# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a8a502f5-9dd0-4ebc-8ad1-771e2b9b137d
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Abänderung des Scheidungsurteils
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 8. März 2013 (FP110023-C)
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Rechtsbegehren: (Urk. 15 und 78)
1. Es sei die Pflicht zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen für den Sohn C._ in der Höhe von monatlich Fr. 400.– gemäss der mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 23. Juli 2004 (-Nr. FP030021) abgeänderten Dispositivziffer 4 des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts Bülach vom 3. November 1999 (Geschäfts-Nr. CE990205) ab Datum der Klageeinleitung aufzuheben, eventualiter zu sistieren.
2. Es sei dem Kläger bei der Unterhaltsberechnung rückwirkend die hälftige Familienzulage im Totalbetrag von Fr. 14'500.–  bzw. rückzuerstatten.
3. Es sei im Urteilsdispositiv festzuhalten, dass die  für die durch das Jugendsekretariat bevorschussten  des Klägers für den Sohn C._ rückwirkend ab Datum der Aufhebung/Sistierung der Unterhaltsbeiträge die  trifft und der Kläger entsprechend von einer  befreit ist.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der .
Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom 8. März 2013:
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Pflicht des Klägers zur Leistung
von Unterhaltsbeiträgen gemäss der mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach
vom 23. Juli 2004 (Geschäfts-Nr. FP030021) abgeänderten Dispositivziffer 4
des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts Bülach vom 3. November 1999
(Geschäfts-Nr. CE990205) vom 12. November 2011 bis 30. Juni 2013 auf-
gehoben.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 6'000.–. Allfällige weitere Aus-
lagen bleiben vorbehalten.
4. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei zu vier Fünfteln und der
beklagten Partei zu einem Fünftel auferlegt, die Kosten beider Parteien je-
doch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf
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die Gerichtskasse genommen. Die Parteien werden auf die Nachzahlungs-
pflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
5. Die klagende Partei wird verpflichtet, dem Rechtsbeistand der beklagten
Partei, Rechtsanwalt lic. iur. Y._, eine reduzierte Parteientschädigung
von Fr. 4'500.– zu bezahlen.
(6./7. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 86 S. 2):
"Dispositiv-Ziffern 2, 3, 4 und 5 des Urteils der Einzelrichterin am Bezirksgericht Bülach vom 8. März 2013 (FP11023) seien aufzuheben.
In Ergänzung von Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Urteils sei die Pflicht des Klägers zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen gemäss der mit Urteil des  Bülach von 23. Juli 2004 (Geschäfts-Nr. FP030021) abgeänderten  4 des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts Bülach vom 3. November 1999 (Geschäfts-Nr. CE990205) mit Wirkung ab 12. November 2011 aufzuheben, eventualiter zu sistieren.
Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien der Beklagten aufzuerlegen und sie sei zu verpflichten, dem Kläger eine angemessene Parteientschädigung auszurichten.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MwSt) zu Lasten der ."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 94 S. 2):
"Die Berufung des Klägers und Berufungsklägers sei abzuweisen und in  der Anschlussberufung sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Eventualiter sei die Berufung des Klägers und Berufungsklägers abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers und ."
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## Considerations

Erwägungen:
I.
Mit (unbegründetem) Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 3. November
1999 war die Ehe der Parteien geschieden und ihr Sohn C._, geboren
tt.mm.1997, unter die elterliche Gewalt der Beklagten gestellt worden. Der Kläger
wurde angesichts seines damals fehlenden Einkommens und Vermögens zu kei-
ner Unterhaltszahlung verpflichtet. Persönliche Unterhaltsbeiträge wurden keiner
Partei zugesprochen (Proz. Nr. CE990205, Urk. 11). Im Rahmen eines Abände-
rungsverfahrens schlossen die Parteien am 29. Juni 2004 eine Vereinbarung, wo-
nach sich der Kläger verpflichtete, für den Unterhalt des Kindes monatlich
Fr. 400.– zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen zu be-
zahlen. Bestandteil der Vereinbarung war der Hinweis des Gerichtes, dass "in
Anbetracht der Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Einkommens und der Aus-
gaben der Parteien hier von einem Einkommen des Beklagten als Bauhelfer von
€ 1'320.– (Fr. 1'980.–) ausgegangen" werde. Weiter wurde die Anpassung des
Unterhaltsbeitrags an Veränderungen des Landesindexes der Konsumentenprei-
se des Bundesamtes für Statistik vorgesehen. Diese Vereinbarung wurde mit Ur-
teil des Bezirksgerichts Bülach vom 23. Juli 2004 genehmigt und entsprechend
das Scheidungsurteil vom 3. November 1999 abgeändert (Proz. Nr. FP030021,
Urk. 27).
Der Kläger verlangt im vorliegenden Verfahren im Wesentlichen die Aufhe-
bung seiner Unterhaltsverpflichtung, eventuell die Sistierung derselben, mit der
Begründung, dass er ab Datum der Klageeinleitung, spätestens ab 1. November
2011 (Eintritt der Arbeitslosigkeit), über kein Einkommen mehr verfügt habe, wel-
ches ihm die Deckung seiner Lebenshaltungskosten erlaubt hätte. Die Beklagte
ist der Auffassung, der Kläger habe seine letzte Arbeitsstelle wegen groben
Selbstverschuldens verloren, weshalb von seinem zuletzt erzielten Einkommen
von € 1'600.– oder ca. Fr. 2'000.– auszugehen sei, was wechselkursbereinigt dem
Einkommen im Jahre 2004 entspreche. Zudem könne der Kläger bei entspre-
chenden Bemühungen eine neue Stelle mit ähnlichem Einkommen finden. Die be-
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fristete Aufhebung der Unterhaltspflicht sei daher zu streichen und die Klage voll-
umfänglich abzuweisen.
Die Vorinstanz hat dem Kläger ab dem 1. Juli 2013 ein hypothetisches Ein-
kommen angerechnet, die Unterhaltsverpflichtung für die Zeit ab Eintritt der Ar-
beitslosigkeit (12. November 2011) bis Ende Juni 2013 aufgehoben und im Übri-
gen die Klage abgewiesen.
II.
1. Die Klage wurde am 18. Juli 2011 vor Vorinstanz anhängig gemacht
(Urk. 1). Das Rechtsbegehren Ziff. 2 wurde im Laufe des Verfahrens zurückgezo-
gen (Urk. 47). Für den weiteren Verfahrensverlauf vor Vorinstanz kann auf das
angefochtene Urteil vom 8. März 2013 verwiesen werden (Urk. 87 S. 3 f.). Gegen
dieses Urteil hat der Kläger mit Eingabe vom 2. Mai 2013 rechtzeitig Berufung
eingelegt (Urk. 86). Die Berufungsantwort datiert vom 17. Juni 2013 (Urk. 94). Die
Beklagte hat Anschlussberufung erhoben. Mit Beschluss vom 25. Juni 2013 wur-
de dem Kläger für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung be-
willigt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._ eine unentgeltliche
Rechtsbeiständin bestellt (Urk. 96). Am 29. August 2013 ging die Anschlussberu-
fungsantwort ein (Urk. 99). Ein Doppel wurde der Gegenpartei zugestellt (Urk.
103). Ein weiterer Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
2. Mit Erlass des vorliegenden Endentscheids wird das von der Beklagten
gestellte Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung (Urk. 94 S. 2) gegen-
standslos und ist abzuschreiben.
3. Mit Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststel-
lung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Bei Kinderbelan-
gen in familienrechtlichen Angelegenheiten gilt der Untersuchungs- und Offizial-
grundsatz (Art. 296 ZPO). Entsprechend ist der Richter nicht an die Parteianträge
gebunden und kann Entscheide auch ohne entsprechende Anträge treffen. Er
muss zudem von Amtes wegen den Sachverhalt abklären und alle Elemente in
Betracht ziehen, die wichtig sein können, um einen Entscheid zu fällen, der den
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Kindesinteressen Rechnung trägt, auch wenn es in erster Linie Sache der Partei-
en ist, im Prozess die wesentlichen Tatsachen vorzutragen und die Beweismittel
zu bezeichnen (BGer 5A_194/2012, E. 4.2; Schweighauser, in: Sutter-Somm/-
Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 296 N 10 und 38 f.).
4. Gemäss Art. 4 des Haager Übereinkommens über das auf Unterhalts-
pflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973, dem sowohl die Schweiz als
auch Deutschland angehören, ist vorliegend das am gewöhnlichen Aufenthalt des
Unterhaltsberechtigten geltende innerstaatliche Recht massgebend, also schwei-
zerisches Recht.
III.
1. Gemäss Art. 286 Abs. 2 ZGB kann das Gericht bei erheblicher Verände-
rung der Verhältnisse auf Antrag eines Elternteils oder des Kindes den Unter-
haltsbeitrag für ein Kind neu festsetzen oder aufheben. Die Vorinstanz hat die Vo-
raussetzungen zur Abänderung des Unterhaltsbeitrags zutreffend angeführt, wes-
halb darauf verwiesen werden kann (Urk. 87 S. 6). Entscheidend ist, ob eine un-
vorhergesehene, dauerhafte und wesentliche Veränderung der Grundlagen des
früheren Entscheids gegeben ist. Kinderunterhaltsbeiträge unterliegen grundsätz-
lich der Abänderbarkeit, weil die beiden massgeblichen Elemente der Unterhalts-
verpflichtung – der Bedarf des Unterhaltsberechtigten und die Leistungsfähigkeit
des Unterhaltsverpflichteten – regelmässig unvorhersehbaren Schwankungen un-
terworfen sind.
2. a) Der Kläger hatte vom 10. Mai 2011 bis 28. Oktober 2011 als Fahrer bei
der Firma D._, Inhaber E._, in D-... gearbeitet. Am 28. Oktober 2011
wurde ihm fristlos gekündigt. Die Vorinstanz erwog dazu, der Kläger habe diese
Kündigung angefochten und vergleichsweise hätten sich er und E._ – zu er-
gänzen ist: vor dem Arbeitsgericht Heilbronn – geeinigt, dass ihr Arbeitsverhältnis
aufgrund ordentlicher, fristgerechter Kündigung des Arbeitgebers vom 28. Okto-
ber 2011 mit Ablauf des 11. Oktober [recte: November] 2011 geendet habe. Der
Kläger habe demnach seine Stelle nicht freiwillig aufgegeben – im Gegenteil: er
habe sich mit der Anfechtung weiter um sie bemüht. Ferner ergäben sich aus den
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Akten keine Hinweise, dass der Kläger böswillig gehandelt habe. Der Verlust sei-
ner Arbeitsstelle könne dem Kläger somit nicht angelastet werden (Urk. 87 S. 7
f.).
b) Die Beklagte wiederholt im Berufungsverfahren ihren Standpunkt, wonach
sich der Kläger gegenüber dem Kunden F._ eine schwere Pflichtverletzung
habe zuschulden kommen lassen. Als Beweis für den Verlust der Arbeitsstelle
durch grobes Selbstverschulden sei vor Vorinstanz die Edition des Schreibens
des Kunden F._ an E._ vom 28. November [recte: Oktober] 2011 und
die Befragung von E._ als Zeuge beantragt worden. Die Vorinstanz habe
diese Beweise nicht abgenommen und sich in ihrer Begründung nicht mit der Ar-
gumentation der Beklagten auseinandergesetzt, was eine Verweigerung des
rechtlichen Gehörs darstelle. Es werde daher mit der Anschlussberufung bean-
tragt, dass diese Beweise durch die Berufungsinstanz abgenommen werden (Urk.
94 S. 3 f.).
Mit diesem Vorbringen setzt sich die Beklagte nicht mit den – zutreffenden –
Erwägungen der Vorinstanz auseinander. Eine Veränderung der Verhältnisse
kann auf einer Abnahme des Einkommens des Unterhaltsverpflichteten beruhen.
Als Regel gilt, dass entsprechende Veränderungen nicht beachtlich sind, wenn sie
von ihm freiwillig oder gar in der Absicht, den Unterhaltsanspruch zu schmälern,
herbeigeführt wurden (Spycher/Hausheer, in: Hausheer et al., Handbuch des Un-
terhaltsrechts, 2. A., Bern 2010, S. 657 Rz 09.131; BGE 128 III 4, E. 4 a: BGer
5A_618/2009, E. 2). Weder das eine noch das andere wurde von der Beklagten
behauptet. Unwidersprochen blieb auch, dass sich aus den Akten keine Hinweise
ergeben, wonach der Kläger böswillig handelte, d.h. den Verlust seiner Arbeits-
stelle durch pflichtwidriges Verhalten zumindest in Kauf genommen hätte, um sei-
ner Unterhaltspflicht nicht mehr nachkommen zu müssen. Dass die Vorinstanz
unter diesen Umständen darauf verzichtete, Beweise zu den Gründen für die frist-
lose Kündigung abzunehmen, ist nicht zu beanstanden.
Der Anschlussberufung, mit der die vollumfängliche Klageabweisung ver-
langt wird, ist daher kein Erfolg beschieden.
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3. a) Der Kläger wendet sich dagegen, dass ihm die Vorinstanz ab dem
1. Juli 2013 ein hypothetisches Einkommen angerechnet hat.
Die Vorinstanz hat sich zu den Voraussetzungen für die Anrechnung eines
hypothetischen Einkommens zutreffend geäussert; es kann darauf verwiesen
werden (Urk. 87 S. 8).
b) Gemäss Vorinstanz verfügt der Kläger nach seinen Angaben über eine
Ausbildung als Privatdetektiv, welche jedoch in Deutschland nicht anerkannt ist.
Er sei 47 Jahre alt, habe keine gesundheitlichen Probleme und sei uneinge-
schränkt arbeitsfähig. Er habe zuletzt als Fahrer und kurzzeitig als Detektiv gear-
beitet. Aus dem Urteil vom 23. Juli 2004 lasse sich schliessen, dass er auch
schon auf dem Bau gearbeitet habe. Die Vorinstanz mutete dem Kläger auch eine
Stellensuche in den Bereichen Reinigungsarbeiten und Gastgewerbe zu (Urk. 87
S. 9 f. und S. 11).
Der Kläger hat diesen Ausführungen im Berufungsverfahren nicht wider-
sprochen. Er hat eingeräumt, in der Schweiz einige Zeit als Küchenhilfe im Gast-
gewerbe gearbeitet zu haben. In Deutschland habe er vorerst als Wachmann ge-
arbeitet und danach eine Tätigkeit als Bauunternehmer für Baustahl-Armierungen
aufgenommen. Er habe aber lediglich einen Auftraggeber und entsprechend nur
sporadisch Arbeit gehabt (Urk. 86 S. 5 f.).
c) Zum Aufenthaltsstatus des Klägers erwog die Vorinstanz, dieser habe bis
30. Juni 2012 in Deutschland lediglich eine Duldungsbescheinigung gehabt, was
kein Aufenthaltstitel, sondern eine vorübergehende Aussetzung der Abschiebung
sei. Damit habe der Kläger seinen Kreis nicht verlassen dürfen. Eine Aufenthalts-
bewilligung sei deshalb nicht erteilt worden, weil der Kläger der Registrierungs-
pflicht seiner früheren Ehe und Scheidung im Libanon (Ehefähigkeitszeugnis)
noch nicht nachgekommen sei. Die (jetzige) Ehe des Klägers mit G._ sei in
Deutschland anerkannt. Seit Ende Mai 2012 habe er eine auf ein Jahr befristete
Aufenthaltsbewilligung. Für mit Deutschen verheiratete Ausländer gälten aufent-
haltsrechtliche Sonderregeln, die dem Grundrechtsschutz von Ehe und Familie
bei tatsächlich bestehenden ehelichen Lebensgemeinschaften Rechnung trügen.
Nichts aus den Ausführungen der Rechtsvertreterin des Klägers anlässlich der
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Verhandlung vom 29. Januar 2013 lasse auf etwas anderes als eine intakte Ehe
schliessen. Die Situation des Klägers habe sich demnach mit Bezug auf seinen
Aufenthaltsstatus und damit verbunden auf seine Arbeitsmöglichkeiten in
Deutschland im Laufe dieses Verfahrens verbessert (Urk. 87 S. 20).
Im Berufungsverfahren bestätigte der Kläger, dass seine Aufenthaltsbewilli-
gung am 28. Mai 2013 auslaufe. Ob die Aufenthaltsbewilligung im Falle der Ver-
längerung wiederum nur befristet erteilt werde, sei ungewiss, aber wahrscheinlich.
Erst ab 2015, nach Ablauf von drei Jahren befristeten Aufenthalts, habe er An-
spruch auf eine unbefristete Aufenthaltsbewilligung (Urk. 86 S. 8). In seiner Ein-
gabe vom 28. August 2013 hat der Kläger ausgeführt, seine Aufenthaltsbewilli-
gung sei zwischenzeitlich verlängert worden, und zwar befristet für zwei Jahre bis
10. April 2015 (Urk. 99 S. 4). Es ist daher davon auszugehen, dass er anschlies-
send eine unbefristete Aufenthalts- oder gar eine Niederlassungserlaubnis erhal-
ten wird (§ 28 Abs. 2 AufenthaltsG). Eine erhebliche Erschwerung der Arbeitssu-
che aufgrund des Aufenthaltsstatus ist daher zumindest im heutigen Zeitpunkt
nicht mehr ersichtlich.
d) aa) Die Vorinstanz wirft dem Kläger vor, nicht nachgewiesen zu haben,
dass er sich mit dem ihm zumutbaren Einsatz und der von ihm zu erwartenden
Sorgfalt ernsthaft um den Erhalt einer Arbeitsstelle bemüht habe. Sie verwies da-
zu auf die vom Kläger bei der Vorinstanz eingereichten Zusammenstellungen und
resümierte, er habe sich in rund 13 Monaten für insgesamt 106 Stellen beworben,
was einem Durchschnitt von zirka acht Bewerbungen pro Monat entspreche. Dies
könne nicht als aussergewöhnlich bezeichnet werden. Der geforderte Grad der
Bemühungen angesichts der Unterhaltspflicht für unmündige Kinder werde damit
nicht erreicht. In den fünf Monaten, nachdem der Massnahmenentscheid ergan-
gen sei (vom 8. August 2012 bis 10. Januar 2013), seien von den 48 Bewerbun-
gen 19 bloss telefonisch erfolgt. Die dazu eingereichte handschriftliche und zum
Teil schwer lesbare Liste sei wenig geeignet, um angemessene Suchbemühun-
gen darzutun. Es falle weiter auf, dass die Mail-Begleitschreiben – der Kläger ha-
be es unterlassen, die Motivationsschreiben einzureichen – einige Orthografie-
und Flüchtigkeitsfehler enthielten (z.B. falsch geschriebene Namen der An-
sprechpartner: Herr H._ statt Herr H._, Frau I._ statt Frau I._,
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Herr J._ statt Herr J._, Firma K._ statt K._ und mehrfach
"übersende ich Ihnen ... meine Bewerbung und meine Lebenslauf und Kopie von
Führershein", "Mit freundlichen Grüsse"). Da Bewerbungsschreiben Türöffner zu
einer potentiellen Arbeitsstelle darstellten, sei es im Rahmen der vom Kläger zu
erwartenden Suchbemühung von entscheidender Bedeutung, dass er seine Be-
gleit- und Motivationsschreiben sorgfältig verfasse. Die zuständige Person mit
dem richtigen Namen anzusprechen, sei eine Grundvoraussetzung. Ferner habe
sich der Kläger bisher mehr oder weniger nur für Anstellungen als Fahrer oder Si-
cherheitsmitarbeiter beworben. Es fehlten Bewerbungen für Stellen auf dem Bau,
im Bereich Reinigungsarbeiten oder im Gastgewerbe (Urk. 87 S. 10 f.).
bb) Nach Darstellung des Klägers hat er ab Dezember 2011 bis 10. Januar
2013 108 Bewerbungen nachgewiesen, also mehr als acht Bewerbungen pro Mo-
nat (Urk. 86 S. 9). Es sind 8,1 Bewerbungen pro Monat, weshalb die Umschrei-
bung der Vorinstanz mit "zirka acht Bewerbungen" durchaus zutrifft. Ab 9. August
2012 bis 14. Januar 2013 sind es rund neun Bewerbungen pro Monat (Urk. 86 S.
10). Für die Zeit vom 15. Januar 2013 bis 21. Juli 2013 hat der Kläger 67 Bewer-
bungen aufgelistet (Urk. 99 S. 4; Urk. 101/1); das sind 10 bis 11 Bewerbungen pro
Monat. Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass dies rein zahlenmässig zu wenige
Bewerbungen sind. In der deutschen Rechtsprechung werden mindestens 20 ge-
zielte und ernsthafte Bewerbungen pro Monat verlangt (Bamberger/Roth/Reinken
BGB, 3. A., § 1603 N 15c bei Fn 60; Johannsen/Henrich/Büttner, Familienrecht,
5. A., N 71 {4} zu § 1361 BGB). Dies ist dem Kläger ohne weiteres zumutbar, liegt
doch sein Wohnort in bevölkerungsreichem Gebiet in Baden-Württemberg; u.a.
sind die Städte Heidelberg, Heilbronn, Karlsruhe, Mannheim und Stuttgart mögli-
che Arbeitsorte.
cc) Der Kläger macht geltend, er habe als Subunternehmer eine Baufirma
(Baustahlarmierungen) geleitet. Seine Tätigkeit habe im Wesentlichen darin be-
standen, Aufträge zu akquirieren und die Baustelle zu überwachen. Da er über
keinerlei Branchenkenntnisse verfügt habe, sei das Geschäft schlecht gelaufen
und bald bankrott gegangen. Er habe keine relevante Berufserfahrung, Qualifika-
tion, Fortbildungsnachweise oder Berufsausbildung, die ihm vor anderen Stellen-
bewerbern einen Vorzug verschafften. In der Gastronomie habe er in den 90er
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Jahren in der Schweiz als Küchenhilfe gearbeitet. Er verfüge nicht über Arbeits-
bestätigungen oder Arbeitszeugnisse, auch nicht über besondere praktisch er-
worbene Kenntnisse. Über Berufserfahrung im Bereich Reinigungsarbeiten verfü-
ge er ebenfalls nicht (Urk. 86 S. 10 f.).
Wie der Kläger selbst ausführt, sucht er eine Stelle als Hilfsarbeiter (Urk. 86
S. 12). Es ist daher nicht ausreichend, wenn er sich nur um Stellen bewirbt, bei
denen er Berufserfahrung vorweisen kann. Hilfstätigkeiten sind oftmals solche, bei
denen eine gewisse Berufserfahrung von Vorteil, aber nicht unabdingbar ist. Da-
her sind Bewerbungen im Gastgewerbe, im Reinigungs- und im Bausektor, aber
auch in der Industrie keineswegs von vornherein aussichtslos. Auch vor diesem
Hintergrund müssen die Suchbemühungen des Klägers als ungenügend taxiert
werden.
dd) Zur Qualität der Bewerbungen hat der Kläger in der Berufungsbegrün-
dung geschrieben, Deutsch sei nicht seine Muttersprache. Er habe nicht das Wis-
sen und die Fähigkeit, eine Bewerbung ohne Orthographie- oder Schreibfehler
korrekt dekliniert zu erstellen. Im Segment, in dem er eine Stelle suche, sei es üb-
lich und oft erfolgversprechender, sich telefonisch zu bewerben, statt eine schrift-
liche Bewerbung einzureichen, was auch die eher zahlreichen telefonischen Be-
werbungen rechtfertige (Urk. 86 S. 12). Auf Vorhalt der Beklagten, der Kläger sei
mit einer Deutschen verheiratet, die ihm beim Abfassen der Bewerbungsschrei-
ben behilflich sein könne, so dass diese fehlerfrei seien (Urk. 86 S. 5), erwiderte
der Kläger, seine Ehefrau sei voll erwerbstätig und habe neben der Betreuung
des Sohnes und medizinisch verordneter Physiotherapie nur sehr geringe Kapazi-
tät, ihn – den Kläger – bei der Stellensuche zu unterstützen. Er habe die Bewer-
bungsschreiben ursprünglich zusammen mit dem zuständigen Sachbearbeiter
beim Arbeitsamt ausgearbeitet und weiterhin (in angepasster Form) verwendet.
Der Sachbearbeiter habe sie für gut befunden für das Stellensegment, in welchem
der Kläger Arbeit suche (Hilfsarbeiten und Stellen als Fahrer; Urk. 99 S. 4).
Dass die in den Akten vorhandenen Bewerbungsschreiben fehlerhaft und
damit von vornherein kaum erfolgversprechend sind, bestreitet der Kläger zu
Recht nicht. Ob er fähig wäre, einwandfreie Bewerbungsschreiben zu verfassen,
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steht nicht fest. Er macht aber nicht geltend, er habe sich vergeblich darum be-
müht, dass Dritte – allenfalls wiederum das Arbeitsamt – ihm dabei behilflich sein
würden. Daher ist auch das Argument, seine Ehefrau habe zu wenig Zeit, um ihn
beim Abfassen der Bewerbungsschreiben zu unterstützen, letztlich nicht stichhal-
tig. Dagegen kann dem Kläger grundsätzlich nicht zum Vorwurf gemacht werden,
dass er sich oftmals telefonisch um eine Stelle beworben hat. Bei einfachen Tä-
tigkeiten kann dies durchaus angezeigt sein, doch hängt dies unter Umständen
vom konkreten Stelleninserat ab (vgl. OLG Hamm FamRZ 2008, 1271; a.M. Bam-
berger/Roth/Beutler BGB, 3. A., § 1361 N 52). Allerdings hat der Kläger seine
Stellensuche nur ungenügend dokumentiert. So hat er weder die Stelleninserate
noch die Motivationsschreiben (d.h. die eigentlichen Bewerbungsschreiben) und
allfällige Beilagen (Lebenslauf, Arbeitsbestätigungen, allfällige Zeugnisse) einge-
reicht. Daher kann die Seriosität der Stellensuche nur ungenügend überprüft wer-
den. Abgesehen von den Vermittlungsvorschlägen der Bundesagentur für Arbeit
(Urk. 79/2) hat der Kläger nicht dargelegt, wie er bei der Stellensuche vorgegan-
gen ist (Quellen der Stellenangebote, Stellenvermittlungsbüros, eigene Inserate
etc.). Auch unter diesem Gesichtspunkt muss sich der Kläger vorwerfen lassen,
ungenügende Anstrengungen unternommen zu haben, um einen Arbeitserwerb
zu erzielen.
e) Die Vorinstanz hat darauf hingewiesen, dass die Arbeitslosenquote in
Deutschland zwar höher als in der Schweiz sei, aber in den letzten Jahren stetig
gesunken sei, und die Arbeitsmarktsituation nicht wie in gewissen anderen euro-
päischen Ländern dramatisch sei (Urk. 87 S. 12). Der Kläger hat lediglich einge-
wendet, die Arbeitslosenquote sei immer noch hoch (Urk. 86 S. 9 und 12).
Die Arbeitslosenquote liegt in Westdeutschland bei rund 6 %, in Baden-
Württemberg bezogen auf das Jahr 2013 für Männer bei 4 %
(www.statistik.arbeitsagentur.de bzw. www.statistik.baden-wuerttemberg.de). Al-
lein daraus kann nicht geschlossen werden, dass es dem Kläger nicht möglich
wäre, eine Erwerbstätigkeit zu finden (vgl. OLG Hamm FamRZ 1999, 1011).
f) Zusammenfassend hat die Vorinstanz dem Kläger zu Recht ab 1. Juli
2013 ein hypothetisches Einkommen angerechnet.
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4. a) Die Vorinstanz hat das hypothetische Einkommen auf monatlich netto
€ 1'350.– festgesetzt. Sie erwog, dass der Kläger als Fahrer bei der D._
durchschnittlich netto € 1'375.– verdient habe, während im Abänderungsverfahren
im Jahre 2004 in der Parteivereinbarung das Einkommen des Klägers als Bauhel-
fer auf € 1'320.– festgesetzt worden sei. Der Kläger mache geltend, dass er als
Hilfsarbeiter maximal rund € 1'800.– brutto, abzüglich rund 62%, somit circa €
1'080.– netto verdienen könne, was circa Fr. 1'296.– entspreche . Die dazu einge-
reichte Tabelle der Webseite www.sb-gehalts-check.de lasse verschiedene Inter-
pretationen zu. Das individuelle Einkommen Stand 2011 sei zum Beispiel mit brut-
to € 1'999.– aufgeführt, und bei sämtlichen aufgeführten Löhnen sei kein 13. Mo-
natsgehalt berücksichtigt. Ferner sei zu beachten, dass die Bruttolohnentwicklung
in Deutschland steigend sei. Massgebend betreffend die Sozialabzüge seien die
Lohnabrechnungen des Klägers, wonach in den Monaten Mai bis November 2011
jeweils rund 25% vom Bruttolohn abgezogen worden seien (Urk. 87 S. 12 f.).
b) Der Kläger macht im Berufungsverfahren geltend, er sei, wie dargelegt,
gar nie als Bauhelfer tätig gewesen. Das im Abänderungsverfahren angerechnete
Einkommen habe nicht seinem effektiven Einkommen entsprochen. Zu berück-
sichtigen sei weiter, dass im Jahre 2004 € 1'320.– rund Fr. 2'000.– entsprochen
hätten, im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils der Gegenwert aber noch rund
Fr. 1'627.– gewesen sei. Als Fahrer könnte er maximal rund € 1'080.– netto ver-
dienen. Keinesfalls könne davon ausgegangen werden, dass er mehr verdienen
würde als bei der D._. Dies sei von seinen letzten vier Anstellungen als Fah-
rer in Deutschland seine bestbezahlte Stelle gewesen. In den andern gemäss Vo-
rinstanz möglichen Tätigkeiten wäre das Gehalt bei maximal € 800.– brutto bzw.
€ 600.– netto. Würde ein hypothetisches Einkommen angerechnet, wäre vom Mit-
tel zwischen € 1'375.– und € 600.–, also € 990.– auszugehen (Urk. 86 S. 12 f.).
c) Bei der vom Kläger im Berufungsverfahren herangezogenen Webseite
www.gehalts-tipps.de (Urk. 90/10 und 90/11) handelt es sich um einen privaten
Anbieter, wobei die Datenbasis nicht bekannt ist und die vom Kläger eingereich-
ten Gehaltsvergleiche für zwei Ortschaften (... und ...) ohnehin nicht repräsentativ
sein können. So liegt das niedrigste Gehalt, das Durchschnittsgehalt und das Ge-
halt des Topverdieners als Servicekraft im etwa sieben Kilometer vom Wohnort
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des Klägers entfernten ... gemäss dieser Webseite bei € 1'400.– brutto, während
für das vom Kläger zitierte ... € 800.– ausgewiesen werden.
Das Statistische Landesamt Baden-Württemberg weist für das vierte Quartal
2013 für die tiefste Leistungsstufe im Gastgewerbe einen durchschnittlichen Brut-
tomonatsverdienst von € 1'586.–, im Dienstleistungsbereich von € 1'863.– und im
Baugewerbe von € 2'295.– aus (www.statistik.baden-wuerttemberg.de). Werden
von diesen Beträgen 25 % abgezogen, resultieren Nettolöhne von € 1'190.–,
€ 1'397.– und € 1'721.– bzw. im Durchschnitt von € 1'436.–. Da die Anfangslöhne
eher tiefer liegen, kann mit der Vorinstanz – und der Beklagten (Urk. 94 S. 6) –
von einem hypothetischen Einkommen von € 1'350.– ausgegangen werden. Die-
ses liegt immer noch leicht unter dem letzten Verdienst des Klägers. Die Vor-
instanz hat mit einem Umrechnungskurs von Fr. 1.23 für einen Euro gerechnet
(Urk. 86 S. 13), was nicht beanstandet wurde. Heute liegt der Umrechnungskurs
bei Fr. 1.22. Diese geringfügige Änderung rechtfertigt es nicht, das von der Vor-
instanz berechnete hypothetische Einkommen von Fr. 1'660.– anzupassen, zumal
auch der Notbedarf des Klägers auf einem Umrechnungskurs von Fr. 1.23 basiert.
5. a) Die Vorinstanz hat den Notbedarf des Klägers auf Fr. 1'245.– beziffert.
Dabei hat sie von den monatlichen Wohnkosten von € 680.– dem Kläger einen
Drittel zugewiesen, weil die Wohnung vom Kläger, seiner Ehefrau und deren 15-
jährigen Sohn bewohnt wird. Für den Arbeitsweg wurden Fr. 150.– und für aus-
wärtige Verpflegung Fr. 100.– veranschlagt (Urk. 86 S. 13 f.).
b) Nach klägerischer Darstellung rechtfertigt sich eine Aufteilung der Wohn-
kosten nach Köpfen nicht, zumal keinerlei Kosten für den minderjährigen Sohn
der Ehefrau des Klägers in dessen Bedarf berücksichtigt worden seien. Die
Wohnkosten seien zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau zu teilen (Urk. 86 S.
13). Die Beklagte hält dem entgegen, dass bei dieser Betrachtungsweise der Klä-
ger die Hälfte des durch den Sohn seiner Ehefrau aus erster Ehe verursachten
Mietaufwandes bezahlen und dadurch der Unterhaltsbeitrag an sein eigenes Kind
zugunsten des für ihn fremden Kindes geschmälert würde, was nicht sein könne
(Urk. 94 S. 6).
- 15 -
Der Kläger hat seiner Ehefrau bei der Erfüllung ihrer Unterhaltspflicht ge-
genüber dem in ihrer Hausgemeinschaft lebenden Sohn aus erster Ehe nur in an-
gemessener Weise beizustehen, denn in Bezug auf seine Leistungspflicht ist er
dem leiblichen Elternteil nicht gleichgestellt. Die Beistandspflicht ist subsidiär; die
elterliche Unterhaltspflicht gegenüber den eigenen leiblichen Kindern geht vor
(BGer 5C.112/2005, E. 3.2.1). Es ist daher richtig, wenn keine Kosten für den
Stiefsohn des Klägers in dessen Bedarf berücksichtigt werden, wenn dieser nicht
leistungsfähig ist. Umgekehrt bewirkt die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber
seinem Kind aus erster Ehe, dass sich seine wirtschaftliche Leistungskraft redu-
ziert und er weniger an den ehelichen Haushalt beitragen kann (Hausheer/Brun-
ner, in: Hausheer et al., Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. A., Bern 2010, S. 94
Rz 03.28 f.). Somit ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Wohnkosten
nach Köpfen aufgeteilt hat (vgl. die Empfehlungen zur Bemessung von Unter-
haltsbeiträgen für Kinder, herausgegeben vom Amt für Jugend und Berufsbera-
tung des Kantons Zürich, Zürich 2000, III/C; Spycher/Hausheer, in: Hausheer et
al., Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. A., Bern 2010, S. 574 Rz 08.73; Hegnauer,
Berner Kommentar, N 37 zu Art. 285 ZGB).
c) Der Kläger kritisiert den Zuschlag für auswärtige Verpflegung in der Höhe
von Fr. 100.– und verlangt Fr. 165.–, nämlich 75 % des in schweizerischen Ver-
hältnissen zu gewährenden Zuschlags von Fr. 220.– (Urk. 86 S. 14).
Die Vorinstanz hatte wie folgt argumentiert: Ein Zuschlag für auswärtige
Verpflegung werde zugesprochen, sofern Mehrauslagen anfielen, die über die im
Grundbetrag enthaltenen Essenskosten hinausgingen (Ziff. III.3.2 des Kreis-
schreibens der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich
über die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzmini-
mums vom 16. September 2009). Die Hälfte des Grundbetrags sei für Essensaus-
lagen bestimmt (Ziff. IV.1 des Kreisschreibens; ZR 84 [1985] Nr. 68, S. 164). Bei
einem Grundbetrag von Fr. 638.– [für deutsche Verhältnisse] fielen Fr. 319.– für
Nahrungskosten an, was einem Tagesansatz von Fr. 14.70 entspreche, mit wel-
chem drei Mahlzeiten zu bestreiten seien. Entsprechend fielen dem Kläger hypo-
thetisch pro Mittagsmahlzeit Mehrkosten im Umfang von Fr. 5.– bzw. Fr. 100.–
pro Monat an, welche in seinem Bedarf zu berücksichtigen seien (Urk. 87 S. 15).
- 16 -
Die Berechnungsweise der Vorinstanz ist nicht nachvollziehbar. Der Nah-
rungskostenanteil am Grundbetrag beläuft sich auf Fr. 10.65 (Fr. 319.– geteilt
durch 30) pro Tag. Weshalb bei einem Tagesansatz von Fr. 14.70 die Mehrkosten
für die Mittagsmahlzeit Fr. 5.– betragen sollen, wird nicht begründet. Grundsätz-
lich überzeugt demgegenüber die Berechnung des Klägers. Sie lässt aber ausser
Betracht, dass es sich um einen hypothetischen Betrag handelt, weil der Kläger
mangels Erwerbstätigkeit keine konkreten Mehrauslagen für auswärtige Verpfle-
gung nachweisen kann. Das Gleiche gilt für die Kosten für den Arbeitsweg. Noch
anlässlich der Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen vom 7. August 2012
hatte der Kläger für den Arbeitsweg Fr. 100.– und für auswärtige Verpflegung
(Mehr-)Kosten von Fr. 150.– geltend gemacht (Urk. 65). Es rechtfertigt sich daher,
für diese beiden Positionen Fr. 250.– zu berechnen. Die übrigen Beträge in der
Notbedarfsaufstellung für den Kläger wurden nicht bestritten. Es bleibt damit beim
Notbedarf des Klägers von Fr. 1'245.–, wie ihn die Vorinstanz berechnet hat.
6. Bei einem (hypothetischen) Einkommen von Fr. 1'660.– und einem Not-
bedarf von Fr. 1'245.– ist der Kläger in der Lage, einen Unterhaltsbeitrag von
Fr. 400.– für seinen Sohn C._ zu bezahlen. Die von der Vorinstanz einge-
räumte Übergangsfrist bis 30. Juni 2013 blieb unangefochten. Die Berufung ist
daher abzuweisen und der vorinstanzliche Entscheid in der Sache zu bestätigen.
IV.
1. Bei diesem Verfahrensausgang ist die vorinstanzliche Kosten- und Ent-
schädigungsregelung, die betragsmässig nicht angefochten wurde, ebenfalls zu
bestätigen.
2. Im Berufungsverfahren war die Unterhaltspflicht des Klägers für seinen
Sohn C._ ab 12. November 2011 bis zur Mündigkeit, längstens bis zur vollen
Erwerbsfähigkeit bzw. bis zum Ende einer angemessenen Ausbildung streitig. Der
Kläger unterliegt mit seiner Berufung, die Beklagte mit der Anschlussberufung, die
sich gegen die Aufhebung der Unterhaltspflicht vom 12. November 2011 bis
30. Juni 2013 richtete. Nimmt man an, dass C._ Mitte 2017 seine ordentliche
- 17 -
Erstausbildung abgeschlossen haben wird, obsiegt der Kläger zu rund einem
Viertel und die Beklagte zu rund drei Viertel.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist auf Fr. 3'000.– festzusetzen (§ 5
Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 12 GebV OG) und dem Kläger zu drei Viertel, der Be-
klagten zu einem Viertel aufzuerlegen. Der Kläger schuldet der Beklagten eine auf
die Hälfte reduzierte Parteientschädigung. Indessen ist Rechtsanwalt lic. iur.
Y._ für das Berufungsverfahren aus der Gerichtskasse mit Fr. 1'600.– zuzüg-
lich 8 % Mehrwertsteuer zu entschädigen, da die vom Kläger geschuldete Partei-
entschädigung voraussichtlich nicht einbringlich ist (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
3. Die Beklagte hat für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt. Dieses ist zu bewilligen, da die Beklagte
nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (vgl. Urk. 97 und 98/1-9) und ihr Pro-
zessstandpunkt im Berufungsverfahren nicht von vornherein aussichtslos war
(Art. 117 ZPO).