# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 386c8ad3-6ad9-5242-b63b-b13ffcb33ba7
**Court:** SO_VG
**Chamber:** SO_VG_001
**Year:** 2004
**Language:** de
**Jurisdiction:** SO / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
Auf der Finanzverwaltung der Einwohnergemeinde reduzierte sich der Arbeitsaufwand nach dem Verkauf der kommunalen Stromversorgung um ein Pensum von rund 50%. F. erhielt eine Kündigung. Diese stützte sich auf §§ 65 und 66 der DGO (kommunale Dienst- und Gehaltsordnung) und führte als Begründung an, wegen des Wegfalls eines Teils der Verwaltung müsse die Stelle um 50% reduziert werden und das Arbeitsverhältnis werde deswegen gekündigt. Das Departement stellte die Nichtigkeit dieser Kündigung fest, weil sie nicht vom Gemeinderat beschlossen worden war. Darauf schrieb die Einwohnergemeinde eine Sachbearbeiterstelle auf der Finanzverwaltung mit 50%-Pensum aus. Nun machte der Gemeindeverwalter den Vorschlag, das Arbeitsverhältnis von F. per 31.1.2004 aufzulösen: Es finde eine Umstrukturierung in der Finanzverwaltung statt, und es seien innerhalb des reduzierten Pensums zusätzliche neue Aufgaben zu erledigen wie z.B. Aufbau und Mitarbeit beim Controlling. F. sei für die zusätzlichen Arbeiten nicht ausgebildet und habe sich dafür nie ausbilden wollen. Ausserdem überschreite sie ihre Kompetenzen und verhalte sich unkollegial. Der Ressortleiter Personelles habe mit Brief vom 11.10.2003 die Auflösung des Arbeitsverhältnisses unterstützt. Der Gemeinderat stimmte dem Antrag zu und beschloss, das Anstellungsverhältnis von F. per 31.1.2004 zu kündigen unter gleichzeitiger Freistellung von der Arbeitsleistung. Die Kündigung stützt sich auf §§ 65 und 66 der DGO. In der Begründung wird ausgeführt, dass die Stellenprozente auf der Finanzverwaltung von insgesamt 400 % auf 350% reduziert würden, was eine Umstrukturierung bedinge. Im Rahmen der Neuorganisation könne der Gemeinderat ihr keine ihren Fähigkeiten entsprechende Arbeit mehr zuteilen. Eine dagegen erhobene Verwaltungsbeschwerde hiess das Departement teilweise gut. Sowohl die Einwohnergemeinde als auch F. gelangen an das Verwaltungsgericht. Das Gericht heisst die Beschwerde von F. teilweise gut und weist die Beschwerde der Einwohnergemeinde ab:

## Considerations

Aus den Erwägungen:
3. Auffallend ist, dass Eignung, Leistung und Verhalten von F. kritisiert wurden, nachdem sie die Kündigung vom 30.6.2003 – erfolgreich – angefochten hatte. (...) Nachdem die Mitarbeiterbeurteilungen keinerlei Anhaltspunkte dafür liefern, dass F. bezüglich Eignung, Leistung oder Verhalten zu Klagen Anlass gegeben hätte, stützte sich der Gemeinderat bei der Kündigung daher zu Recht nur auf § 66 DGO (Aufhebung der Stelle). Die Mitteilung der aus Sicht von F. vorliegenden Ungereimtheiten auf der Finanzverwaltung wurde als Kündigungsgrund nicht thematisiert.
Demnach bleibt zu klären, ob es sich vorliegend um die Aufhebung einer 100 %-Stelle verbunden mit der Neuschaffung einer anderen (50%-)Stelle handelt, welche F. hätte angeboten werden müssen, oder ob ein Fall der missbräuchlichen Kündigung vorliegt.
4. a) Nach der DGO der Einwohnergemeinde ist F. eine auf unbestimmte Zeit gewählte Angestellte in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis (§ 4 Abs. 1 DGO). Die Auflösung des Dienstverhältnisses regeln §§ 62 ff. DGO. Gemäss § 62 lit. c wird das Dienstverhältnis aufgelöst, wenn die Stelle aufgehoben wird. Die Auflösung ist Angestellten drei Monate im Voraus je auf das Ende des Monats mitzuteilen (§ 66 Abs. 2 DGO). Der betroffenen Person ist gleichzeitig nach Möglichkeit eine gleichwertige Funktion anzubieten. Fehlt eine solche Möglichkeit oder wird sie abgelehnt, fällt das Dienstverhältnis dahin (§ 66 Abs. 3 DGO). § 84 DGO nennt als subsidiäre Rechtsquellen für das Dienstverhältnis in erster Linie das Dienstrecht des Kantons und des Bundes, in zweiter Linie das Obligationenrecht.
b) Die Aufhebung einer Stelle ist unbestreitbar ein wichtiger Grund für die Auflösung eines Dienstverhältnisses (Peter Hänni: Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 532). Die Einwohnergemeinde stellt sich auf den Standpunkt, dass die Sachbearbeiterstelle in der Finanzverwaltung zu 100 % aufgehoben worden sei und F. für die neu geschaffene 50%-Stelle die fachlichen Voraussetzungen fehlten.
Die Würdigung des Sachverhaltes zeigt, dass Ausgangspunkt für die Veränderungen auf der Finanzverwaltung der Verkauf der kommunalen Stromversorgung war. Das Protokoll des Gemeinderates vom 5.6.2003 legt dar, dass dadurch der Sachbearbeiterin jährlich 760 Stunden Arbeit (rund 37 %) wegfielen, dem Buchhalter 113 Stunden (rund 5.5 %) und dem Finanzverwalter 126 Stunden (rund 6 %). Für die Sachbearbeiterin verblieb demnach von den angestammten Aufgaben ein Arbeitspensum von rund 63 %. Auch bei einer teilweisen Umverteilung der Arbeiten auf die beiden anderen entlasteten Funktionen kann nicht davon ausgegangen werden, dass von den angestammten Arbeiten, welche F. zu erledigen hatte, nichts mehr übrig blieb. Dies zeigt sich auch darin, dass der Gemeindeverwalter und der Finanzverwalter mit ihr ein Gespräch über eine entsprechende Reduktion der Arbeitszeit führten. Der Gemeinderat beschloss zudem, der Finanzverwaltung noch zusätzliche Arbeiten aufzutragen: Aufbau und Mitarbeit Controlling sowie erarbeiten von Grundlagen für Kostenstellen- und Kostenträgerrechnung sowie eines Bonus-Malus-Systems. In zeitlicher Hinsicht kann es sich dabei nicht um sonderlich umfangreiche Arbeiten gehandelt haben, sonst hätte der Gemeinderat vernünftigerweise nicht gleichzeitig eine Redimensionierung der Finanzverwaltung von 400 auf 350 Stellenprozent und die Erledigung dieser zusätzlichen Aufgaben beschlossen. Aufschlussreich ist der Vergleich der Stellenbeschreibung von F. vom Oktober 1997 mit dem Stelleninserat im Anzeiger. Als Hauptaufgaben von F. werden Aufbau und Durchführung des Controlling, Führen der Strom-Verwaltung, Mutieren von Abonnenten und Zählern, Rechnungsstellung, Führen der Wasserverwaltung, Kontrolle der Schulzahnpflege- und Militärabrechnungen genannt. Das Stelleninserat definiert den Aufgabenbereich mit „Mithilfe beim Aufbau der Durchführung des Controllings von Kostenstellen, Kostenträger und Globalbudget, Führen der Wasserverwaltung, Rechnungsstellung, Mahn- und Betreibungswesen, Kontrolle verschiedener Abrechnungen, Führen der Kasse, Schalterdienst“. Entgegen den Ausführungen der beschwerdeführenden Einwohnergemeinde handelt es sich bei der ausgeschriebenen Stelle demnach nicht um eine völlig neu geschaffene Funktion mit gänzlich anderen Aufgaben, als sie F. zugedacht waren, sondern um den auf 50% reduzierten Rest ihrer Stelle, angereichert um die vom Gemeinderat zusätzlich zugewiesenen Arbeiten, welche F. in der Vergangenheit anscheinend infolge knappem Personalbestand nicht ausführen konnte, wie ihr Vorgesetzter in den Mitarbeiterbeurteilungen festhält. (...)
5. a) Von der Aufhebung der Stelle im Sinn von § 66 DGB betroffen war demnach nicht das ganze Pensum von F., sondern lediglich 50%.
Nachdem nur ein Teil der Stelle aufgehoben wurde, stellt sich die Frage, ob eine Teilkündigung hätte ausgesprochen werden müssen. (...)
c) Wird eine Stelle nur teilweise aufgehoben, so besteht der betreffende Kündigungsgrund nur bezüglich des aufgehobenen Pensums, nicht jedoch hinsichtlich des verbleibenden Teils der Stelle. Für das öffentliche Recht ist daher von der Zulässigkeit einer durch den Arbeitgeber ausgesprochenen Teilkündigung auszugehen. Es ist Sache des Arbeitnehmers, sofern er mit dieser Massnahme nicht einverstanden ist, den verbleibenden Teil der Stelle zu kündigen.
6. a) Es hat sich gezeigt, dass im vorliegenden Fall für 50% der umstrittenen Stelle ein Kündigungsgrund in Form der Stellenaufhebung vorlag. Für die verbleibenden, nicht aufgehobenen 50% der Stelle lag hingegen kein Kündigungsgrund vor. Entgegen den Erkenntnissen der Vorinstanz erfolgte demnach die Kündigung hinsichtlich der verbleibenden 50% zu Unrecht. Dies führt zu einer teilweisen Gutheissung der Beschwerde von F., welche sich auf den Standpunkt stellte, die Kündigung sei vollumfänglich zu Unrecht erfolgt. Ziff. 4.3 der angefochtenen Verfügung ist dahingehend abzuändern, dass die ausgesprochene Kündigung bezüglich eines Pensums vom 50% rechtens war und sich auf § 66 Abs. 1 DGO stützte. (...)
7. Die grundlos erfolgte Kündigung und ihre Folgen sind in der DGO nicht geregelt. § 84 DGO nennt als subsidiäre Rechtsquelle in erster Linie das Dienstrecht des Kantons. § 27
ter
StPG (Staatspersonalgesetz, BGS 126.1) hält fest, dass jede Kündigung ohne wesentlichen Grund als missbräuchlich gilt, wobei ein wesentlicher Grund für eine Kündigung u.a. vorliegt, wenn die Arbeitsstelle aufgehoben wird und die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches nicht möglich ist (§ 27 Abs. 4 lit. a StPG). Wie vorgängig dargelegt, wurden im vorliegenden Fall lediglich 50% der Stelle aufgehoben, so dass die Kündigung für die verbleibenden 50% ohne wesentlichen Grund und damit missbräuchlich im Sinne des subsidiär anwendbaren StPG erfolgte. (...)
8. F. verlangt in ihrer Beschwerde an das Verwaltungsgericht in der Eingabe vom 29.1.2004 nicht mehr die Feststellung der Fortdauer des Anstellungsverhältnisses, sondern eine Entschädigung. Aus der Beschwerdeschrift der Einwohnergemeinde geht hervor, dass eine weitere Beschäftigung von F. nicht zuletzt unter dem Eindruck des vorliegenden Verfahrens als nicht mehr möglich angesehen wird.
a) Die Höhe der Entschädigung richtet sich gemäss § 33 Abs. 3 StPG insbesondere nach der Dauer des Dienstverhältnisses, dem Alter der Arbeitnehmerin, der Schwere der Missbräuchlichkeit und der sozialen Lage der Angestellten.
F. trat ihr Dienstverhältnis bei der Einwohnergemeinde 1996 an. Bis zur Beendigung arbeitete sie demnach 7 1/3 Jahre für die Arbeitgeberin. Gemäss Eingabe vom 24.8.2004 bezog F. ab 1.3.2004 Arbeitslosenentschädigung. Sie bemühte sich intensiv um Arbeit. Nach 16 erfolglosen Bewerbungen fand sie per 13.4.2004 eine neue Stelle, an welcher sie allerdings gegenüber ihrer Stelle bei der EG eine Lohneinbusse sowie Mehrauslagen in Kauf nehmen muss. Der Arbeitsweg beträgt täglich 50 Minuten (hin und zurück) und bedingt die auswärtige Verpflegung. F. ist nicht verheiratet und hat keine finanziellen Unterhalts- oder Unterstützungspflichten zu erfüllen. Sie betreut ihre über 85-jährige Mutter. Seit März 2003 befindet sie sich wegen der Vorkommnisse am ehemaligen Arbeitsplatz in ärztlicher Behandlung und erhält vom behandelnden Arzt Psychopharmaka zur Stabilisierung und Beruhigung. (...)
b) Im vorliegenden Fall wiegt die Missbräuchlichkeit der Kündigung objektiv schwer, wurde doch einer Angestellten wegen Stellenaufhebung gekündigt, obwohl die Stelle zu 50% weitergeführt wurde. In subjektiver Hinsicht ist immerhin zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Fall konkrete Anhaltspunkte vorlagen, wonach die Beschwerdeführerin wegen des reduzierten Einkommens nicht bereit war, nur 50% zu arbeiten und im Fall einer rechtmässigen Kündigung wegen Stellenaufhebung von 50% den bei der Einwohnergemeinde verbleibenden Teil ihres Pensums früher oder später von sich aus gekündigt hätte, was auf eine Entschädigung eher im unteren Bereich des Skala hindeutet. Immerhin geriet F., welche auf dem Arbeitsmarkt auch altersmässig noch intakte Chancen hat, wegen der missbräuchlichen Kündigung in keine soziale Notlage. Mehrauslagen in Form eines längeren Arbeitsweges und auswärtiger Verpflegung wären unter Umständen auch dann angefallen, wenn ihr die Einwohnergemeinde ordnungsgemäss nur das aufgehobene 50%-Pensum gekündigt hätte und F. für die frei werdenden 50% eine andere Beschäftigung gesucht hätte; demnach drängt sich auch unter diesem Aspekt keine Erhöhung der Entschädigung auf. Unter Berücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren erscheint die Zusprechung einer Entschädigung von 6 Monatslöhnen auf der Basis des ohne sachlichen Grund gekündigten 50%-Pensums als angemessen. Festzuhalten bleibt, dass gemäss § 12 Abs. 4 StPVO (Verordnung zum Staatspersonalgesetz, BGS 126.2) von dieser Abgangsentschädigung keine Sozialversicherungsbeiträge abzuziehen sind, weil es sich nicht um Lohn, sondern um eine Strafzahlung handelt, die Elemente der Konventionalstrafe, der Busse und der Genugtuung verbindet.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 21. Oktober 2004 (VWBES.2004.19)