# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** aee0b167-cee5-59d8-bcfb-ac2396c46cea
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_011
**Year:** 2019
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considérant en fait
A. Par jugement du 28 décembre 2016, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de C._ a prononcé la dissolution par le divorce du mariage conclu en 1991 entre A._, né en 1965, et B._, née en 1969. Ce jugement est devenu définitif et exécutoire le 10 février 2017.
Le chiffre 7 du dispositif de ce jugement a la teneur suivante: "Les fonds de prévoyance accumulés durant le mariage sont partagés par moitié valeur au 31 août 2016 conformément à la loi (art. 122 CC). Le dossier sera transféré, dès l'entrée en force du présent jugement, au Tribunal cantonal, section administrative, qui exécutera le partage sur la base de la clé de répartition déterminée ."
B. La Cour de céans fut conséquemment saisie le 22 février 2017 (608 2017 41).
L'intéressée, dûment représentée, se détermina le 6 juin 2017, concluant, sous suite de frais et dépens, à ce que sa prestation de sortie, par CHF 10'347.40, soit partagée par moitié selon l'art. 122 CC et compensée avec la prestation de sortie de l'intéressé, d'une part, et à ce qu'une indemnité équitable lui soit versée pour le versement perçu par celui-ci à hauteur de CHF 118'581.05, soit CHF 59'290.- (118'581.05/2), d'autre part. Une requête d'assistance judiciaire gratuite totale (AJT; 608 2017 134) était également déposée.
Dans sa détermination du 12 juin 2017, l'intéressé, également représenté, conclut, au vu des circonstances, à un partage par moitié des avoirs LPP limité à ceux encore disponibles au moment de la séparation des parties, et requit l'octroi de l'AJT (608 2017 141).
Des mesures d'instruction ont été menées.
Le 25 octobre 2018, la curatrice de l'intéressée a donné connaissance de son mandat.
Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties.
Il sera fait état des arguments développés par celles-ci à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.

## Considerations

en droit
1.
Les dispositions du CC relatives au partage des avoirs de prévoyance en cas de divorce ont été modifiées avec effet au 1er janvier 2017, entraînant en particulier des modifications de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LFLP; RS 831.42) et de l’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP2; RS 831.441.1). L'objet de la présente procédure étant le partage des avoirs de prévoyance ordonné par un jugement prononcé avant l’entrée en vigueur de ces modifications législatives et réglementaires, le droit applicable est cependant celui en vigueur
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jusqu’au 31 décembre 2016 (voir art. 7b al. 2 titre final CC; également, par analogie, art. 7b al. 2 titre final CC).
2.
2.1. Selon l’art. 122 al. 1 aCC, lorsque l’un des époux au moins est affilié à une institution de prévoyance professionnelle et qu’aucun cas de prévoyance n’est survenu, chaque époux a droit à la moitié de la prestation de sortie de son conjoint, calculée pour la durée du mariage selon les dispositions de la LFLP.
En revanche, en application de l'art. 124 aCC, lorsqu'un cas de prévoyance est déjà survenu pour l'un des époux ou pour les deux ou que les prétentions en matière de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage ne peuvent être partagées pour d'autres motifs, une indemnité équitable sera due. Selon sa teneur littérale, cette norme ne vise pas seulement la survenance d'un cas de prévoyance, mais aussi d'autres événements en raison desquels la prestation de sortie ne peut être partagée, notamment lorsque les avoirs de la prévoyance professionnelle ont été versés en espèces durant le mariage (cf. ATF 127 III 433/JdT 2002 I 346 consid. 2b).
Conformément à l'art. 5 al. 1 LFLP, un versement en espèces ne peut être effectué que dans trois hypothèses particulières, dont la lettre b concerne le présent cas, savoir si l'assuré s'établit à son compte et qu'il n'est plus soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire.
2.2. Ainsi, la survenance d'un cas de prévoyance ou le versement en espèces durant le mariage exclut le partage des prestations de sortie selon l'art. 122 aCC et impose la fixation d'une équitable indemnité au sens de l'art. 124 aCC.
S'il reste des prestations de sortie à partager auprès de l'un ou l'autre conjoint, l'ensemble doit néanmoins être traité uniquement par l'application de l'art. 124 aCC (cf. ATF 127 III 433/JdT 2002 I 346 consid. 2b; ATF 129 III 481/JdT 2003 I 760 consid. 3.2.3; ATF 134 V 484 consid. 4.1).
Lorsque le juge des assurances sociales constate que le partage des prestations de sortie ordonné par le juge du divorce est impossible et que cette impossibilité correspond à un motif d'allouer une indemnité équitable au sens de l'art. 124 al. 1 aCC, il ne doit, en principe, pas entrer en matière sur la requête de partage (ATF 136 V 225 consid. 5). Vu que l'art. 142 al. 2 aCC, abrogé en janvier 2011, imposait la transmission d'office du jugement de divorce au juge des assurances sociales pour qu'il exécute le partage des prestations de sortie, il convient d'admettre que cette disposition contenait également l'obligation implicite pour le juge des assurances sociales de renvoyer d'office la cause à la juridiction civile, comme objet de sa compétence, lorsqu'il constate l'impossibilité d'exécuter le mandat qui lui a été confié par le juge du divorce. Le renvoi d'office au juge du divorce est la conséquence logique et nécessaire du système particulier mis en place par le législateur à l'art. 142 al. 2 aCC (ATF 136 V 225 précité consid. 5.3.3). Ce système fut d'ailleurs repris à l'art. 281 al. 3 aCPC, qui entra en vigueur le 1er janvier 2011.
3.
En l'espèce, il ressort des déterminations et des pièces produites par les parties devant le Tribunal de céans, ainsi que de l'instruction menée par lui, les éléments suivants:
L'intéressé a été affilié le 19 novembre 1991 à D._ pour la prévoyance professionnelle. Le 19 juillet 2004, dite fondation effectua un versement anticipé dans le cadre de l'encouragement à
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la propriété, de CHF 125'000.-; une restriction du droit d'aliéner LPP y relative fut inscrite alors au Registre foncier. Le contrat de travail liant l'intéressé à E._ prit fin le 31 octobre 2011. Le 21 novembre 2011, l'intéressé demanda, avec le consentement de son épouse, toujours, le versement en espèces de sa prestation de libre-passage, indiquant avoir pris une activité d'indépendant; la fondation déféra à cette demande le 28 novembre 2011, en versant CHF 118'581.05. Le 26 mars 2014, elle consentit à la radiation de la restriction d'aliéner précitée. La vente de la maison interviendra ensuite. A noter que le prélèvement anticipé de CHF 44'210.- du compte de l'intéressé auprès de F._ SA intervenu le 22 août 2011 fut remboursé à cette institution le 1er juillet 2014; le 2 novembre 2016, la fondation vira CHF 44'490.45 à G._, le montant de prévoyance de l'assuré auprès de ce dernier s'élevant dès lors, au 30 novembre 2016, à CHF 85'035.30.
Conformément à ce qu'indiqué plus haut, le versement de CHF 118'581.05 en espèces durant le mariage au sens de l'art. 5 al. 1 let. b LFLP empêche un partage selon l'art. 122 aCC et seule une équitable indemnité au sens de l'art. 124 aCC, dont la fixation est de la compétence exclusive du juge du divorce, entre en considération. La jurisprudence de l'arrêt TF 9C_515/2011 du 12 octobre 2011 rendu sur un cas d'application de l'art. 5 al. 1 let. c LFLP, qui permet un versement lorsque le montant de la prestation de sortie est inférieur au montant annuel des cotisations, ne saurait être étendue au cas d'espèce.
Il résulte de ce qui précède que l'Autorité de céans ne peut pas entrer en matière sur le partage des prestations de sortie en application de l'art. 122 aCC. La cause doit dès lors être renvoyée au juge du divorce, afin qu'il fixe une équitable indemnité au sens de l'art. 124 aCC.
4. Il ne sera pas perçu de frais de justice en vertu du principe de la gratuité valant en la matière.
Des dépens ne seront pas alloués au vu de la nature et du sort de l'action.
Chaque partie a demandé l'octroi de l'AJT. Il est justifié de faire droit à ces requêtes, vu la situation exposée et les pièces présentées.
Me Julien Lanfranconi, avocat, sera désigné défenseur d'office (608 2017 141) du demandeur. Son indemnité sera établie sur la base de l'addition des montants figurant dans la liste de frais du 18 janvier 2019, non en reprenant les totaux, inférieurs à cette somme, et fixée à un total de CHF 1'009.80, soit CHF 915.- d'honoraires à CHF 180.- de l'heure, CHF 20.- de frais et CHF 74.80 au titre de la TVA à 8%. Ce montant sera intégralement mis à la charge de l'Etat.
Sera désignée défenderesse d'office Me Nicole Schmutz Larequi, avocate (608 2017 134). Comme demandé, ses honoraires seront fixés à un total de CHF 1'905.- (CHF 1'815.- + CHF 90.-), auquel seront ajoutés un montant pour les débours fixé à CHF 40.-, étant rappelé que le taux de 5% sur les honoraires pour déterminer les débours forfaitaires ne s'applique pas ici (cf., a contrario, les art. 8 et 9 du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 150.12; Tarif JA), CHF 148.40 au titre de la TVA à 8% sur CHF 1'855.- (CHF 1'815.- d'honoraires et CHF 40.- de débours, l'essentiel des opérations y relatives ayant été effectuées à ce taux), et CHF 6.95 de TVA à 7.7% sur CHF 90.- d'honoraires, soit un total de CHF 2'100.35. Ce montant sera intégralement mis à la charge de l'Etat de Fribourg.
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