# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f4270f52-fed9-5750-b6f3-226ad2f99ca2
**Court:** SG_KG
**Chamber:** SG_KG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
X. wurde unter anderem vorgeworfen als Inhaber der A. GmbH mehrfach, teilweise in
schwerer Weise, gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen zu haben. So soll er
sich durch den Besitz von Marihuana/Hanfblüten und den Anbau von Hanfpflanzen
ohne Ausnahmebewilligung des Bundesamtes für Gesundheit der mehrfachen
einfachen Widerhandlung schuldig gemacht haben. Durch die Herstellung von grossen
Mengen an Sirup für Hanflikör aus dem von ihm angebauten Drogenhanf habe er
darüber hinaus den Tatbestand der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz erfüllt. Das Kreisgericht erklärte X. der mehrfachen einfachen
sowie der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig
und verurteilte ihn zu einer bedingten Freiheitsstrafe. Dagegen erhob X Berufung. Das
Kantonsgericht schützte die Berufung teilweise. Es erklärte X. lediglich der mehrfachen
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verhängte eine
bedingte Geldstrafe.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 2/18
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Anmerkung: Die gegen den Entscheid des Kantonsgerichts erhobene Beschwerde
wurde vom Bundesgericht am 29. Juli 2019 abgewiesen, soweit es auf die Sache
eintrat (BGer 6B_878/2018, für die Publikation vorgesehen).

## Considerations

Aus den Erwägungen:
III.
1. a) [...]
b) In objektiver Hinsicht wird der angeklagte Sachverhalt weitgehend nicht in Abrede
gestellt. X. räumte von Beginn weg ein, den vorgefundenen Hanf angebaut, gelagert
und teilweise zu Sirup verkocht zu haben. Auch die sichergestellten Mengen wurden
anerkannt. [...] X. wendet sich aber gegen die Bestimmung der Höhe des
Wirkstoffgehalts seines Hanfs und damit gegen die Qualifikation als Drogenhanf. Die
Hanfpflanzen würden – bei Zugrundelegung der gesetzeskonformen, richtigen
Messmethode – einen THC-Gehalt von unter 1 % aufweisen. [...]
2. a) Der Staatsanwalt bemerkte an Schranken, dass es sich bei der Sache des X. nicht
um einen üblichen Fall von illegalem Hanfanbau handle. X. habe den Hanf nicht zum
Zweck der Herstellung von Betäubungsmitteln angebaut und sei auch kein
Drogenhändler. Der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz habe er sich
aber strafbar gemacht, indem er Hanf mit einem THC-Gehalt von mehr als 1 % – ohne
über eine entsprechende Ausnahmebewilligung zu verfügen – anbaute, besass und
verarbeitete.
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Vor diesen Hintergrund ist es angezeigt, sich einleitend kurz zur Natur des Vorwurfs
und der Anwendbarkeit des Betäubungsmittelgesetzes zu äussern.
b/aa) Der Zweckartikel des BetmG verdeutlicht den umfassenden Regelungsanspruch.
Der gesamte Verkehr mit Betäubungsmitteln, von der Herstellung/Einfuhr bis zum
Verbrauch, soll reguliert werden (vgl. Fingerhuth/Schlegel/Jucker, OFK-BetmG, 3. Aufl.,
Zürich 2016, Art. 1 N 5 und Art. 19 N 3 mit Verweis auf BBl 1951 I 846). Das BetmG soll
nicht nur dem Drogenkonsum und -handel entgegenwirken (vgl. Art. 1 lit. a, c, d und e),
sondern auch "die Verfügbarkeit von Betäubungsmitteln und psychotropen Stoffen zu
medizinischen und wissenschaftlichen Zwecken regeln" (lit. b). Das BAG wird denn
auch auf Gesetzesstufe ermächtigt, Ausnahmebewilligungen für den Anbau, die
Einfuhr, die Herstellung und das Inverkehrbringen von Drogenhanf zu erteilen (vgl.
Art. 8 Abs. 1 lit. d i.V.m Abs. 5 BetmG; siehe auch Art. 8 und Art. 72 Abs. 1
Betäubungsmittelkontrollverordnung [BetmKV] und Art. 28
Betäubungsmittelsuchtverordnung [BetmSV]). Die Voraussetzungen für den Erhalt einer
Bewilligung werden auf Verordnungsstufe festgelegt (vgl. Art. 11 ff. BetmKV und Art. 28
Abs. 2 BetmSV).
bb) Der Gesetzgeber hat mit der Möglichkeit der Ausnahmebewilligung eine
Schnittstelle zum Verwaltungsrecht geschaffen. Wie aus den vom BAG editierten
Dokumenten hervorgeht, liess X., durch das Unternehmen B., im Namen seiner A.
GmbH am 18. Januar 2012 zwar ein Gesuch zum Umgang mit verbotenen
kontrollierten Substanzen gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. d BetmKV beim BAG einreichen.
Mangels vollständiger Erfüllung der gesetzlichen Anforderungen wurde aber damals
keine Ausnahmebewilligung nach Art. 8 Abs. 5 BetmG erteilt. Konkret mangelte es
zunächst unter anderem an einer kantonalen Bewilligung zum Umgang mit
Betäubungsmitteln und später dann an einer Betriebsbewilligung bzw. an einem
Auftrag eines Inhabers einer Betriebsbewilligung. Erst per 1. September 2014 erhielt
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die A. GmbH eine Ausnahmebewilligung des BAG. Damit verfügte X. über den
angeklagten Tatzeitraum vom 17. Januar 2012 bis 23. April 2013 betreffend Hanfanbau
und -besitz bzw. vom 1. Juli 2011 bis "Mitte Mai 2013" betreffend Herstellung des
Hanfsirups nicht über eine Bewilligung. Dabei wird ihm nicht vorgeworfen, die
Voraussetzungen für eine verwaltungsrechtliche Ausnahmebewilligung nicht erfüllt zu
haben, sondern trotz fehlender Bewilligung eine durch das Nebenstrafrecht verbotene
Tätigkeit ausgeübt zu haben. Das BetmG ist entsprechend auf diesen Fall anwendbar.
Anbau und Besitz von Betäubungsmitteln
3. a/aa) Gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder
Geldstrafe bestraft, wer unter anderem Betäubungsmittel unbefugt anbaut (lit. a) oder
besitzt (lit. d).
bb) Das BetmG definiert Betäubungsmittel als abhängigkeitserzeugende Stoffe und
Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain oder Cannabis, sowie Stoffe und
Präparate, die auf deren Grundlage hergestellt werden oder eine ähnliche Wirkung wie
diese haben (Art. 2 lit. a BetmG). Stoffe sind Rohmaterialien wie Pflanzen und Pilze
oder Teile davon sowie chemisch hergestellte Verbindungen (Art. 2 lit. c BetmG).
Gemäss Art. 2a BetmG führt das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) ein
Verzeichnis der Betäubungsmittel, der psychotropen Stoffe sowie der Vorläuferstoffe
und der Hilfschemikalien (BetmVV-EDI), worin auch Cannabis aufgeführt wird. Alle
Betäubungsmittel des Wirkungstyps Cannabis sind aber bereits auf Gesetzesstufe
verboten (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG). Die BetmVV-EDI definiert "Cannabis" als
"Hanfpflanzen oder Teile davon, welche einen durchschnittlichen Gesamt-THC-Gehalt
von mindestens 1,0 Prozent aufweisen und sämtliche Gegenstände und Präparate,
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welche einen Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1,0 Prozent aufweisen oder aus
Hanf mit einem Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1,0 Prozent hergestellt
werden" (Anhang 1, vgl. auch BGer 6B_1113/2013 E. 4.1). Als "THC" gelten gemäss
Anhang 1 der BetmVV-EDI "Tetrahydrocannabinol sowie alle Isomere und deren
stereochemische Varianten davon", ausser "Dronabinol" bzw. THC-Carbonsäure ["(-)-
trans-D9-THC"]. Regeln für die Bestimmung des Wirkstoffgehaltes enthalten weder die
BetmVV-EDI noch die BetmKV oder die BetmSV.
Gemäss aBetmG – massgeblich vor dem 1. Juli 2011 bzw. dem vorliegend angeklagten
Deliktszeitraum – war das Inverkehrbringen von Hanf nur strafbar, wenn dessen THC-
Gehalt 0.3 % überstieg und der Gewinnung von Betäubungsmitteln diente (vgl. Art. 8
Abs. 1 lit. d aBetmG; BGE 126 IV 60 E. 2). In der seit 1. Juli 2011 in Kraft stehenden
Fassung von Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG ist keine Einschränkung hinsichtlich des
Verwendungszwecks mehr enthalten, das heisst, es bedarf für die Verurteilung keines
Nachweises der Strafverfolgungsbehörden mehr, dass der Hanf zur
Betäubungsmittelgewinnung angebaut wurde (Fingerhuth/Schlegel/Jucker, a.a.O.,
Art. 8 N 23). Schliesslich hob der Gesetzgeber die Grenze auf 1 % an (vgl. Fingerhuth/
Schlegel/Jucker, a.a.O., Art. 8 N 24 m.w.H.).
cc) Cannabissamen und Cannabisstecklinge werden gleich behandelt wie Cannabis
selber. Diese gelten auch als verbotene Substanzen, wenn sie zu Cannabispflanzen mit
einem Gesamt-THC-Gehalt von mehr als 1 % heranwachsen können (BetmVV-EDI
Anhang 1, vgl. dazu BGer 6B_166/2014 E. 3; vgl. Fingerhuth/Schlegel/Jucker, a.a.O.,
Art. 8 N 25; siehe auch BGE 130 IV 83 Regeste und E. 1.1 = Pra 2005 Nr. 11).
b) Eingangs sind die im Recht liegenden Auswertungen zum durchschnittlichen
Gesamt-THC-Gehalt des beim X. sichergestellten Hanfs zu betrachten.
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aa) Zunächst wurden die im Januar 2012 sichergestellten Hanfpflanzen durch den
Forensisch-Naturwissenschaftlichen Dienst der Kantonspolizei St. Gallen (nachfolgend
"FND-SG") untersucht. Der forensische Untersuchungsbericht vom 15. Februar 2012
enthielt nur Testergebnisse mit mehr als 1 % THC, namentlich Werte von 1,2 %
(Pos. 13 und 40) bis 27 % THC (Pos. 31). In Bezug auf Messungenauigkeiten wurde
festgehalten, dass der Gehalt zweier Proben möglicherweise unterhalb von 1 % liegen
könne.
Eine zweite Analyse des im Januar 2012 sichergestellten Hanfs erfolgte aufgrund der
Weisung der Anklagekammer. Dabei wurde im Einverständnis des X. entschieden, die
erneute Prüfung auf die Proben von unter 3 % THC zu beschränken. Die Analyse
erfolgte durch das Institut für Rechtsmedizin der Universität Bern (nachfolgend "IRM-
BE"). Die im Untersuchungsbericht vom 19. Juli 2012 festgehaltenen Ergebnisse
ergaben zwischen 0.9 % THC und 24 % THC. Wenn auch die Werte gesamthaft ein
wenig tiefer ausfielen, was sich mit dem Abbau des THC durch Zeitverlauf erklärt,
wurden die Testergebnisse des FND-SG damit bestätigt (so auch zutreffend die
Staatsanwaltschaft an Schranken).
bb) Rund ein Jahr nach der ersten Sicherstellung erfolgten weitere Hanf-
Beschlagnahmungen. Am 26. März 2013 wertete der FND-SG die am 18. März 2013
sichergestellten Hanfpflanzen aus. Die Untersuchung brachte Werte von 5 % (Pos. 7)
bis 23 % THC (Pos. 18) zu Tage.
Auch die vom FND-SG vorgenommene Analyse derjenigen Pflanzen, welche zuerst
noch aus den sichergestellten Hanfsamen gezogen werden mussten, ergab THC-Werte
von 6 % bis 13 % THC. Sodann analysierte der FND-SG noch diverse blütenlose
Hanfzweige der Mutterpflanzen. Diese Analyse erbrachte Werte von 1.6 % (Pos. 22) bis
5.4 % THC (Pos. 45).
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4. In objektiver Hinsicht vertritt X. den Standpunkt, vorliegend dürfe nicht auf die vom
IRM-BE und FND-SG ermittelten THC-Werte abgestellt werden. Zum einen sei die
forensische Messmethode weder rechtlich zulässig noch sachgerecht; zum andern
seien Fehler bei der Messung gemacht worden.
a/aa) X. rügt zunächst die Abstellung auf die Ergebnisse der forensischen
Messmethode. Eine "andere" richtige Messmethode würde tiefere THC-Werte ergeben.
Dem Grundsatz "in dubio pro reo" folgend müsse von Werten von weniger als 1 %
THC ausgegangen werden. Die Verteidigung führt dabei gegen die forensische
Methode an, der Gesamt-THC erfasse zwar sowohl das psychoaktive THC samt seiner
Salze. Die psychoinaktive Tetrahydrocannabinolsäure (THC-A, nachfolgend jeweils
"THC-Carbonsäure") sei weder ein "Betäubungsmittel" in Sinne der BetmVV-EDI noch
ein Bestandteil des "Gesamt-THC-Gehalts". Erst infolge der Messung unter Einsatz von
Wärme werde die THC-Carbonsäure in freies THC und so in ein Betäubungsmittel
umgewandelt.
Gemäss Dokumentation des FND-SG wurden die Proben im Zuge der
Gaschromatografie (GC) erhitzt und anschliessend als Gesamtgehalt quantifiziert. Das
IRM-BE wandte eine andere respektive die andere Untersuchungsmethode an. Das
Institut testete nämlich mittels Hochleistungsflüssigkeitschromatographie (HPLC),
welche keine Erhitzung der Proben erfordert. Diese Methode ermöglicht, das freie THC
und die THC-Carbonsäuren einzeln zu quantifizieren. Dies ändert aber nichts daran,
dass vom IRM-BE der durchschnittliche Gesamt-THC-Gehalt anhand der Summe des
THC und der THC-Carbonsäure bestimmt wurden. Demnach ist nicht die Erhitzung
zwecks Gaschromatografie, sondern die Mitberücksichtigung der THC-Carbonsäure
der springende Punkt. Im Übrigen ist der Verteidigung nicht zu folgen, wenn sie
vorträgt, es seien viele verschiedene Methoden zur Bestimmung des THC-Gehalts
bekannt. Die von der Verteidigung erwähnten "anderen Methoden", welche angeblich
zu einem anderen Ergebnis führen würden, sind nicht ersichtlich. Sie gehen nicht aus
den Akten und insbesondere nicht aus B. Bericht hervor. So unterscheidet auch der
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Experte B. nur zwischen der Gaschromatografie und HPCL. Eine zusätzliche Befragung
ist nicht notwendig, weshalb auch der diesbezügliche Beweisantrag der Verteidigung
abzulehnen ist.
Sodann ist auch der Beweisantrag zur Befragung von Dr. sc.nat. C. vom FND-SG zu
den Feststellungen von Dr. D., wonach die mittels HPLC-Analyse ausgewiesene THC-
Säure richtigerweise aufgrund des gesetzlichen Wortlauts nicht zu berücksichtigen sei,
abzulehnen. Ob die BetmVV-EDI die Berücksichtigung der decarboxylierten THC-Säure
zulässt, ist eine durch die befassten Gerichte zu beantwortende Auslegungsfrage, auch
wenn die Meinung der Fachkreise/Wissenschaft massgebend ist (vgl. dazu etwa
Art. 182 StPO).
bb) Seitens des X. wird vorgebracht, es könne aufgrund der Grundsätze "nulla poena
sine lege" (Legalitätsprinzip) und "nulla poena sine lege certa" (Bestimmtheitsgebot")
nicht auf die Messergebnisse des FND-SG und des IRM-BE abgestellt werden. Die
Messmethode müsse hierfür zwingend in einer Gesetzes- oder Verordnungsnorm oder
allenfalls in einem verbindlichen Merkblatt festgelegt worden sein.
Bereits vor der Revision des BetmG (vgl. vorne Erw. III.3.a/bb) war es erforderlich, dass
das Hanfkraut zur Verwendung als Betäubungsmittel überhaupt geeignet ist, was
wesentlich vom THC-Gehalt abhing. Hierzu wurden von den zuständigen
Bundesämtern Grenzwerte für den Gehalt an THC festgesetzt. Beim Industriehanf lag
der Grenzwert bei einem THC-Gehalt von 0,3 % und bei Lebensmitteln je nach Produkt
zwischen 0,2 und 50 mg THC/kg (vgl. BGE 126 IV 198 E. 1). Das Abstellen auf
Grenzwerte geht logischerweise mit der Messung des Wirkstoffgehalts einher.
Nachdem sich der Gesetzgeber entschied, den Umgang mit Drogenhanf – unabhängig
vom Verwendungszweck – unter Bewilligungsvorbehalt zu verbieten und die Grenze auf
1 % THC anzuheben, kann die Messung nur noch eine Zielsetzung haben, nämlich die
Bekämpfung des Drogenhanfs. Hierzu kann auch auf die zutreffenden Ausführungen
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der Staatsanwaltschaft an Schranken verwiesen werden, wonach mit der
Gesetzesänderung nur noch die Messmethode massgebend sei, mit welcher getestet
werde, ob Drogenhanf vorliegt. Der gesetzgeberische Entscheid zur Ausserachtlassung
des Verwendungszwecks und zur Anhebung der Grenze schlägt damit bis auf die
Ebene der Testmethode durch. Auch mit Blick auf den gesetzgeberischen Willen zur
umfassenden Regelung des Umgangs mit Betäubungsmitteln, insbesondere der
explizit im Gesetz genannten Vorbeugung des unbefugten Konsums (Art. 1 Abs. 1 lit. a
BetmG), kommt einzig in Betracht, die psychoaktiven Stoffe derart zu messen, wie sie
beim Konsum ihre Wirkung entfalten. Der Rechtsunterworfene muss daher davon
ausgehen, dass der Hanf darauf getestet wird, ob er sich zum "Kiffen" eignet. Eine
Detailnorm, welche die Berücksichtigung der decarboxylierten THC-Carbonsäure bei
der Messung noch ausdrücklich festhält, ist mit Blick auf das Legalitätsprinzip und
Bestimmtheitsgebot nicht notwendig.
Die Miterfassung der (decarboxylierten) THC-Carbonsäure steht schliesslich auch im
Einklang mit der einschlägigen Publikation der Schweizerischen Gesellschaft für
Rechtsmedizin (SGRM), vorliegend den "Richtlinien für die Probenahme und -
aufarbeitung von Hanfpflanzen, Marihuana und Haschisch – Empfehlungen für die
Analyse" vom 27. Februar 2001. Die Verteidigung wendet diesbezüglich ein, es dürften
nicht "irgendwelche Richtlinien" von "irgendwelchen Vereinigungen" zur Anwendung
kommen. Bei der SGRM handelt es sich aber nicht um "irgendeine Vereinigung",
sondern um eine anerkannte Organisation aus einschlägig fachkundigen Personen.
Entsprechend anerkennt auch das Bundesgericht durch Verweise auf die Richtlinien
der SGRM in seinen Urteilsbegründungen die Massgeblichkeit der Empfehlungen
dieser Institution an (vgl. BGer 6B_1113/2013 E. 3.4). Auch in den Erläuterungen des
EDI zum BetmVV wird explizit auf die SGRM-Richtlinien verwiesen (vgl. "Erläuterungen
zur Verordnung über die Verzeichnisse der Betäubungsmittel, psychotropen Stoffe,
Vorläuferstoffe und Hilfschemikalien", https://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/
1698/Bericht_3.pdf S. 3). Im Übrigen wird auch im "Handbuch für nationale
Drogenanalyselabore des Büros der Vereinten Nationen für Drogen- und
Verbrechensbekämpfung (UNDOC) – Empfohlene Methoden zur Identifikation und
Analyse von Cannabis und Cannabisprodukten“ (nachfolgend "UNDOC-
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Empfehlungen") vorgeschlagen, dass der Gesamt-THC-Gehalt durch Addition des
freien THC und der decarboxylierten THC-Carbonsäure zu bestimmen ist, weil dies "die
pharmakologische Aktivität des Materials an besten repräsentiert". Die Rüge der
Verletzung des Legalitätsprinzips und des Bestimmtheitsgebots ist auch daher
unbegründet.
cc) Gemäss Verteidigung vermag die forensische Methode nur dann richtige Resultate
zur Ermittlung des THC-Gehalts zu liefern, wenn der Inhaber das Cannabis als
Betäubungsmittel verwendet, nicht aber, wenn dies ausgeschlossen werden kann. Vom
Standpunkt der Heilmittelherstellung sei es abwegig, dass eine Hanfpflanze mit einem
hohen Gehalt an THC-Carbonsäure zum Betäubungsmittel werde, obwohl es bei der
Entwicklung und Anwendung als Heilmittel nicht decarboxyliert werde.
Im Ergebnis fordert die Verteidigung, dass die THC-Bestimmung von dem
beabsichtigten (und folglich von den Behörden nachzuweisenden) Verwendungszweck
des Hanfs abhängig sein soll. Wie die Vorinstanz anlässlich der Begründung zur
Ablehnung des Beweisantrags zur Befragung von Sachverständigen richtigerweise
ausführte, kann der von X. beabsichtigte Verwendungszweck nicht dazu führen, dass
die mit der Revision vom Gesetzgeber gewollte Behebung der Abgrenzungsprobleme
zwischen Anbau zur Betäubungsmittelgewinnung und Anbau für andere Zwecke wieder
rückgängig gemacht wird. Auch diesbezüglich ist der Beweisantrag zur Befragung des
sachverständigen Zeugen B. abzulehnen, nachdem sich dieser bereits schriftlich zu
den Fragen der Verteidigung äusserte und ausführte, dass die forensische Methode
dann geeignet ist, wenn es um die mögliche Verwendung der Hanfpflanzen als
Betäubungsmittel gehe.
b) Die Verteidigung bringt sodann verschiedene Einwände gegen die konkreten
Messungen des FND-SG und IRM-BE vor.
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aa) Die Verteidigung ist der Auffassung, dass sich der Wert des durchschnittlichen
Gesamt-THC-Gehalts aus der Messung über die ganze Pflanze, einschliesslich
Wurzeln, ergeben muss. X. reichte denn auch zwei eigene Analysen ein, bei welcher
auch die Wurzeln für die Bestimmung des Gewichts der Pflanze miteinbezogen
wurden.
Gemäss Bundesgericht betrifft das Verbot zum Umgang mit Drogenhanf die ganze
Pflanze und nicht nur die Teile mit hohem Gehalt an THC (BGE 126 IV 60 E. 2a). Unter
dieses Verbot kann auch die Wurzel der Pflanze fallen. Nun ist es aber bekanntlich so,
dass eine Verwendung als Betäubungsmittel erst nach der Ernte der Pflanze geschieht.
Bei der Ernte wird die Pflanze in der Regel von der Wurzel getrennt, weshalb diese
bereits deshalb nicht bei der THC-Messung zu berücksichtigen ist. Es erweist sich
auch gerade vorliegend als sachrichtig, die Wurzel bei der Berechnung des Gesamt-
THC-Gehalts aussen vor zu lassen. So hat X. nämlich die Pflanzen – zumindest soweit
ersichtlich – auch ohne die Wurzeln verwendet (vgl. Bilddokumentation mit
eingelagerten, wurzellosen Hanfpflanzen). Von ausschlagegebender Bedeutung ist
dann aber auch unter diesem Gesichtspunkt die gängige Praxis in den Fachkreisen.
Unter Verweis auf die von der SGRM herausgegebenen "Richtlinien für die
Probenahme und -aufbereitung von Hanfpflanzen, Marihuana und Haschisch –
Empfehlungen zur Analyse" vom 27. Februar 2001 wurde hierzu seitens des FND-SG
dargelegt, dass die Proben aus Blüten, Blättern und Stängelanteilen, nicht jedoch aus
Wurzeln bestehen müssen. Dieses Vorgehen steht im Einklang mit den UNDOC-
Empfehlungen, wonach sogar nur die Blüten und Blätter als Grundlage der Analyse
dienen sollen.
bb) Die Verteidigung vertritt den Standpunkt, die vor der Messung vorgenommene
Trocknung der Hanfblüten habe zu einer Aufkonzentrierung des THC und damit zu
einem überhöhten Messwert geführt.
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Zunächst erscheint die Trocknung im Zuge der Analyse des THC-Gehalts in
Fachkreisen unbestritten. So sind gemäss den SGRM-Richtlinien die Hanfpflanzen vor
der Messung zu trocknen, bis die Blätter trocken und brüchig sind. Auch die UNDOC-
Empfehlungen besagen nichts anderes. Sodann hat die Trocknung laut Angaben des
FND-SG keinen Einfluss auf den THC-Gehalt. Weder werde der THC-Wert durch den
Trocknungsvorgang beeinflusst (so auch das IRM-BE), noch werde der Wassergehalt
im Resultat berücksichtigt. Nichts anderes geht auch aus der Dokumentation zum
Testverfahren hervor. So zeigen die Chromatogramme die verschiedenen THC- und
Cannabinolwerte (Peak) grafisch auf. Wie die Vorinstanz schliesslich zutreffend
festhielt, lässt sich Hanf nur in trockenem Zustand rauchen. Insofern bietet es sich
ohnehin an, die Pflanzen auch in diesem Zustand zu testen, um festzustellen, ob sie
sich als Betäubungsmittel eignen.
cc) Sodann wurde vorgebracht, die Hanfpflanze könne nur im verarbeiteten Zustand
konsumiert werden, weshalb die unverarbeitete Pflanze nicht als Betäubungsmittel zu
betrachten sei.
Der Argumentation ist nicht zu folgen. So werden im Gesetz unter "Betäubungsmittel"
bzw. "Stoffe" auch die Rohmaterialien wie namentlich "Pflanzen" aufgezählt (vgl. Art. 2
lit. a i.V.m. lit. c BetmG). Auch ist eine für den Konsum notwendige Verarbeitung der
Hanfpflanze nicht ersichtlich. Nur weil die Pflanze zeitlich nicht unmittelbar nach der
Ernte konsumiert werden kann, bringt nicht mit sich, dass es sich nicht um
(Cannabis)Pflanzen im Sinne der Legaldefinition handeln würde.
c/aa) Betreffend Mengenbestimmung trägt die Verteidigung vor, wegen des
Grundsatzes "in dubio pro reo" müsse bei Streubereichen jeweils vom tiefsten Wert
ausgegangen werden. Dem ist zuzustimmen (vgl. dazu etwa Fingerhuth/Schlegel/
Jucker, a.a.O., Art. 19 N 185 ff. betreffend Annahme von Minimalwerten, wenn der
konkrete Drogenwirkstoffgehalt nicht bekannt ist; analoge Abstellung
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Strassenverkehrsrecht auf den tieferen Wert [vgl. etwa BGer 6B_186/2013 E. 2.6]). Dies
spielt nur bei den Werten eine Rolle, welche knapp bei 1 % THC-Gehalt liegen.
bb) Im Untersuchungsbericht des FND-SG vom 15. Februar 2012 wurde festgehalten,
unter Berücksichtigung der Messunsicherheiten könne der Gehalt zweier Proben
möglicherweise unterhalb von 1 % liegen. Die zweite Analyse des IRM-BE ergab, dass
aufgrund des Streubereichs – von insgesamt 15 bzw. 19 Proben – die vier Proben
Nr. 2, 9, 11 und 12 allenfalls weniger als 1 % THC enthalten. Dem Gutachtensauftrag
ist sodann zu entnehmen, dass die vier Proben die Sorten "75", "61", "W73" und
"W79" betreffen, was den im Untersuchungsbericht des FND-SG aufgeführten KTD-
Nr. 12.01441, 12.01422 und 12.01417 entspricht. Von den im Jahr 2012 1'816
sichergestellten Hanfpflanzen entfallen 428 Pflanzen auf diese vier Sorten (KTD-
Nr. 12.01441: "36 Töpfe mit normalgrossen Hanfpflanzen"; KTD-Nr. 12.01422: "100
Töpfe mit normalgrossen Hanfpflanzen"; KTD-Nr. 12.01417: "195 Töpfe mit
mittelgrossen Hanfpflanzen und 97 Jungpflanzen"). Darüber hinaus wurden die
vorgefundenen Pflanzen fotographisch dokumentiert, so dass die Grössenordnung
dieser vier Sorten auch so abgeschätzt bzw. verifiziert werden kann. Von den ca. 1'816
Pflanzen sind 428 Pflanzen abzuziehen, so dass bezüglich der Hausdurchsuchungen
2012 "nur" 1'388 Pflanzen Drogenhanf erstellt sind, dies neben den rund 190 kg
Marihuana/Hanfblüten und 425 kg Hanfsamen.
Bei den 2013 durchgeführten Analysen (nach der zweiten Hausdurchsuchung) stellt
sich die Frage der Streubereiche nicht, da auch unter Berücksichtigung der
Abweichungen kein Wert von weniger als 1 % THC gemessen wurde (vgl.
Untersuchung des FND-SG vom 26. März 2013). Mengenmässig erstellt sind demnach
329 kg Marihuana/Hanfblüten, 163 kg Hanfsamen, 1'500 Hanfpflanzen und 2'100
Hanfstecklinge.
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d) Im Sinne eines Zwischenfazits ist festzuhalten, dass der objektive Tatbestand von
Art. 19 Abs. 1 lit. a und d BetmG erfüllt wurde.
5. [...]
Herstellung von Hanfsirup für Hanflikör
6. X. wird von der Staatsanwaltschaft vorgeworfen, seinen Drogenhanf zu einem
Hanfsirup – der selber kaum THC enthält – verarbeitet zu haben. Daraus habe er dann
einen Hanflikör herstellten lassen. Durch den Verkauf des Likörs an die C. Company
habe er monatlich Fr. 22'000.00 bis Fr. 25'000.00 verdient.
a/aa) Zunächst ist in objektiver Hinsicht zu erstellen, ob der für die Fabrikation des
Sirups verwendete Hanf einen THC-Gehalt von mehr als 1 % aufwies. Gemäss
Verteidigung ist nämlich unbekannt, ob X. den Hanfsirup tatsächlich mit Drogenhanf
hergestellt hat.
bb) Es bestehen vorliegend keine Zweifel an der Herkunft des zu Sirup verkochten
Hanfs. X. sagte nämlich anlässlich der ersten Einvernahme aus, den geernteten Hanf
habe er jeweils teilweise zur Likörherstellung verkocht. An der zweiten Einvernahme
erklärte er sodann, der für die Likörherstellung benötigte Hanf stamme ausschliesslich
aus seiner Eigenproduktion. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der verkochte Hanf einen
anderen THC-Wert aufgewiesen haben soll, als der sichergestellte und getestete Hanf,
auch wenn an Schranken des Berufungsgerichts behauptet wurde, der meiste Hanf sei
für die Validierungschargen gewesen.
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b) Beim verwendeten Drogenhanf handelt es sich um ein Betäubungsmittel, welches
von X. zwecks der Herstellung des Sirups – einem Produkt, welches kaum THC enthielt
– verarbeitet wurde. Sowohl beim Ausgangsprodukt als auch beim Endprodukt handelt
es sich um Betäubungsmittel. Zwar gelten Cannabisprodukte mit THC-Werten unter 1
%, ausgenommen Haschisch, nicht als verbotene Substanzen (Fingerhuth/
Schlegel/Jucker, a.a.O., Art. 8 N 24). Gemäss Verordnung wird aber unter "Cannabis"
nicht nur der Drogenhanf verstanden, sondern auch alle Gegenstände und Präparate,
welche aus Drogenhanf hergestellt worden sind (vgl. BetmVV-EDI Anhang 1). Das
Bundesgericht bestätigte denn auch, dass sämtliche Erzeugnisse, die auf der
Grundlage von Cannabis hergestellt worden sind, unabhängig von ihrem eigenen THC-
Gehalt ebenfalls als verbotene Betäubungsmittel gelten, da eine Überführung von
Drogenhanf in einen legalen Stoff nicht möglich sei. So wurde etwa bei einer
Verarbeitung von Drogenhanf zu ätherischem Öl die Möglichkeit der Überführung in
einen legalen Stoff verneint (BGer 6B_1175/2014 E. 1.3.3, BGer 6B_644/2015 E. 2; vgl.
auch Obergericht des Kantons Zürich betreffend Ölgewinnung aus Hanfsamen
[Entscheid vom 13. Dezember 2016, UH160245, E. 3.2]).
c/aa) Im Weiteren stellt sich die Frage der tatbestandsmässigen Handlung. Der
Wortlaut von Art. 19 Abs. 1 BetmG zählt diverse Handlungen auf, welche verboten sind
und daher sanktioniert werden. Die Systematik von Art. 19 Abs. 1 BetmG folgt im
Wesentlichen dem zeitlichen Ablauf von der Drogenherstellung bis zum
Drogenumschlag und umfasst beinahe alle denkbaren Formen einer vorsätzlichen
Beteiligung am unbefugten Drogenverkehr (Fingerhuth/Schlegel/Jucker, a.a.O., Art. 19
N 3 mit Verweis auf BGE 114 IV 164 und N 23 m.w.H.). Die "Verarbeitung" von
Betäubungsmitteln wird in der abschliessenden Aufzählung (Fingerhuth/Schlegel/
Jucker, a.a.O., Art. 19 N 23 m.w.H.) nicht erwähnt.
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Art. 19 Abs. 1 lit. a BetmG erwähnt neben dem Anbau auch die Herstellung und
Erzeugung von Betäubungsmitteln. Dies darf nur mit einer Ausnahmebewilligung des
BAG und nur für medizinische Zwecke geschehen (Art. 8 Abs. 5 BetmG; vgl. dazu
Fingerhuth/
Schlegel/Jucker, a.a.O., Art. 8 N 33). Nach Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG dürfen
Betäubungsmittel des Wirkungstyps Cannabis nur weder "angebaut, eingeführt,
hergestellt noch in Verkehr gebracht" werden. In der Literatur wird denn auch
entsprechend die "Verarbeitung" teilweise unter die "Herstellung" subsumiert (vgl.
Fingerhuth/Schlegel/Jucker, a.a.O., Art. 19 N 11 und N 36). Eine Verwendung des
Drogenhanfs zur Herstellung eines Getränks, eines Dünge- oder Pflanzenschutzmittels
ist selbst mit einer Bewilligung des BAG untersagt (vgl. etwa Schreiben BAG an X. vom
16. Februar 2012).
bb) Vorliegend stellte X. mit der Verarbeitung des Drogenhanfs Betäubungsmittel im
Sinne der Legaldefinition von BetmVV-EDI Anhang 1 her ("sämtliche Gegenstände und
Präparate, welche [...] aus Hanf mit einem Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1,0
Prozent hergestellt werden"). Nachdem X. mit der Sirupproduktion nicht im
medizinischen Bereich tätig war und entsprechend schon gar nicht über eine
Ausnahmebewilligung verfügen konnte und auch nicht verfügte, ist eine taugliche
Tathandlung gegeben. Im Übrigen stammte der verarbeitete Drogenhanf aus der
Eigenproduktion von X. Damit er seinen Drogenhanf verarbeiten konnte, musste er
diesen zuerst anbauen und lagern. Diese der Verarbeitung zwangsläufig vorgelagerten
Handlungen sind auch ohne weiteres tatbestandsmässig.
d) [...]
e) Im Sinne eines Zwischenfazits ist festzuhalten, dass X. durch die Verwendung des
Drogenhanfs zur Herstellung von Hanfsirup bzw. Hanflikör den Tatbestand von Art. 19
Abs. 1 lit. a BetmG erfüllte (Zeitraum 1. Juli 2011 bis Mitte Mai 2013).
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7. X. wird von der Staatsanwaltschaft infolge des mit der Herstellung von Hanfsirup
erzielten Gewinns ein schwerer Fall vorgeworfen (AS S. 3).
a) Der Täter wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe
verbunden werden kann, bestraft, wenn er unter anderem durch gewerbsmässigen
Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt (Art. 19 Abs. 2
lit. c BetmG).
aa) Das Gesetz erwähnt den "gewerbsmässigen Handel", womit ein Handeltreiben
gemeint ist (Albrecht, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [Art.
19-28 BetmG], SHK - Stämpflis Handkommentar, 3. Aufl., Bern 2016, Art. 19 N 254
m.w.H.). Darunter sind alle eigennützigen Bemühungen zu verstehen, die darauf
gerichtet sind, den unbefugten Verkehr mit Betäubungsmitteln zu ermöglichen oder zu
fördern (Fingerhuth/Schlegel/Jucker, a.a.O., Art. 19 N 219). Das Bundesgericht bejaht
sodann die Erheblichkeit des Gewinnes, wenn dieser Fr. 10'000.00 erreicht (BGE 129
IV 253 E. 2.2, BGer 6B_883/2013 E. 2.2, BGer 1B_293/2013 E. 2.1.2; Albrecht, a.a.O.,
Art. 19 N 257 m.w.H.). Dabei ist auch erforderlich, dass die von der Rechtsprechung
entwickelten Bedingungen der Gewerbsmässigkeit erfüllt sind (BGE 129 IV 188 E.
3.1.2, BGer 6B_88/2009 E. 5.2.2). So handelt der Täter gewerbsmässig, wenn sich aus
der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der
Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den
angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der
Art eines Berufes ausübt. Wesentlich ist ausserdem, dass der Täter sich darauf
einrichtet, durch sein deliktisches Handeln relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen,
die einen namhaften Beitrag an die Kosten seiner Lebensgestaltung darstellen. Zudem
muss er die Tat bereits mehrfach begangen haben (BGer 6B_976/2015 E. 10.3.2, BGE
129 IV 188 E. 3.1.2, BGer 6B_1192/2014 E. 3.2, BGE 119 IV 129 E. 3a).
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bb) Ziel der Qualifikationstatbestände von Art. 19 Abs. 2 BetmG ist es, die
nichtabhängigen Händler und Händlerringe des Drogen-Schwarzmarkts verschärft zu
treffen, welche ohne Rücksicht auf die Gesundheitsgefährdung ihrer Klientel ihren
Profit machen (vgl. Botschaft über die Änderung des Betäubungsmittelgesetzes vom 9.
März 2001 [BBl 2001 3773]; Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und
Gesundheit des Nationalrates vom 4. Mai 2006 [BBl 2006 8612]; vgl. auch Fingerhuth/
Schlegel/Jucker, a.a.O., Art. 19 N 171; Maurer, OFK StGB-Kommentar, 19. Aufl., Zürich
2013, Art. 19 N 36). Der Gesetzgeber wollte (international) organisierte, gewinnträchtige
Drogengeschäfte angesichts der daraus resultierenden erheblichen Gefahren für die
Gesundheit besonders streng sanktionieren (Maurer, a.a.O., Art. 19 N 36).
b) Bei X. handelt es sich unbestrittenermassen nicht um einen Fall eines Drogen- bzw.
Marihuanahändlers (vgl. vorne Erw. III.2.a). Auch ist erstellt, dass X. keinen Hanf in
Umlauf brachte oder anderweitig Konsumenten zugänglich machte. Bereits mit Blick
auf die Intention des Gesetzgebers, Drogenhändler verstärkt zu treffen, scheint die
Qualifikation als schwerer Fall nicht sachgerecht. Sodann erzielte X. zwar einen nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grossen Gewinn (> Fr. 10'000.00) und dieser
stellte eine wesentliche Einnahmequelle dar. Der Gewinn stammte aber aus dem
Vertrieb von Sirup zur Herstellung von Hanflikör und der Weitergabe von Erkenntnissen
aus dem Hanfanbau. Beim Hanflikör handelt es sich um eine Ware, welche nur deshalb
verboten ist, weil sie mit Hanf von mehr als 1 % THC hergestellt wurde. Die Herstellung
wäre aber auch mit Hanf von weniger als 1 % möglich, hat doch das Endprodukt so
gut wie kein THC mehr. Schliesslich stellen die aus der Hanfzüchtung gewonnenen
Forschungsergebnisse mangels Stofflichkeit keinen illegalen Stoff dar. Ein schwerer
Fall (eines Drogenhändlers) liegt aus diesem Gründen nicht vor.
Publikationsplattform St.Galler Gerichte Entscheid Kantonsgericht, 23.04.2018 Art. 1, Art. 8 Abs. 1 lit. d, Art. 19 Abs. 1, Art. 19 Abs. 2 BetmG (SR 812.121). Anbau, Besitz und Verarbeitung von Drogenhanf sind auch bei beantragter Ausnahmebewilligung und anderen Zwecken als Drogengewinnung strafbar (E. III.2 und 3). Die Qualifikation als schwerer Fall kann nur bei einem Drogenhändler zum Tragen kommen (E. III.7). Messung des THC-Gehalts (E. III.4). Ausserhalb des medizinischen Bereichs besteht keine Möglichkeit, Drogenhanf in einen legalen Stoff zu überführen (E. III.6). (Kantonsgericht, Strafkammer, 23. April 2018, ST.2016.149).
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