# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d791ba12-34f7-4fd4-a092-f798d81207db
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
- 2 -
Rechtsbegehren (act. 1 S. 2)
" 1. Die Beklagten seien solidarisch, eventuell je einzeln, subeventuell zu gerichtlich festzulegenden Anteilen, subsubeventuell zu  nach Anträgen der Klägerin zu verpflichten, der Klägerin Fr. 440'996.60 zu bezahlen.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Geändertes Rechtsbegehren (act. 76 sinngemäss)
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 315'996.60 zu bezahlen.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.
- 3 -
Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren .................................................................................. 5
A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................. 5
a. Parteien und ihre Stellung ..................................................................... 5 b. Prozessgegenstand ............................................................................... 5 c. Übersicht über die Parteistandpunkte .................................................... 6
B. Prozessverlauf ............................................................................................. 7
Erwägungen .......................................................................................................... 8
1. Formelles ...................................................................................................... 8
1.1. Anwendbares Prozessrecht ................................................................... 8 1.2. Zuständigkeit ......................................................................................... 9 1.3. Klagereduktion ....................................................................................... 9
2. Vertragsqualifikation und Anspruchsgrundlage ..................................... 10
2.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................. 10 2.2. Standpunkt der Klägerin ...................................................................... 10 2.3. Standpunkt der Beklagten ................................................................... 11 2.4. Rechtliches und Subsumtion ............................................................... 11
3. Tilgung durch Vergleich ............................................................................ 12
3.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................. 12 3.2. Standpunkt der Beklagten ................................................................... 12 3.3. Standpunkt der Klägerin ...................................................................... 12 3.4. Rechtliches und Subsumtion ............................................................... 13
4. Verjährung .................................................................................................. 14
4.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................. 14 4.2. Standpunkt der Beklagten ................................................................... 16 4.3. Standpunkt der Klägerin ...................................................................... 17 4.4. Rechtliches und Subsumtion ............................................................... 18 4.5. Fazit ..................................................................................................... 25
5. Mängelrüge ................................................................................................. 26
5.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................. 26 5.2. Standpunkt der Beklagten ................................................................... 27 5.3. Standpunkt der Klägerin ...................................................................... 27 5.4. Rechtliches und Subsumtion ............................................................... 28 5.5. Fazit ..................................................................................................... 32
6. Werkmangel ................................................................................................ 32
6.1. Standpunkt der Klägerin ...................................................................... 32 6.2. Standpunkt der Beklagten ................................................................... 33
- 4 -
6.3. Unstreitige Tatsachen .......................................................................... 33 6.4. Würdigung der vorsorglichen Expertise ............................................... 35 6.5. Rechtliches und Subsumtion ............................................................... 39
7. Zusammenfassung .................................................................................... 42
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................... 42
- 5 -
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine nach schweizerischem Recht konstituierte Aktiengesellschaft
mit Sitz in C._, deren Zweck im Wesentlichen im Betrieb eines Bauunter-
nehmens besteht (act. 85/123). Sie ist die Rechtsnachfolgerin der vormals auf
Klägerseite auftretenden A1._ AG, welche jüngst durch Fusion auf die Kläge-
rin übergegangen ist (act. 85/123 S. 4). Bei der Beklagten handelt es sich um eine
Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in D._. Ihr Zweck ist
das Herstellen von Bodenbelägen und Baustoffen, deren Verarbeitung sowie der
Handel mit solchen (act. 4/6).
b. Prozessgegenstand
Mit Generalunternehmervertrag vom 5. März 1996 übernahm die Klägerin (bzw.
deren Rechtsvorgängerinnen, nachfolgend ohne Unterscheidung als Klägerin be-
zeichnet) als Generalunternehmerin die Erstellung des E._ in F._ (nach-
folgend: E._). Nach Durchführung eines Ausschreibungs- bzw. Offertverfah-
rens betraute die Klägerin verschiedene Subunternehmer mit der Planung und
Ausführung dieses Neubaus, darunter auch die Beklagte. Diese verpflichtete sich
in einem Werkvertrag, in Arbeitsgemeinschaft mit der G._ AG die Doppelbö-
den zu erstellen. Der Werkvertrag setzt sich aus verschiedenen Bestandteilen zu-
sammen. Das als Werkvertrag bezeichnete Dokument (nachfolgend: Werkver-
tragsurkunde) wurde von der Beklagten am 10. September 1998 unterzeichnet.
Am 31. Mai 1999 wurde ein Teil des Neubaus, das Gebäude der H._ (nach-
folgend: Teilobjekt H._), der Bauherrschaft abgeliefert. Bald darauf bean-
standete diese zu tiefe Raumtemperaturen in bestimmten Gebäudeteilen. Die
Klägerin orientierte die beteiligten Subunternehmer über das Problem und beauf-
tragte verschiedene Drittfirmen mit Sanierungsmassnahmen. Mit der vorliegenden
- 6 -
Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten Ersatz der durch diese Sanie-
rungsmassnahmen verursachten Kosten.
c. Übersicht über die Parteistandpunkte
aa. Die Klägerin macht geltend, das Werk der Beklagten sei mangelhaft. Der
Werkmangel sei dafür verantwortlich, dass die vertraglichen Raumtemperaturen
nicht erreicht worden seien. Namentlich biete der von der Beklagten verlegte Un-
terlagsboden keinen genügenden Wärmedurchlass (act. 76 Rz. 10.7). Dies sei
darauf zurückzuführen, dass die Beklagte über der Bodenheizung eine Plastikfolie
verlegt habe, welche die Wärmeabgabe nach oben beeinträchtigt habe (act. 1 Rz.
20 f., act. 76 Rz. 10.2). Selbst wenn die Beklagte die Folie nicht selber verlegt ha-
be, so hätte sie den Fliessestrich [Fliess-Estrich = Masse mit fliessfähiger Konsistenz zur Herstellung von Böden] nicht darüber verlegen dürfen, ohne die Klägerin darauf  und abzumahnen (act. 76 Rz. 10.6). Die Klägerin habe gestützt auf die
modifizierte Rügeordnung in den allgemeinen Vertragsbedingungen (nachfolgend:
AVB) rechtzeitig Mängelrüge erhoben (act. 1 Rz. 14 und 35). Aufgrund des eben-
falls in den AVB modifizierten Beginns der Verjährungsfrist sei noch keine Verjäh-
rung eingetreten (act. 40 Rz. 7 ff. und Rz. 39). Für die notwendigen Sanierungs-
massnahmen habe die Klägerin CHF 440'996.60 (inkl. MWSt.) aufgewendet (act.
1 Rz. 24 f.). Unter Berücksichtigung vergleichsweise geleisteter Zahlungen ande-
rer Subunternehmer seien davon noch CHF 315'996.60 offen (act. 76 Rz. 1.2).
Diese Kosten seien ihr von der Beklagten aufgrund vertraglicher Gewährleis-
tungsbestimmungen zu ersetzen (act. 1 Rz. 36). Auf die Parteivorbringen der Klä-
gerin ist nachfolgend im Detail einzugehen, soweit sie von Bedeutung sind.
bb. Die Beklagte bestreitet einen Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Sanie-
rungskosten aus verschiedenen Gründen. Eine allfällige Forderung gegen die Be-
klagte aus Werkmängeln sei aufgrund des zwischen der Klägerin und der
G._ AG geschlossenen Vergleichs ohnehin erloschen (act. 73 S. 2, act. 79 S.
3 f.). Weil die Modifikation des Beginns der Verjährungsfrist in den AVB wegen
Ungewöhnlichkeit unwirksam sei, sei eine allfällige Forderung darüber hinaus
auch bereits verjährt (act. 45 S. 2 f.). Die Beklagte bestreitet sodann, dass ihr
- 7 -
Werk mangelhaft sei. Vielmehr habe sie den Boden gemäss Werkvertrag erstellt,
was aus der vorsorglich erhobenen Expertise hervorgehe (act. 73 S. 5 f., act. 79
S. 7). Mit der Plastikfolie habe die Beklagte nichts zu tun. Diese sei Teil des Auf-
trages der Heizungsfirma gewesen. Ausserdem sei die Folie eine Bedingung da-
für gewesen, dass der Fliessboden überhaupt habe eingegossen werden können.
Deshalb habe auch kein Anlass für eine Abmahnung bestanden. Die Ursache der
unzureichenden Temperaturen sei dem Planer zuzuweisen, weil dieser die Heiz-
leistung für diese Art von Boden nicht richtig dimensioniert habe (act. 73 S. 6 f.,
act. 79 S. 7 f.). Überdies fehle es an einer rechtzeitigen Mängelrüge. Die Modifika-
tion der Rügeordnung in den AVB entfalte zufolge Ungewöhnlichkeit keine Wir-
kungen (act. 73 S. 4 f., act. 79 S. 5). Abgesehen davon stehe der Klägerin kein
Recht zu, von der Beklagten Ersatz für die Kosten der Sanierung zu verlangen,
weil sie der Beklagten nie Gelegenheit eingeräumt habe, von ihrem Nachbesse-
rungsrecht Gebrauch zu machen (act. 73 S. 8 f., act. 79 S. 9 f.). Schliesslich be-
streitet die Beklagte auch die Höhe der Sanierungskosten und der vorprozessua-
len Aufwendungen (act. 79 S. 8 f.). Auf die weiteren Vorbringen der Beklagten
wird im Folgenden, soweit von Bedeutung, detailliert eingegangen.
B. Prozessverlauf
a. Am 28. April 2008 ging hierorts eine Klage der Klägerin gegen die Beklagte
und drei weitere am Bau beteiligte Aktiengesellschaften (I._ AG, J._ AG
und K._ AG) ein. Die Klägerin verlangte im Wesentlichen CHF 440'996.60,
unter solidarischer Haftbarkeit (act. 1 S. 2). Mit der I._ AG und der J._
AG schloss die Klägerin Vergleiche, weshalb das Verfahren mit Bezug auf diese
zwei Mitbeklagten mit Verfügung vom 22. August 2008 als durch Vergleich erle-
digt abgeschrieben wurde (act. 29). Zufolge entsprechender Einreden der Beklag-
ten und der K._ AG wurde das Verfahren mit Verfügung vom 5. Dezember
2008 auf die Frage der Verjährung beschränkt und schriftlich fortgesetzt (Prot. S.
10 f.). Nach Durchführung des auf die Verjährungsfrage beschränkten Schriften-
wechsels wies das Handelsgericht die Klage gegen die Beklagte und die K._
- 8 -
AG in Gutheissung der beklagtischen Verjährungseinreden mit Urteil vom 4. März
2010 ab (act. 51).
b. Die Klägerin erhob gegen das handelsgerichtliche Urteil in Bezug auf die
Beklagte, nicht aber die K._ AG, kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ans Kas-
sationsgericht des Kantons Zürich, welche abgewiesen wurde (act. 59). Ebenfalls
nur in Bezug auf die Beklagte erhob die Klägerin Beschwerde ans Bundesgericht.
Dieses hob das Urteil des Handelsgerichtes mit Urteil vom 12. Januar 2012 in
teilweiser Gutheissung auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das
Handelsgericht zurück (act. 67). In Bezug auf die K._ AG ist das klageabwei-
sende Urteil vom 4. März 2010 in Rechtskraft erwachsen. Den Parteien wurde in
der Folge Gelegenheit eingeräumt, sich zum weiteren prozessualen Vorgehen zu
äussern (act. 68). Die Klägerin sprach sich für die Durchführung einer Referen-
tenaudienz/Vergleichsverhandlung aus, und – falls die Beklagte dem nicht zu-
stimmen sollte – für die Vervollständigung des Schriftenwechsels (act. 71). Da die
Beklagte einen vollständigen Schriftenwechsel bevorzugte, wurde der ursprüngli-
che Schriftenwechsel vervollständigt (act. 70; Prot. S. 2 ff.). In ihrer (ergänzenden)
Replik reduzierte die Klägerin ihre Forderung zufolge aussergerichtlicher Einigung
mit der G._ AG sowie der Arbeitsgemeinschaft I._/J._ auf CHF
315'996.60 (act. 76 Rz. 1.2). Die (ergänzende) Duplik datiert vom 23. Oktober
2012 (act. 79). Mit Eingabe vom 31. Oktober 2012 reichte die Klägerin eine "Stel-
lungnahme zu den Neuerungen der Duplik" ein, welche der Beklagten zugestellt
wurde (act. 83; Prot. S. 7). Der Prozess ist spruchreif.

## Considerations

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Anwendbares Prozessrecht
Der eidgenössischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Datum des
Inkrafttretens: 1. Januar 2011) ist nicht ausdrücklich zu entnehmen, welches
Recht zur Anwendung kommt, wenn die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen
- 9 -
Entscheid aufhebt und zur Fortsetzung des Hauptverfahrens oder Durchführung
eines Beweisverfahrens an die untere Instanz zurückweist. Die Rückweisung be-
wirkt, dass der Prozess in die Lage zurückversetzt wird, in der er sich vor Ausfäl-
lung des angefochtenen Entscheids befunden hat. Das Verfahren vor der unteren
Instanz ist somit nicht zum Abschluss gekommen, so dass für die Fortsetzung des
Verfahrens bisheriges Recht weitergilt (Art. 404 Abs. 1 ZPO). War der Rechts-
wechsel bei Eröffnung des angefochtenen Entscheids noch nicht eingetreten,
brachte die obere Instanz mithin altes Verfahrensrecht zur Anwendung, gilt dieses
Recht auch für die Rückweisung (FREI/WILLISEGGER, BSK ZPO, N 13 zu Art. 404,
Urteil des Bundesgerichts 4A_471/2011 vom 17. Januar 2012, E. 3.3). Demge-
mäss bleibt für das (Rückweisungs-)Verfahren die zürcherische Zivilprozessord-
nung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) anwendbar. Das Rechtsmittel richtet sich hin-
gegen nach dem Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist, mithin
nach dem neuen Prozessrecht (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
1.2. Zuständigkeit
Die Parteien vereinbarten den Gerichtsstand Zürich (act. 77/85 S. 3). Beide Par-
teien sind im schweizerischen Handelsregister eingetragen und die eingeklagten
Ansprüche beziehen sich auf die von den Parteien betriebenen Gewerbe. Der
Streitwert übersteigt CHF 30'000. Das Handelsgericht Zürich ist damit gestützt auf
Art. 9 GestG örtlich sowie gestützt auf § 62 Abs. 1 GVG sachlich zuständig.
1.3. Klagereduktion
Mit der (ergänzenden) Replik machte die Klägerin von den ursprünglich einge-
klagten CHF 440'996.60 lediglich noch CHF 315'996.60 geltend und begründete
dies mit vergleichsweise geleisteten Zahlungen anderer Unternehmer (act. 76 S.
1 und Rz. 1.2.). Diese Klagereduktion stellt einen teilweisen Klagerückzug dar und
somit eine Parteierklärung im Sinne von § 188 Abs. 3 ZPO/ZH. Die Klage ist
demnach im Umfang von CHF 125'000.– zufolge Klagerückzugs als erledigt ab-
zuschreiben.
- 10 -
2. Vertragsqualifikation und Anspruchsgrundlage
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Es ist unbestritten, dass die Parteien mit übereinstimmendem gegenseitigen Wil-
len einen Vertrag betreffend die Erstellung von Doppelböden im E._ ge-
schlossen haben. Unbestritten ist auch, dass der Vertragsinhalt durch eine Viel-
zahl von Dokumenten gebildet wird, zu welchen die Werkvertragsurkunde (act.
77/85 S. 1-3), das Unternehmerangebot (act. 77/85 S. 4-5), die AVB (act. 41/63),
verschiedene technische Unterlagen sowie Pläne (act. 77/85 S. 6 ff.) gehören
(act. 76 Rz. 4.1, act. 79 S. 4, act. 40 Rz. 4, act. 45 S. 2). Grundsätzlich einig sind
sich die Parteien auch, dass die SIA-Norm 118 insoweit Vertragsbestandteil ist,
als nicht die Werkvertragsurkunde oder die AVB eine abweichende Regelung
enthalten.
2.2. Standpunkt der Klägerin
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Erstattung der restanzlichen Sanie-
rungskosten im Umfang von CHF 315'996.60 und stützt sich dabei auf den Ver-
trag. Die Sanierungskosten seien deshalb angefallen, weil sie zur Behebung des
Problems der ungenügenden Raumtemperaturen Deckenheizpaneele durch Dritt-
unternehmen habe projektieren und ausführen lassen, nachdem ihre Kalkulation
ergeben habe, dass die Verbesserung der bestehenden Anlagen mit viel grösse-
rem Aufwand verbunden gewesen wäre (act. 1 Rz. 24, act. 76 Rz. 11).
Ihren Anspruch stützt die Klägerin auf vertragliche Gewährleistungsbestimmun-
gen. Nach diesen sei sie berechtigt, einen Minderwert und angesichts des offen-
sichtlichen Verschuldens der Beklagten Schadenersatz geltend zu machen (act. 1
Rz. 36). Während sie in ihrer Klageschrift noch ausführte, sie habe von den Ar-
beitsgemeinschaften Doppelböden und Heizung die Vorbereitung und Durchfüh-
rung der Sanierung verlangt, macht sie in der (ergänzenden) Replik nicht mehr
geltend, sie habe von der Beklagten eine Nachbesserung verlangt (act. 1 Rz. 15
und act. 76 Rz. 14). Vielmehr stellt sie sich nun auf den Standpunkt, ein Nach-
besserungsrecht gemäss Art. 169 SIA-Norm 118 habe der Beklagten nicht zuge-
- 11 -
standen, nachdem diese den Standpunkt eingenommen habe, für die Mängel
nicht zu haften bzw. konstant behauptet habe, ihr Werk weise keine Mängel auf
(act. 76 Rz. 15).
2.3. Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass die Klägerin zur Behebung des Problems
Sanierungsmassnahmen habe ausführen lassen, sie bestreitet jedoch einen An-
spruch der Klägerin auf Ersatz dieser Kosten. Unter anderem bringt sie vor, sie
habe nie Gelegenheit gehabt, von ihrem Nachbesserungsrecht Gebrauch zu ma-
chen, welches ihr gemäss SIA-Norm 118 zugestanden habe. Die Klägerin habe
sie bisher nie aufgefordert ihr Werk zu sanieren. Das Nachbesserungsrecht habe
ihr unabhängig von dem von ihr vertretenen Standpunkt, dass ihr Werk keinen
Mangel aufweise, zugestanden. Bereits aus diesem Grund könne sie nicht zu
Schadenersatz verpflichtet werden (act. 73 S. 7 und S. 8 f., act. 79 S. 9 f.).
2.4. Rechtliches und Subsumtion
2.4.1. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ist als Werkvertrag zu
qualifizieren. Die Werkvertragsurkunde und die AVB enthalten keine Grundlage
für den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch. Die SIA-Norm 118 sieht
ein vom Obligationenrecht abweichendes Konzept der Mängelrechte vor: Bei je-
dem Mangel hat der Bauherr (abgesehen vom Schadenersatzrecht nach Art. 171
SIA-Norm 118) zunächst einzig das Recht, vom Unternehmer die Beseitigung des
Mangels innerhalb angemessener Frist zu verlangen. Soweit der Unternehmer
Mängel innerhalb der vom Bauherrn angesetzten Frist nicht behebt, ist der Bau-
herr berechtigt, nach seiner Wahl entweder weiterhin auf der Verbesserung zu
beharren, die Verbesserung durch einen Dritten ausführen zu lassen, diese selbst
vorzunehmen oder einen dem Minderwert des Werkes entsprechenden Abzug
von der Vergütung zu machen oder vom Vertrag zurückzutreten (Art. 169 Abs. 1
SIA-Norm 118). Die Nachbesserung hat somit Vorrang (GAUCH, SIA-Norm 118,
Art. 169 Nr. 7; BGE 116 II 450, 453). Diese Regel gilt indessen nicht ausnahmslos
(Art. 169 Abs. 2 SIA-Norm 118).
- 12 -
Bei den von der Klägerin geltend gemachten Kosten handelt es sich weder um
Schadenersatz noch um eine Werkpreisminderung, sondern um Kosten für eine
Ersatzvornahme im Sinne von Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118, die unter den
vorstehend genannten Voraussetzungen ersetzbar wären. Ob die Klägerin der
Beklagten Gelegenheit zur Nachbesserung eingeräumt hat und überhaupt hätte
einräumen müssen, kann indessen offen bleiben. Wie noch zu zeigen sein wird,
stehen der Klägerin aus anderen Gründen keine Ansprüche aus Mängelrechten
zu.
3. Tilgung durch Vergleich
3.1. Unbestrittener Sachverhalt
Es ist unbestritten, dass die Klägerin mit dem anderen Mitglied der Arbeitsge-
meinschaft G._/B._, der G._ AG, am 17./28. April 2008 eine aus-
sergerichtliche Vereinbarung getroffen hat, worin die Klägerin gegenüber der
G._ AG im Falle der Erfüllung auf Ansprüche hinsichtlich Gewährleistung für
bisher festgestellte Mängel im E._ verzichtet (act. 49 Rz. 10, act. 76 Rz. 1.3).
Die Vereinbarung wurde von der Klägerin eingereicht. Ihr Wortlaut ergibt sich aus
act. 50/81 und ist unbestritten. Unbestritten ist auch, dass die Vereinbarung beid-
seitig erfüllt wurde.
3.2. Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, durch die Erfüllung der Vereinbarung
seien auch allfällige Ansprüche gegen die Beklagte getilgt worden, weil die Be-
klagte und die G._ AG eine Arbeitsgemeinschaft gebildet hätten und somit
echte Solidarschuldner der Klägerin gewesen seien (act. 16 S. 3 f., act. 73 S. 2).
3.3. Standpunkt der Klägerin
Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass die Beklagte und die G._ AG echte
Solidarschuldner der Klägerin waren. Die G._ AG sei indessen ohne (voll-
ständige) Befriedigung der Klägerin befreit worden, in der Meinung, dass die Be-
klagte nicht aus der Haftung entlassen werde. Es sei für die Leistung der G._
- 13 -
AG sogar eine Voraussetzung gewesen, dass die Beklagte eingeklagt werde.
Diese Umstände würden sich aus dem klaren Wortlaut der Vereinbarung ergeben.
Der Erlass entfalte daher nur Wirkungen gegenüber der G._ AG (act. 76 S.
3).
3.4. Rechtliches und Subsumtion
3.4.1. Schliessen sich zwei oder mehrere Unternehmer gleicher oder verschiede-
ner Fachrichtung zusammen, um für einen Besteller bestimmte Bauarbeiten ge-
meinsam auszuführen, spricht man von einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE). Dabei
handelt es sich um eine einfache Gesellschaft im Sinne von Art. 530 ff. OR. Durch
den Abschluss des gemeinsamen Werkvertrages werden die daran beteiligten
Mitglieder des Konsortiums dem Besteller gegenüber solidarisch verpflichtet, falls
sie mit ihm nicht etwas anderes vereinbaren (Art. 544 Abs. 3 OR i.V.m. Art. 143 ff.
OR; GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl., 2011, N 243 und 247). Soweit ein Solidar-
schuldner den Gläubiger durch Zahlung befriedigt, sind auch die übrigen Solidar-
schuldner befreit (Art. 147 Abs. 1 OR). Wird ein Solidarschuldner aber ohne Be-
friedigung des Gläubigers befreit, wirkt die Befreiung zugunsten der andern nur so
weit, als die Umstände oder die Natur der Verbindlichkeit es rechtfertigen (Art.
147 Abs. 2 OR). Ob und wie weit insbesondere einem Vergleich befreiende Wir-
kung für die am Vergleich nicht beteiligten Schuldner zukommt, ist durch Ausle-
gung des Vergleichsvertrags zu ermitteln (HEIERLI/SCHNYDER, BSK OR I, N 3 zu
Art. 147).
3.4.2. Die Beklagte und die G._ AG haben sich in einem gemeinsamen
Werkvertrag gegenüber der Klägerin verpflichtet, die Ausführung der Doppelbö-
den zu übernehmen (act. 77/85). Sie bildeten demnach eine ARGE, womit beide
der Klägerin solidarisch für die Ausführung des ihnen übertragenen Werks hafte-
ten. Ob der zwischen der Klägerin und der G._ AG geschlossene Vergleich
auch Wirkungen gegenüber der Beklagten entfaltet, namentlich diese von allfälli-
gen Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin befreit wurde, kann indessen offen
gelassen werden, da der Klägerin, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen
werden, aus anderen Gründen keine Forderung gegenüber der Beklagten aus
Mängelrechten zusteht.
https://www.swisslex.ch/LawDetail.mvc/Show?normalizedReferences=CH%2F220%2F544&SP=18|te5jb2
- 14 -
4. Verjährung
4.1. Unbestrittener Sachverhalt
4.1.1. Es ist unstreitig, dass für die Beklagte handelnde Personen, welche über
langjährige Erfahrungen im Baugewerbe verfügten, am 11. Mai 1998 die AVB
gleichzeitig mit der Entgegennahme der Merkblätter und den Ausschreibungsun-
terlagen, also vor Abschluss des Werkvertrages, unterzeichneten (act. 40 Rz. 10,
act. 45 S. 6). Die AVB liegen als act. 41/63 bei den Akten. Sie sind in kleiner
Schriftgrösse auf dem Briefpapier der Klägerin abgedruckt und umfassen sieben
Seiten. Einleitend wird darin festgehalten, dass die AVB einen integrierenden Be-
standteil des Unternehmerangebotes und bei dessen Zuschlag des daraus resul-
tierenden Werkvertrages bilden. Ferner werden in Ziffer 1 der AVB sämtliche Ver-
tragsgrundlagen- und Bestandteile aufgezählt, darunter auch die SIA-Norm 118.
Die AVB sind in 38 Ziffern gegliedert. In Ziffer 35.2 findet sich der umstrittene
Passus (act. 41/63 Ziff. 35.2, act. 45 S. 2):
" 35.2 Haftung für Mängel Fristbeginn Die gemeinsame Prüfung und die Abnahme des vom Subunternehmer hergestellten Werkes
erfolgen gemäss Art. 157 ff. SIA-Norm 118. Das Ende der Garantie- und Verjährungsfristen wird jedoch nicht von der Abnahme, bzw. Teilabnahme an berechnet, sondern erst ab der  des von der Generalunternehmung hergestellten Werkes durch den Bauherrn, wenn diese Abnahme später als die Abnahme des Werkes des Subunternehmers durch die  erfolgt. "
Die dreiseitige Werkvertragsurkunde wurde seitens der Beklagten erst am 10.
September 1998 und somit rund vier Monate nach den AVB, unterzeichnet (act.
77/85 S. 3). Sie umfasst lediglich fünf Artikel. In Art. 2 wird festgehalten, dass der
Vertragsinhalt durch die Werkvertragsurkunde sowie durch die beigefügten, vom
Unternehmer unterzeichneten AVB und damit durch alle im dortigen Artikel 1 auf-
gezählten Bestimmungen gebildet werde (act. 4/15). Es ist unbestritten, dass so-
wohl Werkvertragsurkunde und AVB als auch der grundsätzliche Hinweis auf die
SIA-Norm 118 von übereinstimmendem gegenseitigen Willen getragen wird und
- 15 -
ein Vertrag mit diesen Bestandteilen zwischen den Parteien zustande gekommen
ist.
4.1.2. Es ist sodann unstreitig, dass das Teilobjekt H._ von der Bauherr-
schaft am 31. Mai 1999 abgenommen wurde (act. 1 Rz. 12, act. 16 S. 3 f.). Fest
stehen auch die nachfolgenden Tatsachen, weil die entsprechenden Behauptun-
gen der Beklagten unbestritten blieben: Gemäss Terminplan hat die Arbeit der
Beklagten am 15. November 1998 beendet und die Baustelle bis am 31. März
1999 vollständig geräumt sein müssen. Dieser Terminplan wurde eingehalten;
diesbezügliche Mängel lagen nicht vor und wurden auch nicht geltend gemacht.
Die Doppelböden wurden von der Beklagten am 2. November 1998 fertiggestellt
und der Klägerin wurde anschliessend die vom 6. November 1998 datierende
Schlussrechnung zugestellt. Diese wurde von der Klägerin am 16. Februar 1999
vollständig bezahlt. Am 17. Februar 1999 hat die Beklagte noch kleinere Regiear-
beiten erledigt, wobei der entsprechende Regierapport von der Bauleitung visiert
wurde. Die Bodenheizung wurde von der Klägerin am 17. Mai 1999 abgenommen
(act. 16 S. 6 f.).
4.1.3. Ferner steht fest, dass die Beklagte mehrere Verjährungsverzichte abgege-
ben hat, welche aktenkundig sind (act. 1 Rz. 17). Namentlich hat sie am 26. Mai
2004 auf die Verjährungseinrede verzichtet, wobei die Erklärung bis am 30. Juni
2005 befristet war (act. 4/34a). Mit Erklärung vom 17. Juni 2005 und somit noch
vor Ablauf dieser Frist verzichtete die Beklagte erneut auf die Einrede der Verjäh-
rung bis zum 30. Juni 2006 (act. 4/34b). Am 1. Juni 2006 unterzeichnete die Be-
klagte erneut eine Verjährungsverzichtserklärung mit Wirkung bis zum 30. Juni
2007 (act. 4/34c). Alle Verjährungsverzichtserklärungen wurden unbestrittener-
massen unter dem Vorbehalt abgegeben, dass sie für bereits verjährte Ansprüche
nicht gelten (act. 16 S. 8). Unstrittig ist auch, dass die Klägerin mit Eingaben vom
13. Mai 2005, 30. Juni 2007 und 10. Dezember 2007 Sühnbegehren gegen ver-
schiedene Unternehmer stellte, darunter jeweils auch gegen die Beklagte (act. 1
Rz. 17, act. 40 Rz. 41 ff.). Die entsprechenden Begehren wurden eingereicht (act.
4/37, 4/39 und 4/41).
- 16 -
4.2. Standpunkt der Beklagten
4.2.1. Die Beklagte macht geltend, die Mängelrechte der Klägerin aus Werkver-
trag seien verjährt, da die Verjährungsverzichte und Sühnbegehren in einem Zeit-
punkt erfolgt seien, in dem die Verjährung bereits eingetreten sei (act. 16 S. 5).
Die Verjährungsfrist habe gemäss SIA-Norm 118 bereits mit Abnahme ihres
(Teil-)Werks und nicht erst mit der Abnahme des Teilobjekts H._ begonnen
(act. 16 S. 5, act. 37 S. 2). Die Abnahme des Werks der Beklagten sei mit der
Fertigstellung am 2. November 1998 erfolgt. Falls kein ausdrückliches Abnahme-
protokoll erstellt worden sei, sei die Abnahme spätestens am 17. Februar 1999 er-
folgt. An diesem Datum habe die Beklagte noch kleinere Regiearbeiten ausführen
müssen (act. 16 S. 7). Eventualiter macht die Beklagte geltend, der Boden sei
spätestens im Zeitpunkt der Abnahme der Bodenheizung abgenommen worden,
da eine Bodenheizung erfahrungsgemäss erst abgenommen werden könne, wenn
auch der Boden fertig sei. Dies sei am 17. Mai 1999 gewesen (act. 16 S. 7). Die
Forderungen der Klägerin gegen die Beklagte seien daher am 2. November 2003,
spätestens aber am 17. Mai 2004 verjährt. Sämtliche Verjährungsunterbre-
chungshandlungen seien wirkungslos, weil sie nach diesen Daten erfolgt seien
(act. 16 S. 7 f.).
4.2.2. Die Beklagte geht sodann davon aus, dass die AVB als allgemeine Ge-
schäftsbedingungen zu qualifizieren seien und die darin enthaltene Abrede über
den Beginn der Verjährungsfrist zufolge Ungewöhnlichkeit nicht rechtswirksam sei
(act. 16 S. 4 ff., act. 37 S. 2 f.). Hierzu macht sie geltend, sie habe den AVB nur
global zugestimmt. Namentlich hätten die Unterzeichnenden die AVB nicht ein-
zeln gelesen und geprüft (act. 45 S. 5). Ungewöhnlich sei die Regelung insbeson-
dere deshalb, weil die entsprechende Abrede innerhalb des "Kleingedruckten"
platziert worden sei und von der grundsätzlich anwendbaren SIA-Norm 118 ab-
weiche. Die SIA-Norm 118 sei Ausdruck dessen, was auf dem Bau gewöhnlich
sei (act. 37 S. 3, act. 45 S. 5). Abreden, die zentrale Bestimmungen des Gesetzes
und der SIA-Norm 118 aufheben und zu Ungunsten des Unternehmers abändern,
müssten explizit im Hauptvertrag hervorgehoben sein (act. 45 S. 9). Auf eine der-
art wichtige Einschränkung von Art. 180 SIA-Norm 118 hätte in der Werkvertrags-
- 17 -
urkunde hingewiesen werden müssen (act. 45 S. 2). Darüber hinaus sei die Be-
stimmung auch aufgrund der zeitlichen Differenz zwischen der Unterzeichnung
der AVB und der Unterzeichnung der Werkvertragsurkunde (rund drei Monate)
ungewöhnlich. Aufgrund dessen habe die Beklagte davon ausgehen dürfen, dass
in der Werkvertragsurkunde die wesentlichen Bestimmungen enthalten seien.
(act. 45 S. 2). Die Beklagte sei zwar schon lange im Baugewerbe tätig. Sie sei bei
Unterzeichnung der AVB aber vor allem am Auftrag und der Ausschreibung für
die Devisierung interessiert gewesen. Die Unterzeichnung der AVB sei ein Routi-
nevorgang ohne Prüfung der einzelnen Bestimmungen gewesen. Zudem arbeite
die Beklagte eher selten mit Generalunternehmern (act. 45 S. 5). Ihr sei nicht be-
wusst gewesen, dass die Klägerin andere Bestimmungen in Bezug auf die
Fristauslösung der Verjährung habe, als sie sich gewohnt sei (act. 45 S. 6). Zufol-
ge Unwirksamkeit der Abrede in den AVB habe die Verjährungsfrist gemäss SIA-
Norm 118 bereits mit Abnahme ihres (Teil-)Werks und nicht erst mit der viel spä-
teren Abnahme des Gesamtwerkes begonnen (act. 16 S. 5, act. 37 S. 2).
4.3. Standpunkt der Klägerin
4.3.1. Die Klägerin bestreitet die Verjährung ihrer Mängelrechte gestützt auf Ziff.
35.2 der AVB und die Verjährungsunterbrechungshandlungen (act. 40 Rz. 22).
Die AVB hätten trotz ihrer Bezeichnung nicht den Charakter allgemeiner Ge-
schäftsbedingungen, sondern seien eine Vorstufe des zwischen den Parteien in-
dividuell geschlossenen Vertrages. Die AVB seien zwar von der Klägerin vorfor-
muliert worden, die Beklagte habe aber Gelegenheit gehabt, sich mit ihrer Offerte
oder im Rahmen der nach dem Zuschlag erfolgenden Vertragsverhandlungen zu
einzelnen Passagen zu äussern oder dazu Vorbehalte anzubringen, was sie nicht
getan habe (act. 40 Rz. 9). Die Bestimmungen der AVB seien nicht global unter-
zeichnet worden. Vielmehr habe die Beklagte sie im Einzelnen gelesen, zur
Kenntnis genommen und akzeptiert, was auch im Offertverhandlungsprotokoll be-
stätigt worden sei (act. 40 Ziff. 11). Darüber hinaus sei die Beklagte in der Bau-
branche sehr erfahren, zumal sie eigenen Angaben zufolge seit 1956 in dieser tä-
tig sei und schon mit einer Vielzahl von Subunternehmerverträgen befasst gewe-
sen sei (act. 40 Rz. 10 und 13). Koordinationsregeln betreffend Verjährungsfristen
- 18 -
führten zu keiner Veränderung des Werkvertragscharakters, seien objektiv kei-
neswegs ungewöhnlich und entsprächen vielmehr sogar der Praxis von General-
unternehmungen. Mit solchen Klauseln sei die Beklagte daher schon mehrfach
konfrontiert gewesen und habe auch im Vertrag mit der Klägerin damit rechnen
müssen (act. 40 Rz. 17 ff.). Die Verjährungsfrist habe demnach erst mit Abnahme
des Teilobjekts H._ durch die Bauherrschaft am 31. Mai 1999 begonnen.
Aufgrund der Verjährungsunterbrechungen sei bis dato noch keine Verjährung
eingetreten (act. 40 S. 16).
4.3.2. In Bezug auf die Frage der Abnahme des Werks der Beklagten macht die
Klägerin geltend, dass es nie eine eigentliche, formelle Abnahme gegeben habe.
Die blosse Entgegennahme der Arbeit der Beklagten zur Fortsetzung der Arbeiten
durch den Nachfolgeunternehmer bedeute so wenig wie die anstandslose Zah-
lung einen Verzicht auf Ansprüche aus später zutage tretenden Mängeln oder
Schäden (act. 76 Rz. 6). Die Klägerin führt jedoch selber aus, dass anlässlich der
Fertigstellung durch die Beklagte keine offenen Mängel festgestellt worden seien
(act. 76 Rz. 6.1).
4.4. Rechtliches und Subsumtion
4.4.1. Zulässigkeit der Verjährungsfristmodifikation
Das Gesetz sieht vor, dass Ansprüche aus Werkvertrag, die eine Immobilie be-
treffen, fünf Jahre nach der Abnahme verjähren (Art. 371 Abs. 2 OR). Nach der
Rechtsauffassung des Bundesgerichts, an welche das Handelsgericht gebunden
ist, ist diese Verjährungsfrist einer Abänderung durch Parteiabrede zugänglich,
solange dadurch das Ende der Verjährung nicht mehr als zehn Jahre nach dem
im Gesetz vorgesehenen Zeitpunkt eintritt. Hingegen ist es gemäss Art. 141 Abs.
1 OR unzulässig, das Institut der Verjährung für nicht anwendbar zu erklären oder
dem Schuldner die Anrufung der Verjährung faktisch zu verunmöglichen (act. 67
= Urteil des Bundesgerichts 4A_221/2010 vom 12. Januar 2012, E. 3 f.).
In Ziff. 35.2 der AVB wird die Verjährungsfrist insofern modifiziert, als diese nicht
bereits mit Abnahme des (Teil-)Werks, sondern erst mit der Abnahme des von der
- 19 -
Generalunternehmung hergestellten Werkes durch den Bauherrn beginnt (act.
41/63). Dabei handelt es sich nicht um einen nach Art. 141 Abs. 1 OR unzulässi-
gen Verzicht, zumal dadurch weder auf das Institut der Verjährung verzichtet wird
noch die Verjährung mehr als zehn Jahre hinausgeschoben wird (act. 67 = Urteil
des Bundesgerichts 4A_221/2010 vom 12. Januar 2012, E. 3.2). Die Klausel ist
somit zulässig. Die andere Frage ist, ob diese Klausel gültig vereinbart worden ist
bzw. konkret wirksam ist. Diese Frage wurde vom Bundesgericht noch nicht ge-
prüft (act. 67 = Urteil des Bundesgerichts 4A_221/2010 vom 12. Januar 2012, E.
4).
4.4.2. Wirksamkeit der Verjährungsfristmodifikation
4.4.2.1. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) sind typischerweise für eine
Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspar-
tei der anderen bei Abschluss des Vertrages stellt. Entscheidend ist, dass die Be-
dingungen zwischen den Parteien nicht im Einzelnen ausgehandelt werden
(SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl., 2012,
Rz. 44.01; Urteil des Bundesgerichts 4.P.135/2002 vom 28. November 2002, E.
3.3). Damit allgemeine Geschäftsbedingungen zum Vertragsinhalt werden, bedarf
es aber der Übernahme dieser Bedingungen in den Vertrag. Die Übernahme
muss nicht ausdrücklich erfolgen (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/ EMMENEGGER, 9. Aufl.,
Zürich 2008, Rz. 1128 ff.). Werden vorformulierte Bedingungen, die eine schwa-
che oder unerfahrene Partei nach allgemeiner Erfahrung nicht liest, nicht zur
Kenntnis nimmt oder nicht versteht, übernommen, ist von einer Globalübernahme
auszugehen (Urteil des Bundesgerichts 4C.282/2003 vom 15. Dezember 2003 E.
3.1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/ EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 1130).
Die Geltung vorformulierter Allgemeiner Geschäftsbedingungen wird gemäss der
Rechtsprechung durch die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Danach sind
von der global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle
ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwä-
chere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam ge-
macht worden ist. Als schwächere Partei muss auch diejenige gelten, welche un-
abhängig von ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit oder anderen Umständen,
- 20 -
die sie als stärkere Partei erscheinen lassen, gezwungen ist, allgemeine Ge-
schäftsbedingungen als Vertragsbestandteil zu akzeptieren, weil sie andernfalls
kaum einen Vertragspartner findet (BGE 109 II 452 E. 5.a). Die Ungewöhnlichkeit
beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsab-
schlusses. Die Ungewöhnlichkeitsregel kommt jedoch nur dann zur Anwendung,
wenn die betreffende Klausel objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt
aufweist. Dies ist dann zu bejahen, wenn sie zu einer wesentlichen Änderung des
Vertragscharakters führt oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rah-
men des Vertragstypus fällt. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Ver-
tragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren
(BGE 138 III 411 E. 3.1). Dabei ist zu beachten, dass auch branchenübliche AGB-
Klauseln durchaus objektiv ungewöhnlich im Sinne der AGB-Rechtsprechung sein
können (KOLLER, Einmal mehr: das Bundesgericht und seine verdeckte AGB-
Inhaltskontrolle, AJP 2008, S. 950).
4.4.2.2. Eine Durchsicht der AVB zeigt, dass diese keinen Bezug zum in Frage
stehenden konkreten Bauwerk aufweisen, sondern so formuliert sind, dass sie
auch für andere Werke und andere Unternehmer verwendet werden können. Wie
die Klägerin selber ausführt, wurden die AVB von ihr vorformuliert, ohne dass sich
die Beklagte zu einzelnen Passagen geäussert oder dazu Vorbehalte angebracht
hat. Die AVB waren demnach nie Gegenstand von Verhandlungen, sondern wur-
den gänzlich in der von der Urheberin geschaffenen Fassung übernommen. Von
einer ernsthaften Bereitschaft der Klägerin, den Inhalt der AVB zu verhandeln,
kann auch nicht ausgegangen werden. Dies ergibt sich aus den konkreten Um-
ständen und den allgemeinen Erfahrungen: Ein Generalunternehmer, der einem
Subunternehmer, notabene mit den Ausschreibungsunterlagen, auch ein als "All-
gemeine Vertragsbedingungen" betiteltes und wie vorliegend gestaltetes Doku-
ment zur Unterschrift zukommen lässt, ist erfahrungsgemäss nicht bereit, über
dessen Inhalt zu verhandeln. Dokumente in diesem Stadium sind damit anders zu
bewerten als solche im Rahmen der eigentlichen Vertragsverhandlungen. Viel-
mehr wird ein Unternehmer, der sich weigert, solche allgemeinen Bedingungen zu
unterzeichnen, oder der Vorbehalte dazu anbringt, in der Praxis bei der Vergabe
in der Regel einfach nicht berücksichtigt (vgl. HENNINGER, Vom Umgang mit AGB,
- 21 -
BR 2002, Ziffer 3.1). Die AVB der Klägerin enthalten im Übrigen auch keinerlei
Hinweise darauf, dass ihr Inhalt noch verhandelbar wäre. Am AGB-Charakter än-
dert auch der Umstand nichts, dass die AVB schon vor Abschluss des eigentli-
chen Werkvertrages von der Beklagten unterzeichnet wurden. Die Übernahme
von AGB kann sowohl mit dem Abschluss des Einzelvertrages zeitlich zusam-
menfallen oder dem Vertragsschluss voran- oder nachgehen (SCHÖNENBER-
GER/JÄGGI, Zürcher Kommentar Obligationenrecht, Zürich 1973, N 443 zu Art. 1).
Entgegen den Ausführungen der Klägerin haben die vorliegenden AVB den Cha-
rakter allgemeiner Geschäftsbedingungen. Die Übernahme der AGB in den Werk-
vertrag ist unbestritten.
Unterbreitet ein Unternehmer einem anderen Unternehmer seine AGB (sog. Un-
ternehmer-AGB) so liegt zwar keine strukturelle Unterlegenheit vor, wie sie bei
Konsumenten-AGB regelmässig anzutreffen ist, es kann aber eine wirtschaftliche
Unterlegenheit vorliegen. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn sich der Kunde
bei Vertragsschluss in der Situation des "take it or leave it" befunden hat (vgl.
BAUDENBACHER, Wirtschafts-, schuld- und verfahrensrechtliche Grundprobleme
der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Zürich 1983, S. 300). Liegt eine solche
Situation vor, spricht nichts dagegen, die AGB-Adressatin als schwächere Partei
im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis anzusehen und die Ungewöhnlichkeits-
regel auf das entsprechende Vertragsverhältnis anzuwenden. Das Verhandlungs-
bild bei Bauwerkverträgen ist häufig dadurch geprägt, dass sich Bieter den bau-
seits diktierten Vertragsinhalten, selbst wenn sie mehrdeutig oder für den Unter-
nehmer ungünstig sind, unterwerfen müssen (GAUCH, Die praktische Gestaltung
der Bauverträge, BRT 1993, S. 10). Die Klägerin selber führt denn auch aus, dass
sich Modifikationen der Verjährungsfristen, wie die vorliegende, in den Subunter-
nehmerverträgen durchwegs aller Generalunternehmungen fänden (act. 40 Rz.
17). Es ist notorisch, dass aus Sicht von Generalunternehmern ein starkes Be-
dürfnis besteht, ihren Hauptvertrag mit der Bauherrschaft und den Untervertrag
mit dem Subunternehmer in gewissen Punkten zu koordinieren, denn das Risiko,
rechtliche Nachteile aus einer unzureichenden Koordination der beiden Verträge
zu erleiden, belastet grundsätzlich den Generalunternehmer (sog. Nahtstellenrisi-
ko). In der Praxis gibt es eine Vielzahl von Klauseln, deren Zweck es ist, die Risi-
- 22 -
ken aus ungenügender Koordination zu vermeiden bzw. die Auswirkungen sol-
cher Risiken zu regeln. Das vertragliche Hinausschieben des Beginns von Prü-
fungs-, Rüge- und/oder Verjährungsfristen zur Sicherung des Rückgriffs eines
Hauptunternehmers auf seine Subunternehmer ist eine davon (vgl. HÜRLIMANN,
Koordination komplexer Bauverträge – was die Praxis lehrt, BRT 2005, S. 208 ff.).
Die Beklagte hätte demnach kaum eine Chance, einen Auftrag für einen General-
unternehmer auszuführen, ohne eine solche Bestimmung unterzeichnen zu müs-
sen. Wollte sie daher mit ernsthaften Chancen am Vergabeverfahren teilnehmen,
blieb ihr keine andere Wahl, als die AVB der wirtschaftlich überlegenen Klägerin
anzunehmen. Aufgrund dieser Umstände ist die Beklagte in der vorliegenden Ver-
tragsbeziehung die schwächere Partei. Als solche muss sie sich global übernom-
mene, ungewöhnliche AGB-Bestimmungen aber nicht entgegenhalten lassen.
Nachdem die Beklagte als schwächere Partei ohnehin keine andere Wahl hatte,
als die von der Klägerin einseitig vorformulierten Bedingungen zu unterzeichnen,
lassen die konkreten Umstände und die allgemeine Erfahrung den Schluss zu,
dass die Beklagte die Bestimmungen nicht einzeln zur Kenntnis genommen und
deren jeweilige Tragweite erfasst hat, weshalb von einer Globalübernahme aus-
zugehen ist.
Das Werkvertragsrecht enthält eine überaus strenge Verjährungsordnung. Kenn-
zeichnend sind kurze Verjährungsfristen und ein bestimmter Zeitpunkt, in dem der
Fristenlauf beginnt. Diese Verjährungsordnung schafft für die Mängelhaftung eine
verjährungsrechtliche Sonderstellung. Sie schafft Klarheit und dient insbesondere
dem Schutz des Unternehmers, den sie schon nach kurzer und genau berechen-
barer Zeit vom Risiko der Mängelhaftung und damit vom Zwang zu allfälligen
Rückstellungen befreit (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., 2197 ff.). Ohne andere ver-
tragliche Vereinbarung verjähren die Ansprüche des Bestellers eines unbewegli-
chen Werkes wegen allfälliger Mängel des Werkes gegen den Unternehmer sowie
gegen den Architekten oder den Ingenieur, die zum Zwecke der Erstellung Diens-
te geleistet haben, mit Ablauf von fünf Jahren seit der Abnahme des Werkes (Art.
371 Abs. 2 OR). Insbesondere dieser Zeitpunkt des Beginns des Verjährungslau-
fes ist für das Werkvertragsrecht typisch. Bezeichnenderweise sieht auch die SIA-
Norm 118, auf die von Generalunternehmern bekanntlich häufig verwiesen wird
- 23 -
und welche auch vorliegend zum Vertragsbestandteil erhoben wurde, denselben
Zeitpunkt für den Beginn der Verjährungsfrist vor (Art. 180 Abs. 1 SIA-Norm 118).
Dass die Verjährung des Werkes eines Unternehmers trotz Abnahme erst später
mit der Abnahme des Gesamtwerkes beginnen soll, dient zwar dem Koordinati-
onsbedürfnis des Generalunternehmers, widerspricht aber dem Sinn und Zweck
der strengen Verjährungsvorschriften und ist untypisch. Eine solche Regelung
lässt den Subunternehmer gerade bei grösseren Bauprojekten, wie dem Vorlie-
genden, unter Umständen während Jahren im Unklaren darüber, ob er wegen
Werkmängeln in Anspruch genommen wird, und sie zwingt ihn gegebenenfalls zur
Bildung entsprechender Rückstellungen, was ihn wiederum in seinem wirtschaftli-
chen Fortkommen beeinträchtigen kann. Das Koordinationsbedürfnis seitens der
Generalunternehmer darf auch nicht darüber hinwegtäuschen, dass die verschie-
denen Verträge, welche in ihrer Gesamtheit für die Realisierung eines Bauprojek-
tes erforderlich sind, grundsätzlich rechtlich selbständig und unabhängig sind. Ein
Subunternehmer braucht sich daher um den Vertrag des Generalunternehmers
mit dem Bauherrn nicht zu kümmern und darf grundsätzlich davon ausgehen,
dass sein Vertrag von allfälligen anderen Verträgen mit anderen Unternehmern
unabhängig ist. Die für die Beklagte unterzeichnenden Personen mussten des-
halb nicht damit rechnen, dass damit die Verjährung in Abweichung der gängigen
werkvertraglichen Regeln und der SIA-Norm 118 nicht mit der Abnahme des
Werks der Beklagten, sondern erst in einem späteren, zudem nicht bestimmbaren
und von ihr ohnehin nicht beeinflussbaren Zeitpunkt beginnt. Die umstrittene
Klausel ist daher als geschäftsfremd und sowohl objektiv als auch subjektiv als
ungewöhnlich zu qualifizieren.
Eine solche Klausel wäre höchstens dann wirksam, wenn die Adressatin darauf
hingewiesen worden wäre. Die Klägerin behauptet nicht, dass sie die Beklagte auf
diese ungewöhnliche Bestimmung besonders aufmerksam gemacht hat. Die Be-
klagte hätte auch aufgrund der Gestaltung der AVB und der Klausel nicht auf die-
se aufmerksam werden müssen. Die Klausel befindet sich an wenig prominenter
Stelle (Seite fünf von sieben, Ziffer 35 von 38) nach einer Reihe von für den Un-
ternehmer weitaus weniger bedeutsamen Bestimmungen wie Bauwesenversiche-
- 24 -
rung, Kranbenützung und Kanalreinigung in einem gedrängt und unübersichtlich
gestalteten Abschnitt, ohne optisch besonders hervorgehoben zu sein.
4.4.2.3. Demnach ist die Abrede über den Beginn der Verjährungsfrist in Ziffer
35.2 der AVB zufolge Ungewöhnlichkeit ungültig und entfaltet keine Rechtswir-
kungen. Auf die Verjährung sind aufgrund der Verweisung die Regeln der SIA-
Norm 118 anzuwenden.
4.4.3. Ermittlung des Verjährungszeitpunktes
Nach Art. 180 Abs. 1 SIA-Norm 118 verjähren die Mängelrechte des Bauherrn
fünf Jahre nach Abnahme des Werks. Ein Werk gilt grundsätzlich als abgenom-
men, wenn es vollendet ist, die Vollendung dem Bauherrn angezeigt wurde und
die gemeinsame Prüfung vorgenommen wurde. Die Vollendungsanzeige ist an
kein Formerfordernis geknüpft; sie kann mündlich oder schriftlich erfolgen. Erfor-
derlich ist indessen, dass es sich bei der Anzeige um eine Mitteilung des Unter-
nehmers handelt. Eine stillschweigende Anzeige durch konkludentes Verhalten ist
grundsätzlich ausgeschlossen. Hingegen kann die Anzeige (als stillschweigend
mitverstandener Inhalt) in einer andern Erklärung mitenthalten sein (GAUCH, SIA-
Norm 118, a.a.O., Anm. 9 zu Art. 158). Die Übermittlung einer Schlussrechnung
an den Bauherrn oder die Bauleitung kann eine konkludente Vollendungserklä-
rung enthalten (vgl. HÜRLIMANN, Werkabnahme gemäss SIA-Norm 118 und die
Mängelhaftung, BRT 2007, S. 142; Urteil des Bundesgerichts 4C.301/2003 vom 4.
Februar 2004, E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 4C.34/2005 vom 18. August
2005, E. 5.1). Überdies sieht Art. 158 Abs. 1 SIA-Norm 118 eine Fiktion der Voll-
endungsanzeige bei Ingebrauchnahme des vollendendeten Werks vor. Unter-
bleibt nach erfolgter Vollendungsanzeige die gemeinsame Prüfung innert Monats-
frist deswegen, weil entweder keine der Parteien die Prüfung verlangt oder sei-
tens des Bauherrn die Mitwirkung unterlassen wird, so gilt das Werk mit Ablauf
dieser Frist dennoch als abgenommen (Art. 164 Abs. 1 SIA-Norm 118). Die AVB
enthalten unter dem Titel Abnahme eine die SIA-Bestimmungen teilweise modifi-
zierende, aber vorliegend nicht relevante Regelung. Namentlich sieht Ziff. 35.1
vor, dass die Ingebrauchnahme des Werks zu keiner Fiktion der Vollendungsan-
zeige im Sinne von Art. 158 Abs. 1 SIA-Norm 118 führt (act. 41/63).
- 25 -
4.4.3.1. Keine der Parteien hat behauptet, es habe eine gemeinsame Prüfung des
Werks stattgefunden bzw. eine der Parteien habe eine solche verlangt. Es ist
demnach davon auszugehen, dass keine solche erfolgt ist. Die Klägerin bestritt
jedoch nicht, dass die Beklagte ihr Werk am 2. November 1998 vollendet hat und
anschliessend der Klägerin die vom 6. November 1998 datierende Schlussrech-
nung zugestellt hat. Unbestritten blieb sodann auch, dass diese Rechnung am 16.
Februar 1999 vollständig bezahlt wurde (act. 16 S. 7). Da eine Schlussrechnung
nur zugestellt wird, wenn die Arbeiten abgeschlossen sind, ist darin eine Vollen-
dungserklärung mitenthalten. Die Schlussrechnung wurde von der Klägerin so-
dann auch entgegengenommen und vollständig bezahlt. Aus den Akten geht nicht
hervor, wann die Klägerin die Rechnung erhalten hat. Der spätest mögliche Zeit-
punkt ist jedoch das Datum der Zahlung, nämlich der 16. Februar 1999. Nach den
vorstehend dargestellten Regeln erfolgte somit die Abnahme spätestens einen
Monat nach diesem Datum, namentlich am 16. März 1999. Mit der Abnahme be-
gann auch die Verjährungsfrist. Diese endete demnach spätestens am 16. März
2004.
4.4.3.2. Wie bereits festgestellt hat die Beklagte erstmals am 26. Mai 2004 eine
Verjährungsverzichtserklärung abgegeben, welche den Hinweis enthielt, dass sie
für bereits verjährte Ansprüche nicht gelte (act. 4/34a). Das erste Sühnbegehren
erfolgte am 13. Mai 2005 (act. 4/37). Da die Verjährung spätestens am 16. März
2004 eingetreten war, waren die Verzichtserklärung vom 26. Mai 2004 und alle
nachfolgenden Unterbrechungshandlungen wirkungslos. Dies wäre auch der Fall,
wenn man auf spätere Verjährungseintritte im Sinne der beklagtischen Ausfüh-
rungen abstellen würde (siehe oben Ziff. 4.2.1.).
4.5. Fazit
Die Mängelansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten sind verjährt, wes-
halb die Klage abzuweisen ist. Selbst wenn die Mängelansprüche noch nicht ver-
jährt wären, wäre die Klage mangels rechtzeitiger Mängelrüge abzuweisen, wie
noch zu zeigen sein wird.
- 26 -
5. Mängelrüge
5.1. Unbestrittener Sachverhalt
Bezüglich der unstreitigen tatsächlichen Umstände betreffend die Fertigstellung
des Werks der Beklagten, die Stellung der Schlussrechnung und die Abnahme
des Teilobjekts H._ durch die Bauherrschaft kann auf vorstehende Feststel-
lungen bezüglich der Verjährung verwiesen werden. Unstrittig ist sodann, dass die
Bauherrschaft schon bald nach der Ablieferung bei der Klägerin beanstandete,
dass die vertraglichen Raumtemperaturen in bestimmten Räumen auf Ebene C
des Teilobjekts H._ nicht erzielt würden und mit der Klägerin nach Verbesse-
rungsmöglichkeiten im Bereich der Wärmedämmung und bei den Voreinstellun-
gen der Heizanlage suchte (act. 1 Rz. 13). Hierzu wurde seitens der Bauherr-
schaft ein Bericht eines Haustechnikers eingeholt (act. 4/18). Mit Schreiben vom
7. Oktober 2002 erhob die Bauherrschaft bei der Klägerin sodann eine offizielle
Mängelrüge (act. 73 S. 4, act. 1 Rz. 13, act. 4/19). Die Beklagte behauptete in ih-
rer (ergänzenden) Klageantwort, seit dieser Mängelrüge seien der Klägerin die
Mängel am Teilobjekt H._ bekannt (act. 73 S. 5). Diese Behauptung wurde
von der Klägerin in ihrer (ergänzenden) Replik nicht in Abrede gestellt, weshalb
sie unbestritten ist (act. 76 Rz. 8). Unbestritten ist auch, dass die Parteien inso-
fern eine von der gesetzlichen Ordnung abweichende Rügeordnung vereinbart
haben, als sie grundsätzlich, d.h. vorbehältlich anderer Bestimmungen in den
AVB, die SIA-Norm 118 vereinbart haben (act. 41/63, Ziff. 1.2). Unbestrittener-
massen modifizieren die vereinbarten AVB indessen die Rügeordnung der SIA-
Norm 118 aber insofern, als sie folgendes vorsehen (act. 41/63, Ziff. 35.2 und
35.3):
" 35.2 Haftung für Mängel Fristbeginn Die gemeinsame Prüfung und die Abnahme des vom Subunternehmer hergestellten Werkes
erfolgen gemäss Art. 157 ff. SIA-Norm 118. Das Ende der Garantie- und Verjährungsfristen wird jedoch nicht von der Abnahme, bzw. Teilabnahme an berechnet, sondern erst ab der  des von der Generalunternehmung hergestellten Werkes durch den Bauherrn, wenn
- 27 -
diese Abnahme später als die Abnahme des Werkes des Subunternehmers durch die  erfolgt.
Rügefrist nach Ablauf der Garantiezeit Art. 179 Abs. 2 und 3 SIA-Norm 118 wird dahingehend geändert, dass die Generalunterneh-
mung auch nach Ablauf der zweijährigen Garantiefrist jederzeit rügen darf und von der Pflicht zur Sofort-Rüge entbunden ist, solange seine Mängelrechte für den betreffenden Mangel noch nicht verjährt sind.
(...) 35.3 Garantiefrist Garantiefrist (Rügefrist) Die Garantie im Sinne von Art. 172 ff der SIA-Norm 118 endet zwei Jahre nach Abnahme des
Bauobjektes durch die Bauherrschaft (Bereitschaft zur Ingebrauchnahme). (...) "
5.2. Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte erhebt den Einwand, die Mängelrüge sei verspätet erfolgt. Das
Schreiben der Klägerin vom 19. September 2003 an die ARGE G._/B._
sei keine korrekte Mängelrüge, da die Beklagte nicht gewusst habe, ob sie nun
betroffen sei oder nicht. Es sei nicht erkennbar gewesen, ob ihre Arbeit gerügt
werde oder nicht. Darüber hinaus sei dieses Schreiben, selbst wenn es eine kor-
rekte Mängelrüge gewesen wäre, verspätet. Am 28. Januar 2004 sei zwar eine
Mängelrüge an die G._ AG ergangen, nicht jedoch an die Beklagte. Diese
habe erst am 7. Mai 2004 eine offizielle Mängelrüge erhalten (act. 73 S. 4 f.). In
ihrer (ergänzenden) Duplik erhob die Beklagte sodann noch den Einwand, sämtli-
che als Mängelrüge in Frage kommenden Schreiben seien verspätet, weil Ziffer
32.2 der AVB (recte: 35.2) ungewöhnlich im Sinne der Ungewöhnlichkeitsregel
sei. Die Beklagte habe nicht damit rechnen müssen, dass in den AVB eine so
zentrale Bestimmung wie Art. 179 SIA-Norm 118 abgeändert werde, da eine solch
gewichtige Änderung der Rügefrist zwingend in der Hauptvereinbarung und nicht
in den kleingedruckten AVB enthalten sein müsse (act. 79 S. 5).
5.3. Standpunkt der Klägerin
- 28 -
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, ihre Mängelrüge sei rechtzeitig erfolgt
und stützt sich dabei auf die modifizierte Rügeordnung in den Art. 35.2 der AVB.
Danach könne sie auch nach Ablauf der zweijährigen Garantiefrist jederzeit rügen
und sei von der Pflicht zur Sofortrüge entbunden, solange ihre Mängelrechte noch
nicht verjährt seien (act. 76 Rz. 8.3). In ihrer Stellungnahme zu den Neuerungen
in der Duplik, welche diesbezüglich zuzulassen ist, macht sie geltend, eine solche
Regelung sei Standard in Verträgen zwischen Generalunternehmern und Subun-
ternehmern und somit nicht ungewöhnlich. Ohne eine solche Regelung könne
kaum je eine Rüge der Bauherrschaft rechtzeitig weitergegeben werden. Der Be-
klagten und ihren Organen sei bekannt gewesen, dass im Zeitpunkt des Ver-
tragsabschlusses praktisch alle Generalunternehmer Regelungen gleichartigen
Inhalts in ihren Subunternehmerverträgen oder den AVB zu diesen hatten. So-
dann macht die Klägerin geltend, sie habe bereits mit Schreiben vom 19. Sep-
tember 2003 (act. 74/4) an die ARGE G._/B._ Mängelrüge erhoben (act.
76 Rz. 8.1). Auch das Schreiben vom 28. Januar 2004 an die ARGE
G._/B._ (act. 4/25) stelle eine Mängelrüge an die Beklagte dar (act. 1
Rz. 15). Das Schreiben vom 7. Mai 2004 (act. 4/27) sei nur die nochmalige Bestä-
tigung der längst erhobenen Rüge (act. 76 Rz. 8.2).
5.4. Rechtliches und Subsumtion
5.4.1. Zulässigkeit der Rügefristmodifikation
Die Vorschriften der Mängelhaftung (Art. 367-371 OR) enthalten grundsätzlich
dispositives Recht, weshalb in den Schranken der Rechtsordnung davon abwei-
chende Vereinbarungen gültig getroffen werden können (GAUCH, Werkvertrag,
a.a.O., N 2463). Es steht den Parteien demnach frei, stattdessen die Bestimmun-
gen der SIA-Norm 118 oder eine andere Rügeordnung zu vereinbaren. Die SIA-
Norm 118 sieht in Abweichung der gesetzlichen Bestimmungen eine Garantiefrist
von zwei Jahren vor, welche mit dem Tag der Abnahme zu laufen beginnt, innert
welcher der Bauherr Mängel aller Art jederzeit rügen kann (Art. 172 und 173 SIA-
Norm 118). Nach Ablauf dieser Rügefrist haftet der Unternehmer nur noch für
verdeckte Mängel, sofern sie sofort nach Entdeckung gerügt werden und nicht be-
reits bei der gemeinsamen Prüfung hätten erkannt werden müssen (Art. 179 SIA-
- 29 -
Norm 118). Die Parteien haben die Rügeordnung der SIA-Norm 118 zulässiger-
weise modifiziert.
Es ist jedoch zu prüfen, ob die vereinbarte Rügeordnung wegen Ungewöhnlichkeit
unwirksam ist.
5.4.2. Wirksamkeit der Rügefristmodifikation
5.4.2.1. Bezüglich der tatsächlichen Umstände des Vertragsschlusses und der
Stellung der Parteien sowie der theoretischen Ausführungen im Zusammenhang
mit der Frage der Ungewöhnlichkeit kann auf die vorstehenden Ausführungen zur
Ungewöhnlichkeit der Verjährungsbestimmungen verwiesen werden. Auch in Be-
zug auf die Rügeordnung sind die AVB als allgemeine Geschäftsbedingungen zu
qualifizieren, welchen die Beklagte global zugestimmt hat. Auch hier ist die Be-
klagte aus den oben dargelegten Gründen (Ziff. 4.4.2.2.) als schwächere Partei
einzustufen. Wie die Klägerin selber ausführt, waren vertragliche Abänderungen
der Sofortrügefrist für verdeckte Mängel damals wie heute Standard in den Ver-
trägen zwischen den Generalunternehmern und ihren Subunternehmern (act. 83
S. 2). Im Ergebnis hatte die Beklagte demnach keine andere Wahl, als die AVB
mit der modifizierten Rügeordnung zu unterzeichnen. Es bleibt daher zu prüfen,
ob die vereinbarte Rügeordnung, namentlich die Entbindung von der Sofort-
Rügepflicht auch nach Ablauf der Garantiefrist objektiv und subjektiv ungewöhn-
lich ist.
5.4.2.2. Die gesetzliche Rügeordnung des Werkvertragsrechts ist bekanntlich
sehr streng. Der Besteller hat nach Ablieferung seines Werkes, sobald es nach
dem üblichen Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und
den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen (art. 367 Abs. 1
OR). Bei versteckten Mängeln muss die Anzeige sofort nach der Entdeckung des
Mangels erfolgen (Art. 370 Abs. 2 OR). Diese strengen Prüfungs- und Rügeoblie-
genheiten dienen dem Schutze des Unternehmers, der möglichst rasch Gewiss-
heit darüber erhalten soll, ob das Werk vom Besteller genehmigt oder bean-
standet wird (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., Rz. 2108). Die SIA-Norm 118  die gesetzliche Rügeordnung zwar insofern, als dass ab Werkabnahme
- 30 -
eine zweijährige Garantiefrist läuft, während welcher der Bauherr Mängel aller Art
jederzeit rügen kann (Art. 173 Abs. 1 SIA-Norm 118). Erst nach der Garantiefrist
entdeckte Mängel sind jedoch auch nach dieser SIA-Norm sofort nach ihrer Ent-
deckung zu rügen (Art. 179 Abs. 2 SIA-Norm 118). Die Rügeordnung gemäss
AVB weicht von den beschriebenen Bestimmungen aber erheblich ab, indem sie
im Ergebnis dazu führt, dass die Garantiefrist auf die gesamte Dauer der Verjäh-
rungsfrist erstreckt wird. Diese für den Subunternehmer bereits äusserst nachtei-
lige Situation wird noch dadurch verschärft, dass die Verjährungsfrist aufgrund
vertraglicher Modifikation des Fristbeginns allenfalls erst Jahre nach Beendigung
seiner Arbeit beginnt. Dies führt dazu, dass der Unternehmer unter Umständen
während vieler Jahre im Ungewissen darüber sein kann, ob er wegen Mängeln
belangt wird, selbst wenn er seine Arbeit schon lange beendet hat und Mängel
längst entdeckt wurden. Nachdem sogar die SIA-Norm 118 nicht einmal so weit
geht, muss eine solche Klausel als zweck- und geschäftsfremd bezeichnet wer-
den.
5.4.2.3. Die Klägerin behauptet nicht, dass die Beklagte auf diese ungewöhnliche
Bestimmung besonders aufmerksam gemacht worden sei. Die Beklagte hätte
auch aufgrund der Gestaltung der AVB und der Klausel nicht auf diese aufmerk-
sam werden müssen. Wie die Modifikation der Verjährungsordnung finden sich
die Klauseln erst gegen Ende der AVB und sind optisch nicht besonders hervor-
gehoben. Demnach ist das jederzeitige Rügerecht nach Ablauf der mit Abnahme
des Gesamtwerks durch die Bauherrschaft laufenden Garantiefrist in Ziff. 35.2
und Ziff. 35.3 der AVB zufolge Ungewöhnlichkeit ungültig und entfaltet keine
Rechtswirkungen.
5.4.3. Rechtzeitigkeit der Mängelrüge
5.4.3.1. Die Frage, ob die Mängelrüge rechtzeitig erfolgt ist, beurteilt sich zufolge
des Verweises in den AVB (act. 41/63 Ziff. 1.2) nach den Bestimmungen der SIA-
Norm 118. Art. 172 und 173 SIA-Norm 118 sehen in Abweichung der gesetzlichen
Bestimmungen eine Garantiefrist von zwei Jahren vor, welche mit dem Tag der
Abnahme zu laufen beginnt, innert welcher der Bauherr Mängel aller Art jederzeit
rügen kann. Nach Ablauf dieser Rügefrist haftet der Unternehmer nur noch für
- 31 -
verdeckte Mängel, sofern sie sofort nach Entdeckung gerügt werden und nicht be-
reits bei der gemeinsamen Prüfung hätten erkannt werden müssen (Art. 179 SIA-
Norm 118). Die SIA-Norm 118 definiert selber, was als verdeckter Mangel zu gel-
ten hat. Dabei handelt es sich um Mängel, die der Bauherr erst nach Ablauf der
Garantiefrist entdeckt (Art. 179 Abs. 1 SIA-Norm 118). Der Begriff der Entdeckung
wurde aus Art. 370 Abs. 3 OR übernommen. Danach gilt ein Mangel als entdeckt,
wenn der Bauherr über dessen Vorliegen Gewissheit erlangt hat und er den Man-
gel zweifelsfrei kennt (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N 2182). "Sofort" heisst un-
verzüglich, mithin innerhalb einer kurzen Erklärungsfrist, die der Bauherr braucht,
um den Entschluss zur Mängelrüge mit "tunlicher Beschleunigung" zu fassen und
dann rasch auszuführen (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O., Anm. 5
zu Art. 173).
5.4.3.2. Das Werk der Beklagten wurde spätestens am 16. März 1999 abgenom-
men, wobei betreffend die Ermittlung dieses Zeitpunktes auf die entsprechenden
Ausführungen zur Verjährung verwiesen werden kann (Ziff. 4.4.3.). Die Garantie-
frist endete zwei Jahre nach der Abnahme und somit spätestens am 16. März
2001. Die Klägerin erhielt von den Mängeln am Teilobjekt H._ unbestritte-
nermassen im Zeitpunkt der Rüge durch die Bauherrschaft am 7. Oktober 2002
Kenntnis. Dies gilt umso mehr, als dieser Rüge ein Bericht vorausging, der sich
eingehend zu den Ursachen der ungenügenden Raumtemperaturen äusserte und
unter anderem auch den Bodenaufbau beanstandete (act. 4/18) und die Bauherr-
schaft mit der Klägerin bereits vor der offiziellen Rüge nach Verbesserungsmög-
lichkeiten suchte. Es ist daher davon auszugehen, dass die Klägerin spätestens
am 7. Oktober 2002 die Mängel erkannt hat und den betroffenen Arbeitsgattungen
zuordnen konnte. Da der Mangel demnach erst nach Ablauf der Garantiefrist ent-
deckt wurde, handelt es sich – nach SIA-Norm – um einen verdeckten Mangel im
Sinne von Art. 179 Abs. 1 SIA-Norm 118. Zu diesem Ergebnis würde man selbst
dann gelangen, wenn man für die Bestimmung des Beginns der Garantiefrist Art.
35.3 der AVB anwenden würde, welcher vorsieht, dass die Garantie zwei Jahre
nach der Abnahme des Bauobjektes durch die Bauherrschaft beginnt, welche am
31. Mai 1999 stattgefunden hat. Die früheste von der Klägerin behauptete Män-
gelrüge erfolgte ihren Angaben gemäss am 19. September 2003 und somit knapp
- 32 -
ein Jahr nach Entdeckung des Mangels. Die Mängelrüge der Klägerin ist somit –
selbst wenn sie hinreichend substantiiert wäre, was strittig ist – verspätet.
5.5. Fazit
Die Mängelrüge der Klägerin an die Beklagte ist verspätet, weshalb die Klage ab-
zuweisen ist. Selbst wenn die Mängelrüge rechtzeitig erfolgt wäre, wäre die Klage
abzuweisen, wie noch zu zeigen ist.
6. Werkmangel
6.1. Standpunkt der Klägerin
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, in allen Büroräumen der Ebene C
des Teilobjekts H._ seien die vertraglich zugesicherten Raumtemperaturen
gemäss Dokument 5 der GU-Ausschreibung (mind. 20 Grad, in planerisch festge-
legten bestimmten Räumen mind. 22 Grad) um 2-3 Grad unterschritten worden.
(act. 1 Rz. 14). Die unzureichenden Temperaturen seien insbesondere darauf zu-
rückzuführen, dass die Beklagte über der Bodenheizung eine Plastik-Folie verlegt
habe. Dass die Beklagte diese Folie verlegt habe, ergebe sich aus einem Schrei-
ben (act. 4/45), das die Beklagte selber verfasst habe. Die Beklagte habe diese
Folie nicht oberhalb der Heizungsrohre verlegen dürfen, weil sie so die Wärme-
abgabe der Bodenheizungsrohre nach oben beeinträchtigt habe. Die dadurch be-
wirkte Reduktion der an die Böden abgegebenen Wärme habe für sich allein die
Unterschreitung der Raumtemperaturen verursacht. Im Sinne einer Eventualbe-
hauptung brachte sie vor, dass eine zu grosse Distanz zwischen den Bodenhei-
zungsrohren einen Teil zu dieser Unterschreitung beigetragen habe (act. 1 Rz. 19
f. und act. 76 Rz. 10.3). Die Folie sei von der Beklagten verlegt worden, um die
dünnflüssige Masse des Unterlagsbodens daran zu hindern, durch die Fugen der
Dämmung zu sickern. Die Folie habe demnach der Beklagten bei der Ausführung
ihres Werkes gedient und sei deshalb Teil ihres Werkes gewesen (act. 76 Rz.
10.4). Selbst wenn nicht die Beklagte, sondern ein Vorunternehmer die Folie ver-
legt hätte, müsste sich die Beklagte für die durch diese Massnahme entstandene
Hemmung des Wärmedurchlasses verantworten. Gemäss der SIA-Norm
- 33 -
251/2008 müsse ein Unterlagsboden so verlegt werden, dass er die Heizleistung
nicht vermindere. Hierzu müsse er die Heizrohre direkt umschliessen. Da die Be-
klagte nicht habe übersehen können, dass auf den Heizrohren eine Folie liege,
hätte sie ihre Arbeit nicht ausführen dürfen, ohne die Klägerin zuerst darauf hin-
zuweisen und abzumahnen (act. 76 Rz. 10.6). In ihrer (ergänzenden) Replik er-
weiterte die Klägerin ihre Behauptungen insofern, als sie geltend machte, der von
der Beklagten verlegte Unterlagsboden biete auch abgesehen von der umstritte-
nen Folie keinen genügenden Wärmedurchlass (act. 76 Rz. 10.7).
6.2. Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte bestreitet die geltend gemachte Unterschreitung der Raumtempera-
turen nicht. Sie macht jedoch geltend, dass das Problem auf fehlerhafte Planung,
namentlich fehlerhafte Dimensionierung der Heizleistung, zurückzuführen sei, was
sich auch aus der vorsorglichen Expertise ergebe. Die Beklagte habe den Boden
gemäss Werkvertrag und somit mängelfrei erstellt. Die Plastikfolie sei von der Be-
klagten weder geliefert, noch verlegt noch verrechnet worden. Sie sei auch nicht
Teil des Werkes der Beklagten. Die Klägerin habe diese Folie im Laufe der Bau-
ausführung der I._ AG als Nachtragsofferte genehmigt und auch bezahlt (act.
73 S. 5 ff.). Das Verlegen der Folie sei Teil des Auftrages dieser Heizungsfirma
gewesen (act. 79 S. 7). Weiter bringt die Beklagte vor, dass die Folie eine Bedin-
gung für das Eingiessen des Fliessbodens gewesen sei, da dieser Typus von Bo-
den bekanntlich flüssig verlegt werde. Wer einen solchen Boden bei der Beklag-
ten bestelle, wisse das und müsse die Heizleistung entsprechend dimensionieren.
Es sei nicht Sache der Beklagten, die Klägerin abzumahnen, die Heizleistung
könnte allenfalls oder möglicherweise durch ihre Arbeit beeinträchtigt werden.
Das sei klar Bestandteil der Planung (act. 79 S. 7).
6.3. Unstreitige Tatsachen
Fest steht, dass die vertraglichen Raumtemperaturen in allen Räumen auf der
Ebene C des Teilobjekts H._ unterschritten wurden. Ebenso blieb unbestrit-
ten, dass in diesem Räumen oberhalb der Bodenheizung eine Plastikfolie verlegt
wurde. Über dieser Plastikfolie hat die Beklagte unstreitig eine Schicht Flies-
- 34 -
sestrich verlegt. Der von der Beklagten in den Büros auf Ebene C des Teilobjekts
H._ zu erbringende Bodenaufbau ergibt sich aus dem vom Architekturbüro
"L._ ag" erstellten Bodenaufbauplan (act. 77/85 S. 22, vgl. nachstehende
Abbildung).
Dieser Plan war Gegenstand der Ausschreibungsunterlagen (vgl. act. 76 Ziff. 3.2)
und wurde unbestrittenermassen Bestandteil des Werkvertrages zwischen der
Klägerin und der ARGE G._/B._. Im Massstab 1:10 stellt er die ver-
schiedenen Bodenschichten grafisch dar und bezeichnet die einzelnen Schichten.
Namentlich sieht der Plan vor, dass über dem Klimaboden, welcher die Boden-
heizung enthält, eine Schicht Fliessestrich von 4 cm liegt. Die Heizungsrohre sind
dabei so dargestellt, dass sie in den Hohlräumen des Klimabodens liegen, wobei
sie weder vom Fliessestrich umschlossen werden noch über anderweitige Kon-
taktstellen zu diesem verfügen. Die Fliessestrich-Schicht wird optisch mittels einer
deutlichen horizontalen Linie von der darunterliegenden Schicht abgegrenzt (act.
77/85 S. 22). Dass der Werkvertrag hinsichtlich des Bodenaufbaus jemals ange-
passt bzw. ergänzt worden ist, wird von keiner Partei behauptet, sodass in tat-
- 35 -
sächlicher Hinsicht davon auszugehen ist, dass der vorstehend abgebildete Bo-
denaufbau dem übereinstimmenden gegenseitigen Willen der Parteien entsprach.
Nach den unbestrittenen Angaben der Klägerin sah der Werkvertrag mit der AR-
GE G._/B._ keine Plastikfolie vor (act. 1 Rz. 21). Hingegen offerierte die
für die Ausführung der Heizungsanlagen zuständige I._ AG mit Nachtragsof-
ferte vom 15. Oktober 1998 unter dem Titel "F._, ..., H._ Ebene C, Bo-
denisolation Bodenheizung" die Lieferung und Montage von 1200 m2 Bodenisola-
tion in Form einer Nockenplatte "für Rohr" sowie von 1200 m2 Plastikfolie für total
CHF 18'240 (act. 4/14 letzte Seite). Mit Schreiben vom 30. Oktober 1998 bestätig-
te die Klägerin die Annahme der Nachtragsofferte vom 15. Oktober 1998 mit dem
Vermerk "bereinigt gemäss Besprechung" im Betrag von CHF 17'514.15. Die An-
nahme der Nachtragsofferte enthält weiter den expliziten Hinweis, dass dieser
Nachtrag zum "integrierten Bestandteil des Werkvertrages" werde (act. 4/14
zweitletzte Seite). Dass es sich dabei gerade um die umstrittene Trennlage han-
delt, wurde von der Klägerin in der Replik trotz entsprechender Behauptung der
Beklagten in der Klageantwort (act. 73 S. 6 f.) nicht bestritten (act. 76 Rz. 10).
Dass es noch weitere Plastikfolien gegeben habe, wurde von der Klägerin bis und
mit zweitem Parteivortrag nicht behauptet. Dass die Klägerin in ihrer Stellung-
nahme zu den Neuerungen in der Duplik (act. 83 S. 3) neu im Sinne einer Even-
tualbehauptung geltend machte, es seien zwei Plastikfolien verlegt worden, näm-
lich eine durch den Heizungsunternehmer und eine durch die Beklagte ist unbe-
achtlich, da die Parteien mit Tatsachenbehauptungen, die sie nicht mit dem letz-
ten Parteivortrag vorgebracht haben, grundsätzlich ausgeschlossen sind (§ 114
ZPO-ZH). Eine Ausnahme im Sinne von § 115 ZPO-ZH liegt diesbezüglich nicht
vor.
6.4. Würdigung der vorsorglichen Expertise
6.4.1. Mit Eingabe vom 23. Oktober 2004 reichte die Klägerin beim Kantonsge-
richtspräsidium Zug unter anderem gegen die Beklagte ein Gesuch um Anord-
nung einer vorsorglichen Expertise, welches gestützt auf § 129 Ziff. 5 ZPO/Zug
mit Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Kantonsge-
richtspräsidiums Zug vom 10. Januar 2005 gutgeheissen wurde. Im Sinne einer
- 36 -
vorsorglichen Beweisaufnahme wurde M._ von der N._ AG zum Exper-
ten ernannt und mit der Beantwortung folgender Fragen in einer Expertise beauf-
tragt (act. 4/42 S. 6):
" Genügt die Heizleistung auf Ebene C des E._ (H._)? Falls die Frage verneint werden sollte: In welchen Bereichen und in welchem Ausmass genügt die Heizleistung nicht und welches ist die Ursache oder sind die Ursachen?"
Die Expertise wurde am 29. Juli 2005 erstellt und danach den Parteien zugestellt,
mit dem Hinweis, dass diese die Ergänzung der Expertise oder die Bestimmung
eines Oberexperten verlangen könnten. Lediglich die Klägerin beantragte die Stel-
lung zweier Zusatzfragen, was jedoch abgelehnt wurde, weil sie nur die Tauglich-
keit einer Sanierungsvariante zum Gegenstand hatten und deshalb über den
Zweck der vorsorglichen Beweisaufnahme hinausgingen. Ansonsten hat sich kei-
ne der Parteien mehr zum Gutachten geäussert (act. 4/43 S. 2).
6.4.2. Beide Parteien stützen sich zwar auf diese Expertise, sind sich jedoch über
deren Auslegung und Bedeutung uneinig. Die Klägerin erkennt darin zwar die Be-
klagte belastende Aussagen, beantragt jedoch zum Beweis der Behauptung, dass
die ungenügenden Temperaturen durch die mangelhafte Erstellung des Bodens
durch die Beklagte verursacht wurden, eine weitere Expertise (act. 1 Rz. 20, act.
76 Rz. 9 und 10). Die Beklagte ist indessen der Meinung, die Expertise entlaste
sie und stellt sich auf den Standpunkt, es handle sich dabei um ein Schiedsgut-
achten, allenfalls auch ein Schiedsurteil. Jedenfalls sei in Bezug auf die von der
Expertise beantworteten Fragen der Beweis im vorliegenden Prozess schon ab-
genommen, weshalb sich eine Beweiswürdigung durch das Gericht erübrige und
die Nennung weiterer Beweise bezüglich Mangelursache verwirkt sei (act. 73 S. 5
f., act. 79 S. 5 f.).
6.4.3. Bei der vorliegenden vorsorglichen Expertise handelt es sich weder um ein
Schiedsgutachten noch ein Schiedsurteil. Vielmehr ist sie ein vorsorglich abge-
nommener Beweis im Sinne von § 231 ZPO/ZH. Auf die vorsorgliche Beweisab-
nahme gelangen grundsätzlich die Vorschriften des ordentlichen Prozesses über
die Beweisabnahme und über die einzelnen Beweismittel zur Anwendung, wobei
- 37 -
beim Gutachten die Mitwirkungsrechte des Gegners zu beachten sind wie auch
die Normen über die Bemängelung. Dagegen bleibt die Beweiswürdigung eines
vorsorglich abgenommenen Beweises durch die Parteien wie durch den Richter
dem Hauptprozess vorbehalten (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zür-
cherischen Zivilprozessordnung, N 2 zu § 233). Es steht dem Richter zwar frei,
auf Verlangen einer Partei die nochmalige Aufnahme oder Ergänzung des Bewei-
ses anzuordnen (FRANK/STRÄULI/MESSMER N 2 zu § 233; SCHLÄFLI, Die Sicherstel-
lung gefährdeter Beweise nach schweizerischem Zivilprozessrecht, Diss., 1947,
S. 102). Kein Anlass für die Anordnung einer neuen gerichtlichen Expertise be-
steht nach dem Gesagten dann, wenn weder gegen den Experten noch gegen die
Art und Weise der vorgenommenen Untersuchung oder gegen die Begründung
des Berichts Einwendungen erhoben worden sind und die Parteien Gelegenheit
hatten, der Untersuchung beizuwohnen und ihre Erklärungen abzugeben. Dies-
falls steht eine vorsorgliche Expertise in formeller Hinsicht einer im ordentlichen
Verfahren erhobenen gleich (SCHLÄFLI, a.a.O., S. 102 f.). Eine Ergänzung bzw.
Wiederholung des Gutachtens kann jedoch in Fällen angezeigt sein, in welchen
das Gutachten unvollständig, unklar oder nicht gehörig begründet ist bzw. gänz-
lich ungenügend ist (§ 181 ZPO/ZH).
6.4.4. Die vorliegende vorsorgliche Expertise ist ein vollwertiges Gutachten im
Sinne der Zivilprozessordnung. Beide Parteien waren mit dem Vorgehen und der
Wahl des Experten einverstanden und haben keinerlei Einwendungen dagegen
erhoben, obwohl sie Gelegenheit dazu hatten. Im Rahmen ihrer Parteivorträge
hatten die Parteien sodann auch hinreichend Gelegenheit sich zum Inhalt des
Gutachtens zu äussern, was sie auch getan haben. Die Expertise ist begründet
und es wird festgehalten, auf welche Grundlagen sie sich stützt. In Ziff. 3.6 äus-
sert sich der Experte klar und in nachvollziehbarerweise zur hier im Zentrum ste-
henden Frage der Ursachen der Temperaturunterschreitung. Es besteht kein
Grund, das Gutachten zu ergänzen bzw. zu wiederholen. Die Expertise nur des-
halb zu ergänzen oder zu wiederholen, weil das Werk seither unverändert blieb,
ist nicht angezeigt. Die Expertise äussert sich freilich auch zu seitens des Einzel-
richters nicht gestellten Fragen, da der Gutachter (aus unbekannten Gründen) alle
Fragen des von der Klägerin in ihrem Rechtsbegehren beantragten Fragenkata-
- 38 -
logs beantwortet (act. 4/44 uns act. 4/44/1a). Dieses Vorgehen des Gutachters
wurde jedoch von den Parteien nach Zustellung des Gutachtens nicht bean-
standet. Erst in ihrer (ergänzenden) Replik macht die Klägerin geltend, die Ant-
worten des Gutachters gingen über seinen Auftrag hinaus und seien deshalb im
Umfang der Überschreitung nicht verwertbar (act. 76 Rz. 10.1). Mit dieser Argu-
mentation setzt sich die Klägerin aber in Widerspruch zu ihrem eigenen Verhal-
ten, zumal sie es war, die gerade diese Fragen beantwortet haben wollte und ge-
gen deren Beantwortung anfangs keine Einwendungen erhob. Der nun von ihr
diesbezüglich erhobene Einwand kann daher keine Beachtung finden. Somit
spricht nichts dagegen das Gutachten im Sinne der freien Beweiswürdigung voll
zu würdigen und darauf abzustellen, soweit es für das vorliegende Urteil erforder-
lich ist.
6.4.5. In der vorsorglichen Expertise wird festgestellt, dass im Winter, bei extre-
men Aussentemperaturen um - 8° C in den Büroräumen die geforderten Raum-
temperaturen von 21°C ±1°C nicht erreicht werden (act. 4/44 Ziff. 3.5). Die Exper-
tise nennt als Grund hierfür eine ungenügende Wärmeabgabe der Bodenheizung
(44 % des Sollwertes), was auf zwei Ursachen zurückgeführt wird: Einerseits sei-
en dafür zu grosse Verlegeabstände der Bodenheizungsrohre verantwortlich, wo-
bei diese plangemäss verlegt worden seien (act. 4/44 Ziff. 3.6 und 3.8 ). Anderer-
seits sei die unzureichende Wärmeabgabe auf fehlenden Kontakt der Bodenhei-
zungsrohre mit dem Fliessestrich zurückzuführen, wobei der Bodenaufbau resp.
die Lage der Bodenheizungsrohre im Lufthohlraum nicht fachgerecht sei. Weitere
Ursachen für die ungenügenden Temperaturen nennt das Gutachten nicht, insbe-
sondere wird der Bodenaufbau abgesehen vom fehlenden Kontakt der Heizungs-
rohre mit dem Fliessestrich nicht beanstandet (act. 4/44 Ziff. 3.6 und 3.9). Zum
Bodenaufbauplan hält das Gutachten fest: "Der Fliessestrich ist auf der unteren
Seite horizontal dargestellt, also nicht in den Rillen der Polystyrolplatte. Eine
Trennlage, die das Ausfüllen der Luftkammern in der Klimaplatte verhindert, ist
nicht explizit genannt. Auch in dem vorliegenden Werkvertrag wurde eine Trenn-
lage von dem Konsortium G._/B._ AG im Geschoss C nicht verlangt.
- 39 -
Der Unternehmer hat den Hohlboden nach dem Werkvertrag erstellt. Eine Rech-
nung für die Verlegung der PE Folie liegt nicht vor." (act. 4/44 Ziff. 3.3).
6.4.6. Zwischenfazit
Aufgrund der vorsorglichen Expertise steht fest, dass die unzureichenden Tempe-
raturen unter anderem auf den fehlenden Kontakt der Bodenheizungsrohre mit
dem Fliessestrich zurückzuführen sind. Auch im Bodenaufbauplan sind die Hei-
zungsrohre nicht so dargestellt, dass sie über Kontaktstellen zum Estrich verfü-
gen. Abgesehen von diesem fehlenden Kontakt ist der Bodenaufbau fachgerecht.
6.5. Rechtliches und Subsumtion
6.5.1. Werkmangel nach SIA-Norm 118
6.5.1.1. Gemäss der von den Parteien übernommenen SIA-Norm 118 ist ein
Mangel des Werkes im Sinne der Norm nur eine Abweichung des Werkes vom
Vertrag. Der Mangel besteht entweder darin, dass das Werk eine zugesicherte
oder sonstwie vereinbarte Eigenschaft nicht aufweist oder darin, dass ihm eine
Eigenschaft fehlt, die der Bauherr auch ohne besondere Vereinbarung in guten
Treuen erwarten durfte (Art. 166 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118). Kein Mangel ist ein
vertragswidriger Zustand des Werkes (oder Werkteils), den ausschliesslich der
Bauherr oder eine Hilfsperson des Bauherrn verschuldet hat, insbesondere ein
Zustand, der auf einen Fehler in den Ausführungsunterlagen zurückzuführen ist.
Kein Selbstverschulden des Bauherrn liegt vor, wenn der Unternehmer seine An-
zeige- oder Abmahnungspflicht verletzt hat (Art. 166 Abs. 4 SIA-Norm 118).
6.5.1.2. Im Bodenaufbauplan für die Büroräume der Ebene C des Teilobjekts
H._ (act. 77/85 S. 22, vgl. vorstehende Abbildung S. 33) ist – wie auch das
Gutachten festhält – kein Kontakt zwischen den Heizungsrohren und dem Flies-
sestrich vorgesehen. Dies zeigt sich deutlich daran, dass die Rillen in welchen die
Bodenheizungsrohre liegen, nicht grau eingefärbt sind wie der darüber liegende
Fliessestrich, sondern als weisse Flächen erscheinen. Der so dargestellte Boden-
aufbau konnte nur durch eine Trennlage oberhalb der Bodenheizung erzielt wer-
den. Eine solche Trennlage wurde unbestrittenermassen in Form einer Plastikfolie
- 40 -
verlegt. Strittig geblieben ist indessen, wer die Folie verlegt hat. Diese Frage kann
jedoch, wie noch zu zeigen sein wird, offengelassen werden.
6.5.1.3. Die Klägerin möchte den Eindruck erwecken, die Folie sei ohne ihr Zutun
eigenmächtig verlegt worden. Dies trifft jedoch nicht zu. Indem die ARGE
I._/J._ die Montage dieser Folie in einer Nachtragsofferte der Klägerin
angeboten und die Klägerin diese Nachtragsofferte genehmigt hat, wurde Liefe-
rung und Montage dieser Folie klar Bestandteil des zwischen der Klägerin und der
ARGE I._/J._ bestehenden Werkvertrages. Der auf der Genehmigung
der Offerte angebrachte Vermerk "bereinigt gemäss Besprechung" zeigt sogar,
dass die Offerte nicht unbesehen genehmigt wurde, sondern noch Gegenstand
von Verhandlungen war. Die Beklagte behauptet somit zu Recht, dass das Liefern
und Verlegen der Folie nicht Teil ihres Werkes gewesen sei. Vielmehr war die
ARGE I._/J._ vertraglich verpflichtet, die Folie zu liefern und zu verle-
gen. Ob die Folie vertragsgemäss verlegt wurde, ist daher allein nach der Verein-
barung zwischen der ARGE I._/J._ und der Klägerin zu beurteilen. Soll-
te eine andere Position dieser Folie innerhalb des Bodenaufbaus vereinbart wor-
den sein, so hätte sich die Klägerin an die ARGE I._/J._ zu halten,
selbst wenn die Folie durch einen Dritten – zum Beispiel die Beklagte – verlegt
worden sein sollte, da in Bezug auf die Plastikfolie allein die ARGE
I._/J._ Vertragspartner war und die entsprechenden Vereinbarungen
kannte. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Folie der Beklagten bei
der Ausführung ihres Werkes diente. Selbst wenn die Beklagte die Folie verlegt
haben sollte, was sie im Schreiben an die Klägerin vom 20. Februar 2004 tatsäch-
lich noch bekundete (act. 4/45), hätte sie allein damit keine vertraglichen Ver-
pflichtungen gegenüber der Klägerin verletzt. Der gemäss Expertise für die unge-
nügenden Raumtemperaturen (mit)ursächliche Umstand, dass die Bodenhei-
zungsrohre keinen Kontakt zum Fliessestrich haben, war im Werkvertrag so vor-
gesehen. Die Beklagte hat sich an diesen Werkvertrag gehalten, indem sie den
Fliessestrich so verlegt hat, dass er keinen Kontakt zu den Heizungsrohren auf-
wies. Auch aus dem von der Klägerin angerufenen und eingereichten Auszug aus
der SIA-Norm 251 ergibt sich nicht, dass es unzulässig wäre, Fliessestrich über
eine über der Bodenheizung liegende Plastikfolie zu verlegen bzw. dass es vor-
- 41 -
geschrieben ist, dass der Estrich die Heizungsrohre umschliessen muss (act.
77/87). Auch das Gutachten kommt zum Schluss, dass der Unternehmer den
Hohlboden nach dem Werkvertrag erstellt habe (act. 4/44 S. 3). Die Ursache der
ungenügenden Raumtemperaturen liegt somit, wie die Beklagte richtig ausführt, in
der fehlerhaften Planung. Entweder wurde der Bodenaufbau falsch geplant bzw.
in den Plänen fehlerhaft dargestellt oder der Bodenaufbau war tatsächlich so vor-
gesehen, aber eine ungenügende Beheizung projektiert. Diese Planungsfehler
können grundsätzlich nicht der Beklagten angelastet werden.
6.5.2. Verletzung der Abmahnungspflicht
Der Unternehmer haftet grundsätzlich nicht für einen vertragswidrigen Zustand
des Werkes, der seine Ursache in der Unrichtigkeit der bekanntgegebenen Anfor-
derungen, Gegebenheiten und Annahmen hat. Ein solcher Zustand ist vom Bau-
herrn selbstverschuldet und deshalb kein Mangel im Sinne der Norm (Art. 166
Abs. 4 SIA-Norm 118). Vorbehalten bleibt jedoch der Fall, da der Unternehmer ei-
ne bestehende Anzeige- oder Abmahnungspflicht verletzt hat (Art. 166 Abs. 4 SI-
A-Norm 118 und Art. 25 SIA-Norm 118). Der Unternehmer hat die ihm übergebe-
nen Pläne und den von ihm zu bearbeitenden Baugrund nur dann zu prüfen,
wenn der Bauherr weder durch eine Bauleitung vertreten noch selbst sachver-
ständig, noch durch einen beigezogenen Sachverständigen beraten ist. In jedem
Fall hat der Unternehmer Unstimmigkeiten oder andere Mängel, die er bei der
Ausführung seiner Arbeit erkennt, unverzüglich gemäss Abs. 1 und 2 anzuzeigen
und die Bauleitung auf nachteilige Folgen aufmerksam zu machen (Art. 25 Abs. 3
SIA-Norm 118). Verletzt er diese Pflicht, so fallen nachteilige Folgen ihm selbst
zur Last; es sei denn, die Bauleitung habe von den betreffenden Verhältnissen
auch ohne Anzeige Kenntnis gehabt (Art. 25 Abs. 1 SIA-Norm 118).
Der vorliegende Bodenaufbauplan (act. 4/15) ist ein Plan im Sinne von Art. 25
Abs. 3 SIA-Norm 118. Der Plan wurde von einem Architekturbüro erstellt, womit
die Klägerin sachverständig beraten war. Die Beklagte hatte die Konformität des
geplanten Bodenaufbaus mit den Regeln der Baukunst demnach nicht zu über-
prüfen. Da der geplante Bodenaufbau eine Trennlage zwischen Klimaboden und
Fliessestrich erforderlich machte, stellte eine solche aus Sicht der Beklagten kei-
- 42 -
ne Unstimmigkeit im Sinne von Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 118 dar, welche sie der
Klägerin hätte anzeigen müssen. Ohne eine solche Trennlage hätte die Beklagte
den Fliessestrich nicht gemäss Plan verlegen können. Wie bereits erwähnt verbie-
tet auch die von der Klägerin angerufenen Bestimmungen der SIA-Norm 251 die
Vorgehensweise der Beklagten nicht. Das gleiche gilt für die Dimensionierung der
Heizung. Auch diesbezüglich war die Klägerin sachverständig beraten (nament-
lich durch die K._ AG (vgl. act. 1 Rz. 9), weshalb die Beklagte nicht zu über-
prüfen hatte, ob die Heizleistung für den im Bodenaufbauplan vorgesehenen Bo-
denaufbau hinreichend war. Die Beklagte hat somit ihre Anzeige- und Abmah-
nungspflicht nicht verletzt.
6.5.3. Fazit
Es liegt kein Mangel des Werkes der Beklagten im Sinne von Art. 166 Abs. 1 SIA-
Norm 118 vor. Demnach fehlt es an einer Grundlage für die von der Klägerin gel-
tend gemachte Forderung, weshalb diese abzuweisen ist.
7. Zusammenfassung
Nachdem die modifizierte Verjährungsordnung zufolge Ungewöhnlichkeit keine
Wirkungen entfaltet, sind die Ansprüche der Klägerin aus Werkmängeln verjährt
(vgl. Ziff. 4). Überdies wäre auch die Mängelrüge nicht rechtzeitig erfolgt, weil
auch diesbezüglich eine vertragliche Modifikation vorliegt, die wegen ihrer Unge-
wöhnlichkeit unwirksam bleibt (vgl. Ziff. 5). Selbst wenn man davon ausgehen
würde, dass die Ansprüche nicht verjährt und rechtzeitig gerügt wurden, weist das
Werk der Beklagten keine Mängel auf. Vielmehr hat sich die Beklagte bei der Aus-
führung des Werks an die vertraglichen Vorgaben gehalten (vgl. Ziff. 6). Die Klage
ist demnach abzuweisen.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt
(§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH). Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten daher der Klä-
gerin aufzuerlegen. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebüh-
- 43 -
renverordnung des Obergerichts vom 4. April 2007 und richtet sich in erster Linie
nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse. Der Streitwert
richtet sich nach dem Rechtsbegehren des Klägers zur Zeit des Eintritts der
Rechtshängigkeit (§ 18 Abs. 1 ZPO/ZH) und beträgt vorliegend CHF 440'996.60
(act. 1 S. 2). Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG und ange-
sichts des beträchtlichen Aufwandes ist die Gerichtsgebühr auf vier Drittel festzu-
setzen.
8.2. Jede Partei hat in der Regel die Gegenpartei im gleichen Verhältnis für aus-
sergerichtliche Kosten und Umtriebe, einschliesslich Weisungskosten, zu ent-
schädigen, wie ihr Kosten auferlegt werden (§ 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Demnach ist
die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten eine Prozessentschädigung zu entrich-
ten. Die Prozessentschädigung wird nach Ermessen festgesetzt (§ 69 Satz 1
ZPO/ZH). Grundlage der Bemessung ist nach der Verordnung über die Anwalts-
gebühren vom 21. Juni 2006 auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV).
Die Grundgebühr ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient;
für jede weitere Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2
AnwGebV). Die Beklagte hat zusätzlich zur (beschränkten) Klageantwort drei wei-
tere Rechtsschriften eingereicht. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass zunächst
nur auf die Verjährungsfrage beschränkte Rechtsschriften auszuarbeiten waren,
welche im Zusammenhang mit der Rückweisung noch zu ergänzen waren.