# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 54be52cb-af17-5d95-a1d6-66bf710bdb75
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_010
**Year:** 2007
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Substantive Criminal

## Facts

EN FAIT
A.
Par jugement du 1
er
novembre 2006, notifié au Procureur général à une date indéterminée, le Tribunal de Police a reconnu X_ et Y_ coupables d’infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 ch. 1 LStup). Il a condamné le premier à la peine de douze mois d’emprisonnement, sous déduction de quatre mois et treize jours de détention préventive, l’a mis au bénéfice du sursis et a fixé le délai d’épreuve à cinq ans. Le Tribunal de police a également prononcé son expulsion judiciaire pour une durée de cinq ans et l’a mis au bénéfice du sursis pour la même durée. Y_ a quant à lui été condamné à la peine de dix-huit mois d’emprisonnement, sous déduction de quatre mois et treize jours de détention préventive; il a été mis au bénéfice du sursis et le délai d’épreuve a été fixé à cinq ans.
Le Tribunal a également ordonné la confiscation et la destruction de la drogue saisie, la restitution des pièces et valeurs saisies hormis l’héroïne ainsi que la communication de son jugement au Ministère public de la Confédération. Il a enfin mis à la charge des accusés, conjointement et solidairement, les frais de la procédure.
Selon les feuilles d'envoi du 26 septembre 2006, il est reproché à X_ et Y_ d'avoir, le 17 juin 2006, transporté de Berne à Genève une quantité de 5'267 grammes d'héroïne dans une voiture, cette drogue devant être remise à un dénommé S_.
B.
Par courrier du 14 novembre 2006, le Ministère public a déclaré faire appel du jugement du Tribunal de police du 1
er
novembre 2006.
Lors de l’audience du 23 avril 2007 devant la Cour, le Ministère public a conclu à l’annulation du jugement entrepris et à ce que la circonstance aggravante de l’art. 19 ch. 2 let. a LStup soit retenue compte tenu du fait que la quantité d’héroïne transportée s’élevait à plus de 5 kilos. X_ devait ainsi être condamné à 30 mois de peine privative de liberté ferme et Y_ à 36 mois.
X_, qui n’a pas fait appel, a conclu à l’annulation du jugement et à son acquittement. Il a contesté les infractions qui lui sont reprochées, soutenant qu’il ignorait que de la drogue se trouvait dans la voiture avec laquelle il était venu à Genève.
Y_ a conclu à la confirmation du jugement et, subsidiairement, à l’application de la
lex mitior
pour octroi éventuel d’une mesure de sursis total ou partiel. Il maintient toutefois avoir pensé qu’il transportait des bijoux, et non des stupéfiants, et n’avoir pas eu conscience du fait que la quantité transportée était importante. Il considère enfin que la peine est adéquate.
C.
Les faits pertinents suivants résultent du dossier soumis à la Cour.
a)
Selon le rapport de la brigade des stupéfiants, X_ et Y_ déambulaient le 17 juin 2006 sur le quai du Mont-Blanc sans but apparent et en se retournant fréquemment. Lors d’un contrôle d’usage, ils ont déclaré être venus à Genève en train, mais les clés de deux voitures ont été retrouvées sur Y_. Présentant des signes de nervosité, ils ont été conduits au poste des Pâquis pour être fouillés. Pendant ce temps, le véhicule de marque OPEL immatriculé dans le canton de Berne au nom de G_ X_ a été retrouvé à la place Jean-Marteau. Avec l’aide d’un chien détecteur de stupéfiants, un sac en plastique a été découvert dans le coffre. Deux autres sacs ont été trouvés sous les sièges du conducteur et du passager. Pendant que Y_ était retenu au poste de police, le possesseur du numéro de téléphone _ a essayé à plusieurs reprises de le contacter.
Les analyses ont révélé que les sacs en plastique trouvés dans la voiture contenaient 230 sachets d’héroïne de 5 grammes, pour un poids total de 1112,44 gr. dont le taux de pureté varie entre 10 et 11,2%. Les sacs en plastique contenaient encore 3 sachets d’environ 500 gr. d’héroïne chacun, d’un taux de pureté variant entre 19,6% et 21%, 3 sachets d’environ 400 gr. chacun de produit de coupage et 1 sachet d’environ 1'000 gr. de produit de coupage. Selon le rapport accompagnant l’analyse des produits saisis, ceux-ci auraient permis la mise sur le marché d’une quantité de 4,7 à 5,5 kilos d’héroïne (selon que tout ou partie du produit de coupage était utilisé), ce qui correspond à 960 ou 1'100 sachets de 5 gr. d’une valeur marchande de 170'000 fr. à 190'000 fr.
b)
X_ a expliqué à la police qu’il avait reçu le matin même un appel téléphonique de Y_ qui lui avait demandé de lui prêter la voiture de son épouse car la sienne avait des problèmes techniques. Il avait accepté et Y_ était venu chercher ledit véhicule. Il était revenu une demi-heure plus tard et lui avait proposé de l’accompagner à Genève. Y_ ne lui avait pas indiqué les raisons pour lesquelles il devait s’y rendre et il n’avait pas posé plus de questions; comme il n’avait lui-même jamais visité cette ville, il avait profité de l’occasion. Ils étaient venus à Genève sans s’arrêter; il se trouvait sur le siège passager et avait dormi pendant tout le trajet. Une fois arrivés à destination, Y_ était parti de son côté et il l’avait rejoint 30 minutes plus tard. Alors qu’ils se trouvaient au bord du lac, ils avaient été interpellés par la police.
Il a indiqué qu’il ignorait d’où provenait la drogue trouvée dans la voiture de son épouse, qu’il avait simplement prêtée à Y_, et qu’il n’avait reçu aucun rémunération en contrepartie de ce prêt.
X_ a confirmé ses déclarations lors de sa seconde audition par la police.
c)
Y_ a pour sa part déclaré que X_ lui avait demandé s’il voulait aller avec lui à Berne et qu’ils avaient convenu d’un rendez-vous le matin du 17 juin 2006. Ils s’étaient rendus dans la région de Berne-Hôpital, où ils s’étaient parqués. Il avait quitté le véhicule quelques instants et, lorsqu’il était revenu, X_ lui avait dit qu’il devait se rendre à Genève pour récupérer une somme de 2'000 fr. Il avait lui-même conduit et s’était parqué près des quais, où ils avaient été interpellés alors qu’ils se promenaient. Il a indiqué qu’il ignorait que de la drogue se trouvait dans le véhicule et a contesté être lié à un quelconque trafic. Toutefois, selon la police, Y_ aurait « déclaré oralement » qu’il savait qu’il y avait de l’héroïne dans la voiture.
Y_ a expliqué que la personne qui avait essayé à plusieurs reprises de le contacter était un dénommé S_. Il était possible qu’il s’agisse de la personne qu’ils devaient rencontrer. Il lui avait du reste fixé rendez-vous entre 11h et 12h près du NOGA HILTON. Il était déjà venu à Genève auparavant pour rencontrer S_.
Lors de son second interrogatoire par la police, Y_ a modifié sa première déclaration. Il a expliqué que S_ lui avait demandé de transporter à Genève un sac contenant des bijoux. Pour effectuer ce transport, il avait demandé à X_ de lui prêter son véhicule et de l’accompagner. Le matin même, ils s’étaient rendus à Bümplitz et avaient laissé le véhicule ouvert sur un parking pendant environ dix minutes. Après s’être éloignés, il avait vu S_ et une femme s’approcher de la voiture. Ils avaient ensuite récupéré le véhicule et ils étaient venus à Genève. Après s’être parqué à l’endroit qui lui avait été indiqué, il avait essayé, sans succès, de contacter S_. Pour effectuer ce transport, il avait déjà touché 1'200 fr. et il devait encore recevoir 800 fr.
d)
X_ a confirmé ses déclarations devant le Juge d’instruction, soit, notamment, que Y_ avait emprunté son véhicule environ une demi-heure avant de revenir et de lui proposer d’aller avec lui à Genève. Il a précisé qu’il était malade, devait prendre des médicaments et avait dormi durant tout le trajet.
e)
Devant le juge d’instruction,
Y_ a indiqué que seule sa seconde déclaration à la police était conforme à la vérité et qu’il était très fatigué lors de sa première audition. Il a précisé que S_ lui avait demandé de transporter entre 1,5 et 2 kilos de bijoux à Genève, ce qu’il avait d’abord refusé. Il avait finalement accepté, mais avait eu peur et avait donc demandé à son ami X_ de l’accompagner. Il a répété qu’il s’était rendu avec celui-ci à Bümplitz, où ils avaient laissé la voiture ouverte sur un parking et qu’il avait vu S_ s’affairer autour de celle-ci. Une fois à Genève, il devait le retrouver près du Casino, mais il n’avait pas réussi à le contacter.
f)
Lors de leurs auditions conjointes devant le Juge d’instruction, X_ et Y_ ont confirmé leurs précédentes déclarations. Le premier a maintenu qu’il n’était au courant de rien et que son ami lui avait dit qu’il devait aller chercher des documents à Genève. Selon ce dernier en revanche, il avait informé X_ qu’il devait transporter de l’or. Y_ a encore précisé que la rémunération devait être partagée par moitié et qu’ils avaient convenu d’effectuer le transport après en avoir discuté, notamment du montant qu’ils devaient recevoir de la part de S_, lequel était initialement trop faible. X_ avait par ailleurs rencontré celui-ci le 14 juin 2006. A cette occasion, S_ leur aurait dit que l’or qu’ils allaient transporter avait été volé à des africains. Enfin, sa voiture n’était pas en panne et il n’avait jamais dit à X_ que tel était le cas; il était d’ailleurs venu chez son ami en voiture.
g)
Lors de la perquisition du domicile de Y_, des documents relatifs à trois raccordements de téléphone portable, dont un seul à son nom (079/_), ont été découverts. Ce numéro apparaît dans deux affaires de stupéfiants, l’une dans laquelle deux individus ont été arrêtés le 13 septembre 2004, moyennant 1 kilo d’héroïne et 14'000 francs saisis, et l’autre dans laquelle un individu a été arrêté le 27 octobre 2004 et trois kilos d’héroïne saisis. Le téléphone portable trouvé sur Y_ lors de son interpellation était enregistré au nom d’un tiers.
L’examen rétroactif des cartes et des appels de téléphones portables a révélé que X_ n’avait pas eu, durant la période examinée, de contact avec S_, contrairement à Y_.
D. a)
X_ est né le _ 1961 au Kosovo. Il est arrivé en Suisse en 1985. Il est marié et a trois enfants, dont deux handicapés, qui suivent leur scolarité dans le canton de Berne. Il n’a pas de formation particulière. Il est à l’AI à 61% et travaille en tant que magasinier. Lui et son épouse perçoivent ensemble des revenus mensuels de 5'500 fr. Il n’a pas de dettes.
Il a été condamné le 5 septembre 1997 par le
Gerichtskreis IV Aarwangen-Wangen,
à la peine de 14 mois d’emprisonnement avec sursis et à une expulsion de 4 ans, pour vols, tentatives de vol et violation de l’ordonnance sur l’acquisition et le port d’armes à feu. L’inscription au casier judiciaire a été radiée.
b)
Y_ est né le _ 1970 au Kosovo. Il est arrivé en Suisse en 1990. Il a obtenu la nationalité suisse en 2004. Il s’est marié en 1998 et a deux enfants. Il a été placé dans une fabrique de vitres par le chômage pour un salaire mensuel de 3'200 fr. Il a des dettes d’environ 33'000 fr. auprès de la société PROCREDIT.
Y_ a été condamné le 21 septembre 2001 par le
Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland,
pour violation grave des règles de la circulation routière (art. 90 ch. 1 et 2 LCR) à la peine de 25 jours d’emprisonnement, avec sursis, et à une amende de 1'220 fr. L’inscription au casier judiciaire a été radiée.

## Considerations

EN DROIT
1.
L'appel est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 241 et 242 CPP), nonobstant l’absence de mention de la notification au Procureur général, lequel est réputé avoir appelé dans le délai légal sur la base d’un jugement notifié au plus tôt le 1
er
novembre 2006.
Lorsqu’elle est saisie d’un appel contre un jugement du Tribunal de police, la Cour peut confirmer, réformer ou modifier le jugement (art. 246 al. 1 CPP). La procédure est recommencée «
ab ovo
» (REY, Procédure pénale genevoise, 2005, n. 1.1 ad art 246 CPP, avec référence au Message du Grand Conseil
1977 III 2863
). La Cour ne peut, sur le seul appel du condamné, aggraver son sort (art. 246 al. 2 CPP; interdiction de la
reformatio in peius
); il s’agit toutefois là de la seule règle – inapplicable en l’espèce puisque l’appel émane du Procureur général – valant en matière de fixation de la peine. La Cour pourrait donc acquitter, le cas échéant, X_, comme il y a conclu. Une telle conclusion est donc recevable.
2.
2.1.
Se rend coupable d’infraction à l’art. 19 ch. 1 LStup, celui qui, notamment, sans droit, transporte, offre, distribue, procure, possède ou détient des stupéfiants.
Selon l'art. 19 ch. 2 let. a LStup, le cas est grave lorsque l’auteur sait ou ne peut ignorer que l’infraction porte sur une quantité de stupéfiants qui peut mettre en danger la santé de nombreuses personnes.
Une quantité supérieure à 12 grammes d'héroïne pure est propre à mettre en danger la santé de nombreuses personnes (ATF
109 IV 143
, consid. 3b). D’un point de vue subjectif, l’auteur doit savoir ou accepter que l’infraction porte sur une telle quantité (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, 2002, vol. II, p. 781).
2.2.
En l’espèce,
Y_ n’a pas contesté s’être rendu coupable d’infraction à l’art. 19 ch. 1 LStup par dol éventuel. Il ne pouvait en effet exclure la possibilité qu’il transporte des stupéfiants, et non uniquement des bijoux, compte tenu, notamment, de la rémunération qu’il devait percevoir, soit 2'000 fr. pour un simple trajet de moins de deux heures, qui ne s’explique pas pour un transport ordinaire, même de bijoux. Il conteste en revanche que la circonstance aggravante de la quantité puisse être retenue puisqu’il n’avait pas conscience des quantités transportées.
Il convient d’admettre qu’en transportant de la drogue dans des sacs en plastique dont il n’a pas vérifié le contenu, Y_ a accepté que la quantité soit importante. En effet, il était invraisemblable que S_ lui demande de transporter une quantité insignifiante de stupéfiants sur une distance telle que celle qui sépare Berne de Genève. Il ne pouvait donc s’agir que de quantités importantes, et non simplement de quelques doses dont le transport sur de longues distances ne répond à aucune justification.
Ainsi, dans la mesure où la quantité de drogue pure transportée s’élève à plus de 400 gr. (1'112 gr. à 10% et 3 sachets de 500 gr. à 20%), Y_ doit être reconnu coupable d’infraction à l’art. 19 ch. 2 let. a LStup.
2.3.
X_ conteste quant à lui s’être rendu coupable des faits qui lui sont reprochés. Il soutient qu’il ignorait ce qui était transporté dans la voiture de son épouse et que seul Y_ a eu des contacts avec S_.
Y_ a déclaré que X_ était parfaitement au courant qu’ils devaient transporter à Genève, contre rémunération, de la marchandise confiée par S_. On ne voit pas pour quels motifs Y_ aurait affirmé un tel fait si son ami n’était effectivement au courant de rien, sa propre participation n’étant nullement minimisée du fait de celle de son ami. Il apparait d’ailleurs crédible que Y_ et X_ se soient entendus pour que celui-ci mette à disposition son véhicule pour effectuer le transport, faute de quoi on ne comprendrait pas pourquoi Y_ – dont la voiture n’était pas en panne – aurait emprunté celle de X_ si celui-ci n’avait aucune implication dans l’affaire. Au surplus, sa contestation intégrale des faits qui lui sont reprochés démontre qu’il cherche à éviter toute implication dans ce qu’il savait être un transport illicite de stupéfiants. En effet, si Y_ lui avait effectivement dit que des bijoux se trouvaient dans la voiture, il n’aurait pas eu de raison de contester être au courant du transport de tels objets qui ne constitue pas, en soi, une infraction, contrairement au transport de stupéfiants. Enfin, les déclarations contradictoires de X_ – qui a d’abord déclaré qu’il ne savait pas pourquoi Y_ devait aller à Genève, puis qu’il devait y chercher des documents – tendent également à démontrer que les versions qu’il donne ne correspondent pas à la vérité. Il convient donc de retenir en définitive que X_ savait, ou à tout le moins avait admis l’éventualité que des stupéfiants soient transportés dans la voiture de son épouse.
X_ sera par conséquent reconnu coupable d’infraction à l’art. 19 ch. 1 LStup.
Pour les même motifs que pour Y_, il convient également d’admettre qu’il a accepté l’éventualité que la quantité qu’il transportait soit supérieure à 12 gr. purs de drogue compte tenu de la nature de ce qui leur était demandé, à savoir un transport entre deux villes, qui ne pouvait concerner que des quantités importantes et non simplement quelques doses.
X_ sera donc également reconnu coupable d’infraction à l’art. 19 ch. 2 let. a LStup.
3.
La peine infligée aux accusés doit encore être examinée.
3.1.
Bien que les faits retenus à leur charge aient eu lieu avant le 1
er
janvier 2007, date de l'entrée en vigueur de la modification du 13 décembre 2002 du Code pénal suisse, il convient de se poser la question de l'application du nouveau droit.
Cette modification est aussi applicable aux infractions commises avant la date de son entrée en vigueur, si l'auteur n'est mis en jugement qu'après cette date et si les nouvelles dispositions lui sont plus favorables que la loi en vigueur au moment de l'infraction (art. 2 al. 2 CP). Pour déterminer quel est le droit le plus favorable à l'accusé, il convient de comparer dans chaque cas d'espèce la peine prévue par la loi ancienne et la loi nouvelle et choisir la solution la plus favorable à l'accusé (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 1997, n. 11 ad art. 2).
Le nouveau droit (art. 42 CP) prévoit une plus large accessibilité au sursis que l’ancien droit (art. 41 aCP). De plus, le Ministère public a réclamé le prononcé d’un peine ferme de plus de deux ans, laquelle exclut l’octroi du sursis, mais permet l’octroi d’un sursis partiel (art. 43 CP) qui n’existait pas sous l’ancien droit. Le nouveau droit est donc plus favorable aux accusés et il sera appliqué.
3.2.
La peine doit être fixée selon les critères de l’art. 47 CP, disposition qui pour l’essentiel reprend les principes de l’art. 63 aCP et codifie la jurisprudence y relative.
3.2.1.
Le critère essentiel est celui de la gravité de la faute; le juge doit prendre en considération, en premier lieu, les éléments qui portent sur l'acte lui-même, à savoir sur le résultat de l'activité illicite, sur le mode et l'exécution et, du point de vue subjectif, sur l'intensité de la volonté délictueuse ainsi que sur les mobiles. L'importance de la faute dépend aussi de la liberté de décision dont disposait l'auteur; plus il lui aurait été facile de respecter la norme qu'il a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l'avoir transgressée et, partant, sa faute (art. 47 al. 2 CP; ATF
127 IV 101
consid. 2a).
Si la quantité de drogue ne joue pas un rôle prépondérant, elle constitue néanmoins un élément important. Elle perd cependant de l’importance au fur et à mesure que l’on s’éloigne de la limite à partir de laquelle le cas doit être considéré comme grave au sens de l’art. 19 ch. 2 let. a LStup. Le type de drogue et sa pureté doivent aussi être pris en considération.
Les mobiles du délinquant, c’est-à-dire les raisons qui ont poussé l’auteur à agir, ont également une influence sur la détermination de la peine. Il convient aussi de distinguer le cas de l’auteur qui est lui-même toxicomane et qui agit pour financer sa propre consommation, de celui qui participe à un trafic uniquement poussé par l’appât du gain. En ce qui concerne le transport de drogue, il est considéré que l’acte de courrier pèse lourd dans l’organisation du trafic, en particulier lorsqu’il est orienté uniquement vers le gain facile, des indices concrets de la volonté délictueuse résultant notamment de la récompense promise.
3.2.2.
En l’espèce, la culpabilité des intimés doit être considérée comme importante. En effet, ils ont accepté d’effectuer un transport de marchandise dont ils ont admis la possibilité qu’il s’agisse de quantités importantes de stupéfiants. Cela ne les a toutefois pas dissuadés alors qu’ils auraient pourtant pu, s’ils l’avaient voulu, facilement vérifier le contenu des sacs en plastique et refuser leur transport au cas où leur contenu était illicite, ce qu’ils n’ont pas fait. De plus, ils ont été uniquement motivés par la perspective d’un gain facile et rapide, n’étant pas eux-mêmes consommateurs de stupéfiants. Enfin, les intimés se trouvaient dans une situation personnelle qui ne peut être qualifiée de particulièrement difficile, ni expliquer leur geste.
Cela étant, la gravité de la culpabilité des deux intimés doit être appréciée différemment compte tenu des rôles qu’ils ont assumés, Y_ ayant eu un rôle plus actif que X_. En effet, le premier a organisé toute l’opération avec S_, avec lequel le second n’a eu aucun contact direct avéré, par téléphone portable en tout cas. Le second a uniquement mis à disposition son véhicule ce qui, même s’il s’agit d’un élément essentiel pour la commission de l’infraction retenue, dénote une participation moins intensive.
Au vu de ce qui précède, Y_ sera condamné à la peine privative de liberté de 36 mois. X_ sera quant à lui condamné à la peine privative de liberté de 30 mois. Le jugement du Tribunal de police sera modifié en conséquence.
3.3.
Selon l'art. 43 al. 1 CP, le juge peut suspendre partiellement l’exécution d’une peine privative de liberté d’un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l’auteur. Cette disposition permet d’éviter le « tout ou rien » lorsque, notamment, le sursis ne peut être accordé compte tenu du fait que la peine infligée dépasse la limite fixée par l’art. 42 al. 1 CP. Cette mesure n'est qu'une possibilité à disposition du juge (KUHN, Le sursis et le sursis partiel, in : La nouvelle partie générale du Code pénal suisse, 2006, p. 225-226).
En l’espèce, la peine infligée aux intimés est supérieure à deux ans et par conséquent, seule la question du sursis partiel se pose.
Il apparaît que même si la culpabilité des intimés a été considérée comme importante, leur acte est néanmoins isolé. Il convient également de tenir compte du fait que si les intimés ont accepté d’effectuer le transport d’une quantité importante de drogue, il n’en reste pas moins que la quantité exacte ne leur était pas connue.
Au vu de ces circonstances, un sursis partiel leur sera accordé à hauteur de la moitié des peines prononcées.
3.4.
Dans la mesure où les nouvelles dispositions du Code pénal ne consacrent plus l’expulsion judiciaire (
cf
. art. 55 aCP), il convient enfin d’annuler le jugement entrepris en tant que cette mesure a été prononcée à l’encontre de X_.
4.
Au vu de ce qui précède, le jugement entrepris sera, par souci de clarté, intégralement annulé.
Vu l’issue de la procédure, les frais de procédure d’appel seront mis à la charge des condamnés.
* * * * *