# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f1879d45-561c-4fa4-be15-2ddab5684f75
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2013
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
X._, ressortissant du Kosovo né le 7 juin 1973, a déposé une demande d'asile en Suisse le 28 janvier 1991. Celle-ci ayant été rejetée, il a été refoulé le 23 décembre 1992. Il a déposé une seconde demande d'asile en Suisse le 22 juillet 1996. Celle-ci a été rejetée le 22 août 1996 par décision de l'Office fédéral des réfugiés confirmée le 5 décembre 1996 par la Commission suisse de recours en matière d'asile.
Par jugement du 10 décembre 1998, le Tribunal de police du District de Lausanne a condamné X._ pour vol, faux dans les certificats, et circulation sans permis de conduire, à la peine d'un mois d'emprisonnement.
Au terme d'une procédure de refoulement, il a quitté la Suisse le 8 février 2000 à destination du Kosovo.
B.
En 2006, X._ est entré illégalement en Suisse.
Par jugement du 16 septembre 2008, le Tribunal correctionnel de la Broye et du Nord vaudois l'a condamné à une peine de 90 jours-amende avec sursis pour actes d'ordre sexuel avec un enfant, commis entre mai 1998 et septembre 1999. La victime était la fille de treize ans de son meilleur ami de l'époque.
Il a entamé une relation sentimentale avec Y._, ressortissante serbe au bénéfice d'une admission provisoire depuis 14 juillet 2008. Deux enfants sont issus de leur relation, Z._ né le 8 juillet 2008 et A._ née le 7 novembre 2010. Y._ vit au bénéfice de l'aide sociale.
Par ordonnance pénale du 18 août 2011, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._ à 150 jours-amende avec sursis et à une amende de 600 fr., pour séjour illégal et activité lucrative non autorisée en Suisse.
C.
Le 4 juin 2012, le Service de la population (SPOP) a annoncé à X._ son intention de prononcer une décision de renvoi à son encontre et de proposer à l'Office fédéral des migrations (ODM) de rendre une mesure d'éloignement (interdiction d'entrée en Suisse).
X._ s'est déterminé le 15 juin 2012 sur les mesures précitées en concluant à l'octroi de tout type d'autorisation de séjour lui donnant la possibilité de vivre en Suisse.
Le 27 juin 2012, le SPOP a imparti un délai à X._ pour s'annoncer auprès du bureau des étrangers de sa commune et y remplir le questionnaire "
rapport d'arrivée
". Il était également prié de compléter son dossier en transmettant différents éléments.
D.
Le 27 juillet 2012, X._ a déposé une demande d'autorisation de séjour auprès de sa commune de domicile.
E.
Par décision du 8 janvier 2013, le SPOP a refusé l'autorisation de séjour de X._ sous quelque forme que ce soit et prononcé son renvoi de Suisse.
F.
X._ a recouru contre cette décision par acte du 13 février 2013 en concluant, en substance, à son annulation et à ce qu'il soit mis au bénéfice d'une autorisation de séjour, subsidiairement d'une admission provisoire.
A l'appui de son recours, il a produit la demande de permis de séjour avec activité lucrative le concernant signée le 27 septembre 2012 par une entreprise de construction qui l'engagerait, dès droit connu, en qualité d'ouvrier à un taux d'activité de 100 % pour un salaire mensuel brut de 4'650 fr., versé treize fois l'an. Il a également produit trois certificats médicaux de janvier 2013. Deux certificats émanent de médecins de sa compagne dont il ressort en substance que celle-ci présente des symptômes dépressifs et anxieux qui l'empêcherait de s'occuper seule des enfants, que ces troubles seraient renforcés par le risque de renvoi du recourant, que ce dernier pourvoirait à l'équilibre familial, et que son renvoi ne serait pas envisageable du point de vue médical. Le troisième certificat médical émane du pédiatre des enfants du recourant qui atteste en particulier que Z._ a subi deux interventions chirurgicales sur les reins durant sa première année de vie, que l'évolution était favorable mais nécessiterait un suivi régulier chez des spécialistes en uropédiatrie jusqu'à l'âge adulte, ce qui ne pourrait être effectuée dans son pays, et le mettrait en danger vital en cas d'expulsion de la Suisse.
Le SPOP a conclu au rejet du recours dans ses déterminations du 5 mars 2013. Le recourant a maintenu ses conclusions dans un mémoire complémentaire du 5 avril 2013, à l'appui duquel il a produit une convocation à la procédure préparatoire de mariage qu'il a entreprise avec sa compagne. Cette convocation précise néanmoins que les formalités de mariage ne pourront s'effectuer que sur présentation, notamment, des permis d'établissement des fiancés. Le SPOP a déposé des observations le 9 avril 2013.
G.
A sa demande, le recourant a été provisoirement dispensé d'avance de frais par ordonnance du 15 février 2013.
H.
Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

## Considerations

Considérant en droit
1.
Interjeté dans le délai et les formes requises auprès du tribunal compétent (art. 77, 79, 92, 95 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]), le recours est manifestement recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
X._ fait valoir que sa situation relèverait d'un cas d'extrême gravité au sens des art. 30 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) et 31 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201).
a) Le recourant ne répond notamment pas aux conditions d'admission en Suisse prévues aux art. 21 LEtr (ordre de priorité) et 23 LEtr (qualifications personnelles), ce qu'il ne conteste pas. L'art. 30 al. 1 let. b LEtr prévoit toutefois qu'il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29), en particulier dans le but de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité. Lors de l'appréciation d'un cas individuel d'extrême gravité, l'art. 31 al. 1 OASA précise qu'il convient de tenir compte notamment: de l'intégration du requérant (let. a); du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b); de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c); de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d); de la durée de la présence en Suisse (let. e); de l'état de santé (let. f); des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance (let. g).
La situation personnelle d'extrême gravité visée par l'art. 30 al. 1 let. b LEtr est la même que celle de l'art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (aOLE) si bien que la jurisprudence relative à cette disposition reste applicable (ATF 136 I 254 consid. 5.3.1).
Il en résulte en particulier que les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité (ou cas de rigueur) est soumise doivent être appréciées restrictivement. II est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle; cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, en ce sens que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des quotas comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré, socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas personnel d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse pas exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 et la référence). Le Tribunal fédéral a précisé que les séjours illégaux en Suisse n'étaient pas pris en compte dans l'examen d'un cas de rigueur. La longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Dès lors, il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers; dans ce cadre, il y a lieu de se fonder notamment sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation professionnelle et sur son intégration sociale (ATF 130 II 39 précité, consid. 3; ATF 2A.69/2007 du 10 mai 2007 consid. 3).
b)
En l'espèce, le recourant a certes entrepris une procédure préparatoire de mariage en Suisse avec sa compagne dont il a deux enfants de quatre et deux ans. Il est également indéniable que sa compagne aurait plus de difficulté à s'occuper de leurs enfants en cas de renvoi du recourant. Cela étant, ceux-ci ont un statut provisoire en Suisse. De plus, le recourant s'est fait refoulé de Suisse à deux reprises, en 1992 et en 2000, à la suite du rejet de ses demandes d'asile. Malgré cela, il est entré illégalement en Suisse en 2006. A ce titre, la durée de son séjour en Suisse ne peut pas être prise en compte. Le recourant a été condamné en Suisse à trois reprises: en décembre 1998, à un mois d'emprisonnement pour vol, faux dans les certificats, et circulation sans permis de conduire; en septembre 2008, à 90 jours-amende avec sursis pour actes d'ordre sexuel avec un enfant; et en août 2011, à 150 jours-amende avec sursis et à une amende de 600 fr., pour séjour illégal et activité lucrative non autorisée. S'agissant de sa condamnation pour actes d'ordre sexuel avec une mineure, si elle concerne certes des faits qui remontent à plus d'une dizaine d'années, elle n'en présente pas moins une gravité certaine, à prendre en compte du point de vue de l'intérêt public à refuser l'autorisation de séjour du recourant. Enfin, le recourant est âgé de quarante ans et a passé la plus grande partie de sa vie dans son pays d'origine où il n'aura dès lors aucune peine à se réintégrer socialement et professionnellement. Il résulte de ce qui précède que l'autorité intimée n'a pas violé
l'art. 30 al. 1 let. b LEtr en refusant l'autorisation de séjour en Suisse au recourant, malgré la présence en Suisse de sa compagne et de leurs enfants.
3.
Le recourant invoque l'art. 8 de la
Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101), qui protège en particulier la vie familiale (ch. 1), ainsi que l’art.
3 al. 1 et 2 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107) qui prévoit
que
dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale
(al. 1
) et que les Etats parties s'engagent à assurer à l'enfant la protection et les soins nécessaires à son bien-être, compte tenu des droits et des devoirs de ses parents, de ses tuteurs ou des autres personnes légalement responsables de lui, et ils prennent à cette fin toutes les mesures législatives et administratives appropriées (al. 2).
a)
S’agissant de l’application de l'art. 3 CDE, l
e Tribunal fédéral a rappelé que l'on ne pouvait déduire des dispositions de la CDE une prétention directe à l'obtention d'une autorisation de séjour, mais que celles-ci devaient être prises en compte lors de la pesée des intérêts découlant de l'art. 8 par. 2 CEDH (cf. ATF 136 I 285 consid. 5.2, 135 I 153 consid. 2.2.2 et la jurisprudence citée; cf. arrêt PE.2012.0372 du 17 avril 2013 consid. 1b; PE.2011.0271 du 9 novembre 2012 consid. 4).
b)
S
elon la jurisprudence, le droit juridiquement protégé au respect de la vie privée et familiale de l’art. 8 CEDH peut être enfreint lorsque le séjour est refusé à un étranger dont les membres de la famille séjournent en Suisse et que la vie familiale s’en trouve compromise. Toutefois, le membre de la famille qui séjourne en Suisse doit disposer d’une autorisation de séjour durable, soit la nationalité suisse, une autorisation d’établissement, ou une autorisation de séjour qui se fonde sur un droit durable (arrêt du ATF 135 I 153 consid. 1.1.3; ATF 2C_693/2008 du 2 février 2009 consid. 1.3; ATF 130 II 281 consid. 3.1, 131 II 350 consid. 5). Tel n'est pas le cas en l'espèce, tant la compagne que les enfants du recourant étant au bénéfice d’une admission provisoire. Dès lors, le recourant ne peut pas se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour prétendre à l’octroi d’une autorisation de séjour par regroupement familial.
4.
Subsidiairement à l'octroi d'une autorisation de séjour, le recourant conclut à une admission provisoire par regroupement familial.
a) Au sens de l'art. 83 al. 1 LEtr, l'office fédéral des migrations décide d'admettre provisoirement l'étranger si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée. L'art. 85 al. 7 LEtr prévoit que le conjoint et les enfants célibataires de moins de 18 ans des personnes admises provisoirement, y compris les réfugiés admis provisoirement, peuvent bénéficier du regroupement familial et du même statut, au plus tôt trois ans après le prononcé de l'admission provisoire, aux conditions suivantes: ils vivent en ménage commun (let. a); ils disposent d'un logement approprié (let. b); la famille ne dépend pas de l'aide sociale (let. c).
L'office fédéral des migrations est chargé de toutes les tâches qui ne sont pas expressément confiées à d'autres autorités fédérales ou aux autorités cantonales (art. 99 al. 1 LEtr). L'art 74 OASA prévoit que les demandes visant à inclure des membres de la famille dans l'admission provisoire doivent être déposées auprès de l'autorité cantonale compétente en matière d'étrangers (al. 1), laquelle transmet la demande accompagnée de son avis à l'ODM, en précisant si les conditions légales de regroupement familial sont remplies (al. 2).
b) En l'espèce, la demande d'
admission provisoire par regroupement familial du recourant est de la compétence de l'ODM. Le SPOP aura donc la charge de transmettre à cet office la demande du recourant assortie de son avis.
5.
Il ressort de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision confirmée.
Vu le sort de la cause, les frais sont mis à la charge du recourant et il n’est pas alloué de dépens (art. 49, 52, 55, 56, 91 et 99 LPA-VD).