# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3caa57df-6145-4b39-b389-fea10ed53fc2
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2014
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. X._ Sàrl, entreprise inscrite au registre du commerce le 17 février 2012, a pour but selon ses statuts: "entreprise générale et commerce de tout produit dans le domaine de la construction, de la rénovation, de l'aménagement, de la décoration d'intérieurs, gestion et courtage de tout bien immobilier; la société peut créer des succursales en Suisse et à l'étranger, participer à d'autres entreprises en Suisse et à l'étranger, acquérir des entreprises visant un but identique ou analogue, ou fusionner avec de telles entreprises, acquérir ou vendre des immeubles (dans les limites de la LFAIE), faire toutes opérations et conclure tous contrats propres à développer et à étendre son but ou s'y rapportant directement ou indirectement". Y._, citoyen kosovar, domicilié à 2********, en est l'associé gérant, avec signature individuelle.
B. Le 30 mai 2013, les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction ont contrôlé les conditions de travail des employés oeuvrant sur le chantier "Z._ Sàrl en construction", situé au chemin ********, à 3********. Il ressort du rapport n° 2013.****, établi suite à ce contrôle, que X._ Sàrl employait trois travailleurs en situation illégale sur ce chantier, à savoir A._, né le ********, B._, né le ******** et C._, né le ********.
C. Le 20 juin 2013, le Service de l’emploi (SDE) a donné à X._ Sàrl l'occasion de se déterminer au sujet des trois personnes précitées, employées sans autorisation. Celle-ci ne s’est pas déterminée auprès du SDE dans le délai imparti.
Le SDE a notifié à X._ Sàrl, le 17 juillet 2013, une décision l'invitant à respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'œuvre étrangère et l'informant que toute demande d'admission de travailleurs étrangers qu'elle pourrait formuler serait rejetée, pour une période de trois mois. Un émolument administratif de fr. 500.- a été mis à sa charge. Le même jour, le SDE a également mis à la charge de X._ Sàrl les frais occasionnés par le contrôle, frais qui se montent à fr. 1’250.-, selon le détail suivant:
" ● déplacements (forfaitaire) 02h00
● contrôles in situ 02h00
● collaboration avec les Autorités de Police 02h00
● instruction (examen de pièces, notamment) 01h15
● vérifications auprès des instances concernées 01h45
● rédaction de courrier(s) et rapport 03h30
TOTAL 12h30"
En outre, le SDE a dénoncé Y._, en tant qu’employeur, aux autorités pénales.
D. X._ Sàrl (ci-après: la recourante) a recouru le 17 août 2013 contre ces décisions auprès du SDE, qui a transmis l’acte à la cour de céans, qui l’a enregistré sous les références GE.2013.0148 (frais de contrôle) et PE.2013.0332 (infraction à la législation sur les étrangers). La recourante conteste les factures de fr. 500.- et 1'250.- mises à sa charge. Elle se réfère à un courrier qu’elle aurait adressé le 27 juin 2013 à un responsable des contrôle des chantiers de la construction à 4********, dans lequel elle expliquait que les employés contrôlés avaient été loués à D._ Sàrl, qui lui avait certifié que ces employés étaient tous "déclarés aux charges sociales". Elle a produit en outre à ce moment-là la copie d’un permis de travail fourni par l’un des employés, B._, en ajoutant que selon l’autorité ce permis ne serait pas valable, mais qu’elle ne pouvait malheureusement pas procéder elle-même à ce genre de contrôle. La recourante a aussi produit la copie d’un courrier daté du 15 juillet 2013 et adressé au contrôle des chantiers de la construction à 4********, ainsi que la copie d’un contrat conclu le 3 juin 2013 avec D._ Sàrl, dans lequel cette dernière certifie que les employés loués sont en possession d’un permis de travail valable pour la durée du chantier.
Le 27 août 2013, le Service de la population (SPOP) a renoncé à se déterminer.
Le SDE a déposé sa réponse et le dossier en date du 24 septembre 2013. Il conclut au rejet des recours. Il relève que le contrat de sous-traitance conclu avec D._ Sàrl ne saurait être suffisant pour libérer la recourante de sa responsabilité. En tant qu’employeur de fait, la recourante devait également procéder à un contrôle et n’a pas fait preuve de la diligence nécessaire en l’espèce. Concernant l’employé qui aurait soumis un faux permis à la recourante, ce que cette dernière n’aurait pas pu détecter elle-même, le SDE relève que le contrôle lié à trois personnes n’engendre pas plus de travail que celui lié à deux personnes et qu’il n’y a ainsi de toute manière pas lieu de modifier le nombre d’heures facturé dans la présente cause, que les travailleurs en situation illégale soient deux ou trois.
Le 25 septembre 2013, les causes GE.2013.0148 et PE.2013.0332 ont été jointes sous la référence GE.2013.0148.
La recourante s’est déterminée le 1er octobre 2013 et conteste les affirmations du SDE. Elle se réfère à nouveau à son courrier du 27 juin 2013 et le produit cette fois en annexe. Concernant le contrat conclu avec D._ Sàrl, elle explique qu’il a été signé après le contrôle car elle n’avait pas eu le temps de le signer avant, ce qui serait d’ailleurs très fréquent. Elle ajoute qu’elle n’a ni les compétences ni les moyens de vérifier l’exactitude des permis de séjour "de tout le monde" et estime avoir respecté son devoir de diligence, en demandant aux ouvriers concernés de fournir leurs permis, même si un seul d’entre eux l’a fourni et qu’il s’est révélé que c’était un faux.
Le 14 octobre 2013, le SDE a remis des observations. Il conteste avoir reçu le courrier du 27 juin 2013, tout en relevant que, nonobstant l’existence ou non de ce courrier, la recourante n’a pas respecté son devoir de diligence.

## Considerations

Considérant en droit
1. Interjeté dans le délai légal (art. 95 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]), le recours respecte les conditions formelles de la loi (art. 79 al. 1 LPA-VD par renvoi de l’art. 99 LPA-VD), de sorte qu’il est recevable. Il y a donc lieu d’entrer en matière sur le fond.
2. a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20):
"1 Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2 Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3 En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur".
La notion d'activité lucrative telle qu'elle est définie par l'art. 6 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.
b) Selon l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:
"1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de service est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes".
La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF du 16 novembre 2009, 2C_357/2009, consid. 4.2, 5.2 et 5.3).
Au titre des sanctions, l'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit:
"1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
3 (...)".
Pour l'essentiel, l'art. 122 LEtr reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l'Office fédéral des migrations (ODM), qui étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans leur intégralité (ci-après: les directives).
A cet égard, le chiffre 487 des directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:
"(...) Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction – blocage des autorisations – peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents (...)".
c) S’agissant des sanctions, le principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.) impose – en matière administrative – une appréciation différenciée de chaque situation en tenant compte des circonstances concrètes du cas d'espèce (cf. ATF 120 V 481 consid. 4 [exclusion des prestations d'une assurance-maladie]; cf. aussi ATF du 6 mars 2002 en les causes 2P.37/2001 et 2A.55/2001 consid. 6.1, à propos d'une amende pénale en raison d'une soustraction d'impôt), ce qui correspond à l’obligation que l’on trouve en matière pénale d’apprécier les circonstances subjectives du comportement répréhensible. Pour apprécier si le principe de proportionnalité a été respecté, il y a lieu de tenir compte des critères suivants: la gravité de l'infraction, les conséquences de la sanction pour l'intéressé, le comportement antérieur de l'intéressé et, bien sûr, l'intérêt public en cause (ATF 103 Ib 126 consid. 5 p. 130 [retrait du droit d'importer]).
Dans sa jurisprudence, le Tribunal administratif (actuellement la CDAP) a rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle pourra encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des autorisations. Il a jugé que le principe de la proportionnalité était violé en l'absence d'une telle sommation préalable (arrêts PE.2005.0416 du 28 mars 2006 et PE.2005.0434 du 25 avril 2006, plus récemment arrêt PE.2012.0298 du 26 novembre 2012). Dans l’arrêt PE.2005.0416, il avait toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une sanction de trois à six mois. Parmi les affaires dans lesquelles la sanction se justifiait par une récidive, on relève la confirmation d’une sanction de 3 mois prononcée dans une affaire GE.2008.0112 du 21 octobre 2008 où la recourante, qui avait déjà reçu une sommation pour avoir employé un ressortissant étranger qui n'était au bénéfice d'aucune autorisation de séjour et de travail, avait commis une nouvelle infraction en employant sans droit deux ressortissants étrangers. Dans l’ATF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 (confirmant les arrêts GE.2008.0075 et GE.2008.0131 du 27 avril 2009), le Tribunal fédéral a pour sa part confirmé une sanction d’une durée de trois mois infligée à une entreprise qui avait été sommée, par courrier du 28 mars 2007, de ne plus commettre d'infractions à la LEtr, qui avait ensuite été condamnée pour de telles infractions à un blocage pour une période deux mois et qui avait persisté à utiliser de la main d'œuvre étrangère sans autorisation de travail ou à tarder à requérir les autorisations utiles auprès de l'autorité compétente (pour deux personnes). Dans un arrêt du 10 août 2010 (PE.2010.0087), la cour de céans a examiné le cas d’une société qui, après avoir reçu une sommation le 9 novembre 2006 pour avoir employé un ressortissant étranger sans autorisation puis une ultime sommation le 10 juillet 2007 pour des faits semblables, avait à nouveau employé un étranger sans autorisation. Le tribunal a constaté que la sanction de 12 mois était largement supérieure aux sanctions infligées dans les affaires précédemment tranchées, sans que les faits reprochés n’apparaissent comme manifestement plus graves. L’autorité n’ayant pas indiqué pour quel motif elle avait prononcé une sanction aussi lourde, le tribunal a considéré que la décision attaquée souffrait d’un défaut de motivation en ce qui concernait la quotité de la sanction infligée, ce qui ne lui permettait pas d’apprécier la proportionnalité de la sanction.
3. a) En l'espèce, il est établi que la recourante a fait travailler trois ressortissants étrangers dépourvus d’autorisation de séjour et de travail en date du 30 mai 2013. La recourante, arguant de sa bonne foi, fait valoir qu'elle s'est fiée aux indications de l’entreprise ayant mis à disposition lesdits employés, selon lesquelles tous bénéficiaient de permis de travail. Ce moyen ne saurait la disculper. Il lui incombait en effet de vérifier soit auprès des employés soit auprès des autorités compétentes la véracité de ces affirmations. En l’occurrence, dès lors que les employés mis à disposition n’ont pas pu lui présenter de permis de travail, la recourante ne pouvait pas se satisfaire de cette absence de réponse et aurait dû contacter les autorités compétentes. Une telle démarche, possible par le biais d'un simple appel téléphonique auprès du SPOP ou du Bureau des étrangers de la commune de domicile, peut être exigé de tout employeur, même confronté à des difficultés de recrutement de main-d'œuvre (cf. PE.20120.0090 du 28 septembre 2012 consid. 3). La recourante fait également valoir qu’elle ne pouvait pas se rendre compte que l’autorisation présentée par B._ était un faux. Cet élément est sans pertinence dès lors qu'il résulte du dossier que cette autorisation ne lui a été remise que beaucoup plus tard, soit probablement après que la décision attaquée ait été rendue. Il convient donc de retenir que la recourante a bien fait travailler B._ alors que ce dernier ne disposait pas d'un permis de travail valable, ceci sans effectuer les vérifications requises.
b) La décision entreprise devant être confirmée dans son principe, il reste à examiner si l'infraction commise justifie la sanction administrative prononcée par l'autorité intimée, à savoir le refus d'entrer en matière sur toute demande de main-d'oeuvre étrangère que la recourante serait appelée à formuler pour une durée de trois mois.
En l’espèce, dans le cadre de l’appréciation de l’adéquation de la sanction, il faut tenir compte à la décharge de la recourante qu’elle n’a jamais fait l’objet d’un avertissement préalable par une sommation. La faute de la recourante n’est pas aussi grave que celle commise par l’employeur qui passe outre une décision de refus de l’autorité, hypothèse dans laquelle le tribunal de céans a confirmé une sanction d’une durée de trois mois en l’absence d’avertissement préalable (arrêt PE.2005.0138 du 13 février 2006), ni aussi grave que celle de l’employeur qui emploie cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années (arrêt PE.2005.0416 précité). Il en découle que la sanction incriminée viole le principe de la proportionnalité et doit être annulée, le dossier étant renvoyé à l’autorité pour nouvelle décision, en ce sens qu’une sommation doit être adressée à la recourante en lieu et place de la mesure attaquée.
4. a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. g LEmp). Le SDE est l’organe de contrôle cantonal compétent (art. 72 al. 2 LEmp).
L’organe de contrôle cantonal examine le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).
En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 al. 2 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.
La jurisprudence a précisé qu'il suffisait que l'on puisse reprocher au recourant une atteinte au sens de l'art. 6 LTN pour que les frais du contrôle puissent être mis à sa charge (GE.2009.0080 du 30 octobre 2009 consid. 3b où seules les infractions au droit des étrangers ont été examinées).
b) En l'espèce, le tribunal a retenu que la recourante avait employé sans autorisation trois employés de nationalité étrangère et violé ses obligations résultant de l'art. 91 al. 1 LEtr (cf. consid. 3 ci-dessus). Ainsi, en présence d'une infraction au sens de l'art. 6 LTN, c'est à juste titre que le SDE a mis les frais de contrôle à la charge de la recourante qui ne conteste au demeurant ni le tarif appliqué ni le décompte des heures effectuées par l'autorité intimée. Quant au montant des frais, il ne varie pas en fonction du caractère intentionnel ou non des infractions commises, et du type ou du nombre d'infractions aux prescriptions légales constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été effectivement consacré au contrôle et à son suivi administratif (cf. art. 7 al. 2 OTN et arrêts GE.2013.0010 du 29 juillet 2013, GE.2009.0226 du 20 mai 2010 consid. 2d et les références citées), ceci en application notamment du principe de l’équivalence (pour une définition du principe de l’équivalence, cf. GE.2008.0012 du 17 septembre 2009).
5. Au vu de ce qui précède, le recours objet de la procédure PE.2013.0332 est admis et le recours objet de la procédure GE.2013.0148 est rejeté. Il n'est pas perçu d'émolument dans la procédure PE.2013.0332, alors que les frais de justice sont mis de la recourante dans la procédure GE.2013.0148 (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD).