# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** bcaf39e2-6311-5dbc-9fef-60e8ac7ff1d3
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführenden reichten am 28. Februar 2011 bei der Gemeinde
Wileroltigen ein Baugesuch ein für einen Autounterstand (Carport) mit Geräteschopf auf
Parzelle Wileroltigen Grundbuchblatt Nr. D._. Die Parzelle liegt in der Ländlichen
Dorfzone (LD). Gegen das Bauvorhaben erhoben die Nachbarn E._ und
F._ Einsprache. Im Nachgang zu einer Einspracheverhandlung zogen die
Beschwerdeführenden ihr Baugesuch zurück; dieses wurde von der Gemeinde Wileroltigen
am 27. September 2011 abgeschrieben und von der Geschäftsliste gestrichen.
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2. Am 8. Juni 2012 reichten die Beschwerdeführenden erneut ein Baugesuch für einen
Carport ein. Der Geräteschopf, der nach dem ursprünglichen Baugesuch auf dem Dach
des Carports zu liegen gekommen wäre, war darin nicht mehr vorgesehen. Die Gemeinde
Wileroltigen erteilte dafür am 6. Juli 2012 die Baubewilligung; es waren keine Einsprachen
erhoben worden. Auf dem Formular "Selbstdeklaration Baukontrolle 1", welches der
Beschwerdeführer 1 mit Datum vom 6. Dezember 2012 bei der Gemeinde Wileroltigen
einreichte, vermerkte er u.a.: "Auf den Carport stellen wir ein bewilligungsfreies
Gartenhaus. Länge: 4.20m. Breite: 2.30m. Höhe: 2.30m".
3. Mit baupolizeilicher Anzeige vom 12. Februar 2013 wiesen E._ und
F._ die Gemeinde Wileroltigen darauf hin, dass auf dem Carport ein Gartenhaus
errichtet worden sei, das ihres Erachtens baubewilligungspflichtig sei. Die Gemeinde
Wileroltigen legte die Frage der Bewilligungspflicht dem Regierungsstatthalteramt Bern-
Mittelland vor, welches sich in Form eines Amtsberichts äusserte und die
Bewilligungspflicht bejahte. Die Gemeinde Wileroltigen verfügte daraufhin am 20. August
2013, unter Beilage des Amtsberichts des Regierungsstatthalteramtes Bern-Mittelland, die
Wiederherstellung, d.h. die vollständige Entfernung des Gartenhauses auf dem Carport,
und räumte den Beschwerdeführenden gleichzeitig Frist ein zur Einreichung eines
nachträglichen Baugesuches.
4. Am 13. September 2013 reichten die Beschwerdeführenden ein Baugesuch für die
Erstellung eines Geräteschopfs ein. Gegen dieses erhoben E._ und F._
Einsprache. Mit Bauentscheid vom 6. November 2014 erteilte die Gemeinde den
Bauabschlag und ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes an.
Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an.
5. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 10. Dezember 2014 Beschwerde
bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen
die Aufhebung des Bauentscheides vom 6. November 2014 und die Erteilung der
Baubewilligung. Eventuell sei festzustellen, dass das Bauvorhaben bewilligungsfrei erstellt
werden könne; subeventuell sei auf die Wiederherstellung zu verzichten.
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6. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. E._ und F._
verzichteten auf eine Beteiligung am Verfahren vor der BVE, unter Festhalten an den noch
nicht behandelten Einspracherügen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Bauentscheide und baupolizeiliche Verfügungen können gemäss Art. 40 Abs. 1 BauG2 und
Art. 49 Abs. 1 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE
angefochten werden. Die Beschwerdeführenden sind Adressaten des Bauabschlags mit
Wiederherstellungsverfügung, durch diese beschwert und somit zur Beschwerdeführung
legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten.
2. Baubewilligungspflicht
a) Baubewilligungspflichtig sind nach Art. 1a Abs. 1 BauG alle künstlich geschaffenen
und auf Dauer angelegten Bauten, Anlagen und Einrichtungen (Bauvorhaben), die in fester
Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu
beeinflussen, indem sie zum Beispiel den Raum äusserlich erheblich verändern, die
Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Geringfügige Bauvorhaben sind
nach Art. 1b Abs. 1 BauG bewilligungsfrei; dies gilt nach Art. 6 Abs. 1 Bst. a BewD3
insbesondere für unbeheizte Kleinbauten mit einer Grundfläche von höchstens zehn
Quadratmetern und einer Höhe von höchstens 2,50 Metern, die weder bewohnt sind noch
gewerblich genutzt werden und die funktionell zu einer Hauptbaute gehören.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191). 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721). 3 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).
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b) Die Vorinstanz stützte sich hinsichtlich der Bewilligungspflicht des streitigen
Geräteschopfs auf den Amtsbericht des Regierungsstatthalteramtes Bern-Mittelland,
welchen sie den Beschwerdeführenden als Beilage zur Wiederherstellungsverfügung vom
20. August 2013 bekannt gegeben hatte. Sie kam zum Schluss, dass keine
bewilligungsfreie Kleinbaute nach Art. 6 Abs. 1 Bst. a BewD vorliege, weil die
Gebäudehöhe von 2,50 Metern überschritten sei.
c) Nicht nur die Neuerstellung, sondern auch die Erweiterung von Anlagen bedarf einer
Baubewilligung.4 Als Erweiterung gilt etwa das Hinzukommen neuer Gebäudeteile, welche
das Volumen eines Bauwerks vergrössern.5 Dabei gilt die Errichtung bewilligungsfreier
Bauten oder Anlagen grundsätzlich nicht als Erweiterung.6 So gilt z.B. eine Kleinbaute
gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. a BewD nicht als Erweiterung des Wohnhauses, zu dem sie
funktionell gehört.
Vorliegend steht jedoch nicht die Zugehörigkeit einer Kleinbaute (Geräteschopf) zu einer
Hauptbaute (Wohnhaus) in Frage, sondern das Verhältnis zwischen dem Geräteschopf
und dem Carport, auf dessen Dach er errichtet wurde. Der Geräteschopf steht – anders als
die in Art. 6 Abs. 1 Bst. a BewD angesprochenen Kleinbauten – nicht in fester Beziehung
mit dem Erdboden, sondern wurde auf dem Dach einer anderen künstlich geschaffenen
Baute errichtet. Es wurden also vom Boden des Carports bis zum Dach des Geräteschopfs
durchgehend Materialien für eine künstlich geschaffene Baute aneinandergefügt. Damit
entstehen nicht zwei separate Bauten, sondern eine Baute, die teilweise als Carport und
teilweise als Geräteschopf genutzt wird.
Wäre der Carport mit auf dessen Dach erstelltem Geräteschopf als einheitliches Projekt
Gegenstand eines Baugesuchverfahrens gewesen (wie es, mit geänderten Dimensionen,
hier ursprünglich der Fall war), so wäre die Baute als Einheit behandelt oder der
Geräteschopf allenfalls als Dachaufbaute verstanden worden. Die blosse Tatsache, dass
der Carport und der Geräteschopf nicht gleichzeitig, sondern zeitlich gestaffelt errichtet
wurden, kann nicht dazu führen, dass der Geräteschopf nunmehr als separate Baute
verstanden wird. Vielmehr handelt es sich um eine Erweiterung des Carports. In Frage
4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 1a N. 16. 5 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 1a N. 16 und 18. 6 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 1a N. 16 und 18.
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steht mithin nicht die Bewilligungspflicht einer Kleinbaute im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Bst. a
BewD, sondern einer Erweiterung des (unbestrittenermassen bewilligungspflichtigen)
Carports. Diese Erweiterung ist ihrerseits bewilligungspflichtig, da nach dem Gesagten
keine Ausnahme von der Bewilligungspflicht greift.
Würde in solchen Fällen, bei denen Bestandteile einer künstlich geschaffenen Baute
zeitlich gestaffelt errichtet werden, nicht von einer einheitlichen, erweiterten Baute
ausgegangen, sondern jede Erweiterung gesondert und ohne Berücksichtigung der bereits
vorhandenen Gebäudeteile betrachtet, so würde der Möglichkeit von Missbräuchen Tür
und Tor geöffnet. An eine bestehende Baute könnten in weiteren Schritten jeweils
bewilligungsfrei Erweiterungen im Umfang der Masse nach Art. 6 Abs. 1 Bst. a BewD
angefügt werden, so dass im Resultat eine Baute von deutlich grösserem Ausmass
entstünde, als ursprünglich bewilligt wurde. Aus entsprechenden Überlegungen muss auch
unbeachtlich bleiben, ob das Gebäude optisch als zweiteilig (Carport und Geräteschopf)
erscheint; massgebend bleibt, dass Bestandteile für eine künstlichen Baute "nahtlos"
aneinandergefügt wurden.
Richtigerweise ist daher in Fällen wie dem vorliegenden, bei dem Teile einer künstlich
geschaffenen Baute zeitlich gestaffelt aneinandergefügt werden, die Baubewilligungspflicht
jeweils nicht bloss im Hinblick auf die Erweiterung zu beurteilen, sondern unter
Berücksichtigung der bereits vorhandenen Gebäudeteile. Die Vorinstanz ging demnach zu
Recht davon aus, dass die Errichtung des Geräteschopfs bewilligungspflichtig ist.
3. Gebäudehöhe und Grenzabstände
a) Nach Ansicht der Beschwerdeführenden hat die Vorinstanz die zur Bemessung des
Grenzabstands massgebende Gebäudehöhe unrichtig bestimmt, indem sie die
Gebäudehöhe nicht vom gewachsenen Terrain, sondern vom Ende der Rampe, welche als
Carporteinfahrt dient, gemessen habe. Dies habe dazu geführt, dass auch der
Grenzabstand unrichtig bestimmt wurde.
b) Nach Art. 14 Abs. 1 GBR7 sind bei der Erstellung von Bauten, welche den
gewachsenen Boden überragen, gegenüber dem nachbarlichen Grund die in Art. 38 (recte:
7 Baureglement der Einwohnergemeinde Wileroltigen von 1992.
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37) GBR festgesetzten kleinen und grossen Grenzabstände zu wahren. Dabei gilt nach Art.
14 Abs. 2 GBR der kleine Grenzabstand für die Schmalseite und die beschattete längere
Seite eines Gebäudes und der grosse Grenzabstand für die besonnte längere Seite des
Gebäudes. Gemäss Art. 37 Abs. 2 GBR beträgt der kleine Grenzabstand in der Ländlichen
Dorfzone 3 Meter und der grosse Grenzabstand 6 Meter.
Für An- und Nebenbauten sieht Art. 15 Abs. 1 GBR kleinere Grenzabstände vor. Unter der
Voraussetzung, dass die An- oder Nebenbaute nicht für den dauernden Aufenthalt von
Menschen bestimmt ist, genügt allseitig ein Grenzabstand von 2 Metern, sofern die mittlere
Gebäudehöhe 4 Meter, die mittlere Firsthöhe 5 Meter und die Grundfläche 60 m2 nicht
übersteigt.
c) Nach dem Gesagten sind Carport und Geräteschopf zusammen baurechtlich als eine
einzige künstliche Baute zu betrachten. Zu bestimmen ist also nicht die Höhe des
Geräteschopfs, sondern die Höhe der Baute, die sich aus Carport und Geräteschopf
zusammensetzt. Beide Gebäudeteile sind nicht für den dauernden Aufenthalt von
Menschen bestimmt und gehören funktionell zum auf der Parzelle befindlichen Wohnhaus.
Es gilt daher der Grenzabstand für An- und Nebenbauten gemäss Art. 15 Abs. 1 GBR;
allerdings nur, sofern die entsprechenden Dimensionen eingehalten werden.
d) Nach Art. 20 Abs. 1 GBR ist die Gebäudehöhe vom gewachsenen Boden zu messen.
Die Bestimmung verweist in Klammern ausdrücklich auf Art. 97 aBauV8. Art. 97 aBauV
wurde mit Erlass der Verordnung über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen9
aufgehoben, behält aber seine Gültigkeit für Gemeinden, welche ihre baurechtliche
Grundordnung noch nicht angepasst haben10. Die Vorinstanz wandte daher Art. 97 Abs. 3
aBauV an, wonach bei Abgrabungen vom fertigen Terrain aus gemessen wird, wenn
dieses tiefer liegt als das ursprüngliche Terrain. Die Vorinstanz rechnete daher die Höhe
des Carports zur Höhe des Geräteschopfs dazu und ermittelte so eine Gebäudehöhe von
mehr als 5 Metern.
Die Beschwerdeführenden kritisieren dies als falsch: Das Gemeindebaureglement der
Einwohnergemeinde Wileroltigen enthalte gar keine Bestimmungen zum gewachsenen
8 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1). 9 Vom 25. Mai 2011 (BMBV; BSG 721.3). 10 Art. 34 Abs. 2 BMBV.
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Terrain; es werde daher keine Anpassung an die BMBV erfolgen. Die übergangsrechtliche
Regelung komme daher nicht zur Anwendung, sondern die BMBV sei direkt anwendbar.
Indem Art. 20 Abs. 1 GBR auf Art. 97 aBauV verweist, enthält das Gemeindebaureglement
sehr wohl eine Bestimmung zur Messweise der Gebäudehöhe; diese richtet sich nach dem
unzweifelhaften Sinn und Zweck der kommunalen Bestimmung nach Art. 97 aBauV, so
lange keine Anpassung des Gemeindebaureglements erfolgt. Entsprechend gilt im Falle
von Abgrabungen die Regelung von Art. 97 Abs. 3 aBauV. Im Übrigen sieht auch Art. 1
Abs. 3 BMBV vor, dass bei Abgrabungen im Hinblick auf ein Bauvorhaben das
abgegrabene Terrain massgebend ist. Da nach dem eindeutigen Inhalt von sowohl Art. 97
Abs. 3 aBauV als auch Art. 1 Abs. 3 BMBV im Falle von Abgrabungen das tiefer als das
natürliche bzw. vorbestehende Terrain liegende, fertige Terrain massgebend ist, führt es an
der Sache vorbei, wenn die Beschwerdeführenden geltend machen, die künstliche
Abgrabung könne nicht den natürlichen Terrainverlauf bestimmen. Bei Abgrabungen ist
gerade nicht der natürliche Terrainverlauf entscheidend, sondern der mit der Abgrabung
künstlich hergestellte, tiefer liegende Terrainverlauf.
Vorliegend wurde im Hinblick auf die Erstellung des Carports gemäss Bauentscheid der
Einwohnergemeinde Wileroltigen vom 6. Juli 201211 das gewachsene Terrain um 1,40
Meter abgegraben, und zwar mindestens auf der gesamten gedeckten Grundfläche des
Carports (6,35 x 7,15 Meter) und einem 2 Meter breiten und 7,15 Meter langen Streifen
entlang der Längsseite des Carports. Massgebend ist demnach das abgegrabene Terrain,
d.h. zu messen ist vom Boden des Carports, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat. Dass
der hier fragliche Gebäudeteil (Geräteschopf) erst nachträglich erstellt wurde, ändert daran
nichts: Die Bestimmungen zur Gebäudehöhe sind selbstverständlich auch bei
nachträglichen Aufstockungen zu beachten.
Es ergibt sich also, dass zur Bestimmung der massgebenden Gebäudehöhe die
Höhenmasse des Carports und des Gerätschopfes zusammenzuzählen sind. Gemäss den
Plänen zum Baugesuch vom 13. September 201312 ergibt sich eine Gesamthöhe von 5,05
Metern. Damit ist die Gebäudehöhe, für welche Art. 15 Abs. 1 GBR einen Grenzabstand
von allseitig 2 Metern genügen lässt, überschritten. Es gelten demnach die Grenzabstände
11 Pagina 21 der Vorakten. Der Bauentscheid nimmt Bezug auf das Baugesuch vom 11. Juni 2012 und die entsprechenden Pläne, vgl. pagina 1 ff. der Vorakten. 12 Pagina 48 ff. der Vorakten.
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gemäss Art. 37 Abs. 2 i.V.m. Art. 14 Abs. 2 GBR (3 Meter an der Schmal- und der
beschatteten Längsseite bzw. 6 Meter an der besonnten Längsseite). Diese Masse werden
unbestrittenermassen nicht eingehalten; der Abstand zur Nachbarparzelle (Wileroltigen
Gbbl. G._) beträgt 2,50 Meter.13 Die Vorinstanz hat daher zu Recht erkannt, dass
dem nachträglichen Baugesuch der Bauabschlag erteilt werden muss.
Ob der Geräteschopf den Vorschriften über die Dachgestaltung und die Ästhetik
widerspricht, wie dies die Einsprecher im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht haben,
braucht bei diesem Ergebnis nicht geprüft zu werden.
4. Wiederherstellung / Verhältnismässigkeit
a) Nach Art. 46 BauG und Art. 47 Abs. 6 BewD wird bei widerrechtlicher Bauausführung
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes angeordnet. Die Wiederherstellung
muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein und darf nicht dem
Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen.14
b) Die Beschwerdeführenden erachten eine Wiederherstellung als stossend, weil die
Baute nur deshalb rechtswidrig sei, weil die Gemeinde Wileroltigen die BMBV noch nicht
umgesetzt habe. Die Vorinstanz stellt sich zu Recht auf den Standpunkt, dass Art. 34
Abs. 1 BMBV den Gemeinden eine Umsetzungsfrist bis zum 31. Dezember 2020 belässt.
Die Beschwerdeführenden können daher aus der noch nicht erfolgten Umsetzung nichts zu
ihren Gunsten ableiten, zumal das Gemeindebaureglement, wie auch Art. 34 Abs. 2 BMBV,
für die Zeit bis zur erfolgten Umsetzung die Weitergeltung von Art. 97 aBauV vorsehen,
also keine Regelungslücke besteht. Im Übrigen wurde bereits darauf hingewiesen, dass die
Sachlage bei Anwendung der Vorschriften der BMBV gleich zu beurteilen wäre.
c) Nach Ansicht der Beschwerdeführenden ist ein öffentliches Interesse an der
Wiederherstellung "kaum existent". Es stünden ihm überwiegende private Interessen
gegenüber: Die Wiederherstellungskosten würden die Baukosten überwiegen; zudem
müsste eine Ersatzbaute in unmittelbarer Nähe aufgestellt werden. Die Wiederherstellung
erweise sich damit als unverhältnismässig.
13 Pagina 48 der Vorakten; vgl. Beschwerdeschrift vom 10. Dezember 2014, S. 7. 14 Vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9.
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Ein öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ist im
Allgemeinen gegeben, da das Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen
Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen
Ordnung widersprechen, generell gross ist.15 Dies ergibt sich auch aus der Überlegung,
dass Baugesuchsteller im Hinblick auf die Anwendung von baurechtlichen Vorschriften
gleich zu behandeln sind und eine unerwünschte Präjudizwirkung vermieden werden
muss.16 Hinzu kommen die Interessen, die den konkret in Frage stehenden Vorschriften
zugrunde liegen. Grenzabstandsvorschriften bezwecken einerseits, die Nachbarschaft vor
mannigfaltigen Beeinträchtigungen zu schützen; andererseits dienen sie aber auch
öffentlichen Interessen wie der guten Gestaltung des Ortsbildes, der Ästhetik, der
Gesundheits- und Feuerpolizei.17
Unter diesen Gesichtspunkten ist den Beschwerdeführenden die Entfernung des
Geräteschopfs zuzumuten. Ob den Beschwerdeführenden Bösgläubigkeit vorzuwerfen ist,
wie die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme geltend macht, erscheint zwar angesichts der
Angaben, die der Beschwerdeführer 1 auf dem Formular "Selbstdeklaration Baukontrolle 1"
vom 6. Dezember 2012 gemacht hat, zweifelhaft. Die Entfernung eines Geräteschopfs ist
jedoch mit relativ geringem Aufwand verbunden. Dies gilt auch, wenn man in Betracht
zieht, dass die Errichtung der widerrechtlichen Baute mit noch bescheideneren Kosten
verbunden war, wie die Beschwerdeführenden geltend machen. Ob die
Beschwerdeführenden beabsichtigen, an anderer Stelle eine Ersatzbaute zu errichten,
wirkt sich auf die Verhältnismässigkeit der Wiederherstellungsverfügung nicht aus.
Angesichts des erwähnten öffentlichen Interesses an der Einhaltung baurechtlicher
Vorschriften ist auch nicht erheblich, ob die Errichtung einer Ersatzbaute in unmittelbarer
Nähe zulässig wäre oder nicht; sofern dabei die Grenzabstände und die weiteren
baurechtlichen Vorgaben eingehalten werden, ist damit dem öffentlichen Interesse Genüge
getan, was im jetzigen Zustand, wie dargelegt, nicht der Fall ist. Der Vorinstanz ist daher
darin zuzustimmen, dass die Voraussetzungen einer Wiederherstellungsverfügung erfüllt
sind.
15 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a und dortige Hinweise auf die bundesgerichtliche und kantonale Praxis. 16 Zaugg/Ludwig, a.a.O. 17 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 12 N. 8.
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5. Zusammenfassung und Kosten
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Bauabschlag mit Wiederherstellungsverfügung zu
Recht erfolgt ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die
Beschwerdeführenden. Sie haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1
VRPG18). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2
VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV19). Parteikosten werden keine gesprochen
(Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).