# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3aca0566-239e-57e1-8c2e-46d7a820c71d
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2010
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1 Der 1964 geborene X._ war vom 1. Januar 2006 bis 31. Juli 2009 als Mitglied der Geschäftsleitung/Administration bei der Y._ angestellt (Urk. 3/10, Urk. 3/7, Urk. 8/34). Am 15. Mai 2009 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/54), und am 29. Mai 2009 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem erstgenannten Datum (Urk. 8/3).
1.2 Mit Verfügung vom 29. Juli 2009 (Anhang 2 zu Urk. 8/1) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) - unter Hinweis auf das bis am 15. Juli 2009 bestandene Verwaltungsratsmandat bei der Y._ - den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 15. Mai bis 21. Juni 2009 (Datum der Postaufgabe des Antrags auf Löschung des Handelsregistereintrags). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 8. Februar 2010 fest (vgl. Einspracheentscheid, Urk. 2/1).
1.3 Mit Verfügung vom 1. September 2009 (Anhang 2 zu Urk. 8/2) hatte die ALK den versicherten Verdienst ab dem 22. Juni 2009 auf Fr. 4'243.-- festgesetzt. Auch die hiegegen vom Versicherten erhobene Einsprache (Anhang 1 zu Urk. 8/1) wies sie mit Einspracheentscheid vom 8. Februar 2010 (Urk. 2/2) ab.
2. Gegen diese beiden Einspracheentscheide (Urk. 2/1-2) liess der Versicherte am 12. März 2010 Beschwerde erheben und beantragen, die Beschwerdegegnerin sei - unter Kosten- und Entschädigungsfolgen - zu verpflichten, ihm ab dem 15. Mai 2009 eine auf einem versicherten Verdienst von Fr. 6'900.-- beruhende Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Urk. 1 S. 2). Die ALK schloss am 22. April 2010 auf Abweisung der Beschwerde (vgl. Beschwerdeantwort, Urk. 7).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen einzugehen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d der genannten Bestimmung näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben laut Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Ein entsprechender Ausschluss von der Anspruchsberechtigung besteht für die genannten Personen - gestützt auf Art. 51 Abs. 2 AVIG - auch im Bereich der Insolvenzentschädigung.
Anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung sind Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt wurde, nach der Rechtsprechung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Vielmehr ist der konkrete Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen, wobei praxisgemäss nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden kann, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Er behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 234 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
Die Rechtsprechung BGE 123 V 234 Erw. 7 ist jedoch nicht in dem Sinn zu verstehen, dass Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung stets und schlechthin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen wären (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 6. Oktober 2000 [C 16/00 Erw. 2a]). Eine Einschränkung der Anspruchsberechtigung kann sich durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG - nach Wortlaut und systematischer Einreihung eine Vorschrift zur Kurzarbeitsentschädigung - ergeben, um Gesetzesumgehungen und rechtsmissbräuchliche Leistungsbezüge zu verhindern. Für die Grenzziehung stellt BGE 123 V 234 Erw. 7 insbesondere darauf ab, ob der Betrieb nur "für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt" (kein Anspruch) oder aber "geschlossen" wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist.
1.2 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 AVIV regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Schliesslich legt Abs. 3
bis
fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der Überzeitentschädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.).
2.
2.1 Die ALK verneinte die Anspruchsberechtigung für die Zeit vom 15. Mai bis 21. Juni 2009 im Wesentlichen mit der Begründung, bis der Beschwerdeführer am 22. Juni 2009 die Löschung des Handelsregistereintrages als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift beantragt habe, sei ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zugekommen, deretwegen eine Missbrauchsgefahr bestanden habe (Urk. 2/1 S. 3 f., Urk. 7 S. 2).
Die Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 4'243.-- begründete die ALK im Wesentlichen damit, dass der im Arbeitsvertrag vom 20. Dezember 2005 vereinbarte Bruttolohn von Fr. 6'900.-- pro Monat erst ab Oktober 2007 in dieser Höhe ausbezahlt worden sei; die bis dahin erfolgten Salärzahlungen hätten auf monatlichen Bruttolöhnen im Betrag zwischen Fr. 3100.-- und Fr. 5'500.-- basiert. Nachdem die Y._ im Herbst 2008 in finanzielle Schwierigkeiten geraten sei, habe der Beschwerdeführer den Lohn aus unerfindlichen Gründen ab Januar 2009 auf Fr. 10'100.-- festgesetzt, wobei er ab Februar 2009 - offensichtlich im Hinblick auf die Erhaltung der Gesellschaft - auf Lohnzahlungen verzichtet habe. Angesichts der evidenten Missbrauchsgefahr sei der versicherte Verdienst gestützt auf den Durchschnitt der in den letzten zwölf Beitragsmonaten vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug nachweislich ausbezahlten Löhne und nicht aufgrund des vertraglich vereinbarten Salärs zu ermitteln (Urk. 2/2 S. 3 f., Urk. 7 S. 2).
2.2 Betreffend den Beginn der Anspruchsberechtigung stellte sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen auf den Standpunkt, angesichts des Umstands, dass ihm das Arbeitsverhältnis am 4. Mai 2009 vom Konkursamt gekündigt worden sei und er die Y._ in der Folge nicht mehr weitergeführt habe, liege kein Sachverhalt vor, der die Anwendung der für eine Umgehung der Kurzarbeitsbestimmungen geltenden Regelung rechtfertige (Urk. 1 S. 5).
Was die Höhe des versicherten Verdienstes anbelange, sei nicht vom tatsächlich ausbezahlten, sondern vom normalerweise erzielten Lohn auszugehen. Da Lohnausstände, die auf Liquiditätsprobleme der Arbeitgeberin zurückzuführen seien, bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ausser Betracht fielen, sei für die sechs Monate vor Mai 2009 der vertraglich vereinbarte Bruttolohn von Fr. 6'900.-- zu berücksichtigen (Urk. 1 S. 6 ff.).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer war während der Zeit vom 15. Mai bis 21. Juni 2009, in welcher seine Anspruchsberechtigung strittig ist, unbestrittenermassen als Verwaltungsrat der Y._ mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 8/50). Dass er bis zur Löschung des Handelsregistereintrags (Urk. 8/46) über eine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb verfügt hätte, kann indes nicht gesagt werden. Nachdem am 27. April 2009 der Konkurs über die Y._ eröffnet worden war (Urk. 8/43) und er sein Arbeitsverhältnis nicht etwa selbst aufgelöst hatte, sondern ihm - unter sofortiger Freistellung - am 4. Mai 2009 vom Konkursamt Z._ gekündigt worden war (Urk. 3/7), wäre es ihm nämlich gar nicht mehr möglich gewesen, sich bei verbessertem Geschäftsgang wieder selbst anzustellen. Vielmehr war die unternehmerische Dispositionsfreiheit, über die er bis dahin als Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift verfügt hatte, mit der Konkurseröffnung dahingefallen. Seine Vertretungsbefugnis als Organ der Gesellschaft behielt er im Rahmen der von der Konkursverwaltung durchgeführten Liquidation nur, soweit sie notwendig war (Art. 740 Abs. 5 des Obligationenrechts [OR]). Folglich war er selbst denn nicht einmal mehr in der Lage, beim Handelregisteramt die Löschung seines Eintrags zu bewirken, sondern es bedurfte hiezu eines entsprechenden Antrags seitens des zuständigen Konkursamtes (Urk. 8/56). Angesichts dieser Umstände, insbesondere der Tatsache, dass - anders als etwa im Sachverhalt, der dem Urteil des Bundesgerichts vom 22. Februar 2007, 8C_245/2007, zugrunde lag - der Rücktritt aus dem Verwaltungsrat vorliegend erst nach der Konkurseröffnung erfolgte, kann eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen werden (vgl. hiezu etwa Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 6. Juni 2002, C 264/01, Erw. 2d). Die ALK hat die Anspruchsberechtigung für die Zeit vom 15. Mai bis 21. Juni 2009 demnach zu Unrecht verneint.
3.2 Hinsichtlich der Höhe des versicherten Verdienstes ist den Akten zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer sich seit Beginn des Arbeitsverhältnisses mit der Y._ am 1. Januar 2006 - mit Ausnahme der Zeit von Februar bis September 2007 - bis und mit August 2008 stets den vertraglichen Lohn auszahlte (vgl. Bestätigung der Bank W._ vom 19. Juni 2009 [Ur. 3/14] sowie IK-Auszug [Urk. 8/36]). Die betreffend die Monate September bis Dezember 2008 dokumentierten Zahlungsunregelmässigkeiten beziehungsweise Lohnausstände, die gemäss den glaubhaften entsprechenden Ausführungen des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 9) mit der (letzten) Salärzahlung von Fr. 10'000.-- netto im Januar 2009 (Urk. 3/14 S. 2) ausgeglichen wurden, sind ohne Weiteres mit den damals aufgetretenen finanziellen Schwierigkeiten, die am 27. April 2009 zur Eröffnung des Konkurses führten, der in der Folge bereits am 18. Juni 2009 mangels Aktiven wieder eingestellt wurde (Urk. 8/43 S. 1) zu erklären. Bezüglich der von Februar 2009 bis zur Kündigung seitens des Konkursamtes im April 2009 - offensichtlich infolge Zahlungsunfähigkeit der Y._ - gänzlich ausgebliebenen Lohnzahlungen machte der Beschwerdeführer am 4. Mai 2009 eine Forderungseingabe im Konkurs (Urk. 3/16). Angesichts dessen ist für die relevante Zeit von November 2008 bis April 2009 von einem - dem vertraglich vereinbarten Lohn entsprechenden - versicherten Verdienst von Fr. 6'900.-- auszugehen (vgl. hiezu auch Nussbaumer in: Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Basel 2007, S. 2287 Rz. 365, sowie in ARV 1995 Nr. 15 S. 81 Erw. 2c erwähntes, nicht veröffentlichtes Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 31. Mai 1994, C 14/94). Die Beschwerde erweist sich demnach auch in diesem Punkt als begründet.
4. Ausgangsgemäss ist dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer gestützt auf Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) eine Prozessentschädigung zuzusprechen, wobei ein Betrag von Fr. 1'400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen erscheint.