# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fafb9c6d-64b3-4e2c-a667-3c2b9200b66c
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1. X._, geboren 1951, war seit Mai 2008, zunächst im Stundenlohn, als Operator bei der Y._ AG in Z._ angestellt (Urk. 6/8 Ziff. 1-3, Urk. 6/32 Ziff. 2-3). Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis am 28. Mai 2010 auf den 31. Juli 2010 (Urk. 6/30).
Der Versicherte meldete sich am 14. Juni 2010 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/5) und beantragte am 4. August 2010 ab dem 1. August 2010 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/1 Ziff. 2).
Mit Verfügung vom 19. Oktober 2010 legte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Verdienst ab dem 2. August 2010 auf Fr. 5'661.-- fest (Urk. 6/54). Gegen die Verfügung vom 19. Oktober 2010 erhob der Versicherte am 11. beziehungsweise am 15. November 2010 Einsprache (Urk. 6/71, Urk. 6/66), welche die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. Dezember 2010 abwies (Urk. 6/72 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 15. Dezember 2010 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 22. Dezember 2010 Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, wobei er sinngemäss die Höhe des von der Beschwerdegegnerin ermittelten versicherten Verdienstes beanstandete (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 21. Januar 2011 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Die Beschwerdeantwort wurde dem Versicherten am 11. Februar 2011 zugestellt (Urk. 8).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207, 125 V 475). Nebst der Überzeitentschädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105).
1.2 Gemäss Art. 22 Abs. 1 AVIG beträgt ein volles Taggeld 80 Prozent des versicherten Verdienstes. Die versicherte Person erhält zudem einen Zuschlag, der den auf den Tag umgerechneten gesetzlichen Kinder- und Ausbildungszulagen entspricht, auf die sie Anspruch hätte, wenn sie in einem Arbeitsverhältnis stände. Dieser Zuschlag wird nur ausbezahlt, soweit die Kinderzulagen während der Arbeitslosigkeit nicht ausgerichtet werden.
Gemäss Art. 22 Abs. 2 AVIG erhalten Versicherte, die keine Unterhaltspflichten gegenüber Kindern haben (lit. a), ein volles Taggeld erreichen, das mehr als 140 Franken beträgt (lit. b) und nicht invalid sind (lit. c), ein Taggeld in Höhe von 70 Prozent des versicherten Verdienstes.
2. Die Beschwerdegegnerin legte im Einspracheentscheid vom 15. Dezember 2010 dar, der Durchschnittslohn gemessen an den sechs Beitragsmonaten für die Zeit vom 1. Februar bis 31. Juli 2010 betrage Fr. 5'661.--. Der Durchschnittslohn nach den letzten zwölf Beitragsmonaten belaufe sich demgegenüber auf Fr. 5'487.--, da der Beschwerdeführer im September 2009 nur 79.50 Stunden gearbeitet habe. Der versicherte Verdienst sei daher anhand des Halbjahresdurchschnitts zu berechnen (Urk. 2 S. 3 E. 2).
Der Beschwerdeführer verwies in der Beschwerde auf die bereits im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Beweismittel (Urk. 1 S. 2).
3.
3.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt eine ausgerichtete Überzeit- und Überstundenentschädigung nicht als „normalerweise“ erzielter Lohn im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz, dass die Arbeitslosenversicherung nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bietet und daher keine Entschädigung für Erwerbseinbussen ausrichten solle, die aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen (BGE 129 V 105 E. 3.2; Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 185/03 vom 12. Februar 2004, E. 3.3).
3.2
3.2.1 Die Anstellung des Beschwerdeführers bei der Y._ AG endete per Ende Juli 2010 (Urk. 6/30). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug begann am 2. August 2010 zu laufen (Urk. 6/36 S. 1 oben). Für die Monate Februar bis Juli 2010 ergibt sich gemäss den Lohnabrechnungen (Urk. 6/22-27) folgender durchschnittlicher Verdienst:
Dem Beschwerdeführer wurde für sechs Monate ein Lohn von Fr. 29'580.-- (Fr. 4'930.-- x 6) ausgerichtet. Der 13. Monatslohn ist mit Fr. 2'465.-- (Fr. 4'930.-- : 12 x 6) anteilsmässig zu berücksichtigen. Die ausgerichtete Essenspauschale beläuft sich auf Fr. 1'968.-- (Fr. 368.-- + Fr. 288.-- + Fr. 352.-- + Fr. 304.-- + Fr. 352.-- + Fr. 304.--), so dass für das Halbjahr ein Verdienst von Fr. 34’013.-- (Fr. 29'580.-- + Fr. 2'465.-- + Fr. 1'968.--) respektive ein Durchschnitt von rund Fr. 5'669.-- (Fr. 34’013.-- : 6) resultiert.
3.2.2 Für den Durchschnitt der letzten zwölf Monate ist der in den Monaten August 2009 bis Juli 2010 erzielte Lohn massgebend.
Der Monatslohn beläuft sich für die Zeit von Oktober 2009 bis Januar 2010 auf Fr. 19’720.-- (Fr. 4'930.-- x 4). Der anteilsmässige 13. Monatslohn beträgt für vier Monate Fr. 1'643.30 (Fr. 410.83 x 4). Die ausgerichtete Essenspauschale beträgt Fr. 1’135.-- (Fr. 159.-- + Fr. 336.-- + Fr. 320.-- + Fr. 320.--, vgl. die Lohnabrechnungen der Monate Oktober 2009 bis Januar 2010, Urk. 6/18-21).
Nach dem am 3. September 2009 neu vereinbarten Arbeitsvertrag verdiente der Beschwerdeführer ab Oktober 2009 als Operator Fr. 4'930.-- im Monat (Urk. 6/11 Ziff. 2-3), während er davor im Stundenlohn gearbeitet hatte (vgl. Urk. 6/9 Ziff. 3). Der Lohnabrechnung per 31. Oktober 2009 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer im Oktober 2009 zusätzlich noch im Stundenlohn arbeitete (Urk. 6/18). Bei dem dabei erzielten Verdienst handelt es sich indes um Nebenerwerb, der bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen ist. Für die Monate August bis September 2009 ist gemäss Lohnabrechnung beim Stundenlohn ein Zuschlag von 12.06 % für Ferienentschädigung, von 10 % für Schichtarbeit sowie ein Zuschlag von 25 % für Stundenlohn zu berücksichtigen (Urk. 6/16-17). Zu berücksichtigen ist ferner der auf Stundenlohnbasis ausgerichtete Anteil am 13. Monatslohn und die Essenspauschale. Der Beschwerdeführer wies im August 2009 einen Monatslohn von Fr. 4'491.55 und im September 2009 von Fr. 5'971.90 (Fr. 4'491.55 + Fr. 5'971.90 = Fr. 10'463.45) aus (Urk. 6/16-17). Die ausgerichtete Essenspauschale belief sich in den Monaten August bis September 2009 auf Fr. 622.-- (Fr. 266.-- + Fr. 356.--).
Für die Beitragsmonate von August 2009 bis Juli 2010 ergibt sich gesamthaft ein Monatslohn von Fr. 59'763.45 (Fr. 29’580.-- + Fr. 19’720.-- + Fr. 10'463.45), ein 13. Monatslohn (in der Zeit von Oktober 2009 bis Juli 2010 separat zu berücksichtigen, da nicht bereits im Stundenlohn enthalten) von Fr. 4'108.30 (Fr. 2'465.-- + Fr. 1'643.30) und eine Essenspauschale von total Fr. 3'725.-- (Fr. 1'968.-- + Fr. 1’135.-- + Fr. 622.--). Gesamthaft resultiert daher ein Verdienst von Fr. 67'596.75 (Fr. 59'763.45 + Fr. 4'108.30 + Fr. 3'725.--) beziehungsweise ein Durchschnitt von Fr. 5'633.-- (Fr. 67'596.75 : 12).
3.3 Gemessen an den letzten sechs Beitragsmonaten von Februar bis Juli 2010 beträgt der Durchschnitt Fr. 5'669.-- und für die Zeit von August 2009 bis Juli 2010 Fr. 5’633.--. Nach Art. 37 Abs. 1 AVIV ist der höhere Durchschnitt von Fr. 5’669.-- als versicherter Verdienst zu berücksichtigen.
Die in der Lohnabrechnung per 31. August 2010 ausgewiesenen Überstunden wie auch die Entschädigung für nicht bezogene Ferientage (vgl. Urk. 6/28) können beim versicherten Verdienst nicht berücksichtigt werden. Den Ausführungen der Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid, dass der Beschwerdeführer für die geleistete Mehrarbeit aus arbeitsrechtlicher Sicht grundsätzlich eine Entschädigung beanspruchen kann, eine solche bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes aber nicht zu berücksichtigen ist (Urk. 2 S. 3 f. E. 3), ist beizupflichten.
Nach Art. 22 Abs. 1 und 2 AVIG hat der Versicherte nach den gesetzlichen Voraussetzungen einen Anspruch auf ein Taggeld von 70 % oder 80 % des versicherten Verdienstes. Ein Anspruch auf ein höheres Taggeld besteht nicht.
3.4 Zusammenfassend ist ab dem 2. August 2010 von einem versicherten Verdienst von Fr. 5’669.-- auszugehen anstelle von Fr. 5'661.--, wie von der Beschwerdegegnerin ermittelt. Dem Beschwerdeführer ist daher rückwirkend ab dem 2. August 2010 ein entsprechend angepasstes Taggeld auszurichten. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.