# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1407e47e-70c4-40d7-99e5-df514b66390c
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2006
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Der Abwasserverband Niederbüren projektiert den Ausbau der ARA Niederbüren
und einen Anschluss des Gebiets Oberbüren. Der Verband schrieb die
Ingenieurarbeiten für die Gesamtplanung im Amtsblatt vom 29. August 2005 als
Präqualifikationsverfahren aus. In der Ausschreibung wurde festgehalten, dass
wenigstens drei Bewerber zur Einreichung einer Offerte eingeladen würden. Ausserdem
wurden in den Ausschreibungsunterlagen die Eignungskriterien und deren Gewichtung
vermerkt, wobei maximal 550 Punkte erreicht werden konnten.
Innert der angesetzten Frist gingen insgesamt zehn Anträge auf Teilnahme am
Verfahren ein. Der Abwasserverband nahm eine Bewertung der Eignungskriterien vor,
wobei die einzelnen Anbieter zwischen 199 und 514,4 Punkten erzielten.
Mit Verfügung vom 31. Oktober 2005 beschloss der Abwasserverband Niederbüren,
vier Ingenieurunternehmungen zur Abgabe eines Angebots einzuladen, nämlich die
Benz Ingenieure AG, Zürich, die Billinger AG, Niederuzwil, die Gebrüder Hunziker AG,
Winterthur, und die Morgenthaler Ingenieure AG, Zürich. Diese Unternehmungen hatten
bei der Prüfung der Eignungskriterien am besten abgeschnitten, nämlich mit
Bewertungen zwischen 507,8 und 514,4 Punkten.
B./ Mit Eingabe vom 10. November 2005 erhob die TBF + Partner AG, Zürich,
Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, die angefochtene Verfügung sei
aufzuheben und sie sei als geeignete Unternehmung zur Offertstellung zuzulassen. Zur
Begründung wird im wesentlichen vorgebracht, die Gründe für die Nichtzulassung zur
Abgabe eines Angebots seien weder aus der Begründung der Verfügung noch aus den
nachträglich erhaltenen Unterlagen nachvollziehbar. Es sei davon auszugehen, dass
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die Beschwerdeführerin trotz Eignung wegen einer zu hohen Anzahl geeigneter
Bewerber ausgeschlossen worden sei. Geeignete Bewerber seien in jedem Fall
zuzulassen. Im übrigen sei die Bewertung willkürlich.
In seiner Vernehmlassung vom 6. Dezember 2005 beantragt der Abwasserverband
Niederbüren, die angefochtene Verfügung sei zu bestätigen. Das Verfahren sei gemäss
der Ausschreibung und Anleitung der Präqualifikation durchgeführt worden, wobei die
Beschwerdeführerin die Ausschreibung nicht angefochten habe. Die
Zuschlagsverfügung erfordere keine weiteren Begründungen gegenüber den
Bewerbern und sei deshalb formell richtig. Die Bewertung der Eignungskriterien sei bei
allen Bewerbern gleich gehandhabt worden. Die leicht tiefere Bewertung der
Beschwerdeführerin gegenüber den berücksichtigten Unternehmungen sei darauf
zurückzuführen, dass keine hervorragenden Referenzen vorgelegen hätten.
Die Beschwerdeführerin liess sich mit Eingabe vom 23. Dezember 2005 zur
Stellungnahme der Vorinstanz vernehmen. Sie macht geltend, auch nach Einsicht in die
Unterlagen der Bewertung sei diese immer noch nicht nachvollziehbar, und bei
gewissen Kriterien sei die Bewertung nicht korrekt.
Die Vorinstanz liess sich mit Eingabe vom 12. Januar 2006 zur Stellungnahme der
Beschwerdeführerin vernehmen.
Der Beschwerdeführerin wurde Gelegenheit geboten, zur Duplik der Vorinstanz
Stellung zu nehmen. Sie reichte am 23. Januar 2006 ihre Stellungnahme ein.
Auf die einzelnen Ausführungen der Beteiligten wird, soweit wesentlich, in den

## Considerations

nachstehenden Erwägungen näher eingegangen.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 lit. b
und Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche
Beschaffungswesen, sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Der Entscheid über die
Präqualifikation von Anbietern im selektiven Verfahren ist eine selbständig anfechtbare
Verfügung (Art. 15 Abs. 2 lit. c der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
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Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB). Die Beschwerdeführerin wurde
nicht zur Einreichung eines Angebots zugelassen und ist daher zur Beschwerde
legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art.45 Abs. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die Beschwerdeeingabe vom
10. November 2005 wurde rechtzeitig innerhalb der Beschwerdefrist von zehn Tagen
eingereicht und entspricht formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 5
Abs. 1 EGöB in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 IVöB). Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
2./ Nach Art. 41 Abs. 1 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS
841.11, abgekürzt VöB) sind Verfügungen des Auftraggebers kurz zu begründen.
Die Vorinstanz teilte in ihrer Verfügung mit, welche vier Unternehmungen zur Abgabe
eines Angebots eingeladen wurden. Ausserdem hielt sie fest, die Eignungsprüfung
habe ergeben, dass anhand der Eignungskriterien die Punktzahl zwischen 199 und
514,4 liege. Entsprechend der Ausschreibung sei die Zahl der Anbieter zu
beschränken. Die Beschränkung habe anhand der Eignungskriterien zu erfolgen.
Die Vorinstanz teilte auf Verlangen der Beschwerdeführerin deren konkrete Bewertung
sowie die Bewertungen der vier ausgewählten Anbieter mit.
Das Verwaltungsgericht hat die Anforderungen an die Begründung einer
Zuschlagsverfügung in zahlreichen Urteilen umschrieben und seine Praxis publiziert
(vgl. GVP 2000 Nr. 24). Es entschied, eine Begründung sei ungenügend, wenn sie
lediglich die Aussage umfasse, ein bestimmtes Angebot sei das wirtschaftlich
günstigste. Die Auftraggeberin müsse in der Begründung einer Verfügung zwar kurz,
aber immerhin, darlegen, weshalb sie das Angebot einer bestimmten Unternehmung
als das wirtschaftlich günstigste qualifiziert habe. Aehnlich verhält es sich mit einer
Verfügung über die Auswahl der Anbieter im selektiven Verfahren. Die Anbieter müssen
aufgrund der Verfügung bzw. deren Begründung darüber in Kenntnis gesetzt werden,
aus welchem Grund bzw. aus welchen Gründen sie nicht zur Angebotsabgabe
zugelassen werden. Im vorliegenden Fall war für die nicht zugelassenen Bewerber aus
der Begründung der Verfügung nicht ersichtlich, weshalb sie nicht zur Abgabe eines
Angebots zugelassen wurden. Aufgrund der Ausschreibung und dem Hinweis in der
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Begründung der Verfügung, wonach die Beschränkung anhand der Eignungskriterien
erfolgt sei, liess sich immerhin entnehmen, dass die nicht zugelassenen Bewerber bei
der Bewertung der Eignung weniger gut abgeschnitten hatten als die vier erstplazierten
Teilnehmer. Die Gründe für die schlechtere Bewertung der Eigung wurden ihnen aber
nicht mitgeteilt, insbesondere auch nicht im nachträglich zugestellten Bewertungsblatt,
in dem die Bewertung der übrigen Bewerber abgedeckt war. Es fehlte somit nach wie
vor die Möglichkeit, die Bewertung der Eignungskriterien im Vergleich mit den zur
Angebotsabgabe zugelassenen Anbietern zu vergleichen. Unter diesen Umständen war
es auch nicht möglich, eine umfassende Begründung der Beschwerde vorzutragen. Die
Vorinstanz hätte mit der Verfügung zumindest die vollständige Zusammenstellung der
bewerteten Eignungskriterien eröffnen müssen.
Aufgrund der ungenügenden Begründung wurde ein zweiter Schriftenwechsel
durchgeführt. Damit wurde die Verletzung der Begründungspflicht im
Beschwerdeverfahren geheilt. Diese ist aber im Rahmen der Kostenverlegung zu
berücksichtigen.
3./ Im selektiven Verfahren können alle Anbieter einen Antrag auf Teilnahme einreichen
(Art. 24 Abs. 1 VöB). Der Auftraggeber bestimmt aufgrund der Eignung jene Anbieter,
die ein Angebot einreichen können. Er kann deren Zahl beschränken, wenn er dies im
Rahmen der Ausschreibung bekannt gibt und das Vergabeverfahren sonst nicht
wirtschaftlich abgewickelt werden kann. Soweit es genügend geeignete Anbieter gibt,
darf die Anzahl nicht kleiner als drei sein (Art. 24 Abs. 2 VöB).
a) Im selektiven Verfahren spielen die Eignungskriterien eine besondere Rolle. In
diesem Verfahren wird die Eignung der Anbieter aufgrund eines Teilnahmeantrags in
einem gesonderten Verfahren vorab geprüft. Nur wer die Eignungskriterien in
genügendem Masse erfüllt, darf im selektiven Verfahren ein Angebot einreichen. Zweck
der gegenüber dem offenen Verfahren zusätzlich vorgeschalteten Eignungsprüfung ist
die frühzeitige Ermittlung derjenigen Anbieter, die grundsätzlich fähig und in der Lage
sind, den konkret ausgeschriebenen Auftrag angemessen auszuführen bzw. die
rechtzeitige Ausscheidung derjenigen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen (vgl.
VPB 68.65 mit Hinweis auf Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 153).
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Art. 24 Abs. 1 VöB bietet der Vergabebehörde die Möglichkeit, die Zahl der
Einzuladenden zu beschränken, wenn sonst die Auftragsvergabe nicht wirtschaftlich
abgewickelt werden kann. Dabei muss ein wirksamer Wettbewerb jedoch stets
gewährleistet sein. Ob die Zahl von drei Anbietern in allen Fällen eine genügende Zahl
darstellt, um den wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten, kann offen bleiben. In
formeller Hinsicht setzt die Beschränkung der zur Angebotseinreichung Einzuladenden
eine entsprechende Bekanntmachung in der Ausschreibung voraus (Galli/Moser/Lang,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 286). Im vorliegenden Fall
hat die Auftraggeberin die Eignungskriterien sowie die Beschränkung der Zahl der
Einzuladenden in der Ausschreibung bekannt gegeben. Die Beschwerdeführerin hat die
Ausschreibung nicht angefochten. Daher kann die Beschränkung der Anzahl der
Anbieter in der Beschwerde gegen den Präqualifikationsentscheid nicht mehr überprüft
werden (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 286).
Ein Ziel des öffentlichen Beschaffungsrechts ist es, das Verfahren zur Vergabe
transparent zu gestalten. Es bedarf einer nachvollziehbaren Teilnehmerauswahl, welche
es ermöglicht, den Auswahlentscheid im selektiven Verfahren im Lichte der publizierten
Eignungskriterien zu überprüfen. Bezüglich der vorgängigen Bekanntgabe der
Eignungskriterien und der Pflicht der Vergabebehörde, ihren Entscheid über die
Selektion der Anbieter nachvollziehbar zu dokumentieren, gelten die Voraussetzungen
zu den Zuschlagskriterien entsprechend (VPB 68.65). Die VöB regelt die Auswahl der
geeigneten Anbieter nicht näher. Die Auftraggeberin ist jedoch gehalten, die Anbieter
nach sachlichen und nicht diskriminierenden Kriterien auszuwählen. In Betracht kommt
insbesondere eine Bewertung der Bewerber mit Punkten anhand der
ausgeschriebenen Eignungskriterien mit anschliessender Rangierung (Galli/Moser/
Lang, a.a.O., Rz. 132).
b) Im vorliegenden Fall wurden die Eignungskriterien von der Vorinstanz entsprechend
den ausgeschriebenen Vorgaben bewertet. In der Folge hat die Vorinstanz die vier
bestplazierten Bewerberinnen zur Einreichung eines Angebots eingeladen. Diese
erzielten Bewertungen zwischen 507,8 und 514,4 Punkten. Demgegenüber erreichte
die Beschwerdeführerin lediglich 494,5 Punkte.
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Unbegründet ist die Feststellung der Beschwerdeführerin, sie sei wegen fehlender
Eignung nicht zur Offertstellung zugelassen worden. Die Eignung der
Beschwerdeführerin wurde als solche nicht grundsätzlich verneint. Hingegen ist es im
Rahmen einer Präqualifikation zulässig, die Eignungskriterien zu bewerten und
aufgrund der Bewertung die Auswahl der Teilnehmer zu treffen.
c) Die Beschwerdeführerin wurde beim Kriterium "Kenntnisse, Erfahrung und
fachspezifisches Wissen des Planungsteams" mit 8,85 von 10 möglichen Punkten
bewertet, beim Kriterium "Verfügbarkeit Schlüsselpersonal" mit 8,5 von 10 möglichen
Punkten sowie bei den Kriterien "Projektorganisation" und "Referenzen vergleichbarer
Objekte" mit je 8 von 10 möglichen Punkten.
Die Vorinstanz hält in der Beschwerdevernehmlassung fest, bei der leicht tieferen
Einstufung der Beschwerdeführerin gegenüber den zugelassenen Bewerbern sei
berücksichtigt worden, dass keine hervorragenden Referenzen vorgelegen hätten.
aa) Bei der Prüfung der Eignungskriterien wurde im Rahmen der Bewertung des
Kriteriums "Kenntnisse, Erfahrung und fachspezifisches Wissen des Planungsteams"
bei den Unterkriterien "Gesamtprojektleitung", "Projektleitung Gesamtplanung,
Koordination Gesamtplanung, Qualitätssicherung und Controlling" ein Abzug von je 0,2
Punkten gemacht. Als Begründung wurde ein Vermerk "Bewertung anhand Referenz
und Einstufung Abwasserverband Niederbüren" angebracht. Dieselbe Qualifikation
findet sich bei der Würdigung des Unterkriteriums "Gesamt- und Fachbauleitung",
wobei ein Abzug von 0,5 Punkten gegenüber dem Maximum von 2 Punkten gemacht
wurde. Hinsichtlich des Unterkriteriums "Korrosionsschutz, Materialkonzepte" wurde
ein Abzug von 0,25 Punkten gegenüber dem Maximum von 0,5 Punkten vorgenommen
mit dem Hinweis, es sei keine Spezialfirma angegeben worden.
bb) Bei der Verfügbarkeit des Schlüsselpersonals wurde beim Unterkriterium
Bauleitung ein Abzug von 1,5 Punkten gegenüber dem Maximum von 4,5 Punkten
gemacht, wobei als Begründung "Bewertung gemäss Mitbewerbern" vermerkt ist.
cc) Beim Kriterium "Projektorganisation" wurde die Bewertung als "übersichtlich und
komplett, Steuerungsanlagen durch IBG und TBF, Vorteil?" umschrieben und mit 8 von
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10 möglichen Punkten bewertet. Beim Unterkriterium "Bewertung aus Referenz" findet
sich der Vermerk "Gemäss Referenz ARA Nesslau", wobei dort keine Punktierung
erfolgte.
dd) Beim Kriterium "Referenzen vergleichbarer Objekte" wurde ein Abzug von 2
Punkten gegenüber möglichen 5 Punkten gemacht. Als Begründung wurde angeführt,
die Referenz ARA Aeuli Sargans sei nicht erreichbar und bei der Referenz ARA Ebnat
Kappel sei Herr Rütsche nicht anwesend. Beim Stichwort "ARA Nesslau" findet sich
der Hinweis "Herr Valotti, Präsident Abwasserverband, Gesamtbewertung der Firma
mit Note 8".
d) Diese Bewertungen sind nur teilweise nachvollziehbar. Die fehlende Angabe einer
Spezialfirma für Korrosionsschutz und Materialkonzepte kann einen Abzug
grundsätzlich plausibel begründen. Damit wurde in den Bewertungsunterlagen der
Abzug bei der Beschwerdeführerin begründet. Diese erhob daraufhin den Einwand, bei
einer anderen, zur Abgabe eines Angebots zugelassenen Unternehmung sei ebenfalls
keine spezialisierte Unternehmung, sondern ein interner Mitarbeiter angegeben
worden. Dazu hält die Vorinstanz fest, es sei das Beiziehen eines Spezialisten oder ein
spezieller Leistungsnachweis bewertet worden. Die von der Beschwerdeführerin
genannte, zur Angebotsabgabe zugelassene Unternehmung habe aufgrund ihrer
Referenzen eine optimale Bewertung erhalten.
Die Begründung in der Bewertungsübersicht war unvollständig, nachdem die
Vorinstanz nicht nur den Beizug eines externen Spezialisten, sondern auch einen
speziellen Leistungsnachweis bzw. die Angabe eines internen Mitarbeiters in Betracht
zog. Inwiefern der von der Beschwerdeführerin angegebene Mitarbeiter die gestellten
Anforderungen nicht vollumfänglich erfüllt, ist aufgrund der Akten nicht ersichtlich.
Somit ist der Abzug bei der Bewertung der Beschwerdeführerin nicht stichhaltig
begründet.
Auch ist weder aufgrund des Auswertungsformulars noch aufgrund der Einwendungen
in der vorinstanzlichen Beschwerdevernehmlassung oder der Duplik plausibel
nachvollziehbar, weshalb die Gesamtprojektleitung sowie die Projektleitung
Gesamtplanung, Koordination Gesamtplanung und Qualitätssicherung sowie
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Controlling und die Gesamt- und Fachbauleitung durch Jörg Ringwald und Michael
Kirsch einen Abzug erhielten. Offenbar beruhte die Bewertung auf der Einholung von
Referenzauskünften, doch fehlen jegliche Angaben, woher diese stammen und welche
Auskünfte erteilt wurden. Soweit die Vorinstanz auf das Bewerbungsdossier verweist,
wird auch nicht konkret dargelegt, aufgrund welcher Teile des Dossiers der Abzug
erfolgte. Im übrigen ist fraglich, ob die Kenntnisse und Erfahrungen der Bewerber im
wesentlichen aufgrund von Referenzauskünften bewertet werden durften, da die
Referenzen als separates Eignungskriterium aufgeführt waren. Bei der Bewertung der
Kenntnisse und des fachspezifischen Wissens geht es darum, ob eine Anbieterin
grundsätzlich befähigt und imstande ist, den vorgesehenen Auftrag auszuführen.
Demgegenüber kann ein Abzug aufgrund der Verfügbarkeit der Bauleitung mit 30 bis
40 Prozent gegenüber Werten von 50 Prozent nachvollzogen werden. Damit wurde die
durchschnittliche Verfügbarkeit angegeben. Dass diese bei Bedarf gesteigert werden
kann, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, ist zutreffend, aber für die Bewertung
der durchschnittlichen Präsenz nicht entscheidend. Es liegt im Ermessen der
Vorinstanz, die durchschnittliche Präsenz als massgebendes Kriterium zu betrachten
und eine Anbieterin mit einer höheren durchschnittlichen Präsenz höher zu bewerten
als eine solche mit einer tieferen. In diesem Punkt ist die Beschwerde unbegründet.
Bei der Bewertung der Referenzen konnte offenbar bei zwei der drei angegebenen
Objekte die Referenzperson nicht auf Anhieb erreicht werden. Die Vorinstanz legt in
ihrer Duplik ihre Vorkehrungen dar, die Referenzen zu überprüfen. Bei der ARA Aeuli
Sargans sei die angegebene Telefonnummer zwei Mal erfolglos angerufen worden. Es
sei keine Antwort und keine Anrufumleitung erfolgt; auch sei kein Anrufbeantworter
vorhanden gewesen. Bei der ARA Ebnat-Kappel sei der Betriebsleiter für zwei Wochen
abwesend gewesen. Der Anruf sei vom Klärwärter entgegengenommen worden, der
eine gute Referenz erteilt habe. In der Folge sei die Referenz der ARA Nesslau
berücksichtigt worden.
Bei der ARA Sargans gab die Beschwerdeführerin neben der von der Vorinstanz
angerufenen Telefonnummer eine weitere Nummer an. Erstere war offenbar jene des
ARA-Betriebsgebäudes. Dass in einem solchen nicht ständig Personen anwesend sind,
ist nicht aussergewöhnlich. Jedenfalls ist es bei einem zweimaligen erfolglosen
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Anrufversuch innerhalb einer Stunde nicht gerechtfertigt, eine von der Bewerberin
angegebene Referenz völlig ausser Acht zu lassen, zumal wenn noch eine weitere
Person bzw. eine weitere Telefonnummer angegeben wurde. Ob im übrigen bei
Ferienabwesenheit einer Referenzperson ohne weiteres auf die Beurteilung des
angegebenen Objekts verzichtet werden darf, zumal wenn eine andere Person eine
positive Auskunft erteilt, erscheint fraglich, kann aber offen bleiben. Jedenfalls ist der
Abzug im Streitfall nicht hinreichend begründet.
Bei der Bewertung der Projektorganisation ist ein Abzug ebenfalls nicht plausibel
begründet. Offenbar wurde auch bei diesem Eignungskriterium ausschliesslich auf
Referenzauskünfte abgestellt, was aufgrund der separaten Bewertung der Referenzen
nicht zulässig war, und überdies fehlen konkrete Angaben zum Inhalt der erteilten
Auskünfte.
Aus dem Gesagten folgt, dass ein Teil der Punkteabzüge nicht nachvollziehbar
begründet ist. Im einzelnen handelt es sich um Abzüge von gesamthaft 1,15 Punkten
beim Kriterium "Kenntnisse, Erfahrung und fachspezifisches Wissen des
Planungsteams" (gewichtet 11,5 Punkte) sowie von je 2 Punkten bei den Kriterien
"Projektorganisation" und "Referenzen" (gewichtet je 16 Punkte). Somit ist die
geringere Einstufung der Beschwerdeführerin mit 494,5 Punkten gegenüber den vier
zugelassenen Anbietern ungerechtfertigt, und die Beschwerdeführerin ist im Rahmen
der Eignungsprüfung im Bereich der zur Abgabe eines Angebots eingeladenen
Bewerber einzustufen. Folglich ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Verfügung der
Vorinstanz vom 31. Oktober 2005 ist dahingehend zu ergänzen, dass die
Beschwerdeführerin zur Abgabe eines Angebots einzuladen ist.
4./ Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens zulasten der
Vorinstanz (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 3'000.-- ist angemessen
(Ziff. 382 Gerichtskostentarif, sGS 941.12). Auf die Erhebung der Kosten ist nicht zu
verzichten, da die angefochtene Verfügung ungenügend begründet war (Art. 95 Abs. 2
und 3 VRP). Der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss von Fr.
3'000.-- zurückzuerstatten.
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Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen, da die Beschwerdeführerin keinen
entsprechenden Antrag gestellt hat (Art. 98ter VRP in Verbindung mit Art. 263 Abs. 3
des Zivilprozessgesetzes, sGS 961.2).