# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6ae15bb3-2e74-45f6-a024-f8831b312062
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Die A AG beabsichtigt den Bau eines Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01. Letzteres liegt zwischen der K-Strasse 02 und dem L-Strasse im Ortsteil M der Gemeinde Gossau. Am 9. Januar 2013 erteilte die Hochbaukommission Gossau die Baubewilligung unter verschiedenen Auflagen und Bedingungen.
II.
Die Nachbarn D und C, F und E sowie H und G verlangten mit gemeinsamer Rekurseingabe vom 13. Februar 2013 die Aufhebung der Baubewilligung. Das Baurekursgericht hiess den Rekurs nach Durchführung eines Augenscheins mit Entscheid vom 23. Oktober 2013 gut und verpflichtete die A AG zur Leistung einer Umtriebsentschädigung. Die Kosten wurden ihr sowie der Gemeinde je zur Hälfte auferlegt.
III.
Mit Beschwerde vom 26. November 2013 beantragte die A AG die Aufhebung des Rekursentscheids, die Wiederherstellung der Baubewilligung sowie die Zusprechung einer Parteientschädigung. Das Baurekursgericht beantragte am 6. Dezember 2013 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellten am 12. Februar 2014 auch die Nachbarn D und C, F und E sowie H und G, ebenso die Zusprechung einer Parteientschädigung.
Mit Eingabe vom 25. Februar 2014 zeigte die A AG dem Verwaltungsgericht an, dass sie mit den übrigen Parteien in Verhandlungen stehe. Das Verfahren wurde daraufhin antragsgemäss sistiert. Nachdem die Vergleichsgespräche keinen Erfolg zeigten, reichte die A AG am 26. März 2014 ihre Replik ein. Die Gemeinde Gossau verzichtete mit Eingabe vom 3. April 2014 darauf, sich hierzu zu äussern. Die Nachbarn hielten in ihrer Duplik vom 28. April 2014 an ihren Anträgen fest. Die A AG nahm zur Duplik am 25. August 2014 Stellung.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
1.1
Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG).
1.2
Die Beschwerdeführerin hat als Bauherrin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids bzw. an der Wiederherstellung der Baubewilligung (vgl. § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG sowie § 338a des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975, [PBG]).
1.3
Von der Legitimation zu unterscheiden ist die Frage der zulässigen Rügen. Mit Beschwerde kann beim Verwaltungsgericht unter anderem geltend gemacht werden, die Vorinstanz habe eine Rechtsverletzung begangen (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 VRG). Das Verwaltungsgericht leitet daraus in ständiger Praxis ab, dass ein Bauherr geltend machen kann, das Baurekursgericht habe durch die Aufhebung einer Baubewilligung die Autonomie der bewilligungserteilenden Gemeinde verletzt (vgl. z.
B. VGr, 30. Mai 2012, VB.2012.00012, E. 1.2; 13. April 2000, VB.2000.00018, E. 1b/aa; 6. September 1995, VB.1995.00015, E. 2c [nicht unter
www.vgrzh.ch
publiziert]; vgl. auch Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar VRG, 3. A., Zürich etc., § 21 N. 57). Die entsprechenden Rügen sind deshalb nachfolgend zu beurteilen.
1.4
Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, kann auf die Beschwerde eingetreten werden.
2.
Die Beschwerdeführerin beabsichtigt den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit fünf Wohnungen und einer Tiefgarage. Die sich derzeit auf dem Baugrundstück befindliche Baute soll dazu abgerissen werden. Das erwähnte Grundstück befindet sich an einer Hanglage. Das Terrain steigt im Bereich der nordwestlichen Grenze vom tiefer gelegenen L-Strasse zur höher gelegenen K-Strasse und damit in der Richtung Südwest nach Nordost um mehr als sieben Meter an. Auch in Richtung Nordwest nach Südost ist der Hang geneigt.
Im Bereich der Südwestfassade sind zwei Garageneinfahrten vorgesehen, eine für die Einstellhalle, die andere für die an den Hauptkubus angebaute Campergarage. Zur Realisierung des Bauvorhabens sind an mehreren Seiten der Baute Abgrabungen vorgesehen.
3.
3.1
Die Parteien sind sich darüber einig, dass die zulässige Gebäudehöhe im vorliegenden Fall 4,8 Meter beträgt (vgl. Art. 10 der Bau- und Zonenordnung vom 11. April und 13. Juni 2005 [BZO]). Aufgrund von Art. 25 Abs. 3 BZO ist diese Höhe ab
gestaltetem
Terrain einzuhalten, wenn wie vorliegend Abgrabungen vorgenommen werden. In letzterem Fall geht diese kommunale Vorschrift § 280 Abs. 1 PBG vor, der für die Bemessung der Gebäudehöhe den
gewachsenen
Boden als Ausgangspunkt festlegt (vgl. Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, Band 2, 5. A., Zürich 2011, S. 964 Ziff. 16.8.2.1 am Ende).
3.2
Uneinig sind sich die Parteien über die Frage, ob das geplante Mehrfamilienhaus die zulässige Gebäudehöhe einhält. Die Vorinstanz hielt in ihrem angefochtenen Entscheid dafür, dass die Gebäudehöhe an der West- und an der Ostfassade ab gestaltetem Terrain bis zu sechs Meter betrage (E. 5 S. 9 unter Bezugnahme auf den Schnitt AA in der Ansicht Ost und die Fassadenansicht Nord/West).
Die Gemeinde brachte im Rekursverfahren demgegenüber vor, dass sie die Profillinie an der vorspringenden Fassade des Erdgeschosses angesetzt habe (15 Ziff. 36, auch zum Folgenden). Diese Fassadenflucht sei die massgebliche für Bemessung der Gebäudehöhe (Schnittlinie Fassade/Dachfläche), da sie in den Fassadenansichten klar als die das Gebäudevolumen prägende und für das Gebäudeprofil massgebliche Hauptfassade in Erscheinung trete. Die von der Beschwerdegegnerin und damaligen Rekurrentin gerügte, im Schnitt AA an der Südwestfassade eingetragene Vermassungen der Gebäudehöhe von 4,8 Metern ab gewachsenem Terrain mit Andeutung einer Profillinie sei von den Projektverfassern als Zusatzinformation in den Plänen eingetragen worden.
3.3
Enthält eine Baute, wie hier, ein Flachdach, ist der obere Gebäudehöhemesspunkt die Schnittlinie zwischen (traufseitiger) Fassade und Dachfläche (vgl. § 275 Abs. 1 PBG). Als Dachfläche ist dabei jene des obersten Vollgeschosses zu verstehen (vgl. § 275 Abs. 2 PBG sowie VGr, 5. August 2009, VB.2009.00171, E. 4.2 in BEZ 2009 Nr. 41). Die Gebäudehöhe wird dabei nur auf der (hypothetischen) Traufseite des betreffenden Gebäudes gemessen (VGr, 11. August 2010, VB.2010.00126, E. 2.2 und 16. November 2005, VB.2005.00335, E. 3.3 = RB 2005 Nr. 73 = BEZ 2006 Nr. 8, je auch zum Folgenden). Die Ausrichtung des hypothetischen Dachfirsts und damit der mutmasslichen Traufseite wird dabei so ermittelt, wie wenn beim betreffenden Gebäude effektiv ein Schrägdach erstellt würde. Im Regelfall verläuft der Dachfirst eines Schrägdachs parallel zur Gebäudelängsseite (VGr, 11. August 2010, VB.2010.00126, E. 2.2 am Ende). Wenn ein Attikageschoss zulässigerweise mit der traufseitigen Fassade erstellt wird, gilt als Dachfläche auch im Bereich einer solchen Aufbaute die Dachfläche des obersten Vollgeschosses und nicht etwa der Dachabschluss des Attikageschosses (VGr, 21. Mai 2003, VB.2003.00005, E. 2a).
Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung macht es vorliegend Sinn, bei der Messung der Gebäudehöhe auf die südwestliche Fassade abzustellen. Als unterer Messpunkt gilt gemäss Art. 25 Abs. 3 BZO das gestaltete Terrain. Aus der Fassadenansicht Nord/West wird ersichtlich, dass dieses gestaltete Terrain an der südwestlichen Fassade weit unter dem gewachsenen Terrain liegt. Wie die Vorinstanz in ihrem angefochtenen Entscheid zutreffend festhält, wird ein grosser Teil des Erdgeschosses durch die Abgrabungen vollständig freigelegt. Das gestaltete Terrain befindet sich demnach auf der Höhe der Sitzplätze. Die Höhe von dort bis zum Dach des Obergeschosses beträgt rund sechs Meter. Dass die Fassade im Bereich des Obergeschosses eine kleine Einbuchtung aufweist, ist entgegen der Auffassung der Gemeinde nicht von Relevanz. Entscheidend ist allein das sichtbare Bauvolumen, mithin das, was als Aussenhaut des Gebäudes ablesbar ist (vgl. Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 933 f., auch zum Folgenden). Das Dach des Obergeschosses bildet dabei nicht einen untergeordneten Gebäudevorsprung, sondern vielmehr den natürlichen oberen Abschluss der Fassade. Die Sichtweise der Gemeinde erscheint insoweit als nicht nachvollziehbar. Die Vorinstanz hat den Standpunkt der seinerzeitigen Rekurrenten und heutigen Beschwerdegegner folglich zu Recht geschützt.
3.4
Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, dass der von der Vorinstanz aufgezeigte Rechtsfehler in der Baubewilligung durch eine Nebenbestimmung geheilt werden könne. § 321 Abs. 1 PBG setzt indessen voraus, dass inhaltliche oder formale Mängel des Bauvorhabens „ohne besondere Schwierigkeiten“ behoben werden können. Die Beschwerdeführerin zeigte nicht auf, inwiefern letztere Bedingung vorliegend erfüllt sein sollte. So müsste zur Einhaltung der Gebäudehöhe mehr als bloss der Treppenverlauf angepasst werden. Anpassungen wären vielmehr bei den Abgrabungen insgesamt notwendig, ebenso bei der Garage sowie weiteren Gebäudeteilen. Wie die Vorinstanz zu Recht festhielt, hätte die Behebung der Mängel sodann auch Auswirkungen auf die innere Raumaufteilung. Eine Mängelkorrektur wäre damit letztlich nur durch eine grundlegende Neukonzeption des Projekts zu erreichen (vgl. VGr, 4. April 2012, VB.2011.00589, E. 4.1 f. sowie 3. Juni 2009, VB.2009.00136, E. 3.2.2). Für solches sind Nebenbestimmungen nicht geeignet; vielmehr ist die Baubewilligung diesfalls zu verweigern (BEZ 1987 Nr. 4). Die Beschwerde erweist sich damit hinsichtlich der Gebäudehöhe als unbegründet.
4.
4.1
Nachdem die Vorinstanz die Baubewilligung bereits zu Recht wegen der Nichteinhaltung der zulässigen Gebäudehöhe aufgehoben hat, könnte die Beschwerde allein deshalb abgewiesen werden. Zwischen den Parteien war jedoch nicht nur die zulässige Gebäudehöhe umstritten, sondern auch die Zulässigkeit der Abgrabungen. Da letzterer Punkt bei der Überarbeitung des Projekts zwangsläufig eine Rolle spielt, ist er zweckmässigerweise mitzubeurteilen.
4.2
Die kommunale Hochbaukommission hielt in ihrer Baubewilligung dafür, dass die kommunalen Vorschriften bezüglich Abgrabungen eingehalten worden seien, verlangte indessen die Nachreichung eines Umgebungsplans, in den unter anderem auch die Terraingestaltung einschliesslich Höhenkoten und Mauern einzutragen sei. Die kommunale Ortsbildkommission erachtete demgegenüber noch die Anforderungen an eine befriedigende Gestaltung, insbesondere die Abgrabungen und die damit verbundene Belichtungs- und Belüftungssituation als „höchst problematisch“ und empfahl bei der weiteren Projektüberarbeitung die Prüfung gestalterischer Verbesserungen (so das Kommissionsprotokoll vom 28. November 2012).
4.3
Das Baurekursgericht gelangte in dem angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass die Abgrabungen zu weit gingen. Es stützte sich dabei auf Art. 25 Abs. 1 BZO, wonach „untergeordnete“ Abgrabungen zulässig sind. Die Vorinstanz hielt dafür, dass die Abgrabungen massiv seien, da nicht nur die seitlichen Hauszugänge freigelegt würden, sondern auch zwecks Erstellung von Vor- und Sitzplätzen Abgrabungen vorgenommen werden sollen, ebenso für die Belichtung und Besonnung von Wohnräumen im Erdgeschoss (E. 5 S. 8, auch zum Folgenden). Die Vorinstanz merkte in ihrem Urteil an, dass das Erdgeschoss bzw. ein grosser Teil desselben tief in den Hang hinein vollständig freigelegt werde. Die Abtragungen betrügen teilweise Geschosshöhe bzw. drei bis vier Meter. Aufgrund dieser Dimensionen könnten die Abgrabungen nicht mehr als untergeordnet gelten.
4.4
Mit dieser Argumentation hat sich die Vorinstanz nicht leichtfertig über die Auffassung der Gemeinde hinweggesetzt. Denn die Gemeinde hat die Beurteilung des Ausmasses der Abgrabungen weder in der Baubewilligung selbst noch in der Rekursvernehmlassung eingehend thematisiert. Die Rekursvernehmlassung fokussierte vielmehr auf die Notwendigkeit der Abgrabungen an sich, die aus der Erforderlichkeit einer zweiten Garagenzufahrt resultiere, ebenso auf die Länge der Abgrabung bezogen auf den Gebäudeumfang (15a Ziff. 27 ff.). Bei ersterem Punkt geht es indessen bloss um die Zweckmässigkeit der Abgrabungen, was noch nichts über deren Ausmass aussagt. Letzterer Punkt nimmt demgegenüber auf Art. 25 Abs. 2 BZO Bezug, wonach die Abgrabungen "gesamthaft nicht mehr als den halben Gebäudeumfang betreffen" dürfen. Diese Bestimmung steht zwar in einem gewissen Zusammenhang mit Abs. 1 der genannten Vorschrift, wonach Abgrabungen nur untergeordneter Natur sein dürfen. Aus welchen Gründen die Gemeinde die Abgrabung jedoch im Einzelnen als untergeordnet ansah, legte sie in ihrer Rekursvernehmlassung nicht dar.
4.5
Vor diesem Hintergrund durfte das Baurekursgericht zu einem anderen Schluss gelangen als die Gemeinde. Die Gemeinde verfügt zwar bei der Auslegung ihres eigenen Rechts über einen Beurteilungsspielraum, sofern dieses, wie hier, unbestimmte Rechtsbegriffe enthält und kompetenzgemäss (hier gestützt auf § 293 Abs. 4 PBG) erlassen wurde (vgl. etwa VGr, 12. Juni 2013, VB.2013.00117, E. 3.4, mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung darf sich das Baurekursgericht in solch einem Fall insbesondere nicht in die Position der Gemeinde begeben und die Frage aufwerfen, wie es denn selbst entschieden hätte, falls es um die Baubewilligung ersucht worden wäre (VGr, 27. Februar 2014, VB.2013.00778, E. 3.3 am Ende). Auf der anderen Seite ist der Beurteilungsspielraum der Gemeinde nicht völlig unbeschränkt. Vielmehr steht das Recht auf wirksame Überprüfung auf derselben Stufe wie die Gemeindeautonomie (VGr, 17. Dezember 2013, VB.2013.00468, E. 4.2, auch zum Folgenden). Diese beiden gleichrangigen Verfassungsnormen sind im Rahmen praktischer Konkordanz auszulegen.
4.6
Inwieweit der Beurteilungsspielraum einer Gemeinde bei der Auslegung ihres eigenen Rechts weiter reicht als bei der Auslegung kantonalen Rechts, braucht im vorliegenden Fall nicht abschliessend beurteilt zu werden. Denn hier steht fest, dass sich das Baurekursgericht mit der Begründung des kommunalen Entscheids, soweit eine solche überhaupt rechtsgenügend vorgetragen wurde, genügend auseinander gesetzt und nicht einfach sein eigenes Ermessen an jenes der Gemeinde gestellt hatte. So sind die vorgesehenen Abgrabungen vorliegend massiv. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, werden durch die Abgrabungen überwiegende Teil der West- und Ostfassade abgegraben (vgl. die Fassadenansicht Nord/West sowie den Schnitt AA in der Ansicht Ost). Zudem gehen die Abgrabungen tief in den Hang hinein, zum Teil drei bis vier Meter (vgl. die grün markierten Verläufe des gewachsenen Terrains in der Ansicht Ost des Schnitts AA sowie in der Fassadenansicht Nord/West, ebenso die Einzeichnung „voll erdberührt“ im Grundriss des Erdgeschosses). Solche Abgrabungen können klarerweise nicht mehr als untergeordnet angesehen werden (insoweit vergleichbar VGr, 30. Mai 2012, VB.2012.00012, E. 2.2.2 sowie 6. September 1995, VB.1995.00015, E. 2c = RB 1995 Nr. 85). Ein unzulässiger Eingriff in den von der Gemeindeautonomie geschützten Beurteilungsspielraum liegt damit nicht vor. Die Beschwerde ist auch insoweit unbegründet.
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin wandte sowohl im Rekurs- als auch im Beschwerdeverfahren ein, dass die Baubehörde in langjähriger Praxis Abgrabungen wie die vorliegend geplante zugelassen habe. Im Rekursverfahren verlangte sie den Beizug der Baupläne eines gegenüber den heutigen Beschwerdegegnern 2 bewilligten Bauvorhabens, das Abgrabungen in noch viel grösserem Umfang zulasse. Diese Pläne würden belegen, dass eine Bewilligungsverweigerung im vorliegenden Fall ein plötzliche Abkehr von der bisherigen Praxis bedeute und somit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar sei. Das Baurekursgericht hielt den Beizug dieser Pläne für nicht erforderlich, da das Legalitätsprinzip der Rechtsgleichheit vorgehe. Durch diesen unterlassenen Beizug der Pläne hat das Baurekursgericht aus Sicht der Beschwerdeführerin ihr rechtliches Gehör verletzt.
5.2
Es erscheint vorliegend durchaus denkbar, dass die Baubehörde an anderen Orten Abgrabungen im selben oder gar grösseren Ausmass zuliess. Allerdings ändert dies nichts an der Rechtswidrigkeit der Baubewilligung im vorliegenden Fall. Dass eine Vorschrift in vergleichbaren Fällen nicht oder nicht korrekt angewandt wurde, verleiht dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht nur dann, wenn die Voraussetzungen für eine so genannte Gleichbehandlung im Unrecht erfüllt sind. Dabei handelt es sich um die folgenden (BGE 136 I 65 E. 5.6 und 123 II 248 E. 3c):
1. Es liegt eine ständige gesetzeswidrige Praxis der rechtsanwendenden Behörde vor.
2. Die Behörde gibt ausdrücklich zu erkennen, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzukehren gedenkt.
3. Der Anspruch auf Gleichbehandlung überwiegt das öffentliche Interesse an der richtigen Gesetzesanwendung.
5.3
Selbst wenn im vorliegenden Fall die erste soeben genannte Voraussetzung für eine Gleichbehandlung im Unrecht erfüllt wäre, würde ein entsprechender Anspruch bereits an dem an zweiter Stelle genannten Erfordernis scheitern. So erwähnte die Baubehörde nirgends, dass sie einen rechtskräftigen Entscheid zur Zulässigkeit von Abgrabungen ignorieren würde. Mangels einer expliziten Erklärung der Behörde ist davon auszugehen, dass sie künftig zu einer gesetzeskonformen Praxis übergeht (BGE 122 II 446 E. 4a; VGr, 16. Januar 2008, VB.2007.00309 E. 3.2). Im Übrigen wäre auch bei einer entsprechenden Erklärung der Behörde stets noch zu prüfen, ob einem Anspruch auf gesetzeswidrige Behandlung keine gewichtigen öffentlichen oder berechtigte Drittinteressen entgegenstehen (dazu BGE 108 Ia 212 E. 4b, wo das Bundesgericht festhielt, dass das Interesse des Nachbarn an der Einhaltung der auch seinem Schutz dienenden Bauvorschrift grundsätzlich jenes des Bauherrn überwiegt, die projektierte Baute in Abweichung einer Vorschrift, aber in Übereinstimmung mit der bisherigen gesetzeswidrige Praxis ausführen zu können).
5.4
Nachdem die Voraussetzungen für eine Gleichbehandlung im Unrecht im vorliegenden Fall so oder anders nicht erfüllt sind, durfte das Baurekursgericht auf den Beizug weiterer Bewilligungsunterlagen verzichten. Eine Gehörsverletzung liegt damit nicht vor. Aus denselben Gründen kann auf den Beizug weiterer Bewilligungsunterlagen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren verzichtet werden.
6.
Nach dem Gesagten erweisen sich die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen als nicht stichhaltig. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. Die Kosten sind dabei der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr aufgrund ihres Unterliegens nicht zu. Gestützt auf § 17 Abs. 2 und 3 VRG ist sie dagegen zur Leistung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegner zu verpflichten. Die Gemeinde hat demgegenüber auf einen Entschädigungsantrag verzichtet und im Übrigen ohnehin keine Vernehmlassung in der Sache eingereicht.