# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f661da9a-07cb-55e9-81f8-5afed3621363
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2011
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
Madame R_ (ci-après l’assurée), née en 1974, de nationalité suisse, mère de deux enfants nés en 2002 et 2005, sans formation professionnelle, fait partie des gens du voyage. Elle a d’abord exercé des activités de porte-à-porte avec sa famille, telles que la vente d’objets, l’aiguisage de couteaux et de ciseaux et le rempaillage de chaises. Dès 2004, elle a travaillé dans la brocante en tant qu’employée de son mari, à plein temps. En 2005, son salaire annuel s’élevait à 39'543 fr.
L’assurée présente des lombalgies depuis l’âge de 18 ans.
Le 23 mars 1995, l’assurée a déposé une première demande de prestations auprès de l’Office de l’assurance-invalidité (ci-après OAI).
Par décision du 15 mars 1996, l’OAI a refusé toute prestation au motif que l’assurée pouvait exercer une activité à plein temps dans n’importe quel métier permettant de varier les positions et ne demandant pas le port de charges lourdes. Cette décision est entrée en force.
Dès le 1
er
mars 2006, l’assurée a été à nouveau en incapacité de travail totale.
Par rapport du 8 octobre 2006, le Dr A_, spécialiste FMH en anesthésiologie, diagnostic et traitement de la douleur, a indiqué que la lombalgie présentée par l’assurée devenait de plus en plus invalidante, avec des blocages et une irritation crurale droite.
Par rapport du 17 novembre 2006, le Dr B_, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, a relevé qu’il était possible qu’après une intervention chirurgicale, l’assurée n’arrive pas à reprendre son activité professionnelle dans la brocante avec son mari. Dans ces conditions, elle n’envisageait pas de solution chirurgicale pour le moment. Selon le médecin, une reconversion professionnelle pourrait éventuellement être envisagée.
Le 27 novembre 2006, l’assurée a déposé une nouvelle demande de prestations auprès de l’OAI.
Par rapport du 28 février 2007, le Dr A_ a diagnostiqué une discopathie L4-L5, L5-S1 décompensée depuis 2005. L’incapacité de travail était totale dans l’activité habituelle de brocanteuse. L’assurée se plaignait de douleurs diurnes et nocturnes. Sur le plan médicamenteux, seul le Tramadol était efficace, au prix d’un important phénomène de dépendance. L’alternative thérapeutique était chirurgicale. En raison de ces atteintes, le port de charges était très limité, et l’activité habituelle n’était plus exigible. Cela étant, on pouvait exiger de l’assurée qu’elle exerce une autre activité.
Par rapport du 5 mars 2007, le Dr C_, spécialiste FMH en médecine générale, a diagnostiqué des discopathies L4-L5 et L5-S1, avec syndrome vertébral algique, sans déficit neurologique depuis 1990, des hernies discales L4-L5 et L5-S1, sans compression radiculaire depuis le 27 septembre 2004. La capacité de travail de l’assurée en tant qu’aide de son mari à la brocante était nulle depuis le 1
er
mars 2006. Son état de santé était stationnaire et des mesures professionnelles étaient indiquées. L’assurée se plaignait de douleurs lombaires en portant des poids, même modérés. Elle ne pouvait s’occuper ni de son ménage, ni de ses enfants. L’activité habituelle n’était plus exigible, par contre l’assurée pouvait exercer une autre activité, un travail manuel léger, en évitant les longues postures stationnaires, quatre heures par jour. Il fallait toutefois s’attendre à une diminution de rendement en raison de l’absentéisme.
Par rapport du 22 mars 2007, le Dr B_ a diagnostiqué des douleurs mécaniques lointaines sur discopathie L4-L5 et L5-S1 depuis de nombreuses années. L’état de santé était stationnaire et des mesures professionnelles étaient indiquées. Un traitement chirurgical ne pouvait pas garantir la reprise de travail comme brocanteuse avec port régulier de charges importantes (chargement - déchargement régulier de meubles lourds et encombrants). Il pensait néanmoins qu’une capacité à 100% dans un travail adapté, soit sans port répétitif de charge importante, devrait pouvoir être obtenue, ce aussi rapidement que possible.
Par rapport du 2 octobre 2007, la Dresse D_, spécialiste FMH en médecine générale auprès du Service médical régional (ci-après SMR), a retenu qu’en raison des lombalgies chroniques sur discopathie L4-L5 et L5-S1 avec hernie discale non compressive et léger trouble statique, la capacité de travail était nulle dans l’activité habituelle de brocanteuse. En revanche, dans une activité adaptée - évitant une position statique prolongée assise, debout, en rotation-flexion du tronc et en porte-à-faux, le port de charge limité à 10kg occasionnellement et 5kg répétitivement, la position prolongée agenouillée ou accroupie, avec la possibilité de changer de position à sa guise - la capacité de travail était totale, au plus tard dès le 22 mars 2007.
Par projet de décision du 9 octobre 2007, contesté par l’assurée les 17 octobre et 1
er
novembre 2007, l’OAI a refusé de verser des prestations au motif que l’assurée ne présentait pas d’invalidité.
Par décision du 19 décembre 2007, l’OAI a confirmé la teneur de son projet.
A la suite du recours interjeté le 31 janvier 2008 par l’assurée, l’OAI a retiré sa décision, jugeant nécessaire un complément d’instruction. Par arrêt du 31 mars 2008, le TCAS, alors compétent, a rayé la cause du rôle (
ATAS/395/2008
).
Par rapport du 22 décembre 2008, le Dr C_ a indiqué que l’état de santé de l’assurée s’était aggravé. Les diagnostics avaient changé dans la mesure où l’assurée présentait un trouble du comportement alimentaire qui influençait sa capacité de travail à 50% dès 2007. Les limitations fonctionnelles observées étaient des douleurs cervicales avec céphalées, une raideur et douleur du segment lombaire. La capacité de travail était nulle depuis le 1
er
mars 2006 en tant qu’employée à la manutention. Une prise en charge psychiatrique était nécessaire et un rendez-vous avec le Prof. E_ était prévu le 20 janvier 2009. Une reprise du travail n’était pas envisageable : l’activité habituelle était impossible en raison des douleurs et de la fatigue ; une autre activité était difficile à envisager dans le contexte culturel.
Le 6 février 2009, le Dr C_ a précisé que le contact entre l’assurée et le Dr E_ avait été difficile. Il avait adressé l’assurée au Dr J. F_ pour une thérapie comportementale.
Le 7 mai 2009, le Dr F_, spécialiste FMH en médecine générale, a relevé qu’il ne pouvait pas répondre au questionnaire fourni par l’OAI, car il suivait l’assurée pour son obésité et non pas pour les douleurs lombaires chroniques sévères et incapacitantes.
A la demande de l’OAI, le Dr C_ a, par pli du 19 mai 2009, indiqué qu’indépendamment du contexte culturel, l’incapacité de travail étant totale. Il ne voyait pas de travail possible dans l’état de santé actuel de l’assurée.
Par avis du 28 mai 2009, le Dr G_, médecin auprès du SMR, a résumé les rapports médicaux versés au dossier. Il a estimé que les derniers rapports médicaux ne fournissaient pas suffisamment d’information objective pour pouvoir déterminer la capacité de travail, les limitations fonctionnelles ainsi que l’exigibilité d’un travail adapté dans la situation actuelle. Il proposait de procéder à une expertise rhumatologique et psychiatrique auprès du CEMED.
Par rapport du 31 août 2009, les Drs H_, spécialiste FMH en médecine interne I_, spécialiste FMH en neurologie, et J_, spécialiste FMH en psychiatrie-psychothérapie, médecins auprès du CEMED, ont diagnostiqué, avec répercussion sur la capacité de travail, des lombalgies chroniques dans le contexte de troubles statiques et dégénératifs, des rachialgies cervico-dorso-lombaires et une protrusion discale L4-L5 médiane et hernie discale médiane et paramédiane L5-S1, depuis mars 2006. L’assurée présentait également, mais sans répercussion sur sa capacité de travail, une obésité classe I, une anxiété généralisée (F41.1) de début indéterminé et une hyperphagie associée à d’autres perturbations psychologiques (F50.4) de début indéterminé.
Ces atteintes engendraient les limitations fonctionnelles suivantes : porter des charges de manière itérative de plus de 10kg, soutenir de longues positions assise ou debout immobile, exercer une activité nécessitant la flexion antérieure prolongée du tronc ou des activités en porte-à-faux ou en zone basse.
S’agissant de la capacité de travail, en évitant une activité physiquement lourde, une activité nécessitant le port régulier de charges de plus de 10kg et se déroulant dans une position fixe du rachis, l’assurée présentait une capacité de travail complète (à plein temps avec un rendement de 100%). S’agissant de l’activité de brocante exercée préalablement, qui consiste à déménager des appartements, elle n’était pas appropriée. Ainsi, l’activité de brocante n’était plus possible dans la mesure où elle suppose le port de charges itératif. En revanche, dans une activité de brocante dédiée uniquement à la vente, cette activité restait exigible à plein temps et avec un rendement complet.
Les experts ont conclu que dans une activité sédentaire ou semi-sédentaire sans port de charges permettant le changement fréquent de posture, il était reconnu une exigibilité à 100%, sans baisse de rendement. L’activité de brocanteuse sans port de charges était exigible à 50%.
L’assurée se plaignait de douleurs dorsales (cervicales et lombaires) permanentes, journalières, d’intensité fluctuante selon les conditions. Le repos ne la soulageait pas forcément. Elle estimait qu’elle devait sans arrêt changer de position.
Sur le plan somatique, les experts ont relevé qu’elle présente depuis mars 2006 des douleurs rachidiennes basses permanentes parfois accompagnées, mais plutôt rarement, de douleurs sciatalgiques sans blocage et sans claudication. Il n’y avait plus eu d’investigation depuis novembre 2006, ni de traitement physique. L’assurée était modérément soulagée par la prise d’AINS et de Sirdalud et annonçait un handicap permanent dans les activités de la vie quotidienne, ne parvenant pas à faire son ménage ou à s’occuper des enfants sans aide extérieure. Selon les experts, l’examen clinique était peu relevant, il n’y avait pas de fibromyalgie, ni de maladie rhumatologique évolutive, ni affection viscérale ou affection spinale d’origine non mécanique. Les experts n’ont pas constaté de dysfonction segmentaire significative avec absence de syndrome lombovertébral. Le diagnostic restait celui de lombalgies chroniques non spécifiques.
Sur le plan neurologique, elle souffrait de longue date de rachialgies actuellement cervico-dorso-lombaires s’étant compliquées par le passé d’irradiations douloureuses dans les deux membres inférieurs et d’un épisode d’irradiations douloureuses dans le membre supérieur droit. Actuellement, seules les rachialgies cervico-dorso-lombaires persistaient. L’examen neurologique était sans anomalie significative, notamment sans élément d’une atteinte radiculaire tant au niveau des membres supérieurs qu’inférieurs. Sur la base des clichés à disposition, il était possible que la petite hernie discale L5-S1 exerçait un certain degré de compression sur les racines S1 mais cela restait incertain.
En bref, un examen clinique sans anomalie significative hormis une légère sensibilité à la mobilisation du rachis lombaire, banale. Les documents radiologiques avaient mis en évidence une hernie discale médiane et paramédiane bilatérale L5-S1 pouvant éventuellement irriter les racines S1. Il y avait également une protrusion discale médiane L4-L5 ainsi qu’une petite hernie discale médiane et paramédiane bilatérale L5-S1, sans évidence de compression radiculaire certaine.
Sur le plan psychique, l’assurée rapportait essentiellement des douleurs dorsales, de la boulimie et de la nervosité. A cela s’ajoutaient des ruminations, une plus forte réactivité émotionnelle, de la fatigue, une réduction de la capacité à éprouver du plaisir, de l’irritabilité, des crises d’hyperphagie essentiellement nocturnes, sans vomissements associés. A l’examen clinique, les experts ont observé un comportement algique, un rétrécissement du champ de la pensée sur les douleurs. Les capacités d’élaboration psychique étaient conservées. Elle ne présentait pas une tristesse envahissante. Il n’y avait pas de ralentissement psychique, ni de fatigue en fin d’entretien. Le résultat du monitoring thérapeutique montrait une absence de détection du diclofénac et de l’acide méfénacide et un taux de paracétamol à la limite inférieure de la norme. Selon les experts, l’assurée souffrait d’une anxiété généralisée (F41.1) avec de la nervosité, des troubles du sommeil, d’importantes ruminations. Cette affection n’était pas sévère, elle était surtout responsable d’un inconfort. A cela s’ajoutaient des troubles du comportement alimentaire avec une hyperphagie associée à d’autres perturbations psychologiques (F50.4). Il n’y avait pas d’éléments en faveur d’un trouble de l’humeur, ni de syndrome douloureux somatoforme persistant. Il y avait un léger rétrécissement du champ de la pensée sur les douleurs et un comportement algique. Dans ce contexte, la différence entre l’importance des plaintes et les constatations objectives parlaient en faveur d’un phénomène d’amplification des douleurs. Aucune limitation fonctionnelle n’était retenue sur le plan psychique, mental ou social.
En conclusion, les experts ont estimé qu’il existait une discordance apparemment majeure entre l’importance des plaintes et leur répercussion sur l’activité personnelle et professionnelle de l’assurée d’une part, et la discrétion des éléments objectifs d’autre part, les petites altérations discales mises en évidence au niveau L4-L5 et L5-S1 étant susceptibles d’entraîner quelques lombalgies et très éventuellement quelques sciatalgies occasionnelles, mais n’expliquant clairement pas l’importance ni l’extension des douleurs de même que leurs répercussions sur l’activité personnelle de l’assurée.
Sur le plan thérapeutique, étant donné l’échec apparent de l’ensemble des mesures thérapeutiques tentées, la non compliance médicamenteuse (monitoring médicamenteux) indiquant un faible taux de douleurs et la discordance entre les éléments subjectifs et objectifs, il convenait d’éviter toutes mesures thérapeutiques invasives qui n’aboutiraient qu’à une aggravation des plaintes. Les experts ne proposaient que du Dafalgan, à la demande.
Par avis du 15 septembre 2009, le SMR a estimé que la capacité de travail totale dans une activité adaptée, retenue par le CEMED, était à traduire en termes de métier par un spécialiste de réadaptation.
Le 23 octobre 2009, l’OAI a informé l’assurée de la mise en place d’une orientation professionnelle pour déterminer les possibilités de réinsertion professionnelle.
Le 10 novembre 2009, l’assurée a eu un entretien d’orientation professionnelle, au cours duquel plusieurs pistes ont été évoquées : la vente, la brocante, le travail à domicile pour de l’assemblage léger (emballage de petits flacons, étiquetage, mise sous enveloppe, mise sous sachet de produits, etc.). La difficulté résidait dans les limitations fonctionnelles et dans un mode de vie nomade consistant en quatre mois à Genève et huit mois de voyage en Suisse, France et Allemagne. Un curriculum vitae et une lettre de motivation ont été réalisées.
L’OAI a mis en place une mesure d’aide au placement sous la forme d’un stage d’une semaine d’essai en entreprise du 1
er
au 5 mars 2010, avec un horaire réduit de 9h00 à 12h00.
Le 1
er
mars 2010, l’assurée, après avoir travaillé une demi-heure assise, a quitté l’entreprise, en raison d’une douleur brutale au niveau lombaire avec irradiation dans la fesse droite. Le Dr K_ a diagnostiqué une sciatalgie droite (rapport du 5 mars 2010).
Le 28 avril 2010, l’OAI a clos le mandat d’aide au placement dès lors que l’assurée n’avait pas demandé à reprendre son stage.
Le 6 septembre 2010, l’OAI a relevé que l’assurée avait bénéficié de mesures d’ordre professionnelles sous forme d’aide au placement du 23 octobre 2009 au 28 avril 2010. En comparant les revenus sans et avec invalidité, le taux d’invalidité était de 0% : selon les comptes individuels et les attestations de salaires, l’assurée avait reçu 39'543 fr. en 2005. Réactualisé pour 2007 (année du début du droit à la rente), le salaire sans invalidité était de 40'670 fr. Quant au revenu avec invalidité, il y avait lieu de se référer à l’Enquête suisse des salaires (ESS, TA1, niveau 4, activités simples et répétitives), soit 50'157 fr. en 2006 et 50'925 fr. en 2007. Une réduction de 15% du salaire avec invalidité était en outre accordée au vu des limitations fonctionnelles. Quoi qu’il en soit, celui-ci restait supérieur au salaire sans invalidité, de sorte que l’assurée ne présentait pas d’invalidité.
Le 26 octobre 2010, l’assurée a reçu un projet de décision de refus de prestations.
Par rapport du 10 novembre 2010, le Dr C_ a rappelé les diagnostics connus. Il a indiqué que les constantes douleurs du dos empêchaient sa patiente de porter des charges ou même d’assurer son ménage. En outre, depuis deux ans, elle présentait une obésité nécessitant un traitement important.
Par décision du 7 décembre 2010, l’OAI a nié le droit de l’assurée à des prestations. Selon l’appréciation du SMR, sa capacité de travail, en tant qu’employée de brocante, est diminuée de moitié en raison de son atteinte à la santé. En revanche, rien ne l’empêche d’exercer une autre activité plus légère physiquement, sans avoir besoin d’une nouvelle formation ou d’un complément de formation. En comparant le revenu qu’elle aurait pu obtenir dans son ancienne activité d’employée de brocante (40'670 fr.) avec celui résultant d’une activité adaptée à son état de santé (43'286 fr., selon l’ESS, en tenant compte d’une réduction supplémentaire de 15% en raison des limitations fonctionnelles), il en résultait un taux d’invalidité nul. L’OAI avait mis en place une mesure d’orientation professionnelle et d’aide au placement. Étant donné que l’assurée avait interrompu cette mesure et n’avait pas demandé à reprendre son stage, l’OAI avait clos le mandat d’aide au placement. Enfin, le mode de vie nomade et les traditions de l’assurée représentent des circonstances qui ne sont pas du ressort de l’assurance-invalidité.
Par acte du 24 janvier 2011, l’assurée a interjeté recours contre la décision, concluant, préalablement, à l’audition des Drs C_, A_ et de son mari, et principalement, à l’annulation de la décision et à l’octroi d’une rente entière d’invalidité dès le 1
er
mars 2006. La recourante conteste pouvoir exercer à plein temps une activité plus légère physiquement et l’intimé n’avait pas indiqué quelle activité elle pouvait faire. En outre, dans la mesure où elle fait partie de la communauté des gens du voyage et qu’elle est en déplacement avec sa famille environ 8 mois par an, l’exercice de toute autre profession supposerait qu’elle se sédentarise, de sorte que la décision est contraire à la protection accordée par la Constitution fédérale au mode de vie traditionnel des gens du voyage (ATF
129 II 321
). Elle explique qu’elle et sa famille se déplacent partout en Suisse et dans les pays limitrophes de mars à octobre chaque année, de sorte que seuls les mois d’hiver sont passés à Genève. Elle fait valoir que son mari travaille non seulement comme brocanteur mais aussi comme antiquaire, activité nécessitant des connaissances spécialisées qu’elle n’a pas. C’est pour cette raison qu’elle l’avait assisté exclusivement dans la manutention et la surveillance des objets, mais en aucun cas dans la vente et la recherche d’objets. L’intimé voulait exiger d’elle qu’elle effectue une activité sédentaire, alors qu’elle fait partie des gens du voyage. Selon la recourante, il s’agit d’une atteinte grave et disproportionnée tant à sa vie de famille qu’à ce mode de vie protégé par le droit constitutionnel. Elle indique que depuis le 31 janvier 2008 (date de son premier recours au TCAS), son état de santé s’est encore aggravé. En outre, la décision se fonde uniquement sur l’expertise CEMED et le rapport du SMR, sans tenir compte du rapport relatif au reclassement et du stage qu’elle a dû interrompre. Selon la recourante, la référence aux ESS n’est pas possible, puisqu’ils ne tiennent pas compte du mode de vie traditionnel nomade, et, en outre, elle présente une intelligence diminuée et souffre de lacunes sérieuses en lecture et écriture, ce qui est rédhibitoire sur le marché du travail ordinaire. La recourante estime que la présente décision, en tant qu’elle retient une capacité de travail de 50% dans l’activité habituelle, contredit celle rendue précédemment qui retenait une incapacité de travail totale dans l’activité habituelle. La recourante ne voit pas quelle activité, par hypothèse adaptée et plus légère, elle pourrait encore exercer, d’ailleurs l’OAI ne le dit jamais. Et même si elle avait une capacité de travail résiduelle, il n’existerait aucune activité exigible, compatible avec son mode de vie traditionnel et sa vie de famille.
Par réponse du 21 février 2011, l’intimé conclut au rejet du recours. L’intimé fait valoir que l’expertise pluridisciplinaire permet de retenir que la recourante dispose d’une capacité de travail nulle dans une activité de brocante nécessitant le port répétitif de lourdes charges, de 50% si cette activité est réalisée en limitant le port de lourdes charges et de 100% dans une activité de brocante dédiée uniquement à la vente. L’intimé indique que le degré d’invalidité étant nul, la recourante ne peut pas prétendre à une mesure de reclassement. Cela étant, elle avait bénéficié d’une aide au placement, soit une orientation professionnelle, un module personnalisé et un essai en entreprise. Le 1
er
mars 2010, l’employeur de la recourante avait certes informé l’intimé qu’elle avait quitté son poste, toutefois elle n’avait pas pris contact avec l’OAI pour reprendre son stage. En outre, elle est convaincue d’une totale incapacité de travail et a conclu à l’octroi d’une rente entière, de sorte qu’elle n’est pas dans une démarche de réinsertion professionnelle. Par ailleurs, selon le rapport d’expertise, elle ne présente pas de limitation sur le plan psychique, mental ou social. De plus, depuis son plus jeune âge, la recourante a travaillé dans la brocante, les marchés aux puces, le commerce d’antiquité. Elle a également les activités de porte-à-porte, vente d’objets, aiguisage de couteaux et de ciseaux et rempaillage de chaises. Les ESS tiennent compte d’un large éventail d’activités simples et répétitives existant sur le marché du travail et dont bon nombre est adapté aux handicaps de la recourante pour qu’elle puisse mettre à profit sa capacité de travail résiduelle. L’orientation professionnelle avait permis en effet de déterminer des activités adaptées aux limitations fonctionnelles de la recourante, telles que la vente, la petite manutention, le nettoyage de bureau, l’assemblage ou l’emballage de produits.
Le 16 mai 2011, a eu lieu une comparution personnelle des parties, au cours de laquelle la recourante a persisté dans ses conclusions. Elle a expliqué notamment son état de santé, sa difficulté à exercer plusieurs tâches ménagères d’affilée et l’aide apportée par sa famille. Elle a rappelé qu’elle quitte Genève au printemps pour y revenir en automne, les déplacements se faisant également selon l’activité de brocanteur de son mari. La recourante a expliqué que lorsqu’elle travaillait avec son mari, elle s’occupait de la manutention des objets uniquement. Elle n’avait alors pas de contacts avec les clients car elle n’avait pas les connaissances nécessaires.
Lors de cette audience, le Dr C_ a été entendu. Il a confirmé ses rapports des 26 février et 5 mars 2007 et 10 novembre 2010. La recourante présentait des crises de lombalgies aigües fréquentes, nécessitant des soins en urgence. Il lui paraissait exclu que la recourante porte de charges. Elle devait également éviter des mouvements forcés sur le dos, soit les flexions de la colonne lombaire et du bassin. Il était en outre nécessaire qu’elle change régulièrement de position. Sur le plan orthopédique, le médecin a rappelé qu’il avait estimé en 2008 que la recourante pouvait travailler dans une activité adaptée environ quatre heures par jour. La capacité de travail avait en fait fluctué entre un 50% et une incapacité totale. Ainsi, l’incapacité totale mentionnée dans son courrier du 19 mai 2009 était celle constatée à ce moment-là. Il a précisé que l’état de santé s’était aggravé par des troubles alimentaires. Selon lui, la recourante présente également des traits dépressifs d’intensité modérée. Le témoin a confirmé que sa patiente se plaignait de difficultés dans les activités ménagères. Il n’avait jamais eu l’impression qu’elle exagérait ses plaintes ou qu’elle adoptait une attitude revendicatrice.
A la fin de l’audience, la recourante a demandé l’audition de la Dresse C_, médecin qui la suit depuis le 1
er
janvier 2011.
Par courrier du 18 mai 2011, la recourante a renoncé à l'audition de la Dresse C_.
Sur ce, la Cour de céans a gardé la cause à juger.

## Considerations

EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS
E 2 05
) en vigueur dès le 1
er
janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA;
RS 830.1
) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI;
RS 831.20
).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge des assurances sociales se fonde en principe, pour apprécier une cause, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF
130 V 230
consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF
129 V 1
consid. 1; ATF
127 V 467
consid. 1,
126 V 136
consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF
117 V 93
consid. 6b,
112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
En l'espèce, la décision litigieuse, du 7 décembre 2010, est postérieure à l'entrée en vigueur de la LPGA ainsi qu’à l’entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2004, des modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4
ème
révision) et, le 1
er
janvier 2008, des modifications de la LAI du 6 octobre 2006 (5
ème
révision). Par conséquent, du point de vue matériel, le droit éventuel à des prestations d'invalidité doit être examiné au regard des nouvelles normes de la LPGA et des modifications de la LAI consécutives aux 4
ème
et 5
ème
révisions de cette loi, dans la mesure de leur pertinence (ATF
130 V 445
et les références; voir également ATF
130 V 329
).
Le recours interjeté respectant les forme et délai prévus par la loi (art. 56 à 60 LPGA), sera déclaré recevable.
Le litige porte sur le droit de la recourante à une rente de l'assurance-invalidité, singulièrement sur sa capacité résiduelle de travail et sur le taux de son invalidité.
Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28 al. 2 LAI).
La plupart des éventualités assurées (par exemple la maladie, l'accident, l'incapacité de travail, l'invalidité, l'atteinte à l'intégrité physique ou mentale) supposent l'instruction de faits d'ordre médical. Or, pour pouvoir établir le droit de l'assuré à des prestations, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. Dans l'assurance-invalidité, l'instruction des faits d'ordre médical se fonde sur le rapport du médecin traitant destiné à l'Office AI, les expertises de médecins indépendants de l'institution d'assurance, les examens pratiqués par les Centres d'observation médicale de l'AI (ATF
123 V 175
), les expertises produites par une partie ainsi que les expertises médicales ordonnées par le juge de première ou de dernière instance (VSI 1997, p. 318 consid. 3b; Stéphane BLANC, La procédure administrative en assurance-invalidité, thèse Fribourg 1999, p. 142). La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF
125 V 261
consid. 4,
115 V 134
consid. 2,
114 V 314
consid. 3c, 105 V 158 consid. 1 in fine).
Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut liquider l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. C'est ainsi qu'il importe, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions du médecin soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF
125 V 352
consid. 3a et les références). Ces principes, développés à propos de l'assurance-accidents, sont applicables à l'instruction des faits d'ordre médical dans toutes les branches d'assurance sociale (SPIRA, La preuve en droit des assurances sociales, in Mélanges en l'honneur d'Henri-Robert SCHÜPBACH, Bâle 2000 p. 268).
S'agissant de la valeur probante des rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier. Ainsi, la jurisprudence accorde plus de poids aux constatations faites par un spécialiste qu'à l'appréciation de l'incapacité de travail par le médecin de famille (ATF
125 V 353
consid. 3b/cc et les références, RJJ 1995, p. 44 ; RCC 1988 p. 504 consid. 2).
Enfin, en vertu de la maxime d'office, l'administration et le juge doivent veiller d'office à l'établissement exact et complet des faits pertinents. Sont pertinents tous les faits dont l'existence peut influencer d'une manière ou d'une autre le jugement relatif à la prétention. Dans ce contexte, les autorités administratives et les juges des assurances sociales doivent procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raison pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Ils ne peuvent ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (VSI 5/1994, 220 consid. 4a). En particulier, ils doivent mettre en œuvre une expertise lorsqu'il paraît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF
117 V 283
consid. 4a; RAMA 1985 p. 240 consid. 4).
En l’occurrence, la recourante conteste pouvoir exercer une activité légère à plein temps, comme l’a retenu l’intimé.
Au dossier se trouve un rapport d’expertise établi le 31 août 2009 par les Drs H_, spécialiste FMH en médecine interne, I_, spécialiste FMH en neurologie, et C. J_, spécialiste FMH en psychiatrie-psychothérapie. Ces médecins ont diagnostiqué, avec répercussion sur la capacité de travail de la recourante, des lombalgies chroniques dans le contexte de troubles statiques et dégénératifs, des rachialgies cervico-dorso-lombaires et une protrusion discale L4-L5 médiane et hernie discale médiane et paramédiane L5-S1, depuis mars 2006. Ils ont relevé que la recourante présente également, mais sans répercussion sur sa capacité de travail, une obésité classe I, une anxiété généralisée (F41.1) de début indéterminé et une hyperphagie associée à d’autres perturbations psychologiques (F50.4) de début indéterminé. Les experts ont estimé que les atteintes somatiques entraînent les limitations fonctionnelles suivantes : porter des charges de manière itérative de plus de 10kg, soutenir de longues positions assise ou debout immobile, exercer une activité nécessitant la flexion antérieure prolongée du tronc ou des activités en porte-à-faux ou en zone basse. Ils ont conclu que dans une activité adaptée à ces limitations, la recourante présente une capacité de travail complète à plein temps avec un rendement entier. S’agissant de l’activité de brocante exercée préalablement, en tant qu’elle supposait le port de charges, celle-ci n’était pas appropriée.
La Cour de céans constate que le rapport d’expertise des Drs H_, I_ et J_ repose sur des examens de la recourante et l’étude de son dossier médical. L’anamnèse est détaillée et les plaintes de la recourante ont été prises en considération. L’expertise est en outre bien motivée puisqu’elle explique notamment les diagnostics retenus et expose en outre de façon claire et précise les limitations fonctionnelles qu’impliquent les atteintes dont souffre la recourante ainsi que le taux de sa capacité de travail. Leurs conclusions sont ainsi dûment motivées. Il y a donc lieu de reconnaître une valeur probante entière au rapport d’expertise.
Il convient encore de déterminer si les médecins qui ont examiné la recourante émettent une opinion contraire apte à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions des experts.
S’agissant des diagnostics somatiques retenus par les experts, la Cour de céans constate que ceux-ci correspondent à ceux relevés par le Dr A_, spécialiste FMH en anesthésiologie, diagnostic et traitement de la douleur (rapport du 28 février 2007), par le Dr C_, spécialiste FMH en médecine générale (rapports des 5 mars 2007 et 10 novembre 2010) et par le Dr B_, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique (rapport du 22 mars 2007).
Sur le plan psychique, alors que les experts n’ont retenu aucune affection ayant une répercussion sur la capacité de travail de la recourante, le Dr C_ a noté dans son rapport du 22 décembre 2008 que la recourante présente un trouble du comportement alimentaire ayant une répercussion de 50% sur sa capacité de travail. Or, il y a lieu de relever que cette affection, de nature psychique, ne relève pas de la spécialisation du Dr C_. Qui plus est, il ressort du rapport établi par le Dr F_, médecin auprès de qui le Dr C_ a adressé la recourante pour traiter spécifiquement ces troubles, que ceux-ci n’ont pas de répercussion sur la capacité de travail de la recourante.
S’agissant de l’évaluation de la capacité de travail de la recourante, il y a lieu de constater que tant le Dr A_ (rapport du 28 février 2007) que le Dr B_ (rapport du 22 mars 2007) vont dans le même sens que les conclusions des experts, à savoir l’exigibilité de la part de la recourante d’une activité adaptée. De surcroît, le Dr B_ a estimé qu’une telle activité peut être exercée à 100%, ce qui concorde avec l’appréciation des experts. L’avis divergent du Dr C_, médecin traitant, qui retient soit une capacité de travail résiduelle de 50% (rapport du 5 mars 2007, déclaration lors de l’audience du 16 mai 2011 devant la Cour de céans) soit une incapacité de travail totale (rapports des 22 décembre 2008 et 19 mai 2009 ; déclaration lors de l’audience du 16 mai 2011 devant la Cour de céans) ne convainc pas. En effet, ce dernier se limite à attester que la reprise d’une nouvelle activité professionnelle n’est pas exigible, ou seulement à temps partiel, sans pour autant avancer de motif médical justifiant de s’écarter des conclusions de ses confrères. Qui plus est, il n’apparaît pas, au vu des pièces versées au dossier et de l’audition du Dr C_ le 16 mai 2011, que ce dernier ait fait état d’éléments objectivement vérifiables qui auraient été ignorés dans le cadre de l’expertise. La recourante ne le prétend pas non plus.
Il apparaît ainsi qu’il n’existe aucune circonstance bien établie, susceptible d’ébranler sérieusement la crédibilité des conclusions des Drs H_, I_ et J_. A cet égard, l’audition du Dr A_, demandée par la recourante, n'apporterait selon toute vraisemblance aucune constatation nouvelle, mais uniquement une appréciation médicale supplémentaire sur la base d'observations identiques à celles des médecins déjà consultés. Il apparaît dès lors superflu d'administrer d'autres preuves et la conclusion préalable de la recourante doit être rejetée (sur l'appréciation anticipée des preuves; cf. ATF
122 II 469
consid. 4a;
122 III 223
consid. 3c;
120 Ib 229
consid. 2b;
119 V 344
consid. 3c et la référence). Il en va de même de l'audition requise de son mari, qui n'est pas de nature à éclairer la Cour sur des points d'ordre médical.
La recourante présente donc une capacité de travail totale dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles dès le 1
er
mars 2006.
Reste encore à examiner le degré d’invalidité que présente la recourante, étant précisé que le statut d’actif à 100% n’est pas contesté par la recourante et n’est pas contestable au vu des pièces versées à la procédure.
Selon l’art. 28 al. 1
er
LAI dans sa teneur en vigueur du 1
er
janvier 2004 au 31 décembre 2007, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à trois quarts de rente s’il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI dans sa teneur du 1
er
janvier 2004 au 31 décembre 2007, l’art. 16 LPGA s’applique à l’évaluation de l’invalidité des assurés exerçant une activité lucrative. Cette dernière disposition prévoit que, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré.
Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient en principe de se placer au moment de la naissance du droit à la rente (ATF
130 V 343
consid. 4). Les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d’influencer le droit à la rente, survenues jusqu’au moment où la décision est rendue (c’est-à-dire entre le projet de décision et la décision elle-même), doivent être prises en compte (cf. ATF
129 V 222
consid. 4.1,
128 V 174
).
Le revenu d’invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l’intéressé. En l’absence d’un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu’elles résultent des ESS de l’Office fédéral de la statistique (ATF
126 V 75
consid. 3b). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité ou catégorie d’autorisation de séjour et taux d’occupation) et résulte d’une évaluation dans les limites du pouvoir d’appréciation. Un abattement global maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d’une activité lucrative (cf. ATF
126 V 75
consid. 5).
Le revenu sans invalidité se détermine pour sa part en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce que l’intéressé aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant s’il était en bonne santé (ATF
129 V 222
consid. 4.3.1 et la référence). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF non publié du 25 mai 2007, I 428/06 et I 429/06). La preuve de l’existence de circonstances qui justifieraient de s’écarter, en sa faveur ou en sa défaveur, du revenu effectivement réalisé par l’assuré est soumise à des exigences sévères, qu’il s’agisse de l’évaluation du revenu avec ou sans invalidité (ATFA non publié I 290/04 du 28 décembre 2004 et les références). La seule circonstance qu’un assuré disposerait de meilleures possibilités de gain que celles qu’il met en valeur et qui lui permettent d’obtenir un revenu modeste ne justifie pas encore que l’on s’écarte du gain qu’il perçoit effectivement (ATFA non publié I 777/01 du 14 octobre 2002). Il y a lieu de s’écarter du dernier salaire réalisé par l’assuré, lorsque le revenu est plus de 5% inférieur à la moyenne, en raison de facteurs étrangers à l'invalidité (par exemples : formation scolaire insuffisante, absence de formation professionnelle, manque de connaissances linguistiques, possibilités limitées de trouver un emploi en raison du statut de saisonnier), et qu'il ne désire pas s'en contenter délibérément (ATF
134 V 322
).
En l’occurrence, il convient de se placer en 2007 puisque le début de l'incapacité de travail de la recourante remonte au 1
er
mars 2006 et son annonce à l'intimé au 27 novembre 2006 (art. 29 al. 1 let. b LAI).
Selon les renseignements fournis par l'employeur, la recourante a réalisé en 2005 un revenu annuel de 39'543 fr. à plein temps dans l’activité de la brocante. Quand bien même ce revenu apparaît inférieur aux normes de salaire usuelles (46'004 fr. selon les ESS 2004, ligne 52 « commerce de détail », adapté à l’évolution des salaires pour les femmes en 2005 + 1.1%, Evolution des salaires, Tableau T1.39), on ne saurait s’en écarter, dès lors que rien au dossier ne permet de retenir que la recourante ne désirait pas s’en contenter délibérément. La recourante ne l’invoque au demeurant pas. Il s’ensuit que le revenu sans invalidité que la recourante aurait pu obtenir en 2007 s’élève à 40'657 fr. (39'543 fr. + 1.2% en 2006 et + 1.6% en 2007, Tableau T1.39).
S'agissant du revenu d'invalide, l’intimé l’a déterminé par référence aux données statistiques telles qu’elles ressortent de l’ESS. La recourante conteste la prise en compte des ESS, car selon elle, cela revient à exiger d’elle qu’elle se sédentarise. Elle fait ainsi valoir que même si elle conserve une capacité de travail résiduelle, il n’existe aucune activité exigible qui soit compatible avec son mode de vie traditionnel et sa vie de famille. La recourante estime qu’en vertu des droits constitutionnels (art. 8 al. 2 et 13 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, du 18 avril 1999 (Cst. ;
RS 101
)) et des garanties tirées du droit international (art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, du 4 novembre 1950 (CEDH ;
RS 0.101
)), elle a droit à la préservation de la culture tzigane, laquelle comprend notamment le droit à un style de vie nomade ou semi-nomade. L’intimé ne peut donc exiger d’elle qu’elle se sédentarise en vue de trouver un travail.
a) Selon l’art. 8 Cst., les êtres humains sont égaux devant la loi (al. 1) et nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale et de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques, ni du fait d’une déficience corporelle, mentale ou psychique (al. 2).
Le principe d’égalité devant et dans la loi est prescrit par l’art. 26 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 (Pacte ONU II ;
RS 0.103.2
) qui précise que la loi interdit toute discrimination et qu’elle garantit à toute personne une protection efficace contre toute discrimination, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinions politiques et de toute autre opinion nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation. En outre, aux termes de l’art. 27 Pacte ONU II, dans les états où il existe des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques, les personnes appartenant à ces minorités ne peuvent être privées du droit d’avoir en commun avec les autres membres de leur groupe, leur propre vie culturelle, de professer et de pratiquer leur propre religion, ou d’employer leur propre langue.
D’après l’art. 14 CEDH, la jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention, soit notamment le droit au respect de la vie privée et familiale prévu par l’art. 8 CEDH, doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. L’art. 8 al. 2 CEDH prévoit qu’il ne peut y avoir d’ingérence d’une autorité publique dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.
Les droits énoncés dans la CEDH et le Pacte ONU II sont susceptibles d’être invoqués directement par les particuliers devant les tribunaux (A. AUER, G. MALINVERNI, M. HOTTELIER, vol. II, no 93 et 101, p. 45 et 48).
Dans l’arrêt Bittel (ATF
129 II 321
consid. 3), le Tribunal fédéral a précisé que l’art. 27 Pacte ONU II n’offrait pas plus de garantie que la protection de la vie privée et familiale consacrée à l’art. 8 CEDH. Cette disposition protège en particulier le mode de vie tzigane tel qu’il a été défini par la Cour européenne des droits de l’homme en date du 18 janvier 2001 (Affaire Chapman c/ Royaume-Uni n° 27238/95 §§ 71-74, CEDH 2001-1, §73) soit la vie en caravane qui s’inscrit dans la longue tradition du voyage suivie par cette minorité « même lorsqu’en raison de l’urbanisation et de politiques diverses ou de leur propre gré, de nombreux tziganes ne vivent plus de façon totalement nomade, mais s’installent de plus en plus fréquemment pour de longues périodes dans un même endroit afin de faciliter l’éducation de leurs enfants ».
Dans un arrêt du 27 mai 2004 (cause Connors c/Royaume-Uni du 27 mai 2004 n° 66746/01), la Cour européenne des Droits de l’Homme a cependant précisé que l’appartenance à une minorité ne dispensait pas celle-ci de l’obligation de respecter la loi, les Etats conservant une large marge d’appréciation face à une demande d’être exempté des règles généralement applicables (Elias KASTANAS, La protection des personnes appartenant à des minorités dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, in Études en l’honneur du Professeur Giorgio MALINVERNI, 2007, p. 208).
A noter que le Tribunal administratif du canton de Genève (devenu depuis le 1er janvier 2011 la Chambre administrative de la Cour de justice) s’est prononcé sur la question du refus de l’Hospice général d’accorder à une femme de la communauté tzigane des prestations d’assistance. Celle-ci avait invoqué le fait que la culture tzigane lui imposait de rester à la maison et de s’occuper des enfants et qu’elle ne pouvait ainsi pas s’inscrire à l’Office cantonal de l’emploi et rechercher un travail salarié. Le Tribunal administratif a notamment jugé qu’elle se trouvait dans une situation identique à celle de toutes les autres femmes de la population, auxquelles il pouvait être demandé, eu égard de l’art. 9 de la loi sur l’aide sociale individuelle du 22 mars 2007 (LASI -
J 4 04
), de travailler lorsque la famille tombait dans le besoin (
ATA/242/2010
).
Enfin, le Tribunal cantonal des assurances sociales (ci-après TCAS, devenu depuis le 1er janvier 2011 la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice), a récemment jugé, dans le cadre du calcul des prestations complémentaires, qu’un gain hypothétique peut être pris en compte pour l’épouse d’un assuré invalide appartenant aux gens du voyage, et ce quand bien même l’exercice d’une activité salariée serait incompatible avec la culture tzigane qui veut que la mère reste à la maison pour s’occuper des enfants. Le TCAS a considéré que l’assuré ne faisait pas l’objet d’une discrimination directe ou indirecte, et qu’il n’était pas traité différemment des autres citoyens suisses, qui sont également dans l’obligation de subvenir aux besoins de leur famille, lorsque l’époux ou l’épouse ne peut plus travailler et que la famille se retrouve dans le besoin (
ATAS/1034/2010
).
On rappellera encore que dans le domaine de l'assurance-invalidité, on applique de manière générale le principe selon lequel un invalide doit, avant de requérir des prestations, entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui, pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité; c'est pourquoi un assuré n'a pas droit à une rente lorsqu'il serait en mesure, au besoin en changeant de profession, d'obtenir un revenu excluant une invalidité ouvrant droit à une rente. La réadaptation par soi-même est un aspect de l'obligation de diminuer le dommage et prime aussi bien le droit à une rente que celui à des mesures de réadaptation. L'obligation de diminuer le dommage s'applique aux aspects de la vie les plus variés. Toutefois le point de savoir si une mesure peut être exigée d'un assuré doit être examiné au regard de l'ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas concret (ATF
113 V 22
consid. 4a p. 28 et les références). Par circonstances subjectives, il faut entendre en premier lieu l'importance de la capacité résiduelle de travail ainsi que les facteurs personnels tels que l'âge, la situation professionnelle concrète ou encore l'attachement au lieu de domicile. Parmi les circonstances objectives doivent notamment être pris en compte l'existence d'un marché du travail équilibré et la durée prévisible des rapports de travail (arrêts I 750/04 du 5 avril 2006 consid. 5.3, in SVR 2007 IV n° 1 p. 1; I 11/00 du 22 août 2001 consid. 5a/bb, in VSI 2001 p. 274). Ainsi doit-on pouvoir exiger de celui qui requiert des prestations qu'il prenne toutes les mesures qu'un homme raisonnable prendrait dans la même situation s'il ne pouvait attendre aucune indemnisation de tiers. Parmi les exigences qui peuvent être posées à un assuré au titre de son obligation de réduire le dommage, l'administration ne doit pas se laisser guider uniquement par l'intérêt général à une gestion économique et rationnelle de l'assurance, mais doit également tenir compte de manière appropriée du droit de chacun au respect de ses droits fondamentaux. La question de savoir quel est l'intérêt qui doit l'emporter dans un cas particulier ne peut être tranchée de façon définitive. Cela étant, plus la mise à contribution de l'assureur est importante, plus les exigences posées à l'obligation de réduire le dommage devront être sévères. C'est le cas, par exemple, lorsque la renonciation à des mesures destinées à réduire le dommage conduirait à l'octroi d'une rente ou au reclassement dans une profession entièrement nouvelle. Conformément au principe de la proportionnalité, il convient en revanche de faire preuve de prudence dans l'invocation de l'obligation de réduire le dommage lorsqu'il s'agit d'allouer ou d'adapter certaines mesures d'ordre professionnel afin de tenir compte de circonstances nouvelles relevant de l'exercice par l'assuré de ses droits fondamentaux. Demeurent réservés les cas où les dispositions prises par l'assuré doivent être considérées, au regard des circonstances concrètes, comme étant tout simplement déraisonnables ou abusives (ATF
113 V 22
consid. 4d p. 32; MARC HÜRZELER, Prävention im Haftpflicht- und Sozialversicherungsrecht, in Prävention im Recht, 2007, p. 172 sv.).
En l’occurrence, il s’agit de déterminer si le fait de retenir que la recourante peut obtenir un salaire provenant de l’exercice d’une activité adaptée à son état de santé constitue une ingérence au sens de l’art. 8 al. 2 CEDH ou si elle est susceptible de constituer une discrimination au sens des art. 8 al. 2 Cst. et 27 Pacte ONU II.
Chez les assurés actifs, le degré d’invalidité doit être évalué sur la base d’une comparaison des revenus (art. 8 al. 1 et art. 16 LPGA). En règle ordinaire, il s’agit de chiffrer aussi exactement que possible les revenus sans invalidité et avec invalidité et de les confronter l’un avec l’autre, la différence permettant de calculer le taux d’invalidité. Dans la mesure où ils ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d’après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l’on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues (ATF
128 V 29
). Il s’ensuit que l’invalidité pour les personnes actives doit être déterminée d’après leur incapacité de gain (ATF
128 V 29
). Lorsque l'activité exercée après la survenance de l'atteinte à la santé ne met pas pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle de l'assuré, ce dernier peut être tenu de quitter son poste de travail, voire de mettre fin à son activité indépendante au profit d'une activité plus lucrative (cf. arrêt I 840/81 du 26 avril 1982, in RCC 1983 p. 246), ou encore d'accepter un emploi le contraignant à changer de domicile, en vertu de son obligation de réduire le dommage résultant de l'invalidité (ATF
113 V 22
consid. 4 p. 28;
109 V 25
consid. 3c p. 27).
L’évaluation de l’invalidité chez les assurés actifs, et les obligations qui en découlent, sont applicables à toute personne vivant en Suisse qui requiert l’octroi de prestations de l’assurance-invalidité, et non uniquement aux gens du voyage. La loi permet notamment aux familles, comme celles de la recourante qui sont nomades, d’obtenir des prestations d’invalidité, dans l’hypothèse où l’un des membres de la famille devient invalide. En outre, la méthode d’évaluation de l’invalidité imposée par la LPGA n’a pas pour objectif de sédentariser les assurés appartenant aux gens du voyage ou de remettre en question leur mode de vie. A cet égard, la recourante prétend qu’en exigeant d’elle qu’elle exerce une activité « sédentaire », l’intimé va à l’encontre de son mode de vie. On relèvera cependant que lorsque les médecins concluent à une capacité de travail dans une activité sédentaire ou semi-sédentaire, ils se référent à une activité assise ou semi-assise. En outre, on ne voit pas en quoi l’exercice d’une activité légère adaptée aux limitations fonctionnelles de la recourante serait incompatible avec son mode de vie nomade et exigerait d’elle qu’elle se sédentarise. Au demeurant, on rappellera qu’avant son atteinte à la santé, la recourante exerçait déjà une activité salariée. La recourante n’est donc pas traitée différemment des autres citoyens suisses, qui sont également dans l’obligation de se reconvertir professionnellement pour mettre pleinement en valeur leur capacité de travail résiduelle, conformément à l’obligation de réduire le dommage résultant de l’invalidité.
Par conséquent, la recourante ne fait pas l’objet d’une discrimination directe ou indirecte par le biais de l’application de l’art. 16 LPGA (auquel renvoie l’art. 28a LAI). C’est ainsi à juste titre que l’intimé s’est fondé sur les données économiques statistiques pour déterminer le salaire avec invalidité.
Compte tenu de l'activité de substitution raisonnablement exigible de la part de la recourante dans un emploi adapté à son état de santé, - pas de port de charges de plus de 10 kilos, pas de position fixe du rachis et pas d’activité physiquement lourde - le salaire de référence est celui auquel peuvent prétendre les femmes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé (RAMA 2001 n° U 439 p. 347), à savoir 4’019 fr. par mois (tous secteurs confondus) - valeur en 2006 - part au 13ème salaire comprise (ESS 2006, tableau TA1, niveau de qualification 4), soit 48’228 fr. par année. Ce salaire hypothétique représente, compte tenu du fait que les salaires bruts standardisés se basent sur un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2006 (41.7 heures; La Vie économique, 1/2 -2006, tableau B9.2), et comme le revenu statistique doit être adapté à l’augmentation des salaires nominaux pour les femmes en 2007 (+ 1.5% ; Evolution des salaires 2008, tableau T1.39), ce montant doit être porté à 51'031 fr.
(48’228 + 1.5% = 48’951 fr. x 41.7 : 40).
A ce montant, il convient, conformément à la jurisprudence, d'appliquer un facteur de réduction. L’intimé, à cet égard, a procédé à un abattement de 15% compte tenu des limitations fonctionnelles, ce qui apparaît en l’espèce justifié, étant donné que la recourante, de nationalité suisse, était âgée de 33 ans à la date virtuelle de la naissance du droit à la rente.
La recourante fait valoir ses lacunes scolaires et le fait qu’il n’existerait pas d’activité professionnelle réelle respectant les limitations fonctionnelles qui sont les siennes, ce qui exclurait que pareille activité soit prise en considération dans la détermination de son droit à la rente. La Cour de céans rappellera que le marché du travail selon l'art. 16 LPGA est une notion théorique et abstraite (ATF
110 V 273
consid. 4b p. 276; VSI 1998 p. 293 s. consid. 3b p. 296; RCC 1991 p. 329 s. consid. 3b p. 332; cf. ATF
130 V 343
consid. 3.2 p. 346). Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (VSI 1998 p. 296 consid. 3b et les références). Dans le cas particulier, la mise en valeur par la recourante de la capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée respectant ses limitations fonctionnelles est possible sur le plan médical, ainsi que l'ont constaté les experts. S'il est vrai que des facteurs tels que l'âge, le manque de formation ou les difficultés linguistiques jouent un rôle non négligeable pour déterminer dans un cas concret les activités que l'on peut encore raisonnablement exiger d'un assuré, ils ne constituent pas des circonstances supplémentaires qui, à part le caractère raisonnablement exigible d'une activité, sont susceptibles d'influencer l'étendue de l'invalidité, même s'ils rendent parfois difficile, voire impossible la recherche d'une place et, partant, l'utilisation de la capacité de travail résiduelle (ATFA non publié du 30 novembre 2006, cause I 805/05 ; VSI 1999 p. 247 consid. 1 et les références).
Le revenu avec invalidité s’élève donc à 43'376 fr. (51'031 fr. - 7'654 fr.), soit un montant supérieur au revenu sans invalidité fixé à 40'657 fr. La recourante ne subissant pas de perte de gain, le droit à une rente d’invalidité doit donc être nié. Enfin, il y a lieu de relever que même si un abattement de 25% était appliqué au salaire statistique, il ne résulterait pas de la comparaison des revenus une perte de gain suffisante pour ouvrir un droit à la rente.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
Conformément à l’art. 69 al. 1 bis LAI, un émolument de 200 fr. est mis à la charge de la recourante, qui succombe