# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2e578172-a411-5fc8-90dd-e6e578d1f894
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Prof. Dr. med. X.Y. betreibt unter anderem in A. eine Praxis für Gynäkologie und
Geburtshilfe. Er ist berechtigt, Verfahren der medizinisch unterstützten Fortpflanzung
anzuwenden und damit auch Keimzellen zu konservieren. Mit der Dienstleistung "Q."
bietet er Frauen die Möglichkeit, Eizellen zur Fertilitätsvorsorge einzulagern ("social
freezing"). Die Frage des Kantonsarztes vom 18. Oktober 2011, ob er im Jahr 2010
Eizellen im Kanton St. Gallen kryokonserviert habe, verneinte er gleichentags. Auf die
erneute Anfrage vom 1. Dezember 2011 teilte er mit, es sei nach dem 18. Oktober 2011
zu einer Kryokonservierung gekommen. Auf Nachfrage gab der mittlerweile
beigezogene Rechtsvertreter von X.Y. am 10. Dezember 2011 bekannt, es seien sechs
Eizellen einer Patientin konserviert worden.
B./ Mit E-Mail vom 20. Dezember 2011 verbot der Kantonsarzt X.Y. die
Kryokonservierung von
Eizellen im Kanton St. Gallen, da das Verfahren dem Fortpflanzungsmedizingesetz
unterstehe, zumal der Eizellentnahme eine hormonelle Stimulationsbehandlung
vorausgehe, eine anschliessende Befruchtung nur "in vitro" möglich sei und die
gesetzlichen Voraussetzungen für ein "social freezing" regelmässig nicht erfüllt sein
dürften. Er forderte X.Y. auf, die Werbung, nach welcher die Eizellvorsorge auch im
Kanton St. Gallen angeboten werde, einzustellen und dem Gesundheitsdepartement
bis 6. Januar 2012 die Dossiers aller seiner Patientinnen, von denen er Eizellen im
Kanton St. Gallen kryokonserviere, zuzustellen.
X.Y. reichte am 6. Januar 2012 der Vorsteherin des Gesundheitsdepartements den
anonymisierten Behandlungsvertrag der betroffenen Patientin ein und erklärte, er
werde in der Schweiz bis auf weiteres kein "social freezing" anbieten, bewerben und
durchführen. Gleichzeitig erhob er gegen den Kantonsarzt ein Ausstandsbegehren und
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
eine Aufsichtsbeschwerde. Am 25. Januar 2012 reichte X.Y. das gesamte
Patientendossier nach. Am 27. Januar 2012 leistete das Gesundheitsdepartement der
Aufsichtsbeschwerde keine Folge und wies das Ausstandsbegehren ab. Dieser
Entscheid wurde unangefochten rechtskräftig.
C./ Am 28. März 2012 machte X.Y. geltend, der Behandlungsvertrag der Dienstleistung
"Q." umfasse die Vorabklärung, die hormonelle Stimulation sowie die Entnahme, das
Einfrieren und das Einlagern unbefruchteter Eizellen, nicht aber weitergehende auf eine
Schwangerschaft abzielende, unter das Fortpflanzungsmedizingesetz fallende
Verfahren. Der von der Patientin jederzeit einseitig kündbare Vertrag und damit die
Einlagerung der Eizellen seien auf die Dauer von fünf Jahren beschränkt. Bei
Beendigung des Vertrages würden die eingefrorenen, unbefruchteten Eizellen
vernichtet. Der Kantonsarzt hielt am 4. April 2012 an der Anwendbarkeit des
Fortpflanzungsmedizingesetzes fest.
Vom Gesundheitsdepartement zur Stellungnahme eingeladen, führte das Bundesamt
für Gesundheit am 2. Juli 2012 aus, die Entnahme von Eizellen oder eizellhaltigem
Ovargewebe müsse dereinst nicht unbedingt zu einem Fortpflanzungsverfahren führen
und stelle für sich selbst noch kein solches Verfahren dar. Sie könne rein präventiv und
ohne eine Indikation nach dem Fortpflanzungsmedizingesetz durchgeführt werden. Mit
Ausnahme der Aufbewahrung der Eizellen unterlägen die Tätigkeiten einzig der
allgemeinen ärztlichen Sorgfaltspflicht.
Das Gesundheitsdepartement stellte am 26. Februar 2013 fest, die von X.Y.
angebotene Kryokonservierung von Eizellen zur Fertilitätsvorsorge verstosse gegen das
Fortpflanzungsmedizingesetz und sei unzulässig (Ziffer 1). Es auferlegte X.Y. die
Entscheidgebühr von 2'500 Franken (Ziffer 2) und teilte die Verfügung dem Bundesamt
für Gesundheit mit (Ziffer 3).
D./ X.Y. (nachfolgend Beschwerdeführer) erhob gegen die Feststellungsverfügung des
Gesundheitsdepartements (nachfolgend Vorinstanz) vom 26. Februar 2013 durch
seinen Rechtsvertreter mit Eingabe vom 13. März 2013 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, unter Kosten- und Entschädigungsfolge seien
Ziffer 1 und 2 des Dispositivs aufzuheben und es sei festzustellen, dass die von ihm
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
angebotene Kryokonservierung weder gegen das Fortpflanzungsmedizingesetz noch
gegen das Medizinalberufegesetz verstosse und deshalb zulässig sei.
Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 15. April 2013, die Beschwerde sei
unter Kostenfolge abzuweisen. Der Beschwerdeführer nahm dazu am 2. Mai 2013
Stellung. Am 27. Mai 2013 reichte die Vorinstanz eine weitere Stellungnahme des
Bundesamtes für Gesundheit ein. Der Beschwerdeführer äusserte sich dazu am 4. Juni
2013.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. (...).
2. Im Beschwerdeverfahren ist umstritten, ob die vom Beschwerdeführer angebotene
Eizellvorsorge "Q." in den Geltungsbereich des Bundesgesetzes über die medizinisch
unterstützte Fortpflanzung (Fortpflanzungsmedizingesetz; SR 810.11, abgekürzt
FMedG) fällt (vgl. dazu nachfolgend E. 3) und ob der Beschwerdeführer mit der
Information über das Angebot das Selbstbestimmungsrecht der Patientinnen gemäss
den Regeln des Bundesgesetzes über die universitären Medizinalberufe
(Medizinalberufegesetz; SR 811.11, abgekürzt MedBG) wahre (vgl. dazu nachfolgend E.
4).
3. Zur Klärung der Anwendbarkeit des Fortpflanzungsmedizingesetzes sind –
ausgehend insbesondere von der Auffassung der Vorinstanz (vgl. dazu nachfolgend E.
3.1.) – die einschlägigen Gesetzesbestimmungen auszulegen (vgl. dazu nachfolgend E.
3.2.) und anzuwenden (vgl. dazu nachfolgend E. 3.3.).
3.1. Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Eizellvorsorge, umfassend die
Vorabklärung, die hormonelle Stimulation, die Entnahme von Eizellen und deren
anschliessende Aufbewahrung unter das Fortpflanzungsmedizingesetz fällt, da sie auf
eine spätere, nur auf künstlichem Weg herbeizuführende Schwangerschaft ziele. Das
Bundesamt für Gesundheit, welches am Verfahren nicht beteiligt ist, von der Vorinstanz
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
indessen um eine Stellungnahme ersucht wurde, unterscheidet bei der Eizellvorsorge
vier Teilschritte, nämlich die Aufklärung, Beratung und Vorabklärung (a), die
Behandlung des weiblichen Körpers mit hormonhaltigen Medikamenten (b), die
Entnahme von Eizellen aus den weiblichen Keimdrüsen (c) und die Aufbewahrung der
Eizellen (d). Die medizinischen Teilschritte a, b und c seien einem
Fortpflanzungsverfahren vorgelagert und müssten nicht unbedingt zu einem solchen
Verfahren führen, weshalb sie nicht als Teil eines Fortpflanzungsverfahrens im Sinn des
Fortpflanzungsmedizingesetzes anzusehen seien. Der Teilschritt d unterstehe nicht als
Fortpflanzungsverfahren, sondern als Entgegennahme und Aufbewahrung von
Keimzellen dem Fortpflanzungsmedizingesetz.
3.2. Gemäss Art. 1 Abs. 1 FMedG legt dieses fest, unter welchen Voraussetzungen die
Verfahren der medizinisch unterstützten Fortpflanzung beim Menschen angewendet
werden dürfen. Als Fortpflanzungsverfahren im Sinn des Gesetzes gelten gemäss Art. 2
Ingress und lit. a FMedG Methoden zur Herbeiführung einer Schwangerschaft ohne
Geschlechtsverkehr, insbesondere Insemination, In-vitro-Fertilisation mit
Embryotransfer sowie Gametentransfer. Bei der Auslegung und Anwendung der
Bestimmung ist vom Wortlaut auszugehen (vgl. dazu nachfolgend E. 3.2.1.). Soweit
dieses Ergebnis nicht klar und eindeutig ist, sind zur Ermittlung des Inhalts der
Regelung insbesondere die weiteren Bestimmungen des Gesetzes (vgl. dazu
nachfolgend E. 3.2.2.) und der Verfassung (vgl. dazu nachfolgend E. 3.2.3.)
heranzuziehen.
3.2.1. Art. 2 Ingress und lit. a FMedG nennt mit der Insemination, der In-vitro-
Fertilisation mit Embryotransfer und dem Gametentransfer beispielhaft und absichtlich
nicht abschliessend (vgl. Botschaft über die Volksinitiative "zum Schutz des Menschen
vor Manipulationen in der Fortpflanzungstechnologie [Initiative für menschenwürdige
Fortpflanzung, FMF]" und zu einem Bundesgesetz über die medizinisch unterstützte
Fortpflanzung [Fortpflanzungsmedizingesetz, FMedG], in: BBl 1996 III S. 205 ff., S. 246)
Methoden, die zur Herbeiführung einer Schwangerschaft ohne Geschlechtsverkehr
dienen und der Regelung des Fortpflanzungsmedizingesetzes unterstehen sollen. Der
Wortlaut schliesst an sich nicht klar aus, dass auch vorbereitende medizinische
Massnahmen wie die hormonelle Stimulation und die Gewinnung von Keimzellen
erfasst werden. Die abstrakte Umschreibung der Methoden ("zur Herbeiführung einer
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Schwangerschaft ohne Geschlechtsverkehr") und die konkreten Beispiele weisen
indessen darauf hin, dass - abgesehen von der Entgegennahme und Aufbewahrung
von Keim- und imprägnierten Eizellen - nur jene Vorgänge in den Geltungsbereich des
Fortpflanzungsmedizingesetzes fallen, die unmittelbar eine künstliche Befruchtung und
die Herbeiführung einer Schwangerschaft bezwecken.
3.2.2. Art. 2 FMedG erläutert die im Fortpflanzungsmedizingesetz verwendeten
Begriffe. Keiner davon betrifft das Verfahren der Gewinnung von Keimzellen.
Gemäss Art. 3 Abs.1 FMedG dürfen Fortpflanzungsmethoden nur angewendet werden,
wenn das Kindeswohl gewährleistet ist. Oberste Maxime der Regelungen im
Fortpflanzungsmedizingesetz ist mithin das Kindeswohl (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 206).
Die Frage nach dem Kindeswohl stellt sich, wenn ein künstlicher Befruchtungsvorgang
in die Wege geleitet und eine Schwangerschaft herbeigeführt wird. Die hormonelle
Stimulation und die anschliessende Entnahme von Eizellen können für sich allein
betrachtet nicht zu einer Beeinträchtigung des Kindeswohls führen. Sie beschränken
sich auf die erforderlichen medizinischen Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit der
behandelten Frau. Der Schutz ihrer Gesundheit kann nur dann ein Verbot – mit
Erlaubnisvorbehalt - rechtfertigen, wenn die mit der Behandlung verbundenen Risiken
im Vergleich zu den Risiken anderer Behandlungsmethoden so gross wären, dass ihre
freiwillige Inkaufnahme durch voll informierte, erwachsene Betroffene nicht toleriert
werden könnte und der Staat an deren Stelle entscheiden müsste. Von solchen Risiken
kann aber nicht die Rede sein, zumal hormonelle Stimulationen, homologe
Inseminationen und der intratubare oder intrauterine Gametentransfer, der wie eine In-
vitro-Fertilisation mit einem operativen Eingriff, der Eizellentnahme, verbunden ist, nicht
verboten sind (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 230).
Gemäss Art. 8 Abs. 1 FMedG benötigt eine Bewilligung des Kantons, wer
Fortpflanzungsverfahren anwendet (lit. a) und wer Keimzellen – das heisst Ei- oder
Samenzellen (vgl. Art. 2 Ingress und lit. e FMedG) – oder imprägnierte Eizellen – das
heisst befruchtete Eizellen vor der Kernverschmelzung (vgl. Art. 2 Ingress und lit. h
FMedG) - zur Konservierung entgegennimmt oder gespendete Samenzellen vermittelt,
ohne selber Fortpflanzungsverfahren anzuwenden (lit. b). Angesichts dieser im Gesetz
getroffenen Unterscheidung ist davon auszugehen, dass es sich jedenfalls bei der
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Entgegennahme zur Aufbewahrung und der Vermittlung von Keimzellen nicht um ein
Fortpflanzungsverfahren im Sinn des Fortpflanzungsmedizingesetzes handelt. Art. 15 ff.
FMedG regeln den Umgang mit Keimgut, nicht aber dessen Gewinnung.
3.2.3. Das Fortpflanzungsmedizingesetz setzt Art. 119 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101, abgekürzt BV) um, welcher den
Menschen vor Missbräuchen der Fortpflanzungsmedizin und der Gentechnologie
schützt (Abs. 1) und den Gesetzgeber verpflichtet, den Grundsatz zu beachten, dass
Verfahren der medizinisch unterstützten Fortpflanzung nur angewendet werden dürfen,
wenn die Unfruchtbarkeit oder die Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit
nicht anders behoben werden kann (Abs. 2 Ingress und lit. c). Die
Fortpflanzungsmedizin bezeichnet ein spezielles Arbeitsgebiet der Medizin, das sich
mit Anatomie, Physiologie, Biochemie und Pathologie der Fortpflanzungsorgane und
des Keimgutes sowie den psychologischen Aspekten der Unfruchtbarkeit beschäftigt.
Neben der Empfängnisverhütung und den Verfahren der medizinisch unterstützten
Fortpflanzung durch extrakorporale Befruchtung erfasst der Verfassungsbegriff der
Fortpflanzungsmedizin, von den fundamentalen Schutzanliegen der Bestimmung her
gesehen, jeden Missbrauch im Umgang mit menschlichem Keim- und Erbgut,
unabhängig davon, ob er im Zusammenhang mit der medizinisch unterstützten
Fortpflanzung, der Gentechnologie, der Forschung oder anderen Verfahren steht.
Beispielsweise dürften Ultraschalluntersuchungen am Embryo und Fötus oder
hormonelle Stimulationen mit anschliessender natürlicher Zeugung ebenfalls erfasst
sein (vgl. Reusser/Schweizer, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.],
Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N 5 zu Art. 119 BV).
Die Fortpflanzungs- oder Reproduktionsmedizin erfasst ärztliche Massnahmen zur
Behandlung ungewollter Kinderlosigkeit. Im Fortpflanzungsmedizingesetz geht es
indessen nur um Methoden zur Herbeiführung einer Schwangerschaft ohne
Geschlechtsverkehr. Dies bedeutet, dass eine rein hormonelle Sterilitätstherapie nicht
Regelungsgegenstand ist (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 245).
Die Regelung der medizinisch unterstützten Fortpflanzung betrifft die in Art. 10 Abs. 2
BV verankerte persönliche Freiheit, welche alle elementaren Erscheinungen der
Persönlichkeitsentfaltung schützt (vgl. beispielsweise BGE 119 Ia 475). Die
gesetzlichen Regelungen in der Fortpflanzungsmedizin setzen dem von der
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 8/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
persönlichen Freiheit der Eltern geschützten Kinderwunsch Grenzen. Im
reproduktionstechnologischen Zusammenhang ist die Menschenwürde (Art. 7 BV)
zentral angesprochen. Die Gesetzesbestimmungen bezwecken nicht einen
vordergründigen Schutz der körperlichen Integrität im Sinn reiner
Sicherheitsmassnahmen; der Schutz gilt dem Menschen als Person und als einmaligem
unverwechselbarem Subjekt. Er richtet sich gegen seine Instrumentalisierung und
Herabwürdigung, die darin liegen würde, den Menschen nicht mehr als Wert in sich
selbst, sondern als Mittel zu einem heteronom bestimmten Zweck zu betrachten
(Botschaft, a.a.O., S. 245). Soweit die medizinischen Massnahmen der
Fortpflanzungsmedizin sich einzig auf die körperliche Unversehrtheit und Integrität der
Eltern auswirken, erscheint eine Einschränkung ihrer persönlichen Freiheit durch das
Fortpflanzungsmedizingesetz nicht als erforderlich.
3.2.4. Aus dem Wortlaut von Art. 2 Ingress und lit. a FMedG, aus den in dieser
Bestimmung genannten unmittelbar auf eine künstlich herbeigeführte Befruchtung und
Schwangerschaft gerichteten Verfahren und aus dem Kindeswohl, welches gemäss
Art. 3 Abs. 1 FMedG das zentrale Schutzobjekt des Fortpflanzungsmedizingesetzes
bildet, ist zu schliessen, dass Beratung, Vorabklärungen, hormonelle Stimulation und
Entnahme von Eizellen nicht als Verfahren der medizinisch unterstützten Fortpflanzung
beim Menschen gemäss Art. 1 Abs. 1 FMedG gelten und damit nicht in den
Geltungsbereich des Fortpflanzungsmedizingesetzes fallen. Mit den Vorschriften des
Gesetzes soll die persönliche Freiheit der Eltern in der Umsetzung des Kinderwunsches
ihre Grenzen am Kindeswohl finden. Die blosse Eizellvorsorge setzt zwar einen
medizinischen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit der Frau, welche sich diesem
Verfahren unterziehen will, voraus, bewegt sich jedoch ausserhalb des Zweckes des
Gesetzes, in Verfahren der medizinisch unterstützten Fortpflanzung das Kindeswohl zu
sichern. Erst bei einer späteren Verwendung der konservierten Eizellen in einem
Verfahren der medizinisch unterstützten Fortpflanzung kann das Kindeswohl insoweit
tangiert sein, als beispielsweise die Auswirkungen einer mehrjährigen Aufbewahrung
einer Eizelle auf die Gesundheit des Kindes abzuschätzen sind.
Im Vorfeld der medizinischen Fortpflanzungsverfahren regelt das
Fortpflanzungsmedizingesetz einzig die Entgegennahme und Aufbewahrung von
Keimzellen oder imprägnierten Eizellen, d.h. befruchteten Eizellen vor der
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 9/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Kernverschmelzung (vgl. Art. 2 Ingress und lit. h FMedG). Die geltenden Regelungen
des Fortpflanzungsmedizingesetzes gehen davon aus, dass die Methode der
Langzeitgefrierung von Eizellen im Gegensatz zu derjenigen von Samenzellen noch
keinen Eingang in die Praxis gefunden hat. Mit Blick auf eine Änderung dieses
Umstandes wird in Art. 8 Abs. 1 Ingress und lit. b FMedG und in Art. 15 FMedG der
allgemeine Begriff der Keimzelle, der Ei- und Samenzellen umfasst (vgl. Art. 2 Ingress
und lit. e FMedG), verwendet und in Art. 16 Abs. 4 FMedG der Bundesrat beauftragt,
die Konservierung imprägnierter Eizellen zu verbieten, wenn der Stand von
Wissenschaft und Praxis es erlaubt, nichtimprägnierte Eizellen mit befriedigendem
Erfolg zu konservieren (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 263 ff.).
3.3. Mit der Dienstleistung "Q." bietet der Beschwerdeführer Frauen unabhängig von
ihrer individuellen gesundheitlichen Lage die Möglichkeit, sich nach hormoneller
Stimulation Eizellen entnehmen zu lassen und diese im Hinblick auf eine später
allenfalls erforderliche medizinische Unterstützung des Fortpflanzungsverfahrens
während fünf Jahren tiefgefroren aufbewahren zu lassen ("social freezing"). Diese
Eizellvorsorge fällt lediglich insoweit in den Geltungsbereich des
Fortpflanzungsmedizingesetzes, als sie die Aufbewahrung der Eizellen betrifft.
3.3.1. Nach Art. 8 Abs. 1 Ingress und lit. b FMedG benötigt eine Bewilligung des
Kantons, wer Keimzellen oder imprägnierte Eizellen zur Konservierung entgegennimmt
oder gespendete Samenzellen vermittelt, ohne selber Fortpflanzungsverfahren
anzuwenden. Die Bewilligung wird gemäss Art. 10 FMedG nur Ärztinnen und Ärzten
erteilt (Abs. 1), welche insbesondere Gewähr für eine sorgfältige, gesetzeskonforme
Tätigkeit bieten und sicherstellen, dass die Keimzellen und imprägnierten Eizellen nach
dem Stand von Wissenschaft und Praxis konserviert werden (Abs. 2 Ingress und lit. a
und c; lit. b betrifft die Gewähr für eine sorgfältige Auswahl der Samenspender).
Gemäss Art. 15 Abs. 1 FMedG dürfen Keimzellen nur mit schriftlicher Einwilligung der
Person, von der sie stammen, konserviert werden.
Die Bewilligungsbehörde wacht gemäss Art. 12 FMedG darüber, dass die
Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung erfüllt bleiben und allfällige Auflagen
eingehalten werden (Abs. 1); stellt sie schwere Verstösse gegen das Gesetz fest,
entzieht sie die Bewilligung (Abs. 3). Gemäss Art. 3 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 10/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
(sGS 311.1, abgekürzt GesG) vollzieht das Gesundheitsdepartement die
eidgenössischen, interkantonalen und kantonalen Erlasse, soweit kein anderes Organ
zuständig ist.
3.3.2. Die Vorinstanz ist der Auffassung, der Beschwerdeführer könne die nach Art. 15
Abs. 1 FMedG erforderliche Einwilligung zur Konservierung der Eizellen im Rahmen der
Eizellvorsorge aufgrund seiner irreführenden Informationen zum Angebot "Q." nicht
rechtsgültig erlangen. Die nach dem Fortpflanzungsmedizingesetz erforderliche
Einwilligung betrifft einzig die Aufbewahrung der Keimzellen. Die Frau, welche ihre
Eizellen durch den Beschwerdeführer aufbewahren lässt, wird darüber informiert, dass
die Vertragsdauer und damit auch die Aufbewahrungsdauer auf fünf Jahre beschränkt
sind. Sie wird auch auf die Möglichkeit hingewiesen, den Vertrag jederzeit aufzulösen
und damit die Aufbewahrung der Eizellen umgehend zu beenden. Die Vorinstanz macht
nicht geltend, der Beschwerdeführer informiere die betroffenen Frauen unzureichend
oder irreführend über die Umstände der Aufbewahrung der Eizellen. Die nach
Auffassung der Vorinstanz zu Unrecht geweckten Erwartungen beschlagen also nicht
die Aufbewahrung, sondern die in Art. 15 FMedG nicht geregelte Gewinnung der
Eizellen.
3.3.3. Insoweit sich der Beschwerdeführer gegen die vorinstanzliche Feststellung, seine
Dienstleistung "Q." verletze Art. 15 Abs. 1 FMedG, wendet, erweist sich die
Beschwerde deshalb als begründet. Ob die Informationen, soweit sie den Zweck der
vorangehenden medizinischen Behandlung, also die hormonelle Stimulation und die
Entnahme von Eizellen betreffen, irreführend sind, ist nach den allgemeinen Regeln zur
Ausübung der universitären Medizinalberufe zu beurteilen.
4. Die Vorinstanz kommt in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, das Angebot
"Q." verstosse gegen das Medizinalberufegesetz. Nach der Feststellung, dass die
Dienstleistung in den Geltungsbereich des Medizinalberufegesetzes fällt (vgl. dazu
nachfolgend E. 4.1.), ist zu klären, ob der Beschwerdeführer den sich daraus
ergebenden Pflichten (vgl. dazu nachfolgend E. 4.2.) in ausreichendem Mass
nachgekommen ist (vgl. dazu nachfolgend E. 4.3.).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 11/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
4.1. Die Dienstleistung "Q." bezweckt nicht die Überwindung einer bestehenden oder
konkret drohenden gesundheitlichen Beeinträchtigung im Sinn einer Heilung. Vielmehr
handelt es sich um eine medizinische Massnahme, der einzig Vorsorgecharakter
zukommt, ohne dass konkrete Anhaltspunkte für eine Unfruchtbarkeit mit
Krankheitswert vorliegen. Dieser Umstand ändert indessen nichts an der
Anwendbarkeit des Medizinalberufegesetzes, welches im Interesse der öffentlichen
Gesundheit in allgemeiner Weise die Qualität der Berufsausübung der Fachpersonen
insbesondere im Bereich der Humanmedizin fördert (vgl. Art. 1 Abs. 1 MedBG).
4.2. Nach Auffassung der Vorinstanz können die Patientinnen in die vom
Beschwerdeführer angebotene Behandlung nicht gültig einwilligen, weil er sie nicht
ausreichend über die Auswirkungen der Anwendbarkeit des
Fortpflanzungsmedizingesetzes auf die Verwendung der kryokonservierten Eizellen in
einem späteren Fortpflanzungsverfahren aufkläre. Daraus leitet sie ab, das Angebot sei
mit einer sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung im Sinn von Art. 40 Ingress
und lit. a MedBG und die Information im Internet und im Anhang 2 zum
Behandlungsvertrag mit einer objektiven, nicht irreführenden Werbung im Sinn von Art.
40 Ingress und lit. d MedBG nicht vereinbar. Indem die Vorinstanz davon ausgeht, den
Patientinnen sei eine gültige Einwilligung in die mit dem Angebot "Q." verbundene
Behandlung mangels ausreichender Information nicht möglich, hat sie in erster Linie
eine Verletzung von Art. 40 Ingress und lit. c MedBG, der zur Wahrung der Rechte der
Patienten verpflichtet und einen Sondertatbestand zur Generalklausel von Art. 40
Ingress und lit. a MedBG regelt (vgl. M. Fellmann, in: Ayer/Kieser/Poledna/Sprumont
[Hrsg.], Medizinalberufegesetz, Kommentar, Basel 2009, N 51 zu Art. 40 MedBG), im
Blick.
Aus dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten leitet sich sein Anspruch auf
Aufklärung ab. Sie soll den Patienten in die Lage versetzen, aus freiem Willen der
vorgeschlagenen Behandlung zuzustimmen oder sie abzulehnen. Ohne Informationen
kann der Patient keinen freien Willen bilden. Der Arzt muss ihm daher alle
Informationen vermitteln, die für eine Abwägung zwischen dem möglichen Nutzen einer
medizinischen Massnahme und den damit verbundenen Risiken erforderlich und für
eine sachgerechte Meinungsbildung notwendig sind. Die Aufklärungspflicht des Arztes
sichert demnach die Freiheit des Patienten, selbst über Eingriffe in seine körperliche
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 12/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
und seelische Integrität zu entscheiden. Sie dient damit nicht nur dem Schutz der freien
Willensbildung, sondern auch dem Schutz der körperlichen Integrität. In schweren
Fällen stellt daher eine Verletzung der Aufklärungspflicht auch einen Verstoss gegen die
Berufspflicht der Medizinalpersonen nach Art. 40 Ingress und lit. c MedBG dar (vgl.
Fellmann, a.a.O., N 101 zu Art. 40 MedBG).
Gemäss Art. 40 Ingress und lit. d MedBG machen Personen, die einen universitären
Medizinalberuf selbständig ausüben, nur Werbung, die objektiv ist, dem öffentlichen
Bedürfnis entspricht und weder irreführend noch aufdringlich ist. Die Werbung muss
objektiv richtig, das heisst nicht täuschend, sondern wahr sein. Das Verbot der
Täuschung wird durch das Verbot der Irreführung ergänzt. Täuschung und Irreführung
unterscheiden sich nur hinsichtlich ihrer Intensität. Täuschung verletzt die Wahrheit,
Irreführung die Klarheit. Letztlich geht es bei beiden Kriterien darum, die
Entscheidungsfreiheit der Patienten nicht zu beeinträchtigen. Die Werbung soll nicht zu
unzweckmässigem oder übermässigem "Konsum" medizinischer Massnahmen oder
Produkte verleiten. Sie darf daher keine falschen Erwartungen wecken (vgl. Fellmann,
a.a.O., N 108 zu Art. 40 MedBG).
4.3. / 4.3.1. Nach Auffassung der Vorinstanz werden Frauen, welche die vom
Beschwerdeführer mit der Dienstleistung "Q." angebotene Eizellvorsorge
beanspruchen wollen, nicht ausreichend über die gesetzlich vorgeschriebene und nur
unter besonderen Umständen verlängerbare Aufbewahrungsfrist von fünf Jahren und
über die Voraussetzungen für eine spätere Verwendung der Eizellen in der Schweiz
aufgeklärt. Die Homepage erwecke den Eindruck, die im Rahmen des Angebots "Q."
konservierten Eizellen könnten ohne besondere Indikation, insbesondere auch im Fall
einer Unfruchtbarkeit zufolge Eintritts der Wechseljahre für ein späteres medizinisches
Fortpflanzungsverfahren genutzt werden.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Homepage und eine Broschüre enthielten
ausführliche Informationen zum Angebot "Q.". Beispielhaft seien die Indikationen
aufgezählt, die zum Rückgriff auf die konservierten Eizellen führen könnten. Die Frage,
ob eine Konservierung von Eizellen im konkreten Fall eine sinnvolle
Vorsorgemassnahme darstelle, werde vorgängig besprochen. Die Patientinnen würden
umfassend über den Eingriff und die Verwendungsmöglichkeiten der Eizellen informiert.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 13/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Die natürliche Altersschwelle werde respektiert. Unter anderem in der Rubrik "Häufig
gestellte Fragen" werde auf die etwa beim 45. Lebensjahr liegende natürliche
Altersgrenze für eine Schwangerschaft hingewiesen. Der Beschwerdeführer verpflichte
sich, ethische und gesetzliche Vorgaben einzuhalten.
4.3.2. Das Angebot "Q." zielt auf die langfristige Konservierung von Eizellen, welche im
Zeitpunkt der Entstehung und des Erlasses des Fortpflanzungsmedizingesetzes noch
keinen Eingang in die Praxis gefunden hatte (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 263) und setzt
die Unterzeichnung eines Vertrags voraus. In diesen Vertrag ist als Anhang 2 eine
Informationsbroschüre integriert. Neben dem individuellen ärztlichen
Beratungsgespräch ist sie für die Erwartungen, welche das Angebot weckt und damit
für die Willensbildung der an der Behandlung interessierten Frau von massgebender
Bedeutung.
Die Verwendung der Vergangenheitsform in der Beschreibung des Zwecks der
Eizellvorsorge zusammen mit dem Begriff "Wechseljahre" - "Die Fruchtbarkeit hing bei
Frauen bislang ungleich stärker vom Faktor Zeit ab als bei Männern. Stichwort
Wechseljahre." – und der Hinweis, die "theoretisch unbegrenzt lange" haltbaren
Eizellen könnten zur "Überwindung von Unfruchtbarkeit" verwendet werden, sind
geeignet, die Erwartung zu wecken, das Angebot ermögliche die spätere künstliche
Herbeiführung einer Schwangerschaft auch während und nach den Wechseljahren.
Eine solche Erwartungshaltung wird durch Ausführungen unterstützt, wonach Eizellen
von Geburt an alterten, so dass das Risiko der stark altersabhängigen Unfruchtbarkeit
ab dem 31. Lebensjahr signifikant steige und die Chancen auf ein Kind ab dem 38.
Lebensjahr auch bei künstlicher Befruchtung rapide sinke, und "Q." "genau hier"
ansetze und das Einlagern gesunder Eizellen helfe, deren natürlichen Alterungsprozess
zu stoppen. Deshalb richte sich das Angebot an Frauen, die noch keinen Partner hätten
und/oder sich erst in späteren Jahren ein Kind wünschten.
Andere Formulierungen im Behandlungsvertrag weisen darauf hin, dass die
Herbeiführung einer Schwangerschaft mit Mitteln der Fortpflanzungsmedizin unter
Verwendung der konservierten Eizellen nur auf der Basis des
Fortpflanzungsmedizingesetzes ermöglicht werden soll. Gegenstand der Behandlung
sei die Gewinnung von Eizellen, die zu einem späteren Zeitpunkt im Fall einer nicht
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 14/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
anders zu behebenden späteren Unfruchtbarkeit oder der Gefahr der Übertragung
einer schweren Krankheit für die Befruchtung mit Samen des Partners/Gatten zur
Verfügung gestellt werden. Eine spätere Verwendung der tiefgefrorenen Eizellen
komme in Frage, wenn dereinst medizinisch unterstützte Fortpflanzungsmethoden zur
Erfüllung des Kinderwunsches erforderlich werden sollten. Damit knüpfen die
Informationen an die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anwendung medizinischer
Fortpflanzungsverfahren in der Schweiz an. Zudem wird – im Zusammenhang mit einer
Verlängerung der fünfjährigen Vertrags- und Aufbewahrungsdauer um weitere fünf
Jahre - auf Umstände verwiesen, die auch Art. 15 Abs. 2 FMedG im Blick hat (hohe, zu
chronischer Schädigung der Eizellen führende Umweltbelastungen;
Hochleistungssport; Behandlung von Erkrankungen, die Eierstöcke in Mitleidenschaft
ziehen; genetische, autoimmune und familiäre Prädispositionen; durch Chemo- und/
oder Strahlentherapie behandelte Krebserkrankungen). Alle diese Hinweise stehen
allerdings der Erwartung, die konservierten Eizellen könnten auch bei einer
altersbedingt reduzierten oder versiegten Fruchtbarkeit der Frau eingesetzt werden,
nicht entgegen.
4.3.3. Die Erwartung, das Angebot "Q." ermögliche eine Schwangerschaft weit nach
Abschluss des Klimakteriums, wird einzig durch die Vertrags- und
Konservierungsdauer von fünf Jahren begrenzt. Der Vertrag schliesst eine
Verlängerung unter Einhaltung der im fraglichen Zeitpunkt geltenden gesetzlichen
Regeln jedoch nicht ausdrücklich aus. Dies ist vor allem deshalb von Bedeutung, weil
die vom Bundesrat vorgeschlagene Änderung von Art. 15 Abs. 1 FMedG vorsieht, dass
die Aufbewahrungsdauer auf Antrag der Person, von welcher die Keimzellen stammen,
um weitere fünf Jahre verlängert werden kann, ohne dass einer der besonderen in Art.
15 Abs. 2 FMedG genannten Gründe vorläge (vgl. Botschaft zur Änderung der
Verfassungsbestimmung zur Fortpflanzungsmedizin und Gentechnologie im
Humanbereich [Art. 119 BV] sowie des Fortpflanzungsmedizingesetzes
[Präimplantationsdiagnostik], in: BBl 2013 S. 5853 ff., S. 5932).
Ob die Verfahren der Fortpflanzungsmedizin auch eingesetzt werden dürfen, um die
natürlicherweise altersbedingt herabgesetzte oder versiegte Fruchtbarkeit der Frau zu
überwinden, erscheint nicht restlos klar. Gemäss Art. 5 Abs. 1 Ingress und lit. a FMedG
darf ein Fortpflanzungsverfahren nur angewendet werden, wenn damit die
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 15/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Unfruchtbarkeit eines Paares überwunden werden soll und die anderen
Behandlungsmethoden versagt haben oder aussichtslos sind. Die
Fortpflanzungsverfahren dürfen nur subsidiär angewendet werden, wenn dies die
einzige Möglichkeit darstellt, die Unfruchtbarkeit zu überwinden. Von Verfassungs
wegen ausgeschlossen sind alleinstehende Personen ohne Partner und
gleichgeschlechtliche Paare. Denn von Sterilität kann nur gesprochen werden, wenn
trotz regelmässigen Geschlechtsverkehrs während einer bestimmten Dauer keine
Schwangerschaft eintritt (vgl. Reusser/Schweizer, a.a.O., N 29 zu Art. 119 BV). Gemäss
Art. 3 Abs. 2 Ingress und lit. b FMedG dürfen Fortpflanzungsverfahren nur bei Paaren
angewendet werden, die aufgrund ihres Alters und ihrer persönlichen Verhältnisse
voraussichtlich bis zur Volljährigkeit des Kindes für dessen Pflege und Erziehung
sorgen können. Art. 4 FMedG verbietet die Eizellenspende. Dies schliesst aus, dass
genetische und Geburtsmutter nicht identisch sind. Das Gesetz geht damit davon aus,
dass die natürliche Begrenzung der Fruchtbarkeit durch die abgeschlossene
Menopause nicht auf dem Weg medizinisch unterstützter Fortpflanzungsverfahren
aufgehoben werden soll (vgl. auch H. Simoni, Sozialwissenschaftliche Grundlagen zu
den Konzepten "Kindeswohl, Familie und Elternschaft" im
Fortpflanzungsmedizingesetz, September 2012, S. 6).
Dass Wechseljahre nicht als eine Indikation der Infertilität gelten, ergibt sich nicht aus
dem Text im Behandlungsvertrag. Jedoch geht deutlich aus dem Behandlungsvertrag
hervor, dass die späteren Fortpflanzungsverfahren dem Fortpflanzungsmedizingesetz
unterstellt sind. Daraus kann geschlossen werden, dass — unabhängig des
Vorgesprächs — der Beschwerdeführer die Patientin über die zulässige Verwendung
der Eizellen informiert. Die Weiterentwicklungen in der Regelung der
Fortpflanzungsmedizin zeigen zudem auf, dass im Zeitpunkt des Abschlusses des
Behandlungsvertrags eine verbindliche Auskunft über weitere in der Zukunft gesetzlich
zulässige Möglichkeiten der Verwendung der konservierten Eizellen nicht möglich ist.
Weshalb das Selbstbestimmungsrecht der Patientin unter diesen Umständen verletzt
sein soll, ist nicht ersichtlich.
4.3.4. Der Behandlungsvertrag mit der im Anhang 2 wiedergegebenen
Informationsbroschüre enthält einen ausreichenden Hinweis darauf, dass die
konservierten Eizellen in der Schweiz in einem späteren Verfahren der medizinisch
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 16/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
unterstützten Fortpflanzung lediglich unter den Voraussetzungen des
Fortpflanzungsmedizingesetzes verwendet werden dürfen. Damit erweist sich die
Beschwerde auch insoweit als begründet, als sie die Feststellung beanstandet, der
Beschwerdeführer komme seinen Pflichten gemäss Art. 40 MedBG nicht nach.
Die Wahrscheinlichkeit, mit welcher eine Patientin innerhalb der gesetzlich zulässigen
Frist der Aufbewahrung der Eizellen die gesetzlichen Voraussetzungen für die
Anwendung eines Verfahrens der medizinisch unterstützten Fortpflanzung erfüllt, hängt
von den konkreten Umständen des Einzelfalls, wie insbesondere dem Alter sowie der
Lebens- und Gesundheitssituation der Patientin ab. Die Aufklärung über diese –
möglicherweise geringe - Wahrscheinlichkeit muss damit in erster Linie Gegenstand
des ärztlichen Aufklärungsgesprächs sein, in welchem insbesondere auch die
Gegebenheiten, welche sich auf die Beurteilung dieser Wahrscheinlichkeit auswirken
können, zu erheben sind. Dass diese individuelle Aufklärung vorab im Gespräch
zwischen Patientin und Arzt erfolgt, schliesst indessen nicht aus, dass der
Beschwerdeführer in der Informationsbroschüre und in der Internetwerbung zum
Dienstleistungsangebot "Q." den Zusammenhang zwischen der Eizellvorsorge und den
jeweils aktuellen gesetzlichen Voraussetzungen für die in der Schweiz zulässige
Anwendung eines Fortpflanzungsverfahrens gemäss Art. 5 Abs. 1 FMedG noch
deutlicher herausstellt. Dies wäre möglich, indem beispielsweise in Ziffer 6 im
Zusammenhang mit der späteren Verwendung der Eizellen auf die – engen –
gesetzlichen Voraussetzungen, unter denen ein Fortpflanzungsverfahren angewendet
werden darf, hingewiesen wird.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen ist. Die
angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 26. Februar 2013 ist aufzuheben. Es ist
festzustellen, dass die vom Beschwerdeführer mit der Dienstleistung "Q." angebotene
Kryokonservierung von Eizellen ("social freezing") im Sinn der Erwägungen
gesetzeskonform und darum zulässig ist.
6. Bei diesem Verfahrensausgang trägt der Staat die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von 2'500 Franken
erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Der
Kostenvorschuss von 2'000 Franken ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten. Der
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 17/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Beschwerdeführer, dessen Rechtsvertreter keine Kostennote eingereicht hat, ist für das
Beschwerdeverfahren ausseramtlich mit 2'500 Franken (inklusive Barauslagen,
zuzüglich Mehrwertsteuer; Art. 6, 19 und 22 Abs. 1 Ingress und lit. b sowie Art. 28bis
Abs. 1 und Art. 29 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten; sGS
963.75, abgekürzt HonO) zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 VRP).
Gemäss Art. 98 Abs. 3 Ingress und lit. b VRP werden in erstinstanzlichen Verfahren in
der Regel keine ausseramtlichen Kosten zugesprochen. Praxisgemäss werden sie
ausnahmsweise unter anderem dann entschädigt, wenn für die Betroffenen zur
Wahrung ihrer Rechte im erstinstanzlichen Verfahren der Beizug eines Rechtsvertreters
unbedingt erforderlich war. Die Frage ist in sachgemässer Analogie zur Praxis bei der
Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung, d.h. insbesondere mit Blick auf
die Schwierigkeiten der sich im Verfahren stellenden Fragen, die Rechtskenntnisse der
Beteiligten und die Bedeutung der Streitsache für die Betroffenen, zu beurteilen. Dabei
ist allerdings zu beachten, dass höhere Anforderungen als beim Anspruch auf
Entschädigung der ausseramtlichen Kosten im Rekursverfahren gemäss Art. 98 Abs. 2
VRP, der ebenfalls auf diese Kriterien Bezug nimmt, zu stellen sind (vgl. R. Hirt, Die
Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen
2004, S. 156 f.). Die rechtlichen Schwierigkeiten, die sich bei der Auslegung und
Anwendung des Fortpflanzungsmedizingesetzes und des Medizinalberufegesetzes
stellten, und der – schwerwiegende – Vorwurf der Vorinstanz, der Beschwerdeführer
wahre mit einer ungenügenden und irreführenden Information die Rechte der
Patientinnen nicht ausreichend, liessen den Beizug eines Rechtsvertreters als
zwingend erscheinen. Eine Kostennote des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers
liegt nicht in den Akten. Angesichts des Aufwandes im Verfahren vor Vorinstanz
erscheint eine Entschädigung von 3'500 Franken als angemessen (inklusive
Barauslagen, zuzüglich Mehrwertsteuer; Art. 6, 19 und 22 Abs. 1 Ingress und lit. a
sowie Art. 28bis Abs. 1 und Art. 29 HonO).
Demnach hat das Verwaltungsgericht