# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** cbcd83cb-50ca-484b-84b0-f7f734f5981d
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2010
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. X._ SA est une société anonyme, inscrite le 25 novembre 2004 au registre du commerce, dont le siège se situe à 1********. Son but est la reliure industrielle d'imprimés.
Par décision du 20 octobre 2008 entrée en force suite à un retrait de recours interjeté auprès de la Cour de droit administratif et de droit public du Tribunal cantonal (CDAP, cf. affaire PE.2008.0429), le Service de l’emploi (ci-après le SDE) a interdit à X._ SA d’engager des travailleurs étrangers pour une durée de douze mois au motif que, suite à un contrôle de cette société, il s’était avéré que celle-ci avait employé plus de quarante ressortissants étrangers sans autorisations de séjour et de travail valables, dont Y._, une ressortissante serbe née le ********.
Le 19 mai 2009, des inspecteurs du SDE ont effectué un nouveau contrôle au siège de la société des conditions de travail des employés. Sur requête du SDE, X._ SA a transmis au SDE plusieurs documents dont des copies des fiches de paie de janvier à mai 2009 ainsi que de la déclaration 2008 à la caisse de compensation des salaires versés par l’employeur à son personnel (ci-après, le récapitulatif nominatif AVS 2008).
Le 9 octobre 2009, le SDE a fait valoir qu’il ressortait du contrôle précité et des pièces récoltées à la suite de celui-ci, que X._ SA n’avait pas respecté les prescriptions d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source. En particulier, le SDE a relevé que, selon le récapitulatif nominatif AVS 2008, Y._ avait reçu son salaire jusqu’au 31 décembre 2008. Le Service en a déduit que cette dernière avait travaillé jusqu’en fin d’année 2008, soit après la décision du SDE du 20 octobre 2008 sanctionnant X._ SA pour avoir, précisément, engagé des personnes au noir. Le SDE a également relevé qu’aucune retenue AVS n’avait été effectuée sur le salaire de février 2009 d’un employé et que s’agissant de neuf personnes, aucun prélèvement LPP n’avait été effectué. Enfin, trois personnes ne s’étaient pas acquittées de l’impôt à la source alors qu’elles auraient dû y être soumises.
Le 22 octobre 2009, X._ SA a fait valoir que Y._ avait reçu son salaire jusqu’en décembre 2008, malgré le fait qu’elle n’avait plus travaillé suite à la décision du 20 octobre 2008, ceci pour des raisons tenant au respect des obligations contractuelles de la société. Cette dernière a en revanche admis ne pas avoir effectué, par erreur, la retenue AVS sur le salaire de février 2009 d’un employé. S’agissant des cotisations LPP et de la retenue à la source, la société a également admis avoir avait commis quelques erreurs puis avoir corrigé celles-ci en procédant à l’annonce rétroactive des travailleurs concernés aux autorités compétentes.
Le SDE, dans son rapport du 7 décembre 2009, a confirmé que selon son appréciation des preuves, Y._ avait bel et bien travaillé illégalement jusqu’à la fin de l’année 2008. Par ailleurs, il a répété que des prélèvements en matière d’assurances sociales n’avaient pas été dûment effectués à l’égard d’une dizaine d’employés et que l’impôt à la source n’avait pas été prélevé pour deux travailleurs.
Se basant sur le fait que Y._ avait, selon sa conviction, travaillé après la décision du SDE du 20 octobre 2008 sanctionnant X._ SA, le SDE a, par décision du 7 décembre 2009, prononcé, pour une durée de douze mois, le rejet de toute demande d’admission de travailleurs étrangers formulée par X._ SA. Cette décision a fait l’objet d’un recours qui a été tranché dans un arrêt daté de ce jour (PE.2010.0033). Cet arrêt confirme la sanction prononcée par le SDE dans son principe mais la réduit à trois mois.
B. Par décision du 7 décembre 2009, le SDE a facturé à X._ SA les frais du contrôle effectué le 19 mai 2009 qui s’élèvent à 3’400 fr. pour 34 heures de travail (tarif horaire de 100 fr.), en expliquant que X._ SA n’avait pas respecté ses obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des étrangers, des assurances sociales, et de l’imposition à la source, et que dans cette mesure, il se justifiait de mettre à charge de l’employeur contrevenant les frais dudit contrôle. Le décompte de frais figurant dans la décision est établi ainsi :
•
déplacements (forfaitaire) 1h00
•
contrôle de l’effectif et des conditions de travail (sur site) 2 x 2h30 (deux personnes)
•
instruction (examen de pièces, notamment) 18h00
• vérifications auprès des instances concernées 2h00
• rédaction de courriers et rapport 8h00
TOTAL 34h00"
C. X._ SA a recouru contre cette décision le 20 janvier 2010 auprès de la CDAP en concluant avec suite de frais et dépens à ce que, principalement, la décision querellée soit annulée, subsidiairement réformée en ce sens que les frais de contrôle soient fortement réduits. La recourante conteste, en substance, que Y._ ait travaillé sans autorisation, après la décision du 20 octobre 2008. X._ admet avoir commis quelques erreurs, qui ont été immédiatement régularisées. En particulier, les inscriptions rétroactives pour l’imposition à la source et les cotisations LPP manquantes ont été effectuées. Quant à l’oubli d’une retenue AVS pour le salaire de février 2009 d’un employé, celui-là constitue, selon les termes de la recourante, une erreur « somme toute extrêmement minime » laquelle a été d’ailleurs corrigée.
Le SDE s'est déterminé sur le recours le 19 février 2010 en concluant à son rejet.

## Considerations

Considérant en droit
1.
a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir ; LTN ; RS 822.41), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2006, dont la dernière modification, par la loi du 28 octobre 2008, est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).
b) On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf. message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374) : l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers ; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales ; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées ; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs ; consulter ou copier les documents nécessaires ; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).
c) En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées ; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le travail au noir ; OTN ; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle ; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure. Le montant des frais ne varie pas en fonction du caractère intentionnel ou non des infractions commises, ni du type ou du nombre d’infractions aux prescriptions légales constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été effectivement consacré au contrôle et à son suivi administratif (cf. art. 7 al. 2 OTN et arrêt GE.2007.0148 du 28 septembre 2007 consid. 1c et les références citées), ceci en application notamment du principe de l’équivalence (pour une définition du principe de l’équivalence, cf.
GE.2008.0012 du 17 septembre 2009).
2.
a) La recourante admet ne pas avoir respecté certaines obligations tant dans le domaine des assurances sociales que celui de la législation fiscale. En particulier, elle admet avoir omis de procéder à une retenue AVS pour un salaire en février 2009, de cotiser pour la prévoyance professionnelle s’agissant de deux personnes, ainsi que de prélever l’impôt à la source dans le cas de deux employés. Dès lors, la recourante n’ayant pas respecté ses obligations d’annonce et d’autorisation au sens de l'art. 6 LTN, c'est à juste titre que le SDE a mis les frais de contrôle à sa charge.
b) Il appartient encore au SDE de rendre à tout le moins vraisemblable le fait que le décompte d’heures figurant sur la décision querellée corresponde au travail réellement effectué pour procéder au contrôle et aux mesures qui en ont découlé.
Dans sa jurisprudence, la Cour de céans
a jugé disproportionnés les frais d’un contrôle de chantier pour 2'100 fr. et l’a réduit à 1900 fr. ; la mobilisation de trois inspecteurs pour collaborer avec la police à raison d’une heure par personne avait été jugé excessive, de même que la durée nécessaire à l’établissement du rapport, dans une affaire où les protagonistes n’avaient opposé aucune résistance à la mise en œuvre du contrôle et avaient communiqué les informations nécessaires (GE.2009.0152 du 5 janvier 2010). Il a été jugé que l'autorité intimée avait dans une autre affaire facturé, à juste titre, un montant de 875 fr. pour 8h45 de travail occasionné par un contrôle d’un chantier sur lequel la présence d'un travailleur au noir avait été constatée (arrêt GE.2009.0052 du 24 août 2009). Dans une autre affaire, il a été constaté que le SDE avait calculé à bon droit ses frais à hauteur de 1'325 fr. pour 13h15 de travail fournies par deux inspecteurs (arrêt GE.2009.0080 du 30 octobre 2009). Dans un autre cas encore, la Cour de céans a relevé que le montant de 600 fr. facturé pour 8 heures de travail ne paraissait pas excessif compte tenu de la complexité des faits et des particularités de l'affaire (arrêt PE.2008.0131 du 30 juillet 2009). De même, des frais à hauteur de 1'275 fr. avaient été à juste titre mis à la charge d'une société de placements suite à un contrôle qui avait mis en évidence l'engagement de deux travailleurs clandestins. Le rapport de contrôle, lequel comprenait notamment un constat détaillé de l'intervention ayant impliqué la confrontation de la version des faits des différents intervenants, mettait en exergue une situation relativement compliquée (cf. GE.2009.0152 du 5 janvier 2010 consid. 2b).
c) En l’espèce,
l'autorité intimée a mis à la charge de la recourante un montant de 3’400 fr. correspondant, selon le décompte figurant dans la décision querellée, à 34 heures de travail, dont 18 heures d’instruction figurant sous la rubrique « instruction (examen de pièces notamment) ». Or, sur le vu de l’ensemble des pièces du dossier, cette durée d’instruction paraît excessive. Certes, l’examen de pièces d’un dossier peut parfois s’avérer long et fastidieux. Toutefois, le décompte figurant dans la décision querellée est très sommaire et ne permet pas de voir en quoi l’instruction aurait nécessité 18 heures. Par ailleurs, il ne ressort du dossier aucun élément établissant qu’un tel examen aurait présenté des difficultés nettement supérieures à celles qu’a rencontrées le SDE dans d’autres affaires, en particulier dans celles résumées ci-dessus, dont le temps de contrôle a été chaque fois plus bref, et qui ont par conséquent toutes généré des frais sensiblement plus modérés. Enfin, rien n’indique non plus que le contrôle de la société recourante aurait exigé de nombreuses mesures d’instruction. En particulier, toutes les infractions relevées par le SDE ressortent directement des bulletins de salaire entre janvier et mai 2009 et du récapitulatif nominatif AVS 2008, lesquels ont été produits le 15 juin 2009, suite à la première réquisition du SDE.
Tout bien pesé, dès lors que le SDE n’a pas explicité de façon plus détaillée les raisons pour lesquelles l’instruction du dossier se serait élevée à 18 heures, le nombre d’heures d’instruction doit être diminué de moitié (9 heures), ce qui paraît plus conforme au principe de la proportionnalité. Dès lors, le tribunal retiendra, dans l’ensemble, 25 heures de travail qui peuvent être facturées au titre de frais de contrôle.
3.
Il découle des considérations qui précèdent que le recours est partiellement admis et la décision entreprise réformée en ce sens que le montant des frais de contrôle mis à la charge de la recourante s'élèvent à 2500 francs (25h x 100 fr.). Un émolument est mis à la charge de la recourante. Par ailleurs, vu les circonstances particulières du cas d’espèce, il n’est pas alloué de dépens.