# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a2b21c10-8b73-5833-be9f-1b37beba06a0
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_005
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

Sachverhalt
A. Gegen A._ wurde ein Strafverfahren wegen Diebstahls, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs und Widerhandlung gegen das Ausländergesetz eröffnet. Bevor das Verfahren vom Kanton Freiburg übernommen wurde, ordnete das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Schwyz die Untersuchungshaft von A._ mit Entscheid vom 9. November 2016 an (act. 6011 f.).
Seit dem 12. Januar 2017 ist Rechtsanwalt B._ amtlicher Verteidiger von A._ (act. 7013).
Mit Anklageschrift vom 2. März 2017 wurde A._ wegen gewerbsmässigen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfachen Hausfriedensbruchs an den Polizeirichter des Saanebezirks überwiesen (act. 10006 f.). Am 13. März 2017 verlängerte das Zwangsmassnahmengericht die Sicherheitshaft von A._ bis zum 2. Juni 2017 (act. 13055 ff.).
B. Rechtsanwalt B._ wollte am 15. März 2017 seinen Mandanten im Zentralgefängnis zwecks Besprechung der Anklageschrift sowie des vorerwähnten Entscheids des Zwangsmassnahmengerichts besuchen. Nach Betreten des Zentralgefängnisses wurde er vom diensthabenden Aufsichtsbeamten angewiesen, seine Aktentasche gemäss Richtlinie 2 im Schliessfach zu deponieren. Den Inhalt, d.h. Block, Schreibzeug und Akten, durfte er in den Besucherraum mitnehmen. Rechtsanwalt B._ verzichtete unter diesen Umständen auf den Besuch seines Mandanten.
Mit Schreiben desselben Tages gelangte Rechtsanwalt B._ an den Polizeirichter und machte eine Verletzung des Anwaltsgeheimnisses und eine unzulässige Beschränkung der Verteidigungsrechte geltend. Er ersuchte um Erlaubnis, seinen Mandanten unter Mitnahme der für die Strafverteidigung notwendigen Utensilien eingepackt in seiner/-n Aktentasche(n) zu besuchen. Des weitern ersuchte er um vorübergehende Entbindung vom Mandat als Pflichtverteidiger, zumal er eine sorgfältige Strafverteidigung unter diesen Umständen nicht gewährleisten könne (act. 13104 f.).
In ihrer Stellungnahme vom 16. März 2017 beantragte die Staatsanwaltschaft auf den ersten Antrag nicht einzutreten und denjenigen um vorübergehende Entbindung vom Mandat als Pflichtverteidiger abzuweisen (act. 13106 f.). Das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug und Gefängnisse nahm ebenfalls mit Schreiben vom 16. März 2017 Stellung und schloss implizit auf Abweisung des ersten Antrages (act. 13093 f.).
Am 17. März 2017 entschied der Polizeirichter auf das Gesuch um Festsetzung der Besuchsmodalitäten bei Sicherheitshaft nicht einzutreten (Ziff. 1) und das Gesuch um vorübergehende Entbindung des Pflichtverteidigermandats abzuweisen (Ziff. 2). Die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 380.- auferlegte er Rechtsanwalt B._ (Ziff. 3) (act. 13110 ff.).
C. Gegen diesen Entscheid erhoben A._ und Rechtsanwalt B._ mit Eingabe vom 30. März 2017 Beschwerde. Sie verlangen unter Kostenfolge, die Beschwerde gutzuheissen und die Ziffern 1 und 3 des angefochtenen Entscheids aufzuheben. Rechtsanwalt B._ sei zu erlauben, seinen Klienten im Zentralgefängnis unter Mitnahme sämtlicher notwendigen Akten und Arbeitsutensilien verstaut in seiner Aktentasche zu besuchen.
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Mit Schreiben vom 4. April 2017 verwies der Polizeirichter vollumfänglich auf die Verfügung vom 17. März 2017 und verzichtete auf weitere Ausführungen.
Am 12. April 2017 verzichtete die Staatsanwaltschaft ebenfalls auf die Einreichung einer Stellungnahme.

## Considerations

Erwägungen
1. a) Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen der erstinstanzlichen Gerichte (Art. 393 Abs. 1 Bst. b StPO). Mit dem angefochtenen Entscheid verneint der Polizeirichter seine Zuständigkeit und auferlegt Rechtsanwalt B._ die Kosten. Die Verfügung ist somit beschwerdefähig.
b) Die Beschwerde ist innert 10 Tagen schriftlich und begründet bei der Beschwerdeinstanz einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO).
Der angefochtene Entscheid wurde Rechtsanwalt B._ am 20. März 2017 zugestellt (act. 13116.1), so dass die der Post am 30. März 2017 übergebene Beschwerdeschrift rechtzeitig eingereicht wurde.
c) Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden (Art. 393 Abs. 2 StPO).
d) Jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides hat, kann ein Rechtsmittel ergreifen (Art. 382 Abs. 1 StPO).
Der Beschuldigte hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung und Änderung der Ziffer 1 (Verteidigerrechte). Allerdings ist er durch die Kostenauflage an seinen Rechtsvertreter (Ziff. 3) nicht beschwert, so dass auf seine Beschwerde gegen diese Ziffer nicht eingetreten werden kann. Rechtsanwalt B._ ist als amtlicher Verteidiger durch beide angefochtenen Ziffern beschwert. Er ist damit zur Beschwerde in beiden Punkten berechtigt.
e) Die Beschwerde wird in einem schriftlichen Verfahren behandelt (Art. 397 Abs. 1 StPO).
2. a) Der Polizeirichter führte in der angefochtenen Verfügung aus, die inhaftierte Person dürfe mit der Verteidigung frei und ohne inhaltliche Kontrolle jederzeit verkehren. Nur bei begründetem Verdacht auf Missbrauch dürfe die Verfahrensleitung mit Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts den freien Verkehr zwischen inhaftierter Person und Verteidigung einschränken (Art. 235 Abs. 4 StPO). Diese Gesetzesbestimmung verbiete lediglich eine inhaltliche Kontrolle, so dass einerseits Telefonate und Besuche nicht abgehört, respektive überwacht und andererseits Korrespondenzen nicht gelesen werden dürfen. Rein administrative, organisatorische Schutzvorkehren, welche nicht einer inhaltlichen Kontrolle gleichkommen, seien zulässig, auch wenn dies als Misstrauen gegenüber der Anwaltschaft verstanden werden könnte. Der Polizeirichter kam zum Schluss, die Pflicht für Anwälte, ihre Aktentasche im Schliessfach zu deponieren, sei rein administrativer Natur und beschränke das Recht auf freien Verkehr zwischen Inhaftiertem und Verteidiger ganz offensichtlich in keinster Weise. Da die Verfahrensleitung lediglich für Anordnung einer Massnahme zuständig sei, welche das eben genannte Recht einschränke, könne auf das Gesuch um Festsetzung der Besuchsmodalitäten bei Sicherheitshaft von Rechtsanwalt B._ nicht eingetreten werden. Er habe die von ihm dargelegte
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Beanstandung mittels Verwaltungsbeschwerde gemäss Art. 61 ff. des Gefängnisreglements anzufechten.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, der angefochtene Entscheid führe zu einer Verletzung des Anwaltsgeheimnisses, welches durch Art. 321 StGB und Art. 13 BGFA geschützt sei. Der Inhalt der Aktentasche des Pflichtverteidigers sei klarerweise durch das Anwaltsgeheimnis geschützt. Vom Anwalt könne also nicht ohne besonderen Grund deren Öffnung vor dem Gefängnispersonal verlangt werden. Ebenso wenig könne vom Anwalt verlangt werden, dass er den Inhalt seiner Aktentasche offen durch das Gefängnis trage. Zudem, bringen die Beschwerdeführer vor, erfülle der amtliche Anwalt eine staatliche Aufgabe, welche durch das kantonale öffentliche Recht geregelt werde. Mit seiner Einsetzung entstehe zwischen ihm und dem Staat ein besonderes Rechtsverhältnis. Wenn also der amtliche Anwalt eine staatliche Aufgabe erfülle, falle er als institutioneller Partner in den Anwendungsbereich von Ziff. 1.5 des Reglements 2 und könne nicht zum Depot seiner Aktentasche angehalten werden. Vor diesem Hintergrund sei die Regelung des Gefängnisses bundesrechtswidrig. Die Schlussfolgerung des Polizeirichters, dass mit der beanstandeten Auflage der freie Verkehr des Verteidigers mit der inhaftierten Person nicht beschränkt sei, weshalb der Verfahrensleiter für eine allfällige Lockerung gar nicht zuständig sei, sei nicht haltbar.
c) Unbestritten ist die Tatsache, dass die Angelegenheit lediglich in die Zuständigkeit der Verfahrensleitung fällt, wenn durch das Verhalten des Gefängnispersonals das Recht auf freien Verkehr beschränkt worden wäre. Von den Beschwerdeführern wird nicht geltend gemacht und es ist auch nicht ersichtlich, dass dieses Recht weiter geht, als eine Garantie eines freien Verkehrs ohne inhaltliche Kontrolle.
Das Recht auf freien Verkehr gibt dem Inhaftierten den Anspruch, sich – wie wenn er sich in Freiheit befände – immer dann mit der Verteidigung in Verbindung zu setzen, wenn er das als notwendig erachtet. Umgekehrt muss der Verteidiger jederzeit Zugang zum inhaftierten Beschuldigten haben. Das Verbot der inhaltlichen Kontrolle gewährleistet den unbeaufsichtigten Kontakt. Gespräche, Korrespondenz und Telefonate dürfen somit inhaltlich nicht überwacht werden. Bei erhöhtem Sicherheitsrisiko dürfen von der Verteidigung mitgeführte Taschen durchsucht werden (BSK StPO-HÄRRI, Art. 196 – 457 StPO, Art. 235, N. 52 ff.).
Dem Anwalt wurde den Zugang zu seinem inhaftierten Klienten nicht verwehrt. Zu prüfen ist somit, ob die Auflage an den Anwalt einer inhaltlichen Kontrolle gleichkommt. Dies wäre nach erwähntem der Fall, wenn der Rechtsanwalt seine Akten zu inhaltlichen Kontrolle bzw. den Inhalt seiner Aktentasche zur Durchsuchung hätte übergeben müssen. Dies bringen die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde allerdings nicht vor. Ein entsprechendes Verhalten des Aufsichtsbeamten kann auch den Akten nicht entnommen werden. Insofern kann keine Verletzung des Rechts auf freien Verkehr festgestellt werden. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen und der angefochtene Entscheid in dem Sinne zu bestätigen, dass auf das Gesuch von Rechtsanwalt B._, ihm sei zu erlauben, seinen Mandanten im Zentralgefängnis unter Mitnahme sämtlicher notwendigen Akten und Arbeitsutensilien verstaut in seiner Aktentasche zu besuchen, mangels Zuständigkeit nicht eingetreten werden kann.
Ob die Regelung allenfalls gegen andere bundesrechtliche Bestimmungen, so insbesondere Art. 321 StGB oder Art. 13 BGFA verstösst, ist damit nicht im Strafverfahren, sondern wie bereits vom Polizeirichter festgestellt, in einem verwaltungsverfahren nach den Art. 61 ff. des Gefängnisreglements vom 12. Dezember 2006 (SGF 341.2.11) zu prüfen.
Sowohl nach StPO (vgl. Art. 91 Abs. 4) als auch nach dem Gesetz vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; SGF 150.1; vgl. Art. 16 Abs. 2) sind die Akten bei Unzuständigkeit
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von Amtes wegen der zuständigen Behörde zu übermitteln. Die Beanstandungen der Beschwerdeführer werden mithin dem Amtsvorsteher zur Behandlung weitergeleitet.
3. a) Rechtsanwalt B._ beanstandet weiter, dass die Kosten ihm persönlich auferlegt wurden. Private können mit Kosten und Entschädigungsfolgen nur unter den gesetzlich vorgesehenen Bedingungen belastet werden. Als fehlerhafte Verfahrenshandlungen können in Bezug auf Private folglich nur solche Verhaltensweisen gelten, die sich in der (nicht unbedingt schuldhaften) Verletzung einer gesetzlichen Pflicht manifestieren. Die verletzte Pflicht müsse zudem eine Verfahrenshandlung betreffen. Welche Verfahrenshandlung von ihm verletzt worden sein soll, gebe der angefochtene Entscheid nicht wieder. Es sei auch nicht ein offensichtlich falsches Rechtsmittel gewählt worden wie dies in BGE 129 IV 207 der Fall war. Die Kostenauflage im angefochtenen Entscheid sei einzig disziplinierend und könne sich auf keine Grundlage stützen.
b) Der Polizeirichter hielt fest, dass „eine derartige Reaktion (wohl der Verzicht auf den Besuch seines Klienten ohne Aktentasche aber mit deren Inhalt) völlig unverständlich und übertrieben erscheint und als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist“ und dass die unnötigen Verfahrenskosten gemäss Art. 417 StPO der verursachenden Person aufzuerlegen sind.
c) Nach Art. 417 StPO kann die Strafbehörde bei Säumnis und anderen fehlerhaften Verfahrenshandlungen namentlich die Verfahrenskosten ungeachtet des Verfahrensausgangs der verfahrensbeteiligten Person auferlegen, die sie verursacht hat.
Art. 417 StPO ermöglicht es, einer verfahrensbeteiligten Person, unabhängig vom Verfahrensausgang und von einem schuldhaften Verhalten, die Kosten für einen bestimmten, von ihr unnötigerweise in Verletzung ihrer Verfahrenspflichten verursachten Verfahrensakt aufzuerlegen. Die objektive Verletzung von Verfahrenspflichten reicht aus, ein schuldhaftes Verhalten ist nicht erforderlich. Voraussetzung ist jedoch, dass zwischen der Verletzung der Verfahrenspflicht und den Verfahrenskosten ein Kausalzusammenhang besteht. Nur die adäquat durch die fehlerhafte Verfahrenshandlung verursachten Kosten können unabhängig vom Prozessausgang der verfahrensbeteiligten Person, welche sie verursacht hat, auferlegt werden (Urteil BGer 6B_738/2015 vom 11. November 2015 E. 1.4.2 m. H.).
d) Der in Frage stehende Verfahrensakt betrifft das von den Beschwerdeführern durch die Gesuche um Festsetzung der Besuchsmodalitäten und um vorübergehende Entbindung des Pflichtverteidigermandats eingeleitete Verfahren. Zu prüfen ist mithin, ob Rechtsanwalt B._ eine objektive Verletzung seiner Verfahrenspflichten begangen hat. Die Verteidigung ist gemäss Art. 128 StPO in den Schranken von Gesetz und Standesregeln allein den Interessen der beschuldigten Person verpflichtet. Ausserdem haben Anwälte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben (Art. 12 Bst. a BGFA).
Tatsächlich ist die Ansicht des Polizeirichters, die Auflage für Besuche im Gefängnis verletze das Recht auf Verteidigung nicht, zu bestätigen. Allerdings ist damit nicht bereits gesagt, dass der Einwand der Beschwerdeführer, die Auflage verletze (anderes) Bundesrecht, von vornherein aussichtslos erscheint und als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist. Der Polizeirichter ist für die Prüfung dieses Einwandes nicht zuständig, so dass er sich auch nicht zu einem allfälligen Rechtsmissbrauch äussern konnte. Allein die Tatsache, dass sich die Beschwerdeführer an den Polizeirichter wandten, anstatt den Verwaltungsweg zu beschreiten, vermag das Gesuch noch nicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen zu lassen. Eine Kostenauflage an den Rechtsvertreter des Beschuldigten für diesen Teil des Entscheids rechtfertigt sich damit nicht. Vielmehr sind für diesen Teil des Verfahrens keine Kosten zu erheben.
Anders verhält es sich hingegen mit den Kosten betreffend Gesuch um vorübergehende Entbindung vom Pflichtverteidigermandat. Wie bereits festzustellen war, wird das Recht auf
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Verteidigung durch die Auflage des Gefängnisses nicht verletzt. Die Beschwerdeführer machten in ihrem Gesuch zwar geltend, die Aktentasche dürfe nicht durchsucht werden. Dass dies der Aufsichtsbeamte überhaupt verlangte, legten sie jedoch nicht einmal dar. In diesem Sinne ist dem Polizeirichter Recht zu geben, wenn er nicht nachvollziehen kann, weshalb eine wirksame Verteidigung unter diesen Umständen nicht gewährleistet sein sollte. Der Entscheid von Rechtsanwalt B._, seinen Klienten nicht zu besuchen, basiert somit nicht auf einer Hinderung an der Ausübung seiner Pflicht als Verteidiger, sondern vielmehr auf einer Überreaktion des Rechtsanwaltes. Sein Verhalten hat er jedenfalls nicht nach den Interessen seines Klienten ausgerichtet und damit durch eine Pflichtverletzung einen unnötigen Verfahrensakt provoziert. Die Kosten wurden ihm für diesen Teil des Entscheids zu Recht auferlegt.
Die Beschwerde ist nach erwähntem in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass die Hälfte der Verfahrenskosten Rechtsanwalt B._ auferlegt werden.
4. a) Die Beschwerde von A._ wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann, diejenige von Rechtsanwalt B._ wird teilweise gutgeheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten von CHF 560.- (Gebühr: CHF 500.-; Auslagen: CHF 60.-) A._ vollständig und Rechtsanwalt B._ zu 3/4 aufzuerlegen, wobei die beiden Beschwerdeführer für die 3/4 der Kosten solidarisch haften (Art. 428 Abs. 1 und 418 Abs. 2 StPO).
b) Rechtsanwalt B._ ist amtlicher Verteidiger von A._. Die Strafkammer setzt die Entschädigung des amtlichen Verteidigers für das Beschwerdeverfahren fest (Art. 57 Abs. 1 und 2 des Justizreglements vom 30. November 2010 [SGF 130.11]; FZR 2015 73). Vorliegend erscheinen 2 1⁄2 Stunden Arbeit für die Beschwerde, die Kenntnisnahme der Stellungnahmen und des vorliegenden Urteils als angemessen. Unter Berücksichtigung weiterer kleiner Verrichtungen und den Auslagen wird die Entschädigung bei einem Stundentarif von CHF 180.- pauschal auf CHF 500.- festgesetzt. Hinzu kommen 8% MwSt., d.h. CHF 40.-.
c) Die Beschwerde von Rechtsanwalt B._ wird teilweise gutgeheissen. Entsprechend dem Kostenentscheid wäre ihm deshalb ein Viertel seiner Kosten als Entschädigung zuzusprechen (vgl. BGE 137 IV 352 E. 2.4.2). Gemäss Art. 434 Abs. 1 StPO haben allerdings Dritte lediglich Anspruch auf angemessenen Ersatz ihres nicht auf andere Weise gedeckten Schadens. Vorliegend hat Rechtsanwalt B._ eine Rechtsschrift im Namen seines Klienten und in seinem eigenen Namen eingereicht. Für die Arbeit als amtlicher Verteidiger ist ihm eine Entschädigung zuzusprechen. Diese deckt offensichtlich einen Viertel des ihm allenfalls entstandene Schadens, so dass ihm keine weitere angemessene Entschädigung zuzusprechen ist.