# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0b998472-de23-5524-8306-01999ee51d0b
**Court:** AR_OG
**Chamber:** AR_OG_004
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** AR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt
A. Die A_ mit Sitz in C_ wurde 1987 von der D_ AG, C_, errichtet. Nach Art. 3 Abs.
1 des Stiftungsstatuts bezweckt die Stiftung die Förderung von Bestrebungen auf dem
Gebiet der Kultur, der Wissenschaft, der Ausbildung und im sozialen Bereich sowie
anderer, im Sinne der Steuergesetzgebung als gemeinnützig geltender Vorhaben, vor allem
in der Gemeinde C_ und in deren Umgebung.1
Im Jahr 2005/2006 verkaufte die A_ Aktien und legte den Erlös als Kontokorrent bei der
D_ AG an.2
2011 war die D_ AG überschuldet.3
Per 31. Dezember 2011 bestand das Vermögen der A_ aus Wertschriften in Höhe von
Fr. 16'000.-- sowie aus einem Kontokorrent in Höhe von Fr. 214‘059.07 bei der D_ AG.4
Am 27. März 2012 wurde E_ einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied der D_ AG.
Am 15. Juni 2012 wurde E_ gemäss Protokoll der A_ zum Stiftungsrat mit
Einzelunterschrift gewählt. Nach Ziff. 5 des Protokolls wurde der Verzicht der A_ auf eine
1 Act. 2.4 2 Act. 7.6/8 3 Act. 2.15 4 Act. 2.14
Seite 3
Forderung von Fr. 150'000.-- gegenüber der D_ AG beschlossen.5 E_ selber gab an,
er habe als einziger Stiftungsrat an der Sitzung vom 15. Juni 2012 diesen Beschluss
bezüglich des Verzichts gefällt.6 E_ wurde aber erst am 19. Juli 2012 als einziger
Stiftungsrat der A_ im Handelsregister eingetragen.7 Im Schreiben vom 25. März 2014
erklärte E_, der Kapitalverlust sei an der Versammlung vom 15. Juni 2013 [wohl richtig:
2012] beschlossen worden.8 Nach der Revisionsstelle fand die Neuwahl von E_ in den
Stiftungsrat erst anlässlich der Stiftungsratssitzung vom 5. Juli 2012 statt. Gemäss ihrem
Bericht erfolgte der Verzicht der A_ sodann im „Berichtsjahr“.9
Die Prüfung der Jahresrechnung per 31. Dezember 2012 durch die Revisionsstelle ergab,
dass der Kontokorrent der A_ bei der D_ AG Null Franken, bei Aktiven von Fr.
73‘403.07 (Flüssige Mittel Fr. 7‘403.07; Wertschriften Fr. 16‘000.-- und Darlehen F_ AG
Fr. 50‘000.--) betrug. Der Jahresverlust wurde auf Fr. 156‘656.-- beziffert.10 Hierzu ergibt
sich aus dem Auszug des Kontos 2415 der A_ bei der D_ AG für das Geschäftsjahr
2012, dass das Konto nach dem 8. Oktober 2012 saldiert wurde und per 31. Oktober 2012
ein Übertrag von Fr. 7‘446.97 auf ein Depotkonto der A_ bei der St. Galler Kantonalbank
stattfand.11
Die A_ liess dem Gemeinderat C_ das Stiftungsratsprotokoll vom 26. September 2013
sowie den Revisionsbericht für das Jahr 2012 zukommen. Aus dem Protokoll ging der
Verzicht der A_ über Fr. 150‘000.-- gegenüber der D_ AG hervor. Mit Schreiben des
Gemeinderates C_ vom 12. Dezember 2013 wurde die A_ aufgefordert, die Zahlung
an die D_ AG in Höhe von Fr. 150‘000.-- bis Ende 2013 rückgängig zu machen, da diese
dem Stiftungszweck im Sinne von Art. 3 der Statuten der A_ widerspreche.12 E_ nahm
hierzu mit Schreiben vom 17. Dezember 2013 Stellung und lehnte die Rückführung des
Betrages ab.13
Am 13. März 2014 fand eine Besprechung zwischen dem Stiftungsrat der A_, E_, und
der Gemeinde C_ statt.14
5 Act. 7.6/8 Beilage 6 6 Act. 2.17 7 Act. 7.1 Seite 5 8 Act. 7.6/8 9 Act. 7.6/3 10 Act. 7.6/3 11 Act. 7.6/8 Beilage 4 12 Act. 2.16 13 Act. 2.17 14 Act. 7.6/9
Seite 4
Der Gemeinderat C_ forderte die A_ mit Schreiben vom 17. April 2014 und vom 27.
November 2014 auf, mit der D_ AG zur Sicherung des Kontokorrents einen
Darlehensvertrag abzuschliessen.15
Die A_ lud mit Schreiben vom 2. Dezember 2014 die Stiftungsaufsicht der Gemeinde
C_ ein, als Aufsichtsbehörde das Ruder in die Hand zu nehmen. Namens der D_ AG
wurde festgehalten, dass sie der Aufforderung der Gemeinde nicht nachkommen und auch
die Absichtserklärung zurückziehen werde. Zudem stellte sie ihr den Bericht von
Fürsprecher B_ zu den Feststellungen über die Führung und Aufsicht der A_ zu.16
Mit Verfügung vom 13. Januar 2015 berief der Gemeinderat C_ E_ als Stiftungsrat der
A_ ab und stellte ihn in seiner Funktion als Stiftungsrat per sofort ein. Als Sachwalter mit
Einzelunterschrift setzte er Rechtsanwalt G_ ein. Weiter forderte er das Handelsregister
auf, die Abberufung von E_ und die Einsetzung des Sachwalters baldmöglichst zu
publizieren. Sodann entzog es einem Rekurs die aufschiebende Wirkung.17
B. Gegen diese Verfügung liess die A_ mit Eingabe vom 5. Februar 2015 beim
Regierungsrat des Kantons Appenzell Ausserrhoden Rekurs erheben. Unter anderen
wurde die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses beantragt. Mit
Verfügung vom 11. März 2015 stellte das Departement Inneres und Kultur die
aufschiebende Wirkung des Rekurses wieder her.18 Mit Entscheid vom 22. März 2016 wies
der Regierungsrat den Rekurs ab. In der Begründung hielt der Regierungsrat im
Wesentlichen fest, in der Einsetzung eines Sachwalters liege eine aufsichtsrechtliche
Anordnung vor, für welche der Gemeinderat C_ als stiftungsrechtliche Aufsichtsbehörde
zuständig gewesen sei. Die Anordnung einer Sachwalterschaft sei eine sachgerechte und
erforderliche Massnahme.19
C. Mit Eingabe vom 28. April 2016 liess die A_ gegen diesen Rekursentscheid fristgerecht
Beschwerde beim Obergericht Appenzell Ausserrhoden erheben und die eingangs
erwähnten Begehren stellen. Nebst der Einvernahme von H_, Leitender Revisor J_,
sowie der Stiftungsaufsicht C_ als Zeugen wurde der Ausstand von Regierungsrat K_
beantragt. Im Wesentlichen wurde gerügt, dass die Stiftungsaufsichtsbehörde ihren
Aufsichtspflichten nicht nachgekommen sei, weshalb allenfalls Haftungsfragen im Raum
stünden. Die Gemeinde C_ habe womöglich ein eigenes Interesse, eine Untersuchung
für eine Staatshaftungsklage abzuwenden, und sei insofern durch die Anordnung der
15 Act. 7.6/9 und act. 7.6/13 16 Act. 7.6/14 17 Act. 7.6/15 18 Act. 2.3 19 Act. 2.2
Seite 5
Abberufung des einzigen Stiftungsrates befangen. Soweit der Rekursentscheid des
Regierungsrates sich hierzu nicht äussere, verletze er das rechtliche Gehör. Die Verfügung
der Gemeinde sei nichtig zu erklären, da die kommunale Aufsichtsbehörde nicht zuständig
für die Anordnung der Organisationsänderung sei. Sie verletze auch das
Verhältnismässigkeitsprinzip.20
D. Der Regierungsrat hielt in seiner Vernehmlassung vom 6. Juni 2016 der A_ im
Wesentlichen entgegen, dass eine Befangenheit von Regierungsrat K_ nicht ersichtlich
sei. Die Abberufung des Stiftungsrates und Einsetzung eines Sachwalters sei erst
Gegenstand der Verfügung des Gemeinderates vom 13. Februar 2015 – und damit fast 2
Jahre nach dessen Zeit als Gemeindepräsident von C_ – gewesen. Sodann gehe die
geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs fehl. Die stiftungsrechtliche
Aufsichtsbehörde sei für die vorliegende aufsichtsrechtliche Massnahme zuständig.21
E Der Gemeinderat C_ verzichtete auf eine Vernehmlassung und verwies auf seine
Verfügung vom 13. Januar 2015 sowie auf den Entscheid des Regierungsrates vom
22. März 2016.22
F. An der mündlichen Verhandlung vom 18. Mai 2017 nahm einzig der Rechtsvertreter der
A_ teil. Er hielt im Wesentlichen an den bisherigen Anträgen bzw. am bisherigen
Standpunkt fest.23 Da die Beratung des Gerichts nicht zu Ende geführt werden konnte,
wurde sie mit Beschluss vom 18. Mai 2017 auf einen späteren Zeitpunkt verschoben.24 Am
29. Juni 2017 konnte die Beratung fortgesetzt werden und das Obergericht hiess
gleichentags die Beschwerde teilweise gut. Das Dispositiv wurde am 30. Juni 2017
versandt, woraufhin der Regierungsrat und der Gemeinderat C_ ausdrücklich auf einer
Begründung bestanden.25 Damit sind die Voraussetzungen für die in Ziff. 3.2 des
Dispositivs in Aussicht gestellte Reduktion der Entscheidgebühr nicht gegeben.
G. Auf weitere Einzelheiten im Sachverhalt und in den Akten sowie auf die Vorbringen der
Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit für die Beurteilung entscheidrelevant, im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
20 Act. 1 21 Act. 6 22 Act. 8 23 Act. 19 24 Act. 24 25 Act. 27 - 29
Seite 6

## Considerations

Erwägungen
1. Formelles
1.1
Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessualen Voraussetzungen ergibt,
dass das Obergericht nach Art. 54 Abs. 1 VRPG26 zur Behandlung der Beschwerde gegen
den Entscheid des Regierungsrates zuständig ist. Nach dem Erläuternden Bericht vom
19. Februar 2002 zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege sind auch Verfügungen,
die der Regierungsrat als einzige Instanz trifft, anfechtbar.27 Da die Beschwerde auch form-
und fristgerecht eingereicht wurde, kann auf sie eingetreten werden.
1.2
Soweit die Beschwerdeführerin in Ziff. 3 ihrer Rechtsbegehren beantragt, es sei der
Beschwerde – in Fortsetzung der vorinstanzlichen Verfügung vom 11. März 2015 – die
aufschiebende Wirkung anzuerkennen, trat der Einzelrichter des Obergerichts mit
Verfügung vom 29. April 2016 darauf nicht ein.28
1.3
Die Beschwerdeführerin beantragt in Ziff. 4 des Rechtsbegehrens eine mündliche
Verhandlung. Nach Art. 59 i.V.m. Art. 39 Abs. 3 VRPG ist eine mündliche Verhandlung
zwar nur bei Bedarf durchzuführen, praxisgemäss wird aber einem solchem Antrag in der
Regel auch ohne Nachweis eines Bedürfnisses stattgegeben.
1.4
Die Beschwerdeführerin beantragte sodann die Einvernahme von H_, Revisor bei der
J_ AG – der früheren Revisionsstelle der A_ – sowie der Stiftungsaufsicht C_ als
Zeugen. Inwiefern die Einvernahmen des damaligen Leitenden Revisors sowie der
Stiftungsaufsicht C_ für den vorliegenden Entscheid relevant sein könnten, ist nicht
ersichtlich.29 Massgebend und im Wesentlichen zu prüfen ist, ob die Verfügung des
Gemeinderats C_ vom 13. Januar 2015 nichtig ist, die Gesetz- und Verhältnismässigkeit
der vom Gemeinderat getroffenen Massnahmen, ob Regierungsrat K_ hätte in den
Ausstand treten sollen und ob allenfalls ein Missbrauch der Abberufung vorliegt. Für die
Beantwortung dieser Fragen erscheinen die beantragten Einvernahmen nicht als
unumgänglich. Den Parteien wurde bereits mit Verfügung vom 24. August 2016 angezeigt,
26 Gesetz vom 9. September 2002 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG, bGS 143.1) 27 Kantonsratssitzung vom 25. März 2002; Traktandum 2: Verwaltungsrechtspflegegesetz; 1. Lesung,
Beilage 2.2, VRPB, Erläuternder Bericht vom 19. Februar 2002, S. 14 zu Art. 54 VRPG 28 Verfahren Nr. ERV 16 22 29 Vgl. BGE 134 I 140 E. 5.3
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dass an der Hauptverhandlung keine Beweise erhoben werden.30 Die Vorbringen der
Beschwerdeführerin an Schranken vermögen an dieser Einschätzung nichts zu ändern,
weshalb auf die beantragten Zeugeneinvernahmen zu verzichten ist.
1.5
In der Verfügung vom 24. August 2016 wurden die Parteien des Weiteren darauf
hingewiesen, dass das Gericht eventuell die Frage prüfen werde, ob ein
Forderungsverzicht „rückgängig gemacht“ werden könne.31 Damit wurde dem rechtlichen
Gehör in Bezug auf neue Rechtsfragen Genüge getan.
1.6
Zu prüfen ist weiter die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge, wonach
Regierungsrat K_ hätte in den Ausstand treten müssen.
In zeitlicher Hinsicht sind die Parteien nach Massgabe von Treu und Glauben32 gehalten,
Ausstandsgründe unverzüglich vorzubringen, d.h. sobald bekannt oder absehbar ist, dass
eine möglicherweise befangene Person an der Behandlung der Angelegenheit mitwirkt.
Wer im Wissen um einen möglichen Ausstandsgrund untätig bleibt und sich stillschweigend
auf ein Verfahren einlässt, hat den Anspruch auf die spätere Ausstandsrüge verwirkt, wobei
Ausnahmen bestehen können.33
Die Beschwerdeführerin wusste seit Verfahrensbeginn, dass Regierungsrat K_ während
seiner Tätigkeit als Gemeindepräsident von C_ aufgrund seiner Funktion auch in
Angelegenheiten involviert gewesen sein könnte, die sie betrafen. Insofern wäre es ihr
möglich gewesen, bereits nach Erlass der Verfügung des Gemeinderats C_ bzw. nach
Rekurserhebung den Ausstand von Regierungsrat K_ für das Rekursverfahren zu
beantragen, da bereits damals eine allfällige Beteiligung von Regierungsrat K_ am
Entscheid des Regierungsrates absehbar war. Die erst vor Obergericht erhobene Rüge ist
damit verwirkt.
1.7
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Gemeinde C_ habe ein eigenes Interesse,
mit der Abberufung des einzigen Stiftungsrates eine Untersuchung für eine
Staatshaftungsklage abzuwenden und sei insofern befangen in der Anordnung einer
30 Act. 13 31 Act. 13 32 Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) 33 REGINA KIENER, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 3. Aufl. 2014, N. 43f zu § 5a VRG; FEDI/ MEYER//MÜLLER, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Thurgau, 2014, N. 6 zu § 7 VRG; BGE 132 II 485 E. 4.3
Seite 8
solchen Massnahme, ist ihr entgegenzuhalten, dass der eingesetzte Sachwalter
unabhängig ist und einzig die Interessen der Stiftung wahrzunehmen hat. Diese
Unabhängigkeit ergibt sich aus Ziff. 5 Abs. 2 der Verfügung des Gemeinderats C_,
wonach der Sachwalter insbesondere angewiesen wird, die Interessen der Stiftung
wahrzunehmen, allfällige Verantwortlichkeitsansprüche zu überprüfen und gegebenenfalls
geltend zu machen und die Aufsichtsbehörde laufend zu orientieren.34 Aus diesem Wortlaut
ergibt sich unmissverständlich, dass der Sachwalter nicht eingeschränkt ist auf die Prüfung
allfälliger Ansprüche gegenüber den früheren Stiftungsräten, vielmehr lässt diese
Formulierung auch ein Vorgehen gegen die Aufsichtsbehörde bzw. die Gemeinde zu.
Insofern ist eine Befangenheit des Gemeinderates in Bezug auf die von ihr angeordnete
Massnahme nicht ersichtlich. Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin auch in
Bezug auf die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Verletzung des rechtlichen
Gehörs.
2. Materielles
Nach Art. 84 Abs. 1 ZGB35 stehen die Stiftungen unter der Aufsicht des Gemeinwesens
(Bund, Kanton, Gemeinde), dem sie nach ihrer Bestimmung angehören. Die Kantone
können die ihren Gemeinden angehörenden Stiftungen der kantonalen Aufsichtsbehörde
unterstellen (Art. 84 Abs. 1bisZGB). Die Aufsichtsbehörde hat dafür zu sorgen, dass das
Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird (Art. 84 Abs. 2 ZGB). Da es
sich bei der Stiftungsaufsicht formell zwar um privates, materiell jedoch um öffentliches
Recht handelt, sind die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Verwaltungsrechts,
insbesondere der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, zu beachten. Verschiedene Kantone
– unter anderem auch der Kanton Appenzell Ausserrhoden – haben im Rahmen ihrer
Gesetzgebungshoheit als Ausführungsbestimmungen Stiftungsaufsichtsverordnungen
erlassen.36
Die kantonale Stiftungsaufsicht beaufsichtigt nach Art. 35a Abs. 1 EG zum ZGB37 alle
Vorsorgeeinrichtungen mit Sitz im Kanton und die Stiftungen, die ihrer Bestimmung nach
dem Kanton oder mehreren Gemeinden angehören (Art. 84 Abs. 1 und Art. 89bis Abs. 6
34 Act. 7.3/2 35 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) 36 AEBERSOLD/LEIMER, in: ZGB Kommentar, 3. Aufl. 2016, N. 10 zu Art. 84 ZGB; ebenso HANS MICHAEL
RIEMER, Berner Kommentar, 1975, N. 37 zu Art. 84 ZGB 37 Gesetz vom 27. April 1969 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG zum
ZGB, bGS 211.1)
Seite 9
ZGB, Art. 61 Abs. 1 BVG38). Die Gemeinden können der kantonalen Stiftungsaufsicht
zudem die Aufsicht über die kommunalen Stiftungen übertragen.
Nach Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die Stiftungsaufsicht39 beaufsichtigt und wandelt
die kantonale Stiftungsaufsicht die ihr unterstellten Stiftungen und Vorsorgeeinrichtungen
nach Massgabe der gesetzlichen Bestimmungen. Die folgenden Bestimmungen gelten
auch für die kommunalen Stiftungen und deren Aufsicht (Art. 1 Abs. 4). Die
Stiftungsaufsicht trifft nach Art. 4 Abs. 2 die zur Erfüllung des Stiftungszwecks
erforderlichen Anordnungen, wenn die Stiftungsorgane nicht im Rahmen pflichtgemässen
Ermessens handeln.
Unbestritten ist, dass es sich vorliegend nicht um eine Personalfürsorgestiftung nach
Art. 89a ZGB handelt, welche dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge und insbesondere deren Verordnung untersteht.40
2.1
Zu prüfen ist vorab, ob die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht, die Verfügung des
Gemeinderats C_ vom 13. Januar 2015 sei nichtig.
Nach Art. 84 Abs. 2 ZGB hat die Stiftungsaufsicht dafür zu sorgen, dass das
Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird, und sie hat darüber zu
wachen, dass sich die Organe einer Stiftung an das Gesetz, die Stiftungsurkunde, allfällige
Reglemente und die guten Sitten halten. Zur Erfüllung dieser Aufgaben stehen ihr eine
ganze Anzahl präventiver und repressiver Aufsichtsmittel zur Verfügung. Zu den
präventiven Mitteln gehören namentlich Vorschriften über die Vermögensanlage, die Pflicht
zu regelmässiger Berichterstattung und Rechnungsablage. Als repressive Massnahmen
kommen zum Beispiel die Aufhebung von Beschlüssen, Weisungen, Verwarnungen,
Bussen oder die Abberufung von Stiftungsorganen in Betracht. Für die Anordnung von
präventiven und repressiven Massnahmen gelten wie für Verwaltungsmassnahmen
schlechthin die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Subsidiarität.41 Die
Abberufung von Stiftungsorganen ist eine sehr einschneidende Massnahme, die erst dann
38 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge
(BVG, SR 831.40) 39 Verordnung vom 2. September 2003 über die Stiftungsaufsicht (bGS 212.01) 40 Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge
(BVV 2, SR 831.441.1); vgl. auch act. 2.11 41 Urteil des Bundesgerichts 5A_274/2008 vom 19. Januar 2009 E. 5.1 mit zahlreichen Hinweisen, u.a.
auf HANS MICHAEL RIEMER, a.a.O., N. 37 und N. 88 ff. zu Art. 84 ZGB; ebenso Urteil des Bundesgerichts 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 6.3.1 und AEBERSOLD/LEIMER, a.a.O., N. 12 zu Art. 84 ZGB; vgl. hierzu auch Art. 62a BVG, welcher einen Katalog der Aufsichtsmittel enthält, so unter anderem nach lit. f die Abberufung von Organen und nach lit. g die Einsetzung eines Sachwalters; ebenso CHRISTINA RUGGLI, in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg], BVG und FZG, 2010, N. 20 zu Art. 62 BVG
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in Frage kommt, wenn deren Verhalten so geartet ist, dass das betreffende Organ im
Hinblick auf eine gesetzes- und stiftungsgemässe Tätigkeit der Stiftung nicht mehr tragbar,
die Zweckverwendung des Stiftungsvermögens beeinträchtigt oder gefährdet ist und
andere, weniger einschneidende Massnahmen keinen Erfolg versprechen. Dass der
Stiftungsrat schuldhaft gehandelt habe, ist nicht Voraussetzung für seine Abberufung.42
Die Abberufung eines Stiftungsrates stellt somit entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin keine Änderung der Organisation dar, für welche nach Art. 35 Abs. 2
EG zum ZGB die kantonale Stiftungsaufsicht zuständig wäre, sondern eine repressive bzw.
aufsichtsrechtliche Massnahme nach Art. 84 Abs. 2 ZGB. Art. 3 Abs. 1 Ziff. 1 EG zum ZGB
sieht vor, dass dem Gemeinderat die Aufsicht im Sinne von Art. 84 ZGB über die
Stiftungen, die ihrer Bestimmung nach der Gemeinde angehören, obliegt. Somit war der
Gemeinderat C_ für die in Frage stehende Massnahme zuständig und die Verfügung
vom 13. Januar 2015 erweist sich damit nicht als nichtig.
2.2
Sodann rügt die Beschwerdeführerin, dass die Aufsichtsbehörde mit der Abberufung des
Stiftungsrats die schwerwiegendste Massnahme gewählt habe und dieses Vorgehen das
Verhältnismässigkeitsprinzip verletze. Die Vorinstanz stellt sich hingegen auf den
Standpunkt, die Anordnung der Sachwalterschaft sei eine sachgerechte und erforderliche
Massnahme gewesen.
2.2.1
Nach Art. 84 Abs. 2 ZGB hat die Stiftungsaufsicht dafür zu sorgen, dass das
Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird. Demgemäss ist vorliegend zu
fragen, ob Anlass für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten bestand.
Die Vorinstanz wie auch der Gemeinderat C_ fordern eine Rückgängigmachung des
Forderungsverzichts, d.h. die Beschwerdeführerin soll die Zahlung an die D_ AG über Fr.
150‘000.-- rückgängig machen. Gemäss Art. 115 OR43 kann eine Forderung durch
Übereinkunft ganz oder zum Teil auch dann formlos aufgehoben werden, wenn zur
Eingehung der Verbindlichkeit eine Form erforderlich oder von den Vertragsschliessenden
gewählt war. Der Aufhebungsvertrag ist ein zweiseitiges Rechtsgeschäft und bedarf als
solches der Zustimmung der Beschwerdeführerin und der D_ AG.44 E_ war in beiden
juristischen Personen45 als Vertreter tätig, für die Beschwerdeführerin als einziger
Stiftungsrat und für die D_ AG als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied. Aufgrund
42 BGE 105 II 321 E. 5a, ebenso Urteil des Bundesgerichts 5A_274/2008 vom 19. Januar 2009 E. 5.1 43 Schweizerisches Obligationenrecht vom 30. März 1911 (OR, SR 220) 44 DEBORA GABRIEL, Basler Kommentar, OR I, 6. Aufl. 2015, N. 1 zu Art. 115 OR 45 Art. 52 ZGB
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dieser besonderen Konstellation stellt sich vorliegend die Frage, ob eine solche
Doppelvertretung überhaupt zulässig war bzw. ob der damalige Verzicht bzw. Erlass nicht
allenfalls anfechtbar im Sinne einer Feststellung der Ungültigkeit ist.46 Solche Geschäfte
sind nicht nichtig, sondern zunächst „schwebend unwirksam“.47 Das Gericht braucht die
erwähnte Frage jedoch nicht abschliessend zu beurteilen, vielmehr ist diese Problematik
allenfalls vom Sachwalter zu prüfen.
Anlass für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten gab im vorliegenden Fall die Verletzung der
Anlagevorschriften. Gemäss Art. 4 Abs. 1 der Stiftungsstatuten der Beschwerdeführerin ist
das Stiftungsvermögen, soweit es nicht von seiner Herkunft her gebunden ist, sorgfältig in
sicheren schweizerischen Werten anzulegen.48 Gemäss dem Bericht von Fürsprecher B_
zu den Feststellungen über die Führung und Aufsicht der A_ war die Anlage bei der
Stifterin – der D_ AG – unsicher.49 Auch der Revisor der Jahresrechnung 2006 wies in
seinem Bericht ausdrücklich darauf hin, dass die momentane Anlage bei der Stifterin Art. 4
der Stiftungsstatuten verletze.50 Aus dieser Verletzung der Anlagevorschriften folgen
mögliche Haftungsansprüche gegen die früheren Stiftungsräte, die der D_ AG den
ungesicherten Kredit gewährt haben. Ebenso mögliche Ansprüche gegen den Stiftungsrat
E_, falls der Erlass der Fr. 150‘000.-- nicht rückgängig gemacht werden kann, eine ganze
oder teilweise Rückzahlung damals aber möglich gewesen wäre. Auch gegen die
Gemeinde sind allenfalls Haftungsansprüche möglich. Die Prüfung dieser allfälligen
Ansprüche ist E_ als einzigem Stiftungsrat der Beschwerdeführerin aufgrund der bereits
erwähnten Interessenkollisionen nicht möglich. Daher bildet dieser Umstand Anlass für das
Einsetzen einer unabhängigen Drittperson und damit den Erlass einer aufsichtsrechtlichen
Massnahme.
2.2.2
Nach Art. 5 Abs. 2 BV51 muss staatliches Handeln im öffentlichen Interesse liegen und
verhältnismässig sein. Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt nach Praxis und Lehre,
dass eine staatliche Massnahme geeignet sein muss, das angestrebte Ziel zu erreichen,
die Massnahme darf nicht weiter gehen als zur Zielerreichung notwendig und die
Massnahme muss in einem vernünftigen Verhältnis zum angestrebten Ziel stehen.52
2.2.2.1
46 Urteil des Bundesgerichts 4A_360/2012 vom 3. Dezember 2012 E. 4; BGE 93 II 461 E. 6; BGE 89 II
321 47 STRAESSLE/VON DER CRONE, Die Doppelvertretung im Aktienrecht, S. 8, <http://www.rwi.uzh.ch/vdc> 48 Act. 7.6/1 49 Act. 2.4, S. 5 50 Act. 2.5 51 Bundesverfassung vom 18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) 52 BENJAMIN SCHINDLER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014,
N. 48 zu Art. 5 BV
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Zu prüfen ist vorab die Eignung der gewählten aufsichtsrechtlichen Massnahme.
Die Anordnung einer Sachwalterschaft über eine Stiftung ist erst seit dem 1. Januar 2006
möglich. An diesem Datum trat eine Gesetzesänderung in Kraft, wonach die
Stiftungsaufsicht einen Sachwalter ernennen kann, wenn die vorgesehene Organisation
nicht genügend ist, ein vorgeschriebenes Organ fehlt oder nicht rechtmässig
zusammengesetzt ist. Die Lehre geht davon aus, dass angesichts dieser neuen Möglichkeit
für eine Verbeiständung (abgesehen von Familien- und kirchlichen Stiftungen) kein Raum
mehr besteht.53 Um die Verhältnismässigkeit der angeordneten Sachwalterschaft zu
beurteilen, geht das Bundesverwaltungsgericht von folgenden zwei Leitlinien aus: 1. Das
Stiftungsvermögen soll seinen Zwecken gemäss verwendet werden, wobei der Stifterwille
massgebend ist; 2. die Stiftung soll so organisiert sein, dass sie im Ergebnis funktionsfähig
ist. Im Lichte der bisherigen Rechtsprechung kann eine Sachwalterschaft über eine Stiftung
nur als zeitlich befristeter Notbehelf in Frage kommen, insbesondere dann, wenn die
Zweckerfüllung oder die Funktionsfähigkeit der Stiftung gefährdet erscheinen.54
Somit ist die Einsetzung eines Sachwalters für die Durchsetzung von allfälligen
Haftungsansprüchen ohne weiteres geeignet und die Einsetzung eines Sachwalters ist
auch ein zulässiges Aufsichtsmittel.55
2.2.2.2
Weiter zu prüfen ist die Erforderlichkeit der gewählten aufsichtsrechtlichen Massnahme
bzw. ob keine mildere Massnahme möglich gewesen wäre.
Die Einsetzung eines Sachwalters war im vorliegenden Fall ein notwendiger bzw. sogar
unumgänglicher Schritt, da die Beschwerdeführerin bzw. ihr einziger Stiftungsrat selbst
keine weiteren Schritte unternehmen wollte. Dies ergibt sich aus dem Schreiben von E_
vom 2. Dezember 2014 an die Stiftungsaufsicht der Gemeinde C_, in der er verlangt,
dass die Aufsichtsbehörde das Ruder in die Hand zu nehmen habe und endlich die
Angelegenheit nach dem Gesetz bereinigen solle.56
Fraglich erscheint, ob damit einhergehend auch die Absetzung des Stiftungsrats E_
erforderlich war. Ist das Verhalten eines Stiftungsorganes solcherart, dass es im Hinblick
auf eine gesetzes- und stiftungsgemässe Tätigkeit der Stiftung nicht mehr tragbar ist, so ist
53 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3318/2007 vom 6. März 2008 E. 6.5 mit Hinweisen; Urteil des
Bundesgerichts 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 4.1 und E. 4.2 54 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3318/2007 vom 6. März 2008 E. 6.6.1 mit Hinweisen; vgl.
auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-494/2013 vom 10. November 2016 E. 3.3.2 und E. 3.3.3 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2365/2006 vom 19. Februar 2008 E. 4
55 AEBERSOLD/LEIMER, a.a.O., N. 12 zu Art. 84 ZGB; vgl. auch Art. 62a Abs. 1 lit. g BVG 56 Act. 7.6/14
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nach Praxis und Lehre die Aufsichtsbehörde berechtigt, das Organ abzuberufen bzw.
abzusetzen. Von der Absetzung darf nur mit Zurückhaltung Gebrauch gemacht werden: Sie
kommt nur in Frage, wenn andernfalls die Zweckverwendung des Stiftungsvermögens
beeinträchtigt oder gefährdet wäre und andere, weniger einschneidende Massnahmen
nicht ausreichend wären. Eine Absetzung kommt auch bei fehlendem Verschulden in
Frage, nämlich im Fall von völliger Unfähigkeit der Organe, so dass der Stiftungszweck
gefährdet ist.57 In einem Fall beurteilte das Bundesverwaltungsgericht die Suspendierung
des Stiftungsrates als nicht verhältnismässig. Es argumentierte dahingehend, dass es sich
hierbei um den massivsten Eingriff in die Autonomie der Stiftung handle. Eine Absetzung
sei unverhältnismässig, wenn als mildere Massnahme der bisherige Stiftungsrat im Amt
bleiben und ihm interimistisch ein zusätzliches Stiftungsratsmitglied an die Seite gestellt
werden könne, welches zusammen mit den bisherigen (kooperationswilligen)
Stiftungsratsmitgliedern die aktuelle Lage und Probleme der Stiftung prüfen und allenfalls
Massnahmen zur Lösung ergreifen könne. Hierzu könne das zusätzlich eingesetzte
Stiftungsratsmitglied auch Verantwortlichkeitsansprüche und verjährungsunterbrechende
Handlungen gegenüber dem Stiftungsrat prüfen.58
Eine Absetzung des bisherigen Stiftungsrats E_ in Bezug auf die normale bzw. übliche
Stiftungstätigkeit erscheint vorliegend nicht notwendig, weil diesbezüglich von der
Vorinstanz keine Vorwürfe gegenüber E_ erhoben wurden. In der angefochtenen
Verfügung des Gemeinderats C_ wird lediglich die Unwilligkeit des bisherigen
Stiftungsrats E_ gerügt, die vorhandene Situation selber zu bereinigen und das
zweckentfremdete Stiftungsvermögen zurückzufordern.59 Einem parallelen Tätigwerden von
Stiftungsrat und Sachwalter steht darüber hinaus nichts im Wege, da sich deren
Tätigkeitsfelder grundsätzlich nicht überschneiden.
2.2.2.3
Abschliessend stellt sich die Frage der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne, d.h. die
Zweck-Mittel-Relation.
Durch die Einsetzung eines Sachwalters werden in Form von dessen Honoraren zwar
gewisse Kosten auf die Beschwerdeführerin zukommen. Andererseits können diese
allenfalls durch allfällige vom Sachwalter erwirkte Schadenersatzzahlungen wieder
ausgeglichen werden.
2.3
57 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3318/2007 vom 6. März 2008 E. 5.1 mit Hinweisen u.a. auf
HANS MICHAEL RIEMER, a.a.O, N. 98f. zu Art. 84 ZGB 58 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4291/2009 und C-4653/2009 vom 9. Mai 2012 E. 6.5.1 59 Act. 7.3/1
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Zusammenfassend ist festzustellen, dass die vom Gemeinderat C_ getroffene
Massnahme sich insoweit als unverhältnismässig erweist, als E_ seines Amtes als
Stiftungsrat enthoben worden ist. Im Übrigen erweist sich die getroffene Massnahme – die
Einsetzung eines Sachwalters – aber als gesetzes- und verhältnismässig.
Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen. Der Rekursentscheid des
Regierungsrates vom 22. März 2016 und die Verfügung des Gemeinderates C_ vom 13.
Januar 2015 werden aufgehoben und es wird für die A_ als Sachwalter mit
Einzelunterschrift Rechtsanwalt G_ eingesetzt. Das Handelsregister hat nach Vorliegen
der erforderlichen Belege die Einsetzung des Sachwalters im Handelsregister einzutragen.
3. Kosten
3.1
Nach Art. 4a Abs. 1 GGV60 erhebt das Verwaltungsgericht für seine Urteile und Beschlüsse
Gebühren bis Fr. 5‘000.--. Bei besonders aufwändigen Fällen oder bei Streitwerten von
mehr als Fr. 500‘000.-- erhöht sich der Gebührenrahmen um das Doppelte, bei einem
Streitwert von mehr als Fr. 1‘000‘000.-- um das Dreifache. Innerhalb des
Gebührenrahmens sind die Gebühren nach dem Zeit- und Arbeitsaufwand, der Bedeutung
des Geschäfts sowie nach dem Interesse und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der
Gebührenpflichtigen zu bemessen (Art. 53 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 VRPG).
Vorliegend stellten sich im Beschwerdeverfahren keine schwierigen rechtlichen und
tatsächlichen Fragen. Es musste jedoch eine mündliche Verhandlung sowie zwei
Beratungen durchgeführt werden, weshalb insgesamt eine Gebühr von Fr. 2‘000.-- für das
Beschwerdeverfahren als angemessen erscheint.
Neu zu verlegen ist auch die von der Vorinstanz der Beschwerdeführerin auferlegte
Entscheidgebühr von Fr. 500.--.
3.2
Nach Art. 53 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 VRPG ist in Beschwerdeverfahren vor
Obergericht gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf
dessen Rechtsmittel nicht eingetreten wird.
60 Gesetz vom 25. April 1982 über die Gebühren in Verwaltungssachen (GGV, bGS 233.2)
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Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine Stiftung des privaten Rechts (Art. 80 ff.
ZGB; vgl. Art. 35 EG zum ZGB), nicht um eine kantonale öffentlichrechtliche Körperschaft
im Sinne von Art. 22 Abs. 1 VRPG, weshalb sie grundsätzlich kostenpflichtig werden
kann.61
Gemessen an ihren Anträgen hat die Beschwerdeführerin nur etwa zur Hälfte obsiegt.
Für das hälftige Unterliegen ist der Beschwerdeführerin somit für das Beschwerde- und
Rekursverfahren die Hälfte der Kosten von insgesamt Fr. 2'500.--, mithin Fr. 1'250.--,
aufzuerlegen. Der Kostenvorschuss von Fr. 1‘500.-- ist ihr darauf anzurechnen und im
Mehrbetrag zurückzuerstatten. Die andere Hälfte der Entscheidgebühren wird in
Anwendung von Art. 22 Abs. 1 VRPG auf die Staatskasse genommen.
4. Entschädigungen
4.1
Nach Art. 53 Abs. 3 VRPG hat vor Obergericht die obsiegende Partei in der Regel
Anspruch auf eine Entschädigung für ihre notwendigen Kosten und Auslagen. Die
Beschwerdeführerin hat zur Hälfte obsiegt und fällt als privatrechtliche Stiftung nicht unter
Art. 24 Abs. 3 lit. a VRPG, wonach an Behörden keine Parteientschädigung ausgerichtet
wird. Die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts, wonach Stiftungen in aufsichtsrechtlichen
Streitigkeiten keine Entschädigung zugesprochen wird, bezieht sich – soweit ersichtlich –
auf Stiftungen der beruflichen Vorsorge. Die Beschwerdeführerin fällt nicht in diese
Kategorie von Stiftungen, weshalb ein Rückgriff auf das Sozialversicherungsrecht nicht
angebracht erscheint. In einem Fall von Staatshaftung hat das Bundesgericht einer Stiftung
eine Parteientschädigung zugesprochen,62 weshalb auch im vorliegenden Fall
entsprechend der Verteilung der Kosten ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine
halbe Entschädigung vom Staat besteht.
Für die Bemessung der Entschädigung ist auf die kantonale Verordnung über den
Anwaltstarif abzustellen.63 Die Entschädigung setzt sich zusammen aus einem Honorar und
den Barauslagen. Die Mehrwertsteuer wird als Zuschlag in Rechnung gestellt (Art. 3 AT). In
Verfahren vor dem Obergericht in Verwaltungssachen wird das Honorar pauschal
bemessen (Art. 13 Abs. 1 lit. c AT) und beträgt Fr. 1‘000.-- bis Fr. 10‘000.-- (Art. 16 Abs. 1
AT). In aussergewöhnlich aufwendigen Verfahren kann das Honorar um die Hälfte erhöht
61 So auch Urteil des Obergerichts vom 26. November 2003, Nr. II 2003 10 62 Urteil des Bundesgerichts 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 8.2 63 Art. 1 der Verordnung vom 14. März 1995 über den Anwaltstarif (AT, bGS 145.53)
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werden (Art. 16 Abs. 2 AT). Innerhalb des für eine Pauschale gesetzten Rahmens richtet
sich das Honorar nach den besonderen Umständen des Falles. In Betracht fallen
namentlich Art und Umfang der Bemühungen, die Schwierigkeiten des Falles sowie die
wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten (Art. 17 AT). Nach der Praxis des Obergerichts
wird die mögliche Bandbreite der Honorare unterteilt in
a) einfache, unterdurchschnittlich aufwändige Fälle, in denen ein Honorar von
Fr. 1‘000.-- bis zu Fr. 4‘000.-- zu sprechen ist;
b) mittlere Fälle, die durchschnittlich schwierige Rechts- und/oder
Sachverhaltsfragen betreffen und einen durchschnittlichen Aufwand benötigten,
in denen ein Honorar in der Grössenordnung von Fr. 4‘000.-- bis Fr. 7‘000.--
angemessen erscheint; und
c) schwierige Fälle sowohl bezüglich Sachverhalts- und/oder Rechtsfragen, in
denen überdurchschnittlich umfangreiche Eingaben notwendig waren und
umfangreiche Akten zu studieren waren, was ein Honorar von Fr. 7‘000.-- bis
Fr. 10‘000.--, bzw. in aussergewöhnlichen Fällen bis zu Fr. 15‘000.-- rechtfertigt.
Der Anwalt der Beschwerdeführerin macht eine Honorarnote für das Beschwerdeverfahren
von insgesamt Fr. 6‘438.95 geltend.64 Dem Aufwand und den Anforderungen angemessen
erscheint das Maximal-Honorar aus dem unteren Bereich der Honorarpauschalen
(Fr. 1‘000.-- bis Fr. 4‘000.--) in der Höhe von Fr. 4‘000.--. Hinzu kommen Barauslagen von
Fr. 182.-- sowie die Mehrwertsteuer von 8%, was zu einem vollen Honoraranspruch von
Fr. 4‘516.55 führt. Hiervon hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin mit der Hälfte, mithin
Fr. 2‘258.30, zu entschädigen.
4.2
Es ist auch über die der Beschwerdeführerin von der Gemeinde noch verweigerte
Parteientschädigung dem Ausgang entsprechend neu zu befinden. Gemäss Art. 24 Abs. 1
VRPG kann im Rekursverfahren der ganz oder teilweise obsiegenden Partei auf Antrag
eine angemessene Entschädigung für ihre Kosten und Auslagen zugesprochen werden.
Entsprechend der Verteilung der Kosten besteht ein Anspruch der Beschwerdeführerin im
Rekursverfahren auf eine halbe Entschädigung vom Staat. Die Parteientschädigung im
verwaltungsinternen Rechtsmittelverfahren ist grundsätzlich unter analoger
Berücksichtigung der Ober-, nicht aber der Untergrenze, die im AT für das
Verwaltungsgerichtsverfahren festgelegt ist, zu bestimmen.65 Grundsätzlich kann die
mögliche Bandbreite der Entschädigung unterteilt werden in
64 Act. 22: 28.9 Std. à Fr. 200.-- + Barauslagen von Fr. 182.-- + 8% MWSt 65 Verfahren Nr. ERV 15 50 E. 2.4ff
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a) einfache, unterdurchschnittlich aufwändige Fälle, in denen eine Entschädigung
bis zu Fr. 3‘500.-- zu leisten ist;
b) mittlere Fälle, die durchschnittlich schwierige Rechts- und/oder
Sachverhaltsfragen betreffen und einen durchschnittlichen Aufwand benötigten,
in denen eine Entschädigung in der Grössenordnung von Fr. 3‘500.-- bis Fr.
6‘500.-- angemessen erscheint; und
c) schwierige Fälle sowohl bezüglich Sachverhalts- und/oder Rechtsfragen, in
denen überdurchschnittlich umfangreiche Eingaben notwendig waren und
umfangreiche Akten zu studieren waren, was eine Entschädigung von Fr. 6‘500.-
- bis Fr. 10‘000.--, bzw. in aussergewöhnlichen Fällen bis zu Fr. 15‘000.--
rechtfertigt.66
Vorliegend ist die Entschädigung innerhalb des für die erste Fallgruppe – mit vorliegend
durchschnittlich schwierigen Sachverhalts- und Rechtsfragen und durchschnittlichem
Aufwand – geltenden Rahmens von bis zu Fr. 3‘500.-- festzulegen. Innerhalb dieser
Gruppe erscheint den vorliegenden Verhältnissen eine Entschädigung von Fr. 2‘500.--
angemessen. Hinzu kommen Barauslagen von Fr. 18.-- sowie die Mehrwertsteuer von 8%,
was zu einem vollen Honoraranspruch von Fr. 2‘719.45 führt. Hiervon hat die Gemeinde
C_ die Beschwerdeführerin mit der Hälfte, mithin Fr. 1‘359.75, zu entschädigen.
5. Rechtsmittel
Letztinstanzliche kantonale Entscheide in Stiftungssachen können mit Beschwerde in
Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden.67
66 Verfahren Nr. ERV 15 50 E. 2.7 67 AEBERSOLD/LEIMER, a.a.O., N. 10 zu Art. 84 ZGB
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