# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 51424aed-854c-4b12-86f7-097fdd3116d5
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
Der 1966 geborene
X._
arbeitete seit dem
1.
September 2005 bei der
Y._
AG
, zuletzt als
«Head
of
Corporate
Affairs
»
(
Urk.
12
/133
). Am 2
8.
März 2019 kündigte
seine Arbeitgeberin
(vgl.
Urk.
12/125-127)
das Arbeits
verhältnis auf den 3
0.
Juni 2019
(
Urk.
12
/135-136
), wobei dieses letztlich bis am 3
1.
Juli 2019 andauerte (
Urk.
2 S. 3, 6 S. 2
, 12/309
).
Am 1
2.
Juli 2019 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (
Urk.
12
/321) und beantragte am
2.
August
2019 Arbeitslosenentschädigung ab dem
1.
August 2019 (
Urk.
12
/311-314).
Mit Ver
fügung vom 1
0.
September 2019 teilte d
ie Arbeitslosenkasse (ALK)
des Kantons Zürich
dem Versicherten
mit, sein Gesuch um Arbeitslosenentschädigung werde infolge
arbeitgeberähnliche
r
Stell
ung abgewiesen (
Urk.
12
/196-198). Dagegen erhob der Versicherte am 2
7.
September 20
19 Einsprache (
Urk.
12
/184-188), woraufhin
die ALK seine frühere Arbeitgeberin sowie eine weitere Gesellschaft, mit
welcher
der Versicherte
beruflich
in Berührung
gestanden hatte
,
um
Stellung
nahmen
bat
(
Urk.
12
/171
,
12
/175-176,
12
/177
; vgl. auch
Urk.
12
/168-170
, 12
/174
).
Sodann wies
sie
die Einsprache, nachdem sie dem Versicherten die Mög
lichkeit zur Stellungnahme eingeräumt hatte (
Urk.
12
/146,
12
/167, vgl. auch
Urk.
12
/139-141,
12
/153-156), mit Entscheid vom
7.
Mai 2020 ab (
Urk.
2)
. Per
1.
Juni
2020 meldete sich der Versicherte von der Arbeitsvermittlung ab (
Urk.
12/16)
.
2.
Am
10. Juni 2020
erhob
X._
Beschwerde und beantragte, der Ein
spracheentscheid vom
7.
Mai 2020 sei aufzuheben und es seien ihm die ge
setzlichen Leistungen zuzusprechen. Zusätzlich ersuchte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers infolge kurzfristiger Mandatierung um Ansetzen einer Frist zur ergänzenden Beschwerdebegründung oder um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels (
Urk.
1). Das
hiesige Gericht
räumte dem Beschwerdeführer daraufhin die Möglichkeit zur ergänzenden Beschwerdebegründung ein (Verfü
gung vom 1
7.
Juni 2020,
Urk.
4), wovon dieser Gebrauch machte (
Urk.
6). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 1
0.
Juli 2020 auf Ab
weisung der Beschwerde (
Urk.
11), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1
3.
Juli 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
14).
Mit Schreiben vom
1
0.
August 2020 (
Urk.
15) legte der Beschwerdeführer ein
weiteres Dokument
ins Recht
(
Urk.
16)
.
Dieses wurde der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom
3.
September 2020
zur Kenntnis gebracht
(
Urk.
17).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der Versicherte hat gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatori
sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er, ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungs
fähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
1.2
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c
AVIG
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitge
bers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des An
spruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Recht
sprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Ent
schei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein
fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge
setz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3 lit. c AVIG hinaus,
welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundes
ge
r
ichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/
Genf
2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine arbeitgeberähnliche Stellung zu beurteilen. Grundsätzlich wird erst mit der Löschung des Eintrags der arbeitgeberähnlichen Person im Handelsregister (SHAB-Publikation) für Dritte in verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausge
treten ist bzw. die arbeitgeberähnliche Stellung endgültig aufgegeben hat
(
AVIG
-Praxis Rz. B28)
.
Indes ist zur
Bestimmung des Zeitpunkt
s
des Ausscheidens aus dem Verwaltungsrat der
tatsächliche
Rücktritt aus dem Verwaltungsrat und nicht die Löschung des Eintrags im Handelsregister bzw. die Publikation im Schweize
rischen Handelsam
ts
blatt massgebend (ARV 2008 N 6 S. 149 f. E. 3.2,
Kupfer Bucher, a.a.O., S. 21).
1.3
D
ie mit
BGE 123 V 234
begründete Rechtsprechung
(E. 1.2)
findet
auch dann Anwendung, wenn die versicherte Person bezüglich des arbeitgeberseitig gekün
digten Arbeitsverhältnisses zwar keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, aber bereits vor Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeld eine selbst
ständige Erwerbstätigkeit ausübte. Andauernd selbstständig erwerbende Personen sind in der Regel bereits von vornherein vom Arbeitslosentaggeldbezug ausge
schlossen. Die Anwendung der eben erwähnten Rechtsprechung, wonach eine Überprüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichts
punkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich sein muss, recht
fertigt sich daher gleichermassen bei selbstständig Erwerbstätigen, welche sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmelden. Dabei ist massgebend, ob der Status des
Selbstständigerwerbenden
mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und
unternehmerischer Unabhängigkeit beibehalten wird (Urteil
e
des Bundes
ge
richts 8C_49/2009 vom
5.
Juni 2009 E. 4.3
und 8C_344/2018 vom 1
3.
Juni 2018 E. 3.4
)
.
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin wies den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
im Wesentlichen
mit der Begründung ab,
dass auch nach umfassenden Abklärungen erhebliche Zweifel an den tatsächlichen Gegebenheiten bestünden und ein Miss
brauchsrisiko nicht ausgeschlossen werden könne. So habe
der Beschwerdeführer bereits vor Beendigung seiner Anstellung die Absicht gehabt, eine selbstständige Erwerbstätigkeit
eingehen zu wollen
respektive
weiterzuführen. Damit
sei
nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
ein
Anspruch auf eine Arbeitslosenent
schä
digung
zu verneinen
.
Bei einer Gutheissung der Beschwerde müsse eine Über
prü
fung der Vermittlungsfähigkeit erfolgen. Sodann sei fraglich, ob der Be
schwer
deführer tatsächlich arbeitslos im Sinne des Gesetzes sei
(
Urk.
2).
2.2
Der Beschwerdeführer
stellt in Abrede,
er habe
sich vor Beendigung des Arbeits
verhältnisses respektive vor Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenent
schä
digung selbständig machen wollen.
Er sei
zweigleisig gefahren,
indem
er einer
seits nach einer Anstellung Ausschau gehalten und andererseits den Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit ins Auge gefasst habe.
Alsdann sei zu berück
sichtigen, dass
er über keine
arbeitgeberähnliche Stellung
verfügt habe. Ebenfalls
sei er als vermittlungsfähig einzustufen und
arbeitslos im Sinne des Gesetz
es, womit
er
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
habe
(
Urk.
6).
3.
3.1
Die
Y._
AG
verfügt über mehrere
Tochtergesellschaften (vgl.
Urk.
12/1
89
),
wobei
der Beschwerdeführer
in
einigen
derselben
zeichnungsbe
rechtigter Verwaltungsrat
respektive Verwaltungsratspräsident
war
(
Urk.
12/162, 12/264, 12/275, 12/276, 12/278, 12/281,
12/284, 12/287
)
. Die
Y._
AG wechselte mehrmals den
Hauptaktionär
. Bis zum 3
0.
April 2019 waren 51
%
ihrer
Aktien im Besitz der
Z._
SA. Die restlichen 49
%
wurden von 47 Mitarbeitenden der
Y._
Gruppe über ein Management Buyout-Vehikel
respektive über die
A._
AG und
die
B._
AG gehalten (
Urk.
12/153-154
, 12/174
).
D
er Beschwerdeführer
hielt
3.57
%
des Aktienkapitals und 1.84 % der Stimm
rechte der
A._
AG (
Urk.
12/174, 12/187).
Zudem hatte er
Einsitz
im Verwaltungsrat der
A._
AG und
der
B._
AG und war
für diese
kollektivzeichnungsberechtigt (
Urk.
12/266, 12/267).
Am
1.
Mai 2019 wurde die bisherige Mehrhei
tsaktionärin der
Y._
AG, die
Z._
SA
,
deren
Allein
aktionärin
(
Urk.
12/154
, 12/174
). Ende Juli 2019 fand ein weiterer Wechsel
im Aktionariat
statt, nachdem die
Z._
SA ihren
(100%igen)
Aktienbesitz an der
Y._
AG an die
C._
AG veräussert hatte (
Urk.
12/154, 12/168, 12/186, 12/191).
3.2
Nachdem das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers
bei der
Y._
AG
Ende Juli 2019
geendet und er Arbeitslosenentschädigung beantragt hatte, betei
ligte er sich an der
D._
GmbH respektive wurde
er
am
3.
Oktober 2019 als Inhaber von 33
der
gesamthaft
210 Stammanteile
sowie als Gesellschafter und Geschäftsführer
im Handelsregister des Kantons Schwyz
ein
getragen (
Urk.
12/142-143
,
vgl. SHAB-Datum [E. 1.2]
). Die
D._
GmbH war zum damaligen Zeitpunkt im Besitz von 49
%
der Aktien der
E._
AG. Die restlichen 51
%
(des Aktienkapitals) der
E._
AG wurden von der
Y._
AG, d.h. der ehemaligen Arbeitgeberin des Be
schwerdeführers gehalten (
Urk.
7/189).
Aus den Akten ergibt sich, dass
im Sommer 2019 Diskussionen über einen Ver
kauf
der 49
%
Aktienanteile, welche
die
D._
GmbH an der
E._
AG
hielt,
stattgefunden haben. Als potentielle Käuferin wurde dabei die Mehrheitsaktionärin der
E._
AG, die
Y._
AG
,
gehandelt
.
Ein
Verkauf
kam nicht
zustande, da die
Y._
AG
kein Interesse
daran
hatte
(
Urk.
6 S. 14 f., 12/145
).
4.
4.1
Zu prüfen ist zunächst
, ob der Beschwerdeführer
aufgrund einer
arbeitge
ber
ähnliche
n
Stellung
(E. 1.2)
keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat
.
Wie sich aus dem Handelsregisterauszug der vormaligen Arbeitgeberin des Beschwerdeführers, der
Y._
AG, ergibt, war der Beschwerdeführer vom 1
7.
Juli 2012 bis zum 2
9.
September 2016
einer
deren
kollektivzeichnungs
be
rechtigten
Verwaltungsräte
(
Urk.
12/269-273). Damit kam ihm
in dieser Zeit
von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung zu (E. 1.2
,
Art.
716 f.
des
Bundesgesetz
es
betreffend die Ergänzung des Sch
weizerischen Zivilgesetzbuches [
Fünf
ter Teil: Obligationenrecht, OR]
). Ob er infolge seiner vom 2
9.
September 2016
bis zum
2.
August 2019
innegehabten
Stellung als
kollektivzeich
nungs
berechtigter Direktor
der
Y._
AG
(
Urk.
12/269-273) über
eine
faktische Organstellung verfügte und damit die arbeitgeberähnliche Stellung beibehielt, blieb von der Beschwerdegegnerin
ungeklärt
und lässt sich
auch
anhand der Akten
nicht
abschliessend beurteilen. Nachdem
sich
der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Anmeldung zum Leistungsbezug nicht mehr
in einem
Anstel
lungsverhältnis zur
Y._
AG befand, sein Eintrag im Handelsregister am
2.
August 2019 gelöscht wurde und keine Hinweise ersichtlich sind, wo
nach er an der
Y._
AG
direkt
beteiligt gewesen wäre (vgl.
Urk.
12/184-188),
ist eine
fortdauernde
arbeitgeberähnliche Stellung in diesem Zusammenhang
jedoch
zu verneinen.
Wie dargelegt, war der
Beschwerdeführer
zeichnungsberechtigter
Verwa
ltungsrat von Tochtergesellschaften seiner Ar
beitgeberin, der
Y._
AG
, gewesen
(E.
3.1)
.
Wie den
entsprechenden
Handelsregisterauszügen
zu entnehmen ist
, waren die
dem Beschwerdeführer
b
ei den Tochtergesellschaften
eingeräumten Zeichnungsberechtigungen
(als Verwaltungsrat)
- mit Ausnahme
de
rjenigen
der
A._
AG und der
B._
AG
-
nach Beendigu
ng seines Arbeitsverhältnisses auf den 3
1.
Juli 2019 (
Urk.
2 S. 3, 6 S. 2)
im August 2019 gelöscht worden (
vgl.
Urk.
12/285-287, 12/282-284, 12/199-201, 12/279-281
, 12/164, 12/276, 12/209, 12/160, 12/277-
278, 12/204-206, 12/159, 12/274-
275, 12/161, 12/269-273, 12/158, 12/264-265, 12/207, 12/163, 12/162
).
S
ein
Verwal
tungsratsmandat
für die
A._
AG
erlosch
am
8.
Oktober 2019
und
das
jenige
für die
B._
AG
am
1
6.
Dezember 2019
(vgl. Handelsregisterauszug Kanton Zug, abrufbar über
www.zefix.ch
).
Da
der Beschwerdeführer somit im Zeitpunkt
der
Anmeldung zum Leistungsbezug immer noch
als
Verwaltungsrat
dieser
Tochtergesellschaften
eingetragen
war, kam ihm von Gesetzes wegen
grundsätzlich
eine arbeitgeberähnliche Stellung zu (
E. 1.2,
Art.
716 f.
OR
).
Daran ändert
auch
nicht
s
, dass zur Bestimmung des Zeitpunkts des Ausscheidens aus dem Verwaltungsrat der tatsächliche Rücktritt aus dem Verwaltungsrat und nicht die Löschung des Eintrags im Handelsregister bzw. die Publikation im Schweize
rischen Handelsamtsblatt massgebend ist
(E. 1.2). So
hat
der Beschwerdeführer
gemäss eigenen Angaben das Rücktrittsschreiben undatiert unterzeichnet (
Urk.
12/156) und damit in Kauf genommen, dass die arbeitgeberähnliche
n
Stel
lung
en
andauert
en
.
Hinzu kommt, dass
infolge der
Unternehmensstruktur der
Y._
AG von einem Firmenkonglomerat auszugehen
ist
(vgl. auch
Urk.
12/189)
.
Aufgrund
des Gesagten
jedoch
(per se)
auf
eine erhöhte Missbrauchsgefahr
zu schliessen und den Beschwerdeführer vom Anspruch auf Arbeitslosenent
schädi
gung auszuschliessen, trägt aber den konkreten Umständen nicht angemessen Rechnung. Die von der Beschwerdegegnerin
- zumindest in der Verfügung vom 1
0.
September 2019 (
Urk.
12/196-198) -
beigezo
gene höchstrichterliche Recht
spre
chung (Urteile des
Bundesgerichts C 376/99 vom 14. März 2001 E. 3 und C
219/02 vom 17. März 2003 E. 2.3
) ist typischerweise auf Firmenkonglomerate in Familien zugeschnitten, in welchen verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleichbare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entscheidungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen. Anders als bei einem solch
en (Familien)-Firmenkonglomerat
recht
fertigt sich bei Vorliegen eines Firmenkonglomerats in Form eines Grosskonzerns die A
nnahme, dass sich Versicherte,
die von einem - Teil dieses Konzerns dar
stellenden - Erst
betrieb entlassen wurden, und gleichzeitig in einem zum gleichen Konzern gehö
renden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, bei Bedarf in diesem oder einem andern von der Geschäftstätigkeit her ver
gleichbaren Betrieb des Konglomerats
(wieder)
anstellen lassen können,
nicht
ohne Weiteres.
So ist denn auch
der Beschwerdeführer nicht als wesentlicher Teil des Konzerns zu betrachten und nicht davon auszugehen, dass seine über die
Kündigung
hinaus
dauernden
anhaltenden arbeitgeberähnlichen Stellungen in den Tochtergesell
schaften ihm hätten ermöglichen können, sich wieder in der Muttergesellschaft
oder in einer Tochtergesellschaft
anzustellen.
Zu berücksichtigen ist
dabei
, dass die
Y._
AG mehrfach den Eigentümer gewe
chselt hatte, was
infolge
umfassende
r
Mutat
ionen eine verzögerte Eintragung
respektive Löschung seiner Zeichnungsberechtigungen bei den Tochtergesellschaften
zur Folge gehabt haben dürfte.
Im
Hinblick auf die Verwaltungsratsmandate des Beschwerdeführers bei den Beteiligungsgesellschaften
A._
AG und
B._
AG
erfolgten die Löschungen - wie dargelegt -
zwar zu einem
später
en Zeitpunkt
. Indes hatten diese beiden Gesellschaften
ihre Aktienanteile an der
Y._
AG
bereits
Ende April 2019 veräussert
(E. 3.1) und war es ihnen - s
oweit ersichtlich
-
nicht möglich, über dieses Datum hinaus einen Einfluss
auf
die
Y._
AG
geltend machen zu können.
Ferner
ist auch die Aussage des Chefjuristen («General
Counsel
») der
C._
AG, dem Beschwerdeführer wäre ohnehin gekündigt worden, hätte dies seine vormalige Arbeitgeberin (
Y._
AG) nicht bereits vorgenommen (
Urk.
12/169),
weiteres
Indiz
dafür
, dass der Beschwerdeführer ge
rade keinen massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen
konnte (E. 1.2).
Was sodann die Darstellung der Beschwerdegegnerin
anbelangt,
der Beschwerde
führer
habe
als Mitinhaber der
E._
AG einen Einfluss auf deren Muttergesellschaft und
gleichzeitige vormalige
Arbeitgeberin
(
Y._
AG,
E. 3.1)
nehmen können, kann ihr (ebenfalls) nicht gefolgt wurden.
So
wurde
der Beschwerdeführer
gemäss Aktenlage
erst nach seinem Ausscheiden aus der
Y._
indirekt Teilhaber der
E._
AG
respektive
am
3.
Oktober 2019
als Inhaber, Gesellschafter und Geschäftsführer
der
D._
GmbH im Handelsregister eingetragen (E. 3.2)
. Zudem
ist nicht
erkennbar
, wie er mit seiner geringen Beteiligung an der
D._
GmbH (
ab
3.
Oktober 2019 rund
16 %
[E. 3.2] bzw. ab
9.
März 2020 rund 20
%
[
Urk.
12/142-143]
Stammkapital
besitz
)
einen
(wesentlichen)
Einfluss auf die
E._
AG hätte
ausüben
können
. Dies,
zumal die
D._
GmbH
nur
über eine Minderheitsbeteiligung an
der
E._
AG
verfügte
respektive
die
E._
AG von der
Y._
AG beherrscht wurde.
Schliesslich ist - im Hinblick auf
eine allfällige Tätigkeit des Beschwerdeführer
s
im Treuhandunternehmen seiner Ehefrau
-
festzuhalten, dass eine Missbrauchs
gefahr respektive die Möglichkeit, darüber
einen
(massgeblichen)
Ein
fluss
auf seine vormalige Arbeitgeberin nehmen zu können, nicht erkennbar ist.
Nach dem Gesagten ist
festzuhalten, dass
keine arbeitgeberähnliche Stellung an
zunehmen ist, welche den Beschwerdeführer
von der Anspruchsberechtigung
im Zusammenhang mit der geltend gemachten Arbeitslosigkeit aufgrund des Ver
lustes seiner Stelle bei der
Y._
AG
ausschliessen würde.
4.2
Zu Recht nicht geltend gemacht wird von der Beschwerdegegnerin, dass
der Beschwerdeführer
bereits vor Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeld eine selbstständige Erwerbstätigkeit
ausgeübt habe
und ihm
deshalb
die Berech
tigung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung
abzusprechen
wäre
(E. 1.3).
Vielmehr stellt sie sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer habe
bereits vor und auch nach der
Anmeldung zum
Bezug von Arbeitslosentaggeldern
einzig eine dauernde Selbst
ändigkeit und nicht eine Arbeit
nehmertätigkeit angestrebt (
Urk.
2 S. 7), was
aber
unter dem Gesichtspunkt der
Vermittlungsfähigkeit zu prüfen
ist
(vgl. auch
AVIG
-Praxis Rz. 238 ff.).
Dasselbe gilt, wenn
eine versicherte Person während gemeldeter Arbeitslosigkeit eine selbstständige Erwerbstätigkeit auf
nimmt. Auch dies
zieht die Prüfung des Leistungsanspruchs unter
dem Aspekt
der Vermittlungsfähigkeit nach sich
,
dies
falls
kann der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht in analoger An
wendung von
Art.
31
Abs.
3 lit. c AVIG abgelehnt werden
(ARV 2008
Nr. 18
; E.
3.
3-3.
4; Urteil
e des Bundesgerichts
8C_635/2009 vom
1.
Dezember 2009 E.
3.2, E. 3.3 und E
.
3.4.3
,
8C_81/2009 vom 2
7.
August 2009 E. 3.3 und 3.4).
4.3
Soweit sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt stellt, der Beschwerde
führer sei nach der Beendigung seiner Anstellung bei der
Y._
AG bei der
D._
GmbH als Gesellschafter (SHAB-Eintrag vom
3.
Oktober 2019,
Urk.
12/142-143) eingestiegen,
womit er faktisch selbständig geworden sei, steht die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit während gemel
deter Arbeitslosigkeit zur Diskussion. Auch wenn die von der Beschwerde
gegnerin angeführten übrigen Umstände (als «Networking» bezeichnete Arbeits
bemühungen, nicht definitiv beendete Beziehung zur
Y._
-Gruppe, Hinweis des Beschwerdeführers auf eine allfällige Übernahme eines Treuhandbüros, Einträge auf den sozialen Netzwerken zu einer angeblichen Anstellung im Unternehmen seiner Ehefrau;
Urk.
2 S. 6 f.) sowohl Fragen hinsichtlich der Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers als solche als auch hinsichtlich seiner Bereitschaft zur Aufnahme einer unselbständigen Tätigkeit aufwerfen, kann der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht – wie von der Beschwerdegegnerin mit dem Hinweis auf das bundesgerichtliche Urteil 8C_49/2009 vom
5.
Juni 2009 vor
genommen – unter Rückgriff auf die Missbrauchsgefahr verneint werden, erging das Urteil 8C_49/2009 doch gerade im Lichte der mit BGE 123 V 234 begründeten Rechtsprechung bei einem Sachverhalt mit bereits vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeld ausgeübten selbständigen Tätigkeit, welche hier
– bei in Frage stehender Aufnahme einer solchen über zwei Monate nach gemeldeter Arbeitslosigkeit -
nicht zu Anwendung gelangt (E. 4.2).
4.4.
4.4.1
Zur hier zu klärenden Frage nach der Vermittlungsfähigkeit bei im Raum stehender beabsichtigter Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nahm die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid dagegen nicht abschliessend Stellung, was sie denn auch in der E. 9 mit dem Hinweis, dass bei Gutheissung einer allfälligen Beschwerde eine Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit erfolgen müsse, zum Ausdruck brachte (
Urk.
2 S. 7).
4.4.2
Allein aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer möglicherweise primär eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollte, darf die Vermittlungsfähigkeit nicht verneint werden. Vielmehr muss unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Falles geprüft werden, ob die versicherte Person in Anbetracht der für eine Anstellung noch zur Verfügung stehenden Zeit und der dafür infrage kommenden Anzahl Arbeitgeber bereit und in der Lage war, eine entsprechende Arbeit anzunehmen (ARV 1998 Nr. 12 S. 2b und c) und ob sie sich auch angemessen darum bemühte (ARV 2002 Nr. 5 E. 2b).
4.4.3
Jedenfalls
lässt sich
die
Frage
der Vermittlungsfähigkeit
gestützt auf die Akten
nicht abschliessend beantworten.
So wurde nicht abgeklärt, ob die
-
erst
während der
laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug (
Urk.
12/311-314) - erfolgte
Beteiligung des Beschwerdeführer
s
an der
D._
GmbH
, welche
in diesem Unternehmen
eine arbeitgeberähnliche Stellung begründet
e
(BGE 145 V 200)
,
tatsächlich
einen Einfluss auf seine Vermittl
ungsfähigkeit hatte (
Urteil des Bundesgerichts 8C_635/2009 vom
1.
Dezember 2009 E. 3.3 f.
).
Sodann wird
abzuklären sein
, ob
eine allfällige
Tätigkeit des Beschwerdeführers
für das Treu
handunternehmen seiner Ehefrau seine Vermittlungsfähigkeit tangiert
e
oder die Arbeitslosigkeit gemäss
Art.
8
Abs.
1 lit. a AVIG als solche in Frage stellt, was gegebenenfalls den
Beizug
aktueller Steuerunterlagen erfordert.
Weiter
ist den Akten nicht zu entnehmen, aus welchem Grund sich der
Beschwerdeführer per
1.
Juni 202
0 von
der Arbeitsvermittlung ab
gemeldet hat
(
Urk.
12/16), was aber möglicherweise Rückschlüsse auf seine Bereitschaft zur Aufnahme einer unselb
ständigen Tätigkeit zuliesse.
Alsdann
bedarf es einer vertiefte
n
Abklärung
dazu
, ob
sich
der Beschwerdeführer im Zeitraum, in welchem er sich zum Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsah,
in
vertretbare
m
Umfang um eine unselbs
tändige Erwerbstätigkeit bemühte
, wobei die
mehrheitlich in Form von Networking ergangenen Arbeitsbemühungen
gegebenenfalls näher zu beleuchten sind.
Die Beschwerdegegnerin bleibt darauf hinzuweisen, dass den Grundsätzen zum Vertrauensschutz (BGE 131 V 472,
Art.
27 ATSG), insbesondere denen sich aus der Aufklärungspflicht ergebenden (
Art.
27 ATSG),
dabei
Rechnung zu tragen ist.
4.4
Nach dem Gesagten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom
7.
Mai 2020
aufzuheben und die Sache an
die
Beschwerdegegner
in
zurückzuweisen, damit
diese
respektive
gegebenenfalls
das
Amt für Wirtschaft und Arbeit
(
Art.
81
Abs.
2 AVIG)
Abklärungen betreffend
die Vermittlungsfähigkeit
und Arbeitslosigkeit
des Beschwerdeführers
im
Sinne der Erwägungen veranlasse. H
ernach
ist
über den
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
ab
1
.
August 2019
erneut
zu entschei
den
. Die Beschwerde ist in diesem Sinne gutzuheissen.
5.
Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat
die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten.
Nach ständiger Recht
sprechung
gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklä
rung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), wes
halb
der
vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessent
schä
digung hat.
D
iese ist beim praxisgemässen Stundenansatz von
Fr.
220.-- (z
uzüglich Mehrwertsteuer) auf
Fr 2’000
.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) fest
zusetzen und von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen.