# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 65609b60-ed6d-45a5-940c-670043f20767
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Anweisung an den Schuldner
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 20. Oktober 2014 (EF140001-H)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2)
" 1. Der Arbeitgeber des Gesuchsgegners (zur Zeit C._, ...strasse ..., ...) sei anzuweisen, vom Lohn des Gesuchsgegners jeweils monatlich CHF 2'980.– je auf den Ersten eines Monats auf das PC Konto Nr. ... der Gesuchstellerin zu überweisen bis zum rechtskräftigen Scheidungsurteil.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des . "
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 20. Oktober 2014:
1. Der Arbeitgeber des Beklagten (zurzeit die C._, ...strasse ..., ...) wird
bis zum Erlass eines anders lautenden Entscheids angewiesen, ab sofort
vom jeweiligen Lohn des Beklagten monatlich Fr. 2'800.–, zuzüglich allfälli-
ger Kinderzulagen sowie der Betreuungszulage, zuhanden der Klägerin auf
deren Postcheckkonto Nr. ... zu überweisen, unter Androhung doppelter
Zahlungspflicht im Unterlassungsfalle.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
3. Die Kosten werden dem Beklagten auferlegt. Sie werden aus dem von der
Klägerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen, sind ihr aber vollumfänglich
vom Beklagten zu ersetzen.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 1'000.–, inkl. 8% MWST, zu bezahlen.
5. (Mitteilung)
6. (Rechtsmittel)
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Berufungsanträge:
Des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 16):
" 1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 20. Oktober 2014 aufzuheben.
2. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 20.  2014 aufzuheben und in Gutheissung des Antrags des  diesem die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 22):
" 1. Die Anträge des Berufungsklägers seien vollumfänglich .
Eventualiter sei die Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts , Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 20. Oktober 2014 wie folgt anzupassen:
"Der Arbeitgeber des Berufungsklägers / Beklagten (zurzeit die C._, ...strasse ..., ...) wird bis zum Erlass eines anders  Entscheides angewiesen, ab sofort vom jeweiligen Lohn des Berufungsklägers / Beklagten monatlich CHF 2'961.– bzw. CHF 2'817.– zuzüglich allfälliger Kinderzulagen sowie der , zuhanden der Berufungsbeklagten / Klägerin auf  Postcheckkonto Nr. ... zu überweisen, unter Androhung  Zahlungspflicht im Unterlassungsfalle.
Im Übrigen seien die Anträge des Berufungsklägers abzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
rufungsklägers."

## Considerations

Erwägungen:
A. Sachverhalt/Prozessgeschichte
1. Die Parteien stehen sich am Bezirksgericht Pfäffikon in einem Scheidungs-
verfahren gegenüber. Im Rahmen eines Massnahmeverfahrens haben sie
sich einstweilen darauf geeinigt, dass der Beklagte der Klägerin Kinderun-
terhaltsbeiträge von Fr. 900.– je Kind und persönliche Unterhaltsbeiträge
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von Fr. 1'000.– bezahlt, was vom Scheidungsrichter mit Verfügung vom
11. April 2012 mit Bezug auf die Kinderbelange genehmigt wurde (Urk. 4/2).
2. Mit Eingabe vom 1. September 2014 ersuchte die Klägerin die Vorinstanz,
den Arbeitgeber des Beklagten gestützt auf Art. 177 ZGB anzuweisen, die
vereinbarten Unterhaltsbeiträge direkt an sie zu überweisen (Urk. 1). Mit Ur-
teil vom 20. Oktober 2014 kam die Vorinstanz diesem Begehren nach
(Urk. 13).
3. Hiergegen hat der Beklagte innert Frist Berufung erhoben (Urk. 16). Der
prozessuale Antrag des Beklagten um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung wurde mit Verfügung vom 10. November 2014 abgewiesen (Urk. 20).
Die Berufungsantwort der Klägerin datiert vom 27. November 2014 und wur-
de der Gegenseite zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 25).
B. Vorbemerkungen
1. Der Beklagte hat im erstinstanzlichen Verfahren mehrfach den Beizug der
Scheidungsakten (FE110108) begehrt (Urk. 9 S. 3, 4, 5). Da diese zur Beur-
teilung der finanziellen Verhältnisse des Beklagten von Relevanz sind, sind
diese beigezogen worden (vgl. Urk. 22/1-260).
2. Die Berufungsschrift muss ein Rechtsbegehren und dessen Begründung
entsprechend den Anforderungen gemäss Art. 221 ZPO (analog) enthalten.
Die Berufungsanträge müssen eingangs oder am Ende der Berufungsschrift
aufgeführt werden. Es genügt nicht, lediglich die Aufhebung des angefoch-
tenen Entscheids zu beantragen, sondern es muss ein Antrag in der Sache
gestellt werden, und zwar grundsätzlich im Rechtsbegehren selber und nicht
bloss in der Begründung (vgl. dazu BGE 133 III 489, Erw. 3.1). Auf eine Be-
rufung mit einem formell mangelhaften Rechtsbegehren ist ausnahmsweise
einzutreten, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit
dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungskläger in der Sa-
che verlangt. Entsprechend sind Rechtsbegehren im Lichte der Begründung
auszulegen (BGE 137 III 617).
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Der Beklagte beantragt im Berufungsverfahren lediglich die Aufhebung des
angefochtenen Entscheides (Urk. 16 S. 2). Mit Blick auf die obgemachten
Ausführungen erweist sich ein solches Rechtsbegehren als mangelhaft. Da
sich aus der Begründung aber zweifelsfrei ergibt, dass der Beklagte im
Hauptstandpunkt die Aufhebung des erstinstanzlichen Entscheides und ein
Nichteintreten auf die Klage (Urk. 16 S. 3), eventualiter Abweisung der Klage
(Urk. 16 S. 4-7) beantragt, ist ausnahmsweise auf die Berufung einzutreten.
3. Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden insoweit einzugehen, als dies für
die Entscheidfindung erforderlich ist.
C. Sachliche Zuständigkeit
1. Der Beklagte rügt in erster Linie die fehlende sachliche Zuständigkeit des
Vorderrichters. Er macht geltend, bei der Schuldneranweisung im Sinne von
Art. 177 ZGB handle es sich um eine Eheschutzmassnahme, für welche
nach Anhängigmachung eines Scheidungsverfahrens das Scheidungsge-
richt zuständig sei. Vorliegend sei das Begehren der Klägerin aber nicht vom
Scheidungsgericht, sondern vom Einzelgericht im summarischen Verfahren
in einem separaten Verfahren beurteilt worden (Urk. 16 S. 3).
2. In der Tat wurde die von der Klägerin begehrte Schuldneranweisung vom
Einzelgericht im summarischen Verfahren in einem separat angelegten Ver-
fahren beurteilt. Die Vorinstanz erachtete sich als sachlich zuständig, da es
sich bei der Schuldneranweisung ihrer Rechtsnatur nach um eine besonde-
re, privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme handle, welche trotz hän-
gigem Scheidungsverfahren ohne Weiteres in einem eigenständigen Verfah-
ren behandelt werden könne, zumal die gleiche Verfahrensart Anwendung
finde und den Parteien insgesamt keinerlei Nachteile erwachsen würden
(Urk. 17 S. 2).
3. Wird ein Scheidungsverfahren anhängig gemacht, geht die Kompetenz zur
Anordnung von Eheschutzmassnahmen in Form von vorsorglichen Mass-
nahmen auf den Scheidungsrichter über. Dies entspricht einer allgemeinen
Regel im Zivilprozess, wonach ab Rechtshängigkeit des Hauptprozesses
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das mit der Hauptsache befasste Gericht auch zum einstweiligen Rechts-
schutz berufen ist. Hierauf beruft sich der Beklagte, indem er geltend macht,
eine Anweisung an den Schuldner sei eine Eheschutzmassnahme, welche
nur das mit der Scheidung befasste Gericht im Rahmen vorsorglicher Mass-
nahmen anordnen dürfe. Die Klägerin beruft sich hingegen mit der
Vorinstanz darauf, dass die Schuldneranweisung eine privilegierte Zwangs-
vollstreckungsmassnahme sei. Sie sprechen der Schuldneranweisung damit
implizit die Qualifikation als vorsorgliche Massnahme ab, weshalb von einer
parallelen Zuständigkeit des Scheidungsrichters und des Einzelgerichts im
summarischen Verfahren auszugehen sei. Es gilt daher in der Folge zu prü-
fen, ob die Zuständigkeit des Scheidungsrichters für vorsorgliche Massnah-
men im Sinne von Art. 276 ZPO für ein selbständiges Anweisungsverfahren
am selben Gerichtsstand Raum lässt.
4. Die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hat sich mit dieser
Frage unter Geltung des kantonalzürcherischen Prozessrechts mit Blick auf
die Anweisung bezüglich Kinderunterhaltsbeiträgen nach Art. 291 ZGB ein-
gehend auseinandergesetzt (ZR 108/2009 Nr. 58). Sie ist zum Schluss ge-
kommen, dass während laufendem Scheidungsverfahren ausschliesslich
das mit der Scheidung befasste Gericht für eine Schuldneranweisung zu-
ständig sei. Zur Begründung erwog sie, dass die Überlegungen, die der Zu-
ständigkeit des Scheidungsrichters für vorsorgliche Massnahmen zu Grunde
liegen, auch auf die Anweisung zutreffen würden. So sei der um Anweisung
ersuchende Unterhaltsgläubiger auf einen raschen Entscheid angewiesen.
Die Anweisung sei gerade geschaffen worden, weil die Durchsetzung auf
dem Weg der Schuldbetreibung für Unterhaltsbeiträge oft zu langwierig sei.
Überdies könne sich der Unterhaltsschuldner gegen die Anweisung bezüg-
lich rechtskräftig festgelegter Unterhaltsbeiträge mit dem Argument zur Wehr
setzen, die Unterhaltsbeiträge seien zufolge veränderter Verhältnisse zu
hoch (Art. 179 ZGB). Über eine solche "widerklageweise" geltend gemachte
Abänderung der Unterhaltspflicht habe im Falle eines hängigen Scheidungs-
verfahrens zwingend der Scheidungsrichter zu befinden. Der mit der
Schuldneranweisung betraute Summarrichter müsste entsprechend den Ab-
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änderungsentscheid des Scheidungsrichters abwarten oder der Scheidungs-
richter müsste die vom Summarrichter erst gerade angeordnete Anweisung
wieder aufheben, falls er die Abänderungsklage gutheisse. Beide Vorge-
hensweisen würden sich als umständlich erweisen. Der Scheidungsrichter
hingegen könne sich gleichzeitig mit der Anweisung an den Schuldner und
der widerklageweise verlangten Anpassung der Unterhaltspflicht an verän-
derte Verhältnisse befassen, was rascher klare Verhältnisse schaffe. Hinzu
komme, dass sich das Verfahren betreffend Schuldneranweisung deutlich
von einem Zwangsvollstreckungsverfahren wie dem Rechtsöffnungsverfah-
ren unterscheide. Das Gericht könne sich nämlich nicht auf eine formale
Prüfung von Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit eines Entscheides be-
schränken, sondern habe sich mit den finanziellen Verhältnissen der Partei-
en zu befassen. Es sei nämlich zu untersuchen, inwiefern durch eine
Schuldneranweisung in das Existenzminimum des Unterhaltsschuldners
eingegriffen werden dürfe (BGer 5P.85/2006 vom 5. April 2006; BGE 110 II
9 Erw. 4b). Die sich im Verfahren betreffend Schuldneranweisung stellenden
Fragen stünden damit dem Gegenstand des Scheidungsverfahrens weit nä-
her, spielten doch die finanziellen Verhältnisse der Parteien auch dort eine
wichtige Rolle. Schliesslich schaffe eine parallele Zuständigkeit des Sum-
marrichters und des Scheidungsrichters für die in einem Anweisungsverfah-
ren unterlegene Partei den Anreiz, bei sich bietender Gelegenheit den ande-
ren Richter mit der Sache zu befassen. Auch bei relativ unbedeutenden No-
ven, die von ein und demselben Richter keinen günstigeren Entscheid er-
warten liessen, könnte der zweite der beiden parallel zuständigen Richter
die Sache von Grund auf anders einschätzen. Dies sei nicht im Sinne des
raschen und wirksamen Rechtsschutzes. Aus all diesen Gründen sei davon
auszugehen, dass mit vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 137
Abs. 2 ZGB (heute Art. 276 Abs. 1 ZPO) i.V.m. Art. 172 ff. ZGB auch die
Anweisung an den Schuldner gemeint sei und eine ausschliessliche Zustän-
digkeit des Scheidungsrichters bestehe.
5. Art. 137 Abs. 2 ZGB wurde mit Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilpro-
zessordnung aufgehoben und durch den inhaltlich gleichlautenden Art. 276
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Abs. 1 und 3 ZPO ersetzt. Auf die in ZR 108/2009 Nr. 58 gemachten Erwä-
gungen kann daher auch unter Geltung der eidgenössischen Zivilprozess-
ordnung verwiesen werden. Eine parallele Zuständigkeit des Scheidungs-
richters und des Einzelgerichts im summarischen Verfahren für die Anord-
nung einer Schuldneranweisung bei hängigem Scheidungsverfahren ist
demnach auszuschliessen. Die Beurteilung der begehrten Schuldneranwei-
sung konnte entgegen dem Vorgehen der Vorinstanz nicht in einem vom
Scheidungsverfahren getrennt geführten Prozess erfolgen. Der Vorderrichter
war zur Beurteilung der begehrten Schuldneranweisung damit sachlich nicht
zuständig. Da es sich bei der Frage nach der sachlichen Zuständigkeit um
eine Prozessvoraussetzung handelt, ist es entgegen der Vorinstanz nicht
von Belang, ob den Parteien durch die Beurteilung der Streitsache durch ei-
nen unzuständigen Richter Nachteile erwachsen. Korrekterweise hätte das
klägerische Begehren - wie vom Beklagten beantragt - mit einem Nichtein-
tretensentscheid erledigt werden müssen. Die Berufung des Beklagten er-
weist sich vor diesem Hintergrund als begründet.
6. Der Beklagte rügt im Berufungsverfahren weiter, dass die Schuldneranwei-
sung auch in materieller Hinsicht zu Unrecht angeordnet worden sei. Ange-
sichts der Tatsache, dass auf das klägerische Begehren zufolge fehlender
sachlicher Zuständigkeit nicht einzutreten ist, wäre darauf nicht weiter ein-
zugehen. Es sei aber angemerkt, dass es unbestritten ist, dass der Beklagte
die vereinbarten Unterhaltsbeiträge nicht vollumfänglich geleistet hat (Urk. 9
S. 3). Ebenfalls unbestritten ist die Tatsache, dass der Beklagte dies im
Wissen um seine Verpflichtung und mit Absicht getan hat. Er führt nämlich
aus, dass er die Unterhaltsbeiträge in guten Treuen aufgrund eines hängi-
gen Abänderungsverfahrens reduziert habe (Urk. 9 S. 3). Dies geht nicht an.
Es ist nicht am Beklagten, eigenmächtig eine Reduktion der Unterhaltsbei-
träge vorzunehmen, bevor ein Abänderungsentscheid vorliegt. Die Vo-
rinstanz hat die Pflichtvergessenheit des Beklagten daher wohl zu Recht be-
jaht, zumal das beklagtische Verhalten aufzeigt, dass er sich auch künftig
eigenmächtig über eine geltende Unterhaltsregelung hinwegsetzen würde,
falls er der Meinung wäre, seine Unterhaltsverpflichtung sei abzuändern. Die
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angeordnete Schuldneranweisung erscheint ausserdem nicht unverhältnis-
mässig, da entgegen dem Beklagten (Urk. 16 S. 5) auf Seiten der Klägerin
durchaus nennenswerte Nachteile bestehen, wenn der Unterhaltsbeitrag,
welchen sie zur Deckung ihres Bedarfes benötigt, nicht geleistet wird. Dass
die Klägerin die Schuldneranweisung in rechtsmissbräuchlicher Weise be-
gehrt hat (so der Beklagten in Urk. 16 S. 5) ist ebenfalls nicht ersichtlich,
nachdem die Klägerin gerichtlich genehmigte Unterhaltsbeiträge durchzu-
setzen versuchte, welche der Beklagte zugegebenermassen nicht leistete.
Wenn der Beklagte weiter rügt, dass die Schuldneranweisung nicht auf den
gesamten Betrag von Fr. 2'800.– hätte lauten dürfen (Urk. 16 S. 6), ist er
damit nicht zu hören, da sich die Anweisung regelmässig auf den ganzen
Unterhaltsanspruch erstreckt (BK-Hausheer, Art. 177 N 9a). In Anbetracht all
dessen erscheinen die Rügen des Beklagten in materiell-rechtlicher Hinsicht
kaum begründet.
D. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Abschliessend sind die erst- und zweitinstanzlichen Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zu beurteilen.
2. Nach erfolgter Korrektur des angefochtenen Urteils unterliegt die Klägerin
vollumfänglich (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die von der Vorinstanz auf Fr. 1'000.–
festgesetzten Gerichtskosten sind vor diesem Hintergrund der Klägerin auf-
zuerlegen. Weiter ist die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten für das vor-
instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.– zu bezah-
len. Ein Mehrwertsteuerzuschlag wurde nicht verlangt, weshalb die Partei-
entschädigung ohne diesen zuzusprechen ist.
3. Im Berufungsverfahren unterliegt die Klägerin ebenfalls, weshalb ihr die in
Anwendung von § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 i.V.m. § 8 i.V.m. § 12 Abs. 1
und 2 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010
auf Fr. 1'000.– festzusetzende Gerichtsgebühr aufzuerlegen ist. Weiter ist
die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten eine in Anwendung von § 6 Abs.
1 i.V.m. § 5 Abs. 1 i.V.m. § 9 i.V.m. § 11 Abs. 1 sowie § 13 Abs. 1 und 2 der
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Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 auf
Fr. 1'000.– festzusetzende Parteientschädigung zu bezahlen. Ein Mehrwert-
steuerzuschlag wurde nicht verlangt.
4.1 Der Beklagte ersucht im Berufungsverfahren um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege. Dieses Gesuch ist hinsichtlich der unentgeltlichen Pro-
zessführung (Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen sowie
Gerichtskosten, Art. 118 Abs. 1 lit. a und b ZPO) als gegenstandslos gewor-
den abzuschreiben, nachdem keine Kostenauflage zu Lasten des Beklagten
erfolgt. Soweit der Beklagte die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei-
standes für das Berufungsverfahren verlangt, ist hingegen mit Blick auf Art.
122 Abs. 1 ZPO und die Möglichkeit der Geltendmachung gegenüber dem
Kanton ein Entscheid zu fällen (BK-Bühler, N 6 zu Art. 122 ZPO; Huber, DI-
KE-Komm-ZPO, Art. 122 N 5 f.; Emmel, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
(ZPO), Zürich/Basel/Genf 2013, N 4 zu Art. 122).
4.2 Auf Seiten des Beklagten ist von folgendem Bedarf auszugehen:
a) Grundbetrag Fr. 1'200.–
b) Wohnkosten, inkl. Nebenkosten Fr. 1'418.– (Urk.22/ 215/6)
c) Krankenkasse (KVG) Fr. 299.– (Urk. 22/215/4)
d) Franchise/Selbstbehalt Fr. 88.– (Urk. 22/215/4
e) Hausrat-/Haftpflichtversicherung Fr. 20.– (gerichtsüblich)
f) auswärtige Verpflegung Fr. 220.– (ermessensweise)
g) Fahrkosten (GA) Fr. 296.– (vgl. Urk. 22/142 S. 18)
h) Telekommunikation Fr. 100.– (gerichtsüblich)
i) Steuern Fr. 200.–
Total Fr. 3'840.– (gerundet)
Diesem Bedarf steht ein Nettoeinkommen aus einem 80%-Pensum bei der
C._ als Berufsbildner Uhrmacher von Fr. 5'764.– (exkl. Betreuungszu-
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lage von Fr. 144.–; Urk. 22/215/2) sowie ein Nettoeinkommen aus seiner
Chortätigkeit bei der Kirchgemeinde ... von Fr. 1'008.– (Urk. 22/215/1 und
Urk. 22/30/8), also gesamthaft Fr. 6'772.–, gegenüber. Nach Deckung sei-
nes Bedarfs und unter Berücksichtigung der zurzeit vom Beklagten zu leis-
tenden Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'000.– für jedes seiner beiden Kinder und
Fr. 817.– für die Klägerin persönlich (vgl. Urk. 22/258), verbleibt dem Be-
klagten ein geringer monatlicher Überschuss von wenig mehr als hundert
Franken. Über namhaftes Vermögen verfügt der Beklagte nicht. Er ist vor
diesem Hintergrund als mittellos zu bezeichnen. Da der rechtsunkundige
Beklagte zur Wahrung seiner Interessen auf eine rechtliche Vertretung an-
gewiesen ist, ist ihm in der Person von Rechtsanwältin Dr. X._ eine un-
entgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.
Es wird beschlossen
1. Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung wird als gegenstandslos abgeschrieben.
2. Dem Beklagten wird die unentgeltliche Rechtsverbeiständung bewilligt und
ihm wird in der Person von Dr. iur. X._ eine unentgeltliche Rechtsbei-
ständin bestellt.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.