# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3b4048a0-11f7-483c-a33a-157536a6b50d
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
A._ wurde mit Beschluss des Gesundheitsdepartements vom 3. Januar 2019 für den
Rest der Amtsdauer 2016/2020 als Amtsarzt gewählt. Am 8. Juni 2020 erfolgte seine
Wiederwahl für die Amtsdauer 2020/2024. Im vergangenen Frühling und Sommer soll
sich A._ auf verschiedenen Kanälen – insbesondere in privaten Fernsehsendungen
und den sozialen Medien – kritisch zu den Massnahmen zur Bekämpfung des
Coronavirus geäussert haben. Am 12. August 2020 publizierte das "St. Galler Tagblatt"
einen entsprechenden Artikel über ihn. Als unmittelbare Reaktion griff A._ die
verantwortliche Journalistin auf der online-Plattform "Facebook" massiv an. Am 13.
August 2020 berichtete das "St. Galler Tagblatt" einlässlich über die besagte Reaktion
A._s.
Gleichentags – um 14:44 Uhr – stellte das Gesundheitsdepartement (GD) A._ per E-
Mail in Aussicht, dass es ein Verfahren um Abberufung als Amtsarzt eröffnen werde
und ihn vorsorglich von seinem Amt abzurufen gedenke, wobei einem Rechtsmittel
gegen die vorsorgliche Abberufung die aufschiebende Wirkung entzogen werde. Zur
Begründung verwies das GD auf die Berichterstattung des "St. Galler Tagblatts". Über
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/9
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seinen Eintrag auf "Facebook" sei es von der Redaktion direkt informiert worden. Eine
allfällige Stellungnahme zu dieser Verfügung sei bis 17:00 Uhr per E-Mail einzureichen.
A._ machte daraufhin – mit E-Mail von 17:00 Uhr – geltend, innert so kurzer Frist
könne er nicht eigentlich Stellung nehmen. Für das harsche Vorgehen könne er nur sein
Unverständnis zum Ausdruck bringen; er sei darüber schockiert. Ein privater
"Facebook"-Eintrag als Reaktion zur äusserst ehrverletzenden Berichterstattung des
"St. Galler Tagblatts" vom 12. August 2020 berechtige die Zeitung nicht, ihn in der
Öffentlichkeit so massiv anzugreifen und zu verleumden. Damit er seinen Anspruch auf
rechtliches Gehör wirksam wahrnehmen könne, sei ihm die Frist zur Stellungnahme bis
20. August 2020 zu erstrecken.
Das GD versandte noch am 13. August 2020 – um 17:44 Uhr vorab per E-Mail und
anschliessend auch per Post – die Verfügung mit dem angekündigten Inhalt: Es
eröffnete ein Verfahren um Abberufung, berief A._ vorsorglich von seinem Amt als
Amtsarzt ab und entzog einem allfälligen Rechtsmittel hiergegen die aufschiebende
Wirkung. Der bis dato erstellte Sachverhalt, der im Rahmen des Abberufungsverfahrens
noch näher abzuklären und rechtlich zu würdigen sei, lasse ernsthafte Zweifel
aufkommen, ob er die mit seinem Amt verbundenen Pflichten einhalte. Dies betreffe
namentlich sein Verhalten ausserhalb des eigentlichen Amtes (auf seinem "Facebook"-
Profil).
B.
Gegen die Verfügung vom 13. August 2020 erhob A._ (Beschwerdeführer) am 18.
August 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Rechtsbegehren, die
Verfügung betreffend die vorsorgliche Abberufung sei aufzuheben, und der erhobenen
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung wiederzuerteilen; unter Kosten- und
Entschädigungsfolge (act. 1). Er machte in erster Linie geltend, die vorsorgliche
Massnahme sei aus formellen Gründen – Verletzung des rechtlichen Gehörs –
aufzuheben. Sodann fehle es an einer rechtlichen Grundlage für seine vorsorgliche
Abberufung. Für den Entzug der aufschiebenden Wirkung fehle in der Verfügung
überhaupt jegliche Begründung. Das Gesundheitsdepartement (Vorinstanz) liess sich
am 8. September 2020 zur Beschwerde vernehmen (act. 7). Der
Departementsvorsteher beantragte, der Beschwerde sei keine aufschiebende Wirkung
zu erteilen, und diese sei abzuweisen. Der Beschwerdeführer nahm am 18. September
2020 zur Vernehmlassung Stellung (act. 10).
Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten, den angefochtenen Entscheid und die

## Considerations

Akten ist – soweit wesentlich und erforderlich – in den nachstehenden Erwägungen
einzugehen.
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Das Verwaltungsgericht erwägt:
1.
Der Abteilungspräsident des Verwaltungsgerichts ist zum Entscheid in der Sache
zuständig (Art. 60 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP;
Art. 4 Abs. 1 des Reglements über die Organisation und den Geschäftsgang des
Verwaltungsgerichts, sGS 941.22, in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 VRP). Der
Beschwerdeführer ist zur Beschwerdeerhebung befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art.
45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerde wurde auf jeden Fall rechtzeitig erhoben (unabhängig
vom Zeitpunkt der formell korrekten schriftlichen Zustellung der angefochtenen
Verfügung) und erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen
Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf
die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm sei nur pro forma und unter enormem
Zeitdruck Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Auf sein Gesuch, die Frist
bis zum 20. August 2020 zu erstrecken, sei die Vorinstanz gar nicht erst eingegangen.
Eine Begründung, wieso die Angelegenheit so dringlich sei und die beantragte
Erstreckung nicht gewährt werde, habe die Vorinstanz nicht angeführt. Im Vorgehen
bestätige sich, dass man mit ihm "kurzen Prozess" habe machen wollen.
2.1.
2.2.
Gemäss Art. 15 Abs. 1 bis 3 VRP ist Personen und Behörden, gegen die sich eine
Eingabe richtet, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wenn die Eingabe nicht
offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist. Verfügungen, die erheblich belasten,
sind sodann nur zulässig, wenn die Betroffenen den wesentlichen Sachverhalt kennen
und Gelegenheit zur Stellungnahme hatten. Diese Vorschriften finden keine
Anwendung, wenn wegen Gefahr sofort verfügt werden muss.
Die Bestimmung von Art. 15 VRP konkretisiert den grundrechtlichen Anspruch auf
rechtliches Gehör (Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft, SR 101, BV). Der Anspruch ist formeller Natur. Seine Verletzung
führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zu dessen
Gutheissung und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (statt vieler: BGE 137 I
2.2.1.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/9
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195 E. 2.2 mit Hinweisen). Unter Umständen ist aber eine "Heilung" des Fehlers
möglich. Dies etwa dann, wenn die unterlassene Anhörung, Akteneinsicht oder
Begründung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, das eine Prüfung in
gleichem Umfang wie durch die Vorinstanz erlaubt. Begründet wird dies mit
prozessökonomischen Überlegungen. Zulässig ist eine "Heilung" praxisgemäss und
grundsätzlich nur, wenn der Mangel nicht besonders schwer wiegt (vgl. z.B. BGE 142 II
218 E. 2.8 mit Hinweisen). Selbst bei schwerwiegender Verletzung des rechtlichen
Gehörs ist eine Heilung möglich, wenn und soweit die Rückweisung zu einem
formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit
dem Interesse der Parteien an einer beförderlichen Behandlung der Sache nicht zu
vereinbaren wären (vgl. BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2, 130 I 201 E. 2.2 und 132 V 387 E.
5.1).
Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar,
welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das
Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheids zur Sache zu äussern,
erhebliche Beweise beizubringen und Einsicht in die Akten zu nehmen (vgl. z.B. BGE
144 I 11 E. 5). Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit
alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren
Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 140 I 99 E. 3.4, 135 II 286 E. 5.1).
Voraussetzung des Äusserungsrechts sind genügende Kenntnisse über den
Verfahrensverlauf, was auf das Recht hinausläuft, in geeigneter Weise über die
entscheidwesentlichen Vorgänge und Grundlagen vorweg orientiert zu werden
(BGE 141 I 60 E. 3.3, 140 I 99 E. 3.4 S. 102 f.). Wie weit dieses Recht geht, lässt sich
nicht generell, sondern nur unter Würdigung der konkreten Umstände beurteilen (BGE
111 Ia 273 E. 2b; BGer 8C_158/2009 vom 2. September 2009 E. 5.2, nicht publ. in:
BGE 136 I 39). Entscheidend ist, dass dem Betroffenen ermöglicht wurde, seinen
Standpunkt wirksam zur Geltung zu bringen (BGE 136 I 265 E. 3.2, 135 II 286 E. 5.1,
132 II 485 E. 3.2 S. 494; BGer 2C_807/2015 vom 18. Oktober 2016 E. 2.2.1).
Insbesondere im öffentlichen Personalrecht können auch relativ informelle
Äusserungsgelegenheiten vor einer Kündigung dem verfassungsrechtlichen
Gehörsanspruch genügen, sofern dem Betroffenen klar war, dass er mit einer solchen
Massnahme zu rechnen hatte (BGer 8C_158/2009 vom 2. September 2009 E. 5.2 [in
BGE 136 I 39 nicht publiziert]). Der Anspruch ist aber verletzt, wenn eine Entlassung
2.2.2.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/9
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schon vor der Anhörung faktisch feststeht (BGer 8C_340/2014 vom 15. Oktober 2014
E. 5.2 [in BGE 140 I 320 nicht publiziert]).
Um den Gehörsanspruch nicht zu vereiteln, sieht Art. 17 Abs. 1 VRP vor, dass für die
Mitwirkung angemessene Fristen anzusetzen sind. Was unter einer angemessenen
Frist zu verstehen ist, bestimmt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls.
Der Betroffene soll die geforderte Handlung ohne Hast und mit der erforderlichen
Sorgfalt vornehmen können (Präsidialentscheid B 2018/83 vom 11. April 2018 E. 2.2.3
mit Hinweisen auf VerwGE 2007/137 vom 13. März 2008 E. 3.1 und GVP 2000 Nr. 27;
ferner Rizvi/Risi, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Praxiskommentar VRP, Zürich/St.
Gallen 2020, N 62 ff. zu Art. 15-17 VRP).
2.2.3.
Der in E. 2.1 geschilderte Eindruck des Beschwerdeführers täuscht nicht. Zweieinviertel
Stunden reichen offensichtlich nicht aus, um sich – was angesichts der Tragweite der
Verfügung nachvollziehbar wäre – mit einem Rechtsvertreter zu besprechen und sich
qualifiziert zur Sache zu äussern. Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdeführer im
Rahmen seiner ärztlichen Tätigkeit bekanntlich auf Hausbesuch war, als sich die
Vorinstanz bei ihm über den Erhalt der E-Mail-Nachricht erkundigen wollte. Weder im
Entwurf noch in der rund drei Stunden später vorab elektronisch zugestellten
Verfügung hat die Vorinstanz begründet, weshalb der Erlass einer vorsorglichen
Massnahme keinerlei Aufschub dulde und das Gesuch um Erstreckung der Frist zur
Stellungnahme nicht – auch nicht einmal teilweise – bewilligt werden könne. Ferner
handelt es sich bei der angefochtenen Verfügung offensichtlich nicht um eine
superprovisorische Massnahme, bei der das rechtliche Gehör im Nachhinein bzw. vor
Erlass der vorsorglichen Massnahme gewährt wird. Der Vorinstanz musste bewusst
sein, dass eine Stellungnahme noch am selben Nachmittag nicht erhältlich sein konnte.
Sie hat damit in Kauf genommen, dass der Beschwerdeführer übergangen wurde. Es
handelt sich um eine schwere Gehörsverletzung. Weil der Vorinstanz hinsichtlich der
Anordnung von vorsorglichen Massnahmen ein grosses Entschliessungsermessen
zusteht (vgl. Art. 18 Abs. 1 VRP) und der angefochtene Entscheid damit primär auf
einer Betätigung dieses Ermessens beruht, kommt eine Heilung nicht in Frage. Es ist an
der Vorinstanz, den Beschwerdeführer ordentlich anzuhören und allenfalls dann über
eine vorsorgliche Massnahme zu befinden. Ziff. 2.a des angefochtenen Entscheids ist
damit aufzuheben. Ziff. 2.b bzw. der Antrag des Beschwerdeführers um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Beschwerdeverfahrens wird mit
diesem Entscheid gegenstandslos.
2.3.
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3.
Im Übrigen erscheint unklar und kann vorerst offenbleiben, ob eine (vorsorgliche)
Abberufung überhaupt zulässig ist.
Vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 18 Abs. 1 VRP können nach dem Wortlaut
der Bestimmung getroffen werden zur Erhaltung eines Zustandes oder zur Sicherung
bedrohter rechtlicher Interessen. Ein Numerus clausus der zulässigen Massnahmen
besteht nicht (B. Märkli, in: Praxiskommentar VRP, a.a.O., N 18 zu Art. 18 VRP mit
Hinweis u.a. auf R. Kiener, in: A. Griffel [Hrsg.], Kommentar VRG/ZH, 3. Aufl. 2014, N
18 zu § 6 VRG/ZH). Einstweiliger Rechtsschutz kann nur im Zusammenhang mit einem
ordentlichen verwaltungsrechtlichen Verfahren gewährt werden, wobei es zulässig ist,
dieses gleichzeitig mit der vorsorglichen Massnahme zu eröffnen. Die vorsorgliche
Massnahme fällt mit dem Endentscheid dahin. Aufgrund dieser Akzessorietät kann
mittels vorsorglicher Massnahmen nicht mehr erreicht werden, als auch in der
Hauptsache angeordnet werden kann (Märkli, a.a.O., N 14 f. und 22 zu Art. 18 VRP;
GVP 2013 Nr. 48 E. 3). Sodann kann nur verfügt werden, was sich zur Erhaltung des
Zustandes oder zur Sicherung bedrohter rechtlicher Interessen als notwendig erweist.
Die vorsorgliche Massnahme muss geeignet und erforderlich sein, diese Ziele zu
erreichen oder zumindest zu fördern (Märkli, a.a.O., N 23 zu Art. 18 VRP mit
Hinweisen).
3.1.
Die Vorinstanz führte im angefochtenen Entscheid keine gesetzliche Grundlage an,
nach der ein Amtsarzt "abgesetzt" werden kann. Sie räumte sogar ein, es sei unklar,
welche personalrechtliche Natur dem Amt zukomme und welche organisations- und
personalrechtlichen Bestimmungen anwendbar seien. Die Tätigkeit sei befristet und
ende grundsätzlich mit Ablauf der Amtsdauer. Gleichwohl müsse es möglich sein,
Amtsärzte während ihrer Amtsdauer aus wichtigen Gründen abzusetzen. In der
Vernehmlassung (act. 7) berief sie sich auf das Personalgesetz und auf das
Disziplinargesetz (zu diesen Bestimmungen vgl. E. 3.3 hiernach).
3.2.
Die Zweifel der Vorinstanz sind nachvollziehbar. Das Gesundheitsdepartement wählt
Amtsärzte in der erforderlichen Anzahl und bestimmt ihren Zuständigkeitsbereich (Art.
3 Abs. 1 lit. a des Gesundheitsgesetzes, sGS 311.1, GesG; Art. 26 des
Geschäftsreglements der Regierung und der Staatskanzlei, sGS 141.3). Die Amtsärzte
sind die gesundheitspolizeilichen Aufsichts- und Vollzugsorgane des zuständigen
Departementes. Sie erfüllen die gerichtsärztlichen und andere amtsärztliche Aufgaben;
3.3.
bis bis
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vorbehalten bleiben gerichtsmedizinische Gutachten (Art. 9 Abs. 1 und 2 GesG). Das
Kantonsarztamt hat die Aufgaben und die mit der amtlichen Tätigkeit verbundenen
Rechte und Pflichten im "Handbuch für Amtsärztinnen und Amtsärzte" näher
ausgeführt (Version 2018 abrufbar unter www.sg.ch). Aus Ziff. 5 des Handbuchs ergibt
sich, dass die Amtsärztinnen und Amtsärzte nebenamtlich für den Kanton tätig sind
und – zusätzlich zum TARMED-Unfallversicherungs- oder Krankenkassentarif – u.a. mit
einer jährlichen Grundpauschale von CHF 3'000 entschädigt werden.
Gemäss Art. 2 Abs. 3 des Personalgesetzes (sGS 143.1, PersG) legt die Regierung für
Personen, die nach Massgabe von besonderen gesetzlichen Bestimmungen
nebenamtlich Aufgaben für den Kanton erfüllen, durch Verordnung fest, welche
Bestimmungen des Personalgesetzes anwendbar sind. Gemäss Botschaft und Entwurf
der Regierung vom 27. April 2010 zum Personalgesetz (ABl 2010 1585 ff.) gilt das
Personalgesetz für sämtliche Arbeitsverhältnisse des Staatspersonals, soweit nicht
besondere Bestimmungen der Spezialgesetzgebung abweichende Regelungen treffen
(ebd., S. 1614 f.). Nebenamtlich tätige Personen üben neben ihrer Tätigkeit beim
Kanton eine andere, üblicherweise zeitlich umfangreichere Haupttätigkeit als
Selbständigerwerbende oder als Angestellte aus. Für Mitglieder der auf Amtsdauer
gewählten Behörden und Kommissionen (bspw. Kantonsrat, Erziehungsrat [neu:
Bildungsrat], Gesundheitsrat, Schlichtungsstellen und weitere Fach-, Experten- und
Aufsichtskommissionen) sind die jeweiligen Spezialgesetze und die dazu erlassenen
Bestimmungen anwendbar. Die nebenamtlich tätigen Personen sind vom
Geltungsbereich des Personalgesetzes nicht erfasst, weil bzw. soweit sie nicht in einer
anderen Funktion in einem Arbeitsverhältnis zum Kanton stehen. Soweit die
Zusammenarbeit (Rechte und Pflichten) nicht bereits spezialgesetzlich abschliessend
geregelt ist, erlässt die Regierung weitere Vorschriften zur Ausgestaltung der
nebenamtlichen Tätigkeit.
In diesem Sinn hat die Regierung in Art. 2 der Personalverordnung (sGS 143.11, PersV)
für Personen, die nach Massgabe von besonderen gesetzlichen Vorschriften
nebenamtlich Aufgaben für den Kanton erfüllen, a ) Art. 53 PersG über die berufliche
Vorsorge, a) Art. 56 PersG über die Bearbeitung von Personendaten, b) Art. 61 PersG
über die mit der Aufgabenerfüllung verbundenen Pflichten der Mitarbeiterin und des
Mitarbeiters sowie über die Pflicht zur Wahrung der Interessen von Arbeitgeberin oder
Arbeitgeber, c) Art. 63 lit. c PersG über die Pflicht der Mitarbeiterin und des
Mitarbeiters zur Meldung von Änderungen in den persönlichen Verhältnissen, d) Art. 67
PersG über die Geheimhaltungspflicht sowie e) Art. 68 PersG über das Verbot der
Annahme von Geschenken und anderen Vorteilen für anwendbar erklärt. Ebenso
1
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4.
(...)