# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 395cbb07-12f0-4b2b-9621-f848d66c51ac
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2009
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. A.X._, ressortissant équatorien né le 11 octobre 1959, a fait l’objet d’une dénonciation pour séjour illégal au Service de la population (SPOP) au début de l’année 2007.
A l’instigation du SPOP, le prénommé a rempli une déclaration d'arrivée en Suisse le 27 novembre 2007 auprès du Bureau communal des étrangers de la commune de 1.********. Dans ce formulaire, il a indiqué être entré en Suisse en janvier 2001 déjà et résider dans ce pays en compagnie de ses deux filles, B.X._, née le 9 novembre 1992, et C.X._, née le 11 mars 1995, toutes deux de nationalité équatorienne.
B. Le 17 octobre 2007, A.X._ a déposé une demande de régularisation de sa situation et de celle de ses filles, et requis l'octroi d'un permis de séjour avec activité lucrative.
C. Le 24 octobre 2007, le Service de l’emploi a refusé sa demande d’autorisation de travail au motif qu’il n’était pas au bénéfice d’un titre de séjour valable.
D. Le 15 janvier 2008, répondant aux questions complémentaires du SPOP dans le cadre de l’instruction de sa demande, l'intéressé a informé ce service qu'il ne possédait aucun document relatif à son séjour en Suisse et qu'il n'avait notamment bénéficié d'aucune prestation sociale, ni pour lui-même ni pour ses filles, lesquelles étaient prises en charge financièrement par leur mère, Y._, qui résidait également en Suisse. Il a également exposé que ses filles rendaient régulièrement visite à leur mère avec laquelle elles entretenaient de bons contacts.
E. Y._ réside en Suisse depuis le 12 mai 2002 au moins. Elle est au bénéfice d’un permis de séjour depuis le 17 juillet 2005 délivré à la suite de son mariage avec un ressortissant italien titulaire d’un permis d’établissement. Actuellement séparée de son époux, le SPOP a révoqué le 27 février 2009 son autorisation de séjour fondée sur le regroupement familial et proposé à l’Office fédéral des migrations (ODM) l’octroi d’une autorisation de séjour annuelle au sens de l’art. 33 de la loi sur les Etrangers.
F. Selon acte notarié du 14 août 2002, A.X._ a renoncé à la puissance paternelle sur ses filles et confié leur garde à leur mère pour qu'elle veille à leur bien-être et, si elle le considérait nécessaire, légalise leur séjour dans un pays européen quel qu’il soit.
G. Le 28 juillet 2008, A.X._ a exposé au SPOP que son seul souci était de laisser ses filles auprès de leur mère en possession d'un permis d'établissement, après quoi il quitterait la Suisse de suite. Il ressort de cette correspondance que ses filles vivent désormais auprès de leur mère et non plus, comme auparavant, auprès de l'intéressé. Le 8 août 2008, le SPOP a pris note de l'intention de A.X._ de quitter la Suisse et lui a en conséquence imparti un délai au 1er septembre 2008 pour s’exécuter. Le 29 août 2008, l'intéressé a encore écrit au Service de la population qu'il ne partirait toutefois pas avant fin octobre 2008.
H. Le 8 octobre 2008, le SPOP a rendu une décision de refus de l'autorisation de séjour sollicitée, sous quelque forme que ce soit, en faveur de A.X._ et lui a imparti un délai de deux mois dès notification pour quitter le territoire vaudois. Il ressort de cette décision que ses filles B.X._ et C.X._ ont déposé une demande de regroupement familial pour vivre auprès de leur mère, demande qui est encore en cours d’instruction. Cette décision a été notifiée à l'intéressé le 17 novembre 2008.
I. A.X._ a recouru à l'encontre de la décision du SPOP le 26 novembre 2008 et conclu implicitement à la délivrance d'une autorisation de séjour. Dans son recours, il expose notamment qu'il vit depuis au moins sept ans en Suisse, que la situation économique de son pays n'est pas au mieux et qu'il lui serait difficile de recommencer une nouvelle vie en Equateur. Il précise également que ses filles n'ont pas réussi à s'adapter à leur nouvelle vie auprès de leur mère et qu'elles se refusent à voir partir leur père de Suisse.
Le 4 décembre 2008, le juge instructeur a suspendu l'exécution de la décision attaquée et autorisé le recourant à poursuivre son séjour dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit terminée.
L'avance de frais requise a été payée le 30 décembre 2008.
J. Le SPOP a déposé sa réponse le 13 janvier 2009 dans laquelle il conclut au rejet du recours. Le recourant s'est encore déterminé le 26 janvier 2009, requérant la clémence du tribunal et exposant que ses filles avaient toujours vécu avec lui, qu'il les avait élevées depuis leur plus jeune âge et qu'elles n'arrivaient pas aujourd'hui à s'habituer à leur nouvelle vie auprès de leur mère, qui s'était remariée il y a peu. Le 30 janvier 2009, le SPOP a informé le tribunal qu'il maintenait sa décision.
K. Le tribunal a statué par voie de circulation.
L. Les arguments des parties sont repris ci-dessous dans la mesure utile.

## Considerations

Considérant en droit
1. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) est entrée en vigueur le 1er janvier 2008. Elle a abrogé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE; cf. ch I de l’annexe à la LEtr, mis en relation avec l’art. 125 de la même loi), ainsi que certaines ordonnances d’exécution, telle que l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; cf. art. 91 ch. 5 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative - OASA, RS 142.201). Selon l’art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l’ancien droit. La requête du recourant ayant été déposée le 17 octobre 2007, la LSEE et l’OLE s’appliquent en l’espèce.
2. Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour. Elle tient compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement d’exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour et de travail, sauf s’ils peuvent le déduire d’une norme particulière du droit fédéral ou d’un traité international (cf. notamment ATF 126 II 377 consid. 2; 126 II 335 consid. 1a; 124 II 3461 consid. 1a).
3. Selon l'art. 13 let. f OLE, ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis dits « humanitaires ».
a) D'après les art. 52 let. a et 53 OLE, l'Office fédéral des migrations (ODM) est seul compétent pour accorder de telles exceptions (ATF 122 II 186 consid. 1b; 119 Ib 33 consid. 3a). Autrement dit, le canton qui entend délivrer une autorisation de séjour sans l'imputer sur son contingent peut uniquement proposer aux autorités fédérales d'exempter l'intéressé des mesures de limitation du nombre des étrangers; il n'est en revanche pas habilité à statuer lui-même à cet égard (ATF 122 II 186 consid. 1d/bb). Pratiquement, l’application de l’art. 13 let. f OLE suppose donc deux décisions, soit celle de l’autorité fédérale sur l’exception aux mesures de limitation et celle de l’autorité cantonale qui est la délivrance de l’autorisation de séjour proprement dite. Dans un arrêt de principe (PE.2006.0451 du 23 avril 2007), le Tribunal administratif (TA; auquel la Cour de droit administratif et public a succédé dès le 1er janvier 2008) a précisé que le SPOP est tenu de transmettre le dossier à l'ODM comme objet de sa compétence selon l'art. 52 let. a OLE, mis en relation avec l'art. 13 let. f OLE, lorsque l'octroi d'une autorisation conformément aux dispositions de l'ancienne LSEE n'entre pas en ligne de compte, mais que les conditions d'un cas de rigueur au sens de l'art. 13 let. f OLE - suivant les critères développés par l'ODM et le Tribunal fédéral - sont apparemment remplies. S’il existe en revanche d’autres motifs pour refuser l’autorisation, à savoir des motifs de police au sens large (existence d’infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d’expulsion, d’assistance publique, etc.), l'autorité cantonale n’a aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91 consid. 1c, JdT 1995 I 240; cf. également arrêts TA PE.2000.0087 du 13 novembre 2000; PE.2000.0380 du 21 novembre 2000; PE 1999.0182 du 10 janvier 2000; PE 1998.0550 du 7 octobre 1999 et PE 1998.0657 du 18 mai 1999).
b) Les mesures de limitation visent, en premier lieu, à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1er let. a et c OLE). On l'a vu, l'art. 13 let. f OLE soustrait aux mesures de limitation « les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale ». Cette disposition a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, mais pour lesquels cet assujettissement paraît trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas ou n’est pas souhaitable du point de vue politique. Il découle de la formulation de l'art. 13 let. f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions mises à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un tel cas n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (ATF 124 II 110 consid. 2). A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 et la jurisprudence citée).
L'art. 13 let. f OLE n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que celui-ci se trouve personnellement dans une situation si rigoureuse qu'on ne peut au contraire exiger de lui qu'il tente de s'y réinsérer. On ne saurait ainsi tenir compte des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place, auxquelles les requérants seront exposés à leur retour, sauf si ceux-ci allèguent d'importantes difficultés concrètes propres à leur cas particulier (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd).
Le Tribunal fédéral a jugé que la longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. En effet, l'art. 13 let. f OLE n'est pas destiné au premier chef à régulariser la situation d'étrangers vivant clandestinement en Suisse, mais à permettre à tout étranger entré ou vivant déjà en Suisse d'obtenir un statut légal pour y poursuivre son séjour au cas où son départ de ce pays pourrait créer un cas personnel d'extrême gravité. Dès lors, il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'exempter des mesures de limitations. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation professionnelle, sur son intégration sociale, etc. Il convient aussi de prendre en compte le retard des autorités à décider du sort de la demande d'asile du requérant ou leur laxisme lorsqu'elles ont négligé d'exécuter une décision prononçant le renvoi de Suisse de l'intéressé (ATF 130 II 39).
4. En l’espèce, on ne saurait considérer que le recourant se trouve dans une situation de détresse justifiant l'octroi d'une autorisation fondée sur l'art. 13 let. f OLE. Le recourant prétend qu’il séjourne en Suisse depuis le mois de janvier 2001. Au dossier du SPOP toutefois, on ne trouve aucune preuve matérielle de ces allégations. Si l'on admet néanmoins ces faits, la durée de son séjour atteignait presque 8 ans au moment où la décision attaquée a été rendue. Cette durée n'est pas négligeable. Elle n'est cependant pas le seul élément à prendre en considération pour l’admission d’un cas de rigueur, tel qu'on l'a vu plus haut. Sur le plan personnel, le recourant ne déclare pas bénéficier d’attaches sociales ou professionnelles particulières avec la Suisse. En effet, même si l’intéressé relève qu’il n’a jamais été à la charge des services sociaux, ce qui laisse logiquement penser qu’il a travaillé illégalement en Suisse afin de subvenir au moins à ses besoins vitaux, il ne fait mention d’aucun employeur actuel ou passé. Il n’invoque pas non plus avoir noué des relations sociales particulières qui le lieraient spécialement à la Suisse, à l’exception de ses rapports avec ses filles qui vivent actuellement chez leur mère. A cet égard, on relève que, au cas où la requête de regroupement familial déposée par ses enfants ne devrait pas aboutir, le recourant ne saurait fonder aucun droit de la présence de ses filles en Suisse puisqu’elles résideraient alors illégalement sur le territoire cantonal. Enfin, on constate que le recourant, âgé de 49 ans et en bonne santé, a vécu la majeure partie de son existence dans son pays d'origine et qu’il ne démontre pas que ses perspectives d'avenir dans son pays seraient plus défavorables que celles de la majorité de ses compatriotes. Par conséquent, le SPOP n’a pas méconnu les conditions de l’art. 13 let. f OLE en estimant que le recourant ne se trouvait pas dans un cas de rigueur justifiant de transmettre son dossier à l’ODM afin qu’il statue sur l’octroi d’un permis humanitaire.
5. Dans son pourvoi, le recourant invoque le fait qu’une demande de regroupement familial a été déposée en faveur de ses filles afin qu’elles soient autorisées à vivre en Suisse auprès de leur mère, titulaire d’un permis B. Il se prévaut implicitement de l’art. 8 CEDH pour faire valoir le droit de rester en Suisse à leurs côtés si cette demande devait aboutir.
a) L'art. 8 CEDH, comme l’art. 13 al. 1 Cst., garantissent à toute personne le droit au respect de sa vie privée et familiale. Un étranger peut se prévaloir de ces dispositions pour s’opposer à l’éventuelle séparation avec un membre de sa famille ayant un droit de présence assuré en Suisse (ATF 130 II 281 consid. 3.1; 126 II 335 consid. 2a et les arrêts cités). Ce droit est reconnu aux ressortissants suisses et aux étrangers disposant d’une autorisation d’établissement ou ayant un droit à une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l’étranger et une personne de sa famille ayant le droit de s’établir en Suisse soit étroite et effective (ATF 129 II 215 consid. 4). L’art. 8 CEDH s’applique notamment lorsqu’un étranger peut faire valoir une relation intacte avec son enfant (légitime ou naturel) bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ce dernier n’est pas placé sous son autorité parentale ou sous sa garde du point de vue du droit de la famille. S’agissant du lien entre un parent séparé et un enfant sur lequel il ne dispose que du droit de visite, c’est la possibilité d’avoir des contacts réguliers qui est protégée (ATF 2A.621/2006 du 3 janvier 2007 ; arrêt CDAP PE.2006.0628 du 30 décembre 2008 consid. 5).
b) En l’espèce, les filles B.X._ - C.X._ demeurent actuellement en Suisse sans être au bénéfice d’un titre de séjour. En l’état, le recourant ne peut donc tirer aucun droit de leur présence en Suisse.
B.X._ et C.X._ ont toutefois déposé une demande de regroupement familial pour vivre auprès de leur mère, Y._, demande dont l’instruction est toujours en cours. Le statut de Y._ est actuellement incertain. Le SPOP a révoqué son autorisation de séjour antérieure basée sur le regroupement familial, mais proposé à l’ODM d’approuver la décision de lui délivrer une autorisation de séjour basée sur l’art. 33 LEtr en raison de la durée de son séjour en Suisse, de son activité lucrative et de sa bonne intégration. Dans la mesure où un tel permis serait octroyé à leur mère, le SPOP pourrait délivrer une autorisation de séjour aux filles B.X._ - C.X._ au sens de l’art. 44 LEtr, dans la mesure toutefois où les autres conditions fixées par cet article seraient respectées. Les décisions de l’ODM et du SPOP souffrent cependant de rester indécises dans le cadre du présent recours. En effet, dans tous les cas, l’art. 44 LEtr ne donne pas de droit aux intéressées à la délivrance d’une autorisation de séjour, qui est octroyée librement par l’autorité compétente. Aussi, même en cas d’octroi d’un permis de séjour à ses filles, le recourant ne pourrait-il pas invoquer l’art. 8 CEDH pour demeurer auprès de ses enfants, faute pour ses filles d’être au bénéfice d’un droit de séjour assuré en Suisse. Dans tous les cas, le droit au regroupement familial doit donc être dénié au recourant.
6. Vu ce qui précède, le recours est rejeté. Le recourant, qui succombe, est tenu de supporter les frais du recours. Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens (art. 49 al. 1, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, LPA-VD ; RS 173.36).