# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 789f1b56-b66b-435c-ac47-2aaa24b3beb6
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2005
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Politische Gemeinde Buchs führte für die Architekturleistungen beim Neubau
des Ostflügels des Schulhauses Turnhallenstrasse 2 in Buchs ein Einladungsverfahren
durch. Innert der angesetzten Frist wurden fünf Angebote mit Nettopreisen zwischen
Fr. 194'532.-- und Fr. 325'380.-- eingereicht. Mit Entscheid vom 18. April 2005 vergab
der Gemeinderat Buchs den Auftrag zum Preis von Fr. 223'119.-- dem Architekturbüro
Nigg + Partner AG, Buchs. Die Zuschlagsverfügung wurde am 29. April 2005 den
Anbietern zugestellt.
B./ Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 11. Mai 2005 erhob die Architektur
Leemann AG, Buchs, Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, es sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen, die Zuschlagsverfügung vom 29. April 2005 sei
aufzuheben und der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen, eventuell sei die
Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge. In der Beschwerde wird vorgebracht, die Begründung der
Zuschlagsverfügung sei ungenügend. In den Submissionsunterlagen seien als
Zuschlagskriterien Preis, Qualität, Termin, Erfahrung und Sicherung des
Ausbildungsstandes genannt worden. Weitere Angaben zu den Zuschlagskriterien
hätten gefehlt. Es sei unbestritten, dass die Beschwerdeführerin den tiefsten Preis,
nämlich Fr. 194'532.60, offeriert habe. Bei der Bewertung der Angebote habe die
Beschwerdeführerin beim Kriterium Qualität nur vier von fünf möglichen Punkten
erhalten, wobei nicht ersichtlich sei, weshalb sie als einzelne Anbieterin nicht das
Punktemaximum erreicht habe. Beim Kriterium Termin habe die Beschwerdeführerin
nur drei von fünf möglichen Punkten erhalten, während alle übrigen Anbieterinnen mit

## Considerations

der Maximalpunktzahl bewertet worden seien. Aus den Erwägungen des
Gemeinderatsbeschlusses könne entnommen werden, dass bei einem Ausfall des
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Betriebsinhabers "die ordentliche Ausführung der Arbeiten" nicht mehr gewährleistet
sei. Ein solches Kriterium sei nicht Gegenstand der Ausschreibung gewesen. Hinzu
komme, dass die Auftraggeberin Mutmassungen zum Nachteil der Beschwerdeführerin
anstelle, ohne dafür konkrete Anhaltspunkte zu haben. Ihre Sorge, die
Beschwerdeführerin könnte bei einem Ausfall des Betriebsinhabers die Arbeiten nicht
ordentlich ausführen, sei unbegründet. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die
Beschwerdeführerin beim Kriterium Termin nicht die volle Punktzahl erhalten habe. Die
Ausschreibung enthalte keine Terminvorgaben, die von Bedeutung wären, weshalb
nicht einzusehen sei, inwiefern ein Anbieter bei diesem Kriterium überhaupt ins
Hintertreffen geraten könnte. Auf die weiteren Vorbringen wird, soweit wesentlich, in
den nachstehenden Erwägungen näher eingegangen.
Mit Verfügung vom 18. Mai 2005 hiess der Präsident des Verwaltungsgerichts das
Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gut.
Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Stellungnahme vom 27. Mai 2005 fest, eine
Auftragsvergabe an die Beschwerdeführerin sei klar nicht gewollt gewesen. "Falls der
Wille der Bauherrschaft der Absicht letzterer unterliegt", sei nach heutigem
Kenntnisstand die Zweckmässigkeit des Vorgehens zu hinterfragen. Einen förmlichen
Antrag stellte die Beschwerdegegnerin nicht.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 31. Mai 2005, es sei in der
Sache zu entscheiden und auf die Erhebung amtlicher Kosten zu verzichten. Sie
beanstandet im wesentlichen die Kostenauflage in der Verfügung vom 18. Mai 2005
und hält fest, es sei kein Grund ersichtlich, weshalb ihr amtliche Kosten überbunden
worden seien. Im übrigen werde darauf verzichtet, zum Rechtsbegehren der
Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen.
In ihrer Stellungnahme vom 6. Juni 2005 lässt sich die Beschwerdeführerin zur
Kostenauflage zulasten der Vorinstanz vernehmen.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 lit. b
und Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche
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Beschaffungswesen, sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Der Zuschlag ist eine durch
Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung (Art. 15 Abs. 2 lit. e der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32,
abgekürzt IVöB). Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte Anbieterin zur
Beschwerde gegen den Zuschlag legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45
Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP).
Die Beschwerdeschrift vom 11. Mai 2005 entspricht zeitlich, formal und inhaltlich den
gesetzlichen Anforderungen (Art. 5 Abs. 1 EGöB in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 IVöB).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2./ Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.
Dagegen kann Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB).
Diese Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen
Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen
Verfügungen zum öffentlichen Beschaffungswesen kann somit nur geprüft werden, ob
die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit rechtswidrig
handelte. Zur Ermessenskontrolle ist das Verwaltungsgericht hingegen nicht befugt
(GVP 1999 Nr. 37).
a) Art. 34 Abs. 1 VöB bestimmt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag erhält. Das wirtschaftlich günstigste Angebot ist nicht identisch mit dem
preisgünstigsten bzw. preislich tiefsten Angebot. Bei der Wirtschaftlichkeit können
neben dem Preis weitere Kriterien berücksichtigt werden (GVP 1999 Nr. 37 mit
Hinweis). Art. 34 Abs. 2 VöB beinhaltet eine (unvollständige) Aufzählung von Kriterien,
darunter Preis, Qualität, Termin und Erfahrung. Gemäss Art. 34 Abs. 3 VöB sind die
Kriterien und allfällige Unterkriterien im Rahmen der Ausschreibung in der Reihenfolge
ihrer Bedeutung oder mit ihrer Gewichtung bekannt zu geben.
Dem Auftraggeber wird mit Art. 34 Abs. 2 VöB ein weiter Ermessensspielraum
eingeräumt. Die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ist einer Rechtskontrolle
nur beschränkt zugänglich. Wie beispielsweise die Erfahrung einer Unternehmung
gewichtet und in Relation zu einer bestimmten Preisdifferenz gesetzt wird, ist
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weitgehend eine Ermessensfrage, in die das Verwaltungsgericht nicht eingreift. Es kann
lediglich einschreiten, wenn einzelne Kriterien in unzulässiger Weise ausser acht
gelassen bzw. fehlerhaft angewendet wurden.
b) In der Einladung zur Offertstellung wurden als Zuschlagskriterien Preis, Qualität,
Termin, Erfahrung und Sicherung des Ausbildungsstandes genannt. Diese
Zuschlagskriterien wurden in der Reihenfolge ihrer Aufzählung gewichtet, wobei
Qualität und Termin je gleich mit 20 Prozent bewertet wurden.
Beim Preis erhielt die Beschwerdeführerin 2,25 Punkte, die Beschwerdegegnerin 1,8
Punkte. Diese Differenz ist aufgrund der unterschiedlichen Preisangebote von Fr.
194'532.-- der Beschwerdeführerin und Fr. 223'119.-- der Beschwerdegegnerin
plausibel und nachvollziehbar.
Bei der Qualität erhielt die Beschwerdeführerin 0,8 Punkte, die Beschwerdegegnerin 1
Punkt. Weder in der angefochtenen Zuschlagsverfügung noch in den Protokollen des
Gemeinderates und der Liegenschaftenkommission oder in der
Beschwerdevernehmlassung sind Gründe aufgeführt, weshalb die Qualität des
Angebotes der Beschwerdeführerin geringer einzustufen ist als jene des Angebotes der
Beschwerdegegnerin. Die unterschiedliche Gewichtung ist daher nicht nachvollziehbar.
Beim Kriterium Termin wurden der Beschwerdegegnerin das Maximum von 1 Punkt,
der Beschwerdeführerin lediglich 0,6 Punkte zugestanden. Auch diese unterschiedliche
Bewertung ist aufgrund der vorliegenden Akten nicht nachvollziehbar. Der Gemeinderat
ging gemäss Protokoll vom 18. April 2005 davon aus, bei der Beschwerdeführerin sei
Werner Leemann allein für die Planung und Bauleitung zuständig. Bei einem Ausfall von
Werner Leemann fehle die Stellvertretung, und die ordentliche Ausführung sei nicht
mehr gewährleistet. Ob diese Ueberlegung bei der Gewichtung des Kriteriums Termin
ausschlaggebend war, erscheint möglich, ist aber nicht konkret begründet. Auch ist
nicht ersichtlich, inwiefern die Regelung der Stellvertretung bei den anderen Anbietern
gewürdigt wurde. Zudem wurden in den Unterlagen im Rahmen der Einladung zur
Offertstellung keine Fragen nach der Regelung der Stellvertretung gestellt; es wurde
lediglich nach dem Mitarbeiterbestand bzw. der Belegschaftsstruktur und den für die
Bearbeitung des Auftrages vorgesehenen Mitarbeitern gefragt.
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Beim Offertvergleich findet sich ein Vermerk, dass die Angebote der am
Beschwerdeverfahren Beteiligten sowie ein weiteres Angebot als gleichwertig beurteilt
werden könnten. Weiter ist festgehalten, der Einfluss der Kosten sollte bei der Art des
Projektes als vernachlässigbar, Qualität und Personal jedoch von Bedeutung sein.
Inwiefern diese Ueberlegungen beim Antrag der Liegenschaftenkommission bzw. beim
Entscheid des Gemeinderates berücksichtigt wurden, kann offen bleiben. Jedenfalls
würde eine Vernachlässigung der Kosten der in der Ausschreibung festgelegten
Reihenfolge der Zuschlagskriterien widersprechen, war doch dort der Preis an erster
Stelle und damit als wichtigstes Kriterium genannt.
Weiter ist dem Beschluss des Gemeinderates zu entnehmen, dass beim Entscheid
über den Zuschlag auch die Zahl und die Art der in den letzten Jahren an die Anbieter
erteilten Aufträge der Schulverwaltung in Betracht gezogen wurden. Ein solches
Kriterium war in den Einladungsunterlagen nicht enthalten. Ansonsten darf das
Kriterium der gleichmässigen Vergabe von Aufträgen nur dort in Betracht gezogen
werden, wo die Angebote nach der Prüfung anhand der ausgeschriebenen Kriterien
praktisch gleichwertig sind (GVP 2002 Nr. 35).
c) Zusammenfassend ist aufgrund der vorstehenden Ausführungen festzuhalten, dass
die Bewertung der Angebote bei den Kriterien Qualität und Termin nicht
nachvollziehbar ist. Die Vorinstanz bringt in ihrer Vernehmlassung auch keine Gründe
vor, welche die unterschiedliche Bewertung plausibel und sachlich gerechtfertigt
erscheinen lässt. Eine Differenz ist lediglich beim Preis hinreichend begründet. In
diesem Punkt ist das Angebot der Beschwerdeführerin klar vorteilhafter als jenes der
Beschwerdegegnerin. Daraus folgt, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin zu
Unrecht als wirtschaftlich günstigstes qualifiziert wurde. Somit ist die Beschwerde
gutzuheissen. Die angefochtene Zuschlagsverfügung vom 18./29. April 2005 ist
aufzuheben und die Angelegenheit ist gestützt auf Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art.
56 Abs. 2 VRP an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen und
zur neuen Entscheidung
zurückzuweisen.
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3./ Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens zulasten der Vor-instanz (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 3'000.-- ist angemessen (mit Einschluss der Kosten von Fr.
750.-- der Verfügung vom 18. Mai 2005, Ziff. 381 und 382 Gerichtskostentarif, sGS
941.12). Auf die Erhebung der Kosten ist nicht zu verzichten. Die Begründung der
Zuschlagsverfügung erschöpfte sich im Hinweis, das Angebot der
Beschwerdegegnerin habe sich aufrund der Prüfung anhand der Zuschlagskriterien als
das wirtschaftlich günstigste erwiesen, was den gesetzlichen Anforderungen
offensichtlich nicht genügt (GVP 2004 Nr. 24). Auch in der Beschwerdevernehmlassung
wurden keine Gründe angeführt, welche die Gründe für den Zuschlag nachvollziehbar
erscheinen liessen. Bei derart schwerwiegenden Mängeln eines Zuschlags verzichtet
das Vewaltungsgericht nach ständiger Praxis auf die Kostenerhebung beim
Gemeinwesen nicht (vgl. R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem
Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004, S. 110).
Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- ist der Beschwerdeführerin
zurückzuerstatten.
Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art.
98bis VRP). Ihr Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht, weshalb die
Entschädigung ermessensweise festzusetzen ist (Art. 6 der Honorarordnung für
Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt HonO). Eine Entschädigung
von Fr. 1'200.-- zuzügl. MWSt ist angemessen, nachdem für das Zwischenverfahren
bereits eine Entschädigung von Fr. 750.-- zugesprochen wurde und die Stellungnahme
der Beschwerdeführerin vom 6. Juni 2005 lediglich die Kostenauflage zum Gegenstand
hatte, was ihre Rechtsstellung nicht berührte (Art. 22 Abs. 1 lit. c HonO).