# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d7f23b64-c6eb-43ff-95ce-e9ae64c6deef
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2002
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

I. Am 21. Dezember 2001 schrieb die Amtsstelle Entsorgung + Recycling Zürich die Beschaffung von 500 neuen Abfallbehältern im offenen Verfahren aus. Nach dem Leistungsbeschrieb sollte der Behälter rund sein, ein Volumen von 110 bis 160 Liter umfassen, aus den Hauptelementen Stahlblech, Chromstahl oder Aluminium bestehen und eine Türe mit Schnappverschluss und Dreikantschloss aufweisen. Vorgesehen war ein zweistufiges Vorgehen mit einer dazwischen liegenden praktischen Testphase. Dabei sollte dem Zuschlagskriterium Funktionalität (einfaches Handling sowie einfache Bedienbarkeit) in beiden Verfahrensstufen - vorerst anhand der technischen Lösung und des Konzepts, später aufgrund des praktischen Einsatzes - nach der Bedingung "Erfüllung der Anforderungen des Leistungsbeschriebes" das grösste Gewicht zukommen.
Zusammen mit 26 weiteren Anbietern reichte die Bietergemeinschaft B/C AG am 1. Februar 2002 ihr Angebot für einen zylinderförmigen Abfallbehälter aus Stahl ein. Für die Entleerung des an einer vertikalen Stange befestigten Behälters war vorgesehen, dass sich dieser im obersten Teil mit Hilfe eines Dreikantschlosses öffnen lasse, dadurch nach vorne kippe, so dass der Abfall schräg nach oben herausgezogen werden könne.
Am 10. April 2002 stellte die Vorsteherin des Tiefbau- und Entsorgungsdepartements der Stadt Zürich fest, dass die C AG kein Grundangebot eingereicht hätte, welches die Anforderungen gemäss Leistungsbeschrieb erfüllte, und schloss es von der Teilnahme aus. Im weiteren sollten die Anbieter der vier best bewerteten Angebote eingeladen werden, je fünf Exemplare des angebotenen Abfallbehälters für einen praktischen Einsatztest über einen Monat zur Verfügung zu stellen. Der endgültige Entscheid über die Vergabe sollte erst nach der Auswertung der Erfahrungen im praktischen Einsatz der Abfallbehälter gefällt werden.
II. Gegen den verfügten Verfahrensausschluss erhob die Bietergemeinschaft B/ C AG am 19. April 2002 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, die Amtsstelle Entsorgung + Recycling sei zu verpflichten, ihr die Kosten für die Entwicklung und Ausarbeitung ihres Angebots über Fr. 12'500.- zu ersetzen. Zur Begründung brachte sie vor, dass der angebotene Abfallbehälter durchaus eine Türe im Sinn einer "Vorrichtung zum Verschliessen einer Öffnung" aufweise und der Ausschluss daher unzulässig sei. Mit Beschwerdeantwort vom 13. Mai 2002 verlangte die Stadt Zürich als Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde, weil das Angebot der Beschwerdeführerin keine Türe, sondern eine Klappe bzw. einen Deckel aufweise und der Ausschluss daher zu Recht erfolgt sei. Weiter wies die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass die Beschwerdeführerin trotz entsprechender Empfehlung von Seiten des Rechtsdiensts weder ein Wiedererwägungsgesuch eingereicht, noch beantragt habe, der Ausschluss vom Verfahren sei aufzuheben. Damit verunmögliche sie eine bei positivem Beschwerdeausgang notwendige nachträgliche Bewertung; sie könne daher nicht die Beschwerdegegnerin für den ihr entstandenen Schaden verantwortlich machen.
In der Replik vom 5. Juni 2002 hielt die Beschwerdeführerin an ihrer Beschwerde fest. Den Verzicht auf ein Wiedererwägungsgesuch begründete sie damit, dass die Beschwerdegegnerin bei der Beurteilung der Angebote Kriterien angewandt habe, welche im Leistungsbeschrieb nicht oder "zu wenig" aufgeführt worden seien. Bezüglich der Benutzerfreundlichkeit sei ihr Angebot als ungünstig beurteilt worden, weil der Abfallsack nach oben herausgezogen werden müsse. Bei diesen - nicht formulierten - Anforderungen der Beschwerdegegnerin sei ihr Angebot, selbst wenn es zugelassen würde, zum Scheitern verurteilt. In der Duplik vom 2. September 2002 hielt die Beschwerdegegnerin an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest.

## Considerations

Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a) Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde die Kosten für die Entwicklung und Ausarbeitung ihres Angebots ersetzt haben möchte, ist auf das Rechtsmittel von vornherein nicht einzutreten. Zwar haften die Vergabebehörden in beschränktem Umfang für Schaden, den sie durch einen Entscheid verursacht haben, dessen Rechtswidrigkeit vom Verwaltungsgericht festgestellt worden ist (§ 6 Abs. 1 des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 [IVöB-BeitrittsG]). Über entsprechende Begehren ist jedoch nicht im Beschwerdeverfahren gegen den Vergabeentscheid, sondern in einem separaten Verfahren nach dem auf die Vergabebehörde anwendbaren Haftpflichtrecht zu entscheiden (§ 6 Abs. 3 IVöB-BeitrittsG; RB 2000 Nr. 15 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 3). Nach §§ 19 und 20 des Gesetzes über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten vom 14. September 1969 (HaftungsG) sind dafür im Kanton Zürich die Bezirksgerichte zuständig.
b) Sinngemäss verlangt die Beschwerdeführerin mit der Beschwerde auch die Feststellung der Unzulässigkeit ihres Ausschlusses, ohne allerdings dessen Aufhebung zu beantragen.
Nach der Praxis wird der Anspruch auf eine Feststellungsverfügung im Verwaltungsverfahren anerkannt, wenn ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung besteht. Dieses ist in aller Regel zu verneinen, wenn der Gesuchsteller in der betreffenden Angelegenheit eine Leistungs- oder eine Gestaltungsverfügung erwirken könnte (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 19 N. 60 und 62; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998, N. 207). Auch die Submissionsgesetzgebung geht von der subsidiären Natur des Feststellungsanspruches aus. Art. 18 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) zeichnet der Beschwerdeinstanz bei Rechtswidrigkeit einer vergaberechtlichen Verfügung verschiedene Wege der Beschwerdeerledigung auf, je nach dem, ob der Vertrag mit dem obsiegenden Anbieter schon geschlossen ist oder nicht. Ist der Vertrag noch nicht abgeschlossen, so hat die Beschwerdeinstanz die Wahl, entweder die Verfügung aufzuheben und in der Sache selbst zu entscheiden oder sie an die Auftraggeberin oder den Auftraggeber mit oder ohne verbindliche Anordnungen zurückzuweisen (Abs. 1). Ist der Vertrag hingegen bereits abgeschlossen, so stellt die Beschwerdeinstanz lediglich fest, dass die Verfügung rechtswidrig ist (Abs. 2). Diese Feststellung bildet ihrerseits Voraussetzung für eine Haftung gemäss § 6 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG. Diese spezialgesetzliche Bestimmung war deshalb nötig, weil § 21 Abs. 1 HaftungsG es grundsätzlich verbietet, die Gesetzmässigkeit formell rechtkräftiger Verfügungen im Haftungsprozess zu überprüfen. Soweit demnach das kantonale Haftungsrecht als eigentliche Haftungsvoraussetzung einen vorgängigen Rechtmittelerfolg im Sinn einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung verlangt, liegt in § 6 Abs. 1 IVöB eine Ausnahmebestimmung, die restriktiv auszulegen und deren Anwendung auf die Feststellungsentscheide gemäss Art. 18 Abs. 2 IVöB zu beschränken ist. Vor Abschluss des Vertrags bleibt daher weder Raum für die Feststellung der Widerrechtlichkeit noch für einen daraus abgeleiteten Schadenersatzanspruch. In diesem Zeitpunkt schreibt das Gesetz vielmehr zwingend die Fehlerkorrektur mittels Verbesserung des Vergabeverfahrens vor.
Da im vorliegenden Verfahren noch keine Vergabe erfolgt und dementsprechend auch kein Vertrag mit einem Anbieter geschlossen ist, sind die Voraussetzungen für die von der Beschwerdeführerin verlangte Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung nicht gegeben. Die Beschwerdeführerin hätte im vorliegenden zweistufigen Vergabeverfahren die Möglichkeit gehabt, mit der Beschwerde vorerst die Aufhebung ihres Ausschlusses anzustreben, sich alsdann mittels Kritik an den Zuschlagskriterien und ihrer Anwendung für die richtige Platzierung ihres Angebots einzusetzen, um sich damit die Teilnahme an der praktischen Testphase und schliesslich den Zuschlag zu sichern. Wenn sie darauf verzichtet, weil sie sich offenbar bei einer weiteren Beteiligung am Vergabeverfahren keine Chancen auf den Zuschlag ausrechnet, hat sie kein schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung der angefochtenen Verfügung. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
2. ...
Demgemäss
entscheidet
die Kammer:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. ...