# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a490254a-17fb-4c48-9f74-b1a0ad8b3dab
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Massnahmegesuch: (act. 1 S. 2)
"1. Es sei der Gesuchsgegnerin im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 261 ff. ZPO zu befehlen, a. der Gesuchstellerin den bisher durch die C._, ... [Adresse]
gewährten und am 27.3.2019 durch diese gesperrten Zugang zu den elektronischen D._-Systemen unverändert und  wieder freizuschalten, insbesondere zu folgenden Systemen: – dealerportal (Deal-Net) – Citrix – Extranet – Customer Care Center – Microcat – GDS-M
b. die durch die Gesuchstellerin über diese D._-Systeme inskünftig abgerufenen Bestellungen, Informationen und Dienstleistungen in der bisher üblichen Weise zu liefern.
2. Es sei dieser Befehl bereits superprovisorisch ohne Anhörung der Gesuchsgegnerinnen gemäss Art. 265 Abs. 1 ZPO anzuordnen.
3. Für den Fall der Nichtbeachtung des Befehls sei a. der Gesuchsgegnerin Ordnungsbusse von CHF 1'000.– für je-
den Tag der Nichterfüllung (Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO),  aber CHF 5'000.– (Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO) anzudrohen, sowie
b. den Organen der Gesuchsgegnerin Bestrafung nach Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000.–) Ordnungsbussen und  nach Art. 292 StGB anzudrohen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt)  der Gesuchsgegnerin."
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Inhaltsverzeichnis
1. Prozessverlauf ................................................................................................ 3 2. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 4
2.1. Parteien und ihre Stellung ....................................................................... 4 2.2. Prozessgegenstand / unbestrittener Sachverhalt .................................... 5 2.3. Parteivorbringen ...................................................................................... 5 2.4. Hintergrund ............................................................................................. 6
3. Prozessvoraussetzungen ............................................................................... 6 4. Noven / Parteivorbringen nach Aktenschluss ................................................. 6 5. Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen ......................... 8 6. Verfügungsanspruch: Nicht-kartellrechtliche Grundlagen .............................. 9
6.1. Verträge / Übertragung ............................................................................ 9 6.2. Superprovisorium / Doppelorganschaft / faktische Organschaft ............ 12 6.3. Faktisches Vertragsverhältnis ............................................................... 14
7. Verfügungsanspruch: Kartellrecht / Kontrahierungszwang ........................... 15 7.1. Zusammengefasste Parteivorbringen.................................................... 15 7.2. Rechtliches im Überblick ....................................................................... 16 7.3. Würdigung ............................................................................................. 18
7.3.1. Vorbemerkung .................................................................................... 18 7.3.2. Zum relevanten Markt ......................................................................... 19 7.3.3. Zu Art. 7 KG ....................................................................................... 22 7.3.4. Zu Art. 5 KG ....................................................................................... 23 7.3.5. Zwischenfazit ...................................................................................... 24
8. Fazit ............................................................................................................. 24 9. Sicherheit ..................................................................................................... 25 10. Kosten- und Entschädigungsfolgen .......................................................... 27

## Considerations

Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Die Klägerin reichte am 7. Mai 2019 (Poststempel) ein Gesuch um (superproviso-
rischen) Erlass vorsorglicher Massnahmen mit vorstehend erwähntem Begehren
samt Beilagen hierorts ein (act. 1; act. 3/2-29). Mit Verfügung vom 9. Mai 2019
wurde das Gesuch um superprovisorische Anordnung vorsorglicher Massnahmen
gutgeheissen, der Klägerin jeweils eine Frist zur Leistung der Sicherheit i.S.v.
Art. 265 Abs. 3 ZPO im Betrag von CHF 25'000.– und des Gerichtskostenvor-
schusses in der Höhe von CHF 6'600.– sowie der Beklagten eine Frist zur Erstat-
tung der Gesuchantwort angesetzt (act. 4). In der Folge wurden der Gerichtskos-
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tenvorschuss und die Sicherheit fristgerecht geleistet (act. 6A+B). Sodann ersuch-
te die Beklagte mit Eingabe vom 15. Mai 2019 um eine Erläuterung der Dispositiv-
Ziffer 1 der Verfügung vom 9. Mai 2019 (act. 7), welche mit Verfügung vom
16. Mai 2019 erfolgte (act. 9). Mit Eingabe vom 28. Mai 2019 samt Beilagen er-
stattete die Beklagte fristgerecht Gesuchsantwort (act. 11; act. 13/2-9). Eine Er-
klärung, aus welcher ersichtlich ist, wer für die Beklagte die Anwaltsvollmacht un-
terzeichnet hat, wurde innert mit Verfügung vom 31. Mai 2019 angesetzter Nach-
frist nachgereicht (act. 16; act. 17/1-3; vgl. act. 14). Mit derselben Verfügung wur-
de der Klägerin die Eingabe der Beklagten zugestellt und ihr Frist für eine freiwilli-
ge Stellungnahme angesetzt. Mit Eingabe vom 24. Juni 2019 reichte die Klägerin
eine solche Stellungnahme samt Beilagen ein (act. 19; act. 20/1-3).
Das Verfahren erweist sich als spruchreif, weshalb ein Entscheid zu fällen ist
(Art. 236 Abs. 1 ZPO).
2. Sachverhaltsübersicht
2.1. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht mit Sitz in E._
und bezweckt den Handel sowie die Reparaturen von Automobilen, einschliess-
lich den Handel von Bestand- und Ersatzteilen. Selber bezeichnet sich die Kläge-
rin als eine mittelständische Autogarage mit Handelsbetrieb und Service-
Reparaturwerkstätte (act. 1 Rz. 9), was unbestritten geblieben ist (vgl. act. 11
Rz. 36).
Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft nach Schweizer
Recht mit Sitz in F._, welche den Handel mit und den Import von Automobi-
len, Motoren, Automobilersatzteilen sowie Fahrzeugzugehör aller Art, vorab in der
Schweiz, bezweckt. Sie ist unbestrittenermassen die derzeitige D._-
Importeurin für die Schweiz (act. 1 Rz. 8; act. 11 Rz. 8).
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2.2. Prozessgegenstand / unbestrittener Sachverhalt
C._, ..., mit Zweigniederlassung in F._ (nachfolgend "C._") war
bisher die D._-Importeurin für die Schweiz (act. 1 Rz. 8; act. 11 Rz. 7). Die
Klägerin hat mit C._ verschiedene Verträge abgeschlossen (nachfolgend
"Verträge"; dazu gehört insbesondere ein Service-Partner-Vertrag vom 31. Mai
2011) (act. 1 Rz. 9; act. 11 Rz. 7). Neu, seit 27. März 2019, ist die Beklagte in
Folge Übernahme von einzelnen Aktiven und Passiven von C._ (Personal,
Geschäftsräumlichkeiten, Vereinbarungen, etc.) D._-Importeurin für die
Schweiz (act. 1 Rz. 11 f.; act. 11 Rz. 8, 37). Am 27. März 2019 wurden der Kläge-
rin die elektronischen Zugangskanäle zu den D._-Systemen abgestellt (act. 1
Rz. 16; act. 11 Rz. 41).
2.3. Parteivorbringen
Die Klägerin verlangt primär gestützt auf kartellrechtliche Bestimmungen, dass
der Beklagten zu befehlen sei, ihr den gesperrte Zugang zu den elektronischen
D._-Systemen (insbesondere dealerportal [Del-Net], Citrix, Extranet, Custo-
mer Care Center, Microcat, GDS-M) unverändert und unverzüglich freizuschalten
und ihr die inskünftig abgerufenen Bestellungen, Informationen und Dienstleistun-
gen in der bisher üblichen Weise zu liefern (vgl. Rechtsbegehren). Als weitere
Anspruchsgrundlagen nennt sie eine Stellung der Beklagten bzw. ihrer Organe als
faktische Organe von C._, Doppelorganschaft sowie ein faktisches Vertrags-
verhältnis und nimmt Bezug auf die Verträge (act. 1). Sie erachtet die ausseror-
dentliche Kündigung (per 28. März 2019) der davor bereits per Ende März 2020
ordentlich gekündigten Verträge durch C._ als nichtig (act. 1 Rz. 17). Die Be-
klagte bestreitet die klägerischen Vorbringen und beantragt die vollumfängliche
Abweisung des Massnahmegesuchs (act. 11). Eventualtier sei die Klägerin zu ei-
ner zusätzlichen Sicherheitsleistung in der Höhe von CHF 35'000.– zu verpflich-
ten (act. 11 S. 2). Die Klägerin beantragt wiederum die Abweisung des beklagti-
schen Antrags auf zusätzliche Sicherheitsleistung (act. 19 S. 2).
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2.4. Hintergrund
Die Klägerin hat am hiesigen Handelsgericht auch ein Verfahren gegen C._
hängig (HG190027). In jenem Verfahren wurden ebenfalls superprovisorische und
vorsorgliche Massnahmen beantragt, auch gegen die vorliegende Beklagte. So-
weit das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen die vorliegende Be-
klagte betraf, wurde mit Verfügung vom 10. April 2019 darauf nicht eingetreten
(act. 1 Rz. 21; act. 3/25 Dispositiv-Ziffer 1). Soweit das Gesuch C._ betraf,
wurde es trotz anfänglicher Gutheissung des Superprovisoriums mit Beschluss
vom 20. Mai 2019 abgewiesen (act. 11 Rz. 16, 33; act. 13/2 Dispositiv-Ziffer 1;
vgl. act. 19 Rz. 20 ff.).
3. Prozessvoraussetzungen
Für das vorliegende Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen ergibt sich
die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts
des Kantons Zürich aus Art. 13, 31 und 36 ZPO sowie Art. 5 und 6 ZPO i.V.m.
§ 44 GOG ZH (für die Zuständigkeit der Zivilgerichte für die Durchsetzung von auf
öffentlichem Recht gründenden, allfälligen Kontrahierungszwang vgl. BGer Urteil
2C_966/2018, 2C_967/2018 vom 29. Januar 2019 E. 3.6). Im Übrigen ist die Zu-
ständigkeit ausdrücklich anerkannt worden (act. 11 Rz. 3). Die übrigen Prozess-
voraussetzungen erweisen sich vorliegend ebenfalls als erfüllt und geben zu kei-
nen Bemerkungen Anlass (Art. 59 Abs. 2 i.V.m. Art. 60 ZPO).
4. Noven / Parteivorbringen nach Aktenschluss
Im summarischen Massnahmeverfahren findet grundsätzlich nur ein einfacher
Schriftenwechsel statt, womit der Aktenschluss nach der schriftlichen Gesuchs-
antwort eintritt (vgl. WILLISEGGER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., 2017, Art. 229 N 58).
Diese wurde der Klägerin vorliegend zwecks Wahrung des rechtlichen Gehörs
zugestellt und ihr mit Verfügung vom 31. Mai 2019 eine Frist zur freiwilligen Stel-
lungnahme angesetzt. Gleichzeitig wurde sie darauf hingewiesen, dass neue Tat-
sachen und Beweismittel nur noch insoweit berücksichtigt werden können, als
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dass diese die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllen (act. 14). Eine
Stellungnahme nach Aktenschluss darf nicht der blossen Nachbesserung des
Massnahmegesuchs dienen. Die Partei, die der Meinung ist, sie könne sich auf
neue Tatsachen / Beweismittel stützen, hat für jede einzelne neue Tatsache und
jedes einzelne neue Beweismittel substantiiert darzutun, dass die Zulässigkeitsvo-
raussetzungen erfüllt sind (ZR 113/2014 Nr. 54 S. 176 ff. E. 3; LEUENBERGER, in:
SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zi-
vilprozessordnung (ZPO), 3. A., 2016, Art. 229 N 10). Dem ist die Klägerin in ihrer
freiwilligen Stellungnahme trotz neuer Vorbringen bis auf die vorliegend nicht ent-
scheidrelevanten Ausführungen betreffend Sicherheitsleistung (act. 19 Rz. 63;
act. 20/3; siehe Ziffer 9) jedoch nicht nachgekommen. In act. 19 Rz. 33 ff. ver-
sucht die Klägerin zwar Noven in das Verfahren einzuführen und begründet diese
damit, dass die beklagtischen Behauptungen neu seien, weshalb sie diesen neue
Tatsachen und Beweismittel nach Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO entgegen halten dür-
fe. Dabei verkennt sie aber, dass für die Zulässigkeit von Noven entweder die
Tatsachen (a) erst nach Abschluss der letzten Äusserungsgelegenheit entstanden
sein dürfen, was die Klägerin nicht vorbringt und auch nicht der Fall zu sein
scheint, oder (b) zwar schon vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht vorher vorgebracht werden konnten und die Verspätung mithin entschuldbar
ist. Auch Letzteres trifft nicht zu, wäre es der Klägerin im Rahmen ihres Gesuchs
durchaus zumutbar gewesen, Ausführungen zu den Nachteilen einer freien ge-
genüber einer zugelassenen Werkstatt und zu den Garantiearbeiten/vom Impor-
teur vergüteten Serviceleistungen zu machen. Sie sprach diese Themen darin be-
reits pauschal an und musste entsprechend mit Bestreitungen rechnen. Bestrei-
tungen der Gegenseite in der Gesuchsantwort sind in einem Verfahren überdies
immer neu, da sie die erste Äusserung dieser Partei darstellt. Daraus aber ein
grundsätzliches Recht auf Vorbringen von Noven aufgrund in der Gesuchantwort
enthaltenen Äusserungen abzuleiten, liefe dem Sinn und Zweck von Art. 229 ZPO
klar zuwider (vgl. WILLISEGGER, a.a.O., Art. 229 N 31 ff.; PAHUD, in: BRUN-
NER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], DIKE-ZPO Kommentar, Art. 197-408, 2. A.,
2016, Art. 229 N 1 f.). Die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO sind
demnach nicht erfüllt.
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Folglich bleiben die seitens der Klägerin nach Aktenschluss vorgetragenen Tatsa-
chen und Beweismittel vorliegend unberücksichtigt. Rechtliche Überlegungen
werden – soweit relevant – im Rahmen von iura novit curia (Art. 57 ZPO) adres-
siert.
5. Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen
Der Erlass vorsorglicher Massnahmen gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO setzt einen
Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund voraus. Als Verfügungsan-
spruch gilt ein materiell-rechtlicher Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklag-
ten. In diesem Zusammenhang hat das Gericht eine sog. Hauptsacheprognose
hinsichtlich die rechtliche Begründetheit des Verfügungsanspruchs zu erstellen
(KOFMEL EHRENZELLER, in: OBERHAMMER/DOMEJ/HAAS [Hrsg.], Kurzkommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A., 2014, Art. 261 N 4 f.). Als Verfü-
gungsgrund hat die Gefahr eines nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteils
aufgrund einer zu befürchtenden oder bereits vorliegenden Verletzung des Verfü-
gungsanspruches zu bestehen. Gleichzeitig wird vorausgesetzt, dass eine zeitli-
che Dringlichkeit vorliegt, d.h. dass der nicht leicht wiedergutzumachende Nach-
teil nicht anders als durch den Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewendet und
ein Entscheid in der Hauptsache nicht abgewartet werden kann (KOFMEL EHREN-
ZELLER, a.a.O., Art. 261 N 7 ff.). Sodann müssen vorsorgliche Massnahmen ver-
hältnismässig sein (SPRECHER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A, 2017, Art. 261 N 10
m.H.). Demgemäss haben die Gerichte vor der Anordnung von Massnahmen eine
Interessenabwägung vorzunehmen (ZR 111/2012 Nr. 67 S. 189 ff. E. 5; ZÜRCHER,
in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], DIKE-ZPO Kommentar, Art. 197-408,
2. A., 2016, Art. 261 N 3 und N 33 m.H.). Eine weitere Voraussetzung ist die Leis-
tung einer allenfalls angeordneten Sicherheit (SPRECHER, a.a.O., Art. 261 N 10).
Eine vorsorgliche Massnahme kann jede gerichtliche Anordnung sein, die geeig-
net ist, den drohenden Nachteil abzuwenden (KOFMEL EHRENZELLER, a.a.O.,
Art. 262 N 2). Leistungsmassnahmen greifen in schwerwiegender Weise in die
Rechtspositionen der Gegenpartei ein. Deshalb sind sie nur zurückhaltend anzu-
ordnen und für die Hauptsachenprognose ist bei der rechtlichen Vorprüfung erfor-
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derlich, dass der geltend gemachte Anspruch nicht nur nicht aussichtlos, sondern
unter den behaupteten tatsächlichen Voraussetzungen und bei summarischer
Prüfung als rechtlich begründet erscheint (HUBER, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung
Kommentar, 3. A., 2016, Art. 262 N 15 m.H.; ZÜRCHER, a.a.O., Art. 261 N 9; BGE
131 III 473 = Pra 95 Nr. 32 E. 2.3; CAN 2012 Nr. 51 S. 149 ff. E. 6.1.1;
ZR 80/1981 Nr. 43 S. 135 ff. E. 7). Auch die Voraussetzungen der Dringlichkeit
und Verhältnismässigkeit sowie der Unersetzbarkeit des Nachteils unterliegen bei
der Anordnung von Leistungsmassnahmen verschärften Anforderungen (HUBER,
a.a.O., Art. 262 N 15; ZÜRCHER, a.a.O., Art. 261 N 33; BGE 108 II 228 E. 2c).
Für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme müssen alle vorgenannten Vo-
raussetzungen kumulativ erfüllt sein (SPRECHER, a.a.O., Art. 261 N 10). Die Kläge-
rin hat sie glaubhaft zu machen. Das Gericht ist dabei gehalten, summarisch zu
prüfen, ob sich der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus den darge-
legten Tatsachen und Beweisen ergibt bzw. ob für das Vorhandensein der Tatsa-
chen gewisse Elemente sprechen, selbst wenn aus der Sicht des Gerichts noch
die Möglichkeit der Nichtverwirklichung dieser Tatsachen besteht (HUBER, a.a.O,
Art. 261 N 25 m.H. u.a. auf BGE 130 III 321 E. 3.3). Dem ist im Folgenden nach-
zukommen.
6. Verfügungsanspruch: Nicht-kartellrechtliche Grundlagen
6.1. Verträge / Übertragung
Soweit die Klägerin – trotz widersprüchlichen Vorbringen – mit ihren Ausführun-
gen zu den nichtigen ausserordentlichen Kündigungen und zum Thema Vertrags-
übertragung ihre Ansprüche auf die ursprünglich zwischen ihr und C._ abge-
schlossenen Verträge stützen möchte (vgl. act. 1 Rz. 9, 17, 25, 37; act. 11
Rz. 55 ff., 71; act. 19 Rz. 2, 10, wenn auch verspätet), ist Folgendes festzuhalten:
Unbestrittenermassen fragte C._ die Klägerin um Erteilung ihrer Zustimmung
bis zum 15. März 2019 zur Übertragung der Verträge von der C._ auf die
Beklagte an (act. 1 Rz. 12; act. 11 Rz. 21; act. 3/12). Gemäss der Beklagten hatte
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sie ihre Zustimmung bis dahin befristet (act. 11 Rz. 12, 21, 38). Laut Klägerin ha-
be sie dies mit Fug bezweifeln dürfen, allerdings erfolgt dieser Hinweis nach Ak-
tenschluss, und eine eigentliche Bestreitung sucht man vergebens (siehe Ziffer 4;
act. 19 Rz. 11 f). Ebenfalls unbestrittenermassen erklärte sich die Klägerin mit
Schreiben vom 12. März 2019 unter der Bedingung, dass ihre hängigen Klagefor-
derungen (CHF 250'00 bis CHF 300'000) vorgängig anerkannt oder durch einver-
nehmliche Einigung gelöst würden, mit der Übertragung der Verträge einverstan-
den (act. 1 Rz. 13; act. 11 Rz. 22, 39; act. 3/13). Wiederum unbestrittenermassen
erklärte daraufhin C._ mit Schreiben vom 15. März 2019, dass diese Forde-
rungen unbegründet seien, sie diese bestreite und es deshalb keinen Raum für
eine vergleichsweise Einigung gebe. Entsprechend nehme sie Vormerk davon,
dass die Klägerin mit der Übertragung der Verträge nicht einverstanden sei (act. 1
Rz. 14; act. 11 Rz. 23, 39; act. 3/14).
Mit der Anfrage von C._ liegt eine genügende (befristete) Offerte bezüglich
Vertragsübertragung vor. Die Vertragsübertragung als solche ist im Schweizer
Recht nicht vorgesehen. Die Lehre und Praxis sind sich allerdings einig, dass Ver-
tragsübertragungen mit Zustimmung der Gegenpartei des zu übertragenden Ver-
trags möglich sind (TSCHÄNI/DIEM/WOLF, M&A Transaktionen nach Schweizer
Recht, 2. A., 2013, 3. Kapitel N 86; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 10. A., 2014, Rz. 3548). In
der Praxis wird bei einem Asset Deal die Übertragung von Verträgen zwischen
Verkäuferin und Käuferin im Kaufvertrag vereinbart und üblicherweise verpflichtet
sich die Verkäuferin in diesem Kaufvertrag gleichzeitig auch zur Einholung der
Zustimmung der Gegenpartei vor dem Vollzug (vgl. HÄUSERMANN, «Wo das Ge-
setz nicht hilft ...», GesKR 2018, S. 163 ff., S. 170; vgl. GAUCH/SCHLUEP/
SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 3548). Eine Kontaktaufnahme der Käuferin mit
der Gegenpartei erfolgt normalerweise erst nach der Erteilung deren Zustimmung
gegenüber der Verkäuferin (GABERTHÜEL, Auswirkungen der Finanzkrise auf
M&A-Transaktionen im Bankensektor, S. 187-226, S. 209, in: TSCHÄNI [Hrsg.],
Mergers & Acquisitions XVII, 2015). Obwohl bei der Vertragsübertragung letztlich
drei Parteien involviert sind, ist es also nicht zwingend, dass alle drei Parteien in
einem Dokument, d.h. einem eigentlichen Übertragungsvertrag, ihre Zustimmung
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erklären (vgl. allgemein für Verträge: SCHWENZER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND
[Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 6. A., 2015, Art. 13
N 10). Die fehlende Unterzeichnung der Anfrage der C._ seitens der Beklag-
ten macht die Offerte demnach nicht ungenügend oder ungültig.
Was hingegen nicht vorliegt, ist die wirksame Zustimmung der Klägerin zur Ver-
tragsübertragung. Betrachtet man nämlich, wie die Parteien, die Äusserung der
Klägerin hinsichtlich vorgängiger Anerkennung der hängigen Klageforderung oder
Lösung durch einvernehmliche Einigung als aufschiebende Bedingung, so wurde
diese Bedingung in der Folge nicht erfüllt und fiel damit aus. C._ lehnte die
Erfüllung der Bedingungen mit Schreiben vom 15. März 2019 ausdrücklich ab
(act. 1 Rz. 14; act. 11 Rz. 9, 23; act. 3/14). Folglich liegt aufgrund des Ausfalls der
aufschiebenden Bedingung keine wirksame klägerische Zustimmung zur und so-
mit keine Vertragsübertragung vor (vgl. Art. 151 OR; BGE 129 III 264 E. 3.2.2;
HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2. A., 2014,
Rz. 1316). Art. 156 OR, welcher besagt, dass eine Bedingung als erfüllt gilt, wenn
ihr Eintritt von der einen Partei wider Treu und Glauben verhindert worden ist,
kommt vorliegend nicht zur Anwendung. Denn wenn die Partei zum Schutz eige-
ner überwiegender Interessen bzw. als stichhaltigen und triftigen Gründen den
Eintritt einer Bedingung verhindert bzw. diese ausfallen lässt, liegt kein Verstoss
gegen Treu und Glauben vor (EHRAT/WIDMER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [Hrsg.],
Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. A., 2015, Art. 156 N 5 f. m.H.; ZR
102/2003 Nr. 5 S. 21 ff. E. 4.2.2). Die Ablehnung seitens C._, die klägerische
Forderung von CHF 250'00.– bis CHF 300'000 anzuerkennen bzw. sich darüber
zu einigen (act. 11 Rz. 39; act. 1 Rz. 13 f.; act. 3/13-14), da sie sie für nicht ge-
rechtfertigt hält, ist ein stichhaltiger Grund. Sie ging daher nicht wider Treu und
Glauben. Dass die Klägerin die Bedingung überhaupt stellte, ist hingegen ver-
wunderlich. Wusste sie doch, dass C._ die Forderung bestreitet (vgl. act. 1
Rz. 9; act. 11 Rz. 41) und musste sie entsprechend mit dem Ausfall der Bedin-
gung rechnen. Eine andere Betrachtungsweise erwähnter Äusserung der Klägerin
im Schreiben vom 12. März 2019 ist, dass die Klägerin damit ein Gegenangebot
machte, welches C._ mit Schreiben vom 15. März 2019 ablehnte. Ein Kon-
sens wäre damit ebenfalls nicht zustande gekommen (vgl. Art. 1 OR). Unabhän-
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gig von der Betrachtungsweise sind folglich die Verträge mit der Klägerin nicht
von der C._ auf die Beklagte übertragen worden; daran ändert auch act. 13/3
nichts. Entsprechend kann aus diesen Verträgen keine Verpflichtung der Beklag-
ten und damit kein Verfügungsanspruch abgeleitet werden.
6.2. Superprovisorium / Doppelorganschaft / faktische Organschaft
Als Verfügungsanspruch macht die Klägerin weiter geltend, dass C._ gericht-
lich befohlen worden sei, die D._-Systeme freizuschalten, und damit auch die
Beklagte aufgrund ihrer Stellung und derjenigen ihrer Organe als faktische Orga-
ne von C._ zur Wiederaufschaltung verpflichtet sei. Zudem sei ihr dies als
Herrin über die übernommenen, streitgegenständlichen D._-Systeme auch
möglich. Als Indizien für die Stellung als faktisches Organ führt sie an, dass die
Beklagte dieselben Geschäftsräumlichkeiten, Büroeinrichtungen und -systeme
wie C._ nutze und im Wesentlichen dieselben Personen für die Geschäfts-
führung verantwortlich seien. Auch Schreiben der beiden Gesellschaften ähnelten
sich stark. Weiter habe zwischen C._ und der Beklagten bis zum 7. Mai
2019, als Löschungen kollektiv zeichnungsberechtigter Personen im SHAB publi-
ziert worden seien (G._, H._, I._, J._, K._), eine weit-
gehende Doppelorganschaft bestanden. Die Berufung auf die rechtliche Unab-
hängigkeit der Beklagten sei rechtsmissbräuchlich, entsprechend sei ein Durch-
griff vorzunehmen (act. 1 Rz. 21, 26 ff., 37). Die Beklagte erklärt das Konstrukt
der Doppelorganschaft bzw. der faktischen Organschaft der Beklagten und der
beklagtischen Organe bei C._ als haltlos. Aufgrund der Übertragung der Ak-
tiven und Passiven von C._ auf die Beklagte seien Auftritt, Infrastruktur und
das Personal gleich. Organe der Beklagten seien deren fünf Verwaltungsräte, die
vor der Übernahme noch nie mit dem heute von der Beklagten betriebenen Ge-
schäft zu tun gehabt hätten. Die von der Klägerin genannten Personen (G._,
H._, I._, K._, J._) seien nicht Organe der Beklagten (act. 11
Rz. 46, 73). Sie seien als Zeichnungsberechtigte der Beklagten im Handelsregis-
ter eingetragen, aber nicht Mitglieder des Verwaltungsrates der Beklagten (act. 11
Rz. 73). Die Beklagte habe keinen einzigen Hinweis aufgeführt, welcher darauf
schliessen lassen könnte, dass die Beklagte und/oder ihre handelnden Organe
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die Willensbildung der C._ massgeblich beeinflussen. Das Übergehen von
fünf Arbeitnehmer der C._ auf die Beklagte, die als Zeichnungsberechtigte im
Handelsregister der Beklagten eingetragen seien, reiche nicht aus, um eine fakti-
sche Organschaft der Organe der Beklagten bei C._ zu begründen (act. 11
Rz. 75).
Die erwähnte superprovisorische Anordnung gegen C._ (HGer Verfügung
HG190027 vom 10. April 2019) fiel mit Beschluss vom 20. Mai 2019 dahin (act. 11
Rz. 16, 33; act. 13/2 Dispositiv-Ziffer 1; siehe Ziffer 2.4). Entsprechend kann  über das Konstrukt der Doppelorganschaft oder der faktischen Organstellung
sowie des Durchgriffs keine indirekte Verpflichtung der Beklagten abgeleitet wer-
den. Aber auch gestützt auf eine allfällig vertragliche Verpflichtung von C._
gegenüber der Klägerin (vgl. act. 19 Rz. 3) – deren Bestehen vorliegend offen ge-
lassen werden kann –, wäre die Beklagte nicht aufgrund der behaupteten Dop-
pelorganschaft oder Stellung als faktisches Organ zu deren Einhaltung verpflich-
tet. Denn eine Doppelorganschaft ist anhand der Handelsregisterauszüge von
C._ und der Beklagten schlicht nicht ersichtlich. Kollektiv zeichnungsberech-
tigte Personen müssen nicht zwingend zugleich Organe sein (vgl. FORSTMO-
SER/MEYER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 30 Rz. 118) und
zumindest aus dem Handelsregister ist für die von der Klägerin angeführten Per-
sonen keine Organstellung ersichtlich. Auch aus dem Vorbringen, dass das über-
nommene Personal, welches als eigentliches "Asset" das operative Geschäft des
D._-Imports abwickelt bzw. ermöglicht, lässt sich nicht ableiten, dass von der
Beklagten Geschäftsführungskompetenzen an das übernommene Personal dele-
giert wurden und dieses Personal gleichzeitig immer noch Organfunktion bei
C._ hat (act. 11 Rz. 46). Die Übernahme von Personal ist bei Asset Deals
zudem typisch, ohne dass damit zugleich eine Doppelorganschaft angestrebt
wird. Weiter ist auch eine faktische Organschaft nicht glaubhaft gemacht worden.
Dafür hätte glaubhaft gemacht werden müssen, dass die Beklagte bzw. die be-
klagtischen Organe die den tatsächlichen Organen von C._ vorbehaltenen
Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die
Willensbildung der C._ massgebend beeinflussen (anstatt vieler
BGE 117 II 432 E. 2b). Dies ist nicht erfolgt. Die vorgetragenen Indizien (über-
- 14 -
nommene Assets, Personal, ähnliche Schreiben, etc.) reichen weder zur Glaub-
haftmachung einer Doppelorganschaft noch einer faktischen Organstellung aus,
weshalb auch kein Durchgriff vorzunehmen ist.
Folglich ist auch das Vorliegen eines Verfügungsanspruchs aufgrund eines Kon-
strukts aus superprovisorischer Anordnung oder Vertrag kombiniert mit Doppelor-
ganschaft oder faktischer Organschaft und Durchgriff zu verneinen.
6.3. Faktisches Vertragsverhältnis
Das (Nicht-/)Vorliegen eines faktischen Vertragsverhältnis wird von den Parteien
thematisiert (act. 11 Rz. 66 ff.; vgl. act. 19) und es wurde in der Verfügung vom
9. Mai 2019 als möglicher Verfügungsanspruch genannt (act. 4; vgl. act. 19
Rz. 40, 45). Diese sich auf eine sehr summarische Prüfung stützende erste Ein-
schätzung bindet das Gericht aber in seinem vorliegenden Entscheid nicht. Es
darf nur nicht grundlos von den Feststellungen der superprovisorischen Anord-
nung abweichen (SPRECHER, a.a.O., Art. 265 Rz. 44 m.H.).
Ein faktisches Vertragsverhältnis ist ein Rechtsverhältnis mit vertragsgleichem
oder -ähnlichem Inhalt, das nicht auf einem zwischen den Parteien gültig zustan-
de gekommenen Vertrag beruht. Dazu gehören beispielsweise Dauerschuldver-
hältnisse aufgrund unwirksamer Verträge oder vertragslose Inanspruchnahme
entgeltlicher Leistungen (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O.,
Rz. 1185 ff. m.H.). Es ist jeweils zu prüfen, ob ein Einzelfall vorliegt, in dem die
Übernahme von Vertragsrecht auf ein nichtvertragliches Rechtsverhältnis nach
den Grundsätzen der Analogie geboten erscheint und begründet ist (vgl.
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 1193). Vorliegend ist ein sol-
cher Einzelfall nicht gegeben. Insbesondere ist nicht ersichtlich, wieso selbst
wenn die Verträge zwischen der Klägerin und C._ aufgrund der behaupteten
Nichtigkeit der ausserordentlichen Kündigungen noch bis Ende März 2020 be-
stünden, dies zu einem faktischen Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und
der Beklagten führen sollte. Die Verträge bestünden, wenn überhaupt, weiterhin
zwischen C._ und der Klägerin, nicht der Beklagten (siehe Ziffer 6.1). Die
Verträge enthalten zudem zwar eine Art. 19 KFZ-Bek konforme zweijährige or-
- 15 -
dentliche Kündigungsfrist. Diese Schutzbestimmung ersetzt aber weder die Über-
tragung noch führt sie automatisch zu einem faktischen Vertragsverhältnis zwi-
schen der Klägerin und der Beklagten, noch (ohne die Zulässigkeit der Kündigun-
gen beurteilen zu wollen) schliesst sie ausserordentliche Kündigungsmöglichkei-
ten per se aus. Die Zulässigkeit dieser Schutzbestimmung und damit ihre Ver-
bindlichkeit ist ohnehin umstritten (vgl. NEFF, in: AMSTUTZ/REINERT [Hrsg.], Basler
Kommentar, Kartellgesetz, 2010, Ziff. 17 Kfz-BM N 1). Weiter lässt sich auch dar-
aus, dass die Beklagte ursprünglich zur Übernahme der Verträge bereit gewesen
war, kein faktisches Vertragsverhältnis erstellen, war diese Bereitschaft doch zeit-
lich befristet (act. 11 Rz. 12, 21; act. 3/12; vgl. act. 19; siehe Ziffer 6.1). Zudem
wurde – trotz dieser ursprünglichen einseitigen Bereitschaft – vor der superprovi-
sorischen Anordnung zwischen den Parteien kein vertragliches/vertragsähnliches
Verhältnis gelebt. Entsprechend ist auch daraus kein faktisches Vertragsverhält-
nis ableitbar. Ein anderer Grund für das Vorliegen eines faktischen Vertragsver-
hältnis wurde weder geltend gemacht noch ist ein solcher ersichtlich. Folglich ist –
gestützt auf eine verglichen zum Superprovisorium umfassendere rechtliche Ana-
lyse und eine bessere Informationslage – auch das Vorliegen eines faktischen
Vertragsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten und damit dieses
behaupteten Verfügungsanspruchs zu verneinen. Damit bleibt zu prüfen, ob aus
kartellrechtlichen Gründen ein Verfügungsanspruch besteht, insbesondere ein
Kontrahierungszwang betreffend Abschluss eines neuen Vertrags.
7. Verfügungsanspruch: Kartellrecht / Kontrahierungszwang
7.1. Zusammengefasste Parteivorbringen
Die Klägerin macht geltend, die anbegehrten Massnahmen stützten sich primär
auf ihren Anspruch gegen die Beklagte auf Aufnahme als zugelassene Werkstatt
im D._ Service- und Reparaturnetz i.S.v. Art. 4 KFZ-Bek (WEKO) (act. 1
Rz. 4). Den im D._-Servicenetz zugelassenen Werkstätten sei die Erbrin-
gung von importeur- bzw. herstellervergüteten Garantie- und Servicearbeiten vor-
behalten (act. 1 Rz. 30). Die Aufnahme gemäss Ziffer 22 der Erläuterungen KFZ-
Bek stehe ihr aufgrund der jahrelangen Erfüllung der einschlägigen Kriterien zu
(act. 1 Rz. 19). Das entsprechende Ersuchen habe sie C._ bereits am
- 16 -
23. Mai 2018 unterbreitet und wiederholt bekräftigt (act. 1 Rz. 25, 37). Die Beklag-
te unterhalte mit dem D._-Vertriebs- und Servicenetz ein selektives Ver-
triebssystem mit vertikalen Abreden im Kraftfahrzeugsektor, weshalb die KFZ-Bek
und die dazu gehörenden WEKO-Erläuterungen anwendbar seien (act. 1 Rz. 31).
Weiter ist die Klägerin der Ansicht, dass die Beklagten den relevanten Markt ab-
schotte, ihn monopolistisch kontrolliere und der Klägerin die diesbezügliche Ge-
schäftsbeziehung verweigere. Da keine sachlichen Gründe vorlägen, welche die
Verweigerung der Geschäftsbeziehung rechtfertigen würden, missbrauche die
Beklagte unzulässigerweise ihre markbeherrschende Stellung (Art. 7 Abs. 1 und
Abs. 2 lit. a KG). Gleichzeitig stelle dies eine unzulässige Wettbewerbsabrede dar
(Art. 5 Abs. 1 KG) (act. 1 Rz. 30 ff.). Die Klägerin habe Anspruch auf Beseitigung
der Behinderung (Art. 12 Abs. 1 lit. a KG) und auf gerichtliche Anordnung, dass
die Beklagte mit der Klägerin einen marktgerechten/branchenüblichen Vertrag ab-
schliesse (Art. 13 lit. b KG) (act. 1 Rz. 36).
Die Beklagte führt aus, dass die von der Klägerin angeführten kartellrechtlichen
Anspruchsgrundlagen, wenn überhaupt, einen Verfügungsanspruch auf Vollzug
eines bestehenden oder auf Abschluss eines neuen marktgerechten oder bran-
chenüblichen Vertrags begründen. Es bestehe jedoch weder ein (faktisches) Ver-
tragsverhältnis zwischen den Parteien noch habe die Klägerin die Beklagte je um
den Abschluss eines neuen Service-Partner-Vertrags ersucht (act. 11 Rz. 14, 27,
53, 78). Die Klägerin versuche nun den Zugang und die Belieferung ohne vertrag-
liche Grundlage zu erzwingen. Das Kartellrecht biete jedoch keine Anspruchs-
grundlage für die geltend gemachten Massnahmebegehren. Bereits aufgrund die-
ses fehlenden Verfügungsanspruchs könne den Anträgen nicht stattgegeben
werden (act. 11 Rz. 79). Weiter sei der relevante Markt anders zu definieren, zu-
dem lägen keine marktbeherrschende Stellung der Beklagten und in jedem Fall
nicht deren Missbrauch vor (act. 11 Rz. 80 ff., 89 ff.). Eventualiter bestreitet die
Beklagte eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 KG (act. 11 Rz. 93).
7.2. Rechtliches im Überblick
Ein Kontrahierungszwang ist in den Erläuterungen zu der KFZ-Bek der WEKO
vorgesehen. Bekanntmachungen der WEKO wie die KFZ-Bek und die dazuge-
- 17 -
hörenden Erläuterungen sind für Zivilgerichte aber nicht verbindlich (NEFF, in: AM-
STUTZ/REINERT [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, Art. 6 N 27;
REINERT, in: BAKER & MCKENZIE [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar Kartellgesetz,
2007, Art. 6 N 4). Folglich kann daraus kein Verfügungsanspruch abgeleitet wer-
den.
Als Verfügungsansprüche grundsätzlich in Frage kommen hingegen direkt auf
dem Kartellgesetz gründende zivilrechtliche Ansprüche (VETTER, in:
ZÄCH/ARNET/BALDI/KIENER/SCHALLER/SCHRANER/SPÜHLER [Hrsg.], DIKE-KG-
Kommentar, 2018, Vor Art. 12-15 N 71). Wer durch eine unzulässige Wettbe-
werbsbeschränkung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert
wird, kann in zivilrechtlichen Verfahren gestützt auf Art. 12 KG u.a. Beseitigung
der Behinderung verlangen. Zur Durchsetzung des Beseitigungs- und Unterlas-
sungsanspruchs kann das Gericht gestützt auf Art. 13 lit. b KG auf Antrag der
Klägerin hin zudem anordnen, dass der Verursacher der Wettbewerbsbehinde-
rung mit ihr marktgerechte oder branchenübliche Verträge abzuschliessen habe.
Voraussetzung für diesen Kontrahierungszwang ist, dass der Klägerin den Ab-
schluss eines marktgerechten bzw. branchenüblichen Vertrags ohne sachliche
Gründe kartellrechtswidrig verweigert wird (ARNET, in:
ZÄCH/ARNET/BALDI/KIENER/SCHALLER/SCHRANER/SPÜHLER [Hrsg.], DIKE-KG-
Kommentar, 2018, Art. 13 N 34 ff.). Für die Anwendung beider Bestimmungen,
Art. 12 und 13 KG, ist das Vorliegen einer unzulässige Wettbewerbsbeschrän-
kung (Art. 5 oder 7 KG) notwendig. Gemäss Art. 7 KG verhalten sich marktbe-
herrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stel-
lung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des
Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen, ohne dass für
solche Verhaltensweisen sachliche Gründe gegeben sind. Zu den verpönten Ver-
haltensweisen zählt auch die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7
Abs. 2 KG lit. a). Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden unzulässig, die den
Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich be-
einträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti-
gen lassen, sowie Abreden, die zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs
führen.
- 18 -
In Bezug auf Massnahmeverfahren ist anzumerken, dass im Bereich des Kartell-
rechts Rechts- und (mit dem Beweismass des Glaubhaftmachens behaftete) Tat-
fragen besonders verzahnt sind, insbesondere bei der Ermittlung des relevanten
Marktes und bei der Prüfung der Erheblichkeit, was deren Prüfung erschwert. Ei-
ne vorsorgliche Massnahme ist jedenfalls nur dann auszusprechen, wenn in tat-
sächlicher und rechtlicher Hinsicht mehr für als gegen ihre Begründetheit spricht
(vgl. HGer Urteil HE140256 vom 17. Dezember 2014 E. 2.5). Weiter ist der Voll-
ständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass im Massnahmeverfahren kein WE-
KO-Gutachten über die Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung (Art. 15
Abs. 1 KG) einzuholen ist (HGer Urteil HE140256 vom 17. Dezember 2014 E. 2.5;
JACOBS/GIGER, in: AMSTUTZ/REINERT [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz,
2010, Art. 15 N 9 m.H.).
7.3. Würdigung
7.3.1. Vorbemerkung
Da, wie sich nachfolgend zeigen wird, keine unzulässigen Wettbewerbsbeschrän-
kungen glaubhaft gemacht worden sind, kann offen gelassen werden, ob die im
Rechtsbegehren beantragten Massnahmen überhaupt gestützt auf Art. 13 lit. b
KG (Kontrahierungszwang) angeordnet werden könnten. Nach herrschender Leh-
re hat eine Klage nach Art. 13 lit. b KG nämlich auf Zwang zur Erfüllung eines be-
stehenden oder zum Abschluss eines neuen Vertrags bzw. Abgabe einer Willens-
erklärung, nicht auf Belieferung, zu lauten (ARNET, a.a.O., Art. 13 N 45; JA-
COBS/GIGER, in: AMSTUTZ/REINERT [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010,
Art. 13 N 8 ff.; WALTER, in: HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY [Hrsg.],
Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 1997, Art. 13 N 20; DUCREY, in:
MARBACH/DUCREY/WILD, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. A., Rz. 2003;
vgl. Rechtsbegehren ZR 114/2015 Nr. 20 S. 86 ff. und RPW 2018/2 S. 482 ff.).
Angemerkt werden kann an dieser Stelle aber immerhin, dass das Rechtsbegeh-
ren mit den konkret aufgeführten Leistungen eher auf den Vollzug eines bisheri-
gen Vertrags gerichtet zu sein scheint (vgl. auch act. 19 Rz. 13; vgl. Rechtsbe-
gehren Ziffer 1 b "in der bisher üblichen Weise", act. 11 Rz. 47), auch wenn ein
- 19 -
solcher zwischen den Parteien nicht besteht (siehe Ziffer 6.1). Jedenfalls wird da-
rin nicht explizit ein Vertragsabschluss verlangt.
7.3.2. Zum relevanten Markt
Unabhängig von der Anspruchsgrundlage – Art. 5 oder Art. 7 KG (i.V.m. Art. 12
oder 13 KG) – ist zunächst der relevante Markt zu ermitteln. Beiden Bestimmun-
gen ist nämlich gemeinsam, dass sich die darin normierten unzulässigen Wettbe-
werbsbeschränkungen jeweils auf einen relevanten Markt beziehen (DUCREY,
a.a.O., Rz. 1455). Nach der üblichen Definition umfasst der sachlich relevante
Markt alle Waren oder Dienstleistungen, die von der Marktgegenseite aufgrund ih-
rer Eigenschaften (Preis, Qualität) oder ihres Verwendungszwecks als substitu-
ierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU).
Zur grundsätzlichen Streitfrage der Definition des relevanten Marktes im KFZ-
After-Sales-Bereich hat sich das Handelsgericht des Kantons Zürich bereits im
Urteil HE140256 vom 17. Dezember 2014 (ZR 114/2015 Nr. 20 S. 86 ff.) und im
Beschluss HG140228 vom 6. März 2015 (RPW 2015/3 S. 724 ff.) geäussert. Die-
ser Rechtsprechung gefolgt ist das Handelsgericht des Kantons Bern mit Ent-
scheid vom 26. März 2018 (RPW 2018/2 S. 482 ff.). In allen drei Entscheiden
schlussfolgerten die Gerichte, dass im KFZ-Bereich von einem Sekundärmarkt
(After-Sales-Markt / Reparaturmarkt) auszugehen ist, der markenübergreifend ab-
zugrenzen ist. Für die theoretischen Ansätze sei auf die in diesen Entscheiden
enthaltenen Erwägungen verwiesen.
Während die Beklagte auf die vorgenannte Rechtsprechung abstellt und erklärt, in
casu sei der relevante Markt der markenübergreifende Fahrzeug-Reparaturmarkt
an sich und nicht der markenspezifische (act. 11 Rz. 86), definiert ihn die Klägerin
anders. Sie führt aus, "der relevante Markt ist der nationale Markt für die Erbrin-
gung von Serviceleistungen für die von der Beklagten vertriebenen Marken des
D._-Konzerns". Analog zur Konstellation in der WEKO-Vorabklärung zum
AMAG-Vertriebsnetz sei vorliegend von einem separaten Sekundärmarkt für Ser-
vicedienstleistungen auszugehen, der markenspezifisch und national abzugren-
zen sei (act. 1 Rz. 32). Im Rahmen der Hauptsachenprognose führt sie weiter
- 20 -
aus, die Beklagte beherrsche "den Markt der vom Importeur bzw. Hersteller ver-
güteten Serviceleistungen für D._-Fahrzeuge" (act. 1 Rz. 34), wozu Garantie-
leistungen gehören (act. 1 Rz. 33). Damit ist die Abgrenzung des sachlich rele-
vanten Markts umstritten.
Der relevante Markt ist zwar jeweils im Einzelfall zu bestimmen und als Rechts-
frage vom Gericht frei zu prüfen, doch hat dies jeweils auf Grundlage der von den
Parteien vorgebrachten Tatsachen zu erfolgen (vgl. BGE 139 II 316 E. 5.3). Vor-
liegend wäre es an der Klägerin gelegen, einen markenspezifischen After-Sales-
Markt für Serviceleistungen bzw. einen Teilmarkt innerhalb des markenspezifisch
abgegrenzten After-Sales-Markt für vom Importeur bzw. Hersteller vergütete Ser-
vice- und Garantieleistungen glaubhaft zu machen. Die Klägerin macht zwar Vor-
bringen zum relevanten Markt, behauptet aber die soeben genannten zwei ver-
schiedenen Marktabgrenzungen und untermauert beide nicht mit Tatsachenbe-
hauptungen (act. 11 Rz. 81 ff.). Zur Begründung ihrer Marktabgrenzung(en) ver-
weist sie einzig auf die WEKO Vorabklärung betreffend AMAG, ohne zu erklären,
wieso die darin enthaltenen Erwägungen auch vorliegend gelten sollten. Dies ist
ungenügend, zumal solche Vorabklärungen der WEKO – und auch die darin ent-
haltenen Verweise auf europäisches Wettbewerbsrecht – für Schweizer Zivilge-
richte nicht verbindlich sind (siehe Ziffer 7.2). Hinzu kommt, dass die Vorabklä-
rung eine völlig andere Partei betrifft und die Marktabgrenzung nur für die Zwecke
der Vorabklärung provisorisch getroffen wurde (WEKO Vorabklärung zum AMAG-
Vertriebsnetz Rz. 198). Die WEKO selber hat mit Hinweis auf diese Vorabklärung
erklärt, dass in gewissen Fällen eine markenspezifische Marktabgrenzung denk-
bar sei (GRABER CARDINAUX/BEURET, Neueste Praxis der WEKO: Eine Tour
d’Horizon, S. 7; abrufbar auf https://www.zhaw.ch/storage/sml/institute-
zentren/zwh/atelier-de-la-concurrence/xxx-adc-praesentation-graber-beuret.pdf);
damit erachtet sie sie aber keineswegs als immer zwingend. Wieso hier ein eben-
solcher Fall vorliegen sollte, führt die Klägerin nicht aus. Zudem erkennt sie auch
nicht die Unterschiede der Sachverhalte. Die Marken des D._-Konzerns las-
sen sich nicht mit den von der AMAG vertriebenen Marken des Volkswagenkon-
zerns gleichsetzen: Zu den Marken des Volkswagenkonzerns gehören neben VW
mindestens auch Seat, Skoda, Audi und VW Nutzfahrzeuge (vgl. WEKO Vorab-
- 21 -
klärung zum AMAG-Vertriebsnetz Rz. 2), während zu den Marken des D._
Konzerns wohl D._ und L._ zu zählen sind. Ein die Marken des Volks-
wagenkonzerns betreffender Markt wäre demnach breiter als ein auf Marken des
D._ Konzerns begrenzter Markt. Die Klägerin hat die Marken des D._
Konzerns zudem nicht einmal definiert. Damit hat sie also nicht nur zwei ver-
schiedene Marktabgrenzungen vorgebracht, sondern sie hat diese auch noch un-
klar formuliert. Diese Argumente für eine markenspezifische Abgrenzung des
Marktes und die Abgrenzung selbst überzeugen folglich nicht. Letztlich ist die
Marke lediglich der Name eines Produktes oder eine Dienstleistung. Sie ändert
aber objektiv nichts an der Substituierbarkeit der Ware oder Dienstleistung, hier
der Service- und Reparaturarbeiten. Weiter überzeugt auch das Vorliegen eines
markenspezifisch abgegrenzten After-Sales-Marktes für vom Importeur bzw. Her-
steller vergütete Service- und Garantieleistungen nicht, auch wenn importeur-
bzw. herstellervergütete Garantiearbeiten nur von zugelassenen Werkstätten
ausgeführt werden können (act. 1 Rz. 33; act. 11 Rz. 42). Diese Marktabgrenzung
wäre äusserst ergebnisorientiert – je enger der Markt, desto eher wird er be-
herrscht – und nicht sachlich begründbar, sind die Dienstleistungen selber (unab-
hängig von der Vergütung) doch substituierbar. Auch geht diese Marktabgrenzung
weit über diejenige in der WEKO Vorabklärung hinaus. Gestützt auf die Ausfüh-
rungen der Beklagten scheint es ausserdem glaubhaft, dass freie Werkstätten
Service- und Reparaturarbeiten an D._-Autos sinnvoll durchführen können.
Die Beklagte legt überzeugend dar, dass Informationen auch über die kosten-
pflichtige Website D._ erhältlich sind, mit markenübergreifenden Diagnose-
geräte Service- und Reparaturarbeiten vorgenommen werden und dass Ersatztei-
le und Werkzeuge von Dritten bezogen werden können (act. 11 Rz. 42).
Im Rahmen der im vorliegenden Massnahmeverfahren summarisch erfolgenden
Abgrenzung des relevanten Marktes (vgl. BGE 131 III 473 = Pra 95 Nr. 32 E. 2.3)
ist angesichts der pauschal gebliebenen klägerischen Ausführungen und gestützt
auf das vorstehend Gesagte kein Grund ersichtlich, von der bisherigen Recht-
sprechung abzuweichen. Jedenfalls scheint der vorliegende Einzelfall den bishe-
rigen Urteilen des hiesigen Gerichts mehr zu ähneln als der der WEKO-
Vorabklärung zugrundeliegende Sachverhalt. Folglich ist vorliegend der relevante
- 22 -
Markt als markenübergreifender KFZ-After-Sales-Markt (KFZ-Service- und Repa-
raturmarkt) zu definieren und nicht von einem markenspezifisch abgegrenzten Af-
ter-Sales-Markt für Serviceleistungen und schon gar nicht von einem markenspe-
zifisch abgegrenzten After-Sales-Markt für vom Importeur bzw. Hersteller vergüte-
te Service- und Garantieleistungen auszugehen.
7.3.3. Zu Art. 7 KG
Nach Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne
oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in
der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder
Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Mit der Ände-
rung des Kartellgesetzes im Jahre 2003 hat der Gesetzgeber verdeutlicht, dass
nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen ist, sondern auch konkrete Abhän-
gigkeitsverhältnisse zu prüfen sind. Eine marktbeherrschende Stellung lässt sich
nicht anhand fixer Kriterien bestimmen, sondern ist im Einzelfall mit Blick auf die
konkreten Verhältnisse auf dem relevanten Markt zu entscheiden (BGE 139 I 72
E. 9.3.1).
Die Klägerin behauptet pauschal die marktbeherrschende Stellung der Beklagten
auf dem markenspezifischen Markt für Serviceleistungen an D._-Fahrzeugen
in der Schweiz (act. 1 Rz. 33) und auf dem Markt der vom Importeur bzw. Herstel-
ler vergüteten Serviceleistungen (act. 1 Rz. 34). Die marktbeherrschende Stellung
wird seitens der Beklagten bestritten (act. 11 Rz. 82).
Dass der relevante Markt vorliegend nicht markenspezifisch und nicht auf vom
Importeur bzw. Hersteller vergüteten Serviceleistungen (Garantieleistungen) ab-
gegrenzt wird, schlägt auch auf die Beurteilung der Marktbeherrschung durch. Der
Anteil der Marken des D._-Konzerns – welche von der Klägerin nicht spezifi-
ziert werden – auf dem markenübergreifenden KFZ-After-Sales-Markt ist, wie die
Beklagte korrekt bemerkt (act. 11 Rz. 84 ff.), nicht einmal behauptet. Wie die Be-
klagte ebenfalls zutreffend festhält (act. 11 Rz. 88), ist deshalb praxisgemäss zu-
lasten der Klägerin anzunehmen, dass er die Schwelle von 20% nicht erreicht,
was zur Verneinung der Marktbeherrschung führt (DUCREY, a.a.O., Rz. 1627;
- 23 -
RPW 2018/2 S. 482 ff E. 12.5.3). Gründe, weshalb es sich hier anders verhalten
sollte, sind nicht ersichtlich und wurden nicht vorgebracht. Unabhängig von der
Marktabgrenzung fehlten substantiierte Schilderungen zu den tatsächlichen kon-
kreten Verhältnissen auf dem relevanten Markt im Gesuch ohnehin. Die Vorbrin-
gen der Klägerin in der Stellungnahme, welche sich allenfalls auf eine relative
Marktmacht der Beklagten beziehen könnten, sind verspätet (vgl. act. 19
Rz. 33 ff.; siehe Ziffer 4). Zudem hat die Beklagte glaubhaft dargelegt, dass Alter-
nativen für u.a. den Bezug von Informationen und Ersatzteilen verfügbar sind,
weshalb auch nicht von einer derartigen Abhängigkeit auszugehen ist (act. 11
Rz. 42; vgl. HÖCHLI/REICH, in: BAKER & MCKENZIE, Kartellgesetz, 2007, Art. 4
N 36).
Nach dem Gesagten ist bereits die Marktbeherrschung nicht glaubhaft gemacht.
Die weiteren Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 KG brauchen deshalb nicht mehr
geprüft zu werden. Ob die Klägerin die Beklagte um den Abschluss eines neuen
Vertrags ersucht (und diese abgelehnt) hat, kann folglich offen gelassen werden
(vgl. act. 1 Rz. 19; act. 11 Rz. 14, 27, 53; vgl. act. 19). Erwähnt werden kann aber,
dass das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit der angedachten Über-
tragung der Verträge zwischen C._ und der Klägerin selbst sicherlich nicht
als missbräuchlich ausgelegt werden kann. Hatte die Beklagte sich doch (befris-
tet) zur Übertragung einverstanden erklärt (siehe Ziffer 6.1; act. 11 Rz. 90).
Zusammengefasst hat die Klägerin kein Missbrauch einer marktbeherrschenden
Stellung i.S.v. Art. 7 KG glaubhaft gemacht.
7.3.4. Zu Art. 5 KG
Bezüglich Art. 5 KG ist weiter festzuhalten, dass die Klägerin – worauf die Beklag-
te korrekt hinweist (act. 11 Rz. 93) – lediglich pauschal geltend macht, dass die
Beklagte den Markt der importeuer- bzw. herstellervergüteten Garantie- und Ser-
vicearbeiten in den Reihen immer weniger auserwählter zugelassener Werkstät-
ten behalten wolle, der Klägerin aber die Aufnahme als solche ohne sachliche
Gründe verweigert würde. Dies stelle eine Marktabrede i.S.v. Art. 5 KG innerhalb
des D._-Netzes dar, indem die Klägerin in ihrem Servicenetz den Markt für
- 24 -
vom Importeur bzw. Hersteller vergüteten Serviceleistungen für D._-
Fahrzeuge ohne Gründe der wirtschaftlichen Effizienz erheblich beeinträchtige
(abschotte) und wirksamen Wettbewerb beseitige (act. 1 Rz. 30, 33, 35). Die Klä-
gerin sei auch kein Einzelfall (act. 1 Rz. 30). Zur Glaubhaftmachung einer unzu-
lässigen Wettbewerbsbeschränkung hätte die Klägerin aber eine Abrede zu be-
haupten, die entweder (i) eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung bezweckt
oder beeinträchtigt und nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerecht-
fertigt ist oder (ii) den wirksamen Wettbewerb beseitigt. Das Vorliegen einer Wett-
bewerbsabrede setzt Vereinbarungen oder zumindest aufeinander abgestimmte
Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die
eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken, voraus (Art. 4 Abs. 1
KG). Die Klägerin führt aber nicht aus, mit wem die Beklagte exakt was vereinbart
und wieso dies zu erheblichen Beeinträchtigungen oder Beseitigung des Wettbe-
werbs führt (vgl. act. 11 Rz. 93). Weiter hat sie auch keine Verträge oder sonstige
Dokumente der Beklagten mit Dritten eingereicht, aus denen solche Abreden er-
sichtlich sein könnten. Folglich hat die Klägerin keine unzulässige Wettbewerbs-
abrede i.S.v. Art. 5 KG glaubhaft gemacht.
7.3.5. Zwischenfazit
Nachdem Art. 4 KFZ-Bek als Verfügungsanspruch von vornherein nicht in Frage
kommt (siehe Ziffer 7.2), hat die Klägerin mit ihren zu pauschal gebliebenen Aus-
führungen (unabhängig von der Abgrenzung des relevanten Marktes) auch keine
unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen i.S.v. Art. 5 oder 7 KG glaubhaft ge-
macht. Folglich sind keine zivilrechtlichen Ansprüche nach Art. 12 und/oder
Art. 13 KG (i.V.m. Art. 5 oder Art. 7 KG) und somit kein kartellrechtlich begründe-
ter Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht.
8. Fazit
Aus dem Gesagten erhellt sich, dass es der Klägerin nicht gelingt, einen Verfü-
gungsanspruch glaubhaft zu machen. Damit sind die Voraussetzungen für den Er-
lass vorsorglicher Massnahmen (siehe Ziffer 5) nicht erfüllt. Das Gesuch um Er-
lass vorsorglicher Massnahmen ist abzuweisen. Die mit Verfügung vom 9. Mai
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2019 superprovisorisch angeordneten Massnahmen fallen mit sofortiger Wirkung
dahin.
Nachdem bereits der Verfügungsanspruch verneint wurde, brauchen die weiteren
Voraussetzungen nicht geprüft zu werden. Der Vollständigkeit halber sei trotzdem
angemerkt, dass die beantragten Leistungsmassnahmen angesichts der vorlie-
genden Parteiinteressen auch nicht verhältnismässig scheinen. Zum einen wurde
deren Geeignetheit, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit nicht dargelegt, ist doch
nicht ersichtlich für was welche Massnahme (z.B. welches System) genau benö-
tigt wird. Zum anderen scheint das Interesse der Klägerin an dem Zugang und
den Informationen nicht sonderlich hoch zu sein. Hatte sie ihre Zustimmung zur
Vertragsübertragung bereits nur unter einer Bedingung, deren Erfüllung von vorn-
herein bereits unwahrscheinlich erschien (siehe Ziffer 6), erteilt. Damit hat sie je-
denfalls damals die Vertragsübertragung als nicht zwingend notwendig erachtet,
auch wenn sie dies heute in Abrede stellt (act. 1 Rz. 25) (für die klägerischen
Äusserungen nach Aktenschluss siehe Ziffer 4). Im Gegensatz dazu scheint die
Erbringung von nicht rückgängig machbarer Leistungen für die Beklagte einen
vergleichsweise grossen Eingriff darzustellen (Leistungsmassnahmen; siehe Zif-
fer 5).
9. Sicherheit
Gemäss Art. 265 Abs. 3 ZPO kann das Gericht bei Gesuchen um vorsorgliche
Massnahmen die gesuchstellende Partei von Amtes wegen zu einer vorgängigen
Sicherheitsleistung verpflichten. Die Anordnung liegt im richterlichen Ermessen
und drängt sich dann auf, wenn die realistische Gefahr der Schädigung der Ge-
genpartei besteht (ZÜRCHER, a.a.O., Art. 265 N 20; vgl. HUBER, a.a.O., Art. 265
N 22; Botschaft ZPO, S. 7356). Vorliegend wurde die Klägerin mit Verfügung vom
9. Mai 2019 verpflichtet, eine Sicherheit von CHF 25'000.– zu leisten (act. 4). Die-
ser Verpflichtung kam sie fristgerechnet nach (act. 6A).
Mit der Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen ist vorliegend
auch über den Verbleib dieser geleisteten Sicherheit zu entscheiden. Da die Si-
cherheit dazu dient, allfällige, aufgrund der superprovisorisch angeordneten Mas-
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snahmen entstandenen Schäden der Beklagten zu decken, fällt eine sofortige
Anordnung der Auszahlung ausser Betracht, wenn nicht ausgeschlossen ist, dass
eine Schadenersatzklage erhoben wird (Art. 264 Abs. 3 ZPO; ZÜRCHER, in: BRUN-
NER/GASSER/SCHWANDER, DIKE-ZPO-Kommentar, Art. 197-408, 2. A., 2016,
Art. 264 N 21; HUBER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. A., 2016, Art. 264 N 37).
Gleichzeitig kann die Sicherheit aber auch nicht unbefristet einbehalten werden.
Entsprechend sieht Art. 264 Abs. 3 ZPO vor, dass eine geleistete Sicherheit frei-
zugeben ist, wenn feststeht, dass keine Schadenersatzklage erhoben wird; bei
Ungewissheit setzt das Gericht eine Frist zur Klage an. Vorliegend ist eine Scha-
denersatzklage ungewiss. Folglich ist zum einen die Obergerichtskasse darauf
hinzuweisen, dass diese Sicherheit nur aufgrund einer ausdrücklichen gerichtli-
chen Anordnung hin ausbezahlt werden darf (vgl. § 17 Verordnung des Oberge-
richts über die Verwaltung von Depositen, Kautionen und Effekten). Zum anderen
ist der Beklagten eine Frist anzusetzen, um beim zuständigen Gericht eine Klage
auf Ersatz des durch die superprovisorisch angeordneten vorsorglichen Mass-
nahmen erlittenen Schadens (Schadenersatzklage) anzuheben; unter der Andro-
hung, dass bei Säumnis Verzicht auf die Sicherheit angenommen wird und die
Klägerin beim Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich die Heraus-
gabe der Sicherheit verlangen kann. Eine Frist von 60 Tagen scheint angesichts
des Entfallens eines Schlichtungsverfahrens (Art. 198 lit. h ZPO), des Aufwands
für die Erarbeitung einer entsprechenden Klageschrift sowie unter Berücksichti-
gung der Rechtsmittelfrist verhältnismässig (vgl. zum Ermessen SPRECHER,
a.a.O., Art. 264 N 65). Allfällige Gerichtsferien sind nicht zu berücksichtigen (vgl.
Art. 145 Abs. 2 ZPO). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber ei-
nes gesonderten und begründeten Gesuchs (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Dieses würde
in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für
eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zu-
stimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht be-
einflussbare Hinderungsgründe anerkannt.
Sollte die Beklagte die Schadenersatzklage nachgewiesenermassen nicht innert
(allenfalls erstreckter) Frist einreichen, wird Verzicht auf die Sicherheit angenom-
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men und die Klägerin kann beim Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons
Zürich die Auszahlung der Sicherheit verlangen (ZÜRCHER, a.a.O., Art. 264 N 21).
Vor Auszahlung der Sicherheit wäre der Beklagten das rechtliche Gehör zu ge-
währen. Das Recht auf Einreichung einer Schadenersatzklage zu einem späteren
Zeitpunkt wird durch den ungenutzten Ablauf der Frist nicht verwirkt (HUBER,
a.a.O., Art. 264 N 37; SPRECHER, a.a.O., Art. 264 N 65).
Letztlich braucht der Eventualantrag der Beklagten bezüglich Verpflichtung der
Klägerin zur Leistung einer zusätzlichen Sicherheit aufgrund der Abweisung des
Gesuchs um vorsorgliche Massnahme nicht behandelt zu werden.
10. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Li-
nie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Vorliegend beziffert die Klägerin den Streitwert auf
CHF 100'000.– (act. 1 Rz. 5). Die Beklagte hat diesen Streitwert nicht bestritten
(vgl. act. 11 Rz. 35 ff.) und er scheint auch nicht offensichtlich unrichtig zu sein
(vgl. Art. 91 Abs. 2 ZPO). Ausgehend vom genannten Streitwert ist die Gerichts-
gebühr – unter Berücksichtigung des entstandenen Aufwands des Gerichts – auf
CHF 6'600.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG) und
ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Sodann hat die Klägerin als unterliegende Partei der Beklagten eine Parteient-
schädigung zu bezahlen. Die Höhe der Entschädigung für die Parteivertretung
durch Anwältinnen und Anwälte ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebüh-
ren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO).
Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). In Anwendung
von §§ 4, 9 und 11 AnwGebV ist die Parteientschädigung auf CHF 7'250.– festzu-
setzen.
Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung
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der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei aufgrund
aussergewöhnlicher Umstände nicht im vollen Umfange zum Abzug der Vorsteuer
berechtigt, ist die Parteientschädigung um den entsprechenden Faktor anteils-
mässig anzupassen. Nachdem die Beklagte keine solchen aussergewöhnlichen
Umstände behauptet und belegt, ist ihr die Parteientschädigung ohne Mehrwert-
steuer zuzusprechen (BGer Urteil 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5;
ZR 104/2005 Nr. 76 S. 291 ff. E. III.2.).