# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 08ae386e-1454-436c-8c87-5b2723a6666f
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend gewerbsmässigen Diebstahl etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 19.  2018 (DG180095)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 1. November
2018 (Urk. D1/16) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in  mit Ziff. 2 StGB sowie
− des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis
und mit heute 107 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt er-
standen sind.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Auf den Widerruf der mit Strafbefehl vom 30. September 2016 von der
Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen ausgefällten Geldstrafe von
21 Tagessätzen zu Fr. 30.– wird verzichtet.
5. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a lit. c StGB für 10 Jahre des
Landes (Hoheitsgebiet der Schweiz) verwiesen.
6. Die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssys-
tem wird angeordnet.
7. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin 1 (B._ AG) eine
Umtriebsentschädigung von Fr. 40.– (Restbetrag von insgesamt Fr. 150.–)
zu bezahlen.
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8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'100.00 Gebühr Vorverfahren Fr. 50.00 Auslagen ausserkantonale Verfahrenskosten
Fr. 9'866.90 amtliche Verteidigung (inkl. Auslagen und MWST)
Fr. 15'616.90 Total
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert
sich die Gerichtsgebühr um einen Drittel.
9. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziff. 8 werden dem Beschuldigten auferlegt,
diejenigen der amtlichen Verteidigung indessen einstweilen auf die Ge-
richtskasse genommen. Eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO
bleibt vorbehalten.
Berufungsanträge:
a) Der amtlichen Verteidigung:
(Urk. 72)
"1. Die Dispositivziffern Nr. 2 und 6 des Urteils des Bezirksgerichts Win-
terthur vom 19. Dezember 2018 seien aufzuheben;
2. Der Berufungskläger sei mit einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten, un-
ter Anrechnung der erstandenen Polizei- und Untersuchungshaft sowie
des vorzeitigen Strafvollzugs von 403 Tagen, zu bestrafen;
3. Der Berufungskläger sei umgehend aus dem vorzeitigen Strafvollzug
zu entlassen und es sei auf eine Entschädigung für die entstandene
Überhaft zu verzichten;
4. Von der Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Infor-
mationssystem sei abzusehen;
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5. Die Kosten für das vorliegende Berufungsverfahren und für die amtliche Ver-
teidigung (zzgl. MwSt.) seien auf die Staatskasse zu nehmen."
b) Der Anklagebehörde:
(Urk. 73)
"1. Der Beschuldigte sei mit einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe
von 30 Monaten zu bestrafen.
2. Von der Ausschreibung der Landesverweisung im SIS sei abzusehen."
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## Considerations

Erwägungen:
I. Verfahrensgang und Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 19. Dezember 2018
wurde der Beschuldigte des gewerbsmässigen Diebstahls und des mehrfachen
Hausfriedensbruchs schuldig gesprochen und mit einer unbedingten Freiheitsstra-
fe von 24 Monaten bestraft. Von einem Widerruf der mit Strafbefehl der Staats-
anwaltschaft des Kantons Schaffhausen vom 30. September 2016 ausgefällten
Geldstrafe von 21 Tagessätzen zu Fr. 30.– sah die Vorinstanz ab. Weiter verwies
sie den Beschuldigten für 10 Jahre des Landes und ordnete die Ausschreibung
der Landesverweisung im Schengener Informationssystem an. Ferner entschied
die Vorinstanz über die Schadenersatzbegehren der Privatklägerschaft und regel-
te die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Verfahrens (Urk. 52 S. 33 f.).
1.2. Gegen das mündlich eröffnete Urteil meldete der Beschuldigte mit Ein-
gabe vom 20. Dezember 2018 Berufung an (Urk. 44) und reichte nach Erhalt des
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begründeten Urteils am 28. März 2019 (Urk. 49) mit Eingabe vom 11. April 2019
(Datum Poststempel) fristgerecht seine Berufungserklärung samt Beilagen ein
(Urk. 56 und 57/1-6). Mit Präsidialverfügung vom 15. April 2019 wurde die Beru-
fungserklärung der Staatsanwaltschaft und der Privatklägerschaft zugestellt und
Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erheben oder einen Nichteintretensan-
trag zu stellen (Urk. 59). Mit Eingabe vom 23. April 2019 erklärte die Staatsan-
waltschaft Anschlussberufung (Urk. 62). Die Privatklägerschaft liess die ihr ange-
setzte Frist unbenützt verstreichen (vgl. Urk. 60/3-4). Mit Präsidialverfügung vom
29. Mai 2019 wurde der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um ihre Anschlussbe-
rufung zu verdeutlichen, namentlich um anzugeben, inwiefern das vorinstanzliche
Urteil abzuändern sei (Urk. 64). Am 11. Juni 2019 reichte die Staatsanwaltschaft
innert Frist ihre verdeutlichte Anschlussberufung ein (Urk. 66).
1.3. Am 4. Juli 2019 wurde auf den 11. Oktober 2019 zur Berufungsver-
handlung vorgeladen (Urk. 69). Diese fand in Anwesenheit des Beschuldigten und
dessen amtlicher Verteidigung sowie des Vertreters der Anklagebehörde statt.
Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
2. Umfang der Anfechtung
2.1. Der Beschuldigte beantragte mit seiner Berufungserklärung eine an-
gemessene Reduktion der ausgefällten Freiheitsstrafe und die Gewährung des
teilbedingten Vollzugs. Zudem sei von einer Ausschreibung der Landesverwei-
sung im Schengener Informationssystem abzusehen (Urk. 56 S. 3 ff.) Anlässlich
der Berufungsverhandlung focht er den unbedingten Vollzug der Freiheitsstrafe
(Dispositivziffer 3) nicht mehr an (Urk. 72 S. 1 und 12). Aufgrund des engen Zu-
sammenhangs mit der Strafe hat die vorinstanzliche Regelung des Strafvollzugs
nach wie vor als mitangefochten zu gelten.
2.2. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit ihrer Anschlussberufung dagegen
eine Erhöhung der ausgefällten Freiheitsstrafe auf 30 Monate, wobei diese zu
vollziehen sei. In Übereinstimmung mit der amtlichen Verteidigung beantragt sie
zudem, dass auf eine Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener In-
formationssystem zu verzichten sei (Urk. 66 S. 2; Urk. 73 S. 1).
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2.3. Damit ist festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur
vom 19. Dezember 2018 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 4 (Wi-
derruf), 5 (Landesverweisung) und 7 (Schadenersatz) in Rechtskraft erwachsen
ist. Ebenfalls in Rechtskraft erwachsen sind die vorinstanzlichen Dispositivziffern
8-9 (Kostendispositiv), da die Verteidigung mit ihrer Berufung den vorinstanzli-
chen Schuldspruch nicht angefochten hat und in ihrer Berufungserklärung auch
keine Beanstandung des vorinstanzlichen Kostendispositivs erfolgte.
II. Strafe und Vollzug
1. In Bezug auf das anwendbare Recht wies bereits die Vorinstanz zutref-
fend darauf hin, dass sich sämtliche zu beurteilenden Taten nach dem Inkrafttre-
ten der neuen Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches (Än-
derung des Sanktionenrechts) am 1. Januar 2018 abspielten (Urk. 52 S. 14 f.).
Dementsprechend ist das neue Sanktionenrecht anzuwenden.
2. Ausgangspunkt für die Strafzumessung stellt als schwerste vom Be-
schuldigten begangene Tat der gewerbsmässige Diebstahl dar, für welchen die
Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder mit einer Geldstrafe
nicht unter 90 Tagessätzen vorgesehen ist (Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 139
Ziff. 2 StGB; Art. 49 Abs. StGB). Es bestehen keine aussergewöhnlichen Um-
stände, die es angezeigt erscheinen lassen, diesen Strafrahmen zu verlassen,
weshalb die Strafe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu bemessen ist. Die
Deliktsmehrheit und die teilweise mehrfache Tatbegehung sind innerhalb des or-
dentlichen Strafrahmens straferhöhend zu berücksichtigen.
3. Innerhalb des Strafrahmens bemisst das Gericht die Strafe nach dem
Verschulden des Täters, wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse
des Täters sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben zu berücksichtigen
sind (Art. 47 Abs. 1 StGB; vgl. zu den Einzelheiten BGE 123 IV 49 E. 2 und
BGE 136 IV 55).
3.1. Ist der Täter wegen einer Mehrheit, teilweise mehrfach, begangener
Taten zu bestrafen, hat das Gericht basierend auf der Tatkomponente zunächst
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die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt zu bestimmen. In einem weiteren Schritt
sind die übrigen Delikte – wiederum basierend auf der Tatkomponente – zu beur-
teilen, und es ist dafür unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände die hypo-
thetische Strafe ausgehend vom jeweils einschlägigen Strafrahmen zu ermitteln.
Sind für die einzelnen Delikte gleichartige Strafen auszufällen, ist sodann unter
Berücksichtigung des Asperationsprinzips die hypothetische Gesamtstrafe für
sämtliche dieser Delikte festzulegen (Art. 49 Abs. 1 StGB; BGE 6B_808/2017
E. 2.1.1; BGE 138 IV 120 E. 5.2). Dabei ist namentlich das Verhältnis der einzel-
nen Taten untereinander, ihr Zusammenhang, ihre grössere oder geringere Selb-
ständigkeit sowie die Gleichheit oder Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter
und Begehungsweisen zu berücksichtigen. Der Gesamtschuldbeitrag des einzel-
nen Delikts ist dabei in der Regel geringer zu veranschlagen, wenn die Delikte
zeitlich, sachlich und situativ in einem engen Zusammenhang stehen (BGE
6B_323/2010 E. 3.2).
3.2. Nach der Festlegung der hypothetischen Gesamtstrafe für sämtliche
Delikte sind schliesslich die Täterkomponente (BGE 6B_865/2009 E. 1.6.1; BGE
6B_496/2011 E. 2 und E. 4.2) und gegebenenfalls weitere tat- und täterunabhän-
gige Umstände zu berücksichtigen.
4. Kommen für einen Normverstoss Freiheitsstrafe und Geldstrafe alter-
nativ in Betracht, ist die Wahl der Sanktionsart zu begründen, wobei als wichtigste
Kriterien die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkung auf
den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksich-
tigen sind (BGE 134 IV 97 E. 4.2).
4.1. Das Gesetz sieht für den gewerbsmässigen Diebstahl und den Haus-
friedensbruch nebst einer Freiheitsstrafe alternativ eine Geldstrafe als mögliche
Sanktion vor (Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 139 Ziff. 2 StGB und Art. 186 StGB).
Was die Wahl der Strafart im vorliegenden Fall betrifft, ist vorwegzunehmen, dass
der Beschuldigte bereits vor der Begehung der zu beurteilenden Delikte mehrfach
verurteilt wurde (Urk. D1/13/2 S. 1 f.; Urk. D1/13/4 S. 1; Urk. D1/13/3 S. 2;
Urk. D1/13/4 S. 1; Urk. 54). In Anbetracht dessen, dass ihn diese zahlreichen
Strafen jedoch offenkundig nicht von weiterer Delinquenz abzuhalten vermochten,
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erweist es sich daher als angezeigt, für sämtliche zu beurteilenden Delikte eine
Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe auszufällen.
4.2. In Bezug auf die objektive Tatschwere des gewerbsmässigen Dieb-
stahls ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte, teilweise im Zusammenwir-
ken mit dem mitbeschuldigten C._, innerhalb von nur 20 Tagen insgesamt 6
Diebstähle in verschiedenen Einkaufszentren beging. Der dabei erbeutete De-
liktsbetrag, welcher sich – entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 72 S. 3) –
aus dem Warenwert der gestohlenen Produkte und dem (entgangenen) Ver-
kaufserlös zusammensetzt, betrug knapp Fr. 20'000.–. Dementsprechend ist die
deliktische Intensität und die Deliktssumme auch innerhalb des Tatbestandes des
gewerbsmässigen Diebstahls als beträchtlich zu qualifizieren. Das Tatvorgehen,
welches darin bestand, dass das Deliktsgut an einem blickgeschützten Ort in ei-
nem Rucksack verstaut wurde, worauf der Beschuldigte oder der mitbeschuldigte
C._ mit diesem Rucksack einfach zum Einkaufszentrum hinausmarschierten,
ist als wenig raffiniert, aber effektiv zu bezeichnen. Trotz der Einfachheit ihrer
Ausführung liegt den einzelnen Diebstählen eine gewisse Planmässigkeit zugrun-
de. So hat sich der Beschuldigte gemäss eigenen Angaben die B._-Filiale in
Winterthur nicht zufällig als Zielobjekt ausgesucht. Aufgrund im Jahre 2016 in
derselben B._-Filiale bereits begangener Diebstähle habe er gewusst, dass
die Diebstahlsicherungsschranken dort in so grosser Entfernung zum Ausgang
stünden, dass man mit dem Diebesgut einfach um diese herumgehen könne, oh-
ne den Diebstahlalarm auszulösen (Urk. D1/3 S. 5; Prot. I S. 9; Prot. II S. 15). Bei
den Diebstählen in den verschiedenen D._-Filialen entwendete der Beschul-
digte hingegen lediglich Kosmetikartikel ohne Diebstahlsicherung (Prot. I S. 11;
Prot. II S. 15), welche daher einfacher aus dem Ladenlokal herausgetragen wer-
den konnten. Auch die Wahl des Diebesguts scheint nicht zufällig erfolgt zu sein,
da sich Kosmetikprodukte und Parfums tendenziell einfach ohne grosses Risiko
weiterverkaufen lassen. Gemäss eigenen Angaben verkaufte der Beschuldigte die
Deliktsware an "Animierdamen" in Clubs und Salons an der E._-strasse in
Zürich (Urk. D1/4 S. 8; Prot. I S. 12; Prot. II S. 15 f.). Auch wenn der Warenwert
des gesamten Diebesguts mit knapp Fr. 20'000.– beträchtlich war, machte der
Beschuldigte geltend, dass der durch den Weiterverkauf des Diebesguts erzielte
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Erlös nicht sehr gross gewesen sei. Die Kosmetikartikel habe er für etwa Fr. 2.–
oder Fr. 3.– pro Stück und die Parfums, je nach Grösse, für Fr. 15.– bis Fr. 25.–
pro Flasche weiterverkauft (Urk. D1/2 S. 2 und 5; Urk. D1/4 S. 8). Er und C._
hätten durch den Verkauf des Diebesguts zusammen jeweils Fr. 900.– einge-
nommen (Urk. D1/2 S. 2). Auch wenn es sich somit im Verhältnis zum Warenwert
um einen relativ geringen Erlös für den Beschuldigten handelte, ändert dies nichts
an der beträchtlichen Deliktssumme. Aus diesem Umstand vermag der Beschul-
digte daher nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Angesichts des Umstands, dass
trotz der überdurchschnittlichen deliktischen Intensität immer noch deutlich gravie-
rendere Fälle des gewerbsmässigen Diebstahls vorstellbar sind, ist die objektive
Tatschwere dennoch als noch leicht zu qualifizieren.
4.3. Zur subjektiven Tatschwere ist zunächst zu bemerken, dass der Be-
schuldigte direktvorsätzlich handelte und mit seiner Delinquenz egoistisch finanzi-
elle Motive verfolgte. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend erwog (Urk. 52 S. 18),
befand sich der Beschuldigte im deliktischen Zeitraum nicht in einer finanziellen
Notlage. Anlässlich seiner Einvernahmen gab er an, bis Juli 2018 erwerbstätig
gewesen zu sein und so EUR 1'200.– pro Monat verdient zu haben (Urk. D1/2
S. 6). Per 15. September 2018 hätte er gemäss eigenen Angaben eine neue Ar-
beitsstelle antreten sollen (Urk. D1/4 S. 3; Prot. I S. 9 und 16), was ihm dann auf-
grund der Verhaftung aber nicht möglich war. Auch wenn der Beschuldigte im De-
liktszeitraum angesichts des zuvor niedrigen Einkommens und der anschliessen-
den Erwerbslosigkeit in eher knappen finanziellen Verhältnissen lebte, so kann
dennoch nicht von einer finanziellen Notlage die Rede sein. Dies gilt umso mehr,
als dass die Lebenspartnerin des Beschuldigten während des deliktischen Zeit-
raums ein Einkommen von EUR 1'200.– pro Monat erwirtschaftete (Urk. D1/2
S. 6). Schliesslich vermögen auch die vom Beschuldigten behaupteten Spiel-
schulden in der Höhe von EUR 350.– sowie Schulden bei einem Freund in Ru-
mänien im Umfang von EUR 2'200.– keine finanzielle Notlage zu begründen
(Urk. D1/2 S.6; Prot. I S. 12). Der Gesamtschuldbetrag erweist sich im Verhältnis
zur Einkommenssituation des Beschuldigten und seiner Lebenspartnerin nicht als
so hoch, als dass die Begehung von Diebstählen als einzige Lösung für die Be-
gleichung der Schulden gesehen werden konnte, zumal er Aussicht auf eine bal-
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dige Wiederbeschäftigung hatte. Es wäre ihm damit ohne Weiteres zumutbar und
möglich gewesen, sich mit legalen Einkünften zu begnügen, zumal er anlässlich
der Berufungsverhandlung auch angab, dass er und seine Partnerin alles gehabt
und nichts vermisst hätten (Prot. II S. 12).
4.4. Wie bereits vor Vorinstanz (Urk. 38 S. 6 f.; Prot. I S. 24), bringt die Ver-
teidigung auch im Berufungsverfahren vor, dass die Spielsucht des Beschuldigten
strafmindernd zu berücksichtigen sei (Urk. 56 S. 4; Urk. 72 S. 4 f.). Der Beschul-
digte selbst machte nie explizit geltend, dass seine Spielsucht bzw. ein darauf ba-
sierender Leidensdruck einen wesentlichen Grund für seinen Tatentschluss dar-
gestellt hätte. Als Motiv für seine Tatbegehung gab der Beschuldigte an, dass er
seine Darlehensschulden habe abbezahlen wollen (Prot. II S. 12 und 14). Dass er
nach der Tilgung seiner Schulden den Rest des Deliktserlös gemäss eigenen
Aussagen verspielt habe (Prot. II S. 14), bedeutet lediglich, dass er das Vorhan-
densein überschüssiger finanzieller Mittel als günstige Gelegenheit zum Spielen
nutzte. An seinem ursprünglichen Tatmotiv vermag dies hingegen nichts zu än-
dern. Entsprechend liegen keine Hinweise dazu vor, dass er lediglich delinquierte,
um eine allfällige Spielsucht zu finanzieren. Eine Strafminderung unter diesem Ti-
tel fällt daher ausser Betracht. Insgesamt vermag die subjektive Tatschwere damit
die objektive nicht zur relativieren.
4.5. Angesichts des insgesamt als noch leicht zu qualifizierenden Tatver-
schuldens erscheint eine Einsatzstrafe von 17 Monaten Freiheitsstrafe als ange-
messen.
4.6. Hinsichtlich der objektiven Tatschwere des mehrfachen Hausfriedens-
bruchs ist festzuhalten, dass der Beschuldigte am 8. August 2016 von der
B._ AG für die Dauer von 36 Monaten mit einem Hausverbot für sämtliche
B._-Filialen belegt wurde (Urk. D1/7/4). Mit dem Betreten der B._-Filiale
in Winterthur am 17. und am 31. August 2018 zwecks Begehung von Ladendieb-
stählen missachtete der Beschuldigte dieses Hausverbot und verletzte so das
Hausrecht der B._ AG. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend erwog (Urk. 52
S. 20), ist zugunsten des Beschuldigten zu berücksichtigen, dass er sich grund-
sätzlich unauffällig verhielt und sich nur kurze Zeit innerhalb der B._-Filiale
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aufhielt. Zugunsten des Beschuldigten ist auch zu berücksichtigen, dass er nicht
das Hausrecht von Privatpersonen verletzte, welche sich dadurch hätten ängsti-
gen können. Bei der subjektiven Tatschwere ist die eventualvorsätzliche Tatbe-
gehung zu berücksichtigen. Insgesamt ist das Tatverschulden des Beschuldigten
als sehr leicht zu qualifizieren.
4.7. Die beiden Hausfriedensbrüche stehen zeitlich, sachlich und situativ in
direktem und unauflöslichem Zusammenhang mit dem gewerbsmässigen Dieb-
stahl. Sie betreffen zwar ein anderes Rechtsgut, stellen aber aufgrund der konkre-
ten Umstände aus Sicht der B._ AG kein entscheidendes zusätzliches Un-
recht dar. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des als sehr leicht
zu qualifizierenden Tatverschuldens des Beschuldigten ist die Einsatzstrafe für
den gewerbsmässigen Diebstahl in Anwendung des Asperationsprinzips um einen
Monat Freiheitsstrafe auf 18 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen.
5. Zum Werdegang und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldig-
ten ist bekannt, dass er am tt. Dezember 1981 in F._ [Ortschaft] in Rumänien
geboren wurde und dort mit einer jüngeren Schwester bei seinen Eltern aufwuchs
(Urk. D1/4 S. 11; Prot. I S. 13; Prot. II S. 9). Er habe 8 Jahre die Schule besucht
und anschliessend an der Berufsschule eine Ausbildung zum Automechaniker
begonnen, diese nach einem Jahr aber abgebrochen (Prot. I S. 14; Prot. II S. 10).
Als Grund dafür gab er an, dass er im Jahre 1997 eine Prüfung für den Übertritt
ins nächste Ausbildungsjahr nicht habe ablegen können, da er zuvor an einem
Fussballspiel im Rahmen einer Messerstecherei verletzt worden sei und deswe-
gen zwei Wochen im Spital habe verbringen müssen. Er habe wegen dieses Vor-
falls auch einen Schock erlitten und eineinhalb Wochen in der Psychiatrie ver-
bracht (Prot. I S. 14; Prot. II S. 10). Im Alter von 15 Jahren habe er grosse psychi-
sche Probleme gehabt. Im Kindesalter sei bei ihm eine bipolare Persönlichkeits-
störung festgestellt worden. Aktuell nehme er keine Medikamente und leide auch
nicht unter psychischen Problemen (Urk. D1/3 S. 6; Urk. D1/4 S. 11 Prot. I S. 16;
Prot. II S. 8 und 16). Im Jahre 2012 habe der Beschuldigte gemäss eigenen An-
gaben Rumänien verlassen und sei nach Deutschland gegangen, wo er als Pizza-
iolo und auch auf dem Bau gearbeitet habe (Urk. D1/4 S. 11; Prot. I S. 15; Prot. II
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S. 7 und 11 f.). Er habe vier Jahre lang eine Beziehung mit einer Partnerin na-
mens G._ geführt. Diese habe zwei Söhne gehabt, welche gemäss den An-
gaben des Beschuldigten nicht von ihm stammten (Urk. D1/4 S. 11; Prot. I S. 16;
Prot. II S. 11). Aktuell lebe er mit seiner Freundin H._ in I._ [Ortschaft] in
Deutschland, wo er seit März 2018 auch gemeldet sei (Prot. I S. 19; Prot. II S. 10
und 14). Zu seinen finanziellen Verhältnissen gab der Beschuldigte an, dass er
bis im Juli 2018 ein Einkommen von EUR 1'200.– pro Monat erwirtschaftet habe
(Urk. D1/2 S. 6). Im September 2018 hätte er eine neue Arbeitsstelle als Gipser
oder Plattenleger antreten sollen (Prot. I S. 16). Der Beschuldigte gab überdies
an, dass seine Partnerin als Reinigungskraft in einem Museum arbeite und so
EUR 1'200.– pro Monat verdiene (Urk. D1/2 S. 6; Prot. II S. 12). Insgesamt erge-
ben sich aus dem Werdegang und den persönlichen Verhältnissen des Beschul-
digten keine strafzumessungsrelevanten Umstände.
6. Der Beschuldigte weist mehrere Vorstrafen in der Schweiz und im Aus-
land auf. Ausländische Vorstrafen dürfen im Rahmen der Strafzumessung mitbe-
rücksichtigt werden (BSK StGB-Wiprächtiger/Keller, 4. Auflage 2019, Art. 47 StGB
N 134), dies jedoch nur, wenn sie den Grundsätzen des Schweizerischen Rechts
nicht widersprechen (BGE 105 IV 225 E. 2) und sie auch noch berücksichtigt
werden dürften, wenn sie in der Schweiz verhängt worden wären (BGE 135 IV 87
E. 2.3. f.).
6.1. Gemäss Auszug aus dem Schweizerischen Strafregister wurde der
Beschuldigte mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom
10. August 2016 wegen mehrfachen Diebstahls mit einer bedingten Freiheitsstra-
fe von 6 Monaten bestraft, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren. Kurz
darauf wurde er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen
vom 30. September 2016 wegen geringfügiger Sachbeschädigung und Hausfrie-
densbruch mit 21 Tagessätzen Geldstrafe zu Fr. 30.– bestraft, wobei der Vollzug
der Geldstrafe zugunsten einer zweijährigen Probezeit aufgeschoben wurde
(Urk. 54).
6.2. In Deutschland wurde der Beschuldigte wegen bandenmässigen
Diebstahls, Diebstahls und Erschleichens von Leistungen, begangen in den
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Jahren 2014 und 2015, verurteilt (Urk. D1/13/2 S. 1 f.; Urk. D1/13/4 S. 1). Gemäss
seinen Aussagen sei er aufgrund eines dieser Delikte zunächst mit einer
Geldstrafe von EUR 900.– bestraft worden, welche später zufolge Nichtbezahlens
in eine Freiheitsstrafe von 90 Tagen umgewandelt worden sei. Anschliessend sei
noch "für das zweite Delikt" eine Zusatzstrafe verhängt worden. Insgesamt habe
er in Deutschland 9 Monate im Gefängnis verbracht, wobei noch ein Strafrest von
etwa 6 Monaten bestehe (Urk. D1/4 S. 10; Prot. I S. 17). Weiter wurde der
Beschuldigte in Österreich am 16. Dezember 2016 durch das Landesgericht
J._ wegen versuchten Einbruchdiebstahls zu einer Freiheitsstrafe von 24
Monaten verurteilt, wovon er 12 Monate verbüsst habe (Urk. D1/13/3 S. 2; Prot. I
S. 17 f.; Prot. II S. 13). Schliesslich weist der Beschuldigte auch Vorstrafen in
Rumänien auf, wo er im Jahre 2002 wegen Raubes zu 7 Jahren Gefängnis, im
Jahre 2007 wegen qualifizierten Diebstahls zu 3 Jahren Gefängnis und im Jahre
2008 wiederum wegen Raubes zu 4,5 Jahren Gefängnis verurteilt wurde
(Urk. D1/13/4 S. 1).
6.3. Die in Deutschland und Österreich ausgefällten Geld- und Freiheits-
strafen stehen unbestritten im Einklang mit den Grundsätzen des Schweizeri-
schen Rechts und wären auch heute noch im Strafregister verzeichnet, wären sie
in der Schweiz ausgeprochen worden (Art. 369 Abs. 1 lit. b und c StGB bzw.
Art. 369 Abs. 3 StGB). Dementsprechend sind sie im Rahmen der Strafzumes-
sung zu berücksichtigen.
6.4. In Bezug auf die rumänischen Vorstrafen macht die Verteidigung
geltend, dass die in Rumänien bis zum 31. Januar 2014 geltende Fassung des
Strafgesetzbuches – anders als die seit diesem Zeitpunkt geltende neue Fassung
– sehr hohe Mindeststrafen für qualifizierten Diebstahl und Raub vorgesehen
habe, was im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen sei (Urk. 56 S. 4;
Urk. 72 S. 9). Sofern die Verteidigung damit geltend machen will, dass die in
Rumänien in den Jahren 2002, 2007 und 2008 ausgefällten Freiheitsstrafen nicht
mit der Schweizerischen Rechtsordnung vereinbar seien, ist ihr zu entgegnen,
dass das Schweizerische Strafgesetzbuch in den Jahren 2002 und 2008 für den
Tatbestand des Raubes die Bestrafung mit Zuchthaus bis zu 10 Jahren oder
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Gefängnis nicht unter 6 Monaten (Art. 140 Ziff. 1 aStGB; Stand am 26. März
2002) bzw. die Bestrafung mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe
nicht unter 180 Tagessätzen vorsah (Art. 140 Ziff. 1 aStGB; Stand am 1. Januar
2008). Für den qualifizierten Diebstahl sah das StGB im Jahre 2007 die
Bestrafung mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren und Geldstrafe nicht unter 90
bzw. 180 Tagessätzen vor (Art. 139 Ziff. 2 und 3 aStGB; Stand am 19. Dezember
2006). Die in Rumänien in den Jahren 2002 und 2008 wegen Raubes
ausgesprochenen Freiheitsstrafen von 7 und 4,5 Jahren sowie die im Jahre 2007
wegen qualifizierten Diebstahls ausgefällte Freiheitsstrafe von 3 Jahren liegen
mithin allesamt innerhalb der zum gleichen Zeitpunkt in der Schweiz für dieselben
Delikte anwendbaren Strafrahmen und sind damit mit den Grundsätzen der
Schweizerischen Rechtsordnung vereinbar. Abgesehen von der im Jahre 2002
ausgesprochenen Freiheitsstrafe wären diese Strafen auch heute noch im
Strafregister verzeichnet, wären sie in der Schweiz ausgesprochen worden,
(Art. 369 Abs. 1 lit. a und b StGB). Dementsprechend sind die rumänischen
Vorstrafen aus den Jahren 2007 und 2008 im Rahmen der Strafzumessung zu
berücksichtigen.
6.5. Der Umstand, dass der Beschuldigte im In- und Ausland zahlreiche
und hauptsächlich einschlägige Vorstrafen wegen Diebstahls aufweist, wirkt sich
deutlich straferhöhend aus.
7. Strafmindernd ist dagegen zu berücksichtigen, dass sich der
Beschuldigte von Anfang des Vorverfahrens an geständig und zudem auch reuig
und einsichtig zeigte.
8. Insgesamt überwiegen die straferhöhenden täterbezogenen
Strafzumessungsgründe leicht, weshalb es sich rechtfertigt, die ausgehend von
der Tatkomponente festgesetzte Strafe von 18 auf 21 Monate Freiheitsstrafe zu
erhöhen.
9. Entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 56 S. 5 f.; Urk. 72 S. 11),
stellt der Umstand allein, dass die Vorinstanz für die Begründung ihres Urteils
mehr als 90 Tage benötigte, bei Weitem keine Verletzung des Beschleunigungs–
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gebotes dar, welche eine Strafminderung rechtfertigen würde. Bei den Begrün–
dungsfristen gemäss Art. 84 Abs. 4 StPO handelt es sich um Ordnungsvor–
schriften, deren Missachtung die Gültigkeit bzw. Rechtskraft des Urteils nicht
tangiert (Schmid/Jositsch, StPO Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 84 StPO
N 5). Die Nichteinhaltung dieser Fristen stellt auch nicht per se bereits eine
Verletzung des Beschleunigungsgebotes dar, sondern kann vielmehr ein Indiz für
eine solche Verletzung bilden (Brüschweiler, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber,
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 84
StPO N 6). Das begründete Urteil wurde dem Beschuldigten am 28. März 2019,
mithin 99 Tage nach der Urteilsfällung am 19. Dezember 2018 zugestellt
(Urk. 49). Die Ordnungsfrist von 90 Tagen wurde damit nur um wenige Tage
überschritten. Weitere Indizien für eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes,
insbesondere eine längerdauernde Untätigkeit der Vorinstanz o.ä., sind nicht
ersichtlich. Mangels Verletzung des Beschleunigungsgebotes hat es bei der
Freiheitsstrafe von 24 Monaten zu bleiben. An die Freiheitsstrafe sind insgesamt
403 Tage Haft (107 Tage Untersuchungshaft und 296 Tage vorzeitiger
Strafvollzug) anzurechnen.
10. Die Strafe ist sodann unter Hinweis auf die grundsätzlich zutreffenden
Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 52 S. 24 ff.) zu vollziehen. An diesem Ergebnis
hätte schliesslich auch die von der Verteidigung in ihrer Berufungserklärung noch
vorgebrachte Rüge nichts zu ändern vermocht, wonach die Vorinstanz es
unterlassen habe, den teilbedingten Vollzug zu prüfen (Urk. 52 S. 4 f.; vgl. Urteil
des Bundesgerichts 6B_1005/2017 vom 9. Mai 2018 E. 4.2.4). Dieser wäre
aufgrund der Strafhöhe von 24 Monaten grundsätzlich möglich (Art. 43 Abs 1
StGB). Vor dem Hintergrund, dass sich der Beschuldigte trotz wiederholt
verbüsster mehrmonatiger und sogar mehrjähriger Haftstrafen in keinster Weise
beeindrucken liess und immer wieder aufs Neue straffällig wurde, ist nicht zu
erwarten, dass ihn der teilbedingte Vollzug der auszufällenden Freiheitsstrafe im
Umfang von 6 bis maximal 12 Monaten (Art. 43 Abs. 2 und Abs. 3 StGB) von
weiterer Delinquenz abhalten würde. Dem Beschuldigten ist damit auch in Bezug
auf den teilbedingten Vollzug eine schlechte Legalprognose zu stellen.
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IV. Ausschreibung im Schengener Informationssystem
1. Die Vorinstanz sah die Voraussetzungen für die Ausschreibung der
Landesverweisung im Schengener Informationssystem als erfüllt an und ordnete
diese dementsprechend an (Urk. 52 S. 29 ff.).
2. Die amtliche Verteidigung bringt im Berufungsverfahren dagegen vor,
dass der Beschuldigte als Staatsbürger von Rumänien Staatsbürger eines Mit-
gliedsstaates der Europäischen Union und damit kein Drittstaatenangehöriger im
Sinne von Art. 2 lit. f der Verordnung über den nationalen Teil des Schengener In-
formationssystems und das SIRENE-Büro (N-SIS-Verordnung; SR 362.0) sei.
Folglich werde er vom persönlichen Anwendungsbereich der N-SIS-Verordnung
nicht erfasst, weshalb die von der Vorinstanz angeordnete Ausschreibung im
Schengener Informationssystem aufzuheben sei (Urk. 56 S. 5; Urk. 72 S. 13). Mit
derselben Begründung beantragt auch die Staatsanwaltschaft im Berufungsver-
fahren, dass von der Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener In-
formationssystem abzusehen sei (Urk. 66 S. 1; Urk. 73 S. 1 und 4).
3. Den zutreffenden Vorbringen der amtlichen Verteidigung und der
Staatsanwaltschaft ist zu folgen. Voraussetzung für die Ausschreibung einer Lan-
desverweisung im Schengener Informationssystem ist unter anderem, dass es
sich beim betroffenen Ausländer um einen Drittstaatsangehörigen handelt (Art. 24
Abs. 2 SIS-II-VO, vgl. Art. 96 Abs. 2 lit. a SDÜ). Jedoch ist die Mitgliedschaft ei-
nes Staates im Schengenraum nicht alleiniges Kriterium dafür, dass dieser nicht
als Drittstaat im Sinne dieser Bestimmungen zur SIS-Ausschreibung gilt (Art. 2
lit. f der N-SIS-Verordnung; Art. 3 lit. d Abs. 1 SIS-II-Verordnung [Verordnung
EG Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates]). Vielmehr gilt
erst als Drittstaatsangehöriger, wer weder Bürger eines Mitgliedstaates des
Schengenraums noch Bürger eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder
der EFTA ist. Auch wenn es sich bei Rumänien nicht um einen Schengenstaat
handelt, so gilt der Beschuldigte angesichts der Mitgliedschaft Rumäniens in der
Europäischen Union nicht als Drittstaatsangehöriger im Sinne von Art. 2 lit. f der
N-SIS-Verordnung (vgl. auch Art. 3 lit. d Abs. 1 SIS-II-Verordnung). Von einer
Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem ist da-
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her abzusehen, zumal auch keine anderen Ausschreibungstatbestände der N-
SIS-Verordnung einschlägig sind (vgl. Art. 23 ff. N-SIS-Verordnung).
4. Im Übrigen wäre selbst dann von einer Ausschreibung der Landesver-
weisung im Schengener Informationssystem abzusehen, wenn es sich beim Be-
schuldigten um einen Drittstaatenangehörigen handeln würde.
4.1. Landesverweisungen werden nur dann ausgeschrieben, wenn davon
auszugehen ist, dass die Anwesenheit der betreffenden Person im Hoheitsgebiet
eines Mitgliedstaates die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet. Dies ist
insbesondere der Fall, wenn der Drittstaatsangehörige wegen einer Straftat verur-
teilt worden ist, die mit mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe bedroht ist (Art. 24
Abs. 2 SIS-II-VO, vgl. Art. 96 Abs. 2 lit. a SDÜ), es sei denn, ein anderer Schen-
gen-Vertragsstaat hätte dieser Person aus humanitären oder anderen gewichti-
gen Gründen eine Aufenthaltsbewilligung erteilt oder zugesichert (Art. 25 SDÜ;
vgl. zum Ganzen BVGer. C-4656/2012, Erw. 5). Das Schengener Durchführungs-
abkommen ist in diesem Punkt unklar formuliert. Auch ein Blick auf den engli-
schen, französischen oder italienischen Text des Abkommens [vgl. http://eur-
lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex:42000A0922(02)] verschafft keine
Klarheit, ob eine Höchststrafe von mindestens einem Jahr oder eine Mindeststrafe
von einem Jahr gemeint ist. Ersteres kann indessen nicht die richtige Auslegung
des Abkommens sein, denn so würden von der Ausschreibung im Schengen-
Informationssystem nicht nur schwere Straftaten erfasst, sondern auch eine Viel-
zahl eher geringfügiger Delikte. Mit der Ausweitung einer ausländerrechtlichen
Fernhaltemassnahme auf den gesamten Schengenraum wird deren Sanktions-
wirkung sehr stark erhöht. Dies rechtfertigt sich nur bei gravierenden Taten, die –
soweit nicht Strafmilderungsgründe gegeben sind – mit mindestens einem Jahr
Freiheitsstrafe geahndet werden müssen.
4.2. Der Beschuldigte wurde wegen gewerbsmässigem Diebstahl und
mehrfachem Hausfriedensbruch verurteilt, wobei keiner dieser Tatbestände eine
Mindeststrafe von 1 Jahr Freiheitsstrafe vorsieht. Dementsprechend wären die
Voraussetzungen für die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener
Informationssystem nicht erfüllt.
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V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss – der Beschuldigte obsiegt teilweise in Bezug auf
den Verzicht auf die SIS-Ausschreibung – sind die Kosten des Berufungsverfah-
rens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, zu drei Vierteln dem
Beschuldigten aufzuerlegen und im Übrigen auf die Gerichtskasse zu nehmen
(Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind unter Rück-
forderungsvorbehalt (Art. 135 Abs. 4 StPO) für drei Viertel der Kosten auf die Ge-
richtskasse zu nehmen.
2. Der vom amtlichen Verteidiger für das Berufungsverfahren geltend ge-
machte Aufwand erweist sich grundsätzlich als angemessen und ist einzig in Be-
zug auf die geschätzte Dauer der Berufungsverhandlung um 2 Stunden zu redu-
zieren (vgl. Urk. 70/2 und Prot. II S. 5 und 17). Dementsprechend ist Rechtsan-
walt lic. iur. X._ für seine Bemühungen im Berufungsverfahren mit Fr. 7'740.–
aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
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