# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 61d5ffd7-1c05-586d-b6e0-82db6416778d
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 1995
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto:
A.
_ _ è proprietario a _ della particella n. _ RFP (la cui superficie attuale è di 12157 m
2
), mentre _ _ è proprietario della confinante particella n. _. La zona è stata oggetto di numerose operazioni immobiliari da parte di _ _. Questi ha acquistato nel 1982 la particella n. _ RFP, originariamente di una superficie di 9971 m
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, con le particelle n. _ di 6810 m
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e _ di 926 m
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. Il 4 novembre 1983 il proprietario ha frazionato la particella n. _, costituendo con uno scorporo il fondo n. _, composto di una casa di 156 m
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.e di un terreno boschivo di 1044.m
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A carico del fondo n. _ e a favore del n. _ è stato costituito in quell’occasione un diritto di passo su una strada da costruire, segnata sul piano di mutazione n. 216 del geometra Del _ (doc. A). Il 19 dicembre 1986 _ _ ha ancora frazionato la particella n. _, scorporandone due nuovi fondi, censiti rispettivamente con i numeri _ e _. Egli ha poi venduto ad _ _ il fondo n. _, gravato di un onere di passo a favore delle particelle n. _, _ e _, che ha riacquistato il 23 marzo 1987. Il 7 ottobre 1988 egli ha venduto a _ _ la particella n. _, sulla quale aveva nel frattempo costruito una casa di abitazione e il 3 febbraio 1989 gli ha ceduto 39 m
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, staccati dalla particella n. _.
B.
In data 14 marzo 1989 _ _ ha riacquistato la particella n. _ a favore della quale era stato costituito nel 1983 un diritto di passo a carico delle particelle n. _, _ e _. Infine il 30 aprile 1991 egli ha raggruppato in un unico fondo, denominato particella n. _, le particelle n. _, _ _ e _ RFP _.
C.
Con petizione 20 ottobre 1992 _ _ ha convenuto in causa davanti alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 2, _ _, postulando la rettifica del registro fondiario con l’iscrizione di un diritto di passo a favore del fondo n. _ RFP e a carico del fondo n. _ RFP _, e la demolizione della parte di grondaia di proprietà del convenuto che sporge sulla strada oggetto del diritto di passo. In via cautelare l’attore ha chiesto che fosse fatto ordine al convenuto di lasciar transitare lungo la strada tracciata sulla particella n. _ RFP _ i mezzi di trasporto necessari per accedere al cantiere situato sulla particella n. _ e che gli fosse vietato a sua volta di usufruire del tratto di strada posto sulla particella n. _.
D.
All'udienza del 21 gennaio 1993, indetta per la discussione della provvisionale, l'attore ha confermato l’istanza cautelare, alla quale si è opposto il convenuto, che ha offerto diversi mezzi di prova e ha chiesto la prestazione di garanzie a tutela degli eventuali danni derivanti dalla concessione del diritto di passo in via cautelare, in particolare l’allestimento di una prova a futura memoria e una garanzia bancaria di fr. 1’000’000.–.
Ultimata l’istruttoria provvisionale, il dibattimento finale si è tenuto il 15 settembre 1993 e le parti vi hanno riconfermato le loro posizioni.
E.
Statuendo il 30 giugno 1994 il Pretore ha accolto parzialmente la domanda provvisionale e ha ordinato a _ _ di lasciar transitare lungo la strada sulla sua particella n. _ di _ i mezzi di trasporto necessari per accedere al cantiere ubicato sul fondo dell'attore n. _ RFP, ha respinto la domanda di prestazioni di garanzia e infine ha posto a carico del convenuto la tassa di giustizia di fr. 800.– e le spese, con l'obbligo di versare all'attore fr. 1000.– di ripetibili.
F.
_ _ è insorto con appello 12 luglio 1994, in cui chiede – previa concessione dell’effetto sospensivo –l'annullamento della decisione impugnata.
La presidente della I Camera civile ha accordato effetto sospensivo all’appello con decreto 14 luglio 1994.
G.
. Nelle osservazioni presentate l'8 agosto 1994 l'appellato chiede la reiezione dell’appello e la conferma del decreto impugnato.

## Considerations

Considerando
in diritto:
1.
Giusta l'art. 376 cpv. 1 CPC il giudice può ordinare anche prima dell'introduzione dell'azione, su istanza di parte, provvedimenti cautelari idonei, quando vi è fondato motivo di temere che dal ritardo a procedere nelle vie ordinarie potrebbe derivare un danno considerevole (cpv. 1). Essi possono essere ordinati, fra l’altro, nelle azioni possessorie (cpv. 2 lett. a), per impedire un danno che minaccia di prodursi (lett. b) e per la conservazione in genere dell’oggetto della lite e dello stato di fatto (lett. c). Secondo la legge e la giurisprudenza che la interpreta, tre sono i requisiti essenziali che devono essere adempiuti perché si possano ordinare provvedimenti cautelari: l'urgenza, il notevole pregiudizio e la parvenza di buon diritto insita nell’azione di merito. La ricorrenza di tali elementi deve essere esaminata d’ufficio (
Rep
. 1989 127 con riferimenti; 1983 273, 1981 165). La mancanza di uno soltanto di questi requisiti costringe il giudice a respingere l'istanza provvisionale.
2.
Il requisito dell'urgenza è adempiuto solo quando esiste una impellente necessità di togliere gravi inconvenienti la cui persistenza, durante lo svolgimento della causa di merito, potrebbe avere per effetto quello di mutare una situazione di fatto non più, o difficilmente, ricostruibile a causa ultimata (
Cocchi/Trezzini
art. 376 CPC nota n. 4). Il Pretore nel decreto del 30 giugno 1994 non ha fatto riferimento specifico ai singoli requisiti richiesti dalla legge per l'adozione di un provvedimento cautelare. Egli ha ritenuto che la tesi dell’attore sembrava fondata perché il convenuto era a conoscenza del tracciato della strada da costruire sulla particella n. _ e dell’intenzione dell’attore di costruire un “villaggio”, e ha constatato che il mancato accesso al cantiere situato sulla superficie delle precedenti particelle n. _ e _ RFP, possibile solo tramite la strada in questione, avrebbe comportato un grave danno per l’attore, cui ha pertanto accordato in via cautelare il diritto di accesso al cantiere, menzionando pure il diritto di riposizione previsto dagli art. 695 CC e 119 LAC.
a) L'appellante contesta l'esistenza dei requisiti richiesti dalla legge per l'emanazione di un provvedimento cautelare e in particolare sostiene che l’attore avrebbe potuto accedere dalla strada cantonale al suo cantiere transitando sulla sua proprietà. Rileva inoltre come non sia data la parvenza di buon diritto della causa di merito, la particella n. _ RFP _ non essendo mai stata gravata dal preteso diritto di passo richiesto con la petizione, che oltretutto configura un aggravamento tenuto conto delle nuove esigenze del fondo dominante.
b) L’attore ha motivato la richiesta cautelare con la necessità di accedere al cantiere situato sulla sua particella n. _ RFP _, dove è prevista l’edificazione di un “villaggio” composto di 12 casette (progetto _ o _ _). L’esame delle planimetrie agli atti dimostra che la particella n. _ RFP _ presenta un fronte molto lungo a confine con la strada cantonale _–_ (doc. L) e per stessa ammissione dell’attore la costruzione delle case 1–4 (situate in corrispondenza della precedente particella n. _) è stata eseguita prima delle altre perché le stesse beneficiavano di un accesso diretto dalla strada cantonale. Il problema da risolvere in via cautelare è quindi solo quello dell’accesso al cantiere per la costruzione delle case numerate da _ a _ (planimetria _._._, incarto II richiamato dalla Sezione progettazione), che sono situate parte sulla ex particella n. _ e parte sulla ex particella n. _ RFP _. A detta dell’attore il danno considerevole consiste nella grave perdita finanziaria legata allo spostamento della strada già costruita sulla particella n. _ e l’urgenza nel fatto che il rilascio della licenza edilizia per la costruzione del complesso edilizio impone l’inizio dei lavori, possibile solo tramite il diritto di passo postulato in via cautelare.
c) Tale opinione non può essere condivisa. Il rinvio della costruzione delle case da _ a _ a causa del mancato transito sulla proprietà del convenuto, anche se può essere considerato un grave inconveniente, non ha però come effetto quello di mutare una situazione di fatto non più, o difficilmente, ricostruibile a causa ultimata, in quanto la realizzazione del complesso immobiliare potrà avvenire anche dopo la decisione di merito. A tale scopo sarà sufficiente richiedere, se del caso, un rinnovo della licenza edilizia. Difetta quindi in concreto il requisito dell’urgenza e già per tale motivo l’appello merita accoglimento.
3.
Si aggiunga, abbondanzialmente, che da un sommario esame del caso non sembra adempiuto neppure il requisito della parvenza di buon diritto. Infatti, anche se l’attore ottenesse l’iscrizione a registro fondiario della servitù di passo a favore della particella n. _ RFP _ e a carico della confinante particella n. _, tale servitù non potrebbe avere le conseguenze pratiche che egli le vuole attribuire, poiché i nuovi bisogni del fondo dominante non legittimano l’aggravamento del diritto di passo (art. 739 CC; DTF 117 II 536). La riunione di fondi, di cui uno solo al beneficio di una servitù, non può aggravare la situazione del fondo serviente, al punto che essa è possibile solo con il consenso dei proprietari gravati (art. 91 cpv. 3 ORF). L’attore equivoca sui termini quando sostiene che non vi sarebbe aggravamento della servitù dal momento che il tracciato e la larghezza del passo rimangono invariati: determinante per la valutazione dell’aggravio non è il percorso del passo e/o la sua larghezza, ma l’uso e lo sfruttamento del fondo dominante. Ora, dagli atti, in particolare dai richiami eseguiti presso la Cancelleria comunale di _, risulta che all’epoca della costituzione del diritto di passo a favore della particella n. _ (poi raggruppata nella n. _ su questa sorgeva una casa colonica (incarto n. _) composta di due appartamenti. Il diritto di passo costituito per tali bisogni non è di primo acchito identico, nel contenuto e negli effetti, a un diritto di passo in favore del gruppo di costruzioni residenziali intensive in costruzione sulla ex particella n. _ RFP _, in un’area del resto neppure al beneficio della pretesa servitù di passo vantata dall’attore, e sulla ex particella n. _ RFP _ (DTF 117 II 536, 114 II 426 consid. 2c–d, 94 II 145). Ne discende che allo stadio attuale della vertenza e sulla base dei documenti agli atti l’azione di rettifica proposta dall’attore non appare provvista di buon esito e non giustifica pertanto l’adozione di misure cautelari.
4
. Il diritto di riposizione menzionato dal primo giudice a sostegno del decreto cautelare (art. 694 e 695 CC, art 119 LAC) non entra invece in considerazione nella presente fattispecie già per il fatto che non è stata seguita la procedura prescritta dalla legge, ossia la provocazione di nuova opera (art. 445 CPC,
Rep
. 1993 167). A prescindere dalla forma, inoltre, il quesito a sapere se il diritto di riposizione comprenda anche il transito di veicoli da e per il cantiere è finora rimasto insoluto (
Rep
. 1993 167 consid. 4).
5
. In conclusione, quindi, difettano nel caso concreto il requisito dell’urgenza e quello della parvenza di buon diritto e in accoglimento dell’appello l’istanza cautelare 20 ottobre 1992 deve essere respinta.
6.
Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). L'esito della vertenza giustifica, nel caso concreto, una modifica della ripartizione di spese e ripetibili operata dal Pretore, nel senso che la tassa di giustizia e le spese sono poste a carico dell'attore, con l’obbligo di rifondere al convenuto fr. 1000.– per ripetibili. Le spese e la tassa di giustizia in questa sede sono posti integralmente a carico dell'appellato che rifonderà fr. 800.– all’appellante per ripetibili di appello.