# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2c426f18-4078-5e70-bdb8-945e202722f4
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2009
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1. Monsieur G_, né le _ 1981, est ressortissant de Macédoine.
2. En 2002, il a déposé une demande d'asile en Suisse. Il a ensuite disparu.
Interpellé par la police genevoise le 15 juillet 2003, il a déclaré avoir quitté la Suisse quatre à cinq mois après avoir déposé sa demande pour séjourner en Italie où il avait trouvé du travail.
3. Le 14 juin 2004, M. G_ a épousé à Genève, Madame H_, ressortissante suisse née le 27 janvier 1985. Une autorisation de séjour a alors été délivrée à l'intéressé par l'Office cantonal de la population (ci-après : OCP). Celle-ci a été renouvelée régulièrement, la dernière arrivant à échéance le 13 juin 2007.
4. Le 26 mars 2007, Mme G_ a déposé une requête en mesures protectrices de l'union conjugale avec mesures préprovisoires urgentes auprès du Tribunal de première instance.
5. Le 3 avril 2007, Mme G_ a informé l'OCP de sa séparation et de son intention de divorcer. Elle avait quitté le domicile conjugal pour se réfugier dans un foyer suite au comportement violent de son mari.
Le même jour, par courriel, M. G_ a informé l'OCP de la séparation en demandant si le fait que son épouse et lui allaient divorcer pouvait nuire à son séjour en Suisse.
Le 22 avril 2007, Mme G_ a fait parvenir à l'OCP copie de la requête en mesures protectrices et l'a informé qu'aucun retour au domicile conjugal n'était envisagé. Elle avait été frappée par son mari qui s'était montré jaloux et violent depuis le début de leur union. Elle s'était rendue au centre LAVI et depuis le 21 mars 2007 elle avait trouvé refuge dans un foyer. Son mari ne l'avait épousée que pour obtenir un permis de séjour lui permettant de rester en Suisse. Après bientôt trois ans de mariage, cela avait été très douloureux pour elle d'avoir à affronter une telle réalité.
6. Le 26 avril 2007, l'OCP a demandé à M. G_ si une procédure de divorce avait été engagée ou si la reprise de la vie commune était prévue.
7. Le 2 mai 2007, le conseil de M. G_ a informé l'OCP que les époux n'étaient pas séparés puisque seule une requête en mesures protectrices de l'union conjugale avait été déposée et que le divorce n'avait pas été envisagé.
8. Le 4 mai 2007, Mme G_ a informé l'OCP que la procédure de divorce n'avait pas été entamée faute de moyen financiers et du probable refus de son époux. Une demande de séparation de biens allait être faite en raison des crédits contractés par son époux. Elle avait rompu tout contact avec ce dernier depuis leur séparation.
9. Par jugement sur mesures protectrices du 8 mai 2007, le Tribunal de première instance a autorisé les époux à se constituer une demeure séparée pour une durée indéterminée et prononcé la séparation de biens de ceux-ci.
10. Le 9 mai 2007, M. G_ a déposé une demande de renouvellement de son autorisation de séjour.
11. Le 19 mai 2007, Mme G_ a fait parvenir le jugement du Tribunal de première instance à l'OCP en indiquant qu'elle venait de déposer une demande auprès du service de l'assistance juridique et cas échéant, allait entreprendre les démarches pour demander le divorce.
12. Le 25 juillet 2007, M. G_ a été entendu par l'OCP. Il envisageait la reprise de la vie commune et selon lui, la séparation n'était que provisoire ; il s'opposerait à une demande de divorce.
Entendue le même jour, Mme G_ a déclaré avoir découvert après son mariage que son mari ne l'avait épousée que pour pouvoir rester en Suisse. Dès la célébration, il était devenu quelqu'un d'autre. C'était son beau-frère qui lui avait présenté M. G_. Fin 2006, elle avait entendu des rumeurs, provenant de sa soeur et de son beau-frère, indiquant que M. G_ s'était marié uniquement pour les papiers. Elle lui avait posé la question et il n'avait pas nié.
Sa soeur était également en train de divorcer pour les mêmes raisons. Au cours du mariage déjà, M. G_ s'était montré violent mais au mois de mars 2007 "il avait dépassé les bornes". Au centre LAVI, elle avait été aidée pour faire les démarches et pour trouver un foyer. La séparation était définitive et elle n'envisageait pas du tout de reprendre la vie commune. Elle avait l'intention de divorcer mais, vu le refus probable de M. G_, elle devrait attendre deux ans.
13. Le 9 octobre 2007, l'OCP a informé M. G_ que son autorisation de séjour ne serait pas prolongée en raison d'un abus de droit.
14. Le 8 novembre 2007, M. G_ a fait parvenir ses observations à l'OCP. Il n'envisageait nullement de divorcer. Les mesures protectrices avaient pour but de sauvegarder l'union conjugale en vue d'une éventuelle réconciliation future. Il joignait une attestation signée par son épouse qui confirmait qu'il existait un espoir pour leur couple et qu'elle n'entendait pas entreprendre des démarches en vue de divorcer.
15. Par courrier du 15 décembre 2007, les époux G_ ont informé l'OCP de leur intention de reprendre la vie commune.
16. Mme G_ a été entendue par l'OCP le 11 juin 2008. Elle habitait avec son frère depuis le mois de septembre 2007. Dans le courrier du 15 décembre 2007 elle avait voulu dire qu'elle et son époux allaient poursuivre leur relation mais non pas reprendre la vie commune. Elle revoyait M. G_ et sa colère était partie. Elle n'avait plus droit à l'assistance juridique pour son divorce car elle travaillait. Elle avait refusé de déclarer à l'OCP qu'elle avait l'intention de reprendre la vie commune ou de faire adresser son courrier chez son mari, comme ce dernier le lui avait demandé. M. G_ lui avait dit que si tout se passait bien pour lui, ils pourraient divorcer dans un ou deux ans et qu'il paierait une partie des frais.
17. Le 13 août 2008, l'OCP a refusé le renouvellement de l'autorisation de séjour de M. G_ et lui a imparti un délai au 11 octobre 2008 pour quitter le territoire.
Le mariage était maintenu abusivement et n'existait que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour. La communauté conjugale était définitivement rompue dans la mesure où M. G_ vivait séparé depuis plus d'un an de son épouse et qu'aucune reprise de la vie commune n'était envisageable. Il ne se justifiait pas de soumettre le dossier à l'approbation de l'Office fédéral des migrations en vue de la poursuite du séjour en raison de la durée du séjour et du fait que des attaches particulières avec la Suisse n'avaient pas été démontrées.
18. Le 10 septembre 2008, M. G_ a recouru auprès de la commission cantonale de recours de police des étrangers, devenue depuis le 1
er
janvier 2009, la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : commission) contre la décision de l'OCP en concluant à son annulation et au renouvellement de son autorisation de séjour.
Il avait été soucieux de s'intégrer au plus vite et au mieux en Suisse. Il avait travaillé dès le mois d'août 2004 et jusqu'au 30 septembre 2006 auprès de la filiale genevoise de S_ Ltd. Depuis le 1
er
octobre 2006, il travaillait pour M_ S.A. en qualité de conseiller de vente. Selon l'attestation remise par son employeur, il était considéré comme un collaborateur très sérieux et conscient de ses devoirs.
Même si son épouse et lui n'avaient pas l'intention de refaire ménage commun, un lien amoureux existait toujours entre eux et ils entretenaient une relation sentimentale, certes instable. Il n'était pas question pour eux de divorcer. Ils avaient tenté de reprendre la vie commune début 2008 sans succès.
La décision de refus violait l'art. 7 al 1 de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE -
RS 142.20
) car il n'était pas dans son intention de divorcer. Même si son épouse déposait une requête unilatérale en divorce, il avait droit à voir son autorisation prolongée jusqu'au prononcé du divorce.
La décision violait également les art. 3 et 16 LSEE. Il résidait en Suisse depuis 5 ans et s'était intégré, notamment sur le plan professionnel. Il avait tissé de nombreux liens avec des personnes résidantes en Suisse. Il avait toujours eu un comportement irréprochable et n'avait d'aucune manière contrevenu à l'ordre public.
19. Le 12 novembre 2008, l'OCP a répondu au recours en maintenant sa décision et en relevant que le retour en Macédoine de M. G_, où il avait passé la majeure partie de son existence, ne le placerait pas dans une situation personnelle d'extrême gravité.
20. a. Le 24 février 2009, lors de l'audience de comparution des parties devant la commission, M. G_ a exposé qu'il réalisait un salaire mensuel d'environ CHF 4'000.-, qu'il était imposé à la source et qu'il avait contracté lors de son mariage un crédit d'environ CHF 25'000.-. Il a produit un courriel de son épouse du 1
er
juin 2008 dans lequel elle disait qu'ils n'avaient jamais parlé de leur rupture, qu'elle avait assez souffert dans le passé et qu'elle voulait que tout cesse pour pouvoir "sourire à la vie".
b. L'OCP a persisté dans les termes de sa décision.
c. Mme G_, entendue à titre de renseignements par la commission le 24 février 2009, a confirmé qu'elle était séparée de son époux depuis mars 2007 et qu'ils n'avaient jamais repris la vie commune depuis. Elle n'envisageait pas de réconciliation et pensait qu'ils n'avaient pas d'avenir ensemble. Les seuls contacts ponctuels entre elle et son époux avaient lieu lorsqu'il venait la voir au travail afin de discuter des questions concernant son autorisation de séjour. Elle avait écrit le courriel du 1
er
juin 2008 pour exprimer son ressentiment concernant la rupture. Elle souhaitait divorcer mais n'avait pas les moyens financiers pour ce faire et comptait obtenir l'assistance juridique.
21. Par décision du 24 février 2009, notifiée le 5 mars 2009, la commission a rejeté le recours.
Les époux s'étaient mariés en juin 2004 et séparés depuis mars 2007. L'épouse du recourant avait clairement indiqué qu'elle excluait toute reprise de la vie commune, qu'une réconciliation n'était pas envisageable et qu'elle souhaitait divorcer.
M. G_ commettait un abus de droit en invoquant un mariage vide de substance et n'existant que formellement pour obtenir le renouvellement de son titre de séjour.
L'opportunité du refus de prolonger le titre de séjour par l'OCP ne pouvait être examinée par la commission et aucun indice ne permettait de retenir un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. En outre, M. G_ n'avait pas besoin d'être autorisé à rester en Suisse pour pouvoir faire valoir ses droits dans le cadre d'une procédure de divorce.
22. Le 6 avril 2009, M. G_ a formé un recours auprès du Tribunal administratif contre la décision de la commission en concluant à son annulation et au renouvellement de son autorisation de séjour ainsi qu'au versement d'une indemnité de procédure. Préalablement, il concluait à l'octroi de l'effet suspensif au recours.
La séparation des époux n'était devenue définitive qu'en 2008 puisque le courrier des deux époux du 15 décembre 2007 était parvenu à l'OCP le 2 janvier 2008. Il convenait d'appliquer l'art. 50 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr -
RS 142.20
) car l'OCP s'était prononcé après l'entrée en vigueur de la nouvelle loi.
Il ne pouvait y avoir abus de droit à demander la prolongation d'un permis de séjour en cas de dissolution de fait de la famille intervenue définitivement en 2008 lorsque cette même dissolution constituerait, selon le nouveau droit, un motif d'octroi de l'autorisation de séjour.
Les conditions de l'art. 50 LEtr étaient remplies, l'union conjugale ayant duré quatre ans et demi et l'intégration sociale et professionnelle du recourant était réussie. Quant à la poursuite du séjour en Suisse, elle s'imposait en raison du fait que sa réintégration en Macédoine était fortement compromise. A l'aide de son travail, il finançait les études de ses frères et sœurs et subvenait à l'entretien de son père de 60 ans qui se trouvait au chômage depuis 7 ans. Il s'agissait là de raisons personnelles majeures.
23. Le 17 avril 2009, l'OCP a informé le Tribunal administratif qu'il ne s'opposait pas à la restitution de l'effet suspensif.
24. Par décision sur mesures provisionnelles du 20 avril 2009, la Présidente du Tribunal administratif a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif du recours.
25. Le 5 mai 2009, l'OCP s'est déterminé sur le recours et a conclu à son rejet.

## Considerations

La dernière autorisation de séjour de M. G_ était valable jusqu'au 13 juin 2007. Un avis d'échéance avait été envoyé à son employeur le 2 mai 2007. La demande devait être examinée sous l'ancien droit. L'art. 50 LEtr. n'était pas applicable et s'il l'était les conditions de la prolongation du séjour ne seraient pas remplies. L'union conjugale avait duré du 14 juin 2004 à mars 2007, soit moins de trois ans.
M. G_ avait passé la majeure partie de sa vie en Macédoine et conformément à la jurisprudence, ni son intégration professionnelle et son réseau social développé en Suisse n'étaient propres à justifier la prolongation de l'autorisation de séjour délivrée uniquement en raison de son mariage avec une ressortissante suisse.
26. Une nouvelle demande de mesures provisionnelles a été faite le 25 mai 2009 par M. G_, tendant à ne pas l'obliger à quitter la Suisse avant droit jugé.
27. Le 25 mai 2009, M. G_ a répliqué.
L'OCP avait statué le 13 août 2008 sur le renouvellement de l'autorisation de séjour et non le 13 juin 2007. Or, si un abus de droit pouvait être admis le 13 août 2008, il ne pouvait l'être le 13 juin 2007 au moment de la demande de renouvellement du permis. En effet, à ce moment-là, la séparation du couple n'avait duré que deux mois et demi. Rien dans le dossier n'indiquait qu'une reprise de la vie commune n'était pas envisageable.
Il sollicitait des enquêtes permettant de prouver ces faits par l'audition de témoins.
28. Le 4 juin 2009, le Vice-Président du Tribunal administratif a admis la requête de mesures provisionnelles et suspendu l'exécution du départ de M. G_ jusqu'à droit jugé au fond.
29. Le 25 juin 2009, le juge délégué à l'instruction de la cause a fixé un délai au 10 juillet 2009 à M. G_ pour formuler toute requête complémentaire, la cause étant ensuite gardée à juger.
30. Le 9 juillet 2009, M. G_ a demandé l'audition de deux témoins pouvant confirmer l'avoir vu à plusieurs reprises en compagnie de son épouse au mois de décembre 2007 et en janvier 2008, ce qui démontrerait qu'il existait alors encore un espoir de réconciliation.
EN DROIT
1. a. Depuis le 1
er
janvier 2009, le Tribunal administratif connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre des décisions de la CCRA en matière de police des étrangers (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ -
E 2 05
; art. 3 de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 25 avril 2008 - LaLEtr -
F 2 10
).
b. Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le recours est recevable (art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2. Le recourant a demandé l'audition de deux témoins pouvant confirmer qu'il avait été vu en compagnie de son épouse au mois de décembre 2007 et en janvier 2008.
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
132 II 485
consid. 3.2 p. 494 ;
127 I 54
consid. 2b p. 56 ;
127 III 576
consid. 2c p. 578 ; Arrêt du Tribunal fédéral
2C.573/2007
du 23 janvier 2008 consid. 2.3). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF
131 I 153
consid. 3 p. 158 ;
130 I 425
consid. 2.1 p. 428 ; Arrêts du Tribunal fédéral
2C.402/2008
du 27 juin 2008 consid. 3.2 ;
2P.205/2006
du 19 décembre 2006 consid. 2.1 et les arrêts cités ;
ATA/432/2008
du 27 août 2008 consid. 2b).
Par l'audition des témoins, le recourant entend prouver des faits qui ne sont pas pertinents pour l'issue du litige, en conséquence, le tribunal de céans renoncera à cette mesure d'instruction.
3. La LSEE a été abrogée par l’entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2008, de la LEtr (ch. I de l’annexe à l’art. 125 LEtr). Selon l’art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi sont régies par l’ancien droit, à savoir la LSEE, ainsi que les divers règlements et ordonnances y relatifs, notamment le règlement de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 1
er
mars 1949 (RSEE) et l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE).
Le présent litige porte sur une demande de prolongation d’autorisation de séjour qui, datant du 9 mai 2007, doit être soumise à l’ancien droit.
4. D'après l'art. 7 al. 1 et al. 2 de la LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour, sous réserve notamment d'un abus de droit manifeste (Arrêt du Tribunal fédéral
2A.65/2001
du 8 février 2001 et les réf. citées).
L'abus de droit découlant du fait de se prévaloir de l'art. 7 al. 1 LSEE ne peut pas être simplement déduit de ce que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la condition de vie commune (ATF
118 Ib 145
). Il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée ou que les époux vivent séparés et n'envisagent pas le divorce. Toutefois il y abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE (ATF
131 II 265
consid. 4.2 p. 267 ;
128 II 145
consid. 2.1 p. 151 ;
121 II 97
consid. 4a p. 103 ; Arrêt du Tribunal fédéral
2C_374/2008
du 8 juillet 2008).
Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation ; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (ATF
130 II 113
consid. 4.2 p. 117 ;
128 II 145
consid. 2 p. 151/152 ;
127 II 49
consid. 5a p. 56/57 ;
121 II 97
consid. 4a p. 103/104 ;
119 Ib 417
consid. 2d p. 419 ;
118 Ib 145
consid. 3c/d p. 150/151). L'abus de droit ne peut être retenu que si des éléments concrets indiquent que les époux ne veulent pas ou ne veulent plus mener une véritable vie conjugale et que le mariage n'est maintenu que pour des motifs de police des étrangers. L'intention réelle des époux ne pourra généralement pas être établie par une preuve directe mais seulement grâce à des indices, à l'instar de ce qui prévaut pour démontrer l'existence d'un mariage fictif (ATF
127 II 49
consid. 5a p. 57 ; Arrêt du Tribunal fédéral
2A_562/2004
du 14 octobre 2004 consid. 5.2).
In casu, Mme G_ a toujours déclaré lors des auditions des 3 avril, 4 mai et 25 juillet 2007 et 11 juin 2008 à l'OCP, ainsi que devant la commission le 24 février 2009, qu'elle n'envisageait pas de réconciliation. Elle indique avoir appris fin 2006 que son mari ne l'avait épousée que pour obtenir un titre de séjour, ce qu'il n'avait pas nié. Elle a quitté le domicile conjugal en mars 2007 suite à des violences subies et depuis lors, seuls des contacts sporadiques, à l'initiative de M. G_ ont eu lieu entre les époux, qui n'ont jamais repris de vie commune.
Les déclarations écrites de Mme G_ apparaissent contradictoires avec celles faites oralement devant l'OCP et la commission. En effet, l'attestation du 8 novembre 2007, produite par M. G_ et le courrier commun des époux du 15 décembre 2007 indiquent que la reprise d'une vie commune est envisagée.
Ces contradictions s'expliquent par la volonté également exprimée par Mme G_ de conserver une relation non conflictuelle avec son époux sans toutefois reprendre la vie commune. Le renouvellement du titre de séjour de M. G_ étant dépendant uniquement de l'existence d'un lien conjugal effectif entre les époux, Mme G_ se trouve dans une situation difficile par rapport à l'OCP, ce qui ressort de ses différentes déclarations et explique le fait qu'elle ait signé les courriers précités.
Mme G_ n'a pas encore ouvert action en divorce, pour des raisons financières. Cela ne saurait être interprété comme un signe qu'elle aurait l'intention de se remettre un jour en ménage avec le recourant, les mesures protectrices autorisant le domicile séparé des époux ayant été prononcées pour une durée indéterminée. Le droit du divorce suppose une séparation d'une durée de deux ans avant la prononciation d'un divorce par demande unilatérale (art. 114 du Code civil suisse du 10 décembre l907 - CCS -
RS 210
).
Au vu de ce qui précède, il faut admettre qu'il ne subsiste aucun espoir de réconciliation entre les époux et que le mariage n'existe plus que formellement, ce que M. G_ admet d'ailleurs. En revanche, il allègue que cet espoir existait au moment de la demande de renouvellement en juin 2007.
5. Se fondant sur les courriers des 8 novembre et 15 décembre 2007, le recourant allègue que la dissolution de fait du couple n'est intervenue définitivement qu'en 2008, des contacts ayant eu lieu entre les époux fin 2007 et début 2008.
Or, peu importe la date exacte à partir de laquelle il faut considérer qu'il existe pour le recourant un abus de droit à invoquer un mariage vide de substance, puisque il est démontré que les conditions donnant droit à la prolongation de l'autorisation n'étaient plus remplies au moment où la décision contestée a été prise, soit le 13 août 2008 et ne le sont toujours plus à ce jour.
6. Les dispositions transitoires de la LEtr étant claires au sujet du droit applicable aux demandes déposées avant le 1
er
janvier 2008, que la décision n'ait pas été prise avant cette date, la LSEE restant applicable à l'examen de situation du recourant entre la date de la demande de renouvellement, son instruction et celle de la décision de l'OCP. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner les conséquences d'une éventuelle application de l'art. 50 LEtr, comme le réclame le recourant.
En conséquence, la décision de refus de renouvellement, confirmée par la commission, est conforme au droit applicable et le recours sera rejeté.
7. Aucun émolument ne sera mis à la charge du recourant qui plaide au bénéfice de l’assistance juridique. Il ne lui sera pas alloué d’indemnité (art. 87 LPA).
* * * * *