# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b1dca996-63a6-42e0-9dec-084b9bb44d4a
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
- 2 -
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 221'050.– nebst 8 % Zins seit 1. April 2014 und Fr. 1'296.– nebst Zins zu 5 % seit 22. Oktober 2014 zu bezahlen sowie Fr. 241.– Zahlungsbefehlskosten.
2. Der in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 1,  vom 28. Oktober 2013, erhobene Rechtsvorschlag sei im Umfange von Fr. 44'210.– nebst 8 % Zins seit 1. Oktober 2013 zu beseitigen und es sei in diesem Umfange definitive Rechtsöffnung zzgl. Zahlungsbefehlskosten von Fr. 241.– zu .
3. Das Recht der Klageerweiterung bleibt ausdrücklich vorbehalten.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % ) zulasten der Beklagten."

## Considerations

Erwägungen:
1. Sachverhaltsübersicht
1.1. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Ihr statutarischer Zweck
besteht im Betrieb eines Geschäftes für Immobilien-Dienstleistungen, Liegen-
schaftenverwaltung und Generalunternehmertätigkeiten (act. 3/2).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich und bezweckt das Er-
bringen von Rechtsdienstleistungen im In- und Ausland durch in der Schweiz re-
gistrierte Anwältinnen und Anwälte und andere qualifizierte Berater sowie damit
verbundene Tätigkeiten (act. 3/3).
1.2. Prozessgegenstand
Gegenstand des Prozesses bilden Schadenersatzforderungen der Klägerin für
ausstehend gebliebene Mietzinse und Insertionskosten im Zusammenhang mit
dem Mietverhältnis betreffend die Geschäftsräume und Lagerräumlichkeiten an
der C._-Gasse ... in ... Zürich.
- 3 -
2. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 22. Oktober 2014 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die
Klage beim hiesigen Gericht ein (act. 1). Den mit Verfügung vom 24. Oktober
2014 vom Gericht geforderten Vorschuss für die Gerichtskosten in der Höhe von
CHF 14'000.– bezahlte sie fristgerecht (act. 5; act. 7). Mit Verfügung vom 13. No-
vember 2014 wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort ange-
setzt (Prot. S. 4; act. 8). Mit Eingabe vom 28. Januar 2015 legitimierte sich der
Rechtsvertreter der Beklagten und ersuchte um Fristerstreckung (act. 10). In der
Folge wurde mit Verfügung vom 30. Januar 2015 eine einmalige kurze Nachfrist
zur Einreichung der Klageantwort angesetzt (Prot. S. 5; act. 12). Darauf stellte die
Beklagte zwei weitere Fristerstreckungsgesuche, welche bewilligt wurden
(act. 14/1; act. 14/2, Prot. S. 5). Schliesslich reichte die Beklagte mit Eingabe vom
23. März 2015 ein weiteres Fristerstreckungsgesuch ein (act. 15), welches mit
Verfügung vom 24. März 2015 abgewiesen wurde (act. 16).
3. Prozessuales
3.1. Fristerstreckungsgesuche
Wie sich aus dem Prozessverlauf ergibt, stellte die Beklagte zur Einreichung der
Klageantwort insgesamt vier Fristerstreckungsgesuche (act. 10; act. 14/1;
act. 14/2; act. 15). Das letzte wurde mit Verfügung vom 24. März 2015 abgewie-
sen, wobei vorgemerkt wurde, das innert Frist keine Klageantwort eingegangen ist
(act. 16). Dazu, was folgt:
Wie in der Verfügung vom 24. März 2015 bereits ausgeführt wurde, war der Be-
klagten mit Verfügung vom 13. November 2014 Frist zur Klageantwort bis 2. Feb-
ruar 2015 angesetzt worden, dies unter Hinweis auf die Voraussetzungen für eine
allfällige Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO (act. 8). Auf Fristerstre-
ckungsgesuch vom 28. Januar 2015 hin (act. 10), das keine zureichenden Gründe
im Sinne des Gesetzes nannte, wurde der Beklagten eine Nachfrist gemäss
Art. 223 Abs. 1 ZPO bis zum 23. Februar 2015 angesetzt (act. 12). Dies mit dem
Hinweis, dass bei Säumnis entweder ein Endentscheid getroffen wird, sofern die
Angelegenheit spruchreif ist, oder zur Hauptverhandlung vorgeladen wird. In ih-
- 4 -
rem erneuten Fristerstreckungsgesuch vom 20. Februar 2015 erklärte die Beklag-
te, gemäss Telefonat sei der klägerische Rechtsvertreter damit einverstanden,
zudem stehe eine vergleichsweise Einigung im Raum bzw. fehlten noch wesentli-
che Dokumente und Instruktionen (act. 14/1). Mit Fristerstreckungsverfügung vom
23. Februar 2015 wurde die Frist, ausdrücklich "im Einverständnis mit der Gegen-
partei", bis 16. März 2015 erstreckt (Prot. S. 5). Mit weiterem Fristerstreckungsge-
such gelangte die Beklagte am 15. März 2015 an das Gericht; der Antrag lautete,
es sei die Frist "wirklich ein allerletztes Mal, notfallmässig um 6 Tage" bis 21.
März 2015 zu erstrecken. Zur Erklärung diente der Hinweis auf ein noch fehlen-
des "wichtiges Dokument"; auch stehe "eine vergleichsweise Einigung der Partei-
en im Raum" (act. 14/2). Da der 21. März ein Samstag war, wurde mit Fristerstre-
ckungsverfügung vom 16. März 2015 die Frist explizit "letztmals" bis 23. März
2015 erstreckt (Prot. S. 5). Und erneut ging mit Datum von eben diesem 23. März 2015 ein nächstes Erstreckungsgesuch ein. Diesmal sollte die Frist "umstände-
halber" bis 13. April 2015 erstreckt werden. Begründet wurde dies (erneut) mit
dem fehlenden einen Dokument sowie damit, es sei die Klägerin um Anberau-
mung eines Vergleichsgesprächs ersucht worden (act. 15).
Im zuletzt eingereichten Fristerstreckungsgesuch vom 23. März 2015 (act. 15)
fehlte jeglicher Hinweis auf eine Zustimmung der Gegenpartei. So betonte der
klägerische Rechtsvertreter auf telefonische Anfrage hin, er habe vom Gegenan-
walt am 23. März 2015 eine entsprechende telefonische Anfrage erhalten und da-
bei unmissverständlich erklärt, die Klägerin gebe ihre Zustimmung für eine weitere
Fristerstreckung nicht (Prot. S. 6).
Auch sonst werden von der Beklagten keine zureichenden Gründe im Sinne von
nicht vorhersehbaren oder nicht beeinflussbaren Hinderungsgründen dargetan.
Insbesondere stellt das immer wieder erwähnte Fehlen oder Nichtliefern eines
Dokuments durch die Klientschaft keine solchen dar; abgesehen davon, dass
nicht erklärt wird, weshalb die Klageantwort nicht ohne diese Urkunden erstellt
bzw. eingereicht werden kann.
Bereits mit Bewilligung des Fristerstreckungsgesuchs vom 15. März 2015 wurde
der Beklagten antragsgemäss eine "notfallmässige" Fristerstreckung gewährt. Vor
- 5 -
dem Hintergrund, dass die Beklagte mit Ablauf dieser "notfallmässigen" Frist in ih-
rem erneuten Fristerstreckungsgesuch vom 23. März 2015 abermals die genau
gleichen Gründe wie schon zuvor aufführte, ohne darzulegen, weshalb sich die
bereits bewilligte Fristerstreckung als ungenügend erwies, durfte die Beklagte
nicht ernsthaft damit rechnen, dass ihr wiederum mit der gleichen Begründung er-
neut eine weitere Fristerstreckung bewilligt würde. Damit ist innert Frist keine Kla-
geantwort eingegangen.
3.2. Versäumte Klageantwort
Gemäss Art. 223 Abs. 2 ZPO trifft das Gericht bei definitiv versäumter Klageant-
wort einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit spruchreif ist. Hierzu muss die
Klage soweit geklärt sein, dass darauf entweder mangels Prozessvoraussetzun-
gen nicht eingetreten oder sie durch Sachurteil erledigt werden kann. Steht dem
Eintreten auf die Klage nichts entgegen, bedeutet Spruchreife, dass der Klage-
grund im Hinblick auf die anwendbaren Rechtsnormen hinreichend substantiiert
ist und – darüber hinaus – dass das Gericht an der Richtigkeit der klägerischen
Tatsachenbehauptungen keine erheblichen Zweifel hat (Art. 153 Abs. 2 ZPO). Un-
ter den gegebenen Umständen ist, wenn es die klägerische Sachdarstellung er-
laubt, nach dem Klagebegehren zu erkennen, andernfalls ist die Klage abzuwei-
sen. Dabei hat das Gericht rechtshemmende, rechtshindernde und rechtsaufhe-
bende Tatsachen zu berücksichtigen, soweit sie in der Klage selbst angeführt
sind. Andere Tatsachen, die aus den Akten ersichtlich sind, dürfen nur insoweit
berücksichtigt werden, als es für das Vorhandensein der von Amtes wegen zu
prüfenden Prozessvoraussetzungen von Bedeutung ist (Art. 60 ZPO). An der er-
forderlichen Spruchreife fehlt es – zur Hauptsache –, wenn das Klagebegehren
oder die Begründung der Klage (noch) unklar, unbestimmt oder offensichtlich un-
vollständig ist (Art. 56 ZPO) oder dem Gericht die Klagebegründung in erhebli-
chem Mass als unglaubhaft erscheint und es darüber Beweis erheben will (BSK
ZPO- WILLISEGGER, Art. 223 N 20 m.w.H.; LEUENBERGER, IN: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, 2. A., Art. 223 N 5). Wie die nachfolgenden Ausführungen aufzei-
- 6 -
gen, erweist sich die Angelegenheit als spruchreif, weshalb androhungsgemäss
ein Endentscheid zu fällen ist.
3.3. Prozessvoraussetzungen
Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind
(Art. 60 Abs. 1 ZPO). Die Prozessvoraussetzungen beinhalten insbesondere die
sachliche und örtliche Zuständigkeit (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO).
Die streitgegenständlichen Mietobjekte sind in Zürich gelegen, weshalb das Han-
delsgericht örtlich zuständig ist (Art. 33 ZPO).
In sachlicher Hinsicht ist das Handelsgericht zuständig, weil die vorliegende Strei-
tigkeit die geschäftliche Tätigkeit der Parteien betrifft, wozu auch das Abschlies-
sen von Mietverträgen über Geschäftsliegenschaften gehört (BGE 139 III 457
E. 3.2), der Streitwert höher als CHF 30'000.– ist und beide Parteien im Handels-
register eingetragen sind (§ 44 lit. b GOG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 ZPO).
Somit ist das Handelsgericht des Kantons Zürich in örtlicher wie in sachlicher Hin-
sicht für das vorliegende Verfahren zuständig. Auch die weiteren Prozessvoraus-
setzungen sind vorliegend erfüllt.
4. Unbestrittener Sachverhalt
Gemäss der unbestritten gebliebenen Darstellung der Klägerin (act. 1), an deren
Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht (Art. 153 Abs. 2 ZPO), und in Überein-
stimmung mit den von ihr eingereichten Urkunden (act. 3/2-30), ist von folgendem
Sachverhalt auszugehen:
Zwischen den Parteien wurde am 3. April 2013 ein Mietvertrag über Büroräum-
lichkeiten im 3. Stock sowie ein Mietvertrag über Lagerräumlichkeiten im 4. Stock
in der Liegenschaft an der C._-Gasse ... in ... Zürich abgeschlossen. Die
Mietverträge wurden von beiden Parteien unterzeichnet, wobei für die beklagte
Mieterin D._, Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift, unterzeichnete.
Der Mietbeginn wurde in beiden Mietverträgen auf den 1. August 2013 festge-
setzt. Zur Vornahme des geplanten Mieterausbaus sollte die Übergabe der Miet-
- 7 -
objekte jedoch bereits per 1. Juli 2013 erfolgen. Der quartalsweise geschuldete
Mietzins betrug für die Büroräumlichkeiten brutto CHF 40'310.– (CHF 38'750.–
Nettomiete und CHF 1'560.– Akontozahlung Heiz-/ Warmwasserkosten) und für
die Lagerräumlichkeiten CHF 3'900.– und war zahlbar im Voraus auf den ersten
des Monats. Sodann wurde in beiden Mietverträgen vereinbart, dass für allfällige
Mietzinsausstände oder bei Zahlungsverzug ein Verzugszins von 8 % sowie
Mahngebühren von mindestens CHF 30.– geschuldet sind. Die Mietverhältnisse
wurden bis zum 31. Juli 2018 befristet. Als Sicherheit für alle sich aus den Miet-
verhältnissen ergebenden Verbindlichkeiten wurde in beiden Verträgen verein-
bart, dass die Beklagte eine unwiderrufliche, abstrakte und auf erstes Verlangen
hin abrufbare Bankgarantie über total CHF 88'000.– für die Dauer des Mietver-
hältnisses plus zwölf Monate erbringt. Die korrekt ausgestellte Bankgarantie hätte
vor der Schlüsselübergabe geleistet werden müssen, ansonsten das Mietobjekt
nicht übergeben werden müsste. Schliesslich wurde festgehalten, dass jede Än-
derung oder Ergänzung der beiden Mietverträge zu ihrer Gültigkeit der Schriftform
bedarf (act. 3/4; act. 3/5).
Mit Schreiben vom 8. April 2013 machte die Liegenschaftenverwaltung die Be-
klagte darauf aufmerksam, dass die Bankgarantie über CHF 88'000.– vor Mietan-
tritt und Schlüsselübergabe zu leisten sei, ansonsten die Schlüssel nicht überge-
ben werden könnten (act. 3/9). Mit E-Mail vom 2. Juli 2013 informierte die Liegen-
schaftenverwaltung die Beklagte, dass die von ihr gemieteten Büroräume im
3. OG und die Lagerräumlichkeiten im 4. OG seit dem 1. Juli 2013 übergabebereit
seien. Es fehle jedoch noch die Übergabe der vereinbarten Bankgarantie als Si-
cherheitsleistung an die Klägerin, welche Voraussetzung für die Objektübergabe
an die Beklagte sei. Sobald die korrekt ausgestellte Bankgarantie bei der Verwal-
tung eingegangen sei, würden die Räume umgehend der Mieterin übergeben
(act. 3/10).
Am 4. Juli 2013 teilte die Beklagte der Verwaltung mit, dass sie sich entschieden
habe, einstweilen keine Umbauarbeiten vorzunehmen, weshalb der Umzug ruhig
angegangen werden könne. Zudem warte sie, die Beklagte, noch auf die Bankga-
rantie (act. 3/11).
- 8 -
Darauf folgte eine Korrespondenz per E-Mail hinsichtlich der Übergabe der Miet-
objekte, worin die Beklagte mitteilte, dass sie infolge Ferienabwesenheiten und
aufgelaufener Pendenzen erst später im August (2013) umziehen werde
(act. 3/12; act. 3/13).
Mit Schreiben vom 14. August 2013 wandte sich die Verwaltung an die Beklagte
unter Bezugnahme auf diverse Telefonate und E-Mails bezüglich der Übergabe
und der ausstehenden Bankgarantie. Die Verwaltung hielt fest, dass die von der
Beklagten gemieteten Räumlichkeiten gereinigt und von Seiten der Verwaltung
seit dem 1. Juli 2013 übergabebereit seien. Bis heute fehle jedoch noch die Über-
gabe der vereinbarten Bankgarantie in der Höhe von CHF 88'000.– als Sicher-
heitsleistung, welche für die Objekt- und Schlüsselübergabe an die Mieterin Vo-
raussetzung sei (act. 3/14). Schliesslich meldete sich die Beklagte am 29. August
2013 bei der Klägerin, dass der Zügeltermin um den 20. September 2013 sein
werde und die Übergabe nächste Woche stattfinden könne (act. 3/15). Infolge-
dessen bat die Verwaltung mit Schreiben vom 6. September 2013 erneut um Bei-
bringung der Bankgarantie, damit die Objekt- und Schlüsselübergabe stattfinden
könne (act. 3/16).
Mit Schreiben vom 4. Oktober 2013 teilte die Verwaltung der Beklagten einge-
schrieben mit, dass das Mietzinskonto der Beklagten einen Rückstand aufweise.
Ausstehend seien die per 1. Oktober 2013 fälligen Mietzinse für das vierte Quartal
2013. Des Weiteren wurde der Beklagten mitgeteilt, dass die Schlüsselübergabe
und Protokollunterzeichnung am Dienstag, 15. Oktober 2013, 11:00 Uhr, stattfin-
de. Anlässlich dieses Termins sei die rechtsgültige und unterzeichnete Bankga-
rantie auszuhändigen. Erfolge die Übergabe der Bankgarantie im Original nicht
fristgerecht bis 15. Oktober 2013, sei die Verwaltung gezwungen im Sinne von
Art. 107 Abs. 2 OR die weiteren rechtlichen Schritte einzuleiten. Überdies wurde
der Beklagten eine Zahlungsfrist von 30 Tagen unter Bezugnahme auf Art. 257d
OR angesetzt (act. 3/17).
Die Beklagte leistete dem ihr angesetzten Übergabetermin vom 15. Oktober 2013
keine Folge. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2013 setzte die Verwaltung letztmals
- 9 -
einen Übergabetermin auf den Donnerstag, 31. Oktober 2013, 11:00 Uhr, fest
(act. 3/18), welcher von der Beklagten wiederum nicht wahrgenommen wurde.
Mit Schreiben vom 28. November 2013 hielt der klägerische Rechtsvertreter ge-
genüber der Beklagten fest, dass weder die im Mietvertrag vereinbarte Bankga-
rantie über CHF 88'000.– geleistet, noch der Mietzins für das vierte Quartal 2013
bezahlt worden sei. Weiter wurde gestützt auf Art. 107 Abs. 2 OR erklärt, dass auf
die nachträgliche Leistung verzichtet und Ersatz des aus der Nichterfüllung ent-
standenen Schadens (positives Vertragsinteresse) verlangt werde. Vorsorglich,
für den Fall, dass kein Anwendungsfall von Art. 107 OR vorliegen sollte, sprach
die Klägerin gegenüber der Beklagten mit dem beigelegten amtlichen Formular
die Kündigung des Mietverhältnisses im Sinne von Art. 257d OR auf den 31. De-
zember 2013 aus (act. 3/19). Die Kündigung blieb unangefochten.
Die Beklagte beglich bis zum heutigen Zeitpunkt lediglich die Mietzinsen bezüg-
lich der Monate August und September 2013, ansonsten sind bei der Klägerin
keine weiteren Zahlungen mehr eingegangen.
Die beiden streitgegenständlichen Mietobjekte konnten bisher noch nicht weiter
vermietet werden.
Als Suchbemühungen nach einem Mietnachfolger hat die Klägerin Inserate auf
Homegate, Immoscout24 und im Vermittlungsbulletin IMMOtion platziert. Letzte-
res wird alle zwei Monate an Banken, Versicherungen, private und institutionelle
Anleger versandt. Überdies wurden Flyer im Schaufenster der Geschäftsstelle der
Verwaltung am E._-Platz (C._-Gasse ... in ... Zürich) ausgehängt.
5. Materielles
5.1. Mietzinszahlungspflicht
Gemäss Art. 253 OR verpflichtet sich der Vermieter durch den Mietvertrag, dem
Mieter eine Sache zum Gebrauch zu überlassen, und der Mieter, dem Vermieter
dafür einen Mietzins zu leisten. Der Mietzins ist das Entgelt, das der Mieter dem
Vermieter für die Überlassung der Sache schuldet (Art. 257 OR). Nebenkosten
- 10 -
sind nach Art. 257a Abs. 2 OR zu bezahlen, wenn dies besonders vereinbart wur-
de. Befristet ist das Mietverhältnis, wenn es ohne Kündigung mit Ablauf der ver-
einbarten Dauer endigen soll (Art. 255 Abs. 2 OR).
Vorliegend schlossen die Parteien einen befristeten Mietvertrag vom 1. August
2013 bis zum 31. Juli 2018. Die Beklagte hat sich demnach vertraglich verpflich-
tet, während dieser Zeitdauer den Mietzins mit den vereinbarten Nebenkosten zu
bezahlen. Gemäss unbestrittenem Sachverhalt leistete die Beklagte lediglich den
Mietzins für die Monate August und September 2013 (für das dritte Quartal 2013).
Unbezahlt geblieben sind die Mietzinse für das vierte Quartal 2013 und für das
Jahr 2014, welche die Klägerin in diesem Verfahren geltend macht. Für diese
Zeitdauer ist demzufolge von offenen Mietzinsen für die Büroräumlichkeiten von
brutto CHF 201'550.– (CHF 40'310.– x 5) und für die Lagerräumlichkeiten von
CHF 19'500.– (CHF 3'900.– x 5) auszugehen, insgesamt von CHF 221'050.–.
5.2. Schadenersatzpflicht
Die Klägerin verzichtet im Sinne von Art. 107 Abs. 2 OR auf die nachträgliche
Leistung und verlangt Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens
(positives Vertragsinteresse), was sie mit Schreiben vom 4. Oktober 2013 ange-
droht und mit Schreiben vom 28. November 2013 gegenüber der Beklagten er-
klärt hat (act. 3/17; act. 3/19).
Die Mietzinse waren jeweils quartalsweise im Voraus auf den ersten des Monats
zu zahlen, wobei es sich diesbezüglich um einen bestimmten Verfalltag nach
Art. 102 Abs. 2 OR handelt. Die Beklagte ist somit mit den ausstehend gebliebe-
nen Mietzinsen in Verzug geraten. Grundsätzlich besteht im Mietrecht eine spezi-
elle Regelung des Zahlungsverzugs des Mieters in Art. 257d OR. Ist der Mieter
nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Neben-
kosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist set-
zen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis
gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Wohn- und Geschäftsräumen mindes-
tens 30 Tage. Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der
Vermieter bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens
- 11 -
30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257d Abs. 2 OR). Die Kündigung
hat bei Wohn- oder Geschäftsräumen auf einem vom Kanton genehmigten For-
mular zu erfolgen (Art. 266l Abs. 2 OR).
Vor der Übernahme der Mietsache gelten die allgemeinen Verzugsregeln des All-
gemeinen Teils des OR (Art. 107 ff; WEBER, in: BSK OR I, Art. 257d Rz. 2
m.w.H.). Gemäss Art. 107 OR hat der Gläubiger nach der Ansetzung einer ange-
messenen Frist zur nachträglichen Erfüllung das Recht, entweder auf Erfüllung
nebst Schadenersatz wegen Verspätung zu klagen, statt dessen aber auch, wenn
er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung zu verzichten und ent-
weder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens zu verlangen
oder vom Vertrag zurückzutreten.
Fraglich ist somit, ob vorliegend die Mietobjekte bereits als übernommen im Sinne
von Art. 257d OR gelten. Das Bundesgericht hält in BGE 127 III 548 E. 3 fest,
dass bei der Auslegung des Begriffs der "Übernahme" vom italienischen Geset-
zestext "dopo la consegna della cosa" auszugehen ist. Abzustellen ist damit auf
die "Übergabe" des Mietobjekts. Davon ist gemäss dem zitierten BGE dann aus-
zugehen, wenn das Mietobjekt zur Verfügung des Mieters gehalten wird. Nicht
entscheidend ist somit, dass der Mieter das Mietobjekt tatsächlich gebraucht,
wenn der Vermieter eine Zahlungsverzugskündigung nach Art. 257d OR aus-
spricht.
Vorliegend hielt die Klägerin die streitgegenständlichen Mietobjekte zwar seit
Mietbeginn zur Verfügung der Beklagten, den Terminen zur Objekt- und Schlüs-
selübergabe blieb die Beklagte jedoch ohne Begründung fern und auch die vor
der Übergabe geschuldete Bankgarantie wurde von ihr nicht beigebracht. Dies-
falls ist es der Klägerin indes nicht verwehrt, sich auf die allgemeine Verzugsrege-
lung nach Art. 107 OR zu berufen, da unter diesen Umständen kein Anlass be-
steht, die spezielle Verzugsregelung nach Art. 257d OR, welche unter anderem
mit der Formularpflicht und der Frist von 30 Tagen dem Schutz des Mieters dient,
greifen zu lassen. Erfüllt der Mieter seine vertraglichen Pflichten vor der Objekt-
und Schlüsselübergabe nicht und verweigert er die Übernahme des Mietobjekts,
ist er nicht als schutzbedürftig anzusehen. Da die Klägerin der Beklagten mit
- 12 -
Schreiben vom 4. Oktober 2013 (act. 3/17) und nochmals mit Schreiben vom
24. Oktober 2013 (act. 3/18) eine angemessene Nachfrist zur Übernahme der
Mietobjekte und zur Leistung der Bankgarantie angesetzt hat, kann sie auf die
nachträgliche Leistung verzichten und als Schadenersatz das positive Vertragsin-
teresse verlangen, wie sie es im Schreiben vom 28. November 2013 gegenüber
der Beklagten erklärt hat (act. 3/19). Diese Erklärung ist in Anbetracht des Aus-
bleibens einer Reaktion der Beklagten auf die Schreiben vom 4. und 24. Oktober
2013 und des Nichtwahrnehmens der ihr angesetzten Übergabetermine als un-
verzüglich zu beurteilen (WIEGAND, in: BSK OR I, Art. 107 Rz. 14).
Selbst wenn man die Mietobjekte – trotz fehlender Objekt- und Schlüsselüberga-
be und ausgebliebener Leistung der Bankgarantie – als übernommen ansehen
und von der Anwendbarkeit von Art. 257d OR ausgehen würde, wären die Vo-
raussetzungen nach Art. 257d OR erfüllt. Die Klägerin setzte der Beklagten im
Schreiben vom 4. Oktober 2013 eine Zahlungsfrist von 30 Tagen für die Miete für
das vierte Quartal 2013 an, dies verbunden mit der Androhung der ausseror-
dentlichen Kündigung nach Art. 257d OR (act. 3/17). Für den Fall, dass kein An-
wendungsfall von Art. 107 OR vorliegen sollte, sprach die Klägerin subsidiär mit
amtlichem Formular vom 28. November 2013 die Zahlungsverzugskündigung
nach Art. 257d OR aus (act. 3/19). Eine solche subsidiäre Kündigung wäre ge-
mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zulässig, wenn sie wie im vorliegen-
den Schreiben vom 28. November 2013 deutlich zum Ausdruck gebracht wird
(BGE 137 III 389). Im Falle der Zahlungsverzugskündigung würde die Beklagte
ebenfalls schadenersatzpflichtig für das positive Vertragsinteresse (LACHAT / SPI-
RIG, Mietrecht für die Praxis, 8. A., 2009, Rz. 27/2.11 ff.).
Somit besteht unabhängig davon, ob die Verzugsregeln nach Art. 107 ff. OR oder
nach Art. 257d OR angewendet werden, eine Schadenersatzpflicht der Beklagten
gegenüber der Klägerin für die ausstehend gebliebenen Mietzinsen von
CHF 221'050.–.
Als Schadenersatz macht die Klägerin weiter die im Zusammenhang mit ihren
Suchbemühungen entstandenen Insertionskosten für die Zeit von Dezember 2013
bis und mit September 2014 in Höhe von CHF 1'296.– (inkl. MWST) geltend.
- 13 -
Diese sind in den Rechnungen vom 1. Januar 2014, vom 4. April 2014, vom 1. Ju-
li 2014 und vom 1. Oktober 2014 ausgewiesen (act. 3/25-28) und gehören eben-
falls zum positiven Vertragsinteresse, umso mehr es der Klägerin obliegt, den
Schaden der Beklagten durch die Suche eines Mietnachfolgers zu mindern (vgl.
Ziff. 5.4 hernach).
5.3. Verzugszinsen
Hinsichtlich bestehender Mietzinsausstände haben die Parteien in Ziff. 5 der Miet-
verträge einen Verzugszins von 8 % vereinbart. Die Mietzinse waren jeweils quar-
talsweise im Voraus auf den ersten des Monats zu zahlen und wurden als Verfall-
tagsgeschäft nach Art. 102 Abs. 2 OR entsprechend fällig. Der von der Klägerin
begehrte Zins zu 8 % seit dem 1. April 2014 (mittlerer Verfalltag) ist somit nicht zu
beanstanden. Der beantragte Zins von 5 % seit dem 22. Oktober 2014 (Datum
der Klageeinleitung) hinsichtlich des Schadenersatzes für die Insertionskosten ist
nach Art. 104 OR ebenfalls nicht zu beanstanden.
5.4. Keine Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit
Als allgemeiner Rechtsgrundsatz im privaten Haftungsrecht gilt der Grundsatz,
dass der Geschädigte alle nach Treu und Glauben zumutbaren Massnahmen
(Art. 2 ZGB) zu ergreifen hat, die zur Verminderung des Schadens geeignet sind.
Wird dieser Obliegenheit nicht nachgekommen, führt dies im Vertragsrecht zu ei-
ner Reduktion der Schadenersatzpflicht. Der Schaden ist diesfalls nur in dem Um-
fang zu ersetzen ist, in welchem er auch entstanden wäre, wenn der Geschädigte
der Obliegenheit nachgekommen wäre (GAUCH / SCHLUEP /SCHMID / EMMENEGGER,
OR AT, 10. A., Zürich 2014, Band II, Rz. 2916; BGer 4A_127/2011 E. 8.2). Der
Vermieter hat sich entsprechend um die Weitervermietung zu bemühen, um den
Schaden möglichst klein zu halten. Entsprechend erfolgt eine Verringerung um
diejenigen Mietzinseinnahmen, die der Vermieter bei aktiver Suche nach einem
Mietnachfolger hätte erzielen können (LACHAT / SPIRIG, a.a.O., Rz. 27/2.11 ff).
Wie aus den eingereichten Rechnungen der Klägerin hinsichtlich der Insertions-
kosten hervorgeht (act. 3/25-27), platzierte sie ab Dezember 2013 auf den Immo-
- 14 -
bilienportalen Homegate und Immoscout24 Inserate (act. 3/20-21) für die streitge-
genständlichen Mietobjekte. Überdies unternahm sie Suchbemühungen im Ver-
mittlungsbulletin IMMOtion (act. 3/22), welches alle zwei Monate an Banken, Ver-
sicherungen, private und institutionelle Anleger versandt wird und warb mit Flyern
im Schaufenster in der Geschäftsstelle am E._-Platz.
Angesichts dieser Suchbemühungen und im Hinblick auf die bekanntermassen
derzeit eher geringe Nachfrage für analoge Mietobjekte in der Stadt Zürich, ist die
Klägerin ihrer Schadenminderungsobliegenheit zumindest bis zum Zeitpunkt der
Klageeinleitung in ausreichender Weise nachgekommen. Etwas Anderes behaup-
tet auch die Beklagte nicht, insbesondere bestritt Sie die von der Klägerin rekla-
mierte geringe Nachfrage nicht (act. 1 Rz. 20).
6. Fazit
Die Beklagte schuldet der Klägerin Schadenersatz für ausgebliebene Mietzins-
zahlungen in der Höhe von CHF 221'050.– nebst 8 % Zins seit 1. April 2014 (mitt-
lerer Verfalltag) sowie für Insertionskosten in der Höhe von CHF 1'296.– nebst
Zins zu 5 % seit 22. Oktober 2014, in welchem Umfang sie zur Bezahlung zu ver-
pflichten ist.
7. Rechtsvorschlag und Zahlungsbefehlskosten
7.1. Die Klägerin verlangt die Aufhebung des Rechtsvorschlags in der Betrei-
bung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 1, Zahlungsbefehl vom 28. Oktober
2013, für die ausstehenden Mietzinsen für das vierte Quartal 2013 von
CHF 44'210.– nebst 8 % Zins seit 1. Oktober 2013.
7.2. Der Gläubiger kann, um einen Rechtsvorschlag zu beseitigen, auf Aner-
kennung der Forderung klagen (Art. 79 SchKG). Die Klage ist innerhalb eines
Jahres seit der Zustellung des Zahlungsbefehls einzureichen (Art. 88 Abs. 2
SchKG). Die Klägerin hat die Klage am 22. Oktober 2014 rechtzeitig eingereicht,
um den Rechtsvorschlag zu beseitigen; der Zahlungsbefehl wurde der Beklagten
- 15 -
am 5. Dezember 2013 zugestellt (act. 3/29). Damit ist der Rechtsvorschlag im ge-
nannten Umfang aufzuheben.
7.3. Nicht aufzuheben ist der Rechtsvorschlag für die Zahlungsbefehlskosten.
Gemäss Art. 68 Abs. 1 SchKG trägt der Schuldner die vom Gläubiger vorzu-
schiessenden Betreibungskosten. Der Gläubiger ist von Gesetzes wegen berech-
tigt von den Zahlungen des Schuldners die Betreibungskosten vorab zu erheben
(Art. 68 Abs. 2 SchKG). Die Beklagte hat der Klägerin somit im Rahmen des Ber-
treibungsverfahrens aufgrund der gesetzlich vorgesehenen Kostenersatzpflicht
die Zahlungsbefehlskosten zu ersetzen. Deshalb sind der Klägerin vorliegend die
Zahlungsbefehlskosten auch nicht zuzusprechen.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der Beklagten als unterliegende Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1
i.V.m. Art. 105 ZPO).
8.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG), während die Höhe der Parteientschädigung gemäss der Verordnung über
die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 festzusetzen ist (Art. 96 ZPO i.V.m.
§ 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). So-
wohl die Gerichtsgebühr als auch die Parteientschädigung richten sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV
OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV).
8.3. Der Streitwert wird gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO durch das Rechtsbegehren
bestimmt, wobei Zinsen und Kosten des laufenden Verfahrens nicht hinzugerech-
net werden. Vorliegend beträgt er CHF 222'346.–.
8.4. Die in Anwendung von § 4 Abs. 1 GebV OG ermittelte ordentliche Ge-
richtsgebühr beträgt rund CHF 13'600.–. Vorliegend erscheint es insbesondere
unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts angemessen, die Grund-
gebühr gemäss § 4 Abs. 2 i.V.m. § 10 Abs. 1 GebV OG um rund einen Viertel zu
- 16 -
reduzieren und ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen. Diese Kosten sind
aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken. Für die der
Beklagten auferlegten Kosten ist der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte
einzuräumen (Art. 111 ZPO).
8.5. Die Grundgebühr für die Parteientschädigung beträgt rund CHF 17'000.–
(§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Der Anspruch auf die Gebühr entsteht u.a. mit der Erar-
beitung der Begründung (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Dementsprechend ist die Be-
klagte zu verpflichten, der Klägerin eine Parteientschädigung in der Höhe von
CHF 17'000.– zu bezahlen.