# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9e072301-6c26-5a88-a746-1b25e79feb56
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_007
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considérant en fait
A. Selon un rapport établi par la Police cantonale bernoise, A._ circulait au volant d’un véhicule sur l’autoroute A6 en direction de Muri/Berne, le 28 juillet 2016, vers 18h15. Il a été constaté qu'il manipulait son téléphone portable de la main droite. Interrogé par la police, l'intéressé a expliqué qu'il cherchait un numéro de téléphone parmi ses contacts sur son téléphone portable, n'y parvenant pas via le dispositif mains libres de sa voiture. Aucun usager n'a toutefois été gêné par sa conduite.
B. Par courrier du 5 septembre 2016, la Commission des mesures administratives en matière de circulation routière (CMA) a avisé A._ de l’ouverture d’une procédure, en lui signalant que l’infraction commise était susceptible de donner lieu au prononcé d’une mesure administrative. L'intéressé a expliqué, le 14 septembre suivant, qu'il attendait un appel professionnel important. Lorsque le téléphone a sonné, il l'a pris dans la main au lieu de prendre l'appel via le dispositif mains libres de son véhicule. Il a ensuite aussitôt activé le haut-parleur.
C. Par ordonnance pénale du 25 août 2016, le Ministère public du canton de Berne, région Berne-Mittelland, a reconnu A._ coupable de violation des règles de la circulation routière pour n'avoir pas voué l'attention requise à la route et à la circulation en application de l'art. 90 al. 1 LCR. L'intéressé a été condamné à une amende de CHF 200.-. Cette ordonnance n'a pas été attaquée.
D. Par décision du 28 septembre 2016, la CMA a prononcé à son encontre un avertissement au sens de l'art. 16a al. 3 LCR. Elle a retenu que cet automobiliste avait commis une infraction légère.
E. Agissant le 19 octobre 2016, A._ a recouru auprès du Tribunal cantonal contre cette décision, en concluant à son annulation pure et simple. Il estime que l'infraction commise correspond à la contravention telle que définie sous chiffre 311 de l'annexe 1 de l'ordonnance du 4 mars 1996 sur les amendes d’ordre (OAO; RS 741.031) "Utiliser un téléphone sans dispositif mains libres pendant la course (art. 3, al. 1, OCR)", sanctionnée exclusivement par une amende de CHF 100.-. Il prétend même que son comportement est moins grave encore dès lors que ce qu'on lui reproche est d'avoir simplement tenu son téléphone portable. Au cas où l'on devait lui reprocher d'avoir tenté de faire fonctionner son dispositif mains libres, il rappelle que cette occupation n'est pas répréhensible.
Dans ses observations du 28 novembre 2016, l'autorité intimée propose le rejet du recours. Elle souligne que le juge pénal a condamné le recourant en application de l'art. 90 al. 1 LCR et que la dénonciation établie par la police dépasse le cadre de la procédure de l'amende d'ordre. En outre, les explications fournies par l'intéressé ne permettent pas d'établir qu'il a voué toute son attention à la circulation.
Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties.
Il sera fait état des arguments, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.
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## Considerations

en droit
1. Interjeté dans le délai et les formes prescrits aux art. 79 à 81 du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) - et l'avance de frais ayant été versée en temps utile -, le recours est recevable à la forme. Le Tribunal cantonal peut en examiner ses mérites.
2. Le recourant estime en premier lieu que les faits qui lui sont reprochés tombent sous le coup de la procédure de l'amende d'ordre à l'exclusion de la procédure en matière de mesures administratives.
Si l'infraction qui lui est reprochée s'apparente effectivement à celle figurant dans la liste permettant de sanctionner les automobilistes par une amende d'ordre, le Ministère public bernois n'a quoiqu'il en soit pas opté pour cette procédure spéciale, choix que le recourant n'a pas contesté et qui ne peut être remis en cause dans le cadre de la procédure administrative de retrait du permis. En vertu de l'art. 16 al. 2 LCR, l'autorité administrative était donc en droit d'examiner une éventuelle mesure à son encontre (cf. arrêt TF 1C_478/2014 du 14 juillet 2015 consid. 2.1, affaire dans laquelle le représentant n'est autre que celui du recourant).
3. a) Selon la doctrine et la jurisprudence, l’autorité administrative appelée à se prononcer sur l’existence d’une infraction ne doit en principe pas s’écarter des constatations de fait et des qualifications juridiques du juge pénal. Ce principe s’applique non seulement lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d’une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés, mais également, à certaines conditions, lorsque la décision a été rendue à l’issue d’une procédure sommaire, par exemple si la décision pénale se fonde uniquement sur le rapport de police (arrêt TF 6A.100/2006 du 28 mars 2007 et les références citées; KNAPP, Précis de droit administratif, 4e éd., 1991, no 38). S’agissant de questions purement juridiques, comme celle de la gravité de la faute, l’autorité administrative n’est pas liée par l’appréciation du juge pénal (cf. ATF 124 II consid. 3c/aa; 115 Ib 163 consid. 2a; arrêts TA FR 3A 2006 84 du 2 novembre 2006 consid. 4d; 3A 2006 144 du 23 janvier 2007 consid. 6a), car elle risquerait, sans cela, d’être entravée dans sa liberté d’appréciation. En effet, le but différent des sanctions pénale et administrative implique que les mêmes concepts puissent faire l’objet d’une interprétation différente. Ainsi, les conditions objectives du retrait de permis et sa sanction pénale ne se superposent pas: les art. 16 ss LCR s’appuient sur la mise en danger objective de la circulation. La sanction en est une mesure d’admonestation ou de sécurité. En revanche, les dispositions pénales des art. 90 et 91 LCR mettent l’accent sur la faute du conducteur et exigent une appréciation du point de vue subjectif (RJN 1990 p. 203 consid. 2a; cf. ég. ATF 103 Ib 106; arrêt TC FR 603 2015 174 du 24 novembre 2015).
Ce n'est que si la qualification juridique d'une situation dépend essentiellement de l'appréciation de l'état de fait, qu'en principe le juge pénal est mieux à même de connaître que l'autorité administrative, que celle-ci est liée par les règles de droit que le juge pénal a appliquées (ATF 124 II 103 consid. 1c/aa et 1c/bb; 104 Ib 359; 102 Ib 196). L'autorité administrative n'est par contre pas liée par la qualification juridique donnée par le juge pénal, si ce dernier s'est uniquement basé sur le dossier. Elle peut dans cette hypothèse apprécier plus sévèrement les fautes commises (ATF 120 Ib 312 consid. 4b; 119 Ib 158 consid. 3c).
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b) Le recourant prétend dans son recours que l'infraction retenue, à savoir occupation accessoire en conduisant (manipulation du téléphone portable pendant la conduite), ne lui reproche pas véritablement d'avoir téléphoné mais d'avoir simplement tenu son téléphone portable.
Il n'en est rien. L'ordonnance pénale parle de "Bedienung des Mobiltelefons", à savoir de manipulation du téléphone portable. On ne peut pas admettre qu'il s'agit simplement d'avoir tenu ce dernier, comme le prétend le recourant. La manipulation d'un objet va bien au-delà de cette attitude. D'ailleurs, le rapport de police indique clairement que, questionné, l'intéressé a déclaré qu'il cherchait un contact sur son téléphone portable qu'il n'avait pas réussi à trouver par le biais de son dispositif mains libres. On est ainsi bien en présence de démarches actives visant à faire fonctionner le téléphone et non pas d'une attitude simplement passive. Toutefois, dans ses observations à la CMA, l'intéressé a déclaré avoir en réalité répondu à un appel sur son téléphone portable au lieu d'utiliser son dispositif mains libres et d'avoir ensuite actionné le haut-parleur. L'une et l'autre versions ont toutefois en commun des manipulations sur le téléphone portable.
Cela étant, sur le vu de la jurisprudence susmentionnée, l'ordonnance pénale étant entrée en force, il sied de retenir les faits qui en résultent, à savoir qu'il est reproché à l'intéressé d'avoir manipulé son téléphone portable.
4. a) Selon l’art. 31 al. 1 LCR, le conducteur devra rester constamment maître de son véhicule de façon à pouvoir se conformer aux devoirs de la prudence.
L’art. 3 al. 1 de l’ordonnance du 13 novembre 1962 sur la circulation routière (OCR; RS 741.11) précise que le conducteur vouera son attention à la route et à la circulation. Il évitera toute occupation qui rendrait plus difficile la conduite du véhicule. Il veillera en outre à ce que son attention ne soit distraite, notamment, ni par un appareil reproducteur de son ni par un quelconque système d'information ou de communication.
b) Le conducteur doit ainsi porter à la route et au trafic toute l’attention possible. Cette attention implique que l'intéressé soit en mesure de parer rapidement aux dangers qui menacent la vie, l’intégrité corporelle ou les biens matériels d’autrui (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière commenté, 4e éd. 2015, art. 31 LCR n. 2 ss).
Le degré de l'attention requise par l'art. 3 al. 1 OCR s'apprécie au regard des circonstances d'espèce, telles que la densité du trafic, la configuration des lieux, l'heure, la visibilité et les sources de danger prévisibles (ATF 137 IV 290 consid. 3.6 et les références citées). En conséquence, le conducteur peut, lorsque la circulation le permet, jeter un rapide coup d'œil sur le tableau de bord pour vérifier la vitesse ou la réserve de benzine, sans que l'on puisse lui reprocher une attention insuffisante, ou encore sur l'horloge ou sur un système de navigation intégré dans le véhicule avec commande vocale (arrêts TF 1C_422/2016 du 9 janvier 2017 consid. 3.2; 1C_183/2016 du 22 septembre 2016 consid. 2.1). Il en va de même du conducteur qui lit un journal durant les phases d'arrêts d'un bouchon et qui le fait reposer sur le haut des cuisses et sur le volant, dans les phases durant lesquelles le véhicule avance de quelques mètres à la vitesse du pas (arrêt TF 6P.68/2006 du 6 septembre 2006 consid. 3.3).
L'emploi du téléphone tout en conduisant ne contrevient ainsi pas nécessairement aux art. 31 al. 1 LCR et 3 al. 1 OCR. L'art. 31 al. 1 LCR est toutefois violé lorsque par l'usage d'un téléphone (ou d'un autre appareil de communication ou d'information comme un GPS) l'attention du conducteur
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est effectivement troublée; l'infraction réalise alors au moins une mise en danger abstraite de la circulation sanctionnée par l'art. 90 al. 1 LCR (BUSSY/RUSCONI, art. 31 LCR, n. 2.4).
La question de savoir si une occupation rend plus difficile ou impossible la conduite du véhicule au sens de l'art. 3 al. 1 2e phr. OCR dépend par principe de l'occupation en soi, du véhicule et du trafic. On peut en général nier que tel est le cas lorsqu'un acte n'est que de très courte durée et qu'à cette occasion le regard n'est pas détourné du trafic ni la position du corps modifiée. On parle en revanche de conduite entravée de manière inadmissible lorsque l'occupation est de plus longue durée ou qu'elle rend d'une autre manière plus difficile la disponibilité immédiate de la main qui ne tient pas le volant en cas de nécessité (arrêt TF 1C_422/2016 précité consid. 3.2; ATF 120 IV 63 consid. 2d).
c) Au vu des faits établis, le recourant a manipulé son téléphone portable pour rechercher un contact qu'il n'avait pu trouver par le biais de son dispositif mains libres.
D'après le rapport de police, l'attention de l'intéressé était portée sur son téléphone portable. Même si l'ordonnance pénale ne rapporte pas cette précision, il tombe sous le sens que la manipulation d'un téléphone portable détourne l'intéressé du trafic routier durant un certain moment. En effet, pour utiliser un téléphone portable, il faut en principe commencer par le déverrouiller en composant un code ou à tout le moins en exécutant quelques opérations sur un objet muni de touches de petite taille, avant de pouvoir accéder au programme désiré et de pouvoir consulter enfin les données introduites. En cherchant un numéro parmi ses contacts, l'attention du recourant, durant ce laps de temps qui dépasse manifestement le simple regard ou le bref instant, a été distraite du trafic; partant, les dispositions légales précitées ont été violées.
La CMA se devait dès lors de prononcer une mesure administrative à l'égard du recourant.
5. a) La LCR distingue les infractions légères, moyennement graves et graves (art. 16a à 16c LCR).
Selon l'art. 16a al. 1 let. a LCR, commet une infraction légère la personne qui, en violant les règles de la circulation, met légèrement en danger la sécurité d'autrui et à laquelle seule une faute bénigne peut être imputée. En cas d'infraction particulièrement légère, il est renoncé à toute mesure administrative (art. 16a al. 4 LCR). D'une manière générale, la faute légère correspond à une négligence légère. Un tel cas de figure est par exemple donné lorsque les conditions de circulation sont bonnes, n'inclinant pas un conducteur moyen - c'est-à-dire normalement prudent - à une vigilance particulière, et qu'une infraction survient malgré tout à la suite d'une inattention. La faute peut ainsi être légère si l'infraction n'est que l'enchaînement de circonstances malheureuses, ou lorsque seule une légère inattention, ne pesant pas lourd du point de vue de la culpabilité, peut être reprochée au conducteur, lequel a fondamentalement adopté un comportement routier juste. Plus généralement, une faute légère est donnée lorsque le conducteur a pris conscience du danger spécifique et a par exemple adapté sa vitesse et sa vigilance en conséquence, mais non pas suffisamment du fait d'une mauvaise appréciation compréhensible du point de vue d'un conducteur moyen. En dernière analyse, la faute légère représente souvent un comportement qui, sans être totalement excusable, bénéficie des circonstances atténuantes, voire relève carrément d'une certaine malchance (MIZEL, Les nouvelles dispositions légales sur le retrait du permis de conduire, in RDAF 2004, p. 376).
Commet une infraction moyennement grave selon l'art. 16b al. 1 let. a LCR, la personne qui, en violant les règles de la circulation, crée un danger pour la sécurité d'autrui ou en prend le risque.
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Commet enfin une infraction grave selon l'art. 16c al. 1 let. a LCR, la personne qui, en violant gravement les règles de la circulation, met sérieusement en danger la sécurité d'autrui ou en prend le risque.
Le législateur conçoit l'art. 16b al. 1 let. a LCR comme l'élément dit de regroupement. Cette disposition n'est ainsi pas applicable aux infractions qui tombent sous le coup des art. 16a al. 1 let. a et 16c al. 1 let. a LCR. Dès lors, l'infraction est toujours considérée comme moyennement grave lorsque tous les éléments constitutifs qui permettent de la privilégier comme légère ou au contraire de la qualifier de grave ne sont pas réunis. Tel est par exemple le cas lorsque la faute est grave et la mise en danger bénigne ou, inversement, si la faute est légère et la mise en danger grave (ATF 135 II 138 consid. 2.2.2; arrêt TF 6A.16/2006 du 6 avril 2006 consid. 2.1.1; JdT 2006 I 442).
Quant à l'infraction sanctionnée par l'art. 16c al. 1 let. a LCR, elle correspond en principe à la définition de l'infraction réprimée sur le plan pénal par l'ancien art. 90 ch. 2 LCR (MIZEL, RDAF 2004, p. 395), lequel correspond intégralement au nouvel art. 90 al. 2 LCR depuis 2013. Le Tribunal fédéral tient ces notions pour identiques à tous les égards (ATF 120 Ib 285); il estime que, pour être punissable sous l'angle de l'art. 90 ch. 2 LCR, respectivement de l'art. 90 al. 2 LCR, le comportement du conducteur doit être particulièrement blâmable, soit, en d'autres termes, relever d'une négligence grossière. L'auteur doit avoir violé, par son comportement ou par une simple absence passagère, un devoir de prudence élémentaire qui lui était imposé de manière évidente par les circonstances. La création d'un danger sérieux pour la sécurité d'autrui au sens de la disposition précitée est déjà donnée en cas de mise en danger abstraite accrue. Le critère déterminant pour admettre que l'on est en présence d'un danger abstrait sérieux ou accru réside dans l'imminence du danger (ATF 122 II 228 consid. 3b / JdT 1996 I 700 avec les références). Subjectivement, l'art. 90 ch. 2 LCR exige un comportement sans scrupules ou gravement contraire aux règles de la circulation, découlant à tout le moins d'une négligence grossière (ATF 118 IV 84 consid. 2a).
b) La conduite en pratiquant une activité étrangère à la conduite au point que cette dernière entraîne des conséquences constatables (tangage, zigzag, voire perte de maîtrise, etc.), induit une mise en danger (abstraite accrue) grave (voire concrète). Cela étant, si l’activité étrangère implique par elle-même une attention grande et soutenue, et qu’elle est donc totalement incompatible avec la conduite (par exemple manger une salade en circulant sur autoroute), une mise en danger (abstraite accrue) est donnée même en l’absence de conséquences constatables dans la conduite (MIZEL, Droit et pratique illustrée du retrait du permis de conduire, 2015, p. 288 s.).
Une perte de maîtrise consécutive à une manipulation d'un téléphone portable pour envoyer un SMS contrevient notamment aux art. 31 al. 1 LCR et 3 al. 1 OCR et a été considérée comme une violation grave des règles de la circulation selon l'art. 90 al. 2 LCR (BUSSY/RUSCONI, art. 31 LCR, n. 2.4; MIZEL, 2015, p. 288 s.; arrêt TF 6B_666/2009 du 24 septembre 2009). Le fait de manipuler sa radio en cherchant un poste ayant entraîné des zigzags sur l'autoroute a été qualifié (implicitement) de faute moyennement grave (arrêt TF 1C_294/2011 du 25 octobre 2011 consid. 3.5). Le Tribunal fédéral a en outre confirmé un avertissement chez un conducteur qui a tenu un navigateur durant 15 secondes dans la main droite à la hauteur du volant et qui a détourné son regard sur l'appareil durant de longs instants, sans autre conséquence cependant (arrêt TF 1C_183/2016 du 22 septembre 2016 confirmant un arrêt TC FR 603 2015 188 du 16 mars 2016). De même, le Tribunal fédéral a confirmé un avertissement chez un automobiliste roulant sur
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l'autoroute en zigzag sur 200 mètres et qui a détourné son regard pendant environ sept secondes sur une feuille A4 déposée sur la console centrale, en précisant que l'instance inférieure n'avait pas violé le droit fédéral en considérant que le conducteur avait créé par son comportement une mise en danger abstraite accrue à tout le moins légère (arrêt TF 1C_422/2016 du 9 janvier 2017 consid. 3.3).
c) En l'espèce, l'autorité intimée a qualifié l'infraction commise de légère. Le recourant estime que son comportement ne mérite aucune sanction.
Selon le rapport de police, l'intéressé circulait sur l'autoroute vers 18h15, au mois de juillet. Aucune indication sur la densité du trafic ni sur la vitesse n'y figure.
Si l'occupation du recourant a dépassé le bref instant et que son attention a été détournée du trafic durant un moment, il n'en demeure pas moins que ce comportement n'a été accompagné d'aucune conséquence constatable, telle que tangage, zigzag ou encore perte de maîtrise, induisant une mise en danger (abstraite) accrue. En tout cas, le rapport précité est muet à cet égard. Le recourant roulait certes sur l'autoroute. Cette circonstance ne suffit pas, à elle seule, pour établir l'existence d'une mise en danger accrue grave, à défaut de manifestation tangible de l'inattention. En outre, la distraction qui est reprochée au recourant en raison de son occupation accessoire n'a été que momentanée. Ainsi, l'un dans l'autre, la faute commise, appréciée à l'aune des considérants qui précèdent, apparaît encore légère, au sens de bénigne du terme, comme l'a retenu la CMA.
Reste à savoir quelle doit en être la conséquence en termes de sanction.
6. a) En vertu de l'art. 16a LCR, après une infraction légère, le permis d’élève conducteur ou le permis de conduire est retiré pour un mois au moins au conducteur qui a fait l’objet d’un retrait de permis ou d’une autre mesure administrative au cours des deux années précédentes (al. 2). L’auteur d’une infraction légère fait l’objet d’un avertissement si, au cours des deux années précédentes, le permis de conduire ne lui a pas été retiré et qu’aucune autre mesure administrative n’a été prononcée (al. 3). En cas d’infraction particulièrement légère, il est renoncé à toute mesure administrative (al. 4).
b) En l'occurrence, le comportement du recourant ne saurait être tenu comme particulièrement léger. On n'est nullement en présence d'un malheureux concours de circonstances ou d'un coup du sort mais bien d'une attitude délibérée de l'intéressé qui a choisi de quitter la route des yeux pour manipuler son téléphone portable durant plus qu'un bref instant. Par ailleurs, le juge pénal n'a pas retenu non plus qu'il était en présence d'un cas de très peu de gravité au sens de l'art. 100 ch. 1 al. 2 LCR, puisqu'il a opté pour l'art. 90 al. 1 LCR.
Dans la mesure où ses antécédents sont bons, en présence d'une pareille faute légère, c'est dès lors à juste titre que la CMA a prononcé à l'encontre du recourant un avertissement au sens de l'art. 16a al. 3 LCR.
7. Sur le vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, doit dès lors être rejeté et la décision attaquée confirmée.
Les frais de justice doivent être mis à la charge du recourant qui succombe. Il n'est pas alloué de dépens.
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