# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1cdab374-79b5-4706-9221-998d29eb9376
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahme
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des  Zürich vom 2. Dezember 2013 (ET130031)
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
1. Es sei der Gesuchsgegnerin im Sinne einer vorsorglichen  im Sinne von Art. 261 ZPO in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 DSG und Art. 28a ZGB mit sofortiger Wirkung zu verbieten, im Zusammenhang mit ihrem Bankkunden C._,  ..., dem Department of Justice (DoJ) der Vereinigten Staaten von Amerika und / oder der eidgenössischen  (Finma) Personendaten der Gesellschaft A._ AG, deren Partner und Mitarbeiter zu übermitteln, dies unter  der Bestrafung der Organe der Gesuchsgegnerin wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen nach Art. 292 StGB (Busse) im Widerhandlungsfalle.
2. Es sei dem Antrag gemäss Ziffer 1 gestützt auf Art. 265 ZPO im Sinne einer superprovisorischen Verfügung zu entsprechen.
Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 6. September 2013: (act. 5a S. 3-4)
1. Der Gesuchsgegnerin wird im Sinne einer superprovisorischen Massnahme mit sofortiger Wirkung verboten, im Zusammenhang mit ihrem Bankkunden C._, Kunden-Nummer ...,  der Gesuchstellerin, deren Partner oder Mitarbeiter an , namentlich an das Departement of Justice (DoJ) der  Staaten von Amerika oder der eidgenössischen  (Finma) zu übermitteln. Im Widerhandlungsfall werden die Organe der Gesuchsgegnerin wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB mit Busse bis zu CHF 10'000.00 bestraft.
2. Die Parteien werden demnächst zu einer Verhandlung vorgeladen den.
3. Die Gesuchsgegnerin kann schon vorher gegen diese Verfügung beim Einzelgericht im summarischen Verfahren des  Zürich (Audienz), Postfach, 8026 Zürich, schriftlich  vorbringen. Die vorliegende Verfügung bleibt indessen trotz allfälliger Einwendungen bis zum Erlass eines weiteren  in Kraft.
4. [Mitteilung]
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Anträge der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten vom 29. Oktober 2013:
(act. 10 S. 2)
1. Die Begehren der Gesuchstellerin seien abzuweisen. 2. Es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, bis am 15. November
2013 durch Beibringung einer unwiderruflichen, unbedingten und unbefristeten Bankgarantie einer Schweizer Bank eine  von CHF 500'000.00 zu erbringen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der .
Anträge der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten
vom 30. Oktober 2013: (act. 14 S. 2)
1. Auf das Gesuch vom 5. September 2013 sei nicht einzutreten. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten
der Gesuchstellerin.
Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. Dezember 2013: (act. 17 S. 9)
1. Auf das Gesuch vom 5. September 2013 wird nicht eingetreten. 2. Die mit Verfügung vom 6. September 2013 angeordnete super-
provisorische Massnahme bleibt in Kraft bis die Rechtsmittelfrist ungenutzt verstrichen ist oder bis nach Abschluss des Verfahrens vor Obergericht, falls von diesem nichts anderes angeordnet wird.
3. Die Entscheidgebühr von CHF 1'000.00 wird der Gesuchstellerin auferlegt.
4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 2'000.00 zu bezahlen.
5. [Mitteilung] 6. [Rechtsmittelbelehrung]
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Berufungsanträge: (act. 22 S. 2)
Es sei die vom Einzelgericht im summarischen Verfahren (Audienz) am Bezirksgericht Zürich unter Geschäfts-Nummer ET130031-L/U  Verfügung vom 2. Dezember 2013 aufzuheben, die von der  erhobene Einrede der sachlichen Unzuständigkeit zu verwerfen und die Angelegenheit mit der Auflage an die Vorinstanz , über die anbegehrte vorsorgliche Massnahme materiell zu entscheiden; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Appellatin.

## Considerations

Erwägungen:
1. Einleitung, Prozessgeschichte
Mit Eingabe vom 5. September stellte die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
(fortan: Gesuchstellerin) das eingangs erwähnte Rechtsbegehren (act. 1). Mit Ver-
fügung vom 6. September 2013 hiess die Vorinstanz das Begehren superproviso-
risch gut (act. 5a). Mit Eingabe vom 29. Oktober 2013 nahm die Gesuchsgegnerin
und Berufungsbeklagte (fortan: Gesuchsgegnerin) schriftlich Stellung und stellte
die Anträge, die Gesuche seien abzuweisen und es sei die Gesuchstellerin zur
Leistung einer Sicherheit zu verpflichten (act. 10). Am 30. Oktober 2013 stellte die
Gesuchsgegnerin neu den Antrag, auf das Gesuch vom 5. September 2013 sei
nicht einzutreten (act. 14). Mit Verfügung vom 31. Oktober 2013 wurde der Ge-
suchstellerin Frist angesetzt, um zur Unzuständigkeitseinrede der Gesuchsgegne-
rin Stellung zu nehmen (act. 15a). Mit Eingabe vom 8. November 2013 hielt die
Gesuchstellerin an ihrem Standpunkt fest (act. 16). Mit Verfügung vom 2. Dezem-
ber 2013 trat die Vorinstanz auf das Gesuch nicht ein (act. 17). Dieser Entscheid
wurde der Gesuchstellerin am 11. Dezember 2013 zugestellt (act. 19). Am 16.
Dezember 2013 erhob sie rechtzeitig Berufung (act. 22). Mit Verfügung vom
23. Dezember 2013 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Kosten-
vorschusses von CHF 2'500.00 angesetzt (act. 25). Mit Eingabe vom
30. Dezember 2013 ersuchte die Gesuchstellerin um Erstreckung der Frist bis am
20. Januar 2014. Mit Verfügung vom 3. Januar 2014 wurde die Fristerstreckung
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antragsgemäss bewilligt (act. 27). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleis-
tet (act. 29). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Auf die Einholung
einer Berufungsantwort wurde verzichtet (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist
spruchreif.
2. Argumente der Vorinstanz
Die Vorinstanz erwog, die Gesuchstellerin sei gemäss Zweckumschreibung im
Handelsregister in der Anlageberatung und Vermögensverwaltung tätig. Sie sei
für ihren Kunden C._ als Vermögensverwalterin und Anlageberaterin tätig
gewesen. Dieser Kunde sei gleichzeitig Kunde der Gesuchsgegnerin gewesen.
Deshalb seien Angaben zur Gesuchstellerin in das Dossier des gemeinsamen
Kunden C._ der Gesuchsgegnerin gelangt. C._ habe die Gesuchsgeg-
nerin ermächtigt, sämtliche ihn betreffenden "Account Records" an das Depart-
ment of Justice der USA auszuhändigen. Würde die Herausgabe erfolgen, so wä-
ren auch Daten der Gesuchstellerin betroffen. Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO
müsse zur Erfüllung des Begriffs des handelsrechtlichen Streites ein mindestens
loser Zusammenhang zwischen dem Streitgegenstand und der geschäftlichen Tä-
tigkeit mindestens einer Partei gegeben sei. Dazu sei nicht erforderlich, dass zwi-
schen den Parteien ein Vertragsverhältnis bestehe. Da Anknüpfungspunkt nicht
die Natur des Anspruchs, sondern der geschäftliche Bezug des Streitgegenstan-
des sei, würden auch Ansprüche aus Delikt oder ungerechtfertigter Bereicherung
unter Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO fallen. Die strittige Herausgabe der Dokumente ba-
siere auf der Vertragsbeziehung von C._ zur Gesuchsgegnerin, der seine
Ermächtigung zur Datenherausgabe auf die auftragsrechtliche Herausgabe- und
Rechenschaftspflicht stütze. Damit sei zumindest die geschäftliche Tätigkeit der
Gesuchsgegnerin betroffen.
Weiter führte die Vorinstanz aus, die Gesuchstellerin stütze den von ihr behaupte-
ten Unterlassungsanspruch auf das Datenschutzgesetz und das Persönlichkeits-
recht, weshalb der Streit als nichtvermögensrechtlich zu qualifizieren sei. Die Be-
schwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. b
ZPO stehe deshalb offen. Da im Übrigen auch beide Parteien im Handelsregister
eingetragen seien, sei auch die dritte Anforderung gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO
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erfüllt, weshalb ein handelsrechtlicher Streit vorliege, für dessen Behandlung das
Handelsgericht sachlich zuständig sei.
Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, dass Art. 6 ZPO den Begriff der handels-
rechtlichen Streitigkeit abschliessend definiere und die Kantone die Kompetenz
zur Einrichtung eines Handelsgerichts nur ganz oder überhaupt nicht, nicht aber
teilweise ausschöpfen könnten. Die Frage, ob sich die Zuständigkeit des Han-
delsgerichts in Anwendung von § 44 lit. b GOG ergeben würde, könne deshalb of-
fen gelassen werden.
Doch selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Kantone die Kompetenz
zur Einrichtung eines Handelsgerichts nur teilweise ausschöpfen könnten, wäre
die Zuständigkeit des Handelsgerichts gegeben. Nach dem Wortlaut von § 44 lit.
b GOG sei zwar ein Mindeststreitwert von CHF 30'000.00 erforderlich, doch zeige
eine Auslegung der Bestimmung, dass auch nicht vermögensrechtliche Streite er-
fasst seien.
3. Standpunkt der Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin vertritt die Ansicht, es werde weder ein vertraglicher noch ein
ausservertraglicher Anspruch geltend gemacht, weshalb eine handelsrechtliche
Streitigkeit bereits mangels eines genügenden Bezugs zur geschäftlichen Tätig-
keit einer Partei (Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO) zu verneinen sei. Bereits aus diesem
Grund sei die Zuständigkeit des Handelsgerichts zu verneinen und diejenige der
Vorinstanz zu bejahen. Weiter zeige die Entstehungsgeschichte von Art. 6 Abs. 2
lit. b ZPO, dass nicht vermögensrechtliche Streite nicht unter diese Bestimmung
fallen würden. Da die Vorinstanz zu Recht von einem nicht vermögensrechtlichen
Streit ausgegangen sei, liege auch aus diesem Grund kein handelsrechtlicher
Streit vor. Auf die Einzelheiten ist soweit erforderlich im Rahmen der Würdigung
einzugehen.
4. Würdigung
4.1. Umfang der Prüfung im Berufungsverfahren
Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet einzu-
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reichen. Es obliegt dem Berufungskläger, konkrete Rügen anzubringen, sich mit
dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen und genau aufzuzeigen,
welchen Teil des Urteils er für falsch hält und gegebenenfalls auf welche Doku-
mente er seine Argumentation stützt. Geprüft wird somit nur, was gerügt worden
ist. Soweit jedoch eine Rüge vorgebracht wurde, wendet die Berufungsinstanz
das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder an die Argumente
der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebun-
den (BGE 138 III 374, 133 II 249 und 130 III 136; OGer, II. ZK, Entscheid vom
9. August 2011, ZR 110 Nr. 80).
4.2. Vorliegen einer handelsrechtlichen Streitigkeit
4.2.1. Erfüllung von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO
Eine handelsrechtliche Streitigkeit setzt zunächst voraus, dass die geschäftliche
Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist (Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO). Die Ge-
suchstellerin schliesst sich der vorinstanzlichen Begründung hinsichtlich der
Voraussetzungen für eine geschäftliche Tätigkeit an, hält aber die Subsumption
für unzutreffend (act. 22 S. 5). Zu Recht hat die Vorinstanz festgehalten, zur An-
nahme einer geschäftlichen Tätigkeit genüge ein loser Zusammenhang zwischen
dem Streitgegenstand und der geschäftlichen Tätigkeit. Dass dieser lose Zusam-
menhang gegeben ist, rügt die Gesuchstellerin zu Recht nicht, stützt sie ihren An-
spruch doch gerade auf die Behauptung, die befürchtete Herausgabe von Daten
durch die Gesuchsgegnerin stehe im Zusammenhang mit einer je separaten ver-
traglichen Verbindung von C._ zur Gesuchstellerin einerseits und zur Ge-
suchsgegnerin andererseits. Die Gesuchstellerin verneint das Betroffensein der
geschäftlichen Tätigkeit mindestens einer Partei einzig deshalb, weil sie keinen
Schadenersatzanspruch geltend mache. Dabei übersieht sie, dass gemäss den
vorinstanzlichen Erwägungen Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung und
deliktischer Haftung als blosse Beispiele genannt werden, es im Allgemeinen aber
gerade nicht auf die Natur des Anspruchs, sondern auf den geschäftlichen Bezug
des Streitgegenstandes ankommt (act. 21 S. 4). Dass die Gesuchstellerin keinen
Schadenersatzanspruch, sondern einen Anspruch auf Leistung durch Unterlas-
sung der Herausgabe von Daten geltend macht, ändert somit nichts daran, dass
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ihre geschäftliche Tätigkeit betroffen ist. Die Voraussetzung gemäss Art. 6 Abs. 2
lit. a ZPO ist erfüllt.
4.2.2. Erfüllung von Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO, falls ein vermögensrechtlicher Streit
mit einem Streitwert von mindestens 30'000 Franken vorliegt
Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO ist jedenfalls erfüllt, wenn ein vermögensrechtlicher Streit
mit einem Streitwert von mindestens 30'000 Franken gegeben ist (Art. 74 Abs. 1
BGG). Die Vorinstanz und die Gesuchsteller gehen davon aus, dass ein nicht
vermögensrechtlicher Streit vorliege.
Die Gesuchstellerin behauptet, die Gesuchsgegnerin bearbeite im Zusammen-
hang mit dem gemeinsamen Kunden C._ Daten der Gesuchstellerin. Falls ih-
re Daten an Dritte herausgegeben würden, sei ihre Persönlichkeit im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 DSG verletzt, da ein Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 13 DSG
nicht gegeben sei. Gemäss Art. 15 Abs. 1 DSG kann sie auf Nichtbekanntgabe
der Daten klagen, wobei Art. 28-28l ZGB zur Anwendung kommen.
Wie die Vorinstanz zu Recht festhält gelten solche Ansprüche grundsätzlich als
nicht vermögensrechtlich (act. 21 S. 5 mit Hinweis auf BGer 4A_688/2011). Das-
selbe wurde bereits in BGE 110 II 411 gesagt und gilt gemäss BGer vom 16. Au-
gust 2001, 5C.15/2001, explizit auch im Anwendungsbereich von Art. 15 Abs. 1
DSG. Allerdings hat sich das Bundesgericht soweit ersichtlich noch nie vertieft mit
dieser Frage auseinandergesetzt, sondern die nicht vermögensrechtliche Natur
solcher Ansprüche im Zusammenhang mit der Zulässigkeit des Rechtsmittels am
Bundesgericht ohne nähere Begründung als gegeben betrachtet. Damit blieb die
Frage bisher unbeantwortet, ob Klagen im Bereich des Persönlichkeitsschutzes
und des Datenschutzgesetzes in jedem Fall als nicht vermögensrechtlich zu gel-
ten haben.
Nach unbestrittener Dogmatik und Rechtsprechung ist ein Streit dann vermögens-
rechtlich, wenn der Rechtsgrund des Anspruchs letzten Endes im Vermögens-
recht ruht, mit der Klage also letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck
verfolgt wird. Dass die genaue Berechnung des Streitwertes nicht möglich oder
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dessen Schätzung schwierig ist, genügt nicht, um eine Streitsache als eine solche
nicht vermögensrechtlicher Natur erscheinen zu lassen. Weist ein Streit vermö-
gensrechtliche wie auch nicht vermögensrechtliche Aspekte auf, ist darauf abzu-
stellen, ob das geldwerte oder das ideelle Interesse der klagenden Partei über-
wiegt (statt vieler: Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S.
232 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Als vermögens-
rechtlich ist ein Streit somit schon dann einzustufen, wenn der Entscheid unmit-
telbar finanzielle Auswirkungen zeitigt, auch wenn der Anspruch nicht in Geld
ausgedrückt werden kann (BSK BGG, 2. Auflage, Art. 51 N 12). Umgekehrt gelten
Ansprüche als nicht vermögensrechtlich, die ihrer Natur nach nicht in Geld aus-
gedrückt werden können, weil das im Streit liegende Recht nicht dem Vermögen
der klagenden Partei zuzurechnen ist oder zu diesem keinen engen rechtlichen
Bezug hat (Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral, Art. 74 N 2240).
Der Streit um Daten lässt sich nicht einheitlich den vermögensrechtlichen oder
den nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten zuordnen. So ist zum Beispiel die
Krankengeschichte eines Menschen offensichtlich nicht dem Vermögen zuzu-
rechnen. Umgekehrt werden viele Daten wie beispielsweise Adressen kommerzi-
ell gehandelt und können somit einen Verkehrswert haben und dem Vermögen
einer Person zugerechnet werden. Ähnlich verhält es sich mit dem Recht am ei-
genen Bild, das in der Regel nicht vermögensrechtlich ist – wenn jemand aber mit
dem Siegerforto eines weltbekannten Sportlers für sich wirbt, dürfte das Unterlas-
sungsbegehren überwiegend oder rein finanzielle Gründe haben. Daraus erhellt,
dass ein Begehren auf Nichtherausgabe von Daten nicht unbesehen von ihrer Art
als nicht vermögensrechtlich qualifiziert werden kann.
Auch wenn die Gesuchstellerin die Nachteile, welche die Datenherausgabe für sie
hätte, nicht substanziiert darlegt, so geht aus dem von ihr geschilderten Gesamt-
zusammenhang hervor, dass es ihr primär darum geht, dass sie nicht in Verfah-
ren von US-Behörden einbezogen wird und sie dadurch geschäftlich Schaden
nimmt. Es geht ihr also nicht um den Schutz von Daten quasi als Teil ihrer Per-
sönlichkeit, sondern um die Vermeidung unnötiger Kosten und wirtschaftlicher
Nachteile. Mit dem Schutz ihrer Daten verfolgt sie somit einen vermögensrechtli-
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chen Zweck, nämlich den Schutz ihres Vermögens. Ob die Gesuchstellerin dane-
ben auch noch einen Reputationsverlust befürchtet, ist offen, doch auch ein dar-
aus entstehender Schaden wäre im Anlageberatungs- und Vermögensverwal-
tungsgeschäft finanzieller Natur. Auch wenn die Gesuchstellerin den von ihr be-
haupteten materiellen Schaden, der ihr durch die Datenherausgabe entstehen
würde, nicht beziffert, so bezeichnet sie ihn jedenfalls als erheblich, was in dem
von der Gesuchstellerin betriebenen Geschäft nur bedeuten kann, dass ein
Streitwert von mindestens 30'000 Franken erreicht ist. Damit ist die Vorausset-
zung von Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO erfüllt.
4.2.3. Erfüllung von Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO, falls ein nicht vermögensrechtlicher
Streit vorliegt
Geht man entgegen der hier vertretenen Auffassung davon aus, dass ein nicht
vermögensrechtlicher Streit vorliegt, so stellt sich die Frage, ob Art. 6 Abs. 2 lit. b
ZPO auch in diesem Fall erfüllt ist.
Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO verlangt die Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen an
das Bundesgericht. Diese ist bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten gege-
ben (BGE 138 I 475 E. 1.2). Dies stellt die Gesuchstellerin nicht in Abrede. Sie
behauptet indes, die Erfassung der nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten sei
eine unbeabsichtigte Nebenfolge, was sich aus den Materialien, der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung sowie dem Zweck der Handelsgerichte ergebe. Art. 6
Abs. 2 lit. b ZPO sei deshalb so auszulegen, dass die nicht vermögensrechtlichen
Streitigkeiten nicht genügten, um einen Streit als handelsrechtlich zu qualifizieren.
Die Argumentation ist jedoch nicht schlüssig.
Die zitierten Bundesgerichtsentscheide (BGer 5A_592/2013 und BGer
4A_210/2012) äussern sich zu dieser Frage nicht. Auch aus dem Argument, dass
Handelsgerichte Fachgerichte seien, lässt sich nichts zu Gunsten der Ansicht der
Gesuchstellerin ableiten, da der Bedarf an Expertenwissen der Handelsrichter je
nach Fall sehr unterschiedlich ist, und zwar auch dann, wenn es sich um einen
vermögensrechtlichen Streit handelt. Das Gesetz macht die Zuständigkeit des
Handelsgerichts aber nicht von der Frage abhängig, ob im konkreten Fall beson-
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deres Expertenwissen nötig ist. Auch aus dem Hinweis, wonach der Bundesge-
setzgeber die kantonalrechtlichen Streitwertgrenzen verglichen und sich mit dem
Verweis auf das Bundesgerichtsgesetz für den höheren Streitwert von 30'000
Franken entschieden habe, lässt sich nichts zu Gunsten der Gesuchstellerin ab-
leiten, da der Entscheid für eine bestimmte Streitwertgrenze gerade nichts dar-
über aussagt, ob ein nichtvermögensrechtlicher Streit den Begriff des handels-
rechtlichen Streites zu erfüllen vermag. Es ist deshalb mit einer in der Literatur
geäusserten Meinung davon auszugehen, dass auch nicht vermögensrechtliche
Streitigkeiten unter Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO fallen (siehe BK-ZPO [Berger] Art. 6 N
34).
Die Voraussetzung von Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO ist nach dem Gesagten auch dann
erfüllt, wenn von einem nicht vermögensrechtlichen Streit ausgegangen wird.
4.2.4. Erfüllung von Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO
Beide Parteien sind unstrittig im schweizerischen Handelsregister eingetragen,
weshalb Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO erfüllt ist.
4.2.5. Fazit in Bezug auf Art. 6 Abs. 2 ZPO und die sich daraus ergebenden Fra-
gen
Nach dem Gesagten sind unabhängig davon, ob ein vermögensrechtlicher Streit
mit einem Streitwert von mindestens 30'000 Franken oder ein nicht vermögens-
rechtlicher Streit vorliegt, die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 lit. a bis c ZPO
erfüllt. Es liegt somit ein handelsrechtlicher Streit vor. Da der Kanton Zürich von
der Möglichkeit, ein Handelsgericht einzurichten (Art. 6 Abs. 1 ZPO) Gebrauch
gemacht hat (§ 3 Abs. 1 lit. b GOG), stellt sich die Frage, wie die Kann-Vorschrift
in Art. 6 Abs. 1 ZPO zu verstehen ist. Geht man mit der Vorinstanz davon aus,
dass die Kantone diese Kompetenz nur gar nicht oder ganz ausschöpfen können,
so ist eine kantonale Regelung, welche eine höhere Streitwertgrenze einführt oder
die die nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten nicht der Zuständigkeit des Han-
delsgerichts zuweist, nicht wirksam (Art. 49 Abs. 1 BV). Kommt man zum gegen-
teiligen Schluss, so stellt sich die Frage, ob § 44 lit. b GOG erfüllt ist.
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4.3. Teilweise Ausschöpfung der Kompetenz der Kantone zur Einrichtung eines
Handelsgerichts
Gemäss Art. 6 Abs. 1 ZPO können die Kantone für handelsrechtliche Streitigkei-
ten ein Handelsgericht einrichten, was der Kanton Zürich getan hat (§ 3 Abs. 1 lit.
b GOG). Der Begriff des handelsrechtlichen Streites ist durch Art. 6 Abs. 2 ZPO
bundesrechtlich festgelegt. Die Kantone haben deshalb keine Kompetenz, das
Handelsgericht als für Verfahren zuständig zu erklären, welche nicht einen han-
delsrechtlichen Streit oder eine Streitigkeit gemäss Art. 6 Abs. 4 ZPO zum Ge-
genstand haben (BGE 138 III 471 E. 5.1). Damit ist aber umgekehrt nicht gesagt,
dass es den Kantonen verwehrt wäre, die Kompetenz nur teilweise auszuschöp-
fen. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz, wonach die Kantone in der Ausschöp-
fung einer bundesrechtlichen Ermächtigung frei sind, solange sie sich an den Sinn
und Geist des Bundesrechts halten (ZK ZGB, Art. 5 N 134). Nach dem Sinn und
Geist der Zivilprozessordnung geniessen die Kantone Organisationsautonomie
(KuKo-ZPO, 2. Auflage, Art. 4 N 1), was für die Kompetenz einer teilweisen Aus-
schöpfung spricht. In der Literatur gehen die Ansichten dazu auseinander, wobei
die Standpunkte zumeist nicht näher begründet werden. Während sich die einen
Autoren gegen die Möglichkeit der teilweisen Ausschöpfung aussprechen (KuKo-
ZPO, 2. Auflage [Haas/Schlumpf] Art. 6 N 2]; ZK ZPO, 2. Auflage [Rüetschi] Art. 6
N 9; Berger, Verfahren vor dem Handelsgericht: ausgewählte Fragen, praktische
Hinweise, ZBJV 148 S. 466; BK ZPO [Berger] Art. 6 N 3), äussern sich andere
soweit ersichtlich dazu nicht (Stämpflis Handkommentar, Dike-Komm-ZPO, BSK
ZPO 2. Auflage). Auf der anderen Seite wird auch die Meinung vertreten, die
Kompetenz zur Schaffung eines Handelsgerichts könne auch nur teilweise aus-
geschöpft werden, etwa indem die Streitwertgrenze auf CHF 100'000.00 festge-
legt werde (Diggelmann, vom GVG zum GOG, Umsetzung der neuen Prozess-
ordnungen in Zürich, SJZ 106 S. 88). Dieser Auffassung folgt die Rechtsprechung
des Obergerichts, nach der die Festsetzung eines Mindeststreitwertes gemäss
§ 44 lit. b GOG zulässig ist, womit mietrechtliche Streitigkeiten mit einem Streit-
wert zwischen 15'000 und 30'000 Franken von der Zuständigkeit des Handelsge-
richts ausgenommen sind (OGer, II. ZK, 23. August 2013, LF130045, abrufbar un-
ter: www.gerichte-zh.ch). Das Bundesgericht hat die Frage soweit ersichtlich bis
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heute nicht entschieden. Insbesondere aus dem Entscheid BGE 138 III 694 kann
nichts bezüglich der Ausschöpfungskompetenz der Kantone abgeleitet werden,
da das Bundesgericht in diesem Fall lediglich entschieden hatte, dass ein Kon-
sumentenstreit ein handelsrechtlicher Streit sein kann. Mangels einer entspre-
chenden kantonalen Vorschrift hatte es nicht darüber zu befinden, ob es zulässig
wäre, Konsumentenstreite gesetzlich von der Handelsgerichtsbarkeit auszuneh-
men.
Eine Tendenz zugunsten der Zulässigkeit der teilweisen Ausschöpfung lässt sich
aber im bereits erwähnten Entscheid erkennen. Das Bundesgericht hielt fest, dass
es den Kantonen gestützt auf Art. 4 ZPO erlaubt sei, die Zuständigkeit der Han-
delsgerichte aus prozessökonomischen Gründen und zur Vermeidung wider-
sprüchlicher Urteile einzuschränken, weshalb es zulässig sei, die ordentlichen
Gerichte als sachlich zuständig zu erklären, wenn von mehreren Klagen gegen
einfache Streitgenossen nur ein Teil davon handelsrechtliche Streitigkeiten zum
Gegenstand hätten (BGE 138 III 471 E. 5.1). Das Bundesgericht hat sich damit
dafür ausgesprochen, dass die Kompetenz der Kantone zur Regelung der sachli-
chen Zuständigkeit im Rahmen der bundesrechtlichen Vorgaben erhalten bleibt.
Das Bundesrecht schränkt die Kantone diesbezüglich nur dahingehend ein, als es
nicht zulässt, dass Entscheide über nicht handelsrechtliche Streitigkeiten oder
solche, die nicht unter Art. 6 Abs. 4 ZPO fallen, dem Handelsgericht zugewiesen
werden. Dafür, dass der Bundesgesetzgeber umgekehrt gewollt hätte, dass es
den Kantonen verwehrt sein sollte, insbesondere durch erhöhte Streitwertgrenzen
die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts einzuschränken, bestehen hin-
gegen keine Anhaltspunkte. Im Gegenteil hält die Botschaft zur ZPO fest, dass es
den Kantonen frei stehe, in Bezug auf Streitigkeiten gemäss Art. 5 ZPO sowie
ganz allgemein bezüglich Streitigkeiten aus Gesellschafts- sowie Anlagefonds-
und Anleihensrecht Streitwertgrenzen festzusetzen (Botschaft ZPO BBl 2006
7221 S. 7261). Wenn aber eine teilweise Ausschöpfung hinsichtlich der eben ge-
nannten Streite zulässig ist, so ist nicht ersichtlich, weshalb dies bezüglich Art. 6
Abs. 1 und 2 ZPO nicht zulässig sein sollte.
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An dieser Stelle lohnt sich auch ein Vergleich mit einer anderen Bestimmung, die
im Zuge der Prozessrechtsrevision eingeführt wurde. Ähnlich wie im Fall der Han-
delsgerichtsbarkeit über die Höhe des erforderlichen Streitwertes gestritten wurde
(siehe den Hinweis des Gesuchstellers in act. 22 S. 4), war man sich bei Erlass
der Strafprozessordnung uneinig, wie weit die Kompetenz der Einzelgerichte ge-
hen soll. Der schliesslich zum Gesetz gewordene Entwurf von Art. 19 Abs. 2 lit. b
StPO sah Einzelgerichte mit einer Strafkompetenz bis zu zwei Jahren Freiheits-
strafe vor. Einige Parlamentarier befürchteten, diese Kompetenz könnte nur ganz
oder überhaupt nicht ausgeschöpft werden, was zur Folge hätte, dass auch Straf-
fälle, die eindeutig nicht mehr im Bagatellbereich liegen würden, zwingend von
Einzelgerichten zu beurteilen wären, was aber nicht sein könne (so die konkrete
Befürchtung von Nationalrat Vischer, der Swissair-Fall müsste unter der Herr-
schaft von Art. 19 Abs. 2 lit. b Entwurf-StPO durch ein Einzelgericht beurteilt wer-
den). Der Gegenentwurf (Minderheitsantrag Menétrey-Savary) sah deshalb eine
Kompetenz lediglich bis sechs Monate Freiheitsstrafe vor. Bundesrat Blocher wies
dagegen darauf hin, dass die Kann-Vorschrift den Kantonen die Möglichkeit gebe,
die Kompetenz auch nur teilweise auszuschöpfen (zitiert von Diggelmann, SJZ
106 S. 89 Fn 56). Nachdem der Kommissionssprecher darauf hingewiesen hatte,
dass diese Ansicht mit derjenigen der Kommission für Rechtsfragen übereinstim-
me, wurde der Minderheitsantrag Menétrey-Savary abgelehnt und der Entwurf
schliesslich zum Gesetz (Amtliches Bulletin Nationalrat 2007 II S. 947-948). Der
Kanton Zürich hat die ihm durch Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO eingeräumte Kompe-
tenz durch Einrichtung von Einzelgerichten ausgeschöpft, allerdings nur teilweise.
Gemäss § 27 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 GOG beschränkt sich die Kompetenz der Einzel-
gerichte auf Freiheitsstrafen bis zu einem Jahr. Bis heute hat soweit ersichtlich
noch niemand die Meinung vertreten, die teilweise Ausschöpfung der Kompetenz
verletze Bundesrecht.
Nach dem Gesagten besteht kein Grund, von der mit dem erwähnten Entscheid
der Kammer (OGer, II. ZK, 23. August 2013, LF130045) begründeten Praxis ab-
zuweichen. Es ist somit davon auszugehen, dass die den Kantonen mit Art. 6
Abs. 1 ZPO eingeräumte Kompetenz auch nur teilweise ausgeschöpft werden
kann.
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4.4. Voraussetzungen gemäss § 44 lit. b GOG
4.4.1. Gemäss § 44 lit. b GOG ist das Handelsgericht unter anderem für die Beur-
teilung eines handelsrechtlichen Streits im Sinne von Art. 6 Abs. 2 ZPO zuständig,
sofern der Streitwert mindestens 30'000 Franken beträgt. Nach der hier vertrete-
nen Ansicht liegt ein vermögensrechtlicher Streit mit einem Streitwert von mindes-
tens 30'000 Franken vor. Die Zuständigkeit des Handelsgerichts ist somit zu be-
jahen.
4.4.2. Der Vollständigkeit halber ist zu prüfen, ob die Zuständigkeit auch zu beja-
hen wäre, wenn mit der Vorinstanz und der Gesuchstellerin von einem nicht ver-
mögensrechtlichen Streit ausgegangen würde. Wie bereits dargelegt stellt Art. 6
Abs. 1 ZPO eine Ermächtigung zu Gunsten der Kantone dar. Soweit ein Kanton in
zulässiger Weise diese Ermächtigung ausgeschöpft hat, gilt somit kantonales
Recht, soweit er jedoch von der Kompetenz keinen Gebrauch gemacht hat, gilt
die bundesrechtliche Regelung (Riemer, Die Einleitungsartikel des ZGB, 2. Aufla-
ge, § 8 N 6). Gemäss § 44 lit. b GOG gilt ein Streitwerterfordernis von 30'000
Franken. Das Bundesgerichtsgesetz lässt die Beschwerde in Zivilsachen teilweise
bereits bei kleinerem Streitwert zu, weshalb auch in diesen Fällen die Kantone
ermächtigt sind das Handelsgericht für zuständig zu erklären. Indem der kantona-
le Gesetzgeber den Mindeststreitwert generell auf 30'000 Franken festgelegt hat,
hat er die ihm durch Art. 6 Abs. 1 ZPO eingeräumte Kompetenz teilweise ausge-
schöpft.
Bezüglich der nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten enthält das GOG keine
Regelung. Nach der grammatikalischen Auslegung kann einerseits ein qualifizier-
tes Schweigen vorliegen mit dem Ergebnis, dass nicht vermögensrechtliche Strei-
tigkeiten nicht in die Zuständigkeit des Handelsgericht fallen. Andererseits kann
das Schweigen schlicht bedeuten, dass der Gesetzgeber keine Anordnung treffen
wollte mit dem Ergebnis, dass mangels abweichender kantonaler Regelung Bun-
desrecht gilt, nach dem die Zuständigkeit des Handelsgerichts auch in diesen Fäl-
len zu bejahen ist. Die grammatikalische Auslegung führt somit zu keinem eindeu-
tigen Ergebnis.
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Im Rahmen der systematischen Auslegung ist zu beachten, dass der Bundesge-
setzgeber in Art. 74 BGG ebenfalls Streitwertgrenzen eingeführt hat, ohne die
nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten zu erwähnen. Wie oben dargelegt, wer-
den dennoch die nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten den vermögensrechtli-
chen Streitigkeiten, welche die gesetzlich bestimmte Streitwertgrenze erreichen,
gleichgestellt. Da § 44 lit. b GOG in einem vertikalen Zusammenhang zu Art. 74
BGG steht, muss die systematische Auslegung des GOG derjenigen des BGG
folgen (vgl. Riemer, Die Einleitungsartikel des ZGB, 2. Auflage, § 4 N 39), was
entgegen einem in diesem Punkt nicht näher begründeten Entscheid des Han-
delsgerichts (HGer, 1. Februar 2012 (ZR 111 Nr. 64) bedeutet, dass § 44 lit. b
GOG auch die nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten erfasst.
Im Rahmen einer teleologischen Auslegung ist zu beachten, dass der Bundesge-
setzgeber die Zuständigkeit des Handelsgerichts bewusst weit fassen wollte (Bot-
schaft ZPO BBl 2006 7221 S. 7261). Ziel des Gesetzgebers war also, im Zweifel
zugunsten der Zuständigkeit des Handelsgerichts zu entscheiden. Das Bundesge-
richt folgt dieser Vorgabe und unterstellt auch solche Streitigkeiten der Handels-
gerichtsbarkeit, die nicht zum klassischen Kernbereich der Handelsgerichtsbarkeit
zählen, so etwa Konsumentenstreitigkeiten oder Konflikte aus Mietverträgen
(BGE 138 III 694 und BGer vom 22. Oktober 2013, 4A_346/2013, zur Publikation
vorgesehen). Mit dieser Zielsetzung nicht zu vereinbaren wäre es, die nicht ver-
mögensrechtlichen Streitigkeiten von der Handelsgerichtsbarkeit generell auszu-
schliessen, zumal es sich bei solchen Streitigkeiten keineswegs um Bagatellfälle
handeln muss, wie auch der vorliegende Fall zeigt. Die Gesuchsgegnerin geht je-
denfalls – im Falle der Gutheissung des Massnahmegesuches – von einem
Schadenspotential von monatlich CHF 150'000.00 aus (act. 10 S. 13). Es beste-
hen keine Hinweise dafür, dass sich der kantonale Gesetzgeber bei Erlass von
§ 44 lit. b GOG nicht auch vom Ziel einer weitgefassten Zuständigkeit des Han-
delsgerichts hätte leiten lassen.
Bezüglich der historischen Auslegung ist die Entstehungsgeschichte von § 44 lit.
b GOG zu beachten. Nach früherem § 62 Abs. 1 GVG vom 13. Juni 1976 war für
die Bejahung der Zuständigkeit des Handelsgerichts unter anderem erforderlich,
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dass der Streitwert für die Berufung an das Bundesgericht erreicht wird. Die Fra-
ge, ob damit auch die nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten erfasst sein soll-
ten, beantwortete das Gesetz nicht. Das Bundesrecht sah damals eine Streitwert-
grenze von 8'000 Franken vor (Art. 46 OG). Berufungsfähig waren damals aber
auch die nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten (Art. 44 OG). Mit der Einfüh-
rung des Bundesgerichtsgesetzes wurde die Streitwertgrenze für die Beschwerde
in Zivilsachen, welche an die Stelle der altrechtlichen Berufung trat, im Allgemei-
nen auf 30'000 Franken erhöht, für spezielle Fälle gelten tiefere Streitwertgrenzen
(Art. 74 Abs. 1 BGG). Auch wenn das BGG die nicht vermögensrechtlichen Strei-
tigkeiten nicht mehr explizit erwähnt, unterliegen diese wie oben dargestellt eben-
falls der Beschwerde in Zivilsachen. Der kantonale Gesetzgeber reagierte auf das
neue Bundesrecht zunächst durch eine Verordnung des Regierungsrates, welche
die Streitwertgrenze auf 30'000 Franken festlegte. Diese Regelung wurde her-
nach in § 62 Abs. 1 GVG (OS 62, 591, in Kraft getreten am 1. Januar 2008) über-
nommen. Nach wie vor wurden die nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten nicht
erwähnt. Auch im Gesetzgebungsverfahren wurden sie nicht thematisiert. Der
Grund dafür, dass die Handelsgerichtsbarkeit nicht mehr durch Verweisung auf
das BGG, sondern durch Festlegung eines konkreten Frankenbetrages geregelt
wurde, lag lediglich darin, dass befürchtet wurde, bei einer Verweisung könnte
Unklarheit darüber entstehen, ob diese dynamisch oder statisch gemeint sei (An-
trag und Weisung des Regierungsrates vom 14. Februar 2007 zum Gesetz über
die Anpassung der Zivil- und Strafrechtspflege an das Bundesgerichtsgesetz,
Amtsblatt 2007, S. 206 ff., S. 209 und 213).
Obwohl in § 62 Abs. 1 GVG die nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten nie ge-
nannt wurden, ging die Rechtsprechung davon aus, dass diese unter die Han-
delsgerichtsbarkeit fallen (OGer, II. ZK, 5. Januar 2009, NZ080005, abrufbar unter
www.gerichte-zh.ch). Entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin (act. 22 S. 4)
wurde mit diesem Entscheid keine frühere Praxis aufgegeben. Im angeblich ein-
schlägigen Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 26. April 1989 (ZR 88 Nr.
51) ging es ausschliesslich um die Frage, ob ein grundsätzlich nicht vermögens-
rechtlicher Streit diese Qualifikation verliere, wenn daneben noch eine kleine Ge-
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nugtuung eingeklagt werde. Diese Frage stellt sich im vorliegenden Fall jedoch
nicht.
Bis zur Schaffung des GOG fielen die nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten
wie dargelegt in die Zuständigkeit des Handelsgerichts, obwohl dies im Gesetz
nicht explizit so geregelt war. Dass der Gesetzgeber dies mit dem neuen § 44 lit.
b GOG hätte ändern wollen, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil entsprach es der
Grundhaltung, das Bisherige beizubehalten und es wurde ausdrücklich festgehal-
ten, dass die Streitigkeiten gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO – darunter fallen wie darge-
legt auch die nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten – in die Zuständigkeit des
Handelsgerichts fallen sollten (Antrag des Regierungsrates vom 1. Juli 2009,
Amtsblatt 2009, S. 1489 ff., S. 1561). Es bestehen somit keine Anzeichen dafür,
dass der Gesetzgeber die nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten nicht mehr
dem sachlichen Zuständigkeitsbereich des Handelsgerichts zuordnen wollte.
Nach dem Gesagten ist § 44 lit. b GOG so auszulegen, dass auch die nicht ver-
mögensrechtlichen Streitigkeiten erfasst sind. Die Zuständigkeit des Handelsge-
richts ist somit auch dann gegeben, wenn entgegen der hier vertretenen Ansicht
von einem nicht vermögensrechtlichen Streit ausgegangen wird.
5. Fazit
Der vorliegende Streit ist ein handelsrechtlicher im Sinne von Art. 6 Abs. 2 ZPO.
Der Streitwert beträgt mindestens 30'000 Franken. Das Handelsgericht ist des-
halb für die Klage auf Unterlassung der Datenherausgabe gemäss § 44 lit. b GOG
i.V.m. Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO zuständig. Gemäss Art. 6 Abs. 5 ZPO ist es auch
für das Massnahmebegehren vor Eintritt der Rechtshängigkeit der Hauptklage zu-
ständig.
Die Zuständigkeit wäre auch dann zu bejahen, wenn von einem nicht vermögens-
rechtlichen Streit ausgegangen würde, da sowohl Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO als auch
§ 44 lit. b GOG diese Streitigkeiten erfassen.
Der vorinstanzliche Entscheid ist somit im Ergebnis richtig, weshalb die Berufung
abzuweisen ist.
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Auch wenn mit der Vorinstanz die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zü-
rich zu verneinen ist, so führt dies entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners
(act. 14 S. 2) nicht zur Nichtigkeit des trotzdem angeordneten Verbotes. Bevor die
Frage der sachlichen Zuständigkeit nicht rechtskräftig entschieden ist, ist gemäss
einem von der urteilenden Kammer vorgezeichneten und vom Bundesgericht wei-
tergeführten Weg die vorsorgliche Massnahme auch von einem mutmasslich
sachlich nicht zuständigen Gericht einstweilen anzuordnen, wenn der Rechts-
schutz auf andere Weise nicht gewährt werden kann (siehe OGer, Verfügung vom
12. Juli 2011 im Verfahren LF110073 und BGer, 9. Dezember 2011, 5A_453/2011
auszugsweise publiziert in BGE 137 III 563). Da aufgrund des erwähnten Ent-
scheides des Handelsgerichts ein negativer Kompetenzkonflikt zu erwarten ist,
konnte der einstweilige Rechtsschutz nur durch Erlass des vorsorglichen Verbo-
tes gewährt werden.
Die Gesuchstellerin hat zwar keinen ausdrücklichen Eventualantrag gestellt, wo-
nach im Falle der Abweisung der Berufung die Massnahme bis zum Ablauf der
Frist für die Beschwerde an das Bundesgericht aufrechtzuerhalten sei. Aus der
Begründung geht indes mit Deutlichkeit hervor, dass die Gesuchstellerin einen
materiellen Entscheid über ihr Massnahmebegehren anstrebt. Dieses Ziel kann
wohl nicht mehr erreicht werden, wenn das Verbot bis zu einem allfälligen Verfah-
ren vor Bundesgericht aufgehoben würde. Da der sich abzeichnende negative
Kompetenzkonflikt nicht von der Gesuchstellerin zu verantworten ist, rechtfertigt
es sich ausnahmsweise, ohne expliziten Antrag die angeordnete Massnahme bis
zum Ablauf der Beschwerdefrist aufrechtzuerhalten. Ein gegenteiliger Entscheid
wäre wohl überspitzt formalistisch, zumal das Bundesgericht – sollte es angerufen
werden – die Fortsetzung des Verbotes auch ohne entsprechenden Parteiantrag
anordnen kann (Art. 104 BGG).
6. Prozesskosten
Ausgangsgemäss sind der Gesuchstellerin die Gerichtskosten aufzuerlegen (Art.
106 Abs. 1 ZPO). Diese werden in Anwendung von §§ 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1, 8
Abs. 1 und 12 Abs. 1 GebV OG bemessen. Parteientschädigungen werden nicht
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zugesprochen, der Gesuchstellerin nicht wegen Unterliegens (Art. 106 Abs. 1
ZPO), der Gesuchsgegnerin nicht mangels Aufwandes in diesem Verfahren.