# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 538efbea-a050-4117-9f20-b5fb326731c8
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Inhaltsverzeichnis Rechtsbegehren ........................................................................................................... 3 I. Sachverhalt und Verfahren ............................................................................... 4 A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................. 4 B. Prozessverlauf ............................................................................................. 5 II. Prozessuales .............................................................................................. 6 A. Prozessvoraussetzungen ............................................................................. 6 1. Vorbemerkungen ............................................................................................. 6 2. Zuständigkeit ................................................................................................... 6 3. Bestimmtheit der Rechtsbegehren .................................................................. 7 4. Objektive Klagehäufung ................................................................................ 10 5. Klageänderung .............................................................................................. 11 6. Übrige Prozessvoraussetzungen .................................................................. 11 B. Noveneingabe und Stellungnahme ............................................................ 12 C. Editionsanträge des Klägers ...................................................................... 12 III. Materielles .......................................................................................................... 14 A. Allgemeines zur Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast ........... 14 B. Sachverhalt ................................................................................................ 15 C. Qualifikation des Rechtsverhältnisses ........................................................ 17 1. Parteistandpunkte ......................................................................................... 17 2. Rechtliches .................................................................................................... 19 3. Würdigung ..................................................................................................... 20 D. Hauptbegehren: Schadenersatz aus Pflichtverletzung............................... 27
1. Parteistandpunkte ......................................................................................... 27 2. Rechtliches .................................................................................................... 29 3. Würdigung: Dauerhafte Pflichtverletzung ...................................................... 34 4. Würdigung: Verletzung der Pflicht zur Risikoaufklärung ............................... 46 5. Würdigung: Unangemessene Empfehlungen ................................................ 50 6. Würdigung: Genehmigung ............................................................................ 52 7. Fazit ............................................................................................................. 55 E. Eventualbegehren 1: Rückforderung von Zuvielleistungen ........................ 55 1. Parteistandpunkte ......................................................................................... 55 2. Rechtliches .................................................................................................... 57 3. Würdigung ..................................................................................................... 58 F. Eventualbegehren 2: Ansprüche aus Devisenkursmanipulation ................ 59 1. Parteistandpunkte ......................................................................................... 59 2. Rechtliches .................................................................................................... 60 3. Würdigung: Auskunft und Rechenschaftsablage/Negativerklärung .............. 62 4. Würdigung: Schadenersatzbegehren ............................................................ 65 G. Zusammenfassung und Fazit ..................................................................... 65 IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................ 67 A. Gerichtskosten ........................................................................................... 67 B. Parteientschädigung .................................................................................. 68 Dispositiv ..................................................................................................................... 68
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 1'000'000.– nebst 5% Zins seit 1. Januar 2013 zu bezahlen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 100'000.– nebst 5% Zins seit 10. Juni 2012 zu bezahlen. 3.a. Die Beklagte sei zu verpflichten, Auskunft und Rechenschaft  zu erteilen, ob und in welcher Höhe der Kläger aufgrund von  Devisen- und/oder Edelmetallhandelskursen im Zeitraum 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2012 einen finanziellen Nachteil und/- oder Schaden erlitten hat. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine schriftliche (Negativ-)Erklärung mit dem () Inhalt, der Kläger habe im Zusammenhang mit den  keinen finanziellen Nachteil und/oder Schaden erlitten, zuzustellen. b. Nach der Auskunfts- und Rechenschaftsablage gemäss  Ziff. 3.a. hiervor sei die Beklagte im Fall eines finanziellen Nachteils und/oder Schaden zu verpflichten, dem Kläger Ersatz zu  für diesen aufgrund von manipulierten Devisen- und/oder  erlittenen (vom Kläger noch zu beziffernden)  Nachteil und/oder Schaden (nebst Zins zu 5%, Datum ebenfalls noch zu beziffern), mindestens jedoch CHF 30'000.–. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWST)  der Beklagten."
Replikweise geänderte Rechtsbegehren: (act. 22 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 1'000'000.– nebst 5% Zins seit 1. Januar 2013 zu bezahlen.
2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, a. dem Kläger CHF 100'000.– nebst 5% Zins seit 10. Juni 2012 zu bezahlen; b. Auskunft und Rechenschaft darüber zu erteilen, ob und in  Höhe der Kläger aufgrund von manipulierten Devisen- und/- oder Edelmetallhandelskursen im Zeitraum 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2012 einen finanziellen Nachteil und/oder Schaden erlitten hat. Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine schriftliche (Negativ-)Erklärung mit dem () Inhalt, der Kläger habe im Zusammenhang mit den  keinen finanziellen Nachteil und/oder Schaden erlitten, zuzustellen. c. dem Kläger nach der Auskunfts- und Rechenschaftsablage gemäss Eventual-Rechtsbegehren Ziff. 2.b. hiervor, im Fall eines finanziellen Nachteils und/oder Schadens Ersatz zu leisten für
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diesen aufgrund von manipulierten Devisen- und/oder  erlittenen (vom Kläger noch zu beziffernden)  Nachteil und/oder Schaden (nebst Zins zu 5%, Datum ebenfalls noch zu beziffern), mindestens jedoch CHF 30'000.–.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MWST)  der Beklagten."
I. Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
1. Der Kläger ist ausgebildeter Metzger, arbeitete jedoch nie als solcher. Nach
einer Karriere im Immobilienentwicklungssektor und im Bereich der Schliess- und
Zutrittskontrolltechnologie betätigt sich der Kläger heute als Unternehmer, Inves-
tor und Privatier (act. 1 Rz. 12, 20-25, 27, 31). Die Beklagte ist eine Aktiengesell-
schaft mit Sitz in Zürich, welche den Betrieb einer Bank bezweckt (act. 3/2).
2. Der Kläger verlangt mit seinem Hauptbegehren teilklageweise Schadener-
satz über CHF 1 Mio. aus der Verletzung vertraglicher Pflichten. Insbesondere
habe die Beklagte ihre aus dem Anlageberatungsvertrag erwachsenden "Aufklä-
rungs-, Beratungs- und/oder Warnpflichten" verletzt (act. 1 Rz. 11). Eventualiter
begehrt der Kläger einerseits (Eventualbegehren 1 = Rechtsbegehren 2.a.) teil-
klageweise die Zahlung von CHF 100'000.– aus Verletzung einer Margen- und
Preisabrede im Devisengeschäft (act. 1 Rz. 11; act. 22 Rz. 3). Andererseits
(Eventualbegehren 2) fordert er im Rahmen einer Stufenklage zunächst Auskunft
und Rechenschaft (Rechtsbegehren 2.b.) darüber, ob und in welcher Höhe er
aufgrund manipulierter Devisen- und/oder Edelmetallhandelskurse vom 1. Januar
2011 bis 31. Dezember 2012 einen finanziellen Nachteil und/oder Schaden erlit-
ten hat und sodann (Rechtsbegehren 2.c.) der Ersatz eines allfälligen Schadens,
einstweilen mindestens CHF 30'000.– (act. 1 Rz. 12 Ziff. 5).
3. Die Beklagte schliesst ihrerseits auf Abweisung der Klage (act. 14 S. 2;
act. 27 S. 2). Sie macht hinsichtlich des Hauptbegehrens insbesondere geltend,
der Kläger sei betreffend die gehandelten Produkte ein erfahrener bzw. sach- und
fachkundiger "Execution only"-Kunde gewesen, der keiner Beratung bedurfte und
hierauf auch mehrfach ausdrücklich verzichtet habe. Er habe in Kenntnis der Ver-
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luste weiterspekuliert und sämtliche Geschäfte genehmigt. Einen Schaden habe
der Kläger nicht genügend substantiiert (act. 14 Rz. 7; act. 27 Rz. 9). Zum Even-
tualbegehren 1 (Rechtsbegehren 2.a. des Klägers) führt die Beklagte aus, die
klägerischen Behauptungen seien unsubstantiiert, sowie, dass eine allfällige For-
derung verjährt sei (act. 27 Rz. 63 ff.). Zur eventualiter vorgebrachten Stufenklage
(Rechtsbegehren 2.b. und 2.c. des Klägers) bringt die Beklagte vor, sie sei hin-
sichtlich der Auskunft ihren vertraglichen Pflichten nachgekommen; das Scha-
denersatzbegehren sei im Übrigen aber unsubstantiiert (act. 14 Rz. 67 ff.).
B. Prozessverlauf
Der Kläger überbrachte am 3. Oktober 2017 die Klage vom 2. Oktober 2017
(act. 1) und leistete den hierauf geforderten Kostenvorschuss von CHF 32'000.–
fristgerecht (act. 4; act. 6). Innert hernach angesetzter und erstreckter Frist (act. 7;
act. 12) erstattete die Beklagte am 18. Januar 2018 die Klageantwort (act. 14; Da-
tum Poststempel). Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 24. Mai 2018 konn-
te zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden (Prot. S. 7 f.). Daraufhin
wurde mit Beschluss vom 16. Juli 2018 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet
und zugleich der prozessuale Antrag des Klägers betreffend Edition von Urkun-
den vor dem Beweisverfahren einstweilen abgewiesen (act. 20). Der Kläger repli-
zierte mit Eingabe vom 15. Oktober 2018 (act. 23), die Duplik der Beklagten er-
folgte am 14. Januar 2019 (act. 27; Datum Poststempel). Am 31. Januar 2019
reichte der Kläger eine "Dupliknoveneingabe" ein (act. 31; Datum Poststempel),
zu welcher die Beklagte am 13. Februar 2019 (act. 33; Datum Poststempel) Stel-
lung nahm. Mit Verfügung vom 4. November 2019 (act. 35) wurde den Parteien –
unter Hinweis auf den eingetretenen Aktenschluss – Frist angesetzt zur Erklä-
rung, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung – vorbehal-
ten der Durchführung eines Beweisverfahrens – verzichteten. Mit Eingabe vom
6. November 2019 (act. 37) verzichtete die Beklagte auf eine Hauptverhandlung,
während der Kläger mit Schreiben vom 14. November 2019 (act. 38) die Durch-
führung einer ebensolchen verlangte. Infolgedessen wurde zur Hauptverhandlung
vorgeladen (act. 39). Die Hauptverhandlung fand am 1. September 2020 statt
(vgl. Prot. S. 10 ff.). Der Prozess ist nunmehr spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
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II. Prozessuales
A. Prozessvoraussetzungen
1. Vorbemerkungen
Das Gericht tritt auf eine Klage nur ein, sofern die von Amtes wegen zu prüfenden
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 59 f. ZPO). Die Liste der Prozessvo-
raussetzungen in Art. 59 Abs. 2 ZPO ist nicht abschliessend (ZINGG in: Haus-
heer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
Band I, 2012, Art. 59 N 156; ZÜRCHER in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016,
Art. 59 N 9). Zu den nicht in Art. 59 Abs. 2 ZPO genannten Prozessvoraussetzun-
gen gehört die gehörige Verfahrenseinleitung mittels formell gültiger Klage
(ZINGG, a.a.O., Art. 59 N 159; ZÜRCHER, a.a.O., Art. 59 N 59) und damit, dass die
Klage die formellen Anforderungen von Art. 221 ZPOm erfüllt (MÜLLER in: Brun-
ner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016,
Art. 59 N 81). Demnach muss die Klage ein Rechtsbegehren enthalten (Art. 221
Abs.1 lit. b ZPO), wobei dieses genügend bestimmt sein muss. Weitere, in Art. 59
Abs. 2 ZPO ungenannte Prozessvoraussetzungen sind die Erfüllung der Voraus-
setzungen von Art. 90 ZPO bei Vorliegen einer objektiven Klagehäufung (BESSE-
NICH/BOPP in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 90 N 10;
ZINGG, a.a.O., Art. 59 N 169) bzw. die Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 227
ZPO bei Vorliegen einer Klageänderung (MÜLLER, a.a.O., Art. 59 N 82; LEUEN-
BERGER in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 227 N 12).
2. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit wurde zur Recht nicht bestritten (act. 14
Rz. 2): Die Beklagte hat ihren Sitz in Zürich (act. 3/2). Zudem vereinbarten die
Parteien, dass Zürich für alle im Zusammenhang mit der Konto-/Depotbeziehung
stehenden Streitigkeiten Gerichtstand ist (act. 3/3b S. 2). Das Handelsgericht des
Kantons Zürich ist damit gestützt auf Art. 17 ZPO bzw. Art. 31 ZPO örtlich zustän-
dig. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich ohne Weiteres aus Art. 6 Abs. 3 ZPO
i.V.m. § 44 lit. b GOG.
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3. Bestimmtheit der Rechtbegehren
3.1. Ausgangslage
Der Kläger verlangt in seinem Eventualbegehren 2.b., die Beklagte sei zu ver-
pflichten "Auskunft und Rechenschaft darüber zu erteilen, ob und in welcher Höhe
der Kläger aufgrund von manipulierten Devisen- und/oder Edelmetallhandelskur-
sen im Zeitraum 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2012 einen finanziellen Nach-
teil und/oder Schaden erlitten hat. Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflich-
ten, dem Kläger eine schriftliche (Negativ-)Erklärung mit dem (sinngemässen) In-
halt, der Kläger habe im Zusammenhang mit den Manipulationen keinen finanziel-
len Nachteil und/oder Schaden erlitten, zuzustellen" (act. 22 S. 2). Hierzu führt der
Kläger aus, die Beklagte habe in den Jahren 2011 und 2012 mit ihm zahlreiche
Devisen- und Edelmetallgeschäfte getätigt. Die Beklagte sei deshalb "verpflichtet
Auskunft dahingehend zu erteilen, bzw. Rechenschaft abzulegen, ob der Kläger
von den Vorkommnissen um die Devisenkursmanipulationen, Frontrunning oder
anderer illegaler Verhaltensweisen betroffen ist, d.h. ob es (a) sicher ist oder (b)
zumindest möglich erscheint, dass der Kläger hieraus eine Vermögenseinbusse
(Verlust, Schaden o.ä.) entstanden ist, und wenn ja, in welcher Höhe" (act. 1
Rz. 312). Sodann erklärt der Kläger, die Beklagte verfüge denn auch selber über
"diese (internen) Aufzeichnungen" und sei ohne Weiteres in der Lage, die ge-
wünschten Auskünfte zu erteilen (act. 1 Rz. 315). Die Beklagte könne die Vorfälle
intern untersuchen und "feststellen, konkret, indem sie die Handelsbücher mit Be-
zug auf ihre Transaktionen mit dem Kläger durchsieht für den Zeitraum, in dem
sich die festgestellten Devisenkursmanipulationen ereigneten" (act. 22 Rz. 176).
3.2. Rechtliches
Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung
der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann (BGE 142 III 102 E. 5.3.1
S. 107; 137 III 617 E. 4.3 S. 619). Zweck des derart bestimmten Rechtsbegehrens
ist dreierlei: Erstens fixiert das Rechtsbegehren zusammen mit dem tatsächlichen
Klagefundament den Streitgegenstand, zweitens dient der Bestimmtheitsgrund-
satz der Wahrung des rechtlichen Gehörs der Gegenpartei, welche wissen muss,
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wogegen sie sich zu verteidigen hat und drittens muss das aufgrund des Rechts-
begehrens zu fällende Urteil die Zwangsvollstreckung ermöglichen, ohne dass es
dazu weiterer Abklärungen bedarf. Die Anforderungen an die Bestimmtheit sind
im Einzelfall von den Besonderheiten des materiellen Rechts abhängig (BGer
4A_686/2014 vom 3. Juni 2015 E. 4.3.1; HGer ZH HG150130 vom 2. März 2017
E. 1.3, je mit weiteren Hinweisen). Unklare Rechtsbegehren sind nach Treu und
Glauben und unter Berücksichtigung des Wortlauts des Begehrens und der Kla-
gebegründung auszulegen. Bleibt es unklar oder unbestimmt, ist auf das Begeh-
ren nicht einzutreten (BGE 137 III 617 E. 6.2 S. 622 f.; BGer 5A_1048 vom 4. De-
zember 2018 E. 2.2). Im Rahmen einer Stufenklage muss der Kläger mit Blick auf
die inhaltliche Konkretisierung des Zielanspruchs Angaben dazu machen, was
Gegenstand der Informationspflicht ist. Die Anforderungen an die Bestimmtheit
des Informationsbegehrens sind aber nicht streng handzuhaben, da der Kläger
noch gar nicht weiss, was genau der Inhalt der ihm zustehenden Informationen
ist. Es genügt, wenn er mit seinem Antrag Klarheit darüber schafft, zu welchem
Zweck er worüber Auskunft oder Rechnungslegung verlangt und für welchen Zeit-
raum und in welcher Form er dies begehrt (BGE 143 III 297 E. 8.2.5.4 S. 328).
3.3. Würdigung
3.3.1. Art. 400 Abs. 1 OR verpflichtet den Beauftragten, auf Verlangen jederzeit
über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge
derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. Die Rechen-
schaftspflicht gliedert sich in eine Benachrichtigungs-, Auskunfts- und Abrech-
nungspflicht (HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag,
in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/6, 2. Aufl. 2000, S.115). Sie soll dem Auf-
traggeber die Kontrolle über seine Tätigkeiten ermöglichen. Sie bildet Vorausset-
zung und Grundlage der Ablieferungs- oder Herausgabepflicht und findet ihre
Grenzen im Grundsatz von Treu und Glauben. Der Umfang der Rechenschafts-
pflicht ist beschränkt auf Belange des Auftragsverhältnisses, wobei der Beauftrag-
te den Auftraggeber vollständig und wahrheitsgetreu zu informieren und ihm alle
Dokumente vorzulegen hat, die sich auf die im Interesse des Auftraggebers be-
sorgten Geschäfte beziehen (BGE 139 III 49 E. 4.1.2 f. S. 54). Die Rechen-
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schaftsablegung hat dabei einen einlässlichen Bericht über alle wesentlichen Vor-
gänge des konkreten Auftrags und die Erläuterung ihrer Bedeutung zu umfassen.
Der Beauftragte hat dem Auftraggeber in verkehrsüblicher Weise die wesentli-
chen Einzelheiten seines Handelns zur Auftragsausführung darzulegen (FELL-
MANN, Der einfache Auftrag, in: Berner Kommentar, VI/2/4, 1992, Art. 400 N 27).
3.3.2. Unter Berücksichtigung des Rechtsbegehrens (act. 22 S. 2) und der kläge-
rischen Ausführungen (vgl. act. 1 Rz. 312 ff.; act. 22 Rz. 173 ff.) ist nicht ersicht-
lich, was der Kläger konkret verlangt bzw. worüber die Beklagte Rechenschaft ab-
legen soll. Mit der vom Kläger gewählten Formulierung "und/oder" bleibt offen, ob
sich die Auskunfts- und Rechenschaftsablage nunmehr auf manipulierte Devisen-
handelskurse, auf manipulierte Edelmetallhandelskurse oder auf beide beziehen
soll. Dasselbe gilt für die verlangte Auskunft über einen "finanziellen Nachteil
und/oder Schaden" bzw. einem "Verlust, Schaden o.ä.". Im Wesentlichen stellt
der Kläger damit mehrere, sprachlich in einem Begehren zusammengefasste al-
ternative Rechtsbegehren. Diese sind unzulässig (vgl. HURNI, in: Berner Kommen-
tar, Schweizerische Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 58 N 40). Die Alternativität
bewirkt eine Unbestimmtheit in dem Sinne, als nicht gewiss ist, welcher Verpflich-
tung die Beklagte nun nachzukommen hat, bzw. wozu das Gericht die Beklagte
nun zu verpflichten hätte. Die Unbestimmtheit erstreckt sich vorliegend zudem
auch über die vom Kläger gewählten Begriffe. Unklar ist, was der Kläger unter "fi-
nanziellem Nachteil und/oder Schaden" versteht, inwiefern sich die Begriffe unter-
scheiden und was die Beklagte genau zu tun hätte, um dem klägerischen Begeh-
ren zu genügen (bzw. wie der Schaden oder der finanzielle Nachteil zu errechnen
wäre). Soweit der Kläger mit "Schaden" einen Schaden im Rechtssinne bzw. im
Sinne von Art. 42 OR bzw. Art. 97 OR meint, bewirkt dies jedenfalls nicht, dass
das Rechtsbegehren die notwendige Bestimmtheit aufweisen würde. Ein Begehen
um Auskunft und Rechenschaft kann nur dazu dienen, über Tatsachen zu infor-
mieren. Im Rahmen einer Stufenklage, wie sie der Kläger hier erhebt, können die-
se Tatsachen hernach herangezogen werden, um einen Schaden zu beziffern.
Ein Schaden ist aber keine Tatsache, über welche Auskunft und Rechenschaft
abzulegen wäre, sondern ein Rechtsbegriff. Es geht nicht an, die Schadensbe-
rechnung über ein unbestimmtes Begehren um Auskunft und Rechenschaftsabla-
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ge auf die Beauftragte bzw. die Beklage abzuwälzen. Schliesslich hilft auch der
Hinweis auf unbekannte, nicht näher bezeichnete interne Aufzeichnungen und die
Möglichkeit der Durchsicht der Handelsbücher nicht weiter. Dies, da der Kläger
nicht erklärt, welche internen Aufzeichnungen überhaupt gemeint sind und inwie-
fern diese mit einer Auftragsausführung in Zusammenhang stehen. Dasselbe gilt
für die Handelsbücher. Welche Informationen sich daraus ergeben sollen und in-
wiefern diese von der Beklagten zwecks Auskunfts- und Rechenschaftsablage
bzw. zwecks Bestimmung eines finanziellen Nachteils und/oder Schadens heran-
zuziehen wären, erschliesst sich nicht aus den klägerischen Ausführungen.
3.3.3. Da letztlich unklar bleibt, wozu die Beklagte verpflichtet werden soll, ist das
klägerische Rechtsbegehren 2.c. betreffend Auskunft und Rechenschaft zu unbe-
stimmt. Die Verwendung alternativer Formulierungen und unbestimmter Begriffe
im klägerischen Rechtsbegehren bewirkt nicht zuletzt, dass dieses nicht unverän-
dert zum Urteil erhoben werden kann und der Zwangsvollstreckung nicht zugäng-
lich ist. Dasselbe gilt für die subeventualiter begehrte Negativerklärung, zumal es
sich hierbei lediglich um die gegenteilige Auskunft handelt, ohne dass dabei klarer
wäre, wozu die Beklagte zu verpflichten wäre. Mangels genügender Bestimmtheit
ist auf das Rechtsbegehren 2.b. insgesamt nicht einzutreten. Selbst wenn darauf
einzutreten wäre, kann dem klägerischen Begehren, wie unter E. III.F.3. aufzuzei-
gen ist, nicht stattgegeben werden.
4. Objektive Klagehäufung
Ein Kläger kann mehrere Ansprüche gegen dieselbe Partei in einer Klage verei-
nen, sofern das gleiche Gericht sachlich dafür zuständig ist und die gleiche Ver-
fahrensart anwendbar ist (Art. 90 ZPO). Nach Addierung der durch das Rechts-
begehren bestimmten Streitwerte (BGE 142 III 788 E. 4.2.3 S. 792; Art. 93 Abs. 1
ZPO i.V.m. Art. 91 Abs. 1 ZPO und unter Hinweis, dass sich der Streitwert des
Begehrens um Rechenschaft und Auskunft im Rahmen einer Stufenklage nach
dem Hauptbegehren bemisst, vgl. FÜLLEMANN in: Brunner/Gasser/Schwander,
a.a.O., Art. 85 N 5) und mangels zwingender Anwendbarkeit des vereinfachten
bzw. des summarischen Verfahrens für eines der gestellten Rechtsbegehren (vgl.
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Art. 243 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 243 Abs. 3 ZPO sowie Art. 248 ZPO ff.) ergibt
sich, dass die Voraussetzungen der objektiven Klagehäufung erfüllt sind.
5. Klageänderung
Als Klageänderung im Sinne von Art. 227 ZPO gilt die Änderung des Streitgegen-
standes. Nach Begründung der Rechtshängigkeit bildet somit jede inhaltliche Än-
derung der (bisherigen) Rechtsbegehren, mit welchen mehr, zusätzliches oder
anderes verlangt wird, eine Klageänderung. Mit der Klageänderung wird mithin
das Rechtsbegehren erweitert oder modifiziert, sie kann aber auch in der Ände-
rung bzw. Erweiterung des Klagefundaments bestehen (ZR 116/2017 Nr. 23
E. III). Keine Klageänderung liegt demgegenüber vor, wenn das Hauptbegehren
zugunsten eines von Anfang an geltend gemachten Eventualbegehrens zurück-
gezogen wird, oder bei einer Beschränkung der Klage (LEUENBERGER, a.a.O.,
Art. 227 N 6 und N 8). Ebenfalls liegt keine Klageänderung vor, wenn ein Haupt-
begehren in ein Eventualbegehren geändert wird, da weder mehr, zusätzliches
noch etwas anderes begehrt wird und auch keine Änderung bzw. Erweiterung des
Klagefundaments vorliegt (vgl. auch die entsprechende österreichische Recht-
sprechung, OGH 4 OB 88/01x vom 12. Juni 2001). Analog der Beschränkung (vgl.
Art. 227 Abs. 3 ZPO) muss eine Änderung eines Haupt- in ein Eventualbegehren
jederzeit möglich sein. Die mit Replik erfolgte Änderung der ursprünglichen
Rechtsbegehren 2, 3.a. und 3.b. des Klägers (vgl. act. 1 S. 2) in die Eventualbe-
gehren 2.a., 2.b., und 2.c. (vgl. act. 22 S. 2) ist daher ohne Weiteres zulässig.
Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Voraussetzungen von Art. 227
Abs. 1 ZPO dennoch zu erfüllen wären, wäre der Änderung vorliegend stattzuge-
ben, zumal der erforderliche sachliche Zusammenhang im Sinne von Art. 227
Abs. 1 lit. a ZPO angesichts der Identität des Streitgegenstandes ohnehin gege-
ben ist, und die Änderung zudem mit der Replik und damit innerhalb eines gesetz-
lich vorgesehenen Verfahrensschrittes erfolgte (vgl. ZR 116/2017, Nr. 52).
6. Übrige Prozessvoraussetzungen
Die übrigen, insbesondere die in Art. 59 Abs. 2 ZPO einzeln genannten Prozess-
voraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass.
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B. Noveneingabe und Stellungnahme
1. Die Beklagte beantragt, die Ausführungen und die neuen Beweisanträge in
der "Dupliknoveneingabe" des Klägers seien verspätet und damit abzuweisen,
bzw. die Eingabe sei insgesamt aus dem Recht zu weisen (act. 33 S. 1. f).
2. Erfordern es die Verhältnisse, kann das Gericht einen zweiten Schriften-
wechsel (Replik und Duplik) anordnen (Art. 225 ZPO). Soweit die Beklagte aller-
dings duplicando neue Behauptungen aufstellt, ist der Gegenpartei in Erwahrung
des rechtlichen Gehörs Gelegenheit zu bieten, hierzu Stellung zu nehmen (statt
vieler BGE 139 I 189 E. 3.1 f. S. 191 f.; 138 I 484 E. 2 S. 485 f.). Erfolgt nach
Durchführung des zweiten Schriftenwechsels eine Eingabe, sind – Noven im Sin-
ne von Art. 229 ZPO vorbehalten – allfällige darin enthaltene neue Tatsachenbe-
hauptungen und Beweisofferten für die Entscheidfindung unbeachtlich.
3. Soweit der Kläger in dessen "Dupliknoveneingabe" vom 31. Januar 2019
(act. 31) und die Beklagte in der Stellungnahme vom 13. Februar 2019 dazu
(act. 33) Ausführungen zum Sachverhalt machen, zu denen der Kläger nicht erst
durch die Duplik bzw. die Beklagte durch die "Dupliknoveneingabe" veranlasst
wurde, sind diese Ausführungen nur bei Erfüllung der Voraussetzungen von
Art. 229 ZPO zu hören. Ob dies im Einzelnen der Fall ist, wird nur dann zu prüfen
sein, wenn die betreffenden Ausführungen für die Entscheidfindung überhaupt
von Bedeutung sind.
C. Editionsanträge des Klägers
1. Seiner Klageschrift vom 2. Oktober 2017 hat der Kläger Auszüge aus dem
Kundendossier der Beklagten betreffend die Bankbeziehungen 1 und 2 als Be-
weismittel beigelegt, in welchen gewisse Angaben geschwärzt sind (act. 3/5a-5b;
act. 3/12a-12b). Das klägerische Begehren, die Beklagte sei prozessual noch vor
der Durchführung des zweiten Schriftenwechsels dazu zu verpflichten, die
Schwärzungen zu entfernen und sämtliche Namen von B._-Bankmitarbeitern
mittels Edition ungeschwärzter Kopien der genannten Auszüge aus dem Kunden-
dossier der Beklagten offenzulegen, wurde mit Beschluss vom 16. Juli 2018
einstweilen abgewiesen (vgl. act. 20).
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2. In der Replik hält der Kläger an der Edition fest (vgl. act 22 S. 117 Fn. 262,
wonach das Beweismittelverzeichnis der Replik ergänzend zum Beweismittelver-
zeichnis der Klage sei). Ebenso beantragt der Kläger die Edition weiterer Urkun-
den und von Telefonmitschnitten (vgl. act. 1 S. 111 und act. 22 S. 118). Über die-
se Editionsanträge ist grundsätzlich im Rahmen der Begründung insoweit zu be-
finden, als es sich dabei um form- und fristgerechte, taugliche Beweisanträge
handelt, welche sich auf rechtserhebliche, streitige Tatsachen beziehen (vgl.
Art. 150 Abs. 1 ZPO sowie die Ausführungen zur Behauptungs-, Substantiie-
rungs- und Beweislast sogleich, E. III.A.). Vorwegzunehmen ist indes einerseits,
dass den Editionsanträgen, soweit sie auf die Aufklärung des Sachverhalts abzie-
len, nicht stattzugeben sein wird. Das Beweisverfahren dient nämlich nicht dazu,
fehlende Behauptungen zu ersetzen oder zu ergänzen, sondern setzt solche vo-
raus (BGer 4A_113/2017 vom 6. September 2017 E. 6.1.1). Andererseits ist da-
rauf hinzuweisen, dass nur ein Anspruch auf Abnahme tauglicher Beweismittel
besteht (Art. 152 Abs. 1 ZPO).
3. Im Zusammenhang mit der Tauglichkeit drängen sich bereits an dieser Stel-
le Ausführungen zu den Telefonmitschnitten auf, deren Edition der Kläger bean-
tragt. Aufgrund der übereinstimmenden Erklärungen der Parteien ist davon aus-
zugehen, dass die Beklagte nicht mehr über diese Aufzeichnungen verfügt, bzw.
dass diese bereits vernichtet wurden (vgl. act. 1 Rz. 102 ff.; act. 14 Rz. 142 ff.).
Damit wäre eine Verpflichtung der Beklagten zur Edition fruchtlos. Die Nichtver-
fügbarkeit der Aufzeichnungen kann indes, entgegen der Ansicht des Klägers,
nicht zum Nachteil der Beklagten gereichen. Eine Grundlage, aufgrund welcher
die Beklagte verpflichtet ist, die Telefonmitschnitte für länger als zwei Jahre auf-
zubewahren, ist nicht ersichtlich. Insbesondere kann eine über die zweijährige
aufsichtsrechtliche Aufbewahrungspflicht (vgl. FINMA-Rundschreiben 2013/08,
Marktverhaltungsregeln, Rz. 60) andauernde Aufbewahrungspflicht nicht aus
Art. 400 OR i.V.m. Art. 127 OR abgeleitet werden. Anhaltspunkte, dass die Be-
klagte die Aufzeichnungen sodann im Hinblick auf den Prozess gelöscht hätte und
damit die Beweisführung vereitelt hat, sind keine ersichtlich. Zudem offeriert der
Kläger für seine entsprechende Behauptung – Löschung der Aufzeichnungen im
Hinblick auf den vorliegenden Prozess (vgl. act. 1 Rz. 108 und S. 40 Fn. 80,
- 14 -
act. 22 Rz. 344) –, eine Behauptung, die von der Beklagten bestritten wird (act. 14
Rz. 145, vgl. auch act. 27 Rz. 73), keine Beweismittel. Damit fällt eine Berücksich-
tigung der Telefonmitschnitte als Beweismittel schon im Voraus aufgrund derer
definitiven Unverfügbarkeit als untauglich ausser Betracht, wobei die Unverfüg-
barkeit mangels bewiesenen Vereitelungshandlungen keinen für die Beklagte
nachteiligen Einfluss auf die Beweiswürdigung hat (Art. 164 ZPO e contrario).
III. Materielles
A. Allgemeines zur Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast
1. Unter der Verhandlungsmaxime obliegt es den Parteien, die Tatsachen, auf
die sie ihre Begehren stützen, darzulegen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Welche Tatsa-
chen zu behaupten sind, ergibt sich aus dem Tatbestand der materiellrechtlichen
Anspruchsgrundlage und dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (vgl. BGE
144 III 519 E. 5.2.1.1 S. 522 f.; 127 III 365 E. 2b S. 368). Dabei folgt die Behaup-
tungslast der Beweislast (Art. 8 ZGB; BGE 132 III 186 E. 4). Bestreitet die Ge-
genpartei den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei,
greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast (BGer
4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.2; 4A_443/2017 vom 30. April 2018
E. 2.1). Die Vorbringen sind dann nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzel-
tatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis
abgenommen oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 127 III 365
E. 2b S. 368). Die Tatsachenbehauptungen und die Bezeichnung der einzelnen
Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen ist im Rahmen der Parteivorträge,
namentlich in der Klage bzw. in der Klageantwort nachzukommen (Art. 221 Abs. 1
lit. d ZPO und Art. 222 Abs. 2 ZPO; BGE 144 III 519 E. 5.2.1 S. 521).
2. Das genügende Behaupten der rechtserheblichen Tatsachen ist eine Oblie-
genheit, eine prozessuale Last, deren Nichterfüllung prozessuale Nachteile für die
betreffende Partei zur Folge haben kann, indem das Gericht auf das mangelhafte
Parteivorbringen abstellen wird. Ist bereits die Behauptung nicht schlüssig, führt
dies zur Abweisung der Klage, selbst wenn sie nicht bestritten wird. Einen schlüs-
- 15 -
sigen Tatsachenvortrag hat die Gegenpartei dagegen zu bestreiten, andernfalls
die Klage gutzuheissen ist (sofern der geltend gemachte Sachverhalt den Tatbe-
stand erfüllt). Wird der schlüssige Tatsachenvortrag bestritten, vom Kläger in der
Folge aber nicht substantiiert, führt dies ebenfalls zur Abweisung der Klage (MAR-
KUS/HUBER-LEHMANN, Zivilprozessuale Grundsätze der Sachverhaltsermittlung,
ZBJV 154/2018, S. 283 mit Hinweis auf BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010
E. 3.5). Ein derartiger Tatsachenvortrag ist einem unbewiesenen Sachverhalt
gleichzusetzen (BGer 5P.210/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 4.1). Umgekehrt ist
über schlüssige und substantiierte Behauptungen, die überhaupt nicht, nicht
schlüssig oder zwar schlüssig, aber unsubstantiiert bestritten werden, kein Beweis
zu führen (Art. 150 Abs. 1 ZPO e contrario, vgl. MARKUS/HUBER-LEHMANN, a.a.O.,
S. 284). Pauschal bestrittene Behauptungen gelten als unbestritten und sind als
solche vom Gericht dem Entscheid als wahr zugrunde zu legen (BGE 141 III 433
E. 2.6 S. 437 f.; BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.1; 4A_178/2015 vom
11. September 2015 E. 2.6). Zu einem Beweisverfahren kommt es nur über
rechtserhebliche Tatsachen, die substantiiert behauptet und substantiiert bestrit-
ten worden sind (Art. 150 Abs. 1 ZPO; BGE 144 III 67 E. 2.1 S. 68 f.).
3. Der Kläger hat als Ansprecher auf vertraglichen Schadenersatz sämtliche
Anspruchsvoraussetzungen substantiiert zu behaupten und gegebenenfalls zu
beweisen, vorliegend das Zustandekommen eines Vertrags, die Verletzung des-
selben, den Schaden sowie den Kausalzusammenhang zwischen der Vertrags-
verletzung und dem Schaden (BGer 4A_539/2014 vom 7. Mai 2015 E. 3.1;
4A_264/2013 vom 5. März 2014 E. 6.6.4; vgl. BGE 139 III 13 E. 3.1.3.1 S. 17 f.).
B. Sachverhalt
1. Unbestritten, nicht substantiiert bestritten oder anerkannt ist Folgendes: Die
Beklagte unterhielt mit dem Kläger zwei Bank-Kunden-Beziehungen. Die erste
Beziehung wurde am 14. Juni 2007 (Stamm-Nr. 3), die zweite am 10. August
2007 (Stamm-Nr. 4) eröffnet (act. 1 Rz. 16 f.; act. 14 Rz. 90). Im Rahmen dieser
Beziehungen wurde der Beklagte zunächst von C._ und ab November 2010
von D._ betreut (act. 1 Rz. 50, 76; act. 14 Rz. 19, 117, 133), wobei das Ver-
hältnis des Klägers zu D._ wesentlich distanzierter und weniger persönlich
- 16 -
war als jenes zu C._ (act. 22 Rz. 14; act. 27 Rz. 85, 92, 96). Noch unter der
Betreuung von C._ unterschrieb der Kläger am 10. August 2008 die Erklä-
rung "Verzicht auf ...-information" (act. 14 Rz. 28; act. 22 Rz. 218). Schliesslich
trafen sich die Parteien, nachdem der Kläger aufgrund des Verkaufs seiner Antei-
le an der E._ GmbH zu erheblichem liquidem Vermögen gekommen war (act.
1 Rz. 47; act. 14 Rz. 47, 93), am 15. Oktober 2010 zu einem Lunch in Zürich (act.
1 Rz. 43 f.; act. 14 Rz. 47, 112). Am 25. Januar 2011 gingen die Parteien sodann
den "Schweizer Rahmenvertrag für Over-the-Counter-(OTC-) Derivate" (hernach
"OTC-Vertrag") und am 22. Januar 2011 bzw. am 7. Februar 2011 den "Vertrag
über den Direktzugriff (Direct Access) auf B._ Produktspezialisten" (hernach
"DAC-Vertrag") ein (act. 1 Rz. 82; act. 14 Rz. 29, 33). Am 15. März 2011 trafen
sich die Parteien sodann zu einem Beratungsgespräch, wobei dem Kläger im Vor-
feld hierzu per Email am 9. Februar 2011 ein Anlagevorschlag zugestellt wurde
(act. 1 Rz. 209, 289; act. 14 Rz. 11, 89, 49, 196, 287, 292; act. 22 Rz. 247 ff., 388,
451; act. 27 Rz. 247, 276). Die Behauptung der Beklagten, dass über die Konten
und das Depot des Klägers unter der Stamm-Nr. 4 im Jahr 2011 1291 Handels-
geschäfte mit einem Volumen von CHF 20'559'949'558.58 und im Jahr 2012 157
Handelsgeschäfte mit einem Volumen von CHF 1'627'091'825.16 abgerechnet
wurden (act. 14 Rz. 41) anerkannte der Kläger im Wesentlichen mit dem Bemer-
ken, dass die Zahlen der Beklagten mit den in der Klageschrift errechneten Zah-
len weitgehend übereinstimmen würden (act. 22 Rz. 235). Bei diesen Geschäften
handelte es sich fast durchwegs um Kassa- und Termingeschäfte mit Devisen
und Edelmetallen, um Devisenswapgeschäfte, Geschäfte mit Optionen und Opti-
onsscheinen und um Geschäfte mit Strukturierten Produkten (vgl. act. 1 Rz. 111,
150; act. 14 Rz. 43, 147, 160; act. 15/7, 13-18, 33; act. 28/40). Wiederum gänzlich
unbestritten ist, dass die Parteien nach Abschluss der vorgenannten Verträge
häufig, das heisst drei bis vier Mal (act. 1 Rz. 208; act. 14 Rz. 45, 210; act. 22
Rz. 23), teilweise bis zu zehn Mal täglich (act. 14 Rz. 23; act. 22 Rz. 209) mitei-
nander telefonierten, um Strukturierte Produkte, Edelmetall-, Devisen- und/oder
Optionsgeschäfte und -positionen zu besprechen (act. 1 Rz. 208; act. 14 Rz. 45,
210). Zudem bestritt die Beklagte nicht substantiiert, dass im von ihr geführten
Kundendossier zwischen November 2011 und Juni 2012 99 Kundenkontakte ver-
- 17 -
zeichnet sind (act. 22 Rz. 31; vgl. act. 27 Rz. 95 f.). Vielmehr gab sie selber an,
dass D._ zwischen November 2010 und Dezember 2012 mit dem Kläger re-
gelmässig in Kontakt gestanden hatte (act. 14 Rz. 19). Schliesslich gehen die
Parteien darin einig, dass zwischen ihnen kein Vermögensverwaltungsvertrag ab-
geschlossen wurde und dass auch keine schriftliche Vereinbarung vorlag (act. 14
Rz. 48, 62; act. 22 Rz. 244; act. 27 Rz. 9, 14).
2. Die Parteivorbringen betreffend die strittigen Punkte werden nachfolgend
jeweils zunächst im Wesentlichen dargestellt. Auf die einzelnen Behauptungen
wird im Rahmen der Würdigung eingegangen, soweit dazu Anlass besteht.
C. Qualifikation des Rechtsverhältnisses
1. Parteistandpunkte
1.1. Der Kläger behauptet im Wesentlichen, es habe zwischen den Parteien ab
Mitte Oktober 2010 bis und mit Juni 2012 eine Bank-Kunde-Beziehung vorgele-
gen, welche die Intensität der Anlageberatung erreicht habe (act. 1 Rz. 192 f.;
act. 22 Rz. 34), bzw. dass ein Anlageberatungsvertrag vorliegen würde (act. 22
Rz. 350, 464). Bis am 15. Oktober 2010, als sich die Parteien zu einem Business-
Lunch getroffen hätten, habe sich die Beziehung des Klägers zur Beklagten in ru-
higen Bahnen bewegt (act. 1 Rz. 142). Anlässlich des Gesprächs vom 15. Okto-
ber 2010 habe der Kläger der Beklagten seine Anlageziele und sein Risikoprofil
bekanntgegeben (act. 1 Rz. 48 und Rz. 90). Zudem könne es sein, dass an jenem
Treffen auch Renditevorstellungen besprochen worden seien (act. 1 Rz. 54). Ins-
besondere nach dem Abschluss des OTC-Vertrages am 25. Januar 2011 und des
DAC-Vertrages am 22. Januar 2011 bzw. am 7. Februar 2011 sei es zu einer In-
tensivierung der Beziehung gekommen (act. 1 Rz. 208). Es sei die Beklagte ge-
wesen, welche ihn, den Kläger, kontaktierte (und nicht umgekehrt), wobei man ihn
bevorzugt auf dessen Mobiltelefon angerufen habe (act. 22 Rz. 22, 113, 209).
Dabei habe er, der Kläger, darauf vertraut, dass er beraten und wenn nötig ge-
warnt werde (act. 1 Rz. 89 f., 121, 180; act. 22 Rz. 96, 110, 113, 373) und er habe
auch das Bedürfnis nach Beratung gehabt und nach dieser gesucht (act. 1 Rz. 62;
act. 22 Rz. 97. f, 183, 244, 332, 340, 379). Dies sei für die Beklagte erkennbar
- 18 -
gewesen (act. 1 Rz. 181; act. 22 Rz. 94). Dieses Vertrauen habe der Kläger in die
Beklagte haben dürfen. So habe einerseits zwischen den Parteien bereits vor Mit-
te Oktober 2010 ein langjährige Beziehung und ein Vertrauensverhältnis bestan-
den, das auf der persönlichen Betreuung des Klägers durch die Beklagte fusste
(act. 22 Rz. 12, 14, 244). Der Kläger und C._ hätten sich sogar geduzt (act.
22 Rz. 11). Andererseits seien die Erwartungen des Klägers berechtigt gewesen,
da die Beklagte das Risikoprofil und die Verhältnisse des Klägers gekannt haben
würde (act. 1 Rz. 52, act. 22 Rz. 12).
1.2. Die Beklagte entgegnet im Wesentlichen, es habe sich bei der Beziehung
zwischen den Parteien um eine reine "Execution-only"-Beziehung gehandelt (vgl.
u.a. act. 14 Rz. 6 f., 24, 45, 48, 62; act. 27 Rz. 10 ff.). Der Kläger habe allein die
Entscheidung getroffen, ob er Handelsgeschäfte abschliessen wolle (act. 14
Rz. 23, 126, 167, 188, 201, 216, 251; act. 22 Rz. 156, 189, 234). Er habe keine
Beratung oder Risikoaufklärung gewünscht, diese abgelehnt bzw. sei an einer Be-
ratung nicht interessiert gewesen und habe auch auf eine Risikoaufklärung schrift-
lich verzichtet (act. 14 Rz. 6 f., 24, 26, 28 ff., 179, 188, 310; act. 27 Rz. 9, 10 f.,
244, 340). Ein Anlageberatungsvertrag mit entsprechender Honorarvereinbarung
sei weder schriftlich, mündlich noch konkludent abgeschlossen worden und der
Kläger habe auch keine entsprechende Vergütung geleistet (act. 27 Rz. 16). Der
Kläger habe gar keinen Anlageberatungsvertrag gewollt (act. 14 Rz. 174, 188;
act. 27 Rz. 125, 189, 236). Die Beratungsleistungen und Risikoaufklärungen, wel-
che die Beklagte vereinzelt erbracht habe, seien erfolgt, ohne dass sie hierzu ver-
pflichtet gewesen sei (u.a. act. 14 Rz. 45, 51, 62; act. 27 Rz. 19 und 48 f.). So sei
es auch sie, die Beklagte, gewesen, welche anlässlich des Gesprächs vom
15. Oktober 2010 dem Kläger vorgeschlagen habe, eine defensive Strategie zu
verfolgen (act. 14 Rz. 115), denn die Beklagte habe damals den Kläger dazu be-
wegen wollen, seine erhaltenen Vermögenswerte langfristig und sicher zu inves-
tieren (act. 14 Rz. 47). Der teilweise intensive Kontakt zwischen den Parteien ha-
be sich auf eine Periode von zwei Jahren beschränkt und sei zudem vom Kläger
initiiert worden (act. 14 Rz. 23; act. 27 Rz. 17). Die Beklagte habe den Kläger nur
sehr selten von sich aus auf dem Mobiltelefon kontaktiert (act. 27 Rz. 90). Der
Kontakt habe zudem grossmehrheitlich die Entgegennahme von Instruktionen be-
- 19 -
troffen bzw. sei mit Mitarbeitern des DAC-Desks erfolgt, welche keine Beratungs-
tätigkeiten anbieten würden (act. 14 Rz. 23; act. 27 Rz. 17, 90). Entgegen den
klägerischen Ausführungen habe damit insgesamt kein Vertrauensverhältnis zwi-
schen den Parteien vorgelegen, bzw. ein solches habe der Kläger nicht genügend
substantiiert dargetan (act. 14 Rz. 179, 181; act. 27 Rz. 45, 82, 85, 92, 96, 128 f.,
268, 273, 348).
2. Rechtliches
2.1. Für die Abwicklung von Börsengeschäften bzw. die Anlagetätigkeit kommen
grundsätzlich drei verschiedene Vertragsbeziehungen in Betracht: die blosse Kon-
to-/Depotbeziehung ("Execution-only"), die Anlageberatung und die eigentliche
Vermögensverwaltung (BGE 144 III 155 E. 2.1 S. 156; 138 III 755 E. 5.5 S. 764;
133 III 97 E. 7.1 S. 102; BGer 4A_54/2017 vom 29. Januar 2018 E. 5.1.1;
4A_436/2016 vom 7. Februar 2017 E. 3.1; 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016
E. 7.1.1). Bei der blossen Konto-/Depotbeziehung führt die Bank lediglich die In-
struktionen des Kunden aus. Der Anlageberatungsvertrag zeichnet sich in Ab-
grenzung von der reinen Konto-/Depot-Beziehung dadurch aus, dass der Kunde
die Anlageentscheide zwar ebenfalls selber trifft, die Bank ihm jedoch dabei bera-
tend zur Seite steht (BGer 4A_449/2018 vom 25. März 2019 E. 3.1 f.). Der Anla-
geberatungsvertrag unterscheidet sich dagegen vom Vermögensverwaltungsver-
trag insofern, als bei Letzterem die Verfügungsmacht über die Vermögenswerte
an einen Dritten delegiert wird, welcher die Anlageentscheide für den Kunden
vornimmt (BGer 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.3; 4A_168/2008
vom 11. Juni 2008 E. 2.1; HGer ZH HG150201 vom 16. März 2018 E. 5.2.3).
2.2. Die Anlageberatung kann im Rahmen eines auf Dauer angelegten Vertrags-
verhältnisses oder von Fall zu Fall ("punktuell") erfolgen. Ein Anlageberatungsver-
trag kann schriftlich, mündlich oder konkludent geschlossen werden. In der Regel
muss dann vom Vorliegen eines Beratungsauftrages ausgegangen werden, wenn
sich die Bank auf eine Beratung einlässt, eine tatsächliche Beratung des Kunden
erfolgt, der Kunde diese Beratungsleistung entgegennimmt und danach handelt
(HGer ZH HG170121 vom 7. Mai 2019 E. 5.2.2.2). Der konkludente Vertrags-
schluss liegt insbesondere auch dann vor, wenn sich wegen einer andauernden
- 20 -
Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunde ein besonderes Vertrauensver-
hältnis entwickelt hat, aus welchem der Kunde nach Treu und Glauben unaufge-
fordert Beratung und Abmahnung erwarten darf (BGE 133 III 97 E. 7.2 S. 103;
BGer 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.4 a. E.). Eine spezielle Vergü-
tung der Bank ist dazu nicht erforderlich (BGer 4A_593/2015 vom 13. Dezember
2016 E. 7.1.4 a. E.). Indizien für die Intensität der Geschäftsbeziehung sind ins-
besondere ihre Dauer sowie die Häufigkeit des Kontakts zwischen Bank und
Kunde (vgl. BGE 133 III 97 E. 7.2 S. 103). Dabei sind vorweg jene Kontakte rele-
vant, die stets mit derselben Person (wie einem persönlichen Kundenberater) ge-
führt werden und mindestens punktuell die Vermögensanlage oder andere ver-
trauensbegründende Momente zum Gegenstand haben, aufgrund welcher der
Kunde das berechtigte Vertrauen gewinnen darf, dass er in Fragen des Anlage-
geschäfts eine Interessenswahrung erwarten kann. Inhaltlich umfasst die Anlage-
beratung nebst der Abgabe von Anlageempfehlungen an den Kunden unter ande-
rem auch die Abklärung der Vermögensverhältnisse, der Risikofähigkeit sowie der
Zielsetzungen des Kunden (HGer ZH HG150201 vom 16. März 2018 E. 5.2.3; vgl.
auch GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, 2008, S. 57).
3. Würdigung
3.1. Vorliegend haben die Parteien mehrere Verträge abgeschlossen. Einig sind
sich die Parteien darin, dass kein Vermögensverwaltungsvertrag vorliegt. Strittig
ist indes, ob es sich bei der Beziehung zwischen den Parteien um einen (konklu-
denten) Anlageberatungsvertrag oder um eine einfache Konto-/Depotbeziehung
handelt. Ob ein konkludenter Anlageberatungsvertrag vorliegt, hängt insbesonde-
re von der Dauer und Intensität der Beziehung zwischen den Parteien ab.
3.1.1. Für die Zeit bis zum 15. Oktober 2010, jenem Tag, an welchem sich die
Parteien zum Lunch trafen und bis zu welchem die Beziehung zwischen den Par-
teien gemäss dem Kläger in ruhigen Bahnen verlief (act. 1 Rz. 142), ergibt sich
Folgendes: Zunächst sind die Parteien zwei Konto-/Depotbeziehungen eingegan-
gen. Die Beziehung mit der Stamm-Nr. 4, unter welcher die streitgegenständli-
chen Transaktionen ausgeführt wurden, wurde am 10. August 2007 eröffnet (act.
3/3b). Das Basisdokument zur Konto-/Depotbeziehung wurde bankseitig von
- 21 -
C._, damals Kundenberater der Beklagten, unterzeichnet (act. 3/3b S. 2).
Auch der vom Kläger am 10. August 2007 unterschriebene "Verzicht auf ...-
information" wurde seitens der Beklagten durch C._ gegengezeichnet (act.
15/8). Nach Übergabe der Kundenbeziehung an D._ war es Letzterer, der
die hernach abgeschlossenen Verträge, so den OTC-Vertrag vom 25. Januar
2011 und den DAC-Vertrag vom 22. Januar 2011 bzw. vom 7. Februar 2011, für
die Beklagte zeichnete (vgl. act. 3/18 S. 11 und act. 3/19 S. 3). Daraus ergibt sich,
dass die Beziehung zwischen den Parteien bereits vor dem 15. Oktober 2010
über drei Jahre dauerte und der Kläger immer einen Ansprechpartner hatte. In der
Zeit vor dem 15. Oktober 2010 kam es auch zu Kontakten zwischen den Parteien,
wenngleich nicht in der Intensität, wie sie ab Oktober 2010 dokumentiert ist (vgl.
die Kontaktübersichten der Bankbeziehungen Stamm-Nr. 4 in act. 3/5b und der
Stamm-Nr. 3 in act. 3/12b). Auffallend ist dabei einerseits, dass der Kontakt (vor
dem 15. Oktober 2010) tatsächlich von einer persönlichen Nähe geprägt gewesen
zu sein scheint, zumal sich die Parteien duzten (vgl. der Kontakt vom 21. Juli
2009 unter der Stamm-Nr. 3 in der Kontaktübersicht in act. 3/12b, S. 17: "Email von
Hr. C._. an Kunde:¶ "Hallo A._ ¶ Wie am Donnerstag in München am Flughafen kurz be-
sprochen werden wir auf Deinen beiden Konti bei uns hier [...]"). Andererseits fällt ins Ge-
wicht, dass ein erheblicher Teil der Kontakte vor dem 15. Oktober 2010 unter bei-
den Stammnummern nicht mit dem Kläger, sondern mit Dritten geführt wurde
(u.a. von der F._ AG, vgl. act. 3/5b, Teil 2, S. 15; act. 3/12b, Teil 2, S. 2), so-
wie, dass bis auf zwei Aktientransaktionen im September 2008 (vgl. act. 3/5b, Teil
2, S. 13 f.), dem Kauf von Krügerrand-Münzen im September 2011 (vgl. act.
3/12b, Teil 1, S. 15) sowie vereinzelter Geldmarktanlagen keine Handelsgeschäf-
te im Kundendossier vermerkt sind. Daraus ist zu folgern, dass zwischen den Par-
teien bereits vor dem 15. Oktober 2010 eine langjährige Geschäftsbeziehung und
auch ein Vertrauensverhältnis bestand. Konkrete Tatsachenbehauptungen des
Klägers, aufgrund welcher aber auf ein besonderes Vertrauensverhältnis bereits
vor dem 15. Oktober 2010, und das sich zudem auch berechtigterweise auf Fra-
gen der Vermögensanlage erstreckte, geschlossen werden muss, sind aber nicht
ersichtlich. Insbesondere kann aus der Behauptung des Klägers, man habe sich
in der Zeit zwischen Mitte 2007 und Mitte 2010 persönlich getroffen (vgl. act. 22
- 22 -
Rz. 11), nicht abgeleitet werden, dass deswegen ein besonderes Vertrauensver-
hältnis vorlag. Der Kläger substantiiert nicht, in welcher Häufigkeit und unter wel-
chen Umständen diese Treffen stattgefunden haben und inwiefern diese vertrau-
ensbildend waren. Insgesamt folgt, dass bis zum 15. Oktober 2015 kein besonde-
res Vertrauensverhältnis dargetan ist, aufgrund dessen auf ein konkludent ge-
schlossenes Anlageberatungsverhältnis geschlossen werden muss. Dieser
Schluss ist auch deshalb gerechtfertigt, weil bis zu diesem Zeitpunkt nicht ersicht-
lich ist, dass die Beklagte Beratungsleistungen erbrachte, die der Kläger annahm.
3.1.2. Fraglich ist, wie es sich für die Zeit danach verhält. Festzuhalten ist zu-
nächst, dass das – wenngleich nicht besondere – Vertrauensverhältnis auch nach
dem 15. Oktober 2010 weiterbestanden haben dürfte und zwar auch nachdem die
Kundenbeziehung auf D._ übertragen wurde. Anzeichen, dass der Kläger
sein Vertrauen in die Beklagte aufgrund des Kundenberaterwechsels verlor und
kein Vertrauensverhältnis mehr gegeben war, liegen entgegen der Behauptung
der Beklagten keine vor. Im Gegenteil. Die Beziehung zwischen den Parteien in-
tensivierte sich vielmehr. Hiervon zeugen die im Kundendossier der Beklagten
zwischen November 2011 und Juni 2012 aufgeführten 99 Kundenkontakte (vgl.
act. 3/5b) sowie die häufigen Telefonate zwischen den Parteien, die regelmässig
mehrmals täglich und auch über das Mobiltelefon des Klägers geführt wurden.
Nebst der andauernden Geschäftsbeziehung und dem bestehenden Vertrauens-
verhältnis zwischen den Parteien, liegen weitere Indizien vor, die für das Vorlie-
gen eines Anlageberatungsvertrages und gegen ein reines Execution-only-
Verhältnis sprechen. So erfüllte die die Beklagte anlässlich des Gesprächs vom
15. Oktober 2011, als die Anlageziele und das Risikoprofil des Klägers bespro-
chen wurden, für einen Anlageberatungsvertrag typische (vor-)vertragliche Pflich-
ten. Andererseits erbrachte die Beklagte, wie sie selber vorbringt, gewisse Bera-
tungsleistungen (vgl. u.a. act. 14 Rz. 45, 51, 62 act. 27 Rz. 19 und 48 f.). So hat
die Beklagte beispielsweise dem Kläger mit Email vom 9. Februar 2011 einen
"persönlichen Anlagevorschlag mit der Analyse" (vgl. act. 15/20) zugestellt. Ob
die Beratung dabei unaufgefordert erfolgte oder nicht, ist (hier) irrelevant, zumal
ein Anlageberatungsverhältnis durchaus so ausgestaltet sein kann, dass eine Be-
ratungspflicht nur auf Verlangen des Kunden besteht. Ebenfalls unbeachtlich ist
- 23 -
letztlich, dass der Kläger für die Beratungsleistungen der Beklagten keine speziel-
le Vergütung leistete, zumal eine solche gemäss zitierter bundesgerichtlicher
Rechtsprechung für die Annahme eines Anlageberatungsverhältnisses nicht not-
wendig ist (vgl. oben, E. III.C.2.2). Darüber hinaus gibt es Anhaltpunkte, wie vom
Kläger vorgebracht (vgl. act. 1 Rz. 224-226), dass der Kläger die Beratung der
Beklagten teilweise auch annahm. Die Behauptung des Klägers, im Kundendos-
sier sei am 6. März 2012 festgehalten, "[der Kläger] sieht die Situation ein und setzt einen
Stop Loss", bzw. am 14. Mai 2012, "[der Kläger] willigt ein und öffnet kurz darauf eine netto
long postition mit einem stop loss limit" (act. 1 Rz. 225 f.) bestreitet die Beklagte nicht,
bzw. sie bekräftigt, den Kläger beraten zu haben (act. 14 Rz. 222).
3.2. Insgesamt ergibt sich, dass die Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien
gerade nach dem 15. Oktober 2010 zunehmend intensiver geführt wurde, als dies
in einem reinen Execution-only-Verhältnis zu erwarten gewesen wäre. Unter Be-
rücksichtigung aller Umstände ist damit von einem unbestimmten Zeitpunkt an,
jedenfalls nicht vor dem 15. Oktober 2010, davon auszugehen, dass die Voraus-
setzungen eines konkludenten Vertragsschlusses gegeben waren. Ob von einem
punktuellen Anlageberatungsverhältnis oder aber von einem auf Dauer angeleg-
ten Vertrag auszugehen ist, ist primär anhand der Häufigkeit der erbrachten (und
vom Kläger angenommenen) Beratungsleistungen zu untersuchen.
3.2.1. Vorliegend bestehen Anhaltspunkte, dass die Beklagte dem Kläger sowohl
am 15. Oktober 2010 als auch am 8. Februar 2011 eine umfassende Beratung
zukommen liess. Weder das Gespräch vom 15. Oktober 2010 noch der Anlage-
vorschlag vom 8. Februar 2011 genügen aber, um den Abschluss eines auf Dauer
gerichteten Anlageberatungsvertrags zu begründen. Die vom Kläger getätigten
Kassa- und Termingeschäfte mit Devisen und Edelmetallen, Devisenswapge-
schäfte, Geschäfte mit Optionen und Optionsscheinen sowie Geschäfte mit Struk-
turierten Produkten waren weder Gegenstand des Gesprächs vom 15. Oktober
2010 (vgl. act. 3/5b, Teil 2, S. 13), noch waren sie Teil des Anlagevorschlags vom
8. Februar 2011 (vgl. act. 15/20). Letzterer sieht eine Anlage in Obligationen, Ak-
tien, Hedge Fonds und Rohwaren vor (vgl. act. 15/20, Blatt 4). Soweit diese um-
fassenden Beratungen tatsächlich stattgefunden haben, waren sie jedenfalls nicht
- 24 -
kausal für die klägerischen Geschäfte und können somit nicht als Anhaltspunkt für
ein auf Dauer angelegtes Vertragsverhältnis herangezogen werden.
3.2.2. Dass der Kläger aufgrund einer Beratung der Beklagten gehandelt hätte,
kann aber auch auf transaktionsbezogener Ebene nicht erschlossen werden.
Diesbezüglich behauptet der Kläger Folgendes: Am 29. November 2010 habe der
Kläger zwei Devisentermingeschäfte abgeschlossen, nachdem die Beklagte dem
Kläger mitgeteilt habe, diese Transaktionen seien gute Absicherungen gegen
Währungsschwankungen (act. 1 Rz. 74). Hinzugekommen sei, dass D._ den
Kläger darauf hingewiesen habe, dass er, der Kläger, mit seinen Währungsge-
schäften einen Gewinn erzielt habe (act. 22 Rz. 17). Auch der Kauf eines B._
DOCU, einem strukturierten Währungsprodukt, am 10. Januar 2011 sei auf Vor-
schlag der Beklagten erfolgt, und es sei dem Kläger diesbezüglich lediglich "er-
zählt" worden, "dass es bei diesem Produkt um Währungen gehe und dies etwas
für den Kläger sei", sowie, dass im Vergleich zu Festgeldanlagen eine leicht bes-
sere Rendite durch Verzinsung erzielt werden könne (act. 1 Rz. 79, 115, 121).
Schliesslich habe die Beklagte anlässlich des Verkaufs von Put-Optionen auf
G._ Aktien gesagt, das Risiko eines Verlustes sei nur theoretischer Natur
(act. 1 Rz. 128). Diese Darstellungen werden indes von der Beklagten bestritten
(vgl. act. 14 Rz. 131, 135, 151, 153, 156).
3.2.3. Betreffend die Umstände der Transaktion vom 29. November 2010 offeriert
der Kläger das Kundendossier (act. 3/5b), die eigene Aussage, das Zeugnis von
D._ sowie die Edition der Aufzeichnung des Telefonats vom 29. November
2010 als Beweis. Aus dem Kundendossier ist lediglich ersichtlich, dass ein Tele-
fonat geführt wurde, sowie, dass zwei Devisentermingeschäfte abgeschlossen
wurden (act. 3/5b, Teil 2, S. 12). Dass eine Beratung stattgefunden hätte, ergibt
sich aus dem Eintrag alleine nicht. Die Edition der Gesprächsaufzeichnung vom
29. November 2010 ist unmöglich (vgl. oben, E. II.C.2), hätte aber selbst bei Ver-
fügbarkeit der Aufnahme zu unterbleiben, da der Antrag vorliegend auf die Sach-
verhaltsaufklärung und nicht auf den Beweis abzielt (vgl. E. II.C.3). Sodann kann
auch eine Befragung des Klägers zum Gespräch vom 29. November 2010 unter-
bleiben. Es ist nicht zu erwarten, dass der Kläger im Rahmen einer Einvernahme
- 25 -
von seiner in der Klage vorgebrachten Positionen abweichen würde. Um zur rich-
terlichen Überzeugung im Sinne der klägerischen Behauptungen zu gelangen,
bedürfte es bei dieser Ausgangslage eines komplementären Beweismittels. Die
Abnahme der anerbotenen Zeugeneinvernahme von D._ kann indes unter-
bleiben. Selbst wenn D._ gesagt hätte, dass der Kläger mit seinen Wäh-
rungsgeschäften einen Gewinn erzielte (vgl. act. 22 Rz. 17), so ist dies lediglich
eine tatsächliche Feststellung, aber keine Empfehlung, eine bestimmte Anlage zu
tätigen. Damit beschlägt die Aussage von D._ keine rechtserhebliche Tatsa-
che, über welche Beweis abzunehmen ist (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO). Insgesamt
gelingt dem Kläger der Beweis nicht, dass die Beklagte ihn im Vorfeld der Trans-
aktion vom 29. Oktober 2010 beraten hat. Diese Überzeugung wird durch die klä-
gerische Darstellung der eigenen Motivation zum Abschluss der Devisentermin-
geschäfte unterstrichen. So erklärte der Kläger selber, an der Absicherung gegen
Währungsrisiken interessiert gewesen zu sein (act. 1 Rz. 74). Damit ist nicht aus-
zuschliessen, dass der Abschluss der Geschäfte auf seine eigene Anweisung und
ohne Beratung durch die Beklagte erfolgte.
3.2.4. Die Behauptung, die Beklagte habe den Kläger zum Abschluss der Ge-
schäfte verleitet, ist mit Bezug auf die übrigen behaupteten Beratungen am
10. Januar 2011 und anlässlich des Verkaufs von Put-Optionen auf G._ nicht
schlüssig dargetan. Insbesondere legt der Kläger jeweils ungenügend dar, wann
eine Beratung durch die Beklagte stattfand, was Inhalt dieser Beratungen war und
inwiefern diese Beratung den Entscheid beeinflusste, ein bestimmtes Produkt zu
kaufen. Selbst wenn die klägerische Darstellung genügend substantiiert wäre, wä-
re der Beweis, dass am 10. Januar 2011 sowie anlässlich des Verkaufs von Put-
Optionen vorgängig eine Beratung bzw. Empfehlung der Beklagten zur Anlage er-
folgte, nicht erbracht. Der Kläger offeriert betreffend die behaupteten Beratungen
seine eigene Aussage als Beweis, sowie für den Kauf des B._ DOCU und für
den Verkauf der Put-Optionen zusätzlich das Kundendossier bzw. die Mitschnitte
der Telefonate vom 2. Februar 2011 und vom 9. Februar 2011 (vgl. act. 1 Rz. 79,
115, 121, 128). Aus dem Kundendossier ergibt sich betreffend die Transaktion
vom 11. Januar 2011 indes nicht, dass vorgängig eine Beratung stattgefunden hat
(act. 3/5b, Teil 2, S. 11 f.). Die Edition der Gesprächsaufzeichnung vom 2. Febru-
- 26 -
ar 2011 und vom 9. Februar 2011 ist unmöglich (vgl. oben, E. II.C.2), würde aber
selbst bei deren Verfügbarkeit nichts ändern. Denn selbst wenn dem Kläger ge-
sagt worden wäre, dass das Risiko eines Verlustes nur theoretischer Natur sei, da
praktisch ausgeschlossen sei, dass die G._ Aktie innert 5 Monaten grosse
Verluste erleiden würde (act. 1 Rz. 128), so ist diese Aussage alleine noch keine
Beratung bzw. Anlageempfehlung. Damit verbleibt lediglich eine Befragung des
Klägers als offeriertes Beweismittel, welche indes aus vorgenannten Gründen
(vgl. E. III.C.3.2.4.) auch hier unterbleiben kann. Weitere, komplementäre Be-
weismittel offeriert der Kläger nicht, womit ihm der Beweis misslingt, dass er vor
der Transaktion am 10. Januar 2011 bzw. vor dem Verkauf der Put-Optionen von
der Beklagten beraten wurde.
3.2.5. Damit erhellt, dass auch mit Blick auf einzelne Transaktionen nicht ge-
schlossen werden kann, der Kläger habe zu Beginn seiner Handelstätigkeiten
(und damit insbesondere vor Abschluss des OTC- und des DAC-Vertrages) eine
bzw. mehrere Beratungsleistungen der Beklagten entgegengenommen und da-
nach gehandelt. Mangels erstellter erbrachter und angenommener Beratungsleis-
tungen der Beklagten bestehen keine Indizien, aufgrund derer zu schliessen ist,
dass die Parteien bereits zu Beginn der klägerischen Handelstätigkeiten einen auf
Dauer gerichteten Anlageberatungsvertrag schliessen wollten.
3.2.6. Soweit es, wie von der Beklagten eingeräumt, zu Beratungsleistungen ge-
kommen ist, ist somit jeweils von einem punktuellen, konkludent abgeschlossenen
Anlageberatungsvertrag auszugehen, auf welchen das Auftragsrecht nach
Art. 394 ff. OR anwendbar ist. Es gibt Anhaltspunkte, die letztlich auch den
Schluss zulassen würden, dass ab einem unbestimmten Zeitpunkt von einem
dauernden Anlageberatungsverhältnis auszugehen wäre. Letztlich ist die ab-
schliessende Zuordnung des Vertrages aber nicht ausschlaggebend. Massge-
bend für den Bestand, Inhalt und Umfang der Informationsvermittlungspflichten
sind andere Faktoren (vgl. dazu unten, E. III.D.2.3 a. E. f.).
- 27 -
D. Schadenersatz aus Pflichtverletzung (Hauptbegehren)
1. Parteistandpunkte
1.1. Der Kläger behauptet im Hauptstandpunkt im Wesentlichen, die Beklagte
habe zwischen dem 15. Oktober 2010 bis Ende Juni 2012 (act. 22 Rz. 64) dauer-
haft (act. 1 Rz. 193, 195, 221, 246, 252, 260, 268, 278, 292) ihre Pflichten ver-
letzt, indem sie es dauerhaft unterlassen habe, den Kläger, einem Laien in Bör-
sen- und Finanzsachen (act. 1 Rz. 11, 31, 36, 62, 77, 122, 186; act. 22 Rz. 321,
381, 397), namentlich ohne Sach- und Fachkunde sowie Erfahrung in Bezug auf
Geschäfte mit Devisen, strukturierten Produkten, Edelmetallen und Optionen
(act. 1 Rz. 11 f., 14, 33, 36, 42, 77, 84, 88, 98, 100, 127, 129, 138, 160, 196, 208,
216, 288, 293, 323; act. 22 Rz. 93) und der zudem der Beklagten seit Jahren als
konservativer Anleger mit konservativem Risikoprofil bzw. mit sehr beschränkter
Risikobereitschaft bekannt gewesen sei (act. 1 Rz. 49, 52, 138, 194, 207; act. 22
Rz. 12, 59, 62, 65), zu beraten und zu warnen, obwohl mehrfach dazu Anlass be-
standen hätte (vgl. act. 1, Rz. 74 f., 79, 82, 91, 124-124, 129, 193, 207, 211, 217;
act. 22 Rz. 20). Die Beklagte habe den Kläger proaktiv auf den DAC-Desk gelenkt
und mit ihm proaktiv Handel betrieben bzw. ihn dazu und zu dessen Ausbau ani-
miert, ihn proaktiv in fremde Geschäftsarten bzw. in eine Anlagestrategie gelenkt,
die Geschäfte bzw. Geschäftsarten bzw. Anlagen mit (sehr) hoher Komplexität
und Risikoexposition zur Folge gehabt haben würden und nicht zur Person bzw.
zum Risikoprofil des Klägers gepasst hätten (act. 1 Rz. 3, 11, 14, 17, 26, 32, 60,
73, 74, 98, 109, 122, 124-127, 136 ff., 152, 193, 196, 209, 211, 246, 323; act. 22
Rz. 15, 22, 24, 27, 64, 70). Zudem sei die dem Kläger teilweise zugekommene
Beratung fehlerhaft (sinngemäss act. 1 Rz. 74, 79, 121, 128; ausdrücklich act. 22
Rz. 68 f.) bzw. unpassend (act. 22 Rz. 60) gewesen. Im Eventualstandpunkt
bringt der Kläger sodann im Wesentlichen vor, die Beklagte habe den Kläger nicht
ordnungsgemäss bzw. genügend konkret (act. 1 Rz. 5, 8, 11, 128, 206, 221, 227,
237, 239, 257, 260; act. 22 Rz. 132) bzw. falsch aufgeklärt (sinngemäss, act. 1
Rz. 235). Insgesamt habe der Kläger weder auf die Beratungs-, Warn- und Auf-
klärungspflicht der Beklagten verzichtet (act. 1 Rz. 190 ff.; act. 22 Rz. 5, 94-96,
117), noch habe er die Pflichtverletzungen der Beklagten genehmigt (act. 1
Rz. 148, 243-247; act. 22 Rz. 5, 119, 125, 126, 138).
- 28 -
1.2. Die Beklagte bestreitet die klägerische Darstellung und bringt ihrerseits ins-
besondere vor, der Kläger sei ein erfahrener, risikobereiter Geschäftsmann und
Investor (act. 14 Rz. 6, 11, 16-18, 44; act. 27 Rz. 9 f., 21, 34, 36), der bereits
mehrere Jahre vor dem 15. Oktober 2010 sowohl bei der Beklagten als auch bei
anderen Banken spekulative Finanzgeschäfte getätigt habe (act. 14 Rz. 21 f., 22,
24, 40, 46, 50; act. 27 Rz. 9, 24, 27, 29, 36). Entsprechend habe sich der Kläger
mit den Geschäften bzw. dem Handel mit Finanzprodukten ausgekannt und er
habe auch die damit einhergehenden Risiken gekannt (act. 14 Rz. 6, 11, 24, 48,
51; act. 27 Rz. 9, 22, 36). Auch bei der Beklagten habe der Kläger bewusst eine
auf kurzfristige Gewinne gerichtete, spekulative und risikoreiche Anlagestrategie
verfolgt (act. 14 Rz. 11, 25-27, 48, 50; act. 27 Rz. 12, 40). Um zeitlich flexibler und
unabhängig vom Kundenberater handeln zu können, habe der Kläger freiwillig
den DAC- und den OTC-Vertrag eingehen wollen (act. 14 Rz. 29 f., 30, 33 f.;
act. 27 Rz. 11, 31). Dabei habe der Kläger selbst über die Strategie und deren
Änderung, sowie darüber, in welchem Volumen und zu welchen Bedingungen er
ein Produkt handelte oder nicht, entschieden (act. 14 Rz. 13, 24; act. 27 Rz. 9,
36). Die Geschäfte würden zur Strategie gepasst haben (act. 14 Rz. 187, 237).
Beratung habe der Kläger keiner bedurft und er habe eine solche auch nicht ge-
wünscht (act. 14 Rz. 6, 26; act. 27 Rz. 9 f., 35). Vielmehr habe er mehrfach
schriftlich erklärt, dass er genügend einschlägige Kenntnisse und Erfahrungen
habe, sich den Risiken bewusst sei und auf Beratung sowie weitergehende Infor-
mationen und Risikoaufklärung durch die Beklagte verzichten würde (act. 14
Rz. 28, 37; act. 27 Rz. 9, 30, 32, 37, 44). Nichtsdestoweniger sei er mehrfach
standardisiert und individuell bzw. konkret korrekt über die Risiken aufgeklärt
worden und er sei zu zahlreichen Zeitpunkten informiert, beraten, und gewarnt
worden (act. 14 Rz. 45, 51; act. 27 Rz. 19, 39, 48). Im Übrigen habe der Kläger
allfällige, bestrittene Pflichtverletzungen der Beklagten genehmigt, da er nicht in-
nert Frist gegen die ihm zugestellten Vermögensausweise, Kontoausweise und
Handelsabrechnungen opponiert habe (act. 14 Rz. 55 f.; act. 27 Rz. 9, 50, 52).
- 29 -
2. Rechtliches
2.1. Der Anlageberatungsvertrag wird als einfacher Auftrag im Sinne von Art. 394
ff. OR qualifiziert. Die Bank, die als Anlageberaterin tätig ist, hat nicht für den Er-
folg ihrer Tätigkeit einzustehen. Sie haftet dem Kunden für die sorgfältige und ge-
treue Beratung (Art. 398 Abs. 2 OR; BGer 4C.171/2000 vom 6. Dezember 2000
E. 2c und 4A_168/2008 vom 11. Juni 2008, E. 2.2). Personen und Unternehmen,
die sich berufsmässig mit dem Anlagegeschäft befassten, unterstehen dabei ge-
genüber ihren Kunden gestützt auf die Sorgfalts- und Treuepflicht im Sinne von
Art. 398 Abs. 2 OR bei der Vertragsanbahnung und -abwicklung einer Reihe an
Informationsvermittlungspflichten (vgl. BGE 124 III 155 E. 3a S. 162). Je nach
Gegenstand der vermittelten Information wird zwischen der Aufklärungs-, Bera-
tungs- und einer Warn- bzw. Abmahnpflicht differenziert. Der Kunde ist hinsicht-
lich der Risiken der beabsichtigten Investitionen aufzuklären, nach Bedarf in Be-
zug auf die einzelnen Anlagemöglichkeiten sachgerecht zu beraten und vor über-
eilten Entschlüssen zu warnen (BGE 124 III 155 E. 3a S. 162 mit Hinweisen). Der
Sorgfalts- und Treuepflicht ist Genüge getan, wenn der Kunde rechtzeitig und
vollständig informiert wird, mithin rechtzeitig über alle erforderlichen Informationen
verfügt, um einen fundierten Anlageentscheid treffen zu können.
2.2. Zeitlich hat die Bank ihre Informationsvermittlungspflichten regelmässig vor
einem Anlageentscheid zu erfüllen. Auslöser hierfür kann, je nach Ausgestaltung
des Vertrags, das Ersuchen des Kunden um (transaktionsbezogene oder umfas-
sende) Anlageberatung oder das Herantreten der Bank an den Kunden sein, bei-
spielsweise nach einer periodischen Überprüfung des Kundenportfolios und dem
sich daraus ergebende Handlungsbedarf mit Blick auf die anvisierte Anlagestrate-
gie. Damit die Bank ihre Informationsvermittlungspflichten rechtzeitig erfüllen
kann, bedarf es mithin, sofern der Kunde eine Anlage tätigen will, dass dieser
vorgängig mit der Bank Kontakt im Hinblick auf eine Beratung aufnimmt. Denn es
bestehen grundsätzlich keine Informationsvermittlungspflichten der Bank im
Rahmen gezielter Weisungen des Kunden zu kontorelevanten Verfügungen, sei
dies, weil der Kunde den Auftrag direkt platziert, oder wenn der Kunde durch die
unbedingte Erteilung entsprechender Aufträge oder Weisungen zu erkennen gibt,
- 30 -
dass er Aufklärung und Beratung seitens der Bank weder benötigt noch wünscht
(vgl. Art. 397 Abs. 1 OR; BGE 133 III 97 E. 7.1.2 S. 103). Dessen ungeachtet be-
steht dennoch eine Warnpflicht der Bank hinsichtlich wesentlicher Ereignisse in
Bezug auf die im Portfolio des Kunden liegenden Produkte. Warnpflicht in diesem
Sinne meint die Verpflichtung der Bank, den Kunden in bestimmten Situationen
unaufgefordert vor sich abzeichnenden Gefahren zu warnen (BGer 4A_525/2011
vom 3. Februar 2012 E. 8.1, 4A_140/2011 vom 27. Juni 2011 E. 3.1; TRAUT-
MANN/VON DER CRONE, a.a.O., S. 154 f.). Generell setzt eine Warnpflicht für die
Zeit nach getroffenem Anlageentscheid de facto eine ständige Überwachung des
Depots voraus, ohne die eine spontane und rechtzeitige Warnung des Kunden
nicht möglich ist. Darin liegt aber eine aufwändige Dienstleistung, die üblicher-
weise nicht unentgeltlich erbracht wird. Bei einer Anlageberatung, die ausserhalb
einer eigentlichen Vermögensverwaltung erfolgt, kann der Kunde ohne anderslau-
tende Vereinbarung grundsätzlich nicht erwarten, dass die Bank das Wertschrif-
tendepot dauernd überwacht und ihn gegebenenfalls auf Gefahren hinweist. Aus-
nahmsweise ergibt sich eine Warnpflicht auch ohne ausdrückliche Vereinbarung.
Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgt, dass die Bank, wenn sie mit
dem Kunden in Kontakt ist und das Anlagedossier ohnehin zur Hand nehmen
muss, auf offensichtliche Problemsituationen hinweisen muss (BGer 4A_525/2011
vom 3. Februar 2012 E. 8.1). Sodann besteht auch eine Warnpflicht, wenn die
Bank bei der Entgegennahme gezielter Weisungen des Kunden bei pflichtgemäs-
ser Aufmerksamkeit erkennen muss, dass der Kunde eine bestimmte, mit der An-
lage verbundene Gefahr nicht erkannt hat, oder wenn sich wegen der andauern-
den Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes
Vertrauensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der Kunde nach Treu und
Glauben auch unaufgefordert Beratung und Abmahnung erwarten darf (BGE 133
III 97 E. 7.1.2 S. 103).
2.3. Wie weit die Informationspflichten bei der Anlageberatung im Einzelnen ge-
hen und wann die Bank diesen Pflichten zeitlich nachzukommen hat, kann nicht
allgemein festgelegt werden, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls
ab. Die Informationsvermittlung dient dazu, Informationsdefizite auszugleichen,
um dem Kunden so alle für einen fundierten Anlageentscheid notwendigen Infor-
- 31 -
mationen zu verschaffen. Im Umkehrschluss heisst das, dass derjenige, der alle
für den Anlageentscheid relevanten Umstände kennt, keiner Informationsvermitt-
lung bedarf, sowie, dass über übliche Risiken nicht aufgeklärt werden muss (BGE
133 III 97 E. 7.1.1 S. 102; 119 II 333 E. 5a S. 335; vgl. BGer 4A_525/2011 vom
3. Februar 2012 E. 3.3 und E. 5.3; 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016
E. 7.1.3). Ausschlaggebend für Bestand und Umfang der Informationsvermitt-
lungspflicht sind damit insbesondere (I) die Ausgestaltung des jeweiligen Bera-
tungsverhältnisses, (II) die Art des konkreten Anlagegeschäftes sowie (III) die Er-
fahrung und die Kenntnisse des Kunden (vgl. BGer 4A_449/2018 vom 25. März
2019; E. 3.2; 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.2).
2.3.1. Ausgangspunkt für die Bestimmung des Umfangs der Informationspflichten
ist die Vereinbarung zwischen den Parteien. Relevant für den Umfang der Infor-
mationspflichten ist dabei insbesondere, ob die Anlageberatung im Rahmen eines
auf Dauer angelegten Vertragsverhältnisses, in welchem der Kunde regelmässig
Beratungsdienstleistungen in Anspruch nimmt, oder von Fall zu Fall ("punktuell")
erfolgt. Dies, da die Bank einerseits bei einer punktuellen Anlageberatung keine
Pflicht zu aktivem Handeln hat (HGer ZH HG140077 vom 6. April 2016; GUTZWIL-
LER, a.a.O., S. 50, PROJER/VON DER CRONE, a.a.O., S. 159), und andererseits, da
die dem Anlageentscheid nachgelagerte Warnpflicht nur im Rahmen eines Dau-
erschuldverhältnisses besteht (PROJER/VON DER CRONE, a.a.O., S. 162). Der Inhalt
des Anlageberatungsvertrages und damit auch die Art und der Umfang der ge-
schuldeten Information kann von den Parteien ungeachtet dessen in den Schran-
ken des zwingenden Rechts aber frei vereinbart werden (vgl. Art. 20 OR). Ent-
sprechend sind die Parteien frei in der Vereinbarung, unter welchen Umständen
eine Beratung durch den Anlageberater geschuldet ist. Das heisst konsequenter-
weise, dass der Kunde auch auf eine spontane Informationsvermittlung durch die
Bank verzichten kann, selbst wenn ihm aufgrund eines besonderen Vertrauens-
verhältnisses grundsätzlich ein Anspruch auf unaufgeforderte Beratung und Ab-
mahnung zusteht. Vorausgesetzt ist hierfür jedoch einerseits, dass der Verzicht
nicht gegen zwingendes Recht verstösst und andererseits, dass der Kunde weiss,
worauf er verzichtet (vgl. BGE 137 III 393 E. 2.2 S. 396, BGE 132 III 460 E. 4.2
S. 465 f.). Das zwingende Mindestmass der Informationsvermittlung, soweit der
- 32 -
Anlageberater zugleich Effektenhändler ist, das gegenüber dem Kunden zu erfül-
len ist, bestimmt Art. 11 Abs. 1 lit. a BEHG (BGE 133 III 97 E. 5.2 S. 98 f.;
JUTZI/EISENBERGER, Das Verhältnis von Aufsichts- und Privatrecht im Finanz-
marktrecht, AJP 2019, S. 12). Ob der Kunde befähigt ist, im darüber hinaus ge-
henden Mass einen Verzicht auf Informationsvermittlung in voller Kenntnis der
Sachlage zu erklären und weiss, worauf er verzichtet, hängt von seiner Erfahrung
und seinen Kenntnissen ab (vgl. unten E. III.C.2.3.3). Ein Verzicht kann demnach
nur der sach- bzw. fachkundige Anleger in jenem Umfang erklären, in welchem
mangels bestehender Bedürftigkeit bzw. mangels bestehender Informations-
asymmetrie ohnehin keine Informationsvermittlungspflicht besteht (vgl. AR-
TER/JÖRG, Informationspflichten beim Discountbrokerage, AJP 2001, S. 66 f.;
LUCHSINGER GÄHWILER, Der Vertrieb von Fondsanteilen, Schweizer Schriften zum
Bankrecht, Bd. 76, Zürich 2004, S. 218). Ist der Verzicht gültig, ist dem Kunden
später die Argumentation verwehrt, ihm sei zu Unrecht keine unaufgeforderte Be-
ratung und Abmahnung zugekommen. Ein derartiges Verhalten wäre wider-
sprüchlich und würde keinen Rechtsschutz verdienen.
2.3.2. Die Informationspflicht wird, wie ausgeführt, auch durch die Art des in Fra-
ge stehenden Anlagegeschäfts bestimmt (BGE 124 III 155 E. 3.a S. 162; BGer
4A_140/2011 vom 27. Juni 2011 E. 3.1; TRAUTMANN/VON DER CRONE, a.a.O.,
S. 153 f.). Gegenüber erfahrenen Kunden ist bei Instrumenten mit tiefem und mitt-
lerem Risiko grundsätzlich keine Aufklärung geschuldet, während bei Instrumen-
ten mit hohem Risiko auch der börsenerfahrene Kunde auf Risiken aufmerksam
zu machen ist, sofern er nicht gerade bekanntermassen regelmässig mit dieser
Anlageform spekuliert (HGer ZH HG150201 vom 16. März 2018 E. 7.2.2.).
2.3.3. Der Massstab der Informationspflichten richtet sich aber eben insbesonde-
re auch nach dem Erfahrungsstand des Kunden, wobei sich die Bank durch Be-
fragung einlässlich über den Wissensstand des Kunden zu informieren hat (BGer
4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.3 m.w.H.; ROTH, Die Spielregeln
des Private Banking in der Schweiz, 3. Aufl. 2009, S. 34; GUTZWILLER, a.a.O.,
S. 103; SCHALLER, Handbuch des Vermögensverwaltungsrechts, 2013, N 126).
Die Informationspflicht ist demnach bei sach- bzw. fachkundigen Anlegern einge-
- 33 -
schränkt. Für einen Privatanleger bedarf es hierzu einer über den allgemeinen
Wissensstand hinausgehenden Sach- oder Fachkunde mit spezifischem Bezug
auf Börsen, Märkte, Anlagen und Finanzinstrumente. Anlegerspezifische Sach-
und Fachkunde indizieren können die Ausbildung (Banklehre, Hoch- oder Fach-
hochschulabschluss mit wirtschaftlichem Bezug), der Beruf (Bankmitarbeiter, Mit-
arbeiter bei unabhängigem Vermögensverwalter, Unternehmer/Kaufmann mit
Sachwissen und Erfahrung mit Bezug auf Börsen und (Finanz-)Märkte), Nebentä-
tigkeiten (privater Börsenhandel), Affinität (Personen mit Affinität zu Börsen und
Märkten und/oder bestimmten Anlagen und Produkten) oder die Korrespondenz
(Verwendung von Fachbegriffen, der Anleger macht einen wissenden Eindruck
und "weiss, wovon er spricht"; SCHALLER, a.a.O., N 131 und N 133 f.).
2.4. Wie eben dargestellt, haftet die Bank dem Kunden für die sorgfältige und ge-
treue Beratung, wobei die sorgfältige Auftragsausführung auch die Vermittlung
von Information beinhaltet. Die Sorgfaltspflicht gebietet aber auch, dass die Bank
den Auftrag weisungsgemäss ausführt. Weicht sie ohne Zustimmung des Kunden
von den Weisungen ab, begeht sie eine Vertragsverletzung (Art. 397 Abs. 1 OR).
Dabei hat die Bank als Anlageberaterin jede Transaktion, die sie dem Bankkun-
den zur Ausführung empfiehlt, vorgängig oder nachträglich durch Letzteren ge-
nehmigen zu lassen (ZR 106/2007 Nr. 1 S. 2). Ist davon auszugehen, dass ein
Kunde einem Anlageentscheid der Bank ausdrücklich oder stillschweigend zuge-
stimmt hat, wird eine allfällige Sorgfaltspflichtverletzung der Bank geheilt. Die Ge-
nehmigung hat zur Folge, dass Schadenersatzansprüche des Kunden gegenüber
der Bank verwirken (BGer 4C_194/2005 vom 28. September 2005 E. 3.2.4;
ABEGGLEN/SCHOTT, Einsatz alternativer Anlagen in der Vermögensverwaltung,
GesKR 2010, S. 488 f.; GUTZWILLER, a.a.O., S. 60 f.). Einer stillschweigenden Zu-
stimmung kommt aber nur ausnahmsweise ein rechtsgeschäftlicher Erklärungs-
gehalt zu (vgl. Art. 6 OR). Eine solche Ausnahme ist die vertragliche Vereinba-
rung einer Genehmigungsfiktion. Mit der Genehmigungsfiktion vereinbaren die
Parteien, dass ein passives Verhalten des Bankkunden (Nichtbeanstandung in-
nert Frist) als Annahme des Kontoauszugs im Sinne von Art. 6 OR zu werten ist
(BGE 127 III 147 E. 2d S. 151). Die Genehmigungsfiktion bezieht sich auf die ein-
zelnen nicht anlagekonformen Transaktionen (BERTSCHINGER, Sorgfaltspflicht der
- 34 -
Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträgen, 1991, S. 211 f.). Von einer
stillschweigenden Genehmigung kann aber auch dann nur ausgegangen werden,
wenn der Kunde die Leistung der Bank in Kenntnis des zu genehmigenden Sach-
verhalts, das heisst in Kenntnis der Vertragsverletzung, vorbehaltlos angenom-
men hat, es dem Kunden möglich und zumutbar war, Einwände vorzubringen und
wenn kein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Bank vorliegt, wie es gegeben
ist, wenn die Bank weiss oder nach den Umständen wissen muss, dass dem
Kunden der Genehmigungswille fehlt (BGer 4C_18/2004 vom 3. Dezember 2004
E. 1.8; 4C_175/2006 vom 4. August 2006 E. 2).
3. Würdigung: Dauerhafte Pflichtverletzung
3.1. Sach- und Fachkunde des Klägers
3.1.1. Bestand, Inhalt und Umfang der Informationsvermittlungspflichten der Be-
klagten richten sich nach dem Gesagten im vorliegenden Fall also insbesondere
nach den Erfahrungen und Kenntnissen des Beklagten, der Ausgestaltung des
vorliegend konkludent geschlossenen Anlageberatungsverhältnisses sowie der
Art der konkreten Anlagegeschäfte. Aufgrund der Bedeutung der Sach- und
Fachkunde des Klägers auch mit Blick auf die Ausgestaltung des Vertragsverhält-
nisses, ist zunächst auf diese einzugehen.
3.1.2. Der Kläger ist ausgebildeter Metzger. Er arbeitete indes nie auf dem Beruf,
sondern war zunächst im Immobilienentwicklungssektor tätig und beteiligte sich
hernach an der E._ GmbH, einem weltweit tätigen Technologieunternehmen,
wo er letztlich Vorstandsvorsitzender und Geschäftsführer war (act. 1 Rz. 20 ff.;
act. 14 Rz. 16). Die Anteile an der E._ GmbH, die damals rund 310 Mitarbei-
ter hatte und einen Umsatz von >37 Mio. generierte, verkaufte der Kläger in den
Jahren 2010 (2/3 der Anteile für EUR 82 Mio., vgl. act. 3/3/5a, Blatt 3) und 2011
(act. 1 Rz. 25). Heute ist er unter anderem an der H._ S.A., einem Spin-Off
der E._ GmbH, sowie an weiteren Private-Equity-Projekten beteiligt und be-
tätigt sich als Privatier und Investor bzw. "Business Angel" (act. 1 Rz. 27). Der
Kläger ist mithin ein erfahrener Investor. Als solcher war und ist ihm bewusst,
dass jede Investition mit einem Risiko behaftet ist. Gerade die Tätigkeit als "Busi-
- 35 -
ness Angel", also das Investieren in Start-Ups, bringt regelmässig sehr hohe Risi-
ken mit sich, unter Umständen aber auch sehr hohe Gewinne. Unter diesen Um-
ständen ist davon auszugehen, dass der Kläger ein Grundverständnis für Finanz-
geschäfte hat, sowie, dass sich dieses Verständnis auch auf Handelsgeschäfte
mit einer Bank erstreckt.
3.1.3. Solche Handelsgeschäfte hat der Kläger denn auch vor der streitgegen-
ständlichen Periode, das heisst vor dem 15. Oktober 2011 getätigt. So tätigte der
Kläger im September 2009 mehrere Aktien-Käufe bzw. Verkäufe (B._ und
I._ Aktien, vgl. act. 3/5b, Teil 2, S. 13 f.; act. 15/21). Weitere Abrechnungen,
aus welchen sich ergäbe, dass der Kläger vor dem 15. Oktober 2010 weitere
Handelsgeschäfte mit Finanzprodukten, insbesondere Termingeschäfte und Ge-
schäfte mit strukturierten Produkten und Edelmetallen tätigte, liegen nicht im
Recht. Insbesondere lassen die substantiierten Ausführungen des Klägers (vgl.
act. 22 Rz. 83 ff.) den Schluss nicht zu, dass es sich bei den vor dem 15. Oktober
2010 abgewickelten Devisengeschäften um Termingeschäfte handelte (vgl. act.
14 Rz. 40). Ungeachtet dessen bestehen Indizien, dass der Kläger nicht nur bei
der Beklagten in Handelsaktivitäten involviert war (vgl. act. 14 Rz. 21). Ein derar-
tiger Hinweis ergibt sich aus dem Kundendossier der Beklagten, welche am 11.
Januar 2011, als der Kläger, nachdem er der Beklagten eine Stop Loss-Limite für
ein Devisentermingeschäft EUR/CHF für EUR 5 Mio. auf 3 Monate erteilte, fest-
hielt, dass der Kläger "das gleiche Geschäft jedoch mit EUR 40'000'000 bei einer anderen
Bank abschliessen wollte und er [dort] jedoch niemand erreichen kann" (act. 3/5b, Teil 2,
S. 11). Anhaltpunkte, wonach dieser Eintrag nicht richtig ist (soweit die implizite
Darstellung des Klägers, act. 22 Rz. 207), sind nicht ersichtlich. Die Unerreichbar-
keit einer Ansprechperson bei dieser "anderen Bank" deutet darauf hin, dass der
Kläger nicht nur bei der Beklagten Handelsgeschäfte tätigte. Ein weiterer Hinweis,
wonach der Kläger insbesondere auch bei der J._ einschlägige Handelsge-
schäfte (in casu mit Put-Optionen) tätigte, ergibt sich sodann aus dem Eintrag im
Kundendossier vom 25. Januar 2011 (act. 3/5b, Teil 2, S. 10, vgl. act. 14 Rz. 21,
101; act. 27 Rz. 24). Demgemäss kontaktierte der Kläger die Beklagte zwecks
Verkaufs eines Short Puts auf G._-Aktien über die Beklagte, wobei der Ver-
kauf ausserbörslich (OTC) erfolgen sollte, andernfalls der Kläger das Geschäft
- 36 -
"[a]lternativ [...] via J._ abgewickelt" hätte (act. 3/5b, Teil 2, S. 10). Die Möglichkeit,
Put-Optionen bei einer anderen Bank zu verkaufen, setzt regelmässig eine etab-
lierte Kundenbeziehung zu dieser anderen Bank, hier zur J._, voraus. Aus-
serdem scheint der Kläger, mindestens, was seine Beziehung zur J._ betrifft,
ein falsches bzw. unvollständiges Bild zeichnen zu wollen. So behauptete der
Kläger, dass er bei der J._ nur über ein Sparkonto verfügte, welches er in
"keiner Weise für irgendwelchen Handel in FX, SP, Edelmetallen oder Optionen"
verwendet habe (act. 22 Rz. 77). Letzteres mag zutreffend sein (act. 23/61). Auf
dem vom Kläger eingereichten Kontoauszug ist indes auf der ersten Seite am 17.
November 2010 eine Überweisung über EUR 9.5 Mio. zugunsten eines anderen
Kontos des Klägers bei derselben Bank aufgeführt (vgl. den Bank Identifier Code
... der J._ in 5, act. 23/61 Blatt 1). Damit ist nicht auszuschliessen, dass der
Kläger auch bei anderen Banken, insbesondere bei der J._, über weitere
Konten verfügte und über diese Konten auch Handelsgeschäfte tätigte. Ob er dies
auch vor dem 15. Oktober 2010 und auch bei anderen Banken, so bei der
K._, der L._, der M1._ Bank, der M2._ Bank, der N1._
AG, der N2._ oder der O._ (vgl. act. 27 Rz. 26) tat, kann unter Berück-
sichtigung der nachfolgenden Punkte offenbleiben, womit auch die von der Be-
klagten beantragten Editionen und schriftlichen Auskünfte bei diesen Banken (vgl.
act. 14 Rz. 100 ff.; act. 27 Rz. 26 ff.) unterbleiben können.
3.1.4. Ein weiteres Indiz dafür, dass der Kläger entgegen seiner Darstellung in
Bezug auf Devisengeschäfte Sach- und Fachkunde besass, ist sein Auftreten. Am
22. August 2011 schrieb der Kläger um 17.40 Uhr an D._ per Email "Können
sie 10.Mio € verkaufen bei 1,1345 ¶ Mit freundlichen Grüssen ¶ A._" und 48 Minuten spä-
ter, um 18.28 Uhr "20mio € kaufen bei 1.1305 ¶ Mit freundlichen Grüssen ¶ A._" (act.
15/7, vollständige Widergabe der Emails). Die Art, in welcher der Kläger die Wei-
sungen erteilte, ist gezielt und bestimmt; der Kläger wusste offensichtlich, was er
tat und was er wollte. Gegenteilige Anzeichen können diesen Mitteilungen nicht
entnommen werden. Das Bild des erfahrenen und wissenden Anlegers wird auch
bei Betrachtung des von der Beklagten geführten Kundendossiers und mit Blick
auf Optionsgeschäfte bestätigt (vgl. act. 14 Rz. 200 und act. 3/5b). Dies ist insbe-
sondere bezüglich der Zeit vor dem 7. Februar 2011 bemerkenswert, als der Klä-
- 37 -
ger noch nicht über einen DAC-Zugriff verfügte. Illustrativ ist der Kontakt vom
3. Dezember 2010, wo die Beklagte folgenden Vermerk notierte: "Will mit Hebeleffekt
in P._ investieren. Erteilt folgenden Auftrag: - Buy 100'000 Call Optionsschein von Q._ V.
6 bestens [...]" (vgl. act. 3/5b, Teil 2, S. 12). Es bedarf klar der Sach- und Fachkun-
de, um einen derart spezifischen und präzisen Auftrag erteilen zu können. Dass
die Beklagte dem Kläger zu diesem Geschäft geraten haben soll, substantiiert der
Kläger nicht genügend (vgl. act. 22 Rz. 259). Insbesondere behauptet der Kläger
nicht, unter welchen Umständen und aus welchem Anlass die Beklagte bzw. ein
Mitarbeiter von ihr, den Kläger bezüglich des Kaufs dieser Optionsscheine bera-
ten haben soll. Bezeichnend ist aber auch der Kontakt vom 25. Januar 2011, wo-
bei hierzu anzumerken ist, dass dieser Kontakteintrag betreffend seine Richtigkeit
nicht ausdrücklich bestritten ist (vgl. indes act. 1 Rz. 82, 124, 203, 205, 228 wo
der Kläger jeweils selber daraus zitiert). Folgendes ist vermerkt: "Kunde kontaktiert
uns um 10.00 und will wissen was ein Put auf G._ Strike 310 $ Verfall July 2011 bezahlt. Er
beabsichtigt für 33'000 Aktien einen Short Put zu verkaufen. [...]" (act. 3/5b, Teil 2, S. 10).
Verfügte der Kläger nicht über Sach- und Fachkunde im Optionshandel, würde er
nicht mit einer derartigen Frage an die Beklagte herantreten. Damit vermag der
Kläger den sich verdichtenden Eindruck des sach- und fachkundigen Anlegers
nicht zu erschüttern. Im Gegenteil: Der Kläger schloss zu einem späteren Zeit-
punkt mit der Beklagten eine Vereinbarung ab, wonach ihm im Devisengeschäft
eine tiefere Marge verrechnet würde (vgl. dazu im Einzelnen unten, E. III.F.). Da
die Margenberechnung im Devisenhandel in Basispunkten (bzw. pips) erfolgt, ist
davon auszugehen, dass ein Verhandeln darüber bzw. eine entsprechende Ver-
einbarung ein vertieftes Fachwissen voraussetzt. Angesichts des für den Kläger
erfolgreichen Verlaufs der Verhandlungen und dem Abschluss einer für ihn vor-
teilhaften Vereinbarung, demonstrierte der Kläger sein Fachwissen im Devisen-
handel. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang schliesslich auch das klägeri-
sche Vorbringen betreffend eine Transaktion in DAX-Futures anfangs September
2011. Der Kläger behauptet, er habe nicht wie im Kundendossier festgehalten, ei-
nen möglichst aggressiven Put gewünscht, sondern eine "('normale') Absicherung
gegen Kursverluste durch Put-Optionen" (act. 1 Rz. 217). Erneut zeigt der Kläger
damit selber, dass er weiss, was er will bzw. welche Produkte er zu welchem
- 38 -
Zweck einsetzen wollte. Seine wiederholten unsubstantiierten Behauptungen, er
sei von der Beklagten in eine ungewollte Strategie bzw. in ungewollte Geschäfte
gelenkt worden, verfangen somit nicht.
3.1.5. Wesentlich sind im Weiteren auch die Erklärungen, welche der Kläger ge-
genüber der Beklagten schriftlich abgab. Am 10. August 2007 unterschrieb der
Kläger einen "Verzicht auf Risikoaufklärung" (act. 15/8, vgl. act. 14 Rz. 28 und
act. 22 Rz. 218 f.). Der Inhalt dieser Erklärung lautet: "Ich/Wir bestätige(n) hiermit, dass
ich/wir die Broschüre "Besondere Risiken im Effektenhandel", welche mich/uns über die Risiken bei
Geschäftsarten mit erhöhtem Risikopotential oder mit komplexem Risikoprofil orientiert, erhalten
habe(n). Ich/Wir kenne(n) die in dieser Broschüre geschilderten Geschäftsarten und entbinde(n)
B._ von der Pflicht, mir/uns von sich aus zusätzliche Informationen zu erteilen" (act. 15/8).
Die Broschüre "Besondere Risiken im Effektenhandel", dessen Erhalt der Kläger
nicht bestreitet, enthält dabei insbesondere auch Ausführungen zu Optionen, zu
Termingeschäften und zu Strukturierten Produkten (vgl. act. 15/9, S. 6 ff., S. 11 f.
und S. 13 f.). Sodann unterzeichnete der Kläger am 22. Januar 2011 den DAC-
Vertrag, dessen Ziffer 5 lautet: "Der Kunde nimmt zur Kenntnis, dass der Direktzugriff aus-
schliesslich für professionelle Anleger vorgesehen ist. Der Kunde bestätigt hiermit, dass er über die
erforderlichen Kenntnisse und die notwendige Erfahrung im Umgang mit den Risiken der Anlagein-
strumente verfügt. Ferner ist sich der Kunde bewusst, dass beim Einsatz elektronischer Tools keine
Überwachung und Beratung hinsichtlich seines Portfolios und seiner Handelsaktivitäten erfolgt. Der
Kunde bestätigt weiter, die Broschüre "Besondere Risiken im Effektenhandel", die über die erhöhten
Risiken bzw. die komplexen Risikoprofile bestimmter Effekten informiert, erhalten und verstanden zu
haben. Des Weiteren nimmt der Kunde zur Kenntnis und ist damit einverstanden, dass B._
nicht dazu verpflichtet ist, zusätzlich mit den Anlageinstrumenten verbundene Risiken offenzulegen
oder produktspezifische Informationen zu liefern, und dass B._ weder beurteilt noch über-
wacht, ob sich eine Transaktion oder ein Anlageinstrument für den Kunden eignet." (act. 3/19).
Schliesslich ist die folgende Passage Gegenstand des von den Parteien abge-
schlossenen OTC-Vertrages vom 25. Januar 2011: "Mit der Unterzeichnung dieses
Rahmenvertrags erklären die Parteien, dass ihnen die betroffenen Geschäftsarten und insbesonde-
re deren Risiken bekannt sind. Gesetzliche Informationspflichten, soweit auf die Parteien anwend-
bar, bleiben vorbehalten" (act. 3/18 S. 2). Zuletzt unterzeichnete der Kläger am 21.
April 2011 noch das "B._ Professional Client Service Agreement" (nachfol-
- 39 -
gend PCS-Agreement). Demgemäss erklärte der Kläger, im PCS-Agreement als
"the Client" bezeichnet, Folgendes: "The Client wishes to be treated as Professional Client
[...]. The Client confirms to have received, read and understood the 'Special Risks in Securities
Trading' brochure; and the attached 'Additional Risk Information'. [...] Furthermore, the Client under-
takes only to instruct B._ in respect of Investment Opportunities and Investments in which the
Client [...] has experience and has full knowledge of the risks involved" (act. 3/51 S. 1 f.).
3.1.6. Wohl behauptet der Kläger bezüglich dieser Erklärungen (mit Ausnahme
des PCS-Agreements), dass er sie unter Zeitdruck unterzeichnen musste (act 1
Rz. 88, 288; act. 22 Rz. 219, 413). Entsprechende Anhaltspunkte bestehen hierfür
jedoch nicht. Der DAC-Vertrag wurde dem Kläger mit Email vom 20. Januar 2011
und damit zwei Tage vor Unterzeichnung zugestellt (vgl. act. 3/19 und act. 15/11).
Das bestreitet der Kläger nicht (vgl. act. 22 Rz. 225). Inwiefern der Kläger damit
unter Druck stand, den DAC-Vertrag zu unterzeichnen, erklärt der Kläger nicht.
Etwas anders verhält es sich beim OTC-Vertrag. Soweit sich der Kläger diesbe-
züglich auf den Kontakteintrag im Kundendossier der Beklagten vom 25. Januar
2011 stützt (vgl. insb. act. 1 Rz. 228), ist für das bessere Verständnis desselben
dessen Wiedergabe – soweit massgeblich – angezeigt: "Kunde kontaktiert uns um
10.00 und will wissen was ein Put auf G._ Strike 310 $ Verfall July 2011 bezahlt. Er beabsich-
tigt für 33'000 Aktien einen Short Put zu verkaufen. Quotes werden auf Basis Schlusskurs
24.01.2011 angegeben. Der Kunde wünscht ausdrücklich "vorbörslich" durch ein OTC Geschäft die
Optionen noch zu verkaufen. Informieren ihn über den speziellen Prozess für OTC Equity Geschäfte
und der Kunde willigt ein diesen einzugehen. Im Eilverfahren wird der Set-up initiiert. Diverse Stel-
len wie [zensiert] und weiteren Stellen [zensiert] arbeiten daran. Um kurz vor 15.00 erhalten wir die
Dokumente, welche vom Kunden zusätzlich unterzeichnet werden müssen (SMA Vertrag) Alle in-
volvierten Parteien willigen ein, auf Basis einer FAX Kopie des Kunden den Trade durchzuführen.
Alternativ hätte der Kunde das Geschäft via J._ abgewickelt und wir hätten mit einer Ablösung
div. Geschäfte 6 Monate Verzögerung herbeigeführt. [...] Der Kunde gibt um 15.10 das OK zum
Verkauf von 33'000 Optionen Put auf G._ (american style) Strike 310.00 Verfall 07/2011 Ratio
1x1. SMA Originalvertrag seitens des Kunden wird auf dem Postweg an B._ zugestellt gem.
Aussage Herr A._ [...]" (act. 3/5b, Teil 2, S. 10). Diese Notiz, welche der Kläger in
dessen Richtigkeit nicht substantiiert bestreitet bzw. aus ihr vielmehr etwas für
sich abzuleiten versucht, zeigt, dass der Zeitdruck, soweit er betreffend des OTC-
- 40 -
Vertrages (= SMA Vertrag, vgl. act. 1 Rz. 82) überhaupt bestanden hat, von ihm
selber ausgeübt wurde. Umstände, aus welchen das Gegenteil zu schliessen wä-
re, behauptet der Kläger nicht. Und selbst dann wäre es dem Kläger noch immer
möglich gewesen, die Unterzeichnung des Originalvertrages noch zu überdenken.
Insgesamt erscheint die eigene Charakterisierung des Klägers, wonach er einer-
seits ein erfahrener, international tätiger Geschäftsmann und Investor ist, sich
aber andererseits von einer Bank derart unter Druck stellen lässt und infolge des-
sen unbesehen Erklärungen bzw. Verträge unterschreibt, die nicht seinem Willen
entsprechen, widersprüchlich und lebensfremd. Entsprechend unglaubwürdig ist
die Behauptung des Klägers, er habe in unwissender Selbstüberschätzung ge-
handelt, bzw. er sei sicher nicht in der Lage gewesen, die betroffenen Geschäfts-
arten und deren Risiken zu kennen (vgl. act. 1 Rz. 88). Von einem erfahrenen in-
ternational tätigen Geschäftsmann und Investor kann erwartet werden, dass er
sich der Tragweite seiner Erklärungen – gerade im geschäftlichen Umfeld – be-
wusst ist. Die Beklagte durfte demnach auch aufgrund der ausdrücklichen Erklä-
rungen des Klägers, er sei ein professioneller Anleger, der die Risiken kenne und
keiner Risikoaufklärung bedürfe, davon ausgehen, dass er in Bezug auf Kassa-
und Termingeschäfte mit Devisen und Edelmetallen, Devisenswapgeschäfte, Ge-
schäfte mit Optionen und Optionsscheinen und mit Geschäften mit Strukturierten
Produkten über die erforderliche Sach- und Fachkunde verfügte. Damit ist freilich
nicht gesagt, dass die entsprechenden Erklärungen die Beklagte auch tatsächlich
von ihren Informationsvermittlungspflichten ganz oder teilweise entbinden. Ob
dies zutrifft, ist nachfolgend zu untersuchen (vgl. unten, E. III.D.3.2).
3.1.7. Ein weiterer Anhaltspunkt, der für die Sach- und Fachkunde des Klägers
spricht, ist dessen Anlageverhalten: Der Kläger tätigte in den Jahren 2011 und
2012 insgesamt 1291 bzw. 157 Handelsgeschäfte mit einem Handelsvolumen von
CHF 20'559'949'558.58 bzw. CHF 1'627'091'825.16 (vgl. E. III.B.1; act. 14 Rz. 41;
act. 22 Rz. 235). Alleine in den 10 Tagen zwischen dem 1. August 2011 und dem
10. August 2011 tätigte der Kläger 180 Handelsgeschäfte mit einem Volumen von
CHF 3'625'058'158.49 (act. 14 Rz. 27; act. 22 Rz. 217). Die Art, die Anzahl und
das Volumen der Geschäfte dürfen aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass sie
je nach Kontext eine Berechtigung haben können. So können insbesondere Devi-
- 41 -
senkassa- und Devisentermingeschäfte im grenzüberschreitenden Handel eine
Rechtfertigung finden. Eine solche ist vorliegend aber nicht ersichtlich und wird
auch nicht behauptet. Die Häufigkeit und Intensität der Anlagegeschäfte, insbe-
sondere von Devisengeschäften, welche der Kläger ohne ersichtlichen kommerzi-
ellen Hintergrund tätigte, lassen keinen anderen Schluss zu, als dass der Kläger
diese tätigte, um Kurs- und/oder Zinsdifferenzen zu seinem Vorteil auszunutzen.
Ein derartiges Verhalten ist spekulativ und indiziert Fachwissen. Dies wird
dadurch, dass der Kläger seine Handelstätigkeit fortsetzte, obwohl er wusste,
dass er damit auch erhebliche Verluste generierte, unterstrichen. Entgegen seiner
Behauptung (act. 1 Rz. 139, 147, 155, 240, 242) war dem Kläger nämlich be-
wusst, dass seine Handelsaktivitäten ihm auch erhebliche Verluste einbrachten.
Der Kläger gibt denn auch ohne Umschweife zu, dass er am 25. Februar 2011 –
und damit nur wenige Wochen nach Abschluss des OTC- und des DAC-Vertrages
und noch bevor das Gros der Handelsgeschäfte abgewickelt wurde (vgl. die im
Wesentlichen unbestrittene Behauptung der Beklagten, wonach der Kläger im Ja-
nuar und im Februar 2011 18 von 1291 Geschäften im Jahr 2011 abwickelte;
act. 14 Rz. 41; act. 22 Rz. 235) – über einen Verlust von CHF 350'000.– informiert
wurde (act. 1 Rz. 207; act. 22 Rz. 401). Andererseits setzte der Kläger seine
Handelsgeschäfte stetig fort, obwohl er nach eigener Darstellung Gelder einbrin-
gen musste, um die Verluste auszugleichen (act. 1 Rz. 26, 218 und act. 3/8a-j).
Unter diesen Umständen erscheint die Tatsache, dass der Vermögensausweis
des Jahres 2011 nicht die gesamte (negative) Jahresperformance ausweist (vgl.
act. 3/42) nicht entscheidend. Auch der Eintrag im Kundendossier der Beklagten
zum Gespräch vom 12. Dezember 2012, anlässlich welchem festgestellt wurde,
dass der Kläger die Gegebenheiten am Devisenmarkt nicht verstehen würde (vgl.
act. 3/5b, Teil 1, S. 12), kann bei diesem Anlageverhalten nicht genügen, um die
Sach- und Fachkunde des Klägers in Frage zu stellen. Gegenstand des Ge-
sprächs vom 12. Dezember 2012 war nämlich nicht die Funktionsweise und die
Risiken der Geschäfte, sondern die Preisbildung im Devisengeschäft bzw. die
vom Kläger zu bezahlende Marge (vgl. act. 3/5b, Teil 1, S. 12).
3.1.8. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände, insbesondere mit Blick auf
den beruflichen Hintergrund des Klägers als erfahrener, international tätiger In-
- 42 -
vestor, die Handelstätigkeit des Klägers mit Finanzprodukten bereits vor dem
15. Oktober 2010 (wenngleich nicht notwendigerweise mit Produkten derselben
Art), das sach- und fachkundige Auftreten des Klägers gegenüber der Beklagten,
die vom Kläger der Beklagten gegenüber gemachten Erklärungen, wonach er ein
sach- und fachkundiger Anleger sei, sowie aufgrund des spekulativen Anlagever-
haltens des Klägers, dessen Geschäfte ein Handelsvolumen im Umfang von über
CHF 22 Milliarden hatten, ist der Kläger als sach- und fachkundiger Anleger zu
erachten. Dies gilt namentlich betreffend die streitgegenständlichen Kassa- und
Termingeschäfte mit Devisen und Edelmetallen, Devisenswapgeschäfte, Ge-
schäfte mit Optionen und Optionsscheinen und um Geschäfte mit Strukturierten
Produkten. Damit erhellt, dass grundsätzlich keine die Informationsvermittlungs-
pflichten auslösende Informationsasymmetrie zwischen den Parteien bestand.
3.2. Vereinbarung zwischen den Parteien
3.2.1. Da sich Bestand, Inhalt und Umfang der Informationsvermittlungspflichten
wesentlich an der Vereinbarung zwischen den Parteien orientiert, sind deren Er-
klärungen diesbezüglich zu untersuchen. Obwohl der Anlageberatungsvertrag an
sich vorliegend konkludent geschlossen wurde, haben die Parteien diverse Ver-
träge unterzeichnet bzw. Erklärungen abgegeben. Von Interesse ist daher, ob der
Kläger hiermit gültig auf gewisse Informationsvermittlungspflichten der Beklagten
verzichtete oder ob dessen Erklärungen keinen Einfluss darauf haben.
3.2.2. Vorliegend hat der Kläger zwei Mal Verzichtserklärungen unterzeichnet; ei-
nerseits bei Unterzeichnung der Erklärung "Verzicht auf Risikoaufklärung" am
10. August 2007 ("Ich/Wir kenne(n) die in dieser Broschüre geschilderten Geschäftsarten und
entbinde(n) B._ von der Pflicht, mir/uns von sich aus zusätzliche Informationen zu erteilen",
vgl. act. 15/8), andererseits bei Unterzeichnung des DAC-Vertrages vom 22. Ja-
nuar 2011 bzw. vom 7. Februar 2011 ("Des Weiteren nimmt der Kunde zur Kenntnis und ist
damit einverstanden, dass B._ nicht dazu verpflichtet ist, zusätzlich mit den Anlageinstrumen-
ten verbundene Risiken offenzulegen oder produktspezifische Informationen zu liefern, und dass
B._ weder beurteilt noch überwacht, ob sich eine Transaktion oder ein Anlageinstrument für
den Kunden eignet", vgl. act. 3/19). Erstere Erklärung ist gerade gut drei Zeilen lang
und unmittelbar darunter unterzeichnet (vgl. act. 15/8). Der DAC-Vertrag umfasst
- 43 -
drei Seiten, wobei der Kläger jede Seite visierte (vgl. act. 3/19). Soweit der Kläger
vorbringen will (vgl. act. 1 Rz. 231 f.), diese Klauseln würden vor einer Geltungs-
kontrolle nicht standhalten, kann eine abschliessende Prüfung nicht erfolgen. Zu-
nächst bringt der Kläger nicht substantiiert vor, dass bezüglich der erwähnten
Klauseln eine Globalübernahme stattgefunden habe, welche aufgrund einer Un-
gewöhnlichkeit derselben nicht Vertragsbestandteil wurden. Sodann sprechen die
Kürze der Erklärungen und die Unterschrift des Klägers unmittelbar unter der Er-
klärung vom 10. August 2007 bzw. auf jeder Seite des DAC-Vertrages ohnehin für
eine Vollübernahme. Damit ist davon auszugehen, dass die Verzichtserklärungen
vom Konsens der Parteien getragen sind. Selbst wenn vom Gegenteil auszuge-
hen wäre, ist festzuhalten, dass der im DAC-Vertrag erklärte Verzicht auf weitere
Informationen nicht ungewöhnlich ist. Mangels gegenteiliger – und hier nicht er-
sichtlicher – Abrede, wonach der Beklagten selbst bei Direktplatzierung eine dau-
ernde Überwachungs- bzw. Warnpflicht zukommt, ist es regelmässig Folge des
Direktzugriffs, dass der zugangsberechtigte Kunde seine Geschäfte ungehindert
und ohne Überwachung tätigen kann. Unsubstantiiert ist im Übrigen auch die Be-
hauptung der Missbräuchlichkeit im Sinne von Art. 8 UWG (act. 1 Rz. 233), zumal
nicht klar ist, auf welche Verträge sich die klägerische Rüge bezieht und inwiefern
im Einzelnen ein Missverhältnis zwischen den Rechten und Pflichten der Parteien
besteht. Selbst bei genügender Substantiierung könnte indes kaum von einer
Missbräuchlichkeit ausgegangen werden. Einerseits ist zweifelhaft, inwiefern es
sich vorliegend um einen Konsumentenvertrag handelt, scheint doch die Handel-
stätigkeit des Klägers – nicht zuletzt auch aufgrund des Umfanges der Handelsak-
tivitäten – klar gewerblich motiviert. Andererseits vermag das Argument der Un-
ausgewogenheit der Rechte und Pflichten angesichts dessen, dass keine Vergü-
tung für den Anlageberatungsvertrag vereinbart wurde und dem Kläger auch
sonst keine Pflichten aus dem Vertrag erwachsen, nicht zu verfangen.
3.2.3. Da der Kläger sach- und fachkundiger Anleger mit Bezug auf seine Han-
delsgeschäfte bei der Beklagten war (vgl. E. III.D.3.1), wusste er, auf welche In-
formationsvermittlung durch die Beklagte bzw. auf welche Informationen er ver-
zichtete. Unter Berücksichtigung von Art. 20 OR konnte der Kläger damit ohne
Weiteres auf eine über die gesetzliche Mindestinformationspflicht von Art. 11
- 44 -
Abs. 1 lit. a BEHG hinausgehende Informationsvermittlung durch die Beklagte
verzichten. Weitere zwingende Normen, die einem Verzicht entgegenstehen, sind
nicht ersichtlich. Der Verzicht auf Informationsvermittlung ist aber auch zulässig,
da mangels Informationsasymmetrie zwischen den Parteien gar kein Informati-
onsbedarf für den Kläger bestand. Zu berücksichtigen ist immerhin, dass der Klä-
ger nur auf Informationsvermittlung verzichtete, soweit diese dem Kläger unaufge-
fordert zuteilwerden musste. Der Wortlaut der in vorgängiger Erwägung wieder-
gegebenen Klauseln ist klar. Gegenteiliges behaupten die Parteien nicht und An-
haltspunkte, welche eine andere Auslegung aufdrängen würden, sind auch nicht
ersichtlich (vgl. zur Auslegung HGer ZH HG180051 vom 8. Mai 2019 E. 4.4.2 mit
Hinweisen). Im Resultat bewirkte der Verzicht des Klägers damit auch, dass die
Beklagte den Kläger auch dann nicht warnen oder abmahnen musste, wenn sie
das Kundendossier des Klägers ohnehin zur Hand nahm. Zudem sind in Bezug
auf die vom Kläger getätigten Geschäfte Situationen, aufgrund welcher die Be-
klagte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass der
Kläger die mit seinen Anlagen verbundenen Gefahren nicht erkannte, nicht vor-
stellbar. Der Kläger war qualifizierter Anleger und kannte die Gefahren. Letztlich
hat der Verzicht aber auch zur Folge, dass der Kläger nicht aufgrund des Vertrau-
ensverhältnisses zur Beklagten Informationsvermittlungsleistungen erwarten
konnte. Mit der Abgabe der Verzichtserklärungen hat der Kläger gerade erklärt,
dass er auf spontane Informationsvermittlung verzichtet, womit diese auch nicht
mehr aufgrund des Vertrauensverhältnisses gefordert werden können.
3.2.4. Insgesamt ergibt sich, dass die Beklagte dem Kläger im Rahmen eines
konkludenten Anlageberatungsvertrages vollständige Beratung, Information, War-
nung und Abmahnung schuldete, wenn der Kläger die Beklagte konkret um Bera-
tung ersuchte. Die Pflicht zur unaufgeforderten Aufklärung der Beklagten be-
schränkte sich dagegen auf die börsengesetzliche Informationspflicht im Sinne
von Art. 11 Abs. 1 lit. a BEHG. Weitere einschlägige Behauptungen, welche den
Bestand, Inhalt und Umfang eines Anlageberatungsvertrages betreffen (wie be-
treffend Periodizität von Beratungsleistungen), machen die Parteien keine.
- 45 -
3.3. Art der Geschäfte
3.3.1. Letztlich ist Bestand, Inhalt und Umfang der Informationsvermittlungspflich-
ten der Beklagten auch von der Art der Geschäfte abhängig. Vorliegend tätigte
der Kläger insbesondere Kassa- und Termingeschäfte mit Devisen und Edelme-
tallen, Devisenswapgeschäfte, Geschäfte mit Optionen und Optionsscheinen und
Geschäfte mit Strukturierten Produkten (vgl. E. III.B.1). Dass bei Geschäften der
gehandelten Art Risiken vorhanden sein können und dadurch weitreichendere In-
formationsvermittlungspflichten mit sich bringen, liegt schon deshalb nahe, da sie
in der Broschüre "Besondere Risiken im Effektenhandel" (vgl. act. 15/9) erwähnt
sind. Auch die klägerischen Ausführungen betreffend Vermögensexposition ver-
suchen, diesen Eindruck zu erwecken (vgl. zum Beispiel act. 1 Rz 126, wonach
das Vermögen des Klägers aufgrund der Put-Optionen mit über USD 34 Mio. ex-
poniert gewesen sei, oder act. 1 Rz. 133, wonach die Beklagte vom Kläger Edel-
metallanlagen von über USD 695 Mio. gekauft habe). Zu berücksichtigen ist je-
doch zweierlei. Einerseits ist daran zu erinnern, dass die Geschäftsart nur dann
einen Einfluss auf die Informationsvermittlungspflichten hat, wenn der Kunde,
bzw. der Kläger der Information bedurfte. Da der Kläger indes bezüglich der von
ihm getätigten Geschäfte als sach- und fachkundig gilt, bestand auch mit Blick auf
die Geschäftsart nur dann erhöhte Informationsvermittlungspflicht, sofern es sich
um risikoreiche Anlagen handelte. Es ist aber ungewiss, ob die vom Kläger getä-
tigten Geschäfte auch derart risikoreich waren, wie sie der Kläger darstellt. Zwar
verspricht der Kläger, die "Komplexität und das Risiko ("Value-at-Risk")" der vom
Kläger getätigten Geschäfte darzulegen (act. 1 Rz. 101), lässt dem aber keine
substantiierten Behauptungen folgen. Ob das Risiko der Geschäfte mittels der
Kenngrösse "Value at Risk" – eine auf eine bestimmte Position bezogene Kenn-
zahl, welche nur eine Aussage über die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes, nicht
aber über jene eines Gewinnes informiert – geeignet ist, über das Risiko einer
Geschäftsart Auskunft zu geben, kann deshalb offenbleiben.
3.3.2. Wie gesehen, ist bei Finanzgeschäften mit hohem Risiko auch der erfahre-
ne Kunde auf Risiken aufmerksam zu machen, sofern er nicht gerade bekannter-
massen regelmässig mit dieser Anlageform spekuliert. Selbst wenn nicht davon
- 46 -
ausgegangen würde, dass der Kläger mit seinen Geschäften spekuliert hat und
die von ihm getätigten Geschäfte tatsächlich ein erhöhtes Risiko aufwiesen, ist
der Beklagten keine Pflichtverletzung vorzuwerfen, da sie den Kläger wiederholt -
wie aufzuzeigen sein wird (vgl. unten, E. III.D.4) - auf die Risiken im Zusammen-
hang mit den streitgegenständlichen Geschäften aufmerksam gemacht hat.
3.4. Zwischenfazit
Aus dem Ausgeführten folgt, dass die Beklagte aus einem konkludent geschlos-
senen Anlageberatungsvertrag keine spontanen Informationsvermittlungspflich-
ten, das heisst keine Beratungs-, Aufklärungs-, Warn- und Abmahnpflichten hatte,
welche sie unaufgefordert wahrnehmen musste. Der Kläger ist ein international
tätiger Investor, der mit Blick auf die von ihm getätigten Geschäfte als sach- und
fachkundig zu erachten ist. Im Bewusstsein, dass Investitionen mit Risiken ver-
bunden sind, schloss er tausende Handelsgeschäfte mit hohen Volumina ab und
legte ein spekulatives Anlageverhalten an den Tag. Entsprechend bedurfte der
Kläger keiner Aufklärung, Beratung, Warnung und Abmahnung. Damit war eine
Anlageberatung aus dem konkludent geschlossenen Anlageberatungsvertrag nur
geschuldet, wenn der Kläger seinerseits erkennbar um Beratung ersuchte. Soweit
der Kläger aber im Hauptstandpunkt der Meinung ist, er habe Anspruch auf un-
aufgeforderte Beratung, Aufklärung, Warnung und Abmahnung bzw. die Beklagte
habe es unterlassen, diese Pflichten wahrzunehmen, (vgl. act. 1 Rz. 193, 195)
kann ihm nicht gefolgt werden. Dass der Kläger von der Beklagten auf sein Ersu-
chen hin in Verletzung ihrer Informationsvermittlungspflichten beraten worden sei,
legt der Kläger nicht substantiiert dar. Insgesamt kann der Beklagten mangels
Pflicht zur unaufgeforderten Aufklärung, Beratung, Warnung und Abmahnung kei-
ne Verletzung derselben und damit keine Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen
werden, weshalb die Klage im Hauptbegehren schon deshalb abzuweisen ist.
4. Würdigung: Verletzung der Pflicht zur Risikoaufklärung
4.1. Am 10. August 2007 unterschrieb der Kläger einen "Verzicht auf Risikoauf-
klärung" (act. 15/8, vgl. E. III.D.3.2.2, act. 14 Rz. 28 und act. 22 Rz. 218 f.). Diese
Erklärung nimmt Bezug auf die Broschüre "Besondere Risiken im Effektenhandel"
- 47 -
(vgl. act. 15/8). Inhalt dieser Broschüre, dessen Erhalt der Kläger nicht bestreitet,
ist unter anderem Folgender: In der Einleitung (act. 15/9, S. 3 f.) wird unter dem
Titel "Gibt es auch unbegrenzte Risiken?" nach einem hervorgehobenen Hinweis "" ausgeführt, dass es gewisse Derivate gebe "bei denen Sie unter Umständen über den investierten Betrag hinaus Geld nachschiessen müssen. Eine solche Nachschusspflicht kann
ein Mehrfaches des Kaufpreises betragen. Zu den Produkten mit unbegrenztem Risiko zählen ins-
besondere ¶ – das Schreiben einer Call-Option ohne Deckung, ¶ – das Schreiben einer Put-Option
oder ¶ – Termingeschäfte" (act. 15/9 S. 3, Rz. 7). Auf den nachfolgenden Seiten wer-
den sodann Optionsgeschäfte (inkl. Optionsscheine), Termingeschäfte sowie
strukturierte Produkte ausführlich erläutert und auf die Risiken im Zusammenhang
mit diesen Geschäften hingewiesen (act. 15/9 S. 6 ff.).
4.2. Am 22. Januar 2011 unterzeichnete der Kläger den DAC-Vertrag. Der Inhalt
der einschlägigen Ziffer 5 betreffend Risikoaufklärung wurde bereits wiedergege-
ben, worauf verwiesen sei (vgl. E. III.D.3.2.2). Ziffer 2 des DAC-Vertrages hält
fest, dass die Anlageinstrumente, welche direkt über die B._ Produktspezia-
listen abgewickelt werden können, auch aktiengebundene Produkte, Derivate von
Aktienprodukten, börsengehandelte Derivate, nicht physische Edelmetale, Deri-
vate von Edelmetallen, devisengebundene Produkte und Devisenderivate sowie
Derivate von devisengebundenen Produkten umfassen. Damit sind auch die vom
Kläger getätigten Geschäfte umfasst und es erhellt, dass der Kläger abermals
umfassend auf die Risiken hingewiesen wurde. Umstände, aus welchen zu
schliessen wäre, dass diese Risikoaufklärung nicht gültig ist, legt der Kläger nicht
dar, bzw. wurden bereits unter E. III.D.3.2.2 verworfen.
4.3. Abgesehen von diesen umfassenden Risikoaufklärungen behauptet die Be-
klagte, den Kläger mehrmals konkret über Risiken aufgeklärt zu haben, so unter
anderem am 3. Dezember 2010 (Kauf von Call-Optionen), am 11. Januar 2011
(Kauf einer Devisenanlage), am 17. Januar 2011, am 8. März 2011, und am
15. Februar 2012 (Kauf von DOCUs, einem strukturierten Währungsprodukt), am
2. Februar 2011 sowie am 9. Februar 2011 (Verkauf von Put-Optionen) und am
9. März 2011 (Kauf von Optionsscheinen) (act. 14 Rz. 51; act. 27 Rz. 48). Der
Kläger bestreitet diese und weitere Risikoaufklärungen, soweit sie sich aus dem
- 48 -
Kundendossier ergeben (act. 1 Rz. 61 ff.; 128, 220, 234; act. 22 Rz. 132), mit
Ausnahme der Aufklärungen vom 11. Januar 2011 und vom 15. Februar 2012
(act. 22 Rz. 261). Der genaueren Betrachtung bedürfen demnach die Risikoauf-
klärungen vom 3. Dezember 2010, vom 17. Januar 2011, vom 2. Februar 2011,
vom 9. Februar 2011 sowie vom 8. März 2011 und vom 9. März 2011.
4.4. Zum Beweis ihrer Darstellungen offeriert der Kläger seine Befragung bzw.
Aussage sowie die Edition der Telefongespräche (vgl. insb. act. 1 Rz. 235), die
Beklagte die entsprechenden Einträge im Kundendossier sowie diverse Emails
(act. 14 Rz. 51). Von einer Befragung des Klägers kann, ebenso wie von der Edi-
tion der Telefongespräche, aus den bereits erläuterten Gründen abgesehen wer-
den (vgl. oben, E. III.C.3.2.3). Ausschlaggebend ist damit die (freie) Würdigung
der im Kundendossier festgehaltenen Vermerke, insbesondere auch unter Einbe-
zug der einschlägigen Parteibehauptungen.
4.5. Im Kundendossier finden sich an den genannten Daten folgende Einträge:
Eintrag vom 3. Dezember 2012: "Will mit Hebeleffekt in P._ investieren [...] Kunde im
Detail über Risiko aufgeklärt" (act. 3/5b, Teil 2, S. 12); Eintrag vom 17. Januar 2011:
"CHF Standard DOCU 2w (trotz möglichem FX Loss will Kunde 22% Rendite p.a.) Er ist sich den
Risiken bewusst (DOCU EUR 1'644/- 19.1.11 wurde converted) [...]"(act. 3/5b, Teil 2, S. 11);
Eintrag vom 2. Februar 2011: "Kunde erteilt Auftrag zum Verkauf von Put Optionen Verfall
July '11 für 40'000 Aktien ¶ habe dem Kunden vermehrt und glasklar über die Risiken aufgeklärt.
Der Kunde weiss, dass er im schlimmsten Fall ca 20m $ verlieren kann und geht das Risiko ein. Wir
haben vereinbart, dass bei einer Unterschreitung der Limite von 320 $ einen Put durch einen Call fi-
nanziert würde um einen Teil des Downside-Risikos abzusichern." (act. 3/5b, Teil 2, S. 10);
Eintrag vom 9. Februar 2011: "Kunde will erneut Puts auf 40'000 G._ Aktien verkaufen
mit Strike 340$ Verfall 07.2011. Limit wird bei 18$ pro Option festgelegt. ¶ Habe den Kunden erneut
und mit !!! auf die Risiken aufmerksam gemacht. Vorsichtshalber auch noch mit unserem Analysten
[zensiert] gesprochen und Kunden auf mögliche Auslöser für Kursrückschläge aufmerksam ge-
macht. Kunde will evtl. auf dieser Optionen mit Strike 340 eine Absicherung tätigen." (act. 3/5b,
Teil 2, S. 10); Eintrag vom 8. März 2011: "Kunde um ca. 17.00 kontaktiert um ihn über die
Fälligkeiten der beiden Docus zu informieren [...] Der Kunde will beide EUR Beträge zusammenge-
fasst (EUR 6'385'203.63) in einem neuen Docu EUR/CHF spot = Strike anlegen. 1W Sport/Strike
- 49 -
1.2991 ¶ Ausserdem wird die Dollar Liquidität als Docu gegen CHF angelegt USD 1,022,078.03
Strike/Spot 0.9340 auf 1 Woche ¶ Kunde wünscht ausdrücklich die Strikes mit dem Spot gleichzu-
setzen und ist sich über die Risiken bewusst." (act. 3/5b, Teil 2, S. 9); Eintrag vom 9. März
2011: "Kunde will mit maximalem Risiko in G._ investieren und schlägt eine Knock-out Opti-
onsschein als ideales Instrument vor. Er will open-end Strukturen halten mit Knock-out Barrieren bei
340 resp. 345$. [...]"(act. 3/5b, Teil 2, S. 8).
4.6. Vorweg zu bemerken ist, dass der Kläger die in der Duplik vorgetragene Be-
hauptung der Beklagten, die Einträge im Kundendossier seien von ihren Mitarbei-
tenden jeweils unverzüglich nach den Kontakten eingetragen worden (act. 27
Rz. 48) nicht bestritt. Dass die Niederschrift der Gesprächsnotizen zeitlich verzö-
gert gewesen sei, behauptet der Kläger nur für das Gespräch vom 15. Oktober
2010, welches jedoch nicht Gegenstand der hier untersuchten Kundendossierein-
träge ist (vgl. act. 1 Rz. 44). Die damit unbestrittene zeitliche Nähe der Aufzeich-
nungen zu den tatsächlich geführten Gesprächen ist ein gewichtiges Indiz, dass
die notierten Inhalte auch tatsächlich Gegenstand der Gespräche waren. Über-
haupt äussert sich der Kläger nicht substantiiert, was jeweils Inhalt der Telefonge-
spräche war. Hierzu wäre er aber gehalten gewesen, denn die fraglichen Telefo-
nate waren Gegenstand der eigenen Wahrnehmung (vgl. BGer 4A_443/2017 vom
30. April 2018 E. 4.3). Lediglich bezüglich der Gespräche vom 2. Februar 2011
und vom 9. Februar 2011 gibt der Kläger an, dass die Beklagte dem Kläger "so
oder ähnlich, d.h. inhaltlich gleichbedeutend" gesagt habe, dass das Risiko eines
Verlustes nur theoretischer Natur sei, da praktisch ausgeschlossen sein würde,
dass die G._ Aktie innert fünf Monaten grosse Verluste erleiden würde (act. 1
Rz. 128). Eine derart vage geäusserte Erinnerung des Klägers über ein Ge-
spräch, welches bei Klageeinleitung schon über sechs Jahre zurücklag, erscheint
aber wenig überzeugend. Selbst wenn die Gespräche vom 2. Februar 2011 und
vom 9. Februar 2011 den vom Kläger behaupteten Inhalt hatten, ergäbe sich dar-
aus, dass das Risiko der Anlage thematisiert worden wäre. Ob die Einschätzung
betreffend die Risikoverwirklichung (was nicht dasselbe wie das theoretische Risi-
ko ist) zutreffend ist, bedarf dagegen nicht der Beurteilung. Dies, da der Kläger
nicht behauptet, dass die Aussage (wäre sie denn erstellt), wonach das Risiko
theoretischer Natur sei, falsch gewesen wäre. Darüber hinaus behauptet der Klä-
- 50 -
ger keine Tatsachen, aus welchen geschlossen werden müsste, dass die von ihm
bestrittenen Kundendossier-Einträge nicht das tatsächlich Besprochene wieder-
geben. Im Gegenteil stützt sich der Kläger selber massgeblich auf gewisse Ein-
träge im Kundendossier mit der Absicht ab, daraus für sich einen Vorteil abzulei-
ten (vgl. act. 1 Rz. 35, 47 f., 75, 141, 193 f., 203-207, 213 f., 224-226). Gründe,
weshalb gerade diese für den Kläger scheinbar günstigen Einträge richtig sein
sollen, die für die klägerische Rechtsposition aber unvorteilhaften nicht, sind keine
ersichtlich und werden vom Kläger auch nicht vorgetragen. Damit gelingt es dem
Kläger nicht, die Unrichtigkeit der Einträge zu beweisen. Damit ist davon auszu-
gehen, dass die Risikoaufklärungen so stattgefunden haben, wie sie von der Be-
klagten im Kundendossier festgehalten sind. Dies erscheint auch lebensnah und
stimmig mit der eigenen Darstellung des Klägers, wonach nach Abschluss des
DAC- und des OTC-Vertrages die Parteien drei bis vier Mal oder mehr pro Tag te-
lefonierten, um seine Positionen zu besprechen (vgl. act 1 Rz. 208). Damit steht
fest, dass der Kläger am 3. Dezember 2010 (betreffend Call-Optionen), am
11. Januar 2011 (betreffend eine Devisenanlage), am 17. Januar 2011, am
8. März 2011, und am 15. Februar 2012 (betreffend DOCUs, ein strukturiertes
Währungsprodukt), am 2. Februar 2011 sowie am 9. Februar 2011 (betreffend
Put-Optionen) und am 9. März 2011 (betreffend Optionsscheine) konkret über die
mit der jeweiligen Transaktion verbundenen Risiken aufgeklärt wurde.
4.7. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Kläger wiederholt
umfassend, teilweise zudem auch transaktionsbezogen von der Beklagten über
die Risiken aufgeklärt wurde, welche der Kläger mit den von ihm getätigten Kas-
sa- und Termingeschäfte mit Devisen und Edelmetallen, Devisenswapgeschäfte,
den Geschäften mit Optionen und Optionsscheinen und den Geschäften mit
Strukturierten Produkten einging. Diese Risikoaufklärung ist – insbesondere auch
mit Blick auf Art. 11 BEHG – rechtsgenügend erfolgt, womit der Beklagten keine
Verletzung ihrer Aufklärungspflicht vorgeworfen werden kann.
5. Würdigung: Unangemessene Empfehlungen
5.1. Wie unter E. III.C.3.2.2 ff. ausgeführt, konnte der Kläger nicht rechtsgenü-
gend darlegen, dass er die Transaktionen vom 29. November 2010 (Abschluss
- 51 -
von Devisentermingeschäften), vom 10. Januar 2011 (Kauf von DOCUs) und vom
März 2011 (Verkauf von Put-Optionen) aufgrund von Empfehlungen der Beklag-
ten tätigte. Mangels Empfehlungen kann auch nicht über deren Angemessenheit
entschieden werden; entsprechend bedarf es keiner weiteren Ausführungen be-
züglich des Risikoprofils des Klägers. Weitere (transaktionsbezogene) Falschbe-
ratungen bzw. -empfehlungen macht der Kläger nicht substantiiert geltend. Damit
bleibt zu prüfen, ob die Beklagte den Kläger zum Eintritt in den DAC-Desk und
zum Nachschiessen von Geldern aufgefordert hat und ob sie, falls dies zutrifft,
damit eine Pflicht aus einem Anlageberatungsvertrag verletzt hat.
5.2. Dass die Beklagte den Eintritt in den DAC-Desk empfohlen bzw. nahegelegt
habe, ist eine Behauptung, welche der Kläger zwar unermüdlich wiederholt (vgl.
act. 1 Rz. 12, 39, 78, 91, 193, 199, 201; act. 22 Rz. 19 f., 24, 102, 113, 220, 225,
254, 288, 464), diese aber an keiner Stelle genügend substantiiert. Es ist unge-
wiss, wer gegenüber dem Kläger wann, unter welchen Umständen, in welcher
Form welche konkrete Aussage gemacht hat, welche als Empfehlung bzw. Bera-
tung auszulegen wäre, dass er in den DAC-Desk eintreten soll. Insbesondere
kann aus dem Eintrag im Kundendossier vom 25. Januar 2011 nichts abgeleitet
werden. Gegenstand dieses Eintrags ist unter anderem der Abschluss des OTC-
Vertrages. Selbst wenn das Gegenteil der Fall wäre, ist fraglich, ob dies eine Ver-
letzung eines Anlageberatungsvertrages wäre, zumal der Anlageberatungsvertrag
die Beratung des Kunden bezüglich Anlagen und nicht bezüglich den technischen
Voraussetzungen der Transaktionsabwicklung zum Inhalt hat.
5.3. Die Behauptung des Klägers (vgl. act. 1 Rz. 193, 209, 211 f., 218 f.; act. 22
Rz. 32), die Beklagte habe ihn in pflichtwidriger Weise dazu aufgefordert bzw.
animiert, Geld nachzuschiessen, wird von der Beklagten bestritten (act. 14
Rz. 195, 211, 220; act. 27 Rz. 97). Somit sind zunächst die vom Kläger als Be-
weis für seine Behauptungen offerierten Einträge im Kundendossier (soweit rele-
vant) darzustellen und diese hernach zu würdigen.
5.3.1. Eintrag vom 15. März 2011: "[...] wir sprechen mit dem kunden die gesamtvermö-
gensstruktur an und u.z. erwartet seitens des kunden eine substanzielle aufstockung bei uns [...]"
(act. 3/5b, Teil 2, S. 8); Eintrag vom 6. April 2011: "[...] gemäss auskunft des kunden an R._
- 52 -
(fx-dac) wurde dem kunde [...] auskunft gegeben, dass er bis euro 80 mio. forex-transaktionen
durchführen könnte, sofern er gleichzeitig eine stop-loss-limite setzen würde [...] tel. 07.45 uhr mit
hr. A._ [...] ich erwähne ihm, dass wir einen zufluss von euro 2 mio. erhalten müssten, um die
limite [...] für fx-geschäfte auf 60 mio. euro volumen erhöhen könnten. er nimmt dies zur kenntnis
ohne formales commitement einer vergütung auszuprechen. [...]"(act. 3/5b, Teil 2, S. 7); Ein-
trag vom 14. Dezember 2012: "Kunde über den Margin Call 44% informiert. Kunde nimmt zur
Kenntnis und will über die Kreditsituation nicht sprechen. Habe ihn informiert, dass wir einen Margin
Call Brief versandt haben und wir die Position bis 22.12.2011 bereinigen müssen [...]"; (act. 3/5b,
Teil 1, S. 14); Eintrag vom 26. Januar 2012: "Habe den Kunden über die Bereinigung der
Kreditsituation informiert [...]" (act. 3/5b, Teil 2, S. 13).
5.3.2. Die wiedergegebenen Einträge lassen den Schluss nicht zu, dass die Be-
klagte den Kläger dazu animierte bzw. aufforderte, unbesehen Vermögenswerte
einzuschiessen. Vielmehr scheinen die Einträge im Kontext der Geschäftsbezie-
hung gerechtfertigt bzw. geboten und lassen nicht auf eine Pflichtwidrigkeit der
Beklagten erkennen. Das Erwarten einer Aufstockung nach Besprechung der Ge-
samtvermögensstruktur (Gespräch vom 15. März 2011) oder die Beibringung zu-
sätzlicher Sicherheiten zwecks Gewährung einer höheren Kreditlimite (Gespräch
vom 6. April 2011) sind normale Gesprächspunkte im Bankengeschäft und haben
offensichtlich keinen verpflichtenden Charakter. Das Gegenteil gilt wohl für die
Orientierung über die Notwendigkeit der Beibringung zusätzlicher Sicherheiten
zwecks Erfüllung vereinbarter Margenerfordernisse (Gespräch vom 14. Dezember
2012). Eine derartige Aufforderung erfolgt aber nicht zwecks Ausbau der Ge-
schäftstätigkeit, sondern zwecks Gewährleistung bereits abgeschlossener Ge-
schäfte. Insgesamt vermögen die Kundendossiereinträge die klägerische Behaup-
tung, die Beklagte habe ihn in pflichtwidriger Weise dazu aufgefordert bzw. ani-
miert, Geld nachzuschiessen, damit nicht zu stützen. Eine Pflichtwidrigkeit der
Beklagten ist nicht ersichtlich.
6. Würdigung: Genehmigung
6.1. Der Kläger bestritt nicht, dass er aufgrund der jeweils geltenden Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Beklagten gehalten gewesen wäre, sofort nach Emp-
fang der entsprechenden Anzeige oder spätestens innert einer von der Beklagten
- 53 -
gesetzten Frist der Beklagten Mitteilung zu machen, wenn Aufträge nicht oder
mangelhaft ausgeführt wurden oder wenn Konto-/Depotauszüge oder andere Mit-
teilungen der Beklagten zu Beanstandungen Anlass gaben (act. 14 Rz. 52 f.;
act. 22 Rz. 270). Die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe für jedes von
ihm abgeschlossene Handelsgeschäft eine detaillierte Bestätigung (Trade Con-
firmation) an seine Korrespondenzadresse erhalten, welche jeweils den in Gross-
buchstaben geschriebenen Hinweis enthalten hätten, dass die Bestätigung als
genehmigt gelte, wenn sich der Kläger nicht innert 10 Banktagen bei der Beklag-
ten melde, bestritt der Kläger indes (act. 24 Rz. 56; vgl. act. 22 Rz. 270 f.). Diese
Bestreitung ist jedoch lediglich pauschaler Natur. Darüber erscheint die Behaup-
tung des Klägers, gar keine Dokumente erhalten zu haben, als gesucht und un-
glaubwürdig. Einerseits wurde auf dem vom Kläger unterschriebenen "Basisdo-
kument Konto-/Depotbeziehung" (vgl. act. 3/3b) festgehalten, dass der Kläger
schriftliche Mittteilungen jeweils an seine Privatadresse in S._ zugestellt er-
halte, andererseits wurde in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Geneh-
migungsfiktion vereinbart. Entsprechend musste der Kläger davon ausgehen,
dass er im Rahmen der Kundenbeziehung mit der Beklagten auch Dokumente
zugestellt erhalten würde. Dass der Kläger im Verlaufe der Kundenbeziehung mit
der Beklagten nie Dokumente erhalten haben soll und diese Tatsache dazu auch
noch widerspruchslos akzeptiert hätte, widerspricht jeder Lebenserfahrung. Viel-
mehr ist davon auszugehen, dass der Kläger sämtliche Handelsbestätigungen an
seine Privatadresse in S._ zugestellt erhielt. Eine Banklagerndvereinbarung
ist jedenfalls, wie der Kläger sich zu erinnern mag, dass sie abgeschlossen wor-
den sei (vgl. act. 1 Rz. 241), nicht aktenkundig. Selbst eine entsprechende Ver-
einbarung änderte an der grundsätzlich gültigen Zustellung der Handelsbestäti-
gungen nichts, da diese – im Sinne einer unwiderlegbaren Vermutung – als zuge-
stellt gelten, sobald die Dokumente bei der Bank zur Einsicht zur Verfügung ste-
hen (vgl. HGer ZH HG150201 vom 16. März 2018 E. 7.2.4). Dass der Kläger ge-
gen die ihm zugestellten Handelsbestätigungen opponierte, behauptet er nicht.
Daher ist davon auszugehen, dass er sämtliche Handelsgeschäfte stillschweigend
genehmigte. Anhaltspunkte, aufgrund welcher darauf zu erkennen wäre, dass der
sach- und fachkundige Kläger sich des Risikos seiner Handelsgeschäfte nicht im
- 54 -
Klaren war und aufgrund eines Verlustrisikos der abgeschlossenen Geschäfte ih-
ren Abschluss zu beanstanden gehabt hätte, sind keine ersichtlich.
6.2. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass der Kläger nicht sämtliche
Handelsgeschäfte aufgrund der ihm zugestellten Handelsbestätigungen geneh-
migt hätte, so wäre immerhin festzuhalten, dass der Kläger entgegen seiner eige-
nen Darstellung der massiven Zahl der Geschäfte, dem hohen Volumen seiner
Geschäfte und der Tatsache, dass er mit seinen Geschäften Verluste generierte,
Kenntnis hatte und dessen unbeirrt seine Handelsgeschäfte fortsetzte. Dies wur-
de bereits ausführlich unter E. III.D.3.1.7 dargestellt. Dem hinzuzufügen ist, dass
dem Kläger (in Kopie) mit Email vom 15. Juni 2011 von D._ ein Vermögen-
sausweis samt einer Transaktionsliste zugestellt wurde, deren Fehlerhaftigkeit in-
nert vier Wochen ab Erhalt zu rügen gewesen wäre (vgl. act. 15/33). Dass der
Kläger diese Nachricht erhielt, bestreitet dieser nicht (act. 22 Rz. 361). Ungenü-
gend ist indes die Bestreitung des Klägers mit Nichtwissen, er habe den Anhang
nicht erhalten (act. 1 Rz. 361). Als Empfänger dieser Emailnachricht wäre er ge-
halten gewesen, das Email ins Recht zu reichen und den Beweis anzutreten, dass
in dem von ihm empfangenen Email der Anhang tatsächlich nicht enthalten war
(vgl. (vgl. BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.3). Eine entsprechende
Beweisofferte macht der Kläger aber nicht. Damit ist davon auszugehen, dass der
Kläger auch den Anhang bzw. den Vermögensausweis per 14. Juni 2011 samt ei-
ner Transaktionsliste mit sämtlichen Transaktionen vom 1. Januar 2011 bis zum
14. Juni 2011 erhielt – so wie es sich aus dem Email ergibt (vgl. act. 15/33). Damit
war er am 15. Juni 2011 erneut über Zahl und Volumen seiner Geschäfte vom
1. Januar 2011 bis zum 14. Juni 2011 informiert. Aufgrund des Vermögensaus-
weises war dem Kläger aber auch bekannt, dass seine Anlagen bei der Beklagten
in der Periode vom 1. Januar 2011 bis zum 14. Juni 2011 eine Negativperfor-
mance von insgesamt CHF 1'813'400.– aufwiesen (vgl. act. 15/33, Vermögen-
sausweis, S. 8 f.). Dass der Kläger den Vermögensausweis und die Transaktions-
liste innert Frist rügte, behauptet der Kläger nicht. Entsprechend ist abermals von
einer Genehmigung der Transaktionen vom 1. Januar 2011 bis 14. Juni 2011 und
der weiteren im Vermögensausweis und der Transaktionsliste wiedergegeben
Angaben durch den Kläger auszugehen.
- 55 -
6.3. Aus dem Gesagten folgt, dass der Kläger, selbst wenn die Beklagte ihre aus
dem Anlageberatungsvertrag herrührenden Informationsvermittlungspflichten ver-
letzt hätte, sämtliche Transaktionen genehmigte. Da der Kläger zudem in Kennt-
nis seiner Verluste wiederholt Mittel einschoss und weitere Handelsgeschäfte ab-
schloss, entschied er sich in der Folge bewusst dafür, seine spekulativen Investi-
tionen weiterzuverfolgen. Das heisst letztlich auch, dass selbst wenn der Beklag-
ten vorzuwerfen wäre, sie hätte den Kläger proaktiv in fremde Geschäftsarten
bzw. in eine Anlagestrategie gelenkt, die Geschäfte bzw. Geschäftsarten bzw. An-
lagen mit (sehr) hoher Komplexität und Risikoexposition zur Folge gehabt haben
würden, der Kläger diese Anlagestrategie selbständig und im vollem Bewusstsein
des Risikos weiterführte und so auch die Strategie genehmigte. Es ist in Erinne-
rung zu rufen, dass es sich vorliegend nicht um einen Vermögensverwaltungsver-
trag handelt (vgl. E. III.C.). Der Kläger traf alle seine weit über 1400 Anlageent-
scheide selbst. Es erscheint damit insgesamt treuwidrig, wenn der Kläger sich
nun an die Beklagte halten will, nur, weil seine auf eigenen Entscheiden fussende
Strategie letztlich in einem für ihn unvorteilhaften Gesamtergebnis endete.
7. Fazit
Die Beklagte hat ihre Pflichten betreffend das Anlageberatungsverhältnis nicht
verletzt, weshalb die Klage im Hauptbegehren abzuweisen ist. Selbst wenn der
Beklagten eine Pflichtverletzung vorzuwerfen wäre, wären allfällige Schadener-
satzansprüche infolge Genehmigung der Transaktionen und der Strategie durch
den Kläger verwirkt. Ausführungen zum Schaden, zum Kausalzusammenhang
und zum Verschulden erübrigen sich unter diesen Umständen.
E. Eventualbegehren 1: Rückforderung aus Zuvielleistung
1. Parteistandpunkte
1.1. Der Kläger behauptet im Wesentlichen, er habe bezüglich der Preisbildung
im Devisengeschäft mit der Beklagten vereinbart, dass ihm der Marktpreis zuzüg-
lich einer bestimmten Marge verrechnet werde (act. 1 Rz. 304; act. 22 Rz. 161),
wobei bezüglich der Marge ein tatsächlicher und bezüglich des Marktpreises ein
normativer Konsens bestanden habe (act. 1 Rz. 304). Gemäss Vereinbarung vom
- 56 -
5. Mai 2011 habe diese Marge 1 Basispunkt betragen, am 7. Juli 2011 sei für 12
Monate eine Marge von 1⁄2 Basispunkt rückwirkend ab 10. Juni 2011 vereinbart
gewesen (act. 1 Rz. 283-285). An diese Vereinbarungen habe sich die Beklagte
aber vom 5. Mai 2011 bis 10. Juni 2012 nicht gehalten: Die Beklagte habe die
vereinbarte Marge nicht auf den Marktpreis, sondern, da sie selbst als Gegenpar-
tei aufgetreten sei, auf einen internen, von ihr gestellten Preis angewandt – ohne
den Kläger darüber aufzuklären (act. 1 Rz. 286 ff.; Rz. 293, 295). Damit habe sie
nicht interessenswahrend gehandelt (act. 1 Rz. 292 f.). Die vom Kläger beauftrag-
te T._ sei anhand von Transaktionsstichproben mit exakten Ausführungs-
zeitstempeln zum Ergebnis gekommen, dass die effektive Differenz zwischen
dem sekundengenauen Marktpreis (allenfalls adjustiert um die Forward-Kosten)
und dem Ausführungskurs in Basispunkten um 2.18 bzw. 1.92 Basispunkte von
dem vereinbarten 1⁄2 Basispunkt abweichen würde, was mit Bezug auf das analy-
sierte Volumen eine nominelle Abweichung bzw. ein Preisnachteil von über
CHF 300'000.–, hochgerechnet auf das Volumen des Betrachtungszeitraumes
von über CHF 1'000'000.–, bzw. bei einem Volumen von Fr. 1.92 Mrd. mindestens
CHF 100'000.– ergebe (act. 1 Rz. 299; act. 22 Rz. 171). Die Beklagte habe also
mindestens CHF 100'000.– zu viel vereinnahmt, weshalb dem Kläger ein vertrag-
licher Rückforderungsanspruch zustehen würde (act. 22 Rz. 172).
1.2. Die Beklagte bestreitet den klägerischen Vortrag, moniert dessen mangeln-
de Substantiierung (act. 14 Rz. 281, 284, 301; act. 22 Rz. 64) und bringt ihrerseits
im Wesentlichen vor, die Parteien würden für jede Transaktion einen Preis ver-
einbart haben, welcher vom Kläger akzeptiert, freiwillig bezahlt und nach Zustel-
lung der Handelsbestätigung auch nicht moniert worden sei (act. 14 Rz. 68, 277
f.). Zudem würde kein "einziger" Marktpreis bestehen; Käufer und Verkäufer wür-
den für jede Transaktion ihren eigenen Preis bezahlen (act. 14 Rz. 283; act. 22
Rz. 63). Schliesslich bringt die Beklagte vor, dass selbst wenn die Voraussetzun-
gen eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs gegeben wären, dieser infolge
Verjährung nicht durchgesetzt werden könnte (act. 14 Rz. 280; act. 22 Rz. 66).
- 57 -
2. Rechtliches
2.1. Im Rahmen eines Vertragsverhältnisses erfolgte (Zuviel-)Zahlungen, die sich
nachträglich als irrtümlich und daher als grundlos erweisen, sind nicht stets als
vertragliche Leistungen einzustufen. Rückerstattungsansprüche können vielmehr
nach der allgemeinen Unterscheidung des Gesetzes wie andere Forderungen aus
Vertrag, aus unerlaubter Handlung oder aus ungerechtfertigter Bereicherung ent-
stehen. Massgebend ist der Entstehungsgrund des Rückforderungsanspruchs.
Zunächst ist stets zu prüfen, ob die zurückverlangte Leistung eine vertragliche
Grundlage hatte und, falls dies zutrifft, ob sie auch aus Vertrag zurückgefordert
werden kann. Wer dagegen ohne jeglichen vertraglichen Vorbehalt in (vermeintli-
cher) Erfüllung des Vertrages mehr leistet als das Geschuldete, kann die Diffe-
renz nur auf der Grundlage des Bereicherungsrechts zurückfordern. Anders ver-
hält es sich, wenn die erbrachte Leistung tatsächlich vertraglich geschuldet war,
aber eine spätere Abrechnung vorbehalten wurde. Aber auch bei einem Abrech-
nungsverhältnis ist nach erfolgter Saldoziehung die Korrektur einer Fehlbuchung
über das Bereicherungsrecht auszugleichen (vgl. BGE 133 III 356 E. 3.2.1 S. 359
mit Hinweisen, zuletzt in BGer 4A_197/2018 vom 13. Dezember 2018 E. 3.2).
2.2. Ist mangels Vorbehalt bzw. mangels Abrede der späteren Abrechnung eine
im Rahmen eines Vertrages erfolgte Zahlung, die sich als irrtümlich und daher als
grundlos erweist, über das Bereicherungsrecht (Art. 62 ff. OR) zurückzufordern,
besteht die herauszugebende Bereicherung in der Differenz zwischen dem jetzi-
gen und demjenigen Vermögensstand, der ohne das bereichernde Ereignis vorlä-
ge (BGE 143 II 37 E. 8.4.1 S. 54). Der Umfang der Bereicherung ist durch den
entreicherten Anspruchssteller schlüssig zu behaupten und bei substantiierter Be-
streitung durch den Antragsgegner zu beweisen (JUNGO, Zürcher Kommentar,
Art. 8 ZGB, Art. 8 N 415, zu den Anforderungen an eine genügende Substantiie-
rung allgemein, vgl. oben, E. III.A.). Ist der eingeklagte Anspruch die Summe
mehrerer grundloser Zahlungen aus mehreren Transaktionen, so ist der aus jeder
einzelnen Transaktion resultierende Schaden je gesondert zu behaupten und zu
beweisen (vgl. BGer 4A_568/2017 vom 16. April 2018 E. 2.3.4).
- 58 -
3. Würdigung
3.1. Der Kläger bringt ausdrücklich vor, einen vertraglichen Rückforderungsan-
spruch geltend machen zu wollen (act. 22 Rz. 161). Eine vertragliche Grundlage,
mithin ein Vorbehalt bzw. eine Abrede der späteren Abrechnung behauptet er
aber nicht und eine entsprechende Vereinbarung ist auch nicht ersichtlich. Ein all-
fälliger Rückforderungsanspruch ist daher bereicherungsrechtlicher Natur. Ob es
sich bei der verlangten Differenz nun um die Rückforderung einer Zuwendung oh-
ne jeden gültigen Grund (mangels Konsenses über die Preisbildung) oder um ei-
ne solche aus freiwilliger Leistung einer Nichtschuld handelt, kann offenbleiben.
Beide Leistungskondiktionen setzen eine durch den Kläger substantiiert behaup-
tete Bereicherung der Beklagten voraus. Entsprechende schlüssige Behauptun-
gen bringt der Kläger aber nicht vor. Konkret hätte der Kläger also zunächst dar-
legen müssen, dass die Parteien die behauptete Vereinbarung getroffen haben,
wonach sich die Beklagte verpflichtete, dem Kläger für seine Devisengeschäfte
einen Preis anzubieten, der sich aus "Marktpreis zzgl. Marge" berechnet. Sub-
stantiiert vorgebracht (und unbestritten geblieben) sind nur die Margenvereinba-
rungen, nicht aber eine Vereinbarung des Wertes, auf welchen die Marge appli-
ziert wird. Ausführungen dazu, wann, wo, mit wem und in welcher Form eine Ver-
einbarung des Marktpreises als Basis für die zu applizierende Marge getroffen
wurde, macht der Kläger keine. Sodann hätte der Kläger unter Angabe von Zeit
und Volumen darlegen müssen, dass er ein bestimmtes Devisenhandelsgeschäft
tätigte, dass dieses Devisenhandelsgeschäft der Preis- und Margenvereinbarung
unterlag, welche Zahlung er geleistet hat und wie hoch die eigentlich geschuldete
Zahlung gewesen wäre, sowie, wie hoch die Differenz zwischen geleisteter und
geschuldeter Zahlung war. Entsprechende Ausführungen dazu fehlen jedoch
gänzlich. Dabei wäre es für den Kläger ein Leichtes gewesen, diese Behauptun-
gen für jede einzelne Transaktion aufzustellen, zumal auch die vom Kläger beauf-
tragte T._ im Stande war, entsprechende Differenzrechnungen aufzustellen
und den Kläger darüber zu orientieren, dass es eine Diskrepanz zwischen abge-
rechneten und angeblich geschuldeten Preisen gebe (vgl. act. 1 Rz. 299 und
act. 3/57). Ein "Management Summary" einer Drittperson, hier der T._ (vgl.
act. 3/57, Blatt 2), aus welchem sich nicht ergibt, wie sich die behauptete Abwei-
- 59 -
chung errechnet, reicht jedenfalls klar nicht aus, um den Substantiierungsanforde-
rungen gerecht zu werden. Damit geht auch der Beweisantrag des Klägers, wo-
nach Gutachten darüber einzuholen seien, dass der Preisnachteil bei einer Ab-
weichung von 2.18 bzw. 1.92 Basispunkten auf einem Volumen von CHF 1.92
Mrd. mindestens CHF 100'000.– betrage, bzw. dass im Devisenhandel ein Markt-
preis bestehen würde, fehl (vgl. act. 22 Rz. 169 und Rz. 171). Dies gilt einerseits,
weil das Vorliegen einer Abweichung von 2.18 bzw. 1.92 Basispunkten ungenü-
gend substantiiert ist und der Beweis der Existenz eines Marktpreises nicht die
Behauptung ersetzt, wie hoch dieser Marktpreis bei den einzelnen Transaktionen
war. Andererseits darf eine nicht oder nicht genügend substantiierte Behauptung,
wie erwähnt (vgl. E. II.C.2), nachträglich mittels eines Beweisverfahrens nicht
mehr korrigiert werden, führte dies ansonsten doch zu einer Aushöhlung der Sub-
stantiierungslast und damit zu einer Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes
(vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3).
3.2. Da die Bereicherung im Quantitativen nicht genügend substantiiert behaup-
tet ist, ist das klägerische Rückforderungsbegehren (Eventualbegehren 1) abzu-
weisen. Unter diesen Umständen erübrigen sich weitere Ausführungen zu den üb-
rigen Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruches, namentlich auch dazu,
ob die Forderung verjährt wäre oder nicht.
F. Eventualbegehren 2: Ansprüche aus Devisenkursmanipulation
1. Parteistandpunkte
1.1. Der Kläger behauptet im Wesentlichen, die FINMA habe im November 2014
über einen schweren Fall von Manipulationen von Devisen- und Edelmetallkursen
durch Mitarbeiter der Beklagten orientiert und dazu einen Untersuchungsbericht
veröffentlicht (act. 1 Rz. 307 f.). Mit Verfügung vom 11. November 2014 habe die
FINMA aufgrund zahlreicher Devisenkursmanipulationen von Händlern der In-
vestmentbank der Beklagten festgestellt, dass die Beklagte die Gewähr für eine
einwandfreie Geschäftsführung schwer verletzt haben würde. Dies würde zu ei-
nem erheblichen Erfolg der Beklagten und zugleich zu einem ebensolchen Verlust
der Bankkunden geführt haben (act. 1 Rz. 310). Da der Kläger innerhalb des Zeit-
- 60 -
raumes, in welchem die Beklagte Devisenkurse manipulierte, zahlreiche Devisen-
und Edelmetallgeschäfte getätigt habe, sei die Beklagte zunächst zu verpflichten,
Auskunft und Rechenschaft dahingehend zu erteilen, ob der Kläger von den Vor-
kommnissen um die Devisenkursmanipulationen, Frontrunning oder anderer ille-
galer Verhaltensweisen betroffen gewesen sei (act. 1 Rz. 312). Sollte sich anhand
der Auskunft herausstellen, dass der Kläger bzw. sein Vermögen von den Kurs-
manipulationen tangiert ist, so sei damit ohne weiteres der Nachweis einer Ver-
tragsverletzung erbracht, die kausal und schuldhaft zu einem finanziellen Nachteil
bzw. Schaden geführt habe (act. 1 Rz. 318).
1.2. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass sie ihrer
Auskunftspflicht mit ihrem Schreiben an den Kläger vom 8. Februar 2017 bereits
rechtsgenügend nachgekommen sei (act. 14 Rz. 70-72; act. 27 Rz. 68). Im Übri-
gen sei die Klage bereits mangels Behauptungen bzw. Substantiierung des Scha-
dens, der Vertragsverletzung, des Kausalzusammenhangs und des Verschuldens
abzuweisen (act. 14 Rz. 73; act. 27 Rz. 69 f.).
2. Rechtliches
2.1. Bei Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Bezifferung der eingeklagten
Forderung zu Beginn des Prozesses kann ein Kläger bei Anhebung der Klage
vorerst auf die Bezifferung verzichten (Art. 85 Abs. 1 ZPO). Die Forderung ist aber
nach Abschluss des Beweisverfahrens (unbezifferte Forderungsklage i.e.S.) oder
nach Auskunftserteilung durch die Beklagte (Stufenklage) zu beziffern. Eine Stu-
fenklage liegt also vor, wenn ein materiellrechtlicher Hilfsanspruch auf Auskunft,
Information und/oder Rechnungslegung mit einer unbezifferten Forderungsklage
verbunden wird (vgl. BGE 142 III 102 E. 5.3.2 S. 108; 140 III 409 E. 4.3 S. 415).
Ein materiellrechtlicher Anspruch auf Rechnungslegung bzw. Auskunft und Infor-
mation steht namentlich dem Auftraggeber gegen den Beauftragten nach Art. 400
Abs. 1 OR zu (vgl. dazu BGE 143 III 348 E. 5.1.1 S. 353 f.). Wie bereits unter
E. II.A.3.3.1 unter Hinweis auf BGE 139 III 49 festgehalten wurde, ist der Umfang
der Rechenschaftspflicht auf die Belange des Auftragsverhältnisses beschränkt.
Der Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung dient nicht dazu, die beklagte
Partei in beliebige Richtungen hin auszuforschen. Aus der Hilfsfunktion des In-
- 61 -
formationsanspruchs im Rahmen einer Stufenklage folgt zudem, dass er sich nur
auf relevante Informationen beziehen darf, das heisst auf solche, die für die in-
halts- oder umfangmässige Bestimmung des Zielanspruchs von Interesse sind.
Geht der Hilfsanspruch darüber hinaus, so gerät er mit dem Ausforschungsverbot
in Konflikt, das verhindern soll, dass ein Kläger seinen Informationsanspruch dazu
missbraucht, einen bloss vermuteten Hauptanspruch ausfindig zu machen oder
Anspruchsvoraussetzungen nachzuspüren, die den Inhalt oder Umfang des
Hauptanspruchs gar nicht tangieren. Unter diesen Voraussetzungen genügt es –
zumal der Kläger noch gar nicht weiss, was genau der Inhalt der ihm zustehenden
Information ist – wenn der Kläger mit seinem Antrag Klarheit darüber schafft, zu
welchem Zweck er worüber Auskunft verlangt und für welchen Zeitraum und in
welcher Form er dies begehrt. Ist das Informationsbegehren dennoch zu umfas-
send, so ist es in geeigneter Weise einzugrenzen und im Übrigen abzuweisen
(BGE 143 III 297 E. 8.2.5.4 S. 327; ZR 118/2019 Nr. 23 E. 3.2.1 S. 107).
2.2. Wie erwähnt, ist im Rahmen einer Stufenklage die Forderung nach Aus-
kunftserteilung zu beziffern (vgl. Art. 85 Abs. 2 ZPO). Damit ist der Kläger vor
Auskunftserteilung lediglich von der Bezifferung befreit, im Übrigen hat er jedoch
vor Aktenschluss umfassend alle jene Tatsachen bzw. Anspruchsgrundlagen vor-
zutragen, welche der Begründung seines Hauptanspruches dienen, selbst wenn
das Gericht das Verfahren im Sinne von Art. 125 lit. a ZPO nicht vorgängig auf die
Auskunftserteilung beschränkt (ZR 118/2019 Nr. 23 E. 2.3.2; vgl. BAECHLER, Die
Stufenklage, sic! 1/2007, S. 9; LING, Die Substanziierungslast bei Stufenklagen,
LSR 2018, S. 102; im Ergebnis auch BAUMANN WEY, Die unbezifferte Forderungs-
klage nach Art. 85 ZPO, 2013, N 450). Das heisst, bezüglich derjenigen Bestand-
teile der Forderung, die nicht vom Informationsdefizit betroffen sind, ist die Be-
hauptungs- und Substantiierungslast nicht herabgesetzt (BAUMANN WEY, a.a.O.,
N 620). Das Bundesgericht führte wohl aus, mit der Substantiierung verhalte es
sich gleich wie mit der Bezifferung (BGE 143 III 297 E. 8.2.5.3 S. 327). Allerdings
betrachtete das Bundesgericht in diesem Entscheid den Bestand eines Ersatzan-
spruches als erwiesen und senkte die Substantiierungslast nur für die Berech-
nungsmethode der Forderung, ohne sich zur Substantiierung der anderen Vo-
raussetzungen zu äussern (vgl. LING, a.a.O., S. 104).
- 62 -
3. Würdigung: Auskunft und Rechenschaftsablage/Negativerklärung
3.1. Wie bereits unter E. III.C. dargelegt, ist naheliegend, dass zwischen den
Parteien ein konkludent geschlossener Anlageberatungsvertrag vorliegt, auf wel-
chen das Auftragsrecht zur Anwendung kommt. Damit steht dem Kläger ein Aus-
kunfts- und Rechenschaftsanspruch gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR zu. Da dieser
Auskunfts- und Rechenschaftsanspruch auf die Belange des Auftragsverhältnis-
ses beschränkt ist, müssen die vom Kläger erwähnten Devisen- und Edelmetall-
geschäfte, für welche er Auskunft und Rechenschaftsablage verlangt, in einem
Zusammenhang mit dem Anlageberatungsvertrag stehen. Ein solcher Zusam-
menhang behauptet der Kläger aber nicht. Ob bei fehlendem Zusammenhang ei-
ne Auskunft- und Rechenschaftspflicht dennoch besteht, namentlich weil auf die
Transaktionen Kommissionsrecht anzuwenden wäre (Art. 425 Abs. 2 OR i.V.m.
Art. 400 Abs. 1 OR, vgl. BGer 4C.89/2005 vom 13. Juli 2005 E. 3.2.2.3 und ferner
betreffend nicht verbriefter Optionen BGer 4A_547/2012 vom 5 Februar 2013
E. 4.1), oder nicht, sollten die Transaktionen letztlich dem Kaufrecht (Art. 184 OR
ff., vgl. ZR 105/2006 Nr. 23, E. 2.3.2) unterliegen, kann indes offen bleiben. Denn
der Kläger legt nicht einmal substantiiert dar, für welche Edelmetall- und Devisen-
transaktionen er konkret Auskunft und Rechenschaft verlangt. Mit Blick auf die
Schadensberechnung hielt das Bundesgericht aber fest, dass bei Bestimmbarkeit
einzelner pflichtwidrig ausgeführten Transaktionen, der aus den einzelnen Trans-
aktionen resultierende Schaden je gesondert zu behaupten und zu beweisen ist
(BGer 4A_586/2017 vom 16. April 2018 E. 2.3.4). In analoger Anwendung hiervon
hätte der Kläger im Rahmen der Auskunfts- und Rechenschaftsablage die Trans-
aktionen einzeln bezeichnen müssen, welche Gegenstand der Auskunft und Re-
chenschaft hätten sein sollen. Der pauschale Hinweis, dass der Kläger zahlreiche
Geschäfte dieser Art getätigt haben würde, kann nicht genügen (vgl. act. 1
Rz. 312). Unzureichend ist auch der klägerische Verweis auf zusammenfassende
Listen (vgl. act. 1 S. 102 Fn. 296), zumal diese Aufstellungen eine Vielzahl ver-
schiedener Transaktionsarten umfassen und zudem zeitlich keine dem Rechtsbe-
gehren entsprechende Eingrenzung ausweisen (vgl. act. 1 Rz. 111 ff., 149 ff.).
- 63 -
3.2. Selbst wenn davon abgesehen werden könnte, dass der Kläger alle Trans-
aktionen einzeln bezeichnet und davon ausgegangen werden könnte, dass über
sie zudem gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR Rechenschaft abzulegen wäre, so
würde sich das Auskunftsbegehren als zu umfassend erweisen. Einerseits erläu-
tert der Kläger nicht, welche Informationen er von der Beklagten verlangt, da, wie
erläutert, ein Schaden keine Tatsache ist, über welche Auskunft und Rechen-
schaft abzulegen ist (vgl. E. II.A.3.3.2). Soweit der Kläger seinen Schaden in der
Differenz zwischen den abgerechneten und den hypothetischen Devisen- und
Edelmetallkursen erblickt, wie sie zustande gekommen wäre, wäre der Kurs nicht
durch die behaupteten "Devisenkursmanipulationen, Frontrunning und anderer il-
legale[n] Verhaltensweisen" beeinflusst gewesen, verlangt der Kläger Informatio-
nen, die über die Belange des Auftragsverhältnisses hinausgehen. Betreffend De-
visenkursmanipulationen ist festzuhalten, dass die Beklagte von der FINMA für
eine Beteiligung an der Manipulation von Devisenreferenzwerten sanktioniert
wurde (vgl. act. 3/56 S. 17, Ziff. 4.3.1). Die FINMA führt dazu in ihrem Bericht aus:
"Verschiedentlich und aus diversen Gründen verlangten die Kunden der Bank, dass eine Devisen-
transaktion zum Tagesschlusskurs eines Referenzwertes, z.B. des 4pm WMR-Fix, abgerechnet
wurde. [...] Der 4pm WMR-Fix gilt de facto als globaler Standard für Tagesschlusskurse im Spot-
handel. Der 4pm WMR-Fix wird anhand der Handelsdaten der Systeme Reuters Dealing 3000, EBS
und Currenex ermittelt" (act. 3/57 S. 11, Ziff. 3.3.1). Bereits daraus ergibt sich, dass
der Referenzwert das Produkt einer Vielzahl von Transaktionen ist, welche nicht
von der Beklagten alleine ausgeführt wurden, zumal die Beklagte notorischer-
weise nicht die einzige Bank ist, welche die für die Berechnung des Referenz-
werts nötigen Handelsdaten zur Verfügung stellt. Inwiefern allfällige unzulässige
Verhaltensweisen der Beklagten tatsächlich einen Einfluss auf den Referenzwert
hatten, erscheint damit nicht feststellbar. Jedenfalls würde eine derartige Feststel-
lung auch auf Transaktionsdaten anderer Banken beruhen, die nicht mehr die
notwendige Nähe zu den klägerischen Transaktionen haben. Damit entfällt ein
Anspruch auf diese Daten unter dem Titel der Rechenschaftspflicht. Und selbst
dann bedingte dies, dass der Kläger zumindest dargetan hätte, dass er Devisen-
handelsgeschäfte mit der Beklagten einging, welche die Erfüllung zu einem be-
stimmten, allenfalls manipulierten, Referenzwert zum Gegenstand hatten. Dass
- 64 -
dem so war, behauptet der Kläger aber nicht. Dasselbe gilt für Dritttransaktionen,
die von einem Frontrunning profitiert haben sollen. Mangels Behauptungen, inwie-
fern Dritttransaktionen klägerische Transaktionen unmittelbar betroffen haben,
kann nicht eruiert werden, ob Informationen zu Dritttransaktionen für die inhalts-
oder umfangmässige Bestimmung des Zielanspruchs von Interesse sind. Letzte-
res gilt auch bezüglich "weiterer illegaler Verhaltensweisen". Zuletzt substantiiert
der Kläger auch nicht näher, was er unter "diesen internen Aufzeichnungen"
meint, bzw. inwieweit aus nicht näher bestimmten Handelsbüchern der Beklagten
ein Schaden eruiert werden könnte.
3.3. Damit besteht auch kein Raum für die subeventualiter begehrte Negativer-
klärung. Die Abgabe einer Negativerklärung erforderte vorgängig ebenso umfas-
sende Abklärungen, wie dies eine Auskunft und Rechenschaftsablage würde,
welche die erhofften Informationen zutage förderte, lediglich unter veränderten
Vorzeichen. Kann die Beklagte aber nicht verpflichtet werden, eine derartige Un-
tersuchung zu führen, da diese weit über das Auftragsverhältnis und den Gegen-
stand der Auskunft und Rechenschaftspflicht hinausreicht, kann sie auch nicht
verpflichtet werden, ein negatives Resultat festzuhalten. Die vom Kläger geltend
gemachte Analogie zum Vollständigkeitsbeweis des Beauftragten, wonach der
Beauftragte eben zu beweisen habe, dass die Auskunfts- und Rechenschaftsab-
lage vollständig erfolgt sei (vgl. act. 1 S. 103 Fn. 299), verfängt damit nicht. Denn
die Verpflichtung des Beauftragten, den Vollständigkeitsbeweis zu erbringen, be-
dingte vorweg, dass dieser Auskunft und Rechenschaft in einem bestimmten Um-
fang abzulegen hätte, was vorliegend gerade nicht zutrifft. Selbst wenn indes die
Beklagte zur Auskunft und Rechenschaft verpflichtet werden könnte, ist, wie be-
reits erwähnt, festzuhalten, dass unter der Rechenschaftsablegung ein einlässli-
cher Bericht über alle wesentlichen Vorgänge des konkreten Auftrags und die Er-
läuterung ihrer Bedeutung zu verstehen ist (vgl. oben, E. II.A.3.2.1). Mit anderen
Worten vermittelt Art. 400 Abs. 1 OR dem Auftraggeber einen Anspruch auf Be-
richterstattung, nicht aber einen auf Abgabe von Erklärungen oder schriftlichen
Bestätigungen (vgl. ZR 107/2008 Nr. 35 S. 131). Mangels (anderer) gesetzlicher
Grundlage, ist das Subeventualbegehren auch deshalb abzuweisen.
- 65 -
3.4. Insgesamt ergibt sich, dass das klägerische Begehren um Auskunft und Re-
chenschaft (Rechtsbegehren 2.b) – selbst wenn darauf einzutreten wäre – zu um-
fassend ist. Eine geeignete Einschränkung des klägerischen Begehrens ist nach
dem Ausgeführten, insbesondere mangels Substantiierung der Belege, anhand
welcher die Auskunft erteilt werden soll, nicht ersichtlich, weshalb das Begehren
um Auskunft und Rechenschaft – ungeachtet dessen, ob ein derartiger Anspruch
letztendlich gegeben ist oder nicht – abzuweisen ist. Aus denselben Gründen,
sowie auch mangels gesetzlicher Grundlage ist schliesslich auch das Subeventu-
albegehren betreffend Abgabe einer Negativerklärung abzuweisen.
4. Würdigung: Schadenersatzbegehren
4.1. Vorliegend unterlässt es der Kläger, seinen Hauptanspruch vor Akten-
schluss genügend zu begründen. Der Kläger macht insbesondere keine substanti-
ierten Ausführungen, woraus sich ergeben würde, dass der Beklagten eine
Pflichtverletzung vorzuwerfen wäre. Es fehlen insbesondere Behauptungen zu
einzelnen, konkreten Transaktionen und inwiefern sich ein allfällig manipulierter
Kurs zum Nachteil auf das Handelsgeschäft des Klägers ausgewirkt hätte. Die
pauschale Behauptung, wonach ohne weiteres der Nachweis einer Vertragsver-
letzung erbracht sei, die kausal und schuldhaft zu einem finanziellen Nachteil
bzw. Schaden geführt habe, wenn sich nach Erteilung der Auskunft und Rechen-
schaft herausstellen sollte, dass der Kläger bzw. sein Vermögen von den Kurs-
manipulationen tangiert gewesen sei, ist jedenfalls klar ungenügend.
4.2. Aus dem Gesagten folgt, dass selbst wenn das Hilfsbegehren gutzuheissen
wäre, und dem Kläger letztlich die Bezifferung eines Schadens gelingen würde,
dies dem Kläger letzten Endes nicht zum Durchbruch verhilft. Da die Sachdarstel-
lung schon mangels rechtsgenügender Behauptung einer Pflichtverletzung und
eines Kausalzusammenhangs, und mithin von Tatsachen, welche Voraussetzun-
gen für eine Subsumption unter Art. 97 Abs. 1 OR wären, unschlüssig bleibt, ist
das Hauptbegehren der Eventualstufenklage (Rechtsbegehren 2.c.) abzuweisen.
- 66 -
G. Zusammenfassung und Fazit
1. Im Hauptbegehren (Rechtsbegehren 1) beantragt der Kläger Schadenersatz
aus der Verletzung vertraglicher Pflichten. Vorliegend ist aufgrund sämtlicher Um-
stände ein konkludent abgeschlossener Anlageberatungsvertrag naheliegend,
welcher die Beklagte verpflichtete, dem Kläger dann eine vollständige Beratung,
Information, Warnung und Abmahnung zukommen zu lassen, wenn der Kläger die
Beklagte konkret um Beratung ersuchte. Unaufgefordert hatte die Beklagte keine
Informationsvermittlungspflichten, abgesehen von der börsengesetzlichen Infor-
mationspflicht im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. a BEHG, wahrzunehmen. Dies ist
insbesondere auf die Sach- und Fachkunde des Klägers zurückzuführen. Aber
auch die zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen lassen keinen ge-
genteiligen Schluss zu. Zudem hat die Beklagte den Kläger wiederholt über die
Risiken im Zusammenhang mit den vom Kläger getätigten Handelsgeschäften
aufgeklärt. Da der Beklagten zudem keine unangemessene Beratung vorgewor-
fen werden kann, folgt, dass die Beklagte ihre Pflichten aus einem Anlagebera-
tungsverhältnis, soweit dieses bestand, nicht verletzte. Selbst wenn ihr eine
Pflichtverletzung vorgeworfen werden könnte, wären allfällige Schadenersatzan-
sprüche infolge Genehmigung durch den Kläger verwirkt. Damit ist die Klage im
Hauptbegehren (Rechtsbegehren 1) abzuweisen.
2. Die mit dem ersten Eventualbegehren (Rechtsbegehren 2.a.) verlangte
Rückforderung von Zuvielleistungen aufgrund missachteter Margen-/Preisabrede
ist ein bereicherungsrechtlicher Anspruch. Der Kläger unterliess es indes, die Be-
reicherung im Quantitativen genügend substantiiert zu behaupten, weshalb das
erste Eventualbegehren abzuweisen ist.
3. Schliesslich verlangte der Kläger in seinem zweiten Eventualbegehren im
Rahmen einer Stufenklage Auskunft und Rechenschaft von der Beklagten
(Rechtsbegehren 2.b.) in Verbindung mit einer unbezifferten Forderungsklage
(Rechtsbegehren 2.c.). Die Verwendung alternativer Formulierungen und unbe-
stimmter Begriffe im klägerischen Begehren um Auskunft und Rechenschaft las-
sen das Rechtsbegehren zu unbestimmt, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
Selbst wenn darauf einzutreten wäre, könnte dem Begehren nicht stattgegeben
- 67 -
werden. Einerseits erklärt der Kläger nicht genügend, für welche Transaktionen er
Auskunft und Rechenschaft verlangt, andererseits erläutert der Kläger nicht, was
Gegenstand der Auskunft und Rechenschaft sein soll. Damit ist das Begehren zu
umfassend formuliert und wäre deshalb, mangels Möglichkeit der Einschränkung,
abzuweisen. Nicht zuletzt auch mangels gesetzlicher Grundlage kann auch dem
Subeventualbegehren auf Abgabe einer Negativerklärung nicht stattgegeben
werden. Letztlich scheitert die unbezifferte Forderungsklage im Rahmen der Stu-
fenklage aber ohnehin nicht (nur) am abzuweisenden Begehren um Erteilung von
Auskunft und Rechenschaft. Der Kläger unterliess es, die von ihm der Beklagten
vorgeworfenen Pflichtverletzungen und einen Kausalzusammenhang rechtsgenü-
gend zu behaupten, was die Abweisung des Rechtsbegehrens 2.c. zur Folge hat.
4. Die Klage ist daher insgesamt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
A. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV
OG), welcher die Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1 GebV
OG). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt; Zinsen, Kosten
und allfällige Eventualbegehren sind nicht hinzuzurechnen (Art. 91 Abs. 1 ZPO).
Durch die Änderung der ursprünglichen Hauptbegehren 2 und 3 in die Eventual-
begehren 1 und 2 (= Rechtsbegehren 2.a., 2.b., und 2.c.) resultiert ein (Kosten-)
Streitwert von CHF 1'000'000.–. Die nach § 4 Abs. 1 GebV OG ermittelte Grund-
gebühr beträgt damit CHF 30'750.–. Diese erscheint angesichts des Aufwands
angemessen. Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Kläger aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und aus dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss
zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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B. Parteientschädigung
1. Ausgangsgemäss ist der Beklagten zudem eine Parteientschädigung zuzu-
sprechen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Deren Höhe richtet sich nach der Verord-
nung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (Anw-
GebV; Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 AnwG ZH) und damit in ers-
ter Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Beim vorliegenden
Streitwert beträgt die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV ermittelte Grundgebühr
CHF 31'400.–. Unter Berücksichtigung des Aufwandes für die Vergleichsverhand-
lung und die zweite Rechtsschrift rechtfertigt es sich, diese um 40 % zu erhöhen
(§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Der Kläger hat die Beklagte damit mit
CHF 44'000.– zu entschädigen.
2. Die Beklagte beantragt, ihr sei eine Parteientschädigung zuzüglich Mehr-
wertsteuer zuzusprechen (act. 14 S. 2). Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei
eine Parteientschädigung zuzusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vor-
steuerabzugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die an-
spruchsberechtigte Partei nicht im vollen Umfang zum Abzug der Vorsteuer be-
rechtigt, ist die Parteientschädigung um den entsprechenden Faktor anteilsmässig
anzupassen. Solche aussergewöhnlichen Umstände sind zu behaupten und zu
belegen (BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5; ZR 104/2005 Nr. 76; SJZ
101/2005 S. 531 ff.). Die Beklagte behauptet vorliegend keine für die Zuspre-
chung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen Umstände, wes-
halb ihr die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen ist.
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Auf das Rechtsbegehren Ziffer 2.c. der Klage wird nicht eingetreten.
2. Mitteilung und Rechtmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
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Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 30'750.– festgesetzt.
3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt und aus dem von ihm geleisteten
Vorschuss bezogen.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 44'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Bfeschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 1'000'000.–.

## Considerations