# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 83e3d76b-8103-47b7-a7eb-3f980e057674
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1955,
war bis zur Kündigung durch die Arbeitgeberin (vgl.
Urk.
7/I/154) per 3
0.
Juni 2013 in einem Pensum von 100
%
als Geschäftsführer/
Installateur der
Y._
GmbH tätig (
Urk.
7/I/138-139
Ziff.
3 und 10), und ab
1.
Juli 2013 im Umfang von 30
%
als Geschäfts
führer (
Urk.
7/I/140). Er s
tellte am 1
5.
Mai 2013 einen Antrag auf
Arbeitslo
senent
schä
digung
ab
1.
Juli 2013, wobei er sich im Umfang von 30
%
der Ar
beitsver
mitt
lung zur Verfügung stellte (
Urk.
7/
I/133
Ziff.
1 und 3).
Die
Unia
Ar
beitslosen
kasse
(nachstehend: Kasse) verneinte mit Verfügung vom 1
5.
Oktober 2013 seine
Anspruchsberechtigung mit der Begründung, gemäss Handelsregis
tereintrag komme ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zu (
Urk.
7/I/36-
37). Dies bestä
tig
te sie mit
Einspracheentscheid
vom
5.
Dezember 2013 (
Urk.
7/I/5-8), veranlasste aber gleichzeitig eine abermalige Prüfung der Anspruchsvoraus
setzungen.
1.2
Mit Verfügung vom 1
4.
Februar 2014 verneinte die Kasse eine
Anspruchsbe
rechtigung
erneut mit Hinweis auf eine arbeitgeberähnliche Stellung des Versi
cherten (
Urk.
7/II/31-33), ebenso mit
Einspracheentscheid
vom
2.
Juni 2014 (
Urk.
7/II/2-5 =
Urk.
2).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom
2.
Juni 2014 (
Urk.
2) erhob d
er Versicherte am
3.
Juli 2014 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und die
Be
schwerdegegnerin
sei zu verpflichten, ihm Arbeitslosenentschädigung auszu
rich
ten (
Urk.
1 S. 2 oben
Ziff.
1 und 2), eventuell sei die Sache an diese zurück
zuweisen (
Urk.
1 S. 2
Ziff.
3).
Die
Ka
sse beantragte mit Beschwerdeantwort vom
8.
September 2014 (
Urk.
6) die
Abweisung der Beschwerde.
Mit Replik vom 1
7.
November 2014 (
Urk.
12) und Duplik vom 1
5.
Dezember 2014
(
Urk.
15), dem Beschwerdeführer am 1
7.
Dezember 2014 zugestellt
(
Urk.
16)
, hie
l
ten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss
Art.
8 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversiche
rung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ist für den Anspruch auf
Arbeits
losenentschädigung
unter anderem vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
lit
. b). 1 Der Arbeitsausfall ist an
rechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (
Art.
11
Abs.
1 AVIG).
1.2
Ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung kann keine
Arbeitslosen
ent
schädigung
beanspruchen, solange er über die mit der arbeitgeberähnlichen Stell
ung verbundenen Einflussmöglichkeiten verfügt, weil andernfalls die Vor
schrif
ten
über die Kurzarbeitsentschädigung (nachstehend E.
1.3) umgangen würden (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
1.3
Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines o
bersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit
ge
bers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbei
ten
de
n Ehegatten.
H
inter dieser Regelung
steht
der Gedanke der Verhütung von Miss
bräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwen
digen
Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des
tat
sächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Ein
führung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in
Lei
tungs
funktion
des Betriebes).
1.4
Gemäss der Lehre ist bei der vorstehend genannten finanziellen Beteiligung am
Betrieb „eine massgebliche Beteiligung zu verlangen“ (Thomas Nussbauer, Ar
beits
losenversicherung,
Rz
463, in: Ulri
ch Meyer, Hrsg., Schweizerisches
Bun
des
verwaltungsrecht
, Soziale Sicherheit,
2.
Auflage, Basel 2007).
Im dafür angeführten Beleg (ARV 1998 Nr. 41 S. 234) wurde - unter anderem -
im Ergebnis das Halten von 3/5 des Aktienkapitals als massgeblich taxiert (E. 4b).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (
Urk.
2) davon aus, zwar sei in den Lohnabrechnungen ab
1.
Juli 2013 ein Lohn von
Fr.
1‘560.--
brutto und
Fr.
1‘432.85 netto bestätigt worden; die Bankgutschriften von (seit Juni
2011 unverändert)
Fr.
4‘000.-- seien jedoch als Lohn bezeichnet gewesen (S. 2
Ziff.
6).
Mithin bestehe kein anrechenbarer Verdienstausfall (S. 3
Ziff.
8).
Sodann verfüge der Beschwerdeführer gegenüber der
Y._
GmbH über
ein beachtliches Guthaben (rund
Fr.
248‘432.-- Ende Jahr 2011), womit die Mög
lichkeit einer faktischen Einflussnahme im Familienbetrieb nicht per se ausge
schlossen werden könne (S.
3
Ziff.
9). Per Ende 2012 sei dieses Guthaben sogar auf rund
Fr.
259‘075.-- angestiegen (S. 3
Ziff.
10).
Es sei hier auf den materi
ellen Organbegriff abzustellen, und mit der Möglichkeit, auf die Entschei
dungen des Betriebs Einfluss zu nehmen, habe
d
er
Beschwerdeführer
weiterhin eine
arbeitge
berähnliche
Stellung inne (S. 3 f.
Ziff.
11).
2.2
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk.
1),
die monatlichen Überweisungen von
Fr.
4‘000.-- s
tellte
n im Umfang von
Fr.
1‘432.85
Lohn
und im Umfang von
Fr.
2‘567.15 Darlehensrückzahlungen dar; es liege also sehr wohl ein Verdienstausfall vor (S.
7
Ziff.
4). Für das ge
währte Darlehen habe er - zugunsten einer kreditgebenden Bank - eine
Ran
g
rück
tritt
s
erklärung
abgegeben (S. 6 Mitte); ein Rückzug des Darlehens und die damit verbundene potentielle Einflussnahme seien deshalb nicht möglich (S. 8
Ziff.
6.).
2.3
Strittig und zu prüfen ist somit, wie es sich mit der Anspruchsvoraussetzung des Verdienstausfalls verhält und ob der Versicherte infolge einer
arbeitgeberähnli
chen
Stellung nicht anspruchsberechtigt ist.
3.
3.1
Der Standpunkt des Beschwerdeführers, d
er
monatlich
überwiesene Betrag
von
Fr.
4‘000.-- sei ab Juli 2013 zu einem Teil (reduzierter) Lohn und zu einem Teil Darlehensrückzahlung, wird
-
mit einer Ausnahme
(nachstehend E. 3.4) -
durch die Akten gestützt.
3.2
Die zuständige Treuhandfirma bestätigte mit Schreiben vom
4.
Februar 2014 den
betreffenden Sachverhalt und die
vom Beschwerdeführer genannten Teil
b
eträge ausdrücklich (
Urk.
7/II/39).
In den - je echtzeitlich datierten - Lohnabrechnungen von Juli 2012 bis April 201
3
(
Urk.
7/I/142150) und von Mai und Juni 2013 (7/I/42-43) wurde ein mo
nat
licher Nettolohn von
Fr.
5‘720.25 ausgewiesen, in denjenigen von Juli bis Dezember 2013 (
Urk.
7/II/49-53) ein solcher von nur noch
Fr.
1‘432.85.
Im Kontoblatt 2111 „Kontokorrent“ des Beschwerdeführers wurde in den Jahren 2010 und
2011 (
Urk.
7/I/122) ein Lohn von
Fr.
68‘799.--,
im Jahr 2012 ein
sol
cher
von
Fr.
68‘643.-- (
Urk.
7/I/121), im Jahr 2013 hingegen ein Lohn von
Fr.
42‘918.60 gebucht (
Urk.
3/12)
. Der letztgenannte Betrag ist das exakte Total von sechs Monatslöhnen à
Fr.
5‘720.25 (
Fr.
34‘321.50) und sechs Monatslöhnen à
Fr.
1‘432.85 (
Fr.
8‘597.10).
3.3
Das Guthaben des Beschwerdeführers gegenüber der GmbH ist ebenfalls ausge
wiesen, so im Kontoblatt 2111 „Kontokorrent“ mit
Fr.
220‘999.50 per Anfang
201
0
(
Urk.
7/I/122), mit rund
Fr.
232‘832.-- per Ende 2010,
und
- wie auch in der
Steuererklärung (
Urk.
7/I/25) - mit
Fr.
248‘432.-- per Ende 2011, im
Kon
toblatt
2111 „Kontokorrent“ mit rund
Fr.
259‘075.-- per Ende 2012 (
Urk.
7/I/121)
und per Anfang 2013 (
Urk.
3/12) sowie
mit rund
Fr.
243‘994.-- per Ende 201
3.
Die
Entwicklung des (Kontokorrent-)
Guthabens des Beschwerdeführers gegen
über der GmbH in den Jahren 2010 bis 2012 spiegelt mit einer Aufwärtsbewe
gung von gut
Fr.
11‘000.-- pro Jahr den Umstand, dass der Beschwerdeführer
mit monatlich
Fr.
4‘000.-- nicht den ganzen zu seinen Gunsten verbuchten Lohn
bezogen hat, sondern einen Teil hat stehen lassen, womit sein Guthaben an
gestiegen ist. Die Entwicklung im Jahr 2013 (von rund
Fr.
259‘075.-- auf rund
Fr.
243‘994.--) spiegelt den umgekehrten Vorgang: Der Beschwerdeführer hat
nicht nur den reduzierten Lohn von
Fr.
1‘432.85.-- netto bezogen, sondern weiter
hin
Fr.
4‘000.--, und damit sein Kontokorrentguthaben entsprechend ab
gebaut.
3.4
Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Beurteilung, wonach der Beschwerdeführer vor und nach Mitte 2013 den gleichen Lohn bezogen habe, einzig darauf, dass
im Feld „Zahlungszweck“ der
Gutschriftsanzeigen
über
Fr.
4‘000.-- seit April
2011 (
Urk.
7/I/82-106) und auch nach dem
1.
Juli 2013 (
Urk.
7/II/42-48) der Ver
merk „Lohn“ genannt wurde.
Dies ist nicht überzeugend. Der Auftraggeber einer Bankzahlung kann grund
sätz
lich einen beliebigen Zahlungsgrund angeben; rechtlich massgebend sind die
vertraglichen Grundlagen der geleisteten Zahlung, nicht ihre Bezeichnung bei der Überweisung. Will jemand beispielsweise monatlich
eingehende
Gut
schrif
t
en
nicht
angezeigt e
rhalten, empfiehlt die Bank, diese als „
Salärzahlung
“ zu be
zeichnen, weil es (nur) dann technisch möglich sei, die Anzeige zu unter
drücken (vgl.
Urk.
17)
; dies illustriert die Beliebigkeit des verwendeten Begriffs
.
Offensichtlich hat der Beschwerdeführer bis Mitte 2013 weniger als seinen Lohn,
und ab Mitte 2013 mehr als seinen Lohn bezogen und die Differenz hat sich im Kontokorrent niedergeschlag
en. Ist der Betrag des (Dauer-)
Auftrags gleich ge
blieben, ist nicht ersichtlich, aus welchem praktischen Grund die GmbH den Zahlungsgrund hätte umformulieren sollen.
3.5
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Lohnreduktion per Mitte 2013 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt ist.
Damit ist die Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Verdienstausfalls er
füllt.
4.
4.1
Die Beschwerdegegnerin machte weiter geltend, der Beschwerdeführer sei in ana
loger Anwendung von
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG nicht anspruchsberechtigt (vorstehend E.
1.2), weil er nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung ein
nehme, und sie begründete dies mit seinem beachtlichen Kontokorrentguthaben,
womit die „Möglichkeit einer faktischen Einflussnahme im Familienbetrieb nich
t per se ausgeschlossen werden“ könne (
Urk.
2 S. 3
Ziff.
9)
.
4.2
Der Beschwerdeführer schied g
emäss Eintrag im Handelsregister (
Urk.
7/I/40)
im
Juni 2013
(vgl.
Urk.
7/I/44-45,
Urk.
7/I/50-52)
als Gesellschafter aus der GmbH aus
und seine Gesellschaftsanteile wurden von seinen beiden Söhnen über
nom
men
(Tagebucheintrag vom 2
4.
Juni 2013;
Publikation vom 2
7.
Juni 2013).
Die noch verbleibende Zeichnungsberechtigung des Beschwerdeführers wurde am
2.
November 2013 aufgehoben, was am
8.
November 2013
dem
Handelsre
gister
amt
mitgeteilt
wurde; dies gemäss den Angaben des Beschwerdeführers in seiner
Einsprache vom 1
4.
November 2013 (
Urk.
7/I/13-17, S.
15 f.
Ziff.
7); die dort er
wähnten Beilagen (S.
17
Ziff.
4-6) sind in den von der
Beschwerdegeg
nerin
eingereichten - angeblich vollständigen (
Urk.
8) - Akten nicht auffindbar.
Glei
ches gilt übrigens für die im
Einspracheentscheid
erwähnte „am
6.
Februar 2014 eingereichte Kontobuchung“ (
Urk.
2 S.
3 f.).
Gemäss
beschwerdeweise
ein
ge
reichtem
Handelsregisterauszug
(
Urk.
3/7) erfolgte der Eintrag am 1
3.
und die Publi
kation am 1
8.
November 201
3.
4.3
Mit dem Erlöschen auch der Zeichnungsberechtigung ist die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers dahingefallen. Dass er über ein Guthaben ge
genüber der GmbH verfügt, wovon er überdies für rund einen Drittel eine
Ran
g
rücktrittserklärung
abgegeben hat (
Urk.
3/10), vermag daran nichts zu ändern. Die
Beschwerdegegnerin hat
nicht näher dargetan, worin die von ihr gemut
masste Einflussmöglichkeit konkret bestehen könnte. Inwiefern der von ihr ebenfalls ins Feld geführte materielle Organbegriff vorliegend erfüllt sein sollte
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_664/2009 vom 1
3.
Januar 2010 E.
4.1), ist eben
so wenig ersichtlich.
5.
Dies führt zusammengefasst zur Feststellung, dass ein anrechenbarer Verdienst
ausfall vorliegt und dass der Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers seit dem 1
8.
November 2013 keine arbeitgeberähnliche Stellung entgegensteht.
In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid auf
zuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie
die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe und erneut verfüge.
6.
Dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht eine
Pro
zessentschädigung
zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von
Fr.
200.-- (zu
züglich Mehrwertsteuer) für bis Ende 2014 angefallenen Aufwand
ermessens
weise
auf
Fr.
2‘100.--
(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen ist.