# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** dbe1305c-5e32-5e9c-8aac-0e2cbbbb8746
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die E._ AG baute gestützt auf privatrechtliche Lehmausbeutungsrechte auf
den Grundstücken Heimiswil Grundbuchblatt Nrn. F._ und G._ bis 1989
Lehm ab. Parallel zum Abbau wurde die Grube etappenweise mit Aushub- und
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Abbruchmaterial aufgefüllt. Ab 1982 bis circa 1991 wurde vermehrt auch Bauschutt
abgelagert. Zudem wurde Kehricht entsorgt. Die Lehmgrube H._ ist seit dem 26.
Januar 2004 im Kataster der belasteten Standorte des Kantons Bern unter der Standort-
Nr. 04070006 eingetragen (Betrieb einer Deponie der Klasse II). Wegen der Ablagerung
von Siedlungsabfällen und anderen Abfällen in der alten Lehmgrube wurde der Standort
als untersuchungsbedürftig klassiert. Die notwendigen altlastenrechtlichen Untersuchungen
wurden zwischen 1987 und 2016 vorgenommen und vom Kanton finanziert. Mit der
technischen Untersuchung Grundwasser Phase 2 vom 1. Juli 2016 wurden die
Abklärungen abgeschlossen und der Standort als weder überwachungs- noch
sanierungsbedürftig eingestuft. Nach Anhörung der Parteien erliess das Amt für Wasser
und Abfall (AWA) am 11. Juli 2017 folgende Kostenverteilungsverfügung für die
Untersuchungskosten, die zwischen 2015 und 2016 angefallen waren:
«1. Der Editionsantrag von Herr RA B._ wird abgewiesen. 2. Die A._, als Rechtsnachfolgerin der E._ AG, trägt als
Verhaltensstörerin 90% der Untersuchungskosten. Der Anteil beträgt CHF 31'376.15 (Bundessubventionen vorausgesetzt, vgl. Anhang 2).
3. Herr C._, Grundstückinhaber Parz. F._, trägt als Zustandsstörer 5 % der Untersuchungskosten. Der Anteil beträgt ohne Entschädigung CHF 1'743.10 (Bundessubventionen vorausgesetzt, vgl. Anhang 2). Für den Schadenersatz und den Ertragsausfall wird eine Entschädigung von CHF 793.-- vergütet. Somit beträgt der Anteil von Herrn C._ CHF 950.10.
4. Herr D._, Grundstückinhaber Parz. G._, trägt als Zustandsstörer 5 % der Untersuchungskosten. Der Anteil beträgt ohne Entschädigung CHF 1'743.10 (Bundessubventionen vorausgesetzt, vgl. Anhang 2). Für den Schadenersatz und den Ertragsausfall wird eine Entschädigung von CHF 793.-- vergütet. Somit beträgt der Anteil von Herrn D._ CHF 950.10.
5. (Eröffnung).»
2. Gegen diese Verfügung hat die Beschwerdeführerin am 9. August 2017 Beschwerde
bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) erhoben. Sie
beantragt, Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und der
Beschwerdeführerin seien keine Untersuchungskosten aufzuerlegen. Zur Begründung
macht sie insbesondere geltend, die Vorinstanz habe die Sperrwirkung des gerichtlich
bestätigten Nachlassvertrages der E._ AG als Rechtsvorgängerin der
Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt. Die Beschwerdeführerin könne höchstens
verpflichtet werden, 10 Prozent der fehlerfrei auf alle Störer verteilten
Untersuchungskosten zu bezahlen. Die Vorinstanz habe fälschlicherweise die Fr.
I._ AG und die J._ AG nicht als Verhaltensstörerinnen berücksichtigt.
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Zudem habe sie das gesetzlich vorgeschriebene Verfahren nicht befolgt. Sie habe deshalb
den Anspruch auf Erstattung der Untersuchungskosten verwirkt.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, edierte die
Vorakten und führte den Schriftenwechsel durch. Das AWA beantragt in seiner
Stellungnahme vom 28. August 2017 die Abweisung der Beschwerde. Die
Beschwerdegegner haben auf die Einreichung einer Beschwerdeantwort verzichtet. Auf die
Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Angefochten ist eine Verfügung des AWA, welche sich auf Art. 32d Abs. 4 USG2
stützt. Verfügungen des AWA können gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG3 bei der BVE
angefochten werden. Diese ist damit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
zuständig.
b) Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung. Sie ist durch
die Kostenauflage besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung oder Änderung der Verfügung. Sie ist daher gemäss Art. 65 Abs. 1 VRPG zur
Beschwerde befugt.
c) Die Beschwerde ist innert der Rechtsmittelfrist eingereicht worden (Art. 67 VRPG).
Sie enthält einen Antrag und eine Begründung (Art. 32 Abs. 2 VRPG). Die BVE tritt deshalb
auf die Beschwerde ein.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 2 Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) 3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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2. Verfahrensfehler
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe das gesetzlich
vorgeschriebene Verfahren nicht befolgt. Sie habe die Beschwerdegegner 1 und 2 als
Standortinhaber und Zustandsstörer nie aufgefordert, selbst für die
Untersuchungsmassnahmen zu sorgen. Auch die E._ AG sei nie aufgefordert
worden, Untersuchungsmassnahmen durchzuführen. Die Aufforderung habe sich an die
K._ GmbH bzw. an Herrn E._ gerichtet. Aus den Akten würden sich keine
Anhaltspunkte dafür ergeben, dass diese beiden Verhaltensstörer gewesen seien. Die
Vorinstanz habe den Auftrag zur Altlastenvoruntersuchung selber erteilt, obwohl die
gesetzlichen Voraussetzungen für ein solches Vorgehen nicht erfüllt gewesen seien. Es
habe die Festlegung missachtet, dass eine Voruntersuchung vom Inhaber eines belasteten
Standortes durchzuführen sei und dass ein bekannter Verhaltensstörer zur Durchführung
der Voruntersuchung verpflichtet werden müsse. Das Gemeinwesen sei weder
massnahmenpflichtig noch primär massnahmenberechtigt gewesen. Auch die
Voraussetzungen einer behördlichen Ersatzvornahme seien nicht erfüllt gewesen. Aus dem
Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung ergebe sich, dass die Behörde jeden Anspruch
auf Erstattung von Untersuchungskosten verwirke, wenn sie das vorgeschriebene
Vorgehen missachte. Die gesetzliche Regelung solle auch sicherstellen, dass der
kostenpflichtige Verursacher einen übermässigen, nutzlosen oder nicht den
Marktverhältnissen entsprechenden Kostenaufwand kontrollieren und beeinflussen könne.
Aus diesem Grund könne der Beschwerdeführerin überhaupt keine Untersuchungskosten
auferlegt werden.
b) Nach Art. 32c Abs. 1 USG sorgen die Kantone dafür, dass Deponien und andere
durch Abfälle belastete Standorte saniert werden, wenn sie zu schädlichen oder lästigen
Einwirkungen führen oder die konkrete Gefahr besteht, dass solche Einwirkungen
entstehen. Die Kantone erstellen einen öffentlich zugänglichen Kataster der belasteten
Standorte (Art. 32c Abs. 2 USG). Sie können die Untersuchung, Überwachung und
Sanierung belasteter Standorte selber durchführen oder Dritte damit beauftragen, wenn
dies zur Abwehr einer unmittelbar drohenden Einwirkung notwendig ist, der Pflichtige nicht
in der Lage ist, für die Durchführung der Massnahmen zu sorgen, oder wenn der Pflichtige
trotz Mahnung und Fristansetzung untätig bleibt (Art. 32c Abs. 3 Bst. a bis c USG). Die
Kostentragungspflicht für Untersuchungs-, Überwachungs- und Sanierungsmassnahmen
trifft demgegenüber gemäss Art. 32d Abs. 1 USG die Verursacherin bzw. den Verursacher
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der Belastung. Sind daran mehrere Personen beteiligt, so tragen sie die Kosten
entsprechend ihren Anteilen an der Verursachung, wobei die Kosten in erster Linie tragen
soll, wer die Massnahmen durch ihr oder sein Verhalten verursacht hat (Art. 32d Abs. 2
USG). Die Behörde erlässt eine Verfügung über die Kostenverteilung, wenn eine
Verursacherin oder ein Verursacher dies verlangt oder die Behörde die Massnahmen
selber durchführt (Art. 32d Abs. 4 USG).
c) Wer Untersuchungs-, Überwachungs- und Sanierungsmassnahmen bei belasteten
Standorten durchführen oder durchführen lassen muss, bestimmt Art. 20 AltlV4. Diese
Realleistungspflicht trifft in erster Linie den Inhaber oder die Inhaberin eines belasteten
Standorts (Art. 20 Abs. 1 AltlV). Das steht im Einklang mit dem allgemeinen
polizeirechtlichen Grundsatz, wonach zur Beseitigung eines polizeiwidrigen Zustands
diejenige Person verpflichtet werden kann, die dem Gefahrenherd am nächsten steht und
die Verfügungsmacht über den Standort hat, also die Zustandsstörerin oder der
Zustandsstörer.5 Zur Durchführung der Voruntersuchung, der Überwachungsmassnahmen
oder der Detailuntersuchung kann die Behörde aber auch Dritte verpflichten, wenn Grund
zur Annahme besteht, dass diese die Belastung des Standorts durch ihr Verhalten
verursacht haben (Art. 20 Abs. 2 AltlV). Sie ist allerdings nicht auf die Auswahl zwischen
dem Standortinhaber und einem Dritten im Sinn von Art. 20 Abs. 2 AltlV beschränkt. Mit
der Trennung zwischen Realleistungs- und Kostentragungspflicht wollte der Gesetzgeber
eine rasche Gefahrenbeseitigung sicherstellen. Die Behörde kann deshalb auch selbst die
Voruntersuchungen durchführen und anschliessend die Kosten von Amtes wegen gemäss
Art. 32d USG auf die Verursacher aufteilen, und zwar unabhängig davon, ob die
Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme oder eine antizipierte Ersatzvornahme
vorliegen. Das dürfte vor allem dort geboten sein, wo die Durchführung von
Voruntersuchungen dringlich ist. Aber auch in anderen Fällen kann eine solche
Vorgehensweise vorteilhaft sein, beispielsweise um zu vermeiden, dass ein
Handlungspflichtiger die Durchführung der Untersuchungen durch Ausschöpfung aller
rechtlichen Möglichkeiten verzögert.6
d) Es trifft zu, dass das AWA7 die Untersuchungsmassnahmen selber in Auftrag
gegeben und vorfinanziert hat. Grund für den Verzicht, die Beschwerdegegner 1 und 2 als
4 Verordnung des Bundesrates vom 26. August 1998 über die Sanierung von belasteten Standorten (, AltlV; SR 814.680) 5 BVR 2010 S. 411 E. 3.1.1; Pierre Tschannen, in Kommentar USG, 2000, Art. 32c N. 25 6 BGE 136 II 370 E. 2.4; BGer 1A.214/1999 vom 3. Mai 2000 E. 2 f 7 Bzw. das bis Ende 2008 zuständige Gewässerschutzamt (GSA)
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Grundeigentümer zur Realleistung und Vorfinanzierung zu verpflichten, war, dass sie
während der Zeit des Materialabbaus nicht Eigentümer waren und dass die damaligen
Grundeigentümer von den Ertragsausfall- und Abbauentschädigungen nicht wesentlich
profitiert hatten.8 Der Versuch, die für den Materialabbau und den Betreib der Deponie
verantwortliche E._ AG zur Durchführung weiterer Untersuchungen zu bewegen,
scheiterte. Am 8. Juli 2003 fand zwar eine Sitzung mit dem damaligen
einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsratspräsidenten der E._ AG, Herrn
E._, statt. Dieser erklärte sich bereit, die erforderlichen Untersuchungen
durchführen zu lassen. Es wurde an dieser Sitzung auch besprochen, dass die
E._ AG bzw. ihre Rechtsnachfolgerin die Abklärungen bezahlen müsse.9 In der
Folge ging jedoch weder ein Pflichtenheft noch ein Untersuchungsbericht beim Kanton ein.
Es trifft zwar zu, dass die Korrespondenz in diesem Zusammenhang nicht an die
E._ AG sondern an die K._ GmbH10 bzw. an Herrn E._11
adressiert war. Es ging daraus allerdings klar hervor, dass es um die Verantwortlichkeit der
Firma E._ AG als ehemalige Betreiberin der Deponie H._ ging. Da beide
Firmen die gleiche Domiziladresse aufwiesen und Herr E._ für beide Firmen
einzelzeichnungsberechtigt war, ist zu vermuten, dass die Korrespondenz an die von ihm
angegebene Adresse gerichtet wurde. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen
gelassen werden.
e) Das AWA verzichtete in der Folge darauf, die E._ AG mittels Verfügung zu
verpflichten, die erforderlichen Untersuchungen durchzuführen. Dieses Vorgehen ist
zulässig, handelt es sich doch bei Art. 20 Abs. 2 AltlV um eine Kann-Vorschrift. Zudem
erlaubt Art. 23 Abs. 3 AltlV den Verzicht auf den Erlass von Verfügungen, wenn die
Durchführung der erforderlichen Untersuchungs-, Überwachungs- und
Sanierungsmassnahmen auf andere Weise gewährleistet ist. Auf die Kostentragungspflicht
hat der Umstand, dass das AWA die Untersuchungen selber in Auftrag gegeben hat, keine
Auswirkungen (vgl. dazu Art. 32d Abs. 4 USG). Dieses Vorgehen führt einzig dazu, dass
die Beschwerdeführerin im Kostenverteilungsverfahren auch Einwände gegen
8 Vgl. dazu Aktennotiz der Besprechung vom 6. Dezember 2000 auf der Gemeindeverwaltung Heimiswil, Vorakten des AWA, Regster 3 (Dossier AWA B&A / Altlasten 1998-2005) 9 Vgl. handschriftliche Notiz der Besprechung vom 8. Juli 2003, Vorakten des AWA, Regster 3 (Dossier AWA B&A / Altlasten 1998-2005) 10 Schreiben des GSA vom 21. August 2003, Vorakten des AWA, Regster 3 (Dossier AWA B&A / Altlasten 1998-2005) 11 Schreiben des GSA vom 28. November 2005, Vorakten des AWA, Regster 3 (Dossier AWA B&A / Altlasten 1998-2005)
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Notwendigkeit, Art und Umfang der Massnahmen vorbringen kann.12 Es wird jedoch weder
dargetan noch ist ersichtlich, dass die Vorinstanz einen übermässigen, nutzlosen oder
nicht den Marktverhältnissen entsprechenden Kostenaufwand betrieben hätte. Die
Beschwerdeführerin kann deshalb aus dem Vorgehen des AWA nichts zu ihren Gunsten
ableiten.
3. Kostenteilung
a) Die Beschwerdeführerin beantragt zwar, es seien ihr keine Untersuchungskosten
aufzuerlegen, sie begründet dies jedoch nicht weiter. Insbesondere bestreitet sie nicht,
dass ihre Rechtsvorgängerin, die E._ AG, als Inhaberin der Deponiebewilligung
Verhaltensstörerin war. Sie macht einzig geltend, die Vorinstanz habe die Fr. I._
AG und die J._ AG in der Kostenverteilungsverfügung zu Unrecht nicht als weitere
Verhaltensstörerinnen berücksichtigt. Die Materialablagerungen seien nicht durch die
E._ AG sondern durch die beiden anderen Unternehmungen ausgeführt worden.
Diese hätten das Deponiegut angeliefert, entladen und verteilt. Sie hätten ebenfalls einen
kausalen Beitrag zur Kontaminierung des Standorts geleistet. Der auf die
Verhaltensstörerinnen entfallende Anteil sei unter diesen angemessen, d.h. je zu einem
Drittel, aufzuteilen.
b) Der Verursacher trägt die Kosten für notwendige Massnahmen zur Untersuchung,
Überwachung und Sanierung belasteter Standorte (Art. 32d Abs. 1 USG). Anrechenbar
sind damit die Kosten der eigentlichen Sanierungsmassnahmen, aber auch diejenigen der
Voruntersuchung und der Detailuntersuchung. Überwachungsmassnahmen, die Teil einer
Sanierung sind, sind ebenfalls in die Kostenteilung miteinzubeziehen.13 Sind mehrere
Verursacher beteiligt, so tragen sie die Kosten entsprechend ihren Anteilen an der
Verursachung. In erster Linie trägt die Kosten, wer die Massnahmen durch sein Verhalten
verursacht hat (Verhaltensstörer). Wer lediglich als Inhaber des Standortes beteiligt ist
(Zustandsstörer), trägt keine Kosten, wenn er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt von
der Belastung keine Kenntnis haben konnte (Art. 32d Abs. 2 USG). Das zuständige
Gemeinwesen trägt den Kostenanteil der Verursacher, die nicht ermittelt werden können
12 VGE 2014.59 vom 24. Juni 2015 E 4.3 (teilweise publiziert in URP/DEP 3/2016 S. 296 ff.), mit weiteren Hinweisen; Beatrice Wagner Pfeifer, Umweltrecht, Besondere Regelungsbereiche, 2013, S. 169 Rz. 728 13 Pierre Tschannen, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl., Art. 32d N. 38 ff.
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oder zahlungsunfähig sind (Art. 32d Abs. 3 USG). Ergibt die Untersuchung eines im
Kataster eingetragenen Standortes, dass dieser nicht belastet ist, so trägt das zuständige
Gemeinwesen die Kosten für die notwendigen Untersuchungsmassnahmen (Art. 32d
Abs. 5 USG).
c) Die Rechtsprechung stellt für die Umschreibung des Verursacherbegriffs auf den
polizeirechtlichen Störerbegriff ab.14 Der Begriff des in die Kostenverteilung
einzubeziehenden Verursachers nach Art. 32d USG erfasst in Anlehnung an den
polizeirechtlichen Störerbegriff sowohl den Verhaltensstörer, der den Schaden oder die
Gefahr selbst oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgende Verhalten Dritter
unmittelbar verursacht hat, als auch den Zustandsstörer, der über die Sache, die den
ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat.
Abgrenzungskriterium ist die sogenannte Unmittelbarkeitstheorie. Nur wer eine
Massnahme unmittelbar verursacht hat, gilt als kostenpflichtiger Verhaltensstörer bzw. -
verursacher. Entferntere, lediglich mittelbare Ursachen scheiden hingegen aus.15 Bei einer
Deponie ist jedenfalls die Deponiebetreiberin bzw. die Deponieinhaberin, die eine
Bewilligung für das Betreiben einer Deponie hat oder hatte, Verhaltensstörerin.16 Fraglich
ist, in welchem Umfang Abfalllieferanten oder Abfalltransporteure als Verursacher
einzubeziehen sind. Von besonderen Situationen abgesehen kommen sie in aller Regel
nicht als Verursacher in Betracht, da sie bloss den Transport von Abfällen übernehmen und
damit lediglich eine mittelbare Ursache für den ordnungswidrigen Zustand setzen.17 Das
gleiche gilt für Abfallentsorger, soweit die Gefährlichkeit von Abfällen im Rahmen der
Behandlung nicht gesteigert wird und die Abfallentsorger nicht zugleich Inhaber einer
Deponie sind.18
14 BGE 139 II 106 E. 3 S. 108 ff. 15 Vgl. Urteil 1C_418/2015 vom 25. April 2016 E. 2.1 f., nicht publ. in: BGE 142 II 232, aber in: URP 2016 S. 449; Pierre Tschannen / Martin Frick, Der Verursacherbegriff nach Art. 32d USG, Gutachten zuhanden des BUWAL vom 11. September 2002, S. 8 16 Beatrice Wagner Pfeifer, Kostentragungspflichten bei der Sanierung und Überwachung von Altlasten im Zusammenhang mit Deponien, ZBI 3/2004 S. 117 ff., S. 128 bzw. S. 132; Pierre Tschannen / Martin Frick, Der Verursacherbegriff nach Art. 32d USG, Gutachten zuhanden des BUWAL vom 11. September 2002, S.16 f. und S. 23 17 Pierre Tschannen / Martin Frick, Der Verursacherbegriff nach Art. 32d USG, Gutachten zuhanden des BUWAL vom 11. September 2002, S. 15 und 22 18 Pierre Tschannen / Martin Frick, Der Verursacherbegriff nach Art. 32d USG, Gutachten zuhanden des BUWAL vom 11. September 2002, S. 15 f. und 22
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d) Die E._ AG erhielt am 27. September 1982 eine Gewässerschutzbewilligung
zur Erweiterung der Lehmausbeutung auf den Parzellen Nrn. F._ und
G._. Diese enthielt unter anderem folgende Nebenbestimmungen: Die abgebauten
Flächen seien fortlaufend aufzufüllen und zu humusieren (Ziff. 3). Zur Wiederauffüllung
dürfe Aushub- und Abbruchmaterial, Abbruchmaterial aus Hoch- und Tiefbau, Brandschutt,
Strassenwischgut und Holzabfall verwendet werden (Deponie der Klasse II, gemäss den
Deponierichtlinien des Bundesamts für Umweltschutz vom März 1976). Jede Ablagerung
von Industrie- und Gewerbeabfällen, Kehricht, Sperrgut, Baustellenabfällen, ausgedienten
Fahrzeugen, Maschinen und Geräten, Schlämmen und Flüssigkeiten, ausser
mineralischen Schlämmen (z.B. Tonschlamm, Gesteinsschlamm), sowie anderen
wassergefährdenden Materialien seien verboten. Die Inhaberin der
Gewässerschutzbewilligung habe durch geeignete Vorkehren, wie wirksame Umzäunung
und richterliches Verbot dafür zu sorgen, dass verbotene Ablagerungen auch nicht durch
unbefugte Dritte erfolgten. Falls dies unerlaubterweise erfolge, habe sie für den sofortigen
Abtransport besorgt zu sein (Ziff. 4).19 Die E._ AG war somit Deponieinhaberin und
als solche unbestritten Verhaltensstörerin. Die Auffüllung der Lehmgrube erfolgte durch die
Firmen J._ AG und Fr. I._ AG. Diese transportierten gemäss den Akten
lediglich das Auffüllmaterial in Mulden in die Lehmgrube und füllten diese im Auftrag der
E._ AG auf.20 In den Akten finden sich keine Hinweise, dass diese beiden Firmen
eine unmittelbare Ursache für den ordnungswidrigen Zustand gesetzt hätten. Sie sind
deshalb keine Verhaltensstörerinnen.
e) Aktiven und Passiven der E._ AG gingen infolge Fusion auf die
Beschwerdeführerin über. Im Rahmen einer Fusion geht die Verantwortlichkeit des
Verhaltensstörers auf die übernehmende Gesellschaft über.21 Die Beschwerdeführerin ist
unbestritten Rechtsnachfolgerin der E._ AG und folglich Verhaltensstörerin, soweit
die E._ AG für die Belastung des Standorts verantwortlich ist. Dies gilt gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung unabhängig davon, ob die Sanierungsschuld im
Zeitpunkt der Fusion bestand und ob die Beschwerdeführerin mit der Möglichkeit einer
19 Vorakten des AWA, Register 2 (Dossier AWA B&A / Deponien) 20 Vgl. dazu Heimiswil, H._-Grube, Ergänzung zu Geotest Bericht Nr. 99094.1, Zusammenstellung ausgewählter Archivunterlagen, 8.1.2015 21 Hans U. Liniger/Curdin Conrad, Altlastenrechtliche Störerhaftung und Rechtsnachfolge bei Unternehmenstransaktionen, in: Liber amicorum für Rudolf Tschäni, 2010, S. 229 ff., insb. S. 245 ff.
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späteren kostenmässigen Belastung rechnen musste.22 Den Akten lässt sich entnehmen,
dass die E._ AG die Bewilligungsauflagen und Gewässerschutzvorschriften nicht
einhielt. Bereits 1984 gab die Auffüllung der Lehmgrube zu Klagen Anlass. Anstelle von
Bauschutt wurden vermehrt Abfälle jeder Art abgelagert, so dass die Grube zunehmend
den Charakter einer Kehrichtdeponie erhielt. Die Qualität des Auffüllmaterials wurde in der
Folge mehrmals beanstandet. Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass die
E._ AG weder verbotene Ablagerungen durch unbefugte Dritte wirksam
verhinderte noch dafür sorgte, dass solche Ablagerungen sofort abtransportiert wurden.23
Unter diesen Umständen kann sie nicht als schuldlose Verhaltensstörerin betrachtet
werden. Das AWA hat die Beschwerdeführerin zu Recht als alleinige Verhaltensstörerin
eingestuft und ihr in dieser Eigenschaft 90 % der Untersuchungskosten auferlegt. Diese
Kostenteilung ist nicht zu beanstanden. Sie entspricht der Praxis zu Art. 32d Abs. 2 USG,
wonach grundsätzlich die Verhaltensstörer 70 bis 90 % und die Zustandsstörer 10 bis 30 %
der Kosten zu tragen haben.24 Sie berücksichtigt den Grad des Verschuldens der
E._ AG als Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin korrekt.
4. Nachlassvertrag
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe die Sperrwirkung des
mit Urteil des Gerichtskreises V Burgdorf-Fraubrunnen vom 19. März 2001 bestätigten
Nachlassvertrags der E._ AG mit ihren Gläubigern nicht berücksichtigt. Die
Begründung, dass Forderungen im Altlastenrecht nicht bereits bei der Kontaminierung des
Bodens, sondern erst nach Abschluss der Untersuchungen und mit Kenntnis der definitiv
angefallenen Kosten entstehen würden, sei unrichtig. Der bestätigte Nachlassvertrag sei
für sämtliche Gläubiger verbindlich, deren Forderungen vor der Bewilligung der Stundung
entstanden seien. Gläubiger, die am Nachlassverfahren nicht teilgenommen hätten,
könnten ihre Forderung auch später geltend machen. Unerheblich sei, ob die Forderung im
Zeitpunkt der Publikation der Nachlassstundung bereits fällig gewesen sei. In sachlicher
22 BGer 1C_18/2016 vom 6. Juni 2016, mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Denis Oliver Adler, Aktuelle Entwicklungen im Altlastenrecht: Neue Urteile des Bundesgerichts, URP 2016 S. 523 ff., mit weiteren Hinweisen 23 Vgl. dazu Heimiswil, H._-Grube, Ergänzung zu Geotest Bericht Nr. 99094.1, Zusammenstellung ausgewählter Archivunterlagen, 8.1.2015 24 Realleistungs- und Kostentragungspflicht, Ein schrittweises Vorgehen bei der Bestimmung von Realleistungs- und Kostentragungspflichten nach dem Altlastenrecht, Herausgegeben vom Bundesamt für Umwelt (BAFU), Bern 2009, Ziff. 5.4.1.3
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Hinsicht erstrecke sich die Wirkung des Nachlassvertrags auf solche Forderungen, die zu
Beginn des Nachlassverfahrens schon bestanden hätten. Massgeblich sei, ob die
Kontaminierung der Deponie H._ vor oder nach der Bewilligung der Stundung
geendet habe. Nicht massgeblich sei der Zeitpunkt der abschliessenden Untersuchungen,
welche die Kosten verursachten. Der Zeitpunkt der Fälligkeit sei nicht massgebend. Die
fragliche Kostenbeteiligungsforderung sei nach der Nachlassstundung nur beitragsmässig
konkretisiert worden, jedoch im gesetzlich relevanten Kern bereits vorher begründet
worden. Die Beschwerdeführerin als Rechtsnachfolgerin der E._ AG könne daher
höchstens verpflichtet werden, 10 Prozent der fehlerfrei auf alle Verhaltes- und
Zustandsstörer verteilten Untersuchungskosten zu bezahlen.
b) Die E._ AG schloss mit ihren 21 Gläubigern einen ordentlichen
Nachlassvertrag. Dieser wurde am 19. März 2001 gerichtlich bestätigt. Der bestätigte
Nachlassvertrag ist für sämtliche Gläubiger verbindlich, deren Forderungen vor der
Bewilligung der Stundung oder seither ohne Zustimmung des Sachwalters entstanden sind
(Nachlassforderungen). Ausgenommen sind die Pfandforderungen, soweit sie durch das
Pfand gedeckt sind (Art. 310 Abs. 1 SchKG25). Der Nachlassvertrag wird somit für alle
Gläubiger (ausgenommen die Pfandgläubiger) verbindlich, deren Forderungen vor
Bekanntmachung der Stundung oder seither ohne Zustimmung des Sachwalters
entstanden sind. Dies gilt auch für bestrittene Forderungen, für Forderungen von
Gläubigern, die dem Vertrag nicht zugestimmt haben sowie zu spät oder gar nicht
angemeldete Forderungen. Der Schuldner kann sich gegenüber jedem Gläubiger, der eine
Forderung geltend macht, die vor der Bewilligung der Nachlassstundung entstanden ist,
auf die Bestimmungen des rechtskräftigen Nachlassvertrags berufen. Das heisst, dass er
bezüglich dieser Forderungen nur die im Nachlassvertrag offerierte Leistung erbringen
muss.26 Mit dem Nachlassvertrag ist somit ein Verzicht der Gläubiger auf einen Teil der
Forderung verbunden.
c) Ob eine Forderung dem Nachlassvertrag unterliegt, hängt vom Zeitpunkt ihrer
Entstehung ab. Dieser ist im vorliegenden Fall umstritten. Die für die Altlastenentstehung
ursächlichen Handlungen sind zwar in der Vergangenheit erfolgt. Die dadurch geschaffene
Gefahrenlage wirkt jedoch bis in die Gegenwart fort und wird erst mit der Sanierung
25 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) 26 BSK SchKG II, Hardmeier, Art. 310 N. 1
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behoben.27 Führt die Behörde die Sanierung selber durch, tritt der Kostenanfall beim
Gemeinwesen ein und es entsteht ein Rückerstattungsanspruch. Bei diesen Kosten
handelt es sich nicht um Schaden im haftpflichtrechtlichen Sinn, sondern das
Gemeinwesen erfüllt eine gesetzlich vorgesehene Aufgabe.28 Massgeblich für die
Entstehung des Rückerstattungsanspruchs ist der Zeitpunkt, in dem die Massnahmen
ausgeführt und deren Kosten bekannt sind.29 Anders als die Beschwerdeführerin meint,
kommt es für den Zeitpunkt der Entstehung der Forderung somit nicht darauf an, wann die
Belastung des Standorts entstanden ist. Mit der angefochtenen
Kostenverteilungsverfügung werden die in der Zeit vom 8. Mai 2015 bis 2. September 2016
angefallenen Kosten verteilt. Die fragliche Forderung gegenüber der Beschwerdeführerin
unterliegt somit nicht dem gerichtlich genehmigten Nachlassvertrag von 2001. Die
Beschwerde ist deshalb vollumfänglich abzuweisen.
5. Kosten
a) Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten bestehen vorliegend einzig aus einer
Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG, Art. 19 Abs. 1 GebV30) und gestützt auf Art. 108 Abs. 1
VRPG der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt.
b) Laut Art. 108 Abs. 3 VRPG hat die unterliegende Partei der Gegenpartei die
Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen
Umstände eine andere Teilung oder die Wettschlagung gebieten oder die Auflage der
Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint. Gemäss Art. 104 Abs. 1
VRPG umfassen die Parteikosten den durch die berufsmässige Parteivertretung
anfallenden Aufwand. Damit ist in erster Linie die Vertretung durch Rechtsanwältinnen und
Rechtsanwälte gemeint.31 Da die Beschwerdegegner nicht anwaltlich vertreten sind, ist
27 Vgl. dazu BGer 1C_18/2016 vom 6. Juni 2016 E. 6.3 28 Vgl. dazu Tschannen, in Kommentar USG, 2000, Art. 32d N. 10 ff, mit weiteren Hinweisen 29 Seiler, in Kommentar USG, 2001, Art. 2 N. 96, mit weiteren Hinweisen 30 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 31 BVR 2012 S. 424 E. 5.2.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 104 N. 2
RA Nr. 140/2017/28 13
ihnen kein Parteikostenersatz zuzusprechen.32 Weil es sich nicht um ein aufwendiges
Verfahren handelt, ist ihnen auch keine Parteientschädigung für das Prozessieren in
eigener Sache zuzusprechen (vgl. Art. 104 Abs. 2 VRPG).33