# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c1f4057c-ccc8-5f3d-9f5d-437298d89da1
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_011
**Year:** 2020
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considérant en fait
A. Le 18 juillet 2019, M._ a déposé une action en responsabilité notamment envers les personnes nommées à l'intitulé, devant le Tribunal cantonal (608 2019 202). En résumé, le demandeur fait valoir que les membres du conseil de la fondation, l'organe de révision ainsi que l'experte en matière de prévoyance de la fondation de prévoyance N._ en liquidation (: fondation) auraient violé leurs devoirs de surveillance respectifs suite à la perte de CHF 53'092'525.- par l'ancien gestionnaire de fortune de la fondation, O._.
Par écriture du 26 juin 2020, P._ SA, défenderesse dans la procédure susmentionnée, a demandé la suspension de la procédure jusqu'à droit définitivement connu dans la procédure pénale, y compris les conclusions civiles, dirigée contre O._.
Par courrier du 22 juillet 2020, le juge délégué à l'instruction, L._, a notamment conclu à ce qui suit:
"Dans la présente occurrence, les faits relatifs aux défendeurs sont connus et établis, essentiellement par l'arrêt 501 2018 119-124 du 11 juin 2019 de la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal et par l'arrêt 6B_1142/2019, 6B_1164/2019 et 6B_1175/2019 de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral. Sur la base de ces faits, la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal doit pouvoir valablement statuer sur la question de la responsabilité des défendeurs dans la débâcle du Fonds de prévoyance N._. La qualification juridique au plan pénal du comportement adopté par O._ ne saurait en ce sens à priori être décisive pour l'action en responsabilité portée céans. L'exigence de célérité doit donc être priorisée (cf. à cet égard l'art. 73 al. 2 1ère phrase LPP).
Partant, la requête de suspension de procédure est rejetée (...)"
B. Le 24 juillet 2020, A._, B._, C._ et D._, représentés par Me Olivier Carrel, ont déposé une requête de récusation à l'encontre du juge délégué, L._ (608 2020 179). Ils demandent également que les décisions prises par ce dernier le 22 juillet 2020 soient annulées. Le même jour, E._, F._, G._, H._, I._, J._ et K._, représentés par Me Alexandre Emery, ont également déposé une requête de récusation contre le juge délégué L._ (608 2020 186).
Les requérants font principalement valoir comme motif de récusation que le juge délégué se serait d'ores et déjà fait une opinion sur la question de leur prétendue responsabilité puisqu'il a retenu, dans son courrier du 22 juillet 2020, que les faits relatifs aux défendeurs seraient connus et établis, de sorte qu'il en découle une apparence de prévention.
Par courrier du 17 septembre 2020, les requérants ont notamment été informés de la composition de la Cour pour la présente procédure de récusation. Le 2 octobre 2020, les causes 608 2020 179 et 608 2020 186 ont été jointes.
Par détermination du 7 octobre 2020, le juge délégué L._ a conclu au rejet des requêtes de récusation. Cette détermination a été transmise aux requérants le 8 octobre 2020.
Il n'y a pas eu d'autre échange d'écritures.
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## Considerations

en droit
1.
Selon l'art. 24 du code cantonal de procédure et de juridiction administrative du 23 mai 1991 (CPJA; RSF 150.1), si la personne dont la récusation est demandée conteste le motif de récusation, elle transmet la requête, pour décision, à l'autorité hiérarchique dont elle dépend ou à l'autorité collégiale dont elle est membre. L'autorité collégiale statue en l'absence du membre concerné, par décision incidente.
En l'espèce, la personne visée par la requête de récusation assume la fonction de juge délégué à l'instruction au sens de l'art. 86 al. 2 CPJA auprès de la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, laquelle doit dès lors statuer en son absence, par décision incidente, sur les requêtes de récusation déposées.
2.
Est en l'espèce litigieuse la question de savoir s'il existe un doute sur l'impartialité du juge délégué L._, au point de justifier sa récusation de la procédure de fond.
2.1. La garantie minimale d'un tribunal indépendant et impartial, telle qu'elle résulte des art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH, permet de demander la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Cependant, seules les circonstances objectivement constatées doivent être prises en considération, les impressions purement individuelles d'une des parties au procès n'étant pas décisives (ATF 143 IV 69 consid. 3.2; 139 I 121 consid. 5.1 et les arrêts cités). Le risque de prévention ne saurait être admis trop facilement, sous peine de compromettre le fonctionnement normal des tribunaux (ATF 105 la 157 consid. 6a; arrêts TF 5A_843/2019 du 20 avril 2020 consid. 4.2.1; 5A_249/2015 du 29 septembre 2015 consid. 4.1).
Dans cette ligne, l’art. 21 CPJA énonce les motifs de récusation et indique, en particulier, que la personne appelée à instruire une affaire, à prendre une décision ou à collaborer à la prise de  doit se récuser, d’office ou sur requête, s’il existe des motifs sérieux de nature à faire douter de son impartialité (al. 1 let. f). L'art. 21 al. 1 let. f CPJA constitue une clause générale, recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes de l'art. 21 al. 1 CPJA (cf. arrêt TC FR 602 2019 86 du 30 septembre 2019 consid. 2.4).
2.2. En particulier, le fait d'émettre une opinion sur l'issue de la procédure peut, dans certaines circonstances, susciter des doutes relatifs à l'impartialité des personnes appelées à prendre la décision; tel est le cas de propos ou d'observations, formulés par le juge avant ou pendant le procès, dont la teneur laisse entendre que celui-ci s'est déjà forgé une opinion définitive sur l'issue de la procédure (ATF 137 I 227 consid. 2.1; 134 I 238 consid. 2.1). Il n'est toutefois pas interdit au juge de se forger une opinion provisoire, aussi longtemps qu'il reste libre, dans son for intérieur, de parvenir à un autre résultat en fonction des arguments et des preuves qui seront présentés dans la
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procédure (arrêt TF 4A_140/2012 du 25 avril 2012 consid. 3.2.1). Le libre choix de pouvoir parvenir à une autre appréciation au cours de la procédure que celle déjà formée peut cependant se trouver sérieusement restreint lorsque le juge tient des propos sur l'issue probable du litige envers des tiers, en particulier la presse, dès lors qu'un "changement de cap" semble difficile dans une telle situation (ATF 115 Ia 180 consid. 3b/bb; arrêt TF 1P.634/2002 du 17 mars 2003 consid. 5.1).
Le TF a déjà retenu que le système du juge rapporteur est en principe compatible avec la garantie d'un tribunal indépendant et impartial. Ce système est caractérisé par le fait qu'un juge de la cour appelée à trancher est désigné juge rapporteur. Dans cette fonction, celui-ci examine et étudie l'ensemble du dossier et se forme, sur cette base, une opinion sur les questions de nature formelle ou matérielle. Il s'agit d'une opinion provisoire qui constitue une étape dans le processus de réflexion et se caractérise par une appréciation des éléments en faveur et en défaveur des différentes positions qui s'opposent, en incluant aussi bien des aspects relevant des faits que des questions juridiques d'ordre formel ou matériel. L'avis qui en découle repose exclusivement sur le dossier et n'est dès lors pas déterminé par des éléments étrangers à la cause. L'opinion est émise sous réserve des débats ainsi que de la discussion et de la formation de l'opinion au sein du collège des juges. Cet avis provisoire, qui fait l'objet d'une proposition correspondante à la cour, constitue dans cette mesure le point de départ pour continuer le processus de raisonnement et de compréhension menant à la décision. L'issue de la procédure reste ouverte et ne peut pas être considérée comme déjà déterminée. L'opinion provisoire et la proposition correspondante à la cour n'impliquent aucune partialité et sont compatibles avec la garantie d'un tribunal indépendant et impartial (cf. sur l'ensemble arrêt TF 9C_277/2020 du 10 août 2020 consid. 2.4).
2.3. Des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention; seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, constitutives de violations graves des devoirs du magistrat, peuvent fonder une suspicion de partialité, pour autant que les circonstances dénotent que le juge est prévenu ou justifient à tout le moins objectivement l'apparence de prévention. En effet, la fonction judiciaire oblige à se déterminer rapidement sur des éléments souvent contestés et délicats (ATF 143 IV 69 consid. 3.2 et références citées). Il appartient en outre aux juridictions de recours normalement compétentes de constater et de redresser les erreurs éventuellement commises dans ce cadre. La procédure de récusation n'a donc pas pour objet de permettre aux parties de contester la manière dont est menée l'instruction et de remettre en cause les différentes décisions incidentes prises par la direction de la procédure (ATF 143 IV 69 consid. 3.2). La garantie du juge impartial ne commande pas la récusation d'un juge au simple motif qu'il a, dans une procédure antérieure – voire dans la même affaire –, tranché en défaveur du requérant (ATF 143 IV 69 consid. 3.1; arrêt TF 8C_474/2019 du 23 juillet 2020 consid. 2.1).
2.4. En vertu de l’art. 25 al. 3 CPJA, l'autorité de récusation au sens de l'art. 24 CPJA décide si les actes accomplis par la personne récusée doivent être répétés.
3.
En l'espèce, par courrier du 22 juillet 2020, le juge délégué a indiqué que les "faits relatifs aux défendeurs sont connus et établis", faisant référence à la procédure pénale, à l'encontre de certains des défendeurs dans la cause 608 2019 202, qui a été clôturée par les arrêts du Tribunal fédéral 6B_1142/2019, 6B_1164/2019 et 6B_1175/2019 du 2 mars 2020.
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3.1. Selon l'art. 53 al. 1 CO, qui est applicable dans l'ensemble du droit privé et ici applicable à titre de droit public supplétif (cf. ATF 141 V 487 consid. 2.3; 131 V 55 consid. 3.1), le juge n'est pas lié par les dispositions du droit pénal en matière d'imputabilité, ni par l'acquittement prononcé au pénal, pour décider s'il y a eu faute commise ou si l'auteur de l'acte illicite était capable de discernement. L'alinéa 2 de ladite norme statue que le jugement ne lie pas davantage le juge civil en ce qui concerne l'appréciation de la faute et la fixation du dommage (ATF 125 III 401 consid. 3).
L'art. 53 CO ne règle pas la question de savoir si le juge civil est lié ou non par le jugement pénal concernant les faits établis. Avant l'entrée en vigueur du CPC, les cantons était libres de prévoir, dans leurs codes de procédure civile, que le juge civil est lié par l'établissement des faits du juge pénal (ATF 107 II 151 consid. 5b). Le CPC ne prévoit pas un tel caractère obligatoire, de sorte que le juge civil décide de manière indépendante, sans être lié par les constats du juge pénal. Néanmoins, cela ne change rien au fait que le juge civil ne va pas s'écarter du jugement pénal sans motif pertinent (cf. sur l'ensemble KESSLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7e éd. 2020, art. 53 ch. 4). En effet, l'art. 53 CO n'interdit nullement au juge civil, bien qu'il ne soit pas lié par l'appréciation du juge pénal, de se rallier aux constatations de fait de ce dernier (arrêts TF 4A_22/2020 du 28 février 2020 consid. 6; 5C.35/2004 du 14 avril 2004 consid. 2.3 et 4C.74/2000 du 16 août 2001 consid. 1, 3 et 4b).
3.2. A la lumière de la doctrine et jurisprudence susmentionnées, le juge délégué a, par son courrier du 22 juillet 2020, informé les parties qu'il comptait se baser essentiellement sur les faits déjà établis dans les procédures pénales précitées. Cette approche ne prête pas le flanc à la critique. Pour trancher l'incident relatif à la suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur une autre procédure pénale encore en cours, le juge délégué était tenu de se faire une opinion provisoire des faits déjà établis par le juge pénal dans les causes précédentes, raison pour laquelle il s'est exprimé sur la pertinence de ceux-ci. En outre, à ce stade de l'instruction, il n'y avait encore aucun élément permettant au juge délégué de s'écarter de ces faits; il a donc tenu compte de ceux-ci pour trancher la requête de suspension, néanmoins sans préjuger du fond de la cause.
Dans son ordonnance, le juge délégué n'a du reste en aucun cas exclu que les requérants, en particulier ceux qui n'étaient pas impliqués dans les procédures pénales précitées, puissent par la suite déposer une prise de position et s'exprimer quant aux faits retenus par les juges pénaux ainsi que, le cas échéant, démontrer les motifs pertinents qui justifieraient de s'écarter de ceux-ci. Ainsi, les requérants qui prétendent que leurs "futures écritures paraissent d'emblée inutiles" ne sauraient être suivis.
Vu ce qui précède, le motif de récusation ne saurait être retenu.
3.3. Par surabondance, il sied d'ajouter que, même si le juge délégué avait été d'avis, à tort, qu'il est lié par les faits établis par le juge pénal, sans aucune possibilité de s'en écarter, son impartialité ne saurait être mise en doute. En effet, comme rappelé ci-dessus, l'opinion provisoire du juge en cours d'instruction n'implique aucune partialité de sa part et est compatible avec la garantie d'un tribunal indépendant et impartial. L'issue de la procédure reste ouverte et ne peut pas être considérée comme déjà déterminée. Or, en l'espèce, on ne peut pas constater d'erreurs particulièrement lourdes ou répétées dans l'instruction effectuée à ce jour par le juge délégué; il n'apparaît pas davantage que ce magistrat ne serait plus capable de revoir sa position dans la suite de la procédure en faisant abstraction de l'opinion qu'il a précédemment émise. Par ailleurs, les recourants perdent de vue qu'ils ne peuvent pas contester, par le biais de la procédure de
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récusation, l'instruction de la cause ainsi que les décisions incidentes du juge instructeur. S'ils entendent faire modifier l'état de fait tel qu'établi par le juge pénal, ils auront la possibilité d'influencer l'issue de la procédure, notamment en requérant l'administration de preuves.
3.4. Partant, les requêtes de récusation doivent être rejetées. A défaut de motif de récusation retenu, les décisions prises par le juge délégué le 22 juillet 2020 ne sauraient être annulées.
4.
Les frais liés à la procédure de récusation, fixés à CHF 1'000.-, sont mis à la charge des requérants qui succombent (art. 131 al. 1, art. 132 CPJA).