# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e3b60e8b-b314-4e98-a52a-f92f7f1a86e1
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil und Beschwerde gegen eine Verfügung je des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 2. August 2017 (EE160090-M)
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Rechtsbegehren:
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten vor Vorinstanz (Urk. 1 S. 2): "Es sei 1. der Gesuchstellerin das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit
zu bewilligen; 2. der Gesuchstellerin die elterliche Obhut über den gemein-
samen Sohn C._, geb. tt.mm.2003, und die  Tochter D._, tt.mm.2009, zuzuweisen;
3. dem Gesuchsgegner ein angemessenes Besuchsrecht , mit der Auflage dies in nüchternem Zustand ;
4. der Gesuchstellerin die eheliche Wohnung an der E. ... in F._ samt Hausrat und Mobiliar zur  Benützung zusammen mit den gemeinsamen Kindern zuzuweisen und der Gesuchsgegner anzuweisen, diese  kurzer Frist unter Mitnahme seiner persönlichen Effekte zu verlassen;
5. der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin  monatliche Unterhaltsbeiträge für die Betreuung und Erziehung der gemeinsamen Kinder und für sie selbst zu bezahlen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% Mehrwert- steuer) zulasten des Gesuchsgegners."
Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 2. August 2017:
(Urk. 86 S. 29 ff.)
1. Der Gesuchstellerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
2. Die Begehren des Gesuchsgegners um Zusprechung eine  und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflegen werden .
3. ... [Mitteilungssatz]
4. ... [Rechtsmittelbelehrung]
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Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 2. August 2017:
(Urk. 86 S. 29 ff.)
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien für unbestimmte Zeit getrennt leben wollen.
2. Die Obhut über die Kinder C._, geb. tt.mm.2003, und D._, geb. tt.mm.2009, wird für die Dauer der Trennung der Gesuchstellerin zugeteilt. Die elterliche Sorge verbleibt bei beiden Parteien.
3. Der Gesuchsgegner wird für die Dauer der Trennung für berechtigt erklärt, das Kind D._
- jedes zweite Wochenende von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 17.00 Uhr,
- in geraden Jahren jeweils über die Osterfeiertage von Karsamstag, 10.00 Uhr, bis und mit Ostermontag, 17.00 Uhr, und in ungeraden  von Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis und mit Pfingstmontag, 17.00 Uhr,
- am zweiten Tag der Weihnachtsfeiertage, dh. am 26. Dezember, von 10.00 Uhr bis 17.00 Uhr,
- in geraden Jahren über die Neujahrsfeiertage vom 31. Dezember, 10.00 Uhr, bis am 1. Januar, 17.00 Uhr, des ungeraden Folgejahres, und ebenfalls in geraden Jahren am zweiten Neujahrsfeiertag, dh. am 2. Januar, von 10.00 Uhr bis 17.00 Uhr,
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Die Parteien bleiben berechtigt, von dieser Regelung im gegenseitigen  abzuweichen.
4. Von einer Regelung der persönlichen Kontakte zwischen dem  und dem Kind C._ wird abgesehen.
5. Von einer Weisung an den Gesuchsgegner, bei den Kontakten mit den  jeweils nüchtern zu sein, wird abgesehen.
6. Die eheliche Wohnung an der E._-Str. ..., F._, wird inkl. Hausrat und Mobiliar für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin und den Kindern zur alleinigen Benützung zugewiesen.
Der Gesuchsgegner wird jedoch berechtigt erklärt, bei seinem Auszug die folgenden Gegenstände aus der ehelichen Wohnung mitzunehmen:
- seine persönlichen Effekten; - ein Bett, ein Gestell und einen Schrank aus dem Gästezimmer der ehe-
lichen Wohnung; - doppelt vorhandenes Geschirr, Besteck und Küchengerät (bzw. Kü-
chenutensilien).
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7. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die eheliche Wohnung spätestens bis 30. September 2017 zu verlassen.
8. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den  der Kinder für die Dauer der Trennung einen monatlichen  in der Höhe von Fr. 960.– für D._ und Fr. 1'040.– für C._ (je zuzüglich vertraglicher und/oder gesetzlicher Kinderzulagen) zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals ab dem Monat nach dem Auszug des Gesuchsgegners aus der ehelichen Wohnung bis und mit Dezember 2017. Ab Januar 2018 reduzieren sich die Unterhaltsbeiträge für D._ auf Fr. 700.– und für C._ auf Fr. 750.– (je zuzüglich vertraglicher und/oder gesetzlicher Kinderzulagen).
9. Es wird kein Ehegattenunterhalt zugesprochen. 10. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Dispositiv-Ziffern 8 und 9 basieren auf den
folgenden Grundlagen: Einkommen netto pro Monat, inkl. Anteil 13. Monatslohn, Familienzulagen separat: Ehefrau: Fr. 4'300.00 bis und mit Dezember 2017 (80 % Pensum)
Fr. 5'979.70 ab Januar 2018 (80 % Pensum + Zusatzverdienst)
Ehemann: Fr. 6'305.20 (70 % Pensum bei 30 % Arbeitsunfähigkeit) Kinder: je die Familienzulagen von derzeit Fr. 200.- bzw. Fr. 250.–. Vermögen: Die Parteien und die Kinder verfügen über kein relevantes
Vermögen. Unterdeckung des gebührenden Bedarfs der Kinder: Bis und mit Dezember 2017 besteht für beide Kinder eine Unterdeckung des Barbedarfs von total ca. Fr. 150.–. Ab 2018 besteht keine Unterdeckung
11. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'600.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 412.50 Dolmetscherkosten
Fr. 120.00 Auskunft G._ Klinik
Fr. 4'132.50 Total
12. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, der Anteil der  wird jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen  einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung gestützt auf Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
13. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
14. ... [Mitteilungssatz]
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15. ... [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners, Berufungsklägers und Beschwerdeführers (Urk. 85 S. 2): "1. Es sei Ziffer 8 des Urteils des Bezirksgerichts Dietikon vom 2. August
2017, Geschäfts-Nr. EE160090-M, vollumfänglich aufzuheben und es sei wie folgt zu entscheiden: Der Berufungskläger (Gesuchsgegner) sei zu verpflichten, der  (Gesuchstellerin) an den Barunterhalt der Kinder für die Dauer der Trennung einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von CHF 100.00 für D._ und CHF 110.15 für C._ (je  vertraglicher und/oder gesetzlicher Kinderzulagen) zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden , erstmals ab dem Monat nach dem Auszug des Berufungsklägers (Gesuchsgegner) aus der ehelichen Wohnung; Ein allfälliges Manko sei im Urteil betragsmässig festzuhalten;
2. Es sei Ziffer 12 des Urteils des Bezirksgerichts Dietikon vom 2. August 2017, Geschäfts-Nr. EE160090-M, aufzuheben und es sei der hälftige Anteil der erstinstanzlichen Gerichtskosten auch für den  (Gesuchsgegner) zufolge Bewilligung der unentgeltlichen  einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Eine  gestützt auf Art. 123 ZPO sei vorbehalten;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) gemäss dem Ausgang des Verfahrens."
prozessuale Anträge (Urk. 85 S. 3): "5. Der vorliegenden Berufung sei gestützt auf Art. 315 Abs. 5 ZPO die
aufschiebende Wirkung zu erteilen; 6. Es seien die erstinstanzlichen Akten mit der Geschäfts-Nr. EE160090-
M beim Bezirksgericht Dietikon beizuziehen; 7. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger für
das vorliegende Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von einstweilen CHF 6'000.00 zu bezahlen;
8. Eventualiter sei dem Berufungskläger für das vorliegende  die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu ."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 94 S. 2):
"1. Es seien die Berufungsanträge des Gesuchsgegners und  vollumfänglich abzuweisen;
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(...) unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten des Ge- suchsgegners und Berufungsklägers." prozessuale Anträge (Urk. 94 S. 2): "2. Es sei der Gesuchsgegner Berufungskläger zu verpflichten, der Ge-
suchstellerin und Berufungsbeklagten einen Prozesskostenbeitrag von CHF 5'000.- zu bezahlen, eventualiter sei der Gesuchstellerin und  die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihr die Unterzeichnende als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu ."
Beschwerdeanträge:
des Gesuchsgegners, Berufungsklägers und Beschwerdeführers (Urk. 85 S. 3 f.): "4. Es sei Ziffer 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon vom 2. Au-
gust 2017, Geschäfts-Nr. EE160090-M, vollumfänglich aufzuheben und es sei dem Berufungskläger (Gesuchsgegner) für das erstinstanzliche Eheschutzverfahren vor der Vorinstanz die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person des Unterzeichneten ein  Rechtsbeistand zu bestellen."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind seit dem tt. September 2001 verheiratet. Aus ihrer Ehe
gingen der Sohn C._, geboren am tt.mm.2003, und die Tochter D._, ge-
boren am tt.mm.2009, hervor (vgl. Urk. 1 S. 3).
2. Mit Eingabe vom 8. September 2016 machte die Gesuchstellerin und Beru-
fungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz ein Eheschutzbegehren
anhängig (Urk. 1). Der weitere Prozessverlauf vor Vorinstanz kann dem erstin-
stanzlichen Urteil entnommen werden (Urk. 83 = Urk. 86 S. 2 ff., E. I.). Am 2. Au-
gust 2017 erliess die Vorinstanz die eingangs wiedergegebenen Entscheide (Ver-
fügung und Urteil, Urk. 86).
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3. Sowohl gegen die Verfügung als auch gegen das Urteil vom 2. August 2017
erhob der Gesuchsgegner, Berufungskläger und Beschwerdeführer (fortan Ge-
suchsgegner) mit Eingabe vom 15. August 2017 (Datum Poststempel gleichen-
tags) innert Frist (vgl. Urk. 84b) je ein Rechtsmittel mit den vorstehenden Anträ-
gen. Demzufolge wurde für die sich gegen die Verfügung richtende Beschwerde
und die sich gegen das Urteil richtende Berufung je ein Verfahren angelegt. Ge-
genstand beider Verfahren bildet die vom Gesuchsgegner jeweils beanstandete
Nichtberücksichtigung seiner Schuldenamortisation in seinem Bedarf durch die
Vorinstanz. Dieser Konnexität zufolge ist das Beschwerdeverfahren mit der Ge-
schäfts-Nr. RE170014-O mit dem vorliegenden Berufungsverfahren zu vereinigen
und als dadurch erledigt abzuschreiben. Die Akten des Beschwerdeverfahrens
sind als Urk. 102 zu den vorliegenden Verfahrensakten zu nehmen.
4. Die Gesuchstellerin nahm rechtzeitig innert der ihr mit Verfügung vom
21. August 2017 anberaumten Frist zum Gesuch des Gesuchsgegners um Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung schriftlich Stellung (Urk. 90 und 91). Mit Verfü-
gung vom 25. September 2017 wurde der vorliegenden Berufung in Bezug auf
Dispositiv-Ziffer 8 des Urteils der Vorinstanz vom 2. August 2017 ab 1. Januar
2018 im Fr. 480.– übersteigenden Umfang und hinsichtlich Dispositiv-Ziffer 12 die
aufschiebende Wirkung erteilt. Im Übrigen wurde das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Urk. 92).
5. Die Gesuchstellerin beantwortete die Berufung rechtzeitig (vgl. Urk. 93) mit
Eingabe vom 16. Oktober 2017, wobei sie obgenannte Anträge stellte (Urk. 94).
Mit Eingabe vom 14. November 2017 liess sich der Gesuchsgegner zur ihm mit
Verfügung vom 1. November 2017 zugestellten Berufungsantwort vernehmen
(Urk. 97 und 98). Weitere Eingaben der Parteien folgten nicht.
6. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Das Verfahren erweist sich
als spruchreif.
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II.
A. Vorbemerkungen
1.1 Mit dem angefochtenen Urteil vom 2. August 2017 verpflichtete die Vor-
instanz den Gesuchsgegner, der Gesuchstellerin an den Barunterhalt der Kinder
für die Dauer der Trennung einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von
Fr. 960.– für D._ und Fr. 1'040.– für C._ (je zuzüglich vertraglicher
und/oder gesetzlicher Kinderzulagen) zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus
jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals ab dem Monat nach dem
Auszug des Gesuchsgegners aus der ehelichen Wohnung bis und mit Dezember
2017. Ab Januar 2018 reduzierte die Vorinstanz die Unterhaltsbeiträge für
D._ auf Fr. 700.– und für C._ auf Fr. 750.– (je zuzüglich vertraglicher
und/oder gesetzlicher Kinderzulagen; Urk. 86 S. 31, Disp-Ziff. 8). Sodann aufer-
legte die Vorinstanz dem Gesuchsgegner die Hälfte der erstinstanzlichen Ge-
richtskosten (Urk. 86 S. 32, Disp.-Ziff. 12).
Zusammen mit nämlichem Entscheid und mit Verfügung gleichen Datums wies
die Vorinstanz die Begehren des Gesuchsgegners um Zusprechung eines Pro-
zesskostenanteils und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab
(Urk. 86 S. 29, Disp.-Ziff. 2). Demzufolge müsste der Gesuchsgegner die ihm zur
Hälfte auferlegten erstinstanzlichen Gerichtskosten bezahlen.
Die vorliegende Berufung und Kostenbeschwerde des Gesuchsgegners richten
sich gegen diese Entscheide.
1.2 Die Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Umfang der Anträge
(Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurden die Dispositiv-Ziffern 1 bis 7, 9,
11 und 13 des vorinstanzlichen Urteils vom 2. August 2017 (vgl. Urk. 85). In die-
sem Umfang ist der vorinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwachsen, was vor-
zumerken ist.
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2.1.1 Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsa-
che, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-
schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung;
BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe-
gründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin-
stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten
ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetz-
lichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht
die Rechtsmittelinstanz nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange, als ein
Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober
2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 5).
2.1.2 Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Berufungsverfahren neue Tatsa-
chen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksichtigt werden, wenn sie kumula-
tiv ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich
auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGer 5A_330/2013 vom
24. September 2013, E. 3.5.1 m.w.H.). Das Bundesgericht lehnt eine analoge
Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO bei Verfahren, die der Untersuchungsmaxi-
me unterstehen, ab und hält fest, dass einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO massgebend
sei (BGE 142 III 413 E. 2.2.2; BGE 138 III 625 E. 2.2). Dies gilt auch in Verfahren
mit Kinderbelangen, in denen gemäss Art. 296 ZPO der Sachverhalt von Amtes
wegen zu erforschen ist und keine Bindung an die Anträge der Parteien besteht.
Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten gel-
tend gemacht werden können, können daher grundsätzlich nicht mehr vorge-
bracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte
Tatsache in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet (vgl. statt vieler
OGer ZH LE150006 vom 4. März 2015, E. 4.1). Der Entscheid in der Sache da-
tiert vom 2. August 2017 (Urk. 86). Soweit die im Rahmen des Berufungsverfah-
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rens eingereichten Urkunden vor diesem Datum entstanden sind, können sie zu-
folge Verspätung grundsätzlich keine Berücksichtigung finden.
2.2 Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Die Beschwerde ist begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Dazu gehört,
dass in der Beschwerde im Einzelnen dargelegt werden muss, was genau am an-
gefochtenen Entscheid unrichtig sein soll; was nicht in dieser Weise beanstandet
wird, braucht von der Beschwerdeinstanz nicht überprüft zu werden und hat inso-
fern Bestand. Sodann sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge, neue Tatsa-
chenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1
ZPO).
3. Sodann kann zum Eheschutzverfahren allgemein auf die zutreffenden Er-
wägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (vgl.
Urk. 86 S. 4 ff., E. II.A.).
B. Berufung
1. Auch was die grundsätzlichen rechtlichen Prämissen in Bezug auf Unter-
haltsbeiträge anbelangt, kann auf die zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen
und die dort aufgeführten Zitate aus Lehre und Praxis verwiesen werden (Urk. 86
S. 14 f., E. II.E.1.).
2. Der Gesuchsgegner macht berufungsweise zusammengefasst geltend, die
Vorinstanz habe ihm die Raten zur Rückzahlung der beiden Darlehen, welche die
Parteien zur Bestreitung ihres gemeinsamen Lebensunterhalts benötigt hätten
und welche er zu zahlen verpflichtet sei, zu Unrecht nicht in seinem Bedarf be-
rücksichtigt. Mithin habe die Vorinstanz diesbezüglich den Sachverhalt falsch
festgestellt.
Bei den von ihm aufgenommenen Darlehen gehe es einerseits um ein solches bei
der H._ [Bank] über Fr. 80'000.–, welches er mit monatlichen Raten von
Fr. 1'571.30 zurückbezahle, und anderseits um ein solches von seinem Kollegen
I._ über Fr. 5'000.–, welches mit monatlichen Raten von Fr. 150.– amortisiert
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werde. Bereits vor Vorinstanz habe er explizit ausgeführt und auch belegen kön-
nen, dass er diese beiden Darlehen habe aufnehmen müssen, um den Lebensun-
terhalt der Familie zu finanzieren.
Was das Darlehen bei der H._ über Fr. 80'000.– anbelange, sei zunächst da-
rauf hinzuweisen, dass die Gesuchstellerin selbst auf dem Darlehensvertrag das
Datum und die Unterschrift angefügt habe (vgl. Urk. 12/14). Bereits damit sei be-
legt, dass der Kredit für die Finanzierung der Lebenshaltungskosten der Familie
aufgenommen worden sei. Weiter habe die Gesuchstellerin selbst gemäss ihren
eigenen Ausführungen vor Vorinstanz den grössten Teil der Darlehenssumme
von seinem Konto direkt bezogen und damit anstehende Rechnungen der Familie
bezahlt. So habe sie (mit Verweis auf Urk. 40 S. 7 f. Rz. 15 ff.) vor Vorinstanz
ausgeführt, dass sich vom aufgenommenen Darlehen Ausgaben im Betrag von
Fr. 42'000.– erklären liessen. Damit seien laufende Kosten für den Unterhalt der
Familie beglichen bzw. finanziert worden. In der Folge habe die Gesuchstellerin
denn auch anerkannt, dass in seinem Bedarf die Hälfte der Darlehensraten anzu-
rechnen seien. Gleichwohl habe die Vorinstanz nicht einmal diese in der Höhe
von Fr. 785.65 pro Monat (Fr. 1'571.30 / 2) in seinem Bedarf berücksichtigt. Oh-
nehin aber hätte sich eine Aufnahme der Darlehensraten in vollem Umfang in sei-
nem Bedarf gerechtfertigt, da er vor Vorinstanz (mit Verweis auf Urk. 49 S. 14 ff.
Rz. 36 ff.) rechtsgenügend aufgezeigt und belegt habe, dass auch der übrige Teil
des Darlehens der Finanzierung der Lebenshaltungskosten der Familie gedient
habe.
Gleiches gelte auch hinsichtlich des Darlehens von seinem Kollegen I._ über
Fr. 5'000.–. Auch dieses Darlehen sei für die Finanzierung der Lebenshaltungs-
kosten der Familie aufgebraucht worden, wie er (mit Verweis auf Urk. 49 S. 18
Rz. 47) bereits vor Vorinstanz rechtsgenügend habe begründen und belegen
können.
Die Abzahlung des Darlehens bei der H._ dauere vom 31. August 2015 an
gerechnet bei 72 Monatsraten (= 6 Jahre) von monatlich CHF 1 '571.30 noch
mindestens bis am 31. August 2021 (vgl. Urk. 12/14). Die Amortisation des Darle-
hens von I._ im Umfang von monatlich Fr. 150.– dauere mindestens 33 Mo-
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nate vom 27. August 2016 bis voraussichtlich Mai 2019. Für beide Darlehens-
rückzahlungen habe er einen Dauerauftrag eingerichtet. Dass er die Ratenzah-
lungen in tatsächlicher Hinsicht regelmässig leiste, habe er (mit Verweis auf
Urk. 50/41) bereits vor Vorinstanz belegen können (vgl. auch Urk. 89/2).
Unter Berücksichtigung der Darlehensrückzahlungen belaufe sich sein monatli-
cher Bedarf auf insgesamt Fr. 6'095.05 und nicht auf Fr. 4'373.75 wie von der
Vorinstanz festgestellt. Dementsprechend seien die Kinderunterhaltsbeiträge an-
tragsgemäss zu reduzieren (vgl. Urk. 85 S. 7 ff.).
3.1 Hat der unterhaltspflichtige Gatte neben der Unterhaltspflicht noch anderen
Schuldverpflichtungen nachzukommen, so gebieten die Interessen des Unter-
haltsgläubigers, diese nur zurückhaltend in der Bedarfsberechnung des Unter-
haltsschuldners zu berücksichtigen. Andernfalls könnte die Leistungskraft des
Pflichtigen nach Deckung des eigenen Grundbedarfs unter Umständen derart
gemindert sein, dass sie nicht einmal mehr ausreicht, die familienrechtlichen Un-
terhaltspflichten zumindest teilweise zu erfüllen. Der Unterhaltspflichtige hätte es
in der Hand, durch Eingehen von Drittschulden seine Leistungsfähigkeit zu Lasten
des unterhaltsbedürftigen Gatten herabzumindern (BGE 127 III 289 E. 2a/bb
S. 292). Vor diesem Hintergrund kann es gerechtfertigt sein, Abzahlungsschulden
nur dann in den Grundbedarf des Pflichtigen einzurechnen, wenn die Schuld vor
Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes und für den Unterhalt beider Gatten
bzw. Familienunterhalt begründet wurde, nicht aber, wenn sie einzig im Interesse
einer Partei liegt, es sei denn, beide würden solidarisch haften. Der Abzahlungs-
schuldner hat überdies den Nachweis dafür zu erbringen, dass die Raten von ihm
auch tatsächlich regelmässig bezahlt werden. Dienten oder dienen die Kredite
hingegen nur dem Interesse einer Partei oder ist die regelmässige Abzahlung
nicht nachgewiesen, erfolgt keine Anrechnung (BGer 5A_923/2012 vom 15. März
2013, E. 3.1; 5A_780/2015 vom 10. Mai 2016, E. 2.7, je m.w.H.; Haus-
heer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. A., 2010, Rz 02.43 f.). Diese
Einschränkungen hinsichtlich der Berücksichtigung von Schuldverpflichtungen
gelten generell, sind aber in besonderer Weise bei knappen finanziellen Verhält-
nissen und – angesichts des Vorrangs des Kinderunterhalts – bei der Festsetzung
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von Kinderunterhaltsbeiträgen geboten (vgl. FamKomm Scheidung I/Schweig-
hauser, Art. 285 ZGB N 149; BGer 5C.53/2005 vom 31. Mai 2005, E. 5.4.1 und
5.4.2). Sodann gilt es zu beachten, dass der Entscheid über die Aufnahme von
Schuldverpflichtungen im Bedarf des Unterhaltsschuldners auf dem Ermessen
des Sachgerichts beruht (BGer 5C.53/2005 vom 31. Mai 2005, E. 5.4.1).
3.2 Zunächst ist festzuhalten, dass sowohl die Darlehensaufnahmen durch den
Gesuchsgegner bei der H._ in der Höhe von Fr. 80'000.– und bei I._
von Fr. 5'000.– als auch die vom Gesuchsgegner geltend gemachte jeweilige
Rückzahlungspflicht unstrittig sind (Urk. 12/14 und 12/16). Weiter wurde seitens
des Gesuchsgegners rechtsgenügend dargetan und belegt, dass er seiner Rück-
zahlungspflicht seit Beginn des Eheschutzverfahrens nachkommt und die Raten
von ihm auch tatsächlich regelmässig bezahlt werden (vgl. Urk. 50/41 und 89/2).
Im Streit liegt bezüglich der Darlehen einzig deren Verwendungszweck bzw. ob
das aus den Darlehen stammende Geld dem Familienunterhalt gedient hat oder
nicht.
Anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung vom 25. Oktober 2016 stellte sich die
Gesuchstellerin (mit Verweis auf Prot. I S. 42) noch auf den Standpunkt, dass das
Darlehen bei der H._ über Fr. 80'000.– vom Gesuchsgegner aufgenommen
worden sei, um sich in Afrika Land kaufen zu können. Dieser Kauf habe jedoch
nie stattgefunden. Zugriff auf das Konto des Gesuchsgegners habe sie lediglich
bis im August 2015 gehabt. Im Betrag von rund Fr. 20'000.– seien Lebenshal-
tungskosten der Familie finanziert worden. Sie wisse schlicht nicht, was mit dem
übrigen Geld passiert sei. Über das Darlehen von I._ im Betrag von
Fr. 5'000.– habe sie keine Kenntnis, wie auch darüber, was mit diesem Geld pas-
siert sei (Prot. I S. 13 f. und S. 29 ff.; Urk. 94 S. 5).
In ihrer Eingabe vom 9. März 2017 äusserte sie sich dann dahingehend, dass sich
vom Darlehen des Gesuchsgegners bei der H._ über Fr. 80'000.– Auslagen
in der Höhe von Fr. 42'000.– erklären liessen. Damit seien laufende Kosten für
den Unterhalt der Familie beglichen worden. Bezüglich der anderen Hälfte des
Darlehens müsse mangels Kenntnisse ihrerseits über deren Verwendung vermu-
tet werden, dass der Gesuchsgegner das Geld für seine persönlichen Bedürfnisse
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gebraucht habe. Deshalb dürfe nur die Hälfte der Kreditraten im Bedarf des Ge-
suchsgegners angerechnet werden (vgl. Urk. 40 S. 7 f., Rz. 15 ff.).
Es ist dem Gesuchsgegner beizupflichten, dass die Gesuchstellerin mit diesen
Ausführungen anerkannt hat, dass rund die Hälfte der Darlehenssumme für den
Familienunterhalt verbraucht wurde. Darauf ist die Gesuchstellerin entgegen ihrer
Ansicht zu behaften (vgl. Urk. 94 S. 5). Auch mit der Eingabe der Gesuchstellerin
vom 9. März 2017 blieb hingegen nach wie vor die Verwendung des Geldes aus
dem Darlehen bei der H._ im Betrag von Fr. 38'000.– und diejenige aus dem
Darlehen von I._ über Fr. 5'000.– strittig.
Entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners vermochte bzw. vermag er nicht
rechtsgenügend darzutun und zu belegen, dass auch die Darlehensgelder im
Fr. 42'000.– übersteigenden Umfang von Fr. 43'000.– (Fr. 38'000.– und
Fr. 5'000.–) für die Finanzierung der Lebenshaltungskosten der Familie aufge-
wendet wurden. Selbst wenn seiner Auffassung gefolgt wird, dass die von ihm ge-
tätigten Abhebungen bzw. Bezüge von seinem Privatkonto im Gesamtbetrag von
Fr. 76'710.– den Lebenshaltungskosten der Familie gedient haben (vgl. Urk. 85
S. 9 ff.), ist darin noch kein ausschliesslicher Zusammenhang mit den Darlehens-
geldern zu erkennen. Vorliegend unbestritten ist, dass die Parteien im massgebli-
chen Zeitraum (Sommer 2015 bis Sommer 2016) zusammen ein Gesamteinkom-
men von knapp Fr. 130'000.– pro Jahr ([∼ Fr. 6'300.– + Fr. 4'300.–] x 12) erzielt
haben. Der Gesuchsgegner allein generierte ein Jahreseinkommen von
Fr. 75'600.– (∼ Fr. 6'300.– x 12; vgl. Urk. 86 S. 18, E. II.E.4.; Urk. 94 S. 3 und 6).
Letzteres wurde ihm über das Jahr verteilt mehr oder weniger regelmässig auf
sein Privatkonto überwiesen (vgl. Urk. 50/41). Die mit den Abhebungen bzw. Be-
zügen von seinem Privatkonto finanzierten Lebenshaltungskosten wären folglich
ohne Weiteres mit dem Gesamteinkommen der Parteien bzw. nur mit seinem Ein-
kommen finanzierbar gewesen. Darauf, dass hierfür ausschliesslich Fr. 43'000.–
aus den Darlehensgeldern verbraucht worden sind, kann nicht geschlossen wer-
den. Nebenbei sei diesbezüglich bemerkt, dass unerklärlich bleibt, wo der Ge-
suchsgegner auf dem Darlehensvertrag der H._ eine Anbringung des Da-
- 16 -
tums und der Unterschrift der Gesuchstellerin ersehen will (vgl. Urk. 12/14). Oh-
nehin änderte dies aber an der Sachlage nichts.
Nach dem Gesagten sind die vorgenannten Voraussetzungen lediglich im Umfang
von gerundet Fr. 785.– (Fr. 1'571.30 / 2, Urk. 12/14) pro Monat erfüllt. Nur in die-
ser Höhe käme eine allfällige Anrechnung der Rückzahlungsraten im Bedarf des
Gesuchsgegners überhaupt in Betracht.
3.3 Gemäss der vorinstanzlichen Unterhaltsberechnung steht – ohne Berück-
sichtigung der Schuldverpflichtung des Gesuchsgegners – in einer ersten Phase
bis Ende 2017 monatlich dem Gesamteinkommen der Parteien von Fr. 10'605.20
ein Gesamtbedarf von Fr. 10'831.45 gegenüber, womit ein Manko von Fr. 226.25
resultiert (vgl. Urk. 86 S. 25, E. II.E.6.1). Ab dem Jahre 2018 verzeichnet die vor-
instanzliche Unterhaltsberechnung einen Überschuss von Fr. 1'453.45 pro Monat,
resultierend aus einem Gesamteinkommen der Parteien von Fr. 12'284.90 pro
Monat und einem monatlichen Gesamtbedarf – ebenfalls ohne Berücksichtigung
der Schuldverpflichtung des Gesuchsgegners – von Fr. 10'831.45 (vgl. Urk. 86
S. 26, E. II.E.6.2).
Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten hat,
ergibt sich aus ihrer Unterhaltsberechnung eine Unterdeckung des gebührenden
Bedarfs der Kinder; bis und mit Dezember 2017 besteht für beide Kinder eine Un-
terdeckung des Barbedarfs von total ca. Fr. 150.– pro Monat (vgl. Urk. 86 S. 25,
E. II.E.6.1, und S. 31, Disp.-Ziff. 10).
Damit stellt sich die Frage, ob die vorstehenden Grundsätze zur Berücksichtigung
einer Schuldverpflichtung des Unterhaltsschuldners auch zur Anwendung kom-
men, wenn mit den verbleibenden Unterhaltszahlungen nicht einmal der (Bar-)
Bedarf der Kinder gedeckt werden kann.
3.4 In einem jüngeren Entscheid, in dem es um Ehegattenunterhalt ging, hat
sich das Bundesgericht dahingehend geäussert, dass Schulden, die den Lebens-
unterhalt beider Ehegatten betreffen oder betroffen haben, erst im Falle eines
Überschusses zu berücksichtigen wären, sofern schon vor der Aufhebung des
- 17 -
gemeinsamen Haushaltes regelmässig Zahlungen zur Schuldentilgung vorge-
nommen wurden. In der Folge erachtete es die Nichtberücksichtigung der Amorti-
sationszahlungen im Bedarf des Unterhaltsschuldners keineswegs als willkürlich
(BGer 5A_780/2015 vom 10. Mai 2016, E. 2.7 m.w.H.).
Die Zivilkammer am Obergericht des Kantons Solothurn hat in ihrem Urteil vom
11. Dezember 2001, das u.a. Kinderunterhalt betraf, erwogen, dass der Unter-
haltsschuldner Raten zur Rückzahlung eines Arbeitgeberdarlehens nicht in sei-
nem Bedarf berücksichtigen darf, weil ein Defizit (im Bedarf der Ehefrau) bestand
(SOG 2001 Nr. 2; ebenso BJM 2008 S. 27).
Im Entscheid der Kammer vom 12. Mai 2003 wurde betont, dass den minderjähri-
gen Kindern nicht zugemutet werden könne, für die Deckung des Existenzmini-
mums auf die Fürsorge zurückgreifen zu müssen, wenn dies vermieden werden
könne, indem die Steuerlast des Pflichtigen nicht berücksichtigt werde. Ferner
werde vom Pflichtigen erwartet, dass er eine Revision der Lohnpfändung verlan-
ge, wenn er ansonsten nicht in der Lage wäre, seinen Unterhaltspflichten nachzu-
kommen. Bei den Steuern werde eine Ausnahme von der Nichtberücksichtigung
gemacht, wenn es sich um Quellensteuern handle, denen der Schuldner nicht
entgehen könne, auch wenn sein Existenzminimum nicht mehr gedeckt wäre (ZR
103 Nr. 8).
Vor diesem Hintergrund ist der Auffassung zu folgen, wonach die Berücksichti-
gung einer Schuldverpflichtung von vornherein und nur soweit in Frage kommt,
als dadurch keine Unterdeckung der Existenzminima minderjähriger Kinder ent-
steht. Schuldverpflichtungen gegenüber Dritten sind nur im Rahmen einer allfälli-
gen Überschussverteilung zu berücksichtigen (vgl. ZK-Bräm/Hasenböhler,
Art. 163 ZGB N 118 A/9.1a.; FamPra.ch 2007 S. 929; Philipp Maier, AJP 2007
S. 1236).
3.5 Da gemäss der vorinstanzlichen Unterhaltsberechnung bis und mit Dezem-
ber 2017 eine Unterdeckung des gebührenden Bedarfs der Kinder besteht, fällt
eine Berücksichtigung der Hälfte der vom Gesuchsgegner zu leistenden Raten-
rückzahlungen in seinem Bedarf von vornherein ausser Betracht.
- 18 -
Damit verbleibt zu prüfen, ob sich eine Berücksichtigung der Schuldverpflichtung
des Gesuchsgegners in besagter Höhe in seinem Bedarf ab dem Jahr 2018 recht-
fertigt, wofür eine Neuberechnung der Kinderunterhaltsbeiträge zu erfolgen hat.
4.1.1 Die Gesuchstellerin macht – (sinngemäss) für den Fall einer Neuberech-
nung der Kinderunterhaltsbeiträge – geltend, dass das ihr von der Vorinstanz ab
Januar 2018 angerechnete Einkommen zu korrigieren sei. Bis Ende Dezember
2017 sei die Vorinstanz richtigerweise von einem Einkommen bei einem Teilzeit-
pensum von 80 Prozent in der Höhe von Fr. 4'300.– pro Monat ausgegangen.
Obwohl die Vorinstanz die Obhut über die beiden Kinder C._ (15-jährig) und
D._ (8-jährig) ihr zugeteilt habe, habe sie ihr ab Januar 2018 neben dem
Einkommen aus ihrer Erwerbstätigkeit im Teilzeitpensum von 80 Prozent einen
hypothetischen Zusatzverdienst von Fr. 1'679.70 angerechnet. Dabei habe sich
die Vorinstanz auf ein einst von ihr erzieltes Einkommen bei der J._ gestützt,
obwohl diese Anstellung lediglich vom 17. Mai 2016 bis Ende Dezember 2016
gedauert habe (vgl. Urk. 3/22; Prot. I S. 14 und 27). Sie (die Gesuchstellerin) ha-
be zur Kündigung bei der J._ ausgeführt, dass diese erfolgt sei, weil sie we-
gen ihrer Festanstellung, der Weiterbildung mit vielen Prüfungen und dem Drän-
gen ihrer Chefin, noch mehr zu arbeiten, zu sehr unter Druck gestanden habe
(vgl. Prot. I S. 26 ff.). Auch habe sie nach der tätlichen Auseinandersetzung im Ju-
li 2016 gewusst, dass sie mit dem Gesuchsgegner nicht mehr würde zusammen-
leben können und deshalb nach der Trennung vermehrt zu den Kindern werde
schauen müssen (Prot. I S. 26). Nach dem unglücklich verlaufenen Verlust ihrer
Arbeitsstelle in der K._ L._ [Ortschaft] habe sie rasch wieder eine An-
stellung gefunden und leiste trotz Kinderbetreuung und einem weiten Arbeitsweg
von F._ nach M._ ein Arbeitspensum von 80 Prozent. Dennoch habe ihr
die Vorinstanz völlig zu Unrecht vorgeworfen, dass sie sich "gegenüber den Kin-
dern in finanzieller Hinsicht verantwortungslos verhalten habe", und habe ihr ab
Januar 2018 ein Einkommen von Fr. 5'979.70 angerechnet, was einem Einkom-
men über einem Vollzeitpensum entspreche. So habe die Vorinstanz nicht be-
rücksichtigt, dass der Lohn bei der J._ netto rund Fr. 35.– pro Stunde betra-
ge. Mit dem ihr von der Vorinstanz zusätzlich angerechneten hypothetischen Ein-
- 19 -
kommen hätte sie zu ihrer Tätigkeit im Teilzeitpensum von 80 Prozent folglich zu-
sätzlich rund 48 Stunden pro Monat bzw. 12 Stunden pro Woche zu arbeiten.
Dies entspreche pro Woche also mehr als einem Arbeitstag. Daraus resultiere ein
Arbeitspensum von über 100 Prozent. Richtigerweise sei von einem monatlichen
Einkommen von Fr. 4'300.– auch ab Januar 2018 auszugehen; mehr sei ihr an-
gesichts der ihr obliegenden Kinderbetreuung und des bislang erzielten Einkom-
mens in der Höhe von Fr. 4'500.– (wie im Jahr 2015, vgl. Urk. 17/34) nicht zumut-
bar (vgl. Urk. 94 S. 3).
4.1.2 Unbestritten ist, dass die Gesuchstellerin bereits während der Ehe und
des Zusammenlebens der Parteien einer Erwerbstätigkeit mit einem Teilzeitpen-
sum von 80 Prozent nachgegangen ist und ihr dies weiterhin möglich ist. Eben-
falls nicht im Streit liegt ihr dabei erzielbares Nettoeinkommen von Fr. 4'300.– pro
Monat.
Vor Einreichung ihres Eheschutzbegehrens hat die Gesuchstellerin bei der
K._ L._ zunächst in einem Teilzeitpensum bis Juli 2016 von 80 Prozent,
von August bis November 2016 in einem solchen von 60 Prozent und hernach ab
Dezember 2016 bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses per Ende März 2017
wiederum in einem solchen von 80 Prozent gearbeitet (vgl. Urk. 3/14 und 60/1-7).
Nach kurzzeitiger Arbeitslosigkeit hatte sie per 15. Juni 2017 bis Ende 2017 beim
Altersheim N._ in M._ eine befristete Anstellung mit einem Beschäfti-
gungsgrad von 80 Prozent inne (vgl. Urk. 64/3).
Vom 17. Mai 2016 bis Ende Dezember 2016 war sie neben einem Teilzeitpensum
bei der K._ L._ ausserdem für die J._ in ... ZH tätig (vgl. Urk. 3/22;
Prot. I S. 14 und 27).
Aus den im Recht liegenden Lohnabrechnungen ihrer Tätigkeit bei der J._
ergibt sich, dass die Gesuchstellerin während des knapp halben Monats Mai 2017
30 Stunden und hernach von Juni bis August 2017 zwischen 57.25 Stunden und
73.25 Stunden pro Monat zusätzlich zum Teilzeitpensum bei der K._ L._
geleistet hat. Die mit jedem Monat zunehmende Einsatzzeit bei der J._ be-
trug für den Monat Mai zirka 3.5 Tage und von Juni bis August 2017 zirka 6.75 bis
- 20 -
zirka 8.6 Arbeitstage pro Monat (vgl. Urk. 3/16). Die Gesuchstellerin hat demzu-
folge mit ihrer zusätzlichen Erwerbstätigkeit bei der J._ – zumindest akten-
kundig – von Mai bis August 2017 ein Arbeitspensum von mehr als 100 Prozent
geleistet, selbst nachdem sie ab August 2017 ihren Beschäftigungsgrad bei der
K._ L._ auf 60 Prozent reduziert hatte. Vor diesem Hintergrund er-
scheint eine berufliche Überbelastung der Gesuchstellerin aufgrund ihrer zusätzli-
chen Anstellung bei der J._ grundsätzlich glaubhaft. Kommt hinzu, dass sie
auch noch die beiden Kinder der Parteien zu betreuen hatte und zumindest im
damaligen Zeitraum gleichzeitig noch eine Weiterbildung absolvierte (vgl. Prot. I
S. 26 f.). Dass sie in Wahrnehmung ihrer Überbelastung in der Folge ihre Anstel-
lung bei der J._ wieder gekündigt hat, ist nachvollziehbar. Entgegen der Auf-
fassung des Gesuchsgegners und der Vorinstanz liegen die Gründe für die Rück-
führung ihres Arbeitspensums auf 80 Prozent nach dem Gesagten nicht alleine in
der von der Gesuchstellerin beabsichtigten Aus- bzw. Weiterbildung (Urk. 98 S. 2
f; Urk. 86 18 f., E. II.E.4.1). Sodann dauerte die Anstellung der Gesuchstellerin bei
der J._ lediglich vom 17. Mai 2016 bis Ende Dezember 2016. Als konstitutiv
wirkend kann sie folglich noch nicht angesehen werden, zumal unbestritten ist,
dass die Gesuchstellerin bis dahin nicht über ein Arbeitspensum von 80 Prozent
hinaus gearbeitet hat.
Die zwei gemeinsamen Kinder der Parteien, C._ und D._, sind heute
fünfzehn bzw. acht Jahre alt. Aufgrund ihres Alters bedarf zumindest D._
nach der 10/16-Regel (BGE 137 III 102 E. 4.2.2.2; BGE 115 II 6 E. 3c; BGE 109 II
286 E. 5b) an sich noch der umfassenden Betreuung durch ihre Eltern. Gemäss
der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung könnte daher von der Gesuch-
stellerin grundsätzlich keine Erwerbstätigkeit verlangt werden. Die Parteien sind
aber nach wie vor miteinander verheiratet und schulden einander gemäss Art. 159
Abs. 3 ZGB Treue und Beistand und haben gemeinsam für den gebührenden Un-
terhalt der Familie zu sorgen. Dies hat zur Folge, dass – im Gegensatz zum
nachehelichen Unterhalt – der Grundsatz des Anspruchs auf Teilhabe an der Le-
benshaltung massgebend ist, auf die sich die Ehegatten verständigt haben und
die sie tatsächlich gelebt haben. Wie oben ausgeführt, ist die Gesuchstellerin
während der Ehe und des Zusammenlebens der Parteien einer Erwerbstätigkeit
- 21 -
mit einen Teilzeitpensum von 80 Prozent nachgegangen, was ihr auch weiterhin
möglich und zumutbar ist.
Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, der Gesuchstellerin einstweilen für die
Dauer des Getrenntlebens lediglich ein Einkommen aus einer Erwerbstätigkeit mit
einem Beschäftigungsgrad von 80 Prozent anzurechnen. Der Unterhaltsberech-
nung ist demzufolge ihr dabei (unbestritten) erzielbares Nettoeinkommen von
Fr. 4'300.– pro Monat zugrunde zu legen.
4.2.1 Weiter kritisiert die Gesuchstellerin, dass die Vorinstanz zu Unrecht die
Fahrkosten für ihren Arbeitsweg von F._ nach M._ mit dem Auto nicht in
ihrem Bedarf angerechnet habe. Sie sei insbesondere nach der Trennung auf ei-
nen Arbeitsweg mit möglichst geringem Zeitaufwand angewiesen, damit sie die
Betreuung von D._ sicherstellen könne. Ausserdem arbeite sie in Schichten,
inkl. Wochenend- und Nachtdienste (vgl. Urk. 96/1-2). Dem Auto komme ohne
Weiteres Kompetenzcharakter zu. Der Arbeitsweg betrage 60 Kilometer. Bei ei-
nem Arbeitspensum von 80 Prozent habe sie folglich 960 Kilometer pro Monat zu-
rückzulegen. Hieraus resultierten Kosten für den Arbeitsweg im Betrag von
Fr. 672.– (960 x Fr. 0.70), welche in ihrem Bedarf zu berücksichtigen seien (vgl.
Urk. 94 S. 4).
4.2.2 Hinsichtlich der Berücksichtigung von Fahrtkosten im Bedarf der Gesuch-
stellerin kann grundsätzlich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz ver-
wiesen werden (vgl. Urk. 86 S. 22 f., E. II.E. 5.7). Die Gesuchstellerin begründete
ihren im erstinstanzlichen Verfahren geltend gemachten Betrag für Fahrtkosten
(ohne Leasing) von Fr. 500.– mit ihrer Anstellung in L._ (Prot. I. S. 15 f.). Ei-
ne Begründung für Fahrtkosten im Zusammenhang mit ihrer Anstellung beim Al-
tersheim N._ in M._ erfolgte nicht. Erst im vorliegenden Berufungsver-
fahren begründet sie diesbezüglich, dass sie auf einen Arbeitsweg mit geringem
Zeitaufwand angewiesen sei, um die Betreuung von D._ sicherzustellen, und
sie zudem in Schichten (Wochenend- und Nachtdienste) arbeite (vgl. auch
Urk. 98 S. 3 f.). Letzteres belegt sie mit zwei Lohnabrechnungen für die Monate
August und September 2017 (vgl. Urk. 96/1-2). Aus diesen ergibt sich, dass die
Gesuchstellerin wohl Wochenend- und Nachtdienste leistet. Die anwaltlich vertre-
- 22 -
tene Gesuchstellerin legt aber in keiner Weise dar, dass es sich dabei um ein
echtes Novum handelt. Wie erwähnt, arbeitet sie bereits seit dem 15. Juni 2017
beim Altersheim N._ in M._. Auch die Zulässigkeit allfälliger unechter
Noven ist weder ersichtlich noch wurde sie dargetan. Aufgrund der im Berufungs-
verfahren geltenden Novenschranke haben ihre nunmehrigen Vorbringen im Zu-
sammenhang mit den geltend gemachten Fahrtkosten unberücksichtigt zu blei-
ben.
4.3.1 Ferner stellt sich die Gesuchstellerin sinngemäss auf den Standpunkt,
dass, sollte im Bedarf des Gesuchsgegners auch nur ein Teil seiner Rückzah-
lungspflicht berücksichtigt werden, dies auch im Bedarf der Gesuchstellerin für
deren Rückzahlungspflicht der Fall sein müsse. Dies sei vom Gesuchsgegner vor
Vorinstanz (mit Verweis auf Urk. 16 S. 23) so auch anerkannt worden. Ausserdem
habe sie vor Vorinstanz rechtsgenügend dargetan und belegt, dass mit der Darle-
henssumme aus ihrem Darlehen bei der H._ über Fr. 20'000.– (vgl.
Urk. 3/12) Lebenshaltungskosten der Familie finanziert worden seien (vgl. Prot. I
S. 37 ff.). Auch die regelmässige Ratenzahlung von Fr. 602.35 pro Monat sei be-
legt worden (vgl. Urk. 3/12; Urk. 94 S. 4 und 7).
4.3.2 Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Seitens des Gesuchs-
gegners liegt keine Anerkennung dafür vor, dass die Rückzahlungspflicht der Ge-
suchstellerin aus ihrem Darlehen bei der H._ über Fr. 20'000.– in ihrem Be-
darf berücksichtigt werden könnte. Vielmehr bestritt der Gesuchsgegner, dass mit
den Darlehensgeldern Lebenshaltungskosten der Familie finanziert worden seien
(vgl. Prot. I S. 23). Die Verwendung der Darlehensgelder wurde von der Gesuch-
stellerin auch nicht rechtsgenügend dargetan und belegt, sondern lediglich be-
hauptet (vgl. Prot. I S. 37 ff.). Des Weiteren vermag die Gesuchstellerin mit dem
von ihr vor Vorinstanz ins Recht gereichten, offenbar selbst ausgefüllten Dauer-
auftragsformular – nota bene ohne Unterschrift versehen – keinen rechtsgenü-
genden Nachweis dafür zu erbringen, dass sie ihrer Rückzahlungspflicht in tat-
sächlicher Hinsicht auch nachkommt (vgl. Urk. 3/12). Damit waren bzw. sind die
Voraussetzungen für eine Anrechnung der Rückzahlungsraten im Bedarf der Ge-
suchstellerin nicht erfüllt.
- 23 -
4.4.1 Sodann moniert die Gesuchstellerin, dass die Vorinstanz im Bedarf von
D._ bei ihrem Arbeitspensum von 80 Prozent nicht die gemäss Tagespflege-
vertrag anfallenden Betreuungskosten angerechnet habe. Diese bezifferten sich
mit Fr. 800.– (16 Arbeitstage à Fr. 50.–) pro Monat (Urk. 94 S. 4).
4.4.2 Zutreffend ist, dass die gemäss Tagespflegevertrag anfallenden Betreu-
ungskosten für D._ Fr. 50.– pro Tag betragen (vgl. Urk. 3/9 S. 4). Richtig ist
aber auch, dass, wie den Erwägungen der Vorinstanz und den diesbezüglichen
Entgegnungen des Gesuchsgegners entnommen werden kann, seitens der Ge-
suchstellerin (ebenfalls bei einem Beschäftigungsgrad von 80 Prozent) offenbar in
tatsächlicher Hinsicht lediglich Betreuungskosten in der Höhe von Fr. 600.– pro
Monat angefallen und rechtsgenügend ausgewiesen sind (vgl. Urk. 41/8; Urk. 86
S. 24, E. II.E. 5.9; Urk. 94 S. 4). Eine Erhöhung der Auslagenposition "Kinderbe-
treuungskosten" im Bedarf von D._ rechtfertigt sich daher nicht.
4.5 Nach dem Gesagten ist bei der Neuberechnung der Kinderunterhaltsbeiträ-
ge – ohne Berücksichtigung der Schuldverpflichtung des Gesuchsgegners im Um-
fang von gerundet Fr. 785.– pro Monat (vgl. Ziff. 3.2 vorstehend) – von folgenden
(gerundeten) Eckwerten auszugehen (vgl. oben und Urk. 86 S. 18 ff., E.II.E.4. und
5.):
Einkommen netto pro Monat inkl. 13. Monatslohn: - Gesuchstellerin (Ehefrau): Fr. 4'300.–; - Gesuchsgegner (Ehemann): Fr. 6'305.–; - Kinder: je die Familienzulage von derzeit Fr. 200.– bzw. Fr. 250.–.
Bedarf pro Monat (Familienzulagen bei Kindern mitberücksichtigt):
- Gesuchstellerin: Fr. 3'880.–; - Gesuchsgegner: Fr. 4'375.–; - C._: Fr. 1'160.–; - D._: Fr. 1'420.–.
Gemäss obiger Darstellung steht dem monatlichen Gesamteinkommen der Par-
teien von Fr. 10'605.– ein monatlicher Gesamtbedarf der Familie von Fr. 10'835.–
gegenüber. Es resultiert ein Manko von Fr. 230.– pro Monat.
- 24 -
Ohne Eingriff in sein Existenzminimum ist der Gesuchsgegner in der Lage, Kin-
derunterhaltsbeiträge im Betrag von insgesamt Fr. 1'930.– (Fr. 6'305.– -
Fr. 4'375.–) pro Monat zu leisten. Der monatliche Barbedarf von C._ beträgt
Fr. 1'160.–, derjenige von D._ Fr. 1'420.–. Der Barunterhalt der beiden Kin-
der ist folglich – auch ohne Berücksichtigung der Schuldverpflichtung des Ge-
suchsgegners – mit Fr. 650.– (Fr. 2'580.– - Fr. 1'930.–) nicht gedeckt.
Zwar vermag die Gesuchstellerin mit ihrem Überschuss von Fr. 420.– pro Monat
die Unterdeckung teilweise zu kompensieren und auf monatlich Fr. 230.– zu ver-
mindern. In diesem Umfang besteht jedoch ein Manko.
Daraus resultiert, dass sich eine Berücksichtigung der Schuldverpflichtung des
Gesuchsgegners auch ab dem Jahr 2018 nicht rechtfertigt.
5. Im Ergebnis ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen.
C. Beschwerde
1. Der Gesuchsgegner macht beschwerdeweise geltend, dass die Vorinstanz
seinen Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu Un-
recht abgewiesen habe. So habe sie offensichtlich seinen Bedarf falsch berech-
net, indem sie seine Rückzahlungspflicht aus den beiden Darlehen bei der
H._ und bei I._ für die Rückzahlung der beiden Kredite nicht berücksich-
tigt habe. Mit der Einberechnung seiner monatlichen Schuldenabzahlungen in
seinem Bedarf verblieben ihm entgegen der vorinstanzlichen Auffassung keine
verfügbaren Mittel, mit welchen er sowohl die ihn treffenden Gerichtskosten als
auch seine Anwaltskosten innert nützlicher Frist in Raten abbezahlen könne. So-
dann werde seinerseits auch eine unrichtige Rechtsanwendung gerügt, weil die
Vorinstanz die rechtlichen Bestimmungen von Art. 117 ZPO für die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung falsch angewendet
habe (vgl. Urk. 85 S. 16).
2. Wie von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid erwogen, hat eine Per-
son Anspruch auf Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege, wenn sie nicht über
die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos er-
- 25 -
scheint (Art. 117 ZPO). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst die Befreiung
von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen, die Befreiung von den Gerichtskosten
sowie die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbei-
stands, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 ZPO;
Urk. 2 S. 3 f. E. II.1.1). Das Institut des Armenrechts soll verhindern, dass jemand
aus finanziellen Gründen seine Rechte nicht wahrnehmen kann. Es stellt sich
folglich nur die Frage, ob jemand über die nötigen Mittel verfügt, um für die Pro-
zesskosten aufzukommen. Indessen sind die Voraussetzungen der unentgeltli-
chen Prozessführung weniger streng als jene der Unpfändbarkeit nach Art. 192 ff.
SchKG. Dem wird in der Praxis dadurch Rechnung getragen, dass zunächst von
einem erweiterten Notbedarf ausgegangen wird und weiter der gesuchstellenden
Partei ein gewisser Freibetrag zugebilligt wird. Da die Prozesskosten regelmässig
nur während eines befristeten Zeitraums anfallen, ist es einer Partei zudem zu-
zumuten, vorübergehend auf den gewohnten Lebensstandard zu verzichten. Es
ist in jedem Einzelfall individuell zu prüfen, inwieweit es einer Partei zuzumuten
ist, für die Prozesskosten aufzukommen (ZR 96 Nr. 11). Sowohl für die Aktiv- wie
auch die Passivseite gilt das sogenannte Effektivitätsprinzip. Dies bedeutet, dass
nur auf die tatsächlichen finanziellen Verhältnisse abgestellt wird. Nur diejenigen
Aktiven und Passiven, die tatsächlich (effektiv) vorhanden und verfügbar oder
wenigstens kurzfristig realisierbar sind, werden für die Beurteilung der Mittellosig-
keit berücksichtigt (Daniel Wuffli, SSZR - Schriften zum Schweizerischen Zivilpro-
zessrecht Band Nr. 21, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2015, S. 59, Rz. 130 m.w.H.). Die prozessuale Bedürftigkeit
ist zu verneinen, wenn die gesuchstellende Partei mit ihrem Aktivsaldo (Differenz
zwischen anrechenbaren Einkommen und Ausgaben) die mutmasslichen Pro-
zesskosten innert eines Jahres bzw. bei kostspieligen Prozessen innert zweier
Jahre bezahlen kann oder zumindest könnte (Daniel Wuffli, a.a.O., S. 136,
Rz. 318).
3. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich ohne Weiteres, dass der Ge-
suchsgegner lediglich seinen (massvoll erweiterten Bedarf) zu decken vermag
(vgl. Ziff. II.B.5. vorstehend). Dem Effektivitätsgrundsatz folgend rechtfertigt sich
hinsichtlich seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege eine Anrechnung
- 26 -
seiner Rückzahlungsraten in vollem Umfang in seinem Bedarf (vgl. Ziff. II.B.3.
vorstehend). Damit hat er gar ein Manko zu verzeichnen. Als überdies vermö-
genslos ist er mithin als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu betrachten.
Seine Anträge vor Vorinstanz waren nicht aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b
ZPO. Sodann kann von einer fehlenden Notwendigkeit für eine Rechtsverbeistän-
dung des rechtsunkundigen Gesuchsgegners zur Wahrung seiner Rechte nicht
gesprochen werden, zumal auch die Gesuchstellerin anwaltlich vertreten ist
(Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Es ist ihm daher beizupflichten, dass die vorinstanzli-
che Abweisung seines Antrags auf unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsver-
beiständung als fehlerhaft zu erachten ist. Die Beschwerde ist gutzuheissen und
die vorinstanzliche Verfügung vom 2. August 2017 ist entsprechend zu korrigie-
ren.
D. Kostenfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens
1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO). Wie bereits erwähnt, wurde weder die Entscheidgebühr der Vorinstanz
noch die Wettschlagung der Parteientschädigungen vorliegend angefochten (vgl.
Ziff. II.A.1.2). Die angefochtene Dispositiv-Ziffer 12 des Urteils vom 2. August
2017 ist der voranstehenden Korrektur der vorinstanzliche Verfügung vom 2. Au-
gust 2017 zufolge (Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsver-
beiständung, vgl. Ziff. II.C.3. vorstehend) anzupassen.
III.
1. Abschliessend ist über die zweitinstanzlichen Kosten- und Entschädigungs-
folgen zu befinden. Für das vorliegende Berufungsverfahren scheint in Anwen-
dung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b
GebV OG eine Entscheidgebühr von Fr. 3'000.– angemessen. Ausgangsgemäss
rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten dem Gesuchsgegner zu vier Fünfteln auf-
zuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Im übrigen Umfang sind sie auf die Gerichtskas-
se zu nehmen.
- 27 -
2.1 Als Folge der Kostenverteilung hat der Gesuchsgegner die Gesuchstellerin
für ihre Aufwendungen im Berufungsverfahren zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1
ZPO). In Anwendung der massgeblichen Bestimmungen (§ 2, § 5 Abs. 1, § 6
Abs. 1 und 3, § 11 und § 13 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom
8. September 2010) ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin
eine volle Parteientschädigung von Fr. 3'200.– zu bezahlen. Zusätzlich zur Par-
teientschädigung ist der beantragte Mehrwertsteuerzusatz von acht Prozent,
Fr. 256.–, geschuldet. Da die Parteientschädigung – wie sogleich zu zeigen sein
wird – beim Gesuchsgegner voraussichtlich nicht einbringlich sein wird, ist sie
Rechtsanwältin lic. iur. Y._ direkt aus der Gerichtskasse auszurichten, wobei
der Anspruch mit der Zahlung an den Kanton übergeht (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
2.2 Der Gesuchsgegner ist für das Beschwerdeverfahren gestützt auf Art. 106
Abs. 1 ZPO aus der Gerichtskasse zu entschädigen (BGE 140 III 501 E. 4.3). Die
Parteientschädigung ist gestützt auf § 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 6
Abs. 3 AnwGebV auf Fr. 750.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuerersatz (vgl. Urk. 85
S. 2), total Fr. 810.–, festzusetzen.
3.1 Beide Parteien beantragen, es sei je die Gegenpartei zur Leistung eines
Prozesskostenbeitrages zu verpflichten. Eventualiter sei ihnen die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren und ihnen ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bzw. ei-
ne unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben, dem Gesuchsgegner in der Per-
son von Rechtsanwalt lic. iur. X._ und der Gesuchstellerin in der Person von
Rechtsanwältin lic. iur. Y._ (Urk. 85 S. 3; Urk. 94 S. 2).
3.2 Wie bereits ausgeführt, kann der Barunterhalt der beiden Kinder mit dem
von den Parteien generierten Einkommen nicht gedeckt werden (vgl.
Ziff. II.B.5.vorstehend). Damit einhergehend ist keine der Parteien in der Lage, der
Gegenpartei einen Prozesskostenbeitrag zu leisten.
Was das Gesuch des Gesuchsgegners um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Rechtsverbeiständung betrifft, kann auf die voranstehenden
Ausführungen im Zusammenhang mit den Kostenfolgen des erstinstanzlichen
Verfahrens verwiesen werden (vgl. Ziff. II.D. vorstehend). Dem Gesuchsgegner ist
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unter Hinweis auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO für das
vorliegende Berufungsverfahren und überdies auch für das Beschwerdeverfahren
die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 117 ZPO in Verbindung mit
Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO zu gewähren.
Nachdem der Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren keine Kosten auferlegt
werden, ist deren Gesuch gegenstandslos, soweit es sich auf die Befreiung von
den Gerichtskosten (Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO) bezieht. Demgegenüber ist ange-
sichts der fehlenden Solvenz des Gesuchsgegners bzw. der zu erwartenden Un-
einbringlichkeit der vom Gesuchsgegner zu leistenden Parteientschädigung über
das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (Art. 118
Abs. 1 lit. c ZPO) zu entscheiden (vgl. BGer 5A_407/2014 vom 7. Juli 2014,
E. 2.2. m.w.Hinw.; OGer ZH RT150116 vom 11. November 2015, E. II/C/2). Ne-
ben dem primär von der Gesuchstellerin zu tragenden Manko (vgl. Ziff. II.B.5. vor-
stehend) hat auch sie offenbar eine Rückzahlungspflicht aus einem Darlehen bei
der H._ (vgl. Ziff. II.B.4.3. vorstehend). Zudem ist sie vermögenslos, weshalb
sie als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu betrachten ist. Sodann kann
nicht von vornherein gesagt werden, dass die Gewinnaussichten der Parteien im
Berufungsverfahren mit Blick auf die zur Diskussion stehenden Kinderunterhalts-
beiträge beträchtlich geringer wären als die Verlustgefahren. Damit sind die Vo-
raussetzungen für eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung erfüllt, und der Ge-
suchstellerin ist für das Berufungsverfahren in der Person ihrer Rechtsvertreterin,
Rechtsanwältin lic. iur. Y._, eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestel-
len.
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