# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7d6a419e-2752-5421-b3ee-898f340a10dd
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1) Madame A_, née le _ 1991, ressortissante marocaine, est arrivée en Suisse le 17 août 2009 au bénéfice d’un visa en vue de suivre le programme de baccalauréat universitaire en sciences pharmaceutiques à la Faculté des sciences de l’Université de Genève.![endif]>![if>
Elle a ensuite été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour de type B (séjour pour formation, puis formation avec activité), régulièrement renouvelée, valable jusqu'au 31 décembre 2015.
2) En 2011, dans le cadre de ses études, Mme A_ a effectué un stage de six semaines au total à la Pharmacie C_ (quatre semaines) et à la Pharmacie D_ (deux semaines), à Genève.![endif]>![if>
3) En 2012, Mme A_ a obtenu le baccalauréat en sciences pharmaceutiques. ![endif]>![if>
4) Entre 2013 et 2014, dans le cadre de ses études, Mme A_ a travaillé durant trente-trois semaines comme pharmacienne assistante auprès de la pharmacie E_, à Genève.![endif]>![if>
5) En 2014, Mme A_ a obtenu la maîtrise universitaire en pharmacie, ainsi que le diplôme fédéral de pharmacienne.![endif]>![if>
6) Le 26 janvier 2015, le Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du canton de Vaud a accepté la demande de la Policlinique médicale universitaire (ci-après : PMU) à Lausanne qui souhaitait engager Mme A_ pour une durée déterminée (du 16 février au 31 décembre 2015) en qualité de pharmacienne adjointe en formation post-graduée 1
ère
année.![endif]>![if>
7) Le 27 novembre 2015, Monsieur B_, exploitant la Pharmacie C_, à Genève, a déposé auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Mme A_. ![endif]>![if>
Son parcours universitaire l'intéressait. À la fin de l’année 2015, elle obtiendrait un certificat de formation post-graduée de la PMU. Cette formation était unique et permettait la dispensation de nouvelles prestations pharmaceutiques, telles que le soutien à l’adhésion thérapeutique, la qualité de validation d’ordonnances, le suivi avec l’utilisation de divers nouveaux outils et la formation continue. Seules deux autres pharmaciennes effectuaient actuellement cette formation et elles avaient déjà été contactées pour des emplois en officine. De plus, dans le cadre de sa première année d'études, Mme A_ avait effectué un stage de quatre semaines dans sa pharmacie, si bien qu'il avait pu reconnaître par lui-même les qualités de travail de l'intéressée.
Il devait pouvoir compter sur une équipe compétente, innovante et motivée. Il avait récemment engagé, suite à une annonce, deux pharmaciennes dont une d'entre elles ne répondait pas à ses attentes, ni à celles de sa patientèle, si bien qu'il avait dû la congédier. Il avait ainsi la possibilité d'engager une personne qu'il avait déjà côtoyée et ayant fait une formation qui pouvait apporter une plus-value à sa pharmacie.
Selon le contrat de travail de durée indéterminée annexé du 27 novembre 2015, Mme A_ était engagée en qualité de pharmacienne assistante à compter du 1
er
février 2016, à raison de vingt heures de travail hebdomadaires, moyennant un salaire mensuel brut de CHF 3'725.-.
8) Par décision du 23 décembre 2015 adressée à M. B_, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), à qui l'OCPM avait transmis le dossier pour raison de compétence, a rejeté la demande déposée par l’intéressé.![endif]>![if>
Celle-ci ne présentait pas un intérêt économique ou scientifique prépondérant selon la loi. De plus, l’ordre de priorité prévu par la loi n’avait pas été respecté. En effet, M. B_ n’avait pas démontré qu’aucun travailleur en Suisse ou ressortissant de l’UE/AELE n’avait pu être trouvé. Enfin, il n’était pas accordé d’autorisation pour une activité à temps partiel.
9) Début 2016, Mme A_ a débuté une formation intitulée « cercles de qualité 2016 » sous l'égide de pharmaSuisse. Cette formation avait notamment pour objectif d'améliorer et sécuriser la prescription médicamenteuse.![endif]>![if>
10) Par arrêté du 6 janvier 2016, le département de l’emploi, des affaires sociales et de la santé a autorisé Mme A_ à exercer la profession de pharmacienne dans le canton de Genève.![endif]>![if>
11) Le 12 janvier 2016, M. B_ a sollicité de l’OCIRT le réexamen de sa décision du 23 décembre 2015. ![endif]>![if>
Durant l’été 2015, il avait publié une offre d’emploi pour un poste de pharmacien sur le site internet spécialisé www.pharmapro.ch (ci-après : Pharmapro). Après une première sélection sur la base des curriculum vitae reçus, il avait auditionné une dizaine de candidats dont certains étaient au chômage. Il avait embauché l’une d’entre eux, sur recommandation de sa conseillère de l’assurance-chômage. Il avait toutefois dû s’en séparer au 31 décembre 2015, car ladite candidate s’était révélée incompétente. La deuxième pharmacienne qu’il avait engagée n’avait pas prolongé son contrat au terme de sa période d’essai, échéant le 31 décembre 2015. Il ne pouvait se permettre de recommencer toute une procédure de recrutement, alors qu’il avait la possibilité d’embaucher une pharmacienne dont la sœur travaillait déjà chez lui depuis dix ans, qu'il connaissait personnellement, qui était disponible et qui convenait parfaitement pour le poste. Par ailleurs, la formation post-graduée auprès de PMU de Mme A_ représentait un plus indéniable pour la qualité des prestations et le conseil offert aux clients. Enfin, en raison du départ des deux pharmaciennes en question, il se trouvait en mesure de recruter Mme A_ à temps plein.
Il a produit le nouveau contrat de travail signé le 5 janvier 2016 par Mme A_ et lui-même, selon lequel l'intéressée était employée à 100 % (quarante heures et demi) à compter du 1
er
février 2016 en tant que pharmacienne assistante, moyennant un salaire mensuel brut de CHF 7'500.-.
12) Par décision du 28 janvier 2016, notifiée à Mme A_, l’OCPM a rejeté la demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative déposée en sa faveur par la PMU (sic). L’OCPM a fondé son refus sur le prononcé de l’OCIRT du 23 décembre 2015, qui le liait. Dès lors que l’exécution du renvoi de Mme A_ se révélait possible, licite et raisonnablement exigible, un délai au 31 mars 2016 était imparti à l’intéressée pour quitter la Suisse.![endif]>![if>
13) Par décision du 4 février 2016 adressée à M. B_, l’OCIRT a maintenu sa décision du 23 décembre 2015, en reprenant dans une large mesure les arguments exposés dans son prononcé initial.![endif]>![if>
14) Par acte commun du 3 mars 2016, Mme A_ et M. B_ ont interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre les décisions du 28 janvier 2016 de l'OCPM et du 4 février 2016 de l'OCIRT, concluant à ce que l'effet suspensif soit accordé et à ce qu'il soit dit que Mme A_ avait le droit de demeurer en Suisse jusqu'à droit jugé dans la présente procédure, à leur audition ainsi qu'à ce que soit réservée l'audition de témoins. Ils ont également conclu à la nullité de la décision du 28 janvier 2016 de l'OCPM, subsidiairement à son annulation, à l'annulation de la décision du 4 février 2016 de l'OCIRT, à ce qu'il soit dit qu'ils pouvaient prétendre à la délivrance d'une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Mme A_, le tout, « sous suite de frais et dépens ».![endif]>![if>
Le recours a été enregistré sous les numéros de cause A/729/2016 s'agissant de la décision du 4 février 2016 rendue par l’OCIRT et A/769/2016 s'agissant de la décision du 28 janvier 2016 rendue par l’OCPM.
15) Le 11 avril 2016, l'OCIRT a conclu à ce que le TAPI constate que le recours contre la décision négative du 4 février 2016 n'avait pas d'effet suspensif.![endif]>![if>
16) Le 3 mai 2016, l'OCIRT a conclu au rejet du recours et à la confirmation de sa décision du 4 février 2016, « sous suite de frais ».![endif]>![if>
17) Le 4 mai 2016, l'OCPM a conclu au rejet du recours.![endif]>![if>
18) Le 3 juin 2016, Mme A_ et M. B_ ont répliqué sollicitant l'audition de témoins et persistant implicitement dans leurs conclusions.![endif]>![if>
19) Le 9 juin 2016, l'OCIRT a dupliqué, persistant dans ses conclusions.![endif]>![if>
20) Le 22 juin 2016, l’OCPM a informé le TAPI qu'il n'avait pas d'observations complémentaires et a persisté dans ses conclusions.![endif]>![if>
21) Par jugement du 14 juillet 2016, le TAPI a joint les procédures A/729/2016 et A/769/2016 sous le numéro de cause A/729/2016 et a rejeté le recours de Mme A_ et de M. B_.![endif]>![if>
S'agissant des mesures d'instruction requises (leur audition, celle d'employés de M. B_, celle de la conseillère de l’assurance-chômage qui avait recommandé la collaboratrice non conservée, ainsi que celle d’un collaborateur travaillant pour Pharmapro), les intéressés n’expliquaient pas sur quels points ils souhaitaient être auditionnés et le TAPI ne voyait pas en quoi une audience de comparution personnelle se révélerait utile pour statuer sur leur recours, d’autant qu’il disposait déjà de tous les éléments nécessaires pour trancher et que les recourants avaient pu faire valoir leur position dans leurs écritures.
Quant à l’audition des témoins, il n'était pas nécessaire d’entendre la conseillère de l’assurance-chômage ayant recommandé la collaboratrice non conservée, à la suite de l’annonce postée par M. B_ sur le site internet Pharmapro, pas plus qu’il ne se justifiait d’auditionner les employés de Pharmapro. En effet, la recherche effectuée sur ce site n’était pas contestée par l’OCIRT, ni par l’OCPM. Enfin, M. B_ n'avait pas indiqué quelles recherches il aurait effectuées et au sujet desquelles il y aurait lieu de faire témoigner ses collaborateurs.
Il était certes exact que le prononcé en question comportait une erreur quant à la désignation de la personne qui avait sollicité l’autorisation de séjour litigieuse. Toutefois, cette inexactitude ne se révélait pas à ce point grave qu’elle entraînait la nullité de la décision en cause. L’OCPM était compétent pour statuer et n’avait commis nulle erreur de procédure. De plus, les intéressés avaient parfaitement compris la teneur de ce prononcé, qui se référait à la décision de l’OCIRT du 23 décembre 2015, exempt d’erreur de désignation quant à la personne de l’employeur. Le grief tiré de la nullité était écarté.
M. B_ avait certes posté une annonce pour un emploi de pharmacien sur le site internet Pharmapro. Toutefois, il n’avait pas annoncé la vacance du poste à l’office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE) et n’avait placé aucune annonce dans des quotidiens, ni dans la presse spécialisée. Il n’avait pas non plus eu recours à des agences privées de placement. Force était dès lors de constater qu’il n’avait pas prospecté le marché suisse du travail de manière suffisante et n’avait mené aucune recherche sur le plan européen. De surcroît, il s’avérait que l’engagement de Mme A_ relevait de la convenance personnelle. En effet, non seulement la sœur de cette dernière travaillait depuis dix ans à la Pharmacie C_, mais surtout, l'intéressée avait effectué, durant ses études, un stage de quatre semaines dans cette officine. Il était dès lors permis de penser que l’annonce sur le site Pharmapro n’avait été placée que pour la forme. Partant, l’ordre de priorité au sens de la loi n’avait pas été respecté.
Se référant à deux arrêts du Tribunal administratif fédéral (C-7180/2014 du 7 juillet 2015 ; C-820/2011 du 27 septembre 2013), à deux arrêts du TAPI (
JTAPI/669/2013
du 11 juin 2013 ;
JTAPI/459/2013
du 22 avril 2013), ainsi qu'aux statistiques du secrétariat d'État à l’économie (ci-après : SECO) en juin 2016, selon lequel le nombre de chômeurs dans les professions de la santé se chiffrait à 5'459, ce qui représentait un taux de 1,6 %, le TAPI a considéré que la demande de Mme A_ ne revêtait pas un intérêt économique ou scientifique pour la Suisse, quand bien même Mme A_ disposait d’un très haut niveau de formation et de connaissances linguistiques étendues. Il n’était en outre actuellement pas établi qu’une pénurie de pharmaciens sévirait en Suisse, même si le taux de chômage dans le domaine de la santé se révélait actuellement relativement bas.
Enfin, il ne ressortait pas des éléments du dossier que le renvoi de Mme A_ soit impossible, illicite ou non raisonnablement exigible.
22) Par acte commun du 14 septembre 2016, Mme A_ et M. B_ ont interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice
(ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant à ce que l'effet suspensif soit accordé et à ce qu'il soit dit que Mme A_ avait le droit de demeurer en Suisse jusqu'à droit jugé dans la présente procédure, à l'annulation du jugement entrepris et à l'annulation des décisions du 28 janvier 2016 de l'OCPM et du 4 février 2016 de l'OCIRT. Ils ont également conclu à leur audition et réservé celle de témoins. Enfin, ils ont conclu à ce qu'il soit dit qu'ils pouvaient prétendre à la délivrance d'une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Mme A_, le tout « sous suite de frais et dépens ».![endif]>![if>
Le jugement entrepris était contraire au droit et déconnecté des faits pertinents. Le TAPI avait choisi d'identifier les faits sur une base purement abstraite, se dispensant de toute instruction. Subsidiairement, il avait à tout le moins violé, de façon grave et systématique leur droit d'être entendus en leur refusant l'administration de la preuve des faits pourtant retenus comme pertinents, voire déterminants.
Le TAPI leur reprochait de ne pas avoir rapporté des preuves dont l'administration leur avait été refusée. L'audition de témoins, notamment celle du collaborateur de Pharmapro, aurait permis de démontrer l'importance de ce site comme référence sur le marché, faisant que, conjointement aux autres recherches effectuées par M. B_, l'on devait considérer que ces recherches satisfaisaient aux critères et exigences liées à l'ordre de priorité. Leur audition et celle de témoins auraient aussi permis de renseigner le TAPI sur les critères professionnels pertinents à prendre en considération et sur les qualifications précises de Mme A_.
M. B_ avait annoncé la vacance du poste à l'OCE. C'était d'ailleurs cet office qui lui avait adressé une candidate, laquelle s'était révélée inapte au poste.
En voulant engager Mme A_, M. B_ n'agissait pas par « convenance personnelle », mais en raison de ses qualifications et de sa grande valeur ajoutée sur le marché, où d'ailleurs sévissait une pénurie et où M. B_ n'avait précédemment trouvé que des candidats manifestement insuffisants.
Le marché sur lequel évoluait Mme A_ subissait une réelle pénurie, comme le démontraient les articles spécialisés produits. Quant à la référence au taux de chômage dans les « professions de la santé », celle-ci était inadéquate, puisqu'il s'agissait ici, précisément et concrètement, de la profession de pharmacien.
Enfin, les jurisprudences citées par le TAPI n'étaient pas pertinentes dans le cas d'espèce.
23) Le 21 septembre 2016, le TAPI a produit son dossier sans formuler d'observations.![endif]>![if>
24) Le 26 septembre 2016, l’OCPM a proposé de constater que le recours du 14 septembre 2016 avait effet suspensif ex lege s’agissant de la décision de renvoi, alors que l’OCIRT a conclu, le 3 octobre 2016, à ce que la chambre administrative constate que le recours n’avait pas effet suspensif.![endif]>![if>
25) Par décision sur effet suspensif du 14 octobre 2016, la présidence de la chambre administrative a constaté que le recours de Mme A_ et de M. B_ du 14 septembre 2016 avait effet suspensif ex lege s'agissant de la décision de renvoi prononcée par l'OCPM le 28 janvier 2016, a constaté, en tant que de besoin, que ledit recours n'avait pas d'effet suspensif s'agissant de la décision prononcée par l'OCIRT le 4 février 2016 rejetant la demande d'autorisation de travailler, et a réservé le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond.![endif]>![if>
26) Le 17 octobre 2016, l'OCPM a conclu, sur le fond, au rejet du recours, dans la mesure où le prononcé du renvoi de Suisse constituait la conséquence logique et inéluctable du rejet d'une demande d'autorisation. S'agissant de la validité de décision du 28 janvier 2016 quant à la forme, les recourants ne contestaient pas le jugement du TAPI sur ce point. ![endif]>![if>
27) Le 25 novembre 2016, Mme A_ et M. B_ ont formellement sollicité leur audition, celle de neuf témoins et demandé à ce que soit identifiée et entendue la collaboratrice de l'OCE ayant recommandé la collaboratrice qui n'était pas restée à la Pharmacie du C_. ![endif]>![if>
28) Le 28 novembre 2016, l'OCIRT a conclu au rejet du recours, se rapportant au jugement du TAPI ainsi qu'à ses observations des 3 mai et 9 juin 2016 déposées par-devant lui.![endif]>![if>
29) Le 3 janvier 2017, le juge délégué a convoqué les parties ainsi que les neuf témoins sollicités par Mme A_ et M. B_ pour une audience de comparution personnelle des parties et d'enquêtes fixée le 9 février 2017.![endif]>![if>
30) Le 6 janvier 2017, le copropriétaire de Pharmapro a informé la chambre administrative qu'il lui était impossible de se rendre à l'audience prévue, dans la mesure où il résidait au Brésil (Sao Paulo). ![endif]>![if>
31) a. Lors de l’audience de comparution personnelle et d’enquêtes du 9 février 2017, ont été entendus Mme A_, le représentant de l'OCIRT, Monsieur F_ (pharmacien et propriétaire d'une chaîne de pharmacies ; _ association genevoise des pharmaciens indépendants), Madame G_ (assistante en pharmacie à la Pharmacie du C_; _présidente d'Unia Genève), Madame H_ (assistante en pharmacie à la Pharmacie du C_), Madame I_ (pharmacienne responsable et gérante de la pharmacie J_ à K_), Madame L_ (pharmacienne responsable de la Pharmacieplus à M_), Madame N_ (pharmacienne adjointe au centre O_), Madame P_ (pharmacienne adjointe à la Pharmacie du Q_), Monsieur R_ (pharmacien adjoint à la pharmacie principale de S_). Le représentant de l'OCPM était également présent, mais ne s'est pas exprimé.![endif]>![if>
b. Il ressort de ces auditions les éléments suivants.
Concernant le certificat de formation post-gradué (PMU), seules trois personnes par année étaient prises dans cette formation dans toute la Suisse. Ce certificat était délivré sans examen. S'agissant « des cercles de qualité 2016 », la précitée était dans sa dernière année de formation, qui comptait deux ans. En l'état, elle ne pouvait postuler que pour des postes de pharmacienne adjointe, puisqu'elle n'avait qu'une seule année de travail en officine. Dès cette seconde année accomplie, elle pourrait gérer une pharmacie. Toutefois, le système allait prochainement changer, mais le suivi actuel de la formation « des cercles de qualité 2016 » allait compter dans ce cadre. Grâce à sa formation PMU, l'intéressée pouvait faire bénéficier son employeur d'une prestation très particulière, à savoir l'entretien motivationnel concernant le suivi des traitements des patients chroniques à savoir qui prenaient plus de trois médicaments sur une durée supérieure à trois mois. Seuls ceux et celles au bénéfice de la formation PMU maîtrisaient le programme de suivi nommé « SIPHA », soit seulement quelques pharmacies à Genève.

## Considerations