# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 535d250a-f286-4465-806d-d6e402d46e21
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_004
**Year:** 2019
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Faits :
A.
A.a. B1._ (ci-après : la défenderesse ou l'intimée) est une société de droit russe. Elle est une filiale du groupe B._, conglomérat russe actif dans le domaine de l'énergie.
A._ (ci-après : la demanderesse ou la recourante) est une société de droit bulgare dont le capital-actions est réparti entre trois actionnaires : A1._ (50 % des actions), la défenderesse (49.51 % des actions) et B2._ (0.49 % des actions).
D._ est une société étatique bulgare active dans le domaine de l'énergie. Jusqu'en 1995, D._ agissait à la fois comme fournisseur monopolistique de gaz naturel et opérateur de réseaux de transport de gaz. Dans le contexte de l'adhésion de la Bulgarie à l'Union européenne en 2007, ce pays a conduit une réforme des systèmes d'achat, de distribution et de vente de gaz naturel. Le ministère de l'énergie bulgare a notamment créé une structure holding au sein de laquelle a été intégrée D._, société dont la responsabilité a été limitée à la distribution du gaz naturel. Parallèlement, une autre entreprise ayant pour prérogative la gestion des réseaux de transport de gaz a été créée sous le nom de E._.
A.b. Le présent litige a pour objet les relations commerciales entre les parties dans le cadre de la livraison de gaz naturel à la Bulgarie.
La production de gaz naturel en Bulgarie n'étant pas significative, ce pays importe une grande partie de sa consommation de l'étranger. Au cours des dernières décennies, la Bulgarie s'est approvisionnée en gaz naturel d'abord auprès de l'Union soviétique, puis de la Russie.
En 1995, A1._ et B2._ ont conclu un accord ayant pour objet la fourniture et la vente de gaz naturel russe aux consommateurs bulgares. B2._ et la défenderesse sont par la suite devenues actionnaires de la demanderesse. Le 15 décembre 1996, B3._ et A2._, deux sociétés ayant depuis cédé les droits et obligations découlant de ce contrat à la défenderesse (pour B3._) et à la demanderesse (pour A2._), ont conclu un " Supply Contract " ayant pour objectif de régler la fourniture de gaz sur une longue période. Selon la section 15 de ce contrat, tout litige et différend en lien avec le contrat devaient être tranchés par voie d'arbitrage selon les règles de la Chambre de Commerce Internationale (CCI).
La durée initiale du " Supply Contract " était de 15 ans, soit du 1er janvier 1997 au 31 décembre 2011. Selon ce contrat, la propriété du gaz devait passer de la défenderesse à la demanderesse au niveau de la frontière entre l'Ukraine et la Roumanie, à proximité de la ville de U._. Le contrat stipulait son renouvellement automatique pour une durée de 5 ans faute de résiliation expresse par l'une des parties. L'avenant n° 17 au contrat, conclu le 18 décembre 2006, prévoyait l'extension de la période de validité du contrat jusqu'au 31 janvier 2012, les quantités de gaz à livrer annuellement étant néanmoins considérablement revues à la baisse par rapport aux quantités initialement convenues.
Le 27 avril 1998, H._, filiale bulgare de la défenderesse, a conclu avec D._ un accord ayant pour objet la fourniture de gaz naturel. H._ ayant par la suite cédé les droits et obligations découlant de ce contrat à la demanderesse, D._ n'était plus l'acheteur du gaz naturel fourni par la défenderesse. La demanderesse avait, dès lors, un rôle d'intermédiaire entre la défenderesse et D._. À la suite de négociations entre les gouvernements bulgare et russe, la défenderesse et D._ ont conclu, le 15 novembre 2012, un contrat de fourniture de gaz naturel à long terme. Ce contrat prévoyait la livraison directe de gaz à D._ par la défenderesse, la demanderesse n'agissant plus en tant qu'intermédiaire.
Au cours des années 2013 à 2015, des livraisons de gaz naturel de l'intimée à la recourante ont été effectuées sur la base de nombreux avenants au " Supply Contract ". Les négociations menées par les parties en vue de la conclusion d'un nouveau contrat de fourniture à long terme n'ont pas abouti. Par courrier du 31 décembre 2015 à l'attention de la recourante, l'intimée a affirmé que les besoins en gaz naturel de la recourante seraient couverts par D._ ou d'autres fournisseurs. Le même jour, un contrat ayant pour objet la livraison de gaz naturel a été conclu entre A3._, une société du groupe de la recourante, et D._ pour la période 2016 - 2019. Les livraisons de gaz naturel à la recourante ont quant à elles été interrompues le 31 décembre 2015.
B.
B.a. Le 22 février 2016, la demanderesse a introduit une requête d'arbitrage auprès de la CCI. Un tribunal arbitral, composé de trois membres et dont le siège se trouve à Zurich, a été constitué.
Les prétentions de la demanderesse se rattachent à trois périodes distinctes. Au titre de la période 2007 - 2012, elle a conclu à ce qu'il soit ordonné à la défenderesse de lui verser la somme de USD 96'074'560 à titre de dommages-intérêts. S'agissant de la période 2013 - 2015, ses prétentions à l'encontre de la défenderesse s'élèvent à USD 21'716'023. Au titre de la période 2016 - 2020 enfin, elle a conclu à ce qu'il soit ordonné à la défenderesse de lui verser USD 116'745'805 ainsi que, pour le cas où une violation du " Supply Contract " devait être retenue, USD 21'290'200. La demanderesse a fondé ses prétentions, pour ces trois périodes, sur la prétendue violation par la défenderesse de la législation européenne en matière de concurrence et/ou du " Supply Contract ". S'agissant du droit européen de la concurrence, elle a fait valoir une violation par la défenderesse des art. 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 (TFUE). Elle a également évoqué, s'agissant de la période 2013 - 2015, une violation des art. 29 et 30 CO. Elle a fondé les prétentions additionnelles qu'elle fait valoir pour la période 2016 - 2020 (USD 21'290'200) en lien avec le " Supply Contract " sur l'omission de la défenderesse de donner un préavis raisonnable avant la résiliation de ce contrat.
La défenderesse a conclu au rejet de l'ensemble des prétentions de la demanderesse et a formé une action reconventionnelle. Elle a conclu à ce qu'il soit ordonné à la demanderesse de lui verser, à titre de contrepartie pour des livraisons de gaz naturel effectuées en 2012 et 2015 sur la base du " Supply Contract ", les sommes de USD 97'832'559.70 et USD 7'348'659.48. De plus, elle a sollicité sur la base des art. 8.10 et 8.13 du " Supply Contract " le paiement de pénalités et intérêts à hauteur de USD 314'393 et USD 853. Elle a également conclu à ce que le tribunal arbitral constate la résiliation dudit contrat. La demanderesse ne conteste ni les prétentions reconventionnelles principales de la défenderesse ni les intérêts de retard, estime néanmoins pouvoir compenser ces dettes avec ses créances envers la défenderesse. S'agissant des pénalités demandées par la demanderesse sur la base de l'art. 8.10 du " Supply Contract ", elle a conclu à ce que ces prétentions soient rejetées, celles-ci étant à son sens constitutives d'un abus de droit.
B.b. Le 12 décembre 2018, le Tribunal arbitral a rendu sa décision (" Final Award ") dont le dispositif se lit comme suit :
" (a) A._'s claims are rejected in their entirety;
(b) A._ is ordered to pay the 2012 Debt (as herein defined) to B1._ LLP in the amount of USD 97,832,559.70;
(c) A._ is ordered to pay the 2015 Debt (as herein defined) to B1._ LLP in the amount of USD 7,348,659.48;
(d) A._ is ordered to pay to B1._ LLP interest on payment deferrals under Article 8.13 of the Supply Contract
- on the amount of USD 314,393.00 on the claims paid past their due dates;
- on the remaining indebtedness accrued in September 2012 - USD 42,981,266.00 - calculated on the number of days from 24 December 2012 until the entire capital amount is repaid in full based on the LIBOR interest rate on one-month deposits in USD in London, set by Reuters at 11.00 hrs on the last working day of each month during which payment is outstanding, divided by 360;
- on the remaining indebtedness accrued in October 2012 - USD 54,851,293.00 - calculated on the number of days from 24 January 2013 until the entire capital amount is repaid in full to the date of payment based on the LIBOR interest rate on one-month deposits in USD in London, set by Reuters at 11.00 hrs on the last working day of each month during which payment is outstanding, divided by 360; and
- on the remaining indebtedness accrued in December 2015 - USD 7,348,659.00 - calculated on the number of days from 25 March 2016 until the entire capital amount is repaid in full based on the LIBOR interest rate on one-month deposits in USD in London, set by Reuters at 11.00 hrs on the last working day of each month during which payment is outstanding, divided by 360;
(e) A._ is ordered to pay to B1._ LLP penalty on payment delays under Article 8.10 of the Supply Contract
- in the amount of USD 853.00 on the claims paid past their due dates;
- on the remaining indebtedness according to 1 (b) above, calculated on the number of days from 30 April 2016 until the entire capital amount is repaid in full based on the LIBOR interest rate on one-month deposits in USD in London, set by Reuters at 11.00 hrs on the last business day of the delivery month, divided by 360; and
- on the remaining indebtedness according to 1 (c) above, calculated on the number of days from 25 March 2016 until the entire capital amount is repaid in full based on the LIBOR interest rate on one-month deposits in USD in London, set by Reuters at 11.00 hrs on the last business day of the delivery month, divided by 360.
(f) A._ is ordered to reimburse B1._ LLP for expenses incurred in this arbitration, speficied by currency, in the following amounts:
(1) USD 2,039,319.81;
(2) EUR 882,741.00;
(3) CHF 110,284.63;
(4) GBP 20,485.70; and
(5) RUR 1,069,977.31.
These amounts shall attract interest at a simple rate of 5% from the date of this Award until the date of full payment.
(g) A._ is ordered to bear in full the costs of arbitration fixed by the ICC Court at EUR 1,010,000. Consequently, A._ is ordered to reimburse the B1._ LLP EUR 505,000, which amount shall attract interest at a simple rate of 5% per annum from the date of this Award until the date of full payment.
(h) All other requests and claims are rejected. "
C.
La recourante a formé un recours en matière civile au Tribunal fédéral en vue d'obtenir l'annulation de la sentence du 12 décembre 2018. Elle estime qu'en omettant d'examiner son argumentation fondée sur la violation de l'art. 101 TFUE pour la période 2016-2020, le Tribunal arbitral a violé son droit d'être entendu.
L'intimée conclut au rejet du recours. Le Tribunal arbitral a renoncé à se déterminer.
Par ordonnance présidentielle du 15 mars 2019, la demande de sûretés en garantie des dépens formulée par l'intimée a été rejetée.
La recourante a déposé une réplique en date du 4 avril 2019.

## Considerations

Considérant en droit :
1.
D'après l'art. 54 al. 1 LTF, le Tribunal fédéral rédige son arrêt dans une langue officielle, en règle générale dans la langue de la décision attaquée. Lorsque cette décision a été rendue dans une autre langue (ici le russe, avec une traduction officielle en anglais), le Tribunal fédéral utilise la langue officielle choisie par les parties. Devant le Tribunal fédéral, celles-ci se sont servies, respectivement, du français (la recourante) et de l'allemand (l'intimée). Conformément à sa pratique, le Tribunal fédéral rendra, par conséquent, son arrêt en français.
2.
La recourante estime que, s'agissant de la période 2016-2020, le Tribunal arbitral aurait omis d'examiner la violation de l'art. 101 TFUE. Se prononçant sur la question de la violation du droit européen de la concurrence, le Tribunal arbitral aurait exclusivement traité du prétendu abus par l'intimée de sa position dominante au sens de l'art. 102 TFUE, sans toutefois se pencher sur la question d'un éventuel accord, arrangement ou pratiques concertées entre l'intimée et D._ en violation de l'art. 101 TFUE. La recourante, estimant avoir soumis au Tribunal une argumentation distincte sur cet élément pertinent pour l'issue du litige, se plaint d'une violation de son droit d'être entendue.
2.1. De jurisprudence constante, le droit d'être entendu en procédure contradictoire, consacré par les art. 182 al. 3 et 190 al. 2 let. d LDIP, n'exige pas qu'une sentence arbitrale internationale soit motivée (ATF 142 III 360 consid. 4.1.2; 134 III 186 consid. 6.1 et les références). Toutefois, la jurisprudence en a déduit un devoir minimum pour le tribunal arbitral d'examiner et de traiter les problèmes pertinents. Ce devoir est violé lorsque, par inadvertance ou malentendu, le tribunal arbitral ne prend pas en considération des allégués, arguments, preuves et offres de preuve présentés par l'une des parties et importants pour la sentence à rendre. Il incombe à la partie soi-disant lésée de démontrer, dans son recours dirigé contre la sentence, en quoi une inadvertance des arbitres l'a empêchée de se faire entendre sur un point important (ATF 142 III 360 consid. 4.1.1 et 4.1.3).
2.2. Comme évoqué précédemment, les prétentions de la recourante se rattachent à trois périodes distinctes. Son unique grief devant la Cour de céans concerne exclusivement la troisième de ces périodes (2016 - 2020).
2.2.1. Dans la section de la sentence arbitrale consacrée à la période 2016 - 2020, le Tribunal arbitral a expressément mentionné, comme il l'avait fait pour les autres périodes, que la recourante se plaignait à la fois d'une violation de l'art. 102 mais aussi de l'art. 101 TFUE. Le titre du premier sous-chapitre de la partie consacrée à la position de la recourante en lien avec cette période (" The Respondent's violations of Articles 102 and 101 TFEU ") ne saurait être plus clair à cet égard. Dans ce premier sous-chapitre, le Tribunal arbitral détaille avec précision l'allégation de la recourante en lien avec l'art. 101 TFUE, notamment au chiffre 405 de sa décision : " The object of the agreement, concerted practice or understanding between B1._ and D._ was that A._ would be excluded from the trading/wholesale market and the market for retail sales of natural gas to high-margin customers in Bulgaria. This agreement, concerted practice or understanding between B1._ and D._ prevented A._ from competing with D._ in Bulgaria. It had as its object the prevention, restriction or distortion of competition with the internal market, contrary to the prohibition set out in Article 101 TFEU ".
Le Tribunal arbitral a également exposé la position de l'intimée en lien avec la prétendue violation de l'art. 101 TFUE, mentionnant à nouveau expressément cette disposition. De plus, s'il est vrai que le Tribunal arbitral ne se réfère pas expressément à l'art. 101 TFUE dans le cadre de son appréciation de la prétendue violation du droit européen de la concurrence pour la période 2016 - 2020 (section 7.7.3.2 de la sentence), il n'en demeure pas moins qu'il traite de la question de la conformité de la cessation des livraisons en termes généraux, évoquant notamment les règles européennesen matière de concurrence, au pluriel (voir le titre de la section 7.7.3.2.2: "Was there a duty to deliver under EU competition rules "?).
2.2.2. Le Tribunal arbitral s'est prononcé à plusieurs reprises expressément sur la question d'une prétendue alliance objective entre l'intimée et D._ visant à exclure la recourante du marché. Dans le cadre de son appréciation des allégations de la recourante pour la période 2007 - 2012, le Tribunal s'est penché sur l'accord entre l'intimée et D._ ayant prétendument pour objet la fixation des prix sur le marché du gaz. Examinant cet accord à l'aune de l'art. 101 TFUE, le tribunal a estimé qu'il ne limitait pas de manière significative la concurrence. De l'avis du Tribunal arbitral, cet accord avait pour objet l'indemnisation de D._ pour les services de transit de gaz naturel sur le territoire bulgare. N'ayant ni pour but ni pour conséquence d'entraver la concurrence, cet accord ne constituait pas une violation de l'art. 101 TFUE. En relation à la période 2013 - 2015, le Tribunal arbitral s'est à nouveau prononcé sur les liens entre D._ et l'intimée sous l'angle du droit européen de la concurrence. Après avoir exposé qu'il était compréhensible que D._ privilégie la livraison directe de gaz par l'intimée sans que la recourante n'agisse en tant qu'intermédiaire, le Tribunal arbitral s'est interrogé sur l'aspect prétendument discriminatoire des conditions appliquées par l'intimée. Il est à nouveau arrivé à la conclusion que rien ne démontrait un accord contraire à l'art. 101 TFUE visant à évincer la recourante du marché. Un constat réitéré en termes généraux au chiffe 754 de la sentence arbitrale : " Thus, based on the documentary record that is available to the Tribunal, there is no indication that the Respondent took measures to circumscribe the Claimant's operations on the Bulgarian market that would arguably constitue breach of Articles 101 and 102 TFEU ".
2.2.3. Au regard de ce qui précède, il apparaît que le Tribunal arbitral a examiné les allégations de la recourante ayant trait au droit européen de la concurrence en lien avec la période 2016 - 2020. Si le Tribunal n'a pas expressément mentionné l'art. 101 TFUE dans la section consacrée à cette période, un examen de la sentence arbitrale dans son ensemble permet d'établir qu'il a rejeté sans aucune ambiguïté les allégations de la recourante selon lesquelles la cessation des approvisionnements en gaz s'inscrivait dans le cadre d'une stratégie convenue entre l'intimée et D._ ayant pour but d'écarter A._ en tant que concurrent. Dès lors, et contrairement à ce que soutient la recourante, il ne peut être question d'une omission du Tribunal arbitral justifiant que la sentence entreprise soit annulée. Si, au vu du traitement séparé des trois périodes par le Tribunal arbitral, il aurait sans doute été préférable du point de vue de la clarté de mentionner l'art. 101 TFUE dans la section de la sentence dédiée à la période 2016 - 2020 ou de renvoyer aux considérants susmentionnés, la manière de procéder du Tribunal arbitral n'équivaut pas à une violation du droit d'être entendue de la recourante.
2.3. On notera au demeurant que la sentence arbitrale comporte une motivation alternative en lien avec la cessation de livraisons de gaz à la recourante par l'intimée. Statuant sur celle-ci, le Tribunal arbitral ne s'est en effet pas limité à considérer qu'il n'existait pas en l'espèce, selon les règles européennes applicables, d'obligation de l'intimée à livrer la recourante. Dans le deuxième volet de son argumentation, il a estimé que même si une telle obligation de l'intimée devait être retenue, la cessation des livraisons était justifiée en raison du défaut de paiement de la recourante (" unresolved payment situation ").
Lorsque la décision attaquée comporte plusieurs motivations indépendantes, il appartient au recourant, sous peine d'irrecevabilité, de s'attaquer conformément aux art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF à chacune d'entre elles (ATF 142 III 364 consid. 2.4 et les arrêts cités). La recourante ne s'attaquant pas au deuxième volet de l'argumentation du Tribunal arbitral en l'espèce, il n'est pas établi que l'élément sur lequel la recourante fait reposer son unique grief, à savoir la violation de l'art. 101 TFUE en lien avec la cessation de livraison de gaz pour la période 2016 - 2020, soit de nature à influer sur le sort du litige.
3.
Au vu de ce qui précède, le présent recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Par conséquent, son auteur sera condamné à payer les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF) et à verser à l'intimée une indemnité à titre de dépens (art. 68 al. 1 et 2 LTF).