# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8ca56c95-f435-4550-a629-4543d03903c3
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1.
Der 19
73 geborene
X._
war vom 1. November 2009 bis
31. Oktober 2013
bei der
Firma Z._
angestellt
, wobei er bis
30. August 2013 als alleiniger Gesellschafter
und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift
im Handelsregister eingetragen
und
in der Folge
vom 31. August bis Ende Oktober
2013
-
als Verkaufsleiter
– noch weiter bei der fraglichen Gesellschaft
beschäf
tigt
war
(
Urk. 17/129 f.,
Urk. 17/152-154,
Urk. 17/165,
Urk. 17/189 f., Urk. 17/194, Urk. 17/196). Am 19. September 2013 meldete er sich zur Arbeits
vermittlung an (Urk. 17/195), und am 25. September 2013 stellte er Antrag auf
Arbeitslosen
ent
schädigung
ab 1. September 2013 (Urk. 17/187-190
, Urk. 17/167
-
170
).
Mit Ver
fü
g
ung vom 27. November 2013 (Urk. 17/134 f.) setzte die
Unia
Arbeitslosen
kasse
den versicherten Verdienst – unter Hinweis auf den
in dieser Höhe
nach
gewiesenen Lohnfluss – auf Fr. 1‘418.-- fest.
Die vom Versicherten gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache (Urk. 17/108) wies sie am 27. Januar 2014 ab (Urk. 2).
2.
Gegen diesen Einspracheentscheid (Urk. 2) liess
X._
am 11. Februar 2014 Beschwerde erheben mit dem Antrag, der versicherte Verdienst sei
– unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin -
gestützt auf eine in den letzten zwölf Monaten
vor Beginn der Rahmenfrist für den
Leis
tungsbezug
erzielte Nettolohnsumme von Fr. 53‘019.-- festzusetzen
(
Urk. 13 S. 3).
Die
Unia
Arbeitslosenkasse schloss am 20. März 2014 auf Abweisung der Be
schwerde (Beschwerdeantwort, Urk. 16), was dem Beschwerdeführer am 24. März
2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 19). Dieser reichte am 31. März 2014 eine Stellungnahme zur Beschwerde
antwort (Urk. 16) ein (Urk. 20).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die
Entscheidfindung
erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen ein
zugehen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach
Art.
23
Abs.
1
des Bundesgesetzes über die obliga
torische Arbeits
losenver
sicherung
und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines
Be
messungszeitraums
aus
einem
oder mehreren Arbeitsverhältnissen normaler
weise erzielt wurde.
Art.
37
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslo
sen
ver
sicherung und die Insol
venzentschädigung [AVIV])
regelt den
Bemes
sungs
zeit
raum
. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem
Durchschnitts
lohn
der letzten sechs Beitragsmonate (nach
Art.
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (
Abs.
1). Er bemisst sich nach dem
Durch
schnitts
lohn
der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der
Rah
menfrist
für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach
Absatz 1 (
Abs.
2). Schliesslich legt
Abs.
3
bis
fest, dass bei
Lohn
schwankungen
, die
auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Ver
dienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertrag
lich vereinbarten durch
schnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der
versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resu
l
tierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der
Überzeit
ent
schädigung
ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.).
1.
2
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be
schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit
hiefür
effektiv ein Lohn
ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen
und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert we
rden
. Als Beweis für den tatsäch
li
chen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank
konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von
ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussa
gen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden
Arbeitgeberbescheini
gungen
, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unter
zeichnete Lohnab
rech
nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im in
dividuellen Konto (BGE
131 V 444 E. 1.2 mit
Hinweisen)
.
1.3
Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht
dürfen
eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Be
stehen über
zeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Ent
scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem
Be
weis
grad
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglich
keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Ge
richt folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen
Ge
schehensabläufen
als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b mit
Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3).
2.
2.1
Die
Unia
Arbeitslosenkasse begründete die Festsetzung des versicherten Ver
diens
tes
auf Fr. 1‘418.
--
damit,
dass der Beschwerdeführer, dem bis 30. August
2013
arbeitgeberähnliche Stellung
zugekommen sei
, nicht hinrei
chend habe nach
weisen könne
n
, dass er den
von ihm
deklarierten Monatslohn von Fr. 4‘500.-- brutto auch tatsächlich bezogen habe. Gestützt auf den für den rele
vanten Zeitraum vom 1. November 2012 bis 31. Oktober 2013 effektiv aus
ge
wiesenen Lohnbezug im Gesamtbetrag von Fr. 17‘019.50 br
utto
sei von einem
Durchschnittsverdienst von Fr. 1‘418.
-- auszugehen
(Urk. 2 S. 3 f., Urk. 16 S. 1).
2.2
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt,
er habe
von
November 2012 bis Oktober 2013
– nebst den vier auf sein Bankkonto über
wie
senen Salären im Gesamtbetrag von Fr. 17‘019.
50
–
Barlohnzahlungen von ins
ge
samt Fr. 36‘000.-- erhalten.
Massgebend für die Ermittlung des
versi
cherte
n
Verdienst
s
sei daher
ein
in den letzten zwölf Monaten vor
Anspruchser
hebung
erzielte
r
Nettolohn von Fr. 53‘019.--
(Urk.
13
S. 2)
.
3.
3.1
Nach Lage der Akten steht fest und ist unbestritten (Urk. 2 S. 4, Urk. 16), dass
der Beschwerdeführer während der
letzten zwölf Beitragsmonate vo
r Beginn der Rahmenfrist für den
Leistungsbezug
, mithin
in der Zeit
vom 1. November 2012
bis 31. Oktober
2013 (vgl.
Kündigungsschreiben vom 26. August
2013 [Urk. 17/154]
und Arbeitgeberbescheinigung vom 26. November
2013 [Urk. 17/129 f.]
;
Art.
37
AVI
V),
für die Monate Dezember 2012 und April bis Juni 2013
Salärzahlungen
in Gesamthöhe von
Fr.
17‘019.50 erhalten hat (vgl.
Bank
kontoauszüge
, Urk. 17/156-160).
3.2
3.2.1
Was die geltend gemachten Barlohnzahlungen
im relevanten Zeitraum
anbe
langt
(Urk. 1 S. 2)
, ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass
der
Beschwerde
führer bis 3
0. August 2013
als Gesellschafter und alleiniger Geschäftsführer der
Firma Z._
eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte und
sich den Lohn selbst auszahlte. Da eine derartige Konstellation naturgemäss eine
erheblich
e
Missbrauchsgefahr in sich birgt, sind an den Nachweis des
Lohn
flusses
strenge Anforderungen zu stellen. Wenn unter diesen Umständen der Lohn
bar ausbezahlt wird, hat der Beschwerdeführer die sich aus dieser
Zahlungs
art
ergebenden Bewe
isschwierigkeiten zu vertreten.
3.2.2
Die eingereichten Lohnabrechnungen und Quittungen
(Urk. 17/83-97, Urk. 17/138 f.,
Urk. 17/173-184, Urk. 3/3 ff.)
vermögen angesichts
der konkre
ten
Gegebenheiten
den
Nachweis
dafür, dass die Barlohnzahlungen, deren Er
halt sich der Beschwerdeführer (bis 3
0
. August 2013) als Geschäftsführer und Lohnempfänger selbst bestätigt hat, auch effektiv erfolgt sind,
nicht
zu erbrin
gen
.
Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass n
icht einzuleuch
ten
vermag, dass der Beschwerdeführer sich den Lohn
(oder auch nur einen Teil da
von [Urk. 17/156, Urk. 17/95])
in gewissen Monaten per Banküberweisung und in anderen in bar ausrichtete.
Auffa
llend ist
im Weiteren
, dass der Lohn sowohl
für
den
Juli
als auch für
den
August 2013 gemäss den entsprechenden Quit
tung
en (Urk. 17/96) vor dem – mit Valut
a vom 17. September 2013 auf dem
Bankkonto
gutgeschriebenen
(Urk. 17/156) - Salär für den Juni 2013 ausbezahlt
wurden.
Nicht glaubhaft
ist
sodann
, dass der Beschwerdeführer sich angeblich stets
den arbeitsvertraglich (Urk. 13/155) festgelegten Lohn auszahlte, obwohl
er
bei der AHV für das Jahr 2012 ein geringeres Einkommen (Fr. 38‘900.--) als
für
Jahr 2011 (Fr. 46‘250.--) abrechnete (Urk. 17/164) und
als
Grund
für den Ver
kauf der
Firma Z._
per 30.
August
2013 wirtschaftliche
Schwierigkeiten
anführte
(Urk. 17/185)
, die
gemäss Kündigungsschreiben vom 26. August 2013 (Urk. 17/154) auch zur Auflösung des Arbeitsvertrags seitens der Arbeitgeberin per Ende Oktober 2013 führten.
Dass ihm der Lohn (für die Monate September und Oktober 2013)
auch nach der Veräusserung der GmbH
nicht per Banküberweisung ausgerichtet wurde, ist ebenfalls nicht nachvoll
zieh
bar.
Die Quittungen
betreffend die Löhne für die
se
beiden Monate
(Urk. 17/96)
vermögen effektive
L
ohnzahlungen
für diese Zeit
schon deshalb
nicht zu bele
gen,
weil
d
er
Beschwerdeführer die fraglichen Belege
(wie auch das Lohnblatt für die
Abrechnung der Pensionskassenbeiträge für das Jahr 2013 [Urk. 17/110])
weiter
hin selbst aus
stellte
, obwohl er nicht mehr Geschäftsführer (und Gesellschafter) der
Firma Z._
war
.
Unklar ist schliesslich
, weshalb für das
Jahr 2012
drei
verschiedene - von der
Firma Z._
(Urk. 3/1 und
Urk. 17/106) beziehungsweise von der
Treuhandfirma A._
(Urk. 5/2
) ausge
stellte
- Lohnausweise vorhanden sind.
3.
2.
3
Wenn sich auch nicht völlig ausschliessen lässt, dass der Beschwerdeführer
wäh
rend des relevanten Bemessungszeitraums (auch) Barlohnzahlungen
in
jeden
falls nicht schlüssig nachgewiesenem
Umfang
erhielt, so
erscheint aufgrund der
geschilderten Ungereimthei
ten
jedenfalls nicht als
überwiegend
w
ahrscheinlich, dass die Summe der dem Beschwerdeführer zwischen dem 1. November 2012 und dem 31. Oktober 2013 ausbezahlten Löhne den
(für diese Periode mittels Bank
anweisung ausbezahlten)
Betrag von Fr. 17‘
019.
5
0
überstei
g
t
.
3.4
Da die Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 1‘418.-- nach dem Ge
sagten nicht zu beanstanden ist, ist die
Beschwerde abzuweisen.