# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1e7eedac-5fd8-4528-b209-3dd3f07d89f5
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A, ein 1976 geborener irakischer Staatsangehöriger, reiste am 11. Februar 2001 in die Schweiz ein, wo er erfolglos um Asyl ersuchte. Mit Verfügung des Bundesamts für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration) vom 10. November 2005 wurde er vorläufig aufgenommen. Am 9. März 2007 heiratete A die Schweizer Bürgerin C, worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Aus der Ehe ging am 13. September 2007 der Sohn D hervor, welcher über das Schweizer Bürgerrecht verfügt. D hat das [...]-Syndrom. Die Ehegatten leben seit dem 1. April 2008 getrennt voneinander und sind seit dem 25. Februar 2013 rechtskräftig geschieden. Mit Gesuch vom 22. Januar 2020 beantragte A die Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Das Gesuch wurde vom Migrationsamt am 5. März 2020 abgewiesen. Am 6. Oktober 2020 ersuchte A erneut um Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2020 wies das Migrationsamt das Gesuch ab.
II.
Die Sicherheitsdirektion wies einen dagegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 11. März 2021 ab (Dispositiv-Ziff. I) und hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut (Dispositiv-Ziff. II). Die Rekurskosten wurden A auferlegt, jedoch zufolge gewährter unentgeltlicher Prozessführung auf die Kantonskasse genommen (Dispositiv-Ziff. III). Der Rechtsvertreter von A wurde für seinen Aufwand mit Fr. 2'297.45 entschädigt (Dispositiv-Ziff. IV).
III.
Am 29. April 2021 erhob A Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid vollständig aufzuheben und ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Am 29. November 2021 reichte der Rechtsvertreter von A seine Honorarnote ein.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) sowie des Untersuchungsgrundsatzes nach § 7 Abs. 1 VRG im vorinstanzlichen Verfahren geltend. Wie es sich damit verhält, kann – wie sich zeigen wird – indes offenbleiben.
3.
3.1
Nach Art. 34 Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) kann ausländischen Personen die Niederlassungsbewilligung erteilt werden, wenn sie sich insgesamt mindestens zehn Jahre mit einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufgehalten haben und sie während der letzten fünf Jahre ununterbrochen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung waren (lit. a), keine Widerrufsgründe nach Art. 62 oder 63 Abs. 2 AIG vorliegen (lit. b) und sie integriert sind (lit. c). Nach Art. 60 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) müssen für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung die Integrationskriterien nach Art. 58a Abs. 1 AIG erfüllt sein.
Da nach Art. 34 Abs. 2 AIG kein Anspruch auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung besteht, ist der Entscheid
im pflichtgemässen Ermessen zu treffen (vgl. Art. 96 Abs. 1 AIG). In solche Ermessensentscheide kann das Verwaltungsgericht nur eingreifen, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt. Darunter fallen Missbrauch sowie Über- oder Unterschreitung des Ermessens (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 VRG).
3.2
Vorliegend ist unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer seit über zehn Jahren mit einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufhält und kein Widerrufsgrund vorliegt. Er erfüllt zudem die Integrationskriterien nach Art. 58a Abs. 1 lit. a und b AIG. Umstritten und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer über die erforderlichen Sprachkompetenzen verfügt und im Sinn von Art. 58a Abs. 1 lit. d AIG am Wirtschaftsleben teilnimmt.
3.3
3.3.1
Die ausländische Person muss nachweisen, dass sie in der am Wohnort gesprochenen Landessprache über mündliche Sprachkompetenzen mindestens auf dem Referenzniveau A2 und schriftliche Sprachkompetenzen mindestens auf dem Sprachniveau A1 des Referenzrahmens verfügt (Art. 60 Abs. 2 VZAE). Bei der Beurteilung der Sprachkompetenzen einer um die Niederlassungsbewilligung ersuchenden Person sind die persönlichen Verhältnisse dieser Person angemessen zu berücksichtigen (Art. 58a Abs. 2 AIG). Eine Abweichung von diesem Integrationskriterium ist unter anderem möglich, wenn die ausländische Person das Kriterium aufgrund einer schweren oder lang andauernden Krankheit, einer ausgeprägten Lern-, Lese- oder Schreibschwäche oder Wahrnehmung von Betreuungsaufgaben nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen erfüllen kann (Art. 77f lit. b und c Ziff. 1 und 2 VZAE).
3.3.2
Sowohl der Beschwerdegegner als auch die Vorinstanz verwiesen im Verlauf des Verfahrens auf eine Weisung des Beschwerdegegners, wonach im Kanton Zürich für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung nach Art. 34 Abs. 2 AIG praxisgemäss das Sprachniveau A2 sowohl schriftlich als auch mündlich verlangt werde, und verlangten vom Beschwerdeführer, er habe diese gegenüber dem Bundesrecht (Art. 60 Abs. 2 VZAE) erhöhten Anforderungen zu erfüllen (Weisung des Migrationsamts vom 28. Mai 2021, Niederlassungsbewilligung, Ziff. 4.3.3). Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob der Beschwerdegegner und die Vorinstanz für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung in sprachlicher Hinsicht zu Recht gegenüber dem Bundesrecht erhöhte Anforderungen an den Beschwerdeführer stellten.
Nach Art. 34 Abs. 2 der bis am 31. Dezember 2018 geltenden Fassung des heutigen Ausländer- und Integrationsgesetzes konnte ausländischen Personen die Niederlassungsbewilligung erteilt werden, wenn sie sich insgesamt mindestens zehn Jahre mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung oder Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufgehalten hatte, sie während der letzten fünf Jahre ununterbrochen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung waren und keine Widerrufsgründe vorlagen (AS 2007 5437 ff., 5446). Der Bundesgesetzgeber stellte keine Anforderungen an die Integration der gesuchstellenden Person. Der Bundesrat sah in Art. 60 VZAE (in der bis am 31. Dezember 2018 geltenden Fassung; AS 2007 5497 ff., 5518) jedoch vor, dass vor der Erteilung der Niederlassungsbewilligung das bisherige Verhalten der gesuchstellenden Person sowie der Grad ihrer Integration zu prüfen waren. Anhand welcher Kriterien die Integration der gesuchstellenden Person zu prüfen war, wurde weder vom Bundesgesetz- noch vom Verordnungsgeber ausdrücklich geregelt, weshalb dem Beschwerdegegner neben dem in Art. 34 Abs. 2 AIG (nach wie vor) angelegten Entschliessungsermessen bei der Konkretisierung des Integrationskriteriums zusätzlich ein Ermessensspielraum zukam (vgl. VGr, 7. Oktober 2014, VB.2014.00294, E. 3.5 [nicht publiziert]
–
6. November 2013, VB.2013.00612, E. 3.3 und E. 4.1). Mit dem Inkrafttreten der am 16. Dezember 2016 beschlossenen Änderungen des AIG und der damit verbundenen Änderung der VZAE (vom 15. August 2018) am 1. Januar 2019 hat sich die Rechtslage jedoch geändert. Neu wird bereits in Art. 34 Abs. 2 lit. c AIG gefordert, dass die gesuchstellenden Personen integriert sind. In Ausführung dieser Gesetzesbestimmung hat der Bundesrat in Art. 60 Abs. 1 VZAE geregelt, dass für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung (nach Art. 34 Abs. 2 AIG) die Integrationskriterien nach Art. 58a Abs. 1 AIG erfüllt sein müssen. In Art. 60 Abs. 2 VZAE regelt der Bundesrat zudem bereits konkret die Anforderungen an die Sprachkompetenzen für um die Erteilung der Niederlassungsbewilligung ersuchende Personen. Insbesondere aufgrund der Normgeschichte und des Wortlauts von Art. 60 Abs. 2 VZAE sind diese Anforderungen als abschliessend zu verstehen, weshalb kein Spielraum für strengere Regelungen der Kantone bleibt (vgl. Botschaft des Bundesrats zur Änderung des Ausländergesetzes [Integration] vom 8. März 2013, BBl 2013 2397 ff., 2405, 2416 und 2429; Staatssekretariat für Migration, Erläuternder Bericht vom 7. November 2017, Änderung der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit, Ziff. 4.2 und 5.4; Peter Bolzli, in:
Marc Spescha et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 34 AIG N. 13
). Damit erweist sich die Weisung des Beschwerdegegners, soweit sie für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nach Art. 34 Abs. 2 AIG schriftliche Sprachkompetenzen auf dem Referenzniveau A2 voraussetzt, als bundesrechtswidrig (so bereits VGr, 1. September 2020, VB.2020.00365, E. 2.3.1). Vorliegend sind deshalb die in Art. 60 Abs. 2 VZAE geregelten Anforderungen massgebend.
3.3.3
Es ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer drei Sprachprüfungen absolvierte und dabei jeweils nur den mündlichen Prüfungsteil bestand. Zuletzt erreichte er im mündlichen Teil das Referenzniveau B1. Den schriftlichen Prüfungsteil bestand der Beschwerdeführer bislang jedoch nie. Der Beschwerdeführer reichte während des Verfahrens ein Arztzeugnis vom 11. August 2020 ein, aus welchem hervorgeht, dass bei ihm aufgrund seiner häuslichen Situation und seiner Grunderkrankung (Diabetes) langfristig eine psychosoziale Belastungssituation bestehe, was zu Konzentrationsschwierigkeiten führen könne. Zusammen mit einer Lernschwäche im schriftlichen Bereich führe dies dazu, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage sei, den schriftlichen Teil der Sprachprüfung für die Niederlassungsbewilligung zu bestehen. Nachdem die Vorinstanz dem Arztzeugnis die Aussagekraft absprach, weil der ausstellende Arzt seit mehreren Jahren der Hausarzt des Beschwerdeführers ist, bestätigte der Arzt am 29. April 2021, dass das Zeugnis aus dem Jahr 2020 keine Gefälligkeit darstelle, sondern seine ärztliche Einschätzung wiedergebe, welche die somatische und psychosoziale Belastung des Beschwerdeführers mitberücksichtige. Auch aus den Akten ergeben sich Hinweise, dass der Beschwerdeführer im schriftlichen Bereich über eine Lernschwäche verfügt: In einer Deutscheinschätzung für das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum erreichte der Beschwerdeführer Anfang 2017 im schriftlichen Bereich nur das Referenzniveau A1.1, im mündlichen Bereich dagegen schon A2.1; in diesem Bericht wird zudem festgehalten, dass der Beschwerdeführer "schulungewohnt" sei. In der Folge machte der Beschwerdeführer bei seinen mündlichen Sprachkompetenzen klare Fortschritte, während er im schriftlichen Bereich kaum Verbesserungen erzielte. So erreichte er im Juni 2020 im Einbürgerungstest (Anforderung B1/A2) im mündlichen Teil ein sehr gutes Ergebnis (48,5 aus 50 Punkten), während er im Teilbereich Schreiben keinen einzigen Punkt erzielte. Dementsprechend ist bei der Beurteilung der Sprachkompetenzen des Beschwerdeführers die bei ihm diagnostizierte Lernschwäche mitzuberücksichtigen. Da der Beschwerdeführer über mündliche Sprachkompetenzen auf dem Referenzniveau B1 verfügt und verschiedene persönliche Umstände, namentlich seine Lernschwäche und die Belastung durch seinen Sohn, für das wiederholte Nichtbestehen der schriftlichen Sprachprüfung mitverantwortlich sein dürften, ist der Beschwerdeführer in sprachlicher Hinsicht als integriert zu betrachten. Damit erübrigt es sich, ein neuropsychologisches Gutachten zur Beurteilung der Sprachkompetenzen des Beschwerdeführers einzuholen.
3.4
Eine Person nimmt am Wirtschaftsleben teil, wenn sie die Lebenshaltungskosten und Unterhaltsverpflichtungen deckt durch Einkommen, Vermögen oder Leistungen Dritter, auf die ein Rechtsanspruch besteht (Art. 77e Abs. 1 VZAE). Verlangt wird eine effektive Teilnahme am Wirtschaftsleben, wofür beispielsweise ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis ein Indikator darstellt (BBl 2013 2429). Auch bei der Beurteilung dieses Integrationskriteriums sind nach Art. 58a Abs. 2 AIG die persönlichen Verhältnisse der gesuchstellenden Person angemessen zu berücksichtigen (vgl. E. 3.3.1).
Der Beschwerdeführer und sein Sohn bezogen von Oktober 2010 bis Mai 2019 mit Unterbrüchen Fürsorgeleistungen von insgesamt rund Fr. 110'000.-. Die subsidiären Kostengutsprachen für Familienbegleitungen und die schulergänzende Betreuung sind vorliegend – entgegen der Ansicht der Vorinstanz und des Beschwerdegegners – nicht als aus migrationsrechtlicher Sicht massgebende Sozialhilfe zu berücksichtigen. Mehr als Fr. 100'000.- der bezogenen Fürsorgeleistungen entfallen zudem auf den Zeitraum bis zum 30. September 2012 und lediglich rund Fr. 7'500.- in die jüngere Zeit (1. März bis 31. Mai 2019). Weiter ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer seit 2008 als alleinerziehender Vater für seinen Sohn sorgt, welcher gesundheitlich stark beeinträchtigt und entsprechend auf umfangreiche Betreuung angewiesen ist. Aufgrund dieses Betreuungsaufwands ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers auf dem Arbeitsmarkt (und insbesondere im Niedriglohnbereich) erschwert. Im Juli 2018 wurde beim Beschwerdeführer zudem Diabetes Mellitus Typ 2 diagnostiziert, welches sich nach Angaben seines Hausarztes nur schwer einstellen liess, weshalb der Beschwerdeführer auf ärztliche Behandlung angewiesen war. Aufgrund dieser Erkrankung wurde er von seinem behandelnden Arzt Ende 2018/Anfang 2019 für zwei Monate für arbeitsunfähig erklärt. Trotz diesen Umständen war der Beschwerdeführer seit seiner Ankunft in der Schweiz nur mit wenigen Unterbrüchen immer mindestens Teilzeit erwerbstätig. Der einzige längere Unterbruch der Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers dauerte von 2009 bis 2013, welcher jedoch der gesundheitlichen Situation seines Sohns geschuldet war. Er absolvierte zudem Arbeitsprogramme und zeigte sich auch nach Ansicht des Sozialamts E gewillt, für seinen Lebensunterhalt und denjenigen seines Sohns aufzukommen. Trotz seiner Erwerbstätigkeit gelang es ihm nicht immer, die Lebenshaltungskosten durch sein eigenes Einkommen zu decken, was zum erwähnten Bezug von Fürsorgeleistungen führte. Aufgrund der genannten persönlichen Umstände und der Tatsache, dass seine ehemalige Ehefrau seit der Trennung im April 2008 nicht in der Lage ist, dem Beschwerdeführer Unterhaltsbeiträge für den gemeinsamen Sohn zu bezahlen, vermag der Bezug von Fürsorgeleistungen durch den Beschwerdeführer in der Vergangenheit jedoch keine Zweifel an seiner Integration zu wecken. Dazu kommt, dass sich der Beschwerdeführer inzwischen vollständig von der Sozialhilfe ablösen konnte. Er ist seit dem 1. Mai 2019 als Mitarbeiter in einem Spital angestellt. Inzwischen arbeitet er dort zu 100 % und verdient dabei rund Fr. 4'400.- brutto pro Monat. Er deckt damit seine eigenen Lebenshaltungskosten sowie diejenigen seines kranken Sohns und kommt seit Anfang 2021 ebenfalls für seine Tochter F auf. Der Beschwerdeführer hat auch sämtliche in den Jahren 2017 bis 2020 gegen ihn erhobenen Betreibungen, welche in fünf Verlustscheinen über insgesamt rund Fr. 6'500.- resultierten, bis Ende 2020 abbezahlt, was ebenfalls für seine wirtschaftliche Integration spricht. Schliesslich sind keine konkreten Hinweise vorhanden, die nahelegen, dass der Beschwerdeführer in Zukunft wieder auf Sozialhilfe angewiesen sein wird. Dementsprechend nimmt er im Sinn von Art. 77e Abs. 1 VZAE am Wirtschaftsleben teil.
3.5
Damit erfüllt der Beschwerdeführer die Voraussetzungen von Art. 34 Abs. 2 AIG für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Die Vorinstanz wäre dementsprechend gehalten gewesen, nach pflichtgemässem Ermessen zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung zu erteilen sei. Dies hat sie jedoch unterlassen, worin eine Ermessensunterschreitung bzw. ein qualifizierter Ermessensfehler zu sehen ist. Sowohl der Beschwerdegegner als auch die Vorinstanz führen in ihren Entscheiden keine weiteren Gesichtspunkte auf, die Zweifel an der Integration des Beschwerdeführers wecken und deshalb gegen die Erteilung der Niederlassungsbewilligung an den Beschwerdeführer sprechen würden. Solche sind denn auch nicht ersichtlich. Da sich der Beschwerdeführer von der Sozialhilfe lösen konnte und ihm diesbezüglich eine gute Prognose zu stellen ist, liegen keine namhaften öffentlichen Interessen vor, die gegen die Erteilung der Niederlassungsbewilligung sprechen. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände wäre es unverhältnismässig, dem Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung zu verweigern.
4.
4.1
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der Beschwerdegegner ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung zu erteilen.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen hat dieser dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zzgl. Mehrwertsteuer für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
4.2
Der Beschwerdeführer ersucht für das Beschwerdeverfahren um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).
Durch die Kostenbelastung des Beschwerdegegners wird das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerdeverfahren gegenstandslos. Der Beschwerdeführer ist mittellos, die Beschwerdeerhebung war begründet, und die Rechtsvertretung erweist sich angesichts der sich stellenden Rechtsfragen als notwendig. Demnach ist dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren.
4.3
Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung (des Obergerichts) über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (LS 215.3) in der Regel Fr. 220.- pro Stunde.
Die Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht für das Beschwerdeverfahren insgesamt einen Aufwand von 11 Stunden und 36 Minuten sowie Spesen im Betrag von Fr. 32.30 geltend. Dieser Aufwand erscheint gerade noch angemessen. Der Rechtsvertreter ist demnach für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 2'783.30 (inkl. Mehrwertsteuer) zu entschädigen. Nach der Anrechnung der Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren von Fr. 1'615.50 (inkl. Mehrwertsteuer) verbleibt ein aus der Gerichtskasse auszurichtender Betrag von Fr. 1'167.80 (inkl. Mehrwertsteuer).
4.4
Abschliessend gilt es den Beschwerdeführer auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine Partei, der unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.