# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 76192d96-48ec-55b7-812f-72d65b518a60
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 2000
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto: A. _
_ è proprietario della particella n. _RFD di _. Tale fondo è situato a monte della particella n. _, che fino al 27 settembre 1996 apparteneva a _ _. Il 10 settembre 1910 gli originari proprietari dei fondi avevano convenuto, tra l'altro, quanto segue:
1.
Il signor _ [allora proprietario della particella n. _] si obbliga di costruire sopra la parte di terreno oggetto di questo contratto circonscritta dalle lettere _ e tinteggiata in rosso nel tipo che si unisce alla presente sotto B, una casa civile di abitazione e di destinare il rimanente terreno a giardino coll'obbligo di mantenerlo così in perpetuo.
2. La massima altezza del fabbricato, misurata nel centro del lotto, dal terreno naturale fino al colmo del tetto sarà di m 12 (dodici).
(...)
5. Lo stesso [signor _] si assume inoltre di impedire che gli alberi cresciuti e quelli che verranno piantati nella parte di terreno da lui destinata a giardino non oltrepassino l'altezza del davanzale e parapetto delle finestre del primo piano del palazzo padronale, alias _.
Lo stesso giorno sono stati iscritti a carico della particella n. _un onere di limitazione di destinazione, un onere di limitazione altezza costruzioni e piantagioni e un divieto di costruzione parziale, tutti a favore della particella n. _. Non risultano essere state iscritte servitù a favore di quest'ultimo fondo, quanto meno fino al 1913 quando sono stati iscritti un diritto di limitazione di altezza e piantagioni a carico della particella n. _subalterni A (costruzioni) e B (piantagioni). Nell'ambito dell'impianto del registro fondiario definitivo, nel 1944, il proprietario della particella n. _ha notificato un diritto di limitazione di destinazione, di divieto di costruzione, di limitazione di altezza costruzione e di altezza piantagione, che sono stati iscritti a registro.
B.
Negli anni sessanta la allora proprietaria della particella n. _ha costruito sul fondo una (nuova) casa d'appartamenti e sulla parte adibita a giardino ha formato posteggi che, inizialmente in terra battuta, sono stati poi asfaltati. Nel 1988 _ _ è diventato, come detto, proprietario del fondo n. _, particella che il 27 settembre 1996 è stata acquistata ai pubblici incanti da Ido e _ _.
C.
Nel frattempo, il 9 agosto 1996, _ _ ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, che fosse ordinato a _ _ di tagliare un albero sul suo fondo, in ossequio alla citata servitù, e di ripristinare a giardino la porzione non edificata della proprietà. Nella sua risposta del 21 ottobre 1996 il convenuto ha proposto di respingere l'azione, contestando la sua legittimazione passiva. Nei successivi allegati le parti hanno ribadito le loro domande. All'udienza preliminare dell'11 febbraio 1997 il convenuto ha comunicato di essere d'accordo con la rimozione dell'albero, che è poi stato abbattuto. Esperita l'istruttoria, nel proprio memoriale conclusivo l'attore ha riaffermato il suo punto di vista, postulando il taglio di un altro albero, mentre il convenuto ha confermato la sua opposizione, chiedendo che fosse ordinato all'ufficiale del registro fondiario di cancellare la servitù di limitazione di destinazione. Le parti hanno rinunciato al dibattimento finale.
D.
Statuendo 7 gennaio 1999, il Pretore ha respinto l'azione e ha posto le spese, con una tassa di giustizia di fr. 1'300.–, in ragione di fr. 1'000.– a carico dell'attore e per il resto a carico del convenuto, al quale l'attore è stato obbligato a rifondere fr. 1'500.– per ripetibili.
E.
Contro la citata sentenza _ _ è insorto con un appello del 1° febbraio 1999 nel quale chiede che, in riforma del querelato giudizio, il convenuto sia obbligato a ripristinare a giardino la porzione non edificata della particella n. _, conformemente alla nota servitù. Nelle sue osservazioni del 17 marzo 1999 _ _ propone di respingere l'appello e di confermare la sentenza impugnata.

## Considerations

Considerando
in diritto:
1.
Il Pretore, accertata la legittimazione passiva del convenuto e dichiarate improponibili le domande formulate dalle parti negli allegati conclusivi, ha rilevato che l'obbligo di destinare a giardino la porzione di terreno non edificato doveva essere intesa nel senso che il proprietario del fondo serviente doveva astenersi dal costruire e lasciar crescere alberi che potessero togliere la vista al sovrastante fondo dominante. Egli ha pertanto ritenuto che il fatto di avere destinato a posteggio l'area gravata dalla servitù, asfaltandola, non costituisce una violazione dell'onere poiché tale intervento non ostacola la vista del fondo dominante. Il primo giudice ha soggiunto inoltre che un interesse legittimo per il fondo dominante a esigere la conservazione del prato su parte del fondo serviente sarebbe dato solo qualora il fondo dominante beneficiasse di una servitù d'uso quale giardino di tale porzione, ciò che non è il caso in concreto. Infine, tenuto conto che i posteggi esistevano già nella seconda metà degli anni sessanta, la reazione dell'attore a distanza di oltre vent'anni era spiegabile soltanto con il fatto che l'uso del parcheggio non appariva in contrasto con le servitù.
2.
L'appellante ribadisce che la formazione di posteggi sulla porzione di fondo destinata “in eterno” a giardino viola la servitù iscritta a carico del fondo appartenente al convenuto. Egli sottolinea che il senso letterale dell'onere è chiaro e che un giardino non può essere equiparato a un piazzale asfaltato adibito a posteggi. Contesta inoltre di avere rinunciato alla servitù, affermando di essersi sempre lamentato verbalmente della situazione. Infine fa valere che, comunque sia, il diritto svizzero non conosce l'istituto della prescrizione estintiva per mancato uso della servitù, sicché l'avente diritto può esigerne il rispetto in ogni tempo.
3.
L'art. 738 cpv. 1 CC stabilisce che l'estensione di una servitù è determinata dall'iscrizione a registro fondiario, sempre ch'essa determini chiaramente i diritti e le obbligazioni che ne derivano. Se è chiara, l'iscrizione prevale su ogni altro genere di interpretazione (DTF 115 II 434 consid. 2b, 88 II 271, 86 II 243 consid. 4;
Liver
in
:
Zürcher Kommentar, n. 36, 103 e 109 ad art. 738 CC;
Steinauer
, Les droits réels, vol. II, 2
a
edizione, pag. 330, n. 2291). Entro i limiti dell'iscrizione, l'estensione della servitù può risultare dal titolo di acquisto o dal modo in cui essa fu esercitata per molto tempo, pacificamente e in buona fede (art. 738 cpv. 2 CC). Decisivi sono il senso e lo scopo per il quale la servitù è stata costituita, come pure l'interesse e le necessità del fondo dominante (DTF 121 II 54 consid. 2, 117 II 534 consid. 4; I CCA, sentenza del 23 settembre 1992 in re M. contro T.), ritenuto che ogni servitù va interpretata restrittivamente e non deve limitare i diritti del fondo serviente più di quanto occorre al suo normale esercizio (
Steinauer,
op. cit., n. 2292, pag. 331).
4.
In concreto l'onere litigioso è iscritto nel registro fondiario a favore della particella n. _come “diritto di limitazione di destinazione” (doc. A e doc. I dell'Ufficio tecnico di _, richiamati). Si tratta di un'indicazione meramente generica (cfr.
Steinauer
, op. cit., pag. 330, n. 229), che impone di far capo per migliore comprensione al titolo di acquisto, in particolare alla convenzione del 10 settembre 1910.
a)
Giova premettere che secondo l'art. 17 tit. fin. CC i diritti reali acquisiti prima dell'entrata in vigore del Codice civile svizzero continuano a sussistere sotto riserva delle disposizioni sul registro fondiario (cpv. 1). Tuttavia l'estensione dei diritti reali limitati è soggetta al diritto nuovo dopo l'entrata in vigore del codice civile svizzero, in quanto non sia stata fatta un'eccezione (cpv. 2). Il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che l'art. 17 cpv. 2 tit. fin. CC si riferisce, giusta l'art. 3 tit. fin. CC, al solo contenuto regolato dalla legge, non a quello stipulato per contratto, che rimane disciplinato dal diritto anteriore (Rep. 1960 pag. 141, 1954 pag. 76; DTF 73 II 34 consid. 1, 70 II 44). Il contenuto dell'atto, in specie, dev'essere stato realmente fissato in un certo modo e non deve corrispondere a quello che sarebbe potuto essere (DTF 64 II 412 consid. 1).
b)
Dalla convenzione 10 settembre 1910 risulta che l'allora proprietario della particella n. _si impegnava a costruire un'abitazione su una determinata porzione del fondo e “a destinare la rimanente area a giardino coll'obbligo di mantenerlo così in perpetuo” (doc. C e Q). Ora, contrariamente a quanto sembra ritenere il convenuto, non può dirsi che tale servitù sia stata costituita con il solo scopo di proteggere la vista dal fondo dominante. A tale scopo servivano già le altre servitù iscritte a registro, come quella di limitazione di altezza di costruzione e di piantagioni. Finalità di tutti gli oneri nel loro insieme non era dunque la sola salvaguardia della vista (
Liver
, op. cit., n. 190 ad art. 730 CC; Rep. 1984 pag. 347). Nel limitare la destinazione di una porzione del fondo serviente a giardino, l'obiettivo era manifestamente anche quello di tutelare una certa tranquillità, proteggendosi da immissioni, in particolare foniche. Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare, del resto, che nel caso di divieti di costruzione lo scopo non è solo quello di garantire la vista dal fondo dominante (DTF 107 II 335 consid. 3a). È vero che in concreto il proprietario del fondo serviente si era pure assunto l'impegno di non lasciar crescere oltre un determinato limite gli alberi piantati nella parte di terreno destinata a giardino, ma ciò non toglie che lo scopo della vista non era l'unico perseguito dalle parti. Per altro, anche le contigue particelle n. _e _sono gravate dalle medesime servitù di limitazione di destinazione (doc. A, D e E). Tutto induce a concludere, nelle circostanze descritte, che la costituzione della servitù litigiosa era intesa a conferire al fondo dominante vantaggi suscettibili di consentire una più elevata qualità di vita e un benessere che sarebbero stati compromessi nel caso di una diversa destinazione del fondo.
c)
Certo, una restrizione del diritto di costruire non impedisce al proprietario del fondo serviente di sistemare a suo piacere il terreno gravato dalla servitù a livello del suolo, in particolare di asfaltarlo per creare un accesso e posti per il parcheggio (DTF 109 II 417 consid. 5b). Nella fattispecie però la servitù non si esaurisce – come si è visto – in un divieto di costruzione, ma vincola esplicitamente la destinazione a giardino di una porzione del terreno. E un giardino è una porzione di terreno coltivata a piante ornamentali e da fiore adibita a luogo di ricreazione e passeggio nelle immediate vicinanze di un edificio. Così com'è pattuita, nel caso specifico la servitù limita chiaramente la libertà del proprietario del fondo serviente di adibire il terreno ad altri scopi. La formazione di posteggi offende manifestamente la destinazione pattuita, tanto più che è un'innegabile fonte di rumori. Ciò posto, l'appello su questo punto si rivela fondato e la sentenza del Pretore va modificata di conseguenza.
5.
II convenuto obietta che i lavori di pavimentazione risalgono alla seconda metà degli anni sessanta, di modo che la richiesta dell'attore appare abusiva. Ora, dall'istruttoria è emerso che, per quanto riguarda i posteggi, l'area in questione risultava asfaltata già nel 1972 (deposizione _, verbale del 17 febbraio 1998, pag. 3) e sicuramente asfaltata era nel 1976 l'entrata da via _ (deposizioni _ e _ _, verbale del 17 febbraio 1998, pag. 4 e 5). Se non che, l'azione tendente alla cessazione di uno stato incompatibile con l'uso della servitù ha natura reale e non si prescrive né si perime, salvo che il beneficiario abusi dei suoi diritti. L'abuso presuppone però un'accettazione tacita per atti concludenti e non una semplice tolleranza di fatto, che può denotare anche un semplice permesso precario. Un abuso di diritto deve avere provocato, in altri termini, un'aspettativa degna di protezione. Nel caso in cui un titolare abbia tardato a far valere suoi diritti, tale inattività deve potersi interpretare con sicurezza come una rinuncia o deve avere cagionato pregiudizio alla controparte (DTF 106 II 323 consid. 3; DTF inedita del 29 settembre 1995 nella causa R. contro G.). Nella fattispecie non si riscontrano estremi del genere. Intanto nei rapporti di vicinato l'abuso deve essere manifesto e può essere ravvisato solo con grande riserbo (
Meier-Hayoz
in: Berner Kommentar, n. 146 ad art. 679 CC). Inoltre una semplice tolleranza, anche per anni, potrebbe anche configurare semplice compiacenza e non basta per conferire alla controparte diritti acquisiti. Per il resto – come rileva l'appellante – il diritto svizzero non prevede l'estinzione di una servitù solo per mancato uso prolungato (Rep.1989 pag. 98 con riferimenti;
Steinauer
, op. cit., pag. 315, n. 2246).
6.
Un'altra questione è sapere se la servitù abbia perso interesse per il fondo dominante. Il convenuto ha bensì prospettato tale ipotesi, ma si è limitato ad affermarla, senza postulare la cancellazione della servitù (art. 736 CC) neppure in via riconvenzionale. Ne discende che la domanda dell'attore di ordinare al convenuto il ripristino a giardino della porzione di terreno non edificata della particella n. _va accolta e il giudizio impugnato riformato di conseguenza.
7.
Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). L'esito del giudizio odierno impone anche una modifica del pronunciato sugli oneri di prima sede, che vanno posti per un decimo a carico dell'attore (sulla richiesta di rimozione del secondo albero la sentenza negativa del Pretore è passata in giudicato) e per la rimanenza a carico del convenuto, con obbligo per quest'ultimo di rifondere alla controparte un'adeguata indennità per ripetibili ridotte.