# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a56633db-3b02-5a2e-9e1d-2827a7671736
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 1999
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto
A.
L’attrice sostiene che il convenuto nel 1990 le avrebbe appaltato le opere di pavimentazione del fondo n. _ sul quale sorge una stazione di servizio. Sostenendo il corretto adempimento del contratto da parte sua, postula la condanna del committente al pagamento della mercede contrattuale di fr. 26’800.-- rimasta ingiustificatamente impagata.
B.
Il convenuto si è opposto alla petizione sostenendo la difettosità dell’opera, attestata dalla perizia a futura memoria, che ne imporrebbe il totale rifacimento del costo di fr. 33’680.-- importo, unitamente a fr. 17’489.65 di perdita di guadagno durante la chiusura della stazione per l’opera di rifacimento, oggetto della domanda riconvenzionale.
C.
L’attrice si è opposta alla riconvenzionale contestando qualsivoglia inadempienza da parte sua.
Le parti hanno in seguito sostanzialmente confermato le rispettive tesi e domande, contestando nel contempo quelle della parte avversaria.
D.
Nel giudizio qui impugnato il Pretore, posta l’esistenza tra le parti di un contratto di appalto, ha esaminato gli asseriti difetti della pavimentazione posata dall’attrice -parte in calcestruzzo e parte in asfalto- giungendo alla conclusione che gli stessi sarebbero stati causati da problemi del sedime, dei quali il committente sarebbe stato tempestivamente informato, così che essi non potrebbero essere imputati all’appaltatrice.
Dal che l’ammissione della petizione e la reiezione della riconvenzionale.
E.
Con l’appello il convenuto postula la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e ammettere la riconvenzionale limitatamente a fr. 33’680.-- oltre interessi.
Egli contesta in primo luogo l’accertamento pretorile secondo cui i lavori sarebbero iniziati nel settembre del 1990, non risultando lo stesso da alcun atto di causa. Sarebbe perciò intempestiva la comunicazione fatta dall’attrice solo il 7 settembre 1990 riguardante problemi del sedime che potevano compromettere la qualità dell’opera, e pertanto l’appaltatrice dovrebbe sopportarne le conseguenze. Le perizie avrebbero comunque evidenziato difetti non riconducibili alla sola sottostruttura esistente. L’insieme dei vizi dell’opera sarebbe di entità tale da giustificarne la ricusa, sicché la petizione sarebbe da respingere, mentre la riconvenzionale sarebbe da ammettere per fr. 33’680.-- oltre interessi, somma necessaria al corretto rifacimento dell’opera.
F.
Delle osservazioni 23 ottobre 1998 dell’attrice, che chiede la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

## Considerations

Considerato
in diritto:
1.
Non è nella specie controverso che le parti sono legate da un contratto di appalto. Esso è disciplinato unicamente dagli art. 363 e segg., CO, non risultando che le parti abbiano pattuito l’applicabilità dei disposti di cui alla norma SIA 118, questione che a torto il Pretore ha lasciato indecisa, non potendosi ragionevolmente affermare l’equivalenza dei due ordinamenti, che presentano al contrario sostanziali differenze quo alle importanti questioni dei tempi e delle modalità di notifica dei difetti dell’opera, e delle conseguenze della sussistenza di tali difetti.
2.
Secondo l’art. 367 cpv. 1 CO, eseguita la consegna dell’opera, il committente, appena lo consente l’ordinario andamento degli affari, deve verificare lo stato dell’opera e segnalare i difetti all’appaltatore.
La mancata verifica e il mancato avviso all’appaltatore equivalgono in sostanza all’approvazione tacita dell’opera consegnata, con la conseguente liberazione dell’appaltatore dalla sua responsabilità, salvo ovviamente che si tratti di difetti irriconoscibili con l’ordinaria verifica all’atto del ricevimento o che l’appaltatore li abbia scientemente dissimulati (art. 370 CO). Si ha in altre parole la perenzione di tutti i diritti accordati al committente dall’art. 368 CO, ivi compreso quello di ottenere il risarcimento del danno causato dai difetti dell’opera (
DTF
64 II 257 e segg.;
Gauch
, Der Werkvertrag, 4. edizione, Zurigo, 1996, n. 2160).
Ove i difetti si manifestino più tardi, dovrà essere dato avviso tosto che siano stati scoperti, altrimenti l’opera si riterrà approvata nonostante i difetti stessi (art. 370 cpv. 3 CO).
L’onere della prova della tempestiva notifica dei difetti spetta al committente sulla base dell’art. 8 CC (
DTF
118 II 147, 107 II 176), che deve in particolare dimostrare quando il difetto gli è divenuto riconoscibile, e come e a chi ne ha comunicato l’esistenza, ritenuto che se è accertata proceduralmente l’intempestività il giudice non può ignorare simile circostanza, e questo nemmeno nel caso in cui l’appaltatore stesso non alleghi tale fatto (
I CCTF
6 luglio 1990 in re A./L., consid. 3 e riferimenti;
II CCA
25 marzo 1994 in re E. SA e llcc./B.S.).
Per quanto riguarda le esigenze formali circa il contenuto della notifica dei difetti dell’opera, si deve partire dal testo di legge, che dice unicamente che il committente deve “segnalarne all’appaltatore i difetti” (art. 367 cpv. 1 CO). Secondo il Tribunale federale, tale obbligo implica per il committente la necessità di comunicare i difetti riscontrati, di manifestare la propria volontà di non considerare l’opera ricevuta conforme al contratto e di ritenere per questo responsabile l’appaltatore (
DTF
107 II 175, ripresa in:
II CCA
26 febbraio 1996 in re A. SA/B.).
A seconda delle circostanze, discende tuttavia dal principio dell’affidamento il fatto che la manifestazione della volontà di non accettare la prestazione contrattuale può risultare implicitamente anche dalla sola comunicazione dei difetti (
II CCA
11 ottobre 1996 in re C./P.).
3.
Il convenuto nella risposta di causa (ad 2, pag. 4), citando letteralmente le risultanze della perizia a futura memoria, ha addotto l’esistenza dei seguenti difetti:
- “le fessurazioni visibili, soprattutto in corrispondenza dei giunti longitudinali e trasversali di dilatazione sono relativamente importanti, tali comunque da essere giudicate inaccettabili ai sensi della normativa vigente in materia”;
- “l’esecuzione dei giunti del soprastrato non è eseguita a regola d’arte”;
- “per quanto attiene alle livellette e alla configurazione altimetrica del piazzale, la conca messa in evidenza dalla livellazione di precisione permette di affermare come il piazzale non sia eseguito a regola d’arte e ciò è dovuto soprattutto alla necessità di raccordare punti obbligati relativi a preesistenze”;
Egli ha inoltre richiamato la propria lettera del 19 ottobre 1990 (doc. 2), nonché gli scritti doc. C, 4, 6, 7, 8, mentre in duplica ha ribadito le medesime contestazioni di cui alla risposta (pag. 4).
La lettera 19 ottobre 1990 dell’arch. _ (doc. 2), progettista e direttore dei lavori, segnala due problemi:
- per la pavimentazione in miscela bituminosa ci si limita a notificare che a lavori conclusi si controllerà che non si formino più chiazze d’acqua e che i dettagli tra miscela bituminosa e canalette siano eseguiti a regola d’arte;
- per la pavimentazione in calcestruzzo l’esecuzione in alcune zone non sarebbe eseguita a regola d’arte, ragione per cui il direttore dei lavori si riservava di modificare nella liquidazione finale i prezzi unitari di alcune posizioni;
Il doc. 4 è una lettera dell’arch. _ del 29 aprile 1993 che segnala la necessità di chiudere la stazione di servizio per effettuare il rifacimento totale dell’opera.
I doc. 6, C, 7 e 8 sono lettere del committente all’appaltatrice: nella prima, del 9 ottobre 1990 si segnala che il lavoro eseguito “è da noi contestato in quanto presenta parecchi difetti”; nella seconda, del 6 febbraio 1991 il convenuto afferma che “in risposta alla vostra del 16.10.90 vi ripetiamo per l’ultima volta che la totalità del lavoro da voi eseguito è completamente da rifare”, nella terza, del 21 febbraio 1991 egli ribadisce che “il lavoro è stato malfatto e quindi da rifare”, argomento confermato ed ampliato nel quarto scritto dell’8 aprile 1991 laddove afferma che “il lavoro di cui si richiede il pagamento è stato rifatto per la seconda volta; con tutto ciò la sua cliente non è stata in grado di riparare debitamente l’opera conformemente alle regole dell’arte” e che “il lavoro non va solamente rifatto, ma occorre avantutto disfare totalmente l’opera esistente e ricostruirla secondo le regole dell’arte”.
Agli atti non risulta la prova di eventuali notifiche verbali di difetti dell’opera, né il convenuto è in grado di precisare le circostanze e l’evidenza di una simile notifica, sicché l’esame dei difetti dell’opera va in ogni caso circoscritto ai vizi qui sopra riportati.
4.
A fronte di queste contestazioni, occorreva ancora stabilire se e in quale misura esse costituiscono valida notifica degli asseriti difetti ai sensi di quanto esposto al considerando 2, verifica del tutto omessa nel giudizio impugnato.
4.1
Dal profilo del contenuto materiale della notifica, i passaggi della perizia a futura memoria citati negli allegati introduttivi soddisfano sicuramente i requisiti di chiarezza circa il contenuto degli asseriti difetti, e il loro effetto va fatto risalire non già al momento dell’inoltro di quegli allegati di causa, ma a quello dell’intimazione del referto di prova a futura memoria, costituente valida notifica nella misura in cui la perizia era, come nella specie, volta all’identificazione di presunti difetti dell’opera (
II CCA
29 maggio 1998 in re S./V.).
La lettera 19 ottobre 1990 dell’arch. _ (doc. 2) nella sua prima parte, quella relativa alla pavimentazione bituminosa, non costituisce notifica di difetto, ma unicamente la riserva di una futura verifica dell’opera. Nella seconda parte dello scritto, attinente alla pavimentazione in calcestruzzo, si notificava per contro la cattiva esecuzione in alcune zone, ma la questione deve necessariamente essere ritenuta superata alla luce del fatto che lo stesso convenuto dà atto del fatto che fu eseguito un intervento correttivo (p. es. risposta, punto 3, pag. 5) e soprattutto del fatto che l’arch. _ il 26 novembre 1990 preavvisò favorevolmente il pagamento della fattura dell’attrice (doc. L), il che, in assenza di indizi contrari, non può che essere inteso nel senso che l’opera a quel momento si presentava priva di difetti evidenti, o comunque era stata approvata nello stato in cui si trovava (in tal senso: deposizione _; parzialmente divergente: teste arch. _ con la conseguenza di vincolare il committente a tale approvazione (
II CCA
15 maggio 1996 in re P./W., 26 aprile 1996 in re P./H.).
Le lettere del convenuto doc. 6, C, 7 e 8 sono per contro delle generiche lamentele, nelle quali nemmeno viene indicata la natura e l’entità degli asseriti difetti, così da non soddisfare i requisiti posti circa il contenuto di una formale notifica dei difetti ex art. 367 CO.
La lettera doc. 6 è inoltre datata 9 ottobre 1990, anteriore cioè alla predetta lettera doc. 2 dell’arch. _a e al di lui preavviso favorevole al pagamento della fattura dell’attrice, di modo che si deve ritenere che anch’essa sia stata superata dall’opinione favorevole del direttore dei lavori implicitamente contenuta nel doc. L.
Il doc. C, del 6 febbraio 1991, vorrebbe essere la risposta alla lettera 16 ottobre 1990 dell’attrice, ma la risposta a quello scritto era già stata data con maggiore tempestività nella predetta lettera 19 ottobre 1990 dell’arch. _ (doc. 2), a sua volta superata, come si è detto, dal preavviso di pagamento da lui espresso in novembre con il doc. L.
Si deve perciò ritenere che lo scritto 6 febbraio 1991 del convenuto (doc. C) è -in quanto riferito alla corrispondenza d’ottobre- privo di una portata autonoma siccome superato dagli eventi, e che esso sia in realtà stato scritto in risposta al primo sollecito di pagamento ricevuto pochi giorni prima (doc. B del 1° febbraio 1991) e non alla lontana lettera di ottobre 1990.
Ne consegue che nemmeno il doc. C costituisce valida notifica di eventuali difetti emersi tra il 26 novembre 1990, data del preavviso favorevole al pagamento da parte della DL, e il 6 febbraio 1991.
La lettera doc. 7 risulta invece esplicitamente essere stata redatta in risposta allo scritto 13 febbraio 1991 dell’attrice, che non è altro che il secondo e più perentorio sollecito di pagamento doc. D, e non contiene alcuna precisa indicazione di difetti che si sarebbero da poco evidenziati, rinviando invece genericamente a precedenti e imprecisati vizi dell’opera, così da non costituire in alcun caso valida notifica.
Anche il doc. 8 si riferisce agli scritti precedenti, senza apportare alcuna novità e senza indicare, ancorché approssimativamente, la natura degli asseriti difetti.
Se ne deve concludere che solo in sede di prova a futura memoria è stata fatta una corretta descrizione delle inadempienze rimproverate all’attrice.
4.2
In conseguenza di quanto precede, l’esame della tempestività della notifica dei difetti deve essere svolto unicamente al riguardo di quest’ultima comunicazione, che è l’unica a rispettare i requisiti minimi di contenuto.
4.2.1
Secondo il teste arch_ il difetto consistente nelle fessurazioni del calcestruzzo sarebbe emerso pochi giorni dopo l’approvazione da parte sua della richiesta di pagamento della fattura, ovvero pochi giorni dopo il 26 novembre 1990, e anche nell’istanza 10 giugno 1991 di prova a futura memoria si afferma che “i lavori oggetto del contratto hanno palesato sin dai primi tempi della loro posa notevoli difetti: in particolare gli istanti hanno riscontrato varie buche e screpolature su tutta la superficie”.
Ne consegue che lo stesso è stato notificato tardivamente, ritenuto che il fatto che l’attrice avesse avanzato una riserva per il caso della sua insorgenza (doc. I) non ha in alcun modo esentato il convenuto dalla sua tempestiva notifica.
Nulla è perciò dovuto al convenuto in conseguenza di tale difetto.
4.2.2
La seconda lamentela notificata riguarda l’esecuzione non a regola d’arte dei giunti del soprastrato, laddove il perito a futura memoria, sentito il 29 settembre 1992, ha precisato avere inteso con ciò la non corrispondenza dei giunti con quelli esistenti nel calcestruzzo sottostante.
Tale difetto, per la sua natura sicuramente occulto, può essere ritenuto siccome debitamente e tempestivamente notificato.
Anche volendo prescindere dal fatto che alla domanda “Dica il perito giudiziario se l’esecuzione dei giunti di sovrastruttura è eseguita a regola d’arte” l’esperto ha risposto affermativamente (pag. 19), si vedrà più avanti che neppure l’ammissione dell’esistenza di questo vizio risulta determinante nell’economia di questa causa.
4.3.3
Il terzo difetto concerne le pendenze del piazzale, laddove si ritiene che la presenza di una conca sia causa di problemi di deflusso dell’acqua.
La stessa perizia a futura memoria offre la spiegazione di questo difetto, “dovuto soprattutto alla necessità di raccordare punti obbligati relativi a preesistenze”, ma è comunque chiaro che lo stesso poteva senz’altro essere scoperto in occasione della prima forte pioggia, senza che si dovesse attendere fino alla perizia a futura memoria per una sua corretta notifica.
Anche questo difetto, anche se oggetto dell’avviso 7 settembre 1990 dell’appaltatrice -che, come si è detto non esimeva il committente dalla tempestiva  pertanto tardivamente notificato.
5.
Se ne giunge alla conclusione che il committente ha quasi totalmente disatteso il proprio obbligo stabilito dall’art. 367 CO di puntuale e tempestiva notifica dei difetti, fatto salvo quello relativo ai giunti della soprastruttura.
Ciò non toglie -senza necessità di approfondire le questioni della sussistenza di tale difetto e della validità della riserva formulata dall’appaltatrice il 7 settembre 1990 (doc. I), nella quale il convenuto identifica a torto il punto centrale del gravame- che la causa del convenuto, così come da lui impostata, era manifestamente votata all’insuccesso anche nel caso in cui fosse stata effettuata una tempestiva notifica di tutti i difetti.
5.1
La sua domanda di giudizio, sconcertante anche per un profano in materia di appalto, è infatti ancora in questa sede quella per cui nulla sarebbe dovuto alla ditta esecutrice dell’opera, la cui petizione sarebbe pertanto da respingere, mentre sarebbe l’appaltatrice ad essere debitrice nei suoi confronti della somma necessaria per il completo rifacimento dell’opera:
in altri termini, il convenuto pretende in pratica la fornitura dell’opera ineccepibile, senza che per questo egli abbia a sborsare un centesimo, nemmeno la mercede originariamente pattuita, risultato che evidentemente è di per sé privo di ogni logica contrattuale.
5.2
Ma anche volendo seguire il convenuto nel discorso sulla difettosità dell’opera, risulta che questi, sottraendosi nel petitum richiesto a qualsiasi richiesta di mercede, viene all’atto pratico a ricusare l’opera ex art. 368 cpv. 1 CO (esplicito in tal senso l’appello, pag. 15), in aperta contraddizione con le sue stesse tesi di diritto di cui agli allegati introduttivi, ed in particolare le reiterate invocazioni dell’art. 368 cpv. 2 CO e del minor valore dell’opera (risposta e riconvenzionale, pag. 7 e 10; duplica e replica riconvenzionale, pag. 5, 6, 7, 8, 9, 13).
I difetti constatati, contrariamente all’opinione dell’appellante, non sono però tali da giustificare la ricusa dell’opera, non potendo questa soluzione essere dedotta dal solo fatto che l’effettuazione della riparazione richiederebbe il suo totale rifacimento (circostanza che indica semmai che non si potrebbe richiedere la riparazione gratuita ex art. 368 cpv. 2 CO, che causerebbe costi esorbitanti, ma solo la proporzionale riduzione della mercede): dagli atti non risulta che l’opera sarebbe inutilizzabile o comunque gravemente difettosa, e del resto, come si è detto, lo stesso convenuto si è in un primo tempo più volte espresso per la sola esistenza di un minor valore.
Dagli atti non risulta tuttavia neppure l’indicazione, ancorché approssimativa, del minor valore che l’opera avrebbe in conseguenza dei difetti, e perciò della proporzionale riduzione della mercede che -nella per lui migliore delle ipotesi- avrebbe se del caso potuto essere concessa al committente, ferma restando la reiezione dell’infondata domanda riconvenzionale. Il perito giudiziario (pag. 10) non ha infatti effettuato una determinazione del minor valore, omissione le cui conseguenze devono essere sopportate dal convenuto, gravato dell’onere della prova, e pertanto in assenza di qualsivoglia riscontro la soluzione non poteva comunque essere che quella della totale reiezione della richiesta di minor valore (così in:
II CCA
11 settembre 1995 in re A. AG/B. SA, 13 febbraio 1995 in re N./R.) qualora la stessa fosse stata compiutamente formulata.
Ne segue, in ogni caso, la reiezione del gravame.
Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).