# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2d1e2e36-a938-57f5-b2dc-1121a0f689fb
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2010
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
Feu Monsieur R_ (ci-après : l'assuré), directeur depuis le 1
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juillet 1998 de X_ SA (ci-après : X_ ou l’employeur) à Genève a été licencié pour le 31 janvier 2005. La lettre de congé, datée du 6 septembre 2004, mentionnait l’adresse de Genève de l’assuré, « c/o M. S_ » et une adresse en France voisine, à Etrembières.
Par demande d’indemnité du 14 février 2005, l’assuré a requis des prestations de l'assurance-chômage à compter du 1
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février 2005. Il mentionnait habiter à Genève « c/o M. S_ ». Ses quatre enfants étaient tous domiciliés à Etrembières.
Un délai-cadre a été ouvert en sa faveur du 1
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février 2005 au 31 janvier 2007 et l'assuré a été indemnisé du 1
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février au 30 avril 2005.
La caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse) ayant des doutes sur le domicile en Suisse de l'assuré, une procédure de contrôle a ensuite été ouverte. Par courrier du 2 juin 2005, l’Office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE) a requis de l'assuré un certain nombre de renseignements au sujet de sa résidence effective.
Par l’intermédiaire de son conseil, Me Mike HORNUNG, avocat à Genève, l’assuré a répondu le 29 juin 2005 qu’il était surpris par les doutes émis à son encontre dès lors que son domicile à Genève ne faisait aucun doute.
Par décision du 6 septembre 2005, la caisse a refusé de donner suite à la demande d'indemnité de l'assuré. Celui-ci, de nationalité française, prétendait vivre à Genève chez ses beaux-parents depuis 1998, alors que son épouse et ses quatre enfants étaient domiciliés en France à Etrembières. Sa femme avait annoncé son départ de Genève pour la France le 25 mars 1986. Il s’était quant à lui domicilié à Genève, chez ses beaux-parents, le 1
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novembre 1998, en provenance d’Etrembières (F). Son nom et son numéro de téléphone fixe figuraient d’ailleurs dans les pages jaunes de l’annuaire téléphonique français, avec l’adresse d’Etrembières, à laquelle la lettre de licenciement avait aussi été envoyée. L’assuré n'avait pas précisément répondu aux questions de l'OCE concernant son domicile. Dans ces conditions, il apparaissait hautement vraisemblable qu'il ne résidait pas à Genève. En conséquence, il n'avait pas droit à l'indemnité de chômage et les indemnités versées feraient l'objet d'une décision séparée de restitution.
Le 11 octobre 2005, l'assuré a formé opposition à cette décision en exposant pour quelles raisons il était en réalité bien domicilié à Genève. Son activité professionnelle l’avait conduit à créer de nombreux liens sociaux dans le canton. Il vivait chez ses beaux-parents et le loyer était payé par compensation de dette. Il avait conservé un bien immobilier en France à titre de résidence secondaire et ses enfants, bien que domiciliés en France, étaient tous les trois scolarisés à Genève. Il était affilié à l’assurance obligatoire des soins suisse et son véhicule était immatriculé à Genève. Son domicile fiscal et politique était aussi à Genève. Par conséquent, son adresse de Genève n’était pas une simple boite à lettres mais constituait bien sa résidence effective. Il a conclu à l'annulation de la décision et à l'octroi de l'indemnité de chômage du 1
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février au 30 avril 2005.
Par décision du 13 janvier 2006, la caisse a réclamé à l'assuré la restitution d'un montant de 16'982 fr. 25 représentant l'indemnité de chômage du 1
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février au 30 avril 2005. L’exécution de cette décision était suspendue jusqu’à droit connu sur la question du droit à l’indemnité.
Le 14 février 2006, l'assuré a fait opposition à cette décision en concluant à son annulation. Il a d’abord rappelé qu’il était effectivement domicilié à Genève, pour les raisons déjà exposées dans l’opposition du 11 octobre 2005. Il demandait la remise de son obligation de restituer, dès lors que c’était de bonne foi qu’il avait déclaré à l’assurance-chômage qu’il était domicilié à Genève, les autorités genevoises ayant admis ce domicile pendant plusieurs années. La restitution le mettait par ailleurs dans une situation financière difficile.
Par courrier du 21 février 2006, la caisse a écrit à l'assuré qu'à la lecture de son opposition, elle constatait qu'il demandait la remise de l'obligation de restituer les prestations et que, sauf avis contraire de sa part dans les dix jours, elle considérerait son courrier comme une demande de remise, laquelle serait suspendue "jusqu'à droit connu quant au droit nié".
Le 13 mars 2006, la caisse a annulé sa décision du 6 septembre 2005 au motif qu'il s'agissait d'une décision constatatoire. Selon le Tribunal fédéral des assurances de telles décisions n'étaient pas commandées par un intérêt digne de protection dès lors qu'une décision en restitution pouvait être rendue.
Sans nouvelles de la part de l'assuré dans le délai de dix jours fixé par le courrier du 21 février 2006, la caisse a transmis le 14 mars 2006 l'opposition du 14 février 2006 à la section assurance chômage (SACH) de l'OCE pour être traitée comme une demande de remise.
Par décision du 16 juin 2006, la SACH a décidé de ne pas accorder la remise de 16'982 fr. 25 à l'assuré. Les éléments recueillis faisaient apparaître que l’assuré était propriétaire d’une maison à Etrembières, en France voisine, dans laquelle habitaient son épouse et ses quatre enfants. Il était lui-même d’origine française, s’était marié à Etrembières, possédait un raccordement téléphonique fixe à son nom en France et il apparaissait dans l’annuaire français sous : « R_ à Etrembières ». La lettre de licenciement mentionnait d’ailleurs l’adresse des beaux-parents et celle d’Etrembières. En omettant délibérément de signaler ces éléments dans le but de percevoir les prestations de chômage, l’assuré avait induit en erreur la caisse ce qui excluait sa bonne foi.
Le 18 août 2006, l'assuré a fait opposition à la décision du 16 juin 2006. Il était de bonne foi en déclarant à la caisse qu'il était domicilié à Genève et la restitution le mettrait dans une situation financière difficile.
Par décision du 30 novembre 2006, le service juridique de l'OCE a rejeté l'opposition de l'assuré du 18 août 2006. Il constatait que l'assuré ne s'était pas opposé à ce que son opposition du 14 février 2006 soit considérée uniquement comme une demande de remise, ce qui avait comme conséquence que la décision de restitution du 13 janvier 2006 était devenue définitive et exécutoire et, partant, que la question du domicile en France était avérée et ne pouvait plus être remise en question. Dans la mesure où l’assuré n’avait pas annoncé aux organes de l’assurance-chômage que son domicile était en France, sa bonne foi était exclue. La remise devait par conséquent être refusée.
Le 15 janvier 2007, l'assuré a recouru à l'encontre de cette dernière décision auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales en concluant à son annulation, à la reconnaissance du droit à l'indemnité de chômage et à la libération de la restitution des prestations.
Le 12 mars 2007, le Tribunal de céans a admis partiellement le recours et annulé la décision de l’OCE du 30 novembre 2006, en tant qu’elle statuait sur la demande de remise, jugée prématurée. En effet, la décision de restitution du 13 janvier 2006 n’était pas encore entrée en force. Il appartenait à la caisse de statuer sans délai sur l’opposition de l’assuré à cette décision.
Déférant à l’injonction du Tribunal, l’OCE a statué sur l’opposition de l’assuré en date du 8 mai 2007 et confirmé la décision du 13 janvier 2006 réclamant à l’assuré la restitution des indemnités perçues à tort du 1
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février au 30 avril 2005, représentant 64 jours pour un montant de 16'982 fr. 25. Dans sa décision, l’OCE a notamment précisé que l’assuré avait été inscrit au registre du commerce de Genève comme étant le directeur de la succursale de X_, les autres dirigeants étant tous domiciliés en Belgique. Selon les éléments recueillis lors de l’enquête, notamment auprès de X_, il s’était avéré que l’assuré ne pouvait remplir légalement les fonctions du poste qui lui était offert qu’en prenant un domicile en Suisse. En effet, pour les succursales suisses des sociétés dont le siège principal était à l’étranger, il était nécessaire de désigner un fondé de procuration domicilié en Suisse et chargé de les représenter. L’assuré avait d’ailleurs annoncé son départ de Genève pour Etrembières le 31 décembre 2005. Au vu de l’ensemble des circonstances du cas, et en particulier des faits prouvés, il apparaissait que l’assuré était bien domicilié en France, à Etrembières. C’était la résidence qu’il avait acquis en 1988 et où résidait toute sa famille. Il avait d’ailleurs contacté les services de la caisse par le biais de son raccordement français, à l’adresse d’Etrembières, lui appartenant. Il était d’origine française et avait acquis la nationalité suisse par mariage à Etrembières en 1986. Son épouse avait d’ailleurs annoncé son départ de Genève pour la France en mars 1986 et ses enfants étaient tous domiciliés à Etrembières et étaient tous nés, sauf un, à Ambilly (Haute-Savoie). L’employeur lui avait annoncé son licenciement à l’adresse de Genève et d’Etrembières et il avait annoncé son départ de Genève pour Etrembières le 31 décembre 2005. Son annonce à l’Office cantonal de la population (OCP) de Genève le 1
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novembre 1998, en provenance d’Etrembières, devait être mise en relation avec le fait que son statut de directeur d’une succursale suisse d’une société étrangère l’obligeait à se constituer un domicile dans le canton. A cet égard, les arguments du recourant selon lesquels ses nouvelles responsabilités l’avaient conduit à se domicilier à Genève, afin notamment de lui éviter des trajets de retour après de longues journées de travail n’étaient pas convaincants, dès lors qu’Etrembières se trouvait à quelques kilomètres à peine de son lieu de travail. Pour l’ensemble de ces motifs, le droit de l’assuré à l’indemnité de chômage n’était en l’espèce pas reconnu, vu l’absence de domicile en Suisse. Partant, les prestations versées du 1
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février au 30 avril 2005 l’avaient été indûment, de sorte que la demande de remboursement était justifiée.
Par décision datée du 8 février 2008, l’OCE a statué sur la demande de remise, la décision sur opposition du 8 mai 2007, relative à la restitution des prestations, étant entrée en force, faute de recours. La demande devait être rejetée, dès lors que la première condition posée par la loi à la remise de l’obligation de restituer, à savoir la bonne foi, n’était pas réalisée. D’après les renseignements recueillis, l’assuré avait omis volontairement et consciemment de déclarer à la caisse qu’il possédait une résidence à Etrembières en France, qui était en réalité son véritable domicile, l’adresse en Suisse, chez ses beaux-parents, n’étant qu’une simple boite aux lettres, dès lors qu’il n’y habitait pas. En dissimulant des faits vrais, il avait induit la caisse en erreur. Il s’agissait d’une négligence grave voire d’un comportement intentionnel qui excluait la réalisation de la bonne foi.
L’assuré a formé opposition à cette décision en date du 13 mars 2008. Suite à son engagement en tant que directeur de X_ le 1
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juillet 1998, il s’était vu contraint d’effectuer un nombre incalculable d’heures supplémentaires et de participer à de nombreux dîners professionnels. Il passait passablement de temps sur le territoire genevois et il ne lui était pas possible de retourner quotidiennement à Etrembières, où était domiciliée sa famille. Son cercle de relations sociales s’étant progressivement constitué à Genève, son activité l’avait tout naturellement amené à y établir son centre d’intérêts. C’est la raison pour laquelle il avait pris la décision de s’installer au domicile de ses beaux-parents. Il s’était ainsi régulièrement annoncé à l’OCP à compter du 1
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novembre 1998 et se fit assujettir aux assurances sociales suisses. Son domicile fiscal était à Genève depuis lors et son véhicule y était aussi immatriculé. Il était donc de bonne foi quand il avait déposé la demande de prestations de chômage à Genève, les autorités françaises ayant du reste refusé de lui octroyer le chômage, vu le domicile en Suisse.
Par décision sur opposition datée du 18 juillet 2008, l’OCE a rejeté l’opposition et confirmé la décision du 8 février 2008, pour les motifs déjà exposés. Il était fait remarquer que l’assuré n’avait jamais informé les services de l’assurance-chômage de l’existence de sa résidence en France et c’était un appel téléphonique de sa part depuis son raccordement d’Etrembières qui avait déclenché l’enquête interne. La bonne foi ne pouvait dans ces conditions être admise.
Par acte daté du 15 septembre 2008, mis à la poste le même jour, l’assuré, représenté par son mandataire, a interjeté recours contre cette décision devant le Tribunal cantonal des assurances sociales, en concluant, sous suite de dépens, à son annulation. Il avait annoncé son nouveau domicile genevois à l’Office cantonal de la population en 1998 et à aucun moment depuis lors les autorités genevoises n’avaient mis un doute la réalité de sa situation. Depuis lors, il s’était régulièrement acquitté de ses obligations découlant de son statut, et ce n’était qu’au moment de réclamer des prestations qu’on avait nié la réalité de son domicile. Compte tenu des nombreuses années d’assujettissement aux impôts et aux assurances sociales suisses, il pouvait de bonne foi penser qu’il avait droit à l’assurance-chômage suisse. Le recourant précisait toutefois que depuis qu’il avait son domicile en France, à Etrembières, le 31 décembre 2005, il percevait les indemnités de chômage françaises.
Invité à répondre, l’intimé a présenté sa détermination en date du 14 octobre 2008. Il concluait au rejet du recours et à la confirmation de la décision entreprise, le recourant ne fournissant aucun argument nouveau susceptible de conduire à une autre appréciation de sa situation. Il était rappelé que le recourant s’était domicilié chez ses beaux-parents afin de pouvoir se faire inscrire au registre du commerce de Genève en tant que directeur de la société X_. Un domicile en Suisse était en effet une condition de l’inscription. L’argument du recourant selon lequel il avait voulu faire de Genève son centre d’intérêts n’était pas crédible, ce d’autant moins qu’il n’était pas plausible de prétendre qu’il ne pouvait pas rentrer le soir à Etrembières, cette commune étant très proche de Genève. Par ailleurs, s’il avait pu penser de bonne foi que cette domiciliation chez ses parents lui donnait droit aux prestations de l’assurance chômage, il n’était pas compréhensible qu’il ait omis de signaler l’existence de sa résidence en France, où vivait toute sa famille, aux organes de l’assurance-chômage, notamment à la caisse et à l’Office régional de placement.
Suite au décès de l’assuré intervenu le 27 septembre 2008, le Tribunal de céans a ordonné, en date du 16 octobre 2008, la suspension de l’instruction de la cause dans l’attente de connaître les intentions des héritiers. Dans tous les cas, la cause serait reprise d’office à l’échéance du délai d’un an dès la notification de l’ordonnance.
Par courrier du 1
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décembre 2009, le Tribunal de céans a demandé à l’épouse du recourant de bien vouloir lui faire savoir si elle souhaitait continuer la procédure de recours.
Le 14 décembre 2009, l’épouse de l'assuré a fait savoir, par l’intermédiaire de son conseil, qu’elle entendait poursuivre la procédure initiée par son mari.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS
E 2 05
), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ;
RS 830.1
) qui sont relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI ;
RS 837.0
).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, compte tenu de la suspension des délais du 15 juillet au 15 août inclusivement, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA ; art. 38 al. 4 let. b LPGA).
Le litige porte en l’espèce uniquement sur les conditions d'une remise de l'obligation de restituer. La question du bien fondé de la demande de remboursement des prestations indûment touchées a en effet été tranchée de manière définitive par la décision sur opposition du 8 mai 2007, entrée en force sans avoir été querellée.
L’obligation de restituer les prestations indûment versées à un assuré défunt constitue une dette de la succession et passe, sauf répudiation de la succession, aux héritiers de l’assuré (ATF
96 V 72
).
A cet égard, il sied d’observer qu’il n’est pas allégué et le dossier ne renferme aucun indice quant à une éventuelle répudiation de la succession de la part des héritiers. Bien au contraire, l’épouse du recourant a sollicité la poursuite de la procédure initiée par son mari et produit un acte de notoriété du 14 novembre 2008, qui énumère les héritiers, à savoir l’épouse et les six enfants du défunt, dont deux issus d’un précédent mariage. Le défunt ayant laissé des dispositions testamentaires en faveur de ses héritiers, il y a lieu de penser qu’il possédait un patrimoine, dont l’importance n’est toutefois pas connue. Dans ces conditions, faute de répudiation, la dette du défunt en relation avec l’obligation de restituer l’indemnité de chômage perçue à tort est passée aux héritiers.
Ceux-ci conservent donc un intérêt légitime pour recourir à l’encontre d’une décision refusant la remise de l’obligation de restituer et ils reprennent de plein droit la place du défunt dans la procédure.
a) Aux termes de l’art. 25 LPGA, auquel l’art. 95 al. 1 LACI renvoie, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut toutefois être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1er). Ces deux conditions matérielles sont cumulatives et leur réalisation est nécessaire pour que la remise de l'obligation de restituer soit accordée (ATF
126 V 48
consid. 3c p. 53; DTA 2001 p. 160, C 223/00, consid. 5).
b) L’art. 2 de l’ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales (OPGA) précise que sont soumis à l’obligation de restituer le bénéficiaire des prestations allouées indûment ou ses héritiers (al. 1 let. a), dès lors que la dette de la personne tenue à restituer passe aux héritiers à son décès, sauf en cas de répudiation.
a) La bonne foi doit faire l’objet d’un examen minutieux dans chaque cas particulier. Elle doit notamment être niée lorsque le versement indu de la prestation a pour origine le comportement intentionnel ou la négligence grave de la personne tenue à restitution.
b) A cet égard, la jurisprudence développée à propos de l’art. 47 al. 1 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS ; en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002) est applicable par analogie en matière d’assurance-chômage (ATF
126 V 48
, consid. 1b, p. 50). C’est ainsi que l’ignorance, par le bénéficiaire, du fait qu’il n’avait pas droit aux prestations versées ne suffit pas pour admettre qu’il était de bonne foi. Il faut bien plutôt qu’il ne se soit rendu coupable non seulement d’aucune intention malicieuse mais encore d’aucune négligence grave. Il s’ensuit que la bonne foi en tant que condition de la remise est exclue d’emblée lorsque les faits qui conduisent à l’obligation de restituer (violation du devoir d’annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. Tel est le cas si, lors du dépôt de la demande et de l'examen des conditions personnelles ou économiques, certains faits ont été passés sous silence ou que de fausses indications ont été fournies intentionnellement ou par négligence. Il en va de même lorsqu'un changement dans la situation personnelle ou matérielle n'a, intentionnellement ou par négligence grave, pas été annoncé ou l'a été avec retard ou que des prestations indues ont été acceptées de manière dolosive ou gravement négligente (cf. ATF
112 V 103
consid. 2c,
110 V 180
consid. 3c; DTA 1998 n° 14 p. 72 consid. 4a). En revanche, l’intéressé peut invoquer sa bonne foi lorsque l’acte ou l’omission fautifs ne constituent qu’une violation légère de l’obligation d’annoncer ou de renseigner (ATF
112 V 97
consid. 2c p. 103; ATF
110 V 176
consid. 3c p. 180; arrêt du Tribunal fédéral non publié du 23 janvier 2009,
8C_403/08
, consid. 2.2).
Il en résulte que la mauvaise foi ne peut être qu'antérieure ou contemporaine de la perception indue de prestations (ATF non publié du 17 avril 2008,
8C_766/2007
, consid. 4.1 et les références citées).
c) Lorsque le bénéficiaire des prestations est décédé, la remise de l'obligation de restituer doit être accordée aux héritiers s'ils étaient eux-mêmes de bonne foi et que la restitution les mettrait dans une situation difficile (cf. également ATF
105 V 84
consid. 4). La mauvaise foi du de cujus à l'époque où il a accepté les prestations ne saurait dès lors être imputée à un héritier. Comme elle demeure sans effet si elle survient postérieurement, cette mauvaise foi ne peut ainsi exister que dans l'hypothèse de versements indus, postérieurement au décès du de cujus (RUBIN, Assurance-chômage, 2
ème
édition, p. 737).
En l’espèce, il est constant que l’assuré a perçu à tort l’indemnité de chômage pour la période du
1
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février au 30 avril 2005, représentant 64 jours, pour un montant de 16'982 fr. 25. La caisse a donc à juste titre réclamé la restitution de ce montant par décision sur opposition, définitive et exécutoire, du 8 mai 2007.
Dans la décision dont est recours, l’intimé a examiné la question de la remise de l’obligation de restituer par rapport aux circonstances personnelles de l’assuré. Toutefois, après le décès du bénéficiaire des prestations, la question de la remise doit être examinée par rapports aux circonstances propres à la personne tenue à restituer, à savoir les héritiers. Partant, la décision de l’intimé du 18 juillet 2008, rendue avant le décès de l’assuré, est désormais dépassée et doit être annulée (cf. ATF
96 V 72
, consid. 2).
Le Tribunal observe par ailleurs qu’il n’est point nécessaire que les héritiers présentent à l'intimé une nouvelle demande de remise. En effet, l’épouse du recourant a clairement laissé apparaître sa volonté de maintenir la demande de remise, en manifestant, par l’intermédiaire de son avocat, l’intention de continuer la procédure de recours. Dans ces conditions, le dossier doit être renvoyé à l'intimé pour qu’il examine si les héritiers du défunt, en particulier son épouse, remplissent les conditions de la remise, l’éventuelle mauvaise foi du défunt au moment de la perception des prestations ne pouvant pas leur être imputable.
Au bénéfice des explications qui précèdent, le recours est partiellement admis et la décision sur opposition du 18 juillet 2008 annulée. Le dossier est renvoyé à l'intimé pour qu’il statue à nouveau dans le sens des considérants.
Vu l’admission partielle du recours, il sera alloué à la recourante une indemnité de 1'500 fr. à charge de l'intimé.