# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6fc91c91-0226-5b1f-a5e1-609c78772c5a
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2012
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
Monsieur G_ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en 1957, a travaillé en qualité de maçon depuis 1986.
En incapacité de travail pour raisons médicales depuis le 29 janvier 2010, l'assuré a été licencié pour le 28 février 2010 et les effets de la résiliation ont été reportés au 30 septembre 2010. Il a déposé le 9 septembre 2010 une demande de prestations d'invalidité.
L'assuré s'est inscrit au chômage auprès de l'Office cantonal de l'emploi (OCE) le 28 octobre 2010, pour un emploi à 100% et un délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert du 28 octobre 2010 au 27 octobre 2012. Il a choisi la caisse de chômage SYNA (ci-après : la caisse ou l'intimée).
L'assuré est totalement incapable de travailler dans son activité dès le 29 janvier 2010, mais dispose d'une capacité de travail résiduelle de 50% dans une activité adaptée, dès le 2 décembre 2010 et par décision du 19 janvier 2011, l'OCE l'a déclaré apte au placement dès le 28 octobre 2010.
Son gain assuré ayant été fixé par erreur à 5'470 fr., il a été corrigé à 5'797 fr. avec effet au 1
er
novembre 2010 selon le courrier de la caisse du 21 avril 2011.
L'assuré a perçu une pleine indemnité journalière au titre des prestations fédérales en cas de maladie du 28 octobre au 26 novembre 2010. Son dossier a ensuite été transféré au Service des prestations cantonales en cas de maladie (PCM). Dès le mois de décembre 2010, il a perçu des indemnités journalières et des prestations cantonales en cas de maladie (PCM) sur la base d'une incapacité de travail de 50%.
L'indemnité journalière de chômage a été fixée par la caisse à 187 fr. (5'797 fr. x 70% ./. 21.7 jours de travail en moyenne) et le délai d'attente de 5 jours ouvrables a été comptabilisé à raison de 2 jours en octobre et de 3 jours en novembre.
Les décomptes d'indemnités de chômage mentionnent le nombre de jours donnant droit à une indemnité, soit 0 jours en octobre; 17 jours en novembre (20 jours contrôlés - 3 jours d'attente); 11.5 jours en décembre 2010; 10.5 jours en janvier 2011; 7 jours en février.
Les prestations cantonales en cas de maladie (PCM) ont été fixées à 172 fr. 10 (5'797 fr. x 64.4% ./. 21.7 jours) et le délai d'attente de 5 jours pour ces prestations a été fixé du 29 novembre au 3 décembre 2010 (2 jours en novembre et 3 jours en décembre).
Les décomptes de PCM mentionnent un nombre de jours donnant droit à une indemnité correspondant à la moitié du nombre de jours indemnisés, soit 0 en novembre, 10 en décembre, 10.5 en janvier, 7 en février.
L'assuré a suivi un stage d'orientation professionnelle de l'OAI du 21 février au 22 mai 2011, au bénéfice d'indemnités journalière de 152 fr. 80 versées par l'OAI et son dossier de chômage a été annulé avec effet au 21 février 2012.
Il s'est réinscrit au chômage le 20 mai 2011, pour un emploi à 100%, son médecin attestant toujours d'une capacité de travail à 50% dans une activité adaptée.
Il a à nouveau perçu une pleine indemnité journalière durant les 30 premiers jours (22 jours indemnisés, soit 7 jours en mai et 15 jours en juin), puis, dès le 22 juin, il a perçu des indemnités journalières de chômage et des PCM, le délai d'attente de 5 jours pour les PCM ayant été comptabilisé en juin 2011.
Les décomptes d'indemnités de chômage mentionnent:
a) mai 2011: indemnité de 187 fr. (gain assuré de 5'797 fr. x 70% ./. 21.7 jours) et 7 jours contrôlés.
b) juin 2011: indemnité de 187 fr. (gain assuré de 5'797 fr. x 70% ./. 21.7 jours) et 18.5 jours contrôlés (décompte du 29 juin 2011), puis après modification: indemnité de 157 fr. 25 (gain assuré de 4'875 fr. x 70% x 21.7) et 22 jours contrôlés (décompte du 15 juillet 2011 remplaçant le précédent).
c) dès juillet 2011: indemnité de 106 fr. 90 (gain assuré de 2'899 fr. x 80% x 21.7 jours), jours contrôlés de 21 à 22, sauf en août.
En juillet 2011, l'assuré a informé l'OCE qu'il prenait des vacances en Espagne du lundi 8 au mardi 30 août 2011 et il a été averti que le versement des PCM était alors suspendu. A fin juillet, il disposait de 5 jours sans contrôle.
Selon le décompte du 2 septembre 2011, il a perçu en août 2011 des indemnités de chômage calculées ainsi:
gain assuré: 2'899 fr.;
indemnité journalière: 106 fr. 90 (2'899 fr. x 80% x 21,7 jours);
jours indemnisés: 11 jours (5 jours non contrôlés et 6 jours contrôlés);
indemnité brute: 1'175 fr.
L'assuré, représenté par un avocat, a fait opposition à ce décompte le 5 décembre 2011, faisant valoir que la période comprise entre le 28 octobre 2010 et le 5 août 2011 de plus de 180 jours donnait droit à 15 jours sans contrôle, sollicitant une décision sur opposition.
La caisse a répondu le 6 décembre 2011 que le stage organisé par l'OAI n'était pas une mesure du marché du travail et que le nombre de jours sans indemnisation de l'assuré était de 5 lors de son départ, lesquels lui avaient été payés avec les indemnités d'août ; elle a joint l'ensemble des décomptes et a confirmé le 19 décembre 2011 qu'elle refusait d'entrer en matière sur la demande de l'assuré. Ce courrier mentionne "votre opposition", mais ne statue pas formellement et n'indique pas les voies de droit.
L'assuré a rétorqué le 13 décembre 2011 par une "demande de reconsidération sur opposition " que le nombre de jours contrôlés et pris en compte pour déterminer le nombre de jours sans contrôle est manifestement erroné.
Par pli du 19 décembre 2011, la caisse a refusé d'entrer en matière, indiquant que l'assuré pouvait voir sur ses décomptes, chaque mois, le solde des jours sans contrôle, et a persisté à considérer que le stage de l'OAI n'est pas une mesure du marché du travail.
Par acte du 23 janvier 2012, l'assuré, représenté par son avocat, forme recours contre la "décision" du 6 décembre 2011 et conclut à ce que la caisse soit condamnée à rectifier le décompte du mois d'août 2011 par le versement supplémentaire de dix jours d'indemnités, avec suite de dépens. Il fait valoir que la caisse, de décembre 2010 à février 2011, retient la moitié des jours contrôlés et il estime que la période de stage organisé par l'OAI doit être considérée comme la participation à une mesure du marché du travail, au même titre que celle que pourrait imposer l'OCE. L'assuré n'a en effet bénéficié d'aucun jour de "congé" durant les trois mois de stage, de sorte qu'il s'impose d'opérer une coordination entre les deux assurances sociales. En résumé, la période allant du 28 octobre 2010 au 5 août 2011 atteint le nombre de 180 jours, ce qui donne droit à 15 jours sans contrôle. Subsidiairement, l'assuré invoque la protection de sa bonne foi, ayant légitimement cru, au mois d'août 2011, qu'il avait droit au moins à trois semaines de congé depuis fin octobre 2010.
Par mémoire réponse du 20 mars 2012, la caisse conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Elle estime que son courrier du 6 décembre 2011 n'est ni une décision, ni une décision sur opposition. Le mandataire de l'assuré fait de fréquentes demandes auprès de la caisse, ces désaccords étant pour la plupart traités par des explications pertinentes, sans passer par une procédure contentieuse et il était prévu de clarifier la situation de l'assuré lors d'un entretien, le recours déposé n'ayant pas permis de mettre un terme à cette dissension de cette manière. La caisse estime donc que le recours est prématuré et, partant, irrecevable. Sur le fond, l'assuré ne peut pas prendre des jours de contrôle avant de les avoirs acquis et il avait, "à son compteur", 107 jours contrôlés le 7 août 2011, de sorte qu'il avait droit à cinq jours sans contrôle le 8 août 2011. Le stage de l'OAI n'est pas une mesure du marché du travail du chômage. La caisse ne se détermine pas sur la question du nombre de jours contrôlés en décembre 2010, janvier et février 2011.
L'assuré a persisté le 17 avril 2012 indiquant que la lettre de l'intimé du 6 décembre 2011 est manifestement une décision sur opposition, car elle ne laisse entrevoir aucune volonté de clarifier la situation dans un délai approprié.
Lors de l'audience du 22 mai 2012, l'assuré a déclaré que, avant de prendre des vacances en août 2011, il a été informé du fait qu'il n'était pas autorisé à quitter le territoire, s'agissant des PCM. Pour les indemnités de chômage, il ne s'est pas renseigné sur le nombre de jours de vacances qu'il pouvait prendre, car c'est la première fois qu'il était au chômage et, jusque là, il était toujours parti en vacances en août. L'avocat de l'assuré a persisté à prétendre que le stage effectué à l'OAI devait être assimilé à une mesure du marché du travail et comptabilisé dans les jours de chômage, confirmant pour le surplus que, selon lui, les décomptes de la caisse pour décembre 2010, janvier et février 2011 étaient erronés, s'agissant du nombre de jours contrôlés. La caisse a expliqué que lors de l’inscription en octobre 2010, le gain assuré a été fixé à 5'797 fr. Le nombre d’indemnités de chômage a été divisé par deux, en raison de l’incapacité de travail à 50 %. La caisse est contrainte de fixer le gain assuré à 100 %, car c’est ce montant qui est transmis aux PCM. Lors de la réinscription en mai 2011, c’est le gain assuré qui a été divisé par deux en mai 2011 et la caisse n’a pas été obligée de procéder comme en octobre 2010, car les PCM avaient déjà connaissance du gain assuré. Il n’y a pas de directive qui fixe le mode de faire dans ces cas-là. En procédant au calcul rectifié du nombre de jours contrôlés pour décembre 2010, janvier et février 2011, la caisse parvient à cinq jours sans contrôle supplémentaires. Pour le surplus, la caisse n’accepte pas de revenir sur sa position et de considérer le stage organisé par l’OAI comme une mesure du marché du travail, ni de prendre les cinq jours sans contrôle acquis à fin octobre 2011 pour les comptabiliser au mois d’août 2011.
Les parties ont donné leur accord avec la rectification des décomptes d'indemnités de chômage de décembre 2010, janvier et février 2011, afin que les cinq jours sans contrôle supplémentaire soient payés à l'assuré, lors du prochain versement d'indemnités, par une rectification du décompte du mois d'août 2011.
La caisse a rectifié les décomptes d'indemnité de chômage comme suit:
décembre 2010 : gain assuré de 2'899 fr. au lieu 5'797 fr. et 23 jours contrôlés au lieu de 11,5;
janvier 2011 : gain assuré de 2'899 fr. au lieu de 5'797 fr. et 21 jours contrôlés au lieu de 10,5;
février 2011 : gain assuré de 2'899 fr. au lieu de 5'797 fr. et 14 jours contrôlés au lieu de 7;
août 2011 : gain assuré maintenu à 2'899 fr. et 16 jours contrôlés au lieu de 11.
La caisse précise que le nombre de jours d'indemnisation sans contrôle apparaissant sur les décomptes produits, soit 15, est automatiquement comptabilisé et correspond à "l'état des compteurs" à la date à laquelle le décompte est corrigé, soit au 8 juin 2012 en l'espèce.
Invitées à se déterminer d'ici le 26 juin 2012, les parties n'ont pas déposé d'écriture complémentaire et la cause a été gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS
E 2 05
) en vigueur dès le 1
er
janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA;
RS 830.1
) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI;
RS 837.0
).
Sa compétence - à raison de la matière - pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, est applicable.
Aux termes de l’art. 49 LPGA, l’assureur doit rendre par écrit les décisions qui portent sur des prestations, créances ou injonctions importantes ou avec lesquelles l’intéressé n’est pas d’accord (al. 1
er
). Si le requérant rend vraisemblable un intérêt digne d’être protégé, l’assureur rend une décision en constatation (al. 2). Les décisions indiquent les voies de droit. Elles doivent être motivées si elles ne font pas entièrement droit aux demandes des parties. La notification irrégulière d’une décision ne doit entraîner aucun préjudice pour l’intéressé (al. 3). L’assureur qui rend une décision touchant l’obligation d’un autre assureur d’allouer des prestations est tenu de lui en communiquer un exemplaire. Cet autre assureur dispose des mêmes voies de droit que l’assuré (al. 4). Pour répondre aux exigences fixées par l’al. 3 de l’art. 49 LPGA, l’autorité se doit au moins de mentionner brièvement les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause. En revanche, l’autorité n’a pas l’obligation d’exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties ; elle peut se limiter à ceux qui, sans arbitraire, lui apparaissent pertinents (cf. ATF
126 I 102
consid. 2b ; ATFA non publié du 3 octobre 2005, I 585/04 consid. 2.2). L'art. 52 al. 1 LPGA prévoit qu'avant d'être soumises à la Cour de céans, les décisions d'un assureur doivent être attaquées dans les trente jours par voie d'opposition auprès de l'assureur qui les a rendues.
En l'espèce, la recevabilité du recours est douteuse, tant il est vrai que la caisse estime qu'elle n'avait pas - encore - rendu de décision formelle sur opposition. Son courrier du 6 décembre 2011 pouvait éventuellement être considéré comme une décision - qui n'est toutefois pas formelle - et être contestée par la voie de l'opposition par l'assuré. Toutefois, la confusion des termes utilisés par le conseil de l'assuré qui a demandé à la caisse le 13 décembre 2011 si elle "refusait d'entrer en matière, confirmait ou revenait sur sa position" par un courrier intitulé "demande de reconsidération sur opposition" et l'obstination de la caisse à ne pas statuer ont rendu la situation pour le moins incompréhensible. Ainsi, suite à la contestation du décompte du mois d'août 2011 par l'assuré, la caisse devait rendre une décision formelle, munie des voies de l'opposition, puis statuer sur l'opposition de l'assuré, car sa prétendue volonté de régler à l'amiable les nombreux litiges l'opposant à l'assuré ne la dispense pas de respecter la procédure applicable afin de permettre à l'assuré de saisir la Cour si le litige n'est pas aplani. A défaut, il appartenait à l'assuré de fixer - clairement - un délai à la caisse pour statuer, puis à défaut d'obtenir une décision formelle, de saisir la Cour d'un recours pour déni de justice. Le respect du formalisme a aussi pour but de contraindre la caisse à examiner les griefs de l'assuré, à motiver sa décision sur opposition avant que la Cour ne soit saisie. Toutefois, au vu de l'accord intervenu entre les parties sur l'essentiel du litige et de l'issue de la procédure pour le surplus, la question de la recevabilité du recours peut rester ouverte.
Le litige porte sur le nombre de jours sans contrôles auxquels l'assuré avait droit en août 2011 et, singulièrement, sur le fait de savoir si le stage de l'OAI doit être considéré comme une mesure du marché du travail et si la caisse était en droit de fixer le nombre de jours indemnisés à la moitié du nombre de jours contrôlés.
a) En vertu de l’art. 8 al. 1
er
LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF
124 V 218
consid. 2).
b) Selon l’art. 28 LACI, les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison d’une maladie (art. 3 LPGA), d’un accident (art. 4 LPGA) ou d’une grossesse et qui, de ce fait, ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière s’ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l’indemnité. Leur droit persiste au plus jusqu’au 30
e
jour suivant le début de l’incapacité totale ou partielle de travail et se limite à 44 indemnités journalières durant le délai-cadre (al. 1
er
). Les chômeurs qui ont épuisé leur droit selon l’al. 1
er
et sont encore passagèrement frappés d’incapacité restreinte de travail, ont droit, dans la mesure où cette incapacité partielle n’entrave pas leur placement et où ils remplissent toutes les autres conditions dont dépend le droit à l’indemnité, à la pleine indemnité journalière s’ils sont aptes au travail à raison de 75% au moins et à une demi-indemnité s’ils le sont à raison de 50% au moins (al. 4). Le chômeur doit apporter la preuve de son incapacité ou de sa capacité de travail en produisant un certificat médical. L’autorité cantonale ou la caisse peut toujours ordonner, aux frais de l’assurance, un examen médical par un médecin-conseil (al. 5).
c) Selon l'art 27 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 31 août 1983 (ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI ;
RS 837.02
), après 60 jours de chômage contrôlé dans les limites du délai-cadre, l’assuré a droit chaque fois à cinq jours consécutifs non soumis au contrôle qu’il peut choisir librement. Durant les jours sans contrôle, il n’a pas l’obligation d’être apte au placement, mais doit remplir les autres conditions dont dépend le droit à l’indemnité. Comptent comme jours de chômage contrôlé les jours pendant lesquels l’assuré remplit les conditions du droit à l’indemnité (al. 2).
Les directives précisent que comptent comme jours de chômage contrôlés:
• les jours pendant lesquels l'assuré remplit les conditions du droit à l'indemnité
conformément à l'art. 8 LACI;
• le délai d'attente général et les délais d'attente spéciaux;
• les jours de suspension;
• les jours pendant lesquels l'assuré est en gain intermédiaire et touche des
indemnités compensatoires ou le paiement de la différence;
• les jours pour lesquels il bénéficie d'un allégement du contrôle;
• les jours durant lesquels il participe à une mesure de marché du travail;
• les jours pendant lesquels il perçoit des indemnités journalières en cas
d'incapacité passagère de travail visées à l'art. 28 LACI;
• les jours sans contrôle (B 365).
a) Conformément à l’art. 59 al. 1
er
LACI, l’assurance alloue des prestations financières au titre des mesures relatives au marché du travail en faveur des assurés et des personnes menacées de chômage. Ces mesures comprennent des mesures de formation (section 2), des mesures d'emploi (section 3) et des mesures spécifiques (section 4) (al. 1bis). L’al. 2 de cette disposition précise que les mesures relatives au marché du travail visent à favoriser l’intégration professionnelle des assurés dont le placement est difficile pour des raisons inhérentes au marché de l’emploi. Ces mesures ont notamment pour but d’améliorer l’aptitude au placement des assurés de manière à permettre leur réinsertion rapide et durable (let. a), de promouvoir les qualifications professionnelles des assurés en fonction des besoins du marché du travail (let. b), de diminuer le risque de chômage de longue durée (let. c), et de permettre aux assurés d’acquérir une expérience professionnelle (let. d).
En vertu de l’art. 59 al. 3 LACI, peuvent participer aux mesures relatives au marché du travail prévues aux art. 60 à 71
d
les assurés qui remplissent les conditions définies à l’art. 8, pour autant que la loi n’en dispose pas autrement (let. a) et les conditions spécifiques liées à la mesure (let. b).
b) Les directives du SECO précisent que les prestations de l'assurance doivent être strictement limitées aux cas dans lesquels la fréquentation d'une MMT s'impose pour des motifs inhérents au marché du travail (Circulaire relative aux mesures du marché du travail, état 2009, A4 - MMT).
c) Les autorités compétentes en matière de chômage sont limitativement énumérées à l'art. 76 LACI et détaillées aux art 77 à 89 LACI.
En l'espèce, la caisse a admis que la prise en compte de l'incapacité de travail de l'assuré, en divisant le nombre d'indemnités par deux, le privait injustement de jours sans contrôle et a accepté de rectifier les seuls décomptes problématiques, soit ceux de décembre 2010, janvier 2011 et février 2011. Il en est résulté que l'assuré disposait de jours sans contrôle supplémentaires à fin juillet 2011 déjà. Ceux-ci ont donné lieu à une rectification du décompte du mois d'août 2011 par l'ajout de 5 jours indemnisés au titre de jours sans contrôle (ou de vacances) de sorte que cet aspect du litige est réglé, la caisse ayant pris l'engagement de verser le montant dû à ce titre, soit 490 fr. 60. Par contre, l'autre grief de l'assuré est manifestement mal fondé, tant il est vrai que le stage mis en place par l'OAI n'est pas une mesure du marché du travail, ne serait-ce que parce qu'elle est ordonnée par un organe de l'assurance-invalidité et non pas de l'assurance-chômage, qu'elle ne vise pas le même but et qu'elle donne droit à une indemnité journalière de l'assurance-invalidité. C'est ainsi que l'assuré ne remplissait pas les conditions de la LACI pour être indemnisé du 21 février au 22 mai 2011, de sorte que cette période ne peut pas générer des jours sans contrôle. C'est d'ailleurs pour ce motif que l'assuré s'est réinscrit au chômage à l'issue de la mesure de l'OAI.
Le recours est donc mal fondé sur ce point. Bien que le grief de l'assuré concernant le nombre de jours comptabilisés entre décembre 2010 et février 2011 soit fondé, la Cour n'allouera pas de dépens à l'assuré, compte tenu de la recevabilité plus que douteuse du recours, de l'imprécision et de la confusion des actes du recourant et du fait qu'un accord global aurait pu être conclu en audience, la caisse admettant son erreur sur ce point et l'assuré renonçant à son recours, manifestement mal fondé pour le surplus.
Cela étant dit, la caisse serait avisée d'établir un décompte récapitulatif des jours "sans contrôle", mois après mois pour toute la période concernée, manuellement si nécessaire, puisqu'elle prétend que l'état des compteurs est automatiquement celui de la dernière rectification faite. En effet, contrairement aux affirmations de l'antenne genevoise de la caisse, cela empêche l'assuré de vérifier son solde mensuel de jours sans contrôle lorsque, comme en l'espèce, les décomptes sont rectifiés deux, voire trois fois.
Ainsi, le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.