# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 418073b4-d83e-4498-b7b3-6385949239d9
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A.
Das Bezirksgericht C sprach A am 23. Januar 2007 der falschen Anschuldigung, des mehrfachen teilweise gewerbsmässigen Betrugs sowie der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und bestrafte sie unter Einbezug zweier widerrufener Vorstrafen von sechs Wochen und von drei Monaten mit einer Gesamtstrafe von 22
1⁄2 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon fünf Tage durch Untersuchungshaft erstanden waren. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde im Umfang von 16
1⁄2 Monaten und unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben. Die übrigen sechs Monate Freiheitsstrafe (abzüglich der fünf Tage Untersuchungshaft) wurden unbedingt ausgesprochen.
B.
A wurde erstmals per 29. Mai 2008 zu einer Vorbesprechung der Strafverbüssung in der Halbgefangenschaft B aufgeboten. Nachdem A daraufhin verschiedentlich Termine nicht eingehalten oder verschoben oder gegen Antrittsverfügungen Rechtsmittel ergriffen hatte, schliesslich jedoch eine Aufenthaltsvereinbarung mit der Halbgefangenschaft B zustande gekommen war, wurde sie vom Amt für Justizvollzug mit Verfügung vom 24. Februar 2011 per 13. April 2011 zum Vollzug der Strafe vorgeladen. A erhob dagegen Rekurs und beantragte, der Strafantrittstermin sei mindestens auf Januar 2013 zu verschieben. Die Direktion der Justiz und des Innern (fortan: Justizdirektion) trat darauf mit Verfügung vom 14. April 2011 nicht ein und leitete die Eingabe zur Behandlung des Gesuchs um Verschiebung des Strafantrittstermins bzw. zur Abklärung der Hafterstehungsfähigkeit an das Amt für Justizvollzug weiter.
C.
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2012 schrieb das Amt für Justizvollzug das Gesuch um Aufschub des Strafantrittstermins infolge Ansetzung eines neuen Termins als gegenstandslos geworden ab und trat auf das Gesuch um Prüfung der Hafterstehungsfähigkeit mangels Substanziierung nicht ein. Der Strafantrittstermin wurde neu auf den 4. März 2013, 09:00 Uhr, festgesetzt. Zudem wurde A Frist bis zum 7. Januar 2013 angesetzt, um sich bei der Halbgefangenschaft B zwecks Vereinbarung eines Vorbesprechungstermins und Abschluss einer Aufenthaltsvereinbarung zu melden. Sollte eine solche zustande kommen, entfalle der Antrittstermin im Normalvollzug.
II.
Gegen die Verfügung vom 29. Oktober 2012 liess A am 26. November 2012 Rekurs erheben und beantragen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und auf die Anordnung eines Strafantritts sei zu verzichten. Die Einreichung des Rekurses und damit das Dahinfallen des Strafantrittstermins vom 4. März 2013 sei unverzüglich zu bestätigen. Mit Verfügung vom 28. Dezember 2012 wies die Justizdirektion das Rechtsmittel ab und auferlegte A die Verfahrenskosten. Dem Lauf der Beschwerdefrist und der Einreichung der Beschwerde an das Verwaltungsgericht entzog sie die aufschiebende Wirkung.
III.
A liess daraufhin am 31. Januar 2013 Beschwerde am Verwaltungsgericht erheben mit den Anträgen, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei wiederherzustellen und die Verfügungen der Justizdirektion vom 28. Dezember 2012 und des Amts für Justizvollzug vom 29. Oktober 2012 seien aufzuheben. Eventualiter sei zudem explizit festzustellen, dass die Verfolgungsverjährung [recte wohl: Vollstreckungsverjährung] hinsichtlich des mit Urteil des Bezirksgerichts C vom 23. Januar 2007 als vollziehbar erklärten Strafteils von sechs Monaten eingetreten und ein Strafvollzug nicht mehr erfolgen könne.
Mit Eingabe vom 5. Februar 2013 beantragte die Justizdirektion die Abweisung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und die Abweisung der Beschwerde in der Sache. Dieselben Anträge stellte das Amt für Justizvollzug in seiner Beschwerdeantwort vom 12. Februar 2013. A liess sich hierzu am 19. Februar 2013 vernehmen.
Der Einzelrichter

## Considerations

erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. Die Behandlung von Beschwerden betreffend den Straf- und Massnahmenvollzug fällt in die Zuständigkeit des Einzelrichters, sofern nicht ein Fall von grundsätzlicher Bedeutung gegeben ist (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG). Da dem vorliegenden Fall keine solche Bedeutung zukommt, ist die Beschwerde durch den Einzelrichter zu entscheiden.
2.
2.1
Die Vorinstanz stellte der Beschwerdeführerin die Rekursvernehmlassung des Beschwerdegegners inklusive der Untervernehmlassung zwar zu, dies jedoch lediglich zur Kenntnisnahme und ohne Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme. Fraglich ist, ob mit diesem Vorgehen das rechtliche Gehör bzw. das Replikrecht der Beschwerdeführerin verletzt wurde. Letztere machte in der Beschwerdeschrift selber zwar keine Gehörsverletzung geltend. Aus der formellen Natur des Gehörsanspruchs sowie der in § 7 Abs. 4 VRG statuierten Pflicht der Rechtsanwendung von Amts wegen folgt jedoch, dass eine allfällige Gehörsverletzung auch ohne entsprechende Rüge zu beachten ist (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 8 N. 6).
2.2
Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht das Replikrecht unabhängig davon, ob ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, eine Frist zur Stellungnahme angesetzt oder die Eingabe lediglich zur Kenntnisnahme oder zur Orientierung zugestellt wurde (BGE 132 I 42 E. 3.3.3 f.; BGE 133 I 98 E. 2.2). Von einer Partei, die eine Eingabe ohne Fristansetzung erhält und dazu Stellung nehmen will, wird erwartet, dass sie dies "umgehend" tut oder zumindest beantragt. Ansonsten wird angenommen, sie habe auf eine weitere Eingabe verzichtet (BGE 133 I 100 E. 4.8; BGer, 21. März 2011, 5A_42/2011, E. 2.2.2 = Pra 2011 Nr. 92 S. 657). Vor diesem Hintergrund erwog das Bundesgericht in einem kürzlich ergangenen Entscheid zu einem Fall, wo die Vorinstanz die Vernehmlassungen der übrigen Verfahrensbeteiligten einer anwaltlich vertretenen Partei lediglich zur Kenntnisnahme zugestellt hatte, der Rechtsvertreter hätte die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Replikrecht kennen und somit wissen müssen, dass ihm auch bei der blossen Zustellung zur Kenntnisnahme ein Replikrecht zugestanden hätte, das er innert angemessener Frist hätte einfordern müssen. Da der Rechtsvertreter keine Stellungnahme eingereicht und auch nicht um Fristansetzung ersucht hatte, durfte die Vorinstanz auf den Verzicht des Replikrechts schliessen (BGr, 18. Dezember 2012, 1C_142/2012, E. 2).
Diese Schlussfolgerung lässt sich auf den vorliegenden Fall übertragen, in dem die Beschwerdeführerin bzw. ihre Rechtsvertreterin im Rekursverfahren ebenfalls nicht umgehend bzw. überhaupt nicht eine weitere Eingabe einreichte oder eine Fristansetzung zur Stellungnahme beantragte. Eine Verletzung des Replikrechts bzw. des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz liegt damit nicht vor.
3.
Da mit dem vorliegenden Urteil ein Entscheid in der Sache ergeht und der angesetzte Strafantrittstermin noch bevorsteht, erweist sich das Gesuch der Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde als gegenstandslos.
4.
Die Vorinstanz führte aus, die Beschwerdeführerin habe in der Rekursschrift nicht mehr geltend gemacht, dass sie nicht hafterstehungsfähig sei. Auch in der Beschwerdeschrift machte die Beschwerdeführerin hierzu keine Ausführungen. Die Hafterstehungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ist folglich nicht mehr Streitgegenstand. Dieser beschränkt sich auf die Vorladung in den Strafvollzug bzw. auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob bereits die Vollstreckungsverjährung für die zu vollziehende Freiheitsstrafe eingetreten ist.
5.
5.1
In Art. 99 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB) werden die Fristen der Vollstreckungsverjährung festgehalten. Nach Abs. 1 lit. d und e dieser Bestimmung verjähren die Strafen in 15 Jahren, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als einem und weniger als fünf Jahren ausgesprochen wurde, bzw. in fünf Jahren, wenn eine andere Strafe ausgesprochen wurde. Die Verjährung beginnt mit dem Tag, an dem das Urteil rechtlich vollstreckbar wird. Bei der bedingten Strafe oder beim vorausgehenden Vollzug einer Massnahme beginnt sie mit dem Tag, an dem der Vollzug der Strafe angeordnet wird (Art. 100 StGB).
5.2
Die Verjährungsfrist für bedingte oder teilbedingte Strafen ist die gleiche wie wenn die entsprechenden Strafen unbedingt ausgefällt werden. Bei einer teilbedingten Strafe ist sowohl für den unbedingten wie den bedingten Teil von der Gesamtstrafe auszugehen (Peter Müller in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar Strafrecht I, 2. A., 2007, Art. 99 N. 6 und Art. 100 N. 5b).
6.
6.1
Die Beschwerdeführerin setzte sich in der Beschwerdeschrift zunächst mit dem Urteil des Bezirksgerichts vom 23. Januar 2007 auseinander und machte geltend, es hätte keine Gesamtstrafe ausgesprochen werden dürfen. Weder der Strafvollzugsbehörde noch – mit hier nicht massgeblichen Einschränkungen – dem Verwaltungsgericht steht jedoch die Überprüfung der materiellen Richtigkeit eines Strafurteils zu, sodass hierauf nicht näher einzugehen ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 1 N. 31).
6.2
Entgegen der in E. 5.2 wiedergegebenen Lehrmeinung ist die Beschwerdeführerin sodann der Ansicht, für die Verjährung von teilbedingten Strafen seien die Vorschriften von Art. 99 und 100 StGB separat für den bedingten und den unbedingten Strafteil anzuwenden. Da sie sich während des bedingten Strafteils von 16
1⁄2 Monaten nichts habe zuschulden kommen lassen, sei dieser nun "erledigt" und nicht mehr in die Berücksichtigung der Vollstreckungsverjährung des unbedingten Strafteils mit einzubeziehen. Die Vollstreckungsverjährung des unbedingten Teils sei damit in Anwendung von Art. 99 Abs. 1 lit. e StGB im Januar 2012 eingetreten, weshalb der Vollzug dieser Strafe nicht mehr möglich sei.
Diese Ausführungen vermögen nicht zu überzeugen. Art. 99 StGB stellt ausschliesslich auf die Dauer der ausgesprochenen Freiheitsstrafe ab und enthält keine Differenzierungen hinsichtlich des Vollzugs in unbedingter, bedingter oder teilbedingter Form. In Bezug auf die hier einzig relevante Frage der Vollstreckungsverjährung kann damit nicht davon gesprochen werden, der Gesetzgeber habe "ganz offensichtlich gewollt" Ungleichheiten zwischen den verschiedenen Vollzugsarten von Freiheitsstrafen geschaffen. Aufgrund des klaren Wortlauts der massgeblichen Gesetzesbestimmung ist vielmehr davon auszugehen, dass eine ungleiche Behandlung in Bezug auf die Vollstreckungsverjährung nicht beabsichtigt war. Darauf lassen im Übrigen gerade auch die an anderen Stellen des Gesetzes tatsächlich getroffenen Unterscheidungen zwischen unbedingten und bedingten Strafen schliessen (vgl. zum Beispiel Art. 100 StGB bezüglich des Beginns der Verjährung). Vor dem Hintergrund der gegenüber der Beschwerdeführerin ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 22
1⁄2 Monaten beträgt die Frist der Vollstreckungsverjährung damit vorliegend 15 Jahre. Diese ist folglich noch nicht eingetreten, und der unbedingt ausgesprochene Strafteil ist somit immer noch vollziehbar.
Dafür spricht auch die Regelung der teilbedingten Strafe. Ein teilbedingter Vollzug kommt nur für Freiheitsstrafen im Ausmass von ein bis drei Jahren infrage. Dabei ist das Verhältnis der Strafteile so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld andererseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat sind, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingt vollziehbare Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten (BGE 134 IV 1 E. 5.6, BGE 134 IV 241 E. 3.1.4). Eine solche Aufteilung ist dementsprechend nur dann der Einzeltatschuld angepasst, wenn sie in Relation zur Gesamtdauer der ausgesprochenen Freiheitsstrafe gesetzt wird. Bildet somit das Gesamtstrafmass nicht nur Voraussetzung für die Rechtswohltat der Gewährung einer teilbedingten Strafe, sondern auch für die Festlegung der bedingt und unbedingt zu vollziehenden Strafteile, muss es dies auch bleiben, wo es um Vollzugsfragen und insbesondere die Vollstreckungsverjährung des nur unbedingt zu vollziehenden Strafanteils als Teil der gesamten Strafe geht. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann sich die Dauer der Vollstreckungsverjährung daher nicht danach richten, welche Dauer die bedingt bzw. unbedingt zu vollziehenden Teile der Strafe je einzeln für sich betrachtet aufweisen.
6.3
Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen. Es ist der Beschwerdeführerin weiterhin möglich, ihre bereits im Jahr 2007 ausgesprochene Strafe an dem vom Beschwerdegegner festgelegten Termin vom 4. März 2013, 09.00 Uhr, anzutreten. Die Beschwerdeführerin musste spätestens seit dem 29. Oktober 2012 mit der Verbüssung der Freiheitsstrafe rechnen und hatte inzwischen genügend Zeit, ihre Angelegenheiten im Hinblick auf den Strafvollzug zu regeln und sich darauf vorzubereiten. Vorliegend muss daher kein neuer Termin angesetzt werden. Die in Dispositivziffer III. der Verfügung vom 29. Oktober 2012 festgehaltenen Strafantrittsmodalitäten sind weiterhin zu beachten.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, und es steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG; § 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegner hat eine solche nicht beantragt.
8.
Nach Art. 103 Abs. 1 BGG des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) hat eine Beschwerde an das Bundesgericht in der Regel keine aufschiebende Wirkung. Da in diesem Fall keine Ausnahme nach Abs. 2 derselben Bestimmung gegeben ist, gilt dies auch für eine allfällige Beschwerde gegen den vorliegenden Entscheid.