# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6039ba72-40e8-4b97-ab70-8bfb770ba6b2
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht (vorläufige Eintragung)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 20. Juli 2016 (ES160030)
- 2 -
Rechtsbegehren (act. 1 S. 2 sinngemäss):
1. Das Grundbuchamt D._ sei vorläufig anzuweisen, zugunsten der Klägerin und zulasten des Stockwerkeigentums der Beklagten am E._-Weg ..., D._, Grundbuchblatt 1, 58/1000  an GBBl 2, Kat. Nr. ... mit Sonderrecht an der 4 1⁄2  Nr. D3 auf Ebene 5 und am Keller mit Waschturm Nr. D3 auf Ebene 2, ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme von Fr. 31'721.85 nebst 5% Zins seit 23. Mai 2016 einzutragen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich  zulasten der Beklagten.
Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 20. Juli 2016 (act. 23 S. 6 f.):
1. Das Begehren um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes
wird abgewiesen.
2. Das Grundbuchamt D._ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung
vom 24. Mai 2016 zugunsten der Klägerin und zulasten des Stockwerk-
eigentumsanteils GBBl 1, E._-Weg ..., D._ (58/1000 Miteigentum
an GBBl 2, Kat. Nr. ... mit Sonderrecht an der 4 1⁄2 - Zimmerwohnung Nr. D3
auf Ebene 5 und am Keller mit Waschturm Nr. D3 auf Ebene 2) vorläufig für
eine Pfandsumme von Fr. 31'721.85 nebst Zins zu 5% seit 23. Mai 2016
eingetragene Pfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist
vollumfänglich zu löschen.
3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
4. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten eine Parteientschädigung von
insgesamt Fr. 2'800.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
6./7. Mitteilung / Rechtsmittel
- 3 -
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (act. 24 S. 2):
"1. Das Urteil des Einzelgerichtes Bülach vom 20. Juli 2016 sei , und es sei die gemäss Verfügung vom 24. Mai 2016 an das Grundbuchamt D._ vorgemerkte vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes für eine Pfandsumme von CHF 31'721.85 nebst Zins zu 5% seit 23. Mai 2016 zugunsten der Klägerin und Berufungsklägerin und zu Lasten des  GBBl 1, E._-Weg ..., D._ (58/1000 Miteigentum an GBBl 2, Kat. Nr. ... mit Sonderrecht an der 4 1⁄2 Zimmerwohnung Nr. D3 auf Ebene 5 und am Keller mit Waschturm Nr. D3 auf Ebene 2) zu bestätigen.
2. Der Klägerin und Berufungsklägerin sei eine Frist von 3 Monaten anzusetzen, um direkt beim zuständigen Gericht eine Klage auf Feststellung der Forderung als Pfandsumme und definitive  des Pfandrechtes gegen die Beklagten und  einzureichen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% MWSt zu Lasten der Beklagten und Berufungsbeklagten für beide Instanzen."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) führte in der
Stockwerkeinheit D3 der Beklagten und Berufungsgeklagten (fortan Beklagte) am
E._-Weg ... in D._ Elektroinstallationen aus. Hierfür macht sie eine
Werklohnforderung von Fr. 31'721.85 nebst Zins zu 5% seit 23. Mai 2016 gegen
die Generalunternehmerin F._ GmbH geltend, wofür sie ein Pfandrecht zu-
lasten der Wohnung der Beklagten beansprucht (act. 1 S. 2 ff., act. 15 S. 3 ff.,
act. 24 S. 3 ff.). Auf entsprechenden Antrag wies das Einzelgericht des Bezirks-
gerichtes Bülach das Grundbuchamt D._ mit Verfügung vom 24. Mai 2016
superprovisorisch an, zulasten der Beklagten auf deren Stockwerkeigentumsanteil
GBBl 1, E._-Weg ..., D._ (58/1000 Miteigentum an GBBl 2, Kat. Nr. ...
mit Sonderrecht an der 4 1⁄2-Zimmerwohnung Nr. D3 auf Ebene 5 und am Keller
- 4 -
mit Waschturm Nr. D3 auf Ebene 2) vorläufig ein Bauhandwerkerpfandrecht für
eine Pfandsumme von Fr. 31'721.85 nebst 5% Zins seit 23. Mai 2016 einzutra-
gen. Weiter wurde den Beklagten Frist angesetzt, um zum klägerischen Begehren
Stellung zu nehmen (act. 4). Mit Urteil vom 20. Juli 2016 wies die Vorinstanz das
Begehren um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes schliess-
lich ab und wies das Grundbuchamt an, das eingetragene Pfandrecht nach unbe-
nutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist zu löschen (act. 20 = act. 23).
2. Hiergegen erhob die Klägerin rechtzeitig Berufung. Sie beantragt die
Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Bestätigung der vorläufigen
Eintragung des Pfandrechtes. Weiter sei ihr zu dessen Prosequierung eine Frist
von drei Monaten anzusetzen (act. 24). Der ihr mit Verfügung vom 6. August 2016
auferlegte Kostenvorschuss von Fr. 2'200.– leistete die Klägerin fristgerecht
(act. 28-32).
II.
1. Die Klägerin stützt ihre Forderung auf einen mündlichen, einheitlichen
Werkvertrag für sämtliche Stockwerkeigentumseinheiten. Von den Beklagten wird
bestritten, dass für Installationsarbeiten in ihrer Wohnung noch eine offene Forde-
rung der F._ GmbH und somit ein Pfandanspruch der Klägerin besteht.
Die Vorinstanz erachtete die Ausführungen der Klägerin über weite Teile als
pauschal, unsubstantiiert und unbelegt. So fehlten Angaben zum Inhalt des münd-
lichen Werkvertrages, aber auch zu Art, Umfang und Zeitpunkt der von ihr er-
brachten Leistungen gänzlich. Soweit die Klägerin Belege eingereicht habe, wür-
den diese die Sachdarstellung der Beklagten unterstützen, wonach der Grund-
ausbau abgeschlossen und bezahlt sei und die Klägerin nie mit dem Käuferaus-
bau ihrer Wohnung beauftragt worden sei. Demnach seien die Voraussetzungen
für die Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes nicht glaubhaft gemacht
worden (act. 23 S. 5 f.).
- 5 -
2. Dem hält die Klägerin in ihrer Berufungsschrift entgegen, gestützt auf
ein von ihr am 12. November 2013 unterzeichnetes Vergabeprotokoll und auf
Anweisung der F._ GmbH habe sie mit ihren Arbeiten in der Überbauung
"G._" in D._ bereits im Dezember 2013 begonnen. Man habe sich
mündlich auf eine Werkvertragssumme von pauschal Fr. 206'982.95 geeinigt. Am
17. April 2014 habe ihr die F._ GmbH den Werkvertrag und am 23. April
2014 eine abgeänderte Version zugestellt. Da diese nicht vollumfänglich dem
Vergabeprotokoll und den Abmachungen entsprochen habe, habe sie den Ver-
trag, ohne ihn zu unterzeichnen, an die F._ GmbH retourniert. Die fragliche
Stockwerkeinheit D3 sei zunächst von H._, Verwaltungsrat bei der F._
GmbH, und seiner Ehefrau gekauft worden. Diese hätten aber einen Weiter-
verkauf der Wohnung beabsichtigt, weshalb der zum Grundausbau gehörende
Innenausbau auf Weisung der F._ GmbH zurückgestellt worden sei.
In der Folge führt die Klägerin diverse Arbeiten auf, die sie in der Wohnung
D3 und in den gemeinschaftlichen Anlagen (mit Verteilung der Kosten auf die
einzelnen Wohnungen entsprechend den Wertquoten) vorgenommen habe und
untermauert dies mit verschiedenen Unterlagen wie Offerten, Rechnungen und
Regierapporten. Sodann sei sie im Laufe der Bauarbeiten von der F._ GmbH
mit zahlreichen zusätzlichen Aufträgen betraut worden. H._ habe ihr anläss-
lich einer Besprechung am 16. Juni 2015 und hernach mit E-Mail vom 18. Juni
2015 die Bezahlung der Elektroinstallationen inkl. Nachträgen und Regiearbeiten
gemäss Werkvertrag zugesichert. Da die Wohnungen innert Kürze bezogen wer-
den sollten, habe sie gestützt auf diese Zusicherung die noch ausstehenden Ar-
beiten sofort vorgenommen. Für die Wohnung D3 der Beklagten sei ein Betrag
von Fr. 31'721.85 offen, womit die Pfandsumme glaubhaft gemacht sei. Da sie in
der besagten Wohnung weder den Grundausbau noch den Sicherheitsnachweis
für die Elektroinstallationen habe beenden bzw. erbringen können, handle es sich
beim Schreiben der F._ GmbH vom 14. Januar 2016 nicht etwa um die
Nichtvergabe eines separaten Auftrages, sondern klarerweise um eine vorzeitige
Auflösung des Werkvertrages. Die Viermonatsfrist zur Eintragung des Pfand-
rechts habe ab dem Eingang des Auftragsentzuges zu laufen begonnen und sei
somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz gewahrt.
- 6 -
Die Klägerin hält schliesslich fest, dass sie in der Berufungsschrift die in der
Wohnung D3 vorgenommenen Arbeiten aufgrund der Einwendungen der Beklag-
ten vor Vorinstanz und den erstinstanzlichen Erwägungen spezifiziere. Sie habe
zu den Vorbringen der Beklagten keine Stellung nehmen können, weshalb sie zur
Geltendmachung der Noven berechtigt sei (act. 24, act. 26/2-21).
3. Hinsichtlich der allgemeinen Ausführungen zum Bauhandwerkerpfand-
recht im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und Art. 839 Abs. 2 ZGB sowie zum
Mass der Glaubhaftmachung des Pfandanspruches kann auf die Erwägungen der
Vorinstanz verwiesen werden. An dieser Stelle sei nochmals hervorgehoben,
dass das Beweismass der Glaubhaftmachung mit Blick auf den vorläufigen
Grundbucheintrag im Gegensatz zu einer früheren superprovisorischen Anord-
nung heraufgesetzt ist. So ist im Rahmen der vorläufigen Eintragung eine vertief-
te, wenn auch immer noch summarische Überprüfung der Glaubhaftmachung des
Pfandanspruches vorzunehmen. Einerseits steht dem Gericht mehr Zeit für den
Entscheid zur Verfügung, andererseits kann es sich in der Regel auf einen er-
weiterten Prozessstoff abstützen, da es auch allfällige Einwendungen der Grund-
eigentümer zu würdigen hat (act. 23 S. 3 f.; Schumacher, Das Bauhandwerker-
pfandrecht, Ergänzungsband zur 3. A., N 609 ff.).
4. Die Parteien sind sich insoweit einig, als zwischen der Klägerin und der
F._ GmbH mangels Konsens kein schriftlicher Werkvertrag zustande ge-
kommen ist (act. 1 S. 2 f., act. 3/2-4, act. 15 S. 3, act. 24 S. 3 ff.). Die Beklagten
bestreiten indes nicht, dass die Klägerin für die gemeinschaftlichen Bauteile sowie
konkret in ihrer Wohnung Elektroinstallationen vorgenommen und dafür von der
F._ GmbH Zahlungen in der Höhe von Fr. 15'262.99 erhalten hat (act. 1 S. 3,
act. 15 S. 3 f.). Strittig ist, ob es sich bei diesen Zahlungen, wie die Klägerin be-
hauptet, um Akontozahlungen für den Grundausbau inkl. Regie- und Nachtrags-
arbeiten handelt und entsprechend noch eine offene Werklohnforderung von
Fr. 31'721.85 nebst Zins besteht oder ob die Klägerin damit für den Grundausbau
bereits vollständig entschädigt ist und die F._ GmbH ihr keine weiteren Leis-
tungen zu vergüten hat (act. 15 S. 3 f.).
- 7 -
5.a) Der Vorinstanz und den Beklagten ist darin zuzustimmen, dass sich die
Vorbringen der Klägerin in ihrem vorinstanzlichen Begehren über weite Strecken
als pauschal und unbelegt erweisen. So berief sie sich zwar auf einen mündlichen
Werkvertrag betreffend Elektroinstallationen, ohne sich jedoch näher zu dessen
Inhalt zu äussern. Ebenso fehlten Angaben zu Art, Umfang und Zeitpunkt der er-
brachten Leistungen. Vielmehr begnügte sich die Klägerin mit dem Hinweis, sie
habe im April 2014 mit den Arbeiten begonnen und diese bis auf zwei Wohnun-
gen grundsätzlich auch zu Ende geführt. Dabei unterliess sie es, zweckdienliche
Unterlagen wie Arbeitsrapporte oder Rechnungen vorzulegen (act. 1 S. 3 f.).
b) Soweit die Klägerin vor Vorinstanz Belege einreichte, ist dem Schluss
der Vorinstanz, dass diese Unterlagen den Pfandanspruch nicht zu stützen ver-
mögen, sondern die Darstellung der Beklagten untermauern, beizupflichten
(act. 23 S. 5). Die Klägerin verwies betreffend ihre Werklohnforderung auf eine
tabellarische Übersicht (act. 1 S. 3, act. 3/7). Gemäss dieser Tabelle setzt sich
der auf die Wohnung D3 der Beklagten entfallende Anteil aus der auf alle Stock-
werkeinheiten aufgeteilten Position "Vertrag" und einem "Nachtrag", der nur die
Wohnung D3 betrifft, sowie diversen Kleinstposten zusammen. Vorweg ist mit der
Vorinstanz und den Beklagten anzumerken, dass es sich dabei um eine reine
Parteibehauptung handelt. Die Zusammenstellung spricht sodann dafür, dass der
Vertrag – ein schriftlicher Werkvertrag kam wie erwähnt nicht zustande – den
Grundausbau betraf und danach für jede Wohnung gesondert ein "Nachtrag" für
den Käuferausbau abgeschlossen wurde. Was vom Grundausbau umfasst wird
und welche Leistungen unter den Käuferausbau fallen, geht aber weder aus dem
klägerischen Begehren noch aus den Unterlagen hervor. Ebenso fehlen wiederum
nähere Angaben zum Abschluss und Inhalt des Nachtrages betreffend die Woh-
nung D3. Demnach bleibt auch offen, wie sich der – die anderen Nachträge deut-
lich übersteigende – Betrag von immerhin Fr. 23'500.– zusammensetzt. Am
14. Januar 2016 setzte die F._ GmbH die Klägerin darüber in Kenntnis, dass
diese den Käuferausbau in der Wohnung D3 nicht ausführen werde, da die offe-
rierten Nachtragspreise über einem akzeptablen Mass liegen würden (act. 3/5).
Dieses Schreiben legt nahe, dass die Klägerin wegen zu hoher Preise gar nie mit
dem Käuferausbau der Wohnung D3 beauftragt und entsprechend gerade kein
- 8 -
solcher Nachtrag abgeschlossen wurde. Mit anderen Worten lässt das Schreiben
entgegen der Ansicht der Klägerin nicht auf einen Widerruf des bestehenden
(mündlichen) Vertrages, sondern in Übereinstimmung mit den Beklagten vielmehr
auf die Nichtvergabe eines separaten Werkvertrages für den Käuferausbau
schliessen (act. 1 S. 3 f., act. 15 S. 3 ff.).
c) Die Klägerin ist demnach nur, aber immerhin für ihre im Rahmen des
Grundausbaus erbrachten Leistungen inkl. damit zusammenhängende Zusatz-
arbeiten und Nachträge zu entschädigen. Dies bedeutet, dass die viermonatige
Eintragungsfrist des Pfandrechtes nach Art. 839 Abs. 2 ZGB mit der Arbeitsvoll-
endung und nicht, wie von der Klägerin geltend gemacht, mit dem angeblichen
Auftragsentzug im Schreiben vom 14. Januar 2016 beginnt. In ihrem Begehren
hat sie aber, wie erwogen, weder den Vertragsinhalt noch Art und vor allem Zeit-
punkt ihrer Arbeiten auf irgendeine Weise substantiiert. Demnach bleibt gänzlich
unklar, ob die Viermonatsfrist eingehalten wurde und ob ihr weiter für den Grund-
ausbau über die bereits erhaltene Zahlung von Fr. 15'262.99 hinaus noch ein
Werklohn von Fr. 31'721.85 nebst Zins zusteht. Daran änderte nichts, wenn mit
der Klägerin von einer einseitigen Vertragsauflösung ausgegangen würde. Mit
den Beklagten ist festzuhalten, dass die F._ GmbH als Bestellerin nach
Art. 377 OR jederzeit vom Vertrag zurücktreten kann. An die Stelle des Vergü-
tungsanspruches tritt ein Anspruch auf Schadenersatz, welcher allerdings nicht
pfandgesichert ist (Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. A., N 444,
446, 584; act. 15 S. 5). Wie gesehen fehlen hinreichende Anhaltspunkte für eine
(zusätzliche) pfandgesicherte Forderung der Klägerin in Höhe von Fr. 31'721.85.
Damit hat sie den Anforderungen an die Glaubhaftmachung nicht Genüge getan.
Mit ihren blossen Behauptungen, namentlich der Vorlage der erwähnten Tabelle
betreffend die Kostenaufteilung, vermochte sie ihren Pfandanspruch sowie die
Einhaltung der Eintragungsfrist nicht schlüssig darzulegen.
6.a) In ihrer Berufungsschrift spezifiziert die Klägerin ihr Begehren, indem
sie zahlreiche Arbeiten nennt, die sie an den gemeinschaftlichen Anteilen und in
der Wohnung der Beklagten vorgenommen habe, und diverse Offerten, Regie-
rapporte und Rechnungen einreicht. Des Weiteren erklärt sie, sie habe in der
- 9 -
Wohnung der Beklagten auf Weisung der F._ GmbH nicht einmal den
Grundausbau fertigstellen können, weshalb es sich beim Schreiben vom
14. Januar 2016 klarerweise um einen Auftragsentzug handle, der die Vier-
monatsfrist auslöse (act. 24 S. 3 ff., act. 26/2-21). Die Einwendungen der Beklag-
ten vor Vorinstanz sowie deren Erwägungen hätten sie zu dieser Konkretisierung
veranlasst. Die Noven seien zuzulassen, da sie sich zu den Vorbringen der Be-
klagten nicht habe äussern können. So sei ihr weder Frist zur Stellungnahme an-
gesetzt noch zu einer mündlichen Verhandlung vorgeladen worden (act. 24 S. 3
und 13).
b) Noven sind im Berufungsverfahren lediglich unter restriktiven Voraus-
setzungen zulässig. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und
Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden
und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
konnten. Die Bestimmung erfasst unechte Noven. Echte Noven sind grundsätzlich
immer zulässig, wenn sie unverzüglich nach ihrer Entdeckung eingebracht wer-
den (ZK ZPO-Reetz/Hilber, 3. A., Art. 317 N 56 f.).
Die neuen Tatsachen mit den entsprechenden Belegen waren der Klägerin
bereits vor Ende des erstinstanzlichen Verfahrens zugänglich, datieren doch die
Unterlagen laut ihrer eigenen Darstellung mit einer Ausnahme aus den Jahren
2013 bis 2015 (vgl. act. 24 S. 14). Unklarheiten bestehen hinsichtlich der beiden
Regierapporte, wonach die Installation einer Signalleuchte in der Tiefgarage und
einer Zeiterfassung in der Wellnessanlage am Mittwoch und Donnerstag, 18. und
26. Mai 2015 erledigt wurden (act. 26/8-9). Im Jahr 2015 fielen der 18. und 26.
Mai jedoch auf einen Montag bzw. Dienstag, 2016 hingegen waren es ein Mitt-
woch und Donnerstag. Aber auch wenn diese – im Übrigen die gemeinschaftli-
chen Anlagen betreffenden – Leistungen tatsächlich erst im Mai 2016 erbracht
worden wären, wären sie immer noch vor Abschluss des erstinstanzlichen Verfah-
rens angefallen. Des Weiteren musste sich die Klägerin bereits damals bewusst
gewesen sein, was der Grundausbau genau erfasst bzw. ob sie diesen in der
Wohnung der Beklagten fertiggestellt hatte oder nicht. Bei ihren neuen Tatsa-
chenbehauptungen handelt es sich mithin um unechte Noven, die im Berufungs-
- 10 -
verfahren nur unter den genannten Einschränkungen eingebracht werden können.
Die Klägerin begründet die Zulässigkeit der Noven in erster Linie mit der Gehörs-
verletzung durch die Vorinstanz. Dadurch sei ihr eine rechtzeitige Präzisierung ih-
res Begehrens verunmöglicht worden.
c) Vorab ist Folgendes festzuhalten: Die Voraussetzungen für die Errich-
tung eines Bauhandwerkerpfandrechtes – Abschluss eines Werkvertrages, Liefe-
rung von Material und/oder Arbeit, Bestehen einer Werklohnforderung und Einhal-
tung der Eintragungsfrist – mussten der Klägerin ungeachtet der Stellungnahme
der Beklagten bereits im Zeitpunkt ihrer Eingabe an die Vorinstanz bekannt ge-
wesen sein. Es ist auch bei tiefen Anforderungen an die Glaubhaftmachung nicht
einzusehen und wurde von der Klägerin in der Berufungsschrift auch nicht sub-
stantiiert, weshalb sie die elementaren Grundlagen des Pfandrechtes, vorliegend
namentlich wann sie konkret welche Arbeiten im Rahmen des Grund- und/oder
Innenausbaus in der Wohnung der Beklagten verrichtet bzw. vollendet hatte, nicht
bereits in ihrem Begehren darlegte und vorhandene Belege einreichte. Unterliess
sie dies, weil sie die Rechtserheblichkeit der entsprechenden Tatsachen unrichtig
beurteilte, so ist ihr dies anzulasten und sind die Noven bereits aus diesem Grund
nicht zu berücksichtigen.
Die Rüge der Gehörsverletzung ist sodann unbegründet. Aus dem Anspruch
auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV folgt unter anderem das Recht, sich
im Rahmen eines Gerichtsverfahrens zu den beim Gericht eingereichten Stellung-
nahmen zu äussern und zwar unabhängig davon, ob die Eingabe neue und/oder
wesentliche Vorbringen enthält und ob sie im Einzelfall geeignet ist, den richterli-
chen Entscheid zu beeinflussen. Es ist Sache der Parteien und nicht des Gerichts
zu beurteilen, ob eine neue Eingabe oder ein neues Beweismittel Bemerkungen
erfordert. Damit eine Partei ihr Replikrecht auch tatsächlich wahrnehmen kann,
muss ihr die fragliche Eingabe vor Erlass des Urteils zugestellt werden, wobei ei-
ne Zustellung zur Information ohne Fristansetzung zur Stellungnahme grundsätz-
lich ausreicht. Dementsprechend wird erwartet, dass eine Partei, die sich äussern
will, dies umgehend tut oder wenigstens um Ansetzung einer Frist nachsucht; an-
dernfalls wird angenommen, sie habe auf eine weitere Eingabe verzichtet. Dies
- 11 -
gilt umso mehr für den Rechtsanwalt. Sieht sich dieser ausserstande, unverzüg-
lich eine ausformulierte Eingabe auszuarbeiten, so hat er die beabsichtigte Stel-
lungnahme dem Gericht anzukündigen oder eine Fristansetzung zu beantragen.
Für eine effektive Wahrnehmung des Replikrechts muss das Gericht der Partei
ausreichend Zeit für eine Stellungnahme lassen. Vor Ablauf von zehn Tagen darf
es im Allgemeinen nicht von einem Verzicht auf eine Replik ausgehen. Diese
Wartefrist schliesst die Zeit, welche die Partei zur Übermittlung ihrer Eingabe be-
nötigt, bereits ein (BGE 138 I 484, BGE 133 I 98 sowie 139 I 189 E. 3.2 je mit
zahlreichen Hinweisen, nebst vielen BGer 5D_81/2015 vom 4. April 2016, BGer
5A_174/2016 vom 26. Mai 2016). Gemäss den Akten erfolgte die Weiterleitung
der Eingabe der Beklagten vom 17. Juni 2016 zur Kenntnisnahme an die Klägerin
am 24. Juni 2016 (act. 18, act. 23 S. 2). Diese bestreitet den Erhalt der Sendung
nicht. Nach dem Gesagten war die Vorinstanz nicht gehalten, der Klägerin formell
Frist zur Stellungnahme anzusetzen; dies umso weniger, als die Klägerin anwalt-
lich vertreten ist. Der Entscheid erging fast vier Wochen später am 20. Juli 2016.
Somit verblieb der Klägerin, selbst wenn das Zustellungsdatum der Dokumente
nicht aktenkundig ist, genügend Zeit für eine Stellungnahme, zumal sie nicht be-
mängelt, die Vorinstanz habe ihr Replikrecht mit einem verfrühten Entscheid ver-
letzt.
Weiter ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von einer mündlichen
Verhandlung absah. Der Entscheid, ob ein Summarverfahren schriftlich oder
mündlich durchgeführt wird, liegt im freien Ermessen des Gerichtes. Namentlich
für die vorläufige Eintragung gesetzlicher Grundpfandrechte sieht das Gesetz kei-
ne mündliche Verhandlung vor (Art. 256 ZPO). Das Gericht stellt das Gesuch der
Gegenpartei zu und setzt entweder Frist zur schriftlichen Stellungnahme an oder
lädt zu einer Verhandlung vor (Art. 253 ZPO). Mit der superprovisorischen Eintra-
gung des Pfandrechts am 24. Mai 2016 setzte die Vorinstanz den Beklagten Frist
an, um sich schriftlich zum klägerischen Begehren zu äussern (act. 7 und 15).
Nach Eingang der schriftlichen Stellungnahme bzw. deren Zustellung an die
Klägerin und Abwarten einer angemessenen Zeitspanne durfte die Vorinstanz
demnach einen Entscheid fällen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 6
EMRK, der den Parteien für Streitigkeiten über ihre zivilrechtlichen Ansprüche das
- 12 -
Recht auf eine Verhandlung einräumt: Die vorläufige Eintragung eines Bauhand-
werkerpfandrechtes ist eine vorsorgliche Massnahme, welche als Sicherungs-
massnahme keine tatsächlichen Auswirkungen auf Zivilansprüche hat und somit
nicht von Art. 6 EMRK umfasst wird (BGE 137 III 563; Schumacher, Das Bau-
handwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. A., N 540 ff.; Kaufmann, DIKE-
Komm-ZPO, 2. A., Art. 256 N 6 ff.; ZK ZPO-Klingler, 3. A., Art. 256 N 1 ff.).
Schliesslich überzeugt auch der Einwand der Klägerin nicht, sie sei durch
die erstinstanzlichen Erwägungen zu den Noven veranlasst worden. Der ange-
fochtene Entscheid kann namentlich dann Anlass zum Vorbringen (unechter)
Noven geben, wenn er oder das Verfahren einen formellen Mangel aufweisen
oder wenn die erste Instanz ihrem Entscheid eine Rechtsauffassung zugrunde ge-
legt hat, mit der der Berufungskläger nicht hat rechnen müssen (BK ZPO-Sterchi,
Art. 317 N 10). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Nur weil die Vorinstanz die Vor-
bringen der Klägerin als ungenügend erachtete und daher ihren Standpunkt nicht
teilte, ist eine Ergänzung des Begehrens im Berufungsverfahren nicht zulässig.
d) Demzufolge handelt es sich bei den erstmals im Berufungsverfahren
vorgebrachten Tatsachen samt Belegen unter dem Gesichtspunkt von Art. 317
Abs. 1 ZPO um unzulässige Noven, welche unbeachtet bleiben müssen. Bei sorg-
fältiger Prozessführung hätte die Klägerin ohne Mühe bereits vor erster Instanz
konkret darlegen können und müssen, was genau vom Grundausbau erfasst wird
und wann sie welche (zum Grundausbau gehörenden) Arbeiten in der Wohnung
D3 ausführte. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs kann der Vorinstanz ferner
nicht vorgeworfen werden.
7.a) Aber selbst wenn die neuen Tatsachen und Unterlagen zuzulassen
wären, ergibt sich daraus nichts zugunsten der Klägerin. Da wie erwogen das
Schreiben vom 14. Januar 2016 nicht als Auflösung des (mündlichen) Werkver-
trages und somit als fristauslösend für die Eintragung des Pfandrechtes betrachtet
werden kann, ist für die Beurteilung des Anspruches der Klägerin der Zeitpunkt
der Vollendung ihrer Arbeiten in der Wohnung D3 massgeblich. Dieser Zeitpunkt
geht aber aus der Berufungsschrift nicht hervor. Vielmehr sprechen auch die neu
eingereichten Dokumente für den Standpunkt der Beklagten, wonach die Klägerin
- 13 -
spätestens seit August 2015, sicher aber ab 2016 in deren Wohnung keine Elek-
troinstallationen mehr ausgeführt hat (act. 15 S. 7). Wie gesehen stammen die
neu eingereichten Regierapporte und Rechnungen im Wesentlichen aus den Jah-
ren 2013 bis November 2015 und betreffen, sofern die erfolgten Tätigkeiten über-
haupt ersichtlich sind, die Gesamtanlage mit teilweiser anteilmässiger Aufteilung
auf alle Wohnungen. Darüber, ob es sich dabei tatsächlich um fristauslösende
Abschlussarbeiten in der Wohnung der Beklagten handelt, geben die Belege kei-
nerlei Aufschluss. Dies gilt namentlich auch für die beiden betreffend das Datum
unklaren Regierapporte für Arbeiten in der Tiefgarage und der Wellnessanlage
(vgl. oben E. 6.b). Die Klägerin leitet mit Bezug auf die Fristwahrung aus diesen
Belegen nichts ab und widerspricht der Darstellung der Beklagten nicht explizit.
Sie behauptet einzig, der Grundausbau in der fraglichen Stockwerkeinheit sei bei
Erhalt des Schreibens vom 14. Januar 2016 nicht fertig gewesen (act. 24 S. 5 und
11 ff.). Was aber zum Grundausbau zählt und wann sie tatsächlich zuletzt welche
Arbeiten bei den Beklagten ausführte, lässt sie abermals offen.
b) Ebenso wenig verfängt der Hinweis der Klägerin auf eine Besprechung
zwischen ihr und der F._ GmbH am 16. Juni und die E-Mail vom 18. Juni
2015 (act. 24 S. 11, act. 26/21). Letztere hält fest, dass die Elektroinstallations-
arbeiten inkl. der Nachträge und Regie durch die Klägerin gemäss Werkvertrag
fertiggestellt werden. Die Akontozahlungen und die Schlussabrechnung würden
gemäss Vertragsgrundlage erfolgen und Zusatzarbeiten gemäss Werkvertrag ab-
gerechnet. Weder präzisiert die Klägerin, welche "noch nicht ausgeführten Arbei-
ten" sie "sofort vorgenommen" habe, noch lässt die allgemeine Formulierung der
E-Mail Rückschlüsse auf die konkret erfolgten oder anstehenden Arbeiten in der
Wohnung D3, der Zeitpunkt der Ausführung und die allenfalls noch offene Ent-
schädigung zu. Ob mit dem Grundausbau zusammenhängende Nachtragsarbei-
ten oder Nachträge für den Käuferausbau angesprochen werden, bleibt unklar.
Sollte die Klägerin daraus ableiten, dennoch für den Käuferausbau beauftragt
worden zu sein, so stünde dies im Widerspruch zu ihrer Gesuchsbegründung,
wonach ihr der Käuferausbau entzogen wurde. Im Berufungsverfahren erklärt sie
schliesslich erstmals und damit verspätet, der Innenausbau sei Teil des Grund-
- 14 -
ausbaus, welchen sie nicht habe fertigstellen können (act. 1 S. 3 f., act. 24 S. 5
und 12).
8. Schliesslich weist die Klägerin in ihrer Berufungsschrift wie bereits
vor Vorinstanz auf den noch ausstehenden Sicherheitsnachweis für die Elektro-
installationen hin, welchen sie wegen bauseitiger Versäumnisse weder für die
Wohnung D3 noch die gemeinschaftlichen Anlagen habe vornehmen können. Es
handle sich dabei um eine wesentliche Vollendungsarbeit, weshalb auch aus die-
sem Grund die Viermonatsfrist erst mit dem Widerruf des Vertrages im Schreiben
vom 14. Januar 2016 zu laufen begonnen habe (act. 1 S. 3 f., act. 24 S. 12). Die
Vorinstanz hat sich dazu nicht geäussert. Vorab ist unter Verweis auf obige Erwä-
gung 5.b) anzumerken, dass es sich bei besagtem Schreiben eben nicht um eine
einseitige Auflösung eines bestehenden, sondern um die Nichtvergabe eines wei-
teren Werkvertrages handelt. Für den Sicherheitsnachweis in der Wohnung der
Beklagten ist die Klägerin demnach nicht zuständig. Sodann ist der Klägerin ent-
gegenzuhalten, dass der Sicherheitsnachweis vor der Übergabe der elektrischen
Installationen im Rahmen einer betriebsinternen Schlusskontrolle zu erbringen ist.
Damit ist er zwar zur Vollendung des Werks nach Art. 363 OR geschuldet. Er ist
aber – selbst wenn in Art. 23 der Niederspannungs-Installationsverordnung (NIV)
vorgeschrieben und daher unerlässlich – keine objektsspezifische Bauleistung
und damit keine Vollendungsarbeit im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB, welche die
Eintragungsfrist hinauszuschieben vermöchte (zum Ganzen Schumacher, Das
Bauhandwerkerpfandrecht, 3.A., N 1100 ff., N 1114; Schumacher, Ergänzungs-
band zur 3.A., N 235 ff., N 246 ff.). Damit ist auch der Hinweis der Klägerin auf
den ausstehenden Sicherheitsnachweis unbehelflich.
9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin mit ihren Ausfüh-
rungen die Voraussetzungen für ihren Anspruch auf Eintragung eines Bauhand-
werkerpfandrechtes nicht glaubhaft gemacht hat. Die von ihr erstmals im Beru-
fungsverfahren erfolgten näheren Umschreibungen ihrer erbrachten Leistungen
sind verspätet und daher nicht zuzulassen. Im Übrigen vermögen auch die neuen
Vorbringen ihren Anspruch auf ein Pfandrecht, namentlich eine über die bereits
- 15 -
erhaltene Zahlung hinausgehende Werklohnforderung und die Einhaltung der
Viermonatsfrist nicht plausibel darzutun.
Damit erweist sich die Berufung als unbegründet und ist abzuweisen.
10. Zufolge Abweisung der Berufung wird das mit Verfügung der Vor-
instanz vom 24. Mai 2016 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zu
löschen sein (act. 4). Die Vorinstanz setzte als Zeitpunkt der Löschung durch das
Grundbuchamt den unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist fest (act. 23 S. 6 f.).
Damit dürfte die 10-tägige Berufungsfrist an das Obergericht gemeint sein. Dies
ist insofern nicht mehr zweckmässig, als dass während nunmehr laufender
Rechtsmittelfrist gegen den vorliegenden Entscheid eine Rechtsschutzlücke be-
steht. Die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht hat keine aufschie-
bende Wirkung (Art. 103 Abs. 1 BGG). Es wäre denkbar, dass das vorläufig ein-
getragene Bauhandwerkerpfandrecht bei Erhebung des Rechtsmittels an das
Bundesgericht gelöscht wird, bevor rechtskräftig über die Streitsache entschieden
bzw. der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist. Das ist mit
einer geeigneten Anordnung zur Löschung zu verhindern.
III.
Ausgangsgemäss wird die Klägerin für das zweitinstanzliche Verfahren kos-
tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Den Beklagten ist mangels Umtrieben keine
Entschädigung zuzusprechen.