# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 62cfd5ae-0ea9-5491-aa1f-2cec5b8763c2
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 1996
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto
A.
Con petizione del 28 ottobre 1993 l’attore ha chiesto la condanna dei convenuti al pagamento di complessivi fr. 258’829.-- oltre interessi a seguito delle perdite subite in conseguenza delle loro inadempienze nella gestione del di lui patrimonio.
Negli allegati di risposta datati 31 gennaio 1994 i convenuti si sono opposti alla petizione, contestando la loro pretesa inadempienza.
A titolo preliminare essi hanno eccepito l’incompetenza del Pretore di Lugano in conseguenza dell’esistenza di una clausola compromissoria, e di una proroga di foro, nonché la propria carenza di capacità processuale.
In sede di replica l’attore ha contestato la rilevanza delle clausole compromissorie invocate dai convenuti, in quanto relative ai conti differenti da quello su cui si sono verificate le perdite oggetto della causa o rilasciate in favore di soggetti giuridici differenti dai convenuti.
B.
Nel giudizio qui impugnato il Pretore ha ritenuto che per il conto oggetto della controversia debbano valere le condizioni firmate dall’attore l’11 giugno 1989, secondo le quali le parti avrebbero pattuito l’applicabilità del diritto svizzero e la competenza del foro di Ginevra, con il che egli ha accolto l’eccezione di incompetenza territoriale.
C.
Con tempestivo gravame con richiesta di effetto sospensivo datato 24 gennaio 1995 l’attore ha chiesto la riforma della sentenza pretorile nel senso di respingere l’eccezione di incompetenza territoriale.
Da una parte il Pretore si sarebbe determinato considerando erroneamente la documentazione con la quale l’attore aveva aperto il conto presso la _, soggetto differente da quello da lui convenuto, e d’altro canto egli avrebbe omesso di considerare la situazione del convenuto _, domiciliato a _.
D.
Il 26 gennaio 1995 il Pretore ha rifiutato di accordare effetto sospensivo al gravame.
E.
Nelle osservazioni del 7 marzo 1995 i convenuti hanno chiesto la reiezione del gravame e la riforma del decreto pretorile nel senso di dichiarare accolte anche le eccezioni di incompetenza giurisdizionale e di carenza di capacità civile sulla base di argomentazioni che, per quanto necessario, verranno riprese nei successivi considerandi.

## Considerations

Considerato
in diritto
1.
Con decisione 26 gennaio 1995, resa in applicazione degli art. 96 cpv. 3 e 4 CPC, il Pretore ha ritenuto di non accordare effetto sospensivo al gravame dell’attore.
A torto.
In effetti, allorché l’udienza preliminare viene limitata all’esame dei presupposti processuali (art. 98 e 99 CPC), il processo continua limitatamente alle sole eccezioni proposte sino a che queste non siano state decise con giudizio definitivo (art. 181 cpv. 2 CPC).
Stante la decisione del Pretore di non accordare l’effetto sospensivo al gravame, per effetto dell’art. 96 cpv. 4 CPC lo stesso dovrebbe essere trattato con la prima appellazione sospensiva.
Se non che, avendo la decisione impugnata respinto la petizione, non potrà mai esserci una successiva appellazione sospensiva.
Ne devono conseguire, a rigore di logica, l’inapplicabilità del rinvio di cui all’art. 96 cpv. 4 CPC alla prima appellazione sospensiva e il conseguente evidente effetto sospensivo all'appello per il caso, come quello di specie, rivolti contro una decisione in cui venga accolta un’eccezione preliminare riguardante un presupposto processuale.
2.
Circa l’eccezione di incompetenza territoriale si osserva quanto segue:
2.1
Nei confronti del convenuto _ l’eccezione è stata accolta manifestamente a torto.
Dalla petizione (punto 1, pag. 2) risulta che egli è stato convenuto a seguito di circostanze legate alla sua precedente attività di dirigente, ma comunque dipendente, dell’altra convenuta _, e meglio per errori o abusi che egli avrebbe commesso nella gestione del patrimonio dell’attore.
In simili circostanze, avendo il _ agito quale dipendente o rappresentante della sua datrice di lavoro, è pacifico -nessuna delle parti sostiene esplicitamente il contrario- che tra l’attore e il _ non esiste alcun rapporto contrattuale di mandato (
II CCA
26 ottobre 1992 in re S./C.S. e C; lo ammette del resto lo stesso _: cfr. sua duplica, pag. 4).
Ne consegue che il _ non può in alcun caso profittare di un’eccezione di incompetenza territoriale radicata in pattuizioni facenti parte dei rapporti contrattuali esistenti tra l’attore e l’altra convenuta, rapporti ai quali egli è estraneo.
Non avendo la sua eccezione altra motivazione (cfr. sua risposta, pag. 6), ne consegue che la stessa deve essere respinta.
2.2
A mente della convenuta _ il benfondato della di lei eccezione di incompetenza territoriale sarebbe costituito dalla firma da parte dell’attore di clausole compromissorie contenenti proroghe di foro (cfr. risposta, punto B, pag. 6, in cui si fa riferimento al doc. 1, punto 9, e al doc. 3, punto 13).
Il doc. 1 è una fotocopia di scadente qualità di una scheda in cui da una parte l’attore ha rilasciato determinati dati personali, e dall’altra figurano determinate condizioni generali riguardanti conti individuali e congiunti.
A prescindere dalla questione -in sé essenziale- a sapere se l’attore abbia accettato dette condizioni nei confronti della convenuta, il cui nome è unicamente leggibile su un timbro male apposto in cima al documento, piuttosto che di altro soggetto giuridico, al punto 9 delle condizioni figura unicamente la scelta della via arbitrale e la pretesa applicabilità delle leggi dello Stato di New York, ma non vi è l’espressione di alcuna esplicita volontà di domiciliare necessariamente l’eventuale litigio in un luogo particolare, così che per principio nulla osterebbe, secondo il doc. 1, a che la procedura arbitrale retta dalle leggi dello Stato di New York avesse luogo fuori da quello Stato.
Le medesime considerazioni valgono per la clausola arbitrale prevista al punto 13 del doc. 3, ed inoltre detto documento, denominato “customer agreement”, risulta, in assenza di diversa indicazione, essere stato sottoscritto dall’attore in favore dell’intestataria _ (doc. 3, pag. 1), soggetto giuridico manifestamente differente dalla convenuta, la quale figura solo su un timbro apposto in alto sull’ultima pagina (verosimilmente il medesimo timbro di cui al doc. 1) recante la dicitura “account introduced by _.”, quasi a significare che la convenuta al riguardo del conto _dell’attore ivi indicato avesse agito unicamente in qualità di agente, mediatore o procacciatore di affari in favore di _
Non potendo essere fondata l’eccezione di incompetenza territoriale, come erroneamente ritenuto dal Pretore, su quanto contenuto nei doc. B, 6, 7, 8 e 9, in quanto concernenti i rapporti dell’attore con _, soggetto giuridico differente dalla convenuta, e non essendo compito di questa Camera quello di ricercare nella documentazioni in atti altri elementi che potrebbero suffragare l’eccezione (
Cocchi/Trezzini
, opera citata, ad art. 183, n. 14) ne consegue che la stessa deve essere respinta.
3.
Il Pretore ha esaminato e accolto una sola delle eccezioni sollevate dai convenuti, quella di incompetenza territoriale, mentre non vi è stata decisione sulle altre due eccezioni, risultando la loro disamina superflua a seguito dell’accoglimento della prima.
L’attore chiede la riforma del decreto impugnato unicamente nel senso di respingere l’eccezione di incompetenza territoriale, senza ovviamente porsi la questione del giudizio sulle altre due eccezioni.
Le stesse devono tuttavia essere esaminate da questa Camera.
Nel diritto processuale ticinese, infatti, l’appello ha incontestabilmente effetto devolutivo (art. 307 e segg. CPC;
Anastasi
, Il sistema dei mezzi di impugnazione del codice di procedura civile ticinese, pag. 96): ne discende che, una volta impugnata la decisione di primo grado, l’intera vertenza viene trasmessa per giudizio all’autorità superiore (
II CCA
13 febbraio 1995 in re H. SA/S. SA).
Tale soluzione non comporta evidentemente una violazione del principio del doppio grado di giurisdizione che, come è noto, assicura un duplice esame della controversia da parte di due diversi giudici. Il duplice esame non deve infatti essere inteso come duplice esame del merito: l’esigenza della legge è in particolare soddisfatta quando questo esame abbia portato a una decisione del giudice, qualunque essa sia. Così potrà avvenire che il giudice di primo grado abbia ritenuto di non poter decidere il merito perché sussisteva una causa di nullità, improcedibilità, ecc.; il giudice di appello, andando in contrario avviso, potrà e dovrà decidere la causa nel merito, senza che per questo si incorra in violazione del principio del doppio grado di giurisdizione. Solo in casi tassativamente determinati, quando il giudice di appello rilevi un errore o un vizio della sentenza o del processo di primo grado in base ai quali si può ritenere che il primo giudizio sia interamente mancato -ciò che pacificamente non accade nel caso che ci occupa- si deve rinviare la causa al primo giudice (
Satta
, Diritto processuale civile, 10. edizione, Padova, 1987, pag. 458;
Guldener
, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurigo, 1958, pag. 501 e 502;
Sträuli/Messmer
, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, Zurigo, 1982, n. 5 ad § 270 ZPO).
4.
Sull’eccezione di incompetenza giurisdizionale per l’esistenza di una clausola compromissoria.
4.1
L’eccezione in quanto sollevata dal convenuto _ è manifestamente infondata, e questo per i medesimi motivi esposti al considerando 2.2, ovvero per il fatto che l’eccezione è in sostanza radicata in un rapporto contrattuale al quale il _ è estraneo, e delle cui eventuali pattuizioni particolari egli non può di conseguenza profittare.
4.2
L’eccezione di _ è anche in questo caso fondata sulla firma da parte dell’attore dei doc. 1 e 3.
Il doc. 1, per quanto leggibile, è sottoscritto dall’attore (che ammette la circostanza) e sembra effettivamente contenere una clausola compromissoria al punto 9 ma -questione lasciata aperta al considerando 2.2- non vi è la prova certa che il documento -e perciò anche detta clausola- debba valere nei rapporti tra le parti.
Pur ammettendo che il conto in questione sia stato aperto con la firma del doc. 1 negli uffici della convenuta, non risulta con chiarezza dal documento stesso chi sia la reale controparte contrattuale con la quale dovrebbero essere in vigore le varie clausole contrattuali, ivi compresa la n. 9.
Nel documento, che è solo la parziale riproduzione dell’originale (verosimilmente del formato del doc. 2), la convenuta _ non è infatti esplicitamente menzionata come parte contrattuale. Il suo nome compare unicamente su un timbro apposto sul modulo, leggibile solo parzialmente, e che con ogni verosimiglianza è identico a quello posto sui doc. 3 (ultima pagina) e 4 che recita “account introduced _ ”, dicitura che, come già esposto al considerando 2.2 sembra deporre per un ruolo di intermediario, e non di controparte contrattuale.
Quo al doc. 3, come già detto, è addirittura manifesto che esso non riguarda i rapporti dell’attore con la convenuta, ma con _ Vi si menziona però il medesimo numero di conto di cui al doc. 1 (_), il che rafforza in questa Camera il convincimento espresso poc’anzi, secondo cui anche le condizioni di cui al doc. 1 varrebbero nei rapporti tra l’attore e _, rappresentata dalla convenuta alla stipula, ma in ogni caso non nei rapporti tra l’attore e la convenuta.
5.
Sull’eccezione di carenza di capacità processuale.
5.1
Essa figura anche nell’allegato responsivo di _ (pag. 7), ma evidentemente non lo concerne e deve perciò essere respinta nei suoi confronti.
5.2
L’altra convenuta eccepisce il fatto che l’attore avrebbe convenuto _ _ Branch, ovvero una succursale della nota banca americana, priva in quanto tale della necessaria capacità processuale.
Anche questa eccezione è infondata.
Questa Camera ha avuto modo in più occasioni di occuparsi di eccezioni di carenza di capacità processuale sollevate per il fatto che è stata erroneamente convenuta in giudizio la succursale di una grande banca, o che la banca medesima ha designato se stessa come succursale (
II CCA
23 febbraio 1994 in re W. e B./BPS; 21 luglio 1993 in re I. SA/SBS).
La soluzione costantemente adottata, che torna applicabile anche in questo caso, è quella di considerare che la designazione della parte adottata dall’attore, e peraltro ripresa dalla stessa convenuta, contiene un errore che può facilmente essere scoperto e che non dà adito a dubbi sull’identità della parte chiamata in causa (art. 165 cpv. 2 lit. b CPC).
Non vi è perciò motivo di nullità dell’atto procedurale o di mancanza di legittimazione, ritenuto che data la notorietà della convenuta (da lei ammessa e proclamata: risposta, pag. 7), costituirebbe in ogni caso abuso di diritto invocare la nullità dell’atto (
II CCA
citate).
Dovendo essere respinte le eccezioni dei convenuti, ne consegue l’accoglimento dell’appello ai sensi dei considerandi.
Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).