# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0cf9d096-5063-47d3-b22c-15b288a0e007
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_004
**Year:** 2000
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Considérant en fait et en droit:
1.- La loi de procédure civile genevoise (ci-après:
LPC gen.) contient des dispositions spéciales sur les actions
en partage (art. 398 ss). Selon celles-ci, le Tribunal peut
en particulier nommer un notaire chargé des opérations de
partage, notamment d'organiser l'aliénation de biens non ré-
partissables matériellement (art. 402 al. 1 let. b et d LPC
gen.).
D._ a été chargé par le Tribunal de première
instance du canton de Genève de procéder à la vente aux en-
chères d'une copropriété dans le cadre d'une procédure en
partage opposant N._ et son ex-épouse B._. Il a
instrumenté la vente le 2 mars 1990. L'immeuble a été adjugé
à dame B._.
La procédure en partage a pris fin devant le Tribu-
nal fédéral le 8 février 1994. Dame B._ a été condam-
née à payer à N._ 120 000 fr. avec intérêts, et le no-
taire D._ invité à verser ce montant à l'intéressé.
2.- Des difficultés ont surgi lors de l'établisse-
ment des comptes par le notaire. Le 30 mars 1995, N._
a assigné D._ devant le Tribunal de première instance
du canton de Genève en paiement d'environ 56 000 fr., inté-
rêts en sus. Ce montant représentait d'une part le solde du
partage, d'autre part des dommages-intérêts fondés sur la
violation du devoir de diligence du notaire (mauvais place-
ments, paiements indus de dettes pesant sur la masse en par-
tage et frais d'avocat pour la période précédant l'introduc-
tion de l'action). Les honoraires du notaire étaient égale-
ment contestés. Par jugement du 25 mars 1999, le Tribunal de
première instance a admis l'action à concurrence d'environ
49 500 fr. avec intérêts.
Sur recours du défendeur, la Cour de justice du
canton de Genève a annulé ce jugement par arrêt du 12 novem-
bre 1999; le notaire a vu sa condamnation réduite au paiement
d'une somme d'environ 10 000 fr., intérêts en sus.
3.- Parallèlement à un recours de droit public,
N._ recourt en réforme au Tribunal fédéral contre
l'arrêt du 12 novembre 1999. Réservant l'admission du recours
de droit public, circonstance qui rendrait le recours en ré-
forme sans objet, il prend des conclusions tendant à l'annu-
lation de l'arrêt attaqué et à la condamnation de D._
à lui verser 42 393 fr.30 avec intérêts à 5% l'an dès le 15
mars 1994.
D._ conclut principalement à l'irrecevabi-
lité du recours en réforme, subsidiairement à son rejet dans
la mesure de sa recevabilité et à la confirmation de l'arrêt
entrepris.
4.- Lorsqu'une décision cantonale est simultanément
attaquée par la voie d'un recours en réforme et par celle
d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral examine en
règle générale d'abord le deuxième (art. 57 al. 5 OJ); la
décision qui clôt une procédure de recours en réforme se
substitue en effet à la décision cantonale, de sorte que le
recours de droit public perdrait son objet s'il ne devait
être examiné qu'en second lieu. La jurisprudence prévoit tou-
tefois une exception à cette règle lorsque le recours en ré-
forme paraît d'emblée irrecevable, de sorte que le Tribunal
fédéral n'aura de toute façon pas à entrer en matière sur le
fond. Dans un tel cas, l'issue de la procédure du recours en
réforme n'a pas d'influence sur le recours de droit public,
la décision d'irrecevabilité ne se substituant pas à la déci-
sion attaquée (ATF 117 II 630 consid. 1a; 118 II 521 consid.
1b; 122 I 81 consid. 1).
En l'occurrence, on se trouve précisément dans un
cas où le caractère douteux de la recevabilité du recours en
réforme commande d'examiner celui-ci en premier lieu.
5.- L'art. 43 al. 1 OJ stipule que le recours en
réforme est recevable pour violation du droit fédéral. A con-
trario, on en déduit que cette procédure n'est pas ouverte
pour se plaindre de violation du droit cantonal (Poudret,
Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire,
vol. II, n° 1.4 ad art. 43). Autrement dit, le recours en
réforme est irrecevable si les prétentions contestées sont
soumises au droit cantonal (cf. ATF 123 III 337 consid. 3b;
123 III 395 consid. 1b; 123 III 414 consid. 3c), étant
entendu que celui-ci ne change pas de nature s'il incorpore
des notions de droit fédéral ou s'il renvoie au droit fédéral
et que ce droit s'applique à titre supplétif (ATF 116 II 91;
119 II 297 consid. 3c; RJB 100/1964 p. 282-284; Poudret, op.
cit., n° 1.4.1 ad art. 43).
Le demandeur fait valoir que le notaire n'aurait
pas respecté son devoir de diligence et réclame sur cette
base des dommages-intérêts. Il allègue en outre que la Cour
de justice aurait établi le préjudice en violation du droit
fédéral et se plaint du montant exagéré des honoraires al-
loués au défendeur. Il convient de déterminer si ces diverses
prétentions relèvent ou non du droit fédéral.
6.- Dans le canton de Genève, la rémunération du
notaire chargé des opérations de partage n'est pas régie par
la législation sur le notariat; elle est fixée par le Tribu-
nal (art. 404 al. 1 LPC gen.), qui s'inspire notamment des
dispositions fédérales sur le contrat de mandat (Bertossa/
Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure
civile genevoise, n° 1 ad. art. 404). L'application du droit
fédéral, même à titre supplétif, ne change toutefois pas la
nature du droit cantonal public, on l'a vu plus haut. De mê-
me, le fait que la rémunération n'ait pas été arrêtée dans le
cadre de la procédure en partage, mais dans celui d'une nou-
velle procédure, ne modifie pas la nature des prétentions li-
tigieuses.
Le recours en réforme doit donc d'emblée être dé-
claré irrecevable en ce qui concerne le montant des honorai-
res alloués au notaire.
7.- Reste à examiner à quel droit les prétentions
en dommages-intérêts formulées par le demandeur sont soumi-
ses.
a) Que ce soit dans le système du notariat libre ou
dans celui du notariat fonctionnarisé, le notaire exerce des
actes de puissance publique (ATF 73 I 366 consid. 2; 124 I
297 consid. 4a). Lorsqu'il accomplit ses fonctions ministé-
rielles, ses relations avec ses clients relèvent du droit pu-
blic et échappent au champ d'application des dispositions
contractuelles sur le mandat (ATF 90 II 274 consid. 1; 96 II
45; 103 Ia 85 consid. 5a; Fellmann, Commentaire bernois, n.
152 ss ad art. 394 CO; le même, Die vermögensrechtliche Ver-
antwortlichkeit des Notars, Revue Suisse du Notariat et du
Registre Foncier 67/1986, p. 129 ss; Denis Piotet, Aspects
particuliers de la responsabilité patrimoniale du notaire
bernois, in: Le Notaire Bernois 1997, p. 97 ss). Cela vaut,
spécialement, lorsque le notaire n'a pas été choisi par les
parties conformément aux règles sur la liberté contractuelle,
mais dans le cadre d'une procédure devant un tribunal et
qu'il apparaît de la sorte comme un auxiliaire de la justice.
En l'absence de rapport contractuel de droit privé, la res-
ponsabilité du notaire pour la mauvaise exécution de ses tâ-
ches officielles est soumise principalement au régime insti-
tué par le droit cantonal, et seulement subsidiairement au
droit fédéral (art. 61 al. 1 CO; ATF 90 II 274 consid. 1; 96
II 45; RJB 100/1964 p. 282 ss; Piotet, ibidem; Brehm, Commen-
taire bernois, n° 29 ad art. 61 CO; Carlen, Notariatsrecht
der Schweiz, p. 134; Brückner, Schweizerisches Beurkundungs-
recht, p. 184; Marti, Bernisches Notariatsrecht, n° 2 ad art.
36 LN [Loi sur le notariat]).
b) Outre leurs fonctions ministérielles, les no-
taires effectuent régulièrement d'autres tâches (par ex.
rédaction de contrats ou de statuts non soumis à la forme
authentique, partage de successions, administration de fortu-
nes) qui relèvent du droit privé fédéral, singulièrement des
règles sur le contrat de mandat, y compris en ce qui concerne
la responsabilité civile (ATF 70 II 221; 88 II 162; 90 II 274
consid. 1; Fellmann, Commentaire bernois, n° 154 ss ad art.
394 CO; Carlen, op. cit., p. 135; Marti, op. cit., n° 1 ss ad
art. 19 et n° 1 ss ad art. 37 LN). Ces dernières activités
entrent dans le champ d'application de l'art. 61 al. 2 CO in-
terdisant aux cantons de déroger aux dispositions sur la res-
ponsabilité civile du code des obligations, ou plutôt, en
réalité, d'alléger la responsabilité de leurs fonctionnaires
ou employés publics dans l'exercice d'une industrie (Brehm,
op. cit., n° 49 ad art. 61 CO; Marti, Commentaire zurichois,
n° 196 ad art. 6 CC).
c) Distinguer entre les activités relevant du droit
privé fédéral ou celles relevant du droit public cantonal
peut se révéler difficile lorsque, comme en l'espèce, le no-
taire rend des services qui vont certes au-delà des tâches
ministérielles au sens strict, mais qui restent néanmoins
dans un étroit rapport avec celles-là. Le défendeur, désigné
par un tribunal pour mettre aux enchères un immeuble, se voit
en l'occurrence reprocher d'avoir enfreint les règles sur
l'adjudication et sur le placement ou la répartition du pro-
duit de la vente. Ces diverses activités relèvent d'après
leur nature partiellement du droit public et partiellement du
contrat de mandat. Si le notaire viole alors ses obligations,
comment apprécier sa responsabilité- Faut-il le faire selon
un régime unique ou non- La question a été tranchée par la
négative en première instance; la Cour de justice ne s'est
quant à elle pas prononcée.
En accord avec la jurisprudence allemande, une par-
tie de la doctrine défend - avec de solides arguments -
l'opinion selon laquelle la responsabilité du notaire doit
s'examiner selon un régime uniforme. Ainsi, lorsque, aux
fonctions ministérielles proprement dites, se greffent des
tâches purement privées, la responsabilité du notaire pour
l'ensemble de ses activités relève du droit public (Carlen,
op. cit., p. 135; Piotet, Aspects particuliers de la respon-
sabilité patrimoniale du notaire bernois, p. 105 ss; cf.
aussi RJB 100/1964, p. 282 ss, consid. II/2).
Partant du même souci d'application uniforme du
droit, le Tribunal fédéral a reconnu aux cantons la compéten-
ce, déduite directement de l'art. 6 CC, de régler la respon-
sabilité de leurs notaires pour l'ensemble de leurs activi-
tés, à condition de ne pas alléger celle-ci par rapport à ce
que prévoit le droit privé fédéral (ATF 70 II 221; Denis
Piotet, La responsabilité patrimoniale des notaires et autres
officiers publics, thèse Lausanne 1981, p. 62 ss; le même,
Aspects particuliers de la responsabilité patrimoniale du
notaire bernois, p. 106 ss; Sylvie d'Aumeries, La responsabi-
lité civile du notaire et son assurance, thèse Lausanne 1980,
p. 137 ss). On reconnaît de la sorte au droit cantonal public
une force expansive, qui va au-delà d'une simple réserve, et
qui permet de tenir compte de l'intérêt général dans des do-
maines déjà régis par le droit privé, pour autant que le
droit fédéral ne soit pas éludé (Huber, Commentaire bernois,
n° 70 ss, 73 ss ad art. 6 CC; Marti, Commentaire zurichois,
n° 45 ss ad art. 6 CC; cf. aussi ATF 122 III 101 consid. 2).
Cette manière de voir se concilie avec l'interprétation à
donner de l'art. 61 al. 2 CO. Il n'y a aucun motif de s'écar-
ter de la jurisprudence de l'ATF 70 II 291, que le recourant
ne critique d'ailleurs pas. En conséquence, il faut reconnaî-
tre aux cantons le pouvoir de soumettre par voie législative
l'ensemble de l'activité des notaires à un régime particulier
de responsabilité, pour autant que celui-ci ne soit pas allé-
gé par rapport aux dispositions fédérales.
d) La loi genevoise sur le notariat du 25 novembre
1988 stipule en son art. 11 ce qui suit:
"1. Le notaire est civilement responsable de tout
dommage qu'il cause dans l'exercice de son activité
ministérielle ou professionnelle, soit d'une maniè-
re illicite, intentionnellement ou par négligence,
soit en violation de ses obligations contractuel-
les.
2. Les actions civiles découlant de cette respon-
sabilité sont soumises aux règles générales du code
des obligations.
3. L'Etat de Genève ne répond pas des conséquen-
ces civiles des fautes commises par les notaires."
Le canton de Genève a ainsi réglé de manière uni-
forme la responsabilité des notaires pour l'ensemble de leurs
activités, en renvoyant au droit fédéral privé à titre sup-
plétif (Piotet, Aspects particuliers de la responsabilité
patrimoniale du notaire bernois, p. 107). On l'a vu, ce ren-
voi n'est pas critiquable. Il ne modifie en rien le caractère
cantonal de la législation applicable - le demandeur ne remet
d'ailleurs pas en question ce procédé en invoquant la force
dérogatoire du droit fédéral. Il en découle que les préten-
tions litigieuses dans la présente procédure sont intégrale-
ment soumises au droit cantonal, de sorte que le recours en
réforme est irrecevable.
8.- L'issue de la procédure commande de mettre à la
charge du demandeur les frais de justice ainsi qu'une indem-
nité de dépens (art. 156 al. 1, 159 al. 1 OJ).

## Considerations