# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4a0f7480-0169-5d89-88b4-ecaecc09f28e
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 13. Dezember 2012 bei der Gemeinde Meikirch
ein Baugesuch ein für das Erstellen von zwei Mehrfamilienhäusern sowie für die
Erweiterung der bestehenden Einstellhalle um 22 Parkplätze auf Parzelle Meikirch
Grundbuchblatt Nr. I._. Die Bauparzelle befindet sich im Perimeter der
Überbauungsordnung (UeO) "M._", als Nutzungszone gilt die Wohnzone W2.
Aufgrund des Projektes beschloss der Gemeinderat eine geringfügige Änderung der UeO
"M._". Zudem nahm die Beschwerdegegnerin eine Projektänderung vor. Am
30. Dezember 2014 erteilte das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland einen ersten
Teilbauentscheid für das Vorhaben ohne den arealinternen Zickzackweg. Diesen bewilligte
es am 18. Januar 2016 mit dem zweiten Teilbauentscheid.
2. Am 7. Oktober 2015 informierte der Beschwerdeführer 1 die Bauverwaltung, dass die
in der Nordostfassade eingebauten Fenster nicht der Baubewilligung entsprechen würden.
Aufgrund einer Besichtigung vor Ort beurteilte die Gemeinde die neue Fassadengestaltung
zwar als bewilligungspflichtig, verzichtete aber entgegen dem Antrag des
Beschwerdeführers 1 auf den Erlass einer Baueinstellungsverfügung, da sie die grössere
Fensterfläche als bewilligungsfähig beurteilte. Mit Schreiben vom 15. Oktober 2015 reichte
die Beschwerdegegnerin ein Projektänderungsgesuch ein. Dieses umfasste neben der
neuen Fenstergestaltung auch zwei zusätzliche ungedeckte Sitzplätze auf der
Nordostseite. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2015, das die Bausekretärin den
Adressatinnen und Adressaten in den Briefkasten legte, orientierte die Gemeinde die
Nachbarinnen und Nachbarn über die Projektänderung. Am 17. November 2015 erhoben
die Beschwerdeführenden Einsprache. Die Gemeinde gab der Beschwerdegegnerin
Gelegenheit zur Stellungnahme. Anschliessend konnten die Beschwerdeführenden
Schlussbemerkungen einreichen. Mit Entscheid vom 17. Februar 2016 bewilligte die
Gemeinde die neuen Fenster auf den Gebäude-Schmalseiten und die
Umgebungsgestaltung.
3. Dagegen erhoben die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 17. März 2016
Baubeschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Sie
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beantragen, der Bauentscheid sei aufzuheben, die Projektänderung sei vorschriftsgemäss
zu publizieren und die Unterlagen zur Projektänderung seien öffentlich aufzulegen.
In ihrer Stellungnahme vom 6. April 2016 beantragte die Gemeinde die Abweisung der
Beschwerde. In ihrer Beschwerdeantwort vom 20. April 2016 beantragte die
Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde.
4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, erkundigte sich bei
der Gemeinde, ob die Sitzplätze bereits erstellt worden seien. Diese antwortete am
29. April 2016, die Umgebungsgestaltung befinde sich derzeit in Ausführung. Die offenen,
nicht überdachten Aussensitzplätze befänden sich zurzeit im Rohbau, seien jedoch noch
nicht fertiggestellt. Das Rechtsamt stellte fest, dass die Gemeinde nach wie vor
Grundeigentümerin der Bauparzelle war. Es teilte den Beteiligten mit, die BVE werde aus
diesem Grund prüfen, ob der angefochtene Entscheid mangels Zuständigkeit der
Vorinstanz von Amtes wegen aufzuheben sei, und es gab ihnen Gelegenheit zur
Stellungnahme. Von dieser Möglichkeit machten die Gemeinde am 26. Mai 2016 und die
Beschwerdegegnerin am 1. Juni 2016 Gebrauch.
Mit Schreiben vom 6. Juni 2016 teilte der Beschwerdeführer 1 mit, dass die Sitzplätze trotz
hängigem Beschwerdeverfahren fertiggestellt worden seien. Mit Schreiben vom 12. Juni
2016 nahmen die Beschwerdeführenden zu den Eingaben der Gemeinde und der
Beschwerdegegnerin Stellung. Sie wiesen unter anderem darauf hin, dass im engsten
Umfeld des Gemeindepräsidenten enge geschäftliche Beziehungen zur Bauherrschaft
unterhalten würden. Dieser Umstand lasse zumindest begründete Zweifel an der
Unbefangenheit der Gemeinde entstehen. Mit Eingabe vom 16. Juni 2016 teilte die
Beschwerdegegnerin mit, angesichts der auf Ende Mai 2016 terminierten Übergabe der
Mietwohnblöcke an die Baurechtsnehmerin hätten diese auf den fraglichen Zeitpunkt hin
fertiggestellt werden müssen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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a) Bauentscheide können mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40
Abs. 1 BauG2). Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. Die
Beschwerdeführenden haben sich zulässigerweise als Einsprechende am
Baubewilligungsverfahren beteiligt (Art. 35 Abs. 2 Bst. a BauG). Sie sind zur Beschwerde
im Rahmen ihrer Einsprachegründe befugt (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerde ist
innert der Rechtsmittelfrist eingereicht worden (Art. 40 Abs. 1 BauG). Sie enthält einen
Antrag und eine Begründung (Art. 32 Abs. 2 VRPG3). Unter Vorbehalt der nachfolgenden
Erwägungen ist auf die Beschwerde einzutreten.
b) Die Beschwerdeführenden beantragen die Aufhebung des angefochtenen
Bauentscheids und die Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens mit
Publikation und Auflage der Baugesuchsakten. Wie aus der Begründung der Beschwerde
hervorgeht, machen sie unter anderem geltend, das Projekt widerspreche der UeO
"M._". Insofern beantragen sie (sinngemäss) nicht bloss eine Rückweisung,
sondern einen Entscheid in der Sache.
c) Gegenstand des angefochtenen Bauentscheids und damit einzig möglicher
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sind die mit Gesuch vom 15.
Oktober 2015 beantragten Änderungen gegenüber dem rechtskräftig bewilligten
Bauvorhaben, nämlich die grösseren Fenster an den Seitenfassaden (Nordost- und
Südwestfassaden), die kleinen Korrekturen der Fenster an den Nordwestfassaden sowie
die beiden zusätzlichen ungedeckten Sitzplätze auf der Nordostseite der
Mehrfamilienhäuser. Soweit sich die Beschwerde dagegen richtet, tritt die BVE darauf ein.
Neu zu schaffende Spiel- und Aufenthaltsflächen sind demgegenüber nicht Gegenstand
des Gesuchs vom 15. Oktober 2015. Die beiden Spielflächen im Grünbereich, die mit
Spielgeräten möbliert sind, wurden bereits im Rahmen der Gesamtbewilligung vom
30. Dezember 2014 bewilligt. Rügen dagegen können deshalb nicht gehört werden, da sie
ausserhalb des im angefochtenen Bauentscheid geregelten Rechtsverhältnisses liegen.4
2. Rechtliches Gehör
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 4 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, Art. 72 N. 6-8; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 44 ff.
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a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Vorinstanz habe sich nur in
unzureichender Weise mit ihrer Einsprache auseinandergesetzt. Damit habe sie den
Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG gibt den Parteien das
Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten
zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern. Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG muss eine Verfügung eine Begründung
enthalten. Eine Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung
sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt
werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt.
Die Behörde muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien eingehen; es genügt,
wenn sie sich mit den wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat.5 Die
Begründung eines Bauentscheids muss insbesondere die Stellungnahme zu den
Einsprachen enthalten (Art. 36 Abs. 2 BewD6). Dabei genügt es, wenn aus dem
Bauentscheid hervorgeht, warum das Bauvorhaben den Vorschriften entspricht.7
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des
rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die
Rechtsmittelinstanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der
beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Bei besonders
schwerwiegenden Gehörsverletzungen schliesst die Rechtsprechung jedoch eine Heilung
grundsätzlich aus.8 Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls bei der
Kostenverlegung zu berücksichtigen.9
c) Die Beschwerdeführenden machen geltend, durch den Verzicht auf eine
Einigungsverhandlung habe die Vorinstanz insbesondere darauf verzichtet, eine für
sämtliche betroffenen Parteien akzeptable Lösung zu finden. Die Baubewilligungsbehörde
5 BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., 1997, Art. 52 N. 5 6 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art.  N. 19 8 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16 9 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 9
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kann eine Einigungsverhandlung durchführen, sofern die Beteiligten nicht darauf verzichten
(Art. 34 Abs. 1 BewD). Die Parteien haben keinen Anspruch auf die Durchführung einer
Einigungsverhandlung. Es steht im Ermessen der Bewilligungsbehörde, ob sie eine
Einigungsverhandlung durchführt oder nicht. Verzichtet sie darauf, stellt dies keine
Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Im Übrigen hat die Beschwerdegegnerin im
vorliegenden Fall ausdrücklich auf eine Einigungsverhandlung verzichtet.
d) Die Beschwerdeführenden machten in ihrer Einsprache geltend, die Projektänderung
bedürfe der vorgängigen Anpassung der UeO "M._". Deshalb könne sie nicht im
Verfahren der kleinen Baubewilligung behandelt werden, sondern es sei ein ordentliches
Bewilligungsverfahren durchzuführen. Die Vorinstanz hielt dazu fest, die Container- und
Autoabstellplätze sowie der Fussweg entlang der N._strasse seien in den
Plangrundlagen ersichtlich und würden dem genehmigten Überbauungsplan entsprechen.
Es werde keine Differenz festgestellt. Die in den Projektplänen eingezeichneten Flächen
(nordostseitige Terrassenplätze, zusätzliche Spiel- und Aufenthaltsflächen) würden der in
den Überbauungsvorschriften enthaltenen Definition der siedlungsinternen Wege, Plätze
und Grünbereiche, Aufenthalts- und Spielbereiche entsprechen. Die Vorinstanz erläuterte
somit hinreichend, warum sie der Auffassung ist, das Vorhaben entspreche der UeO
"M._". Ob diese Rechtsauffassung zutreffend ist, ist im Rahmen der materiellen
Beurteilung zu prüfen. Eine Gehörsverletzung ist der Vorinstanz insoweit jedenfalls nicht
vorzuwerfen.
e) Die Beschwerdeführenden machten in ihrer Einsprache geltend, es sei zumindest
zweifelhaft, ob durch die Projektänderung nicht öffentliche oder wesentliche nachbarliche
Interessen betroffen seien, so dass der Rahmen einer Projektänderung gesprengt werde
und folglich ein vollständiges, neues Baubewilligungsverfahren durchzuführen sei. Durch
die grössere Fensterfläche werde die Privatsphäre der Nachbarn wesentlich tangiert.
Durch die beabsichtigte Schaffung eines Terrassenplatzes und zusätzlicher Spiel- und
Aufenthaltsbereiche werde die siedlungsinterne Grünfläche um über 200 m2 reduziert.
Damit würden öffentliche Interessen tangiert. Die geplante Spiel- und Aufenthaltsfläche
habe zudem zusätzliche Immissionen für die Nachbarn zur Folge. Falls zusätzliche Spiel-
und Aufenthaltsflächen geschaffen werden sollen, seien diese so zwischen die Gebäude
10 und 20 der Überbauung L._ zu legen, dass die Nachbarn nicht durch
zusätzliche Immissionen belastet würden. Es trifft zu, dass sich die Vorinstanz nicht damit
auseinandergesetzt hat, ob ein Projektänderungsverfahren oder ein neues
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Baubewilligungsverfahren durzuführen ist. Insoweit hat sie das rechtliche Gehör der
Beschwerdeführenden verletzt. Wie diese jedoch selber festhalten, kann die BVE diesen
Mangel heilen. Er ist aber bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.
3. Ausstand
a) In ihrer Eingabe vom 12. Juni 2016 weisen die Beschwerdeführenden darauf hin,
dass im engsten familiären Umfeld des Gemeindepräsidenten offenbar enge geschäftliche
Beziehungen zur Bauherrschaft unterhalten würden. Dies lasse bei objektiver
Betrachtungsweise zumindest begründete Zweifel an der Unbefangenheit der
Gemeindebehörde in der vorliegend zu beurteilenden Angelegenheit entstehen.
b) Eine Person, die eine Verfügung oder einen Entscheid zu treffen oder vorzubereiten
oder als Mitglied einer Behörde zu amten hat, tritt unter anderem in den Ausstand, wenn
sie mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis dem dritten Grade verwandt
oder verschwägert oder durch Ehe, Kindesannahme, eingetragene Partnerschaft oder
faktische Lebensgemeinschaft verbunden ist, wobei die Auflösung der Ehe oder der
eingetragenen Partnerschaft den Ausstandsgrund nicht aufhebt (Art. 9 Abs. 1 Bst. c
VRPG). Vorbehalten bleiben die Vorschriften über die Unvereinbarkeiten und den
Ausstand nach dem Gemeindegesetz (Art. 9 Abs. 3 VRPG). Nach diesen Bestimmungen
ist bei der Behandlung eines Geschäfts ausstandspflichtig, wer daran unmittelbar
persönliche Interessen hat (Art. 47 Abs. 1 GG10). Ausstandspflichtig ist ebenfalls, wer mit
einer Person, deren persönliche Interessen von einem Geschäft unmittelbar berührt
werden, in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis dem dritten Grade verwandt oder
verschwägert oder durch Ehe, eingetragene Partnerschaft oder faktische
Lebensgemeinschaft verbunden ist (Art. 47 Abs. 2 Bst. a GG). Ablehnungs- und
Ausstandsvorschriften gelten nur für Personen als Träger einer staatlichen Funktion und
nicht für Behörden als solche.11
c) Laut dem Dokument, das die Beschwerdeführenden ihrer Eingabe beigelegt haben,
war die Firma J._ AG12 mit Domiziladresse am K._ 7 in Meikirch mit der
Vermietung der Wohnungen in der L._ Meikirch betraut. Bei deren
10 Gemeindegesetz vom 16. März 1998 (GG, BSG 170.11) 11 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 9 N. 7 12 Gemäss Zentralem Firmenindex (Zefix) lautet der Firmenname nun "O._ AG"
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Geschäftsführerin handelt es sich offenbar um die Ehefrau des Gemeindepräsidenten.
Dieser wäre deshalb im vorliegenden Fall ausstandspflichtig gewesen, wenn der
Gemeinderat das Baugesuch behandelt hätte. Im vorliegenden Fall entschied jedoch
gestützt auf Art. 61 GBR13 die Bau- und Liegenschaftskommission als Baubewilligungs-
und Baupolizeibehörde über das Baugesuch. Der Gemeindepräsident ist nicht Mitglied
dieser Kommission.14 Eine Verletzung der Ausstandspflicht liegt deshalb nicht vor.
4. Zuständigkeit der Gemeinde
a) Je nach Komplexität des Bauvorhabens ist das zuständige Regierungsstatthalteramt
oder die zuständige Behörde der (grossen oder kleinen) Gemeinde
Baubewilligungsbehörde (vgl. Art. 33 BauG und Art. 9 BewD). In Abweichung von der
Regel, dass Ablehnungs- und Ausstandsvorschriften nur für Personen als Träger einer
staatlichen Funktion und nicht für Behörden als solche gelten, schliesst Art. 8 Abs. 2 BewD
die Zuständigkeit der Gemeinde aus, wenn ein Bauvorhaben für Zwecke der Gemeinde
bestimmt ist. Für solche Bauvorhaben ist in jedem Fall die Regierungsstatthalterin oder der
Regierungsstatthalter zuständige Baubewilligungsbehörde. Art. 8 Abs. 2 BewD ist weit
auszulegen, da er bezweckt, die institutionelle Unbefangenheit der Gemeinde als
Baubewilligungsbehörde zu gewährleisten. Der Anschein, die Gemeinde entscheide in
eigener Sache, soll verhindert werden. Diese Bestimmung ist daher nicht nur anwendbar,
wenn die Gemeinde als Baugesuchstellerin auftritt bzw. wenn es um Bauvorhaben wie
Schulhäuser, Verwaltungsgebäude, Erschliessungsstrassen, öffentliche Parkplätze und
dergleichen geht. Er greift auch, wenn die Gemeinde an einem Vorhaben ein so starkes
Interesse hat, dass ihre Unbefangenheit als gefährdet erscheint. Das ist zum Beispiel der
Fall bei Bauvorhaben Dritter auf gemeindeeigenem Boden oder wenn die Gemeinde sonst
wie aus der Bewilligung direkte finanzielle Vorteile zieht, beispielsweise wenn sie aufgrund
des Vorhabens Konzessionsgebühren für die Nutzung des öffentlichen Grundes erheben
kann. Demgegenüber schliessen bloss indirekte Vorteile wie der Erhalt von Arbeitsplätzen
die Zuständigkeit der Gemeinde nicht aus.15
13 Baureglement der Einwohnergemeinde Meikirch vom 15. März 1995 (GBR) 14 Vgl. Zusammensetzung der Bau- und Liegenschaftskommission der Einwohnergemeinde Meikirch, einsehbar unter <www.meikirch.ch>, Rubriken «Gemeinde, Behörden/Politik, Kommissionen» 15 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 33 N. 3, mit weiteren Hinweisen; BDE 110/2014/19 vom 17. April 2014, 110/2010/43 vom 30. Juli 2010
http://www.meikirch.ch
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Das Verwaltungsgericht hat den Anschein der Befangenheit bei einem Baugesuch für eine
Leuchtreklame auf dem Dach eines Restaurants bejaht, weil die Gemeinde als
Grundeigentümerin und Vermieterin der von der Bauherrschaft als Terrasse genutzten
Parzelle als Miet- bzw. Pachtzinsgläubigerin ein direktes Interesse am wirtschaftlichen
Gedeihen des Betriebs und damit mindestens indirekt an der strittigen Leuchtreklame
habe.16 Zum gleichen Schluss kam es bei einem Plakatwerbeträger auf öffentlichem Grund,
wo sich die Baugesuchstellerin verpflichtet hatte, der Gemeinde für die Nutzung des
öffentlichen Grundes einen bestimmten Betrag pro Jahr und Plakat zu zahlen.17 Die BVE
bejahte den Anschein der Befangenheit im Falle eines Allwetterplatzes für Pferde auf
einem Grundstück der Gemeinde mit der Begründung, diese ziehe einen finanziellen
Vorteil aus der Verpachtung des Grundstücks.18 Zum gleichen Ergebnis kam sie in einem
Fall, wo die Gemeinde Grundeigentümerin der Bauparzelle war und beabsichtigte, diese
der Bauherrschaft vor Baubeginn zu verkaufen.19 Bei Bauvorhaben Dritter auf
gemeindeeigenem Boden wurde somit in konstanter Praxis der Anschein der Befangenheit
der Gemeinde bejaht.
b) Die Gemeinde ist Grundeigentümerin der Bauparzelle. Sie hat mit der
Baugesuchstellerin einen Baurechtsvertrag abgeschlossen und ihr ein selbstständiges und
dauerndes Baurecht eingeräumt. Gemäss Baurechtsvertrag beginnt die Zinspflicht 30 Tage
nach Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung. Als Baurechtsgeberin erhält die
Gemeinde deshalb seit März 2015 einen Baurechtszins. Auch wenn das konkrete
Bauvorhaben keinen Einfluss auf die Höhe dieses Baurechtszinses hat, ändert dies nichts
daran, dass die Gemeinde als Grundeigentümerin einen direkten finanziellen Vorteil aus
dem Baurechtsvertrag erzielt und somit auch künftig in einer gewissen Beziehungsnähe
zur Bauherrschaft bzw. zur Baurechtsnehmerin steht. Dieser Umstand genügt nach der
oben dargelegten Praxis, um den Anschein der Befangenheit zu erwecken. Die Gemeinde
war deshalb nach Art. 8 Abs. 2 BewD für das vorliegende Bauvorhaben nicht
entscheidbefugt und hätte die Angelegenheit zuständigkeitshalber an das
Regierungsstatthalteramt überweisen müssen.
c) Das Verwaltungsgericht hat im Zusammenhang mit der Verletzung von Art. 8 Abs. 2
BewD ausgeführt, die Unzuständigkeit einer Behörde stelle einen schwerwiegenden
16 Vgl. VGE 22755 vom 30.5.2007 17 Vgl. BVR 2005 S. 321 18 Vgl. BDE 110/2004/81 vom 26.7.2004 19 Vgl. BDE 110/2007/56 vom 25.6.2007
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Mangel und damit grundsätzlich einen Nichtigkeitsgrund dar, der jederzeit und von
sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten sei. Eine
Ausnahme von der Nichtigkeitsfolge mache die Praxis aber dann, wenn der Behörde auf
dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zukomme und sie, wie im
vorliegenden Fall, grundsätzlich Baubewilligungsbehörde sei. Aus prozessökonomischen
Gründen könne es sich deshalb rechtfertigen, von einer Rückweisung an das zuständige
Regierungsstatthalteramt abzusehen.20 Da die BVE mit voller Überprüfungsbefugnis
ausgestattet ist, kann sie diesen Mangel nach der verwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung somit heilen.21 Eine Rückweisung an das Regierungsstatthalteramt wäre
unter prozessökonomischen Gesichtspunkten wenig sinnvoll. Auf eine Kassation des
angefochtenen Bauentscheids wird deshalb verzichtet.
5. Mangelhafte Mitteilung
a) Die Beschwerdeführenden rügen die mangelhafte Mitteilung an die betroffenen
Parteien. Die Formvorschrift, wonach diese mit eingeschriebenem Brief zu erfolgen habe,
sei verletzt worden. Die Ausführungen der Vorinstanz dazu seien wenig stichhaltig. Aus
dem Umstand, dass die Beschwerdeführenden Einsprache gegen die Projektänderung
erhoben hätten, lasse sich nicht ableiten, die übrigen einsprachebefugten Nachbarn seien
rechtsgenüglich über die Projektänderung informiert worden. Die Vorinstanz bestätigt, dass
sie die Orientierung über die (nachträgliche) Projektänderung nicht mit eingeschriebenem
Brief, sondern durch persönlichen Briefeinwurf vorgenommen hat. Sie ist der Auffassung,
es handle sich nicht um die Bekanntgabe eines kleinen Baugesuchs nach Art. 27 BewD,
sondern um eine Projektänderung nach Art. 43 BewD. Diese erfordere lediglich eine
Anhörung der Beteiligten und der von der Projektierung berührten Dritten.
b) Das Baubewilligungsverfahren soll sicherstellen, dass allfällige, von einem
Bauvorhaben berührte öffentliche oder private Interessen gewahrt werden können. Aus
diesem Grund sind Bau- und Ausnahmegesuche nach den Bestimmungen des
Baubewilligungsdekrets zu veröffentlichen oder den Anstössern sowie weiteren Personen,
die davon betroffen sein könnten, mitzuteilen. Der Bekanntmachung ist der Hinweis auf das
Recht zur Einsprache beizufügen (Art. 35 Abs. 1 BauG). Die Veröffentlichung erfolgt in
20 BVR 2005 S. 321 E. 2.4 21 VGE 22755 vom 30.05.2007 E. 2.3
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zwei aufeinanderfolgenden Nummern des amtlichen Anzeigers (Art. 26 Abs. 2 BewD), die
Mitteilung erfolgt mit eingeschriebenem Brief (Art. 27 Abs. 3 BewD). Projektänderungen
können ohne erneute Veröffentlichung behandelt werden, wenn öffentliche oder
wesentliche nachbarliche Interessen nicht zusätzlich betroffen sind (Art. 43 Abs. 2 BewD).
In diesem Fall genügt es, die Verfahrensbeteiligten und allenfalls neu betroffene Dritte
anzuhören. Werden jedoch öffentliche oder wesentliche nachbarliche Interessen zusätzlich
betroffen, ist die Projektänderung, die während eines Baubewilligungsverfahrens erfolgt,
unter Gewährung der ordentlichen Einsprachemöglichkeiten bekanntzumachen.22 Die
Änderung eines rechtskräftig bewilligten Projekts vor oder während der Bauausführung
braucht eine Zusatzbewilligung zur Baubewilligung. Sind in einem solchen Fall öffentliche
oder wesentliche nachbarliche Interessen zusätzlich betroffen, so ist ein neues
Baubewilligungsverfahren erforderlich.23
Art. 43 BewD regelt nicht, in welcher Form die Anhörung zu erfolgen hat und welche Frist
dazu einzuräumen ist. Das ist fallbezogen zu beurteilen.24 Dabei ist zu berücksichtigen,
dass die allgemeinen Verfahrensbestimmungen des Baubewilligungsdekrets auch für
Projektänderungen gelten.25 Eine schriftliche Anhörung hat sich deshalb bezüglich Form
und Inhalt an Art. 27 Abs. 3 BewD zu orientieren. Das heisst, sie erfolgt mit
eingeschriebenem Brief. Das ergibt sich im Übrigen auch aus Art. 44 VRPG, wonach
Verwaltungsakte grundsätzlich nicht mit gewöhnlicher Post verschickt werden sollen.
Erfolgt die Mitteilung mit gewöhnlicher Post oder wird sie, wie im vorliegenden Fall,
persönlich in die Briefkästen gelegt, lässt sich nur schwer nachweisen, ob die Beteiligten
und die von der Projektänderung zusätzlich berührten Dritten die Mitteilung erhalten haben.
Rechtsungültig ist eine solche Zustellung jedoch nicht.26
c) Unterbleibt die gebotene Bekanntmachung oder ist sie in wichtigen Punkten
unvollständig, läuft die Einsprachefrist nicht. Einspracheberechtigte Personen oder
Organisationen können nachträglich Einsprache oder Baubeschwerde erheben, sobald sie
Kenntnis vom Bauvorhaben bzw. vom Bauentscheid erlangt haben. Wer sich ohne Nachteil
mit Einsprache am Verfahren beteiligen konnte, kann aus einer unterbliebenen oder
mangelhaften Bekanntmachung keine Rechte ableiten.27 Die Beschwerdeführenden haben
22 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 13 23 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 14 24 Vgl. dazu Heidi Walther Zbinden, Projektänderungen, in: KPG-Bulletin 1/2005, S. 9 f. 25 Vgl. dazu Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 15 26 Vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 44 N. 12 27 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 35-35c N. 11
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die Orientierung über die Projektänderung vom 16. Oktober 2016 offensichtlich erhalten,
auch wenn sie falsch adressiert war und statt mit eingeschriebener Post zugestellt, von der
Bausekretärin persönlich verteilt wurde. Die Beschwerdeführenden konnten rechtzeitig
Einsprache gegen die Projektänderung erheben. Aus dem Umstand, dass die schriftliche
Anhörung nicht mit eingeschriebenem Brief erfolgte, ist ihnen somit kein Nachteil
entstanden. Sie wurden über die Projektänderung informiert und konnten ihre Rechte
wahrnehmen. Soweit sie geltend machen, daraus lasse sich nicht ableiten, dass auch die
übrigen einsprachebefugten Nachbarn rechtsgenüglich über die Projektänderung informiert
worden seien, rügen sie die Verletzung von Verfahrensrechten Dritter. Es ist nicht
erkennbar, was sie mit ihrem Vorbringen, die Verfahrensrechte von Drittpersonen seien
verletzt worden, für sich ableiten wollen.28
6 Projektänderung oder ordentliches Baubewilligungsverfahren?
a) Die Beschwerdeführenden sind aus verschiedenen Gründen der Auffassung, es hätte
ein ordentliches Baubewilligungsverfahren durchgeführt werden müssen. Zum einen
machen sie geltend, das geänderte Projekt widerspreche der UeO "M._", zum
anderen sind sie der Auffassung, der Rahmen einer Projektänderung werde gesprengt.
b) Bauvorhaben sind zu bewilligen, wenn sie den bau- und planungsrechtlichen
Vorschriften und den nach anderen Gesetzen im Baubewilligungsverfahren zu prüfenden
Vorschriften entsprechen, die öffentliche Ordnung nicht gefährden und wenn ihnen keine
Hindernisse der Planung entgegen stehen (Art. 2 BauG, Art. 35 Abs. 1 BewD). Zu den bau-
und planungsrechtlichen Vorschriften, die im vorliegenden Fall zu beachten sind, gehört
auch die UeO "M._", die aus dem Überbauungsplan und den
Überbauungsvorschriften besteht. Widerspricht das Vorhaben der Beschwerdegegnerin
dieser UeO, so hat das nicht zur Folge, dass ein ordentliches Baubewilligungsverfahren
durchzuführen ist, sondern dass der Bauabschlag erteilt werden muss, es sei denn, es
könne eine Ausnahmebewilligung erteilt werden. Bei Ausnahmen von einer UeO ist
allerdings nach der Praxis besondere Zurückhaltung geboten, handelt es sich doch dabei
bereits um eine auf die speziellen Verhältnisse abgestimmte baurechtliche Ordnung.29
28 BVR 2015 S. 234 E. 3.5 29 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 26 N. 4 Bst. c
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c) Bei den Fassadenveränderungen handelt es sich unbestritten um
baubewilligungspflichtige Änderungen. Die Ausführung von Bauarbeiten, die eine
Baubewilligung benötigen, darf erst begonnen werden, wenn sie rechtskräftig bewilligt sind
oder der Baubeginn vorzeitig gestattet ist (Art. 1a Abs. 3 BauG; Art. 2 Abs. 1 BewD). Das
gilt auch für Projektänderungen während der Bauausführung im Sinn von Art. 43 Abs. 5
BewD. Die dafür erforderliche Zusatzbewilligung zur (rechtskräftigen) Baubewilligung muss
vor der Bauausführung der geänderten Teile eingeholt werden. Wird ein Bauvorhaben
ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt oder werden
bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, so hat die
Baupolizeibehörde einzuschreiten (Art. 46 BauG). Sie hat die sofortige Einstellung
laufender Bauarbeiten anzuordnen, wenn eine bewilligungsbedürftige Abweichung vom
bewilligten Bauprojekt vorliegt. Die Baupolizeibehörde ist bei entsprechender
Wahrnehmung verpflichtet, die illegale Bautätigkeit zu stoppen. Sie geniesst dabei keinen
Beurteilungsspielraum und hat keine Interessenabwägung vorzunehmen. Ob die
bewilligungspflichtige Änderung allenfalls bewilligt werden könnte, spielt keine Rolle.30
Aufgrund der Anzeige des Beschwerdeführers 1 stellte die Vorinstanz fest, dass die
Beschwerdegegnerin die Seitenfassaden in Abweichung von der Baubewilligung ausführte.
Sie hätte deshalb unbesehen ihrer Einschätzung bezüglich Bewilligungsfähigkeit dieser
Änderungen umgehend eine Baueinstellungsverfügung erlassen müssen.
d) Eine Projektänderung liegt vor, wenn das Bauvorhaben in seinen Grundzügen gleich
bleibt (Art. 43 Abs. 1 BewD). Gemäss dem Schreiben vom 15. Oktober 2015 und denn
dazugehörigen Projektänderungsplänen werden gegenüber dem bewilligten Projekt
folgende Änderungen vorgenommen: An den Seitenfassaden (Südwest- und
Nordostfassaden) werden die liegenden Fenster bodeneben verglast und damit die
Fensterflächen in etwa verdoppelt. An den Nordwestfassaden werden ein paar wenige
Fenster geringfügig verändert. Zudem entstehen auf der Nordostseite zwei zusätzliche
ungedeckte Sitzplätze. Diese Anpassungen betreffen keine Hauptmerkmale des
ursprünglichen Projekts und verändern dessen Identität nicht. 31 Der Rahmen einer
Projektänderung ist deshalb nicht gesprengt.
e) Die Fassadenveränderungen sind nicht ortsbildrelevant, sondern betreffen
ausschliesslich die direkten Nachbarinnen und Nachbarn. Dritte sind nicht betroffen. Ob die
30 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 6 31 Vgl. dazu Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 12a
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beiden offenen Sitzplätze überhaupt baubewilligungspflichtig sind, ist fraglich (vgl. Art. 6
Abs. 1 Bst. b BewD). Da die Beschwerdegegnerin dafür ein Gesuch eingereicht hat, hat sie
nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung einen Anspruch darauf, dass die
Baubewilligungsbehörde das Vorhaben prüft und bei Übereinstimmung mit der
gesetzlichen Ordnung bewilligt.32 Die offenen Sitzplätze betreffen ebenfalls ausschliesslich
die direkten Nachbarinnen und Nachbarn. Öffentliche Interessen oder wesentliche
nachbarliche Interessen sind durch die Projektänderung demgegenüber nicht zusätzlich
betroffen. Selbst wenn letzteres bejaht würden, so dass ein neues
Baubewilligungsverfahren durchgeführt werden müsste, würde das kleine
Baubewilligungsverfahren genügen (vgl. Art. 27 Abs. 1 Bst. b BewD). Eine Veröffentlichung
des Projektänderungsgesuchs war deshalb nicht erforderlich. Es genügte vielmehr die
Mitteilung an die Nachbarinnen und Nachbarn, soweit diese dem Baugesuch nicht
zugestimmt hatten (vgl. Art. 27 Abs. 1, 3 und 4 BewD). Die Vorinstanz hat das geänderte
Bauvorhaben zu Recht im Rahmen eines Projektänderungsverfahrens ohne Publikation
behandelt.
7. Materielle Prüfung
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, durch die um einiges grössere
Fensterfläche werde die Privatsphäre der direkt gegenüber wohnenden Nachbarn
wesentlich tangiert. Durch die nun raumhohen Fenster sei ein umfassender Blick auf das
nachbarschaftliche Grundstück und in die Wohnungen der Beschwerdeführenden möglich.
Durch die Schaffung eines Terrassenplatzes werde die siedlungsinterne Grünfläche
reduziert.
b) Einwirkungen, die durch zonenkonforme, den baupolizeilichen und umweltrechtlichen
Vorschriften entsprechende Bauten verursacht werden (wie Lichtentzug, Beschattung,
Entzug der Aussicht, Störungen durch Parkplätze und andere negative oder positive
Immissionen) müssen grundsätzlich geduldet werden.33 Bewohnerinnen und Bewohner
müssen deshalb in Kauf nehmen, dass sich ihre Nachbarinnen und Nachbarn im Freien
aufhalten oder dass sie von Balkonen oder Fenstern der Nachbarliegenschaften aus
beobachtet werden können. Mit dem Erlass von Abstandsvorschriften sowie den
32 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 1b N. 2; BVR 1997 S. 355 E. 1b/bb 33 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 24 N. 31
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verschiedenen weiteren Schranken für die Ausdehnung von Baukörpern hat der
Gesetzgeber abstrakt vorgezeichnet, welches Mass an Einwirkungen auf
Nachbargrundstücke erlaubt ist. Gebäude, die die vorgeschriebenen Abstände einhalten,
oder Bauten und Anlagen, die keinen Abstandsbestimmungen unterworfen sind, können
daher von vornherein nicht derart auf Nachbargrundstücke einwirken, dass ihre Erstellung
verhindert oder eine Veränderung ihrer Lage verlangt werden könnte.
c) Die beiden Mehrfamilienhäuser auf Parzelle Meikirch Grundbuchblatt Nr. I._
befinden sich unbestritten innerhalb der Baufelder. Grenzabstände sind deshalb keine
verletzt. Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, ist einzig die Mindestfläche von
Fenstern vorgeschrieben (vgl. Art. 64 Abs. 1 BauV34). Vorschriften über die maximal
zulässige Fensterfläche kennt demgegenüber weder das kommunale noch das kantonale
Recht. Es wird zudem weder geltend gemacht noch ist ersichtlich, dass die grösseren
Fenster den Gestaltungsvorschriften widersprechen würden.
Die beiden offenen Sitzplätze sollen im Grünbereich erstellt werden. Gemäss Art. 5 der
Überbauungsvorschriften sind ausserhalb der Baufelder nur Vordächer, offene Sitzplätze,
Balkone, Pergolen, Rankgerüste, offene und überdachte Veloabstellplätze,
Belüftungsöffnungen der Autoeinstellhallen und dergleichen gestattet. Gemäss Art. 15 Abs.
1 der Überbauungsvorschriften dienen die siedlungsinternen Wege, Plätze und
Grünbereiche als Erschliessungs-, Aufenthalts- und Spielbereich gemäss Art. 42 bis 45
BauV. Die Gestaltung der siedlungsinternen Grünbereiche ist im
Umgebungsgestaltungsplan gemäss Art. 7 Abs. 3 Überbauungsvorschriften auszuweisen.
Privatgärten im Sinn von Art. 17 der Überbauungsvorschriften sind gemäss
Überbauungsplan rund um die Baufelder F und G keine vorgesehen. Die Auslegung der
Gemeinde, dass in den Grünbereichen auch offene Sitzplätze erstellt werden dürfen,
erscheint deshalb als rechtlich haltbar.
d) Es ist zwar nachvollziehbar, dass sich die Beschwerdeführenden durch die deutlich
grösseren Fenster und die ungedeckten Sitzplätze auf der Nordostseite der
Mehrfamilienhäuser in ihrer Privatsphäre berührt fühlen. Sie machen jedoch nicht geltend
und es ist auch nicht ersichtlich, dass dadurch im Baubewilligungsverfahren zu prüfende
Vorschriften verletzt würden. Da sowohl die grösseren Fenster als auch die ungedeckten
34 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)
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Sitzplätze den massgeblichen Vorschriften nicht widersprechen, hat die Vorinstanz zu
Recht die nachträgliche Baubewilligung erteilt.
8. Kosten
a) Die Verfahrenskosten des Beschwerdeverfahrens bestehen vorliegend einzig aus
einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Diese wird festgesetzt auf Fr. 800.00
(Art. 103 Abs. 2 VRPG, Art. 19 Abs. 1 GebV35).
Laut Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere
Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu
erheben. Die Beschwerdeführenden dringen mit ihrer Beschwerde nicht durch und gelten
deshalb als unterliegende Partei. Sie haben aber zu Recht gerügt, ihr rechtliches Gehör sei
verletzt worden. Zudem war die Gemeinde für die Beurteilung der Projektänderung nicht
zuständig. Es liegen deshalb besondere Umstände vor, die es rechtfertigen, nur drei Viertel
der Verfahrenskosten zu erheben. Diese werden den Beschwerdeführenden unter
solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die
berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Damit ist die
Vertretung durch Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte gemeint.36
Als obsiegende Partei hat die Beschwerdegegnerin Anspruch auf Ersatz der Parteikosten.
Diese werden von ihrem Anwalt auf insgesamt Fr. 2'721.60 (Honorar: Fr. 2'500.00,
Auslagen Fr. 20.00, Mehrwertsteuer: Fr. 201.60) beziffert. Die Beschwerdegegnerin ist
mehrwertsteuerpflichtig37 und kann somit die von ihrem Rechtsvertreter auf sie überwälzte
Mehrwertsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen. Ihr
35 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 36 BVR 2012 S. 424 E. 5.2.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 104 N. 2 37 Siehe Unternehmens-Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: <https://www.uid.admin.ch>
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fällt daher betreffend Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine Abgeltung der
Mehrwertsteuer käme einer mit Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG unvereinbaren
Überentschädigung gleich. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist deshalb die in der
Kostennote des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin aufgeführte Mehrwertsteuer bei
der Bestimmung des Parteikostenersatzes nicht zu berücksichtigen.38 Im Übrigen gibt die
Kostennote zu keinen Bemerkungen Anlass. Aufgrund der oben erwähnten besonderen
Umstände haben die Beschwerdeführenden drei Viertel und die Vorinstanz einen Viertel
der Parteikosten der Beschwerdegegnerin zu tragen. Auf Seiten der nicht anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführenden sind keine entschädigungsfähigen Auslagen
entstanden.