# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fd4a7bd9-14b6-56d9-8c09-16ccf5ff7386
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2004
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
1.1.
La ditta FA 1, con sede a _ (sino al settembre 2003 con sede a _, FUSC del _), è stata iscritta a Registro di Commercio di _ il 25 settembre 2003 (estratto RC informatizzato; FUSC del _).
Lo scopo sociale consisteva nell'engineering di impianti e la consulenza nel settore degli impianti per la misurazione, per la guida e per la regolazione nonché per gli impianti elettrici in genere, ecc.
_ RI 2
ha assunto la carica di presidente del CdA, con diritto di firma individuale dal 27 febbraio 1996 sino al 25 settembre 2003 (estratto RC informatizzato, FUSC del _, FUSC del _).
RI 1 ha ricoperto la carica di membro del CdA, con diritto di firma collettiva a due, dal 27 febbraio 1996 sino al 25 settembre 2003. Da quest'ultima data ricopre la carica di amministratrice unica della società (estratto RC informatizzato).
La ditta FA 1 è stata affiliata alla Cassa di compensazione CO 1 (in seguito la Cassa) in qualità di datrice di lavoro dal 1° gennaio 2002 sino al 3 dicembre 2003 (doc. V e XXII1).
La società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette - come risulta dagli atti - sistematicamente diffidarla dal mese di aprile 2002 (allegati doc. XVIII) e precettarla a partire dal mese di luglio 2003 (allegati doc. XVIII).
In data 3 dicembre 2003 e 20 gennaio 2004, il Pretore di _ ha dichiarato l'apertura del fallimento della FA 1, rispettivamente la liquidazione in via sommaria della procedura ai sensi dell'art. 231 LEF (FUC del 30 gennaio 2004, doc. 3).
La Cassa ha in seguito insinuato il proprio credito di fr. 19'552.60 all'UF di _ relativo ai contributi AVS/AI/IPG/AD/AF non versati nel 2003.
1.2. Per questo motivo, costatato di aver subito un danno, il 7 maggio 2004 la Cassa ha emesso nei confronti di RI 2 una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS di fr. 19'193.85 per contributi impagati da giugno a agosto 2003, in via solidale con RI 1 per analogo periodo ed importo (doc. 10 e 11).
1.3.
Con opposizione 9 giugno 2004, RI 2 e RI 1, entrambi rappresentati dall'avv. RA 1, hanno respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza sostenendo di aver fatto tutto il possibile per salvare la società e i posti di lavoro dei dipendenti.
Dal 1977 al 2003 la società avrebbe sempre pagato i contributi sociali. Solo a partire dal 2003 si sono verificati problemi di liquidità dopo che alcune fatture per lavori commissionati al _ sono rimaste impagate.
La crisi di liquidità si sarebbe accentuata quando la Banca _ ha disdetto con scritto 2 giugno 2003 la linea di credito di fr. 250'000.--.
Per rimediare alla situazione è stato necessario stipulare una cessione di credito con la banca _ SA per ottenere una linea di credito di fr. 200'000.--.
Le difficoltà finanziarie hanno costretto così la società a sospendere provvisoriamente il pagamento dei contributi. Nonostante gli sforzi intrapresi per il risanamento, complici anche ulteriori difficoltà emerse verso la fine di agosto 2003, la società è fallita nel dicembre 2003.
Gli opponenti hanno inoltre sostenuto di non poter essere resi responsabili del mancato versamento alla Cassa della parte dei contributi del datore di lavoro, in quanto, a loro parere, solo la parte dei contributi trattenuti del lavoratore e non riversati alla Cassa sarebbero oggetto del procedimento ex art. 52 LAVS (doc. 12).
1.4. Nella sua decisione su opposizione 11 giugno 2004 la Cassa, respingendo le argomentazioni fatte valere da
RI 2 e RI 1
, ha precisato:
"
(...)
1. Mit der Schadenersatzverfügung macht unsere Kasse den Schaden gemäss Forderungseingabe ans Konkursamt _ vom 24. Februar 2004 geltend. In dieser Forderung sind die Akontobeiträge ab Juli 2003, Mahngebühren, Verzugszinse und Betreibungsgebühren enthalten. Zahlungen hat die Konkursitin seit Juli 2003 nicht mehr geleistet.
2. Gemäss ständiger und gefestigter Praxis des EVG umfasst der Schaden gemäss Art. 52 AHVG sämtliche Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge, Gebühren, Zinsen, Auslagen, Bussen etc., welche beim Konkurs offen sind. Daran vermögen auch vereinzelte Meinungsäusserungen in der juristischen Literatur nichts zu ändern.
3. Die FA 1 war seit Januar 2002 bei unserer Kasse angeschlossen. Bereits die Faktura Akontobeiträge für den Monat Februar 2002 musste gemahnt werden. Ab den Beiträgen Mai 2002 kamen die Zahlungen nur noch auf Zahlungserinnerung oder Mahnung hin. Die erste Betreibung erfolgte für die Beiträge März 2003. Unter diesen Umständen kann nicht von einer „relativ kurzen Dauer des Beitragsausstands" gesprochen werden. Vielmehr entwickelten sich die Zahlungsausstände aus anfänglich schleppenden und sich immer mehr verzögernden Zahlungen.
4. Die Rettungsmöglichkeit der Firma war offenbar objektiv nicht realistisch, sonst hätten sich wohl Personen gefunden, welche das Geschäft oder Teile davon weitergeführt hätten. Oder die Bankkredite wären weiter geführt und nicht aufgrund mangelnder Informationen über das Verhalten der _ gekündigt worden. Die subjektive Einschätzung der Geschäftsinhaber ist in diesem Zusammenhang nicht von Belang.
5. Bestrittene Rechnungen, welche teils für Arbeiten ab Juni 1996 gestellt worden sind, gehören nicht zur Liquidität der Gläubigerin. Offenbar war die Forderung ans _ nicht werthaltig.
6. Wir stellen fest, dass unsere Ausführungen in der Schadenersatzverfügung hinsichtlich der Verlegung des Firmensitzes ins Tessin und der darauffolgenden Konkurseröffnung unwidersprochen geblieben sind.
Insgesamt halten wir fest, dass weder Rechtfertigungs- noch Entschuldigungsgründe für die Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge bestanden haben, weshalb wir an der Schadenersatzverfügung festhalten. Wir entscheiden deshalb folgendermassen:
Die Einsprache wird abgewiesen
."
(doc. 13)
1.5. Con ricorso 13 luglio 2004 al TCA RI 2 e RI 1, entrambi rappresentati dall'avv.
RA 1, hanno ribadito quanto sollevato con l'opposizione sottolineando l’inapplicabilità dell’art. 52 LAVS per la parte dei contributi del datore di lavoro e precisando inoltre che:
"
(...)
12. A prescindere dalle considerazioni sul campo di applicazione
dell'art. 52 LAVS, ai ricorrenti non può in ogni caso incombere alcuna responsabilità ai sensi di questa norma. Essa presuppone infatti una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni dell'assicurazione, ciò che - come si vedrà qui di seguito - non può essere rimproverato ai signori _.
12.1. Secondo la prassi del Tribunale federale, il mancato
pagamento dei contributi
in quanto tale
non può essere equiparato ad una colpa grave; in caso contrario, la responsabilità dell'art. 52 LAVS verrebbe impropriamente interpretata come una responsabilità oggettiva, fatto questo che non rispecchia la volontà del legislatore (DTF 121 V 243, consid. 5, 244). Concretamente, il Tribunale federale ha elaborato i seguenti criteri di valutazione:
a) Nella valutazione dell'entità della colpa bisogna
innanzitutto considerare la durata del mancato
pagamento dei contributi. Se questa è relativamente corta, sussiste un indizio importante che l'organo non abbia agito in modo gravemente colposo (DTF 121 V 243, consid. 4b, 244 - dalla dottrina più recente cfr. inoltre THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. ed., Berna 2003, § 23 n. 19).
b) Inoltre bisogna considerare il motivo alla base dei
mancati pagamenti: se esisteva l'intenzione realistica di versare gli arretrati a corto termine e i contributi sono stati utilizzati esclusivamente per saldare debiti che avrebbero dovuto garantire la salvezza dell'impresa, non può venire rimproverata al datore di lavoro una colpa grave (DTF 108 V 183 ss. - LOCHER, op. cit., § 23 n. 19; THOMAS NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AIP 1996, pag. 1071 ss., 1078 s.).
c) Nel caso in cui la società si trova in ristrettezze
economiche e cade - per esempio tramite una cessione globale - in un rapporto di dipendenza nei confronti della sua banca, agli organi non si può imputare una colpa qualificata, se a quest'ultimi era de facto impossibile provvedere al pagamento dei contributi sociali (cfr. le decisioni non pubblicate del Tribunale federale del 7 luglio 1994 [H 294/93] e del 17 febbraio 1994 [H 131/93], entrambe citate da NUSSBAUMER, Op. Cit., pag. 1078, n. 95).
d) Concludendo, il Tribunale federale ha stabilito che
una colpa grave deve essere per lo meno negata nei casi in cui le circostanze concrete attestano come gli organi “non intendessero in alcun modo gestire l'impresa sulle spalle della cassa di compensazione" (DTF 121 V 243, consid. 5, 245).
12.2. Alla luce dei criteri elaborati dal Tribunale federale, i dati
di fatto qui di seguito esposti mostrano in maniera inequivocabile come ai ricorrenti non può venire imputata alcuna colpa grave.
a) La ditta FA 1 è esistita per più di 25 anni,
e in tutti gli anni, di attività ha sempre saldato i propri debiti nei confronti delle assicurazioni sociali. Paragonati al periodo di esistenza della società, gli arretrati ora in esame rappresentano un lasso di tempo estremamente limitato. Nulla muta a questo riguardo l'affermazione della cassa di compensazione secondo cui, a partire dalla primavera 2002, si sono verificati alcuni ritardi nel pagamento dei contributi (cfr. decisioni sull'opposizione, consid. 3). A prescindere dal fatto che questi sono stati regolarmente appianati, il lasso di tempo in esame rimane in ogni caso molto ristretto.
b) Le difficoltà economiche della FA 1 hanno
preso origine da importanti ritardi di alcuni debitori - in modo particolare da parte del _ - nel saldare le fatture. In questo contesto sono state discusse diverse misure di ristrutturazione per salvare la ditta. Ad inizio maggio 2003 è stato elaborato un Business-plan 2003/2004 che tenesse conto della precaria situazione economica. Tutte le parti in causa partivano dal presupposto realistico che la riorganizzazione avrebbe garantito il futuro dell'impresa.
Prove: Business-Plan 2003/2004
Allegato 9
Interrogatorio delle parti
c) II 19 maggio 2003, in occasione di un pagamento per
un ammontare di circa CHF 270'000.- da parte del _ (_), la Banca _ di _ ha sospeso la linea di credito.
Prove: Scritto della Banca _ di
_ del 19 maggio 2003
Allegato 10
Interrogatorio delle parti
d) Successivamente sono state intavolate intense
trattative per ristrutturare l'azienda, in modo particolare con la _ SA.
Prove: Interrogatorio delle parti
e) La crisi di liquidità si è fatta più impellente allorquando
la Banca _ di _, con scritto 2 giugno 2003, ha disdetto la linea di credito ammontante ad un massimo di CHF 250'000.-.
Prove: Scritto della Banca _ di
_ del 2 giugno 2003
Allegato
11
Interrogatorio delle parti
f) Per superare le mancanza di liquidità, il 30 giugno
2003 I'_ SA ha innalzato il limite di credito di fr. 200'000.-; quale contropartita a titolo di garanzia, la FA 1 ha dovuto stipulare un cessione globale dei propri crediti. Questa circostanza mostra come a quel tempo anche l'istituto di credito fosse convinto che la salvezza della FA 1 sarebbe stata possibile.
Prove: _, c/o _ SA,
_
Teste
Interrogatorio delle parti
g) Nel corso dei mesi giugno, luglio ed agosto 2003, cioè
nel periodo in cui non sono stati versati i contributi del datore di lavoro, si cercarono ancora intensamente vie d'uscita per rimettere la ditta su solide basi finanziarie. RI 2 condusse con diversi collaboratori trattative più che incoraggianti. Concretamente si discusse una scorporazione di alcuni settori dell'impresa e una soluzione interna tra i partner della FA 1. Sulla base degli scenari in esame, esisteva la prospettiva concreta che la ditta avrebbe potuto venire salvata con un'iniezione di denaro liquido.
Prove: Memorandum Spinn-off di _,
_ e _ con le
osservazioni di RI 2
Allegato
12
Business-Plan di _
del 21 luglio 2003
Allegato 3
Memorandum di _
riguardante la scorporazione del
settore della elettro-pianificazione.
Allegato 4
Interrogatorio delle parti
h) Inaspettatamente, i progetti avviati si sono arenati nel
corso del mese di agosto del 2003 a causa dell'improvviso rifiuto dei collaboratori della ditta di assumersi i rischi imprenditoriali connessi all'operazione.
Prove: Interrogatorio delle parti
l) Mentre le misure di risanamento erano in fase di
definizione, con scritto 23 luglio 2003, la FA 1 ha intimato al _ nuove fatture per un ammontare complessivo di fr. 896'064.65. Anche questi importi non sono stati pagati, e a nulla sono valsi gli appelli del presidente della _, _, alla _ competente, _ _.
Prove: Fattura del 23 luglio 2003
Allegato 2
E-mail di _ a
_ del 30 agosto 2003
Allegato 13
Interrogatorio delle parti
m) II rifiuto da parte del _ di saldare le fatture
scoperte ha condotto inevitabilmente verso il fallimento. A partire da settembre 2003 la FA 1 si è vista costretta a sospendere il pagamento degli stipendi. Da questo momento in poi anche il pagamento dei contributi dovuti dal datore di lavoro non è stato più possibile" (doc. I)
1.6. La Cassa, in risposta, postula l'integrale reiezione del gravame riconfermandosi nella propria decisione su opposizione 11 giugno 2004, motivando:
"
4.
Giustamente i ricorrenti non negano l'ammontare del credito di risarcimento che è stato fatto valere. II credito è quindi riconosciuto. Fra l'altro, esso emerge anche dalla compilazione dell'insinuazione nel fallimento e dall'estratto conto. Gli importi forfetari conteggiati dall'agosto 2003 sono stati compensati in gran parte con l'accredito derivante dai conteggi finali. La differenza tra l'estratto conto e l'importo fatto valere nel presente procedimento è da ricondurre ai contributi relativi all'indennità per insolvenza che non rientrano nel credito di risarcimento. La presente si riferisce ancora ad una parte di contributi fatturati per il mese di luglio 2003. A questo riguardo, entrambi i ricorrenti sono responsabili dei danni.
Ci riserviamo il diritto di richiedere la presentazione di ogni singolo documento relativo al credito di risarcimento.
5.
In riferimento ad una pubblicazione di _, i ricorrenti partono dal presupposto che i contributi del datore di lavoro non rientrino nel credito di risarcimento ai sensi dell'articolo 52 della LAVS.
L'ammontare del danno corrisponde ai mancati contributi del datore di lavoro e del lavoratore, più i costi di tassazione, gli interessi di mora e le spese d'esecuzione (RCC 1972 pag. 726; DTF 98 V 26). Questa pratica giudiziaria è tuttora valida e anche isolate opinioni espresse nella letteratura giuridica non riescono ad apportare variazioni. In tale contesto, si ricordino i compiti del datore di lavoro ai sensi dell'art. 51 punto 3 della LAVS, secondo il quale il datore di lavoro è tenuto a regolare il conto dei contributi riscossi e di quelli dovuti.
(...)
I ricorrenti sostengono di non avere gravi colpe in merito ai danni risultanti. Questo non cambia la situazione anche in considerazione del fatto che la ditta FA 1 era in ritardo con i propri pagamenti da febbraio 2002. La colpa della scarsa liquidità sarebbe da attribuire a terzi, in particolare al _, alla Banca _ e _. Sarebbe anche stato elaborato un business-plan e sarebbe stata presa in considerazione la possibilità di uno spin-off.
Dal fatto inconfutabile che da febbraio 2002 i contributi previdenziali sono stati sempre pagati soltanto a seguito di un richiamo di pagamento o un sollecito legale, si deduce che i problemi di liquidità della ditta FA 1 non erano soltanto di natura transitoria. Comunque, in caso di mancato pagamento dei contributi entro la relativa scadenza e in presenza di un sollecito legale, la sottrazione dei contributi viene considerata un dato di fatto ai sensi dell'art. 87 punto 3 della LAVS. Il fallimento della ditta è in fin dei conti la prova del fatto che, nonostante il business plan e lo spinoff evidentemente non realizzato, non sussistevano previsioni obiettive di sopravvivenza. Sono da considerarsi irrilevanti anche i saldi attivi citati dai ricorrenti, seppure sostenuti.
Dal punto di vista economico, il trasferimento della sede aziendale da _ al Ticino è incomprensibile. Sicuramente ciò è avvenuto con l'intento di allontanare il fallimento imminente dalla sede originale della ditta. Questa procedura ha aggravato la posizione dei creditori e non vale come scusa o giustificazione del mancato pagamento dei contributi previdenziali.
Sussiste pertanto la responsabilità dei ricorrenti in merito ai danni causati all'AVS e di conseguenza il ricorso deve essere respinto."
(doc. V)
1.7. I ricorrenti in data 29 settembre 2004 hanno osservato:
"
Nella sua risposta, la cassa di compensazione dell'unione economica di _ sostiene che i problemi di liquidità della ditta FA 1 non fossero di natura transitoria. Questa interpretazione dei fatti non corrisponde alla realtà e – vista la crucialità della questione – deve essere corretta con ulteriori mezzi di prova.
Come si evince dai bilanci allegati, prima della crisi finanziaria sopraggiunta nel 2003, la FA 1 produceva utili considerevoli e vantava una situazione di bilancio sana. Tra il 2000 e il 2002, l'utile annuale è stato contabilizzato a CHF 223'614.20, CHF 183'166.78 e CHF 67'290.40. Negli stessi anni, l'utile di bilancio ammontava rispettivamente a CHF 979'149.05, CHF 1'162'315.83 e CHF 1'229'606.23.
In questi termini non si può certo affermare che, al momento della sospensione dei contributi AVS del datore di lavoro, la situazione finanziaria della FA 1 fosse da tempo insanabile e che durante l'elaborazione dei piani di ristrutturazione non esistevano possibilità realistiche di salvare la ditta dal fallimento. Difatti – come peraltro già tematizzato in sede di ricorso – la crisi di liquidità si è fatta impellente solo nel giugno 2003, quando la Banca _ ha disdetto la linea di credito." (doc. IX)
1.8. In data 5 ottobre 2004, la Cassa ha rilevato:
"
In riferimento alla Sua lettera del 1 ottobre 2004 relativa alla causa in oggetto, Le presentiamo le nostre osservazioni in riguardo alla lettera dell'avv. RA 1 come segue:
Fatto è, che la ditta FA 1 ha pagato da febbraio 2002 i contributi previdenziali soltanto a seguito di un richiamo di pagamento o un sollecito legale. I problemi di liquidità per l'anno 2002 sono confermati sull'ultima pagina del bilancio per l'anno 2002. Inoltre, i bilanci presentati dall'avv. RA 1 non sono verificati dall'ufficio di revisione.
Aderiamo completamente alla nostra posizione del 27 agosto 2004." (doc. XI)
1.9. I ricorrenti in data 25 ottobre 2004 hanno precisato:
"
In riferimento alla causa sopraccitata ha dato facoltà alle parti, con scritto 6 ottobre 2004, di presentare eventuali osservazioni allo scritto di controparte del 5 ottobre 2004. Il termine per presentare suddette osservazioni è stato prorogato, con scritto 11 ottobre 2004, al 25 ottobre 2004. Il presente allegato di causa è pertanto tempestivo.
Nel merito della causa desidero osservare che l'asserzione secondo cui i bilanci presentati dalla FA 1 non sarebbero verificati dall'ufficio di revisione non trova riscontro nella realtà. In allegato trova copia dei rapporti dell'Ufficio di revisione per gli anni 2001 e 2002.

## Considerations