’814.85 (aliquota dello 0.2% su un valore di stima ufficiale dell’immobile di fr. 907’425.-- ex art. 92 lett.b vLT, cfr. scritto 10 giugno 1991 Amm. cantonale delle contribuzioni/avv. _, allegato alle osservazioni dell’UF scritto 19 febbraio 1991 Amm. cantonale delle contribuzioni/Ufficio _, allegato alle osservazioni dello Stato).
Sub
cifra 2 dell’elenco oneri, a favore del Comune di di Lugano, per imposte comunali 1989 va invece ammesso, in luogo di fr.239’071.40, l’importo di fr. 907.45 (aliquota 0.1% sul valore di stima ufficiale di fr. 907’425.-- ex art. 262 ss. vLT).
5.
In questo senso il reclamo 1996 _ va parzialmente accolto.
Non si prelevano tasse (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF), né si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).