# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f1b5c241-0413-49d5-b72a-1d0501cb54df
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2006
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Kraftwerke Unterterzen AG schrieben im Amtsblatt Nr. 12 vom 20. März 2006
die Lieferung, Montage und Inbetriebsetzung der gesamten Druckleitung im Zuge der
Erneuerung des Kraftwerks Büeli im offenen Verfahren aus. Für die Eignungs- und
Zuschlagskriterien wurde auf die Ausschreibungsunterlagen hingewiesen. Die
Offertöffnung fand am 17. Mai 2006 statt. Insgesamt wurden vier Offerten mit
Angeboten zwischen Fr. 2'079'553.50 und Fr. 2'945'115.20 eingereicht.
Die Kraftwerke Unterterzen AG vergab den Auftrag der Montagen AG, Trübbach. Sie
stellte den Anbietern am 6. Juli 2006 den Vergabeentscheid zu. Der Montagen AG
eröffnete sie, der Auftrag werde ihr zum Preis von Fr. 2'017'000.-- inkl. MWSt
vergeben. Als Vorbehalt vermerkte sie, dass sich der Ausführungstermin wegen einer
hängigen Einsprache der Pro Natura noch verschieben könnte und die
Unternehmervarianten (Gussrohr statt GUP-Rohr [Korrosionsschutz]) vor
Vertragsabschluss noch besprochen werden müssten. Der Josef Muff AG,
Sarmensdorf, eröffnete sie mit einer gleichentags ergangenen, ebenfalls als
Vergabeentscheid bezeichneten Verfügung, ihr Angebot werde als ungültig erklärt. Das
Kriterium der ISO-Zertifizierung sei nicht erfüllt. Als fiktive Variante sei das Angebot
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ohne Präjudiz in den Wirtschaftlichkeitsvergleich einbezogen worden. Bei der
Gesamtbetrachtung habe sich gezeigt, dass das Angebot der Josef Muff AG nicht das
wirtschaftlich günstigste sei, weshalb der Auftrag an die Montagen AG vergeben
worden sei.
B./ Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 17. Juli 2006 erhob die Josef Muff AG
Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Vergabeentscheid vom 6.
Juli 2006 sei aufzuheben, es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin das
wirtschaftlich günstigste Angebot offeriert habe und ihr daher der Zuschlag zu erteilen
sei, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, eventualiter sei die
Vorinstanz zur Bezahlung von Schadenersatz in gerichtlich festzulegender Höhe an die
Beschwerdeführerin zu verurteilen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zulasten der Vorinstanz.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 21. Juli 2006 zum Gesuch um
aufschiebende Wirkung, die Begehren der Beschwerdeführerin seien in allen Punkten
abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin.
Auch die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 24. Juli 2006,
die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin.
Mit Verfügung vom 25. Juli 2006 erteilte der Präsident des Verwaltungsgerichts der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Er erwog, die Rechtsnatur der angefochtenen
Vergabeverfügung sei unklar, da nicht genau ersichtlich sei, ob es sich um eine
Ausschluss- oder um eine Zuschlagsverfügung handle. Da weder die
Beschwerdeführerin noch die Beschwerdegegnerin ein nach ISO 14'001 zertifiziertes
Qualitätsmanagementsystem aufwiesen, seien die Voraussetzungen für einen
Ausschluss grundsätzlich bei beiden Anbieterinnen gegeben. Falls unterschiedliche
Massstäbe zur Anwendung gelangt seien, käme dies einer rechtsungleichen
Behandlung der Beschwerdeführerin gleich. Sodann sei aus den Akten und den
Ausführungen der Vorinstanz nicht ersichtlich, in welchen Punkten und aus welchen
Gründen das Angebot der Beschwerdeführerin qualitativ mangelhaft sei. Aufgrund der
geringen Differenz von zwei Punkten bei der Gesamtbewertung der Zuschlagskriterien
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genüge eine nicht nachvollziehbare Bewertungsdifferenz von fünf Punkten, um die
gesamte Bewertung als fragwürdig zu betrachten, weshalb die Beschwerde
hinreichend begründet sei.
Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingabe vom 8. August 2006 zu den
Vernehmlassungen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin Stellung. Sie hält an
ihren Rechtsbegehren fest.
Die Vorinstanz liess sich mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 23. August 2006
vernehmen und beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung wird unter
anderem vorgebracht, die Beschwerdeführerin habe lediglich die Aufhebung des
Zuschlags an die Beschwerdegegnerin beantragt, nicht aber die Aufhebung des
Ausschlusses. Damit sei der Ausschluss in Rechtskraft erwachsen, weshalb die
Beschwerdeführerin zur Beschwerde gegen den Zuschlag nicht mehr legitimiert sei. Als
Eventualbegründung werde nach wie vor daran festgehalten, dass das Angebot der
Beschwerdegegnerin als das wirtschaftlich günstigste zu betrachten sei.
Die Beschwerdegegnerin liess sich mit Eingabe vom 23. August zur Beschwerde
vernehmen. Sie hält an ihren Rechtsbegehren in ihrer Vernehmlassung vom 24. Juli
2006 fest.
Die Beschwerdeführerin liess sich am 30. August 2006 zu den Stellungnahmen der
Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin vernehmen.
Die einzelnen von den Verfahrenbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge gemachten

## Considerations

Ausführungen werden, soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen
dargelegt und gewürdigt.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 lit. c
und Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche
Beschaffungswesen, sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeführerin ist als nicht
berücksichtigte Anbieterin zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerdeeingabe vom
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17. Juli 2006 wurde rechtzeitig eingereicht und entspricht formal und inhaltlich den
gesetzlichen Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB). Insoweit sind die
Eintretensvoraussetzungen erfüllt.
Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Vernehmlassung vom 23. August 2006 fest, die
Beschwerdeführerin sei zur Beschwerde gegen den Zuschlag nicht mehr legitimiert, da
ihr Ausschluss aus dem Verfahren in Rechtskraft erwachsen sei. Inwiefern ein solches
Begehren überhaupt noch zulässig ist, nachdem in der Vernehmlassung vom 21. Juli
2006 die Eintretensvoraussetzungen unbestritten blieben, kann offen bleiben. Die
Beschwerdeführerin hat in ihrer Eingabe vom 17. Juli 2006 ausdrücklich den Antrag
gestellt, der Vergabeentscheid vom 6. Juli 2006 sei aufzuheben (Ziff. 1) und es sei ihr
der Zuschlag zu erteilen (Ziff. 2). Der Ausschluss war in der der Beschwerdeführerin
zugestellten Verfügung, die als Vergabeentscheid bezeichnet war, enthalten. Mit Ziff. 1
des Rechtsbegehrens wurde die Aufhebung dieses Entscheides und damit auch die
Aufhebung des Ausschlusses aus dem Verfahren beantragt. Unter diesen Umständen
kann nicht davon gesprochen werden, der Ausschluss sei in Rechtskraft erwachsen.
Nicht einzutreten ist hingegen auf das Begehren der Beschwerdeführerin, es sei
festzustellen, dass sie das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht habe.
Nachdem der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt worden ist, besteht für
einen Feststellungsentscheid grundsätzlich kein Raum. Im Falle einer Gutheissung der
Beschwerde wäre kein Feststellungsentscheid zu treffen, sondern über den Zuschlag
zu entscheiden oder die Sache zum Entscheid über den Zuschlag an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
2./ Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Ueberschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.
Dagegen kann Unangemessenheit nicht gerügt werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB). Diese
Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen
Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen
Beschaffungsverfügungen kann somit nur geprüft werden, ob die Vorinstanz ihr
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Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit rechtswidrig handelte (vgl.
statt vieler GVP 1999 Nr. 37 mit Hinweisen).
a) In der an die Beschwerdeführerin eröffneten Vergabeverfügung wurde wie erwähnt
festgehalten, das Angebot der Beschwerdeführerin sei ungültig. Sodann wurde
angeführt, ein Vergleich mit den übrigen Angeboten habe ergeben, dass das Angebot
der Beschwerdeführerin nicht das wirtschaftlich günstigste sei, weshalb der Auftrag der
Beschwerdegegnerin vergeben worden sei. In der Verfügung wurde damit sowohl der
Ausschluss der Beschwerdeführerin als auch der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin
verfügt.
Nicht nur als Ausschlussverfügung, sondern auch als Zuschlagsverfügung weist der
angefochtene Entscheid erhebliche Mängel auf. Ist er als Ausschlussverfügung zu
betrachten, wurde der Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt
(Art. 15 Abs. 2 VRP). Der Einwand der Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin
habe diesen Mangel nicht gerügt, ist unzutreffend (vgl. S. 7 Abs. 2 der
Beschwerdeschrift, worin ausdrücklich gerügt wird, der Beschwerdeführerin sei zu
keinem Zeitpunkt das rechtliche Gehör gewährt worden). Als Zuschlagsverfügung weist
der Vergabeentscheid ebenfalls erhebliche Mängel auf. Nach Art. 41 Abs. 3 der
Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, abgekürzt VöB) wird
in der Zuschlagsverfügung kurz begründet, weshalb das berücksichtigte Angebot mit
Bezug auf die Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste ist. Die Begründung
muss insbesondere den Preis des berücksichtigten Angebots oder die tiefsten und
höchsten Preise der in das Vergabeverfahren einbezogenen Angebote enthalten. Diese
Angaben fehlen in der angefochtenen Verfügung. Auch ist eine Begründung, wonach
ein Angebot nach Massgabe der Zuschlagskriterien geprüft und als das wirtschaftlich
günstigste qualifiziert wurde, nicht aussagekräftig und ungenügend. Es ist darzulegen,
wie die Kriterien bewertet und das Ergebnis der Bewertung zustandegekommen ist
(vgl. GVP 2000 Nr. 24 zu den Anforderungen an die Begründung einer
Zuschlagsverfügung).
b) Zu prüfen ist, ob der Ausschluss der Beschwerdeführerin zulässig ist.
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Nach Art. 12 Abs. 1 VöB kann der Auftraggeber einen Anbieter u.a. dann vom
Vergabeverfahren ausschliessen, wenn er die Eignungskriterien nicht erfüllt (lit. a) oder
dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt (lit. b).
Die Vorinstanz begründete den Ausschluss der Beschwerdeführerin mit dem Fehlen
einer ISO-14'001-Zerti-fizierung. Diese fehlte im Zeitpunkt des Zuschlags allerdings
auch bei der Beschwerdegegnerin. In deren Offerte wurde auf die Frage nach dem
Zeitpunkt der Zertifizierung und der Zertifizierungsstelle auf die Firmendokumentation
Reg. 6 hingewiesen, worin festgehalten ist, dass eine förmliche ISO 14'001-
Zertifizierung nicht vorliegt (Vermerk des Qualitätsmanagementleiters vom 6. März
2006). Es verstösst daher gegen den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung, wenn
lediglich die Beschwerdeführerin wegen Fehlens eines Eignungskriteriums
ausgeschlossen wird, nicht aber die Beschwerdegegnerin. Der Ausschluss der
Beschwerdeführerin verstösst damit gegen Art. 5 Abs. 1 VöB, wonach das Gebot der
rechtsgleichen Behandlung und das Verbot der Diskriminierung zu beachten sind, und
ist daher aufzuheben.
c) Als Zuschlagskriterien wurden in der Ausschreibung die Wirtschaftlichkeit, die
Qualifikation des Anbieters und der Preis vermerkt, wobei dieser mit maximal 40
Punkten und die beiden erstgenannten Kriterien mit maximal je 30 Punkten bewertet
werden konnten.
Bei der Wirtschaftlichkeit wurden als Unterkriterien "Leistungsfähigkeit und
Termine" (maximal 20 Punkte) sowie "zeitliche Verfügbarkeit; Service-,
Unterhaltspersonal, Erreichbarkeit/Reaktionszeiten" (maximal 10 Punkte) angegeben,
bei der Qualifikation des Anbieters dessen Referenzen (maximal 5 Punkte), die
Erfahrungen in der Realisierung von Druckleitungen (maximal 10 Punkte), sodann
"Organisation, Belegschaft, Lehrlinge, Organigramm, Ressourcen",
"Schlüsselpersonal" und "Qualität Offerte/Angebot" (maximal je 5 Punkte).
aa) Die Vorinstanz bewertete das Kriterium Leistungsfähigkeit und Termine bei der
Beschwerdeführerin mit 15 Punkten und bei der Beschwerdegegnerin mit 20 Punkten
und die zeitliche Verfügbarkeit bei der Beschwerdeführerin mit 8 und bei der
Beschwerdegegnerin mit 10 Punkten. Als Grund wurden fehlende Angaben der
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Beschwerdeführerin zur 2. Etappe angeführt, ausserdem sei deren Personal nur
während der Montage vor Ort. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, es sei
unrichtig, dass sie keine Angaben zur 2. Etappe gemacht habe. Auch die
Beschwerdegegnerin habe kein detailliertes Bauprogramm eingereicht. Zudem sei die
zeitliche Verfügbarkeit unrichtig gewürdigt worden. Mit diesem Kriterium habe
offensichtlich die geografische Nähe der Beschwerdegegnerin belohnt werden sollen.
Auch bei dieser sei das Personal nur während der Montage vor Ort. Dagegen wendet
die Vorinstanz ein, die Beschwerdeführerin habe keine Angaben zur zweiten Etappe
gemacht. Die verlangten Beschriebe hinsichtlich des Bauprogramms fehlten. Bei der
Beschwerdegegnerin bestünden kurze Reaktionszeiten, was bei der Verlegung der
Druckleitung bzw. der Zusammenarbeit mit dem Baumeister wesentlich sei. Auch seien
kurze Anreisezeiten bei Regie- und Zusatzaufträgen wie auch für Service- und
Unterhaltsarbeiten kostengünstiger. In ihrer Replik hält die Beschwerdeführerin fest,
dass die Termine mit dem Bauprogramm des Baumeisters vorgegeben und als Beilage
zur Submission den Unternehmern zur Verfügung gestellt worden seien. Entgegen der
Darstellung der Vorinstanz habe sie sehr wohl Angaben zur zweiten Etappe gemacht.
Auch sei nicht spezifiziert, was die Vorinstanz unter Ziff. 3 "Leistungsfähigkeit und
Termine" exakt verlangt habe. Im übrigen seien die Angaben der Beschwerdegegnerin
laut Firmendokumentation nicht detaillierter als die ihrigen. Hinzu komme, dass in der
Offerte keine Regiepositionen enthalten seien, ebensowenig Service- und
Unterhaltsarbeiten. Die Transportwege der Rohre seien letztlich identisch, da sie aus
dem Ausland eingeführt würden. Die Vorinstanz mache nicht geltend, die
Beschwerdeführerin sei nicht in der Lage, die Arbeits- und Präsenzzeiten vor Ort
einzuhalten. Während der Montagezeiten seien ihre Mitarbeiter von Montag bis Freitag
vor Ort. Insbesondere sei der Verweis auf Unterhalts- und Servicearbeiten nach
Inbetriebnahme des Kraftwerks irrelevant, da diese Arbeiten nicht Gegenstand der
Ausschreibung seien.
Die Vorinstanz verweist demgegenüber auf die eingehende Darlegung der
Beschwerdegegnerin zum Arbeitsablauf bzw. zur Abwicklung des Auftrags. Hinsichtlich
der zeitlichen Verfügbarkeit hält sie fest, es sei relevant, ob sich das Zwischenlager im
Aargau oder in Trübbach befinde. Dies sei gerade bei Unterbrüchen wichtig. Sodann
habe die Beschwerdeführerin nach der Werkabnahme Garantie zu leisten. Wenn eine
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Nachbesserung wegen längerer Arbeitswege erst später erfolgen könne, fielen
aufgrund des längeren Produktionsausfalls höhere Kosten an.
In beiden Offerten wurden analoge Angaben zu den Ausführungsterminen bzw. zu den
einzelnen Realisierungsschritten zwischen den Kalenderwochen 26 und 48 bzw. 29 und
39 gemacht (Offerte S. 9/10, Ziff. 1.10). Die Beschwerdeführerin machte auf S. 22 der
Ausschreibungsunterlagen keine weiteren Angaben zur Leistungsfähigkeit und zu den
Terminen. Die Beschwerdegegnerin verwies ergänzend auf die Firmenunterlagen in
Reg. 6 und die Angebotsbeschreibung in Reg. 2 ihres Angebots. Hinsichtlich der
konkreten Termine für das vorliegende Projekt finden sich dort aber keine detaillierteren
Angaben (S. 7, Ziff. 11), als sie auch in der Offerte der Beschwerdeführerin vorhanden
sind. Auch die Beschwerdegegnerin sicherte grundsätzlich die geforderten Termine zu
und hielt fest, im Falle einer Auftragserteilung werde in Abstimmung mit den
bauseitigen Belangen ein detaillierter Durchlaufplan erstellt. Sie machte zusätzliche
Angaben für den Zeitbedarf von Materialdispositionen, Beschaffung Rohre und
Flansche, Herstellung der Flanschrohre und Korrosionsschutz sowie Durchlaufzeit bis
Montagebeginn. Dabei handelt es sich aber weitgehend um interne Terminangaben,
welche gegenüber dem für die Auftraggeberin verbindlichen Terminplan keine
besondere Bedeutung haben. Die erheblich geringere Bewertung der Offerte der
Beschwerdeführerin ist daher in diesem Punkt nicht plausibel nachvollziehbar.
In den Ausschreibungsunterlagen wurden sodann Angaben zur zeitlichen Verfügbarkeit
in der Projekt- und Rechnungsphase sowie zur Verfügbarkeit während des Betriebs
des Kraftwerks verlangt. Diese wurden von der Beschwerdeführerin mit 1,3 Std.
angegeben, wobei beim allgemeinen Personal festgehalten war, dass dieses in der
Projekt- und Rechnungsphase vor Ort übernachten werde. Die Beschwerdegegnerin
gab 0,5 Std. an. Somit wurde im wesentlichen die Distanz zur Baustelle bzw. zum
Ausführungsort berücksichtigt, nicht aber die quantitative zeitliche Verfügbarkeit des
Personals bzw. der Anteil des Arbeitspensums, der von den einzelnen Personen für
den konkreten Auftrag vorgesehen war. Hinzu kommt, dass der Auftrag im
wesentlichen Leistungen im Zusammenhang mit dem Bau der Druckleitung umfasste,
nicht aber solche danach bzw. im Zusammenhang mit dem Betrieb und dem
entsprechenden Unterhalt.
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Im vorliegenden Fall befindet sich der Ausführungs-ort in erheblicher Entfernung vom
Sitz bzw. Werk beider Anbieterinnen. Der Bewältigung der Transportwege zu einer in
erheblicher Entfernung gelegenen Baustelle ist grundsätzlich Sache des Anbieters.
Ausserdem kann der vorliegende Auftrag nicht mit einem solchen verglichen werden,
bei dem die Leistung zu einem wesentlichen Teil aus Transporten besteht, wie dies bei
dem von der Beschwerdegegnerin angerufenen Urteil des Bundesgerichts (2P.
342/1999) der Fall war. Während der Erstellung des Werks kann jedenfalls die grössere
Distanz der Beschwerdeführerin zum Ausführungsort keine schlechtere Bewertung
rechtfertigen. Das Argument, dass während der Erstellung des Werks eng mit dem
Baumeister zusammengearbeitet und die Arbeit auf dessen Baufortschritt abgestimmt
werden muss, spricht nicht generell gegen eine Anbieterin mit weiter entferntem Sitz,
zumal sich bei der Beschwerdeführerin ein Teil des Personals während der Woche im
Bereich der Baustelle aufhält und die Organisation der Baustelle so festgelegt werden
kann, dass die geforderte enge Zusammenarbeit mit dem Baumeister möglich ist.
Schliesslich vermag auch das Argument der Vorinstanz nicht zu überzeugen, bei
Garantiearbeiten nach der Inbetriebnahme seien längere Arbeitswege nachteilig. Zum
einen befinden sich wie erwähnt beide Anbieter in erheblicher Entfernung von der
Baustelle bzw. dem Standort des Werks, wobei die unterschiedliche Entfernung von
Trübbach und Sarmenstorf nicht ausserordentlich stark ins Gewicht fällt. Zum anderen
befindet sich das Werk in einem Gelände, welches beim Bau den Transport der Rohre
mit Helikoptern erfordert, was bedeutet, dass auch bei Service- oder Garantiearbeiten
ein erschwerter Zugang besteht, der die unterschiedliche Anfahrtszeit zusätzlich
relativiert.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen erweist sich die Bewertungsdifferenz beim
Unterkriterium der zeitlichen Verfügbarkeit als unbegründet.
bb) Die Referenzen wurden bei der Beschwerdeführerin mit 4 Punkten und bei der
Beschwerdegegnerin mit 5 Punkten bewertet, die Erfahrung in der Realisierung von
Druckleitungen bei der Beschwerdeführerin mit 8 Punkten und bei der
Beschwerdegegnerin mit 10 Punkten, die Organisation mit 5 bzw. mit vier Punkten und
die Schlüsselpersonen je mit 5 Punkten, während die Qualität der Offerte bei der
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Beschwerdeführerin mit 0 und bei der Beschwerdegegnerin mit 5 Punkten bewertet
wurde.
Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass sie in ihrer Referenzliste drei Referenzen
für Druckleitungen von Wasserkraftanlagen genannt habe. Zu Unrecht habe daher die
Vorinstanz bemängelt, dass sie die Realisierung von drei Druckleitungen nicht
nachweisen könne. Bei den von der Beschwerdeführerin genannten Druckleitungen
handelt es sich um Druckleitungen der Wasserversorgung Beckenried und der
Wasserwerke Zug sowie um eine Beschneiungsanlage auf dem Schilthorn.
Bei den Zuschlagskriterien wurde lediglich die Erfahrung in der Realisierung von
Druckleitungen vermerkt. Ein spezifischer Hinweis auf Druckleitungen für
Wasserkraftwerke wurde dagegen bei den Eignungskriterien aufgeführt. In der
Zuschlagsverfügung wurde dieses Eignungskriterium bei beiden Verfahrensbeteiligten
als erfüllt erachtet. Erst im Beschwerdeverfahren wurde eingewendet, die
Beschwerdeführerin erfülle dieses Eignungskriterium nicht. Diese widersprüchliche
Beurteilung ist aufgrund der vorliegenden Akten nicht nachvollziehbar. Es können unter
Umständen plausible Gründe bestehen, die Anforderungen sowie die Erfahrung beim
Bau von Druckleitungen von Wasserversorgungs- und Beschneiungsanlagen anders zu
gewichten als jene beim Bau von Druckleitungen für Wasserkraftwerke. Inwiefern
Wasserversorgungen als Wasserkraftanlagen bezeichnet werden können, wie dies in
der Stellungnahme der Beschwerdeführerin gemacht wird, muss aufgrund der
vorliegenden Akten offen bleiben. Auch ist nicht ohne weiteres plausibel, ob die
verschiedenen Leitungstypen aufgrund der spezifischen Anforderungen und der
besonderen Eigenschaften eine unterschiedliche Bewertung rechtfertigen. Die
Vorinstanz veweist im wesentlichen auf die Zahl der Flansche. Ob diese
ausschlaggebend ist, kann nicht nachvollzogen werden. Wie erwähnt, können gute
Gründe bestehen, Erfahrung und Referenzen bezüglich Druckleitungen von
Wasserkraftwerken höher zu gewichten als Leitungen von Wasserversorgungs- oder
Beschneiungsanlagen. Die Vorinstanz legt aber nicht dar, inwiefern sich Leitungen von
Wasserversorgungen und von Wasserkraftwerken unterscheiden, so dass die
unterschiedliche Bewertung der Referenzen nicht überzeugend begründet ist.
Beim Unterkriterium Organisation/Belegschaft/
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Lehrlinge wurde das Angebot der Beschwerdeführerin mit 4 Punkten und jenes der
Beschwerdegegnerin mit 5 Punkten bewertet. Als Grund wurde vermerkt, die
Beschwerdeführerin verfüge über 58 Mitarbeiter und 4 Lehrlinge, die
Beschwerdegegnerin über 32 Mitarbeiter und 9 Lehrlinge (mit Firma Kelag). Dagegen
wendet die Beschwerdeführerin ein, die bei der Kelag angestellten Lehrlinge dürften bei
der Montagen AG als Beschwerdegegnerin nicht berücksichtigt werden.
Die VöB enthält keine Regelung, inwiefern eine Anbieterin, welche Teil einer
Holdinggesellschaft ist, stets als eigenständige Anbieterin zu behandeln ist oder ob ihr
unter gewissen Umständen auch andere Teile der Unternehmensgruppe zugerechnet
werden können. In der Praxis wird dies aufgrund der konkreten Umstände, namentlich
der Art und Intensität der gegenseitigen Verflechtung, beurteilt (vgl. Entscheid der
Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen BRK
2005/015 vom 28. Dezember 2005). Aufgrund der engen betrieblichen und personellen
Verbindungen (vgl. Angebot der Beschwerdegegnerin Reg. 6) war es im vorliegenden
Fall zulässig, die Lehrlinge der anderen zum Holdingverbund gehörenden
Gesellschaften bei der Beurteilung der Offerte der Beschwerdegegnerin zu
berücksichtigen.
Beim Schlüsselpersonal wurden die Verfahrensbeteiligten identisch bewertet.
Das Angebot der Beschwerdegegnerin wurde als sehr gut dokumentiert mit 5 Punkten
bewertet, während jenes der Beschwerdeführerin wegen mangelhafter Dokumentation
mit 0 Punkten bewertet wurde. Die Vorinstanz begründet dies unter Hinweis auf
Angebotsbeschreibung, Berechnungen, Vordimensionierungen, Konzept, Werkstoffe,
Montagebeschreibung, ausführliche Beschreibung der Referenzanlagen etc.
Aus dem Offertvergleich geht nicht hervor, inwiefern die Offerte der
Beschwerdeführerin wesentlich schlechter als jene der Beschwerdegegnerin bzw.
mangelhaft war. Namentlich ist nicht nachvollziehbar, worauf sich im Offertvergleich die
Beurteilungen "wie Angebot" und "keine speziellen Angaben" stützen und in welchen
Punkten die Offerte der Beschwerdegegnerin besser ist. Zutreffend weist jedenfalls die
Beschwerdeführerin darauf hin, dass ihr Angebot in der Zuschlagsverfügung als
vollständig und umfangreich bezeichnet wurde. Eine detaillierte Beschreibung der
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Ausführung, wie sie die Beschwerdegegnerin in Reg. 2 einreichte, enthält die Offerte
der Beschwerdeführerin allerdings nicht. Diese hat lediglich Berechnungen zur
Dimensionierung eingereicht. Dagegen enthielt das Angebot der Beschwerdegegnerin
einen umfangreichen Beschrieb mit detaillierten Angaben zu Leistungsumfang,
Berechnungs- und Dimensionierungsvorschriften, Lieferumfang,
Konzeptionsbeschreibung, Werkstoffen, Prüfungen und Kontrollen, Korrosionsschutz,
Transporten, Montage und Terminen. Diese Beschreibungen verschaffen einen
genauen Ueberlick, wie die Beschwerdegegnerin den Auftrag zu erfüllen beabsichtigt.
Dagegen beschränkt sich die Offerte der Beschwerdeführerin auf eher knappe
Ausführungen im Begleitschreiben zur Of-ferteinreichung sowie die Kennwerte über die
Berechnung der Rohrwandstärke. Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass in erster
Linie das Pflichtenheft der Vorinstanz massgebend ist und eine Wiederholung
desselben durch eine Anbieterin nicht als zusätzliches Qualitätsmerkmal einer Offerte
betrachtet werden kann. Auch ist nicht plausibel nachvollziehbar, inwiefern das von der
Beschwerdeführerin offerierte Produkt gegenüber jenem der Beschwerdegegnerin als
mangelhaft einzustufen ist, wie dies die Vorinstanz in ihrer Replik tut. Davon abgesehen
ist auch nicht einsichtig, inwiefern eine mangelhafte Produktqualität beim Kriterium
"Qualität der Offerte/Angebot" bewertet wird.
cc) Zusammenfassend gelangt das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass die
Bewertung der Kriterien "Wirtschaftlichkeit" und "Qualifikation des Anbieters" in den
dargelegten Unterkriterien nicht hinreichend begründet ist. Aufgrund der geringen
Punktedifferenz beim gesamthaften Offertvergleich lässt sich deshalb nicht
nachvollziehen, welches Angebot das wirtschaftlich günstigste ist. Daher ist die
Beschwerde gutzuheissen. Die angefochtene Zuschlagsverfügung ist aufzuheben, und
die Vorinstanz ist anzuweisen, im Sinne der Erwägungen die Sache neu zu beurteilen
und einen neuen Entscheid zu fällen.
3./ Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend gehen die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens zulasten der Vorinstanz (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 6'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 Gerichtskostentarif, sGS
941.12). Auf die Erhebung ist nicht zu verzichten (Art. 95 Abs. 2 und 3 VRP). Der
geleistete Kostenvorschuss von Fr. 8'000.-- ist der Beschwerdeführerin
zurückzuerstatten.
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Die Vorinstanz hat ausserdem die Kosten der Verfügung vom 25. Juli 2006 von Fr.
750.-- zu bezahlen. Auf deren Erhebung ist nicht zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).
Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art.
98bis VRP). Ihr Vertreter hat keine Kostennote eingereicht, weshalb die Entschädigung
ermessensweise festzusetzen ist (Art. 6 der Honorarordung für Rechtsanwälte und
Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt HonO). Ein Kostenersatz von Fr. 4'000.--
zuzügl. MWSt erscheint angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. c HonO).
Für das Zwischenverfahren betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung hat
gemäss der Verfügung vom 25. Juli 2006 die Vorinstanz die Beschwerdeführerin
zusätzlich mit Fr. 1'000.-- zuzügl. MWSt zu entschädigen.
Demnach hat das Verwaltungsgericht