# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f34dd648-5d8e-551e-ab3e-c3925a9fb481
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin betreibt in einem Industrie- und Gewerbepark auf Parzelle
Wiler bei Utzenstorf Grundbuchblatt Nr. C._ ein Gewerbe. Die Parzelle liegt in der
Arbeitszone (ArZ) mit Empfindlichkeitsstufe IV. Südlich davon ist gemäss Zonenplan der
Gemeinde Wiler1 das Gebiet "D._" als Zone mit Planungspflicht (ZPP)
ausgeschieden. Das Baureglement der Gemeinde (GBR)2 regelt in Art. 37 und 38 den
1 Vom 16. März 2012 2 Baureglement der Einwohnergemeinde Wiler b.U. vom Dezember 2010, genehmigt vom Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) am 21. Juli 2011
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Planungszweck und die Nutzung der ZPP "D._". Danach wird eine dichte
Überbauung mit Mehrfamilien-, Reihen- oder Einfamilienhäusern bezweckt (Art. 38 Abs. 1
GBR). Für die ZPP "D._" gilt gemäss Art. 38 Abs. 2 GBR die Empfindlichkeitsstufe
(ES) II.
Die Gemeinde hat bereits im Jahr 2005 für die ZPP "D._" eine
Überbauungsordnung (ÜO) erlassen.3 Diese sah ursprünglich an der Nordseite des
Perimeters der ÜO eine Lärmschutzwand vor, um das Gebiet der ÜO vor Immissionen aus
dem Industrie- und Gewerbepark zu schützen. Nach der Revision der baurechtlichen
Grundordnung im Jahr 2012 wurde auch die ÜO "D._" revidiert, wobei
insbesondere die Lärmschutzwand gestrichen wurde. Das AGR bewilligte mit Verfügung
vom 26. November 20124 die Revision der ÜO "D._" einschliesslich des Verzichts
auf die Lärmschutzwand und wies die dagegen gerichtete Einsprache der
Beschwerdeführerin ab.5 Es erwog gestützt auf den eingeholten Fachbericht des Amtes für
Berner Wirtschaft (beco), dass die Immissionsgrenzwerte der ES II an der Baulinie der ÜO
"D._" während der akustischen Tagzeit (07.00 - 19.00 Uhr) zwar nicht eingehalten
würden. Das Gebiet der ZPP "D._" sei aber bereits in einer vorangehenden
Ortsplanungsrevision eingezont worden, es liege also keine Neuausscheidung einer
Bauzone vor. Sanierungen von lärmerzeugenden Betrieben müssten vordringlich am Ort
der Quelle vorgenommen werden. Es bestehe keine Pflicht, im Rahmen des
Nutzungsplanverfahrens Massnahmen in der angrenzenden Bauzone vorzunehmen.
2. Nach Eingang einer Anzeige aus der Nachbarschaft betreffend Lärmbelästigung,
insbesondere Nichteinhaltung der Nachtruhezeiten, forderte die Gemeinde die
Beschwerdeführerin mit Sanierungsverfügung vom 26. Februar 2018 auf, ihre
Lüftungsanlage so weit zu sanieren, bis diese während der akustischen Nachtzeit (19.00 -
07.00 Uhr) den Planungswert in der Nachbarschaft einhalte. Diese Sanierung müsse
innerhalb von sechs Monaten nach dem Erhalt der Verfügung abgeschlossen sein.
Innerhalb von weiteren zwei Monaten habe die Beschwerdeführerin einen Akustiker mit
einer Abnahmemessung der Lüftungsanlage und mit der Erstellung eines Berichts zu
beauftragen. Dieser Bericht (Lärmgutachten) habe auszuweisen, dass der Betrieb der
3 Genehmigt vom AGR am 20. April 2005 4 Geschäftsnummer 150 12 294 5 Vorakten, Register 6
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Lüftungsanlage den gesetzlichen Vorschriften der Umweltschutzgesetzgebung entspreche;
er müsse dem beco zur Prüfung auf Vollständigkeit, Korrektheit und Plausibilität vorgelegt
werden. Diese Anordnungen seien unbesehen der Anfechtungsmöglichkeit sofort
vollstreckbar.
3. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 20. März 2018
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
beantragt sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Zur Begründung führt
sie im Wesentlichen an, dass sie die Nachtzeiten einhalte. Die massgebenden Grenzwerte
würden nicht überschritten.
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet6, beteiligte die
B._ als Eigentümerin der Parzelle Nr. C._ von Amtes wegen am
Verfahren. Es holte die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde
hält mit Stellungnahme vom 24. April 2018 an der angefochtenen Verfügung fest. Die von
Amtes wegen am Verfahren Beteiligte hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen.
Das Rechtsamt gab zudem der E._ AG als Anzeigerin Gelegenheit, sich als Partei
am Verfahren zu beteiligen, wobei sie ihre Legitimation zu begründen habe. Gemäss dem
im Handelsregistereintrag umschriebenen Gesellschaftszweck ist die Anzeigerin als
Generalunternehmung und Immobilientreuhänderin tätig. Sie teilte mit Schreiben vom 23.
März 2018 mit, sie habe für die damalige Eigentümerin von Bauparzellen im Gebiet der ÜO
"D._" Wohnhäuser erstellt und anschliessend vermietet. Zu dieser Zeit seien
Klagen einer Mieterin über Lärmbelästigung durch die Beschwerdeführerin eingegangen.
Diese Mieterin habe inzwischen den Mietvertrag vorzeitig aufgelöst. Die Bauparzellen
seien unterdessen weiterverkauft worden. Die E._ AG wünsche sich am Verfahren
insofern zu beteiligen, als sie unrichtige Behauptungen der Beschwerdeführerin entkräften
wolle. Insbesondere treffe es nicht zu, dass zwischen ihr und der Beschwerdeführerin eine
Vereinbarung betreffend Erstellung einer Lärmschutzwand bestehe.
6 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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Die heutige Eigentümerin der in der ÜO "D._" gelegenen Parzelle Nr. G._
teilte mit Schreiben vom 23. April 2018 mit, dass sie mit den Ausführungen der E._
AG einverstanden sei. Sie selbst beabsichtige nicht, sich am Verfahren zu beteiligen.
Am 31. Mai 2018 verfügte das Rechtsamt, dass die E._ AG nicht am Verfahren
beteiligt wird.
5. Das Rechtsamt holte sodann bei der Gemeinde die Akten der Verfahren ein, mit
denen der Beschwerdeführerin die jetzige Nutzung der Parzelle Nr. C._ bewilligt
wurde. Es bat um Mitteilung, ob bzw. inwiefern die bewilligte Nutzung eine Tätigkeit zur
akustischen Nachtzeit (19.00 bis 07.00 Uhr) einschliesse. Zudem bat es die Gemeinde um
Auskunft darüber, wann (Datum des Inkrafttretens) die ZPP "D._" erstmals in der
Nutzungsplanung als solche ausgeschieden wurde und wie der Planungszweck der ZPP
"D._" in der damaligen baurechtlichen Grundordnung umschrieben war. Die
Gemeinde reichte die Baubewilligungsakten ein und erklärte, dass seit dem Jahr 1989
keine neuen Gebäude im Zusammenhang mit dem Beschwerdegegenstand erstellt worden
seien. Gemäss Auskunft des beco, Amt für Berner Wirtschaft, verfüge die
Beschwerdeführerin über keine Nachtarbeitsbewilligung. Die ZPP "D._" sei
erstmals in der Nutzungsplanung vom 17. Februar 1988 ausgeschieden worden. Der
Planungszweck der ZPP "D._" sei aus dem damaligen Zonenplan und
Baureglement ersichtlich, welche ebenfalls zu den Akten gereicht würden.
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## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintreten
Angefochten ist eine Sanierungsverfügung für eine Industrie-/Gewerbeanlage (Anhang 6
LSV7), welche die Gemeinde im Baupolizeiverfahren erlassen hat (Art. 14 Abs. 1 KLSV8).
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG9 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert
und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.
2. Sanierungsanordnung
a) Mit der angefochtenen Verfügung wird die Beschwerdeführerin verpflichtet, ihre
Lüftungsanlage so weit zu sanieren, bis diese während der akustischen Nachtzeit (19.00
bis 07.00 Uhr) den Planungswert in der Nachbarschaft einhält. Die Beschwerdeführerin
wehrt sich gegen diese Sanierungsverfügung mit dem Argument, die akustische Nachtzeit
werde strikt eingehalten.
b) Bestehende ortsfeste Anlagen, die den lärmschutzrechtlichen Vorschriften des
Bundes nicht genügen, müssen saniert werden (Art. 16 Abs. 1 USG10). Als Stichtag für die
Abgrenzung von bestehenden und neuen Anlagen im Sinne des USG gilt grundsätzlich das
Inkrafttreten des USG am 1. Januar 1985. Der Bundesrat hat die massgebenden
Immissionsgrenzwerte gestützt auf Art. 13 USG in der Lärmschutzverordnung (LSV)
festgelegt. Für bestehende Anlagen der Industrie, des Gewerbes und der Landwirtschaft
gelten die Immissionsgrenzwerte nach Anhang 6 LSV. Tragen bestehende ortsfeste
Anlagen wesentlich zur Überschreitung dieser Immissionsgrenzwerte bei, so ordnet die
Vollzugsbehörde die Sanierung an (Art. 13 Abs. 1 LSV). Solche Anlagen müssen
grundsätzlich so weit saniert werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie
7 Lärmschutz-Verordnung des Bundesrates vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) 8 Kantonale Lärmschutzverordnung vom 14. Oktober 2009 (KLSV; BSG 824.761) 9 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 10 Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01)
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wirtschaftlich tragbar ist und dass die Immissionsgrenzwerde nicht überschritten werden
(Art. 13 Abs. 2 LSV). Sanierungsbedürftige Anlagen dürfen sodann nur umgebaut oder
erweitert werden, wenn sie gleichzeitig saniert werden (Art. 18 Abs. 1 USG). Die
Lärmemissionen der neuen oder geänderten Anlageteile müssen nach den Anordnungen
der Vollzugsbehörde so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich
sowie wirtschaftlich tragbar ist. Wird die Anlage wesentlich geändert, so müssen die
Lärmemissionen der gesamten Anlage mindestens so weit begrenzt werden, dass die
Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (Art. 8 LSV).
c) Gemäss Akten der Gemeinde wurde der Vorgängerin der Beschwerdeführerin, der
F._11, im Jahr 1966 der Bau einer Lagerhalle und 1967 der Bau einer
Fabrikationshalle bewilligt. In den Folgejahren wurden verschiedene ergänzende Gesuche
bewilligt: 1968 die Erstellung einer Transformatorenstation, 1972 das Erstellen einer
Auffanggrube mit Mischbecken für Farbabwasser, 1973 die Aufstockung der Fabrikhalle,
1974 die Freiplatz-Überdachung, 1976 der Neubau einer Auto-Einstellhalle und 1979 der
Ausbau der Luftfilteranlage. Im Jahr 1985 (d.h. nach Inkrafttreten des
Umweltschutzgesetzes am 1. Januar 1985) stellte die Vorgängerin der Beschwerdeführerin
ein Baugesuch für den Anbau einer Luftaufbereitungsanlage. Die Gemeinde erteilte dafür
am 3. Mai 1985 die kleine Baubewilligung mit der Auflage: "Eventuelle Lärmimmissionen,
die zur Beanstandung führen, sind auf ein angemessenes Mass zu reduzieren". Im Jahr
1987 erteilte die Gemeinde die kleine Baubewilligung für den Anbau einer Filteranlage mit
der Auflage: "Die Anlage darf die an die Industriezone angrenzenden Grundstücke (...)
nicht stören". Im Jahr 1989 erteilte das Regierungsstatthalteramt Fraubrunnen der
Vorgängerin der Beschwerdeführerin die Bau- und Gewerbebewilligung für die
Werkerweiterung (Neubau) des bestehenden Gebäudes Nr. 7. Bei diesem Bauprojekt
wurde an das bestehende Gebäude ein deutlich grösserer Neubau angebaut. Der
Mitbericht des KIGA12 vom 27.10.1989 wurde zum integrierenden Bestandteil der
Baubewilligung erklärt. Nach diesem (S. 12) gilt: "Sollte zu einem späteren Zeitpunkt
feststehen, dass die vorliegende Anlage übermässige Immissionen verursacht, obwohl die
vorsorglichen Emissionsbegrenzungen eingehalten sind, so bleiben ergänzende oder
verschärfte Emissionsbegrenzungen vorbehalten".
11 Die Beschwerdeführerin hat gemäss Handelsregistereintrag bei ihrer Gründung im Jahr 1998 Aktiven und Passiven sowie die Liegenschaften "G._" und "H._" der F._ AG per Sachübernahme übernommen. Die F._ ist heute unter der Firma I._ AG im Handelsregister eingetragen. 12 Damaliges Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, heute beco Amt für Berner Wirtschaft
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Der Betrieb der Beschwerdeführerin entstand somit vor dem 1. Januar 1985 und gilt
umweltschutzrechtlich als altrechtliche Anlage. Die Werkerweiterung im Jahr 1989 stellte
eine wesentliche Änderung dar. Demnach muss die gesamte Anlage mindestens die
Immis-sionsgrenzwerte nach Anhang 6 LSV einhalten. Dies ist vorliegend nicht umstritten.
d) Mit der streitigen Sanierungsverfügung hat die Gemeinde die Beschwerdeführerin für
die Dauer der akustischen Nachtzeit zur Einhaltung der Planungswerte verpflichtet. Dazu
führt sie aus, ein Ausdehnen der Arbeitszeiten auf die akustische Nachtzeit sei
umweltschutzrechtlich als übergewichtige Änderung zu betrachten.
e) Umfassende Änderungen einer Anlage, die dem Bau einer neuen Anlage
gleichkommen, fallen nicht unter Art. 18 USG, sondern werden lärmschutzrechtlich wie
neue Anlagen behandelt.13 Als neubauähnlich gelten Umbauten oder Erweiterungen,
welche die bisherigen Anlageteile an Bedeutung überwiegen, sowie vollständige
Zweckänderungen (Art. 2 Abs. 2 LSV).14 Bei solchen Änderungen müssen also die
Vorschriften für die Erstellung neuer Anlagen eingehalten werden.
Bei der Erstellung neuer ortsfester Anlagen reicht die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte
nicht aus. Für sie werden sogenannte Planungswerte festgelegt, welche unter den
Immissionsgrenzwerten liegen (Art. 23 und Art. 25 Abs. 1 USG; Art. 7 LSV). Der Bundesrat
hat die Planungswerte für Anlagen der Industrie, des Gewerbes und der Landwirtschaft in
Anhang 6 LSV festgelegt. Sind die Planungswerte nicht eingehalten, so liegen unzulässige
Emissionen vor.
f) Sind unzulässige Emissionen auf bauliche oder nutzungsmässige Änderungen
zurückzuführen, die ohne Bewilligung vorgenommen wurden, so ist zunächst zu prüfen, ob
die Änderung im Zeitpunkt ihrer Vornahme bewilligungsfähig war. Ist dies der Fall, so kann
eine nachträgliche Bewilligung mit den allenfalls notwendigen Auflagen erteilt werden. Ist
die geänderte Anlage nicht bewilligungsfähig, werden die notwendigen Massnahmen zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordnet, sofern nicht aus
Verhältnismässigkeitsgründen darauf zu verzichten ist.15 Dieses Vorgehen ist auch zu
13 Schrader/Wiestner, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Art. 18 N. 16 14 Schrader/Wiestner, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Art. 25 N. 47 15 Schrader/Wiestner, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Art. 25 N. 44
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wählen, wenn von einer Anlage zunehmende Lärmimmissionen ausgehen, weil sie nach
ihrer Bewilligung anders bzw. verstärkt genutzt wird, so dass verstärkte Lärmimmissionen
resultieren.16
Der Vorgängerin der Beschwerdeführerin wurde die Erstellung von Lager- und
Fabrikationsgebäuden samt Erweiterungen und ergänzenden Anlagen und die
Gewerbsausübung in diesen bewilligt. Bei den nach 1. Januar 1985 erteilten Bewilligungen
wurden Auflagen gemacht, um übermässige bzw. störende Immissionen zu vermeiden und
die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte sicherzustellen. Die bewilligte Nutzung umfasst
folglich die Ausübung des Gewerbes einer Maschinenfabrik unter Einhaltung des
Vorsorgeprinzips und der Immissionsgrenzwerte. Soweit ersichtlich wurden die Zeiten,
während denen das Gewerbe ausgeübt werden darf, nicht festgelegt. Es ist davon
auszugehen, dass die bewilligte Nutzung eine Tätigkeit zur arbeitsrechtlichen
Tagesarbeitszeit (damals 06.00 bis 20.00 Uhr) umfasste.
g) Die angefochtene Sanierungsverfügung stützt sich auf die Reklamation einer Mieterin
im Quartier J._, welche die E._ AG mit Schreiben vom 21. November
201717 der Gemeinde übermittelte. Nach dieser seien Emissionen der Lüftungsanlage der
Beschwerdeführerin morgens ab 05.00 Uhr werktags sowie an Samstagen festgestellt
worden. Im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs hat die Beschwerdeführerin
bestritten, dass zur akustischen Nachtzeit gearbeitet werde. Sie sei an den Werktagen
während der Arbeitszeiten tätig und halte die akustische Nachtzeit von 19.00 bis 07.00 Uhr
strikt ein. Die Gemeinde hat keine Sachverhaltserhebungen gemacht, um die Reklamation
bzw. die Behauptung der Beschwerdeführerin zu überprüfen.
Gemäss der von der Gemeinde eingeholten Auskunft des beco, Amt für Berner Wirtschaft,
verfügt die Beschwerdeführerin über keine Nachtarbeitsbewilligung. Die Reklamation aus
der Nachbarschaft bietet keine genügende Grundlage für die Annahme, dass die
Beschwerdeführerin die bewilligte Nutzung überschreitet (bspw. Wechsel vom Tages- auf
einen Schichtbetrieb) oder dass sie unzulässige Lärmimmissionen verursacht.
h) Die angefochtene Verfügung bezieht sich zudem auf zwei Gutachten aus dem Jahr
2009, welche im Zusammenhang mit der Überbauungsordnung "D._" betreffend
16 Schrader/Wiestner, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Art. 25 N. 49 f. 17 Beilage 4 zur Stellungnahme der Gemeinde vom 24. April 2018
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Bauen in lärmbelastetem Gebiet erstellt worden seien. Nach diesen erfülle der Betrieb der
Beschwerdeführerin die Anforderungen der Umweltschutzgesetzgebung nicht. Nach der
angefochtenen Verfügung sollen diese Gutachten als Grundlage für die Lärmsanierung
verwendet werden, sofern sie noch aktuell seien.
Mit letzterem Vorbehalt stellt die Gemeinde selbst in Frage, dass die im Jahr 2009
erstellten Gutachten eine verlässliche Grundlage für die Sanierungsverfügung bilden
können. In den seither verstrichenen 9 Jahren hat sie gegenüber der Beschwerdeführerin
keine Anordnungen betreffend Lärmminderung erlassen. Unter diesen Umständen und
aufgrund der verstrichenen Zeitspanne können die Gutachten nicht zum Nachweis von
Ausmass und Intensität der heutigen Emissionen vom Betrieb der Beschwerdeführerin
herangezogen werden. Vielmehr hätten zwecks Abklärung eines allfälligen
Sanierungsbedarfs Erhebungen über die aktuellen Lärmimmissionen gemacht werden
müssen.
Die Gemeinde hat vor Erlass der angefochtenen Verfügung keine Lärmmessungen
vorgenommen oder sonstigen Abklärungen darüber getroffen, zu welchen Zeiten
Lärmimmissionen von der Liegenschaft der Beschwerdeführerin ausgehen und welche
Intensität diese jeweils aufweisen. Die blosse Reklamation einer Mieterin aus der
Nachbarschaft war dafür unzulänglich. Sie bildete insbesondere keine zuverlässige
Grundlage zur Feststellung der objektiven Lärmintensität. Es gibt somit keinen Nachweis,
dass der Betrieb der Beschwerdeführerin die Immissionsgrenzwerte überschreitet.
i) Nach dem Gesagten ist nicht erstellt, dass der Betrieb der Beschwerdeführerin
sanierungsbedürftig ist oder dass eine Überschreitung der bewilligten Nutzung (bspw.
Wechsel auf Schichtbetrieb) vorliegt, die Anlass für neue Auflagen gibt. Für die streitigen
Anordnungen besteht keine Grundlage. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die
angefochtene Verfügung aufzuheben.
Dieses Ergebnis hindert nicht ein künftiges Einschreiten der Gemeinde, sofern sich zeigen
sollte, dass vom Betrieb der Beschwerdeführerin unzulässige Immissionen ausgehen.
Auch im Falle weiterer Lärmklagen könnte die Gemeinde ein neues Verfahren eröffnen.
Dabei müsste sie zunächst den Sachverhalt so weit abklären, dass feststeht, zu welchen
Zeiten der Betrieb der Beschwerdeführerin Lärmimmissionen zeitigt und welche Intensität
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diese jeweils aufweisen. Auf Grundlage dieser Erhebungen wäre sodann die Vereinbarkeit
mit der Bau- und Umweltschutzgesetzgebung zu prüfen.
3. Kosten
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Verfügung
aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt die Beschwerdeführerin. Die
Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV18) trägt
der Kanton (Art. 108 Abs. 2 VRPG19). Parteikosten sind nicht angefallen.