# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a2bd21cf-b6e4-488f-9dc5-92c3a080433b
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_002
**Year:** 2009
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vorinstanz habe somit den Sachverhalt nur unzureichend abgeklärt, was für
die Aufhebung des Entscheids ausreichen würde. Die Beschwerdeführerin
habe ihre Beitragszeit offensichtlich nicht erfüllt. Beschwerdethema sei
deshalb ausschliesslich, ob die Voraussetzungen der Beitragsbefreiung
gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG erfüllt seien. Mangels Einsicht in die nun
eingeforderten Akten der IV und des Krankenversicherers könne nicht
beurteilt werden, welche der unterschiedlichen Einschätzungen der
Arbeitsfähigkeit in der massgeblichen Zeitspanne wahrscheinlich richtig sei.
Offensichtlich divergierten die Annahmen über den Zeitpunkt der
gesundheitlichen Besserung. Die Beschwerdeführerin sei schon in der
Endphase der Anstellung bei ... zu 100% arbeitsunfähig gewesen und die
Kündigung seitens der Arbeitgeberin sei wegen vieler krankheitsbedingter
Absenzen erfolgt. Anschliessend habe sie ab dem 1. November 2006
offensichtlich wegen Krankheit und nicht aus einem anderen Grund nicht mehr
in einem Arbeitsverhältnis gestanden, weswegen sie ihre Beitragspflicht nicht
habe erfüllen können. Da sie über die gesamte Zeit zu 100% arbeitsunfähig
geschrieben gewesen sei und die ... ihr ein volles Krankentaggeld
ausgerichtet habe, sei sie damals aus objektiven und subjektiven Gründen
nicht in der Lage gewesen, ein neues Arbeitsverhältnis einzugehen. Dass die
Beschwerdeführerin die IV-Verfügung, in welcher sie rückwirkend ab dem 14.
Mai 2007 in einer angepassten Tätigkeit für 60% leistungsfähig befunden
worden sei, nicht angefochten habe, heisse nicht, dass sie die Einschätzung
der IV für richtig gehalten habe. Angesichts der gleichzeitigen Ausrichtung von
Krankentaggeldleistungen und IV-Rente habe sie jedoch keine Veranlassung
gehabt, den IV-Grad rückwirkend anzufechten, da sie ohnehin keine höheren
Leistungen erhalten hätte. Die Verneinung der Anspruchsberechtigung würde
sich aber selbst dann als unrichtig erweisen, wenn tatsächlich die
Einschätzung der IV richtig und die Beschwerdeführerin bereits seit dem 14.
Mai 2007 zu über 50% arbeitsfähig gewesen wäre. Die Beschwerdeführerin
habe nämlich im Vertrauen auf die Richtigkeit der damaligen ärztlichen
Beurteilung ihrer Arbeitsunfähigkeit, die durch die ausgerichteten
vollumfänglichen Taggeldleistungen bestärkt und bestätigt worden sei, darauf
verzichtet, sich bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug
anzumelden. Wäre dem nicht so gewesen, hätte sie sich zweifellos bei der
Arbeitslosenversicherung angemeldet, was zur Folge gehabt hätte, dass
bereits damals im November oder Dezember 2006 eine zweijährige
Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet worden wäre und diese
entsprechend bereits im November oder Dezember 2004 zu laufen begonnen
hätte, womit die Beschwerdeführerin ihre Beitragspflicht offensichtlich erfüllt
hätte. Sie habe also im Vertrauen auf die ausgerichteten Taggeldleistungen
Dispositionen getroffen, welche sich nun als nachteilig erwiesen. Aufgrund
des Grundsatzes von Treu und Glauben sei sie deshalb in ihrem Vertrauen
zu schützen und so zu stellen, wie sie bei bereits damals richtiger Beurteilung
gestellt wäre. Der Beginn der Leistungsrahmenfrist wäre in diesem Fall auf
den 14. Mai 2007 anzusetzen und die Beitragsrahmenfrist würde am 14. Mai
2005 beginnen und am 13. Mai 2007 enden. Sie wäre dann grundsätzlich
berechtigt, ab 7. Juli 2008 im beantragten Umfang einer halben Stelle
Arbeitslosentaggelder zu beziehen.
7. Mit Vernehmlassung vom 25. November 2008 beantragte das KIGA die
Abweisung der Beschwerde. Unbestritten sei, dass die Beschwerdeführerin
die letzten zwei Jahre vor Anspruchstellung nicht gearbeitet habe. Zum
Zeitpunkt der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenversicherungstaggeld
am 7. Juli 2008 habe ein Vorbescheid der IV vorgelegen, wonach die
Beschwerdeführerin seit dem 16. Mai 2007 (recte: 14. Mai 2007) in der Lage
sei, einer leichten Tätigkeit mit einem Pensum von bis zu 60%
nachzukommen. Die ALK habe keinen Grund gehabt, an diesem Vorbescheid
zu zweifeln, zumal es die Beschwerdeführerin unterlassen habe, diesen
anzufechten (recte: Einwand zu erheben). Insofern habe auch keine
Veranlassung bestanden, weitere Abklärungen zu treffen. Sodann attestiere
der Hausarzt der Beschwerdeführerin das Wiedererlangen einer 50%-igen
Arbeitsfähigkeit just auf den Zeitpunkt, in welchem die
Krankentaggeldversicherung ihre Zahlungen eingestellt habe. Mit keinem
Wort habe er ausgeführt, was zur Besserung des Gesundheitszustands der
Beschwerdeführerin geführt habe, was immerhin die Vermutung zulasse,
dass sich deren Gesundheitszustand schon früher gebessert habe.
8. In der Replik vom 5. März 2009 führte die Beschwerdeführerin aus,
entscheidend sei die Frage, ob sie in der zweijährigen Beitragszeit vom 7. Juli
2006 bis 6. Juli 2008 während insgesamt mehr als zwölf Monaten aus
gesundheitlichen Gründen ausser Stande gewesen sei, einer Arbeitstätigkeit
nachzugehen. Die ... habe sich bei der Beurteilung nebst den Arztzeugnissen
von Dr. med. ... auch auf das psychiatrische Gutachten von Prof. Dr. med. ...
vom 22. August 2006 abgestützt, wonach die diagnostizierten Beschwerden
zu einer weitgehenden Arbeitsunfähigkeit von mindestens 70% führten. Dr.
med. ... habe eine durchgehende 100%-ige Arbeitsunfähigkeit bestätigt.
Dagegen bestünden die IV-Akten im Wesentlichen aus Kopien der ...-Akten
und dem Arztbericht von Dr. med. ... vom 9. Juli 2007 an die IV, in welchem
er den Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin als stationär bezeichne
und auf die Berichte des Psychiaters Dr. med. ... sowie des Rheumatologen
Dr. med. ... verweise. Dr. med. ... habe im Bericht vom 18. Januar 2008 die
Arbeitsunfähigkeit rückwirkend auf den 14. Mai 2007 auf 40% eingeschätzt.
Er beschreibe darin jedoch nur die rein psychischen Beschwerden und
berücksichtige die arbeitseinschränkenden Auswirkungen der Schmerzen
und der Fibromyalgie mit keiner Art und Weise. Folglich habe Dr. med. ... nur
einen Teilaspekt und nicht die gesamte Arbeitsunfähigkeit aufgrund
physischer und psychischer Beschwerden beurteilt. Demgegenüber habe Dr.
med. ... nebst seiner eigenen auch weitere Beurteilungen mitberücksichtigt
und somit eine ganzheitliche Beurteilung vorgenommen. Zudem sei der
Arztbericht von Dr. med. ... (18. Januar 2008), bei welchem die
Beschwerdeführerin vom 17. Januar 2006 bis 20. Juni 2006 (recte 14. Mai
2007 bis 14. Januar 2008) in Behandlung gewesen sei, durch Prof. Dr. med.
... Gutachten überholt. Angesichts dieser Aktenlage sei die IV-Beurteilung
einer ab dem 14. Mai 2007 bestehenden erheblichen Teilarbeitsfähigkeit nicht
nachvollziehbar; dies vor allem deshalb, weil sie ausschliesslich in der
psychiatrischen Beurteilung von Dr. med. ... eine Stütze finde, der aber nur
einen Teilaspekt der Arbeitsunfähigkeit beurteilt und die erheblichen
Fibromyalgie-Symptome ausgeblendet habe. Es gebe jedoch keinerlei
Hinweise, dass sich die gesundheitliche Situation der Beschwerdeführerin in
der massgeblichen Zeitspanne seit Prof. Dr. med. ... Gutachten gebessert
hätte, weshalb die ... denn auch richtigerweise auf die Gesamtbeurteilung von
Dr. med. ... sowie Prof. Dr. med. ... Einschätzung abgestellt habe. Für die
Beantwortung der Frage, ob sich die Beschwerdeführerin auf den Grundsatz
von Treu und Glauben berufen könne, sei es entgegen der Auffassung des
Beschwerdegegners unerheblich, ob sich deren Gesundheitszustand bereits
früher gebessert habe. Schliesslich habe einzig Dr. med. ... der
Beschwerdeführerin eine massgebliche Arbeitsfähigkeit attestiert, seinem
Bericht liesse sich jedoch nicht entnehmen, dass er ihr dies während der
Behandlung jemals mitgeteilt hätte. Da sie sich damals subjektiv ausser
Stande gefühlt habe, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und von ihrem
Hausarzt regelmässig krankgeschrieben worden sei, hätte sie die
Voraussetzung der Vermittelbarkeit nicht erfüllt.
9. Das KIGA verzichtete mit Schreiben vom 16. März 2009 auf die Einreichung
einer Duplik.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der
Einspracheentscheid des KIGA vom 3. Oktober 2008 bzw. die diesem
zugrunde liegende Verfügung der ALK vom 20. August 2008. Unbestritten ist,
dass die Beschwerdeführerin innerhalb der massgebenden Rahmenfrist vom
7. Juli 2006 bis 6. Juli 2008 die Beitragszeit nicht erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e
i.V.m. Art. 9 Abs. 3 und Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
[AVIG; SR 837.0]). Da die Beschwerdeführerin seit dem 16. Mai 2006 zu
100% arbeitsunfähig war und ihr damaliges Arbeitsverhältnis auf den 31.
Oktober 2006 gekündigt worden ist, hat sie innerhalb dieser Rahmenfrist
lediglich eine beitragspflichtige Beschäftigung von 3 Monaten und 23 Tagen
ausgeübt (vgl. Art 13 Abs. 2 lit. c AVIG betreffend die Anrechnung der
Beitragszeit bei Krankheit während bestehendem Arbeitsverhältnis). Streitig
und zu prüfen ist vorliegend somit lediglich, ob die Beschwerdeführerin
gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG von der Erfüllung der Beitragszeit befreit
war.
2. Gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG sind Personen von der Erfüllung der
Beitragszeit befreit, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG)
während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis
standen und die Beitragszeit wegen Krankheit nicht erfüllen konnten. Als
Krankheit gilt dabei jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder
psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine
medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine
Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).
3. a) Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, sie habe ab dem 1.
November 2006 krankheitshalber nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis
gestanden und habe deswegen ihre Arbeitspflicht nicht erfüllen können.
Zudem habe ihr Hausarzt Dr. med. ... ihr seit dem 16. Mai 2006 eine
Arbeitsunfähigkeit von 100% attestiert und die ... habe seit diesem Zeitpunkt
bis zum 15. Mai 2008 auch das volle Krankentaggeld ausbezahlt. Darauf habe
sie vertraut. Die Vorinstanz beruft sich demgegenüber auf die Einschätzung
der IV (Vorbescheid vom 21. April 2008 bzw. Verfügung vom 9. Juli 2008),
wonach die Beschwerdeführerin seit dem 16. Mai 2007 (recte 14. Mai 2007)
in der Lage gewesen sein soll, eine leichte Tätigkeit mit einem Pensum von
60% auszuüben.
b) Aus den beigezogenen IV- und ...-Akten ergibt sich, dass die
Beschwerdeführerin seit April 2004 unter anderem aufgrund einer
Fibromyalgie, eines Rezidivs eines Carpaltunnelsyndroms, eines chronischen
Cervicalsyndroms bei degenerativem HWS-Leiden sowie einer Dysthymie
vorerst zu 40% arbeitsunfähig und ab dem 16. Mai 2006 zu 100%
arbeitsunfähig war (Berichte von Dr. med. ..., Facharzt FMH für
Allgemeinmedizin, ..., vom 22. Mai 2006, 1. September 2006 und 9. Juli 2007,
Dr. med. ..., Psychiater FMH, Chur, vom 15. Juni 2006 sowie Dr. med. ...,
Facharzt FMH für Rheumatologie u. Innere Medizin, Chur, vom 11.
September 2006). Auch Prof. Dr. med. ..., Chefarzt ...-Spital ..., attestierte
der Beschwerdeführerin in seinem Bericht vom 22. August 2006 aufgrund
einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung begleitet von multiplen
funktionellen Beschwerden eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 70%,
ohne sich jedoch genau festzulegen. Nach Prof. Dr. med. ... seien dabei die
Schmerzen am Bewegungsapparat, Verdauungsprobleme, Kopfschmerzen,
Schlafstörungen und eine erhöhte Müdigkeit dominant. Hinzu käme eine
mittelgradige Episode auf der Basis einer Dysthymie.
Demgegenüber hielt Dr. med. ..., Facharzt FMH für Psychiatrie und
Psychotherapie, ..., welcher die Beschwerdeführerin vom 14. Mai 2007 bis
14. Januar 2008 behandelte, in seinem Bericht vom 18. Januar 2008
zuhanden der IV-Stelle eine seit dem 14. Mai 2007 rückwirkende
Arbeitsunfähigkeit von 40% aufgrund psychischer Beschwerden fest.
Einschränkend auf die Arbeitsfähigkeit wirke sich in erster Linie die
rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig aber nur leichte depressive
Episode aus. Aus psychiatrischer Sicht gebe es keine anderen
Einschränkungen für mögliche Eingliederungsmassnahmen. Entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin ist dieser Bericht durch denjenigen von
Prof. Dr. med. ... vom 22. August 2006, welcher klar zu einem früheren
Zeitpunkt erstellt worden ist, weder überholt noch obsolet. Zutreffend ist
hingegen aber, dass Dr. med. ... die Arbeitsunfähigkeit der
Beschwerdeführerin lediglich aus psychiatrischer Sicht beurteilte, die
physischen Beschwerden jedoch nicht mitberücksichtigte. So führte er in
seinem Bericht denn auch aus, dass er sich zu somatischen Diagnosen und
allenfalls dadurch bedingten Einschränkungen nicht festlegen könne. Zudem
handelt es sich hierbei um den einzigen aktenkundigen Bericht, der der
Beschwerdeführerin eine massgebliche Arbeitsfähigkeit attestierte, ohne dass
jedoch ausgewiesen wäre, dass die Beschwerdeführerin jemals davon
Kenntnis erhalten hätte. Seitens der IV-Stelle wurden in dieser Hinsicht
sodann keine weiteren medizinischen Abklärungen getroffen.
c) Aktenkundig ist aber auch, dass Dr. med. ... der Beschwerdeführerin seit dem
16. Mai 2006 bis 15. Mai 2008 durchgehend eine Arbeitsunfähigkeit von 100%
und ab dem 16. Mai 2008 eine solche von 50% attestierte, was er mit
Schreiben an die ALK vom 24. Juli 2008 bestätigte und auch anhand der
Taggeldkarten der ... ausgewiesen ist. Ebenfalls aktenkundig ist, dass die ...
als Krankentaggeldversicherer der Beschwerdeführerin für den erwähnten
Zeitraum (16. Mai 2006 bis 15. Mai 2008) das volle Krankentaggeld auf der
Basis einer 100%-igen Arbeitsunfähigkeit ausrichtete, was auch von der
Vorinstanz nicht bestritten wird. Daran vermag auch das oben erwähnte
Schreiben von Dr. med. ... an die ALK nichts zu ändern, auch wenn er darin
die Verbesserung des Gesundheitszustands bzw. der Arbeitsfähigkeit der
Beschwerdeführerin nicht begründete.
d) In den Akten befinden sich somit keine Hinweise auf eine von Dr. med. ...
abweichende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin was
die Zeit vor Erlass des Vorbescheids durch die IV am 21. April 2008 betrifft,
von der die Beschwerdeführerin hätte Kenntnis haben können bzw. müssen
und die sie veranlasst hätte, sich bei der Arbeitslosenversicherung
anzumelden. Es bestand für sie bis zu diesem Zeitpunkt kein Grund, an der
Einschätzung ihres Hausarztes zu zweifeln, zumal sich auch die ... darauf
abstützte und ihr bis 15. Mai 2008 das volle Krankentaggeld ausrichtete. Die
Beschwerdeführerin durfte somit auf die ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit
von 100% vertrauen. Dass diese Beurteilung von der IV nicht geteilt wird,
erfuhr sie frühestens mit dem Vorbescheid vom 21. April 2008 bzw. der
Verfügung vom 9. Juli 2008, wonach sie ab dem 1. August 2007 nur noch eine
halbe Invalidenrente bei einem IV-Grad von 52% erhalte. Die
Beschwerdeführerin durfte somit vom 16. Mai 2006 bis 15. Mai 2008 von einer
100%-igen Arbeitsunfähigkeit ausgehen, mithin war sie während der
massgebenden Rahmenfrist (7. Juli 2006 bis 6. Juli 2008) mindestens 21
Monate (7. Juli 2006 bis 21. April 2008) wegen Krankheit an der Ausübung
einer Arbeit verhindert und deshalb von der Erfüllung der Beitragszeit befreit.
e) Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid
bzw. die diesem zugrunde liegende Verfügung als rechtswidrig, was zur
Gutheissung der Beschwerde führt. Der Einspracheentscheid wird demnach
aufgehoben und die Sache zur Prüfung der übrigen
Anspruchsvoraussetzungen der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
4. Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das Verfahren vor dem kantonalen
Versicherungsgericht – ausser bei mutwilliger oder leichtsinniger
Prozessführung – gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 61 lit. a
ATSG kostenlos ist. Der obsiegenden Beschwerdeführerin steht ein Anspruch
auf Ersatz der Parteikosten zu (Art. 61 lit. g ATSG). Diese betragen gemäss
Honorarnote vom 4. Dezember 2008 Fr. 2'678.50, wobei das Gericht die
Berücksichtigung eines zusätzlichen Aufwands von 3 Stunden für die
Bearbeitung der Replik für angemessen hält. Somit beträgt die
aussergerichtliche Entschädigung Fr. 3'457.85 (inkl. MWST). Bei diesem
Ausgang des Verfahrens kommt dem von der Beschwerdeführerin gestellten
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege keine
eigenständige Bedeutung mehr zu.