# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e01d162c-da2d-5ffe-bc75-a7312a150ee3
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 1998
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
in fatto
A.
_ è stata assunta da _ a far tempo dal 1° giugno 1994 in qualità di segretaria.
Il 17 dicembre 1996 la datrice di lavoro ha disdetto il contratto con effetto al 28 febbraio 1997, asseritamente a seguito di una ristrutturazione aziendale, conseguente anche all’ingresso di un nuovo partner di riferimento all’interno della compagine sociale.
B.
Con l’istanza che qui ci occupa _ ha chiesto la condanna di _ al pagamento di una somma imprecisata, comunque inferiore a fr. 20’000.-, a titolo di indennità ex art. 336a CO.
L’istante ritiene in sostanza che il suo licenziamento sarebbe abusivo ai sensi dell’art. 336 cpv. 2 lett. b CO, siccome notificato nel periodo in cui essa era stata nominata rappresentante dei dipendenti nella _, ed essendo stato significato senza che il datore di lavoro avesse un valido motivo per disdire il contratto.
C.
La convenuta si è opposta all’istanza, contestando l’applicabilità alla fattispecie dell’art. 336 cpv. 2 lett. b CO: innanzitutto rileva che l’istante non sarebbe stata una rappresentante dei lavoratori ai sensi della normativa in quanto non faceva parte di una commissione aziendale o di un’impresa legata all’azienda, la _che per altro nemmeno annoverava tra i propri organi o commissioni rappresentanti della convenuta, essendo un ente del tutto autonomo; l’applicazione della norma era del resto già esclusa per il fatto che l’istante non era stata nominata dai dipendenti, per cui la sua qualifica non era neppure valida.
D.
Con la sentenza qui impugnata il Pretore ha respinto l’istanza.
Il giudice di prime cure, dopo aver appurato che l’istante, in quanto rappresentante dei lavoratori nella _ poteva di principio beneficiare della protezione sancita dall’art. 336 cpv. 2 lett. b CO, ha tuttavia escluso l’applicazione di questa norma, affermando che in concreto l’istante, nonostante la sua funzione, non aveva mai svolto il ruolo di interlocutore della datrice di lavoro, e che in ogni caso non era stato provato che la disdetta fosse in relazione causale con questa sua particolare posizione.
E.
Con l’appello o in subordine ricorso per cassazione l’istante chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza e perciò di riconoscerle un’indennità per licenziamento abusivo.
Essa contesta i motivi che hanno indotto il Pretore a respingere l’istanza: il fatto che essa non abbia mai svolto il ruolo di interlocutore della datrice di lavoro era irrilevante, non essendocene mai stata la necessità; la norma di legge non prevede inoltre che il lavoratore licenziato debba provare il nesso causale tra il licenziamento e la sua posizione di rappresentante dei lavoratori: spetta invece al datore di lavoro, con un’inversione dell’onere della prova non considerata dal primo giudice, dimostrare di aver avuto un fondato motivo per disdire il contratto, ciò che nel caso concreto la convenuta non ha assolutamente fatto, tant’è che i motivi da essa indicati, per altro del tutto vaghi e imprecisati, non sono stati per nulla provati.
F.
Delle osservazioni con cui la convenuta ha postulato la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei successivi considerandi.

## Considerations

Considerando
in diritto
1.
Preliminarmente si tratta di esaminare la fondatezza delle due censure d’ordine sollevate dalla convenuta con le osservazioni all’appello, volte in sostanza a far dichiarare irricevibile il gravame.
1.1
L’appellata chiede innanzitutto che l’appello venga dichiarato nullo siccome nello stesso non sarebbe stata indicata la parte appellata (art. 309 cpv. 2 lett. b CPC).
La censura è manifestamente infondata.
La giurisprudenza è concorde nel ritenere che la sanzione della nullità dell’appello vada applicata con cautela, ritenuto in particolare che non è nullo l’appello dal cui contenuto, ancorché impreciso, appaia comunque chiara la volontà di impugnare la sentenza di primo grado nella misura in cui sia sfavorevole all’appellato, e dalla cui irregolarità formale non derivi un pregiudizio alla controparte (
Cocchi/Trezzini
, CPC, n. 13 ad art. 309). Con particolare riferimento all’art. 309 cpv. 2 lett. b CPC questa Camera ha inoltre già avuto modo di precisare che se nell’atto d’appello manca l’indicazione della parte appellata, la quale è stata tuttavia in grado -come nel caso di specie- di prendere posizione sull’appello e non ha quindi avuto alcun pregiudizio, il difetto di forma non comporta la nullità dell’atto (
Rep
. 1978 p. 397).
1.2
L’appellata chiede inoltre che l’appello venga dichiarato nullo per il fatto che controparte non avrebbe indicato la somma che intendeva farsi attribuire in seconda sede, essendosi invece limitata a formulare la richiesta di un importo indeterminato.
Anche questa censura è infondata.
La dottrina dominante è infatti concorde nel ritenere che il lavoratore non debba essere tenuto a quantificare nell’istanza -e quindi anche in sede di ’indennità per licenziamento abusivo che vuole vedersi attribuita, atteso che questa valutazione spetta unicamente al giudice, il quale decide sulla concessione dell’indennità secondo diritto ed equità (
Nordmann
, Die missbräuchliche Kündigung im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht unter besonderer Berücksichtigung des Gleichstellungsgesetzes, Basilea e Francoforte sul Meno 1998, p. 313;
Rehbinder
, Commentario bernese, n. 5 ad art. 336a CO;
Streiff/Von Känel
, Arbeitsvertrag, Zurigo 1992, n. 6 ad art. 336a CO con rif.;
Troxler
, Der sachliche Kündigungsschutz nach schweizerischem Arbeitsvertragsrecht, Zurigo 1993, p. 155 e segg., il quale fa un’analogia con l’art. 42 cpv. 2 CO).
La giurisprudenza, inizialmente restia ad ammettere il diritto del lavoratore a non indicare l’ammontare dell’indennità per licenziamento abusivo (
JAR
1991 p. 399 e seg.), sembra pure muoversi in questa direzione (
JAR
1994 p. 238 e 308;
IICCA
21 febbraio 1995 in re P./P. SA).
2.
Giusta l’art. 336 cpv. 2 lett. b CO la disdetta da parte del datore di lavoro è abusiva se data, tra l’altro, durante il periodo nel quale il lavoratore è nominato rappresentante dei salariati in una commissione aziendale o in un’istituzione legata all’impresa e il datore di lavoro non può provare che aveva un motivo giustificato di disdetta.
2.1
Anche in questa sede l’appellata contesta che l’istante possa beneficiare, per la sua funzione di membro della commissione di previdenza (cfr. doc. richiamato I), della protezione prevista dalla norma in questione.
Il rilevo non può essere condiviso.
Il fatto che l’istante non sia un organo della fondazione, né che rappresenti o sia abilitata a rappresentare quest’ultima è innanzitutto ampiamente irrilevante, la normativa non prevedendo tale presupposto.
Che un istituto di previdenza, quale è pacificamente la _, sia un istituto legato all’impresa ai sensi della norma è chiaramente confermato dalla dottrina (
Bersier
, La résiliation abusive du contrat de travail, in
SJZ
89 p. 318;
Brand/Dürr/Gutknecht/Platzer/Schnyder/Staempfli/Wanner
, Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, Berna 1991, n. 15 ad art. 336 CO;
Brühwiler
, Kommentar zum Einzelarbeitsvertag, 2. ed., Berna-Stoccarda-Vienna 1996, n. 8 ad art. 336 CO;
Nordmann
, op. cit., p. 131;
Rehbinder
, op. cit., n. 9 ad art. 336 CO;
Staehelin
, Commentario zurighese, n. 32 ad art. 336 CO;
Streiff/Von Känel
, op. cit., n. 12 ad art. 336 CO;
Troxler
, op. cit., p. 112), la quale ha inoltre espressamente confermato che i rappresentanti dei lavoratori in quegli istituiti (
Brand/Dürr/Gutknecht/Platzer/Schnyder/Staempfli/Wanner
, op. cit., ibidem;
Nordmann
, op. cit., ibidem;
Rehbinder
, op. cit., ibidem;
Staehelin
, op. cit., ibidem) beneficiavano senz’altro della protezione in caso di disdetta.
Incontestabile è infine il fatto che l’istante sia stata designata rappresentante dai lavoratori e non dal datore di lavoro, circostanza che è stata confermata dal teste _ il quale riferisce che è stato lui “ad incaricare la sig.a _
di rappresentare i dipendenti nell’ambito della stipulazione del contratto di adesione _ e ciò dopo avere chiesto ai dipendenti se erano d’accordo di designarla quale loro rappresentante”) nonché dalla stessa istante nel corso del suo interrogatorio formale (“so che era stato chiesto ai dipendenti informalmente e verbalmente se erano d’accordo che fungessi io da loro rappresentante” ... ” preciso di aver firmato il contratto di adesione con la _ a nome dei dipendenti su richiesta del direttore di allora ..., che in precedenza mia aveva chiesto se volevo fungere da rappresentante dei dipendenti”).
In tali circostanze è senz’altro a ragione che il Pretore ha ammesso il principio che l’istante potesse richiamarsi alla norma qui in discussione.
2.2
La dottrina maggioritaria è concorde nel ritenere che se un licenziamento è avvenuto durante il periodo di protezione sancito dall’art. 336 cpv. 2 lett. b CO vi è la presunzione che lo stesso sia abusivo, indipendentemente dal fatto che quella circostanza sia o meno causale (
Bersier
, op. cit., ibidem;
Brand/Dürr/Gutknecht/Platzer/Schnyder/Staempfli/Wanner
, op. cit., ibidem;
Brunner/Bühler/Waeber
, Commentaire du contrat de travail, 2. ed., Losanna 1996, n. 10 ad art. 336 CO;
Nordmann
, op. cit., p. 132;
Staehelin
, op. cit., ibidem;
Streiff/Von Känel
, op. cit., ibidem;
Troxler
, op. cit., p. 110 e seg.;
JAR
1997 p. 172): in tal caso il datore di lavoro, se non vuole incorrere nelle sanzioni previste dall’art. 336a CO, deve provare di aver avuto un giustificato motivo di disdetta. Si ha, in altre parole, un’inversione dell’onere della prova (
Brand/Dürr/ Gutknecht/Platzer/Schnyder/Staempfli/Wanner
, op. cit., n. 16 ad art. 336 CO;
Brunner/Bühler/Waeber
, op. cit., ibidem;
Duc/Subilia
, Commentaire du contrat individuel de travail, 2. ed., Losanna 1998, n. 35 ad art. 336 CO;
Humbert
, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, Winterthur 1991, p. 107;
Nordmann
, op. cit., p. 134;
Rehbinder
, op. cit., ibidem;
Staehelin
, op. cit., n. 33 ad art. 336 CO;
Streiff/Von Känel
, op. cit., ibidem;
JAR
1995 p. 155).
2.2.1
Ciò premesso, il fatto che l’istante non abbia mai svolto il ruolo di interlocutore nei confronti della datrice di lavoro nell’ambito della sua funzione di membro della Commissione di Previdenza non ha evidentemente alcuna rilevanza.
Contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore -che nell’occasione ha seguito la dottrina minoritaria (
Fritz
, Die neuen Kündigungsbestimmungen des Arbeitsvertragsrechtes - ein Handkommentar, Zurigo 1988, p. 30;
Duc/Subilia
, op. cit., ibidem)- l’istante non era pertanto tenuta a provare l’esistenza di un nesso causale tra il licenziamento e la sua funzione nella Commissione di Previdenza, lo stesso -come detto- essendo presunto.
2.2.2
Spettava in definitiva alla datrice di lavoro convenuta provare di aver avuto un giustificato motivo di disdetta.
Pur ammettendo che i motivi oggettivi ed in particolare quelli economici, quali la crisi, costituiscono validi motivi giustificanti un licenziamento (
JAR
1994 p. 202, 1995 p. 154;
Nordmann
, op. cit., p. 138;
Rehbinder
, op. cit., ibidem), nel caso di specie va tuttavia rilevato che i motivi addotti dalla convenuta -ristrutturazione aziendale, conseguente anche all’ingresso di un nuovo partner di riferimento all’interno della compagine sociale (doc. A)- siccome contestati dall’istante, che nell’istanza li aveva in effetti definiti “imprecisati” e “non chiariti”, avrebbero dovuto essere concretamente provati: atteso che nel corso dell’istruttoria la convenuta non si è assolutamente preoccupata di dimostrare con testimoni o altri mezzi di prova la fondatezza dei motivi di licenziamento da lei invocati, se ne deve giocoforza concludere per la loro inesistenza, per cui il licenziamento notificato all’istante deve essere considerato abusivo.
3.
Secondo l’art. 336a CO la parte che disdice abusivamente il rapporto di lavoro deve all’altra un’indennità.
Essa costituisce una sanzione punitiva (
DTF
119 II 157 e segg.;
IICCA
10 ottobre 1991 in re B./E. SA;
Rehbinder
, op. cit., N. 1 ad art. 336a CO) ed è stabilita dal giudice avuta considerazione di tutte le circostanze, ritenuto il massimo di sei mesi di salario e la facoltà per l’avente diritto di cumulare ad essa il risarcimento del danno per altri titoli giuridici.
Tra le circostanze di cui il giudice deve tenere conto in un caso concreto vi sono, ad esempio, la situazione sociale e le possibilità economiche delle due parti, la gravità dell’offesa alla personalità della parte che ha ricevuto la disdetta, la natura e la durata delle relazioni di lavoro anteriori alla disdetta, nonché il modo in cui essa è stata data. Il giudice dovrà inoltre, se del caso, tenere conto di un’eventuale concolpa dell’avente diritto e del rifiuto ingiustificato di una parte di proseguire o riprendere i rapporti contrattuali ancorché l’altra parte si sia dichiarata disposta a farlo (cfr.
DTF
119 II 157 e segg.;
Humbert
, op. cit., p. 110 e seg.).
È comunque espressa volontà del legislatore che il giudice possa disporre di un potere di apprezzamento quanto più ampio possibile (
FF
1984, Vol. 2, p. 543;
DTF
118 II 167;
IICCA
2 marzo 1993 in re R./C. SA;
SJZ
1991 p. 178;
Brunner/Bühler/ Waeber
, op. cit., n. 2 ad art. 336a CO;
Rehbinder
, op. cit., n. 4 ad art. 336a CO;
Streiff/Von Känel
, op. cit., n. 3 ad art. 336a CO), ritenuto però che la sensibile riduzione del massimo dell’indennità già operata dal Parlamento (da 12 a 6 mesi) può far propendere per sanzioni non lontane dal massimo affinché esse rivestano anche la funzione di prevenzione generale contro i licenziamenti abusivi voluta dal legislatore (
FF
1984, ibidem;
IICCA
10 ottobre 1991 in re B./E. SA;
Recht
, 1989, p. 33 e segg., in particolare p. 41).
Nel caso di specie, preso atto da una parte che il licenziamento, seppur abusivo, non appare particolarmente lesivo della personalità dell’istante, non essendoci stati in precedenza particolari dissidi o contrapposizioni tra le parti con riferimento alla sua funzione di rappresentante nella Commissione di Previdenza, e dall’altra che il rapporto di lavoro perdurava solo da poco più di 2 anni e che la lavoratrice ha ben presto trovato un’altra occupazione, questa Camera ritiene giustificata la concessione di un’indennità per licenziamento abusivo pari a un salario e mezzo, da calcolarsi al lordo delle deduzioni salariali (
Brühwiler
, op. cit., n. 1 ad art. 336a CO;
Humbert
, op. cit., p. 109;
Rehbinder
, op. cit., n. 3 ad art. 336a CO;
Staehelin
, op. cit., n. 4 ad art. 336a CO;
IICCA
21 febbraio 1995 in re P./P. SA, 19 febbraio 1997 in re M. e C./D. SA, 30 ottobre 1997 in re B./C.): complessivamente, quindi, fr. 8’250.- (fr. 5’550.- x 1.5).
4.
Ne discende l’accoglimento del gravame ai sensi dei considerandi.
Non si prelevano né tassa di giustizia, né spese (art. 417 cpv. 1 lett. e CPC, art. 343 cpv. 3 CO), mentre le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 148 CPC).