# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ff276fda-ea46-5bc6-a74e-95971fcf7e1e
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2004
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin betreibt seit 1972 in der Gemeinde Wimmis auf mehreren
Parzellen das Vollblutarabergestüt Bafran. Sie beabsichtigt, einen Teil des Betriebs auf die
Parzelle Wimmis Grundbuchblatt Nr. E._ zu verlegen. Zu diesem Zweck stellte sie
am 5. Februar 2002 ein Baugesuch für das Erstellen einer neuen Gestütanlage auf
Parzelle Nr. E._. Die Parzelle liegt in der Landwirtschaftszone und im Perimeter
der Landschaftsschutzgebiete gemäss Art. 76 GBR1. Mit Verfügung vom 28. Mai 20022
erteilte die Gemeinde der Beschwerdeführerin die Baubewilligung. Am 26. September 2002
bewilligte3 die Gemeinde eine von der Beschwerdeführerin am 19. August 2002
eingereichte Projektänderung zum obigen Bauvorhaben. Eine weitere Projektänderung der
Beschwerdeführerin vom 25. April 2003 bewilligte die Gemeinde mit Verfügung vom
14. Mai 20034. Das definitive Projekt sieht den Umbau des bestehenden Gebäudes 45b
(obere Scheune) sowie den Um- und Ausbau des Gebäudes 45a (untere Scheune) vor.
Darin ist unter anderem eine Betriebsleiterwohnung vorgesehen. Der Umbau des
bestehenden Gebäudes 45b ist inzwischen realisiert. Die Arbeiten am Gebäude 45a
wurden jedoch noch nicht in Angriff genommen.
2. Im Zusammenhang mit einem weiteren Baugesuch der Beschwerdeführerin vom
16. Juni 2003 für eine weitere Projektänderung auf Parzelle Nr. E._ informierte die
Gemeinde die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 15. Juli 2003, sie habe nachträglich
festgestellt, dass das Projekt nicht nur in der Landwirtschaftszone, sondern auch im
Perimeter des Landschaftsschutzgebietes liege, was eine Ausnahmebewilligung erfordert
hätte. Die erteilten Baubewilligungen seien "als widerrechtlich zu betrachten". Sie wies auf
die Möglichkeit eines Widerrufs von Baubewilligungen hin. Die Beschwerdeführerin
äusserte sich im Schreiben vom 29. August 2003 zum beabsichtigten Widerruf. Mit
Verfügung vom 4. September 2003 verfügte die Gemeinde den Widerruf der drei
Baubewilligungen vom 28. Mai 2002, vom 26. September 2002 und vom 14. Mai 2003.
Unter Ziffer 2 dieser Verfügung verzichtete die Gemeinde darauf, "die aufgrund der
1 Baureglement der Gemeinde Wimmis vom 7. Dezember 2000 (GBR), genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) am 6. März 2002 2 "Baubewilligung Nr. 769/2002-005" 3 "Baubewilligung Nr. 769/2002-027" 4 Diese Baubewilligung läuft unter derselben Nummer wie das ursprüngliche Projekt ("Baubewilligung Nr. 769/2002-005")
3
erteilten Baubewilligungen bereits ausgeführten baulichen Änderungen an der Scheune
Nr. 45b wiederherstellen zu lassen".
3. Gegen diese Widerrufsverfügung reichte die Beschwerdeführerin am 25. September
2003 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE)
ein. Sie beantragt die Aufhebung der Widerrufsverfügung vom 4. September 2003 und die
Behandlung ausser der Reihe. Sie macht geltend, die Vorinstanz habe das rechtliche
Gehör der Beschwerdeführerin verletzt, das Vorhaben sei mit den Vorschriften zum
Landschaftsschutzgebiet vereinbar und die Voraussetzungen für einen Widerruf seien nicht
erfüllt. Ein Widerruf würde auch gegen das Rechtsgleichheitsgebot verstossen.
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet5, führte den
Schriftenwechsel und einen Augenschein mit Instruktionsverhandlung im Beisein der
Beteiligten durch. Zudem holte es beim Amt für Gemeinden und Raumordnung des
Kantons Bern (AGR) eine Stellungnahme zur Beschwerde ein. Die Parteien erhielten
Gelegenheit, sich zum Protokoll des Augenscheins zu äussern und Schlussbemerkungen
einzureichen.
5. Auf die Rechtsschriften und auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für den
Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Die BVE prüft die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen.
Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich um eine Widerrufsverfügung im Sinn von
Art. 43 BauG6. Eine Widerrufsverfügung kann wie ein Bauentscheid angefochten werden
5 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 6 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
4
(Art. 43 Abs. 3 BauG). Bauentscheide können nach Art. 40 BauG innert 30 Tagen seit
Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur
Beurteilung der Beschwerde zuständig. Die Beschwerdeführerin ist Verfügungsadressatin
und durch die vorinstanzliche Widerrufsverfügung beschwert. Sie ist zur
Beschwerdeführung legitimiert.
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Eine im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften erteilte Baubewilligung
kann von der Baubewilligungsbehörde widerrufen werden (Art. 43 Abs. 1 BauG). Eine Baubewilligung darf aber nicht leichthin in Frage gestellt und geändert werden. Das würde
die Rechtssicherheit beeinträchtigen. Die Baubewilligung ist aufgrund eines ausgebauten
Verfahrens mit weitgehenden Prüfungs-, Einsprache- und Beschwerdemöglichkeiten
zustande gekommen; ein Widerruf setzt deshalb voraus, dass die Ausführung des
Bauvorhabens wesentliche schutzwürdige Interessen verletzen würde. Es ist abzuwägen,
ob dem Postulat der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts oder dem Interesse an
der Wahrung der Rechtssicherheit der Vorrang gebührt7.
Sind aufgrund der Baubewilligung bereits erhebliche Arbeiten ausgeführt, so ist der
Widerruf nur zulässig, wenn überwiegende Interessen ihn gebieten oder wenn der Gesuchsteller die Bewilligung durch Irreführung erwirkt hat (Art. 43 Abs. 2 BauG).
3. Vorweg ist zu prüfen, ob das vorliegende Bauvorhaben in Widerspruch zu einer öffentlich-rechtlichen Vorschrift steht. Der Pferdezuchtbetrieb soll im Landschaftsschutzgebiet erstellt werden. Art. 76 GBR äussert sich wie folgt zu den
Landschaftsschutzgebieten:
1 Diese besonders schönen Landschaften dienen als Ausgleich zum Siedlungsgebiet und zum
landwirtschaftlich intensiv genutzten Gebiet. 2 Neubauten, die der land- und forstwirtschaftlichen Nutzung des Bodens dienen, sind gestattet.
Neubauten für die Wohnbedürfnisse der bäuerlichen Bevölkerung sowie Lagerungs- und
7 vergleiche dazu: Aldo Zaugg, Kommentar zum bernischen BauG, 2. Aufl. 1995, Art. 43 N. 2, mit Hinweisen; BGE 103 Ib 204 E. 3
5
Verarbeitungsbetriebe der Urproduktion, Gärtnereien, Zucht- und Mastbetriebe sind nicht
gestattet. 3 ... 4 Der Ausbau bestehender Wohnbauten für die Wohnbedürfnisse der bäuerlichen Bevölkerung ist
gestattet, sofern keine wesentlichen äusseren Änderungen des Gebäudes notwendig sind. 5 ...
Schon aus dem Wortlaut ergibt sich, dass der projektierte (Pferde-)Zuchtbetrieb im
Perimeter des Landschaftsschutzgebietes nicht zulässig ist. Zudem dürfte auch die
vorgesehene Wohnung für den Betriebsleiter nach Art. 76 Abs. 2 GBR kaum
bewilligungsfähig sein, selbst wenn es sich nur um den Um- und Ausbau eines
bestehenden (Ökonomie-)Gebäudes handelt und selbst wenn die vorgesehene
Betriebsleiterwohnung nur einen relativ kleinen Teil des vorgesehenen Bauvolumens
einnimmt. Auch das AGR kommt in seiner Stellungnahme vom 4. Dezember 2003 zum
Schluss, dass die Baubewilligungen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften
erteilt worden sind.
4. Im vorliegenden Fall wurden noch keine (Bau-)Arbeiten ausgeführt. Es kommt also
Abs. 1 (und nicht Abs. 2) von Art. 43 BauG zu Anwendung. Wie unter Erwägung 2
ausgeführt sind somit nur wesentliche schutzwürdige Interessen (nicht überwiegende Interessen) Voraussetzung für einen Widerruf der Baubewilligungen. Diese sind gegen die
entgegenstehenden privaten Interessen der Beschwerdeführerin beziehungsweise die
Interessen der Rechtssicherheit abzuwägen.
a) Der Landschaftsschutz, wie er in Art. 76 GBR vorgesehen ist, ist ein wesentliches
schutzwürdiges (öffentliches) Interesse. Es kann den Widerruf einer im Widerspruch dazu
erteilten Baubewilligung rechtfertigen. Im vorliegenden Fall ist jedoch Folgendes zu
beachten: Den Vorschriften des Landschaftsschutzes wurde während Jahren nicht
Rechnung getragen. Die Gemeinde räumt ein, dass im betroffenen Perimeter
Baubewilligungen erteilt wurden, ohne Art. 76 GBR zu berücksichtigen. Erst ein Entscheid
der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion (JGK) vom 2. Mai 20038 habe die Gemeinde
zu einer Praxisänderung bewogen. In diesem Entscheid verweigerte die JGK (wie bereits vorher das AGR) die von der Gemeinde beabsichtigte Einzonung einer im Perimeter des
8 Beschwerdeentscheid der JGK vom 2. Mai 2003 betreffend Genehmigung Teilrevision Ortsplanung Wimmis; Nr. 32.14-02.43/44
6
Landschaftsschutzgebietes liegenden Parzelle in die Bauzone. Anlässlich dieses
Beschwerdeentscheides wurde die Gemeinde auf die Tragweite des bisher unbeachteten
Art. 76 GBR aufmerksam.
Die Gemeinde beabsichtigt insofern eine Praxisänderung, als sie die bisher nicht
angewendeten Landschaftsschutzvorschriften von Art. 76 GBR jetzt anwenden will9. Die
BVE begrüsst diese Absicht. Es geht nicht an, dass Baubewilligungen unter Missachtung
von öffentlich-rechtlichen Vorschriften wie Art. 76 GBR erteilt werden. Eine Praxisänderung
drängt sich hier geradezu auf.
Es ist jedoch problematisch, diese gravierende Praxisänderung an einem bereits
bewilligten Exempel mittels Widerruf zu statuieren. Nachdem während Jahren der
Vorschrift von Art. 76 GBR nicht nachgelebt wurde, ist es fraglich, ob ein wesentliches
schutzwürdiges Interesse besteht, in diesem einzigen Fall die bereits erteilten
Baubewilligungen zu widerrufen.
b) Das öffentliche Interesse am Widerruf wird auch aus folgenden Gründen relativiert:
Das vorliegende Projekt ist vergleichbar mit dem Vergleichsobjekt Minnig10, welches die
Gemeinde am 3. Juli 2003 - also zwei Monate nach Eröffnung des für die Praxisänderung
ursächlichen Entscheides der JGK - bewilligte und welches also als Massstab für die neue
Praxis der Gemeinde bei der Auslegung ihrer eigenen Landschaftsschutzvorschrift
herangezogen werden kann. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin handelt
es sich beim Vergleichsobjekt Minnig zwar nicht um einen Zucht- und Mastbetrieb,
während das vorliegende Bauprojekt ein Zuchtbetrieb ist (siehe Erwägung 3). Die
Dimensionen des Vergleichsobjekts Minnig sind jedoch so bemessen, dass diese Baute
die durch Art. 76 GBR geschützte Landschaft mindestens ebenso stark beeinträchtigt wie
das vorliegende Projekt. Das vorliegende Projekt wurde mit der Projektänderung vom
26. September 200211 redimensioniert. Im Vergleich mit dem Vergleichsobjekt Minnig ist
das vorliegende Projekt etwas kleiner und erscheint aufgrund seiner Gestaltung und Lage
weniger wuchtig. Zudem sind die für den Landschaftsschutz relevanten Aspekte eines
Zuchtbetriebes beim vorgesehenen Aus- und Umbau des Gebäudes 45a kaum tangiert.
Einzig die geplante hohe Umzäunung des Pferdeauslaufs ist von aussen sichtbar. Eine
9 Protokoll des Augenscheins vom 17. November 2003, S. 3; Schreiben der Gemeinde vom 4. Dezember 2003 10 Fotos zum Augenschein vom 17. November 2003 S. 8 und 9: "Vergleichsobjekt Minnig" 11 "Baubewilligung Nr. 769/2002-027"
7
solche steht jedoch schon heute vor dem bestehenden Gebäude 45a. Im Übrigen wäre die
hohe Umzäunung einer Pferdeweide z.B. im Zusammenhang mit einem im
Landschaftsschutzgebiet zulässigen Pferdestall unter Umständen mit Art. 76 GBR
vereinbar. Schliesslich ist zu bedenken, dass das vorliegende Bauprojekt nicht der
Neuerrichtung oder Erweiterung, sondern der Verlegung der Pferdegestüts innerhalb des
Landschaftsschutzperimeters dient, weil ein Teil des bestehenden Betriebs12 wegen
Ablaufs des Baurechts ersetzt werden muss. Insgesamt sind die Auswirkungen auf den
Landschaftsschutz gemäss Art. 76 GBR beziehungsweise gemäss der von der Gemeinde
vorgesehenen neuen Praxis als eher gering einzuschätzen.
5. Auf der anderen Seite fallen die privaten Interessen der Beschwerdeführerin beziehungsweise die Interessen der Rechtssicherheit stärker ins Gewicht. Beim Gebäude 45a sind zwar noch keine (Bau-)Arbeiten ausgeführt worden. Der Widerruf der
Baubewilligungen hat dennoch gravierende Auswirkungen auf den Betrieb der
Beschwerdeführerin. Das Baurecht am bisherigen Standort läuft Ende dieses Jahres aus.
Bis zu diesem Zeitpunkt muss die Beschwerdeführerin für den wegfallenden Betriebsteil
einen Ersatz zur Verfügung haben. Sie hat zwar mit den mehrmaligen Änderungen ihres
Projekts selber zu einer Verzögerung beigetragen. Andererseits durfte sie seit der ersten
Bewilligung vom 20. März 2002 (für das grosse, inzwischen redimensionierte Projekt)
davon ausgehen, dass der Ersatz am vorgesehenen Standort grundsätzlich möglich ist. Sie
musste nicht damit rechnen, dass eineinhalb Jahre nach dieser ersten Bewilligung und ein
gutes Jahr vor Ablauf des Baurechts am bestehenden Standort die Baubewilligungen
widerrufen werden. Der Widerruf bringt die Beschwerdeführerin in grosse Verlegenheit. Es
wäre kaum möglich, im verbleibenden Jahr einen valablen Ersatzstandort zu finden, ein
dort bewilligungsfähiges Projekt zu entwerfen, bewilligen zu lassen und zu erstellen und
schliesslich den Umzug vorzunehmen. Selbst wenn das Bauvorhaben noch nicht realisiert
ist, sind die privaten Interessen der Beschwerdeführerin von der Widerrufsverfügung stark
betroffen.
12 Fotos zum Augenschein vom 17. November 2003 S. 10 und 11: "bestehender Betrieb der Beschwerdeführerin (Teil Baurecht)"
8
6. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen
ist. Die Widerrufsverfügung der Gemeinde vom 4. September 2003 ist aufzuheben. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, die weiteren Rügen zu prüfen.
7. a) Gemäss Art. 108 Abs. 1 VRPG13 sind die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Gemeinden können jedoch
keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 2
Abs. 1 Bst. b VRPG). Die Verfahrenskosten trägt demnach der Kanton.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Gemeinde hat demnach der
Beschwerdeführerin die Parteikosten zu ersetzen. Diese umfassen den durch die
berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 13
Abs. 1 GebD14 beträgt der Gebührenrahmen in Streitigkeiten ohne bestimmten Streitwert
Fr. 400.- bis Fr. 11'800.-. Innerhalb dieses Rahmens bemisst sich die Anwaltsgebühr nach
Art. 4 GebD. Die BVE geht von einem Stundenansatz von Fr. 230.- aus und stellt primär
auf den Zeitaufwand ab, der nach den Umständen geboten war. Die
Parteikostenentschädigung für den Anwalt der Beschwerdeführerin wird demnach
festgesetzt auf Fr. 6'000.-.