# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4ac382e5-7143-4320-99f1-3390aeb324be
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend mehrfachen Betrug etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom
9. März 2016 (DG150156)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 11. Mai
2015 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 08003001).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigt ist schuldig
− des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB,
− der mehrfachen Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 29 lit. a StGB,
− der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie
− des mehrfachen Verstosses gegen Art. 67 Abs. 1 lit. g URG (in Bezug auf die nicht im C._ durchgeführten Veranstaltungen ab 14. Januar 2011).
2. Vom Vorwurf des mehrfachen Verstosses gegen Art. 67 Abs. 1 lit. g URG in
Bezug auf die übrigen in Anklageziffer 37 aufgeführten Veranstaltungen wird
der Beschuldigte freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 20 Monaten Freiheitsstrafe.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf drei
Jahre festgesetzt.
5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin folgende Beträge als
Schadenersatz zu bezahlen:
− CHF 122'283.60 zuzüglich 5% Zins ab 16. Oktober 2011,
− CHF 111'051 zuzüglich 5% Zins ab 10. April 2011, − CHF 264'530.30 zuzüglich 5% Zins ab 16. Oktober 2011.
Im Mehrbetrag wird die Privatklägerin mit ihrem Schadenersatzbegehren auf
den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
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6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
CHF 9'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
CHF 30'000.00 Gebühr Anklagebehörde
CHF 1'792.71 Auslagen Untersuchung
7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 58 S. 2)
1. Ziff. 1 sowie Ziff. 3 bis 8 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 9. März 2016 (DG150156-L) seien vollumfänglich aufzuheben.
2. Der Berufungskläger sei vollumfänglich freizusprechen.
Eventualiter: der Beschuldigte sei mit einer bedingten Geldstrafe von nicht mehr als 50 Tagessätzen zu Fr. 10.– zu bestrafen.
3. Die Zivilklage der Privatklägerin sei unter Kosten und  zu Lasten der Privatklägerin vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist.
Eventualiter sei die Zivilklage auf den Zivilweg zu verweisen.
4. Die gesamten Verfahrenskosten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren sowie für das Vorverfahren seien der Staatskasse zu .
5. Dem Beschuldigten sei eine angemessene Entschädigung (zzgl. MwSt.) für seine Anwaltskosten zuzusprechen, insbesondere für die Kosten seiner Vertretung im vorinstanzlichen Verfahren sowie bis zum 5. Juli 2016, ebenso wie eine angemessene Genugtuung.
6. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten sei für seine Auslagen und Aufwände im Berufungsverfahren aus der Staatskasse angemessen zu entschädigen, und zwar gemäss der Kostennote vom 29. März 2017 für den Zeitraum vom 5. Juli 2016 bis 28. März 2017 sowie gemäss heute eingereichter Kostennote für die seitherigen Aufwendungen.
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b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich:
(Urk. 60 S. 17)
Bestätigung des vom Bezirksgericht Zürich ausgefällten Schuldspruchs  Bestätigung der Bestrafung mit 20 Monaten Freiheitsstrafe, bei  Strafvollzug und Probezeit von drei Jahren.
c) Des Rechtsvertreters der Privatklägerschaft:
(Prot. S. 27)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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## Considerations

Inhaltsverzeichnis Erwägungen:
I. Verfahrensgang 7 II. Prozessuales 7
1. Teilrechtskraft 7 2. Strafantrag 8
III. Sachverhalt und Rechtliche Würdigung 16 A. Allgemeine Vorbemerkungen 16 B. Anklagepunkte Misswirtschaft / ungetreue Geschäftsbesorgung 18
1. Anklagevorwurf 18 2. Einwendungen 20 3. Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB 22
3.1. Rechtsgrundlage 22 3.2. Subsumtion 26
4. Ungetreue Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB 41
4.1. Rechtsgrundlage 41 4.2. Subsumtion 43
C. Anklagepunkt Betrug 48 1. Anklagevorwurf 48 2. Einwendungen 50 3. Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB 52
3.1. Rechtsgrundlage 52 3.2. Subsumtion 54
D. Konkurrenzen und Fazit 66 IV. Strafe und Vollzug 67
1. Parteistandpunkte und Vorinstanz 67 2. Allgemeine Strafzumessungsregeln und Gesamtstrafenbildung 68 3. Konkrete Strafzumessung 69
3.1. Vorinstanz 69 3.2. Strafrahmen 69 3.3. Strafart 70 3.4. Hypothetische Einsatzstrafe 70 3.5. Hypothetische Gesamtstrafe unter Berücksichtigung der übrigen Delikte 72 3.6. Zwischenfazit 75 3.7. Täter- und tatfremde Komponenten 76 3.8. Fazit Gesamtstrafe 78 3.9. Vollzug 78
V. Zivilforderung 78 1. Rechtsgrundlagen der Adhäsionsklage 78 2. Schadenersatzbegehren der Privatklägerin 80
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen 81 A. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen 81
1. Kostenfolgen 81 2. Entschädigungsfolgen 83
B. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahren 84 1. Kostenfolgen 84 2. Entschädigungsfolgen 85
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Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Gegen das eingangs im Dispositiv erwähnte Urteil des Bezirksgerichtes Zü-
rich, 9. Abteilung, vom 9. März 2016, das gleichentags mündlich eröffnet und den
Parteien im Dispositiv übergeben worden war (Prot. I S. 17 und 19; Urk. 36), mel-
dete der Verteidiger des Beschuldigten mit Eingabe vom 14. März 2016 rechtzei-
tig die Berufung an (Urk. 37).
2. Nach Zustellung des begründeten Urteils der Vorinstanz an die Parteien am
14. resp. 15. April 2016 (Urk. 42 und Urk. 41/1-3) reichte der Verteidiger des Be-
schuldigten bei der hiesigen Berufungsinstanz die Berufungserklärung vom 3. Mai
2016 (Urk. 43) innert der gesetzlichen Frist nach Art. 399 Abs. 3 StPO ein. Da-
raufhin verzichteten innert angesetzter Frist gemäss Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO
(Urk. 45 und 46/1-3) sowohl die Privatklägerin als auch die Anklägerin explizit auf
eine Anschlussberufung (Urk. 47 und 48).
3. Auf entsprechendes Gesuch wurde Rechtsanwalt lic. iur. X._ mit Verfü-
gung vom 13. Juli 2016 als amtlicher Verteidiger bestellt (Urk. 49-51). Es wurden
keine weiteren Beweisanträge gestellt, so dass schliesslich nach Rücksprache mit
den Parteien bezüglich des Termins zur Berufungsverhandlung auf den 7. April
2017 vorgeladen wurde (Urk. 53), zu welcher der Beschuldigte mit seinem amtli-
chen Verteidiger, der Vertreter der Anklagebehörde und der Rechtsvertreter der
Privatklägerin erschienen (Prot. II S. 4).
II. Prozessuales
1. Teilrechtskraft
1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf-
schiebende Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dement-
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sprechend gehemmt. Das Berufungsgericht überprüft somit das erstinstanzliche
Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Auch wenn das
Berufungsgericht nur die angefochtenen Punkte neu beurteilt, fällt es am Ende ein
insgesamt neues Urteil (Art. 408 StPO), worin es jedoch anzugeben hat, welche
Punkte bereits früher in Rechtskraft erwachsen sind (Urteile des Bundesgerichtes
vom 3. April 2013 6B_482/2012 E. 5.3. und vom 14. November 2012 6B_99/2012
E. 5.3.; Eugster in: Niggli/Heer/ Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schwei-
zerische Strafprozessordnung [kurz: BSK StPO], 2. A. Basel 2014, Art. 402 N 2;
Hug/Scheidegger in: Donatsch/ Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung [kurz: ZH StPO Komm.], 2. A. Zürich-
Basel-Genf 2014, N 2 zu Art. 402).
2. Der Beschuldigte beantragt einen vollumfänglichen Freispruch und die Ab-
weisung der Zivilforderungen unter entsprechender Regelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen (Urk. 43). Die Privatklägerin ersuchte ausdrücklich um Be-
stätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 47), ebenso wie die Staatsanwalt-
schaft heute vor Schranken (Urk. 60 S. 17).
3. Anlässlich der Berufungsverhandlung präzisierte die Verteidigung ihre in der
Berufungserklärung gestellten Anträge (Urk. 43 S. 2) dahingehend, dass Ziffer 1
und Ziffer 3 bis 8 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 9. März 2016 aufzu-
heben seien (Urk. 58 S. 2), hingegen nicht Ziffer 2. Es ist daher vorab festzustel-
len, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 9. März 2016
hinsichtlich des Teilfreispruchs (Dispositiv Ziffer 2) in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Strafantrag
1. Die Anklage wirft dem Beschuldigten unter Ziff. 36 einen qualifizierten
Verstoss gegen das Urheberrechtsgesetz (URG) im Sinne von Art. 67 Abs. 1 lit. g
i. V. m. Abs. 2 (gewerbsmässiges Handeln) vor (Urk. 080032001 S. 3 und
S. 20 ff.). Die Vorinstanz hat jedoch das Vorliegen des qualifizierten Tatbestandes
verworfen (Urk. 42 S. 106 und S. 136 Dispositiv Ziffer 1) und von der Strafbarkeit
diejenigen Veranstaltungen ausgenommen, die vom Lizenzvertrag der D1._
GmbH gedeckt waren und bis zum 13. Januar 2011 (gemäss Dispositiv Ziffer 1)
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resp. bis zum 30. Juni 2011 (gemäss Erwägungen S. 102) durchgeführt wurden
(Urk. 42 S. 101 - 105 und S. 136 Dispositiv Ziffern 1 und 2).
2.1. Gemäss dem Verschlechterungsverbot im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO
darf der Entscheid der Vorinstanz nicht zum Nachteil der beschuldigten oder ver-
urteilten Person abgeändert werden, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Guns-
ten eingereicht wurde. Für die Frage, ob eine unzulässige reformatio in peius vor-
liegt, ist allein das Dispositiv des vorinstanzlichen Urteils massgebend, denn die
von der Vorinstanz abweichenden Erwägungen der Rechtsmittelinstanz dürfen
nicht zu einem schärferen Schuldspruch und auch nicht zu einer härteren Strafe
führen, wenn ausschliesslich die beschuldigte oder verurteilte Person ein
Rechtsmittel ergriff. Eine Verletzung des Verschlechterungsverbots liegt entspre-
chend dem gesetzgeberischen Willen daher nicht nur bei einer Verschärfung der
Sanktion, sondern auch bei einer härteren rechtlichen Qualifikation der Tat vor.
Dies ist der Fall, wenn der neue Straftatbestand eine höhere Strafdrohung vor-
sieht, d.h. einen höheren oberen Strafrahmen oder eine (höhere) Mindeststrafe,
sowie bei zusätzlichen Schuldsprüchen (BGE 139 IV 282, E. 2.6).
2.2. Nachdem weder die Staatsanwaltschaft noch die Privatklägerin Berufung
oder Anschlussberufung erhoben haben, verbietet es sich in Nachachtung des
Verbots der reformatio in peius auf die Frage, ob eine qualifizierte Widerhandlung
gegen das Urheberrechtsgesetz vorliegt (Art. 67 Abs. 1 lit. g i. V. m. Abs. 2 [ge-
werbsmässiges Handeln] URG), zurückzukommen. Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens ist gemäss Anklageziffer 36 mithin noch, dass der Beschuldigte na-
mens der D1._ GmbH resp. der D2._ GmbH ohne Erlaubnis und ohne
Lizenzerteilung der Privatklägerin, somit ohne Bezahlung der für das Aufführen-
Lassen der Musikstücke geschuldeten Urheberrechtsentschädigungen noch nach
dem 14. Januar 2011 Konzerte gemäss der Tabelle in Ziffer 37 der Anklage
(Urk. 08003001 S. 20 - 22) veranstalten liess, die nicht im C._ durchgeführt
wurden (Urk. 42 S. 136 Dispositiv Ziffern 1 und 2).
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3.1. Nach der Gesetzesbestimmung von Art. 67 Abs. 1 lit. g URG, die wie folgt
lautet "Auf Antrag der in ihren Rechten verletzten Person wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich und unrechtmässig: [...] g. ein Werk direkt oder mit Hilfe irgendwelcher Mittel vorträgt, aufführt, vorführt oder an-
derswo wahrnehmbar macht"
setzt die Strafverfolgung der einfachen Verletzung des Urheberrechtsgesetzes ei-
nen gültigen Strafantrag voraus.
3.2. Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar, so kann gemäss Art. 30 Abs. 1 StGB je-
de Person, die durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantra-
gen. Das Vorliegen eines Strafantrages ist dabei eine Prozessvoraussetzung. Bei
Fehlen eines gültigen Strafantrags fällt eine Strafverfolgung und damit eine Be-
strafung ausser Betracht (BGE 129 IV 305 E. 4.2.3.; Urteil des Bundesgerichts
6B_856/2013 vom 3. April 2014 E. 2.3). Ist die Strafverfolgung bereits eröffnet
worden, fehlt es aber an einem gültigen Strafantrag, ist das Verfahren in Anwen-
dung von Art. 329 Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 379 StPO einzustellen (Christof Riedo
in: Niggli/ Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. A. Basel 2013,
Art. 30 N 108 [kurz: BSK Strafrecht I], Vor Art. 30 N 21; Urteil des Bundesgerichts
6B_856/2013 vom 3. April 2014 E. 2.3). Es ist daher von Amtes wegen zu prüfen,
ob ein gültiger Strafantrag vorliegt, wobei die Antragsfrist gemäss Art. 31 StGB
mit dem Tag zu laufen beginnt, an welchem der antragsberechtigten Person der
Täter bekannt wird, und nach Ablauf von drei Monaten erlischt. Diese Frist wird
gemäss Art. 110 Abs. 6 StPO nach dem Kalender berechnet, wobei der Tag der
Kenntnisnahme nicht mitgezählt wird (Art. 90 Abs. 1 StPO). Mit Bezug auf die
Fristwahrung gelten die Grundsätze von Art. 91 StPO.
3.3. Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt ein gültiger Strafantrag vor, wenn
die antragsberechtigte Person innert Frist bei der nach kantonalem Recht zustän-
digen Behörde und in der vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form ihren
bedingungslosen Willen zur Strafverfolgung des Täters so erklärt, dass das Straf-
verfahren ohne weitere Willenserklärung weiterläuft (BGE 141 IV 380 E. 2.3.4;
BGE 115 IV 1 E. 2a). Dazu ist erforderlich, dass der Sachverhalt, der verfolgt
werden soll, zweifelsfrei umschrieben wird. Hingegen ist es nicht Sache der an-
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tragsstellenden Person, den Sachverhalt rechtlich zu qualifizieren. Die rechtliche
Würdigung obliegt der Strafbehörde. Weiss die antragsberechtigte Person zwar
um das Vorliegen einer Straftat, vermag sie aber aufgrund fehlender Detailkennt-
nisse noch nicht einzuschätzen, ob es sich um ein Offizial- oder ein Antragsdelikt
handelt, beginnt die Antragsfrist trotzdem bereits zu laufen. Ist etwa unklar, ob es
sich bei der zu beurteilenden Straftat gegen die körperliche Integrität um ein Offi-
zial- oder ein Antragsdelikt handelt und will die antragsberechtigte Person nicht
nur ein Offizialdelikt, sondern auch ein damit allfällig einhergehendes Antragsde-
likt verfolgt wissen, so muss sie sicherheitshalber stets einen Strafantrag einrei-
chen. Treffen verschiedene Tatbestände zusammen, steht es der antragsberech-
tigten Person frei, falls sie eine Anzeige in Bezug auf Offizialdelikte einreicht, auf
eine Strafverfolgung von daneben einhergehenden Antragsdelikten zu verzichten
(Urteil des Bundesgerichts 6B_267/2008 vom 9. Juli 2008 E. 3.3 mit diversen
Hinweisen).
4.1. Die Vorinstanz erwog, der Strafantrag sei durch das Stellen der Strafanzeige
seitens der Privatklägerin am 10. Dezember 2012 rechtzeitig erfolgt (Urk. 42 S. 15
und S. 100/101). Dagegen wird das Vorliegen eines gültigen und rechtzeitigen
Strafantrages von der Verteidigung ausdrücklich bestritten, unter Hinweis darauf,
die Privatklägerin habe seit spätestens August 2011 gewusst, dass die Konzerte
nicht gemeldet worden seien und habe trotzdem bis dato keinen Strafantrag ge-
stellt (Urk. 33 S. 44).
4.2. Bei der Privatklägerin, der B._, handelt es sich um eine der fünf kon-
zessionierten Verwertungsgesellschaften auf dem Gebiet des Urheberrechts im
Sinne von Art. 40 ff. URG, die der Bundesaufsicht unterstehen. Ihr Zweck besteht
in der treuhänderischen Wahrung der Rechte der Urheber und Urheberinnen von
nichttheatralischen musikalischen Werken, welche ihr von ihren Urheberinnen und
Urhebern oder ihrer Verlegerschaft zur Verwaltung übertragen werden. Es ist der
Vorinstanz darin zuzustimmen, dass die Privatklägerin aufgrund der gesetzlichen
Grundlagen und der vom Institut für geistiges Eigentum für ihre Tätigkeit erteilten
Bewilligung (letztmalige Verlängerung am 4. Juni 2013) berechtigt ist, gegen die
Verletzung von Rechten an nichttheatralischen musikalischen Werken vorzuge-
hen (Urk. 42 S. 12 f.). Es ist im Übrigen ohne Weiteres davon auszugehen, dass
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der Privatklägerin das Urheberrechtsgesetz aufgrund ihres Geschäftsauftrages
bestens bekannt ist, was ebenfalls für ihren Rechtsvertreter gilt.
4.3. Die Vorinstanz wies zutreffend darauf hin, dass die Privatklägerin mit Einga-
be vom 10. Dezember 2012 durch ihren Rechtsvertreter bei der Staatsanwalt-
schaft III des Kantons Zürich Strafanzeige erstattete (Urk. 42 S. 8, 14 und 100).
Die Privatklägerin bezog sich darin auf die Konkurse der vom Beschuldigten (mit-)
beherrschten Konzertveranstaltungs-Gesellschaften D1._ GmbH, D2._
GmbH (wenn zusammen mit der D1._ GmbH genannt: D._ Gesellschaf-
ten) und E._ GmbH (fortan E._ GmbH), durch welche sie als Gläubige-
rin geschädigt worden und in deren Zuge sie bei Durchsicht der Konkursakten auf
gravierende Unstimmigkeiten bezüglich zu wenig oder gar nicht geleisteter Urhe-
berrechtsentschädigungen sowie auf Hinweise wiederholter Verstösse gegen
Strafnormen gestossen sei und davon ausgehen müsse, sie sei über Monate oder
Jahre systematisch hintergangen worden (Urk. 010001 S. 7 ff.). Sie beantragte
nicht nur die Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten,
F._ und allfällige weitere Personen wegen mehrfachen Betruges, ungetreuer
Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, Miss-
wirtschaft, Unterlassung der Buchführung und Unterdrückung von Urkunden, son-
dern konstituierte sich gleichzeitig ausdrücklich als Straf- und Zivilklägerin im Sin-
ne von Art. 118 Abs. 1 StPO (Urk. 010001 S. 2 - 5). Damit erklärte die Privatklä-
gerin ihren Willen zur Strafverfolgung ausdrücklich und eindeutig, wobei es sich
bei den aufgeführten Delikten allesamt um offizialiter zu verfolgende handelte und
für die Strafbarkeit ein formeller Strafantrag nicht vorausgesetzt war. Anträge be-
treffend Verstoss gegen das Urheberrechtsgesetz stellte die Privatklägerin in ihrer
Strafanzeige vom 10. Dezember 2012 jedoch keine (Urk. 010001 S. 2 - 3), obwohl
sie von ihrem rechtskundigen Vertreter eingereicht worden war und der beanzeig-
te Sachverhalt ihr Geschäftsfeld unmittelbar betraf (Urk. 010001 S. 5 f. Rz 8). Es
ist daher zu prüfen, ob der nach Art. 67 Abs. 1 lit g URG erforderliche Strafantrag
in Gestalt der Strafanzeige vom 10. Dezember 2012 dennoch - wie die Vorinstanz
argumentiert - vorliegt und ob damit die Frist gemäss Art. 31 StGB eingehalten
wurde.
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4.4. Über die D1._ GmbH wurde infolge ihrer Insolvenzerklärung der Kon-
kurs am 3. Oktober 2011 eröffnet und am 8. März 2012 geschlossen
(Urk. 04001001 - 04001002). Über die D2._ GmbH wurde ebenfalls am 3.
Oktober 2011 der Konkurs infolge Insolvenzerklärung eröffnet (Urk. 04002004),
jedoch wurde dieser erst am 7. Januar 2014 geschlossen (Urk. 54/1). Die Kon-
kurseröffnung über die E._ GmbH erfolgte etwas später als bei den beiden
anderen Gesellschaften am 10. Oktober 2011, ebenfalls gestützt auf die Insol-
venzerklärung der Geschäftsführer (Urk. 04003004), und der Konkurs wurde am
24. Juli 2013 geschlossen (Urk. 54/2). Aus den vorliegenden Konkursakten geht
hervor, dass der Rechtsvertreter der Privatklägerin am 12. Juni 2012 detailliert
Einsicht in die Konkursakten dieser Gemeinschuldnerin nahm und sich zu diesem
Zwecke zum Konkursamt ... begeben hatte (Urk. 04002026). Die Kenntnis der bis
dahin vorliegenden Konkursakten ist demnach der Privatklägerin entgegen zu hal-
ten.
4.5. Die von der Privatklägerin an die vom Beschuldigten (mit-) geführten Veran-
staltungsgesellschaften gerichteten Rechnungen für die Urheberrechtsgebühren
der einzelnen Veranstaltungen beruhten auf den vom Beschuldigten ausgefüllten
und der Privatklägerin zugesandten Fragebogen für Konzerte / konzertähnliche
Darbietungen, was unbestritten blieb. Sämtliche dieser Fragebogen bzw. Abrech-
nungen, die der Privatklägerin von den D1._ Gesellschaften seit Januar 2009
eingereicht worden waren, wurden der Staatsanwaltschaft von der Privatklägerin
mit Eingabe vom 25. Februar 2013 übergeben (Urk. 013001 S. 10 und Beilagen
57 bis 59 [Urk. 013070 - 013152]).
Aus diesen Unterlagen ist ersichtlich, dass die Privatklägerin am 16. September
2011 drei Rechnungen an die D1._ GmbH gestellt hatte, die sie nicht wie
sonst auf einen vom Beschuldigten ausgefüllten Fragebogen stützte, sondern
aufgrund ihrer eigenen Einschätzung anfertigte (Urk. 013069). Es betrifft dies das
Konzert der Band ... vom tt. Februar 2009 im G._ (Urk. 013072), dasjenige
von "..." vom tt. November 2010 im H._ ... und die Konzerte vom tt. Novem-
ber 2010 und vom tt. Dezember 2010 in der I._ in ... (Urk. 013093) sowie die
Konzerte vom tt. Januar 2011 von "..." im H._ und vom tt. Januar 2011 von
"..." im C._ (Urk. 013104). Namentlich die Rechnung betreffend die Band ...
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betrifft ein mehr als zwei Jahre zurückliegendes Konzert, das offensichtlich nicht
abgerechnet worden war, findet es sich doch auch nicht auf der Offenstandsliste
vom 22. Oktober 2010, die der Schuldanerkennung vom gleichen Datum beilag
und die zwar die abgerechneten, aber von der D1._ GmbH (noch) nicht be-
zahlten Konzerte per 22. Oktober 2010 festhält (Urk. 06020006 [Schuldanerken-
nung] und Urk. 013021 [Offenstandsliste]). Allerdings ergibt sich die Tatsache,
dass dieses Konzert von der D1._ GmbH veranstaltet wurde, eindeutig aus
den Buchhaltungsunterlagen, die per 21. Juli 2011 erstellt worden waren und der
Privatklägerin aufgrund ihrer Notepad-Einträge schon vor der Konkurseröffnung
bekannt wurden und jedenfalls in den Konkursakten aufzufinden waren
(Urk. 06013031 S. 7 [Buchungsjournal 2009]). Spätestens am 16. September
2011 hatte die Privatklägerin somit Kenntnis davon, dass der Beschuldigte ihr ge-
genüber auch Konzerte gänzlich verschwieg und nicht abrechnete. Tatsächlich
erweist sich als erstellt, dass die Privatklägerin sicher seit dem 12. Juni 2009
wusste, dass der Beschuldigte (im Namen der D._ Gesellschaften) eine gan-
ze Anzahl von Konzerten gar nicht gemeldet hatte (Urk. 01908001). Dies wird un-
ter anderem belegt durch die interne "Notepad-Liste" der Privatklägerin, in wel-
cher sie stattgefundene Besprechungen - interne und mit Kunden - sowie Notizen
zu Anrufen festhält (Urk. 01908032 S. 4, 6, S. 9-11), dem Ablauf-Memo der Pri-
vatklägerin vom 5. Oktober 2011 (Urk. 06020042 S. 2), den E-Mails zwischen der
Privatklägerin und dem Beschuldigten (Urk. 01908002; Urk. 01908014 S. 1) sowie
deren internen E-Mails (z.B. Urk. 01908007, letzter Abschnitt), der Schuldaner-
kennung vom 21. September 2011, die dem Beschuldigten übergeben worden
war, von ihm aber nicht unterzeichnet wurde (Urk. 0733009 S. 2) und den damit
übereinstimmenden Zeugenaussagen (Urk. 07044001 S. 5 [J._];
Urk. 07038001 S. 5 ff. und S. 15 [K._]; Urk. 07043001 S. 9 und S. 6
[L._]; Urk. 07041001 S. 3 [M._]). Im Hinblick auf die Erstattung der
Strafanzeige hatte die Privatklägerin dies (und auch die falsch gemeldeten Kon-
zerte) eingehender abgeklärt, z.T. unter Beizug des externen Buchhalters der
D._ Gesellschaften (Urk. 07043001 S. 6, 10 und 12 [L._];
Urk. 07052001 S. 4 und S. 6 f. [N._]; Urk. 07038001 S. 9, 14 f. [K._] so-
wie Urk. 01908049 S. 3).
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Damit ist erstellt, dass die Privatklägerin spätestens am 16. September 2011 si-
chere Kenntnis auch von gar nicht gemeldeten Konzerten der D._ Gesell-
schaften hatte, was einen Verstoss gegen das Urheberrechtsgesetz darstellte,
was sie ebenfalls wusste. Die Strafantragsfrist von drei Monaten gemäss Art. 31
StGB begann daher zu laufen, auch wenn der Privatklägerin allenfalls noch De-
tailkenntnisse fehlten, und sie lief am 16. Dezember 2011 unbenutzt ab. Die Pri-
vatklägerin verlangte zudem auch nach Erstattung der Strafanzeige nie die Be-
strafung des Beschuldigten wegen eines Verstosses gegen das Urheberrechtsge-
setz; nicht einmal dann, als sie aufgrund der edierten Unterlagen bei der O._
AG detaillierte und belegte Kenntnisse über mindestens 65 nicht gemeldete
Konzertveranstaltungen der D._ Gesellschaften erhalten hatte, wie aus der
Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 15. Juli 2013 hervorgeht (Urk. 01904001 S.
2). Dies unterliess sie notabene trotz dem im Notepad unter dem 25. Oktober
2011 eingetragenen Hinweis von Staatsanwalt Jean-Richard-dit-Bressel, dass
beim geschilderten Sachverhalt neben Gläubigerschädigung im Konkurs und
Misswirtschaft des Weiteren auch eine Urheberrechtsverletzung zu prüfen sei und
dass sie unbedingt Strafanzeige und Strafantrag stellen sollten (Urk. 01908033
[Einzeleintrag]; Urk. 01908049 S. 1). Indem die Privatklägerin in ihrer Strafanzeige
vom 10. Dezember 2012 lediglich die Strafverfolgung wegen Betrugs- und Kon-
kursdelikten verlangte, ist daher zweifellos davon auszugehen, dass sie auf eine
Strafverfolgung des Beschuldigten wegen Verstosses gegen das Urheberrechts-
gesetz verzichtete.
Mithin fehlt es vorliegend an einem rechtzeitigen und gültigen Strafantrag bezüg-
lich der Anklage wegen Verstoss gegen Art. 67 Abs. 1 lit. g URG (Ziffern 36 und
37), so dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlt und das Verfahren diesbe-
züglich einzustellen ist.
- 16 -
III. Sachverhalt und Rechtliche Würdigung
A. Allgemeine Vorbemerkungen
1. Dem vorliegenden Verfahren liegt neben den von der Vorinstanz aufgeführ-
ten zahlreichen Zeugenaussagen (Urk. 42 S. 16; Ordner XVI-XX) Aktenmaterial
im Umfang von 22 Bundesordnern zugrunde, das zu einem beträchtlichen Teil
aus schriftlichen Unterlagen der Privatklägerin stammt, welche die Geschäftsbe-
ziehung mit den D._ Gesellschaften betreffen und sowohl Korrespondenz,
Besprechungsnotizen und Rechnungsstellungen für Urheberrechtsentschädigun-
gen und vieles mehr beinhaltet (Ordner I-VIII, XI, XV). Zusätzlich wurden seitens
der Anklagebehörde Aktenauszüge aus den Konkurs- und Steuerakten (Ordner
X), den Buchhaltungs- und Finanzunterlagen der drei Gesellschaften D1._
GmbH, D2._ GmbH und E._ GmbH (Ordner XII-XIII, XV) erhoben und
die Zahlen der verkauften Tickets an den von den D._ Gesellschaften veran-
stalteten Konzertanlässen von der O._ AG ediert (Urk. 06026001 - 06026004
[Daten-CD]). Die Vorinstanz hat in Bezug auf die Beweismittel ausdrücklich deren
Verwertbarkeit bejaht (Urk. 42 S. 16 f.), was zutrifft, so dass darauf zur Vermei-
dung unnötiger Wiederholungen gestützt auf Art. 82 Abs. 4 StPO verwiesen wer-
den kann.
2. Hinsichtlich der allgemeinen Regeln der Beweiswürdigung kann ebenfalls
auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden, wobei na-
mentlich die detaillierten und umfassenden Ausführungen zur Würdigung von Be-
weisaussagen nicht wiederholt zu werden brauchen (Urk. 42 S. 17 - 18). Ergän-
zend und präzisierend sei daher nur auf Folgendes hingewiesen:
2.1. Bestreitet ein Beschuldigter wie vorliegend die ihm vorgeworfenen Taten, ist
der Sachverhalt aufgrund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vorge-
brachten Argumente nach den allgemein gültigen Beweisregeln zu erstellen. Ge-
mäss der aus Art. 32 Abs. 1 BV fliessenden und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK veranker-
ten Maxime "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu
vermuten, dass der einer strafbaren Handlung Beschuldigte unschuldig ist (BGE
- 17 -
137 IV 219 E. 7.3. mit Hinweisen; BGE 127 I 38 E. 2a). Das heisst der verfolgen-
de Staat hat dem Beschuldigten alle objektiven und subjektiven Tatbestandsele-
mente nachzuweisen (Niklaus Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafpro-
zessrechts, 2. A. Zürich/St. Gallen 2013 [kurz: Handbuch], N 216) und nicht der
Beschuldigte seine Unschuld (BGE 127 I 38 E. 2a; Urteil des Bundesgerichts
6B_605/2016 vom 15. September 2016 E. 2.2). Als Beweiswürdigungsregel be-
sagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den
Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären darf, wenn bei ob-
jektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob
sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (BGE 138 V 74 E. 7; BGE 128 I 81 E. 2
mit Hinweisen).
2.2. Der Grundsatz "in dubio pro reo" findet als Beweislastregel keine Anwen-
dung, wenn der Beschuldigte eine ihn entlastende Behauptung aufstellt, ohne
dass er diese in einem Mindestmass glaubhaft machen kann. Es tritt nämlich in-
soweit eine Beweislastumkehr ein, als nicht jede aus der Luft gegriffene Schutz-
behauptung von der Anklagebehörde durch hieb- und stichfesten Beweis wider-
legt werden muss (Niklaus Schmid, Praxiskommentar, 2.A., Zürich/St. Gallen
2013 [kurz: Praxiskommentar StPO], Art. 10 N 2a; BSK StPO-Tophinke, Art. 10
N 21).
2.3. Liegen keine direkten Beweise vor, ist nach der Rechtsprechung auch ein
indirekter Beweis zulässig. Beim Indizienbeweis wird aus bestimmten Tatsachen,
die nicht unmittelbar rechtserheblich, aber bewiesen sind (Indizien), auf die zu
beweisende, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache geschlossen. Eine Mehrzahl
von Indizien, welche für sich alleine nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf
die Täterschaft oder die Tat hinweisen und einzeln betrachtet die Möglichkeit des
Andersseins offen lassen, können einen Anfangsverdacht verstärken und in ihrer
Gesamtheit ein Bild erzeugen, das bei objektiver Betrachtung keine Zweifel be-
stehen lässt, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Das ist mithin auch der
Fall, wenn sich die als belastend gewerteten Indizien zu einer Gewissheit verdich-
ten, welche die ausser Acht gelassenen entlastenden Umstände als unerheblich
erscheinen lassen (Urteil des Bundesgerichts 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014
E. 3.3. mit Hinweisen).
- 18 -
3. Auf die Argumente des Beschuldigten bzw. der Verteidigung und der Vertre-
tung der Privatklägerin zur Sache ist im Rahmen der nachstehenden Erwägungen
einzugehen. Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Be-
hörde die Vorbringen des von einem Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffe-
nen auch tatsächlich hört, prüft und in seiner Entscheidfindung berücksichtigt.
Nicht erforderlich ist, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich ausei-
nandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann
sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Es müssen
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde
hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1.
mit Hinweisen).
4. Wie oben unter Ziffer II.2.2. bereits erwähnt, ist vorliegend das Verbot der
reformatio in peius zu beachten. Dies betrifft namentlich auch den Schuldspruch
betreffend die (mehrfache) ungetreue Geschäftsbesorgung. Diesbezüglich ver-
neinte die Vorinstanz die von der Anklagebehörde geltend gemachte Qualifizie-
rung (Urk. 8003001 S. 8 und 23) mit der Begründung, in der Anklageschrift werde
nicht umschrieben, inwiefern der Beschuldigte in Bereicherungsabsicht gehandelt
haben solle (Urk. 42 S. 99). Gestützt auf Art. 391 Abs. 2 StPO ist daher einzig der
Grundtatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158
Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu prüfen.
B. Anklagepunkte Misswirtschaft / ungetreue Geschäftsbesorgung
1. Anklagevorwurf
Diesen Anklagepunkten liegt zusammengefasst folgender Sachverhalt zugrunde,
dessen Einzelheiten, darunter namentlich auch die Geschäftsbeziehungen der
D._ Gesellschaften zur Privatklägerin, die Darstellung ihrer Geschäftsgebiete
und die Eckdaten der Konkursverfahren über die drei D._ Gesellschaften,
der Anklageschrift zu entnehmen sind (Urk. 08003001 S. 3 - 8, Ziffern 1 - 15):
1.1. Der Beschuldigte sei Gesellschafter und einer von zwei Geschäftsführern
mit Einzelunterschrift der D1._ GmbH gewesen, habe als Gesellschafter mit
- 19 -
Einzelunterschrift zudem als faktischer Geschäftsführer der D2._ GmbH ge-
amtet und sei als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter auch einer der Ge-
schäftsführer der E._ GmbH gewesen. Bei allen drei Gesellschaften sei der
Beschuldigte hinsichtlich der Bereiche Administration und Finanzen federführend
gewesen (Urk. 08003001 Ziff. 1 - 4).
1.2. In der Zeit vor ihrem Konkurs sei die D1._ GmbH aufgrund ihrer fast
dreissigjährigen Zusammenarbeit in einem engen geschäftlichen Kontakt zur Pri-
vatklägerin gestanden, woraus sich ein langandauerndes Vertrauensverhältnis
zwischen den Exponenten der D._ Gesellschaften und der Privatklägerin, vor
allem aber zwischen ihr und dem Beschuldigten, ergeben habe. Für die geschäft-
lichen Kontakte zur Privatklägerin sei namens und in Vertretung der drei genann-
ten Gesellschaften ausschliesslich der Beschuldigte zuständig gewesen (Urk.
08003001 Ziff. 5).
1.3. Die finanziellen Probleme der D1._ GmbH hätten bereits zirka 2001
begonnen, wobei sie seit Ende 2004 konstant einen Verlustvortrag ausgewiesen
und zumindest ab Herbst 2007 mit offenkundigen Zahlungsschwierigkeiten zu
kämpfen gehabt habe. Spätestens ab Frühling 2011 sei dem Beschuldigten der
schon seit längerem bestehende und inzwischen sehr kritische und existenzge-
fährdende finanzielle Zustand der beiden D._ Gesellschaften und - ange-
sichts der hohen Schulden - das Risiko von Konkursen bekannt gewesen (Urk.
08003001 Ziff. 11).
1.4. Trotzdem habe der Beschuldigte als federführende Person vor dem 23. Juni
2011 namens der D2._ GmbH die darlehensweise Übertragung von Geld
aus dem Vermögen der beiden D._ Gesellschaften und auch noch von Gel-
dern, die der D1._ GmbH zustanden, als ungesicherten "Überbrückungskre-
dit" in der Höhe von zwischen Fr. 226'240.– und maximal ca. Fr. 750'000.– an die
nahestehende E._ GmbH veranlasst, um das von der E._ GmbH veran-
staltete, mangels vorhandener Finanzen von einer kurzfristigen Absage bedrohte,
Open Air "P._" in ... überhaupt durchführen zu können. Dabei habe der Be-
schuldigte gewusst, dass der Vorverkauf zu diesem Open Air miserabel gelaufen
sei, die Durchführung nicht habe rentabel sein können, die E._ GmbH bereits
- 20 -
gezwungen gewesen sei, die O._ AG um vorgezogene Akontozahlungen zu
bitten, welche sie im Umfang von Fr. 2'359'100.– auch erhalten habe, dass die
E._ GmbH keine finanziellen Reserven gehabt habe und die D._ Ge-
sellschaften einen Ausfall in sechsstelliger Frankenhöhe finanziell nicht hätten
verkraften können. Die Gewährung dieses ungesicherten, voraussehbar unein-
bringlichen und in der Folge denn auch tatsächlich nicht zurückbezahlten Darle-
hens sei direkt kausal für die bereits kurze Zeit später - nämlich per 3. Oktober
2011 - eingetretene Zahlungsunfähigkeit der beiden D._ Gesellschaften ge-
wesen, welche Folgen seiner leichtsinnigen Darlehensgewährung der Beschuldig-
te zumindest billigend in Kauf genommen habe (Misswirtschaft). Mit der Gewäh-
rung dieses Darlehens habe der Beschuldigte wissentlich und willentlich seine
vermögenserhaltenden Obliegenheiten als Verwalter der Vermögenswerte der
D._ Gesellschaften verletzt, wodurch diesen ein massiver finanzieller Scha-
den in einem Betrag zwischen Fr. 226'240.– und Fr. 750'000.– zugefügt worden
sei, was der Beschuldigte zumindest billigend in Kauf genommen habe (qualifi-
zierte ungetreue Geschäftsbesorgung; Urk. 08003001 Ziff. 12 - 15).
2. Einwendungen
2.1. Die Verteidigung anerkennt den äusseren Ablauf der Darlehensgewährung
an die E._ GmbH im Umfang von Fr. 226'240.– mittels dreier Überweisungen
im Juni 2011 (Urk. 33 S. 46 Rz 111). Der Beschuldigte anerkennt zudem, dass er
zusammen mit seinem Geschäftsführer F._ den Entscheid zur Gewährung
dieses Darlehens gefällt habe, bestreitet jedoch, die entsprechenden Überwei-
sungen veranlasst oder ausgelöst zu haben (Urk. 29 S. 25 f.; Urk. 58 S. 53 f.).
Grundsätzlich wird jedoch bestritten, dass der Beschuldigte im Finanzbereich fe-
derführend gewesen sei, denn der Zahlungsverkehr sei in den Zuständigkeitsbe-
reich des im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführers F._ gefallen
(Urk. 33 S. 55 Rz 130).
2.2. Entgegen der Darstellung im vorinstanzlichen Urteil (Urk. 42 S. 27) wird von
Seiten des Beschuldigten zudem explizit bestritten, dass dieses Darlehen direkt
kausal für die Konkurseröffnung über die D._ Gesellschaften gewesen sei
(Urk. 33 S. 55 Rz 129; Urk. 58 S. 52 f.). Diese hätten vielmehr auch dann irrepa-
- 21 -
rablen Schaden erlitten, wenn keine Überweisungen an die E._ GmbH ge-
währt worden wären, denn letztere hätte durch die Absage des Festivals die im
Markt vorhandenen Erwartungen enttäuscht und sich dadurch als Veranstalterin
von solchen Veranstaltungen disqualifiziert. Ausserdem sei ohnehin bereits ein
Kredit gegenüber der E._ GmbH von mehr als Fr. 200'000.– ausstehend ge-
wesen, denn per 1. Januar 2011 habe gemäss Kontoauszug eine solche Schuld
bereits bestanden (Urk. 33 S. 47 ff. Rz 112 und 115; Urk. 58 S. 52 f.). In den Ta-
gen kurz vor den Überweisungen seien der D1._ sodann diverse Zahlungen
der O._ AG zugeflossen, weshalb sie über eine recht gute Liquidität verfügt
habe (Urk. 33 S. 47). Die Überweisungen zugunsten der E._ GmbH seien
schliesslich auch im Interesse der D._ Gesellschaften und daher nicht
pflichtwidrig erfolgt, da es sich diese aus geschäftspolitischen Überlegungen zum
damaligen Zeitpunkt nicht hätten leisten können, das P._ 2011 einfach abzu-
sagen, die E._ GmbH Konkurs gehen zu lassen und damit eine Verärgerung
und Enttäuschung der Stakeholder zu riskieren (Urk. 33 S. 47 f.; Urk. 58 S. 37 ff.).
Bis zu den letzten Tagen vor dem P._ 2011 habe eine berechtigte Hoffnung
bestanden, dass mit der Durchführung dieses Festivals der Konkurs der E._
GmbH gerade noch würde abgewendet werden können. Davon und dass es bes-
ser sei, das Festival durchzuziehen als es abzusagen, seien nicht nur der Be-
schuldigte und F._, sondern auch die diversen anderen involvierten Perso-
nen ausgegangen (Urk. 33 S. 50 ff.; Urk. 58 S. 42 f.).
2.3. Es habe sich somit nicht um eine leichtsinnige Darlehensgewährung, son-
dern um einen - zugegebenermassen risikobehafteten - Geschäftsentscheid ge-
handelt, der nach sorgfältiger Abwägung der Vor- und Nachteile und unter Rück-
sprache mit allen relevanten Branchenvertretern getroffen worden sei. Der Kredit-
zweck, die Ermöglichung der Durchführung des P._s 2011 und die Abwen-
dung des Konkurses der E._ GmbH sei klar definiert und eindeutig im Inte-
resse der D._ Gesellschaften gewesen (Urk. 33 S. 54). Auch habe es - ab-
gesehen vom Beschuldigten und F._ - keine Gesellschafter der D._ Ge-
sellschaften gegeben, welche hätten geschädigt werden können (Urk. 33 S. 54 Rz
128).
- 22 -
3. Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB
3.1. Rechtsgrundlage
3.1.1. Der Misswirtschaft macht sich schuldig, wer als Schuldner namentlich
durch ungenügende Kapitalausstattung, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte
Spekulationen, leichtsinniges Gewähren oder Benützen von Kredit, Verschleudern
von Vermögenswerten oder arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung oder
Vermögensverwaltung seine Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, sei-
ne Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähig-
keit seine Vermögenslage verschlimmert, wenn über ihn der Konkurs eröffnet
oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist und wird mit Freiheitsstra-
fe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 165 Ziff. 1 StGB).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum inhaltlich vergleichbaren Vor-
gängertatbestand des leichtsinnigen Konkurses im Sinne von Art. 165 Ziff. 1
aStGB macht sich der Täter, selbst wenn mehrere Bankrotthandlungen zum
leichtsinnigen Konkurs führten, nur der einfachen Tatbegehung schuldig. Das
Bundesgericht erwog, die strafbaren Handlungen würden schon vom Gesetz als
eine Einheit verstanden. Der Tatbestand erfordere daher eine Gesamtwürdigung
der einzelnen Verhaltensweisen, da sich, nachdem der Konkurs eröffnet worden
sei, kaum mehr im Einzelnen aufschlüsseln lasse, welche Einzelakte die Zah-
lungsunfähigkeit herbeigeführt hätten (BGE 123 IV 193 E. 2). An den Grundlagen,
die zu dieser Einschätzung führten, hat sich mit der Revision der Bestimmung
nichts geändert und es ist nach wie vor davon auszugehen, dass der Täter selbst
dann wegen einfacher Misswirtschaft zu verurteilen ist, wenn der Tatbestand
durch mehrere Handlungen erfüllt wird (Nadine Hagenstein in: Niggli/ Wiprächti-
ger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. A. Basel 2013 [kurz: BSK Straf-
recht II], Art. 165 N 106; Andreas Donatsch, Strafrecht III, Delikte gegen den Ein-
zelnen, 10. A. Zürich-Basel-Genf 2013 [kurz: Strafrecht III], S. 356, § 37 1.;
Trechsel/Ogg, in: Trechsel/Pieth (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Pra-
xiskommentar, 2. A. Zürich/St. Gallen 2013 [kurz: Praxiskommentar StGB], N 14
zu Art. 165).
- 23 -
3.1.2. Täter kann ausschliesslich der Schuldner selber oder eines der in
Art. 29 StGB genannten Organe sein (Hagenstein in: BSK Strafrecht II, Art. 165
N 4; Urteil des Bundesgerichts 6B_1047/2015 vom 28. April 2016 E. 4.3).
3.1.3. a) Im Insolvenzstrafrecht kommt den Begriffen der Überschuldung
und der Zahlungsunfähigkeit eines Unternehmens eine zentrale Bedeutung zu,
wobei diese nach den Regeln der Rechnungslegung ermittelt werden, welche im
Obligationenrecht verankert sind (Dieter Gessler, Wirtschaftsstrafrecht der
Schweiz, Hand- und Studienbuch, Bern 2013, § 16 IV 2.a, S. 466 N 22). Über-
schuldung tritt gemäss Art. 725 Abs. 2 OR dann ein, wenn die Aktiven die Ver-
bindlichkeiten nicht mehr decken. Dazu hielt das Bundesgericht fest, eine Über-
schuldung im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR liege jedenfalls dann vor, wenn das
Fremdkapital die Aktiven übersteigt (Urteil 6B_231/2015 vom 18. April 2016
E. 2.3.2). Unter Zahlungsunfähigkeit ist das dauerhafte Ausbleiben von Zah-
lungsmitteln zu verstehen, die erforderlich sind, um Schulden bei Fälligkeit zu be-
gleichen (Trechsel/Ogg, in: Praxiskommentar StGB, N 9 zu Art. 165; Hagenstein
in: BSK Strafrecht II, Art. 165 N 54).
b) Mit der Gründung oder Übernahme einer GmbH, d.h. mit der Eintragung als
Organ oder Geschäftsführer einer solchen Gesellschaft ins Handelsregister,
übernehmen die eintretenden natürlichen Personen von Gesetzes wegen unüber-
tragbare und unentziehbare Pflichten. Dazu gehören insbesondere die Buchfüh-
rungspflicht, die Finanzkontrolle sowie die Anzeigepflicht bei begründeter Besorg-
nis einer Überschuldung gemäss der aktienrechtlichen Bestimmung von Art. 725
Abs. 2 OR (Art. 810 Abs. 2 Ziff. 3 und 7 OR und Art. 820 Abs. 2 OR). Bei juristi-
schen Personen sind ihre Organe namentlich zur sorgfältigen Vermögensverwal-
tung verpflichtet. Für den Geschäftsführer einer GmbH sowie Dritte, die mit der
Geschäftsführung einer GmbH befasst sind, ist die Sorgfaltspflicht in Art. 812 OR
und für die Gesellschafter in Art. 803 OR umschrieben. Damit gehört es zu den
Pflichten des Verwaltungsrates einer AG oder des Geschäftsführers einer GmbH
sicherzustellen, dass er zeitgerecht die nötigen Informationen erhält, um rechtzei-
tig eine drohende Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit zu erkennen (Gessler,
- 24 -
a.a.O., § 16 IV 2.d, S. 469 N 28; dazu auch Urteil des Bundesgerichts
6B_199/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 2.3.4).
c) Gemäss Art. 804 OR stehen auch der Gesellschafterversammlung als dem
obersten Organ der GmbH unübertragbare Befugnisse zu, worunter gemäss
Abs. 2 Ziff. 5 und 7 der Bestimmung die Genehmigung der Jahresrechnung sowie
die Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns und die Entlas-
tung der Geschäftsführer fallen. Nach Art. 805 Abs. 2 OR hat die ordentliche Ge-
sellschafterversammlung alljährlich innerhalb von sechs Monaten nach Schluss
des Geschäftsjahres stattzufinden.
d) Gemäss Art. 725 Abs. 2 OR muss eine Zwischenbilanz erstellt werden und
diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorgelegt werden, wenn begrün-
dete Besorgnis einer Überschuldung besteht. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz,
dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu
Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat den Richter zu be-
nachrichtigen. Begründete Besorgnis besteht insbesondere bereits dann, wenn
die Liquidität knapp wird und einzelne Rechnungen nicht mehr bezahlt werden
können (Daniel Nussbaumer in: Blätter für Schuldbetreibungs- und Konkurs
[BlSchK], 2016 S. 128 f. E. 3a). Unter Umständen kann der Verwaltungsrat bei
Überschuldung die Benachrichtigung des Richters zwar für eine kurze Zeitspanne
aufschieben, wenn eine kurzfristige Lösung des Problems besteht (Cathrine Ko-
nopatsch, Verspätete Überschuldungsanzeige als Misswirtschaft gemäss Art. 165
Ziff. 1 StGB, ZStrR 134/2016, S. 196 ff. S. 200/201; Gessler, a.a.O., N 86; BGE
132 III 564 E. 5.1; Urteil 6B_492/2009 vom 18. Januar 2010 E. 2.2; Hanspeter
Wüstiner, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5.A. Basel 2016, Art. 725
N 40a). Doch setzt dieser Aufschub begründete und konkrete Aussichten auf eine
aussergerichtliche finanzielle Sanierung und Wiederherstellung der Ertragskraft
voraus. Übertriebene Erwartungen oder vage Hoffnungen reichen allerdings nicht
aus (BGE 127 IV 110 E. 5a). Soweit die beabsichtigten Sanierungsmassnahmen
den Unternehmenszusammenbruch lediglich hinauszögern, darf mit der Benach-
richtigung des Richters somit nicht zugewartet werden (Konopatsch, a.a.O.;
- 25 -
S. 209; Urteil des Bundesgerichts 6B_985/2016 vom 27. Februar 2017 E. 4.2.1
mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung liegt eine arg nachlässige Berufsausübung vor, wenn
gesetzliche Bestimmungen der Unternehmensführung missachtet werden. Dazu
gehören insbesondere die Vernachlässigung der Rechnungslegung oder die Ver-
letzung der Pflicht des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft, den Richter im
Falle der Überschuldung zu benachrichtigen. Ein leichtsinniges Gewähren von
Kredit liegt vor, wenn Kredite ohne hinreichende Prüfung des Kreditzwecks und
der Kreditwürdigkeit sowie ohne entsprechende Absicherung gewährt werden (Ur-
teil des Bundesgerichts 6B_1047/2015 vom 28. April 2016 E. 4.3. mit Hinweisen).
Tatbestandsmässig ist jedoch nur ein krasses wirtschaftliches Fehlverhalten (Do-
natsch, Strafrecht III, S. 354 f.; Konopatsch, a.a.O., S. 208/209). Das Eingehen
eines jeder Geschäftstätigkeit inhärenten Risikos ist nicht strafbar, auch wenn
sich ex post herausstellt, dass eine Fehlentscheidung getroffen worden ist (Ha-
genstein in: BSK Strafrecht II, a.a.O., Art. 165 N 11).
3.1.4. Zwischen der tatbestandsmässigen Verhaltensweise und der Ver-
schlimmerung der Vermögenslage bzw. dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit
muss ein Kausalzusammenhang bestehen, doch brauchen die Bankrotthandlun-
gen nicht die einzige Ursache des tatbestandsmässigen Erfolges zu sein (Andre-
as Donatsch, Kommentar StGB, 19. A. Zürich 2013, Verlag Orell Füssli [kurz:
OFK - StGB], N 6 zu Art. 165).
3.1.5. Der subjektive Tatbestand verlangt Vorsatz nur hinsichtlich der tatbe-
standsmässigen Bankrotthandlung, für die Vermögenseinbusse genügt grobe
Fahrlässigkeit, denn bestraft wird nicht nur, wer die Zahlungsunfähigkeit will oder
in Kauf nimmt, sondern auch wer sie in unverantwortlicher Weise bzw. unter Ver-
letzung elementarster Vorsichtspflichten (vgl. OR 717) verneint, weil ihm jegliches
Verantwortungsgefühl fehlt, zumal in wirtschaftlich angespannter Situation eine
erhöhte Aufmerksamkeit des Schuldners erwartet werden darf (Trechsel/Ogg,
a.a.O., N 11 zu Art. 165 mit Hinweisen).
- 26 -
3.2. Subsumtion
3.2.1. Gemäss dem Handelsregister des Kantons Zürich hatte die D1._
GmbH per 2. Juli 1986 die einfache Gesellschaft "D3._", bestehend aus
Q._ und dem Beschuldigten, übernommen. Die beiden Gesellschafter führ-
ten das Unternehmen als Geschäftsführer je mit Einzelunterschrift bis Q._
per 21. Januar 1998 aus dem Unternehmen ausschied und der Beschuldigte das
gesamte Stammkapital alleine übernahm und weiterhin Geschäftsführer mit Ein-
zelunterschrift blieb (Urk. 0300101-0300106). Per 4. Februar 2008 wurde alsdann
F._ neu als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister einge-
tragen und der Beschuldigte übernahm die Funktion des Gesellschafters und Vor-
sitzenden der Geschäftsleitung, ebenfalls mit Einzelunterschrift, wie bisher
(Urk. 03001007).
Per 15. März 2010 gründeten alsdann die beiden Geschäftsführer der D1._
GmbH die D2._ GmbH, wobei sie je hälftig die Stammanteile der Gesell-
schaft übernahmen, beide über Einzelzeichnungsberechtigungen verfügten, je-
doch nur F._ als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen wurde. Der
Firmenzweck war der gleiche wie derjenige der D1._ GmbH, wurde jedoch
detaillierter gefasst und erweitert unter anderem um die Möglichkeit, Zweignieder-
lassungen und Tochtergesellschaften zu errichten und Finanzierungen für eigene
oder fremde Rechnung vorzunehmen, Wertschriften zu erwerben, verwalten und
verwerten, Darlehen und Bürgschaften zu gewähren sowie weitere kommerzielle
und finanzielle Transaktionen durchzuführen (Urk. 03002001 - 03002004).
Ebenfalls am 15. März 2010 gründeten die beiden Gesellschafter der D2._
GmbH zusammen mit R._ die E._ GmbH mit dem Zweck, Open Air-
Veranstaltungen aller Art durchzuführen und Gastronomiedienstleistungen zu er-
bringen. Im Übrigen deckt sich der Zweck mit demjenigen der D2._ GmbH.
Ab dem 17. Januar 2011 fungierte R._ jedoch nur noch als Gesellschafter
ohne Zeichnungsberechtigung und ohne Geschäftsführungsauftrag. Gleichzeitig
wechselte die E._ GmbH, die bisher an der gleichen Adresse domiziliert war
wie die D1._ GmbH, an die Adresse der D2._ GmbH (Urk. 03003001 -
03003004).
- 27 -
An diesen Gegebenheiten änderte sich nichts mehr bis zu den Vorfällen gemäss
Anklagesachverhalt. Demnach ergibt sich hinsichtlich den Zeichnungsberechti-
gungen und den Funktionen innerhalb der fraglichen drei Unternehmen folgendes Bild:
Der Beschuldigte konnte demnach bis zuletzt namens der beiden D._ Ge-
sellschaften, deren Gesellschafter er notabene auch war, mittels Einzelunter-
schrift Verbindlichkeiten eingehen. Die Vorinstanz wertete diesen Umstand zu
Recht dahingehend, dass der Beschuldigte jedenfalls als faktischer Geschäftsfüh-
rer zu betrachten sei, wo er formell die Funktion nicht bekleidete (Urk. 42 S. 94).
Damit übereinstimmend räumte der Beschuldigte vor der Vorinstanz ein, den Ent-
scheid betreffend die Gewährung der Darlehensbeträge an die E._ GmbH
zusammen mit seinem Geschäftsführer gefällt und diesen Entscheid auch getra-
gen zu haben (Prot. I S. 26), was wiederum im Einklang mit den Pflichten eines
Gesellschafters im Sinne von Art. 804 Abs. 2 Ziff. 13 OR steht. Es ist daher zutref-
fend, dem Beschuldigten die unter diesem Anklagepunkt zu prüfenden Handlun-
gen der beiden D._ Gesellschaften zuzurechnen, wobei die Verantwortlich-
keit des ebenfalls im Handelsregister als Geschäftsführer eingetragenen Gesell-
- 28 -
schafters F._ offen bleiben muss, da diese nicht Gegenstand der vorliegen-
den Anklage ist.
3.2.2. Über alle drei Gesellschaften wurde der Konkurs eröffnet; über die
D1._ GmbH und die D2._ GmbH am 3. Oktober 2011 (siehe oben Ziffer
II.2. 4.4.), zulasten welcher anerkanntermassen die Darlehenssumme von min-
destens Fr. 226'240.– an die E._ überwiesen worden war (Urk. 42 S. 27 f. E.
3.2. und 3.4.). Mit der Vorinstanz ist daher die objektive Strafbarkeitsbedingung
vorliegend erfüllt (Urk. 42 S. 95).
3.2.3. Unbestritten sowie aus den Akten ersichtlich wurden die Buchhaltun-
gen und Jahresabschlüsse der D1._ GmbH seit 1986 bis und mit 2009 von
der S._ GmbH erstellt (Urk. 0614004 S. 1), wobei der endgültige Jahresab-
schluss 2008 erst am 14. Juni 2011 (Urk. 06014004-6) und derjenige für 2009 erst
am 11. Juli 2011 fertig gestellt wurde (Urk. 06014008-9). Ab dem Geschäftsjahr
2010 übernahm die T._ AG diesen Auftrag, welche den Jahresabschluss
2010 (Urk. 06015004) und denjenigen per 30. Juni 2011 im Juli 2011 vorlegte
(Urk. 0616013; Urk. 0614004 S. 1; Urk. 07026002 S. 2 [Beschuldigter]). Tabella-
risch dargestellt verhält es sich wie folgt:
Damit übereinstimmend ergibt sich aus dem E-Mail der S._ GmbH an
U._, CEO der O._ AG, samt Beilagen, dass am 1. Juni 2011 nur der de-
finitive Abschluss des Geschäftsjahres 2007 vorlag und für das Geschäftsjahr
2008 erst ein provisorischer, ohne Abgrenzungs- und Abschlussbuchungen
(Urk. 07025007-9; Urk. 07019001 [U._]).
Übersicht Jahresabschlüsse der D1._ GmbH (in CHF, abgerundet)
Abnahme an - lung
Bilanz Erfolgsrechnung
Ergebnis  (Urk.) Aktiven Passiven Aufwand Ertrag
2004 7.4. 2006 589'551 663'472 3'582'669 3'508'748 - 73'920 06013017-18; 06022002 2005 16.4. 2007 371'061 512'383 3'453'938 3'312'616 - 141'321 06013019-20; 06022003
2006 13.10. 2008 486'655 559'270 4'427'101 4'354'487 - 72'614 06013021-23; 06022006
2007 14.8. 2009 898'607 822'205 3'599'333 3'675'736 76'402 06013024-5; 06022007
2008 16.6. 2011 803'423 818'044 7'903'842 7'889'221 - 14'621 06013028-29; 06022008 2009 25.7. 2011 1'694'848 1'933'406 4'634'484 4'395'925 - 238'558 06013032-35 06022009
- 29 -
Wie oben unter Ziffer III. B. 3.1.2 b) dargelegt, muss die Jahresrechnung dann
vorliegen, wenn die Gesellschafterversammlung tagt, also spätestens sechs Mo-
nate nach Schluss des Geschäftsjahres. Gemäss Art. 11 der Statuten der
D1._ GmbH erfolgt der Rechnungsabschluss jeweils auf den 31. Dezember
jeden Jahres (Urk. 03001004 [Sammelbeilage]; Seite 3 der Statuten). Seit dem
Geschäftsjahr 2004 (lediglich soweit zurück liegen die Akten vor) wurde demnach
den gesetzlichen und den statutarischen Bestimmungen vorliegend schon nicht
mehr nachgelebt und wurden die Jahresrechnungen konstant mindestens ein
Jahr zu spät abgeschlossen und vorgelegt. Das wiegt vor dem Hintergrund, dass
am 15. März 2010 von den Gesellschaftern der D1._ GmbH die Firmen
D2._ GmbH und E._ GmbH neu und mit dem gleichen Firmenzweck
gegründet wurden, besonders schwer und war unter Berücksichtigung der konkre-
ten Umstände pflichtwidrig verspätet. So waren im Zeitpunkt der Neugründung
dieser Firmen die Jahresabschlüsse der vergangenen zwei Jahre (2008 und
2009) noch nicht vorhanden und demzufolge die effektiven Zahlen zur finanziellen
Situation auch dem Beschuldigten noch nicht bekannt. In Anbetracht der erwirt-
schafteten Verluste in den Geschäftsjahren 2004 bis 2006 war eine zeitnahe
Rechnungslegung unverzichtbar.
Die Gefahr der Vermischung der Geschäftstätigkeiten der drei Gesellschaften war
unter den gegebenen Umständen gross. Die Geschäftsfelder wurden nicht strikte
getrennt (u.a. Urk. 04001002 [Konkursprotokoll D1._ GmbH, Inventar S. 3];
Urk. 07022001 [V._]; Urk. 07023001 S. 4 ff. [F._]; Urk. 07029001 S. 4
[W._]; Urk. 07024001 S. 8 [AA._]; Urk. 04001003 S. 9 und 12 [Beschul-
digter im Konkursverfahren]; Urk. 07006001 S. 4 f. und S. 17 [Beschuldigter]) und
so verwendete der Beschuldigte im Briefverkehr bereits 2007 die nicht eingetra-
gene Firma "D2._" (Urk. 02007004 [Schreiben an B._ betr. ausstehende
Abrechnungen und Zahlungen]) und (zumindest) die Privatklägerin B._ be-
nutzte diese Anschrift denn auch bereits ab dem 31. Januar 2007
(Urk. 02007002-03), obwohl die gleichnamige GmbH erst drei Jahre später ge-
gründet werden sollte. Schliesslich führte die unklare Situation dazu, dass der
neue Buchhalter der D._ Gesellschaften trotz der nicht erstellten Jahresab-
schlüsse der D1._ GmbH für die Jahre 2008 und 2009 eine gemeinsame
- 30 -
Buchhaltung empfahl (Urk. 07012001 S. 5 f. [AB._]), was auch umgesetzt
wurde, so dass für die D1._ GmbH und die D2._ GmbH ab dem Ge-
schäftsjahr 2010 durch die T._ AG eine gemeinsame Buchhaltung erstellt
wurde (Urk. 06013047; Urk. 07022001 S. 5 [V._]; Urk. 07012001 S. 5 f.
[AB._]). Dennoch wurde im Nachhinein per 31. Dezember 2010 und per 30.
Juni 2011, was von den Vorschriften her unumgänglich war, je eine Bilanz und die
Erfolgsrechnung für die D2._ vorgelegt (Urk. 06013048-49 und
Urk. 06013052 und 0601354), aber gleichzeitig über dieselbe Periode eine Er-
folgsrechnung zu Null und eine ausgeglichene Bilanz lediglich hinsichtlich des
Stammkapitals erstellt (Urk. 06013050-51 sowie Urk. 06013053 und Urk. 0613054
3. Seite). Gemäss den Stampa-Erklärungen vom 10. März 2010, welche der An-
meldung der D2._ GmbH und der E._ GmbH zur Eintragung ins Han-
delsregister beigelegt waren (Urk. 03002001 [D1._ GmbH] und
Urk. 03003001 [E._ GmbH]), bekräftigte der unterschriftsberechtigte Gesell-
schafter und auch Geschäftsführer F._, dass die Gesellschaften "weder von
Beteiligten noch von einer diesen nahe stehenden Person irgendwelche Vermö-
genswerte (z.B. Grundstücke, Mobilien, Wertpapiere, Patente, Forderungen, Ge-
schäfte oder Vermögen mit Aktiven und Passiven) übernommen oder zu über-
nehmen sich verpflichtet" hatten, mit Ausnahme solcher Werte, die in den Statu-
ten aufgeführt sind (Ziff. 1). Ausserdem wurde mittels dieser Formulare weiter be-
stätigt, dass die Gesellschaft nicht die Absicht habe, von Beteiligten oder von ei-
ner diesen nahe stehenden Person "bestimmte Vermögenswerte von einer ge-
wissen Bedeutung zu übernehmen" mit Ausnahme solcher Werte, die in den Sta-
tuten aufgeführt sind (Ziff. 2). Im Widerspruch dazu hatten F._ und der Be-
schuldigte bereits am 16. Dezember 2009 namens einer (in der Schweiz nicht
eingetragenen) "E._ Group GmbH" die Lizenzvereinbarung für die P._s
in der Schweiz unterzeichnet (Urk. 06011001 S. 1 und S. 8), worin sie sich zur
Bezahlung einer hohen Lizenzgebühr von € 250'000.– und für jährlich wiederkeh-
rende "Central Office" Gebühren im Betrage von € 200'000.– verpflichtet hatten
(Urk. 06011001). Die Lizenzvereinbarung wurde mithin - was unbestritten blieb -
ganze drei Monate vor der Gründung und damit vor dem Bestehen der E._
GmbH abgeschlossen und insbesondere auch vor der Anmeldung und der Unter-
schrift auf der Stampa-Erklärung, welche somit nachweislich nicht der Wahrheit
- 31 -
entsprach. Die Vermischung der Geschäftstätigkeiten wird auch dadurch veran-
schaulicht, dass die Bilanz der D1._ GmbH bereits per 31. Dezember 2009,
und damit zu einem Zeitpunkt, als die beiden neueren GmbH's noch gar nicht ge-
gründet waren, ein Darlehen zugunsten der E._ GmbH im Betrage von
Fr. 380'000.– aufführt (Urk. 06013033), ohne dass etwas Derartiges in den Statu-
ten vorgesehen gewesen wäre. Ausserdem wurde namens der D1._ GmbH
der Stand ihres Eigenkapitals per 31. Dezember 2009 mit Fr. 11'142.92 angege-
ben (Urk. 06013036), entgegen der schliesslich deponierten Bilanz per 31. De-
zember 2009, welche ein Eigenkapital von Fr. 249'701.17 auswies
(Urk. 06013033). Darin waren namentlich Fr. 380'000.– freie Reserven enthalten,
die in sämtlichen Bilanzen seit 2004 unverändert Bestandteil des Eigenkapitals
waren, über deren Werthaltigkeit die Akten jedoch keine Auskunft geben. Auch
über das dem Beschuldigten seitens der Firma gewährte Darlehen im Betrage
von Fr. 290'000.–, das bereits in der Bilanz 2004 erscheint, ist nichts näheres be-
kannt, namentlich nicht Dauer, Verzinsung und Fälligkeit. Überdies hätten sich die
Geschäftsführung und die Gesellschafterversammlung auch die Frage nach der
Einbringlichkeit dieser Forderung stellen müssen, namentlich da sie einen gewich-
tigen Faktor in der Bilanz - ein Mehrfaches des Stammkapitals samt gesetzlicher
Reserven - ausmachte. Angesichts dieser intransparenten Aspekte hätte die fi-
nanzielle Situation der D1._ per Ende 2009 zweifellos möglichst rasch und
eindeutig festgestellt werden müssen, um einerseits Klarheit über die tatsächli-
chen finanziellen Gegebenheiten, insbesondere die Schuldensituation, zu bringen
und andererseits eine übersichtliche Ausgangslage für die Neugründung der wei-
teren beiden Firmen zu schaffen, und jedenfalls nicht erst lange nach Ablauf der
Frist von sechs Monaten nach Ende des jeweiligen Geschäftsjahres. Der Verzicht
auf eine zeitnahe Aufarbeitung der Jahresabschlüsse 2008 und 2009 stellt mithin
eine gravierende und folgenschwere Pflichtverletzung in der Berufsausübung des
Beschuldigten im Sinne der oben zitierten Rechtsgrundlagen dar.
3.2.4. Des Weiteren kann auch nicht übersehen werden, dass die Geschäfts-
führung der D1._ GmbH - und somit auch der Beschuldigte - bereits auf-
grund der Bilanzen 2005 bis 2007 und noch ohne Neugründungsabsichten hätte
aktiv werden und ein besonderes Augenmerk auf die Verschuldens- und Liquidi-
- 32 -
tätssituation hätte haben müssen. Der Liquiditätsgrad 2 oder Quick Ratio (Formel:
[flüssige Mittel plus Forderungen] x 100 : kurzfristiges Fremdkapital) drückt die
Zahlungsbereitschaft eines Unternehmens aus, indem er das Verhältnis der kurz-
fristigen Schulden gegenüber dem vorhandenen Geld und den Debitoren, die
noch in kurzer Frist zahlen müssen, abbildet. Er sollte 100 % und mehr betragen.
Die Kennzahl erlaubt somit eine Aussage darüber, ob das Unternehmen in der
Lage ist, seine kurzfristigen Verbindlichkeiten zu erfüllen. Im Falle der D1._
GmbH lag der Liquiditätsgrad 2 seit dem Geschäftsjahr 2005 immer unter 100 %.
Das alleine hätte schon besonderer Achtsamkeit der Geschäftsführung bedurft. In
den Geschäftsjahren 2005 und 2006 betrug er gar nur 70,44 bzw. 61,25 %, was
ein katastrophales Ergebnis darstellt, dennoch aber von der Geschäftsführung wie
von der Gesellschafterversammlung pflichtwidrig ignoriert wurde. Die entspre-
chenden Zahlen sind aus folgender Darstellung ersichtlich und basieren auf den
Bilanzen 2004 bis 2007 (Urk. 06013017, 06013019, 06013021 und 06013024):
294'896 x 100 77'857 x 100 2004: --------------------- = 157 % 2005: --------------------- = 70,44 % 187'696 110'527
183'001 x 100 599'753 x 100 2006: --------------------- = 61,25 % 2007: --------------------- = 94,55 % 298'736 634'285
Wären die Geschäftsabschlüsse 2008 und 2009 unter den gegebenen Umstän-
den korrekterweise besonders zeitnah erfolgt, hätte sich daraus ebenfalls erge-
ben, dass höchste Alarmbereitschaft bezüglich der Zahlungsfähigkeit und eines
allfälligen Konkurses angebracht gewesen wäre, da die kurzfristigen Verbindlich-
keiten bei weitem nicht zu 100 % mit den flüssigen Mitteln und den kurzfristigen
Forderungen beglichen werden konnten, wie sich aus den erst viel zu spät erstell-
ten Bilanzen ergibt (Urk. 06013028 und 06013032):
506'719 x 100 1'207'239 x 100 2008: --------------------- = 91,51 % 2009: --------------------- = 71,7 % 553'722 1'683'705
Demzufolge wäre der Beschuldigte verpflichtet gewesen, eine Zwischenbilanz er-
stellen zu lassen und gegebenenfalls den Richter zu benachrichtigen.
- 33 -
3.2.5. Dieses Bild wird durch die jedenfalls seit Herbst 2007 schriftlich doku-
mentierten Zahlungsschwierigkeiten der D1._ GmbH bestätigt. So erinnerte
die Privatklägerin den Beschuldigten am 15. Oktober 2007 unbestrittenermassen
über ausstehende Zahlungen von Urheberrechtsentschädigungen im Betrage von
Fr. 54'405.50, die bereits seit 22. Juli 2007 fällig waren, setzte eine letzte Zah-
lungsfrist an und stellte für den Fall der Nichtbezahlung die Forderung von Ver-
zugszins und die Beschreitung des Rechtswegs in Aussicht. Im gleichen Schrei-
ben forderte sie überdies die Bezahlung weiterer offener Rechnungen und hielt
fest, dass nunmehr ein Totalbetrag von Fr. 95'605.80 fällig sei (Urk. 07045008).
Der Beschuldigte erbat daraufhin für den überfälligen Betrag einen Zahlungsauf-
schub bis Ende des Monats (Urk. 07045009). Offensichtlich war er nicht in der
Lage, sofort Fr. 54'405.50 zu bezahlen. Daran änderte sich in der Folge nichts,
teilte er der Privatklägerin am 8. April 2008 doch mit, in den vergangenen Jahren
habe der Druck auf die Veranstalter extrem zugenommen; der Markt sei äusserst
schwierig für sie geworden; er sei bestrebt, einen Grossteil der Schulden bis Ende
August abtragen zu können (Urk. 07042004). Auch im Januar 2009 bat der Be-
schuldigte unter Verweis darauf, sie hätten nebst den Hiobsbotschaften der Ban-
ken mit einigen Konzerten im vergangenen Jahr sehr grosses Pech gehabt, er-
neut um Verständnis und Geduld (Urk. 013011). Zu diesem Zeitpunkt betrugen
die noch offenen Rechnungen vom 12. April 2008, also rund 9 Monate alte Rech-
nungen, bereits wieder Fr. 67'666.60. Dazu kamen vom November 2008 zusätzli-
che offene Rechnungen in der Höhe von Fr. 73'5632.70 (Urk. 013012). Auf
schriftliches Ersuchen des Beschuldigten vom 15. November 2009 hin, in wel-
chem er unter anderem einen Teilforderungsverzicht seitens der Privatklägerin
wünschte (Urk. 013014), bot diese Hand, indem sie nebst der einmaligen Bezah-
lung von Fr. 60'000.– monatliche Abzahlungen von Fr. 5'000.– akzeptierte, jedoch
nicht den Forderungsverzicht (Urk. 013015). Darauf teilte der Beschuldigte am 25.
Januar 2010 schriftlich mit, dass diese monatlichen Zahlungen sie extrem belas-
ten und voraussichtlich zur Entlassung einer Person aus dem Team führen wür-
den. Ausserdem wies der Beschuldigte darauf hin, dass sie bisher dank viel-
schichtiger Unterstützung trotz enormer Probleme bis jetzt hätten überleben kön-
nen und jeder in ihrem Büro alles dafür gebe, dass die Firma am Leben bleibe.
Wie er schon beim letzten Gespräch gesagt habe, bräuchten sie aber wirklich Hil-
- 34 -
fe (Urk. 013016). Schliesslich anerkannte der Beschuldigte namens der D1._
GmbH am 22. Oktober 2010 schriftlich, der Privatklägerin Fr. 259'940.15 zu
schulden und diesen Betrag in monatlichen Raten à Fr. 10'000.– abzuzahlen
(Urk. 0602006). Diese für sich alleine schon aussagekräftigen Urkunden werden
von den Zeugenaussagen gedeckt (Urk. 07038001 S. 13 und S. 5 ff. [K._];
Urk. 07041001 S. 3 [M._]; Urk. 07042001 S. 4, 7 f. [AC._];
Urk. 07043001 S. 7 [L._]; Urk. 07044001 S. 3 [J._]; Urk. 07013001 S. 5
[AD._]; Urk. 07014001 S. 4 [...]; Urk. 07015001 S. 4 [AE._]). Sie fügen
sich ausserdem nahtlos ein in die interne Notepad-Liste der Privatklägerin, worin
sie Gespräche mit und ohne den Beschuldigten bezüglich der D1._ GmbH
festhielt (Urk. 01908049). Dabei fällt namentlich die Gesprächsnotiz vom 12. Juni
2009 auf, wonach der Beschuldigte bereits im Juni 2009 über die Gründe berich-
tete, welche die Gesellschaft in die grösste Krise der Firmengeschichte gebracht
habe. Es sei jetzt der Zeitpunkt, wo er um Hilfe dankbar sei. Zu viele Dinge seien
ihm über den Kopf gewachsen und immer häufiger müssten Reserven aufge-
braucht werden, um Defizite aus Konzerten zu decken (Urk. 01908049 S. 11).
Auch dieser Anklagepunkt ist somit erstellt und dem Beschuldigten ist die Kennt-
nis betreffend die fehlende Zahlungsbereitschaft der D1._ GmbH mindestens
seit Herbst 2007 anzurechnen. Alleine schon aufgrund der zunehmenden Zah-
lungsschwierigkeiten in sechsstelliger Höhe gegenüber dem zentralen Geschäfts-
partner B._ und der Anzehrung der Reserven bereits im Sommer 2009 be-
stand im Rechtssinne begründete Besorgnis einer Überschuldung.
3.2.6. Angesichts des schriftlichen Lizenzvertrages vom 16. Dezember 2009
betreffend P._ verbleibt kein Zweifel, dass das Darlehen im Betrage von
Fr. 380'000.– an die E._ GmbH, welches erstmals in der Bilanz der
D1._ GmbH per 31. Dezember 2009 erscheint, in einem direkten Zusam-
menhang mit den dort eingegangenen Verpflichtungen steht, machten doch die im
Lizenzvertrag genannten € 250'000.– am 16. Dezember 2009 umgerechnet
Fr. 377'550.90 aus (https://währungsrechner.com/?gclid=CL70xdzntdlCFWYq0wodXW0AyA),
so dass mit dem Darlehen von Fr. 380'000.– die Lizenzgebühr bezahlt werden
konnte, was der Beschuldigte in der Befragung durch den Staatsanwalt am
22. Oktober 2013 denn auch bestätigte (Urk. 07006001 S. 15 und 17) und sodann
- 35 -
sowohl vom Beschuldigten als auch von F._ am 14. Juni 2011 "to whom it
concerns" schriftlich festgehalten wurde. Dort listeten sie unter dem Titel "Aktuelle
Schuldenliste" auf, dass von D1._ folgende Beträge in P._ eingeschos-
sen worden seien (Urk. 06020032 S. 3 f.): Fr. 250'000.– Vorkasse .../P._ Fr. 70'000.– Einschüsse versch. Beträge für laufende Kosten Fr. 387'500.– 5 Jahres Franchise P._
Neben den Lizenzgebühren von Fr. 380'000.–, die bereits am 15. Dezember 2009
ab dem UBS Euro Konto der D1._ GmbH bezahlt worden waren
(Urk. 06013031 S. 41 [Buchhaltungsjournal 2009: Alle Buchungen nach Datum],
ist jedoch auch die Überweisung von Fr. 244'000.– am 7. Dezember 2010 zulas-
ten der D1._ GmbH ab ihrem UBS Dollar Konto (Buchhaltungskonto 1040)
belegt (Urk. 06013038 [Hauptjournal] und Urk. 06016005 [Detailkontobelege],
Kontoauszug Kontoblatt 1040). Überdies ergibt sich aus der Buchhaltung, dass
zulasten der D1._ GmbH am 23. März 2010 ab ihrem UBS Euro Konto der
Betrag von Fr. 148'710.– an AF._ für das Handling P._ überwiesen
wurde (Urk. 06013038 [Hauptjournal] und Urk. 06016005 [Detailkontobelege],
Kontoauszug Kontoblatt 1030). Wenn im Kontoauszug des Kontoblattes 1165
"Darlehen [an] E._ GmbH" für das Geschäftsjahr 2010 dem bereits in der Bi-
lanz 2009 aufscheinenden Guthaben gegenüber der E._ GmbH von
Fr. 380'000.– aus Darlehen der Eingang des gleichen Betrages von der O._
AG am 7. Januar 2010 gegenübergestellt wird (Urk. 06016005), erweckt dies ein
falsches Bild, denn am 7. Januar 2010 musste die D1._ GmbH der O._
AG Fr. 950'000.– aus einer falschen Überweisung zurückleiten (Urk. 06016005
Kontoblatt 1020 [UBS CHF Konto]). Im Weiteren ergibt sich aus den Buchhal-
tungsunterlagen per Ende Dezember 2010 auch die Bezahlung von Fr. 60'000.–
zulasten der D1._ GmbH zugunsten der E._ GmbH unter dem Titel
"Vorarbeiten P._", da ab dem UBS CHF Konto am 23. Dezember 2010
Fr. 60'000.– an die Konzertkasse (Buchhaltungskonto 1005) übertragen worden
waren (Urk. 06016005 [Kontoblätter 1165 und 1020]).
Damit übereinstimmend hatte der Beschuldigte gegenüber dem Konkursamt ...
ausdrücklich und schriftlich erklärt, dass für den Konkursausbruch der D1._
GmbH der Kredit von insgesamt Fr. 750'000.– an die E._ GmbH und die
D2._ GmbH ausschlaggebend gewesen sei (Urk. 07001001 S. 9). Auch
- 36 -
räumte der Beschuldigte ein, dass die Situation ab ca. 2009 wegen der P._
Geschichte sehr schwer geworden sei und sie unheimlich unter Druck geraten
und massiv überfordert gewesen seien (Urk. 07006001 S. 37). Wenn der Be-
schuldigte alsdann entgegen seinen ersten Aussagen, die sich überdies mit der
von ihm schriftlich vorgelegten Erklärung vom 14. Juni 2011 im Kern decken, erst
viel später im strafrechtlichen Untersuchungsverfahren auf die entsprechenden
Vorhalte ausweichend mit "ich weiss das nicht mehr" antwortet, jedoch die Beträ-
ge aus dem Lizenzvertrag noch ausdrücklich bestätigt (Urk. 07033003 S. 4), kön-
nen diese Antworten nicht als qualifizierte Bestreitungen betrachtet werden. Im
Gegenteil erscheinen sie auch als Schutzbehauptungen, die jedenfalls die Glaub-
haftigkeit seiner ersten Depositionen nicht zu erschüttern vermögen, selbst wenn
der Beschuldigte im gerichtlichen Verfahren gemäss Ausführungen seiner Vertei-
digung bei seiner nachmaligen Bestreitung blieb (Urk. 33 S. 46). Zusammen mit
den dokumentierten und vom Beschuldigten anerkannten Überweisungen vom
Juni 2011 (Urk. 33 S. 46) ist somit erstellt, dass die D1._ GmbH der E._
GmbH (nebst kleineren Spesenbeträgen) namentlich folgende Geldbeträge als
Darlehen bzw. im Sinne eines "Überbrückungskredits" der E._ GmbH zur
Verfügung gestellt hatte: Fr. 380'000.– Lizenzgebühren P._ Fr. 244'000.– Vorkasse .../P._ Fr. 148'710.– AF._ / Handling P._ Fr. 60'000.– Vorarbeiten P._ Fr. 226'240.– Überweisungen Juni 2011 P._ Fr. 1'058'950.–
Damit ist in Nachachtung des Anklageprinzips und zugunsten des Beschuldigten
immerhin vom in der Anklageschrift genannten "Maximalbetrag von zirka"
Fr. 750'000.– auszugehen, der zwar einen diesen übersteigenden Betrag auch
noch zuliesse, jedoch wohl nicht den erstellten Betrag von einer Million Franken.
3.2.7. Aufgrund der Vermischung sowohl der Finanzen wie auch der Ge-
schäftsbereiche der drei Firmen und angesichts der Zugabe des Beschuldigten
vom Juni 2011, der Vorschuss von Fr. 387'500.– (Franchise P._) sei noch of-
fen (Urk. 06020032), und aufgrund der dargelegten Zahlungsschwierigkeiten kann
entgegen dem Kontoblatt 1165 der D1._ GmbH aus dem Geschäftsjahr 2010
nicht davon ausgegangen werden, dass das Darlehen über Fr. 380'000.– zurück-
bezahlt wurde, was im Übrigen auch nicht geltend gemacht wird. Dies gilt umso
- 37 -
mehr, als die E._ GmbH erst im März 2010 gegründet worden war und sich
das P._ im Jahr 2010 infolge eines Unwetters und der dadurch verursachten
erheblichen Zusatzkosten unbestrittenermassen zu einem finanziellen Desaster
entwickelt hatte, so selbst die Verteidigung (Urk. 33 S. 45) und auch die Vo-
rinstanz, wobei die genauen Ausmasse im Frühling 2011 infolge der fehlenden
Rechnungsabschlüsse noch nicht einmal bekannt waren (Urk. 42 S. 41). Die Vo-
rinstanz erwog unter Einbezug der vorhandenen Akten und nach sorgfältiger
Würdigung der wesentlichen und in ihrem Urteil wiedergegebenen Aussagen der
Zeugen, des Beschuldigten und von F._ überzeugend, dass den beiden
Letztgenannten bekannt gewesen war, dass die E._ GmbH wirtschaftlich
nicht in der Lage war, das P._ 2011 durchführen zu können und es allen be-
züglich der "Rettung" des Festivals Beteiligten, darunter AG._, O._ AG
und die Privatklägerin, bewusst war, dass es zu einem wirtschaftlichen Verlust
kommen werde (Urk. 42 S. 41). Man habe selbst im Optimalfall nach der Ein-
schätzung der Branchenkenner nicht davon ausgehen können, dass die E._
GmbH mit dem P._ 2011 überhaupt einen Gewinn erzielen könne, ge-
schweige denn einen Reingewinn im Bereich von mehreren Hunderttausend
Franken, der jedoch erforderlich gewesen wäre, damit die E._ GmbH den
D._ Gesellschaften das ihr gewährte Darlehen sofort hätte zurückbezahlen
und diesen Gesellschaften ihre Liquidität wieder hätte zurückgeben können. Ihrer
Liquidität hätten sich die D._ Gesellschaften denn auch für diese Rettungs-
aktion komplett entledigt (Urk. 42 S. 42). Es ist der Vorinstanz weiter ebenfalls zu
folgen, wenn sie als erwiesen festhält, auf den Beschuldigten und F._ sei von
Seiten des direkten Konkurrenten AG._ und dessen Aktionären sowie der
O._ AG und der Privatklägerin dahingehend eingewirkt worden, eine Absage
des P._s 2011 mit allen Mitteln zu verhindern, um einen gefürchteten Image-
schaden von der Branche abzuwenden (Urk. 42 S. 40 und 42 f.). Schliesslich ist
der Vorinstanz ebenfalls darin beizupflichten, dass sich aufgrund des Beweiser-
gebnisses der Schluss aufdrängt, der Beschuldigte selbst habe das finanzielle
Desaster für die E._ GmbH vorausgesehen, nachdem sowohl der Konkurs
der E._ GmbH als auch ein möglicher Konkurs der D._ Gesellschaften
thematisiert worden waren, er selbst eine persönliche Bürgschaft ablehnte und
von Seiten der AG._ und ihrer Geschäftspartner trotz grossen Interesses am
- 38 -
Kauf der D._ Gesellschaften nach einer eingehenden Prüfung der finanziel-
len Situation davon Abstand genommen wurde (Urk. 42 S. 41 ff.). Auf die diesbe-
züglichen Erwägungen kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen verwiesen
werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Festzuhalten bleibt, dass die Durchführung des
P._s 2011 unter den gegebenen Umständen keine Sanierungsmassnahme
darstellte und die blosse vage "Hoffnung" des Beschuldigten, mit der Durchfüh-
rung könne der Konkurs der E._ GmbH gerade noch abgewendet werden,
nicht als ausreichend erfolgversprechend zu beurteilen ist, zumal dafür keinerlei
objektive Anhaltspunkte vorlagen. Aufgrund der unbestritten gebliebenen schlech-
ten Vorverkaufszahlen und der Aussicht, dass das für die Abwendung des dro-
henden Konkurses der E._ GmbH notwendige Geld mit der Durchführung
des Festivals mit Sicherheit nicht eingebracht werden würde, wurde der unver-
meidliche Konkurs der E._ GmbH nur hinausgezögert. Da aber durch den
Konkurs der E._ GmbH, in die praktisch sämtliche Mittel der D._ Gesell-
schaften geflossen waren (namentlich mittels des nicht gesicherten sog. "Über-
brückungskredits"), auch die Konkurse der darlehensgebenden D1._ GmbH
und D2._ GmbH aufgrund der erstellten wirtschaftlichen und personellen Zu-
sammenhänge unausweichlich waren, ist vorliegend die geforderte Intensität der
Verletzung elementarster Sorgfaltspflichten durch den Beschuldigten gegeben.
3.2.8. Der Beschuldigte handelte gleich mehrfach tatbestandsmässig: Indem
er in Kenntnis der seit Jahren ungenügenden Liquidität und Zahlungsfähigkeit der
D1._ GmbH weder im Hinblick auf das Eingehen der Vertragsbeziehungen
zu AF._ (P._ Lizenz), noch im Hinblick auf die Neugründung zweier wei-
terer GmbH's oder die finanzielle Unterstützung für das P._ (E._ GmbH)
den zeitnahen Rechnungsabschluss des letzten Geschäftsjahres oder eine Zwi-
schenbilanz erstellte resp. erstellen liess, obwohl aufgrund der sich zuspitzenden
Zahlungsschwierigkeiten gegenüber der Privatklägerin und anderen Gesell-
schaftsgläubigern begründete Besorgnis einer Überschuldung gegeben war, er-
füllte er den objektiven Tatbestand der Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1
StGB. Der Beschuldigte schwächte die D1._ GmbH, die bereits finanziell an-
geschlagen war, durch die Übernahme von Verpflichtungen für die neu gegründe-
te und noch nicht über ein ausreichendes finanzielles Polster verfügende E._
- 39 -
GmbH, welche die geborgten Geldbeträge infolge fehlendem Vermögen und feh-
lendem bisherigen Geschäftserfolg voraussichtlich nicht würde zurückbezahlen
können ("Überbrückungskredit") so massiv, dass diese Handlungen unter den
Begriff der argen Nachlässigkeit in der Berufsausübung zu subsumieren sind,
zumal der gesamte Darlehensbetrag weder schriftlich fixiert, noch verzinst noch
auf andere Art und Weise abgesichert worden war (siehe hierzu nachstehende
Ziffer III.B.4.2). Unter den gegebenen Umständen muss auch dieses Verhalten
des Beschuldigten insgesamt als wirtschaftlich krass falsch und damit tatbe-
standsmässig eingestuft werden.
3.2.9. Das pflichtwidrige Unterlassen der rechtzeitigen Rechnungslegung und
der Erstellung einer Zwischenbilanz durch den Beschuldigten war zusammen mit
der unter den gegebenen Umständen wirtschaftlich krass falschen Darlehenshin-
gabe an die E._ GmbH zweifellos kausal für die Verschlimmerung der Ver-
mögenslage der D1._ GmbH (und der D2._ GmbH) und insbesondere
auch kausal für deren Zahlungsunfähigkeit, wie sich deutlich aus den Bilanzen
ergibt und mit dem Konkurs am 3. Oktober 2011 offenkundig wurde.
3.2.10. Der Beschuldigte wusste seit Herbst 2008 über die angespannte finan-
zielle Lage der D1._ GmbH, die steigenden offenen Posten gegenüber ihren
Gläubigern und über das zunehmend schwieriger werdende Umfeld, in welchem
die Gesellschaft tätig war, Bescheid. Zumindest gegenüber der Privatklägerin
kommunizierte er dies entsprechend bereits im Sommer 2009, wobei er unter an-
derem auf häufigere Konzertabsagen infolge der allgemeinen Wirtschaftskrise, die
unsichere Zukunft auch hinsichtlich Weiterbeschäftigung seines Personals und
die "Verrohung" der Szene hinwies (Urk. 01908049 S. 11 und 10). Die schleppen-
de Abwicklung der Buchhaltung ist aber auch darauf zurückzuführen, dass der
Beschuldigte gegenüber der Privatklägerin nicht nur mit dem Bezahlen ausste-
hender Forderungen, sondern auch mit der Abrechnung veranstalteter Konzerte
teilweise weit im Rückstand war, obwohl die Abrechnungen seitens der Privatklä-
gerin regelmässig immer wieder - teils auch mit Nachdruck - gemahnt worden wa-
ren. Der Beschuldigte nahm somit die pflichtwidrige Verspätung der Rechnungs-
legung in Kauf und handelte bezüglich der Darlehenshingabe an die E._
GmbH gar vorsätzlich. Auch wenn dem Beschuldigten zu glauben ist, dass es
- 40 -
nicht schön sei, nach einer 40-jährigen Geschäftstätigkeit einen solchen Ab-
schluss zu haben (Urk. 07006001 S. 37; Prot. I S. 20) und damit sinngemäss ge-
meint ist, er habe die Gesellschaft nicht absichtlich Konkurs gehen lassen, hat er
doch zumindest grob fahrlässig hinsichtlich der Vermögenseinbusse gehandelt,
indem er sich vor der Übernahme der erheblichen und langfristigen Verbindlich-
keiten im Zusammenhang mit der Durchführung der P._s als verantwortlicher
Geschäftsführer der D1._ GmbH nicht Rechenschaft darüber gab, wie die fi-
nanzielle Situation der Gesellschaft konkret und aktuell aussah und ob die Firma
solche Verpflichtungen finanziell überhaupt tragen konnte, ohne dass sie im ent-
sprechenden Umfang mit einem ausreichenden Vermögenszuwachs alimentiert
wurde. Etwas derartiges jedoch war nicht zu erwarten, da wie oben dargelegt der
Beschuldigte im Gegenteil schon 2009 von schwierigen Zeiten und Marktverhält-
nissen für die Zukunft ausging und das P._ 2010 unbestrittenermassen nicht
nur nicht rentiert, sondern wegen Unwetterfolgeschäden riesige Forderungen und
damit einen grossen Verlust eingetragen hatte. Durch sein schweres Versäumnis,
sich trotz all dieser negativen Entwicklungen und den mindestens bis 2007 vorlie-
genden Warnhinweisen aus der Buchhaltung, nicht um die effektive Finanzlage
der Firma (damals noch einzig die D1._ GmbH) gekümmert zu haben, hat
der Beschuldigte mindestens billigend die Verschlechterung der Vermögenssitua-
tion und die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft in Kauf genommen, indem er
dessen ungeachtet zwei weitere GmbH's gründete, die für ihren Zweck ungenü-
gend mit Vermögen ausgestattet waren und zulasten welcher er in deren Namen
das Stammkapital weit übersteigende Verbindlichkeiten einging (insbesondere mit
der E._ GmbH diejenigen hinsichtlich der P._s), ohne dass diesen gesi-
cherte Einnahmen gegenüber standen. Gleichzeitig entzog der Beschuldigte der
D1._ GmbH und auch der D2._ GmbH (deren Geschäftstätigkeiten inei-
nander übergingen und die weder personell noch finanziell getrennt waren) im
Wissen um deren äusserst schlechte Finanzlage praktisch sämtliches Kapital, um
es darlehenshalber, aber völlig ungesichert, der E._ GmbH zur Verfügung zu
stellen, obwohl die Rückzahlung innert nützlicher Frist nach menschlichem Er-
messen ausgeschlossen werden musste. Damit hat der Beschuldigte das Risiko
der Insolvenz nicht nur der D1._ GmbH, sondern auch der beiden anderen
- 41 -
von ihm vertretenen Gesellschaften, in derart unverantwortlicher Weise verneint,
dass auch der subjektive Tatbestand der Misswirtschaft vorliegend erfüllt ist.
3.2.11. Der Beschuldigte hat somit den Tatbestand durch mehrere Handlun-
gen, die auf der gleichen Grundhaltung (Ignorieren der konkreten Finanzlage,
Verletzung elementarster Pflichten des Wirtschaftens) basierten und in globo die
Gläubigerrechte gefährdeten, erfüllt, was in ihrer Gesamtheit zum Konkurs der
beiden D._ Gesellschaften führte. Auch wenn vorliegend formell betrachtet
und entsprechend der Anklage zwei Gesellschaften betroffen waren, führte na-
mentlich deren Vermischung in geschäftlicher, finanzieller und personeller Hin-
sicht vor dem Hintergrund der Einzelzeichnungsberechtigung des Beschuldigten
für sämtliche drei - formell unabhängige - Unternehmen (siehe hierzu vorstehend
Ziffer III.B. 3.2.3.) dazu, dass wegen der Handlungen des Beschuldigten zulasten
der beiden D._ Gesellschaften über sie der Konkurs eröffnet werden musste.
Die Vorinstanz sprach der Anklage folgend, jedoch wie diese ohne weitere Be-
gründung, den Beschuldigten der mehrfachen Misswirtschaft schuldig (Urk. 42 S.
95 und Urk. 08003001 S. 23 und Urk. 30). Da der Beschuldigte als Organ bzw.
faktischer Geschäftsführer mehrerer Unternehmen, nämlich der D1._ GmbH
und der D2._ GmbH, tatbeständlich handelte, ist darin die mehrfache Tatbe-
gehung zu sehen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_492/2009 vom 18. Ja-
nuar 2010, worin die Beschwerde gegen das verurteilende Erkenntnis wegen
mehrfacher Misswirtschaft abgewiesen wurde).
Der Beschuldigte ist somit in Übereinstimmung mit der Vorinstanz anklagegemäss
der mehrfachen Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB in Verbindung
mit Art. 29 lit. a StGB schuldig zu sprechen.
4. Ungetreue Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
4.1. Rechtsgrundlage
4.1.1. Nach dem Treuebruchtatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung
im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jah-
ren oder Geldstrafe bestraft, wer auf Grund des Gesetzes, eines behördlichen
Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, das Vermögen eines an-
- 42 -
dern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und
dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am
Vermögen geschädigt wird.
4.1.2. Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB ist, wer in tatsächlich oder
formell selbstständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines anderen
für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen hat. Die Stellung als
Geschäftsführer fordert ein hinreichendes Mass an Selbständigkeit, mit welcher
dieser über das fremde Vermögen oder über wesentliche Bestandteile desselben,
über Betriebsmittel oder das Personal eines Unternehmens verfügen kann. Der
Tatbestand ist namentlich anwendbar auf selbständige Geschäftsführer sowie auf
operationell leitende Organe von juristischen Personen bzw. Kapitalgesellschaf-
ten. Geschäftsführer ist aber auch, wem die Stellung nur faktisch zukommt und
wem sie nicht formell eingeräumt worden ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_1203/
2015 vom 21. September 2016 E. 3.2 mit diversen Hinweisen u.a. auf BGE 129 IV
124 E. 3.1, [zur Publ. in der AS vorgesehen]).
4.1.3. Die im Gesetz nicht näher umschriebene Tathandlung der ungetreuen
Geschäftsbesorgung besteht in der Verletzung jener spezifischen Pflichten, die
den Täter in seiner Stellung als Geschäftsführer generell, aber auch bezüglich
spezieller Geschäfte zum Schutz des Auftraggebers bzw. des Geschäftsherrn
treffen. Tätigkeiten, die sich im Rahmen einer ordnungsgemässen Geschäftsfüh-
rung halten, sind nicht tatbestandsmässig, selbst wenn die geschäftlichen Dispo-
sitionen zu einem Verlust führen. Strafbar ist einzig das Eingehen von Risiken, die
ein umsichtiger Geschäftsführer in derselben Situation nicht eingehen würde. Es
ist daher in einem solchen Fall ex ante zu bestimmen, ob die eingegangenen Ri-
siken den getroffenen Vereinbarungen oder Weisungen des Auftraggebers zuwi-
derlaufen (Urteil des Bundesgerichts 6B_300/2016 vom 7. November 2016 E. 6.3
mit Hinweisen).
4.1.4. Der Tatbestand setzt einen Vermögensschaden voraus. Ein solcher
kann in einer tatsächlichen Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Ver-
mehrung der Passiven, Nicht-Verminderung der Passiven oder Nicht-Vermehrung
der Aktiven liegen. Ein Schaden liegt bereits vor, wenn das Vermögen in einem
- 43 -
Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist.
Dies ist der Fall, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung
durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss.
Zwischen der Verletzung der Treuepflicht und dem Vermögensschaden muss ein
Kausalzusammenhang bestehen (Urteil des Bundesgerichts 6B_199/2016 vom
8. Dezember 2016 E. 2.2.2 mit Hinweisen).
4.1.5. Subjektiv ist Vorsatz erforderlich. Dieser muss sich auf die Pflichtwid-
rigkeit des Handelns oder Unterlassens, die Vermögensschädigung und den Kau-
salzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten und dem Schaden
beziehen. Eventualvorsatz genügt. An dessen Nachweis sind hohe Anforderun-
gen zu stellen, da der objektive Tatbestand, namentlich das Merkmal der Pflicht-
verletzung, relativ unbestimmt ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_1203/2015 vom
21. September 2016 E. 3.2 mit Hinweisen, zur Publ. vorgesehen).
4.2. Subsumtion
4.2.1. Bezüglich der Tätereigenschaft des Beschuldigten kann vorab auf die
zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 42 S. 96) und sodann auf die Er-
wägungen zur Geschäftsführung unter dem Titel Misswirtschaft (Ziffer III.
B. 3.2.1.) verwiesen werden, wonach der Beschuldigte ohne Zweifel als Ge-
schäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB zu betrachten ist (siehe dazu auch Ur-
teil des Bundesgerichts 6B_199/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 2.2.2).
4.2.2. Indem der Beschuldigte sinngemäss einwenden lässt, ausser den bei-
den Gesellschaftern der D._ Gesellschaften (Beschuldigter und F._)
habe es keine anderen Gesellschafter gegeben, die hätten geschädigt werden
können, verkennt er, dass Art. 158 StGB gemäss ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichts nicht nur die Interessen der Gesellschafter schützt, sondern auch
die Interessen der Gläubiger einer Gesellschaft am Erhalt des Gesellschaftsver-
mögens und vor dessen Gefährdung (BGE 141 IV 104 E. 3.2 S. 106 f.). Wie bei
der Einpersonen-AG ist auch bei der GmbH das Gesellschaftsvermögen sowohl
nach aussen wie auch gegenüber ihren Gesellschaftern ein fremdes und haftet
entsprechend für Schulden der GmbH gemäss Art. 772 Abs. 1 OR auch nur das
Gesellschaftsvermögen. Mithin schliesst der Umstand, dass keine weiteren Ge-
- 44 -
sellschafter der D1._ GmbH oder der D2._ GmbH - die es ausser dem
beteiligten F._ auch tatsächlich gar nicht gab (siehe vorstehende Ziffer III. B.
3.2.1.) - geschädigt wurden, die Anwendung von Art. 158 StGB auf den vorlie-
genden Sachverhalt nicht aus.
4.2.3. In Bezug auf den Umfang und die Beschränkung der Vertretungsbe-
fugnisse der Geschäftsführer einer GmbH sowie für Verträge zwischen der Ge-
sellschaft und der Person, die sie vertritt, verweist Art. 814 Abs. 4 OR auf die ent-
sprechenden Vorschriften des Aktienrechts. Dort bestimmt Art. 718b OR, dass der
Vertrag zwischen der Gesellschaft und derjenigen Person, welche die Gesell-
schaft vertritt, mit einer hier nicht interessierenden Ausnahme schriftlich abgefasst
werden muss. Nach ständiger Rechtsprechung ist das Selbstkontrahieren grund-
sätzlich unzulässig, es sei denn der Vertretene habe den Vertreter besonders er-
mächtigt oder das Geschäft nachträglich genehmigt oder die Gefahr einer Be-
nachteiligung des Vertretenen sei nach der Natur des Geschäftes ausgeschlos-
sen, was namentlich dann der Fall ist, wenn ein Voranstellen eigener Interessen
ausgeschlossen werden kann, weil objektive Kriterien - etwa Markt- oder Börsen-
preise - bestehen. Dieselben Regeln gelten gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung auch für die Doppelvertretung zweier Vertragsparteien durch ein und
denselben Vertreter sowie die gesetzliche Vertretung juristischer Personen durch
deren Organe (Urteil des Bundesgerichts 6B_300/2016 vom 7. November 2016
E. 4.4.2 mit Hinweisen zu Judikatur und Literatur). Bezüglich des von der
D1._ GmbH an die E._ GmbH in mehreren Tranchen gewährten "Über-
brückungskredits" in der Höhe von zumindest zirka Fr. 750'000.– (siehe vorste-
hende Ziffer III.B. 3.2.6.) liegt weder ein protokollierter Beschluss der Gesellschaf-
terversammlung dem Grundsatz nach oder gar konkret vor, noch ein schriftlicher
Darlehensvertrag mit den Einzelheiten des Rückzahlungsmodus oder der Verzins-
lichkeit, obwohl der Beschuldigte für beide Gesellschaften vertretungsbefugt und
einzelzeichnungsberechtigt war und alleine schon aus diesem Umstand die gros-
se Gefahr bestand, dass dieses Rechtsgeschäft die eine oder andere Gesell-
schaft benachteiligen könnte. Spätestens im Zeitpunkt der Gründung der E._
GmbH musste das auch dem Beschuldigten klar sein, hatte die D1._ GmbH
doch bereits ein Darlehen in der Höhe von Fr. 380'000.– ausbezahlt und wusste
- 45 -
er, dass die E._ GmbH nur mit einem Stammkapital von Fr. 21'000.– ausge-
stattet war, wohingegen der gewährte Kredit ein Mehrfaches davon betrug, ohne
dass objektive Anzeichen für die entsprechende Bonität der darlehensnehmenden
Gesellschaft vorlagen und für das - offenbar zinslose - Darlehen auch keine Si-
cherheiten vorlagen (Prot. I S. 14) und kein Verrechnungsverbot vereinbart wurde,
was angesichts der Vermischung der drei GmbH's für eine transparente Rech-
nungslegung unverzichtbar gewesen wäre. Im Übrigen verfügte sie, was der Be-
schuldigte infolge der Nähe der beiden Firmen zueinander, der Vermischung der
Geschäftsfelder und der gleichen Protagonisten in beiden Gesellschaften wusste,
über kein Vermögen und keine regelmässigen Einkünfte, da die E._ GmbH
namentlich dafür gegründet wurde, um die P._s in der Schweiz durchzufüh-
ren. Nur schon den Darlehensvertrag über Fr. 380'000.– wäre ein umsichtiger
Geschäftsführer bei dieser Konstellation nicht eingegangen, bestand angesichts
der minimalen Vermögensausstattung der E._ GmbH und der unsicheren
Zukunft bezüglich einer neuen Sparte von Konzertveranstaltungen ein nicht kalku-
lierbares grosses Risiko, dieses Darlehen nicht oder zumindest nicht vollumfäng-
lich zurückbezahlt zu erhalten, zumal die generelle Situation in der Branche der
Konzertveranstalter gemäss Einschätzung des Beschuldigten, der seit weit über
30 Jahren in der Branche arbeitete, seit Jahren immer schwieriger geworden war.
Dass die Durchführung des P._s im Gründungsjahr 2010 infolge Unwetter-
folgeschäden gar zu einem grossen Verlust führte, war dem Beschuldigten im
Zeitpunkt der weiteren Überweisungen an die E._ GmbH vom Dezember
2010 und Juni 2011 ebenfalls bekannt, musste gar die O._ AG mit unbestrit-
tenen Akontozahlungen von über 2 Millionen Franken einspringen, damit das
P._ 2011 überhaupt stattfinden konnte (Urk. 33 S. 45 und 49). Selbst wenn
zugunsten des Beschuldigten davon ausgegangen würde, dass F._ die Kre-
ditgewährung bzw. Bevorschussung der Festivalkosten zugunsten der E._
GmbH zumindest konkludent genehmigte (was unter Berücksichtigung des
Schriftlichkeitserfordernisses jedoch nicht genügt), vermag dies die vielfältigen
massiven Pflichtverletzungen des Beschuldigten als Geschäftsführer der
D1._ GmbH (und der D2._ GmbH) nicht zu beheben oder in den Hinter-
grund zu rücken. Diese bestanden denn einerseits in der Gründung zweier zu-
sätzlicher - rechtlich unabhängiger - Gesellschaften mit beschränkter Haftung oh-
- 46 -
ne Ausstattung mit ausreichend Stammkapital und Vermögen für den zu errei-
chenden Gesellschaftszweck und ohne deren genügende geschäftliche und wirt-
schaftliche Trennung sowie ohne dass sich der Beschuldigte im Vorfeld über die
aktuelle finanzielle Situation der aufgrund der Vorjahreszahlen bekanntermassen
finanziell arg angeschlagenen D1._ GmbH durch Erstellen einer Zwischenbi-
lanz Rechenschaft gegeben hätte und andererseits in der Gewährung eines nicht
schriftlich fixierten, nicht gesicherten, und das Eigenkapital der D1._ GmbH
(dem Beschuldigten bekannter Stand bis Dezember 2010, Geschäftsjahr 2007:
Fr. 187'919.69 [Urk. 06013024]; effektiver Stand Eigenkapital gemäss Bilanz am
31. Dezember 2009: Fr. 259'701.17 [Urk. 06013033]) weit übersteigenden Darle-
hens an eine neu gegründete Gesellschaft, bei der die Aussicht auf Rückzahlung
alles andere als realistisch oder gar kalkulierbar war. Dass dies entgegen der An-
sicht des Beschuldigten nicht im Interesse der darlehensgebenden D1._
GmbH gewesen sein konnte, bedarf keiner weiteren Erläuterung. Damit handelte
der Beschuldigte zweifellos mehrfach tatbestandsmässig im Sinne von Art. 158
Ziff. 1 StGB.
4.2.4. Entgegen der Vorinstanz (Urk. 42 S. 98) ist der spätere Konkurs der
D._ Gesellschaften irrelevant für die Bestimmung des Vermögensschadens,
da ein daraus resultierender Schaden nicht eine unmittelbare Folge des pflicht-
widrigen Verhaltens des Beschuldigten gewesen wäre (Urteil des Bundesgerichts
6B_300/2016 vom 7. November 2016 E. 3). Aufgrund vorstehender Ausführungen
ergibt sich jedoch ohne Weiteres, dass ein Schaden im Sinne des Tatbestandes
durch die Leistung des risikobehafteten und ungesicherten "Überbrückungskredi-
tes" gemäss Anklage von zirka Fr. 750'000.– insofern bereits durch dessen erste
Tranche im Betrage von Fr. 380'000.– vorliegt, da wegen der Gewährung dieser
für die D1._ GmbH existenziell hohen Gesamtsumme bei der gegebenen
Ausgangslage eine schadensgleiche Gefährdung des Vermögens der D1._
GmbH (und später auch der D2._ GmbH) gegeben war. Dieser hätte im
Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung entweder durch eine Wertberichtigung
oder durch entsprechende Rückstellungen begegnet werden müssen (siehe dazu
auch BGE 122 IV 279 E. 2.a). Der Kausalzusammenhang zwischen den Pflicht-
verletzungen des Beschuldigten und des Vermögensschadens sowie bereits der
- 47 -
Vermögensgefährdung durch den "Überbrückungskredit" ist aufgrund der Ausfüh-
rungen zum Gefährdungsschaden offensichtlich gegeben, so dass sich Weiterun-
gen hierzu erübrigen.
4.2.5. Was den subjektiven Tatbestand betrifft, ist zunächst auf die diesbe-
zügliche Erstellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz zu verweisen, die
schlüssig und nachvollziehbar ist (Urk. 42 S. 40 - 43 i.V.m. S. 90), weshalb ihr zu
folgen ist (Art. 82 Abs. 4 StPO). Hervorzuheben ist dabei, dass der Beschuldigte
und F._ nicht bereit waren, eine persönliche Bürgschaft zu unterzeichnen,
um ein Darlehen der O._ AG an die E._ GmbH zu ermöglichen. Das ist
angesichts deren Kenntnis über die finanzielle besorgniserregende Situation der
D._ Gesellschaften, namentlich über deren anhaltende und sich zunehmend
und drastisch verschlechternde Zahlungsfähigkeit, und über die Rücknahme des
Kaufinteresses seitens AG._ und ihrer Geschäftspartner nach eingehender
Prüfung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaften mit der Vorinstanz nicht an-
ders zu würdigen, als dass der Beschuldigte die Verlustgefahren bei einer Investi-
tion in die E._ GmbH selbst als bedeutend höher gewichtete, als die Aussicht
auf Gewinn resp. Rentabilität. Das ergibt sich auch aus den Aussagen des Be-
schuldigten, wonach er und F._ aufgrund der Absage betreffend Rettungs-
plan der Ansicht gewesen seien, die Durchführung des P._s 2011 könne
nicht erfolgen und sie müssten nun den Konkurs anmelden (Urk. 07006001 S.
12). Auf Nachfrage deponierte er zudem ausdrücklich, es sei klar gewesen, dass
der Anlass nicht habe rentabel sein können (a.a.O. S. 13). Vor Vorinstanz sagte
der Beschuldigte aus, dass bei einer Absage des Festivals 2011 die E._
GmbH so oder so Konkurs gegangen wäre, jedoch nicht die D._ Gesellschaf-
ten (Urk. 29 S. 12). Auch hieraus wird deutlich, dass der Beschuldigte als (Mit-
)Gesellschafter, Vorsitzender der Geschäftsleitung resp. einzelzeichnungsberech-
tigter (Mit-)Geschäftsführer sowohl der D1._ GmbH als auch der D2._
GmbH durch das Festhalten an der Durchführung des Festivals und die Finanzie-
rung des Festivals mittels des "Überbrückungskredits" an die E._ GmbH die
Gefährdung der D._ Gesellschaften in Kauf nahm, indem er mit dem Konkurs
der E._ GmbH rechnete, wohin sämtliches Vermögen der beiden D._
Gesellschaften geflossen war, so dass im Konkursfall auch mit einer Rückzahlung
- 48 -
dieses Darlehens nicht ernsthaft gerechnet werden konnte. Dass der Beschuldig-
te über keine kaufmännische Ausbildung verfügte, sondern nach Abschluss der
Realschule und der vierjährigen Lehre als Typograf neben seiner Beratungstätig-
keit in einer privaten Jugendberatungsstelle begann, Musik-Events zu veranstal-
ten (Urk. 02001010 S. 2), vermag angesichts seiner langjährigen Erfahrung und
Stellung als Geschäftsführer der D1._ GmbH nichts daran zu ändern, dass
dem Beschuldigten die notwendige Kenntnis der einschlägigen gesetzlichen Best-
immungen angerechnet werden muss. Indem er sich pflichtwidrig nicht ausrei-
chend Rechenschaft über die genaue finanzielle Situation der D1._ GmbH
(und auch der D2._ GmbH) gab, obwohl er über die mangelnde Zahlungsfä-
higkeit Kenntnis hatte und diese zumindest gegenüber der Privatklägerin seit
2007 ein dauerhaftes, immer wieder kehrendes und immer dringlicher werdendes
Thema war, nahm er mit der Ausrichtung des Überbrückungskredites in der Höhe
von jedenfalls ca. Fr. 750'000.– in Kauf, dass dies bei der D1._ GmbH (und
später auch der D2._ GmbH) einen Vermögensschaden in diesem Umfang
bewirkte, resp. dass durch die akute Vermögensgefährdung der Wert des Vermö-
gens der D._ Gesellschaften derart massiv vermindert war, dass es einem
Vermögensschaden gleich kam. Der subjektive Tatbestand ist somit in Überein-
stimmung mit der Vorinstanz (Urk. 42 S. 43) ebenfalls zu bejahen.
4.2.6. Anklagegemäss ist der Beschuldigte daher der mehrfachen ungetreuen
Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig zu spre-
chen.
C. Anklagepunkt Betrug
1. Anklagevorwurf
1.1. Von der Anklagebehörde werden die vom Beschuldigten der Privatklägerin
überhaupt nicht gemeldeten Konzerte gemäss der Tabelle in Ziffer 37 der Ankla-
geschrift explizit nicht unter den Betrugstatbestand gemäss Art. 146 StGB sub-
sumiert, da dies mangels arglistiger Täuschung nicht in Frage komme (Urk. 30
S. 6). Dem Anklageprinzip folgend wird dem Beschuldigten hinsichtlich Betrug nur
der folgende, unter Ziffern 16 bis 35 der Anklage (Einzelheiten daselbst
- 49 -
Urk. 0803001 S. 8 bis 19) festgehaltene Sachverhalt vorgeworfen, wobei dieser
hier zusammengefasst und in Nachachtung des Verbots der reformatio in peius
nur mit Bezug auf den vorinstanzlichen Schuldspruch wegen mehrfachen Betru-
ges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB (Urk. 42 S. 136) und nicht wegen ge-
werbsmässigen Betruges dargestellt wird:
1.2. Am 19. Februar 2011 habe der Beschuldigte der Privatklägerin namens der
D1._ GmbH den von ihm selber unterzeichneten "Fragebogen für Konzerte /
konzertähnliche Darbietungen (GT K)" über die Ticket-Einnahmen vom Konzert
der Band "AH._" vom tt. Juni 2010 in ... zukommen lassen, wobei er dieser
Abrechnung als Detailbelege, die gemeldeten Zahlen dokumentierend, zwei sel-
ber angefertigte Einzelabrechnungen beigelegt habe, welche Einnahmen von
Fr. 1'845'360.– ausgewiesen hätten, obwohl beim genannten Konzert tatsächlich
Ticketeinnahmen von insgesamt Fr. 3'515'099.20 erzielt worden seien, was der
Beschuldigte wissentlich und willentlich verschwiegen habe. Nicht oder aller-
höchstens mit besonderer Mühe wäre es der Privatklägerin überhaupt möglich
gewesen, die Angaben des Beschuldigten schlüssig zu überprüfen und zudem
habe der Beschuldigte vorausgesehen, dass die Privatklägerin usanzgemäss und
vertrauensvoll eine entsprechende Überprüfung unterlassen und von der Richtig-
keit der gemeldeten Zahlen ausgehen würde. Die Privatklägerin habe ihrer Be-
rechnung der von der D1._ GmbH geschuldeten Urheberrechtsentschädi-
gung in Unkenntnis der zusätzlich erwirtschafteten entschädigungspflichtigen Ti-
cketeinnahmen eine zu tiefe Summe der Ticketeinnahmen zugrunde gelegt, so
dass sie eine um mindestens ca. Fr. 113'473.10 zu tiefe Urheberrechtsentschädi-
gung von der D1._ GmbH eingefordert habe, so dass sie in diesem Umfang
in ihrem Vermögen geschädigt worden sei (Urk. 0803001 S. 11-12).
1.3. Der Beschuldigte habe am 19. August 2011 namens der E._ GmbH
gegenüber der Privatklägerin nicht alle beim P._ vom tt./tt. Juni 2011 in ...
erwirtschafteten Einnahmen mittels dem von ihm unterzeichneten "Fragebogen
für Konzerte/konzertähnliche Darbietungen (GT K)" inklusive fünf beigelegter Ein-
zelabrechnungen der O._ AG dokumentiert, sondern habe der Privatklägerin
wissentlich und willentlich drei zusätzlich existierende Einzelabrechnungen der
O._ AG über gesamthaft Fr. 1'198'859.10 nicht zur Kenntnis gebracht. Der
- 50 -
Beschuldigte habe vorausgesehen, dass die Privatklägerin erfahrungs- bzw.
usanzgemäss und vertrauensvoll eine nicht oder nur mit besonderer Mühe mögli-
che Überprüfung der ihr vom Beschuldigten gemeldeten Zahlen unterlassen und
statt dessen von deren Richtigkeit ausgehen würde. Statt von den effektiven Ti-
cketeinnahmen in der Höhe von Fr. 2'981'813.10 habe die Privatklägerin die von
der E._ GmbH zu entrichtende Urheberrechtsentschädigung aufgrund der
vom Beschuldigten zu tief gemeldeten Ticketeinnahmen berechnet, so dass mit-
tels Rechnung vom 16. September 2011 eine um rund Fr.125'472.– zu tiefe Ur-
heberrechtsentschädigung eingefordert und die Privatklägerin in diesem Umfang
in ihrem Vermögen geschädigt worden sei (Urk. 0803001 S. 9-10).
1.4. Schliesslich habe der Beschuldigte der Privatklägerin für 75 weitere in der
Tabelle gemäss Ziffer 35 der Anklageschrift einzeln aufgeführte Konzerte namens
der D1._ GmbH respektive ab dem 9. Februar 2011 namens der D2._
GmbH jeweils einen "Fragebogen für Konzerte / konzertähnliche Darbietungen
(GT K)" betreffend die Ticketeinnahmen zukommen lassen, welche die Zuschau-
erzahlen gemäss Tabelle in Ziffer 35 der Anklage ausgewiesen hätten. Aufgrund
dieser ihr gemeldeten Zahlen habe die Privatklägerin sodann die Rechnungen be-
treffend die Urheberrechtsentschädigungen an die D._ Gesellschaften ge-
stellt, obwohl in Wirklichkeit höhere Ticketeinnahmen im Gesamtbetrag von
Fr. 3'268'983.50 erzielt worden seien, so dass die Privatklägerin vertrauensvoll
und usanzgemäss ohne eine entsprechende vertiefte Überprüfung der gemelde-
ten Zahlen eine um mindestens Fr. 265'653.– zu tiefe Urheberrechtsentschädi-
gung eingefordert habe, so dass die Privatklägerin (und unmittelbar zwei Stiftun-
gen) in diesem Umfang in ihrem Vermögen geschädigt worden sei. Der Beschul-
digte habe auch hier vorausgesehen, dass die Privatklägerin die Zahlen nicht
überprüfen würde, was ausserdem nicht oder allerhöchstens mit besonderer Mü-
he überhaupt möglich gewesen wäre (Urk. S. 13-19).
2. Einwendungen
2.1. Der Beschuldigte lässt zu diesem Anklagepunkt einwenden, es habe sich
bei den Falschmeldungen des Beschuldigten um einfache Lügen gehandelt, wel-
che grundsätzlich nicht zur Bejahung der Arglist beim Betrug genügten (Urk. 33
- 51 -
S. 8 f.). Ausserdem hätte die Privatklägerin die Falschmeldungen auf den Melde-
formularen ohne Weiteres erkennen können und müssen. Sie habe über ein ge-
eignetes Instrumentarium für eine solche Überprüfung und auch für die Einholung
von Auskünften und Belegen seitens des Beschuldigten verfügt. Indem sie dies
trotz des bescheidenen Aufwandes, der verursacht worden wäre, unterlassen ha-
be, habe sie selbst pflichtwidrig gehandelt (Urk. 33 S. 7 f. Rz 9, Rz 23-26 und
Rz 28-30; Urk. 58 S. 17 f.). Der Beschuldigte lässt Überprüfungsmöglichkeiten
aufzählen, darunter namentlich die Plausibilisierung der Abrechnungen aus Zei-
tungsartikeln, mittels einer Buchprüfung und durch das Einverlangen von Vorver-
kaufsabrechnungen seitens der Konzertveranstalterin (Urk. 33 S. 11 f. Rz 22;
Urk. 58 S. 8 ff.). Weiter hält der Beschuldigte dafür, dass es für die Privatklägerin
konkrete Anhaltspunkte gegeben habe, um genauer hinzuschauen: Bereits ab
2006 oder 2007 seien Zweifel an der Richtigkeit der vom Beschuldigten einge-
reichten Abrechnungen aufgekommen, da gewisse Konzerte nicht gemeldet wor-
den seien, die Ausstände der D._ Gesellschaften ab April 2008 von über
Fr. 100'000.– seien letztlich bis im September 2011 auf über Fr. 600'000.– gestie-
gen, was auch für die Privatklägerin von einiger Bedeutung gewesen sei, und zu-
dem seien ab 2009 auch Zahlungsschwierigkeiten aufgetreten (Urk. 33 S. 14 f.
Rz 27-31; Urk. 58 S. 11 ff.).
2.2. Weiter wird seitens des Beschuldigten das langandauernde Vertrauensver-
hältnis zwischen dem Beschuldigten und der Privatklägerin bestritten und einge-
wendet, der Beschuldigte habe die Unterlassung der Überprüfung seiner Abrech-
nungen nicht vorher sehen können (Urk. 33 S. 21-26; Urk. 58 S. 18 ff.).
2.3. Schliesslich wird durch die Verteidigung des Beschuldigten geltend ge-
macht, es liege keine für den Betrugstatbestand erforderliche Vermögensdisposi-
tion der Privatklägerin vor. Indem es diese unterlassen habe, ihre Forderungen
gegenüber der D1._ bzw. der E._ geltend zu machen, liege kein Ver-
zicht auf eine Forderung und deshalb auch keine Vermögensdisposition vor, da
die Privatklägerin ihre Forderungen in einem späteren Zeitpunkt ohne Weiteres
hätte geltend machen können. Dass diese letztlich nicht erhältlich gemacht wer-
den konnten, weil über die Gesellschaften des Beschuldigten der Konkurs eröffnet
wurde, stelle ebenfalls keinen Beleg für eine Vermögensdisposition dar. Eine sol-
- 52 -
che liege nur dann vor, wenn der angeblich Geschädigte selber eine Verfügung
über einen seiner Vermögensbestandteile treffe, was hier nicht gegeben sei. Die
Forderungen der Privatklägerin seien nicht wegen deren Irrtums über die Höhe
der Forderungen uneinbringlich, sondern nur wegen der erfolgten Konkurseröff-
nung (Urk. 33 S. 30 f. Rz 67-70; Urk. 58 S. 23 ff.).
2.4. Im Übrigen wird der Vorsatz bestritten und eingewendet, der Beschuldigte
habe nicht wissentlich und willentlich falsche Angaben gemacht, sondern es sei
aufgrund der Aktenlage nicht auszuschliessen, dass ihm die ganzen administrati-
ven Angelegenheiten schlicht über den Kopf gewachsen seien, er den Überblick
verloren habe und ihm in der Hektik des Tagesgeschäfts Fehler unterlaufen seien
(Urk. 33 S. 31 Rz 71; Urk. 58 S. 26 f.).
3. Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB
3.1. Rechtsgrundlage
3.1.1. Die Vorinstanz hat die Tatbestandsmerkmale des Betruges und die
diesbezügliche Lehre und Rechtsprechung zutreffend in ihren Erwägungen darge-
legt (Urk. 42, S. 79 f. E. 1.1.1 [Arglistige Täuschung], S. 87 E. 1.2.1 [Irrtum], S. 88
f. E. 1.3.1 und 1.4.1 [Vermögensdisposition und -schaden] und S. 90 f. E. 2.1.1.
und 2.2.1 [subjektiver Tatbestand]), worauf zur Vermeidung unnötiger Wiederho-
lungen verwiesen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO).
3.1.2. Nicht nur die Lehre, auch das Bundesgericht bejaht in ständiger Recht-
sprechung Arglist bei einfachen falschen Angaben, wenn deren Überprüfung nicht
oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Tä-
ter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen
voraussieht, dass dieses die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonde-
ren Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 81 f. mit
Hinweisen). Überdies kann Arglist bei einfachen falschen Angaben dann vorlie-
gen, wenn sich eine Überprüfung im Alltag als unverhältnismässig erweist und die
konkreten Verhältnisse eine nähere Abklärung nicht nahelegen oder gar aufdrän-
gen und dem Opfer diesbezüglich kein Vorwurf der Leichtfertigkeit gemacht wer-
den kann (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2).
- 53 -
3.1.3. Als Vermögensdisposition qualifiziert das Bundesgericht grundsätzlich
jedes Handeln oder Unterlassen, das eine Vermögensverminderung unmittelbar
herbeiführt (BGE 126 IV 113 E. 3a). Nicht nur Geldzahlungen und Sachleistun-
gen, sondern auch das Erbringen geldwerter Leistungen, der Verzicht auf Forde-
rungen, das Eingehen vertraglicher Verpflichtungen und selbst das blosse Unter-
lassen der Geltendmachung einer Forderung - d.h. ein rein passives Verhalten -
stellen gemäss herrschender Lehre und Praxis Vermögensverfügungen im Sinne
des Betrugstatbestandes dar (vgl. zum Ganzen insbesondere Arzt in: BSK Straf-
recht II, Art. 146 N 129 ff.; Andreas Donatsch, Strafrecht III, S. 238; Trechsel/
Crameri in: Praxiskommentar StGB, N 15 zu Art. 146; Urs Lukas Meier, Straf-
rechtliche Risiken in Sanierungssituationen : Konkursverschleppung und Gläubi-
gerbevorzugung, Zürcher Studien zum Strafrecht, Band Nr. 83, Zürich 2015,
S. 102-110; je m.w.H.).
3.1.4. Der Tatbestand des Betruges gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB verlangt
Handeln in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht. Das strafbare Verhalten liegt
in der arglistigen Irreführung des Täuschungsopfers, wodurch dieses zu einem
sich selbst oder einen anderen schädigenden Verhalten bestimmt wird. Nach der
Rechtsprechung muss der Schaden als Vermögensnachteil der Bereicherung als
Vermögensvorteil entsprechen. Zwischen Schaden und Bereicherung muss mithin
ein innerer Zusammenhang bestehen, d.h. der Täter muss den Vorteil unmittelbar
aus dem Vermögen des Geschädigten anstreben, so dass die Bereicherung als
Kehrseite des Schadens erscheint. Dies drückt sich im Erfordernis der Stoffgleich-
heit aus (BGE 134 IV 210 E. 5.3; Wolfgang Wohlers, Die Stoffgleichheit von Ver-
mögensschaden und angestrebter Bereicherung, forumpoenale, 2009 S. 116).
Danach müssen Vorteil und Schaden auf derselben Verfügung beruhen und muss
der Vorteil zu Lasten des geschädigten Vermögens gehen (Urteil des Bundesge-
richts 6B_462/2014 vom 27. August 2015 E. 2.3.2).
3.1.5. In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand des Betruges Vorsatz
und ein Handeln in Bereicherungsabsicht, wobei gemäss Lehre und Rechtspre-
chung Eventualvorsatz bzw. Eventualabsicht genügt (Urteil des Bundesgerichtes
6B_546/2014 vom 11. November 2014, E. 1.6.2 mit Hinweisen; Donatsch, Straf-
recht III, S. 244). Eventualabsicht bezüglich der Bereicherung wird in der Recht-
- 54 -
sprechung angenommen, wenn sich der Täter der Möglichkeit eines unrechtmäs-
sigen Vermögensvorteils bewusst ist, er diesen für den Fall des Eintritts will und
nicht bloss als eine notwendige, vielleicht höchst unerwünschte Nebenfolge eines
von ihm angestrebten anderen Erfolges hinnimmt (Urteil des Bundesgerichts
6B_689/2010 vom 25. Oktober 2010, Erw. 4.1 mit Hinweisen).
3.2. Subsumtion
3.2.1. Wissentliche Falschmeldungen
Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass die von der O._ AG ausgestell-
ten Belege über die Ticketeinnahmen inhaltlich nicht bestritten wurden und auch
kein Grund ersichtlich ist, weshalb die O._ AG fehlerhafte Belege hätte er-
stellen sollen (Urk. 42 S. 52), zumal die entsprechenden ausgewiesenen Zahlen
von ihrem Computer-System generiert wurden, wovon aufgrund der übereinstim-
menden und glaubhaften Zeugenaussagen der Mitarbeiter der O._ AG
(Urk. 42 S. 67 [U._]; Urk. 42 S. 67 [AI._]; Urk. 42 S. 68 [AJ._]) und
derjenigen der D._ GmbH (Urk. 42 S. 69 f. [AD._]; Urk. 42 S. 71
[AK._]), die im vorinstanzlichen Urteil korrekt zusammengefasst dargelegt
wurden, ohne Zweifel auszugehen ist (Urk. 42 S. 75/76). Des Weiteren ist mit der
Vorinstanz erstellt, dass die Schlussabrechnungen der O._ AG, welche die
systemgenerierten korrekten Zahlen enthielten, direkt an den Beschuldigten ge-
gangen sind und dessen Aussage, ihm seien intern falsche Zahlen weitergeleitet
worden oder die Abrechnungen seien betriebsintern verloren gegangen, reine
Schutzbehauptungen darstellen (Urk. 42 S. 74-76). Ebenso straft sich der Be-
schuldigte selbst Lügen, wenn er behauptet, die Abrechnungen der O._ AG
seien erst nach dem Ausfüllen der "Fragebogen für Konzerte / konzertähnliche
Darbietungen (GT K)" bei ihm eingegangen (Prot. I S. 24), denn so datieren zum
Beispiel die Abrechnungen der O._ AG zum Konzert der Band "AH._" in
... vom 8. Juni 2010, wohingegen der von ihm ausgefüllte Fragebogen erst am
19. Februar 2011 erstellt wurde (Urk. 06005001, 06005003 und 06004001). Den
Fragebogen der E._ GmbH betreffend das Open Air Festival P._ vom
tt./tt. Juni 2011 füllte der Beschuldigte mit Ausnahme der Angaben zu den Brutto-
Ticketeinnahmen aus, jedoch unterliess er bei der Unterschrift auf Seite 2 eine
Datierung (Urk. 06008001 S. 2). Aufgrund des Eingangsstempels vom 19. August
- 55 -
2011 und der Rechnungstellung seitens der Privatklägerin vom 16. September
2011 (Urk. 06008002) sowie der Tatsache, dass fünf Detailbelege der O._
Abrechnungen beigefügt waren, ist erwiesen, dass das Formular erst nach Ein-
gang der Schlussabrechnungen der O._ AG vom 2. Juli 2011 beim Beschul-
digten erstellt wurde, somit ebenfalls in einem Zeitpunkt, als die massgeblichen
Zahlen vollständig und korrekt vorlagen, datieren doch die nicht beigelegten drei
Schlussabrechnungen der O._ AG ebenfalls vom 2. Juli 2011
(Urk. 06010001-3). Auch hier verbleibt angesichts der weiteren Tatsache, dass
der Beschuldigte dem Fragebogen nicht einfach die gesamten Schlussabrech-
nungen der O._ AG beilegte, sondern nur die Detailaufstellungen, kein Zwei-
fel, dass dies willentlich geschehen sein muss, so dass auch bezüglich der feh-
lenden drei Schlussabrechnungen kein Zweifel verbleibt, dass diese absichtlich
nicht beigelegt worden waren, zumal angesichts der zeitlichen Übereinstimmung
ihrer Datierung und der fortlaufenden Rechnungsnummern davon auszugehen ist,
dass die Rechnungen dem Beschuldigten für die E._ GmbH komplett am
gleichen Datum zugestellt worden waren. Im Übrigen erscheint fraglich, ob das
jeweils vom Beschuldigten unter die von ihm ausgefüllten Fragebogen gesetzte
Datum dem tatsächlichen Datum der Erstellung der Abrechnungen entspricht.
Ganz im Gegenteil erhärtet sich nach Durchsicht der Akten der Schluss, dass der
Beschuldigte bis Mitte März 2011 die Fragebogen bei der Unterschrift auf Seite 2
jeweils mit dem Datum des Konzertes statt mit demjenigen der Erstellung versah
und er in diesem Zeitpunkt noch gar nicht über die effektiven Zahlen seitens der
O._ AG verfügte und auch nicht verfügen konnte. Zum Umstand, dass am
Tage der Aufführung eines Konzertes die gesamten verkauften Ticketzahlen der
D1._ GmbH noch nicht bekannt sein konnten, wenn sie ja - was unbestritten
blieb - den Ticketverkauf zum allergrössten Teil über die O._ AG abwickeln
liess, bedarf es keiner weiteren Erläuterung. Die O._ AG erstellte jedoch ihre
Schlussabrechnungen über die Ticketeinnahmen der von der D._ Gesell-
schaften und der E._ GmbH veranstalteten Konzerte jeweils sehr zeitnah,
aber doch immerhin erst einige Tage nach der Aufführung des Konzertes. Das
trifft ausnahmslos auf alle in der Tabelle gemäss Anklageziffer 35 aufgeführten
Konzerte auf Seite 1 zu, aber auch auf solche von späteren Jahren, die nur stich-
probenmässig kontrolliert wurden (Urk. 08003001 S. 15 ff.). Bei diesen ergab sich
- 56 -
ab dem 16. März 2011 gar, dass die Zahlen der O._ AG im Zeitpunkt der Un-
terschrift unter die Fragebogen vom 8. August 2011 sogar schon einige Monate
vorgelegen hatten. Somit ist erstellt, dass der Beschuldigte wissentlich falsche
Angaben machte, indem er die von der O._ AG in den Schlussabrechnungen
deklarierten Zahlen ignorierte, falsche Ticketeinnahmen angab und dabei bis Mitte
März 2011 diesen Umstand dergestalt verschleierte, indem er bei der Unterschrift
jeweils lediglich das Datum des Konzerts anbrachte, obwohl er - wie sich aus dem
Eingangsstempel und dem Rechnungsdatum der B._-Rechnungen ergibt -
die Fragebogen erst viel später einreichte und namentlich zu einem Zeitpunkt, als
die korrekten Brutto-Ticketeinnahmen bereits bekannt waren. Zur Veranschauli-
chung sei auf die nachstehende Tabelle verwiesen:
Konzertort Datum Konzert
Datum Fragebogen
Datum Schlussrechnung O._ AG
Datum Eingangsstempel auf Fragebogen
Datum Rechnung B._
Urkunden
AL._ tt.2. 2009 15.2. 2009 20.2. 2009 6.8. 2009 18.12. 2009 01904145-48
H._ tt.2. 2009 24.2. 2009 3.3. 2009 6.8. 2009 18.12. 2009 01904149-52
H._ tt.2. 2009 28.2. 2009 6.3. 2009 26.10. 2009 18.12. 2009 01904153-59
AM._ tt.3. 2009 4.3. 2009 27.3. 2009 21.9. 2009 18.12. 2009 01904160-63
AN._ tt.3. 2009 11.3. 2009 17.3. 2009 21.9. 2009 18.12. 2009 01904164-72
H._ tt.4. 2009 4.4. 2009 29.4. 2009 21.9. 2009 18.12. 2009 01904173-77
G._ tt.4. 2009 28.4. 2009 6.5. 2009 6.8. 2009 18.12. 2009 01904178-81
AO._ tt.6. 2009 4.6. 2009 12.6. 2009 26.10. 2009 18.12. 2009 01904182-85
H._ tt.6. 2009 14.6. 2009 19.6. 2009 6.8. 2009 18.12. 2009 01904186-89
H._ tt.6. 2009 17.6. 2009 23.6. 2009 6.8. 2009 18.12. 2009 01904190-93
H._ tt.6. 2009 21.6. 2009 26.6. 2009 6.8. 2009 18.12. 2009 01904194-97
AO._ tt.6. 2009 22.6. 2009 30.6. 2009 26.10. 2009 18.12. 2009 01904198-201
AO._ tt.6. 2009 27.6 2009 3.7. 2009 6.8. 2009 18.12. 2009 01904202-05
[...]
H._ tt.2. 2010 3.2. 2010 9.2. 2010 22.7. 2010 18.10. 2010 01904277-280
H._ tt.2. 2010 8.2. 2010 16.2. 2010 22.7. 2010 18.10. 2010 01904281-84
[...]
H._ tt.8. 2010 5.8. 2010 12.9. 2010 13.10. 2010 21.10. 2010 01904330-33
- 57 -
H._ tt.8. 2010 9.8. 2010 12.9. 2010 13.10. 2010 21.10. 2010 01904334-37
H._ tt.8. 2010 29.8. 2010 10.9. 2010 13.10. 2010 21.10. 2010 01904338-341
[...]
H._ tt.3. 2011 7.3. 2011 15.3. 2011 31.3. 2011 16.9. 2011 01904416-21
AP._ tt.3. 2011 8.3 2011 15.3. 2011 31.3. 2011 16.9. 2011 01904422-25
H._ tt.3. 2011 16.3. 2011 22.3. 2011 31.3. 2011 16.9. 2011 01904426-29
AQ._ tt.3. 2011 8.8. 2011 22.3. 2011 10.8. 2011 16.9. 2011 01904430-34
H._ tt.4. 2011 8.8. 2011 15.4. 2011 10.8. 2011 16.9. 2011 01904435-38
H._ tt.4. 2011 8.8. 2011 20.4. 2011 10.8. 2011 16.9. 2011 01904439-44
AP._ tt.6. 2011 8.8. 2011 15.6. 2011 10.8. 2011 16.9. 2011 0190445-48
Aus Art. 1 und 6 des Vertrags zwischen der D1._ GmbH und der Privatkläge-
rin vom 9. Oktober 1991 (Urk. 01300 S. 1) und Art. 10.1 des Tarifs Ka sowie Art.
10 des Tarifs Kb der Privatklägerin ergibt sich, dass die D1._ GmbH der
B._ die Brutto-Einnahmen aus dem Verkauf von Billeten und Abonnementen
zu melden hatte, inklusive derjenigen von externen Billetverkaufsstellen oder an-
derer Vermittler (Urk. 06031010 S. 3; Urk. 06031011 S. 3). Aufgrund der zahlrei-
chen sich in den Akten befindlichen vom Beschuldigten ausgefüllten "Fragebogen
für Konzerte / konzertähnliche Darbietungen [GT K]" ist davon auszugehen, dass
die Meldungen der gesamten Bruttoeinnahmen aus den Ticketverkäufen an die
Privatklägerin usanzgemäss und in Nachachtung ihrer vertraglichen Beziehung
erfolgten, wobei die Privatklägerin ganz offensichtlich auf die Einhaltung der Mel-
defrist von 10 Tagen seit dem Konzert gemäss Art. 6 des Vertrages (Urk. 013005
S. 1) nicht bestand.
Auch ist der Vorinstanz aufgrund ihrer überzeugenden Beweiswürdigung vollum-
fänglich hinsichtlich der zusammenfassenden Würdigung dahingehend zu folgen,
dass es weder aufgrund interner oder externer Falschmeldungen, noch wegen ei-
nes möglichen Durcheinanders in der Administration oder des generell herr-
schenden Drucks einen Grund gegeben habe, weshalb der Beschuldigte nicht in
der Lage hätte sein sollen, die Deklarationen an die Privatklägerin korrekt vorzu-
nehmen und schliesslich keine Zweifel verblieben, dass der Beschuldigte die
Falsch- und Nichtmeldungen wissentlich und willentlich vorgenommen habe
- 58 -
(Urk. 42 S. 77). Soweit nicht bereits wiederholt und vorstehend ergänzt, kann auf
die entsprechenden sorgfältigen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 42 S. 57-
77).
a) Konzert der Band AH._ in ... vom tt. Juni 2010 Brutto-Einnahmen
Aufgrund der Akten ist der Anklagesachverhalt in Bezug auf die vom Beschuldig-
ten namens der D._ GmbH an die Privatklägerin effektiv falsch gemeldeten
Brutto-Einnahmen aus dem Ticketverkauf erstellt. Der Beschuldigte räumte be-
reits in der Untersuchung ein, das entsprechende Abrechnungsformular ("Frage-
bogen für Konzerte / konzertähnliche Darbietungen [GT K]") vom 19. Februar
2011 (Urk. 06004001) ausgefüllt und unterzeichnet zu haben und für die Abrech-
nung verantwortlich zu sein (Urk. 07006001 S. 26). Der Einwand des Verteidigers,
die dem Fragebogen beigelegten, nicht datierten und nicht unterzeichneten, Ti-
cket-Aufstellungen (Urk. 06004001 Beilagen) würden vermutlich nicht einmal vom
Beschuldigten stammen (Urk. 33 S. 29) ist damit widerlegt.
Der Beschuldigte deklarierte für die Berechnung der Urheberrechtsentschädigung
durch die Privatklägerin auf deren Fragebogen Brutto-Ticketeinnahmen von
Fr. 1'845'360.– (Urk. 06004001 S. 2), obwohl er aus den Detailbelegen zu den
Schlussabrechnungen der O._ AG vom 8. Juni 2010 wusste, dass der Brut-
tobetrag der verkauften Tickets insgesamt Fr. 3'515'099.20 ausmachte, beste-
hend aus Fr. 3'339'666.20 unter dem Titel "AH._" (Urk. 06005002), aus
Fr. 39'738.– unter dem Titel "AH._ VIP Package" (Urk. 06005004) und aus
noch einmal Fr. 135'695.– aus dem Vorverkauf via AR._ (Urk. 06002003).
Dass diese Abrechnungen der O._ AG intern im Hause der D1._ GmbH
direkt zum Beschuldigten gelangten, wurde oben erstellt. Ausserdem ist diese
Kenntnis auch deshalb dem Beschuldigten anzurechnen, weil die entsprechenden
Überweisungen der O._ AG - wie auf den Schlussabrechnungen ausdrück-
lich festgehalten - zeitnah auf das UBS Konto der D1._ GmbH erfolgten, wie
sich aus der Buchhaltung zweifelsfrei ergibt (Urk. 06016005 [Detailkontobelege]
Konto ... Bank UBS CHF S. 4, Buchung vom 9. Juni 2010). Dass er selbst keine
Kenntnisse über die aktuellen Bankdaten gehabt hätte, machte der Beschuldigte
nie geltend. Das Gegenteil ist der Fall (Urk. 07006001 S. 35). Es entspricht über-
dies der allgemeinen Lebenserfahrung, dass auch kaufmännisch nicht gebildeten
- 59 -
Personen die Kontoauszüge ihrer Bankkonten bekannt sind, was ebenfalls für die
Gesellschafter, Geschäftsführer und Geschäftsleitungsmitglieder einer GmbH gilt.
Der Anklagesachverhalt ist somit erstellt, wonach die Privatklägerin in Unkenntnis
der tatsächlichen Bruttoeinnahmen von einem um Fr. 1'669'739.20 zu tiefen Be-
trag ausging, auf Grund dessen sie eine um mindestens Fr. 113'473.10 zu tiefe
Urheberrechtsentschädigung von der D1._ GmbH einforderte. Dieser Fehl-
betrag ergibt sich, indem man gestützt auf die Entschädigungsrechnung der Pri-
vatklägerin vom 10. März 2011 ausgehend vom korrekten Referenzbetrag von
Fr. 3'515'099.20 die Entschädigungen für Urheberrechte im Umfang von 10 %
und verwandte Schutzrechte im Umfang von 0.2 % ermittelt, dabei den Rabatt
von 35 % und die Mehrwertsteuersätze von 2.4 resp. 7.6 % berücksichtigt:
10 % : 351'509.92 davon 65 % = 228'481.448 + 2.4 % = 233'965.003 0.2 %: 7'030.1984 davon 65 % = 4'569.6289 + 7.6 % = 4'916.9207 238'881.924 abzügl. Rechnungsbetrag vom 10.3. 2011 125'408.45
Fehlbetrag 113'473.47
Was die Vorinstanz in Bezug auf die fälschlicherweise erfolgte Berücksichtigung
der Mehrwertsteuer einwendet, erschliesst sich nicht leicht. Die Privatklägerin ver-
rechnete der D1._ GmbH auf den von ihr vertragsgemäss ermittelten Urhe-
berrechtsentschädigungen jeweils auch die geschuldete Mehrwertsteuer, bei der
ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass sie diese auch abführen
musste. Indem dies auch auf die zu wenig gemeldeten Ticketeinnahmen zutrifft,
entstand der Privatklägerin somit ein Schaden nicht nur in der Höhe der zu wenig
eingeforderten Urheberrechtsentschädigungen, sondern auch in der Höhe der da-
rauf zu entrichtenden Mehrwertsteuer. Schliesslich bleibt dieser Teilaspekt jedoch
ohne Wirkung auf den Ausgang des Verfahrens. Die genaue Schadenshöhe ist
denn für die Erfüllung des objektiven Betrugstatbestandes irrelevant, da der Straf-
richter den Schaden, beziehungsweise den angestrebten Vorteil, frei schätzen
kann (Arzt in: BSK Strafrecht II, Art. 146 N 144). So verbleibt bei Nichtberücksich-
tigung der Mehrwertsteuer immer noch ein Schaden von mindestens
Fr. 111'051.– (Urk. 42 S. 65).
- 60 -
b) P._ vom tt./tt. Juni 2011 Brutto-Einnahmen
Die Vorinstanz legt in Übereinstimmung mit den Akten dar, dass dem vom Be-
schuldigten namens der E._ GmbH der Privatklägerin eingereichten Frage-
bogen fünf Abrechnungen der O._ AG beigefügt worden waren, wovon eine
handschriftlich ergänzt wurde (Urk. 42 S. 53; Urk. 06008001). Sie weist schlüssig
nach, dass der Beschuldigte in diesem Fall keine konkreten Angaben zu den Brut-
toeinnahmen machte, sondern handschriftlich pauschal auf die O._ (AG)
verwies, wobei die beigelegten Abrechnungen Fr. 1'782'954.– an Bruttoeinnah-
men dokumentierten. Dabei waren tatsächlich drei weitere Schlussabrechnungen
über einen Gesamtbetrag von Fr. 1'198'859.10 an Brutto-Ticketeinnahmen, deren
Laufnummern sich nahtlos in diejenigen einfügen, welche dem Fragebogen beige-
legt waren, der Privatklägerin nicht eingereicht worden (Urk. 06010001-3), so
dass sie entsprechend zu wenig Urheberrechtsentschädigungen von der E._
GmbH verlangte (Urk. 42 S. 53 f.). Auch hier ist betragsmässig der Anklageschrift
zu folgen, wonach mit einer analogen Rechnung wie vorstehend für das Konzert
der Band "AH._" der Fehlbetrag auf Fr. 125'472.– zu beziffern ist.
c) Weitere Konzerte gemäss Tabelle in Ziffer 35 der Anklageschrift
Entgegen der Vorinstanz (Urk. 42 S. 55 f.) ist auch hier bezüglich der Falschmel-
dungen vollumfänglich der in der Anklageschrift in Ziffern 29 bis 35 festgehaltene
Sachverhalt durch die von der O._ AG edierten Schlussabrechnungen über
die verkauften Tickets (Urk. 01904145 bis Urk. 01904479) erstellt. Was das von
der Vorinstanz erwähnte Konzert "..." vom tt. April 2009 betrifft, handelte es sich
bei den erwähnten 6 Kartenverkäufen um Freikarten à Null Franken
(Urk. 01904179), welche somit keinen Einfluss auf den Brutto - Einnahmenbetrag
auszuüben vermochten. Dasselbe trifft auf das Konzert "... / ..." vom tt. November
2010 zu, bei welchem in der Abrechnung auch vier Freikarten aufgeführt sind
(Urk. 01904372), die keinerlei Einfluss auf die erzielten Einnahmen hatten. Es ist
somit erstellt, dass die Privatklägerin nach analoger Berechnung der auf die Ge-
samtsumme der Bruttoeinnahmen entfallenden Urheberrechtsentschädigungen
abzüglich der für die einzelnen Konzerte bereits in Rechnung gestellten Entschä-
digungen bei gleichen Rabatten und gleichen Mehrwertsteuersätzen im Umfang
- 61 -
von Fr. 265'653.– zu tiefe Urheberrechtsentschädigungen von den D._ Ge-
sellschaften forderte, weil der Beschuldigte auf den entsprechenden "Fragebogen
für Konzerte / konzertähnliche Darbietungen [GT K]" je die in der Anklageschrift
genannten zu tiefen Brutto-Einnahmen deklariert hatte. Entgegen der Vorinstanz
(Urk. 42 S. 80 E. 1.1.2) trifft das auch auf das Konzert der Band "..." zu. Auch dort
füllte der Beschuldigte den Betrag der Bruttoeinnahmen handschriftlich selbst in
den Fragebogen ein (Urk. 01904432 S. 2).
d) Fazit
Indem der Beschuldigte trotz vertraglicher Verpflichtung zur Meldung der gesam-
ten Brutto-Ticketeinnahmen der Privatklägerin gegenüber jeweils nicht den effek-
tiven Gesamtbetrag, sondern einen wesentlich darunter liegenden nannte, er-
weckte er den Anschein, es handle sich um die ganze Wahrheit und täuschte
dergestalt die Privatklägerin konkludent mittels der falschen Angaben. Die unvoll-
ständige Mitteilung der dem Beschuldigten bekannten korrekten Ticketeinnahmen
stellt mithin eine klassische Unterdrückung von Tatsachen im Sinne des Tatbe-
standes dar (vgl. auch Arzt in: BSK Strafrecht II, Art. 146 N 50). Der Vorinstanz ist
somit zu folgen, wenn sie die Falschmeldungen als schriftliche Lügen qualifizierte
(Urk. 42 S. 80).
3.2.2. Arglist
Die Vorinstanz nahm auch zu den konkreten Umständen der Geschäftsbeziehung
zwischen der vom Beschuldigten vertretenen Konzertveranstaltungsgesellschaf-
ten mit der Privatklägerin eine einlässliche und sorgfältige Beweiswürdigung und
Sachverhaltserstellung vor, welche schlüssig und nachvollziehbar ist, so dass ihr
uneingeschränkt gefolgt werden kann (Urk. 42 S. 82-87).
So hielt sie namentlich fest, dass zwischen dem Beschuldigten und der Privatklä-
gerin eine jahrzehntelange, nämlich fast dreissigjährige, Zusammenarbeit bestand
und während dieser Zeit nie eine Buchprüfung oder eine andere Überprüfung der
durch den Beschuldigten gemeldeten Zahlen erfolgte. Differenzen und Diskussio-
nen zwischen ihnen gab es nach übereinstimmenden Aussagen des Beschuldig-
ten und von Mitarbeitenden der Privatklägerin um die Einreichung der Deklaratio-
nen an sich sowie um die Begleichung der Schulden, welche die Veranstalterge-
- 62 -
sellschaften des Beschuldigten bei der Privatklägerin angehäuft hatten. Aufgrund
der deutlichen und glaubhaften Zeugenaussagen erhelle, dass das Vertrauens-
verhältnis zwischen den Parteien bezüglich der Richtigkeit und Vollständigkeit der
vom Beschuldigten gelieferten Zahlen im tatrelevanten Zeitraum nie erschüttert
wurde und sich die Privatklägerin erst kurz vor der Konkurseröffnung veranlasst
sah, diese Angaben des Beschuldigten in Zweifel zu ziehen. Die offensive Kom-
munikation des Beschuldigten gegenüber der Privatklägerin bezüglich der Liquidi-
tätsprobleme der Gesellschaften habe sicherlich ihren Teil dazu beigetragen,
dass man bei der Privatklägerin keinen Verdacht schöpfte, dass der Beschuldigte
unrichtige Angaben liefern könnte, da er sich doch vordergründig stets um die
Klärung der anstehenden Probleme bemüht habe (Urk. 42 S. 84 f.). Im Weiteren
legte die Vorinstanz nach zutreffender Würdigung der relevanten Zeugenaussa-
gen überzeugend dar, dass der Privatklägerin zwar gewisse - wenn auch limitierte
- Mittel zur Verfügung standen, um im Verdachtsfall eine vertiefte Überprüfung der
Angaben des Beschuldigten vorzunehmen, erwog jedoch, dass es der Privatklä-
gerin angesichts der Vielzahl der von ihr zu fakturierenden Anlässe pro Jahr nicht
zumutbar war, flächendeckende Kontrollen durchzuführen (Urk. 42 S. 83). Damit
übereinstimmend sagten die befragten Zeugen denn auch aus, dass es jahrelang
mit dem Beschuldigten keinerlei Probleme gegeben habe und solche erst später
im Verlauf ihrer langjährigen Geschäftsbeziehung aufgetreten seien
(Urk. 07042001 S. 4 [AC._]; Urk. 07038001 S. 5 [K._]). Weiter ist ein
wesentlicher Aspekt, dass die Privatklägerin mit rund 90'000 Konzertveranstaltern
in einer aktiven Kundenbeziehung steht und von jährlich mehreren Tausend zu
fakturierenden lizenzierten Konzerten und Veranstaltungen, alleine in der Abtei-
lung der Zeugin K._ von rund 7'000 pro Jahr, auszugehen ist (Prot. I S. 14;
Urk. 07042001 S. 6 [AC._]; Urk. 07044001 S. 5 [J._]; Urk. 07038001 S.
5 und 14 [K._]).
Angesichts der riesigen Masse an zu fakturierenden Musikveranstaltungen durch
die Privatklägerin muss eine systematische Überprüfung der ihr vom Beschuldig-
ten eingereichten Fragebogen als unverhältnismässig beurteilt werden, zumal der
Beschuldigte seit mehr als zwanzig Jahren in einer engen Geschäftsbeziehung
zur Privatklägerin stand und in rund 50 % der Fälle durchaus auch korrekt ausge-
- 63 -
füllte Fragebogen einreichte (Urk. 01904001 S. 3), so dass es einzig dem Zufall
zuzuschreiben gewesen wäre, hätte die Privatklägerin bei Stichproben einen feh-
lerhaften Fragebogen entdeckt. Im Übrigen hätte erst eine flächendeckende Kon-
trolle das Ausmass und das systematische Vorgehen des Beschuldigten ans Licht
gebracht, wie es im Zuge des Konkurses der Veranstaltergesellschaften alsdann
der Fall war. Der Vorinstanz ist daher auch in ihrem Schluss zu folgen, dass sich
der Beschuldigte infolge der fast dreissigjährigen engen Geschäftsbeziehung mit
der Privatklägerin darauf verlassen konnte und sich auch tatsächlich darauf ver-
liess, dass diese die von ihm eingereichten Zahlen usanzgemäss und infolge des
Fehlens von konkreten Verdachtsmomenten nicht überprüfen werde (Urk. 42
S. 87).
Selbst wenn in der zunehmenden Zahlungsschwierigkeit der Gesellschaften des
Beschuldigten infolge der offen kommunizierten fehlenden Liquidität und der all-
gemeinen schwierigen Lage der Musikbranche Umstände gesehen werden kön-
nen, die Anlass zu einer Überprüfung der vom Beschuldigten gemeldeten Ticket-
einnahmen hätten geben können, vermag das Absehen davon durch die Privat-
klägerin noch keineswegs Leichtfertigkeit zu begründen. Wiewohl in finanziell an-
gespannten geschäftlichen Situationen generell erhöhte Vorsicht bezüglich des
blossen Vertrauens in die Angaben des Vertragspartners angebracht ist, bestand
seitens der Privatklägerin aufgrund der langjährigen und mit Ausnahme der letz-
ten Jahre problemlosen Geschäftsbeziehung zum Beschuldigten insbesondere
auch durch dessen Offenlegung der Zahlungsschwierigkeiten kein Anhaltspunkt,
wonach sich bezüglich der Richtigkeit seiner gemeldeten Zahlen Abklärungen
aufgedrängt hätten. Sie musste insbesondere nicht damit rechnen, von ihrem
langjährigen Geschäftspartner recht eigentlich systematisch hintergangen zu wer-
den, nachdem über zwei Jahrzehnte eine vertrauensvolle Zusammenarbeit etab-
liert worden war.
Im Übrigen ist davon auszugehen, dass eine Buchprüfung angesichts der regel-
mässig seitens des Beschuldigten viel zu spät erfolgten Abrechnungen gegenüber
der Privatklägerin und der ebenfalls regelmässig verspäteten Rechnungslegung
der D1._ GmbH ins Leere geführt hätte. Der Vorinstanz ist überdies darin
beizupflichten, dass die Privatklägerin keinen rechtlichen Anspruch auf direkte
- 64 -
Auskunft seitens der O._ AG hatte (Urk. 42 S. 83), da keine vertragliche Be-
ziehung bestand.
Die Falschmeldungen des Beschuldigten stellen somit arglistige Täuschungs-
handlungen im Sinne des Betrugstatbestandes nach Art. 146 Abs. 1 StGB dar.
3.2.3. Vermögensschaden
Indem die Privatklägerin in der irrigen Vorstellung, der Beschuldigte habe mit sei-
nen Deklarationen wahrheitsgemäss sämtliche Brutto-Ticketeinnahmen angege-
ben, die Forderungen für die zu entrichtenden Urheberrechtschädigungen für das
Konzert der Band "AH._", das P._ 2011 und die diversen Konzerte ge-
mäss der Liste in Ziffer 35 der Anklage um insgesamt mindestens Fr. 504'598.10
zu tief fakturierte, entstand ihr, den von ihr unterhaltenen Stiftungen und den
Rechtsinhabern ein Vermögensschaden in diesem Umfang. Dass dieser Schaden
infolge der bereits wieder eingestellten Konkursverfahren gemäss der Vorinstanz
dauerhafter Natur ist (Urk. 42 S. 89), ist für die Erstellung des objektiven Tatbe-
standes nicht erforderlich, genügt doch bereits ein vorübergehender Vermögens-
schaden (Donatsch, Strafrecht III, a.a.O., S. 240; Markus Boog, Die Rechtspre-
chung des Bundesgerichts zum Begriff des Vermögensschadens beim Betrug,
Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Reihe C: Strafrecht, Basel 1991, S. 34;
Urteil des Bundesgerichts 6B_99/2015 vom 27. November 2015 E. 3.4.; BGE 102
84, E. 3.). Ein solcher entstand der Privatklägerin bereits im Zeitpunkt der zu tie-
fen Rechnungstellung, denn der Ausfall wäre selbst bei allfälliger zufälliger Entde-
ckung verspätet - wenn überhaupt - bezahlt worden. Die Vorinstanz qualifizierte
die aufgrund arglistiger Täuschung seitens des Beschuldigten von der Privatklä-
gerin zu tief fakturierten Rechnungen für Urheberrechtsentschädigungen als tat-
bestandsmässige Vermögensdispositionen (Urk. 42 S. 89). Dieser Beurteilung ist
vollumfänglich beizupflichten, handelte es sich dabei doch um den (irrtümlichen)
Verzicht auf die Geltendmachung einer ihr vertraglich zustehenden Forderung.
3.2.4. Vorsatz und Bereicherungsabsicht
Auch bezüglich des subjektiven Tatbestandes ist den Erwägungen der Vorinstanz
zu folgen, welche einlässlich und schlüssig darlegt, dass die wissentlich und wil-
- 65 -
lentlich erfolgten Falschmeldungen der Ticketeinnahmen von 77 Konzerten in ei-
nem Zeitraum von rund zweieinhalb Jahren keinen anderen Schluss zulassen, als
dass der Beschuldigte in der Absicht handelte, die von ihm vertretenen Konzert-
veranstaltungsgesellschaften D1._ GmbH, D2._ GmbH und E._
GmbH wirtschaftlich besser zu stellen, indem ihre Vermögen aufgrund der Bezah-
lung der zu niedrigen Rechnungen der Privatklägerin im entsprechenden Umfang
entlastet wurden (Urk. 42 S. 90-92).
Insofern kamen den vom Beschuldigten vertretenen Konzertveranstaltungsgesell-
schaften durch seine Täuschungshandlungen unmittelbar Vermögensvorteile zu.
Die Bereicherung trat bei den einzelnen Gesellschaften durch Verminderung der
Passiven ein. Dies hatte, wie sich aus der oben dargelegten finanziellen Situation
der Gesellschaften ergibt, zweifellos zur Folge, dass die Unternehmen weiterge-
führt werden konnten, was es unter anderem wiederum ermöglichte, dass nebst
den Angestellten auch dem Beschuldigten und den anderen Geschäftsführern
resp. Geschäftsleitungsmitgliedern die Löhne weiterhin ausbezahlt werden konn-
ten (z.B. Urk. 06013034 [Erfolgsrechnung 1.1. 2009 bis 31.12. 2009];
Urk. 06016007 S. 1 [Erfolgsrechnung 1.1. 2010 bis 31.12. 2010] und
Urk. 06016005 [Detailkontobeleg Buchhaltungskonto 2050 "Durchlauf Löhne"]; je
D1._ GmbH). Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass dies dem Be-
schuldigten von der Anklagebehörde jedoch gerade nicht vorgeworfen wird. Den-
noch irrt sie, wenn sie die wirtschaftliche Besserstellung des Beschuldigten per-
sönlich zufolge fehlender Stoffgleichheit nicht unter den Tatbestand des Betruges
subsumiert (Urk. 42 S. 93), denn der Beschuldigte strebte zwar fremdnützig Vor-
teile für seine Gesellschaften an, welche durch die Täuschungshandlungen des
Beschuldigten direkt bereichert wurden, erlangte dadurch aber mittelbar auch ei-
gene Vorteile (Arzt in: BSK Strafrecht II, Art. 146 N 197; Urteil des Bundesgerichts
6B_462/2014 vom 27. August 2015 E. 2.5. nicht publ. in BGE 141 IV 369). Es
liegt somit aber in jedem Fall eine Drittbereicherung vor. Davon geht auch die An-
klagebehörde aus. Gemäss ihren Ausführungen anlässlich der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung bestand das Ziel des Beschuldigten darin, das "Überleben sei-
ner Konzertveranstalter-Firmen" zu erreichen (Urk. 30 S. 1). Ob es unter diesem
Gesichtspunkt zutreffend war, das zusätzlich zur Bereicherungsabsicht erforderli-
- 66 -
che Qualifikationsmerkmal der Gewerbsmässigkeit - und nur dort ist Formulierung
der Bestreitung eines namhaften Beitrags seiner Lebenskosten massgeblich -
hinsichtlich des angeklagten qualifizierten Tatbestandes des gewerbsmässigen
Betruges zu verneinen, kann angesichts des Verbots der reformatio in peius offen
gelassen werden.
Die vom Beschuldigten angestrebten Vermögensvorteile waren unrechtmässig,
da er namens der einzelnen Gesellschaften die Vertragspflichten, wonach er die
gesamten Brutto-Ticketeinnahmen als Grundlage für die Berechnung der von den
Gesellschaften geschuldeten Urheberrechtsentschädigung anzugeben hatte, zu
Ungunsten der Privatklägerin als seiner Vertragspartnerin verletzte, was dem Be-
schuldigten wie bereits dargelegt bewusst war. Der Grundsatz der Stoffgleichheit
ist vorliegend ohne Weiteres gewahrt. Es wurde bereits dargelegt, dass sich die
Privatklägerin mit der zu tiefen Rechnungstellung einen erheblichen Vermögens-
schaden zufügte. Dem Schaden der Privatklägerin in Form der vertragswidrigen
Nicht-Vermehrung ihres Vermögens entsprachen die Ticketeinnahmen, welche
den einzelnen Gesellschaften des Beschuldigten seitens der O._ AG ausbe-
zahlt worden waren, jedoch vertragswidrig der Privatklägerin im Umfang der ge-
schuldeten Urheberrechtsentschädigung nicht weiter geleitet wurden. Bereiche-
rung und Schaden beruhen auf der gleichen Verfügung und der Vorteil geht zu
Lasten des geschädigten Vermögens. Es muss vorliegend davon ausgegangen
werden, dass der Beschuldigte in der Absicht gehandelt hat, die von ihm vertrete-
nen Konzertveranstaltungsgesellschaften aus denjenigen Vermögenswerten zu
bereichern, welche der getäuschten Privatklägerin vorenthalten wurden. Somit ist
vorliegend auch der subjektive Tatbestand von Art. 146 Abs. 1 StGB erfüllt.
3.2.5. Fazit
Der Beschuldigte hat mehrfach den Tatbestand des Betruges im Sinne von
Art. 146 Abs. 1 StGB erfüllt, wofür er angemessen zu bestrafen ist.
D. Konkurrenzen und Fazit
Unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung (Niggli in: BSK Strafrecht II,
Art. 165 N 88 und 89; Art. 158 N 183 und 187; Trechsel/Ogg in: Praxiskommentar
- 67 -
StGB, N 16 zu Art. 165; Urteil des Bundesgerichts 6B_880/2009) sowie in Über-
einstimmung mit der Vorinstanz (Urk. 42 S. 99) ist von echter Idealkonkurrenz
auszugehen, so dass der Beschuldigte A._ zusammengefasst
- des mehrfachen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB
- der mehrfachen Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB in Verbin-
dung mit Art. 29 lit. a StGB und
- der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158
Ziff. 1 Abs. 1 StGB
schuldig zu sprechen ist.
IV. Strafe und Vollzug
1. Parteistandpunkte und Vorinstanz
1. Die Vorinstanz fällte eine Strafe von 20 Monaten Freiheitsstrafe aus und
schob deren Vollzug unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren auf (Urk. 42
S. 136).
2. Der Beschuldigte beantragt wie vor Vorinstanz eventualiter eine Bestrafung
mit einer bedingten Geldstrafe von nicht mehr als 50 Tagessätzen zu maximal
Fr. 35.– respektive Fr. 10.– hauptsächlich mit der Begründung, sein Verhalten
bewege sich bezüglich des Betrugs ganz in der Nähe zur straflosen Lüge und in
Bezug auf die ungetreue Geschäftsbesorgung nahe zur Fahrlässigkeit. Ausser-
dem habe der Beschuldigte, der im Rentenalter sei, durch den Konkurs der drei
Gesellschaften seine Existenzgrundlage verloren und durch das vorliegende
Strafverfahren auch seine Anstellung bei der AS._ AG. Ausserdem sei die
Stigmatisierung durch die mediale Aufmerksamkeit und die Vorverurteilung des
Beschuldigten strafmindernd zu berücksichtigen (Urk. 43 S. 2; Urk. 33 S. 58 f.).
3. Da nur der Beschuldigte Berufung erhob und die Staatsanwaltschaft sowie
die Privatklägerin auf eine Anschlussberufung verzichteten, ist auch bezüglich des
- 68 -
Strafmasses das Verbot der reformatio in peius zu beachten (Art. 391 Abs. 2
StPO).
2. Allgemeine Strafzumessungsregeln und Gesamtstrafenbildung
1. Was die allgemeinen Regeln der Strafzumessung, das methodische Vorge-
hen und die einzelnen Kriterien anbelangt, kann erneut auf die ausführlichen Er-
wägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 42 S. 108-113). Lediglich er-
gänzend sei zur Bildung einer Gesamtstrafe und zur Wahl der Sanktionsart Fol-
gendes festgehalten:
2.1. Die Bildung einer Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB ist nur bei
gleichartigen Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhän-
gen, da das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen aus-
gesprochen werden. Geld- und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im
Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 137 IV 57 E. 4.3.1; Trechsel/Affolter-Eijsten,
in: Praxiskommentar StGB, N 7 zu Art. 49 StGB). Die Voraussetzungen von
Art. 49 Abs. 1 StGB sind erfüllt, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden ein-
zelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt. Dass die anzuwendenden
Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht (BGE
138 IV 120 E. 5.2). Ausnahmen hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung zuge-
lassen, wenn entweder zahlreiche gleichartige Delikte vorlagen, sodass es sich
nicht mehr rechtfertigte, für jeden Normverstoss einzeln eine hypothetische Strafe
zu ermitteln, oder wenn die einzelnen Straftaten zeitlich und sachlich derart eng
miteinander verknüpft waren, dass sich diese nicht sinnvoll auftrennen und beur-
teilen liessen (Urteile 6B_849/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 1.3.3 und 1.2 mit
Hinweisen und 6B_1196/2015 vom 27. Juni 2016 E. 2.4.2).
2.2. Für Strafen von weniger als sechs Monaten ist grundsätzlich eine Geldstrafe
oder gemeinnützige Arbeit auszusprechen (Art. 34 Abs. 1, Art. 37 Abs. 1, Art. 40
und 41 Abs. 1 StGB). Für Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr sieht das
Gesetz die Geldstrafe und die Freiheitsstrafe vor (Art. 34 und 40 StGB). Zwar
stellt die Geldstrafe die Hauptsanktion dar. Sie ist aber nicht die allein mögliche
Strafe. Allgemein sind für die Wahl der Sanktionsart die Kriterien, die sich aus
- 69 -
Art. 47 StGB herleiten lassen, heranzuziehen, namentlich das Gewicht der Tat
und das Verschulden des Täters. Grundsätzlich gilt, dass die Strafe umso schwe-
rer ausfällt, je grösser das Verschulden ist (Hans Mathys, Leitfaden Strafzumes-
sung, Basel 2016, N 350-351). Als wichtiges Kriterium sind weiter die Zweckmäs-
sigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein so-
ziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97
E. 4.2). Da Art. 41 StGB in erster Linie bezweckt, dass kein Freiheitsentzug von
weniger als sechs Monaten angeordnet wird, stellt sich dieses Problem bei der
Bildung einer Gesamtstrafe nicht, wenn als Einsatzstrafe für die schwerste Straf-
tat eine Freiheitsstrafe festgesetzt und deren Dauer für die weiteren Delikte an-
gemessen erhöht wird, solange die Gesamtstrafe mindestens sechs Monate be-
trägt. Massgebend ist die Dauer der Strafe, welche der Beschuldigte allenfalls zu
verbüssen hat (Urteil 6B_1246/2015 vom 9. März 2016 E. 1.2.2 mit Hinweisen;
Mathys, Leitfaden Strafzumessung, a.a.O., N 363).
3. Konkrete Strafzumessung
3.1. Vorinstanz
Die Vorinstanz nahm auch konkret eine einlässliche und sorgfältige Strafzumes-
sung vor, bei welcher sie ausgehend vom Betrug als schwerstem vom Beschul-
digten begangenen Delikt die Einsatzstrafe unter Einbezug der weiteren Strafta-
ten in Anwendung des Asperationsprinzips erhöhte und schliesslich die Täter- und
tatfremden Komponenten berücksichtigte und so methodisch korrekt eine Ge-
samtstrafenbildung vornahm (Urk. 42 S. 113-125).
3.2. Strafrahmen
Sowohl der Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB als auch die Misswirtschaft
nach Art. 165 Ziff. 1 StGB drohen eine Strafe von bis zu fünf Jahren Freiheitsstra-
fe oder eine Geldstrafe an, wohingegen die ungetreue Geschäftsbesorgung ge-
mäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nur eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren
oder Geldstrafe als Sanktion vorsieht. Es spricht somit nichts dagegen, für die
konkrete Strafzumessung vom Betrug als dem Delikt mit der abstrakt höchsten
Strafandrohung auszugehen, wie es die Vorinstanz unter Hinweis auf das Urteil
- 70 -
des Bundesgerichts 6B_499/2013 vom 22. Oktober 2013 tat (Urk. 42 S. 113). Da
keine ausserordentlichen Gründe vorliegen, den ordentlichen Strafrahmen zu ver-
lassen, ergibt sich infolge der Strafschärfung wegen mehrfacher Tatbegehung
und Deliktsmehrheit ein theoretischer Strafrahmen von zwei Tagessätzen Geld-
strafe bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe, wovon auch die Vorinstanz zutreffender-
weise ausging (Urk. 42 S. 114).
3.3. Strafart
3.3.1. Die Vorinstanz fällte gedanklich für die einzelnen Delikte keine Geld-,
sondern eine Freiheitsstrafe aus. Letzteres mit der Begründung, die zwingend in
Anwendung des Asperationsprinzips noch weiter zu erhöhende hypothetische
Einsatzstrafe für den Betrug als schwerstes Delikt übersteige mit 14 Monaten
Freiheitsstrafe das gesetzliche Höchstmass der Geldstrafe, so dass diese Sankti-
on von vornherein entfalle. Jedoch sei auch für die weiteren Delikte eine Frei-
heitsstrafe angemessen. Alle Delikte würden in zeitlicher und sachlicher Hinsicht
zusammen hängen und seien deshalb auch punkto krimineller Energie in einem
Gesamtkontext zu betrachten (Urk. 42 S. 119 f.).
3.3.2. Der Vorinstanz ist vollumfänglich zuzustimmen. Angesichts der
schwerwiegenden Tatvorwürfe, der Deliktsmehrheit und mehrfachen Tatbege-
hung kommt eine Geldstrafe nicht mehr in Betracht, da sich unter Berücksichti-
gung aller Umstände nur noch eine Freiheitsstrafe als angemessen erweist, wie
nachfolgend gezeigt wird. Dabei wird insbesondere der besonders enge sachliche
und zeitliche Zusammenhang der einzelnen Straftaten in Bezug auf die Tatbe-
stände der Misswirtschaft und der ungetreuen Geschäftsbesorgung zu beachten
sein.
3.4. Hypothetische Einsatzstrafe
3.4.1. Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass für die Beurteilung der ob-
jektiven Tatschwere des mehrfachen Betrugs der hohe Deliktsbetrag von rund
Fr. 500'000.–, welchen der Beschuldigte in einem Zeitraum von zweieinhalb Jah-
ren mittels 77 Einzelakten erzielte, und die Vorgehensweise zentrale Faktoren
darstellen. Die Kadenz seiner betrügerischen Aktivitäten war damit hoch. Die ef-
- 71 -
fektive Schädigung der Privatklägerin (und letztlich der durch diese vertretenen
Künstler) ist durchaus beachtlich und die Verletzung des geschützten Rechtsguts
insgesamt nicht mehr als gering zu bezeichnen. Die von der Vorinstanz angeführ-
te routinemässige und systematische Vorgehensweise des Beschuldigten, der
zwar ohne besondere Raffinesse jeweils die Fragebogen zuhanden der Privatklä-
gerin von Hand mit einem zu tiefen Betrag der erzielten Brutto-Ticketeinnahmen
ausfüllte (Urk. 42 S. 114 f.), zeigt aber eine gewisse Selbstverständlichkeit des
deliktischen Handelns auf. Durch die Vielzahl von Einzelhandlungen manifestiert
sich jedenfalls auch eine nicht unerhebliche kriminelle Energie des Beschuldigten,
denn obwohl das Vorgehen ähnlich war, fasste er in jedem Einzelfall separat wie-
der den Entschluss, auf die gleiche Art und Weise vorzugehen, um eigentlich ge-
schuldete Ausgaben einzusparen. Die Vorgehensweise des Beschuldigten, der
die fehlenden bis geringen Überprüfungsmöglichkeiten und das ihm seitens der
Privatklägerin als seiner langjährigen Geschäftspartnerin entgegengebrachte Ver-
trauen schamlos ausnutzte, erfüllt nicht nur den Tatbestand der Arglist, sondern
kann wohl auch als durchtrieben bezeichnet werden, zumal er sich der Privatklä-
gerin gegenüber vordergründig aufrichtig verhielt, indem er die finanziellen Prob-
leme seiner Gesellschaften - allerdings nicht im wahren Ausmass - offen legte.
Dass das objektive Tatverschulden gemäss der Vorinstanz im unteren Drittel des
Strafrahmens einzuordnen ist (Urk. 42 S. 115), erscheint damit als gerade noch
angemessen.
3.4.2. Dass der Beschuldigte mit seinem Handeln zum Ziel hatte, die finanzi-
elle Situation der in Schieflage geratenen Gesellschaften zu verbessern und de-
ren Überleben zu sichern, und nicht in erster Linie für seinen persönlichen Gewinn
oder Vorteil handelte, ist mit der Vorinstanz ebenso wie die zunehmende Drucksi-
tuation, in der er sich während fast des gesamten Tatzeitraums befand, zu seinen
Gunsten entlastend bezüglich der subjektiven Tatschwere zu berücksichtigen
(Urk. 42 S. 115 f.). Letztlich bleibt aber ein egoistischer Beweggrund, der zu den
Taten führte, indem der Beschuldigte trotz der geschäftlichen Rückschläge und
der schwierigen Finanzlage das von ihm gegründete und über Jahre erfolgreiche
Business aufrecht erhalten und die notwendigen, wenn auch schmerzlichen, be-
triebswirtschaftlichen Konsequenzen auch hinsichtlich eines Imageverlusts nicht
- 72 -
ziehen wollte, was ein zwar nachvollziehbares, jedoch nicht entschuldbares Motiv
darstellt. Dem Beschuldigten wäre es seit Jahren offen gestanden, die finanziellen
Probleme anzugehen, womit er es leicht hätte vermeiden können, der Privatkläge-
rin einen solchen Schaden zuzufügen, was ebenfalls verschuldenserschwerend
zu Buche schlägt.
3.4.3. Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass die subjektive Komponente
das objektive Tatverschulden leicht erhöht und damit das Tatverschulden insge-
samt als nicht mehr leicht einzustufen ist (Urk. 42 S. 116). Allerdings erscheint die
von der Vorinstanz festgesetzte hypothetische Einsatzstrafe von 14 Monaten an-
gesichts des Strafrahmens von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe eher als zu ge-
ring, so dass statt dessen von einer hypothetischen Einsatzstrafe von 16 Monaten
Freiheitsstrafe auszugehen ist.
3.5. Hypothetische Gesamtstrafe unter Berücksichtigung der übrigen Delikte
3.5.1. Objektiv wurde das vom Tatbestand der Misswirtschaft geschützte
Rechtsgut, die Zugriffsrechte der Gläubiger auf das dem Zwangsvollstreckungs-
verfahren unterliegende Vermögen des Schuldners und das Zwangsvollstre-
ckungsverfahren als Teil der Rechtspflege (Hagenstein in: BSK Strafrecht II,
Art. 165 N 1), vorliegend in schwerwiegender Weise gefährdet und zwar in mehr-
facher Hinsicht: Zum einen handelte der Beschuldigte nicht nur leichtsinnig, son-
dern geradezu verantwortungslos, indem er zulasten der D1._ GmbH (und
später auch der D2._ GmbH) Verbindlichkeiten im hohen sechsstelligen Be-
reich einging, obwohl er mindestens seit Herbst 2008 aufgrund der bis dahin vor-
liegenden Bilanz- und Erfolgsrechnungen über die prekäre finanzielle Situation
der D1._ GmbH im Bilde sein musste und es anschliessend trotz Kenntnis
dieses Umstandes hinnahm, über die aktuelle Lage nicht fortlaufend informiert zu
sein und dessen ungeachtet im gleichen Stil wie bisher weiter wirtschaftete. Zum
anderen kümmerte er sich aber trotz der spätestens mit dem Lizenzvertrag betref-
fend P._s eingegangen Verbindlichkeiten unter Verletzung elementarster
Vorsichtspflichten nicht um die Sicherstellung der zwecks deren Erfüllung not-
wendigen Liquidität. Unter den gegebenen Umständen kann die durch das
pflichtwidrige Verhalten der Beschuldigten hervorgerufene Vermögensgefährdung
- 73 -
der Gläubiger der beiden D._ Gesellschaften keinesfalls mehr als leicht be-
zeichnet werden, zumal er auch dann noch nicht adäquat handelte, als selbst ihm
bezüglich der finanziellen Durchführbarkeit des P._s 2011 derart grosse
Zweifel kamen, dass er es eigentlich absagen wollte - ganz zu schweigen davon,
dass er selbst die Aussicht auf ein finanzielles Gelingen verworfen hatte, war er
doch (was unbestritten blieb) weder zur Forderungsabtretung gegenüber der
O._ AG noch zur Übernahme einer persönlichen Bürgschaft als Absicherung
für ein Darlehen bereit. Straferhöhend zu berücksichtigen ist sodann die mehrfa-
che Tatbegehung, indem der Beschuldigte nicht nur namens der D1._
GmbH, sondern auch namens der D2._ GmbH tatbeständlich handelte und
damit die Gefährdung von grundsätzlich zwei unabhängigen und eigenständigen
Vermögen verursachte.
3.5.2. In subjektiver Hinsicht fällt ins Gewicht, dass sich der Beschuldigte in
äusserst nachlässiger Art den wirtschaftlichen Realitäten verschloss und dadurch
eine nicht leicht zu nehmende Gleichgültigkeit gegenüber dem Vermögen anderer
offenbarte. So verlangte er zwar bezüglich der Schulden der D1._ GmbH
immer wieder einen Zahlungsaufschub, unternahm aber selber nichts zur
Vermeidung eines immensen Gläubigerschadens durch die fehlende Liquidität der
Firma, die er notabene selbst mitverantwortete. Der an sich nachvollziehbare
Beweggrund, seine Konzert-Veranstalter-Firmen am Überleben zu halten, tritt an-
gesichts der gegenüber seiner langjährigen Vertragspartnerin und deren legitimen
vertraglichen und finanziellen Interessen sowie gegenüber den übrigen Gläubi-
gern an den Tag gelegten Rücksichtslosigkeit in den Hintergrund. Im Rahmen der
subjektiven Tatschwere vermag das von der Vorinstanz angeführte eventual-
vorsätzliche Handeln (Urk. 42 S. 117) das Tatverschulden nur leicht zu
relativieren, denn dass die Entäusserung praktisch des gesamten Vermögens der
beiden D._ Gesellschaften zugunsten der nicht liquiden und nicht ver-
mögenden, im Gegenteil gar verschuldeten, E._ GmbH die Existenz der
beiden D._ Gesellschaften massiv gefährdete und damit auch das
Zwangsvollstreckungssubstrat der Gläubiger, war derart offensichtlich, dass
bezüglich der Vermögensgefährdung nur äusserst knapp nicht von direktem
Vorsatz gesprochen werden kann. Insofern ist die Erwägung der Vorinstanz,
- 74 -
welche eine konkrete Schädigungsabsicht verneinte (Urk. 42 S. 117), durchaus zu
relativieren. Zu berücksichtigen bleibt indes, dass die Bankrotthandlungen selbst
wissentlich und willentlich und damit direktvorsätzlich begangen wurden und unter
diesem Titel dem Beschuldigten keine Strafminderung zuzugestehen ist.
Entlastend ist dem Beschuldigten allerdings zugute zu halten, dass er aus dem
nachlässigen und verantwortungslosen Handeln nicht unmittelbar für sich selbst
einen Profit erzielen wollte, sondern im vermeintlichen Interesse der Branche und
nach Beratung des aus den involvierten Partnern zusammengesetzen Gremiums,
welches zur Durchführung des P._s 2011 drängte, handelte (Urk. 42 S. 117).
3.5.3. Insgesamt ist das Verschulden daher entgegen der Vorinstanz als nicht
mehr leicht, aber jedenfalls auch nicht als besonders schwer einzustufen. Eine
Strafe im unteren Drittel erscheint daher angemessen, so dass sich in Anbetracht
des gleichen Strafrahmens wie beim Betrug vor der Berücksichtigung der tatfrem-
den Faktoren - isoliert betrachtet - eine Strafe im Bereich von 15 Monaten Frei-
heitsstrafe ergibt.
3.5.4. Bezüglich der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung fällt in
objektiver Hinsicht der bedeutende Vermögensschaden von rund Fr. 750'000.–
ins Gewicht, ebenso die mehrfache Erfüllung des Tatbestandes. Die Art und Wei-
se der Tatausführung ist aber in einem engen Zusammenhang mit den Tathand-
lungen der Misswirtschaft zu sehen. Die Delikte sind eng miteinander verknüpft.
Sie sind aus der gleichen Motivation heraus (Durchführung der P._s,
Aufrechterhaltung der Konzertveranstaltungs-Gesellschaften, Vermeiden eines
Imageverlusts) zufolge der kompletten Ignorierung der tatsächlichen wirt-
schaftlichen Gegebenheiten und des verantwortungslosen Umganges damit ent-
standen, was namentlich durch die Gründung der D2._ Gmbh und der
E._ GmbH, für welche ebenfalls der Beschuldigte finanziell federführend
agierte, noch einmal um ein Vielfaches verschlimmert wurde. Das Verschulden ist
daher auch mit Blick darauf gesamthaft zu werten. Insofern erscheint die mehr-
fache ungetreue Geschäftsbesorgung zwar keineswegs als Bagatelle, aber jeden-
falls auch nicht gleichermassen vorwerfbar wie bei isolierter Tatbegehung, da sich
die beiden Tatbestände so wie sie vorliegend erfüllt wurden, in ihrem Unrechts-
gehalt überschneiden.
- 75 -
3.5.5. Mit der Vorinstanz ist betreffend die subjektive Tatschwere darauf hin-
zuweisen, dass der Beschuldigte seine Position als Verwalter der Vermögens-
werte der beiden D._ Gesellschaften massiv und rücksichtslos missbrauchte
(Urk. 42 S. 117 f.), namentlich da er als Vertreter der E._ GmbH die
Annahme des Überbrückungskredits praktisch wie beim Selbstkontrahieren ent-
gegen den Interessen der D._ Gesellschaften aber im Interesse der E._
GmbH und damit in seinem eigenen tätigte. Das Vermischen der drei Gesell-
schaften und das unreflektierte Handeln des Beschuldigten für diese ungeachtet
der formellen Unabhängigkeit und Eigenständigkeit zeugt zwar von der zentralen
Funktion, die der Beschuldigte inne hatte, jedoch nicht von einer besonders gros-
sen kriminellen Energie. Dabei ist dem Beschuldigten mit der Vorinstanz zugute
zu halten, dass er nicht alleine, sondern mit seinem Partner F._ handelte und
das bereits erwähnte Gremium aus Branchenvertretern einen gewissen Druck
ausübte (Urk. 42 S. 118), indem es deutlich machte, dass das P._ 2011 zur
Abwendung eines Imageschadens der Branche trotz Bedenken hinsichtlich der
Rentabilität durchgeführt werden sollte (siehe dazu Urk. 42 S. 42). Das objektive
Tatverschulden wird durch das subjektive somit doch deutlich relativiert.
3.5.6. Betrachtet man nun das Verschulden bezüglich der mehrfachen Miss-
wirtschaft und der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung gesamthaft,
ergibt sich - unabhängig vom Betrug und insofern isoliert betrachtet - für die
Erfüllung beider Tatbestände eine Freiheitsstrafe von 15 Monaten als die dem
Verschulden angemessene Sanktion.
3.6. Zwischenfazit
In Anwendung des Asperationsprinzips ist die hypothetische Einsatzstrafe für den
mehrfachen Betrug um die verschuldensangemessene Strafe für die Misswirt-
schaft und die ungetreue Geschäftsbesorgung zu einer hypothetischen Gesamt-
strafe zu erhöhen. Dabei ist methodisch durchaus klassisch vorzugehen, da die
betrügerischen Tathandlungen nicht derart eng mit den Tathandlungen der Miss-
wirtschaft und der ungetreuen Geschäftsbesorgung verknüpft sind, wie letztere
untereinander. Zum einen liegen vollkommen unterschiedliche Vorgehensweisen
(falsche Bekanntgabe von Brutto-Ticketeinnahmen vs. pflichtwidrige Handlungen
- 76 -
des Geschäftsführer zulasten des Gesellschaftsvermögens) und zum andern un-
terschiedliche Ziele und Geschädigte (Entlastung des Gesellschaftsvermögens
zulasten eine einzelnen Geschäftspartners vs. Durchführung des P._s 2011
zulasten der D._ Gesellschaften und aller Gläubiger) vor. Ausserdem hat
sich die Deliktsmehrheit straferhöhend auszuwirken. Die Gesamtwürdigung aller
genannten Delikte ergibt als Zwischenresultat eine Erhöhung der Einsatzstrafe
von 16 Monaten Freiheitsstrafe um 10 Monate, so dass sich eine hypothetische
Gesamtstrafe gestützt auf das Tatverschulden von 26 Monaten Freiheitsstrafe
ergibt.
3.7. Täter- und tatfremde Komponenten
3.7.1. Die Vorinstanz hat sich zum Vorleben und den persönlichen Verhält-
nissen des Beschuldigten einlässlich geäussert (Urk. 42 S. 121 f.). Darauf kann,
um Wiederholungen zu vermeiden, vollumfänglich verwiesen werden. Anlässlich
der Berufungsverhandlung ergaben sich gemäss den Ausführungen des Beschul-
digten folgende Veränderungen in seinen persönlichen Verhältnissen: Er arbeite
zurzeit 60 % und verdiene deshalb nur noch Fr. 3'600.– pro Monat. Er möchte
aber wieder auf ein 100 % Pensum aufstocken. Nebst seinem Ferienhaus in
... habe er an Vermögen noch seine Pensionskasse und ca. Fr. 12'000.– auf ei-
nem Sparkonto. Seine Schulden beliefen sich nebst der Hypothek, welche auf
dem Ferienhaus laste, immer noch auf Fr. 250'000.– in Form eines Kredits bei der
UBS (Prot. II S. 6 ff.).
3.7.2. Zu Recht erkannte die Vorinstanz, dass weder die persönlichen Ver-
hältnisse des Beschuldigten, noch sein Vorleben einen Einfluss auf die Strafzu-
messung haben (Urk. 42 S. 123).
3.7.3. Allerdings hat sich die einschlägige Vorstrafe vom 29. Juli 2008 wegen
Veruntreuung von Quellensteuern leicht straferhöhend auszuwirken. Wenn die
Vorinstanz wesentliche Auswirkungen auf die Strafzumessung verneint (Urk. 42
S. 123), ist dem ausserdem entgegen zu halten, dass der Beschuldigte immerhin
einen Teil der strafbaren Handlungen noch während laufender Probezeit beging,
was ebenfalls straferhöhend zu berücksichtigen ist, auch wenn - wie die Vorin-
stanz korrekt ausgeführt hat - ein Widerruf infolge Ablaufs der Probezeit seit mehr
- 77 -
als drei Jahren nicht in Betracht kommt und die Anklagebehörde zu Recht einen
solchen Antrag auch nicht gestellt hatte (Urk. 42 S. 126).
3.7.4. Dass sich der Beschuldigte grösstenteils nicht geständig zeigte und er
auch nicht von seinem Standpunkt abwich, wie die Vorinstanz festhielt (Urk. 42
S. 123), kann ihm nicht angelastet werden, ist es doch Aufgabe des Staates die
Tatbegehung und das Verschulden des Beschuldigten nachzuweisen. Allerdings
wies die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass der Umstand, dass der Beschuldig-
te statt selber die Verantwortung für sein Handeln zu übernehmen, seinen Mitar-
beitern, der O._ AG und sogar der Privatklägerin die Schuld in die Schuhe zu
schieben versuchte, ihn in einem ungünstigen Licht dastehen lasse (Urk. 42 S.
116). Dies ist unter dem Titel 'Nachtatverhalten' durchaus zulasten des Beschul-
digten zu werten, wenn auch nur leicht.
3.7.5. Entgegen der Vorinstanz ist nicht von einer gewissen Vorverurteilung
des Beschuldigten durch die Medien auszugehen (Urk. 42 S. 123). Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Vorverurteilung von Tatverdächtigen
in der Medienberichterstattung je nach Schwere der Rechtsverletzung als Strafzu-
messungsgrund zu gewichten. Der Beschuldigte hat indes darzutun, dass die Be-
richterstattung ihn vorverurteilt hat (Urteil 6B_1110/2014vom 19. August 2015
E. 4.3. nicht publ. in BGE 141 IV 329 und BGE 128 IV 97 E. 3b). Dem vom Vertei-
diger eingereichten Artikel im AT._ [Tageszeitung] auf www.AT._.ch und
der Medienmitteilung der Privatklägerin ist jedoch nichts wesentlich anderes als
der Anklagevorwurf zu entnehmen und die Bezeichnung "...-Betrüger" für den
Beschuldigten ist mit kleinerer Schrift unmittelbar vor der Überschrift angebracht,
in der angegeben ist, dass der Staatsanwalt eine Freiheitsstrafe ("Knast") für den
Ex-Manager von AU._ [Band] fordere (Urk. 34/11-12). Inwiefern diese
Berichterstattung die Unschuldsvermutung verletzt, wird vom Beschuldigten nicht
dargetan und ist auch nicht ersichtlich.
3.7.6. Da keine weiteren relevanten Strafzumessungsfaktoren ersichtlich
sind, bleibt zusammenfassend festzuhalten, dass die Täterkomponenten und die
tatfremden Strafzumessungsfaktoren insgesamt eine Erhöhung der hypotheti-
schen Gesamtstrafe um einen Monat rechtfertigen.
- 78 -
3.8. Fazit Gesamtstrafe
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen erscheint die Bestrafung des Beschul-
digten mit einer Gesamtstrafe in der Höhe von 27 Monaten Freiheitsstrafe als sei-
nem Verschulden und seinen persönlichen Verhältnissen angemessen. Infolge
des vorliegend zu beachtenden Prinzips des Verschlechterungsverbotes nach
Art. 391 Abs. 2 StPO hat es allerdings bei der von der Vorinstanz festgesetzten
Freiheitsstrafe von 20 Monaten Freiheitsstrafe zu bleiben.
3.9. Vollzug
Die Vorinstanz legte zutreffend dar, unter welchen Voraussetzungen für die aus-
gefällte Freiheitsstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann und führte
hinlänglich aus, weshalb beim Beschuldigten vom Fehlen einer ungünstigen
Prognose auszugehen und demnach der bedingte Vollzug der Freiheitsstrafe zu
gewähren sei, wobei sie die Probezeit auf drei Jahre festsetzte (Urk. 42 S. 124 f.).
Auf diese schlüssigen und überzeugenden vorinstanzlichen Erwägungen kann,
um Wiederholungen zu vermeiden, vollumfänglich verwiesen werden. Da nur der
Beschuldigte zu seinen Gunsten Berufung erhob, ist der vorinstanzliche Entscheid
schon aufgrund des Verschlechterungsverbotes (Art. 391 Abs. 2 StPO) ohne
Weiteres zu bestätigen.
V. Zivilforderung
1. Rechtsgrundlagen der Adhäsionsklage
1. In Bezug auf die rechtlichen Grundlagen für die adhäsionsweise geltend zu
machende Zivilklage im Strafverfahren wies die Vorinstanz zu Recht zunächst auf
die massgebenden Bestimmungen in der StPO (Art. 122 bis 126) hin, namentlich
auf die Substantiierungspflicht der Privatklägerschaft hinsichtlich ihres Zivilan-
spruchs und das Primat der Dispositionsmaxime für den Adhäsionsprozess
(Urk. 42 S. 129-132; Lieber in: ZH StPO Komm., Art. 122 N 4 ff.; BSK StPO -
Dolge, Art. 122 N 22 ff.). Entsprechend darf daher die Rechtsmittelinstanz der Pri-
vatklägerschaft im Rahmen der Zivilklage nicht mehr und nichts anderes zuspre-
chen, als diese verlangt, was zudem in Art. 391 Abs. 1 lit. b StPO ausdrücklich
- 79 -
festgehalten wird (BSK StPO-Dolge, Art. 122 N 5 ff. und N 24 f.; Schmid, Praxis-
kommentar StPO, Art. 391 N 2). Die Behauptungs-, Substantiierungs- und Be-
weisführungslast der Privatklägerschaft ist allerdings insofern gemindert, als dass
sie auf die Ergebnisse der Strafuntersuchung verweisen kann, bzw. das Strafge-
richt sich im Zivilpunkt auch auf die im Strafverfahren getroffenen tatsächlichen
Feststellungen zu stützen hat. Sachverhalte, welche für die Straftat nicht wesent-
lich sind und deshalb nicht durch die Strafbehörden ermittelt werden, hat die Pri-
vatklägerschaft hingegen zu substantiieren und zu beweisen. Dies gilt insbeson-
dere für die genaue Höhe des erlittenen Schadens. Mit anderen Worten hat die
Privatklägerschaft vor allem die privatrechtlichen Haftungsgrundlagen in tatsächli-
cher Hinsicht, soweit diese durch das Strafverfahren noch nicht offenkundig sind,
detailliert darzulegen (BSK StPO-Dolge, Art. 122 N 22 f. und Art. 123 N 8).
2. Des Weiteren kann auch in Bezug auf die Anwendung der materiell-
rechtlichen Grundlagen des Schadenersatzrechts nach den Bestimmungen von
Art. 41 ff. OR auf die Adhäsionsklage auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwä-
gungen verwiesen werden (Urk. 42 S. 129 f. und S. 133 f.).
Hervorzuheben ist an dieser Stelle, dass sowohl das formelle wie auch das fakti-
sche Organ einer juristischen Person bei Verschulden, also dem Vorliegen der
Haftungsvoraussetzungen nach Art. 41 ff. OR, dem geschädigten Dritten gegen-
über stets auch persönlich für den aus unerlaubter Handlung entstandenen Scha-
den haftet (Art. 55 Abs. 3 ZGB; Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligatio-
nenrecht : Allgemeiner Teil, 7. A. Bern 2016, S. 167 f. Rz. 23.28 und Rz. 23.31).
Aus dem Umstand, dass nach Art. 55 Abs. 2 ZGB und Art. 817 OR auch die uner-
laubten Handlungen des Organs einer GmbH der juristischen Person und damit
der Gesellschaft selbst zuzurechnen sind, darf nicht geschlossen werden, dass
sich die als Organ handelnde natürliche Person zu ihrer Entlastung auf die Haf-
tung der juristischen Person berufen kann. Vielmehr tritt die Haftung aus uner-
laubter Handlung der mit Organfunktion betrauten natürlichen Person (solidarisch)
zu derjenigen der juristischen Person hinzu (Hausheer/Aebi-Müller, das Perso-
nenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. A., Bern 2016, Rz. 17.96).
Schliesslich ist der Vorinstanz auch in Bezug auf die Frage der Verjährung zuzu-
stimmen (Urk. 42 S. 129). Die Geltendmachung von Zivilansprüchen im Strafver-
- 80 -
fahren unterbricht die zivilrechtliche Verjährung, wobei auch für den Zivilanspruch
die längere strafrechtliche Verjährungsfrist gilt. Die strafrechtliche Verjährung en-
det mit der Verurteilung der beschuldigten Person. Wird die Zivilklage auf den Zi-
vilweg verwiesen, so muss die geschädigte Person nunmehr innerhalb der kürze-
ren Verjährungsfrist von Art. 60 Abs. 1 OR Klage beim Zivilgericht erheben (BSK
StPO-Dolge, Art. 122 N 91).
2. Schadenersatzbegehren der Privatklägerin
1. Die Privatklägerin verlangte erstinstanzlich Schadenersatz vom Beschuldig-
ten im Betrage von Fr. 504'598.10 zuzüglich 5 % Zins auf Fr. 125'472.– seit
16. Oktober 2011, 5 % Zins auf Fr. 113'473.10 seit 10. April 2011 und 5 % Zins
auf Fr. 265'653.– seit 16. Oktober 2011 (Urk. 31 S. 2). Sie begründete ihre Zivil-
forderung mit dem ihr durch die strafbaren Handlungen des Beschuldigten unmit-
telbar zugefügten Vermögensschaden, bestehend in den irrtümlich zu wenig ge-
forderten Urheberrechtsentschädigungen im Zusammenhang mit dem P._
2011 von Fr. 125'472.–, dem Konzert der Band "AH._" von Fr. 113'473.10
und den diversen falsch abgerechneten Konzertveranstaltungen gemäss Tabelle
in Ziffer 35 der Anklageschrift von Fr. 265'653.– (Urk. 31 S. 4). Für die ersten bei-
den Teilbeträge setzte sie den Beginn des Zinsenlaufes jeweils auf das Fällig-
keitsdatum gemäss der für diese Veranstaltungen gestellten Rechnungen, da
auch der Fehlbetrag bis zu diesem Termin zur Zahlung fällig gewesen wäre
(Urk. 31 S. 4 f.). Für die diversen Konzertveranstaltungen verlangte sie der Ein-
fachheit halber die Verzinsung erst ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit der Urheber-
rechtsentschädigung für das (zeitlich) letzte Konzert gemäss ihrer Rechnung vom
16. September 2011, somit ab dem 16. Oktober 2011 und zwar für den gesamten
Fehlbetrag aus allen diesen Konzerten (Urk. 31 S. 5).
2. Die Vorinstanz hiess die Zivilklage mit Ausnahme der Mehrwertsteuerbeträ-
ge mit zutreffender Begründung gut (Urk. 42 S. 132 - 134). Der Beschuldigte haf-
tet demnach durch seine Funktion als formeller oder faktischer Geschäftsführer
der D1._ GmbH und der D2._ GmbH gegenüber der Privatklägerin auf
jeden Fall persönlich für den durch seine Straftaten verursachten Schaden. Wie
- 81 -
schon anlässlich der Sachverhaltserstellung ausgeführt (siehe oben Ziffer III. C.
3.2.1.a), erschliesst sich nicht, weshalb die Vorinstanz die ausgewiesene und von
der Privatklägerin abzuführende und daher von ihr den Konzertveranstaltern in
Rechnung zu stellende Mehrwertsteuer nicht als Schadensbetreffnis anerkennt.
Verweigerte man der Privatklägerin diesen Anspruch, müsste sie ja die auf den
nachträglichen Rechnungsbeträgen geschuldete Mehrwertsteuer aus ihrem eige-
nen übrigen Vermögen bezahlen, wodurch ihr zweifellos ein Schaden entstünde.
Da die Privatklägerin jedoch auf Anschlussberufung verzichtete, verbietet sich mit
Rücksicht auf das Verbot der reformatio in peius eine Abänderung der vorinstanz-
lichen Schadenregulierung zulasten des Beschuldigten und die Frage braucht hier
nicht geklärt zu werden.
3. In Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils ist daher der Beschuldigte zu
verpflichten, der Privatklägerin Schadenersatz wie folgt zu bezahlen:
- Fr. 122'283.60 zuzüglich 5 % Zins ab 16. Oktober 2011
- Fr. 111'051.– zuzüglich 5 % Zins ab 10. April 2011
- Fr. 264'530.30 zuzüglich 5 % Zins ab 16. Oktober 2011.
Im Mehrbetrag ist die Privatklägerin mit ihrer Zivilklage auf den Weg des Zivilpro-
zesses zu verweisen.
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
A. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kostenfolgen
1.1. Gestützt auf Art. 428 Abs. 3 StPO hat die Rechtsmittelinstanz von Amtes
wegen auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung zu befinden,
wenn sie selber ein neues Urteil fällt und nicht kassatorisch entscheidet (Griesser
in: ZH StPO Komm., N 14 zu Art. 428).
Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskos-
ten, wenn sie verurteilt wird. Ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Vertei-
- 82 -
digung. Wird das Verfahren eingestellt oder die beschuldigte Person freigespro-
chen, können ihr die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden,
wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder
dessen Durchführung erschwert hat (Art. 426 Abs. 2 StPO).
Nach der Rechtsprechung sind der beschuldigten Person, die bei mehreren an-
geklagten Straftaten nur teilweise schuldig gesprochen, im Übrigen aber freige-
sprochen wird, die Verfahrenskosten nur anteilmässig aufzuerlegen. Dies gilt je-
denfalls, soweit sich die verschiedenen Anklagekomplexe klar auseinanderhalten
lassen. Die anteilmässig auf die mit einem Freispruch endenden Anklagepunkte
entfallenden Kosten verbleiben gestützt auf Art. 423 StPO i.V. m. Art. 426 Abs. 2
StPO beim Staat. Vollumfänglich kostenpflichtig werden kann die beschuldigte
Person bei einem teilweisen Schuldspruch nur, wenn die ihr zur Last gelegten
Handlungen in einem engen und direkten Zusammenhang stehen und alle Unter-
suchungshandlungen hinsichtlich jedes Anklagepunktes notwendig waren (Urteil
des Bundesgerichts 6B_151/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 3.2; Riklin, OFK-
StPO, 2. A., Zürich 2014, N 2 zu Art. 426; Griesser in: ZH StPO Komm., a.a.O.,
N 3 zu Art. 426).
1.2.1. Die Kostenregelung der Vorinstanz wurde vom Beschuldigten nicht
substantiiert bestritten und blieb inhaltlich unangefochten (Urk. 43; Urk. 58 S. 71).
Die Anfechtung der vorinstanzlichen Kostenregelung (Dispositiv Ziffern 6 und 7)
ist somit einzig bedingt durch den vom Beschuldigten beantragten vollumfängli-
chen Freispruch.
1.2.2. Die von der Vorinstanz festgesetzte erstinstanzliche Gerichtsgebühr
von Fr. 9'000.– ist unter Berücksichtigung von § 2 Abs. 1 und § 14 Abs. 1 lit. b der
Gebührenverordnung des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. September
2010 (GebV OG), wonach für den Strafprozess im erstinstanzlichen Verfahren ei-
ne Gebühr bis Fr. 45'000.– vorgesehen ist, der Grösse des Falles und des
dadurch entstandenen Aufwandes angemessen und nicht zu beanstanden
(Urk. 42 S. 136). Die übrigen Kosten der Strafuntersuchung bestehen gemäss
Kostenblatt der Staatsanwaltschaft (Urk. 08003002) in der Gebühr für die Führung
der Strafuntersuchung mit Anklageschrift von Fr. 30'000.–, welche sich gestützt
- 83 -
auf § 4 Abs. 1 lit. d iV.m. § 2 Abs. 1 lit. b GebV StrV als ausgewiesen erweist und
in Auslagen "MIG" von Fr. 1'792.71 für Zeugenentschädigungen (Urk. 55), welche
nach § 9 Abs. 2 und § 10 Abs. 1 GebV StrV gesondert verrechnet werden müs-
sen. Die vorinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositiv Ziffer 6) ist somit ohne
Weiteres zu bestätigen.
1.2.3. Der Anklagekomplex des (qualifizierten) Verstosses gegen das Urhe-
berrechtsgesetz lässt sich unter rechtlichen Gesichtspunkten problemlos von den
übrigen Anklagesachverhalten unterscheiden, jedoch sind die einzelnen Handlun-
gen (Nichtmeldung der Konzertveranstaltungen) in einem engen Zusammenhang
mit denjenigen des Betrugssachverhaltes (Falschmeldungen von Konzertveran-
staltungen) zu sehen, so dass die einzelnen Untersuchungshandlungen, nament-
lich die Zeugeneinvernahmen, Sichtung der Buchhaltungs- und Konkursakten so-
wie derjenigen der O._ AG, mit Bezug auf beide Anklagesachverhalte
gleichermassen notwendig waren. Erst nachdem die Untersuchung ergeben hat-
te, welche Konzerte der Beschuldigte falsch und welche gar nicht gemeldet hatte,
hätten sich weitere Abklärungen (z.B. betreffend den Veranstaltungsort C._)
gestützt auf den fehlenden Strafantrag erübrigt. Es rechtfertigt sich somit vorlie-
gend zwar nicht, dem Beschuldigten die Verfahrenskosten vollumfänglich aufzuer-
legen, angesichts des soeben Ausgeführten hat er jedoch drei Viertel der Kosten
der Strafuntersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen.
2. Entschädigungsfolgen
2.1. Die Entschädigungsfrage folgt den gleichen Regeln wie der Kostenentscheid
(vgl. Art. 429 Abs. 1 StPO). Es gilt der Grundsatz, dass bei Auferlegung der Kos-
ten keine Entschädigung oder Genugtuung auszurichten ist, während bei Über-
nahme der Kosten durch die Staatskasse die beschuldigte Person Anspruch auf
Entschädigung hat, so dass bei einer nur teilweisen Kostenauflage umgekehrt
auch eine im entsprechenden Umfang reduzierte Entschädigung zuzusprechen ist
(BGE 137 IV 352 E. 2.4.2 mit Hinweisen).
2.2. Gestützt auf die vor Vorinstanz eingereichte Honorarnote des damals noch
erbetenen Verteidigers des Beschuldigten (Urk. 35), unter Berücksichtigung des
Aufwandes für die Verhandlung vor dem Bezirksgericht und Besprechung des
- 84 -
vorinstanzlichen Urteils (Urk. 56/2: 5.2 Stunden à Fr. 400.– = Fr. 2'080.–), auf-
grund des Maximalansatzes nach § 3 der Verordnung des Obergerichts des Kan-
tons Zürich über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) sowie
den §§ 16 ff. AnwGebV, ist dem Beschuldigten für die Kosten seiner anwaltlichen
Vertretung eine auf einen Viertel reduzierte Entschädigung von Fr. 24'000.– für
das Vorverfahren und das erstinstanzliche Hauptverfahren aus der Gerichtskasse
zuzusprechen. Das Verrechnungsrecht des Staates bleibt vorbehalten.
2.3. Grundsätzlich hat die Privatklägerschaft gemäss Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO
gegenüber der beschuldigten Person Anspruch auf angemessene Entschädigung
für notwendige Aufwendungen im Verfahren, wenn sie obsiegt, worunter in erster
Linie die Anwaltskosten fallen, soweit diese durch die Beteiligung am Strafverfah-
ren selbst verursacht wurden und für die Wahrung der Interessen der Privatklä-
gerschaft notwendig waren (BGE 139 IV 102 E. 4.1). Nachdem die Privatklägerin
jedoch vor Vorinstanz wegen Uneinbringlichkeit auf die Geltendmachung einer
Prozessentschädigung verzichtet hatte (Urk. 31 S. 2), ist ihr eine solche auch
heute nicht zuzusprechen.
B. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahren
1. Kostenfolgen
1.1. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob bzw. inwieweit eine
Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in
welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen
werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.4.1
mit Hinweisen; bestätigt in 6B_10/2015 vom 24. März 2015 E. 4.2.1). Für die Kos-
tenauflage gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO sind nicht die rechtliche Würdigung und
die Anzahl der angeklagten Tatbestände, sondern der zur Anklage gebrachte Le-
benssachverhalt massgebend (Urteil des Bundesgerichts 6B_803/2014 vom
15. Januar 2015 E. 3.5). Wird der Entscheid im Rechtsmittelverfahren nur unwe-
sentlich abgeändert, können die Kosten nach dem Verursacherprinzip auferlegt
werden (Urteil 6B_318/2016 vom 13. Oktober 2016 E. 4.1 mit Hinweisen).
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1.2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahrens ist in Anwendung von
Art. 424 Abs. 1 StPO i. V. m. §§ 16, 2 Abs. 1 lit. b, c und d sowie 14 GebV OG un-
ter Berücksichtigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falles sowie des Zeit-
aufwands des Gerichts für dieses Verfahren auf Fr. 7'000.– festzusetzen.
1.3. Vorliegend reichte der Verteidiger eine Aufstellung über die im Berufungs-
verfahren erbrachten Leistungen als erbetener sowie als amtlicher Verteidiger ein.
Für seine Tätigkeit als amtlicher Verteidiger fordert er ein Honorar von
Fr. 26'844.49 (inkl. MwSt.) für einen zeitlichen Aufwand von 109.7 Stunden
(Urk. 56/3 und 59/3). Noch nicht berücksichtigt hat er dabei den Zeitaufwand für
die heutige Berufungsverhandlung und die Nachbesprechung, welche sich zu-
sammen auf rund 7 Stunden belaufen dürften. Entgegen den Ausführungen des
Verteidigers rechtfertigt die Komplexität des vorliegenden Falles jedoch keinen
über Fr. 220.– hinausgehenden Stundenansatz (§ 3 AnwGebV). Im Berufungsver-
fahren ist Rechtsanwalt lic. iur. X._ für seine Tätigkeit als amtlicher Verteidi-
ger daher mit rund Fr. 27'800.– (inkl. MwSt.) zu entschädigen.
1.4. Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Anträgen praktisch vollständig. Be-
züglich des Anklagepunktes des mehrfachen Verstosses gegen das Urheber-
rechtsgesetz war er schon von der Vorinstanz weitgehend frei gesprochen wor-
den (Urk. 42 S. 136 Ziff. 2) und der verbleibende Schulspruch bezog sich nur
noch auf 7 in der Tabelle gemäss Ziffer 37 der Anklage aufgeführte Konzertver-
anstaltungen nach dem 14. Januar 2011 (Urk. 08003001 S. 22). Einzig in dieser
Hinsicht ergab sich im Vergleich zum vorinstanzlichen Urteil eine Änderung, in-
dem das Verfahren diesbezüglich infolge fehlendem gültigem Strafantrag einzu-
stellen ist. Es rechtfertigt sich daher, dem Beschuldigten die Kosten, mit Ausnah-
me derjenigen der amtlichen Verteidigung, zu vier Fünfteln aufzuerlegen und zu
einem Fünftel auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Vertei-
digung sind, unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht des Beschuldigten im Um-
fang von vier Fünfteln, ebenfalls auf die Gerichtskasse zu nehmen.
2. Entschädigungsfolgen
2.1. Gemäss Art. 436 Abs. 1 StPO richten sich Ansprüche auf Entschädigung
und Genugtuung im Rechtsmittelverfahren nach den Artikeln 429 - 434 StPO. Er-
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folgt weder ein vollständiger oder teilweiser Freispruch noch eine Einstellung des
Verfahrens, obsiegt die beschuldigte Person aber in andern Punkten, so hat sie
Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für ihre Aufwendungen (Art. 436
Abs. 2 StPO). Hierunter fallen insbesondere die Kosten für die Verteidigung.
2.2. Der Verteidiger reichte eine Aufstellung über seine Aufwendungen vor dem
5. Juli 2016, somit vor seiner Bestellung als amtlicher Verteidiger, ein (Urk. 56/2).
Abzüglich des Aufwands für die Verhandlung vor erster Instanz und Nachbespre-
chung des erstinstanzlichen Urteils ergibt sich eine Honorarforderung von
2'080.96 (inkl. Barauslagen und MwSt.). Dem Verhältnis der Kostenauferlegung
folgend ist dem Beschuldigten für das Berufungsverfahren eine reduzierte Pro-
zessentschädigung von Fr. 400.– aus der Gerichtskasse zuzusprechen. Das Ver-
rechnungsrecht des Staates bleibt vorbehalten.