# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d80c66c3-84a5-4230-9419-d2ac31805e2d
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend arbeitsrechtl. Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Pfäffikon vom 17. August 2016 (AN130003-H)
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Rechtsbegehren:
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger unverrichteter Dinge ein ordentliches Arbeitszeugnis auszustellen.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger aufgrund der  Änderungskündigung vom 11. Februar 2013 gestützt auf Art. 336a Abs. 1 OR eine Entschädigung in der Höhe von  Monatslohn in der Höhe von Fr. 11'000.– zu entrichten.
3. Es sei die Nichtigkeit, eventualiter die Missbräuchlichkeit der Kündigung vom 21. Juni 2013 festzustellen.
4. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger unter dem Titel  der Geschäftsjahre 2009 bis 2012 den Betrag von Fr. 199'684.– zu bezahlen.
5. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger überdies den Betrag von Fr. 3'376.20 zu bezahlen.
Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, die BVG-Beträge für  2013 bis Juli 2013 basierend auf einer Lohnsumme von Fr. 143'000.– einzubezahlen, was einer Differenzzahlung von Fr. 1'375.– entspricht.
6. Wegen grober Fürsorgepflichtverletzung am 21. März 2013 sei die Beklagte gestützt auf Art. 328 OR zu verpflichten, dem Kläger eine Entschädigung von Fr. 1'000.– zu bezahlen.
7. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 16'000.– für  zu bezahlen.
8. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger die Telefonnummer 076 ... wieder zum persönlichen Gebrauch zur Verfügung zu .
9. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MwSt) zulasten der Beklagten.
10. (Begehren um unentgeltliche Rechtspflege)
Urteil des Arbeitsgerichtes Pfäffikon vom 17. August 2016:
1. Auf die Klage gemäss Rechtsbegehren Nr. 3 wird nicht eingetreten.
2. Vom Rückzug der Klage im Umfang von Fr. 1'375.50 (für BVG-Beiträge, Teilbetrag gemäss Rechtsbegehren Nr. 5) wird Vormerk genommen.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger folgende Beträge rein netto zu bezahlen: Fr. 11'000.– gemäss Rechtsbegehren Nr. 2
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger folgende Beträge brutto zu :
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Fr. 199'684.– gemäss Rechtsbegehren Nr. 4
Fr. 917.– Teilbetrag gemäss Rechtsbegehren Nr. 5 Fr. 8'000.– gemäss Rechtsbegehren Nr. 7
5. Im Mehrbetrag (gemäss Rechtsbegehren Nr. 5/Teilbetrag, Rechtsbegehren Nr. 6 und Rechtsbegehren Nr. 7/Teilbetrag) wird die Forderungsklage .
6. Die Beklagte wird verpflichtet, die Telefonnummer 076 ... dem Kläger wieder zum persönlichen Gebrauch zur Verfügung zu stellen.
7. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ein Arbeitszeugnis folgenden  auszustellen:
''A._ A._ AG ... ... [Adresse] Telefon 0... Fax 0... info@A._.ch, www.A._.ch
Herr B._ ... ... [Adresse]
... [Ort], 31. März 2013
ARBEITSZEUGNIS
Herr B._, geboren am tt. Februar 1972, arbeitet seit 1. Oktober 2000 in unserem Unternehmen, zuerst als Mitarbeiter mit verschiedenen Aufgaben bis 2010. Ab 2006 besorgte er bei Abwesenheit des Inhabers und Geschäftsleiters dessen  als Mitglied der Geschäftsleitung. Seit Januar 2011 ist Herr B._ als  im Verkaufsaussendienst tätig.
In seiner Funktion als Mitarbeiter arbeitete B._ vom Jahr 2000 an im /Ausrüstung, ab 2007 auch im Verkaufsinnendienst und ab 2010 im . Es wurden ihm folgenden Arbeiten übertragen:
- als Mitarbeiter im Atelier/Ausrüstung: Zuschneiden, Laminieren, Im- plastieren, Aufziehen - Auslieferungen und Montagen realisieren - Kundenberatung am Telefon, sowohl vor Ort beim Kunden als auch in der Unternehmung - Erstellen von Offerten - Bearbeiten und Betreuen von Aufträgen
In seiner Funktion als Stellvertreter des Inhabers und Geschäftsleiters (2006-2010) während dessen Abwesenheit:
- Führen der Unternehmung im Sinne des Inhabers, was sowohl die Führungsarbeit in organisatorischer als auch personeller Hinsicht be- inhaltete
In seiner Funktion als Kundenberater im Verkaufsaussendienst, ab Januar 2011, sind ihm folgende Aufgaben übertragen worden:
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- Kundenberatung und Verkaufsgespräche - Erstellen und Bearbeiten von Offerten - Betreuen von Kundenprojek ten - Übergabe der Aufträge zur Abwick lung an den Verkaufsinnendienst - Planen von Montagen
Wir lernten Herrn B._ als freundlichen und angenehmen Mitarbeiter kennen, der sich über die Jahre ein gutes Fachwissen aneignete. Seine Kunden- und  sind gute Voraussetzungen für seine Aufgaben. Sein Handeln ist lösungsorientiert, er ist kommunikativ und offen für Neues.
Mit seinen Leistungen in qualitativer und quantitativer Hinsicht sowie seinem  sind wir sehr zufrieden. Sein Verhalten gegenüber Vorgesetzten, Mitarbeitern, Kunden und Lieferanten ist jederzeit freundlich, angenehm und korrek t.
Da Herr B._ 10% der Aktien der A._ AG besitzt, ist er seit 2005 bis heute auch VR-Mitglied.
Dieses Zwischenzeugnis wird auf Wunsch von B._ erstellt. Wir danken Herrn B._ an dieser Stelle für seinen bisherigen Einsatz.
A._ AG
[Unterschriften]''
8. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 19'000.– festgesetzt.
9. Die Gerichtskosten von Fr. 19'800.– (Fr. 19'000.– Entscheidgebühr, Fr. 100.– Zeugengeld und Fr. 700.– Kosten des Schlichtungsverfahrens) werden im Umfang von Fr. 1'980.– dem Kläger und im Umfang von Fr. 17'820.– der Beklagten auferlegt.
10. Sie werden im Umfang von Fr. 700.– aus dem Kostenvorschuss der  und im Umfang von Fr. 19'100.– aus den Kostenvorschüssen des  bezogen. Im Restbetrag von Fr. 2'300.– werden die Kostenvorschüsse des Klägers diesem zurückerstattet. Die Beklagte hat dem Kläger ihren aus seinen Kostenvorschüssen  Gerichtskostenanteil von Fr. 17'120.– zu vergüten.
11. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 30'300.–, inkl. Auslagen und MwSt., zu bezahlen.
12. (Schriftliche Mitteilung)
13. (Berufung)
Berufungsanträge:
Anträge der Berufungsklägerin in der Hauptberufung (Urk. 82): 1. In Gutheissung der Berufung seien die Dispositiv-Ziffern 3, 4, 6 und 9-11 des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 17. August 2016 aufzuheben; unter Auf-
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erlegung der erstinstanzlichen Gerichtskosten an B._ sowie der Verurteilung von B._ zur Vergütung des Kostenvorschusses in Höhe von Fr. 477.60 an die A._ AG und zur Zahlung einer Parteientschädigung an die A._ AG für das erstinstanzliche Verfahren in Höhe von Fr 33'286.55 (inkl. Auslagenersatz und MWSt.).
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Letztere zuzüglich 8% MWSt.) im Berufungsverfahren zu Lasten von B._.
Anträge des Berufungsbeklagten in der Haupt- und Anschlussberufung (Urk. 92): 1. Die Berufung vom 5. Oktober 2016 sei vollumfänglich abzuweisen und das  des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 17. August 2016, Dispositiv-Ziffern 3, 4, 6 sowie 9 bis 11, sei zu bestätigen.
2. Das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon, Dispositiv Ziff. 5, sei teilweise  und es sei dem Kläger der Betrag von Fr. 1'321.30 für Lohn vom Juni/Juli 2013 sowie von Fr. 861.00 für einen unberechtigten Lohnabzug vom März 2013 zuzusprechen, resp. sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von zusammen Fr. 2'182.30 zu vergüten.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MwSt) zulasten der Beklagten.
Anträge der Anschlussberufungsbeklagten (Urk. 97): 1. Die Anschlussberufung vom 16. Januar 2017 sei vollumfänglich abzuweisen, und die Dispositiv-Ziffer 5 des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 17.  2016 sei insoweit zu bestätigen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Letztere zuzüglich 8% MWSt.) zu Lasten des Anschlussberufungsklägers.

## Considerations

Erwägungen:
A
Prozessgeschichte
Am 11. November 2013 machte der Kläger das vorliegende Verfahren beim Be-
zirksgericht Pfäffikon/Arbeitsgericht mit der Klagebewilligung und Klagebegrün-
dung rechtshängig. Nach Abweisung des klägerischen Gesuchs um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege und nach Leistung des verlangten Prozesskos-
tenvorschusses durch den Kläger wurde das Verfahren schriftlich fortgesetzt. Am
29. April 2015 erging die Beweisabnahmeverfügung, worauf am 28. September
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2015 und 8. Dezember 2015 je eine Hauptverhandlung mit den Partei- und Zeu-
genbefragungen sowie den abschliessenden Schlussvorträgen durchgeführt wur-
de. Am 17. August 2016 erliess das Arbeitsgericht Pfäffikon das vorerwähnte Ur-
teil.
Die Beklagte erhob am 5. Oktober 2016 rechtzeitig Berufung gegen das ihr am
5. September 2016 zugestellte Urteil (Urk. 76/1, Urk. 82). Am 26. Oktober 2016
leistete sie den verlangten Prozesskostenvorschuss von Fr. 13'500.- (Urk. 89). Mit
der Berufungsantwort vom 16. Januar 2017 erklärte der Kläger Anschlussberu-
fung (Urk. 92), worauf auch von ihm ein Prozesskostenvorschuss von Fr. 490.-
verlangt wurde. Der Vorschuss wurde rechtzeitig geleistet (Urk. 96, 96/A), und die
Beklagte erstattete am 22. Februar 2017 die Anschlussberufungsantwort. Diese
wurde dem Kläger am 22. März 2017 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 97,
Urk. 98).
B
Sachverhalt
Der Kläger, Hauptberufungsbeklagte und Anschlussberufungskläger (nachfolgend
Kläger) war ab Oktober 2000 als Arbeitnehmer für die Beklagte, Hauptberufungs-
klägerin und Anschlussberufungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) tätig. Die Be-
klagte wurde als Familienunternehmen u.a. von C._, dem Onkel des Klägers,
und D._, dem Bruder des Klägers und heutigem Mehrheitsaktionär, gegrün-
det. Im Jahre 2005 erwarb der Kläger von seinem Onkel C._ 10% des Akti-
enkapitals der Beklagten und wurde im März 2006 auch Verwaltungsrat der Be-
klagten. Am 21. Februar 2013 kündigte die Beklagte dem Kläger den Arbeitsver-
trag auf Ende Mai 2013. Grund dafür war, dass sich der Kläger nicht einverstan-
den erklärt hatte mit einer am 11. Februar 2013 unter Kündigungsandrohung
rückwirkend auf den 1. Januar 2013 angekündigten Veränderung seiner Lohn-
konditionen. Zufolge Erkrankung des Klägers während der Kündigungsfrist dauer-
te das Arbeitsverhältnis mindestens bis Ende September 2013 an.
Im vorliegenden Verfahren ficht der Kläger die Kündigung des Arbeitsverhältnis-
ses als missbräuchlich an und fordert dafür eine Pönalzahlung. Weiter macht er
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verschiedene noch offene Lohn- und Gewinnbeteiligungsansprüche aus dem Ar-
beitsverhältnis sowie Verwaltungsratsentschädigungen geltend. Es kann dafür im
Einzelnen auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen werden.
C Prozessuales
1. Die Vorinstanz ist auf das Rechtsbegehren Ziff. 3 nicht eingetreten, hat das
Rechtsbegehren Ziff. 1 gutgeheissen (Ausstellung eines Arbeitszeugnisses) und
hat das Rechtsbegehren Ziff. 6 abgewiesen. Insoweit blieb ihr Urteil in den Dispo-
sitiv-Ziffern 1, 7 und teilweise 5 unangefochten. Ebenfalls unangefochten blieb die
Bezifferung der Entscheidgebühr gemäss Dispositiv-Ziffer 8. Mit dem Rechtsbe-
gehren Ziff. 5 hat der Kläger verschiedene Einzelforderungen gesamthaft einge-
klagt. Soweit er die Einzahlung der BVG-Beträge forderte (Rechtsbegehren Ziff. 5
Abs. 2), hat er seine Klage zurückgezogen, wovon die Vorinstanz in Dispositiv-
Ziffer 2 Vormerk genommen hat, was ebenfalls unangefochten blieb. Soweit die
Vorinstanz den Restbetrag von Fr. 3'376.20 gemäss Rechtsbegehren Ziff. 5
Abs. 1 teilweise gutgeheissen und teilweise abgewiesen hat, wurde das Urteil von
beiden Parteien jeweils angefochten. In den erwähnten, unangefochten gebliebe-
nen Punkten ist das vorinstanzliche Urteil mit Eingang der Anschlussberufung am
17. Januar 2017 in Teilrechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist.
2. Im Berufungsverfahren gilt eine - gemässigte - Rügepflicht. Der Berufungsklä-
ger hat in seiner Berufungsbegründung darzulegen, welche tatsächlichen Fest-
stellungen oder rechtlichen Erwägungen bzw. Entscheidgründe der Vorinstanz er
anficht und weshalb. Der Berufungskläger hat sich mit der Begründung des vo-
rinstanzlichen Urteils auseinanderzusetzen und konkret aufzuzeigen, was am an-
gefochtenen Entscheid falsch ist. Die Rügepflicht ist nicht erfüllt, wenn der Beru-
fungskläger auf die Rechtsschriften, die vor Vorinstanz eingereicht wurden, pau-
schal verweist oder diese einfach wiederholt, oder wenn er die Sach- oder
Rechtslage aus seiner Sicht erneut darstellt bzw. bekräftigt, ohne auf das einzu-
gehen, wozu die Vorinstanz im angefochtenen Urteil bereits Stellung genommen
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oder zu Unrecht keine Stellung genommen hat. Was nicht oder nicht in einer den
gesetzlichen Begründungsanforderungen genügender Weise beanstandet wird,
braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich -
abgesehen von offensichtlichen Mängeln - grundsätzlich auf die Beurteilung der
Beanstandungen zu beschränken (BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016,
Erw. 5.3.; BGer 4A_463/2012 vom 19. Dezember 2012, Erw. 2.1; ZK ZPO
Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis
ist die Berufungsinstanz jedoch nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argu-
mente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Sie kann die Rügen
auch mit abweichender Begründung gutheissen oder abweisen (Reetz/Theiler,
a.a.O. Art. 310 N 6).
3. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachenbehauptungen und Beweismit-
tel nur noch berücksichtigt werden, wenn sie - kumulativ - ohne Verzug vorge-
bracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit b
ZPO). Auch Tatsachen, die sich aus den erstinstanzlichen Akten bzw. aus dem
erstinstanzliche Prozessstoff ergeben, zu welchen die Parteien im erstinstanzli-
chen Verfahren jedoch keine Ausführungen gemacht haben, sind neu und unter-
liegen dem Anwendungsbereich von Art. 317 Abs. 1 ZPO (ZK ZPO-Reetz/Hilber
Art. 317 N 32).
D Beurteilung der Berufungsrügen
1. Sachliche Zuständigkeit betreffend die Verwaltungsratshonorare
1.1. Die Beklagte erhob vor Vorinstanz den Einwand der fehlenden sachlichen
Zuständigkeit des Arbeitsgerichtes zur Beurteilung der eingeklagten Verwaltungs-
ratshonorare von Fr. 16'000.-. Die Vorinstanz bejahte ihre Zuständigkeit und ent-
schied über die Teilforderung. Sie erwog, Verwaltungsräte könnten sowohl Beauf-
tragte wie Arbeitnehmer sein. Wenn für eine Forderung mehrere Anspruchsgrund-
lagen in Betracht kämen, so habe das angerufene Spezialgericht auch die nicht in
seine Zuständigkeit fallenden Rechtsgründe zu prüfen. Da die Honorarforderung
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nur 6,3% des Gesamtstreitwertes der Klage ausmache und ein enger Sachzu-
sammenhang mit den weiteren Klagebegehren bestehe, seien alle Klagebegeh-
ren aus prozessökonomischen Gründen zusammen zu beurteilen (Urk. 83 S. 6).
Die Beklagte bestreitet die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz auch im Beru-
fungsverfahren. Die Berufung auf prozessökonomische Gründe entbehre jeder
gesetzlichen Grundlage und stelle eine Verletzung von Art. 234 Abs. 1 bzw.
Art. 59f ZPO dar. Auch fehle der enge Sachzusammenhang eines auf einer org-
anschaftlichen Tätigkeit beruhenden Klagebegehrens mit den Klagebegehren ge-
stützt auf ein Arbeitsverhältnis (Urk. 82 S. 4, 6f).
1.2. Der Kläger hat vorliegend mehrere selbständige Klagebegehren gegen die
Beklagte formuliert. Eine solche objektive Klagenhäufung ist gemäss Art. 90 ZPO
nur zulässig, wenn das angerufene Gericht für alle Begehren sachlich zuständig
und die gleiche Verfahrensart anwendbar ist. Eine Tätigkeit als Verwaltungsrat
kann entweder eine arbeitsvertragliche oder eine auftragsrechtliche Tätigkeit sein.
Dies hängt von der konkreten Ausgestaltung der Tätigkeit ab; die rechtliche Quali-
fikation liegt nicht im freien Belieben der Parteien. Wird die Verwaltungsratstätig-
keit als Auftrag qualifiziert, ist das Arbeitskollegialgericht dafür sachlich nicht zu-
ständig sondern das Einzelgericht im vereinfachten Verfahren (Art. 34 ZPO, § 20
und 24 GOG). Art. 90 ZPO sieht keine Kompetenzattraktion beim sachlich unzu-
ständigen Gericht aus Gründen der Prozessökonomie vor, vorbehältlich einer
ausdrücklichen kantonalen Vorschrift bei Fachgerichten (BSK ZPO-K. Spühler/M.
Weber, Art. 90 N 6; M. Livschitz, Stämpflis Handkommentar, ZPO, Art 90 N 10).
Eine solche Vorschrift fehlt im Zürcher Gesetz über die Gerichts- und Behörden-
organisation. Aus dessen § 20 Abs. 2 ergibt sich e contrario vielmehr die Unzu-
lässigkeit einer Kompetenzattraktion von Gesetzes wegen. Die von der Vorinstanz
dazu zitierte Lehrmeinung von Isaak Meier (Schweizerische Zivilprozessrecht, Zü-
rich/Basel/Genf, 2010, S. 70/71) ist nicht einschlägig; sie bezieht sich auf die
Konstellation, dass ein und derselbe Anspruch rechtlich unterschiedlich begründet
wird, nicht aber auf die Konstellation, wo verschiedene Rechtsbegehren aus je
unterschiedlichen Rechtsverhältnissen gemeinsam eingeklagt werden.
Auftrag und Arbeitsvertrag grenzen sich dadurch voneinander ab, dass der Ar-
beitnehmer im Gegensatz zum Beauftragten in eine fremde Arbeitsorganisation
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eingegliedert ist, seine Arbeitsleistung infolge betrieblicher Weisungsgebunden-
heit in einem Unterordnungsverhältnis erbringt (BK OR - Rehbinder/Stöckli
Art. 319 N 6ff, 49ff). Massgeblich für die Beurteilung eines Unterordnungsverhält-
nisses ist dabei das Gesamtbild, insbesondere das Mass der Weisungsgebun-
denheit; die Bindung an Arbeitszeiten, Arbeitszeitkontrollen; die Pflicht zum re-
gelmässigen Erscheinen; die Pflicht zum Zurverfügungstellen der ganzen Arbeits-
kraft bzw. die intensive zeitliche Inanspruchnahme durch den Auftraggeber; das
Tätigwerden im Betrieb des Auftraggebers sowie die Zuweisung eines Arbeits-
platzes; die Tragung des Unternehmensrisikos durch den Auftraggeber. Die Be-
schränkung der Arbeitspflicht auf eine konkrete Arbeitsleistung und demgemäss
auf kürzere Zeit spricht eher für einen Auftrag als für einen Arbeitsvertrag.
1.3. Grundsätzlich ist es eine Frage der Rechtsanwendung, ob aus den behaupte-
ten tatsächlichen Umständen auf ein Arbeits- oder Auftragsverhältnis zu schlies-
sen ist. Der für die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz behauptungs- und be-
weispflichtige Kläger hat die dafür massgeblichen tatsächlichen Kriterien vorzu-
bringen. Vorliegend hat der Kläger seine Behauptung, seine Verwaltungsratstätig-
keit sei als Arbeitsvertrag zu qualifizieren, vor Vorinstanz nicht durch Tatsachen-
behauptungen näher substantiiert. Er versah seine Klagebegründung diesbezüg-
lich einzig mit der Klammerbemerkung "...(10%-Aktionär, anderweitiges Arbeits-
verhältnis in der Gesellschaft, Subordinationsverhältnis)..." (Urk. 1 S. 8), um in
der Replik auszuführen, dass von arbeitsrechtlichen Ansprüchen auszugehen sei,
dass dies aber keine Rolle spiele, da eine untergeordnete Forderung auch aus
anderen Rechtsgründen ans Arbeitsgericht getragen werden könne (Urk. 27
S. 13; ebenso Urk. 92 S. 5). Diesen Ausführungen können nun aber keinerlei tat-
sächlichen Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Subordinationsverhältnisses bei
der Verwaltungsratstätigkeit und damit eines arbeitsvertraglichen Verhältnisses
entnommen werden. Aufgabe eines Verwaltungsrates bei einer rechtlich und wirt-
schaftlich unabhängigen Gesellschaft ist es, ihren Geschäftsgang selbständig zu
begleiten, die dafür nötigen strategischen Entscheide eigenverantwortlich zu tref-
fen und deren Umsetzung zu beaufsichtigen. Bei einer Verletzung der dabei zu
beachtenden Sorgfalt haftet der Verwaltungsrat persönlich (Art. 754 OR). Bei klei-
neren Gesellschaften bildet der Verwaltungsrat keine eigene Betriebsorganisation
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mit eigener Infrastruktur, in welche die Verwaltungsräte mit einer gewissen Kon-
stanz und in zeitlich namhafterem Umfang eingegliedert und - über die notwendi-
ge administrative Koordination hinaus - der Direktive einer anderen Person unter-
worfen wären. Nach den Ausführungen des Klägers umfasste seine Verwaltungs-
ratstätigkeit lediglich die Teilnahme an vier Sitzungen pro Jahr. Dafür hatte er
gemäss eigenen Angaben Fr. 250.- pro Sitzung sowie eine Jahrespauschale von
Fr. 3'000.- zugute (Urk. 1 S. 8). Diese Vergütungsregelung belegt anschaulich
den punktuellen und zeitlich untergeordneten Charakter der Verwaltungsratstätig-
keit im Vergleich zu einer vollzeitlichen Arbeitstätigkeit zu einem existenzsichern-
den Lohn. Dass der Kläger im Alltag zur Hauptsache seiner handwerklichen Ar-
beit und der Kundenberatung bzw. -betreuung im Betrieb der Beklagten und nach
den Weisungen der Geschäftsführung nachging (Urk. 83 S. 106ff), macht die da-
neben ausgeübte Verwaltungsratstätigkeit nicht zu einem Teilbereich dieser un-
selbständigen arbeitsvertraglichen Arbeitspflicht. Diese war auch nicht vorausge-
setzt, um eine Tätigkeit als Verwaltungsrat auszufüllen. Dies zeigt insbesondere
der Umstand, dass der Kläger erst mehrere Jahre nach seiner Anstellung bei der
Beklagten bzw. erst nach dem Erwerb von Aktien der Beklagten in den Verwal-
tungsrat der Beklagten gewählt wurde, bzw. dass andere Verwaltungsräte nicht
im Betrieb tätig waren. Die beiden Aufgabenbereiche waren offensichtlich von ei-
nander unabhängig und trennbar.
Ist der arbeitsvertragliche Charakter der Verwaltungsratstätigkeit des Klägers zu
verneinen, fehlt die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz als Arbeitsgericht zur
Beurteilung der als Rechtsbegehren Ziffer 7 eingeklagten Verwaltungsratshonora-
re. Die Berufungsrüge der Rechtsverletzung ist begründet, wenngleich nicht jener
Gesetzesbestimmungen, welche die Beklagte in ihrer Berufung zitiert. Auf die
Klage ist in diesem Punkt nicht einzutreten.
2. Missbräuchliche Kündigung und Pönalzahlung
2.1.1. Der Kläger bezog bis Ende Dezember 2012 unbestrittenermassen einen fi-
xen Bruttolohn von Fr. 11'000.- monatlich (Urk. 5/4). Am 11. Februar 2013 teilte
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ihm die Beklagte schriftlich mit, sein Lohn werde rückwirkend auf den 1. Januar
2013 auf Fr. 8'000.- festgesetzt; dazu kämen bis Ende Juli 2013 weitere
Fr. 3'000.- pro Monat als Bonusakontozahlungen, unter der Bedingung, dass die
Bemühungen des Klägers klar in Richtung Zielerreichung zeigten; sollten die
MbO-Ziele vollständig erreicht werden, liege ab August 2013 ein weiterer Bonus
von bis zu Fr. 15'000.- drin. Sollte der Kläger mit dieser neuen Lohngestaltung
nicht einverstanden sein, gelte das Schreiben als Änderungskündigung per
31. Mai 2013 (Urk. 5/20). Am 21. Februar 2013 erfolgte nochmals eine ausdrück-
liche Kündigung auf den 31. Mai 2013, nachdem sich der Kläger mit der Lohnän-
derung nicht einverstanden erklärt hatte (Urk. 5/21). Ab 1. Januar 2013 bis zu sei-
nem Ausscheiden wurde dem Kläger jeweils ein Bruttolohn von Fr. 8'000.- und ei-
ne "provisorische Sonderzulage" von Fr. 3'000.- ausbezahlt (Urk. 5/11-16).
Die Vorinstanz beurteilte diese Kündigung als missbräuchlich im Sinne von
Art. 336 OR, weil die Beklagte ohne Einhaltung der Kündigungsfrist einseitig eine
rückwirkende Vertragsverschlechterung ab Januar 2013 vorgenommen habe
(Urk. 83 S. 11). Die Beklagte rügt im Berufungsverfahren, die Vorinstanz sei zu
Unrecht von einer Verschlechterung der Lohnbezüge ab Januar 2013 ausgegan-
gen. Der Kläger habe - entgegen der Vorinstanz - nicht die gesteckten Planziele
erreichen müssen, sondern sich diesbezüglich nur Mühe geben müssen, um die
bisherigen Fr. 11'000.- zu erreichen. Tatsächlich habe er bis Juli 2013 gleich viel
verdient wie 2012, nämlich Fr. 11'000.-; die Änderung hätte sich erst per 1. Au-
gust 2013 monetär ausgewirkt, somit lange nach Ablauf der Kündigungsfrist
(Urk. 22 S. 8).
2.1.2. Die Rüge der Beklagten, die rückwirkend in Kraft gesetzten neuen Lohn-
konditionen hätten keine Verschlechterung für den Kläger zur Folge gehabt, ist
nicht begründet.
Die Vorinstanz hat vielmehr richtig festgestellt, dass ein bisher unbedingt, unab-
hängig von Leistung und Geschäftsgang zugesicherter Lohnbestandteil von
Fr. 3'000.- neu von gewissen Voraussetzungen abhängig gemacht wurde. Zwi-
schen Januar und Juli 2013 bestand die Voraussetzung im Bemühen um die Er-
reichung von Planzielen; für die Substitution der Fr. 3'000.- durch einen Bonus in
unbestimmter, Fr. 3'000.- pro Monat aber nicht übersteigender Höhe ab August
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2013 mussten die Planziele vollständig erreicht werden. Die Fr. 8'000.- überstei-
genden Lohnzahlungen lagen damit ab Januar 2013 in jedem Fall in einem ge-
wissen Ermessen der Beklagten bezüglich der Leistungsbewertung bzw. der Ziel-
erreichungsbemühungen. Demgegenüber stand dem Kläger bis Ende Dezember
2012 ein unbedingter, ermessensunabhängiger Anspruch auf diese monatlichen
Fr. 3'000.- während des ganzen Jahres zu. Die Unsicherheit bezüglich der Aus-
zahlung der Fr. 3'000.- ab Januar 2013 und insbesondere dann ab August 2013
ist eine klare Verschlechterung im Vergleich zu den vorher geltenden, unbeding-
ten arbeitsvertraglichen Lohnansprüchen. Massgeblich sind die rechtlichen, not-
falls einklagbaren Ansprüche, und nicht, ob bis zum Ausscheiden des Klägers tat-
sächlich der volle Lohn ausbezahlt wurde. Immerhin führte die Beklagte selber die
Fr. 3'000.- in den Lohnabrechnungen ab Januar 2013 separat auf und bezeichne-
te sie als Sonderzulage. Damit brachte sie selber zum Ausdruck, dass sie diesen
Betrag im Gegensatz zum Jahr 2012 nicht mehr als ordentlichen Lohn betrachte-
te. Auf dieser Sonderzulage wurden sodann auch keine BVG-Beiträge geleistet
(Urk. 82 S. 8), was dem behaupteten Lohncharakter widerspricht und - entgegen
der Beklagten - keine Besserstellung des Klägers sondern vielmehr eine zusätzli-
che Verschlechterung seiner finanziellen Ansprüche durch Reduktion seines Vor-
sorgeguthabens bewirkte. Traten mindestens die Bedingungen für einen auf
Fr. 3'000.- bezifferten Lohnbestandteil rückwirkend ab Januar 2013 in Kraft, so
kann offen bleiben, wie sich das Inkrafttreten der neuen Bonusregelung ab August
2013 zeitlich zum Ablauf der Kündigungsfrist per Ende Mai 2013 verhält (Urk. 82
S. 10). Dass dem Kläger am 11. Februar 2013 mündlich in Abweichung von der
schriftlichen Kündigung zugesichert worden sein soll, sein Lohn bleibe bis Ende
der Kündigungsfrist unverändert (Urk. 82 S. 9), widerspricht Urk. 5/12-17 und wä-
re als unzulässige neue Behauptung im Berufungsverfahren unbeachtlich
(Art. 317 Abs.1 ZPO). Die vom Kläger bestrittene mündliche Zusicherung (Urk. 92
S. 6) wurde bis zum Abschluss des vorinstanzlichen Schriftenwechsels von der
Beklagten nicht behauptet und im Berufungsverfahren auch nicht unter Verweis
auf eine einschlägige Aktenstelle belegt (vgl. dazu Urk. 16 S. 14, Urk. 38 S. 28).
Es wurde dazu folgerichtig auch kein Beweisverfahren durchgeführt.
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2.1.3. Änderungskündigungen sind bei Arbeitsverträgen grundsätzlich zulässig,
sofern der Arbeitgeber ein sachliches Interesse an der Vertragsänderung hat. Än-
derungskündigungen zeichnen sich dadurch aus, dass der Arbeitnehmer durch
die angedrohte Kündigung dazu veranlasst wird, einer Änderung bisheriger ar-
beitsvertraglicher Vereinbarungen zu seinem Nachteil zuzustimmen. Auch bei
Änderungskündigungen gilt indessen die vertragliche Kündigungsfrist als Sperr-
frist für den Vollzug der geplanten Änderungen, wenn ihnen der Arbeitnehmer
nicht zustimmt. Vorliegend liegt eine aussergewöhnliche Änderungskündigung
vor, indem die von der Beklagten gewünschte und mit einer Kündigungsdrohung
verbundene Lohnverschlechterung gegen den Willen des Klägers nicht nur bereits
während der Kündigungsfrist sondern sogar mit Rückwirkung vor die Kündi-
gungsmitteilung in Kraft gesetzt wurde. Damit hat die Beklagte die bis zum Ablauf
der Kündigungsfrist gesetzlich geschützten, wohlerworbenen Lohnansprüche des
Klägers verletzt. Eine solche Kündigung ist im Sinne von Art. 336 lit. c OR miss-
bräuchlich (BK - Rehbinder/Stöckli, Art. 335 OR N 2, Art. 336 OR N 32; Streiff/von
Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag Praxiskommentar, 7.A., Art. 335 N 3 S. 895).
2.2.1. Die Vorinstanz sprach dem Kläger eine Entschädigung gemäss Art. 336a
Abs. 2 OR von einem Monatslohn bzw. Fr. 11'000.- zu. Sie erwog, das Arbeits-
verhältnis mit dem Kläger habe 12 Jahre gedauert. Nach dieser Zeit falle es ei-
nem Arbeitnehmer nicht mehr leicht, eine neue Stelle anzutreten. Umgekehrt wä-
re nach einer derart langen Dauer eine Verzögerung der Inkraftsetzung der geän-
derten Lohnbedingungen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist für die Beklagte
nicht ins Gewicht gefallen. Sachliche Gründe für eine derart rasche Inkraftsetzung
seien nicht ersichtlich. Mit einem erzielten Gewinn von Fr. 608'152.- im Jahre
2012 sei die Beklagte auch ohne weiteres zur vorbehaltlosen Bezahlung der
Fr. 11'000.- in der Lage (Urk. 83 S. 14). Konkret rügt die Beklagte, die von der
Vorinstanz angeführten Schwierigkeiten bei der Stellensuche seien nicht zu hö-
ren, da nicht massgeblich. Sodann habe die Vorinstanz bei ihren Erwägungen das
erhebliche Mitverschulden des Klägers ausser Acht gelassen. Sie sieht ein sol-
ches darin, dass der Kläger im Jahre 2011 nicht freiwillig Hand für eine angemes-
sene Salärreduktion nach einer Funktionsänderung und wegen der ihm bekann-
ten wirtschaftlich schwierigen Situation der Firma geboten habe (Urk. 82 S. 11ff).
- 15 -
2.2.2. Die von der Beklagten gerügte Berücksichtigung der erschwerten Stellen-
suche bei der Höhe der Pönalzahlung wird von der älteren Lehre und Rechtspre-
chung zwar kontrovers diskutiert (vgl. die Hinweise im zit. Praxiskommentar,
Art. 336a N 3 S. 1047f). Bereits BGE 123 III 392 (Erw. 3b und c) verwies unter
Bezugnahme auf die Materialien aber auf eine in der Zahlung enthaltene Ent-
schädigungs- und Genugtuungskomponente, z.B. zufolge Schwierigkeiten auf
dem Arbeitsmarkt. Die neuere Lehre hat sich dieser Argumentation angeschlos-
sen (BSK OR I- Portmann/Rudolph, Art. 336a N 2f; BK - Rehbinder/Stöckli,
Art. 336a OR N 11). Bei dieser Sachlage ist die vorinstanzliche Auffassung alles
andere als willkürlich.
Eine weitere Kritik der Beklagten an den vorinstanzlichen Erwägungen ist den
weitschweifigen Ausführungen mit ausführlichen Zitaten aus den erstinstanzlichen
Rechtsschriften nicht zu entnehmen. Die Beklagte übersieht, dass nicht eine Än-
derungskündigung als solche von der Vorinstanz als missbräuchlich, weil aus be-
triebswirtschaftlichen Gründen ungerechtfertigt, beurteilt wurde. Die Vorinstanz
beurteilte ausschliesslich die Rückwirkung bzw. Vorwirkung der Lohnänderung
vor Ablauf der dreimonatigen Kündigungsfrist als missbräuchlich und ohne Not
übereilt. Weshalb - entgegen der Vorinstanz - am 21. Februar 2013 plötzlich eine
derartige Dringlichkeit gegeben gewesen wäre, dass ohne eine sofortige Lohner-
sparnis beim Kläger die Beklagte wirtschaftlich ruiniert gewesen wäre, vermag die
Beklagte nicht darzutun, auch nicht unter Hinweis auf vorausgegangene längere
Diskussionen um den Lohn des Klägers. Immerhin hatte sich die Beklagte Anfang
2013 nach dem Tief im Jahre 2010 wirtschaftlich bereits wieder gut erholt. Selbst
wenn sich der Kläger einer sachlich allenfalls angezeigten Lohnreduktion ver-
schlossen haben sollte, ist darin kein Mitverschulden an einer ungesetzlichen
Lohnreduktion ohne Einhaltung der Kündigungsfrist erkennbar. Die Beklagte wi-
derspricht sich auch, wenn sie die neuen Lohnkonditionen ab Januar 2013 einer-
seits als betrieblich nötige Lohnreduktion bezeichnet, andererseits aber darauf
hinweist, der Kläger hätte (bei Erreichen der MbO-Ziele) gar nicht weniger ver-
dient (Urk. 82 S. 17).
Eine Entschädigung von einem Monatslohn erscheint aufgrund der vorinstanzli-
chen Erwägungen nicht unangemessen. Die Beklagte vermag keine Argumente
- 16 -
aufzuzeigen, weshalb die Entschädigung auf einen halben Monatslohn bzw.
Fr. 5'500.- reduziert werden sollte (Urk. 82 S. 18). Die Berufung der Beklagten ist
in diesem Punkt nicht begründet.
3. Lohndifferenz zwischen Taggeld und Lohn im Juni/Juli 2013
3.1. Mit dem Rechtsbegehren Ziffer 5 klagte der Kläger ein Sammelbegehren von
Fr. 3'376.20 ein, das er in der Folge auf drei unterschiedliche Teilbeträge und
Rechtsgründe aufteilte. Gleichzeitig reichte er neun diesbezügliche Klagebeilagen
ein, ohne diese den jeweiligen Teilbegehren konkret zuzuordnen. Eines dieser
Teilbegehren bezeichnete er als "Löhne für Juni und Juli 2013 : Fr. 1'321.30
(100% gemäss Abrede: Differenz zur Auszahlung der Axa)" (Urk. 1 S. 8f,
Urk. 5/11-19). Nachdem die Beklagte in ihrer Klageantwort bemängelt hatte, die
Berechnung der Fr. 1'321.30 sei nicht im Geringsten nachvollziehbar (Urk. 16
S. 13), erwiderte der Kläger, er habe gemäss Arbeitsvertrag im Krankheitsfall das
volle Salär zugute gehabt, was durch die Zahlungen des AXA-Krankentaggeldes
nicht der Fall gewesen sei. Die eingeklagte Summe entspreche der Differenz
(Urk. 27 S. 14). Die Vorinstanz erachtete das Klagebegehren als ungenügend
substantiiert und wies es ab. Aus den Abrechnungen der AXA (Urk. 5/18) ergebe
sich wohl das Total der ausbezahlten Taggelder, der als Basis versicherte Jahres-
lohn und die Versicherungsdeckung von 80% bzw. von Fr. 313.42 pro Tag. Wie
sich die ausbezahlten Krankentaggelder mit den Angaben des Klägers von
Fr. 1'321.30 in Einklang bringen liessen, erhelle daraus nicht (Urk. 83 S. 18f). Der
Kläger rügt mit seiner Berufung, der eingeklagte Betrag ergebe sich durch eine
banale, simple Berechnung der Differenz zwischen den für Juni und Juli 2013
ausbezahlten Krankentaggeldern von insgesamt Fr. 19'119.- mit seinem in der
Lohnabrechnung für Mai 2013 ausgewiesenen und für die Monate Juni und Juli
2013 zu übernehmenden Arbeitslohn gemäss den Klagebeilagen. Eine solche Be-
rechnung dürfe man jedermann ohne weitere Erläuterungen zumuten; die Forde-
rung sei ausreichend substantiiert und zuzusprechen (Urk. 92 S. 13).
3.2. Die Substantiierungslast besagt, dass die Partei die massgeblichen Tatsa-
chen nicht nur in ihren Grundzügen, sondern zusätzlich in einer über die blosse
- 17 -
Behauptungslast hinausgehenden, detaillierten Art und Weise schildern bzw. be-
haupten muss, sodass darüber Beweis abgenommen werden kann. Rechtserheb-
liche Behauptungen müssen grundsätzlich in der Rechtsschrift selber vorgebracht
werden. Beilagen sind Beweismittelofferten und nicht Parteibehauptungen. Ein
Aktenstück kann höchstens dann Teil einer Parteibehauptung sein, wenn in der
Rechtsschrift klar referenziert ist, welches Aktenstück bzw. welcher Teil als Be-
hauptung gelten soll (ZK ZPO - Sutter-Somm/Schrank, Art. 55 N 23 und 30f,
m.w.H.).
Vorliegend hat der Kläger in seiner Klagebegründung ohne weitere Differenzie-
rung neun Urkunden für ein aus drei Teilbegehren aus unterschiedlichen Rechts-
gründen bestehendes Sammelbegehren eingereicht. Er hat nicht differenziert,
welche Urkunde er für welche Teilbegehren als massgeblich erachtet. Die Vo-
rinstanz hat sich in ihrem Urteil allein auf die Taggeldabrechnungen der Kranken-
taggeldversicherung abgestützt und geprüft, ob sich daraus die geltend gemachte
Differenz von Fr. 1'321.30 ergibt (Urk. 5/18). Dass sie nur diese Urkunde und
nicht auch noch die Lohnausweise der Monate Dezember 2012 bis Mai 2013 mit
jeweils unterschiedlichen Nettoauszahlungsbeträgen herangezogen, interpoliert
und mit der Krankentaggeldabrechnung verglichen hat (Urk. 5/11-16), ist nicht zu
beanstanden. Der Kläger hat trotz Hinweis der Beklagten in der Klageantwort auf
die fehlende Substantiierung in der Replik keine näheren Angaben gemacht, wie
er im Detail seine Forderung berechnet und gestützt auf welche konkrete Klage-
beilage seine Forderung zu prüfen ist. So ist es grundsätzlich auch möglich, allein
gestützt auf die Berechnungen der AXA für ein Taggeld von 100% (Fr. 391.78)
und von 80% (Fr. 313.42) eine Differenz für den Lohnausfall des Klägers für 60
Tage zu berechnen, die aber zu einem anderen Betrag als dem eingeklagten führt
(Fr. 4'701.60 statt Fr. 1'321.30). Sind somit zwei verschiedene Berechnungsarten
für die eingeklagte Differenz denkbar, so durfte die Vorinstanz das Klagebegehren
mit Recht und ohne Weiterungen als ungenügend substantiiert abweisen, da die
Berechnungsart des Klägers nicht klar nachvollziehbar war (vgl. auch BGer
4A_57/2014 vom 8. Mai 2014, Erw. 1.3.3). Im Berufungsverfahren ist der Kläger
mit einer Nachsubstantiierung ausgeschlossen (Art. 317 Abs.1 ZPO; vgl. auch
Erw. C/3 vorstehend).
- 18 -
4. Pro rata-Anspruch 13. Monatslohn 2013
4.1. Mit dem vorerwähnten Rechtsbegehren Ziffer 5 machte der Kläger weiter ei-
ne Differenz von Fr. 1'193.90 zwischen dem im Juni 2013 von der Beklagten für
das erste Halbjahr 2013 ausbezahlten 13. Monatslohn und dem effektiven An-
spruch geltend. Diese Differenz reduzierte er später auf Fr. 917.-, ausgehend von
einem Bruttoanspruch von Fr. 5'500.- und einer Bruttozahlung von Fr. 4'583.-. Die
Vorinstanz erachtete diese Berechnung als korrekt und stellte weiter fest, das Ar-
beitsverhältnis des Klägers habe zufolge Erkrankung während der Kündigungsfrist
noch bis mindestens Ende Juni 2013 angedauert. Die Beklagte habe dem Kläger
daher den 13. Monatslohn anteilig für die geforderten 6 Monate bzw. noch
Fr. 917.- brutto zu bezahlen (Urk. S. 83 S. 19ff). Die Beklagte wendet in der Beru-
fung dagegen ein, für den Monat Juni 2013 sei der anteilige 13. Monatslohn zu
80% bzw. Fr. 733.35 bereits von der Krankentaggeldversicherung entschädigt
worden, da das Krankentaggeld gestützt auf einen versicherten Jahreslohn von
Fr. 143'000.- und somit einschliesslich des 13. Monatslohnes berechnet worden
sei. Die Vorinstanz hätte dem Kläger daher nur 20%, d.h. Fr. 183.65 brutto bzw.
Fr. 108.35 netto zusprechen dürfen (Urk. 82 S. 18f).
4.2. Vor Vorinstanz hat die Beklagte in ihrer Klageantwort die vorgenannte Forde-
rung als insbesondere betragsmässig nicht nachvollziehbar bestritten, weil der
Kläger von einem falschen Jahreslohn ausgehe (Urk. 16 S. 13). Nach der replik-
weisen Reduktion der Forderung auf Fr. 917.- nach Korrektur des Jahreslohnbe-
trages (Urk. 27 S. 14) liess sich die Beklagte in ihrer Duplik nur noch dazu aus, ob
ein Brutto- oder Nettobetrag geltend zu machen sei. Eine Behauptung, das Juni-
Betreffnis des 13. Monatslohnes sei bereits durch das Krankentaggeld abgegolten
worden, findet sich in den vorinstanzlichen Ausführungen der Beklagten nicht
(Urk. 38 S. 26). Dieser erstmals im Berufungsverfahren erhobene Einwand ist da-
her neu, gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO verspätet und nicht mehr zuzulassen (vgl.
auch Erw. C/3 vorstehend).
Damit ist das Begehren des Klägers um Bezahlung der Differenz von Fr. 917.- für
den 13. Monatslohn pro rata bis 30. Juni 2013 auch im Berufungsverfahren gut-
zuheissen.
- 19 -
5. Lohnabzug für Telefonbenützung in Italien
5.1. Der Kläger forderte vor Vorinstanz einen Lohnabzug von Fr. 861.- vom März
2013 zurück, den die Beklagte vorgenommen habe, weil er auf einer Geschäfts-
reise in Italien die Anti-roaming-Taste des benützten Geschäftstelefons fahrlässi-
gerweise nicht aktiviert und daher übermässige Telefonkosten verursacht habe.
Dem hielt die Beklagte entgegen, die verrechneten Kosten seien nicht durch An-
rufe, SMS und MMS, sondern durch einen riesigen Datenbezug weit über der
Freigrenze von 100 MB während einer Privatreise entstanden. Die Vorinstanz
hielt dazu fest, die fragliche Telefonnummer habe dem Kläger sowohl als Ge-
schäfts- wie als Privatnummer gedient. Zum - privaten oder geschäftlichen -
Zweck der Telefonnutzung habe sich der Kläger nicht geäussert, somit die private
Nutzung des Geschäftstelefons nicht bestritten. Deshalb seien deren Kosten ge-
mäss Spesenreglement nicht von der Beklagten zu übernehmen (Urk. 83 S. 22f).
Im Berufungsverfahren rügt der Kläger, er habe natürlich sinngemäss vor Vo-
rinstanz angeführt, das Telefon zu Geschäftszwecken benützt zu haben. Die Vo-
rinstanz habe daher zu Unrecht kein Beweisverfahren zum bestrittenen Sachver-
halt durchgeführt. Hingegen bestreitet er nicht, dass die Kosten durch Herunterla-
den von Daten innerhalb von nur rund zweieinhalb Stunden und nicht durch Tele-
fonate entstanden sind. Diese Daten seien ihm ohne sein Wissen und ohne sei-
nen Willen zugesandt worden (Urk. 92 S. 15).
5.2. Der Kläger gesteht im Berufungsverfahren zu, dass die Kosten nicht durch
Telefonate sondern durch das Herunterladen grosser Datenmengen entstanden
sind (Urk. 92 S. 15f), was im Übrigen auch durch Urk. 40/5 belegt ist. Wenn er
geltend macht, dies sei ohne sein Zutun geschehen, so ist diese Behauptung neu
und unzulässig (Art. 317 Abs. 1 ZPO); vor Vorinstanz hat er solches nicht behaup-
tet (Urk. 1 S. 9, Urk. 27 S. 14). Das Herunterladen solcher Datenmengen war of-
fenkundig nicht geschäftlich bedingt, selbst wenn dies während einer Geschäfts-
reise erfolgt sein sollte, und ist daher nicht von der Beklagten zu bezahlen. Es
kann damit offen bleiben, ob der Kläger vor Vorinstanz noch "sinngemäss" be-
hauptet hat, diese Kosten seien durch geschäftliche Telefonate verursacht wor-
den.
- 20 -
Es bleibt auch im Berufungsverfahren bei der Abweisung der Forderung von
Fr. 861.-.
6. Rückgabe der Telefonnummer
6.1. Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückübertragung der Telefon-
nummer 076 ...; diese sei von ihm erworben worden, aus spesentechnischen
Gründen dann aber auf die Beklagte übertragen worden, trotzdem aber immer
auch seine Privatnummer geblieben. Die Vorinstanz qualifizierte die Übertragung
der Telefonnummer als Einbringung eigener Gerätschaften durch den Arbeitneh-
mer im Sinne von Art. 327 Abs. 2 OR. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnis-
ses entfalle die Grundlage für die Überlassung und die Nummer sei dem Kläger
wieder zum persönlichen Gebrauch zur Verfügung zu stellen (Urk. 83 S. 26f). Die
Beklagte rügt, bei der Telefonnummer handle es sich nicht um eine Gerätschaft
sondern um einen immateriellen Wert, den der Kläger ihr habe übertragen lassen.
Sie sei primär und seit mehr als 12 Jahren eine Geschäftsnummer der Beklagten,
werde mit ihr in Verbindung gebracht und noch immer geschäftlich benutzt. Es sei
eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei das Interesse der Beklagten
überwiege (Urk. 82 S. 21).
6.2. Eine Telefonnummer ist eine elektronische Kundenidentifikationsnummer ei-
nes Telefonunternehmens. Sie ist keine körperliche Sache und daher keine Ge-
rätschaft im Sinne von Art. 327 OR. An ihr können folglich keine dinglichen Rech-
te bestehen. Die Telefonnummer wird gestützt auf einen Dienstleistungsvertrag
zwischen einem Kunden und einem Telefonunternehmen von Letzterem dem
Kunden zugeteilt. Dem Kunden stehen aufgrund dieses Vertrags die Rechte auf
Nutzung der vereinbarten Telekommunikationsleistungen des Telefonunterneh-
mens zu, die Telefonnummer ermöglicht den tatsächlichen Zugang dazu und die
Identifikation des Anschlussinhabers; umgekehrt ist der Kunde auch Schuldner
der erhobenen Gebühren. Die "Übertragung" einer Telefonnummer bzw. deren
Registrierung auf eine andere Person kann daher nur mittels einer Übertragung
des Vertrages mit der Telefongesellschaft auf eine andere Person erfolgen oder
durch eine Kündigung des Vertrags durch den bisherigen Anschlussinhaber und
den Neuabschluss eines Vertrages zwischen der Telefongesellschaft mit der an-
- 21 -
deren Person unter Zuteilung der gleichen Nummer. In beiden Fällen stehen dem
bisherigen Anschluss- bzw. Nummerninhaber keine Rechte mehr aus dem Ver-
trag mit der Telefongesellschaft und damit auf die Benützung seiner Telefonnum-
mer zu.
Vorliegend hat die Beklagte unbestrittenermassen einen eigenen Vertrag mit der
Swisscom abgeschlossen, da die Swisscom unbestrittenermassen ihr die Gebüh-
ren für die Telefonnummer 076 ...in Rechnung stellte (Urk. 1 S. 9, Urk. 16 S. 13,
Urk. 27 S. 14, Urk. 38 S. 26f; vgl. auch die Geschäftsadresse in Urk. 40/5). Der
ursprünglich auf den Kläger lautende Vertrag wurde offensichtlich gekündigt oder
übertragen, weshalb ihm keine Rechte daraus und auf die Telefonnummer mehr
zustehen. Der Kläger behauptet sodann nicht, dass die Parteien eine Vereinba-
rung getroffen hätten, dass der Vertrag der Beklagten mit der Swisscom nach Auf-
lösung des Arbeitsvertrages wieder auf ihn zu übertragen sei. Hat der Kläger aber
weder einen dinglichen Anspruch an der ursprünglich auf ihn lautenden Telefon-
nummer noch behauptet er einen obligatorischen Anspruch auf eine Übertragung
des Swisscomvertrages, fehlt es an einer Rechtsgrundlage für die "Rückgabe" der
Telefonnummer. Die private Benützung des Telefons mit der Nummer 076 ...
durch den Kläger während des Arbeitsverhältnisses beruhte bei dieser Rechtsla-
ge auf einer blossen Erlaubnis der Beklagten zum privaten Telefonieren auf Ge-
schäftskosten und zur Steuerersparnis beim Arbeitseinkommen.
Die Berufung der Beklagten ist in diesem Punkt begründet.
7. Anspruch auf Gewinnbeteiligung
7.1. Sachverhalt
Am 27. Mai 2003 schlossen der Kläger, D._ und ihr Onkel C._ einen
schriftlichen Vertrag als Zusatzvertrag zum Arbeitsvertrag des Klägers mit folgen-
dem Wortlaut ab (Urk. 5/6) :
"Gewinnbeteiligung
Die Gewinnbeteiligung beträgt 15% vor Steuern und nach Abschreibungen (es gelten die Normalsätze
in Prozenten des Buchwertes, gemäss Merkblatt A 1995 der eidg. Steuerverwaltung).
Die erste Gewinnbeteiligung wird für die Zeit vom 01.01.2003 bis 31.12.2003 im Jahre 2004 (fällig per
31.03) ausbezahlt und von der Revisionsstelle anlässlich der Revision der Geschäftsbücher kontrolliert.
Der Verwaltungsrat macht diesbezüglich einen Vorschlag.
- 22 -
Herr B._ wird die Möglichkeit geboten, frühestens im Jahre 2006 auch Namenaktien der A._
AG zu erwerben. Ueber den Erwerbspreis dieser Aktien wird zu einem späteren Zeitpunkt eine separate
Vereinbarung getroffen. Er beträgt max. Fr. 3'000 pro Aktie."
Zur Zeit der Vereinbarung war der Kläger noch nicht Aktionär der Beklagten. Im
Jahre 2005 konnte er dann 10% der Aktien der Beklagten von seinem Onkel
C._ erwerben. Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger seine Gewinnbe-
teiligungsansprüche aus der vorgenannten Vereinbarung für die Jahre 2009 -
2012 von insgesamt Fr. 199'684.- geltend. Bis und mit 2008 sei die Gewinnbetei-
ligung unter dem Titel "Bonus" tatsächlich ausbezahlt worden.
7.2. Vertragsauslegung
7.2.1. Die Beklagte stellte sich vor Vorinstanz vorab auf den Standpunkt, mit dem
Erwerb von Aktien durch den Kläger sei die Gewinnbeteiligung gemäss der Ver-
einbarung dahingefallen. Die Parteien hätten beabsichtigt, den Kläger am Gewinn
der Beklagten nur so lange teilhaben zu lassen, als er keine Aktien habe. Das ha-
be D._ dem Kläger auch noch ausdrücklich mündlich gesagt.
Die Vorinstanz auferlegte der Beklagten den Beweis für den behaupteten Ver-
tragswillen (Beweissatz 7.1) sowie die mündliche Zusatzvereinbarung (Beweis-
satz 6.1). Nach durchgeführtem Beweisverfahren erachtete die Vorinstanz beide
Beweise als nicht erbracht und ging daher von einem grundsätzlichen Weiterbe-
stehen des Gewinnbeteiligungsanspruchs des Klägers auch für die Zeit nach dem
Aktienerwerb aus (Urk. 83 S. 31ff).
7.2.2. Die Beklagte rügt im Berufungsverfahren, die Vorinstanz habe ihr zu Un-
recht den Beweis für eine nicht behauptete Tatsache, nämlich eine zusätzliche
mündliche Abrede zur Befristung der Gewinnbeteiligung bis zum Aktienerwerb,
auferlegt und damit die Verhandlungsmaxime verletzt (Urk. 82 S. 22 unten,
S. 24f).
Der Beweissatz 6.1 der Vorinstanz beruhte u.a. auf einer Behauptung von
D._ namens der Beklagten anlässlich der Instruktionsverhandlung vom
13. August 2014 nach durchgeführtem ersten Schriftenwechsel (Prot. I S. 23).
Diese Instruktionsverhandlung diente u.a. dazu, den bisher vorgetragenen Sach-
- 23 -
verhalt zu ergänzen (Urk. 19 S. 2, Ziff. 1 der Hinweise). Die an einer solchen Ver-
handlung gemachten Parteiaussagen zum Sachverhalt sind prozessual beachtli-
che Parteivorbringen und deren Berücksichtigung entspricht der Verhandlungs-
maxime. Abgesehen davon ist die Beklagte durch den Beweissatz 6.1 und die da-
zu gemachten Beweiserhebungen nicht beschwert, wenn sie sich heute auf den
Standpunkt stellt, es habe keine zusätzliche mündliche Abrede stattgefunden,
während die Vorinstanz festgestellt hat, eine zusätzliche mündliche Abrede sei
nicht erwiesen.
7.2.3. Die Beklagte rügt weiter die Unterlassung einer objektivierenden Vertrags-
auslegung durch die Vorinstanz, nachdem diese einen übereinstimmenden tat-
sächlichen Parteiwillen über die Gewinnbeteiligung nach erfolgtem Aktienerwerb
verneint habe (Urk. 82 S. 27f).
Dazu ist vorweg festzustellen, dass der Wortlaut der Gewinnbeteiligungsabrede
klar ist, indem er keine Befristung oder Bedingung enthält. Die Beklagte strebt mit
dieser Urteilskritik daher nicht eine objektivierende Vertragsauslegung sondern
eine richterliche Vertragsergänzung an, indem sie dem Vertrag einen zusätzli-
chen, nicht vom Vertragswortlaut und vom Parteiwillen erfassten Sinn beilegen
will. Eine richterliche Vertragsergänzung bzw. Lückenfüllung ist dann möglich,
wenn davon auszugehen ist, dass die Parteien einen bestimmten Vertragspunkt
deswegen nicht geregelt haben, weil sie ihn nicht als regelungsbedürftig voraus-
gesehen bzw. erkannt haben. Ob ein Vertrag in diesem Sinne ergänzungsbedürf-
tig ist, oder ob nicht vielmehr ein qualifiziertes Schweigen bezüglich des nicht ge-
regelten Vertragsgegenstandes vorliegt, ist durch Auslegung des Vertrages ana-
log der objektivierenden Auslegung von Willenserklärungen vorzunehmen. Es ist
dies eine Rechtsfrage und kann von der Berufungsinstanz aufgrund ihrer umfas-
senden Kognition in Rechtsfragen selber beurteilt werden. Die Beklagte unterlässt
in ihrer Berufung allerdings weitgehend Ausführungen zu den einzelnen Elemen-
ten, welche für eine objektivierende Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprin-
zip heranzuziehen wären (Urk. 82 S. 28ff). Sie wiederholt vielmehr lediglich die im
Beweisverfahren deponierten Aussagen zu allfälligen begleitenden mündlichen
Absprachen zur Vereinbarung vom 27. Mai 2003 (die sie zuvor teilweise als gar
nicht behauptet gerügt hat, vgl. Erw. 7.2.2.).
- 24 -
Auszugehen ist grundsätzlich vom Wortlaut der Erklärung, die jedoch nicht iso-
liert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen ist. Massge-
bend ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, weshalb bei der Auslegung nach
dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung ist, es
sei denn, es lasse sich daraus auf den tatsächlichen Parteiwillen schliessen (vgl.
dazu etwa BGer 5A_346/2015 vom 27. Januar 2017; BGE 132 III 626 E. 3.1).
Der Vertrag räumt dem Kläger einerseits ein Gewinnbeteiligungsrecht ein und an-
dererseits ein Recht zum Erwerb von Aktien einschliesslich der Festsetzung einer
maximalen Preislimite. Haben sich die damals beteiligten Vertragsparteien aber
einlässlich mit der Ermittlung und Fälligkeit der Gewinnbeteiligung sowie mit dem
künftigen Aktienerwerb des Klägers bis hin zu einer Preislimite befasst, so hätte
es sich aufgedrängt, auch den bloss vorübergehenden Charakter der gleichzeitig
vereinbarten Gewinnbeteiligung bis zum Aktienerwerb festzuhalten, hätte dies ih-
rer Absicht entsprochen. Haben die Vertragsparteien aber keinerlei Befristung
oder betragsmässige Beschränkung des Gewinnbeteiligungsrechtes für den Zeit-
punkt des Aktienerwerbs geregelt, spricht der detaillierte Wortlaut grundsätzlich
für ein qualifiziertes Schweigen und damit eine Fortdauer des Gewinnbeteili-
gungsrechts aus Arbeitsvertrag nach dem Aktienerwerb. Die Formulierung, dem
Kläger werde "die Möglichkeit geboten, frühestens im Jahre 2006 auch Namenak-
tien der A._ AG zu erwerben", deutet ebenfalls auf eine Parallelität von Ge-
winnbeteiligung und Aktienerwerb hin.
Auch die Auslegung der Vereinbarung anhand des damit verfolgten Zweckes bzw.
anhand der damaligen Umstände legt keine Interpretation in dem Sinne nahe,
dass hier eine ergänzungsbedürftige Lücke vorliegen würde.
So erklärte der an der Vereinbarung mitbeteiligte, aber nicht mehr in den vorlie-
genden Konflikt involvierte, damit neutrale und glaubwürdige Zeuge C._, es
sei das Ziel nach seinem Rückzug aus der Firma gewesen, dass seine beiden
Kinder sowie seine beiden Neffen D._ und B._ die Firma zusammen als
Familienbetrieb führen und alle zu gleichen Teilen an der Firma beteiligt sein soll-
ten. Im Hinblick darauf habe dem Kläger der Erwerb von Aktien zu einem tragba-
ren Preis ermöglicht werden sollen (Urk. 68 S. 4ff). Somit verfolgte die Vereinba-
rung als Ziel letztlich die Gleichberechtigung des Klägers als mitarbeitender Akti-
- 25 -
onär hinsichtlich der Beteiligung an der Firma und am Firmenerfolg mit seinem
Bruder und allenfalls seinen beiden Cousins. Solange der Kläger jedoch nicht im
gleichen Quotenumfang bzw. mindestens zu 25% Aktionär war, war er hinsichtlich
einer Erfolgsbeteiligung mittels Dividenden nicht gleichberechtigt mit den (potenti-
ellen) Mitaktionären im Sinne des angestrebten Gesellschaftszieles, insbesondere
nicht gleichberechtigt mit seinem Bruder D._ (Urk. 68 S. 8). Es lag damit auf
der Hand, dieses Manko bis auf weiteres mit einer Gewinnbeteiligung gestützt auf
den Arbeitsvertrag zu kompensieren. Sollte nach dem prozessualen Standpunkt
der Beklagten im Ergebnis bereits beim Erwerb einer einzigen Aktie jeder klägeri-
sche Gewinnanspruch aus dem Arbeitsvertrag dahinfallen, würde dies der ange-
strebten Gleichberechtigung hinsichtlich der Beteiligung am Gesellschaftsergeb-
nis unter den im Betrieb mitarbeitenden Brüdern und allenfalls Cousins zuwider-
laufen. Nachdem D._ im Jahre 2003 das Aktienpaket von E._ von 40%
erworben gehabt hatte, war er vorübergehend zu 60% und C._ zu 40% am
Aktienkapital beteiligt. Wenn D._ C._ in der Folge 10% der Aktien abtre-
ten musste, geschah dies offenkundig zur Wiederherstellung eines Gleichge-
wichts zwischen den beiden verbliebenen Gründeraktionären. Mit dem anfänglich
geplanten Verkauf je gleich vieler Aktien bzw. von je 10% an den Kläger sollte das
Gleichgewicht zwischen C._ und D._ weiterhin gewahrt bleiben (Urk. 68
S. 9). Warum es später nicht dazu kam und später einzig C._ 10% Aktien an
den Kläger verkaufte und den Rest an D._, ist unklar. Die spätere Entwick-
lung widerlegt aber auf jeden Fall - entgegen der Beklagten (Urk. 82 S. 47) - nicht
die im Mai 2003 noch verfolgte Absicht einer paritätischen Erfolgsbeteiligung.
Auch die von der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung einlässlich wiederge-
gebene Parteiaussage von D._ bestätigt die vorerwähnte Zweckverfolgung.
Aus seinen Aussagen ergibt sich, dass es der Wille von C._ war, dass er,
D._, zunächst seine Beteiligung auf 50% reduzieren und C._ dem Klä-
ger dann Aktien aus seinem Bestand von 50% Aktien verkaufen sollte (vgl. auch
Urk. 38 S. 11f). Die Vereinbarung vom 27. Mai 2003 habe hauptsächlich den He-
bel für einen Aktienerwerb durch den Kläger gebildet. Ein Erwerb von mehr als
10% sei dem Kläger später aber finanziell nicht möglich gewesen, da der Maxi-
malpreis von Fr. 3'000.- pro Aktie nur für die ersten 10% garantiert gewesen sei
- 26 -
(Prot. I S. 80, 83). Die direkte Frage, ob der Vertrag wie formuliert das Dahinfallen
der Gewinnbeteiligung aus Arbeitsvertrag ab Erhalt der Aktien bedeuten sollte,
bejahte D._ zwar vorab, um dann aber diese Aussage sogleich dahin zu
substantiieren, dass es ja nicht hätte sein können, dass der Kläger nach dem Er-
werb des Aktienpaketes von 50% von seinem Onkel und dank der Gewinnbeteili-
gung von 15% aus dem Arbeitsvertrag auf eine Gewinnbeteiligung von 65% ge-
kommen wäre (Prot. I S. 81). Später meinte D._, dass der Vertrag als Über-
gangslösung gedacht gewesen sei, die dann nicht mehr gelten sollte, wenn der
Kläger die Möglichkeit zum Aktienerwerb genutzt haben würde (Prot. I S. 81).
Damit bleibt aber auch nach dieser Aussage offen, ob die Gewinnbeteiligung aus
Arbeitsvertrag bereits nach einem ersten, marginalen Aktienerwerb entfallen soll-
te, oder ob erst nach dem annähernden Eintritt des damals geplanten Gleichstan-
des des Aktienbesitzes von B._ und D._, seien dies je 25% oder je
50%.Der Hintergrund der Vereinbarung vom 27. Mai 2003 und das von den da-
maligen Vertragsparteien verfolgte Ziel einer gleichmässigen Erfolgsbeteiligung
der Brüder B._D._ sprechen nach diesen Erwägungen dagegen, dass
der Gewinnbeteiligungsanspruch des Klägers von 15% aus Arbeitsvertrag bereits
mit dem ersten Erwerb von Aktien bzw. von nur 10% der Aktien dahinfallen sollte.
Dies führte - entgegen der Beklagten (Urk. 82 S. 47) - auch noch nicht zu einer
doppelten Partizipation des Klägers am Gewinn im Vergleich zu D._ als Ei-
gentümer von 50% bzw. später 90% der Aktien. Ob sich der Lohn des Klägers
nach dem Jahre 2003 erhöhte (Urk. 82 S. 48), ist für die Auslegung des Vertrages
anhand der damaligen und massgeblichen Umstände nicht relevant. Es erübrigt
sich auch, auf die vom Kläger im Berufungsverfahren neu und verspätet einge-
reichte Urkunde 95/6 einzugehen. Dass er sich nicht mehr an diese Unterlage er-
innert hat und diese daher bereits vor Vorinstanz verspätet vorgelegt hat (Urk. 92
S. 25f), entschuldigt ihn nicht im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO.
Die objektivierende Würdigung der Vereinbarung vom 27. Mai 2003 anhand des
Wortlautes und der Umstände und Zweckverfolgung beim Vertragsabschluss führt
somit nicht zu einer Lückenfüllung im Sinne des Verständnisses der Beklagten,
wonach die Gewinnbeteiligung des Klägers aus dem Arbeitsvertrag mit dem Er-
werb von 10% Aktien automatisch dahinfallen sollte. Dass der Kläger nur 10%
- 27 -
zum reduzierten Preis von Fr. 3'000.- sollte erwerben dürfen, ergibt sich im Übri-
gen aus der Vereinbarung auch nicht.
7.2.4. Vor Vorinstanz betonte die Beklagte mehrfach, der Kläger habe die stritti-
gen Gewinnbeteiligungen nie verlangt, obschon er über die Geschäftsabschlüsse
im Bild gewesen sei (Urk. 16 S. 8f, Urk. 38 S. 21). Die Vorinstanz betrachtete die-
sen Einwand als Einrede, der Kläger habe seine Gewinnbeteiligung durch Zuwar-
ten verwirkt. Sie erwog, die Nichtgeltendmachung eines Anspruchs bedeute für
sich allein noch keinen Verzicht darauf. Angesichts der familiären Bande und der
auf dem Spiel stehenden verwandtschaftlichen Beziehungen habe der Kläger gu-
te Gründe gehabt, zuzuwarten und darauf zu vertrauen, dass ihn sein Bruder
nicht um sein gutes Recht prellen werde. Sodann liege es nahe, dass der Kläger
aufgrund seines Abhängigkeitsverhältnisses und seiner schwachen Stellung als
Arbeitnehmer auf eine energischere Geltendmachung der Gewinnbeteiligung ver-
zichtet habe (Urk. 83 S. 48ff). Die Beklagte rügt im Berufungsverfahren die An-
nahme der Vorinstanz, eine Verwirkung der Ansprüche behauptet zu haben. Mit
ihren Ausführungen zur Nichtgeltendmachung habe die Beklagte nur unterstri-
chen, dass der Kläger offensichtlich selber nicht davon ausgegangen sei, dass
ihm nach dem Erwerb von Aktien immer noch die Gewinnbeteiligung gestützt auf
den Vertrag vom 27. Mai 2003 zustehe (Urk. 82 S. 43).
Den vorinstanzlichen Erwägungen, weshalb im Zuwarten des Klägers mit der Gel-
tendmachung des Anspruchs kein konkludenter Verzicht auf den Anspruch zu se-
hen ist, kann ohne weiteres beigepflichtet werden. Immerhin erhielt der Kläger bis
2008 namhafte Zusatzleistungen in sehr unterschiedlicher Höhe und unterschied-
licher Form zu seinem Lohn einschliesslich 13. Monatslohn. Wenngleich diese als
Bonus oder Gratifikation bezeichnet wurden (Urk. 27 S. 8), so war nicht unbedingt
klar, dass es sich nicht um die vereinbarte Gewinnbeteiligung von 15% handeln
würde (vgl. auch Urk. 68 S. 4, Prot. I S. 24f, 27). Die Beklagte vermag der vo-
rinstanzlichen Argumentation in ihrer Berufung sodann weiter nur noch das for-
dernde Verhalten des Klägers nach erfolgter Kündigung entgegenzustellen
(Urk. 82 S. 43). Mit der - missbräuchlichen - Kündigung war indessen jedes Ver-
trauen in familiäre Rücksichtnahmen dahingefallen und brauchte sich der Kläger
auch nicht mehr um das Arbeitsverhältnis zu sorgen. Die Beklagte vermag diese
- 28 -
Urteilserwägungen somit nicht zu entkräften. Ist das Zuwarten mit der Geltend-
machung wegen anderer Gründe nachvollziehbar, kann es auch nicht für eine ob-
jektivierende Vertragsauslegung rückwirkend auf den Zeitpunkt des 27. Mai 2003
und die damalige Meinung des Klägers herangezogen werden. Dass in den dem
Kläger grundsätzlich bekannten Geschäftsabschlüssen und Budgets der Beklag-
ten kein Posten für Gewinnbeteiligungen vorgesehen war, spricht ebenfalls nicht
für einen konkludenten Verzicht. Selbst als Verwaltungsrat brauchte sich der Klä-
er nicht um die Details der Buchführung der Beklagten zu kümmern. Dass er die-
se trotzdem im Detail konkret studiert und daraus konkret ersehen hätte, dass
kein arbeitsvertraglicher Gewinnbeteiligungsanspruch verbucht wurde, wurde
nicht behauptet.
7.2.5. Was alles die Beklagte mit ihren weitschweifigen Berufungsvorbringen und
den seitenlangen Zitaten aus den vorinstanzlichen Rechtsschriften zur Vertrags-
auslegung sonst noch rügen will (Urk. 82 S. 35-48), ist unklar, kann aber offen
bleiben. Wie einleitend ausgeführt, genügt ein Berufungskläger seiner Rüge- und
Kritikpflicht nicht, indem er einfach seine Ausführungen aus dem vorinstanzlichen
Verfahren wiederholt, welchen die Vorinstanz nicht gefolgt ist. Es muss auch nicht
geprüft werden, ob sich die Vorinstanz wegen ihres abweichenden Verständnis-
ses der beklagtischen Ausführungen parteiisch verhalten hat, oder ob ein diesbe-
züglicher Verständnisirrtum der Vorinstanz vorliegt. Denn die Beklagte verbindet
mit ersterer Behauptung zum einen kein Ablehnungsbegehren; zum anderen ist
die Beklagte durch das vorinstanzliche Verständnis nicht beschwert, da die Vo-
rinstanz im Ergebnis zu ihren Gunsten von einer erhobenen Verwirkungseinrede
ausgegangen ist und diese auch materiell geprüft hat.
7.3. Wegfall des Gewinnbeteiligungsvertrages
7.3.1. Die Beklagte wandte vor Vorinstanz ein, die Vereinbarung vom 27. Mai
2003 sei ausdrücklich als Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 3. Oktober
2000 abgeschlossen worden. Diesen Arbeitsvertrag habe der Kläger am 23. Sep-
tember 2010 mündlich per Ende Dezember 2010 gekündigt. Damit sei auch die
Zusatzvereinbarung dahingefallen und bei der Fortsetzung des Arbeitsverhältnis-
- 29 -
ses bzw. der Neueinstellung des Klägers ab Januar 2011 nicht mehr gültig gewe-
sen. Die Vorinstanz auferlegte der Beklagten den Beweis zur bestrittenen Kündi-
gung des Klägers per Ende Dezember 2010. In ihrem Urteil kam sie zum Schluss,
eine Kündigung des Arbeitsvertrages per Ende Dezember 2010 sei nicht erwie-
sen: Anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 11. Dezember 2010 sei diese
Kündigung nicht Thema gewesen, obschon dies auf der Hand gelegen hätte;
D._ habe zwar die Kündigung mit anschliessender Neueinstellung bestätigt,
seine Aussage sei aber nicht frei von Widersprüchen und er habe ein direktes
Prozessinteresse; VR-Präsident F._ habe zwar die Kündigung und eine
mündlich vereinbarte Neueinstellung bestätigt, zufolge Ablehnung eines neuen
schriftlichen Vertrages durch den Kläger sei aber nicht von einem neu abge-
schlossenen Arbeitsvertrag auszugehen (Urk. 83 S. 43ff). Die Beklagte rügt eine
falsche Beweiswürdigung durch die Vorinstanz. Die Vorinstanz habe die Beweis-
mittel nur einzeln gewürdigt statt in ihrer Gesamtheit. Dass der Lohn des Klägers
im Dezember 2010 auf den 1. Januar 2011 unbestrittenermassen auf Fr. 11'000.-
habe reduziert werden können und dem Kläger eine neue Funktion habe zuge-
wiesen werden können, setze eine vorgängige Kündigung voraus (Urk. 82 S. 51f).
7.3.2. Gemäss dem von der Beklagten ausdrücklich als Beweismittel angerufenen
Protokoll der Sitzung vom 11. Dezember 2010 wünschte der Verwaltungsrat dem
Kläger einen guten Start in seiner neuen Funktion (Schwergewicht Verkauf, Aus-
sendienst) und wies D._ an, das neue Pflichtenheft samt neuem Arbeitsver-
trag und entsprechenden Begleitmassnahmen direkt mit dem Kläger an die Hand
zu nehmen. Im selben Protokoll wurde ein Beschluss betreffend die Kürzung der
Löhne von D._ (um Fr. 10'000.-) und des Klägers (um Fr. 4'000.-) ab Januar
2011 gefällt und D._ als für die Umsetzung verantwortlich bestimmt. Weiter
wurde festgehalten, dass der Kläger aus der Geschäftsleitung ausscheide. Der
Kläger nahm an dieser Sitzung nicht teil (Urk. 29/43).
D._ schilderte in seiner Befragung, wie der Kläger eine Stunde vor einem
vereinbarten Spitaltermin mit seiner Frau in sein Büro gekommen sei und gesagt
habe, er kündige. Dies habe er, D._, noch von unterwegs Dr. F._ telefo-
nisch mitgeteilt. Der Kläger habe ein Arztzeugnis hingelegt und sei nicht mehr er-
schienen, wie er im Spital erfahren habe. Als Datum nannte D._ den
- 30 -
21. September 2010 (Prot. I S. 83). Als ein Gerichtsmitglied eine - nicht protokol-
lierte - Äusserung aufnahm, er habe seinen Bruder nach der Kündigung zurück
ins Boot genommen, und um Erläuterung dieser Äusserung bat, verwies D._
darauf, dass er das immer wieder getan habe, allerdings nur wegen familiärer
Rücksichtnahme; er habe den Kläger zur Vermeidung innerbetrieblicher Konflikte
aber in den Aussendienst stellen wollen. Trotz der schwierigen finanziellen Situa-
tion der Firma und des Drucks der Banken habe der Kläger keiner Lohnsenkung
zustimmen wollen. Ein klares Dokument, das heisst ein Arbeitsvertrag, habe nicht
ausgearbeitet werden können. Sie seien noch dabei gewesen, den [sc. neuen]
Aufgabenbereich des Klägers festzulegen. Beim Thema Lohn seien sie einfach
nicht vorwärts gekommen und schliesslich hätten die Herren G._, H._
und F._ (mit dem Kläger) weiterdiskutiert (Prot. I S. 83f). Der Kläger habe
(bezüglich der weiteren künftigen Zusammenarbeit) seine Kündigung ausgeblen-
det (Prot. I S. 84f).
Verwaltungsratspräsident F._ erklärte zur Frage einer Kündigung durch den
Kläger in seiner Befragung, der Kläger habe gekündigt, er sei aber zu einem an-
deren Lohn und in einer anderen Funktion wieder angestellt worden. Obschon der
Kläger dies am Anfang akzeptiert habe, habe er später nicht unterschrieben und
es habe ein Theater gegeben. Mündlich habe man sich aber über die neuen Mo-
dalitäten geeinigt (Prot. I S. 70/71). Der Kläger habe D._ die schriftliche Kün-
digung auf den Tisch gelegt, vermutlich etwa einen Tag vor der Geburt seines
Sohnes. Die Bestrebungen des Verwaltungsrates seien dann dahin gegangen,
dass man den Kläger wieder gewollt habe, und er habe deshalb neue Vorschläge
gemacht (Prot. I S. 74/75).
7.3.3. Das neutralste Beweismittel zur Frage einer erfolgten Kündigung sind die
Protokolle der Verwaltungsratssitzungen gegen das Jahresende 2010. Gemäss
diesen Beschlüssen sollte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ab 1. Januar
2011 grundlegend neu gestaltet werden hinsichtlich Aufgabenbereich und Entlöh-
nung. Die Eckwerte dafür wurden festgelegt, die weiteren Modalitäten sollte
D._ mit dem Kläger zusammen vereinbaren und in einem neuen (schriftli-
chen) Arbeitsvertrag festhalten. Die beschlossene Änderung der bisherigen Ver-
tragskonditionen war - ohne Einverständnis des damals abwesenden Klägers -
- 31 -
aber nur im Rahmen eines neuen Arbeitsvertrages nach gekündigtem früheren
Vertrag zulässig und ist damit ein klares Indiz dafür, dass der Verwaltungsrat von
einem gekündigten Vertrag ausging. Aus dem Protokoll der vorangegangenen
Verwaltungsratssitzung vom 25. November 2010 ergibt sich nichts Anderes. Dass
damals keine Kündigung des Klägers thematisiert wurde, spricht - entgegen dem
Kläger (Urk. 92 S. 37) - nicht gegen das Vorliegen einer solchen, da diese im
September erfolgte und im November keinen informationsmässigen Neuigkeits-
wert mehr hatte. Immerhin wurde aber auch in diesem Protokoll darauf hingewie-
sen, dass mit dem Kläger für 2011 eine neue vertragliche Grundlage festgelegt
werden müsse, was ebenfalls für das Dahinfallen der bisherigen Vertragsgrundla-
ge spricht (Urk. 40/4/2). Entgegen der Vorinstanz kann eine Kündigung nicht
deswegen verneint werden, weil in den Verwaltungsratsprotokollen eine solche
nicht ausdrücklich erwähnt wurde oder weil einzig der Anstellungsvertrag mit einer
neu in den Betrieb eintretenden Drittperson thematisiert wurde (Urk. 83 S. 43).
Das Verhältnis mit dem Kläger als Familienmitglied und Verwaltungsrat war ein
anderes und seine Vertragskonditionen sollten offenkundig im gegenseitigen Dia-
log ausgehandelt werden, was auch auf Seite 3 unter Ziffer 3 des Sitzungsproto-
kolls (Urk. 29/43) ausdrücklich so festgehalten wurde. Aus den Aussagen von
D._ und Dr. F._ ergibt sich, dass die beschlossenen Verhandlungen mit
dem Kläger über seine neuen Anstellungskonditionen ab Januar 2011 aus ihrer
Sicht dann aber schwierig verliefen und es nur zu einer mündlichen, nicht aber
schriftlichen neuen Einigung kam.
Die Parteiaussagen von Dr. F._ und D._ können zwar nicht als neutrale
und daher vorweg glaubwürdige Beweismittel gelten, da Beide am Ausgang des
vorliegenden Verfahrens unmittelbar interessiert sind. Trotzdem erscheinen ihre
Aussagen inhaltlich überzeugend und glaubhaft. Die übereinstimmende Bestäti-
gung einer Kündigung des Klägers im September 2010 deckt sich inhaltlich vorab
mit den Verwaltungsratsbeschlüssen vom 25. November und 11. Dezember 2010,
in denen klar die Rede davon ist, es sei mit dem Kläger ein neuer (schriftlicher)
Arbeitsvertrag zu machen mit reduziertem Lohn und neuem Pflichtenheft. Die bei-
den Aussagen decken sich aber auch inhaltlich gegenseitig und sie enthalten an-
schauliche Details zum Ablauf der behaupteten Kündigung (Datierung auf den
- 32 -
Zeitraum des Spitalaufenthaltes der Frau von D._; das auf den Tisch Legen
der Kündigung bzw. des Arztzeugnisses; die Bestrebungen, den Kläger zu verän-
derten Konditionen wieder ins Boot zu holen bzw. wieder zu wollen). Dass die
Aussagen nicht bis ins letzte Detail kongruent sind, schmälert ihre Beweiskraft
nicht; gegenteiligenfalls müsste man sogar eher von abgesprochenen Aussagen
ausgehen. Wenn Dr. F._ von einer schriftlichen Kündigung sprach, D._
hingegen von einer mündlichen Kündigung unter Vorlage eines schriftlichen Arzt-
zeugnisses (Prot. I S. 74, 83), so liegt hier möglicherweise ein Erinnerungsfehler
oder ein kommunikatorisches Missverständnis vor (Die Kündigung wurde Dr.
F._ telefonisch während der Fahrt in den Spital mitgeteilt; vgl. Prot. I S. 83.).
Der Kerngehalt der Aussagen ist davon nicht betroffen und deren Glaubhaftigkeit
nicht erschüttert. Die Kündigung per Ende 2010 wurde immerhin auch bereits im
ersten Arbeitszeugnis vom 31. März 2013 für den Kläger erwähnt (Urk. 5/25).
Damals wusste die Beklagte aber noch nicht, dass der Kläger konkret aus der mit
dem alten Arbeitsvertrag gekoppelten Vereinbarung vom 27. Mai 2003 eine Ge-
winnbeteiligung fordern würde. Aus Urk. 5/22 lässt sich dies - entgegen dem Klä-
ger (Urk. 92 S. 38) - nicht entnehmen; der Kläger verweist dort lediglich stichwort-
artig ohne weitere Substantiierung auf vorbehaltene arbeitsrechtliche Forderun-
gen aus Lohn, Gewinnbeteiligungen etc.
Entgegen der Vorinstanz ist in der Aussage von D._ auch kein Widerspruch
dahin erkennbar, dass er von einer beabsichtigten Versetzung des Klägers in den
Aussendienst sprach, ohne eine Kündigung zu erwähnen (Urk. 83 S. 44).
D._ verwies auf bereits länger andauernde innerbetriebliche Schwierigkeiten
mit dem Kläger, weswegen er eine Versetzung des Klägers in den Aussendienst
erwogen habe. Am 21. September 2010 habe es dann auch noch einen Streit mit
dem Betriebsleiter gegeben, was die Kündigung des Klägers zur Folge gehabt
habe (Prot. I S. 84 und 83). Dabei erwähnte er sehr wohl die erfolgte Kündigung,
aber auch, dass er den Kläger wieder zurückholen wollte, wenngleich in anderer
Funktion bzw. der angedachten Funktion im Aussendienst. D._ datierte die
Kündigung in der Parteibefragung auf den 21. September 2010; in der Instrukti-
onsverhandlung nannte er indessen das Datum des 22. oder 23. September 2010
(Prot. I S. 27) und in den Rechtsschriften der Beklagten wurde das Datum des
- 33 -
23. September 2010 genannt (Urk. 16 S. 11, Urk. 38 S. 24). Der Kläger wendet
dazu ein, erst am 23. September 2010 über ein Arztzeugnis verfügt zu haben, das
er habe vorlegen können (Urk. 92 S. 36). Soweit ersichtlich, ist diese Behauptung
vom Kläger erstmals im Berufungsverfahren erhoben worden und daher nicht
mehr beachtlich (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Angesichts der unterschiedlichen Datie-
rungen durch die Beklagte bzw. D._ persönlich kann aus der taggenauen
Datumsangabe in der Parteiaussage rund fünf Jahre später aber ohnehin kein
entscheidendes Kriterium gegen die Glaubhaftigkeit der Kündigung abgeleitet
werden. Immerhin erwähnten sowohl D._ als auch Dr. F._ anschaulich
und überzeugend, dass die Kündigung in der Zeit der Geburt dessen Kindes statt-
fand (Prot. I S. 74, 83); dass die Geburt vor dem auf den 23. September datierten
Arztzeugnis stattfand, tut der Kläger ohnehin nicht dar.
Dr. F._ erklärte, man habe sich mündlich auf einen neuen Arbeitsvertrag ge-
einigt, der Kläger habe aber nicht unterschreiben wollen. Entgegen der Vorinstanz
(Urk. 83 S. 45) ist dies nicht unplausibel und seine Aussage deswegen nicht un-
glaubhaft. Auch mündliche Arbeitsverträge sind gültig; die Schriftform dient ledig-
lich der Beweissicherung. Unbestrittenermassen war der Kläger ab Januar 2011
im neu zugewiesenen Aussendienst und zu einem reduzierten Lohn tätig und war
auch nicht mehr Geschäftsleitungsmitglied; der neu ausgehandelte Arbeitsvertrag
kam somit zum Tragen (vgl. Urk. 40/3/2, Urk. 5/11, Prot. I S. 14f; das von F._
erwähnte Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 28. Februar 2011, aus dem
sich die neuen Anstellungsbedingungen ergeben sollen [Prot. I S. 71], wurde vom
Kläger nur unvollständig eingereicht, es fehlen 3 Seiten; vgl. Urk. 40/4/5). Es sind
durchaus subjektive oder emotionale Gründe auf Seiten des Klägers denkbar, wa-
rum er den Vertrag nicht - auch noch - unterschreiben und damit seine Herabstu-
fung plakativ schriftlich anerkennen wollte (so auch D._, Prot. I S. 83). Ein
fehlender schriftlicher Arbeitsvertrag lässt keine Zweifel an der Richtigkeit der
Aussage F._ über das Zustandekommen eines neuen mündlichen Arbeits-
vertrages zu. Dass die Beklagte den vergeblichen Entwurf für den schriftlichen
Vertrag nicht einreichte, spricht nicht gegen die Verfassung eines solchen Ent-
wurfs; da der Vertrag nicht rechtsgültig zustande kam, kann er ganz einfach nicht
aufbewahrt worden sein (Urk. 83 S. 45).
- 34 -
Die Beweiswürdigung der Vorinstanz, wonach eine Kündigung/Neueinstellung des
Klägers 2010/2011 nicht erwiesen sei (Urk. 83 S. 46), erweist sich als nicht halt-
bar. Angesichts des nachgewiesenen Willens der Beklagten zum Abschluss eines
in wesentlichen Punkten abweichenden Arbeitsvertrages nach erfolgter Kündi-
gung durch den Kläger - neuer Aufgabenbereich, neuer Lohn, keine Geschäftslei-
tungsfunktion mehr - liegt keine blosse Fortsetzung des bisherigen Vertrages oder
eine einvernehmliche Aufhebung der Kündigung des Klägers vor. Solche grundle-
genden Änderungen der Vertragsbedingungen hätten dem widerstrebenden Klä-
ger ohne erfolgte Kündigung nicht aufgezwungen werden können. Da die Kündi-
gung vom Kläger ausgegangen ist und anschliessend die Beklagte auf neuen
Vertragskonditionen bestand, liegt auch keine Änderungskündigung vor.
7.3.4. Fiel Ende 2010 der ursprüngliche Arbeitsvertrag dahin, so fielen auch die
damit verbundenen weiteren Abreden und insbesondere die Gewinnbeteiligungs-
vereinbarung vom 27. Mai 2003 dahin. Der neue Arbeitsvertrag wurde seitens der
Beklagten letztlich durch Dr. F._ ausgehandelt und finalisiert. Diesem war die
alte Gewinnbeteiligungsvereinbarung nicht bekannt (Prot. I S. 69, 84). Ein über-
einstimmender Parteiwille, dass diese Gewinnbeteiligung auch in den neuen Ver-
trag aufgenommen werden sollte, fehlt damit. Mangels eines diesbezüglichen
Konsenses ist der neue Arbeitsvertrag aber auch nicht lückenhaft, da sich die
Parteien über den notwendigen Vertragsinhalt geeinigt gehabt haben. Eine "Lü-
ckenfüllung" mittels richterlicher Ergänzung der neuen Lohnabrede durch eine zu-
sätzliche Gewinnbeteiligung (Urk. 92 S. 42) kommt auch hier nicht zum Tragen.
Es ist nicht davon auszugehen, dass die Parteien nicht an die Vereinbarung eines
höheren Lohnes gedacht haben, zumal die Beklagte Ende 2010 ihre Lohnkosten
aus existentiellen Gründen reduzieren musste.
7.4. Höhe des Gewinnanteilsanspruchs
Der Kläger partizipiert gemäss den vorstehenden Erwägungen nur noch an den
Gewinnen der Geschäftsjahre 2009 und 2010. Der massgebliche Gewinnanteil für
das Geschäftsjahr 2009 wurde von der Vorinstanz auf 15% von Fr. 239'342.20,
somit Fr. 35'901.- beziffert. Da davon bereits Fr. 14'000.- bezahlt worden seien,
verbleibe ein Anspruch von noch Fr. 21'901.- (Urk. 83 S. 53). Dieser Betrag blieb
- 35 -
im Berufungsverfahren unbestritten und ist dem Kläger zuzusprechen (Urk. 82
S. 54, Urk. 92 S. 42). Im Geschäftsjahr 2010 erlitt die Beklagte unbestrittener-
massen einen Verlust, weshalb eine Gewinnbeteiligung des Klägers entfällt.
Damit ist der eingeklagte Gewinnbeteiligungsanspruch des Klägers im Umfang
von Fr. 21'901.- gutzuheissen.
8. Zusammenfassung
Zusammenfassend stehen dem Kläger noch die nachfolgenden Forderungen ge-
gen die Beklagte zu :
- Fr. 11'000.- netto Pönalzahlung wegen missbräuchlicher Kündigung (Erw. 2.2.2.)
- Fr. 917.- brutto pro rata 13. Monatslohn für Juni 2013 (Erw. 4.2.)
- Fr. 21'901.- brutto Gewinnbeteiligung 2009 (Erw. 7.4.).
Im Fr. 33'818.- übersteigenden Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen bzw. ist auf
sie nicht einzutreten, soweit darüber nicht bereits rechtskräftig entschieden wor-
den ist (Ausstellung Arbeitszeugnis, Klagerückzug im Umfang von Fr. 1'375.50,
Nichteintreten auf Rechtsbegehren Ziffer 3 und Abweisung von Rechtsbegehren
Ziffer 6).
E Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
1.1. Die Vorinstanz bezifferte den für die Kosten- und Entschädigungsfolgen
massgeblichen Streitwert der Klage auf Fr. 253'160.20, wobei sie den Rechtsbe-
gehren Ziff. 1 (Arbeitszeugnis) und Ziff. 3 (Feststellung der Nichtigkeit der Kündi-
gung) je einen Streitwert von Fr. 11'000.- beimass; den Klagerückzug im Umfang
von Fr. 1'375.- sowie den Antrag auf Rückgabe der Telefonnummer liess sie da-
bei ausser Betracht.
Nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens obsiegt der Kläger bezüglich seiner
erstinstanzlichen Rechtsbegehren, die von der Streitwertbezifferung erfasst wur-
den, mit Fr. 44'818.- (Fr. 11'000.- Pönalzahlung, Fr. 917.- pro rata 13. Monatslohn
für Juni 2013, Fr. 21'901.- Gewinnbeteiligung, Fr. 11'000.- Wert Arbeitszeugnis),
somit zu rund 18%. Damit hat der Kläger die erstinstanzlichen Gerichtskosten
- 36 -
insgesamt zu vier Fünfteln zu übernehmen.
Die Beklagte rügt im Berufungsverfahren, das Obsiegen des Klägers bezüglich
des Arbeitszeugnisses sei nicht nach dem nominalen Teilstreitwert von
Fr. 11'000.- sondern tiefer zu bewerten, da das bestehende Zeugnis trotz hohem
Verfahrensaufwand nur gerade in drei Punkten abgeändert worden sei (Urk. 82
S. 56f). Die Quantifizierung von Obsiegen und Unterliegen erfolgt grundsätzlich
nach dem nominalen Streitwert im Sinne einer Pauschalmethode. Auf dieser Pau-
schalmethode beruhen z.B. auch die offiziellen Kostentarife für Gerichtskosten
und Anwaltsentschädigungen, welche innerhalb der Pauschalen nur ganz grob
das Verhältnis von Streitwert und Aufwand gewichten (vgl. z.B. § 4 Abs. 2, § 10
GebV OG oder § 2 Abs. 2, § 4 Abs. 2 AnwGebV). Geht es, wie vorliegend, um die
Beurteilung einer Vielzahl von Einzelbegehren, ist in Kauf zu nehmen, dass mit
dieser Pauschalmethode nicht der konkrete prozessuale Aufwand für jedes ein-
zelne Teilrechtsbegehren quantifiziert und gewichtet werden kann, zumal z.B.
Beweiserhebungen wie Zeugen- und Parteibefragungen sich häufig auf mehrere
Teilrechtsbegehren beziehen. Entgegen der Beklagten ist ein Arbeitszeugnis so-
dann gesamthaft zu werten und kann hinsichtlich seines Wertes für den Arbeit-
nehmer nicht in einzelne Passagen zerlegt und der Prozessaufwand und das Ur-
teilsergebnis dafür einzeln gewichtet werden. Würde man dies trotzdem tun, so
wäre allerdings davon auszugehen, dass bei Arbeitszeugnissen für das berufliche
Weiterkommen vorab die Bewertung der Leistungen des Arbeitnehmers in quanti-
tativer und qualitativer Hinsicht sowie seines persönlichen Verhaltens im Zentrum
stehen. Diesbezüglich erreichte der Kläger eine deutliche Verbesserung der Be-
wertung von "zufrieden" zu "sehr zufrieden". Ebenso erreichte er die Streichung
des Hinweises auf die Kündigung per Ende 2010, welche für die Beschreibung
der wahrgenommenen Aufgaben und die Bewertung der Leistungen in einem Ar-
beitszeugnis ohne jede Bedeutung ist, einen unbefangenen Leser indessen eher
merkwürdig anmutet und einen negativ gefärbten Eindruck bewirken kann
(Urk. 5/25 im Vergleich zu Urk 83 Disp. Ziff. 106). Es besteht daher kein Anlass,
einzig mit Bezug auf das Teilrechtsbegehren Arbeitszeugnis auf den konkreten
Verfahrensaufwand der nicht berücksichtigten Änderungsbegehren abzustellen
(was man andernfalls auch hinsichtlich des Gewinnbeteiligungsanspruchs tun
- 37 -
könnte, wo ein grosser Verfahrensaufwand hinsichtlich der von der Beklagten er-
folglos bestrittenen Vertragsgrundlage erfolgte).
1.2. Die Vorinstanz bezifferte ihre Gerichtskosten auf insgesamt Fr. 19'800.-. Die
von der Beklagten beantragte separate Verlegung der Zeugenentschädigung
nach Beweisführungslast und Obsiegen/Unterliegen für das zu beweisende Teil-
begehren (Urk. 82 S. 57), ist aus den gleichen, vorstehend erwähnten Gründen
abzulehnen. Von den Fr. 19'800.- sind dem Kläger damit Fr. 15'840.- aufzuerle-
gen und aus seinen Kostenvorschüssen im erstinstanzlichen Verfahren von ins-
gesamt Fr. 20'700.- zu beziehen (Urk. 9, Urk. 23, Urk. 41). Die weiteren
Fr. 3'960.- sind der Beklagten aufzuerlegen und vorab aus ihrem Kostenvor-
schuss von Fr. 700.- (Urk. 41) zu beziehen. Im Mehrbetrag von Fr. 3'260.- sind sie
aus den verbleibenden Kostenvorschüssen des Klägers zu beziehen, sind diesem
aber durch die Beklagte zurückzuerstatten.
1.3. Nach dem vorgenannten Verteilschlüssel hat der Kläger der Beklagten für
das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von 60% zu bezahlen.
Die von der Vorinstanz auf Fr. 34'900.- bezifferte volle Parteientschädigung blieb
im Berufungsverfahren unbestritten und ist zu übernehmen. Die vom Kläger ge-
schuldete reduzierte Parteientschädigung beläuft sich damit auf Fr. 20'940.-, zu-
züglich anteilsmässige Barauslagen sowie 8% MwSt auf insgesamt Fr. 22'800.-.
2. Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
2.1. Der bezifferbare Streitwert im Berufungsverfahren betrug noch Fr. 221'783.-.
Dies führt zu einer Entscheidgebühr von Fr. 13'700.- (§ 4 Abs. 1 GebVO OG). Der
Kläger obsiegt mit Fr. 33'818.-, somit zu rund 15%. Damit hat er die zweitinstanz-
lichen Gerichtskosten zu 85% bzw. Fr. 11'650.- zu übernehmen. Diese Kosten
sind vorab aus seinem Prozesskostenvorschuss für das Berufungsverfahren von
Fr. 490.- sowie im Mehrbetrag von Fr. 11'160.- aus dem Prozesskostenvorschuss
der Beklagten für das Berufungsverfahren von Fr. 13'500.- zu decken. Der Kläger
hat der Beklagten diese Fr. 11'160.- zurückzuerstatten. Im Mehrbetrag von
- 38 -
Fr. 2'050.- sind die Berufungskosten der Beklagten aufzuerlegen und aus ihrem
Prozesskostenvorschuss zu beziehen.
2.2. Beim vorgenannten Streitwert beträgt eine volle Parteientschädigung für das
Berufungsverfahren Fr. 8'350.- (§ 4 Abs. 2 i.V.m. § 13 Abs. 2 AnwGebV). Die un-
nötige Weitschweifigkeit der zweitinstanzlichen Parteivorbringen führt zu keiner
höheren Entschädigung. Die vom Kläger zu bezahlende reduzierte Parteient-
schädigung ist auf Fr. 5'845.- zuzüglich 8% MwSt, somit Fr. 6'312.60 festzuset-
zen.