# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ecd10f92-b639-455d-b4d2-f5dc2ad91359
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht (vorläufige Eintragung)
Berufung gegen ein Urteil und eine Verfügung des Einzelgerichtes im summari-
schen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 12. Januar 2021 (ES200035)
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Rechtsbegehren: (act. 1)
"1. Das Grundbuchamt C._ sei im Sinne von Art. 961 ZGB sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei einstweilen anzuweisen,  der Gesuchstellerin und zu Lasten der Grundstücke ( Nr. 1, Liegenschaft, Kataster Nr. 2 EGRID Nr. 3, D._ [Ortschaft], E._ [Ortschaft] und GB-Blatt Nr. 4, Liegenschaft, Kataster Nr. 5 EGRID Nr. 6, D._) des Gesuchsgegners ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme von Fr. 207'165.80 zuzüglich 5 % für die Summe von 83'867.70 seit dem 07. Januar 2020 sowie zuzüglich 5 % für die Summe 123'298.10 seit dem 27. Juli 2020 sofort vorläufig im Grundbuch einzutragen.
2. Der Gesuchstellerin sei eine Frist von drei Monaten anzusetzen, um die Klage auf definitive Eintragung des  gemäss Antrag 1 zulasten des Grundstücks der  einzureichen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich  zulasten der Gesuchsgegnerin."
Entscheid des Einzelgerichtes:
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die streitberufene Person, von F._ AG, G._-str. ..., ... Zürich, sich innert der ihr mit Verfügung vom 25. November 2020 angesetzten Frist nicht hat vernehmen lassen.
2. Das Begehren um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts wird abge-
wiesen. Demzufolge wird das Grundbuchamt C._ angewiesen, das mit
Verfügung vom 9. Oktober 2020 vorsorglich vorläufig eingetragene Bau-
handwerkerpfandrecht zugunsten der Gesuchstellerin und zulasten der
Grundstücke Grundbuch Blatt Nr. 1, Liegenschaft, Kataster Nr. 2, EGRID Nr.
3, D._, E._, und Grundbuch Blatt Nr. 3, Liegenschaft, Kataster
Nr. 5, EGRID Nr. 6, D._, vollumfänglich zu löschen.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'500.–.
4. Die Gerichtskosten, einschliesslich der bereits angefallenen und noch aus-
stehenden Kosten des Grundbuchamts C._, werden der Gesuchstelle-
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rin auferlegt und – soweit ausreichend – aus dem von ihr geleisteten Kos-
tenvorschuss von CHF 9'800.– bezogen.
5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine Parteient-
schädigung von CHF 2'800.– (inkl. 7.7 % MWST) zu bezahlen.
6./7. [Mitteilung/Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge: (act. 25)
"1. Ziffer 2 des Urteils und der Verfügung der Vorinstanz sei  und es sei der Berufungsklägerin eine Frist von drei  anzusetzen, um die Klage auf definitive Eintragung des  in Höhe von CHF 123'298.10 nebst Zins zu 5% seit dem 27. Juli 2020 zulasten der Grundstücke (GB-Blatt Nr. 1, Liegenschaft, Kataster Nr. 2 [EGRID Nr. 3] und GB-Blatt Nr. 4, Liegenschaft, Kataster 5 [EGRID Nr. 6) einzureichen.
2. Die Ziffern 3, 4 und 5 des Urteils und der Verfügung der  seien aufzuheben und die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens, einschliesslich den Kosten des Grundbuchamtes C._, dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich  zu Lasten der Beklagten."

## Considerations

Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Berufungsbe-
klagter) ist Eigentümer zweier Grundstücke an der H._-strasse in C._,
auf denen eine Gesamtüberbauung erstellt worden ist (act. 3/3). Die Gesuchstel-
lerin und Berufungsklägerin (nachfolgend: Berufungsklägerin) ist eine Aktienge-
sellschaft mit Sitz in I._, welche Renovationen, Herstellung und Handel mit
angefertigten und fertigen Fassadenverkleidungen und Ausführung von Repara-
turarbeiten aller Art tätigt (act. 3/2). Die Berufungsklägerin stellt sich auf den
Standpunkt, sie habe für die Gesamtüberbauung des Berufungsbeklagten teilwei-
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se zusammen mit Unterakkordanten die Fassade erstellt und diverse Sanie-
rungsmassnahmen im Auftrag der von F._ AG getätigt, wobei (u.a.) die aus-
gestellte Rechnung für die Sanierungsarbeiten im Betrag von Fr. 123'298.10 nicht
beglichen worden sei (act. 1 Rz. B).
1.2. Mit Eingabe vom 8. Oktober 2020 (act. 1) ersuchte die Berufungsklägerin
beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Meilen (nachfolgend Vorinstanz) um vor-
sorgliche bzw. superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
auf dem Grundstück des Berufungsbeklagten. Dem Gesuch um superprovisori-
sche Eintragung entsprach die Vorinstanz für eine Pfandsumme von
CHF 123'298.10 nebst Zins zu 5 % seit 27. Juli 2020 mit Verfügung vom 9. Okto-
ber 2020. Im Mehrbetrag wurde das Gesuch abgewiesen (act. 5). Nach Eingang
des Kostenvorschusses (act. 7) erklärte der Berufungsbeklagte der von F._
AG (nachfolgend Streitberufene) gestützt auf Art. 78 ZPO die Streitverkündung
(act. 13), was dieser zur Kenntnis gebracht wurde (act. 16). Die Streitberufene
liess sich in der Folge nicht vernehmen. Mit Eingabe vom 1. Dezember 2020 teilte
der Berufungsbeklagte innert erstreckter Frist mit, dass er sich unter Vorbehalt ei-
nes Prozessbeitritts der Streitberufenen dem Begehren auf vorläufige Eintragung
grundsätzlich nicht widersetze, soweit es die Glaubhaftmachung des Anspruches
und die Voraussetzungen für die vorsorglichen Massnahmen betreffe (act. 18).
Mit Entscheid vom 12. Januar 2021 wies die Vorinstanz das Gesuch um vorläufi-
ge Eintragung ab und das Grundbuchamt C._ an, das superprovisorisch ein-
getragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittel-
frist bzw. nach Abschluss eines allfälligen Rechtmittelverfahrens zu löschen
(act. 24).
1.3. Dagegen erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 25. Januar 2021 Be-
rufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen (act. 25). Mit Verfügung vom
27. Januar 2021 wurde der Berufung die aufschiebende Wirkung erteilt. Der Beru-
fungsklägerin wurde sodann Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses und dem
Berufungsbeklagten Frist zur Stellungnahme zur Erteilung der aufschiebenden
Wirkung angesetzt (act. 29). Der Berufungsbeklagte teilte mit Eingabe vom
29. Januar 2021 mit, er habe der Streitberufenen aussergerichtlich erneut den
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Streit verkündet, und erklärte, unter Vorbehalt eines Prozessbeitritts der Streitbe-
rufenen auf eine Stellungnahme zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu
verzichten (act. 31).
1.5. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1–22). Das Verfahren
erweist sich als spruchreif.
2. Prozessuales
2.1. Die Berufung wurde rechtzeitig (vgl. act. 22/1 und Art. 314 Abs. 1 ZPO),
schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet im Sinne von Art. 312 Abs. 1
ZPO bei der Kammer als zuständiger Berufungsinstanz eingereicht. Sie richtet
sich gegen einen erstinstanzlichen berufungsfähigen Endentscheid (vgl. Art. 308
ZPO). Die Berufungsklägerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert
und somit zur Erhebung eines Rechtsmittels legitimiert. Es ist daher auf die Beru-
fung einzutreten.
2.2. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die unrichti-
ge Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue
Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch berücksich-
tigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor Vorinstanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
3. Materielles
3.1. Die Vorinstanz erwog, die Berufungsklägerin bringe lediglich vor, sie habe
Arbeiten auf dem Grundstück des Berufungsbeklagten getätigt, indem sie teilwei-
se zusammen mit Unterakkordanten die Fassade erstellt und diverse Sanie-
rungsmassnahmen im Auftrag der Streitberufenen getätigt habe. Dabei lege sie in
keiner Weise dar, welche Arbeiten auf welchem Grundstück erbracht worden sei-
en. Vielmehr beantrage die Berufungsklägerin die vorläufige Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts für die gesamte Pfandsumme zulasten beider Grund-
stücke des Berufungsbeklagten. Dies sei nicht möglich. Das Pfandrecht sei auf
jenem Grundstück einzutragen, dem die Bauarbeiten zugutegekommen seien, auf
welchem also der Mehrwert entstanden sei. Auch bei Gesamtüberbauungen auf
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der Grundlage ein und desselben Werkvertrags sei die Pfandbelastung nach
Massgabe der auf die einzelnen Parzellen entfallenden Leistungen zu verteilen.
Die Gesuchstellerin unterlasse jegliche Ausführungen dazu, wieso die Eintragung
eines Gesamtpfandes ausnahmsweise zulässig sein solle. Entsprechend sei das
Begehren um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts vollumfäng-
lich abzuweisen und das Grundbuchamt C._ anzuweisen, die vorsorglich er-
folgte vorläufige Eintragung zu löschen (act. 24 E. 2).
3.2.1. Dagegen wendet die Berufungsklägerin zunächst ein, der Berufungs-
beklagte habe sich dem Gesuch um Eintragung eines vorläufigen Bauhandwer-
kerpfandrechts nicht widersetzt, soweit es die Glaubhaftmachung des Anspruchs
und die Voraussetzungen für die vorsorglichen Massnahmen anbelange. Er habe
mit anderen Worten die Forderung, den an den Grundstücken geschaffenen
Mehrwert, das Fehlen einer anderen hinreichenden Sicherheit sowie die Einhal-
tung der Viermonatsfrist anerkannt. Ungeachtet dessen sei das Gesuch um vor-
läufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts durch die Vorinstanz abgewie-
sen worden (act. 25 Rz. II.2f.).
3.2.2. Der Berufungsbeklagte gab vor Vorinstanz an, dass er sich unter Vor-
behalt eines Prozessbeitritts der Streitberufenen einer vorläufigen Eintragung
nicht widersetze (act. 18). Da kein Prozessbeitritt durch die Streitberufene erfolg-
te, ist die vom Berufungsbeklagten angeführte Bedingung nicht eingetreten. Folg-
lich liegt – entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin – keine Anerkennung
vor und die Vorinstanz prüfte zu Recht, ob die Voraussetzungen für eine vorläufi-
ge Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts erfüllt sind.
3.3.1. Die Berufungsklägerin macht in ihrer Berufungsschrift geltend, die Vo-
rinstanz habe das Gesuch um Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu Un-
recht abgewiesen. Auf den im Eigentum des Berufungsbeklagten stehenden und
aneinandergrenzenden Liegenschaften C._ Nr. 2 und C._ Nr. 5 sei eine
Gesamtüberbauung erstellt worden, wozu sie Material und Arbeit geliefert habe.
Bei der Gesamtüberbauung handle es sich um eine Wohn- und Gewerbeliegen-
schaft mit angrenzender Tankstelle. Der Tankstellenshop befinde sich im Erdge-
schoss der Wohn- und Geschäftsliegenschaft und stelle damit das wirtschaftliche
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Bindeglied zur Tankstellenanlage dar. Die Überbauung verbinde also die beiden
Grundstücke eindeutig zu einer wirtschaftlichen Einheit. Beleg für das Vorliegen
einer wirtschaftlichen Einheit bilde nicht zuletzt die über den Internetauftritt der
Tankstellepächterin "J._" abrufbare Bildaufnahme der Gesamtüberbauung,
welche die Bildüberschrift "J._ C._, H._-strasse ... bis ..., C._"
trage. Die Tatsache, dass verschiedene Grundstücke aufgrund von ausgeführten
Arbeiten zu einer wirtschaftlichen Einheit verschmelzen, müsse als Vorausset-
zung zur Eintragung eines Gesamtpfandrechts genügen (vgl. act. 25 Rz. II.4f.).
Weiter macht die Berufungsklägerin rechtliche Ausführungen zur Zulässigkeit der
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts als Gesamtpfand (act. 25 Rz. II.5ff.).
3.3.2. In Verfahren, die wie hier vom Verhandlungsgrundsatz beherrscht sind,
tragen die Parteien die Verantwortung für die Beschaffung des Tatsachenstoffes.
Sie haben dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzule-
gen und die Beweismittel anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Das Gericht darf sein
Urteil nur auf die von den Parteien behaupteten Tatsachen abstützen und den
Sachverhalt nicht von sich aus ergänzen oder berichtigen (GLASL, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 55 N 7; BK-HURNI, Art. 55 ZPO N 10).
Wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, hat jene Partei das Vorhanden-
sein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet (Art. 8
ZGB). Bei der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts trifft folg-
lich die Gesuchstellerin die Beweislast für das Vorliegen sämtlicher Eintragungs-
voraussetzungen. Die beweisbelastete Partei hat die zu beweisenden Tatsachen
zu behaupten, weshalb mit der Beweislast die Behauptungslast einhergeht. Der
Behauptungslast ist Genüge getan, wenn die Partei in ihrem Tatsachenvortrag in
allgemeiner Weise sämtliche Tatsachen benennt, welche unter die ihr Begehren
stützenden Normen zu subsumieren sind. Ein solchermassen vollständiger Tatsa-
chenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr,
den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Bestreitet der Prozessgeg-
ner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, greift
eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vorbrin-
gen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zer-
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gliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen
oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (Urteil BGer
4A_646/2016 vom 8. März 2017 E. 3.4 u.a. mit Hinweis auf BGE 127 III 365 E. 2b
und Urteil BGer 4A_1/2016 vom 25. April 2016 E. 2.1). Das im (summarischen)
Verfahren der provisorischen Eintragung zur Anwendung gelangende (herabge-
setzte) Beweismass der Glaubhaftmachung ändert nichts an der Behauptungs-
und Substantiierungslast, da dieses erst in einem nachfolgenden Schritt – bei der
Würdigung der behaupteten Tatsachen durch das Gericht – die Position des Ge-
suchstellers erleichtert. Das herabgesetzte Beweismass entbindet die Gesuch-
stellerin daher nicht von ihrer Behauptungslast hinsichtlich der Eintragungsvor-
aussetzungen.
3.3.3. Nach dem Gesagten obliegt es der Berufungsklägerin, sämtliche Vor-
aussetzungen von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB glaubhaft zu machen. Dazu zählt
insbesondere anzugeben, welche Arbeiten auf dem Grundstück ausgeführt wur-
den. Unabhängig von der Frage der Zulässigkeit der Eintragung eines Bauhand-
werkerpfandrechts als Gesamtpfand hätte die Berufungsklägerin hier also zu-
nächst zu behaupten gehabt, dass auf beiden Grundstücken Arbeiten ausgeführt
worden sind. Weiter hätte sie darzulegen gehabt, welche Arbeiten auf welchem
Grundstück ausgeführt wurden, und sie hätte die Forderung entsprechend dem
auf dem jeweiligen Grundstück entstandenen Mehrwert aufzuteilen gehabt bzw.
sie hätte aufzeigen müssen, weshalb sich eine Aufteilung der Forderung auf die
beiden Grundstücke als nicht möglich erweist.
Dies tat die Berufungsklägerin nicht. In ihrem Gesuch machte sie vielmehr
über mehrere Seiten Ausführungen zur Qualifikation des Werkvertrages, zur Fra-
ge der Übernahme von SIA Normen, zur Mangelhaftigkeit des Werks und zur
Rechtzeitigkeit von Mängelrügen (act. 2 S. 1–5). Demgegenüber führte die Beru-
fungsklägerin zu den Eintragungsvoraussetzungen des Bauhandwerkerpfand-
rechts – neben Ausführungen zur Wahrung der Eintragungsfrist und zur Höhe der
Pfandforderung – einzig aus, sie habe Arbeiten auf dem Grundstück des Gesuch-
gegners getätigt, indem sie teilweise zusammen mit Unterakkordanten die Fassa-
de erstellt und diverse Sanierungsmassnahmen im Auftrag der Streitberufenen
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getätigt habe (act. 2 S. 6). Damit hat die Berufungsklägerin nicht einmal behaup-
tet, dass auf beiden Grundstücken Arbeiten verrichtet wurden. Da die Berufungs-
klägerin nur von Arbeiten an einem Grundstück spricht, legt sie auch in keiner
Weise dar, welche Arbeiten auf welchem Grundstück erbracht worden seien. Da-
rauf wies die Vorinstanz zutreffend hin (act. 24 E. 2). Mit diesen Erwägungen setzt
sich die Berufungsklägerin nicht auseinander. Vielmehr versucht die Berufungs-
klägerin mit neuen Ausführungen in der Berufungsschrift die versäumten Behaup-
tungen nachzuholen. So führt sie aus, dass es sich um aneinandergrenzende
Grundstücke handle, auf denen eine Gesamtüberbauung mit Tankstelle erstellt
worden war, wobei der Tankstellenshop im Erdgeschoss der Wohn- und Gewer-
beliegenschaften das wirtschaftliche Bindeglied zur Tankstellenanlage darstelle
und die Überbauung die beiden Grundstücke eindeutig zu einer wirtschaftlichen
Einheit verbinde (act. 25 Rz. II.4). Weshalb diese Ausführungen trotz zumutbarer
Sorgfalt (vgl. Art. 317 ZPO) nicht bereits vor Vorinstanz vorgebracht wurden, legt
die Berufungsklägerin nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Damit sind die Aus-
führungen im Berufungsverfahren verspätet und es erübrigen sich Weiterungen
dazu.
Da es – wie gezeigt – bereits an den erforderlichen Tatsachenbehauptungen
fehlte, trat die Vorinstanz zu Recht auf das Gesuch der Berufungsklägerin nicht
ein. Auf die rechtlichen Ausführungen der Berufungsklägerin zur Zulässigkeit der
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts als Gesamtpfand braucht vor die-
sem Hintergrund nicht eingegangen zu werden.
3.5. Die Berufung ist nach dem Gesagten abzuweisen, der angefochtene Ent-
scheid ist zu bestätigten. Entsprechend ist die Löschung des gestützt auf die Ver-
fügung der Vorinstanz vom 9. Oktober 2020 eingetragenen Bauhandwerkerpfand-
rechts anzuordnen. Weil einer allfälligen Beschwerde an das Bundesgericht keine
aufschiebende Wirkung zukommt (vgl. Art. 103 Abs. 1 BGG), ist die Löschung
erst vierzig Tage ab Zustellung des vorliegenden Entscheides an die Berufungs-
klägerin und unter dem Vorbehalt eines anders lautenden Entscheides des Bun-
desgerichts vorzunehmen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
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4.1. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Berufungsklägerin für die Verfahren
vor beiden Instanzen kostenpflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 und Art. 318 Abs. 3
ZPO). Die Bemessung der erstinstanzlichen Entscheidgebühr und Parteientschä-
digung wurde nicht beanstandet, weshalb es bei der vorinstanzlichen Kostenrege-
lung bleibt.
4.2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf § 12 Abs. 1
und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 4'000.– festzu-
setzen und der Berufungsklägerin aufzuerlegen. Die Kosten sind mit dem geleis-
teten Vorschuss zu verrechnen.
4.3. Dem Berufungsbeklagten ist für das Berufungsverfahren eine reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 300.– zzgl. MwSt. zuzusprechen (§ 4 Abs. 1 und 2,
§ 9 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).