# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 28a97950-2e77-5fab-9dc3-76a910cfd17a
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 1995
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto
A.
L’istante, geometra diplomato, è stato assunto dalla convenuta il 1° aprile 1992 e vi ha lavorato fino al 31 dicembre 1992.
Con l’istanza che ci occupa egli ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 9’243.96 oltre interessi, importo corrispondente alla differenza tra il salario da lui percepito e quello minimo previsto dal CCL dell’edilizia per un tecnico assistente, mansione che egli avrebbe effettivamente svolto alle dipendenze della convenuta.
B.
La convenuta all’udienza di discussione ha chiesto la reiezione dell’istanza.
L’istante sarebbe stato assunto quale muratore e avrebbe in effetti sempre lavorato come muratore e manovale.
A più riprese egli si sarebbe assunto unilateralmente mansioni non di sua competenza, senza peraltro ottenere alcun risultato se non formale diffida da parte della convenuta. Inoltre egli non avrebbe mai contestato il salario erogatogli.
C.
Le parti hanno in seguito mantenuto le rispettive tesi e domande, contestando nel contempo quelle della parte avversaria.
D.
Nella sentenza del 4 gennaio 1995 il Pretore ha osservato che l’istante era stato assunto in qualità di lavoratore edile privo di certificato professionale.
Mai sarebbe stato fatto riferimento ad un incarico quale assistente, e mai gli sarebbero state affidate mansioni direttive.
Egli avrebbe contribuito all’esecuzione di qualche misurazione e alla redazione di rapporti giornalieri e di bollettini di regia, ma si tratterebbe di lavori richiesti normalmente ad altri operai e dai quali non si potrebbe concludere per l’effettiva sussistenza dell’asserita posizione all’interno della ditta convenuta.
Da ciò la reiezione dell’istanza.
E.
Con tempestivo gravame datato 16 gennaio 1995 l’istante ha chiesto la riforma della sentenza pretorile nel senso di accogliere l’istanza richiamando e sviluppando le considerazioni già espresse in prima sede circa la sua reale funzione in seno all’azienda convenuta.
F.
Nelle osservazioni del 24 gennaio 1995 la convenuta ha chiesto la reiezione del gravame sulla base di argomentazioni che, per quanto necessario, verranno riprese nei successivi considerandi.

## Considerations

Considerato
in diritto
1.
Come ogni altro, il contratto individuale di lavoro viene in essere per mezzo dello scambio di reciproche e concordanti manifestazioni di volontà (art. 1 e 319 CO;
Rehbinder
, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12. edizione, Berna, 1995, pag. 37). E’ pacifico che il contenuto della prestazione lavorativa, ovvero la definizione della funzione che il dipendente eserciterà all’interno dell’azienda, è oggetto di questo consenso iniziale.
Le parti sono libere di modificare successivamente il rapporto originario: se al dipendente, ritenuta la facoltà del datore di impartire direttive (art. 321d CO), viene attribuito del lavoro meglio retribuito è sottintesa, in difetto di un esplicito diverso accordo, la pattuizione secondo cui lo stipendio è da adeguare alle mutate circostanze (
Rehbinder
, Berner Kommentar, n. 7 ad art. 321 CO).
L’esistenza di un contratto collettivo non modifica sostanzialmente questa situazione, se non nel senso che esso precisa il contenuto e la natura delle diverse funzioni del dipendente all’interno dell’azienda e ne codifica in maniera vincolante i differenti livelli di retribuzione (art. 357 cpv. 1 CO).
2.
Secondo la Convenzione addizionale concernente la regolamentazione per gli assistenti (art. 1), annessa al CCL del settore edile, l’assistente è il collaboratore del datore di lavoro che esplica la sua attività prevalentemente tecnica ed organizzativa tramite i capi muratori o i capi operai in uno o più cantieri.
L’assistente deve possedere conoscenze in materia di lettura dei disegni, prescrizioni relative alle costruzioni, tracciamenti, organizzazione del cantiere, rilievi, stesura di rapporti e conteggi di liquidazione.
Egli deve inoltre provare di aver pratica di cantiere, dopo aver lavorato come operaio qualificato per almeno 10 anni.
3.
L’istante sostiene di essere stato assunto già in qualità di assistente.
Si tratta di un’affermazione che egli non riesce a provare, e che è smentita dalle risultanze istruttorie, che evidenziano che egli era stato assunto come operaio di categoria A1, cioè senza certificato professionale ma con almeno 3 anni di esperienza su cantieri svizzeri (doc. 1, doc. I; deposizioni testi _ e _ interrogatorio formale di _, risposta 1).
4.
Resta da esaminare se tale qualifica gli sia stata conferita successivamente dalla convenuta in maniera esplicita (art. 2 della Convenzione), o se la convenuta abbia tollerato che l’istante agisse in veste di assistente.
La risposta deve essere negativa.
Benché sia assodato che l’istante non si è limitato a svolgere le mansioni precipue dell’operaio, questa Camera in base agli atti ritiene di confermare l’apprezzamento del Pretore, secondo il quale l’attività da lui svolta non può essere assimilata a quella di assistente ai sensi del precitato art. 1 della Convenzione.
Dalla Convenzione risulta che l’assistente è persona altamente qualificata, atta ad assumere mansioni direttive dei lavori in corso su uno o più cantieri, con facoltà di impartire istruzioni ai capi muratori e ai capi operai, ai quali è perciò gerarchicamente superiore.
La medesima attitudine rigorosa nei confronti del ruolo di assistente alla luce delle responsabilità che esso comporta emerge dal comportamento della convenuta: essa in quel periodo risulta aver avuto 4 capi, ma nessun assistente (deposizione _); era nelle sue previsioni di formarne uno, mediante l’alternanza di periodi di lavoro in ditta ad altri di studio per una durata complessiva della formazione di diversi anni (deposizione _).
L’attività concretamente svolta dall’istante sul cantiere _ non è assimilabile a questa funzione.
In primo luogo egli risulta aver svolto con una certa frequenza anche normali funzioni di muratore lavorando manualmente (deposizioni _o, _, _), il che non è invece il caso per l’assistente.
Nella misura in cui egli non ha svolto la consueta attività manuale, l’istante sembra piuttosto aver svolto la funzione di aiutante del capo cantiere _ (deposizioni _ -che per la convenuta, si è detto, non era a sua volta assistente ai sensi della convenzione-, il che comportava che in luogo del lavoro manuale gli venissero demandate alcune competenze di ordine tecnico o amministrativo quali l’effettuazione (o la collaborazione) di misurazioni (deposizione _), l’allestimento di rapporti giornalieri e bollettini a regia (deposizione _), l’annotazione delle misure e delle quantità dei materiali, collaborando in ciò con la direzione lavori (deposizione _; cfr. però anche la deposizione _, direttore dei lavori, che di regola trattava con il capo cantiere).
Il quadro complessivo che si ricava dalle deposizioni testimoniali sul lavoro svolto dall’istante non è però nemmeno lontanamente assimilabile ad un’effettiva funzione di assistente quale responsabile del cantiere e superiore diretto del capo cantiere. Innegabilmente l’istante aveva una buona propensione per il lavoro intellettuale, verosimilmente addirittura migliore di quella per il lavoro manuale (critico in tal senso il teste _), ma ciò non consente di concludere per il tacito conferimento della funzione di assistente da parte della convenuta, vista anche l’esplicita opposizione nei casi in cui egli avocava a sé delle funzioni esorbitanti quelle di sua competenza (testi _).
Nemmeno può essere attribuita importanza decisiva alla qualifica di “tecnico” apposta sul formulario per l’assicurazione disoccupazione (doc. C), essendo la stessa in primo luogo differente da quella rivendicata dall’istante (la funzione del tecnico, che di regola è un quadro della ditta, contrariamente a quella dell’assistente non è in effetti regolata dal CCL di categoria -cfr. deposizione _ -), e non essendo comunque il documento in questione -destinato a terzi- atto a capovolgere da solo le chiare risultanze istruttorie, così da rendere verosimile agli occhi di questa Camera una svista della convenuta nella sua compilazione, o l’intenzione di migliorare la situazione dell’istante agli occhi dell’autorità estera preposta all’erogazione dell’indennità di disoccupazione.
Va del resto notato che l’istante ha omesso di chiedere alla convenuta l’attestato indicante la natura e la durata del rapporto di lavoro, nonché le prestazioni e la condotta del dipendente (art. 330a CO), documento che evidentemente avrebbe avuto ben diversa portata probatoria ai fini della presente causa.
5.
A titolo abbondanziale potrebbe infine essere affrontata la questione a sapere se nell’incontestata accettazione da parte dell’istante della propria qualifica professionale in costanza di rapporto di lavoro non debba essere ravvisata la tacita rinuncia, non già al minimo salariale previsto dal CCL per una determinata funzione (rinuncia inammissibile ai sensi dell’art. 357 CO; cfr.
II CCA
27 novembre 1992 in re M.C. SA/L.), ma bensì alla qualificazione stessa delle sue prestazioni quali prestazioni di assistente ai sensi dell’art. 1 della Convenzione.
In effetti, non solo l’istante non ha mai contestato il salario ricevuto per rapporto alle mansioni svolte nei mesi in cui ha lavorato presso la convenuta, ma ancora nella sua lettera 21 dicembre 1992 di commento al licenziamento (doc. B) egli si è ben guardato dal recriminare sulla remunerazione ricevuta, peraltro ben superiore ai minimi della categoria A1 e finanche a quelli della categoria A2 (doc. I).
Solo nello scritto del 29 gennaio 1993, allorché egli era già assistito da un patrocinatore (doc. D), egli ha sollevato per la prima volta l’argomento, così da fondare il sospetto che, in quanto rivendicazione non irrinunciabile, la pretesa sia stata avanzata in urto con il principio della buona fede, questione che, se le richieste dell’istante non dovessero già essere respinte per altro motivo, questa Camera avrebbe dovuto approfondire d’ufficio (
II CCA
11 novembre 1993 in re B./S.S. SA).
6.
Per il caso di sua soccombenza, l’istante censura anche la determinazione in fr. 1’300.-- delle ripetibili di prima sede.
L’eccezione è ai limiti del temerario.
L’importo in questione corrisponde infatti a meno dell’onorario medio per una causa del valore di fr. 9’243.-- (14,06%, cfr. l’art. 9 TOA), il che è perfettamente giustificato a mente di una causa che ha richiesto un’istruzione decisamente laboriosa (10 testimoni e un interrogatorio formale in occasione di 5 udienze), con il che al Pretore potrebbe semmai essere rimproverata eccessiva indulgenza nei confronti del soccombente, ma non certo di aver ecceduto nell’aggiudicazione delle ripetibili alla convenuta.
Ne consegue la reiezione del gravame.
Non si prelevano tasse o spese.
Le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).