# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6e502c03-ab84-4edf-8e1f-287f20ebf7a5
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A.
Am 27. März 2022 fand in der Stadt Opfikon der erste Wahlgang für die Wahl von sechs Mitgliedern des Stadtrats für die Amtsdauer 2022–2026 statt. Nach Auszählung der Wahlzettel erreichte Marc-André Senti mit 748 Stimmen den sechsten Platz, während Cirillo Pante mit 743 Stimmen trotz Erreichen des absoluten Mehrs als Überzähliger ausschied.
B.
Angesichts des geringen Stimmenunterschieds zwischen Marc-André Senti und Cirillo Pante ordnete der Stadtpräsident von Opfikon mit Verfügung vom 30. März 2022 eine Nachzählung an, die am 3. April 2022 stattfand. Gemäss Nachzählung erreichte Marc-André Senti neu 744 Stimmen und Cirillo Pante neu 749 Stimmen. Der Stadtrat erklärte deshalb Cirillo Pante als gewählt, während Marc-André Senti als Überzähliger ausschied.
II.
Die Sozialdemokratische Partei Opfikon Glattbrugg Glattpark (SP Opfikon), A, B und C erhoben am 11. April 2022 Stimmrechtsrekurs beim Bezirksrat Bülach und beantragten, unter Entschädigungsfolge sei der Stadtrat Opfikon anzuweisen, eine Nachzählung der Ergebnisse der Erneuerungswahl der Mitglieder des Stadtrats Opfikon vom 27. März 2022 vorzunehmen. Mit Eingabe vom 25. April 2022 änderten die Rekurrierenden ihre Begehren dahingehend, dass sie neu die vollständige Aufhebung der Wahl der Mitglieder des Stadtrats und nur noch eventualiter eine Nachzählung beantragten. Der Bezirksrat Bülach wies den Rekurs mit Beschluss vom 27. April 2022 ab, soweit er darauf eintrat.
III.
Die SP Opfikon, A, B und C führten hiergegen am 3. Mai 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragten, unter Entschädigungsfolge seien der Rekursentscheid sowie das Ergebnis der Erneuerungswahl der Mitglieder des Stadtrats aufzuheben, eventualiter sei eine Nachzählung der Wahl der Mitglieder des Stadtrats anzuordnen, subeventualiter sei die Angelegenheit an den Bezirksrat zurückzuweisen. Der Bezirksrat Bülach verzichtete am 6. Mai 2022 auf eine Vernehmlassung; der Stadtrat Opfikon äusserte sich am 10. Mai 2022 zur Beschwerde, ohne einen Antrag zu stellen. Die Beschwerdeführenden nahmen hierzu am 17. Mai 2022 Stellung.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide eines Bezirksrats in Stimmrechtssachen nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.
Sowohl die Beschwerdeführerin 1 als auf dem Gebiet der Stadt Opfikon tätige politische Partei als auch die Beschwerdeführenden 2 bis 4 als Stimmberechtigte der Stadt Opfikon sind zur vorliegenden Beschwerde legitimiert (§ 49 in Verbindung mit § 21a lit a und b VRG).
Weil auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Die Vorinstanz ist auf den Rekurs insoweit nicht eingetreten, als die Beschwerdeführenden ihre Anträge während des Rekursverfahrens erweiterten und neu die Aufhebung der ganzen Wahl verlangten.
Der vorinstanzliche Schluss ist nicht zu beanstanden: Der Streitgegenstand eines Rekursverfahrens wird unter anderem durch die Parteianträge bestimmt. Im Lauf des Rechtsmittelverfahrens kann der Streitgegenstand sich nur noch verengen, jedoch nicht mehr erweitert werden (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 48). Vorliegend beantragten die Beschwerdeführenden in ihrem Rekurs vom 11. April 2022 lediglich eine erneute Nachzählung. Indem sie am 25. April 2022 zusätzlich verlangten, die gesamte Wahl sei aufzuheben, erweiterten sie damit in unzulässiger Weise den Verfahrensgegenstand. Insoweit ist die Vorinstanz auf diesen Antrag zu Recht nicht eingetreten. Sofern die Beschwerdeführenden diesen Antrag als neuen Rekurs behandelt haben wollten, erwiese sich dieser als offenkundig verspätet.
Die nachfolgenden Erwägungen sind deshalb ebenfalls auf die Frage zu beschränken, ob eine zweite Nachzählung stattzufinden habe.
3.
3.1
Gemäss Art. 34 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) sind die politischen Rechte gewährleistet. Die Garantie der politischen Rechte schützt nach Art. 34 Abs. 2 BV die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe. Die Stimmberechtigten haben Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht ihren freien Willen zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Dies beinhaltet den Anspruch, dass  Abstimmungsergebnisse sorgfältig und ordnungsgemäss ermittelt werden. Nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis fliesst für kantonale Abstimmungen aus Art. 34 Abs. 2 BV allerdings kein allgemeiner und unbedingter Anspruch auf Nachzählung sehr knapper oder äusserst knapper Abstimmungsresultate. Ein bundesrechtlicher Anspruch auf Nachzählung besteht nur in jenen Fällen, in welchen betroffene Stimmberechtigte auf konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auszählung oder ein gesetzwidriges Verhalten der zuständigen Organe hinzuweisen vermögen. Es ist deshalb in erster Linie eine Frage des anwendbaren kantonalen Rechts, unter welchen Voraussetzungen Nachzählungen von Abstimmungsergebnissen anzuordnen sind und ob einzelne Stimmberechtigte eine Nachzählung erwirken können (zum Ganzen BGE 141 II 297 E. 5.2 und 5.4, 131 I 442 E. 3.2).
3.2
Nach § 75 Abs. 1 des (kantonalen) Gesetzes über die politischen Rechte vom 1. September 2003 (GPR, LS 161) ermittelt die wahlleitende Behörde (hier der Stadtrat, § 12 Abs. 1 lit. d GPR) das Ergebnis der Wahl. Bei einem knappen Ausgang ordnet sie eine Nachzählung an (§ 75 Abs. 3 Satz 2 GPR). Ein knapper Ausgang liegt gemäss § 49 Abs. 2 lit. a der Verordnung über die politischen Rechte vom 27. Oktober 2004 (VPR, LS 161.1) unter anderem in der Regel vor, wenn die Stimmendifferenz zwischen einer gewählten und einer nicht gewählten Person, die das absolute Mehr ebenfalls erreicht hat, weniger als 0,8 Prozent der Stimmen der gewählten Person beträgt.
3.3
Hier betrug die Stimmendifferenz gemäss erster Auszählung zwischen dem gewählten Marc-André Senti (748 Stimmen) und dem nicht gewählten Cirillo Pante (743 Stimmen) 5 Stimmen, was einer Differenz von 0,67 Prozent entspricht. Die wahlleitende Behörde war deshalb gehalten, eine Nachzählung anzuordnen.
Die Nachzählung ergab für Marc-André Senti neu 744 Stimmen, während Cirillo Pante neu 749 Stimmen erzielte. Demnach wäre Cirillo Pante gewählt und hätte Marc-André Senti die Wahl verpasst. Die Stimmendifferenz beträgt erneut nur 5 Stimmen bzw. 0,67 Prozent, was die Frage aufwirft, ob angesichts des geänderten Ergebnisses und der erneut sehr knappen Differenz eine zweite Nachzählung stattzufinden habe. Das Gesetz über die politischen Rechte regelt diese Frage nicht und auch aus den Materialien ergeben sich hierzu keine Hinweise (vgl. ABl. 2002, 1507 ff., 1602; KR-Prot. 1999–2003, S. 16374 ff.).
Die Vorinstanz hält mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung fest, eine Nachzählung finde nicht unter den gleichen Bedingungen statt wie die erste Auszählung; die Nachzählung dürfte mit besonderer Umsicht, aber auch ohne Zeitdruck und damit insgesamt sorgfältiger vorgenommen werden, was für eine grössere Zuverlässigkeit des Resultats einer Nachzählung spreche. Sie verweist weiter auf ein
obiter dictum
des Bundesgerichts im Zusammenhang mit einer Abstimmung in eidgenössischen Angelegenheiten, wonach eine zweite Nachzählung im Regelfall als ausgeschlossen erscheine bzw. eine solche nur denkbar sei, wenn die erste Nachzählung an eigentlichen Unregelmässigkeiten leide (BGE 136 II 132 E. 2.4.3). Die Vorinstanz kommt sodann bezogen auf die vorliegenden Umstände zum Schluss, dass die Nachzählung nicht an derartigen Unregelmässigkeiten leide, weshalb keine zweite Nachzählung anzuordnen sei.
4.
4.1
Die Pflicht zur Nachzählung bei einem knappen Resultat trägt dem Umstand Rechnung, dass in solchen Fällen schon wenige Zählfehler – die in der Hektik eines  Abstimmungstags erfahrungsgemäss vorkommen können – zu einem falschen Wahl- bzw. Abstimmungsergebnis führen können. Die Nachzählung dient in solchen Fällen der Bestätigung oder Widerlegung des ursprünglich ermittelten Resultats und stärkt damit das Vertrauen in die Richtigkeit eines knappen Wahl- bzw. Abstimmungsausgangs. Bestätigt die Nachzählung das ursprünglich ermittelte Ergebnis, besteht in der Regel – auch bei Abweichungen in der Auszählung – keine Veranlassung zu einer zweiten Nachzählung. Führt die zweite Auszahlung hingegen zu einem anderen Ergebnis, liegt ein neues Ergebnis mit knappem Ausgang vor.
Der Vorinstanz ist zwar grundsätzlich darin beizupflichten, dass bei einer Nachzählung – zumindest sofern sie nicht am Wahltag unmittelbar nach der ersten Auszählung stattfindet – durch eine ruhigere Umgebung und ohne Zeitdruck mögliche Fehlerquellen reduziert werden können. Allerdings rechtfertigt dies allein noch nicht, der Nachzählung selbst dann ein grösseres Gewicht als der ersten Auszählung beizumessen, wenn die Nachzählung zu einem anderen Ergebnis führt. Einerseits wurde in solchen Fällen die erste Auszählung gerade nicht bestätigt und anderseits kann es auch bei Nachzählungen zu Zählfehlern kommen. Es ist deshalb vielmehr anhand der konkreten Umstände bei der Durchführung der Nachzählung zu prüfen, ob davon ausgegangen werden kann, dass diese zu einem zuverlässigen Ergebnis geführt hat.
4.2
Der Stadtrat führte im Rekursverfahren zum Vorgehen am Wahltag sowie bei der Nachzählung Folgendes aus:
Die (erste) Auszählung der Stimmen für die Mitglieder des Stadtrats sei von einer Gruppe übernommen worden, welche aus dem Präsidenten des Wahlbüros, sieben Mitgliedern sowie vier Verwaltungsangestellten für die Eingabe ins elektronische System bestanden habe. Am Wahltag seien die eingegangenen Wahlzettel zunächst danach sortiert worden, ob sie gültig, ungültig, ungültig eingelegt oder leer seien. Die gültigen Wahlzettel seien danach durchnummeriert und in ebenfalls nummerierte Briefumschläge mit aufgedruckter Zählliste abgefüllt worden, wobei in jeden Briefumschlag 20 Wahlzettel gelegt worden seien. Die ungültigen, ungültig eingelegten und leeren Wahlzettel seien separat gezählt und protokolliert worden. In der Folge seien die Wahlzettel in den Briefumschlägen jeweils von zwei Personen ausgezählt worden, wobei eine Person den Wahlzettel vorgelesen und die zweite Person die Stimmen auf der Zählliste eingetragen habe. Das Ergebnis sei dann mittels Summierung der ermittelten Kandidatenstimmen kontrolliert worden.
Da das Wahlresultat knapp gewesen sei, habe der Stadtpräsident am 30. März 2022 eine Nachzählung angeordnet; dieser Entscheid sei allen Kandidierenden sowie den Ortsparteien zugestellt und im Internet publiziert worden. Die Nachzählung habe am 3. April 2022 stattgefunden. Dafür seien der Präsident sowie 13 Mitglieder des Wahlbüros und vier Verwaltungsangestellte aufgeboten worden; dabei sei darauf geachtet worden, "möglichst Mitglieder aufzubieten, die am vergangenen Sonntag nicht bereits den Stadtrat ausgezählt hatten"; es sei zudem Wert auf eine "gute Durchmischung der Parteien" gelegt worden. Die Briefumschläge seien wiederum jeweils von zwei Personen ausgezählt worden, wobei eine Person den Wahlzettel vorgelesen und die zweite Person die Stimmen auf dem Zähllistenblatt eingetragen habe; als zusätzliche Hilfe habe man Lineale abgegeben. Die Briefumschläge seien mit einem neuen Zählblatt noch einmal vollständig ausgezählt worden, wobei das Blatt mit dem Resultat der ersten Zählung umgekehrt zur Seite gelegt worden sei. Danach sei bei jedem Briefumschlag das Ergebnis der ersten Auszählung mit dem Ergebnis der zweiten Auszählung verglichen worden. Die Zähllisten der Briefumschläge ohne Abweichung seien von einer Kontrollstelle noch einmal kontrolliert und anschliessend die Ergebnisse in einer Liste erfasst worden. Bei den Briefumschlägen mit Abweichungen habe die Kontrollstelle die "fehlerhaften" Wahlzettel sowie die Abweichung beim Stimmentotal einzelner Kandidierender markiert. Die Wahlzettel mit Abweichungen habe in der Folge ein neues Team aus zwei Personen nochmals geprüft und entschieden, ob die erste oder die zweite Zählung korrekt gewesen sei. Die richtige Zählung sei in der Folge ebenfalls in die Liste eingetragen. Damit habe man die Fehler der ersten Zählung "[b]is auf die Ebene der einzelnen Wahlzettel" nachverfolgen können.
4.3
Demnach wurden die Wahlzettel vorliegend nicht nur noch einmal gezählt, es konnten zusätzlich die Gründe für die Abweichung zwischen erster und zweiter Auszählung eruiert werden. Dies war möglich, weil aus den Zähllisten das Zählergebnis für jeden einzelnen Wahlzettel ersichtlich ist. Die wahlleitende Behörde hat sich damit nicht auf eine einfache Nachzählung beschränkt, sondern eine eigentliche Überprüfung der ersten Auszählung vorgenommen. Bei dieser Vorgehensweise müssten bei der Nachzählung beim gleichen Wahlzettel durch unterschiedliche Personen die genau gleichen Zählfehler geschehen sein, damit ein Zählfehler unentdeckt geblieben wäre. Die Wahrscheinlichkeit dafür ist derart gering, dass allein deshalb keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit des erneut knappen Ausgangs bestehen.
Unter den vorliegenden Umständen ist demnach nicht allein wegen des geänderten Ergebnisses und des erneut knappen Ausgangs eine zweite Nachzählung anzuordnen.
5.
5.1
Die Beschwerdeführenden rügen sodann, es habe an einer klaren Weisung für eine einheitliche Auszählung gefehlt. Unklar sei insbesondere gewesen, ob Wahlzettel mit dem Namen "Pante" dem Kandidaten Cirillo Pante hätten zugerechnet werden dürfen, obwohl dessen Ehefrau mit gleichem Nachnamen für den Gemeinderat kandidiert habe. Ebenso sei unklar gewesen, ob Kandidierende, die lediglich für das Präsidium, nicht aber als Mitglied des Stadtrats gewählt wurden, als gültige Stimme (für den Stadtrat) zu zählen seien. So hätten "offenbar" diverse Mitglieder des Wahlbüros die Meinung vertreten, in einem solchen Fall sei von einer gültigen Stimme auszugehen.
5.2
Gemäss Angaben des Stadtrats im Rekursverfahren wurden die Mitglieder des Wahlbüros vor beiden Auszählungen mündlich instruiert, zudem wurde ihnen eine dreiseitige Anleitung abgegeben, die unter anderem unter "Besonderes" den ausdrücklichen Hinweis enthielt: "
Wichtig: Ein/e Präsident/in ist nur wählbar, wenn er/sie auch als Mitglied gewählt wurde. Ansonsten ist die Stimme für die Präsidiumswahl ungültig.
" Ebenso waren die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen im Wortlaut abgedruckt, darunter § 46 VPR, wonach einer Person, die vor dem Wahlgang öffentlich zur Wahl vorgeschlagen wird, eine Stimme selbst dann zuzurechnen ist, wenn die Angaben auf dem Wahlzettel auch auf eine andere, nicht vorgeschlagene Person zutreffen (lit. a), oder ungenau sind, aber kein begründeter Zweifel daran besteht, dass die Stimme der vorgeschlagenen Person zukommen soll (lit. b).
Weshalb diese Instruktion sowie die schriftliche Anleitung nicht genügen sollten, legen die Beschwerdeführenden nicht nachvollziehbar dar. Aus der Regelung von § 46 Abs. 1 lit. a VPR ergibt sich für die strittige Wahl eindeutig, dass Wahlzettel mit dem Namen "Pante" dem Kandidaten Cirillo Pante zuzurechnen waren, nachdem er der einzige mit diesem Nachnamen war, der für die Wahl als Stadtrat vorgeschlagen war. Daran ändert nichts, dass die Ehefrau für den Gemeinderat vorgeschlagen war, denn dabei handelt es sich um eine andere Behörde, die zudem in einem anderen Verfahren gewählt wurde (Proporzwahl mit Listen; vgl. § 111 in Verbindung mit §§ 85 ff. GPR).
Was sodann die Behandlung von Wahlzetteln betrifft, bei denen eine Person als Präsidentin oder Präsident gewählt wurde, ohne auch als Mitglied gewählt worden zu sein, ergab sich aus der schriftlichen Anleitung in Übereinstimmung mit § 73 Abs. 3 GPR klar, dass solche Stimmen ungültig sind. Woraus die Beschwerdeführenden schliessen wollen, solche Stimmen seien auch als Stimme für die fragliche Person als Mitglied der Behörde zu zählen, ist nicht nachvollziehbar. Entgegen ihren Ausführungen waren die Instruktionen in diesem Punkt auch auf dem Wahlzettel klar. Dort stand vor den Zeilen für die Mitglieder des Stadtrats in hervorgehobener Schrift: "Die Stimmabgabe für das Stadtpräsidium ist zusätzlich separat unter Stadtpräsident/Stadtpräsidentin weiter unten auszuführen." Die Überschrift für die Wahl des Stadtpräsidenten bzw. der Stadtpräsidentin lautete: "Stadtpräsident / Stadtpräsidentin (zu wählen aus den Mitgliedern)" und vor der Zeile für die Wahl der Stadtpräsidentin oder des Stadtpräsidenten stand der Hinweis: "Die Stimmabgabe für den Stadtpräsidenten bzw. die Stadtpräsidentin ist nur gültig, wenn der Person auch eine Stimme als Mitglied des Stadtrates gegeben wird". Schliesslich findet sich der Hinweis, der Name einer Person dürfe nur einmal aufgeführt werden, auf den die Beschwerdeführenden sich beziehen, unter den Instruktionen für die Wahl der Mitglieder des Stadtrats. Wenn ausgeführt wird, die Beschwerdeführerin 1 habe ihre Mitglieder darauf hingewiesen, den Kandidaten Marc-André Senti als Stadtpräsidenten zu wählen, ohne auch darauf hinzuweisen, dass dieser auch als Mitglied des Stadtrats zu wählen sei, weil sie davon ausgegangen sei, dass eine solche Stimme als gültige Stimme für Marc-André Senti gezählt würde, so kann sie aus dieser sowohl der gesetzlichen Regelung als auch der Instruktion auf dem Wahlzettel widersprechenden Falschannahme nichts ableiten, was zur Berücksichtigung solcher Stimmen führen könnte.
5.3
Soweit die Beschwerdeführenden sodann auch für die Nachzählung eine Verletzung von § 20 Abs. 1 VPR rügen wollten, weil bei der Auszählung ein Mitglied den Wahlzettel vorgelesen und das zweite Mitglied das Resultat auf dem Zählblatt eingetragen habe, erwiese sich diese Rüge als unbegründet: Gemäss § 20 Abs. 1 VPR müssen Vorgänge im Wahlbüro, die einen Einfluss auf den Ausgang der Wahl oder Abstimmung haben können, durch mindestens ein weiteres Mitglied des Wahlbüros oder der Gemeindeverwaltung überwacht werden. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Vorschrift durch die arbeitsteilige Vorgehensweise verletzt worden sein sollte. Die Vermutung der Beschwerdeführenden, damit habe nur ein Mitglied des Wahlbüros den Wahlzettel sehen können, ist nicht plausibel. Soweit die Beschwerdeführenden damit auch suggerieren wollten, dies hätte eine Manipulation ermöglicht, ist ihnen entgegenzuhalten, dass sämtliche Wahlzettel von anderen Personen ein zweites Mal gezählt und diejenigen mit unterschiedlicher Zählung ein weiteres Mal von noch einmal anderen Personen kontrolliert wurden.
6.
Schliesslich rügen die Beschwerdeführenden, der Beschwerdegegner habe die Öffentlichkeit in Verletzung von § 8 Abs. 1 GPR von der Nachzählung ausgeschlossen.
Gemäss § 8 Abs. 1 Satz 1 GPR haben die Stimmberechtigten bei Urnenwahlen und Urnenabstimmungen Zutritt zu den Räumen, in denen die Wahl- und Stimmzettel ausgewertet und die Ergebnisse ermittelt werden. Dass Stimmberechtigte am Tag der Nachzählung am Zutritt zu den entsprechenden Lokalitäten gehindert worden wären, behaupten die Beschwerdeführenden nicht. Sie sehen den Ausschluss aber darin, dass der Beschwerdegegner nicht über Ort und Datum der Nachzählung informiert habe. Der Beschwerdegegner informierte indes die Ortsparteien sowie die Kandidierenden mittels Versand der Präsidialverfügung aktiv über Ort, Datum und Zeit der Nachzählung und publizierte den Entscheid, eine Nachzählung durchzuführen, vier Tage vorher auch im Internet, allerdings ohne Angabe von Ort, Datum und Zeit. Interessierten wäre es aber ohne Weiteres möglich gewesen, Ort, Datum und Zeit der Nachzählung bei der Stadtverwaltung in Erfahrung zu bringen und bei der Nachzählung anwesend zu sein. Die Rüge ist damit unbegründet, weshalb offenbleiben kann, ob diese überhaupt zu einer zweiten Nachzählung führen könnte.
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
8.
Die Gerichtskosten sind auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 4 VRG). Den unterliegenden Beschwerdeführenden ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).