# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0248ac72-8e9e-4adf-816d-9f7a58710188
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Rechtsbegehren: (act. 1)
"1.a) Der Gesuchsgegnerin sei unter Androhung einer Ordnungsbusse oder der Bestrafung (der Organe) wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB gerichtlich zu verbieten, der C._ AG gestützt auf die Erfüllungsgarantie Nr. 1 CHF 3'000'000.00 auszuzahlen. 1.b) Dieses Verbot sei sofort und superprovisorisch, d.h. ohne  Anhörung der Gesuchsgegnerin, auszusprechen. 2.a) Der Gesuchsgegnerin sei unter Androhung einer Ordnungsbusse oder der Bestrafung (der Organe) wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB gerichtlich zu verbieten, der C._ AG gestützt auf die Erfüllungsgarantie Nr. 2 CHF 3'100'000.00 auszuzahlen. 2.b) Dieses Verbot sei sofort und superprovisorisch, d.h. ohne  Anhörung der Gesuchsgegnerin, auszusprechen.
3. Die Gerichtskosten und allfällige Parteientschädigungen für das Verfahren um (superprovisorischen) Erlass des als vorsorgliche  beantragten Verbots seien zusammen mit den Kosten des Hauptprozesses zu verlegen."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Die Parteien werden nachfolgend Klägerin und Beklagte genannt.
2. Die Klägerin beantragt, dem Begehren sei vorab superprovisorisch zu entspre-
chen.
3. Anwendung finden die Art. 261 ff. ZPO (in Verbindung mit Art. 252 ff. ZPO).
4. Es geht um ein Zahlungsverbot, welches gegenüber der Beklagten als garan-
tierender Bank ausgesprochen werden soll.
5. Das erkennende Gericht hat seine Praxis zur Aussprechung von Zahlungsver-
boten, insbesondere auch bei Bankgarantien, publiziert (vgl. ZR 2012 Nr. 69, ZR
2013 Nr. 67, ZR 2013 Nr. 68, ZR 2014 Nr. 28, ZR 2015 Nr. 44). Daraus geht eine
grosse Zurückhaltung bei der Aussprechung eines Verbotes hervor. Betont wur-
de, dass in Konstellationen wie der vorliegenden der privatrechtliche Grundsatz
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"zuerst zahlen, dann prozessieren" gilt, was in der Regel zwischen den Parteien,
welche die Zurverfügungstellung einer Garantie vereinbart hatten, die Klägerrolle
und auch den Beklagtengerichtsstand wechseln lässt. Der Bank - vorliegend also
der Beklagten - kommt in der Regel nur die Rolle zu, die formal korrekte Abrufung
der Garantie zu prüfen. Das Instrument bzw. der Zweck der Bankgarantie würde
beeinträchtigt bzw. verfehlt, wenn es der Garantieauftraggeberin (Klägerin) mög-
lich wäre, durch ein blosses Glaubhaftmachen eines korrekten Verhaltens ihrer-
seits ein Zahlungsverbot zu erwirken. Deshalb ist es richtig, als Voraussetzung für
den Erlass vorsorglicher Massnahmen im beantragten Sinne das Glaubhaftma-
chen eines offensichtlich rechtsmissbräuchlichen Abrufes der Garantie zu verlan-
gen, wobei der Rechtsmissbrauch auch für die Bank erkennbar sein muss.
6. Gemäss Begründung des Massnahmebegehrens kann man davon ausgehen,
dass die Klägerin für die C._ AG ("C._") eine grössere Überbauung er-
stellt hat. Der Vertragspreis betrug über CHF 115 Mio. Gezahlt wurden bisher
CHF 102 Mio. Gemäss Garantietext konnten die im Streit liegenden Garantiebe-
träge bei der Beklagten abgerufen werden, sofern die C._ angab, in welcher
Hinsicht die Klägerin ihre Verpflichtungen verletzt habe (act. 3/4, act. 3/5). Die
C._ rief die Beträge mit der Begründung ab, das Bauwerk sei mit grosser
Verspätung abgeliefert worden und sei mit Mängeln behaftet, es sei Schaden ent-
standen (act. 3/17, act. 3/18). In ihrem Vortrag legt die Klägerin nicht dar, wieso
die Beklagte hätte erkennen können, dass der Abruf der Garantien nur aus Grün-
den der Druckausübung oder der Rache erfolgt sei. Von daher fehlt eine wesentli-
che Grundlage für die Aussprechung eines Zahlungsverbotes. Auch bezüglich
des relevanten Nachteils bringt die Klägerin nur sehr allgemeine Aspekte wie die
Führung eines Prozesses oder das Solvenzrisiko. Es ist gerade das Wesen der
Bankgarantie, dass - zumindest theoretisch - die Parteirollen vertauscht werden.
Ein Solvenzrisiko besteht immer. Dass es vorliegend akut sei, ist nicht glaubhaft
gemacht worden.
7. Aus den genannten Gründen ist nicht nur das Dringlichkeitsbegehren abzuwei-
sen, sondern auch das Massnahmebegehren (Art. 253 ZPO).
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8. Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig. Der Streitwert beträgt
CHF 6,1 Mio. (act. 1 S. 4). Für die Zusprechung einer Parteientschädigung be-
steht kein Raum.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Dringlichkeitsbegehren wird abgewiesen.
2. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von CHF 10'000 wird der Klägerin auferlegt.
4. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte zuhanden von
D._, ... [Abteilung], an die Beklagte mit einem Doppel von act. 1 und
Doppeln von act. 3/2 - 22.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 6,1 Mio.

## Considerations