# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2537056d-02ed-4f26-9139-30f41f70ba5d
**Court:** SG_KG
**Chamber:** SG_KG_002
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Zusammenfassung Sachverhalt
Mit Urteil vom 23. Februar 2016 verpflichtete das Appellationsgericht Nancy die
vormals als Bank E. AG firmierende und in der Folge im Rahmen einer Fusion von der
Schuldnerin übernommene Bank B. AG dazu, dem Gläubiger EUR 477'382.76 nebst
Zinsen zum gesetzlichen Zinssatz ab 28. Februar 2000 und Fr. 1'177'500.00 nebst
Zinsen ab Urteilsdatum sowie eine Parteientschädigung von EUR 10'000.00 zu
bezahlen. Gestützt auf dieses Urteil setzte der Gläubiger Fr. 1'972'537.70 nebst Zins in
Betreibung und erwirkte in der Folge beim erstinstanzlichen Kreisgericht für
Fr. 1'965'278.99 nebst Zins definitive Rechtsöffnung. Dagegen wehrt sich die
Schuldnerin erfolglos mit Beschwerde beim Kantonsgericht.
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Aus den Erwägungen
2. Auch wenn es in der vorliegenden Auseinandersetzung nur um die Vollstreckung
des Urteils des Appellationsgerichtes Nancy vom 23. Februar 2016 geht, rechtfertigt es
sich, im Hinblick auf die Nachvollziehbarkeit den Sachverhalt, den das
Appellationsgericht seinem Urteil zugrunde legte, und die Prozessgeschichte, wie es zu
diesem Urteil kam, wie folgt zusammenzufassen: Wie andere Personen vertraute auch
der Gläubiger der Schweizer Firma F. (SA). Vermögen an und zeichnete, um die
Rendite des von der F. (SA). in einem aus hochverzinslichen Börsenwerten
zusammengesetzten Fond angelegten Geldes zu verdoppeln, ein unverzüglich in die
nämlichen Börsenwerte investiertes Darlehen der Bank E. AG in der Höhe der
eingebrachten Vermögenswerte. Als Sicherheit für das Darlehen verpfändeten die
Anleger die Wertpapiere, in die sie investiert hatten. Nach dem Börsencrash informierte
die Bank die Anleger darüber, dass sie die (verpfändeten) Wertpapiere verkaufen
werde. Die Anleger erhoben daraufhin gegen die Bank Klage beim Landgericht Nancy
auf Ungültigkeit der Darlehensverträge, Rückzahlung der investierten Beträge und
Schadenersatz. Mit Entscheid vom 9. Februar 2005 wies das Gericht die Klage [...] ab,
[...]. Gegen die Abweisung erhoben die Anleger Berufung beim Appellationsgericht
Nancy. Im Rahmen des Berufungsverfahrens sistierte das Gericht die Angelegenheit
mit Urteil vom 4. März 2008 bis zum Abschluss des Strafverfahrens gegen Beauftragte
der F. (SA), nahm sie am 9. Dezember 2011 wieder auf und bejahte mit Entscheid vom
18. März 2014 die Zuständigkeit der französischen Gerichte, erklärte in Anwendung
(nur) französischen Rechts die Verträge zwischen den Anlegern und der Bank für
nichtig, stellte fest, dass es die Bank versäumt habe, die Anleger beim Abschluss der
Darlehensverträge zu warnen, und machte die Bank für die erlittenen Schäden
verantwortlich. Gestützt auf die von den Parteien gestellten Anträge verpflichtete das
Appellationsgericht die Bank B. AG im anschliessenden Entscheid vom 23. Februar
2016 unter Abweisung des Antrags der Bank auf Anerkennung der auf die einzelnen
Anleger entfallenden Provisionen, Gebühren und Zinsen, unter anderem dazu, dem
Gläubiger EUR 477'382.76 zuzüglich Zinsen zurückzuerstatten und – unter
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Zugrundelegung eines Prozentsatzes von 50% – dem Gläubiger unter dem Titel "perte
de chance" Fr. 1'177'500.00 zuzüglich Zinsen zu bezahlen.
3. Die Besonderheit der vorliegenden Auseinandersetzung besteht darin, dass es
um die im Rahmen eines Rechtsöffnungsverfahrens vorzunehmende Beseitigung des
Rechtsvorschlags betreffend eine Forderung aus einem im Ausland (konkret:
Frankreich) gefällten Urteil geht. Die Beschwerde ist dabei – unbestrittenermassen –
auf der Grundlage von Art. 80 f. SchKG und Art. 32 ff. Übereinkommen über die
gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung von Entscheidungen in Zivil- und
Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ; SR 0.275.12; zur Anwendbarkeit des
LugÜ von 2007 und nicht desjenigen von 1988 vgl. im Übrigen Art. 63 Ziff. 2 lit. a LugÜ
und Dasser/Oberhammer-Domej, 2. Aufl., Art. 63 LugÜ N 13) zu prüfen, fallen doch als
definitive Rechtsöffnungstitel auch die in einem LugÜ-Vertragsstaat getroffenen
vollstreckbaren Entscheidungen i.S.v. Art. 32 LugÜ in Betracht (BSK SchKG I-
Staehelin, 2. Aufl., Art. 80 N 67). Die Prüfung der Voraussetzung der Vollstreckbarkeit
(i.S.v. Art. 32 ff. LugÜ) nahm der Vorrichter dabei hier entsprechend dem Begehren des
Gläubigers im Rahmen der Erteilung der definitiven Rechtsöffnung vorfrageweise vor.
Dieses Vorgehen stellt die Schuldnerin in der Beschwerde zu Unrecht in Frage:
Damit ein in einem LugÜ-Vertragsstaat ergangenes Urteil in der Schweiz der
Zwangsvollstreckung zugänglich ist, muss es vorgängig von einem Schweizer Gericht
für vollstreckbar erklärt werden (Art. 38 Abs. 1 LugÜ). Gemäss Lehre und
Rechtsprechung stehen dem Gläubiger hierfür zwei Wege offen. Zum einen kann er die
Entscheidung zunächst in einem eigenständigen Exequaturverfahren gemäss Art. 38 ff.
LugÜ für vollstreckbar erklären lassen und sodann, gestützt auf den
Exequaturentscheid, die Betreibung einleiten. Zum andern hat er aber auch die
Möglichkeit, den Schuldner direkt zu betreiben und einen allfälligen Rechtsvorschlag
durch definitive Rechtsöffnung beseitigen zu lassen. Dabei befindet der
Rechtsöffnungsrichter über die Vollstreckbarkeit der zugrunde liegenden ausländischen
Entscheidung – je nach Begehren des Gläubigers – im Rahmen eines Teils des
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(Rechtsöffnungs-)Entscheids jedenfalls dann separat, wenn, wie im Kanton St. Gallen,
die Voraussetzungen einer Klagenhäufung (vgl. Art. 90 ZPO) erfüllt sind, oder er prüft
die Vollstreckbarkeit vorfrageweise (vgl. BSK SchKG I-Staehelin, Art. 80 N 68a, und
Dasser/Oberhammer-Staehelin/Bopp, 2. Aufl., Art. 38 LugÜ N 24 ff. und N 18 ff.; vgl.
auch Schnyder LugÜ-Plutschow, Art. 38 N 12 ff., der die Zulässigkeit der [hier ohnehin
nicht in Frage stehenden] separaten Vollstreckbarerklärung durch den
Rechtsöffnungsrichter verneint). Die Schuldnerin weist in diesem Zusammenhang an
sich zu Recht darauf hin, dass sich bei der bloss vorfrageweisen Prüfung der
Vollstreckbarkeit die Frage der Koordination der Verfahrensgarantien nach LugÜ mit
den Bestimmungen des Rechtsöffnungs-, einschliesslich des Beschwerdeverfahrens
stellt. Lehre und Rechtsprechung beantworten diese Frage in Übereinstimmung mit
dem Gesetzgeber (vgl. dazu Botschaft rev. LugÜ, BBl. 2009 1810) indessen, soweit
ersichtlich, überwiegend im Sinne des Vorrangs der Bestimmungen (der ZPO) zum
Rechtsöffnungs- und dem daran anschliessenden Beschwerdeverfahren (vgl. insb. die
auch vom Vorrichter zitierten BSK SchKG I-Staehelin, Art. 80 N 68a und BGer
5A_939/2016 E. 3.1). Davon im vorliegenden Fall abzuweichen, besteht kein Anlass,
zumal zum einen gegen die von der Schuldnerin geltend gemachte
Inländerdiskrimierung der Umstand spricht, dass der Gläubiger, der sich für die –
vorfrageweise oder separate – Beurteilung der Vollstreckbarkeit im Rahmen des
Rechtsöffnungsverfahrens entscheidet, durchaus auch auf Vorteile der eigenständigen
Exequatur (Einseitigkeit des Verfahrens und Überraschungseffekt) verzichtet (vgl. dazu
auch GVP 2015 Nr. 105 E. 3.a und BSK SchKG I-Staehelin, Art. 80 N 68a), und zum
andern hier jedenfalls zumindest unter zwei Aspekten keine Benachteiligung der
Schuldnerin erkennbar ist, war sie doch offensichtlich in der Lage, die bloss zehntägige
Beschwerdefrist für eine umfassend begründete Beschwerde zu nutzen, und wurde
ihrer Beschwerde (aufgrund der Ungewissheit der [tatsächlichen Realisierbarkeit einer]
Rückforderung wegen des ausländischen Wohnsitzes des Gläubigers und der bei der
Geltendmachung einer Rückforderung zu erwartenden Einrede der res iudicata)
antragsgemäss (superprovisorisch) aufschiebende Wirkung erteilt.
4. Mit der Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO können die unrichtige
Rechtsanwendung und/oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des
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Sachverhaltes gerügt werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue
Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 ZPO).
Im Übrigen ist in der Beschwerdebegründung substantiiert darzutun, inwieweit der
Beschwerdeführer beschwert ist und an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid
leidet (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO Komm.,
3. Aufl., Art. 321 N 15). Die Anwendbarkeit dieser Grundsätze ist vorliegend vor dem
Hintergrund von Art. 80 f. SchKG zu prüfen. Danach kann der Gläubiger beim Richter
die Aufhebung des Rechtsvorschlags (definitive Rechtsöffnung) verlangen, wenn die
Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Entscheid beruht (Art. 80 Abs. 1
SchKG). Der Richter erteilt die definitive Rechtsöffnung, wenn nicht der Betriebene
durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Entscheids getilgt oder
gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft (Art. 81 Abs. 1 SchKG). Ist der
Entscheid in einem anderen Staat ergangen, so kann der Betriebene überdies die
Einwendungen geltend machen, die im betreffenden Staatsvertrag oder, wenn ein
solcher fehlt, im Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale
Privatrecht vorgesehen sind, sofern nicht ein schweizerisches Gericht bereits über
diese Einwendungen entschieden hat (Art. 81 Abs. 3 SchKG). Hier beurteilt sich die
Vollstreckbarkeit bzw. die Zulässigkeit der von der Schuldnerin erhobenen
Einwendungen auf der Grundlage des bereits zitierten LugÜ. Danach setzt die strittige
vorfrageweise Vollstreckbarerklärung (vgl. E. 3 hiervor) voraus, dass der aus der
Entscheidung Berechtigte seinem Antrag die in Art. 53 LugÜ angeführten Urkunden
beifügt (Art. 40 Ziff. 3 LugÜ), nämlich eine Ausfertigung der Entscheidung, die die für
ihre Beweiskraft erforderlichen Voraussetzungen erfüllt, und, vorbehaltlich der hier nicht
relevanten Regelung in Art. 55 LugÜ, eine Bescheinigung unter Verwendung des
Formblatts gemäss Anhang V des LugÜ. Sind diese Förmlichkeiten erfüllt, darf die
Vollstreckung im Rahmen der vorfrageweisen Prüfung der Vollstreckbarkeit nur aus
einem der in Art. 34 f. LugÜ aufgeführten Gründe verweigert werden; die ausländische
Entscheidung darf aber keinesfalls in der Sache selbst nachgeprüft werden (Art. 45
LugÜ; vgl. auch Art. 36 LugÜ). Soweit hier relevant, sehen Art. 34 f. LugÜ die
Verweigerung der Anerkennung / Vollstreckbarerklärung für den Fall vor, (1) dass die
Anerkennung der öffentlichen Ordnung (ordre public) des Vollstreckungsstaates
offensichtlich widersprechen würde (Art. 34 Ziff. 1 LugÜ), (2) dass dem Beklagten, der
sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das verfahrenseinleitende Schriftstück
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oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt
worden ist, dass er sich verteidigen konnte, es sei denn, der Beklagte habe gegen die
Entscheidung keinen Rechtsbehelf eingelegt, obwohl er die Möglichkeit dazu gehabt
hätte (Art. 34 Ziff. 2 LugÜ), und (3) dass bestimmte Zuständigkeitsvorschriften (Art.
8-15 und Art. 22 LugÜ) verletzt wurden (Art. 35 Ziff. 1 LugÜ), wobei das Gericht im
Vollstreckungsstaat im Übrigen aber die Zuständigkeit des Gerichtes im
Ursprungsstaat nicht nachprüfen darf und die Vorschriften über die Zuständigkeit nicht
zum ordre public i.S.v. Art. 34 Ziff. 1 LugÜ gehören (Art. 35 Ziff. 3 LugÜ).
5.a) Unbestritten ist vorliegend, dass das Urteil des Appellationsgerichtes Nancy vom
23. Februar 2016 – vorbehaltlich seiner Vollstreckbarkeit bzw. Vollstreckbarerklärung
im Rahmen der vorliegenden Auseinandersetzung einschliesslich der Beantwortung der
von der Schuldnerin in diesem Zusammenhang bestrittenen Identität zwischen ihr und
der aus dem fraglichen Urteil verpflichteten Person – einen definitiven
Rechtsöffnungstitel i.S.v. Art. 80 Abs. 1 SchKG darstellt und der Vorrichter gestützt
darauf dem Gläubiger zu Recht für Fr. 1'965'278.99 nebst Zins definitive Rechtsöffnung
erteilte, nachdem die Schuldnerin keine Einwendungen i.S.v. Art. 81 Abs. 1 SchKG
erhob bzw. erhebt. Was die strittige Vollstreckbarkeit betrifft, hielt der Vorrichter im
angefochtenen Entscheid vorab dafür, dass der Umstand, dass der Gläubiger im
Betreffnis seines Gesuchs neben der Rechtsöffnung auch die "Anerkennung eines
ausländischen Urteils" genannt, die Anerkennung dann aber im Rechtsbegehren nicht
ausdrücklich gefordert habe, nicht zu einem kostenpflichtigen
(Teil-)Nichteintretensentscheid betreffend die Anerkennung führe; welche Anträge
konkret zu beurteilen seien, ergebe sich nicht aus dem Betreffnis eines Gesuchs,
sondern aus dem gestellten Rechtsbegehren. Der Vorrichter stellte ferner fest, dass er
die (internationale) örtliche Zuständigkeit des Appellationsgerichtes Nancy nicht
überprüfen dürfe, und hielt die Einwendungen des Schuldners betreffend das vom
Appellationsgericht angewandte französische Recht, die Verjährung, den Schutz der
klägerischen Forderung unter dem Aspekt der vom Bundesgericht abgelehnten
Rechtsfigur der "perte de chance", die Verzinsung der zugesprochenen Beträge und
die Aktivlegitimation mit der Begründung für nicht stichhaltig, da sie auf eine
unzulässige Überprüfung des zu vollstreckenden Urteils hinausliefen bzw. damit keine
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Verletzung des materiellen ordre public dargetan sei. Teils mit der Begründung, die
Schuldnerin habe letztlich auf das Ergreifen eines Rechtsmittels gegen das Urteil des
Appellationsgerichtes verzichtet bzw. die zunächst eingereichte Kassationsbeschwerde
sei von der Rechtsmittelinstanz wieder gelöscht worden, weil die Schuldnerin das Urteil
nicht vorerst vollzogen gehabt habe, verneinte der Vorrichter sodann eine Verletzung
des formellen ordre public in Bezug auf die Einwendungen der Schuldnerin zur
Verhandlung vom 1. Dezember 2015 vor dem Appellationsgericht, zur Besetzung des
Gerichtes in der Verhandlung bzw. beim Entscheid, zur bloss teilweisen Teilnahme am
Verfahren vor Appellationsgericht und zur Unterzeichnung des zu vollstreckenden
Urteils bloss durch die Präsidentin und die Gerichtsschreiberin. Überdies sprach der
Vorrichter der Schuldnerin das Recht ab, sich auf den Ausnahmegrund von Art. 34
Ziff. 2 LugÜ (nicht gehörige Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks) zu
berufen, und hielt zusammenfassend dafür, dass keine Gründe bestünden, die gegen
die Vollstreckbarerklärung des Urteils vom 23. Februar 2016 sprächen, weshalb,
nachdem der Gläubiger die nötigen Urkunden – in Kopie, deren Richtigkeit von der
Schuldnerin nicht bestritten worden sei – eingereicht habe, das Urteil vorfrageweise für
vollstreckbar zu erklären sei. Im Hinblick auf die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung
stellte der Vorrichter schliesslich fest, dass die Schuldnerin die Identität zwischen ihr
und der aus dem Urteil des Appellationsgerichtes verpflichteten Person zwar bestreite,
dass aber auch dieser Einwand untauglich sei und dass darüber hinaus auch die
Identität zwischen der in Betreibung gesetzten und der Forderung bestehe, für welche
Rechtsöffnung verlangt werde.
b) Der vorinstanzlichen Begründung hält die Schuldnerin in der Beschwerde –
zusammengefasst – entgegen, dem Urteil des Appellationsgerichtes sei die
Anerkennung wegen Verletzung des formellen ordre public zu versagen, und zwar, weil
keine Parteiidentität mit der im fraglichen Urteil bzw. in der
Vollstreckbarkeitsbescheinigung genannten B. AG bestehe, weil nie ein formell
korrektes verfahrenseinleitendes Schriftstück in die Schweiz zugestellt worden sei, weil
der Entscheid und die Vollstreckbarkeitsbescheinigung nicht im Original eingereicht
worden seien, weil der Spruchkörper des Berufungsgerichtes nicht korrekt besetzt
gewesen sei, weil der Gläubiger ohne seine Ehefrau nicht aktivlegitimiert sei und weil
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niemand nach weit über zehn Jahren mehr damit rechnen müsse, für einen nichtigen
Vertragsabschluss haftbar gemacht zu werden. Für die Schuldnerin verletzt das zu
vollstreckende Urteil sodann auch den materiellen ordre public, und zwar unter den
Aspekten des Grundsatzes "pacta sunt servanda" und der Rechtsfigur der "perte de
chance de ne pas contracter".
6.a) Der Gläubiger reichte das Urteil vom 23. Februar 2016 und die
Vollstreckbarkeitsbescheinigung gemäss Anhang V zum LugÜ vom 21. November 2016
samt jeweiligen Übersetzungen unbestrittenermassen nur in Kopie ein. Diese Form der
Einreichung beanstandet die Schuldnerin in der Beschwerde mit der Begründung,
Urteil und Bescheinigung hätten, was der Vorrichter hätte von Amtes wegen prüfen
müssen, mit der Folge, dass er auf das Rechtsöffnungsgesuch nicht hätte eintreten
dürfen, im Original eingereicht werden müssen, wobei sie, die Schuldnerin, von diesem
Umstand erst aufgrund des angefochtenen Entscheids Kenntnis erhalten habe. Der
Gläubiger hält demgegenüber dafür, dass der Vorrichter zu Recht an der Echtheit der
eingereichten Dokumente keine Zweifel gehabt habe und damit seiner üblichen
Prüfungspflicht sehr wohl nachgekommen sei, ganz abgesehen davon, dass die Rüge
erst im Beschwerdeverfahren gegen das Novenverbot verstosse und sich die
Schuldnerin widersprüchlich verhalte, da sie ja auch selber im Besitz des Originals des
Urteils vom 23. Februar 2016 sei und hätte nachprüfen können, ob die eingereichte
Kopie dem Original entspreche.
b) Der Einwand des Gläubigers, das Vorbringen des Schuldners betreffend die
Einreichung von Urteil und Vollstreckbarkeitsbescheinigung lediglich in Kopie verletze
das Novenverbot (gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO), ist insofern unbegründet, als
nachvollziehbar ist, dass erst die Ausführungen des Vorrichters im angefochtenen
Entscheid die Schuldnerin dazu veranlassten (vgl. zu dieser Ausnahme vom
Novenverbot Freiburghaus/Afheldt, ZPO Komm., Art. 326 N 4a, unter Hinweis auf BGE
139 III 466 E. 3.4 [S. 471]). Ob sich die Schuldnerin nicht einfach hätte darauf verlassen
dürfen, dass sich der Vorrichter nicht mit Kopien begnügen würde, und angesichts des
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kontradiktorischen Verfahrens allenfalls in ihrer Gesuchsantwort darauf hätte hinweisen
müssen, dass ihrer Auffassung nach Originale einzureichen wären, kann dabei aus den
nachfolgend dargelegten Gründen ebenso wie die Frage offenbleiben, ob die
Gehörsreplik in diesem Punkt nicht auf eine unzulässige Ergänzung bzw. Verbesserung
der Beschwerde hinausläuft (zur Unzulässigkeit der Ergänzung/Verbesserung eines
Rechtsmittels im Rahmen einer Gehörsreplik vgl. Leuenberger/Uffer-Tobler,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., N 4.63 S. 141, unter Hinweis auf BGer
4A_487/2014 E. 1.2.4).
Wie ausgeführt verlangt Art. 53 Ziff. 1 LugÜ für die Vollstreckbarerklärung die
Vorlegung einer "Ausfertigung der Entscheidung [...], die die für ihre Beweiskraft
erforderlichen Vor-aussetzungen erfüllt". Für ihren im Beschwerdeverfahren
eingenommenen Standpunkt, was unter einer solchen Ausfertigung zu verstehen ist,
kann sich die Schuldnerin unter anderem auch auf den Entscheid des Einzelrichters
des Kantonsgerichtes für Beschwerden SchKG vom 3. November 2016 stützen. In
diesem Entscheid, der ebenfalls die vorfrageweise Vollstreckbarerklärung eines
ausländischen Urteils betraf, hielt der Einzelrichter dafür, dass man sich zwar fragen
könne, ob bei der inzidenten Vollstreckbarerklärung anstelle von Art. 53 Ziff. 1 LugÜ
nicht exklusiv Art. 180 Abs. 1 ZPO zur Anwendung gelange, wonach, vorbehaltlich
begründeter Zweifel an der Echtheit, Urkunden in Kopie eingereicht werden könnten,
dass aber gemäss Lehre und Rechtsprechung die Bestimmungen des LugÜ über die
Qualität der einzureichenden Unterlagen auch bei der inzidenten Vollstreckbarerklärung
ausschliesslich Geltung beanspruchten, mit der Folge, dass die Einreichung einer
einfachen Kopie grundsätzlich nicht genüge (GVP 2016 Nr. 81 E. 3.b/cc). Trotzdem ist
hier das Abstellen des Vorrichters auf blosse Kopien im Ergebnis nicht zu beanstanden:
Dies gilt vorab für die Vollstreckbarkeitsbescheinigung, für welche, soweit ersichtlich,
das LugÜ im Gegensatz zur "Ausfertigung der Entscheidung, die die für ihre
Beweiskraft erforderlichen Voraussetzungen erfüllt", keine besondere Form verlangt.
Mit Bezug auf die Entscheidung sodann ist davon auszugehen, dass Art. 53 Ziff. 1
LugÜ auf das einseitige, überfallartige Exequaturverfahren zugeschnitten ist, bei dem
sich eine gewisse Formstrenge allein schon wegen des Verfahrenscharakters
rechtfertigt. Berücksichtigt man ferner, dass entgegen der Auffassung der Schuldnerin
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die Einreichung einer einfachen Kopie des Urteils vom 23. Februar 2016 nicht zwingend
zu einer Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens geführt hätte, sondern dem
Vorrichter unbenommen geblieben wäre, den Gläubiger im Rahmen der
Eventualmaxime bzw. der gerichtlichen Fragepflicht zur Nachreichung des Originals
aufzufordern (vgl. BSK SchKG I-Staehelin, Art. 84 N 52 und GVP 2016 Nr. 81 E. 3.b/
dd), dass sich die Schuldnerin im vorinstanzlichen Verfahren selber vorbehaltlos auf
das vom Gläubiger eingereichte Urteil berief und dass sie zwar in ihrer Gehörsreplik im
Beschwerdeverfahren und damit jedenfalls verspätet behauptete, hinsichtlich der
Kopien bestünden "Zweifel an der Übereinstimmung mit den Originalen" und auch die
Übersetzung des Urteils sei "ungenau und in diversen massgeblichen Punkten sogar
falsch", ohne aber aufzuzeigen, worin die Zweifel bestünden bzw. in welchen Punkten
die Übersetzung falsch sei und insbesondere, welche Konsequenzen sich daraus
ergäben, dann erwiese sich ein Beharren auf der Einreichung des Originals bzw. die
Aufhebung des angefochtenen Entscheids (und die Rückweisung zur Vervollständigung
der Aktenlage) als überspitzt formalistisch. Bei der (sinngemässen) Feststellung des
Vorrichters, das Gesuch erfülle die Förmlichkeiten für die Vollstreckbarkeit (Art. 41
i.V.m. Art. 53 LugÜ), hat es daher sein Bewenden.
7. Der Beurteilung der Einwendungen der Schuldnerin in Bezug auf die Verletzung
des formellen ordre public legte der Vorrichter – zusammengefasst – zu Recht die
Erwägung zugrunde, dass der formelle ordre public, der nur in Ausnahmefällen
herangezogen werden sollte, fundamentale verfahrensrechtliche Grundsätze betreffe,
dass eine offensichtliche Verletzung vorliegen müsse, dass die Beweislast für das
Vorliegen der Voraussetzungen einer Verletzung bei der Schuldnerin liege und dass
eine Verletzung des formellen ordre public selbst bei einem krassen Verfahrensverstoss
(grundsätzlich) verneint werde, wenn im Erstverfahren zur Behebung des Mangels
Rechtsmittel hätten ergriffen werden können.
Prüft man, wie es sich damit in Bezug auf die von der Schuldnerin hier erhobenen
Einwendungen verhält, fällt Folgendes in Betracht:
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a) Es trifft zu, dass die beklagte Partei im Urteil vom 23. Februar 2016 und in der
Vollstreckbarkeitsbescheinigung vom 21. November 2016 als "SA B. AG" bezeichnet
wird, während Schuldnerin im vorliegenden Verfahren die A. AG ist. Angesichts des
Handelsregisterauszugs der Schuldnerin, aus welchem ersichtlich ist, dass sie gemäss
Fusionsvertrag die Aktiven und Passiven der B. AG mit Sitz in S. übernahm, und mit
Rücksicht darauf, dass im fraglichen Urteil die B. AG zu den strittigen Zahlungen
verpflichtet wurde, besteht an der Identität der aus dem Urteil vom 23. Februar 2016
verpflichteten Partei und der mit ihr fusionierten Schuldnerin kein Zweifel und erscheint
die Bezeichnung der beklagten Partei im Rubrum des vollstreckbar zu erklärenden
Urteils wohl als ungenau und berichtigungsbedürftig, keinesfalls aber als Verstoss
gegen den formellen ordre public, zumal die B. AG ja offenbar auch ohne weiteres in
der Lage war, gegen das Urteil (Kassations-)Beschwerde zu erheben.
b/aa) Unter dem Titel "keine erfolgte Zustellung eines formell korrekten Verfahrens
einleitenden Schriftstücks in die Schweiz" wirft die Schuldnerin dem Vorrichter vor, er
betrachte es unzulässigerweise als irrelevant, dass sie seit dem Vertragsabschluss mit
dem Gläubiger und dessen Ehefrau im Jahr 2000 bis ins Jahr 2014 bis zum
zweitinstanzlichen Verfahren vor dem Appellationsgericht weit über zehn Jahre keine
Kenntnis vom Verfahren oder vom erstinstanzlichen Prozess/Entscheid aus dem Jahr
2005 gehabt habe und angesichts der Gerichtsstandsvereinbarung auch nicht mit
einem entsprechenden Verfahren habe rechnen müssen. Mit dem Verstreichenlassen
dieser Zehnjahresfrist seien ihre Verteidigungsmittel ausgehebelt worden, hätte sie
doch früher intervenieren können, wenn ihr das verfahrenseinleitende Schriftstück
rechtzeitig und ordnungsgemäss, d.h. auf dem Rechtshilfeweg, zugestellt worden
wäre; dass dies nicht der Fall gewesen sei, verletze Art. 34 Ziff. 2 LugÜ. Eine erstmalige
postalische Zustellung im Jahr 2014 genüge diesem Erfordernis klar nicht und verletze
den ordre public aufs gröbste.
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bb) Die Ausführungen der Schuldnerin sind insofern nicht klar, als sie unter dem
Aspekt der Verletzung des formellen ordre public, der in Art. 34 Ziff. 1 LugÜ geregelt
ist, auch eine Verletzung von Art. 34 Ziff. 2 LugÜ geltend macht und die ordre public-
Widrigkeit gleich auch noch mit einer Verletzung der Vorschriften über die
ordnungsgemässe, d.h. rechtshilfeweise Zustellung, durch die bloss postalische
erstmalige Zustellung im Jahr 2014 bergründet. Letztlich ist diese Unklarheit aber
unabhängig davon, dass Art. 34 Ziff. 2 LugÜ einen Spezialtatbestand der
Generalklausel in Art. 34 Ziff. 1 LugÜ regelt (vgl. BSK LugÜ-Schuler/Marugg, 2. Aufl.,
Art. 34 N 24), deshalb unbeachtlich, weil die Anerkennung des Urteils vom 23. Februar
2016 unter keinem der von der Schuldnerin geltend gemachten Aspekte verweigert
werden kann. Was dabei Art. 34 Ziff. 2 LugÜ betrifft, hielt der Vorrichter zu Recht, und
ohne dass sich die Schuldnerin mit den entsprechenden Erwägungen
auseinandersetzt, dafür, dass diese Bestimmung deshalb nicht zur Anwendung
gelange, weil sich die Schuldnerin auf das Verfahren vor dem Appellationsgericht
eingelassen habe, Art. 34 Ziff. 2 LugÜ aber die Nichteinlassung voraussetze (dazu,
dass sich Art. 34 Ziff. 2 LugÜ nur auf Säumnisentscheidungen bezieht, vgl. auch
Schnyder, LugÜ-Domej/Oberhammer, Art. 34 N 30, und BSK LugÜ-Schuler/Marugg,
Art. 34 N 24). Die im Übrigen vorbehaltlose Einlassung – weder im Urteil vom 18. März
2014 noch in demjenigen vom 23. Februar 2016 findet sich ein Hinweis darauf bzw. es
wird denn von der Schuldnerin auch nicht geltend gemacht, dass ihre Vertreter gegen
den Einbezug erst im Berufungsverfahren protestiert hätten – lässt sodann auch eine
Verletzung des formellen ordre public verneinen, und zwar ungeachtet dessen, in
welcher Form die Schuldnerin über das hängige (Berufungs-)Verfahren orientiert wurde.
Dies gilt umso mehr, als unbestritten ist, dass das Appellationsgericht Nancy die
Angelegenheit mit uneingeschränkter Kognition prüfte. Entgegen der Auffassung der
Schuldnerin trifft dabei nicht zu, dass "selbst mit der Schweizer Rechtsordnung
unvereinbar [wäre], wenn eine beklagte Partei erst im zweiten Instanzenzug von einem
gegen sie gerichteten Verfahren erfährt". Eine vergleichbare Konstellation ist durchaus
auch nach der ZPO möglich, nämlich dann, wenn die klagende Partei wegen des
ausländischen (Wohn-)Sitzes auf die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens
verzichtet (vgl. Art. 199 Abs. 2 lit. c ZPO), das Gericht wegen (offensichtlichen) Fehlens
einer Prozessvoraussetzung auf die Klage nicht eintritt (vgl. Leuenberger, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 222 N 2) und sich die
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beklagte Partei in der Folge erst im von der klagenden Partei angestrengten
Berufungsverfahren in der Sache äussern kann.
c/aa) Vor Vorinstanz machte die Schuldnerin geltend, das Urteil vom 23. Februar 2016
sei statt vom gebotenen Dreiergremium an Richtern nur in einer Zweierbesetzung
getroffen worden, der dritte vorgesehene Richter sei nicht an der Verhandlung
anwesend gewesen und es hätten auch keine Aufzeichnungen der Verhandlung
stattgefunden. Der Vorrichter hielt diesem Einwand in der Folge entgegen, dass das
Urteil indiziere, dass an der Verhandlung tatsächlich nur zwei Richter anwesend
gewesen seien, dass anschliessend aber – entgegen der Auffassung der Schuldnerin –
drei Richter den Entscheid gefällt hätten. Letztlich könne dies indessen, so der
Vorrichter unter Hinweis auf die Lehre (BSK LugÜ-Schuler/Marugg, 2. Aufl., Art. 34
N 20), deshalb offenbleiben, weil selbst bei einem krassen Verfahrensverstoss im
ausländischen Verfahren eine Verletzung des (formellen) ordre public verneint werde,
wenn im Erstverfahren Rechtsmittel hätten ergriffen werden können, um den Mangel zu
beheben. Da die Schuldnerin aber letztlich auf das ihr offenstehende Rechtsmittel der
Kassationsbeschwerde verzichtet habe bzw. die von ihr erhobene
Kassationsbeschwerde gelöscht worden sei, habe es sich die Schuldnerin selber
zuzuschreiben, dass keine (inhaltliche) Überprüfung des Urteils vom 23. Februar 2016
habe erfolgen können, und sei eine Verletzung des formellen ordre public zu verneinen.
In der Beschwerde wiederholt die Schuldnerin den Vorwurf der nicht korrekten
Besetzung des Spruchkörpers und hält dem vorinstanzlichen Entscheid –
zusammengefasst und sinngemäss – entgegen, es sei ihr angesichts der beschränkten
Kognition des Kassationsgerichtes und mit Rücksicht auf die Bösgläubigkeit des
Gläubigers, der nicht auf die die Behandlung der Kassationsbeschwerde
voraussetzende vorgängige Zahlung des zugesprochenen Betrages verzichtet sowie
Vergleichsangebote und insbesondere die vollständige Hinterlegung bis zum Ablauf
des Beschwerdeverfahrens abgelehnt habe, nicht zuzumuten gewesen, zu zahlen und
nach erfolgreichem Beschwerdeverfahren dem Geld nachrennen zu müssen.
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bb) Aus dem Urteil vom 23. Februar 2016 geht unzweideutig hervor, dass die
öffentliche Verhandlung – ohne dass die Vertreter dagegen opponiert hätten – am
1. Dezember 2015 in Anwesenheit der Präsidentin und eines Richters (sowie der
Gerichtsschreiberin) stattgefunden habe und in der Folge das Gericht,
zusammengesetzt aus den nämlichen Personen und einem dritten Richter, aufgrund
der Plädoyers entschieden habe.
Mit Rücksicht darauf, dass, wie ausgeführt (E. 4 hiervor), seitens des
Rechtsöffnungsrichters keine Überprüfung des zu vollstreckenden Entscheids erfolgen
darf und damit insbesondere die Feststellungen, die Anwälte hätten gegen die
Durchführung der Verhandlung vom 1. Dezember 2015 nicht opponiert und die
entscheidenden Richter hätten von den Plädoyers (der Anwälte) Kenntnis genommen,
als korrekt anzunehmen sind, kann sich lediglich die Frage stellen, ob das vom
Appellationsgericht gewählte Vorgehen mit der Zweiteilung von Verhandlung und
Entscheidung als schwerer Verfahrensmangel einer Anerkennung entgegensteht und/
oder ob sich die Schuldnerin dagegen mit einem Rechtsmittel hätte zur Wehr setzen
können, mit der Folge, dass auch bei Annahme eines schwerwiegenden
Verfahrensmangels eine ordre public-Verletzung zu verneinen ist. Was die Zweiteilung
betrifft, ist das Vorliegen eines Verfahrensmangels von vornherein zu verneinen, kennt
doch auch die ZPO diese Variante, nämlich in der Form der Instruktionsverhandlung
mit anschliessendem Verzicht auf eine Hauptverhandlung (vgl. Art. 226 Abs. 2 und
Art. 233 ZPO). Darauf, dass das Appellationsgericht Nancy diesen bzw. einen
vergleichbaren Weg wählte, lässt auch der im Urteil angebrachte Hinweis auf Art. 786
Code de Procédure Civile schliessen, wonach – in der damals geltenden Version – "le
juge de la mise en état out le magistrat chargée du rapport peut si les avocats ne s'y
opposent pas, tenir seul l'audience pour entendre les plaidoiries" (wobei, worauf
bereits hingewiesen wurde, aufgrund der entsprechenden Feststellung im Urteil vom
23. Februar 2016 die erforderliche Berichterstattung im erkennenden Spruchkörper
["Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour"]
stattfand). Eine Verletzung des formellen ordre public ist aber auch unter dem Aspekt
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des Verzichts der Schuldnerin auf eine Beurteilung des angeblichen Verfahrensmangels
durch das Kassationsgericht zu verneinen. Was die Schuldnerin in diesem
Zusammenhang vorbringt, vermag mit Rücksicht darauf, dass eine ordre public-
Widrigkeit nur im Ausnahmefall anzunehmen und vom Grundsatz der automatischen
Anerkennung (vgl. BGE 138 III 82 E. 3.5.3) auszugehen ist, nicht zu überzeugen:
Selbstverständlich hätte der Gläubiger darauf verzichten können, auf der vorgängigen
Bezahlung der geschützten Forderung als Voraussetzung für die Beurteilung der
Kassationsbeschwerde zu beharren, und er hätte auch einem Vergleich oder einer
Hinterlegung zustimmen können. Dass er dies nicht tat, sondern sich eine vom
französischen Recht vorgesehene Möglichkeit zu Nutzen machte, rechtfertigt, wie der
Vorrichter, auf dessen Erwägungen ergänzend zu verweisen ist, zutreffend ausführte,
den Verzicht der Schuldnerin auf eine Beurteilung durch das Kassationsgericht nicht,
zumal konkrete Anhaltspunkte für deren Befürchtung, das einmal bezahlte Geld
gegebenenfalls nicht zurückzuerhalten, fehlen und die Schuldnerin offenbar im vollen
Bewusstsein ihres Risikos und einer nicht näher begründeten Erwartung, das Ganze in
der Schweiz nochmals aufrollen zu können, die Voraussetzungen für eine Behandlung
ihrer Kassationsbeschwerde nicht erfüllte. Zu berücksichtigen ist in diesem
Zusammenhang durchaus auch, dass auch nach Schweizer Recht die Begleichung
einer geschützten Forderung zwar nicht gerade eine Voraussetzung für eine
Beurteilung der Beschwerde durch das Bundesgericht, dessen Kognition ebenfalls wie
diejenige des Kassationsgerichtes beschränkt ist, darstellt, wohl aber dann, wenn der
Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt wird, auf dem Weg der
Zwangsvollstreckung vor dem Urteil des Bundesgerichtes bewirkt werden kann.
d) Bei der von der Schuldnerin auch in der Beschwerde thematisierten
Aktivlegitimation handelt es sich um eine Frage des materiellen Rechts. Insofern ist
nicht erkennbar, inwiefern die Anerkennung und die Vollstreckung eines Urteils, in dem
die Rück- und Schadenersatzforderung nur eines von zwei Vertragspartnern geschützt
wird, eine Verletzung des formellen ordre public darstellen könnten. Aber auch unter
dem Aspekt einer materiellen ordre public-Widrigkeit (in diesem Zusammenhang
erwähnt die Schuldnerin die Aktivlegitimation in der Beschwerde ebenfalls) ist kein
Verweigerungsgrund erkennbar. Es liefe nämlich, wie der Vorrichter zutreffend erwog,
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auf eine unzulässige inhaltliche Überprüfung des zu vollstreckenden Urteils hinaus,
wenn im vorliegenden Verfahren darüber befunden würde, ob und unter welchen
Voraussetzungen einer von zwei Vertragspartnern (sc. hier des Ehepaares S.)
berechtigt ist, die Rück- bzw. Schadenersatzforderung aus einem nichtigen Vertrag
allein geltend zu machen, ganz abgesehen davon, dass es die Schuldnerin offenbar
versäumte – Gegenteiliges wird jedenfalls nicht behauptet –, die Einrede der fehlenden
Aktivlegitimation bereits im Verfahren vor dem Appellationsgericht zu erheben.
e) Nur unwesentlich anders verhält es sich in Bezug auf die von der Schuldnerin
geltend gemachte Verjährung. Hier behauptet sie immerhin, dass sie nicht nur vor der
Vorinstanz, sondern schon vor dem Appellationsgericht Nancy die Verjährungseinrede
erhoben habe. Wenn dem so wäre, dann liesse sich der formelle ordre public-Vorwurf
allenfalls damit begründen, dass sich das Appellationsgericht zu dieser Einrede völlig
zu Unrecht nicht geäussert habe. Indessen belegt die Schuldnerin ihre Behauptung
nicht und ergibt sich Entsprechendes auch nicht aus dem Urteil vom 23. Februar 2016,
weshalb der ordre public-Verweigerungsgrund schon unter diesem Aspekt ausser
Betracht fällt. Er tut dies aber auch, wenn man annähme, das Appellationsgericht habe
die Verjährungseinrede inhaltlich verworfen; in diesem Fall scheitert die Berufung auf
die ordre public-Widrigkeit, was der Vorrichter zu Recht erwog, am Verbot der
Überprüfung des zu vollstreckenden Urteils in der Sache. Damit ist gleichzeitig gesagt,
dass die Verletzung des formellen oder materiellen ordre public auch nicht damit
begründet werden kann, dass die Schuldnerin nach ihrer Darstellung erst 2014 vom
Verfahren in Frankreich erfuhr; nichts hätte sie daran gehindert, diesen Umstand
gerade auch im Hinblick auf die Verjährung vor dem Appellationsgericht Nancy
vorzubringen, was sie aber, wie aus den Akten zu schliessen ist, nicht tat bzw. was,
wenn sie es erfolglos getan hätte, im Vollstreckungsverfahren nicht nochmals geprüft
werden darf.
f) Unter dem Stichwort "Verletzung pacta sunt servanda" (resp. "Treu und
Glauben") macht die Schuldnerin in der Beschwerde geltend, der materielle ordre
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public sei deshalb verletzt, weil das zu vollstreckende Urteil vom 23. Februar 2016 die
Grundsätze der Vertragstreue und von Treu und Glauben insofern verletze, als es die
mit dem Gläubiger und seiner Ehefrau getroffene Gerichtsstandsvereinbarung ignoriere
und missachte, dass der Gläubiger alleine, d.h. ohne seine Ehefrau, ihr, der
Schuldnerin gegenüber, gar nicht aktivlegitimiert sei. Der Vorrichter hatte diese Einrede
mit der Begründung verworfen, das Urteil dürfe weder in Bezug auf die vom
Appellationsgericht bejahte Zuständigkeit noch hinsichtlich der Bejahung der
(alleinigen) Aktivlegitimation des Gläubigers überprüft werden. Dieser mit der
gesetzlichen Regelung (Art. 35 Ziff. 3 und Art. 36 LugÜ) übereinstimmenden
Begründung ist nichts beizufügen (zur Aktivlegitimation vgl. auch lit. d hiervor). Daran
ändert auch der Umstand nichts, dass die Schuldnerin die Einwendungen im
Beschwerdeverfahren (neu auch) unter dem Titel der Verletzung der Vertragstreue bzw.
des Grundsatzes von Treu und Glauben geltend macht. Auch unter diesen Aspekten
liefe eine (Neu-)Beurteilung der im Übrigen vom Appellationsgericht im Entscheid vom
18. März 2014 unter Berücksichtigung der Argumentation der Schuldnerin einlässlich
begründeten und von der Schuldnerin beiläufig an anderer Stelle konkludent
bestrittenen Zuständigkeit der französischen Gerichte und der alleinigen
Aktivlegitimation auf eine unzulässige Nachprüfung hinaus (vgl. dazu auch schon der
Vorrichter im angefochtenen Entscheid hinsichtlich der Zuständigkeit: "Auf die
entsprechenden Einwendungen der Schuldnerin ist nicht weiter einzugehen
[unabhängig davon, unter welchem 'Titel' sie vorgebracht wurden]").
g/aa) Mit dem Einwand der Schuldnerin, der zu vollstreckende Entscheid vom
23. Februar 2016 verletze den materiellen ordre public deshalb, weil das Gericht dem
Gläubiger etwas weniger als Fr. 1'200'000.00 gestützt auf die vom Bundesgericht
abgelehnte Rechtsfigur der "perte de chance" zugesprochen habe, setzte sich der
Vorrichter ausführlich auseinander. Er kam dabei unter Hinweis auf die Lehre im
Wesentlichen zum Schluss, dass in der Schweizer Rechtsordnung nicht
ausgeschlossen sei, "im Rahmen des positiven Vertragsinteresses" auch für eine
entgangene Chance Schadenersatz zuzusprechen, sofern dem Gläubiger der Beweis
gelinge, dass er die bestimmte Vermögensvermehrung mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit erzielt hätte. Entgegen der Ansicht der Schuldnerin enthalte die
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Rechtsfigur der "perte de chance" auch keinen pönalen Charakter und könne
demzufolge auch nicht mit den sogenannten "punitive damages" verglichen werden,
sondern diene, so der Vorrichter unter Hinweis auf das Beispiel eines kurz vor
Turnierbeginn bei einem unverschuldeten Unfall verletzten Tennisspielers, dazu, die
bestehende Beweisproblematik zu mildern. Die Rechtsfigur der "perte de chance"
könne vor diesem Hintergrund nicht als ungerecht abgetan werden; sie stehe, auch
wenn sie nicht anerkannt sei, insbesondere nicht im eklatantem Widerspruch zum
Grundgedanken der inländischen Rechtsordnung oder zur ihr zugrundeliegenden
Gerechtigkeitsvorstellung. Auch in der konkreten Anwendung schliesslich sei kein
Verstoss gegen den ordre public zu erblicken, habe das Appellationsgericht Nancy den
geschuldeten Betrag doch auf 50% (der geforderten Summe) festgesetzt.
Die Schuldnerin hält in ihrer Beschwerde – zusammengefasst – daran fest, dass der
zugesprochenen Summe kein Schadenersatzcharakter zukomme. Vielmehr handle es
sich um eine Strafzahlung, deren ordre public-Widrigkeit aufgrund der Analogie zu den
"punitive damages" in den USA sehr wohl erstellt sei. Im Einzelnen führt sie in der
Begründung dabei aus, im Zwischenentscheid vom 18. März 2014 habe das
Appellationsgericht ausdrücklich festgehalten, dass sie nicht für den Anlageschaden
aufzukommen habe. Ihre Verantwortlichkeit könne somit nicht auf einem
Anlageschaden, sondern einzig auf einem Chancenverlust, keinen rechtsgültigen
französischen Lombardkredit (und dazugehörigen Verpfändungsvertrag)
abgeschlossen zu haben, basieren. Dies verkenne die Vorinstanz, indem sie von einer
"perte de chance", also einem Chancenverlust-Anspruch, in all ihren möglichen
Facetten und nicht von der eingeschränkten Version der "perte de chance de ne pas
contracter" ausgehe, d.h. der entzogenen Chance, "dass mit der erfolgten Nichtig-
erklärung der schweizerischen Lombardkredit- und Pfandsicherungsverträge (unter
Wahrung des schweizerischen Risikoaufklärungsstandards) durch das französische
Gericht nicht derartige, nämliche Verträge mit einem bewilligten französischen
Finanzintermediär unter einer französischen Standards genüglichen Risikoaufklärung
unterzeichnet wurden". Die mit dieser "perte de chance de ne pas contracter" zu
sanktionierende Inexistenz der Risikoaufklärung nach französischem Recht leite das
Appellationsgericht aus dem Umstand ab, dass der Gläubiger nach Kenntnisnahme der
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französischen Risikoaufklärung die Wahl gehabt hätte, den Vertrag mit der E. AG nicht
abzuschliessen. Der Vertrag mit der F. (SA) bzw. die Anlage selbst könne nicht Thema
sein, sonst wäre die B. AG ja für diesen Anlageschaden zur Verantwortung zu ziehen
gewesen, was das Appellationsgericht unter Zusprechung des negativen
Vertragsinteresses in der Form der eingenommenen Gebühren und Zinsen aber gerade
abgelehnt habe. Die "perte de chance de ne pas contracter" könne daher kein Element
des negativen Vertragsinteresses sein und schon gar nicht des positiven, denn es sei
ohne Verletzung des materiellen ordre public nicht möglich, im gleichen Urteil sowohl
das negative als auch das positive Vertragsinteresse zu entschädigen. Wenn der "perte
de chance de ne pas contracter" Schadenersatzcharakter zugekommen wäre, hätte
der Schaden vom Gläubiger auch entsprechend substantiiert werden müssen; dies
aber habe er unterlassen, indem er lediglich eine Betragssumme von EUR 1'740'295.71
genannt und mit deren Zahlung "die Bestrafung/Bebüssung ('la condamnation') der B.
AG" verlangt habe. Schliesslich werde der Terminus Schadenersatz vom
Appellationsgericht bei der "perte de chance de ne pas contracter" gerade nicht
verwendet, sondern erfolgten die betreffenden Erwägungen vom Schadenersatz
separiert. Auch das von der Vorinstanz herangezogene Beispiel des verunfallten
Tennisspielers passe hier nicht, gehe es doch in jenem Fall um
Schadenersatzbemessung im Rahmen von Art. 42 Abs. 2 OR. Dies aber habe das
Appellationsgericht nicht getan. Vielmehr habe es die vom Gläubiger "frecherweise und
unsubstantiiert in die Runde geworfene Strafzahlung einfach zur
Bemessungsgrundlage erklärt", bei der Festlegung der Prozentzahl das richterliche
Ermessen spielen lassen und harmoniesüchtig und ohne jegliche plausible Begründung
salomonisch die Mitte gesucht. Die so ermittelte, vom Schadensbild völlig entkoppelte
Strafzahlung von 1.2 Mio. Franken überschreite auch das im schweizerischen
Genugtuungsrecht als oberstes Maximum an Zahlungen Zugestandene (von
Fr. 100'000.00) um ein Dutzendfaches, weshalb kein anderer Schluss bleibe, als, wie
bereits vor Vorinstanz beantragt, die Pönale in Analogie zu Art. 163 Abs. 3 OR auf ein
angemessenes Mass herabzusetzen, ansonsten die Verletzung des materiellen ordre
public anhalte. Schliesslich hält die Schuldnerin in Bezug auf die allgemeine "perte de
chance" fest, dass diese im schweizerischen Rechtsverständnis keinen Platz finde und
vom Bundesgericht entschieden abgelehnt werde und dass der verlorenen Chance
auch kein Marktwert zuzuordnen sei, wie dies etwa bei einer Call- oder Put-Option
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möglich wäre, bezeichnet die Annahme eines Marktwerts angesichts der nicht
substantiierten und tatsächlich auf der schweizerischen Seite eher auf einem höheren
Level als in Frankreich erfolgten Risikoaufklärung als "ohnehin absurd" und macht
geltend, dass allein schon die Proportionalität der "perte de chance de ne pas
contracter" (Fr. 1'177'500.00) zum Schadenersatz (EUR 474'382.76) Bände spreche.
bb/aaa) Der Vorrichter legte seinem Entscheid auch in Bezug auf den materiellen ordre
public unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung (BSK LugÜ-Schuler/Marugg,
Art. 34 N 5 und N 91; BGer 4A_80/2007) die Erwägung zugrunde, dass eine
offensichtliche Verletzung des ordre public vorliegen müsse und Letzterer nur im
Ausnahmefall herangezogen werden sollte, d.h. dann, wenn die Anerkennung der
ausländischen Entscheidung die grundlegenden Prinzipien der schweizerischen
Rechtsordnung in schockierender, unerträglicher, schlechthin unvereinbarer Weise
verletzen würde. Als Beispiel nannte er dabei auch die Verurteilung zu exorbitanten
"punitive damages". Die Anwendbarkeit dieser Grundsätze blieb im
Beschwerdeverfahren zu Recht unbestritten (vgl. auch BSK IPRG-Däppen/Mabillard,
Art. 27 N 5, BSK SchKG I-Staehelin, Art. 80 N 98, BGE 141 III 312 E. 4.1 und BGer 5P.
128/2005 E. 2.1).
bbb) Die Schuldnerin thematisiert im Zusammenhang mit der Rechtsfigur der "perte de
chance" verschiedentlich die Aufklärungs-, Warn- und Informationspflicht und stellt
Vergleiche zwischen dem französischen und dem schweizerischen Recht an. Auf die
entsprechenden Ausführungen ist, weil und soweit sie auf eine Kritik am zu
vollstreckenden Urteil vom 23. Februar 2016 hinauslaufen, von vornherein schon
deshalb nicht einzugehen, weil das Urteil, wie mehrfach erwähnt, vom
Vollstreckungsrichter inhaltlich nicht überprüft werden darf.
ccc) Der Vorrichter hielt, wie ausgeführt, mit einlässlicher, zutreffender Begründung,
auf welche verwiesen werden kann, dafür, dass die "perte de chance" letztlich auf der
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"Begründung" basiere, dass dem Gläubiger der Beweis gelinge, dass er die
Vermögensvermehrung, die er sich aufgrund der entgangenen Chance erhofft habe, mit
an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erzielt hätte. Insofern sei auch in der
Schweizer Rechtsordnung nicht ausgeschlossen, für eine entgangene Chance (im
Rahmen des positiven Vertragsinteresses) Schadenersatz zuzusprechen. Die
Schuldnerin stellt dies in der Beschwerde zwar in Abrede, legt allerdings nicht dar,
inwiefern die Anerkennung des einen solchen Schadenersatzspruch bejahenden Urteils
mit grundlegenden Prinzipien der hiesigen Rechtsordnung in einem unerträglichen
Widerspruch stehe. Dies ist nicht zuletzt auch deshalb nicht der Fall, weil gerade der
Entscheid, auf den sich die Schuldnerin beruft, die Übernahme der vor allem und
gerade in Frankreich entwickelten Theorie der entgangenen Chance nicht einfach
kategorisch ausschliesst, sondern nur, aber immerhin, für problematisch hält und ihre
Ablehnung als nicht willkürliche Anwendung kantonalen Verantwortlichkeitsrechts
qualifiziert (BGE 133 III 462 = Pra 97, 2008, Nr. 27 E. 4.4.3; zu einer gewissen
Annäherung auch der schweizerischen Rechtsordnung an die "perte de chance" vgl.
auch Schöbi, Art. 42 Abs. 2 OR: Substanziieren vs. Schätzen – eine Annäherung an die
Rechtsfigur der "perte d'une chance"?, in: Festschrift für Willi Fischer, Ohne jegliche
Haftung, 2016, S. 447 ff., und BGE 145 III 225 [zum merkantilen Minderwert]).
ddd) Zu prüfen ist damit, ob der fraglichen Zahlungsverpflichtung, die unter dem
Aspekt der "perte de chance" an sich keine Anerkennungsverweigerung rechtfertigt,
die Anerkennung und Vollstreckung deshalb zu versagen sind, weil es sich dabei gar
nicht um eine Schadenersatzzahlung aufgrund der Theorie der "perte de chance",
sondern um eine ordre public-relevante Strafzahlung handelt. Dabei fällt Folgendes in
Betracht:
Vorauszuschicken ist wiederum, dass die blosse Möglichkeit des Vorliegens einer
solchen Strafzahlung nicht genügt. Voraussetzung sind vielmehr die Offensichtlichkeit
der ordre public-Widrigkeit und insofern Verhältnisse, welche klarerweise auf die
Unverträglichkeit der Anerkennung des Urteils vom 23. Februar 2016 mit den
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Grundprinzipien der Schweizer Rechtsordnung schliessen lassen. Diese Klarheit, d.h.
Offensichtlichkeit, fehlt hier: Im Zwischenentscheid vom 18. März 2014 wirft das
Appellationsgericht Nancy der Bank vor, sie habe, obwohl ihr nicht einfach nur die
Kreditgewährung, sondern die Organisation des Investments mithilfe der F. (SA)
oblegen habe, ihre Warnpflicht gegenüber dem Gläubiger verletzt; sie hafte hierfür,
wobei der erlittene Schaden nicht einfach mit der Höhe der investierten Beträge
begründet werden könne, sondern nur mit der entgangenen Chance, keinen Vertrag
abzuschliessen. Den Schaden infolge des Entgangs der Chance der
Nichtunterzeichnung der Darlehensverträge (nicht aber der Finanzanlageverträge mit
der F. [SA]) bezifferte das Gericht im zu vollstreckenden Urteil alsdann angesichts der
(hohen) Erwartungen des Gläubigers auf eine Verdoppelung seines Gewinns, aber des
ebenso hohen Verlustrisikos auf 50% der Kreditsumme, d.h. auf Fr. 1'177'500.00 (=
50% der Darlehen von insgesamt Fr. 2'375'000.00 [Fr. 55'000.00 + Fr. 2'200'000.00 +
Fr. 100'000.00]). Diese Erwägungen können vernünftigerweise nicht anders verstanden
werden, denn als Feststellung, der Gläubiger habe, nachdem nach dem Börsencrash
die verpfändeten Vermögenswerte die vom Gläubiger aufgenommenen Kredite nicht
mehr gedeckt hätten und deshalb von der Bank veräussert worden seien, im Umfang
von 50% der Kredite deshalb einen Schaden erlitten, weil die Bank ihrer Warnpflicht
nicht nachgekommen sei und er daher nicht auf die Unterzeichnung der Kreditverträge
verzichtet habe. Bei diesem Verständnis stellt die Verpflichtung der Schuldnerin zur
Bezahlung von Fr. 1'177'000.00 entgegen deren Ansicht keine Strafzahlung, sondern
insofern Schadenersatz dar, als der Gläubiger vom Appellationsgericht Nancy
wirtschaftlich so gestellt werden wollte, wie er gestellt gewesen wäre, wenn er
genügend gewarnt und damit in der Lage gewesen wäre, frei darüber zu entscheiden,
ob er das mit der Kreditaufnahme verbundene Risiko (= Kreditschuld ohne Gegenwert
zufolge Veräusserung der verpfändeten Vermögenswerte) eingehen wolle oder nicht.
Der Umstand, dass das Appellationsgericht Nancy diese Ausgangslage als "perte de
chance de ne pas contracter" wirtschaftlich mit 50% des Kredits bewertete, lässt sein
Urteil jedenfalls nicht als (offensichtlich) ordre public-widrig erscheinen.
Nicht zu übersehen ist, dass der Vorrichter seine Erwägung zur "perte de chance" nicht
daran anknüpfte, dass das Appellationsgericht mit der Zusprechung von
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Schadenersatz unter dem Aspekt der "perte de chance" die Vermögenseinbusse
zufolge des wegen Verletzung der Warnpflicht unbewusst eingegangenen Risikos
ausgeglichen habe, sondern den Gläubiger finanziell so habe stellen wollen, wie er
gestellt gewesen wäre, wenn er infolge genügender Warnung mit dem fraglichen Kredit
nicht die hochriskanten Investitionen, sondern andere gewinnbringende Anlagen
getätigt hätte. Auch bei dieser Betrachtungsweise ändert sich entgegen der Auffassung
der Schuldnerin – zumindest unter dem Gesichtswinkel der ordre public-Widrigkeit –
nichts am Schadenersatzcharakter des zugesprochenen Betrages. Vorab nicht
nachvollziehbar ist dabei die von der Schuldnerin getroffene Unterscheidung zwischen
der "perte de chance" und der "perte de chance de ne pas contracter", beinhaltet
Letztere doch immer auch die Chance, einen anderen als den letztlich eingegangenen
Vertrag abzuschliessen und daraus Gewinn zu erzielen. Zuzugestehen ist der
Schuldnerin hingegen, dass der Hinweis des Vorrichters auf die "perte de chance" als
Element des positiven Vertragsinteresses in diesem Zusammenhang nicht ganz
unproblematisch ist, nachdem mit Letzterem der Vertragspartner so gestellt werden
soll, wie wenn der Vertrag erfüllt worden wäre, was hier insofern ausser Betracht fällt,
als die Kreditverträge vom Appellationsgericht als nichtig qualifiziert wurden.
Abgesehen davon, dass die Annahme der Nichtigkeit das Appellationsgericht indessen
– in im Vollstreckungsverfahren unüberprüfbarer Weise – nicht daran hinderte, der Bank
eine Verletzung ihrer Warnpflicht vorzuwerfen, schliesst die Nichtigkeit aber auch nach
schweizerischem Recht nicht aus, unter dem Titel des entgangenen Gewinns
Schadenersatz zuzusprechen, dies allerdings nicht als entgangenen Gewinn aus dem
nichtigen Vertrag, sondern aus einem Vertrag, den der Geschädigte abgeschlossen
hätte, wenn der nichtige Vertrag nicht zur Diskussion gestanden hätte. So verstanden
halten die Fr. 1'177'500.00 einer Überprüfung auf eine ordre public-Widrigkeit mithin
auch dann stand, wenn damit im Sinne der Ausführungen des Vorrichters der Schaden
abgegolten werden sollte, den der Gläubiger dadurch erlitt, dass er wegen der
Verletzung der Warnpflicht um die Chance gebracht wurde, auf den Abschluss der
Kreditverträge und die Verpfändung der damit erworbenen Vermögenswerte zu
verzichten und stattdessen eine andere, gewinnbringende Investition zu tätigen.
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Entgegen der Auffassung der Schuldnerin spricht auch die Formulierung bzw.
Systematik der Urteile des Appellationsgerichtes Nancy nicht für eine Strafzahlung,
sondern für eine, wenn auch in der Schweizer Rechtsordnung möglicherweise so nicht
bekannte Schadenersatzforderung: Das Appellationsgericht prüfte ein Zweifaches,
nämlich zum einen die Frage der Gültigkeit der Kredit- und Pfandverträge und zum
andern die Frage der Verletzung der Warnpflicht, kam zum Schluss, dass die Verträge
nichtig seien und die Bank ihre Warnpflicht verletzt habe, und folgerte daraus, dass die
Bank die aufgrund der Nichtigkeit der Verträge zu Unrecht geforderten Zinsen und
Gebühren zurückzuerstatten und dem Gläubiger den Schaden zu ersetzen habe, der
ihm dadurch entstanden sei, dass ihn die Bank bei Eingehung der Kreditverträge nicht
genügend gewarnt habe. Die beiden Positionen hängen mithin nicht unmittelbar,
sondern nur mittelbar zusammen, indem sie zwar in tatsächlicher Hinsicht an die
Kreditverträge anknüpfen, als ihr Rechtsgrund aber darin liegt, dass dem Gläubiger
wegen der Nichtigkeit der Verträge die von ihm rechtsgrundlos geforderten Zinsen und
Gebühren zu erstatten sind bzw. dass ihm der wegen Verletzung der Warnpflicht
entstandene Schaden zu ersetzen ist. Nicht weiter hilft der Schuldnerin dabei, dass der
Gläubiger in diesem Zusammenhang den Begriff der "Condamnation" verwendet.
Dieser Begriff, der sich im Übrigen auch im Rechtsspruch des Appellationsgerichtes
findet, und zwar sowohl bei den zurückzuerstattenden Zinsen und Gebühren als auch
beim Schadenersatz ("Condamne la société B. AG à payer au titre de restitution"..."au
titre de la perte de chance"), besagt nichts Anderes, als dass das Gericht um die
betreffende Verpflichtung der Bank ersucht werde.
eee) Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass sich der vom Appellationsgericht
unter dem Titel "perte de chance" geschützte Betrag von Fr. 1'177'500.00 entgegen
der Auffassung der Schuldnerin nicht als Strafzahlung, sondern als Schadenersatz
erweist, der zwar möglicherweise in der engen Ausgestaltung des auf blossen
Wahrscheinlichkeiten beruhenden Ersatzes (vgl. dazu BGE 133 III 462 E. 4) der
schweizerischen Rechtsordnung fremd ist, dessen Anerkennung aber die
Grundprinzipien des Schweizer Rechts trotzdem nicht offensichtlich verletzt. Auch
unter dem Aspekt des materiellen ordre public steht der Anerkennung daher nichts
entgegen.
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Bei dieser Beurteilung erübrigt es sich, auf die weiteren Ausführungen der Schuldnerin,
insbesondere zur Bemessung im Hinblick auf das schweizerische Genugtuungsrecht,
einzugehen. Beigefügt sei dabei immerhin Folgendes: Zum einen zeigt gerade auch der
Hinweis der Schuldnerin auf die analoge Anwendung der Regeln zur Herabsetzung
einer Konventionalstrafe (Art. 163 Abs. 3 OR), dass, wenn schon, ihm Vergleich zur
schweizerischen Rechtsordnung nicht das Genugtuungsrecht, sondern das
Rechtsinstitut der Konventionalstrafe heranzuziehen wäre. Dass eine solche für die
Verletzung einer Warnpflicht bei Abschluss der Kredit- und Pfandverträge in der Höhe
der Hälfte der aufgenommenen Kredite übermässig wäre, liegt dabei jedenfalls nicht im
Sinne der für eine ordre public-Widrigkeit erforderlichen Offensichtlichkeit auf der
Hand. Zum andern bliebe jedenfalls die Anerkennbarkeit der Verpflichtung zur
Erstattung der Zinsen und Gebühren im Umfang von EUR 477'382.76 von einer ordre
public-Widrigkeit der Fr. 1'177'500.00 "perte de chance" unberührt; diese Verpflichtung
ergibt sich nicht aus der Verletzung der Warnpflicht, sondern ist Folge der Nichtigkeit
der Verträge zwischen dem Gläubiger und der E. AG.
8. Der Vorrichter qualifizierte mithin das Urteil vom 23. Februar 2016 zu Recht
vorfrageweise als vollstreckbar. Da die weiteren (positiven und negativen)
Voraussetzungen der definitiven Rechtsöffnung unbestritten sind, erteilte er demnach
auch zu Recht für Fr. 1'965'278.99 nebst 5% Zins seit 1. Januar 2017 und Fr. 413.30
Zahlungsbefehlskosten definitive Rechtsöffnung und ist die Beschwerde in diesem
Punkt abzuweisen.
9.a) Die Schuldnerin rügt in ihrer Beschwerde auch die vorinstanzliche Zusprechung
einer Parteientschädigung an den Gläubiger. Aus der massgebenden "Auftrag und
Vollmacht"-Urkunde vom 13. November 2018 ergebe sich nämlich, dass der Gläubiger
seinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung vollumfänglich an seinen
Rechtsvertreter abgetreten habe. Der Gläubiger habe mithin zufolge Abtretung gar
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nicht mehr über seine Ansprüche auf ausseramtliche Kosten gegenüber ihr, der
Schuldnerin, verfügt. Mit ihrem entsprechenden Einwand habe sich der Vorrichter nicht
auseinandergesetzt bzw. den Sachverhalt unrichtig festgestellt und dem Gläubiger im
Entscheid trotz der erfolgten und nicht bestrittenen Abtretung eine Entschädigung
zugesprochen.
Dieser Begründung hält der Gläubiger in der Beschwerdeantwort entgegen, die Vorin-
stanz sei auf den betreffenden Einwand unter Nennung der üblichen gesetzlichen
Bestimmungen nicht eingegangen. Fakt sei, dass der Anspruch auf eine
Parteientschädigung, bevor sie zugesprochen werde, d.h. entstanden sei, nach wie vor
ihm, den Gläubiger zustehe. Im Übrigen müsste sich die Schuldnerin entgegenhalten
lassen, dass auch sie die Ansprüche mit der Vollmacht an ihren Rechtsvertreter
abgetreten habe, indessen trotzdem die Zusprechung einer Parteientschädigung
beantrage.
b/aa) Die Argumentation der Schuldnerin in Bezug auf die Parteientschädigung findet
im Antrag keinen, zumindest keinen ausdrücklichen Niederschlag, verlangt die
Schuldnerin doch einfach die integrale Aufhebung des angefochtenen Entscheids,
wobei sowohl die erst- als auch die zweitinstanzlichen Kosten vollumfänglich dem
Gläubiger aufzuerlegen seien, und differenziert sie nicht danach, wie die Kostenfolgen
aussehen müssten, wenn sie mit ihrer Beschwerde nur in Bezug auf die
Parteientschädigung durchdränge. Man könnte sich daher fragen, ob auf die
Beschwerde in diesem Punkt überhaupt einzutreten ist. Die Frage kann indessen
deshalb offenbleiben, weil die Beschwerde, wie nachfolgend zu zeigen ist, (auch) in
diesem Punkt abzuweisen ist.
bb) Die fragliche Klausel in der Vollmachtsurkunde, auf welche die Schuldnerin ihre
Rüge stützt, lautet wie folgt:
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Die auftraggebende Partei tritt der beauftragten Partei zur Sicherung ihrer Honorar- und
Aufwendungsersatzansprüche ihre Forderungen gegenüber Gerichten, Behörden,
Prozessgegnern, Vertragspartnern
oder sonstigen Dritten auf Ersatz der Partei- und Anwaltskosten sowie auf
Rückerstattung oder Herausgabe von Einschreibegebühren,
Verfahrenskostenvorschüssen und Prozesskautionen ab. Über allfällige Vorkehrungen
zur Geltendmachung der ihr abgetretenen Forderungen entscheidet die beauftragte
Partei nach freiem Ermessen. Über die Zahlungseingänge aus den abgetretenen
Forderungen hat sie (einzig) gegenüber der auftraggebenden Partei abzurechnen,
wobei ihr für ihre allfälligen Inkassobemühungen ein verkehrsübliches Entgelt zusteht.
Abgetretene Ansprüche, welche die beauftragte Partei nicht für die Tilgung ihrer aus
dem Auftrag resultierenden Forderungen benötigt, hat sie der auftraggebenden Partei
bei Mandatsende wieder zurückzuübertragen.
Trotz der in dieser Klausel formulierten "Abtretung" ist die vorinstanzliche Zusprechung
an den Gläubiger nicht zu beanstanden:
Vorab muss sich die Schuldnerin tatsächlich widersprüchliches Verhalten
entgegenhalten lassen, beantragt sie doch trotz Abtretung allfälliger
Prozessentschädigungen an ihren Rechtsvertreter bis zur Höhe seiner Ansprüche
zahlungshalber die Zusprechung einer Parteientschädigung an sich. Möglicherweise
hat sie dabei die Entscheide der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des
Obergerichtes Luzern vom 24. Juni 2003 sowie des Obergerichtes Zürich vom
20. Februar 2012 vor Augen, die ebenfalls eine Abtretung zahlungshalber bzw. "bis zur
Höhe seiner Ansprüche" betrafen und welche das Obergericht Zürich im von ihr
zitierten Entscheid vom 7. Oktober 2015 (RT 150101-OU) für die Frage der
Aktivlegitimation zur Geltendmachung einer Parteientschädigung für nicht einschlägig
hielt (E. 5.c f.). Allerdings ist auch der von der Schuldnerin zitierte Entscheid des
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Obergerichtes Zürich seinerseits gerade nicht einschlägig, sondern stützt im Gegenteil
die vorinstanzliche Zusprechung einer Parteientschädigung. Im fraglichen, ebenfalls in
einem Rechtsöffnungsverfahren ergangenen Entscheid geht es nämlich um die
selbstständige Geltendmachung der Parteienschädigung aus einem früheren
Rechtsöffnungsverfahren, welche, so das Obergericht, die Gläubigerin mittels
Übernahme der Standardformulierung des Zürcher Anwaltsverbandes an ihren
Rechtsvertreter abgetreten habe, weshalb sie zur Erwirkung der Rechtsöffnung hierfür
nicht mehr legitimiert sei. Vorliegend ist nun aber nicht die separate Geltendmachung
einer bereits zugesprochenen Parteientschädigung zu prüfen, sondern stellt sich die
Frage, ob der Gläubiger trotz Abtretung noch legitimiert ist, eine Parteientschädigung
zu beantragen und zugesprochen zu erhalten. Und diesbezüglich scheint auch das
Obergericht Zürich ohne weiteres von der Legitimation des (ursprünglichen) Gläubigers
auszugehen, verweist es doch in seinem Entscheid auf eine Vollmacht vom 12. Mai
2014, welche, stellt man auf die Chronologie ab, offensichtlich schon im ersten
Rechtsöffnungsverfahren, in welchem die nachmalig strittige Parteientschädigung ohne
weiteres dem ursprünglichen Gläubiger zugesprochen worden war, vorgelegen haben
musste. Die Richtigkeit dieser Zusprechung ergibt sich dabei jedenfalls aus der
Überlegung, dass zwar auch eine künftige Forderung abgetreten werden kann (vgl. ZK-
Spirig, 3. Aufl., Art. 164 OR N 39 ff.), dass (im Sinne der Durchgangstheorie; vgl. dazu
[wenn auch diese als "bedeutungslos" bezeichnend; N 74] ZK-Spirig, Art. 164 OR N 72)
der Anspruch auf eine Parteientschädigung aber in der Person des (obsiegenden)
Gläubigers entsteht und auch unter Berücksichtigung seiner Verhältnisse und nicht
derjenigen seines Vertreters bemessen wird (vgl. Art. 17 HonO), mit der Folge, dass es
anschliessend nur noch um die Frage der Geltendmachung eines ursprünglich dem
Gläubiger als Zedenten zustehenden Entschädigungsanspruchs geht, bezüglich
dessen es – ohne, dass sich der Entschädigungspflichtige darauf, d.h. auf das
Rechtsverhältnis Dritter, berufen könnte – dem Rechtsvertreter anheimgestellt ist, "über
allfällige Vorkehrungen [...] nach freiem Ermessen" zu entscheiden. Die Abtretung der
Parteientschädigung entfaltet mithin ihre Wirkungen nicht schon vor der Zusprechung,
sondern erst danach, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass hier der Vorrichter die in
der Höhe nicht gerügte Parteientschädigung von Fr. 11'423.00 dem Gläubiger
zusprach, und die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen ist, soweit darauf
einzutreten ist.
© Kanton St.Gallen 2022 Seite 29/29
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(Hinweis: Mit Urteil vom 20. Januar 2022 wies das Bundesgericht eine von der
Schuldnerin gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ab [BGer 5A_45/2021
Publikationsplattform St.Galler Gerichte Entscheid Kantonsgericht, 04.01.2022 Art. 80 f. SchKG (SR 281.1); Art. 32 ff. Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ; SR 0.275.12): vorfrageweise Bejahung der Vollstreckbarkeit des Urteils aus einem Verfahren in Frankreich, an dem sich die Beklagte erst in zweiter Instanz beteiligte und in dem sie zur Bezahlung eines Betrages als "perte de chance" verpflichtet wurde; Verneinung einer Verletzung des formellen und des materiellen ordre public. Art. 164 OR (SR 220): Zusprechung einer Parteientschädigung an den Gläubiger, obwohl dieser die Parteientschädigung im Rahmen der Vollmacht an seinen Rechtsvertreter abgetreten hat. (Kantonsgericht, Einzelrichter für Beschwerden SchKG, 4. Januar 2021, BES.2019.118)
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