# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f145956e-5c27-502b-8560-60436829be0f
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2018
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
A.
Il 23 febbraio 2018 il Dipartimento del territorio del Cantone Ticino, Divisione delle costruzioni, ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da metalcostruttore occorrenti alla sistemazione del nuovo nodo intermodale della stazione FFS di _, e meglio la fornitura e posa delle pensiline per il nuovo Terminal Bus _, delle pensiline bici all'interno del piazzale della Stazione, nonché delle barriere, ringhiere e parapetti vari (lotto 0701.601-3; FU n. _ pagg. _ e rettifica FU n. _ pag. _).
La pos. 223 del capitolato di appalto enunciava i seguenti criteri di idoneità:
223 Criteri di idoneità
.100 Con riferimento agli art. 21 e 22 della LCPubb, risp. all'art. 34 del RLCPubb/CIAP, il committente esige dall'offerente i seguenti requisiti:
CI 1 Ditta (offerente singola o il capofila di un consorzio di ditte offerenti) iscritta nel ramo delle opere da metalcostruttore al Registro di Commercio svizzero (o di altro paese GATT/OMC) da almeno 2 (due) anni, con capitale sociale minimo di CHF 100'000.-.
Sono ammessi i cambiamenti di ragione sociale.
CI 2 Ditta di sufficiente solidità finanziaria e condizioni di lavoro
socialmente adeguate allo svolgimento della commessa pubblica in oggetto. Il committente valuterà la compilazione dell
'"Autocertificazione sul rispetto delle condizioni di lavoro"
contenuta nel fascicolo
"Dichiarazioni dell'offerente"
e riterrà idonee unicamente le ditte che possano, senza riserve determinanti, dimostrare di disporre di un'organizzazione aziendale
sufficiente attraverso la compilazione di risposte affermative ai punti 1, 2, 3, 5, 6 e negative al punto 4.
CI 3 Ditta in possesso delle certificazioni di qualità secondo EN1090-2 EXC2 o superiore.
CI 4
Per il rispetto delle condizioni di lavoro obbligatorie è ammessa la dichiarazione del rispetto del
CNM
(Convenzione collettiva Nazionale di lavoro nel settore delle metalcostruzioni) o dei
CCL
(contratti collettivi di lavoro) vigenti nel luogo d'esecuzione dei lavori.
CI 5 Al momento dell'inoltro dell'offerta i concorrenti dovranno indicare almeno due responsabili in possesso della licenza di "Capo sicurezza privato per lavori sul tracciato ferroviario" in corso di validità, rilasciata dalle FFS.
Gli stessi possono anche non essere dipendenti della ditta offerente. In tal caso, l'impresa dovrà allegare una dichiarazione rilasciata dalla ditta da cui provengono indicante l'impegno formale a cederli, questi non verranno considerati come effettivi ammessi per il prestito di manodopera secondo l'art. 37 del RLCPubb/CIAP.
.200 Oltre che ottemperare i criteri di idoneità previsti dall'art. 34 del RLCPubb/CIAP, con la firma dell'offerta i concorrenti si impegnano a rispettare, per tutta la durata del contratto, le condizioni dei rispettivi contratti collettivi di lavoro (CCL) validi al momento dell'inoltro dell'offerta e il rispetto del pagamento dei contributi previsti dall'art. 39 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006
.
Circa gli atti da produrre con l'offerta, le disposizioni particolari CPN 102 disponevano quanto segue (pos. 252.100-200):
252.100
Documenti da inoltrare con l'offerta.
252.110
Documenti considerati non determinanti ai fini della classifica.
In caso di mancanza di uno o più documenti qui elencati, il committente ha la facoltà (ma non l'obbligo) di richiederli anche successivamente alla consegna dell'offerta, assegnando un termine perentorio (di almeno 5 giorni) per produrli.
La mancata presentazione nei nuovi termini fissati comporta l'esclusione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione.
a1) Gli
ATTESTATI previsti all'art. 39 RLCPubb/CIAP
del 12 settembre 2006 relativi al concorrente. Qualora la ditta non fosse soggetta al pagamento dei contributi professionali, essa è tenuta a dichiararlo e motivarlo per iscritto;
a2) gli
ATTESTATI previsti all'art. 39 RLCPubb/CIAP
del 12 settembre 2006 relativi a tutti gli eventuali subappaltatori proposti. Qualora i subappaltatori non fossero soggetti al pagamento dei contributi professionali, essi sono tenuti a dichiararlo e motivarlo per iscritto.
Per la validità degli attestati previsti dall'art. 39 RLCPubb/CIAP si veda l'apposito ALLEGATO 3.
b) Gli eventuali documenti e
ATTESTATI COMPROVANTI L'IDONEITÀ
richiesta alla pos. 223.100 del presente fascicolo, esclusi eventuali estratti dal Registro di Commercio (se per l'idoneità è richiesto un periodo minimo d'attività, lo stesso viene controllato direttamente ed automaticamente dal committente);
c) L'eventuale
STRUMENTO DI PIANIFICAZIONE
attestante la completezza, ai sensi dell'art. 3 dell'Ordinanza federale sui lavori di costruzione, delle misure di sicurezza previste dal committente (vedasi formulario "Strumento di pianificazione" allestito dal committente quale proposta di "Misure da adottare in cantiere per garantire la sicurezza e la tutela della salute" e integrato nel fascicolo "Dichiarazioni dell'offerente") e l'eventuale proposta di completamento;
d) l'eventuale
PROPOSTA DI COMPLETAMENTO
delle misure di sicurezza previste dal committente. In assenza di un tale documento, il concorrente attesta l'adeguatezza, ai sensi dell'art. 3 dell'Ordinanza federale sui lavori di costruzione, delle misure di sicurezza previste dal committente (v. anche punto 2 dell'"Autocertificazione sul rispetto delle condizioni di lavoro" contenuta nel fascicolo "Dichiarazioni dell'offerente");
e) gli eventuali certificati di formazione del
RESPONSABILE DELLA SICUREZZA
sul cantiere e del
CAPO DELLA SICUREZZA PRIVATO
per lavori sul tracciato ferroviario e del suo sostituto (i cui nominativi sono stati indicati nel fascicolo "
Dichiarazioni dell'offerente
");
f) la
RELAZIONE TECNICA
comprendente:
·
nominativo del personale tecnico e impegno previsto (% del tempo lavorativo giornaliero);
·
organizzazione del cantiere (direttore, capocantiere, responsabile della sicurezza, personale messo a disposizione per garantire il rispetto delle scadenze fissate al paragrafo 630.000);
·
lista inventario di cantiere;
·
modalità di montaggio degli elementi previsti nel bando;
·
Misure di sicurezza previste durante la posa dei vari elementi. Il sistema dovrà essere approvato dalla SUVA;
·
misure di sicurezza e provvedimenti previsti per garantire un'esecuzione sicura e a regola d'arte delle prestazioni indicate nel bando a contatto con la linea ferroviaria FFS (macchinari scelti, descrizione procedimento costruttivo per le varie lavorazioni principali, ecc.);
·
nominativo del capo della sicurezza privato per lavori su tracciato ferroviario e del suo sostituto;
·
definizione delle aree di cantiere e descrizione della gestione prevista per ogni singola fase e sottofase di lavoro;
·
le eventuali notti di lavoro previste dall'imprenditore per ogni singolo montaggio;
·
i giorni e le notti (due voci distinte) che l'imprenditore necessita per l'esecuzione di lavori in prossimità della linea ferroviaria FFS.
Fissate ulteriori condizioni riferite al procedimento dei lavori (la realizzazione del nodo intermodale è stata prevista con 7 fasi di costruzione, di cui solo la 2, 3A e 5A interessano il presente appalto; cfr. pos. 600), alla tipologia di materiali, ai metodi ed alle tecniche di costruzione (pos. 800), il capitolato CPN 102 stabiliva infine in dettaglio la sequenza di montaggio per la messa in opera delle pensiline (pos. R872.104), precisando i documenti che i concorrenti dovevano allegare all'offerta.
L'avviso di gara (numero 4) e le disposizioni particolari CPN 102 (pos. 224.100) preannunciavano i seguenti criteri e sottocriteri di aggiudicazione, così ponderati:
1. prezzo 50%
2. attendibilità del prezzo 30%
3. Programma lavori 20%
3.1 Termini proposti 50%
3.2 Plausibilità del programma 50%
La pos. 131.100 del capitolato descriveva l'oggetto della commessa come
la fornitura e posa delle nuove pensiline bus per il nuovo Terminal Bus in _, la fornitura e posa delle pensiline bici all'interno del Piazzale Stazione e la fornitura e posa di barriere, ringhiere e parapetti per l'intero lotto.
La posizione 142.100 descriveva i dati caratteristici dell'opera come segue:
Superficie totale delle coperture delle pensiline bus: ca. 1225 mq. Superficie totale delle coperture delle pensiline bici: ca. 195 mq. Massa totale di acciaio: ca. 195 t. Parapetti, ringhiere, barriere: ca. 700 ml.
Le quantità principali delle opere di carpenteria metallica erano le seguenti (pos. 143.100 e numero 2 del bando):
a) pensiline terminale bus ca. mq 1225
b) pensilina deposito biciclette ca. mq 195
c) barriere, ringhiere e parapetti ca. ml 700
Gli atti del concorso prevedevano che
per la gara in oggetto possono essere subappaltati unicamente i lavori specialistici
(cfr. pos. 229.200 e segg. CPN 102).
Nell'avviso di gara (numero 13) e nelle disposizioni particolari CPN 102 (pos. 221.100) era peraltro indicato chiaramente che contro gli stessi era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di intimazione degli atti. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B.
Prima della scadenza del termine (2 maggio 2018) per l'inoltro delle offerte, il committente ha comunicato a tutti i concorrenti le risposte alle domande pervenutegli. In particolare, evadendo il quesito postogli in relazione alla pos. R919.002 CPN 321 dell'elenco prezzi - che prevedeva la necessità di fissare, a seconda delle esigenze, il sistema di copertura all'intradosso,
ma che non specificava nulla in merito al tipo ed al numero di fissaggi, essendo il sistema di copertura a libera scelta dell'offerente
-
ha fatto sapere che occorreva
allegare
una verifica statica che comprovi la funzionalità statica proposta secondo le vigenti normative SIA
(cfr. lettera del 12 aprile 2018 ai concorrenti, risposta alla domanda 4).
C.
a. In tempo utile sono giunte al committente tre offerte, tra cui quella del Consorzio CO 1 - CO 2 (Consorzio) formato dalle ditte CO 1 e CO 2, per fr. 2'574'382.80 e quella della RI 1 (RI 1) per fr. 2'715'489.30.
b. In sede di verifica delle offerte, l'ente banditore ha chiesto al Consorzio di trasmettergli tutte le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento degli oneri sociali e delle imposte relative ai subappaltatori dichiarati (cfr. lettera del 7 maggio 2018). Il Consorzio ha prontamente dato seguito a tale richiesta inviando le attestazioni delle ditte _, _, _ e _ (cfr. e-mail 14 maggio 2018, agli atti). Il 29 maggio 2018, la stazione appaltante si è nuovamente rivolta al Consorzio invitandolo a specificare
a complemento della vostra offerta del 27 aprile 2018, per la valutazione dei dati da voi inseriti nella tabella "Elenco degli (eventuali) subappaltatori" del fascicolo "Dichiarazioni dell'offerente"
, se l'esecuzione dei ponteggi sarebbe stata
subappaltata ad altra ditta oppure se gli stessi saranno eseguiti in proprio.
Il 4 giugno seguente la CO 1 (ditta capofila) ha confermato che
l'esecuzione dell'istallazione dei ponteggi necessari all'esecuzione dell'estradosso delle pensiline in oggetto verrà realizzata con nostro personale secondo le norme della tecnica e le istruzioni del fabbricante nel pieno rispetto delle normative SUVA
e che
a montaggio terminato lo stesso verrà controllato e certificato all'utilizzo conformemente alle norme di Sicurezza.
c. Esperite le necessarie valutazioni da parte della Divisione delle costruzioni e previa esclusione della terza offerta, l'11 luglio 2018 il Consiglio di Stato ha aggiudicato la commessa al Consorzio, classificatosi primo con 586.2 punti.
D.
Contro il predetto atto di aggiudicazione, la RI 1, seconda classificata con 570.8 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento e l'attribuzione in suo favore della commessa, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente ha sottolineato che il Consorzio, nella misura in cui ha confermato di realizzare in proprio l'installazione dei ponteggi necessari al montaggio dell'opera oggetto del concorso, non sarebbe idoneo ai sensi della pos. 223.200 CPN 102. Le imprese che lo compongono, oltre a non essere iscritte all'albo LIA (legge sulle imprese artigianali del 24 marzo 2015; RL 930.100) nel settore "posa di ponteggi", non garantiscono neppure il rispetto del relativo CCL. A mente della RI 1, non è inoltre possibile che le ditte consorziate dispongano di una quantità di ponteggi come quella che occorre in concreto, per cui esse devono per forza far capo ad una ditta terza almeno per il loro noleggio se non addirittura anche per l'assemblaggio. In quest'ultima ipotesi, le indicazioni date dal Consorzio allo scopo di mascherare un subappalto, non possono che costituire una falsa indicazione ai sensi dell'art. 38 lett. f del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) suscettibile di essere sanzionata con l'esclusione dalla gara. Il deliberatario avrebbe meritato l'estromissione anche per un ulteriore, duplice motivo. Vuoi perché ha inoltrato un'offerta incompleta (manca in particolare l'allegato dimostrante la verifica statica dei ponteggi secondo le norme SIA). Vuoi perché la sua offerta è difforme alle prescrizioni di gara (non rispetta la sequenza di montaggio prescritta in modo
vincolante
per le pensiline alla pos. R872.104 CPN 102).
E.
a. Al gravame si è opposto il committente, il quale ha ritenuto che l'aggiudicatario, composto di ditte attive nell'ambito della costruzione metallica, non era tenuto ad ossequiare il CCL Ponteggi (pur rispettandone i contenuti minimi), né ad iscriversi all'albo LIA in questo specifico settore. L'ente banditore ha rilevato che l'installazione dei ponteggi non costituiva una precisa richiesta formulata all'appaltatore; le singole posizioni esplicitamente previste nell'elenco prezzi sono infatti (solo quelle) relative alla carpenteria metallica, che l'offerente era libero di realizzare con i mezzi di sollevamento che riteneva più appropriati. Già per questo motivo, le ipotesi di un presunto subappalto abusivo avanzate dalla ricorrente devono essere respinte, il committente non avendo peraltro dubbi in merito al fatto che la dimensione (unita) delle imprese consorziate possa costruire l'impianto con risorse proprie e noleggiate. Infondata sarebbe pure la critica riguardante la mancanza di un allegato dimostrante la verifica statica dei pannelli secondo le norme SIA, il Consorzio avendo consegnato una forma di verifica accettabile. La stazione appaltante ha osservato che nella misura in cui agli offerenti è data libertà di scelta sul sistema di copertura all'intradosso, vincolante non era tanto la sequenza di montaggio, quanto l'effetto finale lucido ed omogeneo del prospetto inferiore della pensilina, che doveva risultare "a specchio" senza che si vedessero i fissaggi dei pannelli. Il committente ha rilevato infine che, a ben vedere, anche l'offerta della ricorrente è carente. Neppure questa segue infatti del tutto alla lettera le fasi di montaggio, invertendo le fasi 4 e 5.
Oltre a fornire una spiegazione alquanto spartana del procedimento di montaggio,
la RI 1
non ha allegato alcuno schema per chiarire le fasi,
disattendendo quanto previsto alla pos. R872.103 degli atti di gara. La sua offerta andava pertanto esclusa.
b. Pure il Consorzio aggiudicatario ha sollecitato la reiezione del gravame, obiettando che l'offerta della RI 1 è incompleta. Al pari della committenza, anche il deliberatario ha sottolineato che i ponteggi non costituiscono parte integrante dell'appalto e che la posa e l'utilizzo degli stessi è una classica prestazione ausiliaria che di certo non può essere considerata un subappalto. La CO 1 si limiterebbe, se necessario, a farsi affittare o eventualmente se ritenuto più opportuno ad acquistare i ponteggi previsti per la realizzazione dell'opera da una ditta terza (la _ Sagl di _), a cui si è rivolta prima di presentare la propria offerta. Le ditte consorziate si occupano peraltro di metalcostruzioni ed installano ponteggi per propri fini quale proprio strumento di lavoro; esse non sottostanno pertanto al CCL vigente nel settore dei ponteggi né abbisognano di essere iscritte all'albo LIA in questa specifica categoria. Il Consorzio ha annotato che la pos. R872.104 CPN 102 va letta in concomitanza con la pos. R919.002 dell'elenco prezzi, cosicché una certa modifica della sequenza di montaggio era senz'altro consentita purché fosse raggiunto l'obiettivo estetico richiesto. Del resto, a fronte del fatto che la stessa ricorrente non rispetta le fasi descritte dal progettista, la lamentela che essa ha sollevato in merito al procedimento esposto dal Consorzio appare del tutto abusiva. Recisamente contestata è per finire anche la censura relativa al documento sulla verifica statica, conforme alle disposizioni di gara e sottoscritto da un primario e ben riconosciuto studio ingegneristico del Cantone.
c. Dal canto suo, l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
F.
Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole ulteriormente.
a. La ricorrente ha rilevato che i ponteggi sono esplicitamente menzionati in tre posizioni del CPN 102 (pos. 372.110, R872.101 e 821.330) ed annotato che dal momento in cui un offerente ne ha previsto l'utilizzo, questi sono diventati parte integrante dell'opera per cui delegarne l'assemblaggio a terzi comporta un subappalto. Richiamandosi alla scheda informativa "Subappalto" edita dal Centro di consulenza LCPubb, la RI 1 ha rilevato che il Consorzio non ha dimostrato di avere a disposizione 800 m
2
di ponteggi, all'inoltro dell'offerta. Ha poi ribadito che la sequenza di montaggio indicata negli atti di gara era vincolante ed osservato di avere, dal canto suo, previsto di rispettarla fedelmente, con un'unica precisazione sull'area dei pilastri affinché sia possibile infilarvi il graticcio
.
Quanto alla mancanza di uno schema di montaggio ha sostenuto che,
seppur non in veste grafica
, esso risulta comunque dalla relazione tecnica (doc. X), rispettivamente
è presente nella verifica statica doc. Q
.
L'ente banditore non le avrebbe del resto assegnato un termine per presentare il documento mancante con la comminatoria d'esclusione come previsto dalla pos. 252.100, cosicché la stessa non può di certo essere estromessa in questa sede. L'insorgente ha infine rilevato che la relazione tecnica presentata dal consorzio, oltre ad essere poco dettagliata, non rispetta (punto per punto) quanto imposto alla pos. 252.110 lett. g
.
b. Il committente ha sottolineato che escludere l'offerta del resistente solo perché non appare, per ogni suo singolo particolare, rispettosa della parola "vincolante" ai sensi della sequenza di montaggio indicata in quell'unica posizione, appare perlomeno eccessivo. Ha ribadito che l'offerta della ricorrente è incompleta, perché priva dello schema di montaggio richiesto. Per quanto riguarda invece la relazione tecnica del deliberatario,
ha affermato che anche se non del tutto esaustiva e corrispondente alle aspettative, non poteva costituire un motivo d'esclusione.
c. Il Consorzio aggiudicatario ha rilevato che la pos. 252.100 del CPN 102 prevede la possibilità di assegnare un termine suppletorio solo per i documenti considerati non determinanti ai fini della classifica, quali ad esempio la relazione tecnica. Quella prodotta, ha precisato,
soddisfa interamente i dettami citati, se pur - va ammesso - non in una veste grafica piacevole all'occhio come quella della spett. RI 1
.
Leggendo tuttavia il testo ben si evince come i vari punti siano soddisfatti e talvolta non siano dissimili da quanto scritto dalla ricorrente.
Lo schema di montaggio con descrittivo riguarda (invece) l'offerta in quanto tale, motivo per cui l'ente banditore non poteva e non doveva assegnare alla ricorrente un termine suppletorio per presentarlo. Relativamente ai ponteggi, ha prodotto sub doc. 8 l'offerta della _ Sagl di _, a dimostrazione di avere la disponibilità richiesta.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'assegnazione della commessa ad un altro concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2.
2.1. Secondo l'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di
esecuzione garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e verificabili. Dal canto suo, l
'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP prevede che i documenti di
gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione
ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. Gli offerenti che non soddisfano questi criteri d'idoneità sono esclusi dalla procedura di aggiudicazione (art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP).
2.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla
legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche esigenze. Per principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento
della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non riguardando l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di gara non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo d'esclusione irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità al momento
della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è
espressamente comminata dalla legge o dalle prescrizioni di gara.
2.3. Secondo l
'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, nella versione in vigore dal 3 luglio 2015, gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo albo professionale, se esistente per la professione. Trattasi di una condizione base, valida di principio per tutti gli interventi previsti dall'art. 34 cpv. 1 lett. a-f (edili in senso lato e prestazioni
di servizio), che può tornare applicabile sia alle ditte in quanto tali (iscrizione all'albo delle imprese o all'albo delle aziende artigianali), sia ai loro membri dirigenti effettivi (iscrizione all'albo
OTIA). Gli offerenti devono poi soddisfare
requisiti aggiuntivi, differenziati a seconda del tipo di commessa e settore di attività oggetto del concorso.
P
er quanto attiene alle
opere artigianali
- nelle quali rientrano
anche le opere artigianali di metalcostruzione, come in concreto - l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP esige che un titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma sia in possesso, nello specifico ramo professionale, dell'Attestato Federale di Capacità (AFC) o di un titolo equivalente e abbia ma
turato almeno cinque anni di esperienza, dei quali almeno tre
quale dirigente di cantiere. L'odierno art. 34 RLCPubb/CIAP e le disposizioni sull'idoneità a concorrere che l'hanno preceduto (art. 14 cpv. 1 lett. b legge sugli appalti del 12 settembre 1978, art. 27 RLCPubb del 1° ottobre 2001, art. 34 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) si apparentano a normative simili, quali l'art. 3a della legge sull'esercizio della professione di impresario costruttore e di operatore specialista nel settore principale della costruzione del 1° dicembre 1997 (LEPICOSC; RL 705.500) o l'art. 3 cpv. 2 della legge cantonale sull'esercizio delle professioni di ingegnere e di architetto del 24 marzo 2004 (LEPIA; RL 705.400).
Comune a tutte queste disposizioni è lo scopo di garantire che le
ditte e le imprese, tanto nel caso in cui partecipino ad una gara d'appalto, quanto nel caso in cui operino nel campo della costruzione, siano gestite da persone dotate di competenze e preparazione professionale attestate da adeguati titoli di studio strettamente correlati all'attività esercitata (cfr. STA 52.2017.347 del 20 dicembre 2017 consid. 2.3.1, 52.2016.319 del 23 dicembre 2016 consid. 2.3, 52.2016.73 del 30 giugno 2016 consid. 2.3).
3.
3.1. Nel caso concreto, la commessa rientra nel novero delle opere artigianali. Per poter partecipare alla gara i concorrenti, oltre a dover produrre un certificato di qualificazione di metalcostruttore tipo EXC2 o superiore secondo la norma EN 1090-2 (cfr. pos. 223.100, CI 3), dovevano adempiere i requisiti posti dall'art. 34 RLCPubb/CIAP (cfr. pos. 223.200): dovevano dimostrare di essere iscritti all'albo LIA e che un loro titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritto a RC con diritto di firma è in possesso dell'AFC come metalcostruttore e ha un'esperienza lavorativa di cinque anni, di cui almeno tre quale dirigente di cantiere (cfr. art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP).
3.2. La ricorrente non mette in discussione che il deliberatario adempia ai predetti requisiti. Ritiene, tuttavia, che nella misura in cui ha confermato di realizzare in proprio l'installazione dei ponteggi necessari al montaggio delle opere oggetto di concorso, il consorzio disattenderebbe la pos. 223.200, atteso che nessuna delle ditte che lo compone è iscritta all'albo LIA nel settore della posa dei ponteggi, rispettivamente garantisce il rispetto del relativo CCL di portata nazionale.
Ora, non v'è dubbio alcuno in merito al fatto che lo svolgimento di buona parte delle opere oggetto della commessa necessiti l'utilizzo di ponteggi. Poco importa che l'elenco prezzi non contempli esplicite posizioni in merito alla (loro) fornitura e posa. L'ente banditore ha inserito infatti l'impiego di ponteggi in distinte posizioni del capitolato sostenendo che il relativo indennizzo avrebbe dovuto essere incluso
nei prezzi unitari di quei lavori per i quali l'impresa reputa necessari tali ponteggi
(cfr. pos. 372.110 CPN 102) rispettivamente
nei prezzi relativi al montaggio
(cfr. pos. R872.101 e 821.330 CPN 102), conferendo loro, in questo modo, la qualifica di componenti di un appalto che la ditta aggiudicataria deve di principio eseguire in proprio (cfr. anche la scheda informativa
subappalto
edita dal Centro di consulenza LCPubb, versione marzo 2015, pag. 4 e 6). Poste queste premesse, non v'è chi non veda come l'incarico conferito a terzi di assemblare i ponteggi necessari all'esecuzione delle opere commissionate sia configurabile alla stregua di un subappalto. A differenza della RI 1, che nella sua offerta ha dichiarato di subappaltare le opere di ponteggi (montaggio e smontaggio, incluso trasporto e noleggio) alla _ (cfr. dichiarazioni dell'offerente pag. 10 e doc. I), il Consorzio - per il tramite della ditta capofila - rispondendo ad una precisa domanda postagli dal committente in sede di verifica delle offerte, ha confermato che avrebbe eseguito con il proprio personale l'installazione dei ponteggi, conformemente alle normative di sicurezza. Durante la discussione d'offerta del 14 giugno 2018 committenza e imprenditore sono tornati a dibattere sulle problematiche tecniche correlate all'utilizzo dei ponteggi. In tale occasione - si legge nel verbale della riunione - la CO 1 ha inoltre confermato che
i ponteggi mobili rispettivamente perimetrali e le navicelle sono del consorzio o noleggiati dallo stesso.
In questa sede (cfr. allegato di risposta, pag. 5), il Consorzio deliberatario ha ribadito di essersi assicurato, prima di presentare la propria offerta,
sia di potere noleggiare che eventualmente di potere acquistare i ponteggi necessari allo svolgimento dell'opera presso la _ Sagl di _.
In duplica ha poi esibito l'offerta 8 aprile 2018 della _ Sagl concernente il noleggio/la vendita (3 varianti) di 1000 m
2
di ponteggi (cfr. doc. 8). Questo Tribunale, ben ponderate tutte le circostanze, non ha motivo di dubitare della bontà delle spiegazioni fornite dal deliberatario circa la disponibilità dei ponteggi e l'installazione degli stessi da parte del personale delle ditte che lo compongono. Prive di fondamento si avverano dunque le censure sollevate dalla ricorrente circa l'esistenza di un presunto
subappalto mascherato
. Alquanto problematica si rivela, invece, la questione di sapere se - alla luce della LIA, che il Gran Consiglio ha fra l'altro appena abrogato - le ditte consorziate possano svolgere una simile attività, non essendo iscritte nell'albo delle
imprese artigianali per la categoria "posa di
ponteggi". Il quesito può tuttavia restare aperto poiché il ricorso contro l'aggiudicazione pronunciata dalla stazione appaltante va comunque accolto per altre ragioni.
4.
Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2017.363 del 30 aprile 2018 consid. 2, 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2;
Matteo Cassina
, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
5.
5.1. Nelle disposizioni del capitolato d'appalto - rimaste incontestate e quindi vincolanti sia per il committente che per i concorrenti (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP) - il committente ha stabilito che i concorrenti avrebbero dovuto tra l'altro produrre una
relazione tecnica comprendente una descrizione delle
modalità di montaggio degli elementi previsti nel bando
(cfr. pos. 252.110 lett. g CPN 102), nonché
uno schema di montaggio e relativo descrittivo, come pure indicazioni relative al sistema di trasporto previsto
(pos. R872.103 CPN 102). Alla pos. R872.104 CPN 102 ha descritto la sequenza di montaggio della messa in opere delle pensiline:
1. Messa in opera dei pilastri.
2. Montaggio del graticcio composto dai profili scatolari.
3. Fissaggio delle mensole senza eseguire il serraggio completo dei bulloni.
4. Messa in opera della copertura (travetti in legno e pannelli).
5. Livellamento del filo della copertura, contrastando la deformazione dovuta al peso proprio con la regolazione dell'inclinazione delle mensole; serraggio completo dei bulloni delle mensole a lavorazione ultimata.
6. Messa in opera del rivestimento all'intradosso.
specificando che
essa risulta vincolante al fine di garantire un risultato finale estetico ottimale soprattutto per quanto riguarda la limitazione delle deformazioni della copertura
(pos. R872.104)
.
Alla pos. R191.002 CPN 321 dell'elenco prezzi ha fornito delle precise indicazioni circa il sistema di copertura all'intradosso:
(...) La scelta del sistema della copertura all'intradosso spetta all'assuntore. Esso dovrà rigorosamente prevedere però dei pannelli sandwich con la seguente stratigrafica:
-
1.5 mm foglio in acciaio INOX superficie lucida a specchio (lato esterno a vista)
-
schiuma rigida tipo XPS
-
1.5 mm foglio in acciaio INOX (lato interno nascosto)
Il sistema di copertura deve poter essere fissato, a seconda delle esigenze, in modo che risulti uno spessore complessivo (compresi i meccanismi di fissaggio) di 50 mm o rispettivamente 85 mm secondo i piani allegati (documento 04.02 - 04.06). Il meccanismo di fissaggio deve rimanere nascosto e la superficie esterna a vista deve risultare omogenea e senza presentare interruzioni tra lo spigolo di un pannello e l'altro. Nel documento "01.07 Documentazione fotografica" sono riportate due immagini render che illustrano il risultato ottico ricercato della copertura interna delle pensiline.
(...).
Evadendo il quesito postogli in relazione a quest'ultima posizione dell'elenco prezzi, l'ente banditore ha comunicato a tutti i concorrenti che era
necessario allegare una verifica statica che comprovi la funzionalità statica proposta secondo le vigenti normative SIA
(cfr. lettera del 12 aprile 2018, risposta alla domanda 4).
5.2. Nell'evenienza concreta, la ricorrente sostiene per cominciare che il Consorzio aggiudicatario, disattendendo la chiara ed esplicita condizione sancita dalla posizione R872.104 del capitolato CPN 102 (pag. 56), non ha rispettato la sequenza di montaggio per la messa in opera delle pensiline, descritta in modo
vincolante
dall'ente banditore. A giusta ragione.
Alla sua offerta il consorzio CO 1 e CO 2 ha allegato la relazione tecnica nella quale ha descritto le modalità di montaggio delle pensiline come segue:
(...) Verrà eseguito un rilievo globale con la posa dei punti fissi per permettere la tracciatura e posa delle colonne con bloccaggi provvisori alla base. Abbiamo previsto i trasporti speciali e la posa delle strutture principali di notte, mentre di giorno le squadre si occuperanno del montaggio delle mensole con relativi canali perimetrali. Stabilizzate le strutture portanti, si interverrà con la fornitura e posa dell'intradosso a cui seguirà la posa dei travetti e copertura in legno per permettere al lattoniere di intervenire con la copertura dell'estradosso.
Sennonché, dopo aver previsto le prime tre fasi nella giusta successione, il Consorzio resistente ha modificato la sequenza, anteponendo la fase 6 (messa in opera del rivestimento all'intradosso) alla fase 4 (messa in opera della copertura, travetti in legno e pannelli). La sua offerta, con ogni evidenza, non era pertanto conforme alle esigenze di gara ed a nulla giovano le argomentazioni addotte con la risposta e la duplica per eludere questa incontrovertibile conclusione.
Inutilmente l'aggiudicatario ed il committente, richiamandosi allo scopo perseguito dal progettista ([...]
prospetto inferiore della pensilina, che doveva risultare "a specchio" senza che si vedessero i fissaggi dei pannelli
; cfr. le pos. 261.200 CPN 102 e R191.002 dell'elenco prezzi) ed al fatto che la scelta del sistema della copertura all'intradosso spetta all'assuntore, si avventurano nell'affermare che la sequenza di montaggio non può essere così perentoria e che una certa modifica delle fasi esposte è senz'altro consentita purché sia raggiunto il risultato estetico richiesto
(cfr. risposta del consorzio a pag. 7 e risposta del committente a pag. 9 e duplica a pag. 4),
nel vano tentativo di ridimensionare l'importanza del termine "vincolante" contenuto negli atti di gara
.
Checché ne dicano i resistenti, la sequenza di montaggio definita alla pos. R872.104 CPN 102 era inderogabile e doveva essere rispettata al fine di raggiungere l'effetto ottico ricercato. Nulla muta al riguardo il fatto che i concorrenti avessero libera scelta del sistema della copertura all'intradosso; trattasi infatti unicamente di una precisazione della fase 6 (messa in opera del rivestimento all'intradosso), ossia della parte inferiore della pensilina che si vuole abbia un effetto a specchio. La stazione appaltante ha quindi deliberato la commessa sulla scorta di un'offerta difforme alle prescrizioni di gara, che in quanto tale andava scartata. Questa conclusione permette di lasciare aperto il quesito di sapere se l'offerta del Consorzio doveva essere estromessa anche a cagione delle altre censure sollevate nel gravame.
5.3. Come rettamente sostenuto dal committente e dall'aggiudicatario, nemmeno l'insorgente segue del tutto alla lettera le fasi di montaggio descritte nella documentazione del concorso. Nella sua relazione tecnica la ricorrente afferma che:
"(...)
le fasi di montaggio previste prevedono il tracciamento e posa dei pilastri a cominciare dalla pensilina A predisposta a Sud, la posa del graticcio infilata tra i pilastri, il montaggio delle mensole, la copertura, il serraggio e la regolazione delle mensole, ed il montaggio delle lamiere sandwich. Verranno lasciate indietro le aperture attorno ai pilastri e completate dopo il sollevamento e posa delle pensiline. Con interventi puntuali ed inferiori alla giornata, verranno ripristinati la copertura e montati i pannelli sandwich in corrispondenza dei pilastri
"
.
Da cui una (almeno parziale) inversione delle fasi 4 e 5 in corrispondenza dei pilastri dopo il sollevamento del corpo orizzontale. Invano l'insorgente sostiene di avere rispettato fedelmente le fasi di montaggio imposte dal progettista e di aver
semplicemente
[
è stato
]
precisato che l'ultima zona delle pensiline sulle quali s'interverrà sarà quella attorno ai pilastri, che deve per forza di cose essere lasciata scoperta affinché sia possibile la posa del graticcio infilata nei pilastri.
Nella misura in cui ha previsto di posare il graticcio dopo il montaggio, l'insorgente ha inoltrato un'offerta irrimediabilmente viziata (cfr.
supra,
consid. 5.1). A fronte di questa carenza la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere anche l'offerta della ricorrente.
6.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va di conseguenza accolto parzialmente e la controversa delibera deve essere annullata siccome lesiva del diritto (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP).
7.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
8.
La tassa di giustizia è suddivisa in parti uguali tra la ricorrente, il Consorzio resistente e il committente (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Le ripetibili tra deliberatario e ricorrente sono compensate. Lo Stato verserà invece alla ricorrente e al deliberatario ripetibili commisurate in funzione dell'esito della causa (art. 49 cpv. 1 LPAmm).