# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b6c2aee3-4ad1-4da4-82c3-cd82a439f497
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2000
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

I. Mit Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich vom 11. Dezember 1992 war der Cinemax AG eine bis zum 31. Dezember 1996 befristete und mit Verfügung vom 20. September 1996 eine unbefristete Bewilligung zum Betrieb von zehn Filmvorführsälen mit insgesamt 1'540 Plätzen in der Stadt Zürich erteilt worden.
Mit Eingabe vom 15. September und 13. Oktober 1998 stellte die Cinemax AG das Gesuch, es sei ihr gestützt auf Art. 18 des Bundesgesetzes über das Filmwesen vom 28. September 1962 (FiG) die Bewilligung zur Eröffnung von zwei weiteren Filmvorführsälen mit ca. 740 Plätzen im Anbau zum bestehenden Kino Cinemax zu erteilen. Nachdem das Gesuch im Amtsblatt des Kantons Zürich veröffentlicht worden war, erhob die KITAG Kino-Theater Zürich AG am 19. November bzw. 14. Dezember 1998 bei der Direktion des Innern Einsprache und beantragte, das Gesuch der Cinemax AG um Bewilligung der Erweiterung des Kinobetriebs sei abzuweisen. Ausserdem wurde bezüglich der zur Bewilligung anstehenden Startsäle die Einholung einer eingehenden Verträglichkeitsanalyse unter Einbezug der Entwicklung der Multiplex-Kinos in Deutschland und ihrer Auswirkung auf die Angebotsvielfalt auf dem dortigen Kinomarkt beantragt. Eventualiter wurde für den Fall, dass die Bewilligung erteilt werden sollte, beantragt, diese sei mit der Auflage zu verbinden, dass die Aktionäre der Gesuchstellerin in den nächsten zehn Jahren nach Betriebsaufnahme der neuen Säle weder auf direkte noch indirekte Weise einen ausländischen oder mit einer ausländischen Kinogruppe verbundenen Kinobetreiber an der Cinemax AG beteiligen dürfen.
Mit Verfügung vom 5. Mai 1999 wies die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich die Einsprache der KITAG Kino-Theater Zürich AG ab und erteilte der Cinemax AG gestützt auf Art. 18 FiG die Bewilligung, zwei Filmvorführsäle mit 320 bzw. 420 Sitzplätzen im Anbau an das bestehende Kino Cinemax in Zürich zu betreiben. Die Direktion der Justiz und des Innern begründete ihren Entscheid unter anderem dahingehend, dass die Möglichkeit der Konkurrenzierung bestehender Kinobetriebe bei der Prüfung der Bewilligungserteilung dann zu beachten sei, wenn sie sich auf die allgemeinen staats‐ und kulturpolitischen Interessen nachteilig auswirken könnte. Erfahrungsgemäss könne eine gesunde Konkurrenz auch im Kinogewerbe zu einer Leistungsverbesserung, zur Modernisierung bestehender Betriebe und zu einer Qualitätsverbesserung bei den programmierten Filmen führen. Die zum Teil negativen Auswirkungen von Multiplexkinos auf die Kinolandschaft im Ausland liessen keine entsprechenden Schlussfolgerungen bezüglich der geplanten Erweiterung des Kinos Cinemax auf den Kinoplatz Zürich zu. Das Multiplexkino Cinemax stehe seit rund sechs Jahren im Wettbewerb mit den anderen Kinobetreibern, ohne dass die vor der Eröffnung befürchteten negativen Entwicklungen für die Kinos der Innenstadt eingetreten wären. Beim zu beurteilenden Bewilligungsgesuch handle es sich nicht um die Eröffnung eines neuen Mehrfachkinos, sondern um die Erweiterung eines bereits in den Zürcher Kinomarkt integrierten Mehrfachkinos um zwei Säle. Daher könne auf die Durchführung einer Verträglichkeitsanalyse verzichtet werden. Die Sitzplatzzahl der beiden geplanten Säle lasse erwarten, dass diese als Startsäle im Mainstream-Bereich dienen würden. Aus dem Umstand, dass damit andere Startsäle für Mainstream-Filme konkurrenziert würden, ergäben sich allerdings keine konkreten Hinweise für ein Absinken des Niveaus der programmierten Filme. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass der Geschäftsleiter und Verwaltungsratspräsident der Gesuchstellerin zugleich Eigentümer des Filmverleihbetriebs Y.-AG sei. Diese habe ihre Filme in den vergangenen Jahren auch anderen Kinobetreibern angeboten und beabsichtige gemäss eigenen Angaben, dies weiterhin so zu handhaben. Alles in allem seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche zwingend auf irgendwelche negativen Auswirkungen auf staats‐ oder kulturpolitische Interessen schliessen liessen. Die eventualiter beantragte Anordnung eines Verbots einer direkten oder indirekten Beteiligung einer ausländischen oder mit einer ausländischen Kinogruppe verbundenen Kinobetreiberin an der Cinemax AG wurde mit der Begründung abgewiesen, Anteilsübertragungen bedürften ohnehin einer Bewilligung, soweit sie im Sinn des Filmgesetzes massgeblich seien. Eine entsprechende Bewilligungserteilung wäre gesondert aufgrund der dannzumaligen Verhältnisse zu prüfen.
II. Mit Beschluss vom 17. November 1999 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich den von der KITAG Kino-Theater Zürich AG gegen die Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern vom 5. Mai 1999 erhobenen Rekurs ab. Zur Begründung wurde angeführt, der Zweck von Art. 18 Abs. 2 FiG bestehe darin, ein Absinken des Niveaus der programmierten Filme zu verhindern; die Bewilligung könne demnach nur verweigert werden, wenn nach den konkreten Umständen zu erwarten sei, die Qualität der Programmierung der Filme werde dadurch tatsächlich abnehmen. Die zu erwartende Qualitätseinbusse müsse darüber hinaus die öffentlichen Interessen in einem solchen Mass gefährden, dass sich auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ein Eingriff in die Handels‐ und Gewerbefreiheit rechtfertige. Dass zu den bestehenden rund zwölf als Startsäle geeigneten Kinos noch zwei derartige Säle hinzukämen, führe möglicherweise zu einer Konkurrenzierung der Kinobetriebe untereinander; eine gesunde Konkurrenz könne auch im Kinogewerbe zu einer Qualitätsverbesserung und einer Anhebung des Niveaus bei den programmierten Filmen führen. Es erscheine nicht nachvollziehbar, dass bei einer Erhöhung der Leinwandzahl in der Stadt Zürich um rund vier und der Platzzahl um rund sechs Prozent die innerstädtischen Kinobetriebe aus wirtschaftlichen Gründen zur Schliessung gezwungen würden.
III. Am 24. Dezember 1999 ging rechtzeitig die Beschwerde der KITAG Kino-Theater Zürich AG gegen den Rekursentscheid des Regierungsrats vom 17. November 1999 beim Verwaltungsgericht ein. Die Beschwerdeführerin beantragte, es sei in Aufhebung des Beschlusses des Regierungsrats im Sinn ihrer vor Vorinstanz gestellten Anträge zu entscheiden, und zwar unter Kosten‐ und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Cinemax AG (Beschwerdegegnerin 2). Sie verwies darauf, dass die Bewilligung der anstehenden Kinosäle gravierende Strukturveränderungen auf dem Kinomarkt Zürich mit sich brächten, wodurch die Angebots‐ und Auswahlvielfalt beeinträchtigt würde. Das Abspielkonzept der Multiplexe sei auf das Abspielen der "grossen" Filme aus dem Mainstream-Bereich ausgerichtet. Aufgrund des verstärkten Konkurrenzdrucks durch ein Multiplexkino und des Umstands, dass der Betreiber eines traditionellen Mainstream-Kinos aus Gründen der Betriebsstruktur seines Betriebs mit dem vom Multiplex vorgegebenen Startrhythmus nicht mithalten könne, werde letzterer aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen, Filme aus dem Arthouse-Sektor zu spielen. Dabei handle es sich wiederum um die kassenträchtigeren Filme des Arthouse-Sektors, welche dem Betreiber eines Arthouse-Kinos dazu dienten, das Spielen kleinerer Filme durch Quersubventionierung zu ermöglichen. Das Multiplexing habe somit weitreichende Folgen auf die Angebotsstruktur eines lokalen Marktes. Auch führe ein Anstieg der Leinwände ‐ gerade wenn diese im Sinn eines Multiplexes nach amerikanischer Konzeptweise betrieben würden ‐ zu einem kleineren Filmangebot. So werde die Konkurrenz aufgrund der schneller werdenden Startfolgen gezwungen, ebenfalls nur noch grosse Filme zu zeigen, was eine Verringerung der Angebotsvielfalt zur Folge habe. Es hätte sich daher eine vertieftere Auseinandersetzung mit dem Kinoplatz Zürich aufgedrängt, weshalb die Durchführung einer Verträglichkeitsanalyse beantragt werde.
Die Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin 2 ging am 20. Januar 2000 ein. Darin wurde die Abweisung der Beschwerde beantragt. Die Beschwerdegegnerin 2 verwies darauf, dass der Beschwerdeführerin schon seit einiger Zeit das Corso 4 in der Stadt Zürich mit etwa 300 Plätzen bewilligt worden sei. Die Beschwerdeführerin betreibe in Zürich verschiedene Kinos mit insgesamt 4'078 Plätzen. Wenn die Beschwerdeführerin nun gegen das Projekt der Beschwerdegegnerin 2 anrenne, so sei dies als reiner Futterneid zu verstehen. Der zur Beschwerdegegnerin 2 gehörende Filmverleih Y.-AG liefere grundsätzlich allen Kinos gerne hervorragende Filme ins Programm. Sie sei deshalb darauf angewiesen, dass es den anderen Kinos gut gehe. Die Beschwerdegegnerin 2 verneinte, dass die Angebots‐ und Auswahlvielfalt durch die geplante Erweiterung gefährdet würde, werde doch dadurch kein neuer Anziehungspunkt eröffnet. Hier gehe es nicht um einen Multiplex mit 3'250 Plätzen auf der grünen Weise, sondern es gehe um zwei Leinwände und 740 Plätze im Anbau an ein bestehendes und gut frequentiertes Kino.
Auch die Direktion der Justiz und des Innern (Beschwerdegegnerin 1) beantragte in ihrer Eingabe vom 17. Januar 2000 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Sie führte aus, die Beschwerdeführerin sei eine marktmächtige Konkurrentin der Capitol-Cinemax-Gruppe. Die Beschwerdeführerin könne sich nur gegen eine Gefährdung in ihren eigenen Interessen wehren. Daran fehle es, wenn nur die Gefahr einer späteren Übernahme durch Dritte ins Feld geführt werde. Insofern mangle es an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse. Auch die allgemeinen Überlegungen der Beschwerdeführerin über die Marktmechanismen von Multiplexen würden die fehlenden konkreten Hinweise nicht zu ersetzen vermögen. Der Regierungsrat habe ausserdem entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin die Anforderungen gemäss Art. 35 der Filmverordnung vom 24. Juni 1992 (FiV) sehr wohl berücksichtigt, indem er das Kriterium der Angebotsvielfalt in seinen Erwägungen mit einbezogen habe.

## Considerations

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, VRG).
Vorliegend geht es um ein Gesuch betreffend die Bewilligung zur Eröffnung von zwei weiteren Filmvorführsälen gemäss Art. 18 FiG. Diesbezügliche letztinstanzliche kantonale Entscheide können mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 20 Abs. 2 FiG). Somit ist die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ohne weiteres gegeben (§ 41 und § 43 Abs. 2 VRG).
2. Die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin ist zu bejahen. Das Bundesgericht hat ausdrücklich festgehalten, das Beschwerderecht müsse auch dem Konkurrenten eines zu eröffnenden oder umzuwandelnden Kinobetriebs zuerkannt werden (BGE 113 Ib 97 E. 1b). Die Beschwerdeführerin betreibt selber mehrere Kinobetriebe auf dem Platz Zürich. Unbestrittenermassen stünden die zwei zur Bewilligung anstehenden Filmvorführsäle in Konkurrenz zumindest zu einigen Kinobetrieben der Beschwerdeführerin. Mithin ist die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin gegeben.
3. a) Zur Eröffnung und zur Umwandlung von Betrieben der Filmvorführung bedarf es einer Bewilligung; als Umwandlung gilt insbesondere der Wechsel des Inhabers und jede Änderung der massgeblichen Beteiligung am Kapital solcher Betriebe (Art. 18 Abs. 1 FiG). Gesuche um Erteilung einer Bewilligung zur Eröffnung und zur Umwandlung von Betrieben der Filmvorführung sind unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen kultur‐ und staatspolitischen Interessen zu entscheiden. Die Konkurrenzierung bestehender Betriebe darf für die Ablehnung eines Bewilligungsgesuchs nicht ausschliesslich massgebend sein. Vorbehalten bleibt die Polizeigesetzgebung der Kantone (Art. 18 Abs. 2 FiG). Die Bewilligungsbehörden haben darauf zu achten, dass im örtlichen Bereich keine Monopole entstehen, die den öffentlichen Interessen zuwiderlaufen (Art. 18 Abs. 3 FiG). Zur Wahrung der kultur‐ und staatspolitischen Interessen und zur Verhinderung von Monopolen erteilen die kantonalen Bewilligungsbehörden gemäss Art. 35 FiV eine Bewilligung zur Eröffnung oder Umwandlung von Betrieben der Filmvorführung (Vorführbewilligung) nur, wenn der Gesuchsteller Wohnsitz in der Schweiz oder, wenn er eine juristische Person ist, Sitz in der Schweiz hat (lit. a), über die notwendigen finanziellen Mittel verfügt (lit. b), eine selbständige Auswahl des Vorführprogrammes gewährleistet (lit. c) und die Angebotsvielfalt, Auswahlfreiheit und Unabhängigkeit der Filmvorführung weder gefährdet noch beeinträchtigt (lit. d).
Das Bundesgericht hat ausgeführt, der in Art. 18 Abs. 2 FiG verwendete Begriff der "allgemeinen kultur‐ und staatspolitischen Interessen" sei rechtlich (wenn überhaupt) nur sehr schwer zu fassen; er unterliege zudem einem steten Wandel. Den staatspolitischen Interessen komme im Bereich des Filmwesens heute kaum noch Bedeutung zu. Im Vordergrund stünden heute bei den Gründen, die allenfalls einer Bewilligungserteilung entgegenstehen könnten, eindeutig die kulturpolitischen Interessen. Dem Bewilligungskriterium der allgemeinen staats‐ und kulturpolitischen Interessen komme aufgrund der verfassungsrechtlichen Grundordnung (Vorrangstellung der Handels‐ und Gewerbefreiheit) in erster Linie
negative
Wirkung zu. Die Eröffnung oder Umwandlung eines Betriebs der Filmvorführung sei demnach (bei genügendem oder übersetztem Sitzplatzangebot) nicht grundsätzlich nur dann zu bewilligen, wenn durch die beabsichtigte Tätigkeit die kulturelle Qualität des Kinos allgemein
gehoben
wird. Der Zweck von Art. 18 Abs. 2 FiG bestehe einzig darin, ein
Absinken
des Niveaus der programmierten Filme zu
verhindern;
die Bewilligung könne daher nur dann verweigert werden, wenn nach den konkreten Umständen zu erwarten sei, die Qualität der Programmierung werde tatsächlich abnehmen. Die zu erwartende Qualitätseinbusse müsse darüber hinaus die öffentlichen Interessen in einem solchen Mass gefährden, dass sich auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ein Eingriff in die Handels‐ und Gewerbefreiheit rechtfertige. Die Konkurrenzierung bestehender Kinobetriebe dürfe nach Art. 18 Abs. 2 FiG bei der Prüfung der Voraussetzungen einer Bewilligungserteilung
mit
berücksichtigt werden, nicht aber für den Entscheid ausschliesslich massgebend sein; das heisse, dass die Konkurrenzverhältnisse bei der Prüfung der Bewilligungsgesuche nicht als selbständiges Kriterium, sondern nur sofern und soweit herangezogen werden dürften, als sie sich auf die allgemeinen staats‐ und kulturpolitischen Interessen nachteilig auswirken könnten (BGE 113 Ib 97 E. 5 a/b/c).
Diese Auslegung von Art. 18 FiG hat nach wie vor Gültigkeit. Auch die später in Kraft getretene bundesrätliche Filmverordnung vom 24. Juni 1992 hatte keine Änderungen zur Folge, stützt sie sich doch auf die Art. 9 Abs. 4 und 26 Abs. 2 des FiG. Der Bundesrat hat mit dem Erlass der Filmverordnung hauptsächlich den ihm im Filmgesetz auferlegten Vollzugsauftrag erfüllt. Die in Art. 35 FiV umschriebenen Voraussetzungen für eine Bewilligung zur Eröffnung oder Umwandlung von Betrieben der Filmvorführung stellen somit in ihrem systematischen Zusammenhang eine Präzisierung von Art. 18 FiG dar, wobei das Filmgesetz seinerseits in Ausführung der in Art. 27
ter
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (aBV) enthaltenen Kompetenznorm erlassen worden war. Die erst nach dem erwähnten Entscheid (BGE 113 Ib 97) in Kraft getretene Filmverordnung widerspricht der bundesgerichtlichen Auslegung keineswegs. Wenn in Art. 35 lit. d FiV festgehalten ist, dem Gesuchsteller werde die Bewilligung nur erteilt, wenn er die Angebotsvielfalt, Auswahlfreiheit und Unabhängigkeit der Filmvorführung weder gefährde noch beeinträchtige, so bezweckt diese Bestimmung den Schutz des Publikums vor einem Absinken des Niveaus bzw. vor einer Qualitätseinbusse. Erst wenn durch eine wachsende Konkurrenz das Absinken des durchschnittlichen Niveaus der gezeigten Filme einträte oder die Qualität der Filme "ernsthaft" bedroht würde, wäre eine Bewilligungsverweigerung gerechtfertigt (Marco Borghi in: Kommentar zur Bundesverfassung, 1988, Art. 27
ter
Rz. 40). In Art. 27
ter
lit. b aBV war denn auch ausdrücklich verankert, der Bund könne im Rahmen seiner Befugnis zur Regelung der Filmeinfuhr, des Filmverleihs sowie der Eröffnung von Betrieben der Filmvorführung "nötigenfalls" von der Handels‐ und Gewerbefreiheit abweichen, wenn allgemein kultur‐ oder staatspolitische Interessen dies rechtfertigen. Nichts anderes sagt der unter dem 3. Abschnitt "Bildung, Forschung und Kultur" subsumierte und im Vergleich zu Art. 27
ter
aBV gestraffte Art. 71 der neuen Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 aus (BV; in Kraft seit 1. Januar 2000):
"Der Bund kann die Schweizer Filmproduktion und die Filmkultur fördern.
Er kann Vorschriften zur Förderung der Vielfalt und der Qualität des Filmangebots erlassen."
Der unter dem 7. Abschnitt "Wirtschaft" aufgeführte Art. 94 Abs. 4 BV hält sodann ausdrücklich fest, Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere auch Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richteten, seien nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet seien. Aus der Systematik der Artikel ergibt sich, dass ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit, z.B. mittels einer Bewilligungsverweigerung zur Eröffnung oder zur Umwandlung von Betrieben der Filmvorführung, zwar möglich ist, aber nur, wenn dies zwecks Förderung der Vielfalt und der Qualität des Filmangebots erforderlich ist oder wenn damit eine konkrete Gefährdung der Angebotsvielfalt und ‐freiheit sowie der Qualität abgewendet werden kann. Es wurde somit betreffend die Bewilligung zur Eröffnung und Umwandlung von Betrieben der Filmvorführung keine Rechtsänderung beabsichtigt, was in der Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996 (BBl 1997 I 1 ff., 275) ausdrücklich festgehalten ist. Zusammenfassend bedeutet dies, dass ein allfälliger Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit in Form einer Bewilligungsverweigerung nur unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit gerechtfertigt ist. Ausgehend von der bisherigen Praxis des Bundesgerichts ist daher im Einzelfall zu prüfen, ob nach den konkreten Umständen zu erwarten ist, die Qualität der Programmierung und die Vielfalt der Angebote werde (durch die Bewilligung) tatsächlich abnehmen, und ob die zu erwartende Qualitätseinbusse darüber hinaus die öffentlichen Interessen in einem solchen Mass gefährden werde, dass sich unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit rechtfertigt (vgl. BGE 113 Ib 97 E. 5b).
b) Die schweizerische Kinolandschaft wird vermehrt mit dem Aufkommen von Multiplexen konfrontiert. Von einem Multi‐ bzw. Megaplex ist die Rede, wenn in einem Gebäudekomplex mehr als acht Säle untergebracht sind, wobei die Anzahl der Säle nicht das bestimmende Kriterium ist. Was Multi‐ bzw. Megaplexe von traditionellen Kinozentren nämlich unterscheidet, ist einerseits ihre Architektur und andererseits das Umfeld, in das sie eingebettet sind. Multi‐/Megaplexe sind, im Gegensatz zu Kinozentren, bei denen man ein bestehendes (Kino‐)Gebäude im Lauf der Zeit in mehrere Säle unterteilt, speziell konstruierte Kinobauten, deren Architektur von Anfang an das Ziel verfolgt, möglichst viele Säle zu möglichst geringen Kosten in einem Gebäude unterzubringen (Erläuterungen der Eidgenössischen Filmkommission zum Gesetzesentwurf über die Filmproduktion und Filmkultur, Mini, Multi, Mega: Hauptsache PlexXXXLarge, Oder: Wieviel Kino erträgt die Schweiz, Bern, September 1999, unter: http:/www.kultur-schweiz.admin.ch/kf/new_film.htm [siehe auch act. 5/3]; nachstehend als "Erläuterungen Eidgenössische Filmkommission" zitiert). Der Betrieb der Beschwerdegegnerin 2, das Cinemax, fällt unter den Begriff "Multiplex". Die Eidgenössische Filmkommission hat sich in ihren Erläuterungen dahingehend geäussert, ein Multiplex allein sei noch keine Bedrohung für die Kinokultur. Die ökonomischen, ökologischen und kulturpolitischen Auswirkungen eines Multiplexprojekts stellten sich je nach Standort unterschiedlich dar. In der Grossstadt Zürich habe sich durch die Eröffnung des Cinemax für die Studiokinos nichts verändert. Im Gegenteil, das Angebot im Arthouse-Sektor habe dort mit dem Duplexkino "Riff-Raff" sogar ausgebaut werden können. Die Situation in Genf könne nicht abgeschätzt werden, aber bereits für die Schlüsselstädte Basel und Bern sehe die Situation weniger gut aus. Dort sei aufgrund der geplanten Projekte zu befürchten, dass die Multiplexbetreiber/‐innen in den Arthouse-Sektor einbrechen werden, um sich neben den ganz jungen Kinobesucher/‐innen auch ein weiteres Publikumssegment zu sichern. Damit brächten sie die traditionellen Arthouse-Anbieter in Bedrängnis.
Das Bundesgericht hat sich mit der Betriebsform von "Mehrfachkinos" befasst. Von einem solchen ist die Rede, wenn bei gleicher Grundfläche, aber kleineren Sälen mit dem gleichen Personal das Filmangebot erhöht werden kann. Dabei hat das Bundesgericht den Standpunkt vertreten, eine Erhöhung der Anzahl der Leinwände führe zwar zu einer erhöhten Nachfrage nach Filmen, ziehe aber nicht ohne weiteres ein Ausweichen auf Filme minderer Qualität nach sich, da das Angebot an Filmen gehobener oder mittlerer Qualität genügend gross sei (BGE 113 Ib 97 E. 5d und 7b). Wenn auch diese Feststellung nicht unbesehen auf die Abschätzung der durch die Eröffnung oder Erweiterung von Multiplexen eintretenden Auswirkungen übertragen werden kann, so ist doch davon auszugehen, dass eine Erhöhung des Angebots nicht zwingend zu einer Qualitätsminderung führen muss, andernfalls aufgrund der Sättigung auf dem Kinomarkt die Erteilung von Bewilligungen zur Eröffnung oder Umwandlung von Betrieben der Filmvorführung in der Regel zu verweigern wäre. Vielmehr ist in Wahrung der genannten Ziele und Grundsätze fallbezogen darüber zu befinden, ob die Bewilligung zu erteilen oder zu verweigern ist.
c) Die Beschwerdeführerin beantragt die Durchführung einer Verträglichkeitsanalyse und meint damit die Zusammenstellung und Erarbeitung von Sachverhaltsgrundlagen, welche für die Entscheidfindung unerlässlich seien. Im Gegensatz etwa zu grossen Bauvorhaben, wo das Gesetz angesichts von Vielfalt, Komplexität und Bedeutung technischer Belange die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung vorsieht, handelt es sich hier keineswegs um eine vergleichbar komplexe Materie. Auch liegen die massgeblichen Fakten bereits vor. Eine zuverlässige Entscheidfindung ist daher ohne Durchführung einer Verträglichkeitsanalyse ohne weiteres möglich. Zudem sind die Entwicklungen in Deutschland, auf welche die Beschwerdeführerin Bezug nimmt, z.B. schon aus raumplanerischen Gründen, nicht mit den hiesigen vergleichbar. Von der Durchführung der beantragten Verträglichkeitsanalyse kann somit abgesehen werden.
d) Die Beschwerdeführerin befürchtet durch die Bewilligung der anstehenden Kinosäle gravierende Sturkturveränderungen auf dem Kinomarkt Zürich, da dadurch im Mainstream-Bereich ein Konkurrenzdruck entstünde, welcher die Betreiber eines traditionellen Mainstream-Kinos zwänge, auf die kassenträchtigeren Filme des Arthouse-Sektors auszuweichen. An dieser Stelle sind zum besseren Verständnis die genannten Begriffe kurz zu definieren: Als "Arthouse"-Filme sind "Studiofilme" zu verstehen. Es sind meist von Hollywood unabhängig produzierte Filme mit künstlerischer Ausrichtung. Dagegen sind "Mainstream"-Filme als "Massenware" aufzufassen; es geht um einfache, eingängige Geschichten mit "Happy-End" und "softem Sound". Sie stellen Unterhaltungskino dar mit dem Anspruch, einem möglichst grossen Publikum zu gefallen (Erläuterungen Eidgenössische Filmkommission, Anhang).
e) Es ist unbestritten, dass die beiden zusätzlichen Kinosäle im Cinemax angesichts der geplanten Sitzplätze zu einer weiteren Konkurrenzierung im Mainstream-Bereich führen würden. Dass deswegen aber die Angebotsvielfalt beeinträchtigt würde, ist keineswegs erstellt. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass das Cinemax schon seit mehreren Jahren in der zürcherischen Kinolandschaft integriert ist, ohne die hier interessierenden befürchteten negativen Wirkungen hinsichtlich Angebotsvielfalt und ‐freiheit bzw. Qualität gezeitigt zu haben. Zwei weitere Kinosäle im Cinemax-Komplex stellten kein grundsätzlich neues Konzept dar und vermöchten kaum zu einem Sog der Kinobesucherschaft weg vom Stadt-Zentrum in die bisher weniger attraktive Escher-Wyss-Umgebung zu führen. Zumindest kann heute nicht mit einer solchen Entwicklung und einer damit einhergehenden Reduktion der Angebotsvielfalt und ‐freiheit sowie einer Qualitätseinbusse auf dem Kinomarkt gerechnet werden. Auch lässt der Standort direkt neben der Hardbrücke das Cinemax nicht mit einem "auf der grünen Wiese" stehenden Shopping-Center-ähnlichen Multiplex, welcher zu einem bequemen Besuch einlädt, vergleichen. Es versteht sich von selbst, dass die Zürcher Innenstadt für die Freizeitgestaltung reichhaltiger ist als die Escher-Wyss-Umgebung. Wenn nun diese Region durch den Bau von Hotels, zwei weiteren Sälen im Cinemax etc. attraktiver werden soll, so ist dies letztlich nicht nur für die genannte Region, sondern durchaus auch für die Innenstadt und deren Freizeitanbieter von Nutzen.
f) Am Rand sei vermerkt, dass im Rahmen der Revision der Filmgesetzgebung Bestrebungen im Gang sind, wonach die Bewilligungspflicht gemäss Art. 18 des geltenden Filmgesetzes abgeschafft und stattdessen durch eine Registrierungspflicht ersetzt (Art. 17 des Vorentwurfs zu einem Bundesgesetz über die Filmproduktion und Filmkultur; wiedergegeben in: Erläuterungen Eidgenössische Filmkommission, Anhang) und mit einer bloss nachträglichen Eingriffsmöglichkeit durch das Bundesamt für Kultur verbunden werden soll (Art. 22). Begründet wird diese Liberalisierung damit, dass die qualitativen Zielsetzungen eher durch die Vorschriften zur Förderung der Vielfalt und Qualität des Filmangebots gewährleistet werden könne denn durch Bewilligungen (Erläuterungen Eidgenössische Filmkommission). Heute ist das Instrumentarium der Bewilligung nach wie vor gegeben; allerdings ist es nur eine von vielen Möglichkeiten (z.B. Förderungsmassnahmen durch Beiträge [Art. 5 ff. FiG]), von welchem zur Kulturförderung bzw. zum ‐erhalt im Filmwesen Gebrauch gemacht werden kann. Vorliegend erübrigt es sich aber, diesbezüglich Weiterungen anzubringen.
g) Die Beschwerdeführerin macht konkret geltend, die innerstädtischen Kinos hätten seit der Eröffnung des Cinemax zum Teil massive Besucherrückgänge von 30 bis 40% hinnehmen müssen. Dieser Trend habe sich im Jahr 1998 fortgesetzt. Letztlich gefährde dies die Angebotsvielfalt und ‐freiheit, weshalb es an der Bewilligungsvoraussetzung für die beiden anstehenden Säle mangle. Abgesehen davon, dass diese Entwicklung keineswegs auf alle innerstädtischen Kinos zutrifft und insbesondere die Betriebe der Beschwerdeführerin die Besucherzahlen halten konnten, kann es nicht kulturpolitische Zielsetzung sein, eine Konkurrenzierung im Mainstream-Bereich als solche zu verhindern. Wie ausgeführt dürfen die Konkurrenzverhältnisse nur soweit berücksichtigt werden, als sie sich auf allgemeine staats‐ und kulturpolitische Interessen nachteilig auswirken könnten, wobei das kulturpolitische Interesse anhand des Zweckes zu ermitteln ist, dem das Filmgesetz seine Entstehung verdankt (Wilhelm Birchmeier, Kommentar zum Eidgenössischen Filmgesetz, Zürich 1964, S. 114). In der Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über das Filmwesen (Filmgesetz) vom 28. November 1961 ist eine zufolge eines schrankenlosen Wettbewerbs eintretende Programmierung "nach unten", welche ein staatliches Eingreifen rechtfertigte, dahingehend umschrieben, dass sich die bedrohten Betriebe mit billigen, an die niederen Instinkte appellierenden Filmen über Wasser zu halten suchten (BBl 1961 II 1029, insbes. 1039). Zu Recht hat die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Konkurrenzfrage festgehalten, der in der Bundesverfassung verankerte Filmartikel bilde keine Grundlage für eine Bedürfnisklausel. Die Beschwerdeführerin argumentiert denn auch hauptsächlich damit, die Konkurrenzierung im Mainstream-Bereich würde zu einem Eindringen der herkömmlichen Mainstream-Betriebe in den Arthouse-Sektor führen, indem sie daraus die kassenträchtigeren Filme übernähmen, was sich negativ auf die Angebotsvielfalt und ‐freiheit auswirken würde. Wollte aber dieser Argumentation gefolgt werden, so wäre jeglicher Neu‐ oder Ausbau von Kinosälen ab einer gewissen Dimension nicht zu bewilligen, und zwar unabhängig davon, ob es sich um einen Multiplex handelt oder nicht. Davon geht nicht einmal die Beschwerdeführerin aus. Abgesehen davon hielte diese Auffassung vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht stand und setzte ausserdem das Vorliegen einer Bedürfnisklausel voraus. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die zufolge der Bewilligung der zwei zusätzlichen Säle eintretende verschärfte Konkurrenzsituation weder auf eine Reduktion der Angebotsvielfalt und ‐freiheit noch auf eine "Programmierung nach unten" im umschriebenen Sinn auf dem Kinoplatz Zürich schliessen lässt, zumindest nicht in einem Ausmass, das ein staatliches Eingreifen durch Versagen der anbegehrten Bewilligungen rechtfertigt.
Die Beschwerdeführerin führt im Zusammenhang mit der Konkurrenzfrage weiter aus, bei den geplanten Sälen handle es sich um
Start
säle, d.h. um Säle, in denen Filme gestartet werden, um sie nach dem ersten Andrang in kleinere Ausspielsäle zu verlegen. Auf dem Platz Zürich seien als Startsäle die Säle ABC 1 mit 376 Sitzplätzen, Metropol 1 mit 500 Sitzplätzen, Cinemax 1 mit 500 und Cinemax 3 mit 276 Sitzplätzen sowie das Plaza 1 mit 350 Sitzplätzen positioniert. Das Capitol mit seinen zwei Startsälen mit 391 (Capitol 1) bzw. 232 (Capitol 6) Sitzplätzen, das Corso 2 (321 Sitzplätze) sowie das Academy 1 (277 Sitzplätze) seien demgegenüber im Bereich des gehobenen Mainstream-Films positioniert. Eine spezielle Stellung nehme das Bellevue 1 mit 313 Sitzplätzen ein, da das Kino als Kinder‐ und Jugendkino geführt werde. Ebenfalls speziell zu betrachten sei das Corso 1, welches mit 811 Sitzplätzen zwar "Mainstream-Dimensionen" habe, aber aufgrund seiner Programmation und Ausrichtung ebenfalls in den gehobenen Mainstream ziele. Die Kinos Metropol und Cinemax seien als reine Mainstream-Kinos zu bezeichnen. Auch das Kino ABC sei mehrheitlich als Mainstream-Kino einzuordnen. Das Kino Capitol habe sich nach der Eröffnung des Cinemax auf Filme des Filmverleihbetriebs Y.-AG spezialisiert. In dieser Programmationslinie finde sich auch das Kino Corso. Die Commercio-Movie-Gruppe sei vor allem im Studiofilmbereich tätig. Die Angliederung zweier grosser Startsäle beim Cinemax führe nicht zu einer wesentlichen Verstärkung der Position des Cinemax, sondern beeinflusse in gravierendem Ausmass das Marktgefüge des gesamten Marktes in Zürich. Zürich habe nicht zu wenige Leinwände, um alle Filme starten zu können. Ein Programmationsdruck aufgrund zu vieler anstehender Filme sei, falls überhaupt, nur während einer kurzen Zeitspanne im Jahr feststellbar. Wenn es im Bestreben der grossen Verleiher sei, in den Startwochen die Filme mit immer mehr Kopien an einem Ort spielen zu lassen, so liege der Grund im Verleihanteil, welcher in den Startwochen höher liege. Für den Kinobetreiber bedeute dies, dass er den möglichen Umsatz mit verschiedenen Konkurrenten teilen müsse und dass statt ein bis zwei Kinos mit vollen Sälen drei oder vier Kinos mit halbleeren Sälen spielten. Aufgrund der schneller werdenden Startfolgen werde die Konkurrenz gezwungen, ebenfalls nur noch grosse Filme zu zeigen. Unweigerlich komme es dadurch zu einer Beeinträchtigung der Angebotsvielfalt.
Nochmals ist festzuhalten, dass es nicht Aufgabe der Bewilligungsbehörde sein kann, den Erhalt von bestehenden Betriebsstrukturen in der Kinobranche zu sichern. Gerade dies führte zu einer Erstarrung in der Kinolandschaft, was den kulturpolitischen Zielen zuwiderliefe (vgl. BGE 113 Ib 97 E. 5c). Vorliegend ist ausserdem, wie schon ausgeführt, zu berücksichtigen, dass die Infrastruktur in der Escher-Wyss-Region ausgebaut wird, weshalb ein Abstellen auf den bestehenden Strukturen ohne Einbezug der geplanten Neuerungen ohnehin nicht anginge. Aber auch aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin selber geht hervor, dass gewisse Betriebsstrukturen einem steten Wandel unterworfen sind. So ist nicht allein die Anzahl der Sitzplätze massgebend, ob ein Saal als Startsaal genutzt wird oder nicht. Die Kinobranche hat sich ‐ wie andere Branchen auch ‐ laufend den neuen Entwicklungen, seien diese kulturellen oder wirtschaftlichen Ursprungs, anzupassen, was sich auf dem Platz Zürich hinsichtlich der Angebotsvielheit und ‐freiheit nicht negativ ausgewirkt hat. Selbst wenn die Eröffnung von zwei weiteren Startsälen im Cinemax zu einer Umorientierung gewisser Kinobetriebe führen sollte, so ist deswegen keineswegs die Auswahlfreiheit bzw. ‐vielfalt im von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Sinn gefährdet. Ebenso wenig ist von einem Absinken des Niveaus der gezeigten Filme auszugehen. Wenn die Beschwerdeführerin ausführt, die Bewilligung der beiden weiteren Säle im Cinemax würde dazu führen, dass traditionelle Mainstream-Kinos auf kassenträchtige Filme aus dem Arthouse-Sektor ausweichen müssten, welche Filme aber den Betreibern der Arthouse-Kinos zur Quersubventionierung für das Spielen kleinerer Filme gedient hätten, so ist dies eine Hypothese, welche die Verweigerung der beantragten Bewilligung nicht zu rechtfertigen vermag. Wollte man der Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin folgen, so wäre, wie erwähnt, im Raum Zürich der Erhalt einer Bewilligung für die Eröffnung oder Erweiterung eines Kinosaals grösserer Dimension beinahe aussichtslos. Ein gestützt auf solche vagen Vermutungen begründeter Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit ist aber weder verfassungsmässig noch gesetzlich abgedeckt. Ausserdem bestimmen nicht nur die Kinobetreiber, sondern auch das Publikum mit seiner Nachfrage das Filmangebot. Dass durch die Erhöhung der Startsäle im Mainstream-Bereich ein Rückgang der Nachfrage für kleinere Filme aus dem Arthouse-Sektor einherginge, wird auch von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. Sie argumentiert rein betriebswirtschaftlich, indem sie geltend macht, die kassenträchtigen Filme aus dem Arthouse-Bereich würden vermehrt von den traditionellen Mainstream-Betreibern abgespielt, weshalb die eingesessenen Arthouse-Kinos nicht mehr mittels "Quersubventionierung" auch kleinere Arthouse-Filme spielen würden. Dem ist entgegenzuhalten, dass es ebenso gut möglich ist, dass die Mainstream-Betreiber vermehrt gehobenere Mainstream-Filme präsentieren und nicht hauptsächlich auf Arthouse-Filme ausweichen werden. Eine solche Entwicklung würde sowohl das Filmangebot als auch das ‐niveau sogar steigern. Dass eine solche Entwicklung ebenso wahrscheinlich ist, wie die von der Beschwerdeführerin befürchtete, zeigt die Eröffnung des auf den Arthouse-Sektor ausgerichteten "Riff-Raff" nach Eröffnung des Cinemax. Auf alle Fälle besteht keine Notwendigkeit für ein präventives staatliches Eingreifen mittels Verweigerung der Bewilligung für die beiden beantragten Säle im Cinemax. Sollten kleinere Filme aus dem Arthouse-Sektor dannzumal tatsächlich gefährdet sein, was aufgrund der bisherigen Erfahrungen wenig wahrscheinlich ist, böte das Filmgesetz immer noch Möglichkeiten, um dem entgegenzuwirken. Es erübrigt sich aber, hier weiter darauf einzugehen.
h) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die beiden Aktionäre der Beschwerdegegnerin 2 führten Gespräche mit grossen internationalen Multiplexbetreibern mit dem Ziel, das Cinemax an einen solchen zu verkaufen. Die Erweiterung um zwei weitere Startsäle schaffe Grundlage für einen internationalen Multiplexbetreiber bzw. die Führung des Cinemax nach amerikanischem Multiplexmuster. Die Beschwerdeführerin verweist auf ihre Einsprache an die Direktion des Innern vom 14. Dezember 1998. In dieser hatte sie ausgeführt, der Geschäftsführer der Beschwerdegegnerin 2 sei zugleich Inhaber des Filmverleihers Y.-AG. Das ebenfalls dem Geschäftsführer der Beschwerdegegnerin 2 gehörende Kino Capitol in Zürich diene dem Verleih Y.-AG als Hausabspielstelle. Dank dieser Abspielstellen verfüge der Verleih über einen beachtlichen "Line-up" an Filmen. Jeweils einzelne wenige Kopien dieser Filme würden in Zürich an andere Abspielstellen abgegeben. Auf diese Weise würde den Konkurrenten der "Line-up" eines wichtigen Verleihers praktisch vorenthalten. Die Übernahme des Cinemax und der Y.-AG durch einen ausländischen Multiplexketten-Betreiber würde zu einem Verdrängungskampf auf dem Platz Zürich führen, welcher die Schliessung einzelner innerstädtischen Kinos zur Folge hätte. Die Angebotsvielfalt ginge auf Kosten der kommerziellen Einheitskost verloren. Auch deshalb sei die beantragte Bewilligung zu verweigern.
Der Filmartikel in der Bundesverfassung, das Filmgesetz und die Filmverordnung verfolgen hauptsächlich kulturpolitisch motivierte Ziele, welche das Interesse des Publikums bzw. der Allgemeinheit zum Inhalt haben. Dies ergibt sich auch aus Art. 18 Abs. 3 FiG, wonach die Bewilligungsbehörden darauf zu achten haben, dass im örtlichen Bereich keine Monopole entstehen, die den
öffentlichen Interessen
zuwiderlaufen. Wenn sich die Bewilligungsbehörden mit der Monopolfrage zu befassen haben, so hat dies primär in Berücksichtigung kulturpolitischer Interessen zu erfolgen.
Die Vorinstanz hat zu Recht ausgeführt, der vorgesehene Ausbau ermögliche es zwar dem Inhaber der Verleiherfirma Y.-AG, die wirtschaftlich vielversprechendsten Filmprodukte in den eigenen Kinosälen vorzuführen und sich dadurch einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen. Dies führe aber keineswegs zu einer Einschränkung des Filmangebots und der Auswahlfreiheit oder zu einem Absinken des Filmniveaus. Weiter hat die Vorinstanz richtig ausgeführt, nicht einmal die Beschwerdeführerin habe geltend gemacht, die Beschwerdegegnerin 2 würde durch den Betrieb von zwei zusätzlichen Startsälen eine Monopolstellung erreichen, die den öffentlichen Interessen zuwiderliefe. Bei zukünftig 18 Leinwänden und rund 3'200 Plätzen der Kinos Cinemax und Capitol im Vergleich zu rund 50 Leinwänden und 11'000 Plätzen in der Stadt Zürich könne davon keine Rede sein. Somit spricht auch in Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte nichts gegen die Erteilung der Bewilligung. Zudem ist die von der Beschwerdeführerin geschilderte Gefahr, welche durch eine ausländische Beteiligung und einem damit einhergehenden amerikanischen Abspielkonzept ausginge, eine Hypothese, welche nicht Grund für eine Bewilligungsverweigerung sein kann.
i) Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin, die Bewilligung zum Betrieb der neuen Startsäle sei mit der Auflage zu verbinden, dass die Aktionäre der Gesuchstellerin in den nächsten zehn Jahren nach Betriebsaufnahme der neuen Säle weder auf direkte noch indirekte Weise einen ausländischen oder mit einer ausländischen Kinogruppe verbundenen Kinobetreiber an ihr beteiligen dürfen.
In Art. 18 Abs. 1 FiG ist ausdrücklich festgehalten, dass insbesondere auch der Wechsel des Inhabers und jede Änderung der
massgeblichen
Beteiligung am Kapital solcher Betriebe bewilligungspflichtig ist. Es kann nicht angehen, bereits jetzt präventiv die Bewilligung mit einer Auflage zu versehen, zumal die Einzelheiten einer allfälligen ausländischen Beteiligung nicht bekannt sind. Vielmehr wird darüber zu befinden sein, wenn ein entsprechender Wechsel bzw. eine Änderung der massgeblichen Beteiligung aktuell sein sollte. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin wäre es unverhältnismässig, schon jetzt ‐ ohne Kenntnis der konkreten Umstände ‐ allfällige Auflagen zu machen. Mangels eines aktuellen Interesses ist auf den Eventualantrag nicht einzutreten (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 25; RB 1998 Nr. 41). Ausserdem fehlt für eine so weitgehende Auflage, wie sie die Beschwerdeführerin beantragt, die gesetzliche Grundlage. Das Filmgesetz sieht eine Bewilligungspflicht nur bei einer Änderung der massgeblichen Beteiligung am Kapital solcher Betriebe vor, nicht aber bei einer untergeordneten, welche nicht zu einer Abhängigkeit vom neuen Teilhaber führt.
4. ... Soweit die Beschwerdegegnerin 2 in ihrem Ergänzungsantrag vom 25. Januar 2000 beantragt, es sei einer allfälligen Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht die aufschiebende Wirkung durch das kantonale Verwaltungsgericht zu entziehen, ist auf die Rechtslage gemäss Art. 111 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 hinzuweisen: Danach bewirkt die Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung. Eine solche kommt dem Rechtsmittel nur zu, wenn sie vom Präsidenten der urteilenden Abteilung des Bundesgerichts verfügt wird.