# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2f8b6328-6c22-52c3-b9c3-2102e647c2e8
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2003
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
1.1. In data 12 novembre 1998, _, nata nel 1980, di formazione estetista ma, all'epoca, al beneficio delle prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione, assicurata contro gli infortuni presso l'_, è rimasta vittima di un incidente della circolazione stradale, in sella alla motocicletta condotta da colui che sarebbe poi divenuto suo marito.
A seguito di questo sinistro, essa ha riportato, stando al certificato 22 dicembre 1998 del Servizio di PS dell'Ospedale regionale di _, contusioni multiple, escoriazioni ed una sospetta lesione legamentare al ginocchio destro (cfr. doc. _).
Il caso è stato assunto dall'Istituto assicuratore, il quale ha regolarmente corrisposto le prestazioni di legge.
1.2. Esperiti i necessari accertamenti medico-amministrativi, l'assicuratore LAINF, con decisione formale del 4 gennaio 2002, ha riconosciuto all'assicurata un'indennità per menomazione all'integrità fisica del 5%.
Per contro, le è stato negato il diritto ad una rendita di invalidità (cfr. doc. _).
A seguito dell'opposizione interposta dall'avv. _ per conto dell'assicurata (cfr. doc. _), l'_, in data 10 maggio 2002, ha ribadito il contenuto della sua prima decisione (cfr. doc. _).
1.3. Con tempestivo ricorso del 2 agosto 2002, _, sempre patrocinata dall'avv. _, ha chiesto, in ordine, che la decisione litigiosa venga annullata per carenza di motivazione relativamente alla richiesta volta all'ottenimento di una rendita di invalidità e, nel merito, che l'_ venga condannato a versarle una rendita di invalidità del 20% nonché un'IMI del 10%. Sempre nel merito, ma in via subordinata, l'insorgente ha postulato che l'incarto venga retrocesso all'assicuratore LAINF per nuovi accertamenti (cfr. I, p. 9).
Questi, in particolare, gli argomenti sviluppati dall'insorgente a sostegno delle proprie pretese ricorsuali:
"
2. L'insorgente era al momento dell'infortunio disoccupata. I postumi
infortunistici hanno ulteriormente compromesso le possibilità di un suo reinserimento nell'ambito del contesto lavorativo, in particolare nell'attività professionale di estetista. In effetti, solo in seguito la signora _ ha trovato un lavoro che poteva esserle più idoneo, stante l'impossibilità di muovere correttamente ambedue le spalle, e quindi ha lavorato in qualità di cassiera presso la _ per circa un anno.
3. La mia assistita ha solo successivamente intrapreso la sua attività
di estetista in modo autonomo ed indipendente, aprendo a _, in via _, lo studio "_", esclusivamente sulla scorta dei numerosi rifiuti ottenuti a seguito di colloqui presso vari studi estetici, i quali si sono rifiutati di assumere personale con problematiche fisiche quali quelle di _, peraltro neppure offuscabili in virtù dei dolori che, dopo poche ore di lavoro, la infastidiscono seriamente.
4. Come risulta dal rapporto relativo alla visita medica circondariale
cui è stata sottoposta la signora _ in data 19.07.2000, il Dr. med. _ ha affermato che
"radiologicamente esiste indubbiamente un bloccaggio segmentale C61C7, dovuto ad una precoce reazione osteocondrotica e spondilotica, sviluppatasi entro un anno dopo l'incidente stradale. Tale sviluppo, tenendo conto dell'età dell'assicurata e considerato l'iniziale segmento nei limiti di norma, depone per una lesione disco-legamentare isolata ...".
5. Da successiva risonanza magnetica della colonna cervicale del
9.08.2000 è stata poi evidenziata la
"presenza di una lieve deformazione verosimilmente post-traumatica anteriormente a livello del corpo vertebrale C7'.
6. Tutto ciò ha portato all'apprezzamento medico del 27.12.2001 e
alla pedissequa valutazione della menomazione dell'integrità quantificata nella misura del 5%. Tuttavia l'art. 36 dell'OAINF che al 2° capoverso recita
"L'indennità per menomazione
dell'integrità è calcolata secondo le direttive figuranti nell'allegato 3"
riporta alla considerazione per cui il caso di una spalla lussata sia indicato come menomazione all'integrità in un grado del 10% Se ragionassimo per analogia, dovremmo ritenere il caso specifico che ci occupa similare, in quanto la conseguenza di una lesione quale quella verificatasi nella signora _, risulta essere lo scorretto movimento delle spalle e il conseguente dolore che perseguita la signora ogni qualvolta ella voglia compiere una determinata azione protraentesi per un certo lasso di tempo. II tutto ovviamente paragonabile ad una lussazione abituale della spalla.
7. L'ulteriore disappunto relativamente alla decisione del 4.01.2002
verte sulla mancata corresponsione di prestazioni a titolo di rendita d'invalidità stante la presunta mancanza di pregiudizi in grado di inficiare la capacità di guadagno dell'assicurata.
Bisogna infatti considerare la diminuzione della capacità di guadagno cagionata dai postumi infortunistici, tenuto conto dell'intero mercato equilibrato del lavoro entrante in considerazione per l'assicurato (cfr. DTF 110 V 275 consid. 4). Merita pertanto ulteriore approfondimento il concetto di mercato del lavoro equilibrato. Secondo detto principio, infatti, deve essere valutato di volta in volta se la persona assicurata abbia la possibilità di mettere a frutto la propria capacità lucrativa residua e se sia in grado di raggiungere un guadagno che permetta di non assegnare la rendita (cfr. DTF 110 V 276 consid. 4b).
8. In quest'ottica, le diverse mancate assunzioni dell'assicurata,
allorquando ella era disoccupata, sono addebitabili unicamente al suo stato di salute, in particolare al fatto che la _ non era in grado di fornire nella sua attività professionale di estetista un rendimento del 100%.
9. È altrettanto ovvio che anche per quanto riguarda il concetto
dell'incapacità lucrativa deve essere considerato il principio giuridico che impone all'assicurato di fare tutto quanto ragionevolmente esigibile per attenuare nel limite del possibile le ripercussioni dell'infortunio subito, anche se ciò comporta degli sforzi considerevoli (cfr. DTF 113 V 28 consid. 4a). A tal proposito si deve evidenziare come la signora _ abbia frequentato costantemente e seriamente le varie sedute fisioterapiche, nonché praticato l'attività del nuoto al fine di migliorare la propria condizione fisica e facilitare così un suo inserimento nel mondo del lavoro. Purtroppo i risultati positivi sono stati alquanto esigui, visto che verso la metà dell'anno 2000 la mia assistita ancora accusava di cervicalgie con irradiazione verso le spalle e le braccia, accompagnate da cefalea e sensazione di pesantezza.
10. Si evince da una dichiarazione resa in data 16.05.2001 (Doc. _)
dall'attuale medico curante della signora _, Dr. med. _, che
"All'esame clinico si riscontra una leggera limitazione funzionale del rachide-cervicale, in presenza di un importante ipertono della muscolatura latero-cervicale e sopra-scapolare, soprattutto a sinistra".
Tale sanitario, prosegue inoltre sostenendo che "i
disturbi attuali della paziente siano da mettere in relazione con l'evento sopra indicato
(leggasi infortunio del 12.11.1998),
già in presenza di una nota patologia a livello C6/C7 di natura post-traumatica".
11. Si ritiene, per tutto quanto esposto, vi siano i presupposti di legge
per ritenere una sensibile diminuzione della capacità lavorativa dell'assicurata, giustificante un pregiudizio per la capacità di guadagno della stessa e fornente una valida premessa ai fini della corresponsione di una rendita d'invalidità. Come noto, infatti, la professione dell'estetista si compone di molte attività, le principali però ricollegabili a trattamenti sul corpo, quali massaggi e cerette, tutte però richiedenti il movimento delle braccia e di conseguenza della schiena. Visti i disturbi presentati, queste attività comportano inevitabilmente per la signora _ un maggior impiego di tempo.
12. Poco veritiera appare di contro essere l'asserzione del medico di
circondario della _, Dr. med. _, il quale in un apprezzamento medico in data 2.05.2002 ha affermato: "l'assicurata è estetista e non massaggiatrice, vale a dire certe pratiche e tipi di massaggio per il particolare impegno fisico, in tutta regola non viene eseguito da estetisti" (Doc. _).
13. Deve essere osservato che quest'ultimo apprezzamento medico è
stato allegato alla decisione su opposizione, emessa in data 10.05.2002. Nella misura in cui la _ si avvale delle considerazioni risultanti da detto apprezzamento medico nella decisione su opposizione, si rimprovera all'assicuratore infortuni di aver violato il diritto dell'assicurata di essere sentita prima di rendere il summenzionato provvedimento amministrativo.
14. Tuttavia, da una dichiarazione resa in data 4.06.2002
dall'_ (Doc. _), si evince claris verbis che "i trattamenti di massaggio ... fanno parte integrante dei lavori che svolge normalmente un'estetista". Peraltro, identica interpretazione si può riscontrare nell'ambito del Regolamento concernente il tirocinio e l'esame finale di tirocinio d'estetista (Doc. _) che riporta all'art. 12 cpv. 1 voce 6, proprio l'attività di massaggio tra quelle richieste al fine di poter valutare in sede d'esame tale lavoro pratico.
15. È quindi comprovabile come il lavoro svolto dalla signora _ possa comportarle diverse problematiche durante l'arco dell'intera giornata, stante la patologia di fondo legata all'incidente de quo che le impedisce il corretto svolgimento di tutti i movimenti legati al suo lavoro. L'attività specifica dei "massaggi" richiede che una brava estetista abbia la capacità di esercitare una determinata pressione sul corpo del cliente, proprio dettata al fine di ottenerne un miglioramento dell'aspetto estetico.
16. La signora _, pur tuttavia, non ha la
possibilità di utilizzare la succitata pressione per molto tempo, avendo la stessa una forza bruta non superiore a 28 Kp a livello di ambedue le braccia (cfr. Doc. _: apprezzamento medico del
2.05.2002), e deve accontentarsi di svolgere la propria attività in modo decisamente più lento, a sfavore della possibilità di una maggior clientela. Ma si pensi anche al caso di una selezione delle attività da svolgere: oltre che ad essere meno remunerativi, infatti, altri trattamenti quali quelli legati al viso, alle mani e ai piedi, richiederebbero in maggior misura la necessità di stare nell'identica posizione, ovvero seduta, per molto tempo. Tali le ragioni che hanno spinto l'assicurata a lavorare in uno studio indipendentemente, stante le possibilità di potersi gestire in modo ottimale secondo le proprie esigenze, perlopiù fisiche. In tal modo, infatti, ella lavora per un numero limitato di ore quotidiane, 4/5 ore al massimo, per di più intercalando ogni cliente con una pausa di 10/15 minuti al fine di alleviare i dolori alle spalle e alla schiena che la perseguitano dopo ogni sforzo fisico. Ne deriva che se normalmente un'estetista svolge in 4 ore una serie di trattamenti specifici, l'assicurata de quo necessita di almeno 5 ore per svolgere gli stessi se si tiene conto pure delle pause che ella è costretta ad effettuare tra un cliente e l'altro.
17. È peraltro incontrovertibile il fatto che l'importo dell'indennità per
menomazione dell'integrità non dipende dalle circostanze concrete in cui verta il soggetto assicurato, ma esclusivamente da una valutazione medico teorica del danno alla salute (cfr. DTF 115 V 147 consid. 1 e riferimenti). Tale istituto, infatti, ha natura riparatrice, prefiggendosi di compensare l'infortunato per il danno morale originato dai postumi di un infortunio o malattia professionale. Finalità anche condivisa dalla dottrina, la quale osserva che la somma erogata a titolo di un'indennità per menomazione dell'integrità, permettendo di compensare almeno in parte la perdita del piacere di vivere, deve servire a ritrovare il proprio equilibrio interiore (cfr. Thomas Frei, Die Integritätsentschädigung nach Art. 24 und 25 des Bundesgesetzes über díe Unfallversicherung, tesi Friborgo 1998, pagg. 79 ss.).
18. Si deve pur tener conto del fatto che, giusta l'art. 18 cpv. 2
LAINF, è considerato invalido chi è presumibilmente alterato nella sua capacità di guadagno in modo permanente o per un periodo rilevante. Naturalmente, però, al fine di poter graduare l'invalidità onde stabilire l'assegnazione di una rendita, all'amministrazione (o al giudice) è necessario disporre di documenti che devono essere rassegnati dal medico o eventualmente da altri specialisti, precisando da un Iato come il compito del medico consista nel porre un giudizio sullo stato di salute e indicando in quale misura e in quali attività l'assicurato sia incapace al lavoro e, dall'altro, come la documentazione medica costituisca un importante elemento di giudizio per determinare quali lavori siano ancora ragionevolmente esigibili dall'assicurato.
19. Per i motivi suesposti, ritenendo iniquo l'apprezzamento medico
del Dr. med. _ in data 2.05.2002 sulla cui scorta la _ ha ritenuto di dover computare il grado di menomazione dell'integrità nella misura del solo 5%, si chiede che venga ammesso agli atti il rapporto medico del Dr. med. _, il cui esame verrà effettuato nei confronti dell'assicurata in data 3.09.2002. In tal modo, infatti, si auspica una maggior tutela degli interessi della mia assistita, la quale ha visti pregiudicati i propri diritti di professionista (cfr. illazione nell'apprezzamento medico, per cui ella "è estetista e non massaggiatrice"), non riconoscendo nei massaggi una delle attività principali della professione dell'estetista.
20. Di principio, va considerato il fatto che il reddito deve essere
determinato sulla base della situazione professionale concreta dell'interessata, a condizione che quest'ultima sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale.
21. Inoltre, vi è da considerare il fatto che l'assicurata de quo è
impedita al normale svolgimento della sua professione; pertanto non riuscendo a fruttare al meglio il proprio lavoro, è costretta ad alternare un'ora di attività lavorativa con un po' di pausa, volta a rilassare le spalle e le braccia, per poter così nuovamente iniziare una nuova seduta con un altro paziente. Ne risulta che l'attività svolta è parzialmente limitata, così compromettendo la possibilità di avere una maggiore clientela e, conseguentemente, un maggior reddito.
22. Accusando l'assicurata sempre problematiche connesse alle
spalle e non avendo invece il medico circondario della _ raffigurato alcuna instabilità segmentale né un interessamento secondario delle strutture neurologiche nella paziente, non si può che concretamente richiedere un nuovo esame peritale, cosa che effettivamente già avverrà in data 3.09.2002, così potendo chiarire la situazione fisiologica dell'assicurata di che trattasi. Ritengo, infatti, vi siano i presupposti per l'applicazione della voce "Lussazione recidivante della spalla" di cui all'allegato 3 all'art. 36 cpv. 2 OAINF, così raffigurando l'ipotesi dell'indennizzo computato nella misura del 10%.
23. Per tutte le suesposte motivazioni, si desume che l'assicurata
avrebbe diritto di vedersi riconosciuto un maggior grado di
menomazione all'integrità, rispetto al contestato 5%, dovendosi parificare la sua problematica a quella di una lussazione abituale della spalla, che ai sensi dell'allegato 3 dell' art. 36 OAINF cpv. 2 è quantificabile almeno in un grado del 10% di menomazione all'integrità.
24. Ella avrebbe pertanto diritto alla rendita d'invalidità, ai sensi dell'art. 18 cpv. 1 LAINF se si tiene conto pure dei disturbi, presentati dall'assicurata, che le impediscono di avere una capacità lavorativa, nonché pedissequamente lucrativa, completa nella professione di estetista. Infatti, a norma del medesimo articolo di legge, l'assicurato invalido almeno al 10% a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita d'invalidità - considerando invalido chi è considerevolmente alterato nella sua capacità di guadagno in modo duraturo o per un periodo rilevante. Ritenuto che i postumi dell'infortunio pregiudicano in misura apprezzabile la capacità di guadagno della signora _, non riuscendo ella nell'espletamento della propria attività a conseguire il medesimo reddito che avrebbe potuto di contro ottenere se non avesse subito il danno de quo, si desume ricorrano le premesse per la corresponsione di prestazioni a titolo di rendita ai sensi degli artt. 18 e 20 LAINF.
25. Si ritiene altresì che la decisione resa dalla _ il 4.01.2002 sia
manifestamente errata. Essa, infatti, non tiene in debita considerazione l'effettiva e concreta diminuzione della capacità di guadagno cagionata dai postumi infortunistici, tenuto conto dell'intero mercato equilibrato del lavoro entrante in considerazione per l'assicurato (cfr. DTF 110 V 275 consid. 4). Si rimprovera alla _ di non aver tenuto minimamente conto, nella decisione su opposizione del 10.05.2002, dell'impegno e degli sforzi profusi dall'insorgente nel tentativo di mettere a frutto la sua capacità lavorativa residua nella professione appresa, quale quella di estetista.
26. Tale amministrazione ha in effetti richiamato la Tabella 7 delle
Comunicazioni della Divisione medica, giungendo ad affermare sic
et sempliciter
che l'assicurata presenta un danno all'integrità pari al 5%, peraltro sostenendo l'impossibilità di paragonare il danno subito dalla signora _ ad una lussazione abituale della spalla (prevedente un grado del 10%) in assenza di complicazioni neuro-vascolari. A tal proposito, si rimprovera alla _ di non aver mai provveduto ad accertare l'effettivo stato fisiologico e patologico della medesima tramite un esame più che esaustivo da parte del proprio medico di circondario. Con ciò, sostengo quindi l'iniquità dell'asserzione per cui ella non sarebbe sofferente di "complicazioni neuro-vascolari", di contro appurabili con un concreto ed approfondito esame medico.
27. Pur tuttavia, la ricorrente fa presente che in data 3.09.2002, ella
verrà sottoposta ad un esame medico esaustivo da parte del Dr. med. _, teso a chiarire e meglio definire la posizione della signora _, in merito alla valutazione della menomazione all'integrità e al pedissequo accertamento del grado d'invalidità della medesima.
28. Infine, ci si domanda lecitamente se la decisione su opposizione
del 10.05.2002 sia sufficientemente motivata da parte della _, relativamente ai singoli punti del complemento prodotto il 15.03.2002 all'opposizione cautelativa del 28.01.2002. In effetti, da una lettura della summenzionata decisione su opposizione, risulta alquanto succinta, se non addirittura carente nella motivazione, l'argomentazione addotta dalla _ a sostegno del diniego d'assegnare all'assicurata una rendita d'invalidità. Dalla lettura della decisione su opposizione, infatti, si evince claris verbis che la _ "esaminerà la propria responsabilità e se verrà ammesso il principio della ricaduta si esprimerà sulle prestazioni". II rigetto della domanda volta all'ottenimento di una rendita d'invalidità a favore dell'assicurata è stato una conseguenza diretta di tale asserzione, senza ulteriore ed esauriente motivazione.
29. Vi è di più. Infatti, da un'approfondita disamina della lettera degli
articoli 35 cpv. 1 LPA e 108 cpv. 1 lett. h LAINF, si evince come
tutte le decisioni scritte debbano essere motivate, in armonia con l'esigenza inerente alla motivazione delle decisioni di cui ai precetti costituzionali (cfr. DTF 116 II 632), per cui una motivazione lacunare può in tal senso costituire concretamente un diniego di giustizia formale. In particolare, nell'ambito delle assicurazioni sociali, la motivazione ha di per sé come scopo principale di permettere al ricorrente di cogliere la portata della decisione nei suoi aspetti essenziali, ove egli intendesse ricorrere contro la medesima (cfr. RAMI 1988 U 36 p. 42, consid. 2). Tale principio vale a maggior ragione per un'amministrazione quale la _ preposta fondamentalmente, con i suoi giuristi, ad evadere le contestazioni mosse dagli assicurati contro le decisioni, emanando quotidianamente le relative decisioni su opposizione.
30. In effetti, dal diritto ad essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2
Cost., la giurisprudenza ha dedotto tra l'altro il diritto dell'interessato di ottenere una decisione motivata: questa esigenza ha essenzialmente lo scopo di permettere da un lato agli interessati di afferrare le ragioni alla base della decisione e di impugnarla con cognizione di causa, e dall'altro all'autorità di ricorso di esaminare la fondatezza della decisione medesima (cfr. DTF 126 115 consid. 2a/aa e DTF 123 131 consid. 2c)"
(I).
1.4. L'_, in risposta, ha postulato un'integrale reiezione del ricorso, con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. III).
1.5. In data 13 settembre 2002, la ricorrente ha informato il TCA che il 18 ottobre 2002 sarebbe stata sottoposta a visita da parte del dott. _ e, al proposito, ha chiesto di potere produrre il relativo referto.
Essa ha inoltre domandato l'audizione testimoniale di _, ex presidente dell'_ e di _, attuale presidente dell'_ (cfr. V).
1.6. L'11 dicembre 2002, _ ha versato agli atti copia del rapporto 4 novembre 2002 del dott. _ e, alla luce del suo contenuto, ha parzialmente modificato il petito del ricorso 2 agosto 2002, nel senso che l'incarto venga rinviato all'_ affinché proceda ad un complemento istruttorio allo scopo di determinare il grado d'invalidità e che lo stesso Istituto assicuratore venga condannato a versarle un'IMI del 15% nonché a rimborsarle il costo della perizia privata allestita dal dott. _ (fr. 1'200.--, cfr. XI).
1.7. In data 14 gennaio 2003, su ordine dell'_, l'assicurata si è sottoposta ad un esame di risonanza magnetica della colonna cervicale presso il Dipartimento di radiologia diagnostica e interventistica dell'Ospedale regionale di _ (cfr. XVII + allegato e XVIII).
Il 5 febbraio 2003 (cfr. XIX), l'assicuratore infortuni convenuto ha presentato le proprie osservazioni riguardo al contenuto del referto 4 novembre 2002 del dott. _, producendo, segnatamente, un apprezzamento stilato il 28 gennaio 2003 dal dott. _, medico di circondario (doc. _).
L'assicurata ha avuto modo di prendere posizione in merito (cfr. XXI + allegato).
1.8. Nel corso del mese di marzo 2003, _ ha trasmesso al TCA un complemento peritale, datato 17 marzo 2003, del dott. _ (XXVII + allegato).
Le osservazioni formulate dall'Istituto assicuratore al riguardo datano del 3 aprile 2003 (XXIX).
1.9. In corso di causa, questa Corte ha interpellato l'_, sostanzialmente allo scopo di chiarire quali sbocchi professionali permette l'attestato di capacità conseguito dall'assicurata (XXX).
La risposta dell'_ data del 6 giugno 2003 (XXXI).
L'_ ha preso posizione il 27 giugno 2003 (XXXIII), mentre _ è rimasta silente.
1.10. In data 24 luglio 2003, il TCA ha preso contatto con il dott. _, il quale è stato invitato a motivare la tesi secondo cui l'assicurata sarebbe portatrice di una menomazione all'integrità fisica del 10-15%, e ciò "... facendo riferimento all'art. 24 LAINF in relazione con l'art. 36 OAINF e l'allegato 3 all'OAINF, nonché alle tabelle edite dalla Divisione medica dell'_ " (XXXVII).
La presa di posizione di questo specialista è pervenuta il 12 agosto 2003 (XXXVIII).
Le parti hanno avuto modo di formulare le loro osservazioni al riguardo (cfr. XLII e XLIV + allegato).

## Considerations

in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
2.2. Sempre in ordine, con il proprio ricorso, _ ha preteso essere rimasta vittima di una violazione del diritto di essere sentito, per il fatto che l'_ non le avrebbe concesso facoltà di esprimersi sul contenuto della valutazione 2 maggio 2002 del dott. _, prima che venisse emanata la decisione su opposizione del 10 maggio 2002 (cfr. I, p. 5).
La censura si rivela infondata.
Nella sentenza pubblicata in RAMI 2000 U 361, p. 39s., il TFA ha stabilito che i medici al servizio dell'amministrazione viste le loro conoscenze specifiche, partecipano alla preparazione delle decisioni. Tuttavia, anche se le opinioni da loro espresse costituiscono un elemento essenziale per la decisione e dal punto di vista materiale hanno il carattere di perizia, non sono referti peritali. Sotto l'aspetto del diritto probatorio, sono piuttosto da paragonare ai rapporti forniti dagli uffici. Non sono applicabili le particolari norme di procedura relative alla prova peritale (cfr. gli art. 37, 39 a 41 e 43 a 61 PCF in relazione con l'art. 19 PA), che tutelano tra l'altro il diritto di essere sentito.
Più di recente, in una sentenza del 13 novembre 2002 nella causa B., U 45/02, prodotta dall'INSAI sub doc. XII 1, la nostra Corte federale ha lasciato aperta la questione a sapere se la suevocata giurisprudenza torni applicabile anche qualora l'INSAI abbia raccolto il parere della propria Divisione medica nel corso della procedura di opposizione.
In effetti, il TFA ha ritenuto che un'eventuale violazione del diritto di essere sentito è in ogni caso stata sanata, nella misura in cui al ricorrente è stata concessa facoltà di prendere visione dell'incarto ed ha potuto fare valere le proprie ragioni dinanzi ad un'autorità di ricorso che gode di un pieno potere cognitivo (l'istanza cantonale e, in seguito, lo stesso TFA).
In una successiva sentenza del 10 marzo 2003 nella causa B., U 116/02, il TFA ha stabilito che l'INSAI non ha violato il diritto di essere sentito non concedendo all'assicurato, prima di emanare la decisione su opposizione, la possibilità di esprimersi sul contenuto dell'apprezzamento stilato dalla propria Divisione medica.
Da un lato, esso non conteneva alcun rilevante nuovo elemento riguardante i punti in contestazione, dall'altro, la motivazione ivi contenuta non si discostava dalla documentazione medica già presente agli atti.
In concreto, l'Istituto assicuratore non ha permesso all'assicurata di prendere posizione sul rapporto 2 maggio 2002 del medico di circondario, interpellato nel corso della procedura di opposizione.
Tuttavia, il dott. _, pronunciandosi sulle obiezioni sollevate dall'avv. _ in sede di opposizione (cfr. doc. _), non ha fatto altro che confermare quanto lui stesso aveva già stabilito in occasione della visita di controllo del 19 luglio 2000 (a proposito della capacità lavorativa della ricorrente, cfr. doc. _), rispettivamente, con il referto del 27 dicembre 2001 (riguardo all'entità della menomazione all'integrità, cfr. doc. _). Perciò, analogamente a quanto deciso dal TFA nella citata sentenza del 10 marzo 2003, occorre concludere che l'_ non ha violato il diritto di essere sentito.
Del resto, pur volendo ammettere che il diritto di essere sentito di _ sia stato leso, tale lesione risulta sanata, considerato, da un canto, che copia della suddetta certificazione è stata trasmessa al patrocinatore di _ unitamente alla decisione su opposizione del 10 maggio 2002 (cfr. doc. _, p. 6) e, d'altro canto, che il TCA gode di un pieno potere cognitivo.
2.3. La ricorrente ha, in secondo luogo, sostenuto che l'assicuratore LAINF convenuto non avrebbe sufficientemente motivato la querelata decisione su opposizione per quanto concerne il rifiuto di riconoscere una rendita di invalidità, ledendo, in tale modo, il diritto di essere sentito (cfr. I, p. 8).
Ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto di essere sentite.
Per costante giurisprudenza, il diritto di essere sentito comprende pure la pretesa di ottenere una decisione motivata, che impone all'autorità di pronunciarsi nei considerandi sulle allegazioni delle parti, riferendosi agli argomenti da esse addotti. Tale obbligo intende evitare che l'autorità, nell'esercizio dei suoi poteri decisionali, si lasci guidare da ragioni non pertinenti e, d'altro canto, consentire al cittadino di farsi una chiara idea della portata della decisione che lo riguarda per poterla, se del caso, impugnare.
A tale fine, ogni atto decisionale deve menzionare, anche se brevemente, le considerazioni che hanno determinato il convincimento, ritenuto comunque che l'autorità non è tenuta a prendere esplicitamente posizione su ogni allegazione di fatto o di diritto, ma può limitarsi ai punti essenziali e all'esame delle argomentazioni di parte atte ad influire sul giudizio (cfr. DTF 121 III 331 consid. 3b, 118 V 58; STF del 5 marzo 2002 nella causa A., 2A.418/2001, parz. pubblicata in PRA 8/2002, p. 679ss.; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurigo 1993, p. 100; Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Berna 2000, p. 368ss.).
In caso di carenza nella motivazione, la decisione viene di regola annullata, indipendentemente dall’interesse materiale delle parti, in quanto il diritto in questione è di natura formale (DTF 116 V 184, 115 V 305). In via eccezionale ciò non accade se il difetto - non particolarmente grave (DTF 116 V 185) - può essere sanato, in quanto l’istanza di ricorso dispone di piena cognizione, alla parte vengono resi noti tutti i fatti rilevanti ed egli viene sentito su questi fatti, di regola sulla base di un secondo scambio di allegati (DTF 116 V 39, 110 V 113; Kölz/Häner, op. cit., p. 102).
Il TFA ha tuttavia statuito che il diritto di essere sentito viene sanato solo eccezionalmente (DTF 118 V 315 consid. 3c, 116 V 186).
Nella concreta evenienza, nella decisione su opposizione del 10 maggio 2002, l'Istituto assicuratore ha puntualmente illustrato i motivi per cui all'assicurata è stato negato il diritto ad una rendita di invalidità.
Con riferimento al verbale di audizione del 18 aprile 2002 (cfr. doc. _) ed all'apprezzamento 2 maggio 2002 del dott. _ (accluso alla decisione su opposizione intimata all'avv. _), esso ha infatti indicato che, tenuto conto dei soli postumi residuali dell'infortunio del novembre 1998, _ sarebbe in grado di esercitare, senza discapito di rendimento alcuno, l'attività di estetista, donde l'assenza di una qualsiasi perdita di guadagno (doc. _, p. 3).
In queste circostanze, la censura di decisione immotivata deve senz'altro essere respinta.
Nel merito
2.4. Il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la Legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000. Con la stessa sono state modificate numerose disposizioni nel settore dell'assicurazione contro gli infortuni. Poiché dal profilo temporale il giudice delle assicurazioni sociali non può, per principio, tenere conto di modifiche di legge e di fatto subentrate successivamente al momento determinante della decisione in lite (cfr. SVR 2003 ALV Nr. 3; DTF 127 V 467 consid. 1; DTF 126 V 166 consid. 4b) e poiché, inoltre, il Tribunale delle assicurazioni valuta la legalità di una decisione in base alla situazione di fatto esistente al momento in cui essa è stata emessa (cfr. SVR 2003 ALV Nr. 3; DTF 121 V 366 consid. 1b; qui: il 10 maggio 2002), nel presente caso sono applicabili le disposizioni in vigore fino al 31 dicembre 2002.
2.5.
Rendita di invalidità
2.5.1.
Definizione dell'invalidità
L'art. 4 LAI definisce l'invalidità come la diminuzione della capacità di guadagno, presunta permanente o di rilevante durata, cagionata da un danno alla salute fisica o psichica conseguente a infermità congenita, malattia o infortunio.
Lo stesso concetto vale negli altri settori delle assicurazioni sociali e nello stesso senso va letto l'art. 18 cpv. 2 LAINF secondo cui "è considerato invalido chi è presumibilmente alterato nella sua capacità di guadagno in modo permanente o per un periodo rilevante".
Due sono dunque di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:
1. il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
2. la diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico)
Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale adeguato (fattore causale). Nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni dev'esserci per giunta un nesso causale adeguato tra il danno alla salute e l'infortunio.
2.5.2.
Commisurazione dell'invalidità
Giacché il danno alla salute e la perdita della capacità di guadagno devono essere in relazione causale, il primo avrà giuridica rilevanza solo nella misura in cui riduca la seconda.
L'invalidità, concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.
Tuttavia, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.
Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.
Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti, risp. le precauzioni rese necessarie dal danno alla salute provocano sia nella professione attuale che nelle altre relativamente confacenti.
La valutazione della ripercussione di simili inconvenienti sul piano reddituale spetta invece all'amministrazione e, all'occorrenza, al giudice.
L'invalidità, evento di natura essenzialmente economica, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello ch'egli può tuttora realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili in condizioni normali del mercato del lavoro, previa adozione di eventuali provvedimenti integrativi (art. 28 LAI e 18 cpv. 2 ultima frase LAINF; RAMI 1994 p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133)
I due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA del 30 giugno 1994 nella causa P., U 25/94).
La perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I. Termine:
reddito da invalido
La misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Secondo la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).
Nel valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994 succitata).
Specifica dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui all'art. 28 cpv. 4 OAINF:
"
Se a causa della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di una danno alla salute della stessa gravità".
II. Termine:
reddito conseguibile senza invalidità
:
Nel determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il grado d'invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da invalido
.
2.5.3.
In casu
, l'assicuratore LAINF convenuto, con la decisione su opposizione impugnata, ha negato a _ il diritto di percepire una rendita di invalidità.
L'_ ha, in effetti, ritenuto che l'insorgente - nonostante i postumi residuali interessanti il rachide cervicale - sarebbe in grado di esercitare normalmente, sull'arco di un'intera giornata, l'attività appresa, ossia quella di estetista.
Risulta dagli atti che l'Istituto assicuratore ha fondato tale sua posizione sulla valutazione dell'esigibilità lavorativa espressa il 2 maggio 2002 dal dott. _, spec. FMH in chirurgia:
"
(...).
Parimenti, data l'isolata alterazione osteocondrotica-spondilotica monosegmentale, l'assicurata può svolgere tutte le attività da estetista in misura normale (anche sull'arco di tutta la giornata).
Questa valutazione si basa sull'approfondito esame clinico dell'8.3.2002 (della durata complessiva di un paio d'ore) dove si riscontra una persona piuttosto esile (ricordiamo 54 kg/per 172 cm), già portatrice di certe turbe statiche (configurazione scoliotica, ipostenia muscolare lungo l'erettore del tronco, in precedenza già frequentata la ginnastica correttiva per la scoliosi).
Effettivamente, dal lato costituzionale, dei trattamenti interi del corpo, con massaggi intensi, sono da considerare alquanto pesanti e non proprio adatti per la signora _, soprattutto tenendo conto del fatto che l'assicurata non produceva una forza bruta più di 28 kp a livello delle due braccia.
Inoltre non va dimenticato che l'assicurata è estetista e non massaggiatrice, vale a dire certe pratiche e tipi di massaggio per il particolare impegno fisico, in tutta regola non viene eseguito da estetisti.
Anche per quanto riguarda la posizione del corpo (tronco, arti inferiori e superiori) durante le varie mansioni da svolgere come estetista, non ci sono delle limitazioni dovute alle conseguenze infortunistiche.
Pure la mobilità della colonna cervicale nel suo insieme non è ridotta (rinviamo ai risultati dettagliati del 19.7.2000).
In sintesi, per quanto riguarda il lato medico (indennità alla menomazione dell'integrità e esigibilità al lavoro), i postulati dell'avvocato _ non corrispondono ai nostri dati clinici e strumentali oggettivi, per cui deve essere integralmente confermata la decisione del 4.1.2002, risp. la capacità lavorativa del 100% (dall'11.1.1999)
"
(doc. _ - la sottolineatura è del redattore).
Il 18 aprile 2002, allo scopo di chiarire il genere di mansioni che l'attività di estetista comporta, vi era stato un incontro fra un ispettore dell'_ e l'assicurata.
In quell'occasione è stato stilato un verbale, il cui contenuto è segnatamente il seguente:
"
(...).
Descrizione dell'attività di una estetista:
Le prestazioni sono descritte con i relativi prezzi nel tagliando che mi mette a disposizione. La ricerca clienti è avvenuta con volantinaggio. Al momento attuale non accetta che raramente nuovi clienti non potendo e non volendo sovraccaricarsi più del dovuto. Va detto che oltre al lavoro che svolge deve anche occuparsi della sua casa. Ne consegue che certi giorni lavora a tempo pieno, altri invece no. Il vantaggio di lavorare come indipendente la favorisce perché può alternare attività pesanti (massaggio) ad altri meno pesanti (pedicure), ciò che invece non sarebbe possibile fare come dipendente.
Il paziente o la paziente sono sempre stesi sul lettino durante il suo lavoro. Da osservare che l'altezza del lettino è scarsamente regolabile e lei essendo di statura relativamente alta (172 cm) spesso lavora in posizione non troppo comoda. Dotarsi di un lettino regolabile comporterebbe una spesa attorno ai 15-20 mila franchi. A seconda della prestazione lei sta in piedi e seduta.
Sta seduta per eseguire i trattamenti alle mani ed ai piedi. A volte seduta per certi trattamenti al viso.
L'uso delle mani e delle braccia è indispensabile per ogni trattamento. Il lavoro più impegnativo fisicamente vien svolto per i massaggi, deve impegnare le braccia con forza e con movimento che segue la curva del corpo della paziente. Depilazioni con movimento a strappo con la mano e braccio destri e massaggio del viso.
Poco impegno fisico invece per eseguire make-up, manicure e trattamento piedi.
Una seduta con trattamento massaggio esteso a tutto il corpo dura in media 75 minuti.
Una pulizia del viso 90 minuti. Calcola circa 60 minuti per cliente a meno che si tratti di cure parziali come depilazione ascelle, inguine, cura ciglia, mani, make-up che durano mediamente 30 minuti per trattamento.
Riesce a fare anche fino a 6-7 clienti, dipende molto anche da cosa deve fare.
Disturbi:
I problemi maggiori sono legati alle sedute di massaggi e depilazioni. Si manifestano con dolori al collo e anche in sede lombare.
Situazione economica:
Stima che dedotto le spese di affitto, assicurazioni, telefoni, acquisto di prodotti vari, contributi CM e AVS, le restano circa 1'500.-- franchi. Calcola quindi che l'importo mensile lordo si aggiri sui 3000-4000 franchi. Sono queste le cifre dichiarate per il fisco.
Il salario di una estetista è paragonabile a quello di una parrucchiera. Si calcola 2800 franchi alla fine del tirocinio e 3200 franchi dopo qualche anno di pratica (mi consegna copia del regolamento) (...)."
(doc. _).
Da parte sua, _ contesta la tesi difesa dall'assicuratore infortuni, sostenendo, in sostanza, che le sequele dell'evento assicurato le impedirebbero di esercitare normalmente l'attività di estetista, soprattutto per quel che riguarda i trattamenti di massaggio:
"
(...)
È quindi comprovabile come il lavoro svolto dalla _ possa comportarle diverse problematiche durante l'arco dell'intera giornata, stante la patologia di fondo legata all'incidente de quo che le impedisce il corretto svolgimento di tutti i movimenti legati al suo lavoro. L'attività specifica dei "massaggi" richiede che una brava estetista abbia la capacità di esercitare una determinata pressione sul corpo del cliente, proprio dettata al fine di ottenere un miglioramento dell'aspetto estetico.
... La signora _, pur tuttavia, non ha la possibilità di utilizzare la succitata pressione per molto tempo, avendo la stessa una forza bruta non superiore a 28 kp a livello di ambedue le braccia (cfr.
doc. _:
apprezzamento medico del 2.05.2002), e deve accontentarsi di svolgere la propria attività in modo decisamente più lento, a sfavore della possibilità di una maggior clientela. Ma si pensi anche al caso di una selezione delle attività da svolgere: oltre che ad essere meno remunerativi, infatti, altri trattamenti legati al viso, alle mani e ai piedi, richiederebbero in maggior misura la necessità di stare nell'identica posizione, ovvero seduta, per molto tempo. Tali le ragioni che hanno spinto l'assicurata a lavorare in uno studio indipendentemente, stante le possibilità di potersi gestire in modo ottimale secondo le proprie esigenze, perlopiù fisiche. In tal modo, infatti, ella lavora per un numero limitato di ore quotidiane, 4/5 ore al massimo, per di più intercalando ogni cliente con una pausa di 10/15 minuti al fine di alleviare i dolori alle spalle e alla schiena che la perseguitano dopo ogni sforzo fisico. Ne deriva che se normalmente un'estetista svolge in 4 ore una serie di trattamenti specifici, l'assicurata de quo necessita di almeno 5 ore per svolgere gli stessi se si tiene conto pure delle pause che ella è costretta ad effettuare tra un cliente e l'altro
"
(I, p. 5s.).
In corso di causa, l'insorgente ha privatamente consultato il dott. _, _ del Reparto di ortopedia e chirurgia ortopedica dell'Ospedale regionale di _, il quale ha allestito il referto peritale del 4 novembre 2002.
Per quanto qui d'interesse, secondo questo specialista, _ presenta uno stato dopo trauma cervicale del 12 novembre 1998, caratterizzato da una cervicalgia e blocco cervicale parziale in presenza di un'artrosi post-traumatica C6-C7, nonché da un'iniziale discopatia secondaria C5-C6 (cfr. doc. _, risposta al quesito 7.1), reperti che costituiscono una naturale conseguenza dell'infortunio del 12 novembre 1998 (cfr. doc. _, risposta al quesito 7.2).
Il dott. _ ha quindi affermato che i disturbi lamentati dall'assicurata incidono negativamente sulla sua capacità lavorativa, con riferimento alla specifica attività di estetista (cfr. doc. _, risposta al quesito 7.3).
Concretamente, l'insorgente è limitata in misura del 50% nello svolgimento di massaggi e cerette, mentre che, trattandosi della pulizia del viso e della cura di mani e piedi, essa non presenta impedimenti di sorta (cfr. doc. _, risposta al quesito 7.4).
Le conclusioni a cui è pervenuto il sanitario a cui ha fatto capo l'assicurata sono state criticamente commentate dal medico di circondario dell'_, segnatamente sulla scorta delle risultanze di un esame di risonanza magnetica del rachide cervicale da lui ordinato ed effettuato il 16 gennaio 2003 presso il Dipartimento di radiologia diagnostica e interventistica dell'Ospedale regionale di _ (cfr. XIX, doc. _):
"
(...).
La _, a distanza di 2 anni e mezzo dall'ultimo esame di risonanza magnetica non ha più registrato delle progressioni delle alterazioni discopatiche e spondilosiche, contrariamente a quanto prognosticato dal dott. _. Né esiste una discopatia di rilievo a livello C5/C6.
Lo studio spineco-tomografico attuale (del 16.1.2003) esclude delle protusioni discali o addirittura erniazioni con assenza di mielopatia focale o compressione radicolare.
Le dimensioni del forame spinale o dei forami di coniugazione non sono patologiche.
Non è documentato per niente un blocco segmentale a livello C5/C6.
A questo punto non va dimenticato che dal lato morfologico allo stato attuale non può neanche essere definito in modo preciso, se la discopatia C6/C7 sia effettivamente conseguenza dell'infortunio del 12.11.1998 (comunque ritenuto probabile da parte della _ a suo tempo).
Un peggioramento, menzionato dal dott. _, in base alla recente indagine strumentale non è stato dimostrato.
Anche in merito alla letteratura citata, il dott. _ non indica né la lesione precisa iniziale e nemmeno la provenienza del "lavoro recente".
Parimenti, dal lato medico, non si riesce a capire la pretesa di un'IMI del 10-15% (anziché il 5%), poiché corredata da nessuna ulteriore specificazione.
Alla luce dei referti obiettivabili (blocco segmentale C6/C7), mal si capisce la sostenuta inabilità lavorativa per molte attività professionali e personali, come i massaggi e le cerette, per preparare i pasti, per il cucito, lavoro a maglia e uncinetto, caricare la lavastoviglie, ecc.!
Purtroppo il dott. _, anche in merito a tale postulato non fornisce alcuna motivazione medico-scientifica.
A questo punto non va dimenticato che una buona percentuale della popolazione di media età presenta delle alterazioni discartrosiche, proprio a livello dei segmenti C5-C7, lavorando normalmente, anche nelle mansioni (fisicamente) nettamente più esigenti che quella di estetista (p. es. fisioterapisti, massaggiatori).
In sintesi la relazione del dott. _ non può essere né condivisa né corrisponde al decorso oggettivo documentato (vedi esame di risonanza magnetica del gennaio 2003).
Rimane quindi invariato sia il tasso dell'IMI sia l'esigibilità di un rendimento completo in qualità di estetista
"
(XIX, doc. _).
Con le proprie osservazioni del 5 febbraio 2003, l'_ ha sostenuto che, ammesso ma non concesso che i postumi infortunistici influenzino l'esigibilità lavorativa, _, sul mercato generale del lavoro, sarebbe in grado di valorizzare in modo ottimale la propria capacità lavorativa residua, realizzando perlomeno lo stesso guadagno che avrebbe percepito lavorando quale estetista diplomata (cfr. XIX: "visto che la professione di estetista comprende diverse attività per la maggior parte molto leggere può essere preteso dalla ricorrente, ammesso ma non concesso che i postumi infortunistici abbiano un'influenza negativa sull'esigibilità, tenuto conto del principio giuridico che impone agli assicurati di fare tutto quanto è ragionevolmente esigibile per attenuare nel limite del possibile le ripercussioni dell'infortunio anche a prezzo di sforzi considerevoli (DTF 117 V 300, 115 V 53; RAMI 1996 pag. 37), che sfrutti al meglio le proprie conoscenze nelle mansioni più leggere tanto da non subire un pregiudizio economico. Abbondanzialmente, va ricordato che si evince dai dati statistici pubblicati dal competente ufficio federale e costantemente richiamati nella giurisprudenza del TFA, che risulta che nel 2000 (ultimi dati a disposizione) il personale femminile chiamato a svolgere lavori leggeri e non qualificati percepiva mediamente fr. 45'871.32 annui (fr. 3'658.-- : 40 ore x 41.8 ore x 12 mesi). Secondo le informazioni assunte dall'avv. _ presso l'_ un'estetista diplomata percepisce dopo il diploma un salario di fr. 2'500.-- x 12 e dopo 6 mesi fr. 2'800.-- sempre x 12. Vista la giovane età della ricorrente, disoccupata al momento dell'infortunio, pur non disponendo di dati precisi, deve essere ammesso che, nella denegata ipotesi in cui il Tribunale dovesse ammettere un discapito finanziario nell'attività originaria, sul mercato generale del lavoro, in un'attività leggera, l'assicurata sarebbe in grado di percepire lo stesso salario che avrebbe realizzato lavorando quale estetista diplomata" - la sottolineatura è del redattore).
Il dott. _, in data 17 marzo 2003, ha così replicato alle considerazioni enunciate dal medico fiduciario dell'_:
"
(...).
Ho preso conoscenza dell'apprezzamento del medico della _, dr. _, del 28.01.03, il quale sostanzialmente non modifica la mia valutazione.
Il fatto che la lesione del segmento C6-C7 sia post-traumatica non viene contestato dalla _, come pure che la fusione spontanea di questo segmento sia parificabile ad una spondilodesi, come affermato, sempre dal dr. _, durante la visita medica circondariale del 17.07.00.
Sulle conseguenze a medio/lungo termine della fusione di questo segmento in posizione non fisiologica, le allego, come richiesto dal medico della _, la bibliografia corrispondente.
Per quanto concerne invece gli impedimenti professionali attuali e futuri, ritengo che le mie riflessioni siano state motivate nella mia perizia. Si potrebbe effettivamente discutere su alcuni punti riguardanti gli impedimenti nella vita privata della signora _, impedimenti attinenti naturalmente alle attività più pesanti e che richiedono il mantenimento prolungato di una posizione non fisiologica della colonna cervicale.
Che tutti i disturbi accusati dalla paziente non siano oggettivabili è ormai una constatazione classica nella valutazione dei postumi dopo trauma d'accelerazione/decelerazione cervicale. In particolare, i dolori non sono misurabili e oggettivabili in alcuna maniera e devono quindi essere accettati siffatti come dichiarati dalla paziente. Questi disturbi possono essere relativizzati solo nella misura in cui la paziente presenti un comportamento patologico nei confronti degli stessi. Nella mia valutazione non ho trovato elementi in questo senso. I dolori incidono nella misura del 50% nella valutazione.
L'osservazione del dr. _ che una buona percentuale della popolazione d'età media presenta delle alterazioni discartrosiche è senz'altro senza relazione con il caso che ci interessa. Non va dimenticato che un processo degenerativo, istallatosi durante diversi anni, permette al corpo di attivare diversi fenomeni di compensazione, fenomeni che non sono osservati in caso di trauma acuto.
Infine, non desidero pronunciarmi sull'esito dell'ultima risonanza magnetica di gennaio 2003, senza aver visualizzato i documenti originali"
(XXVII, doc. _).
2.5.4. Dalle tavole processuali emerge che l'attività specifica di estetista presuppone una buona condizione fisica.
È pertanto plausibile che le mansioni che essa comporta siano solo in parte compatibili - nella misura in cui implicano l'assunzione prolungata di posizioni non fisiologiche per la colonna cervicale - con i disturbi accusati dall'assicurata proprio a questo livello (si pensa qui soprattutto ai trattamenti di massaggio, che fanno parte del lavoro normalmente svolto da un'estetista, cfr. doc. _).
L'_, per il tramite del suo medico di circondario, ha però sostenuto che se la ricorrente incontra delle difficoltà nell'esercizio della professione appresa, ciò è dovuto piuttosto a dei problemi legati alla sua particolare costituzione (cfr. XIX: "Per quanto riguarda l'esigibilità, il dr. _, pur negando la presenza di alterazioni pregresse degne di nota, ammette che l'assicurata presenta una costituzione piuttosto gracile. In considerazione del fatto che, sempre secondo il dr. _, per lavorare quale estetista è necessario avere una costituzione robusta dev'essere ammesso che, già per motivi di costituzione, i compiti più pesanti quali i massaggi del corpo e la ceretta su superfici importanti non sono adatti all'assicurata" - la sottolineatura è del redattore; cfr., pure, doc. _).
La questione a sapere se - a fronte dei soli postumi residuali dell'evento traumatico del novembre 1998 - _ sia o meno in grado di esercitare pienamente questa professione, può comunque rimanere indecisa.
Infatti, la formazione seguita da _ non deve necessariamente sfociare nell'esercizio della specifica professione di estetista nell'ambito di un istituto di bellezza: si tratta invero di un'istruzione che consente, una volta conseguito il relativo certificato di capacità, degli sbocchi professionali alternativi.
Interpellata al proposito dallo scrivente Tribunale (cfr. XXX), l'_, in data 6 maggio 2003, ha dichiarato quanto segue, citiamo:
"
(...).
Dopo l'ottenimento dell'attestato di capacità di estetista, le ulteriori attività che un'estetista può svolgere all'infuori dell'ambito dell'istituto, sono secondo noi le seguenti:
- rappresentante per una ditta cosmetica
- venditrice presso una profumeria
- truccatrice, visagista-stilista.
(...)
"
(XXXI).
Per quanto concerne l'attività di truccatrice/visagista, rispettivamente, di rappresentante presso una ditta di cosmetica, è lecito chiedersi se esse possano effettivamente entrare in linea di conto, e ciò non tanto per ragioni di ordine medico, ma piuttosto poiché il loro esercizio necessita di una formazione complementare, così come risulta dal sito internet dell'Ufficio federale della formazione professionale, alla pagina dedicata alla professione di estetista (www._; cfr., pure, XXXI: "Per alcune di queste possibilità, ci vuole un'adeguata formazione complementare").
Tale questione non merita di essere approfondita oltre, nella misura in cui l'attività di venditrice presso un negozio specializzato o una profumeria, che notoriamente consente frequenti cambiamenti di stazione e, d'altra parte, non implica il mantenimento di posizioni gravose per il rachide cervicale, appare senz'altro compatibile con le limitazioni funzionali presentate dall'assicurata.
Del resto, si tratta di un'attività largamente presente sul mercato del lavoro ticinese.
Si consideri che i grandi magazzini (_e _) dispongono di un reparto profumeria/cosmetica.
Si pensi pure alle diverse catene internazionali di negozi, presenti nei maggiori centri del Cantone, specializzate proprio in questo settore (_, _, _), nonché alle numerose profumerie gestite direttamente dalla loro titolare (coadiuvata da una o più commesse).
Il TCA non ignora le difficoltà che presenta attualmente il mercato del lavoro svizzero e, in particolare, quello ticinese. Tuttavia, ciò rappresenta un elemento estraneo all’invalidità. In effetti, secondo dottrina e giurisprudenza, l’assicurato deve compiere ogni sforzo per valorizzare al massimo le sue capacità di guadagno (cfr. STFA del 25 febbraio 2003 nella causa P.-G., U 329/01 e U 330/01, consid. 4.7. e riferimenti ivi menzionati).
Se, malgrado tale impegno, un’occupazione confacente all’interessato non é reperibile in concreto, questo é dovuto alla congiuntura del momento, per la quale, considerata la nozione di mercato equilibrato del lavoro, né assicurazione contro gli infortuni né quella per l'invalidità sono tenute a rispondere (DTF 110 V 276 consid. 4c; RCC 1991 p. 332 consid. 3b, P. Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Tesi Friborgo 1995, p. 83). In tale ipotesi, deve semmai intervenire l'assicurazione contro la disoccupazione.
Parimenti estranei all'invalidità sono l'età e la mancanza di formazione dell'interessato, fattori che, di per sé, non possono influire sulla sua determinazione.
Nella DTF 107 V 21 consid. 2c, la nostra Corte federale ha stabilito che l'assicurazione per l'invalidità - ma lo stesso vale anche per l'assicurazione infortuni - non è tenuta a rispondere, qualora l'assicurato, in ragione della sua età, di una carente formazione oppure a causa di difficoltà di apprendimento o linguistiche, non riesce a trovare concretamente un'occupazione (giurisprudenza confermata dal TFA con una sentenza
del 9 maggio 2001 nella causa D., I 147/01).
2.5.5. _ sembra sostenere che il tasso di invalidità debba essere stabilito prendendo in considerazione il reddito da lei effettivamente realizzato svolgendo l'attività di estetista in proprio (cfr., ad esempio, XXI: "..., si aggiunga che l'_ dimentica che la parte più redditizia dell'attività d'estetista è proprio quella relativa allo svolgimento dei massaggi e delle cerette. A tal fine, nella sentenza del TFA del 23.05.2002, pubblicata nella RAMI 2002 N. U 467 pag. 511, viene stabilito che ai fini della determinazione del reddito d'invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'assicurata. Nello scritto del 5.02.2003 l'_ misconosce il suddetto principio giurisprudenziale, segnatamente non tenendo minimamente conto di tutti gli sforzi intrapresi dall'assicurata per svolgere la sua attività professionale. Non vi è chi non veda come sia nell'attività d'estetista sia nella maggior parte delle attività leggere, l'assicurata debba concretamente intercalare il lavoro con delle pause per riposare gli arti, nonché debba alternare la posizione seduta alla posizione eretta").
Il TCA non può condividere questa tesi.
Infatti, conformemente ai dettami giurisprudenziali evocati al considerando 2.5.2., una delle condizioni necessarie affinché la perdita di guadagno concreta possa essere considerata perdita di guadagno computabile, è quella che l'interessato eserciti un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve ritenere che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua (cfr. RAMI 1991 U 130, p. 270ss. consid. 4a). Questa condizione è espressione del principio generale del diritto delle assicurazioni sociali che obbliga l'assicurato ad intraprendere tutto quanto può da lui essere ragionevolmente preteso per ovviare nel miglior modo possibile alle conseguenze delle sue affezioni invalidanti (DTF 113 V 28 consid. 4a e riferimenti; cfr. anche DTF 115 V 52 consid. 3d e 114 V 285 consid. 3).
Il TFA ha avuto modo di esplicitamente confermare tali concetti in una sentenza del 9 maggio 2001 nella causa D., I 147/01:
"
b) In una recente sentenza, questo Tribunale ha ribadito che di principio il reddito da invalido va determinato sulla base della situazione professionale concreta dell'interessato,
a condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca una paga sociale
("Soziallohn"; DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti ivi citati). Se invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non ha intrapreso un'attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido, da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485 consid. 3b; Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, tesi Friborgo 1995, pag. 215).
"
(STFA succitata, consid. 2b - la sottolineatura ed il grassetto sono del redattore).
La Corte federale ha deciso in questo stesso senso in una sentenza del 22 aprile 2003 nella causa P., U 334/02, consid. 4.1.:
"
(...).
Lorsque l'activité exercée après la survenance de l'atteinte à la santé ne met pas pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle de l'assuré, ce dernier peut être tenu de quitter son poste de travail, voire d'abandonner son entreprise au profit d'une activité plus lucrative (arrêt A. du 10 décembre 2001, U 74/ 01; RCC 1983 p 246)
".
Ora, in concreto, il reddito conseguito dalla ricorrente nell'ambito dell'attività (ridotta) di estetista indipendente, non può determinare il reddito da invalido, non potendosi ritenere che, in ossequio alla summenzionata giurisprudenza, _ n sfrutti in maniera completa e ragionevolmente esigibile la sua restante capacità lavorativa.
2.5.6. _ è in grado di esercitare a tempo pieno, restando sempre nell'ambito del suo settore di formazione, l'attività di venditrice presso un negozio specializzato o una profumeria.
Va preliminarmente segnalato che il TFA ha stabilito che per la commisurazione del diritto alla rendita è determinante l'anno in cui inizia tale diritto (cfr. DTF 128 V 174s. = RAMI 2002 U 476, p. 511ss.).
In casu
, le condizioni di salute di _ si sono stabilizzate, al più tardi, nel corso del 2001 ed è dunque a quel momento che è nato l'eventuale diritto alla rendita di invalidità (cfr. art. 19 cpv. 1 LAINF).
Se ne deduce che vanno considerati i dati concernenti l'anno 2001.
Accertato che, qualora non fosse rimasta vittima del noto infortunio, l'insorgente, esercitando nel 2001 la professione di estetista, avrebbe potuto realizzare un salario mensile iniziale di fr. 2'500.-- (fr. 30'000.--/anno), rispettivamente, trascorsi 6 mesi, di fr. 2'800.-- (fr. 33'600.--/anno; cfr. doc._), al TCA non rimane che da stabilire l'entità del reddito ipotetico da invalido.
2.5.6.1.
Per quel che concerne la determinazione del reddito ipotetico da invalido conseguibile da manodopera maschile nel Cantone Ticino in attività leggere e non qualificate, svolte a tempo pieno e con rendimento completo in un mercato del lavoro equilibrato, questo Tribunale, utilizzando dati salariali concreti, ha stabilito, in una sentenza di principio pubblicata in SVR 1996, UV N° 55 pag. 183, che il reddito annuo ammonta:
per il 1992 fr. 34'000.--
per il 1993 fr. 34'500.--
per il 1994 fr. 35'000.--
per il 1995 fr. 35'000.--
Lo scrivente TCA ha, poi, escluso cambiamenti nella remunerazione e ritenuto, anche per il 1996, l'importo di fr. 35'000.-- (STCA 27 agosto 1996 in re M.). Simile aumento è, poi, stato escluso anche per il 1997 (STCA 18 marzo 1998 in re O.), per il 1998 (STCA 19 giugno 1998 in re M.) e per il 1999 (cfr. STCA 28 gennaio 2000 in re C.).
Per alcuni anni, questi parametri sono sempre stati approvati dal TFA, in particolare in una sentenza pubblicata in RAMI 1998 U 292 pag. 223 (= SVR 1998 UV N° 6 p. 15s.).
In una sentenza del 27 ottobre 1999 nella causa S., pubblicata in SVR 2000 IV N° 21, il TCA ha riconfermato la propria giurisprudenza, dopo avere constatato che i salari di riferimento sarebbero praticamente identici anche utilizzando i risultati dell'indagine svizzera sulla struttura dei salari dell'ufficio federale di statistica (cfr. DTF 124 V 324 = Pratique VSI 1999 pag. 51 seg.; Pratique VSI 2000 pag. 84-85) riducendoli, se del caso, conformemente a quanto stabilito dall'Alta Corte (cfr. DTF 124 V 323-324 = Pratique VSI 1999 pag. 55-56; Pratique VSI 2000 pag. 85-86).
La giurisprudenza federale relativa alla fissazione del reddito da invalido è successivamente stata
oggetto di una completa verifica da parte del Tribunale federale delle assicurazioni (cfr., a tale proposito, D. Cattaneo, Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali nel campo delle assicurazioni sociali, in RDAT II-2001, p. 593 segg. (p. 602-606)).
In una sentenza del 30 giugno 2000 nella causa B. (I 411/98) - pervenuta al TCA il 24 luglio 2000 - l'Alta Corte si è in particolare così espressa riguardo alle conclusioni del suo esame:
"
(...)
3.- b) Contrariamente all'_, l'autorità giudiziaria cantonale ha invece proceduto al prescritto confronto dei redditi. Per quel che riguarda, in particolare, il reddito ipotetico d'invalido, essa, facendo capo alla propria giurisprudenza sviluppata in tema di determinazione del salario di riferimento ai fini del calcolo della capacità di guadagno residua, finora più volte confermata dal Tribunale federale delle assicurazioni, ha ritenuto l'importo di fr. 35'100.‐, che corrispondeva nel 1994 alla retribuzione annua media conseguibile sul mercato del lavoro ticinese da operai o impiegati non qualificati con problemi di salute in attività leggere adeguate (SVR 1996 UV no. 55 pag. 186 consid. 2.11). Orbene, la questione dei salari medi fondati su dati statistici, cui pure la predetta prassi giudiziaria ticinese si riferisce, è stata oggetto di una recente sentenza del 9 maggio 2000 del Tribunale federale delle assicurazioni nella causa A. (I 482/99), destinata alla pubblicazione.
4.- In tale sentenza di principio la Corte ha in sostanza stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato, in primo luogo, la situazione salariale concreta in cui versa l'assicurato. Qualora i dati economici effettivi difettino per l'inattività di quest'ultimo, possono essere ritenuti, conformemente alla giurisprudenza, i dati forniti dalle statistiche salariali.
La questione di sapere se e in quale misura i salari medi fondati su dati statistici devono essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e della situazione professionale del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente facendo un uso corretto del potere di apprezzamento che le compete. La Corte ha precisato, al riguardo, come una riduzione complessiva massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito di lavoro.
Questa Corte ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che nell'ambito dell'esame della riduzione globale da operare - percentuale che è stimata e deve essere succintamente motivata dall'amministrazione -, il giudice delle assicurazioni sociali non può senza valido motivo sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'amministrazione. (n.d.r., in quella sentenza il TFA ha operato una riduzione del 15% invece del 40% effettuata dai giudici cantonali).
5.- Ora, la prassi della Corte cantonale ticinese, secondo cui il presunto reddito d'invalido realizzabile, su un mercato del lavoro equilibrato, da un lavoratore poco o non qualificato in attività confacenti allo stato di salute è valutato senza particolare riferimento alle circostanze specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non soddisfa le esigenze poste dalla nuova giurisprudenza precitata.
In queste condizioni, il giudizio di prima istanza e la decisione amministrativa devono essere annullati, nel senso che gli atti sono rinviati all'Ufficio ricorrente perché, stabilito il tasso d'invalidità fondandosi sulla recente giurisprudenza di questa Corte, statuisca di nuovo sul diritto ai provvedimenti professionali in lite".
(STFA succitata).
2.5.6.2. Partendo dalla constatazione che
l'applicazione di dati salariali statistici validi per tutta la Svizzera - quali quelli utilizzati dal TFA (cfr., fra le più recenti, STFA del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00 e del 30 aprile 2002 nella causa P., U 241/00) - si rivela essere discriminante per gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, ritenuto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo TCA, in una sentenza del 4 settembre 2000 nella causa R., pubblicata in RDAT I-2001, p. 250ss. e in SVR 2001 IV n. 35 - successivamente confermata in più di un'occasione (cfr., ad esempio, STCA del 17 aprile 2001 nella causa B. e del 22 maggio 2001 nella causa M.) - sentito preliminarmente il parere del direttore dell'Ufficio federale di statistica, dottor _, ha così precisato la propria giurisprudenza:
"
In data 26 luglio 2000 il Presidente del TCA ha inviato al _, _ dell'Ufficio federale di statistica, uno scritto del seguente tenore:
"(...)
Il Tribunale federale delle assicurazioni in una recente, chiara giurisprudenza prescrive di fondarsi, in molti casi, sulle vostre inchieste allorché dobbiamo determinare il reddito da invalido ancora conseguibile da lavoratori non qualificati con problemi di salute, che sono abili al lavoro soltanto in attività leggere adeguate.
Al riguardo vengono in particolare utilizzati i salari fissati nella tabella TA1 (ad esempio fr. 4294.-- nel 1996, cfr. "L'enquête suisse sur la structure des salaires 1996" pag. 17, e per la giurisprudenza, Pratique VSI 2000 pag. 85).
Al fine di applicare la giurisprudenza federale, in modo corretto, nel Cantone Ticino (considerato che l'altro termine di paragone per fissare il grado di invalidità è sostanzialmente il salario conseguito nel nostro Cantone dall'assicurato prima dell'insorgenza del danno alla salute), mi occorre sapere:
- possiamo utilizzare il valore statistico medio (ad es. fr. 4294.-- nel 1996) così come è anche per il Cantone Ticino? Per quale motivo?
- In caso di risposta negativa:
Perché no? Quale coefficiente di riduzione occorre applicare, al salario citato, per adattarlo alla situazione del nostro Cantone?
(...)" (cfr. doc. _)
Il dottor _ ha così risposto in data 14 agosto 2000:
"
(...)
Benché il campione dell'indagine svizzera sulla struttura dei salari sia definito per poter disporre di risultati rappresentativi a livello nazionale, è possibile ottenere anche una serie d'indicatori salariali per singole entità regionali, beninteso nel rispetto dei criteri di validità e di qualità statistiche ed evidentemente ad un livello di aggregazione superiore. I valori dell'indagine sulla struttura dei salari del 1996 che Lei cita nella sua lettera possono dunque essere utilizzati legittimamente, dal punto di vista statistico, per il Cantone Ticino.
In allegato Le invio tre tabelle relative ai salari mediani per l'anno 1998 (ultimi risultati disponibili), ripartiti in base al sesso e al livello di qualificazione richiesto dal posto occupato.
I valori specifici per il Cantone Ticino sono i seguenti:
- Nel 1998 (settore pubblico e settore privato), il salario lordo mediano per un uomo esercitante attività semplici e ripetitive (livello 4) era di 3'813.-- franchi al mese (cfr. tabella TA13).
- È ancora possibile precisare che il 50% dei lavoratori dipendenti di questa stessa categoria guadagnava fra 3060 e 4704 franchi. Considerando unicamente il settore privato, il salario mediano (sempre per la stessa categoria di lavoratore dipendente) era di 3'611 franchi (cfr. TA 14).
A titolo di confronto Le invio anche la tabella TA1 relativa ai salari mediani della Svizzera (settore privato), ripartiti stavolta per settore economico (...)" (cfr. doc. _).
Al fine di non discriminare gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, visto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo Tribunale ritiene che nell'applicazione dei dati statistici occorre utilizzare la tabella che riflette i salari versati nella nostra regione.
Se si ignorasse questo aspetto, sostenendo per ipotesi che siccome la LAI è una legge federale occorre riferirsi ad un unico dato salariale statistico valido per tutto il paese (ad esempio fr. 4628.-- nel 1998 per un uomo, cfr. TA1; DTF 124 V 323; Pratique VSI 2000 pag. 85), si finirebbe per utilizzare dati salariali irrealistici ed in definitiva giungere ad un risultato che non garantisce l'uguaglianza di trattamento (cfr. DTF 126 V 36; DTF 126 V 48; STFA del 22 maggio 2000 nella causa I. (I 312/99); DTF 126 I 76).
Del resto, il TFA, nella sua giurisprudenza, ha per lungo tempo giustamente e regolarmente tenuto conto dei salari vigenti nel Cantone in cui opera l'assicurato (cfr. RCC 1989 pag. 485 "du Canton concerné"; sentenza del 26 agosto 1998 nella causa K.W. citata in SVR 1996 UV Nr. 55 pag. 185: "Im Wohnsitz Kanton des Beschwerdegegners (Thurgau)".
Nella sentenza pubblicata in SVR 2000 IV Nr. 21, il TCA ha al riguardo precisato:
"
La necessità di adattare i salari medi nazionali alla situazione del Ticino risulta peraltro implicitamente nella risposta del Consiglio di Stato del 28 settembre 1999 ad una interrogazione dell'On. _ del 14 agosto 1999 «Bassi salari e reddito famigliare» con la quale chiedeva di pubblicare, dati disponibili per documentare la situazione relativa al reddito e alle condizioni sociali della famiglie in Ticino, nonché di presentare i dati aggiornati sui livelli salariali nel nostro Cantone:
«(...)
Su scala federale la statistica ufficiale fornisce diversi dati che permettono di conoscere l'evoluzione e la struttura dei salari in Svizzera.
A livello regionale, le informazioni di cui si dispone sono molto ridotte e riguardano unicamente la struttura dei salari, i cui dati vengono rilevati ogni due anni. Si ricorda al lettore che nel 1994 la statistica è stata sottoposta a profonda revisione, e per quell'anno, eccezionalmente. Il Ticino ha potuto disporre di informazioni supplementari.
Il calcolo dei dati regionali (grandi regioni) si basa tuttavia sullo schema di ponderazione dell'economia svizzera, schema che, come noto, presenta diversità anche importanti rispetto al Ticino.
Non si è certi tuttavia in che misura questo accorgimento provochi delle distorsioni nei dati pubblicati.
Per i prossimi anni è inoltre probabile che l'UST, ritenuta l'importanza della tematica in questione, riesca a mettere a disposizione delle regioni un numero più elevato di informazioni. Per il Ticino si tratterebbe in questo caso di applicare ai dati lo schema di ponderazione della struttura economica cantonale»"
Va pure ricordato che, secondo il TFA, occorre prendere in considerazione il salario, risultante dalla tabella, di un uomo, se si tratta di un assicurato, e di una donna se si tratta di un'assicurata (cfr. Pratique VSI 2000 pag. 84-85):
"
Dans ce cas, en raison des inégalités de salaires entre les deux sexes révélées par les statistiques, il faut se référer, pour les femmes, aux salaires des femmes et, pour les hommes, aux salaires des hommes. Il n'est pas question de se baser sur une valeur moyenne entre les salaires des femmes et des hommes.
(...)"
(STCA succitata - la sottolineatura è del redattore).
In una sentenza del 5 giugno 2003 nella causa B. (inc. n. 35.2003.6), il TCA ha sottolineato come il TFA, che ha posto il principio della priorità dei dati statistici nazionali rispetto a quelli regionali - in alcune sue pronunzie ha confermato il reddito da invalido fissato sulla base di valori regionali.
Ad esempio, in una sentenza del 10 agosto 2001 nella causa R., I 474/00 - sentenza che è poi stata ripresa in più di un giudizio federale (cfr., per es., la STFA del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00, consid. 4c, parzialmente pubblicata in DTF 128 V 174s.) - il TFA ha considerato non censurabile l'applicazione dei dati relativi alla regione "Svizzera orientale" (TA 13), siccome più favorevoli all'assicurata rispetto al dato nazionale (cfr. consid. 3c/aa: "Obwohl das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich die gesamtschweizerischen Werte heranzieht, ist vorliegend auch nicht zu kritisieren, dass der Berechnung zu Gunsten der Beschwerdeführerin die tieferen Werte der Region Ostschweiz (TA 13) zu Grunde gelegt worden sind").
Parimenti, nelle sentenze del 30 novembre 2001 nella causa R., I 226/01 e del 20 novembre 2002 nella causa D., I 764/01, l'Alta Corte ha valutato il reddito da invalido facendo capo al valore afferente al Cantone Ticino, rispettivamente, alla regione lemanica.
In una sentenza del 13 giugno 2003 nella causa M., U 236/01, consid. 4.3.2, il TFA ha ribadito che esso "... non esclude di principio l'applicazione dei valori regionali, desumibili dalle tabelle TA14 (recte: TA13,
n.d.r.
) - (...) -, segnatamente laddove questi appaiono maggiormente favorevoli per l'assicurato (cfr. sentenza del 10 agosto 2001 in re R., I 474/00, consid. 3c/aa)".
In un'altra sentenza, datata sempre 13 giugno 2003, la Somma Istanza ha ricordato segnatamente che "... le circostanze del caso concreto determinano quale sia la tabella da applicare nel caso esaminato. È pertanto ammissibile ad esempio applicare la tabella TA7, che indica i valori per una determinata attività, se così facendo è possibile determinare in maniera più precisa il reddito da invalido (in proposito si veda anche consid. 4c non pubblicato in DTF 128 V 174). Questa Corte, infine, ha pure ritenuto non criticabile applicare la tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione alle grandi regioni (sentenza del 10 agosto 2001 in re R. consid. 3c/aa, I 474/00, del 27 marzo 2000 in re P. consid. 3c, I 218/99, del 28 aprile 1999 in re T. consid. 4c, I 446/98)" (STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01, consid. 4.4.).
Nel caso concreto, verranno dunque applicati i dati statistici afferenti al Cantone Ticino.
2.5.6.3. Nel caso di specie, _ è attiva quale estetista indipendente. Nondimeno, come sopra indicato (cfr. consid. 2.5.5.), questa professione non deve essere considerata in quanto l'assicurata non sfrutta al meglio la sua residua capacità di guadagno (cfr. DTF 126 V 75 consid. consid. 3b/aa).
Quando, come nel caso di specie, non è possibile fondarsi sulla situazione salariale concreta dell'assicurato, in ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre basarsi sui dati statistici e, concretamente, sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2000 (l'ultima edizione disponibile), edita dall'Ufficio federale di statistica.
La tabella TA13 permette di stabilire il reddito mensile lordo realizzabile, nel 2000, da una donna in occupazioni che presuppongono qualifiche inferiori nel settore privato ticinese.
Si tratta comunque di un valore globale, che tiene conto di tutte le attività professionali.
L'Ufficio cantonale di statistica (Ustat), a partire dai rilevamenti compiuti dall'Ufficio federale di statistica, ha elaborato una tabella, pubblicata sulla rivista "Dati, statistiche e società", 2-2002, p. 13, dalla quale è invece possibile estrapolare il dato afferente al solo settore ticinese dei servizi e, per quanto qui d'interesse, quello relativo al ramo della vendita al dettaglio di beni di consumo e servizi.
Orbene - utilizzando i dati forniti dalla succitata tabella elaborata dall'Ustat - _, svolgendo nel 2000 una professione che presuppone delle qualifiche inferiori nello specifico settore della vendita al dettaglio in Ticino, avrebbe potuto realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 2'848.--.
Riportando questo dato su 41.9 ore (
cfr. tabella B 9.2,
pubblicata in La Vie économique, 10-2003, p. 98, dato relativo al settore terziario
), esso ammonta a fr. 2'983.-- mensili oppure a fr. 35'796.-- per l'intero anno (fr. 2'983.-- x 12, ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa, cfr. STFA del 18 febbraio 1999 nella causa B., U 274/98, p. 5 consid. 3a).
Dopo adeguamento all'indice dei salari nominali ("
Nominallohnindex
" - tab. B 10.3, pubblicata in La Vie économique, 10-2003, p. 99; cfr. DTF 126 V 81 consid. 7a) - si ottiene, per il 2001, un reddito mensile di fr. 3'058.-- oppure di fr. 36'696.-- per l'intero anno (fr. 3'058.--
x
12).
In ossequio alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "... di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro" (cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Va innanzitutto osservato che, nonostante le sequele infortunistiche interessanti la colonna cervicale, _ è stata giudicata in grado di esercitare un'attività sostitutiva confacente, senza scapito di rendimento alcuno.
D'altro canto, va però riconosciuto che per l'assicurata si tratterebbe di un primo impiego nella specifica attività di venditrice, benché essa abbia comunque già alle sue spalle delle esperienze lavorative (dapprima, dall'autunno del 1999 e per circa un anno, alle dipendenze del negozio _ in qualità di cassiera e, successivamente, quale titolare di uno studio di estetista, cfr. doc. _).
Per il resto, nessun altro fattore di riduzione può entrare in considerazione ai sensi della giurisprudenza (cfr. DTF 126 V 78ss.).
A mente dello scrivente Tribunale, le circostanze personali e professionali del caso di specie giustificano una riduzione del reddito da invalido del 10%.
Il grado di invalidità di _ - determinato confrontando l'importo di fr. 33'026.-- (reddito da invalido, tenuto conto di una riduzione del 10%) con l'importo di fr. 33'600.-- (reddito senza invalidità) - é quindi dell'1.70%.
Ora - a prescindere dalla questione a sapere se il diritto alla rendita è nato prima oppure dopo l'entrata in vigore, fissata per il 1° luglio 2001, della modifica legislativa del 15 dicembre 2000, ai termini della quale ha diritto alla rendita l'assicurato invalido almeno al 10% - alla ricorrente non può in ogni caso essere assegnata questa prestazione, a fronte dell'esiguità del suo grado di invalidità (cfr., per quanto concerne la situazione antecedente il 1° luglio 2001, RAMI 1988 U 48, p. 230, consid. 1, in cui il TFA ha negato il diritto alla rendita ad un assicurato che presentava un grado di invalidità di appena il 5%).
2.6.
Indennità per menomazione all'integrità
2.6.1. Secondo l'art. 24 cpv. 1 LAINF, l'assicurato ha diritto ad un'equa indennità se, in seguito all'infortunio, accusa una menomazione importante e durevole all'integrità fisica o mentale.
Tale indennità è assegnata in forma di prestazione in capitale.
Essa non deve superare l'ammontare massimo del guadagno annuo assicurato all'epoca dell'infortunio ed è scalata secondo la gravità delle menomazioni.
Il Consiglio federale emana disposizioni particolareggiate sul calcolo dell'indennità (art. 25 cpv. 1 e 2 LAINF).
2.6.2. L'art. 36 cpv. 1 OAINF definisce i presupposti per la concessione dell'indennità giusta l'art. 24 LAINF: una menomazione dell'integrità è considerata durevole se verosimilmente sussisterà tutta la vita almeno con identica gravità ed importante se l'integrità fisica o mentale è alterata in modo evidente o grave.
In questa valutazione dovrà essere fatta astrazione dalla capacità di guadagno ed anche dalle circostanze personali dell'assicurato: secondo la giurisprudenza, infatti, la gravità della menomazione si stima soltanto in funzione di accertamenti medici senza ritenere, all'opposto delle indennità per torto morale secondo il diritto privato, le eventuali particolarità dell'assicurato (DTF 113 V 218 consid. 4; RAMI 1987 U 31, p. 438).
La parte della riparazione del torto morale contemplata dagli artt. 24ss. LAINF è, dunque, soltanto parziale: gli aspetti soggettivi del danno (segnatamente il
pretium doloris
e il pregiudizio estetico) ne sono esclusi (cfr. Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 121).
2.6.3. Giusta l'art. 36 cpv. 2 OAINF, l'indennità è calcolata in base alle direttive contenute nell'Allegato 3 dell'OAINF.
Una tabella elenca una serie di lesioni indicando per ciascuna il tasso normale di indennizzazione, corrispondente ad una percentuale dell'ammontare massimo del guadagno assicurato.
Questa tabella - riconosciuta conforme alla legge - non costituisce un elenco esaustivo (DTF 113 V 219 consid. 2a; RAMI 1988 U 48, p. 235 consid. 2a e sentenze ivi citate). Deve essere intesa come una norma valida "nel caso normale" (cifra 1 cpv. 1 dell'allegato).
Le menomazioni extra-tabellari sono indennizzate secondo i tassi previsti tabellarmente per menomazioni di analoga gravità (cifra 1 cpv. 2 dell'allegato).
La perdita totale dell'uso di un organo è equiparata alla perdita dell'organo stesso. In caso di perdita parziale l'indennità sarà corrispondentemente ridotta; tuttavia nessuna indennità verrà versata se la menomazione dell'integrità risulta inferiore al 5% (cifra 2 dell'allegato).
Se più menomazioni all'integrità fisica o mentale, causate da uno o più infortuni sono concomitanti, l'indennità va calcolata in base al pregiudizio complessivo (art. 36 cpv. 3 1a frase OAINF).
Si terrà adeguatamente conto di un aggravamento prevedibile della menomazione dell'integrità. È esclusa la revisione.
2.6.4. L'INSAI ha allestito una serie di tabelle, dalla griglia molto più serrata, che integrano quella dell'ordinanza.
Semplici direttive di natura amministrativa, esse non hanno valore di legge e non vincolano il giudice (cfr. RAMI 1989 U 71, p. 221ss.).
Tuttavia, nella misura in cui esprimono unicamente valori indicativi, miranti a garantire la parità di trattamento di tutti gli assicurati, esse sono compatibili con l'annesso 3 all'OAINF (RAMI 1987 U 21, p. 329; DTF 113 V 219, consid. 2b; DTF 116 V 157, consid. 3a).
2.6.5. In concreto, l'assicuratore LAINF convenuto ha assegnato all'assicurata un'indennità per menomazione all'integrità del 5%, facendo riferimento all'apprezzamento enunciato dal proprio medico di circondario, il dottor _, in occasione della visita medica di chiusura del 27 dicembre 2001, nella quale il citato sanitario si è così espresso:
"
(...).
REPERTO
L'assicurata è portatrice dei seguenti postumi infortunistici importanti e durevoli: stato dopo trauma d'ipertensione a livello della colonna cervicale C6/C7 con probabile interessamento dell'apparato legamentare (segnatamente longitudinale anteriore) e secondaria lieve discopatia.
Trattasi di una lesione senza interessamento delle strutture neurologiche. Il controllo pluriennale ha rivelato una situazione stazionaria, dal 2000/2001 (formazione di moderata calcificazione secondaria).
VALUTAZIONE
5%
GIUSTIFICAZIONE
Tabella 7.2 del volume indennità alla menomazione dell'integrità della Suva, edizione 1990.
Osteocondrosi senza sintomi radicolari, d'interessamento di 1 a 5 segmenti, della scala funzionale di dolorabilità: + positivo: 0-5%.
Nel caso specifico, vista la persistenza di moderati disturbi, è giustificato un tasso al massimo del 5%, se si tiene conto pure di una certa progressione delle alterazioni morfologiche, post-traumatiche
"
(doc. _).
Il dott. _ ha avuto modo di ribadire il proprio apprezzamento, prendendo posizione, il 2 maggio 2002, sul contenuto dell'atto di opposizione presentato da _:
"
L'avvocato _ con il suo scritto del 15.3.2002 chiede un riconoscimento di una menomazione all'integrità in un grado del 10% riferendosi ad una "lussazione abituale della spalla".
Abbiamo esaustivamente motivato con il nostro apprezzamento del 27.12.2001, per quale ragione è da accordare un'IMI del 5% per le conseguenze infortunistiche. Trattasi di un'osteocondrosi del segmento C6/C7, senza instabilità segmentale o interessamento secondario delle strutture neurologiche.
Secondo la tabella del relativo volume, è previsto un tasso tra 0 e 5%, ritenendo giustificato il 5%, se si tiene conto pure di una certa progressione delle alterazioni morfologiche, post-traumatiche.
Data l'assenza di complicazioni neuro-vascolari, non è possibile postulare uno "scorretto movimento delle spalle" e di seguito sostenere che "il tutto ovviamente" sia "paragonabile a una lussazione abituale della spalla""
(doc. _).
Nell'ambito della consultazione privata del 18 ottobre 2002, anche il dott. _ si è pronunciato riguardo all'entità della menomazione all'integrità fisica di cui è portatrice la ricorrente:
"
...
Qual è il grado di menomazione all'integrità per i suddetti postumi nonché per eventuali altri postumi importanti e permanenti, se del caso, da lei riscontrati
?
10-15%
"
(doc. _, p. 8).
Rispondendo al quesito n. 7.9 (cfr. doc. _, p. 8), lo stesso dott. _ ha negato che i disturbi lamentati possano essere equiparati ad una lussazione recidivante della spalla, tesi che l'assicurata aveva sostenuto ancora in sede di ricorso per giustificare la pretesa di un'IMI del 10%.
Chiamato a prendere posizione sulla valutazione espressa dal dott. _, il medico di circondario dell'_ ha essenzialmente evidenziato come egli non abbia affatto motivato la propria opinione dal profilo medico (cfr. doc. _).
In corso di causa, il TCA ha quindi interpellato il dott. _, il quale è stato invitato a motivare il parere espresso nella sua perizia di parte del 4 novembre 2002, e ciò "... facendo riferimento all'art. 24 LAINF in relazione con l'art. 36 OAINF e l'allegato 3 all'OAINF, nonché alle tabelle edite dalla Divisione medica dell'_ " (cfr. XXXVII).
Questo il tenore della sua risposta del 5 agosto 2003:
"
Per mettere in evidenza la mia opinione divergente da quella del Dr. _, riprenderò punto per punto l'apprezzamento medico di quest'ultimo del 27.12.2001.
1. REPERTO
L'assicurata è portatrice dei seguenti postumi infortunistici
importanti e durevoli
: stato dopo trauma d'ipertensione a livello della colonna cervicale C6/C7 con probabile interessamento dell'apparato legamentare (segnatamente longitudinale anteriore) e secondaria lieve discopatia.
Trattasi di una lesione senza interessamento delle strutture neurologiche. Il controllo pluriennale ha rivelato una situazione stazionaria dal 2000/2001 (formazione di moderata calcificazione secondaria).
Commento
Il Dr. _ ammette comunque che siamo in presenza di postumi infortunistici importanti e durevoli. La diagnosi evocata non corrisponde tuttavia ai dati oggettivi che parlano in favore di un trauma in flessione e distrazione (non in iperestensione) con notevoli lesioni disco-legamentari a livello C6/C7. Le conseguenze di queste lesioni non consistono solo in una lieve discopatia ma hanno portato ad alterazioni loco-regionali ben più importanti, come già descritto nel referto radiologico della RM della colonna cervicale del 09.08.2000 (Dr. med. _):
"Presenza di una discopatia a livello C6/C7 con spondilosi e protrusione anteriore del disco con una discreta anterolistesis del corpo vertebrale C6/C7. Si nota una lieve protrusione diffusa del disco a questo livello senza compressione radicolare.
Lievi segni di uncartrosi. Presenza di una lieve deformazione verosimilmente post-traumatica anteriormente a livello del corpo vertebrale C7. Non si evidenziano compressioni radicolari o sicure lesione legamentari. Iniziali segni di discopatia C5/C6. Non segni per una mielopatia o per una compressione a livello del midollo spinale".
Questa descrizione, con la quale concordo pienamente, corrisponde quindi ad alterazioni post-traumatiche rilevanti con stabilizzazione spontanea del segmento leso C6/C7 in una posizione non fisiologica e rileva già a questo momento iniziali segni di discopatia secondaria a livello C5/C6, come ben descritte nella letteratura citata nella perizia. Si tratta dunque di una situazione non fisiologica, con potenziale evolutivo probabile.
2. GIUSTIFICAZIONE
Il Dr. _ giustifica la sua valutazione del 5% sulla base della tabella 7.2 del volume indennità alla menomazione dell'integrità della _ sulla base della diagnosi di osteocondrosi senza sintomi radicolari.
Commento
Ricordo che la mia valutazione peritale è richiesta dall'avvocato _ e non dalla _. La diagnosi evocata, come già menzionato sopra, non è precisa. L'osteocondrosi è un termine generale descrittivo e non corrisponde ai dati oggettivi menzionati sopra. I criteri internazionali per attribuire una menomazione dell'integrità del 0-5% devono rispondere ai seguenti parametri:
• I sintomi sono poco importanti, intermittenti e rappresentano
per il paziente un semplice fastidio.
• L'esame clinico è essenzialmente normale, non vi sono
disturbi neurologici.
• Le radiografie
sono normali
.
• Il paziente non deve ricorrere a terapie particolari.
• La capacità allo sforzo è normale.
• L'autonomia è completa.
• L'efficienza sociale è normale.
Il caso in questione non risponde a questi criteri e deve quindi essere messo nel gruppo dei disturbi moderati, comprendente la fascia 5-15%.
Tenendo conto della giovane età della paziente, del carattere, a nostro modo di vedere evolutivo, della patologia, ci sembra giustificato attribuire una menomazione nella fascia superiore (5-15%)"
(XXXVIII).
Il medico di circondario dell'_, con rapporto del 3 settembre 2003, ha rimproverato al dott. _, da un canto, di avere basato la propria valutazione su dei non meglio specificati "criteri internazionali", anziché sull'allegato 3 all'OAINF, rispettivamente, sulle tabelle edite dalla Divisione medica dell'_ e, d'altro canto, di non avere saputo definire in modo chiaro qual è la lesione strutturale post-traumatica di cui è portatrice _:
"
(...).
Stranamente, il medico da una parte sostiene che le diagnosi evocata non sia precisa (osteocondrosi), mentre dall'altra parte non definisce in dettaglio in che cosa consiste la lesione strutturale post-traumatica, tuttora presente.
Anzi, invece di valutare adeguatamente l'esame di RMI attuale (del 2003) affronta il problema in modo indiretto, elencando semplicemente dei criteri per un'IMI dello 0% e concludendo che il "caso in questione non risponde a questi criteri" postulando un gruppo dei disturbi moderati, comprendendo la fascia 5-15%.
Alla ricerca della provenienza di questi valori, il dott. _ rinvia semplicemente, in modo vago a dei "criteri internazionali", procedere dal lato medico-assicurativo non ammissibile, nell'ambito della LAINF.
A parte il fatto che il dott. _ indubbiamente è al corrente che ogni Assicurazione sociale definisce con i suoi propri termini, precisi il valore/significato della percentuale, ciò che si esprime anche nella grande differenza già solamente fra l'Assicurazione militare e Assicurazione infortuni del diritto sociale svizzero.
In altre parole non esiste a livello internazionale un comune accordo sul preciso significato e tanto meno sul punteggio della menomazione dell'integrità.
In base a questo, il dott. _ deve essere reso attento sul fatto, che il medico che valuta un caso di pertinenza LAINF,
deve
basare la stima dell'IMI sull'allegato 3 dell'OAINF, rispettivamente dell'opera tabellaria a disposizione, per cui non può farne a meno della tabella 7.2, la quale contempla in modo globale tutte le affezioni post-traumatiche della colonna vertebrale.
Nel caso di un'instabilità per esempio deve ricorrere quindi ad uno stato, come si presenta p.e. dopo laminectomia (cpv. 4).
Nel caso presente quindi (sempre ammesso che ci sia una causalità infortunistica), abbiamo dovuto basarci sull'unico referto patologico strumentalmente visibile ossia la discopatia/osteocondrosi, interpretata a suo tempo da parte nostra come esito di un iniziale probabile interessamento dell'apparato legamentare (benché in nessun momento sia stata confermata la presenza di rottura legamentare o instabilità segmentale).
Effettivamente a distanza di quattro anni sono giustificate delle riserve circa la correttezza della nostra valutazione di allora, in quanto, soprattutto anche alla luce del nuovo esame di RMI, non è possibile documentare una lesione legamentare o disco-legamentare diretta né instabilità.
La minima antero-listesi C6 su C7, della misura di 2 mm è una cosiddetta "pseudo-antero listesi", vale a dire causata dalla discopatia C6/C7 e non espressione di un'instabilità segmentale, legamentare.
Sono pure assenti dei segni d'erniazione o di mieolopatia.
A giusta ragione il dott. _ a questo punto solleva la domanda dell'eziologia, rispettivamente dice chiaramente che "l'eziologia della discopatia C6/C7 non può essere stabilita sulla base delle sole indagini odierne e quelle di agosto 2000" (16.1.2003).
In effetti questa problematica si rispecchia molto bene anche nella presa di posizione del dott. _ il quale, nuovamente nel suo scritto del 5.8.2003, non può far altro che riprendere le nostre considerazioni iniziali parlando di un probabile interessamento dell'apparato legamentare", rispettivamente lesione senza interessamento delle strutture neurologiche, tuttavia senza fornire una chiara diagnosi post-traumatica.
Le considerazioni quindi del dott. _, anche del 5.8.2003 dal lato medico e assicurativo non sono pertinenti, in primo rango per il fatto che non riesce a definire in modo chiaro quale è la sessione strutturale post-traumatica, in secondo rango appellandosi a dei vaghi criteri internazionali, che in concreto non esistono e non sono pertinenti/paragonabili con le tabelle particolareggiate che fanno stato per la LAINF"
(XLIII).
2.6.6. Questo Tribunale, chiamato a pronunciarsi su una questione sostanzialmente di carattere medico, non ha in concreto motivo di scostarsi dalla valutazione enunciata dallo specialista consultato dall'_, se si considera che, per costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA dell'8 luglio 2003 nella causa B., U 259/02, consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 30ss.).
Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10, p. 33ss. e RAMI 1999 U 356, p. 572)
, la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti,
compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Secondo il TCA, alle considerazioni espresse dal dott. _, non può essere riconosciuto pieno valore probatorio.
Intanto, il dott. _, dando seguito alla richiesta dello scrivente Tribunale, ha valutato diversamente l'entità della menomazione all'integrità di cui è portatrice _ (XXXVIII: 5-15%), rispetto a quanto invece aveva fatto in sede di perizia di parte 4 novembre 2002 (doc. _, risposta al quesito n. 7.8: 10-15%).
In secondo luogo, egli non ha saputo quantificare con precisione la summenzionata menomazione.
In terzo luogo, il perito di parte - nonostante che il TCA lo avesse esplicitamente invitato a "... motivare la summenzionata sua opinione, e ciò con riferimento all'art. 24 LAINF in relazione con l'art. 36 OAINF e l'allegato 3 all'OAINF, nonché alle tabelle edite dalla Divisione medica dell'_" (XXXVII) - ha fatto capo a dei "criteri internazionali" (XXXVIII, p. 2), desunti dall'opera "
Évaluation du handicap et du dommage corporel. Barème international des invalidités
" dell'autore francese L. Melennec (cfr. XLVIII).
Verosimilmente il succitato "
Barème international des invalidités
" corrisponde a quella che nella letteratura elvetica viene definita come una "
Gliedertaxe
", la quale, utilizzata dagli assicuratori-infortuni privati, regola, attraverso una casistica, diverse fattispeci di invalidità totale e parziale (A. Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3a edizione, p. 488), a differenza dell’indennità per menomazione all'integrità che ha lo scopo di indennizzare una diminuzione durevole dell’integrità fisica o psichica, a prescindere dall’incidenza che quest’ultima ha sulla capacità lucrativa dell’assicurato.
La dottrina sostiene, invero, che la scala prevista all'Allegato 3 dell'OAINF è calcata sulla "
Gliedertaxe
" (cfr. A. Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berna 1985, p. 419, N. 1079), ma ciò esclusivamente per la maniera in cui essa é stata concepita:
"
Durchgeht man die Liste, so fällt einem die Ähnlichkeit mit Gliedertabellen der privaten Unfallversicherung auf. Die Gliedertaxen regeln kausistisch Tatbestände von Ganz- und Teilinvalidität; sie sind
Durchschnittswerte
einer medizinisch-theoretischen Betrachtungs- weise. Individuelle Auswirkungen eines Schadens werden nicht berücksichtigt. Es handelt sich somit un eine Abstrakte Schätzung. Dieses Vorgehen wird in der Liste nachgeahmt”
(W. Gilg/H. Zollinger, Die Integritätsentschädigung, Berna 1984, p. 46s.).
Nell’ambito dell’assicurazione infortuni LAINF, la menomazione dell’integrità deve, pertanto, essere determinata in applicazione della scala prevista all’Allegato 3 dell’OAINF e - tenuto conto dei limiti fissati dalla giurisprudenza federale - grazie alle tabelle elaborate dai medici dell'_.
Infine, va ricordato che l'indennità per menomazione dell'integrità si valuta sulla base di constatazioni mediche. Ciò significa che per tutti quegli assicurati che presentano uno stesso
status
medico, la menomazione all'integrità sarà la medesima; essa è, in effetti, stabilita in maniera astratta, uguale per tutti. In altri termini, l'ammontare dell'IMI non dipende dalle circostanze particolari del caso concreto, ma bensì da un apprezzamento medico-teorico della menomazione fisica o psichica, a prescindere da fattori soggettivi (DTF 115 V 147 consid. 1, 113 V 121 consid. 4b e riferimenti ivi menzionati; RAMI 2000 U 362, p. 43; cfr., pure, STCA del 12 dicembre 2001 nella causa C., inc. n. 35.2001.71, confermata dal TFA con pronunzia del 28 giugno 2002, U 14/02; cfr., altresì,Th. Frei, Die Integritätsentschädigung nach Art. 24 und 25 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, Tesi Friborgo 1998, p. 40s.).
In questo senso, fattori quali la ancor giovane età dell'assicurata (cfr. XXXVIII, p. 2), non possono essere presi in considerazione nella valutazione dell'indennità per menomazione all'integrità.
2.7. Per quel che riguarda la pretesa di rimborso del costo del referto allestito dal dott. _, il TCA osserva quanto segue.
Nella sentenza pubblicata in RAMI 1994 U 182, p. 47s., il TFA ha stabilito che, se i fatti medici possono essere accertati in modo convincente solo sulla base delle risultanze di un referto prodotto dall’assicurato, é lecito assimilare l’esame ordinato dall’assicurato ad una perizia ordinata dall’assicuratore e, quindi, addossare a quest’ultimo i relativi costi ai sensi dell’art. 57 OAINF.
In una sentenza del 27 agosto 2001 nella causa S., U 17/01, la nostra Corte federale ha condannato l'assicuratore infortuni ad assumere il costo di una perizia medica prodotta dall'assicurato nel quadro della procedura di opposizione, le cui risultanze, nella procedura contenziosa successiva, non erano direttamente servite a chiarire la fattispecie dal profilo medico, ma avevano indotto il TCA a predisporre una perizia giudiziaria, precisando segnatamente che:
"
(...) si deve ritenere che l'interessato, per tutelare al meglio i propri diritti (DTF 115 V 63 consid. 5d), era di fatto obbligato a provocare nuove indagini, maggiormente approfondite, che permettessero di documentare e rendere oggettivabili i disturbi da lui realmente percepiti - e fatti effettivamente correlare dal perito giudiziario alla diagnosi da lui riscontrata -, ma di fatto negati dall'amministrazione, che ancora in sede di decisione su opposizione riteneva che "dal lato oggettivo, l'opponente non presenta alcuna lesione posttraumatica di significato clinico" e che la lieve irregolarità del tendine riscontrata non poteva causare alcun disturbo.
Ne consegue pertanto che il rapporto 23 dicembre 1998, nonché il complemento 14 aprile 1999 del dott. Z. devono essere ritenuti perlomeno necessari ai fini di un convincente accertamento dei fatti medici ai sensi della citata giurisprudenza (consid. 2). Per gli esiti del presente giudizio non può invece costituire motivo di rilievo il fatto che il perito giudiziario, a posteriori - dopo avere cioè disposto le opportune ricerche -, sia giunto alle medesime conclusioni dell'_ in merito alla sopravvenuta stabilizzazione dello stato valetudinario e alla capacità lavorativa dell'assicurato
"
(STFA succitata, consid. 4c).
Nella concreta evenienza, il referto peritale del dott. _
non è servito, né direttamente né indirettamente, ad accertare in maniera convincente i fatti medici ai sensi della suevocata giurisprudenza federale.
È vero che a seguito delle considerazioni enunciate dal perito di parte in merito alle alterazioni della colonna cervicale, il medico di circondario dell'_ ha predisposto un nuovo esame di risonanza magnetica, eseguito nel corso del mese di gennaio 2003 (cfr. doc. _). Nondimeno, quest'ultimo accertamento ha semplicemente consentito di confermare la fondatezza della valutazione espressa, a suo tempo, dal dott. _.
Diversamente dal caso concreto, nella fattispecie di cui alla summenzionata sentenza federale del 27 agosto 2001, la perizia giudiziaria - ordinata dal TCA in ragione delle obiezioni sollevate dal perito di parte - aveva permesso di diagnosticare una patologia muscolare che non poteva essere evinta dagli accertamenti messi in atto dall'assicuratore, intrapresi in maniera non corretta.
Se ne deduce che il costo del rapporto del dott. _ rimane a carico della parte che l'ha ordinato.