# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a1212e11-20ae-5a5b-a521-4f926ec21d45
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_004
**Year:** 2020
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Rental and Lease

## Facts

EN FAIT
A.
Par jugement
JTBL/807/2018
du 10 septembre 2018, notifié aux parties le 13 septembre 2018, le Tribunal des baux et loyers (ci-après : le Tribunal) a dit et constaté que A_ SARL, C_ et B_ sont libérés, à compter du
1
er
avril 2016, de toutes leurs obligations résultant du contrat de bail conclu le
25 octobre 2011 avec la FONDATION IMMOBILIERE DE LA VILLE DE D_ concernant les locaux commerciaux situés 1_ à D_ (ch. 1 du dispositif), condamné la FONDATION IMMOBILIERE DE LA VILLE DE D_ à verser à A_ SARL, C_ et B_ la somme de 5'525 fr. avec intérêts à 5% à compter du 1
er
avril 2016 (ch. 2), débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 3) et dit que la procédure était gratuite (ch. 4).
Le Tribunal a retenu qu'aucun transfert de bail, au sens de l'art. 263 CO, n'avait pu intervenir entre les locataires et les repreneurs du café-bar «E_» dès lors que ces derniers prévoyaient de modifier la destination des locaux pour permettre une activité de restauration sans restriction; un nouveau bail nécessitait d'être conclu avec une adaptation du loyer.
En revanche, il a admis la restitution anticipée des locaux avec effet au 1
er
avril 2016, conformément à l'art. 264 CO : les repreneurs avaient admis toutes les conditions fixées par la bailleresse, notamment l'exécution de travaux pour la ventilation et la véranda, l'augmentation de loyer souhaitée et la reprise immédiate de l'exploitation. Le motif de refus avancé par la bailleresse était demeuré flou. Cette dernière avait donc manqué de diligence pour réduire son dommage et devait restituer aux locataires deux mois et demi de loyers.
En appliquant par analogie ce qui prévalait en cas de refus injustifié du bailleur de transférer le bail, le Tribunal a retenu que les locataires n'avaient pas démontré ne plus avoir été en mesure de céder leur exploitation suite au refus de la bailleresse d'accepter la candidature des repreneurs; ils avaient pris la décision de restituer les locaux avant l'échéance de la résiliation et de revendre le mobilier. Le dommage de 135'525 fr. réclamé n'était pas démontré.
B. a.
Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 12 octobre 2018,
A_ SARL, B_ et C_ (ci-après : les appelants) ont formé appel contre ce jugement et conclu à l'annulation du chiffre 2 de son dispositif. Ils concluent à la condamnation de la FONDATION IMMOBILIERE DE LA VILLE DE D_ au paiement de la somme de 135'525 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1
er
avril 2016 et, pour le surplus, à la confirmation du jugement entrepris.
Ils font grief aux premiers juges d'avoir constaté de manière inexacte les faits en retenant qu'ils n'avaient pas démontré ne plus avoir été en mesure de céder leur exploitation suite au refus, par la bailleresse, de la candidature des repreneurs. S'étant retrouvés dans l'impossibilité de remettre les locaux suite au refus de la bailleresse de louer l'arcade avant l'exécution de travaux jusqu'en début d'année 2017, ils n'avaient eu d'autre choix que de vendre le mobilier et libérer les locaux.
Le Tribunal avait à juste titre appliqué au cas de la restitution anticipée de l'art. 264 CO ce qui prévalait en matière de transfert de bail : le locataire devait pouvoir obtenir des dommages-intérêts, en cas de refus injustifié par le bailleur de la candidature du repreneur; le dommage correspondait au prix de la remise de commerce perdue par le locataire si ce dernier ne se trouvait plus du tout en mesure de céder son exploitation à un tiers. Le refus injustifié des candidats F_ par la bailleresse avait rendu la cession du bar-café «E_» impossible; le dommage subi se chiffrait à 135'525 fr. et avait été démontré. Les juges avaient donc violé les art. 97 et 264 CO en leur refusant l'allocation de ce dommage.
b.
Dans sa réponse à l'appel du 14 novembre 2018, la FONDATION IMMOBILIERE DE LA VILLE DE D_ (ci-après : la Fondation ou la bailleresse) a conclu, sur appel principal, au déboutement des appelants, et, sur appel joint, à l'annulation des chiffres 1 et 2 du dispositif du jugement entrepris.
Elle soutient qu'elle a valablement refusé la candidature des époux F_/J_, dont le projet n'était pas crédible; le montant de reprise de 150'000 fr. était exagéré, de nature à compromettre leur solvabilité; ces motifs justifiaient donc son refus au sens des art. 263 et 264 CO.
S'agissant du paiement de dommages-intérêts en cas de refus injustifié du repreneur, il n'était pas ouvert en cas de restitution anticipée des locaux; la seule conséquence attachée à un tel refus était l'obligation du bailleur de libérer le locataire dès le jour où le candidat était prêt à reprendre le bail. Appliquer par analogie la réglementation applicable au transfert de bail et à la couverture de dommages-intérêts était contraire au droit.
Dans son appel joint, l'intimée reproche au Tribunal d'avoir violé l'art. 264 CO; la reprise des locaux par les époux F_/J_ était subordonnée à la conclusion d'un nouveau contrat de bail en raison de la modification d'affectation souhaitée; les repreneurs n'étaient donc pas prêts à reprendre le bail aux mêmes conditions, ce dernier, résilié, prenant fin le 31 octobre 2016; le Tribunal aurait dû reconnaître que les appelants restaient redevables du loyer jusqu'à cette date.
c.
Dans leur réponse sur appel joint du 6 décembre 2018, les appelants ont conclu au déboutement de l'intimée. Ils considèrent être libérés des obligations découlant du bail depuis le 1
er
avril 2016, tant sur la base de l'art. 263 CO que sur celle
de l'art. 264 CO. La conclusion d'un nouveau contrat de bail n'excluait pas une restitution anticipée des locaux par application de l'art. 264 CO.
d.
Le 7 janvier 2019, l'intimée a déposé à nouveau la même écriture que celle du 14 novembre 2018.
Le 23 janvier 2019, les appelants ont relevé que cette écriture ne constituait ni une duplique sur appel principal, ni une réplique sur appel joint.
Le 24 janvier 2019, l'intimée a expliqué avoir déposé par erreur la même écriture que celle du 14 novembre 2018. Elle a joint à son envoi de nouvelles déterminations intitulées «Duplique sur appel principal et réplique sur appel joint».
Le 25 janvier 2019, les appelantes ont relevé la tardiveté du dépôt de cette nouvelle écriture, qui ne pouvait remplacer celle déposée par erreur le 7 janvier 2019.
e.
Le 30 janvier 2019, les parties ont été avisées de ce que la cause était gardée à juger.
C.
Les éléments suivants ressortent de la procédure :
a.
Selon contrat daté du 25 octobre 2011, la bailleresse a remis à bail à
A_ SARL, B_ et C_, locataires, des locaux commerciaux d'une surface d'environ 83,5 m
2
et une terrasse d'environ 75 m
2
au rez-de-chaussée de l'immeuble sis au 1_, à D_ (Genève).
Les locaux étaient destinés à l'exploitation du café-bar «E_».
Le bail a été convenu pour une durée initiale de 5 ans, débutant le 1
er
novembre 2011 pour finir le 31 octobre 2016, renouvelable ensuite d'année en année sauf dénonciation donnée par l'une ou l'autre des parties moyennant un préavis
de 6 mois.
Le loyer annuel a été fixé à 26'400 fr, auxquels s'ajoutaient 2'436 fr. de provisions pour charges, et a été indexé à l'indice suisse des prix à la consommation (ISPC).
L'article 6 des clauses particulières précise que la préparation sur place de grillades et fritures est interdite et que le locataire n'a la possibilité que d'effectuer de la petite restauration et de réchauffer des plats.
b.
A titre de sûretés, une garantie bancaire n° 2_, irrévocable et payable à première demande, a été constituée par la G_ le 12 mars 2012, à hauteur de 13'200 fr. en faveur de la Fondation.
c.
Employée par A_ SARL, B_ a assuré, depuis la prise d'effet du bail, la gérance du café-bar «E_»; le concept visait à exploiter ce dernier conjointement avec son père C_, «E_» devant se faire livrer les plats du jour par l'autre restaurant exploité au sein de la SARL, «H_».
A la suite de la remise du restaurant «H_», les plats du jour ont ensuite été fabriqués sur place dans les locaux de «E_».
d.
Dès janvier 2014, C_ a été à la recherche d'un acquéreur pour reprendre le café-bar «E_» et a conclu à cette fin un contrat de courtage exclusif avec I_ SA; le prix de vente souhaité se montait alors à 300'000 fr.
C_ avançant en âge avec la volonté de se retirer et B_ ne souhaitant pas continuer seule l'exploitation faute d'avoir trouvé un nouvel associé, tous deux ont pris la décision de remettre le restaurant.
Des contacts ont été noués avec F_ et son époux J_ et un dossier de remise du fonds de commerce leur a été transmis fin novembre 2015 par C_, le prix de cession étant alors fixé à 150'000 fr. Etait joint un inventaire du matériel estimé à 170'978 fr.
e.
Par courrier du 12 octobre 2015, la Fondation a confirmé aux locataires l'accord du Bureau du Conseil de Fondation pour l'exécution de travaux de création d'une véranda, avec augmentation de la surface commerciale de 25 m
2
, et l'installation d'une hotte de ventilation pour affectation d'un restaurant.
Elle répondait ainsi à la demande des locataires de pouvoir modifier la clause contractuelle de «petite restauration» en vue de l'étendre à celle de restaurant.
L'accord était subordonné à la conclusion d'un nouveau contrat de bail d'une durée de 5 ans et à l'augmentation du loyer à 38'400 fr. par an, charges non comprises.
Les locataires étaient en outre informés que la formulation de «petite restauration» n'existait plus dans la législation; en cas d'effet rétroactif de cette dernière sur les anciens baux, la Fondation se verrait dans l'obligation de dénoncer le contrat, tout en proposant un nouveau bail, incluant une affectation de restaurant et un loyer mensuel de 2'700 fr., charges et travaux de véranda non inclus.
f.
Par courrier recommandé du 23 novembre 2015, les locataires ont informé la Fondation qu'ils n'étaient pas en mesure d'assumer l'augmentation de loyer liée aux coûts d'installation de la ventilation et que le bail était résilié pour le 30 octobre 2016.
Ils indiquaient être à la recherche active d'un nouvel acquéreur en vue de cesser leur activité avant la fin du contrat de bail, voire pour le 31 décembre 2015; dans l'hypothèse où le commerce ne devait pas ouvrir en janvier 2016, il était demandé de compenser les loyers dus pour la période de janvier à octobre 2016 à concurrence des montants investis dans les travaux et aménagements réalisés dans les locaux.
g.
Le 4 décembre 2015, la Fondation a accusé réception de la résiliation du bail pour l'échéance du 31 octobre 2016.
Elle indiquait que la demande de restitution anticipée des locaux au 31 décembre 2015 avait été étudiée par le Bureau du Conseil de Fondation, qui donnait son accord de principe pour la date du 31 mars 2016 et pour une compensation des loyers d'avril à octobre 2016, à la condition que soit présentée et justifiée par factures une liste exhaustive des investissements réalisés.
h.
Le 15 décembre 2015, le contrat de travail de B_ a été résilié par A_ SARL pour le 29 février 2016, motif pris de la cessation prochaine des activités de «E_» et de la revente du commerce.
i.
Le 23 décembre 2015, une réunion s'est tenue sur place en présence de K_, directeur de la Fondation, C_ et les époux F_/J_.
K_ a expliqué aux époux F_/J_ que s'ils souhaitaient proposer une vraie restauration, des travaux de mise aux normes de l'installation de ventilation étaient nécessaires dont les coûts étaient estimés à 120'000 fr.; ces travaux, d'une durée d'un mois, allaient bloquer la cuisine, mais permettaient le maintien de l'activité en tant que bar.
Il a précisé que la conclusion d'un nouveau bail avec adaptation du loyer en raison de ces travaux avait été acceptée sur le principe par les époux F_/J_; la possibilité d'effectuer ces travaux durant la période estivale de 2016 avait été abordée, mais il ne se souvenait pas si la date de fin décembre 2015, courant janvier 2016 avait été évoquée, précisant qu'en cas de consensus et de dialogue, tout était envisageable.
C_ a confirmé que, lors de cette réunion, la Fondation, par la voix de K_, était disposée à exécuter les travaux sur l'installation de ventilation, à accepter, en cas de volonté des époux F_/J_, des travaux d'agrandissement de la cuisine et à conclure un nouveau contrat de bail après exécution des travaux; des avenants auraient été conclus au fur et à mesure de l'avancement des travaux d'agrandissement portant notamment sur la véranda ou la cuisine. Il avait communiqué à F_ - qui les avaient acceptées - les futures conditions locatives voulues par la Fondation; à la suite de ce rendez-vous, il avait la certitude que la remise de commerce en faveur des époux F_/J_ allait se faire; la Fondation avait requis le dépôt d'un dossier. Des documents à remplir devaient être transmis aux époux F_/J_; une date approximative au 1
er
mars 2016 avait été fixée; K_ avait indiqué que la réalisation de cuisine _ [asiatique] ne posait pas problèmes du moment que les exigences étaient respectées.
F_ a, pour sa part, déclaré au Tribunal avoir accepté les conditions posées par la Fondation, à savoir une augmentation de loyer et l'exécution des travaux de réfection de la terrasse et de la hotte de ventilation; elle avait insisté auprès de K_ sur la possibilité de réaliser de la cuisine _ [asiatique] et avait eu un retour positif de sa part, lui donnant tout espoir; une date - qu'elle n'a pu déterminer - lui avait été donnée pour l'exécution des travaux; elle était prête à reprendre et exploiter immédiatement l'établissement.
j.
Le 8 janvier 2016, les époux F_/J_ ont remis à la Fondation un dossier de candidature que les locataires ont admis être incomplet dans un courrier du 17 février 2016 à la bailleresse.
k.
Par courrier du 18 janvier 2016, la Fondation a communiqué aux locataires le refus du Bureau du Conseil de Fondation d'accepter la candidature des époux F_/J_.
Les locataires étaient invités à se déterminer d'ici la fin du mois de janvier 2016, sur la proposition d'accepter une restitution anticipée au 31 mars 2016, moyennant compensation des loyers d'avril à octobre 2016.
l.
Le 26 janvier 2016, le contrat de travail de L_, employée des locataires, a été résilié pour le 29 février 2016 au motif des discussions avancées concernant la remise de l'établissement.
m.
Le 5 février 2016, I_ SA, mandatée par les époux F_/J_, a remis à la Fondation un dossier complet de reprise des locaux, contenant notamment un «Business Plan», des extraits de poursuites de l'Office des poursuites, des pièces d'identité ainsi que des fiches de salaires et autres attestations de revenus.
n.
Le 17 février 2016, les locataires se sont adressés au Conseil de Fondation de la bailleresse et ont déploré que la candidature des époux F_/J_ ait été refusée au motif que la Fondation ne souhaitait pas de cuisine asiatique dans les locaux et ont sollicité le réexamen de cette candidature.
S'agissant de la proposition de remise anticipée au 31 mars 2016, elle ne leur convenait pas. Etant toujours locataires jusqu'à la fin octobre 2016, ils avaient une possibilité de remettre les locaux et ne voyaient pas la raison d'accepter cette offre.
o.
Dans sa réponse le 23 février 2016, signée par M_, président, la Fondation a pris acte que les locataires ne sollicitaient plus la remise anticipée des locaux et qu'ils allaient les occuper jusqu'à l'échéance du 31 octobre 2016. Elle rappelait également que la candidature des époux F_/J_ n'était pas retenue et que, le bail étant résilié, les locataires n'étaient plus tenus à présenter un repreneur. Compte tenu du changement de législation, il n'était plus possible de louer les locaux pour un usage de petite restauration et des travaux d'installation d'une ventilation permettant d'utiliser une cuisine de production étaient nécessaires; ce n'était qu'après la réalisation de ces travaux, vraisemblablement début 2017, qu'une remise en location était envisagée; un appel d'offres serait donc organisé, par souci d'équité envers tous les intéressés.
Un courrier au contenu analogue a été adressé le même jour à I_ SA.
p.
Par courriel du 25 février 2016, les époux F_/J_ se sont étonnés auprès de la Fondation que le refus de leur candidature s'expliquait par la volonté de cette dernière de ne plus accepter de restaurants asiatiques à D_.
Dans sa réponse du 26 février 2016 aux époux F_/J_, K_ a réfuté que ce refus fût motivé par l'origine étrangère de leur candidature; le refus du Bureau du Conseil de Fondation était justifié par un business plan incohérent et par le fait que les locataires ne s'étaient toujours pas déterminés sur la date de leur départ. Il a en outre pris note qu'ils étaient disposés à reprendre les locaux en l'état dès le départ anticipé des locataires, à la condition de pouvoir obtenir un nouveau contrat de bail effectif dès la rénovation terminée; leur nouveau dossier, bien qu'incomplet, était conservé et serait présenté à la commission d'attribution avec les autres candidatures.
q.
Par courrier du 8 juin 2016, les locataires ont indiqué à la Fondation qu'en raison des assurances données quant à la candidature des époux F_/J_, lesquels avaient accepté toutes ses exigences (hausse de loyer, installation d'une ventilation permettant une acticité de restauration sans limitation, travaux de création d'une véranda), ils avaient licencié leur personnel; les loyers avaient été réglés jusqu'au 31 mars 2016. Il ne devait pas le solde en raison des circonstances particulières du cas, estimant même devoir être libérés du paiement du loyer et des charges à compter du 31 janvier 2016, voire au 29 février 2016, en application de l'art. 264 CO. Les époux F_/J_ étaient en effet des candidats solvables.
Ils réclamaient la libération du paiement des loyers au 29 février 2016 et le versement de la somme de 130'000 fr. pour le dommage subi suite à l'échec des démarches de reprise des locaux par les époux F_/J_; ces derniers étaient prêts à payer la somme de 150'000 fr. pour la reprise de l'établissement; finalement, seule une partie du mobilier et du matériel avait pu être vendue, avec difficulté, pour la somme de 20'000 fr. seulement.
r.
Le 10 juin 2016, la Fondation a rejeté les prétentions des locataires en paiement du dommage subi, estimant ne pas être responsable de l'impossibilité de ces derniers de vendre du mobilier, dont la valeur vénale était de 20'000 fr., pour 150'000 fr.
Elle était disposée à accepter une résiliation anticipée au 15 juin 2016, à condition que les locaux soient entièrement débarrassés de ses meubles et aménagements.
s.
Les locaux ont été restitués le 15 juin 2016 et le loyer a été réglé jusqu'à cette date, la Fondation s'étant prévalue auprès de la banque G_ de la garantie bancaire émise pour obtenir le paiement des loyers de 5'500 fr., plus 25 fr. de taxes pour la période du 1
er
avril au 15 juin 2016, qui s'est exécutée le 6 avril 2017.
t.
Par requête déposée auprès de la Commission de conciliation en matière de baux et loyers le 6 juillet 2017, puis portée par-devant le Tribunal le 11 octobre 2017, à la suite de l'échec de la tentative de conciliation du 14 septembre 2017, les locataires ont conclu à leur libération de toutes obligations résultant du contrat de bail à compter du 31 mars 2016 et à la condamnation de la Fondation au paiement de la somme de 135'525 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 3 mars 2016.
u.
Dans sa réponse du 21 novembre 2017, la Fondation a conclu au déboutement des locataires de toutes leurs prétentions.
v.
Lors de l'audience du 16 janvier 2018, B_ a précisé que «E_» avait été créé de toutes pièces avec son propre mobilier et matériel, de manière totalement indépendante du «H_»; les deux établissements avaient une comptabilité séparée.
K_ a confirmé que le précédent café-restaurant «E_» n'était plus exploité depuis trois ans; le restaurant était exploitable, mais complètement vétuste et désuet. A la suite de la restitution des locaux, un appel d'offres avait été lancé pour l'exécution des travaux ainsi qu'un appel à candidatures; quatre candidats ont été auditionnés sur une dizaine de candidatures reçues. Une SARL avait été retenue et elle exploitait toujours les locaux.
w.
Les locataires ont produit un lot de diverses factures détaillant les investissements réalisés dans les locaux pour un montant total de 193'861 fr. 40. Ils ont persisté dans leurs précédentes conclusions.
La Fondation a contesté que ces factures permettent de reconstituer le montant des investissements. Elle a en outre relevé des incohérences dans les montants et prétendu que certaines factures étaient libellées au nom de l'établissement le «H_», ne correspondant ni à la somme initialement alléguée de 119'667 fr., ni au montant nouvellement allégué. Ces montants n'étaient donc pas établis.
x.
Lors de l'audience du 23 mars 2018, C_ a déclaré avoir eu des contacts avec K_ dans le courant de l'été 2015 et lui avoir exposé sa volonté de remettre le commerce. Malgré cette intention de remise, il avait malgré tout résilié le bail pour le 31 octobre 2016 par sécurité et pour éviter le renouvellement tacite du bail. La Fondation lui avait dit être prête, en cas de remise du commerce, à conclure un nouveau bail après travaux avec F_; la Fondation devait de toute manière entreprendre des travaux de mise aux normes, ce qui engendrait la conclusion d'un nouveau bail.
A propos du refus de la candidature des époux F_/J_, il a indiqué que
M_, président de la Fondation, lui avait précisé que celle-ci ne voulait pas de cuisine asiatique et n'avait pas analysé le second business plan remis par les époux F_/J_. Parmi les documents que devaient fournir les époux F_/J_ figurait un business plan; K_ l'avait informé que le premier business plan n'était pas adapté, surtout au niveau des salaires; les époux F_/J_ avaient alors mandaté I_ SA qui avait fourni un nouveau business plan, lequel n'avait pas été analysé par la Fondation. Les époux F_/J_ avaient accepté de reprendre le commerce pour le prix de 150'000 fr.
S'agissant des investissements réalisés dans l'arcade, de nouvelles pièces avaient été retrouvées et ajoutées à une première liste, raison pour laquelle le montant avancé au début du litige avait été porté au total de 196'861 fr. 40; malgré des divergences d'intitulés sur les factures, celles comptabilisées dans le décompte portaient uniquement sur le matériel de «E_».
K_ a déclaré que l'acceptation de la Présidence de la Fondation, plus précisément le bureau du Conseil de Fondation, était nécessaire pour la conclusion d'un nouveau contrat. La décision devait donc émaner de plusieurs personnes, notamment un représentant de chaque groupe politique, et non pas uniquement de M_; en sa qualité de Président, ce dernier avait le pouvoir de trancher en cas d'égalité.
F_ a confirmé s'être entendue avec B_ sur un prix de rachat du fonds de commerce de 150'000 fr.; ce montant était fondé sur une liste du matériel estimé à 170'978 fr.; elle avait remis à la Fondation un dossier qu'elle avait constitué elle-même; restée longtemps sans réponse, elle avait appris que la Fondation avait demandé l'établissement d'un nouveau business plan, qui avait été établi par I_ SA et transmis par cette dernière sans qu'elle l'ait vu avant son dépôt à la Fondation; le refus de sa candidature l'avait beaucoup surprise et elle avait été fâchée d'apprendre par d'autres commerçants de D_ que la Fondation ne voulait pas louer à des asiatiques. A l'appui de son dossier, elle y avait fait figurer le frère de son mari comme garant; son mari y apparaissait comme co-exploitant car il était détenteur de la patente et ne pouvait la rejoindre que le soir en raison de son travail; elle s'occupait pour sa part de la cuisine et du travail à effectuer la journée, ayant travaillé depuis sa jeunesse dans le restaurant de son frère à N_ (France), puis celui de sa nièce à O_ (France).
y.
Par plaidoiries finales écrites déposées les 29 juin 2018 et 4 juillet 2018, les parties ont persisté dans leurs précédents développements et conclusions.
La Fondation a déposé des pièces nouvelles contenant une demande de transfert de bail qui lui était parvenue début juin 2018 des exploitants actuels des locaux moyennant un prix de rachat du fonds de commerce pour un montant de 80'000 fr.

## Considerations

EN DROIT
1.
1.1
L'appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC). Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC).
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les contestations portant sur l'usage d'une chose louée sont de nature pécuniaire (arrêts du Tribunal fédéral
4A_72/2007
du 22 août 2007 consid. 2;
4C_310/1996
du 16 avril 1997 = SJ 1997 p. 493 consid. 1).
La valeur litigieuse est déterminée par les dernières conclusions de première instance (art. 91 al. 1 CPC; JEANDIN, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2
ème
éd. 2019, n. 13 ad art. 308 CPC).
Les appelants ont conclu en première instance au paiement de la somme de 135'525 fr. plus les intérêts moratoires usuels à titre de dommages-intérêts fondés sur l'art. 97 CO, prétention contestée par l'intimée.
La valeur litigieuse dépasse le seuil minimum de 10'000 fr. si bien que la voie de l'appel est ouverte, indépendamment de la valeur litigieuse des prétentions de l'intimée formulées dans son appel joint.
1.2
Selon l'art. 311 CPC, l'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision, laquelle doit être jointe au dossier d'appel.
En l'occurrence, l'acte déposé au greffe de la Cour l'a été dans le délai légal de 30 jours et répond en outre aux exigences de forme et motivation, de sorte qu'il est recevable.
Il en va de même de la réponse à l'appel et de l'appel joint déposés par l'intimée le 14 novembre 2018 ainsi que la réplique et réponse sur appel joint déposées par les appelants le 6 décembre 2018, leur dépôt étant intervenu dans les délais respectifs de 30 jours (art. 312 al. 2 et 313 al. 2 CPC) et de 20 jours fixés par la Cour.
En revanche, l'intimée a déposé tardivement de nouvelles déterminations intitulées «Duplique sur appel principal et réplique sur appel joint» en date du 24 janvier 2019 - après avoir déposé le 7 janvier 2019, dans le délai imparti de 20 jours fixé par la Cour, par erreur la même écriture que celle du 14 novembre 2018. L'acte ne sera pas pris en considération et sera déclaré irrecevable, faute d'avoir été déposé dans le délai imparti.
1.3
La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC; HOHL, Procédure civile, tome II, 2
ème
éd., 2010, n. 2314 et 2416; RETORNAZ in : Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour les praticiens, Neuchâtel, 2010, p. 349 ss, n. 121).
2.
Les appelants font principalement grief aux premiers juges d'avoir violé les art. 263, 264 et 97 CO en les déboutant de leur prétention en paiement de dommages-intérêts subis à la suite du refus injustifié de la candidature des époux F_/J_ par l'intimée, conduisant au désengagement de ces derniers et à la perte du prix de la vente du fonds de commerce du café-bar «E_».
Il convient de vérifier en premier lieu si les conditions d'un transfert de bail au sens de l'art. 263 CO étaient réalisées.
2.1
L'art. 263 al. 1, 2, 3 et 4 1
ère
phr. CO, relatif au transfert du bail commercial, est absolument impératif (LACHAT, Commentaire romand, Code des obligations I, 2
ème
éd. 2012, n. 10 ad art. 263 CO) : le bailleur ne peut refuser son consentement au transfert du bail que pour de justes motifs (art. 263 al. 2 CO). Le transfert du bail commercial est un accord tripartite dès lors qu'une fois que le bailleur a consenti au transfert, le bénéficiaire du transfert (le nouveau locataire) est subrogé aux droits du transférant (le locataire sortant) (art. 263 al. 3 CO); il reprend l'ensemble des droits et obligations du locataire sortant, c'est-à-dire prend sa place dans le contrat initial (cf. arrêt du Tribunal fédéral
4A_87/2013
du 22 janvier 2014 consid. 2.1 publié in SJ
2014 I 388
). L'art. 263 al. 4 2
ème
phr. CO est, lui, relativement impératif : si le transférant reste en principe solidairement responsable des obligations du contrat jusqu'à son échéance, mais au plus tard durant deux ans, les parties peuvent libérer de suite le transférant de cette responsabilité (LACHAT, op. cit., n. 11 ad art. 263 CO). Le transfert du bail est surtout adapté en cas de location de locaux commerciaux, lorsque le locataire entend remettre son commerce à un tiers (LACHAT/GROBET THORENS, Le bail à loyer, éd. 2019, p. 758, ch. 1.3). Lorsque les conditions légales sont réunies, le bailleur ne peut pas s'opposer au transfert du bail commercial. En ce sens, l'art. 263 CO instaure une obligation pour le bailleur de conclure un contrat avec le bénéficiaire du transfert, sauf en cas de justes motifs (LACHAT/GROBET THORENS, op. cit., p. 760, ch. 1.5 et p. 813, ch. 5.4.1 et note de page de page n. 150).
2.2
Toutes les circonstances objectives et subjectives qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'imposer au bailleur une relation contractuelle avec le bénéficiaire du transfert doivent être considérées comme de justes motifs au sens de l'art. 263 al. CO : insolvabilité du bénéficiaire du transfert, prix de la remise de commerce exagéré et compromettant la solvabilité du bénéficiaire du transfert, incapacité professionnelle ou moralité douteuse du bénéficiaire, bail conclu intuitu personae, projet de modification importante de la destination des locaux. Ne constituent pas de justes motifs la proximité de l'échéance du bail ou le fait que celui-ci est en phase de prolongation judiciaire (
ACJC/52/2017
du 16 janvier 2017 consid. 2.1).
Le transfert de bail a en effet pour conséquence d'imposer au bailleur un partenaire contractuel qu'il n'a pas choisi alors même que le locataire cédant sera à terme (art. 263 al. 4 CO) libéré de ses obligations envers le bailleur (JACQUEMOUD-ROSSARI, Le transfert du bail commercial, 8
ème
séminaire Neuchâtel 1994, p. 12). Il y a de justes motifs dès qu'il y a un risque de détérioration de la situation du bailleur. Pour déterminer s'il y a justes motifs, il convient généralement de faire appel aux mêmes critères que ceux qui permettent de déterminer si un locataire de remplacement peut raisonnablement être refusé au sens de l'art. 264 CO (
ACJC/52/2017
du 16 janvier 2017 consid. 2.1 et références citées).
Le bailleur peut notamment refuser son consentement lorsque le montant de la remise du commerce est exagéré et aurait pour conséquence de compromettre la solvabilité du bénéficiaire du transfert (ZMP 1998 n. 6, consid. 3.5.b et 7, et 7), si le transfert est lié à une opération de pas-de-porte abusive (WEBER, Commentaire bâlois, 7
ème
éd. 2020, n. 5 ad art. 263 CO) ou encore lorsque le bénéficiaire n'entend pas utiliser les locaux conformément à l'affectation prévue dans le bail (LACHAT/GROBET THORENS, op. cit., p. 768, ch. 4.1 et références citées en note de bas de page 64).
Selon certains auteurs, le bailleur peut également refuser son consentement si le bail est proche de son terme ou bien s'il a déjà été résilié et prolongé judiciairement. Pour d'autres, le fait que le bail soit proche de son terme ou qu'il ait été résilié ne constitue pas de justes motifs au sens de l'art. 263 CO. Le bénéficiaire se trouve en effet dans la même situation que le transférant et doit donc libérer les locaux à la date résultant du congé ou de la prolongation judiciaire du bail (
ACJC/52/2017
du 16 janvier 2017 consid. 2.1 et les divers auteurs de doctrine cités).
La question se résout de cas en cas, au regard de l'ensemble des circonstances. Les motifs peuvent porter, par exemple, sur la personne du reprenant, comme sa solvabilité ou celle du bailleur, mais également sur des éléments relatifs au bail lui-même et à son affectation. Ainsi, la notion de juste motifs recouvre aussi bien des motifs objectifs ayant trait au bail que des raisons liées aux personnes (Cpra Bail-BISE/PLANAS, 2
ème
éd. 2017, art. 263 CO n. 45; ATF
119 II 36
consid. 3d;
ACJC/52/2017
du 16 janvier 2017 consid. 2.1).
Le transfert du bail doit être distingué du cas de la résiliation du bail suivie de la conclusion d'un nouveau contrat avec un tiers; dans ce cas, le contenu (loyer, durée, etc.) du bail peut être modifié. En cas de transfert de bail, en revanche, le contenu du contrat demeure le même, seule la personne du locataire change (LACHAT/GROBET THORENS, op. cit., p. 758, ch. 1.2; dans le même sens, BISE/PLANAS, op. cit., art. 263 CO n. 17).
2.3
En l'espèce, le Tribunal a retenu, à juste titre, que les discussions entre les parties entourant la reprise des locaux par les époux F_/J_ portaient sur la volonté de ces derniers d'exercer une activité de restauration sans restriction. Pareille activité nécessitait une modification de l'affectation des locaux convenue dans le bail puisque ce dernier limitait la destination à celle d'un café-bar avec la possibilité de proposer de la petite restauration et de réchauffer des plats; la préparation de grillades et fritures était expressément interdite. Les parties s'entendent d'ailleurs sur le fait que l'affectation des locaux ne pouvait être maintenue.
Cette activité de restauration complète nécessitait également que l'installation de ventilation des locaux soit adaptée et transformée, les travaux de mise aux normes étant estimés à 120'000 fr. Ces travaux, ainsi que ceux d'agrandissement de la véranda, souhaités par les appelants, s'accompagnaient d'une hausse de loyer avec une nouvelle durée de bail de 5 ans, conditions que la bailleresse a communiquées dans une correspondance en octobre 2015.
Il y a également lieu d'ajouter que les appelants ont résilié, au mois de novembre 2015, le bail pour l'échéance contractuelle du 31 octobre 2016 en indiquant notamment ne pas être en mesure de supporter cette augmentation de loyer, tout en manifestant leur souhait de remettre les locaux à un nouvel acquéreur. Il découle des discussions qui se sont tenues ultérieurement, le 23 décembre 2015, que la conclusion d'un nouveau bail avec les repreneurs a toujours été la seule hypothèse envisagée, ce qui résulte d'ailleurs du dossier de candidature et du business plan établi par I_ SA.
Partant, c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu que l'art. 263 CO ne trouvait pas application dès lors que, compte tenu de la résiliation du bail, une entente avec les époux F_/J_ nécessitait que l'affectation, le loyer et la durée du bail initial soient modifiés. Or, le transfert de bail implique usuellement le seul changement du locataire, le contenu du bail demeurant inchangé. Le présent cas s'apparente à celui de la résiliation du bail suivie de la conclusion d'un nouveau contrat avec un tiers et se distingue du cas du transfert de bail, étant au surplus relevé que le changement d'affectation voulu par les parties et les repreneurs permettait quoiqu'il en soit à la bailleresse de refuser tout éventuel transfert de bail pour justes motifs.
3.
Reste à examiner si les conditions de la restitution anticipée des locaux au sens de l'art. 264 CO sont réalisées, l'intimée, dans son appel joint, faisant grief au Tribunal d'avoir retenu à tort que les appelants étaient libérés du bail à compter du 1
er
avril 2016 et de l'avoir condamnée à restituer le trop-perçu de loyers de 5'525 fr. encaissé pour la période du 1
er
avril au 15 juin 2016.
3.1
L'art. 264 CO, relatif à la restitution anticipée des locaux, est relativement impératif : est nulle toute clause prévoyant le paiement, par le locataire, d'une indemnité forfaitaire en cas de restitution anticipée (LACHAT, op. cit., n. 1 ad art. 264 CO). Il s'agit d'un mode de fin prématurée du contrat, sans résiliation : le locataire est libéré de ses obligations s'il manifeste son intention de restituer la chose avant terme et présente au bailleur un candidat objectivement acceptable (LACHAT, op. cit., n. 3 et ss. ad art. 264 CO). Dans ce cas, le candidat pressenti est prêt à reprendre le bail, mais contrairement au transfert du bail de l'art. 263 CO, le locataire sortant n'a pas d'intérêt particulier à ce que le successeur soit accepté et le bailleur demeure libre d'accepter ou non le candidat proposé (LACHAT/GROBET THORENS, op. cit., p. 813, ch. 5.4.1 et p. 758, ch. 1.2); s'il n'a pas de commerce à remettre, le locataire a plutôt intérêt à restituer les locaux de manière anticipée plutôt qu'à transférer le bail, car il n'a pas à obtenir le consentement écrit du bailleur (LACHAT/GROBET THORENS, op. cit., p. 758, ch. 1.3). Si le candidat est accepté par le bailleur, il reprend le bail, c'est-à-dire prend la place du locataire sortant dans la relation contractuelle; le locataire sortant est libéré de ses obligations dès l'entrée du candidat dans le bail. Si le bailleur veut imposer au candidat de nouvelles conditions contractuelles (majoration du loyer par exemple), il doit conclure un nouveau bail (LACHAT, op. cit., n. 8 ad art. 264 CO; cf. arrêts du Tribunal fédéral
5A_504/2009
du 6 janvier 2010, publié in SJ 2010 I p. 491;
4A_75/2015
du 9 juin 2015 consid. 3.1.1).
3.2
D'après l'art. 264 al. 1 CO, le locataire qui restitue la chose de manière anticipée n'est libéré de ses obligations envers le bailleur que s'il présente un locataire de remplacement qui soit solvable et que le bailleur ne puisse raisonnablement refuser; le candidat proposé doit en outre être disposé à reprendre le bail aux mêmes conditions.
Si le bailleur refuse un locataire objectivement acceptable, solvable et disposé à conclure aux mêmes conditions, le bailleur doit libérer le locataire sortant de ses obligations, dès la date à laquelle le candidat rejeté aurait été disposé à reprendre le contrat. La solution est la même si le bailleur refuse sans motif valable le candidat (LACHAT/GROBET THORENS, op. cit., p. 813, ch. 5.4.1 et 5.4.2).
3.3
Savoir si le bailleur peut raisonnablement refuser une candidature donnée est une question à résoudre de cas en cas, en fonction de l'ensemble des circonstances propres à la cause litigieuse. En règle générale, un locataire de remplacement est acceptable s'il n'y a pas de justes motifs de rejeter sa candidature. De vagues appréhensions, une antipathie ou une attitude négative par principe envers une certaine catégorie de personnes ne constituent pas une raison suffisante; en revanche, constituent de tels motifs une inimitié entre le bailleur et le candidat, une rivalité commerciale, le risque de désagréments pour les autres locataires ou des doutes fondés quant à la solvabilité de l'intéressé (ATF
119 II 36
consid. 3d; arrêt du Tribunal fédéral
4C_15/2001
du 22 mai 2001 consid. 3a).
3.4
L'idée sous-jacente à l'art. 264 al. 1 CO est que le bailleur doit se trouver dans la situation qui serait la sienne si le bail s'était poursuivi avec le même preneur (arrêt du Tribunal fédéral
4A_504/2009
du 6 janvier 2010 consid. 2.4, in SJ 2010 I p. 491 et les auteurs cités). Le candidat doit accepter les modalités du bail relatives à la durée du contrat; lorsque la période résiduelle du bail est courte, il doit également s'en contenter (arrêt précité
4A_504/2009
consid. 2.4 et les auteurs cités). Tel est par exemple le cas d'un bail prévoyant une durée résiduelle de cinq mois, au terme de laquelle l'immeuble doit être vendu (cf. CHAIX, L'art. 264 CO : à la recherche du locataire de remplacement, SJ 1999 II p. 67 et note 115).
De son côté, le bailleur, sous peine de perdre ses droits envers le locataire sortant, ne peut imposer unilatéralement au candidat des conditions plus défavorables, comme une majoration de loyer (arrêt du Tribunal fédéral
4C_199/1999
du 5 octobre 1999 consid. 2b). Le bailleur ne saurait refuser un locataire de remplacement qui était disposé à reprendre le bail tel quel, mais qui a fini, en réaction à l'annonce par le bailleur de l'augmentation future du loyer, par solliciter des conditions plus favorables (notamment une réduction de la durée du bail) (arrêt du Tribunal fédéral
4C_129/1999
du 5 octobre 1999 consid. 2b).
Le fait que le candidat ne soit pas disposé à reprendre le bail aux mêmes conditions (art. 264 al. 1 CO) ne signifie pas encore que le locataire sortant ne pourra être libéré de ses obligations envers le bailleur. Le candidat proposé et le bailleur ont en effet également la possibilité de s'entendre sur la conclusion d'un nouveau contrat, prévoyant des conditions différentes (arrêt du Tribunal fédéral
4A_504/2009
du 6 janvier 2010 consid. 2.4 et références citées).
3.5
La solvabilité au sens de l'art. 264 al. 1 CO est une notion juridique qui doit être interprétée en fonction du cadre légal dans lequel elle s'insère (arrêt
4C_444/1996
du 18 juin 1997 consid. 2b, traduit in MRA 1997 p. 209; BISE/PLANAS, op. cit., art. 264 CO n. 43). La jurisprudence s'est refusée à accorder une importance démesurée à la proportion existant entre le montant du loyer et les revenus du locataire de remplacement et à fixer une limite rigide
au-delà de laquelle un propriétaire ne saurait être tenu d'accepter un locataire de remplacement. Elle a insisté sur la nécessité de tenir compte du cas concret, en concédant que le bailleur ne doit pas se laisser imposer un locataire de remplacement dont la solvabilité n'est en rien comparable avec celle du locataire actuel (ATF
119 II 36
consid. 3d p. 39 s.).
Le bailleur doit recevoir tous les renseignements utiles sur le candidat et disposer ensuite d'un délai de réflexion suffisant. S'il ne satisfait pas aux exigences minimales en la matière, le locataire ne respecte pas son incombance, de sorte que son offre sera tenue pour insuffisante (arrêt du Tribunal fédéral
4A_373/2008
du 11 novembre 2008 consid. 3.1 et les auteurs cités; arrêt du Tribunal fédéral
4A_332/2016
du 20 septembre 2016 consid. 3.2.3 et 3.2.4).
Il incombe au bailleur de prouver l'existence d'un juste motif de refus (
ACJC/557/2010
du 17 mai 2010;
ACJC/52/2017
du 16 janvier 2017).
3.6
Conformément au principe général énoncé par l'art. 44 CO, applicable par analogie aux effets de la faute contractuelle (art. 99 al. 3 CO), la partie lésée doit s'efforcer de réduire son dommage, ce qu'exprime l'art. 264 al. 3 CO. A cet effet, il appartient au bailleur de prêter son concours au locataire sortant pour la recherche d'un nouveau locataire, ou, en cas de défaillance du premier, d'essayer de trouver un locataire de remplacement. Il ne faut cependant pas inverser les rôles : s'agissant d'une restitution anticipée de la chose louée, partant d'une atteinte au principe "pacta sunt servanda", c'est à celui qui entend se libérer prématurément de ses obligations contractuelles, donc au locataire, qu'il appartient au premier chef de faire en sorte que son cocontractant, soit le bailleur, en subisse le moins possible les conséquences. L'adverbe "intentionnellement", utilisé à dessein par le législateur fédéral, indique du reste clairement que seul un comportement incompatible avec les règles de la bonne foi peut être imputé au bailleur (ATF
117 II 156
; arrêt du Tribunal fédéral
4C_171/2005
du 31 août 2005 consid. 4.1;
ACJC/389/2007
du 2 avril 2007;
ACJC/1544/2018
du 12 novembre 2018).
3.7
En l'espèce, il résulte des négociations menées entre les parties, notamment de l'entrevue du 23 décembre 2015 à laquelle les repreneurs étaient présents, qu'il n'a jamais été question que le bail résilié, et dont l'échéance était le 31 octobre 2016, soit repris tel quel par les repreneurs. En effet, comme déjà indiqué ci-dessus, les époux F_/J_ souhaitaient exploiter un restaurant _ [asiatique] proposant une restauration complète et non seulement de la petite restauration; cette modification de l'exploitation exigeait que l'installation de ventilation soit adaptée et mise aux normes, les travaux réalisés s'accompagnant d'une majoration de loyer; enfin, cette hausse de loyer, communiquée par l'intimée aux appelants dans son courrier du 12 octobre 2015 s'accompagnait de la conclusion d'un nouveau contrat de bail de minimum 5 ans indexé. F_ a déclaré que les nouvelles conditions de loyer voulues par la bailleresse lui avaient été présentées par C_ et qu'elle les avait acceptées. Quant à la durée du bail, il ressort du business plan établi par I_ SA que les époux F_/J_ avaient intégré une durée d'exploitation de 5 ans au moins, qui se retrouve dans les projections du compte de résultat faites lors des cinq premières années d'exploitation. Ainsi, il est établi que les repreneurs n'étaient pas disposés à reprendre le bail aux mêmes conditions, soit pour une durée résiduelle devant prendre fin au 31 octobre 2016 et avec une affectation limitée à de la petite restauration. Le loyer, la durée du nouveau contrat et l'affectation des locaux nécessitaient donc d'être modifiés et, comme retenu à juste titre par le Tribunal, seule la conclusion d'un nouveau bail pouvait entrer en ligne de compte.
La question n'est plus de savoir si la bailleresse devait accepter le locataire de remplacement à la lumière de l'art. 264 al. 1 CO, mais d'examiner si un nouveau contrat a bien été conclu avec les repreneurs, contrat qui permettrait de libérer les appelants de leurs obligations envers l'intimée (cf. arrêt du Tribunal fédéral
4A_504/2009
du 6 janvier 2010 consid. 2.5).
Sur ce point, il résulte des déclarations concordantes de l'intimée et du témoin F_ qu'elles s'étaient mises d'accord, du moins sur le principe, sur la conclusion d'un nouveau contrat de bail et sur la majoration de loyer applicable après l'exécution des travaux de mise aux normes de l'installation de ventilation. Il ne résulte toutefois par des discussions qui se sont tenues le 23 décembre 2015 qu'un accord complet ait été trouvé notamment sur le sort du bail avant l'exécution des travaux et leur date de réalisation. Le témoin F_ a déclaré qu'elle était disposée à reprendre et exploiter immédiatement l'établissement, sans se souvenir de la date donnée pour l'exécution des travaux. Quant à C_, il a expliqué qu'un bail devait être établi après les travaux de mise aux normes de la ventilation et que des avenants auraient été conclus au fur et à mesure de l'avancement des travaux d'agrandissement portant notamment sur la véranda ou la cuisine. K_ a, pour sa part, évoqué une date d'exécution des travaux de mise aux normes de la ventilation durant la période estivale de 2016.
Aucune garantie ferme n'a non plus été donnée lors de cette séance du 23 décembre 2015 quant à la conclusion du bail. En effet, l'intimée a sollicité qu'un dossier lui soit remis de la part des repreneurs dont la première version, établie par les époux F_/J_ directement et transmise début janvier 2016, a été considéré incomplète par C_ dans son courrier du 17 février 2016. Selon les propos tenus à ce dernier par la Fondation, le business plan fourni n'était pas adapté, surtout au niveau des salaires. Le second business plan, figurant dans le dossier établi et déposé en février 2016 par I_ SA, a été jugé incohérent, motif qui a été formellement indiqué aux époux F_/J_ par l'intimée dans son courriel 26 février 2016 à l'appui du refus de leur candidature. Les époux F_/J_ ont alors renoncé à leur projet de reprise et aucun accord n'a été trouvé avec ces derniers sur la conclusion d'un bail à des conditions modifiées.
Partant, les époux F_/J_ n'ayant pas repris le bail aux mêmes conditions que celles prévues dans le bail initial et en l'absence d'accord trouvé avec l'intimée sur un bail modifié, le Tribunal a procédé à une application incorrecte de l'art. 264 al. 1 CO en admettant que les appelants avaient trouvé un locataire de remplacement susceptible de les libérer du bail à compter du 1
er
avril 2016.
Les art. 263 et 264 CO ne trouvant pas application dans le cas d'espèce, il n'y a pas lieu d'examiner les griefs invoqués par les appelants dans le cadre de leur appel et qui portent sur la question du paiement de dommages-intérêts consécutifs à un refus injustifié de la candidature des époux F_/J_.
Les chiffres 1 et 2 du jugement entrepris seront donc annulés et les appelants déboutés de leurs conclusions. Le jugement sera pour le surplus confirmé.
4.
A teneur de l'art. 22 al. 1 LaCC, il n'est pas prélevé de frais dans les causes soumises à la juridiction des baux et loyers.
* * * * *