# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ea7141f0-699e-54f9-b52c-6b3ed3f3232e
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2005
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ N.Q., geboren 27. Juni 1972, Staatsangehörige von Serbien und Montenegro
(Kosovo), reiste am 9. Juni 1999 zusammen mit S.S., mit dem sie seit 1998 nach
Brauch verheiratet war, und der gemeinsamen Tochter Z.S., geboren 20. Februar 1999,
in die Schweiz ein, wo sie ein Asylgesuch stellte. Mit Verfügung des Bundesamtes für
Flüchtlinge vom 2. Mai 2002 wurde das Asylgesuch abgewiesen, und N.Q. sowie Z.S.
wurden weggewiesen. Dagegen erhob N.Q. am 31. Mai 2002 Beschwerde bei der
Asylrekurskommission.
Am 17. September 2002 heiratete N.Q. in Uznach den Schweizer Bürger A.M., geboren
5. Oktober 1962, der aufgrund eines Motorradunfalls und einer damit
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zusammenhängenden schweren Hirnverletzung seit 1984 unter Vormundschaft steht.
N.Q. war im Zeitpunkt der Verheiratung schwanger. Am 24. September 2002 stellte
A.M. ein Gesuch um Familiennachzug für seine Ehefrau und deren Tochter Z. In der
Folge erklärte N.M.-Q. am 18. Oktober 2002 gegenüber der Asylrekurskommission den
Verzicht auf die Weiterbehandlung der Beschwerde, weshalb diese am 21. Oktober
2002 abgeschrieben wurde.
Mit Schreiben vom 17. Dezember 2002 teilte das Zivilstandsamt Uznach dem
Ausländeramt mit, A.M. habe erklärt, dass N.M.-Q. ihn nur geheiratet habe, damit sie
die Schweiz nicht verlassen müsse. Er wolle die Ehe wieder auflösen und bezweifle die
Vaterschaft an dem ungeborenen Kind.
Am 20. Dezember 2002 reichte N.M.-Q. beim Bezirksgericht See (heute Kreisgericht
Gaster-See) ein Begehren um Erlass von Eheschutzmassnahmen (Bewilligung des
Getrenntlebens, Zuweisung der Wohnung und Unterhaltsbeiträge) ein. Mit Entscheid
vom 28. Februar 2003 bewilligte die Familienrichterin das gemeinsam beantragte
Getrenntleben, wies die eheliche Wohnung N.M.-Q. zu und lehnte die Zusprechung von
Unterhaltsbeiträgen ab. Den dagegen erhobenen Rekurs von A.M. hiess der
Einzelrichter im Familienrecht des Kantonsgerichts mit Entscheid vom 23. April 2003
insofern teilweise gut, als er die Wohnung samt Hausrat dem Ehemann zur alleinigen
Benützung zuwies. Im übrigen beliess er den Eheschutzentscheid unverändert.
Am 13. März 2003 wurde die Tochter S.M. geboren. A.M. focht mit Klage vom 29. Juli
2003 die Vermutung der Vaterschaft an. Das im Rahmen dieses Verfahrens eingeholte
DNA-Gutachten ergab, dass A.M. mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der
Vater von S. ist. Er zog deshalb die erwähnte Klage zurück, worauf diese mit Entscheid
des Kreisgerichts Gaster-See vom 7. Januar 2004 abgeschrieben wurde.
B./ Das Ausländeramt tätigte unter anderem gestützt auf das Schreiben des
Zivilstandsamtes Uznach vom 17. Dezember 2002 Abklärungen betreffend Vorliegen
einer Scheinehe und befragte dazu die Eheleute M.-Q. am 25. März 2003 persönlich.
Mit Verfügung vom 8. Juli 2003 wies das Ausländeramt das Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs ab. Zur Begründung führte
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es aus, aufgrund zahlreicher Indizien stehe fest, dass eine Scheinehe vorliege, da die
Ehe lediglich zur Umgehung der ausländerrechtlichen Vorschriften eingegangen
worden sei. Aufgrund dieser Sachlage sei das Nachzugsgesuch als
rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren.
Gegen diese Verfügung erhob N.M.-Q. (mit ihren beiden Kindern) am 23. Juli 2003
Rekurs beim Justiz- und Polizeidepartement. Sie beantragte die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung sowie die Rückweisung der Sache zur Vornahme der
erforderlichen Abklärungen und zu neuem Entscheid an das Ausländeramt; eventuell
seien diese Abklärungen vom Justiz- und Polizeidepartement vorzunehmen.
Gleichzeitig ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Rechtsverbeiständung. Zur Begründung wurde im wesentlichen geltend gemacht, das
Ausländeramt habe entweder die angeführten Indizien nicht richtig gewürdigt oder der
daraus gezogene Schluss bezüglich Vorliegens einer Scheinehe treffe nicht zu bzw. sei
willkürlich. Das Ausländeramt habe einseitig auf die Aussagen und Darstellungen von
A.M. abgestellt. Ihre Sicht der Dinge sei nicht berücksichtigt worden bzw. die
angebotenen Beweismittel seien in voreingenommener Weise nicht abgenommen
worden. Da A.M. der biologische Vater der zwischenzeitlich geborenen Tochter S. sei,
könne bereits von daher nicht von einer Scheinehe gesprochen werden. Schliesslich
sei es ihr und ihren Kindern als Angehörige der ethnischen Minderheit der Kosovo-
Ägypter nicht zumutbar, in die Heimat zurückzureisen.
Mit Verfügung vom 8. August 2003 wies das Justiz- und Polizeidepartement das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung wegen
Aussichtslosigkeit ab. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess der Präsident des
Verwaltungsgerichts mit Entscheid vom 9. September 2003 gut und gewährte der
Rekurrentin die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung. Der Präsident
des Verwaltungsgerichts hielt fest, dass zwar gewichtige Indizien für eine Scheinehe
vorliegen würden, anderseits aber das zeitweise Zusammenleben der Ehegatten und
insbesondere die Geburt der gemeinsamen Tochter S. gegen eine Scheinehe sprechen
würden. Er erachtete das Rekursverfahren daher "nicht als geradezu aussichtslos" und
stellte fest, im Rekursverfahren sei zu prüfen, ob die Berufung auf die formal noch
bestehende Ehe rechtsmissbräuchlich sei, wozu weitere Abklärungen, namentlich eine
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Befragung des Schwagers, des Vaters und der angeblichen Freundin von A.M.,
notwendig seien.
Das Justiz- und Polizeidepartement holte am 12. Februar 2004 einen Amtsbericht des
Vormundes von A.M. ein. Am 25. November 2004 befragte es in Anwesenheit von
N.M.-Q., ihres Vertreters und unter Beizug eines Dolmetschers folgende
Auskunftspersonen: I.Q., Bruder von N.M.-Q. und Schwager von A.M., W.M.,
Schwiegervater von N.M.-Q. und Vater von A.M., sowie C.B., eine Freundin von A.M.
und Trauzeugin bei der Eheschliessung.
Das Justiz- und Polizeidepartement entschied in der Angelegenheit am 13. Januar
2005, indem der Rekurs von N.M.-Q. und ihrer beiden Kinder abgewiesen wurde. Das
Departement erwog im wesentlichen, es bestünden zwar gewisse Anhaltspunkte für
eine Scheinehe, doch erwiesen sich diese nicht als ausreichend im Sinne der
Rechtsprechung, um die Ehe der Rekurrentin mit A.M. als Scheinehe zu qualifizieren.
Es müsse davon ausgegangen werden, dass wenigstens im Zeitpunkt des
Eheschlusses und zu Beginn der Ehe sowohl auf Seiten der Rekurrentin als auch
seitens A.M. ein gemeinsamer Ehewille vorhanden gewesen sei. Indes müsse die Ehe
in Anbetracht der seit der Trennung verstrichenen Zeit von inzwischen rund zwei
Jahren als inhaltsleer betrachtet werden und es bestehe keine Aussicht auf
Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft mehr. Das Festhalten an der Ehe, die nur
noch auf dem Papier bestehe, diene der Rekurrentin somit nur, um ihren Verbleib in der
Schweiz abzusichern. Dies sei rechtsmissbräuchlich. Schliesslich erwiese sich die
Ausreise sowohl für die Rekurrentin als auch ihre beiden Kinder für zumutbar.
C./ Gegen den Entscheid des Justiz- und Polizeidepartements vom 13. Januar 2005
erhoben N.M.-Q. und ihre beiden Kinder Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie
stellen folgende Anträge:
"1. In Aufhebung von Ziff. 1 und 2 des angefochtenen Entscheiddispositivs sei die
Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen;
2. Eventualiter sei in Aufhebung der Ziff. 1 und 2 des angefochtenen
Entscheiddispositivs festzustellen, dass den Beschwerdeführerinnen 1 - 3 ein
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Anwesenheitsrecht zusteht, und es sei demnach die Beschwerdegegnerin anzuweisen,
den Beschwerdeführerinnen 1 - 3 die ihnen zustehenden Aufenthaltsbewilligungen
formell zu erteilen;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates St. Gallen."
Ausserdem werden folgende "prozessuale Gesuche" gestellt:
"1. Für den Fall, dass dem Hauptantrag nicht zu folgen ist, sei den
Beschwerdeführerinnen 1 - 3 im Rahmen des laufenden Beschwerdeverfahrens vor
Verwaltungsgericht Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung einzuräumen.
2. Den Beschwerdeführerinnen 1 - 3 sei für das Beschwerdeverfahren die
unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung, letzteres in der Person des
Unterzeichnenden, zu bewilligen."
Zur Begründung des Hauptantrags wird im wesentlichen vorgebracht, dass die
Vorinstanz mit dem Feststellen der Rechtsmissbräuchlichkeit am Festhalten der Ehe
das Verfahren auf eine völlig andere Ebene gebracht habe, die bis anhin überhaupt
nicht zur Diskussion gestanden sei. Ausserdem berufe sich das Departement in seinem
Entscheid auf den vormundschaftlichen Amtsbericht vom 23. April 2004. Dieser sei
N.M.-Q. bzw. ihrem Vertreter wohl zur Kenntnis gebracht worden, indes sei keine
Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Dies stelle eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs dar. Auch bezüglich der Frage der Zumutbarkeit einer Rückkehr in
den Kosovo habe das Departement die nötigen Sachverhaltsabklärungen unterlassen.
Auch in dieser Hinsicht liege eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor.
Das Justiz- und Polizeidepartement beantragt in der Stellungnahme vom 7. Februar
2005 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, unter Kostenfolge.
Mit Verfügung vom 9. Februar 2005 gewährte der Präsident des Verwaltungsgerichts
N.M.-Q. die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung und bestimmte
Rechtsanwalt Th.Sch. als Rechtsbeistand. Ausserdem wurde N.M.-Q. Gelegenheit
gegeben, die Beschwerdeeingabe vom 27. Januar 2005 durch eine Darstellung des
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Sachverhalts und eine Begründung zu ergänzen und zum Vorliegen einer Scheinehe
sowie zur vorinstanzlichen Vernehmlassung Stellung zu nehmen.
In der Beschwerdeergänzung vom 28. Februar 2005 führt N.M.-Q. im wesentlichen aus,
die Ehegatten M.-Q. seien übereingekommen, sich scheiden zu lassen. Es dürfe heute
ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Ehe nur noch formell und ohne
Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft bestehe.
N.M.-Q. berufe sich denn auch hinsichtlich ihres Aufenthaltsanspruchs nicht mehr auf
die formell noch bestehende Ehe mit A.M., sondern vielmehr auf das sich aus Art. 8 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101, abgekürzt EMRK) wegen ihrer
Beziehung zu ihren Töchtern S., Z. und zu ihrem Bruder I.Q. ergebende
Aufenthaltsrecht. S. sei eine Übersiedlung in den Kosovo aus wirtschaftlichen und
sozialen Gründen nicht zuzumuten. N.M.-Q. sei aufgrund ihrer Herkunft, Ausbildung
und Persönlichkeit nicht fähig, ihr Leben selbst meistern zu können. Sie sei dabei auf
die Hilfe ihres Bruders angewiesen, weshalb ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis
im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorliege. Sodann könne sich Z.S.
auf die enge Beziehung zu ihrem Onkel, zu ihrem leiblichen Vater, welcher in Uster
wohne, und zu ihrer Schwester berufen. In formeller Hinsicht stelle sich schliesslich die
Frage nach der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen. Der
Lebensmittelpunkt von N.M.-Q. habe sich immer im Kanton Zürich befunden. Zum
Kanton St. Gallen bestehe keinerlei Bezug, ausser dass die erstinstanzliche
Ausländerbehörde mit unhaltbarer Begründung die Aufenthaltsbewilligung verweigert
habe.
Mit Vernehmlassung vom 10. März 2005 beantragt das Justiz- und Polizeidepartement
die Abweisung der Beschwerde. Auf eine weitere Vernehmlassung wird unter Hinweis
auf die Ausführungen in der Vernehmlassung vom 7. Februar 2005 und im
angefochtenen Entscheid vom 20. Januar 2005 sowie die Akten verzichtet.

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1./ Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Daran vermag
auch der Umstand, dass sich die Beschwerdeführerinnen gegenwärtig im Kanton
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Zürich aufhalten, nichts zu ändern. Für die Frage der Zuständigkeit ist wesentlich, dass
N.M.-Q. für sich und ihre Tochter Z. nach wie vor die Erteilung von
Aufenthaltsbewilligungen im Kanton St. Gallen anstrebt. Der Einwand, das
Verwaltungsgericht sei zur Behandlung der Streitsache nicht zuständig, erweist sich als
haltlos.
Die Beschwerdeführerinnen sind zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 27. Januar
2005 sowie deren Ergänzung vom 28. Februar 2005 entsprechen zeitlich, formal und
inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs.
1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2./ a) In formeller Hinsicht machen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Im Verfahren vor dem Ausländeramt und
auch im Rekursverfahren vor dem Departement sei nur die angebliche Scheinehe zur
Diskussion gestanden. Die Berufung des Departements im angefochtenen Entscheid
auf das rechtsmissbräuchliche Festhalten an der Ehe sei für die
Beschwerdeführerinnen völlig unerwartet gewesen. Dementsprechend hätte ihnen
vorgängig das rechtliche Gehör gewährt werden müssen. Ausserdem hätte den
Beschwerdeführerinnen auch Gelegenheit eingeräumt werden müssen, zu den der
neuen rechtlichen Würdigung zugrunde liegenden tatsächlichen Annahmen und
Dokumenten Stellung zu nehmen. Dies gelte namentlich für den Amtsbericht des
Vormundes von A.M. vom 23. April 2004.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft, SR 101, abgekürzt BV, und Art. 15 f. VRP) ist das
Recht der Privaten, in einem vor einer Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten
Verfahren mit ihren Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und
zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können. Der
Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und stellt
anderseits zugleich ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar
(Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 1672 f.). Aus
dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt auch ein Mindestanspruch auf Begründung,
wobei die Rechtsanwendung von Amtes wegen erfolgt. D.h. der entscheidenden
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Behörde ist es unbenommen, ihren Entscheid mit anderen rechtlichen Erwägungen zu
begründen, als dies die Vorinstanz getan hat (Cavelti/Vögeli,
Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, St. Gallen 2003, Rz. 925).
Grundsätzlich besteht deshalb kein Anspruch, zu der von einer Behörde in Aussicht
genommenen rechtlichen Würdigung der wesentlichen Tatsachen besonders gehört zu
werden. Will eine Behörde allerdings einen Entscheid mit einer völlig neuen, von den
Parteien in keiner Weise zu erwartenden Begründung versehen, so muss sie den
dadurch möglicherweise Betroffenen vorgängig das rechtliche Gehör gewähren
(Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 1708 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung). Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst im weiteren das Recht,
an den Beweiserhebungen teilzunehmen oder sich zumindest zum Ergebnis zu äus-
sern (Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 989 mit weiteren Hinweisen). Der Gehörsanspruch ist
formeller Natur und führt bei seiner Verletzung grundsätzlich zur Aufhebung des
betreffenden Entscheids (kritisch: H. Seiler, Abschied von der formellen Natur des
rechtlichen Gehörs, in: SJZ 2004, S. 377 ff.).
c) aa) Wie bereits eingangs ausgeführt wurde, hat der Präsident des
Verwaltungsgerichts in seinem Entscheid vom 9. September 2003 unter anderem
festgehalten, dass im Rekursverfahren insbesondere auch zu prüfen sei, ob die
Berufung auf die formal noch bestehende Ehe rechtsmissbräuchlich sei (S. 8 f.). Unter
diesen Umständen können sich die Beschwerdeführerinnen nicht auf den Standpunkt
stellen, sie seien von der Begründung im angefochtenen Entscheid völlig überrascht
worden. Die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs erweist sich deshalb in dieser
Hinsicht als unbegründet.
bb) Es ist zutreffend, dass den Beschwerdeführerinnen der Amtsbericht des
Vormundes vom 23. April 2004 lediglich zur Kenntnis und nicht zur Stellungnahme
zugestellt worden ist. Wesentlich ist indes, dass die Beschwerdeführerinnen nicht
darlegen, inwiefern sie sich zum Amtsbericht hätten äussern wollen. Im Bericht wird im
wesentlichen festgehalten, dass A.M. weder Kontakt zu seiner Tochter noch zu seiner
Ehefrau pflege und sich möglichst schnell scheiden lassen wolle. Diese Aussagen sind
insbesondere auch mit Blick auf die Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom 28.
Februar 2005 unbestritten. Die Beschwerdeführerinnen führen dort selber aus, A.M.
habe sich keinen Deut um S. geschert und N.M.-Q. habe sofort in die Scheidung
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eingewilligt. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt unter diesen
Umständen nicht vor.
cc) Soweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, es seien
Sachverhaltsabklärungen im Zusammenhang mit den Ansprüchen aus Art. 8 EMRK
unterblieben, rügen sie eine unvollständige Feststellung des Sachverhalts im Sinne von
Art. 61 Abs. 2 VRP und keine Verletzung des Gehörsanspruchs.
d) Zusammenfassend steht somit fest, dass sich die Rüge der Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör als unbegründet erweist.
3./ a) Nach Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (SR 142.20, abgekürzt ANAG) entscheidet die Behörde im Rahmen der
gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen
über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung. Die Aufenthaltsbewilligung ist
stets befristet (Art. 5 Abs. 1 ANAG).
b) Der Ausländer hat nach Art. 4 ANAG grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht bei
ausländischen Ehegatten von Schweizer Bürgern. Gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG hat der
ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers grundsätzlich Anspruch auf Erteilung
und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Satz 1) sowie nach einem
ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren auf Erteilung der
Niederlassungsbewilligung (Satz 2). Gemäss Art. 7 Abs. 2 ANAG hat der ausländische
Ehegatte eines Schweizer Bürgers keinen Anspruch auf Erteilung der ihm nach Abs. 1
grundsätzlich zustehenden Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung, wenn die Ehe
eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von
Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu
umgehen. Erfasst wird davon die sogenannte Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe, bei
der die Ehegatten von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigen.
Aber auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, heisst dies
nicht zwingend, dass dem ausländischen Ehepartner der Aufenthalt ungeachtet der
weiteren Entwicklung gestattet werden muss. Zu prüfen ist diesfalls, ob sich die
Berufung auf die Ehe nicht anderweitig als rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 128 II
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151 mit Hinweis auf BGE 127 II 56; vgl. ferner VerwGE vom 7. April 2005 i.S. I.T., vom
19. Oktober 2004 i.S. Ch.H.Ch., vom 18. Mai 2004 i.S. H.H. und vom 10. Juni 2004 i.S.
S.T.). Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur
Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen
will. Im Zusammenhang mit Art. 7 ANAG ist dies der Fall, wenn der Ausländer sich im
Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung auf eine Ehe
beruft, welche nur noch formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw.
Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht.
Wie eingangs dargelegt, ist mittlerweile unbestritten, dass die Ehe M.-Q. nur noch
formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen
Gemeinschaft besteht. Beide Ehepartner sind mit der Auflösung der Ehe einverstanden.
Dementsprechend kann sich N.M.-Q. auch nicht mehr auf den Anspruch gemäss Art. 7
Abs. 1 ANAG berufen.
c) Art. 8 Ziff. 1 EMRK – sowie seit dem 1. Januar 2000 auch Art. 13 Abs. 1 BV -
gewährleisten das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Darauf kann sich
im Rahmen eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens berufen, wer nahe
Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat. Soweit eine
familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen
Behörde grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen beschränkt (BGE 130 II 285 f., 127
II 64, 126 II 427, 118 Ib 157 und 116 Ib 355).
aa) N.M.-Q. kann sich als Mutter eines Kindes mit Schweizer Bürgerrecht grundsätzlich
auf Art. 8 EMRK berufen. Indes garantiert Art. 8 EMRK kein Recht auf Aufenthalt in
einem Konventionsstaat. Die Bestimmung kann nur angerufen werden, wenn eine
staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von
Familienmitgliedern führt. Kein staatlicher Eingriff in das Recht auf Familienleben liegt
vor, wenn es Familienangehörigen mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz zumutbar ist,
das Familienleben im Ausland zu führen (BGE 122 II 297). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es einem Kind grundsätzlich zuzumuten,
seinen Eltern bzw. dem für ihn sorgenden Elternteil ins Ausland zu folgen, wenn es sich
noch in einem anpassungsfähigen Alter befindet. Bei einem Kleinkind ist dies -
besondere Umstände vorbehalten - der Fall. Auch die schweizerische
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Staatsangehörigkeit schliesst gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung die
Zumutbarkeit einer Ausreise ins Ausland nicht aus. Dies gilt erst recht, wenn das Kind
noch klein ist und abgesehen vom Bürgerrecht keine weiteren Beziehungen zur
Schweiz aufweist. Namentlich bleibt das Verhältnis zum gesetzlichen Vater unter dem
Gesichtspunkt von Art. 8 EMRK völlig belanglos, wenn zwischen Vater und Kind keine
persönliche Beziehung besteht, geschweige denn aktiv gelebt wird (BGE 122 II 298).
Nach dem Gesagten ist im folgenden zu prüfen, ob es S.M. zugemutet werden kann,
ihrer Mutter und Halbschwester in den Kosovo zu folgen. Dabei fällt in Betracht, dass
S.M. erst gut zwei Jahre alt und damit in einem Alter ist, in dem sie sich veränderten
Umständen verhältnismässig gut anpassen kann. Ausserdem ist unbestritten, dass
zwischen dem Vater und seiner Tochter überhaupt kein persönlicher Kontakt besteht.
Abgesehen vom Bürgerrecht weist sie keine weiteren Beziehungen zur Schweiz auf.
Diese Umstände sprechen dafür, dass S. in Verlassen der Schweiz grundsätzlich
zugemutet werden kann. Schwieriger zu beantworten ist hingegen die Frage, ob S. als
Tochter einer Angehörigen der ethnischen Minderheit der Kosovo-Ägypter im
Heimatland ihrer Mutter in hinreichend sicheren und angemessenen Verhältnissen
aufwachsen kann. Die Vorinstanz hat sich mit dieser Frage im angefochtenen
Entscheid nur am Rande auseinandergesetzt. Es ist eine Tatsache, dass die
Lebenssituation für ethnische Minderheiten im Kosovo schwierig und insbesondere
schwieriger als diejenige der albanischstämmigen Bevölkerung ist. Im Dezember 2000
hat die Asylrekurskommission entschieden, dass den Angehörigen der Minderheit der
Roma im Kosovo (einschliesslich der Kosovo-Ägypter) unter den aktuell herrschenden
Bedingungen der Wegweisungsvollzug nicht zugemutet werden könne. Die
Asylrekurskommission erwog, dass die Mitglieder von ethnischen Minderheiten häufig
allein aufgrund ihrer Abstammung Aggressionen und Angriffen ausgesetzt seien. Die
Freizügigkeit sei nicht gewährleistet und der Zugang zu den öffentlichen Diensten
sowie die Beschäftigungslage seien unbefriedigend (EMARK 2001/Nr.1). Auch das
Bundesgericht erachtete in einem Urteil vom Juni 2004 die Situation der ethnischen
Minderheiten der Roma im Kosovo als besonders schwierig (BGE 130 II 289). Indes
wird nun im neusten UNHCR-Bericht vom März 2005 festgestellt, dass ethnischen
Minderheiten wie den Ägyptern im Kosovo allgemein mit grös-serer Toleranz als in der
Vergangenheit begegnet wird. Während im August 2004 noch die Auffassung vertreten
wurde, dass insbesondere auch bei der Volksgruppe der Ägypter ein Bedürfnis nach
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internationalem Schutz fortbestehe, soll nun dieses Schutzbedürfnis aufgrund der
jüngsten positiven Entwicklungen in einem umfassenden individuellen Verfahren
geprüft werden (UNHCR-Position zur fortdauernden Schutzbedürftigkeit von Personen
aus dem Kosovo, März 2005, Ziff. 15). Diese allgemeine Verbesserung der
Lebenssituation der Kosovo-Ägypter ist nicht zuletzt auf die spezifischen
Entwicklungsprojekte zugunsten von ethnischen Minderheiten im Kosovo
zurückzuführen, die namentlich auch die Schweiz in den letzten Jahren realisiert hat.
Die Projekte hatten im wesentlichen zum Ziel, das Bildungsniveau und die
wirtschaftliche Situation der ethnischen Minderheiten zu verbessern (vgl. den Bericht
des DEZA "Zusammenarbeit mit den Staaten Osteuropas und der GUS, laufende
Projekte Herbst 2004", S. 35 ff.). Schliesslich räumen auch die Beschwerdeführerinnen
ein, dass sich die Situation der Kosovo-Ägypter in letzter Zeit entschärft hat (vgl.
Beschwerdeergänzung vom 28. Februar 2005, S. 7). Dafür spricht auch, dass sowohl
die Mutter als auch eine Schwester und ein Bruder von N.M.-Q. nach dem Krieg in die
Heimat zurückgekehrt sind und seitens der Beschwerdeführerinnen nicht geltend
gemacht wird, diese seien Benachteiligungen oder gar Verfolgungen ausgesetzt.
Schliesslich ist in bezug auf die konkrete Situation von S.M. zu berücksichtigen, dass
ihr eine monatliche Kinder-IV-Rente von gegenwärtig Fr. 563.-- zusteht. Auf diese
Leistung hat sie auch im Kosovo Anspruch. Es ist davon auszugehen, dass dieser für
dortige Verhältnisse grosse Betrag ihr (und ihrer Mutter und Halbschwester) einen
überdurchschnittlichen Lebensstandard ermöglichen wird.
Vor diesem Hintergrund kommt das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass namentlich
mit Blick auf die allgemeine Verbesserung der Lebenssituation der Kosovo-Ägypter und
die finanziell verhältnismässig komfortable Situation S. auch in der Heimat ihrer Mutter
in angemessenen Verhältnissen aufwachsen kann. Zwar steht ausser Frage, dass
namentlich die Aussichten hinsichtlich Schule und Ausbildung schlechter sind als
diejenigen in der Schweiz. Indes macht dieser Umstand alleine eine Ausreise ins
Ausland nicht schon unzumutbar. Es verhält sich in dieser Hinsicht nicht wesentlich
anders als im BGE 122 II 289 ff., wo dem schweizerischen Kleinkind auch eine Ausreise
mit seiner Mutter in die Republik Serbien und Montenegro zugemutet wurde. Nicht
ausschlaggebend ist im weiteren der Hinweis der Beschwerdeführerinnen auf die enge
Verbindung von S. zu ihrem Onkel I.Q. und dessen Familie. Die vorrangige und engste
familiäre Beziehung unterhält die zweijährige S. zweifellos zu ihrer Mutter und ihrer
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Halbschwester. Ausserdem besteht die Möglichkeit, dass I.Q. und seine Familie S. im
Kosovo besuchen. Unter diesen Umständen ist nicht dargetan, dass die Beziehung
zwischen S. und ihrer Mutter und Halbschwester nur in der Schweiz gelebt werden
kann. Die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung für die Mutter und Halbschwester
führt daher nicht zur Trennung der Beschwerdeführerinnen. Ein Eingriff in das Recht auf
Familienleben gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK liegt nicht vor. Es kann offenbleiben, ob sich
Z.S. bezüglich des Verhältnisses zu ihrer Halbschwester S. überhaupt auf Art. 8 EMRK
berufen kann (vgl. BGE 120 Ib 261, wonach der Schutz von Beziehungen zwischen
Halbgeschwistern durch Art. 8 EMRK ein Abhängigkeitsverhältnis voraussetzt).
bb) Im weiteren ist der Einwand zu prüfen, ob sich N.M.-Q. und Z.S. bezüglich ihrer
Beziehung zum Bruder bzw. Onkel I.Q. auf Art. 8 EMRK berufen können. I.Q. ist
Schweizer Bürger und verfügt damit über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der
Schweiz. Grundsätzlich ist der Schutzbereich von Art. 8 EMRK nicht auf die eigentliche
Kernfamilie beschränkt, sondern umfasst die Beziehung zwischen allen nahen
Verwandten, die in der Familie eine wesentliche Rolle spielen können. Geht es jedoch
um Personen, die nicht der Kernfamilie zuzurechnen sind, wird zusätzlich
vorausgesetzt, dass ein Abhängigkeitsverhältnis zu der hier anwesenheitsberechtigten
Person vorliegt. Eine derartige Abhängigkeit kann sich unabhängig vom Alter
namentlich aus besonderen Betreuungs- oder Pflegebedürfnissen, wie bei körperlichen
oder geistigen Behinderungen und schwerwiegenden Krankheiten, ergeben.
Erforderlich ist jedenfalls eine Abhängigkeit, die über normale, gefühlsmässige
Verbindungen hinausgeht (BGE 120 Ib 260 f.; unveröffentlichter BGE 2A.446/2002 vom
17. April 2003).
Die Abhängigkeit eines Menschen von einem anderen steht im Gegensatz zu seiner
erlangten Selbständigkeit. N.M.-Q. wohnt im Drei-Familien-Haus ihres Bruders in einer
eigenen Wohnung zur Miete. Sie ist weder krank noch behindert. Auch wenn ihr Bruder
sie in administrativen Angelegenheiten unterstützt, wie geltend gemacht wird, gibt es
keine Hinweise darauf, dass sie nicht fähig wäre, alleine für sich und ihre beiden Kinder
zu sorgen. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass, wie bereits erwähnt, im Kosovo
weitere Familienangehörige leben. Es ist davon auszugehen, dass N.M.-Q. und ihre
Kinder vom Familienverband unterstützt werden. Dementsprechend kann sich N.M.-Q.
auch in bezug auf das Verhältnis zu ihrem Bruder I.Q. nicht auf Art. 8 EMRK berufen.
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Gleiches gilt für Z.S., die ihre vorrangige familiäre Beziehung zweifellos zur Mutter und
nicht zum Onkel unterhält. Ein Abhängigkeitsverhältnis, das einen Anspruch aus Art. 8
EMRK verschaffen würde, besteht nicht. Schliesslich ist unbestritten, dass sich Z.S.
auch in bezug auf das Verhältnis zu ihrem Vater, der nicht über ein gefestigtes
Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt, nicht auf Art. 8 EMRK berufen kann.
cc) Zusammenfassend steht somit fest, dass N.M.-Q. und Z.S. aus Art. 8 EMRK keinen
Anspruch auf Verbleib in der Schweiz ableiten können.
d) Zu prüfen ist sodann, ob N.M.-Q. und Z.S. eine Rückkehr in ihre Heimat zugemutet
werden kann. In diesem Zusammenhang kann im wesentlichen auf die Ausführungen
zur Frage der Zumutbarkeit der Ausreise von S.M. in den Kosovo verwiesen werden
(Erw. 3 c aa). Ist S. als Schweizer Staatsbürgerin eine Übersiedlung in den Kosovo
zuzumuten, hat dies umso mehr für ihre Mutter und Halbschwester zu gelten.
Bezüglich N.M.-Q. fällt zusätzlich in Betracht, dass sie sich erst sechs Jahre und damit
noch nicht sehr lange in der Schweiz aufhält. Den grössten Teil ihres Lebens hat sie in
der Heimat verbracht. Hinweise auf eine auch nur bescheidene Integration in der
Schweiz sind nicht ersichtlich. N.M.-Q. ist der deutschen Sprache kaum mächtig und
pflegt praktisch ausschliesslich Kontakt zu ihrer Familie bzw. zu anderen Landsleuten.
Sie bezieht Fürsorgegelder und geht keiner Erwerbstätigkeit nach. Es darf davon
ausgegangen werden, dass sie sich in ihrer Heimat wieder zurechtfinden wird, zumal
sie, wie bereits erwähnt, dort über Familie verfügt. Dass sie von dieser, wie behauptet
wird, "nicht mit offenen Armen empfangen" wird, kann nicht ausschlaggebend sein. Für
die Frage der Zumutbarkeit der Heimreise sind die objektiven Verhältnisse massgeblich
und nicht allfällige subjektive Wünsche und Bedürfnisse von Verwandten. Z.S. ist mit
sechs Jahren in einem Alter, in dem sie sich, wenn auch mit gewissen Schwierigkeiten,
im Heimatstaat wird zurechtfinden können. Im weiteren ist davon auszugehen, dass
auch ihr Asthma in der Heimat angemessen versorgt werden kann. In der
Beschwerdeergänzung vom 28. Februar 2005 ist die Rede davon, dass die Mutter von
N.M.-Q. wegen einer Gefässerkrankung gelegentlich hospitalisiert werden muss. Dies
lässt den Schluss auf eine ausreichende medizinische Versorgung zu.
e) Es besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse, dass Ausländer, bei denen nach
kurzem Aufenthalt in der Schweiz die ursprünglichen familiären Voraussetzungen für
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die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung wegfallen, die Schweiz wieder verlassen
(VerwGE B 2004/163 vom 25. Januar 2005 i.S. D.H. und B 2003/154 vom 16. März
2004 i.S. H.J., in: www.gerichte.sg.ch). Die Verordnung des Bundesrates über die
Begrenzung der Zahl der Ausländer (SR 823.21) bezweckt nach Art. 1 lit. a ein
ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand der schweizerischen und der
ausländischen Wohnbevölkerung. Wie der Name der Verordnung zum Ausdruck bringt,
verlangt dies angesichts des ständigen Ansteigens des Anteils der ausländischen
Wohnbevölkerung eine restriktive Praxis bei der Erteilung von
Aufenthaltsbewilligungen. Im Streitfall kann der Vorinstanz aufgrund des Fehlens eines
Rechtsanspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung sowie des kurzen
Aufenthalts in der Schweiz, der kurzen Dauer der ehelichen Gemeinschaft und der
fehlenden arbeitsmarktlichen und wirtschaftlichen Gründe für die Erteilung einer
Bewilligung keine Ermessensüberschreitung bzw. kein Ermessensmissbrauch
vorgehalten werden, wenn sie die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen verweigert
hat. Die Ausreise ist sowohl für N.M.-Q. als auch ihre beiden Kinder zumutbar. Folglich
ist die Beschwerde abzuweisen.
4./ Auf die von den Beschwerdeführerinnen beantragten Zeugeneinvernahmen ist zu
verzichten. Die Gründe und Motivation für die Eheschliessung zwischen A. und N.M.-Q.
sind für den Verfahrensausgang unerheblich.
5./ Nachdem die Beschwerde als unbegründet abzuweisen ist, gehen die amtlichen
Kosten des Beschwerdeverfahrens grundsätzlich zulasten der Beschwerdeführerinnen
(Art. 95 Abs. 1 VRP). Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss
verfahrensleitender Verfügung vom 9. Februar 2005 trägt indes der Staat die amtlichen
Kosten. Eine Gebühr von Fr. 2'500.-- ist angemessen (Ziff. 382 Gerichtskostentarif,
sGS 941.12). Auf die Erhebung ist vorläufig zu verzichten (Art. 99 Abs. 2 VRP in
Verbindung mit Art. 288 des Zivilprozessgesetzes, sGS 961.2, abgekürzt ZPG).
Im weiteren wurde den Beschwerdeführerinnen mit verfahrensleitender Verfügung vom
9. Februar 2005 die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt. Der Rechtsvertreter
der Beschwerdeführerinnen hat keine Kostennote eingereicht. Die Entschädigung ist
deshalb nach Ermessen festzusetzen (Art. 6 der Honorarordnung für Rechtsanwälte
und Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt HonO). Ein Betrag von Fr. 1'800.--
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(zuzüglich MWSt) ist angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 19 HonO
und Art. 31 Abs. 3 des Anwaltsgesetzes, sGS 963.70).
Demnach hat das Verwaltungsgericht