# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** dd62e17b-a42a-58c6-9ffd-271ee77e46ed
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführer 1 (nachfolgend:
Beschwerdeführende) reichten am 7. Juni 2018 bzw. 26. Juli 2018 bei der Gemeinde
Kirchlindach ein erstes Baugesuch betreffend "Umnutzung des Zweifamilienhauses in MFH
mit 3 Wohnungen"1 ein, das durch die Gemeinde abschlägig beurteilt wurde. Am
25. September 2018 reichten die Beschwerdeführenden bei der Gemeinde ein weiteres
Baugesuch ein für den "Umbau Estrich in Küche und Umbau Estrich in Zimmer"2 auf
1 Vgl. Vorakten 2018/32, ungültiges Formular 1.0 vom 7. Juni 2018, pag. 77 ff. 2 Vgl. Vorakten 2018/32, Formular 1.0 pag. 63 ff.
RA Nr. 110/2019/85 Seite 2 von 17
Parzelle Kirchlindach Grundbuchblatt Nr. E._. Die Parzelle liegt in der Wohnzone
(W2a).
Mit Entscheid vom 9. Mai 2019 erteilte die Gemeinde Kirchlindach dem Umbau von
Estrich- zu Wohnraum die (nachträgliche) Baubewilligung; gleichzeitig erteilte sie dem
Einbau einer Küche den Bauabschlag.
2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 23. Mai 2019 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen
sinngemäss die Aufhebung des Entscheids vom 9. Mai 2019 betreffend Bauabschlag und
machen insbesondere geltend, dass das kommunale Baureglement für das Verbot der
Küche keine Grundlage enthalte. Zudem hätten sie vom zuständigen
Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland und vom Amt für Gemeinden und Raumordnung
(AGR) eine andere Auskunft erhalten.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten einschliesslich der Akten früherer
Baubewilligungsverfahren ein.4 Die Gemeinde weist in ihrer Stellungnahme vom 24. Juni
2019 darauf hin, dass auch sie beim zuständigen Regierungsstatthalteramt und beim AGR,
bzw. dem zuständigen Bauinspektor, Abklärungen getroffen habe, ob der Einbau einer
zweiten Küche in einer Wohnung zulässig sei. Dabei habe sie die Auskunft erhalten, dass
es sich dabei um eine "Umgehung der geltenden Gesetze" handle. Aufgrund dieser
Auskunft habe sie dem Einbau einer zusätzlichen Küche den Bauabschlag erteilt.
Mit Verfügung vom 11. Juli 2019 teilte das Rechtsamt den Verfahrensbeteiligten eine erste
summarische Einschätzung hinsichtlich fehlender Bewilligungsfähigkeit des Vorhabens mit
und gab ihnen Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen. Die Gemeinde liess sich nicht
vernehmen. Die Beschwerdeführenden nahmen mit Eingabe vom 22. August 2019 zur
summarischen Einschätzung des Rechtsamtes Stellung. Sie interpretieren diese so, dass
das Rechtsamt davon auszugehen scheine, dass durch den Einbau der zweiten Küche
eine dritte Wohnung geschaffen werde. Dies sei jedoch nicht der Fall. Es werde weder eine
3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191) 4 Baugesuche 2013/15 und 2013/15-01, Vorakten 2018/32, pag. 81 ff. (nachfolgend: Vorakten)
RA Nr. 110/2019/85 Seite 3 von 17
zusätzliche Wohnung noch eine zusätzliche Einliegerwohnung geschaffen; das Vorhaben
sehe einzig den Einbau einer zweiten Küche in der bereits bestehenden Wohnung vor.
Vorliegend handle es sich nicht um eine Umgehung der massgebenden Zonenvorschriften.
Das Vorhaben sei öffentlich-rechtlich als zulässig zu qualifizieren. Damit bestehe ein
Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung. Die angebliche Umgehung der
Zonenvorschriften könne durch die Anordnung einer Auflage verhindert werden. Diesfalls
hätte die Gemeinde die Möglichkeit im Rahmen der Einwohnerkontrolle bzw. bei
Anmeldung weiterer Familien die entsprechenden baupolizeilichen Massnahmen zu
ergreifen.5
Die Verfahrensbeteiligten erhielten mit Verfügung vom 3. September 2019 Gelegenheit,
sich im Falle der Erteilung der Baubewilligung für die dritte Küche zur Aufnahme einer
Auflage zu äussern. Diese solle für das Gebäude F._strasse Nr. 15 auch nach
Einbau der dritten Küche eine Nutzungsbeschränkung auf zwei Familienwohnungen
beinhalten. Diese Nutzungsbeschränkung sei im Grundbuch anzumerken; mit dem Einbau
der Küche dürfe erst nach Eintrag der Beschränkung im Grundbuch begonnen werden.
Schliesslich sei die Information der Baubewilligungsbehörde über die Anmerkung im
Grundbuch Sache der Grundeigentümer.
Die Beschwerdeführenden akzeptieren gemäss ihrer Stellungnahme vom 10. September
2019 die Aufnahme einer Auflage; diese Nutzungsbeschränkung sei jedoch aufzuheben,
wenn die Grundordnung geändert werde und weitere Wohneinheiten zulässig würden.6 Die
Gemeinde vertritt in ihrer Stellungnahme die Auffassung, dass vorliegend früher oder
später nach Einbau der zweiten Küche ein Teil der Wohnung abgetrennt und separat
genutzt werde. Die dadurch geschaffene, zusätzliche Wohnung sei nicht zonenkonform. Es
könne nicht Aufgabe der Gemeinde sein, einen allfällig veränderten Zustand im
Gebäudeinnern zu kontrollieren. Daher sei der Bauabschlag zu bestätigen. Eventualiter
weist sie betreffend die vorgesehene Auflage darauf hin, dass deren Einhaltung bei einer
dauerhaften Vermietung kontrollierbar sei; etwas anderes wäre, wenn die Wohnung
temporär vermietet würde. Die Beschwerdeführenden seien anzuhalten, allfällige Mieter
der Gemeinde unverzüglich zu melden. Zudem sei die Auflage im Grundbuch anzumerken
und allenfalls durch ein Verbot, bauliche Massnahmen, welche das interne Abtrennen der
5 Vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 22. August 2019, Ziff. 2 ff., insbes. 4.3 6 Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 10. September 2019
RA Nr. 110/2019/85 Seite 4 von 17
bestehenden Wohnung ermöglichen würde, ausdrücklich zu untersagen.7 Die
Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit zur Einreichung von Schlussbemerkungen,
wovon die Beschwerdeführenden Gebrauch machten.8
4. Auf die Rechtsschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich,
in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG9 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die
Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige
Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren Baugesuch
teilweise abgewiesen wurde, sind durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und
daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.
b) Anfechtungsobjekt ist der Bauentscheid der Vorinstanz. Der Streitgegenstand
braucht sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht über dieses
hinausgehen. Innerhalb dieses Rahmens bestimmen die Parteien den Streitgegenstand.
Die Beschwerdeführenden fechten lediglich Ziffer 4.2 des Bauentscheids der Gemeinde
Kirchlindach an. Nicht angefochten sind die gemäss Ziffer 4.1 erteilte Baubewilligung für
den Umbau des Estrichs in Zimmer sowie die Ziffern 4.3 ff. des Bauentscheids.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet somit einzig der Bauabschlag für den
Umbau des Estrichs in eine Küche.
7 Vgl. Stellungnahme der Gemeinde Kirchlindach vom 25. September 2019 8 Schlussbemerkungen der Beschwerdeführenden vom 10. Oktober 2019 9 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
RA Nr. 110/2019/85 Seite 5 von 17
2. Vertrauensschutz
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie hätten vom Regierungsstatthalteramt
Bern-Mittelland und vom AGR die Auskunft erhalten, dass eine weitere Küche zulässig sei.
Die Gemeinde hält in ihrer Stellungnahme entgegen, dass sie vom
Regierungsstatthalteramt (gleiche Person wie die Beschwerdeführenden) bzw. vom AGR
(zuständiger Bauinspektor) die gegenteilige Auskunft erhalten habe.
b) Nach dem Grundsatz des Vertrauensschutzes gemäss Art. 9 BV bzw. Art. 5 Abs. 3
BV dürfen sich Private unter bestimmten Voraussetzungen auch dann auf behördliche
Auskünfte und Zusicherungen verlassen, wenn diese falsch waren. Voraussetzung ist,
dass die Auskunft bzw. Zusicherung einen konkreten Sachverhalt betraf, dass sie
vorbehaltlos erteilt wurde, die Behörde dafür zuständig und dass die Unrichtigkeit der
Auskunft nicht ohne Weiteres erkennbar war. Weiter ist erforderlich, dass aufgrund der
Auskunft bzw. Zusicherung Dispositionen getroffen wurden, die nicht ohne Nachteil
rückgängig gemacht werden können und dass sich die relevante Rechts- und Sachlage
seit der Auskunftserteilung nicht verändert hat.10
c) Vorliegend haben die Beschwerdeführenden noch keine Dispositionen getroffen, da
die Küche noch nicht erstellt worden ist. Daraus ergibt sich, dass sich die
Beschwerdeführenden nicht erfolgreich auf den Vertrauensschutz berufen könnten, was
sich bei diesem Verfahrensausgang jedoch ohnehin erübrigt.
3. Anzahl Familienwohnungen
a) Das Zweifamilienhaus der Beschwerdeführenden besteht aus einem nördlich
gelegenen Gebäude und einem zweiten, kleineren, südlich gelegenen Gebäudeteil,
bestehend je aus einem Erdgeschoss (EG) bzw. Obergeschoss, das gleichzeitig das
Dachgeschoss (DG) bildet. Den Beschwerdeführenden wurde 2013 die Bewilligung für die
Erhöhung des Dachgeschosses, für den Einbau von Giebellukarnen sowie für die
Fassadensanierung erteilt.11 Bezüglich des neu gewonnenen Estrichs im südlichen
10 Vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 22 N. 1 ff., insbes. N. 15 11 Vgl. Bauentscheid vom 20. August 2013 2013/15, Vorakten, pag. 106 ff., sowie Plan Grundriss EG 1:100 vom 9.4.2013, sowie Plan Grundriss DG 1:100 vom 6.6.2013
RA Nr. 110/2019/85 Seite 6 von 17
Baukörper ordnete die Gemeinde an, dass dieser nicht als Wohnraum genutzt werden
dürfe, da zu wenig Fensterflächen vorhanden seien.12 Aus der erteilten Bewilligung
resultierte im nördlichen Teil des Zweifamilienhauses eine 7-Zimmer-Wohnung und im
südlich gelegenen Teil eine 2- bis 3-Zimmer-Wohnung.13 Mit "Bauentscheid zu
Projektänderung" vom 7. Februar 2014 bewilligte die Gemeinde nachträgliche
Abweichungen, die den Einbau von Schlepp- anstelle von Giebellukarnen, ein zusätzliches
Dachflächenfenster sowie die Erstellung einer Aussentreppe mit direktem Zugang zum
Dachgeschoss umfassten.14 Gemäss aktuellem Baugesuch beantragen die
Beschwerdeführenden den Umbau der südlich gelegenen Estrichräume zu Wohnraum und
den als "Zimmer 5" bezeichneten Raum im nördlichen Teil des Dachgeschosses zu einer
Küche.15 Ersteres ist bereits ausgeführt und wurde durch die Gemeinde wie erwähnt
nachträglich bewilligt (vgl. E. 1b). Mit dem Einbau der zusätzlichen Küche im
Dachgeschoss würde das Zweifamilienhaus insgesamt über drei Küchen verfügen.
b) Die Beschwerdeführenden sind der Auffassung, dass ihnen im Gebäude auf Parzelle
Nr. E._ zu Unrecht der Einbau einer weiteren Küche bzw. einer zweiten Küche in
der Duplexwohnung (EG/DG) verweigert worden sei. Das GBR enthalte keine
Rechtsgrundlage für den Bauabschlag. Gemäss ihren Ausführungen werden sie die
"Wohnung im Obergeschoss gemeinsam mit der Erdgeschoss-Wohnung benutzen". Das
Ganze sei daher vorläufig als eine Wohnung zu betrachten.16 Auch in ihrer Stellungnahme
vom 22. August 2019 weisen sie darauf hin, dass weder eine zusätzliche Wohnung noch
eine zusätzliche Einliegerwohnung geschaffen werde; das Vorhaben sehe einzig den
Einbau einer zweiten Küche in der bereits bestehenden Wohnung vor.17
c) Die Gemeinde begründet die Erteilung des Bauabschlags damit, dass es sich bei der
Erweiterung der Wohnung mit einer zweiten Küche um eine "Umgehung der geltenden
Rechtsvorschriften" handle. Auch wenn die Bauherrschaft versichert habe, dass die
12 Bauentscheid, a.a.O., Ziff. 5.1.3, Vorakten, pag. 109k 13 Vgl. die Grundrisse EG und DG, wobei die Nummerierung nicht konsistent ist; vgl. Angaben auf Formular 1.0, Vorakten, pag. 77 14 Vgl. "Bauentscheid zur Projektänderung" vom 7. Februar 2014, Vorakten, pag. 81 ff. sowie Plan Fassaden NO 1:100 vom 19.10.2013 und Plan Fassaden SW 1:100 vom 26.10.2013. Vgl. auch Schreiben der Gemeinde vom 12.12.2013, Vorakten, pag. 90 15 Vgl. Plan 1:100 "Grundriss DG" vom 19.1.2018 bzw. 6.6.2018 16 Vgl. Schreiben der Beschwerdeführenden an die Gemeinde vom 7. Februar 2019, Vorakten, pag. 14 17 Vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 22. August 2019
RA Nr. 110/2019/85 Seite 7 von 17
Wohnung durch sie selbst genutzt und nicht fremdvermietet werde, sei das Vorhaben
"noch immer nicht zonenkonform".18 Der Bauherrschaft sei an einer Besprechung im
Januar 2017 mitgeteilt worden, dass der Einbau einer Küche im Obergeschoss
baubewilligungspflichtig sei. Die Bewilligung könne jedoch nicht erteilt werden, da bereits
zwei Wohnungen bestünden.19 An der gleichen Besprechung habe der Beschwerdeführer 1
versichert, dass der in zwei einzelne Zimmer unterteilte Estrich weder durch ihn noch durch
Dritte zu Wohnzwecken genutzt würde und die Küche bis auf "Weiteres nicht eingebaut
werde.20 In ihrer Stellungnahme vom 25. September 2019 räumt die Gemeinde ein, dass
die Tatsache, dass es keine rechtliche Grundlage gebe, welche den Einbau einer zweiten
Küche verbiete, "aller Vermutung nach korrekt" sei. Dennoch befürchtet sie, dass die
Beschwerdeführenden nach Einbau der zusätzlichen Küche einen Teil der Wohnung
abtrennen und separat nutzen werden. Eine zusätzliche Wohnung wäre nicht
zonenkonform.
d) Für die Wohnzonen W2a/2b bestimmt Art. 211 des Baureglements der Gemeinde
Kirchlindach (GBR21) bezüglich Nutzungsart folgendes:
"1 Wohnnutzung und gewerbliche Nutzungen im Umfang der Bestimmungen gemäss Art. 90 der
Bauverordnung. 2 In der Wohnzone W2a sind keine Mehrfamilienhäuser und keine Reiheneinfamilienhäuser
zugelassen". Pro Gebäude dürfen max. zwei Familienwohnungen und eine kleine Einliegerwohnung
mit max. 60 m2 BGF erstellt werden."
Bezüglich der verwendeten Begriffe verweist der Kommentar zum GBR auf Art. 43 BauV22.
e) Diese Normen hat die Gemeinde im Rahmen der ihr aufgrund von Art. 65 Abs. 1
BauG zustehenden Autonomie erlassen. Die Autonomie der Gemeinde beschränkt sich
nicht nur auf den Bereich der Rechtsetzung. Insbesondere wo eine Gemeinde zum Erlass
von Rechtsnormen berechtigt ist, kommt ihr grundsätzlich auch bei deren Anwendung ein
gewisser Beurteilungsspielraum zu. Es ist somit vorab Sache der Gemeinde zu bestimmen,
wie sie eine kommunale Vorschrift verstanden haben will. Wird die Anwendung einer
18 Vgl. vorinstanzlicher Entscheid, Ziff. 4.2 19 Vgl. Stellungnahme der Gemeinde vom 24. Juni 2019, S. 2 bzw. handschriftliches Protokoll der Besprechung vom 23. Januar 2018, Vorakten, pag. 128-130 20 Vgl. Stellungnahme der Gemeinde vom 24. Juni 2019, S. 2 21 Baureglement der Gemeinde Kirchlindach vom 29. März 2010, genehmigt durch das AGR am 12. Juni 2012 22 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)
RA Nr. 110/2019/85 Seite 8 von 17
solchen Bestimmung Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens, so haben die
Rechtsmittelinstanzen zu prüfen, ob die von der Gemeinde geltend gemachte Auslegung
rechtlich haltbar ist. Sie auferlegen sich mit anderen Worten eine gewisse Zurückhaltung
gegenüber der Auffassung der Gemeinde, indem sie sich der Prüfung enthalten, ob eine
andere Bedeutung der umstrittenen Bestimmung ebenfalls möglich und rechtlich vertretbar
wäre. Sie sind nicht befugt, die kommunale Auslegung der Norm durch ihr eigenes Ver-
ständnis zu ersetzen, wenn die Rechtsauffassung der Gemeinde betreffend den Inhalt, den
Sinn und die Tragweite der interessierenden Vorschrift rechtlich vertretbar erscheint.23
f) Gemäss GBR der Gemeinde Kirchlindach sind in der Zone W2a max. zwei
Familienwohnungen im Sinne von Art. 43 Abs. 3 BauV und eine kleine Einliegerwohnung
mit max. 60 m2 zulässig. Das GBR enthält keine Definition, was eine Einliegerwohnung ist.
g) Im bestehenden Zweifamilienhaus ist die Wohnung (bzw. der Wohnungsteil) im EG
grösser als 100 m2 BGF und gilt somit nicht als Einliegerwohnung. Die darüber liegende
Wohnung (bzw. Wohnungsteil) im DG wäre – soweit die umstrittene Küche eingebaut und
die Wohnung abgetrennt würde – ebenfalls grösser als 60 m2 BGF und wäre damit
ebenfalls keine Einliegerwohnung im Sinne des GBR. Die im südlich gelegenen Teil
befindliche Wohnung, die eine eigene Küche aufweist, ist mit rund 80 m2 BGF grösser als
60 m2 BGF, was die Beschwerdeführenden selbst ausführen.24 Auch diese Wohnung
überschreitet damit das für eine Einliegerwohnung zulässige Mass. Im Falle einer
Abtrennung der dritten Wohnung würde das Wohnhaus drei Familienwohnungen
aufweisen; damit wären die Vorgaben der Zone W2a gemäss Art. 211 GBR nicht
eingehalten.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden ist hier der Verdacht auf eine
mögliche Umgehung von Art. 211 GBR gemäss der sich aus den Vorakten ergebenden
Vorgeschichte nicht von der Hand zu weisen: So sah das erstes Baugesuch die
Umnutzung in ein Mehrfamilienhaus vor. Zudem haben sich die Beschwerdeführenden
nachträglich den Einbau von Dachschleppern anstelle von Dachlukarnen25 sowie den
23 Vgl. BVR 2015 S. 263 E. 5.1; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band II, Bern 2017, Art. 65 N. 3 mit weiteren Hinweisen 24 Vgl. (ungültiges) Ausnahmegesuch vom 26. Juli 2018, Vorakten, pag. 80 25 Vgl. Strafbefehle gegenüber den Beschwerdeführenden, Vorakten, pag. 133 ff. bzw. pag. 136 ff.
RA Nr. 110/2019/85 Seite 9 von 17
Einbau einer Aussentreppe zum Dachgeschoss bewilligen lassen.26 Andererseits räumt die
Gemeinde ein, dass ihre Bauordnung keine rechtliche Grundlage für das Verbot einer
zweiten Küche in einer Wohnung enthalte. Das GBR verlangt, dass das fragliche
Wohngebäude nur zwei Familienwohnungen (zuzüglich einer Einliegerwohnung) und nicht
drei Familienwohnungen aufweist. Dies setzt voraus, dass die Duplexwohnung im
nördlichen Teil auch nach Einbau der zweiten Küche im DG tatsächlich durch die
Beschwerdeführenden genutzt und nicht nachträglich in zwei Wohnungen aufgeteilt wird.27
Der Einbau einer dritten Küche ist daher nur dann zulässig ist, wenn mit einer Auflage
sichergestellt werden kann, dass die Vorgaben des GBR eingehalten werden, wonach pro
Gebäude max. zwei Familienwohnungen (zuzüglich einer kleinen Einliegerwohnung mit
max. 60 m2) zulässig sind (vgl. die nachfolgende E. 4).
4. Auflage
a) Den Verfahrensbeteiligten wurde ein Vorschlag für eine mögliche Auflage betreffend
Nutzungsbeschränkung unterbreitet und ihnen die Möglichkeit zur Stellungnahme zum
nachfolgenden Wortlaut der Auflage unterbreitet:
Auflage "Im bestehenden Einfamilienhaus auf Parzelle Kirchlindach Grundbuchblatt Nr. G._ sind auch nach Einbau der dritten Küche im Dachgeschoss des Gebäudes F._Strasse Nr. 15 (Gebäudeteil Nord) nur zwei Familienwohnungen zulässig. Diese Nutzungsbeschränkung ist im Grundbuch anzumerken (vgl. Art. 38 Abs. 3 i.V. mit Art. 29 Abs. 3 BauG28 bzw. Art. 129 Abs. 1 Bst. g GBV29). Mit dem Einbau der Küche darf erst begonnen werden, wenn die Anmerkung im Grundbuch eingetragen ist. Die Information der Baubewilligungsbehörde über die Anmerkung im Grundbuch ist Sache der Grundeigentümer."
b) Die Beschwerdeführenden sind mit der Aufnahme einer Auflage, welche eine
Nutzungsbeschränkung auf zwei Familienwohnungen vorsieht, ausdrücklich
einverstanden.30 Dies unter dem Vorbehalt, dass die entsprechende Grundbuchanmerkung
26 Vgl. Plan Grundriss EG vom 26.10.2013 bzw. Plan Grundriss DG vom 19.1.2018 27 Vgl. Formular 1.0 vom 25.9.2018, Allgemeine Angaben, Vorakten, pag. 64 28 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 29 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV; SR 211.432) 30 Vgl. Beschwerdeantwort vom 22. August 2019, Ziff. 4.1 ff. sowie Schlussbemerkungen vom 10. Oktober 2019
RA Nr. 110/2019/85 Seite 10 von 17
gelöscht werde, falls die baurechtliche Grundordnung hinsichtlich der Anzahl zulässiger
Wohnungen geändert werde. Die Gemeinde ist vorliegend im Sinne eines Eventualantrags
mit der Aufnahme einer Auflage einverstanden. Sie weist bezüglich Kontrollierbarkeit
jedoch darauf hin, dass dies nur bei einer Dauervermietung der (dritten) Wohnung möglich
bzw. mit einem geringen Aufwand verbunden sei. Im Übrigen beantragt sie unter Berufung
auf Art. 8 Abs. 2 GNA31 eine aktive Meldepflicht bzw. dass die Beschwerdeführenden der
Gemeinde allfällige Mieter unverzüglich melden. Im Weiteren sei die
Nutzungsbeschränkung im Grundbuch anzumerken. Zudem sei die Gemeinde über den
Eintrag der Anmerkung zu informieren; deren Löschung solle nicht ohne ihre Zustimmung
erfolgen dürfen. Schliesslich sei in der Auflage der Einbau von zusätzlichen baulichen
Massnahmen, welche das "interne Abtrennen der bestehenden Wohnung zu zwei
Wohnungen ermöglichen würde", ausdrücklich zu untersagen.32 Die Beschwerdeführenden
erachten dies gemäss ihren Schlussbemerkungen als nicht nötig, wären mit den
zusätzlichen Auflagen aber einverstanden.33
c) Gemäss Art. 38 Abs. 3 BauG können mit der Baubewilligung Bedingungen und
Auflagen verbunden werden. Letztere sind Pflichten, die mit einer Baubewilligung
verbunden sind. Die Nichterfüllung einer Auflage berührt die Geltung der Baubewilligung
nicht, kann aber baupolizeiliche Massnahmen – insbesondere die Ersatzvornahme – und
Bestrafung nach sich ziehen.34 Solche Nebenbestimmungen kommen bei Bauvorhaben in
Betracht, die je nach ihrer Gestaltung oder Einrichtung oder je nach der Art der Nutzung
oder Betriebsführung gesetzeskonform oder gesetzwidrig sein können. Bedingungen und
Auflagen sind in solchen Fällen die Mittel, um gesetzeswidrige Auswirkungen zu verhindern
und stellen gegenüber einem Bauabschlag das mildere Mittel dar.35 Da sie in der Regel
aber zur Einschränkung der Baufreiheit und damit der Eigentumsfreiheit führen, sind bei
ihrer Formulierung die entsprechenden verfassungsmässigen Voraussetzungen gemäss
Art. 36 BV36 zu beachten. Sie müssen deshalb in einem engen Zusammenhang zum
Bauvorhaben stehen, durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt, gesetzmässig,
31 Gesetz vom 12. September 1985 über Niederlassung und Aufenthalt der Schweizer (GNA; BSG 122.11) 32 Vgl. Stellungnahme der Gemeinde Kirchlindach vom 25. September 2019, S. 3/3 33 Schlussbemerkungen vom 10. Oktober 2019, S. 3 34 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Band I, Bern 2013, Art. 29 N. 1 35 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Band I, Bern 2013, Art. 38-39 N. 15a. Vgl. Protokollauszug vom 15. Oktober 2018, Vorakten, pag. 33 ff. 36 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
RA Nr. 110/2019/85 Seite 11 von 17
verhältnismässig und durchsetzbar sein. Entspricht das Gesuch den gesetzlichen
Anforderungen, ist das Bauvorhaben grundsätzlich bedingungslos zu bewilligen.37
d) Die vorgeschlagene Auflage sieht vor, dass im Wohnhaus der Beschwerdeführenden
in der Zone W2a nur zwei Familienwohnungen zulässig sind. Diese
Nutzungsbeschränkung ist im Grundbuch anzumerken. Die vorgeschlagene Beschränkung
ist unbestrittenermassen geeignet und notwendig um die zonenkonforme Nutzung des
Gebäudes sicherzustellen. Was die Kontrollierbarkeit der Nutzungsbeschränkung
anbelangt, so ist dies nach Auffassung der Gemeinde bei dauerhafter Vermietung über die
Einwohnerkontrolle möglich; bei temporärer Vermietung sei dies "nicht oder nur sehr
schwer überprüfbar". Die Beschwerdeführenden seien daher zu verpflichten, sämtliche
Wechsel der Mieterschaft unverzüglich der Einwohnerkontrolle der Gemeinde Kirchlindach
zu melden. 38
Die Gemeinde begründet die den Beschwerdeführenden aufzuerlegende "aktive
Meldepflicht" mit der damit möglichen Kontrollierbarkeit der Auflage. Die
Beschwerdeführenden erachten die Meldepflicht als nicht notwendig. Die Kontrolle, ob
vorliegend die Nutzungsbeschränkung im Gebäudeinnern eingehalten wird, ist tatsächlich
insofern schwierig, als allfällige Veränderungen, wie die allfällige Aufteilung der
Duplexwohnung in zwei Wohnungen und der Nutzung durch Dritte, von aussen nicht bzw.
nicht einfach wahrnehmbar sind. Mit der Meldepflicht muss die Gemeinde nicht
regelmässig kontrollieren, ob allenfalls eine Wohnung vermietet wird, sondern die
Grundeigentümer sind in der Pflicht, eine Vermietung oder Änderung bei der Vermietung
zu melden. Die Ergänzung der Auflage mit der Meldepflicht erweist sich damit als geeignet
und notwendig, um die Sicherstellung der Vorgaben betreffend Anzahl Familienwohnungen
mit vernünftigem Aufwand kontrollieren zu können. Die Beschwerdeführenden akzeptieren
diese Ergänzung der Auflage, obwohl sie deren Notwendigkeit bestreiten.
e) Die Gemeinde beantragt zudem, dass der Wortlaut der Auflage insofern zu ergänzen
sei, als der Einbau von zusätzlichen baulichen Massnahmen, welche das interne
Abtrennen der bestehenden Wohnung zu zwei Wohnungen ermöglichen würde,
ausdrücklich untersagt werden.39 Die Beschwerdeführenden bestreiten die Notwendigkeit
37 Vgl. zum Ganzen BVR 2006, S. 153 E. 3.2; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, N. 96 zu § 28, Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Band I, Bern 2013, Art. 38-39 N. 1 ff. 38 Vgl. Stellungnahme der Gemeinde Kirchlindach vom 25. September 2019, S. 3/3 39 Vgl. Stellungnahme der Gemeinde Kirchlindach vom 25. September 2019, S. 3/3
RA Nr. 110/2019/85 Seite 12 von 17
dieser Ergänzung der Auflage. Mit dem Verbot von baulichen Massnahmen zur internen
Abtrennung kann unabhängig von einer Vermietung sichergestellt werden, dass die
Duplexwohnung nicht aufgeteilt wird. Die entsprechende Ergänzung der Auflage ist daher
geeignet und notwendig, um die vom GBR vorgeschriebene Beschränkung auf zwei
Familienwohnungen sicherzustellen. Zudem ist die Einhaltung des Abtrennungsverbots bei
einer entsprechenden Baukontrolle gut überprüfbar. Die Beschwerdeführenden akzeptieren
auch diese Ergänzung der Auflage, obwohl sie deren Notwendigkeit bestreiten.
Zusammenfassend ist folgendes festzuhalten: Mit der Auflage wird den Grundeigentümern
der Parzelle Kirchlindach Grundbuchblatt Nr. G._ eine Nutzungsbeschränkung auf
zwei Familienwohnungen auferlegt. Diese Nutzungsbeschränkung ist im Grundbuch
einzutragen. Darüber hinaus sind die Beschwerdeführenden verpflichtet, der Gemeinde
eine allfällige Vermietung bzw. die Mieter unverzüglich zu melden. Zudem ist die Auflage
durch ein Verbot baulicher Massnahmen, welche ein Abtrennen der dritten Wohneinheit
ermöglichen können, zu ergänzen. Wie aufgezeigt, ist die Auflage insgesamt geeignet und
erforderlich zur Sicherstellung der Vorgaben des GBR bezüglich Anzahl
Familienwohnungen pro Gebäude. Umgekehrt setzt die Auflage durch, dass baulich keine
zweite Wohnung abgetrennt und keine Wohnung ohne Kenntnis der Gemeinde vermietet
wird. Die Gemeinde kann somit trotz dem Einbau der dritten Küche die Einhaltung der
Vorgaben des GBR, wonach pro Gebäude max. zwei Familienwohnungen (zuzüglich einer
kleinen Einliegerwohnung mit max. 60 m2) zulässig sind, kontrollieren und durchsetzen.
f) Die Beschwerdeführenden beantragen weiter, dass die Löschung der Auflage bzw.
der Auflagen sicherzustellen sei, sobald die baurechtliche Grundordnung den Einbau
weiterer Wohneinheiten zulassen würde. Die Gemeinde verlangt, dass die Löschung der
Grundbuchanmerkung nicht ohne ihre Zustimmung erfolgen dürfe. Ob der Einbau weiterer
Wohnungen im fraglichen Gebäude nach einer Rechtsänderung zulässig ist, hat
gegebenenfalls im gleichen Verfahren wie vorliegend, das heisst im
Baubewilligungsverfahren, zu erfolgen. Dabei wäre zu entscheiden, ob das zu beurteilende
Vorhaben mit den Vorschriften des Bau- und Planungsrechts in Einklang steht.40
Gleichzeitig hätte die Baubewilligungsbehörde über die bestehende(n) Auflage(n) und die
allfällige Löschung der Grundbuchanmerkung zu befinden. Es bedarf somit keiner
40 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Vorbemerkungen zu den Art. 32-44 N. 1.
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Ergänzung der Auflage, um die von den Beschwerdeführenden verlangte Löschung der
Auflage bei einer Änderung der baurechtlichen Grundordnung zu ermöglichen.
g) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Einbau der dritten Küche im Gebäude
der Beschwerdeführenden zulässig ist, da mit einer Auflage sichergestellt werden kann,
dass die Vorgaben des GBR bezüglich der Anzahl Familienwohnungen in der W2a
eingehalten werden. Die Beschwerde der Beschwerdeführenden ist daher gutzuheissen.
h) Der Vollständigkeit halber werden die Beschwerdeführenden darauf hingewiesen,
dass die Auflagen gemäss Fachbericht Brandschutz41 integrierender Bestand der mit
Ausnahme von Ziff. 4.2 rechtskräftigen Baubewilligung bilden und mit Erteilung der
Baubewilligung durch die BVE somit auch für den Einbau der Küche gelten.
5. Allfällige Vorwirkung des GBR
a) Die Gemeinde weist darauf hin, dass das Vorhaben eventuell nach der nächsten
Ortsplanungsrevision möglich sei. Gemäss den Vorakten42 ist die Überarbeitung der
baurechtlichen Grundordnung der Gemeinde Kirchlindach im Hinblick auf die Anpassung
an die BMBV43 gemeint.44
b) Soweit das Bundesrecht nichts anderes bestimmt, sind Bauvorhaben gemäss Art. 36
Abs. 1 BauG nach dem zur Zeit der Einreichung des Baugesuches geltenden Recht zu
beurteilen. Bereits öffentlich aufliegende Änderungen der Nutzungsordnung können eine
gewisse Vorwirkung zeigen (vgl. Art. 36 Abs. 2 und 3 BauG). Für die gemäss der
Gemeinde geplante Anpassung des GBR an die BMBV hat noch keine öffentliche Auflage
stattgefunden. Für die Beurteilung des umstrittenen Vorhabens ist daher das geltende
Recht massgebend. Wie vorangehend ausgeführt, kann die zusätzliche Küche unter
Erteilung einer Auflage bewilligt werden. Diese Auflage wäre im Rahmen eines
41 Vgl. vorinstanzlicher Entscheid Zff. 1.8 bzw. Ziff. 4.3. Vgl. zudem Fachbericht Brandschutz vom 7. Oktober 2018, Vorakten, pag. 9 bis 11 42 Vgl. Protokollauszug der Sitzung des Gemeinderates vom 20. September 2018, Vorakten, pag. 35/36 43 Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3) 44 Mit Beschluss vom 8. Mai 2019 hat der Regierungsrat eine Verlängerung der Frist in Art. 34 Abs. 1 BMBV bis 31. Dezember 2023 und eine entsprechende Änderung des Datums in Art. 34 Abs. 3 BMBV (neu 1. Januar 2024) beschlossen. Die Verordnungsänderung ist am 1. Juli 2019 in Kraft getreten (BAG 19-031)
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Baubewilligungsverfahren zu überprüfen, falls die fragliche Bestimmung im GBR bezüglich
der Anzahl zulässiger Wohnungen in der Zone W2a eine Änderung erfahren sollte (vgl.
E. 4f).
6. Kosten
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Diese wird festgesetzt auf Fr. 1'800.-- (Art. 103 Abs. 2 VRPG45 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 und
Art. 20 Abs. 1 GebV46).
b) Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere
Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu
erheben. Beim vorliegenden Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführenden
hinsichtlich Erteilung der Baubewilligung als obsiegend, weshalb ihnen keine
Verfahrenskosten aufzuerlegen sind. Die Gemeinde gilt bei diesem Verfahrensausgang als
unterliegend. Da sie nicht in ihren Vermögensinteressen betroffen ist, können ihr ebenfalls
keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b
VRPG). Die Verfahrenskosten trägt daher der Kanton.
c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerdeführenden gelten als
obsiegend. Im Unterschied zur Regelung über die Verfahrenskosten kann auch das
Gemeinwesen kostenpflichtig werden.47 Auf Grund der obigen Ausführungen zum
Verfahrensausgang werden der Gemeinde Kirchlindach die Parteikosten der
Beschwerdeführenden auferlegt.
45 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 46 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
47 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 108 N. 14
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Die Kostennote des Anwalts der Beschwerdeführenden beläuft sich auf Fr. 3'029.50
(Honorar Fr. 2'650.–, Auslagen, Fr. 87.80, Mehrwertsteuer Fr. 267.–) und gibt zu keinen
Bemerkungen Anlass. Die Gemeinde Kirchlindach hat den Beschwerdeführenden somit die
Parteikosten, ausmachend Fr. 3'029.50, zu ersetzen.