# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7fa5631a-3abd-4f68-ae28-dfb73e8fb298
**Court:** SO_VG
**Chamber:** SO_VG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** SO / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

In Sachen
A._
vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie Selig,
Beschwerdeführer
gegen
1.
Departement für Bildung und Kultur,
2.
Amt für Kultur und Sport,
Beschwerdegegnerinnen
betreffend
Finanzhilfen für Kulturschaffende
zieht das Verwaltungsgericht in
Erwägung:
I.
1. Mit Verfügungen vom 9. und 10. Juli 2021 wies das Amt für Kultur und Sport (nachfolgend AKS genannt) Gesuche von A._ (nachfolgend Beschwerdeführer genannt) vom 18. Mai 2020 und 22. Februar 2021 um Gewährung von Finanzhilfen für Kulturschaffende (Ausfallentschädigung) ab.
2. Der Beschwerdeführer focht beide Verfügungen beim Departement für Bildung und Kultur (nachfolgend DBK genannt) an, welches die Verfahren vereinigte und die Beschwerden mit Entscheid vom 14. Dezember 2021 abwies.
3. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer am 10. Januar 2022, vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie Selig, Beschwerde beim Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:
1.
Es sei der Beschwerdeentscheid des Departements für Bildung und Kultur vom 14. Dezember 2021 aufzuheben.
2.
Es seien die Gesuche des Beschwerdeführers vom 18. Mai 2020 sowie vom 22. Februar 2021 betreffend die Beantragung von Finanzhilfen für Kulturschaffende (Ausfallentschädigung) zu bewilligen.
3.
Es sei die Angelegenheit zwecks Berechnung der konkreten Höhe der Ausfallentschädigungen an den Beschwerdegegner 2 [AKS], eventualiter an den Beschwerdegegner 1 [DBK], zurückzuweisen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
4. Das DBK beantragte mit Stellungnahme vom 27. Januar 2022 die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Gleichentags schloss sich das AKS dieser Stellungnahme an.
5. Mit Schreiben vom 18. Januar 2022 liess der Beschwerdeführer an seinen bisherigen Ausführungen festhalten.
II.
1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A._ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit
zur Beschwerde
legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Gestützt auf Art. 11 des Covid-19-Gesetzes (SR 818.102) können Kulturunternehmen, Kulturschaffende sowie Kulturvereine im Laienbereich mit Finanzhilfen unterstützt werden. Bund und Kantone finanzieren die Massnahmen gemeinsam. Die Beiträge werden den Kulturschaffenden als Ausfallentschädigung ausgerichtet. Die Einzelheiten dazu werden in einer Verordnung geregelt. Vom 21. März 2020 bis 20. September 2020 galt die COVID-Verordnung Kultur (SR 442.15), welche auf das Gesuch des Beschwerdeführers vom 18. Mai 2020 anwendbar ist. Seit 26. September 2020 gilt die Covid-19-Kulturverordnung (SR 442.15). Diese ist auf das Gesuch vom 22. Februar 2021 anwendbar.
2.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 der am 20. September 2020 ausser Kraft gesetzten COVID-Verordnung Kultur erhalten Kulturunternehmen und Kulturschaffende auf Gesuch Finanzhilfen für den namentlich mit der Absage oder Verschiebung von Veranstaltungen und Projekten oder mit Betriebsschliessungen verbundenen finanziellen Schaden, sofern dieser durch staatliche Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19) verursacht wurde. Die Ausfallentschädigung deckt höchstens 80 % des finanziellen Schadens (Abs. 2). Ein allenfalls entgangener Gewinn wird nicht abgegolten (Abs. 4). Als Kulturschaffende gelten nach Art. 2 lit. d der COVID-Verordnung Kultur natürliche Personen, die als Selbstständigerwerbende hauptberuflich im Kultursektor tätig sind und in der Schweiz ihren Wohnsitz haben. Gemäss den Erläuterungen zur COVID-Verordnung Kultur (Fassung vom 13. Mai 2020) gelten Personen mit Verweis auf Art. 6 Abs. 2 der Verordnung über die Förderung der Kultur (Kulturförderungsverordnung, KFV, SR 442.11) als hauptberuflich im Kultursektor tätig, wenn sie mit ihrer kulturellen Tätigkeit mindestens die Hälfte ihres Lebensunterhaltes finanzieren oder mindestens die Hälfte der Normalarbeitszeit für die kulturelle Tätigkeit einsetzen. Berücksichtigt werden dabei alle entgeltlichen kulturellen Erwerbsarbeiten, die im Status als Selbständigerwerbender oder als Angestellter ausgeübt werden.
2.2 Gestützt auf Art. 4 Abs. 1 der am 26. September 2020 in Kraft getretenen Covid-19-Kulturverordnung erhalten Kulturunternehmen und Kulturschaffende auf Gesuch Finanzhilfen für den finanziellen Schaden, der aus der Absage, Verschiebung oder eingeschränkten Durchführung von Veranstaltungen und Projekten oder aufgrund betrieblicher Einschränkungen infolge der Umsetzung staatlicher Massnahmen entsteht. Kulturschaffende müssen ihren Wohnsitz in der Schweiz haben. Sie können nur den finanziellen Schaden geltend machen, der ihnen im Zusammenhang mit einer selbstständigen Erwerbstätigkeit oder mit ihrer Tätigkeit als Freischaffende entsteht (Abs. 2). Ersatzfähig sind nach Art. 5 der Covid-19-Kulturverordnung nur Schäden, die durch staatliche Massnahmen verursacht wurden und nicht durch andere Entschädigungen gedeckt sind. Die Entschädigung deckt höchstens 80 % des finanziellen Schadens. Ein allenfalls entgangener Gewinn wird nicht entschädigt. Als Kulturschaffende gelten dabei nach Art. 2 lit. d der Covid-19-Kulturverordnung natürliche Personen, die hauptberuflich im Kulturbereich tätig sind. Für die Umschreibung von «hauptberuflich im Kulturbereich tätig sein» wird in Art. 2 lit. e wiederum auf Art. 6 Abs. 2 KFV verwiesen.
2.3 Für beide gestellten Gesuche des Beschwerdeführers ist somit nach Art. 6 Abs. 2 KFV zu prüfen, ob er als hauptberuflich im Kultursektor tätige Person gilt, um anspruchsberechtigt sein zu können.
3.1 Die Vorinstanz führte in ihrem ablehnenden Entscheid aus, der Beschwerdeführer arbeite zu 70 % als Koch in einem Gastronomiebetrieb. Im Jahr 2019 habe sein Nettolohn aus der Festanstellung CHF 39'631.00 betragen. Die Einkünfte aus der unselbständigen [recte: selbständigen] Erwerbstätigkeit als Musiker hätten sich auf CHF 9'620.00 belaufen. Es sei unbestritten, dass die eine Voraussetzung von Art. 6 Abs. 2 erster Satz KFV, wonach mit der künstlerischen Tätigkeit mindestens die Hälfte des Lebensunterhalts finanziert werde, nicht erfüllt sei.
Auch die Alternativvoraussetzung von Art. 6 Abs. 2 erster Satz KFV, wonach mindestens die Hälfte der Normalarbeitszeit für die künstlerische Tätigkeit eingesetzt werden müsse, sei nicht erfüllt. Im Rahmen seiner künstlerischen Tätigkeit befinde sich der Beschwerdeführer nicht in einem Anstellungsverhältnis. Aber auch für selbständig Erwerbende verweise Art. 6 Abs. 2 erster Satz KFV auf den Begriff der Normalarbeitszeit. Als Normalarbeitszeit gelte jene Arbeitszeit, die der Arbeitnehmer üblicherweise zu leisten verpflichtet sei. Sie könne sich aus Gesamtvertrag oder Einzelvertrag bzw. betrieblicher, branchenbezogener oder lokaler Übung ergeben. Wie hoch die Normalarbeitszeit in der Gastro- bzw. Kulturbranche sei, lasse sich schwer einschätzen. Die wöchentliche Höchstarbeitszeit betrage jedenfalls in beiden Branchen 50 Stunden (Art. 9 Abs. 1 lit. b Arbeitsgesetz, ArG, SR 822.11). Wenn von einer Höchstarbeitszeit von 50 Stunden pro Woche ausgegangen werde, decke der Beschwerdeführer mit seinem 70 %-Pensum als Koch bereits 35 Stunden ab. Er könne demnach im Sinne von Art. 6 Abs. 2 erster Satz KFV noch maximal 15 Stunden für die künstlerische Tätigkeit aufwenden. Mit anderen Worten sei es mit einem 70 %-Pensum als Koch gar nicht möglich, gemäss Art. 6 Abs. 2 erster Satz KFV hauptberuflich als Kulturschaffender tätig zu sein.
3.2 Der Beschwerdeführer lässt dagegen vorbringen, die Anforderung von Art. 2 lit. d Covid-19-Kulturverordnung, wonach mit der künstlerischen Tätigkeit mindestens die Hälfte des Lebensunterhalts finanziert werden müsse, erfülle er nicht. Jedoch setze er mindestens die Hälfte seiner Normalarbeitszeit für die künstlerische Tätigkeit ein.
Er habe mit Schreiben vom 28. Juli 2021 dargelegt, wie viele Stunden er für seine künstlerische Tätigkeit aufwende. Er sei Musiker und Mitglied in verschiedenen Bands. Im Jahr 2019 sei er mit 53 Konzerten, diversen Proben, Reisezeiten, Studioarbeiten und weiteren Aufwendungen auf 1'563 Stunden und somit auf einen monatlichen Zeitaufwand von rund 130 Stunden bzw. 32.5 Stunden pro Woche gekommen. Dies entspreche vom Aufwand her deutlich mehr als einem 50 %-Pensum.
Im Rahmen seiner Festanstellung als Koch betrage seine monatliche Arbeitszeit rund 117 Stunden und sei damit tiefer als die für die Musik aufgewendete Zeit. Das DBK stütze sich in seinen Ausführungen auf den Begriff der Normalarbeitszeit gemäss Art. 6 Abs. 2 KFV. Da sich in der KFV selbst keine Definition des Begriffs Normalarbeitszeit finde, sei eine Interpretation dieses Begriffs gefragt. Eine Legaldefinition gebe es nicht und der Begriff werde in Rechtsprechung und Lehre nicht einheitlich verwendet. Das DBK stelle in diesem Zusammenhang den Begriff der Normalarbeitszeit mit der wöchentlichen Höchstarbeitszeit gemäss Art. 9 Abs. 1 ArG gleich, welche bei 50 Stunden liege. Den Begriff der Normalarbeitszeit mit dem gesetzlichen Begriff der wöchentlichen Höchstarbeitszeit gemäss Art. 9 Abs. 1 ArG gleichzustellen, gehe jedoch fehl.
Das DBK führe im angefochtenen Entscheid aus, wie hoch die Normalarbeitszeit in der Gastro- bzw. Kulturbranche sei, lasse sich schwer schätzen. Damit werde impliziert, dass unklar sei, was die Normalarbeitszeit konkret sei und dass je nach Branche auf den Einzelfall abzustellen sei. Für Freischaffende im Kulturbereich gebe es weder einen Gesamtarbeitsvertrag noch betriebliche oder branchenbezogene Ansätze, welche den Begriff der Normalarbeitszeit zu präzisieren vermöchten. Vielmehr dränge sich eine Einzelfallbetrachtung auf, um der realen Arbeitssituation in dieser Branche gerecht zu werden. In der Realität nehme nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine Vielzahl von Kulturschaffenden einen enormen Zeitaufwand in Kauf, um ein Einkommen zu erzielen. Wie bereits das AKS in seiner Stellungnahme vom 14. September 2021 ausgeführt habe, würden die kulturellen Tätigkeiten allein in vielen Fällen nicht ausreichen, um den Lebensunterhalt zu erwirtschaften. Als selbständiger Erwerbstätiger bestehe eben gerade kein vertraglicher Schutz, welcher eine Höchstarbeitszeit festlegen würde. Vielmehr übersteige die effektiv aufgewendete Zeit oftmals ein «übliches» Pensum in einem Anstellungsverhältnis. Die Normalarbeitszeit sei daher als diese im Einzelfall effektiv aufgewendete Zeit zu verstehen.
Zudem lege das DBK nicht dar, wieso es den Begriff der Normalarbeitszeit bei freischaffenden Künstlern gleichsetze mit der wöchentlichen Höchstarbeitszeit. Selbst im Rahmen gewöhnlicher Arbeitsverhältnisse seien die beiden Begriffe nicht einfach gleichzusetzen. Denn ein Arbeitgeber könne mit seinen Arbeitnehmern die Normalarbeitszeit vertraglich festlegen und individuell definieren. Die Normalarbeitszeit beschreibe somit nicht die Höchstarbeitszeit, sondern vielmehr die übliche Arbeitszeit.
Die Auslegung des DBK führe schliesslich zu unverhältnismässigen Ergebnissen. Wer als Kunstschaffender bereit sei, über die in herkömmlichen Arbeitsbereichen geltenden gesetzlichen Höchstarbeitszeiten hinaus Zeit in seine künstlerische Tätigkeit zu investieren, solle leer ausgehen. Dabei sollten doch die Härtefallregelungen gerade Leute wie ihn schützen, für welche ihr Einkommen aus künstlerischer Tätigkeit relevant zum Überleben sei und welche nur aufgrund ihres immensen Engagements dazu in der Lage seien, ein solches Zusatzeinkommen zu erzielen. Als Normalarbeitszeit freier Kunstschaffender sei vielmehr die durchschnittliche, tatsächliche und individuell geleistete Arbeitszeit zu verstehen. Die Normalarbeitszeit setze sich demnach aus der Arbeitszeit seiner Festanstellung sowie der aufgewendeten Arbeitszeit für seine künstlerische Tätigkeit zusammen, weshalb sein Stundenaufwand für die künstlerische Tätigkeit die Arbeitszeit seiner Festanstellung übersteige.
4.1 Unbestritten ist vorliegend, dass die vom Beschwerdeführer ausgeübte künstlerische Tätigkeit (Schlagzeugspielen) in den Kulturbereich nach Art. 2 lit. a Covid-19-Kulturverordnung resp. in den Kultursektor nach Art. 2 lit. a COVID-Verordnung Kultur fällt und der Beschwerdeführer mit seiner künstlerischen Tätigkeit nicht mindestens die Hälfte seines Lebensunterhaltes finanziert (Art. 6 Abs. 2 KFV). Bestritten und zu prüfen ist jedoch, ob der Beschwerdeführer als hauptberuflicher Kulturschaffender zu qualifizieren ist, indem er nach Art. 6 Abs. 2 KFV mindestens die Hälfte der Normalarbeitszeit für die künstlerische Tätigkeit einsetzt.
4.2.1 Unklar ist dabei, was als «Normalarbeitszeit» gemeint ist. Die Erläuterungen geben dazu keine Auskunft und eine allgemein gültige Definition des Begriffes existiert nicht. Im Anstellungsverhältnis wird die Normalarbeitszeit abgegrenzt zur Überstundenarbeit. Demnach ergibt sich die Normalarbeitszeit aus der im Einzel-, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbarten, im Betrieb geltenden oder in der Branche üblichen Stundenzahl. Sie ist abzugrenzen von der Überstundenarbeit, welche die Normalarbeitszeit überschreitet (Wolfgang Portmann/Roger Rudolph in: Corinne Widmer Lüchlinger/David Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Basel 2019, Art. 321c OR N 1). Vorliegend geht es jedoch um die Normalarbeitszeit in einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Dabei existiert kein Einzel-, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag und eine «in der Branche übliche Stundenzahl» lässt sich unter Kulturschaffenden schlicht nicht definieren.
4.2.2 Nicht zutreffend kann die Herleitung der Vorinstanz sein, welche auf die Höchstarbeitszeit von 50 Stunden abstellt, und ausführt, wenn der Beschwerdeführer 70 % als Koch arbeite, blieben ihm noch höchstens 15 Stunden für die künstlerische Tätigkeit. Er könne somit nicht hauptberuflich als Kulturschaffender tätig sein. Die Definition von Art. 6 Abs. 2 KFV stellt nach der grammatikalischen Auslegung klar nicht darauf ab, wie die Person die übrige Zeit
neben
der künstlerischen Tätigkeit nutzt. Sie stellt einzig darauf ab, wie viel Zeit
für
die künstlerische Tätigkeit aufgewendet wird. Dies sind vorliegend ausgewiesenermassen mehr als 15 Stunden pro Woche. Nebenbei ist zu erwähnen, dass die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit für gastgewerbliche Mitarbeiter laut Art. 15 Abs. 1 des Gesamtarbeitsvertrags im Schweizerischen Gastgewerbe 42 Stunden beträgt und somit für ein 70 %-Pensum 29,4 Wochenstunden. Der Beschwerdeführer führte aus, er leiste diese Arbeitszeit in der Regel in relativ langen Schichten an drei Tagen pro Woche. Ihm bleibt daneben somit noch viel freie Zeit für seine künstlerische Tätigkeit.
4.2.3 Betrachtet man zudem die systematische Eingliederung der Bestimmung zu den professionellen Kulturschaffenden in der Verordnung, so wird diese im folgenden Absatz (Art. 6 Abs. 3 KFV) zur Laientätigkeit abgegrenzt. Als kulturell tätige Laien gelten demgemäss Personen, die eine regelmässige kulturelle Tätigkeit ausüben, aber die Voraussetzungen nach Absatz 2 nicht erfüllen. Auch bei dieser Betrachtung zeigt sich, dass eine Person, die einen grossen Aufwand im Rahmen von mindestens einem 50 %-Pensum für die kulturelle Tätigkeit betreibt, nicht plötzlich zum Laien wird, nur weil sie sich zusätzlich auch noch in einem anderen Bereich (vorliegend als Koch) sehr engagiert.
4.2.4 Bei Betrachtung von Sinn und Zweck der Norm ist zu beachten, dass die Verordnung nicht nur eine Entschädigung für Kulturschaffende vorsieht, die ihren Lebensbedarf bisher hauptsächlich mit der Kulturtätigkeit abdecken konnten. Sondern die Norm berücksichtigt eben auch Kulturschaffende, welche einen grossen Teil ihrer Zeit in die Kulturtätigkeit investieren, daraus aber ihren Lebensunterhalt nicht zu decken vermögen und sich anderweitig finanzieren, wie dies der Beschwerdeführer durch seine Tätigkeit als Koch macht.
4.2.5 Will man also (wie durch die Vorinstanz getan) die wöchentliche Höchstarbeitszeit nach Art. 9 Abs. 1 lit. b des Arbeitsgesetzes (ArG, SR 822.11) heranziehen, welche die Normalarbeitszeit nach oben auf 50 Wochenstunden begrenzt, so würde der Beschwerdeführer die Anspruchsvoraussetzungen spätestens dann erfüllen, wenn er mindestens 25 Wochenstunden für die kulturelle Tätigkeit aufwendet. Ginge man von einer Normalarbeitszeit von 42 Wochenstunden aus, was einem durchschnittlichen Wochenpensum in den meisten Branchen entspricht, müsste der Beschwerdeführer gar nur 21 Stunden pro Woche für die kulturelle Tätigkeit aufwenden, um anspruchsberechtigt zu sein.
4.3 Zu seiner künstlerischen Tätigkeit gibt der Beschwerdeführer gegenüber dem Verwaltungsgericht an, er sei Schlagzeuger in fünf verschiedenen Bands. Im Jahr 2019 habe er mit diesen zusammen total 53 Konzerte in neun Kantonen gespielt. Hinzu kämen regelmässige Proben sowie Arbeiten im Studio. Für Konzerte müsse inkl. An- und Rückreise, Soundcheck und Vorbereitung durchschnittlich mit 12 Stunden pro Auftritt gerechnet werden. Zudem fänden pro Woche durchschnittlich zwei Bandproben à je drei Stunden statt. Für individuelles Proben und Üben sowie Studioarbeit wende er zudem an sechs Tagen pro Woche je ca. 1,5 Stunden auf. Insgesamt ergäben sich somit 1'563 Stunden pro Jahr, die er als Musiker aufwende. Teilt man diese Zahl durch 52 Wochen pro Jahr, ergibt sich eine Zahl von etwas mehr als 30 Stunden pro Woche. Rechnet man noch vier Wochen Ferien ein, ergibt sich gar ein wöchentlicher Aufwand von 32,5 Stunden.
Gegenüber der Vorinstanz hatte der Beschwerdeführer noch angegeben, der Aufwand pro Woche betrage im Schnitt 28 Stunden für die kulturelle Tätigkeit.
Auch wenn sich der Aufwand von Woche zu Woche anders präsentieren wird und schwierig zu beweisen ist, ist doch durch die eingereichten Beweismittel (Flyer von 53 Konzerten im Jahr 2019 und Auszüge aus der Agenda) nachvollziehbar und glaubhaft dargelegt, dass der Beschwerdeführer, der in fünf verschiedenen, zum Teil schweizweit bekannten Bands spielt, durchschnittlich mindestens ein 50 %-Pensum bzw. die Hälfte der Normalarbeitszeit für die künstlerische Tätigkeit aufwendet.
4.4 Wie der Beschwerdeführer zudem zu Recht ausführt, hat die Auslegung der Vorinstanz zur Folge, dass Kulturschaffende, die über die in üblichen Arbeitsbereichen geltende Höchstarbeitszeit hinaus grosses Engagement zeigen, keinen Anspruch auf Unterstützung haben. Abstellen auf den gesetzlichen Begriff der Höchstarbeitszeit trägt den Besonderheiten der Kulturbranche zu wenig Rechnung. Hier drängt sich eine einzelfallbezogene Betrachtung auf.
4.5 Somit ergibt sich, dass der Beschwerdeführer als professioneller Kulturschaffender gilt und Anspruch auf Finanzhilfe hat.
5. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet, sie ist gutzuheissen. Der Entscheid vom 14. Dezember 2021 des Departements für Bildung und Kultur ist aufzuheben und die Angelegenheit zur konkreten Berechnung der Ausfallentschädigung an das Amt für Kultur und Sport zurückzuweisen.
5.1 Bei diesem Ausgang hat der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen und dem Beschwerdeführer zudem eine Parteientschädigung auszurichten.
5.2 Rechtsanwältin Stephanie Selig macht mit Kostennote vom 20. Juni 2022 für die beiden Beschwerdeverfahren vor dem Departement für Bildung und Kultur sowie vor dem Verwaltungsgericht einen Aufwand von insgesamt 15,83 Stunden zu einem Ansatz von CHF 230.00 zuzüglich Auslagen von CHF 137.00 und 7,7 % MwSt., insgesamt CHF 4'068.80 geltend, was angemessen erscheint und durch den Kanton Solothurn zu entschädigen ist.
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen: Der Entscheid vom 14. Dezember 2021 des Departements für Bildung und Kultur wird aufgehoben und die Angelegenheit zur konkreten Berechnung der Ausfallentschädigung an das Amt für Kultur und Sport zurückgewiesen.
2.
Der Kanton Solothurn hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 zu bezahlen.
3.
Der Kanton Solothurn hat A._ für die beiden Beschwerdeverfahren vor dem Departement für Bildung und Kultur und vor dem Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 4'068.80 (inkl. Auslagen und MwSt.) auszurichten.

## Considerations