# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8e5bba88-68a9-4e65-9981-117719b73d6c
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend negative Feststellungsklage (Art. 85a SchKG)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 23. März 2018; Proz. FO150001
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Rechtsbegehren: (act. 9)
1. Es sei im Sinne von Art. 85a SchKG festzustellen, dass der  der Beklagten den Betrag von CHF 175'000.00 zzgl. 5% Zins seit 15. März 2013 sowie den Betrag von CHF 212'829.00 zzgl. 5% [Zins] seit 1. November 2013 nicht schuldet.
2. Das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon sei anzuweisen, die Betreibung Nr. ... gegen den Kläger aufzuheben.
3. Es sei die Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes -Zumikon im Sinne einer vorsorglichen Massnahme  einzustellen.
4. Unter Vorbehalt des Nachklagerechts. 5. Es sei dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen
und der Unterzeichnete [Rechtsanwalt lic. iur. Y._] sei ihm als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST)  der Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 23. März 2018: (act. 140 S. 47 f.)
1. Es wird festgestellt, dass der Kläger der Beklagten den Betrag von
CHF 175'000.– zzgl. 5% Zins seit 15. März 2013 sowie den Betrag von
CHF 212'829.– zzgl. 5% Zins seit 1. November 2013 nicht schuldet.
2. Die Betreibung Nr. ... beim Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon wird
aufgehoben.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 24'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
CHF 1'687.50 Kosten für die Übersetzung
CHF 100.00 Zeugenentschädigung
CHF 26287.50 Kosten total
4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und soweit ausreichend von dem
von ihr im vorliegenden Verfahren geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
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5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von
CHF 35'000.– (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen. Diese Parteient-
schädigung hat die Beklagte direkt an den unentgeltlichen Rechtsbeistand
des Klägers, Rechtsanwalt lic. iur. Y._, zu bezahlen.
6./7. Mitteilungen und Rechtsmittel
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 138 S. 2): 1. Es sei Ziff. 1 des Urteilsdispositivs des Bezirksgerichts Meilen in
der Geschäfts-Nr. FO150001 vom 23. März 2018 teilweise , nämlich insoweit, als in Ziff. 1 des Urteilsdispositivs  wird, dass "der Kläger der Beklagten den Betrag von CHF 175'000 zzgl. 5% Zins seit 15. März 2013 [...]" nicht schulde. Im Übrigen sei die Klage abzuweisen.
2. Es seien Ziff. 2 - 5 des Urteilsdispositivs des Bezirksgerichts  in der Geschäfts-Nr. FO150001 vom 23. März 2018  aufzuheben und die Entscheidgebühr, die Kostenverteilung und die Parteientschädigung ausgangsgemäss nach dem  respektive Unterliegen der Parteien neu festzusetzen;
eventualiter sei die Sache zur Neufestsetzung der , der Kostenverteilung und der Parteientschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu Lasten des Klägers und Berufungsbeklagten.
des Klägers und Berufungsbeklagten (act. 146):
1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten
und Berufungsklägerin. Im Verfahren: Dem Kläger und Berufungsbeklagten sei die unentgeltliche  zu gewähren.
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## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) ist eine Finanzgesell-
schaft mit Sitz in D._ im US-amerikanischen Bundesstaat B._, die über
eine Zweigniederlassung in der Schweiz verfügt. Der Kläger und Berufungsbe-
klagte (fortan Kläger) ist von Beruf Händler am Finanzmarkt. Von Februar bis
September 2013 arbeitete er für die Beklagte.
2. Gestützt auf ein Betreibungsbegehren der Beklagten erliess das Betrei-
bungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon einen Zahlungsbefehl über CHF
175'000.00 zuzüglich 5% Zins seit 15. März 2013 sowie CHF 212'829.00 zuzüg-
lich 5% Zins seit 1. November 2013 (act. 3/5). Der Kläger erhob keinen Rechts-
vorschlag. Die Betreibung wurde daher mit der Pfändung verschiedener Vermö-
genswerte des Klägers fortgesetzt. Als die Beklagte am 10. Februar 2015 das
Verwertungsbegehren stellte, wandte sich der Kläger mit Eingabe vom 13. Febru-
ar 2015 (act. 1) gestützt auf Art. 85a SchKG an das Einzelgericht des Bezirksge-
richts Meilen (fortan Vorinstanz).
3. Mit Verfügung vom 8. Juni 2015 wies die Vorinstanz das Gesuch des Klä-
gers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit
der Klage ab (act. 25). Auf Beschwerde des Klägers hob die Kammer diesen Ent-
scheid mit Urteil vom 6. Oktober 2015 auf und bewilligte dem Kläger die unent-
geltliche Rechtspflege und bestellte ihm einen unentgeltlichen Rechtsbeistand
(act. 40).
Nach einem ersten Schriftenwechsel fand am 25. April 2016 die Hauptverhand-
lung statt (act. 49). Danach führte die Vorinstanz einen zweiten Schriftenwechsel
durch. Am 7. März 2017 wurde die Beweisverfügung erlassen (act. 67). Am
14. Juni 2017 (act. 105), 15. September 2017 (act. 117/1) und 19. September
2017 act. 120) wurden der Kläger und - teilweise auf dem Rechtshilfeweg - ver-
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schiedene Zeugen befragt. Mit Eingaben vom 14. Dezember 2017 (act. 129 und
act. 130) erstatteten die Parteien ihre Schlussvorträge.
4. Mit Urteil vom 23. März 2018 hiess die Vorinstanz die Klage gut (act. 135 =
act. 140). Gegen dieses Urteil, das ihrem Vertreter am 27. März 2018 zugestellt
wurde (act. 136/2), erhob die Beklagte mit Schriftsatz vom 3. Mai 2018 (act. 138) -
unter Berücksichtigung der Gerichtsferien über Ostern (Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO)
- rechtzeitig Berufung an die Kammer. Der Kläger beantwortete die Berufung am
29. Juni 2018 mit dem Antrag auf Abweisung der Berufung und Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege (act. 146). Die Beklagte reichte am 27. August 2018
eine unaufgeforderte Stellungnahme ein (act. 150), die dem Kläger am 31. August
2018 zugestellt wurde (act. 152), ohne dass er sich dazu noch vernehmen liess.
5. Gegenstand der Betreibung, gegen die sich die vom Kläger gestützt auf
Art. 85a SchKG erhobene Klage richtet, sind zwei Forderungen: eine Forderung
über CHF 175'000.00 zuzüglich Zins und eine Forderung über CHF 212'829.00
zuzüglich Zins. Vor Vorinstanz beantragte der Kläger, es sei festzustellen, dass er
beide Beträge nicht schulde. Die Vorinstanz hiess diese Klage vollumfänglich gut.
Die Berufung der Beklagten richtet sich nur gegen die Feststellung, dass der Klä-
ger den Betrag von CHF 175'000.00 zuzüglich Zins nicht schuldet. Mit Bezug auf
die Forderung von CHF 212'829.00 zuzüglich Zins akzeptiert sie das vorinstanzli-
che Urteil hingegen (act. 138 S. 10 Ziff. 20). In diesem Umfang ist das vorinstanz-
liche Urteil demnach in Rechtskraft erwachsen, wovon Vormerk zu nehmen ist.
II.
1. Neben dem als Broker's Contract bezeichneten Arbeitsvertrag (act. 3/7) un-
terzeichnete der Kläger am 31. Januar 2013 einen weiteren Vertrag mit dem Titel
Cash Advance Distribution Agreement and Promissory Note, in dem sich die Be-
klagte verpflichtete, dem Kläger einen Loan über einen Betrag in USD, der dem
Wert von CHF 175'000.00 entspricht, zur Verfügung zu stellen (act. 3/8).
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2. Es ist unbestritten, dass die Beklagte dem Kläger im März 2013
CHF 175'000.00 überwies (vgl. act. 46/8). Mit der Betreibung, die der Kläger mit
dieser Klage stoppen will, verlangt sie die Rückzahlung dieses Betrages, den sie
als Darlehen qualifiziert. Zur Begründung verweist sie auf die Auflösung des Ar-
beitsverhältnisses, die unstreitig im weiteren Verlauf des Jahres 2013 erfolgt sei.
Weil der Kläger vor dem vertraglich als reference date festgelegten dritten Jahres-
tag der Gewährung des Darlehens aus der Beklagten ausgeschieden sei, müsse
er das Darlehen zurückzahlen (act. 45 S. 7 f. Rz. 11 ff.).
3. Der Kläger bestreitet diese Verpflichtung. Er macht geltend, die Beklagte
habe ihm bei den Vertragsverhandlungen mündlich einen sogenannten Sign-on
Bonus in der Höhe von CHF 175'000.00 versprochen. Das sei eine branchenübli-
che Abmachung, mit der ein neu eintretender Arbeitnehmer für den entgangenen
Bonus beim alten Arbeitnehmer kompensiert werde. Im Vertrag sei diese Eintritts-
prämie als Darlehen bezeichnet worden, das rückzahlbar sein sollte, falls das Ar-
beitsverhältnis vor einer dreijährigen Dauer beendet werden sollte (act. 1 S. 6
Rz. 17 und S. 7 Rz. 21; act. 50 S. 15 Rz. 54). Mit dieser Bezeichnung habe die
Beklagte arbeitsrechtliche Schutzvorschriften zum Lohn umgehen wollen. Soweit
ein Arbeitnehmer sorgfältig i.S. von Art. 321e OR gearbeitet habe, besitze er ei-
nen vom Ergebnis unabhängigen Lohnanspruch. Eine Bestimmung, welche den
Arbeitnehmer für den Gebrauch des Kündigungsrechts bestrafe, während der Ar-
beitgeber belohnt werde, sei nicht vereinbar mit dem Gebot der Kündigungsfrei-
heit und der Kündigungsparität. Der aus dem angelsächsischen Recht entnom-
mene Vertrag sei unvereinbar mit dem Schweizer Arbeitsrecht. Die Zahlung sei
nicht zurückzuerstatten (act. 1 S. 9 f. Rz. 32 ff.; act. 50 S. 15 ff. Rz. 52 ff.).
Würde man die Auszahlung als Darlehen qualifizieren, müssten analog die Re-
geln zur Rückzahlung von Darlehen für Aus- und Weiterbildungskosten zur An-
wendung gelangen, die nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nur rück-
zahlbar seien, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber ohne einen vom Arbeitge-
ber zu verantwortenden Anlass verlässt, oder wenn er dem Arbeitgeber einen be-
gründeten Anlass gibt, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Davon könne keine Re-
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de sein. Ein Rückforderungsanspruch wäre deshalb auch dann zu verneinen,
wenn es sich um ein Darlehen handeln würde (act. 1 S. 10 Rz. 36 f.).
Eine Rückzahlungspflicht entfalle ferner auch deshalb, weil die Rückzahlungs-
pflicht längstens für eine Dauer von drei Jahren nach Auszahlung des angebli-
chen Darlehens gelte. Der Sign-on Bonus sei am 15. März 2013 bezahlt worden.
Folglich sei jede Rückzahlungspflicht am 15. März 2016 erloschen. Da das Ar-
beitsverhältnis bis heute nicht beendet worden sei, bestehe von Vornherein keine
Rückzahlungspflicht (act. 50 S. 13 Rz. 44).
Das Cash Advance Distribution Agreement - von der Beklagten mit Partnervertrag
übersetzt - sehe zwar eine arbeitsrechtlich vertretbar scheinende Strukturierung
der Finanzierung von Beteiligungsrechten vor. Die Beklagte berücksichtige jedoch
nicht, dass der Kläger nie Partner dieser Vereinbarung geworden sei. Die Beklag-
te berufe sich auf eine Rückzahlungsklausel in diesem Vertrag, welche die Rück-
zahlung an das Ausscheiden aus der Partnerschaft knüpfe, welcher der Kläger
nie habe beitreten können, da ihm keine Beteiligungen übergeben worden seien.
Die Beklagte könne sich nicht auf einen Vertrag berufen, den sie selber nie ein-
gehalten habe (act. 50 S. 13 ff. Rz. 43 ff.).
4. Nach dem Dafürhalten der Vorinstanz ergab das Beweisverfahren kein kla-
res Bild über den tatsächlichen übereinstimmenden Parteiwillen. Klar sei nur,
dass kein Darlehen im Sinne von Art. 312 ff. OR vorliege. Zur Frage, ob es sich
bei den CHF 175'000.00 um eine grundsätzlich rückzahlbare Leistung handle, sei
die Beweislage widersprüchlich. Einen übereinstimmenden tatsächlichen Partei-
willen habe keine Partei nachgewiesen (act. 140 S. 29 E. 1.4.3.1).
Der Wortlaut des Cash-Ad-Vertrags knüpfe die Auszahlung des Darlehens (die
Vorinstanz setzt diesen Begriff in Anführungszeichen) an die Voraussetzung, dass
der Kläger Beteiligungen an der Holdinggesellschaft der Beklagten erwerben und
an den dadurch erzielten Gewinnausschüttungen mitprofitieren sollte. Die Rück-
zahlung sollte grundsätzlich aus den Partnerschafts-Gewinnausschüttungen er-
folgen. Die Rückforderung des dannzumal noch offenen Teils sollte aber unter-
bleiben, wenn der Kläger drei Jahre nach dessen Gewährung noch Partner sein
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sollte und keine vertraglichen Pflichten verletzt hätte. Die objektive Auslegung des
Cash-Ad-Vertrages ergebe somit, dass dem Kläger mit dem Darlehen eine Part-
nerschaft bzw. der entsprechende Erwerb von Anteilen an der Holdinggesellschaft
der Beklagten vorfinanziert werden sollte (act. 140 S. 30 ff. E. 1.4.5).
Die Auszahlung des Darlehens an den Kläger sei aber erfolgt, ohne dass er je-
mals Partner der Holdinggesellschaft geworden sei. Weshalb das trotzdem ge-
schehen sei, so die Vorinstanz, sei "während des gesamten Verfahrens das Ge-
heimnis der Beklagten geblieben". Da die im Vertrag genannten Voraussetzungen
nicht erfüllt gewesen seien, könne die Auszahlung der CHF 175'000.00 objektiv
verstanden nicht gestützt auf den Cash-Ad-Vertrag erfolgt sein. Ein anderer
Grund für die Zahlung sei nicht erkennbar bzw. von der Beklagten nicht geltend
gemacht worden (act. 140 S. 32 E. 1.4.5.6 und E. 1.4.6.1).
Weder die subjektive noch die objektive Auslegung des Cash-Ad-Vertrages habe
eine Grundlage für die nun geforderte Rückzahlung der CHF 175'000.00 ergeben,
schloss die Vorinstanz. Die Behauptung der Beklagten, bei den CHF 175'000.00
habe es sich gemäss übereinstimmendem tatsächlichem Parteiwillen um ein
rückzahlbares Darlehen gehandelt, sei unbewiesen geblieben. Die Folgen der
Beweislosigkeit träfen die Beklagte. Die Vorinstanz stellte deshalb fest, dass der
Kläger den Beklagten den in Betreibung gesetzten Betrag von CHF 175'000.00
zuzüglich Zins nicht schulde (act. 140 S. 32 E. 1.4.6.3).
5. Mit ihrer Berufung hält die Beklagte der Vorinstanz eine unrichtige Feststel-
lung des Sachverhalts vor. Die Vorinstanz habe die Beweise falsch gewürdigt und
eine falsche subjektive Vertragsauslegung vorgenommen. Bei richtiger Beweis-
würdigung und subjektiver Vertragsauslegung hätte die Vorinstanz einen überein-
stimmenden tatsächlichen Parteiwillen zum Abschluss eines Darlehensvertrages
über CHF 175'000.00 und der damit verbundenen Rückzahlungspflicht des Beru-
fungsbeklagten bei einem Ausscheiden aus der Beklagten vor Ablauf von drei
Jahren nach Gewährung des Darlehens feststellen müssen (act. 138 S. 13 ff.
Rz. 29 ff., insbesondere S. 30 Rz. 71).
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Weiter wirft die Beklagte der Vorinstanz eine Verletzung der rechtlichen Grund-
sätze der objektiven Vertragsauslegung vor. Die richtige Anwendung dieser
Grundsätze ergebe einen übereinstimmenden (normativen) Parteiwillen zum Ab-
schluss eines Darlehensvertrages. Es sei nicht anzunehmen, dass die Parteien
anstelle eines Darlehensvertrages eine Schenkung gewollt hätten. Insbesondere
könne nicht angenommen werden, dass die Beklagte als nach Gewinn strebende
juristische Person dem Kläger – nachdem der Partnerschaftsvertrag unstrittig
nicht unterzeichnet worden und der Kläger bereits nach wenigen Monaten aus der
Beklagten ausgeschieden sei – eine Schenkung über CHF 175'000.00 habe ma-
chen wollen (act. 138 S. 30 ff.).
Im Sinne einer Alternativbegründung macht die Beklagte geltend, die Darlehens-
auszahlung sei aus nicht verwirklichtem Grund (conditio causa data, causa non
secuta) erfolgt, nachdem mit der Aufhebungsvereinbarung vom 9. Juli 2013 zwei-
felsfrei festgestanden habe, dass der Kläger nie Partner der Beklagten würde.
Folglich sei der Kläger ungerechtfertigt um CHF 175'000.00 bereichert und ge-
mäss Art. 62 OR zur Rückzahlung dieser Summe an die Beklagte verpflichtet. In-
dem die Vorinstanz den Rückforderungsanspruch der Beklagten gegenüber dem
Kläger verneinte, habe sie auch Art. 62 OR verletzt (act. 138 S. 35 Rz. 86).
6. In der Berufungsantwort bezeichnet der Kläger die Schlussfolgerung der
Vorinstanz als schlüssig und zwingend, dass mit dem Cash Advance Agreement,
das er als Partnervertrag bezeichnet (vgl. auch act. 146 S. 5 Rz. 14), der Erwerb
von Partnerschaftsanteilen vorfinanziert werden sollte und dass sich die Beklagte
an diesen Regelungszweck nicht gehalten habe. Weshalb die Beklagte die Zah-
lung in offensichtlicher Missachtung sämtlicher Abreden im Partnervertrag trotz-
dem gemacht habe, sei einzig damit zu erklären, dass es sich dabei um die im
Vorfeld des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger abgemachte Signing-Fee gehan-
delt habe (act. 146 S. 21 f. Rz. 58).
Sämtliche Umstände im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Zahlung
sprächen dafür, dass es sich bei dieser Zahlung um einen Sign-On Bonus gehan-
delt habe. Dass die Vorinstanz diese Beurteilung nicht übernimmt, findet der Klä-
ger "nicht vollumfänglich befriedigend" (act. 146 S. 18 Rz. 47). Immerhin sei der
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Vorinstanz zuzustimmen, wenn sie zum Schluss komme, dass auf jeden Fall der
Grund für diese Zahlung nicht in der Erfüllung des Partnervertrages gesehen wer-
den könne (act. 146 S. 22 Rz. 58).
Die Beklagte verkenne, dass sie sich für ihre angebliche Forderung nicht auf den
Partnerschaftsvertrag berufen könne, weil sie diesen nicht erfüllt habe, und die
Zahlung ganz offensichtlich aus einem anderen als dem im Partnervertrag verein-
barten Grund erfolgt sei. Die Beklagte vermöge aber keinen vernünftigen Grund
für die Zahlung zu nennen, sondern behaupte lediglich, dass es sich dabei um ein
Darlehen handle. Dies, obwohl sämtliche Umstände gegen eine solche Qualifizie-
rung sprächen. Bei der Zahlung habe es sich denn auch um den mit dem Kläger
ursprünglich vereinbarten Sign-On Bonus gehandelt (act. 146 S. 22 Rz. 60).
Ganz abgesehen davon falle eine Rückzahlungsverpflichtung auch bei Annahme
eines Darlehensverhältnisses von vornherein dahin, weil das Arbeitsverhältnis gar
nie rechtsgültig aufgelöst worden sei (act. 146 S. 3 f. Rz. 11, S. 22 Rz. 60 und
S. 23 Rz. 64).
Die Alternativbegründung der Beklagten, mit welcher sie sich auf ungerechtfertig-
te Bereicherung berufe, sei missbräuchlich: Im Ergebnis behaupte die Beklagte,
der Kläger sei ungerechtfertigt bereichert, weil sie ihren vertraglichen Verpflich-
tungen auf Übertragung von "Partnership Units" nicht nachgekommen sei. Dass
der Kläger sich geweigert habe, allfällige notwendige Unterschriften für eine sol-
che Übertragung zu leisten, behaupte sie dabei selber nicht. Tatsache bleibe,
dass dem Kläger überhaupt nie angeboten worden sei, "Partner" (d.h. Anteilseig-
ner an der Holdinggesellschaft der Beklagten) zu werden (act. 146 S. 21 Rz. 57).
Der Kläger macht sodann Verrechnung mit Lohnforderungen von August bis Ok-
tober 2013 geltend. Für diese Zeit habe die Beklagte den Lohn des Klägers mit
der angeblichen Darlehensforderung verrechnet. Ausgehend von einem monatli-
chen Bruttolohn von netto CHF 23'546.45 (gemeint wohl Nettolohn) sei bei Gut-
heissung der Berufung höchstens ein Rückforderungsanspruch von
CHF 104'360.65 zuzugestehen (act. 146 S. 4 Rz. 12 und S. 8 Ziff. 21).
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7. Im Anschluss an die Feststellung, dass keine Partei einen übereinstimmen-
den tatsächlichen Parteiwillen nachgewiesen habe (act. 140 S. 29 E. 1.4.3.1; vgl.
oben 4), kam die Vorinstanz aufgrund einer sogenannten objektivierten Vertrags-
auslegung nach den Vertrauensprinzip zum Schluss, dass dem Kläger mit dem
von der Beklagten zur Verfügung gestellten Betrag eine Partnerschaft bzw. der
entsprechende Erwerb von Anteilen an der Holdinggesellschaft vorfinanziert wer-
den sollte (act. 140 S. 32 E. 1.4.5.5).
Die Vorinstanz hielt weiter fest, die Auszahlung sei erfolgt, obwohl die im Vertrag
genannten Voraussetzungen nicht erfüllt waren, bzw. ohne dass der Kläger je-
mals Partner der Holdinggesellschaft geworden sei. Daraus zog sie das Fazit, die
Auszahlung könne nicht gestützt auf den Vertrag erfolgt sein. Ein anderer Grund
für die Zahlung sei nicht zu erkennen (act. 140 S. 32 E. 1.4.5.6 und E. 1.4.6.1).
Was die Beklagte gegen die Beweiswürdigung und die Vertragsauslegung der
Vorinstanz vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Die Beklagte stützt sich auf
den Wortsinn der englischen Begriffe loan und lender und lässt andere Elemente
unberücksichtigt, aus denen die Vorinstanz schloss, dass der Wortlaut des Ver-
trages keineswegs klar und eindeutig sei (act. 140 S. 18 E. 1.4.2.4), dass der
Wortlaut des Vertrages nicht dem tatsächlichen Parteiwillen entspreche (act. 140
S. 20 E. 1.4.2.6) bzw. dass die Parteien zwar das Wort Darlehen verwendeten,
dieses aber nicht im Rechtssinn verstanden (act. 140 S. 27 f. E. 1.4.2.21).
Diese Argumentation, welche der Kläger mit Rosinenpickerei vergleicht (act. 146
S. 12 Rz. 32), trägt dem Zusammenhang mit dem Arbeitsvertrag keine Rechnung
(vgl. dazu act. 140 S. 20 f. E. 1.4.2.8; act. 140 S. 23 E. 1.4.2.11). Der Cash-Ad-
Vertrag lässt sich nicht isoliert, sondern nur als Teil des ganzen Arbeitsverhältnis-
ses verstehen. Bei einer solchen Betrachtung im Kontext wird erhellt, dass es sich
beim Cash-Ad-Vertrag nicht um ein gewöhnliches Darlehen, sondern um die Vor-
finanzierung einer Mitarbeiterbeteiligung handelt, wie die Vorinstanz richtig er-
kannte. Der Hauptstandpunkt der Beklagten - Rückforderung gestützt auf Darle-
hen - greift vor diesem Hintergrund zu kurz, so dass sie damit nicht durchdringt.
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8. Dass kein Rechtsgrund für die Zahlung ersichtlich ist (bzw. ein solcher sich
nicht verwirklicht hat), bedeutet nicht, dass das auch für eine Rückforderung die-
ser Zahlung gilt und dafür ebenfalls keine Grundlage besteht. Die Vorinstanz be-
fasste sich lediglich mit vertraglichen Anspruchsgrundlagen und verneinte ein
Darlehen. Es bleibt zu prüfen, ob eine ausservertragliche Grundlage gegeben ist,
nachdem die Beklagte dies im Berufungsverfahren geltend macht.
Während die Beklagte bereits vor Vorinstanz die Forderung von CHF 212'829.00,
welche nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, auf den Rechtsgrund der
ungerechtfertigten Bereicherung nach Art. 62 Abs. 1 OR stützte (vgl. act. 45 S. 35
f. Rz. 87 und Rz. 90), beruft sie sich erstmals im Berufungsverfahren auch für die
Forderung von CHF 175'000.00 auf diesen Rechtsgrund (vgl. aber act. 25 S. 9
E. 1.2.3.4 a.E.). Dabei handelt es sich um einen neuen Rechtsstandpunkt, der im
Rechtsmittelverfahren ohne Weiteres zulässig ist (vgl. ZK-ZPO, Reetz / Hilber,
Art. 317 ZPO N 31 a.E. und N 33).
Eine grundlos erfolgte Zuwendung führt beim Empfänger zu einer Bereicherung,
die grundsätzlich zurückzuerstatten ist (Art. 62 ff. OR). Das ist vom Tatbestand
einer Schenkung zu unterscheiden. Eine Schenkung stellt einen Vertrag dar, bil-
det einen Rechtsgrund und die Schenkung erfolgt als vertragliche Leistung daher
zwar ohne Gegenleistung, aber eben nicht grundlos. Im Geschäftsverkehr ist nicht
zu vermuten, dass eine ohne erkennbare Gegenleistung erbrachte Zuwendung
eine Schenkung darstellt. Dies wird denn auch nicht behauptet (vgl. act. 138 S. 18
Rz. 41). Vielmehr macht der Kläger geltend, es handle sich um einen vorab fälli-
gen Bonus, d.h. eine Leistung mit Lohncharakter. Darauf wird unter E. 9 ff. zu-
rückzukommen sein.
Die Zahlung wird auch dadurch nicht zu einer bedingten Schenkung, dass die Be-
klagte nachträglich nach Ablauf von drei Jahren auf eine Rückzahlung verzichtet
(vgl. act. 140 S. 20 E. 1.4.2.7 m.H. auf act. 40 S. 8). Mit dem Verzicht auf die
Rückzahlung will die Beklagte die Vertragstreue des Klägers belohnen, welche in
dieser Betrachtungsweise die Gegenleistung für die Zahlung darstellt. Diese Kon-
struktion mag arbeitsrechtlich motiviert sein. Vom Standpunkt einer gewinnstrebi-
gen Unternehmung, die ein Interesse hat, ihre Arbeitnehmer mit finanziellen An-
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reizen an sich zu binden, ist das nachvollziehbar und nicht erklärungsbedürftig.
Der Kläger äusserte im Beweisverfahren Verständnis dafür, dass sich die Beklag-
te mit einer resolutiv bedingten Rückzahlungspflicht für den Fall absichern wollte,
dass die Zusammenarbeit nicht funktionieren sollte (vgl. act. 105 S. 9 oben).
Mit ihrer Würdigung des Sachverhalts beschreibt die Vorinstanz eine Tatbe-
standsvariante des Art. 62 Abs. 2 OR: Die Zahlung von CHF 175'000.00 erfolgte
im Hinblick auf die nicht realisierte Partnerschaft, d.h. aus einem nicht verwirklich-
ten Grund. Die allgemeinen Bestimmungen am Ende des Cash-Ad Vertrages
verweisen auf ein Partnership Agreement, das offenbar zwischen den Parteien
nicht abgeschlossen wurde (vgl. act. 3/8 Ziff. 5). Ein anderer Grund für die Zah-
lung ist nicht ersichtlich, es sei denn, es habe sich um einen Sign-on Bonus ge-
handelt (dazu sogleich E. 9 ff.).
Dass die Zahlung erfolgte, obwohl die Fälligkeit nach dem Partnerschaftsvertrag
noch nicht eingetreten war, ändert nichts daran. Es steht einem Schuldner grund-
sätzlich frei, seine Leistung vor Fälligkeit zu erbringen (act. 138 S. 16 Rz. 36). Die
Beklagte wusste damals noch nicht, dass der Partnerschaftsvertrag nicht zustan-
de kommen würde. Als sich dies dann herausstellte, wurde daraus ein nicht ver-
wirklichter Grund i.S. von Art. 62 Abs. 2 OR.
9. Der Kläger machte vor Vorinstanz geltend, bei der Zahlung von CHF
175'000.00 habe es sich um eine vertragliche Leistung gehandelt, die als Lohn-
bestandteil zu qualifizieren sei (act. 50 S. 15 Rz. 54). Ein Sign-on Bonus oder An-
trittsbonus stellt nach seiner Darstellung eine Art Anwerbeprämie dar, die den mit
einem Stellenwechsel in der Finanzbranche üblicherweise verbundenen Verzicht
auf einen Bonus am alten Arbeitsort abgelten soll (act. 146 S. 4 Rz. 14; act. 50
S. 16 f. Rz. 58).
Im Rahmen der mündlichen Offerte sei ihm neben einem Grundlohn von jährlich
brutto CHF 300'000.00 ein garantierter Sign-on Bonus in der Höhe von
CHF 175'000.000 versprochen worden, sozusagen als garantierter Bonus für das
erste Jahr (act. 1 S. 6 Rz. 16 f.). Entgegen dieser vorvertraglichen mündlichen
Abmachung habe die Beklagte diese Eintrittsprämie im schriftlichen Vertrag als
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Darlehen bezeichnet. Dieser Vertrag sei ihm erst kurz vor bzw. bei Aufnahme der
Arbeit vorgelegt worden (act. 1 S. 6 f. Rz. 18 ff. m.H. auf act. 3/7 und act. 3/8).
Abweichend von seiner Parteidarstellung berichtete der Kläger in der Befragung
als Partei, die er als Beweis angeboten hatte (act. 1 S. 5 Rz. 12), beim einzigen
persönlichen Treffen zwischen ihm und E._ und F._ von der Beklagten,
das am 5. November 2012 stattgefunden habe, sei nicht über Geld oder Lohn ge-
sprochen worden (act. 105 S. 5 und 6). Über die Signing-on-fee habe er vermut-
lich im November 2012 telefonisch mit F._ gesprochen. Dieser habe ihn ge-
fragt, was er für Vorstellungen betreffend der Signing-on-fee habe. Daraufhin ha-
be er F._ gefragt, was seine Vorstellungen seien. F._ habe zu ihm ge-
sagt, dass er sich einen Betrag zwischen CHF 200'000.00 und CHF 250'000.00
vorstellen könnte. Dann habe er natürlich sofort zu F._ gesagt, dass CHF
250'000.00 gut wären. Jedoch hätten sie nie darüber gesprochen, dass diese
Zahlung als Darlehen strukturiert werden sollte. Das habe er erst am Tag erfah-
ren, als er den Vertrag unterzeichnet habe (act. 105 S. 6).
Diese Aussagen hielt die Vorinstanz nicht für geeignet, einen Sign-on Bonus zu
beweisen. Der Widerspruch zwischen der Aussage des Klägers und seinen Be-
hauptungen in Bezug auf den Rahmen der Vereinbarung (persönliches Treffen
oder Telefongespräch) betreffe einen zentralen Punkt und lasse seine Darstellung
unglaubhaft erscheinen. Hinzu komme, dass die Schilderung des angeblichen Te-
lefongesprächs nur mässig detailliert sei. Der pauschale Verweis auf die Üblich-
keit einer solchen Zahlung genügte der Vorinstanz nicht als Erklärung für einen
Sign-on Bonus "in der stattlichen Höhe von CHF 250'000.00" (act. 140 S. 28
E. 1.4.2.23).
10. Der Kläger ist mit dieser Würdigung nicht einverstanden und hält daran fest,
dass es sich bei der Zahlung von CHF 175'000.00 um einen Sign-on Bonus hand-
le, dafür sprächen sämtliche Umstände im Zusammenhang mit der streitgegen-
ständlichen Zahlung (act. 146 S. 18 Rz. 47).
Dieser pauschale Verweis auf die Umstände bezieht sich, soweit erkennbar, auf
den Abzug von Steuern und Sozialabgaben: Ursprünglich seien CHF 250'000.00
- 15 -
abgemacht gewesen. Die Beklagte habe dann CHF 75'000.00 zurückbehalten.
Darum habe er es als Einkommen unter Berücksichtigung eines Steuerabzugs
betrachtet, sagte der Kläger in der Parteibefragung (act. 146 S. 17 f. Rz. 44 m.H.
auf act. 105 S. 9).
Die Beklagte bestätigte in der Klageantwort, im Hinblick auf einen späteren Ver-
zicht auf die Rückzahlung habe sie die voraussichtlichen, bei einem Verzicht fällig
werdenden Sozialversicherungsbeiträge bereits bei der Auszahlung vom Brutto-
betrag von CHF 250'000.00 abgezogen. Beim ausbezahlten Betrag von
CHF 175'000.00 handle es sich daher um einen Nettobetrag (act. 45 S. 43 f.
Rz. 119).
Das zeigt zwar, dass auch die Beklagte nicht mit einer Rückzahlung rechnete (vgl.
act. 140 S. 24 E. 1.4.2.13 a.E.). Es heisst allerdings nicht, dass eine Rückforde-
rung unter keinen Umständen vorgesehen war. Bestanden aber beide Möglichkei-
ten – Rückzahlung oder Verzicht auf Rückzahlung –, war es einfacher, wenn die
Sozialversicherungsbeträge von Anfang an abgezogen wurden, weil dann bei ei-
nem Verzicht auf die Rückzahlung keine weiteren Zahlungen notwendig waren,
während es bei einer anfänglichen Auszahlung des Bruttobetrages später auf je-
den Fall zu einer Rückforderung (wenn nicht des ganzen Betrages, so doch zu-
mindest der Sozialversicherungsbeträge) gekommen wäre.
Praktische Überlegungen lassen demnach ein solches Vorgehen auch vor dem
Hintergrund eines Vertragsverständnisses, wie es im Prozess von der Beklagten
geltend gemacht wird, sinnvoll erscheinen. Aus dem Umstand, dass ein Nettobe-
trag ausbezahlt wurde, kann der Kläger daher nichts zu seinen Gunsten ableiten.
11. Stellt man die Parteidarstellung des Klägers seinen Aussagen im Beweisver-
fahren gegenüber, so macht es den Anschein, dass er selbst nicht davon ausging,
dass der Sign-on Bonus Vertragsinhalt wurde: In seinen Rechtsschriften bezeich-
net er diesen Punkt als Offerte (act. 1 S. 6 Rz. 16) oder vorvertragliche Abma-
chung (act. act. 1 S. 7 Rz. 21). Nach eigener Aussage war er zwar enttäuscht, als
er feststellte, dass im Vertrag keine Signing-on-fee, sondern ein Darlehen vorge-
sehen war. Aber er habe trotzdem unterschrieben, weil drei frühere Kollegen, die
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ebenfalls zur Beklagten gewechselt hätten, ihm gesagt hätten, es gehe ihnen gut,
das sei halt die Unternehmenspolitik der Beklagten, die sie nicht ändern werde
(act. 105 S. 8 f.).
Der Kläger spricht demnach zwar von einer Offerte, aber er macht nicht geltend,
er habe diese sogleich angenommen und dadurch sei ein Vertrag mit diesem In-
halt zustande gekommen (vgl. Art. 4 OR), sondern er räumt ein, dass er schliess-
lich eine davon abweichende schriftliche Offerte unterzeichnete, was ihm auch
bewusst war, wie der Hinweis auf seine Enttäuschung erkennen lässt. Dieses Do-
kument ist demnach massgeblich und es gelingt dem Kläger nicht, einen davon
abweichenden übereinstimmenden tatsächlichen Parteiwillen nachzuweisen.
Dass die Beklagte die Arbeitsverträge sämtlichen neuen Mitarbeitern immer erst
nach Arbeitsaufnahme vorlege oder kurz davor, nachdem sie bereits längst beim
bisherigen Arbeitgeber gekündigt hätten, im Wissen, dass die Arbeitsverträge,
welche unübliche, teilweise unzulässige und anlässlich der Interviews nicht be-
sprochene Konditionen beinhalteten, dann nicht mehr diskutiert werden könnten,
wie der Kläger moniert (act. 1 S. 7 Rz. 20; vgl. auch act. 146 S. 7 Rz. 19 und
S. 23 Rz. 63), ändert nichts daran. Ein rechtlich relevanter Willensmangel ist darin
nicht zu erkennen und wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht.
Obwohl die ausbezahlte Summe von CHF 175'000.00 im Cash-Ad Vertrag
(act. 3/8) ausdrücklich erwähnt wird, behauptet der Kläger, die Zahlung sei "gänz-
lich losgelöst von einer solchen Vertragsmechanik" erfolgt. Dass die Beklagte die
abgemachte Signing-Fee trotzdem bezahle, obwohl sie den Vertrag selber nicht
erfülle, den sie dem Kläger zum Beginn des Arbeitsverhältnisses vorlege und der
dieser Abmachung nur ansatzweise entspreche, könne nur bedeuten, dass das
ursprüngliche Verständnis zwischen den Parteien, nämlich die Auszahlung eines
klassischen, üblichen Sign-on Bonus, Grundlage dieser Zahlung sein müsse
(act. 146 S. 20 f. Rz. 53 f.). Überzeugend ist das nicht. Naheliegender erscheint,
dass die Beklagte mit der Zahlung ihrer vertragliche Verpflichtung aus dem Cash-
Ad Vertrag nachkam, den beide Parteien unterzeichnet hatten.
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Dass die Beklagte einen Vertrag abschloss, den sie von Anfang an nicht zu erfül-
len gedachte, ist nicht zu vermuten. Im Juli 2013 verhandelten die Parteien über
eine Vertragsauflösung, auch wenn sie sich schliesslich nicht einig wurden. Wenn
in der vergleichsweise kurzen Zeit von März bis Juli 2013 nie ein Thema war,
dass der Kläger Beteiligungen im Sinne des Partnervertrages erhalten sollte, kann
der Kläger daraus nichts über die ursprünglichen Absichten der Beklagten ablei-
ten. Der Verweis auf einen angeblichen Parallelfall vermag das Fehlen von kon-
kreten Einwänden nicht zu ersetzen und ist deshalb unbehelflich. Hinzu kommt,
dass jener Arbeitnehmer anders als der Kläger offenbar mehrere Jahre für die
Beklagte tätig war, wie aus der klägerischen Darstellung hervorgeht, so dass sich
die dort gezogenen Schlussfolgerungen (die im Übrigen für die Gerichte in einem
anderen Fall nicht bindend wären) ohnehin nicht auf den vorliegenden Sachver-
halt übertragen lassen (act. 146 S. 20 Rz. 52; act. 150 S. 7 f. Rz. 14 ff.).
Da die Beklagte sich in ihrem Alternativstandpunkt auf einen ausservertraglichen
Anspruch stützt, sind die Einwände unbehelflich, welche der Kläger einer vertrag-
lichen Rückforderung entgegen hält - etwa dass die vertraglichen Bedingungen
für eine Rückforderung nicht eingetreten seien, weil das Arbeitsverhältnis bis heu-
te nicht rechtsgültig beendet worden sei und somit zwischenzeitlich länger als die
für die Rückzahlungspflicht vorgesehene Frist von drei Jahren gedauert habe
(act. 146 S. 3 f. Rz. 11, S. 7 Rz. 19, S. 10 Rz. 30, S. 21 Rz. 53).
12. Dass die Beklagte ihre Rückforderung in der Berufung neu auch auf unge-
rechtfertigte Bereicherung stützt, bezeichnet der Kläger in der Berufungsantwort
als missbräuchlich, weil die Beklagte damit aus dem Umstand etwas ableiten wol-
le, dass sie ihren vertraglichen Verpflichtungen auf Übertragung von "Partnership
Units" nicht nachgekommen sei (act. 146 S. 21 Rz. 57).
Auch bei einer Übertragung von Partnerschaftsanteilen hätte anfänglich zumin-
dest für drei Jahre ein Rückforderungsanspruch bestanden. Es ist also nicht so,
dass die Beklagte einen Anspruch geltend macht, der nie entstanden wäre, wenn
es zur Übertragung der Partnerschaftsanteile gekommen wäre. Dass die Beklagte
eine Zahlung, die während der ersten drei Jahre der Partnerschaft grundsätzlich
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rückzahlbar sein sollte, nun auch zurückfordert, nachdem der Kläger gar nie Part-
ner wurde, erscheint grundsätzlich nicht missbräuchlich.
Dass der Grund für das Nichtzustandekommen der Partnerschaft nicht beim Klä-
ger gelegen habe – er betont, er habe sich nicht geweigert, bei der Übertragung
von Partnerschaftsanteilen mitzuwirken, aber es sei ihm nie angeboten worden,
Partner zu werden (act. 146 S. 21 Rz. 57) – nützt ihm nichts. Ein Bereicherungs-
anspruch setzt – anders als in der Regel ein Schadenersatzanspruch – kein Ver-
schulden des Pflichtigen voraus.
13. Der Kläger macht geltend, die Forderung der Beklagten sei im Umfang von
70'639.35 (3 x CHF 23'546.45) untergegangen durch Verrechnung mit ihrer Lohn-
forderung für die Monate August, September und Oktober 2013. Die Beklagte ha-
be ihm für diese drei Monate keinen Lohn ausbezahlt und damit selber die Ver-
rechnung geltend gemacht (act. 146 S. 4 Rz. 12 m.H. auf act. 56 S. 4 f. Rz. 11 ff.).
Der Kläger hatte dieses Argument vor Vorinstanz in der Replik vorgebracht und
für den Fall, dass die Beklagte mit dem Rückbehalt seines Lohns ab August 2013
nicht selber die Verrechnung geltend gemacht haben wolle, seinerseits die Ver-
rechnung erklärt (act. 56 S. 5 Rz. 13).
Die Beklagte bestritt vor Vorinstanz, dass sie den Lohn des Klägers mit ihrer Dar-
lehensrückforderung verrechnet habe. Zwar treffe zu, dass sie dem Kläger seit
August 2013 keinen Lohn mehr ausbezahlt habe. Der Grund dafür sei jedoch die
rückwirkende Aufhebung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte gewesen,
nach der es keinen Grund mehr gegeben habe, wieso sie dem Kläger für die Mo-
nate August bis Oktober 2013 einen Lohn hätte entrichten müssen (act. 61 S. 7
Rz. 14 m.H. auf act. 45 S. 18 Rz. 35; vgl. auch act. 150 S. 4 Rz. 8). Sie machte
also Verrechnung mit ihrem Rückabwicklungsanspruch aus dem Arbeitsvertrag
geltend, der von der Vorinstanz abgewiesen wurde und nicht Gegenstand des Be-
rufungsverfahrens ist (act. 150 S. 4 Rz. 9).
Wie der Verweis auf die Klageantwort zeigt, bezieht sich die Beklagte damit auf
ihr Schreiben vom 12. November 2013 (act. 3/10), mit dem sie dem Kläger (laut
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ihrer Darstellung in der Klageantwort) erklärt habe, dass sie das Arbeitsverhältnis
infolge Willensmangels mit sofortiger Wirkung und rückwirkend ab dessen Entste-
hung aufhebe und die von ihm gestützt darauf ungerechtfertigt erhaltenen Zah-
lungen zurückfordere (act. 45 S. 18 Rz. 35 m.H. auf act. 3/10).
Diese Lesart des Schreibens vom 12. November 2013 ist jedoch umstritten. Der
Kläger verweist darauf, dass das Schreiben vom 12. November 2013 ausschliess-
lich von der Aufhebungsvereinbarung (gemäss Schreiben der Beklagten vom
20. September 2013; act. 3/9) spreche, welche für null und nichtig erklärt werde,
und nicht vom Arbeitsvertrag (act. 146 S. 6 Rz. 16). Die Beklagte bezeichnet den
Gedanken, sie habe auf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zurückkommen
wollen hingegen als abwegig (act. 150 S. 5 Rz. 11).
Der Wortlaut des Schreibens vom 12. November 2013 stützt jedoch das Ver-
ständnis des Klägers: Dort ist die Rede vom accord de fin de contrat, was die
Aufhebungsvereinbarung und nicht den ursprünglichen Vertrag bezeichnet, und
verlangt sowohl die Rückzahlung des Darlehens als auch der erfolgten Lohnzah-
lungen von Februar bis Juli 2013 sowie während der (als Kündigungsfrist be-
zeichneten) Zeit von August bis Oktober 2013 (act. 3/10 S. 2):
Bien évidemment l'accord de fin de contrat que nous vous avons  est nul et non avenu compte tenu de ce dol et nous exigeons le remboursement immédiat du prêt que vous a été consenti. Nous entendons être remboursés des sommes que nous vous avons versées de février à juillet 2013 ainsi que du préavis de trois mois d'août à octobre 2013.
Der Prozessstandpunkt der Beklagten wird überdies durch den zeitlichen Ablauf
widerlegt. Mit der Formulierung, nachdem das Arbeitsverhältnis von ihr infolge ei-
nes Willensmangels rückwirkend aufgehoben und die darauf gestützten Lohnzah-
lungen zurückgefordert worden seien, habe es keinen Grund gegeben, wieso sie
dem Kläger für die Monate August bis Oktober 2013 einen Lohn hätte entrichten
müssen (act. 150 S. 4 Rz. 8), schliesst sie selbst von der Chronologie auf die
Kausalität ("nachdem"). Dabei geht sie jedoch von falschen Voraussetzungen
aus: Die rückwirkende Aufhebung des Arbeitsverhältnisses erfolgte laut ihrer ei-
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genen Darstellung erst im November 2013 und kann mithin nicht der Grund dafür
gewesen sein, dass sie bereits ab August 2013 keinen Lohn mehr auszahlte.
Die Schreiben vom 12. November 2013 sowie insbesondere das Schreiben vom
20. September 2013, in dem sich die Beklagte auf die Sitzung des Klägers mit
F._ am 15. Juli 2013 bezog und die vorzeitige Auflösung des Arbeitsvertrags
auf den 31. Oktober 2013 bestätigte sowie die im Hinblick darauf getroffenen Ver-
einbarungen aus ihrer Sicht wiedergab, erwecken den Anschein, dass die Beklag-
te damals davon ausging, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am 15. Juli
2013 mit einer dreimonatigen Kündigungsfrist auf Ende Oktober 2013 aufgelöst
worden war. In Ziffer 1 des Schreibens vom 20. September 2013 wird ausdrück-
lich festgehalten, dass der Kläger seinen Lohn bis zum Termination Date, dem 31.
Oktober 2013, erhalte. Ziffer 4 hält fest, dass der Kläger, "wie mit Herrn F._
vereinbart", den erhaltenen Betrag von CHF 175'000.00 netto der Beklagten so-
fort zurückzubezahlen habe (act. 3/9).
Der Kläger bestreitet, dass er eine solche Verpflichtung eingegangen sei, und
macht geltend, als Reaktion auf das Schreiben vom 20. September 2013 habe er
die Rückzahlung von Bedingungen abhängig gemacht, was die Beklagte nicht ak-
zeptiert habe, weshalb die Aufhebungsvereinbarung nicht zustande gekommen
sei (act. 146 S. 5 f. Rz. 16).
Dass ihre Rückforderung bzw. zumindest deren Fälligkeit bestritten war, hinderte
die Beklagte nicht daran, die Verrechnung geltend zu machen (Art. 120 Abs. 2
OR). Wenn die Beklagte dem Kläger entgegen der nach ihrem damaligen Ver-
ständnis offenbar bestehenden Lohnfortzahlungspflicht von August bis Oktober
2013 keinen Lohn mehr bezahlte – was unbestritten ist –, so ist davon auszuge-
hen, dass dies in Verrechnung mit der bereits damals bestehenden Rückforde-
rung über den Betrag von CHF 175'000 geschah. Ein anderer Grund ist aus da-
maliger Sicht nicht erkennbar. Der von der Beklagten im Prozess angeführte
Grund (die rückwirkende Aufhebung des Vertrages) kann nicht zutreffen, da dies
erst später – im November 2013 – geschah. Darauf kann die Beklagte nachträg-
lich nicht zurückkommen.
- 21 -
Es ist daher davon auszugehen, dass die Sachdarstellung des Klägers in diesem
Punkt zutrifft, was zur Folge hat, dass die Rückforderung der Beklagten im Um-
fang dieser drei Lohnbetreffnisse (3 x CHF 23'546.45 = CHF 70'639.35) durch
Verrechnung untergegangen ist.
14. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Rückforderung der Beklagten
von CHF 175'000.00 aus ungerechtfertigter Bereicherung im Umfang von
CHF 70'639.35 durch Verrechnung untergegangen ist. Die Forderung der Beklag-
ten reduziert sich demnach auf CHF 104'360.65. Es ist festzustellen, dass der
Kläger der Beklagten diesen Betrag zuzüglich 5% Zins seit 15. März 2013 schul-
det.
15. Die Klage nach Art. 85a SchKG hat sowohl materiellrechtliche als auch be-
treibungsrechtliche Wirkungen. Während in materiellrechtlicher Hinsicht der Be-
stand oder Nichtbestand einer bestimmten Forderung festgestellt wird, besteht die
betreibungsrechtliche Wirkung darin, dass bei einer Gutheissung der Klage die
betreffende Betreibung eingestellt oder aufgehoben wird (Art. 85a Abs. 3 SchKG).
Bei einer teilweisen Gutheissung der Klage, wie vorliegend gegeben, wird die Be-
treibung teilweise aufgehoben (BSK-SchKG I, Bodmer / Bangert, Art. 85a N 32
m.H. auf Art. 85 N 27 und 35).
Die von der Beklagten beim Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon angeho-
bene Betreibung, welche den Anlass für diese Klage nach Art. 85a SchKG bildet,
ist demnach in dem Umfang aufzuheben, der den Betrag von CHF 104'360.65
zuzüglich 5% Zins seit 15. März 2013 übersteigt.
III.
1. Der Kläger beantragt für das Berufungsverfahren die Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege. Zur Begründung verweist er darauf, dass die Kammer mit
Urteil vom 6. Oktober 2015 (act. 40) die Aussichtslosigkeit seiner Klage verneint
und ihm die unentgeltliche Rechtspflege gewährt habe. An seinen Vermögens-
und Einkommensverhältnissen habe sich seither nichts geändert. Er lebe zwi-
schenzeitlich von seiner Familie getrennt, sei ohne Einkommen und mittellos. Er
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sei vor Vorinstanz mit seiner Klage durchgedrungen. Das Berufungsverfahren sei
deshalb offensichtlich nicht aussichtslos (act. 146 S. 3 Rz. 6 ff.).
2. Zu Begründung für seine Mittellosigkeit verweist der Kläger auf einen Ent-
scheid, der über 2 1⁄2 Jahre alt ist, und behauptet, an seinen Vermögens- und Ein-
kommensverhältnissen habe sich seither nichts geändert (act. 146 S. 3 Rz. 7). Als
einzigen aktuellen Beleg reicht er ein Schreiben vom 18. Dezember 2017 ein, in
dem die Gemeinde G._ bestätigt, dass sie ihm bei gleichbleibenden finanzi-
ellen Verhältnissen die Mietwohnungskosten innerhalb der Gemeinde G._
bis maximal CHF 1'700.00 (inkl. Nebenkosten) übernehmen werde (act. 147).
Die unentgeltliche Rechtspflege ist im Rechtsmittelverfahren neu zu beantragen,
was bedeutet, dass ihre Voraussetzungen mit aktuellen Belegen glaubhaft zu ma-
chen sind. Diesen Anforderungen vermag die Begründung des klägerischen Ge-
suchs kaum zu genügen. Aus dem Schreiben der Gemeinde geht hervor, dass ihn
die Gemeinde nach wie vor als bedürftig betrachtet, auch wenn eine Überprüfung
dieser Einschätzung nicht möglich ist. Immerhin kann daraus geschlossen wer-
den, dass sich seine finanziellen Verhältnissen nicht zum Besseren verändert ha-
ben, so dass er nach wie vor als mittellos zu betrachten ist.
Da im Übrigen seine Sache nicht als aussichtslos bezeichnet werden kann, nach-
dem die Vorinstanz zu seinen Gunsten entschied, ist dem Kläger die unentgeltli-
che Rechtspflege auch für das Berufungsverfahren zu gewähren.
3. Nach der Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils sind die Nebenfolgen des
vorinstanzlichen Verfahrens neu zu regeln. Nach dem Berufungsverfahren unter-
liegt die Beklagte mit Bezug auf die Forderung über CHF 212'829.00 nach wie vor
vollumfänglich, während sie mit Bezug auf die Forderung von CHF 175'000.00 im
Umfang von CHF 104'360.65 obsiegt. Bezogen auf den gesamten Streitwert des
vorinstanzlichen Verfahrens ist das ungefähr ein Viertel.
Die Entscheidgebühr des vorinstanzlichen Verfahrens, deren Bemessung nicht
beanstandet wurde und daher zu bestätigen ist, sowie die weiteren Kosten des
vorinstanzlichen Verfahrens sind dementsprechend zu einem Viertel dem Kläger
- 23 -
und zu drei Vierteln der Beklagten zu auferlegen. Weil dem Kläger von der Vor-
instanz ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt worden war und eine allfällige
Parteientschädigung deshalb nicht ihm, sondern seinem Vertreter auszuzahlen
ist, können die Parteientschädigungen nicht miteinander verrechnet werden. Aus-
gehend von der vorinstanzlich festgesetzten Grundgebühr von CHF 35'000.00
einschliesslich Mehrwertsteuer, die unbeanstandet blieb, hat der Kläger der Be-
klagten eine auf einen Viertel reduzierte Parteientschädigung von CHF 8'750.00
zu bezahlen, und die Beklagte hat dem klägerischen Vertreter eine auf drei Viertel
reduzierte Parteientschädigung von CHF 26'250.00 zu bezahlen.
4. Das Berufungsverfahren geht im Verhältnis von ungefähr 6 zu 4 zugunsten
der Beklagten aus. Der Kläger hat demnach 60% der zweitinstanzlichen Kosten
zu tragen und der Beklagten eine auf 60% reduzierte Parteientschädigung zu be-
zahlen, während die Beklagte den Rest der Kosten zu tragen und dem klägeri-
schen Vertreter eine auf 40% reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen hat.
5. Bei der Liquidation der Prozesskosten sind die Folgen der bewilligten unent-
geltlichen Rechtspflege sowie Art. 123 ZPO zu berücksichtigen.