# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2d7bc81c-2cec-4537-a53b-63c81f5ad585
**Court:** CH_BSTG
**Chamber:** CH_BSTG_001
**Year:** 2008
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

banque D. Genève elle-même, et non par des clients de celle-ci. Il ressort simplement de cette documentation que des fonds ont été transférés du compte interne n° 1 de la banque D. à Genève vers les comptes des  ouverts auprès d’une autre banque (la banque D. au Luxembourg). Dès lors qu’elles ne sont pas titulaires du compte concerné auprès de la banque D. à Genève, les recourantes sont dans la position de tiers; elles ne sont dès lors pas légitimées à recourir. Retenir une solution inverse irait à l’encontre du texte clair de l’art. 9a let. a OEIMP. Au vu de l’ensemble de ces éléments, le recours doit être déclaré irrecevable, en tant qu’il est formé par A. et B.
1.3.2 Recours formé par C.
Le compte n° 4 dont C. est titulaire auprès de la Banque D. Genève n’a pas été alimenté par le compte de passage n° 1. Ladite banque a estimé qu’il était nécessaire de communiquer à l’autorité chargée de l’exécution de la demande d’entraide que le bénéficiaire économique des comptes n° 2 et n° 3 était titulaire d’un compte en ses livres. La situation de la relation n° 4 est par conséquent différente de celle des relations n° 2 et n° 3 ouvertes respectivement au nom de A. et de B., en ce sens que, dans la mesure où aucun transfert n’a jamais eu lieu entre le compte de passage n° 1 et la  n° 4, l’existence de cette dernière n’aurait pas pu être révélée  par la fourniture de la documentation bancaire relative au compte de passage n° 1. Dans ces conditions, le recours formé par C. est recevable, dans la seule mesure où il est dirigé contre la transmission à l’autorité  d’une liste mentionnant le compte n° 4 dont il est titulaire auprès de la banque D. à Genève. Il est irrecevable pour le surplus (v. TPF 2007.180-181 du 8 mai 2008, consid. 1.3).
2. Le recourant s’est plaint dans un premier temps d’une violation de son droit d’être entendu, faute pour lui d’avoir eu accès à la demande d’entraide déposée par les Pays-Bas avant que ne soit rendue l’ordonnance querellée.
2.1 Le droit de consulter le dossier est un aspect du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 126 I 7 consid. 2b p. 10, et les arrêts cités). Dans le domaine de l'entraide, il est notamment mis en oeuvre par l'art. 80b EIMP. Ce droit s'étend à toutes les pièces décisives pour le sort de la cause (ATF 121 I 225 consid. 2a p. 227). Dans le cas de l’entraide, il s'agit en premier lieu de la demande elle-même et des pièces annexées, puisque c'est sur la base de ces documents que se déterminent l'admissibilité
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et la mesure de l'entraide requise (arrêt du Tribunal fédéral 1A.94/2001 du 25 juin 2001, consid. 2b). Le droit d’être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. inclut également pour les parties le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, de participer à l'administration des , d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 129 I 85 consid. 4.1 p. 88/89; 129 II 497 consid. 2.2 p. 504/505; 127 I 54 . 2b p. 56, et les arrêts cités). Après avoir saisi les documents qu'elle juge utiles pour l'exécution de la demande, l'autorité d'exécution trie les pièces à remettre, en vue du prononcé de la décision de clôture de la procédure. Avant de statuer à ce sujet, elle doit impartir un délai au détenteur, pour qu'il fasse valoir, pièce par pièce, les arguments qui s'opposeraient selon lui à la transmission. Il est interdit de remettre la documentation en vrac, sans avoir procédé à un examen de sa pertinence dans le cadre de la procédure étrangère (ATF 130 II 14).
2.2 En l’espèce, le conseil des recourants a demandé à pouvoir consulter le dossier au nom et pour le compte de A. et de B. les 17 et 19 juin 2008. Ces deux sociétés étant dépourvues de la qualité pour agir dans le cadre de la procédure d’entraide (v. supra consid. 1.3.1), c’est à bon droit que le juge d’instruction a refusé de donner suite à cette demande. Ce n’est que le 26 juin 2008, soit à une date postérieure à l’ordonnance querellée, que C. a sollicité l’autorisation de consulter le dossier au greffe de l’instruction. Dans ces conditions, le recourant ne saurait reprocher à l’autorité d’ d’avoir négligé de lui donner la possibilité de se déterminer avant que ne soit prise la décision querellée. Au vu de la jurisprudence citée plus haut (supra consid. 2.1), c’est en revanche en violation manifeste du droit d’être entendu de C. que le juge d’instruction lui a refusé l’accès à la  d’entraide pour examiner l’opportunité d’un recours contre l’ordonnance du 23 juin 2008. Compte tenu de ce refus, le recourant n’avait d’autre alternative que de former recours auprès de la Cour de céans pour pouvoir prendre connaissance de la demande d’entraide. La transmission au recourant de la demande d’entraide par l’autorité d’exécution après le dépôt du recours ne permet plus de corriger ce vice dans le cadre de la procédure d’exécution de la commission rogatoire. La manière dont le juge d’instruction a traité le recourant est d’autant plus incompréhensible que ce magistrat considérait – à juste titre – que C. était personnellement et  touché par certaines des mesures d’entraide qu’il envisageait de prendre. Par ailleurs, l’attitude du recourant ne prête pas le flanc à la . L’on ne saurait en particulier lui reprocher une attitude passive (cf.
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TPF RR.2008.105 du 8 juillet 2008, consid. 2.2; RR.2007.177 du 18  2007, consid. 3.2). Pour respecter le droit d’être entendu du , l’accès aux pièces décisives pour le sort de la cause aurait donc dû lui être donné durant le délai de recours contre l’ordonnance du 23 juin 2008 afin de lui permettre d’examiner l’opportunité d’une telle démarche (v. art. 80m EIMP).
2.3 Cela étant, même si une violation du droit d’être entendu est commise par l’autorité d’exécution, la procédure de recours devant la IIe Cour des plaintes en permet la réparation (art. 49 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF; TPF RR.2008.94 du 13 octobre 2008, consid. 4.2; arrêt du Tribunal fédéral 1A.228/2006 du 11 décembre 2006, consid. 3.3;  ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2e éd., Berne 2004, n° 273-1, p. 320 et les arrêts cités), comme le recourant l’admet en évoquant «l’effet guérisseur» de la procédure devant le Tribunal pénal fédéral. Bien que cet effet guérisseur fasse l’objet des  d’une partie de la doctrine (PATRICK SUTTER in CHRISTOPH AUER/MARKUS MÜLLER/BENJAMIN SCHINDLER [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich/St Gall 2008, N. 20 ad art. 29; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Verwaltungsrecht, 5e éd., Zurich/St Gall 2006, p. 366, n. 1711), la Cour de céans ne voit pas de raison de s’écarter de la jurisprudence précitée. Cela se justifie d’autant plus dans le domaine de l’entraide judiciaire , gouverné par le principe de célérité (art. 17a EIMP). En l’espèce, il n’est pas contesté que le recourant a pu s’exprimer en pleine connaissance de cause devant l’autorité de recours, laquelle dispose d’un libre pouvoir d’examen, de sorte que la violation du droit d’être entendu commise par l’autorité d’exécution peut être réparée dans le cadre de la procédure de recours devant la Cour de céans. Il sera toutefois tenu compte du fait que le grief tiré de la violation du droit d’être entendu n’était pas infondé, lors du calcul de l’émolument judiciaire (v. infra consid. 6 et 7). (...)
6. Aucun frais de procédure n’est mis à la charge des autorités inférieures (art. 63 al. 2 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF). Les frais de procédure réduits sont mis à la charge solidaire des recourants qui  (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF). L’émolument judiciaire d’ensemble, calculé conformément à l’art. 3 du Règlement du 11 février 2004 fixant les émoluments judiciaires perçus par le Tribunal pénal fédéral (RS 173.711.32; TPF RR.2007.26 du 9 juil-
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let 2007, consid. 9.1), est fixé en l’espèce de la manière suivante: un  réduit de Fr. 4'000.– à déduire de l’avance de frais de Fr. 8'000.– pour les recours formés par A. et B., afin de tenir compte du fait que les recours ont été déclarés irrecevables, sans que la Cour n’ait à se pencher sur le fond; un émolument de Fr. 4'000.– à déduire de l’avance de frais de Fr. 6'000.– pour le recours formé par C., afin de tenir compte du fait que le grief tiré de la violation du droit d'être entendu n’était pas infondé, mais que la violation du droit d’être entendu a pu être réparée par la Cour de céans, soit un émolument judiciaire global de Fr. 8'000.–, couvert par l’avance de frais de Fr. 14'000.– déjà versée. Le solde de l’avance effectuée par les recourants, soit Fr. 6'000.–, leur sera restitué par la caisse du  pénal fédéral.
7. C. conclut à l’octroi d’une indemnité équitable à titre de participation aux honoraires de ses avocats, à la charge de l’Etat de Genève.
7.1 L’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause, une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA). Les dépens alloués sont supportés par la collectivité ou par l’établissement autonome au nom de qui l’autorité inférieure a statué (art. 64 al. 2 PA).
7.2 En cas de violation du droit d’être entendu commise par l’autorité d’exécution dans le cadre d’une procédure d’entraide, le droit à une  au sens de l’art. 64 al. 1 PA est donné dans trois hypothèses.
La première est celle où la violation ne peut être corrigée par la juridiction de recours. En pareille hypothèse, le recours doit être admis et le dossier renvoyé à l’autorité inférieure en application de l’art. 61 al. 1 PA.
La deuxième hypothèse est celle où le recourant retire son recours après que la violation du droit d’être entendu ait été réparée dans la procédure de recours. Ainsi, si, dans le cas d’espèce, le recourant avait retiré son recours après avoir pris connaissance de la demande d’entraide dans le cadre de la procédure pendante devant la Cour de céans, la cause aurait été rayée du rôle. Le grief tiré de la violation du droit d’être entendu s’avérant bien , l’examen prima facie du sort du recours (v. TPF RR.2008.136 du 3 septembre 2008) aurait porté la Cour à renoncer à percevoir des frais et à
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allouer au recourant une indemnité équitable au sens de l’art. 64 al. 1 PA, à la charge de l’autorité d’exécution.
Autre est l’hypothèse où le recourant dépose des conclusions au fond après que la violation du droit d’être entendu ait pu être réparée dans la procédure de recours. Dans ce cas, si les griefs au fond s’avèrent fondés, le recours doit être admis, sous suite de frais et dépens. Si, comme c’est le cas en l’espèce, le recours doit être rejeté au fond, l’existence d’une violation des droits d’être entendu du recourant justifie une réduction de l’émolument judiciaire mis à la charge du recourant qui succombe (arrêt du Tribunal fédéral 2A.124/1998 du 29 octobre 1998, consid. 3c; TPF RR.2008.188-189 du 3 novembre 2008, consid. 5). Dans ce dernier cas, le recourant doit  le risque du litige au fond qu’il soumet à la juridiction de recours. Une indemnité au sens de l’art. 64 al. 1 PA ne peut être dès lors allouée, en cas de rejet du recours au fond, que dans le cas exceptionnel où la violation du droit d’être entendu commise par l’autorité d’exécution est constitutive d’un abus de droit au sens des art. 9 Cst. et 2 al. 2 CC. Une telle hypothèse n’étant pas réalisée en l’espèce, l’octroi au recourant d’une indemnité  à titre de participation aux honoraires d’avocats ne saurait entrer en ligne de compte.
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44. Präsidialentscheid der Strafkammer in Sachen Bundesanwaltschaft  A. vom 9. Dezember 2008 (SN.2008.49)
Beschlagnahme von Vermögenswerten im gerichtlichen Verfahren.
Art. 45 Ziff. 3, 65 BStP
Zuständigkeit vor der Hauptverhandlung (E. 1). Wird ein Kaufsrecht auf eine Liegenschaft errichtet und der Verkäufer berechtigt, den Kaufpreis mit einer beschlagnahmten Forderung zu verrechnen, so ist zur Sicherung einer späteren Einziehung eine Grundbuchsperre zu verfügen (E. 2–4).

## Considerations