# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7d6600e0-1d71-5182-bea9-6c09444dc385
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2010
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Das Hochbauamt des Baudepartements schrieb im Amtsblatt vom 8. Juni 2009
verschiedene Arbeiten für den Neubau des Berufs- und Weiterbildungszentrums
Roschach-Rheintal in Altstätten öffentlich aus, unter anderem die allgemeinen
Schreinerarbeiten (BKP 273.3). Als Zuschlagskriterien waren in den
Ausschreibungsunterlagen Qualität, Ästhetik, Referenzen, Preis sowie Sicherung des
Ausbildungsstandes einer Berufsgattung (Lehrlingsausbildung) angegeben. Auf die
öffentliche Ausschreibung wurden insgesamt vier Angebote zwischen Fr. 383'165.45
und Fr. 444'244.70 eingereicht. Mit Verfügung vom 29. September 2009 vergab das
Baudepartement den Zuschlag zum Preis von Fr. 437'194.50 der V. Burger AG,
St. Gallen. In der Zuschlagsverfügung ist festgehalten, die Angebote seien
entsprechend den in der Ausschreibung bekanntgegebenen Kriterien beurteilt worden,
wobei sich das Angebot der V. Burger AG als das wirtschaftlich günstigste erwiesen
habe. Die Qualität entspreche den Anforderungen der Auftraggeberin, und die formalen
Ansprüche bezüglich Ästhetik würden erfüllt. Die Anbieterin weise, im Gegensatz zu
den preislich billigeren Anbieterinnen, überzeugende und gute Referenzen aus.
Hinsichtlich des Preises sei ihr Angebot das drittgünstigste. Weiter war vermerkt, dass
sie keine Lehrlinge ausbilde. Abschliessend wurde festgehalten, dass sich die
zweitplazierte Anbieterin für den Auftrag nicht eigne, weil sie nur zwei Personen sowie
einen Lehrling beschäftige, was angesichts der Auftragsgrösse nicht genügend sei.
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St.Galler Gerichte
B./ Mit Eingabe vom 5. Oktober 2009 erhob Niklaus Gübeli, Rorschach, Beschwerde
beim Verwaltungsgericht. Er beantragte, die Vergabe der Arbeiten sei neu zu
beurteilen. Hinsichtlich der Referenzobjekte sei eine Beurteilung durch eine
unabhängige Fachperson vorzunehmen. Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung stellte der Beschwerdeführer nicht.
Das Hochbauamt schloss am 5. November 2009 mit der Beschwerdegegnerin den
Werkvertrag ab.
Das Baudepartement beantragte in seiner Vernehmlassung vom 10. November 2009
die Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerdegegnerin liess sich zur Beschwerde nicht vernehmen.
Der Beschwerdeführer erhielt Gelegenheit, zur vor-instanzlichen Vernehmlassung
Stellung zu nehmen. Dies tat er mit Eingabe vom 18. Dezember 2009.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit wesentlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen,
sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Der Beschwerdeführer ist zur Anfechtung des Zuschlags
legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die Beschwerdeeingabe vom
5. Oktober 2009 wurde rechtzeitig eingereicht und kann formal und inhaltlich als den
gesetzlichen Anforderungen genügend betrachtet werden (vgl. Art. 15 Abs. 3 der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32,
abgekürzt IVöB). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer rügt, die Begründung, wonach seine Referenzarbeiten
fehlende Feinheiten aufwiesen, die von Schreinerarbeiten erwartet werden dürften, sei
weder begründet noch weiter ausgeführt worden. Dies erwecke den Eindruck, es
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handle sich um eine pauschale Schutzbehauptung, um sein Angebot als ungenügend
zu qualifizieren. Da sowohl bei der Qualität wie auch der Ästhetik die Anforderungen an
die Ausschreibung erfüllt seien und im weiteren noch der Sicherung des
Ausbildungsstandes nachgekommen werde, werfe das Auswahlverfahren einige
Ungereimtheiten auf. Es sei sachlich nicht nachvollziehbar, weshalb trotz der Erfüllung
der verschiedenen Punkte und des nicht geringen Preisunterschiedes die Arbeit nicht
dem günstigsten Anbieter vergeben worden sei.
2.1. Nach Art. 41 Abs. 1 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
(sGS 841.11, abgekürzt VöB) sind Verfügungen des Auftraggebers kurz zu begründen.
Nach Art. 41 Abs. 3 VöB wird in der Zuschlagsverfügung kurz begründet, weshalb das
berücksichtigte Angebot mit Bezug auf die Zuschlagskriterien das wirtschaftlich
günstigste ist. Die Begründung enthält insbesondere den Preis des berücksichtigten
Angebots oder die tiefsten und höchsten Preise der in das Vergabeverfahren
einbezogenen Angebote.
Das Verwaltungsgericht hat die Anforderungen an die Begründung einer
Zuschlagsverfügung in zahlreichen Urteilen umschrieben und seine Praxis wiederholt
publiziert (vgl. statt vieler GVP 2000 Nr. 24, 2006 Nr. 59 und 2007 Nr. 43). Eine
Begründung ist ungenügend, wenn sie lediglich die Aussage umfasst, ein bestimmtes
Angebot sei das wirtschaftlich günstigste. Die Auftraggeberin muss in der Begründung
einer Verfügung - zwar kurz, aber immerhin - darlegen, weshalb sie das Angebot einer
bestimmten Unternehmung als das wirtschaftlich günstigste qualifiziert. Die Anbieter
müssen aufgrund der Verfügung bzw. deren Begründung darüber in Kenntnis gesetzt
werden, aus welchen Motiven die Vergabebehörde ein Angebot als das wirtschaftlich
günstigste qualifiziert.
Im vorliegenden Fall wurde in der Zuschlagsverfügung festgehalten, dass die
Anforderungen bei den Kriterien Qualität und Ästhetik erfüllt würden. Hinsichtlich der
Referenzen wurde die negative Beurteilung begründet, wenn auch in allgemeiner Form.
Allerdings geht aus der Zuschlagsverfügung nicht hervor, welches Angebot das
preisgünstigste war und in welcher Reihenfolge die Angebote bewertet wurden. So
ergab sich aus der Zuschlagsverfügung auch nicht, auf welche Referenzen die
Auftraggeberin Bezug nahm. Aufgrund der Angaben in der Zuschlagsverfügung war für
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den einzelnen Anbieter auch nicht ersichtlich, wie sein Angebot preislich eingestuft
wurde. Die Begründung muss daher als mangelhaft eingestuft werden.
2.2. Nach Art. 34 Abs. 3 VöB werden die Kriterien mit allfälligen Unterkriterien im
Rahmen der Ausschreibung in der Reihenfolge ihrer Bedeutung oder mit ihrer
Gewichtung bekanntgegeben. Nach der Praxis wird es als zulässig betrachtet, in der
Ausschreibung auf die Angabe der konkreten Gewichtung zu verzichten und die
einzelnen Kriterien lediglich in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufzuführen. Als
Zuschlagskriterien waren in den Ausschreibungsunterlagen Qualität, Ästhetik,
Referenzen, Preis sowie Sicherung des Ausbildungsstandes einer Berufsgattung
(Lehrlingsausbildung) angegeben. In dieser Reihenfolge waren somit die Kriterien zu
gewichten.
Im vorliegenden Fall ist die Gewichtung bzw. Bewertung der Angebote durch die
Vorinstanz bzw. durch die von dieser beauftragten Unternehmung nicht
nachvollziehbar. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen die vierte Unternehmung
nicht in den Offertvergleich einbezogen wurde. Sodann fällt auf, dass sämtliche der drei
evaluierten Offerten bei den wichtigsten Kriterien Qualität und Ästhetik den
Anforderungen genügen und gleich bewertet wurden. Im weiteren wurden die Preise
nicht gewichtet, sondern die Offerten lediglich mit den Vermerken "Preisgünstigstes
Angebot", "Zweitgünstigstes Angebot" und "Drittgünstigstes Angebot" versehen.
Ausserdem ergibt sich aus dem Offertvergleich, dass die Beschwerdegegnerin keine
Lehrlinge beschäftigt, während der Beschwerdeführer bei einem Personalbestand von
acht Mitarbeitern zwei Lehrlinge ausbildet. In Bezug auf die Referenzen ist beim
Angebot des Beschwerdeführers vermerkt, dass die Termine und die Abrechnungen
eingehalten würden bzw. gut seien, während die Qualität der Referenzobjekte im Detail
zu ungenau sei. Dabei wurde auf eine Auskunft des Hochbauamts sowie "Tobler
Litscher" verwiesen. Aufgrund der Aktennotiz einer telefonischen Nachfrage der
Vorinstanz bzw. des von ihr beauftragten Unternehmens fiel eine Referenz des
Beschwerdeführers sehr zufriedenstellend aus, insbesondere auch bezüglich der
Qualität. Eine andere Referenzperson weilte in den Ferien. Aus den Akten geht nicht
hervor, was Anlass zur erneuten Prüfung der Referenzen des Beschwerdeführers gab.
Immerhin wurden die Referenzobjekte von der Vorinstanz bzw. von der von ihr
beauftragten Unternehmung persönlich besichtigt. Auch wurde konkret begründet, in
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welchen Punkten die Referenzobjekte beanstandet wurden. Inwiefern aber die
Beanstandungen bei den Referenzen die erheblichen Differenzen beim Angebotspreis
sowie das Fehlen einer Lehrlingsausbildung aufzuwiegen vermögen bzw. inwiefern das
Angebot der Beschwerdegegnerin trotz fehlender Lehrlingsausbildung und des
höchsten Preises der in die Offertprüfung einbezogenen Angebote als wirtschaftlich
günstiger als jenes des Beschwerdeführers zu beurteilen ist, lässt sich der Offert-
prüfung sowie den Ausführungen der Vorinstanz und den vorliegenden Akten nicht
entnehmen. Insbesondere das Fehlen einer nachvollziehbaren Bewertung des Preises
bzw. der Preisdifferenzen führt dazu, dass die Bewertung der Offerte der
Beschwerdegegnerin als wirtschaftlich günstigstes Angebot keine plausible Grundlage
hat bzw. aufgrund der Akten nicht nachvollziehbar ist.
Auch in der Beschwerdevernehmlassung wird die Bewertung nicht plausibel
begründet. Der Vorinstanz kommt zwar ein erheblicher Ermessensspielraum zu, aber
die Ermessensbetätigung muss transparent und nachvollziehbar sein. Wenn die
Vorinstanz aufgrund des tiefen Preises in der Beschwerdevernehmlassung Zweifel an
der Eignung des Beschwerdeführers äussert, so hätte sie diese bei der
Eignungsprüfung abklären müssen. Auch hat die Vorinstanz selber das Kriterium der
Lehrlingsausbildung in der Ausschreibung angeführt. Dieses lag an letzter Stelle und
durfte daher tiefer gewichtet werden als die übrigen vier Kriterien. Die Vorinstanz hätte
aber darlegen müssen, wie sie die Gewichtung vornahm. Ihr Hinweis, es handle sich
um ein vergabefremdes Kriterium, ist widersprüchlich, nachdem sie es selber in der
Ausschreibung anführte.
2.3. Aus dem Gesagten folgt, dass aufgrund der vorliegenden Akten nicht
nachvollziehbar ist, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin das wirtschaftlich
günstigste ist. Da aufgrund des Fehlens eines Antrags auf Erteilung der
aufschiebenden Wirkung Vorinstanz und Beschwerdegegnerin den Werkvertrag
abschliessen durften und der Vertragsschluss am 5. November 2009 erfolgt ist, kann
das Verwaltungsgericht nur noch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlags
erkennen (Art. 18 Abs. 2 IVöB). Eine Zusprache von Schadenersatz kommt nicht in
Frage, da der Beschwerdeführer kein entsprechendes Begehren gestellt hat (Art. 4 Abs.
2 EGöB).
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2.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen ist. Es ist
festzustellen, dass der angefochtene Zuschlag des Baudepartements vom
22. September 2009 rechtswidrig ist.
3. Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu Lasten des Staates (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 4'000.-- ist angemessen (Art. 13, Ziff. 622 Gerichtskostentarif,
sGS 941.12). Auf die Erhebung ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Dem
Beschwerdeführer ist der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'000.--
zurückzuerstatten.
Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen, da der Beschwerdeführer keinen
entsprechenden Antrag gestellt hat (Art. 98ter VRP in Verbindung mit Art. 263 Abs. 3
des Zivilprozessgesetzes, sGS 961.2).
Demnach hat das Verwaltungsgericht