# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 743ddc7d-d422-5cc4-91ff-c2d685a37d25
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2010
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. CO 1, CO 2 a CO 3, qui resistenti, sono comproprietari di un terreno (part. 730), situato nella zona residenziale di _ in località _.
Il 12 aprile 2000, i resistenti hanno ottenuto il permesso di costruire due lussuose ville, collegate fra loro da un corpo sotterraneo, comprendente autorimessa, piscina ed altri vani.
I lavori di costruzione, iniziati senza indugio, sono stati interrotti due anni dopo, quando erano stati realizzati il primo dei due edifici ed il corpo sotterraneo di cui si è detto. I lavori non sono più stati ripresi nonostante le ripetute sollecitazioni dell’esecutivo comunale.
B. Previa diffida, il 23 febbraio 2005 il municipio ha revocato il permesso accordato ed una successiva licenza in variante, ordinando la demolizione delle opere eseguite ed il ripristino dello stato anteriore del fondo.
Con sentenza 30 giugno 2006 (STA 52.2005.231), il Tribunale cantonale amministrativo ha confermato la predetta decisione nella misura in cui aveva per oggetto le opere sporgenti oltre la soletta del pianterreno. Per motivi di proporzionalità, il Tribunale ha per contro riformato l’ordine di ripristino in quanto riferito alle opere sotterranee, per le quali si è limitato ad esigere che le parti non sporgenti oltre il livello preesistente del terreno fossero coperte mediante uno strato di terra vegetale.
Il giudizio è stato confermato dal Tribunale federale con sentenza del 2 ottobre 2007 (1P.567/2006).
C. Il 7 dicembre 2007 i resistenti hanno presentato al municipio una domanda di costruzione definita in sanatoria, volta ad ottenere il permesso di edificare due case utilizzando la parte interrata della costruzione che non avevano portato a termine.
Il 12 febbraio 2008 il municipio ha respinto la domanda senza pubblicarla, poiché i piani prevedevano di continuare i lavori partendo da manufatti diventati abusivi in quanto non sorretti da permesso di costruzione.
La decisione è stata tutelata dal Consiglio di Stato, che con giudizio 5 novembre 2008 (n. 5639), cresciuto in giudicato, ha respinto l'impugnativa contro di esso interposta dagli istanti in licenza.
D. Il 26 ottobre 2009 il municipio ha diffidato i resistenti a dar seguito all’ordine di ripristino, sotto comminatoria dell’esecuzione d'ufficio da parte del comune a spese degli obbligati in caso di inosservanza.
Pochi giorni dopo, il 6 novembre 2009, i resistenti hanno inoltrato all'esecutivo comunale una nuova domanda di costruzione, datata 16 ottobre 2009, volta a conseguire il permesso di edificare due case d’abitazione sulle fondamenta delle ville autorizzate con il permesso del 2000, nel frattempo revocato. Il progetto prevede di recuperare anche il corpo interrato che collegava le due ville, già realizzato allo stato grezzo.
Con decisione del 9 novembre 2009, l’esecutivo comunale ha rinviato gli atti della domanda ai mittenti, rilevando che
fino a ripristino dello stato quo ante nessuna domanda di costruzione neppure preliminare
sarebbe stata
esaminata.
E. Con giudizio 9 marzo 2010, il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento, accogliendo l’impugnativa contro di esso inoltrata dagli istanti in licenza e rinviando gli atti al municipio affinché esamini la domanda di costruzione senza indugio.
Il Governo ha in sostanza ritenuto che il rifiuto del municipio di dar seguito alla procedura d’esame della domanda di costruzione non fosse sorretto da alcun valido motivo e costituisse un diniego di giustizia formale.
F. Contro la predetta decisione, il comune di _ si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo con ricorso del 29 marzo 2010, chiedendo che sia annullata e che sia ripristinata la decisione con cui il municipio si era rifiutato di dar seguito alla domanda di costruzione.
L’insorgente rimprovera al Consiglio di Stato di essersi scostato dal precedente giudizio con il quale aveva tutelato la precedente decisione di rigetto
in limine
dell'analoga domanda di costruzione del 7 dicembre 2007. In quel giudizio, obietta l’insorgente, il Governo aveva ravvisato nella nuova domanda un abuso di diritto, volto a raggirare l’ordine di ripristino, riprendendo dei lavori di costruzione di manufatti che non beneficiavano di alcun permesso. Non vi sarebbe alcun motivo per scostarsi dalle conclusioni tratte in quel procedimento.
La domanda di costruzione, conclude, potrebbe essere esaminata soltanto dopo aver portato a compimento i lavori di ripristino, interrando le parti d’opera non sporgenti dal terreno.
G. All’accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni.
Ad identica conclusione pervengono gli istanti in licenza, contestando le tesi dell’insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi, rilevando in particolare come non si giustifichi distruggere parti della vecchia costruzione che verrebbero riutilizzate.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). La legittimazione attiva del comune ricorrente è certa (art. 21 cpv. 2 LE). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. L'impugnativa può essere evasa sulla base degli atti. La situazione dei luoghi è nota a questo Tribunale dai precedenti giudizi ed emerge con sufficiente chiarezza dai piani e dalle fotografie agli atti (art. 18 cpv. 1 LE). Nemmeno l’insorgente sollecita l’assunzione di particolari prove.
2.
2.1. Giusta l’art. 5 cpv. 1 LE, prima di pubblicare la domanda di costruzione il municipio verifica se è allestita conformemente alle prescrizioni; se non è il caso invita l’istante a correggerla.
Allorché un progetto contravviene manifestamente le norme applicabili, soggiunge la norma (cpv. 2), il municipio ne informa subito l’istante; se nonostante questo avviso questi dichiara di mantenere la domanda, la procedura segue il suo corso.
La norma conferisce all’esecutivo comunale il potere/dovere di verificare se, dal profilo formale, sia stata allestita conformemente alle norme di legge. Il municipio deve in particolare verificare se chi ha firmato la domanda sia legittimato a farlo (art. 4 cpv. 1 LE), se i progetti siano completi e forniscano tutte le indicazioni necessarie a rendere comprensibili la natura a la portata dell’opera e se il progettista sia autorizzato ad allestirli (art. 4 cpv. 2 LE). Ove la domanda risulti carente, invita l’istante ad emendare il difetto.
A questo stadio della procedura, un esame materiale della conformità del progetto con il diritto materiale è di principio escluso. Ove la domanda formalmente corretta si ponga in manifesto contrasto con il diritto materiale concretamente applicabile, il municipio ne informa l’istante. Se questi dichiara di mantenere la domanda, il municipio è tenuto a dar seguito alla pubblicazione.
Il rigetto
in limine
di una domanda rispettosa delle prescrizioni formali, previsto dall’art. 41 LE 1973, è in sostanza escluso (
Adelio Scolari
, Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 5 LE n. 756 segg.).
L’istante in licenza ha diritto ad ottenere una decisione negativa del municipio, che risulti adottata su una domanda pubblicata e se necessario sottoposta all’autorità cantonale per esame. Non si può inoltre esaminare nel merito una domanda di costruzione senza offrire ai vicini la possibilità di opporvisi. La decisione che ne scaturirebbe avrebbe infatti valore di semplice licenza preliminare, non opponibile ai vicini. Né si può costringere l'istante in licenza ad affrontare due procedure di ricorso. Una prima per ottenere la pubblicazione della domanda, dimostrando che il contrasto con il diritto materiale riscontrato dal municipio non sussiste. Una seconda per rimuovere eventuali opposizioni.
2.2. Nel caso concreto, il giudizio del Consiglio di Stato di annullare la decisione con cui il municipio si è rifiutato di procedere persino all'esame formale preliminare della domanda di costruzione inoltrata dai resistenti regge alla critica dell’insorgente.
La parziale inosservanza dell’ordine di ripristino dello
status quo ante
,
invocata dall’esecutivo comunale, non è atta a giustificare un rigetto
in limine
della domanda di costruzione. Nella misura in cui la nuova domanda sollecita il rilascio dell'autorizzazione anche per le parti della precedente costruzione risparmiate da tale ordine, il semplice fatto di prevederne il recupero non permette al municipio di rifiutarsi di dare avvio alla procedura di rilascio della licenza edilizia. La limitazione dell'ordine di ripristino imposta da questo Tribunale era in effetti destinata a facilitare questa soluzione. Un eventuale rifiuto di pubblicare la domanda avrebbe potuto essere tutelato soltanto nella misura in cui la domanda fosse risultata viziata da difetti formali. Verifica, questa, che non è nemmeno stata esperita.
Invano sostiene il comune ricorrente, che - così procedendo -verrebbero legittimate opere realizzate in base alla precedente licenza, da tempo revocata, che devono essere rimosse o comunque coperte da uno strato di terra vegetale, come imposto dall’ordine di ripristino. Contrariamente a quanto assume il comune ricorrente, il semplice avvio di una procedura di rilascio del permesso di costruzione per due edifici che verrebbero ad insistere su fondamenta preesistenti, private dell'autorizzazione rilasciata a suo tempo, non costituisce ancora un titolo di legittimazione per queste parti d’opera. Né sospende l’esecutività dell’or-dine di ripristino come - a torto - prospettano i resistenti. Se le preesistenze possano o meno conseguire il permesso attualmente mancante dovrà essere verificato nell’ambito della procedura di rilascio della licenza, che il municipio si è rifiutato di avviare. Nel frattempo, i resistenti dovranno comunque dar seguito all’ordine di ripristino, che potrà, se del caso, formare oggetto di un’esecuzione sostitutiva da parte del comune in caso di inosservanza.
Il municipio non potrà ritardare l’evasione della domanda di costruzione soltanto per ottenere l’esecuzione integrale dell’ordine di ripristino. I resistenti non potranno, dal canto loro, prevalersi della domanda di costruzione inoltrata per procrastinare ulteriormente l’esecuzione integrale dell’ordine. Se un’eventuale licenza dovrà semmai essere posta in esecuzione senza ulteriore remore è questione che esula dai limiti del presente giudizio.
3. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.
Dato l’esito si prescinde dal prelievo di una tassa di giudizio (art. 28 LPamm). Le ripetibili sono invece poste a carico del comune secondo soccombenza (art. 31 LPamm).