# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 429ad044-b285-4d38-8380-277d87441d93
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2008
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. B.Y._, ressortissante brésilienne née le 1er juin 1995, est entrée en Suisse, selon le rapport d’arrivée établi par sa mère, le 15 novembre 2005, en date du 23 octobre 2002. Elle y a rejoint sa grand-mère, Z._ domiciliée à 1.********. L’autorisation de séjour qu’elle a sollicitée pour vivre auprès de celle-ci a été refusée par le SPOP le 31 mai 2005.
A.X._, de même nationalité, née le 30 avril 1967, a indiqué, dans son rapport d’arrivée du 15 novembre 2005, séjourner en Suisse depuis le mois de janvier 2005. Le 21 septembre 2005, elle a donné naissance à un fils, C.X._. Elle a épousé le père de l’enfant, D.X._, ressortissant portugais au bénéfice d’une autorisation de séjour CE/AELE, en date du 10 décembre 2005. Suite à ce mariage, l’intéressée a sollicité, pour elle-même et ses deux enfants, des autorisations de séjour par regroupement familial.
B. Le SPOP, selon décision du 12 mars 2007, notifiée le 4 avril 2007, a refusé l’octroi des autorisations de séjour requises, au motif que les conditions des art. 38 et 39 de l’ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) n’étaient pas remplies.
Dans son recours du 24 avril 2007 dirigé contre la décision précitée, A.X._ a notamment fait valoir que les conditions posées par les art. 38 et 39 OLE étaient réunies lorsqu’elle s’est mariée, que sa situation devait en conséquence être examinée au regard de la directive 654 de l’Office fédéral des migrations (ODM) relative au renouvellement de l’autorisation de séjour malgré la cessation de la vie commune, qu’elle avait été contrainte de quitter son mari en raison des violences conjugales qu’elle avait subies, qu’une réconciliation avec son mari n’était pas exclue, que le maintien de la décision entreprise aurait des conséquences dramatiques pour ses enfants, particulièrement pour sa fille, que son fils serait privé des relations personnelles avec son père, que tous deux perdraient les liens noués en Suisse avec leur famille maternelle et que l’absence d’exercice d’une activité lucrative devait être relativisée, s’agissant d’une mère de famille dépourvue de permis de séjour.
L’effet suspensif a été accordé au recours le 15 mai 2007, les recourants étant provisoirement autorisés à poursuivre leur séjour et leur activité dans le canton de Vaud jusqu’à l’achèvement de la procédure cantonale de recours.
C. Le SPOP a produit ses déterminations au dossier le 26 juin 2007. Il y a repris, en les développant, les motifs invoqués à l’appui de la décision litigieuse et a conclu au rejet du recours.
La procédure a été suspendue dès le 5 septembre 2007 pour permettre aux recourants d’entreprendre les démarches utiles en vue de l’obtention, par C.X._, de la nationalité de son père. Elle a été reprise le 22 avril 2008, au vu des difficultés rencontrées dans la procédure de naturalisation de l’enfant.
Par mémoire complémentaire du 22 mai 2008, la recourante a encore relevé que son fils se prévalait de l’art. 8 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH) pour conserver ses relations familiales avec son père, que sa fille était scolarisée en première année primaire, qu’elle-même était au bénéfice depuis le 22 février 2008 d’un contrat de travail de durée indéterminée en qualité de personnel d’entretien et qu’elle réalisait un salaire net de 800 fr. par mois lui permettant de ne plus dépendre financièrement des services sociaux.
Dans ses déterminations complémentaires du 2 juin 2008, le SPOP a contesté que C.X._ puisse invoquer l’art. 8 CEDH et a confirmé sa conclusion tendant au rejet du recours.
La Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1. La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, a remplacé l’ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE) et ses ordonnances d’application. Selon l’art. 126 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de cette loi sont réglées par l’ancien droit. La demande d’autorisation des recourants datant du 15 novembre 2005, le recours doit être examiné à la lumière de la LSEE et de l’OLE.
2. a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, qui a succédé dès le 1er janvier 2008 au Tribunal administratif, connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu’aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP.
Déposé en temps utile et selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
b) Faute pour la LSEE d’étendre le pouvoir d’examen de l’autorité de recours à l’opportunité, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou règlementaire expresse ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36 let. a et c LJPA ; cf., parmi d’autres arrêts, TA PE.2008.0016 du 28 avril 2008 ; RDAF 1999 I 242 consid. 4).
Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.
3. D’après l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement d’exécution de cette loi). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, sauf s’ils peuvent le déduire d’une norme particulière du droit fédéral ou d’un traité international (cf., parmi d’autres arrêts, ATF 127 II 161 consid. 1a ; 126 II 335 consid. 1a).
4. Dans le cas particulier, le SPOP a refusé d’accorder une autorisation de séjour à la recourante, malgré son mariage avec un ressortissant portugais titulaire d’une autorisation de séjour CE/AELE, en raison de la séparation relativement rapide des époux.
a) L’art. 2 let. b OLE prévoit que les mesures de limitation sont applicables aux étrangers résidant en Suisse qui ne sont pas titulaires d’une autorisation d’établissement. Selon l’al. 2 de cette disposition, pour les étrangers dont le séjour est régi par l’accord du 21 juin 1999 entre la Communauté Européenne et ses Etats membres, d’une part, et la Confédération suisse, d’autre part (ALCP), entré en vigueur le 1er juin 2002, l’OLE n’est applicable que dans la mesure où elle prévoit un statut juridique plus avantageux ou lorsque l’ALCP ne prévoit pas de disposition dérogatoire (ATF 130 II 113). En vertu de l’art. 4 ALCP, le droit de séjour des ressortissants d’une partie contractante sur le territoire d’une autre partie contractante est garanti, sous réserve de l’art. 10 et conformément aux dispositions arrêtées dans l’annexe I ALCP. Aux termes de l’art. 3 al. 1 de l’annexe précitée, les membres de la famille d’une personne ressortissante d’une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s’installer avec elle. Sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge (art. 3 al. 2 let. a annexe I).
b) Reprenant la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes consacrée dans une décision du 23 septembre 2003 (CJCE Affaire C-109/01, ********), le Tribunal fédéral a jugé que le ressortissant d’un Etat tiers, membre de la famille de ressortissants d’un Etat membre de l’UE/AELE, ne pouvait invoquer un droit au regroupement familial en vertu de l’art. 3 annexe I ALCP que lorsqu’il séjournait déjà légalement au bénéfice d’une autorisation de séjour durable dans un Etat membre de l’UE ou de l’AELE. En l’absence d’une telle autorisation, l’admission est soumise à la LSEE ou à l’OLE.
En l’espèce, ni la recourante ni ses enfants n’ont jamais bénéficié d’un titre de séjour durable dans un pays membre de l’UE ou de l’AELE avant la demande de regroupement familial présentée. Ils ne peuvent donc pas se prévaloir de l’art. 3 annexe I ALCP. A cet égard, la situation du recourant C.X._ ne serait pas différente s’il obtenait la nationalité portugaise. La demande des recourants doit donc être examinée à la lumière des art. 38 et 39 OLE.
5. a) Selon l’art. 38 al. 1 OLE, la police cantonale des étrangers peut autoriser l’étranger à faire venir en Suisse son conjoint et ses enfants célibataires âgés de moins de 18 ans dont il a la charge. L’art. 39 al. 1 OLE dispose que l’étranger peut être autorisé à faire venir sa famille sans délai d’attente lorsque son séjour et, le cas échéant, son activité lucrative, paraissent suffisamment stables (let. a), lorsqu’il vit en communauté avec elle et dispose à cet effet d’une habitation convenable (let. b), lorsqu’il dispose de ressources financières suffisantes pour l’entretenir (let. c) et si la garde des enfants ayant encore besoin de la présence des parents est assurée (let. d).
b) Dans le cas d’espèce, le SPOP fonde sa décision sur le fait que la recourante est séparée de son mari depuis le mois d’octobre 2006, que la condition de l’art. 39 al. 1 let. b relative à la communauté conjugale fait défaut et qu’il ne se justifie pas de lui délivrer une autorisation de séjour fondée sur le regroupement familial, le but de cette institution étant précisément de permettre la vie familiale commune des époux.
La recourante objecte que toutes les conditions d’application du regroupement familial étaient remplies lors de son mariage, qu’elle aurait dû en conséquence être mise au bénéfice de l’autorisation de séjour requise et que sa situation et celle de ses enfants doivent être appréciées à l’aulne de la directive 654 ODM qui permet, en présence d’un cas de rigueur, de renouveler une autorisation de séjour obtenue par regroupement familial en dépit du divorce ou de la dissolution de la communauté conjugale. Elle fait valoir que l’examen de sa situation sous l’angle du cas de rigueur ne doit pas dépendre de la plus ou moins grande célérité de l’instruction de la demande de regroupement familial par l’autorité.
c) Le point de vue de la recourante ne saurait être suivi. Il ressort du dossier que le SPOP n’a pas fait preuve de négligence dans l’examen de la demande d’autorisation de séjour présentée par la recourante. La durée de l’instruction de cette demande tient tout d’abord à la difficulté d’établir la situation financière de D.X._ et, depuis l’automne 2006, à déterminer la réalité de la vie commune des époux. En outre, la directive 654 ODM ne vise que les ressortissants étrangers ayant effectivement obtenu une autorisation de séjour à la suite de leur mariage avec un ressortissant suisse ou un ressortissant étranger établi dans notre pays. Elle tend à atténuer, dans certaines situations difficiles, les rigueurs de la perte de l’autorisation de séjour en cas de divorce (conjoint d’un citoyen suisse) ou de dissolution de la communauté conjugale (conjoint étranger d’un étranger). L’un des critères importants en la matière réside d’ailleurs dans la durée du mariage. La directive 654 ODM n’a donc pas pour vocation de favoriser l’octroi d’une autorisation de séjour aux personnes n’ayant que brièvement vécu en communauté conjugale. Enfin, il n’est pas établi que toutes les conditions d’application de l’art. 39 OLE étaient réunies au moment du mariage de la recourante. En effet, D.X._ ne disposait pas, en 2006, d’une activité lucrative stable. Il était au chômage en février et en mars 2006. Il a ensuite occupé divers emplois temporaires et a bénéficié du revenu d’insertion dès le mois d’août 2006. Ses ressources financières n’étaient pas toujours suffisantes pour entretenir une famille de quatre personnes, preuve en est que la recourante a dû faire occasionnellement appel aux services sociaux. Sa situation financière en général était par ailleurs obérée. Le SPOP aurait donc pu refuser l’autorisation de séjour sollicitée en se fondant sur l’art. 39 al. 1 let. a et c OLE.
d) A supposer que la directive 654 ODM soit applicable, la situation des recourants ne pourrait de toute façon pas répondre aux exigences du cas de rigueur. La brièveté du séjour en Suisse, l’absence de toute intégration socio-professionnelle réussie et les infractions aux prescriptions de police des étrangers (entrée et séjour sans autorisation) ne sauraient en effet être contrebalancées par les liens personnels avec la Suisse (présence d’une partie de la parenté, difficultés de réintégration au Brésil pour B.Y._) et les violences conjugales dont A.X._ a été la victime.
6. Le recourant C.X._ invoque la protection de l’art. 8 CEDH du fait de la présence de son père en Suisse.
Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l’art. 8 CEDH pour s’opposer à l’éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l’étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (en principe, citoyen suisse ou ressortissant étranger titulaire d’une autorisation d’établissement ; ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285) soit étroite et effective (ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211).
En l’espèce, le père du recourant ne dispose que d’une autorisation de séjour. Il ne vit pas avec son fils et ne bénéficie que d’un droit de visite très limité (deux fois par mois, dans les locaux de 3.********, pour une durée de deux heures). Par ordonnance de condamnation du 8 décembre 2006, interdiction lui a été notifiée de s’approcher à moins de 500 mètres de son épouse ou de son enfant. En outre, l’intéressé ne s’acquitte qu’irrégulièrement de la pension alimentaire en faveur de son fils. Son statut en Suisse et l’absence d’une relation étroite et effective avec son enfant font obstacle à l’application de l’art. 8 CEDH.
7. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision entreprise maintenue.
Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires et n’ont pas droit à des dépens (art. 55 LJPA).