# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7c4a24a1-7e97-419a-8bcb-12e0210f581a
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Hinwil vom 22. August 2017 (AN120002-E)
- 2 -
Rechtsbegehren (Urk. 2 S. 2 ff.):
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 6'740.00 (50% Bruttolohn für den Monat August 2011) zuzüglich - und Kleinspesen von CHF 100.00 und Vertrauensspesen von CHF 200.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 5. September 2011 zu bezahlen. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, für den Monat August 2011 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungs- und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 6'740.00 (50% Bruttolohn für den Monat September 2011) zuzüglich - und Kleinspesen von CHF 100.00 und  von CHF 200.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 5. Oktober 2011 zu bezahlen. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, für den Monat September 2011 die vertraglich vereinbarten - und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen.
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 13'480.00 (100% Bruttolohn für den Monat Oktober 2011) zuzüglich - und Kleinspesen von CHF 200.00 und  von CHF 400.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 5. November 2011 zu bezahlen. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, für den Monat Oktober 2011 die vertraglich vereinbarten - und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu .
4. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine  für die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist von 6 Monaten von CHF 80'880.00 (100% Bruttolohn für die nicht  Kündigungsmonate November 2011 bis April 2012 à je CHF 13'480.00) zuzüglich Repräsentations- und Kleinspesen von CHF 1'200.00 und Vertrauensspesen von CHF 2'400.00  Zins zu 5% seit 21. Oktober 2011 zu bezahlen. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, für die Monate November 2011 bis April 2012 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungs- und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen.
5. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den 13.  von CHF 13'480.00 (Bruttolohn anteilmässig für die Monate Mai 2011 bis April 2012) zuzüglich Zins zu 5% seit 21. Oktober 2011 zu bezahlen. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, auf den 13. Monatslohn von CHF 13'480.00 die vertraglich  Sozialversicherungs- und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen.
6. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Abfindung für die ungerechtfertigte fristlose Entlassung nach Art. 337c Abs.
- 3 -
3 OR von CHF 26'960.00 (zwei Monatslöhne / Brutto) zu .
7. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger auf Briefpapier der Beklagten ein Arbeitszeugnis mit folgendem Wortlaut :
"Arbeitszeugnis Wir bestätigen hiermit, dass Herr B._, geb. tt. Juni 1959, von
... SG, wohnhaft in ..., vom 1. Mai 2011 bis am 21. Oktober 2011 die neugeschaffene Stelle als
Technischer Leiter / Geschäftsführer in unserer Unternehmensgruppe leitete. Diese Funktion beinhaltete die Verantwortung für die technische
Abwicklung der verschiedenen Baustellen der ganzen Gruppe. Herr B._ rapportierte direkt an den Inhaber.
Zu den Aufgabenbereichen gehören insbesondere - die technische und administrative Leitung der Baustellenar-
beiten Hoch- und Tiefbau, Umbau und Kundenmaurer - Unterstützung des Inhabers in der Akquisition von Bauauf-
trägen jeglicher Art - Unterstützung des Kalkulators bei der Kalkulation und im Of-
fertwesen - Vertretung der Firma nach aussen mit Kompetenzbereich
Baustellenablauf und -organisation Herr B._ war technischer Leiter / Geschäftsführer für die
ganze Gruppe. Aus internen Gründen erfolgte die Anstellung  auf die beiden Firmen Beklagte und C._ ag. Alle  leitete er umsichtig und verantwortungsvoll. Durch seine unternehmerische Denkweise, seine grossen Fachkenntnisse, seine Führungseigenschaften wurde Herr B._ von Kunden, Geschäftspartnern, MitarbeiterInnen und dem Inhaber  geschätzt.
Infolge grosser, wirtschaftlicher Probleme und einer damit  Reorganisation der Unternehmensgrösse wurde eine schlankere Betriebsorganisation durch den Verwaltungsrat  und eingeführt. Die Position des technischen Leiter /  wurde aufgelöst.
Wir danken Herrn B._ für seinen Einsatz und wünschen ihm für seine Zukunft in beruflicher wie auch in privater Hinsicht alles Gute.
... [Ortschaft], 21. Oktober 2011 A._ AG
- 4 -
D._ Mitglied des Verwaltungsrates"
8. Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Rüti zu beseitigen und dem Kläger für den Betrag von CHF 6'218.75 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 5.  2011, provisorische Rechtsöffnung zu erteilen.
9. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten dem Kläger die Kosten des Zahlungsbefehls der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Rüti in der Höhe von CHF 73.00 zu bezahlen.
10. Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Rüti zu beseitigen und dem Kläger für den Betrag von CHF 6'218.75 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 5.  2011, provisorische Rechtsöffnung zu erteilen.
11. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten dem Kläger die Kosten des Zahlungsbefehls der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Rüti in der Höhe von CHF 73.00 zu bezahlen.
12. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich MwSt.) zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil (Arbeitsgericht) vom 22. August 2017: (Urk. 197 = Urk. 201)
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 6'740.00 (50% Bruttolohn für
den Monat August 2011) zuzüglich Repräsentations- und Kleinspesen von
Fr. 100.00 und Vertrauensspesen von Fr. 200.00 zuzüglich Zins zu 5% seit
6. September 2011 zu bezahlen. Zudem wird die Beklagte verpflichtet, für
den Monat August 2011 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungs-
und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 6'740.00 (50% Bruttolohn für
den Monat September 2011) zuzüglich Repräsentations- und Kleinspesen
von CHF 100.00 und Vertrauensspesen von Fr. 200.00 zuzüglich Zins zu
5% seit 6. Oktober 2011 zu bezahlen. Zudem wird die Beklagte verpflichtet,
für den Monat September 2011 die vertraglich vereinbarten Sozialversiche-
rungs- und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen.
- 5 -
3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 13'480.00 (100% Bruttolohn
für den Monat Oktober 2011) zuzüglich Repräsentations- und Kleinspesen
von Fr. 200.00 und Vertrauensspesen von Fr. 400.00 zuzüglich Zins zu 5%
seit 6. November 2011 zu bezahlen. Zudem wird die Beklagte verpflichtet,
für den Monat Oktober 2011 die vertraglich vereinbarten Sozialversiche-
rungs- und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Ersatzleistung für die Einhal-
tung der ordentlichen Kündigungsfrist von 6 Monaten von Fr. 53'256.90
(100% Bruttolohn für die nicht eingehaltenen Kündigungsmonate November
2011 bis April 2012 à Fr. 13'480.00, abzüglich Fr. 27'623.10 für erhaltene
Arbeitslosenentschädigung) zuzüglich Repräsentations- und Kleinspesen
von Fr. 1'200.00 und Vertrauensspesen von Fr. 2'400.00 zuzüglich Zins zu
5% seit 21. Oktober 2011 zu bezahlen. Zudem wird die Beklagte verpflichtet,
für die Monate November 2011 bis April 2012 die vertraglich vereinbarten
Sozialversicherungs- und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezah-
len.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den 13. Monatslohn von
Fr. 13'480.00 (Bruttolohn anteilmässig für die Monate Mai 2011 bis April
2012) zuzüglich Zins zu 5% seit 21. Oktober 2011 zu bezahlen. Zudem wird
die Beklagte verpflichtet, auf den 13. Monatslohn von Fr. 13'480.00 die ver-
traglich vereinbarten Sozialversicherungs- und Pensionskassenbeiträge für
den Kläger zu bezahlen.
6. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Abfindung für die ungerecht-
fertigte, fristlose Entlassung nach Art. 337c Abs. 3 OR von Fr. 26'960.00
(zwei Monatslöhne / Brutto) zu bezahlen.
7. Dem Kläger wird in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Rüti ZH
(Zahlungsbefehl vom 22. September 2011) definitive Rechtsöffnung erteilt
für Fr. 6'218.75 nebst Zins zu 5% seit 6. September 2011 und die Betrei-
bungskosten.
- 6 -
8. Dem Kläger wird in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Rüti ZH
(Zahlungsbefehl vom 13. Oktober 2011) definitive Rechtsöffnung erteilt für
Fr. 6'218.75 nebst Zins zu 5% seit 6. Oktober 2011 und die Betreibungskos-
ten.
9. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger auf dem Briefpapier der Beklag-
ten ein Arbeitszeugnis mit folgendem Wortlaut aus- und zuzustellen:
"Arbeitszeugnis Wir bestätigen hiermit, dass Herr B._, geb. tt. Juni 1959, von ... SG, wohnhaft in ..., vom 1. Mai 2011 bis am 21. Oktober 2011 die Stelle als
Technischer Leiter in unserer Unternehmensgruppe leitete.
Diese Funktion beinhaltete die Verantwortung für die technische Abwicklung der verschiedenen Baustellen der ganzen Gruppe. Herr B._ rapportierte direkt an den Inhaber.
Zu den Aufgabenbereichen gehören insbesondere
- die technische und administrative Leitung der Baustellenarbeiten Hoch- und Tiefbau, Umbau und Kundenmaurer
- Unterstützung des Inhabers in der Akquisition von Bauaufträgen  Art
- Unterstützung des Kalkulators bei der Kalkulation und im Offertwesen
- Vertretung der Firma nach aussen mit Kompetenzbereich  und -organisation
Herr B._ war technischer Leiter für die ganze Gruppe. Aus internen Gründen erfolgte die Anstellung aufgeteilt auf die beiden Firmen A._ AG und C._ ag. Alle Baustellen leitete er umsichtig und verantwortungsvoll. Durch seine  Denkweise, seine grossen Fachkenntnisse, seine  wurde Herr B._ von Kunden, Geschäftspartnern, MitarbeiterInnen und dem Inhaber gleichermassen geschätzt.
Wir danken Herrn B._ für seinen Einsatz und wünschen ihm für seine Zukunft in beruflicher wie auch in privater Hinsicht alles Gute.
..., 21. Oktober 2011
A._ AG D._
Mitglied des Verwaltungsrates"
10. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
11. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
- 7 -
Fr. 22'800.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 631.20 Zeugenentschädigungen; Fr.
275.95
Entschädigung für Bemühungen und Barauslagen des Rechtsvertreters der Beklagten.
12. Die Kosten werden – mit Ausnahme der Entschädigung für die Bemühungen
und Barauslagen des Rechtsvertreters der Beklagten – der Beklagten aufer-
legt. Sie werden im Umfang von Fr. 2'700.– aus dem Kostenvorschuss der
Beklagten und im Umfang von Fr. 15'400.– aus dem Kostenvorschuss des
Klägers bezogen.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die aus dessen Kostenvorschuss
bezogenen Kosten (Fr. 15'400.–) sowie die Kosten des Schlichtungsverfah-
rens (Fr. 950.–) zu ersetzen.
Die dem Rechtsvertreter der Beklagten ausgerichtete Entschädigung für
dessen Bemühungen und Barauslagen (Fr. 275.95) werden auf die Staats-
kasse genommen.
13. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von
Fr. 32'500.– (zzgl. MWST) zu bezahlen.
14. Schriftliche Mitteilung
− an die Parteien sowie nach Eintritt der Rechtskraft
− an das Betreibungsamt Rüti ZH.
15. [Berufung; Frist 30 Tage].
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 200 S. 2):
"1. Die Ziffern 1 bis 9 und 11 bis 13 des angefochtenen Urteils seien aufzuhe-
ben.
- 8 -
2. In Gutheissung der Berufung sei die Klage des Klägers und  B._ gegen die Beklagte und Berufungsklägerin A._ AG vom 25. Mai 2012 vollumfänglich abzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers/Beru-
fungsbeklagten."
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 205 S. 2):
"1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann, und demgemäss das Urteil des Arbeitsgerichts Hinwil vom 22. August 2017 (Geschäfts-Nr.: AN120002-E) zu bestätigen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer)
zu Lasten der Berufungsklägerin."

## Considerations

Erwägungen:
I. (Sachverhalt und Prozessgeschichte)
1. Der Kläger trat per 1. Mai 2011 mit einem Arbeitspensum von je 50% als
Technischer Leiter in den Dienst der Beklagten und der C._ ag. In beiden
Firmen figurierte D._ als einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzel-
unterschrift (Urk. 3/2, Urk. 3/8). Die beiden schriftlichen Arbeitsverträge datieren
zwar vom 29. April 2011 (Urk. 3/4, Urk. 3/5 = Urk. 69/2, Urk. 69/3, Urk. 22/14, Urk.
22/15). Die Unterzeichnung erfolgte aber erst später. Der Kläger will die Arbeits-
verträge am 21. oder 22. Juni 2011 unterschrieben haben (Urk. 25 S. 12 Rz 27);
in der Parteibefragung äusserte er sich dahingehend, die Verträge seien am 22.
Juni 2011 unterzeichnet worden (Urk. 107 S. 3, S. 19). Nach Darstellung der Be-
klagten unterzeichneten der Kläger und D._ die beiden Arbeitsverträge erst
am 23. Juni 2011 (Urk. 21 S. 5 Rz 13, Urk. 30 S. 5 Rz 5, S. 14 Rz 13).
2. Der Unterzeichnung gingen längere Vertragsverhandlungen voraus. Der
Kläger liess sich von einem befreundeten Juristen, Dr. E._, beraten. (Urk. 2
S. 14 Rz 43, Urk. 25 S. 9 Rz 22). Am 23. Mai 2011 übermittelte der Kläger
- 9 -
D._ ein "mögliches Vertragsmuster als Gesprächsgrundlage" (Urk. 22/4). Am
10. Juni 2011 fand eine Besprechung statt, an der unter anderem "2 Verträge zu
je 50%" thematisiert wurden (Urk. 22/5; Urk. 21 S. 4 Rz 11, Urk. 25 S. 11 Rz 32).
Mit E-Mail vom 20. Juni 2011 sandte der Kläger D._ einen weiteren Entwurf
eines Arbeitsvertrags (mit der C._ ag), der in Ziffer 1 die Erstellung eines
analogen und gekoppelten Arbeitsvertrags mit der Beklagten vorsah (Urk. 22/8).
Schliesslich wurden die beiden Verträge zwischen dem 21. und 23. Juni 2011 in
vierfacher Ausfertigung unterzeichnet (Urk. 21 S. 6 Rz 13, Urk. 25 S. 15 Rz 54).
3. Mit Schreiben vom 27. Juli 2011 kündigte die C._ ag das Arbeitsver-
hältnis in der Probezeit (drei Monate) unter Einhaltung der vertraglichen Kündi-
gungsfrist von einer Woche per 5. August 2011 (Urk. 3/6). Mit E-Mail vom 29. Juli
2011 hielt D._ gegenüber dem Kläger fest, dass "der nun seit Mittwoch
27.7.2011 vorliegende Arbeitsvertrag von Dir" nicht dem unterzeichneten Arbeits-
vertrag entspreche und viele geänderte Punkte enthalte, die er niemals unter-
schrieben habe, weshalb er den Arbeitsvertrag in Abrede stelle und in keiner Wei-
se akzeptiere. Eine Klärung wurde für die Zeit nach den Ferien des Klägers in
Aussicht gestellt (Urk. 22/23). Mit Urteil vom 12. August 2011 wurde über die
C._ ag der Konkurs eröffnet (Urk. 3/8). Mit Schreiben vom 5. September
2011 setzte der Kläger der Beklagten Frist an, um ihm "100% Lohn" für den Au-
gust 2011 zu überweisen; zugleich hielt er der guten Ordnung halber fest, das er
"[s]einen Arbeitsvertrag zu 100% in der A._ AG erfülle" (Urk. 3/12). Die Be-
klagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 8. September 2011 mit, der Arbeits-
vertrag mit der C._ ag sei aufgelöst worden und das Arbeitspensum mit der
Beklagten betrage 50%, wofür der August-Lohn ausbezahlt worden sei. Die Be-
klagte wies zudem darauf hin, dass "das Vertragsexemplar in den Akten der
A._ AG nicht dem verhandelten und gemeinsam unterzeichneten Ver-
tragstext" entspreche, und unterbreitete dem Kläger ein Angebot (Arbeitspensum
von 100% von August bis Oktober 2011; Auflösung des Arbeitsverhältnisses per
31. Oktober 2011; Urk. 3/13). Mit Schreiben vom 14. September 2011 hielt der
Kläger an seiner Forderung und seinem Standpunkt fest (Urk. 3/14). Er leitete am
21. September 2011 die Betreibung für den ausstehenden August-Lohn (50%)
- 10 -
und am 12. Oktober 2011 die Betreibung für den ausstehenden September-Lohn
(50%) ein (Urk. 3/16, Urk. 3/17). Die Beklagte erhob Rechts-vorschlag (Urk. 3/18,
Urk. 3/19).
4. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2011 forderte die Beklagte den Kläger zur
Übergabe von zurückbehaltenen Ausmassen (insbesondere die aktuellsten Aus-
masse der Baustellen F._ ... [Ortschaft], G._ ... [Ortschaft], H._ ...
[Ortschaft und I._ ... [Ortschaft]) und von Geschäftsdokumenten auf und
setzte ihm dazu Frist bis 14. Oktober 2011. Zudem übte sie Kritik am Verhalten
des Klägers am Arbeitsplatz und drohte ihm für den Fall der Nichtherausgabe o-
der anderer geschäftsschädigender Handlungen die fristlose Kündigung an (Urk.
3/24). Eine zweite Abmahnung unter Androhung der fristlosen Kündigung erging
am 14. Oktober 2011 mit Fristansetzung bis 17. Oktober 2011 (Urk. 3/23). Mit
Schreiben vom 16. Oktober 2011 wies der Kläger die Abmahnung vom 12. Okto-
ber 2011 und die Androhung der fristlosen Kündigung vollumfänglich zurück (Urk.
3/27). Am 19. Oktober 2011 setzte die Beklagte dem Kläger eine "allerletzte Frist,
den abgemahnten Verpflichtungen nachzukommen bis Freitag 21.10.2011 um
11:00 Uhr", widrigenfalls sie sich veranlasst sehe, ihm fristlos zu kündigen (Urk.
3/26).
5. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2011 teilte Rechtsanwalt X._ dem
Kläger namens der Beklagten und der C._ ag mit, die beiden Arbeitsverträge
würden zufolge absichtlicher Täuschung und Grundlagenirrtums angefochten und
für ungültig erklärt. Zudem kündigte er die Arbeitsverhältnisse "rein vorsorglich"
fristlos und stellte dem Kläger Strafanzeigen wegen Urkundenfälschung und allen-
falls Nötigung in Aussicht (Urk. 3/20). Mit Schreiben vom 7. November 2011 wies
der damalige Rechtsvertreter des Klägers den Vorwurf der Verfälschung der Ar-
beitsverträge zurück; die Anfechtung wegen Willensmängeln und die fristlose
Kündigung taxierte er infolge fingierter Vorwürfe als ungerechtfertigt (Urk. 3/21).
Mit Schreiben vom 18. November 2011 nahm der Rechtsvertreter der Beklagten
erneut Stellung und kündigte die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses für einen
späteren Zeitpunkt an (Urk. 3/22).
- 11 -
6. Am 19. Januar 2012 erstattete die Beklagte Strafanzeige und -antrag ge-
gen den Kläger wegen Urkundenfälschung, Nötigung und Datenbeschädigung
(Urk. 12/1). Die Anklageschrift der Staatsanwalt Winterthur / Unterland betreffend
Urkundenfälschung, mehrfache Nötigung und Datenbeschädigung datiert vom 24.
Juni 2014 (Urk. 89/1). Mit Urteil vom 30. Oktober 2014 wurde der Kläger vollum-
fänglich freigesprochen (Urk. 103). Mit Urteil vom 22. Oktober 2015 bestätigte das
Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, diesen Freispruch (Urk. 167,
Urk. 169). Auf die von der Beklagten gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde
trat das Bundesgericht mit Urteil vom 25. Mai 2016 nicht ein (Urk. 175).
7. Die Klageschrift ging am 31. Mai 2012 mit obgenannten Rechtsbegehren
und unter Beilage der Klagebewilligung vom 29. Februar 2012 bei der Vorinstanz
ein (Urk. 1, Urk. 2). Für den Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens kann auf das
angefochtene Urteil verwiesen werden (Urk. 201 S. 6 ff.). Der Beweisbeschluss
erging am 26. Februar 2014 und wurde mit Beschluss vom 24. Juni 2014 abge-
ändert bzw. ergänzt (Urk. 50, Urk. 84). Am 22. August 2017 fällte die Vorinstanz
das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil (Urk. 197 = Urk. 201).
8. Gegen das ihr am 4. September 2017 zugestellte Urteil führt die Beklagte
mit Eingabe vom 29. September 2017 (gleichentags zur Post gegeben und hier-
orts eingegangen am 3. Oktober 2017) Berufung mit obgenannten Anträgen (Urk.
198, Urk. 200). Den ihr auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 11'450.– leistete die
Beklagte rechtzeitig (Urk. 202, Urk. 203). Der Kläger erstattete die Berufungsant-
wort mit Eingabe vom 29. Januar 2018 (Urk. 205). Am 22. Februar 2018 reichte
die Beklagte eine Replik ein (Urk. 208), worauf der Kläger mit Schreiben vom 7.
März 2018 auf eine Stellungnahme unter Hinweis auf Art. 317 Abs. 1 ZPO ver-
zichtete (Urk. 211). Seither sind keine weiteren Eingaben mehr erfolgt.
II. (Urteil der Vorinstanz)
1. Die Vorinstanz prüfte zunächst, ob die von den Parteien unterzeichneten
schriftlichen Arbeitsverträge verfälscht wurden. Dabei gab sie zunächst die Vor-
- 12 -
bringen der Parteien zu diesem Themenkomplex ausführlich wieder (Urk. 201 S.
13 bis S. 28). Sie lauten im Wesentlichen wie folgt:
1.1 Die Beklagte brachte vor, die Entwürfe seien vom Kläger am 20. Juni
2011 per E-Mail übermittelt und von D._ sehr genau durchgelesen worden.
Es habe darauf nur noch die zwei Korrekturen betreffend Lohnauszahlungstag
und Ferien gegeben. Am 23. Juni 2011 habe der Kläger um 12.15 Uhr in seinem
Büro D._ die erneut von ihm oder seinem Juristen selbst erstellte, definitive
Fassung der Verträge vorgelegt. Die Frage, ob noch etwas geändert worden sei,
habe der Kläger ausdrücklich verneint. D._ habe die Verträge nochmals
überflogen und speziell die letzten vereinbarten Veränderungen und Zahlen kon-
trolliert. Nach Unterzeichnung der Verträge habe sich der Kläger anerboten, die
beiden für D._ bestimmten Exemplare ins Fach des Buchhalters J._ zu
legen, da dieser für die Administration zuständig gewesen sei. Der Kläger habe
also alle vier unterschriebenen Exemplare wieder an sich genommen. Erst in der
darauffolgenden Woche habe J._ ein B4-Kuvert in seinem Fach liegen gese-
hen, als er in den Mittag gegangen sei. Als er aus dem Mittag zurückgekommen
sei, sei das Fach allerdings wieder leer gewesen. In der Meinung, D._ habe
das Kuvert an sich genommen, habe er nicht weiter nachgefragt. D._ sei
umgekehrt davon ausgegangen, dass die Verträge bei J._ gewesen seien
(Urk. 21 S. 5 f. Rz 13, Urk. 30 S. 25 Rz 18).
Als erkennbar geworden sei, dass die C._ ag nicht mehr zu retten ge-
wesen sei, habe D._ die Deponierung der Bilanz und die Kündigung der Ar-
beitsverträge vorbereitet, wobei er ab dem 22. Juli 2011 mit jedem Mitarbeiter ein
persönliches Gespräch habe führen wollen. Dieses Vorgehen sei vorher mit dem
Kläger besprochen worden. Am 27. Juli 2011 habe D._ den Kläger über Mit-
tag gebeten, am Abend zu ihm ins Büro zu kommen. Dabei habe dem Kläger die
Kündigung des Arbeitsvertrags mit der C._ ag eröffnet werden sollen. Dazu
sei es aber nicht gekommen, weil der Kläger bereits vor 17.00 Uhr nach Hause
gefahren und telefonisch nicht erreichbar gewesen sei. Da sich der Kläger noch in
der Probezeit befunden habe, habe D._ ihm noch vor Ablauf dieser Frist
kündigen wollen. Er habe sich deswegen in sein Büro begeben, wo sich zuoberst
- 13 -
auf seinem Pult das verschwundene Kuvert mit den Arbeitsverträgen befunden
habe. Es habe an diesem Nachmittag nur vom Kläger dort hingelegt worden sein
können. D._ habe J._ zu sich gerufen, vor diesem das Kuvert geöffnet
und darin zwei unterschriebene Arbeitsverträge gefunden. Beim Durchlesen habe
er sogleich festgestellt, dass mehrere Passagen der Verträge nicht mit dem letz-
ten verhandelten, beschlossenen und unterzeichneten Text übereingestimmt hät-
ten. Folgende Passagen seien anders gewesen:
1. Unter "1. Vertragsbeginn" sei:
− anstelle von "Technischer Leiter / Geschäftsführer" nur noch "Technischer " gestanden. Die "Übernahme der Verantwortung und Kompetenzen als " habe sodann erst ab 1. Januar 2012 erfolgen sollen, statt per , wie dies vereinbart gewesen sei.
− anstelle der vereinbarten sofortigen Kollektivzeichnungsbefugnis sei diese dem Kläger nach neuem Text erst am 1. Januar 2012 erteilt worden.
− in Abs. 1 sei neu die Klausel eingefügt worden: "Diese Aufteilung (je 50% A'._AG und C'._AG) erfolgt aus internen Gründen. Beide Unternehmen haften solidarisch für die integrale Erfüllung der beiden Anstellungsverträge."; darüber habe man nie gesprochen und eine Vereinbarung getroffen. D._ hätte sich auch nie darauf eingelassen, erst recht nicht im Wissen um die  Situation, insbesondere der C._ ag. Aus Sicht der Arbeitgeberinnen habe es keinen Grund für diese einseitige Bevorzugung des Klägers gegeben.
2. Unter "2. Tätigkeit" sei:
− im unterzeichneten Text kein späterer Zeitpunkt für den Beginn der "Funktionen und Verantwortlichkeiten eines Technischen Leiters / Geschäftsführers"  worden. Im untergeschobenen Text solle der Kläger diese Funktionen und Verantwortlichkeiten auf einmal erst ab dem 1. November 2011 innehaben.
3. Unter "5. Tätigkeit" sei:
− ein pro-rata-temporis-Anspruch auf eine Gratifikation vereinbart gewesen. Dieser Absatz sei nun vollständig ersetzt worden durch die Passage: "Dem  wird bestätigt, dass die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Firma gut ist und keine Überschuldung vorliegt. Muss oder wird dem Arbeitnehmer aus wirtschaftlichen oder finanziellen Gründen gekündigt, schuldet die AG eine  in der Höhe von Fr. 60'000.-, zahlbar per Austritt." Dies sei jedoch nie vereinbart worden und es sei auch nie die Rede von einer Abfindung gewesen. Man habe nie eine solche Bestätigung abgegeben und bei der  des letzten Vertragsentwurfs am 23. Juni 2011 sei sowohl D._ als auch dem Kläger die angespannte Situation der Unternehmen klar gewesen. Aufgrund der finanziellen Schwierigkeiten hätte sich D._ sodann nie auf  Abgangsentschädigung von Fr. 60'000.– eingelassen. Auch in den Entwürfen sei dies mit keinem Wort erwähnt geworden. Die Passage stehe denn auch im Vertrag am falschen Ort, da eine Abgangsentschädigung nichts mit einer Gratifi-
- 14 -
kation zu tun habe. Der untergeschobene Text habe aber vom Umfang her den Entwürfen und den effektiv unterzeichneten Verträgen entsprechen müssen, weshalb der Kläger den inzwischen unbedeutenden pro-rata-temporis-Absatz "geopfert" habe.
4. Unter "10. Ferien" sei:
− folgender zweiter Satz eingefügt worden: "Allfällige Betriebsferien und  gemäss dem jeweils gültigen Arbeitskalender nicht eingerechnet". Dies sei ebenfalls nie vereinbart worden, da der Kläger ja eine zusätzliche Woche Ferien erhalten habe.
5. "12. Dauer des Vertrages und Kündigung" habe:
− ursprünglich aus lediglich einem Absatz bestanden, welcher lediglich die  Dauer des Vertrages und die Kündigungsfrist von 6 Monaten enthalten habe. Im abgeänderten Vertragstext habe der Artikel neu zwei Absätze, wobei im ersten Absatz hinzugefügt worden sei: "Es wird keine Probezeit vereinbart."
Die am 23. Juni 2011 tatsächlich vereinbarten Arbeitsverträge seien – bis je
auf die letzten, unterschriebenen Seiten, die je an die abgeänderte Version ange-
hängt worden seien, verschwunden geblieben. Da nur der Kläger auf seinem PC
oder auf dem seines Juristen E._ über die Daten der Verträge verfügt habe,
könne dieser Text hier nicht vorgelegt werden (Urk. 21 S. 7 ff. Rz 16 f.).
Die Seiten 1 bis 3 der Verträge seien nachträglich ausgetauscht worden. Nur
die letzten Seiten mit den Unterschriften würden über zwei weitere Löcher von
Heftklammern verfügen. Die vierte Seite mit den Unterschriften und der Hinzufü-
gung "Es wird keine Probezeit vereinbart." müsse D._ bei der Unterschrift
untergeschoben oder später irgendwie abgeändert worden sein. Auffallend sei der
weite Abstand vor und nach Ziffer 12. Der Verdacht liege auf der Hand, dass der
Kläger die unterschriebenen Verträge wieder aus dem Fach von J._ genom-
men und die ersten drei Seiten beider Verträge je mit der am 27. Juli 2011 gefun-
denen Fassung ausgetauscht habe. Dabei habe er mit dem Hefter nicht genau
zielen können, so dass auf der letzten nicht ausgetauschten Seite mit den Unter-
schriften die ursprünglichen Löcher der entfernten Heftklammern sichtbar geblie-
ben seien. Als ihm dann noch in der Probezeit gekündigt werden sollte, habe er
das Kuvert mit den abgeänderten Texten und ausgetauschten Seiten am 27. Juli
2011 auf das Pult von D._ gelegt, so dass es habe auffallen müssen (Urk. 21
S. 10 f.).
- 15 -
Im Vergleich zu den Besprechungen und Entwürfen weiche der veränderte
und ergänzte Vertragstext ausschliesslich und massiv zugunsten des Klägers ab
(Urk. 21 S. 11 ff.):
− Da der Kläger aufgrund der desolaten finanziellen Lage nicht als Organ habe
haftbar werden wollen, falls eine oder beide Unternehmen in Konkurs gefallen
wären, habe er die formelle Verantwortlichkeit als Geschäftsführer samt Un-
terschriftsberechtigung nachträglich explizit auf den 1. Januar 2012 verscho-
ben, wobei er aus Nervosität bei der Abänderung in Ziff. 2 wohl fälschlicher-
weise und in Widerspruch zu Ziff. 1 den Beginn auf den 1. November 2011
festgelegt habe.
− Da der Kläger im Zeitpunkt der drohenden Kündigung Anfang Juli 2011 ge-
wusst habe, dass er sich noch in der Probezeit befinde, habe er die Probezeit
entfernt und unter Ziff. 12 dies eventuell gar noch vor der Unterzeichnung
eingefügt. Dies habe D._ sodann nicht auffallen können, da das Thema
Probezeit nicht zur Dauer des Vertrages und zur Kündigung gehört habe und
in den Entwürfen stets in Ziff. 1 geregelt gewesen sei.
− Der Kläger habe gewusst, dass ihm bei der einen Gesellschaft gekündigt
würde, weshalb er die solidarische Haftung beider Gesellschaften einge-
schmuggelt habe.
− Mit der Änderung unter Ziff. 5 habe er auf Haftungsansprüche gegen die Un-
ternehmen wegen angeblicher Täuschung abgezielt und/oder er habe sich so
nochmals von der Verantwortlichkeit als Geschäftsführer dispensieren wollen.
− Da er mit einer Kündigung der C._ ag gerechnet und die schlechte finan-
zielle Situation gekannt sowie vom bevorstehenden Konkurs der C._ ag
gewusst habe, habe er für sich unter Ziff. 5 auch noch eine Abgangsentschä-
digung hineingeschrieben und dies ausgerechnet für den Fall einer Kündi-
gung aus wirtschaftlichen oder finanziellen Gründen.
Von einer solidarischen Haftung sei nie die Rede gewesen und D._ hät-
te sich im Wissen um die kritische Situation der C._ ag grundsätzlich nicht
darauf eingelassen. Seitens der Arbeitgeberinnen habe es keinerlei Bestätigung
- 16 -
betreffend die finanzielle oder wirtschaftliche Situation der Firmen gegeben. Als
der letzte Vertragsentwurf besprochen worden sei, sei dem Kläger und D._
die angespannte Situation der Unternehmen klar gewesen. Aufgrund der finanzi-
ellen Schwierigkeiten und Liquiditätsprobleme der C._ ag hätte sich D._
niemals auf eine Abgangsentschädigung von Fr. 60'000.– eingelassen. Eine sol-
che sei in den Entwürfen und Besprechungen nie erwähnt worden. Die Passage
stehe auch – wie die Probezeit unter Ziffer 2 – am falschen Ort im Vertrag (Urk.
21 S. 12 f.).
1.2 Der Kläger stellte eine Verfälschung der Arbeitsverträge in Abrede: Die
vier von ihm am Tag der Unterzeichnung in einem Kuvert mitgebrachten Ver-
tragsentwürfe seien von den Parteien nochmals einzeln und genau durchgelesen,
als in Ordnung befunden und danach unterschrieben worden. D._ habe sei-
ne Exemplare im mitgebrachten Kuvert mitgenommen. Wie und wo diese später
gelagert und abgelegt worden seien, sei ihm nicht bekannt. Jedoch habe J._
mündlich am Nachmittag des gleichen Tages deren Empfang bestätigt. Der Klä-
ger habe seine Exemplare am 29. Juni 2011 mittags im Restaurant K._ in ...
[Ortschaft] an Dr. E._ übergeben, weil dieser für ihn in dessen Scheidung als
Mediator tätig gewesen sei und sich die Unterhaltsverpflichtungen nach der Höhe
seines Einkommens berechnen würden (Urk. 25 S. 15 Rz 54 f.). Viel naheliegen-
der als die Version der Beklagten sei, dass D._ nach den langwierigen, kon-
fusen und bruchstückhaften Verhandlungen, in denen Punkte besprochen und
festgelegt worden seien, nur um sie bereits kurze Zeit später erneut anzuschnei-
den, gar nicht mehr genau gewusst habe, was eigentlich vereinbart worden sei
(Urk. 25 S. 17 Rz 63). Es sei widersprüchlich, wenn die Beklagte einerseits be-
haupte, der Kläger habe von Anfang an vorgehabt, die Verträge zu verändern
(und diese daher nach der Unterzeichnung umgehend an sich genommen), ihm
aber andererseits unterstelle, er habe einen Teil der Änderungen schon im ur-
sprünglichen Vertrag eingebaut (Urk. 25 S. 18 Rz 67). Der Kläger habe als Ver-
fasser beim Anpassen der Verträge jeweils bei jeder Änderung mit den Seitenum-
brüchen gekämpft, da er die korrekte Einstellung für "Word" nicht gekannt habe.
Dies sei insbesondere deshalb relevant, weil es die doppelte Klammerung der
- 17 -
vierten Seite erkläre. Die Beklagte verschweige, dass die ersten drei Seiten vor
der Unterzeichnung ausgetauscht worden seien. Es sei ein völlig plausibles Sze-
nario, dass der Kläger nach dem Ausdrucken und Heften der Verträge einen Feh-
ler entdeckt und korrigiert und die ersten drei Seiten erneut an die vierte Seite an-
geheftet habe, auch wenn er sich nicht mehr daran erinnere. Dies sei ein völlig
normaler Vorgang, dem sich jeder bediene, der einen Hang zum Papiersparen
habe. Der Kläger erinnere sich nicht mehr an den genauen Ablauf beim Ausdruck
der Verträge, was aufgrund der zeitlichen Distanz nicht erstaune (Urk. 25 S. 25 f.
Rz 102 ff.). Das Forensische Institut habe in seinem (zweiten) Kurzbericht (Urk.
26/7) zwar bestätigt, dass die vierten Seiten (der von der Beklagten eingereichten
Originalverträge) eine doppelte Lochung von Heftklammern aufweisen würden
und ausgetauscht worden seien. Dabei sei aber nicht geprüft worden, ob dies vor
oder nach der Unterzeichnung erfolgt sei (Urk. 25 S. 28 Rz 119). Ansonsten hät-
ten sich laut dem (ersten) Kurzbericht (Urk. 26/4) keine Hinweise auf Manipulatio-
nen bzw. nachträglich eingefügten Text ergeben. Zusammenfassend ergebe sich
(Urk. 25 S. 28 f. Rz 120 ff.):
− Der Ausschluss der Probezeit befinde sich auf der vierten, unbestrittenermas-
sen echten Seite.
− Die Behauptung, es sei etwas nachträglich eingefügt oder geändert worden,
sei durch den ersten Kurzbericht widerlegt worden.
− Der von der Beklagten behauptete Vertragsinhalt könne nicht zutreffen, da
ansonsten die vierten Seiten identisch wären. Sie wiesen jedoch einen unter-
schiedlichen Seitenumbruch auf.
− Es gebe keinen Hinweis auf einen Seitentausch nach Unterzeichnung der
Verträge. Im Gegenteil würden die Seitenumbrüche zeigen, dass die ersten
drei Seiten jeweils zu den vierten Seiten passten, was aufgrund der Unter-
schiedlichkeit der Verträge nicht selbstverständlich sei.
− Die inkongruente Art der zweiten Klammerung zeige, dass der Ausführende
sich dabei nichts gedacht habe, respektive das Entstehen zusätzlicher Löcher
nicht gescheut habe. Daraus müsse abgeleitet werden, dass nicht ein "Fäl-
- 18 -
scher" am Werk gewesen sei, sondern es sich um einen normalen Vorgang
der Bürotätigkeit gehandelt habe.
1.3 Die Vorinstanz erwog, gemäss Art. 8 ZGB obliege es der Beklagten, den
Beweis der Verfälschung bzw. der Vereinbarung eines anderen Vertragsinhaltes
zu leisten, da sie "hieraus" Rechte (Recht auf fristlose Kündigung, Anwendung
anderer angeblich von den Parteien vereinbarter Bestimmungen) ableite. Dabei
gelte das Regelbeweismass des strikten Beweises (Urk. 201 S. 28).
Die Vorinstanz beleuchtete die behauptete Verfälschung unter dem Aspekt
der "doppelten Lochung", des Ablaufs der Vertragsverhandlungen (Entwürfe und
inhaltliche Anpassungen), der Vertragsunterzeichnung und des Verschwindens
der Verträge, der "Vorsicht des tatsächlichen Fälschers", des Auffindens der Ver-
träge und des Verhaltens der Parteien nach Auffinden der Verträge, der unter-
schiedlichen Zeilenumbrüche und des Verhaltens von Dr. E._. Sie kam zum
Ergebnis, dass durchaus gewisse Indizien vorliegen würden, die auf eine Fäl-
schung der Verträge durch den Kläger hindeuteten. Andererseits lägen auch zahl-
reiche Umstände vor, die für die Version des Klägers sprechen würden. Die sich
dem Gericht aufdrängenden Zweifel seien als erheblich zu bezeichnen, weshalb
es der Beklagten unter diesen Umständen nicht gelinge, eine Fälschung der Ver-
träge zu beweisen. Es sei dementsprechend von der Echtheit der Verträge aus-
zugehen und auf deren Inhalt abzustellen (Urk. 201 S. 38). Die Vorinstanz kam
aufgrund folgender Indizien bzw. Umstände zu diesem Schluss:
− Aus der doppelten Lochung der letzten Seiten der Arbeitsverträge, die auch die
Unterschriften der Parteien trügen, lasse sich nichts zugunsten der Beklagten
ableiten. In den Kurzberichten des Forensischen Instituts Zürich vom 12. Sep-
tember 2012 werde einzig bestätigt, was von blossem Auge bereits erkennbar
sei, nämlich dass die vierte und letzte Seite zweimal geheftet worden sei. Die
wichtige Frage, ob dies vor oder nach der Unterzeichnung der Verträge passiert
sei, erschliesse sich aus den genannten Kurzberichten nicht. Dabei komme der
vom Kläger geschilderte Ablauf genauso in Frage wie der von der Beklagten ge-
schilderte (Urk. 201 S. 28 f.).
- 19 -
− In der Tat falle auf, dass der Entwurf vom 20. Juni 2011 (Urk. 22/9) inhaltlich
starke Abweichungen zu den vom Kläger eingereichten Arbeitsverträgen aufwei-
se. Die Variante, dass die Beklagte zahlreichen Änderungen zugunsten des Klä-
gers zugestimmt habe, erscheine aber nicht unrealistischer als die Variante,
dass der Kläger nach einer seriösen Beratung beim Juristen Dr. E._ (der
kompromisslos die Meinung vertrete, bei Anstellungsverträgen auf Kaderstufe
werde keine Probezeit vereinbart) zwei Verträge ohne solidarische Haftung und
mit der Gefahr, in der Probezeit entlassen zu werden, unterzeichnet habe. Dies
umso mehr, als Dr. E._ darauf bedacht gewesen sei, die Position des Klä-
gers in der speziellen Konstellation mit den beiden Arbeitgeberinnen zu sichern
(Urk. 201 S. 31 f.).
− Eine nachträgliche Abänderung der Verträge im Sinne eines Aufdruckens der
Klausel "Es wird keine Probezeit vereinbart" (Ziffer 12) könne de facto ausge-
schlossen werden. Eine derart augenfällige Änderung hätte D._ bei der Un-
terzeichnung der Verträge sofort auffallen müssen (Urk. 201 S. 32).
− Die Schilderung der Beklagten zur Unterzeichnung und zum Verschwinden der
Verträge mute seltsam an. Es sei aufgrund der Aussage des Zeugen J._
nicht davon auszugehen, dass der Zeuge eine allfällige Konversation zwischen
dem Kläger und D._ betreffend das Mitnehmen der Verträge durch den ei-
nen oder anderen mitgehört habe; seltsam erscheine allerdings, dass sich
D._ und J._ derart präzise an ein ganz bestimmtes B4-Kuvert hätten
erinnern können und bezüglich dessen Inhalt keinerlei Zweifel gehegt hätten
(Urk. 201 S. 33 f.).
− Die auf der unterschriebenen Seite des Vertrages wegbedingte Probezeit spre-
che klar gegen die Darstellung der Beklagten. Es stelle sich die Frage, weshalb
der Kläger auf der vierten Seite die Probezeit wegbedungen haben solle, wenn
er ohnehin vorgehabt habe, die ersten drei Seiten zu ersetzen (Urk. 210 S. 34).
− Der Umstand, dass die elektronischen Dateien auf dem USB-Stick des Klägers
unwiderruflich überschrieben worden seien, stelle tatsächlich ein gewisses Indiz
für einen allfälligen Vertuschungsversuch dar; es stelle sich aber die berechtigte
Frage, warum der Kläger den USB-Stick, auf den letztmals am 29. Juni 2011 zu-
gegriffen worden sei, nicht einfach entsorgt habe, wenn er tatsächlich etwas zu
- 20 -
verbergen gehabt hätte. Nicht für eine Spurenverwischung spreche, dass der
Kläger den Geschäftslaptop (erst) Ende Juli 2011 in die Ferien mitgenommen
habe (Urk. 201 S. 35).
− Die angeblich am 27. Juli 2011 aufgefundenen Verträge hätten weder zu einer
fristlosen Kündigung noch zu einer heftigen Reaktion von D._ geführt. Viel-
mehr sei erst mit E-Mail vom 29. Juli 2011 eine Klärung der Situation nach den
Ferien des Klägers in Aussicht genommen worden (Urk. 201 S. 36).
− Die unterschiedlichen Zeilenumbrüche auf den Seiten 3 bzw. vor und nach Ziffer
12 würden nicht zwingend auf eine Fälschung hinweisen und könnten auch mit
mangelnder Übung mit Textverarbeitungsprogrammen und mit der unterschiedli-
chen Zeilenlänge von Ziffer 9 betreffend Personalvorsorge erklärt werden (Urk.
201 S. 37).
− Aus dem Aussageverhalten Dr. E._s bei der Kantonspolizei Zürich, der ein
erstes Treffen mit dem Kläger samt Korrekturen auf den 29. Juni 2011 angesetzt
habe, lasse sich letztendlich nichts zu Gunsten der Beklagten ableiten, da der
Zeuge seine Aussage später korrigiert habe (Urk. 201 S. 37 f.).
1.4 Unter Hinweis auf ihre Erwägungen zur Fälschung der Arbeitsverträge
verneinte die Vorinstanz auch eine Täuschung in Form eines Unterschiebens der
Wegbedingung der Probezeit in Ziffer 12 Abs. 1 bzw. auf Seite 4 der Verträge
(Urk. 201 S. 57 ff.).
2. Die Vorinstanz prüfte sodann, ob das Arbeitsverhältnis mit der C._
ag auf die Beklagte überging. Für die ausführlich wiedergegebenen Parteivorbrin-
gen kann wiederum auf ihren Entscheid verwiesen werden (Urk. 201 S. 38 bis S.
48). Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, die Beklagte habe die in Ziffer 1 des Ar-
beitsvertrags enthaltene Formulierung ("Es wird ein analoger und gekoppelter Ar-
beitsvertrag für die 50 % Technischer Leiter bzw. Geschäftsführer für die C._
AG, ..., erstellt. Diese Aufteilung erfolgt aus internen Gründen. Beide Unterneh-
men haften solidarisch für die integrale Erfüllung der beiden Anstellungsverträ-
ge.") einzig so verstehen dürfen, dass für den Fall, dass der Arbeitsvertrag mit der
C._ ag wegfalle, das entsprechende 50%-Pensum auf die Beklagte überge-
- 21 -
he und das Arbeitsverhältnis somit auf ein 100%-Pensum aufgestockt werde. In
diesem Sinne sei zwischen den Parteien von einem normativen Konsens auszu-
gehen, weshalb die Beklagte ab dem Zeitpunkt der Kündigung durch die C._
ag für 100% des Lohnes des Klägers aufzukommen gehabt habe (Urk. 201 S.
55). Zeugen, Stundenkarten und Outlook-Auszüge würden im Übrigen dafür spre-
chen, dass der Kläger während der Monate August bis September 2011 in einem
Vollzeitpensum für die Beklagte gearbeitet habe (Urk. 201 S. 55 f.).
3. Wiederum nach ausführlicher Wiedergabe der Parteivorbringen (Urk. 201
S. 59 bis 72), auf die verwiesen werden kann, prüfte die Vorinstanz, ob die Vor-
aussetzungen für eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses erfüllt waren.
Sie hielt dafür, ein wichtiger Grund sei zu verneinen, soweit sich die Beklagte in
der fristlosen Kündigung auf eine Urkundenfälschung berufen habe. Nachdem
sich die Beklagte seit spätestens 6. August 2011 mit Lohnzahlungen in Verzug
befunden habe, sei der Kläger zur Arbeitsverweigerung berechtigt und überdies
befugt gewesen, die Herausgabe der in seinem Besitz befindlichen Ausmasse
gestützt auf das Retentionsrecht (Art. 895 Abs. 1 ZGB) zu verweigern. Ohnehin
würden keine hinreichenden Beweise dafür bestehen, dass der Kläger überhaupt
irgendwelche Ausmasse zurückbehalten habe. Weitere, von der Beklagten nach-
träglich vorgebrachte Vorwürfe würden keine wichtigen Gründe darstellen (Bau-
abnahme mit dem Hauswart; behauptete, aber nicht belegte Mehrkosten für die
Baustelle L._ in Zürich) oder nicht zutreffen und zudem die Zeit nach der
fristlosen Kündigung betreffen (Diebstahl von Unterlagen und/oder Daten, Verlet-
zung des Geschäftsgeheimnisses). Damit sei von einer ungerechtfertigten fristlo-
sen Kündigung auszugehen (Urk. 201 S. 72 ff.).
4. Als Folge der ungerechtfertigten fristlosen Auflösung sprach die Vor-
instanz dem Kläger den noch ausstehenden Lohn (inkl. Spesen) bis zur Auflösung
des Arbeitsverhältnisses (je 50% für August und September, 100% bis 21. Okto-
ber 2011), Schadenersatz in Höhe des Lohnes (100%) bis zum Ablauf der or-
dentlichen Kündigungsfrist (Ende April 2012), einen vollen 13. Monatslohn für die
Dauer des einjährigen Arbeitsverhältnisses (Mai 2011 bis April 2012) und eine
Entschädigung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR in Höhe der beantragten zwei
- 22 -
Monatslöhne zu (Urk. 201 S. 82 ff.). Vom Schadenersatz bis zum Ablauf der or-
dentlichen Kündigungsfrist brachte sie den von der Arbeitslosenversicherung von
Januar bis April 2012 ausbezahlten Lohnersatz von Fr. 27'623.10 in Abzug. Von
der Anrechnung eines Einkommens aus der Tätigkeit des Klägers für die M._
GmbH sah die Vorinstanz ab (Urk. 201 S. 81 ff.).
5. Die Vorinstanz verwarf sodann die zur Verrechnung gestellte Schadener-
satzforderung der Beklagten von insgesamt Fr. 417'931.– mit der Begründung,
der Beklagten gelinge es nicht einmal ansatzweise, einen Schaden für die von ihr
genannten Baustellen bzw. für ein nachträgliches Erstellen der Ausmasse durch
D._ nachzuweisen. Es fehle auch an Behauptungen und Nachweisen zum
adäquaten Kausalzusammenhang und zum Verschulden. Ohnehin könne dem
Kläger, der aufgrund der ausstehenden Lohnzahlungen sogar zur Verweigerung
der Arbeitsleistung berechtigt gewesen wäre, keine Sorgfaltspflichtverletzung im
Sinne nicht geleisteter Arbeit vorgeworfen werden (Urk. 201 S. 87 ff.).
6. Schliesslich bejahte die Vorinstanz den Anspruch des Klägers auf Aus-
stellung eines Arbeitszeugnisses. Sie nahm einzelne Korrekturen an dem vom
Kläger beantragten Text vor und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger das in
Dispositiv Ziffer 9 formulierte Arbeitszeugnis aus- und zuzustellen (Urk. 201 S. 91
ff.).
III. (Prozessuales)
1.1 Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich ge-
gen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Da die Streitwertgrenze erreicht wird,
ist auf die Berufung – unter Vorbehalt hinreichender Begründung – einzutreten
(Art. 308 und Art. 311 ZPO).
1.2 Soweit die Klage abgewiesen wurde (Dispositiv Ziffer 10), ist das Urteil
der Vorinstanz mit Ablauf der Anschlussfrist am 30. Januar 2018 in Rechtskraft
erwachsen. Dies ist vorzumerken.
- 23 -
2.1 Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufung ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Es ist hinreichend genau
aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punk-
ten als fehlerhaft zu betrachten ist. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger
im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die
Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Es genügt nicht, lediglich auf
die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen zu verweisen, auf frühere Pro-
zesshandlungen hinzuweisen oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner
Weise zu kritisieren (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375). Diese Begründungsanfor-
derungen gelten sinngemäss auch für den Inhalt der Berufungsantwort (BGer
5A_660/2014 vom 17. Juni 2015, E. 4.2 m.w.Hinw.; 4A_258/2015 vom 21. Okto-
ber 2015, E. 2.4.2).
2.2 Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht
grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort ge-
gen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die
Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz
vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin
zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des
Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen
der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorgetragenen Argumente der Par-
teien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des
erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sach-
verhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid
nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient
(BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4 [zur Publ. bestimmt] mit Hinweis
auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 und weitere Entscheide). Das Berufungsgericht kann
die Rügen der Parteien folglich auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen
oder abweisen (sog. Motivsubstitution; BGer 2C_124/2013 vom 25. November
2013, E. 2.2.2; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-
Komm., Art. 318 N 21; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1507; für
- 24 -
das Verfahren vor Bundesgericht: BGE 138 III 537 E. 2.2 S. 540; 137 III 385 E. 3
S. 386; BSK BGG-Meyer/Dormann, Art. 106 N 11 f.).
3. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfah-
ren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt wer-
den, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(lit. b). Wer sich auf (unechte) Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun und
ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1 S. 43;
BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.w.Hinw.). Neue rechtliche
Argumente (Vorbringen zum Recht) stellen keine Noven im Sinne von Art. 317
Abs. 1 ZPO dar und können in der Berufung uneingeschränkt vorgetragen werden
(BGer 4A_519/2011 vom 28. November 2011, E. 2.1; 5A_351/2015 vom 1. De-
zember 2015, E. 4.3). Sie dürfen sich allerdings nicht auf unzulässige neue Tat-
sachen stützen.
IV. (Fristlose Kündigung)
1. Die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 21. Oktober 2011
wurde mit dem Zurückbehalt verschiedener Ausmasse, insbesondere auch derje-
nigen der Baustelle F._ ..., begründet (Urk. 3/20 S. 2 = Urk. 22/66 S. 2). Der
nachträgliche Austausch der drei ersten Seiten des Arbeitsvertrags wurde im
Kündigungsschreiben zwar erwähnt, aber nicht eigentlich zur Begründung der
Kündigung angeführt. Die seit der Entdeckung am 27. Juli 2011 verstrichene Zeit
würde einer fristlosen Kündigung denn auch entgegenstehen (vgl. ZK-Staehelin,
Art. 337 OR N 35; BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 337 OR N 16). Hat der Arbeitgeber
gesicherte Kenntnis von den Umständen, kann er sein weiteres Zögern auch nicht
mit dem Ausgang eines laufenden Strafverfahrens rechtfertigen (Streiff/von Ka-
enel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Art. 337 OR N 17 S. 1127). Damit ist aber
auch die Erwägung der Vorinstanz, ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 337 OR
sei nicht gegeben, soweit sich die Beklagte in der fristlosen Kündigung auf die
- 25 -
"dem Kläger im Kündigungsschreiben vom 21. Oktober 2011 vorgeworfene Ur-
kundenfälschung" berufen hat (Urk. 201 S. 72), gegenstandslos.
Auch mit seiner Berufung macht die Beklagte nichts anderes geltend. Es
geht ihr um das Zurückhalten von Ausmassen durch den Kläger, insbesondere
des Ausmasses für die Baustelle F._ ... (Urk. 200 S. 64 ff. Rz 312, Rz 319,
Rz 325, Rz 329, Rz 331, Rz 345, Rz 347, Rz 366, Rz 379). Nur am Rande er-
wähnt die Beklagte auch noch die Baustelle G._ ... (Urk. 200 S. 77 Rz 381,
Rz 397).
2. Es ist daher in erster Linie zu prüfen, ob der Kläger Ausmasse der Bau-
stelle F._ ... trotz Abmahnungen durch die Beklagte nicht herausgegeben
hat. Gemäss Art. 321b OR hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber alles sofort
herauszugeben, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen von Dritten
erhält und was er in Ausübung seiner vertraglichen Tätigkeit hervorbringt.
Die Vorinstanz hielt den Beweis, dass der Kläger irgendwelche Ausmasse
zurückbehielt, für nicht erbracht (Urk. 201 S. 74 ff.):
N._, der für die Erstellung der Ausmasse bis August 2011 verantwort-
lich gewesen sei, habe gemäss seinen Aussagen am 25. August 2011 sämtliche
Ausmass-Unterlagen direkt persönlich D._ übergeben. Die Ausmasse seien
zu diesem Zeitpunkt vollständig nachgeführt gewesen. Der Kläger sei im Zeit-
punkt der Abmahnung also erst seit rund eineinhalb Monaten für die Erstellung
der strittigen Ausmasse verantwortlich gewesen. Es sei schwer vorstellbar, dass
der Kläger in dieser relativ kurzen Zeit so mit der Nachführung der Ausmasse in
Rückstand gekommen sei, dass gewisse Akonto-Rechnungen nicht oder nur ge-
kürzt bezahlt worden seien. O._ habe keine Aussagen gemacht, welche klar
auf ein Zurückbehalten von Ausmassen durch den Kläger schliessen lassen wür-
den. Er habe zwar von Problemen in der Zusammenarbeit mit dem Kläger, aber
auch von falsch ausgeführten Arbeiten und von einer unklaren Organisation in-
nerhalb der Beklagten gesprochen. Es sei höchst zweifelhaft, ob diese Probleme
alleine dem Kläger angelastet werden könnten. P._ habe ausgeführt, die
Kontakte bezüglich der F._-Baustelle seien alle über D._ gelaufen. Die
- 26 -
Probleme mit der Beklagten seien in Anbetracht der üblichen Probleme auf dem
Bau nicht aus dem Rahmen gefallen. Q._ habe vermutet, dass die entstan-
denen Probleme bei der Bauausführung auf die mangelnde Büroorganisation der
Beklagten zurückzuführen seien, mithin nicht zwingend auf den Kläger. Jemand
anders als der Kläger und D._ habe bei der Beklagten die Ausmasse erstellt;
es sei aber D._ für diese zuständig gewesen. Sie habe die Ausmasse immer
mit D._, nicht mit dem Kläger besprochen. R._ habe ausgeführt, er habe
auf der Baustelle eher mit D._ als mit dem Kläger Kontakt gehabt, D._
sei sein Ansprechpartner gewesen. Die Zusammenarbeit mit der Beklagten sei
"gut im Gegensatz zu anderen" bzw. "quasi gewöhnlich" gewesen. Er wisse nicht,
weshalb gewisse Ausmasse offenbar gefehlt hätten.
Aus den Aussagen von N._ könne geschlossen werden, dass D._
am 25. August 2017 (recte: 2011) über vollständig nachgeführte Ausmasse ver-
fügt haben müsse. Am selben Tag solle gemäss der Beklagten eine Sitzung statt-
gefunden haben, an welcher D._ den Kläger nochmals angewiesen habe,
u.a. die Ausmasse und Abrechnungen zu erstellen. Es bleibe schleierhaft, welche
Ausmasse dies gewesen sein sollen, da N._ dem Vertreter der Beklagten
gleichentags vollständig nachgeführte Ausmasse, insbesondere der F._-
Baustelle, übergeben habe. Der Kläger habe somit zu jenem Zeitpunkt gar nicht
im Rückstand sein können. Ebenso wenig erschliesse sich vor diesem Hinter-
grund, welche Ausmasse der Kläger anfangs September 2011 zurückbehalten
haben solle. Der Kläger habe in seinem Schreiben vom 16. Oktober 2011 (Urk.
3/27) ausgeführt, er habe die Ausmasse aufgrund fehlender Bearbeitung durch
die Administration der Beklagten, fehlender Bereinigung der Ausmass-
Schnittstellen mit N._ und weiterer baustellenspezifischer Probleme nicht ab-
schliessen können. Dies sei mit der Aussage von N._, er habe nie jemanden
einarbeiten müssen, kongruent. Die Argumentation des Klägers erscheine min-
destens ebenso wahrscheinlich wie die Version der Beklagten, dass der Kläger
Ausmasse bewusst zurückgehalten habe. Dies werde auch dadurch bestätigt,
dass die Beklagte auf das erwähnte Schreiben des Klägers nie – wie es zu erwar-
- 27 -
ten gewesen wäre – schriftlich reagiert, sich mit den einzelnen Argumenten des
Klägers auseinandergesetzt und diese als unwahr zurückgewiesen habe.
3.1 Die Beklagte rügt mit der Berufung, die Vorinstanz habe den Sachverhalt
falsch festgestellt, indem sie gegen alle klaren Beweise schliesse, das Zurückbe-
halten von Ausmassen, insbesondere des Ausmasses der Baustelle F._ ...,
durch den Kläger sei nicht bewiesen (Urk. 200 S. 64 ff.):
- Ganz falsch liege die Vorinstanz, weil der Zeuge N._ ausdrücklich aus-
gesagt habe, das (mit Abstand wichtigste) Ausmass "F._" nicht
D._, sondern direkt dem Kläger übergeben zu haben (Urk. 200 S. 68 f.
Rz 329 ff.).
- Mit den Aussagen der Zeugen N._ und O._ und dem Abnahme-
protokoll vom 5. September 2011 werde bestätigt, dass das Ausmass
"F._" dem Kläger fertig erstellt übergeben worden sei und er dieses
nicht herausgegeben habe (Urk. 200 S. 69 ff. Rz 332 ff.).
- Der Zeuge J._ habe klar bestätigt, dass der Kläger Rapporte bzw.
Ausmasse (darunter die "F._") zurückbehalten bzw. von der Bezahlung
des vollen Lohnes abhängig gemacht habe (Urk. 200 S. 72 f. Rz 354 ff.).
- Die Zeugin S._ habe bestätigt, dass Akontorechnungen ohne Ausmas-
se gestellt und aufgrund fehlender Ausmasse nicht bezahlt worden seien;
zudem, dass sie den Kläger am 11. Oktober 2011 zur Herausgabe des
Ausmasses "Flachdach" aufgefordert habe, damit sie es erfassen könne
(Urk. 200 S. 73 Rz 360).
- Gemäss Prüfungsprotokoll vom 5. September 2011 sei das Werk F._
... bereits am 5. September 2011 abgenommen worden, wobei nur noch
unwesentliche Mängel zu beheben gewesen seien (Urk. 200 S. 74 Rz 373).
- Auch bezüglich der Baustelle G._ ... sei erwiesen, dass der Kläger das
Ausmass zurückbehalten habe, was aus der Reklamation der Bauleitung
- 28 -
und der Bauherrschaft bzw. aus der E-Mail von Herrn G._ hervorgehe
(Urk. 200 S. 75 Rz 381, S. 77 Rz 397).
3.2 Der Kläger brachte in der Berufungsantwort vor, er habe nie Ausmass-
dokumente zurückbehalten; die Beklagte habe den Beweis dazu nicht erbringen
können. Bezüglich F._ ... habe nur betreffend den Zusatzauftrag der Flach-
dachsanierung ein Ausmass existiert; im Übrigen habe es sich um einen Pau-
schalvertrag gehandelt. Der Zeuge O._ könne aus eigener Wahrnehmung
nichts zum relevanten Sachverhalt beitragen. Bei der Aussage, dass der Kläger
nicht mehr erreichbar gewesen sei, unterschlage die Beklagte die Tatsache, dass
sie ihm zwischenzeitlich fristlos gekündigt habe und es D._ gewesen sei, der
behauptet habe, er habe keinen Zugriff auf die Dokumente. Die diametral wider-
sprüchlichen Aussagen des Zeugen J._ habe die Vorinstanz zu Recht nicht
berücksichtigt (Urk. 205 S. 20 f.).
4. Die Parteien haben zu den Ausmassen, insbesondere zum Ausmass der
Baustelle F._ ..., folgende Behauptungen aufgestellt:
4.1 Der Kläger verneinte in der Klageschrift, Unterlagen zurückbehalten zu
haben. Ihm bleibe nichts anderes übrig als zu bekräftigen, dass er keine Doku-
mente betreffend die Baustellen besitze und keine Dokumente zurückhalte.
Hauptkündigungsgrund sei im Schreiben vom 21. Oktober 2011 ohnehin der Vor-
wurf der Urkundenfälschung gewesen (Urk. 1 S. 15).
4.2 In der Klageantwort machte die Beklagte geltend, der Kläger habe am
23. September 2011 das (nachgeführte) Ausmass für die Baustelle "F._"
nicht abgeliefert, obwohl bereits am 5. September 2011 die Bauabnahme erfolgt
sei. Um den 10. bis 12. Oktober 2011 herum habe der Kläger die Ausmasse
F._ ..., G._ ..., H._ ... und I._ ... zurückbehalten, worauf sich
die Bauleitung der Baustelle F._ ... am 11. Oktober 2011 geweigert habe,
ohne Ausmasse Rechnungen von Fr. 107'779.30 zur Zahlung weiterzuleiten. Für
die Baustelle F._ ... seien aufgrund der Weigerung, die Ausmasse heraus-
zugeben, bis Oktober 2011 Arbeiten im Wert von Fr. 118'250.95 nicht bezahlt
worden (Urk. 21 S. 20 ff.).
- 29 -
4.3 In der Replik bestritt der Kläger den Zurückbehalt von Unterlagen. Er sei
mit allen Unterlagen à jour gewesen. Wegen Problemen bei den Schnittstellen
zum Vorgänger N._ habe es zwei oder drei Ausnahmen gegeben. Diese
Problemfälle seien aber nicht zurückgehalten worden, sondern seien effektiv noch
nicht fertiggestellt gewesen, da Angaben gefehlt hätten (Urk. 25 S. 33). Zur Bau-
stelle F._ ... führte der Kläger aus: Beim Hauptvertrag habe es sich um einen
pauschalen Werkvertrag gehandelt, wofür keine Ausmasse nötig gewesen seien.
Einzig für einige Nebenarbeiten (Flachdach) seien Ausmasse erstellt worden. Der
besagte Hauptvertrag sei jedoch im fraglichen Zeitpunkt noch nicht einmal allseits
unterschrieben gewesen, was der Kläger im Mail vom 23. September 2011 sei-
nem Arbeitgeber auch mitgeteilt habe. Eine substantiierte Bestreitung der ge-
machten Vorwürfe sei ohne die Unterlagen, über welche nur die Beklagte verfüge
und welche sie nur fragmentarisch und zu ihrem Nutzen eingereicht habe, nicht
im Detail möglich. Die Beklagte habe sämtliche Unterlagen, insbesondere den
Werkvertrag und die vollständige Korrespondenz zwischen dem Kläger und den
Herren J._ und D._ sowie Frau S._ betreffend diese Baustelle zu
edieren. Es werde bestritten, dass Zahlungen an die Beklagte aufgrund eines
Verschuldens des Klägers zurückgehalten worden seien. Richtig sei, dass der
Kläger nach der Besprechung vom 18. Oktober 2011 gemäss Abmachung bis am
26. Oktober 2011 noch Restunterlagen an Herrn R._ hätte senden sollen.
Nachdem dem Kläger am 21. Oktober 2011 fristlos gekündigt worden sei, habe er
diese Unterlagen naturgemäss nicht mehr eingereicht. Alle anderen Unterlagen
habe er jeweils fristgerecht abgeliefert; damit hätten die Akonto-Rechnungen ge-
stellt werden können (Urk. 25 S. 34 f.). Zur Baustelle G._ bemerkte der Klä-
ger, die Ausmasse seien bis Ende August 2011 durch N._ erstellt worden.
Anschliessend habe er diese Aufgabe übernommen. Aufgrund der erfolgten
Übergabe hätten sich an den Schnittstellen naturgemäss einige Probleme erge-
ben, die zuerst hätten bereinigt werden müssen (Urk. 25 S. 35).
4.4 In der Duplik behaftete die Beklagte den Kläger darauf, dass er über
Ausmasse aller Baustellen verfügt habe, die fast alle nachgeführt gewesen seien.
Die Beklagte habe keinen Zugriff auf die Dokumente gehabt, die der Kläger phy-
- 30 -
sisch bei sich gehabt habe. Sie habe daher nur reduziert abrechnen können, was
sie wohl nicht getan hätte, wenn sie die Ausmasse bei sich gehabt hätte. Im Wi-
derspruch zu den Belegen, seinen Outlook-Auszügen vom 20. und 21. Oktober
2011 und der Replik habe der Kläger noch am Tage seiner Entlassung behauptet,
er hätte keine weiteren Ausmasse, auch nicht dasjenige der Baustelle F._
(Urk. 30 S. 38 Rz 24).
Für die umfangreichen Bestellungsänderungen und Zusatzaufträge im Wert
von rund Fr. 160'000.– hätten Ausmasse erstellt werden müssen. Nicht umsonst
habe der Bauleiter O._ diese Ausmasse für die Flachdachsanierung zur Prü-
fung der Akonto-Rechnungen verlangt. Mit E-Mail vom 23. September 2011 habe
der Kläger selber die Schlussrechnung "F._" per Anfang Oktober in Aussicht
gestellt. Geliefert habe er sie nie. Da die Akonto-Rechnungen vom 15. August und
23. September 2011 überhaupt nicht belegt gewesen seien, habe sich die Baulei-
tung geweigert, davon überhaupt etwas zu bezahlen. Die Schlussrechnung habe
erst im Dezember gestellt werden können, nachdem D._ die ganzen Aus-
masse neu rekapituliert habe. Der Kläger sei darauf zu behaften, dass er die
Ausmasse von N._ übernommen habe. Ausgehändigt habe er sie trotz Auf-
forderung nicht (Urk. 30 S. 39).
4.5 Der Kläger brachte an der Hauptverhandlung vor (Urk. 40 S. 17),
- er habe (in der Replik) dargelegt, weshalb das Ausmass für die Baustelle
F._ ... noch in Arbeit gewesen sei; die Beklagte gebe selber zu, ein
entsprechender Termin sei mit N._ anberaumt gewesen, was die Dar-
stellung des Klägers betreffend Schnittstellenprobleme bestätige;
- er habe nie Unterlagen zurückgehalten; die Ausmasse seien für die Beklagte
jederzeit zugänglich gewesen, da sie jeweils im Büro des Klägers am Sitz
der Beklagten abgelegt gewesen seien. Die Verzögerungen bei den drei von
der Beklagten bezeichneten Ausmassen habe er mit seinem Schreiben vom
16. Oktober 2011 (Urk. 3/27) stichhaltig erklärt. Er sei mit allen Unterlagen à
jour gewesen, ausser mit denen, bei welchen dies wegen Problemen bei
den Schnittstellen zum Vorgänger N._ noch nicht möglich gewesen sei.
- 31 -
Diese Problemfälle seien aber nicht zurückgehalten worden, sondern seien
effektiv noch nicht fertiggestellt gewesen, da Angaben gefehlt hätten. Diese
hätten jedoch ohnehin keinen Einfluss auf die zu erfolgenden Akontozahlun-
gen gehabt, da diese einen sog. Garantierückbehalt von 10% vorsehen wür-
den, um ebensolche Unklarheiten zu berücksichtigen.
- sämtliche provisorischen Ausmasse der verschiedenen angesprochenen
Baustellen, die für die Akonto-Rechnungen gebraucht worden seien, seien
erstellt gewesen, so dass die Rechnungen zeitgerecht hätten gestellt wer-
den können.
4.6 Die Beklagte brachte an der Hauptverhandlung vor, der Kläger sei da-
rauf zu behaften, "dass er die Ausmasse hatte und in Arbeit hatte". Aus seinen
Ausführungen an der Hauptverhandlung gehe klar hervor, was er bei der Kündi-
gung immer bestritten habe, nämlich, dass er die Ausmasse gehabt habe. Er ha-
be sie einfach noch nicht fertiggestellt gehabt. Der Kläger und sein Vertreter irrten
immer noch in der Annahme, dass die Fertigstellung verlangt worden sei. Dem sei
nicht so. Es sei lediglich die Aushändigung verlangt worden, um daran arbeiten zu
können. Die Aushändigung sei innerhalb einer Stunde möglich. Dem Kläger seien
sieben Tage Zeit gelassen worden. Es werde auch bestritten, dass diese Aus-
masse zugänglich gewesen seien. Der Kläger habe nicht nur sein Geschäfts-
IPhone in der Schublade eingeschlossen und seinen Geschäftslaptop in die Feri-
en mitgenommen, sondern auch seine Unterlagen eingeschlossen bzw. auf sich
gehabt, was auch aus gewissen E-Mails hervorgehe (Prot. I S. 20).
5.1 Mit Beschluss vom 26. Februar 2014 wurde folgendes Beweisthema
formuliert (Urk. 50 S. 5):
e) "dass der Kläger entgegen der Weisung der Beklagten mehrere Ausmasse
zurückhielt, obwohl diese bereits erstellt waren."
Als Hauptbeweismittel der Beklagten wurde abgenommen:
Urkunden: 22/22-39, 22/44-48, 22/50-65 und 22/73-76
- 32 -
Zeugen: "Architekt" Baustelle T._, J._, S._, Q._, O._, R._,
P._
Parteibefragung: D._
Als Gegenbeweismittel des Klägers wurden abgenommen:
Urkunden: Urk. 3/22-30, Urk. 22/3 und Urk. 26/1
Zeugen: U._, V._ und N._
Edition: Excel-Tabelle mit der Akontoübersicht der Beklagten (Zeitraum 15.8.-
30.9.11), angehängt an E-Mail vom 29. September 2011 von J._ an den Kläger, Edition durch die Beklagte
Liste mit den Debitoren (Akonto oder Kleinrechnung) per 11.10.11, Edition durch die Beklagte
Handnotizen und Arbeitskopien bzgl. Akonto-Rechnungen, Edition durch 
5.2 Mit Beschluss vom 24. Juni 2014 (Urk. 85) wurden für alle Beweissätze
und damit auch für Beweissatz e) weitere Urkunden als Beweismittel zugelassen
(Urk. 85 S. 8): Als Hauptbeweismittel der Beklagten: Urk. 45/1-4, 53/1-5, 74/1-4,
80/1-7 und 82/1-8; als Gegenbeweismittel des Klägers: Urk. 48/1-2, 69/2-12 und
78/1-6.
6.1 Mit Schreiben vom 12. Oktober 2011 forderte die Beklagte den Kläger
bis 14. Oktober 2011, 18 Uhr, auf, "alle von Dir zurück behaltenen Ausmasse und
Geschäftsdokumente an D._ zu übergeben, insbesondere die aktuellsten
Ausmasse der Baustellen F._ ..., G._ ..., H._ ... und I._ ...."
Falls er die Geschäftsdokumente nicht herausgebe oder inskünftig solche Doku-
mente zurückbehalte oder weitere geschäftsschädigende Handlungen vornehme,
sehe sich die Beklagte veranlasst, ihm fristlos zu kündigen (Urk. 3/24).
6.2 Mit Schreiben vom 14. Oktober 2011 teilte die Beklagte dem Kläger mit,
sie nehme zur Kenntnis, dass er auf die Abmahnung vom 12. Oktober 2011 nicht
reagiert habe. Durch das Zurückhalten der Ausmasse seien die Debitorenzahlun-
gen durch die Bauleitungen gestoppt oder Rechnungen gekürzt worden, wobei es
um Beträge im sechsstelligen Bereich gehe. Der Kläger treibe die Firma in den
- 33 -
Ruin bzw. gefährde ihren Weiterbestand massiv. Es werde dem Kläger eine letzte
Frist bis Montag, 17. Oktober 2011, 14 Uhr, gesetzt, um alle aktuellen Ausmasse
und Geschäftsdokumente zu übergeben, insbesondere die aktuellsten Ausmasse
der Baustellen F._ ..., G._ ... und I._ ..., damit die Debitorenzah-
lungen von den Bauleitungen endlich ausgelöst werden könnten. Falls er die Ge-
schäftsdokumente nicht herausgebe oder inskünftig solche Dokumente zurückbe-
halte oder weitere geschäftsschädigende Handlungen vornehme, sehe sich die
Beklagte veranlasst, ihm fristlos zu kündigen (Urk. 3/23).
6.3 Mit Schreiben vom 19. Oktober 2011 nahm die Beklagte zur Kenntnis,
dass der Kläger auf die zweite Abmahnung bis heute, 17 Uhr, nicht reagiert habe.
Es wurde ihm eine allerletzte Frist bis Freitag, 21. Oktober 2011, 11 Uhr, gesetzt,
um den abgemahnten Verpflichtungen nachzukommen. Wenn er die Geschäfts-
dokumente nicht herausgebe oder wenn er künftig Dokumente zurückbehalte
oder weitere geschäftsschädigende Handlungen vornehme, sehe sich die Beklag-
te veranlasst, ihm fristlos zu kündigen (Urk. 3/26).
6.4 Der Kläger hatte bereits mit Schreiben vom 16. Oktober 2011, zur Post
gegeben am 17. Oktober 2011, die Abmahnung "Ausmasse und Geschäftsdoku-
mente" vom 12. Oktober 2011 vollumfänglich zurückgewiesen, und zwar mit fol-
gender Begründung: Bis zum heutigen Tage würden die allseits unterzeichneten,
werkvertraglichen Grundlagen für die eingeforderten Unterlagen der Objekte
F._ ... und G._ ... fehlen. Die jeweiligen Entwürfe würden seit Monaten
(Beginn Baustelle F._ ... im Mai 2011, G._ ... im Juni 2011) bei der
Administration liegen. Beim Werkvertrag F._ ... sei momentan eine Pauscha-
le gemäss SIA 118 vereinbart. Beim Objekt G._ ... solle der Werkvertrag von
der in Konkurs getretenen Unternehmung C._ ag auf die Beklagte übertra-
gen werden. Der rechtsgültige Werkvertrag mit den genauen Bedingungen liege
bis anhin nicht allseitig rechtsgültig unterzeichnet vor. Zumal noch ein eingetrage-
nes und ausgelöstes Bauhandwerkerpfandrecht berücksichtigt werden müsse.
Das Ausmass I._ ... könne noch nicht abgeschlossen werden, weil die Arbei-
ten in der Woche vom 17. Oktober 2011 nach einem Stillstand der Baustelle infol-
ge Wartens auf die Produktion der Steine wieder aufgenommen würden. Die Kos-
- 34 -
ten der Rücklieferung, der Mehraufwand und die zusätzlichen Lieferungen hätten
noch nicht ermittelt werden können. Die Ausmass-Schnittstellen bei allen Aus-
massen hätten mit dem in den Ferien weilenden Mitarbeiter N._ nicht abge-
schlossen werden können. Beim Ausmass H._ ... würden noch die Kredito-
ren fehlen, damit die Ausmasse vervollständigt werden könnten (Urk. 3/27, Urk.
3/28).
7.1 Für die Nichtvorlage der Ausmasse der Baustelle F._ ... gab der
Kläger also folgende Gründe an:
− Die Werkverträge seien noch nicht unterzeichnet worden. − Es sei eine Pauschale vereinbart worden. − Ausmass-Schnittstellen mit N._ hätten noch nicht abgeschlossen
werden können.
Nicht behauptet wurde seitens des Klägers in diesem Schreiben, die Aus-
masse der Baustelle F._ ... seien a) nicht in seinem Besitz oder b) im Besitz
von D._ oder eines anderen Mitarbeiters.
7.2 Was die Herausgabe der bereits aufgenommenen Ausmasse mit der Un-
terzeichnung der Werkverträge zu tun hat, erschliesst sich nicht, nachdem die
Abnahme des Werkes F._ ... bereits am 5. September 2011 erfolgt war (Urk.
22/32) und N._ dieses Ausmass bis zum Schluss weiterführte (Urk. 143 S. 8;
vgl. nachfolgend E. 8.1). Nicht zutreffend ist, dass lediglich eine Pauschale ver-
einbart wurde. Der Kläger anerkennt, dass für den Zusatzauftrag der Flach-
dachsanierung keine Pauschale vereinbart war und ein Ausmass benötigt wurde
(Urk. 205 S. 20). Entgegen der Aussage des Klägers in der Parteibefragung han-
delte es sich beim Ausmass F._ ... nicht lediglich um ein internes Ausmass
(Urk. 107 S. 11). Das Ausmass wurde vom Bauherrn benötigt, um die Rechnun-
gen der Beklagten zu kontrollieren. Ohne Ausmass gab es keine Bezahlung. Dies
haben die Zeugen O._ und J._ bestätigt (Urk. 110 S. 7, Urk. 144 S. 25).
Es kann auch nicht nachvollzogen werden, inwiefern eine allfällige Fertigstellung
des Ausmasses der Herausgabe des bereits aufgenommenen provisorischen
Ausmasses entgegenstand. Im Übrigen lässt sich dem Schreiben des Klägers
nicht entnehmen, welche "Ausmass-Schnittstellen" bei der Baustelle F._ ...
- 35 -
überhaupt noch bestanden hätten. Dieser Punkt wurde auch im Prozess nie näher
substantiiert (vgl. E. 4.3 und 4.5). Anlässlich der Einvernahme durch die Staats-
anwaltschaft vom 15. Mai 2014 führte der Kläger auf die Frage, wie es dort [Bau-
stellen F._ ..., G._ ..., H._ ... und I._] mit der Ablieferung der
Ausmasse ausgesehen habe, aus: "Es ist alles erledigt." Auf die weitere Frage,
per wann das erledigt worden sei, antwortete der Kläger: "Das wurde laufend er-
ledigt" (Urk. 82/4 S. 11).
7.3 Auch in der Parteibefragung vom 2. Dezember 2014 erläuterte der Klä-
ger nicht näher, welche Schnittstellen noch bereinigt werden mussten bzw. inwie-
fern diese Schnittstellen der Herausgabe des Ausmasses entgegenstanden. Der
Kläger meinte vielmehr, N._ habe seine Ausmasse an den Vertreter der Be-
klagten übergeben. Es seien noch Sachen offen gewesen an der W._-
Strasse und beim F._. Beim F._ habe es sich nur um ein internes Aus-
mass gehandelt. Dieser Auftrag sei eine Pauschale gewesen (Urk. 107 S. 11). Es
stimme nicht, dass er die Ausmasse F._ ..., G._ ..., H._ ... und
I._ ... zurückgehalten habe. Er glaube, da hätte das Gericht die Unterlagen
und die notwendigen Beweise betreffend das, was im Monat September in Rech-
nung gestellt worden sei, als er für das Ausmass zuständig gewesen sei. Es habe
sich um einen Betrag von etwas über Fr. 200'000.– gehandelt, wenn er sich recht
erinnere. Die von ihm ausgemessenen Ausmasse, die sich auch in den einge-
reichten Unterlagen befinden würden, seien ins Büro gebracht worden, wo sie in
den Computer eingegeben worden seien (Urk. 107 S. 12). Auf Vorhalt von Urk.
22/55 und die Frage, weshalb der Bauleiter die Ausmasse der Baustelle F._
mehrfach habe einfordern müssen, führte der Kläger aus, auf der Baustelle
F._ sei im Rahmen eines Pauschalvertrags gearbeitet worden. Es habe ei-
nen Hauptvertrag und zwei Nachträge gegeben sowie das Ausmass der Firma für
die Flachdachkonstruktion. "Diese" seien abgegeben worden und es sei auch
Rechnung gestellt worden. Die Arbeiten seien damals noch nicht fertig gewesen.
Er habe eine Frist bis 28. Oktober 2011 bekommen, um den Schachtdeckel zu
ergänzen. Vor einer Vorabnahme bzw. Abnahme könne keine Schlussabrech-
nung gestellt werden. Auf Vorhalt von Urk. 22/56 und die Frage, weshalb es vor-
- 36 -
liegend einer Besprechung bedurft habe, ergänzte der Kläger, es sei um die letz-
ten Arbeiten gegangen. Das Gespräch habe stattgefunden und habe zu einer Ver-
längerung der Frist bis 28. Oktober 2011 geführt. In der E-Mail seien die noch zu
erledigenden Arbeiten sauber aufgelistet worden, u.a. hätten die Schachtleitern
gefehlt (Urk. 107 S. 15 f.). Als eigentliches Beweismittel zu Beweissatz e) wurde
die Parteibefragung des Klägers von keiner Seite bezeichnet (E. 5.1 und 5.2).
8.1 N._ war für die C._ ag und für die Beklagte tätig. Er war insbe-
sondere für das Ausmass, die Abrechnungen und das Betreuen von Baustellen
zuständig (Urk. 143 S. 2). Gemäss seinen Aussagen hat er an seinem letzten Ar-
beitstag (Ende August 2011) sämtliche Ausmass-Unterlagen übergeben (Urk. 143
S. 4). Im hier interessierenden Zusammenhang führte N._ aus:
Anlässlich der polizeilichen Befragung vom 20. März 2013 (Urk. 80/1/8): Er
wisse nichts davon, dass der Kläger Ausmasse von Baustellen zurückbehalten
habe. Bei seinem Ausscheiden habe er keine Pendenzen mehr gehabt. Er habe
vorgängig alles D._ oder dem Kläger übergeben. Der Kläger habe ihn nach
seinem Ausscheiden einmal angerufen und gefragt, ob er sich einmal mit ihm zu
einem Kaffee treffen würde. Er habe zugesagt, der Kläger habe sich aber dann
nicht mehr gemeldet (S. 2). Die Baustelle F._ sei etwas speziell gewesen. Er
habe anhand der Pläne die Offerte und die Ausmasse während der Ausführung
erstellt. Ob es ein Pauschalvertrag gewesen sei, könne er nicht sagen, er habe
den Vertrag nie gesehen. Der Kläger sei zu Beginn der Bauarbeiten zu ihm ge-
kommen und habe verlangt, dass er diese Baustelle ausmesse. Er sei dann alle
zwei oder drei Tage auf diese Baustelle gegangen, habe die Nachmessung aus-
geführt und dann dieses Dossier an den Kläger übergeben. Für die Aufführung
(gemeint wohl: Ausführung) der Baustelle F._ sei er nicht verantwortlich ge-
wesen, sondern nur für das Ausmass. Mehr habe er dort nicht gemacht (S. 3).
Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Zeugeneinvernahme vom 15. Mai
2014, die durchgeführt wurde, weil die Teilnahmerechte von der Polizei anlässlich
der Befragung vom 20. März 2013 nicht beachtet wurden (Urk. 80/5): Er habe als
Bauführer vorwiegend die Ausmasse für die laufenden Baustellen der C._ ag
- 37 -
und die A._ AG gemacht, und zwar bis am 25. August 2011 (S. 3). Er habe
alle Unterlagen der laufenden Baustellen, inkl. Ausmass-Ordner, an D._
übergeben, mit Ausnahme der Baustelle F._ ..., die er an den Kläger über-
geben habe. Er habe "[i]m Ausmass" den Kläger unterstützt, das habe er für ihn
intensiv für die Baustelle in ... gemacht. Es habe für ihn keine Probleme gegeben;
die abgelaufenen Arbeiten zu dokumentieren sei eine reine Tätigkeit vor Ort ge-
wesen (S. 4). Am 25. August 2011 seien alle Ausmasse à jour gewesen (S. 5).
Von seiner Seite sei bei den Baustellen F._ ..., G._ ..., H._ ... und
I._ ... alles zu 100% fertig gewesen. Was er habe machen können, das habe
er gemacht. I._ ... habe er praktisch fertig abgeben können. Die anderen ha-
be er noch nicht abgeben können, weil die Baustellen noch am Tun gewesen sei-
en. Er habe keine Pendenzen gehabt, als er gegangen sei. Es sei alles ordentli-
cherweise abgelegt gewesen. Und am 25. August 2011 sei im Büro von D._
die Abgabe gewesen (S. 6). Auf die Frage, was die Aufgabe des Klägers nach der
Übergabe des Dossiers F._ an ihn gewesen sei, erklärte N._, im Nor-
malfall wäre daraus die Rechnungsstellung geflossen. Diese Baustelle sei zu die-
sem Zeitpunkt sicher fertig gewesen und man hätte unmittelbar daraus die Rech-
nung stellen können. Die laufenden Ausmasse und die Akonto-
Rechnungsstellung für eine Baustelle hätten sicher einen Zusammenhang (S. 7).
Anlässlich der vorinstanzlichen Zeugeneinvernahme vom 20. Januar 2015
(Urk. 143): N._ bestätigte, er sei auf das Ausmass, Abrechnen und Führen
der Baustellen spezialisiert gewesen. Er habe trotz des Konkurses der C._
ag Ausmasse und Abrechnungen für die A._ AG gemacht (S. 3). Die Aus-
masse seien bis auf den letzten Tag und die letzte Stunde (25. August 2011) voll-
ständig gewesen. Er habe am 25. August 2011 alles an D._ im Büro persön-
lich übergeben (S. 4). Das Ausmass sei wichtig für die Akonto-Rechnungen (S. 5).
Er habe keine Ahnung, ob der Kläger Ausmasse erstellt, zurückbehalten oder
nicht in die Administration gegeben habe (S. 7). Nach seinem Austreten habe er
keinen Kontakt mit dem Kläger bezüglich Ausmasse F._ gehabt; auch be-
züglich anderer Baustellen habe es keinen Kommunikationsbedarf mit dem Kläger
gegeben. Der Kläger habe ihn kontaktiert. Auf Ergänzungsfrage von Rechtsanwalt
- 38 -
X._ bestätigte der Zeuge, die Baustelle F._ ... an den Kläger abgege-
ben zu haben; allerdings habe er das Ausmass bis zum Schluss weitergeführt,
das heisse, bis die Baustelle fertig gewesen sei. Dies müsse um den August 2011
gewesen sein. Was die Bauführung anbelange, sei die Baustelle dann fertig ge-
wesen (S. 8 f.).
8.2 Gemäss Prüfungsprotokoll wurde das Bauobjekt "Flachdachsanierung"
F._ AG, ..., (... ... Spenglerarbeiten, Blechnerarbeiten) am 5. September
2011 abgenommen. Dabei wurden nur unwesentliche Mängel festgestellt. Die Be-
klagte war durch den Kläger vertreten (Urk. 22/32).
8.3.1 O._ war als Bauleiter der AA._ AG auf der Baustelle der
F._ ... tätig. Er hatte mit dem Kläger und D._ Kontakt und kennt
N._ nur vom Hörensagen (Urk. 110 S. 1 f.). Anlässlich seiner Zeugenbefra-
gung vom 2. Dezember 2014 sagte er aus, es habe eine Flachdachsanierung und
einen Containerbau (Baumeisterarbeiten) gegeben. Er glaube, beide Aufträge
seien nach Ausmass abgerechnet worden, er sei sich aber nicht mehr ganz si-
cher. Es habe Probleme bei der Zusammenarbeit gegeben. Bei der Schlussab-
rechnung sei es eskaliert, weil sie nicht alles erhalten hätten und er sich direkt an
die Beklagte habe wenden müssen, um weiter zu kommen. Der Kläger sei nicht
mehr erreichbar gewesen und er habe sich an den Vertreter der Beklagten wen-
den müssen, der allerdings keinen Zugriff auf die Dokumente gehabt habe. Er ha-
be nie ein Ausmass der Beklagten gesehen und habe dies in einem Gespräch mit
D._ bereinigen müssen. Letztendlich habe man ihr (eigenes) Ausmass der
Rechnung zugrunde gelegt (S. 3). Seine Erklärung für die Teilzahlungen vom 23.
Dezember 2011 sei, dass man gesagt habe, es werde erst bezahlt, wenn das
Schlussausmass bereinigt und eingereicht sei. Aber er könne es nicht genau sa-
gen (S. 4). Der Beklagten sei ein Schaden entstanden, weil die Arbeiten nicht
fachgemäss erledigt worden seien. Die Beklagte habe Abdichtungen zurückbauen
müssen. Von der Beklagten sei nach Abnahme beim Flachdach nichts mehr ge-
macht worden. Die Spenglerarbeiten seien fertig gewesen und das Ausmass hät-
te zu diesem Zeitpunkt auch fertig sein sollen (S. 5 f.). Auf Vorhalt von Urk. 22/52
- 39 -
(2. Abmahnung) erklärte der Zeuge, er habe die Rechnung zurückbehalten, denn
ohne Ausmass gebe er die Rechnung nicht frei (S. 7).
8.3.2 Vom 6. Oktober bis 17. Oktober 2011 ersuchte O._ sowohl
D._ als auch den Kläger mehrmals um Abgabe des Ausmasses für die
Flachdachsanierung. Am 17. Oktober 2011 erbat er vom Kläger die Erledigung
von Abschlussarbeiten und nochmals das Ausmass der Arbeiten der Beklagten
für die Flachdachsanierung bis 18. Oktober 2011, damit er es noch vor seinem
Urlaub prüfen könne. Bereits am 11. Oktober 2011 hatte S._ dem Kläger
mitgeteilt, sie benötige für die Abrechnungen das Ausmass "Flachdach / Bau-
meisterarbeiten". Am 18. Oktober 2011 teilte der Kläger O._ einzig mit, er
habe die notwendigen Arbeitsanweisungen an U._ erteilt; für die Bespre-
chung vor Ort nehme er den Termin von heute 14 Uhr an (Urk. 22/55+56).
8.4 J._ machte bei der Beklagten die allgemeine Administration, den
Lohn und die Buchhaltung. Er schied bereits im Jahre 2012 bei der Beklagten aus
(Urk. 80/4 S. 2, Urk. 144 S. 3). Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Zeugen-
einvernahme vom 15. Mai 2014 sagte er aus, dass der Kläger Ausmasse absicht-
lich nicht oder zu spät abgeliefert habe. Er (J._) habe gewusst, dass der Klä-
ger hätte Ausmasse abliefern sollen. Der Kläger habe gesagt, er mache das nicht,
weil er noch Lohn haben wolle. Er habe das begründet, "macht ihr eure Pflicht,
dann mache ich meine". Das Theater hätten sie am Schluss wöchentlich gehabt.
Er könne sich an eine kritische Baustelle erinnern, am F._, ..., eine grössere
Geschichte. Da seien es über Fr. 100'000.– gewesen, die sie nicht hätten in
Rechnung stellen können, weil die Ausmasse vom Kläger nie gekommen seien.
Der Kläger habe ihnen immer wieder gesagt "zahlen den ganzen Lohn", "dann lie-
fere ich auch meine Ausmasse", auch wenn dies jetzt keine wörtliche Aussage
sei. Auch bei Teamsitzungen, die jeweils am Montag stattgefunden hätten, sei
immer wieder die Aussage gekommen, "kommt ihr euern Verpflichtungen nach,
dann komme ich meinen Verpflichtungen nach" (Urk. 80/4 S. 7 ff.). Auf die Frage,
ob der Kläger ihm gegenüber einmal gesagt habe, er halte die Ausmasse absicht-
lich zurück, um seine Lohnforderungen durchzusetzen, antwortete der Zeuge, er
- 40 -
könne sich nur an allgemein gehaltene Aussagen erinnern und nicht an so kon-
krete, wie er jetzt gefragt werde (Urk. 80/4 S. 12).
Bei seiner Zeugeneinvernahme vom 20. Januar 2015 bestätigte der Zeuge
gegenüber der Vorinstanz, dass der Kläger bei den Ausmassen klar den Lead
gehabt habe und sie die Rapporte (gemeint: Ausmasse) vom Kläger nicht mehr
so einfach erhalten hätten, als die Situation zwischen dem Kläger und D._
angespannt gewesen sei. Der Kläger habe die Rapporte teilweise auch an Bedin-
gungen geknüpft, nämlich so, dass er teilweise gesagt habe, entweder bezahlten
wir ihm den vollen Lohn oder er würde uns die Rapporte nicht geben (Urk. 144 S.
25). Die F._ sei sicherlich ein Beispiel, bei welchem der Kläger die Ausmas-
se zurückbehalten habe. Die F._ bezahle keinen einzigen Franken ohne ein
sauberes klares Ausmass (Urk. 144 S. 28). Der Kläger habe nicht grundsätzlich
die Ausmasse zu spät abgeliefert. Dies sei nicht der Punkt. Er habe aber ganz
bewusst Ausmasse nicht abgegeben. Darüber habe es auch Diskussionen gege-
ben. Die F._ sei sicherlich eine von diesen gewesen (Urk. 144 S. 40). Die
letzten Ausmasse seien zum Vorschein gekommen, als der Kläger entlassen
worden sei. Ob dies alle Ausmasse gewesen seien, als der Kläger seinen
Schreibtisch habe räumen müssen, könne er nicht sagen (Urk. 144 S. 41 f.).
8.5 S._ ist im administrativen Bereich bei der Beklagten tätig. Sie er-
fasst Rapporte und Ausmasse, wenn sie im Computer erfasst werden müssen,
und erstellt Offerten (Urk. 111 S. 2). Anlässlich der Zeugeneinvernahme vom 2.
Dezember 2014 erklärte sie vor Vorinstanz, die Ausmasse seien auf Papier er-
fasst worden, die meisten von Herrn N._, und sie habe es auf den PC über-
tragen. Häufig würden sie aber auch auf Papier belassen (Urk. 111 S. 4). Auf die
Frage, ob ihr der Kläger Ausmasse weitergegeben habe, antwortete die Zeugin
mit "Zum Teil ja" (Urk. 111 S. 3). Sie habe die Ausmasse gebraucht, um die Akon-
to-Rechnungen zu erstellen (Urk. 111 S. 4). Das Arbeitsverhältnis zwischen dem
Kläger und D._ sei zunehmend angespannter geworden (Urk. 111 S. 5). Der
Zeugin wurde ihre Aktennotiz/E-Mail vom 20. September 2011 (Urk. 22/36) vorge-
legt. Laut dieser Aktennotiz sei eine Nachfrage von "D'._" bei B'._ be-
züglich Akonto-Zahlungen vom Kläger wie folgt beantwortet worden: "Wenn Du
- 41 -
Deinen Arbeitsvertragsverpflichtungen nachkommst, komme ich meine[n] auch
nach". Die Zeugin sagte dazu aus, dies sei eine sehr häufig gefallene Aussage
des Klägers gewesen. Sehr oft habe er dies gesagt, wenn man von ihm etwas
(Ausmasse oder Unterlagen) gewollt habe. Es sei dann häufig die Antwort ge-
kommen: "Komm du deinen Aufgaben nach, dann tue ich es auch." (Urk. 111 S.
5). Die Zeugin bestätigte weiter, dass es Unstimmigkeiten gegeben habe, seit der
Kläger einen Lohn von 100% von der Beklagten gefordert habe, und dass ihr für
die Erstellung von Zwischenrechnungen Ausmasse des Klägers gefehlt hätten.
Herr N._ habe bis zu seiner Arbeitsbeendigung die Ausmasse erstellt, sie
seien dann aber nicht zu ihr gekommen (Urk. 111 S. 6). Auf Vorhalt von
Urk. 22/52 (recte Urk. 22/55), Seite 2, und auf die Frage, wie es dazu gekommen
sei, dass sie dem Kläger eine Mahnung habe schicken müssen, erklärte die Zeu-
gin, das Ausmass habe gefehlt, Herr O._ habe dies gewollt und deshalb ha-
be sie den Kläger zur Herausgabe auffordern müssen (Urk. 111 S. 8). Im Übrigen
bemerkte die Zeugin, dass ab Sommer 2011 die Ausmasse immer zu spät ge-
kommen seien. Sie habe Ausmasse im September 2011 bekommen, die Ende
oder sogar Mitte August 2011 erstellt worden seien. Zum Teil hätten sie drei bis
vier Wochen auf die Ausmasse warten müssen (Urk. 111 S. 9 f.).
8.6 R._ und P._ (von der Beklagten angerufen) konnten keine re-
levanten Aussagen machen, gingen aber beide eher von Verträgen nach Aus-
mass aus (Urk. 188, Urk. 189). Immerhin bestätigte R._, dass D._ auf
der Baustelle F._ ... Messungen gemacht habe (Urk. 188 S. 9), was er wohl
kaum gemacht hätte, wenn alle Ausmasse da gewesen wären. Auch U._
(vom Kläger angerufen) war nicht in der Lage, sachdienliche Aussagen zu ma-
chen (Urk. 121). Der Zeuge U._ bestätigte lediglich, dass der Kläger auf der
Baustelle F._ Ausmasse gemacht habe (Urk. 121 S. 4).
8.7 In der Berufung nicht thematisiert wurden von der Beklagten die Aussa-
gen D._s in der Parteibefragung (Urk. 108). Auch der Kläger verlor in der Be-
rufungsantwort dazu kein Wort.
- 42 -
9. Die Vorinstanz hat den Hauptbeweis für die Behauptung, dass der Kläger
entgegen der Weisung der Beklagten mehrere Ausmasse zurückhielt, obwohl die-
se bereits erstellt waren, der Beklagten auferlegt. Dies ist insofern korrekt, als
grundsätzlich der Kündigende die Beweislast für die wichtigen Gründe trägt, die
eine fristlose Kündigung rechtfertigen können (BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 337 OR
N 2; ZK-Staehelin, Art. 337 OR N 42; BGE 130 III 213 E. 3.2 S. 221, 128 III 271 ).
Art. 8 ZGB ist aber im Einzelfall zu konkretisieren. Gemäss Art. 321b OR hat der
Arbeitnehmer dem Arbeitgeber alles sofort herauszugeben, was er bei seiner ver-
traglichen Tätigkeit für diesen von Dritten erhält und was er in Ausübung seiner
vertraglichen Tätigkeit hervorbringt. Dabei trägt der Arbeitgeber aber nur für das
Bestehen einer Ablieferungspflicht die Beweislast (rechtserzeugende Tatsache).
Bei zugestandener oder erwiesener Ablieferungspflicht trägt der Arbeitnehmer die
Beweislast dafür, dass er seiner Ablieferungspflicht gegenüber dem Arbeitgeber
tatsächlich nachgekommen ist (ZK-Staehelin, Art. 321b OR N 5). Denn für die Er-
füllung von (primären) vertraglichen Nebenleistungspflichten als rechtsvernichten-
der Tatsache ist der Schuldner beweispflichtig (BK-Walter, Art. 8 ZGB N 542 ff., N
548 ff.). Nach der Grundregel von Art. 8 ZGB hat das Bestehen einer vertragli-
chen Verpflichtung zu beweisen, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt. Das
gilt auch für den Fall, dass die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten be-
hauptet wird. Die Erfüllung der Vertragspflicht hat dagegen jene Partei zu bewei-
sen, welche dies behauptet und damit den Untergang der vertraglichen Pflicht
einwendet (BGE 128 III 271 E. 2.a/aa S. 273 f. [einen Arbeitsvertrag betreffend]).
Man könnte daher mit Fug die Meinung vertreten, dass die Beklagte nur nachzu-
weisen hat, dass der Kläger in den Besitz von bestimmten Ausmassen gelangt ist,
und der Kläger demgegenüber beweisen muss, dass er diese Ausmasse der Be-
klagten herausgegeben hat. Die Beklagte hat nicht zu beweisen, dass diese Her-
ausgabe der Ausmasse unterblieben ist. Der Arbeitnehmer, der das Arbeitsver-
hältnis wegen Zahlungsverzugs des Arbeitgebers mit Geldleistungen, namentlich
der Lohnzahlung, kündigt, ist auch nicht beweispflichtig für die Nichtbezahlung
des Lohnes. Vielmehr hat der Arbeitgeber zu beweisen, dass er den Lohn bezahlt
hat. Die gesetzliche Beweislastverteilung wird freilich gegenstandslos, wenn sich
- 43 -
der Richter nach Würdigung der Beweise vom Vorhandensein oder Fehlen einer
Tatsache überzeugt hat.
10. Aufgrund der Aussagen der Zeugen, der zum Beweis angerufenen Ur-
kunden und der Parteivorbringen kann folgender Sachverhalt als erstellt betrach-
tet werden:
10.1 Aufgrund der Aussage des Zeugen N._ kann nicht daran gezwei-
felt werden, dass dem Kläger Ende August 2011 das praktisch fertige Ausmass
F._ ... vom Zeugen selbst übergeben wurde. Diesen Punkt hat die Vo-
rinstanz übergangen, als sie festhielt, der Zeuge habe bestätigt, sämtliche Aus-
mass-Unterlagen direkt persönlich an D._ übergeben zu haben (Urk. 201 S.
74). Der Kläger hat denn auch nie behauptet, er habe über dieses Ausmass nicht
verfügt. Vielmehr machte er geltend, alle Unterlagen abgeliefert zu haben bzw.
das Ausmass sei noch in Arbeit gewesen. Die Abnahme des Werkes (Flach-
dachsanierung) war aber bereits am 5. September 2011 erfolgt, was die Aussage
des Zeugen N._, die Baustelle F._ sei bei seinem Ausscheiden sicher
fertig gewesen, als zutreffend erscheinen lässt. Zuweilen brachte der Kläger vor,
es sei um einen Pauschalvertrag gegangen und das Ausmass sei nur ein internes
Papier gewesen. Erstaunlich ist dabei, dass sich der Kläger in seinem Schreiben
vom 16. Oktober 2011 nicht darauf berief, er habe das Ausmass nicht oder er ha-
be das Ausmass bereits abgegeben. Vielmehr berief er sich darauf, beim Objekt
F._ ... lägen noch keine unterschriebenen Werkverträge vor, beim Objekt
F._ ... sei momentan eine Pauschale vereinbart und – bezüglich aller Aus-
masse – (nicht näher bezeichneten) Ausmass-Schnitt-stellen hätten mit dem aus-
getretenen Mitarbeiter N._ noch nicht abgeschlossen werden können (Urk.
22/54). Der Zeuge N._ bestätigte demgegenüber, er habe das Ausmass bis
zum Schluss weitergeführt und er habe nach seinem Austreten keinen Kontakt mit
dem Kläger "bzgl. der Ausmasse F._" gehabt (Urk. 143 S. 8).
10.2 Aufgrund der Aussage und der verschiedenen E-Mails des Zeugen
O._ kann als erstellt gelten, dass der Bauherr die Ausmasse der Flach-
dachsanierung benötigte, von der Beklagten mehrmals verlangte, aber nicht er-
- 44 -
hielt. Und zwar verlangte der Bauleiter O._ die Ausmasse sowohl vom Kläger
als auch von D._ (Urk. 22/55). Dem Kläger war also vor der 1. Abmahnung
bewusst, dass die Beklagte diese Ausmasse benötigte. Davon wurde der Kläger
übrigens auch von S._ mit E-Mail vom 11. Oktober 2011 in Kenntnis gesetzt
(Urk. 22/55).
10.3.1 Aufgrund der im Kern übereinstimmenden Aussagen des Zeugen
J._ und der Zeugin S._ muss weiter geschlossen werden, dass der Klä-
ger wiederholt diverse Ausmasse nicht abgeliefert hat. Gemäss dem Zeugen
J._ war das insbesondere bei der Baustelle F._ ... der Beklagten der
Fall. Beide Zeugen brachten dies mit dem zunehmend angespannteren Arbeits-
klima (Zeugin S._) bzw. mit nicht erfüllten Lohnverpflichtungen (Zeuge
J._) in Zusammenhang. Dies passt mit dem vom Kläger an D._ gerich-
teten E-Mail vom 22. September 2011 zusammen, worin der Kläger "ein weiteres
Mal" festhielt, die Beklagte komme ihren Arbeitgeberverpflichtungen bezüglich
seiner ausstehenden Lohnzahlung August 2011 nicht nach (Urk. 22/37). Diese
beiden Zeugen hat die Vorinstanz in ihrem Urteil übergangen (Urk. 201 S. 74 ff.);
sie hielt nur fest, auch "die anderen hierzu einvernommenen Zeugen" machten
keine Aussagen, welche die entsprechenden Behauptungen der Beklagten stüt-
zen würden (Urk. 201 S. 75). Entgegen ihrer Darstellung ging es auch nicht um
Nachführung des Ausmasses durch den Kläger, sondern um dessen Herausgabe.
10.3.2 Nach Auffassung des Klägers hat der Zeuge J._ in seinen bei-
den Zeugenaussagen vom 15. Mai 2014 (bei der Staatsanwaltschaft) und vom 20.
Januar 2015 (bei der Vorinstanz) diametral widersprüchlich ausgesagt. So habe
er bei der Staatsanwaltschaft erklärt, "Ziel war es wahrscheinlich schon, das kön-
ne er nicht bezeugen, dass er [der Kläger] D._ unter Druck setzt, den Lohn
zu bezahlen." und, auf konkrete Nachfrage hin, "Ich kann mich nur an allgemein
gehaltene Aussagen erinnern und nicht an so konkrete, wie sie mich jetzt gefragt
haben." (Urk. 80/4 S. 12). Das Aussageverhalten von J._ zeige zwar auf,
dass er sich mit D._ abgesprochen habe, aber nicht, was er tatsächlich
wahrgenommen habe (Urk. 205 S. 21).
- 45 -
Von diametraler Widersprüchlichkeit kann aber keineswegs gesprochen
werden. Der Zeuge J._ sagte bei beiden Einvernahmen klipp und klar aus,
der Kläger habe Ausmasse nicht oder zu spät abgeliefert (Urk. 80/4 S. 9, Urk. 144
S. 25, S. 40, S. 44). Er sagte auch bei beiden Einvernahmen aus, dass für den
Bau F._ ... nie habe Rechnung gestellt werden können, weil die Ausmasse
vom Kläger nie gekommen seien (Urk. 80/4 S. 8) bzw. die Ausmasse vom Kläger
zurückbehalten worden seien (Urk. 144 S. 28). Die vom Kläger zitierten Aussagen
des Zeugen vor der Staatsanwaltschaft ändern daran nichts: Wenn der Zeuge
damals zur Erklärung des klägerischen Verhaltens aussagte, er vermute lediglich,
dass es dem Kläger darum gegangen sei, D._ unter Druck zu setzen, damit
dieser ihm den Lohnanteil bezahle (Urk. 80/4 S. 11 f.), äusserte er sich über die
Motive und Absichten des Klägers, was aber nichts daran ändert, dass er klar be-
zeugt hat, dass der Kläger Ausmasse, insbesondere diejenigen der Baustelle
F._ ..., zurückbehielt mit der Begründung, die Beklagte solle ihre Pflichten
erfüllen, dann erfülle er seine (Urk. 80/4 S. 8). Diese Aussage beruht auf eigener
Wahrnehmung und nicht auf Absprache. Naturgemäss konnte der Zeuge über die
inneren Beweggründe und Ziele des Klägers nichts Definitives aussagen. Und
wenn der Zeuge erklärte, er könne sich nur an allgemein gehaltene Aussagen er-
innern und nicht an so konkrete, wie er jetzt gefragt werde (Urk. 80/4 S. 12), ist
das auch vor dem Hintergrund des Vorwurfs der Nötigung und der konkreten Fra-
gestellung zu sehen, die zunächst lautete: "Hat B._ nebst dieser Aussage
(kommt ihr euern Verpflichtungen nach, dann komme ich meinen Verpflichtungen
nach), sich Ihnen gegenüber einmal dahingehend geäussert, dass er Ausmasse
zurückhalten werde, wenn er nicht den ganzen geforderten Lohn erhalte?" (Urk.
80/4 S. 11). Darauf bestätigte der Zeuge, dass es immer Aussagen gewesen sei-
en, "kommt ihr euern Verpflichtungen nach, dann komme ich meinen Verpflich-
tungen nach" oder "Dienst nach Vorschrift". Es sei ein Nervenspiel gewesen. Ziel
sei es wahrscheinlich schon gewesen – das könne er nicht bezeugen, nur vermu-
ten – dass der Kläger D._ unter Druck setze, den Lohn zu bezahlen. Einen
anderen Grund könne er sich auf Anhieb nicht vorstellen. Der Kläger sei lange
genug im Business, dass er wisse, dass ein KMU ohne Akontozahlungen unter
Druck gerate. "Das sei so klar wie so etwas." (Urk. 80/4 S. 11 f.). Auf die weitere
- 46 -
Frage, ob der Kläger ihm gegenüber einmal gesagt habe, dass er die Ausmasse
absichtlich zurückhalte, um seine Lohnforderung durchzusetzen, ergänzte der
Zeuge, dass er sich nur an allgemein gehaltene Aussagen erinnern könne (Urk.
80/4 S. 12). Aus diesen Aussagen kann natürlich nicht geschlossen werden, die
Aussagen vor der Staatsanwaltschaft stünden im unversöhnlichen Gegensatz zu
seiner Zeugenaussage vor Vorinstanz. Um welche Verpflichtungen es dem Kläger
ging, ergibt sich aus der bereits erwähnten E-Mail vom 22. September 2011, wo-
rin er D._ mitteilte, die Beklagte komme ihren Arbeitgeberverpflichtungen be-
züglich seiner ausstehenden Lohnzahlung nicht nach (Urk. 22/37).
10.3.3 In der Stellungnahme zum Beweisergebnis äusserte sich der Kläger
im Zusammenhang mit dem Zurückhalten von Ausmassen lediglich zum Zeugen
J._ und zu diesem nur insoweit, als er ausführte, das Obergericht habe in
seinem Urteil vom 22. Oktober 2015 dessen Aussagen und diejenigen von
D._ gewürdigt und sei ebenfalls zum Schluss gekommen, dass der Kläger
die Anfrage bezüglich Abgabe der Ausmassdokumente ernst genommen, diese
sofern möglich nachgeliefert und detailliert und nachvollziehbar begründet habe,
wenn ihm dies nicht möglich gewesen sei (Urk. 191 S. 13 f.). Im Strafverfahren
war jedoch eine Nötigungshandlung zu beurteilen und nicht das simple Zurückbe-
halten von Ausmassen. Das ist nicht das Gleiche. Der Hinweis auf den Freispruch
durch das Obergericht des Kantons Zürich vermag nichts daran zu ändern, dass
durch die Zeugenaussagen J._ und S._ als erstellt zu betrachten ist,
dass der Kläger die Ausmasse F._ ... nicht herausgegeben hat. Ob der Klä-
ger damit D._ zu nötigen versucht hat, muss im vorliegenden Prozess gar
nicht beantwortet werden.
Ein Interesse des Zeugen J._ am Ausgang des Verfahrens ist nicht er-
sichtlich, ist er doch bereits im Jahre 2012 bei der Beklagten ausgeschieden. Er
selbst äusserte sich dahingehend, dass er in der Auseinandersetzung zwischen
D._ und dem Kläger dazwischen gestanden sei (Urk. 144 S. 43). Inwiefern
sich der Zeuge mit D._ bezüglich der Ausmasse abgesprochen haben könn-
te, legt der Kläger nicht näher dar und ist nicht ersichtlich. Zur Zeugin S._
äusserte sich der Kläger in der Berufungsantwort und in der Stellungnahme zum
- 47 -
Beweisergebnis im hier interessierenden Zusammenhang (Urk. 191 S. 14, Urk.
205 S. 20 f.) mit keinem Wort. In anderem Zusammenhang meinte der Kläger, ihr
Aussageverhalten sei äusserst kritisch zu würdigen, da sie offensichtlich in einem
Näheverhältnis zur Beklagten stehe (Urk. 191 S. 11). Zutreffend ist, dass die Zeu-
gin im Zeitpunkt ihrer Aussage immer noch bei der Beklagten angestellt war (Urk.
111 S. 1). Auch äusserte sie sich in ihrem Fax-Schreiben vom 4. Dezember 2012
dahingehend, sie sei nicht sicher, ob alles richtig protokolliert worden sei, sie habe
den Eindruck gehabt, dass das Gericht ihr bzw. der Administration die Schuld für
das Versäumnis des Klägers bezüglich Bauabnahme "L._" in die Schuhe ha-
be schieben wollen (Urk. 117). Dies allein ist aber kein Grund, um ihre Aussage
zu den Ausmassen grundsätzlich in Frage zu stellen, zumal ihre Aussagen zu-
sammen mit dem Zeugen J._ ein stimmiges Gesamtbild ergeben.
11. Auch die vom Kläger angerufenen Gegenbeweismittel (Urk. 50 S. 6, Urk.
85 S. 8) vermögen am Gesagten nichts zu ändern:
11.1 Die Vorinstanz nahm zunächst die Urk. 3/22 bis 3/30, Urk. 22/3 und
Urk. 26/1 als Gegenbeweismittel ab (Urk. 50 S. 6). Urk. 3/27 stellt das Schreiben
des Klägers vom 16. Oktober 2011 dar, worin dieser die Abmahnung der Beklag-
ten vom 12. Oktober 2011 zurückwies. Das Schreiben vermag nicht zu belegen,
dass der Kläger der Beklagten die Ausmasse der Baustelle F._ ... herausge-
geben hat. Dies wird darin nicht einmal behauptet. Vielmehr berief sich der Kläger
auf nicht unterzeichnete Werkverträge, die Vereinbarung einer Pauschale und auf
noch bestehende Ausmass-Schnittstellen. Darauf wurde bereits Bezug genom-
men (vgl. E. 6.4, 7.1 und 7.2). In der Stellungnahme zum Beweisergebnis führte
der Kläger zu diesem Schreiben aus, weder D._ noch J._ habe schlüs-
sig zu erklären vermocht, weshalb auf diese Ausführungen nie reagiert worden
sei. Die rasche Abfolge der drei Mahnschreiben ohne Stellungnahme zu den Ein-
wendungen des Klägers belegten, dass die Beklagte die Vorwürfe konstruiert ha-
be, um den Kläger mittels fristloser Kündigung loszuwerden, wie dies auch das
Bezirksgericht Hinwil im Strafverfahren festgestellt habe (Urk. 191 S. 13). Es trifft
zu, dass sich die Beklagte mit den Einwendungen des Klägers nicht im Einzelnen
auseinandersetzte. Wie bereits gesagt, machte der Kläger aber in seinem Schrei-
- 48 -
ben nicht geltend, er verfüge nicht über die bestehenden Ausmasse der Baustelle
F._ ... oder er habe sie bereits herausgegeben. Die Beklagte hat zudem auf
das Schreiben vom 16. Oktober 2011 insofern reagiert, als sie am 19. Oktober
2011 eine dritte Abmahnung betreffend "Ausmass-Dokumente etc." folgen liess
(Urk. 3/26). Der Vorwurf der Konstruktion eines Kündigungsgrundes sticht nicht.
Vielmehr war die Beklagte dringend auf die Ausmasse angewiesen. Das Schrei-
ben des Klägers vermag eine Herausgabe nicht zu belegen. Im Gegenteil indiziert
es, dass der Kläger die Ausmasse noch nicht herausgegeben hat. Inwiefern die
übrigen Urkunden (Urk. 3/22 bis 3/26, Urk. 3/28 bis 3/30, Urk. 22/3 und 26/1) be-
legen könnten, dass der Kläger das Ausmass der Baustelle F._ ... heraus-
gegeben hat, ist auch nicht ersichtlich und wurde vom Kläger in der Stellungnah-
me zum Beweisergebnis auch nicht geltend gemacht.
11.2 Die Vorinstanz nahm sodann die Zeugen U._, V._ und
N._ als Gegenbeweismittel ab (Urk. 50 S. 6). Die Zeugen U._ und
N._ konnten zum Zurückbehalt von Ausmassen aber keine Aussagen ma-
chen (vgl. E. 8.1, 8.6). Auf die Einvernahme des Zeugen V._ wurde verzich-
tet (Urk. 165).
11.3.1 Die Vorinstanz hat sodann (seitens der Beklagten) die Edition einer
Excel-Tabelle mit der Akontoübersicht der Beklagten (Zeitraum 15.8.-30.9.11; an-
gehängt an einer E-Mail vom 29. September 2011 von J._ an den Kläger),
die Edition einer Liste mit Debitoren (Akonto oder Kleinrechnung) per 11. Oktober
2011 sowie (seitens des Klägers) die Edition von Handnotizen und Arbeitskopien
bzgl. Akonto-Rechnungen angeordnet (Urk. 50 S. 6). In der Folge reichte der Klä-
ger zwei Excel-Tabellen, fakturierte Akonto-Rechnungen bezüglich der von der
Beklagten genannten Baustellen F._ ..., I._ ..., G._ ... und
H._ ... sowie eine Liste der Debitoren vom 11. Oktober 2011 als Urk. 69/4-10
ein (Urk. 67 S. 3). Auf die Einreichung von Handnotizen und Arbeitskopien ver-
zichtete der Kläger (Urk. 67 S. 2).
11.3.2 In der Stellungnahme zum Beweisergebnis äusserte sich der Kläger
auch zur Debitorenliste der Beklagten, zu den Akonto-Übersichten und zu den
- 49 -
Rechnungskopien (Urk. 69/4-10). Er leitet aus diesen Urkunden ab, dass die Be-
klagte Rechnung stellen konnte, sie also im Besitz der notwendigen Grundlagen
gewesen sein musste (Urk. 191 S. 13 f.). Er ist der Auffassung, die Ausmasse
hätten nie gefehlt (Prot. I S. 79 bis S. 83, insb. S. 82). Zudem verwies er auf das
Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 30. Oktober 2014, welches eine Nötigungs-
handlung verneint habe (Urk. 153), und auf das Urteil des Obergerichts vom 22.
Oktober 2015 (Urk. 169 S. 43 f.), das in Würdigung der Aussagen von D._
und J._ zutreffend festgehalten habe, der Kläger habe die Abgabe der Aus-
massdokumente ernst genommen, diese sofern möglich nachgeliefert und detail-
liert und nachvollziehbar begründet, wenn ihm dies nicht möglich gewesen sei
(Urk. 191 S. 14).
11.3.3 Am 23. September 2011 stellte die Beklagte der F._ ... drei
Akonto-Rechnungen gemäss Auftragsstand per "23.09.2011" zu (Urk. 69/4). Eine
davon betraf die Flachdacharbeiten über Fr. 30'240.–, die zwei anderen provisori-
sche Raummodule über Fr. 7'560.– und Fr. 9'720.–. Der gesamte Auftragsstand
(Verträge 061 bis 063) per 23. September 2011 belief sich laut diesen drei Rech-
nungen auf Fr. 130'680.–. Gemäss der Umsatzliste Debitoren Juli bis Oktober
2011 wurden diese Rechnungen nicht bezahlt (Urk. 69/9). Aus der ersten Akonto-
Übersicht (Urk. 69/8) ergeben sich keine gestellten Rechnungen für das F._
.... Die zweite Akonto-Übersicht (Urk. 69/10), angeblich vom 11. Oktober 2011,
bestätigt, dass die drei Rechnungen gestellt wurden. Allerdings weicht der Betrag
für das Flachdach mit Fr. 31'289.– geringfügig von der gestellten Rechnung ab.
Aus der von der Beklagten eingereichten Urk. 22/49 (Kontoblätter der
AB._ AG [Bank] August bis November 2011) geht hervor, dass die F._
... nach dem 9. September 2011 keine Rechnungen bezahlte. Dies alles stimmt
überein mit den E-Mails von O._, die er zwischen dem 6. und 17. Oktober
2011 der Beklagten zukommen liess (Urk. 22/55). In der E-Mail vom 6. Oktober
2011 schrieb er etwa, er benötige das Ausmass für die Flachdachsanierung, da er
sonst "eure Akontos" nicht prüfen könne. Am 11. Oktober 2011 bat er die Beklag-
te um das Ausmass zusammen mit der Schlussrechnung für das Projekt "Flach-
dachsanierung" bis Ende der Woche, er könne "eure Akontorechnungen vor Er-
- 50 -
halt der Schlussrechnung zusammen mit dem prüfbaren Ausmass" nicht freige-
ben. Schliesslich ersuchte er mit E-Mail vom 17. Oktober 2011 um Abschluss der
Arbeiten und um Übermittlung des Ausmasses der Arbeiten der Flachdachsanie-
rung (Urk. 22/55). Entgegen der Auffassung des Klägers kann somit nicht gesagt
werden, die Rechnungstellung zeige, dass die Beklagte über die Ausmasse ver-
fügt habe. Vielmehr benötigte O._ das Ausmass, weil die Beklagte Akonto-
Rechnungen gestellt hatte, die sich aber nicht überprüfen liessen.
11.4.1 Mit Beschluss vom 24. Juni 2014 wurden zu allen Beweissätzen (und
damit auch zu Beweissatz e) als Gegenbeweismittel des Klägers auch noch die
Urk. 48/1-2, Urk. 69/2-12 und Urk. 78/1-6 zugelassen (Urk. 85 S. 8). In der Stel-
lungnahme zum Beweisergebnis erwähnte der Kläger zu Beweissatz e) keine die-
ser Urkunden (Urk. 191 S. 13 f.):
− Bei Urk. 48/1 handelt es sich um die polizeiliche Einvernahme von D._
vom 31. Januar 2013. D._ sagte aus, das Ausmass von grösseren
Baustellen wie F._ ..., G._ ... habe er vom Kläger nicht erhalten.
Er habe wegen der Rechnungstellung Vieles nachmessen müssen und habe
gegenüber den Kunden schlecht dagestanden (Urk. 48 S. 8).
− Bei Urk. 48/2 handelt es sich um eine E-Mail von Rechtsanwalt X._ an
die Staatsanwaltschaft vom 22. Januar 2014 im Zusammenhang mit der
Fälschung der Verträge.
− Bei Urk. 69/2 und 69/3 handelt es sich um die zwischen dem Kläger und der
Beklagten und der C._ ag abgeschlossenen Arbeitsverträge (Originale).
− Auf Urk. 69/4-10, insbesondere Urk. 69/4 und Urk. 69/8-10 wurde bereits
eingegangen (E. 11.3.3).
− Bei Urk. 69/11 handelt es sich um Taggeldabrechnungen der Unia Arbeitslo-
senkasse von November 2011 bis April 2012.
− Bei Urk. 69/12 geht es um ein Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 13.
Februar 2014 an den Rechtsvertreter des Klägers.
- 51 -
− Bei den Urk. 78/1-6 handelt es sich um Akten aus dem Strafverfahren:
− Zeugeneinvernahme von J._ (Urk. 78/1 = Urk. 80/4) − Skizze zu Zeugeneinvernahme J._ (Urk. 78/2) − Zeugeneinvernahme von N._ (Urk. 78/3 = Urk. 80/5) − Einvernahme von D._ als Auskunftsperson (Urk. 78/4) − Einvernahme des Klägers als beschuldigte Person (Urk. 78/5 = Urk.
82/4) − Zeugeneinvernahme von Dr. E._ (Urk. 78/6)
11.4.2 J._ vermag die Darstellung des Klägers nicht zu stützen.
N._ hat während seiner Tätigkeit nicht festgestellt, dass der Kläger absicht-
lich Ausmasse nicht oder zu spät abgegeben hat. Im hier massgebenden Zeit-
punkt (Oktober 2011) hatte er die Beklagte aber bereits verlassen. Für ihn war die
Sache am 25. August 2011 abgeschlossen, wobei er das Ausmass der Baustelle
F._ ... dem Kläger übergab (Urk. 78/3 S. 4, S. 6). D._ sagte auch in der
staatsanwaltschaftlichen Einvernahme aus, der Kläger habe Ausmasse nicht oder
zu spät abgegeben, er habe Druck aufgesetzt, um den Lohn auszulösen. Bei der
"F._" und der "G._" sei es ganz extrem gewesen, dass er Ausmasse zu-
rückbehalten habe (Urk. 78/4 S. 11 ff.). Der Kläger sagte wiederum aus, die Ablie-
ferung der Ausmasse der Baustellen F._ ..., G._ ..., H._ ... und
I._ ... sei alles erledigt, dies sei laufend erledigt worden, er habe nie Aus-
masse nicht abgegeben, er habe nie zu spät geliefert (Urk. 78/5 S. 11). Den Aus-
sagen von Dr. E._ kann zu den Ausmassen nichts entnommen werden (Urk.
78/6). Somit sprechen nur die Aussagen des Klägers für die Herausgabe des
Ausmasses. Allerdings hat der Kläger im vorliegenden Verfahren gar nicht be-
hauptet, die Ausmasse der Beklagten ausgehändigt zu haben. Vielmehr machte
er geltend, die Ausmasse seien nicht fertiggestellt gewesen, da Ausmasse gefehlt
hätten, es seien Pauschalen vereinbart gewesen, weshalb keine Ausmasse nötig
gewesen seien, der Werkvertrag sei noch nicht unterschrieben gewesen, eine
substantiierte Bestreitung sei gar nicht möglich etc. (E. 4.3 und 4.5). Mit seinen
Aussagen vermag der Kläger das Zeugnis von J._ und S._ nicht zu er-
schüttern.
- 52 -
11.5 Mit der Berufung weist die Beklagte einerseits darauf hin, dass der Klä-
ger bei der Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft am 15. Mai 2014 aussagte,
es seien sämtliche Ausmasse beim Bezirksgericht Hinwil eingereicht worden (Urk.
82/4 S. 10). Für die Beklagte steht andererseits fest, dass sich insbesondere das
Ausmass "F._ ..." nicht bei den Akten befindet (Urk. 200 S. 73 Rz 365). Der
Kläger stellte in der Berufungsantwort nicht in Abrede, dass sich das (im Wesent-
lichen von N._ erstellte) Ausmass "F._ ..." nicht bei den Akten befindet
(Urk. 205 S. 20 f.). Die als Urk. 22/61-65 eingereichten Ausmasse betreffen nicht
die Baustelle F._ ..., sondern die Baustellen in ... und .... Das vom Zeugen
N._ erstellte Ausmass F._ ... wurde vom Kläger auch nicht als (von der
Beklagten zu edierendes) Beweismittel angerufen. Jedenfalls bringt der Kläger in
der Berufung nicht vor, die Vorinstanz habe insofern irgendwelche Beweisanträge
übergangen.
11.6 Aus den dargelegten Gründen ist als erstellt zu betrachten, dass der
Kläger das Ausmass der Baustelle F._ ... bis am 21. Oktober 2011, 11.00
Uhr (Urk. 22/57), nicht an die Beklagte ausgehändigt hat, obwohl er mehrfach da-
zu aufgefordert wurde. Er hat dadurch seine in Art. 321b Abs. 2 OR festgelegte
Herausgabepflicht verletzt, es sei denn, er könne sich auf ein Leistungsverweige-
rungsrecht berufen.
12.1 Die Vorinstanz hat dem Kläger an den Ausmassen ein Leistungsver-
weigerungsrecht gemäss Art. 82 OR und ein Retentionsrecht gemäss Art. 895
ZGB zugebilligt mit der Begründung, die Beklagte habe sich spätestens seit dem
6. August 2011 mit ihren Lohnzahlungen in Verzug befunden. Der Kläger wäre
demzufolge berechtigt gewesen, die Herausgabe der in seinem Besitz befindli-
chen Ausmasse zu verweigern, weil die Beklagte ihm seinen Lohn teilweise vor-
enthalten habe (Urk. 201 S. 73 f.). Der Kläger hält dafür, das aus Art. 82 OR flies-
sende Leistungsverweigerungsrecht sei umfassend, womit dieses auch die Her-
ausgabe von Dokumenten erfasse (Urk. 295 S. 20 Rz 75).
12.2 Zu Recht rügt die Beklagte eine Verletzung von Art. 896 ZGB und Art.
82 OR. Sie habe den Kläger immer nur zur Herausgabe und nicht zur Fertigstel-
- 53 -
lung des Ausmasses aufgefordert. Bei der Herausgabe von Dokumenten gehe es
nicht um Arbeit. Zudem bestehe an nicht verwertbaren Dingen wie Ausmassen
kein Retentionsrecht (Urk. 200 S. 66 f.).
12.3 An Sachen, deren Natur eine Verwertung nicht zulässt, kann das Re-
tentionsrecht nicht ausgeübt werden (Art. 896 Abs. 1 ZGB). Nicht verwertbar sind
insbesondere Pläne, Kostenberechnungen, technische Zeichnungen, Geschäfts-
bücher und Geschäftsunterlagen (BSK ZGB II-Rampini/Schulin/Vogt, Art. 896 N
6). Die Ausmasse stellen Geschäftsunterlagen dar; sie weisen keinen Verkehrs-
wert auf und können demzufolge auch nicht retiniert werden.
12.4 Wer bei einem zweiseitigen Vertrag den andern zur Erfüllung anhalten
will, muss entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn,
dass er nach dem Inhalte oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen hat
(Art. 82 OR). Nicht verwertbare Urkunden kann der Arbeitnehmer auch nicht unter
Berufung auf das sog. obligatorische Retentionsrecht gemäss Art. 82 OR für
rückständige Lohnguthaben zurückbehalten, da auch das obligatorische Retenti-
onsrecht die Verwertbarkeit des Retentionsobjektes voraussetzt (ZK-Staehelin,
Art. 321b OR N 6). Das Zurückbehaltungsrecht nach Art. 82 OR ist im hier zu be-
urteilenden Fall aber vor allem deshalb nicht gegeben, weil nur die Arbeitsleis-
tung, nicht aber das Arbeitsergebnis zur Lohnzahlung in einem Gegenseitigkeits-
verhältnis (Austauschverhältnis) steht (BK-Weber, Art. 82 OR N 111 und N 113;
BK-Zobl, Art. 896 ZGB N 8; BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 321b OR N 4). In ihren
Schreiben vom 12. Oktober, 14. Oktober und 19. Oktober 2011 verlangte die Be-
klagte vom Kläger jeweils die Herausgabe von Geschäftsunterlagen, insbesonde-
re Ausmass-Dokumenten (Urk. 22/50, Urk. 22/52, Urk. 22/57). Nach dem Gesag-
ten kann sich der Kläger nicht auf Art. 82 OR berufen. Er hat die sofortige Her-
ausgabe des Ausmasses F._ ... demnach unberechtigterweise verweigert.
13.1 Mit Schreiben vom 21. Oktober 2011 kündigte die Beklagte das Ar-
beitsverhältnis mit dem Kläger fristlos unter Hinweis auf die Abmahnungen vom
12., 14. und 19. Oktober 2011 und die unterbliebene Ablieferung verschiedener
Ausmasse, insbesondere dasjenige der Baustelle F._ ... (Urk. 22/66). Ge-
- 54 -
mäss Art. 337 Abs. 1 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer aus wichti-
gen Gründen jederzeit das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen. Als wichtiger Grund
gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden
nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zu-
gemutet werden darf (Art. 337 Abs. 2 OR). Ein Verschulden oder gar eine Schä-
digungsabsicht wird von Art. 337 OR nicht vorausgesetzt. Es kann daher offenge-
lassen werden, welche Motive der Kläger mit der Nichtherausgabe des Ausmas-
ses verfolgte. Als leitender Angestellter hatte der Kläger erhöhten Anforderungen
punkto Treuepflicht und Verantwortung zu genügen (Streiff/von Kaenel/ Rudolph,
a.a.O., Art. 337 OR N 8 S. 1116; ZK-Staehelin, Art. 337 OR N 14, mit Verweis auf
die Rechtsprechung).
13.2 Weniger gewichtige Vorfälle können für sich allein eine fristlose Kündi-
gung nicht rechtfertigen, jedoch in Verbindung mit anderen Vorkommnissen oder
wenn sie sich trotz Verwarnung (Abmahnung) wiederholen, einen wichtigen
Grund darstellen (ZK-Staehelin, Art. 337 OR N 9; BGE 142 III 579 E. 4.2; 130 III
213 E. 3.1 S. 220 f.; 129 III 380 E. 2.1 S. 382). Auch im Fall einer genügend
schweren Verletzung der Ablieferungs- bzw. Herausgabepflicht kann eine fristlose
Kündigung gerechtfertigt sein (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 321b OR N
3 S. 205; Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, Basel 2014, Art. 321b OR N 3, mit Ver-
weis auf JAR 1989 S. 212; Wyler, Droit du travail, 3e éd., Berne 2014, S. 92).
13.3 Das tatsächliche Ausmass im Sinne des (bisherigen) Leistungsumfangs
ist ein zentraler Faktor bei der Bestimmung der Vergütung des Unternehmers bei
Einheitspreisen (vgl. Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011, N 915 ff.; vgl.
auch Art. 39 SIA-Norm 118). Es ist auch für Abschlagszahlungen (Akontozahlun-
gen) relevant (Art. 144 f. SIA-Norm 118). Der Kläger hat trotz dreimaliger Auffor-
derung das Ausmass für die Baustelle F._ ... nicht beigebracht, obwohl Art.
321b Abs. 2 OR die sofortige Herausgabe erfordert hätte. Der Kläger war als
technischer Leiter zu besonderer Treue gegenüber der Beklagten verpflichtet. Ein
technischer Leiter, der für die Rechnungstellung bzw. Bezahlung benötigte Aus-
masse trotz mehrmaliger Aufforderung seinem Arbeitgeber nicht herausgibt, ist
untragbar. In den Abmahnungen drohte die Beklagte dem Kläger explizit auch die
- 55 -
fristlose Kündigung an, falls er die Geschäftsdokumente nicht herausgebe (Urk.
22/50, Urk. 22/52, Urk. 22/57). Mit unbenutztem Ablauf der dritten Frist war die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Beklagte unzumutbar geworden. Die
von der Beklagten in den Abmahnungen gesetzten Fristen waren zwar kurz, mit
insgesamt sieben Tagen (13. bis 21. Oktober) aber genügend, zumal der Kläger
die erste Abmahnung vom 12. Oktober 2011 mit Schreiben vom 16. Oktober 2011
vollumfänglich zurückwies. Die Kündigung erfolgte aus einem wichtigen Grund im
Sinne von Art. 337 OR und ist als gültig zu qualifizieren.
13.4 Vorliegend fällt erschwerend in Betracht, dass die Beklagte geltend
machte, der Kläger habe bis zuletzt die Ausmasse der grösseren Baustellen
F._ ..., G._ ... und I._ ... zurückgehalten, nachdem er am 20. Ok-
tober 2011 zwei Ausmasse der Baustelle G._ ... und am 21. Oktober 2011
drei weitere Ausmasse der Baustelle H._ ... abgegeben habe (Urk. 21 S. 30
Ziff. 37 f.). Aufgrund dieses Verhaltens habe die Beklagte im Oktober 2011 Rech-
nungsbeträge im Umfange von rund Fr. 200'000.– nicht einfordern können, was
ihre äusserst angespannte Liquidität nochmals verschlechtert habe (Urk. 21 S. 31
Ziff. 39). Ende August 2011 sei der Beklagten von der Bank AB._ die Kredit-
limite von Fr. 200'000.– auf Fr. 100'000.– herabgesetzt worden, weil man einer-
seits die Abschlüsse 2010 noch nicht habe liefern können und weil man anderer-
seits aufgrund des Konkurses der C._ ag kurzfristig nicht mehr in der Lage
gewesen sei, deren finanzielle Lage transparent darzustellen. Jede Überschrei-
tung der Limite habe ab dann einzeln vom Sachbearbeiter der Bank bewilligt wer-
den müssen und habe der Überzeugungskunst von D._ bedurft (Urk. 21 S.
16 Ziff. 22). Bei der Baustelle F._ ... habe es sich um die wichtigste und
grösste Baustelle der Beklagten gehandelt (Urk. 21 S. 27 Ziff. 34 f.). Am 4. Okto-
ber 2011 sei von der Beklagten ein Ausmass F._ ..., Stand 30. Juli 2011, an
die Bauleitung versandt worden. Dies sei der letzte Stand gewesen, den die Be-
klagte besessen habe und der noch von N._ erstellt worden sei, der aber
nicht die Flachdachsanierung betroffen habe (Urk. 21 S. 37 Ziff. 35). Am 11. Ok-
tober 2011 habe sich die Bauleitung der Baustelle F._ ... geweigert, ohne
Ausmasse Rechnungen der Beklagten über Fr. 107'779.30 zur Zahlung weiterzu-
- 56 -
leiten. Für die Baustelle F._ ... seien aufgrund der vom Kläger zurückbehal-
tenen Ausmasse folgende Rechnungen unbezahlt geblieben (Urk. 21 S. 22 Ziff.
28):
− 15. August 2011 Fr. 12'060.00 (recte: 12'960.00) − 15. August 2011 Fr. 20'930.95 − 23. September 2011 Fr. 9'720.00 − 23. September 2011 Fr. 25'920.00
Total Fr. 68'630.95 (recte: 69'530.95)
Aufgrund der zurückbehaltenen Ausmasse hätten zudem folgende Schluss-
rechnungen erst nach der Aufarbeitung der Ausmasse durch D._ nach der
Entlassung des Klägers gestellt werden können (Urk. 21 S. 23 Ziff. 28):
− Offene Schlussrg. Fr. 15'660.00 − Offene Schlussrg. Fr. 33'960.00 (recte: 33'630.65)
Total Fr. 49'620.00 (recte: 49'290.65)
Aufgrund der Weigerung des Klägers, die Ausmasse herauszugeben, seien
somit bis Oktober 2011 insgesamt für die Baustelle F._ ... Arbeiten im Wert
von Fr. 118'250.95 (recte: Fr. 118'821.60) nicht bezahlt worden oder hätten nicht
in Rechnung gestellt werden können. Zum Nachweis verwies die Beklagte auf die
Umsatzliste des Debitors F._ ... von "01/2011 bis 12/2012" (Urk. 22/43).
13.5 In der Replik bestritt der Kläger, dass Zahlungen an die Beklagte auf-
grund eines Verschuldens seinerseits zurückgehalten worden seien. Die Akonto-
Rechnungen hätten gestellt werden können. Zum Nachweis berief er sich einer-
seits auf eine "Excel-Tabelle mit der Akonto-Übersicht" und auf eine Debitoren-
Liste per 11. Oktober 2011, die von der Beklagten zu edieren seien; andererseits
auf allfällige vereinzelte noch bei ihm vorhandene Unterlagen sowie auf U._
als Zeugen (Urk. 25 S. 33 ff.). Die Kreditlimite sei der Beklagten bzw. der gesam-
ten Gruppe gekürzt worden, weil diese es versäumt habe, die Bilanzen des Jah-
res 2010 und weitere Unterlagen einzuliefern (Urk. 25 S. 40).
13.6 In der Duplik ergänzte die Beklagte, betreffend F._ ... habe zwar
ein Pauschalvertrag bestanden. Für die umfangreichen Bestellungsänderungen
- 57 -
und Zusatzaufträge im Wert von rund Fr. 160'000.– hätten indes Ausmasse er-
stellt werden müssen. Da die Akonto-Rechnungen vom 15. August und 23. Sep-
tember 2011 überhaupt nicht belegt gewesen seien, habe sich die Bauleitung ge-
weigert, davon überhaupt etwas zu bezahlen. Die Schlussrechnung habe erst im
Dezember gestellt werden können, nachdem D._ die ganzen Ausmasse neu
rekapituliert gehabt habe. Die fehlenden Ausmasse hätten also Mehrleistungen
und Bestellungsänderungen sowie Zusatzaufträge über den Pauschal-
Werkvertrag hinaus betroffen. Nicht umsonst habe der Bauleiter O._ diese
Ausmasse für die Flachdachsanierung zur Prüfung der Akonto- Rechnungen ver-
langt (Urk. 30 S. 39).
13.7 Im ersten Parteivortrag an der Hauptverhandlung nahm der Kläger zu
den Dupliknoven Stellung. Er wiederholte aber lediglich seinen bereits vorgetra-
genen Standpunkt, wonach sämtliche provisorischen Ausmasse der verschiede-
nen angesprochenen Baustellen, die für die Stellung von Akonto-Rechnungen
benötigt worden seien, erstellt gewesen seien, so dass Rechnungen zeitgerecht
hätten gestellt werden können. Diesen Umstand könnten die Mitarbeiter auf den
jeweiligen Baustellen bestätigen (Urk. 40 S. 17).
13.8 Die Vorinstanz hat die Nichtverrechnung von geleisteten Arbeiten und
den Rückbehalt von Zahlungen für gestellte Akonto-Rechnungen mangels Aus-
massen nicht in ihre Beweisverfügung vom 26. Februar 2014 aufgenommen. Sie
hat lediglich den folgenden Beweissatz formuliert (Urk. 50 S. 7):
f) "dass der Beklagten durch das Zurückbehalten der Ausmasse durch den
Kläger ein Schaden in der Höhe von Fr. 417'931.00 entstanden ist."
Zu diesem Beweissatz nahm die Vorinstanz als Hauptbeweismittel der Be-
klagten diverse Urkunden, Zeugen (J._, S._, Q._, O._,
R._ und P._) und die Parteiaussage von D._ ab. Gegenbeweismit-
tel des Klägers führt die Beweisverfügung nicht auf.
13.9 Mit Eingabe vom 11. April 2014 reichte der Kläger nach "Durchsicht der
noch vorhandenen Unterlagen" u.a. folgende Urkunden ein (Urk. 67 S. 3 f.):
- 58 -
− Drei Akonto-Rechnungen vom 23. September 2011 betreffend die Baustelle F._ ... über Fr. 7'560.–, Fr. 9'720.– und Fr. 30'240.– (Urk. 69/4)
− Umsatzliste Debitoren 07/2011 bis 10/2011 vom 18. Oktober 2011 (Urk. 69/9)
− Zwei Akonto-Übersichten, Stand 29. September und 11. Oktober 2011 (Urk. 69/8 und 69/10)
Die Urkunden würden beweisen, dass die Rechnungen bis Ende September
2011 hätten gestellt werden können (Urk. 67 S. 3).
13.10 Weder bestritt der Kläger, dass für die Baustelle F._ ... aufgrund
von Bestellungsänderungen und Zusatzaufträgen in der Höhe von Fr. 160'000.–
Ausmasse erstellt werden mussten, noch stellte er in Frage, dass die Beklagte
aufgrund von zurückbehaltenen Ausmassen keine Schlussrechnungen stellen
konnte. Der Kläger bestritt einzig, dass Zahlungen an die Beklagte aufgrund eines
Verschuldens seinerseits zurückgehalten worden seien. Wiederum stellte er aber
nicht in Abrede, dass die in der Umsatzliste Debitoren enthaltenen Angaben zu-
treffen. Aus der von ihm selbst eingereichten Debitorenliste ergibt sich, dass die
am 15. August und 23. September 2011 gestellten Rechnungen am 18. Oktober
2011 noch nicht bezahlt waren (Urk. 69/9). Und aus der von der Beklagten einge-
reichten Debitorenliste wird ersichtlich, dass die am 15. August und 23. Septem-
ber 2011 gestellten Rechnungen erst am 23. Dezember 2011 und die am 30. No-
vember 2011 gestellten Schlussrechnungen erst am 13. Januar 2012 bezahlt
wurden (Urk. 22/43).
13.11 In seinem Schlussvortrag wies der Kläger auf den Zeugen O._,
Bauleiter auf der Baustelle F._ ..., hin, der angegeben habe, er gehe davon
aus, dass alle Rechnungen der Beklagten bezahlt worden seien (Urk. 191 S. 17
mit Verweis auf Urk. 110 S. 5). Dies ist jedoch nicht der springende Punkt, da die
Beklagte von "bis und mit Oktober 2011" nicht bezahlten Rechnungen ausgeht
(Urk. 21 S. 23). Auf die Frage, ob gemäss Urk. 22/43 die F._ sämtliche
Rechnungen der Beklagten ohne Abzüge bezahlt habe, erklärte der Zeuge denn
auch, die letzten zwei seien wahrscheinlich fristgerecht bezahlt worden, die davor
seien verspätet bezahlt worden (Urk. 110 S. 5). Bei den letzten zwei Rechnungen
- 59 -
handelt es sich um die erst am 30. November 2011 gestellten Schlussrechnun-
gen, bei den Rechnungen "davor" (unter anderem) um die vier von der Beklagten
erwähnten, am 15. August und 23. September 2011 gestellten Rechnungen über
total knapp Fr. 70'000.–, die gemäss Urk. 22/43 erst am 23. Dezember 2011 be-
glichen wurden. Der Zeuge O._ sagte zudem aus, die Baumeisterarbeiten
und Abdichtungen hätten ca. eine Viertelmillion betragen. Die Spenglerarbeiten
selber müssten rund Fr. 100'000.– betragen haben. Auf Vorhalt von Urk. 22/52
dritter Absatz führte der Zeuge aus, er habe die Rechnung zurückbehalten, denn
ohne Ausmass gebe er die Rechnung nicht frei (Urk. 110 S. 6 f.). In seiner E-Mail
vom 6. Oktober 2011 teilte O._ der Beklagten mit, er benötige das Ausmass
"Flachdachsanierung", da er sonst "eure Akontos" nicht prüfen könne. Mit E-Mail
vom 11. Oktober 2011, 08:55, orientierte er die Beklagte, er könne "eure Akonto-
rechnungen" vor Erhalt der Schlussrechnung zusammen mit dem prüfbaren Aus-
mass nicht freigeben. Und ebenfalls am 11. Oktober 2011, 09:48, sandte er der
Beklagten per E-Mail die Angaben "zu den Rechnungen", zu denen er noch "euer
Ausmass" brauche, wobei er drei pdf-Dokumente übermittelte (Urk. 22/55).
13.12 Von den drei vom Kläger eingereichten Akonto-Rechnungen vom 23.
September 2011 über Fr. 7'560.–, Fr. 9'720.– und Fr. 30'240.– (Urk. 69/4) betrifft
die Rechnung Nr. 175'540 über Fr. 30'240.– ausdrücklich "Flachdacharbeiten",
die unstrittig nach Ausmass abgerechnet werden mussten. Sie war innert 15 Ta-
gen zahlbar. Nachdem Arbeiten nach Ausmass in der Höhe von Fr. 160'000.– un-
bestritten blieben und der Zeuge O._ von mehreren Akonto-Rechnungen
sprach, die auf ihr Ausmass hin überprüft werden müssten (Urk. 22/55 [E-Mails
vom 11. Oktober 2011]), muss davon ausgegangen werden, dass für die Prüfung
und Begleichung der in beiden Umsatzlisten (Urk. 22/43, Urk. 69/9) figurierenden
Rechnungen Nr. ... vom 15. August und Nr. ... vom 23. September 2011 eben-
falls Ausmasse benötigt wurden und wegen des fehlenden Ausmasses gemäss
Umsatzliste Debitoren 01/2011 bis 12/2012 (Urk. 22/43) die Bezahlung von weite-
ren Fr. 20'930.95 bzw. Fr. 9'720.– einstweilen unterblieb.
13.13 Der Zeuge J._, der bei der Beklagten für die Buchhaltung und
den Lohn zuständig war (Urk. 144 S. 3), führte gegenüber der Staatsanwaltschaft
- 60 -
aus, bei der Baustelle F._ ... – ein öffentlicher Bau – sei das Ausmass noch
viel wichtiger gewesen. Dort seien es Fr. 100'000.– gewesen, die sie nicht hätten
verrechnen können. Als KMU sei das eine hohe Summe. Bei den anderen Bau-
stellen (G._ ..., H._ ... und I._ ...) wisse er die Summen nicht; aber
auch die hätten nicht sauber abgerechnet werden können. Auf die Frage, wieso
nicht jemand anders die Aufgabe der Ausmasse übernommen habe, sagte der
Zeuge, dies sei ganz schwierig. Diese Ausmasse seien teilweise sehr komplex.
Zu diesem Zeitpunkt sei nur D._ in Frage gekommen. Dies hätte seine Ka-
pazität schlicht gesprengt (Urk. 80/4 S. 8, S. 10 f.). Bei der Vorinstanz bestätigte
der Zeuge, dass die Liquidität der Beklagten angespannt gewesen sei (Urk. 144
S. 40). Es sei für eine Bauunternehmung sehr peinlich – so der Zeuge weiter –
wenn man bei einer Geschichte wie bei der F._, einer öffentlichen Aus-
schreibung, sagen müsse, dass man die Ausmasse nicht ausliefern könne. Bei
einer nächsten Auftragsvergabe überlege sich der Architekt zweimal, ob er mit ei-
ner solchen Baufirma zusammenarbeiten wolle, welche nicht einmal die Ausmas-
se liefern könne (Urk. 144 S. 41). Auf Vorhalt seiner Aussage bei der Staatsan-
waltschaft und der Umsatzliste Debitoren (Urk. 69/9) konnte sich der Zeuge daran
erinnern, dass F._ ... eine grössere Geschichte gewesen sei, es sich sehr
summiert habe und es um rund Fr. 100'000.– gegangen sei (Urk. 144 S. 49 f.).
13.14 Der vom Kläger als Zeuge angerufene U._, der auf der Baustelle
F._ ... als Polier tätig war (Urk. 121 S. 3), konnte lediglich aussagen, dass
der Kläger ein- bis zweimal pro Woche Ausmasse erstellte und sonst auf der
Baustelle tätig war. Zur Frage, was nachfolgend mit den vom Kläger erstellten
Ausmassen geschah, konnte der Zeuge keine Angaben machen (Urk. 121 S. 4 f.).
Zur Rechnungsstellung und zum Zurückhalten von Zahlungen wurde er gar nicht
befragt.
13.15 Erstellt ist damit, dass die F._ ... in einer für die Beklagte prekä-
ren finanziellen Situation die am 23. September 2011 für Flachdacharbeiten ge-
stellte Rechnung über Fr. 30'240.– zunächst nicht beglich, weil das Ausmass fehl-
te bzw. vom Kläger nicht beigebracht wurde. Sodann wurde die Bezahlung von
zwei weiteren Rechnungen in der Höhe von ca. Fr. 30'000.– zurückgestellt. Damit
- 61 -
ging der ohnehin finanziell angeschlagenen Beklagten zeitweilig Liquidität im fünf-
stelligen Bereich abhanden. Durch sein Verhalten nahm der Kläger in Kauf, dass
sich die finanziellen Schwierigkeiten der Beklagten vorübergehend verschärften.
Zudem erwähnt der Kläger selbst, die Aussage des Zeugen J._ habe sich
auf Liquidationsengpässe (gemeint wohl: Liquiditätsengpässe) und Reputations-
schäden bezogen (Urk. 119 S. 17). Unter diesen Umständen konnte der Beklag-
ten – wie bereits gesagt – die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses nach Treu
und Glauben nicht mehr zugemutet werden und sie verfügte über einen wichtigen
Grund, um das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos aufzulösen.
14. Nach dem Gesagten hat die Beklagte dem Kläger den Lohn bis zur frist-
losen Kündigung des Arbeitsverhältnisses, d.h. bis und mit 21. Oktober 2011, zu
bezahlen (ZK-Staehelin, Art. 337b OR N 2). Die Beklagte hat in ihrem Kündi-
gungsschreiben beide Arbeitsverträge zufolge absichtlicher Täuschung bzw.
Grundlagenirrtums angefochten und für ungültig erklärt (Urk. 22/66 S. 2). In der
Klageantwort hat sie sich zwar auf die Ungültigkeit der Arbeitsverträge berufen
(Urk. 21 S. 34), gleichzeitig aber eingeräumt, dass der Lohn samt Sozialbeiträge
vom 1. bis 21. Oktober 2011 im Umfang des Arbeitsverhältnisses von 50% noch
offen sei (Urk. 21 S. 41). Ohnehin wäre der Arbeitsvertrag mit der Beklagten
durch konkludentes Verhalten genehmigt worden (Art. 31 OR), indem die Beklag-
te nach Entdeckung des Willensmangels und der Anfechtbarkeit (27. Juli 2011)
sowohl die Arbeitsleistung des Klägers weiterhin vorbehaltlos entgegennahm als
auch den Lohn vorbehaltlos weiterbezahlte (BSK OR I-Schwenzer, Art. 31 OR N
17).
V. (Ausstehender Lohn)
1.1 Für den Monat Oktober 2011 hat die Beklagte dem Kläger gar keinen
Lohn mehr bezahlt. Nach Auffassung der Beklagten ist einzig der Lohn samt So-
zialbeiträgen vom 1. bis 21. Oktober 2011 im Umfang des Arbeitsverhältnisses
von 50% noch offen, wobei der offene Lohn mit Schadenersatzforderungen ver-
- 62 -
rechnet werde (Urk. 21 S. 41). Für die Monate August und September 2011 zahlte
die Beklagte dem Kläger entsprechend einem Arbeitspensum von 50% den Brut-
tolohn von Fr. 6'740.– aus.
1.2 Der Kläger ist der Auffassung, dass er seit Einstellung der operativen
Tätigkeit der C._ ag bzw. ab 1. August 2011 zu 100% für die Beklagte gear-
beitet habe (Urk. 2 S. 10, Urk. 25 S. 13). Der Arbeitsvertrag mit der Beklagten und
der Arbeitsvertrag mit der C._ ag seien aneinander gekoppelt gewesen. In
Ziffer 1 des mit der Beklagten geschlossenen Arbeitsvertrags (Urk. 3/4) sei fol-
gendes vereinbart worden: "Es wird ein analoger und gekoppelter Arbeitsvertrag
für die 50% Technischer Leiter bzw. Geschäftsführer C._ AG, ..., erstellt.
Diese Aufteilung erfolgt aus internen Gründen. Beide Unternehmen haften solida-
risch für die integrale Erfüllung der beiden Anstellungsverträge". Für die C._
ag sei er ebenfalls zu 50% als Technischer Leiter zu einem Lohn von Fr. 6'740.–
brutto tätig gewesen. Er sei für die ganze Gruppe tätig gewesen und habe an ei-
nen Vorgesetzten, D._, rapportiert. Der Arbeitseinsatz sei fliessend verlau-
fen. Die Beklagte habe zunächst gar keinen schriftlichen Arbeitsvertrag abschlies-
sen wollen, doch habe er nach Rücksprache mit Dr. E._, der ihn während der
ganzen Vertragsverhandlungen beraten habe, darauf bestanden. Die Idee der
Parteien sei gewesen, dass der Kläger in einem 100%-Pensum für beide Gesell-
schaften arbeite. Ursprünglich sei eine 100%-Anstellung bei der Beklagten vorge-
sehen gewesen. Nach Arbeitsbeginn (5. Mai 2011) sei plötzlich ein (erneuter)
Kurswechsel erfolgt, wonach aus "administrativen Gründen" zwei Arbeitsverträge
à 50% abgeschlossen würden. Nach (erneuter) Rücksprache mit Dr. E._ ha-
be er die Einfügung der Bestimmung über die Koppelung der Verträge verlangt.
Es sollte nicht möglich sein, einen Vertrag zu kündigen und ein 50%-Pensum dar-
aus zu machen. Die Aufteilung sei aus rein administrativen, internen verrech-
nungstechnischen Gründen erfolgt. Der Arbeitsvertrag mit der C._ ag sei mit
Schreiben vom 27. Juli 2011 infolge Einstellung des operativen Geschäfts auf den
5. August 2011 gekündigt worden. Mit Urteil vom 12. August 2011 habe der Kon-
kursrichter des Bezirksgerichts Meilen über die C._ ag mit sofortiger Wirkung
den Konkurs eröffnet (Urk. 2 S. 7 f., Urk. 25 S. 9, S. 11). Es habe dem Willen der
- 63 -
Parteien entsprochen, dass das 50%-Pensum bei der C._ ag nach Einstel-
lung der operativen Tätigkeit aufgrund der Koppelung der Verträge auf die Be-
klagte übergegangen sei. Dies sei für ihn essentiell gewesen, da es nicht erstre-
benswert sei, plötzlich mit einem 50%-Pensum dazustehen, wenn man für ein
Vollzeitpensum angestellt worden sei und dies auch leisten wolle. Aus den Stun-
denkarten und dem Wochenausdruck der Agenda ergebe sich eine Tätigkeit von
100% für die Beklagte ab August 2011. Die für die einzelnen Projekte und Objekte
aufgewendeten Stunden würden jeweils ein Vollpensum ergeben (Urk. 2 S. 9,
Urk. 25 S. 12).
1.3 Nach Darstellung der Beklagten betraf die Koppelung der Verträge ledig-
lich das gemeinsame Zustandekommen der Verträge. Die Solidarhaftung sei erst
auf den vom Kläger nachträglich und heimlich ausgetauschten Seiten enthalten
gewesen. Die Beklagte bestreitet, dass dies so je besprochen oder gar vereinbart
worden sei. Selbst wenn aber die gegenseitige Haftung gelten würde, könnte der
Kläger nach der Kündigung der C._ ag von dieser nichts mehr und von der
Beklagten nicht mehr als den vereinbarten 50%-Lohn aus dem Arbeitsverhältnis
verlangen, da die Beklagte nach der Klausel lediglich für die Erfüllung des Anstel-
lungsvertrags mit der C._ ag hafte. Nachdem dieser auf Anfang August ge-
kündigt worden sei, habe seitens der Beklagten seit August 2011 nichts mehr er-
füllt bzw. kein Lohn mehr bezahlt werden müssen. Eine Haftung der Beklagten für
die C._ ag sei entfallen, denn wo nichts zu erfüllen sei, gebe es keine Haf-
tung für die Erfüllung (Urk. 21 S. 36). Es habe keine Vermischungen und keine
Aufteilung der Arbeitsverträge, sondern Baustellen der Beklagten und Baustellen
der C._ ag gegeben. Lediglich eine Baustelle der C._ ag sei von der
Beklagten übernommen worden. Ein gemeinsamer Wille, ein nicht mehr beste-
hendes Arbeitspensum auf die Beklagte zu übertragen, habe nicht bestanden,
zumal die Beklagte selber in finanziellen Schwierigkeiten gewesen sei. Mit der
Koppelung sei die Abhängigkeit der Gültigkeit des einen vom anderen Vertrag
gemeint. Die Koppelungsklausel sei so zu verstehen, dass der Kläger nach der
Kündigung seines Arbeitsverhältnisses mit der C._ ag auf der Auflösung des
Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten hätte bestehen können. Zutreffend sei,
- 64 -
dass einzelne Mitarbeiter nach dem Konkurs neu von der Beklagten angestellt
worden seien. Dafür seien aber neue Verträge abgeschlossen worden. Beim Klä-
ger, zu dem das Vertrauen aufgrund der Vertragsfälschungen mehr als getrübt
gewesen sei, sei davon nie die Rede gewesen. Effektiv habe der Kläger auch nie
mehr als 50% gearbeitet, die Beklagte habe nur eine Baustelle von der C._
ag übernommen. Die vom Kläger eingereichten Stundenkarten seien falsch und
würden nicht akzeptiert (Urk. 21 S. 37 ff., Urk. 30 S. 16, S. 18 f.).
1.4 Für eine ausführliche Darstellung der Parteivorbringen kann auf das vor-
instanzliche Urteil verwiesen werden (Urk. 201 S. 38 bis S. 48).
2.1 Die Vorinstanz verneinte mit Bezug auf die fragliche Klausel einen tat-
sächlich übereinstimmenden Parteiwillen "aufgrund der abweichenden Parteibe-
hauptungen" und prüfte sogleich, "ob allenfalls ein normativer Konsens vorliegt".
Sie erwog, bei der Vertrauensauslegung sei zwar grundsätzlich vom Wortlaut
auszugehen. Aus Art. 18 OR folge jedoch, dass ein klarer Wortlaut für die Ausle-
gung nicht unbedingt entscheidend sei; selbst wenn eine Vertragsbestimmung auf
den ersten Blick klar erscheine, könne sich aus anderen Vertragsbestimmungen,
aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen erge-
ben, dass der Wortlaut nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien
wiedergebe (Urk. 201 S. 50).
Fraglich sei, was die Parteien unter einem "gekoppelten" Arbeitsvertrag und
mit einer Haftung für die "integrale Erfüllung" gemeint hätten. Der Wortlaut der
Klausel sei zu ungenau formuliert, um ein abschliessendes Ergebnis zu bringen,
weshalb zur Auslegung weitere Aspekte hinzuzuziehen seien. Betrachte man die
Entstehungsgeschichte, sei klar, dass der Kläger auf der Suche nach einer 100%-
Stelle gewesen sei und er ab dem 5. Mai 2011 auch zu 100% tätig gewesen sei,
für welche Gesellschaft auch immer. Ab welchen Zeitpunkt eine Aufteilung auf die
Beklagte und die C._ ag ein Thema geworden sei, lasse sich nicht mit abso-
luter Sicherheit nachvollziehen; eine Aktennotiz von D._ vom 10. Juni 2011
lege jedoch den Schluss nahe, dass eine solche Aufteilung erst ab diesem Zeit-
punkt ein Thema geworden sei. Letztlich sei dies aber von geringer Relevanz. Es
- 65 -
stelle sich nämlich einzig die Frage, wie die Beklagte die Willenserklärung des
Klägers in guten Treuen habe verstehen dürfen und müssen (Urk. 201 S. 50 ff.).
Dabei falle in Betracht, dass die Aufteilung des 100%-Pensums auf zwei
Gesellschaften kaum im Interesse des Klägers, sondern wenn schon im Interesse
der Beklagten und der C._ ag erfolgt sei. Der vom Kläger genannte Grund,
dass dadurch der administrative Aufwand der Verrechnung unter den Gesell-
schaften hätte eingespart werden sollen, leuchte ein. Entgegen der Behauptung
der Beklagten, dass zwei 50%-Stellen einen grösseren administrativen Aufwand
ergäben als eine 100%-Stelle mit Verrechnung, sei es erfahrungsgemäss so,
dass die Lohnzahlungen für zwei fixe 50%-Stellen einen massiv geringeren Auf-
wand verursachten als Verrechnung von rund 90 Arbeitsstunden pro Monat im
Falle einer 100%-Stelle. Somit dürfte es auch aus Sicht der Beklagten und der
C._ ag durchaus Sinn gemacht haben, eine – wie der Kläger ausführe –
buchhalterisch nicht ganz saubere, aber massiv weniger aufwändige Lösung an-
zustreben (Urk. 201 S. 52).
Da die beiden gekoppelten Verträge am gleichen Tag von den gleichen Per-
sonen unterzeichnet worden seien, hätte es für den Abschluss der Verträge kei-
ner Koppelungsklausel bedurft. Bei den drei Firmen (Beklagte, C._ ag und
AC._ AG) seien offensichtlich gewisse Grenzen schwer zu ziehen gewesen.
N._ und S._ hätten für mehr als nur eine Firma gearbeitet, aber nur über
einen Arbeitsvertrag verfügt. Die Bank AB._ wiederum scheine offensichtlich
von einer Firmengruppe auszugehen. "Dies alles" spreche für die Darstellung des
Klägers, wonach die Idee der Aufteilung der Arbeitsverträge auf die Beklagte und
die C._ ag den Zweck verfolgt habe, rein administrativen Aufwand einzuspa-
ren. D._ habe zudem selber ausgeführt, das Motiv für die Anstellung in zwei
50%-Pensen sei gewesen, die Lohnkosten auf die beiden beteiligten Firmen auf-
zuteilen, damit die Lohnsumme pro Firma nicht zu gross werde (Urk. 201 S. 52 f.).
Für die Beklagte habe von Beginn weg klar gewesen sein müssen, dass es nicht
dem Willen des Klägers habe entsprechen können, Gefahr zu laufen, plötzlich mit
einem 50%-Pensum und einer sechsmonatigen Kündigungsfrist dazustehen. Der
Kläger hätte kaum Aussichten gehabt, eine andere Firma zu finden, in der er
- 66 -
ebenfalls zu 50% hätte tätig sein können. Die letzten beiden Sätze von Ziffer 1
seien auf den Präzisierungsvorschlag von Dr. E._ zurückzuführen, der den
Kläger beraten und durch seinen Vorschlag habe zu Papier bringen wollen, was
dem Kläger vorgeschwebt habe, nämlich eine Aufstockung des Pensums im Falle
des Wegfalls des Pensums des anderen Vertrages (Urk. 201 S. 54).
Eine andere vernünftige Auslegung sei auch aus der Optik der Beklagten
nicht vorstellbar. Ihr habe bewusst sein müssen, dass der Kläger die – von ihm
bzw. Dr. E._ formulierten – Verträge mit der Koppelungsklausel ergänzt ha-
be, um im Falle wirtschaftlicher Schwierigkeiten der einen Arbeitgeberin nicht un-
vermittelt mit einem blossen Teilzeitpensum dazustehen. Die von der Beklagten
alternativ vorgeschlagenen Auslegungen wären für die Rechtsposition des Klä-
gers nicht nur unsinnig sondern geradezu schädlich. Die Koppelungsklausel sei
offensichtlich im Bestreben einfügt worden, dem Kläger in jedem Fall ein 100%-
Pensum zu sichern, ohne mühselige Vertragsverhandlungen über eine Aufsto-
ckung des Pensums führen zu müssen. Die von der Beklagten erwähnte Möglich-
keit einer Kündigung der verbliebenen 50%-Stelle hätte zudem wohl nicht mehr
rechtzeitig erfolgen können, um beide Arbeitsverträge auf denselben Zeitpunkt zu
beenden. Unter diesen Umständen habe die Beklagte Ziffer 1 des Arbeitsvertrags
einzig so verstehen dürfen, dass im Fall der Auflösung des Arbeitsverhältnisses
mit der C._ ag das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten auf 100% aufgestockt
werde. In diesem Sinne sei von einem normativen Konsens der Parteien bzw. ei-
ner gewollten Aufstockung des Pensums bei der Beklagten für den Fall des Weg-
falls des Pensums bei der C._ ag auszugehen. Ab dem Zeitpunkt der Kündi-
gung durch die C._ ag habe der Kläger zu 100% für die Beklagte arbeiten
und die Beklagte für 100% des Lohnes aufkommen müssen (Urk. 201 S. 54 f.).
2.2 "Nur nebenbei" erwähnte die Vorinstanz, dass sich aus den Stundenkar-
ten für die Monate August und September 2011 und aus den Outlook-
Wochenauszügen für die Monate August bis Oktober 2011 ein 100%-Pensum des
Klägers ergebe. Die vom Beklagten gegen diese Dokumente erhobenen Einwän-
de würden sich als haltlos erweisen. Die Bestreitungen der Stundenkarten bzw.
Outlook-Auszüge für die Monate September und Oktober würden nicht näher be-
- 67 -
gründet oder substantiiert. Ohne Begründung würden in nicht nachvollziehbarer
Weise Positionen aus den Stundenkarten gestrichen und dann die Saldi der Kar-
ten und der Outlook-Auszüge miteinander verglichen. Damit komme die Beklagte
ihrer Bestreitungs- bzw. Substantiierungslast nicht nach. Ein Vergleich der Out-
look-Auszüge und Stundenkarten ergebe, dass sich diese grundsätzlich von den
Baustellen und Arbeiten her entsprechen würden. Dass die Einträge bis auf die
Minute übereinstimmen würden, könne nicht erwartet werden, da das Outlook
primär ein Planungsinstrument darstelle und die Stundenkarten hingegen im
Nachhinein ausgefüllt worden seien. Die Einträge seien jeweils über die ganze
Woche verteilt und beträfen unterschiedliche Tageszeiten, was für die Version
des Klägers spreche, wonach er in einem Vollzeitpensum gearbeitet und erst all-
mählich begonnen habe, die elektronische Agenda zu benutzen. Auch die einver-
nommenen Zeugen AD._, AE._ und AF._ hätten keine Verände-
rung im Arbeitspensum des Klägers bemerkt bzw. den Kläger sowohl morgens im
Magazin als auch teilweise am Nachmittag auf den Baustellen gesehen (Urk. 201
S. 55 f.).
3.1 Die Beklagte wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang eine Verlet-
zung von Art. 1 und 18 OR, Art. 8 ZGB und eine willkürliche Beweiswürdigung vor
(Urk. 200 S. 6 Rz 21). Bei der Interpretation der Koppelungsklausel gehe es letzt-
lich um die Frage, ob damit im Falle der Kündigung oder Beendigung der einen
50%-Stelle ein "Abbau"-Recht des Klägers im Sinne einer verkürzten Kündigungs-
frist für die andere 50%-Stelle oder ob damit eine "Aufbau"-Pflicht der Beklagten
auf die verbleibende Stelle vereinbart worden sei (Urk. 200 S. 51 Rz 247). Keiner
der angerufenen Zeugen habe die in Beweissatz c) formulierte Absicht der Partei-
en, dem Kläger bei Wegfall des Arbeitsvertrags mit der C._ ag ein 100%-
Pensum bei der Beklagten zu sichern oder umgekehrt, auch nur im Ansatz bestä-
tigen können (Urk. 200 S. 48 Rz 224). Der Wortlaut der Bestimmung sei im Grun-
de genommen klar und werde nur unklar, wenn man die nachgeschobenen Aus-
legungen des Klägers damit in Übereinstimmung bringen wolle. Selbst der Zeuge
und Jurist Dr. E._, der den Kläger während der Vertragsverhandlungen bera-
ten habe, habe die Koppelungsklausel als unklar taxiert, weshalb er die Solidar-
- 68 -
haftung angehängt habe (Urk. 200 S. 49 Rz 234 ff., Rz 241). Wenn der Zeuge Dr.
E._ zwei Jahre nach seiner ersten Einvernahme die Koppelungsklausel als
Sicherung des Arbeitsverhältnisses betrachte für den Fall, dass eine Firma aufge-
be, sei dies lediglich als ein nachträglicher Rettungsversuch zu betrachten, da in
Unkenntnis des Konkurses der C._ ag schwer nachvollziehbar sei, was mit
"aufgeben" habe gemeint sein können. Auch sei nicht verständlich, aus welchen
Gründen die Klausel nicht so formuliert worden sei, wie es der Jurist gemeint ha-
be (Urk. 200 S. 50 f. Rz 235 ff.). Der Kläger selber habe sich gemäss seinen Aus-
sagen im Falle einer Kündigung eines einzelnen Vertrags lediglich ein Recht zum
Abbau auch des zweiten Vertrags ausbedingen wollen; ein Recht auf Aufbau des
Pensums aus dem zweiten Vertrag im Falle der Beendigung des anderen lasse
sich seiner Interpretation jedenfalls nicht entnehmen (Urk. 200 S. 50 Rz 238 ff.,
Rz 248). Derjenige, der eine solche Regelung – unter fachmännischer Anleitung –
einem juristischen Laien vorlege, müsse die allfällige Unklarheit gegen sich gelten
lassen (Urk. 250 S. 51 Rz 245). Selbst im Prozess habe der Kläger anerkannt,
dass die Koppelungsklausel mit Solidarhaftung in den Verträgen nicht optimal
formuliert worden sei (Urk. 200 S. 50 Rz 242). Es sei fraglich, wie D._ als ju-
ristischer Laie eine angeblich dogmatisch falsche und nicht optimal formulierte
Klausel, die vom Kläger und seinen rechtlichen Beiständen bis zuletzt und nur
durch Ergänzung unterschiedlich interpretiert würden, hätte verstehen sollen (Urk.
200 S. 52 Rz 249). Die Koppelung könne vorliegend einzig bedeuten, dass der
Abschluss des einen Vertrags die Bedingung des Abschlusses (Zustandekom-
mens) des anderen sei, und – wenn man es weit interpretiere – die Bedingung für
den Bestand (Gültigkeit) des anderen sei, bei Beendigung also kongruent dahin-
falle (Urk. 200 S. 52 Rz 252). Die Solidarhaftung sei – wie der Zeuge Dr. E._
richtig bemerkt habe – nicht mehr als eine Lohnsicherung des einen Unterneh-
mens für vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten des anderen. Mehr als der
Schöpfer der Klausel meine, dürfe auch D._ nach dem Vertrauensprinzip
nicht unterstellt werden (Urk. 200 S. 52 Rz 254). Die Vorinstanz übersehe sodann
völlig, dass es dem Kläger nachweislich klar gewesen sei, dass sich die Beklagte
ihn nicht zu 100% habe leisten können (Urk. 200 S. 53 Rz 259). Dieses Motiv ha-
be der Kläger bestätigt (Urk. 200 S. 53 Rz 261). Zu beachten sei auch, dass die
- 69 -
Abfindungsklausel, die der Kläger der Beklagten in Ziffer 5 Abs. 2 ebenfalls unter-
geschoben habe, ebenfalls gegen die Aufbau-These spreche, denn es leuchte
nicht ein, eine Entlassungsabfindung zu vereinbaren, wenn man mit dem automa-
tischen Anwachsen des beendeten Pensums auf der verbleibenden Stelle abge-
sichert sei (Urk. 200 S. 53 Rz 263). Indem D._ es zwecks gütlicher Auflösung
des Arbeitsverhältnisses für zwei weitere Monate in Kauf genommen habe, dem
Kläger 100% Lohn zu bezahlen, habe er sich schlicht freikaufen wollen (Urk. 200
S. 54 Rz 267).
Im Zusammenhang mit dem ab August 2011 tatsächlich geleisteten Arbeits-
pensum des Klägers rügt die Beklagte ein Verletzung "der Beweislastregel" und
eine fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts. Es sei Sache des Klägers, ein ge-
leistetes Pensum von 100% zu behaupten und zu beweisen. Die Vorinstanz werfe
ihr zu Unrecht die Verletzung der vermeintlichen Substantiierungslast für die Be-
streitung vor. Es sei der Kläger, der seiner Substantiierungspflicht bezüglich der
geleisteten Arbeitsstunden nicht nachgekommen sei, da Pauschalverweise auf
eingereichte Unterlagen nicht genügten. Die vom Kläger eingereichten Stunden-
karten stellten lediglich eine Parteibehauptung dar (Urk. 200 S. 54 Rz 270, S. 58
Rz 292 ff.). Die eingereichten Outlook-Auszüge seien unrichtig, von schlechter
Qualität und zweifelhafter Gestaltung (ohne Datum und Stundeneinteilung); sie
würden durchschnittlich max. zwei Stunden und kaum mehr als zwei Termine pro
Tag ausweisen. Die enormen Differenzen zu den Stundenkarten liessen sich ent-
gegen der Vorinstanz nicht mit der angeblichen Ungenauigkeit von Outlook-
Einträgen übergehen (Urk. 200 S. 57 Rz 286, S. 61 ff. Rz 294 ff.). Die vielen an-
gerufenen Zeugen hätten die pauschale Behauptung zum Arbeitsumfang nicht im
Ansatz bestätigen können (Urk. 200 S. 59 Rz 292).
3.2 Auch der Kläger geht in der Berufungsantwort davon aus, dass die Vor-
instanz die Koppelungsklausel auszulegen hatte, um festzustellen, ob nach dem
Vertrauensprinzip ein normativer Konsens besteht (Urk. 205 S. 14 Rz 45). Er ist
der Auffassung, die Vorinstanz sei bei dieser Auslegung unter Beachtung der
"Entstehungsgeschichte der Verträge sowie der Interessenlage der Parteien" zum
richtigen Ergebnis gelangt (Urk. 205 S. 14 f. Rz 45 und Rz 49). Der Grundsatz "in
- 70 -
dubio contra stipulatorem", den die Beklagte im Berufungsverfahren erstmals an-
rufe, finde nur auf vorformulierte allgemeine Geschäftsbedingungen und auf For-
mularverträge Anwendung. Die Berufung auf diese Regel durch die geschäftser-
fahrene Beklagte, die sich in der Arbeitgeberrolle befunden habe, erscheine zu-
dem rechtsmissbräuchlich (Urk. 205 S. 14 Rz 48).
Nach Auffassung des Klägers hat die Vorinstanz die Beweise zum Ausmass
seiner Tätigkeit richtig gewürdigt. Die Beklagte setze sich mit diesen Erwägungen
nicht genügend auseinander und wiederhole einzig ihre Behauptungen. Der Klä-
ger weist darauf hin, dass die Beklagte, die als Arbeitgeberin über sämtliche Da-
ten verfüge, es unterlassen habe, die Stundenerfassung einzureichen, obwohl
laut dem Zeugen J._ eine solche geführt worden sei. Dies sei stossend, zu-
mal die Beklagte den Vorwurf erhebe, ein ihr nicht ins Konzept passendes Doku-
ment (Outlook-Auszüge) sei "gefälscht". Vom Kläger könne nicht erwartet werden,
für jede Stunde und Minute zu beweisen, welche Tätigkeit er ausgeführt habe.
Zudem würde es für die Begründung seines Lohnanspruchs bereits genügen,
dass er zu 100% anwesend und arbeitsbereit gewesen sei (Urk. 205 S. 19 f. Rz
69 ff.).
4.1 Mit Beschluss vom 26. Februar 2014 wurde folgendes Beweisthema
formuliert (Urk. 50 S. 3):
c) "dass die Parteien mit der Formulierung in Ziff. 1 des Arbeitsvertrages vom
29. April 2011 beabsichtigten, dem Kläger bei Wegfall des Arbeitsvertrages
mit der C._ AG ein 100% Pensum bei der Beklagten zu sichern oder
umgekehrt."
Als Hauptbeweismittel des Klägers nahm die Vorinstanz diverse Urkunden
und Zeugen (darunter Dr. E._) ab (Urk. 50 S. 4 f., Urk. 85 S. 8). Als Gegen-
beweismittel der Beklagten wurden diverse Urkunden und zwei Zeugen (J._
und S._) zugelassen (Urk. 85 S. 9). Zudem wurden die von den Parteien
eingereichten Akten des Strafverfahrens als Beweismittel abgenommen (Urk. 85
S. 6, S. 8).
- 71 -
Die Vorinstanz prüfte indes nicht weiter, ob sich aus den angerufenen Be-
weismitteln ein tatsächlicher Konsens über eine Vertragsübernahme erstellen
liess. Sie ging direkt zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens mittels objek-
tivierender Vertragsauslegung über (Urk. 201 S. 50). Die Beklagte trägt im Zu-
sammenhang mit dem obgenannten Beweissatz zwar Rügen vor. Es sei nicht
klar, wer die zum Beweis verstellte Behauptung überhaupt so aufgestellt habe
(Urk. 200 S. 47 Rz 212 ff.). Letztlich erheben aber weder die Beklagte noch der
Kläger mit der Berufung Einwände gegen eine Auslegung der strittigen Vertrags-
klausel nach dem Vertrauensprinzip (Urk. 200 S. 48 Rz 226, Urk. 205 S. 14 Rz
45). Zu beachten ist allerdings, dass auch bei der objektivierenden Vertragsaus-
legung die relevanten Begleitumstände, unter denen eine Willensäusserung ab-
gegeben wird, von derjenigen Partei zu behaupten und zu beweisen sind, die da-
raus ein für sie günstiges Auslegungsergebnis ableitet (BK-Müller, Art. 18 OR N
109 und N 139). Was die Parteien beim Vertragsabschluss gewusst, gewollt oder
tatsächlich verstanden haben, ist Tatfrage (BGE 133 III 675 E. 3.3 S. 681; 131 III
606 E. 4.1 S. 610).
4.2 Bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ist der mutmassliche
Parteiwille so zu ermitteln, wie er vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach den
gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und
musste. Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht
anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben.
Auch wenn der gewählte Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, kann sich
aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien gewollten
Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen Be-
stimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt
(BGE 140 III 134 E. 3.2 S. 138 f., mit weiteren Hinweisen). Zu den sog. Begleit-
umständen gehören Ort und Zeit des Vertragsabschlusses, das Verhalten der
Parteien vor und nach Vertragsschluss (insbesondere die Vertragsverhandlungen
und allfällige Vertragsentwürfe) und die Interessenlage der Parteien bei Vertrags-
schluss (Gauch/Schluep/Schmid, OR/AT, 10. Aufl., 2014, N 1212 ff.; BK-Müller,
Art. 18 OR N 139 ff.).
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22BGE+137+III+444+E.+4.2.4%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-675%3Ade&number_of_ranks=0#page675 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22BGE+137+III+444+E.+4.2.4%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-606%3Ade&number_of_ranks=0#page606 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22BGE+137+III+444+E.+4.2.4%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-606%3Ade&number_of_ranks=0#page606
- 72 -
Von einem klaren Vertragswortlaut ist jedoch nur abzuweichen, wenn sich
ernsthafte Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dieser nicht dem Willen der Partei-
en entspricht (BGE 137 III 444 E. 4.2.4 S. 451 f.; 136 III 186 E. 3.2.1 S. 188; 135
III 295 E. 5.2 S. 301 f.; 133 III 406 E. 2.2 S. 409; 131 III 606 E. 4.2 S. 611 f.). Ver-
wenden die Parteien präzise juristische Bezeichnungen, ist das für sich allein
nicht entscheidend. Sind die Parteien aber geschäftsgewandte Personen oder gar
durch rechtskundige Personen beraten und darf bei ihnen eine gewisse Vertraut-
heit mit der rechtlichen Terminologie vorausgesetzt werden, drängt sich eine strik-
te Auslegung nach dem Wortlaut auf (BK-Müller, Art. 18 OR N 135,
Gauch/Schluep/ Schmid, a.a.O., N 1209; BGer 4A_310/2015 vom 29. Oktober
2015, E. 3.2; BGE 131 III 606 E. 4.2 S. 612, 129 III 702 E. 2.4.1/2 S. 707 f. mit
weiteren Hinweisen).
4.3.1 Der Kläger führte aus, dass es beim (ersten) Treffen am Hauptsitz der
C._ ag in ... am 5. April 2011 nach wie vor um eine Stelle in der C._ ag
gegangen sei. Beim zweiten Termin am 18. April 2011 habe D._ vorgeschla-
gen, dass er (der Kläger) die technische Leitung und Geschäftsführung der Be-
klagten und der C._ ag übernehme. Letztendlich sei der Vorschlag ergangen,
ihn zu 100% bei der Beklagten anzustellen, da N._ bei der C._ ag an-
gestellt gewesen sei und sich so ein zu grosser Kostenblock in einer Gesellschaft
habe vermeiden lassen (Urk. 25 S. 7 ff. Rz 11 ff., Urk. 40 S. 6 f.). Den von ihm
behaupteten Vorschlag einer 100%igen-Anstellung bei der Beklagten vermag der
Kläger aber weder mit der von ihm verfassten E-Mail vom 30. März 2011 noch mit
der von D._ namens der C._ ag verfassten E-Mail vom 4. Mai 2011 zu
belegen (Urk. 25 S. 9 Rz 19, Urk. 26/2). Die Beklagte bestritt, dass sie vorge-
schlagen habe, den Kläger zu 100% anzustellen, da es zuerst um die C._ ag
gegangen sei (Urk. 30 S. 13 Rz 11). Während die Beklagte dafürhielt, dass der
Kläger ab seinem Eintritt anfangs Mai 2011 der Verantwortliche für das Offertwe-
sen und die Baustellen beider Unternehmen gewesen sei (Urk. 21 S. 3 Rz 8), war
der Kläger der Auffassung, er habe zwar auch Baustellen der C._ ag betreut,
aber verhältnismässig wenige (Urk. 25 S. 12 Rz 38). Anlässlich der Hauptver-
handlung vom 21. Januar 2014 erklärte der Kläger, er sei zu 100% für die Beklag-
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22BGE+137+III+444+E.+4.2.4%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-186%3Ade&number_of_ranks=0#page186 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22BGE+137+III+444+E.+4.2.4%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-295%3Ade&number_of_ranks=0#page295 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22BGE+137+III+444+E.+4.2.4%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-295%3Ade&number_of_ranks=0#page295 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22BGE+137+III+444+E.+4.2.4%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-406%3Ade&number_of_ranks=0#page406 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22BGE+137+III+444+E.+4.2.4%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-606%3Ade&number_of_ranks=0#page606
- 73 -
te und die C._ ag tätig gewesen und habe – ausschliesslich vom Hauptsitz
der Beklagten in ... aus – Baustellen beider Unternehmen betreut (Urk. 40 S. 7 Rz
10). In der Parteibefragung sagte der Kläger aus, es habe einmal für die eine Un-
ternehmung und einmal für die andere Unternehmung mehr zu tun gegeben;
grundsätzlich sei es etwa ausgeglichen gewesen (Urk. 107 S. 4).
4.3.2 Im ersten vom Kläger an D._ am 21. Mai 2011 übermittelten Ar-
beitsvertrags-Entwurf war von zwei 50%-Stellen noch nicht die Rede (Urk. 22/4).
Im Entwurf wurde der Arbeitgeber noch offengelassen (Urk. 22/4). In einer Be-
sprechungsnotiz vom 10. Juni 2011 hielt D._ dann fest (Urk. 22/6, Urk. 21 S.
4 Rz 11, Urk. 25 S. 11 Rz 32):
"Lohn 13'500.– => 2 x Fr. 6'750.–
2 Verträge zu je 50%
180'000.–
Auto => kein Privatanteil"
Am 20. Juni 2011 übermittelte der Kläger D._ per E-Mail einen Arbeits-
vertrag-Entwurf mit der C._ ag (Urk. 22/8). Ziffer 1 dieses Entwurfs lautete
wie folgt (Kursivschrift durch das Gericht):
"1. Vertragsbeginn Der Arbeitnehmer tritt per 1. Mai 2011 zu 50 % als Technischer Leiter /  in den Dienst des Arbeitgebers. In dieser Funktion wird dem Arbeitnehmer mit  Wirkung die Kollektivunterschrift zu zweien für das Unternehmen C._ AG, ..., erteilt. Es wird ein analoger und gekoppelter Arbeitsvertrag für die 50 % Technischer Leiter / Geschäftsführer für die A._ AG, ..., erstellt.
Es wird eine Probezeit von 3 Monaten vereinbart."
Auf einem Beiblatt hielt der Kläger Lohn, Vertrauensspesen und Repräsen-
tations- und Kleinspesen insgesamt fest und nahm die Aufteilung (50:50) auf die
beiden Unternehmungen vor. Dieser Vertragsentwurf wurde von D._ mit zwei
Korrekturen versehen, und zwar hinsichtlich des Auszahlungstages des Gehalts
gemäss Ziffer 4 und hinsichtlich des Ferienanspruchs gemäss Ziffer 10 (Urk.
22/9). Gemäss unangefochten gebliebener Feststellung der Vor-instanz betraf ei-
- 74 -
ne weitere Korrektur die in Ziffer 11.3 geregelten Repräsentations- und Kleinspe-
sen (Urk. 201 S. 30 mit Verweis auf Urk. 169 S. 26).
Die schliesslich mit der Beklagten und der C._ ag unterzeichneten Ar-
beitsverträge lauten bezüglich Ziffer 1 wie folgt (Urk. 3/4 und 3/5 = Urk. 69/2 und
69/3, Urk. 22/14 und 22/15; Kursivschrift durch das Gericht):
"1. Vertragsbeginn Der Arbeitnehmer tritt per 1. Mai 2011 zu 50 % als Technischer Leiter in den Dienst des Arbeitgebers. Die Übernahme der Verantwortung und Kompetenzen als  erfolgt per 1.01.2012. Auf den 1.01.2012 wird dem Arbeitnehmer für diese Funktion die Kollektivunterschrift zu zweien für das Unternehmen C._ AG, ..., erteilt. Es wird ein analoger und gekoppelter Arbeitsvertrag für die 50 %  Leiter bzw. Geschäftsführer [per 1.01.2012] für die [C._ AG, ... bzw. A._ AG, ...] erstellt. Diese Aufteilung erfolgt aus internen Gründen. Beide  haften solidarisch für die integrale Erfüllung der beiden Anstellungsverträge."
Die Unterzeichnung der Verträge erfolgte nach Darstellung des Klägers am
21. oder 22. Juni 2011 (Urk. 25 S. 12 Rz 37, Urk. 40 S. 8 Rz 17). In der Parteibe-
fragung vom 2. Dezember 2014 sagte er aus, sie hätten den Arbeitsvertrag am
22. Juni 2011 unterschrieben (Urk. 107 S. 3). Die Beklagte brachte vor, die Ver-
träge seien am 23. Juni 2011 unterzeichnet worden (Urk. 21 S. 5 Rz 13, Urk. 30
S. 17 Rz 15). Nach Darstellung der Beklagten wurde der Passus "Diese Auftei-
lung erfolgt aus internen Gründen. Beide Unternehmen haften solidarisch für die
integrale Erfüllung der beiden Anstellungsverträge." vom Kläger nach dem 23.
Juni 2011 ohne ihr Wissen in die unterzeichneten Arbeitsverträge eingefügt.
4.3.3 Mit Schreiben vom 27. Juli 2011 kündigte die C._ ag das Arbeits-
verhältnis mit dem Kläger in der Probezeit unter Einhaltung der vertraglichen
Kündigungsfrist von einer Woche per 5. August 2011 (Urk. 22/22). Am 12. August
2011 wurde über die C._ ag der Konkurs eröffnet (Urk. 3/8). Mit Schreiben
vom 5. September 2011 teilte der Kläger der Beklagten mit, der ihm zustehende
Lohn für den August 2011 (100%) sei ihm bis anhin nicht überwiesen worden. Er
halte der guten Ordnung halber nochmals fest, dass er seinen Arbeitsvertrag "zu
100% in der A._ AG erfülle". Mit dieser Mitteilung war eine letzte Fristanset-
zung zur Bezahlung des Lohnes bis 8. September 2011 verbunden (Urk. 3/12 =
Urk. 22/33). Mit Schreiben vom 8. September 2011 teilte die Beklagte dem Kläger
mit, der Arbeitsvertrag mit der C._ ag sei innerhalb der Probezeit per 5. Au-
- 75 -
gust 2011 aufgelöst worden; das Arbeitspensum bei der Beklagten betrage ledig-
lich 50%, wofür dem Kläger der Lohn ausbezahlt worden sei. Zugleich unterbreite-
te die Beklagte dem Kläger (nochmals) den Vorschlag, das Arbeitsverhältnis mit
ihr von August bis Oktober 2011 auf 100% zu erhöhen und per 31. Oktober 2011
per Saldo aller weiteren Ansprüche zu beenden (Urk. 3/13 = Urk. 22/34). Mit
Schreiben vom 14. September 2011 beanstandete der Kläger erneut, dass ihm
statt 100% nur 50% des Lohnes ausbezahlt worden sei. Er halte der guten Ord-
nung halber nochmals fest, dass er seinen gültigen Arbeitsvertrag zu 100% in der
A._ AG nachweislich erfülle (Urk. 3/14 = Urk. 22/35). Gemäss Lohnabrech-
nung September 2011 wurde dem Kläger weiterhin ein Monatslohn von Fr.
6'740.– brutto (entsprechend einem Pensum von 50%) überwiesen (Urk. 3/15).
Am 21. September 2011 betrieb der Kläger die Beklagte für den ausstehenden
August-Lohn, am 12. Oktober 2011 leitete er die Betreibung für den ausstehen-
den September-Lohn ein (Urk. 3/16, Urk. 3/17). Die Beklagte erhob jeweils
Rechtsvorschlag (Urk. 3/18 = Urk. 22/40, Urk. 3/19 = Urk. 22/42).
4.3.4 Es ist unbestritten, dass sich der Kläger während der ganzen Ver-
tragsverhandlungen von einem "befreundeten Juristen", Dr. E._, beraten
liess. Laut Klageschrift hat er auch den vom Kläger eingebrachten Entwurf des
Arbeitsvertrags verfasst (Urk. 2 S. 14 Rz 43, Urk. 25 S. 9 Rz 22). Nach den Aus-
sagen des Klägers und Dr. E._s im Strafverfahren hat der Kläger die Verträ-
ge "aufgesetzt" (Urk. 82/1 S. 4) und Dr. E._ "den Entwurf" bloss angesehen
(Urk. 80/3 S. 3). Die Vorinstanz würdigte die Aussage von Dr. E._ in der poli-
zeilichen Einvernahme vom 14. März 2013 (Urk. 201 S. 54). Anlässlich dieser
Einvernahme führte Dr. E._ aus, er sei gemeinsamer Anwalt der Eheleute
B._AG._ gewesen. Er sei selber nie als Anwalt tätig gewesen, besitze
aber das Anwaltspatent. Am 29. Juni 2011 habe ihm der Kläger im Restaurant
K._ in ... gesagt, dass er einen Entwurf der Arbeitsverträge dabei habe. Im
ersten Abschnitt stehe, dass ein analoger und gekoppelter Arbeitsvertrag für die
50% Technischer Leiter / Geschäftsführer für die C._ AG, ..., erstellt werde.
Er habe dann den Kläger gefragt, was das mit dem gekoppelten Arbeitsvertrag
heisse. Weil diese Formulierung seiner Meinung nach nicht klar gewesen sei, ha-
- 76 -
be er eine Textänderung bzw. Präzisierung vorgeschlagen. Seine Formulierung
habe er mit blauem Kugelschreiber selber auf den Vertrag drauf geschrieben
(Urk. 80/1/6/1 S. 1 f., Urk. 80/1/6/2).
Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 15. Mai 2014 be-
stätigte der Zeuge, dass er dem Kläger den Passus empfohlen habe, den er auf
dem zu den Akten gereichten Vertragsexemplar notiert habe: "Diese Aufteilung
erfolgt aus internen Gründen. Beide Unternehmen haften solidarisch für die integ-
rale Erfüllung der beiden AV (Arbeitsverträge)." Er habe ihm gesagt, es solle in
den Verträgen seinen Niederschlag finden, dass "wenn auf der einen Seite etwas
passiert, doch ein Gesamtvertrag da ist, der als gesamtes das garantiert." Er habe
gesagt, dass man die Verträge gegenseitig voneinander abhängig machen müs-
se. Die beiden Verträge hätten wieder als Einheit behandelt werden sollen (Urk.
80/3 S. 4).
Die Vorinstanz würdigte ebenso die Aussage des von ihr nochmals einver-
nommenen Zeugen Dr. E._ (Urk. 201 S. 54 f.). Anlässlich der Einvernahme
vom 20. Januar 2015 sagte der Zeuge aus, er habe den Vertrag durchgeschaut
und dem Kläger zur Koppelung geraten. Es sei ihm darum gegangen, sichtbar zu
machen, dass es sich – obwohl aufgeteilt in zwei Verträge – um einen einzigen
Vertrag gehandelt habe. Aus seiner Erfahrung "aus der AH._ (..., ... [Print-
medien] etc.)" habe man diese Verträge auf eine Firma ausgestellt, jedoch für die
ganze Gruppe gearbeitet. Es hätte eine "Sicherung durch die Gruppe" geben sol-
len. Mit der Vertragsklausel habe man sichtbar machen wollen, dass aus admi-
nistrativen, internen Gründen zwei Verträge bestehen würden und nicht wie nor-
mal ein Vertrag für die Gruppe. Seine Meinung sei, dass der andere Vertrag auf
100% anwachse, wenn der eine Vertrag gekündigt werde (Urk. 142 S. 4). Auf die
Frage, weshalb in diesem Fall eine Solidarklausel zwischen den Unternehmen
vereinbart worden sei, antwortete der Zeuge, die Solidarhaftung greife bei Zah-
lungsengpässen einer Firma als laufende Lohnsicherung. Die Koppelungsklausel
diene dazu, das Arbeitsverhältnis zu sichern, wenn eine der beiden Firmen auf-
gebe, sozusagen als allgemeine Sicherung (Urk. 142 S. 10).
- 77 -
4.3.5 Der Kläger sagte anlässlich der polizeilichen (staatsanwaltschaftlich
delegierten) Einvernahme vom 22. Februar 2013 aus, D._ sei plötzlich mit
der Idee gekommen, dass aus administrativen Gründen zwei Arbeitsverträge zu je
50% bei der Beklagten und der C._ ag erstellt werden sollen. Diese Kehrt-
wendung sei ihm nicht geheuer gewesen. Es sei ihm hier um die Möglichkeit der
Kündigung der einzelnen Verträge gegangen, dass er dann plötzlich eines Tages
nur noch mit einem 50%-Pensum dastehe. Er habe dann die Situation mit Dr.
E._ besprochen, der ihm zur Klausel mit der solidarischen Haftung geraten
habe. D._ sei mit der Klausel der solidarischen Haftung einverstanden gewe-
sen (Urk. 80/1/4/1 S. 3).
Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 15. Mai 2014 sag-
te der Kläger aus, am Tag der Vertragsunterzeichnung hätten sie nichts mehr be-
sprochen, nur noch unterzeichnet. D._ habe aber die Exemplare durchgese-
hen. Nach seinem Dafürhalten habe D._ Seite für Seite durchgelesen und
am Schluss unterzeichnet (Urk. 82/4 S. 7).
Als Partei befragt gab der Kläger vor Vorinstanz zu Protokoll, ursprünglich
sei eine Anstellung bei der Beklagten geplant gewesen, weil N._ bei der
C._ ag zu 100% angestellt gewesen sei. Der Vertreter der Beklagten habe
nicht gewollt, dass der Kostenblock zu gross werde. Er habe gesagt, er wolle zwei
Arbeitsverträge mit 50% aneinanderkoppeln. Er selbst habe aber ein Pensum von
100% gewollt, wie dies vereinbart gewesen sei. Der Vertreter der Beklagten habe
plötzlich zwei Verträge gewollt, und zwar für ein 50%-Pensum bei C._ ag und
für ein 50%-Pensum bei der Beklagten. Er meinte, sie müssten dann keine Auftei-
lung und Querverrechnungen machen usw. (Urk. 107 S. 3). Auf die Frage, wes-
halb er die Kündigung der C._ ag vom 27. Juli 2011 akzeptiert habe, wenn
es gar keine Probezeit gegeben habe, erklärte der Kläger: "Weil ich wusste, dass
es eine Koppelungsklausel gab und ich folglich danach 100% bei der A._ AG
angestellt war. Eine Probezeit wurde nicht vereinbart. Dies[e] Behauptung kam
erst später." (Urk. 107 S. 6).
- 78 -
4.3.6 J._ sagte als Zeuge vor Vorinstanz aus, er habe beim Vorstel-
lungsgespräch und bei weiteren Sitzungen mit dem Kläger und D._ im Vor-
feld von dessen Einstieg bei der einen oder beiden Firmen nicht teilgenommen. Er
habe auch der Vertragsunterzeichnung nicht beigewohnt (Urk. 144 S. 5). Der
Zeuge sagte zudem aus, sie hätten für die Beklagte und die C._ ag ganz ge-
trennte Buchhaltungen geführt. Sie hätten saubere Stundenrapporte gehabt, die
mit dem C._-Logo und mit dem Logo der Beklagten versehen gewesen sei-
en. Sie hätten die Arbeiten der beiden Firmen ganz klar und sauber getrennt (Urk.
144 S. 20). S._ konnte als Zeugin zu den Vertragsverhandlungen keine
sachdienlichen Angaben machen (Urk. 111 S. 3).
4.3.7 Die Vorinstanz verwies sodann auf eine Aussage von D._ in des-
sen Parteibefragung vom 2. Dezember 2014 (Urk. 201 S. 53). Dieser sagte aus,
es sei bei den beiden Verträgen primär darum gegangen, die Lohnkosten aufzu-
teilen, und darum, dass nicht operativ einer die Führung für die eine und der an-
dere diejenige für die andere Firma mache. Die Lohnsumme wäre sonst für eine
Firma zu gross gewesen (Urk. 108 S. 4). In der gleichen Befragung sagte
D._ aus, als die E-Mail am 20. Juni 2011 (Urk. 22/8) angekommen sei, habe
er den Arbeitsvertragsentwurf und das Beiblatt ausgedruckt, da sie am gleichen
Tag einen Termin mit dem Kläger gehabt hätten, an dem sie dies besprochen hät-
ten. Er habe den Kläger nochmals wegen der Probezeit gefragt, ob dies so in
Ordnung sei. Er habe noch einmal sicher gehen wollen. Ansonsten habe es nur
ein paar unwesentliche Änderungen gegeben, die von Hand eingefügt worden
seien. Zwischen dem 20. Juni und dem 22./23. Juni 2011 sei nicht noch einmal
über die Verträge verhandelt worden. Über die Solidarhaftung sei nie verhandelt
worden (Urk. 108 S. 26 f.).
4.4 Die Vorinstanz untersuchte, was die Parteien mit der Koppelung der Ver-
träge gemeint haben könnten. Sie folgerte gestützt auf den allgemeinen Sprach-
gebrauch (Duden), die Parteien hätten die beiden Verträge in Verbindung zuei-
nander gesetzt bzw. voneinander abhängig gemacht; wie diese Verbindung aus-
sehen solle, ergäbe sich aus dem Begriff "koppeln" indes nicht (Urk. 201 S. 51).
Keine der Parteien behauptete, sie hätten vor Unterzeichnung der Verträge dar-
- 79 -
über gesprochen, was unter einer Koppelung der Verträge zu verstehen sei. Der
Kläger räumte vor Vorinstanz vielmehr selbst ein, die Koppelungsvereinbarung sei
nicht optimal formuliert bzw. der Übergang des Arbeitspensums sei unklar formu-
liert, indem dogmatisch falsch von einer "solidarischen Haftung" gesprochen wor-
den sei (Urk. 25 S. 12 f.). Selbst für Dr. E._ war unklar, was mit einem ge-
koppelten Arbeitsvertrag gemeint war, weshalb er eine Textänderung bzw. Präzi-
sierung vorschlug (Urk. 80/1/6/1 S. 1). Daran ändert nichts, dass er später vor Vo-
rinstanz aussagte, die Koppelungsklausel diene der Sicherung des Arbeitsver-
hältnisses, wenn eine Firma aufgebe; seiner Meinung nach wachse der andere
Vertrag auf 100% an, wenn der eine Vertrag gekündigt werde. Dieses Verständnis
wurde der Beklagten nie übermittelt. Vielmehr wurde die Koppelungsklausel mit
einer Solidarhaftungsklausel präzisiert. Auch das Verständnis des Klägers, wo-
nach die Kündigung des einen Vertrags das Anwachsen des anderen Vertrags
auf 100% zur Folge habe (Urk. 142 S. 3 f.), wurde D._ nie kommuniziert. Im
Übrigen sprach der Kläger im Strafverfahren noch nicht von einer Vertragsüber-
nahme, sondern davon, dass ihm Dr. E._ angesichts seiner Befürchtung, im
Falle einer Kündigung der einzelnen Verträge plötzlich nur noch mit einem 50%-
Pensum dazustehen, zur Klausel mit der solidarischen Haftung geraten habe,
womit D._ einverstanden gewesen sei. War aber die Formulierung unklar,
musste auch D._ nicht damit rechnen, eine Koppelung der Verträge führe di-
rekt dazu, dass im Falle einer Vertragsbeendigung mit der einen Gesellschaft de-
ren Arbeitsvertrag ohne weiteres auf die andere Gesellschaft übergehe.
Ebenso wenig haben sich die Parteien darüber ausgetauscht, was sie unter
einer "solidarischen Haftung für die integrale Erfüllung der beiden Anstellungsver-
träge" verstehen. Dieser Passus wurde erst nach dem Entwurf vom 20. Juni 2011
durch den Kläger auf Vorschlag von Dr. E._ in den Vertrag eingefügt. Weder
behauptete der Kläger, er habe D._ erläutert, was damit gemeint sei. Noch
behauptete die Beklagte, D._ habe sich nach der Bedeutung dieser Bestim-
mung erkundigt oder sein eigenes Verständnis dieser Bestimmung dargelegt. Die
Vorinstanz erwog, es scheine den Parteien mit der Verwendung des Wortes "in-
tegral" (gemäss Duden: "zu einem Ganzen dazugehörend und es erst zu dem
- 80 -
machend, was es ist") darum gegangen zu sein, klarzustellen, dass die beiden
Arbeitsverträge zusammen ein Ganzes darstellen und nicht einzeln für sich alleine
betrachtet werden könnten. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die objektive
Betrachtung des Wortlautes "der Bestimmung" kein abschliessendes Ergebnis
bringe. Dafür sei sie zu ungenau formuliert (Urk. 201 S. 50 f.). Offenkundig ist in-
des, dass eine Solidarhaftung für die Vertragserfüllung eines andern und eine
Vertragsübernahme nicht das Gleiche ist. Dies hat auch der Jurist E._ klar
gesehen. Er erklärte die Solidarklausel dahingehend, dass die Solidarhaftung bei
Zahlungsengpässen einer Firma als laufende Lohnsicherung greife. Die "Siche-
rung des Arbeitsvertrags" bzw. die Vertragsübernahme im Falle einer Kündigung
eines Vertrags ergab sich für ihn aus der Koppelung der Verträge (Urk. 142 S.
10). Wenn nun aber unklar ist, was mit dieser Koppelung gemeint ist, und die
Koppelung durch einen Juristen im Sinne einer Solidarhaftung präzisiert bzw. er-
gänzt wird, musste D._ keineswegs darauf schliessen, es werde damit eine
automatische Vertragsübernahme für den Fall einer Vertragsbeendigung mit der
einen Firma beabsichtigt.
Der argumentative Kurzschluss kommt auch in dem Vortrag des Klägers an
der Hauptverhandlung zum Ausdruck. Dort stellte sich der Kläger auf den Stand-
punkt, die Arbeitsverträge seien letztlich klar. Beide Gesellschaften hafteten für
die Erfüllung beider Verträge. Dies heisse nichts anderes, als dass jeder Arbeit-
geber die Pflichten des jeweils anderen Arbeitgebers übernehme, falls dieser –
aus welchem Grund auch immer – diese nicht mehr erfülle. Eine Einseitigkeit sei
darin nicht zu erkennen, erhalte die übernehmende Gesellschaft doch durch die
Koppelung auch die Rechte der anderen Gesellschaft. Der Kläger habe jedenfalls
nie behauptet, er erhalte 100% Lohn und müsse nur zu 50% arbeiten (Urk. 40 S.
10 Rz 27). Damit übergeht der Kläger, dass eine Vertragsübernahme etwas
grundsätzlich anderes darstellt als eine Solidarhaftung, bei der der Solidarschuld-
ner erklärt, neben einem anderen Schuldner für die Erfüllung der Schuld zu haften
(Art. 143 Abs. 1 OR).
4.5 Die Vorinstanz beleuchtete sodann die Entstehungsgeschichte des Ar-
beitsvertrags und die Interessenlage der Parteien. Zutreffend ist, dass die Beklag-
- 81 -
te erkennen musste, dass dem Kläger nicht daran gelegen sein konnte, im Falle
der Kündigung eines Arbeitsvertrags mit einem Arbeitspensum von 50% dazu-
stehen (Urk. 201 S. 53). Andererseits musste dem Kläger aber auch klar sein,
dass weder die C._ ag noch die Beklagte ein Arbeitsverhältnis von 100%
eingehen wollten und als Begründung dafür auch die Kosten bei den einzelnen
Unternehmungen angeführt wurden (Urk. 107 S. 3). Auch war der Kläger bei der
C._ ag nicht nur pro forma angestellt. Er war von Anfang an sowohl für die
Beklagte als auch für die C._ ag tätig, wobei sich die Arbeitslast etwa
gleichmässig auf beide Unternehmungen verteilte (Urk. 107 S. 4). Die Behaup-
tung, dass es zunächst um eine Anstellung bei der C._ ag gegangen sei,
dann aber der Vorschlag ergangen sei, ihn zu 100% bei der Beklagten anzustel-
len, vermochte der Kläger nicht zu beweisen (E. 4.3.1). Der Kläger konnte daher
nicht annehmen, die Beklagte garantiere und bezahle ihm auch dann ein Pensum
von 100%, wenn er seiner Arbeit bei der C._ ag nicht mehr nachging.
4.6 Die Vorinstanz erwog, eine andere vernünftige Auslegung als die "Auf-
stockung des Pensums im Falle des Wegfalls des Pensums" sei auch aus der Op-
tik der Beklagten nicht vorstellbar (Urk. 201 S. 54). Dazu ist zunächst festzuhal-
ten, dass weder der Kläger noch Dr. E._ in der polizeilichen und staatsan-
waltschaftlichen Einvernahme davon sprachen, es sei mit der Koppelung eine
Vertragsübernahme bzw. Aufstockung des Pensums bezweckt worden (E. 4.3.4
und 4.3.5). Erst in den vorinstanzlichen Einvernahmen sprachen sie von einem
"Anwachsen auf 100%" (Dr. E._) bzw. von einer Anstellung von "100% bei
der A._ AG" (Kläger). Die Vorinstanz hielt die von der Beklagten ins Spiel
gebrachten Vertragsauslegungen für die Rechtsposition des Klägers nicht nur für
unsinnig, sondern geradezu für schädlich. Die Beklagte hatte geltend gemacht,
mit der Koppelung sei die Abhängigkeit der Gültigkeit des einen vom andern Ver-
trag gemeint. Im Falle der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der C._ ag
hätte der Kläger auf der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten be-
stehen können (Urk. 30 S. 16 Rz 15). Die Vorinstanz räumte ein, dass der Kläger
im Falle des Dahinfallens der einen 50%-Stelle theoretisch die andere Stelle hätte
kündigen können oder mit der Beklagten über eine Aufstockung des Pensums der
- 82 -
ungekündigten Teilzeitstelle hätte verhandeln können. Allerdings sei die Koppe-
lungsklausel offensichtlich in dem Bestreben eingefügt worden, dem Kläger in je-
dem Falle ein 100%-Pensum zu sichern, ohne erneut in mühselige Vertragsver-
handlungen eintreten zu müssen, zumal eine Kündigung der verbliebenen 50%-
Stelle auf denselben Beendigungszeitpunkt wohl nicht mehr rechtzeitig möglich
gewesen wäre (Urk. 201 S. 54). Dem kann nicht gefolgt werden. Um zu gewähr-
leisten, dass sich der Kläger nicht plötzlich nur mit einem Arbeitsverhältnis bzw.
einer 50%-Stelle konfrontiert sieht, genügt es, ihm das Recht zuzuerkennen, die
Auflösung beider Verträge (und insofern ein einheitliches Schicksal der beiden
Verträge) zu fordern, falls eine seiner Gegenparteien ihren Vertrag nicht mehr er-
füllen will oder kann. Dies liegt auch ganz auf der Linie der Bezeichnung "Koppe-
lung", der durchaus ein juristischer Sinngehalt zukommt, wie die Beklagte unter
Hinweis auf das Koppelungsverbot im Mietrecht andeutet (Urk. 200 S. 52 Rz 251).
Der Begriff des Koppelungsgeschäfts knüpft an den Tatbestand der zusammen-
gesetzten Verträge an, also an die Verknüpfung zweier oder mehrerer an sich
rechtlich selbständiger Verträge zu einem einheitlichen Ganzen. Derart zusam-
mengesetzten Verträgen liegt ein übereinstimmender Wille auf Koppelung zu-
grunde. Das Koppelungsgeschäft verpflichtet die Parteien zur Duldung eines ein-
heitlichen rechtlichen Schicksals der zwei oder mehr selbständigen Verträge. Es
hat die Schaffung der gegenseitigen Abhängigkeit der gekoppelten Verträge zum
Inhalt (SVIT-Kommentar/Biber, Art. 254 OR N 6, mit Verweis auf Schluep, SPR,
VII/2, § 104 S. 777). Der Koppelungsvertrag zeichnet sich dadurch aus, dass
selbständige Verträge in der Weise miteinander verbunden werden, dass die Leis-
tungspflichten in ähnlicher Weise voneinander abhängig sind wie Leistung und
Gegenleistung im vollkommen zweiseitigen Vertrag (ZK-Schraner, Art. 82 OR N
57, mit weiteren Hinweisen; Schluep, SPR, VII/2, § 103 S. 773). Für den vorlie-
genden Fall kann dies nur bedeuten, dass der Kläger die beiden Arbeitsverträge
seinerseits nicht mehr erfüllen musste, wenn die Beklagte oder die C._ ag
nicht in der Lage waren, ihren jeweiligen Verpflichtungen aus den Arbeitsverträ-
gen nachzukommen. Dabei kann offengelassen werden, ob der Abhängigkeit des
einen Arbeitsvertrags vom anderen dadurch Rechnung getragen wird, dass a) die
Arbeitsverträge nur gemeinsam gekündigt werden konnten und die Kündigung ei-
- 83 -
nes einzelnen Vertrags unzulässig war oder b) im Falle der Kündigung eines Ver-
trags durch eine Partei die andere Partei berechtigt war, den anderen Vertrag pa-
rallel zu beenden. Nachdem über die C._ ag am 12. August 2011 der Kon-
kurs eröffnet wurde, wäre allenfalls eine vorsorgliche Kündigung durch das Kon-
kursamt ausgesprochen worden (vgl. BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 337a N
2). Keine zulässige Rechtsfolge konnte jedenfalls eine Übernahme des Vertrags-
verhältnisses mit der C._ ag durch die Beklagte sein.
4.7 Der Kläger konnte auch nicht voraussetzen, es gäbe im Falle einer Auf-
lösung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten oder der C._ ag im un-
gekündigten Arbeitsverhältnis ausreichend Arbeit für ein 100%-Pensum. Auch
konnte der Kläger nicht annehmen, die Beklagte sei damit einverstanden, für den
Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der C._ ag den ganzen
Kostenblock seiner Anstellung zu übernehmen, nachdem dies – nebst dem tat-
sächlichen Beschäftigungsanfall in beiden Firmen und der Koordination der Arbeit
der beiden Firmen – mit ein Grund für die Ausstellung von zwei Arbeitsverträgen
war. Eine solche Interpretation, wie sie dem Kläger vorschwebt, hätte nicht nur
der Koppelung der Verträge mit Solidarhaftung, sondern einer ausdrücklichen
Regelung der Vertragsübernahme bedurft.
4.8 Hingegen spricht die in Ziffer 5 Abs. 2 vereinbarte Abgangsentschädi-
gung (die gemäss Beklagter ebenfalls erst nachträglich in die Vertragsurkunde
aufgenommen worden sein soll) nicht zwingend gegen eine Vertragsübernahme
durch die Beklagte. Ziffer 5 Abs. 2 der Arbeitsverträge lautet wie folgt (Urk. 3/4
und 3/5 S. 2):
"Dem Arbeitnehmer wird bestätigt, dass die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Firma gut ist und keine Überschuldung vorliegt. Muss oder wird dem  aus wirtschaftlichen oder finanziellen Gründen gekündigt, schuldet die AG eine Entlassungsabfindung in der Höhe von Fr. 60'000.–, zahlbar per Austritt."
Die Beklagte machte geltend, es sei nicht einzusehen, weshalb die Parteien
eine Entlassungsabfindung hätten vereinbaren sollen, wenn der Kläger bereits mit
dem automatischen Anwachsen des Pensums auf der verbleibenden Stelle abge-
sichert gewesen sei (Urk. 200 S. 53 Rz 203). Nachdem diese Vertragsbestim-
mung bereits vor Vorinstanz von beiden Parteien vor Aktenschluss zitiert worden
- 84 -
war (Urk. 21 S. 9 Rz 17, Urk. 25 S. 20 Rz 79), kann der Einwand der Beklagten
nicht wie vom Kläger beantragt als neu und unbeachtlich zurückgewiesen werden
(Urk. 205 S. 18 Rz 68). Mit Blick auf einen einzelnen Vertrag betrachtet, träfe der
Einwand der Beklagten sicher zu. Doch ist zu beachten, dass auch diese Be-
stimmung im Lichte der Koppelung der Verträge so interpretiert werden muss, als
dass die Abgangsentschädigung nur geschuldet wird, wenn beide (zusammenge-
setzten) Arbeitsverträge aufgelöst werden, da beide das gleiche rechtliche
Schicksal teilen. Dann aber kann eine Entlassungsabfindung durchaus Sinn ma-
chen.
4.9 Nichts abzuleiten vermag der Kläger aus dem Schreiben der Beklagten
vom 8. September 2011, worin die Beklagte dem Kläger die Anstellung von 100%
von August bis Ende Oktober 2011 und eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses
per 31. Oktober 2011 "per Saldo aller weiteren Ansprüche" anbot. Im gleichen
Schreiben hielt die Beklagte ausdrücklich fest, der Arbeitsvertrag mit ihr bestehe
nach wie vor im Umfange von 50% und der Lohn werde für dieses Pensum aus-
bezahlt (Urk. 22/34).
4.10 Die Berufung der Beklagten ist daher auch in diesem Punkt begründet.
Aus den Arbeitsverträgen lässt sich nicht ableiten, dass das Vertragsverhältnis mit
der C._ ag auf die Beklagte übergegangen ist.
5.1 Mit Beschluss vom 26. Februar 2014 wies die Vorinstanz den Hauptbe-
weis für die Behauptung "dass der Kläger ab August 2011 zu 100% für die Be-
klagte tätig war" dem Kläger zu. Als Hauptbeweismittel des Klägers nahm sie di-
verse Urkunden und acht Zeugen ab. Als Gegenbeweismittel liess sie diverse Ur-
kunden, zwei Zeugen und die Parteibefragung (D._) zu (Urk. 50 S. 4 f., Urk.
85 S. 9). Die Vorinstanz hielt dafür, aus den Stundenkarten und Outlook-
Auszügen ergebe sich ein 100%-Pensum und auch die Zeugenaussagen sprä-
chen nicht für die Version, wie sie die Beklagte geltend mache. Die Einwände der
Beklagten wurden zurückgewiesen (Urk. 201 S. 56 f.; vgl. oben E. 2.2).
5.2 Gemäss Art. 320 Abs. 1 OR kann ein Arbeitsvertrag oder eine Änderung
desselben auch durch konkludentes Verhalten bzw. stillschweigend zustande
- 85 -
kommen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 320 OR N 4 S. 135). Zudem gilt
ein Arbeitsvertrag auch dann als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in
seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur
gegen Lohn zu erwarten ist (Art. 320 Abs. 2 OR). Die Beweislast für das Zustan-
dekommen eines Arbeitsvertrags (und für die Abänderung desselben) trägt nach
Art. 8 ZGB diejenige Partei, die daraus Rechte ableiten will. Verlangt ein Arbeit-
nehmer Lohn, hat er das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und die Lohnhöhe
zu beweisen. Gleich verhält es sich im Falle der Erhöhung des Arbeitspensums.
Der Beweis, dass Arbeit im Sinne von Art. 320 Abs. 2 OR geleistet wurde, ist
gleichbedeutend mit dem Beweis des Vertragsschlusses (Streiff/von Kaenel/Ru-
dolph, a.a.O., Art. 320 OR N 2 S. 131, mit Verweisen).
5.3 Der Kläger behauptete vor Vorinstanz, er habe ab der operativen Ein-
stellung der C._ ag zu 100% für die Beklagte gearbeitet. Die für die einzel-
nen Projekte (u.a. F._ ..., I._ ..., H._ ..., AI._ ..., G._ ...)
aufgewendeten Stunden hätten jeweils ein Vollpensum ergeben. Zum Beweis be-
rief er sich auf sechs Zeugen (AJ._, AD._, AE._, AK._,
AL._ und AF._) und auf die Stundenkarten für den Monat August und
September (Urk. 2 S. 9 Rz 17, Rz 19, Urk. 3/9+10). Weiter brachte er vor, die an-
deren Mitarbeiter der C._ ag seien mit neuen Arbeitsverträgen bei der Be-
klagten beschäftigt worden; das operative Geschäft inklusive ein Teil der Mitarbei-
ter der C._ ag seien somit vollständig von der Beklagten übernommen wor-
den. Zum Beweis offerierte er zwei weitere Zeugen, AM._ und AN._
(Urk. 2 S. 10 Rz 22). Die Beklagte bestritt, dass der Kläger mehr als 50% für sie
gearbeitet hat. Die Stundenkarten seien falsch und von ihr nie akzeptiert worden
(Urk. 21 S. 38). Es sei lediglich eine einzige Baustelle, G._ ..., von der Be-
klagten übernommen worden; im übrigen seien bis im Oktober 2011 von den
übernommenen Mitarbeitern nur noch zwei geblieben (Urk. 21 S. 39). In der Rep-
lik ergänzte der Kläger, er habe ab August 2011 mehr und mehr begonnen, mit
einer elektronischen Agenda zu arbeiten. Die entsprechenden Outlook-
Wochenauszüge für August bis Oktober 2011 (Urk. 26/3) seien anfangs unvoll-
ständig, da sie nicht alle Termine enthalten würden. Sie zeigten aber deutlich,
- 86 -
dass ein 100%-Pensum vorliege (Urk. 25 S. 13 Rz 44). In der Duplik behauptete
die Beklagte, der Kläger habe selbst ein Pensum von 50% nicht erreicht. Die an-
gebliche Arbeitslast werde vom Kläger nicht substantiiert behauptet. Es sei nicht
klar, was er überhaupt gearbeitet habe. Die Outlook-Auszüge erschienen manipu-
liert und stimmten nicht mit den Stundenkarten überein. Beide müssten als unkor-
rekt gelten (Urk. 30 S. 19 ff.). Neue Verträge habe es nur für wenige Mitarbeiter
der C._ ag gegeben (Urk. 30 S. 24). An der Hauptverhandlung ging der Klä-
ger von der konkludenten Entstehung eines 100%-Pensums aus und wies darauf
hin, dass die Arbeitszeiterfassung Sache des Arbeitgebers sei. Die Stundenkarten
zeigten klar auf, wie viel Zeit der Kläger für welchen Tag auf welcher Baustelle
aufgewendet habe. "Diese" seien jeweils vor Abschluss des Arbeitstages korrekt
eingetragen worden (Urk. 40 S. 11, S. 14). Die Beklagte hielt an ihrem Standpunkt
fest (Prot. I S. 20).
5.4.1 Dass die Vorinstanz die Beweislast für eine volle Arbeitsleistung dem
Kläger zuwies, wird in der Berufungsantwort nicht beanstandet, obwohl der Kläger
vor Vorinstanz die Auffassung vertrat, die Beklagte habe zu beweisen, dass er die
in Abrede gestellten Stunden nicht geleistet habe (Urk. 40 S. 15 Rz 50). Auf die
Einvernahme der Zeugen AK._, AL._ und AN._ hat der Kläger in
der Folge verzichtet (Prot. I S. 60 f., Urk. 165). Die Vorinstanz ging in ihrem Urteil
nur kurz auf die von ihr einvernommenen Zeugen AD._, AE._ und
AF._ ein und hielt dazu fest, diese hätten keine Veränderungen im Pensum
des Klägers bemerkt; der Zeuge U._ wolle den Kläger sowohl am Morgen im
Magazin als auch teilweise am Nachmittag auf den Baustellen gesehen haben,
was ebenfalls für die Darstellung des Klägers spreche (Urk. 201 S. 56).
5.4.2 Zu Recht rügt die Beklagte diese Beweiswürdigung der Vorinstanz.
Selbst der Kläger hatte in der Stellungnahme zum Beweisergebnis festgehalten,
die Zeugen hätten nur einzelne Baustellen betreut, weshalb sie über den gesam-
ten Arbeitstag des Klägers nur fragmentarisch hätten Auskunft geben können
(Urk. 191 S. 11). Hinzu kommt, dass die Zeugen AD._, AE._ und
AF._ nicht auf von der C._ ag übernommenen Baustellen, sondern auf
Baustellen der Beklagten tätig waren (Urk. 148 S. 1, S. 3 [AD._], Urk. 149 S.
- 87 -
1, S. 3 [AE._], Urk. 150 S. 2 [AF._]). Der Kläger war also bereits auf-
grund seiner bisherigen Tätigkeit bei der Beklagten auf diesen Baustellen tätig.
Von den vom Kläger genannten Baustellen war lediglich die Baustelle G._ ...
von der C._ ag nach deren Konkurs von der Beklagten übernommen worden
(Urk. 2 S. 9 f.). Die drei Zeugen wussten über das Arbeitspensum des Klägers
nicht Bescheid und haben keine Veränderungen im Pensum des Klägers bemerkt
(Urk. 148 S. 3 [AD._], Urk. 149 S. 3 [AE._], Urk. 150 S. 3 [AF._]).
Der Zeuge AM._, den der Kläger zum Nachweis des Übergangs des gesam-
ten operativen Geschäfts auf die Beklagte angerufen hatte, konnte lediglich aus-
sagen, er habe nach dem Konkurs nahtlos mit einem Pensum von 100% bei der
Beklagten weitergearbeitet, was offensichtlich nicht gleichbedeutend mit einem
Übergang sämtlicher Baustellen ist. Zum Arbeitspensum des Klägers konnte er
nichts sagen; der Kläger habe sich jeweils eine halbe bis eine ganze Stunde auf
der Baustelle aufgehalten (Urk. 120 S. 3 f.).
5.4.3 Der Zeuge U._ wurde im vorliegenden Zusammenhang vom Klä-
ger nicht als Beweismittel angerufen (vgl. auch Urk. 50 S. 4 f.). Trotzdem erwähnt
ihn die Vorinstanz im Zusammenhang mit dem vom Kläger geleisteten Arbeits-
pensum, was von der Beklagten nicht beanstandet wird (Urk. 200 S. 59). U._
war als Polier der Beklagten auf der Baustelle F._ ... und auf der Baustelle
G._ ... tätig. Letztere Baustelle übernahm die Beklagte von der C._ ag
(Urk. 2 S. 10, Urk. 25 S. 35 Rz 158, Urk. 30 S. 24). Der Zeuge sagte aus, er wisse
nicht, ob der Kläger ganztägig für die Beklagte tätig oder fix zu einer bestimmten
Tageszeit nicht anwesend gewesen sei; der Kläger sei im Büro und er auf der
Baustelle gewesen. Der Kläger sei auf der Baustelle G._ ... anzutreffen ge-
wesen und habe Ausmasse gemacht (Urk. 121 S. 5). Der Kläger sei morgens
auch im Magazin gewesen. Er habe teilweise auch am Nachmittag mit dem Klä-
ger zu tun gehabt. Der Kläger sei jeweils alle zwei bis drei Tage auf der Baustelle
für ein bis eineinhalb Stunden, maximal zwei Stunden vor Ort gewesen (Urk. 121
S. 6). Über das Arbeitspensum des Klägers können daraus keine Rückschlüsse
gezogen werden. Aus der Zeugenaussage erhellt zwar, dass der Kläger auch für
die von der C._ ag übernommene Baustelle G._ ... tätig war. Jedoch
- 88 -
kann aus den Aussagen des Zeugen nicht geschlossen werden, ob der Kläger
diese Arbeit ab August 2011 im Rahmen des bestehenden 50%-Pensums mit der
Beklagten erledigte oder ob (bzw. um wie viel) er dafür sein Arbeitspensum von
50% ausdehnen musste. Die Beklagte bestritt jegliche Mehrarbeit und erklärte,
die zusätzliche Arbeit durch die übernommene Baustelle G._ ... sei durch
Wegfall der im Sommer fertiggestellten Baustellen mehr als kompensiert worden,
so dass der Kläger insgesamt keine Mehrarbeit gehabt habe; kleinere Fertigstel-
lungsarbeiten habe D._ selber vorgenommen (Urk. 30 S. 24). Der Kläger wi-
dersprach dem nicht, brachte in der Hauptverhandlung aber vor, die Beklagte ha-
be nicht nur eine Baustelle, sondern weitere Baustellen von der C._ ag über-
nommen. Er berief sich dafür auf die Zeugen AK._ und AJ._ (Urk. 40 S.
10). Dieses Vorbringen ist als verspätet zu taxieren, da der Aktenschluss nach
zweimaligen Parteivortrag mit Erstattung der Replik eintrat (Art. 229 Abs. 2 ZPO)
und die Beklagte bereits in der Klageantwort vortrug, sie habe nur eine einzige
Baustelle (G._ ...) von der C._ ag übernommen (Urk. 21 S. 39, Urk. 25
S. 15 Rz 50). Aber selbst wenn die Behauptung zugelassen würde, ist sie nicht
bewiesen. Auf die Einvernahme des Zeugen AK._ hat der Kläger verzichtet
(Prot. I S. 60). Der Zeuge AJ._ konnte die klägerische Behauptung nicht be-
stätigen (Urk. 118 S. 3). Und in der Parteibefragung hat selbst der Kläger nur die
Baustelle in ... genannt, die von der Beklagten übernommen worden sei (Urk. 107
S. 7).
5.5.1 Als Gegenbeweismittel der Beklagten liess die Vorinstanz unter ande-
rem die Zeugen J._ und S._ zu (Urk. 50 S. 4 f., Urk. 85 S. 9). Auf die
beiden Zeugen wurde im vorinstanzlichen Urteil im Zusammenhang mit dem vom
Kläger ab August 2011 geleisteten Arbeitspensum aber überhaupt nicht einge-
gangen (Urk. 201 S. 55). Der Kläger wirft der Beklagten in der Berufungsantwort
eine Verletzung der Mitwirkungspflicht vor, weil sie es unterlassen habe, die
"Stundenerfassung des Klägers" einzureichen, obwohl eine solche laut dem Zeu-
gen J._ geführt worden sei (Urk. 205 S. 19 Rz 69, Rz 72). Bereits in der Stel-
lungnahme zum Beweisergebnis wies der Kläger auf vorhandene Tages- und
Stundenrapporte betreffend die Baustellen hin, welche gemäss dem Zeugen
- 89 -
J._ vorhanden seien bzw. der Kläger wöchentlich abgegeben habe. Daraus
ergebe sich zweifelsfrei, dass die Beklagte über detaillierte Aufzeichnungen ver-
fügt habe, welche die Arbeitszeit des Klägers exakt belegen würden. Dass die
Beklagte diese Aufzeichnungen nicht eingereicht habe, sei als Beweisvereitelung
zu werten (Urk. 191 S. 12).
5.5.2 Der Zeuge J._ sagte vor Vorinstanz aus, alle Bauführer und Bau-
leiter hätten die Stundenrapporte der Baustellen auf Wochenbasis abgegeben.
"Wir im Büro" hätten diese dann in einem Excel-File vorerfasst, so dass man eine
erste Kostenkontrolle gehabt habe. Insofern habe ihm der Kläger die Rapporte
abgegeben. Auf die Frage, ob der Kläger ihm nebst den erwähnten Stundenrapp-
orten jeweils seine eigenen Stundenkarten (bspw. Urk. 3/10) abgeben habe, ant-
wortete der Zeuge, er würde sagen ja; sie hätten diese Stunden auch erfasst ge-
habt. Zur Frage, was sie konkret mit diesen Stundenkarten gemacht hätten, mein-
te der Zeuge, eigentlich dasselbe wie mit allen; die seien von allen Mitarbeitern
zusammengekommen. Dann habe man diese, wie man es hier sehen könne (ge-
mäss Urk. 3/10), auf die Baustellen kontiert. Man habe sie durchgerechnet und
mit den Feiertagen, Ferien, Krankheitstagen usw. verglichen. Die Stundenkarten
seien so aufbereitet worden, dass sie danach im Buchhaltungssystem hätten er-
fasst werden können (Urk. 144 S. 5 f.). Auf die Frage, ob der Kläger nach dem
Konkurs der C._ ag nur zu 50% zur Arbeit erschienen sei, stellt der Zeuge
die Frage, ob damit 50% Leistung oder 50% Anwesenheit gemeint sei, was einen
grossen Unterschied mache. Auf die weitere Frage, ob der Kläger nach dem 12.
August 2011 merklich weniger vor Ort gewesen sei, sei dies auf dem Bau, im Bü-
ro oder sonst wo für die Beklagte, antwortete der Zeuge, er sei "in diesem Sinne
bei der Beklagten angestellt" gewesen und sei für die übrig bleibende Arbeit ver-
antwortlich gewesen. Er sei noch verpflichtet gewesen, für die Beklagte zu arbei-
ten. Er nehme an, dass in den vorhandenen Tagesrapporten nachgesehen wer-
den könnte, wie viele Stunden der Kläger anwesend gewesen sei (Urk. 144 S.
14).
5.5.3 Es kann keine Rede davon sein, dass die Beklagte durch Zurückhalten
der Stundenerfassung des Klägers (gemeint wohl: der Tages- und Stundenrapp-
- 90 -
orte) treuwidrig den zu erbringenden Beweis erschwert bzw. ihre Mitwirkungs-
pflicht verweigert hätte. Der Kläger legt in der Berufungsantwort nicht dar, wo er
vor Vorinstanz prozesskonform und vor Aktenschluss die Tages- und Stunden-
rapporte im Sinne eines Beweismittels angeboten hat (Art. 152 ZPO). In seinen
Parteivorträgen berief er sich auf die genannten Zeugen, die eingereichten Stun-
denkarten und die Outlook-Auszüge (Urk. 2 S. 9, Urk. 25 S. 13 f.). Die Existenz
der selber abgegebenen Rapporte musste ihm bekannt sein. Aber selbst ein
nachträgliches Beweisangebot wäre nur rechtzeitig gewesen, wenn es unmittelbar
nach der Zeugeneinvernahme J._s erfolgt wäre. Dies war nicht der Fall. Der
Kläger kann nicht darauf verzichten, Tages- und Stundenrapporte als Beweismit-
tel zu bezeichnen, um sich in der Stellungnahme zum Beweisergebnis darauf zu
berufen und geltend zu machen, die Beklagte verfüge über detaillierte Aufzeich-
nungen, die sie aber nicht einreiche. Auch kann der Kläger unter diesen Umstän-
den nicht geltend machen, er habe "sämtliche ihm zur Verfügung stehenden Be-
weismittel ausgeschöpft" (Urk. 205 S. 19 Rz 71).
5.5.4 Auch wenn der Zeuge J._ nicht davon sprach, der Kläger habe
nach dem Konkurs sein Pensum reduziert, sagte er doch aus, dass der Kläger für
die "übrig bleibende Arbeit" verantwortlich gewesen sei. Darüber, welches Pen-
sum der Kläger versah bzw. welche Stunden er arbeitete, konnte der Zeuge keine
Aussagen machen. Dies ist insofern nicht verwunderlich, als der Zeuge die Buch-
haltung und die Lohnadministration besorgte. Aufgrund seiner Aussage kann der
Nachweis nicht als erbracht gelten.
5.5.5 Der Kläger erwähnt in der Berufungsantwort "der Vollständigkeit hal-
ber", dass es für die Begründung eines Lohnanspruchs bereits genügt hätte, dass
er 100% anwesend und arbeitsbereit gewesen sei (Urk. 205 S. 19 Rz 71). Dem
kann nicht gefolgt werden. Bereits in der Stellungnahme zum Beweisergebnis hat-
te der Kläger ausgeführt, die Beklagte habe sich darauf beschränkt, die in den
Stundenkarten angegebenen Tätigkeiten zu bestreiten, habe es aber unterlassen
zu bestreiten, dass der Kläger eine "Präsenzzeit" von 100% geleistet habe (Urk.
191 S. 10 Rz 39; vgl. auch Urk. 40 S. 15 Rz 53). Ist ein Arbeitnehmer zu 50% an-
gestellt, genügt Präsenz und Arbeitsbereitschaft nicht, um einen darüberhinaus-
- 91 -
gehenden Lohnanspruch zu begründen. Vielmehr muss der Arbeitgeber ein zu-
stimmendes Verhalten an den Tag legen bzw. eine Arbeitsleistung in seinem
Dienst auf Zeit entgegennehmen (Art. 320 Abs. 2 OR). Andernfalls könnte der Ar-
beitnehmer durch die blosse Präsenz am Arbeitsplatz eine Mehrvergütung gleich-
sam erzwingen.
5.6.1 Die Beklagte moniert weiter, die Vorinstanz werfe ihr zu Unrecht vor,
sie sei mit Bezug auf die Stundenkarten und Outlook-Auszüge ihrer Bestreitungs-
und Substantiierungslast nicht nachgekommen (Urk. 201 S. 56, Urk. 200 S. 55
Rz 272, S. 56 Rz 281 f.). Sie habe eine substantiierte Gegendarstellung bzw. ei-
nen substantiierten Vergleich verfasst, jede auf den Stundenkarten nicht akzep-
tierte Arbeit in Abrede gestellt und jeden auf den Outlook-Auszügen eingetrage-
nen Tag durch Vergleich mit den Stundenkarten substantiiert bestritten, indem de-
tailliert aufgezählt und vereinzelt sogar mit objektiver Unmöglichkeit begründet
worden sei, welche eingetragene Arbeit abzuziehen sei und wie viele Stunden üb-
rigbleiben bzw. "als möglich" stehen gelassen würden (Urk. 200 S. 55 Rz 276, Rz
278, S. 57 Rz 285, Rz 287). Bereits in der Klageantwort habe sie darauf hinge-
wiesen, dass
− der Kläger ab August 2011 keine Offerten mehr erstellt habe, ansonsten er diese
vorlegen solle (Urk. 200 S. 55 Rz 276, S.56 Rz 281);
− der Kläger bei der Baustelle T._ ... keine einzige Mehrleistung der Beklagten
angemeldet habe (Urk. 200 S. 55 Rz 276);
− mit Einstellung des operativen Geschäfts der C._ ag 50% der Arbeit weggefal-
len sei (Urk. 200 S. 55 Rz 276);
− Beispiele von objektiven Unmöglichkeiten auf den Stundenkarten angegeben wor-
den seien (S. 56 Rz 281).
Zudem habe sie die Arbeitsverweigerung des Klägers substantiiert dargelegt
(Urk. 200 S. 56 Rz 281). Nach Einreichung der Outlook-Auszüge habe sie in der
Duplik ihre substantiierte Bestreitung erweitert, indem sie
- 92 -
− auf die Notorietät hingewiesen habe, dass ein Bauführer nicht Stunden auf Baustel-
len oder gar bei Krandemontagen verbringe, erst recht nicht, wenn er wie der Klä-
ger die Baustellen in Halbschuhen besuche, was nicht bestritten worden sei (Urk.
200 S. 57 Rz 285);
− die Outlook-Auszüge hinsichtlich ihrer Richtigkeit bestritten und dargelegt habe,
weshalb diese als manipuliert erscheinen würden (Urk. 200 S. 57 Rz 286);
− in der Folge jeden eingetragenen Tag der Monate August bis Oktober einzeln durch
Vergleich der Stundenkarten mit den sog. Outlook-Auszügen bestritten und jede auf
den Stundenkarten nicht akzeptierte Arbeit in Abrede gestellt habe (Urk. 200 S. 55
Rz 178, S. 57 Rz 286 f.);
− nochmals darauf hingewiesen habe, dass der Kläger keine brauchbaren Arbeitser-
gebnisse abgeliefert habe und seine Baustellen zu Verlusten geführt hätten, weil er
seinen Pflichten der Kontrolle, der Erfassung von Mehrarbeiten, Bestellungsände-
rungen und Zusatzaufträgen sowie der Ausmasserstellung nicht nachgekommen
sei (Urk. 200 S. 57 Rz 288).
Aufgrund ihrer Bestreitung wäre der Kläger – so die Beklagte weiter – ver-
pflichtet gewesen, seine Arbeiten auf der Grundlage der Stundenkarten substanti-
ierter darzulegen, die Diskrepanzen zwischen den Stundenkarten und den Out-
look-Auszügen und vor allem die objektiven Unmöglichkeiten zu erklären und
substantiiert zu behaupten, welche Arbeitsresultate (Offerten, Abgebote) er in die-
sen Monaten abgegeben habe. Der Kläger habe nichts dergleichen getan (Urk.
200 S. 58 Rz 290, S. 56 Rz 279). Der Kläger genüge mit dem pauschalen Ver-
weis auf die Stundenkarten und die Outlook-Auszüge seiner Behauptungslast
nicht. Die Vorinstanz verkenne, dass die vom Kläger eingereichten Stundenkarten
nichts anderes als eine nicht gehörig in den Prozess eingebrachte Parteibehaup-
tung darstellten (Urk. 201 S. 55 Rz 273, Rz 275). Sie sei zu Unrecht von einer
100%-Tätigkeit des Klägers für die Beklagte ab August 2011 ausgegangen (Urk.
200 S. 6 Rz 21).
5.6.2 Mit der Klageschrift reichte der Kläger zum Nachweis, dass er ab Au-
gust 2011 100% für die Beklagte gearbeitet hat, Stundenkarten für die Monate
- 93 -
August und September 2011 ein (Urk. 2 S. 9 Rz 19, Urk. 3/9+10). Darin hat er ta-
geweise die Anzahl der Stunden eingetragen, die er für die aufgeführten Baustel-
len aufgewendet haben will. Zudem wurden "Offerten/Abgebote" sowie "Ausmas-
se/Ab-rechnungen" gesondert ohne Baustellenbezug erfasst. Für den Monat Ok-
tober 2011 wurde keine Stundenkarte eingereicht.
5.6.3 In der Klageantwort führte die Beklagte aus, die Stundenkarten seien
falsch und von ihr nie akzeptiert worden. Die Arbeit sei grösstenteils ungenügend
gewesen und habe später von D._ und andern Mitarbeitern nachgeholt wer-
den müssen. Offerten und Abgebote habe der Kläger seit August nicht mehr er-
stellt, ansonsten er diese vorlegen solle. Somit fielen diese Stunden alle weg. Es
sei unmöglich, dass der Kläger auf den Baustellen die eingetragenen Stunden
verbracht habe. Ein Bauführer sitze nicht täglich eine bis vier Stunden auf einzel-
nen Baustellen herum. Wie grosszügig der Kläger auf den Stundenkarten mit
Stundengutschriften für sich umgegangen sei, zeige das Beispiel des externen
Ausmasses vom 30. August 2011. Dieses habe er auf der Absenzliste (Urk.
22/71) vom 1. September 2011 noch mit drei Stunden angegeben. Auf der Stun-
denliste seien es dann auf einmal vier Stunden. An diesem Tag will der Kläger 12
1⁄2 Stunden gearbeitet haben. Diese und auch die übrigen Stundenangaben könn-
ten gar nicht stimmen (Urk. 21 S. 38). Es sei lediglich eine einzige Baustelle,
G._ ..., von der C._ ag übernommen worden (Urk. 21 S. 39).
5.6.4 Mit der Replik reichte der Kläger zum Nachweis der Erfüllung eines
100%-Pensums "Outlook Wochenauszüge" für die Monate August bis Oktober
2011 ein (Urk. 26/3a-k). Die Auszüge weisen im Sinne eines Kalenders Tag und
Uhrzeit von Baustellen, Büroarbeiten und Freizeitaktivitäten aus. Der Kläger führte
dazu aus, ab August habe er mehr und mehr mit einer elektronischen Agenda zu
arbeiten begonnen. Die entsprechenden Wochenauszüge seien anfangs noch
unvollständig, da sie nicht alle Termine enthielten. Sie zeigten aber deutlich, dass
ein 100%-Pensum vorliege (Urk. 25 S. 13 Rz 44). Er sei konsequent von einem
Vollpensum ausgegangen und habe auch nach dem Konkurs der C._ ag ein
Vollpensum geleistet (Urk. 25 S. 14 Rz 48, S. 42 Rz 194). Er bestreite, dass er
sich geweigert habe, Offerten zu erstellen. Die entsprechende Behauptung sei
- 94 -
weder substantiiert noch belegt (Urk. 25 S. 32 Rz 140). Falls die Beklagte tatsäch-
lich nur noch von einem Pensum von 50% ausgegangen wäre, hätte sie dies auf-
grund ihrer Fürsorgepflicht umgehend anzeigen müssen (Urk. 25 S. 15 Rz 51, S.
42 Rz 194). Aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei der Arbeitge-
ber dafür verantwortlich, die Stundenkarten regelmässig zu kontrollieren und zu
visieren. Überstunden gälten als bewiesen, wenn der Arbeitgeber davon Kenntnis
habe oder hätte haben können. Dies gelte auch, wenn der Arbeitnehmer die
Pflicht habe, die Stundenkarten vorzulegen, und dies unterlasse. Dem Arbeitge-
ber sei es zuzumuten, den Arbeitnehmer nach der Anzahl der Mehrstunden zu
fragen. Auch wenn sich die Rechtsprechung auf Überstunden beziehe, gelte Ana-
loges für den vorliegenden Fall (Urk. 25 S. 42 Rz 195).
5.6.5 In der Duplik entgegnete die Beklagte, der Kläger habe selbst ein Pen-
sum von 50% nicht erreicht. Es sei nicht klar, was er überhaupt gearbeitet habe,
die angebliche Arbeitslast werde vom Kläger nicht substantiiert behauptet. Die
Stundenkarten und Outlook-Auszüge seien reine Parteibehauptungen, die von
Anfang an nicht korrekt geführt oder für das vorliegende Verfahren "aufgestockt"
worden sein könnten. Sie würden "allesamt" bestritten. Insbesondere verbringe
ein Bauführer nicht Stunden auf Baustellen oder gar bei Krandemontagen. Die
Aufgaben eines Bauführers seien das Offertwesen, die Vor- und Nachkalkulation
sowie die Erstellung der Ausmasse und der Akonto- und der Schlussrechnungen,
also grundsätzlich administrative Arbeiten. Die Outlook-Auszüge seien von
schlechter Qualität (Stundeneinteilungen liessen sich nur erraten) und würden
nicht so "nackt" erfolgen, wie sie der Kläger einreiche. Doch selbst wenn von den
vagen Einträgen ausgegangen werde, werde deutlich, dass er keine 50% gearbei-
tet habe. Da die Outlook-Auszüge nicht mit den Stundenkarten übereinstimmten,
müssten beide als unkorrekt gelten. Offenbar habe der Kläger im August schlicht
nicht gewusst, welche Arbeit er noch erfinden könnte. Aber auch nach Abzug von
AO._, Beerdigung, Apéro, ... und ..., "Natel holen", Baulüüt-Brunch, E._
etc. seien durchschnittlich keine zwei Stunden Arbeit pro Tag "belegt" (Urk. 30 S.
19, S. 24 Rz 17).
- 95 -
Die Beklagte verglich sodann für jeden einzelnen Tag den Outlook-Auszug
für den August (Urk. 26/3a-d) mit der Stundenkarte für den August, hielt die Dis-
krepanzen fest und kam zum Schluss, die Stundenkarten müssten reine Erfin-
dungen darstellen. Zu einzelnen Tagen (15., 19., 24. und 30.) brachte sie Auffäl-
ligkeiten und spezifische Bestreitungen an. Zum 15. August 2011 hielt sie etwa
fest, dass die Beerdigung und "AP._" mitten am Tag stattgefunden hätten,
die 11 Stunden gemäss Stundenkarte somit offensichtlich gefälscht seien (Urk. 30
S. 20).
Auch für den September erfolgte dieser Vergleich, wobei die Beklagte prak-
tisch an jedem Tag mehrere Einträge im Outlook-Auszug (Urk. 26/3e-h) spezifisch
bestritt, und die im Outlook noch verbleibende Zeit (zwischen 0 und 2 Stunden)
den auf der Stundenkarte ausgewiesenen Stunden gegenüberstellte. Den 6. Sep-
tember 2011 kommentierte sie dahingehend, im Outlook würden drei Stunden
"AO._ Club" und zwei Stunden "AQ._ [Schule]" ausgewiesen gegenüber
10 1⁄2 Stunden gemäss Stundenblatt. Auf dem Stundenblatt sei also der AO._
Club-Besuch als Arbeit ausgewiesen worden. Sie kam zum Schluss, dass im Sep-
tember offensichtlich Lücken im Outlook mit "administrativen Arbeiten" gefüllt
worden seien, die gerade nicht erfüllt worden seien. Die zahlreichen angeblichen
Besuche derselben Baustellen nacheinander jeden Tag seien jedenfalls unnötig
gewesen und würden bestritten. Trotz des "Nachfüllens" von Stunden gehe die
Geschichte mit den Stundenkarten immer noch nicht auf (Urk. 30 S. 20 f.).
Für den Oktober analysierte die Beklagte einzig den Outlook-Auszug (Urk.
26/3i-k), da keine Stundenkarte eingereicht worden war. Sie bestritt für jeden ein-
zelnen Tag spezifische Einträge und kam so auf Arbeitszeiten zwischen 0 bis 2
Stunden pro Tag (Urk. 30 S. 22 f.).
Schliesslich hielt die Beklagte fest, die ganze Arbeit des Klägers gelte als
bestritten, auch wenn vorstehend einige Arbeiten als möglich stehen gelassen
würden. Der Kläger habe keine brauchbaren Arbeitsergebnisse abgeliefert, seine
Baustellen hätten zu Verlusten geführt, weil er seine Pflichten der Kontrolle, der
Erfassung von Mehrarbeiten, Bestellungsänderungen und Zusatzaufträgen sowie
- 96 -
der Ausmasserstellung nicht nachgekommen sei (Urk. 40 S. 23). Es sei am Klä-
ger, substantiiert zu behaupten und zu beweisen, dass er ab dem 6. August 2011
mehr Arbeit von der Beklagten entgegengenommen habe, und dies in einem Um-
fang, in dem er auf den Willen der Beklagten habe schliessen können, den Ar-
beitsvertrag mit ihm aufzustocken. Auch wären allfällige Überstunden substantiiert
zu behaupten und zu belegen. Da der Kläger in der Klage keine solchen geltend
mache, obwohl die Stundenkarten angeblich 11, z.T. 15 Stunden Arbeitszeit "be-
legen würden", könnten solche von vornherein ausgeschlossen werden. Ein ge-
wisses Mass an Überstunden wäre von einem Kadermitglied im Übrigen entschä-
digungslos zu leisten gewesen. Bei der Beklagten habe der Kläger nie mehr als
50% gearbeitet; da der von ihm selbst verfasste Arbeitsvertrag auf 50% gelautet
habe, habe das Pensum auch nicht "neu nur noch" 50% betragen können. Hätte
der stets juristisch beratene Kläger aus dem Arbeitsvertrag mit der Beklagten ei-
nen Anspruch auf Erhöhung des Pensums abgeleitet, hätte er den Anspruch an-
melden müssen, was unterblieben sei. Die Beklagte wäre ohne Klärung der ver-
änderten Arbeitsverträge sicher nicht darauf eingegangen. Der Kläger sei als hö-
heres Kadermitglied auch nicht verpflichtet gewesen, Stundenkarten auszufüllen,
habe bis im Herbst 2011 auch keine ausgefüllt und habe der Beklagten gegen-
über nie erwähnt, dass er Stundenkarten ausfülle. Wahrscheinlich habe er auf An-
raten seines Beraterteams irgendwann für sich damit angefangen, ohne der Be-
klagten die Karten vorerst vorzulegen. Er habe die Karten zum ersten Mal gezeigt,
als sie bereits ausgefüllt gewesen seien. D._ habe die Angaben sofort als
falsch zurückgewiesen (Urk. 30 S. 46 f. Rz 30, S. 24 f.).
5.6.6 Anlässlich der Hauptverhandlung vom 21. Januar 2014 trug der Kläger
schliesslich vor, die Führung der Arbeitszeiterfassung sei Sache des Arbeitge-
bers. Dies gelte auch für das Kader. Es gehe nicht an, dass die Beklagte, statt ei-
ne eigene Arbeitszeiterfassung ins Recht zu legen, diejenige des Klägers im Stile
eines Milchbüchleins bestreite. Die Stundenkarten zeigten klar auf, wie viel Zeit
der Kläger für welchen Tag auf welche Baustelle verwendet habe. Diese sei je-
weils vor Abschluss des Arbeitstages korrekt eingetragen worden. Demgegenüber
sei ein Outlook-Kalender klarerweise ein Planungsinstrument, in welchem bereits
- 97 -
im Voraus Zeit reserviert werde. Dass dieses Instrument nach Stattfinden der
Termine nicht noch angepasst werde, verstehe sich von selbst. Weiter würden
gewöhnlich nur fixe Termine und nicht sämtliche Arbeitstätigkeit in einen Kalender
eingetragen. Es könne also nicht erwartet werden, dass die Stundenzahlen von
Karte und Kalender genau korrespondierten. Ohnehin genüge es nicht, die Stun-
den einfach unsubstantiiert zu bestreiten. Der Beklagte hätte vielmehr zu bewei-
sen, dass der Kläger die von ihr in Abrede gestellten Stunden nicht geleistet habe.
Die Beklagte übergehe in der Duplik zudem die Tatsache, dass der Kläger erst ab
Mitte August kontinuierlich mit dem Outlook-Kalender zu arbeiten begonnen habe.
Vorher habe er eine Agenda in Papierform geführt. Die Beklagte behaupte nie,
der Kläger habe systematisch ihm zugewiesene Arbeiten nicht ausgeführt oder
verweigert (Urk. 40 S. 14 f. Rz 48 ff.).
5.6.7 Vorliegend trat der Aktenschluss grundsätzlich mit dem zweiten Partei-
vortrag ein (Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO). Im Rahmen der ersten beiden Parteivor-
träge hat der Kläger das von ihm behauptete "Vollzeitpensum" lediglich pauschal
umschrieben und die von ihm bearbeiteten Objekte aufgeführt. Die Arbeitsstun-
den und Termine ergeben sich aus den eingereichten Stundenkarten und Out-
look-Auszügen, auf die verwiesen wurde. Es stellt sich in der Tat die Frage, ob
der Sachvortrag des Klägers damit genügend schlüssig bzw. substantiiert worden
ist, denn die Tatsachen müssen grundsätzlich in der Rechtsschrift selbst darge-
legt werden. Tatsachen, die sich lediglich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift
ergeben, sind vom Gericht unter der Geltung der Verhandlungsmaxime nicht zu
beachten. Selbst mit einem allgemeinen Verweis in der Rechtsschrift auf eine Bei-
lage oder mit der allgemeinen Erklärung, dass eingereichte Akten als integrieren-
der Bestandteil der Rechtsschrift gelten, wird der Behauptungslast nicht genü-
gend nachgekommen. Nicht behauptete Tatsachen dürfen im Rahmen der Ver-
handlungsmaxime grundsätzlich nicht berücksichtigt werden (BGer 4A_443/2017
vom 30. April 2018, E. 2.2 m.w.H.; BSK ZPO-Willisegger, Art. 221 N 27 m.w.H.;
KUKO ZPO-Naegeli/Richers, Art. 221 N 27 m.w.H.). Eine ausreichende Substanti-
ierung ist zudem Voraussetzung für den Beweisführungsanspruch (BGer
4A_252/2016 vom 17. Oktober 2016, E. 2.2 m.w.H.). Ob die Vorbringen den An-
- 98 -
forderungen an die Substantiierung genügen, kann vorliegend offengelassen wer-
den. Jedenfalls können mit Blick auf die Bestreitungslast der Beklagten keine hö-
heren Anforderungen gestellt werden als für die Behauptungslast des Klägers.
Für das Ausmass der im Einzelfall erforderlichen Substantiierung des Bestreitens
ist nämlich auf die Einlässlichkeit der Sachdarstellung der behauptungsbelasteten
Partei abzustellen und überdies zu prüfen, inwieweit der bestreitenden Partei eine
substantiierte Bestreitung zuzumuten ist (BK ZPO-Brönnimann, Art. 150 N 13, mit
Verweis auf BGer 4A_390/2011 vom 9. November 2011, E. 3.1.2).
5.6.8 Auf den Stundenkarten werden die Stunden auf einzelne Baustellen
aufgeschlüsselt und zwei Tätigkeiten (Offerten/Abgebote und Ausmasse/Ab-
rechnung) separat ausgewiesen. Indes geht aus ihnen nicht hervor, ob der Kläger
für die genannten oder auf den genannten Baustellen tätig war und welche Tätig-
keiten er für die aufgeführten Objekte, die mit einer Ausnahme zuvor im Rahmen
einer Teilzeitstelle betreut wurden, leistete (vgl. auch Urk. 40 S. 14 Rz 48: "auf
welche Baustelle"). Die Beklagte hat jedenfalls bestritten, dass der Kläger Stun-
den auf den Baustellen verbrachte, weil das gar nicht Aufgabe eines Bauführers
sei. Auch die Tätigkeit "Offerten/Abgebote" hat die Beklagte bestritten und vom
Kläger verlangt, er möge ein entsprechendes Arbeitsergebnis vorlegen. In der
Folge wurden vom Kläger keine Offerten/Abgebote bezeichnet. Aus den Stunden-
listen lässt sich auch nicht ersehen, für welche Objekte er Ausmasse und Abrech-
nungen erstellte. Die Beklagte hat sodann tageweise auf die Diskrepanzen zwi-
schen Stundenlisten und Outlook-Auszügen hingewiesen, für den September und
Oktober spezifische, auf den Outlook-Auszügen enthaltene Einträge bestritten
und die verbleibende Restarbeitszeit aufgeführt. Dabei ist es nicht Sache des Ge-
richts oder der Gegenpartei, Stundenkarten und Outlook-Auszüge abzugleichen,
um zu eruieren, ob sich anhand der Outlook-Auszüge allenfalls ein sinnvolles
Ganzes ergibt. Wenn der Kläger an der Hauptverhandlung die Bedeutung der
Outlook-Auszüge unter Hinweis auf deren Planungsfunktion relativierte und aus-
führte, damit werde im Voraus Zeit reserviert, räumte er eigentlich ein, dass da-
rauf für die stundenmässige Bestimmung der geleisteten Arbeit gar nicht abge-
stellt werden kann. Für Oktober 2011 liegen folglich auch aus Sicht des Klägers
- 99 -
wenig aussagekräftige Unterlagen für die aufgewendete Arbeitszeit vor. Aus alle-
dem ergibt sich, dass die Vorinstanz der Beklagten zu Unrecht eine nicht hinrei-
chende bzw. substantiierte Bestreitung der Stundenkarten und Outlook-Auszüge
vorwirft. Die Vorinstanz hat in der Beweisverfügung die zu beweisenden Tatsa-
chen im Übrigen auch nicht genauer formuliert (Urk. 50 S. 4: "dass der Kläger ab
August 2011 zu 100% für die Beklagte tätig war"). Der Inhalt der Stundenkarten
und Outlook-Auszüge wurde nicht zum Beweis verstellt. Die Beklagte hat die Vor-
bringen der Klägerin somit ausreichend bestritten.
5.6.9 Die Stundenkarten und Outlook-Auszüge sind Urkunden im Sinne von
Art. 177 ZPO und unterliegen der freien Beweiswürdigung durch das Gericht (Art.
157 ZPO). Nach dem Regelbeweismass der an Sicherheit grenzenden Wahr-
scheinlichkeit ist der Beweis erbracht, wenn das Gericht von der Verwirklichung
der umstrittenen Tatsachen überzeugt ist, wobei die zu beweisende Tatsache
nicht mit Sicherheit feststehen muss. Es genügt, wenn die (regelmässig auch)
vorhandenen Zweifel als nicht erheblich erscheinen (Leu, in: Brunner/Gasser/
Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., 2016,
Art. 157 ZPO N 61).
Die Stundenkarten vermögen den Beweis einer Arbeitsleistung des Klägers
von mehr als 50% ab August 2011 nicht zu erbringen: Sie sind nicht datiert und
vom Kläger selber ausgefüllt. Die Behauptung, dies sei "jeweils vor Abschluss des
Arbeitstages" erfolgt, blieb eine nach Aktenschluss vorgetragene und damit ver-
spätete Behauptung (Urk. 40 S. 14 Rz 48). Der Kläger selbst wies darauf hin,
dass die Beklagte die "abgegebenen Stundenrapporte August und September"
2011 in ihrer zweiten Abmahnung vom 14. Oktober 2011 (Urk. 22/52) zurückge-
wiesen hatte (Urk. 25 S. 37 Rz 168). In jenem Zeitpunkt waren seitens des Klä-
gers u.a. gestützt auf die "Stundenkartenkopien" bereits Betreibungen für die aus-
stehenden Löhne (50%) der Monate August und September 2011 eingeleitet wor-
den (Urk. 22/40+42). In den Schreiben vom 5. und 14. September 2011, mit de-
nen der Kläger der Beklagten mitteilte, er halte der guten Ordnung halber noch-
mals fest, dass er seinen gültigen Vertrag zu 100% nachweislich erfülle, fehlt jeg-
licher Hinweis auf die Stundenkarten (Urk. 22/33, Urk. 22/35). Für die vorherge-
- 100 -
henden Monate (bis und mit Juli 2011) brachte der Kläger keine Stundenkarten
bei, die einen Vergleich erlauben würden. Wie bereits erwähnt, übernahm die Be-
klagte lediglich eine Baustelle von der C._ ag, so dass eine Verdoppelung
der Arbeitslast nicht unterstellt werden kann, zumal die Beklagte unwidersprochen
ausführte, die zusätzliche Arbeit sei durch im Sommer fertig gestellte Baustellen
kompensiert worden (Urk. 30 S. 24). Welche Tätigkeiten der Kläger für die in den
Stundenkarten aufgeführten Baustellen im Einzelnen verrichtete, wird nicht näher
erläutert. Damit kann nicht als erstellt gelten, dass die vom Kläger für die einzel-
nen Baustellen bzw. Tätigkeiten aufgeführten Stunden tatsächlich geleistet wur-
den. Der Kläger könnte irgendwelche Stunden erfasst haben, um ein Arbeitspen-
sum von 100% bzw. mehr als 50% zu belegen.
Die Einträge im Outlook wurden ebenfalls vom Kläger vorgenommen. Die
Outlook-Auszüge sind von schlechter Qualität (Urk. 26/3a-k). Datum, Wochentag
und Uhrzeit sind kaum lesbar. Wann, wo und wie sie erstellt oder ausgedruckt
wurden, kann nicht eruiert werden. Die Möglichkeit, dass der Kläger im Outlook
irgendwelche Einträge vorgenommen oder Stunden erfasst hat, um ein Pensum
von 100% zu belegen, besteht und kann vom Kläger nicht ausgeräumt werden.
Die Vorinstanz hielt dafür, die Verteilung der Einträge über die ganze Woche und
unterschiedliche Tageszeiten sei "ein weiteres Indiz für die Richtigkeit der Version
des Klägers, dass er in einem vollen Pensum gearbeitet habe und seine elektro-
nische Agenda noch unvollständig gewesen sei, da er damals erst begonnen ha-
be, diese zu benutzen." Denn von jemandem, der in einem Teilzeitpensum arbeite
und seine Arbeitszeit weitgehend frei einteilen könne, wäre zu erwarten gewesen,
dass er seine Termine effizienter plane, als dies der Kläger getan habe (Urk. 201
S. 56). Diese Überlegung der Vorinstanz geht an der Sache vorbei. Die Verteilung
der Einträge (wobei diese Einträge gemäss Kläger deutlich zeigten, dass ein
100%-Pensum vorliegt; Urk. 25 S. 13 Rz 44) vermag selbstredend nicht zu indi-
zieren, dass im entsprechenden Ausmass Arbeit geleistet bzw. entgegengenom-
men wurde. Schliesslich kann der Beweis auch nicht als erbracht gelten, weil die
Vorinstanz das Argument der Beklagten, die ins Outlook aufgenommene Adresse
W._-Strasse ... in ... sei im Jahre 2011 gar noch nicht bekannt gewesen
- 101 -
(Urk. 30 S. 23), anhand der Ausmasse von September und Oktober 2011 (Urk.
22/61+62) widerlegte (Urk. 201 S. 56).
5.6.10 Der Beklagten ist sodann zuzustimmen, dass sich aus den Stunden-
karten und Outlook-Auszügen Unstimmigkeiten bzw. erklärungsbedürftige Sach-
verhalte ergeben:
- In der Stundenkarte August 2011 ist am 30. August 2011 das "Ausmass ex-
tern" mit vier, in der Absenzenliste vom 1. September 2011 hingegen mit
drei Stunden angegeben (Urk. 36/3g, Urk. 22/71).
- Am 15. August 2011 hat der Kläger laut Stundenkarte elf Stunden gearbei-
tet; im Outlook-Auszug hat er während der normalen Arbeitszeit zweieinhalb
Stunden anderweitige Aktivitäten eingetragen.
- Am 6. September 2011 hat der Kläger laut Stundenkarte zehneinhalb Stun-
den gearbeitet; gemäss Outlook-Auszug hat er über Mittag zwei Stunden für
"AO._ Club" und am Nachmittag eineinhalb Stunden "AQ._" einge-
tragen.
Der Kläger hat darauf in der Hauptverhandlung lediglich auf die Pflicht der
Beklagten zur Arbeitszeiterfassung und auf den Charakter der Outlook-Auszüge
als Planungsinstrument verwiesen. Damit werden aber die erklärungsbedürftigen
Sachverhalte letztlich nicht geklärt.
5.7.1 Fehl geht der Kläger, wenn er aus der arbeitsrechtlichen Fürsorge-
pflicht (Art. 328 OR) ableitet, die Beklagte hätte ihm anzeigen müssen, falls sie
neu nur noch von einem 50%-Pensum ausgegangen wäre (Urk. 25 S. 15 Rz 51,
S. 42 Rz 194). Der Kläger war bei der Beklagten nur zu 50% angestellt. Die Kün-
digung der C._ ag hat der Kläger akzeptiert. Es lag daher an ihm, die Beklag-
te darüber zu orientieren, er gehe von einem Übergang des Arbeitsverhältnisses
und ab dem 6. August 2011 von einer vollen Arbeitsverpflichtung gegenüber der
Beklagten aus. Dies hat der Kläger mit Schreiben vom 5. September 2011 denn
auch getan (Urk. 22/33). Die Beklagte ging aber nicht darauf ein (Urk. 22/34).
- 102 -
5.7.2 Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 129 III 171 E. 2.2;
BGer 4A_42/2011, 4A_68/2011 vom 15. Juli 2011 E. 5.2) zur Überstundenent-
schädigung kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Entgegen der
Darstellung des Klägers (Urk. 25 S. 42 Rz 195) gelten Überstunden nicht als be-
wiesen, wenn der Arbeitgeber davon Kenntnis hatte oder hätte haben können,
was auch dann gelte, wenn es der Arbeitnehmer unterlasse, Stundenkarten vor-
zulegen, weil dem Arbeitgeber zuzumuten sei, den Arbeitgeber nach den Anzahl
Mehrstunden zu fragen. In BGE 129 III 171 ging es um die Verwirkung angeblich
geleisteter Überstunden wegen verspäteter Anzeige des Arbeitnehmers. Da der
Arbeitgeber aufgrund seiner Erfahrung mit Überstunden rechnete bzw. rechnen
musste, führte eine Mitteilung erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
nicht zur Verwirkung wegen verspäteter Mitteilung des Umfangs der angeblich ge-
leisteten Arbeitsstunden. In BGer 4A_42/2011, 4A_68/2011 stand ebenfalls fest,
dass die Arbeitgeberin um die geleisteten Überstunden wusste oder hätte wissen
müssen, so dass es ihr zumutbar gewesen wäre, die Arbeitnehmerin nach ihrer
Anzahl Mehrstunden zu fragen. Vorliegend verhält es sich anders. Zunächst steht
eine Änderung des Arbeitspensums und nicht die Leistung von Überstunden zur
Diskussion. Sodann bestritt die Beklagte sowohl die Notwendigkeit von (über ein
Pensum von 50% hinausgehender) Mehrarbeit (Urk. 30 S. 24: "mehr als kompen-
siert") als auch die tatsächliche Erbringung von (über ein Pensum von 50% hin-
ausgehender) Mehrarbeit. Der Kläger kann weder das eine noch das andere be-
weisen. Der Kläger legte nicht dar, in welchem Zeitpunkt er die Stundenkarten der
Beklagten erstmals vorlegte (an der Hauptverhandlung sprach er – verspätet –
einzig davon, die Zeit sei jeweils vor Abschluss des Arbeitstages korrekt eingetra-
gen worden [Urk. 40 S. 14 Rz 48]); vielmehr wies er selbst darauf hin, dass die
Beklagte die "abgegebenen Stundenrapporte August und September" 2011 in ih-
rer zweiten Abmahnung vom 14. Oktober 2011 (Urk. 22/52) zurückgewiesen hatte
(Urk. 25 S. 37 Rz 168).
5.8.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Kläger nicht nachzuweisen
vermag, dass er ab dem 6. August 2011 zu 100% bzw. zu mehr als 50% für die
Beklagte tätig war. Demnach kann weder von einer konkludent vereinbarten Auf-
- 103 -
stockung des Pensums von 50% auf 100% noch von einem faktischen Vertrags-
verhältnis im Umfange von 100% ausgegangen werden. Die Beklagte schuldet
dem Kläger den vertraglich vereinbarten Lohn von Fr. 6'740.– brutto samt Spesen
bis und mit 21. Oktober 2011. Die Lohnhöhe (Fr. 6'740.– brutto für eine Verpflich-
tung von 50% bzw. Fr. 13'480.- für eine Verpflichtung von 100%) ist nicht Gegen-
stand des Fälschungsvorwurfs. Für Oktober 2011 hat die Beklagte dem Kläger
keinen Lohn ausbezahlt. Sie schuldet ihm daher Fr. 4'648.30 (Fr. 6'740.– : 21.75 x
15) zuzüglich Repräsentations- und Kleinspesen von Fr. 68.95 (Fr. 100.– : 21.75 x
15) zuzüglich Vertrauensspesen von Fr. 137.95 (Fr. 200.– : 21.75 x 15) zuzüglich
Zins zu 5% seit 6. November 2011 (zum Zins vgl. Urk. 201 S. 89 E. 6.5.5).
5.8.2 Die Vorinstanz hat die Beklagte verpflichtet, dem Kläger den 13. Mo-
natslohn von Fr. 13'480.– (Bruttolohn anteilmässig für die Monate Mai 2011 bis
April 2012) zuzüglich Zins zu 5% seit 21. Oktober 2011 zu bezahlen (Urk. 201 S.
82 f., S. 97 Dispositiv Ziffer 5). Da das Arbeitsverhältnis per 21. Oktober 2011
rechtmässig aufgelöst wurde, schuldet die Beklagte den 13. Monatslohn (Fr.
6'740.– brutto) anteilmässig für die Dauer von 1. Mai bis 21. Oktober 2011. Der
anteilmässige 13. Monatslohn beträgt Fr. 3'195.70 (Fr. 6'740 : 261 x 123.75 [5 x
21.75 + 15]).
5.8.3 Der Kläger hat von der Arbeitslosenkasse Zahlungen für die Monate
Januar bis April 2012 erhalten (Urk. 201 S. 83). Sie können nicht vom Lohn für
den Monat Oktober 2011 in Abzug gebracht werden. Bei diesem Ergebnis muss
auch nicht näher auf die Frage eingegangen werden, ob sich der Kläger ab Janu-
ar 2012 Zahlungen der M._ AG als Einkommen und allfällige Vergütungen
für seine Tätigkeit als Lehrer bei der AR._ [Schule] ... anrechnen lassen
muss (Urk. 201 S. 84, Urk. 200 S. 80 ff. Rz 423 ff.).
- 104 -
VI. (Gegenforderungen)
1. Die Beklagte machte vor Vorinstanz verrechnungsweise Schadenersatz-
forderungen gegenüber dem Kläger geltend. Durch die Versäumnisse des Klä-
gers sei bei folgenden Baustellen ein Schaden entstanden (ohne MwSt):
Baustelle Nachkalkulation Einnahmen Verlust
F._ ... 321'484.00 287'000.0034'484.00
G._ (W._-Str.) ... 572'672.00 339'696.00 232'976.00
T._, ... 127'561.00 44'185.00 83'376.00
Total: 350'836.00
D._ habe für die nachträgliche Aufarbeitung der Ausmasse und Ab-
rechnungen der genannten Baustellen bis 29. Mai 2013 insgesamt 472.5 Stunden
aufwenden müssen, weil der Kläger seine Arbeit nicht ausgeführt habe. Damit sei
der Beklagten weiterer Schaden von Fr. 67'095.– entstanden (472.5 x Fr. 142.–).
Die Schadenssumme (ohne entgangener Gewinn) aufgrund der Fehlleistungen
des Klägers belaufe sich damit auf Fr. 417'931.– (Urk. 30 S. 41 ff. Rz 28). Der
Kläger bestritt eine Schlechterfüllung des Arbeitsvertrags und die Entstehung ei-
nes Schadens (Urk. 40 S. 18).
2. Die Vorinstanz erwog, der Beklagten gelinge es nicht ansatzweise, einen
Schaden für die genannten Baustellen bzw. für ein nachträgliches Erstellen der
Ausmasse durch D._ nachzuweisen. Auch fehlten Äusserungen und Bewei-
se zum adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und der be-
haupteten Vertragsverletzung und zum Verschulden des Klägers. Ohnehin könne
dem Kläger, der aufgrund der ausstehenden Lohnzahlungen sogar zur Verweige-
rung der Arbeitsleistung berechtigt gewesen wäre, keine Sorgfaltspflichtverletzung
im Sinne nicht geleisteter Arbeit vorgeworfen werden (Urk. 201 S. 87 ff.).
- 105 -
3. Die Beklagte trägt diesbezüglich mit ihrer Berufung vor, es sei erstellt,
dass der Kläger das Ausmass F._ ... widerrechtlich zurückgehalten und nie
abgegeben habe. Es sei ferner erstellt, dass O._ bestätigt habe, dass
D._ bei der Nachbearbeitung über wenige Dokumente verfügt und man letzt-
lich auf die Ausmasse der Bauleitung abgestellt habe. Damit stehe fest, dass
sämtliche Mehraufwendungen der Beklagten nicht abgegolten worden seien; es
sei notorisch, dass es auf dem Bau immer Mehraufwendungen im Vergleich zur
Offerte und dem darin enthaltenen Ausmass gebe (Urk. 200 S. 83 Rz 449 ff.).
Q._ habe bestätigt, dass die Schlussrechnung der Baustelle G._
... über Fr. 54'000.– gänzlich unbezahlt geblieben sei, weil kein Ausmass dabei
gewesen sei, und dass für die letzte Akonto-Rechnung über Fr. 43'200.– nur Fr.
20'000.– bezahlt worden seien, weil kein Ausmass vorhanden gewesen sei. Aus
Sicht der Beklagten sei dies ein Schaden von Fr. 77'200.–, auch wenn die Zeugin
Q._ als Architektin und Vertreterin der Bauherrschaft auf die Frage nach dem
Schaden natürlich habe aussagen müssen, dass kein solcher entstanden sei, an-
sonsten sie eine Nachforderung riskiert hätte. Im Übrigen bestehe für die Beklagte
eine Beweisnot. Sie könne nicht vorhandene Ausmasse nicht vorlegen. Damit
könne sie auch die Differenz zwischen dem korrekten Ausmessen während des
Baus und den Ausmassen der Bauleitung nach Plänen zumindest für die Unter-
bodenarbeiten und sämtliche Planabweichungen, das heisst für jeglichen Mehr-
aufwand und für die Zusatzaufträge, nicht belegen. Deshalb habe der Schaden in
den Rechtsschriften nur mit Ca.-Werten angegeben werden können. Sie sei hier
auf eine Schätzung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR angewiesen (Urk. 200 S. 84
Rz 452 ff.). Diese Ausführungen in der Berufung sind eine fast wörtliche Wieder-
gabe des Schlussvortrags der Beklagten (Urk. 192 S. 39).
4.1 Bezüglich der Baustelle F._ ... steht fest, dass der Kläger das Aus-
mass bis am 21. Oktober 2011, 11.00 Uhr (Urk. 22/57), nicht an die Beklagte
ausgehändigt hat, obwohl er mehrfach dazu aufgefordert wurde. Er hat dadurch
seine in Art. 321b Abs. 2 OR festgelegte Herausgabepflicht verletzt. Indes hat die
Beklagte ihre "Mehraufwendungen" (Urk. 200 S. 83 Rz 451) nicht ansatzweise
substantiiert. Vor Vorinstanz behauptete die Beklagte bei Einnahmen von Fr.
- 106 -
287'000.– und einer "Nachkalkulation" von Fr. 321'484.– einen Verlust von Fr.
34'484.–. Zum Nachweis berief sie sich auf ihre "Nachkalkulation F._ ..."
(Urk. 31/6), eine Umsatzliste Debitoren (Urk. 31/7) und auf diverse Zeugen, wobei
sie sich vorbehielt, Details im Bestreitungsfalle nachzureichen (Urk. 40 S. 43).
Zum Schaden (Verlust) führte sie einzig aus, ihr sei ein Schaden entstanden, weil
der Kläger pflichtwidrig keine oder nur eine ungenügende Baustellenkontrolle ge-
führt, die Bestellungsänderungen, Mehrleistungen und Zusatzaufträge der Bau-
stellen nicht erfasst und die Ausmasse nicht erstellt oder nicht abgeliefert habe.
Bei den Baustellen F._ ... und G._ ... habe D._ die Ausmasse im
Nachhinein nochmals erstellen müssen, so dass die Schlussrechnungen – wenn
auch nur reduziert – hätten gestellt werden können. Die vom Kläger nicht erfass-
ten Arbeiten (Mehrleistungen, Bestellungsänderungen und Zusatzaufträge) inklu-
sive der nicht erstellten Ausmasse hätten als Regiearbeiten in Rechnung gestellt
werden können, was im Nachhinein nicht mehr möglich gewesen sei, zumal die
Bauleitungen der Baustellen die nachträglich erstellten Ausmasse nur aus Kulanz
akzeptiert hätten. Damit sei der nachträgliche Aufwand D._s für die nachträg-
liche Erstellung der Ausmasse der Beklagten verloren gegangen (Urk. 30 S. 42).
Wie die Beklagte die nachkalkulierten Fr. 321'484.– ermittelte und wie sich dieser
Betrag genau zusammensetzt, hat sie indes nicht dargelegt. Aufgrund ihrer Aus-
führungen wird nicht hinreichend fassbar, inwiefern der Verlust von Fr. 34'484.–
(Differenz zwischen Einnahmen und Nachkalkulation) auf zurückbehaltene Aus-
masse oder andere Versäumnisse des Klägers zurückzuführen ist. Die Beklagte
hätte mit anderen Worten genau aufzeigen müssen, welche Pflichtverletzung des
Klägers zu welchen Mehraufwendungen oder Mindereinnahmen führte. Dies hat
sie indes unterlassen, woran auch der Hinweis in der Berufung, gemäss O._
habe D._ bei der Nachbearbeitung über wenige Dokumente verfügt, man
habe letztlich auf die Ausmasse der Bauleitung abstellen müssen, nichts ändert
(Urk. 200 S. 83). Zu diesen Ausmassen der Bauleitung äussert sich die Beklagte
nicht weiter. Zudem setzt sich die Beklagte damit in Widerspruch zur Behauptung,
die Bauleitungen hätten die nachträglich von D._ erstellten Ausmasse aus
Kulanz akzeptiert. Zu einer (auch nur geschätzten) Differenz zwischen den nach-
träglich erstellten und akzeptierten Ausmassen und "nicht vorhandenen Ausmas-
- 107 -
sen" äusserte sich die Beklagte auch nicht näher; letztlich bleibt unklar, ob diese
Differenz mit dem geltend gemachten Verlust von Fr. 34'484.– gleichgesetzt wer-
den kann. Was die Berufung auf Art. 42 Abs. 2 OR daran ändern könnte, ist auch
nicht ersichtlich. Der Stundenaufwand von D._ für die nachträgliche Aufarbei-
tung der Ausmasse und Abrechnungen der vorgenannten Baustellen wurde zwar
beziffert, aber nicht auf die einzelnen Baustellen verteilt. Zudem behauptet die
Beklagte nicht, sie habe D._ diese Stunden zusätzlich vergüten müssen,
weshalb ein Schaden im Sinne einer Vermögensverminderung nicht ersichtlich ist.
4.2.1 Berufungsweise behauptet die Beklagte für die Baustelle G._ ...
infolge fehlender Ausmasse einen Schaden von Fr. 77'200.–, der sich aus einer
nicht bezahlten Schlussrechnung vom 31. März 2012 über Fr. 54'000.– und einer
nur im Umfang von Fr. 20'000.– bezahlten Akontorechnung vom 24. Januar 2012
über Fr. 43'200.– zusammensetzt. Vor Vorinstanz hatte die Beklagte bei Einnah-
men von Fr. 339'696.– und einer Nachkalkulation von Fr. 572'672.– einen Verlust
von Fr. 232'976.– behauptet, ohne weiterführende Angaben zu machen (Urk. 30
S. 42). Wiederum hatte sie sich zum Nachweis auf ihre "Nachkalkulation G._
..." (Urk. 31/8), eine Umsatzliste Debitoren (Urk. 31/9) und auf diverse Zeugen be-
rufen, wobei sie sich vorbehielt, Details im Bestreitungsfalle nachzureichen (Urk.
40 S. 43). Auch bezüglich der Baustelle G._ ... wurde der behauptete Scha-
den unzureichend substantiiert. Immerhin ergibt sich aus den Aussagen der Zeu-
gin Q._, dass die zwei von der Beklagten erwähnten, auf der Debitorenliste
figurierenden Rechnungen nicht bzw. nur teilweise bezahlt wurden (Urk. 119 S. 5
f.). Indes sagte die Zeugin auch aus, dass schlussendlich nicht weniger für den
Bau bezahlt worden sei, weil Ausmasse gefehlt hätten, dass die Bauherren genau
das bezahlt hätten, was sie bekommen hätten, und aus ihrer Sicht kein Schaden
für die Beklagte resultiert habe (Urk. 119 S. 6). Dass die Zeugin dies aus Furcht
vor einer Nachforderung sagte, kann nicht unterstellt werden. Die ganze Angele-
genheit wurde laut Zeugin im Jahre 2013 abgeschlossen (Urk. 119 S. 5). Die De-
bitorenliste der Beklagten reicht aber nur bis Ende 2012 (Urk. 31/9). Zudem
sprach selbst die Beklagte nicht von einer gänzlich unbezahlt gebliebenen
Schlussrechnung, sondern davon, dass nur dank der nachträglichen Erstellung
- 108 -
der Ausmasse durch D._ die Schlussrechnungen, wenn auch reduziert,
überhaupt gestellt werden konnten (Urk. 30 S. 42). Damit ist ein Schaden von Fr.
77'200.– keineswegs ausgewiesen.
4.2.2 Es kommt hinzu, dass die Vorinstanz auch bezüglich der Baustelle
G._ ... ein Zurückbehalten von Ausmassen durch den Kläger verneinte (Urk.
201 S. 76). Diesbezüglich rügt die Beklagte mit der Berufung lediglich, bezüglich
der Baustelle G._ ... sei aufgrund der Reklamation der Bauleitung und der
Bauherrschaft (Urk. 22/45+46) erwiesen, dass der Kläger das Ausmass zurück-
behalten habe (Urk. 200 S. 75 Rz 381 f.). Aus der E-Mail vom 3. Oktober 2011
(Urk. 22/46) ergibt sich aber nur, dass Q._ den Kläger "[w]ie heute bespro-
chen" aufforderte, noch ein Ausmass für die Akonto-Rechnung Nr. 3 vom 23. Sep-
tember 2011 (Urk. 22/45) zu senden. Mit diesen beiden Urkunden lässt sich ein
Zurückbehalten von Ausmassen durch den Kläger nicht beweisen. Und schon gar
nicht lässt sich ein Zusammenhang zu den Rechnungen vom 24. Januar und 30.
März 2012 (Urk. 31/9) herstellen.
4.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beklagte mit ihrer Berufung
nicht durchdringt, soweit sie sich gegen die Abweisung ihrer Gegenforderungen
richtet. Damit ist die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Berufung zu verpflich-
ten, dem Kläger Fr. 4'648.30 (50% Bruttolohn für 1. bis 21. Oktober 2011) zuzüg-
lich Repräsentations- und Kleinspesen von Fr. 68.95 und Vertrauensspesen von
Fr. 137.95 zuzüglich Zins zu 5% seit 6. November 2011 zu bezahlen. Zudem ist
die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den 13. Monatslohn von Fr. 3'195.70
(Bruttolohn anteilmässig für die Dauer von 1. Mai bis 21. Oktober 2011) zuzüglich
Zins zu 5% seit 21. Oktober 2011 zu bezahlen.
Die Vorinstanz hat die Beklagte zudem verpflichtet, für den Monat Oktober
2011 und auf den 13. Monatslohn die vertraglich vereinbarten Sozialversiche-
rungs- und Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen. Die Beklagte be-
anstandet dies nicht, weshalb diese Zahlungspflicht für die Dauer vom 1. bis 21.
Oktober 2011 und auf dem 13. Monatslohn zu bestätigen ist.
- 109 -
Im Übrigen ist die Klage betreffend Rechtsbegehren Ziffer 1 bis 6 und 8 bis
11 abzuweisen.
VII. (Arbeitszeugnis)
1. Die Vorinstanz verpflichtete die Beklagte, dem Kläger das in Dispositiv Zif-
fer 9 formulierte Arbeitszeugnis aus- und zuzustellen (Urk. 201 S. 98). Mit ihrer
Berufung beantragt die Beklagte die ersatzlose Aufhebung dieser Verpflichtung.
Sie rügt in dieser Beziehung eine offensichtlich falsche Feststellung des Sachver-
halts. Es liege auf der Hand, dass die Formulierung des Zeugnisses von den Vor-
fragen abhänge. Unabhängig davon könnten objektive Unwahrheiten so oder so
nicht in das Zeugnis aufgenommen werden und es könne zur substantiierten Be-
hauptung dieser Umstände auf die Klageantwort verwiesen werden. Von dem
nach Vorinstanz "verbleibenden" Zeugnis sei folgendes falsch: Der Zeuge Dr.
E._ habe selber bestätigt, dass es bei der Beklagten und der C'._AG ju-
ristisch nicht um eine Gruppe gegangen sei; der Kläger habe gar nicht Techni-
scher Leiter einer Gruppe sein können; der Kläger habe D._ in keiner Weise
in der Akquisition von Bauaufträgen unterstützt, er habe kein einziges Beispiel
ausser dem Verlustgeschäft I._ nennen können. Auch habe er keinen Kalku-
lator unterstützt. Von umsichtiger und verantwortungsvoller Leitung von Baustel-
len habe keine Rede sein können, wie z.B. aus dem Zeugnis von O._ her-
vorgehe (Urk. 200 S. 84).
2. Die Beklagte beantragt die Aufhebung von Dispositiv Ziffer 9 und die Ab-
weisung der Klage (Urk. 200 S. 2). Die Zeugnispflicht der Beklagten ist indes un-
bestritten (Art. 330a Abs. 1 OR). Die Beklagte legt aber nicht dar, wie der Wortlaut
des Zeugnisses gemäss Vorinstanz gestützt auf ihre Beanstandungen genau ab-
zuändern wäre. Auch die Berufungsbegründung hilft nicht. Ein Verweis auf die
Klageantwort für den Nachweis von "objektiven Unwahrheiten" vermag den Be-
gründungsanforderungen offensichtlich nicht zu genügen. Bereits aus diesem
Grunde kann der Berufung kein Erfolg beschieden sein.
- 110 -
3. Die Vorinstanz begründete, weshalb der Kläger die Stelle als Technischer
Leiter "in unserer Unternehmensgruppe" versah (Urk. 201 S. 92 lit. d). Wenn die
Beklagte ohne nähere Bezeichnung der Fundstelle lediglich darauf hinweist, der
Zeuge Dr. E._ habe selber bestätigt, dass es bei der Beklagten und der
C._ ag juristisch nicht um eine Gruppe gegangen sei, setzt sie sich mit den
vorinstanzlichen Erwägungen nicht auseinander und erfüllt sie die Begründungs-
anforderungen nicht. Darauf kann nicht eingetreten werden.
4. In der Klageantwort führte die Beklagte lediglich aus, der Kläger habe ei-
nen einzigen Auftrag akquiriert (Urk. 20 S. 47). Wenn sie nun vorbringt, der Kläger
habe D._ bei der Akquisition von Bauaufträgen nicht unterstützt, ist dies nicht
das Gleiche und eine neue unzulässige Behauptung. Wenn die Beklagte weiter
bemängelt, der Kläger habe keinen Kalkulator unterstützt, zeigt sie nicht auf, wo
sie diese Bestreitung bereits vor Aktenschluss angebracht hat. Auf Seite 47 der
Klageantwort ist sie jedenfalls nicht zu finden und laut Vorinstanz brachte die Be-
klagte in der Duplik bezüglich des Arbeitszeugnisses keine Noven vor (Urk. 201
S. 91). Die Vorinstanz behandelte diesen Einwand denn auch nicht.
5. Schliesslich rügt die Beklagte den Passus, wonach der Kläger alle Bau-
stellen umsichtig und verantwortungsvoll geleitet habe, und beruft sich für das
Gegenteil beispielhaft auf das Zeugnis von O._, ohne indes auf eine spezifi-
sche Aktenstelle zu verweisen. In der Klageantwort hatte die Beklagte noch aus-
geführt, die Leitung der Baustellen sei nicht umsichtig und verantwortungsvoll ge-
wesen, es habe z.B. bei der F._ ... Reklamationen über die Handwerker ge-
geben (Urk. 20 S. 47). Damit aber ist die Bestreitung erst- und zweitinstanzlich
unsubstantiiert geblieben. Nicht von Belang ist, dass sich nicht bereits die Vor-
instanz dazu geäussert hat. Im Übrigen könnte von negativen Reaktionen auf ei-
ner Baustelle nicht darauf geschlossen werden, der Kläger habe auf einer Mehr-
heit von Baustellen die nötige Umsicht und Verantwortung vermissen lassen.
6. Der Berufung der Beklagten gegen die vorinstanzliche Formulierung des
Arbeitszeugnisses ist somit abzuweisen. Dispositiv Ziffer 9 ist demzufolge zu be-
stätigen.
- 111 -
VIII. (Fälschung der Arbeitsverträge)
1. Bei diesem Ergebnis könnte an sich offengelassen werden, ob die vom
Kläger eingereichten Arbeitsverträge echt sind oder verfälschte Versionen der ur-
sprünglich unterzeichneten Vereinbarungen darstellen. Entgegen der Auffassung
der Vorinstanz leitet die Beklagte aus den Fälschungen nicht das Recht zur frist-
losen Kündigung ab (vorn E. IV.1). Damit über die Gültigkeit der Solidarhaftungs-
klausel für ein allfälliges Rechtsmittelverfahren Klarheit besteht und weil die Vo-
rinstanz diese Frage vorab und ausführlich behandelte, soll dazu nachfolgend
Stellung bezogen werden.
2. Die Beklagte rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Ver-
handlungsmaxime, der Beweislastregel von Art. 8 ZGB und eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs. Zudem habe die Vorinstanz das Beweismass für den Gegen-
beweis der Beklagten hinsichtlich der Echtheit der Arbeitsverträge, namentlich
was den Ablauf des Zustandekommens zwischen dem letzten Entwurf des Klä-
gers vom 20. Juni 2011 (Urk. 22/8) und den vorliegenden Verträgen anbelange,
zu Unrecht nicht auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit herabgesetzt, obwohl
feststehe, dass (Urk. 200 S. 5 f. Rz 20)
− nur der Kläger über die Daten der Entwürfe verfügt habe;
− er diese aber durch Überschreiben unwiederbringlich vernichtet habe
(Urk. 80/1/11);
− sich der Inhalt ausgetauschter Vertragsseiten und entsprechender Da-
teien, wie von ihr behauptet, als Negativum nicht beweisen lasse und
die Mitwirkung der positiven Gegendarstellung samt Beweisführung
des Klägers verlange.
Die Vorinstanz habe sodann die unbestrittene Behauptung der Beklagten,
wonach der Kläger D._ vor der Unterzeichnung der Verträge zugesichert ha-
be, nichts mehr verändert zu haben, offensichtlich übersehen (Urk. 200 S. 5 f. Rz
- 112 -
20f). Auf den Seiten 9 bis 46 der Berufungsschrift begründet die Beklagte die ob-
genannten Rügen und wirft der Vorinstanz zudem eine falsche Beweiswürdigung
vor. Die Vorinstanz habe das Aussageverhalten von Dr. E._ bei der Polizei
und der Staatsanwaltschaft völlig falsch eingeschätzt (Urk. 200 S. 9 ff. Rz 39 ff.).
3. Der Kläger hält den Vorwurf der Fälschung bzw. Verfälschung der Ar-
beitsverträge für eine rechtsvernichtende Einwendung, für welche die Beklagte
beweispflichtig sei (Urk. 205 S. 10 Rz 29). Zudem habe die Beklagte die Verfäl-
schung der Verträge nicht ausreichend begründet, sondern lediglich auf einen an-
geblich letzten "Entwurf" verwiesen, der von den unterzeichneten Originalen ab-
weiche, und behauptet, sie habe den vereinbarten Text nicht so unterzeichnet.
Damit vermöge sie die Vermutung der Echtheit, die durch die echten Unterschrif-
ten begründet werde, nicht ernsthaft zu erschüttern, geschweige denn eine Fäl-
schung glaubhaft zu machen (Urk. 205 S. 11 Rz 31). Des Weitern stellt sich der
Kläger auf den Standpunkt, dass ihm der Beweis der Echtheit der Arbeitsverträge
gelungen wäre, sofern ihm dieser oblegen hätte. Neben der Tatsache, dass die
Unterschriften echt seien, hätten die Kurzberichte (Urk. 26/4, Urk. 26/8) und das
Gutachten des Forensischen Instituts (Urk. 80/1/10) festgestellt, dass keine Hin-
weise auf eine Manipulation vorliegen würden (Urk. 205 S. 11 Rz 32). Die Beklag-
te übersehe auch, dass er detailliert wiedergegeben habe, wie die Vertragsver-
handlungen abgelaufen und wie die Arbeitsverträge abgeschlossen worden seien.
Dadurch habe er die davon abweichende Version der Beklagten substantiiert be-
stritten. Davon abgesehen beziehe sich eine Zusicherung im Sinne des Vertrags-
rechts auf die Eigenschaften des Vertragsgegenstandes und nicht auf die Modali-
täten des Vertragsschlusses (Urk. 205 S. 12 Rz 36). Die Widersprüche zwischen
D._ und dem Zeugen J._ hinsichtlich der Frage, ob J._ beim an-
geblichen Auffinden des Kuverts mit den Arbeitsverträgen anwesend gewesen sei
oder nicht, zeigten, dass die Geschichte der Beklagten frei erfunden sei. Nicht
näher einzugehen sei auf den Zeugen Dr. E._. Die Vorinstanz habe berück-
sichtigt, dass dieser mit dem Kläger befreundet sei (Urk. 205 S. 17 Rz 63).
4.1 Die Vorinstanz hat zu Unrecht bestimmt, dass der Beklagten der Haupt-
beweis für die nachträgliche Fälschung des Arbeitsvertrags obliegt (Urk. 50 S. 2).
- 113 -
Gemäss Art. 178 ZPO hat die Partei, die sich auf eine Urkunde beruft, deren
Echtheit zu beweisen, sofern die Echtheit von der anderen Partei bestritten wird
und die Bestreitung ausreichend begründet wird. Dafür ist auf konkrete Umstände
hinzuweisen, die zumindest gewisse Zweifel an der Authentizität der Urkunde
rechtfertigen. Eine pauschale Bestreitung der Echtheit genügt nicht (BSK ZPO-
Dolge, Art. 178 N 2). Es kann nun aber nicht zweifelhaft sein, dass die Beklagte
die Echtheit beider Arbeitsverträge substantiiert bestritt und Zweifel an deren
Echtheit zu wecken vermochte, indem sie sich auf folgende Umstände berief:
− Die wesentlichen inhaltlichen Veränderungen gegenüber dem am 20.
Juni 2011 vom Kläger per E-Mail übermittelten Entwurf (Urk. 20/8), die
nie diskutiert und allesamt zu ihrem Nachteil ausgefallen seien, wie die
Aufnahme der Solidarhaftung zwischen der Beklagten und der C._
ag in Ziffer 1, der Wegfall der Probezeit in Ziffer 1 und die Verneinung
einer Probezeit in Ziffer 12, die Aufnahme einer Abgangsentschädi-
gung von Fr. 60'000.– in Ziffer 5 und die Ausdehnung des Ferienan-
spruchs in Ziffer 10 (Urk. 21 S. 8 ff.)
− Die Redaktion sämtlicher Vertragsentwürfe durch den Kläger, der die
unterzeichneten Vertragsexemplare für die Beklagte und die C._
ag wieder an sich genommen und versprochen habe, sie ins Fach von
J._ zu legen (Urk. 21 S. 6, S. 11)
− Das Verschwinden und Auffinden der Originalverträge durch D._
am 27. Juli 2011 (Urk. 21 S. 7 ff.)
− Die von Heftklammern stammende doppelte Lochung lediglich der vier-
ten Seiten der beiden Arbeitsverträge (Urk. 21 S. 10 f.)
− Der grosse Abstand vor und nach Ziffer 12 der Arbeitsverträge (Urk. 21
S. 10)
− Der von ihr nach Entdeckung der Originalverträge erhobene Wider-
spruch (Urk. 21 S. 15, S. 18)
- 114 -
Auch die Vorinstanz kam zum Ergebnis, dass durchaus gewisse Indizien
vorliegen würden, die auf eine Fälschung der Verträge durch den Kläger hinwie-
sen (Urk. 201 S. 38). Sie erwähnt auch den Umstand, dass die elektronischen Da-
teien der Arbeitsverträge auf dem (im Strafverfahren sichergestellten) USB-Stick
des Klägers unwiderruflich überschrieben worden seien, wobei der letzte Zugriff
auf diese Dateien nach Unterzeichnung der Verträge am 29. Juni 2011 stattge-
funden habe (Urk. 201 S. 35). Da somit eine ausreichende Echtheitsbestreitung
durch die Beklagte vorliegt, hat der Kläger, der geltend macht, seine gesamte
Forderung ergebe sich "aus den ins Recht gelegten Arbeitsverträgen" (Urk. 205
S. 10 Rz 28), deren Echtheit zu beweisen.
4.2.1 Die Vorinstanz liess zum Beweissatz a) "dass der im Recht liegende
Arbeitsvertrag vom 29. April 2011 gefälscht wurde, mithin die Seiten 1-3 nicht der
Originalvereinbarung entsprechen" mit Beschluss vom 26. Februar 2014 nebst di-
versen Urkunden (Urk. 3/4+5, 3/20 und 3/21; Urk. 22/6, 22/23, 22/28+29; Urk.
26/2, 26/4-7) die Zeugen Dr. E._ und AS._ als Gegenbeweismittel des
Klägers zu (Urk. 50 S. 2). Auf die Einvernahme des Zeugen AS._ verzichtete
der Kläger in der Folge (Urk. 109). Zum Beweissatz b) "dass sich die Parteien –
entgegen Ziff. 12 des Arbeitsvertrages vom 29. April 2011 – auf eine Probezeit
von drei Monaten geeinigt haben und somit Ziff. 12 bzgl. Wegbedingung der Pro-
bezeit nicht dem tatsächlichen Willen der Beklagten entspricht", akzeptierte die
Vorinstanz mit Beschluss vom 26. Februar 2014 als einziges Beweismittel des
Klägers Dr. E._ als Zeugen (Urk. 50 S. 3). Zudem nahm die Vorinstanz mit
Beschluss vom 24. Juni 2014 zu allen Beweissätzen die Urk. 48/1-2, 69/2-12 und
78/1-6 als Gegenbeweismittel des Klägers ab (Urk. 85 S. 8).
4.2.2 Als Hauptbeweismittel der Beklagten liess die Vorinstanz mit Be-
schluss vom 26. Februar 2014 diverse Urkunden (Urk. 22/4-9, 22/11-21; Urk.
31/1-4), das Zeugnis von J._ und AS._, die Parteibefragung D._s,
die von Dr. E._ zu edierenden "Originalarbeitsverträge" und die vom Kläger
zu edierenden "Seiten 1-3 der am 23. Juni 2011 vorgelegten und unterschriebe-
nen Verträge" zu (Urk. 50 S. 2, Urk. 85 S. 9). Zudem nahm die Vorinstanz mit Be-
schluss vom 24. Juni 2014 zusätzlich die Urk. 22/23, 22/33-35 und 22/37 sowie zu
- 115 -
allen Beweissätzen die Urk. 45/1-4, 53/1-5, 74/1-4, 80/1-7 und 82/1-8 als Haupt-
beweismittel der Beklagten ab (Urk. 85 S. 8).
4.3 Mit den Aussagen bzw. dem Zeugnis von Dr. E._ vermag der Klä-
ger den ihm obliegenden Beweis nicht zu erbringen, und zwar weniger wegen
seiner Freundschaft zum Zeugen an sich als vielmehr wegen seiner Einflussnah-
me und der widersprüchlichen Aussagen Dr. E._s. Die Rüge der Beklagten
bezüglich der (sehr knapp gehaltenen) Beweiswürdigung der Vorinstanz ist be-
rechtigt (Urk. 200 S. 40 ff. Rz 194 ff.):
4.3.1 In der polizeilichen Befragung vom 14. März 2013 sagte Dr. E._
als Auskunftsperson aus, er sei mit dem Kläger befreundet und kenne ihn seit
zehn Jahren. Er sei der gemeinsame Anwalt der Eheleute B._AG._ ge-
wesen (Urk. 80/1/6/1 S. 1). Soweit er sich erinnern könne bzw. aufgrund des Ein-
trages in seiner Agenda habe ein erstes Treffen mit dem Kläger in dieser Sache
am 29. Juni 2011 im Restaurant K._ in ... stattgefunden. Ob bereits vorher
Treffen wegen der Arbeitsverträge stattgefunden hätten, wisse er nicht mehr. Es
könne sein, dass sie im Clublokal des AO._-Club in Zürich hin und wieder
über die Thematik "Arbeitsvertrag" gesprochen hätten. Sicher sei, dass auf
Wunsch des Klägers am 29. Juni 2011 in ... dieses Treffen stattgefunden habe.
Gemäss Aussagen Dr. E._s wurde anlässlich dieses Treffens ein vom Kläger
mitgebrachter Entwurf des Arbeitsvertrags besprochen. Da unklar gewesen sei,
so Dr. E._, was unter einem gekoppelten Arbeitsvertrag gemeint sei, habe er
eine Textänderung bzw. Präzisierung vorgeschlagen. Seine Formulierung habe er
mit blauem Kugelschreiber selbst auf den Vertrag geschrieben (laut Urk. 80/1/6/2:
"Diese Aufteilung erfolgt aus internen Gründen. Beide Unternehmen haften soli-
darisch für die integrale Erfüllung der beiden AV."). Kernpunkt der Besprechung
sei die Formulierung "analoger gekoppelter Arbeitsvertrag" und dann seine hand-
schriftliche Ergänzung zur Klärung des Begriffes "gekoppelter Vertrag" gewesen.
Er habe weder am 29. Juni 2011 noch später ein unterschriebenes Exemplar des
Arbeitsvertrags erhalten (Urk. 80/1/6/1 S. 2, S. 4). Eine Kopie der Agenda von Dr.
E._ wurde zu den Akten des Strafverfahrens genommen. Darin ist am 29.
Juni 2011 ein Treffen im "K._" in ... mit dem Kläger vermerkt (Urk. 80/1/6/8).
- 116 -
Der Entwurf mit der von Dr. E._ vorgenommenen handschriftlichen Ergän-
zung von Ziffer 1 wurde ebenfalls zu den Akten des Strafverfahrens genommen
(Urk. 80/1/6/2). Dieser Entwurf sah (im Gegensatz zu dem am 20. Juni 2011
übermittelten Entwurf; Urk. 22/8) in Ziffer 5 eine Abgangsentschädigung von Fr.
54'000.– und in Ziffer 12 die Wegbedingung der Probezeit vor.
4.3.2 In einer E-Mail vom 15. März 2013 teilte Dr. E._ dem einverneh-
menden Polizisten mit, er habe nach Durchsicht der Klageantwort von Rechtsan-
walt X._ festgestellt, dass seine Aussage, er hätte den Änderungsvorschlag
für die Anstellungsverträge am 29. Juni 2011 an den Kläger übergeben, nicht
stimmen könne. Der Kläger habe am 23. Juni 2011 die Unterzeichnung der berei-
nigten Verträge, also die Verträge mit der von ihm angeregten Änderung in Ziffer
1, verlangt. Dies bedeute, dass er dem Kläger vor diesem Datum seinen Ände-
rungsvorschlag unterbreitet habe. Dies bedeute auch, dass am Gespräch vom 29.
Juni 2011 nicht über die Anstellungsverträge, sondern über die zuvor erfolgte
Kündigung gesprochen worden sei. Nach der Unterzeichnung der Anstellungsver-
träge hätte er dem Kläger nie und nimmer geraten, die Vertragstexte nochmals
abzuändern. Dies sei mit seiner ethischen Einstellung unvereinbar. Er sei gerne
bereit, diese Feststellung in einer zweiten Einvernahme als Auskunftsperson zu
Protokoll zu geben (Urk. 80/1/6/5).
4.3.3 In der polizeilichen Befragung vom 18. März 2013 sagte Dr. E._
aus, er habe am 29. Juni 2011 den Kläger im Restaurant K._ getroffen. Sie
hätten nicht über den Arbeitsvertrag, sondern über die Scheidung des Klägers
gesprochen. Er habe nach seiner Befragung Kontakt mit dem Kläger gehabt. Als
er bei der Polizei mit der Befragung fertig gewesen sei, sei ihm auf der Heimfahrt
in den Sinn gekommen, dass bei seinen Aussagen zum 29. Juni 2011 etwas nicht
stimmen könne. Zudem habe er die Klageantwort zu Hause gelesen. Der Kläger
habe ihm diese zu einem früheren Zeitpunkt gezeigt und sie ihm am letzten Don-
nerstag oder Freitag auf seinen Wunsch hin gemailt. Der Kläger habe ihn aber
nicht zur Korrektur bewogen. Wie bereits bekannt, sei er jahrelang Personalver-
antwortlicher in zwei grossen Firmen gewesen. Der Kläger sei ja formal in zwei
Firmen, materiell aber nur in einem Anstellungsverhältnis gewesen. Er (der Zeu-
- 117 -
ge) habe Wert darauf gelegt, dass dies in den Verträgen klar zum Ausdruck
komme. Darum habe er vor der Unterzeichnung der Verträge die handschriftli-
chen Änderungen vorgeschlagen. Seine Vorschläge seien dann durch den Kläger
für die Arbeitsverträge übernommen worden. Die Besprechungen dazu hätten
nicht am 29. Juni 2011, sondern am 15. Juni 2011 stattgefunden. Am 20. Juni
2011 habe der Kläger ihm dann die fertigen Entwürfe der Arbeitsverträge gezeigt,
in die er seine Anregungen übernommen gehabt habe. Danach hätten sie nicht
mehr über die Arbeitsverträge gesprochen. Der Kläger habe ihm die unterschrie-
benen Arbeitsverträge weder gezeigt, noch habe er ihm ein unterschriebenes
Exemplar ausgehändigt. Der Kläger habe ihm aber mitgeteilt, dass die Arbeitsver-
träge mit den von ihm vorgeschlagenen Änderungen so unterschrieben worden
seien (Urk. 80/1/6/6 S. 2). Auf die Frage, um welche Kündigung es in seiner E-
Mail vom 15. März 2013 gegangen sei, antwortete Dr. E._, es sei nicht um
die Kündigung gegangen. Auf den Hinweis, dass er mit seiner Aussage fast einen
Monat neben dem Datum der Kündigung der C._ ag vom 27. Juli 2011 liege,
meinte Dr. E._, das könne sein. Er müsse erwähnen, dass er im November
2011 einen Zusammenbruch (Heliobakter) gehabt habe und durch diese Krank-
heit einen Blutverlust und einen Hirnschaden erlitten habe. Daher habe er
manchmal Probleme mit den Terminen und dem Gedächtnis. Von seiner Agenda
könnten betreffend den Monat Juni 2011 Kopien gemacht werden. Zudem reiche
er eine E-Mail des Klägers vom 17. März 2013 zu den Akten (Urk. 80/1/6/6).
4.3.4 In dieser E-Mail vom 17. März 2013 (Urk. 80/1/6/7) teilte der Kläger Dr.
E._ mit, er habe seine Mitteilung auf Combox erhalten. Bei sich in der Agen-
da habe er aufgeschrieben:
"8.6.2011 E._ ... [Ortschaft] Arbeitsvertrag 50% / 50%, Konsequenzen?
15.6.2011 E._ ..., Arbeitsvertragsentwurf
20.6.2011 E._ ..., Vertragsentwurf besprechen (Habe da eine  und Flasche Wein erhalten)
21./22.6.2011 Vertragsunterzeichnung mit D._
24.6.2011 Geburtstag und Wohnsitzwechsel nach ..., Tel. von E._  und meinerseit[s] Mitteilung Vertragsunterzeichnung
- 118 -
25.6.2011 Mail siehe unten ......................
26.6.2011 Telefonische Vereinbarung Treffen 29.6.2011 K._ ....
29.6.2011 K._ ...: Unterhaltszahlungen AG._ auf Grund der Verträge, Nachzahlung Unterhaltszahlungen an AG._, Vorübergehende Verantwortung Kinder da AG._ Probleme, dunkle Wolken A._ AG (Bilanz / ) Haben auf bessere Zeiten angestossen, Geburtstag, Wohnsitz und Arbeitsvertrag
Weitere Daten mit Themen: Kündigung, Vorübergehende Verantwortung Kinder, Arbeitssituation, AO._"
Abschliessend teilte der Kläger mit, er sei am Durcharbeiten der Replik und
sollte erreichbar ein.
4.3.5 Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Zeugeneinvernahme vom 15.
Mai 2014 sagte Dr. E._ im hier interessierenden Zusammenhang aus, er ha-
be dem Kläger konkret geraten, dass man die beiden Verträge wieder als Einheit
behandle. Er habe ihm deshalb diesen Passus empfohlen, den er auf dem zu den
Akten gereichten Vertragsexemplar handschriftlich notiert habe ("Diese Aufteilung
erfolgt aus internen Gründen. Beide Unternehmen haften solidarisch für die integ-
rale Erfüllung der beiden AV [Arbeitsverträge])". Das habe er vermutlich bei der
Besprechung am 20. Juni 2011 bei ihm zuhause in ... vorgeschlagen. Auf die
Frage, woher er wisse, dass dieser handschriftliche Passus umgesetzt worden
sei, sagte Dr. E._ aus, er habe den Kläger am 29. Juni 2011 in ... getroffen,
also nach Unterzeichnung der Verträge. Der Kläger habe ihm die unterschriebe-
nen Verträge gezeigt. Dort sei dieser Passus drin gewesen. Er habe dem Kläger
gesagt, dass es "ok" sei. Er habe nichts von ihm mitgenommen, weder einen Ver-
trag noch sonst etwas. Dann sei er auf die Fähre und heimwärts gegangen (Urk.
80/3 S. 4). Auf ein Treffen am 15. Juni 2011 angesprochen, erklärte der Zeuge, er
sei sich nicht mehr ganz sicher, ob der Kläger ihm am 15. Juni 2011 den Ver-
tragsentwurf per E-Mail geschickt habe oder ob sie ihn zusammen angesehen
hätten. Es sei korrekt, dass ihm der Kläger am 20. Juni 2011 die fertigen Entwürfe
gezeigt habe, in welche seine Änderungen übernommen worden seien. Auf die
Frage, weshalb die Treffen am 15. und 20. Juni 2011 nicht in seiner Agenda ein-
getragen seien, das Treffen vom 29. Juni 2011 hingegen schon, antwortete der
- 119 -
Zeuge, seine Agenda sei kein Verfahrensprotokoll, sondern ein Mittel gegen seine
Vergesslichkeit. Wenn der Kläger am Vormittag anrufe und am Abend komme,
nehme er das nicht pro memoria in seine Agenda. Er sei froh um die E-Mail des
Klägers vom 17. März 2013 gewesen und "das ist das im Kopf oben wieder eini-
germassen 'gekommen'" (Urk. 80/3 S. 7). Dr. E._ bestätigte weiter, dass der
Kläger ihm die Originalverträge mit den Unterschriften gezeigt, er diese aber nicht
mitgenommen habe (Urk. 80/3 S. 5). Auf die Frage, weshalb im Entwurf vom 20.
Juni 2011 samt "Herleitung auf Beiblatt" (Urk. 22/8) in Ziffer 5 keine Entlassungs-
abfindung enthalten sei, antwortete Dr. E._, die E-Mail des Klägers an
D._ sei morgens um 8.50 Uhr geschickt worden und die Besprechung habe
abends stattgefunden (Urk. 80/3 S. 11). Die wesentliche Besprechung sei am 20.
Juni 2011 gewesen. Der Passus mit der Entlassungsabfindung sei zu diesem
Zeitpunkt bereits enthalten gewesen. Den Vertrag, den er am 20. Juni 2011 gese-
hen habe, habe mit dem Vertrag übereingestimmt, den er nach der Unterzeich-
nung am 29. Juni 2011 gesehen habe (Urk. 80/3 S. 12).
4.3.6 In der vorinstanzlichen Zeugeneinvernahme vom 20. Januar 2015 sag-
te Dr. E._ aus, er und der Kläger seien im AO._-Club Zürich. Daraus
habe sich eine Freundschaft entwickelt. Er habe die Eheleute B._AG._
während der Scheidung als gemeinsamer Anwalt begleitet und geholfen, die Kon-
vention auszuarbeiten. Die Scheidung sei vor ca. fünf bis sechs Jahren erfolgt. Er
habe letztes Wochenende zum letzten Mal Kontakt zum Kläger gehabt und dabei
mit ihm kurz über den Fall gesprochen (Urk. 142 S. 1 f.). Seines Wissens hätten
aufgrund der neuen Anstellung des Klägers bei der C._ ag bzw. der Beklag-
ten die Unterhaltsbeiträge an die Ex-Ehefrau des Klägers nicht neu berechnet
werden müssen. Er könne sich nicht daran erinnern und sei mit dieser Neube-
rechnung nicht betraut gewesen (Urk. 142 S. 6). Die unterzeichneten Original-
Verträge habe er allenfalls kurz gesehen, vom Kläger aber nicht erhalten (Urk.
142 S. 6 f.). Er könne nicht sagen, wie oft er den Kläger im Vorfeld der Vertrags-
unterzeichnung (23. Juni 2011) zwecks Besprechung der Arbeitsverträge getrof-
fen habe. Manchmal hätten sie sich kurz im "AO._" getroffen und sich dar-
über unterhalten oder telefoniert, wie es unter Freunden üblich sei. Da er es nicht
- 120 -
verrechnet habe, habe er dies aber nicht notiert. Er könne dem Gericht nicht mehr
mitteilen, wie das ganze Prozedere der Vorbereitung/Besprechung abgelaufen
sei. Der Kläger sei ein Freund, und wenn der Kläger ein Problem gehabt habe,
habe er ihn telefonisch oder im "AO._" kontaktiert. Er selbst habe einen
Schlaganfall gehabt, der sein Gedächtnis in gewisser Weise beeinträchtigt habe.
Auf die Frage, ob nach dem 23. Juni 2011 nochmals über den Inhalt der Arbeits-
verträge gesprochen worden sei bzw. ob es noch Änderungsbedarf gegeben ha-
be, antwortete Dr. E._, er wisse es nicht, könne es sich aber auch nicht vor-
stellen, dass sie nochmals Kontakt deswegen gehabt hätten (Urk. 142 S. 7). Auf
Vorhalt seiner E-Mail an den einvernehmenden Polizisten vom 15. März 2013 und
die Frage, ob er nochmals erläutern könne, weshalb er zunächst der Meinung
gewesen sei, dass am 29. Juni 2011 die Besprechung mit den Änderungsvor-
schlägen stattgefunden habe, erklärte Dr. E._, er habe gemeint, sie hätten
sich getroffen, hätten aber über die Probleme mit der Ex-Frau gesprochen, im
Hinblick auf die Neueinstellung. Der Kläger habe gemeint, dass der Vertrag unter-
schrieben sei. Da habe ihn der Vertrag nicht mehr interessiert. Die in der gleichen
E-Mail enthaltene Aussage, man habe am 29. Juni 2011 über die davor ergange-
ne Kündigung gesprochen, sei falsch. Am 29. Juni 2011 hätten sie sich getroffen,
das Thema sei aber mehr die Familie gewesen (Urk. 142 S. 8). Auf die Frage,
weshalb in der Agenda nicht weitere Treffen zu finden seien, gab Dr. E._ zu
Protokoll, er habe es nicht eingetragen, wenn der Kläger z.B. um 11 Uhr angeru-
fen und gefragt habe, ob er abends schnell vorbeikommen könne. Weil er diese
Treffen nicht habe verrechnen müssen, habe er diese nicht immer notiert. Es sei-
en mehr Gedächtnisstützen für ihn gewesen (Urk. 142 S. 8 f.). Auf die Ergän-
zungsfrage von Rechtsanwalt X._ ergänzte Dr. E._, die erste Aussage
bei der Polizei habe er widerrufen, weil ihm bewusst geworden sei, dass er die
Daten zu wenig präsent gehabt habe und er sich geirrt haben müsse. Er sei nicht
mehr zwanzig (Urk. 142 S. 11).
4.3.7 Aufgrund der Aussagen Dr. E._s in der vorinstanzlichen Zeugen-
einvernahme (E. 4.3.6) kann der Beweis der Echtheit der Seiten 1 bis 3 des Ar-
beitsvertrags mit der Beklagten nicht erbracht werden. Der Zeuge bestätigt nir-
- 121 -
gends, dass die im Recht liegenden Verträge denjenigen Dokumenten entspre-
chen, die D._ unterzeichnete. Dr. E._ konnte nicht einmal mit Bestimmt-
heit sagen, ob er nach dem 23. Juni 2011 mit dem Kläger nochmals über die
Ausgestaltung der Arbeitsverträge sprach. Anlässlich der staatsanwaltlichen Ein-
vernahme versicherte Dr. E._ zwar, dass der Vertrag, den er am 20. Juni
2011 gesehen habe, mit dem Vertrag übereinstimme, den er nach der Unter-
zeichnung am 29. Juni 2011 gesehen habe. Auf diese Aussage kann jedoch nicht
abgestellt werden, weil sie früheren Aussagen widerspricht, mit weiteren Umstän-
den nicht in Einklang zu bringen und erst unter erheblicher Beeinflussung durch
den Kläger zustande gekommen ist.
4.3.8 Zu Recht weist der Kläger darauf hin, dass Dr. E._ in der ersten
Befragung durch die Polizei am 14. März 2013 gestützt auf den Eintrag in seiner
Agenda (die auszugsweise bei den Akten liegt) das Treffen mit dem Kläger im
Restaurant K._ in ... ausdrücklich auf den 29. Juni 2011 ansetzte (Urk.
80/1/6/1 S. 2 und S. 4) und Dr. E._ dieses Treffen ausführlich, detailliert und
ohne Gedächtnislücken schilderte. Ein allfälliges früheres Treffen könnte gemäss
Dr. E._ lediglich im Clublokal des AO._-Club stattgefunden haben. Sei-
ne Aussage änderte Dr. E._ erst, nachdem er vom Kläger die Klageantwort
erhalten und darin gelesen hatte, dass die Unterzeichnung der Verträge spätes-
tens am 23. Juni 2011 erfolgt war. Ein vorangehendes Treffen nannte er in seiner
E-Mail vom 15. März 2013 noch nicht, sondern hielt dafür, dies bedeute, dass am
29. Juni 2011 nicht über die Verträge, sondern über die zuvor erfolgte Kündigung
gesprochen worden sei, was indes nicht stimmen konnte. Erst in der zweiten Be-
fragung am 18. März 2013 berief sich Dr. E._ auf zwei weitere Treffen am
15. und 20. Juni 2011, an denen die Entwürfe besprochen bzw. vorgelegt worden
sein sollen, und machte geltend, danach sei nicht mehr über die Arbeitsverträge
gesprochen worden; am 29. Juni 2011 will Dr. E._ den Kläger im Restaurant
K._ in ... zwar getroffen, dabei aber über die Scheidung des Klägers gespro-
chen haben (Urk. 80/1/6/6 S. 2). Diese Schilderung entsprach genau dem Ge-
schehensablauf, welcher der Kläger Dr. E._ in seiner E-Mail einen Tag zuvor
gestützt auf seine eigene Agenda in Erinnerung gerufen hatte (Urk. 80/1/6/7).
- 122 -
Damit erscheinen die Aussagen von Dr. E._ ganz wesentlich vom Kläger be-
einflusst, zumal Dr. E._ im Zusammenhang mit der zeitlich völlig falsch loka-
lisierten Kündigung geltend machte, infolge eines Hirnschadens Probleme mit den
Terminen und dem Gedächtnis zu haben. Hinzu kommt, dass keineswegs fest-
steht, dass die vom Kläger zu den fraglichen Daten gemachten Hinweise tatsäch-
lich in ihrer ganzen Länge in dessen Agenda Eingang gefunden haben und damit
authentisch sind. Sie muten jedenfalls mehr wie ein nachträglich angefertigtes
Protokoll an ("Habe da eine Geburtstagskarte und Flasche Wein erhalten"). In der
Agenda von Dr. E._ finden sich am 15. und 20. Juni 2011 jedenfalls keine
Einträge über Besprechungen mit dem Kläger (Urk. 80/1/6/8), was zwar nicht be-
deutet, dass keine Treffen stattfanden, dass aber die Wahrscheinlichkeit solcher
Treffen auch nicht mit einem weiteren Beweismittel untermauert werden kann. An-
lässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme sagte Dr. E._ denn auch
aus, er sei nicht mehr ganz sicher, ob der Kläger ihm am 15. Juni 2011 den Ver-
tragsentwurf per E-Mail geschickt habe oder ob sie ihn zusammen angesehen
hätten (Urk. 80/3 S. 7). Schliesslich sei mit der Beklagten nochmals in Erinnerung
zu rufen, dass der letzte Zugriff auf die (unwiederbringlich überschriebenen, nicht
mehr herstellbaren) Dateien mit den Arbeitsverträgen gemäss USB-Stick eben-
falls am 29. Juni 2011 erfolgte (Urk. 82/6; Urk. 200 S. 42 Rz 203d), was aber zur
Version passt, dass nach dem 23. Juni 2011 noch Anpassungen an den Verträ-
gen vorgenommen wurden. Die Erklärung des Klägers zum Vorgang der Daten-
überschreibung ist dürftig bzw. ausweichend (Urk. 80/1/4 S. 8, Urk. 107 S. 10, S.
24). Von einem defekten Stick ist in der Aktennotiz der Kantonspolizei nicht die
Rede (Urk. 82/6).
4.3.9 Es kommen weitere Unstimmigkeiten hinzu: Nicht konsequent ist,
wenn Dr. E._ anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme ausführ-
te, der Kläger habe ihm am 29. Juni 2011 die Verträge gezeigt und er habe die
Verträge ca. fünf Minuten in den Hand gehabt (Urk. 80/3 S. 8). Anlässlich seiner
zweiten polizeilichen Einvernahme gab Dr. E._ hingegen zu Protokoll, sie
hätten am 29. Juni 2011 nicht über den Arbeitsvertrag, sondern über die Schei-
dung gesprochen, nachdem er in der E-Mail vom 15. März 2013 noch geschrie-
- 123 -
ben hatte, es sei um die Kündigung gegangen. Von Vorinstanz sagte der Zeuge
wiederum aus, ihn habe der (unterschriebene) Vertrag nicht mehr interessiert
(Urk. 142 S. 7). Der Kläger wiederum behauptete, er habe die Originalexemplare
am 29. Juni 2011 Dr. E._ übergeben, damit dieser seine Unterhaltsverpflich-
tungen habe neu berechnen können (Urk. 25 S. 16). Dr. E._ sagte hingegen
aus, er habe weder die Originalverträge erhalten (Urk. 142 S. 6 f., Urk. 80 S. 3),
noch sei er mit der Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge betraut gewesen (Urk.
142 S. 6).
Zu Recht weist die Beklagte auch darauf hin, dass der von Dr. E._ an-
lässlich der (zweiten) polizeilichen Einvernahme geschilderte Geschehensablauf
(15. Juni 2011: Besprechung mit handschriftlichen Änderungen Dr. E._s; 20.
Juni 2011: Präsentation der "fertigen Entwürfe", in welche der Kläger die Anre-
gungen von Dr. E._ übernommen hatte) schlecht zu dem ebenfalls am 20.
Juni 2011 per E-Mail an D._ übermittelten Entwurf des Arbeitsvertrags (Urk.
22/8) passt. Der an D._ am 20. Juni 2011, 8.50 Uhr, übermittelte Entwurf 2
wurde mit handschriftlichen Korrekturen D._s betreffend Lohnauszahlung
und Ferienanspruch versehen (Urk. 22/9), die in dem von Dr. E._ der Polizei
überlassenen Entwurf (auf dem er handschriftliche Ergänzungen anbrachte) be-
reits erfasst sind (Urk. 8/1/6/2 Ziff. 4: "5. des Folgemonats"; Ziff. 10: "3 Wochen").
Auch der von der Vorinstanz erwähnte Änderungsvorschlag D._s betreffend
Repräsentations- und Kleinspesen (Urk. 201 S. 30) scheint in dem von Dr.
E._ bearbeiteten Entwurf bereits erfasst worden zu sein (Urk. 8/1/6/2 Ziff.
11.3). Zudem war in dem am 20. Juni 2011 an D._ übermittelten Entwurf im
Gegensatz zu dem von Dr. E._ der Polizei überlassenen Entwurf keine Ent-
lassungsabfindung (von zunächst Fr. 54'000.–) enthalten. Die Beklagte leitet dar-
aus ab, dass der von Dr. E._ zu den Polizeiakten gegebene Entwurf jeden-
falls nach dem 20. Juni 2011 entstanden sein muss (Urk. 200 S. 42 Rz 203l). Auf
Vorhalt, dass in dem an D._ übermittelten Entwurf keine Entlassungsabfin-
dung enthalten ist, erklärte Dr. E._, diese E-Mail mit dem Entwurf sei um
8.50 Uhr abgeschickt worden und die Besprechung mit dem Kläger habe erst am
Abend stattgefunden; am 20. Juni 2011 sei die wesentliche Besprechung gewe-
- 124 -
sen (Urk. 80/3 S. 11 f.). Zwar stimmt dies nicht mit seinen Ausführungen in der
zweiten polizeilichen Befragung überein, in welcher er zu Protokoll gab, die Be-
sprechungen zu den Arbeitsverträgen hätten am 15. Juni 2011 stattgefunden und
der Kläger habe ihm am 20. Juni 2011 die fertigen Entwürfe gezeigt, in die seine
Anregungen übernommen worden seien. Doch ist einzuräumen, dass theoretisch
am 20. Juni 2011 unmittelbar nach der Übermittlung der E-Mail um 8.50 Uhr an
D._ noch die hier interessierenden Änderungen an den Entwürfen vorge-
nommen worden sein könnten. Dies ist aber nicht sehr wahrscheinlich und wurde
vom Kläger auch gar nicht behauptet. Die Entlassungsabfindung (von Fr. 54'000.–
) war jedenfalls in dem Dr. E._ am 20. Juni 2011 vorgelegten Entwurf bereits
enthalten. Der Kläger müsste sich auch die Frage gefallen lassen, weshalb er den
Entwurf an D._ unmittelbar vor der wesentlichen Besprechung mit Dr.
E._ versandte (Urk. 107 S. 19) und er den Entwurf mit den in der abendli-
chen Besprechung vorgenommenen Änderungen D._ nicht nochmals zu-
kommen liess. Der Kläger will die Entwürfe, die Dr. E._ einreichte, zwar
D._ gezeigt haben; er räumte in der staatsanwaltlichen Einvernahme aber
ebenso ein, dafür keinen Nachweis zu haben (Urk. 82/4 S. 6). Rechtzeitig be-
hauptet hat er im Zivilprozess für diese kritische Phase jedenfalls nichts; vielmehr
sollen die Verträge am 21. oder 22. Juni 2011 unterzeichnet worden sein (Urk. 25
S. 12 Rz 37), wobei er sich an den genauen Ablauf beim Ausdruck der Verträge
nicht mehr erinnern konnte (Urk. 25 S. 26 Rz 105). Am Tag der Unterzeichnung
wurde laut Aussage des Klägers nichts mehr besprochen, doch soll D._
"nach [s]einem Dafürhalten" Seite für Seite durchgelesen und am Schluss unter-
zeichnet haben (Urk. 82/4 S. 7). D._ sagte in der Parteibefragung wiederum
aus, er habe den am 20. Juni 2011 erhaltenen Entwurf (Urk. 22/8) gegen Mittag
vor der Fahrt auf ... [Ortschaft] mit dem Kläger besprochen und ihn nochmals auf
die Probezeit angesprochen, womit dieser einverstanden gewesen sei; ansonsten
habe es nur noch ein paar unwesentliche Änderungen gegeben und es sei zwi-
schen dem 20. und 22./23. Juni nicht noch einmal über die Verträge verhandelt
worden (Urk. 108 S. 6, S. 26 f.). In der Parteibefragung vor Vorinstanz sagte der
Kläger dann aus, er wisse nicht mehr genau, wann Dr. E._ die Solidarhaf-
tungsklausel eingeführt habe; man müsse Dr. E._ fragen, wann dies genau
- 125 -
passiert sei (Urk. 107 S. 20). Das von Dr. E._ nach seiner ersten polizeili-
chen Einvernahme Geschilderte vermag nach dem Dargelegten aber nicht zu
überzeugen.
4.4 J._ wurde zunächst als Auskunftsperson von der Polizei, danach
von der Staatsanwaltschaft als Zeuge und schliesslich von der Vorinstanz wiede-
rum als Zeuge befragt. Bei der Vertragsunterzeichnung war er nicht anwesend
(Urk. 80/1/6/7 S. 4, Urk. 80/4 S. 4, Urk. 144 S. 5, S. 17).
4.4.1 In der polizeilichen Einvernahme vom 13. März 2013 sagte J._
aus, er könne sich an das genaue Datum der Unterzeichnung der Arbeitsverträge
nicht mehr erinnern, habe aber mitbekommen, dass die Verträge (um die Mittags-
zeit) unterschrieben worden seien. Er habe die Arbeitsverträge aber erst in der
darauffolgenden Woche erhalten, wobei er den genauen Tag nicht mehr wisse.
Als er in der darauffolgenden Woche über Mittag sein Büro verlassen habe, habe
er in seinem Fach ein einzelnes grosses, geschlossenes Kuvert vorgefunden. Er
habe angenommen, dass es sich dabei um die Arbeitsverträge gehandelt habe.
Er habe es kurz herausgenommen und wieder in sein Fach zurückgelegt. Als er
zurückgekommen sei, sei sein Fach leer gewesen. Es sei für ihn damals klar ge-
wesen, dass D._ das Kuvert wieder zu sich genommen habe, da dieser das
übrige Dossier des Klägers bei sich im Büro aufbewahrt habe. Aus diesem Grun-
de habe er ihn auch nicht danach gefragt. Er habe gegenüber dem Kläger nie be-
stätigt, die Arbeitsverträge erhalten zu haben (Urk. 80/1/6/7 S. 4). In der Folge
schilderte J._, wie er und D._ in dessen Büro am 27. Juli 2011 (an das
genaue Datum konnte er sich nicht mehr erinnern) zu ihrem beidseitigen Erstau-
nen ein Kuvert mit zwei Arbeitsverträgen des Klägers vorgefunden hätten, wobei
D._ nach Einsicht in die Arbeitsverträge zu ihm gesagt habe, dass gewisse
Punkte in den Arbeitsverträgen nicht mehr stimmen würden, insbesondere das
Weglassen der Probezeit und die Abgangsentschädigung von Fr. 60'000.–.
D._ habe gemeint, er (J._) würde über das Kuvert verfügen, während er
(J._) gedacht habe, D._ habe das Kuvert aus seinem Fach genommen
(Urk. 80/1//7 S. 5).
- 126 -
4.4.2 J._ bestätigte in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom
15. Mai 2014, dass er die Arbeitsverträge rund eine Woche nach dem 22. oder
23. Juni 2011 in einem mit der Unterschrift des Klägers versehenen Kuvert in sei-
nem Fach entdeckt habe, wobei er nicht sagen könne, ob die Verträge im Kuvert
gewesen seien; er habe es einfach angenommen. Er würde sagen, das Kuvert sei
verschlossen gewesen, denn über der Klebstelle des Kuverts sei die Unterschrift
des Klägers angebracht gewesen. Als er nach dem Mittag zurückgekommen sei,
sei das Kuvert nicht mehr da gewesen. Er habe angenommen, dass D._ es
herausgenommen habe. Nachgefragt habe er nicht. An ein Gespräch, wonach er
am Nachmittag der Vertragsunterzeichnung dem Kläger bestätigt habe, die Ar-
beitsverträge erhalten zu haben, könne er sich nicht erinnern (Urk. 80/4 S. 4 f.). In
der Folge schilderte J._ erneut, wie er und D._ am 27. Juli 2011 ein Ku-
vert mit den Arbeitsverträgen des Klägers aufgefunden hätten, D._ darüber
sehr verwundert gewesen sei und das Kuvert in seiner Gegenwart geöffnet habe
(Urk. 80/4 S. 6 f.). Über die Abgangsentschädigung sei D._ "baff, schockiert
oder was auch immer" gewesen. J._ war der Meinung, dass D._ "nie,
nie" Fr. 60'000.– Abgangsentschädigung in einen Vertrag hineingeschrieben hät-
te, da sie Liquiditätsprobleme gehabt hätten (Urk. 80/4 S. 15). Über eine Abfin-
dung zugunsten des Klägers hat er selbst mit D._ nie gesprochen (Urk. 80/4
S. 4).
4.4.3 Im Wesentlichen gleich äusserte sich J._ bei der Vorinstanz (Urk.
144 S. 17). Er wiederholte, dass er davon ausgegangen sei, die Verträge würden
sich bei D._ befinden, während dieser gemeint habe, die Verträge seien bei
ihm (Urk 144 S. 18).
4.4.4 Mit den Aussagen J._s lässt sich klarerweise nicht erstellen, dass
die Seiten 1 bis 3 der Arbeitsverträge echt bzw. von D._ zusammen mit der
vierten Seite (dazu unten E. 4.6) unterzeichnet wurden. J._ hat die unter-
zeichneten Arbeitsverträge erstmals am 27. Juli 2011 gesehen. Zwischen 23. Juni
und 27. Juli 2011 verschwand ein Kuvert aus seinem Fach. Die Gewährung einer
Abgangsentschädigung seitens der Beklagten schloss er geradezu aus. An der
Beweiswürdigung bzw. am mangelnden Nachweis ändert nichts, dass der Kläger
- 127 -
darauf hinwies, der Zeuge J._ habe "die Geschichte ausgerechnet bezüglich
deren Höhepunkts" grundsätzlich anders dargestellt als D._. Während
D._ explizit bestätigt habe, beim Öffnen des Kuverts alleine gewesen zu sein
und anschliessend J._ herbeigerufen zu haben, habe J._ ausgesagt, er
sei im Büro D._s dabeigestanden, als D._ das Kuvert geöffnet habe
(Urk. 191 S. 4 f. Rz 14 ff.). Einerseits handelt es bei dieser Differenz nicht um den
Kernpunkt der Aussagen J._s, sondern um das Randgeschehen. Im Kern-
punkt sind seine Aussagen durchaus stimmig. Andererseits präzisierte J._,
er sei quasi zwischen "Tür und Angel" gestanden, D._ sei in seinem Büro
gestanden oder gesessen und sie hätten miteinander gesprochen (Urk. 80/4 S.
15).
4.5 Mit den Aussagen D._s in der Parteibefragung (Urk. 108) und den
Zeugenaussagen AG._s, die im Jahre 2009 vom Kläger geschieden wurde
(Urk. 112), kann der Nachweis der Echtheit der Seiten 1 bis 3 des Arbeitsvertra-
ges ebenfalls nicht erbracht werden. Aus den Arbeitsverträgen (Urk. 3/4, Urk. 3/5)
leitete der Kläger in der Stellungnahme zum Beweisergebnis ab, dass der von der
Beklagten behauptete Vertragsinhalt nicht zutreffen könne. Er wies dabei darauf
hin, dass sich die Zeilenschaltungen und Seitenumbrüche der beiden Arbeitsver-
träge voneinander unterschieden, aber jeweils zusammenpassen würden (Urk.
191 S. 5 Rz 18). Nach Darstellung der Vorinstanz (Urk. 201 S. 37) dürfte der un-
terschiedliche Übergang von Seite 3 auf Seite 4 bei den Verträgen aber ganz ein-
fach damit zu tun haben, dass die Ziffer 9 der jeweiligen Verträge betreffend Per-
sonalvorsorge bei der C._ ag drei Zeilen und bei der Beklagten vier Zeilen
lang sei, da "AT._" (Beklagte) ein wenig länger sei als "AU._" (C._
ag). Ein Beweis der Echtheit der ersten drei Seiten der Arbeitsverträge ergibt sich
aus dem vom Kläger erwähnten Umstand selbstredend nicht, da die ersten drei
Seiten jedes Arbeitsvertrags individuell angepasst worden sein könnten.
4.6 Auch ist nicht ersichtlich, wie der Beweis der Echtheit der Seiten 1 bis 3
mit den weiteren als Beweismittel zugelassenen Urkunden oder den weiteren Ak-
ten des Strafverfahrens (vgl. E. 4.2.1 und 4.2.2) geleistet werden könnte. In der
Stellungnahme zum Beweisergebnis verwies der Kläger auf den vor Bezirks- und
- 128 -
Obergericht erfolgten Freispruch vom Vorwurf der Urkundenfälschung (Urk. 191
S. 1 ff.). Im Strafverfahren hatte aber nicht der Kläger die Echtheit der Urkunden,
sondern die Anklagebehörde die Fälschung der Urkunden durch den Kläger zu
beweisen (Urk. 169 S. 28). In der Berufungsantwort verweist der Kläger zudem
auf die echten Unterschriften und die Kurzberichte und das Gutachten des Foren-
sischen Instituts Zürich, in denen festgestellt worden sei, dass keine Manipulatio-
nen vorliegen würden. Damit sei ihm der Beweis der Echtheit der Arbeitsverträge
gelungen (Urk. 205 S. 11 Rz 32). Dem kann hinsichtlich der Seiten 1 bis 3 nicht
gefolgt werden. Kurzbericht und Gutachten halten fest, dass die vierten und letz-
ten Seiten zweimal geheftet wurden, weshalb davon auszugehen sei, dass die
Seiten 1 bis 3 ausgetauscht worden seien (Urk. 26/7 S. 3, Urk. 80/1 S. 15). Von
blossem Auge lässt sich erkennen, dass dies auch bei den vom Kläger einge-
reichten Originalverträgen der Fall ist (Urk. 69/2+3). Wie bereits die Vorinstanz
festhielt, erschliesst sich daraus nicht, ob dies vor oder nach der Unterzeichnung
der Verträge passiert ist (Urk. 201 S. 29; vgl. auch Urk. 25 S. 28 Rz 119).
4.7 Hingegen müssen die vierten Seiten der Arbeitsverträge, welche die Un-
terschriften des Klägers und D._s tragen, als echt gelten. Die Vor-instanz
erwog, die Echtheit der Unterschriften von D._ sei seitens der Beklagten nie
in Frage gestellt worden. Im Kurzbericht des Forensischen Instituts vom 12. Sep-
tember 2012 werde festgehalten, dass unter den verwendeten Papieren keine
signifikanten Unterschiede in Bezug auf die Dicke, Wolligkeit, Siebstruktur sowie
das UV- und IR-Verhalten bestehen würden. Bei allen Papieren sei sodann nicht
magnetisches Tonermaterial verwendet worden. Die Überprüfung auf die Zeilen-
parallelität habe sodann keine Hinweise darauf ergeben, dass nachträglich
Passagen eingefügt worden seien. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass eine
nachträgliche Abänderung im Sinne eines Aufdruckens des Passus betreffend
Wegbedingung der Probezeit (Ziffer 12 der Arbeitsverträge) de facto ausge-
schlossen werden könne (Urk. 291 S. 32 mit Verweis auf Urk. 26/4 S. 5; vgl. auch
Urk. 80/10/6 S. 6). Diese Beweiswürdigung wird von der Beklagten in der Beru-
fung nicht beanstandet (Urk. 200 S. 14 ff.). Vielmehr geht sie davon aus, die vierte
Seite sei ihr untergeschoben worden (Urk. 200 S. 23 Rz 119, S. 29 Rz 138u; vgl.
- 129 -
auch Urk. 200 S. 14 Rz 71 f.). Aus der Echtheit der vierten Seiten kann aber nicht
geschlossen werden, auch die ersten bis dritten Seiten seien echt, obwohl auch
die vierte Seite mit dem Passus "Es wird keine Probezeit vereinbart." eine Klausel
enthält, die im Entwurf vom 20. Juni 2011 noch nicht enthalten war. Denn es ist
nicht auszuschliessen, dass D._ bei der Unterzeichnung der Verträge die
Hinzufügung dieses kurzen Passus entgangen ist.
4.8 Zusammenfassend muss der Beweis der Echtheit der in Ziffer 1 enthal-
tenen Klausel "Diese Aufteilung erfolgt aus internen Gründen. Beide Unterneh-
men haften solidarisch für die integrale Erfüllung der beiden Anstellungsverträge."
als gescheitert betrachtet werden. Umso weniger kann ein Übergang des Arbeits-
verhältnisses der C._ ag auf die Beklagte in Frage kommen. Auch Ziffer 5
Abs. 2, welche u.a. eine Entlassungsabfindung vorsieht, kann nicht als vereinbart
gelten. Die Entlassungsabfindung spielt für den Ausgang des Verfahrens indes
keine Rolle. Nicht relevant ist weiter der Umstand, dass in Ziffer 12 eine Probezeit
wegbedungen wurde. Es kann offengelassen werden, ob die Wegbedingung der
Probezeit der Beklagten untergeschoben wurde und wie der offensichtliche Wi-
derspruch zu Ziffer 4 Satz 2 ("Dieser Lohn ist für die Dauer der Probezeit verein-
bart.") zu werten ist. Der Kläger hat die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch
die C._ ag "innerhalb der Probezeit" (Urk. 3/6) nicht angefochten. Für den
vorliegenden Rechtsstreit war jene Kündigung nur insofern von Bedeutung, als
der Kläger im Nachgang dazu einen Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die
Beklagte behauptete.
IX. (Kosten- und Entschädigungsfolgen)
1.1 Die Vorinstanz bezifferte den Streitwert mit Fr. 166'560.– (8 x Fr.
14'080.– [Rechtsbegehren Ziffer 1 bis 4] zuzüglich 3 x Fr. 13'480.– [Rechtsbegeh-
ren Ziffer 5 und 6] zuzüglich Fr. 13'480.– [Rechtsbegehren Ziffer 7]). Der Kläger
obsiegt mit Fr. 21'530.90 (Fr. 4'855.20 [Dispositiv Ziffer 1] zuzüglich 3'195.70
[Dispositiv Ziffer 2] zuzüglich Fr. 13'480.– [Dispositiv Ziffer 3]) oder 12.9%. Die
- 130 -
erstinstanzlichen Kosten sind zu bestätigen und – soweit sie nicht auf die Staats-
kasse genommen wurden – dem Kläger zu 7/8 und der Beklagten zu 1/8 aufzuer-
legen. Der Bezug aus den von den Parteien für die Beweiserhebung geleisteten
Vorschüssen wurde nicht angefochten und ist ebenfalls zu bestätigen.
1.2 Die Vorinstanz legte die Parteientschädigung auf Fr. 32'500.-– zuzüglich
Mehrwertsteuer fest (Urk. 201 S. 96), was von keiner Seite beanstandet wurde.
Entsprechend ist der Kläger zu verpflichten, der Beklagten eine auf 3/4 reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 26'325.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Zudem
ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger einen Achtel der Kosten des Schlich-
tungsverfahrens (Fr. 950.–), die zur Hauptsache geschlagen werden (Art. 207
Abs. 2 ZPO), zu erstatten.
2.1 Zweitinstanzlich ist von einem Streitwert von Fr. 132'196.90 auszugehen
(Fr. 138'936.90 [Urk. 201 S. 95] abzüglich Fr. 13'480.– [Arbeitszeugnis ein Mo-
natslohn gemäss Vorinstanz] zuzüglich Fr. 6'740.– [Arbeitszeugnis ein Monats-
lohn gemäss Berufungsinstanz]). Der Kläger obsiegt mit Fr. 14'790.90 (Fr.
4'855.20 [Dispositiv Ziffer 1] zuzüglich Fr. 3'195.70 [Dispositiv Ziffer 2] zuzüglich
Fr. 6'740.– [Dispositiv Ziffer 3]) oder 11.2%. Die zweitinstanzlichen Kosten von Fr.
10'000.– (§ 12 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 GebV OG) sind dem Kläger zu 9/10
und der Beklagten zu 1/10 aufzuerlegen. Die Kostenliquidation erfolgt gemäss Art.
111 Abs. 1 und 2 ZPO.
2.2 Der Kläger ist zudem zu verpflichten, der Beklagten eine auf 4/5 redu-
zierte Parteientschädigung von Fr. 6'400.– zu bezahlen (§ 13 Abs. 1 und 2 sowie
§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Ein Mehrwertsteuerzusatz wurde nicht verlangt. Für die
unaufgefordert eingereichte Replik (Urk. 208) ist kein Ersatz geschuldet.