# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9ff6fc5a-b641-49bd-bdaf-85cf82362490
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, Einzelgericht in Strafsachen, vom 29. August 2017 (GG170008)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 31. März
2017 (Urk. 13) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesor-
gung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB (Churning und Nichtablieferung von
Retrozessionen).
2. Der Beschuldigte wird vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung im
Sinne von Art. 158 Ziff. 2 StGB freigesprochen (Nichteinhaltung Stop Loss).
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu
Fr. 120.– sowie mit einer Busse von Fr. 5'000.– als Zusatzstrafe zu der mit
Strafmandat des Eidgenössischen Finanzdepartements Bern vom 16. Feb-
ruar 2015 ausgefällten Strafe.
4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.
5. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Tagen.
6. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger (solidarisch) Schaden-
ersatz von £ 12'463.82 zu bezahlen.
7. Im Mehrbetrag wird der Privatkläger mit seinem Schadenersatzbegehren auf
den Zivilweg verwiesen.
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8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'400.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'100.– Gebühr für das Vorverfahren
9. Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert
sich die Gerichtsgebühr um einen Drittel.
10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt.
11. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger für das gesamte Verfah-
ren eine Prozessentschädigung von Fr. 12'000.– (inkl. Spesen zzgl. 8%
MwSt) zu bezahlen.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 109 S. 1)
" 1. Die Berufung des Beschuldigten vom 25. September 2017 bzw. 20. Dezember 2017 sei gutzuheissen.
2. Die Berufung des Privatklägers vom 19. Dezember 2017 sei .
3. Die Ziff. 1, Ziff. 3, Ziff. 4, Ziff. 5, Ziff. 6, Ziff. 7, Ziff. 8, Ziff. 10 und Ziff. 11 des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikons vom 29. August 2017 seien aufzuheben und der Appellant/Berufungskläger 2 sei von jeglicher Schuld und Strafe freizusprechen, namentlich vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB (Churning und Nichtablieferung von ).
4. Es sei Ziff. 6 des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikons vom 29. August aufzuheben und dem Privatkläger sei kein  zuzusprechen.
5. Es seien die Verfahrens- und Gerichtskosten für beide Instanzen auf die Staatskasse zu nehmen, allenfalls dem Privatkläger zu auferlegen, dem Privatkläger keine Parteientschädigung  und dem Appellant/Berufungskläger 2 für beide  eine angemessene Entschädigung zuzusprechen.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST."
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b) Der Vertreterin der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland:
(Urk. 70, schriftlich und sinngemäss)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
c) Des Vertreters der Privatklägerschaft:
(Urk. 106 S. 1; Urk. 65 S. 2; Urk. 46 S. 1 ff.; sinngemäss)
1. Der Beschuldigte sei des Vorwurfs der ungetreuen  i.S.v. Art. 158 Ziff. 2 StGB (Nichteinhaltung des Stop Loss) schuldig zu sprechen.
2. Der Beschuldigte sei zu verpflichten, dem Privatkläger EUR 39'266.65 plus CHF 14'528.66 je nebst Zins zu 5 % seit dem 23. September 2009 zu bezahlen.
Eventualiter sei der Beschuldigte zu verpflichten, dem  EUR 32'835.04 plus CHF 12'568.05 je nebst 5% Zins seit 31. August 2009 zu bezahlen.
Subeventualiter sei der Beschuldigte zu verpflichten, dem  EUR 28'093.49 plus CHF 10'599.67 je nebst 5% Zins seit dem 15. September 2009 zu bezahlen.
Subsubeventualiter sei der Beschuldigte zu verpflichten, dem  GBP 12'463.82 plus CHF 5'608.72 je nebst 5% Zins seit dem 7. Juni 2010 zu bezahlen.
3. Der Beschuldigte sei zudem zu verpflichten, dem Privatkläger CHF 18'747.45 nebst 5% Zins auf
- CHF 1'257.30 ab 2. Januar 2010 - CHF 661.75 ab 18. April 2010 - CHF 693.50 ab 30. Juli 2010 - CHF 1'887.00 ab 10. Dezember 2010 - CHF 524.35 ab 20. Dezember 2010 - CHF 449.80 ab 7. Januar 2010 - CHF 682.00 ab 20. Februar 2011 - CHF 1'816.00 ab 19. Mai 2011 - CHF 4'136.85 ab 11. September 2011 - CHF 321.30 ab 17. November 2011 - CHF 2'271.90 ab 12. Februar 2012 - CHF 1'333.80 ab 29. April 2012 - CHF 2'711.90 ab 29. April 2012
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zu bezahlen. 4. Der Beschuldigte sei zudem zu verpflichten, dem Privatkläger
CHF 3'000.00 nebst 5% Zins seit dem 12. Juli 2012 zu bezahlen. 5. Der Beschuldigte sei zu verpflichten, dem Privatkläger für das ge-
samte Strafverfahren bis zum erstinstanzlichen Entscheid eine Prozessentschädigung in der Höhe von CHF 3'999.25 nebst 5% Zins
- auf CHF 145.80 seit den 14. Juli 2012 - auf CHF 231.10 seit dem 16. November 2012 - auf CHF 460.60 seit dem 18. Januar 2013 - auf CHF 1'496.35 seit dem 16. Februar 2013 - auf CHF 216.00 seit dem 11. Juli 2013 - auf CHF 803.00 seit dem 12. August 2013 - auf CHF 646.40 seit dem 16. September 2013 sowie CHF 13'282.20 nebst 5% Zins - auf CHF 287.30 seit dem 31. Oktober 2013 - auf CHF 331.00 seit dem 11. September 2014 - auf CHF3'060.20 seit dem 26. März 2015 - auf CHF 1'040.05 seit dem 22. Mai 2015 - auf CHF 533.00 seit dem 18. Juli 2015 - auf CHF 1'932.10 seit dem 20. Juni 2016 - auf CHF 975.80 seit dem 2. Juni 2017 - auf CHF 795.20 seit dem 1. Juli 2017 - auf CHF 4'327.55 seit dem 7. September 2017 sowie CHF 2'000.00 aus den Vorbemühungen im Zivilverfahren,
welche im Strafverfahren verwendet werden konnten, zu .
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen plus MWST  des Beschuldigten auch im Berufungsverfahren.
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## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessgeschichte und Prozessuales
1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksgerich-
tes Pfäffikon, Einzelgericht in Strafsachen, vom 29. August 2017, meldeten so-
wohl der Privatkläger als auch der Beschuldigte rechtzeitig Berufung an (Urk. 51
und Prot. I S. 56 sowie Urk. 54 f.; vgl. insb. Urk. 74). Nach Erhalt des begründeten
Urteils (Urk. 63/1 und 63/3) reichten beide Parteien fristgerecht ihre Berufungser-
klärungen ein (Urk. 65 und 67), welche sowohl der jeweiligen Gegenpartei als
auch der Staatsanwaltschaft zugestellt wurden (Urk. 68). Die Staatsanwaltschaft
verzichtete implizit auf eine Anschlussberufung, indem sie die Bestätigung des
vorinstanzlichen Urteils beantragte (Urk. 70), der Beschuldigte und der Privatklä-
ger erhoben innert Frist Anschlussberufung (Urk. 71 und 73 S. 2).
2. Mit Beschluss vom 28. März 2018 entschied die erkennende Kammer über
die vom Beschuldigten und vom Privatkläger mit ihren jeweiligen Berufungserklä-
rungen gestellten Beweisanträge (Urk. 80; vgl. Urk. 65 S. 5 und 67 S. 3). Es wur-
de die Einholung eines Sachverständigengutachtens bezüglich der auf dem Han-
delskonto des Privatklägers bei der C._ Ltd, London (nachfolgend: C._),
getätigten OTC-Handelsgeschäfte angeordnet und der Beizug der Akten des Zi-
vilverfahrens NP120020 beschlossen. Von der gleichzeitig gegebenen Möglich-
keit, sich zum Gutachter und den an diesen zu stellenden Fragen zu äussern,
machte lediglich der Beschuldigte Gebrauch (Urk. 86). Am 18. Mai 2018 gab die
erkennende Kammer das Gutachten in Auftrag (Urk. 87). Nach Eingang dieses
Gutachtens am 28. Juni 2018 (Urk. 89/1-4) wurde den Parteien mit Präsidialver-
fügung vom 17. Juli 2018 Frist zur Stellungnahme angesetzt. Während der Be-
schuldigte seine Stellungnahme mit Eingabe vom 7. August 2018 einreichte
(Urk. 95), liess sich der Privatkläger hierzu nicht vernehmen. Am 31. Oktober
2018 wurde zur heutigen Berufungsverhandlung vorgeladen, nach deren Durch-
führung sich das Verfahren somit als spruchreif erweist.
3. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung
(Art. 402 StPO). E contrario erwachsen die nicht von der Berufung erfassten
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Punkte in Rechtskraft (SCHMID/JOSITSCH, StPO-Praxiskommentar, 3. Aufl., Zü-
rich/St. Gallen 2018, N 1 zu Art. 402; vgl. auch Art. 437 StPO). Das Berufungsge-
richt überprüft das erstinstanzliche Urteil folglich nur in den angefochtenen Punk-
ten (Art. 404 Abs. 1 StPO).
Der Beschuldigte fordert mit seiner Berufung einen vollumfänglichen Freispruch
(Urk. 67 und 109 S. 1). Seine Berufung bezieht sich damit auf die Dispositivziffern
1 (Schuldspruch), 3 bis 5 (Sanktion), 6 bis 7 (Zivilansprüche), 8 bis 10 (Kosten-
dispositiv) und 11 (Prozessentschädigung). Der Privatkläger ficht mit seiner Beru-
fung den vorinstanzlichen Teilfreispruch (Dispositivziffer 2) sowie die Entscheide
betreffend sein Schadenersatzbegehren (Dispositivziffern 6 und 7) und die Pro-
zessentschädigung (Dispositivziffer 11) an (Urk. 65 und 106 S. 1; Prot. II S. 10 f.).
Mit seiner Anschlussberufung (Urk. 76) beantragt er ferner, den vorinstanzlichen
Schuldspruch inklusive der dafür ausgefällten Strafe zu bestätigen (Dispositivzif-
fern 1, 3 und 4). Somit ist das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich zu überprüfen.
II. Sachverhalt
1. Das dem Beschuldigten vorgeworfene strafrechtsrelevante Verhalten ergibt
sich im Detail aus den Seiten 4 - 8 der diesem Urteil beigehefteten Anklageschrift
vom 31. März 2017 (Urk. 13). Da es sich bei den unter dem Titel "Vorgeschichte"
umschriebenen Lebensvorgängen (Urk. 13 S. 2 - 4) dahingegen lediglich um eine
Art Hintergrundinformation (Darlegung der verschiedenen vertraglichen Bezie-
hungen und Grundlagen) handelt und nicht um eine Umschreibung strafbarer
Handlungen, wird nur falls nötig näher darauf einzugehen sein (vgl. unten E. 4.2).
Stark zusammengefasst wird dem Beschuldigten vorgeworfen, was folgt:
Vom 27. August 2009 bis zum 1. September 2009 soll der Beschuldigte als Ge-
sellschaftsmitglied und einziger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift der D._
AG gestützt auf eine ihm (bzw. der D._ AG) vom Privatkläger erteilte Han-
delsvollmacht in dessen Namen und auf dessen Rechnung über das bei der Onli-
ne-Handelsplattform C._ errichtete Handelskonto-Nummer 1 nach eigenem
Ermessen Handelsgeschäfte mit der C._ durchgeführt und abgeschlossen
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haben. Dabei habe er unter Ausnutzung seiner Handelsbevollmächtigung das auf
dem genannten Konto vorhandene Anfangsguthaben von EUR 39'361.– (ca.
CHF 60'000.–) durch Abschluss von insgesamt rund 407 Hochrisiko-OTC-
Transaktionen (Over-The-Counter) in 4 Arbeitstagen auf ca. CHF 3'750.– redu-
ziert, obwohl er mit dem Privatkläger mündlich einen Stop Loss bei CHF 50'000.–
bzw. eine maximale Risikogrenze von 20 %, d.h. einen maximalen Verlust von
CHF 12'000.–, vereinbart habe. Zum einen habe der Beschuldigte dadurch der
letztgenannten Vereinbarung zuwidergehandelt und den Privatkläger nicht dar-
über informiert ("Vertragsverletzung durch Nichteinhalten eines vereinbarten Stop
Loss"). Zum anderen habe er durch die übermässige Anzahl von unsinnigen und
unnötigen Transaktionen Provisionen in der Gesamthöhe von ca. CHF 44'869.80
(2 x GBP 12'463.82 bei einem Kurs von CHF 1.80 pro 1 GBP) ausgelöst, welche
von der C._ bei jedem Kontrakt erhoben worden und je hälftig der C._
und der D._ AG ausbezahlt worden seien ("Ausüben einer untreuen Handel-
stätigkeit [sog. 'churning']). Mit diesem Verhalten habe der Beschuldigte einen
Gesamtverlust von ca. CHF 56'250.– verursacht, wobei 80% davon (ca.
CHF 44'869.80) auf die generierten Provisionen zurückzuführen seien. Schliess-
lich soll der Beschuldigte den Privatkläger über die ihm zwischen Ende August
2009 und März 2010 von der C._ ausbezahlten Provisionen von gesamthaft
GBP 12'463.82 bzw. CHF 22'434.90 nicht informiert und sie diesem nicht heraus-
gegeben haben, obwohl er gemäss Art. 400 Abs. 1 OR hierzu verpflichtet gewe-
sen sei ("Verletzung der Abrechnungspflicht im Zusammenhang mit Retrozessio-
nen").
Dies habe der Beschuldigte mit Wissen und Wollen getan, zumindest habe er
eventualvorsätzlich gehandelt. Jedenfalls aber habe er die 407 OTC-Kontrakte in
der Absicht abgeschlossen, möglichst hohe Provisionsansprüche für sich und die
C._ zu generieren.
2. Den objektiven Anklagesachverhalt anerkannte der Beschuldigte vor Vor-
instanz mit Bezug auf seine darin beschriebene Funktion als Handelsbevollmäch-
tigter, den Abschluss der 407 OTC-Kontrakte zwischen dem 27. August 2009 und
dem 1. September 2009, die eingeklagten Kontostände (von anfänglich rund
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Fr. 60'000.– auf Fr. 3'750.–) und die Nichtinformation über die von ihm und der
C._ erhaltenen Provisionen in der Höhe von ca. Fr. 22'434.80 sowie deren
Nichtherausgabe seines Anteils davon (Prot. I S. 12 ff.; Prot. II S. 35 - 43;
Urk. 109 S. 3 f.). Gestützt auf die Einräumungen des Beschuldigten, welche mit
dem Untersuchungsergebnis in Einklang stehen, ist der Anklagesachverhalt in
diesem Umfang mit der Vorinstanz als erstellt zu erachten (Urk. 64 S. 8 f.; Art. 82
Abs. 4 StPO).
Ungeständig zeigt er sich allerdings mit Bezug auf die vorgeworfene Zuwi-
derhandlung gegen die mündlich vereinbarte Verlustgrenze (Stop Loss bei
Fr 50'000.– bzw. maximaler Verlust = 20 %), auf seine Verpflichtung zur Informa-
tion über und zur Herausgabe der ihm rückvergüteten Provisionen, auf die Höhe
der von der C._ erhaltenen Kommission, d.h. auf die Gesamthöhe der von
ihm ausgelösten Kommission, und hinsichtlich der Übermässigkeit, Unsinnigkeit
oder Unnötigkeit der von ihm ausgeführten Transaktionen sowie des Umstandes,
dass der grösste Teil des Verlustes durch die generierten Provisionen verursacht
worden sei (vgl. nachfolgend E. 4.2 f., 5.2, 6.4 f.).
Die ihm in subjektiver Hinsicht vorgeworfenen Sachverhaltselemente be-
streitet der Beschuldigte vollumfänglich (vgl. nachfolgend E. 4.2 f., 5.2, 6.4 f.).
3. Nachfolgend sind die soeben genannten, bestrittenen Sachverhaltselemente
anhand der zur Verfügung stehenden Beweismittel auf deren Erstellbarkeit zu
überprüfen.
3.1. Dabei sind die allgemein gültigen Beweisregeln sowie die Grundsätze der
freien Beweiswürdigung und der Unschuldsvermutung zu beachten. Diese wurden
von der Vorinstanz bereits in zutreffender Weise darlegt, weshalb zwecks Ver-
meidung von unnötigen Wiederholungen auf die entsprechenden Erwägungen zu
verweisen ist (Urk. 64 E. 2.3.2 - 2.3.7; Art. 82 Abs. 4 StPO).
3.2. Im Hinblick auf die nachfolgende Beweiswürdigung ist aber im Besonderen
hervorzuheben, dass im Strafprozess – im Unterschied zum Zivilprozess (Ver-
handlungs- und Dispositionsmaxime u.a. bei Forderungen) – der Untersuchungs-
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grundsatz gilt. Art. 6 StPO schreibt vor, dass die Strafbehörden von Amtes wegen
alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tat-
sachen abklären müssen (Abs. 1). Dabei sind die belastenden und entlastenden
Umstände mit gleicher Sorgfalt zu untersuchen (Abs. 2). Der Untersuchungs-
grundsatz gilt sowohl für die Strafverfolgungsbehörden als auch für die Gerichte
(Urteil des Bundesgerichts 6B_288/2015 vom 12.10.2015, E. 1.2.3). Ein weiterer
im Strafprozess entscheidender Grundsatz ist derjenige der Unschuldsvermutung
(Art. 10 StPO). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung besagt der in Art. 10
Abs. 3 StPO verankerte Grundsatz „in dubio pro reo“, dass die einer strafbaren
Handlung beschuldigte Person bis zum gesetzlichen Nachweis ihrer Schuld als
unschuldig gilt und sich das Strafgericht nicht von einem für sie ungünstigen
Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel an
der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat bestehen
(vgl. Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 2 EMRK). Dieser Grundsatz ist verletzt, wenn
das Gericht an der Schuld hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und
theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und abso-
lute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es müssen vielmehr erhebliche und
nicht zu unterdrückende Zweifel vorliegen. Relevant sind mithin nur unüberwindli-
che Zweifel, d.h. solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen
(BGE 138 V 74 E. 7 mit Hinweisen). Die Entscheidregel besagt indes nicht, dass
bei sich widersprechenden Beweismitteln unbesehen auf den für den Angeklagten
günstigeren Beweis abzustellen ist; sie kommt nur zur Anwendung, wenn nach er-
folgter Beweiswürdigung als Ganzem relevante Zweifel verbleiben (BGE 144 IV
345 E. 2.2.3.1 mit Hinweisen; BGE 138 V 74 E. 7; 6B_253/2016 vom 29. März
2017, E. 1.3.2).
Liegen keine direkten Beweise vor, ist nach der Rechtsprechung auch ein
indirekter Beweis zulässig. Beim Indizienbeweis wird aus bestimmten Tatsachen,
die nicht unmittelbar rechtserheblich, aber bewiesen sind (Anzeichen, Hilfstatsa-
chen), auf die zu beweisende, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache geschlossen
(Urteil des Bundesgerichts 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014 E. 3.3. mit Hinwei-
sen). Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig. Indizien sind sogar
unentbehrlich zur Aufdeckung innerer Tatsachen wie des Vorsatzes. Es ist zuläs-
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sig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein be-
trachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache
oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen
rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter zu schliessen (Urteil des Bundes-
gerichts 6B_605/2016 vom 15. September 2016 E. 2.8 mit Hinweisen auf Kom-
mentierung und Rechtsprechung). Der Indizienprozess als solcher verletzt ge-
mäss Bundesgericht somit weder die Unschuldsvermutung noch die aus ihr abge-
leiteten Teilrechte. Der Grundsatz "in dubio pro reo" findet auf das einzelne Indiz
keine Anwendung (BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.1; 6B_605/2016 vom 15. September
2016 E. 2.8; 6B_291/2016 vom 4. August 2016 E. 2.1 und 6B_527/2014 vom
26. September 2014 E. 2.1).
3.3. Zur Sachverhaltserstellung stehen folgende Beweismittel zur Verfügung: Die
Aussagen des Beschuldigten (Urk. 4/1; Prot. I S. 12 ff.; Prot. II S. 30 ff.) und des
Privatklägers (Urk. 5/1), das Gutachten des Sachverständigen Dr. E._ vom
28 Juni 2018 (Urk. 89/1), die Kontoauszüge des Kontos 1 bei der C._
(Urk. 2/9-12 und 2/16, 37), die vom Privatkläger und dem Beschuldigten am
20. August 2009 unterzeichnete Handelsvollmacht (Urk. 2/7 = 4/2), diverse weite-
re Unterlagen bezüglich der Geschäftsbeziehungen des Privatklägers (Urk. 2/3-6,
10/13), das Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 12. Juni 2012 (Urk. 3/2), das
Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 6. August 2013
(Urk. 3/4) sowie diverse Emails und Schreiben (Urk. 2/8, 2/14 f., 2/17-36, 5/2,
10/8-12, 10/14).
4. Verletzung der Verpflichtung zur Information über und zur Herausgabe von Retrozessionen
4.1. Gestützt auf die Zugeständnisse des Beschuldigten (Prot. I S. 12 ff.; Prot. II
S. 33 ff.), welche sich mit dem Untersuchungsergebnis decken (insb. Urk. 2/16),
ist diesbezüglich erstellt, dass er, bzw. seine D._ AG, aus dem OTC-Handel
auf Rechnung und im Namen des Privatklägers mit dessen auf dem C._-
Konto 1 angelegten Geld Retrozessionen in der Höhe von GBP 12'463.82 erhielt.
Dies geht aus dem chronologischen Gesamtauszug des Kontos 1 hervor, wo auf
der letzten Seite festgehalten wird, dass dieses Konto Kommissionen von total
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GBP 12'463.82 für die D._ ("... for IB, ...") generiert habe (Urk. 2/16;
Urk. 2/24 S. 4; vgl. auch Urk. 109 S. 2 und 4). Der Behauptung des Beschuldig-
ten, dass von diesem Betrag die an den Privatkläger im September 2009 insge-
samt rückvergüteten EUR 4'800.– in Abzug zu bringen seien (Urk. 4/1 Rz 16, 20
und 25; Prot. I S. 29 und 35 f.; Prot. II S. 36, 43), steht die Auskunft von F._,
Compliance Officer der C._, entgegen, wonach der genannte Betrag dem
Privatkläger von der C._ rückvergütet wurde, und zwar zusätzlich zu den an
den Beschuldigten rückvergüteten GBP 12'463.82 (Urk. 2/19, 2/21 2/22).
Dass der Beschuldigte mit Bezug auf die von ihm erhaltenen Retrozessionen
(GBP 12'463.82) in objektiver Hinsicht gegenüber dem Privatkläger abrechnungs-
und herausgabepflichtig war, ergibt sich schliesslich aus dem Urteil des Oberge-
richtes des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 6. August 2013 (Urk. 3/4).
Somit ist der objektive Anklagesachverhalt, was die Verletzung der Verpflichtung
zur Information über und zur Herausgabe von Retrozessionen anbelangt, zwei-
felsohne erstellt.
4.2. Vom Beschuldigten bestritten wird, dass er um seine Abrechnungs- und
Herausgabepflicht zum Tatzeitpunkt gewusst habe (Urk. 4/1 Rz 8, 11, 27; Prot. I
S. 18 f., 29, 35; Prot. II S. 41-45; Urk. 109 S. 8 f.). Zum besseren Verständnis der
vom Beschuldigten in Bezug auf den subjektiven Anklagesachverhalt vorgebrach-
ten Bestreitungen, sind im Folgenden kurz die vom Beschuldigten anerkannten
Hintergründe des zu beurteilenden Sachverhaltes darzulegen, welche teilweise in
der Anklage unter dem Titel „Vorgeschichte“ ebenfalls umschrieben werden
(Urk. 13 S. 2-4):
a) Der Beschuldigte hatte bereits am 5. März 2008 mit der G._ (nachfol-
gend: G._) einen "Trading Access Vertrag" abgeschlossen. Damit erteilte er
der G._ den Auftrag, für ihn einen direkten Zugang zur Handelsplattform der
G._ bereit zu stellen, ihm über diese Handelsplattform den Zugriff auf die
Produktepalette der C._ zu verschaffen und bei der C._ in seinem Na-
men und auf seine Rechnung ein Konto zu eröffnen (Urk. 2/3; Privatkläger: Urk. 1
Rz 4 f.; Urk. 5/1 Rz 49; Beschuldigter: Prot. I S. 12). In der Folge verfügte der Pri-
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vatkläger als privater, nicht-beruflicher Nutzer bzw. als Kleinanleger (retail client)
bei der C._ über das Handelskonto 2 (Urk. 10/13 S. 3-14). Der Privatkläger
erhielt sodann den Warnhinweis, dass die handelbaren Produkte der G._ ri-
sikobehaftet seien und er eigenverantwortlich handle (Urk. 10/13 S. 12) und
ebenso die "Rate Card", worin die Kommissionssätze aufgelistet sind (Urk. 10/13
S. 13).
b) Wie sich aus weiteren Urkunden ergibt, wurde ein Jahr später, am 29. März
2009, ein Vermögensverwaltungsvertrag zwischen der G._ und dem Privat-
kläger abgeschlossen (vgl. Urk. 2/4, Ziff. 1 und Urk. 2/5 [Klammerbemerkung
nach "G._ Managed Account"]; Urk. 2/6; Privatkläger: Urk. 5/1 Rz 49). Damit
vertraute der Privatkläger der G._ ein Teilvermögen in Höhe von
CHF 100'000.– per 1. Mai 2009 zur Vermögensverwaltung mit der Strategie "Le-
verage/sehr hohes Risiko" an (Urk. 2/4 Ziff. 1; Privatkläger: Urk. 5/1 Rz 18 und 31
f.; Beschuldigter: Prot. I S. 13). Das Geld wurde auf dem bei der C._ eröffne-
ten Konto 3 angelegt, welches auf Grundlage und als Unterkonto des bisherigen
Kontos 2 eröffnet worden war (Urk. 10/12; Urk. 2/4-5). Die G._ sollte damit
Devisengeschäfte machen (Urk. 1 Rz 4). In Absprache mit dem Privatkläger la-
gerte die G._ die Bewirtschaftung dieses Kontos an die D._ AG aus
(Urk. 2/4 Ziff. 1; Beschuldigter: Prot. I S. 13; Privatkläger: Urk. 5/1 Rz 18 und 31
f.). Die diesbezügliche Behauptung des Privatklägers, wonach er von dieser Aus-
lagerung erst nachträglich erfahren habe (Urk. 1 Rz 5), widerspricht dem Inhalt
des Vergleichs, den der Privatkläger eigenhändig unterzeichnete (Urk. 2/4), so
dass auf diese Aussage nicht abgestellt werden kann.
c) Im Zeitraum zwischen dem 1. und 28. Mai 2009 reduzierte sich dann das
Vermögen auf dem C._ Konto des Privatklägers 3 um ca. Fr. 61'000.– bis
Fr. 75'000.– (Urk. 2/4 Ziff. 1 ["In der Folge ist ein Verlust entstanden"]). Darauf in-
tervenierte der Privatkläger am 28. Mai 2009 telefonisch bei der G._, worauf
diese sämtliche Handelstätigkeit für den Privatkläger am 28. Mai 2009 per sofort
einstellte. Mittels Schreiben vom gleichen Tag teilte sie dem Privatkläger mit, dass
der Kontostand zu diesem Zeitpunkt noch Fr. 38'972.– betrug. Im übrigen hielt sie
fest, dass ab dem 28. Mai 2009 das Vermögensverwaltungsmandat zu Gunsten
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der G._ "sistiert" sei (Urk. 2/6; Privatkläger: Urk. 1 Rz 5, wonach nur noch ca.
CHF 25'000.– vorhanden gewesen seien; Beschuldigter: Prot. I S. 13).
d) Am 17. Mai 2009 unterzeichnete der Privatkläger sodann eine mit "Ver-
triebsentschädigung und andere geldwerte Leistungen" betitelte Vereinbarung mit
der G._ (Urk. 2/5). Darin wurde der Privatkläger darauf aufmerksam ge-
macht, dass die G._ im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit von Dritten geldwer-
te Vorteile erhalte und diese nicht dem Kunden zustehen würden. In diesem Sin-
ne erhalte die G._ beim "G._ Managed Account (gemäss Vermögens-
verwaltungsvertrag vom 29. März 2009)" Management-Gebühren vom Broker.
Diese seien Entschädigungen/Kommissionen für den Handel, die Administration,
den Vertrieb und das Marketing. Weiter wurde darin festgehalten, dass der Privat-
kläger erklärt, auf diese Kommissionen/Management-Gebühren zu verzichten.
Mithin entspricht dieser Vertragszusatz einem Verzicht des Privatklägers auf Er-
stattung von Retrozessionen.
e) Am 17. Juni 2009 schlossen der Privatkläger, der Beschuldigte für die
D._ AG sowie die G._ (vertreten durch deren CEO, H._) einen
Vergleich, in welchem sich die G._ und die D._ AG zur Zahlung von
CHF 35'665.70 an den Privatkläger verpflichteten und sich per Saldo aller An-
sprüche in dieser Sache (Vermögensverwaltungsvertrag vom 29. März 2009) für
auseinandergesetzt erklärten (Urk. 2/4, Ziff. 1 und 2 sowie 5; Privatkläger: 5/1
Rz 29 ff.; Beschuldigter: Prot. I S. 13 f.).
f) Die vom Privatkläger, dem Beschuldigten für die D._ AG und H._
für die C._ unterzeichnete Vollmacht vom 27. Mai 2009 hält unter Ziffer 1
fest, dass der Privatkläger die D._ AG (des Beschuldigten) zur Vornahme
von einzeln aufgeführten Handlungen ermächtigt, darunter den Abschluss und die
Durchführung von Geschäften mit C._ Ltd ("die Firma") gemäss den Bedin-
gungen der mit der Firma geschlossenen Kundenvereinbarung und in Überein-
stimmung mit den auf die Kundenvereinbarung anwendbaren Vorschriften. Im
weiteren führt die "Vollmacht" unter den Buchstaben a. bis d. und im folgenden
Text eine weitgehende Ermächtigung der C._ auf, sämtliche Anweisungen
der bevollmächtigten D._ AG in Bezug auf das Konto des Privatklägers ohne
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Rücksprache mit Letzterem auszuführen, unter vollständiger Haftung und Verant-
wortung des Privatklägers. Des weiteren ging der Privatkläger mit Unterzeichnung
dieser Vollmacht gemäss Text derselben ausserdem eine vollumfänglich Freistel-
lungsverpflichtung gegenüber der C._ ein und übernahm sämtliches Risiko
aus dem Geschäft selbst (Urk. 2/7; Urk. 4/2; Urk. 10/13 S. 17).
Es fällt auf, dass diese "Vollmacht" einleitend auf den 27. Mai 2009 datiert wurde
["DIESE VOLLMACHT wird gewährt..."] und damit vor der Einstellung des OTC-
Handels durch die G._ am 28. Mai 2009 (Urk. 2/6). Auch beim Feld, wo
H._ [CEO der G._] als Zeuge unterschrieb, wurde offensichtlich der
27. Mai 2009 als Datum der Unterschrift vorgemerkt (Urk. 4/2). Bei einer anderen
Kopie desselben Dokuments erscheint dann der "27.05.09" bei der Unterschrift
des Zeugen durchgestrichen und mit "20.8.09" ersetzt. Ausserdem datieren die
eigenhändigen Unterschriften des Privatklägers ebenfalls vom 20. August 2009
(Urk. 10/13 S. 17).
4.3. Bezugnehmend auf diese Vorgeschichte macht der Beschuldigte geltend,
dass er mit dem Privatkläger nie einen Vertrag abgeschlossen habe. Vielmehr sei
lediglich der Handelsbevollmächtigte gegenüber der C._ von der G._
auf ihn resp. seine D._ AG geändert worden. Die Kundenbeziehung des Pri-
vatklägers zur G._ sei nicht beendet gewesen. Deshalb habe er angenom-
men, dass die Verzichtserklärung des Privatklägers vom 17. Mai 2009 betreffend
von Dritten erhaltene "Vertriebsentschädigung und andere geldwerte Leistungen"
(Urk. 2/5) auch im Verhältnis zwischen ihm und dem Privatkläger gegolten habe.
Er sei davon ausgegangen, dass er keine Herausgabepflicht gegenüber dem Pri-
vatkläger gehabt habe. Aus diesem Grund seien Retrozessionen zum Zeitpunkt,
als der Privatkläger ihm die Handelsvollmacht erteilt habe, nie Thema gewesen
und habe er dem Privatkläger keine erneute Verzichtserklärung abgenommen. Da
die Kundenbeziehung zur G._ nie beendet worden sei, sondern nach wie vor
bestanden habe, sei ferner nicht er gegenüber dem Privatkläger informations-
pflichtig gewesen, sondern die G._. Er habe keine Hinweise dafür gehabt,
dass die Verträge mit der G._ und ihre ganzen Kundenabklärungen keine
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Gültigkeit mehr hätten (Urk. 4/1 Rz 7, 11, 22 43; Prot. I S. 17-19, 25 f., 36 und 39;
Prot. II S. 45; Urk. 109 S. 6-7).
Damit bestreitet der Beschuldigte hauptsächlich, dass er die genannte Pflichtver-
letzung mit Wissen und Willen bzw. eventualvorsätzlich beging. Nachfolgend ist
damit die Frage zu klären, ob solches dem Beschuldigten dennoch gestützt auf
die verfügbaren Beweismittel nachgewiesen werden kann.
4.4. Dabei gilt es zum einen zu beachten, dass gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung Tatfrage ist, was der Täter weiss, will und in Kauf nimmt, da die-
se eine innere Tatsache betrifft. Rechtsfrage ist hingegen, ob gestützt auf die
festgestellten Tatsachen bewusste Fahrlässigkeit, Eventualvorsatz oder direkter
Vorsatz gegeben ist. Es besteht indes eine gewisse Überschneidung von Tatfra-
gen und Rechtsfragen, denn der Sinngehalt des Eventualvorsatzes lässt sich nur
im Lichte der tatsächlichen Umstände erschliessen (Zum Ganzen vgl. insb. Urteil
des Bundesgerichts 6B_848/2015 vom 8. Februar 2016 E. 2.2.2 sowie BGE 137
IV 1 E. 4.2.3, je m.H.). Sodann kann sich der Nachweis des Vorsatzes bei unge-
ständigen Tätern regelmässig nur auf äusserlich feststellbare Indizien und Erfah-
rungsregeln stützen, die Rückschlüsse auf dessen innere Einstellung erlauben
(Urteil des Bundesgerichts 6B_261/2017 vom 13. November 2017 E. 2.2 und
BGE 135 IV 12 E. 2.3.2, je m.w.H).
Zum anderen ist –wie bereits erwähnt – zu berücksichtigen, dass im Straf-
prozess die Unschuldsvermutung gilt. Es gelten damit nicht die gleichen Verfah-
rensgrundsätze wie im Zivilverfahren, wo diejenige Partei die Beweislast für eine
behauptete Tatsache trägt, welche diese Tatsache behauptet, und damit die Fol-
gen der Beweislosigkeit ebendiese beweispflichtige Partei trägt. Insofern mag es
im Zivilverfahren richtig sein, von der Verletzung der Informations- und Herausga-
bepflicht betreffend Retrozessionen auszugehen, wenn der Beschuldigte seine
diesbezüglichen Bestreitungen in diesen Prozessen nicht nachweisen kann. Ent-
sprechenden Schlussfolgerungen steht im Strafprozess aber der Grundsatz „in
dubio pro reo“ entgegen.
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4.5. Was die Glaubhaftigkeit der im vorliegenden Strafverfahren deponierten
Aussagen des Beschuldigten anbelangt, so lassen diese keine Lügensignale er-
kennen. Sie sind konstant, detailreich und untereinander widerspruchsfrei, wes-
halb sie als glaubhaft zu qualifizieren sind. Daran ändert auch der Umstand
nichts, dass der Beschuldigte in einem Brief an den Vertreter des Privatklägers
schrieb, dass die Retrozessionen zu 100% dem Privatkläger gutgeschrieben wor-
den seien (Urk. 2/31). Auf Vorhalt dieses (vermeintlichen) Widerspruches an der
vorinstanzlichen Hauptverhandlung erklärte der Beschuldigte überzeugend, dass
damit die EUR 4'800.– gemeint gewesen seien, welche der Privatkläger von der
C._ erhalten habe (Prot. I S. 36).
4.5.1. Aufgrund des oben dargestellten Ablaufs der Geschäftsbeziehung zwischen
dem Privatkläger, dem Beschuldigten für die D._ AG und der G._
(Ziff. 4.2.) ergibt sich namentlich aus der Datierung der Vollmacht vom 27. Mai
2009 (Urk. 4/2; 10/13 S. 17), dass der Privatkläger mit seinen Vertragspartnern
weiterhin in Kontakt stand und die Geschäftsbeziehung ganz offensichtlich weiter-
führen wollte. Anders ist nicht zu erklären, warum die inhaltlich unbegrenzte und
weitreichende Vollmacht bereits auf den 27. Mai 2009 datiert wurde. Schliesslich
ergibt sich aus der Änderung der Daten bei den Unterschriften, dass alle bereits
seit längerem verbundenen Parteien ihre identische Handelstätigkeit trotz des er-
littenenen Verlusts auf Seiten des Privatklägers auch nach dem 17. Juni 2009
(Datum des Vergleichs per Saldo aller Ansprüche) weiterführen wollten, was sie
auch taten. Mithin stellen der chronologische Ablauf, die Änderung des Datums
bei den Unterschriften auf der Vollmacht vom 27. Mai 2009 sowie der Hinweis der
G._ in ihrem Schreiben vom 28. Mai 2009 auf die Sistierung der Handelstä-
tigkeit starke Indizien dafür dar, dass die Handelsbeziehung zwischen dem Pri-
vatkläger, dem Beschuldigten (für die D._ AG handelnd) und der G._
nie beendet worden war, sondern in gleicher Weise und bezüglicher identischer
Handelsgeschäfte auf derselben Handelsplattform via die C._ Ltd. weiterge-
führt wurde. Dabei handelte der Beschuldigte für die D._ AG ab August 2009
direkt als Bevollmächtigter und nicht mehr indirekt via die G._, wie das vor-
her der Fall war. Mithin wird die Annahme des Beschuldigten über den Fortbe-
stand der Geschäftsbeziehung durch diese starken Indizien gestützt.
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4.5.2. Sodann ist zu berücksichtigen, dass zwischen dem Privatkläger und dem
Beschuldigten keinerlei Abreden darüber getroffen wurden, wie der Beschuldigte
für die Mandatsführung entschädigt werden sollte, wenn nicht über die Retrozes-
sionen. Jedenfalls ist den Akten keine schriftliche Vereinbarung betreffend Hono-
rarforderung des Beschuldigten zu entnehmen, was allerdings bei einem erfahre-
nen Händler wie ihm (Prot. I S. 40) zu erwarten gewesen wäre. Insbesondere
lässt sich die vom Privatkläger erwähnte Abmachung gestützt auf die Akten nicht
nachweisen, wonach mündlich darüber gesprochen worden sei, dass der Be-
schuldigte erst dann eine Gewinnbeteiligung von 25% erhalten würde, wenn die
auf dem Konto 1 angelegten ca. Fr. 60'000.– bis auf Fr. 100'000.– hochgehandelt
worden wären, was dem Betrag entspreche, welchen er bei seinem ersten Han-
delsgeschäft mit der G._ verloren habe (Urk. 5/1 Rz 65). Nicht nur ist diese
Behauptung des Privatklägers nicht nachweisbar. Sie erweist sich auch vor dem
Hintergrund des abgeschlossenen Vergleichs als abwegig. Der Beschuldigte hatte
sich (zusammen mit der G._) mit Bezug auf die Verantwortlichkeit für den
damals verursachten Verlust mit Abschluss des Vergleichs vollständig und per
Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt. Dies wurde vom Privatkläger sogar
unterschriftlich akzeptiert (Urk. 2/4). Es bestand somit auf Seiten des Beschuldig-
ten überhaupt kein Grund für solche Versprechungen und schon gar nicht dafür,
während mehrerer Tage ohne jeglichen eigenen Profit, für den Privatkläger OTC-
Handel zu betreiben.
Ist somit davon auszugehen, dass zwischen dem Privatkläger und dem Be-
schuldigten keinerlei Honorarvereinbarung getroffen wurde, und ginge man von
der Annahme aus, dass der Beschuldigte auch die Retrozessionen abgeben
müsste, so würde dies bedeuten, dass der Beschuldigte freiwillig und unentgelt-
lich für den Privatkläger gearbeitet hätte, obwohl er zu diesem keinerlei persönli-
che Beziehungen pflegte. Dies widerspricht den allgemeinen Erfahrungsregeln
und ist insofern als nachgerade lebensfremd zu bezeichnen. Der Beschuldigte
verdiente seinen Lebensunterhalt mit diesen Handelsgeschäften.
4.5.3. Als Hinweise, welche gegen die Sachdarstellung des Beschuldigten spre-
chen, würdigte die Vorinstanz zum einen den Umstand, dass im Vergleich vom
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17. Juni 2009 zwischen der G._, dem Beschuldigten und dem Privatkläger
eine Saldoklausel vereinbart worden sei. Zum anderen sei die "Vollmacht" vom
27. Mai 2009 bzw. 20. August 2009 ausschliesslich namens der D._ abge-
schlossen worden. Die G._ werde darin nicht aufgeführt. Sie kam zum
Schluss, dass im Ergebnis keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich seien, aufgrund de-
rer der Beschuldigte von der von ihm behaupteten Sachdarstellung habe ausge-
hen dürfen (Urk. 64 S. 17 f.). Dem kann aus folgenden Gründen nicht gefolgt wer-
den:
Der Wortlaut des Vergleichs vom 17. Juni 2009 lässt keinen Schluss bezüg-
lich der weiteren Geschäftsbeziehung der Parteien zu. Es ergibt sich daraus ledig-
lich, aber immerhin, dass sich die Parteien bezüglich eines im Zeitraum zwischen
dem 29. März 2009 und dem 17. Juni 2009 konkret eingetretenen Verlusts aus
dem Vermögensverwaltungsvertrag vom 29. März 2009 geeinigt und die Folgen
abschliessend geregelt haben. Der Vergleich ist vielmehr im Gefüge der gesam-
ten Geschäftsbeziehung der Protagonisten zu würdigen. Damit spricht jedoch we-
der der Wortlaut noch der der Vergleich als Ganzes gegen die Sachdarstellung
des Beschuldigten.
Was die Bevollmächtigung des Beschuldigten vom 27. Mai 2009 bzw.
20. August 2009 anbelangt, ist der vorinstanzlichen Erwägung entgegenzuhalten,
dass H._, der CEO der G._, diese Vollmacht als Zeuge ebenfalls unter-
zeichnete (Urk. 4/2). Im Ergebnis ist die Vollmacht – wie vorstehend erwähnt -
vielmehr als Indiz für die Sachdarstellung des Beschuldigten zu interpretieren.
Somit lässt sich die Behauptung des Beschuldigten, er habe angenommen,
dass die Kundenbeziehung des Privatklägers zur G._ sowie die Verzichtser-
klärung weiterhin und auch ihm gegenüber bestanden habe, entgegen den Erwä-
gungen der Vorinstanz weder mit dem Vergleich vom 17. Juni 2009 noch mit der
Vollmacht widerlegen.
4.5.4. Schliesslich bleibt darauf hinzuweisen, dass selbst der Privatkläger in der
Untersuchung aussagte, dass er den „Vertrag“ mit der G._ gehabt habe und
der C._ jeweils die Vollmachten für H._, den CEO der G._, und den
- 20 -
Beschuldigten gegeben habe (Urk. 5/1 Rz 49). Wenn nun auch der Beschuldigte
eine gleiche Sichtweise vertritt, kann ihm dies nicht entgegen gehalten werden.
Dass die zwischen den Parteien gegebenen vertraglichen Beziehungen ausle-
gungsbedürftig waren, ergibt sich denn auch aus dem Umstand, dass es zweier
Gerichtsinstanzen bedurfte, um Inhalt und Tragweite der einzelnen Abreden zu
bestimmen.
4.6. Nach dem Gesagten verbleiben erhebliche Zweifel, dass der Beschuldigte
wusste, dass er (und nicht die G._ oder die C._) trotz anderslautender
bisheriger schriftlicher (Verzichts-)Erklärung des Privatklägers eine Informations-
und Abgabepflicht betreffend Retrozessionen hatte. Der Anklagesachverhalt ge-
mäss Seite 7-8 kann daher nicht als erstellt diesem Urteil zugrunde gelegt wer-
den. Eine lediglich theoretische Möglichkeit, dass die Darstellung der Anklagebe-
hörde trotz der dagegen sprechenden schwerwiegenden Indizien der Wahrheit
entsprechen könnte, reicht für einen Schuldspruch nicht aus. Der Beschuldigte ist
daher nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" diesbezüglich freizusprechen.
5. Zuwiderhandlung gegen die mündlich vereinbarte Verlustgrenze (Stop Loss)
5.1. Der diesbezügliche Anklagevorwurf gründet auf den Aussagen des Privat-
klägers. Dieser machte in der Untersuchung geltend, dass eine mündliche Abma-
chung mit dem Beschuldigten getroffen worden sei, wonach dieser den OTC-
Handel mit dem auf dem Konto 1 vorhandenen Vermögen sofort einstellen solle,
wenn sich dieses auf CHF 50'000.– bzw. um 20% reduziert haben sollte (Urk. 5/1
Rz 14 f., 41 f., Rz. 44). Die Vorinstanz würdigte die diesbezüglichen Aussagen als
"weniger spontan und detailliert als diejenigen des Beschuldigten". Sie erachtete
es auch zweifelbegründend, dass es der Privatkläger, der nach seinen eigenen
Angaben im Jahre 2008 bereits über längere Erfahrung im Wertschriftenhandel
verfügte (Akten 10 Jahre, Devisen und Optionen 2 Jahre; Urk. 2/3 S. 2), trotz der
schlechten Erfahrung und dem Verlust mit G._ nicht für nötig erachtete, eine
solche Zusicherung schriftlich vom Beschuldigten zu verlangen (Urk. 64 S. 13,
E. 2.3.12). Dieser Einschätzung kann – entgegen den diesbezüglichen Einwän-
den des Privatklägervertreters (Urk. 106 S. 9 f.) – vollumfänglich beigepflichtet
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werden, zumal die in sich konstanten Aussagen des Privatklägers – wie noch dar-
zulegen sein wird – in den Akten keine Stütze finden.
5.2. Der Beschuldigte macht weiter zusammenfassend geltend, dass es über-
haupt nicht möglich sei, beim Handeln einen Stop Loss bei einem Gesamtvermö-
gen von CHF 50'000.– einzurichten. Lediglich pro Transaktion könne ein Stop
Loss mit Angabe eines bestimmten Wertes gesetzt werden. Dies habe der Be-
schuldigte in 80 bis 90 % der ausgeführten Transaktionen - wie üblich - auch ge-
tan. Er habe dem Privatkläger zudem in seinem Büro gezeigt, wie so ein OTC-
Handel funktioniere (Prot. I S. 16 f.). Ein Stop Loss sei aber nie garantiert. Es sei
also nicht möglich eine bestimmte Verlustgrenze festzulegen und diese einzuhal-
ten. Deshalb habe er mit dem Privatkläger Entsprechendes auch nicht vereinbart
(Urk. 4/1 Rz 40 und 48; Prot. I S. 16, 21 - 24, 34, 39; Prot. II S. 38 f.). Diese Aus-
sagen des Beschuldigten erweisen sich als glaubhaft. Die vorinstanzliche Aussa-
geanalyse ist auch hier zutreffend, so dass sie ohne Weiterungen zu übernehmen
ist (Urk. 64 E. 2.3.10 f.).
5.3. Zu prüfen bleibt, ob ausserdem objektive Anhaltspunkte vorliegen, welche
für die von der Anklage behauptete Vereinbarung einer Verlustgrenze sprechen
oder sie gar nachzuweisen vermögen. Als sachdienlich erweisen sich in diesem
Zusammenhang die folgenden Beweismittel: Die vom Privatkläger eingereichten
Emails vom 1., 2. und 15. September 2009 (Urk. 5/2), die vom Privatkläger an den
Beschuldigten erteilte Vollmacht vom 27. Mai 2009 bzw. 20. August 2009
(Urk. 4/2), das Gutachten des Sachverständigen E._ vom 28. Juni 2018
(Urk. 89/1) sowie die Auszüge des Kontos 1 zwischen dem 27. August und dem
2. September 2008 (Urk. 2/9-12).
5.3.1. Wie bereits von der Vorinstanz richtig festgehalten wurde, vermögen die
vom Privatkläger an den Beschuldigten gerichteten Emails vom 1., 2. und
15. September 2009 (Urk. 5/2) – entgegen der Ansicht des Privatklägers
(Urk. 106 S. 4 ff.) – nicht direkt zu belegen, dass eine Verlustgrenze vereinbart
wurde (Urk. 64 E. 2.3.14). Der Privatkläger hält darin lediglich seinen eigenen,
auch in diesem Verfahren geäusserten Standpunkt nachträglich fest und konfron-
tiert den Beschuldigten damit. Der Beschuldigte seinerseits nimmt hierzu inhaltlich
- 22 -
keine Stellung. Der Umstand, dass der Beschuldigte den Ausführungen des Pri-
vatklägers zur vereinbarten Verlustgrenze nicht widersprach (vgl. Urk. 46 S. 5),
lässt sich vor diesem Hintergrund – wenn überhaupt – höchstens als schwach be-
lastendes Indiz interpretieren, vermag aber unter Berücksichtigung der Un-
schuldsvermutung keinen rechtsgenügenden Nachweis dafür zu erbringen. Inso-
fern gehen die in diesem Zusammenhang vorgebrachten zivilrechtlichen Ausfüh-
rungen des Privatklägervertreters an der Sache vorbei (Urk. 106 S. 6 f.).
5.3.2. Aus der vom Privatkläger, dem Beschuldigten für die D._ AG und
H._ für die C._ unterzeichneten Vollmacht vom 27. Mai 2009 bzw. vom
20. August 2009 ergeben sich keine Hinweise, dass der Privatkläger die Bevoll-
mächtigung des Beschuldigten zur Durchführung von Handelsgeschäften mit der
C._ nach eigenem Ermessen auf irgendeine Art und Weise beschränkt hatte
(Urk. 2/7; Urk. 4/2; Urk. 10/13). Der Inhalt dieser weitestgehenden Ermächtigung
(siehe Ziff. 4.6.f.) stellt ein Indiz dafür dar, dass keine solche Vereinbarung getrof-
fen wurde.
5.3.3. Gemäss dem Gutachten von Dr. E._ vom 28. Juni 2018 (Urk. 89/1)
könne in einem Devisen-Handelssystem wie dem vorliegend vom Beschuldigten
benutzten bzw. bei den vorliegend durch diesen getätigten Handelsgeschäften ein
Stop Loss zwar eingerichtet werden, jedoch könne ein solcher in der Regel nicht
garantiert werden, da Marktlücken entstehen könnten, so dass nicht genau zu
dem Preis gehandelt werde, der als Limite gesetzt worden sei. Dies werde in der
Fachsprache "Slippage" genannt (Antwort zu Frage 3 a). Stop Losses würden üb-
licherweise pro Handelsgeschäft vereinbart (Antwort zu Frage 3 b). Der Beschul-
digte habe solche nicht garantierten Stop Losses denn auch bei einigen der getä-
tigten Transaktionen eingerichtet (Antwort zu Frage 3). Falls eine Echtzeitüberwa-
chung aller Saldi möglich sei, erscheine eine globale Handelsverlustlimite (d.h. die
Einrichtung eines Stop Losses über alle Handelsgeschäfte) denkbar. Ob der Be-
schuldigte oder der Privatkläger damals im Jahre 2009 über diesen Informations-
stand und die C._ über die entsprechenden Tools verfügt habe, lasse sich
den Akten nicht entnehmen. Jedenfalls sei das Vorgeben eines Stop Losses hin-
sichtlich aller Handelsgeschäfte für den Broker (wie bspw. für die C._) riskant
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(Antwort auf Frage 3 b). Alternativ zu einem nicht garantierten Stop Loss stelle die
C._ einen garantierten Stop Loss zur Verfügung, bei dem das Risiko einer
Slippage ausgeschlossen werde. Eine solche Dienstleistung werde in der Regel
mit einer Gebühr belastet (Antwort zu Frage 4 mit Verweis auf Urk. 10/13 S. 13,
wonach die C._ einen garantierten Stop Loss gegen Gebühr bereits im Mai
2008 anbot). Der Gutachter weist diesbezüglich ferner darauf hin, dass die
D._ AG jedenfalls am 21. Mai 2012 denjenigen Kunden, welche mindestens
Euro 50'000 in einen "D._ FX Managed Account" anlegen würden, eine Stop
Loss - Garantie von 35 % gewährt habe. Das Risiko eines Slippage sei aber na-
mentlich bei Währungen (ohnehin) nicht besonders ausgeprägt (Antwort zu Frage
4 mit Verweis auf die Beizugsakten, Urk. 7 S. 4 [Print einer Webseite vom 21. Mai
2012]).
Die dargelegten Ausführungen des Gutachters bestätigen zwar direkt weder
die Sachverhaltsdarstellung des Privatklägers noch diejenige des Beschuldigten.
Sie lassen sich aber insofern mit den Aussagen des Beschuldigten in Einklang
bringen, als dieser ausführte, dass ein Stop Loss nicht garantiert sei (Antwort des
Gutachters auf Frage 3a), dieser nur pro Transaktion und nicht bezüglich eines
bestimmten Vermögensbetrages eingerichtet werden könne (Antwort des Gutach-
ters auf Frage 3b) und er bei den einzelnen Transaktionen auch teilweise solche
nicht garantierte Stop Losses gesetzt habe (Antwort des Gutachters auf Frage 3).
Diese Aussagen erweisen sich als zutreffend, was sich aus den Auszügen des
Kontos 1 ergibt (Urk. 2/9-11).
Demgegenüber wird zwar die Behauptung des Beschuldigten, dass ein Stop
Loss nicht garantiert sei, durch die Feststellung des Gutachters widerlegt, wonach
neben der Einrichtung eines nicht garantierten Stop Losses auch ein garantierter
Stop Loss durch die C._ zur Verfügung gestellt werde und dies auch schon
im Deliktszeitraum möglich gewesen sei (Urk. 89/1 S. 3; so auch der Privatkläger-
vertreter in Urk. 106 S. 3). Dabei ist allerdings gemäss Gutachten zu berücksichti-
gen, dass ein Stop Loss üblicherweise nur pro Transaktion vereinbart wird
(Urk. 89/1 S. 2). Weiter hält der Gutachter fest, dass eine Echtzeitüberwachung
aller Saldi notwendig gewesen wäre, damit eine globale Handelsverlustlimite al-
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lenfalls denkbar sein könne. Ob dies dem Beschuldigten zum Tatzeitpunkt mög-
lich gewesen sei bzw. die C._ entsprechende Tools zur Verfügung gestellt
habe, lasse sich aus den Akten nicht entnehmen (Urk. 89/1 S. 3). Der Beschuldig-
te stellte sich denn auch in erster Linie auf den Standpunkt, dass es nicht möglich
gewesen sei, einen Stop Loss bei CHF 50'000.– einzurichten und entsprechend
einen maximalen Verlust von ca. CHF 10'000.– zu garantieren. Vor dem Hinter-
grund der Ausführungen des Gutachters ist davon auszugehen, dass die Behaup-
tung des Beschuldigten, keine Vereinbarung einer Verlustgrenze getroffen zu ha-
ben, dadurch gestützt wird, dass im konkreten Fall die üblichen Stop Losses pro
Handelsgeschäft vom Beschuldigten tatsächlich gesetzt wurden. Ausserdem
spricht das vom Gutachter genannte hohe Risiko für den Broker bei einem Stop
Loss über das gesamte Handelsgeschäft gegen die Vereinbarung einer Verlust-
grenze.
5.3.4. Was schliesslich den Umstand anbelangt, dass der Beschuldigte im Inter-
net offenbar mit der Möglichkeit einer Verlustbegrenzung beim FX-Handel warb,
ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte dies gemäss den Akten über drei
Jahre nach der vorgeworfenen Pflichtverletzung tat. Damit ist nur gesagt, dass
eine entsprechende Möglichkeit, z.B. durch Echtzeitüberwachung sämtlicher Sal-
di, zwar im Mai 2012 offenbar bestand, nicht aber, dass dies auch schon im Jahre
2008 der Fall war. Auch diese Unstimmigkeit kann somit nicht zum Nachteil des
Beschuldigten ausgelegt werden.
5.4. Im Ergebnis liegen keine überzeugenden objektiven Beweismittel bzw. In-
dizien vor, welche ohne Verbleib von Restzweifeln die Sachdarstellung des Pri-
vatklägers resp. der Anklagebehörde stützen würden. In Nachachtung des
Grundsatzes "in dubio pro reo" ist somit von der Darstellung des Beschuldigten
auszugehen, mithin also davon, dass keine verbindliche gegenseitige Vereinba-
rung bezüglich einer Verlustgrenze zwischen ihm und dem Privatkläger getroffen
wurde. Ergo ist auch die treuwidrige Verletzung einer solchen Vereinbarung nicht
rechtsgenügend erstellbar, weshalb der Beschuldigte diesbezüglich in Bestäti-
gung des vorinstanzlichen Urteils freizusprechen ist.
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6. Übermässigkeit, Unsinnigkeit oder Unnötigkeit der ausgeführten Transaktio-
nen (sog. "churning")
6.1. Das dem Beschuldigten unter diesem Titel vorgeworfene Verhalten, worauf
nachfolgend noch näher einzugehen sein wird, nennt sich "Churning". In tatsäch-
licher Hinsicht handelt es sich dabei um eine schädigende Ausformung wirtschaft-
lichen Treibens. Es beschreibt eine faktische Verhaltensweise (MANUEL LORENZ,
Churning, Das Phänomen der kapitalmarkt- und börsenrechtlichen Spesenschin-
derei und die Sanktionierung im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, Heidel-
berg, 2015, N 116).
6.2. Das Bundesgericht hielt mit Bezug auf dieses Phänomen fest, dass ein
solcher Fall dann vorliege, wenn ein Anlagekonto vom Broker oder Vermögens-
verwalter unter Ausnutzung einer erteilten Vollmacht in sachwidriger Häufigkeit
und Frequenz, ohne wirtschaftlichen Grund und dem Interesse des Depotinhabers
zuwiderlaufend umgeschichtet wird, um den variablen handelsumsatzabhängigen
Vergütungsanteil zu erhöhen, wodurch in der Regel innerhalb kurzer Zeit ein er-
heblicher Teil des eingesetzten Kapitals aufgezehrt (leer getradet) und dem Anle-
ger durch Steigerung der Umschlagshäufigkeit die Chance entzogen wird, einen
Gewinn zu erzielen (BGE 142 IV 346 E. 3.3 m.w.H; LORENZ, a.a.O., N 5 - 8). Wei-
ter gab das Bundesgericht konkret vor, dass eine Vermögensverwaltung dann als
Churning zu qualifizieren sei, wenn mit ihr in einem Handelszeitraum von weniger
als drei Monaten das vom Geschäftsherrn angelegte durchschnittliche Nettover-
mögen über 54 Mal umgesetzt wird und bei welcher die angefallenen Transakti-
onskosten rund 73 % des aus der Handelstätigkeit resultierenden Totalverlusts
ausmacht (BGE 142 IV 346, Regeste). Allerdings kann dies wohl nicht bedeuten,
dass bei Vorliegen solcher Umstände immer auf Churning zu schliessen ist, hält
das Bundesgericht in seinen Erwägungen doch gleichzeitig fest, dass zur Beurtei-
lung der Frage, ob ein häufiges Umschlagen des Vermögens als Churning beur-
teilt werden müsse, von einer Gesamtbetrachtung der Handelstätigkeit auszuge-
hen sei (BGE 142 IV 346 E. 4.2). Daher kann das Verhältnis zwischen des auf
Kommissionen zurückzuführenden Verlustes zur Gesamtinvestitionssumme zwar
ein Indiz für Churning sein (LORENZ, a.a.O., N 101). Eine zweifelsfreie Feststel-
- 26 -
lung von Churning allein aufgrund des schematischen Überschreitens bestimmter
objektiver Paramater ist aber nicht möglich. Vielmehr erweist es sich für den
Nachweis von Churning angesichts des komplexen und dynamischen Prozesses
des an der Börse stattfindenden Kapitalmarkts im Besonderen als unabdingbar,
nicht allein auf das Vorliegen einzelner Indizien abzustellen, sondern diese in ei-
ner Gesamtschau zu würdigen. Entscheidend sind somit die konkreten Umstände
des jeweiligen Einzelfalles in ihrer Gesamtschau (LORENZ, a.a.O., N 115).
6.3. Wie bereits dargelegt wurde, ist gestützt auf die Zugeständnisse des Be-
schuldigten und die Aktenlage als erstellt zu erachten, dass der bevollmächtigte
Beschuldigte über das C._-Handelskonto 1 des Privatklägers vom 27. Au-
gust 2009 bis zum 1. September 2009 insgesamt rund 407 Hochrisiko-OTC-
Transaktionen abgeschlossen und mindestens Kommissionen in der Höhe von
ca. Fr. 22'434.90 ausgelöst hat, welche der D._ AG ausbezahlt wurden.
Ebenfalls nachgewiesen ist, dass er dadurch einen Gesamtverlust von ca.
Fr. 56'250.– verursacht hat und dass die vom Beschuldigten generierten Kosten
ca. 37,4 % dieses Verlustes ausmachen (Urk. 109 S. 3 f.; Prot. II S. 33 und 35).
6.4. Bestritten und nachfolgend zu prüfen ist zunächst, ob auch die C._ an-
klagegemäss ca. Fr. 22'434.90 erhielt, womit die vom Beschuldigten ausgelösten
Kosten ca. 80 % des Verlustes betragen würden (vgl. Urk. 109 S. 2 f., 4 und 5;
Prot. II S. 35 und 41 ff.). Denn gemäss den bereits dargelegten bundesgerichtli-
chen Vorgaben ist eine Vermögensverwaltung dann als Churning zu qualifizieren,
wenn bei ihr die angefallenen Transaktionskosten rund 73 % des aus der Handel-
stätigkeit resultierenden Totalverlusts ausmachen (BGE 142 IV 346; vgl. vorste-
hend E. 6.2).
6.4.1. Aufschluss über die von der C._ erhaltenen Kommissionen geben ein-
zig die Antwort-Emails von F._, Compliance Officer der C._, vom 4. No-
vember 2010 (Urk. 2/21) sowie vom 3. Juni 2011 (Urk. 2/24). Denn der Gesamt-
auszug des Kontos 1 (Urk. 2/16) vermag lediglich zu belegen, dass über dieses
Konto Gebühren in der Höhe von GBP 12'463.82 für den Introducing-Broker
D._ AG generiert wurden (Urk. 2/16: "Account 1 generated the following
rebate for IB, ...:"...Total: £12,463.82").
- 27 -
6.4.2. Im Email vom 3. Juni 2011 antwortet F._ dem Privatklägervertreter auf
dessen Frage hin, welche Gebühr bzw. ob der C._ der gleiche Betrag an
Gebühren vergütet worden sei wie der D._ (Email vom 2. Mai 2011;
Urk. 2/23 S. 1), wie folgt: "Die gezahlten Retrozessionen betragen in der Tat ca.
50% der insgesamt bezahlten Gebühren" (Urk. 2/24 S. 1). Diese Angabe ist sehr
vage (ca. 50%). Ungewissheit schafft zudem, dass F._ trotz klarer Aufforde-
rung keinen klaren Betrag beziffert. Diese Angabe überzeugt nicht vollends da-
von, dass die C._ unter dem Titel Gebühren ebenfalls GBP 12'463.82 erhielt.
Den entsprechenden Einwänden der Verteidigung ist insofern Recht zu geben
(Urk. 109 S. 3 f.). Noch unklarer gestaltet sich die Sachlage, wenn man berück-
sichtigt, dass F._ in seinem Email vom 4. November 2010 gleichzeitig aus-
führt, dass die C._ Gebühren von insgesamt EUR 4'800, welche dem Privat-
kläger belastet worden seien, zurückerstattet habe (Urk. 2/21). Diese Erklärung
wirft nun die Frage auf, ob diese EUR 4'800 von den "ca. 50 %" der gesamthaft
eingenommenen Kommissionen abzuziehen wären oder ob diese "ca. 50 %" dem
Ergebnis nach Abzug der zurückerstatteten EUR 4'800 entspricht. Bei der ersten
Variante würde sich der von der C._ eingenommene Betrag an Gebühren um
fast die Hälfte reduzieren. Für diese erstere Variante spricht zumindest die Aus-
führung des Gutachters als Antwort auf die Ergänzungsfrage 9 der Verteidigung
(Urk. 89/1 S. 7: "Verdient der Introducing Broker gleich viel wie der Broker
selbst?"). So gibt der Gutachter an, dass nicht immer gleich viel verdient werde.
Es könne sogar sein, dass ein Introducing Broker (wie die D._) deutlich mehr
erhalte als ein Broker (wie die C._). Den Fall, wo der Broker mehr verdient
als der Introducing Broker, erwähnt der Gutachter nicht, woraus zu schliessen ist,
dass dies unüblich ist. Somit sprechen mehrere Anhaltspunkte dafür, dass der
C._ im Ergebnis deutlich weniger als die eingeklagten GBP 12'463.82 zu-
flossen. Jedenfalls aber ist angesichts des dargelegten Beweisergebnisses nicht
zweifelsfrei nachweisbar, welchen Betrag die C._ konkret erhielt, und schon
gar nicht, dass sie die eingeklagten GBP 12'463.82 einnahm.
6.4.3. Somit ist unter Beachtung des Grundsatzes in dubio pro reo allein der Be-
trag an Kommissionen erstellbar, den der Beschuldigte selbst in Form von Retro-
zessionen erhielt, nämlich GBP 12'463.82. Im Mehrbetrag fehlt es am rechtgenü-
- 28 -
genden Nachweis. Folglich kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass
80 % des entstandenen Verlustes auf vom Beschuldigten generierte Kommissio-
nen zurückzuführen sind. Dieser Prozentsatz reduziert sich vielmehr auf
ca. 37.4%. Dieser Wert liegt deutlich unter demjenigen, welcher gemäss Bundes-
gericht auf ein exzessives Handeltreiben schliessen lässt (ca. 73%; BGE 142 IV
346). Demnach kann das Verhältnis des auf Kommissionen zurückzuführenden
Verlustes zur Gesamtinvestitionssumme – wenn überhaupt – nur als äusserst
schwaches Indiz für "Churning" gedeutet werden.
6.5. Im Folgenden wird aufgrund der Bestreitungen des Beschuldigten sodann
zu ermitteln sein, ob die von ihm durchgeführten Transaktionen – der Anklage
entsprechend – gestützt auf die Aktenlage als übermässig, unsinnig oder unnötig
qualifiziert werden können. Die Vorinstanz ist auf diese letzte Frage nicht einge-
gangen, sondern hat lediglich geprüft, ob die Verluste auf die vom Beschuldigten
behaupteten Marktrisiken zurückzuführen seien oder auf die von ihr als erstellt er-
achteten Kommissionen in Höhe von total ca. CHF 44'869.80 (Urk. 64 E. 2.4.2 -
2.4.6; vgl. nachfolgend E. 6.6).
6.5.1. Indiz für die Übermässigkeit von Transaktionen ist gemäss dem erwähnten
Bundesgerichtsurteil ferner eine besonders hohe Anzahl an Transaktionen inner-
halb einer kurzen Zeitspanne (Day Trades). Dabei sei die Übermässigkeit des
Handels an den Anlagezielen des Kunden, namentlich seiner Bereitschaft zu Risi-
kogeschäften zu messen. Churning liege jedenfalls dann vor, wenn das Anlage-
verhalten des Vermögensverwalters oder Brokers nicht mehr mit der Anlagestra-
tegie und den Zielen des Anlegers übereinstimme bzw. nicht mehr von diesen ge-
deckt sei (BGE 142 IV 346 E. 3.3; vgl. auch LORENZ, N 71 ff.).
6.5.2. Nachfolgend ist somit zunächst die Frage nach der mit dem Beschuldigten
vereinbarten Anlagestrategie des Privatklägers zu klären.
6.5.2.1. Der Beschuldigte führte hierzu aus, dass mit dem Privatkläger der Handel
mit CFD's abgemacht gewesen sei, welche zu den spekulativen Anlagen gehören
würden. Es sollte dabei mit allem gehandelt werden, mit Devisen, Aktien, Rohstof-
fen und Indices. Er habe vor allem mit Devisen und Indices gehandelt, selten mit
- 29 -
Aktien (Prot. I S. 14 f.; Prot. II S. 31 f.). Man habe sich auf die Verträge mit der
G._ bezogen. Der Privatkläger habe dort die Risikostrategie bekanntgegeben
(Prot. I S. 18, 24). Ansonsten seien keine Strategien vereinbart worden (Prot. I
S. 17). Er habe sich beim Entscheid für die jeweiligen Transaktionen allein auf die
von ihm vorgenommenen charttechnischen Analysen gestützt (Prot. I S. 32 und
41 f.; Prot. II S. 33).
6.5.2.2. Aus dem Vergleich vom 17. Juni 2009 geht hervor, dass im Rahmen des
an die G._ erteilten Auftrages zum OTC-Handel mit dem auf dem C._-
Konto 3 angelegten Vermögen von CHF 100'000.– folgende Anlagestrategie ver-
einbart worden war: "Leverage/sehr hoch" (vgl. Urk. 2/4 Ziff. 1). Der Privatkläger
gab hierzu an, dass es stimme, dass man dies damals vereinbart habe (Urk. 5/1
Rz 31). Er habe gewusst, dass CFD's ein erhöhtes Risiko beinhalten (Urk. 5/1
Rz 36 und 50). Man habe ihm allerdings mündlich ein sehr enges Risikomanage-
ment und einen maximalen Verlust von 25% versprochen (Urk. 5/1 Rz 31 f.; vgl.
auch Rz 23). Deshalb habe er sich mit dieser Strategie einverstanden erklärt.
Ähnliches führte der Privatkläger auch im Zusammenhang mit dem durch den Be-
schuldigten direkt ausgeführten OTC-Handel ab August 2009 an (vgl. Urk. 5/1
Rz 50). Konkret habe der Beschuldigte ihm gesagt, dass ein Verlust, wie er beim
ersten Handel durch die G._ entstanden sei, eine Ausnahme sei, worauf sich
der Privatkläger mit einem maximalen Verlust von 20% einverstanden erklärt ha-
be (Urk. 5/1 Rz 41).
6.5.2.3. Diese Aussagen zusammen mit der im Vergleich vom 17. Juni 2009 fest-
gehaltenen Anlagestrategie weisen darauf hin, dass nicht nur beim ersten, durch
die G._ geleiteten Handel mit der Strategie "Leverage/sehr hoch" gehandelt
wurde, sondern auch beim Handel durch den Beschuldigten direkt. Darauf lässt
ebenfalls der Umstand schliessen, dass gemäss dem Privatkläger auch schon
beim ersten Handel sehr viele Transaktionen getätigt worden seien (Urk. 5/1
Rz 60). Dass der Privatkläger nunmehr mit einem Verlust von nur 20% statt von
25% einverstanden war, belegt kaum eine Strategieänderung von hochspekulativ
in Richtung konservativ, besteht doch im Ergebnis – ausgehend von Fr. 60'000.00
– kaum ein relevanter Unterschied zwischen diesen Prozentangaben. Nachdem
- 30 -
ferner nicht nachgewiesen werden konnte, dass der Privatkläger mit dem Be-
schuldigten eine Verlustgrenze vereinbarte, muss vorliegend von einer hochris-
kanten Anlagestrategie ausgegangen werden, was sich im Übrigen mit den Anga-
ben des Beschuldigten zu diesem Thema deckt.
6.5.3. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob die Anzahl der vom Beschuldigten
getätigten Transaktionen unter Berücksichtigung der gewählten Anlagestrategie
(E. 6.5.2) übermässig und sachwidrig bzw. unsinnig war.
6.5.3.1. Zur getätigten Anzahl an Transaktionen erklärte der Beschuldigte, dass
es beim Geschäftsmodell des OTC-Handels üblich sei, dass täglich über 100 bzw.
sehr viele kleine Transaktionen abgeschlossen werden (Urk. 4/1 Rz 8). Auch mit
407 Transaktionen in vier Tagen könne man noch Gewinn machen, wenn der
Markt normal sei, was er aber im tatrelevanten Zeitraum nicht gewesen sei (Prot. I
S. 20, 24 und 27; Prot. II S. 33-37, 45 f.; vgl. auch Urk. 4/1 Rz 8). Die Möglichkeit
zur Gewinnerzielung trotz vieler Transaktionen werde dadurch bestätigt, dass er
am Tag, als er am meisten Transaktionen getätigt habe, Gewinn erzielt und an
den Tagen, als er weniger abschloss, einen Verlust gemacht habe. In der Regel
mache man an Tagen, an denen es gut laufe, mehrere Transaktionen, weil man
dann "jeden Hunderter" nehme. An Verlusttagen sei es umgekehrt (Prot. I S. 33).
6.5.3.2. Diese Aussagen des Beschuldigten finden im Gutachten von Dr. E._
vom 28. Juni 2018 (Urk. 89/1) weitgehend Stütze.
Gemäss dem Gutachter gelten die im vorliegenden Fall getätigten Ge-
schäftsarten (Handel mit CFD's und Binary Options) als hochspekulativ. Es er-
scheine deshalb nicht als ungewöhnlich, dass eine Vielzahl von kleinen Transak-
tionen (mit geringem Mitteleinsatz und grossem Hebel) gehandelt worden sei. Al-
lerdings könnten sich die Märkte stets so verhalten, wie man es nicht antizipiert
habe und deshalb lägen Risiko und Gewinn nahe beieinander. Es könne sein,
dass der Beschuldigte versucht habe, mit seinen Transaktionen sich abzeichnen-
de Verluste unbedingt wieder auszugleichen, indem er innert kurzer Zeit viele
neue Kontrakte abgeschlossen habe. Dies sei ihm dann aber misslungen
(Urk. 89/1 S. 5).
- 31 -
Weiter führt der Gutachter aus, dass sich den Akten nicht entnehmen lasse,
welche Überlegungen und Grundlagen den Beschuldigten zum Eingehen der ver-
schiedenen Positionen geführt und welche Wissensbasis die Wahl der Risiko- und
Gewinnparamater (Stop Loss bzw. Take Limit) bestimmt habe (Urk. 89/1 S. 3).
Im Ergebnis wird eine Übermässigkeit gemessen an der Anlagestrategie
vom Gutachter verneint und mit Bezug auf eine allfällige Sachwidrigkeit der getä-
tigten Transaktion auf die fehlende Beweisgrundlage für eine entsprechende
Feststellung hingewiesen. Auf diese Schlussfolgerungen und Feststellungen des
Gutachters ist abzustellen. Es sind keine Gründe ersichtlich davon abzuweichen.
An dieser Erkenntnis ändert – entgegen der Ansicht des Privatklägers
(Urk. 106 S. 3) – auch der Umstand nichts, dass der Gutachter die Märkte im de-
liktsrelevanten Zeitraum nicht als "ungewöhnlich volatil" bezeichnete (Urk. 89/1
S. 1), stellt er doch gleichzeitig fest, dass sich die Märkte stets so verhalten kön-
nen, wie man es nicht antizipiert habe.
6.5.3.3. Nach dem Gesagten kann dem Beschuldigten unter Berücksichtigung der
mit dem Privatkläger vereinbarten Anlagestrategie weder eine übermässige noch
eine sachwidrige Häufigkeit von Transaktionen nachgewiesen werden.
6.6. Im Ergebnis kann der eingeklagte Sachverhalt – im Besonderen mit Bezug
auf den Willen, Kommissionen zu generieren – allein gestützt auf den Umstand,
dass die vom Beschuldigten generierten Kosten ca. 37.4 % des gesamthaft verur-
sachten Verlustes ausmachen – weitere Indizien liegen keine vor –, nicht erstellt
werden, ohne den Grundsatz "in dubio pro reo" zu verletzen. Bei einer Gesamtbe-
trachtung fehlt es in der vorliegenden Konstellation am rechtsgenügenden Nach-
weis von Churning, weshalb diesbezüglich ebenfalls ein Freispruch zu erfolgen
hat.
- 32 -
7. Der Beschuldigte ist von sämtlichen Vorwürfen freizusprechen und ist der
ungetreuen Geschäftsbesorgung nicht schuldig.
III. Zivilforderungen
1. Der Privatkläger kann zivilrechtliche Ansprüche aus der Straftat entweder
selbständig auf dem Wege des Zivilprozesses oder adhäsionsweise durch schrift-
liches oder mündliches Begehren an das für den Entscheid über die Anklage zu-
ständige Strafgericht geltend machen (Art. 119 StPO i.V.m. Art. 122 Abs. 1 StPO).
1.1. Das Gericht entscheidet über die anhängig gemachte Zivilklage, wenn es die
beschuldigte Person freispricht und der Sachverhalt spruchreif ist. Ist dies nicht
der Fall, verweist es die Zivilklage auf den Zivilweg (Art. 126 Abs. 1 lit. b und
Abs. 2 lit. d StPO). Der Sachverhalt ist spruchreif, wenn aufgrund der im bisheri-
gen Verfahren gesammelten Beweise entschieden werden kann (DOLGE: in NIG-
GLI/HEER/WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar StPO, Art. 1 - 195 StPO, 2. Aufl., Ba-
sel 2014, N 41 zu Art. 126 StPO [nachfolgend: BSK StPO-DOLGE]). Dabei müssen
die adhäsionsweise im Rahmen der Zivilklage geltend gemachten Ansprüche auf-
grund der einschlägigen zivilrechtlichen Anspruchsgrundlagen beurteilt werden,
unabhängig davon, ob das dem Beschuldigten vorgeworfene Verhalten gleichzei-
tig einen Straftatbestand erfüllt (Urteil des Bundesgerichts 6B_1117/2013 vom
6. Mai 2013, E. 3.2 und 3.5).
1.2. Für den Adhäsionsprozess gelten allerdings die zivilprozessualen Grund-
sätze der Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast. Mit anderen
Worten hat die Privatklägerschaft vor allem die genannten zivilrechtlichen An-
spruchs- bzw. Haftungsgrundlagen in tatsächlicher Hinsicht, soweit diese durch
das Strafverfahren noch nicht offenkundig sind, detailliert darzulegen. Dabei sind
die Anforderungen an die Substantiierung umso höher, je grösser der Schaden
und je komplexer der Sachverhalt ist (BSK StPO-DOLGE, N 22 f. zu Art. 122 und
N 8 zu Art. 123).
1.3. Schliesslich ist in theoretischer Hinsicht festzuhalten, dass die zivilrechtli-
chen Prozessvoraussetzungen – wie in einem gewöhnlichen Zivilprozess – auch
- 33 -
im Adhäsionsverfahren erfüllt sein müssen, damit ein Urteil in der Sache ergehen
kann (BSK StPO-DOLGE, N 17 zu Art. 122). Dies ist von Amtes wegen zu überprü-
fen (a.a.O., N 19). Fehlt eine Prozessvoraussetzung, ist die Klage unzulässig. Die
Voraussetzungen für ein Sachurteil sind nicht gegeben. Nach zivilprozessualen
Grundsätzen ist auf die Klage nicht einzutreten (a.a.O., N 21).
2. Der Privatkläger beantragt in erster Linie, den Beschuldigten zur Zahlung
von EUR 39'266.65 und CHF 14'528.66, je nebst Zins zu 5% seit dem 23. Sep-
tember 2009, zu verpflichten. Daneben stellt er diverse Eventualanträge, welche
eingangs im Detail wiedergegeben wurden (Urk. 65 S. 3 f.; Vgl. auch Urk. 46 S. 1
- 4 f.; Urk. 106 S. 1; Prot. II S: 10 f.).
2.1. Was die vom Privatkläger geltend gemachte Schadenersatzforderung im
Umfang von GBP 12'463.82 (zzgl. Zins von 5%) anbelangt, welche dieser mit der
Verletzung der aus Art. 400 Abs. 1 OR fliessenden Pflicht zur Herausgabe von
Retrozessionen begründet, so ist darauf hinzuweisen, dass das Obergericht des
Kantons Zürich, I. Zivilkammer, diesbezüglich bereits am 6. August 2013 rechts-
kräftig entschieden hat (Urk. 3/4). Diese materielle Rechtskraft verbietet in negati-
ver Hinsicht, dass ein zweites Gericht auf eine Klage eintreten darf, wenn deren
Streitgegenstand mit dem rechtskräftig beurteilten – wie im vorliegenden Fall –
identisch ist (res iudicata, BGE 142 III 210 E. 2.). Unter Hinweis auf Art. 59 Abs. 2
lit. e ZPO fehlt es damit an einer zivilrechtlichen Prozessvoraussetzung. Es kann
kein materieller Entscheid in dieser bereits abgeurteilten Sache ergehen, weshalb
auf die Zivilklage des Privatklägers in diesem Umfang nicht einzutreten ist.
2.2. Mit Bezug auf die übrigen (Haupt- bzw. Eventual-)Anträge des Privatklägers
stützt sich dessen anwaltlicher Vertreter zur Begründung der entsprechenden Zi-
vilforderungen allein auf die Grundlage einer strafrechtlichen Verurteilung (Urk. 46
S. 7 ff.; Urk. 106 S. 17 ff.). Die zivilrechtlichen Anspruchsgrundlagen, welche für
die Beurteilung einer Zivilklage unter Hinweis auf die oben dargelegten theoreti-
schen Grundsätze allein massgebend sind, legt er überhaupt nicht dar. Damit ist
der Privatkläger seiner Substantiierungspflicht nicht rechtsgenügend nachge-
- 34 -
kommen, so dass die Zivilklage im GBP 12'463.82 übersteigenden Betrag auf den
Zivilweg zu verweisen ist.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Gestützt auf Art. 428 Abs. 3 StPO hat die Rechtsmittelinstanz von Amtes
wegen auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung zu befinden,
wenn sie selber ein neues Urteil fällt und nicht kassatorisch entscheidet. Dies ist
vorliegend der Fall, weshalb neu über die Kosten des Untersuchungs- und erstin-
stanzlichen Verfahrens zu entscheiden ist.
1.1. Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird
(Art. 426 Abs. 1 Satz 1 StPO). Wird sie freigesprochen, so können ihr diese ganz
oder teilweise nur dann auferlegt werden, wenn er rechtswidrig und schuldhaft die
Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat
(Art. 426 Abs. 2 StPO), das heisst wenn er in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise
gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm, die sich aus der
Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung ergeben kann, klar verstossen
und dadurch die Einleitung des Strafverfahrens veranlasst oder dessen Durchfüh-
rung erschwert hat. In tatsächlicher Hinsicht darf sich die Kostenauflage nur auf
unbestrittene oder bereits klar nachgewiesene Umstände stützen (Urteil des Bun-
desgerichts 6B_1211/2013 vom 2. Oktober 2014 E. 2.2. und 2.3; BGE 116 Ia 162,
E. 2; Urteil des Bundesgerichts vom 15. Juli 2013, 6B_734/2012, E. 2 je mit Hin-
weisen). Unterliegt die Staatsanwaltschaft, trägt jedoch der verfahrensführende
Kanton die Kosten (NIKLAUS SCHMID/DANIEL JOSITSCH, Schweizerische Strafpro-
zessordnung, Praxiskommentar, 3. A., Zürich/St. Gallen 2018, N 3 zu Art. 428).
1.2. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 8) wurde nicht sub-
stantiiert bestritten und ist folglich vollumfänglich zu bestätigen.
Was die Frage der Kostenauflage anbelangt, so hat der Beschuldigte ge-
mäss dem Urteil des Obergerichtes Zürich, I. Zivilkammer, vom 6. August 2013
(Urk. 3/4) zwar gegen seine aus Art. 400 Abs. 1 OR fliessende Pflicht zur Heraus-
gabe der von ihm erhaltenen Retrozessionen in Höhe von GBP 12'463.82
- 35 -
verstossen. Allerdings setzt eine Kostenauflage – wie bereits erwähnt – ein
schuldhaftes Verhalten voraus, was nach den obigen Erwägungen (vgl. oben
E. 4) in tatsächlicher Hinsicht nicht rechtsgenügend nachweisbar ist. Da darüber
hinaus keine Umstände vorliegen, die es rechtfertigen, dem Beschuldigten die
Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, sind die Kosten der Untersuchung und des
erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens ausgangsgemäss auf die Gerichtskasse zu
nehmen.
2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO). Wird die be-
schuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen, so hat sie Anspruch auf
Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfah-
rensrechte und der wirtschaftlichen Einbussen, die ihr aus ihrer notwendigen Be-
teiligung am Strafverfahren entstanden sind (Art. 429 Abs. 1 lit. a und b StPO).
2.1. Der Beschuldigte obsiegt im Berufungsverfahren vollumfänglich, der Pri-
vatkläger, welcher Hauptberufung hinsichtlich des vorinstanzlichen Freispruchs
erhob, unterliegt hingegen, ebenso wie die Anklagebehörde, die sich jedoch nicht
aktiv am Berufungsverfahren beteiligte. Zwar wären die Kosten des Berufungsver-
fahren nach Art. 428 Abs. 1 StPO grundsätzlich dem Privatkläger zur Hälfte auf-
zuerlegen. Ebenso könnte er gestützt auf Art. 436 Abs. 1 i.V.m. Art. 432 StPO da-
zu verpflichtet werden, dem Beschuldigten eine angemessene (reduzierte) Ent-
schädigung für seine anwaltliche Vertretung im Berufungsverfahren zu bezahlen.
Angesichts der konkreten Umstände ist unter Hinweis auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung von einer entsprechenden Regelung allerdings abzusehen. So
trägt grundsätzlich der Staat die Verantwortung für das Strafverfahren (BGE 139
IV 45 E. 1.2). Da es sich im übrigen bei den vorliegend zu beurteilenden Delikten
um Offizialdelikte handelt, sind die Kosten des Berufungsverfahrens auf die Ge-
richtskasse zu nehmen. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt daher ausser
Ansatz . Die Kosten für das in Auftrag gegebene Gutachten und die amtliche Ver-
teidigung sind definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen.
- 36 -
2.2. Rechtsanwältin Dr. Y._ bezifferte ihren Aufwand für das Untersu-
chungs- und das erstinstanzliche Verfahren als erbetene Verteidigerin trotz ent-
sprechendem Hinweis anlässlich der Berufungsverhandlung nicht (Prot. II S. 55,
56 und 59). Seit dem 12. März 2019 ist sie als amtliche Verteidigerin bestellt und
macht für das Berufungsverfahren einen Aufwand von Fr. 4'738.80 geltend
(Urk. 105). Dieser Aufwand steht im Einklang mit den Ansätzen der AnwGebV
und erweist sich als angemessen. Allerdings ist er mit Bezug auf die von ihr zu
kurz geschätzte Dauer der Berufungsverhandlung nach oben zu korrigieren. Dem
Beschuldigten ist daher für das gesamte Verfahren eine pauschale Prozessent-
schädigung von Fr. 5'300.– inklusive Mehrwertsteuer aus der Gerichtskasse zu-
zusprechen (§§ 18 Abs. 1, 2 Abs. 1 lit. b, 3 und 17 AnwGebV).
2.3. Da der Privatkläger gegenüber der beschuldigten Person nur dann An-
spruch auf angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Ver-
fahren hat, wenn er obsiegt (Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO), ist ihm vorliegend weder
für das erstinstanzliche noch für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädi-
gung zuzusprechen.