# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e085d2f4-4687-45ae-addd-c1c20d16a1fd
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" 1. Die Gesuchgegnerin sei unter Androhung der  im Unterlassungsfall zu verurteilen, die 1'571 m2 Labor- und Lagerräume im Untergeschoss, die 1'453 m2  mit Warenaufzug im Erdgeschoss und die 235 m2 Büroräume im 1. Obergeschoss in der Liegenschaft «D._ 1» in ... E._ sowie die 12 oberirdischen Parkplätze, die , die Anpassrampe und das Gasdepot unverzüglich zu räumen und der Gesuchstellerin ordnungsgemäss und gereinigt zu .
2. Das Betreibungs- und Stadtammannamt Oberwinterthur sei , den zu erlassenden Befehl nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der , zuzüglich Mehrwertsteuer auf der Parteientschädigung."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Parteien und Sachverhalt
Die Gesuchstellerin ist eine Stiftung schweizerischen Rechts mit Sitz in F._
[Ortschaft]; gemäss Handelsregister bezweckt sie die "..." (act. 1 Rz. 1; act. 3/2).
Sie ist Alleineigentümerin der Liegenschaft «D._ 1» in ... E._, Kat. Nr. 1,
GBBl. 2, Grundbuch E._ (act. 1 Rz. 1; act. 3/1).
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz
in F._ gemäss Handelsregister bezweckt sie "die... und ...".
Die Gesuchstellerin verlangt von der Gesuchsgegnerin die Rückgabe der
Mieträumlichkeiten in der Liegenschaft «D._ 1» in ... E._.
Die Parteien schlossen am 30. Dezember 2011 zunächst einen Mietvertrag über
1'571 m2 Labor- und Lagerräume im Untergeschoss, 1'453 m2 Produktionshalle
mit Warenaufzug im Erdgeschoss und 560 m2 Büroräume im 1. Obergeschoss in
der Liegenschaft «D._ 1» in ... E._ sowie 12 oberirdische Parkplätze,
eine Verladerampe, eine Anpassrampe und ein Gasdepot für eine feste Dauer
von 10 Jahren mit automatischer Beendigung ohne Kündigung am 31. Dezember
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2022 und räumten der Gesuchsgegnerin eine einmalige Option zur Verlängerung
um weitere 5 Jahre vom 1. Januar 2023 bis 31. Dezember 2028 ein (act. 1 Rz. 9,
10; act. 3/5). Mit Nachtrag vom 23./30. Juni 2020 vereinbarten die Parteien per
1. Februar 2021 die teilweise Rückgabe der Büroräume im 1. Obergeschoss
durch die Gesuchsgegnerin an die Gesuchstellerin; damit reduzierten sie die ge-
mietete Bürofläche auf 235 m2 bzw. 351 m2 bei Berücksichtigung der zur Mitbe-
nutzung zur Verfügung stehenden Flächen und setzten den Jahresmietzins neu
auf CHF 437'545.00 netto bzw. CHF 485'545.00 brutto fest (act. 1 Rz. 11;
act. 3/6); gleichzeitig vereinbarten die Parteien ein unbefristetes Mietverhältnis mit
einer Kündigungsfrist von 6 bzw. 18 Monaten, womit das Optionsrecht dement-
sprechend entfiel (act. 3/6). Gemäss Ziffer 4.4 des Mietvertrags vom
30. Dezember 2011 war der Mietzins monatlich zum Voraus auf den 1. Tag eines
jeden Monats zu entrichten (act. 1 Rz. 12; act. 3/5).
Gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Gesuchstellerin bezahlte die
Gesuchsgegnerin den am 1. Februar 2022 fällig gewordenen Bruttomietzins von
CHF 40'462.10 für Februar 2022 nicht (act. 1 Rz. 13). Mit Mahnung vom
11. Februar 2022 setzte die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin eine letzte
Zahlungsfrist gemäss Art. 257d OR von 30 Tagen, um die ausstehende Mietzins-
forderung von CHF 40'462.10 für den Monat Februar 2022 zu bezahlen, mit der
Androhung, bei Ausbleiben der Zahlung das Mietverhältnis unter Einhaltung der
gesetzlichen Frist auf Ende des Monats zu kündigen (act. 1 Rz. 14; act. 3/7). Die
Gesuchsgegnerin nahm die Mahnung vom 11. Februar 2022 am 14. Februar
2022 in Empfang (act. 1 Rz. 15; act. 3/8). Ausweislich des Debitorenauszugs vom
17. März 2022 blieb der Mietzinsausstand unbezahlt (act. 1 Rz. 17; act. 3/9). Mit
amtlichen Formular vom 26. April 2022 kündigte die Gesuchstellerin das Mietver-
hältnis gemäss Art. 257d OR ausserordentlich (act. 1 Rz. 19; act. 3/10). Die Ge-
suchstellerin gab die Kündigung am 28. April 2022 auf (act. 3/11; act. 3/12). Die
Gesuchsgegnerin nahm sie am 29. April 2022 in Empfang (act. 1 Rz. 20;
act. 3/11). Am 30. Mai 2022 leistete die Gesuchsgegnerin eine Zahlung von
CHF 60'000.00 (act. 1 Rz. 23; act. 3/13). Am 9. Juni 2022 leistete die Gesuchs-
gegnerin eine weitere Zahlung von CHF 100'000.00 (act. 1 Rz. 24; act. 3/14).
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2. Prozessverlauf
Die Gesuchstellerin machte das Gesuch mit Eingabe vom 29. Juni 2022 beim
Einzelgericht anhängig (act. 1; act. 2/1-2; act. 3/1-2, 5-14). Mit Verfügung vom
30. Juni 2022 wurde der Gesuchsgegnerin eine Frist von 20 Tagen zur Stellung-
nahme zum Gesuch angesetzt; zudem wurde der Gesuchstellerin eine Frist bis
11. Juli 2022 zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 10'000.00 ange-
setzt (act. 4). Die Parteien nahmen die Verfügung je am 4. Juli 2022 in Empfang
(act. 5/1-2). Die Gesuchstellerin leistete den Kostenvorschuss am 7. Juli 2022
fristgemäss (act. 6). Die Gesuchsgegnerin hat sich nicht vernehmen lassen. Die
Sache ist spruchreif. Androhungsgemäss ist aufgrund der Akten zu entscheiden.
3. Formelles
Die örtliche Zuständigkeit stützt sich auf Art. 33 ZPO. Die sachliche Zuständigkeit
des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich besteht gestützt auf
§ 45 lit. d GOG i.V.m. Art. 6 ZPO Abs. 1 und 2 ZPO (BGE 142 III 515 E. 2.2.4
S. 517-518). Die weiteren Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. Der
Streitwert entspricht sechs Monatsmieten (BGE 144 III 346 E. 1.2.1 S. 347). Somit
beträgt dieser CHF 242'772.50 (act. 1 Rz. 8).
4. Materielles
Bei beendetem Mietverhältnis hat der Vermieter gegenüber dem Mieter gestützt
auf Art. 267 Abs. 1 OR und Art. 641 Abs. 2 ZGB einen Rückgabeanspruch, wel-
chen er mit der Ausweisungsklage geltend machen kann (zum Ganzen: ZR 115
[2017] Nr. 6 E. 3.2 S. 25). Voraussetzung des Rückgabeanspruchs ist die Been-
digung des Mietverhältnisses. Die Gültigkeit einer Kündigung ist als Vorfrage zu
prüfen (vgl. BGE 141 III 262 E. 3.2 S. 265; BGE 142 III 515 E. 2.2.4 S. 517 f.).
Ist der Mieter von Wohn- oder Geschäftsräumen nach der Übernahme der Miet-
sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so
kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist von mindestens 30 Tagen
setzen und ihm androhen, dass bei unbenutztem Ablauf der Frist das Mietverhält-
nis gekündigt werde; bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann
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der Vermieter das Mietverhältnis mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf das
Ende eines Monats kündigen (Art. 257d OR).
4.1. Die Gesuchsgegnerin hatte zum Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung vom
11. Februar 2022 das Mietobjekt übernommen.
4.2. Die Gesuchsgegnerin befand sich zum Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung
vom 11. Februar 2022 gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Gesuch-
stellerin mit der Zahlung in Verzug. Der Bestand der durch die Gesuchstellerin
andeutungsweise geltend gemachten weiteren Zahlungsausstände für die Monate
April bis September 2021 ist lediglich für die Prüfung eines allfälligen Verstosses
der Kündigung gegen Treu und Glauben von Bedeutung (act. 1 Rz. 23, 24;
act. 3/13; act. 3/14). Die Gesuchstellerin legt nicht dar, dass diesbezüglich eine
Zahlungsaufforderung erfolgt wäre.
4.3. Die Gesuchstellerin forderte die Gesuchsgegnerin mit der Mahnung vom
11. Februar 2022 formgerecht gemäss Art. 257d Abs. 1 OR zur Zahlung innerhalb
von 30 Tagen auf und drohte ihr bei unbenutztem Ablauf der Frist die Kündigung
an. Da die Gesuchsgegnerin die Mahnung am 14. Februar 2022 in Empfang
nahm, begann die Zahlungsfrist am 15. Februar 2022 zu laufen und lief am
16. März 2022 ab (Art. 77 Abs. 1 Ziff. 1 OR). Die Zahlung blieb gemäss unbestrit-
ten gebliebener Darstellung der Gesuchstellerin und ausweislich des Debitoren-
auszugs vom 17. März 2022 aus.
4.4. Die Kündigung der Gesuchstellerin vom 26. April 2022 erfolgte formgerecht
auf den 31. Mai 2022 und wurde durch die Gesuchsgegnerin am 29. April 2022 in
Empfang genommen. Die Mindestfrist von 30 Tagen gemäss Art. 257d Abs. 2 OR
ist eingehalten.
4.5. Gemäss Art. 273 Abs. 1 i.V.m. Art. 271 Abs. 1 OR hätte die Gesuchsgeg-
nerin die Kündigung innerhalb von 30 Tagen bei der Schlichtungsstelle wegen
Verstosses gegen den Grundsatz von Treu und Glauben anfechten können. Die
Anfechtungsfrist lief somit am 30. Mai 2022 (nächster Werktag) ab (Art. 77 Abs. 1
Ziff. 1 und Art. 78 Abs. 1 OR). Gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der
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Gesuchstellerin blieb die Kündigung vom 26. April 2022 indessen unangefochten
(act. 1 Rz. 21). Es sind auch in materieller Hinsicht keine Umstände ersichtlich,
welche die Kündigung der Gesuchstellerin als treuwidrig erscheinen lassen und
der Gewährung des Rechtsschutzes in klaren Fällen entgegenstünden (BGE 138
III 620 E. 5.1.1 S. 622-623).
Die Gesuchsgegnerin leistete am 30. Mai 2022 und am 9. Juni 2022 substantielle
Zahlungen im Umfang von CHF 60'000.00 bzw. CHF 100'000.00. Die Annahme
dieser Zahlungen macht die Kündigung nicht treuwidrig, da die ausstehenden
Mietzinse geschuldet bleiben (BGE 119 II 232 E. 3 S. 235). Zudem erklärte die
Gesuchstellerin i.S.v. Art. 86 Abs. 2 OR, die Zahlungen auf bereits früher verfalle-
ne Mietzinsen anzurechnen, was seitens der Gesuchsgegnerin unbestritten ge-
blieben ist. Schliesslich erfolgten die Zahlungen mehr als zwei Monate nach Ab-
lauf der Zahlungsfrist.
Zwischen dem Ablauf der Zahlungsfrist am 16. März 2022 und der Postaufgabe
der Kündigung am 28. April 2022 vergingen 43 Tage. Die unpublizierte Recht-
sprechung hat ein Zuwarten mit der Kündigung von drei Wochen nach Ablauf der
Zahlungsfrist als an der oberen Grenze dessen liegend qualifiziert, was nach Treu
und Glauben zulässig sei (BGer 4A_366/2008 v. 25.11.2008 E. 4; ROGER WEBER,
in: Obligationenrecht I, Basler Kommentar, hrsg. von Corinne Widmer Lüchin-
ger/David Oser, 7. Aufl. 2020, N. 7 zu Art. 257d OR). Die Bedeutung dieser Ent-
scheidung ist jedoch zu relativieren. Zum einen konnte im konkreten Fall die Län-
ge der maximal zulässigen Dauer des Zuwartens offen bleiben, da drei Wochen
jedenfalls noch als hinnehmbar anzusehen waren (BGer 4A_557/2017 v.
21.02.2018 E. 6.2). Zum anderen hatte der Mieter den Ausstand am auf den Ab-
lauf der Zahlungsfrist folgenden Tag beglichen (BGer 4A_641/2011 v. 27.01.2012
E. 8). Demgegenüber erfolgte die erste Zahlung der Gesuchsgegnerin vom
30. Mai 2022 mehr als 30 Tage nach Zustellung der Kündigung vom 26. April
2022.
4.6. Nach klarer Sach- und Rechtslage ist das Mietverhältnis seit dem 1. Juni
2022 aufgelöst. Die Gesuchstellerin hat Anspruch auf Rückgabe der Mietsache
gestützt auf Art. 267 Abs. 1 OR und Art. 641 Abs. 2 ZGB. Der Gesuchsgegnerin
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ist zu befehlen, die 1'571 m2 Labor- und Lagerräume im Untergeschoss, die
1'453 m2 Produktionshalle mit Warenaufzug im Erdgeschoss und die 235 m2 Bü-
roräume im 1. Obergeschoss in der Liegenschaft «D._ 1» in ... E._ so-
wie die 12 oberirdischen Parkplätze, die Verladerampe, die Anpassrampe und
das Gasdepot unverzüglich zu räumen und der Gesuchstellerin ordnungsgemäss
und gereinigt zu übergeben.
5. Vollstreckungsmassnahmen
Gemäss Art. 236 Abs. 3 und Art. 337 Abs. 1 ZPO kann das erkennende Gericht
auf Antrag Vollstreckungsmassnahmen anordnen. Die von der Gesuchstellerin
beantragte Anweisung an das Stadtammannamt Oberwinterthur erscheint als
zweckmässige Vollstreckungsmassnahme. Dessen Zuständigkeit ergibt sich aus
§ 147 Abs. 1 lit. b GOG.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199
Abs. 1 GOG). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a
GebV OG). Beim vorliegenden Streitwert von CHF 242'772.50 beträgt die nach
§ 4 Abs. 1 GebV OG ermittelte Grundgebühr CHF 14'460.90. In Anwendung von
§ 8 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 GebV OG ist diese auf rund die Hälfte zu reduzieren.
Die Gerichtsgebühr ist auf CHF 7'000.00 festzusetzen.
Ausgangsgemäss sind die Kosten der Gesuchgegnerin aufzuerlegen (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Sie sind aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvor-
schuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Gesuchstellerin ist das
Rückgriffsrecht auf die Gesuchsgegnerin einzuräumen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
6.2. Bei berufsmässig vertretenen Parteien bestimmt sich die Parteientschädi-
gung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010
(AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2
des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Ihre Höhe richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Beim vorliegenden Streit-
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wert von CHF 242'772.50 beträgt die nach § 4 Abs. 1 GebV OG ermittelte Grund-
gebühr CHF 17'397.04. In Anwendung von § 9 AnwGebV ist diese auf rund die
Hälfte zu reduzieren. Die Parteientschädigung ist auf CHF 8'500.00 festzusetzen.
Die Gesuchstellerin hat ausweislich des Debitorenauszugs vom 17. März 2022
nicht von der in Art. 22 Abs. 1 MWSTG und in Ziffer 4.1.2 des Mietvertrags vom
30. Dezember 2011 vorgesehenen Möglichkeit, die Vermietung von Geschäfts-
räumlichkeiten der Mehrwertsteuer zu unterstellen (Option), Gebrauch gemacht.
Der Gesuchstellerin ist deshalb auf die Parteientschädigung ein Zuschlag in der
Höhe der gesetzlichen Mehrwertsteuer von 7,7 % zu gewähren. Die Gesuchs-
gegnerin ist zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von
CHF 9'154.50 zu bezahlen.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Der Gesuchsgegnerin wird befohlen, die 1'571 m2 Labor- und Lagerräume
im Untergeschoss, die 1'453 m2 Produktionshalle mit Warenaufzug im Erd-
geschoss und die 235 m2 Büroräume im 1. Obergeschoss in der Liegen-
schaft «D._ 1» in ... E._ sowie die 12 oberirdischen Parkplätze,
die Verladerampe, die Anpassrampe und das Gasdepot unverzüglich zu
räumen und der Gesuchstellerin ordnungsgemäss und gereinigt zu überge-
ben.
2. Das Stadtammannamt Oberwinterthur wird angewiesen, den Befehl gemäss
Dispositiv-Ziffer 1 nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nicht-
gewährung der aufschiebenden Wirkung auf erstes Verlangen der Gesuch-
stellerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von der Gesuch-
stellerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von der Gesuchsgegnerin zu er-
setzen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 7'000.00.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden der Gesuchsgegnerin aufer-
legt und aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss ge-
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deckt. Für die der Gesuchsgegnerin auferlegten Kosten wird der Gesuch-
stellerin das Rückgriffsrecht auf die Gesuchsgegnerin eingeräumt.
5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient-
schädigung von CHF 9'154.50 zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin im Doppel für
sich und zuhanden des Stadtammannamts Oberwinterthur.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 242'772.50.

## Considerations