# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 73a41dbd-eb3a-5cf5-b178-bf85fdffd76b
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2010
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführer reichten am 30. Oktober 2008 bei der Gemeinde
Lauterbrunnen für die Aufstockung des Wohnhauses (Personalhaus) auf Parzelle
Lauterbrunnen Grundbuchblatt-Nr. D._ ein Baugesuch ein. Das Wohnhaus ist mit
dem Hotel E._ auf Parzelle Lauterbrunnen Grundbuchblatt-Nr. F._ über
Eck zusammengebaut. Das Hotel ist im Bauinventar als schützenswertes Objekt
eingetragen; das Wohnhaus aus den 1980er Jahren ist nicht inventarisiert.
2
2. Das Bauvorhaben betrifft die Kernzone von Wengen. Nach Art. 38 i.V.m. Art. 60 des
Gemeindebaureglements (GBR) der Gemeinde Lauterbrunnen vom 2. April 1998 sind in
der Kernzone maximal drei Geschosse sowie eine Gebäudelänge von 30 Metern zulässig.
Art. 25 Abs. 2 GBR schreibt für Hauptgebäude im ganzen Gemeindegebiet geneigte
Dächer vor. Projektiert ist, auf dem Wohnhaus ein zusätzliches Vollgeschoss mit
Flachdach zu erstellen. Das Bauvorhaben wurde mit dem Hinweis auf die benötigte
Ausnahme von Art. 25 GBR (Dachgestaltung) publiziert; Einsprachen gingen keine ein. Die
Denkmalpflege des Kantons Bern stimmte dem Vorhaben mit Bericht vom 19. Januar 2009
zu. Der Gemeinderat von Lauterbrunnen beschloss am 9. Februar 2009, die benötigten
Ausnahmen vom GBR nicht zu gewähren, da keine besonderen Verhältnisse ersichtlich
und öffentliche Interessen durch die Aufstockung betroffen seien.
3. Nach einer Anpassung der geschätzten Baukosten für das Vorhaben von 800'000.--
Franken auf 1.5 Millionen Franken wechselte die Zuständigkeit für die Beurteilung des
Gesuchs zum Regierungsstatthalteramt von Interlaken. Dieses erteilte am 1. September
2009 den Bauabschlag mit der Begründung, besondere Verhältnisse, die eine Ausnahme
von den kommunalen Vorschriften zu Dachgestaltung und maximaler Geschosszahl
rechtfertigen könnten, lägen nicht vor.
4. Die Beschwerdeführer reichten am 25. September 2009 Beschwerde bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen, die
Baubewilligung sei zu erteilen. Sie machen insbesondere geltend, eine Ausnahme von der
vorgeschriebenen Dachgestaltung rechtfertige sich, weil ein Flachdach aus
denkmalpflegerischer Sicht an dieser Stelle die einzig mögliche Lösung sei.
5. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch, edierte die Vorakten und holte eine ergänzende Stellungnahme
der kantonalen Denkmalpflege ein. Diese bestätigte mit Schreiben vom 14. Dezember
2009, an diesem Standort komme nur ein Flachdach in Frage und ein Satteldach sei
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
3
ausgeschlossen; eine Ausnahme von der vorgeschriebenen Dachform und Geschosszahl
rechtfertige sich daher aus ihrer Sicht. Die anschliessende vertiefte Prüfung der Unterlagen
durch das Rechtsamt zeigte, dass der bestehende Gebäudekomplex von Hotel und
angebautem Wohnhaus die maximal zulässige Gebäudelänge von 30 Metern
überschreitet. Die Beteiligten erhielten Gelegenheit, sich zu diesem Punkt zu äussern und
anschliessend Schlussbemerkungen zum Verfahren einzureichen.
6. Auf die Rechtsschriften und den Fachbericht wird, soweit für den Entscheid
wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Nach Art. 11 Abs. 1 KoG2 kann ein Gesamtentscheid unabhängig von den geltend
gemachten Einwänden einzig mit dem für das Leitverfahren massgeblichen Rechtsmittel
angefochten werden. Leitverfahren war im vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren
(Art. 5 KoG). Bauentscheide können nach Art. 40 Abs. 1 BauG innert 30 Tagen mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der
Beschwerde zuständig. Die Beschwerdeführer sind als abgewiesene Baugesuchsteller
durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und somit befugt, dagegen Beschwerde
zu führen. Auf ihre Beschwerde, die form- und fristgerecht eingereicht wurde, wird
eingetreten.
2. Besitzstandsgarantie
a) Die beiden über Eck zusammengebauten Volumen von Hotel und Wohnhaus
überschreiten die in der Kernzone zulässige Gebäudelänge von 30 Metern um rund 19
2 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1).
4
Meter. Mit der Baubewilligung vom 21. Juli 1976 für das Wohnhaus wurde unter anderem
auch eine Ausnahme von der maximal zulässigen Gebäudelänge bewilligt.
b) Die Beschwerdeführer argumentieren, der bestehende Gebäudekomplex werde
durch das Bauprojekt nicht verlängert, daher seien die baurechtlichen Bestimmungen
betreffend maximale Gebäudelänge gar nicht betroffen. Bisher bewilligte Bauten seien in
ihrem Bestand geschützt und stellten keine Rechtswidrigkeit dar. Infolgedessen könne ein
Umbau oder eine Erweiterung des Bauvolumens nach Art. 3 BauG erfolgen. Die Gemeinde
stellt sich dagegen auf den Standpunkt, die Aufstockung verstärke die Rechtswidrigkeit der
Baute; das Bauvorhaben könne nicht im Rahmen der Besitzstandsgarantie bewilligt
werden.
c) Die Eigentumsgarantie und das Verbot der Rückwirkung von Gesetzen gebieten,
rechtmässig erstellte Bauten und Anlagen in ihrem Bestand zu schützen. Der bernische
Gesetzgeber hat diesem Prinzip mit dem Erlass von Art. 3 des Baugesetzes vom 9. Juni
1985 (BauG)3 Rechnung getragen. Gemäss Art. 3 BauG werden aufgrund bisherigen
Rechts bewilligte oder bewilligungsfreie Bauten und Anlagen in ihrem Bestand durch neue
Vorschriften und Pläne nicht berührt (Art. 3 Abs. 1 BauG). Sie dürfen unterhalten,
zeitgemäss erneuert und – soweit dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird – auch
umgebaut oder erweitert werden (Art. 3 Abs. 2 BauG). Mit der Befugnis, bestehende
Anlagen umzubauen und zeitgemäss zu erneuern, will das Gesetz die sinnvolle
Weiterverwendung vorhandener Bausubstanz fördern.4 Das GBR enthält keine
weitergehenden Bestimmungen zum Besitzstand.
Nach dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 BauG bezieht sich die Besitzstandsgarantie nur auf
Fälle, in denen eine Baute aufgrund geänderter Vorschriften rechtswidrig geworden ist.
Eigentümer einer bewilligten, jedoch in Widerspruch zu öffentlichrechtlichen Vorschriften
stehenden Baute können sich aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts5
auch dann auf die Besitzstandsgarantie berufen, wenn die Rechtslage nicht geändert hat.
Somit ist in Bezug auf die überschrittene Gebäudelänge zu prüfen, ob das Vorhaben im
Rahmen von Art. 3 BauG bewilligt werden kann.
3 BSG 721.0 4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3. Aufl., Band I, Bern 2007, Art. 3 N. 1. 5 Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 13. Januar 2009 (VGE 23385/23388), E. 5.1; BVR 1997 S. 223.
5
Der Begriff „zeitgemäss erneuern“ in Art. 3 Abs. 2 BauG drückt aus, dass Renovationen
auch Anpassungen an moderne Komfortansprüche beinhalten können (z.B. verbesserte
sanitäre oder technische Einrichtungen oder Isolation).6 Als „Erweiterung“ gilt die
Vergrösserung des bestehenden Bauvolumens: An- oder Aufbauten sowie das Ersetzen
eines Flachdachs durch ein Walmdach fallen zum Beispiel unter diesen Begriff, ebenso die
Unterkellerung und der Einbau von Untergeschossen.7 Unter „Umbau“ ist beispielsweise
die innere Umgestaltung durch das Verschieben von Wänden, das Herausbrechen neuer
Tür- und Fensteröffnungen usw. zu verstehen; bautechnisch oder äusserlich kann dies das
Bauwerk erheblich verändern.8 Nicht mehr unter die Besitzstandsgarantie fallen dagegen
„neubauähnliche Umgestaltungen“: Als solche gelten durchgreifende, meist mit
wesentlichen Umbauten verbundene Veränderungen innerhalb der Gebäudehülle; dabei
werden wesentliche Eingriffe in die Substanz und in die Grundstruktur der Baute
vorgenommen.9
d) Die Beschwerdeführer wollen ein zusätzliches Wohngeschoss erstellen. Dies geht
über den blossen Unterhalt oder eine zeitgemässe Erneuerung hinaus. Es stellt sich
demnach die Frage, ob das Bauvorhaben bloss eine Erweiterung im Sinne von Art. 3 Abs.
2 BauG darstellt oder aber eine – nicht mehr unter die Besitzstandsgarantie fallende –
neubauähnliche Umgestaltung. Das bestehende Gebäude soll um ein Geschoss erhöht
werden; die Dachform bleibt gleich. Der Grundriss des Gebäudes bleibt im Wesentlichen
gleich, einzig an der Nordseite soll ein neues Treppenhaus angebaut werden. Damit kann
die Aufstockung zwar noch als Erweiterung im Rahmen von Art. 3 Abs. 2 BauG betrachtet
werden. Durch die Besitzstandsgarantie gedeckt ist eine solche Erweiterung aber nur
dann, wenn die Rechtswidrigkeit der Baute dadurch nicht verstärkt wird. Die
Rechtswidrigkeit wird verstärkt, wenn das öffentliche oder nachbarliche Interesse, das
durch die nicht eingehaltene Norm geschützt werden soll, durch den Umbau oder die
Erweiterung noch stärker beeinträchtigt würde als bisher. Nicht entscheidend ist, ob die
massgebende Vorschrift zusätzlich verletzt würde, denn dafür braucht es ohnehin eine
Ausnahmebewilligung. Eine Verstärkung der Rechtwidrigkeit in einem bestimmten Punkt
6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 3. 7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O. 8 Richard Trachsel „Besitzstandsgarantie“ in KPG-Bulletin 4/1987 S. 38; Christophe Cueni, „Die Besitzstandsgarantie für baurechtswidrig gewordene Bauten und Anlagen in der Bauzone“ in KPG-Bulletin 2007 S. 114, S. 127, mit Hinweisen. 9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O.
6
(z.B. zu Lasten des Nachbarn) kann nicht ohne weiteres durch die Verbesserung in einem
andern Punkt (z.B. der Ästhetik) kompensiert werden.10
Anders als die Beschwerdeführer argumentieren, betrifft das geplante zusätzliche
Geschoss auch die Gebäudelänge: Die negativen Auswirkungen (z.B. Schattenwurf,
städtebauliche „Riegelwirkung“) des überlangen Baukörpers würden durch die Aufstockung
verstärkt. Das Vorhaben betrifft daher den Schutzbereich der kommunalen Vorschrift zur
maximalen Gebäudelänge. Mit der Aufstockung würde die Abweichung vom normalerweise
Erlaubten noch grösser, was sinngemäss bedeutet, dass die Rechtswidrigkeit nach Art. 3
Abs. 2 BauG verstärkt würde.11 Daher ist das Bauvorhaben nicht mehr durch die
Besitzstandsgarantie von Art. 3 BauG gedeckt. Das kommunale Recht sieht keine
erweiterte Besitzstandsgarantie vor. Eine Bewilligung der Aufstockung im Rahmen der
Besitzstandgarantie ist daher ausgeschlossen. Nachfolgend ist zu prüfen, ob für das
Vorhaben allenfalls eine Ausnahme von der maximalen Gebäudelänge bewilligt werden
kann.
3. Ausnahmegesuch
a) Die Beschwerdeführer haben im Baubewilligungsverfahren Ausnahmegesuche für
die Überschreitung der maximalen Geschosszahl sowie für eine von den Vorschriften von
Art. 25 GBR abweichende Dachform eingereicht. In diesem Beschwerdeverfahren
beantragen sie mit Eingabe vom 15. März 2010 zusätzlich eine Ausnahme von der
maximal zulässigen Gebäudelänge, falls das Vorhaben nicht unter die
Besitzstandsgarantie fallen sollte. Daher ist zu prüfen, ob eine Ausnahmebewilligung für
die Gebäudelänge erteilt werden kann.
b) Die Beschwerdeführer bringen vor, das Bedürfnis nach einer Ausnahmebewilligung
sei notwendige Folge der 1976 erteilten Ausnahmebewilligung: Das Wohnhaus könne gar
nicht aufgestockt werden, ohne die zulässige Gebäudelänge zu überschreiten. Bereits in
10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 3. 11 vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., sowie Urteil des Verwaltungsgerichts vom 13. Januar 2009 (VGE 23385/23388), E. 5.3.
7
der Bewilligung von 1976 sei festgestellt worden, dass öffentliche oder nachbarliche
Interessen durch die Überlänge nicht betroffen seien. Ausserdem verbessere die geplante
Aufstockung das Erscheinungsbild des Gebäudekomplexes und diene damit sowohl den
öffentlichen als auch den privaten Interessen. Die Gemeinde ist der Ansicht, keine der
beantragten Ausnahmen sei durch besondere Verhältnisse im Sinn von Art. 26 BauG
gerechtfertigt.
c) Nach Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften gewährt
werden, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen und keine öffentlichen Interessen
beeinträchtigt werden. Ausnahmen dürfen überdies keine wesentlichen nachbarlichen
Interessen verletzen, es sei denn, die Beeinträchtigung könne durch Entschädigung
vollwertig ausgeglichen werden. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein.
Eine Ausnahmebewilligung soll die gesetzliche Regelung, die im Interesse der
Rechtssicherheit sowie der Rechtsgleichheit die tatsächlichen Verhältnisse generalisierend
erfasst, einzelfallgerecht verfeinern. Ausnahmegründe beziehen sich deshalb auf den
Zweck, den Umfang oder die Gestaltung eines Bauvorhabens, wenn diese in den
geltenden Vorschriften nicht genügend berücksichtigt sind. Sie müssen mit den
Besonderheiten des Baugrundstücks oder des Bauvorhabens zusammenhängen. Unter
Umständen können aber auch Besonderheiten, die sich aus den subjektiven Verhältnissen
der bauwilligen Personen ergeben, eine Ausnahme begründen. Rein finanzielle Interessen,
der Wunsch nach einer Ideallösung oder intensives Ausnützungsstreben rechtfertigen aber
keine Ausnahmebewilligung. Es geht vielmehr darum, ausgesprochene Unbilligkeiten und
Unzweckmässigkeiten zu vermeiden, die die strikte Anwendung der Vorschrift für die
Bauwilligen zur Folge hätte. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass der Ausnahmegrund
keine absolute Grösse ist. Ob ein Sachverhalt als Ausnahmegrund genügen kann, hängt
von drei Komponenten ab: vom Interesse des Bauherrn an der Ausnahme, von der
Bedeutung der Vorschrift, von der abgewichen werden soll, und von Art und Mass der
verlangten Abweichung.12
d) Besondere Verhältnisse, die ein Überschreiten der maximalen Gebäudelänge
rechtfertigen könnten, sind vorliegend nicht ersichtlich. Dass im Jahr 1976 eine
Ausnahmebewilligung von der Gebäudelänge gewährt wurde, spielt für die heutige
Beurteilung keine Rolle: Für die geplante Aufstockung muss erneut überprüft werden, ob
12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 26/27 N. 4.
8
besondere Verhältnisse im Sinn von Art. 26 BauG die zusätzliche Abweichung vom
normalerweise Erlaubten rechtfertigen. Die Beschwerdeführer bringen einzig vor, dass für
die Aufstockung zwingend eine Ausnahme von den Vorschriften zur Gebäudelänge nötig
sei, weil sonst das Vorhaben nicht verwirklicht werden könne. Dies genügt aber nicht als
Ausnahmegrund. Dass das bestehende Gebäude die zulässige Länge bereits überschreitet
und nur mit verschiedenen Ausnahmebewilligungen erstellt werden konnte, stellt für sich
allein keine objektive Besonderheit dar, die eine Ausnahme rechtfertigen könnte. Sonst
könnten Bauten, die bereits früher Ausnahmen benötigten, ohne Weiteres zusätzliche
Ausnahmen beanspruchen. Andere Gründe, wie z.B. betriebliche Notwendigkeiten, die
eine Aufstockung des Wohnhauses nötig machen, bringen die Beschwerdeführer dagegen
keine vor. Allein der Wunsch nach einer optimalen Nutzung oder einer Ideallösung genügt
nach der Rechtsprechung als Ausnahmegrund nicht13. Hinzu kommt, dass die Abweichung
vom Zulässigen nicht gering ist: Immerhin beträgt die Überlänge rund 19 Meter.
Da besondere Verhältnisse, die das Überschreiten der maximal zulässigen Gebäudelänge
durch die Aufstockung rechtfertigten könnten, nicht ersichtlich sind, kann die benötigte
Ausnahme nicht bewilligt werden. Es erübrigt sich deshalb zu prüfen, ob zudem öffentliche
oder allenfalls nachbarliche Interessen der beantragten Ausnahme entgegenstehen.
4. Gleichbehandlung im Unrecht
a) Schliesslich berufen sich die Beschwerdeführer auf den Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht. Sie bringen vor, dass die Gewährung einer Ausnahme von
der maximalen Gebäudelänge bei Anbauten an bestehende Hotelliegenschaften der
gängigen Praxis im östlichen Berner Oberland entspreche. Sie verweisen auf eine
Baubewilligung des Hotels G._ in Grindelwald.
b) Nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz von Art. 8 Abs. 1 BV14 und Art. 10 Abs. 1
KV15 ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe
seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. „Das Gleichheitsprinzip verbietet einerseits
unterschiedliche Regelungen, denen keine rechtlich erheblichen Unterscheidungen zu
13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 26/27 N. 5a. 14 Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR 101). 15 Verfassung vom 6. Juni 1993 des Kantons Bern (KV; BSG 101.1).
9
Grunde liegen, und untersagt andererseits die rechtliche Gleichbehandlung von Fällen, die
sich in tatsächlicher Hinsicht wesentlich unterscheiden. Ein Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht besteht grundsätzlich nicht. Eine Ausnahme von diesem
Grundsatz bedingt das Vorliegen vergleichbarer Fälle, eine eigentliche gesetzwidrige
Praxis sowie den Willen der Behörde, an dieser Praxis festzuhalten. Selbst bei Vorliegen
einer gesetzwidrigen Praxis hat der Anspruch, ebenfalls gesetzwidrig behandelt zu werden,
zurückzutreten, wenn überwiegende öffentliche oder private Interessen im Einzelfall eine
gesetzeskonforme Entscheidung verlangen. Bei solchen Interessenkonflikten hat eine
Abwägung im Einzelfall zu erfolgen“.16
c) Die Beschwerdeführer verweisen einzig auf einen Fall aus Grindelwald. Fälle aus der
Gemeinde Lauterbrunnen, die bei der maximalen Länge von Hotelbauten auf eine
gesetzeswidrige Praxis der Gemeinde deuten würden, legen sie keine vor. Auch hat sich
die Gemeinde in ihrer Stellungnahme vom 26. März 2010 dagegen ausgesprochen, eine
Ausnahme zu gewähren. Somit kann von einer bestehenden gesetzeswidrigen Praxis, an
der die zuständige Behörde festhalten will, nicht die Rede sein. Die Überschreitung der
Gebäudelänge durch das Vorhaben kann daher auch unter dem Titel der
Gleichbehandlung im Unrecht nicht bewilligt werden.
5. Zusammenfassung
a) Die geplante Aufstockung kann wegen der maximal zulässigen Gebäudelänge nach
Art. 60 GBR nicht bewilligt werden: Da das zusätzliche Geschoss die Rechtswidrigkeit im
Sinn von Art. 3 Abs. 2 BauG verstärken würde, ist die Aufstockung nicht mehr durch die
Besitzstandsgarantie gedeckt. Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 26 BauG kann für die
Überschreitung der maximalen Gebäudelänge nicht gewährt werden, weil besondere
Verhältnisse nicht ersichtlich sind. Auch unter dem Titel der Gleichbehandlung im Unrecht
kann die benötigte Ausnahme nicht bewilligt werden, da keine gesetzeswidrige Praxis der
Gemeinde besteht.
b) Bei diesem Ergebnis erübrigt sich zu prüfen, ob die für das Vorhaben zusätzlich
benötigten Ausnahmen von der vorgeschriebenen Dachgestaltung und von der maximal
16 Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Oktober 2008 (VGE 100.2008.23318/23319) E. 4.2 mit Hinweisen.
10
zulässigen Geschosszahl gewährt werden könnten. Es kann offenbleiben, ob die von der
kantonalen Denkmalpflege dargelegten Argumente für ein Flachdach als „besondere
Verhältnisse“ im Sinn von Art. 26 BauG zu würdigen sind. Der im Beschwerdeverfahren
eingeholte, ergänzende Fachbericht der kantonalen Denkmalpflege erweist sich insofern
als unnötig, was bei der Festlegung der Verfahrenskosten zu berücksichtigen ist.
6. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführer. Sie haben die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG17). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von 1'400.-- Franken (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19
Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GebV18). Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 4
VRPG).