# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 014f9c8d-0ac1-5524-9e02-246220544c6e
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 12. Oktober 2016 bei der Gemeinde Ittigen ein
Baugesuch ein für den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit 5 Wohneinheiten (zwei
Dreizimmer- und drei Vierzimmerwohnungen) und einer Unterniveaugarage auf Parzelle
Ittigen Grundbuchblatt Nr. K._. Die Parzelle liegt in der Wohnzone 2. Durch eine
Nutzungsübertragung erhöhte die Beschwerdegegnerin die mögliche Ausnützung von
440.5 m2 (AZ 0.5) auf 830 m2 (AZ 0.94).1 Aufgrund der bestehenden Hanglage erfordert
das Bauvorhaben grössere Abgrabungen. Gegen das Bauvorhaben erhoben unter anderen
die Beschwerdeführenden Einsprache. Die Fachberatung der Einwohnergemeinde Ittigen
äusserte sich in ihrem Bericht vom 7. Dezember 2016 kritisch zum Projekt. Am 20. Februar
2017 fand eine Einigungsverhandlung statt, an welcher keine Einigung erzielt werden
konnte. Die Beschwerdegegnerin reichte am 10. März 2017 eine geringfügige
Projektänderung bezüglich der Vorplatzsituation ein. Nachdem die Gemeinde einen
Bauabschlag in Aussicht gestellt hatte, beantragte die Beschwerdegegnerin die Sistierung
des Verfahrens und reichte am 8. Juni 2018 eine umfassendere Projektänderung
(Vergrösserung Vorgartenbereich, Reduzierung Gebäudehöhe, Verkürzung
Attikageschoss, Anpassung Fassadengestaltung) ein. Gegen das Bauvorhaben gemäss
Projektänderung erhoben unter anderen die Beschwerdeführenden erneut Einsprache. Die
Fachbehörde stellte in ihrer Stellungnahme vom 17. August 2018 zur Projektänderung fest,
die Projektverfasser seien auf die Hauptkritikpunkte eingegangen. Der "Fussabdruck" des
Gebäudes sei jedoch immer noch zu hoch, die Nutzungsübertragung führe zu einer
städtebaulich nicht verträglichen Übernutzung des Gebäudes und tiefe Gräben
verhinderten eine harmonische Anpassung des Gebäudes an den natürlichen
Terrainverlauf.2 Auf Ersuchen der Gemeinde reichte die Beschwerdegegnerin verbesserte
Gesuchsunterlagen nach.3
Mit Gesamtentscheid vom 7. Mai 2019 erteilte die Gemeinde Ittigen die Baubewilligung.
2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 12. Juni 2019 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen die
1 Pag. 14 Vorakten Projektänderung 2 Pag. 35 f. Vorakten Projektänderung 3 Pag. 70 ff. Vorakten Projektänderung
RA Nr. 110/2019/96 Seite 3 von 10
Aufhebung des Gesamtentscheids vom 7. Mai 2019 und die Erteilung des Bauabschlags.
Sie machen insbesondere eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, der Ästhetikvorschriften
und der Vorschriften betreffend Aufenthaltsbereich und Kinderspielplätze geltend. Zudem
habe die Gemeinde zu Unrecht eine Ausnahmebewilligung für das Unterschreiten des
Strassenabstandes erteilt.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet4, holte die Vorakten
ein und führte den Schriftenwechsel durch. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den
Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG5. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann er –
unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel
angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im
vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide
können nach Art. 40 Abs. 1 BauG6 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei
der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen
den Gesamtentscheid zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen,
die Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige
Gemeindebehörde (Art. 10 KoG i.V.m. Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden,
deren Einsprache abgewiesen wurde, sind durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid
beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
4 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191) 5 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) 6 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
RA Nr. 110/2019/96 Seite 4 von 10
2. Begründungspflicht
a) Die Beschwerdeführenden rügen, die Gemeinde habe die Begründungspflicht
verletzt, da sie einzig ausgeführt habe, sie gewichte das öffentliche Interesse an einer
inneren Verdichtung höher als die Einschätzung der Fachberatung, welche das
Bauvorhaben als nicht bewilligungsfähig einstufte.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der
Betroffenen sorgfältig prüft und beim Entscheid berücksichtigt. Daraus ergibt sich die
Pflicht der Behörde, ihre Verfügung zu begründen (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG7). Die
Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht
anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde
muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien eingehen; es genügt, wenn sie sich mit
den wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat.8
c) Die Gemeinde zitiert im angefochtenen Entscheid die Ausführungen der Fachberater.
Sie hält fest, die baupolizeilichen Masse würden – bis auf eine Abweichung vom
Strassenabstand – eingehalten. In Abwägung der Interessen kommt sie zum Schluss, das
gesteigerte öffentliche Interesse an einer inneren Verdichtung sei vorliegend höher zu
gewichten als die Stellungnahme der Fachberater. Damit hat die Gemeinde ihren
Standpunkt hinreichend klar gemacht. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht
vor. Ob ihre Begründung stichhaltig ist, ist damit nicht gesagt und muss angesichts des
Ausgangs des Verfahrens vorliegend auch nicht entschieden werden. Im Übrigen hat die
Gemeinde in ihrer Stellungnahme vom 16. Juli 2019 weitergehende Ausführungen zur
ihrem Standpunkt in Bezug auf die Ästhetik gemacht. Die Beschwerdeführenden haben in
ihrer Eingabe vom 25. September 2019 dazu Stellung genommen. Eine allfällige
Verletzung des rechtlichen Gehörs wäre damit vor der BVE, welche über dieselbe
Kognition wie die Vorinstanz verfügt, geheilt worden.9
7 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 8 BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5 9 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 11
RA Nr. 110/2019/96 Seite 5 von 10
3. Aufenthaltsbereiche und Fläche für Kinderspielplätze
a) Die Beschwerdeführenden rügen eine Verletzung der Vorschriften betreffend
Aufenthaltsbereich und Kinderspielplätze.
b) Beim Bau von Mehrfamilienhäusern sind im Freien Aufenthaltsbereiche für die
Bewohnerinnen und Bewohner, insbesondere Kinderspielplätze, zu schaffen (Art. 15 Abs.
1 BauG). Als Aufenthaltsbereiche gelten wenigstens mit einfachen Mitteln zum Verweilen
im Freien eingerichtete Teile eines Gebäudegrundstücks. Kinderspielplätze sind für
Kleinkinder und schulpflichtige Kinder eingerichtete Spielflächen (Art. 43 Abs. 1 und 2
BauV). Aufenthaltsbereiche und Kinderspielplätze sind ihrem Zweck entsprechend
einzurichten. Zur Ausgestaltung der Kinderspielplätze hat das Raumplanungsamt des
Kantons Bern, heute das Amt für Gemeinden und Raumordnung, AGR, im Juni 1992 die
Arbeitshilfe für die Ortsplanung (AHOP) Nr. 92.2 "Empfehlungen für die Projektierung und
Gestaltung von benutzerfreundlichen Aussenräumen von Wohnüberbauungen"
herausgegeben.10 Diese AHOP gilt im Grundsatz weiterhin, bis die Justiz-, Gemeinde- und
Kirchendirektion im Sinne von Art. 44 Abs. 4 BauV neue Empfehlungen formuliert.11 Deren
Massgeblichkeit wird auch vom Verwaltungsgericht anerkannt.12 Ein Spielplatz soll, damit
er den Bedürfnissen nach Bewegung und spielerischer Betätigung gerecht wird, einen
gewissen Freiraum und eine attraktive Spielumgebung bieten. In Ziffer 3.4
„Dimensionierung/Berechnung" wird ausgeführt, dass Spiel- und Aufenthaltsbereiche in der
Regel eine minimale nutzbare Breite von 5 Meter aufweisen müssen. Schmalere Bereiche
können aus funktionellen Gründen in der Regel nicht angerechnet werden. Gegenüber
Hauptfassaden von Wohnbauten kann in der Regel ein Streifen von 3 Metern nicht
angerechnet werden, da dieser Streifen zur Wahrung der Privatsphäre unerlässlich ist.
Dieser Abstand kann in speziellen Fällen angemessen reduziert oder erhöht werden,
letzteres beispielsweise bei privaten Gartensitzplätzen. Die Anrechenbarkeit und
Nutzbarkeit von Böschungen ist von Fall zu Fall zu prüfen.
10 Abrufbar unter www.dij.be.ch, Rubriken Raumplanung / Arbeitshilfen (AHOP) / Aufenthaltsbereiche und Kinderspielplätze 11 Vgl. AGR, Merkblatt Aufenthaltsbereiche, Spielplätze und grössere Spielflächen vom 20. September 2017, Ziffer 6, abrufbar unter www.dij.be.ch, Rubriken Raumplanung / Arbeitshilfen (AHOP) / Aufenthaltsbereiche und Kinderspielplätze 12 VGE 2011.256 vom 02.05.2012, E. 4.3.2; VGE 2018.300/301 vom 11.07.2019, E. 6.1
https://www.jgk.be.ch/jgk/de/index/raumplanung/raumplanung/arbeitshilfen/aufenthaltsbereicheundkinderspielplaetze.html https://www.jgk.be.ch/jgk/de/index/raumplanung/raumplanung/arbeitshilfen/aufenthaltsbereicheundkinderspielplaetze.html
RA Nr. 110/2019/96 Seite 6 von 10
Die Fläche der Kinderspielplätze hat wenigstens 15 Prozent der Hauptnutz- und
Konstruktionsflächen der Familienwohnungen zu entsprechen (Art. 45 Abs. 1 BauV). Für
Aufenthaltsbereiche sind 5 Prozent der Hauptnutz- und Konstruktionsflächen aller
Wohnungen vorzusehen, beziehungsweise zur Fläche gemäss Absatz 1 hinzuzurechnen.
Die Fläche mindestens 2 Meter breiter Terrassen, Balkone und dergleichen kann zur Hälfte
an den erforderlichen Aufenthaltsbereich angerechnet werden; pro Mehrfamilienhaus sind
aber mindestens 20 m2 Aufenthaltsfläche einzurichten (Art. 45 Abs. 2 und Abs. 4 BauV).
c) Das geplante Mehrfamilienhaus umfasst fünf Wohneinheiten, die alle drei oder mehr
Zimmer aufweisen und damit alle als Familienwohnungen gelten (Art. 43 Abs. 3 BauV). Die
Beschwerdegegnerin geht bei ihren Berechnungen von einer Bruttogeschossfläche bzw.
Hauptnutz- und Konstruktionsfläche von insgesamt 769.2 m2 aus.13 Ob sie diese korrekt
berechnet hat, kann aufgrund des Ergebnisses offen bleiben. Die Kinderspielplatzfläche
muss mindestens 115.4 m2 betragen (15 Prozent der gesamten Hauptnutz- und
Konstruktionsfläche). Zusätzlich müsste grundsätzlich ein Aufenthaltsbereich von
mindestens rund 38.5 m2 (5 Prozent) zur Verfügung stehen. Die Beschwerdegegnerin weist
die Terrassen bzw. Balkone im Erdgeschoss (127 m2), die Balkone der Südfassade des
Obergeschosses (45.8 m2) sowie die Terrasse im Süden und Westen des
Attikageschosses (137.7 m2) als Aufenthaltsbereich aus.14 Da die Hälfte der mindestens 2
Meter breiten Balkon- und Terrassenflächen angerechnet werden können, müsste im
vorliegenden Fall nur eine Mindestfläche von 20 m2 erstellt werden. Dies ergibt eine
minimale Gesamtfläche für Aufenthaltsbereich und Kinderspielplatz von 135.4 m2.
Die Beschwerdegegnerin plant gemäss Aussenraumgestaltungsplan im Norden des
projektierten Neubaus eine Spielzone und daran anschliessend an der West- und Ostseite
des Gebäudes eine Rasenfläche/Ruhezone. Insgesamt betragen diese Flächen laut
Aussenraumgestaltungsplan total 117.2 m2. Zusammen mit der Mindestfläche von 20 m2
für den Aufenthaltsbereich sollte die ausgewiesene Fläche total 135.4 m2 betragen. Die
Beschwerdegegnerin weist damit insgesamt zu wenig Fläche aus.15 Die ausgewiesenen
Flächen werden zudem einerseits durch die Gebäudefassade und andererseits durch eine
Hecke bzw. eine befestigte und bepflanzte Böschung eingegrenzt. Die maximale Breite der
Spielfläche beträgt gemessen ab Plan 4 m, an vielen Stellen weniger als 3 m,
13 Pag. 12 Vorakten Projektänderung 14 Pag. 12 Vorakten Projektänderung 15 VGE 2011.256 vom 02.05.2012, E. 4.1
RA Nr. 110/2019/96 Seite 7 von 10
insbesondere da ein Treppenaufgang entlang der Fassade Platz wegnimmt. Die
Rasenflächen/Ruhezonen haben eine Breite von rund 2.6 m bzw. 2.8 m. Diese schmalen
Flächen entsprechen den Vorgaben der AHOP nicht, welche grundsätzlich eine Breite von
5 m fordert. Sie sind daher nicht anrechenbar.16 Zudem befinden sich sowohl die geplanten
Rasenflächen/Ruhezonen wie auch die Spielfläche direkt vor den Hauptfassaden, so dass
auch der von der AHOP geforderte Mindestabstand von 3 m zu den Hauptfassaden nicht
eingehalten wird. Die Gemeinde macht geltend, die Privatsphäre bleibe gewahrt, da die
Wohn- und Aufenthaltsbereiche der Wohnungen mit den Balkonen nach Süden orientiert
und klar von den Spielflächen getrennt seien. Da Kinder die Spielplätze und
Aufenthaltsbereiche mehrheitlich am Vormittag oder Nachmittag in Anspruch nehmen
würden, und die Bewohner sich dann in den Wohn- und Essräumlichkeiten, im Sommer auf
den Balkonen aufhalten, werde die Privatsphäre der Wohnungen im Erdgeschoss gewahrt.
Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen, da die für Erwachsene bestimmten
Aufenthaltsbereiche auch abends benützt werden und die vorliegend ausgewiesenen
Flächen an die Schlafzimmer des Erdgeschosses grenzen, bei denen ebenfalls ein Bedarf
nach Privatsphäre besteht.17 Die Bereiche an der West- und Ostseite des Gebäudes
werden zudem gemäss Aussenraumgestaltungsplan als Rasenfläche/Ruhezone
bezeichnet, womit die Beschwerdegegnerin selbst die notwendige Wahrung der
Privatsphäre verdeutlicht. Gründe für eine Reduktion des von der AHOP verlangten
Abstandes von 3 m sind daher nicht ersichtlich. Das vorliegende Bauvorhaben weist damit
keine anrechenbare Fläche für einen Kinderspielplatz und keine separate Aufenthaltsfläche
von 20 m2 nach.
d) Gemäss Art. 45 Abs. 3 BauV kann die Baubewilligungsbehörde – sofern die
zweckmässige Gestaltung der Aufenthaltsbereiche und Kinderspielplätze gewährleistet
bleibt – die erforderliche Mindestfläche angemessen herabsetzen, wenn schwierige
Grundstücksverhältnisse vorliegen oder die gemäss Abs. 1 und 2 ermittelte Fläche
aufgrund besonderer Umstände unverhältnismässig wäre. Diese Bestimmung räumt der
Baube-willigungsbehörde die Befugnis ein, die erforderliche Fläche zu reduzieren, ohne
dass formell eine Ausnahmebewilligung erteilt werden müsste. Die Bestimmung setzt aber
ähnlich wie Art. 26 BauG (Ausnahmen) objektive Besonderheiten wie Lage und Form der
Parzelle voraus. Finanzielle Gründe allein genügen regelmässig nicht. Gemäss der
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung dürfte es in der Regel schwierig sein, eine
16 VGE 2018.300/301 vom 11.07.2019, E. 6.1 17 Vgl. dazu auch VGE 2011.256 vom 02.05.2012, E. 4.3.3
RA Nr. 110/2019/96 Seite 8 von 10
entsprechende Reduktion zu erwirken, zumal Aufenthaltsbereiche und Kinderspielplätze
nicht an eine Form gebunden sind und eine Aufteilung in mehrere Bereiche zulässig ist.
Das Herabsetzen der erforderlichen Mindestflächen oder gar der Verzicht darf nicht
stillschweigend erfolgen, sondern muss im Baubewilligungsverfahren hinreichend
nachvollziehbar begründet werden.18
Die Beschwerdegegnerin begründet nicht, wieso auf die erforderlichen Mindestflächen
verzichtet werden sollte. Zwar befindet sich das Baugrundstück am Hang. Im Übrigen weist
die Parzelle keine objektiven Besonderheiten auf. Dass die Beschwerdegegnerin das
Grundstück weitgehend überbauen möchte, stellt keinen hinreichenden Grund dar. Eine
Herabsetzung der erforderlichen Mindestfläche gemäss Art. 45 Abs. 3 BauV rechtfertigt
sich daher nicht.
e) Da zudem weder geltend gemacht wird noch ersichtlich ist, dass in der Nähe des
Baugrundstücks genügende und gut erreichbare Kinderspielplätze vorhanden sind, kommt
auch eine Befreiung gestützt auf Art. 15 Abs. 5 BauG nicht in Frage.19 Zudem würde eine
solche den separaten Aufenthaltsbereich nicht umfassen.20
f) Die Beschwerde wird daher gutgeheissen und die Gesamtbewilligung muss
aufgehoben werden. Die übrigen Rügen sind daher nicht mehr zu prüfen und der Antrag
auf einen Augenschein wird abgewiesen.
4. Verfahrenskosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdegegnerin. Sie hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 1'600.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV21).
18 VGE 2018.300/301 vom 11.07.2019, E. 7.2 m.w.H. 19 Beilage 1 zur Stellungnahme der Gemeinde vom 16. Juli 2019 sowie pag. 176 und 202 Vorakten Baugesuch 20 Vgl. AGR, Merkblatt Aufenthaltsbereiche, Spielplätze und grössere Spielflächen vom 20. September 2017, Ziffer 5, abrufbar unter www.jgk.be.ch, Rubriken Raumplanung / Arbeitshilfen (AHOP) / Aufenthaltsbereiche und Kinderspielplätze 21 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
http://www.jgk.be.ch
RA Nr. 110/2019/96 Seite 9 von 10
Die Kosten des Bewilligungsverfahrens bleiben der Beschwerdegegnerin als
Baugesuchstellerin auferlegt (Art. 52 Abs. 1 BewD22). Für das Inkasso dieser Kosten ist die
Gemeinde zuständig.
b) Die Beschwerdegegnerin hat zudem den Beschwerdeführenden die Parteikosten zu
ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote des Rechtsvertreters der
Beschwerdeführenden gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Beschwerdegegnerin hat
somit den Beschwerdeführenden die Parteikosten von Fr. 4'853.25 zu ersetzen.