# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 63188972-e23a-4475-b7d4-9d9a5bb22194
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_005
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Sachverhalt:
1. Am 8. April 1984 wurde in der Gemeinde F._ (nachfolgend
Gemeinde) ein damals neues Baugesetz verabschiedet, welches am 16.
Februar 1987 von der Regierung genehmigt wurde (nachfolgend aBG
1984/87). Dieses Baugesetz enthielt in Art. 69 Abs. 2 erstmals eine
Erstwohnungsanteilsregelung, welche wie folgt lautete:
"In der Äusseren Dorfzone und in der allgemeinen Wohnzone wird die
Ausnützungsziffer gemäss Abs. 1 für Wohnbauten um 0.15 ermässigt, wenn
nicht im Gebäude genügend Wohnraum für Einheimische (natürliche
Personen mit Wohnsitz und ausschliesslichem oder erstem Steuersitz in der
Gemeinde F._) für wenigstens 20 Jahre zu angemessenen
Bedingungen zur Verfügung gestellt wird. Die Fläche des Wohnraums für
Einheimische muss wenigstens einer Ausnützung von 0.15 entsprechen; sie
ist im Gebäude zweckmässig anzuordnen. Nach der Erteilung der
Baubewilligung ist die Verpflichtung zugunsten der Einheimischen als
öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung auf Anmeldung der
Baubehörde im Grundbuch anzumerken. Der Gemeinderat kann den
Wohnraumanteil für Einheimische (AZ = 0.15) allgemein vorübergehend
herabsetzen, sofern und solange die Wohnungsversorgung für die
einheimische Bevölkerung genügt."
2. Am 3. September 1989 hatte die Gemeinde der Baugesellschaft D._
(nachfolgend Baugesellschaft), bestehend aus der G._ AG, H._
AG, K._ AG Hoch- und Tiefbau sowie der L._, die
Baubewilligung für die zweite Etappe der auf Parzelle Nr. M._
geplanten Überbauung erteilt. Diese Baubewilligung wurde an
verschiedene Auflagen und Bedingungen geknüpft, so unter anderem
auch an eine Erstwohnungsverpflichtung, welche gemäss Ziffer 1 lit. e) der
Baubewilligung vom 3. September 1989 folgenden Wortlaut hat:
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"Gestützt auf Art. 69 Ziff. 2 (recte Abs.)1 Baugesetz, darf für dieses
Bauvorhaben die Ausnützungsziffer von 0.7 nur dann beansprucht werden,
wenn im Masse einer Ausnützungsziffer von 0.15 (im vorliegenden Fall 1'421
m2 Bruttogeschossfläche) Wohnraum zur Nutzung durch Einheimische
(natürliche Personen mit Wohnsitz und ausschliesslichem oder erstem
Steuersitz in der Gemeinde F._), für die Dauer von wenigstens 20
Jahren, zu angemessenen Bedingungen zur Verfügung gestellt wird. Die
Fläche des Wohnraums muss mindestens einer Ausnützung von 0.15
entsprechen und ist im Gebäude zweckmässig anzuordnen. Noch vor
Baubeginn ist diese Verpflichtung zugunsten der Einheimischen, als
öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung, auf Anmeldung der
Baubehörde, zulasten der Parzelle Nr. M._ im Grundbuch
anzumerken."
3. Die Baugesellschaft begründete am 2. März 1990 Stockwerkeigentum an
der Stammparzelle Nr. M._ und verkaufte in der Folge einen Grossteil
der Stockwerkeinheiten an die N._ SA. Daraufhin erfolgten weitere
Verkäufe, so auch an die heutigen Beschwerdeführer.
4. Am 27. April 1990 wurde die Erstwohnungsverpflichtung gemäss Ziffer 1
lit. e) der Baubewilligung vom 3. September 1989 als öffentlich-rechtliche
Eigentumsbeschränkung zulasten der Stammparzelle Nr. M._ im
Grundbuch angemerkt. Eine Anmerkung zulasten der einzelnen
Stockwerkeinheiten erfolgte indes nicht.
5. Die Gemeinde führte am 9. Dezember 1992 die Bauabnahme durch und
erteilte am 11. Dezember 1992 die Bezugsbewilligung.
1 Eingefügt durch das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden.
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6. Im Zusammenhang mit dem auf den 1. Januar 2016 in Kraft getretenen
Bundesgesetz über Zweitwohnungen erliess die Gemeinde am 27.
November 2016 ein kommunales Zweitwohnungsgesetz (kZWG), welches
am 9. Mai 2017 von der Regierung genehmigt wurde. Dieses Gesetz löste
die Erstwohnungsanteils- und Kontingentierungsregelungen des
Baugesetzes von 1999/2000 (aBG 1999/2000) ab. Art. 5 Abs. 4 kZWG
lautet wie folgt:
"Wo die Erstwohnungspflicht noch auf dem Baugesetz 1984/87 gründet, gilt
für die Aufhebung die im erwähnten Gesetz bzw. die in der betreffenden
Bewilligung enthaltene Regelung. Für die Aufhebung ist keine Ersatzabgabe
zu bezahlen."
7. Mit Schreiben vom 10. Juni 2020 stellten die Eheleute O._ den
Antrag, dass ihre Stockwerkeinheit P._ mit Autoeinstellplatz wegen
Ablaufs der 20-jährigen Frist nicht mehr der Erstwohnungsverpflichtung
unterliege. Begründend wurde geltend gemacht, dass sie diese
Stockwerkeinheit am 6. Oktober 1995 zur Schaffung von Unterkünften für
das Personal des von ihnen betriebenen Restaurants erworben hätten.
Anschliessend hätten sie die Stockwerkeinheit Q._ für eigene
Zwecke genutzt.
8. Ebenfalls am 10. Juni 2020 stellten auch A._, B._ und C._
sowie die Eheleute I._ und J._ den Antrag, es sei festzustellen,
dass sie keine Erstwohnungsverpflichtung zu erfüllen hätten und ihre
Wohnungen demnach keiner kommunalen Nutzungsbeschränkung
unterlägen. Begründend wurde angebracht, dass sie die
Stockwerkeinheiten in guten Treuen erworben hätten. Weder in den
Kaufverträgen noch in der Stockwerkeigentumsbegründung seien andere
Hinweise enthalten gewesen. Die Wohnungen seien seit 30 Jahren als
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Zweitwohnungen genutzt worden, ohne dass die Gemeinde interveniert
hätte.
9. Am 23. Juni 2020 teilte die Gemeinde A._, B._ und C._
sowie den Eheleute I._ und J._ mit, dass für sie die
Voraussetzungen für die Aufhebung der Erstwohnungsverpflichtung nicht
gegeben seien.
10. Mit Verfügung vom 16. Juli 2020 stellte die Gemeinde fest, dass auf der
den Eheleuten O._ gehörenden Stockwerkeinheit P._ infolge
Ablaufs der 20-jährigen Frist keine Erstwohnungsverpflichtung mehr
bestehe. Entsprechend wurde das Grundbuchamt angewiesen, auf der
Parzelle Nr. M._ folgende Anmerkung vorzunehmen:
"Gestützt auf Art. 69 Abs. 2 aBauG 1984/87 ist eine Bruttogeschossfläche im
Umfang von 1248 m2 (recte 1'181 m2)2 BGF als Erstwohnung zu nutzen
(natürliche Personen mit Wohnsitz und ausschliesslichem oder erstem
Steuersitz in der Gemeinde F._). Diese Nutzungsbeschränkung gilt für
die Dauer von wenigstens 20 Jahren ab Bauabnahme der Überbauung auf
Parz. M._."
11. Mit Schreiben vom 26. August 2020 ersuchten A._, B._ und
C._ sowie die Eheleute I._ und J._ die Gemeinde um Erlass
einer anfechtbaren Verfügung.
12. Am 3. September 2020 stellten auch die
Stockwerkeigentümergemeinschaft D._ sowie diverse
Stockwerkeigentümer den Antrag, es sei in Form einer anfechtbaren
Verfügung festzustellen, dass die einzelnen Stockwerkeinheiten keine
2 Eingefügt durch das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (vgl. beschwerdeführerische Beilage im Verfahren R 20 106 [Bf-act. R 20 106] / 10)
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Erstwohnungsanteilsverpflichtung zu erfüllen hätten. Entsprechend sei
das Grundbuchamt anzuweisen, die auf der Stammparzelle Nr. M._
lastende Anmerkung "Erstwohnung" zu löschen.
13. Mit Verfügung vom 5. Oktober 2020 wies der Gemeindevorstand die
Anträge sowohl von A._, B._ und C._ sowie der Eheleute
I._ und J._ als auch der Stockwerkeigentümergemeinschaft
D._ sowie diverser Stockwerkeigentümer ab.
14. Dagegen erhoben A._, B._ und C._ sowie die Eheleute
I._ und J._ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 6. November
2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden
(R 20 104) mit dem Antrag um Aufhebung der Verfügung vom 5. Oktober
2020 und Anweisung des Grundbuchamtes, die auf der Stammparzelle Nr.
M._ lastende Anmerkung "Erstwohnung" zu löschen. Begründend
wurde ausgeführt, die Anmerkung sei ausschliesslich auf der
Stammparzelle Nr. M._ erfolgt, nicht jedoch auf den einzelnen
Wohnungen. Es hätten etliche Handänderungen stattgefunden, welche
von der Gemeinde widerspruchslos akzeptiert worden seien. Auch habe
die Gemeinde sämtliche Entscheide des Grundbuchinspektorats im
Zusammenhang mit dem Verkauf an Personen mit Wohnsitz im Ausland
widerspruchslos akzeptiert und die Handänderungssteuer kassiert. Vor
diesem Hintergrund könne der Gemeinde kaum entgangen sein, dass
sämtliche Wohnungen ohne Erstwohnungsauflage übertragen worden
seien. Ein Käufer müsse sich auf den Eintrag auf seiner Stockwerkeinheit
verlassen können. Ein solcher Eintrag habe bezüglich einer
Erstwohnungsanteilsverpflichtung nicht bestanden. Aus diesem Grund
hätten die einzelnen Käufer auch nicht mit einer solchen Auflage rechnen
müssen. In diesem (guten) Glauben seien sie zu schützen. Auch sei zu
berücksichtigen, dass sämtliche Wohnungen zunächst an die N._ SA
und später vorbehaltlos zum Preis von Zweitwohnungen an A._,
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B._ und C._ verkauft worden seien. Die Gemeinde habe die
Beschwerdeführer nie zur Einhaltung der
Erstwohnungsanteilsverpflichtung angehalten. Damit sei sie ihrer
Kontrollplicht nicht nachgekommen, was zur heutigen misslichen Situation
geführt habe. Ohnehin sei das Recht gegenüber der Baugesuchstellerin,
namentlich der Baugesellschaft D._, verwirkt. Diese Verwirkung
müsse auch zugunsten der heutigen Stockwerkeigentümer gelten. Eine
Bezeichnung der Wohnungen als Erst- bzw. Zweitwohnung sei nie
vorgenommen oder rechtskräftig festgelegt worden, was grundsätzlich im
Baubewilligungsverfahren hätte erfolgen müssen. Unter dem
Gesichtspunkt der Verjährung komme dem Umstand, dass die Gemeinde
nach 30 Jahren noch immer auf der Einhaltung der
Erstwohnungsanteilsverpflichtung bestehe, grosse Bedeutung zu.
15. Am 6. November 2020 erhob auch die Stockwerkeigentümergemeinschaft
D._ sowie diverse Stockwerkeigentümer (nachfolgend
Beschwerdeführer) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden (R 20 106) mit folgenden Anträgen:
"1. Die Verfügung des Gemeindevorstandes F._ vom 5. Oktober 2020 betreffend Erstwohnungsanteilsverpflichtung auf diversen Wohnungen sei aufzuheben.
2. Das Grundbuchamt der Gemeinde F._ sei anzuweisen, die auf der Stammparzelle Nr. M._ im Grundbuch der Gemeinde F._ lastende Anmerkung "Erstwohnung" zu löschen.
3. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Gemeinde F._ zurückzuweisen, damit diese eine Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen vornehme.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin.
In Anbetracht des Wortlauts der Auflage gemäss Ziffer 1 lit. e) der
Baubewilligung vom 3. September 1989 sei nicht klar, ob die
Baugesellschaft oder die Gemeinde zuständig gewesen wäre, die
Ausscheidung der Wohnungen in Erst- und Zweitwohnungen
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vorzunehmen. Dass die entsprechende Wohnfläche "im Gebäude
zweckmässig anzuordnen" sei, spreche für eine Pflicht der
Baugesellschaft. Dass die Verpflichtung aber "noch vor Baubeginn" und
"auf Anmeldung der Baubehörde" im Grundbuch anzumerken gewesen
sei, deute aber gleichzeitig auf ein Versäumnis der Gemeinde hin. Die
Gemeinde hätte die Baufreigabe verweigern können, solange keine
entsprechende Ausscheidung erfolgt sei. Wäre die Baugesellschaft für die
Ausscheidung zuständig gewesen, wäre die Gemeinde subsidiär in der
Pflicht gewesen, die Anmeldung vor Baubeginn durchzusetzen. In
zeitlicher Hinsicht sei festzuhalten, dass die Geltungsdauer der
Erstwohnungsverpflichtung in der Zwischenzeit abgelaufen sei. Diese
Verpflichtung habe als unmittelbare gesetzliche Eigentumsbeschränkung
ihre Rechtswirkungen bereits zum Zeitpunkt der Bewilligungserteilung
entfaltet, weshalb nicht argumentiert werden könne, die Ausscheidung sei
zum jetzigen Zeitpunkt noch für die nächsten zwanzig Jahre
vorzunehmen. Art. 5 kZWG sei entgegen der Auffassung der Gemeinde
nicht anwendbar, weil dieses Gesetz im Zeitpunkt der
Bewilligungserteilung noch gar nicht in Kraft gewesen sei. Vor diesem
Hintergrund werde sowohl der Bestand der
Erstwohnungsanteilsverpflichtung als auch die Berechtigung der
Gemeinde, diese Eigentumsbeschränkung nach so langer Zeit
durchzusetzen, bestritten. Der hier zur beurteilende Fall sei grundsätzlich
identisch mit demjenigen Fall, den das Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden im Urteil R 02 72 entschieden habe. In diesem Fall sei der
Beschwerdeführer in seinem Vertrauen, eine Zweitwohnung erworben zu
haben, geschützt worden. In Bezug auf den Vertrauensschutz sei relevant,
dass die Gemeinde von den Handänderungen gewusst und gegen die
Verfügungen des Grundbuchinspektorats keine Beschwerden erhoben
habe. Daraus erhelle, dass die Gemeinde einerseits von der Nutzung der
meisten Stockwerkeinheiten als Zweitwohnungen und andererseits von
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den Handänderungen Kenntnis gehabt habe. Auch habe die Gemeinde
aufgrund der Verfügungen des Grundbuchinspektorats Kenntnis von den
Kaufpreisen erlangt. Aufgrund dieser Kaufpreise habe es für die
Gemeinde klar gewesen sein müssen, dass die Wohnungen als
Zweitwohnungen verkauft worden seien. Auch auf den amtlichen
Schätzungen der Stockwerkeinheiten sei keine
Erstwohnungsverpflichtung vermerkt gewesen. Diese Schätzungen hätten
der Gemeinde zwecks Erhebung von Steuern und Gebühren aber
vorgelegen. Damit bestünden zahlreiche Belege und Anhaltspunkte,
wonach die Gemeinde stets davon ausgegangen sei, dass es sich bei den
Wohnungen um Zweitwohnungen ohne Erstwohnungsanteilsverpflichtung
gehandelt habe. Ausserdem hätten die Beschwerdeführer mangels
hinreichender Konkretisierung der Verpflichtung im Grundbuch nicht
wissen können, dass es sich bei ihren Wohneinheiten um Erstwohnungen
handle. Daran ändere gemäss Urteil R 02 72 des Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden nichts, dass die Erstwohnungsverpflichtung auf der
Stammparzelle Nr. M._ angemerkt sei. Hinzu komme, dass ein
Käufer nach Ablauf von 20 oder nunmehr 30 Jahren nicht mehr damit
rechnen müsse, dass noch eine Ausscheidung erfolge. Entgegen der
Auffassung der Gemeinde scheitere die Berufung auf den
Vertrauensschutz nicht. Ein Grossteil der Eigentumsübertragungen wären
nämlich gar nicht erst zustande gekommen, wenn die Gemeinde bereits
beim ersten Verkauf an die N._ SA interveniert und auf eine
Ausscheidung mit entsprechender Anmerkung auf den einzelnen
Stockwerkeinheiten gepocht hätte. Damit seien die Beschwerdeführer in
ihrem Vertrauen, unbeschränkt nutzbare Wohnungen erworben zu haben,
zu schützen.
16. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2020 hat das Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden die Verfahren R 20 104 und R 20 106 vereinigt.
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17. Am 7. Dezember 2020 reichte die Gemeinde (nachfolgend
Beschwerdegegnerin) in den Verfahren R 20 104 und R 20 106 separate
Vernehmlassung, welche grundsätzlich identisch sind, ein. Darin
beantragte sie die Abweisung der Beschwerden. Zur Begründung machte
die Beschwerdegegnerin geltend, eine in Art. 69 Abs. 2 aBG 1984/87
enthaltene öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung werde wirksam,
sobald sich der gesetzliche Tatbestand verwirklicht habe, ohne dass der
vorherige Erlass einer Verfügung notwendig sei. Die betreffende
Verpflichtung zur Nutzung eines bestimmten Prozentsatzes der
Wohnfläche als Erstwohnungen sei als unmittelbare gesetzliche
Eigentumsbeschränkung ausgestaltet. Bei der späteren Begründung von
Stockwerkeigentum müsse der betreffende Prozentsatz als
Erstwohnungen ausgeschieden und als solche sachenrechtlich erkennbar
gemacht werden. Dabei bedürfe es keiner konkretisierenden Verfügung.
Vielmehr werde der gesetzliche Tatbestand mit der Erteilung der
Baubewilligung geschaffen, worauf der Eigentümer ohne weiteres seiner
gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen habe. Damit sei gesagt, dass
die Baugesellschaft dafür zu sorgen gehabt hätte, dass die Quote von
1'421 m2 Bruttogeschossfläche als Erstwohnungen ausgeschieden
worden wären. Die Gemeinde habe diesbezüglich keine Verpflichtungen
gehabt. Sie habe nur noch dafür zu sorgen gehabt, dass die
Erstwohnungsverpflichtung auf Parzelle Nr. M._ angemerkt und
damit für jedermann erkennbar gemacht werde. Dies habe die Gemeinde
gemacht. Die Gemeinde sei nicht verpflichtet gewesen, bei einer nach
Baubewilligungserteilung erfolgten Begründung von Stockwerkeigentum
die Erstwohnungsverpflichtung gegenüber den einzelnen
Stockwerkeigentümern kenntlich zu machen. Dies sei auch nach dem aBG
1999/2000 grundsätzlich Sache der Baugesuchsteller gewesen.
Allerdings werde gemäss Art. 72 dieses Gesetzes verlangt, dass diese
Ausscheidung bereits in den Baugesuchsplänen zu erfolgen habe und
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nachträgliche Änderungen bewilligungspflichtig seien, so eben auch bei
nachträglicher Stockwerkeigentumsbegründung. Es wäre wohl
sachdienlich gewesen, wenn die Gemeinde von Anfang an auf der
Bezeichnung der Erstwohnungsfläche in den Baugesuchsplänen beharrt
und entsprechende Kontrollen durchgeführt hätte. Eine solche originäre
Ausscheidungspflicht der Bauherrschaft beziehungsweise Eigentümerin
könne aber nicht von der Kontrolle durch die Baubehörde abhängen. Es
verhalte sich diesbezüglich nicht anders als bei der Überprüfung anderer
baugesetzlicher Bestimmungen und Anordnungen, wie sie z.B. in
Auflagen und Baubewilligungen üblicherweise enthalten seien. Hier habe
man es mit einem gesetzlichen Anspruch zu tun, welcher grundsätzlich
nicht verjähre, solange die Regelung bzw. die gestützt darauf ergangene
Verfügung nicht aufgehoben würden. Daran ändere auch die Laufdauer
gemäss Art. 69 Ziff.2 aBG 1984/87 nichts. Der Durchsetzungsanspruch
der Gemeinde bestehe bis zur Aufhebung der gesetzlichen Regelung
respektive der gestützt darauf erlassenen Verfügung. Eine solche
Aufhebung sei nie erfolgt. In Art. 5 Abs. 4 kZWG werde bestimmt, dass für
die Aufhebung der Pflicht die im aBG 1984/87 bzw. die in den
Baubewilligungen enthaltene Regelung gelte. Die Frist von 20 Jahren
ende unabhängig davon, ob und wie die betreffenden Wohneinheiten
genutzt worden seien. Die Zeitdauer gelte ohnehin nicht absolut, sondern
die Verpflichtung sei nach oben offen ("mindestens"). Die
Bezugsbewilligung für die Überbauung D._ sei erst am 11. Dezember
1992 erteilt worden. Die 30-Jährige Verwirkungsfrist gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung wäre selbst dann noch nicht
abgelaufen, wenn die für die Wiederherstellung geltenden Grundsätze
auch für die Einhaltung der Erstwohnungsverpflichtung gälten würden. So
oder so könne von einer Verwirkung oder Verjährung keine Rede sein. Die
Gemeinde sei aufgrund der Regelung im aBG 1984/87 weder berechtigt
noch verpflichtet gewesen, bereits im Rahmen des
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Baubewilligungsverfahrens auf einer Ausscheidung zu beharren oder gar
selbst eine solche vorzunehmen. Auch sei sie nach Bewilligungserteilung
nicht gehalten gewesen, Nachforschungen darüber anzustellen, ob eine
Stockwerkeigentumsbegründung stattgefunden habe und die
Ausscheidung der Erstwohnungsanteilsflächen korrekt erfolgt sei. Es sei
zu bedenken, dass die Erstwohnungsanteilsregelung damals noch
rudimentär gewesen sei und sich von der späteren Regelung im aBG
1999/2000 unterscheide. Die Problematik der Regelung von Art. 69 Abs.
2 aBG 1984/87 sei erst aufgefallen, als im Jahr 2017 die ersten
Aufhebungsgesuche gestützt auf Art. 5 kZWG eingegangen seien. Nur
eine vergleichsweise kleine Teilfläche der ganzen Überbauung sollten
zudem Erstwohnungen bilden, sodass nach der Ausscheidung der übrige
Teil ohne Weiteres als Zweitwohnungen genutzt und verkauft hätte
werden dürfen. Selbst allfällige Versäumnisse der Gemeinde bei der
Kontrolle hätten nicht automatisch die Gutgläubigkeit der
Wohnungserwerber zu begründen vermocht. Keine der zuständigen
Behörden (Gemeindevorstand oder Bauamt) hätten irgendwelche
vertrauensbegründende Handlungen vorgenommen. Auch liege kein
konkludentes Verhalten vor.
18. In einem zweiten Schriftenwechsel vertieften die Parteien die von ihnen
eingenommenen Standpunkte, ohne wesentlich Neues vorzubringen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie
im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
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1. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das
Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden,
soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können
oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind.
Angefochten ist vorliegend die Verfügung vom 5. Oktober 2020, mit
welcher die Beschwerdegegnerin die Gesuche der Beschwerdeführer vom
10. Juni 2020 bzw. vom 3. September 2020, wonach ihre
Stockwerkeinheiten keine Erstwohnungsverpflichtung gemäss
Baubewilligung vom 3. September 1989 zu erfüllen hätten, abgewiesen
hat. Diese Verfügung ist weder endgültig noch kann sie bei einer anderen
Instanz angefochten werden. Folglich stellt sie ein taugliches
Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor Verwaltungsgericht dar. Als
formelle und materielle Adressaten der angefochtenen Verfügungen vom
5. Oktober 2020 sind die Beschwerdeführer davon überdies berührt und
sie weisen ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bzw.
Änderung auf (Art. 50 Abs. 1 VRG). Auf die zudem frist- und formgerecht
eingereichten Beschwerden (Art. 38 Abs. 1 und 2, Art. 39 Abs. 1 lit. b und
Art. 52 Abs. 1 VRG) ist somit einzutreten.
2. Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die
Frage, ob die Beschwerdegegnerin die hier zur Diskussion stehenden
Stockwerkeinheiten zu Recht nicht aus der Erstwohnungsverpflichtung
entlassen hat. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob die mit Baubewilligung vom
3. September 1989 auferlegte Erstwohnungsverpflichtung noch besteht
bzw. durchgesetzt werden kann. Es verhält sich nämlich so, dass die
Beschwerdeführer sowohl den Bestand der
Erstwohnungsanteilsverpflichtung als auch die Berechtigung der
Beschwerdegegnerin, diese Eigentumsbeschränkung nach so langer Zeit
gegenüber den Erwerbern durchzusetzen, bestreiten.
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3.1. Ausgangspunkt bildet die Baubewilligung vom 3. September 1989,
gemäss welcher verfügt wurde, dass gemäss Art. 69 Abs. 2 aBG 1984/87
die Ausnützungsziffer von 0.7 nur dann beansprucht werden dürfe, wenn
im Masse einer Ausnützungsziffer (nachfolgend AZ) von 0.15 (= 1'421 m2
Bruttogeschossfläche [nachfolgend BGF]) Wohnraum zur Nutzung durch
Einheimische (natürliche Personen mit Wohnsitz und ausschliesslichem
oder erstem Steuersitz in der Gemeinde F._) für die Dauer von
mindestens 20 Jahren zur angemessenen Bedingungen zur Verfügung
gestellt wird. Dies bedeutet, dass die bewilligte Überbauung insofern einer
Erstwohnungsverpflichtung unterliegt, als sie nur von Ortsansässigen
genutzt werden darf. Diese im Sinne einer Nebenbestimmung gemäss Art.
90 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR
801.100) verfügte Nutzungsbeschränkung stellt eine öffentlich-rechtliche
Eigentumsbeschränkung dar. Darunter versteht man jene staatlichen
Eingriffe, durch die das Eigentum nicht entzogen wird (wie bei der
formellen Enteignung), sondern die daraus fliessenden Nutzungs- und
Verfügungsbefugnisse durch das öffentliche Recht beschränkt werden
(vgl. HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020,
Rz 2453). Gemäss Art. 680 Abs. 1 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) bestehen öffentlich-rechtliche
Eigentumsbeschränkungen ohne Eintragung in das Grundbuch. Zwecks
Schaffung von Rechtsicherheit und Transparenz sehen Art. 962 Abs. 1
ZGB sowie Art. 69 Abs. 2 aBG 1984/87 jedoch vor, dass derartige
Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch anzumerken sind (vgl. Berner
Kommentar, Band IV, 1. Abteilung, 3. Teilband, Art. 680-701 ZGB, 1975,
Rz 73 ff. zu Art. 680 ZGB). Dies ändert jedoch nichts daran, dass solche
Anmerkungen lediglich deklaratorische Wirkung haben (vgl. Urteil des
Bundesgerichts [BGer] 1C_750/2013 vom 28. April 2014 E.4.2, BGE 111
Ia 182 E.4). Daraus ergibt sich, dass auf der Stammparzelle Nr. M._
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ab dem Zeitpunkt der Rechtskraft der Baubewilligung eine
Erstwohnungsverpflichtung im Masse einer AZ von 0.15 gemäss Art. 69
Abs. 2 aBG 1984/87 gelastet hat bzw. noch immer lastet. Am 27. April
1990 liess die Gemeinde diese Erstwohnungsverpflichtung alsdann
gemäss Art. 69 Abs. 2 aBG 1984/87 im Grundbuch anmerken, womit sie
für jedermann transparent gemacht worden ist. Damit ist die Gemeinde
ihren gesetzlichen Verpflichtungen bei der Errichtung der
Erstwohnungsanteilsverpflichtung nachgekommen. Es ist an dieser Stelle
zu betonen, dass die Beschwerdegegnerin entgegen den Insinuationen
der Beschwerdeführer insbesondere nicht verpflichtet war, die
Ausscheidung in Erst- und Zweitwohnungen vorzunehmen; schliesslich
sind gemäss Art. 69 Abs. 2 aBG 1984/87 und der gestützt darauf
erlassenen Baubewilligungsauflage die dem Mass von 1'421 m2 BGF
(aktuell 1'181 m2 BGF) entsprechenden Wohnungen "im Gebäude
zweckmässig anzuordnen". Diese Anordnung kann aber nicht durch die
Beschwerdegegnerin, sondern ausschliesslich durch die Bauherrschaft
bzw. die heutigen Stockwerkeigentümer selber erfolgen. Es wäre mit der
Eigentumsgarantie des Eigentümers nicht vereinbar, wenn die
Baubehörde von sich aus einfach die ihr geeignet erscheinenden
Erstwohnungen ausscheiden würde.
3.2. Am Bestand der Erstwohnungsverpflichtung vermag auch nichts zu
ändern, dass sie ausschliesslich zulasten der Stammparzelle Nr. M._
angemerkt ist und somit nur für einen Teil der bestehenden
Stockwerkeinheiten bzw. aktuell für eine BGF von 1'181 m2 (vgl.
beschwerdeführerische Beilage R 20 106 [Bf-act. R 20 106] / 10) gilt. Am
27. November 2016 wurde das kommunale Zweitwohnungsgesetz
(kZWG) an der Urnenabstimmung beschlossen und von der Regierung
des Kantons Graubünden am 9. Mai 2017 genehmigt. Gemäss Art. 12
kZWG werden durch dieses Gesetz die bestehenden kommunalen
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Regelungen aufgehoben, insbesondere die Bestimmungen über die
Förderung des Erstwohnungsbaus und die Einschränkung des
Zweiwohnungsbaus (vgl. Art. 61-76j des aBG 1999/2000). Gemäss Art. 3
Abs. 3 kZWG gelten als bestehende Erstwohnungen Wohnungen, die
aufgrund des jetzigen oder eines früheren Baugesetzes im Rahmen einer
Baubewilligung einer Erstwohnungspflicht unterstellt worden sind. In
dieser Hinsicht "unterstellt" sind auch Wohnungen auf einer
Stammparzelle wie der vorliegenden Parzelle Nr. M._. Dies, weil die
in den Gebäuden auf der Stammparzelle Nr. M._ befindlichen
Wohneinheiten, die als Stockwerkeigentum ausgestaltet sind, Teil dieser
Stammparzelle sind und auf dieser als öffentlich-rechtliche
Eigentumsbeschränkung die Erstwohnungsverpflichtung lastet und die
entsprechende öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung auch auf
dieser Stammparzelle angemerkt wurde. Für diese Wohnungen besteht
eine Nutzungspflicht analog Art. 2 Abs. 2 und 3 ZWG (Art. 4 Abs. 1 kZWG).
Für die Aufhebung der Erstwohnungsverpflichtung, welche noch auf dem
aBG 1984/87 gründet, gelten gemäss Art. 5 Abs. 4 kZWG die in diesem
Baugesetz bzw. die in den betreffenden Baubewilligungen enthaltenen
Regelungen. Gemäss Art. 69 Abs. 1 des aBG 1984/87 betrug die
maximale AZ in der Äusseren Dorfzone 0.7 bzw. gemäss Art. 69 Abs. 2
aBG 1984/87 0.55. Nach Art. 69 Abs. 2 aBG 1984/87 wurde in der
Äusseren Dorfzone die AZ gemäss Abs. 1 für Wohnbauten um 0.15
ermässigt, wenn nicht im Gebäude genügend Wohnraum für Einheimische
(natürliche Personen mit Wohnsitz und ausschliesslichem oder erstem
Steuersitz in der Gemeinde F._) für wenigstens 20 Jahre zu
angemessenen Bedingungen zur Verfügung gestellt wurde. Die damalige
Bauherrin, namentlich die Baugesellschaft D._, durfte also eine AZ
von 0.7 beanspruchen. Um nicht eine AZ-Einbusse von 0.15 auf 0.55 zu
erleiden, musste sie sich im Gegenzug verpflichten, im Masse einer AZ
von 0.15 (= 1'421 m2 BGF) Wohnraum zur Nutzung durch Einheimische
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für wenigstens 20 Jahre zu angemessenen Bedingungen zur Verfügung
zu stellen. Während die Leistung der Beschwerdegegnerin (Einräumung
einer AZ von 0.7) erfolgt ist, harrt die Erfüllung der Leistung der damaligen
Bauherrin bzw. (nach Begründung von Stockwerkeigentum an
Stammparzelle Nr. M._ am 2. März 1990 sowie weiteren
Handänderungen) der heutigen Eigentümer von Stockwerkeinheiten,
nämlich die Ausscheidung der Erst- und Zweitwohnungen in den
Gebäuden auf der Stammparzelle Nr. M._ nach wie vor der Dinge.
Das schadet aber nicht: Solange die Ausscheidung in Erst- und
Zweitwohnungen nicht erfolgt ist, können nämlich grundsätzlich alle
Wohneinheiten nach wie vor und auch in Zukunft nur als Erstwohnungen
genutzt werden. Dabei spielt es keine Rolle, dass die
Erstwohnungsverpflichtung nach wie vor nur auf der Stammparzelle Nr.
M._ und nicht auf den hier zur Diskussion stehenden
Stockwerkeinheiten lastet, denn alle diese Wohneinheiten haben, solange
keine Aufteilung der Erstwohnungsverpflichtung auf die einzelnen
Wohneinheiten stattgefunden hat, als Erstwohnungen zu gelten und
dürfen mit Ausnahme der Wohnung der Eheleute O._, welche aus
der Erstwohnungsverpflichtung entlassen worden sind, nur als solche
genutzt werden (Art. 4 Abs. 1 kZWG). Daraus ergibt sich, dass die am 27.
April 1990 angemerkte Erstwohnungsverpflichtung in Bezug auf sämtliche
Wohneinheiten, welche nicht aus der Erstwohnungsverpflichtung
entlassen worden sind, besteht und dies obschon diese Verpflichtung
ausschliesslich auf der Stammparzelle Nr. M._ angemerkt worden ist.
Dass die Erstwohnungsnutzung auf den hier zur Diskussion stehenden
Wohneinheiten trotz der durch die Stockwerkeigentümer unterlassenen
Ausscheidung der Erst- und Zweitwohnungen auf der Stammparzelle Nr.
M._ erhalten bleibt, ist im Übrigen auch im öffentlichen Interesse, sind
doch Wohnungen für Einheimische in F._ knapp.
- 19 -
3.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass seit dem Zeitpunkt der
Rechtskraft der Baubewilligung vom 3. September 1989 auf der
Stammparzelle Nr. M._ eine Erstwohnungsverpflichtung gelastet hat
und diese Verpflichtung – mangels vorgenommener Ausscheidung in Erst-
und Zweitwohnungen durch die Stockwerkeigentümer – in Bezug auf
sämtliche hier zur Diskussion stehenden Wohneinheiten noch immer
besteht. Das Vorbringen der Beschwerdeführer, wonach die
Erstwohnungsverpflichtung auf den Wohneinheiten nicht mehr bestehe, ist
somit nicht zu hören.
4.1. Die Beschwerdeführer machen geltend, dass die fragliche
Erstwohnungsverpflichtung "für die Dauer von wenigsten 20 Jahren" gelte.
Als unmittelbare gesetzliche Eigentumsbeschränkung entfalte diese
Verpflichtung ihre Rechtswirkungen bereits zum Zeitpunkt der
Bewilligungserteilung, weshalb sie zum heutigen Zeitpunkt nicht mehr
durchgesetzt werden könne. Damit bringen die Beschwerdeführer
sinngemäss vor, die Erstwohnungsverpflichtung gemäss Art. 69 Abs. 2
aBG 1984/87 habe nach 20 Jahren ab Rechtskraft der Baubewilligung
vom 3. September 1989 geendet und zwar unabhängig davon, ob die
betreffenden Wohnungen als Erst- oder Zweitwohnungen genutzt worden
seien. Mit diesem Vorbringen dringen die Beschwerdeführer nicht durch.
4.2. Die in der Baubewilligung vom 3. September 1989 enthaltene Auflage
beinhaltete Folgendes: AZ-Bonus von 0.15 gegen Zurverfügungstellung
von Wohnraum (1'421 m2 BGF) zur Nutzung durch Einheimische
(natürliche Personen mit Wohnsitz und ausschliesslichem oder erstem
Steuersitz in der Gemeinde F._) für wenigstens 20 Jahre (aber nicht
mehr) zu angemessenen Bedingungen (vgl. beschwerdegegnerische
Beilage [Bg-act.] 2). In diesem Zusammenhang kann unter "zur Verfügung
stellen" nichts anderes als "Schaffung der Nutzungsmöglichkeit"
verstanden werden, zumal in Art. 69 Abs. 2 aBG 1984/87 das
- 20 -
gesetzgeberische Ziel genannt ist, nämlich, dass im betreffenden
Gebäude "genügend Wohnraum für Einheimische (natürliche Personen
mit Wohnsitz und ausschliesslichem oder erstem Steuersitz in der
Gemeinde F._) für wenigstens 20 Jahre zu angemessenen
Bedingungen zur Verfügung gestellt wird". Mithin hat ein Eigentümer von
Stockwerkeinheiten ausschliesslich Anspruch auf Entlassung aus der
Erstwohnungsverpflichtung, wenn er – wie bspw. die Ehegatten O._
– nachweist, dass er seine Wohneinheit für wenigstens 20 Jahre als
Erstwohnung (und nicht als Zweitwohnung) genutzt hat. Solange dieser
Nachweis nicht erbracht ist, besteht kein Anspruch auf Entlassung und die
Erstwohnungsverpflichtung besteht weiter. Im vorliegenden Fall haben die
Beschwerdeführer ihre Wohnungen in der Überbauung auf der
Stammparzelle Nr. M._ anerkanntermassen nicht während 20 Jahren
als Erst-, sondern ausschliesslich als Zweitwohnungen genutzt. Bereits
aus dieser Nutzung ergibt sich, dass die Entlassungsvoraussetzungen
nicht vorliegen können und die Erstwohnungsverpflichtung auf den hier zur
Diskussion stehenden Wohneinheiten weiter Bestand hat. Vor diesem
Hintergrund können die Beschwerdeführer nicht erfolgreich geltend
machen, die mit Baubewilligung vom 3. September 1989 auferlegte
Erstwohnungsverpflichtung sei infolge Ablaufs der 20-jährigen Zeitdauer
gemäss Art. 69 Abs. 2 aBG 1984 im heutigen Zeitpunkt nicht mehr
durchsetzbar.
5.1. Ferner ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführer im Erwerbszeitpunkt
gutgläubig waren und damit eine Entlassung ihre Stockwerkeinheiten aus
Gründen des Vertrauensschutzes angebracht wäre.
5.2. Nach konstanter Rechtsprechung zählt der Grundsatz von Treu und
Glauben zu den elementarsten Prinzipien der Rechtsordnung und er folgt
unmittelbar aus Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (BV; SR 101). Als gutgläubig gilt dabei derjenige, dem
- 21 -
bei Vorliegen eines Rechtsmangels das entsprechende
Unrechtsbewusstsein fehlt. Auf Vertrauensschutz kann sich somit nur
berufen, wer von der Vertrauensgrundlage Kenntnis hatte und ihre
allfällige Fehlerhaftigkeit nicht kannte und auch nicht hätte kennen müssen
(vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz 654). Für die Frage, ob der
Betroffene gutgläubig war oder nicht, ist auf den Zeitpunkt des Kaufes
abzustellen (vgl. VGU R 02 72 E.2.d)
5.3. Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin die
Erstwohnungsverpflichtung mittels Auflage in der Baubewilligung vom 3.
September 1989 sichergestellt hat und auf der Stammparzelle Nr.
M._ anmerken liess. Damit war diese Verpflichtung, welche auf
sämtlichen Wohneinheiten gelastet hat, solange keine Aufteilung der
Erstwohnungsverpflichtung auf die einzelnen Wohneinheiten erfolgt ist
(vgl. vorstehende Erw. 3.2.), für jedermann transparent gemacht worden.
Unbestritten ist auch, dass in den Kaufverträgen, mit welchen die
Beschwerdeführer im Verfahren R 20 104 ihre Stockwerkeinheiten auf der
Stammparzelle Nr. M._ erworben haben, die Anmerkung "Abitazione
primaria" im Beschrieb der Stammparzelle festgehalten war. Für die
Beschwerdeführer im Verfahren R 20 106 ist diese Tatsache nicht
nachgewiesen, zumal die entsprechenden Kaufverträge nicht im Recht
liegen und sich auch aus der eingereichten Eigentümerliste (Bf-act. R 20
106 / 11) nicht ergibt, ob darin die Anmerkung im Beschrieb der
Stammparzelle Nr. M._ enthalten ist. Gemäss der Auffassung des
Verwaltungsgerichts gibt es allerdings keinen Grund anzunehmen, dass
dem nicht so ist. Gehört der Beschrieb der Stammparzelle und damit auch
die Anmerkung der Erstwohnungsverpflichtung nämlich in einen
Kaufvertrag über eine Stockwerkeinheit. Vor diesem Hintergrund ist davon
auszugehen, dass auch anlässlich der Beurkundungen ein
entsprechender Hinweis auf die auf dem Stammgrundstück M._
- 22 -
angemerkte Erstwohnungsverpflichtung erfolgt war. Entgegen der
Auffassung der Beschwerdegegnerin geht die Anmerkung der
Erstwohnungsverpflichtung allerdings nicht aus dem in der
Stockwerkeigentumsbegründung enthalten Beschrieb der Stammparzelle
Nr. M._ hervor. Dies aus dem einfachen Grund, weil die
Stockwerkeigentumsbegründung am 2. März 1990 erfolgt war und die
Erstwohnungsverpflichtung erst später, nämlich am 27. April 1990, im
Grundbuch angemerkt worden ist. Aufgrund der im Grundbuch zulasten
der Stammparzelle Nr. M._ angemerkten Erstwohnungsverpflichtung
sowie aus den in den Kaufverträgen enthaltenen Beschrieb der
Stammparzelle Nr. M._, woraus sich diese Verpflichtung ebenfalls
ergibt bzw. ergeben musste, hätten die Beschwerdeführer erhebliche
Zweifel daran haben müssen, dass ihre Wohneinheiten ohne Weiteres als
Zweitwohnungen genutzt werden dürften. Diese Zweifel hätten – wie die
Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt – mittels einer Nachfrage beim
Bauamt beseitigt werden können. Mit anderen Worten hätten sie bei
gebührender Sorgfalt erkennen können bzw. müssen, dass die von ihnen
erworbenen Wohneinheiten nicht ohne Weiteres als Zweitwohnungen
genutzt werden dürfen. Mit der (grundbuchlichen) Anmerkung der
Erstwohnungsverpflichtung zulasten der Stammparzelle Nr. M._ und
dem aus den aus den Kaufverträgen enthaltenen Beschrieb des
Stammgrundstücks, woraus die Anmerkung dieser Verpflichtung
hervorgeht bzw. hervorgehen musste, lagen für die Beschwerdeführer
somit erkennbare und gegen aus in Erscheinung tretende Anhaltspunkte
dafür vor, dass es sich bei ihren Wohnungen um Erstwohnungen handelte.
Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Ausscheidung der als
Erst- und Zweitwohnungen zu nutzenden Flächen im Zeitpunkt des Kaufes
der Wohneinheiten nicht ausgeschieden waren; schliesslich mussten die
Beschwerdeführer aufgrund der genannten Anhaltspunkte bereits
erhebliche Zweifel daran haben, dass es sich bei ihren Wohneinheiten
- 23 -
nicht ohne Weiteres um Zweitwohnungen handeln konnte. Daher kommt
das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass die Beschwerdeführer ihre
Stockwerkeinheiten nicht gutgläubig als Zweitwohnungen gekauft und
entsprechend genutzt haben konnten.
6.1. Doch selbst, wenn der gute Glaube der Beschwerdeführer im
Erwerbszeitpunkt zu bejahen wäre, was nicht der Fall ist, könnten sich die
Beschwerdeführer nicht auf den Vertrauensschutz berufen, falls ein
überwiegendes öffentliches Interesse entgegenstehen würde. Die
Interessenabwägung bleibt daher vorbehalten und bildet eine Schranke
des Vertrauensschutzes (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz 664).
6.2. Zunächst ist festzuhalten, dass das Interesse an der Einhaltung von
raumplanungsrechtlichen und baurechtlichen Bestimmungen generell
gross ist (Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Freiburg 602 2015 25
vom 19. August 2015 E.7). Wie sogleich darzulegen sein wird, gilt dies im
vorliegenden Fall auch für das öffentliche Interesse an der Beschränkung
von Zweitwohnungen. Gemäss den in Art. 1 Abs. 2 lit. b und c sowie Art. 3
des Raumplanungsgesetzes (RPG; SR 700) festgelegten Zielen und
Grundsätzen hat die Raumplanung der zweckmässigen Nutzung des
Bodens zu dienen, wohnliche Siedlungen zu schaffen und zu erhalten, das
soziale, wirtschaftliche und kulturelle Leben in den einzelnen Landesteilen
zu fördern sowie auf eine angemessene Dezentralisation der Besiedelung
hinzuwirken. Demgegenüber wirkt sich ein Überhandnehmen von
Zweitwohnungen gerade in Tourismusgegenden aus raumplanerischer
Optik insofern negativ aus, als es eine Verschwendung von Bauland
begünstigt und zum Nachteil der einheimischen Bevölkerung Druck auf die
Bodenpreise ausübt (vgl. zum Ganzen BGE 135 I 223 = Pra 99 [2010] Nr.
36 E.3.3). Das öffentliche Interesse an der Beschränkung des
Zweitwohnungsbaus ergibt sich sodann auch aus Art. 8a Abs. 2 und 3
RPG sowie – auf kantonaler Ebene – aus Art. 27 Abs. 4 KRG. Gemäss
- 24 -
dieser Bestimmung können die Gemeinden zur Sicherung eines
genügenden Angebots an erschwinglichem Wohnraum für die
ortsansässige Bevölkerung und eines angemessenen Verhältnisses
zwischen dauernd bewohnten Wohnungen und Ferienwohnungen
Erstwohnungsanteile festlegen oder gleichwertige Regelungen treffen
(vgl. dazu BGer 1C_488/2010 vom 8. September 2011 E.3.6). Zudem
verpflichtet der Regionale Richtplan Zweitwohnungsbau vom 26. Juni
2008 die Gemeinden des Kreises Oberengadin, die Schaffung von
Zweitwohnungen durch Kontingentierung zu begrenzen.
Dementsprechend enthält das kommunale BG unter dem Titel 3.1.2.
"Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus"
diverse Bestimmungen und Mechanismen, welche den
Zweitwohnungsbau zugunsten des Erstwohnungsbaus einschränken
sollen. Diese Bestimmungen sind aus einem dringenden,
schwerwiegenden sozialpolitischen Bedürfnis entstanden und
manifestieren das gewichtige öffentliche Interesse an der Einschränkung
der Zweitwohnungsnutzung, mithin daran, dass Hauptwohnungen auch
tatsächlich als solche genutzt werden. Ohnehin unterstreicht die am
11. März 2012 vom Schweizer Stimmvolk und den Kantonen
angenommene Initiative "Schluss mit uferlosem Bau von
Zweitwohnungen" (Zweitwohnungsinitiative) sowie der daraufhin in Kraft
getretene Art. 75b BV dieses öffentliche Interesse an der Beschränkung
der Zweitwohnungen eindrücklich (vgl. BGE 139 II 243 E.7.2).
6.3. Gemessen an diesem erheblichen öffentlichen Interesse an der richtigen
Rechtsanwendung erscheint die vorliegend zu beurteilende Durchsetzung
der Hauptwohnungsverpflichtung als erforderlich und geeignet, den durch
den Gesetzgeber verfolgten Zweck durchzusetzen. Die begangene
Baurechtsverletzung kann offenkundig nicht als geringfügig bezeichnet
werden, und in absehbarer Zeit ist auch keine Lockerung der verletzten
- 25 -
Bestimmungen in Sicht. Im Gegenteil: Der im Rahmen der
Zweitwohnungsinitiative eingeführte Art. 75b BV verbietet den Bau von
Zweitwohnungen in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über
20%. Da die Gemeinde F._ als eine solche Gemeinde zu qualifizieren
ist, haben ihre baugesetzlichen Bestimmungen betreffend Erst- und
Zweiwohnungen insofern eine Verschärfung erfahren, als sie durch die
Zweitwohnungsinitiative und insbesondere die Zweitwohnungsverordnung
überlagert worden sind (vgl. PVG 2014 Nr. 21 E.3d). Eine Lockerung der
Zweitwohnungsbestimmungen ist weder durch das per anfangs 2016 in
Kraft tretende Zweitwohnungsgesetz (ZWG, SR 702) eingetreten noch
zeichnet sich eine solche in mittlerer Zukunft ab.
6.4. Bei der Beurteilung der öffentlichen Interessen wird im Übrigen nicht
berücksichtigt, dass der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall gleich
mehrere Versäumnisse vorgeworfen werden. Die sich bei der vorliegenden
Abwägung zu berücksichtigenden öffentlichen Interessen definieren sich
nämlich nicht (nur) durch die Interessen der Beschwerdegegnerin selbst,
sondern es sind auch die Interessen der Allgemeinheit sowie der weiteren
Rechtsunterworfenen zu berücksichtigten. Im vorliegenden Verfahren geht
es denn auch nicht um das Verschulden oder die Verantwortlichkeit der
Beschwerdegegnerin oder weiterer Personen für die zu beurteilende
Situation, sondern einzig um die Frage, ob die Beschwerdeführer aufgrund
der konkreten Umstände im Zeitpunkt des Erwerbs ihrer Wohneinheiten
gutgläubig sein konnten bzw. ob es die Interessen der Beschwerdeführer
gemessen an den Interessen der Allgemeinheit rechtfertigen, auf die
Durchsetzung der bestehenden Hauptwohnungsverpflichtung zu
verzichten.
6.5. Was die persönlichen Interessen der Beschwerdeführer an der Aufhebung
der Erstwohnungsverpflichtung anbelangt, wäre lediglich das fehlende
- 26 -
Unrechtsbewusstsein zum Zeitpunkt der Disposition, mithin des Kaufs der
zur Diskussion stehenden Stockwerkeinheiten, relevant. In diesem
Zusammenhang spielte es deshalb keine Rolle, wenn die
Beschwerdeführer aufgrund der der Beschwerdegegnerin vorgeworfenen
Versäumnisse sowie durch die Duldung der Zweitwohnungsnutzung in
ihrem guten Glauben fortlaufend bestärkt worden wären. Es ist nämlich
nicht relevant, aus welchem Grund der gute Glaube bejaht würde.
Entscheidend ist einzig, dass der zum Zeitpunkt des Kaufs vorhandene
gute Glaube durch die Beschwerdegegnerin in der Folge nicht zerstört
worden wäre. Aus diesem Grund bilden die angeblichen Versäumnisse der
Beschwerdegegnerin auch keine eigenen Vertrauensgrundlagen, auf
deren Basis die Vertrauensschutz-Prüfung vorzunehmen wäre. Vor diesem
Hintergrund geht auch die Argumentation der Beschwerdeführer, die
Beschwerdegegnerin hätte trotz der ihr bekannten Verfügung des
Grundbuchinspektorates, woraus ersichtlich gewesen sei, dass für die
Stockwerkeinheiten Preise für Zweitwohnungen bezahlt worden seien,
nichts unternommen, ins Leere. Damit machen sie sinngemäss nämlich ein
Versäumnis der Beschwerdegegnerin geltend. Durch dieses Versäumnis
wären die Beschwerdeführer in ihrem (allenfalls) guten Glauben lediglich
bestärkt worden, was indes nicht relevant ist. Aus diesem Grund kann in
antizipierter Beweiswürdigung auf die beantragte Einholung eines
Gutachtens betreffend die Preisgestaltung bei den damaligen Verkäufen
verzichtet werden. Dasselbe hat auch für die beantragte Edition der
Schätzungen der Stockwerkeinheiten zu gelten. Auch dieser Beweisantrag
zielt nämlich ausschliesslich darauf ab, der Beschwerdegegnerin ein im
Anschluss an den Kauf der Stockwerkeinheiten begangenes Versäumnis
zu belegen.
6.6. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführer geltend machen, ihre
Wohneinheiten bei Durchsetzung der Erstwohnungsverpflichtung nicht als
- 27 -
Zweitwohnungen nutzen zu dürfen, bringen sie keine persönlichen
Interessen vor. Solche Interessen bestehen auch nicht. So könnten sich die
Beschwerdeführer insbesondere nicht auf den Standpunkt stellen, die
Durchsetzung der Erstwohnungsverpflichtung würde für sie deshalb
besonders schwer wiegen, weil sie ihren ausländischen Erstwohnsitz nach
F._ verlegen müssten. In diesem Zusammenhang ist darauf
hinzuweisen, dass die Durchsetzung dieser Verpflichtung die
Beschwerdeführer nicht dazu zwingen würde, ihren (ausländischen)
Erstwohnsitz nach F._ zu verlegen. Es ist nämlich davon auszugehen,
dass in F._ durchaus ein Markt für Erstwohnungen besteht, weshalb
sie ihre Wohneinheiten als Erstwohnung entweder vermieten oder
verkaufen könnten. Ferner ist fraglich, ob den Beschwerdeführern – sollten
sie im Erwerbszeitpunkt gutgläubig gewesen sein, was nicht der Fall war –
infolge der Durchsetzung der Erstwohnungsverpflichtung ein derart
erheblicher Schaden entstehen würde, der im Rahmen der
Interessenabwägung zu ihren Gunsten zu berücksichtigen wäre. Dabei ist
zu berücksichtigten, dass die Beschwerdeführer weder behaupten noch
belegen, dass sie ihre Stockwerkeinheiten nicht gewinnbringend als
Erstwohnung weiterveräussern könnten. In diesem Sinne haben es die
Beschwerdeführer insbesondere unterlassen, aktuelle
Verkehrswertschätzungen ihrer Wohneinheiten ins Recht zu legen. Ohne
diese Schätzungen ist es schlicht nicht möglich, zu beurteilen, ob ihnen
überhaupt ein Schaden entstanden ist. Das Vorliegen eines Schadens
könnte und dürfte auch nicht ohne Weiteres angenommen werden, wenn
die Beschwerdeführer für ihre Stockwerkeinheiten tatsächlich den Preis für
Zweitwohnungen bezahlt hätten. So ist es nämlich nicht ausgeschlossen,
dass der aktuelle Verkehrswert mit Hauptwohnungsverpflichtung über den
damaligen Preisen für Zweitwohnungen liegt.
- 28 -
6.7. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die persönlichen Interessen der
Beschwerdeführer an der Duldung der fortwährenden Nutzung ihrer
Wohneinheiten als Zweitwohnungen gegen das öffentliche Interesse an der
Durchsetzung der mit Baubewilligung vom 3. September 1989
angeordneten Erstwohnungsverpflichtung im vorliegenden Fall nicht
aufzukommen vermögen. Selbst wenn also von der Gutgläubigkeit der
Beschwerdeführer zum Erwerbszeitpunkt ausgegangen würde, läge
angesichts der konkreten Umstände sowie der Tatsache, dass ihre
persönlichen Interessen primär in der weiteren Nutzung ihrer
Wohneinheiten als Zweitwohnungen bestehen, keine Konstellation vor,
welche es rechtfertigten würde, von der Durchsetzung der
Erstwohnungsverpflichtung abzusehen bzw. ihre Wohneinheiten aus
dieser Verpflichtung zu entlassen.
7.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Verfahrens R
20 104 und R 20 106 gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der
solidarisch haftenden Beschwerdeführer. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird
die im Rechtsmittelverfahren unterliegende Partei in der Regel verpflichtet,
der obsiegenden Partei die durch den Rechtsstreit verursachten
notwendigen Kosten zu ersetzen. In Bezug auf die obsiegende
Beschwerdegegnerin ist allerdings festzuhalten, dass diese lediglich in
ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat und ihr gestützt auf Art. 78 Abs.
2 VRG deshalb kein Anspruch auf eine Parteientschädigung zusteht.