# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b2061a11-5862-485e-bd72-e0d8ceed77e2
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Die Baubehörde Meilen erteilte der aus B und der einfachen Gesellschaft C (bestehend aus D und E sowie F) zusammengesetzten Bauherrschaft mit Beschluss vom 10. Dezember 2018 die Baubewilligung für vier Mehrfamilienhäuser samt Unterniveaugarage auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 01 und 02 in Meilen.
II.
Die Nachbarn 1-26 fochten die Baubewilligung gemeinsam mit Eingabe vom 17. Januar 2019 beim Baurekursgericht des Kantons Zürich an und beantragten deren Aufhebung. Das Baurekursgericht hiess den Rekurs mit Entscheid vom 5. November 2019 gut und hob den Beschluss der Baubehörde Meilen vom 10. Dezember 2018 auf.
III.
Hiergegen erhoben die Gemeinde Meilen, vertreten durch die Baubehörde, (Verfahren VB.2019.00810) und die Bauherrschaft (Verfahren VB.2019.00817) mit separaten Eingaben vom 6. Dezember 2019 respektive 9. Dezember 2019 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Sie beantragten unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Bestätigung der Baubewilligung.
Das Baurekursgericht schloss mit Schreiben vom 24. Januar 2020 ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der beiden Beschwerden. Mit Eingabe vom selben Datum beantragten die Nachbarn unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Abweisung der Beschwerden. Die Baubehörde Meilen ersuchte um Gutheissung der Beschwerde der Bauherrschaft. Die Bauherrschaft und die Baubehörde hielten in der Replik vom 6. Februar 2020 respektive 17. Februar 2020 an den Rechtsbegehren fest. Dabei reichte die Bauherrschaft eine Lärmprognose vom 5. Dezember 2019 zum Verkehrslärm im Zusammenhang mit den Parkierungsanlagen des Bauprojekts ein. Die Nachbarn nahmen am 14. Februar 2020 respektive 25. Februar 2020 zu den Repliken Stellung. Die Baubehörde äusserte sich am 17. Februar 2020 auch nochmals im Beschwerdeverfahren der Bauherrschaft.
Mit Präsidialverfügung vom 19. Februar 2020 wurden die beiden Beschwerdeverfahren vereinigt und den Beteiligten Frist zur freigestellten Stellungnahme angesetzt. Die Baubehörde Meilen und die Bauherrschaft reichten am 6. März 2020 separat Gegenbemerkungen zu den Stellungnahmen der Nachbarn ein. In der Folge liessen sich die Beteiligten innert angesetzter Frist nicht mehr vernehmen.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerden nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig.
1.2
Gemäss § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 lit. b VRG ist eine Gemeinde rechtsmittellegitimiert, wenn sie die Verletzung von Garantien rügt, die ihr die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt. Die beschwerdeführende Gemeinde (aus dem Verfahren VB.2019.00810) beruft sich auf eine Verletzung der Gemeindeautonomie, weshalb ihre Legitimation zur Beschwerdeerhebung zu bejahen ist. Ob die beanspruchte Autonomie tatsächlich besteht und im konkreten Fall verletzt wurde, ist keine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung der Beschwerde (vgl. BGE 135 I 43 E. 1.2 mit Hinweisen).
1.3
Die privaten Beschwerdeführenden (aus dem Verfahren VB.2019.00817) sind als vor der Vorinstanz unterlegene Bauherrschaft zur Beschwerde ohne Weiteres legitimiert.
1.4
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Die Baugrundstücke befinden sich gemäss der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Meilen von 1997 (BZO) in der Wohnzone W1.4. Nach Art. 18 BZO gilt dafür eine Baumassenziffer von 1.4. Die Regelung der äusseren Gestaltung beschränkt sich auf die Gesamtlänge, die Grenzabstände sowie die Gebäude- und Firsthöhe. Auf eine gesetzliche Regelung der Geschosszahl hat die Gemeinde verzichtet. Gemäss Art. 41 BZO sind Abgrabungen untergeordneter Natur zulässig. Für Grundstücke mit einer Mindestarealfläche von 3'000 m
2
in der Zone W.1.4 sehen Art. 30 ff. BZO die Zulässigkeit einer Arealüberbauung im Sinn von §§ 69 ff. des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) vor.
Arealüberbauungen dürfen je nach den Bestimmungen in der Bauordnung insbesondere bezüglich der zulässigen Ausnützung von der Regelbauweise abweichen (vgl. § 72 Abs. 1 PBG). Im Gegenzug – als Ausgleich für die erheblichen Privilegierungen nach § 72 Abs. 1 PBG – stellt § 71 PBG besondere Anforderungen an die Gestaltung und die Einordnung, welche über das in § 238 Abs. 1 PBG geforderte Mass für die Regelbauweise deutlich hinausgehen (vgl. VGr, 13. Juni 2019, VB.2018.00380, E. 5.1).
Gemäss Art. 32 BZO kann die Baumassenziffer bei Arealüberbauungen um höchstens ein Zehntel erhöht werden.
2.2
Das umstrittene Bauprojekt wurde als Arealüberbauung bewilligt. Nach der Vorinstanz wird damit die auf den Baugrundstücken maximal zulässige Baumassenziffer (inkl. Arealüberbauungsbonus) von 6'608,14 m
3
für Hauptgebäude und von 1'321,63 m
3
für Besondere Gebäude eingehalten. Die Reserve beträgt gemäss der Vorinstanz 92,63 m
3
für Hauptgebäude und 962,92 m
3
für Besondere Gebäude.
3.
3.1
Die Vorinstanz ist der Ansicht, dass die kommunale Baubehörde ihr Ermessen im Hinblick auf den Umfang an Abgrabungen beim Bauprojekt überschritten hat. Die von der Baubehörde angeführte Praxisrichtlinie zu Art. 41 BZO erkläre Abgrabungen von durchschnittlich maximal 1 m auf maximal 1/3 der jeweiligen Fassaden im Allgemeinen als untergeordnet (vgl. Ziffer 1). Volumen von Räumen für den dauernden Aufenthalt unter dem gewachsenen Boden bis zu 15 % der zulässigen Baumasse seien ohne Anrechnung an die Baumasse statthaft (vgl. Ziffer 2). Bei Arealüberbauungen könne von dieser Praxis abgewichen werden, insbesondere wenn eine bessere Lösung resultiere und die Gesichtspunkte von § 71 PBG eingehalten würden (vgl. Ziffer 3). Die Abgrabungen würden bei den Westfassaden der Häuser 1 und 2 bis zu 1,5 bzw. 1,6 m und an der Ostfassade des Hauses 2 bis zu 2 m ausmachen; ansonsten gebe es praktisch an allen anderen Fassaden sämtlicher Häuser Abgrabungen von bis zu 1 m. In Bauzonen, in denen – wie vorliegend – die Nutzungsdichte mittels Baumassenziffern ohne Geschosszahlenvorschriften geregelt sei, komme einer Beschränkung von Abgrabungen auf ein untergeordnetes Mass nicht nur gestalterische, sondern auch nutzungsplanerische Funktion zu. Der vom kommunalen Gesetzgeber gewährte Arealüberbauungsbonus betrage vorliegend 10 %. Bei einer zusätzlichen Zulassung von Abgrabungen im Umfang der Praxisrichtlinie nehme die Baubehörde eine erhebliche Abweichung von der Nutzungsdichte ohne Mitsprache des kommunalen Gesetzgebers vor. Damit werde der gesetzgeberische Wille in dieser Hinsicht missachtet. Im vorliegenden Fall betrage die durch Abgrabungen hinzugewonnene Wohnbaumasse unter Terrain 910,88 m
3
. Unter Abzug der Reserve für Hauptgebäude von 92,63 m
3
würde die Hauptbaumasse somit um rund 800 m
3
überschritten, wenn letztere anrechenbar wäre. Mit anderen Worten werde beim Bauprojekt die zulässige Hauptbaumasse infolge von Abgrabungen um 12 % erhöht. Ein solcher Umfang sei aufgrund des öffentlichen Interesses an der Vermeidung der negativen Folgen einer Nutzungsregelung durch Baumassenziffern nicht hinnehmbar. Die kommunale Baubehörde habe mit dem Hinweis auf ihre Richtlinie keine erkennbare Beurteilung im Einzelfall in nutzungsplanerischer Hinsicht vorgenommen. Bei diesem Ergebnis könne dahingestellt bleiben, ob die im Bauvorhaben vorgesehenen Abgrabungen den ästhetischen Anforderungen an eine Arealüberbauung in der Gesamtheit genügen würden.
3.2
Die Beschwerdeführenden berufen sich auf den Beurteilungs- und Ermessensspielraum der Baubehörde bei der Anwendung des kommunalen Rechts; dabei legen sie ihrer Argumentation die von der Vorinstanz beschriebene Praxisrichtlinie zugrunde. Die Beschwerdeführenden weisen darauf hin, dass die Baugrundstücke sich im Hanggelände befinden. An Hanglagen sei auch ohne Abgrabungen ein beträchtliches Unterterrainvolumen bewohnbarer Räume möglich; dabei könnten die bewohnbaren Räume unter dem gewachsenen Niveau eines an sich zweigeschossigen Gebäudes unter Umständen sogar mehr als 15 % der über Terrain liegenden Baumasse ausmachen. Auch dann könne das unterste Geschoss bereits ohne Abgrabungen genügend belichtet werden. Ein solches substanzielles Volumen unter Terrain sei allenfalls auch im schwach geneigten oder ebenen Gelände möglich. Deshalb lasse die Baubehörde in Anwendung von Art. 41 BZO praxisgemäss Abgrabungen für Räume, die dem dauernden Aufenthalt dienen, bis zu 15 % der zulässigen Baumasse zu. Diesen Umfang schöpfe das Bauprojekt mit rund 12 % Volumen unter Terrain nicht aus. Es sei haltlos, wenn die Vorinstanz annehme, dass erst durch die Abgrabungen das im Streit liegende nutzbare Unterterrainvolumen ermöglicht werde. Vielmehr würden die Abgrabungen nur der Verbesserung von Arealüberbauungsanforderungen wie der Wohnlichkeit bzw. Wohnhygiene dienen, aber nicht das nutzbare Volumen markant erhöhen. Schliesslich verletze es das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden, wenn die Vorinstanz sich mit dem gestalterischen Aspekt der Abgrabungen nicht auseinandergesetzt habe.
3.3
§ 293 PBG bestimmt, dass nicht anrechenbare Untergeschosse höchstens 1,5 m über dem gestalteten Boden in Erscheinung treten dürfen (Abs. 1). Von dieser Beschränkung ausgenommen sind Haus- und Kellerzugänge, Gartenausgänge sowie Ein- und Ausfahrten zu Einzel-, Doppel- oder Sammelgaragen (Abs. 2). Die Bau- und Zonenordnung kann die Freilegung von Untergeschossen näher regeln (Abs. 4). Der angefochtene Entscheid stellt das Urteil VB.95.00015 vom 6. September 1995 (in: BEZ 1995 Nr. 30 = RB 1995 Nr. 85) in den Mittelpunkt seiner Überlegungen. Dort hat sich das Verwaltungsgericht mit einer kommunalen Regelung befasst, die lediglich Abgrabungen von untergeordneter Natur zuliess, wobei die betreffende Bauordnung die zulässige bauliche Ausnützung mit einer Baumassenziffer – bei gleichzeitigem Verzicht auf eine Geschosszahlregelung – gesteuert hatte. Das Verwaltungsgericht kam dort zum Schluss, dass § 293 Abs. 1 und 2 PBG – mangels Vorschriften im kommunalen Recht zur Anrechenbarkeit von Untergeschossen – nicht anwendbar seien. Es bestehe jedoch die Gefahr, dass der nutzungsplanerische Zweck der Baumassenziffer durch Abgrabungen beliebigen Umfangs infrage gestellt werden könnten. Auch wenn es sich bei der untergeordneten Natur von Abgrabungen um einen unbestimmten Begriff des kommunalen Rechts handle, bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse an der Vermeidung der unerwünschten Nebenwirkungen einer Nutzungsregelung durch Baumassenziffern ohne Geschosszahlvorschriften. Daher seien Abgrabungen nur sehr restriktiv zuzulassen. An Hanglagen habe als Abgrabung alles das zu gelten, was baulich in Erscheinung trete, soweit es vorher gewachsener Boden gewesen sei.
3.4
Wenn die Gemeinde erstinstanzlich für den Vollzug ihres eigenen Reglements zuständig ist, so steht ihr nach der Rechtsprechung bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe ein von der Gemeindeautonomie geschützter, erheblicher Entscheidungsspielraum zu (vgl. BGr, 11. Juli 2017, 1C_572/2016, E. 2.1; VGr, 28. August 2014, VB.2013.00788, E. 4.5). Dies gilt jedenfalls, sofern örtliche und nicht überkommunale Interessen im Vordergrund stehen (vgl. BGr, 29. August 2019, 1C_555/2018, E. 5.2).
3.5
3.5.1
§ 293 Abs. 1 und 2 PBG sind bei einer Gemeinde, die – wie hier – die erlaubte Ausnützung mittels Baumassenziffer bei gleichzeitigem Verzicht auf eine Geschosszahlregelung festlegt, nicht anwendbar. Der rechtliche Gehalt des gestützt auf § 293 Abs. 4 PBG erlassenen Art. 41 BZO ist somit nicht systematisch an § 293 Abs. 1 und 2 PBG gebunden. In den Erläuterungen der BZO zu Art. 41 dieses Erlasses steht, dass sich bezüglich Abgrabungen eine Praxis im Hinblick auf den Wechsel zur Baumassenziffer entwickelt habe. Die Konturen der Praxis werden allerdings in den genannten Erläuterungen nicht näher dargelegt; daraus ergeben sich keine belastbaren Anhaltspunkte für den Willen des Gemeindegesetzgebers im Hinblick auf den Normgehalt.
3.5.2
Bei Fragen zur Nutzungsdichte im Baugebiet einer Gemeinde stehen in der Regel örtliche und nicht überkommunale Interessen im Vordergrund. Der kommunalen Baubehörde eröffnet sich daher ein gewisser Spielraum für die nähere Umschreibung der untergeordneten Natur von Abgrabungen. Wie aus dem erwähnten Urteil VB.95.00015 hervorgeht (vgl. oben E. 3.3), fehlt es indessen bei einer Bauordnung mit Baumassenziffer unter Verzicht auf eine Geschosszahlregelung an gesetzgeberischen Schranken bezüglich der baulichen Ausnützung auf dem Weg von Abgrabungen. Das in jenem Urteil genannte öffentliche Interesse an einem restriktiven Verständnis der untergeordneten Natur von Abgrabungen lässt sich aus dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 BV) ableiten. Letzteres dient nicht nur dem Schutz der Baufreiheit von bauwilligen Grundeigentümern, sondern auch jenem der Nachbarn. Immerhin schliesst das Legalitätsprinzip es nicht aus, der Rechtsanwendung einen gewissen Spielraum für die Berücksichtigung besonderer Umstände im Einzelfall zu verschaffen (vgl. BGr, 15. März 2013, 1C_207/2012, E. 2.3).
3.5.3
Im Rahmen der RPG-Revision vom 15. Juni 2012 ist das wichtige raumplanerische Ziel der inneren Verdichtung verankert worden (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. a
bis
und b, Art. 3 Abs. 3 lit. a
bis
, Art. 8a lit. c und e des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [Raumplanungsgesetz, RPG]; BGE 142 II 100 E. 4.6). Dennoch kann es den Rahmen der Gemeindeautonomie sprengen, wenn bei einer Bauordnung wie im vorliegenden Fall Abgrabungen für Räume zum dauernden Aufenthalt unter Terrain in erheblichem Ausmass bloss durch eine grosszügige Praxis der Baubehörde ermöglicht werden. Vielmehr ist es Sache des Gemeindegesetzgebers, den Maximalumfang für derartige Abgrabungen in Ergänzung zu den Vorschriften über die bauliche Ausnützung zu regeln, wenn die Zulassung von Abgrabungen über einen mehr oder weniger untergeordneten Umfang hinausgehen soll. In dieser Hinsicht liegen auch bei Hanglagen keine besonderen Verhältnisse vor, die eine grosszügige Praxis der Baubehörde bezüglich Abgrabungen rechtfertigen. Es mag zutreffen, dass Bauvolumen, das teilweise unter Terrain vorgesehen ist, an Hanglagen unter Umständen ohne Abgrabungen genügend für Wohnzwecke belichtet werden kann. Eine solche Konstellation ist aber – gerade für die Nachbarn – von der Nutzungsintensität her nicht mit Bauvolumen vergleichbar, das unter Terrain wegen Abgrabungen baulich zusätzlich in Erscheinung tritt und infolge der Fassadenöffnungen an diesen Stellen zu Auswirkungen bei der Nutzung in den Aussenraum führt. Deshalb ist es geboten, die untergeordnete Natur von Abgrabungen bei einer unbestimmten kommunalen Bestimmung der vorliegenden Art nur restriktiv zu bejahen. Insgesamt ist mit den vorstehenden Präzisierungen an den im Urteil VB.95.00015 vom 6. September 1995 dargelegten Rechtsprechungsgrundsätzen festzuhalten.
3.6
Für die rechtliche Tragweite der Abgrabungen kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht nur auf die Tiefe (vom gewachsenen Terrain aus) und die Länge entlang der jeweiligen Fassade, sondern auch auf die Breite und damit auf die betroffene Baumasse an. Beim vorerwähnten Urteil 95.00015 erreichten die als unzulässig erachteten Abgrabungen eine Tiefe von über 4 m auf einer Länge von über 15 m und einer Breite von etwa 10 m. Im vorliegenden Fall sind die Abgrabungen in vertikaler Hinsicht weniger bedeutend, dafür bei praktisch allen Fassaden der vier Häuser vorgesehen, wie die Vorinstanz im Einzelnen unwidersprochen hinsichtlich Tiefe, Länge und Breite festgestellt hat. Danach beträgt die tiefste Abgrabung punktuell bis 2 m an der Ostfassade des Hauses 2, d.
h. seitlich am Hang. Ins Gewicht fallen insbesondere die Abgrabungen entlang dem überwiegenden Teil der Nordfassaden der Häuser 1 und 2 auf einer Länge von insgesamt gegen 50 m, einer Tiefe bis zu 1,5 m und einer Breite bis zu 7 m sowie entlang den gesamten Südfassaden der Häuser 3 und 4 (mithin einer Länge von 38 m) mit einer Tiefe bis zu knapp 1 m und einer Breite bis zu 7 m. Die Gemeinde selbst räumt denn auch sinngemäss ein, dass die Praxisrichtlinie zu Art. 41 BZO betreffend untergeordnete Abgrabungen vorliegend nicht vollumfänglich eingehalten sei die diesbezügliche Frage kann aber offengelassen werden.
Von den Abgrabungen betroffen ist, unter Abzug der Reserve beim Bauprojekt bezüglich Hauptbaumasse, ein Volumen unter Terrain von insgesamt ungefähr 800 m
3
bzw. rund 12 % der maximal zulässigen Hauptbaumasse. Es wird weder behauptet noch ist ersichtlich, dass die von der Vorinstanz genannte Prozentzahl unzutreffend sein soll. Die Vorinstanz hat einen Quervergleich zum Arealüberbauungsbonus angestellt, der gemäss Art. 32 BZO 10 % beträgt. Dabei handelt es sich um eine erhebliche Privilegierung vom Regelmass der baulichen Ausnützung (vgl. oben E. 2.1). Beim umstrittenen Bauprojekt ist der Umfang der Abgrabungen mit 12 % grösser als der Arealüberbauungsbonus von 10 %. Es ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die Bewilligung von Abgrabungen in einem solchen Umfang über den Interpretationsspielraum der Baubehörde für die Annahme einer untergeordneten Natur hinausgeht. Die Beurteilung der Vorinstanz, die das vorliegende Bauprojekt entsprechend in dieser Hinsicht als nicht bewilligungsfähig erachtet, verletzt die Gemeindeautonomie nicht. Unter diesen Umständen brauchte sich die Vorinstanz nicht mit der gestalterischen Beurteilung der Abgrabungen zu befassen. Die diesbezügliche Gehörsrüge geht fehl.
3.7
Die beschwerdeführende Gemeinde erhebt den weiteren Einwand, dass der angefochtene Entscheid im Widerspruch zu einem Entscheid der Baurekurskommission vom 27. Januar 2009 stehe. Nach jenem Entscheid dürfe und müsse die baubehördliche 15 %-Praxis zu Art. 41 BZO zur Anwendung gebracht werden, ohne dass zu prüfen wäre, ob diese Limite wegen Besonderheiten des konkreten Falls herauf- oder herabgesetzt werden solle. Es kann offenbleiben, ob der einzelne, angeführte Entscheid der Baurekurskommission eine Praxis darstellt. Jedenfalls bestehen ohne Weiteres ernsthafte und sachliche Gründe dafür, dass die Vorinstanz ihre Beurteilung zur Zulässigkeit von Abgrabungen bei einer Bauordnung der vorliegenden Art an die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts anpasst (vgl. zur Zulässigkeit einer Praxisänderung BGE 135 I 79 E. 3). Somit erübrigt es sich, den Sachverhalt zum fraglichen Baurekursentscheid von 2009 näher abzuklären. Der sinngemäss vorgebrachte Vorwurf einer unzulässigen Praxisänderung vermag nicht durchzudringen. Ebenso wenig kann aus dem obiter dictum im Urteil VGr, 14. Mai 2020, VB.2019.00639, E. 10.5, abgeleitet werden, dass Volumen von Räumen für den dauernden Aufenthalt unter dem gewachsenen Boden von weniger als 15 % in jedem Fall statthaft wäre.
3.8
Zusammenfassend
erweist sich die Aufhebung der Baubewilligung für die umstrittene Arealüberbauung auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 01 und 02 in Meilen durch das Baurekursgericht als rechtmässig.
Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die Rügen zur lärmrechtlichen Beurteilung des Bauprojekts einzugehen.
4.
Demzufolge
sind die Beschwerden abzuweisen. Ausgangsgemäss haben die Beschwerdeführenden für die Gerichtskosten aufzukommen. Diese sind zur Hälfte der beschwerdeführenden Gemeinde und zu je 1/8 den vier privaten Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Zudem sind die Beschwerdeführenden antragsgemäss zu einer angemessenen Parteientschädigung an die obsiegende Beschwerdegegnerschaft zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).