# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8ef6d140-348c-5954-b545-6a6069145601
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_004
**Year:** 2014
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Rental and Lease

## Facts

EN FAIT
A.
Par jugement du 5 mars 2014, expédié pour notification aux parties le 10 mars 2014, le Tribunal des baux et loyers (ci-après : le Tribunal) a déclaré irrecevable la requête de A_ (ch. 1 du dispositif), a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 2), et a dit que la procédure était gratuite (ch. 3).
En substance, les premiers juges ont retenu que les avis comminatoires adressés par A_ à B_ ne remplissaient pas les conditions posées par l'art. 257d CO. La requête en protection des cas clairs (art. 257 CPC) tendant à l'évacuation de cette dernière, manifestement infondée, devait donc être déclarée irrecevable.
B. a.
Par acte déposé le 20 mars 2014 au greffe de la Cour de justice, A_ forme appel contre ce jugement. Elle conclut, principalement, à son annulation et à ce que B_ soit condamnée à évacuer immédiatement de sa personne et de tous ses biens l'arcade commerciale louée située au 1_ et dont l'enseigne actuelle est "2_" et à ce qu'il soit ordonné à la force publique de procéder à l'évacuation et, subsidiairement, à ce qu'il soit dit et constaté que la question de la validité de l'avis comminatoire du 8 avril 2013 et de l'efficacité de la résiliation du 11 juillet 2013 n'avaient pas à être tranchées par le Tribunal dans la procédure d'évacuation pour cas clair et réformer en ce sens le jugement du 5 mars 2014.
Elle fait valoir notamment que le Tribunal ne pouvait lui reprocher, d'une part, de ne pas avoir chiffré le montant de la part variable due à titre de loyer dans son avis comminatoire du 8 avril 2013 et, d'autre part, d'avoir chiffré celle-ci à 2'000 fr. dans son avis du 30 avril 2013. La locataire était débitrice envers elle de l'intégralité de la part variable des loyers des mois de janvier à mars 2013 et de l'intégralité des parts fixe et variable des loyers dus dès le mois d'avril 2013.
b.
Dans sa réponse du 3 avril 2014, B_ requiert le déboutement de l'appelante de toutes ses conclusions et la confirmation du jugement entrepris.
Par réplique du 17 avril 2014, A_ a persisté dans ses conclusions. B_ n'a pas dupliqué.
c.
Les parties ont été avisées le 14 mai 2014 par le greffe de la Cour de ce que la cause était gardée à juger.
C.
Les éléments suivants résultent de la procédure :
a.
Par contrat de sous-location non daté, A_ a confié à B_ dès le 1
er
mars 2010, pour une durée de cinq ans, l'exploitation de l'arcade commerciale sise 1_ à Genève.
b.
A teneur de l'art. 8 de ce contrat, B_ devait verser à A_ une indemnité mensuelle de 800 fr. couvrant la sous-location des locaux commerciaux, l'agencement et l'utilisation en l'état à la date effective (let. a), une indemnité mensuelle supplémentaire de 600 fr. couvrant notamment les frais de chauffage, d'électricité et de climatisation (let. b) et un pourcentage sur le chiffre d'affaires mensuel de 10%, "avec un plafond limité à un montant mensuel maximum de 3'400 fr., y compris les montants figurant sous a) et b)" (let. c).
Cet article prévoit en outre que B_ devait remettre chaque mois à A_, au plus tard le 10 de chaque mois, le décompte mensuel du chiffre d'affaires soumis à la TVA, à condition que le pourcentage sur le chiffre d'affaires ne dépasse pas le plafond de 3'400 fr.
Les indemnités mensuelles fixes et variables devaient être versées ensemble, pour chaque mois, au plus tard le 22 du mois suivant.
L'art. 9 du contrat prévoyait en outre qu'en cas de retard de plus d'un mois du paiement mensuel des indemnités fixes et variables, A_ se réservait le droit de résilier le contrat dans un délai de 90 jours à compter de la date de la notification à la sous-locataire de l'avis de résiliation pour retard de paiement.
c.
Par avis comminatoire du 8 avril 2013, A_ a mis en demeure B_ de lui régler dans les 60 jours "la partie variable du montant dû pour le mois de janvier 2013, majoré d'un intérêt de 5% à compter du 23 février 2013 ainsi que celle due pour le mois de février 2013, majoré d'un intérêt de 5% à compter du 23 mars 2013".
Elle a relevé que la partie variable s'élevait à 10% du chiffre d'affaires de B_, mais au plus à 2'000 fr. Comme cette dernière ne lui avait pas communiqué de décompte de son chiffre d'affaires pour les mois de janvier et février 2013 dans le délai contractuel, elle n'était pas en mesure de chiffrer le montant variable exact dû pour ces mois. A défaut de recevoir la partie variable des montants dus pour les mois de janvier et février 2013 dans les 60 jours à réception de son courrier, elle résilierait le contrat de sous-location et agirait par toute voie de droit utile afin de protéger ses intérêts.
d.
Par avis comminatoire du 30 avril 2013, A_ a mis en demeure B_ de lui régler dans les 60 jours la partie fixe du sous-loyer de 1'400 fr. et la partie variable due pour le mois de mars 2013, majorés d'un intérêt de 5% à compter du 23 avril 2013.
Il était précisé que la partie variable du montant dû pour le mois de mars 2013 était "désormais réputée s'élever à 2'000 fr. compte tenu du fait que, malgré [sa] demande de remise du décompte mensuel du chiffre d'affaires soumis à TVA pour le mois de mars 2013 par courrier du 16 avril 2013, celui-ci ne [lui avait] toujours pas été remis". En cas de défaut de paiement dans le délai imparti, elle se réservait le droit de résilier à nouveau le contrat de sous-location de manière anticipée.
e.
Le 16 mai 2013, B_ a indiqué à A_ que le montant de ses chiffres d'affaires des mois de février, mars et avril 2013 était de, respectivement, 15'718 fr., 18'112 fr. 60 et 14'488 fr. 10.
f.
Considérant que les sommes dues n'avaient pas été intégralement réglées dans les délais impartis, A_, a, par avis officiels du 11 juillet 2013, résilié le contrat de sous-location avec effet "le jour de la réception de la lettre de résiliation plus 90 jours", se référant à ses mises en demeure des 8 et 30 avril 2013 ainsi qu'à l'art. 9 du contrat de sous-location.
g.
Par requête en protection des cas clairs déposée le 3 janvier 2014 au Tribunal, A_ a requis l'évacuation immédiate de B_ des locaux qu'elle louait et l'exécution du jugement dès l'entrée en force de celui-ci.
h.
Lors de l'audience du 5 mars 2014 devant le Tribunal, A_ a persisté dans ses conclusions, expliquant que le montant qui lui était dû s'élevait entre 18'000 fr. et 38'000 fr. dans la mesure où B_ ne lui avait plus communiqué son chiffre d'affaires depuis le mois de juin 2013. Le dernier versement de 1'400 fr., représentant la part fixe du loyer du mois de mars 2013, avait été effectué le 4 juin 2013.
B_ a conclu au rejet de la demande, se plaignant de différents défauts affectant la chose louée et lui ayant occasionné un dommage, et cela avant même d'avoir reçu les mises en demeure et avoir ainsi compensé une partie des loyers dus. A_ a relevé à cet égard que les loyers n'avaient jamais été consignés, que plusieurs courriers avaient été envoyés à B_, restés sans réponse, de sorte qu'il s'agissait, selon elle, d'une simple tentative d'éviter le problème.
La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience.
i.
Il ressort du Registre du commerce que la Cour a, par arrêt du 20 juin 2014, rejeté le recours de B_ contre le jugement de faillite du Tribunal du 5 mars 2014 et confirmé ledit jugement, la faillite de B_ prenant effet le 20 juin 2014 à 12 heures.

## Considerations

EN DROIT
1.
1.1
Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Lorsque l'action ne porte pas sur le paiement d'une somme d'argent déterminée, le Tribunal détermine la valeur litigieuse si les parties n'arrivent pas à s'entendre sur ce point ou si la valeur qu'elles avancent est manifestement erronée (art. 91 al. 2 CPC).
Selon la jurisprudence, les contestations portant sur l'usage d'une chose louée sont de nature pécuniaire (arrêts du Tribunal fédéral
4A_447/2013
du 20 novembre 2013 consid. 1;
4A_656/2010
du 14 février 2011 consid. 1.1, non publié aux ATF
137 III 208
;
4A_412/2009
du 15 décembre 2009 consid. 1.1, non publié aux ATF
136 III 74
).
La détermination de la valeur litigieuse suit les mêmes règles que pour la procédure devant le Tribunal fédéral (Retornaz, in Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour les praticiens, 2010, p. 363; Spühler, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2
ème
éd., 2013, n. 9 ad art. 308 CPC).
Si les conditions pour ordonner une expulsion selon la procédure sommaire en protection des cas clairs sont contestées, la valeur litigieuse équivaut au dommage présumé, si les conditions d’une expulsion selon l’art. 257 CPC ne sont pas remplies, correspondant à la valeur locative ou la valeur d’usage hypothétiquement perdue pendant la durée prévisible d’un procès en procédure ordinaire permettant d’obtenir une décision d’expulsion (arrêts du Tribunal fédéral
4A_622/2013
du 26 mai 2014 consid. 2;
4A_273/2012
du 30 octobre 2012 consid. 1.2.2, non publié in ATF
138 III 620
).
1.2
En l'espèce, compte tenu de la seule part fixe du loyer mensuel de 1'400 fr. et de la durée prévisible d’un procès en procédure ordinaire permettant, le cas échéant, d'obtenir une décision d’expulsion définitive, vraisemblablement supérieure à huit mois, voire onze mois, la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr.
La voie de l'appel est ainsi ouverte (art. 308 al. 2 CPC).
1.3
Interjeté dans le délai et suivant la forme prescrits par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC), l'appel est recevable.
1.4
La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC; Hohl, Procédure civile, tome II, 2
ème
éd., 2010, n. 2314 et 2416; Rétornaz, op. cit., p. 349 ss, n. 121).
2.
La faillite de l'intimée ayant été prononcée, se pose la question de l'éventuelle suspension de la présente procédure.
2.1
Selon l'art. 207 al. 1 LP, sauf dans les cas d'urgence, les procès civils auxquels le failli est partie et qui influent sur l'état de la masse en faillite sont suspendus; ils ne peuvent être continués, en cas de liquidation ordinaire, qu'après les dix jours qui suivent la seconde assemblée des créanciers et, en cas de liquidation sommaire, qu'après les vingt jours qui suivent le dépôt de l'état de collocation.
Eu égard au caractère urgent de la procédure d'évacuation, celle-ci ne doit cependant pas être suspendue, indépendamment de la question de savoir si elle influe sur l'état de la masse en faillite (arrêt du Tribunal fédéral
4C.129/2005
du 5 août 2005 consid. 4.2 et les références citées), compte tenu notamment du fait que le loyer n'est plus payé et que, faute d'expulsion, le bailleur ne peut faire entrer un nouveau locataire dans l'immeuble et perd dès lors le revenu que pourrait lui assurer un nouveau bail (arrêt de la Cour de justice du 7 juillet 1931, publié in SJ 1931 p. 615, spéc. p. 617, rendu en application de l'art. 265 aCO).
Il ne se justifie dès lors pas de suspendre la présente procédure à la suite de la faillite de l'intimée, ce que les parties ne sollicitent d'ailleurs pas.
3.
L'appelante soutient que les avis des 8 et 30 avril 2013 remplissent les conditions posées par l'art. 257d CO. Concernant le premier, elle fait valoir que la locataire connaissait son chiffre d'affaires, et donc le montant du loyer dû à titre de part variable. Il ne pouvait, dès lors, pas lui être reproché de ne pas avoir chiffré le montant de la part variable réclamée. Concernant le second avis, le Tribunal ne pouvait lui reprocher d'avoir chiffré celle-ci à 2'000 fr. Elle était partie d'une lecture a contrario de l'art. 8 du contrat, estimant que si aucun décompte ne lui avait été transmis, cela signifiait que la part variable qui lui était due ascendait au maximum prévu par le contrat.
3.1.1
Aux termes de l'art. 257 al. 1 CPC relatif aux cas clairs, le tribunal admet l'application de la procédure sommaire lorsque l'état de fait n'est pas litigieux ou est susceptible d'être immédiatement prouvé (let. a) et que la situation juridique est claire (let. b).
L'état de fait doit pouvoir être établi sans peine, c'est-à-dire que les faits doivent être incontestés et susceptibles d'être immédiatement prouvés (arrêt du Tribunal fédéral
4A_585/2011
du 7 novembre 2011 consid. 3.3.1). Dans le doute, l'affaire doit être traitée dans une procédure complète. La situation juridique peut être considérée comme claire si, sur la base d’une doctrine et d'une jurisprudence éprouvées, la norme s'applique au cas concret et y déploie ses effets de manière évidente (ATF
138 III 123
consid. 2.1.2, 620 consid. 5.1.2, 728 consid. 3.; Bohnet, CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet/Haldy/Jeandin/ Schweizer/Tappy (éd.), Bâle, 2011, n. 13 ad art. 257 CPC; Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], in FF 2006, p. 6959). En règle générale, la situation juridique n'est pas claire si l'application d'une norme nécessite l'exercice d'un certain pouvoir d'appréciation de la part du juge ou que celui-ci doit rendre une décision en équité, en tenant compte de l'ensemble des circonstances concrètes de l'espèce (ATF
138 III 123
consid. 2.1.2; arrêts du Tribunal fédéral
5A_768/2012
du 17 mai 2013 consid. 4.2.1;
4A_273/2012
du 30 octobre 2012 consid. 5.1.2).
Si la partie adverse conteste les faits de manière vraisemblable, la procédure touchant les cas clairs ne peut pas être suivie, faute de caractère liquide de l'état de fait. Le cas clair est déjà nié lorsque la partie adverse avance des objections ou des exceptions qui n'apparaissent pas vouées à l'échec. En revanche, les objections manifestement mal fondées ou dénuées de pertinence sur lesquelles il peut être statué immédiatement ne suffisent pas à exclure le cas clair (ATF
138 III 620
consid. 5.1.1 p. 621 ss et consid. 6.2 p. 624).
Jurisprudence et doctrine admettent que l'expulsion du locataire puisse être requise et prononcée par voie de procédure sommaire lorsque les deux conditions cumulatives posées à l'art. 257 al. 1 CPC sont réalisées. L'expulsion serait même l'un des exemples d'application de la procédure du cas clair les plus fréquemment cités par la doctrine (arrêt du Tribunal fédéral
4A_87/2012
du 10 avril 2012 consid. 3.1.1 et les références citées).
En matière d'expulsion, l'on admettra que la situation juridique est claire lorsqu'un congé est donné pour cause de demeure avérée du locataire et que les règles formelles de résiliation ont été respectées (Bohnet, op. cit., n. 13 ad art 257 CPC; Lachat, Procédure civile en matière de baux et loyers, 2011, p. 167). Toutefois, chaque fois que le locataire excipera dans un cas, a priori clair, de la nullité ou de l'inefficacité d'un congé, le juge devra estimer la solidité des arguments. S'ils ont une chance de succès, le juge refusera d'admettre le cas clair.
3.1.2
A teneur de l'art. 257d al. 1 CO, lorsqu'après réception de l'objet loué, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de règlement dans ce délai, il résiliera le bail. L'art. 257d al. 2 CO spécifie que, faute de paiement dans le délai fixé, les baux d'habitation peuvent être résiliés moyennant un délai de congé de trente jours pour la fin d'un mois.
La mise en demeure doit expressément indiquer les loyers impayés et préciser qu'à défaut de paiement dans le délai imparti, le bail sera résilié. Le locataire doit pouvoir clairement comprendre que le bailleur se réserve la faculté de mettre un terme au bail si le montant réclamé n'est pas payé dans le délai imparti (Lachat, Le bail à loyer, 2
ème
éd., 2008, p. 667; cf. également arrêt du Tribunal fédéral
4A_585/2010
du 2 février 2011 consid. 2.4). Le montant impayé doit en outre ressortir de cet avis de façon suffisamment claire et précise. Une indication chiffrée n'est pas indispensable; il suffit que l'objet de la mise en demeure soit déterminable sans discussion, par exemple avec une désignation précise des loyers restés en souffrance. Le locataire doit pouvoir reconnaître que le bailleur possède contre lui une créance exigible encore impayée (arrêt du Tribunal fédéral
4A_134/2011
du 23 mai 2011 consid. 3 et les références citées).
Lorsque le congé est inefficace ou dépourvu d'effet, soit lorsque ses conditions matérielles font défaut (ATF
121 III 156
consid. 1c), le locataire n'a pas l'obligation de le contester dans le délai de l'art. 273 CO et peut le soulever lorsque le bailleur engage la procédure d'expulsion (ATF
122 III 92
consid. 2b).
3.2
En l'espèce, les avis comminatoires des 8 et 30 avril 2013 indiquaient quelle part du loyer était réclamée, à savoir la part variable prévue par le contrat, et pour quels mois, soit les mois de janvier et février 2013, respectivement, mars 2013.
Le montant réclamé n'était certes pas chiffré dans l'avis du 8 avril 2013.
Il doit toutefois être uniquement déterminable. L'absence d'indication d'un montant exact par l'appelante résulte du fait que le montant de la part variable dépend du chiffre d'affaires réalisé par l'intimée, qui n'était pas connu par l'appelante puisque l'intimée ne le lui avait pas communiqué. L'appelante n'avait dès lors pas la possibilité de chiffrer le montant réclamé. L'intimée connaissait, en revanche, pour sa part, le montant de son propre chiffre d'affaires. Elle a d'ailleurs communiqué à l'appelante ce montant le 16 mai 2013, soit dans le délai qui lui avait été imparti pour régler les loyers en retard. Elle était dès lors en mesure de déterminer sans peine, durant cette période, le montant de la part variable due à l'appelante pour les mois sur lesquels portait la mise en demeure.
Pour le surplus, la recourante a indiqué dans son avis comminatoire du 8 avril 2013 qu'à défaut de paiement dans le délai imparti, elle résilierait le contrat de sous-location qui la liait à l'intimée. La référence expresse à l'art. 257d CO ne figurait certes pas, mais elle n'est pas exigée. Le texte de l'avis était en outre clair. L'animateur de l'intimée devait comprendre, au vu de la formulation utilisée, que l'appelante se réservait la faculté de mettre un terme au bail de manière anticipée si le montant réclamé n'était pas payé dans le délai imparti et il lui appartenait de se faire expliquer le contenu de l'avis s'il n'est pas francophone, comme il le soutient pour la première fois devant la Cour - et donc de manière irrecevable en l'absence d'explications pour quel motif ce fait n'a pas pu être allégué en première instance (art. 317 al. 1 CPC) -, et avait de la difficulté à le comprendre.
Au vu de ce qui précède, l'avis comminatoires du 8 avril 2013 remplissait les conditions de l'art. 257d CO et, par conséquent, en l'absence de paiement dans le délai imparti de la part variable de loyer pour les mois de janvier et février 2013, la résiliation du bail intervenue le 11 juillet 2013 est valable.
Dans ces conditions, la question de savoir si l'avis du 30 avril 2013, qui chiffrait à 2'000 fr. la part de loyer variable réclamée pour le mois de mars 2013, en l'absence d'indication fournie par l'intimée quant à son chiffre d'affaires, laquelle s'est toutefois avérée trop élevée, au vu du montant communiqué à ce titre par la suite, n'a pas besoin d'être tranchée, étant toutefois relevé que la part de loyer variable correspondant au chiffre d'affaires effectivement réalisé en mars 2013 n'a pas été payée.
3.3
L'intimée fait valoir qu'elle ne s'est pas acquittée des loyers réclamés au motif que la chose louée présentait des défauts et que par conséquent, elle invoquait la compensation.
Elle a affirmé durant l'audience devant le Tribunal s'être plainte de différents défauts, sans autre précision, avant même d'avoir reçu une mise en demeure et a expliqué à cet égard, en appel, que la ventilation n'avait pas été remplacée alors même qu'elle contiendrait du gaz, ce qui était interdit, que des terrasses devant le café qu'elle exploite avaient été supprimées et que les horaires d'ouverture avaient été limités. Outre le fait que ces allégués nouveaux sont irrecevables en vertu de l'art. 317 al. 1 CPC, l'intimée n'a, quoi qu'il en soit, étayé ses allégations par aucune pièce, alors même qu'elle affirme que l'absence de suppression de ces défauts a "manifestement" été l'objet de réclamations.
En l'absence de tout élément permettant d'attester de l'existence d'un quelconque défaut de la chose louée, la contestation du montant réclamé n'a pas été rendue vraisemblable. Elle ne peut donc faire obstacle à la requête en protection des cas clairs formée par l'appelante.
3.4
Au vu de ce qui précède, les conditions pour admettre la requête en protection des cas clairs formée par l'appelante sont réunies. L'intimée sera dès lors condamnée à évacuer immédiatement les locaux qu'elle occupe 1_ à Genève.
3.5
Selon l'art. 89 al. 2 LOJ, le
Tribunal des baux et loyers exerce les compétences que le CPC attribue au tribunal de l'exécution, pour les jugements ordonnant l'évacuation d'un locataire rendus par le Tribunal des baux et loyers et par la Chambre des baux et loyers de la Cour de justice. Cette dernière n'est dès lors pas compétente pour ordonner elle-même des mesures d'exécution.
La cause sera dès lors renvoyée au Tribunal afin qu'il statue sur les mesures d'exécution requises par l'appelante.
4.
A teneur de l'art. 22 al. 1 LaCC, il n'est pas prélevé de frais dans les causes soumises à la juridiction des baux et loyers, étant rappelé que l'art. 116 al. 1 CPC autorise les cantons à prévoir des dispenses de frais dans d'autres litiges que ceux visés à l'art. 114 CPC (ATF
139 III 182
consid. 2.6).
* * * * *