# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 50dd1d5c-7d77-5c59-9713-a704ed39f9e2
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführenden sind Eigentümerin bzw. Eigentümer der Parzelle Kallnach
1 Grundbuchblatt Nr. D._ am E._weg 7. Der Beschwerdegegner ist
Eigentümer der Parzellen Kallnach 1 Grundbuchblatt Nrn. F._, G._ und
RA Nr. 110/2017/121 2
H._. Die Parzelle Nr. G._ befindet sich in der Dorfkernzone 2, die übrigen
Parzellen befinden in der Wohnzone B2. Der Beschwerdegegner nutzt seine Parzellen für
den Anbau von Beerenkulturen. Zudem befindet sich am E._weg 5a (Parzelle
Nr. H._) das Domizil der I._ AG. Die Beschwerdeführenden wandten sich
ab Mitte 2015 mehrmals an die Gemeinde und monierten baurechtswidrige Verhältnisse
auf den Nachbarparzellen. Die Gemeinde traf Abklärungen und informierte die
Beschwerdeführenden und den Beschwerdegegner anschliessend mit separaten
Schreiben vom 12. Januar 2016 über das Ergebnis. Sie hielt insbesondere fest, dass in der
Wohnzone nicht störende Betriebe zugelassen seien, nicht aber ein Schreinereibetrieb,
und dass für die Treibhäuser bzw. Gestelle für die Beerenkulturen kein Baugesuch nötig
sei.
Am 15. September 2016 wandten sich die Beschwerdeführenden mit einer baupolizeilichen
Anzeige an das Regierungsstatthalteramt Seeland. Sie machten unter anderem geltend,
die I._ AG werde immer grösser, obwohl in der fraglichen Zone nur stilles
Gewerbe erlaubt sei. Die Anlieferung erfolge regelmässig über den E._weg und
die grossen Camions würden die Strasse versperren. Ein Feldweg sei mit Pflastersteinen
ausgebaut worden und diene nun als Anlieferungsweg. Die Gestelle für die Beerenkulturen
seien nicht entfernt, sondern es seien neue Stauden angepflanzt worden. Das
Regierungsstatthalteramt Aarberg führte einen Augenschein durch, holte bei der
I._ AG Auskünfte über den Warenumschlag ein und gab dem Beschwerdegegner
Gelegenheit mitzuteilen, ob er für die errichteten Gestelle bzw. Treibhäuser und für den
Ausbau des Weges ein nachträgliches Baugesuch einreichen werde. Der
Beschwerdegegner stellte daraufhin Fragen zur Baubewilligungspflicht von
landwirtschaftlich genutzten Regendächern, die das Regierungsstatthalteramt mit
Schreiben vom 11. April 2017 beantwortete. Es wies insbesondere darauf hin, dass das
dauerhafte Einrichten von unbeheizten Plastiktunneln und Schutzabdeckungen für Kulturen
baubewilligungspflichtig sei.
2. Am 12. Mai 2017 reichte der Beschwerdegegner ein nachträgliches Baugesuch ein
für eine zertifizierte Bioplantage, den Abbruch der bestehenden Stützmauer und den
Neubau einer Stützmauer, eine Dacherweiterung und einen Anbau am Schopf
E._weg 5a sowie für die Verbreiterung der bestehenden Zufahrtsstrasse. Die
Beschwerdeführenden erhoben dagegen Einsprache. Mit Schreiben vom 19. Juni 2017
RA Nr. 110/2017/121 3
gab die Gemeinde dem Beschwerdegegner Gelegenheit, sein Baugesuch zu
vervollständigen. Dieser kam der Aufforderung mit Schreiben vom 27. Juni 2017 nach und
ergänzte sein Baugesuch mit dem Neubau eines Parkplatzes und dem Ersatz der
Bundsteine beim Zufahrtsweg und beim Boden des Schopfes 5a durch Ortbeton. Die
Gemeinde führte am 15. August 2017 eine Einigungsverhandlung durch. Die
Beschwerdeführenden hielten ihre Einsprache bezüglich Abstands der Himbeerkultur
aufrecht. Alle anderen Einsprachepunkte zogen sie zurück. Mit Bauentscheid vom 6.
September 2017 erteilte die Gemeinde Kallnach die Baubewilligung mit Auflagen.
3. Dagegen haben die Beschwerdeführenden am 24. September 2017 eine
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE)
eingereicht. Sie beantragen, der Bauentscheid sei in gewissen Punkten abzuweisen, weil
nicht alle Abmachungen der Einspracheverhandlung eingehalten würden. Sie bemängeln
insbesondere den Zufahrtsweg, das Regendach auf Parzelle Nr. F._, die
Anlieferung der I._ AG und die Nutzung des bewilligten Parkplatzes.
4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die Vorakten
ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde beantragt in ihrer Stellungnahme
die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdegegner reichte keine Beschwerdeantwort
ein. Die Beschwerdeführenden machten mit ihrer Eingabe vom 22. November 2017 von
ihrem Replikrecht Gebrauch. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den
Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
1 Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
RA Nr. 110/2017/121 4
a) Bauentscheide können mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40
Abs. 1 BauG2). Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Die Beschwerdeführenden haben sich zulässigerweise als Einsprechende am
Baubewilligungsverfahren beteiligt (Art. 35 Abs. 2 Bst. a BauG). Sie sind zur Beschwerde
befugt (Art. 40 Abs. 2 BauG).
c) Die Beschwerde ist innert der Rechtsmittelfrist eingereicht worden (Art. 40 Abs. 1
BauG). Sie enthält einen Antrag und eine Begründung (Art. 32 Abs. 2 VRPG3). Auf die
form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb unter Vorbehalt der
nachfolgenden Erwägung einzutreten.
2. Gegenstand des Verfahrens
a) Beschwerden sind nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig. Dieser
bezeichnet den Umfang, in dem das mit der angefochtenen Verfügung geregelte
Rechtsverhältnis umstritten ist. Zur Bestimmung des Streitgegenstands ist von der
angefochtenen Verfügung bzw. dem angefochtenen Entscheid, dem sogenannte
Anfechtungsobjekt, auszugehen. Dieses gibt den Rahmen des Streitgegenstands vor. Der
Streitgegenstand kann nicht über das hinausgehen, was die verfügende Behörde
angeordnet hat. Innerhalb dieses Rahmens bezeichnet die beschwerdeführende Partei den
Streitgegenstand. Dieser wird mit den Anträgen und der Begründung in der Beschwerde
festgelegt. Soweit eine Verfügung nicht angefochten wird, erwächst sie in Rechtskraft.
Werden Begehren gestellt, die über den Streitgegenstand hinausgehen, fehlt es an einem
Anfechtungsobjekt und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung.4 Mit Bauentscheid vom 6.
September 2017 bewilligte die Gemeinde Kallnach das (überwiegend) nachträgliche
Baugesuch des Beschwerdegegners mit mehreren Auflagen. Einzig möglicher Gegenstand
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit die Frage, ob diese Baubewilligung zu
Recht erteilt worden ist. Auf darüber hinausgehenden Anträge und Ausführungen kann
nicht eingetreten werden. Es ist deshalb nachfolgend zu prüfen, inwieweit auf die
Beschwerde eingetreten werden kann.
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 4 Vgl. dazu BVR 2011 S. 391 E. 2.1, mit weiteren Hinweisen
RA Nr. 110/2017/121 5
b) Den Vorakten lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdegegner das Baugesuch
nicht nur für die damals bestehenden, sondern für sämtliche Anlagen des
Witterungsschutzes für seine Bioplantagen einreichte. Diese sind baubewilligungspflichtig,
weil sie entweder ein Fundament aufweisen und dauernd bestehen oder zwar nur
vorübergehend, aber jeweils länger als neun Monate pro Jahr aufgestellt werden (vgl. Art.
1a Abs. 1 und Art. 1b Abs. 1 BauG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 Bst. k BewD5).6 Die
Gemeinde erteilte für diese Anlagen die Baubewilligung gestützt auf das Baugesuch und
gemäss dem von der Gemeindeverwaltung als bewilligt gestempelten Situationsplan vom
4. September 2017. Betreffend Grenz- und Strassenabstand der Bioplantagen enthält die
angefochtene Bewilligung die Auflage, dass diese gegenüber den Nachbarparzellen einen
Grenzabstand von 2.0 m und gegenüber der Gemeindestrasse einen Strassenabstand von
3.6 m einzuhalten hätten. Bewilligt wurde unter anderem auch ein Regendach auf Parzelle
Nr. F._, das im Zeitpunkt der Baueingabe noch nicht bestand. Die
Beschwerdeführenden machen nun geltend, dieses Regendach sei bereits nach der
Einspracheverhandlung aufgestellt worden, obwohl in diesem Zeitpunkt noch keine
Baubewilligung vorgelegen habe. Zudem entspreche das Regendach nicht den bewilligten
Plänen, da es den Grenzabstand zu Parzelle Nr. D._ nicht einhalte. Die
Beschwerde richtet sich somit inhaltlich nicht gegen die Erteilung der Baubewilligung für
die Bioplantagen. Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend, diese sei zu Unrecht
erteilt worden. Sie rügen viel mehr, der Beschwerdegegner habe bereits ohne Bewilligung
mit der Bauausführung des Regendachs auf Parzelle Nr. F._ begonnen und
dieses in Überschreitung der bewilligten Pläne zu nahe an die Grenze zu ihrem Grundstück
gestellt. Dabei handelt es sich um baupolizeiliche Rügen.
c) Die angefochtene Bewilligung enthält Auflagen betreffend die Anlieferungen. Unter
anderem dürfen keine Ein- und Ausladearbeiten auf der Gemeindestrasse erfolgen. Diese
ist freizuhalten. Anlieferungen dürfen nur noch mit Fahrzeugen bis 7.5 t erfolgen
(Zugfahrzeuge ohne Anhänger). Zudem wird ein Durchschnitt der Anlieferungen pro Jahr
für Zugfahrzeuge (Küchenlieferant) und Elektrogeräte festgelegt. Diese Auflagen sind
unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Die Beschwerdeführenden bemängeln nun die
Anlieferung der I._ AG. Sie machen geltend, in den letzten Wochen seien mehr
Anlieferungen erfolgt als an der Einspracheverhandlung besprochen und diese würden
5 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 6 Vgl. dazu BSIG Nr. 7/725.1/1.2, Mobile Einrichtungen der bodenabhängig produzierenden Landwirtschaft; baubewilligungsfrei oder baubewilligungspflichtig?, einsehbar unter <http://www.bsig.jgk.be.ch>
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zum Teil immer noch mit Anhängerzug erfolgen. Auch die Angaben, dass die
Ausladearbeiten nicht auf der Strasse erfolgten, entsprächen nicht der Realität. Die
Erreichbarkeit des Grundstücks der Beschwerdeführenden werde durch die Anlieferungen
und den Verkehr stark beeinträchtigt. Der E._weg gelte als Hauptweg vieler
Schüler. In der Wohnzone seien nur stille Gewerbe zulässig. Die Beschwerdeführenden
bemängeln somit nicht die erteilte Baubewilligung, sondern sie rügen, die darin enthaltenen
Auflagen betreffend Anlieferung würden nicht eingehalten. Zudem stellen sie die
Zonenkonformität des Betriebs der I._ AG in Frage. Sie beantragen also nicht die
Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Baubewilligung, sondern deren
Durchsetzung. Sie erheben somit Rügen baupolizeilicher Natur.
d) Die angefochtene Bewilligung enthält Auflagen betreffend die Nutzung des
vergrösserten Schopfes. Unter anderem dürfen Angestellte der I._ AG im als
Werkstatt bezeichneten Raum keine Arbeiten ausführen. Festgehalten wird auch, dass die
Werkstatt als Magazin sowie für die Lagerung von Kleinmaschinen genutzt werde. Es
dürften nur kleinere Arbeiten ausgeführt werden (1 x in 2 - 3 Wochen). Diese Auflagen sind
unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie
hätten schon öfters gesehen, dass ein Mitarbeiter der der I._ AG im Schopf
arbeite, so zum Beispiel am 8. September 2017. Daher sei ein Fachbericht des Amts für
Berner Wirtschaft (beco) betreffend Arbeitnehmerschutz erforderlich. Die
Beschwerdeführenden machen somit nicht geltend, die Bewilligung für die Vergrösserung
des Schopfes sei zu Unrecht erteilt worden. Sie rügen viel mehr, dass die Auflagen
betreffend dessen Nutzung nicht eingehalten würden. Sie beantragen also nicht die
Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Baubewilligung, sondern deren
Durchsetzung. Sie erheben damit ebenfalls Rügen baupolizeilicher Natur.
e) Die Beschwerdeführenden machen geltend, der Parkplatz sei bereits gebaut, aber
noch nicht betoniert worden. Er werde jetzt als Umschlagplatz genutzt und nicht als
Parkplatz. Die Beschwerdeführenden bringen jedoch nichts gegen die Bewilligung des
Parkplatzes vor, sondern monieren lediglich dessen ihrer Auffassung nach nicht
bewilligungskonformen Nutzung. Dabei handelt es sich um eine baupolizeiliche Rüge.
f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Rügen der Beschwerdeführenden
betreffend das Regendach auf Parzelle Nr. F._, die Anlieferungen der I._
AG sowie die Nutzung des vergrösserten Schopfes und des Parkplatzes nicht gegen die
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erteilte Baubewilligung und die damit verbundenen Auflagen richten. Diese Rügen gehen
über das hinaus, was die Vorinstanz im angefochtenen Bauentscheid geregelt hat und
liegen damit ausserhalb des Streitgegenstandes. Insoweit kann deshalb nicht auf die
Beschwerde eingetreten werden. Inhaltlich handelt es sich bei den fraglichen Rügen um
eine baupolizeiliche Anzeige. Es ist deshalb Sache der Gemeinde als zuständige
Baupolizeibehörde (vgl. Art. 45 BauG), der Sache nachzugehen. Die Eingabe vom 24.
September 2017 wird ihr deshalb gestützt auf Art. 4 Abs. 1 VRPG weitergeleitet. Die
Gemeinde hat diese Eingabe als Anzeige nach Art. 46 BauG entgegenzunehmen. Sie hat
mindestens zu prüfen, ob ein unrechtmässiger Zustand besteht und ob die
Wiederherstellung zu verfügen ist.7 Den Beschwerdeführenden ist Gelegenheit zur
Teilnahme als Partei am baupolizeilichen Verfahren zu geben (vgl. Art. 46 Abs. 2 Bst. a
BauG).
3. Verbreiterung des Zufahrtsweges
a) Die angefochtene Bewilligung umfasst auch die Verbreiterung des Zufahrtsweges auf
Parzelle Nr. H._ und den Ersatz der Bundsteine durch Ortbeton. Die
Beschwerdeführenden rügen, bei der Einspracheverhandlung sei eine falsche Wegbreite
angegeben worden. Deshalb habe die Gemeinde nun entschieden, dass der Weg auf
2.90 m verbreitert werden dürfe. Aufgrund der falschen Angaben erachten die
Beschwerdeführenden ihre Unterschrift auf dem Protokoll der Einspracheverhandlung als
nichtig. Abklärungen hätten ergeben, dass keine Baubewilligung für den bereits gebauten
Weg mit Pflastersteinen bestehe. Der Beschwerdegegner habe daraufhin erklärt, er habe
die Zusage für den Weg mündlich erhalten. Die Beschwerdeführenden möchten, dass dies
überprüft wird.
b) Die Gemeinde bestätigt in ihrer Vernehmlassung, dass anlässlich der
Einigungsverhandlung von einer Wegbreite von 2.5 m gesprochen worden sei. Mit der
geplanten Verbreiterung um 70 cm hätte der Weg neu eine Breite von 3.2 m aufgewiesen.
Daher habe man sich in den Verhandlungen dahingehend geeinigt, eine maximale
Wegbreite von 3.2 m festzulegen. Für die Baubewilligungsakten habe sie vom
Beschwerdegegner einen neuen Plan mit vermasstem Weg verlangt. Dabei habe sich
7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 2
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herausgestellt, dass der bestehende Weg eine Breite von 2.2 m aufweise. Mit der
Verbreiterung um 70 cm werde der Weg eine Breite von 2.90 m aufweisen, also 30 cm
weniger als an der Einspracheverhandlung festgelegt. Für den bestehenden Weg sei
bisher keine Baubewilligung ausgestellt worden. Die Gemeinde geht davon aus, dass der
Weg vor Jahren vom Flurweg zum heute bestehenden Weg ausgebaut worden sei. Mit der
angefochtenen Baubewilligung solle der Weg legalisiert werden. Ob der
Beschwerdegegner von einem Behördenmitglied eine mündliche Zusage für den Ausbau
des Weges erhalten habe, könne sie weder bestätigen noch überprüfen.
c) Eine Baubewilligung wird gestützt auf ein schriftliches Baugesuch in schriftlicher
Form erteilt. Sie kann weder mündlich noch konkludent erteilt werden.8 Der Nachweis, dass
eine Baute oder Anlage bewilligt worden ist, obliegt der Bauherrschaft.9 Grundsätzlich gilt,
dass Bauarbeiten, die nicht aus der Baubewilligung oder den genehmigten Plänen
hervorgehen, nicht bewilligt worden sind. Es ist Sache der Bauherrschaft, diese Vermutung
zu zerstören. Die Beweislast für das Vorhandensein einer Baubewilligung liegt somit bei
ihr.10 Es ist dem Beschwerdegegner im vorinstanzlichen Verfahren nicht gelungen, eine
Bewilligung für den Ausbau des Flurweges mit Verbundsteinen beizubringen. Dieser gilt
somit als nicht bewilligt. Davon geht auch die Gemeinde aus. Weitere Abklärungen sind
deshalb nicht erforderlich. Wie die Gemeinde ausführt, soll mit der angefochtenen
Baubewilligung dieser Ausbau des Zufahrtsweges nachträglich bewilligt werden. Zudem
wird eine Verbreiterung um 70 cm sowie der Einbau von Ortbeton bewilligt. Die
Beschwerdeführenden erläutern nicht, welchen Vorschriften der Zufahrtsweg auf dem
Nachbargrundstück ihrer Auffassung nach widerspricht. Sie machen nichts geltend, das
gegen eine (nachträgliche) Bewilligung des Ausbaus und der Erweiterung sprechen würde.
Es sind auch keine solchen Gründe erkennbar. Insbesondere verletzt der Zufahrtsweg
keine Abstandsvorschriften (vgl. Art. 19 GBR11). Zudem ist der E._weg im
Eigentum der Gemeinde und gemäss Strassen- und Wegreglement als Gemeindestrasse
eingereiht, so dass die Bioplantagen gemäss rechtskräftiger Auflage den Strassenabstand
8 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Vorbemerkungen zu den Art. 32-44 N. 1 ff. 9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 3 N.2 10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9b Bst. c, mit weiteren Hinweisen 11 Baureglement der Gemeine Kallnach vom 3. Dezember 2005 (GBR)
RA Nr. 110/2017/121 9
von 3.60 m einhalten müssen (vgl. dazu Art. 80 Abs. 1 Bst. b SG12). Wenn dieser
Bauverbotsstreifen von Bauten und Anlagen freigehalten wird, kann davon ausgegangen
werden, dass die Sichtfelder beim Strassenanschluss genügend sind. Die Verbreiterung
der Zufahrt wurde deshalb zu Recht bewilligt. Soweit auf die Beschwerde eingetreten
werden kann, ist diese deshalb abzuweisen.
4. Kosten
a) Die Beschwerdeführenden unterliegen mit ihrer Beschwerde vollumfänglich. Sie
haben deshalb die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden
bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 400.00 (Art. 103 VRPG in Verbindung mit Art.
19 GebV13).
b) Der Beschwerdegegner wird nicht durch einen berufsmässigen Parteivertreter
vertreten (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Das Verfahren war nicht aufwändig (Art. 104 Abs. 2
VRPG). Es sind deshalb weder Parteikosten noch eine Parteientschädigung oder
Auslagenersatz zu sprechen.