# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4434c4c5-7865-5e59-9168-aace8c5668c3
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_003
**Year:** 2006
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Employment Contract

## Facts

EN FAIT
Par acte du 30 juin 2005, T_ appelle d’un jugement
TRPH/394/2005
, rendu le 27 mai 2005 et communiqué par plis du 30 du même mois, aux termes duquel le Tribunal des Prud’hommes déclare irrecevable la demande en paiement d’un arriéré de salaire de fr. 22'172 et de fr. 800.- à titre de remboursement de frais de véhicule, avec intérêts à 5% l’an dès le 6 août 2004, dirigée contre E_ SA, étant précisé que lors de l’audience du 17 février 2005, T_ a confirmé sa demande à hauteur de 22'172 fr. 20 avec intérêts et renoncé aux frais de véhicule.
En substance, le Tribunal des Prud’hommes a nié l’existence, entre les parties, d’un contrat de travail.
L’appelant conclut, ce jugement étant mis à néant, à la condamnation d’E_ à lui verser fr. 25'783.70 à titre d’arriéré de salaire, avec intérêts à 5% l’an dès le 30 août 2004.
L’intimée conclut à la confirmation du jugement déféré.
Les éléments suivants résultent du dossier :
A. E_, société genevoise administrée par A_, lequel en est l’unique actionnaire, est active dans le secteur du nettoyage. Jusqu’au début de l’année 2004, elle employait une personne chargée de la gestion des affaires administratives, soit B_, un ou deux nettoyeurs fixes, et faisait pour le surplus appel à une comptable pour quelques heures et à des nettoyeurs intérimaires.
Début 2004, T_, qui travaillait alors comme représentant de deux sociétés, dont l’une avait E_ comme cliente, a été approché par A_ et B_, qui lui ont demandé s’il souhaitait travailler pour la société.
S’en sont suivies des négociations, auxquelles a également participé C_, lequel était pour sa part entré en contact avec A_ par l’intermédiaire d’une connaissance commune.
Lors de ces discussions, l’appelant et C_ admettent qu’il leur a été proposé de gérer entièrement E_, en échange de quoi ils devaient ultérieurement recevoir le 98% des actions d’E_. Entendu par les premiers juges, T_ a admis la réalité de ce projet de rachat. A_ a déclaré que la contrepartie du travail de T_ et C_ devait être la remise ultérieure d’une grande partie des actions d’E_, sans qu’il puisse se souvenir de la proportion exacte. D’autre part, toujours selon A_, T_ et C_ pouvaient « se payer » sur le bénéfice de la société, à savoir qu’ils pouvaient prélever « ce qu’ils voulaient et combien ils voulaient, pourvu que les comptes de la société le permettent », sans qu’un minimum ou un maximum ait été prévu. Selon C_ et T_ au contraire, il avait été convenu oralement d’une rémunération précise.
Les parties n’ont pas abordé, lors de ces négociations préalables, les questions telles que durée des vacances, horaires de travail, délais de résiliation. T_ n’a pas davantage consulté les comptes de la société, considérant agir « sur une base de confiance », puisqu’il connaissait E_ de longue date, qu’il s’agissait d’une société bien cotée à Genève et qu’il n’avait ainsi pas imaginé qu’elle puisse connaître des difficultés financières.
B. Aucun contrat de travail écrit ou lettre d’engagement n’ont été établis.
Le 8 mars 2004, T_ a déposé à l’Office cantonal de la population, service des frontaliers, une demande de permis pour frontalier et s’est acquitté de l’émolument administratif y relatif. Ce document mentionne E_ sous la rubrique « employeur » et T_ sous la rubrique « employé ». Il est indiqué que ce dernier est engagé comme directeur commercial, moyennant un salaire mensuel brut AVS de 8'000 fr. et selon un horaire de travail « selon convention ».
Ce formulaire est signé de A_. Ce dernier affirme l’avoir signé « en blanc », les mentions y figurant ayant été apposées par T_, sans qu’il ait connaissance de leur contenu. T_, pour sa part, affirme avoir rempli ce formulaire en présence de B_ et A_, les indications y figurant rencontrant l’accord de ce dernier. L’autorisation délivrée par le Service des frontaliers ne figure en revanche pas au dossier.
T_ a expliqué, s’agissant du dépôt de cette demande, que la conclusion d’un contrat de travail lui était indispensable en raison de son statut de frontalier. A_ a pour sa part indiqué que T_ lui avait dit que cette formalité était nécessaire pour « son changement d’employeur ».
C. T_ a été inscrit au Registre du Commerce pour E_, en qualité de porteur de procuration avec signature collective à deux le 19 mars 2004. Il en a été de même de C_.
T_ a commencé son activité pour E_ le 1
er
mars 2004, à l’instar de C_, ce dernier s’occupant des comptes et de l’administration et T_ du contact avec la clientèle et de l’organisation du travail des nettoyeurs.
A_ savait que le premier nommé travaillait à plein temps et le second nommé à mi temps.
T_ considère A_ comme son supérieur hiérarchique. Toutefois, selon son propre dire, il organisait son travail sans en référer à ce dernier. Ainsi, il « travaillait toute la journée à l’extérieur et ne rendait pas de comptes de cette activité-là »; il ne faisait pas davantage l’objet d’une surveillance, s’agissant du respect d’un horaire de travail: celui-ci dépendait des nécessités du service, il n’avait jamais compté ses heures ni fait de décomptes d’heures supplémentaires. Selon son dire, A_ ne venait qu’environ une fois par mois, et cela essentiellement pour s’enquérir des résultats financiers de l’exploitation. A_ affirme, quant à lui, être venu sur les lieux environ une fois tous les quinze jours/trois semaines.
D. Chaque mois, T_ s’est vu remettre une fiche de salaire, établie par C_, qui s’occupait de la comptabilité. Ces fiches mentionnent un salaire mensuel brut de fr. 7'500.-, auquel s’ajoutent fr. 500.- de frais de voiture et de temps en temps le remboursement d’autres frais. Viennent en déduction les retenues légales et sociales (AVS, assurances maternité, accident et chômage, LPP et impôts à la source). Lesdites fiches mentionnent également les acomptes reçus et le solde restant dû en définitive.
Il n’est en effet pas contesté que T_, dès le début de son engagement, n’a pas perçu de salaire en fin de mois; il a en revanche prélevé des acomptes sur les fonds de la société, dans la limite des possibilités financières de la société et après paiement des autres engagements de celle-ci, étant précisé qu’il en a été de même pour C_. Selon son dire, A_ était au courant, puisqu’il avait un accès direct, par internet, aux comptes de la société, ce que ce dernier conteste toutefois, affirmant n’avoir pas consulté les comptes d’E_ pendant tout le temps durant lequel T_ a déployé son activité.
C’est le lieu de préciser que T_ et C_ ont ouvert pour E_, de leur propre initiative, un compte bancaire auprès de la D_, sans en informer A_ au préalable. Ils ont expliqué cette décision par le fait que A_ avait à plusieurs reprises bloqué le CCP de la société. Selon leur dire, A_ en aurait été informé environ quinze jours plus tard, ce que ce dernier conteste. Cet allégué n’est pas étayé de preuves.
T_ affirme avoir protesté dès avril 2004 auprès de A_ au sujet du non-paiement de son salaire, allégation contestée par A_ et non étayée de preuves. Devant la Cour, il a expliqué que le but de ces protestations était d’obtenir un investissement de A_ pour assainir la société.
Il n’est pas contesté que la remise d’actions convenue n’a jamais été effectuée. T_ s’est dit « surpris et déçu de n’avoir finalement qu’un statut d’employé ».
E. Le 5 juillet 2004, T_ a écrit à un tiers, sur papier à en-tête d’E_, sollicitant des renseignements au sujet d’un versement relatif à des travaux de nettoyage, invoquant comme motif de sa demande « les agissements louches de notre administrateur A_ ».
F. A fin août 2004, A_ a radié les pouvoirs de T_ au Registre du Commerce. Il a fait de même, s’agissant de C_. A_ a motivé sa décision par le fait qu’il venait de s’apercevoir que ces deux personnes avaient à son insu ouvert un compte pour E_ à la D_. A_ admet que, de ce fait, l’activité de T_ pour E_ devenait impossible.
Par courrier du même jour contresigné par C_, T_ a indiqué à A_ qu’il venait d’apprendre la radiation de ses pouvoirs; de ce fait, il n’avait plus la signature bancaire et sa responsabilité était dégagée. Il considérait ce retrait, exécuté sans concertation ni avertissement, comme un licenciement immédiat et abusif et « laissait le soin » à A_ d’ «établir les feuilles de salaire pour les ouvriers et de les honorer, y compris la sienne »; dans le cas contraire, « les tribunaux en seront immédiatement informés ».
Ce courrier fait état de réclamations antérieures, relatives au passif inattendu de la société, que lui-même et C_ avaient comblé « au mieux en parant au plus pressé », ainsi que d’un refus de A_ de leur céder E_ « seule », étant précisé que A_ exploitait encore, dans les mêmes locaux, une seconde société de nettoyage « Genève Propre ». T_ et C_ rappellent en outre qu’il avait été convenu de leur céder 98% des parts d’E_, mais qu’il n’en avait rien été et considèrent n’avoir été que « des employés habilement manœuvrés (...) pour remonter la société ». Ce courrier ne fait en revanche état d’aucun arriéré éventuel de salaire.
Le 3 septembre 2004, E_ a contesté l’existence d’un contrat de travail entre les parties, au motif que le demandeur était chargé d’assurer la gestion de la société en tant qu’indépendant; ce mandat avait été rompu par T_, puisque celui-ci ne s’était plus présenté sur sa place de travail.
G. Par demande parvenue au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 14 septembre 2004, T_ a assigné E_ en paiement de fr. 22'175.20, plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 6 août 2004 au titre d’arriéré de salaire au 31 août 2004; il réclamait par ailleurs le versement de ses cotisations AVS et LPP ainsi que le remboursement de ses frais de véhicule à hauteur de fr. 800.-, prétention à laquelle il a toutefois renoncé par la suite. A l’appui de sa demande, il a en particulier déposé la fiche de salaire qui lui avait été remise à fin août 2004 et qui faisait état d’un arriéré de fr. 22'175.20; à teneur des explications de T_, ce montant comprend fr. 11'463.80 à titre d’arriéré de salaire au 31 juillet 2004, le salaire du mois d’août en fr. 7'500.-, le 13ème salaire et l’indemnité vacances pour la période du 1
er
mars au 31 août 2004 au prorata temporis.
E_ s’est opposée à la demande, contestant l’existence d’un contrat de travail.
H. Le jugement attaqué retient en substance que l’existence de la demande d’autorisation de permis frontalier n’apparaît pas déterminante, compte tenu des circonstances dans lesquelles elle a été établie. Il en est de même de l’existence de fiches de salaire, établies par C_. T_ disposait d’une grande indépendance dans son travail et de pouvoirs lui permettant d’engager la société, pouvoirs dont l’existence était déterminante à ses yeux, puisqu’il a quitté ses fonctions dès qu’il a appris leur radiation. Le but premier des relations nouées entre les parties était de déterminer si T_ et C_ étaient à même d’assurer la gestion de la société pour savoir si à terme ils pourraient la reprendre. Le lien de subordination, élément essentiel du contrat de travail, faisait dès lors défaut, ce qui conduisait à déclarer la demande irrecevable au regard de l’art. 1 LJP.
Les arguments des parties en appel seront repris ci-après dans la mesure utile.

## Considerations

EN DROIT
1. L’appel est recevable, pour avoir été déposé dans le délai et suivant la forme prescrite par la loi.
La Cour dispose d’une cognition complète.
2. Ainsi que l’ont retenu les premiers juges, l’art. 1 al. 1 LJP soumet à la juridiction des prud’hommes les litiges entre employeurs salariés, pour tout ce qui a trait à leurs rapports découlant d’un contrat de travail au sens du titre dixième du Code des Obligations, ce qui conduit à examiner si les rapports ayant existé entre les parties peuvent ou non être qualifiés de contrat de travail.
2.1. Pour déterminer si les rapports entre les parties présentent ou non les caractéristiques d'un contrat de travail, le juge doit prendre en considération en premier lieu le contenu du contrat (ATF
99 II 313
). Il ne s'arrêtera pas aux termes utilisés par les parties mais recherchera leur réelle et commune intention et, s’il n’y arrive pas, procèdera à une interprétation objective du contrat selon le principe de la confiance (art. 18 CO, SJ 1990 p. 185, 188). Il examinera ensuite le comportement de chacune d'elles dans le cadre de l'exécution du contrat (
Aubert
, La compétence des Tribunaux genevois de prud'hommes à la lumière de la jurisprudence récente, in SJ 1982, pp. 202 et 203).
L’existence d’un contrat de travail présuppose que le travailleur s'engage à mettre tout ou partie de sa force de travail au service de l'employeur, moyennant paiement d’un salaire et ce dans un rapport de subordination. Les parties conviennent ainsi d'un rapport durable, d’une durée indéterminée ou déterminée, qui ne s'éteint pas par l’échange unique d'une prestation et d'une contre-prestation et qui prévoit en principe quelle temps hebdomadaire ou mensuel le travailleur doit mettre à disposition de son employeur (ATF
112 II 41
; SJ 1990 p. 185; 1982 p. 202).
Lorsque les parties n'ont conclu ni expressément ni tacitement de contrat de travail, la cause doit encore être examinée la lumière de l'article 320 al. 2 CO. A teneur de cette disposition légale, le contrat est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. L'acceptation d'un travail aux conditions posées ci-dessus entraîne la présomption irréfragable de l'existence d'un contrat de travail. Dès que les conditions de l'art. 320 al. 2 CO sont objectivement réunies, la cause du travail fourni est présumée être le contrat de travail et non un autre rapport de droit. Ainsi entendu, l'art. 320 al. 2 CO permet d'apporter, en équité, un tempérament à la rigueur de la situation de celui qui n'a pas réclamé de salaire parce qu'il comptait être rétribué ultérieurement d'une autre manière et qui voit déçue cette attente légitime à la suite d'un évènement imprévu (ATF
95 I 131
;
90 II 443
).
Toutefois, une activité fournie contre rémunération peut également être caractéristique d'autres contrats, tels le contrat de mandat, d'entreprise ou d'agence. Le contrat de travail, outre l'obligation de fournir un travail et le paiement d'un salaire, suppose ainsi, contrairement aux autres contrats sus rappelés, un rapport de subordination de l'employé à l'égard de son employeur. La liberté d'organiser son travail et corrélativement, de disposer de son temps à sa guise, est un élément qui permet d'exclure une relation basée sur un contrat de travail. L'absence de cette liberté en revanche implique une subordination qui permet de conclure à l'existence d'un contrat de travail. Ce lien de subordination se manifeste également dans l'existence de directives et d'instructions données par l'employeur. L'obligation d'adresser des rapports périodiques est également un élément permettant de conclure à l'existence d'un contrat de travail (ATF
99 II 313
). Le mode de rémunération à lui seul n'est pas déterminant, pas plus que le mode de paiement des charges sociales (SJ 1960 p. 157). Les relations contractuelles doivent en effet être examinées dans leur ensemble (Aubert, La compétence des Tribunaux genevois de prud'hommes à la lumière de la jurisprudence récente, in SJ 1982 p. 199. not. 201; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag 1992, ad art. 319 no 2).
2.2 En l’espèce, il n’est pas contesté que T_ a, du 1
er
mars au 31 août 2004, mis sa force de travail au service d’E_, laquelle admet qu’il travaillait à plein temps.
Il résulte des déclarations concordantes des parties que cette activité s’inscrivait dans le cadre d’un accord conclu entre l’appelant et A_, aux termes duquel ce dernier devait céder au premier nommé les actions d’E_, cession qui devait en quelque sorte représenter la contrepartie du travail fourni, cession qui ne s’est toutefois pas concrétisée. Il n’en découle toutefois pas nécessairement que les rapports entre les parties doivent être qualifiés de contrat de travail en application de l’art. 320 CO.
Il résulte en effet des déclarations mêmes de l’appelant que, lors des négociations préalables, des questions telles que les horaires, la durée des vacances ou du délai de résiliation n’ont pas été évoquées par les parties.
Par ailleurs, élément prépondérant, l’appelant disposait d’une totale liberté, non seulement dans l’organisation de son temps, mais également dans celle de son travail, puisqu’il ne subissait de contrôle s’agissant ni de ses horaires, ni de la manière d’effectuer ses tâches. L’appelant, bien qu’il ait considéré A_ comme son supérieur hiérarchique, admet lui-même que ce dernier ne lui donnait aucune instruction et se contentait de passer de temps en temps (soit moins de deux fois par mois), et ceci uniquement pour s’enquérir des résultats financiers de l’entreprise. Les pouvoirs dont l’appelant bénéficiait en tant que porteur de procuration inscrit au Registre du Commerce lui permettaient d’ailleurs de gérer et d’engager la société en toute indépendance, sous la seule réserve d’obtenir l’accord du second porteur de procuration (au bénéfice d’un statut identique au sien), mais pas nécessairement celui de A_, ce dont atteste en particulier l’ouverture du compte D_ au nom de la société, sans l’aval de ce dernier.
A cela s’ajoute que l’appelant n’a, durant toute la durée de son activité pour E_, jamais réclamé le paiement du salaire qu’il considère avoir été le sien, ni protesté auprès de A_ au sujet du fait que celui-ci ne lui aurait pas été payé régulièrement. L’appelant a en effet admis en appel que ses protestations avaient pour but d’obtenir de A_ un investissement pour assainir la société et s’est contenté de prélever une rémunération sur les fonds de l’entreprise, lorsque ceux-ci le permettaient, attitude qui rend crédible les explications de A_, à teneur desquelles l’appelant pouvait se payer « ce qu’il voulait et combien il voulait » sur le bénéfice de l’entreprise, pour autant que les fonds de cette dernière le permettent. Sur le sujet, même le courrier de l’appelant à A_ du 31 janvier 2005, s’il y est fait référence au paiement des salaires du mois d’août, ne fait état d’aucun arriéré salarial.
Il y a également lieu de relever que l’appelant a cessé son travail dès qu’il a appris, à fin août 2005, la radiation de ses pouvoirs au registre du Commerce, ceci sans attendre que le contrat de travail dont il se prévaut soit formellement résilié.
Enfin, l’appelant admet implicitement lui-même que l’accord des parties ne portait pas sur la conclusion d’un contrat de travail, lorsqu’il déclare devant la Cour qu’il a été « surpris et déçu » de constater qu’il n’était finalement qu’un employé, puisque ce n’était pas ce qui avait « été décidé à l’origine avec A_ »..
Compte tenu de l’ensemble de ces circonstances, la demande de permis frontalier, aurait-elle été signée par A_ en toute connaissance des mentions y apposées par l’appelant, ne paraît pas déterminante. Ne l’est pas davantage le fait que l’appelant ait reçu chaque mois des fiches de salaire, faisant mention du paiement des charges légales et sociales. Ces éléments doivent en effet être mis en relation avec la nécessité administrative, invoquée par l’appelant lui-même, de bénéficier d’un contrat de travail formel pour pouvoir bénéficier d’un permis pour frontalier.
Les premiers juges ont ainsi correctement retenu que les rapports entre les parties ne relevaient pas des dispositions sur le contrat de travail et leur décision doit être confirmée, par substitution partielle de motifs toutefois.
La solution qui précède rend inutile l’audition de B_ comme témoin, sollicitée par l’appelant, dans la mesure où la question de savoir si A_ était ou non présent au moment où la demande d’autorisation pour frontalier a été remplie par l’appelant est sans pertinence pour l’issue du litige.
3. Ce qui précède conduit à la confirmation du jugement attaqué.
Compte tenu de la valeur litigieuse, inférieure à fr. 30'000.-, la procédure reste gratuite.
Il ne sera pas alloué de dépens, aucune des parties n’ayant plaidé de manière téméraire.