# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e03cd037-622a-49b1-b8d1-98864021e0bf
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_003
**Year:** 2022
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto
in fatto: A.
RE 1 e RE 2 sono membri della comunione ereditaria fu _ (deceduto l’11 aprile 2020), insieme alle di loro sorelle _ e _. In vita, e a favore di queste ultime, il
de cuius
aveva disposto in donazione in ragione di un mezzo ciascuna dei fondi di sua proprietà. In seguito quei medesimi fondi sono stati trasferiti da _ al figlio CO 1 (fondi n. _, _ e _ RFD di _), rispettivamente da _ alla figlia C_ (fondo n. _ RFD di _).
B.
A tutela dei propri diritti ereditari, con istanza cautelare 16 aprile 2020 RE 1 e RE 2 hanno chiesto l’annotazione a Registro fondiario di una restrizione della facoltà di disporre ai sensi dell’art. 960 CC a carico dei fondi n. _, _ e _ RFD di _ appartenenti a CO 1. Gli istanti hanno addotto la nullità delle citate donazioni, sostenendo l’incapacità di discernimento del de cuius o un suo vizio di volontà (errore sui motivi), rispettivamente la malafede del convenuto.
Analoga e parallela richiesta è stata formulata nei confronti di C_ in punto al fondo n. _ RFD di _ (parallelo inc. n. CA.2020.17 della medesima Pretura).
C.
Con decisione supercautelare 17 aprile 2020 il Pretore ha accolto l’istanza e ordinato l’annotazione della restrizione a RF. Con osservazioni 30 aprile 2020 CO 1 ne ha chiesto la revoca, postulando in via subordinata che agli istanti fosse fatto ordine di prestare una garanzia di fr. 150'000.– ai sensi dell’art. 264 CPC.
Gli istanti hanno confermato le loro tesi e richieste di giudizio con osservazioni 5 maggio 2020 e replica con domanda cautelare 16 aprile 2020 (correttamente: 22 maggio 2020). Altrettanto ha fatto il convenuto con scritto 7 maggio 2020, rispettivamente con successiva duplica 18 giugno 2020 dove sono state confermate le osservazioni 30 aprile 2020.
D.
Con decisione cautelare 2 giugno 2020, respinta la richiesta di revoca dell’annotazione disposta in via supercautelare, il Pretore ha ordinato agli istanti il versamento, nel termine di 20 giorni, dell’importo di fr. 150'000.– (o garanzia equivalente) a garanzia del risarcimento per eventuali danni derivanti dal provvedimento cautelare, con l’avvertenza che la decorrenza infruttuosa del termine avrebbe comportato la revoca del provvedimento 17 aprile 2020.
Il relativo appello degli istanti è stato respinto con decisione 24 agosto 2020 della seconda Camera civile del Tribunale d’appello. Il loro ricorso in materia civile è poi stato dichiarato inammissibile dal Tribunale federale con sentenza 21 gennaio 2021.
E.
Al dibattimento del 1° settembre 2020 le parti hanno notificato i rispettivi mezzi di prova. Il 23 settembre 2020 il Pretore ha poi fissato agli istanti un ultimo termine per la prestazione della garanzia, pena la revoca dell’annotazione disposta il 17 aprile 2020.
Il 3 febbraio 2021 il Pretore ha fissato un nuovo ultimo termine scadente il 18 febbraio 2021, pena la revoca del provvedimento 17 aprile 2020 e lo stralcio dal ruolo della procedura.
Il 16 febbraio 2021 gli istanti hanno contestato lo stralcio della procedura in caso di mancato pagamento della garanzia. Il 19 febbraio 2021 il convenuto ha chiesto conferma dell’avvenuto pagamento o la revoca del provvedimento e lo stralcio della causa.
F.
Il 22 febbraio 2021 il Pretore ha rilevato il mancato pagamento della garanzia e revocato il provvedimento 17 aprile 2020. Ha poi invitato il convenuto a esprimersi sullo stralcio della procedura. Con osservazioni il 23 febbraio 2021 egli si è rimesso al giudizio del Pretore, richiamando per il resto le osservazioni 30 aprile 2020 ed ha finanche postulato che l’avvio della fase istruttoria sia subordinato alla prestazione della garanzia di fr. 150'000.–. Il 4 marzo 2021 gli istanti hanno ribadito la loro opposizione allo stralcio della causa.
G.
Con decisione 22 marzo 2021, in applicazione dell’art. 101 cpv. 3 CPC, il Pretore ha assegnato agli istanti un ultimo termine scadente il 20 aprile 2021 per prestare la garanzia assortito dell’avvertenza dello stralcio della procedura qualora fosse decorso infruttuoso.
H.
Con reclamo 2 aprile 2021, previa concessione dell’effetto sospensivo, RE 1 e RE 2 chiedono di annullare la decisione 22 marzo 2021.
Con decisione 12 aprile 2021 il presidente di questa Camera ha concesso l’effetto sospensivo richiesto.
I.
Frattanto, il 30 marzo 2021 RE 1 e RE 2 hanno chiesto il beneficio del gratuito patrocinio, la sospensione in via cautelare del termine di pagamento per la contestata garanzia e l’annullamento in via cautelare della disposizione 22 marzo 2021. Con osservazioni 7 aprile 2021 il convenuto vi si è opposto.
Il 9 aprile 2021 il Pretore ha respinto la richiesta di sospendere la decisione ordinatoria 22 marzo 2021.
L.
Con osservazioni 3 dicembre 2021 CO 1 ha chiesto la reiezione del gravame.

## Considerations

Considerando
in diritto: 1.
La decisione con cui il Pretore ha fissato agli istanti un termine ultimo per la prestazione della garanzia - assortito della comminatoria dell’art. 101 cpv. 3 CPC ex art. 264 CPC - costituisce una disposizione ordinatoria processuale ai sensi dell’art. 124 CPC. Richiamata la procedura sommaria (art. 248 lett. d CPC), per i combinati art. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG essa è impugnabile mediante reclamo nel termine di dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale d’appello.
La decisione impugnata è pervenuta ai reclamanti il 23 marzo 2021 (estratto tracciamento degli invii). Pertanto, rimesso alla posta venerdì 2 aprile 2021 il gravame risulta tempestivo e, da questo punto di vista, ammissibile.
2.
Il CPC prevede che con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre, nei casi non espressamente previsti dalla legge, il reclamo giusta l’art. 319 lett. b CPC è ammissibile quando vi è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2).
Il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile dev’essere concreto, di essenziale rilievo per l’andamento del processo e non deve poter - interamente o parzialmente - essere riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. In altre parole, la decisione in questione deve pregiudicare la posizione complessiva del reclamante in relazione al processo, pregiudizio al quale non può essere posto rimedio successivamente e che non è suscettibile di essere modificato con una decisione di merito.
3.
Il CPC non prevede espressamente l’impugnabilità della decisione in oggetto, di modo che l’ammissibilità del gravame in esame esige anzitutto di rendere verosimile il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile.
3.1 A differenza di quanto sostengono i reclamanti, il fatto che il Pretore abbia indicato nella decisione impugnata l’art. 101 cpv. 3 CPC non consente di percorrere la via del reclamo prevista dall’art. 103 CPC. L’impugnazione in virtù di quest’ultima norma è infatti aperta contro le decisioni di anticipazione delle spese processuali giusta l’art. 98 CPC, di anticipazione delle spese per l’assunzione delle prove giusta l’art. 102 CPC e di prestazione della cauzione giusta l’art. 99 CPC (
Suter/Von Holzen,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3
a
ed., 2016, n. 4 ad art. 103), non invece, come si vedrà in seguito, in materia di garanzia ex art. 264 CPC.
3.2 Ciò posto, i reclamanti non si confrontano con il presupposto del rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile. Essi affermano però che lo stralcio della causa in caso di decorso infruttuoso del termine assegnato con la decisione impugnata comporta la violazione del loro diritto fondamentale alla garanzia della via giudiziaria giusta l’art. 29a Cost. Ora, la decisione ordinatoria processuale qui censurata prospetta ai reclamanti lo stralcio della causa laddove non rispettassero il termine ivi assegnato per la prestazione della garanzia (
“per fugare ogni dubbio circa la necessità di prestare la garanzia, pena lo stralcio della procedura in caso di mancata prestazione”
: decisione impugnata, pag. 3). Questo non lascia margine per una decisione definitiva pretorile a loro favorevole, tale da riparare il pregiudizio di fatto, concreto ed essenziale, conseguente il mancato pagamento di quella garanzia. Da cui l’ammissibilità del reclamo giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC.
4.
Secondo l’art. 264 cpv. 1 CPC, se vi è da temere un danno per la controparte, il giudice può subordinare l’emanazione di provvedimenti cautelari alla prestazione di una garanzia da parte dell’istante. La garanzia rappresenta uno strumento di riequilibro delle posizioni e degli interessi delle parti (DTF 139 III 86, consid. 5;
Trezzini,
in: Trezzini e al.,
Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, II
a
ed., Vol. 2
, n. 5 ad art. 264;
Sprecher
in: Basler Kommentar, ZPO, 3
a
ed., 2017, n. 3 ad art. 264). In caso di particolare urgenza, segnatamente se il ritardo nel procedere rischia di render vano l’intervento, il giudice può ordinare il provvedimento cautelare immediatamente e senza sentire la controparte (art. 265 cpv. 1 CPC), fermo restando che in tal caso il giudice può, d’ufficio, obbligare l’istante a prestare preventivamente garanzia (art. 265 cpv. 3 CPC).
4.1 La garanzia configura una condizione sospensiva nella misura in cui la concessione della misura cautelare è subordinata alla sua prestazione, mentre ha valenza di condizione risolutiva quando è il mantenimento della misura cautelare ad essere subordinato alla sua prestazione - come è ad esempio il caso rispetto ai provvedimenti supercautelari già ordinati - caratteristiche queste finanche combinabili e che dipendono dalle circostanze concrete (
Trezzini,
op. cit., n. 14 seg. ad art. 264 e n. 100 segg. ad art. 265;
Sprecher
, op. cit., n. 20 segg. ad art. 264 e n. 19 ad art. 265).
5.
In concreto, accertato il mancato pagamento della garanzia entro il termine impartito, il Pretore ha anzitutto ricordato l’avvenuta revoca in data 22 febbraio 2021 della restrizione annotata a RF in via supercautelare il 17 aprile 2020. Ha quindi precisato che con l’assegnazione in data 3 febbraio 2021 del termine di pagamento era stato indicato in modo chiaro che la prestazione della garanzia disposta in applicazione dell’art. 264 CPC era sia condizione risolutiva per il provvedimento supercautelare già emesso, sia condizione sospensiva rispetto al provvedimento cautelare ancora da ordinare. Per fugare ogni dubbio ha infine ancora fissato ai reclamanti un ultimo termine fondato sull’art. 101 cpv. 3 CPC e scadente il 20 aprile 2021 per versare l’importo di fr. 150'000.–, accompagnato della comminatoria dello stralcio della causa in caso di decorrenza infruttuosa del termine.
5.1 I reclamanti rimproverano al Pretore di avere stravolto il concetto e l’istituto della garanzia giusta l’art. 264 CPC, tramutandola in modo arbitrario e incoerente in una cauzione fondata sugli art. 95 segg. CPC. Essi censurano in particolare l’applicazione errata,
contra legem
, illogica e arbitraria del diritto, poiché se anche il provvedimento cautelare poteva essere subordinato alla prestazione della garanzia giusta l’art. 264 CPC, questa garanzia non costituiva un presupposto processuale ai sensi dell’art. 59 CPC e quindi la condizione per un’entrata nel merito della causa come invece il legislatore aveva espressamente sancito in relazione alla cauzione per le spese ripetibili e all’anticipo delle spese processuali, con riferimento all’art. 101 cpv. 3 CPC.
5.2 La garanzia prevista dall’art. 264 CPC non va confusa con la cauzione giusta l’art. 99 CPC. Si tratta di strumenti differenti, poiché la cauzione ha quale oggetto la garanzia delle spese ripetibili mentre la garanzia ha lo scopo di garantire al convenuto il risarcimento del danno qualora il provvedimento cautelare dovesse poi rivelarsi ingiustificato (
Trezzini,
op. cit., n. 55 ad art. 99 e n. 15 ad art. 101;
Sterchi
, in: Berner Kommentar, ZPO, 2012, n. 5 ad art. 101). Non da ultimo, la cauzione giusta l’art. 99 CPC è poi un presupposto processuale (art. 59 lett. f CPC), ciò che invece non è il caso per la garanzia dell’art. 264 CPC. Se la cauzione ex art. 99 CPC non è prestata, il giudice non entra nel merito della controversia (art. 101 cpv. 3 CPC). Per statuire sulla domanda di garanzia lo stesso deve invece dapprima procedere a una ponderazione dei rispettivi e contrapposti interessi delle parti per stabilire quali misure adottare (
Trezzini,
op. cit., n. 22 ad art. 264;
Bovey/Favrod-Coune,
in: Chabloz/Dietschy-Martenet/Heinzmann, Petit Commentaire CPC, 2020, n. 3 ad art. 264;
Bohnet,
in: Commentaire Romand, CPC, 2
a
ed., 2019, n. 5 ad art. 264;
Huber,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3
a
ed., 2016, n. 17 ad art. 264) e quindi anche ad un raffronto delle condizioni materiali alla base della misura provvisionale richiesta. Valutazione questa che impone al giudice di entrare nel merito dell’istanza, ciò che la fissazione di un termine giusta l’art. 101 cpv. 3 CPC esclude a priori. Non da ultimo, la cauzione non può essere chiesta nel contesto di una procedura sommaria a sé stante (art. 99 cpv. 3 lett. c CPC).
5.3 Con la decisione di prestazione della garanzia va fissato un termine adeguato, prorogabile ma comunque corto se è data particolare urgenza, entro il quale va provato l’avvenuto versamento (
Sprecher,
op. cit., n. 31 ad art. 264 e n. 22 ad art. 265;
Zürcher,
in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, DIKE, 2
a
ed., 2016, n. 8 ad art. 264), posto che l’urgenza che caratterizza il procedimento cautelare mal si concilia con l’assegnazione di un termine per applicazione analogica dell’art. 101 cpv. 3 CPC (
Zürcher,
op. cit., n. 8 ad art. 264). Inoltre l’ordine come tale non può essere posto in esecuzione e la mancata prestazione nel termine impartito ha quale conseguenza il rifiuto di emanare il provvedimento richiesto o la revoca di quello in essere (
Sprecher
, op. cit., n. 32 ad art. 264;
Sterchi
, op. cit., n. 7 ad art. 101). Se il giudice, nell’ambito del suo margine di apprezzamento, fa dipendere l’emanazione del provvedimento cautelare dalla prestazione della garanzia, egli resta vincolato a questa sua decisione ed è solo a fronte della prova dell’avvenuto versamento della garanzia entro il termine impartito che quel provvedimento andrà (
“muss”
) ordinato (
Sprecher
, op. cit., n. 33 ad art. 264).
5.4 La garanzia giusta l’art. 264 CPC può essere imposta anche all’istante in stato d’indigenza e al beneficio del gratuito patrocinio, poiché non si tratta di una cauzione per le spese ripetibili (art. 99 CPC) e quindi non si applica l’esenzione di cui all’art. 118 cpv. 1 lett. a CPC (
Trezzini,
op. cit., n. 6 ad art. 264;
Colombini,
in: Chabloz/Dietschy-Martenet/Heinzmann, Petit Commentaire CPC, 2020, n. 4 ad art. 118;
Sprecher,
op. cit., n. 18 ad art. 264;
Huber,
op. cit., n. 18 ad art. 264;
Zürcher,
op. cit., n. 10 ad art. 264;
Güngerich,
in: Berner Kommentar, ZPO, 2012, n. 5 ad art. 264;
Bühler,
in: Berner Kommentar, ZPO, 2012, n. 12 ad art. 118). Sarà pertanto e semmai nell’applicare l’art. 264 CPC che il giudice terrà conto di questo fattore, anche alla luce della garanzia di accesso alla giustizia ex art. 29a Cost. (
Trezzini,
op. cit., n. 6 ad art. 264).
5.5 Da quanto precede, comminando lo stralcio della procedura in applicazione dell’art. 101 cpv. 3 CPC in caso di mancato rispetto del termine per la prestazione di una garanzia fondata sull’art. 264 CPC il Pretore è incorso in un’evidente errata applicazione del diritto. Il reclamo va così accolto e la decisione impugnata annullata.
6.
Nondimeno, la fattispecie merita qualche riflessione aggiuntiva. I reclamanti affermano invero che il Pretore doveva prescindere dalla garanzia in quanto la logica indicava di “entrare nel merito dell’istruttoria” che “potrebbe condurre ad un grado di verosimiglianza riguardo l’esito della causa di merito, tale da far nettamente prevalere l’interesse degli istanti all’ottenimento del provvedimento cautelare sull’asserito bisogno di tutela del convenuto e giustificare così la rinuncia ad una garanzia ex art. 264 CPC”.
6.1 La garanzia dell’art. 264 CPC mira in sostanza a riequilibrare gli interessi delle parti (sopra, consid. 4), nel senso che costituisce una sorta di contropartita agli effetti gravosi causati dalla misura cautelare. Ciò posto, revocato il 22 febbraio 2021 il provvedimento supercautelare iscritto il 17 aprile 2020 a motivo della mancata prestazione della garanzia, il Pretore ha precisato che quella medesima garanzia costituiva pure condizione sospensiva per il provvedimento cautelare da pronunciare. Già si è detto (sopra, consid. 5.3) che una sua - ulteriore - mancata prestazione avrebbe quale conseguenza l’impossibilità di ottenere al termine del procedimento l’annotazione della restrizione della facoltà di disporre annullato in precedenza. Considerato che lo scopo delle misure cautelari è la regolamentazione provvisoria della situazione e l’adozione di provvedimento conservativi a tutela della parte procedente è da chiedersi se, quando questo obiettivo non può essere raggiunto perché la parte istante non è in grado di prestare la garanzia richiesta, possa esserle riconosciuto un interesse legittimo a portare avanti una procedura che si rivelerebbe sterile. Non vi sono tuttavia agli atti sufficienti elementi per valutare se, al termine della procedura, essi saranno poi in grado di prestare la garanzia. È poi discutibile che, quando è stata ottenuta una misura supercautelare ma la medesima è poi stata revocata a seguito della mancata prestazione della garanzia, sia possibile chiederne nuovamente l’adozione senza che siano intervenuti mutamenti di sorta.
6.2 Per quanto concerne l’interesse addotto dai reclamanti all’acquisizione di elementi per valutare il buon fondamento di una causa di merito, va rilevato che a tale scopo il CPC mette a disposizione lo strumento dell’assunzione di prove a titolo cautelare, disciplinata dall’art. 158 CPC. In concreto il procedimento cautelare appare invece poco idoneo allo scopo. Va infatti considerato che in procedura sommaria la prova ha da essere addotta mediante documenti e altri mezzi di prova sono ammessi solo se non ritardano considerevolmente il corso della procedura (art. 254 cpv. 2 lett. b CPC), salvo che lo scopo del procedimento lo richieda (lett. b) oppure se il giudice deve accertare d’ufficio i fatti (lett. c). Da un sommario esame le prove chieste dalle parti sembrano travalicare manifestamente i limiti della citata norma e meglio si addicono all’istruttoria della causa di merito.
6.3 In merito alla richiesta del convenuto, formulata con scritto 23 febbraio 2021, dove aveva postulato
“che, prima di dare inizio ad una fase istruttoria particolarmente complessa e quindi costosa, gli istanti siano nuovamente astretti al versamento di una cauzione di fr. 150'000.–”
nell’intento di evitare
“una fase istruttoria estremamente lunga, complessa e, soprattutto, costosa per poi ritrovarsi al punto in cui siamo oggi, con gli istanti che si rifiutano di versare la cauzione alla quale è subordinato il provvedimento cautelare”
(pag. 2), si rileva che, in assenza di un provvedimento cautelare effettivo ed esecutivo, il citato rischio è equiparabile a quello insito in ogni procedura giudiziaria. Per ovviare a quest’inconveniente il CPC mette a disposizione lo strumento della cauzione dell’art. 99 CPC che, come già rilevato (sopra, consid. 5.2) non è però applicabile nel presente procedimento.
7.
Le spese processuali di questo giudizio sono stabilite in fr. 400.–, giusta l’art. 2 cpv. 1 LTG (valore, natura e complessità della causa) e art. 14 LTG (tassa di giustizia delle decisioni su reclamo del Tribunale d’appello tra fr. 100.– e fr. 10'000.–), e poste a carico di CO 1, soccombente, con obbligo di rifondere ai reclamanti fr. 500.– di ripetibili.
8.
Richiamata la procedura sommaria, il presente reclamo viene evaso da questa Camera nella composizione a giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. b cifra 2 LOG).