# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 34ae69a5-082e-5efe-9a20-5b22c361d5ef
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 2009
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto: A.
AO 1 (1961) e AP 1 (1965), cittadini italiani, si sono sposati a _ (_) il 13 maggio 1989. Dal
matrimonio sono nati M_ (15 novembre 1994) e M_ (19
marzo 1998). I coniugi vivono separati dal luglio del 1998, quando la moglie ha lasciato l'abitazione coniugale di _ per trasferirsi con i figli a _. Il marito lavora a tempo parziale per una ditta di attiva nel campo della sicurezza e percepisce altresì indennità di disoccupazione. La moglie non esercita attività lucrativa, salvo qualche ora come donna delle pulizie.
B.
In esito a un'azione promossa dalla
moglie il 14 dicembre 1998, con sentenza del 12 maggio 1999 il Tribunale di Sondrio ha pronunciato la separazione dei coniugi, ha affidato i figli alla madre (riservato il diritto di visita paterno) e ha obbligato AO 1 a versare un contributo alimentare indicizzato per i figli di Lit.
1
200
000 mensili complessive. Il 17 maggio 2002 il Tribunale per i minorenni di Milano ha affidato i figli all
'
Azienda sanitaria locale
della Provincia di Sondrio e ha sospeso il diritto di visita del padre. Lo stesso Tribunale ha poi sospeso il 16 aprile 2004 la potestà genitoriale di AO 1, vietandogli ogni rapporto con i figli e confermando l
'
affidamento di questi ultimi all
a citata Azienda sanitaria locale
.
C.
Il 14 aprile 2004 AO 1 ha introdotto un'azione di divorzio su richiesta unilaterale davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4, proponendo in esito allo scioglimento del matrimonio l'affidamento dei figli alla madre, chiedendo la regolamentazione del proprio diritto di visita e offrendo per M_ un contributo alimentare di fr. 350.– mensili fino al 12° compleanno e uno di fr. 450.– mensili fino alla maggiore età, oltre a un contributo alimentare per M_ di fr. 250.– mensili fino al 6° compleanno, di fr. 350.– mensili fino al 13° compleanno e di fr. 450.– mensili fino alla maggiore età (assegni familiari non compresi). Egli ha postulato altresì il beneficio dell'assistenza giudiziaria.
D.
Contestualmente alla petizione AO 1 ha instato in via provvisionale perché il contributo alimentare fissato dal Tribunale di Sondrio
in favore di M_
fosse ridotto immediatamente
a fr. 350.– mensili e quello
in favore di M_ a fr. 250.– mensili (assegni familiari non com
presi). All'udienza
del 30 giugno 2004, indetta per la discussione cautelare, AP 1 ha proposto di respingere l'istanza, contestando anzitutto la competenza del giudice svizzero. Ultimata il
14 giugno 2005 l
'istruttoria cautelare
, le parti hanno rinunciato alla discussione finale, limitandosi a conclusioni scritte nelle quali hanno ribadito le loro domande (
inc. DI.2004.341).
E.
Nel frattempo, il 30 giugno 2004, AP 1 ha comunicato al Pretore di aderire al principio del divorzio, demandandogli il giudizio sugli effetti litigiosi, e ha sollecitato a sua volta il beneficio dell'assistenza giudiziaria. Il Pretore ha così ordinato, l
'
8 luglio 2004, la trattazione della causa nelle forme del divorzio su richiesta comune con accordo parziale e ha assegnato alle parti un termine di 10 giorni per presentare un memoriale contenente le motivazioni e le conclusioni sui punti contestati. Nel suo allegato del 9 agosto 2004 AP 1 ha sollecitato un contributo alimentare per i figli di fr. 500.– mensili, oltre l'assegno familiare, la suddivisione a metà di eventuali spese straordinarie per i figli e la condanna del marito a versarle metà della prestazione di libero passaggio acquisita in costanza di matrimonio. Nel proprio memoriale del 23 agosto 2004 AO 1 ha riaffermato le sue domande. Dal 28 ottobre 2004 al 14 novembre 2005 la procedura è rimasta sospesa per trattative.
Riattivata la procedura, il 7 febbraio 2006 il Segretario assessore ha sentito i coniugi, accertando la loro volontà di sciogliere il matrimonio. I
coniugi hanno demandato al giudice una volta ancora la decisione sugli effetti del divorzio rimasti litigiosi, vedendosi assegnare il periodo bimestrale di riflessione sull'intesa raggiunta, spirato il quale entrambi hanno confermato i loro punti di vista. L'udienza sui punti contestati si è tenuta il 7 luglio 2006 e
l'istruttoria, iniziata il 2 gennaio 2007, si è chiusa il 18 aprile 2008. Al dibattimento finale le parti hanno rinunciato, limitandosi a conclusioni scritte. Nel proprio memoriale, del 15 maggio 2008, AA 1 ha ribadito la sua posizione, chiedendo che nel caso in cui un riparto degli averi pensionistici fosse impossibile le fosse riconosciuto un contributo alimentare o un'equa indennità di fr. 300.– mensili. Nel suo allegato del 29 giugno 2008 AO 2 ha riaffermato le proprie domande, riducendo nondimeno l'offerta di contributo alimentare a fr. 200.– mensili per figlio.
F.
Statuendo con sentenza dell
'
11 agosto 2008, il Pretore ha pronunciato il divorzio, ha obbligato AO 1 a versare un contributo alimentare indicizzato di fr. 250.– mensili (assegni familiari compresi) per ogni figlio fino alla maggiore età e ha posto eventuali spese straordinarie per i ragazzi a carico dei genitori in ragione di metà ciascuno. Contestualmente egli ha parzialmente accolto l'istanza cautelare, fissando il contributo alimentare per i figli in fr. 250.– mensili ciascuno (assegni familiari compresi). La tassa di giustizia unica di fr. 600.– e spese sono state addebitate alle parti in ragione di un mezzo ciascuno, compensate le ripetibili. Entrambe le parti sono state ammesse al beneficio dell
'
assistenza giudiziaria.
G.
Contro la sentenza appena citata AP 1 è insorta con un appello del 14 agosto 2008 per ottenere che, conferitole il beneficio dell
'
assistenza giudiziaria, l'istanza cautelare sia respinta e i contributi alimentari aumentati a fr. 900.– mensili per figlio (assegni familiari non compresi) fino alla maggiore età, riformando in tal senso il giudizio impugnato. AO 1 è stato dispensato dal presentare osservazioni. Il 26 maggio 2009 AP 1 ha invitato questa Camera ad accertare la competenza
per territorio delle autorità svizzere. Con ordinanza del 14 agos
to 2009 il vicepresidente della Camera ha assegnato a AO 1 un termine di 10 giorni per presentare eventuali osservazioni al riguardo. In una lettera del 26 agosto 2009 AO 1 si è rimesso al giudizio
della Camera, formulando
“a titolo prudenziale” richiesta di assistenza giudiziaria.

## Considerations

Considerando
in diritto: 1.
Il Pretore ha statuito con giudizio unico sull'assetto cautelare e sul merito. Nella misura in cui riguarda il divorzio e le sue conseguenze (dispositivi n. 2 a 6), il pronunciato in questione è una “sentenza”, appellabile entro 20 giorni (art. 423
b
cpv. 1 CPC). Nella misura in cui riguarda il contributo provvisionale per i figli (dispositivo n. 1), il giudizio impugnato è invece un “decreto cautelare” (nel senso dell'art. 290 lett. b seconda frase CPC), appellabile entro 10 giorni (art. 308 cpv. 1 e 419
c
cpv. 3 CPC) non
sospesi dalle ferie (art. 384
bis
e 419
c
cpv. 3 CPC). Introdotto il 14 agosto 2008, l'appello in esame è ad ogni modo tempestivo.
2.
Il Pretore
ha accertato anzitutto la propria competenza per territorio a decidere, secondo il diritto italiano, l
'
azione di divorzio e i suoi effetti. Constatata nondimeno la dimora abituale dei figli a _, egli ha ritenuto di poter statuire solo sui contributi alimentari per questi ultimi, escluse le questioni legate all
'
affidamento, all
'
attribuzione dell'autorità parentale e al diritto di visita. Ciò posto, egli ha calcolato il reddito del marito in fr. 2700.– mensili e il relativo fabbisogno minimo in fr. 2252.10 (minimo esistenziale del diritto esecutivo fr. 1100.–, locazione fr. 640.–, premio della cassa malati fr. 287.80, imposta di circolazione fr. 35.60, assicurazioni “varie” fr. 188.70). Quanto alla moglie, il primo giudice le ha imputato un reddito di
€
800.– (fr. 1296.–) mensili e ha stimato il fabbisogno minimo di lei in fr. 2198.– mensili (minimo
esistenziale del diritto esecutivo per genitore affidatario fr. 1250.–,
bollo di circolazione fr. 225.–, assicurazione dell'automobile fr. 723.–). Applicando nelle condizioni descritte la legge italiana, egli ha posto così a carico di AO 1 un contributo alimentare indicizzato di fr. 250.– mensili per ogni figlio dal 14 aprile 2004, tanto in ambito cautelare quanto per la causa di merito.
3.
Nella fattispecie AP 1 ha contestato la competenza del giudice svizzero sin dal primo momento in cui è si è costituita in giudizio, all'udienza del 30 giugno 2004 (riassunto scritto allegato al verbale, pag. 1 in basso). Nell'appello essa non ha più sollevato il problema, salvo evocarlo un anno dopo in una lettera alla Camera del 16 maggio 2009 (sopra, lett. G). La questione dev'essere tuttavia vagliata d'ufficio, le parti non potendo derogare autonomamente al foro previsto in un eventuale trattato internazionale, a meno che ciò sia consentito dal trattato medesimo.
a)
Come si è accennato, nel caso in esame
i coniugi sono cittadini italiani, come i figli, con cui la moglie risiede in _ da oltre un decennio. Ora, in virtù dell'art. 59 lett. b LDIP i tribunali svizzeri del domicilio dell'attore sono competenti per le azioni di divorzio o separazione se l'attore dimora in Svizzera da almeno un anno. E giusta l'art. 63 cpv. 1 LDIP i tribunali svizzeri competenti per le azioni di divorzio o separazione sono competenti anche a regolare gli effetti accessori (soluzione conforme per altro – in materia di contributi alimentari – all'art. 5 n. 2 della Convenzione di Lugano). Se non che, quest'ultima competenza è limitata dalla Convenzione dell'Aia concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minori, del 5 ottobre 1961 (RS 0.211.231.01), richiamata anche dall'art. 85 cpv. 1 LDIP (cui rinvia l'art. 63 cpv. 2 LDIP). La disciplina delle relazioni personali con un genitore non affidatario rientra, in effetti, tra le
“
misure di protezione
”
previste dalla Convenzione (DTF 132 III 586 con rinvii).
b)
Ne segue che, ove si applichi la citata Convenzione, competenti a prendere misure di protezione sono solo – per principio – le autorità dello Stato in cui si trova la dimora abituale del minorenne (art. 1). La Convenzione in discorso essendo stata ratificata sia dalla Svizzera sia dall'Italia, correttamente il Pretore si è dichiarato incompetente per statuire in concreto sull'affidamento dei ragazzi e sulle loro relazioni personali con il padre. Certo, la Svizzera ha ratificato il 27 marzo 2009 la
Convenzione dell'Aia
sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l'esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori, del 19 ottobre 1996 (
RS 0.211.231.011
), entrata in vigore il 1° luglio 2009. Finora però l'Italia non ha fatto altrettanto (
www.hcch.net/index_fr.php?act=conventions
.status& cid=70).
c)
Si ricordi che questa
Camera è già pervenuta a conclusioni analoghe nell'ottobre del 2002, giudicando un caso (inc. 11.1998.186) che vedeva i figli risiedere negli Stati Uniti,
Paese non firmatario della Convenzione dell'Aia concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minori, del 5 ottobre 1961, onde la competenza del giudice svizzero del divorzio a statuire sull'affidamento e le relazioni personali dei figli (regesto in: RtiD I-2004 pag. 591 n. 67c con rinvio a
DTF 126 III 302 consid. 2a/bb
).
Per converso, in un caso dell'aprile 2009 questa Camera ha rilevato l'incompetenza del giudice svizzero del divorzio a statuire sullo statuto dei figli residenti in Italia, Paese che ha ratificato – appunto – la nota Convenzione (inc. 11.2008.41, consid. 3 destinato a pubblicazione in: RtiD II-2009).
d)
La regola testé riassunta vale del resto, fra Stati che hanno ratificato la Convenzione dell'Aia concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minori, del 5 ottobre 1961, anche nell'ipotesi in cui il figlio cambi residenza abituale pendente causa. In simili eventualità il principio della
perpetuati
fori
, secondo cui un tribunale competente per territorio al momento della litispendenza rimane tale anche se i fatti cui si ancora la sua competenza mutano in seguito, non si applica (DTF 132 III 591 consid. 2.2.4 con riferimenti, 123 III 412 consid. 2a). Per contro, se la nuova residenza del figlio si trova in uno Stato non firmatario della Convenzione, la competenza del giudice svizzero sussiste e il principio della
perpetuati fori
torna applicabile (sentenza del Tribunale federale 5A_220/2009 del 30 giugno 2009, consid. 4 con riferimenti di dottrina).
e)
È vero che, di per sé, la Convenzione dell'Aia concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minori, del 5 ottobre 1961, non fa stato in materia di contributi alimentari (
Schwander
in: Basler Kommentar, IPRG, 2a edizione, n. 26 ad art. 85)
. La giurisprudenza ha già avuto modo di stabilire tuttavia – e ciò sembra essere sfuggito al Pretore nella fattispecie – che i contributi alimentari formano, con l'attribuzione dell'autorità parentale e la disciplina delle relazioni personali, un insieme da regolare in modo uniforme (DTF 126 III 303 consid. 2a/bb). Ove la residenza abituale dei figli sia in Svizzera, pertanto, il giudice chiamato a statuire su misure di protezione del minorenne deve occuparsi d'ufficio anche degli eventuali contributi alimentari. Anzi, una decisione estera sui contributi alimentari nemmeno sarebbe riconosciuta in Svizzera (loc. cit.; sentenza del Tribunale federale 5A_697/2007 del 3 luglio 2008, consid. 2.1). Ne deriva che, coerentemente, il giudice svizzero del divorzio non è abilitato a occuparsi di contributi alimentari in favore dei figli ove non sia competente per statuire sull'attribuzione dell'autorità parentale e sulla disciplina delle relazioni personali.
f)
Non si disconosce che, secondo
Bucher,
per non privare il figlio minorenne di un foro in Svizzera che può offrire migliore protezione al momento di eseguire la decisione, sarebbe opportuno sospendere la causa sui contributi alimentari in Svizzera e attendere la decisione estera sull'attribuzione della custodia parentale o permettere al giudice di fissare un contributo alimentare in via provvisoria (L'enfant en droit international privé, Basilea 2003, pag. 209 n. 596). Non basta tale opinione, tuttavia, per derogare all'unitarietà del foro.
g)
Quanto alle misure provvisionali, l'art. 62 cpv. 1 LDIP abilita i
l tribunale svizzero davanti al quale pende un'azione di divorzio a prendere provvedimenti cautelari, ma solo qualora la sua incompetenza nel merito non sia manifesta o non sia stata accertata con decisione passata in giudicato. Nella fattispecie, come si è visto, l'incompetenza del giudice svizzero a occuparsi dello statuto dei figli è evidente alla luce della giurisprudenza che il Tribunale federale ha sviluppato intorno alla
Convenzione dell'Aia concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minori, del 5 ottobre 1961. Ciò esclude altresì l'applicabilità degli art. 3 LDIP (foro di necessità) e 10 LDIP, che nel caso specifico non potrebbe trovare applicazione nemmeno se la causa pendesse all'estero (condizioni precisate in: DTF 134 III 330 consid. 3.5.1). Tutto ciò posto, nelle circostanze descritte si deve constatare l'incompetenza del Pretore del Distretto di Lugano a statuire sui contributi alimentari per figli con residenza abituale in Italia.
4.
Nelle circostanze illustrate non giova che davanti al Pretore AO 1 abbia offerto un contributo provvisionale di fr. 350.– mensili per M_ e uno di fr. 250.– mensili per M_ (oltre agli assegni familiari), rispettivamente un contributo alimentare di fr. 200.– mensili per ogni figlio nel merito dal maggio del 2004. In un precedente citato dianzi questa Camera aveva invero preso atto che, pur non essendo data la competenza del tribunale svizzero del divorzio a giudicare lo statuto dei figli (residenti all'estero), il genitore offerente
andava tenuto a versare almeno i contributi alimentari da lui medesimo proposti (sentenza inc. 11.2008.41 del 7 aprile 2009, consid. 3d). In quel caso però il genitore non era stato condannato, prima di allora, a versare alcunché. Nella fattispecie AO 1 continua a dover versare
per i figli la somma di
Lit.
1
200
000 mensili complessivi fissata il 12 maggio 1999
dal Tribunale di Sondrio
in esito alla separazione giudiziale (doc. F). Ciò esclude un intervento, sia pure sussidiario, del giudice svizzero. Competente a fissare i contributi di mantenimento per i figli in caso di divorzio è solo il giudice italiano.
5.
In ultima analisi l'appello di AP 1 merita accoglimento, ma solo per quel che è della competenza, verificata d'ufficio dalla Camera. Sul preteso aumento dei contributi alimentari questa Camera non può giudicare. Anzi, all'atto pratico deve far decadere anche i contributi fissati dal Pretore, il quale non era abilitato a statuire in proposito. Quanto alla lettera del 26 maggio 2009 con cui l'appellante invitava la Camera a vagliare la competenza del giudice svizzero, essa era tardiva, oltre che irrita. In simili condizioni l'appellante andrebbe chiamata a sopportare almeno una parte degli oneri processuali (art. 148 cpv. 2 CPC). Dato nondimeno che le parti sono entrambe indigenti e che, per finire, l'attuale sentenza si risolve in un pronunciato di non entrata in materia, equitativamente è il caso di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante ne avrebbe diritto solo per la lettera del 26 maggio 2009 (ammesso e non concesso che ciò si giustifichi), mentre nel merito l'appello non aveva alcuna possibilità di successo, al giudice svizzero mancando la competenza per statuire. Relativamente alla lettera del 26 maggio 2009, poi, AO 1 si è rimesso al giudizio della Camera. Non può dunque essere condannato alla rifusione di ripetibili. L'esito del giudizio odierno non incide apprezzabilmente, per contro, sul dispositivo inerente alle spese e alle ripetibili di primo grado, suddivise a metà.
6.
AP 1
postula il beneficio dell'assistenza giudiziaria. Che essa
versi in gravi ristrettezze (art. 3 cpv. 1 Lag) è verosimile, non riuscendo a coprire con le proprie entrate nemmeno il fabbisogno minimo. Non fa dubbio inoltre che per tutelare adeguatamente i propri interessi essa dovesse far capo a un legale (art. 14 cpv. 2 Lag). Né una persona senza necessità di assistenza giudiziaria, posta nella medesima situazione, avrebbe rinunciato ragionevolmente a ricorrere solo per i costi di procedura (art. 14 cpv. 1 lett. b Lag). Molto meno favorevole
è la probabilità di esito favorevole insita nell'appello (art. 14 cpv. 1
lett. a Lag). Nel merito, come si è visto, l'impugnazione non aveva alcuna possibilità di buon esito. Tutt'al più l'assistenza giudiziaria può essere accordata per la stesura della lettera 26 maggio 2009 a questa Camera, seppur irrita e tardiva. Certo, l'interessata pretende di avere ravvisato l'incompetenza del giudice svizzero solo dopo avere preso conoscenza della sentenza inc. 11.2008.41 emanata da questa Camera il 7 aprile 2009 (sopra, consid. 3c infine). Assistita da un legale, essa non poteva disconoscere in realtà che lo stesso principio già si evinceva –
a contrario
– dalla sentenza emessa da questa Camera il 24 ottobre 2002 (sopra, consid. 3c in principio), per tacere della precedente sentenza del Tribunale federale pubblicata in
DTF 126 III 302 consid. 2a/bb.
Ne discende che in concreto il beneficio dell'assistenza giudiziaria può essere accordato limitatamente a quanto riguarda la stesura della
lettera 26 maggio 2009.
La richiesta di assistenza giudiziaria formulata
“a titolo prudenziale”
da AO 1 può essere ragionevolmente intesa solo nel senso che, fosse stato chiamato a esprimersi sul merito dell'appello, egli si sarebbe riservato la facoltà di postulare il beneficio. Tale eventualità non essendosi verificata, la questione va ritenuta senza oggetto.
7.
Circa i rimedi esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF supera
ampiamente
la soglia di fr. 30
000.–, ove si quantifichi l'aumento
del contributo per ogni figlio chiesto con l
'
appello (da fr. 250.–
a fr. 900.– mensili).