# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8e3ce89a-94b3-51b4-9cfc-051f91ea7737
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_006
**Year:** 2016
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considérant en fait
A. Le 1er février 2013, C._ et D._ ont déposé, au nom de leur fille, une plainte pénale contre inconnu pour actes d’ordre sexuel avec des enfants ensuite des messages à caractère sexuel que recevait leur fille mineure, A._ (DO 2008).
A._ a été entendue par la police le 1er février 2013 (DO 2092 ss), par la Procureure le 28 juin 2013 (DO 3006 ss), et par le Tribunal pénal le 27 mai 2015 (DO 10088 ss). Lors de son audition par la Procureure, A._ a déclaré que c'étaient ses parents qui avaient déposé plainte pénale (DO 3006) et qu'elle-même ne souhaitait pas porter plainte (DO 3008). Lors d'un entretien téléphonique avec le Ministère public du 25 mars 2014, A._ a été informée du fait que sa renonciation à porter plainte était définitive (DO 4009).
B. La Procureure a établi son acte d’accusation le 27 février 2015, déférant B._ devant le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine pour actes d’ordre sexuel avec des enfants et actes d’ordre sexuel aggravés avec des enfants (commission en commun), subsidiairement pour actes d’ordre sexuel avec des enfants par négligence (DO 10000 ss).
Le 7 avril 2015, A._, en qualité de victime, et ses parents, en qualité de parties plaignantes, ont déposé une demande d'indemnisation et de réparation morale (DO 10011 ss). Le 22 mai 2015, A._ et ses parents ont déposé une demande complémentaire (DO 10064 ss). Ils ont conclu à ce que le principe de la responsabilité civile soit admis, que le prévenu soit condamné à verser à la famille de A._, C._ et D._ une indemnité de CHF 2'000.- à titre de réparation morale, avec intérêt à 5 % l’an dès le 1er octobre 2012, un montant de CHF 791.60 au titre de frais de déplacement, un montant de CHF 899.90 pour les frais médicaux, un montant de CHF 7'730.- au titre de perte de gain, ainsi qu’une indemnité pour les honoraires de leur mandataire.
Lors de la séance du Tribunal pénal du 27 mai 2015, le prévenu a passé expédient sur une indemnité de tort moral de CHF 500.- en faveur de A._.
Par jugement du 27 mai 2015, le prévenu a été reconnu coupable d’actes d’ordre sexuel avec des enfants et condamné à une peine privative de liberté de 12 mois, avec sursis pendant trois ans. S'agissant des conclusions civiles, le Tribunal pénal a décidé ce qui suit:
8. a) déclare irrecevables les conclusions civiles prises par A._;
b) prend acte du passé-expédient de B._ tendant au paiement à A._ d’un montant de CHF 500.- à titre de réparation du tort moral subi;
c) admet le principe de la responsabilité civile de B._ pour le dommage causé à C._ et D._;
d) rejette les conclusions formées par C._ et D._ tendant à la réparation de leur tort moral;
e) renvoie C._ et D._ à agir devant le Juge civil pour faire valoir toutes autres ou plus amples conclusions civiles;
f) condamne B._ à verser à C._ et D._ la somme de CHF 2'423.60 (TVA incluse) à titre d’indemnité pour leurs dépenses obligatoires occasionnées par la procédure (frais d’avocat, art. 433 CPP).
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C. Le 12 juin 2015, A._ a annoncé faire appel du jugement du 27 mai 2015. Le jugement motivé a été notifié à son mandataire le 1er octobre 2015 et, le 21 octobre 2015, elle a déposé sa déclaration d'appel.
L'appel ayant d'office été soumis à la procédure écrite, l'appelante a déposé un mémoire motivé le 9 décembre 2015. Elle prend les conclusions suivantes:
Le dispositif du jugement du Tribunal de l'arrondissement de la Sarine du 27 mai 2015 est modifié comme suit:
8. a) déclare recevables en la forme les conclusions civiles prises par A._, C._ et D._;
b) condamne B._ au paiement à A._ d'un montant de CHF 1'000.- à titre de réparation du tort moral subi avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er octobre 2012;
c) admet le principe de la responsabilité de civile de B._ pour le dommage causé à A._, C._ et D._;
[...]
e) renvoie A._, C._ et D._ à agir devant le Juge civil pour faire valoir tout ou plus amples conclusions civiles;
f) condamne B._ à verser à A._, C._ et D._ la somme de CHF 3'635.40 (TVA incluse) à titre d'indemnité pour leurs dépenses obligatoires occasionnées par la procédure (frais d'avocat, art. 433 CPP).
Dans sa détermination du 7 janvier 2016, l'intimé a conclu au rejet de l'appel dans la mesure de sa recevabilité, les frais et dépens étant mis à la charge de l'appelante.

## Considerations

en droit
1. a) L'appel est recevable contre les jugements des tribunaux de première instance qui ont clos tout ou partie de la procédure (art. 398 al. 1 CPP). La partie annonce l'appel au tribunal de première instance par écrit ou oralement pour mention au procès-verbal dans le délai de 10 jours dès la communication du jugement, c'est-à-dire dès la notification de son dispositif (art. 384 let. a CPP), puis adresse une déclaration d'appel écrite à la juridiction d'appel dans les 20 jours dès la notification du jugement motivé (art. 399 al. 1 et 3 CPP).
En l'espèce, la victime a, par l'intermédiaire de son mandataire, annoncé le 12 juin 2015 au Tribunal pénal son appel contre le jugement du 27 mai 2015, dont le dispositif lui avait été communiqué le 2 juin 2015. Le jugement motivé a été notifié à son mandataire le 1er octobre 2015 et, le 21 octobre 2015, il a adressé la déclaration d'appel à la Cour. L'appel a par conséquent été interjeté en temps utile.
b) Toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci (art. 382 al. 1 CPP). L'appel dirigé contre les conclusions civiles n'est cependant recevable que si le premier juge a matériellement tranché la question des conclusions civiles, au moins dans leur principe (cf. arrêt TC/FR 501 2012 82 du 5 mars 2013, in RFJ 2013 186). En l'espèce, toutefois, le juge n'a pas simplement renvoyé les conclusions civiles à la connaissance du juge civil, il a refusé de reconnaître à la partie plaignante la qualité de partie civile. Ce point du jugement peut dès lors être remis en cause par la voie de l'appel.
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Si un appel ne porte que sur les conclusions civiles, la juridiction d'appel n'examine le jugement de première instance que dans la mesure où le droit de procédure civile applicable au for autoriserait l'appel (art. 398 al. 5 CPP). Cette disposition ne supprime pas toute voie de droit, mais module le pouvoir de cognition de la Cour en le calquant sur celui qui prévaudrait dans le cadre d'un procès civil (cf. KISTLER VIANIN, in Commentaire romand CPP, 2011, art. 398 n. 3). Aussi, si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions de première instance est inférieure à CHF 10'000.-, la cognition de la Cour est limitée à celle prévue par le recours au sens de l'art. 319 CPC. Tel n'est pas le cas en l'espèce. De plus, l'art. 398 al. 5 CPP n'est pas applicable lorsque ce ne sont pas des conclusions civiles à proprement parler, mais l'indemnité procédurale selon l'art. 433 CPP qui est mise en cause (cf. arrêt TF 6B_310/2012 du 11 décembre 2012 consid. 5.3.2 non publié aux ATF 139 IV 102), ce qui est le cas en l'espèce. L'appel est par conséquent recevable.
c) En application de l'art. 406 al. 1 let. b et d CPP, la juridiction d'appel peut traiter l'appel en procédure écrite si seules les conclusions civiles ou les indemnités sont attaquées. Tel étant le cas en l'espèce, la Cour de céans rendra le présent arrêt en procédure écrite.
2. L'appelante fait valoir que c'est à tort que le Tribunal pénal a considéré ses conclusions civiles comme irrecevables.
a) Aux termes de l'art. 30 al. 1 CP, toute personne lésée peut porter plainte contre l'auteur d'une infraction. Si le lésé n'a pas l'exercice des droits civils, le droit de porter plainte appartient à son représentant légal (art. 30 al. 2 CP). En outre, le lésé mineur a le droit de porter plainte s'il est capable de discernement (art. 30 al. 3 CP). Selon la jurisprudence, il faut en tirer la conclusion que le mineur capable de discernement et son représentant légal disposent d'un droit indépendant de porter plainte, car cela permet de protéger au mieux les intérêts du mineur. Cette solution diffère du droit civil. En effet, l'art. 19 al. 2 CC non seulement autorise les mineurs capables de discernement à exercer seuls leurs droits strictement personnels, mais exclut toute compétence de leur représentant légal. Ainsi, les mineurs capables de discernement peuvent, seuls et de manière exclusive, exercer notamment les actions aménagées par la loi pour protéger leur personnalité et celles qui tendent à la réparation d'un tort moral. Le Tribunal fédéral a néanmoins retenu que c'est délibérément que le législateur ne s'est pas fidèlement calqué sur l'art. 19 al. 2 CC et a entendu doublement amoindrir le caractère strictement personnel du droit de porter plainte du mineur capable de discernement, d'une part en attribuant un tel droit indépendant à son représentant légal, d'autre part en fixant la limite d'âge à dix-huit ans (cf. ATF 127 IV 193 consid. 5b/ee).
Selon l'art. 33 al. 1 CP, l'ayant droit peut retirer sa plainte tant que le jugement de deuxième instance cantonale n'a pas été prononcé. En outre, quiconque a retiré sa plainte ne peut pas la renouveler (art. 33 al. 2 CP). Enfin, si l'ayant droit a expressément renoncé à porter plainte, sa renonciation est définitive (art. 30 al. 5 CP). Il découle de la jurisprudence précitée que le mineur et son représentant légal bénéficient chacun d'un droit indépendant de porter plainte et la décision de retrait de l'un d'eux n'a pas d'effet sur la plainte des autres (cf. ATF 127 IV 193 consid. 5c).
b) En application de l'art. 118 al. 2 CPP, une plainte pénale équivaut à une déclaration du lésé de vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil et lui confère par conséquent la qualité de partie plaignante (art. 118 al. 1 CPP), ce qui lui permet de demander la poursuite et la condamnation de la personne pénalement responsable de l'infraction (plainte pénale; art. 119 al. 2 let. a CPP), et de faire valoir des conclusions civiles déduites de l'infraction par adhésion à la procédure pénale (action civile; art. 119 al. 2 let. b CPP). Le lésé peut ainsi, en qualité de partie plaignante, faire valoir des conclusions civiles déduites de l'infraction (art. 122 al. 1 CPP). Lorsque le lésé renonce à user des droits qui sont les siens, sa renonciation
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est définitive et, si elle n'a pas été expressément restreinte à l'aspect pénal ou à l'aspect civil, elle vaut tant pour la plainte pénale que pour l'action civile (art. 120 al. 2 CPP).
c) En l'espèce, l'appelante – alors qu'elle était encore mineure, mais capable de discernement – a expressément renoncé à déposer une plainte pénale contre le prévenu. Dès lors que l'infraction en cause (art. 187 CP) se poursuit d'office, cette renonciation ne pouvait avoir d'effet sur la poursuite pénale. Cette renonciation déployait en revanche des effets sur les conclusions civiles que l'appelante, en sa qualité de partie plaignante, aurait été en droit de faire valoir à l'encontre du prévenu.
L'appelante ne conteste pas cet état de fait, ni ses conséquences juridiques. Elle fait en revanche valoir que, dès lors que ses parents, en qualité de représentants légaux, ont également fait usage de leur droit indépendant de déposer une plainte pénale et de faire valoir des conclusions civiles en son nom, les conclusions civiles prises en première instance restaient recevables. En application de la jurisprudence évoquée, il convient de la suivre – sur le principe – dans cette argumentation. En effet, au moment du dépôt de la plainte pénale, le 1er février 2013, l'appelante était encore mineure et ses parents pouvaient par conséquent déposer une plainte pénale en son nom, sans qu'elle puisse les en empêcher. Lors du dépôt des conclusions civiles, l'appelante était en revanche majeure, et il lui appartenait seule de décider de poursuivre la procédure – entamée par ses parents en son nom – en qualité de partie plaignante, ce qu'elle a fait en mandatant son avocat le 5 mars 2015 (DO 10021). A l'exception des prétentions découlant de l'exercice de droits strictement personnels, pour lesquels une solution différenciée s'impose (cf. consid. 2d ci-après), les conclusions civiles prises par l'appelante devant le Tribunal pénal étaient par conséquent recevables. L'appel doit être admis sur ce point.
En ce qui concerne le dommage que l'appelante faisait valoir conjointement à ses parents à l'encontre du prévenu au titre de frais de déplacement, frais médicaux et perte de gain dans son mémoire complémentaire du 22 mai 2015, le Tribunal pénal a retenu qu'il pouvait certes admettre le principe de la responsabilité civile du prévenu pour le dommage matériel causé aux parents de l'appelante, mais non se prononcer sur son montant. Cette conclusion s'impose également en ce qui concerne le dommage causé à l'appelante elle-même, d'autant plus que, dans son appel, elle ne soulève aucun moyen qui devrait amener la Cour de céans à statuer différemment. A l'instar de ce qu'à retenu le Tribunal pénal pour le dommage causé aux parents de l'appelante, il sera par conséquent dit que le principe de la responsabilité civile du prévenu pour le dommage cause à l'appelante est admis, mais que celle-ci est renvoyée à agir devant le juge civil pour faire valoir ses conclusions civiles autres que celles tendant à la réparation de son tort moral (cf. consid. 2d ).
d) L'action civile relative aux droits strictement personnels, plus particulièrement celle qui tend à la réparation d'un tort moral, impose en revanche une solution différente. Une telle action ne peut en effet être introduite que par le mineur capable de discernement lui-même, à l'exclusion de son représentant légal. Admettre que la plainte pénale déposée par le représentant légal autorise celui-ci, au nom du mineur, à réclamer une indemnité de tort moral, alors même que le mineur a renoncé à déposer une plainte pénale et à faire valoir une telle prétention, reviendrait en effet à permettre à ce mineur de faire valoir un droit éminemment personnel auquel il avait pourtant renoncé valablement. Il doit en aller de même en ce qui concerne le mineur devenu majeur qui décide de poursuivre l'action civile entamée par la plainte pénale de son représentant légal. C'est donc à juste titre que le Tribunal pénal a constaté l'irrecevabilité des conclusions civiles de l'appelante en tant qu'elles portaient sur l'indemnité de CHF 1'000.- à titre de réparation du tort moral subi qu'elle réclamait au prévenu. Son appel doit par conséquent être rejeté sur ce point.
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e) En ce qui concerne enfin l'indemnité procédurale que l'appelante réclamait au prévenu en première instance conjointement à ses parents dès lors qu'ils ont le même mandataire, le Tribunal pénal a retenu que, eu égard à l'irrecevabilité des conclusions civiles de l'appelante et au fait qu'elle a renoncé à son statut de partie plaignante à la fois comme demanderesse au pénal et comme demanderesse au civil, il fallait considérer que les trois demandeurs n'avaient obtenu gain de cause qu'à raison des 2/3 en arrondi. L'appelante requiert maintenant pour elle-même l'allocation du 3ème tiers de l'indemnité totale telle que fixée par le premier juge, soit CHF 1'215.10.
Aux termes de l'art. 433 al. 1 CPP, la partie plaignante peut demander au prévenu une juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure si elle obtient gain de cause (let. a). La notion de juste indemnité se confond avec celle de dépens (cf. MIZEL/RÉTORNAZ, in Commentaire romand CPP, 2011, art. 433 n° 8). L’indemnité prévue par l’art. 433 al. 1 CPP dépend du pouvoir d’appréciation du juge (cf. ATF 139 IV 102 consid. 4.5). La partie plaignante demanderesse au pénal obtient gain de cause lorsque le prévenu est condamné (cf. MIZEL/RÉTORNAZ, art. 433 n. 2), de sorte qu'elle doit être indemnisée pour les frais de défense privée en relation avec la plainte pénale (cf. ATF 139 IV 102 consid. 4.3). Lorsque la partie plaignante est renvoyée à agir par la voie civile, elle ne peut être considérée comme ayant eu gain de cause en sa qualité de demandeur au civil. Les frais d’avocat liés directement à l’action civile ou les autres frais de la partie plaignante qui concernent uniquement la question civile ne sont pas indemnisés dans la procédure pénale en cas de renvoi de l’action civile au juge civil. La partie plaignante doit réclamer les frais y relatifs par la voie civile (cf. ATF 139 IV 102 consid. 4.4). Il en va en revanche différemment en ce qui concerne la partie plaignante dont les conclusions civiles ont été admises dans leur principe et renvoyées à la connaissance du juge civil en ce qui concerne leur montant. Dans ce cas, il y a lieu de considérer que la partie plaignante a eu gain de cause également au plan civil, de sorte qu'elle est en droit de réclamer une indemnité procédurale (cf. arrêt TF 6B_1046/2013 du 14 mai 2014 consid. 2.4).
En l'espèce, l'appelante – représentée par ses parents lors du dépôt de la plainte pénale – et ses parents – à titre personnel – ont eu gain de cause au plan pénal dès lors qu'ils ont obtenu la condamnation du prévenu. Les parents de l'appelante ont par ailleurs eu gain de cause, sur le principe, en ce qui concerne leurs conclusions civiles. De plus, ni le prévenu, ni les parents n'ont contesté l'indemnité qui a été accordée à ces derniers. Elle est donc entrée en force et ne saurait être modifiée par la Cour de céans (cf. art. 391 al. 4 CPP).
Au plan civil, les conclusions prises par l'appelante sont en partie irrecevables. Pour le surplus, elles ont été admises sur leur principe, de sorte que l'appelante doit être considérée comme ayant eu partiellement gain de cause. Par ailleurs, aucune des parties à la procédure d'appel ne critique en soi la fixation et la modération de la liste de frais présentée. Il convient par conséquent d'accorder à l'appelante la moitié du montant réclamé, à savoir 1/6 de l'indemnité totale, soit CHF 607.55, TVA par CHF 45.- comprise.
3. a) En application de l'art. 428 al. 1CPP, les frais de la procédure de recours sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé. Lorsqu'une partie qui interjette un recours obtient une décision qui lui est plus favorable, mais que la modification de la décision est de peu d'importance, les frais de procédure peuvent également être mis à sa charge (art. 428 al. 2 let. b CPP). Le sort des dépens suit celui des frais judiciaires (cf. ATV 137 IV 352 consid. 2.4.2). Par ailleurs, dans la mesure où les parties s'opposent en appel exclusivement sur le sort des conclusions civiles, il apparaît adéquat de se référer aux dispositions du Code de procédure civile relatives aux frais et dépens. Ainsi, selon l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie qui succombe. Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 CPC). Aux termes de
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l'art. 107 al. 1 let. a CPC, le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation lorsque le demandeur obtient gain de cause sur le principe de ses conclusions mais non sur leur montant.
b) En l'espèce, l'appelante a certes obtenu gain de cause sur le principe de la recevabilité de ses conclusions en dédommagement de ses frais, mais elle a été déboutée sur la question de la recevabilité de ses conclusions en réparation du tort moral. De plus, l'indemnité procédurale qui lui a été accordée à la charge du prévenu est inférieure de moitié à ce qu'elle réclamait. Dans ces conditions, il se justifie de dire que chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais de justice.
Les frais de justice de la procédure d'appel comprennent un émolument de CHF 1'000.- et les débours fixés forfaitairement à CHF 100.-, soit CHF 1'100.- au total.
c) Les débours comprennent notamment les frais imputables à la défense d'office et à l'assistance judiciaire gratuite (art. 422 al. 2 let. a CPP), qui sont dans un premier temps supportés par l'Etat puis remboursés par le bénéficiaire en cas de condamnation si sa situation financière le permet (art. 135 al. 1 et 4 CPP). Le tribunal qui statue au fond fixe l'indemnité à la fin de la procédure, conformément au tarif du canton du for du procès (art. 135 al. 1 et 2 CPP).
En l'espèce, l'intimé a été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire par décision du 21 février 2013, et Me Valentin Aebischer, avocat à Fribourg, lui a été désigné en qualité de défenseur d'office (DO 7004). Cette désignation vaut également pour la procédure d'appel.
Selon l'art. 57 al. 1 RJ, l'indemnité du défenseur d'office doit être fixée compte tenu du travail requis ainsi que de l'importance et de la difficulté de l'affaire. L'indemnité horaire est de CHF 180.- en cas de fixation sur la base d'une liste de frais détaillée (art. 57 al. 2 RJ). Les débours pour les frais de copie, de port et de téléphone nécessaires à la conduite du procès sont remboursés sous la forme d'un forfait de 5 % de l'indemnité de base (art. 58 al. 2 RJ). Enfin, le taux de la TVA est de 8 % pour les opérations postérieures au 1er janvier 2011 (art. 25 al. 1 LTVA).
En l'espèce, il ressort de la liste de frais produite par Me Valentin Aebischer que ce dernier a consacré 3.75 heures à la défense de l'intimé dans la procédure d'appel, ce qui semble raisonnable. L'indemnité de défenseur d'office sera par conséquent fixé à CHF 765.45 (3.75 x 180 = 675 + 5 % = 708.75 + 8 % = 765.45), TVA par CHF 56.70 comprise.
En application de l'art. 135 al. 4 CPP, B._ sera tenu de rembourser la moitié de ce montant à l'Etat dès que sa situation financière le permettra.
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