# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0ee32a4e-addf-56b4-9070-2a1db16300dd
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Gemeinde Burgistein erteilte dem Beschwerdeführer am 22. August 2012 die
Baubewilligung für den Umbau des Gebäudes auf seinem Grundstück. Da bei der
bisherigen Ausfahrt direkt auf die Kantonsstrasse die Verkehrssicherheit nicht
gewährleistet war, umfasste diese Bewilligung insbesondere auch die Aufhebung dieser
Ein- und Ausfahrt und die Erstellung einer neuen Erschliessung des Grundstücks über die
Gemeindestrasse. Die bewilligten Pläne sahen vor, die bestehende Ein- und Ausfahrt über
die Kantonsstrasse mit einbetonierten Pfosten und einer Sicherheitskette abzusperren. Auf
Nachfrage der Gemeinde erklärte der Beschwerdeführer Anfang 2018, er werde die
Absperrung der alten Grundstückzufahrt nicht vornehmen. Mit Verfügung vom 27. Februar
2018 forderte die Gemeinde den Beschwerdeführer auf, die fixe Abschrankung mit
einbetonierten Pfosten und Sicherheitskette gemäss bewilligtem Situationsplan bis Ende
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April 2018 zu erstellen. Am 9. April 2018 führte die Gemeinde eine Begehung mit der
Eigentümerschaft sowie einem Vertreter des Strasseninspektorats durch, an welcher der
Beschwerdeführer vorschlug, nur einen Teil der Zufahrt abzusperren und 10 m der alten
Zufahrt offen zu lassen. Diesem Vorschlag konnte das Tiefbauamt des Kantons Bern,
Oberingenieurskreis II (TBA OIK II), nicht zustimmen. Es hielt mit Schreiben vom 12. Juni
2018 fest, die Ein- und Ausfahrt müsse komplett abgesperrt werden. Die Längsabsperrung
müsse mit Pfosten und Kette mindestens 0.5 m vom Fahrbahnrand entfernt stehen und die
Pfosten dürften maximal 1.8 m voneinander entfernt sein. Daraufhin verfügte die Gemeinde
am 20. August 2018 erneut die Fertigstellung der Absperrung und ergänzte die Anordnung
mit den Ausführungsvorgaben des TBA OIK II. Die Absperrung sei bis Ende September
2018 zu erstellen. Zu dieser Verfügung nahm der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 19.
September 2018 Stellung. Die Gemeinde nahm das Schreiben als Beschwerde entgegen
und leitete es zuständigkeitshalber an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE)
weiter. Mit Entscheid vom 1. Februar 2019 wies die BVE die Beschwerde ab und bestätigte
die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde vom 20. August 2018. Die inzwischen
abgelaufene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands setzte sie neu bis
am 15. März 2019 an. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft.
2. Mit Verfügung vom 21. Mai 2019 stellte die Gemeinde fest, innerhalb der angesetzten
Frist sei die Abschrankung nicht oder nicht vorschriftsgemäss erstellt worden.
Dementsprechend verfügte sie die Durchführung der Ersatzvornahme am 1. Juli 2019
durch eine beauftragte Unternehmung. Gleichzeitig wies sie den Beschwerdeführer darauf
hin, es stehe ihm frei, bis am 24. Juni 2019 die im Entscheid vom 1. Februar 2019
verlangten Massnahmen selber vorzunehmen. Mit Schreiben vom 3. Juni 2019 teilte der
Beschwerdeführer der Gemeinde mit, er habe sich entschlossen, anstelle der Pfosten eine
Betonmauer zu erstellen und auf den darauf einbetonierten Stahlrohren einen
Maschendrahtzaun zu befestigen. Daraufhin holte die Gemeinde insbesondere die
Stellungnahme des TBA OIK II ein. Sowohl die Gemeinde wie auch das TBA OIK II waren
der Auffassung, sie könnten einer solchen Lösung unter bestimmten Voraussetzungen
zustimmen. Dies teilten sie dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1. Juli 2019 mit.
Gleichzeitig hielten sie fest, der Beschwerdeführer habe telefonisch eine weitere Lösung
mittels Terrainaufschüttung erwähnt; eine natürliche Anböschung ohne bauliche
Massnahmen sei aber sicherlich nicht möglich. Die Gemeinde verlangte weiter, die neu
vorgesehene Lösung müsse bis Ende Juli 2019 bei der Baubewilligungsbehörde
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eingereicht werden. Falls innerhalb dieser Frist keine Eingabe erfolge, werde die
Ersatzvornahme neu angesetzt und terminiert. Am 31. Juli 2019 ging bei der
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde ein Vorschlag für die Einfahrtsverbauung
C._strasse der Unternehmung D._ AG vom 29. Juli 2019 ein. Dieser sah
im Bereich der Ein- und Ausfahrt auf die Kantonsstrasse ein Trockenbiotop vor. Die
eigentliche Abschrankung sollten Steinbeet-Steine bilden. Mit Verfügung vom 14. August
2019 teilte die Gemeinde mit, ein Abschluss mit Blocksteinen sei bereits früher als nicht
genehmigungsfähig beurteilt worden. Sie sei nicht mehr bereit, auf weitere
Ausführungsmöglichkeiten einzutreten. Daher setzte die Gemeinde die Durchführung der
Ersatzvornahme für die Wiederherstellungsmassnahme neu bis am 23. September 2019
an.
3. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 13.
September 2019 Beschwerde bei der BVE. Er beantragt, die Verfügung der Gemeinde
Burgistein vom 14. August 2019 sei aufzuheben und die Einfahrtsverbauung sei gemäss
dem Projekt der Firma D._ AG, Steffisburg vom 29. Juli 2019 anzuordnen.
4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte bei der
Gemeinde die Vorakten sowie eine Stellungnahme ein.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
Angefochten ist eine Ersatzvornahmeverfügung, mit welcher eine
Wiederherstellungsverfügung durchgesetzt werden soll. Diese unterliegt dem gleichen
Rechtsmittel wie die Verfügung in der Sache (Art. 116 Abs. 3 VRPG2).3 Gemäss Art. 49
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191). 2 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 3 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 116 N. 11 f.
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Abs. 1 BauG4 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30
Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Der
Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher
zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist
grundsätzlich einzutreten.
2. Streitgegenstand
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei der Aufforderung der Gemeinde
nachgekommen, die D._ AG mit der Erstellung eines Konzepts zur Abschrankung
zu beauftragen. Es könne doch nicht sein, dass die Gemeinde dieses sauber erarbeitete
Projekt nicht prüfe. Insbesondere da damit sämtliche Vorgaben der Gemeinde Burgistein
sowie des OIK II erfüllt würden.
b) Angefochten ist die Verfügung der Ersatzvornahme der Gemeinde vom 14. August
2019, mit der die Wiederherstellungsverfügung vom 20. August 2018 durchgesetzt werden
soll. Zur Vollstreckung rechtskräftiger Verfügungen braucht es drei Schritte: Die
Wiederherstellungsverfügung, die Ersatzvornahmeverfügung (gleichbedeutend mit
Vollstreckungsverfügung) und die Durchführung der Ersatzvornahme. Die
Vollstreckungsverfügung ist nur insoweit ein taugliches Anfechtungsobjekt, als die oder der
Pflichtige damit über die Wiederherstellungsverfügung hinaus neu belastet wird. Gegen die
Ersatzvornahme kann nur noch geltend gemacht werden, was nicht schon gegen die
Wiederherstellungsverfügung vorgebracht werden konnte, resp. was von der
Rechtskraftwirkung der zugrunde liegenden Sachverfügung nicht umfasst wird.5
c) Die Wiederherstellungsverfügung vom 20. August 2018 der Gemeinde Burgistein ist
nach dem Entscheid der BVE vom 1. Februar 2019 in Rechtskraft erwachsen und damit
vollstreckbar geworden. Demnach sollte die Abschrankung (inkl. Sicherheitskette) gemäss
dem ursprünglich bewilligten Situationsplan vom 12. Juli 2012 ausgeführt werden. Die
Pfosten (einbetoniert) sollten mindestens 0.5 m ab Fahrbahnrand erstellt werden. Der
Pfostenabstand sollte maximal 1.8 m betragen und die Pfosten dürften nicht in
4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721). 5 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 47 N. 4.
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demontierbarer Form erstellt werden.6 Mit der Wiederherstellungsverfügung wurde die Art
und Weise der Erstellung der Abschrankung verbindlich festgelegt. Diese kann somit im
vorliegenden Vollstreckungsverfahren nicht mehr in Frage gestellt werden. Daran ändert
auch der Umstand nichts, dass die Gemeinde dem Beschwerdeführer kulanterweise mit
Verfügung vom 1. Juli 2019 Gelegenheit gegeben hat, in Abweichung zur bereits
verbindlich verfügten Wiederherstellungsmassnahme ein neues Projekt einzureichen. Sie
hat dabei insbesondere die Voraussetzungen, unter welchen sie auf die verfügten
Wiederherstellungsmassnahmen verzichten würde, klar kommuniziert. Der
Beschwerdeführer ist auf dieses Angebot nicht eingegangen. Soweit der Beschwerdeführer
die Rechtmässigkeit der Wiederherstellungsmassnahme rügt und die Prüfung eines neuen
Vorschlags resp. die Anordnung der Einfahrtsverbauung gemäss diesem Vorschlag
verlangt, kann darauf nicht eingetreten werden.
3. Die Abschrankung zur Kantonsstrasse
a) Zu den zulässigen Gründen, die gegen die Vollstreckungsverfügung vorgebracht
werden können, gehört insbesondere die Nichtigkeit der Sachverfügung.7 Zudem müssen
die Voraussetzungen der Ersatzvornahme erfüllt sein: Die Wiederherstellungsverfügung
muss vollstreckbar sein, der Pflichtige darf die baupolizeiliche Anordnung nicht selber
erfüllt haben und die angedrohte Vollstreckung der Ersatzvornahme muss geeignet sein.8
Schliesslich ist die Ersatzvornahme zweckmässig und schonend durchzuführen. Es dürfen
den Betroffenen nicht Nachteile zugefügt werden, die der Vollzug der Wiederherstellung
nicht verlangt.9 Die Ersatzvornahme darf nicht über das in der
Wiederherstellungsverfügung Angeordnete hinausgehen.10
b) Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, die
Wiederherstellungsverfügung sei nichtig. Der Beschwerdeführer hat die rechtskräftig
angeordnete Wiederherstellungsmassnahme zudem nicht resp. nicht korrekt ausgeführt. Er
hat die Zufahrt bisher nicht, wie in der Wiederherstellungsverfügung verlangt, vollständig
6 Vgl. Vorakten 1.1. 7 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 47 N. 4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 116 N. 7 f., N. 11 ff. 8 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 47 N. 3. 9 VGE 100/2015/7 vom 14. August 2015, E. 2.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 47 N. 5a. 10 Zaugg/Ludwig, Art. 49 N. 4.
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abgesperrt. Die Wiederherstellungsmassnahme ist in der Wiederherstellungsverfügung
auch konkret genug formuliert; aus der Wiederherstellungsverfügung geht klar hervor, wie
die Abschrankung zu konstruieren ist. Sie ist damit auch vollstreckbar. Die verfügte
Ersatzvornahme deckt sich mit der Wiederherstellungsmassnahme und ist auch geeignet,
den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Der Beschwerdeführer hat die Art und Weise
der Wiederherstellungsmassnahmen in seinem ursprünglichen Bauvorhaben selber
vorgeschlagen und die Ersatzvornahme ist erforderlich, um die Verkehrssicherheit
gewährleisten zu können. Die Ersatzvornahme ist dementsprechend auch
verhältnismässig. Die Voraussetzungen für die Ersatzvornahme sind erfüllt.
Demzufolge erweist sich die vom Beschwerdeführer eingereichte Beschwerde als
unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann, und ist abzuweisen. Die
von der Gemeinde angeordnete Ersatzvornahme ist zu bestätigen.
c) Der in der Verfügung vom 14. August 2019 angesetzte Termin für die
Ersatzvornahme ist aufgrund des vorliegenden Verfahrens mittlerweile verstrichen. Die
Gemeinde muss daher den Zeitpunkt für die Ersatzvornahme neu festlegen. Die
Ersatzvornahme muss grundsätzlich in Form einer Verfügung angedroht werden (Art. 46
Abs. 2 BauG). Die nach unbenütztem Ablauf der Wiederherstellungsfrist ergehende
Mitteilung an den Pflichtigen, wann genau zur Ersatzvornahme geschritten werde, ist
jedoch keine anfechtbare Verfügung mehr, sofern sie sich im Rahmen der
vorausgegangenen Androhungen bewegt (Art. 47 Abs. 1 BauG).11 Die Gemeinde
Burgistein wird daher aufgefordert, dem Beschwerdeführer den genauen Zeitpunkt für die
Wiederherstellung mitzuteilen. Diese Mitteilung der Gemeinde ist nicht mehr anfechtbar.
4. Entzug der aufschiebenden Wirkung
a) Aus wichtigen Gründen kann die entscheidende Behörde anordnen, dass einer
allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme (Art. 82 in Verbindung mit
Art. 68 Abs. 2 VRPG). Da die aufschiebende Wirkung die Regel ist, darf davon nur unter
besonderen Verhältnissen abgewichen werden. Wichtige Gründe in diesem Sinn sind nur
bedeutende und dringliche öffentliche oder private Anliegen, die den Interessen an einem
11 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 47 N. 4.
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Aufschub der Wirksamkeit einer Anordnung bis zur endgültigen Klärung der Rechtslage
vorgehen. Die aufschiebende Wirkung darf nur entzogen werden, wenn die Gründe dafür
gewichtiger sind als die Interessen an einem Aufschub. Als wichtiger Grund gilt
insbesondere ein öffentliches Interesse, das den sofortigen Vollzug einer belastenden
Verfügung erfordert (Art. 68 Abs. 5 Bst. a VRPG). Besonderes Gewicht haben die Anliegen
am Schutz wichtiger Polizeigüter vor konkreten Gefahren. Der Entscheid nach Art. 68
Abs. 2 VRPG ist aufgrund der Akten – also ohne zusätzliche Beweiserhebungen – zu
fällen.12
b) Die Ersatzvornahme dient der Durchsetzung der Wiederherstellungsverfügung vom
20. August 2018, mit welcher die Absperrung der Ausfahrt auf die Kantonsstrasse verlangt
wurde. Im vorliegenden Fall dient die Wiederherstellungsmassnahme der
Verkehrssicherheit. Die Abschrankung dient somit dem Schutz wichtiger Polizeigüter (Leib
und Leben sowie erheblicher Sachwerte), womit die Wiederherstellung bzw. die
Ersatzvornahme wichtige öffentliche Interessen verfolgt. Gründe für ein Zuwarten sind
keine ersichtlich, vielmehr drängt sich die möglichst rasche Vollstreckung der
Wiederherstellungsmassnahme auf, da sich bei dieser Ausfahrt bereits einmal ein
schwerer Verkehrsunfall ereignete. Die Rechtslage in Bezug auf die
Wiederherstellungsmassnahme wurde bereits mit dem rechtskräftigen Entscheid vom 1.
Februar 2019 geklärt. Würde einer allfälligen Verwaltungsgerichtsbeschwerde die
aufschiebende Wirkung nicht entzogen, so könnte der Beschwerdeführer die
Wiederherstellung mit Beschwerde gegen die Ersatzvornahmeverfügung weiter hinaus
zögern. Einer allfälligen Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher die aufschiebende
Wirkung zu entziehen.
5. Verfahrenskosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 1'000.- (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1
GebV13). Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).
12 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 68 N. 15 ff. 13 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21).
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