# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d2d899d6-0b90-4434-a2ca-d7e0294dfff5
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Der 1993 geborene kosovarische Staatsangehörige A heiratete am 21. Dezember 2012 in C die 1984 geborene und damals in der Schweiz aufenthaltsberechtigte ungarische Staatsangehörige D. Zum Verbleib bei seiner Ehefrau wurde ihm zunächst eine Kurzaufenthaltsbewilligung, später eine bis zum 14. September 2019 gültige Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt.
In der Folge tauchten Indizien dafür auf, dass A mit seiner ungarischen Ehefrau eine Scheinehe führen und bereits mit einer Landsfrau verheiratet sein könnte, welche bei seiner Mutter im Kosovo lebt. Sodann wurde mit einer in Rechtskraft erwachsenen migrationsamtlicher Verfügung vom 9. September 2015 die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA seiner ungarischen Ehefrau unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum 30. Oktober 2015 widerrufen, da diese ihre Arbeitnehmereigenschaft verloren respektive zur Aufenthaltserschleichung lediglich (weiter) vorgetäuscht habe.
Da das Migrationsamt eine Scheinehe zwischen A und dessen ungarischer Ehefrau als erwiesen und die Bewilligungsvoraussetzungen für seine Aufenthaltsbewilligung aufgrund des erloschenen Anwesenheitsrechts seiner ungarischen Ehefrau ohnehin nicht mehr als gegeben erachtete, widerrief es am 23. Mai 2016 dessen Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum 23. Juli 2016.
II.
Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 19. Januar 2017 ab, unter Ansetzung einer neuen Ausreisefrist bis zum 31. März 2017.
III.
Mit Beschwerde vom 16. Februar 2017 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der vorinstanzliche Rekursentscheid vom 19. Januar 2017 aufzuheben und ihm die Aufenthaltsbewilligung zu belassen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter ersuchte er um die Zusprechung einer Parteientschädigung.
Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- und -unterschreitung sowie die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.
2.1
Gemäss Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (
AuG)
gilt dieses Gesetz für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen
Gemeinschaft
(heute Europäische Union [EU]) nur so weit, als das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA) keine
abweichenden
Bestimmungen enthält oder das Ausländergesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.
2.2
Gestützt auf Art. 7 lit. d und e FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und 2 lit. a Anhang I FZA haben Ehegatten von EU-Staatsangehörigen mit Aufenthaltsrecht in der Schweiz ungeachtet der eigenen Staatsangehörigkeit das Recht, bei diesen Wohnung zu nehmen und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dieses abgeleitete Aufenthaltsrecht knüpft an den formellen Bestand der Ehe an und darf grundsätzlich nicht vom Erfordernis des Zusammenlebens abhängig gemacht werden (vgl. BGE 139 II 393 E. 2.1; EuGH, 13. Februar 1985, Rs. 267/83, Diatta, Slg. 1985, 567 ff., N. 18 ff.).
2.3
Die Bewilligungsvoraussetzungen entfallen aber sowohl bei der rechtsmissbräuchlichen Berufung auf eine inhaltsleere (Schein-)Ehe als auch bei fehlendem hiesigen Aufenthaltsrecht des Ehegatten, von welchem das eigene Aufenthaltsrecht abgeleitet wird. Diesfalls entfällt der Zweck, zu welchem das (abgeleitete) Aufenthaltsrecht erteilt wurde, weshalb gestützt auf Art. 23 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs vom 22. Mai 2002 (VEP) und Art. 62 Abs. 1 lit. d AuG (aktuelle Fassung, bis 30. September 2016 Art. 62 lit. d AuG) die Aufenthaltsbewilligung widerrufen oder nicht (mehr) verlängert werden kann, da das Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich keine eigenen abweichenden Bestimmungen enthält (vgl. zum Ganzen BGE 130 II 113 E. 9; 139 II 393 E. 2.1).
2.4
Der Beschwerdeführer ist nach wie vor mit einer EU-Bürgerin aus Ungarn verheiratet. Es bestehen jedoch zahlreiche Hinweise darauf, dass er mit seiner ungarischen Ehefrau lediglich eine Scheinehe führen oder zur Sicherung seines weiteren Aufenthalts rechtsmissbräuchlich an einer bereits inhaltsleer gewordenen Ehe festhalten könnte. So soll seine Mutter gegenüber einer Botschaftsangestellten im Kosovo behauptet haben, dass er in der Schweiz lediglich eine Scheinehe eingegangen und im Kosovo mit einer Landsfrau verheiratet sei, welche im mütterlichen Haushalt wohne. Die Eheleute konnten sich sodann zumindest zu Beginn ihrer Beziehung mangels gemeinsamer Sprache kaum verständigen. Bereits vor ihrer Wegweisung aus der Schweiz hielt sich die Ehefrau des Beschwerdeführers gemäss eigenen Angaben hauptsächlich in ihrer ungarischen Heimat und nicht beim Beschwerdeführer auf. Auch die anlässlich einer polizeilichen Kontrolle angetroffen Wohnverhältnisse der Eheleute, der erhebliche Altersunterschied zwischen denselben, der Eheschluss nach kurzer Bekanntschaft sowie ihre unterschiedlichen Angaben zur ehelichen Beziehung und den Umständen des Kennenlernens deuten auf eine rechtsmissbräuchliche, lediglich zur Aufenthaltssicherung eingegangene oder aufrechterhaltene Ehe hin, wobei hierzu auf die ausführlichen migrationsamtlichen Erwägungen verwiesen werden kann.
2.5
Jedoch muss die Qualität der ehelichen Beziehung des Beschwerdeführers nicht weiter geklärt werden, da er sich mangels fortbestehenden Aufenthaltsrechts seiner ungarischen Ehefrau in der Schweiz ohnehin nicht mehr auf einen abgeleiteten Aufenthaltsanspruch nach den genannten Bestimmungen des FZA berufen kann.
3.
3.1
In Nachachtung des Diskriminierungsverbots von Art. 2 FZA und des Günstigkeitsprinzips von Art. 2 Abs. 2 AuG ist sodann zu prüfen, ob der Aufenthaltsanspruch des Beschwerdeführers auch entfallen wäre, wenn er Ehegatte einer Schweizerin oder einer hier niedergelassenen Ausländerin aus einem Drittstaat ausserhalb der EU oder EFTA gewesen wäre. Da die Aufenthaltsansprüche von Familienangehörigen von hier Niedergelassenen im hier interessierenden Bereich nicht weitergehen als die Aufenthaltsansprüche von Angehörigen von Schweizern (vgl. die analoge Formulierung von Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 AuG), reicht hierbei die Prüfung, ob dem Beschwerdeführer nach inländischem Recht ein Aufenthaltsanspruch als Ehegatte einer hier niedergelassenen Drittstaatenangehörigen zugestanden wäre (vgl. VGr, 28. Januar 2015, VB.2014.00326, E. 4.1 [nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]).
3.2
3.2.1
Gemäss Art. 43 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten von hier niedergelassenen Ausländern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen.
Gemäss Art.
49 AuG besteht das Erfordernis des Zusammenwohnens nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und kumulativ die
Ehe
gemeinschaft weiterbesteht.
Vom Weiterbestehen der Ehegemeinschaft ist jedoch nur auszugehen, wenn die Trennung bloss vorübergehender Natur ist (Esther S. Amstutz in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 49 N. 21; BGr, 16. Februar 2011, 2C_781/2010, E. 2.1.3).
3.2.2
Selbst wenn der Beschwerdeführer eine echte Ehegemeinschaft mit seiner ungarischen Ehefrau führen würde, wäre das eheliche Zusammenleben spätestens mit deren rechtskräftigen Wegweisung aus der Schweiz per 30. Oktober 2015 beendet worden. Da die Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens in der Schweiz bereits mangels Aufenthaltsrecht der ungarischen Ehefrau nicht absehbar ist, kann nicht mehr von einer vorübergehenden Trennung aus wichtigen Grund im Sinn von Art. 49 AuG ausgegangen werden.
3.3
3.3.1
Nach Auflösung der Ehegemeinschaft besteht der Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn kumulativ die eheliche Gemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG; vgl. BGr, 26. März 2010, 2C_635/2009, E. 5.3.2). Der Auflösung der Ehegemeinschaft ist (vorbehaltlich eines Getrenntlebens gestützt auf Art. 49 AuG) die Aufhebung der Haushaltsgemeinschaft gleichzusetzen (BGE 136 II 113 E. 3.2).
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers findet Art. 50 AuG damit nicht bloss auf bereits definitiv gescheiterte Ehegemeinschaften Anwendung. Vielmehr ist Art. 50 AuG auch auf Ehepaare anzuwenden, welche bei ansonsten weiterhin intakter Ehe lediglich ihre Haushaltsgemeinschaft bzw. ihr (räumliches) eheliches Zusammenleben aufgegeben haben, ohne sich zugleich auf einen wichtigen Grund im Sinn von Art. 49 AuG berufen zu können.
Für die Berechnung der Dreijahresfrist ist ausschliesslich die in der Schweiz in ehelicher Gemeinschaft verbrachte Zeit massgebend (BGr, 11. Oktober 2011, 2C_430/2011, E. 4.1.1; vgl. auch VGr, 14. Mai 2014, VB.2014.00125, E. 6.2 mit Hinweisen). Diese Dreijahresfrist gilt zudem gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit und der Entscheidung des Gesetzgebers absolut, ohne dass hierin ein überspitzter Formalismus auszumachen ist (BGr, 16. Februar 2011, 2C_781/2010, E. 2.1.3).
3.3.2
Da der Beschwerdeführer am 21. Dezember 2012 geheiratet und seine ungarische Ehefrau die Schweiz bereits per 30. Oktober 2015 zu verlassen hatte, hat die eheliche Haushaltsgemeinschaft bzw. das eheliche Zusammenleben in der Schweiz selbst bei Verneinung einer Scheinehe und ansonsten über die Distanz weitergepflegten Ehegemeinschaft keine drei Jahre bestanden. Damit entfällt unabhängig vom Integrationserfolg des Beschwerdeführers ein Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG.
3.4
3.4.1
Sodann besteht nach Auflösung der Ehegemeinschaft bzw. Aufhebung der Haushaltsgemeinschaft ein (nachehelicher) Aufenthaltsanspruch, wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG). Wichtige persönliche Gründe können namentlich vorliegen, wenn die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AuG). Trotz Untersuchungsgrundsatz trifft die ausländische Person bei der Feststellung eines entsprechenden Härtefalls eine weitgehende Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 90 AuG sowie BGE 138 II 229 E. 3.2.3; BGr, 1. Mai 2013, 2C_347/2013, E. 4.2.1).
3.4.2
Der im Kosovo aufgewachsene Beschwerdeführer lebt erst seit Ende 2012/Anfang 2013 in der Schweiz. Eine über übliche Integrationserwartungen hinausgehende, vertiefte Integration ist vom diesbezüglich mitwirkungspflichtigen Beschwerdeführer nicht weiter belegt worden und auch nicht ersichtlich. Aufgrund seines noch jungen Alters, seines guten Gesundheitszustands und seiner fortbestehenden sozialen und familiären Kontakte in seiner Heimat dürfte ihm die Reintegration dort problemlos gelingen, zumal die schlechteren beruflichen Perspektiven im Kosovo keinen nachehelichen Härtefall zu begründen vermögen und auch keinen Konnex zu seiner Ehe aufweisen. Ferner bestehen auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer wegen seiner Heirat mit einer rund neun Jahre älteren Ausländerin in seiner Heimat stigmatisiert oder diskriminiert werden könnte, zumal die Eheleute sich bereits diverse Male zusammen im Kosovo aufgehalten und hierbei auch wiederholt die Eltern und weitere Familienangehörige des Beschwerdeführers besucht haben wollen. Sodann war gemäss den Angaben des Beschwerdeführers auch eine Hochzeitsfeier im Kosovo geplant, welche lediglich aufgrund eines Todesfalles in der Familie auf unbestimmte Zeit verschoben worden ist (vgl. hierzu die Befragungen der Eheleute durch die Kantonspolizei Zürich vom 19. März 2015). Da der Beschwerdeführer gemäss Aktenlage auch noch über die serbische Staatsangehörigkeit verfügt, könnte er sich allenfalls auch dort niederlassen und eine neue Zukunft aufbauen, sollte er nicht in den Kosovo zurückkehren oder seiner Ehefrau nach Ungarn folgen wollen. Somit sind keine Umstände ersichtlich, welche einen nachehelichen Härtefall im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 AuG zu begründen vermögen.
4.
Da die Aufenthaltsbewilligung der ungarischen Ehefrau des Beschwerdeführers rechtskräftig widerrufen wurde und diese per 30. Oktober 2015 die Schweiz verlassen musste, kann der Beschwerdeführer auch aus seinem Recht auf Familienleben gemäss Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) keinen Aufenthaltsanspruch ableiten. So räumen die genannten Bestimmungen keinen Anspruch darauf ein, die eheliche Gemeinschaft in der Schweiz fortführen zu können, wenn die Eheleute ihre Beziehung auch im Ausland, namentlich in einem ihrer Heimatländer, fortführen könnten und keiner von ihnen in der Schweiz über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt.
Damit hat der Beschwerdeführer keinerlei Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung.
5.
Unabhängig davon, ob auf die Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung ein Anspruch besteht, setzt der Widerruf einer einmal erteilten Bewilligung neben einem Widerrufsgrund auch die Verhältnismässigkeit des Widerrufs voraus (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 96 Abs. 1 AuG). Letztere wird in den vorliegenden Konstellationen jedoch bereits durch Art. 50 AuG konkretisiert, weshalb der Bewilligungswiderruf mangels ersichtlichen nachehelichen Härtefalls auch verhältnismässig erscheint (vgl. BGr, 25. August 2015, 2C_128/2015, E. 3.7 f.).
6.
Die Praxis des Migrationsamts, wonach eine Aufenthaltsbewilligung bei einer ehelichen Gemeinschaft, die weniger als drei Jahre in der Schweiz gelebt wurde, in der Regel nur dann im freien Ermessen erneuert wird, wenn besondere individuelle Umstände einer Wegweisung entgegenstehen, hält vor dem Gesetz stand (VGr, 12. September 2012, VB.2012.00394, E. 3.2). Es finden sich vorliegend keine Hinweise darauf, dass das Migrationsamt sein Ermessen in qualifizierter Form unangemessen ausgeübt hätte und sich dabei insbesondere von sachfremden Motiven hätte leiten lassen. Vielmehr ist unter Verweis auf die vorinstanzlichen und die vorstehenden Erwägungen anzunehmen, dass sich der Beschwerdeführerin in der Schweiz noch nicht derart verwurzelt und seiner Heimat derart entfremdet hat, dass ihm eine Rückkehr in den Kosovo nicht mehr zumutbar wäre. Sodann steht es ihm frei, seiner Ehefrau allenfalls in deren ungarische Heimat zu folgen oder sich in seiner Zweitheimat Serbien niederzulassen.
Schliesslich sind auch Vollzugshindernisse im Sinn von Art. 83 Abs. 1 AuG weder ersichtlich noch sind solche dargetan worden.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen.
7.
Ausgangsgemäss
sind
die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzulegen und ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).
8.
Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
nach
Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).