# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 04e56233-6538-5dfe-b54c-b35b26291456
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 2008
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto: A.
AO 1 è proprietario della particella n. 5165 RFD di _ e AP 1 della particella n. 1362. Ottenuta la possibilità di accedere al proprio fondo attraverso la contigua particella n. 1361, AP 1 si è impegnato a rinunciare alla servitù di passo pedonale gravante la particella n. 5165. Se non che, invitato da AO 1 a sottoscrivere un'istanza di cancellazione dal registro fondiario, egli è rimasto inattivo.
B.
Con petizione del 17 giugno 2005 AO 1 ha adito il Pretore della giurisdizione di Locarno Città, chiedendo che la servitù di passo pedonale gravante la sua particella fosse cancellata e che AP 1 fosse tenuto a ristabilire la situazione del terreno precedente la costituzione della servitù, oltre che a versargli un'indennità per indebita occupazione del suolo. In subordine
egli ha postulato il ripristino delle condizioni per l'esercizio della servitù nei limiti di quanto iscritto a registro fondiario. Nella sua risposta del 14 settembre 2005 il convenuto ha proposto di respingere l'azione.
C.
Esperita l'istruttoria, le parti hanno rinunciato al dibattimento finale, rimettendosi al contenuto di memoriali conclusivi. Nel proprio, del 17 gennaio 2007, l'attore si è limitato a sollecitare la cancellazione della servitù. Nel suo allegato del 10 gennaio 2007 il convenuto ha proposto una volta ancora di respingere la petizione. Statuendo con sentenza del 14 maggio 2007 in luogo e vece del Pretore, il Segretario assessore ha accolto la petizione, ha ordinato la cancellazione della servitù, ha invitato l'ufficiale del registro fondiario a eseguire l'ordine dopo il passaggio in giudicato della sentenza e ha posto la tassa di giustizia di fr. 1100.– con le spese di fr. 180.– a carico del convenuto, tenuto a rifondere all'attore fr. 2300.– per ripetibili.
D.
Contro la sentenza appena citata è insorto AP 1 con un appello del 31 maggio 2007 per ottenere la riforma del giudizio impugnato nel senso di vedere gli oneri processuali posti interamente a carico dell'attore o – subordinatamente – a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, in entrambi i casi compensando le ripetibili. Con osservazioni dell'11 luglio 2007 AO 1 propone di respingere l'appello.

## Considerations

Considerando
in diritto: 1.
Nelle cause relative a servitù il valore litigioso è quello che i diritti contesi hanno per il fondo dominante o quello corrispondente alla svalutazione che subirebbe il fondo serviente, se essa è maggiore (art. 9 cpv. 3 CPC; v.
Poudret,
Commentaire de la loi fé-dérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berna 1990, pag. 284 in basso con rinvii di giurisprudenza). Nella fattispecie il Segretario assessore ha fissato il valore litigioso in fr. 28
000.– (consid. 9 pag. 12), somma che l'appellante contesta. Dato nondimeno che, come si vedrà in seguito, il dispositivo impugnato è destinato all'annullamento, non giova attardarsi al riguardo.
2.
Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza, egli “respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (
Picard
, Studi sulla riforma del processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico.
3.
In una recente sentenza del 13 maggio 2008 (pubblicata in DTF 134 I 184) il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede per vero che “in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il funzionamento della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal Tribunale federale non era controversa la funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).
4.
Nella sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a
quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone, “allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e garantire l'indipendenza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG – supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura, ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente, parallela a quella del Pretore.
Inoltre – ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art. 34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché i detentori di tale potere sono chiaramente ed esaustivamente definiti dall'art. 75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre 1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto pertanto che la sentenza emessa da un Segretario
assessore “così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale, regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).
5.
Nel caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore della Pretura della giurisdizione di Locarno Città, il quale ha dichiarato in capo alla sentenza di statuire – appunto – “in luogo e vece del Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”. L'atto non è controfirmato dal Pretore, né risulta – o è dato a divedere – quale contingenza richiedesse l'intervento suppletorio del Segretario assessore, nel caso specifico, per garantire il buon funzionamento della Pretura. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il problema è che – come ha precisato il Tribunale federale – una giurisdizione del genere non sussiste. La sentenza appellata difetta così di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere
rimediato “entro un breve termine” (nel senso dell'art. 99 cpv. 3
CPC). La firma del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati, ma non una supplenza sistematica e d'ordine generale.
6.
L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza “contro la quale è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art. 146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla sanzione.
Diversa è la sorte delle sentenze che, pur pronunciate da Segretari assessori, sono ormai passate in giudicato. La prima Camera civile non avendo mai interpretato l'art. 34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai stata adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre per le sentenze che non hanno ancora acquisito carattere definitivo. Nel dispositivo appellato, di conseguenza, la sentenza in esame va annullata e gli atti rinviati in prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo su tale punto.
7.
Non incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se infatti – ha precisato il Tribunale federale – l'art. 34 cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non occorre pertanto soffermarsi.
8.
Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante ottiene l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo sul principio e per ragioni indipendenti dalla sua volontà. Per di più, non è possibile sapere quale decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio della causa. Equitativamente è il caso pertanto di compensare le ripetibili, la procedura di appello concludendosi – nelle circostanze illustrate – senza vincitori né vinti (art. 148 cpv. 2 CPC).
9.
Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). Il valore residuo dell'azione principale ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (fr. 1280.– di oneri processuali e fr. 2300.– di ripetibili) è lungi tuttavia dal raggiungere la soglia di fr. 30
000.– per un ricorso in materia civile.