# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a73656de-710d-5a08-8174-413373b7249d
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2005
**Language:** fr
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Faits
1. En décembre 2004, l'Office des ponts et chaussées (OPC) a mis en adjudication, en
procédure ouverte, la fabrication et la livraison de divers ventilateurs et accessoires, dont
deux ventilateurs axiaux pour la centrale du milieu du tunnel du Raimeux. Ce tunnel, d'une
longueur de 3217 m, est situé sur le tronçon Roches-Court de la route nationale A16. Les
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critères d'adjudication sont définis comme il suit dans les documents d'appel d'offres1: prix
45 %; valeur technique, qualité, rentabilité lors de l'exploitation: 40 %; évaluation de l'en-
treprise, organisation du projet, références: 15 %. Les documents d'appel d'offres donnent
en particulier les indications suivantes:
"En exploitation normale, l'air est aspiré directement de l'espace de circulation, tandis qu'en
cas d'incendie les fumées doivent être transportées, selon le lieu d'incendie, sur une dis-
tance pouvant atteindre 1900 m à travers le conduit de désenfumage situé au-dessus de la
dalle intermédiaire. Les ventilateurs doivent par conséquent refouler à des différences très
différentes en exploitations "normale" et "incendie". Cela est obtenu par des vitesses de
rotation variables. (...) Il doit être possible de démarrer le ventilateur contre une pression
jusqu'à 260 Pa2 (air froid dans le puits en été). Si cela ne peut pas être réalisé par des
ventilateurs à pales fixes (réglage de vitesse), l'entrepreneur doit offrir une solution avec
des pales réglables. Dans ce cas, les ventilateurs sont exploités avec des variateurs de
fréquence quand-même. Le temps de démarrage doit être inférieur à 90 s. L'entrepreneur
doit garantir les conditions de démarrage dans la description technique de l'offre."3 Il est
précisé encore dans les documents d'appel d'offres que le ventilateur "doit rester pleine-
ment opérationnel lorsqu'il est soumis à des fumées d'une température de 250o C pendant
une période de 120 minutes (certificat d'un organisme de contrôle obligatoire)".4
Huit offres ont été présentées, dont celles de la recourante et de l'intimée. Le délai de re-
mise des offres est échu au 7 mars 2005.
2. Par décision du 24 mai 2005, l'OPC a attribué le mandat à l'intimée en tant que
soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Il a considéré
que toutes les offres qui proposent des ventilateurs à pales fixes pour la centrale "milieu"
ont été analysées, mais ne sont pas prises en considération dans la comparaison des of-
fres pour des raisons de non-conformité aux prescriptions techniques, soit:
- les conditions de démarrage ne peuvent pas être respectées, ou;
- les garanties n'ont pas été livrées, ou;
- le dossier d'offre ne permet pas de se prononcer sur les respects des garanties.
1 document d'appel d'offres du 22 novembre 2004, partie A, point 4 (dossier de l'OPC p. 14) 2 pascal, unité de pression 3 document d'appel d'offres, partie B, point 3.3 (dossier de l'OPC p. 32 s.) 4 document d'appel d'offres, partie B, point 5.3.1 (dossier de l'OPC p. 43)
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L'offre de la recourante a proposé des pales fixes et n'a pas été prise en considération.
3. La recourante a interjeté recours auprès de la TTE5 par écriture du 1er juin 2005. Elle
conclut en substance à l'annulation de la décision de l'OPC. Elle fait valoir que les ventila-
teurs qu'elle propose sont en mesure de démarrer contre une pression de 260 Pa, et ce en
60 s. environ. Elle expose que le démarrage est possible à tout moment dans de bonnes
conditions en utilisant les registres d'isolement montés dans l'installation. Le démarrage
s'effectuerait contre les registres fermés, jusqu'à ce que la contre-pression soit dépassée
(environ 2 à 3 secondes), puis les clapets seraient ouverts progressivement. La recourante
propose un essai en usine. Elle ajoute qu'à sa connaissance, il n'existe pas de ventilateurs
de cette taille et à pales réglables qui aient obtenu une certification de tenue au feu (250o
C, 120 min.) suite à des essais d'incendie en conditions réelles. Finalement, elle est d'avis
que les coûts d'exploitation de ce type de ventilateurs dépassent très rapidement leur prix
d'achat et que, par contre, les frais d'entretien des ventilateurs entraînés par variateur de
fréquence sont extrêmement réduits.
4. Par réponse du 9 août 2005, l'intimée a conclu en substance au rejet du recours. Elle
expose être en mesure d'exécuter le contrat de façon soigneuse.
5. Par préavis du 9 août 2005, l'OPC a conclu au rejet du recours. Il fait valoir que l'offre
de la recourante ne donne pas de garanties quant au comportement des ventilateurs au
démarrage, ni même ne décrit ce comportement, alors que cela est exigé dans les docu-
ments d'appel d'offres6. Il relève que la communauté d'ingénieurs chargée des évaluations
a elle-même retenu qu'aucune offre avec pales fixes ne répond aux exigences posées.
Quant aux arguments techniques développés dans le recours, l'OPC fait remarquer qu'ils
sont absents de l'offre de la recourante. Pourtant l'OPC, d'entente avec la communauté
d'ingénieurs mandatée, se serait efforcée de répondre à toutes questions posées par les
soumissionnaires. Il ajoute qu'il est en revanche possible de comparer les deux offres de
l'entreprise adjudicataire, soit "pales fixes d'une part et "pales réglables" d'autre part.
5 Direction des travaux publics, des transports et de l'énergie 6 partie B, point 9.1 (dossier de l'OPC p. 54)
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## Considerations

II. Considérants
1. Recevabilité
a) Selon l'art. 12 LCMP7, les décisions des autorités adjudicataires cantonales peuvent
faire l'objet d'un recours auprès de la Direction compétente du Conseil-exécutif. La TTE est
compétente pour traiter du présent recours, dès lors qu'il est dirigé contre une décision
émanant de l'OPC.
b) La recourante, dont l'offre n'a pas été prise en considération dans l'évaluation, a un
intérêt digne de protection à ce que la décision soit annulée ou modifiée. Elle a donc qua-
lité pour recourir (art. 65 LPJA8).
c) Le délai de recours est de dix jours (art. 14 al. 1er LCMP). Le recours a été interjeté
dans ce délai. Le recours est donc recevable quant à la forme.
d) Les violations du droit, y compris celles qui sont commises dans l'exercice du pouvoir
d'appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits peuvent être in-
voqués dans le recours (art. 14 al. 2 LCMP). En revanche, le grief d'inopportunité ne peut
pas être objet du recours9.
2. Démarrage en cas d'incendie
a) La recourante fait valoir que son système à pales fixes permet, tout aussi bien qu'un
système à pales réglables, un démarrage correct des ventilateurs en cas d'incendie. Pour
contrer le problème de la haute pression, il suffirait de jouer avec la fermeture et l'ouverture
progressive des registres ou couvercles. L'OPC objecte que la recourante n'a pas donné
de garanties ni même décrit le comportement de ses ventilateurs au démarrage.
b) L'art. 7 LCMP prescrit que pour toutes les procédures d'adjudication, il y a lieu de
garantir, dans une même mesure, le libre accès au marché à l'ensemble des soumission-
7 loi du 11 juin 2002 sur les marchés publics, LCMP, RSB 731.2 8 loi du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives, LPJA, RSB 155.21 9 décision de la TTE OJ no 130/2005/1 du 18 août 2005 en la cause S. et consort et I. et consorts, consid.
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naires et de tenir compte du principe d'économie. Selon l'art. 12 al. 1er OCMP10, l'adjudica-
teur ou l'adjudicatrice détaille les spécifications techniques requises dans les documents
d'appel d'offres. Les critères d'adjudication doivent également être consignés dans les do-
cuments d'appel d'offres (art. 30 al. 2 OCMP). En vertu de l'art. 24 al. 1er let. b OCMP,
l'adjudicateur ou l'adjudicatrice peut exclure de la procédure un ou une soumissionnaire
dont l'offre ne correspond pas à l'appel d'offres ou aux documents y relatifs, ou ne remplit
pas les exigences essentielles de forme.
c) Lorsqu'il s'agit de l'appréciation matérielle d'une offre, les autorités adjudicatrices
disposent d'une grande liberté d'appréciation. Celui-ci est d'autant plus étendu que l'appré-
ciation requiert des connaissances techniques particulières. Dans l'appréciation, la compo-
sante subjective est par ailleurs inévitable. Ainsi, les autorités de recours s'imposent une
certaine retenue et se bornent à sanctionner l'arbitraire (excès ou abus du pouvoir d'appré-
ciation) et le non-respect des règles de procédures. Le seul fait que l'autorité adjudicatrice,
sur la base du pouvoir dont elle dispose, aurait pu procéder à une appréciation différente,
ne suffit pas à conclure à l'admission d'une discrimination ou d'une inégalité de traitement à
l'encontre de la concurrente évincée.11 En particulier, si l'appréciation effectuée concorde
avec les exigences formulées dans les documents d'appel d'offres, la TTE ne remet pas en
cause la validité de la décision attaquée, ce d'autant plus que le contrôle de l'opportunité
est exclu12.
En revanche, dans l'intérêt de la comparabilité des offres et eu égard au principe de l'éga-
lité de traitement, la pratique se montre stricte en ce qui concerne l'exclusion des offres
incomplètes. Il s'agit d'assurer qu'aucun soumissionnaire ne soit favorisé et que l'autorité
adjudicatrice dispose d'une base de décision claire et intelligible. Cependant, en vertu du
principe de la proportionnalité et de la protection de la bonne foi, si le manque est insigni-
fiant et excusable, qu'il peut être corrigé facilement et sans porter atteinte au principe de la
concurrence loyale, il n'y aura alors pas lieu d'exclure le soumissionnaire. Inversement, les
manques qui empêchent une appréciation sérieuse et objective de l'offre sont
rédhibitoires.13
10 ordonnance du 16 octobre 2002 sur les marchés publics, OCMP, RSB 731.21 11 ATF 125 II p. 86 ss, consid. 6; JAB 2004 p. 348 ss, consid. 6.1.2 12 décision de la TTE OJ no 130/2005/1 du 18 août 2005 en la cause S. et consort et I. et consorts, consid. 2 13 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2003, n. 247 et 248
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d) En l'occurrence, l'OPC a souligné, dans les documents d'appel d'offres, l'importance
de la question du type de pales de la façon suivante: "Il doit être possible de démarrer le
ventilateur contre une pression jusqu'à 260 Pa. Si cela ne peut pas être réalisé par des
ventilateurs à pales fixes, l'entrepreneur doit offrir une solution avec des pales réglables."14
Le critère d'adjudication de la valeur technique, en particulier, est subdivisé selon les sous-
critères suivants dans le tableau d'évaluation des offres selon les critères d'adjudication15: - matériaux - appréciation des ventilateurs axiaux centrale milieu - appréciation des ventilateurs axiaux galerie de sécurité - rendements ventilateurs axiaux centrale milieu (moyen le long des paraboles de l’installation) - rendements ventilateurs axiaux galerie de sécurité (dans le point de fonctionnement "normal, ventilation des locaux techniques en marche") - pertes de charge des ventilateurs axiaux dans la centrale milieu en roue libre - appréciation de la construction du clapet principal - dispositif de mesure - montage - planning
Cette énumération ne concerne pas seulement les ventilateurs litigieux, mais aussi d'autres
parties de l'installation; de plus, la question du type de pales n'y apparaît pas. Il en résulte
que cet aspect ne fait pas partie des critères d'adjudication proprement dits, mais qu'il
constitue une spécification technique au sens de l'art. 12 OCMP. Autrement dit, le type de
pales est une question que les offres doivent résoudre préalablement de sorte à pouvoir
participer à l'évaluation selon les critères d'adjudication eux-mêmes. Il incombe à l'adjudi-
cateur de définir quelles exigences techniques sont décisives à ses yeux16. Si un ou une
soumissionnaire s'écarte de ces exigences, il ou elle doit démontrer l'équivalence de ses
spécifications techniques (art. 12 al. 3 OCMP).
e) Dans son offre, la recourante ne s'est pas prononcée sur la question du choix entre
pales fixes et pales réglables ni n'a livré d'analyses et de schémas comparatifs, contraire-
ment à l'intimée. Les schémas qu'elle a produits sont moins nombreux, moins détaillés et
moins probants. La recourante pouvait aussi poser toutes questions en rapport avec le
type de pales préalablement au dépôt de son offre (art. 13 OCMP)17. L'analyse de la
communauté d'ingénieurs va dans le même sens que celle de l'intimée18. En substance, le
degré d'efficacité des ventilateurs à pales réglables est plus élevé que celui des ventila-
14 document d'appel d'offres, partie B, point 3.3 (dossier de l'OPC p. 33) 15 document d'appel d'offres, partie D, annexe 10, figurant également comme annexe à la décision attaquée 16 décision de la TTE OJ no 130/2005/2 du 13 juin 2005 en la cause P. et consort et K. et consorts, consid.
4b 17 dossier de l'OPC p. 82 ss 18 cf. échange de courriels OPC - communauté d'ingénieurs 23 et 24 mars 2005 (dossier de l'OPC p. 328 s.)
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teurs à pales fixes s'agissant de contrer une haute pression lors du démarrage. Ce point
présente une importance particulière en cas d'incendie, où les ventilateurs doivent démar-
rer à coup sûr et rapidement. Le démarrage des ventilateurs à pales fixes risque de ne pas
avoir lieu, car à faible vitesse de rotation, il leur est difficile de contrer une pression éle-
vée – contrairement aux ventilateurs à pales réglables. Le désenfumage du tunnel serait
alors compromis.
f) Au vu de l'ensemble des éléments qui précèdent, la TTE n'a pas de raison de
conclure à un excès ou à un abus du pouvoir d'appréciation de l'OPC en ce qu'il a écarté
les offres portant sur des pales fixes. Cette conclusion, qui au demeurant fait appel à des
connaissances techniques particulières, apparaît en tous les cas plausible. Les exigences
relatives au type de pales ont été formulées clairement dans les documents d'appel d'of-
fres. L'offre de la recourante ne correspondait pas à ces exigences préalables dès lors
qu'elle n'a pas démontré l'équivalence du système à pales fixes quant au démarrage en
cas d'incendie. Au vu de l'enjeu (désenfumage en cas d'incendie), ce manque ne peut ni
être considéré comme insignifiant ni être facilement corrigé. C'est donc à juste titre que
l'OPC n'a pas pris en considération l'offre de la recourante, conformément à l'art. 24 al. 1er
let. b OCMP. Au demeurant, l'exclusion d'un soumissionnaire peut intervenir soit formelle-
ment, au moyen d'une décision séparée, soit implicitement comme en l'espèce, par l'adju-
dication à un autre soumissionnaire19. En définitive, l'argumentation de la recourante n'est
pas de nature à remettre en question la décision de l'OPC. Le recours est rejeté sur ce
point.
3. Résistance au feu
a) La recourante invoque en second lieu qu'aucun ventilateur à pales réglables n'a ob-
tenu une certification de tenue au feu (250o C pendant 120 minutes) suite à des essais
d'incendie en conditions réelles. L'OPC ne prend pas particulièrement position sur ce point,
il se borne à relever que la recourante n'avait pas invoqué cet argument dans son offre.
b) Les documents d'appel d'offres exigent expressément que le ventilateur reste pleine-
ment opérationnel lorsqu'il est soumis à des fumées d'une température de 250o C pendant
19 Galli / Moser / Lang, n. 223
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une période de 120 minutes (certificat d'un organisme de contrôle obligatoire)20. Il est pré-
cisé dans le même document21 que la résistance au feu "devra être garantie par certificat
pour le ventilateur complet. Si cela n'est pas possible, le fournisseur devra apporter la
preuve au moyen d'un essai que le ventilateur axial complet répond aux prescriptions exi-
gées. Le coût de cet essai sera à la charge du fournisseur." Dans la phase des renseigne-
ments supplémentaires au sens de l'art. 13 OCMP, la question a été posée de savoir si un
certificat de résistance au feu existant pour un ventilateur similaire est suffisant ou s'il faut
un certificat d'un test réalisé en particulier pour le ventilateur offert. La réponse était qu'un
certificat d'un ventilateur comparable dans sa construction et sa puissance est admis et
que l'entrepreneur reste responsable que le ventilateur fonctionne en cas d'incendie pen-
dant l'exploitation (norme SIA 118)22. L'intimée a joint à son offre divers certificats relatifs à
la résistance au feu et autres documents. Il résulte de cette documentation ainsi que des
explications formulées par l'intimée dans son offre que des ventilateurs à pales fixes ont
été testés à 250o C pendant 120 minutes. Elle conclut que s'il est nécessaire de faire un
test pour le ventilateur de l'offre, cela suppose un coût additionnel. Pour sa part, la recou-
rante n'a pas fourni de certificat de résistance au feu; elle annonce qu'un essai sera effec-
tué en cas de commande.
c) Il apparaît qu'il n'y a pas au dossier de certificat à 250o C pendant 120 minutes pour
un ventilateur à pales réglables de construction et puissance comparables. Néanmoins,
d'après les documents d'appel d'offre, si la production d'un certificat n'est pas possible,
celui-ci peut être remplacé par un essai dont le coût est compris dans le contrat. Au vu de
la clarté de ces documents, un essai est à tout le moins indispensable, faute de certificat
probant. Il est tout aussi clairement précisé que le coût de cet essai est à la charge du
fournisseur, contrairement à la proposition de l'adjudicataire. La partie générale des docu-
ments d'appel d'offres23 est également limpide, elle dispose que tous les coûts et frais rela-
tifs à la vérification des valeurs de garantie énumérées dans la partie B, point 7.224, sont à
la charge du fournisseur. Ces multiples mentions habilitent largement l'OPC à exiger la
gratuité de l'essai. De ce point de vue, la proposition contraire de l'intimée peut être consi-
dérée comme un manque peu important, dès lors qu'il porte sur une modalité davantage
20 document d'appel d'offres, partie B, point 3.3 (dossier de l'OPC p. 43) 21 partie B, point 7.2.3 (dossier de l'OPC p. 51) 22 dossier de l'OPC p. 83 23 partie A, points 7.2 et 7.3, (dossier de l'OPC p. 17) 24 dont l'essai de résistance au feu fait partie, cf. note 21 ci-dessus
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que sur un principe. Cependant, vu la confusion probable qui s'est opérée dans l'offre de
l'intimée en relation avec le contenu des documents d'appel d'offres, il convient de préciser
que celle-ci devra de toute façon effectuer un essai à ses frais. De la sorte, ce manque est
facilement corrigible. Il s'agit d'une mise au point des circonstances données qui ne porte
pas atteinte au jeu de la concurrence.
d) En définitive, la TTE n'a pas non plus de raison de conclure à un excès ou à un abus
du pouvoir d'appréciation de l'OPC en ce qui concerne la question de la résistance au feu
et le recours doit être rejeté sur ce point également. Au regard du principe de la propor-
tionnalité, le fait que l'intimée a fixé à tort un coût à l'essai ne justifierait pas son exclusion
au sens de l'art. 24 al. 1er let. b OCMP. Par souci de clarté et d'économie de la procédure, il
y a lieu de constater expressément dans le dispositif de la présente décision que l'adjudi-
cataire devra procéder à ses frais à un essai de résistance au feu sur les deux ventilateurs
axiaux à pales réglables de la centrale milieu.
4. Coûts d'exploitation
a) La recourante fait valoir que la maintenance des ventilateurs à pales réglables revient
beaucoup plus cher que celle des ventilateurs à pales fixes. L'OPC relève que la recou-
rante n'avait pas invoqué cet argument dans son offre.
b) Il est justifié que l'OPC n'ait pris en considération que les offres portant sur des
installations à pales réglables, excluant les autres offres au sens de l'art. 24 al. 1er let. b
LCMP (cf. consid. 2f ci-dessus). Dès lors, la question d'une comparaison des coûts d'ex-
ploitation entre les deux types de ventilateurs n'est pas pertinente, elle n'a pas à être tran-
chée. Il incombe à l'adjudicateur de définir quelles exigences techniques sont décisives (cf.
consid. 2d ci-dessus). On ne saurait lui reprocher d'avoir privilégié la sécurité et de vouloir
s'assurer l'efficacité de la solution à cet égard, ce d'autant plus qu'il s'agit d'un tunnel. Le
potentiel de danger d'incendie de ce genre d'ouvrage est élevé et les conséquences d'un
incendie mal maîtrisé peuvent être particulièrement nuisibles. Au demeurant, d'autres tun-
nels dans le canton sont déjà équipés de ventilateurs à pales réglables. En définitive, le
recours doit également être rejeté sur ce point.
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5. Frais
Les frais de la procédure sont fixés, selon l’usage de la TTE, à un émolument de 1’400 fr.
En vertu de l’art. 108 al. 1 LPJA, les frais de la procédure sont mis en règle générale à la
charge de la partie qui succombe. La recourante doit donc supporter les frais.