# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 623a762f-067f-4dbf-8fd5-5b47924e6635
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 26. Juli 2019 (AH180180-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2)
" 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, über sämtliche  Ansprüche, wie Provisionsansprüche, weitere allfällige Lohnansprüche wie Bonus sowie allfällige Ferienabgeltungs- und Mehrarbeitsansprüche des Klägers per Ende des  abzurechnen;
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, die nach Erhalt der unter  1 geforderten Abrechnungen, insbesondere , bezifferbare ausstehende Provision sowie weitere Lohn- oder Ferienabgeltungsansprüche zu bezahlen, maximal jedoch bis zu einem Betrag von CHF 20'000.00 zzgl. Verzugszins von 5% seit Fälligkeit;
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger ein  Arbeitszeugnis seiner damaligen Stellung als Branchmanager entsprechend, auszustellen;
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten."
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 27. April 2015 modifiziertes Rechtsbegehren:
(Urk. 8 S. 2 und Prot. I S. 9 sinngemäss)
1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, über die Provisions- und  des Klägers und die damit verbundenen  geschuldeten Lohnabzüge, insb. Pensionskasse, per  des Arbeitsverhältnisses (31. Januar 2014) abzurechnen;
Eventualiter sei für die Berechnung des Provisions- und  auf die eigene Berechnung des Klägers ;
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, die erst nach Erhalt der unter Ziffer 1 geforderten Abrechnungen konkret bezifferbaren  Provisions- und Beteiligungsansprüche unter  der damit verbundenen gesetzlich geschuldeten , insb. Pensionskasse, zu bezahlen, teilklageweise  maximal ein Betrag von CHF 30'000.00 zzgl. Verzugszins von 5% seit Fälligkeit;
eventualiter teilklageweise einstweilen maximal ein Betrag von CHF 20'000.00 zzgl. Verzugszins von 5% seit Fälligkeit.
3. Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 9 vom 24. September 2013 in der Höhe von CHF 30'000.00 zzgl. Verzugszins von 5% zu beseitigen und es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die Kosten für die Betreibung in Höhe von CHF 203.30 zu bezahlen.
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4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) gemäss dem Ausgang des Verfahrens.
Verfügung des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 26. Juli 2019: (Urk. 122 S. 49 = Urk. 125 S. 49)
1. Rechtsbegehren Ziffer 1 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2. [Schriftliche Mitteilung]
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 26. Juli 2019: (Urk. 122 S. 49 f. = Urk. 125 S. 49 f.)
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 10'000.– brutto bzw. Fr. 9'113.– netto nebst Zins zu 5 % seit 30. Juni 2014 sowie Fr. 103.30  zu bezahlen.
In diesem Umfang wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des  Zürich 9 vom 24. September 2014 aufgehoben.
Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das arbeitsgerichtliche Verfah-
ren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'600.– (inkl. ) zu bezahlen.
4. Die Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren werden .
5. [Schriftliche Mitteilung] 6. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage]
Berufungsanträge zur Hauptberufung:
der Beklagten, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten (Urk. 124 S. 2): " 1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 26. Juli 2019,
1. Abteilung (Prozess Nr. AH180180), sei aufzuheben und es sei die Klage des Klägers und Berufungsbeklagten vollumfänglich abzuweisen.
2. Eventualiter sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 26. Juli 2019, 1. Abteilung (Prozess Nr. AH180180) aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers und Berufungsbeklagten, sowohl für das erstinstanzliche als auch für das zweitinstanzliche Verfahren."
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des Klägers, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers (Urk. 130 S. 2): " 1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des
Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 26. Juli 2019 (-Nr.: AH180180-L), unter Vorbehalt der Änderungen  nachstehender Anschlussberufung vollumfänglich zu ;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Beklagten."
Berufungsanträge zur Anschlussberufung:
des Klägers, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers (Urk. 130 S. 2): " 3. Es sei Ziffer 1 des Dispositivs des Urteils des Arbeitsgerichts Zü-
rich, 1. Abteilung, vom 26. Juli 2019 (Geschäfts-Nr. AH180180-L) aufzuheben und es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger teilklageweise einstweilen einen Betrag von CHF 20'000.00 zzgl. Zins zu 5% seit 30. Juni 2014 sowie CHF 103.30  zu bezahlen.
In diesem Umfang sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 9 vom 24. September 2014 aufzuheben.
4. Es sei Ziffer 3 des Dispositivs des Urteils des Arbeitsgerichts , 1. Abteilung, vom 26. Juli 2019 (Geschäfts-Nr.: AH180180-L) aufzuheben und es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine angemessene Parteientschädigung (zzgl. MwSt.) zu .
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.)  der Beklagten."
der Beklagten, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten (Urk. 133 S. 2): " 1. Die Anschlussberufung vom 15. November 2019 sei abzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Klägers und Berufungsbeklagten sowie , sowohl für das erstinstanzliche als auch für das  Verfahren."
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## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte
(fortan Beklagte) ist eine Aktiengesellschaft, welche verschiedene Dienst-
leistungen im Bereich Personalvermittlung und -ausleihung erbringt. Der Kläger,
Berufungsbeklagte und Anschlussberufungskläger (fortan Kläger) war bei der Be-
klagten seit dem 1. April 2008 zuerst als Personalberater und später als Filiallei-
ter, sog. "Branch Manager", tätig (Urk. 9/7-8). Mit Schreiben vom 21. Oktober
2013 teilte die Beklagte dem Kläger mit, er werde per sofort vom Posten des
"Branch Managers" der Filiale C._ enthoben, aber weiterhin als "Senior Per-
sonnel Advisor" im Unternehmen tätig bleiben. Die Provisionen von 0.5% des
Konzern- sowie von 1% des Filialenumsatzes würden daher rückwirkend für das
Jahr 2013 entfallen (Urk. 9/2). Ab dem 1. November 2013 war der Kläger wegen
Krankheit zu 100% arbeitsunfähig (Urk. 9/5). Gleichzeitig stellte die Beklagte den
Kläger frei (Urk. 14/21). Schliesslich kündigte der Kläger seinen Arbeitsvertrag mit
Schreiben vom 28. November 2013 unter Einhaltung der zweimonatigen Kündi-
gungsfrist per Ende Januar 2014 (Urk. 9/6).
2. Am 12. Januar 2015 liess der Kläger unter Einreichung der Klagebewil-
ligung vom 23. September 2014 (Urk. 3) bei der Vorinstanz eine Klage mit dem
vorstehend zitierten Rechtsbegehren anhängig machen (Urk. 1). Nach durchge-
führter Hauptverhandlung und vollzogenem Beweisverfahren, unter anderem mit
diversen Zeugeneinvernahmen, sowie nach Erstattung je zweier Schlussvorträge
durch die Parteien erliess die Vorinstanz am 21. März 2018 eine Erledigungsver-
fügung, mit welcher auf die Klageänderung (Erhöhung der geldmässigen Forde-
rung um Fr. 10'000.– anlässlich der Hauptverhandlung) sowie auf die Teilklagen
betreffend Provisions- und Beteiligungsansprüche nicht eingetreten und das Ver-
fahren betreffend Arbeitszeugnis als durch Klagerückzug erledigt abgeschrieben
wurde (Urk. 117). Das Nichteintreten auf die Klageänderung und die Abschrei-
bung betreffend Arbeitszeugnis blieben unangefochten und sind in Rechtskraft
erwachsen, wovon bereits im Berufungsverfahren mit der Geschäfts-
Nr. LA180013-O Vormerk genommen wurde (vgl. Urk. 119 S. 6 und S. 10). Gegen
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das Nichteintreten auf die Teilklagen wehrte sich der Kläger mit Berufung an das
Zürcher Obergericht (vgl. Urk. 119 S. 3 f. und S. 6; Berufungsverfahren mit der
Geschäfts-Nr. LA180013-O). Mit Beschluss vom 23. Oktober 2018 hob die Kam-
mer die Dispositiv-Ziffern 3 (Nichteintreten auf die Teilklagen) sowie 4 und 5 (erst-
instanzliches Kosten- und Entschädigungsdispositiv) der vorinstanzlichen Verfü-
gung vom 21. März 2018 auf und wies die Sache zur weiteren Prüfung der Klage
und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück
(Urk. 119). Mit Schreiben vom 23. Mai 2019 orientierte die Vorinstanz die Parteien
über die Umteilung des Prozesses an die 1. Abteilung des Arbeitsgerichts Zürich
(Urk. 120). Am 26. Juli 2019 erliess die Vorinstanz alsdann die eingangs wieder-
gegebenen Entscheide (Verfügung und Urteil, Urk. 122 = Urk. 125).
3. Gegen das vorinstanzliche Urteil vom 26. Juli 2019 erhob die Beklagte
mit Eingabe vom 16. September 2019 innert Frist (vgl. Urk. 123/2) Berufung und
stellte die eingangs erwähnten Berufungsanträge (Urk. 124). In seiner Berufungs-
antwort vom 15. November 2019 hat der Kläger Anschlussberufung erhoben
(Urk. 130). Die Anschlussberufungsantwort der Beklagten datiert vom 11. März
2020 (Urk. 133). Dazu liess sich der Kläger mit Eingabe vom 29. April 2020 ver-
nehmen (Urk. 137). Das Doppel dieser Eingabe wurde der Beklagten zur Kennt-
nisnahme zugestellt (vgl. Urk. 137). Weitere Eingaben der Parteien folgten nicht.
4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-123). Das Ver-
fahren erweist sich als spruchreif.
II.
1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache,
mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-
schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung;
BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe-
gründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der
erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be-
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trachten ist bzw. an einem der genannten Fehler leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; 138
III 374 E. 4.3.1). Die Berufungsinstanz hat sich – abgesehen von offensichtlichen
Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschrän-
ken, die in der Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben werden (vgl.
BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Soweit eine Beanstandung vorgetragen wird, wendet
die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO); sie ist weder
an die Argumente der Parteien noch an die Begründung der Vorinstanz gebun-
den. In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies
für die Entscheidfindung erforderlich ist (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1).
2.1 Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel nur
noch zulässig resp. zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vor-
gebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO).
Die Berufungsinstanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend über-
prüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurtei-
len. Alles, was relevant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das erstinstanzliche Ver-
fahren einfliessen zu lassen (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 10, mit weiteren
Hinweisen). Jede Partei, welche neue Tatsachen und Beweismittel vorbringt, hat
zunächst zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will
eine Partei unechte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für deren
Zulässigkeit (Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 7; BGer 5A_330/2013 vom
24. September 2013, E. 3.5.1, mit weiteren Hinweisen).
2.2 Die Vorbringen der Beklagten zur Frage der Anwendbarkeit von
Art. 340c Abs. 2 OR (vgl. Urk. 133 S. 4 ff.; siehe auch unten E. III/3.3.3) betreffen
eine Rechtsfrage und stellen damit – entgegen der Ansicht des Klägers (vgl.
Urk. 137 S. 2 ff.) – keine verspätet vorgebrachten unzulässigen Noven dar. Sie
sind daher zu berücksichtigen (vgl. unten E. III/3.4.1 f.).
3. Das vorliegende Verfahren hat eine arbeitsrechtliche Angelegenheit
zum Gegenstand, deren Streitwert weniger als Fr. 30'000.– beträgt. Für derartige
Streitigkeiten gilt das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 1 ZPO), und das Ge-
richt stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2
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ZPO). Die Ermittlung der für den Entscheid massgeblichen Tatsachen (Sachver-
haltserstellung) unterliegt der sog. sozialen bzw. eingeschränkten Untersuchungs-
maxime (BGer 4A_46/2016 vom 20. Juni 2016, E. 7.1.2; Brunner/Steininger,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 247 N 6 und N 10). Diese bezweckt die schwächere Partei
zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien zu garantieren und das Verfah-
ren zu beschleunigen (BGE 141 III 569 E. 2.3.1; 125 III 231 E. 4a). Die Parteien
sind jedoch auch unter der Herrschaft der eingeschränkten Untersuchungsmaxi-
me nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachver-
halts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen.
Sie tragen auch in diesem Bereich die Verantwortung für die Sachverhaltsermitt-
lung. Das Gericht hat den Sachverhalt nicht von sich aus zu erforschen oder nicht
vorgetragenen Tatsachen nachzugehen; es stellt mithin keine eigenen Ermittlun-
gen an (Brunner/Steininger, a.a.O., Art. 247 N 10; ZK ZPO-Hauck, Art. 247 N 33;
BGer 4C.255/2005 vom 26. Oktober 2005, E. 3.4; 4A_475/2012 vom 6. Dezember
2012, E. 2.2).
III.
1. Gegenstand des Berufungsverfahrens
1.1 Der Kläger machte vor Vorinstanz insbesondere geltend, die Beklagte
schulde ihm eine Zusatzprovision für das Jahr 2013 und für Januar 2014 (pro ra-
ta) sowie 2% Beteiligung am Filialen-Bruttogewinn und 3% Beteiligung am Kon-
zern-Bruttogewinn geteilt durch die Anzahl Filialen für das Jahr 2013 und für Ja-
nuar 2014 (pro rata). Dabei errechnete er Provisionsansprüche von insgesamt
Fr. 117'788.60, forderte teilklageweise allerdings lediglich die Zusprechung eines
Betrages von Fr. 10'000.– aus Provisionsansprüchen (zusammengesetzt aus
Fr. 9'230.– für das Jahr 2013 und Fr. 770.– für den Monat Januar 2014) sowie
Fr. 5'000.– Beteiligung am Filialen-Bruttogewinn (zusammengesetzt aus
Fr. 4'615.– für das Jahr 2013 und Fr. 385.– für den Monat Januar 2014) und
Fr. 5'000.– Beteiligung am Konzern-Bruttogewinn (zusammengesetzt aus
Fr. 4'615.– für das Jahr 2013 und Fr. 385.– für den Monat Januar 2014; vgl. zum
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Ganzen Urk. 8 S. 6 ff.; Prot. I S. 9; siehe auch Urk. 119 S. 3 f.; Urk. 125 E. II/2.1
S. 7 f.).
1.2 Die Beklagte bestritt die eingeklagten Forderungen und machte ihrer-
seits zwei Verrechnungsforderungen geltend, einerseits eine Schadenersatzforde-
rung von Fr. 107'363.75 wegen eines Debitorenverlustes beim Geschäft mit der
vom Kläger betreuten Kundin D._ GmbH und andererseits eine Konventio-
nalstrafe in der Höhe von einem Jahresgehalt wegen Verletzung des vertraglich
vereinbarten Konkurrenzverbots (vgl. Urk. 10 S. 9 ff.; Urk. 15 S. 8 ff.; Urk. 35
S. 18 ff.).
1.3 Die Vorinstanz kam im angefochtenen Urteil zum Schluss, die teilkla-
geweise geltend gemachten Ansprüche von Fr. 10'000.– für die Zusatzprovision
und von je Fr. 5'000.– für die Beteiligung am Filialen-Bruttogewinn und am Kon-
zern-Bruttogewinn stünden dem Kläger grundsätzlich zu (Urk. 125 E. IV S. 16-22).
Den Bestand einer Gegenforderung der Beklagten unter dem Titel Konkurrenz-
verbot verneinte die Vorinstanz (Urk. 125 E. V/C S. 33-47). Hinsichtlich der be-
klagtischen Schadenersatzforderung erwog die Vorinstanz demgegenüber, dass
der Kläger wegen des Debitorenverlustes beim Geschäft mit der von ihm betreu-
ten Kundin D._ GmbH gestützt auf Art. 321e OR haftbar werde, wobei seine
Haftungsquote unter Berücksichtigung der konkreten Umstände auf rund einen
Zehntel des eingetretenen Schadens festzulegen sei. Da sich der Schaden ge-
mäss zutreffender Berechnung der Beklagten auf Fr. 107'363.70 belaufe, resultie-
re eine verrechenbare Schadenersatzforderung der Beklagten von Fr. 10'000.–
(Urk. 125 E. V/B S. 24-33). Insgesamt sei die Beklagte demnach zu verpflichten,
dem Kläger Fr. 10'000.– brutto (Fr. 10'000.– [Zusatzprovision] + Fr. 5'000.– [Filia-
len-Bruttogewinn-Beteiligung] + Fr. 5'000.– [Konzern-Bruttogewinn-Beteiligung] ./.
Fr. 10'000.– [Verrechnung Schadenersatz betr. Debitorenverlust]), entsprechend
Fr. 9'113.– netto (mit Verweis auf Urk. 9/11 Blatt 10) zu bezahlen, zuzüglich 5%
Zins ab 30. Juni 2014 (Urk. 125 E. V/D S. 48).
1.4 Mit ihrer Berufung wehrt sich die Beklagte einerseits gegen die vor-
instanzliche Feststellung, wonach unter dem Titel Konkurrenzverbot keine verre-
chenbare Gegenforderung bestehe. Andererseits beanstandet sie, dass die Vor-
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instanz die Haftungsquote des Klägers für den Schaden von Fr. 107'363.75 ledig-
lich auf einen Zehntel festgelegt und die diesbezügliche Verrechnungsforderung
entsprechend bloss mit Fr. 10'000.– beziffert hat (vgl. Urk. 124 S. 4 ff.). Der Klä-
ger hält demgegenüber mit der Vorinstanz dafür, dass der Beklagten unter dem
Titel Konkurrenzverbot keine Verrechnungsforderung zustehe. Mit seiner An-
schlussberufung wehrt er sich zudem gegen die von der Vorinstanz bejahte Haf-
tung im Zusammenhang mit dem Debitorenverlust aus dem Geschäft mit der
D._ GmbH, wobei er sowohl die vorinstanzliche Schadensberechnung als
auch die Bewertung des klägerischen und beklagtischen Verschuldens resp. die
Festlegung der Haftungsquote beanstandet (vgl. Urk. 130 S. 4 und S. 18 ff.).
1.5 Dass dem Kläger Provisions- und Beteiligungsansprüche im teilklage-
weise geltend gemachten Umfang von gesamthaft Fr. 20'000.– zustehen, blieb im
Berufungsverfahren unbestritten. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind
demnach einzig die Verrechnungsforderungen der Beklagten.
2. Schadenersatzpflicht betreffend Debitorenverlust
2.1 Ausgangslage
Die Beklagte machte diesbezüglich vor Vorinstanz im Wesentlichen geltend,
der Kläger habe im Jahr 2013 die D._ GmbH als Kundin akquiriert. Diese
habe ungewöhnlich viele Temporärmitarbeitende bestellt. Der Kläger habe die
Angelegenheit vorab mit E._ (Mitglied des Verwaltungsrats der Beklagten mit
Einzelunterschrift, vgl. Urk. 12/33) besprochen, welcher von einem Geschäft mit
der D._ GmbH abgeraten und erklärt habe, dass der Kläger, sofern er der
Kundin dennoch Temporärmitarbeitende zur Verfügung stelle, dies auf eigenes
Risiko tue. Nachdem immer mehr offene Rechnungen aufgelaufen seien, habe
E._ den Kläger ausdrücklich angewiesen, sämtliche Temporärmitarbeitende
von dieser Kundin abzuziehen. Der Kläger habe nicht reagiert und noch mehrere
Wochen Temporärmitarbeitende für die D._ GmbH arbeiten lassen. Über die
D._ GmbH sei sodann der Konkurs eröffnet worden, woraufhin die offenen
Forderungen hätten abgeschrieben werden müssen. Die Kreditlimite, d.h. der Be-
trag, welcher beim jeweiligen Kunden maximal offen sein dürfe und von der Ge-
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schäftsleitung in Absprache mit der Debitorenversicherung festgelegt werde, habe
bei der D._ GmbH Fr. 50'000.– betragen. Der Kläger habe klare Kenntnis
von dieser Kreditlimite gehabt. Dennoch habe er die offenen Forderungen der
D._ GmbH um das Dreifache der gewährten Kreditlimite anwachsen lassen.
Damit habe er vorsätzlich und in krasser Weise gegen eine klare Weisung der
Beklagten verstossen, weshalb er im Umfang des Debitorenverlusts schadener-
satzpflichtig sei (Urk. 10 S. 14; Urk. 15 S. 9 ff.).
2.2 Vorinstanzlicher Entscheid
2.2.1 Die Vorinstanz prüfte, ob der Kläger gestützt auf Art. 321e OR für den
aus dem Geschäft mit der D._ GmbH resultierenden Debitorenverlust haftbar
gemacht werden kann. Zu den Voraussetzungen der Haftung (Schaden, Ver-
tragsverletzung, adäquater Kausalzusammenhang und Verschulden) erwog sie im
Wesentlichen, was folgt (vgl. zum Ganzen Urk. 125 E. V/B/3.1-3.2.5 S. 28-32):
Die Parteien seien sich darüber einig, dass ein Schaden vorliege. In Bezug
auf die Schadenshöhe stelle sich der Kläger auf den Standpunkt, dass gemäss
Buchhaltung beim Geschäft mit der D._ GmbH ein Verlust von
Fr. 115'952.85 entstanden sei, sodass nach Abzug der Debitorenversicherung
von Fr. 48'505.65 und der Mehrwertsteuer-Einsparung von Fr. 8'158.15 höchstens
ein Verlust von Fr. 59'289.05 resultiere. Dem könne nicht gefolgt werden. Viel-
mehr ergebe sich aus den im Recht liegenden Urkunden – Urk. 12/21 und
Urk. 16/44 –, dass der definitive Verlust resp. der eingetretene Schaden
Fr. 107'363.75 betrage, wie die Beklagte vorbringe.
Der Kläger bestreite grundsätzlich nicht, dass er beim Geschäft mit der
D._ GmbH die Kreditlimite überschritten habe, mache aber geltend, diese sei
ihm im Umfang von Fr. 100'000.– bewilligt worden. Aus den vorliegenden Unter-
lagen sei jedoch klar ersichtlich, dass die beantragte Limite von Fr. 100'000.–
nicht bewilligt worden sei. Entsprechend bleibe es bei der Kreditlimite von
Fr. 50'000.–, für welche die F._ [Bank] der Beklagten aktenkundig und unbe-
strittenermassen eine Genehmigung erteilt habe. Da der Kläger diese Limite mas-
siv überschritten habe, liege eine Vertragsverletzung vor.
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Uneinig seien sich die Parteien im Weiteren darüber, ob der Kläger zusätz-
lich Weisungen von E._ missachtet habe und wie sein Verschulden zu be-
werten sei. E._ habe in der Parteibefragung die Darstellung des Klägers be-
stätigt, wonach es immer wieder zu Kreditlimitenüberschreitungen gekommen sei.
Er habe dazu ausgeführt, dass 95% oder 98% der festgelegten Kreditlimiten bei
guten Kunden in einer kurzen Zeit, in den Spitzenzeiten, immer wieder überschrit-
ten worden seien. Man habe gemerkt, dass der Kunde schlussendlich bezahlt ha-
be. Es gehe um zehn bis fünfzehn Tage. Im Weiteren habe E._ bestätigt,
dass es immer wieder Warn-E-Mails gegeben habe, wenn die Kreditlimite über-
schritten worden sei, und dass diese nicht nur an den Filialleiter, sondern auch an
ihn selber als Mitglied der Geschäftsleitung gesandt worden seien. Demnach sei
erstellt, dass es – wie vom Kläger geltend gemacht worden sei – ein bewusster
Entscheid der Geschäftsleitung gewesen sei, das Risiko der Kreditlimitenüber-
schreitungen einzugehen, zumal die Erfahrung gezeigt habe, dass sich die Gefahr
jeweils nicht verwirklicht hätte, sondern die Kunden die Ausstände letztlich zu be-
gleichen pflegten. Mangels Nennung entsprechender Beweise nicht beweisbar sei
demgegenüber die Behauptung des Klägers, E._ habe ihn "ermuntert", wei-
ter Geschäfte mit der D._ GmbH zu tätigen. Allerdings hielten die Parteien
übereinstimmend fest, dass E._ den Kläger ca. am 20. September 2013
(zwei Wochen vor dem Verfassen des E-Mails vom 4. Oktober 2013) aufgefordert
habe, die Temporärmitarbeitenden bei der D._ GmbH abzuziehen. Daraus
sei auch zwingend der Schluss zu ziehen, dass die Einsätze bei der D._
GmbH bis zu diesem Zeitpunkt mit grundsätzlicher Zustimmung der Geschäftslei-
tung erfolgt seien. Dass der Kläger der Weisung vom 20. September 2013 keine
Folge geleistet habe, sei unbestritten geblieben. Ein Verschulden des Klägers lie-
ge bei dieser Sachlage zweifellos vor. Da trotz regelmässiger Kreditüberschrei-
tungen bei 95% oder 98% der Kunden die Rechnungen letztlich beglichen worden
seien, falle eine eventualvorsätzliche Schädigung zwar ausser Betracht. Dem
Kläger – als langjährigem Mitarbeiter und in Führungsposition – habe das beste-
hende Restrisiko eines Debitorenverlusts aber durchaus bewusst gewesen sein
müssen. Eine mittelgradige Fahrlässigkeit sei ihm unter Berücksichtigung der ge-
samten Umstände durchaus anzulasten. Dies umso mehr, da er der Weisung von
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E._ vom 20. September 2013 während zwei Wochen keine Folge geleistet
habe. Selbst wenn die Einsätze der beiden für die D._ GmbH tätigen Mitar-
beitenden am 20. September 2013 bereits angelaufen sein sollten, hätte der Klä-
ger diese abziehen sollen. Indem er dies unterlassen habe, habe er die Kredit-
überschreitung und damit den späteren Debitorenverlust "noch weiter" vergrös-
sert.
Die Vertragsverletzung, die Überschreitung der Kreditlimite und die Missach-
tung der Warn-E-Mails seien ohne Zweifel ursächlich und gemäss der allgemei-
nen Lebenserfahrung auch geeignet gewesen, den entstandenen Schaden im
Sinne eines adäquaten Kausalzusammenhangs herbeizuführen. Der Kläger sei
unbestrittenermassen derjenige gewesen, der die D._ GmbH betreut und mit
dieser Geschäfte getätigt habe. Ohne seine Vermittlung von Personal an dieselbe
wäre kein Schaden entstanden.
Alles in allem seien die Voraussetzungen von Art. 321e OR damit erfüllt,
weshalb der Kläger schadenersatzpflichtig werde.
2.2.2 Bei der Festlegung des Umfangs der klägerischen Haftpflicht berück-
sichtigte die Vorinstanz, dass der Kläger seine Kreditlimite um Fr. 105'896.40
überschritten habe (Fr. 107'363.75 [Debitorenverlust] + Fr. 48'505.65 [von der
Versicherung übernommener Betrag] ./. Fr. 50'000.– [Kreditlimite]), was eine
massive Verletzung der arbeitsrechtlichen Sorgfaltspflicht darstelle. Die Haftung
des Klägers sei aber – so die Vorinstanz weiter – angesichts des gravierenden
Mitverschuldens der Beklagten massiv zu reduzieren. Diesbezüglich sei zu be-
rücksichtigen, dass die vom System automatisch generierten Warn-E-Mails nicht
nur an den Kläger, sondern auch an E._ und die übrige Geschäftsleitung
versandt worden seien, sodass die Beklagte durchaus die Möglichkeit gehabt hät-
te, gegen "eine beginnende Kreditüberschreitung" zu einem viel früheren Zeit-
punkt einzuschreiten. Es sei nicht auszuschliessen, dass bei einem früheren Ein-
schreiten der Geschäftsleitung gar kein oder ein weitaus tieferer Debitorenverlust
entstanden wäre. Nachdem die Beklagte selber ausgeführt habe, E._ habe
dem Kläger schon vom Geschäft mit der D._ GmbH abgeraten, als dieser die
Kundin akquiriert habe, wäre er als Mitglied der Geschäftsleitung gehalten gewe-
- 14 -
sen, den Warn-E-Mails die gebührende Aufmerksamkeit zu widmen. Er könne
sich nicht auf den Standpunkt stellen, diese seien nur zur Kenntnisnahme ver-
sandt worden, und er habe "das" wegen der vielen Kunden delegieren müssen.
Mit dem Versäumnis der Geschäftsleitung, den Kreditlimitenüberschreitungen ei-
ner nicht vertrauenswürdigen Kundin die nötige Beachtung zu schenken, sei die
Beklagte der ihr obliegenden Aufsichts- und Schadensminderungspflicht nicht in
genügender Weise nachgekommen. Massiv ins Gewicht falle dabei ihre Passivität
bis zum 20. September 2013. So sei die Beklagte während Monaten passiv ge-
blieben und habe eine Überschreitung um das Dreifache geduldet, obwohl
E._ von Anfang an kein Vertrauen in die D._ GmbH gehabt habe und
zudem nur eine vergleichsweise tiefe bewilligte Kreditlimite von Fr. 50'000.– vor-
gelegen habe. Erst am 20. September 2013 habe die Beklagte dem Kläger die
ausdrückliche Weisung zum Abzug der Mitarbeitenden erteilt. Zu diesem Zeit-
punkt sei indessen der Grossteil des Schadens bereits entstanden gewesen, zu-
mal nach dem 4. Oktober 2013 unbestrittenermassen nur noch zwei Einsätze –
diejenigen von G._ und H._ – erfolgt seien. Wegen der Anweisung vom
20. September 2013 sei allerdings nicht von einer widerspruchslosen Duldung der
Beklagten auszugehen (welche zu einem Wegfall der Haftung des Klägers geführt
hätte). Vielmehr sei das weitere Anwachsen des Schadens nach Erteilung der
ausdrücklichen Weisung vom 20. September 2013 alleine dem Kläger anzulasten.
In Würdigung des Verhaltens der Parteien, ihres Verschuldens sowie unter Ein-
bezug der zeitlichen Komponente rechtfertige es sich, dem Kläger eine Haftung
im Umfang von ca. einem Zehntel des Schadens, d.h. im Betrag von Fr. 10'000.–,
aufzuerlegen (Urk. 125 E. V/B/3.2.6 ff. S. 32 f.).
2.3 Berechnung des Schadens
2.3.1 Der Kläger ist der Ansicht, die Vorinstanz habe den Sachverhalt un-
richtig festgestellt, indem sie den Schaden im Zusammenhang mit der D._
GmbH auf Fr. 107'363.75 beziffert habe. Diesbezüglich werde im angefochtenen
Entscheid auf Urk. 12/21 und Urk. 16/44 verwiesen und ohne nähere Erläuterung
auf die Behauptung der Beklagten abgestellt, wonach ausgehend von einer
Grundforderung von Fr. 164'458.50 sowie nach Abzug der Debitorenversicherung
- 15 -
von Fr. 48'505.65 und der Mehrwertsteuer-Einsparung von Fr. 8'589.10 ein Debi-
torenverlust von Fr. 107'363.75 resultiere. Aus dem von der Beklagten selbst ein-
gereichten Kontoauszug bezüglich Verluste aus Forderungen – Urk. 12/21 – gehe
jedoch hervor, dass der Verlust aus dem Geschäft mit der D._ GmbH
Fr. 115'952.85 betrage. Nach Abzug der unbestrittenen Debitorenversicherung
und der unbestrittenen Mehrwertsteuer-Einsparung resultiere lediglich noch ein
Debitorenverlust von Fr. 58'858.10. Die Vorinstanz habe nicht erläutert, weshalb
sie den Debitorenverlust gestützt auf Urk. 16/44 berechnet habe, anstatt auf den
von der Beklagten eingereichten Kontoauszug – Urk. 12/21 – abzustellen. Bei
Urk. 16/44 handle es sich lediglich um eine Abrechnung der I._. Es sei davon
auszugehen, dass die Beklagte den in Urk. 12/21 selbst ausgewiesenen Betrag
korrekt berechnet habe, weshalb von dem darin aufgeführten Betrag auszugehen
sei. Bei einer Haftungsquote von einem Zehntel hätte die Verrechnungsforderung
der Beklagten demnach maximal Fr. 5'800.– (Fr. 58'858.10 / 10) betragen
(Urk. 130 S. 18 f.).
2.3.2 Diese Beanstandungen des Klägers sind unbegründet. Die Vorinstanz
hat sowohl auf den von der Beklagten eingereichten Kontoauszug (Urk. 12/21)
wie auch auf das Schreiben der I._ (Urk. 16/44) abgestellt: Im Kontoauszug
ist unter dem Titel "Ausbuchung Konkurs Ford. D._ GmbH" ein Betrag von
Fr. 115'952.85 aufgeführt (Urk. 12/21); aus dem Schreiben der I._ vom
6. Mai 2014 ergibt sich, dass ausgehend von einer "Grundforderung" von
Fr. 164'468.50 die Versicherungsleistung Fr. 48'505.65 beträgt (Urk. 16/44). Wie
die Beklagte zutreffend darlegte (vgl. Urk. 35 S. 18; siehe auch Urk. 133 S. 12), ist
vom Debitorenverlust von Fr. 164'458.50 die Versicherungsleistung von
Fr. 48'505.65 in Abzug zu bringen, woraus der im Kontoauszug aufgeführte Ver-
lust von Fr. 115'952.85 resultiert. Hiervon ist im Weiteren die unbestritten geblie-
bene Mehrwertsteuer-Einsparung von Fr. 8'589.10 abzuziehen, was einen defini-
tiven Verlust resp. Schaden von Fr. 107'363.75 ergibt.
2.4 Verschulden des Klägers / Umfang der Haftung
2.4.1 Beide Parteien beanstanden im Berufungsverfahren die vorinstanzli-
che Sachverhaltsfeststellung betreffend Verschulden des Klägers und Mitver-
- 16 -
schulden der Beklagten und machen geltend, die Vorinstanz habe ihr Ermessen
unrichtig ausgeübt resp. Art. 321e OR und die allgemeinen Grundsätze der Scha-
denersatzbemessung verletzt, indem sie die Haftungsquote des Klägers auf einen
Zehntel festgelegt habe.
Die Beklagte macht dabei zusammengefasst geltend, die Vorinstanz habe
unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger als Filialleiter eine leitende Stellung
bekleidet habe und somit selbst Mitglied der Geschäftsleitung gewesen sei. In
dieser Funktion wäre es primär an ihm gelegen, die Debitorenverluste bei den von
ihm akquirierten Kunden angemessen zu überwachen. Unrichtig sei auch die vor-
instanzliche Annahme, wonach E._ – als Verwaltungsrat der Beklagten – die
laufenden Geschäfte des Klägers hätte überwachen müssen. Dem Verwaltungs-
rat obliege die Oberleitung der Gesellschaft; die Verantwortung für das Tagesge-
schäft könne entsprechend nicht auf diesen abgeschoben werden. Bei der Be-
klagten habe es denn auch mehrere Filialen gegeben, welche je eine begrenzte
Anzahl Kunden betreut hätten. Da E._ nicht für die Überwachung der Kredit-
limiten von Kunden der Filialleiter zuständig gewesen sei, habe er die Warn-E-
Mails nicht lesen müssen, auch wenn dies theoretisch möglich gewesen wäre. Die
Überwachungspflicht könne nicht einseitig auf den Verwaltungsrat der Beklagten
abgeschoben werden. Vielmehr habe die Hauptverantwortung für die Einhaltung
der Kreditlimiten beim Kläger gelegen. Entsprechend sei er auch für den eingetre-
tenen Schaden hauptverantwortlich, weshalb seine Haftungsquote bei über 50%
liegen müsse (Urk. 124 S. 14 f.; Urk. 133 S. 12 f.).
Der Kläger bringt demgegenüber im Wesentlichen vor, es sei sehr wohl
E._s Aufgabe gewesen, die laufenden Geschäfte zu überwachen. Die instal-
lierten Warn-E-Mails seien gerade deshalb an E._ und die übrige Geschäfts-
leitung versandt worden, damit der Verwaltungsrat über Kreditlimitenüberschrei-
tungen orientiert gewesen sei und entsprechend hätte handeln können. Entgegen
der Ansicht der Beklagten sei der Kläger auch zu keinem Zeitpunkt Mitglied der
Geschäftsleitung, sondern bloss "Branch Manager" der Filiale C._ gewesen.
Die Vorinstanz habe daher zu Recht festgehalten, dass E._ während Mona-
ten passiv gewesen sei und Limitenüberschreitungen geduldet habe und dass die
- 17 -
Beklagte damit ihrer Aufsichts- und Schadensminderungspflicht nicht nachge-
kommen sei. Unzutreffend sei aber, dass die Vorinstanz dem Kläger eine mittel-
gradige Fahrlässigkeit angelastet habe. Da nämlich bei fast allen Kunden die Kre-
ditlimiten üblicherweise überschritten worden seien – was die Beklagte akzeptiert,
ja sogar gefördert habe –, sei dem Kläger kein Verschulden anzulasten. Mit ande-
ren Worten sei aufgrund des massiven Selbstverschuldens der Beklagten gänz-
lich von einer Haftung des Klägers abzusehen. Diesbezüglich sei unberücksichtigt
geblieben, dass E._ noch bis ca. am 20. September 2013 den Einsätzen zu-
gestimmt habe. "Debitorenverluste vor dem 20. September 2013" könnten dem
Kläger demnach nicht "angehängt" werden. Aber auch für die einzigen beiden
Einsätze, welche über den 20. September 2013 hinausgegangen seien, könne die
Beklagte ihr Debitorenrisiko nicht auf den Kläger abwälzen, zumal diese beiden
Einsätze noch vor dem 20. September 2013 begonnen hätten und die beiden
Temporärmitarbeitenden – G._ und H._ – nicht von einem Tag auf den
anderen hätten abgezogen werden können. Bei dieser Ausgangslage hätte die
Vorinstanz von einer Haftung des Klägers vollumfänglich absehen müssen
(Urk. 130 S. 19-22; Urk. 137 S. 8 f.).
2.4.2 Entgegen der Ansicht der Beklagten wurde im angefochtenen Urteil
durchaus berücksichtigt, dass der Kläger bei der Beklagten nicht bloss als einfa-
cher Mitarbeiter, sondern als Filialleiter in Führungsposition angestellt war (vgl.
oben Ziff. 2.2.1). Mit dieser Funktion ging zweifellos eine gewisse Verantwortung
für das Tagesgeschäft einher, was sich insbesondere in den erfolgsabhängigen
Lohnbestandteilen (Zusatzprovisionen, Filialen- und Konzerngewinnbeteiligung)
widerspiegelte. Als Filialleiter, welchem die Akquisition und Betreuung eigener
Kunden oblag, musste dem Kläger im Weiteren – wie die Vorinstanz zu Recht er-
kannte – das bei einer Kreditüberschreitung drohende Risiko eines Debitorenver-
lusts bewusst sein und er musste grundsätzlich auch erkennen, wann die Gren-
zen des erlaubten Risikos überschritten sind. Allerdings ist zu berücksichtigen,
dass der Kläger trotz seiner Führungsposition ein weisungsgebundener Mitarbei-
ter blieb und als solcher E._ unterstellt war. Dies zeigt sich beispielhaft da-
ran, dass E._ ihm ca. am 20. September 2013 die Weisung erteilt hatte, die
Temporärmitarbeitenden bei der D._ GmbH abzuziehen. Dass der Kläger als
- 18 -
Filialleiter gleichzeitig der Geschäftsleitung angehört habe, bringt die Beklagte
erstmals im Berufungsverfahren vor. Mit diesem Vorbringen ist sie ausgeschlos-
sen, zumal sie deren Zulässigkeit im Sinne von Art. 317 ZPO in keiner Weise dar-
legte (vgl. oben E. II/2.1). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass an der Partei-
befragung vor Vorinstanz selbst E._ zwischen Filialleitung und Geschäftslei-
tung unterschied (vgl. Urk. 89 S. 5). Wie die Vorinstanz an anderer Stelle zutref-
fend festhielt (vgl. Urk. 125 E. V/B/2.2 f S. 27 f.), war es der Beklagten nicht mög-
lich, ihr Unternehmensrisiko – und damit auch das Risiko des Debitorenverlusts –
vollumfänglich auf den Kläger als Arbeitnehmer abzuwälzen, zumal dies mit den
Grundregeln des Arbeitsrechts nicht vereinbar wäre. Entsprechend konnte
E._ als Mitglied der Geschäftsleitung und Vorgesetzter des Klägers die Ver-
antwortung für die Kreditlimitenüberschreitungen einer nicht vertrauenswürdigen
Kundin auch nicht gänzlich an den Kläger delegieren und diesbezügliche Warn-E-
Mails ohne Weiteres ignorieren. Selbst wenn bei der Beklagten – wie E._ an
der Parteibefragung ausführte (vgl. Urk. 89 S. 4) – Kreditlimitenüberschreitungen
üblicherweise nur bei guten Kunden und während einer kurzen Zeit von zehn bis
fünfzehn Tagen geduldet wurden, so wäre es doch Sache der Geschäftsleitung
gewesen, früher auf die Warn-E-Mails im Zusammenhang mit der D._ GmbH
zu reagieren und dem Kläger entsprechende Weisungen zu erteilen, anstatt bis
am 20. September 2013 zuzuwarten und ein kontinuierliches Anwachsen der
Ausstände zuzulassen. Diese zeitliche Komponente, auf welche bereits die Vo-
rinstanz zu Recht hinwies, lässt die Beklagte ausser Acht, wenn sie vorbringt, den
Kläger treffe die Hauptverantwortung für den Debitorenverlust.
Allerdings ist – entgegen der Ansicht des Klägers – auch nicht von einer
ausdrücklichen Zustimmung der Beklagten, geschweige denn von einer von
E._ ausgehenden Motivation des Klägers zur Organisation weiterer Einsätze
bei der D._ GmbH, sondern vielmehr von einer konkludenten Zustimmung im
Sinne einer Duldung der vom Kläger initiierten Geschäfte mit dieser Kundin aus-
zugehen, zumal die vom Kläger behauptete "Ermunterung" beweislos geblieben
ist (vgl. Urk. 125 E. V/B/3.2.3 S. 31). Angesichts dessen, dass der Kläger die Kre-
ditlimite unbestrittenermassen (vgl. Urk. 15 S. 11; Urk. 23 S. 17; siehe auch
Urk. 133 S. 13 f.; Urk. 137 S. 8) über mehrere Monate hinweg kontinuierlich über-
- 19 -
schritt, dabei zahlreiche Warn-E-Mails ignorierte und die Ausstände auf insgesamt
das Dreifache der Kreditlimite anwachsen liess, obwohl ihm das drohende Risiko
eines Debitorenverlusts bewusst gewesen sein musste, und er alsdann der aus-
drücklichen Weisung von E._ zum Abzug der Temorärmitarbeiter während
zwei Wochen keine Folge leistete, ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass
ihn ein Verschulden trifft. Das späte Eingreifen der Beklagten stellte denn auch
lediglich eine Teilursache für den durch die Vertragsverletzung des Klägers her-
beigeführten Schaden dar. Mit anderen Worten war das Mitverschulden der Be-
klagten zwar gross, wies aber nicht einen derart hohen Wirkungsgrad auf, um den
adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung des Klägers
(Überschreitung der Kreditlimite, Missachtung der Warn-E-Mails und Nichtbefol-
gen der Weisung von E._) und dem eingetretenen Schaden (Debitorenver-
lust) zu unterbrechen. Insbesondere für die Nichtbefolgung der Weisung vom
20. September 2013 trägt der Kläger die volle Verantwortung, zumal nicht nach-
vollziehbar ist und vom Kläger auch nicht näher begründet wird, weshalb die
Temporärmitarbeitenden nach dieser Weisung nicht sofort hätten abgezogen
werden können. Vor diesem Hintergrund kann der Ansicht des Klägers, wonach
seine Haftung wegen des Selbstverschuldens der Beklagten ganz entfalle, nicht
gefolgt werden. Indem die Vorinstanz dem Kläger eine mittelgradige Fahrlässig-
keit anlastete, hat sie weder ihr Ermessen unrichtig ausgeübt noch Art. 321e OR
verletzt.
2.4.3 Alles in allem verfängt damit weder die Argumentation der Beklagten
noch jene des Klägers. Die vorinstanzliche Bewertung des klägerischen Ver-
schuldens und beklagtischen Mitverschuldens ist demnach genauso wenig zu be-
anstanden wie die Festlegung der Haftungsquote auf einen Zehntel. Die Rügen
der unrichtigen Ermessensausübung, der Verletzung von Art. 321e OR und der
unrichtigen Anwendung der allgemeinen Schadenersatzbemessungsgrundsätze
sind unbegründet.
2.5 Zwischenfazit Verrechnungsanspruch Schadenersatz
Die übrigen Erwägungen der Vorinstanz zum Verrechnungsanspruch der
Beklagten im Zusammenhang mit dem Debitorenverlust aus dem Geschäft mit
- 20 -
der D._ GmbH (Urk. 125 E. V/A S. 23 f und E. V/B/3 S. 28-33) wurden im Be-
rufungsverfahren nicht beanstandet. Es bleibt daher dabei, dass der Beklagten in
diesem Zusammenhang eine verrechenbare Schadenersatzforderung von
Fr. 10'000.– zusteht. Die Anschlussberufung des Klägers ist damit abzuweisen.
3. Konventionalstrafe wegen Verletzung des Konkurrenzverbots
3.1 Ausgangslage
3.1.1 Im Arbeitsvertrag wurde unter dem Titel "Konkurrenzverbot" Folgen-
des vereinbart (Urk. 9/7 S. 6 f.):
" 11.1 Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, während der Dauer dieses Vertrages und noch
ein Jahr nach Ablauf dieses Vertrages in der Schweiz ohne Einwilligung der Arbeit-
geberin keine unmittelbare oder mittelbare Tätigkeit für ein oder in einem Unter-
nehmen, welches mit der Arbeitgeberin direkt oder indirekt im Wettbewerb steht,
auszuüben, sowie kein eigenes Unternehmen gleicher Art zu eröffnen oder sich an
einem solchen direkt oder indirekt zu beteiligen. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich
auch während einem Jahr nach Beendigung dieses Vertrages keine Arbeitnehmer
oder Kunden der Arbeitgeberin abzuwerben oder an Konkurrenten der Arbeitgebe-
rin zu vermitteln.
11.2 Für den Fall der Zuwiderhandlung verpflichtet sich der Arbeitnehmer zur Zahlung
einer Konventionalstrafe in der Höhe des während der letzten 12 Monate ausbe-
zahlten Bruttolohnes für jeden Übertretungsfall. Die Bezahlung der Konventional-
strafe enthebt nicht von der Einhaltung des Verbots."
3.1.2 Die Beklagte machte vor Vorinstanz insbesondere geltend, der Kläger
sei bereits während seiner Anstellung bei der Beklagten und auch nach der Be-
endigung dieses Arbeitsverhältnisses konkurrenzierend tätig gewesen und habe
gegen das vereinbarte Konkurrenz- und Abwerbeverbot verstossen. Namentlich
habe er während noch bestehendem und ungekündigtem Arbeitsverhältnis die
J._ AG (fortan J._) aktiv abgeworben und mit dieser für seine neue Ar-
beitgeberin K._ AG (fortan K._) einen Rahmenvertrag ausgehandelt.
Entsprechend schulde er der Beklagten die vereinbarte Konventionalstrafe in der
Höhe des letzten Bruttojahresgehalts, entsprechend Fr. 113'734.55 (Urk. 10
S. 17 ff.; Urk. 26 S. 2 ff.).
- 21 -
3.1.3 Hiergegen wehrte sich der Kläger im vorinstanzlichen Verfahren im
Wesentlichen mit der Begründung, die Bestimmungen über die Konventionalstrafe
kämen vorliegend nicht zur Anwendung. Einerseits habe die Beklagte die Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses zu verantworten, zumal sie den Kläger ohne Grund
und ohne Vorankündigung von einem Tag auf den anderen degradiert und von
seiner Funktion als "Branch Manager" enthoben und ihm seinen Provisionsan-
spruch für das Jahr 2013 rückwirkend gekürzt habe. Daher sei das Konkurrenz-
verbot gemäss Art. 340c Abs. 2 OR ohne Weiteres weggefallen. Andererseits ha-
be die Beklagte das Konkurrenzverbot mit E-Mail vom 25. August 2009 bereits
von sich aus aufgehoben. Mit besagtem E-Mail habe E._ an alle Mitarbeiter
der Beklagten Folgendes geschrieben: "und wenn jemand zum vorherigen Mail
etwas einzuwenden hat, dann soll er selber kündigen. Ich pisse auf das Konkur-
renzverbot, solange L._ und ich operativ tätig sind und Umsatz machen."
Aufgrund dieses E-Mails sei der Kläger davon ausgegangen, dass eine Kontakt-
aufnahme mit der Konkurrenz im Rahmen seiner Stellensuche überhaupt kein
Problem sei. Daher sei er nach der am 1. November 2013 erfolgten Freistellung
bei der Beklagten mit der K._ ins Gespräch gekommen, wobei ihm deren
Geschäftsführer erklärt habe, dass er Arbeit für ihn habe, wenn der Kläger ein
Portefeuille wie z.B. die J._ mitbringe (Urk. 13 S. 1 f.; Urk. 37 S. 3 ff.).
3.2 Vorinstanzlicher Entscheid
3.2.1 Die Vorinstanz erwog, der Kläger sei urteilsfähig und habe den Ar-
beitsvertrag mit dem darin enthaltenen Konkurrenzverbot unterschrieben. Ent-
sprechend sei das Konkurrenzverbot gültig abgeschlossen worden. Die Parteien
seien sich im Weiteren darüber einig, dass der Kläger persönlichen Kontakt zu
sämtlichen Kunden der Beklagten – d.h. sowohl zu den Einsatzbetrieben als auch
zu dem zu vermittelnden Personal – gehabt habe. Ein stabiler Kundenstamm sei
das wesentliche Kapital eines Personalvermittlungsunternehmens, zumal dieses
einerseits auf zahlungsfähige Einsatzbetriebe und andererseits auf leistungsfähi-
ge, verlässliche Leiharbeitnehmer angewiesen sei. Der Kläger habe in seiner
Funktion unstrittig Einblick in diesen Kundenstamm und in sämtliche Preislisten
- 22 -
und Tarife für Kunden gehabt. Entsprechend seien die Voraussetzungen von
Art. 340 Abs. 1 und Abs. 2 OR erfüllt.
Hinsichtlich der Frage, ob der Kläger eine konkurrenzierende Handlung vor-
genommen habe, sei zu berücksichtigen, dass der Kläger nicht bestreite, noch
während der Anstellung bei der Beklagten mit der J._ Kontakt aufgenommen
zu haben, um dieses Unternehmen zur K._ "mitzunehmen". Vielmehr habe
er selber ausgeführt, dass er sich damit ein Portefeuille im Hinblick auf seine spä-
tere Anstellung bei der K._ habe aufbauen wollen. Im Weiteren lägen auch
E-Mails vor, welche die konkurrenzierende Tätigkeit des Klägers belegten. So ha-
be der Kläger am 19. November 2013 an M._ (Verwaltungsrat der J._)
geschrieben, dass er gerne einen Termin für den Zusammenarbeitsvertrag 2014
haben würde (mit Verweis auf Urk. 28/50). N._ (Verwaltungrat der K._)
habe alsdann am 22. November 2013 an O._ (Bauführer der J._) ge-
schrieben, der Kläger habe ihn gebeten, den Rahmenarbeitsvertrag für das Jahr
2014 an diesen zu senden; er (N._) sei überzeugt, dass O._ mit dem
Kläger und seinem Team einen ausgezeichneten Partner habe und er freue sich
auf eine sehr gute Zusammenarbeit (mit Verweis auf Urk. 28/51). Anhand dieser
E-Mails – so die Vorinstanz weiter – zeige sich, dass der Kläger spätestens ab
dem 19. November 2013 für die K._ einen Kunden der Beklagten abgewor-
ben habe, also konkurrenzierend tätig gewesen sei. Unbestrittenermassen habe
der Kläger in der Folgezeit, ab Februar 2014, für das Konkurrenzunternehmen
K._ gearbeitet, welches im selben Geschäftsbereich wie die Beklagte tätig
gewesen sei und seinen Sitz ebenfalls im Kanton Zürich habe. Der Kläger bestrei-
te nicht, dass er die Möglichkeit gehabt habe, die bei der Beklagten erworbenen
Kenntnisse wie Kundenstamm und Tariflisten bei der neuen Arbeitgeberin zu ver-
wenden und der Beklagten durch Unterbietung von Preisen wichtige Kunden ab-
zuwerben. Damit bestehe durchaus ein Schädigungspotential gegenüber der Be-
klagten (resp. habe bestanden).
Allerdings sei das vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot sowohl in räum-
licher wie auch in zeitlicher Hinsicht als übermassig zu qualifizieren, zumal es oh-
ne Weiteres auf das Gebiet des Kantons Zürich und auf eine Dauer von sechs
- 23 -
Monaten hätte beschränkt werden können. Angesichts dessen sei die vereinbarte
Strafzahlung auf die Hälfte (d.h. auf einen halben Jahreslohn des Klägers) zu re-
duzieren, was gerundet Fr. 56'770.– entspreche (vgl. zum Ganzen Urk. 125
E. V/C/3.1-3.4 S. 40-43).
3.2.2 Letztlich verneinte die Vorinstanz dann aber den verrechnungsweise
geltend gemachten Anspruch der Beklagten auf eine Konventionalstrafe und
schloss sich dabei den Argumentationen des Klägers betreffend Wegfall des Kon-
kurrenzverbots und betreffend Verzicht der Beklagten auf Einhaltung desselben
an.
Hinsichtlich des Wegfalls des Konkurrenzverbots erwog sie im Einzelnen,
der Beklagten sei angesichts der Verfehlungen des Klägers beim Geschäft mit der
D._ GmbH zwar nicht zu verübeln, wenn sie den Kläger nicht mehr in der
Funktion des Filialleiters habe arbeiten lassen wollen. Es hätte ihr unter diesen
Umständen wohl freigestanden, dem Kläger zu kündigen. Dies habe sie aber
nicht getan; vielmehr habe sie dem Kläger seine Führungsposition entzogen, was
für diesen gleichzeitig den Wegfall der Provisionsansprüche und damit eine mas-
sive Lohnkürzung bedeutet habe. Eine Lohnminderung genüge grundsätzlich als
begründeter Anlass zur Kündigung durch den Arbeitnehmer und führe entspre-
chend zum Wegfall des Konkurrenzverbots. In einem Entscheid vom 11. Nov-
ember 1996 habe das Arbeitsgericht Zürich entschieden, dass die mit einer Rück-
stufung verbundene Lohneinbusse und qualitative Minderung der Tätigkeit hin-
sichtlich Verantwortung sowie der damit verbundene Prestigeverlust als begrün-
deter Anlass für eine Kündigung genüge, was vom Obergericht geschützt worden
sei (mit Verweis auf ZR 97 Nr. 82 S. 195 ff.). Vorliegend habe die Beklagte dem
Kläger durch einseitige Vertragsänderung die Führungsposition entzogen, was
nicht zulässig sei. Vielmehr hätte dies in formeller Hinsicht mittels Änderungskün-
digung erfolgen sollen, sofern sich die Beklagte nicht mittels einer ordentlichen
Kündigung definitiv vom Kläger habe trennen wollen. Zu diesem formell unkorrek-
tem Verhalten der Beklagten komme hinzu, dass die Beklagte dem Kläger für das
gesamte Jahr 2013 die Provisionsansprüche abgesprochen habe. Dies obwohl ihr
ein massives Selbstverschulden am Debitorenverlust der D._ GmbH anzu-
- 24 -
lasten sei und obwohl der Kläger während Jahren klaglos und erfolgreich für sie
tätig gewesen sei und sich mit Bezug auf alle übrigen ihm zugewiesenen Kunden
korrekt verhalten habe. Die in formeller Hinsicht fehlerhafte Überreaktion der Be-
klagten habe dem Kläger berechtigten Anlass dazu gegeben, sich nach einer
neuen Arbeitsstelle umzusehen. Er habe angesichts der gesamten Umstände aus
begründetem Anlass gekündigt, was zum Wegfall des Konkurrenzverbots führe
(Urk. 125 E. V/C/3.5 S. 43-46).
Zum Verzicht der Beklagten auf Einhaltung des Konkurrenzverbots erwog
die Vorinstanz zusammengefasst, E._ habe mit seinem E-Mail vom
25. August 2009 unmissverständlich seine Entscheidung mitgeteilt, dass er jedem
Mitarbeiter die Möglichkeit zur Kündigung gebe, wobei in diesem Fall das Konkur-
renzverbot für den Betreffenden wegfallen solle. Damit habe E._ beabsich-
tigt, denjenigen Arbeitnehmern, welche seinen Leistungsanforderungen nicht ent-
sprochen hätten, die Trennung von der Beklagten zu erleichtern. Auch wenn
E._ – wie die Beklagte vorbringe – diesen Entscheid "aus der damaligen Si-
tuation heraus" spontan getroffen habe, habe er die "Vertragserleichterung" nie
widerrufen. Ein weiteres E-Mail an die Mitarbeiter mit der Mitteilung, dass er es
nicht ernst gemeint bzw. sich anders überlegt habe, sei nicht erfolgt. Entspre-
chend habe sich der Kläger auf die Mitteilung von E._ verlassen dürfen, dies
umso mehr, da sich die Situation Ende 2013 gleich präsentiert habe wie im Au-
gust 2009: E._ sei mit dem Kläger als Mitarbeiter so unzufrieden gewesen,
dass Letzterer am 22. Oktober 2013 – unter rückwirkender Lohneinbusse für das
ganze Jahr 2013 – von seiner Funktion als Filialleiter enthoben worden sei. Die
Beklagte habe dem Kläger nicht gekündigt, ihn aber degradiert und am
1. November 2013 alsdann freigestellt. In dieser Situation sei es am Kläger gewe-
sen sei, zu entscheiden, ob er das Arbeitsverhältnis seinerseits beenden wolle.
Indem die Beklagte weder im Rückstufungs-Schreiben noch anlässlich der Frei-
stellung das Konkurrenzverbot thematisiert habe, habe sich der Kläger darauf ver-
lassen dürfen, dass die Mitteilung, das Konkurrenzverbot gelte im Falle einer Ar-
beitnehmerkündigung nicht, weiterhin Geltung gehabt habe (Urk. 125 E. V/C/3.6
S. 46 f.).
- 25 -
3.3 Standpunkte der Parteien im Berufungsverfahren
3.3.1 Die Beklagte ist der Ansicht, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen
begründeten Anlass zur Kündigung seitens des Klägers angenommen und sei in
Verletzung von Art. 340c Abs. 2 OR von einem Wegfall des gültig vereinbarten
Konkurrenz- und Abwerbeverbots ausgegangen. Diesbezüglich sei insbesondere
zu berücksichtigen, dass der Kläger erst am 28. November 2013 gekündigt habe.
Die Kündigung sei damit über einen Monat nach der Degradierung sowie in einem
Zeitpunkt erfolgt, als der Kläger krankgeschrieben und – gemäss zutreffender
Feststellung der Vorinstanz – bereits konkurrenzierend tätig gewesen sei. Vor
diesem Hintergrund könne – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – nicht da-
von gesprochen werden, dass der Kläger einen begründeten Anlass zur Kündi-
gung im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR gehabt habe. Vielmehr würden die Um-
stände darauf hindeuten, dass der Kläger in erster Linie wegen seines bereits seit
längerem geplanten Wechsels zum Konkurrenzunternehmen K._ seine Ar-
beitsstelle gekündigt habe und die Herabsetzung von seiner Position lediglich "als
willkommene Begründung" missbraucht habe, "um das Konkurrenzverbot elegant
loszuwerden". Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten habe, sei der Kläger be-
reits vor seiner Kündigung vertragliche Verpflichtungen für seine neue Arbeitgebe-
rin eingegangen. Der Wechsel zur K._ sei für den Kläger spätestens ab Mitte
November 2013 beschlossene Sache gewesen. Im Zeitpunkt der Kündigung, am
28. November 2013, habe die Degradierung somit gar nicht mehr kausal für die
klägerische Kündigung gewesen sein können. Selbst wenn der Beklagten eine
Mitverantwortung für die klägerische Kündigung zugeschrieben würde, würde die-
se aufgrund der klaren klägerischen Absichten zum Wechsel des Arbeitgebers
stark in den Hintergrund treten. Zudem sei auch zu berücksichtigen, dass ein
Konkurrenzverbot nicht dahinfalle, wenn die Parteien eines Arbeitsvertrages die
Vertragsauflösung etwa in gleichem Mass zu vertreten hätten (Urk. 124 S. 5-9).
Im Weiteren beanstandet die Beklagte die Alternativbegründung der Vor-
instanz betreffend Wegfall des Konkurrenzverbots durch Verzicht der Beklagten
auf Einhaltung desselben. Dabei macht sie zunächst (d.h. im Rahmen ihrer Beru-
fungsschrift) geltend, die vorinstanzliche Annahme, die Beklagte habe durch das
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E-Mail von E._ vom 25. August 2009 in allgemeiner Art und hinsichtlich
sämtlicher Mitarbeiter dauerhaft auf die Einhaltung des Konkurrenzverbots ver-
zichtet, sei offensichtlich lebensfremd und willkürlich. Unrichtig sei auch die recht-
liche Auffassung der Vorinstanz, dass der Kläger angesichts dieses E-Mails über
vier Jahre später ohne Rücksprache und Absicherung davon habe ausgehen dür-
fen, dass für ihn kein Konkurrenzverbot gelte. Aus den konkreten Umständen ge-
he denn auch hervor, dass der Kläger nie von solchem ausgegangen sei
(Urk. 124 S. 10-13).
3.3.2 Der Kläger vertritt demgegenüber den Standpunkt, die Vorinstanz ha-
be zu Recht festgestellt, dass einerseits das Konkurrenzverbot weggefallen sei
und dass andererseits die Beklagte auf die Einhaltung desselben verzichtet habe.
Unrichtig sei allerdings, dass die Vorinstanz angenommen habe, der Kläger sei
konkurrenzierend tätig gewesen. Die Stelle bei der K._ habe er erst per
1. Februar 2014 angetreten. Während laufendem Arbeitsverhältnis mit der Be-
klagten sei er somit nicht für die K._ tätig gewesen. Bereits am 21. Oktober
2013 – d.h. im Zeitpunkt, als die Beklagte ihm mitgeteilt habe, dass sie ihn per so-
fort vom Posten des "Branch Managers" enthebe und seine Provisionen rückwir-
kend streiche – habe er einen von der Beklagten zu verantwortenden Anlass zur
Auflösung des Arbeitsverhältnisses gehabt. Entsprechend sei das Konkurrenz-
verbot spätestens zu diesem Zeitpunkt weggefallen, womit er auch nicht spätes-
tens ab dem 19. November 2013 konkurrenzierend habe tätig sein können. Über-
dies sei es bei dem an die J._ gerichteten E-Mail vom 19. November 2013
um einen Zusammenarbeitsvertrag für das Jahr 2014 gegangen. Er sei denn auch
erst nach Ablauf der Kündigungsfrist in einem Arbeitsverhältnis mit der K._
gestanden und davor nicht für diese tätig gewesen, was sich insbesondere daran
zeige, dass er die J._ nicht über eine Geschäfts-E-Mailadresse der K._,
sondern über seine private E-Mailadresse angeschrieben habe. Entgegen der
Ansicht der Beklagten treffe ferner nicht zu, dass es für den Kläger bereits ab Mit-
te November 2013 beschlossene Sache gewesen sei, eine neue Anstellung bei
der K._ anzunehmen. Vielmehr habe er sich zur Kündigung gezwungen ge-
sehen, nachdem die Beklagte ihrer Lohnzahlungspflicht auch mehr als einen Mo-
nat nach der Mitteilung vom 21. Oktober 2013 nicht nachgekommen sei. Insofern
- 27 -
seien die Herabsetzung und vor allem die ungerechtfertigte Lohnkürzung sehr
wohl kausal für die Kündigung gewesen. Ohnehin habe aber bereits ab dem
25. August 2009 ein Verzicht der Beklagten auf das Konkurrenzverbot vorgele-
gen, wie es die Vorinstanz zu Recht angenommen habe (Urk. 130 S. 5 ff.).
3.3.3 In ihrer Stellungnahme zur Berufungsantwort-/Anschlussberufungs-
schrift macht die Beklagte ferner geltend, gemäss Art. 340c Abs. 2 OR falle ein
Konkurrenzverbot erst nach erfolgter berechtigter Kündigung durch den Arbeit-
nehmer bzw. Beendigung des Arbeitsverhältnisses weg, zumal Art. 340c OR aus-
schliesslich auf das nachvertragliche Konkurrenzverbot anwendbar sei. Der Klä-
ger habe sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten am 28. November 2013 per En-
de Januar 2014 gekündigt. Vor Ende Januar 2014 habe das vertragliche Konkur-
renzverbot daher unabhängig vom Vorliegen eines begründeten Anlasses für die
Kündigung noch bestanden. Da die Vorinstanz bereits für die Zeit vor der Kündi-
gung mehrfach konkurrenzierende Handlungen des Klägers bejaht habe, sei die
Frage, ob ein begründeter Anlass für die Kündigung bestanden habe, von unter-
geordneter Bedeutung. Auch hinsichtlich des von der Vorinstanz bejahten Ver-
zichts der Beklagten auf das Konkurrenzverbot sei zu berücksichtigen, dass sich
die Äusserung von E._ im E-Mail vom 25. August 2009 lediglich auf das
nachvertragliche Konkurrenzverbot bezogen habe. Entsprechend habe die Vor-
instanz eine Aufhebung des Konkurrenzverbots nur mit Bezug auf das nachver-
tragliche Konkurrenzverbot im Falle einer Arbeitnehmerkündigung als gegeben
erachtet. Hinsichtlich der bereits vor der Kündigung erfolgten konkurrenzierenden
Tätigkeiten des Klägers habe demnach auch nach Auffassung der Vorinstanz kein
Verzicht auf das Konkurrenzverbot bestanden (Urk. 133 S. 5 ff.).
3.4 Konkurrenzierende Tätigkeit während bestehendem Arbeitsverhältnis
3.4.1 Die Vorinstanz hat die klägerische Kontaktaufnahme mit der J._
zwecks Ausarbeitung eines Rahmenarbeitsvertrags für das Jahr 2014 zu Recht
als konkurrenzierende Tätigkeit qualifiziert. Aus den im Recht liegenden E-Mails
vom 19. resp. 22. November 2013 und den eigenen Ausführungen des Klägers
ergibt sich unmissverständlich, dass der Kläger eine Zusammenarbeit zwischen
der J._ (einer Kundin der Beklagten) und der K._ (seiner künftigen Ar-
- 28 -
beitgeberin) förderte resp. die J._ der Beklagten abwarb, um Erstere zur
K._ "mitzunehmen" (vgl. Urk. 28/50-51; Urk. 37 S. 4). Das Abwerben einer
Kundin, das Vermitteln einer solchen an ein Konkurrenzunternehmen, das Führen
und Organisieren von Verhandlungen betreffend Abschluss eines Rahmenver-
trags zwischen einer Grosskundin der Beklagten und einem ihrer Konkurrenzun-
ternehmen stellen zweifellos konkurrenzierende Handlungen dar (vgl. Streiff/von
Kaenel/Rudolph, Praxiskommentar Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, Art. 340 N 7;
BGE 130 III 353 E. 2.1.1 f.; BGer 4C.360/2004 vom 19. Januar 2005 E. 3.2; OGer
ZH LA060009 vom 4. März 2008, E. II.3.3). Dass der Kläger seine Stelle bei der
K._ erst am 1. Februar 2014 antrat, vermag daran genauso wenig zu ändern
wie der Umstand, dass der fragliche Rahmenvertrag erst für die Zeit abgeschlos-
sen wurde, in welcher der Kläger nicht mehr bei der Beklagten angestellt war. Der
zeitliche Aspekt ist vorliegend allerdings durchaus relevant: Da die fraglichen
Handlungen noch vor der Kündigung des Klägers vom 28. November 2013 erfolg-
ten, steht diesbezüglich – wie die Beklagte zu Recht vorbringt – nicht eine Verlet-
zung des nachvertraglichen Konkurrenzverbots, sondern vielmehr eine Verletzung
des aus der Treuepflicht entspringenden gesetzlichen Konkurrenzverbots nach
Art. 321a OR resp. des im Arbeitsvertrag ebenfalls vorgesehenen, während der
Dauer des Vertrages geltenden Konkurrenzverbots (Urk. 9/7 Ziff. 11.1 S. 6) zur
Diskussion.
3.4.2 Bei bestehendem Arbeitsverhältnis darf ein Arbeitnehmer eine späte-
re (nachvertragliche) Tätigkeit zwar vorbereiten. Jedoch verletzt er seine Treue-
pflicht, wenn diese Vorbereitungen gegen Treu und Glauben verstossen. Das ist
insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer noch während (oder – wie
vorliegend – vor Beginn) der Kündigungsfrist mit der Konkurrenzierung beginnt
oder seiner Arbeitgeberin Angestellte oder Kunden abwirbt (BGE 117 II 72 E. 4;
104 II 28 E. 2; BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 321a N 20). Entgeltliche Vorbe-
reitungshandlungen für eine künftige erlaubte Konkurrenzierung verstossen im-
mer gegen die Treuepflicht, unentgeltliche Vorbereitungshandlungen jedenfalls
dann, wenn der Arbeitgeber unmittelbar geschädigt wird, so z.B. durch Abwerben
von Mitarbeitern und Kunden oder durch Behändigung von Kunden- und Lieferan-
tenlisten des Arbeitgebers. Betreut der Arbeitnehmer bestimmte Kunden, so darf
- 29 -
er diese nicht von sich aus auf seinen künftigen Arbeitsort aufmerksam machen,
wenn die Gefahr besteht, dass sie ihm an seinen neuen Arbeitsort nachfolgen
(ZK-Staehelin, Art. 321a OR N 39). Durch abweichende Parteivereinbarungen
können diese Pflichten, die dem Arbeitnehmer nach dispositivem Gesetzesrecht
obliegen, erweitert oder beschränkt werden (ZK-Stahelin, Art. 321a OR N 9). Zu-
lässig ist auch, das während des Arbeitsverhältnisses bestehende Konkurrenz-
verbot mit einer Konventionalstrafe abzusichern (Streiff/von Kaenel/Rudolph,
a.a.O, Art. 321a OR N 10; BSK OR I-Portmann/Rudolph, a.a.O.).
Der Arbeitnehmer ist selbst dann, wenn eine Kündigung aus begründetem
Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR zum Wegfall des nachvertraglichen
Konkurrenzverbots geführt hat, während der Kündigungsfrist noch an das aus
Art. 321a OR fliessende Konkurrenzverbot gebunden. Zwar ist es ihm erlaubt,
während der Kündigungsfrist eine nachvertragliche konkurrenzierende Tätigkeit
vorzubereiten (etwa durch Gründung einer Konkurrenzgesellschaft); er darf aber
damit eine vertragliche Erweiterung des aus der allgemeinen Treuepflicht
(Art. 321a OR) fliessenden Konkurrenzverbots nicht verletzen (BGer
4A_595/2012 vom 21. Dezember 2012, E. 2, in: ARV 2013 S. 38; siehe auch
Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 340 N 7 S. 1229 und Art. 340c N 6
S. 1281).
3.4.3 Vorliegend haben die Parteien auch für den Fall der Zuwiderhandlung
gegen das während bestehendem Arbeitsverhältnis geltende Konkurrenzverbot
eine Konventionalstrafe von einem Jahresbruttogehalt vereinbart (Urk. 9/7 Ziff. 11
S. 6 f.). Damit haben sie das aus der Treuepflicht fliessende Konkurrenzverbot
erweitert. Mit der noch vor seiner Kündigung erfolgten Abwerbung der J._ hat
der Kläger Vorbereitungshandlungen für seine (nachvertragliche) Tätigkeit beim
Konkurrenzunternehmen K._ getätigt, welche die Beklagte unmittelbar schä-
digten (Verlust einer Grosskundin). Entsprechend hat er die in Ziffer 11 des Ar-
beitsvertrages konkretisierte Treuepflicht bzw. das vertraglich erweiterte Konkur-
renzverbot verletzt. Wie die Beklagte zu Recht vorbringt, schuldet der Kläger ihr
bereits angesichts dieser Vertragsverletzung eine Konventionalstrafe und zwar
unabhängig davon, ob das nachvertragliche Konkurrenzverbot gestützt auf
- 30 -
Art. 340c Abs. 2 OR weggefallen ist oder nicht. Insofern verfängt die vorinstanzli-
che Argumentation betreffend Wegfall des Konkurrenzverbots nicht.
3.4.4 In Bezug auf diese Vertragsverletzung ist auch der klägerische Ein-
wand betreffend Verzicht der Beklagten auf Einhaltung des Konkurrenzverbots
unbehelflich. Denn selbst wenn sich der Kläger im Jahr 2013 noch auf die Äusse-
rung von E._ im E-Mail vom 25. August 2009 hätte verlassen dürfen, so ist
mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass sich die entsprechende Mitteilung
von E._ einzig auf den Fall einer Arbeitnehmerkündigung bezog. Dem be-
sagten E-Mail lässt sich nämlich gemäss zutreffender vorinstanzlicher Feststel-
lung – auf welche im Übrigen auch der Kläger im Rahmen seiner Berufungsant-
wort-/Anschlussberufungsschrift noch verwiesen hat (vgl. Urk. 130 S. 10) – ent-
nehmen, dass E._ bei denjenigen Mitarbeitern, welche das Arbeitsverhältnis
mit der Beklagten kündigten, auf die Einhaltung des Konkurrenzverbots verzichte-
te (vgl. Urk. 38/21). Damit hat E._ seinen Verzicht auf Einhaltung des Kon-
kurrenzverbots unmissverständlich an eine Arbeitnehmerkündigung geknüpft.
Entsprechend kann aus dem E-Mail nicht abgeleitet werden, das Konkurrenzver-
bot sei seit dem 25. August 2009 generell und bedingungslos weggefallen. Soweit
der Kläger in seiner Stellungnahme vom 29. April 2020 ohne nähere Begründung
anderes behauptet (vgl. Urk. 137 Rz 28 S. 7), kann ihm nicht gefolgt werden. Für
die Zeit vor seiner Kündigung vom 28. November 2013 – d.h. in Bezug auf die
obgenannten konkurrenzierenden Handlungen – konnte und durfte der Kläger
demnach nicht von einem Verzicht der Beklagten auf Einhaltung des Konkurrenz-
verbots ausgehen. Entgegen der Schlussfolgerung der Vorinstanz kann der An-
spruch der Beklagten auf Konventionalstrafe daher auch nicht mit dem Hinweis
auf einen Verzicht der Beklagten auf Einhaltung des Konkurrenzverbots verneint
werden.
3.5 Konventionalstrafe
3.5.1 Nach dem Gesagten schuldet der Kläger der Beklagten zufolge Ver-
letzung der vertraglichen Erweiterung des aus der allgemeinen Treuepflicht flies-
senden Konkurrenzverbots (Ziffer 11 des Arbeitsvertrages) eine Konventionalstra-
fe.
- 31 -
3.5.2 Gemäss Art. 163 Abs. 3 OR hat der Richter übermässig hohe Kon-
ventionalstrafen nach seinem Ermessen herabzusetzen. Dabei ist aus Gründen
der Vertragstreue und Vertragsfreiheit Zurückhaltung geboten, denn die Strafe
kann von den Parteien an sich in beliebiger Höhe festgesetzt werden (Art. 163
Abs. 1 OR). Ein richterlicher Eingriff in den Vertrag rechtfertigt sich nur, wenn der
verabredete Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit
noch vereinbare Mass übersteigt (BGE 133 III 201 E. 5.2; 133 III 43 E. 3.3.1 f.; je
mit weiteren Hinweisen).
3.5.3 Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass sich die in Ziffer 11.2 des
Arbeitsvertrages vereinbarte Konventionalstrafe von einem Jahresbruttogehalt
(Fr. 113'540.–) als zu hoch erweist. Neben den von der Vorinstanz angeführten
Gründen (örtliche und zeitliche Übermässigkeit des Konkurrenzverbots, vgl.
Urk. 125 E. V/C/3.4 S. 42 f.) drängt sich eine Herabsetzung insbesondere auch
deshalb auf, weil der Kläger mit den vorliegend festgestellten konkurrenzierenden
Handlungen das vereinbarte Konkurrenzverbot nur punktuell verletzt hat (Abwer-
bung einer Kundin; Verletzung der vertraglich erweiterten Treuepflicht und nicht
des nachvertraglichen Konkurrenzverbots) und der vereinbarte Betrag von
Fr. 113'540.– für diese Verletzung unverhältnismässig hoch erscheint. Allerdings
ist auch zu berücksichtigen, dass den Kläger ein nicht unerhebliches Verschulden
trifft, zumal der Treuepflicht bei Mitarbeitern in Führungspositionen eine erhöhte
Bedeutung zukommt. Hinzu kommt, dass es sich bei der J._ um eine Gross-
kundin der Beklagten handelte, weshalb die Vertragsverletzung nicht mehr als
leicht qualifiziert werden kann. Angesichts dieser Umstände kommt eine Herab-
setzung der Konventionalstrafe auf weniger als Fr. 10'000.– nicht in Betracht. Es
ist daher festzuhalten, dass der Kläger der Beklagten bereits wegen der vor sei-
ner Kündigung begangenen Vertragsverletzung eine Konventionalstrafe von min-
destens Fr. 10'000.– schuldet.
3.5.4 Da die Beklagte im Umfang der einklagten Forderungen die Verrech-
nung erklärte und die übrigen Voraussetzungen der Verrechnung gemäss zutref-
fender und unbeanstandet gebliebener Feststellung der Vorinstanz erfüllt sind
(vgl. Urk. 125 E. V/A S. 23 f.), ist unter dem Titel Konkurrenzverbot eine weitere
- 32 -
Verrechnung im Umfang von Fr. 10'000.– zuzulassen. Ob der Beklagten unter
dem Titel Konkurrenzverbot weitere resp. über den Verrechnungsanspruch hin-
ausgehende Forderungen zustehen, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prü-
fen. Zur Klarstellung ist jedoch festzuhalten, dass der vorliegend zur Verrechnung
gebrachte Betrag von Fr. 10'000.– von allfälligen weiteren diesbezüglichen Forde-
rungen der Beklagten in Abzug zu bringen wäre.
3.6 Zwischenfazit Verrechnungsanspruch Konkurrenzverbot
Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, hat die Vorinstanz den Verrech-
nungseinwand der Beklagten unter dem Titel Konkurrenzverbot zu Unrecht ver-
worfen. Die entsprechenden Beanstandungen der Beklagten sind begründet,
weshalb die Berufung gutzuheissen ist. Bei dieser Ausgangslage erübrigt sich ei-
ne Auseinandersetzung mit den übrigen Rügen der Beklagten. Insbesondere
kann offenbleiben, ob die Vorinstanz zu Unrecht einen begründeten Anlass zur
Kündigung seitens des Klägers angenommen hat.
4. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass den Provisions- und Beteiligungs-
ansprüchen des Klägers im teilklageweise geltend gemachten Umfang von
Fr. 20'000.– verrechenbare Forderungen der Beklagten von gesamthaft
Fr. 20'000.– (Fr. 10'000.– Schadenersatz und Fr. 10'000.– Konventionalstrafe)
gegenüberstehen, womit die klägerischen Ansprüche durch Verrechnung erlo-
schen sind. Die Rechtsbegehren Ziffer 2 und 3 der Klage (anlässlich der Haupt-
verhandlung modifizierte Rechtsbegehren gemäss Urk. 8 S. 2 und Prot. I S. 9)
sind daher abzuweisen.
5. Kosten-/Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens und Entschädigungsfolgen des ersten Rechtsmittelverfahrens
5.1 Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO).
- 33 -
5.2 Die Vorinstanz erhob in Anwendung von Art. 114 lit. c ZPO zu Recht
keine Kosten (vgl. Urk. 125 E. VI/1 S. 48).
5.3 Hinsichtlich der Entschädigungsfolgen erwog die Vorinstanz, dass die
Beklagte in der Sache (unter Mitberücksichtigung des Klagerückzugs betreffend
Arbeitszeugnis) zu ca. zwei Dritteln obsiege. Die volle Parteientschädigung für
das erstinstanzliche Verfahren sei angesichts des gesamten Aufwands sowie in
Anwendung von § 4 und § 11 Abs. 1 und Abs. 2 der Verordnung über die An-
waltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) auf Fr. 10'800.– (inkl.
8% MwSt.) festzusetzen. Ausgangsgemäss sei der Kläger demnach zu verpflich-
ten, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteient-
schädigung von Fr. 3'600.– (inkl. 8% MwSt.) zu bezahlen. Für das Berufungsver-
fahren mit der Geschäfts-Nr. LA180013-O seien die Parteientschädigungen wett-
zuschlagen, zumal dort Fr. 20'000.– im Streit gestanden seien und damit unter
Berücksichtigung des endgültigen Prozessausgangs (Zusprechung von
Fr. 10'000.–) von einem je hälftigen Obsiegen der Parteien auszugehen sei
(Urk. 125 E. VI/2 S. 48 f.).
5.4 Da die Klage abgewiesen wird, unterliegt der Kläger vollumfänglich.
Entsprechend ist er zu verpflichten, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfah-
ren eine volle Parteientschädigung von Fr. 10'800.– (inkl. MwSt., wobei sich der
Mehrwertsteuerzuschlag auf 8% beläuft, zumal sämtliche erstinstanzlichen Auf-
wendungen der Parteien vor dem 1. Januar 2018 angefallen sind, vgl. Urk. 125
E. I S. 4 ff.). Bei diesem Verfahrensausgang ist der Kläger zudem zu verpflichten,
der Beklagten eine volle Parteientschädigung für das Berufungsverfahren mit der
Geschäfts-Nr. LA180013 zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; zur Anwendbarkeit
des Unterliegerprinzips siehe BGer 4A_364/2013 vom 5. März 2014, E. 15.4).
Diese ist in Anwendung von § 13 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV auf
Fr. 4'200.– (inkl. 7.7% MwSt.) festzusetzen.
- 34 -
IV.
1. Bei Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis sind bis zu einem Streit-
wert von Fr. 30'000.– keine Kosten zu erheben (Art. 114 lit. c ZPO). Das zweitin-
stanzliche Verfahren ist daher kostenlos.
2. Ausgangsgemäss ist der Kläger zu verpflichten, der Beklagten für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Diese ist in Anwendung von § 13 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und § 11
Abs. 2 AnwGebV auf Fr. 4'200.– (inkl. 7.7% MwSt.) festzusetzen.