# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3c2b282a-17b4-578c-b50d-802a34192786
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 2013
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto: A.
AO 1 è proprietaria della particella n. 1142 RFD di _ (688 m2), non edificata, la quale confina a est con la particella n. 1093 (1126 m2). Su quest'ultima, comproprietà di AP 2 e AP 1 in ragione di un mezzo ciascuno, sorge una casa d'abitazione. A carico di tale fondo la particella n. 1142 beneficia di una servitù di limitazione d'altezza “nel senso che le costruzioni (...) non potranno, al colmo del tetto, eccedere l'altezza di 4.80 m da misurarsi al confine ovest, a monte, nel punto medio della lunghezza del confine del mappale”. Il 14 settembre 1999 AP 2 e AP 1 hanno ottenuto il permesso di innalzare il tetto del loro stabile per formare una mansarda. La licenza è stata rinnovata dal Comune di _ il 9 gennaio 2002 e il 17 agosto 2004. Tra la fine di settembre e
l'inizio di ottobre del 2006 le comproprietarie hanno dato avvio ai lavori.
B.
Il 20 ottobre 2006 AO 1 ha convenuto AP 2 e AP 1 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, chiedendo di accertare che la citata servitù di limitazione d'altezza “deve essere calcolata in base alla quota di terreno sul livello del mare, da misurarsi al confine ovest, a monte, nel punto medio della lunghezza del confine del mappale”, di accertare che ogni costruzione sulla particella n. 1093 “non potrà superare al colmo del tetto l'altezza di 4.80 m dalla quota di 633 m sul livello del mare e che ogni costruzione in contrasto con questa limitazione è illegale e dovrà essere rimossa”, di accertare che i lavori intrapresi dalle convenute violano la menzionata servitù e di ordinare l'iscrizione della sentenza nel registro fondiario “quale documentazione giustificativa a complemento di quella fornita al momento della costituzione della servitù”. In via cautelare essa ha postulato l'immediata sospensione dei lavori.
C.
Nella loro risposta del 12 aprile 2007 AP 2 e AP 1 hanno proposto di respingere la petizione in ordine, subordinatamente nel merito. L'attrice ha replicato il 14 maggio 2007, chiedendo una volta ancora di accertare che la citata servitù di limitazione d'altezza “deve essere calcolata in base alla quota di terreno sul livello del mare, da misurarsi al confine
ovest, a monte, nel punto medio della lunghezza del confine del mappale”, di accertare che la costruzione posta sulla particella n. 1993 viola la servitù, la quale “prevede un'altezza massima al colmo del tetto di 4.80 m a partire dalla quota di 633 m s/m”, di ordinare la rimozione delle opere lesive della servitù e l'iscrizione della sentenza nel registro fondiario “quale documentazione giustificativa a complemento di quella fornita al momento della costituzione della servitù”. AP 2 e AP 1 hanno duplicato il 14 giugno 2007, proponendo una volta ancora di respingere l'azione in ordine, subordinatamente nel merito.
D.
Preso atto nel frattempo che i lavori di soprelevazione erano quasi ultimati, statuendo in via cautelare l'11 giugno 2007 il Pretore ha autorizzato la posa provvisoria di tegole. L'udienza preliminare di merito si è tenuta il 12 settembre 2007 e l'istruttoria, nell'ambito della quale è stata assunta anche una perizia, si è chiusa il 18 settembre 2008. Al dibattimento le parti hanno rinunciato, limitandosi a conclusioni scritte. Nel proprio memoriale del 17 novembre 2009 AO 1 ha chiesto nuovamente di accertare che la limitazione posta dalla nota servitù “deve essere calcolata in base alla quota di terreno sul livello del mare, da misurarsi al confine ovest, a monte, nel punto medio della lunghezza del confine del mappale”, di accertare che “nel punto medio della lunghezza della linea di confine posta a ovest del mappale (...) la quota del terreno risulta di 633.14 m sul livello del mare, di accertare che ogni costruzione posta sulla particella n. 1993 “non può superare al colmo del tetto l'altezza di 4.80 m dalla quota di 633.14 m sul livello del mare e che ogni costruzione in contrasto con questa limitazione deve essere rimossa, di accertare che “le opere di innalzamento con formazione di un locale mansardato al mappale n. 1093 (...) violano la servitù di limitazione di altezza a favore della particella n. 1142 e devono pertanto essere rimosse”, di ingiungere alle convenute di eliminare entro 90 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – la parte di costruzione che eccede la quota di 637.94 m sul livello del mare e di ordinare
l'iscrizione della sentenza nel registro fondiario “quale documentazione giustificativa a complemento di quella fornita al momento della costituzione della servitù”. Nel loro allegato conclusivo del 16 novembre 2009 le convenute hanno ulteriormente postulato il rigetto dell'azione.
E.
Con sentenza del 13 aprile 2010 il Pretore ha accolto la petizione, ha accertato che l'altezza massima delle costruzioni oggetto dalla servitù “deve essere calcolata in base alla quota del terreno sul livello del mare, da misurarsi al confine ovest, a monte, nel punto medio della lunghezza del confine del mappale, la cui quota è stabilita a 633.14 m sul livello del mare”, ha accertato che “ogni costruzione sul fondo n. 1093 non potrà superare al colmo del tetto l'altezza di 4.80 m dalla quota di 633.14 m sul livello del mare e che ogni costruzione in contrasto con la limitazione è illegale e dovrà essere rimossa”, ha accertato che i lavori intrapresi dalle convenute violano la servitù e devono essere eliminati, ha ingiunto alle convenute – sotto la comminatoria dell'art. 292 CP – di rimuovere tali opere entro 90 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza per quanto eccedono la quota di 637.94 m sul livello del mare e ha ordinato l'iscrizione della sentenza nel registro fondiario quale documento giustificativo a complemento di quella fornita al momento della costituzione della servitù. L
a tassa di giustizia di fr. 2000.–
e le spese
sono state poste a carico delle convenute in solido, tenute a rifondere all'attore, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 3500.– per ripetibili.
F.
Contro la sentenza appena citata AP 2 e AP 1 sono insorte a questa Camera con un appello del 4 maggio 2010 nel quale chiedono di respingere la petizione e di riformare in tal senso il giudizio impugnato. Nelle sue osservazioni del 14 giugno 2010 AO 1 conclude per la reiezione dell'appello.

## Considerations

Considerando
in diritto:
1.
La causa è stata trattata con la procedura ordinaria degli art. 165 segg. CPC ticinese. A quest'ultimo soggiacevano tutte le decisioni comunicate entro il 31 dicembre 2010 (art. 405 cpv. 1 CPC).
Nella fattispecie la sentenza del Pretore è stata intimata il 13 aprile 2010
ed è stata notificata alle convenute il giorno successivo. Introdotto entro venti giorni (art. 308 cpv. 1 CPC ticinese), il 4 maggio 2010, l'appello in esame è perciò tempestivo.
2.
N
ella procedura cantonale il valore litigioso era, come in tutte le cause relative a servitù, quello che il diritto reale limitato aveva per il fondo dominante o quello della svalutazione causata al fondo serviente, se essa era maggiore
(art. 9 cpv. 3 CPC ticinese;
Poudret
, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berna 1990, vol. I, pag. 284, n. 9.5 ad art. 36 con rinvii di giurisprudenza). Nel caso specifico il Pretore ha fissato il valore litigioso in oltre fr. 30
000.– (sentenza impugnata, pag. 4), stima che appare verosimile e che non è contestata dalle parti. Sotto questo profilo la soglia minima appellabile è pertanto raggiunta (art. 36 cpv. 1 vLOG).
3
.
L'art. 102 CPC ticinese prevedeva che in caso di decesso di una parte o in un altro caso di successione a titolo universale il successore subentrasse alla parte nel processo. Nella fattispecie la convenuta AP 2 è deceduta il 23 marzo 2011. Suoi unici eredi risultano _, AP 1 e _ (certificato ereditario 20 settembre 2011 rilasciato dall'
Amtsgericht Usingen
, agli atti di appello nel parallelo inc. 11.2010.48), che le sono così subentrati in lite.
4.
Nella sentenza impugnata il Pretore ha ricordato in primo luogo che il titolare di una servitù può intraprendere tutto quanto occorra per difendere il suo diritto reale limitato, onde la legittimazione attiva di AO 1. Egli ha esaminato in seguito il contenuto della servitù di limitazione d'altezza, giungendo alla conclusione che la sua portata è chiara e non richiede interpretazioni. L'unico problema – ha soggiunto – consiste nel fatto che “il punto medio della lunghezza del confine del mappale”, cui la servitù si riferisce, non era stato determinato al momento della costituzione dell'aggravio. Dalla perizia
giudiziaria risulta nondimeno che quel punto si situa a 633.14 m
sul livello del mare. II sopralzo eseguito dalle convenute – ha continuato il Pretore – raggiunge la quota di 640.07 m alla sommità del tetto e finanche 641.98 m al culmine della torretta, in chiara violazione della servitù. Secondo il Pretore poi la situazione non sarebbe cambiata nemmeno interpretando la servitù come proponevano le convenute, ovvero calcolando la media delle altezze (e non l'altezza
del punto medio) del terreno, che sarebbe stata allora di 638.53 m,
né supponendo che il terreno del fondo dominante sia stato innalzato nel frattempo, poiché in tal caso la violazione d'altezza sarebbe ancora maggiore.
Relativamente alla tempestività della causa, censurata dalle convenute, il Pretore ha rammentato che un'azione confessoria è imprescrittibile e che in ogni modo AO 1 ha adito la Pretura “entro breve”, i lavori sulla particella n. 1093 essendo cominciati tra la fine di settembre e l'inizio di ottobre del 2006. Infine il Pretore ha respinto la tesi delle convenute, secondo cui la servitù ha perduto interesse per il fondo dominante, rilevando come non basti a suffragare un'illazione del genere il fatto che la costruzione della mansarda non comporti alcun ingombro visivo. In ultima analisi, pertanto, il Pretore ha accolto la petizione, ha accertato che “il punto medio della lunghezza del confine del mappale” si trova a 633.14 m sul livello del mare e che ogni costruzione eccedente tale quota va rimossa, ha accertato che i lavori eseguiti dalle convenute violano la servitù e vanno eliminati, non senza ordinare a AP 2 e AP 1 di demolire ogni manufatto sul loro fondo posto sopra la quota di 637.94 m sul livello del mare.
5.
Nell'appello le convenute si dolevano anzitutto che il Pretore
avesse rifiutato l'assunzione di prove necessarie, come il loro controquesito peritale n. 3, l'esecuzione personale del sopralluogo e quanto esse miravano a produrre il 31 ottobre 2008 con
un'istanza di restituzione in intero (un permesso di costruzione del 7 ottobre 2007 e il richiamo del fascicolo relativo al suo rilascio), respinta dal Pretore il 18 agosto 2009. Chiedono pertanto che questa Camera proceda essa medesima al riguardo (art. 322 lett. b CPC ticinese) o – subordinatamente – annulli la sentenza impugnata e rinvii gli atti al primo giudice per nuova decisione.
a)
Circa il controquesito peritale n. 3, esso era così formulato: “Stabilisca il perito qual era il punto medio indicato nel testo della servitù al momento in cui la servitù è stata costituita, nel 1972, ossia 35 anni or sono, dica il perito in particolare se è possibile stabilire se il punto medio del 1972 corrisponde al punto medio attuale senza fare riferimento al livello del mare” (memoriale del 19 novembre 2007, pag. 2). Il Pretore ha respinto la domanda perché non
chiara ed estranea al compito
del perito (ordinanza del 7 marzo 2008, pag. 2 in fondo). A ragione. Sindacare che cosa significasse “punto medio” nell'accezione della servitù non spettava al perito, l'interpretazione di un testo essendo una questione di diritto, non un accertamento di fatto. A ragione altresì il Pretore ha reputato oscuro domandare al perito “se il punto medio del 1972 corrisponde al punto medio attuale senza fare riferimento al livello del mare”. Che cosa si intendesse con la locuzione “senza fare riferimento al livello del mare”, per vero, non era dato di comprendere. Invano le convenute fanno valere pertanto che il loro controquesito aveva la stessa indole del quesito peritale n. 2 posto dall'attrice, il quale era perfettamente comprensibile. Al riguardo l'appello cade nel vuoto.
b)
La facoltà di delegare l'esecuzione di un sopralluogo al perito era invalsa nella prassi giudiziaria ticinese allorché occorressero conoscenze specialistiche (
Cocchi/Trezzini
, CPC ticinese commentato e massimato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 246
bis
). Le appellanti non pretendono che tale modo di procedere fosse contrario alla legge. Assumono che il Pretore "non ha potuto rendersi conto dell'aspetto dei luoghi”, ma non indicano quali fatti gli sarebbero sfuggiti. Carente di motivazione, al proposito l'appello va dichiarato finanche irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC ticinese combinato con il cpv. 5).
c)
L'istanza di restituzione in intero presentata il 28 gennaio 2010 dalle convenute mirava a far versare agli atti una licenza edilizia rilasciata loro il 30 settembre 2008 dal Comune di _ per erigere un muro di contenimento in giardino e modificare la conformazione del tetto dell'edificio, richiamando altresì dal Comune l'incarto relativo alla concessione di tale permesso. Il Pretore ha respinto l'istanza con decreto del 18 agosto 2009, rilevando che la documentazione oggetto dell'istanza non aveva alcun “substrato fattuale al di fuori delle emergenze di causa”, come esigeva la giurisprudenza (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., n. 1 ad art. 138 CPC ticinese), ed era ad ogni modo ininfluente per il giudizio. Ora, il decreto con cui il Pretore ha respinto la restituzione in intero era impugnabile “nel termine ordinario, nelle forme dell'appellazione” (art. 140 cpv. 1 CPC ticinese combinato con l'art. 96 cpv. 4). Le convenute non risultano avere usufruito di tale
facoltà, né pretendono ciò. Non possono più rimettere in discus
sione ora, di conseguenza, la decisione del primo giudice.
6.
Le convenute asseriscono che nel caso specifico il Pretore aveva “già stabilito il suo giudizio” sin dal 17 gennaio 2007, quando aveva emesso l'ordinanza sulle prove, tant'è che ha condotto
l'istruttoria “in una sola direzione”. La doglianza si esaurisce tuttavia in una recriminazione. Se a un determinato momento ricorrevano i presupposti dell'art. 27 CPC ticinese le convenute
avrebbero dovuto presentare istanza di ricusazione senza indugio e non lasciar passare il giudice ad atti successivi (art. 29 cpv. 4 CPC ticinese). Tanto meno potevano attendere l'emanazione della sentenza per poi lamentare parzialità davanti a questa Camera. Su tal punto l'appello non merita ulteriore disamina.
7.
Sostengono le appellanti che nel memoriale conclusivo del 17 no
vembre 2009 l'attrice aveva avanzato al Pretore richieste nuove, come quella intesa a far accertare che le opere litigiose violano la servitù d'altezza e devono essere rimosse, quella di ingiunge
re loro la demolizione di tutto quanto eccede la quota di 637.94 m
sul livello del mare e quella di comminare loro l'art. 292 CP in caso di inottemperanza. Ora, a parte il fatto che l'accertamento relativo alla violazione della servitù d'altezza e l'ordine di rimuovere le “costruzioni in violazione della servitù” figuravano già nelle domande di replica, del 14 maggio 2007, le convenute non hanno censurato la violazione dell'art. 74 CPC ticinese quando si sono viste comunicare il memoriale conclusivo avversario. Né incombeva al Pretore intervenire d'ufficio, non sussistendo in un caso simile estremi di nullità a norma dell'art. 142 cpv. 1 CPC (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., pag. 231 nota 266). L'appello si rivela così, una volta ancora, inconsistente.
8.
Al Pretore le appellanti rimproverano di non avere indagato sullo scopo della servitù, che non era certo quello di garantire la vista, l'attrice avendo tollerato per anni alberi di alto fusto che fungevano addirittura da schermo verso la loro abitazione. L'azione confessoria si dimostrerebbe così “meramente defatigatoria e di rappresaglia”. Se non che, così argomentando, le convenute dimenticano che una servitù
altius non tollendi
non è necessariamente intesa a salvaguardare la vista. Può anche essere volta a garantire la tranquillità, la privatezza e finanche l'estetica delle costruzioni. A prescindere da ciò, nell'appello le interessate non si confrontano minimamente con la motivazione del Pretore. Questi ha spiegato con chiarezza che quando la portata di una servitù è univocamente desumibile dai documenti costitutivi non v'è spazio per interpretazioni sullo scopo (sentenza impugnata, pag. 4 in basso). Le appellanti non discutono tale principio né pretendono che in concreto la descrizione della servitù nell'atto costitutivo sia poco chiara o incompleta né tanto meno illustrano perché. Anzi, nemmeno mettono in dubbio che l'unico dato estrinseco alla descrizione della servitù (“il punto medio della lunghezza del confine del mappale”) possa evincersi dalla perizia giudiziaria, di cui non contestano le risultanze. Nelle condizioni descritte non è dato a divedere perché il Pretore dovesse cimentarsi in esercizi interpretativi. Le appellanti sembrano opinare, certo, che proprio il dato mancante avrebbe giustificato un'interpretazione della servitù, ma la quota del punto medio era un fatto da accertare, non una lacuna nella descrizione della servitù. Una volta ancora l'appello si rivela quindi destinato all'insuccesso.
9.
A parere delle appellanti il livello del fondo dominante è stato innalzato negli anni ottanta, dopo la costituzione della servitù, ciò ch'esse intendevano dimostrare con il controquesito peritale n. 3. Il Pretore ha ritenuto la questione inconferente, rilevando che qualora “il punto medio della lunghezza del confine del mappale” posto oggi – secondo il perito – a 633.14 m sul livello del mare si trovasse, quando la servitù è stata iscritta nel registro fondiario il 7 febbraio 1972, a una quota inferiore, la violazione della servitù sarebbe ancor più flagrante. Le appellanti ripetono che il fondo dominante è stato rialzato dopo la costituzione della servitù, il che “copre quella differenza di livello di 4.80 m che era stata indicata nella servitù, rendendola priva di oggetto”. Per tacere del fatto nondimeno che nella sua arcana formulazione il controquesito peritale n. 3 non era atto a chiarire alcunché, se nel 1972 il fondo dominante era – come le appellanti asseverano – più basso di oggi, il punto medio della lunghezza del confine del mappale” poteva solo trovarsi a una quota inferiore. Come compensasse ciò “quella differenza di livello di 4.80 m che era stata indicata nella servitù, rendendola priva di oggetto”, rimane un interrogativo.
10.
Secondo le appellanti l'attrice nulla ha intrapreso a tutela dei suoi diritti fino al 23 ottobre 2006, quando si è rivolta al giudice dopo che i lavori edili erano già cominciati da oltre un mese. Solo con la replica del 14 maggio 2010, inoltre, essa ha chiesto la rimozione delle opere. Le interessate non contestano che – come ha sottolineato il Pretore – un'azione confessoria è imprescrittibile. Eccepiscono tuttavia che ciò non deve valere quando un attore abusi dei propri diritti, senza dimostrare alcun interesse degno di protezione. In realtà il comportamento dell'attrice non denota alcun abuso. Nei rapporti di vicinato gli estremi dell'art. 2 cpv. 2 CC vanno ravvisati con grande riserbo e devono risultare manifesti (
Meier-Hayoz
in: Berner Kommentar, 5
a
edizione, n. 146 ad art. 679 CC, condiviso da
Steinauer
, op. cit., vol. II, 4a edizione, pag. 266 n. 1923). Presuppongono, in particolare, un comportamento contraddittorio oppure devono avere destato un'aspettativa degna di protezione. Mera passività non basta (DTF 127 III 513 consid. 4a con riferimenti). Una reazione intervenuta entro quattro settimane dalla molestia va considerata in linea di massima tempestiva finanche nella prospettiva di un'azione possessoria (cfr.
Steinauer
, Les droits réels, vol. I, 5a edizione, pag. 139 n. 350b con richiami). Non può quindi trascendere nell'abuso ai fini di un'azione petitoria. Le appellanti sapevano altresì che, formando la mansarda, procedevano a loro rischio e pericolo. Già con la petizione AO 1 chiedeva infatti di accertare come ogni costruzione in contrasto con la limitazione d'altezza andasse dichiarata illegale e da rimuovere (richiesta di giudizio n. 2). Anche su questo punto l'appello manca perciò di consistenza.
11.
Le appellanti sembrano asserire che la servitù in oggetto non tutela interessi legittimi, l'opera da loro realizzata non recando alcun disturbo e non cagionando all'attrice alcun danno. Una servitù che limita l'altezza di costruzioni su un fondo vicino non può presumersi tuttavia senza interesse solo perché il proprietario del fondo gravato reputi di non infastidire il fondo dominante violando la servitù. Tanto meno incombe a chi chiede il rispetto di una servitù – contrariamente a quanto asseriscono le convenute – dimostrare un interesse legittimo. Un assunto del genere appare finanche sfiorare il pretesto.
12.
Infine le appellanti definiscono contrario al principio della proporzionalità l'ordine di rimozione emanato dal Pretore per rapporto al “testo ambiguo” della servitù, alla tardività con cui l'attrice ha fatto valere i suoi diritti, alla mancanza di interesse legittimo da parte sua nell'esigere il rispetto del limite d'altezza e alla circostanza che costei non subisce alcun pregiudizio. Esse adducono inoltre che l'ordine di demolizione è generico e non definisce quale parte della costruzione vada demolita.
Le critiche sono fuori luogo. Intanto, come si è visto, la descrizione della servitù non è per nulla ambigua né l'attrice ha tardato indebitamente a far valere i suoi diritti né, men che meno, la servitù risulta senza interesse. Inoltre le convenute hanno proseguito la costruzione della mansarda pendente causa ben sapendo che l'attrice postulava a titolo cautelare la sospensione dei lavori. Possono quindi imputare a sé medesime il fatto di avere investito fr. 200
000.– nell'esecuzione dell'opera quando erano perfettamente consapevoli che, procedendo a loro rischio e pericolo, nel caso in cui l'attrice avesse vinto la causa esse avrebbero dovuto abbattere quanto sarebbe risultato eccedere in altezza il limite della servitù. Esperire perizie o sopralluoghi all'interno dell'abitazione – come esse postulavano – non avrebbe per altro avuto senso, litigiosa essendo la quota della costruzione.
Affermare per concludere che l'ingiunzione del Pretore fosse generica non era serio. Il primo giudice ha ordinato la rimozione “dei lavori di
‘
modifica tetto con formazione di un locale mansardato al mappale n. 1093 RFD di _ di cui alla licenza edilizia rilasciata in data 17 agosto 2004 dal Comune di _
’
(risoluzione municipale 8425 del 16 agosto 2004) e in ogni caso della parte di costruzione edificata sulla particella 1093 RFD di _ che eccede la quota di 637.94 m sul livello del mare” (dispositivo n. 1.4). Che cos'altro avrebbe dovuto specificare il Pretore le appellanti non indicano. Anche a quest'ultimo riguardo l'appello vede dunque la sua sorte segnata.
13.
Gli oneri del presente giudizio seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC ticinese).
L'attrice, che ha presentato osservazioni all'appello per il tramite di un legale, ha diritto a un'equa indennità per ripetibili.
14.
Quanto ai rimedi giuridici esperibili sul piano federale contro il pronunciato odierno (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge agevolmente la soglia di fr. 30
000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra, consid. 2).