# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 42fbfb5c-a15d-5b8f-ac9f-ebc9e12bae3f
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2019
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1.
1) a. Madame A_, auparavant E_, ressortissante du Pakistan née le _ 1992, est arrivée en Suisse le 30 juin 2009, au bénéfice d'une carte de légitimation valable du 30 juin au 23 juillet 2013, en tant que fille d'un fonctionnaire international. Elle a ensuite été mise au bénéfice d'un permis Ci, valable jusqu'au 16 juillet 2014.
b. Monsieur A_, ressortissant du Pakistan né le _ 1981, est arrivé en Suisse le 15 juin 2011, au moyen d'un titre de séjour suédois.
2.
2) Par décision du 2 avril 2013, entrée en force, l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a refusé de délivrer à M. A_ l'autorisation de séjour pour études qu'il avait sollicitée le 27 juin 2011 et lui a imparti un délai au 22 mai 2013 pour quitter la Suisse.
3.
3) a. Le 15 avril 2013, Mme A_ a sollicité auprès de l'OCPM une autorisation de séjour, pour qu'elle puisse rester à Genève pour travailler et étudier après le retour de son père au Pakistan en juillet 2013.
b. Selon l'attestation du 20 août 2012 annexée, elle était inscrite à l'école de culture générale pour adultes (ci-après : ECGA), en filière santé, à temps partiel, pour l'année scolaire 2012-2013.
4.
4) Le 20 juillet 2013, le père de Mme A_ a cessé d'exercer comme fonctionnaire international à Genève.
5.
5) Les 29 juillet et 22 août 2013, M. A_ a sollicité une attestation en vue de son mariage avec Mme A_, qui était enceinte.
6.
6) Le _ 2013, Mme A_ a donné naissance à B_.
7) a. Le 29 octobre 2014, l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après: OCIRT) a indiqué à F_, succursale de Genève (ci-après : F_) qu'il ne lui était pas possible de rendre une décision favorable s'agissant de sa demande d'autorisation de travail formulée le 11 juin 2014 en faveur de Mme A_.
b. Le même jour, l'OCIRT, a refusé de rendre des décisions favorables quant aux demandes d'autorisation de travail formulées en faveur de M. A_ par F_ le 29 avril 2014 et par G_ SA le 10 octobre 2014.
8) Par deux décisions du 5 janvier 2015, l'OCPM a refusé d'octroyer à Mme A_ une autorisation de séjour pour études et de délivrer à M. A_ une autorisation en vue de mariage. Il a imparti aux fiancés, ainsi qu'à leur fille, un délai au 5 avril 2015 pour quitter la Suisse.
9) a. Par deux actes séparés du 5 février 2015, référencés sous cause A/398/2015 (Mme A_ et B_) et A/393/2915 (M. A_), les fiancés ont chacun recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision les concernant, concluant à l'annulation des deux décisions, à la délivrance d'un permis étudiant à Mme A_, à l'octroi d'une attestation en vue du mariage à M. A_ et à la constatation de l'illicéité de leur renvoi. M. A_ a demandé préalablement la suspension de la cause jusqu'à droit jugé sur le recours formé par sa fiancée.
Ils ont notamment soulevé l'illicéité de l'exécution de leur renvoi en raison, d'une part, du risque de crime d'honneur et, d'autre part, des lois pakistanaises, qui réprimaient les rapports sexuels consentis entre une femme et un homme non mariés par cent coups de fouets sur une place publique, cinq ans d'emprisonnement ou dix mille coup de bâtons. Il existait un risque concret de traitements inhumains ou dégradants en cas de retour au Pakistan.
b. À l'appui de leurs recours, ils ont notamment produit l'ordonnance « Hudood » et des extraits du code pénal pakistanais.
10) Par décision du 10 mars 2015, le TAPI a suspendu l'instruction de la cause A/393/2015.
11) Le 26 mars 2015, l'OCPM a proposé la suspension de la cause A/398/2015.
Le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) avait confirmé que le fait d'entretenir des relations hors mariage était passible d'une peine allant jusqu'à cinq ans de prison selon le droit pénal pakistanais. L'OCPM allait délivrer à Mme A_ une attestation en vue du mariage.
12) Par décision du 10 avril 2015, le TAPI a suspendu l'instruction de la cause A/398/2015.
13) Les 7 mai 2015 et 21 mars 2016, l'OCPM a délivré des attestations en vue de la préparation de leur mariage à Mme et M. A_.
14) Le _ 2016, Mme A_ a donné naissance à C_ .
15) Les 13 janvier et 13 avril 2016, l'OCIRT a indiqué à H_ SA qu'il ne lui était pas possible de rendre une décision favorable s'agissant de ses demandes d'autorisation de travailler en faveur de M. A_ des 11 novembre 2015 et 14 mars 2016.
16) Le _ 2016, Mme et M. A_ se sont mariés.
17) Le 22 août 2016, Mme A_ a écrit au TAPI. Elle avait pris acte du fait que l'ECGA ne pouvait être reconnue en qualité d'établissement de formation pour l'obtention d'une autorisation de séjour pour études. Elle s'était donc inscrite à l'Institut supérieur de musique, langues et culture (ci-après : ISMLC).
18) Dans ses écritures du 6 septembre 2016 relatives aux deux causes, l'OCPM a indiqué que, vu le mariage des époux A_, les explications concernant la situation des couples non mariés au Pakistan n'étaient plus applicables et le renvoi de la famille était désormais exigible.
19) a. Le 26 septembre 2016, les époux A_ ont souligné que le mariage postérieur aux relations intimes n'avait aucune portée juridique et ne constituait un élément justificatif ni à la lumière des dispositions légales pakistanaises, ni s'agissant des moeurs du pays. La naissance hors mariage de leurs deux filles constituait des preuves irréfutables du péché commis. La conception hors mariage de B_ et C_ entraînait un risque pour leur vie.
b. Ils ont notamment produit un rapport du Ministère de l'intérieur britannique sur la violence à l'égard des femmes au Pakistan.
20) Par jugement du 18 novembre 2016, le TAPI a joint les deux causes sous n
o
A/393/2015 et rejeté les recours, dans la mesure de leur recevabilité, la conclusion de M. A_ tendant à l'octroi d'une attestation en vue du mariage étant devenue sans objet.
Mme A_ avait changé d'orientation en cours de procédure. Elle n'avait pas expliqué en quoi la nouvelle formation, sans rapport avec la précédente, pourrait lui être utile dans son pays d'origine. Le dossier donnait à penser qu'elle avait abandonné l'ECGA en raison d'un échec. L'OCPM était fondé à émettre des doutes sérieux quant au fait qu'elle retournerait dans son pays au terme de ses études.
Ni les époux, ni leurs filles ne bénéficiaient d'un droit de présence assuré en Suisse, de sorte qu'aucun d'eux ne pouvait se prévaloir du droit au respect de la vie privée et familiale pour poursuivre leur séjour en Suisse, ceci d'autant plus que les décisions litigieuses n'impliquaient pas une séparation de la famille.
B_ et sa soeur étant en bas âge, leur renvoi ne contrevenait pas aux droits de l'enfant.
Les déclarations des époux n'étaient pas suffisantes pour retenir que leur retour au Pakistan leur ferait courir un risque concret et sérieux de persécutions ou d'autres traitements contraires aux engagements internationaux contractés par la Suisse. S'il n'y avait pas lieu de remettre en cause la réalité des crimes d'honneur et s'il n'était pas à exclure que les époux pourraient faire l'objet de représailles dans le village d'origine de M. A_, rien n'indiquait qu'il ne leur serait pas possible de s'en protéger et/ou d'y échapper, notamment en s'installant ailleurs dans le pays. La société pakistanaise était de moins en moins encline à accepter les crimes d'honneur.
21) Par acte du 6 janvier 2017, Mme et M. A_, agissant en leur nom et pour le compte de B_ et C_, ont recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce jugement, concluant à son annulation, à l'octroi d'un permis d'études en faveur de Mme A_, à la constatation de l'illicéité de leur renvoi et à l'allocation d'une indemnité pour leurs frais d'avocat.
Ils ont notamment soulevé un grief de violation de leur droit d'être entendus. En ne traitant pas leur argumentation sur la loi pakistanaise, le TAPI avait passé sous silence un problème pertinent. Les sanctions prévues par les lois pakistanaises étaient applicables indépendamment du lieu de commission de l'acte reproché.
22) Par réponse du 9 février 2017, accompagnée de son dossier, l'OCPM a conclu au rejet du recours, le renvoi étant licite, vu l'absence d'éléments concrets sur les risques allégués.
23) Le 20 janvier 2017, le TAPI a transmis son dossier à la chambre administrative, sans formuler d'observations.
24) Le 10 mars 2017, les époux A_ ont persisté dans leur recours.
25) Le 16 avril 2018, Mme et M. A_ ont maintenu leurs conclusions. Le renvoi n'était pas non plus exécutable en raison de l'état de santé tant de M. A_ que de sa fille aînée, B_.
26) Le 13 septembre 2018, l'OCPM a maintenu sa décision, les traitements requis étant, selon les informations transmises par le SEM, disponibles au Pakistan.
27) Le _ 2018, Mme A_ a donné naissance à D_.
28) Les 26 octobre et 2 novembre 2018, les époux A_ ont persisté dans leurs conclusions et contesté la disponibilité des traitements pour soigner M. A_ et B_.
29) Le 5 mars 2019, la cause a été gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. c de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2) La qualité pour recourir est également reconnue à C_ et D_, bien que non destinataires de la décision de refus de l'autorité intimée (art. 60 al. 1 let. b LPA), compte tenu du lien de filiation les unissant à leur parents et des conséquences que la décision entreprise pourrait avoir pour l'ensemble de la famille (dans ce sens
ATA/391/2018
du 24 avril 2018 consid. 2).
3) L'objet du litige porte sur la conformité au droit du jugement du TAPI, confirmant le refus de délivrance d'une autorisation de séjour pour études à Mme A_ ainsi que l'exécutabilité du renvoi de la famille A_.
4) a. L'acte de recours contient, sous peine d'irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant (art. 65 al. 1 LPA). L'acte de recours contient également l'exposé des motifs ainsi que l'indication des moyens de preuve (art. 65 al. 2 1
ère
phr. LPA). La juridiction administrative applique le droit d'office et ne peut aller au-delà des conclusions des parties, sans pour autant être liée par les motifs invoqués (art. 69 al. 1 LPA).
b. L'objet du litige est principalement défini par l'objet du recours (ou objet de la contestation), les conclusions du recourant et, accessoirement, par les griefs ou motifs qu'il invoque. L'objet du litige correspond objectivement à l'objet de la décision attaquée, qui délimite son cadre matériel admissible (ATF
136 V 362
consid. 3.4 et 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_581/2010
du 28 mars 2011 consid. 1.5 ;
ATA/1400/2019
du 17 septembre 2019 consid. 2b). La contestation ne peut excéder l'objet de la décision attaquée, c'est-à-dire les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l'autorité inférieure s'est prononcée ou aurait dû se prononcer. L'objet d'une procédure administrative ne peut donc pas s'étendre ou qualitativement se modifier au fil des instances, mais peut tout au plus se réduire dans la mesure où certains éléments de la décision attaquée ne sont plus contestés. Ainsi, si un recourant est libre de contester tout ou partie de la décision attaquée, il ne peut pas prendre, dans son mémoire de recours, des conclusions qui sortent du cadre des questions traitées dans la procédure antérieure (
ATA/355/2019
du 2 avril 2019 consid. 2b).
c. En l'espèce, par sa décision concernant Mme A_, l'autorité intimée a refusé à cette dernière la délivrance d'une autorisation de séjour pour études afin de suivre l'ECGA en filière santé. Or, la recourante a abandonné cette formation durant la procédure devant le TAPI et a entamé une nouvelle formation auprès de l'ISMLC. Elle n'avait ainsi plus d'intérêt actuel à recourir devant le TAPI contre la décision lui refusant une autorisation de séjour pour suivre une formation abandonnée et la question de la délivrance d'une autorisation de séjour pour suivre sa formation à l'ISMLC, non traitée dans la décision de l'OCPM la concernant, était exorbitante au litige.
Le TAPI aurait par conséquent dû déclarer irrecevable la conclusion de la recourante tendant à la délivrance d'une autorisation de séjour pour études.
5) Les recourants font grief à l'instance précédente d'avoir violé leur droit d'être entendus.
a. La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droits constitutionnels a déduit du droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
), le droit d'obtenir une décision motivée. L'autorité n'est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives, mais doit se prononcer sur celles-ci (ATF
142 II 154
consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_120/2018
,
6B_136/2018
du 31 juillet 2018 consid. 3.1 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2
ème
éd., 2018, p. 531 n. 1573). Il suffit, du point de vue de la motivation de la décision, que les parties puissent se rendre compte de sa portée à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (ATF
141 V 557
consid. 3.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
1C_298/2017
du 30 avril 2018 consid. 2.1).
b. La violation du droit d'être entendu doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances du recourant sur le fond (ATF
140 I 68
consid. 9.3 ;
135 I 279
consid. 2.6.1). Une réparation devant l'instance du recours est possible si celle-ci jouit du même pouvoir d'examen que l'autorité intimée (ATF
138 I 97
consid. 4.1.6.1 ;
137 I 195
consid. 2.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
1B_112/2015
du 14 juillet 2015 consid. 2.1). La réparation dépend cependant de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF
126 I 68
consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral
1B_112/2015
du 14 juillet 2015 consid. 2.1) ; elle peut se justifier même en présence d'un vice grave notamment lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF
137 I 195
consid. 2.3.2 ;
136 V 117
consid. 4.2). Enfin, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de la violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir eu le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu'elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (
ATA/1152/2019
du 19 juillet 2019 consid. 2c).
c. En l'espèce, les recourants affirment que le TAPI aurait violé leur droit d'être entendus en ne traitant pas leur argumentation quant à l'illicéité de l'exécution de leur renvoi en raison de la loi pakistanaise, réprimant les relations sexuelles entre personnes non mariées de coups de fouets, de coups de bâtons, de l'emprisonnement et de l'amende.
Il ressort effectivement de son jugement que l'instance précédente s'est limitée à examiner la licéité du renvoi des recourants sous l'angle des crimes d'honneur, sans l'analyser à l'aune de la loi pakistanaise sur les relations sexuelles hors mariage.
Certes, lorsque le TAPI a rendu son jugement, les recourants avaient pu célébrer leur mariage. Toutefois, ils ont précisément pu se marier car l'autorité intimée avait accepté de délivrer des autorisations en vue du mariage après que le SEM lui avait confirmé que les relations hors mariages étaient passibles d'une peine de cinq ans de prison selon le droit pénal pakistanais. Or, les recourants ont affirmé, dans leurs écritures du 26 septembre 2016 devant l'instance précédente, que le mariage postérieur aux relations intimes n'avait aucun effet guérisseur, l'existence de celles-ci étant démontrées par les naissances de B_ et C_ avant la célébration de leur union. Le TAPI n'a aucunement examiné cette argumentation dans la partie en droit de son jugement, alors même que les recourants avaient produit, le 26 septembre 2016, en plus de l'ordonnance « Hudood » et des extraits du code pénal pakistanais déjà versés aux procédures à l'appui des recours, un rapport du Ministère de l'intérieur britannique sur la violence à l'égard des femmes au Pakistan, qui mentionne la possibilité pour la police pakistanaise de mettre en prévention des époux pour des relations sexuelles entretenues avant leur mariage (p. 32).
Cette argumentation était pertinente et le TAPI aurait dû se prononcer sur celle-ci, si nécessaire en menant une instruction complémentaire afin d'éclaircir les conséquences du mariage sur la punissabilité des relations sexuelles antérieures au mariage et au regard du fait que les relations sexuelles hors mariage n'ont pas eu lieu au Pakistan.
Au vu de ce qui précède, l'instance précédente a violé le droit d'être entendus des recourants.
Vu qu'il n'appartient pas à la chambre administrative d'instruire ce point ni de priver les recourants du double degré de juridiction à cet égard, le jugement du TAPI sera annulé et la cause lui sera renvoyée.
Dans ces circonstances, le recours sera partiellement admis. Le jugement attaqué sera annulé et la cause sera renvoyée au TAPI pour nouvel examen de l'exécutabilité du renvoi des recourants et nouveau jugement, après instruction complémentaire si nécessaire.
6) Vu l'issue du litige, il ne sera pas perçu d'émolument (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée aux recourants, pris conjointement et solidairement, à la charge de l'État de Genève (OCPM ; art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *