# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b6684313-b51a-4524-863a-e06db6387a50
**Court:** CH_BSTG
**Chamber:** CH_BSTG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
A. Prozessgeschichte und erstinstanzliches Urteil
A.1 Mit Verfügung vom 19. Februar 2016 stellte die Eidgenössische Finanzmarktauf-
sicht (nachfolgend: FINMA) fest, dass die D. AG in Liquidation sowie die E. AG
gemeinsam als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig den Effektenhandel
betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Börsengesetz) schwer
verletzt haben. Weiter wurde festgestellt, dass aufgrund ihres massgeblichen
Beitrages an der unerlaubten Tätigkeit auch A., B. sowie C. ohne Bewilligung
gewerbsmässig den Effektenhandel betrieben und damit aufsichtsrechtliche
Bestimmungen schwer verletzt haben (EFD pag. 010.0003). Mit Urteil B-
2188/2016 vom 4. Dezember 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht die Be-
schwerde von A. gegen die Verfügung der FINMA vom 19. Februar 2016 in Be-
zug auf diese Feststellungen ab (EFD pag. 010.0039 ff.). Dieses Urteil blieb un-
angefochten, womit die Verfügung vom 19. Februar 2016 in Rechtskraft erwuchs.
A.2 Gestützt auf die Strafanzeige der FINMA vom 23. Februar 2016 eröffnete das
Eidgenössische Finanzdepartement (nachfolgend: EFD) am 11. März 2019 ge-
gen A. (nachfolgend: Beschuldigter), B. und C. ein Verwaltungsstrafverfahren
wegen Verdachts auf Tätigkeit als Effektenhändler ohne Bewilligung gemäss Art.
44 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanz-
marktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.10) i.V.m. Art. 10
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effek-
tenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) in der bis zum 31. Dezember 2015
geltenden Fassung (nachfolgend: aBEHG) (EFD pag. 030.0001-A).
A.3 Am 6. März 2020 erliess das EFD Strafbescheide gegen B. und C. Diese wurden
der Tätigkeit als Effektenhändler ohne Bewilligung, begangen in der Zeit vom
22. November 2013 bis zum 11. Mai 2015 bzw. vom 13. Februar 2014 bis zum
24. März 2015, schuldig gesprochen und zu bedingt erlassenen Geldstrafen mit
einer Probezeit von zwei Jahren sowie zu Bussen verurteilt (EFD pag. 050.0193;
070.0053). Die Strafbescheide sind in Rechtskraft erwachsen.
A.4 Der Beschuldigte erhob am 22. April 2020 fristgerecht Einsprache und bean-
tragte, der Strafbescheid des EFD vom 6. März 2020 sei vollumfänglich aufzuhe-
ben und er sei vom strafrechtlichen Vorwurf der Tätigkeit als Effektenhändler
ohne Bewilligung freizusprechen. Eventualiter sei er der fahrlässigen Tätigkeit
als Effektenhändler ohne Bewilligung schuldig zu sprechen und er sei zu verur-
teilen zu einer Busse von Fr. 4'999.00, einer angemessenen Ersatzforderung von
maximal Fr. 32'000.00 an die Eidgenossenschaft und zur Bezahlung der Verfah-
renskosten von Fr. 1'610.00 (EFD pag. 030.0116).
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A.5 Mit Strafverfügung des EFD vom 12. Oktober 2020 gemäss Art. 70 des Bundes-
gesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (Verwaltungsstraf-
rechtsgesetz, VStrR; SR 313.0) wurde der Beschuldigte der Tätigkeit als Effek-
tenhändler ohne Bewilligung gemäss Art. 44 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 10 Abs.
1 aBEHG, begangen in der Zeit vom 22. November 2013 bis zum 11. Mai 2015,
schuldig gesprochen und zu einer Geldstrafe von 72 Tagessätzen à Fr. 280.00,
bedingt erlassen auf eine Probezeit von zwei Jahren, zu einer Busse von
Fr. 5'040.00, sowie zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 80'277.00 an
die Eidgenossenschaft und der Verfahrenskosten von Fr. 2'810.00, verurteilt
(EFD pag. 030.0158).
A.6 Der Beschuldigte verlangte mit fristgerechter Eingabe an das EFD vom 21. Ok-
tober 2020 die gerichtliche Beurteilung gemäss Art. 72 VStrR (TPF
pag. 19.100.007).
A.7 Am 6. November 2020 überwies das EFD die Akten gestützt auf Art. 50 Abs. 2
FINMAG an die Bundesanwaltschaft zuhanden der Strafkammer des Bun-
desstrafgerichts und verwies auf ihre Strafverfügung vom 12. Oktober 2020. Fer-
ner erhob das EFD in Ergänzung zur Strafverfügung Eventualanklage wegen
fahrlässiger Tätigkeit als Effektenhändler ohne Bewilligung gemäss Art. 44 Abs.
2 i.V.m. Abs. 1 FINMAG und Art. 10 Abs. 1 aBEHG (TPF pag. 19.100.001 ff.).
A.8 Am 25. August 2021 fand die erstinstanzliche Hauptverhandlung vor der Straf-
kammer des Bundesstrafgerichts (Einzelgericht) (nachfolgend: Vorinstanz) in An-
wesenheit des Vertreters des EFD sowie der Verteidigung statt. Die Bundesan-
waltschaft verzichtete gestützt auf Art. 75 Abs. 4 VStrR auf eine Teilnahme. Der
Beschuldigte erschien unentschuldigt nicht. Die Hauptverhandlung wurde in sei-
ner Abwesenheit durchgeführt (Art. 76 Abs. 1 Satz 1 VStrR).
A.9 Mit schriftlich begründetem Urteil gemäss Art. 79 Abs. 2 VStrR vom 2. Dezember
2021 sprach die Vorinstanz den Beschuldigten der Tätigkeit als Effektenhändler
ohne Bewilligung gemäss Art. 44. Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 aBEHG
schuldig. Sie bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je
Fr. 140.00, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Weiter wurde
zulasten des Beschuldigten eine Ersatzforderung zugunsten der Eidgenossen-
schaft in der Höhe von Fr. 60'000.00 begründet. Die Verfahrenskosten wurden
dem Beschuldigten auferlegt. Das Urteil wurde den Parteien am 6. resp. am
7. Dezember 2021 zugestellt (TPF pag. 19.930.039 ff.).
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B. Verfahren vor der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts
B.1 Mit Eingabe vom 27. Dezember 2021 erklärte der Beschuldigte bei der Beru-
fungskammer des Bundesstrafgerichts die vollumfängliche Berufung gegen das
Urteil der Vorinstanz (CAR pag. 1.100.001 ff.). Er stellte folgende Anträge:
1. Es sei das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts vom 02.12.2021
(SK.2020.55) in den Ziffern 1, 2, 4, 5 und 6 aufzuheben und es sei der Beschuldigte
vom strafrechtlichen Vorwurf der Tätigkeit als Effektenhändler ohne Bewilligung
vollumfänglich freizusprechen.
2. Es sei dem Beschuldigten eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
3. AIIes unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt. von 7.7 %) zu Lasten
des Staates.
B.2 Das EFD erhob mit Eingabe vom 7. Februar 2022 Anschlussberufung bezüglich
der Bemessung der Strafe (CAR pag. 2.100.03 ff.). Es stellte folgende Anträge:
A. sei zu bestrafen:
a) mit einer Geldstrafe von 115 Tagessatzen à CHF 140, bedingt vollziehbar bei einer
Probezeit von 2 Jahren;
b) mit einer Busse von CHF 3'500.00
B.3 Im Rahmen der Prozessvorbereitung holte die Berufungskammer entsprechend
der Verfügung über die Beweismassnahmen vom 12. Mai 2022 (CAR pag.
6.200.01) einen aktuellen Auszug aus dem schweizerischen Strafregister (CAR
pag. 6.401.081), einen aktuellen Auszug aus dem Betreibungsregister (CAR pag.
6.401.11 f.), die letzte schweizerische Steuererklärung und Veranlagungsverfü-
gung des Beschuldigten (CAR pag. 6.401.014 ff.) sowie Angaben des Beschul-
digten über seine persönliche und finanzielle Situation (CAR pag. 6.401.002 ff.)
ein. In Ergänzung der Verfügung vom 12. Mai 2022 wurde am 8. September 2022
N. als Zeuge zur Berufungsverhandlung vorgeladen (CAR pag. 6.301.008 f.).
B.4 Der Beschuldigte teilte mit Eingabe vom 30. Juni 2022 mit, dass er seinen Wohn-
sitz per 31. Dezember 2021 aus der Schweiz in die USA verlegt habe (CAR pag.
6.401.001 und 6.401.005). Am 6. September 2022 bezeichnete er die Adresse
seiner Verteidigerin als Zustellungsdomizil (CAR pag. 6.301.002 f.). Die Vorla-
dung des Beschuldigten zur Berufungsverhandlung wurde ohne Androhung von
rechtlichen Nachteilen bei Nichtfolgegebung an die Adresse der Verteidigerin am
9. September 2022 zugestellt (CAR pag. 6.301.004 ff.).
B.5 Am 19. September 2022 teilte der Beschuldigte mit, dass er im Ausland weile
und nicht persönlich an der Berufungsverhandlung teilnehmen werde (CAR pag.
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6.100.015). Auf Aufforderung der Verfahrensleitung hin, begründete er mit
Schreiben vom 28. September 2022 sein Dispensationsgesuch (CAR pag.
6.100.017). Mit Verfügung vom 4. Oktober 2022 wurde das Dispensationsgesuch
abgewiesen (CAR pag. 6.100.018 f.).
B.6 Die Berufungsverhandlung fand am 31. Oktober 2022 in Anwesenheit der Ver-
teidigerin des Beschuldigten sowie dem Vertreter des EFD am Sitz der Beru-
fungskammer des Bundesstrafgerichts in Bellinzona statt (CAR pag. 7.200.001
ff.). Die Bundesanwaltschaft verzichtete gestützt auf Art. 50 Abs. 3 FINMAG und
Art. 75 Abs. 4 VStrR auf Teilnahme (CAR pag. 6.200.003). Der Beschuldigte er-
schien unentschuldigt nicht zur Berufungsverhandlung. Die Berufungsverhand-
lung fand in seiner Abwesenheit statt. Es wurde die Zeugenbefragung mit N.
durchgeführt (CAR pag. 7.601.001 ff.). Die Berufungskammer behielt sich insbe-
sondere für den Fall eines Freispruches vor, in Anwendung von Art. 404 Abs. 2
Schweizerische Strafprozessordnung (Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0),
auch den nicht mit Berufung angefochtenen Punkt der Ersatzforderung zu über-
prüfen (CAR pag. 7.200.003).
B.7 Die Verteidigung bestätigte anlässlich der Berufungsverhandlung die bereits in
der Berufungserklärung gestellten Anträge (CAR pag. 7.200.004; E. B.1). Das
EFD hielt ebenfalls an den mit Anschlussberufung gestellten Anträgen fest, prä-
zisierte diese jedoch wie folgt (CAR pag. 7.200.006):
1. Es sei festzustellen, dass das Urteil der Strafkammer vom 2. Dezember 2021 in
Bezug auf Ziff. 3 des Urteilsdispositivs (Ersatzforderung) in Rechtskraft erwach-
sen ist.
2. A. sei schuldig zu sprechen der Tätigkeit als Effektenhändler ohne Bewilligung
gemäss Art. 44 Abs. 2 FINMAG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 aBEHG, begangen in der
Zeit vom 22. November 2013 bis zum 11. Mai 2015.
3. A. sei zu verurteilen:
a. Zu einer Geldstrafe von 115 Tagessätzen à CHF 140, bedingt erlassen
auf eine Probezeit von 2 Jahren;
b. Zur Bezahlung einer Busse von CHF 3'500;
c. Zur Bezahlung der erst- und zweitinstanzlichen Verfahrenskosten, inkl.
der Kosten des Strafverfahrens des EFD (inkl. Kosten Anklageführung)
in der Höhe von insgesamt CHF 6'810.
4. Dem Beschuldigten sei keine Entschädigung auszurichten.
B.8 Das Berufungsurteil wird den Parteien in Anwendung von Art. 79 Abs. 2 VStrR in
der vollständigen Ausfertigung mit den wesentlichen Entscheidgründen schriftlich
eröffnet.
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## Considerations

Die Berufungskammer erwägt:
I. Formelle Erwägungen
1. Anwendbare Verfahrensbestimmungen
Kommt es in einem Verwaltungsstrafverfahren zu einer Beurteilung durch kanto-
nale Gerichte (vgl. Art. 73 ff. VStrR), so können die Rechtmittel der StPO ergriffen
werden (Art. 80 Abs. 1 VStrR). Die Bestimmungen über das gerichtliche Verfah-
ren gelten sinngemäss auch für das Verfahren vor dem Bundesstrafgericht
(Art. 81 VStrR). Soweit die Artikel 73 bis 81 nichts anderes bestimmen, gelten für
das Verfahren vor den kantonalen Gerichten und das Verfahren vor dem Bun-
desstrafgericht die entsprechenden Vorschriften der StPO (Art. 82 VStrR).
2. Eintreten / Fristen
Die Berufungserklärungen des Beschuldigten und die Anschlussberufungserklä-
rung des EFD erfolgten jeweils fristgerecht (Art. 399 Abs. 1-3 StPO). Die Bun-
desgerichtsbarkeit ist vorliegend gestützt auf Art. 50 Abs. 2 FINMAG gegeben.
Eine Anschlussberufung ist nicht zulässig, wenn sie ohne nähere Begründung
auf die Frage der Strafzumessung beschränkt bleibt, obwohl die Erstinstanz dem
diesbezüglichen Antrag der Staatsanwaltschaft vollumfänglich gefolgt war (BGE
147 IV 505 E. 4.4.3). Vorliegend hat die Vorinstanz den Antrag des EFD, das
vorliegend die Anklage vertritt, bezüglich Strafmass unterschritten und die An-
fechtung des Strafmasses durch das EFD wird zudem rechtlich begründet. Die
Anschlussberufung beschränkt auf die Strafzumessung ist damit vorliegend zu-
lässig. Es ist auf die Berufung und die Anschlussberufung einzutreten.
3. Durchführung des Verfahrens in Abwesenheit des Beschuldigten
3.1 Der Beschuldigte erschien – trotz ordnungsgemässer Vorladung und Abweisung
seines Dispensationsgesuches – unentschuldigt nicht persönlich zur Berufungs-
verhandlung. Er liess sich jedoch durch seine Verteidigerin vertreten. Es war da-
mit zu prüfen, ob die Berufungsverhandlung auch in seiner Abwesenheit durch-
geführt werden durfte.
3.2 Nach Art. 76 Abs. 1 VStrR kann die Hauptverhandlung auch stattfinden, wenn
der Beschuldigte trotz ordnungsgemässer Vorladung ohne genügende Entschul-
digung nicht erschienen ist. Ein Verteidiger ist zuzulassen. Es fragt sich, ob diese
Bestimmung auch im Berufungsverfahren Anwendung findet oder ob dort die
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strengeren Säumnisfolgen von Art. 407 StPO i.V.m. Art. 80 Abs. 1 VStrR gelten.
Die Säumnis der Parteien ist im Berufungsverfahren gemäss StPO anders gere-
gelt als im erstinstanzlichen Verfahren. Dies ist darin begründet, dass das
Rechtsmittelverfahren weitgehend der Disposition der Parteien unterliegt (BGE
6B_998/2021 vom 22. Juni 2022 E.1.1). Dieser Unterschied zwischen erstin-
stanzlichem Verfahren und Rechtsmittelverfahren gilt im Bereich des Verwal-
tungsstrafrechts gleichermassen, womit Art. 407 Abs. 1 StPO Art. 76 Abs. 1
VStrR vorgeht (so auch HEIMGARTNER/KESHELAVA, Basler Kommentar, 2020,
Art. 82 VStrR N. 17). Im Gegensatz zum erstinstanzlichen Verfahren findet im
Berufungsverfahren gestützt auf Art. 407 Abs. 2 StPO ein Abwesenheitsverfah-
ren gemäss Art. 366 ff. StPO nur dann statt, wenn die Staatsanwaltschaft oder
die Privatklägerschaft Berufung im Schuld- oder Strafpunkt erhoben haben. In
diesem Fall muss die Verhandlung ein erstes Mal verschoben werden und es
kann erst am zweiten Termin ein Abwesenheitsurteil gefällt werden, gegen wel-
ches unter den Voraussetzungen des Art. 368 StPO ein Gesuch um neue Beur-
teilung eingereicht werden kann. Hat hingegen die beschuldigte Person Berufung
erhoben und bleibt sie der Berufungsverhandlung unentschuldigt fern und lässt
sie sich auch nicht vertreten, gilt die Berufung als zurückgezogen (Art. 407 Abs.
1 lit. a StPO). Dasselbe gilt, wenn die Partei, die Berufung erhoben hat, nicht
vorgeladen werden kann (Art. 407 Abs.1 lit. c StPO). Ist die beschuldigte Person
Berufungsführerin und erscheint zur Berufungsverhandlung die Verteidigung,
nicht aber die beschuldigte Person, ist die Berufungsverhandlung ohne die säu-
mige beschuldigte Person durchzuführen (Art. 407 Abs. 2 StPO e contrario; Urteil
des Bundesgerichts 6B_1293/2018 vom 14. März 2019 E. 3.3.2 mit weiteren Hin-
weisen).
3.3 Vorliegend wurde der berufungsführende Beschuldigte ordnungsgemäss vorge-
laden und seine Verteidigerin ist zur Berufungsverhandlung erschienen. Damit
bleibt kein Raum für die Anwendung der Säumnisfolgen bzw. der Rückzugsfiktion
nach Art. 407 Abs. 1 lit. a oder c StPO. Das EFD hat lediglich Anschlussberufung
erhoben, deren Bestand von der Berufung des Beschuldigten abhängt (vgl.
Art. 401 Abs. 3 StPO). Die Durchführung eines Abwesenheitsverfahrens anläss-
lich eines zweiten Termins gemäss Art. 407 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 366 ff. StPO
erscheint in dieser Konstellation nicht angezeigt. Der Beschuldigte hat aufgrund
seiner unentschuldigten Abwesenheit bewusst auf seine Ansprüche der persön-
lichen Äusserung, der Unmittelbarkeit im Berufungsverfahren sowie der persön-
lichen Konfrontation mit dem anlässlich der Berufungsverhandlung befragten
Zeugen verzichtet. Das Verfahren konnte im ersten Termin in seiner Abwesen-
heit durchgeführt werden.
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4. Verfahrensgegenstand und Kognition
4.1 Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil im Rahmen der angefochte-
nen Punkte umfassend zu überprüfen (Art. 398 Abs. 2 und Art. 404 Abs. 1 StPO).
Wer nur Teile des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung verbindlich an-
zugeben, auf welche der in Art. 399 Abs. 4 StPO genannten Teile sich die Beru-
fung beschränkt. Das Berufungsgericht kann zugunsten der beschuldigten Per-
son auch nicht angefochtene Punkte überprüfen, um gesetzeswidrige oder unbil-
lige Entscheidungen zu verhindern (Art. 404 Abs. 2 StPO). Nicht angefochtene
Punkte sind in die Überprüfung des Urteils einzubeziehen, wenn eine enge Kon-
nexität mit den angefochtenen Punkten besteht. Entsprechend gelten bei Anfech-
tung des Schuldspruchs mit dem Antrag auf Freispruch für den Fall der Gutheis-
sung automatisch auch damit zusammenhängende Folgepunkte des Urteils, wie
zum Beispiel die Nebenfolgen, vor allem der Zivilpunkt sowie Kosten- und Ent-
schädigungsregelungen, aber auch Entscheidungen über Einziehungen, als an-
gefochten. Bestätigt das Berufungsgericht den Schuldpunkt, sind die weiteren
nicht angefochtenen Urteilspunkte bei einer Beschränkung der Berufung jedoch
nicht zu überprüfen. Das Bundesgericht hat bereits mehrfach entschieden, dass
das Berufungsgericht über nicht angefochtene Punkte nur zu entscheiden hat,
wenn sich dies aufgrund der Gutheissung der Berufung oder der Anschlussberu-
fung sachlich aufdrängt (zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 6B_1299/2018
vom 28. Januar 2019 E. 2.3. mit Hinweisen).
4.2 Der Beschuldigte teilte mit Berufungserklärung vom 27. Dezember 2021 mit, er
fechte das erstinstanzliche Urteil in allen Ziffern des Urteilsdispositivs an, ausser
betreffend die Ersatzforderung gemäss Ziffer 3 des erstinstanzlichen Urteils
(CAR pag. 1.100.001 ff.). Dass die Ersatzforderung (aus strategischen Gründen)
ausdrücklich nicht anfochten werde, bestätigte die Verteidigung anlässlich der
Berufungsverhandlung vom 31. Oktober 2022 (CAR pag. 7.200.002 und
pag. 7.200.008). Das EFD stellte im Berufungsverfahren ebenfalls keine Anträge
zur Ersatzforderung. Die für die Einziehung und damit auch die Ersatzforderung
vorausgesetzte Straftat ist eine objektiv und subjektiv tatbestandsmässige und
rechtswidrige Tat. Nicht erforderlich ist hingegen, dass die Handlung schuldhaft
begangen worden ist (BGE 129 IV 305 E. 4.2.1, 141 IV 155 E. 4.1). Somit ist die
Frage der Ersatzforderung davon abhängig, ob die Tatbestandsmässigkeit gege-
ben ist. Bei Anfechtung des Schuldpunktes ist die Tatbestandsmässigkeit zu
überprüfen und so in der Folge grundsätzlich auch die Ersatzforderung. Aller-
dings muss die Tatbestandsmässigkeit nicht zwingend durch die von der Einzie-
hung und somit der Ersatzforderung betroffene Person selbst erfüllt worden sein.
Das heisst, eine Einziehung kann auch gegenüber Dritten ausserhalb eines Straf-
verfahrens verfügt werden (vgl. Art. 376 StPO).
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Es wird an dieser Stelle vorweggenommen, dass die Berufungskammer das Ur-
teil der Vorinstanz im Schuldpunkt bestätigt. Damit bleibt – im Lichte der bunde-
gerichtlichen Rechtsprechung – sowieso kein Raum zur Überprüfung der nicht
angefochtenen Ersatzforderung. Insofern ist das Urteil der Vorinstanz betreffend
die Ersatzforderung in Rechtskraft erwachsen.
4.3 Die Rechtsmittelinstanz verfügt im Berufungsverfahren über volle Kognition
(Art. 398 Abs. 3 StPO). Aufgrund der Anschlussberufung des EFD betreffend
Strafzumessung ist die Berufungskammer nicht an das Verschlechterungsverbot
nach Art. 391 Abs. 2 StPO gebunden. Sie darf das angefochtene Urteil auch zum
Nachteil des Beschuldigten abändern.
5. Verjährung
5.1 Die Verjährung beginnt, wenn der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen
Zeiten ausführt, mit dem Tag an dem er die letzte Tätigkeit ausführt (Art. 98 lit. b
des Schweizerischen Strafgesetzbuches [StGB; SR 311.0]). Wenn das strafbare
Verhalten dauert, beginnt die Verjährung mit dem Tag, an dem dieses Verhalten
aufhört (Art. 98 lit. c StGB). Gemäss Vorinstanz ist die zu beurteilende Geschäfts-
tätigkeit des Beschuldigten, der gewerbsmässige Effektenhandel, als tatbestand-
liche Handlungseinheit zu betrachten. Alternativ könne der unbewilligte Effekten-
handel auch als Dauerdelikt betrachtet werden. So oder so handle es sich bei
der angeklagten Effektenhandelstätigkeit ohne Bewilligung verjährungsrechtlich
um eine Einheit. Die Verjährungsfrist habe mit dem letzten Effektenhandel bzw.
mit der letzten Transaktion am 11. Mai 2015 begonnen (erstinstanzliche Urteils-
begründung E. 4.1.4 ff.). Anders als vor der Vorinstanz rügte die Verteidigung im
Berufungsverfahren nicht mehr, dass zwei Sachverhaltskomplexe vorliegen, die
verjährungsrechtlich separat betrachtet werden müssten bzw. dass ein Teil des
Anklagevorwurfes bereits verjährt sei (CAR pag. 7.300.003 Rz. 1 ff.). Die Beru-
fungskammer schliesst sich der Auffassung der Vorinstanz vollumfänglich an.
Die Verjährungsfrist begann somit am 11. Mai 2015 zu laufen.
5.2 Der Straftatbestand von Art. 44 Abs. 1 FINMAG ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei
Jahren oder Geldstrafe bedroht und gilt daher als Vergehen im Sinne von Art. 10
Abs. 3 StGB. Art. 52 FINMAG sieht vor, dass die Verfolgung von Übertretungen
des FINMAG und der Finanzmarktgesetze nach sieben Jahren verjährt. Für Ver-
gehen besteht keine spezifische Regelung. Art. 2 VStrR verweist für Taten, die
in der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes mit Strafe bedroht sind, auf die all-
gemeinen Bestimmungen des StGB. Nach Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB verjährt eine
Tat, die mit einer Höchststrafe von drei Jahren Freiheitsstrafe bedroht ist, in zehn
Jahren. Diese Regelung ist erst seit dem 1. Januar 2014 in Kraft (AS 2013 4417).
Bis am 31. Dezember 2013 galt für Vergehen noch eine Verfolgungsverjährung
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von sieben Jahren (aArt. 97 Abs. 1 lit. c StGB). Nach Art. 11 Abs. 3 VStrR ruht
sodann die Verjährung bei Vergehen und Übertretungen während der Dauer ei-
nes Einsprache-, Beschwerde- oder gerichtlichen Verfahrens über die Leistungs-
oder Rückleistungspflicht oder über eine andere nach dem einzelnen Verwal-
tungsgesetz zu beurteilende Vorfrage oder solange der Täter im Ausland eine
Freiheitsstrafe verbüsst. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist im Ver-
waltungsstrafrecht eine Strafverfügung gemäss Art. 70 VStrR verjährungsrecht-
lich im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB als erstinstanzliches Urteil zu qualifizieren,
mit deren Erlass die Verjährung nicht mehr eintritt (BGE 147 IV 274 E. 1).
5.3 Die Vorinstanz ging davon aus, dass die siebenjährige Verfolgungsverjährung
von Art. 52 FINMAG nach den Materialien nicht nur für Übertretungen im techni-
schen Sinne gelte, sondern auch für Vergehen (erstinstanzliche Urteilsbegrün-
dung E. 4.1.1). Gemäss Erwägungen der Vorinstanz ruhte die Verjährungsfrist
vorliegend zudem zwischen der Erhebung der Beschwerde durch den Beschul-
digten gegen die Verfügung der FINMA vom 19. Februar 2016 am 7. April 2016
bis zur Fällung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts B-2188/2016 vom
4. Dezember 2017 und somit während rund 20 Monaten (erstinstanzliche Urteils-
begründung E. 4.2).
5.4 Das EFD bringt in seiner Anschlussberufung vor, gemäss Botschaft vom 1. Feb-
ruar 2006 zum FINMAG (BBl 2006 2829) sei das Ziel bei Einführung von Art. 52
FINMAG gewesen, eine genügend lange Verjährungsfrist für Übertretungen von
sieben Jahren zu schaffen, was gemäss dem damals geltenden Recht zu einer
Vereinheitlichung mit der Verjährungsfrist für Vergehen geführt habe. Seit Inkraft-
treten des neuen Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB am 1. Januar 2014 würden die dama-
ligen Ausführungen nicht mehr zutreffen. Da das Verwaltungsstrafrecht für Ver-
gehen und Verbrechen keine Verfolgungsverjährungsfristen vorsehe, gelte Art. 2
VStrR i.V.m. Art. 97 ff. StGB. Entsprechend gelte vorliegend für die Tätigkeit als
Effektenhändler ohne Bewilligung nach Art. 44 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 10 Abs.
1 aBEHG eine Verfolgungsverjährungsfrist von zehn Jahren.
5.5 Gemäss den Materialien hatte der Gesetzgeber bei Einführung von Art. 52 FIN-
MAG die Absicht, für Übertretungen und Vergehen im Finanzmarktbereich eine
gleichlange Verjährungsfrist von sieben Jahren zu schaffen. Anlässlich der spä-
teren Revision der verjährungsrechtlichen Bestimmungen im StGB im Jahre
2013/2014 (AS 2013 4417) wurde die Verfolgungsverjährung für Vergehen auf
zehn Jahre erhöht, ohne dass die Auswirkungen im Verwaltungsstrafrecht ge-
nauer betrachtet worden wären (vgl. Botschaft vom 7. November 2012 zur Ände-
rung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Verlängerung der Ver-
folgungsverjährung], BBl 2012 9253). Bereits mit der Revision im Jahre
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2001/2002 wurden die Institute des Ruhens und der Unterbrechung der Verjäh-
rung nach Art. 72 aStGB im Gegenzug zur Verlängerung der Verjährungsfristen
im allgemeinen Teil des StGB abgeschafft (AS 2002 2993) – allerdings vorbe-
hältlich Art. 11 Abs. 3 VStrR. Es fragt sich, ob bezüglich Vergehen nach Art. 44
Abs. 1 FINMAG eine sieben oder zehnjährige Verjährungsfrist zur Anwendung
gelangt und ob diese nach Art. 11 Abs. 3 VStrR ruhen kann.
5.6 Gelangt sowohl die allgemeine Verjährungsfrist für Vergehen von zehn Jahren
nach Art. 2 VStrR i.V.m. Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB als auch das Ruhen der Ver-
jährung nach Art. 11 Abs. 3 VStrR zur Anwendung, so führt dies in mehrfacher
Hinsicht zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist. Eine zehnjährige Verjäh-
rungsfrist für Vergehen plus Ruhen der Verjährungsfristen schafft Verfolgungs-
verjährungsfristen, die sich rasch in der Nähe der allgemeinen Verfolgungsver-
jährungsfrist für Verbrechen von 15 Jahren nach Art. 97 Abs. 1 lit. b StGB bewe-
gen. Der Berufungskammer stellt sich die Frage, ob dies vom Gesetzgeber so
gewollt war bzw. welche Verjährungsfrist für Vergehen nach FINMAG gelten
sollte. Diese Frage muss im vorliegenden Fall nicht abschliessend beantwortet
werden. Die verjährungsunterbrechende Strafverfügung des EFD erging am
12. Oktober 2020 und somit vor Ablauf von sieben Jahren seit Beginn der Ver-
folgungsverjährungsfrist am 11. Mai 2015. Die Handlungen des Beschuldigten
waren somit in jedem Fall nicht verjährt. Wie der Zeitablauf im Rahmen der Straf-
zumessung zu berücksichtigen ist, wird an entsprechender Stelle zu prüfen sein
(siehe unten E. 11.4).
6. Bindungswirkung der Feststellungen im verwaltungsrechtlichen Verfahren
6.1 Im Hinblick auf Verfügungen der FINMA sowie auf das möglicherweise nachfol-
gende gerichtliche Verfahren im Bereich von Aktivitäten auf dem Finanzmarkt
ohne gültige Bewilligung, hält das Bundesgericht mit Verweis auf BGE 129 IV
246 unmissverständlich fest, dass die Strafjustiz an ein rechtskräftiges Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts gebunden ist (Urteil des Bundesgerichts
6B_63/2017 vom 17. November 2017 E. 2; ausführlich dazu Urteil der Berufungs-
kammer des Bundesstrafgerichts CA.2019.27 vom 22. September 2020
E. 1.1.3.6 ff.).
6.2 Der Beschuldigte erhob im aufsichtsrechtlichen Verfahren der FINMA am 7. April
2016 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen die Verfügung der
FINMA vom 19. Februar 2016 (EFD pag. 010.0003 ff.). Das Bundesverwaltungs-
gericht hiess mit Urteil B-2188/2016 vom 4. Dezember 2017 die Beschwerde teil-
weise gut und hob Dispositivziffer 13 der angefochtenen Verfügung hinsichtlich
Veröffentlichung des Dispositivs betreffend den Beschuldigten auf. Im Übrigen
- 13 -
wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (EFD pag. 010.0070). Ins-
besondere bestätigte das Bundesverwaltungsgericht, dass die D. AG in Liquida-
tion und die E. AG gemeinsam als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässigen
Effektenhandel betrieben und somit Art. 10 Abs. 1 aBEHG verletzt hatten (Urteil
Bundesverwaltungsgericht B-2188/2016 vom 4. Dezember 2017 E. 3; EFD pag.
010.0048 ff.). Zudem habe der Beschuldigte aufgrund seiner Stellung innerhalb
der H.-Gruppe einen massgeblichen Beitrag an der unerlaubten Tätigkeit geleis-
tet und sei zu Recht als wesentlich mitverantwortliche Person ins Recht gefasst
worden (Urteil Bundesverwaltungsgericht B-2188/2016 vom 4. Dezember 2017
E. 4, EFD pag. 010.0060 f.). Das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.
6.3 Die Verteidigung brachte insbesondere im erstinstanzlichen Verfahren vor, das
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei einzig aus Kostengründen nicht ange-
fochten worden (TPF pag. 19.721.013 Rz. 20). Der Grund für einen Verzicht auf
ein Rechtsmittel ist jedoch für die Frage der Bindungswirkung belanglos. Die Be-
rufungskammer ist an das rechtskräftige Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
gebunden.
7. Anwendbares Recht
In Beachtung von Art. 2 VStrR i.V.m. Art. 2 StGB gelangt vorliegend materiell-
rechtlich das zur Tatzeit geltende Recht zur Anwendung. Es sind dies das
aBEHG – in der bis zum 30. Juni 2015 geltenden Fassung – und die aBEHV
FINMA – in der bis zum 1. Januar 2016 geltenden Fassung – sowie Art. 44 FIN-
MAG in der Fassung vom 1. Januar 2015. Es wird diesbezüglich auf die zutref-
fenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen (erstinstanzliche Urteilsbegrün-
dung E. 2).
II. Materielle Erwägungen
8. Anklagevorwurf
Die Vorinstanz hat den Anklagevorwurf wie folgt wiedergegeben (E. 7):
In der Überweisung des EFD vom 6. November 2020 wird dem Beschuldigten zusam-
mengefasst vorgeworfen, er habe sich vom 22. November 2013 bis zum 11. Mai 2015
mittels der in Schweiz domizilierten Gesellschaften D. AG und E. AG als Effektenhändler
ohne Bewilligung betätigt. Die D. AG und E. AG hätten aufgrund der wirtschaftlichen,
organisatorischen und personellen Verflechtung eine Gruppe gebildet. Der Beschuldigte
habe über die H.-Gruppe Aktienverkäufe von insgesamt rund Fr. 4.9 Mio. an mindestens
199 Anleger (129 Anleger für die Nutaq-Aktien und 70 Anleger für die F.-Aktien) getätigt.
Er habe bei der D. AG vom 23. September 2013 bis zum 14. Juli 2015 eine Einzelprokura
- 14 -
gehabt. Bei der E. AG sei er vom 13. Februar 2014 bis zum 24. März 2015 Verwaltungs-
ratspräsident mit Einzelunterschrift und vom 24. März 2015 bis zum 14. Juli 2015 einziger
Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift gewesen. Aufgrund seiner zentralen Stellung in der
H.-Gruppe habe der Beschuldigte einen wesentlichen Beitrag an der unerlaubten Tätig-
keit geleistet und sei daher – nebst den verurteilten Gesellschaftern B. und C. – mitver-
antwortlich. Er habe vorsätzlich, eventualiter fahrlässig gehandelt.
9. Unbestrittener und bestrittener Sachverhalt
9.1 Der Sachverhalt ist in objektiver Hinsicht grundsätzlich unbestritten. Die Ge-
schäftstätigkeit D. AG und E. AG bestand in der Beratung von Drittgesellschaften
im Zusammenhang mit deren Börsengang oder Reverse Take-Over (RTO). Die
Honorierung dieser Dienstleistungen erfolgte teilweise durch Übertragung von
Aktien der betreuten Gesellschaften an Zahlung statt. Damit die operativen Kos-
ten der D. AG und E. AG gedeckt werden konnten, wurden an diese übertragene
Aktien des betreuten Unternehmens über Vermittler an Dritte verkauft. Das ope-
rative Geschäft wurde bis 2014 von der D. AG betrieben. Nach der Gründung der
E. AG wurde es auf diese übertragen (erstinstanzliche Urteilsbegründung E. 8).
9.2 Die H.-Gruppe hat unbestrittenermassen die in der Anklage aufgeführten Aktien-
verkäufe von über 2 Millionen Aktien der F. AG und der G. Inc. für sich oder für
ihre Kunden über Vermittler im Umfang von rund Fr. 4.9 Mio. an mindestens 199
Anleger getätigt. Eine Bewilligung der FINMA lag für diese Tätigkeit nicht vor und
die Voraussetzungen für den Erhalt einer (nachträglichen) Bewilligung waren
nicht gegeben. Der Beschuldigte hatte auch unbestrittenermassen bei der D. AG
vom 23. September 2013 bis zum 14. Juli 2015 eine Einzelprokura und bei der
E. AG war er vom 13. Februar 2014 bis zum 24. März 2015 Verwaltungsratsprä-
sident mit Einzelunterschrift und vom 24. März 2015 bis zum 14. Juli 2015 einzi-
ger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift.
9.3 Der Beschuldigte bestreitet, gewusst zu haben, dass die Aktien öffentlich ange-
boten worden seien. Er habe die meiste Zeit seines Lebens in anglosächsischen
Jurisdiktionen, in den USA und in Kanada, verbracht. Dort würden viele Start-ups
mit sogenannten «Private Placements» finanziert, bei denen Aktienverkäufe an
einen kleinen Kreis von vorselektionierten Investoren und Institutionen ohne öf-
fentliches Angebot am Markt erfolgen würden. Er sei davon ausgegangen, dass
es sich beim Beizug von Vermittlern für die Aktienverkäufe, die die Aktien nur an
ihre bestehenden Kunden vermittelt hätten, nicht um ein öffentliches Angebot
handle (CAR pag. 7.300.003 f. Rz. 9 ff.). Zudem bestreitet er, von den hohen
Umsätzen und der Häufigkeit der Aktientransaktionen Kenntnis gehabt zu haben.
Er habe keine tragende Rolle bei den getätigten Aktienverkäufen gehabt. Sein
Fokus als Angestellter sei vielmehr die Tätigkeit als Berater gewesen (CAR pag.
- 15 -
7.300.004 f Rz. 12 ff.; 7.200.007). Die Aktienkaufverträge seien ihm nur zur Un-
terschrift vorgelegt worden, nachdem die Verkaufsgespräche mit potentiellen Ak-
tionären bereits stattgefunden hätten (CAR pag. 7.300.005 Rz. 15). Zumal er
nicht deutscher Muttersprache sei, habe er die Verträge, die auf einem gewissen
Niveau formuliert gewesen seien, nicht verstanden und sei auf die Hilfe von Mut-
tersprachlern angewiesen gewesen (CAR pag. 7.200.005 f.). Er habe sich auf
die Auskünfte seiner Geschäftspartner vollumfänglich verlassen müssen (CAR
pag. 7.300.006 Rz. 22). Es sei damals eine Rechtsauskunft eingeholt worden,
das Dokument habe jedoch nicht mehr ausfindig gemacht werden können (CAR
pag. 7.200.006).
9.4 Das EFD bringt dagegen insbesondere vor, dass der Beschuldigte über den Ver-
kauf der Aktien im Bilde gewesen sei. Es sei hingegen irrelevant, ob er dieses
Vorgehen rechtlich als öffentliches Angebot qualifiziert habe (CAR pag.
7.300.014 Ziff. 11). Der Beschuldigte mit Erfahrung im Finanzwesen habe ge-
wusst, dass in den USA ein Regulierungswerk existiere und könne sich bei der
Verlagerung seiner Tätigkeit in ein anderes Land nicht darauf berufen, nicht zu
wissen (CAR pag. 7.200.007).
9.5 Beweiswürdigung
9.5.1 Grundlagen
Das Gericht würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren
gewonnen Überzeugung (Art. 77 Abs. 3 VStrR und Art. 10 Abs. 2 StPO i.V.m.
Art. 82 VStrR). Es berücksichtigt die im Vorverfahren und im Hauptverfahren er-
hobenen Beweise (Art. 350 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 82 VStrR). Die Akten der
Verwaltung über die von ihr erhobenen Beweise dienen auch dem Gericht als
Beweismittel; dieses kann von sich aus oder auf Antrag einer Partei weitere zur
Aufklärung des Sachverhalts erforderliche Beweise aufnehmen oder Beweisauf-
nahmen der Verwaltung wiederholen (Art. 77 Abs. 1 VStrR).
9.5.2 Beweismittel
9.5.2.1 Als relevante Beweismittel liegen insbesondere die Akten des aufsichtsrechtli-
chen Verfahrens der FINMA vor. Diese enthalten unter anderem Befragungspro-
tokolle der bei der D. AG und der E. AG beteiligten Personen (Akten FINMA,
Beilagen UB-Bericht, Beilagen 1-4, 10, 13, 14, 29). Im vorliegenden Fall wurden
diese Protokolle nicht unter Wahrung von strafrechtlichen Grundsätzen, insbe-
sondere nicht durch Hinweis auf das Recht der Verweigerung der Mitwirkung und
der Aussage, erhoben (vgl. Art. 113 Abs. 1 und Art. 158 StPO). Es kann daher
- 16 -
nicht darauf abgestellt werden, soweit diese zulasten des Beschuldigten gewür-
digt würden (vgl. ausführlich zur Verwertbarkeit von Aussagen im Rahmen eines
verwaltungsrechtlichen Verfahrens im Strafverfahren TPF 2021 183).
9.5.2.2 Der Beschuldigte ist – trotz ordnungsgemässer Vorladung und ohne Entschuldi-
gung – weder vor erster noch vor zweiter Instanz vor Gericht erschienen. Zum
strafrechtlichen Vorwurf konnte er nie persönlich zu Protokoll befragt werden,
was er selbst zu verantworten hat. Er hat sich lediglich über die Eingaben seiner
Verteidigerin geäussert. Seine Position ist daher auch aufgrund der Vorbringen
der Verteidigung zu würdigen.
9.5.2.3 Im Berufungsverfahren wurde beweisergänzend eine Einvernahme mit N., der
für die D. AG tätig gewesen war, durchgeführt (CAR pag. 7.601.001 ff.). Auf des-
sen einzelnen relevanten Aussagen wird direkt im Rahmen der Beweiswürdigung
eingegangen. N. versuchte im Rahmen seiner Zeugenaussage seine eigene
Rolle bei den die Anklage betreffenden Aktienkäufe als möglichst marginal dar-
zustellen und verwies immer wieder auf sein «technisches» Know-how unter Dis-
tanzierung von Kenntnissen des Finanzmarktes (vgl. insbesondere CAR pag.
7.601.007 Z. 40 «Ich bin kein Finanzmensch. Ich verstehe etwas von Technik,
ich verstehe etwas von Verkauf.», aber auch CAR pag. 7.601.003 f. Z. 44 ff., 005
Z. 24 und Z. 29, 006 Z. 1 ff.). Diese Darstellung erscheint der Berufungskammer
zwar nicht wirklich überzeugend. Dennoch erachtet sie die Aussagen von N., so-
fern sie nicht seine eigene Rolle betreffen, grundsätzlich als glaubhaft. Glaubhaft
sind insbesondere jene Angaben, die mit anderen Beweismitteln übereinstim-
men.
9.5.3 Beweiswürdigung der Berufungskammer
9.5.3.1 Beweiswürdigend ist im Berufungsverfahren zu überprüfen, was der Beschul-
digte wusste und wollte. Weiter stellt sich die Sachverhaltsfrage, ob der Beschul-
digte die Frage der Bewilligungspflicht des Effektenhandels abklären liess.
9.5.3.2 Der Beschuldigte hatte unbestrittenermassen die in der Anklage aufgeführten
Funktionen inne. Er verfügte bei der D. AG über eine Einzelprokura und hatte bei
der E. AG als alleiniges Mitglied des Verwaltungsrates beziehungsweise Verwal-
tungsratspräsident mit Einzelunterschriftsberechtigung. Bei der H.-Gruppe waren
neben dem Beschuldigten lediglich C. und B. involviert, die betreffend den ge-
werbsmässigen Effektenhandel ohne Bewilligung durch die H.-Gruppe bereits
rechtskräftig verurteilt sind (EFD pag. 050.0193; 070.0053). Vorliegend ist nun
mehr die Beteiligung des Beschuldigten zu beurteilen. N., der ohne schriftlichen
Arbeitsvertrag zeitweise für die H.-Gruppe tätig war, wurde im Berufungsverfah-
ren als Zeuge befragt (CAR pag. 7.601.001 ff.). Weitere für die die H.-Gruppe
- 17 -
tätige Personen sind nicht bekannt. Zur zentralen Rolle des Beschuldigten pas-
sen auch die Aussagen des Zeugen N. Die D. AG war im Verständnis von N.
hauptsächlich bestehend aus der Person des Beschuldigten (CAR pag.
7.601.004 Z. 8 ff.). Er gab an, seine Arbeiten in Absprache mit dem Beschuldigten
erledigt zu haben (CAR pag. 7.601.003 Z. 37 f.).
Dass die Haupttätigkeit des Beschuldigten in der H.-Gruppe – wie die Verteidi-
gung vehement betonte (vgl. u.a. CAR pag. 7.300.005 Z. 17, 7.200.005) – die
Tätigkeit als Unternehmensberater war, mag zutreffend sein. Es ist üblich, dass
in einem Unternehmen eine gewisse Arbeitsteilung vorgenommen wird. Er war
jedoch offensichtlich über die gesamte Tätigkeit der H.-Gruppe und insbesondere
auch über die Aktienverkäufe und deren Umfang informiert. Denn der Beschul-
digte unterzeichnete für die H.-Gruppe mit dem angeklagten Aktienhandel in Ver-
bindung stehenden Verträge (Vermittler- und Kaufverträge, z.B. Verfahren
FINMA Beilagen UB-Bericht pag. 227, 230, 234, 238, 274, 276, 280). Er war der-
jenige, der im Namen der Gesellschaften handelte. Dass er aufgrund seiner man-
gelnden Deutschkenntnisse nicht in der Lage war, diese Verträge zu verstehen,
erscheint als Schutzbehauptung. Zum einen besitzt der in den USA aufgewach-
sene Beschuldigte die deutsche Staatsbürgerschaft (CAR pag. 6.401.002). Zum
anderen hatte er gemäss glaubhaften Aussagen von N. genügend Deutschkennt-
nisse, um den Vertragsinhalt zu verstehen beziehungsweise liess er sich immer
– hauptsächlich von C. – alles akribisch übersetzen (CAR pag. 7.601.006 Z. 26
ff.). Dies entspricht übrigens auch der Angabe von C. (Verfahren FINMA, Beila-
gen UB-Bericht, Beilage 29, pag. 179 Frage 6). Selbst wenn der Beschuldigte
tatsächlich blind bzw. ohne Inhaltskenntnis Verträge unterschrieben hätte, kann
er sich aufgrund seiner Stellung in der H.-Gruppe und seiner Ausbildung im Fi-
nanzbereich seiner Verantwortung nicht verwehren. Im Übrigen war der Beschul-
digte gemäss Aussage von N. mindestens bei einer Veranstaltung, an der Käufer
der F.-Aktien angeworben werden sollten, dabei (CAR pag. 7.601.004 f Z. 46 ff.).
Die Anteile der Einkünfte aus Aktienverkäufen der D. AG betrugen gemäss eige-
nen Angaben des Beschuldigten im verwaltungsrechtlichen Verfahren im Jahr
2013 rund 55.6 % und im Jahre 2014 40.5 % (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-2188/2016 vom 4. Dezember 2017 E. 3.7; EFD pag. 010.0059). Rund
die Hälfte der Einnahmen wurden also mit der angeklagten Tätigkeit generiert.
Es erscheint völlig unglaubhaft, wenn der Beschuldigte als geschäftsführende
Person von einer solchen Haupteinnahmequelle keine Kenntnis gehabt haben
will und die Übersicht über die Finanzen einzig beim Buchhalter verortet (vgl.
CAR pag. 7.200.005). Es kann offensichtlich keine Rede davon sein, dass der
Beschuldigte gar nicht oder nur am Rande – wie es die Verteidigung vorbringt –
mit den Aktienverkäufen befasst war (vgl. CAR pag. 7.300.004 Rz. 15).
- 18 -
Dass N. die treibende Kraft hinter dem Geschäftskonzept der H.-Gruppe gewe-
sen sein soll, wie die Verteidigung im erstinstanzlichen Verfahren plädierte (TPF
pag. 19.721.020 Rz. 54), vermochte dieser so nicht zu bestätigen (CAR pag.
7.601.005 Z. 40 ff.). Selbst wenn dem so wäre, würde die bereits erwähnte Be-
teiligung des Beschuldigten an diesem Konzept nicht geschmälert.
In Würdigung der vorhandenen Beweismittel geht die Berufungskammer zwei-
felsfrei davon aus, dass der Beschuldigte von den angeklagten Aktienverkäufen
und deren Umfang wusste und diese auch wollte. Was er über die rechtliche
Qualifikation der Handlungen der H.-Gruppe wusste, ist in rechtlicher Hinsicht
grundsätzlich nicht entscheidend (siehe unten E. 10.).
9.5.3.3 Die Verteidigung erwähnte sodann sogenannte «Private Placements» in den
USA und Kanada, die nicht als öffentliches Angebot zu qualifizieren seien. Der
Beschuldigte soll angeblich von einer solchen Konstellation ausgegangen sein
(CAR pag. 7.300.003 Rz. 9 f.). Die Verteidigung legt jedoch nicht dar, ob das
Vorgehen der H.-Gruppe etwa nach den geltenden Regulierungen in den USA
tatsächlich als sogenanntes «Private Placement» zu qualifizieren gewesen wäre,
welches geradezu offensichtlich zulässig gewesen wäre. Dies ist denn auch nicht
von Bedeutung. Es ist gerichtsnotorisch, dass es sich beim amerikanischen Fi-
nanzmarkt um einen hochregulierten Markt handelt. Dies war insbesondere dem
Beschuldigten, der in den USA Wirtschaftswissenschaften (Economics and Fi-
nance und Business Administration) studiert hatte, bekannt (siehe EFD pag.
040.0011). Aus seiner anglo-sächsischen Herkunft kann der im Finanzbereich
gut ausgebildete Beschuldigte somit nichts zu seinen Gunsten ableiten. Er
wusste, dass er sich im Finanzmarkt auch in der Schweiz in einem hochregulier-
ten Bereich bewegt und wäre daher gehalten gewesen, genauere Abklärungen
vorzunehmen.
9.5.3.4 Die Verteidigung brachte sodann vor, der Beschuldigte habe bei seinen Ge-
schäftspartnern, die mit dem hiesigen Rechtssystem vertraut sind, nachgefragt
und auf deren Angaben vertrauen dürfen (CAR pag. 7.300.006 Rz. 22). Die Tat-
sache, dass der Beschuldigte Auskünfte von seinen Geschäftspartnern verlangt
haben will, spricht wiederum dafür, dass ihm eben sehr wohl bewusst war, dass
die Tätigkeit der H.-Gruppe möglicherweise Regulierungen des Finanzmarktes
unterliegen könnte.
9.5.3.5 Die Verteidigung führte vor erster Instanz aus, dass N. dem Beschuldigten versi-
chert habe, bei einem externen Rechtsanwalt abgeklärt zu haben, ob die Tätig-
keit der H.-Gruppe in der Schweiz irgendwelchen Regulierungen oder Vorschrif-
ten unterliegt. Diese Abklärung sei gemäss Auskunft von N. negativ ausgefallen
- 19 -
(TPF pag. 19.721.017 Ziff. 44). Im Berufungsverfahren hielt die Verteidigung da-
ran fest, dass eine Rechtsauskunft eingeholt worden sei. Das entsprechende Do-
kument habe man jedoch nicht beibringen können (CAR pag. 7.200.006). N. stritt
vor der Berufungskammer ab, bezüglich Börsengang Abklärungen bei einem
Rechtsanwalt getroffen und den Beschuldigten diesbezüglich informiert zu haben
(CAR pag. 7.601.007 f. Z. 31 ff.). Er verstehe nichts von Regulierungen (CAR
pag. 7.601.008 Z. 8). Hätte sich die H.-Gruppe tatsächlich durch eine entspre-
chende Abklärung abgesichert, so wäre doch zu erwarten, dass ein solch wichti-
ges Schriftstück angemessen aufbewahrt wird. Eine umfassende rechtliche Ab-
klärung zur Bewilligungspflicht durch eine kompetente Stelle wurde offensichtlich
nicht vorgenommen.
9.5.3.6 Als Beweisergebnis ist festzuhalten, dass der Beschuldigte in Bezug auf die an-
geklagten Handlungen mit Wissen und Willen handelte. Er wusste von den Ver-
käufen der Aktien der F. AG und der G. Inc. und war in die Abwicklung dieser
Verkäufe involviert. Ebenso kannte er somit zumindest ungefähr den Umfang
dieser Aktienverkäufe bezüglich die grosse Anzahl Anleger und die Höhe der
Einnahmen. Es war ihm klar, dass die H.-Gruppe in einem hochregulierten Be-
reich tätig ist. Dennoch nahm er keine Abklärungen betreffend eine allfällige Be-
willigungspflicht bei einer kompetenten Stelle vor.
10. Rechtliche Würdigung
10.1 Rechtliche Grundlagen
10.1.1 Wer vorsätzlich ohne Bewilligung eine nach den Finanzmarktgesetzen bewilli-
gungspflichtige Tätigkeit ausübt, wird seit 1. Januar 2009 mit Freiheitsstrafe bis
zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 44 Abs. 1 FINMAG). Die fahrlässige
Tatbegehung wird mit Busse bis zu Fr. 250‘000.00 bestraft (Art. 44 Abs. 2 FIN-
MAG). Wer als Effektenhändler tätig werden will, bedarf einer Bewilligung der
FINMA (Art. 10 Abs. 1 aBEHG). Wer sich vorsätzlich oder fahrlässig ohne die
erforderliche Bewilligung der FINMA als Effektenhändler betätigt, macht sich
nach Art. 44 FINMAG strafbar. Als Effektenhändler gelten insbesondere natürli-
che und juristische Personen und Personengesellschaften, die gewerbsmässig
für eigene Rechnung zum kurzfristigen Wiederverkauf oder für Rechnung Dritter
Effekten auf dem Sekundärmarkt kaufen und verkaufen, auf dem Primärmarkt
öffentlich anbieten oder selbst Derivate schaffen und öffentlich anbieten (Art. 2
lit. d aBEHG). Öffentlich im Sinne von Art. 2 lit. d aBEHG ist ein Angebot, welches
sich an unbestimmt viele Interessenten richtet und durch entsprechende Publi-
kation zugänglich gemacht wird (BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteil des Bundesstrafge-
richts SK.2015.31 vom 3. November 2015 E. 5.4.3.1). Der Einsatz von Vermitt-
lern ist eine Form der Werbung (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
- 20 -
B- 1186/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 3.3, dort im Zusammenhang mit dem
Bankengesetz). Gewerbsmässigkeit liegt vor, wenn das Effektengeschäft eine
selbstständige und unabhängige wirtschaftliche Tätigkeit darstellt, die darauf
ausgerichtet ist, regelmässig Erträge zu erzielen (Urteil des Bundesstrafgerichts
SK.2016.19 vom 19. September 2018 E. 7.1.3; BGE 136 II 43 E. 4.1; EBK-RS
1998/2 N. 11. f.). Wird eine Widerhandlung beim Besorgen der Angelegenheiten
einer juristischen Person, Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft, Einzelfirma
oder Personengesamtheit ohne Rechtspersönlichkeit oder sonst in Ausübung
geschäftlicher oder dienstlicher Verrichtungen für einen andern begangen, so
sind die Strafbestimmungen auf diejenigen natürlichen Personen anwendbar,
welche die Tat verübt haben (Art. 6 Abs. 1 VStrR). Im Übrigen kann für die de-
taillierten Ausführungen zum objektiven Tatbestand vollumfänglich auf die ent-
sprechenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (E. 9.1.1 ff. erstin-
stanzliche Urteilsbegründung).
10.1.2 In subjektiver Hinsicht verlangt die Tatvariante von Art. 44 Abs. 1 FINMAG Vor-
satz. Vorsätzlich begeht eine Tat, wer diese mit Wissen und Willen ausführt (Art.
12 Abs. 2 Satz 1 StGB). Der Täter muss um die reale Möglichkeit der Verwirkli-
chung des Tatbestands wissen und dessen Erfüllung wollen. Eventualvorsatz ist
dem direkten Vorsatz gleichgestellt (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB). Eventualvor-
sätzlich handelt, wer die Erfüllung des objektiven Tatbestandes durch sein Ver-
halten ernstlich in Betracht zieht, sich damit abfindet und gleichwohl handelt, d.h.
die Tatbestandverwirklichung in Kauf nimmt (BGE 130 IV 58 E. 8.3). Gegenstand
des Vorsatzes sind die objektiven Tatbestandsmerkmale (TRECHSEL/FATEH-MO-
GHADAM, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 12
StGB N. 5). Das für den Vorsatz notwendige Wissen verlangt, soweit es sich auf
Tatbestandsmerkmale bezieht, deren Verständnis eine rechtliche Wertung vo-
raussetzt, nicht die juristisch exakte Erfassung des gesetzlichen Begriffs. Viel-
mehr genügt es, wenn der Täter den Tatbestand so verstanden hat, wie es der
landläufigen Anschauung eines Laien entspricht (sog. Parallelwertung in der Lai-
ensphäre; BGE 138 IV 130 E. 3.2.1). Hinsichtlich des Wissens um eine Bewilli-
gungspflicht führt das Bundesgericht aus, dass, wer in einem potentiell bewilli-
gungspflichtigen Bereich im Bewusstsein, nicht über alle erforderlichen (behörd-
lichen) Informationen zu verfügen, tätig ist, sich nicht auf Nichtwissen berufen
kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_63/2017 vom 17. November 2017 E. 3.3).
Bei seiner Begründung stützt sich das Bundesgericht auf bestehende Rechtspre-
chung, wonach insbesondere wissentlich handelt, wer sich bewusst für das Nicht-
wissen entschieden hat. Dies schliesst denn auch einen Sachverhaltsirrtum ge-
mäss Art. 13 StGB aus. In dieser Hinsicht greift das Bundesgericht auf die illust-
rative Formel zurück: «Wer weiss, dass er nichts weiss, irrt nicht» (BGE 135 IV
12 E. 2.3.1; Urteil der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts CA.2019.27
- 21 -
vom 22. September 2020 E. 1.2.3. bestätigt in Urteil des Bundesgerichts
6B_1355/2020 vom 14. Januar 2022 E. 5.4.3).
10.2 Subsumtion
10.2.1 Gemäss bindendem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2188/2016 vom
4. Dezember 2017 über denselben Lebenssachverhalt (vgl. oben E. 6.), waren
die D. AG und die E. AG zwischen 2013 und 2015 gewerbsmässig ohne Bewilli-
gung als Effektenhändlerinnen tätig und der Beschuldigte hat aufgrund seiner
Stellung innerhalb der H.-Gruppe einen massgeblichen Beitrag an der unerlaub-
ten Tätigkeit geleistet, womit er daran eine wesentliche Mitverantwortung trägt.
Sodann stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass auch die übrigen Krite-
rien für eine Effektenhändlerbewilligung (Fest- oder kommissionsweise Über-
nahme der Aktien; Angebot der Aktien auf dem Primärmarkt; Öffentliches Ange-
bot der Aktien; Gewerbsmässigkeit und hauptsächliche Tätigkeit im Finanzbe-
reich) gegeben sind (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2188/2016
vom 4. Dezember 2017 E. 3.3.4, 3.4.1, 3.4.2, 3.6. und 3.7; siehe zur Gruppe E.
3.2). Die Berufungskammer ist an dieses verwaltungsgerichtliche Urteil zum sel-
ben Lebenssachverhalt gebunden (vgl. E. 6.2). Eine Bewilligung der FINMA lag
nicht vor. Die objektiven Tatbestandsmerkmale, deren Erfüllung von der Vertei-
digung im Berufungsverfahren nicht mehr bestritten wurde, sind somit gegeben.
Es liegt eine Tätigkeit als Effektenhändler ohne Bewilligung nach Art. 44 FINMAG
i.V.m. Art. 10 Abs. 1 aBEHG vor.
10.2.2 In subjektiver Hinsicht handelte der Beschuldigte gemäss Beweisergebnis mit
Wissen und Willen bezüglich der objektiven Tatbestandsmerkmale. Er war über
die angeklagten Aktienverkäufe und deren Umfang im Bilde und wollte diese
auch. Er wusste, dass es sich um eine Tätigkeit im hochregulierten Bereich han-
delt und damit, dass eine potentiell bewilligungspflichtige Tätigkeit vorliegt (siehe
oben E. 9.5.3). Somit liegt mindestens Eventualvorsatz vor. Der subjektive Tat-
bestand ist damit ebenfalls erfüllt.
10.3 Schuld/Verbotsirrtum
10.3.1 Gemäss Art. 21 StGB handelt nicht schuldhaft, wer bei der Begehung der Tat
nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält. War der
Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe. Der Verbotsirrtum betrifft die
Konstellation, bei welcher der Täter in Kenntnis aller Tatumstände und somit vor-
sätzlich handelt, aber sein Tun versehentlich für erlaubt hält (BGE 129 IV E. 238
E. 3.1.). Es kann sich nur darauf berufen, wer zureichende Gründe zur Annahme
hatte, er tue überhaupt nichts Unrechtes, und nicht schon, wer die Tat bloss für
- 22 -
straflos hielt. Anderseits genügt zum Ausschluss eines Verbotsirrtums das unbe-
stimmte Empfinden, dass das in Aussicht genommene Verhalten gegen das
verstösst, was recht ist (BGE 104 IV 217 E. 2). Werden Auskünfte bei einem
Rechtsberater bzw. Anwalt eingeholt, gilt es zu berücksichtigen, dass sich der
Täter auf die Auskunft nur verlassen kann, wenn diesem jener Sachverhalt zur
Prüfung vorlag, der vom Täter nachher verwirklicht wurde, und er im Gutachten
unter allen rechtlichen Gesichtspunkten geprüft worden ist, die auch der Täter
kennen musste (Urteil des Bundesgerichts 6B_804/2018 vom 4. Dezember 2018
E. 3.2 unter Hinweis auf BGE 98 IV 293 E. 4a). Im Übrigen kann auf die theore-
tischen Ausführungen der Vorinstanz zum Verbotsirrtum verwiesen werden
(E. 9.4.1 f. erstinstanzliche Urteilsbegründung).
10.3.2 Die Beweiswürdigung hat ergeben, dass der Beschuldigte trotz seines Fachwis-
sens im Finanzbereich, im Bewusstsein sich in einem hochregulierten Bereich zu
bewegen, keine hinreichenden rechtlichen Abklärungen vorgenommen hat. Aus
seiner anglosächsischen Herkunft kann er nichts für sich ableiten, zumal dort
ebenfalls ein dichtes Regelwerk besteht. Entgegen der Auffassung der Verteidi-
gung konnte sich der Beschuldigte auch nicht einfach auf Auskünfte seiner Ge-
schäftspartner verlassen. Denn diese erfüllen die von der Rechtsprechung an die
Auskunftsperson gestellten Qualitätsanforderungen als Nicht-Juristen nicht. Es
fehlte diesen sodann als selbst am Geschäft beteiligte Personen, die ein finanzi-
elles Interesse hatten, an der erforderlichen Objektivität für eine Beurteilung. Zu-
dem ist gänzlich unbekannt, welcher Sachverhalt geprüft worden sein soll und ob
dies unter allen rechtlichen Gesichtspunkten geschehen wäre. Der Beschuldigte
hat sich nicht über die Rechtswidrigkeit geirrt. Es liegt kein Verbotsirrtum vor.
Damit ist der erstinstanzliche Schuldspruch wegen Tätigkeit als Effektenhändler
ohne Bewilligung nach Art. 44 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 aBEHG zu
bestätigen.
11. Strafzumessung
11.1 Grundlagen
11.1.1 Die per 1. Januar 2018 in Kraft getretene Änderung des Sanktionenrechts (AS
2016 1249) ist für den Beschuldigten nicht milder als das im Tatzeitpunkt gel-
tende Recht. Demnach ist insgesamt das alte, das heisst das im Tatzeitpunkt
geltende Recht (vorliegend das StGB in der bis zum 31. Dezember 2017 gelten-
den Fassung), anzuwenden (Art. 2 Abs. 2 StGB).
11.1.2 Gemäss Art. 47 Abs. 1 aStGB i.V.m. Art. 2 VStrR misst das Gericht die Strafe
nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die
- 23 -
persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Tä-
ters. Das Verschulden bestimmt sich gemäss Art. 47 Abs. 2 aStGB nach der
Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der
Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie
danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der
Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (BGE 136 IV 55 E. 5.4).
Bei der Strafzumessung ist zwischen Tat- und Täterkomponente zu unterschei-
den. Die Tatkomponente umfasst das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die
Art und Weise der Begehung der Tat, die Willensrichtung und die Beweggründe
des Täters. Zur Täterkomponente sind die persönlichen Verhältnisse des Täters,
das Vorleben und die Vorstrafen, das Verhalten nach der Tat und im Strafverfah-
ren, die Strafempfindlichkeit sowie weitere strafmindernde und straferhöhende
Aspekte zu zählen. Die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und
deren Gewichtung sind in der Urteilsbegründung festzuhalten (Art. 50 aStGB).
Ausgehend von der objektiven Tatschwere hat das Gericht das Verschulden zu
bewerten. Es hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden und wel-
che verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu
einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen (BGE 136 IV 55 E.
5.5).
11.1.3 Art. 44 Abs. 1 FINMAG sieht einen Strafrahmen von Geldstrafe bis zu drei Jahren
Freiheitsstrafe vor.
11.2 Tatkomponente
11.2.1 Der Beschuldigte hat im Deliktszeitraum vom 22. November 2013 bis zum
11. Mai 2015, das heisst über rund eineinhalb Jahre, zusammen mit den Verur-
teilten B. und C. über die H.-Gruppe Effektenverkäufe von insgesamt rund Fr. 4.9
Mio. an mindestens 199 Anleger getätigt. Die längere Deliktsdauer, der grosse
Umsatz und die grosse Anzahl Anleger führen zu einem erheblichen Ausmass
des verschuldeten Erfolges. Verschuldensmindernd ist zu berücksichtigen, dass
die Tätigkeit der H.-Gruppe nicht auf die Schädigung von Anlegern ausgerichtet
war und nicht bekannt ist, dass durch den begangenen Effektenhandel ohne Be-
willigung Aktionäre geschädigt worden wären. Allerdings ist die fehlende Schädi-
gung der Anleger nicht den Handlungen des Beschuldigten bzw. der H.-Gruppe
zu verdanken, sondern den Unternehmen, deren Aktien verkauft wurden. Es sind
weder ein besonders raffiniertes Vorgehen noch eine erhebliche kriminelle Ener-
gie auszumachen. Das objektive Tatverschulden wiegt insgesamt noch leicht.
11.2.2 Der Beschuldigte handelte zumindest eventualvorsätzlich und aus egoistischen
bzw. finanziellen Beweggründen. Die Entscheidfreiheit des Beschuldigten war
- 24 -
nicht eingeschränkt und die Tat wäre vermeidbar gewesen. Zumal kein Verbot-
sirrtum vorliegt (E. 10.3), kann – wie das EFD mit Anschlussberufung zutreffend
vorbrachte (CAR pag 2.100.005 f.) und entgegen der Erwägung der Vorinstanz
(E. 10.4 erstinstanzliche Urteilsbegründung) – auch kein vermeidbarer Verbot-
sirrtum verschuldensmindernd berücksichtigt werden. Eine entsprechende Straf-
minderung entfällt. Die subjektive Tatschwere wird insgesamt verschuldensneut-
ral bewertet. Insgesamt wiegt das Tatverschulden im Verhältnis zum weiten
Strafrahmen leicht. Angesichts der Schwere des Verschuldens sowie aus prä-
ventiven Überlegungen erscheint eine Freiheitsstrafe nicht zweck- respektive
verhältnismässig. Die Berufungskammer erachtet – in Übereinstimmung mit der
Vorinstanz – eine Geldstrafe von 110 Tagessätzen verschuldensangemessen.
11.3 Täterkomponente
11.3.1 Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft (CAR pag. 6.401.081). Im Formular «per-
sönliche und finanzielle Situation», gab er im Berufungsverfahren an, als Unter-
nehmensberater in den USA tätig zu sein (CAR pag. 6.401.002). Seine persönli-
chen Verhältnisse geben ansonsten zu keinen besonderen Bemerkungen An-
lass. Das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse wirken sich neutral auf die
Strafe aus.
11.3.2 Seit der Tat hat sich der Beschuldigte nichts mehr zu Schulden kommen lassen.
Dies wirkt sich neutral auf die Strafe aus (BGE 136 IV 1 E. 2.6.4). Er hat sich im
Strafverfahren wie bereits im vorangegangenen Verwaltungsverfahren grund-
sätzlich kooperativ verhalten. Allerdings ist zu bemerken, dass der Beschuldigte
den gerichtlichen Vorladungen keine Folge geleistet hat, im Berufungsverfahren
gar nach Abweisung eines Dispensationsgesuches. Die Vorinstanz hatte die Ko-
operationsbereitschaft des Beschuldigten während des aufsichtsrechtlichen Ver-
fahrens leicht strafmindernd berücksichtigt. Die Verteidigung plädierte im Beru-
fungsverfahren für eine stärkere diesbezügliche Strafminderung (CAR pag.
7.300.008 Rz. 37 und pag. 7.200.008), während das EFD eine solche nicht an-
gezeigt sah (CAR pag. 7.200.007 und 7.200.009). Kooperation eines Beschul-
digten mit den Untersuchungsbehörden kann im Rahmen der Strafzumessung
berücksichtigt werden, wenn dadurch etwa das Ausmass der strafbaren Tätigkeit
aufgedeckt oder weitere Täter ermittelt werden können (MATHYS, Leitfaden Straf-
zumessung, 2. Aufl. 2019, N. 365 f.). Diese strafmindernde Berücksichtigung be-
sonderer Kooperation gründet auf der Überlegung, dass ein Täter, der trotz sei-
nes Rechts auf Mitwirkungsverweigerung massgeblich mitwirkt und so die Arbeit
der Strafverfolgungsbehörde erleichtert, belohnt werden soll. Aufsichtsrechtliche
Verfahren im Finanzmarktrecht (sogenannte Enforcementverfahren), denen ein
Verwaltungsstrafverfahren nachgelagert ist, sind besonderer Natur. Es besteht
ein Spannungsfeld zwischen verwaltungsrechtlichen Mitwirkungspflichten und
- 25 -
der strafprozessualen Selbstbelastungsfreiheit (ausführlich dazu betreffend Ver-
wertbarkeit TPF 2021 183). Es fragt sich, ob die Mitwirkung des Beschuldigten
im Verwaltungsverfahren, strafmindernd berücksichtigt werden muss. Der Be-
schuldigte und seine Geschäftspartner sind den Aufforderungen der FINMA je-
weils nachgekommen. Sie haben Dokumente geliefert und Fragen beantwortet
(vgl. Akten FINMA). Wie die Verteidigung erwähnte, war mit der weitgehenden
Kooperation mit der FINMA vor allem beabsichtigt, das Einsetzen eines Untersu-
chungsbeamten abzuwenden bzw. darzulegen, dass kein Verstoss gegen finanz-
marktrechtliche Bestimmungen vorliegt (CAR pag. 7.200.008). So hat der Be-
schuldigte nicht in dem Sinne kooperiert, dass er trotz fehlender Mitwirkungs-
pflicht aus freien Stücken wesentlich zur Aufklärung von Straftaten beigetragen
hat. Die Berufungskammer erachtet vorliegend eine besondere strafmindernde
Berücksichtigung der Kooperation im Verwaltungsverfahren nicht angezeigt.
Eine besondere Strafempfindlichkeit ist ebenfalls nicht vorhanden. Somit wirkt
sich die Täterkomponente insgesamt weder straferhöhend noch strafmindernd
aus.
11.4 Lange Verfahrensdauer
11.4.1 Gemäss Art. 48 lit. e aStGB ist die Strafe zu mildern, wenn das Strafbedürfnis in
Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist und der Tä-
ter sich in dieser Zeit wohl verhalten hat. Der Gesetzestext setzt keine bestimmte
Frist fest. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Strafbedürfnis
vermindert, wenn seit der Tatbegehung zwei Drittel der Verjährungsfrist verstri-
chen sind (BGE 140 IV 145 E. 3.1). Die Zeitspanne von zwei Dritteln kann jedoch
unterschritten werden, wenn die Zeit des Wohlverhaltens mit Blick auf Art und
Schwere des begangenen Delikts als verhältnismässig lang erscheint (BGE 140
IV 145 E. 3.1; 132 IV 1 E. 6.2.1).
11.4.2 Die Frage der anwendbaren Verjährungsfrist wurde vorliegend offengelassen
(siehe oben E. 5.6). Unabhängig von der Dauer der Verjährungsfrist kann fest-
gestellt werden, dass seit dem Ende der strafbaren Tätigkeit im Mai 2015 mittler-
weile rund siebeneinhalb Jahre verstrichen sind. Die Belastung des Beschuldig-
ten durch ein hängiges (Straf-)verfahren hielt lange an. Der Beschuldigte hat sich
in dieser Zeit wohlverhalten. Angesichts des vergleichsweise geringfügigen De-
likts erscheint diese Zeit verhältnismässig lange. Das Strafbedürfnis erscheint
aufgrund des Zeitablaufs leicht vermindert. So ist unabhängig vom Ablauf von
zwei Dritteln der Verjährungsfrist eine leichte Strafminderung vorzunehmen. Die
Berufungskammer erachtet eine Strafminderung von 10 Tagessätzen als ange-
messen.
- 26 -
11.5 Konkretes Strafmass und Tagessatzhöhe
11.5.1 Das konkrete Strafmass beträgt 100 Tagessätze Geldstrafe. Gemäss Art. 34
Abs. 2 aStGB beträgt ein Tagessatz höchstens Fr. 3'000.00. Das Gericht be-
stimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen
Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen
und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflich-
ten sowie nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 Satz 2 aStGB). Die Beru-
fungskammer ist bei der Festsetzung des Tagessatzes nicht an die reformatio in
peius oder die Anträge der Parteien gebunden (vgl. Art. 391 Abs. 1 lit. b und Abs.
2 StPO; BGE 144 IV 198 E. 5.4). So ist der Tagessatz gestützt auf die im Zeit-
punkt des Berufungsurteils aktuellen finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten
festzusetzen.
11.5.2 Im Formular «persönliche und finanzielle Situation», ausgefüllt am 14. Juni 2022,
gab der Beschuldigte an, als selbständiger Unternehmensberater in den USA ein
Nettoeinkommen von rund USD 122'000.00 pro Jahr zu erzielen (CAR pag.
6.401.002 f.). Das sind rund Fr. 10'000.00 pro Monat. Das Einkommen gemäss
der letzten in der Schweiz eingereichten Steuererklärung für das Jahr 2019 (CAR
pag. 6.401.018 ff.) ist somit nicht mehr massgebend. Er hat keine Unterhaltszah-
lungen zu leisten. Für die Schulden verwies er auf seinen Betreibungsregister-
auszug (CAR pag. 6.401.004). Dem Betreibungsregisterauszug vom 5. Septem-
ber 2022 ist zu entnehmen, dass sämtliche in Betreibung gesetzten Forderungen
bezahlt wurden (CAR pag. 6.401.010 f.). Ausgehend von einem monatlichen Net-
toeinkommen von Fr.10’000.00, in Berücksichtigung eines Pauschalabzugs von
20 % für die Krankenkassenprämien und Steuern, ist die Höhe des Tagessatzes
auf Fr. 260.00 festzusetzen. Es ist somit eine Geldstrafe von 100 Tagessätzen à
Fr. 260.00, total ausmachend Fr. 26'000.00, auszusprechen.
11.6 Bedingter Vollzug
11.6.1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe in der Regel auf, wenn eine
unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung
weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 aStGB). Materiell
ist demnach das Fehlen einer ungünstigen Prognose vorausgesetzt, womit pra-
xisgemäss auf das Fehlen von Anhaltspunkten für eine Wiederholungsgefahr ab-
gestellt wird (BGE 134 IV 60 E. 7.2).
11.6.2 Die formellen und materiellen Voraussetzungen für Aufschub des Strafvollzugs
sind vorliegend erfüllt. Dem Beschuldigten kann keine schlechte Prognose ge-
stellt werden. Die Geldstrafe wird somit bedingt ausgesprochen. Die Probezeit
- 27 -
wird in Anwendung von Art. 44 Abs. 1 aStGB auf das Minimum von zwei Jahren
festgesetzt.
11.7 Verbindungsbusse
11.7.1 Eine bedingte Strafe kann mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse
nach Art. 106 StGB verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 aStGB). Die sogenannte
Verbindungsbusse soll gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Sinn ei-
nes Denkzettels dazu beitragen, das unter spezial- und generalpräventiven Ge-
sichtspunkten eher geringe Drohpotenzial der bedingten Geldstrafe zu erhöhen
(BGE 134 IV 60 E. 7.3.1). So heisst es auch in der Botschaft des Bundesrates,
dass die Bestimmung in erster Linie dazu dient, die Schnittstellenproblematik
zwischen der Busse (für Übertretungen) und der bedingten Geldstrafe (für Ver-
gehen), insbesondere im Bereich des Strassenverkehrsrechts, zu entschärfen
(Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezem-
ber 2002 und des Militärstrafgesetzbuches in der Fassung vom 21. März 2003,
BBl 2005 S. 4695, 4699 ff. und 4705 ff.).
11.7.2 Das EFD beantragte mit Anschlussberufung das Ausfällen einer Verbindungs-
busse mit der Begründung, diese könne im Unterschied zur Ersatzforderung nicht
nur auf dem Betreibungsweg vollstreckt werden, sondern könnte bei Bedarf in
eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt werden (CAR pag. 7.300.015 Ziff. 23).
Ein zusätzlicher Denkzettel sei angebracht (CAR pag. 7.200.007). Die Verteidi-
gung hielt eine Verbindungsbusse in Anbetracht der um ein Vielfaches höheren
Ersatzforderung für unangebracht (CAR pag. 7.200.008).
11.7.3 Die Ersatzforderung kann im Rahmen der Frage der Ausfällung einer Verbin-
dungsbusse grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Die Ersatzforderung er-
füllt anders als die Verbindungsbusse keinen Strafzweck. Eine vorsätzliche Wi-
derhandlung nach Art. 44 Abs. 1 FINMAG wird mit Geld- oder Freiheitsstrafe ge-
ahndet, während eine fahrlässige begangene Widerhandlung nach Art. 44 Abs. 2
FINMAG mit Busse bestraft wird. Im ersten Fall kann der Vollzug aufgeschoben
werden im zweiten nicht (vgl. Art. 42 Abs. 1 sowie Art. 105 Abs. 1 StGB). So liegt
auch im Bereich des Finanzmarktstrafrechts eine Art Schnittstellenproblematik
vor. Es handelt sich jedoch nicht um eine Massendelinquenz wie im Strassen-
verkehrsbereich, sodass sich eine automatisierte Verbindungsstrafe aufdrängt.
11.7.4 Es scheint eine genauere Betrachtung im Einzelfall angezeigt. Das Verwaltungs-
und das Strafverfahren gegen den Beschuldigten haben lange gedauert. Die Ge-
sellschaften, in denen er tätig war, wurden aufgelöst. Mittlerweile lebt der Be-
schuldigte nicht mehr in der Schweiz. Eines zusätzlichen Denkzettels, um den
Beschuldigten von zukünftigen Delikten abzuhalten (Spezialprävention) bedarf
- 28 -
es vorliegend nicht. Auch zur Abschreckung der Allgemeinheit vor gleichgelager-
ten Delikten (Generalprävention) erscheint eine Verbindungsbusse hier nicht er-
forderlich. So verhängt die Berufungskammer in casu – wie die Vorinstanz –
keine Verbindungsbusse.
12. Kosten und Entschädigung
12.1 Verfahrenskosten
12.1.1 Nach Art. 97 VStrR bestimmen sich die Kosten im gerichtlichen Verfahren nach
den Art. 417 bis 428 StPO. Die beschuldigte Person trägt Art. 426 Abs. 1 StPO
zufolge die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 Satz 1
StPO). Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet
sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428
Abs. 3 StPO). Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien ge-
mäss Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unter-
liegens.
12.1.2 Die Verfahrenskosten setzen sich zusammen aus den Gebühren zur Deckung
des Aufwands und den Auslagen im konkreten Straffall (Art. 422 Abs. 1 StPO).
Nach Art. 424 Abs. 1 StPO regeln Bund und Kantone die Berechnung der Ver-
fahrenskosten und legen die Gebühren fest. Nach Art. 73 Abs. 3 des Bundesge-
setzes über die Organisation der Strafbehörden des Bundes (Strafbehördenor-
ganisationsgesetz, StBOG; SR 173.71) gilt ein Gebührenrahmen von Fr. 200.00
bis Fr. 100'000.00 für jedes der folgenden Verfahren: Vorverfahren, erstinstanz-
liches Verfahren, Rechtsmittelverfahren (vgl. ferner Art. 6-7bis des Reglements
des Bundesstrafgerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und
Entschädigungen in Bundesstrafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]).
12.1.3 Die Verfahrenskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von insgesamt
Fr. 7'510.00 (Kosten Verwaltung Fr. 4'810.00 und Kosten Gericht Fr. 2'700.00)
werden bestätigt. Aufgrund der Bestätigung des Schuldspruchs werden sie ge-
stützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO vollumfänglich dem Beschuldigten auferlegt.
12.1.4 Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 2'500.00 festgesetzt
(Art. 73 Abs. 3 lit. c StBOG und Art. 7bis BStKR). Hinzu kommen die Auslagen für
die Entschädigung des Zeugen von Fr. 199.50 (Art. 9 BStKR). Die zu verlegen-
den Verfahrenskosten betragen somit insgesamt Fr. 2'699.50. Die Kosten für den
aufgrund des Nichterscheinens des Beschuldigten unnötig einbestellten Dolmet-
scher können dem Beschuldigten nicht in Rechnung gestellt werden (Art. 426
Abs. 3 lit. b StPO).
- 29 -
12.1.5 Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 31. Oktober 2022 reichte der Vertreter
des EFD die Kostenaufstellung für die Anklageerhebung ein (CAR pag.
9.102.012). Das EFD machte darin für die Anklageerhebung vor der Berufungs-
kammer eine Gebühr von Fr. 2'000.00 (inkl. Reise- und Verpflegungskosten von
Fr. 154.50) geltend. Die Berufungskammer hat bereits im Urteil CA.2019.27 vom
22. September 2020 festgehalten, dass es an einer rechtlichen Grundlage für die
Erhebung solcher Gebühren vor der Rechtsmittelinstanz beziehungsweise für
deren Zuschlagung auf die Gerichtsgebühren fehlt (E. II.3.2). Der seitens des
EFD zitierte Art. 6 Abs. 4 lit. c BStKR sieht eine Gebühr für die Anklageerhebung
vor. Die Anklage wird jedoch bei der Strafkammer erhoben und nicht nochmals
vor der Berufungskammer. Eine Gebühr für die Anklagevertretung ist nicht vor-
gesehen. Angesichts der strengen Handhabung des Legalitätsprinzips im Be-
reich des Gebührenrechts (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 2795) ist dem Begehren des EFD um Deckung der
Kosten für die Anklageerhebung bzw. die Anklagevertretung vor der Rechtsmit-
telinstanz nicht stattzugeben.
12.1.6 Der Beschuldigte unterliegt zwar im Berufungsverfahren mit seinen Anträgen auf
Freispruch und eventualiter auf Strafreduktion. Das EFD unterliegt allerdings mit
seiner Anschlussberufung mit Antrag auf Ausfällung einer höheren Geldstrafe
und insbesondere einer Verbindungsbusse ebenfalls weitgehend. In dieser
Konstellation wird der Beschuldigte als zu vier Fünftel als unterliegend und zu
einem Fünftel als obsiegend betrachtet. Er hat somit vier Fünftel der Verfahrens-
kosten des Berufungsverfahrens, ausmachend Fr. 2'159.60, zu tragen. Der rest-
liche Fünftel, ausmachend Fr. 539.90, geht zu Lasten der Eidgenossenschaft.
12.2 Entschädigung
12.2.1 Nach Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO hat die beschuldigte Person Anspruch auf die
Entschädigung für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte, wenn sie
ganz oder teilweise freigesprochen wird oder das Verfahren gegen sie eingestellt
wird. Die Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung im Rechtsmittelverfah-
ren richten sich nach den Art. 429-434 StPO (Art. 436 Abs. 1 StPO). Erfolgt weder
ein vollständiger oder teilweiser Freispruch noch eine Einstellung des Verfah-
rens, obsiegt die beschuldigte Person aber in anderen Punkten, so hat sie An-
spruch auf eine angemessene Entschädigung für ihre Aufwendungen (Art. 436
Abs. 2 StPO).
12.2.2 Die Berechnung der Entschädigung der Wahlverteidigung im Bundesstrafverfah-
ren sind die Bestimmungen über die Entschädigung der amtlichen Verteidigung
nach Art. 11 ff. BStKR anwendbar (Art. 10 BStKR). Wobei das Reglement keine
Anwendung auf das Innenverhältnis der frei gewählten Anwältin oder dem frei
- 30 -
gewählten Anwalt und der von ihr oder ihm im Strafverfahren vertretenen Partei
findet (vgl. Art. 11 Abs. 2 BStKR). Die Anwaltskosten umfassen das Honorar und
die notwendigen Auslagen, namentlich für Reise, Verpflegung und Unterkunft so-
wie Porti und Telefonspesen (Art. 11 Abs. 1 BStKR). Das Honorar wird nach dem
notwendigen und ausgewiesenen Zeitaufwand des Verteidigers bemessen. Der
Stundenansatz beträgt mindestens Fr. 200.00 und höchstens Fr. 300.00 (Art. 12
Abs. 1 BStKR). Bei Fällen im ordentlichen Schwierigkeitsbereich, das heisst für
Verfahren ohne hohe Komplexität und ohne Mehrsprachigkeit, beträgt der Stun-
denansatz gemäss ständiger Praxis der Straf- und Berufungskammer Fr. 230.00
für Arbeitszeit und Fr. 200.00 für Reise- und Wartezeit (vgl. Beschluss des Bun-
desstrafgerichts BK.2011.21 vom 24. April 2012 E. 2.1; Urteil des Bundesstraf-
gerichts SN.2011.16 vom 5. Oktober 2011 E. 4.1; Urteil des Bundesstrafgerichts
CA.2019.24 vom 5. Juni 2020 E. 5.1.4). Die Auslagen werden im Rahmen der
Höchstansätze aufgrund der tatsächlichen Kosten vergütet (Art. 13 BStKR). Ge-
mäss Art. 14 BStKR kommt die Mehrwertsteuer zum Honorar und zu den Ausla-
gen hinzu, wobei die Beratungsleistung des Anwalts oder der Anwältin bei einer
im Ausland wohnhaften Klientschaft von der Mehrwertsteuer befreit ist (Art. 18
Abs. 1 i.V.m. Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer vom
12. Juni 2009 [Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20]).
12.2.3 Der Beschuldigte wird schuldig gesprochen und hat damit keinen Anspruch auf
Entschädigung für die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte nach
Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO. Für das teilweise Obsiegen des Beschuldigten im
Berufungsverfahren (siehe E. 12.1.6) ist dem Beschuldigten gestützt auf Art. 436
Abs. 2 StPO eine teilweise Entschädigung auszurichten. Diese wird gestützt auf
die von seiner Verteidigerin am 27. Oktober 2022 eingereichten Honorarnoten
betreffend das Berufungsverfahren vom 25. Oktober 2022 und vom 28. Dezem-
ber 2021 festgesetzt (CAR pag. 9.102.001 ff.). Darauf sind insgesamt 17 Stunden
und 50 Minuten Arbeitszeit ausgewiesen. Hinzu kommen zwei Stunden für die
Teilnahme an der Berufungsverhandlung vom 31. Oktober 2022 und die benö-
tigte Reisezeit von vier Stunden. Beim üblichen Stundenansatz von Fr. 230.00
ergibt dies ein Honorar von Fr. 4'561.65. Die Reisezeit von vier Stunden wird zum
reduzierten Stundenansatz mit insgesamt Fr. 800.00 vergütet (4x Fr. 200.00).
Auslagen wurden nicht ausgewiesen. Da der Beschuldigte im Ausland wohnhaft
ist, ist keine Mehrwertsteuer geschuldet. Somit ist die volle Entschädigung auf
Fr. 5'361.65 festzusetzen. Hiervon ist dem Beschuldigten im Rahmen seines teil-
weisen Obsiegens im Berufungsverfahren ein Fünftel, ausmachend Fr. 1'072.35,
für die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte auszurichten.
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13. Weitere Verfügungen
13.1 Für den Vollzug des vorliegenden Urteils ist gemäss Art. 90 Abs. 1 VStrR das
EFD zuständig.
13.2 Nach Art. 3 Ziff. 29 und Art. 4 der Verordnung vom 10. November 2004 über die
Mitteilung kantonaler Strafentscheide (SR 312.3) ist das vorliegende Urteil ohne
Verzug, das heisst ohne Abwarten der Rechtskraft, und in vollständiger Ausferti-
gung der FINMA mitzuteilen. Gestützt auf Art. 82 Abs. 1 der Verordnung über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) ist das Urteil
betreffend Beschuldigten mit ausländischer Staatsbürgerschaft den Migrations-
behörden seines letzten Wohnsitzkantons nach Rechtskraft mitzuteilen.
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