# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8a2e87db-53aa-4457-a20d-de26ec70bb6f
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2010
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Das Grundstück Nr. XXXX, Grundbuch E., liegt nach dem Zonenplan der Gemeinde
E. in der Wohnzone für zweigeschossige Bauten (W2) und innerhalb des Plangebietes
des Überbauungsplans M. vom 12. Februar 2007. Eigentümerin ist die B. AG, E.
Nördlich des Grundstücks Nr. 2362 bzw. des Seitenasts der M.strasse befindet sich in
leicht angehobener Lage das Grundstück Nr. 0000, Grundbuch E., das ebenfalls der
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Wohnzone W2 zugeteilt ist. Das Grundstück ist mit einem im Jahr 2004 erstellten
Einfamilienhaus überbaut, Eigentümer sind X. und Y..
Am 2. Juli 2008 reichte die Baugenossenschaft A. beim Gemeinderat E. ein Baugesuch
für die Erstellung von drei Mehrfamilienhäusern auf dem Grundstück Nr. XXXX ein.
Während der öffentlichen Auflage des Baugesuchs, die vom 15. bis 28. Juli 2008
dauerte, erhoben X. und Y. Einsprache mit dem Begehren, das Baugesuch sei
abzuweisen. Dabei wurde zusammenfassend geltend gemacht, das Bauvorhaben
weise mehr als die zulässigen zwei Vollgeschosse auf, seine architektonische
Gestaltung widerspreche Art. 4 der besonderen Vorschriften (besV) des
Überbauungsplans M. und es wirke im bestehenden Einfamilienhausquartier zudem
verunstaltend.
Am 21. Januar 2009 erteilte der Gemeinderat E. der Baugenossenschaft A. die
Baubewilligung und wies die Einsprache von X. und Y. ab.
B./ Mit Eingaben vom 4. Februar und 12. März 2009 erhoben X. und Y. durch ihren
Rechtsvertreter Rekurs beim Baudepartement mit dem Antrag, der angefochtene
Einspracheentscheid vom 21. Januar 2009 sei aufzuheben und die Baubewilligung für
ein Mehrfamilienhaus mit Sammelgarage/Autoeinstellhalle auf dem Grundstück Nr.
XXXX sei nicht zu erteilen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der
Rekursgegner.
Am 6. Mai 2009 führte das Baudepartement in Anwesenheit der Beteiligten einen
Augenschein an Ort und Stelle durch.
Mit Entscheid vom 4. Juni 2009 wies das Baudepartement den Rekurs ab. Es erwog,
dass die umstrittenen Aufbauten auf den drei Mehrfamilienhäusern bewilligungsfähig
seien. Es handle sich dabei um regelbaukonforme Dachaufbauten, die keine
Auswirkung auf die rechtliche Beurteilung des Attikageschosses selbst hätten.
Demzufolge weise das Bauvorhaben nicht mehr als die zulässigen zwei Vollgeschosse
auf. Weiter sei die Überbauung auch vor dem in Art. 4 besV statuierten
Einordnungsgebot nicht zu beanstanden.
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C./ Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 19. Juni 2009 erhoben X. und Y.
Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Rechtsbegehren, der Rekursentscheid
des Baudepartements vom 4. Juni 2009 und die Baubewilligung vom 21. Januar 2009
seien aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. In ihrer
Beschwerdeergänzung vom 30. Juli 2009 machen die Beschwerdeführer im
Wesentlichen geltend, dass bei allen drei Bauten an der Nordseite das Treppenhaus im
obersten Geschoss die Bestimmung zur Qualifikation von Attikageschossen als
Dachgeschosse (Art. 17 Abs. 3 des Baureglements der Gemeinde E. vom 3. November
1994, abgekürzt BauR) verletze. Folglich überschreite das Bauvorhaben die Anzahl
zulässiger Vollgeschosse und sei nicht bewilligungsfähig. Auf die einzelnen Vorbringen

## Considerations

in der Beschwerde wird, soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen
eingegangen.
Das Baudepartement beantragt in seiner Vernehmlassung vom 11. August 2009 die
Abweisung der Beschwerde.
Auch die Gemeinde E. schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 3. September 2009 auf
Abweisung der Beschwerde.
Die Baugenossenschaft A. und die B. AG beantragen mit Stellungnahmen vom 17.
bzw. 18. August 2009 die Ablehnung der Beschwerde.
Die Beschwerdeführer erhielten Gelegenheit, zu den Vernehmlassungen der
Verfahrensbeteiligten Stellung zu nehmen. Dies taten sie mit Eingabe ihres
Rechtsvertreters vom 21. September 2009.
Auf die weiteren Vorbringen der Beteiligten wird, soweit wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die
Beschwerdeführer sind zur Beschwerde legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingaben entsprechen zeitlich, formal und
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inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs.
1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Streitgegenstand ist die Baubewilligung für die Neubauten auf dem Grundstück Nr.
XXXX.
2.1. Unbestritten ist, dass die drei geplanten Mehrfamilienhäuser in der Zone W2 liegen
und alle neben dem Untergeschoss, dem Erdgeschoss und dem Obergeschoss ein als
Attikageschoss bezeichnetes oberstes Geschoss aufweisen. Weiter ist aktenkundig,
dass dieses oberste Geschoss in der Mitte der Nordseite bis zur Hauptfassade
vorspringt und somit nicht unter einem Winkel von 45° a.T. vom Schnittpunkt der
Fassadenflucht mit der Dachhaut über dem obersten Vollgeschoss zurückliegt. Dieser
vorspringende Gebäudeteil beinhaltet das Treppenhaus und die Liftanlage und weist
eine Grundfläche von 5,04 m x 3,6 m auf. Bei einer Gesamtlänge von 24 m nimmt der
vorspringende Gebäudeteil somit 21 % der nördlichen Gebäudeseite ein.
2.2. Die Beschwerdeführer machen geltend, aufgrund des vorspringenden
Gebäudeteils könne das Attikageschoss nicht als Dachgeschoss qualifiziert werden, da
es entgegen der Vorschrift von Art. 17 Abs. 3 BauR nicht allseitig unter dem besagten
Winkel von 45° a.T. falle. Insbesondere sei das Treppenhaus und die Liftanlage auch
nicht als Dachaufbau oder technisch notwendige Baute im Sinne von Art. 21 Abs. 1
bzw. Abs. 3 BauR zu verstehen. Zur Begründung führen sie an, Art. 21 Abs. 1 BauR
spreche von Dachaufbauten und Dacheinschnitten, wobei unter Dachaufbauten nur
Lukarnen und Schleppgauben auf Giebeldächern zu verstehen seien. Dies ergebe sich
zwar nicht direkt aus dem Baureglement von E., sei jedoch in vergleichendem Blick auf
Baureglemente anderer St. Galler Gemeinden mit entsprechender Skizzendarstellung
ersichtlich. Dort seien regelmässig nur Dachaufbauten bei Giebeldächern dargestellt.
Konkret wird auf Art. 20 und den Anhang des Baureglements der Gemeinde
Rapperswil-Jona verwiesen. Die Erwähnung des Attikageschosses im Randtitel zu Art.
21 BauR könne nur so verstanden werden, dass die Bestimmung von Abs. 3 über
technisch notwendige Bauteile auch für Attikageschosse anwendbar sei. Des weiteren
beziehe sich Art. 21 Abs. 3 BauR ausschliesslich auf Bauelemente mit einer
technischen Funktion oder auf Bauteile, die durch solche technische Anlagen im
engeren Sinne bedingt sind. Ein Treppenhaus sei jedoch weder eine technische Anlage
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noch durch eine solche bedingt und könne demzufolge nicht in den
Anwendungsbereich von Art. 21 Abs. 3 BauR fallen. Eine entgegenstehende
Auffassung sei vor Art. 61 Abs. 2 des Baugesetzes (sGS 731.1, abgekürzt BauG) nicht
haltbar, weil diese Bestimmung Treppenhäuser zur nutzbaren Geschossfläche zähle
und in die Ausnützungsberechnung einbeziehe. Die Planung eines Treppenhauses sei
letztlich eine Frage der baulichen Gestaltung und es sei keineswegs zwingend
notwendig, das entsprechende Element in Verletzung von Art. 17 Abs. 3 BauR bis an
die Hauptfassade vorspringen zu lassen.
Demgegenüber wendet die Vorinstanz ein, die ausdrückliche Nennung der
Attikageschosse im Randtitel von Art. 21 BauR bedinge, dass diese Bestimmung auch
auf Attikageschosse anwendbar sei. Somit sei der umstrittene Gebäudeteil schon nach
Art. 21 Abs. 1 BauR bewilligungsfähig. Hinzu komme, dass der Gemeinderat E.
Treppenhausaufbauten im Bereich von Dachgeschossen stets gestützt auf Art. 21 Abs.
3 BauR bewillige. Diese Praxis sei angesichts der nicht abschliessenden Aufzählung
einzelner technisch bedingter Aufbauten in Art. 21 Abs. 3 BauR nicht zu beanstanden
und decke sich mit der Praxis des Baudepartementes. Dem stehe auch die Aufzählung
der Treppenhäuser als nutzbare Geschossfläche gemäss Art. 61 Abs. 2 BauG nicht
entgegen. Art. 61 Abs. 2 BauG sei nur in Bezug auf die Ausnützungsberechnung von
Bedeutung, nicht hingegen bei der Auslegung der Dachgeschossbestimmungen.
Zusammenfassend sei das umstrittene Bauvorhaben und insbesondere die Aufbaute
für das Treppenhaus und die Liftanlage sowohl nach Art. 21 Abs. 1 BauR wie auch
nach Art. 21 Abs. 3 BauR bewilligungsfähig.
2.3. In der Zone W2, in der sich die Parzelle Nr. 2362 befindet, sind zwei Vollgeschosse
zulässig. Betreffend der Dachgestaltung und der Umschreibung von Geschossen
bestehen im BauG keine Vorschriften. Entsprechende Regelungen sind den
kommunalen Bauvorschriften zu entnehmen (vgl. dazu B. Heer, St. Gallisches Bau- und
Planungsrecht, Bern 2003, Rz. 656 und 690 ff.). Nach Art. 17 Abs. 1 BauR zählt als
Vollgeschoss jedes Stockwerk, das weder als Untergeschoss noch als Dachgeschoss
gilt. Als Dachgeschosse gelten nach Art. 17 Abs. 3 BauR Geschosse, die im Dachraum
liegen und einen Kniestock (Oberkante Fussboden des Dachgeschosses bis
Schnittpunkt Fassadenflucht Dachhaut, aussen gemessen) von höchstens 1,10 m
aufweisen oder als Attikageschoss unter einem Winkel von 45° a.T. vom Schnittpunkt
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der Fassadenflucht mit der Dachhaut über dem obersten Vollgeschoss zurückliegen.
Dachaufbauten und Dacheinschnitte sind zulässig, wenn sie architektonisch gut
gegliedert und gestaltet sind sowie höchstens 45 % der jeweiligen Gebäudeseite
einnehmen (Art. 21 Abs. 1 BauR). Gemäss Art. 21 Abs. 3 BauR sind technisch
notwendige Bauteile wie Kamine, Ventilationszüge, Liftaufbauten oder
Antennenanlagen unabhängig von den Vorschriften über die Dachaufbauten, Gebäude-
und Firsthöhe zulässig, wenn sie das Ortsbild nicht beeinträchtigen; sie sind möglichst
klein zu halten, zusammenzufassen und der Sicht zu entziehen.
2.3.1. Zu prüfen ist somit, ob das oberste Geschoss als Dachgeschoss bzw.
Attikageschoss im Sinne von Art. 17 Abs. 3 BauR zu qualifizieren ist. Dieser Punkt
hängt wesentlich davon ab, ob der Gebäudeteil, der das Treppenhaus und die
Liftanlage beinhaltet, als Dachaufbaute oder technisch notwendige Baute im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 bzw. Abs. 3 BauR verstanden werden kann. Im gegenteiligen Fall – wenn
also der besagte Gebäudeteil als Einheit mit dem restlichen obersten Geschoss
verstanden wird – sind die Voraussetzungen für ein Attikageschoss gemäss Art. 17
Abs. 3 BauR nicht erfüllt und es läge kein Dachgeschoss, sondern ein drittes - gemäss
Zonenplan unzulässiges - Vollgeschoss vor.
Beim Begriff der Dachaufbaute und der technisch notwendigen Baute im Sinne von Art.
21 Abs. 1 bzw. Abs. 3 BauR handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, deren
Auslegung durch die Vorinstanz der Rechtskontrolle durch das Verwaltungsgericht
zugänglich ist (Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, St.
Gallen 2003, Rz. 724). Dabei gilt auch für die Auslegung im Verwaltungsrecht der
Methodenpluralismus, wobei keinem Auslegungselement prinzipieller Vorrang
zukommt, die teleologische Auslegung jedoch besonderes Gewicht besitzt (vgl.
Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 216
ff.).
2.3.2. Die Ausgangsfrage liegt vorliegend in der Zulässigkeit der geplanten
Kombination von Attikageschoss im Sinne von Art. 17 Abs. 3 BauR und Dachaufbaute
gemäss Art. 21 Abs. 1 BauR auf dem Flachdach des letzten Vollgeschosses eines
Gebäudes. Die Beschwerdeführer rügen, unter Dachaufbauten im Sinne von Art. 21
Abs. 1 BauR seien nur Lukarnen und Schleppgauben auf Giebeldächern zu verstehen.
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Dies würde letztlich die besagte Kombination von Attikageschoss und Dachaufbaute
ausschliessen.
Dachaufbauten sind nach allgemeinen baurechtlichen Grundsätzen untergeordnete
Bauteile, welche die Dachfläche von Voll-, Dach- oder Attikageschossen gegen aussen
durchbrechen (Heer, a.a.O., Rz. 657). Der Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 BauR deutet
demzufolge nicht auf eine Beschränkung von Dachaufbauten auf Lukarnen und
Schleppgauben bei Schrägdächern hin. Auch der Verweis der Beschwerdeführer auf
analoge Bestimmungen bzw. entsprechende Skizzen weiterer Gemeinden ändert an
dieser Auffassung nichts. Da betreffend die Dachgestaltung keine kantonalen
Vorschriften vorliegen, sind die politischen Gemeinden in der Ausgestaltung der
kommunalen Bauvorschriften frei. Baureglemente anderer Gemeinden sind nicht
verbindlich bzw. kein Ausdruck von zwingendem kantonalem Baurecht. Die Auslegung
eines unbestimmten Rechtsbegriffs erfolgt denn auch nicht einzig nach dessen
Wortlaut oder nach Massgabe der beigelegten Skizzen. Die Gesetzessystematik sowie
Sinn und Zweck einer Norm müssen ebenfalls einbezogen werden. Der
Gegenüberstellung zweier dem Gesetzeskontext entzogener Normen kann somit zum
vornherein keine abschliessende Bedeutung zukommen. In diesem Sinne lässt sich
somit eine Kombination von Attikageschoss nach Art. 17 Abs. 3 BauR und
Dachaufbaute gemäss Art. 21 Abs. 1 BauR nicht ausschliessen.
Auch aus dem Wortlaut von Art. 17 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 BauR lässt
sich keine einschränkende Zulässigkeit von Dachaufbauten in Verbindung mit
Attikageschossen ableiten. Die Bestimmungen sind nicht ausdrücklich als sich
gegenseitig ausschliessende Alternativen ausgestaltet.
In systematischer Hinsicht kann festgehalten werden, dass die Anmerkung von
Attikageschossen im Randtitel zu Art. 21 BauR ebenfalls keine eindeutige Eingrenzung
von Dachaufbauten im Sinne von Art. 21 Abs. 1 BauR auf Lukarnen und
Schleppgauben bei Giebeldächern zulässt. Zwar ist es im Sinne der Beschwerdeführer
durchaus vertretbar, dass aus dem besagten Randtitel eine Differenzierung zwischen
dem Anwendungsbereich von Art. 21 Abs. 1 und Abs. 3 BauR abgeleitet werden kann.
Letztlich ist jedoch nicht mit Sicherheit festzulegen, ob damit nicht einzig der
Ausschluss von Dachaufbauten gemäss Art. 21 Abs. 1 BauR auf der Dachfläche der
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Attikabaute selbst gemeint ist. Vorliegend geht es jedoch gerade um eine
Dachaufbaute, die sich über das Flachdach des zweiten Vollgeschosses erhebt und
nicht über die Dachfläche des Attikageschosses. Weiter bedingt auch die Normierung
von Attikageschossen in Art. 17 Abs. 3 BauR – die streng genommen eine Unterart von
Dachaufbauten auf Flachdächern darstellen – keine Beschränkung des
Normierungsgegenstands von Art. 21 Abs. 1 BauR auf Gebäude ohne Attikageschoss
bzw. mit Schrägdach. Art. 17 Abs. 3 und Art. 21 Abs. 1 BauR normieren
unterschiedliche Sachverhalte. Art. 17 Abs. 3 BauR legt fest, unter welchen
Voraussetzungen ein Geschoss als Dachgeschoss qualifiziert werden kann.
Demgegenüber normiert Art. 21 Abs. 1 BauR die Gestaltung der Dachfläche eines
Gebäudes. Art. 17 Abs. 3 BauR kann also nicht als abschliessende Normierung von
Dachaufbauten auf Flachdächern verstanden werden.
Eine schlüssige Auslegung von Art. 17 Abs. 3 und Art. 21 Abs. 1 BauR ist somit aus
deren Sinn und Zweck herzuleiten. Vorschriften betreffend die Dachgestaltung und die
Umschreibung der Geschosse gehören zum klassischen Baupolizeirecht und schützen
sowohl öffentliche wie auch private nachbarliche Interessen. Sie dienen insbesondere
auch der Nutzungsbeschränkung und ästhetischen Anliegen (vgl. E. Zimmerlin,
Baugesetz des Kantons Aargau, Aarau 1985, S. 432 mit Hinweisen; GVP 1996 Nr. 2;
vgl. Fritzsche/Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 3. Aufl., Zürich 2003, Reg. 13,
S. 44 mit besonderem Hinweis auf die ästhetischen Gründe).
Fraglich ist, ob die vorliegende Kombination aus Attikageschoss gemäss Art. 17 Abs. 3
BauR und Dachaufbaute gemäss Art. 21 Abs. 1 BauR eine bauliche Gestaltung
ermöglicht, die mit Sinn und Zweck des erwähnten Normengefüges nicht vereinbar ist.
Zwischen dem vorspringenden Gebäudeteil und dem restlichen – als Attikageschoss
gemäss Art. 17 Abs. 3 BauR grundsätzlich zulässigen - obersten Gebäudeteil besteht
unbestreitbar eine funktionelle Einheit. Das Treppenhaus und die Liftanlage
ermöglichen erst den Zugang zum eigentlichen Wohngebäude und erweitern somit
dessen Nutzfläche. Auch gemäss Art. 61 Abs. 2 BauG zählen Treppenhäuser zu den
nutzbaren Geschossflächen. Optisch betrachtet (Ansicht Ost und West) handelt es sich
beim vorspringenden Gebäudeteil grundsätzlich um eine Verlängerung der Fassaden
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des grundsätzlich als Attikageschoss ausgestalteten Dachraums. Beide Gebäudeteile
weisen senkrechte Fassaden und die gleiche Höhe auf.
Die Bewilligung des visuell und funktionell vom Attikageschoss nicht abgrenzbaren
vorspringenden Gebäudeteils - der entgegen Art. 17 Abs. 3 BauR nicht unter dem
besagten Winkel von 45° a.T. liegt - als Dachaufbaute im Sinne von Art. 21 Abs. 1
BauR würde letztlich eine Umgehung der besagten Vorschriften bezüglich
Attikageschosse ermöglichen. Die Nutzungsbeschränkung und ästhetische Prägung,
die mit Art. 17 Abs. 3 BauR angestrebt wird, würde vereitelt. Das BauR sieht keine
Ausnahme bezüglich der gestalterischen Vorschriften von Art. 17 Abs. 3 BauR
betreffend Attikageschosse als Dachgeschosse vor. Die gleichzeitige Bewilligung eines
Attikageschosses im Sinne von Art. 17 Abs. 3 BauR und einer Dachaufbaute gemäss
Art. 21 Abs. 1 BauR würde vorliegend letztlich ein drittes Vollgeschoss zulassen
(analog zur Kombination von Schrägdach und Attikageschoss vgl. VerwGE B 2004/120
vom 25.01.2005 E. 2.b., publiziert in: www.gerichte.sg.ch).
2.3.3. Aus dem Gesagten folgt, dass der umstrittene vorspringende Gebäudeteil nicht
als eine vom Attikageschoss gemäss Art. 17 Abs. 3 BauR getrennte Dachaufbaute im
Sinne von Art. 21 Abs. 1 BauR qualifiziert werden kann.
2.3.4. Damit ist zu prüfen, ob der vorspringende Gebäudeteil, bestehend aus einem
Treppenhaus und Liftanlage, als technisch notwendige Baute im Sinne von Art. 21 Abs.
3 BauR verstanden werden kann. Der Begriff der technisch notwendigen Baute ist aus
systematischen Überlegungen im Hinblick auf eine sinnvolle Abgrenzung zu Art. 21
Abs. 1 BauR einschränkend auszulegen. Als technisch notwendig sind nur
Dachaufbauten zu qualifizieren, die dem darunter liegenden Gebäude funktionell
dienen, für dessen Betrieb erforderlich sind und nicht anders als über das Dach geführt
werden können (zur Auslegung des analogen Begriffes der technisch unumgänglichen
Aufbaute VerwGE B 2004/149 vom 22. März 2005 E. 2.c., publiziert in:
www.gerichte.sg.ch).
Der vorliegend strittige Gebäudeteil, bestehend aus Treppenhaus und Liftanlage, dient
dem Zugang zum Attikageschoss. Er erweitert somit – wie oben erwähnt -
grundsätzlich den nutzbaren Raum im Dachgeschoss bzw. Attikageschoss und dient
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nicht bloss dem darunter liegenden Gebäude. Letzteres wäre nur der Fall, wenn das
Treppenhaus und die Liftanlage lediglich das zweite Vollgeschoss zugänglich machen
sollten, jedoch aus technischen Gründen darüber hinaus erstellt werden müssten.
Demzufolge kann der umstrittene vorspringende Gebäudeteil nicht als technisch
bedingte Baute im Sinne von Art. 21 Abs. 3 BauR qualifiziert werden.
An dieser Auffassung vermag nichts zu ändern, dass die Gemeinde E. ihre eigenen
Regelbauvorschriften offenbar verschiedentlich in rechtswidriger Weise angewendet
und Baubewilligungen unter Missachtung von Art. 21 Abs. 3 BauR erteilt hat. Zwar wird
bei einer eigentlichen gesetzwidrigen Praxis – soweit die Behörde es ablehnt, diese
aufzugeben – ein Anspruch auf begünstigende Gleichbehandlung im Unrecht
grundsätzlich anerkannt (Häfelin/Müller/ Uhlmann, a.a.O., Rz. 518 ff.). Bestehen jedoch
widersprechende überwiegende öffentliche Interessen bzw. überwiegende berechtige
Interessen eines privaten Dritten, so kann eine Gleichbehandlung im Unrecht nicht
bejaht werden (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 522). Die Interessen der
benachbarten Dritten, die im Schutzbereich von Bauvorschriften stehen, gehen in der
Regel dem Interesse eines Bauherren, rechtswidrige Baubewilligungen zu erhalten, vor
(vgl. dazu BGE 108 Ia 214 f.).
2.3.5. Abschliessend ist noch darauf hinzuweisen, dass die Gemeinde E. am 17.
November 2009 ein neues Baureglement öffentlich aufgelegt hat (abgekürzt nBauR).
Zwar ist eine positive Vorwirkung von noch nicht in Kraft getretenem Recht
grundsätzlich unzulässig und eine negative Vorwirkung kann nur dann angenommen
werden, wenn sie im geltenden Recht vorgesehen ist (Häfelin/Müller/ Uhlmann, a.a.O.,
Rz. 346 ff.). Eine gewisse Vorwirkung bzw. Vorberücksichtigung kann sich jedoch aus
dem Einbezug von noch nicht in Kraft getretenem Recht in der Auslegung des
unbestimmten geltenden Rechts ergeben. Eine solche Vorberücksichtigung wird –
teilweise unter gewissen Voraussetzungen - ohne nähere Begründung sowohl von
einem Teil der Literatur anerkannt wie auch vom Bundesgericht praktiziert (vgl. A.
Guckelberger, Vorwirkung von Gesetzen im Tätigkeitsbereich der Verwaltung, Berlin
1996, S. 165 ff. mit weiteren Hinweisen). Auf das vorliegende Ergebnis hätte eine
allfällige Berücksichtigung des neuen Baureglements jedoch keine Auswirkung. In Art.
26 Abs. 1 nBauR wird neu die Möglichkeit von Dachaufbauten bei
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Flachdachkonstruktionen explizit normiert, doch ist diese Neuerung für die Frage der
Zulässigkeit der Kombination von Attikageschoss und Dachaufbauten, wie sie
vorliegend zu prüfen war, nicht weiterführend. In Art. 26 Abs. 2 nBauR wird die
Zulässigkeit von sog. notwendigen Bauteilen normiert, wobei auch Treppen- und
Liftaufbauten genannt werden. Indem Art. 26 Abs. 2 nBauR nicht mehr ausschliesslich
"technisch notwendige" Bauten normiert, sondern allgemein "notwendige Bauten",
kann daraus nichts in Bezug auf die Auslegung von Art. 21 Abs. 3 BauR abgeleitet
werden.
2.3.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der umstrittene vorspringende
Gebäudeteil in Bezug auf die Voraussetzungen für ein Attikageschoss gemäss Art. 17
Abs. 3 BauR als Einheit mit dem restlichen obersten Geschoss zu behandeln ist. Indem
das oberste Geschoss in der Mitte der Nordseite nicht unter einem Winkel von 45° a.T.
vom Schnittpunkt der Fassadenflucht mit der Dachhaut über dem obersten
Vollgeschoss zurückliegt, kann es somit nicht als Dachgeschoss im Sinne von Art. 17
Abs. 3 BauR qualifiziert werden. Die Neubauten auf dem Grundstück Nr. 2362 sind
somit hinsichtlich der Geschosszahl nicht bewilligungsfähig. Folglich ist die
Beschwerde gutzuheissen, und der Rekursentscheid des Baudepartements vom 4.
Juni 2009 sowie die Baubewilligung des Gemeinderats E. vom 21. Januar 2009 sind
aufzuheben.
3. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens den Beschwerdegegnerinnen aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP).
Eine Entscheidgebühr von Fr. 3'000.-- ist angemessen (Art. 13, Ziff. 622
Gerichtskostentarif, sGS 941.12). Die Beschwerdegegnerinnen haften solidarisch für
den gesamten Betrag. Der Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- ist den
Beschwerdeführern zurückzuerstatten.
Die amtlichen Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 3'000.-- sind den
Beschwerdegegnerinnen aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Die
Beschwerdegegnerinnen haften solidarisch für den gesamten Betrag.
Die Beschwerdegegnerinnen haben die Beschwerdeführer für das Rekurs- und
Beschwerdeverfahren ausseramtlich zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und 2 in
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Verbindung mit Art. 98bis VRP). Nachdem der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer
keine Honorarnote eingereicht hat, ist die Entschädigung nach richterlichem Ermessen
festzusetzen (Art. 6 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS
963.75, abgekürzt HonO). Eine Entschädigung für das Rekurs- und das
Beschwerdeverfahren von Fr. 4'000.-- zuzügl. MWSt ist gerechtfertigt (Art. 22 Abs. 1
lit. a und b HonO). Die Beschwerdegegnerinnen haften solidarisch für den gesamten
Betrag.
Demnach hat das Verwaltungsgericht