# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a3c4f3b4-727d-5fd7-8867-589b5ced6a23
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 2012
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto: A. AP 1
(1950) e AO 1 (1954) si sono sposati a _ il 10 aprile 1981. Dal matrimonio sono nati A_, il 14 novembre 1982, e R_, il 16 maggio 1984. Il marito, invalido in ragione del 40%, è al beneficio di una rendita parziale dell'assicurazione invalidità e di una rendita _ed è, per il resto, attivo presso la _ (di cui è amministratore unico) e la _ (di cui è socio e gerente). La moglie, di professione aiuto farmacista, durante la vita comune ha accudito alla prole e non ha esercitato attività lucrativa alcuna. I coniugi vivono separati dal 31 marzo 1997. Nel frattempo, il 5 dicembre 1996 AP 1 è diventato padre di C_, avuto da _.
B.
In esito a una procedura di separazione a tempo indeterminato, AO 1 e AP 1 sono addivenuti a un accordo, completato poi durante un'udienza del 30 ottobre 1998. Con sentenza del 12 novembre 1998 il Segretario assessore della Pretura del Distretto di Lugano ha così pronunciato la separazione a tempo indeterminato fra i coniugi e ha omologato la convenzione modificata (OA.1997.917). In particolare, le parti hanno concordato – e il Segretario assessore ha convalidato – un contributo alimentare soggetto al rincaro in favore della moglie di iniziali fr. 1900.– il mese, aumentati a fr. 2350.– mensili dal mese di dicembre 2000 e a fr. 2800.– mensili dal mese di giugno 2002 (punto 6). Inoltre, tale convenzione sarebbe rimasta “in vigore in tutte le sue parti anche nel caso in cui, trascorso il termine di separazione legale a tempo indeterminato prevista dalla legge, le parti dovessero giungere al divorzio” (punto 11).
C.
Con petizione dell'11 ottobre 2006 AP 1 ha adito il Pretore del Distretto di Lugano con un'azione di divorzio unilaterale, limitandosi a chiedere lo scioglimento del matrimonio. Egli ha motivato inoltre di non dovere alcunché né a titolo di previdenza professionale né quale contributo alimentare alla moglie. Quest'ultima con risposta del 13 novembre 2006 ha aderito al principio del divorzio e con “domanda riconvenzionale” dello stesso giorno ha postulato un contributo alimentare vitalizio per sé di fr. 2926.80 mensili, da ancorare all'indice nazionale dei prezzi al consumo come pure la metà dell'avere pensionistico del marito accumulato durante il matrimonio. Ciò premesso, il Pretore ha trattato l'azione come domanda di divorzio comune con accordo parziale.
D.
Invitati a esprimersi sulle conseguenze litigiose del divorzio, il marito – con memoriale del 27 novembre 2006 – ha proposto di non assegnare alcuna indennità previdenziale alla moglie come pure di rinunciare a riconoscerle un contributo alimentare; la moglie – nel proprio allegato di medesima data – ha chiesto la “metà dell'avere di vecchiaia” maturato dal marito in costanza di matrimonio così come un contributo alimentare di fr. 2926.80 il mese, “ancorato all'indice nazionale dei prezzi al consumo”. AO 1 ha poi proposto, il 4 gennaio 2007, “osservazioni” alle richieste del marito, reiterando le proprie tesi.
E.
I coniugi sono stati sentiti il 22 agosto 2007. Trascorso il termine bimestrale di riflessione il marito ha confermato, il 25 ottobre 2007, la propria volontà di divorziare come pure la decisione di demandare al giudice il giudizio sulle conseguenze accessorie contestate. Analoghe conferme ha espresso la moglie con scritto del 18 gennaio 2008. Esperita l'istruttoria, le parti hanno rinunciato al dibattimento finale, limitandosi a produrre conclusioni scritte. Nelle proprie, del 20 maggio 2009, AP 1 ha chiesto, in via principale, la pronuncia del divorzio, mentre – in via subordinata – ha offerto alla moglie “la metà della differenza dei rispettivi averi di vecchiaia giusta la LPP” indicando che l'incarto era da trasmettere “al Tribunale Cantonale delle assicurazioni per il giudizio definitivo” e ha preteso la fine di ogni obbligo contributivo a suo carico con il passaggio in giudicato della sentenza. AO 1, nel suo allegato conclusivo del 9 giugno 2009, ha ribadito una volta di più le domande formulate in precedenza.
F.
Con sentenza del 21 agosto 2009, il Pretore ha pronunciato il divorzio. Avendo constatato l'insorgere di un caso di previdenza in capo al marito, il Pretore ha assegnato alla moglie un'equa indennità, a norma dell'art. 124 CC, di fr. 60 000.–, facendo nel contempo ordine all' “istituto assicuratore del marito” di versare quell'importo sul conto previdenziale della moglie al passaggio in giudicato della sentenza. Quanto al contributo alimentare in favore della moglie, il Pretore ha considerato che l'accordo a suo tempo omologato nella sentenza di separazione continuasse a esplicare i suoi effetti, sicché ha “confermato l'assetto di cui al punto 6 della
Convenzione sulle conseguenze accessorie della separazione
omologata con la sentenza 12 novembre 1998”. Egli ha infine posto la tassa di giustizia di fr. 1000.– e le spese a carico del marito, tenuto a rifondere fr. 3000.– alla moglie a titolo di ripetibili.
G.
Contro la sentenza appena menzionata AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 14 settembre 2009 chiedendo di non assegnare alcuna indennità previdenziale alla moglie e di non riconoscerle alcun contributo alimentare dopo il 21 agosto 2009. Con osservazioni del 16 ottobre 2009 la moglie postula il rigetto dell'appello.
Considerando,

## Considerations

in diritto: 1.
La causa in esame è stata trattata con la procedura di divorzio su richiesta comune degli art. 420 segg. CPC ticinese. A quest'ultimo soggiacevano tutte le decisioni comunicate dai Pretori entro il 31 dicembre 2010 (art. 405 cpv. 1 CPC). La sentenza impugnata è stata intimata il 21 agosto 2009 ed è pervenuta al patrocinatore dell'appellante il 24 agosto 2009 (appello, lett. A, pag. 2; v. anche busta d'intimazione annessa al memoriale). Introdotto entro 20 giorni (art. 423
b
cpv. 1 CPC ticinese), il 14 settembre 2009, l'appello in esame è dunque tempestivo. Come tempestive sono le osservazioni di AO 1.
2.
Litigiosi rimangono, in appello, la ripartizione dell'avere previdenziale e il contributo alimentare per la moglie. Il resto, cioè il principio del divorzio, è passato in giudicato e ha assunto carattere definitivo (art. 148 cpv. 1 CPC ticinese; RtiD II-2004 pag. 576 consid. 1).
3.
Le controversie legate al riparto dell'avere previdenziale vanno esaminate prima delle questioni inerenti ai contributi alimentari (RtiD II-2004 pag. 577 consid. 2, ribadito in RtiD I-2005 pag. 778 n. 57c; DTF 129 III 9 consid. 3.1.2). Al riguardo il Pretore ha accertato l'insorgere di un caso di previdenza in capo al marito, invalido al 40% e, perciò, al beneficio di una rendita parziale dell'assicurazione invalidità e di una rendita _. Ciò posto, egli ha escluso una divisione a metà degli averi previdenziali, vagliando la fattispecie a norma dell'art. 124 CC. A tal fine, il primo giudice ha constatato un avere previdenziale “libero” del marito di fr. 112 565.–, la parte “vincolata” essendo già stata scorporata. Egli ha poi assodato che il marito gode di “sostanza importante”. Quanto alla situazione della moglie, il Pretore ha rilevato che essa dispone di un avere di vecchiaia “molto limitato” e che non ha sostanza alcuna. Il Pretore, “tutto ponderato”, ha così ritenuto equa un'indennità di fr. 60 000.–. Egli è giunto al risultato “dividendo a metà tra i coniugi, e arrotondando per eccesso, la parte libera dell'avere di vecchiaia LPP” di AP 1. L'arrotondamento per eccesso – ha continuato il primo giudice – si giustifica poiché “i dati [...] risalgono al 2006”. Il Pretore ha infine ordinato all'istituto assicurativo del marito di versare sul conto previdenziale della moglie quell'importo al passaggio in giudicato della decisione.
Per quanto attiene al contributo alimentare, il Pretore ha precisato che in materia “vige piena libertà contrattuale”, sicché la volontà espressa dai coniugi “va per principio rispettata con rigore”. In concreto, il primo giudice ha notato che i coniugi avevano sottoscritto, al momento della separazione, una convenzione “perfettamente chiar[a] sull'alimento applicabile anche per l'ipotesi – qui realizzata – di un divorzio”, accordo che era poi stato ratificato – salvo alcune correzioni – dal giudice della separazione. Il Pretore, rilevando che il marito non si era confrontato con tale evenienza, ha ritenuto di poter confermare, nel divorzio, quella convenzione. In via del tutto aggiuntiva, il giudice si è soffermato – rapidamente – sulla situazione patrimoniale dei coniugi e sulla loro rispettiva relazione, giungendo comunque sia ad analogo convincimento, e cioè che alla moglie un contributo alimentare andava erogato.
4. AP 1
evoca la possibilità che il giudizio sul divorzio e sulle conseguenze accessorie litigiose debba essere emanato sotto l'egida della previgente regolamentazione legale, poiché “probabilmente applicabile nella fattispecie” (appello, n. 5 pag. 6; v. anche: appello, n. 4 pag. 4). I coniugi si sono sposati nel 1981 e si sono separati – legalmente – nel 1998. Alla separazione, e meglio allo scioglimento e alla liquidazione del regime dei beni in esito alla separazione si sarebbe applicata la “legge nuova”, i coniugi non avendo scelto di rimanere sotto la legge precedente (art. 8, 9
a
cpv. 1 e 9
d
Titolo finale del CC). E quella “legge nuova” si riferisce al regime ordinario della partecipazione agli acquisti. Anche al loro divorzio e alla disciplina degli effetti accessori si applica la “legge nuova” (art. 7
a
cpv. 1 Titolo finale del CC), cioè il diritto stabilito dalla novella del 26 giugno 1998, in vigore dal 1° gennaio 2000.
5. AP 1
si duole dell'obbligo impostogli dal Pretore di versare ad AO 1 fr. 60 000.– a titolo di “indennità adeguata” a norma dell'art. 124 CC. Egli reputa, di contro, che nulla sia dovuto alla ex moglie, avendo la stessa ottenuto molto dallo scioglimento del regime dei beni e che, lavorando, essa può costituirsi un avere pensionistico (appello, n. 4, pag. 4 seg.). Dagli atti risulta che AP 1 è invalido al 40% (doc. I e L). Ora, come il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare, quando si verifica un caso di previdenza per “invalidità parziale”, un riparto delle prestazioni d'uscita nel senso dell'art. 122 CC non è più possibile ed è dovuta esclusivamente un'indennità adeguata giusta l'art. 124 cpv. 1 CC (DTF 129 III 484 consid. 3.2.3; cfr. anche:
Walser
in: Basler Kommentar, ZGB I, 3a edizione, n. 5 ad art. 124 CC;
Pichonnaz
in:
Commentaire romand, CC I, Basilea 2010, n. 15 ad art. 124 CC). E in casi del genere la competenza per stabilire l'adeguata indennità non è del giudice competente secondo la legge del 17 dicembre 1993 sul libero passaggio (nel Cantone Ticino il Tribunale cantonale delle assicurazioni), bensì del giudice del divorzio (DTF 137 III 51 consid. 2, 136 V 228 consid. 5.3.2).
a)
Trattandosi di stabilire “l'indennità adeguata” sulla base dell'art. 124 cpv. 1 CC, il giudice deve giudicare secondo diritto ed equità (art. 4 CC), ispirandosi al principio – scelto dal legislatore quando ha promulgato l'art. 122 CC – di dividere a metà la prestazione d'uscita. A tal fine egli procede in due tappe. Prima determina l'ammontare della prestazione d'uscita al momento del divorzio, rispettivamente al momento in cui è intervenuto il caso di previdenza, ed esegue un'ipotetica divisione a metà nel senso indicato dall'art. 122 CC. Poi, per evitare schematismi, adatta il risultato ottenuto ai concreti bisogni delle parti, esaminando come le loro necessità siano garantite dalla rispettiva previdenza professionale, dai rispettivi redditi o dalla rispettiva sostanza, senza dimenticare il risultato della liquidazione del regime dei beni (DTF 133 III 404 consid. 3.2, 131 III 4 consid.
4.2;
Walser,
op. cit., n. 11 ad art. 124 CC;
Pichonnaz
, op. cit.,
n. 46 segg. ad art. 12
4 CC
).
Anche in tale ambito egli tiene conto dell'art. 123 cpv. 2 CC, per quanto tale norma si riferisca direttamente solo al riparto della prestazione d'uscita secondo l'art. 122 CC (DTF 137 III 52 consid. 3.1; v. anche sentenza del Tribunale federale 5A_280/2011 del 10 agosto 2011, consid. 3.3).
b)
Nella fattispecie il Pretore si è espresso solo sull'ipotetica divisione a metà delle prestazioni d'uscita al momento del divorzio che, a ben vedere, nemmeno erano attuali, il dato per il marito risalendo al 1° gennaio 2006. E in materia di previdenza professionale si applica il principio inquisitorio, onde l'obbligo per il giudice di promuovere le necessarie indagini (DTF 129 III 487 consid. 3.3;
Pichonnaz
op .cit.
, n. 63 ad art. 122
CC e 50 ad art. 124 CC), che in concreto il Pretore non ha svolto. Egli poi nemmeno ha vagliato la seconda fase del ragionamento poc'anzi menzionato, omettendo di valutare i bisogni concreti delle parti, alla luce degli elementi citati in precedenza e della massima ufficiale. In simili circostanze non è dato a divedere quali siano gli elementi formanti il “tutto” che il Pretore avrebbe “ponderato”, per esempio nulla si sa sulla “sostanza importante” di cui disporrebbe il marito. Ne segue che il Pretore avrebbe dovuto non solo aggiornare i documenti previdenziali delle parti, ma anche esprimersi su tutte le circostanze concrete del caso, vagliando segnatamente la durata del matrimonio, i bisogni previdenziali delle parti e la liquidazione del regime dei beni (v. sopra consid. a). La sentenza va pertanto annullata e gli atti ritornati in prima sede perché il Pretore valuti compiutamente la fattispecie.
c)
Certo, questa Camera potrebbe decidere da sé, svolgendo
motu proprio
un'istruttoria al riguardo in virtù del principio inquisitorio che governa la materia. Se non che, non spetta a questa Camera sostituirsi al giudice naturale, ciò che priverebbe le parti del diritto ad un doppio grado di giurisdizione (cfr.
Rep. 1997 pag. 120 consid. 8, 1996 pag. 125 consid. 8). A maggior ragione, poi, ove il giudice decide secondo “diritto ed equità” – come nel caso concreto (v. qui sopra consid. a) –, poiché in simili evenienze l'intervento del Tribunale federale è limitato, non sostituendo il proprio apprezzamento a quello dell'autorità inferiore (DTF 132 III 97 consid. 1; da ultimo: sentenza del Tribunale federale 5A_540/2011, 30 marzo 2012, consid. 2.3 con richiami, destinata a pubblicazione). Riguardo all'art. 4 CC, il Tribunale federale ha precisato che qualora la sentenza cantonale non sia motivata sugli elementi precipui d'applicazione di quell'articolo, esso può esercitare liberamente il proprio potere d'esame (DTF 131 III 31 consid. 12.2.2). In concreto, tuttavia, il Pretore ha motivato, seppur parzialmente, la propria scelta. Ciò che manca, è un'attenta e compiuta valutazione delle circostanze del caso, che – come menzionato – non è opportuno lasciare a questa Camera.
d)
Invero AP 1 aveva proposto – quale richiesta subordinata formulata nelle conclusioni di causa presentate al Pretore – di dividere a metà la differenza del rispettivo avere previdenziale accumulato dai coniugi in costanza di matrimonio (v. sopra consid. E). In tal caso però l'incarto sarebbe stato trasmesso al Tribunale cantonale delle assicurazioni – competente al riguardo – dopo che il Pretore avesse stabilito la chiave di ripartizione (v. sopra consid. 5). E in quella procedura le parti sarebbero state sentite. In concreto tuttavia non si può inferire da quella proposta che il marito fosse per ciò solo d'accordo di assegnare alla moglie la metà del proprio avere a titolo di equa indennità.
6. AP 1
censura infine la decisione del Pretore di avere confermato il contributo alimentare in favore di AO 1, da un lato non avendo il giudice applicato gli art. 127 e 129 CC e, dall'altro, non avendo egli ravvisato che quest'ultima vive, in concubinato qualificato, con _. Ciò che fa decadere, di conseguenza – a mente dell'interessato –, ogni erogazione a suo carico (appello, n. 5, pag. 6 segg.). In realtà il Pretore pur concordando con l'attore in merito ai criteri applicabili al calcolo dei contributi alimentari e agli effetti di un concubinato qualificato sui contributi stessi, ha ammesso apoditticamente la validità della convenzione sottoscritta e poi omologata durante la procedura di separazione, rinviando per l' “interpretazione di tali accordi” alla decisione – di questa Camera – pubblicata in: RtiD I-2008 n. 23c pag. 1023.
a)
Da quel rinvio va però subito sgombrato il campo. In effetti, la sentenza citata dal Pretore non si riferisce all'interpretazione da dare a una convenzione adottata in una procedura di separazione e poi eventualmente ripresa in una causa di divorzio, ma ai criteri ermeneutici da adoperare per interpretare una convenzione di divorzio nell'ambito di una procedura intesa alla modifica della sentenza di divorzio. Essa, di conseguenza, non è di sussidio alcuno nella fattispecie, che – in realtà – deve essere decisa altrimenti.
b)
I contributi alimentari in una procedura di separazione sono calcolati conformemente ai criteri adottati nelle procedure a tutela dell'unione coniugale (
Sandoz
in: Commentaire romand, CC I, Basilea 2010, n. 8 ad art. 117/118 CC). Quanto a un'eventuale modifica della pattuizione, essa è governata dall'art. 179 CC e presuppone una modifica importante e durevole delle circostanze (
Sandoz
, op. cit., n. 19 e 20 ad art. 117/118 CC). Per contro, nell'ambito di un divorzio, alla fissazione di un contributo alimentare si applica l'art. 125 CC (sui criteri da adoperare cfr. RtiD II-2004 pag. 580 consid. 4a e 4e con riferimenti), e alla sua modifica l'art. 129 CC.
c)
Nella fattispecie il quesito da vagliare è di sapere se il Pretore potesse o no omologare senza accertamento alcuno, quale accordo sulle conseguenze accessorie del divorzio, una convenzione di separazione. In particolare, laddove nessuna delle parti lo ha espressamente postulato e a fronte di una precisa contestazione di AP 1 in merito a un asserito concubinato qualificato di AO 1.
d)
Nella procedura in narrativa AP 1 ha sempre chiesto la soppressione della rendita versata alla moglie, siccome quest'ultima sarebbe in grado di fare fronte da sé al proprio mantenimento e avendo egli nuovi oneri alimentari. AO 1, dal canto suo, mai ha preteso – nelle proprie domande di giudizio – la conferma della sentenza di separazione, anzi essa ha richiesto lo stanziamento di fr. 2926.80 il mese soggetto al rincaro. A sostegno di tale domanda essa ha invocato “la durata del matrimonio”, sicché avrebbe il “diritto di mantenere il tenore di vita goduto in precedenza o perlomeno pari a quello dell'attore” (“risposta con domanda riconvenzionale” del 13 novembre 2006: act. II, ad 4, pag. 5 in alto; “conclusioni” del 27 novembre 2006: act. V, pag. 2 in fondo; “osservazioni” del 4 gennaio 2007: act. VI, ad 3 pag. 3).
Certo, essa ha anche rilevato che “per la determinazione” del contributo era “opportuno” riferirsi alla convenzione di separazione e che si trattava “di conseguenza” di confermare l'importo percepito al momento dell'inoltro della presente causa (risposta con domanda riconvenzionale: act. II, ad 4, pag. 5 al centro; “conclusioni”: act. V, pag. 2 in fondo; “osservazioni”: act. VI, ad 3 pag. 4 in alto; “conclusioni finali” del 9 giugno 2009: act. XVII, pag. 2). Ma il rinvio alla convenzione riguardava l' “importo” in sé, non già la conferma acritica della convenzione.
e)
ll Pretore non ha vagliato dunque l'eventuale capacità della moglie di mantenersi da sé sola né egli si è confrontato con l'altro argomento sollevato dal marito – il preteso concubinato qualificato della moglie –, benché abbia svolto un'istruttoria al riguardo, sentendo il compagno di AO 1. Ma di tutto ciò non vi è traccia nella decisione.
Non è dato pertanto a divedere quali siano gli elementi che hanno permesso al Pretore di considerare che la convenzione di separazione fosse un “accordo perfettamente chiaro sull'alimento”, anche nell'ambito del divorzio, se non una generica formulazione letterale. Nemmeno è dato di sapere quale sia la portata dell'impegno assunto dal marito in quella convenzione. Ciò posto, decidendo di omologare la sentenza di separazione senza accertamento alcuno, il Pretore ha violato sia il principio del contraddittorio – decidendo
extra petita
(Rep. 1994 n. 37) – sia l'obbligo di motivazione, sicché la sentenza va di conseguenza annullata anche su questo punto (Rep. 1998 n. 10; v. anche: Rep. 1995 n. 27). Inoltre, gli atti non sono completi al riguardo, sicché la Camera nemmeno potrebbe esercitare la propria attività giusdicente – precipuamente riformatoria – su questo aspetto.
Anche in questo caso gli atti vanno dunque ritornati in prima sede perché il Pretore si pronunci nuovamente in tema di contributi di mantenimento a favore della ex moglie, tenuto conto di quanto precede.
7.
Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero il principio della soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC ticinese). Se non che non è possibile, alla luce di quanto precede, ravvisare una parte soccombente. Si giustifica pertanto – in via del tutto eccezionale – di soprassedere al prelievo di oneri processuali e all'assegnazione di ripetibili.
8.
Relativamente ai rimedi esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso sotto il profilo dell'art. 74 cpv. 1 lett b LTF raggiunge sicuramente la soglia di fr. 30
000.– per un eventuale ricorso in materia civile.