# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3f16b4df-1283-40a5-8398-4692feb674e6
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend versuchte schwere Körperverletzung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 14. Januar 2021 (DG200026)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 27. Juli 2020
(Urk. 13) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig der versuchten schweren
Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 1 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf
2 Jahre festgesetzt.
4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB für 7 Jahre
des Landes (Hoheitsgebiet der Schweiz) verwiesen.
5. Die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener
Informationssystem wird angeordnet.
6. Es wird die Abnahme einer DNA-Probe und die Erstellung eines DNA-Profils
im Sinne von Art. 5 des DNA-Profil-Gesetzes angeordnet.
Die Kantonspolizei Zürich wird mit dem Vollzug beauftragt. Der Beschuldigte
wird verpflichtet, sich innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieser Dispositiv-Ziffer
bei der Kantonspolizei Zürich, Erkennungsdienst, ... [Adresse], ... Zürich zur
erkennungsdienstlichen Behandlung mit Wangenschleimhautabnahme zu
melden. Kommt der Beschuldigte dieser Verpflichtung innert Frist
unentschuldigt nicht nach, wird die Kantonspolizei Zürich verpflichtet, ihn
zwangsweise vorzuführen.
7. Die Privatklägerin wird mit ihrem Schadenersatzbegehren auf den Weg des
Zivilprozesses verwiesen.
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Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin Fr. 9'000.– zuzüglich
5 % Zins ab 5. Juli 2018 als Genugtuung zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird
das Genugtuungsbegehren abgewiesen.
8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'000.00 Gebühr Vorverfahren
Fr. 400.00 Auslagen (Gutachten)
Fr. 14'741.35 Kosten amtliche Verteidigung Rechtsanwalt Dr. iur. X._ (inkl. Barauslagen und MwSt.)
Fr. Kosten unentgeltliche Vertretung Privatklägerin Rechtsanwältin lic. iur. Y._, (inkl. Barauslagen und MwSt.)
Fr. 21'741.35 Total
Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert
sich die Entscheidgebühr um einen Drittel.
9. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 8 werden dem Beschuldigten auferlegt,
diejenigen der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung
der Privatklägerin indessen einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
Eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO und Art. 138 Abs. 1 i.V.m.
Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 54 S. 2 f.; Urk. 68 S. 2 f.)
1. Es seien mit Ausnahme von Ziff. 8 (Festlegung Verfahrenskosten),
Ziff. 10 (Eröffnung/schriftliche Mitteilung) und Ziff. 11
(Rechtsmittelbelehrung) sämtliche Erkenntnisse des vorinstanzlichen
Urteils aufzuheben.
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2. Der Berufungskläger sei vom Vorwurf der versuchten schweren
Körperverletzung i.S.v. Art. 122 Abs. 3 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB von
Schuld und Strafe freizusprechen.
3. Von einer Landesverweisung und von deren Ausschreibung im
Schengener Informationssystem sei abzusehen.
4. Von der Anordnung der Abnahme einer DNA-Probe und der Erstellung
eines DNA-Profils sei abzusehen.
5. Die Zivilansprüche der Privatklägerin seien abzuweisen.
6. Die vorinstanzlichen Verfahrenskosten seien i.S.v. Art. 426 Abs. 1 e
contrario und die Kosten des Berufungsverfahrens i.S.v. Art. 428
Abs. 1 StPO auf die Staatskasse zu nehmen, einschliesslich der
Kosten der amtlichen Verteidigung und der Kosten der unentgeltlichen
Vertretung der Privatklägerin.
Für den Fall einer Verurteilung bzw. eines Schuldspruchs:
1. Es seien folgende Erkenntnisse des vorinstanzlichen Urteils
aufzuheben: Ziff. 2 (Strafmass); Ziff. 4 (Landesverweis); Ziff. 5
(Ausschreibung im Schengener Informationssystem); Ziff. 6 (DNA-
Probe/DNA-Profil); Ziff. 7 (nur Genugtuungsverpflichtung, nicht Verweis
Schadenersatzbegehren auf Zivilweg); Ziff. 9 (nur betr. Kostenauflage
amtliche Verteidigung und unentgeltliche Vertretung Privatklägerin).
2. Der Berufungskläger sei schuldig zu sprechen und mit einer bedingten
Freiheitsstrafe von 14 Monaten zu sanktionieren.
3. Von einer Landesweisung und deren Ausschreibung im Schengener
Informationssystem sei abzusehen.
4. Von der Anordnung der Abnahme einer DNA-Probe und der Erstellung
eines DNA-Profils sei abzusehen.
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5. Der Berufungskläger sei zu verpflichten, der Privatklägerin
CHF 4'500.00 zuzüglich 5% Zins ab dem 5. Juli 2018 als Genugtuung
zu bezahlen.
6. Die Kosten für die amtliche Verteidigung sowie die unentgeltliche
Vertretung der Privatklägerin seien nicht einstweilen, sondern definitiv
auf die Staatskasse zu nehmen.
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich:
(Urk. 59 S. 1 f.; Urk. 69 S. 1)
1. Der Schuldspruch gemäss Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom
14.1.2021 wegen versuchter schwerer Körperverletzung im Sinne von
Art. 122 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sei zu
bestätigen.
2. Der Beschuldigte sei dafür mit einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren zu
bestrafen.
3. 12 Monate der Freiheitsstrafe seien für vollziehbar zu erklären, bei
Gewährung des bedingten Vollzuges für die anderen 24 Monate der
Freiheitsstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren.
4. Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils in den übrigen, noch nicht in
Rechtskraft erwachsenen Punkten.
5. Erlegung der Kosten des Berufungsverfahrens auf den Beschuldigten.
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## Considerations

Erwägungen:
I. Verfahren
1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 14. Januar 2021 wurde der
Beschuldigte der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122
Abs. 3 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und bei
einer Probezeit von 2 Jahren mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten
bestraft. Der Beschuldigte wurde für die Dauer von 7 Jahren des Landes
verwiesen und es wurde die Ausschreibung dieser Landesverweisung im
Schengener Informationssystem angeordnet. Im Weiteren wurde die Abnahme
einer DNA-Probe und die Erstellung eines DNA-Profils angeordnet. Hinsichtlich
des Zivilpunktes wurde das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin auf den
Zivilweg verwiesen und ihr Genugtuungsbegehren im Umfang von Fr. 9'000.–
(zuzügl. 5% Zins) gutgeheissen. Die Kosten des Verfahrens wurden schliesslich
dem Beschuldigten auferlegt, wobei jene der amtlichen Verteidigung und der
unentgeltlichen Rechtsvertretung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen
wurden (Urk. 48 bzw. 53 S. 37 f.).
2. Mit Eingabe vom 21. Januar 2021 hat der Beschuldigte gegen das
erstinstanzliche Urteil rechtzeitig die Berufung angemeldet (Urk. 44). Nach
Erstattung der Berufungserklärung vom 12. März 2021 (Urk. 54) und
anschliessender Fristansetzung an die Privatklägerin und die Staatsanwaltschaft I
des Kantons Zürich (Urk. 57) erklärte die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom
15. April 2021 die Anschlussberufung im Strafpunkt (Urk. 59). Die Privatklägerin
liess sich innert Frist nicht vernehmen, womit sie implizit auf eine
Anschlussberufung verzichtet hat.
3. Zur Berufungsverhandlung vom 19. November 2021 erschienen der
amtliche Verteidiger sowie der Vertreter der Staatsanwaltschaft, nicht aber der
Beschuldigte (Prot. II S. 5).
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4. Fungiert ausschliesslich die beschuldigte Person als Berufungsklägerin und
erscheint zur Berufungsverhandlung lediglich die Verteidigung, nicht aber die
beschuldigte Person, so ist die Berufungsverhandlung ohne die säumige
beschuldigte Person durchzuführen. Ein Abwesenheitsverfahren gemäss den Art.
366 ff. StPO findet bei dieser Konstellation nicht statt (Urteil 6B_1293/2018 vom
14. März 2019, E. 3.3.2.). Das Verfahren erweist sich mithin als spruchreif.
II. Formelles
1. Gemäss Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechtskraft
des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Der
Beschuldigte machte in seiner Berufungserklärung geltend, es seien mit
Ausnahme der Dispositivziffern 8 (Kostenfestsetzung), 10 (Mitteilung) und 11
(Rechtsmittel) sämtliche Erkenntnisse des vorinstanzlichen Urteils aufzuheben
(Urk. 54 S. 2). Damit werden lediglich die Kostenfestsetzung des Entscheides der
Vorinstanz sowie das Nachtragsurteil vom 25. Januar 2021 betreffend die
Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsvertreterin (Urk. 46) rechtskräftig, was
vorab mit Beschluss festzustellen ist. In den übrigen Punkten (Dispositivziffern 1 -
7 sowie 9) ist das erstinstanzliche Urteil hingegen im Sinne von Art. 398 Abs. 2
StPO umfassend zu prüfen.
2.
2.1. Der Beschuldigte hat im Berufungsverfahren den Beweisantrag gestellt, es
sei gerichtlich zu veranlassen, dass sich die Privatklägerin einem weiteren, von
der Polizei begleiteten und überwachten HIV-Test zu unterziehen habe (vgl. Urk.
54 S. 4). Dieser Beweisantrag wurde bereits im Untersuchungsstadium sowie im
erstinstanzlichen Verfahren mit Eingaben vom 14. Juli 2020 bzw. 17. August 2020
eingebracht (Urk. 18) und damals insbesondere mit der Begründung abgewiesen,
dass bezüglich des HIV-Status der Privatklägerin bereits ordnungsgemäss
erhobene Beweismittel vorliegen und für die geltend gemachte Manipulation der
Testergebnisse keine objektiven Gründe vorgebracht wurden (Urk. 12 S. 2; Urk.
20 S. 2). Die Verteidigung hat den gestellten Beweisantrag im Berufungsverfahren
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nicht näher begründet. Allerdings geht aus den Aussagen des Beschuldigten in
der Untersuchung hervor, dass er die Manipulation der Testergebnisse darin
erblickt, dass die Privatklägerin ihre Schwester zu den entsprechenden Tests
geschickt hat, welche sich dort als B._ ausgegeben habe (Urk. 2/1 S. 5; vgl.
dazu auch hinten Ziff. III./1.2.), womit er in Frage stellt, dass die den Tests zu
Grunde liegenden Arztberichte wahrheitsgetreue Beweismittel darstellen.
2.2. Der Beschuldigte ist gestützt auf seinen Anspruch auf Gewährung des
rechtlichen Gehörs grundsätzlich jederzeit berechtigt, zuhanden der
Strafbehörden Beweisanträge zu stellen (Art. 107 Abs. 1 lit. e StPO). Allerdings
darf im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung von der Erhebung des
beantragten Beweismittels abgesehen werden, wenn die entsprechende Tatsache
unerheblich, offenkundig, bereits bekannt oder rechtsgenügend erwiesen ist (Art.
139 Abs. 2 StPO; vgl. auch GLESS, Basler Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, 2. Aufl., N 48 zu Art. 139 StPO). Von Letzterem ist im
vorliegenden Fall betreffend den negativen HIV-Status der Privatklägerin
auszugehen. Der entsprechende Einwand des Beschuldigten gegen die in diesem
Zusammenhang bereits erhobenen Beweise (insbes. die ärztlichen Befunde) ist
schlichtweg zu theoretisch, um gehört zu werden, da es nicht plausibel anmutet,
dass es der Privatklägerin gelungen sein soll, im Rahmen von insgesamt vier
verschiedenen HIV-Tests jeweils ihre Schwester vorzuschieben, ohne dass dies
den Testenden aufgefallen wäre, zumal es sich dabei auch um die Ärztin der
Privatklägerin handelte, welche die Privatklägerin schon kannte (vgl. Urk. 5/8; vgl.
auch Urk. 5/1).
2.3. Der Beweisantrag des Beschuldigten ist somit auch im Berufungsverfahren
abzuweisen.
3. Die Staatsanwaltschaft hat im Berufungsverfahren auf die Geltendmachung
von Beweisanträgen verzichtet (Urk. 59 S. 2; Urk. 69). Weitere
Beweiserhebungen drängen sich in zweiter Instanz – abgesehen von der
erneuten Befragung des Beschuldigten – auch von Amtes wegen nicht auf.
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III. Schuldpunkt
1. Sachverhalt
1.1. Laut der Anklage hat der Beschuldigte, welchem seine Ansteckung mit
dem Humanen Immundefizienz Virus (HI-Virus) seit spätestens Oktober 2010
bekannt war, mit der Privatklägerin als seiner damaligen Ehefrau von November
2017 bis ca. Mitte 2018 durchschnittlich wöchentlich ungeschützt geschlechtlich
verkehrt, ohne diese über seine Ansteckung zu informieren. Dabei habe er
gewusst bzw. zumindest damit gerechnet, dass er die Privatklägerin durch die
Vornahme von ungeschütztem Geschlechtsverkehr jederzeit mit dem HI-Virus
infizieren und eine entsprechende Erkrankung unbehandelt zu schweren
Verläufen bis hin zum Tod führen könnte (Urk. 13 S. 3 f.).
1.2. Der Beschuldigte macht betreffend diesen Vorwurf seit Beginn des
Verfahrens geltend, seine Ehefrau sei seit dem Jahre 2010 selber mit dem HI-
Virus infiziert und habe ihm davon im September 2010 auch selber berichtet. In
der Folge habe er sich im Oktober 2010 in Israel einem HIV-Test unterzogen,
worauf er das positive Resultat seiner Ehefrau umgehend telefonisch mitgeteilt
habe. Seit seiner Einreise in die Schweiz im November 2017 habe er dann nur
deshalb ungeschützt mit der Privatklägerin sexuell verkehrt, weil er gewusst habe,
dass diese ebenfalls HIV-positiv sei. Deren negativ ausgefallenen Testresultate
zieht er – wie bereits erwähnt – als manipuliert in Zweifel, wobei er in der
Untersuchung teilweise geltend machte, die Privatklägerin habe sich selber nicht
testen lassen und mutmasslich ihre ähnlich aussehende Schwester zu den Tests
geschickt, welche sich dort als B._ ausgegeben habe (Urk. 2/1 S. 2 und 5;
Urk. 2/2 S. 6 und 8 f.; Urk. 2/3 S. 7; Prot. I S. 24 ff.).
1.3. Nachdem der eingeklagte Sachverhalt in zweiter Instanz in massgeblichen
Punkten unverändert bestritten blieb, ist im Folgenden nochmals zu prüfen,
inwiefern sich dieser dem Beschuldigten gestützt auf die erhobenen Beweismittel
rechtsgenügend nachweisen lässt, soweit sich diese als relevant und verwertbar
erweisen.
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1.4. Die Grundsätze der Beweiswürdigung und die massgebenden Beweismittel
sind im angefochtenen Urteil vollständig und korrekt wiedergegeben (vgl. Urk. 53
S. 7 - 9). Es kann somit vorbehaltlos auf diese Erwägungen verwiesen werden
(Art. 82 Abs. 4 StPO).
1.5. Die Verwertbarkeit der erhobenen Beweise wurde in erster Instanz von
keiner Seite in Frage gestellt und ist grundsätzlich auch im Berufungsverfahren
nicht zu beanstanden. Vorbehalten bleiben diesbezüglich allerdings die Aussagen
des Beschuldigten im Rahmen der Befragung in seinem Asylverfahren, in
welchem er zur Mitwirkung verpflichtet war und bei falschen Angaben einen
negativen Entscheid zu gewärtigen hatte (vgl. Urk. 10/2 S. 20). Soweit sich diese
Aussagen mithin zu Lasten des Beschuldigten auswirken, können sie – entgegen
der Vorinstanz (Urk. 53 S. 16) – im vorliegenden Verfahren mithin nicht
berücksichtigt werden (vgl. GLESS, Basler Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, 2. Aufl., N 47a zu Art. 139 StPO).
1.6. Die Vorinstanz erachtete den eingeklagten Sachverhalt – nach
umfassender und korrekter Rezitation der relevanten Beweismittel (vgl. Urk. 53 S.
9 ff.) – als vollumfänglich erstellt (Urk. 53 S. 16). Sie stützte sich dabei
insbesondere auf die Aussagen der Privatklägerin, welche sie als schlüssig,
lebensnah und frei von Strukturbrüchen wertete (Urk. 53 S. 11 und 13), während
sie die Angaben des Beschuldigten als wenig stringent und der jeweiligen
Situation angepasst erachtete (Urk. 53 S. 14). Diesen Einschätzungen kann
grundsätzlich zugestimmt werden. Insbesondere ist der Behauptung der
Verteidigung nicht zu folgen, dass die Aussagen der Privatklägerin grob
widersprüchlich, oberflächlich und ausweichend seien (Urk. 68 S. 14). Gerade
ihre Beschreibung, wie sie aufgrund der Aussage des Beschuldigten, sie sei HIV-
positiv, geschockt war und wie sie in der Folge reagierte (vgl. Urk. 3/1 S. 2 f.),
erweist sich als besonders anschaulich und überzeugend. Es sind nebst den
glaubhaften Schilderungen der Privatklägerin, welche in ihrem Kerngehalt auch
für das Berufungsgericht durchwegs authentisch und nachvollziehbar wirken,
vorliegend aber insbesondere auch die gesamten Umstände des Falles, welche
gegen die Version des Beschuldigten sprechen, wonach die Privatklägerin die
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gesamte Zeit über seine Ansteckung informiert und darüber hinaus gar noch
selber HIV-positiv gewesen sei.
1.7. So ist in diesem Zusammenhang zunächst darauf hinzuweisen, dass es
nicht realistisch anmutet, dass das Ehepaar nach der Ankunft des Beschuldigten
in der Schweiz im Bewusstsein einer beiderseitigen HIV-Infektion ohne jegliche
Abklärungs- und Vorsichtsmassnahmen regelmässig miteinander Sexualkontakt
hatte. Während es grundsätzlich noch möglich erschiene, dass die Privatklägerin
im Wissen um die beidseitige HIV-Positivität mit dem Beschuldigten ungeschützt
verkehrt hat, mutet das Szenario, dass sie in Kenntnis dieses Umstands bewusst
eine weitere Schwangerschaft einging, ohne dabei die Folgen für die Gesundheit
des Kindes zu überwachen (bspw. mittels entsprechender Testungen beim
Embryo), um einiges weniger plausibel an und ist demgemäss als reichlich
unwahrscheinlich einzustufen. Lebensfremd ist auch die Annahme, dass sich die
Privatklägerin trotz jahrelanger eigener HIV-Infizierung nie wegen dieser
Krankheit behandeln liess, zumal ihr dafür seit ihrer Einreise in die Schweiz im
Jahre 2014 die moderne Infrastruktur des hiesigen Gesundheitswesens zur
Verfügung gestanden hätte.
Für die Darstellung der Privatklägerin, wonach ihr der Beschuldigte seine
HIV-Ansteckung erst im Juli 2018 mitgeteilt hat, spricht demgegenüber der
Umstand, dass sie sich erst nach diesem Zeitpunkt in ärztliche Behandlung
begab, obwohl sie dannzumal bereits seit einiger Zeit schwanger war. Zudem
liess sich die Privatklägerin in den Monaten nach dem von ihr geschilderten
Tatzeitpunkt im Juli 2018 unvermittelt vier Mal auf eine HIV-Infektion testen, was
unmissverständlich als Schockreaktion zu interpretieren ist und somit ebenfalls für
ihre Darstellung spricht. In dieses Bild passt sodann auch, dass sich die
Privatklägerin gerade in jener Zeit vom Beschuldigten trennte und in der Folge
auch das gemeinsame Kind abtreiben liess (vgl. Urk. 5/3 und 5/8). Ein anderes
Trennungsmotiv könnte zwar in den vom Beschuldigten geltend gemachten
Streitereien wegen des Geldes gesehen werden, doch bestanden diese offenbar
bereits seit längerer Zeit, wobei vom Beschuldigten nicht geltend gemacht wird,
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im Zeitpunkt der Trennung sei ein weiterer Disput dermassen eskaliert, dass es
deshalb zur sofortigen Auflösung der Beziehung kam.
Die Verteidigung macht diesbezüglich geltend, die Privatklägerin habe auf
entsprechende Frage der Staatsanwaltschaft bestätigt, dass sie die Strafanzeige
zum Zweck der Verschleierung der tatsächlichen Vaterschaft erhoben habe,
womit ihre Glaubwürdigkeit und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen definitiv in
Frage gestellt sei (Urk. 68 S. 13). Konkret sagte die Privatklägerin auf die
Bemerkung des Staatsanwaltes, eine solche Strafanzeige könne auch aufgrund
der Verschleierung des wirklichen Vaters gestellt werden, aus, dies sei auch so,
doch sei das, was der Beschuldigte gemacht habe, ja auch nicht nichts, sondern
eine Straftat (Urk. 3/2 S. 26). Es ist indes schlicht nicht nachvollziehbar, inwiefern
eine Falschaussage, wonach man durch den Ehemann mit dem HI-Virus infiziert
worden sei, zur Verschleierung einer anderen Vaterschaft beitragen könnte.
Entgegen der Verteidigung ist daraus mithin kein Motiv für eine wahrheitswidrige
Aussage der Privatklägerin erkennbar. Damit lässt sich aus ihrer bestätigenden
Antwort auf diese Bemerkung des Einvernehmenden aber auch nicht ableiten,
dass die Privatklägerin unglaubwürdig bzw. ihre Aussagen betreffend das
Kerngeschehen unglaubhaft sind.
1.8. Wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat, ist allerdings tatsächlich
auffallend, dass die Privatklägerin die Umstände der Offenlegung der HIV-
Positivität des Beschuldigten in der Untersuchung unterschiedlich geschildert hat,
wobei sie allerdings betreffend den Zeitpunkt der Kenntnisnahme ihrer HIV-
Infektion entgegen der Verteidigung (Urk. 68 S. 9) nie aussagte, sie habe
erstmals nach dem Gespräch beim Sozialamt im Café davon erfahren, sondern
diesbezüglich lediglich erklärte, der Beschuldigte habe ihr diesen Umstand dann
im Café noch näher erläutert (vgl. Urk. 3/2 F/A 91 - 93), so dass sie im Endeffekt
nicht vier, immerhin aber doch zwei verschiedene Versionen der entsprechenden
Geschehnisse zu Protokoll gab. Während sie in diesem Zusammenhang bei der
Polizei eine beiläufige Bemerkung des Beschuldigten anlässlich des
gemeinsamen Termins bei der Sozialbehörde C._ (kurz vor dem Betreten
des Büros der Sozialsekretärin) schilderte (Urk. 3/1 S. 2), machte sie später bei
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der Staatsanwaltschaft geltend, im Rahmen eines vor diesem Termin geführten
Telefonates vom Beschuldigten von ihrer möglichen Ansteckung erfahren zu
haben (Urk. 3/2 S. 11 f.). Es fragt sich deshalb, ob diese unbestreitbare
Ungenauigkeit in den Aussagen der Privatklägerin ihre Ausführungen zu den
eingeklagten Geschehnissen insgesamt als unglaubhaft erscheinen lässt.
Diesbezüglich ist jedoch darauf aufmerksam zu machen, dass sich die
Privatklägerin in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 4. November
2019 an Ereignisse zu erinnern hatte, welche annähernd eineinhalb Jahre
zurücklagen. Sie hatte seither eine sehr aufwühlende Zeit (mit diversen
medizinischen Untersuchungen, der Trennung vom Beschuldigten und einem
Schwangerschaftsabbruch) hinter sich, welche die konkreten Umstände der
Mitteilung des Beschuldigten merklich in den Hintergrund treten liessen, auch
wenn diese Mitteilung ebenfalls ein einschneidendes Ereignis gewesen sein
dürfte. Es ist deshalb von den ersten authentischen Aussagen der Privatklägerin
auszugehen, wonach ihr der Beschuldigte mit den Worten "Und übrigens, du hast
HIV." unmittelbar vor dem Gespräch bei der Sozialbehörde mitteilte, dass sie HIV-
positiv sei, und ihr dies später in einem Café mit den Worten "Doch ! Du bist HIV-
positiv, weil ich es auch bin." verdeutlichte (vgl. Urk. 3/1 S. 2 f.).
Etwas übertrieben wirkt im Übrigen auch die spontane Aussage der
Privatklägerin bei der Polizei, sie sei sich absolut sicher, dass der Beschuldigte
sie habe ganz bewusst anstecken wollen, um ihr Schaden zuzufügen (Urk. 3/1 S.
2), wobei sie sich aber auch nicht erklären konnte, weshalb dies der Fall gewesen
sein könnte (Urk. 3/2 S. 5). Allerdings sind solche Aggravierungstendenzen in der
Zeit nach der Tat aufgrund des erfahrenen Vertrauensmissbrauchs erklärbar und
lassen per se nicht darauf schliessen, dass sich die Tat in der geschilderten Art
und Weise gar nicht ereignet hat.
Insgesamt vermag mithin das soeben dargelegte Aussageverhalten die im
Übrigen schlüssige und überzeugende Sachdarstellung der Privatklägerin
bezüglich der inkriminierten Vorgänge nicht zu erschüttern, zumal sie auch die
Tatsache der späten Anzeigeerstattung (rund drei Monate nach Kenntnis der Tat)
nachvollziehbar damit begründen konnte, dass sie ihre Tochter nicht ohne den
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Vater aufwachsen lassen wollte und zudem vom Beschuldigten zur besagten Zeit
ein zweites Mal schwanger war (vgl. Urk. 3/2 S. 26).
1.9. Demgegenüber erscheint das vom Beschuldigten geschilderte
Tatgeschehen nicht sehr überzeugend. Insbesondere wirken seine Aussagen
rund um die angebliche frühere Ansteckung der Privatklägerin und ihre
nachmalige Vertuschung der HIV-Positivität reichlich konstruiert und lassen
vermuten, dass er sich im Nachhinein eine Geschichte zurechtlegte, um seine Tat
zu legitimieren. Auch für dessen Vorbringen, er habe während seines
Aufenthaltes in Israel und auch nach seiner Einreise in die Schweiz mit seiner
Frau wiederholt über die gemeinsame Krankheit gesprochen (Urk. 2/2 S. 10),
finden sich keinerlei Anhaltspunkte. Schriftliche oder elektronische Korrespondenz
ist diesbezüglich aus den Akten jedenfalls nicht ersichtlich und konkrete
mündliche Gespräche über dieses Thema vermochte der Beschuldigte nicht
näher zu plausibilisieren. Und schliesslich ist auch seine Behauptung, beide
hätten während ihres Zusammenlebens in der Schweiz – notabene nach
jahrelanger vorheriger Infektion – plötzlich gleichzeitig dieselben Hautausschläge
bekommen (Urk. 2/1 S. 2), reichlich abwegig.
1.10. Die Verteidigung zeigt sich im Übrigen erstaunt darüber, dass die
Privatklägerin den Beschuldigten nach sieben Jahren Trennung nicht einmal
gefragt hat, ob er in all diesen Jahren eine andere Intimbeziehung gepflegt habe.
Es müsse ihr somit völlig egal gewesen sein, mit wem er in der Trennungszeit
verkehrt habe und ob er sich dabei mit Geschlechtskrankheiten bzw. eben dem
HI-Virus angesteckt haben könnte. Die Privatklägerin habe dann auch abgelehnt,
beim Geschlechtsverkehr zu verhüten. Daraus erhelle, dass die Privatklägerin
bezüglich der Infektion nicht ahnungslos gewesen sei, sondern vielmehr naiv,
ignorant und grobfahrlässig gehandelt habe, weshalb von ihrer Seite eine
ausgeprägte Mitverantwortlichkeit bestehe (Urk. 68 S. 9). Wie die Verteidigung
indes selber geltend macht, handelt es sich hierbei höchstens um eine Frage der
Mitverantwortung am Tatgeschehen, was aber nichts daran ändert, dass der
Beschuldigte dafür einzustehen hat, wenn er seine Geschlechtspartnerin nicht
von sich aus über die ihm bekannte Infektion informiert. Die Frage einer allfälligen
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Mitverantwortung der Privatklägerin ist somit nicht beim Schuldpunkt, sondern
einzig im Rahmen der Strafzumessung näher zu prüfen (vgl. dazu hinten
Ziff. IV./2.1.).
1.11. Abschliessend liesse sich noch fragen, ob die Möglichkeit besteht, dass die
Privatklägerin, welche im heutigen Zeitpunkt offensichtlich keine HIV-Infektion
aufweist, im Jahr 2010 trotzdem HIV-positiv war, in welchem Fall die Version des
Beschuldigten dennoch (zumindest teilwiese) zutreffend sein könnte. Ein solches
Szenario kann vorliegend indes ohne Weiteres ausgeschlossen werden, da eine
derart weitgehende Zurückdrängung einer ursprünglich bestandenen Virenlast nur
für Fälle denkbar ist, in welchen sich der bzw. die HIV-Infizierte einer längeren
intensiven Behandlung unterzieht bzw. unterzog (vgl. dazu auch die
Ausführungen der Staatsanwaltschaft gemäss Urk. 38 S. 3 f.), wofür in casu
jedoch keinerlei Anhaltspunkte bestehen, da eine solche Behandlung der
Privatklägerin hierzulande sicherlich aktenkundig wäre, sich dazu in ihrem
medizinischen Dossier aber keinerlei Belegstellen finden lassen.
1.12. Es kann mithin auch im zweitinstanzlichen Verfahren festgestellt werden,
dass der Sachverhalt der Anklage vollumfänglich erstellt ist. Insbesondere ist
davon auszugehen, dass die Privatklägerin im Zeitpunkt der Einreise des
Beschuldigten im Jahre 2017 nichts von seiner HIV-Erkrankung wusste. Sie
selber war in jenem Zeitpunkt nicht mit dem Virus infiziert und hat dergleichen
dem Beschuldigten auch nie mitgeteilt. Sie hat sich in der Folge trotz des
ungeschützten Geschlechtsverkehrs aber nicht angesteckt, sodass es insofern
auch nicht zu einer Schädigung ihrer körperlichen Gesundheit gekommen ist.
2. Rechtliche Würdigung
2.1. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen zum Tatbestand der
schweren Körperverletzung korrekt wiedergegeben (vgl. Urk. 53 S. 17). Sie hat
sich insbesondere auch ausführlich mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
zur Frage der Schwere der Körperverletzung bei einer HIV-Infektion befasst und
dabei zu Recht festgehalten, dass das oberste Gericht aufgrund der
Notwendigkeit der lebenslänglichen Einnahme von retroviralen Medikamenten mit
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entsprechenden physischen und psychischen Nebenwirkungen in objektiver
Hinsicht eine qualifizierte Körperverletzung im Sinne der Generalklausel von Art.
122 Abs. 3 StGB bejaht, auch wenn nach dem neusten Stand der Forschung nicht
mehr von einer lebensgefährlichen Verletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB
auszugehen ist (vgl. BGE 141 IV 97; Urteil 6B_1225/2019 vom 8. April 2020). Zu
beachten bleibt namentlich auch, dass die subjektive Betroffenheit des Verletzten
kein massgebliches Kriterium für die Würdigung des objektiven Tatbestandes der
schweren Körperverletzung darstellt (BGE 141 IV 97, E. 2.4.1.).
2.2. In subjektiver Hinsicht erachtet die Rechtsprechung ein zumindest
eventualvorsätzliches Handeln des HIV-Infizierten bereits bei einem einmaligen
ungeschützten Sexualkontakt als gegeben, sofern der Täter im Wissen um seine
HIV-Infektion und das – wenn auch statistisch gesehen relativ geringe – Risiko
der Übertragung des Virus handelt und seinen Partner gleichwohl nicht über die
Infektion aufklärt (Urteil 6B_850/2017 vom 22. Februar 2018, E. 2.3. f.; Urteil
6B_1225/2019 vom 8. April 2020, E. 1.3.4.).
2.3. Nachdem feststeht, dass der Beschuldigte seit dem Jahre 2010 HIV-positiv
ist und mit der Privatklägerin seit November 2017 regelmässig ungeschützten
Geschlechtsverkehr hatte, ist der objektive Tatbestand der schweren
Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB angesichts der vorzitierten
Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich erfüllt. Zwar ist aufgrund der
Entwicklungen in der Behandlung der Krankheit heute nicht mehr von einem
mutmasslich tödlichen Verlauf auszugehen, weshalb die Anklage im
entsprechenden Passus (vgl. Urk. 13 S. 4: "für gewöhnlich tödlich verlaufenden
Krankheit") zu relativieren ist. Allerdings geht die Praxis zu Recht davon aus, dass
im Falle einer Erkrankung die Notwendigkeit einer lebenslänglichen Behandlung
mit den damit einhergehenden physischen und psychischen Nebenwirkungen die
Integrität einer Person in vergleichbaren Ausmass verletzt wie eine Einwirkung im
Sinne von Art. 122 Abs. 2 StGB (vgl. dazu BGE 141 IV 97, E. 2.4.1.).
2.4. Vorliegend ist aufgrund des festgestellten Beweisergebnisses nicht davon
auszugehen, dass die Privatklägerin dem Beschuldigten bereits im Jahre 2010
mitgeteilt hatte, sie sei HIV-positiv (vgl. vorne Ziff. III./1.11.). Dementsprechend
- 17 -
konnte dieser bei den ungeschützten Geschlechtsakten entgegen der
Verteidigung (Urk. 68 S. 17) in subjektiver Hinsicht nicht mit guten Gründen davon
ausgehen, mit einer bereits HIV-Infizierten zu verkehren. Gleichzeitig musste der
über die Krankheit informierte Beschuldigte aufgrund seiner eigenen Infizierung
ernsthaft damit rechnen, das Virus an die Partnerin weitergeben zu können,
zumal er nicht wusste, dass die statistische Wahrscheinlichkeit der Ansteckung
bei Praktizierung von Vaginalverkehr gering ist. Das Risiko seines Handelns
konnte er in keiner Weise kalkulieren, während der Privatklägerin in Bezug auf die
Ansteckung jegliche eigene Abwehrchancen verwehrt waren. Der Beschuldigte
nahm mithin die Möglichkeit einer Ansteckung der Privatklägerin zumindest in
Kauf, wobei aber – entgegen der Meinung der Privatklägerin (vgl. vorne Ziff.
III./1.8.) – auch nicht davon auszugehen ist, dass eine Ansteckung das Ziel seiner
Handlungen war. Vielmehr ist anzunehmen, dass er der Privatklägerin seine
Krankheit insbesondere auch deshalb verheimlichte, weil er befürchtete, bei einer
Offenlegung von ihr verlassen zu werden. Es ist somit nicht von einem
direktvorsätzlichen, sondern von einem eventualvorsätzlichen Vorgehen des
Beschuldigten auszugehen, wie dies die Anklägerin in ihrem Alternativstandpunkt
("oder nahm es zumindest in Kauf") angeklagt hat (Urk. 13 S. 4).
2.5. Nachdem sich die Privatklägerin nachweislich nicht mit dem HI-Virus
infiziert hat, wurde eine lebenslängliche Behandlung nicht nötig, weshalb der
Erfolg der (schweren) Körperverletzung ausblieb. Vorliegend ist demnach von
einer versuchten Tatbegehung im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB auszugehen.
3. Fazit
Der Beschuldigte ist nach dem Gesagten für sein Verhalten der versuchten
(eventual-)vorsätzlichen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3
StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.
- 18 -
IV. Strafe
1. Grundlagen
1.1. Die Vorinstanz hat die Grundlagen der Strafzumessung korrekt
wiedergegeben und insbesondere den Strafrahmen und die konkreten
Strafzumessungsregeln zutreffend dargestellt (Urk. 53 S. 19 f.). Das Vorgehen
der Bestimmung der objektiven und subjektiven Tatschwere im Rahmen der
Tatkomponente mit Prüfung allfälliger Straferhöhungs- bzw.
Strafminderungsgründe im Rahmen der Täterkomponente ist ebenfalls nicht zu
beanstanden und kann vorliegend ohne Weiteres übernommen werden (vgl. Urk.
53 S. 20 ff.). Ergänzend ist lediglich festzuhalten, dass vorliegend das neue
Sanktionenrecht zur Anwendung gelangt, selbst wenn die Tathandlungen
teilweise vor dem 1. Januar 2018 begangen wurden (vgl. POPP/BERKEMEIER,
Basler Kommentar zum Strafrecht, Band I, 4. Aufl., N 11 zu Art. 2 StGB).
1.2. Da die Staatsanwaltschaft im Strafpunkt eine Anschlussberufung mit der
Forderung einer härteren Bestrafung des Beschuldigten ergriffen hat (Urk. 59 S.
2), ist die Strafzumessung der Vorinstanz im Folgenden umfassend zu beleuchten
und auf ihre Angemessenheit zu überprüfen.
2. Tatkomponente
2.1. Mit Bezug auf die objektive Tatschwere hat die Vorinstanz zu Recht
festgehalten, dass die Lebensqualität der Privatklägerin bei einer Ansteckung in
verschiedener Hinsicht massgeblich herabgesetzt gewesen wäre, dies nicht
zuletzt auch aufgrund des Stigmas, welches einer HIV-infizierten Person
entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 68 S. 20) nach wie vor anhaftet.
Dabei setzte der Beschuldigte die Privatklägerin wiederholt dem Risiko einer
Ansteckung aus, bis er sie nach rund acht Monaten über seine Ansteckung in
Kenntnis setzte. Verschuldenserschwerend ist zu berücksichtigen, dass der
Beschuldigte im Bewusstsein des beiderseits ungeschützten Geschlechtsverkehrs
auch das Risiko der (indirekten) Infizierung des ungeborenen Kindes via
Ansteckung der Ehefrau einging, was von einer erheblichen Gewissenlosigkeit
- 19 -
zeugt. Nur eingeschränkt zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang jedoch
der Umstand, dass es in der Folge zu einem Schwangerschaftsabbruch kam, da
die Privatklägerin aufgrund entsprechender Testung bereits vorher wusste, dass
sie nicht am Virus erkrankt war und das Kind demnach insofern gesund zur Welt
gekommen wäre. Eine Strafminderung aufgrund einer Mitverantwortung der
Privatklägerin, weil sich diese nach der langen Trennungszeit beim Beschuldigten
nach allfälligen Geschlechtskrankheiten hätte erkundigen können, ist entgegen
der Verteidigung (Urk. 68 S. 20) jedoch nicht angezeigt, da in einer Partnerschaft
das diesbezügliche Vertrauen bzw. der gute Glaube der Geschlechtspartnerin
dieser nicht zum Nachteil gereichen darf, sondern es vielmehr einzig in der
Verantwortung eines Infizierten liegt, seine Partnerin in dieser Hinsicht zu
informieren. Insgesamt ist demnach in objektiver Hinsicht von einem nicht mehr
leichten Verschulden des Beschuldigten auszugehen, wobei in diesem
Zusammenhang auch zu berücksichtigen ist, dass der Grad der potentiellen
Schädigung der Privatklägerin aufgrund der jüngeren medizinischen Fortschritte
im Vergleich zu anderen denkbaren schweren Körperverletzungen eher im
unteren Bereich der gesamten Skala anzusiedeln ist.
2.2. In subjektiver Hinsicht ist relativierend zu berücksichtigen, dass in casu
eine eventualvorsätzliche Tatbegehung vorliegt. Dabei ist zwar durchaus von
egoistischen Beweggründen auszugehen, doch müssen diese nicht primär in der
Befriedigung eigener sexueller Bedürfnisse gelegen haben, sondern dürften auch
massgeblich dadurch mitbestimmt gewesen sein, dass der Beschuldigte
befürchtete, bei einer Preisgabe seiner Krankheit von seiner Ehefrau verlassen zu
werden. Die subjektiven Aspekte vermögen die objektive Tatschwere mithin
massvoll zu relativieren, so dass das Gesamtverschulden im Endeffekt als noch
eher leicht zu qualifizieren ist.
2.3. Bei einem noch eher leichten Verschulden des Beschuldigten ist die
hypothetische Strafe für das vollendete Hauptdelikt auf die Dauer von 30 Monaten
festzusetzen.
2.4. Der Umstand, dass es vorliegend lediglich bei der versuchten Tatbegehung
blieb, ist zwar nicht auf das Verhalten des Beschuldigten zurückzuführen, da er
- 20 -
keine Vorkehrungen unternommen hat, um das Risiko der Tatverwirklichung
kalkulieren zu können. Allerdings ist in diesem Zusammenhang auch zu
berücksichtigten, dass dieses Risiko beim praktizierten Vaginalverkehr angesichts
der geringen statistischen Wahrscheinlichkeit der Ansteckung von vornherein
derart beschränkt war, dass nicht von einer besonderen Nähe des
tatbestandsmässigen Erfolges auszugehen ist. Ferner betrafen die tatsächlichen
Auswirkungen der Tat vorliegend im Wesentlichen die – keineswegs zu
bagatellisierende – psychische Unbill der Privatklägerin während jener Zeit, als
sie sich nicht sicher sein konnte, dass auch sie sich mit dem Virus angesteckt hat,
wobei allerdings die Argumentation der Verteidigung, dass sie die relevante
Zeitspanne von rund einem Monat durch eine frühere Testung hätte verkürzen
können, nicht ganz von der Hand zu weisen ist. Es rechtfertigt sich unter diesem
Titel demnach eine Minderung der Strafe im Bereich von rund 20 Prozent, so
dass nach der Beurteilung der Tatkomponente eine Freiheitsstrafe von
24 Monaten bzw. 2 Jahren angemessen erscheint.
3. Täterkomponente
Mit Bezug auf die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten kann
vollumfänglich auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden, welche den
relevanten Lebenslauf des Beschuldigten umfassend dargelegt hat (Urk. 53 S. 22;
vgl. auch Prot. I S. 10 ff.). Die Vorinstanz hat sodann zu Recht festgehalten, dass
angesichts der Vorstrafenlosigkeit und des fehlenden Geständnisses des
Beschuldigten vorliegend keine Strafzumessungsgründe ersichtlich sind, welche
eine Erhöhung oder Minderung der Strafe zu indizieren vermöchten (Urk. 53 S. 22
f.). Die Täterkomponente wirkt sich somit neutral auf die Strafzumessung aus.
4. Fazit
4.1. Insgesamt ist der Beschuldigte mithin nach Würdigung sämtlicher
Strafzumessungsgründe auch in zweiter Instanz mit einer Freiheitsstrafe von 2
Jahren zu bestrafen.
- 21 -
4.2. Mangels Verbüssung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft sind an
diese Strafe keine Hafttage anzurechnen.
- 22 -
5. Vollzug
Zu bestätigen ist vorliegend aufgrund der Ersttäterschaft des Beschuldigten
auch der vorinstanzlich bedingt gewährte Vollzug der Freiheitsstrafe unter
Ansetzung der minimalen Probezeit von 2 Jahren (Urk. 53 S. 23).
V. Landesverweisung
1. Ausgangslage
1.1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten für die Dauer von 7 Jahren des
Landes verwiesen (Urk. 53 S. 37).
1.2. Der Beschuldigte beantragt dagegen im Haupt- und Eventualstandpunkt
ein Absehen von der Landesverweisung (Urk. 54 S. 2 f.; Urk. 68 S. 2 f.). Die
Staatsanwaltschaft liess diesen Punkt im Berufungsverfahren auch bezüglich der
Höhe unangefochten (vgl. Urk. 59 S. 2).
2. Grundlagen
2.1. Hinsichtlich der rechtlichen Grundlagen der Landesverweisung kann
grundsätzlich auf die ausführlichen Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil
verwiesen werden, welche sich korrekt zur Katalogtat und zur Härtefallklausel
geäussert hat und in letzterem Zusammenhang auch die geltende Praxis zum
Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK
bzw. Art. 13 BV umfassend gewürdigt hat (Urk. 53 S. 23 ff.).
2.2. Zu ergänzen ist, dass bei der Beurteilung der Härtefallklausel stets auch
das öffentliche Sicherheitsinteresse zu beachten ist, in dessen Rahmen die
Schwere der Straftat und das Rückfallrisiko massgebend sind (Urteil
6B_423/2019 vom 17. März 2020, E. 2.1.2.). Letztlich muss die
Landesverweisung dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz gerecht werden, wobei in
diesem Zusammenhang auch Fragen des Vollzuges der Ausweisung
mitzuberücksichtigen sind (Urteil 6B_423/2019 vom 17. März 2020, E. 2.2.2.;
- 23 -
Urteil 6B_1024/2019 vom 29. Januar 2020, E. 1.3.5.). Das Sachgericht prüft dabei
die rechtliche Durchführbarkeit der Landesverweisung, soweit sie definitiv
bestimmbar ist. Im Übrigen ist dem Non-refoulement-Gebot und anderen
völkerrechtlich zwingenden Bestimmungen auf der Ebene des Vollzugs Rechnung
zu tragen (Urteil 6B_260/2021 vom 20. Juli 2021, E. 1.1.1.; Urteil 6B_1270/2020
vom 10. März 2021, E. 9.1.; Urteil 6B_747/2019 vom 24. Juni 2020, E. 2.1.2.;
Urteil 6B_423/2019 vom 17. März 2020, E. 2.2.2.). Das Bundesgericht hat in
seiner jüngeren Praxis immer wieder in Erinnerung gerufen, dass die
Härtefallklausel restriktiv anzuwenden ist (vgl. dazu statt vieler BGE 144 IV 332,
E. 3.3.1. ff.).
3. Beurteilung
3.1. Die Vorinstanz hat zu Recht das Vorliegen einer Katalogtat im Sinne von
Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB angenommen, woran auch nichts zu ändern vermag,
dass es sich vorliegend nur um eine versuchte Tatbegehung handelt (vgl. BGE
144 IV 168, E. 1.4.1.).
3.2. Mit Bezug auf die Härtefallklausel im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB ist
unbestritten, dass vorliegend nicht die besondere Situation eines Ausländers zur
Disposition steht, welcher in der Schweiz geboren oder aufgewachsen ist.
Vielmehr ist der Beschuldigte erst im Jahre 2017 im Alter von 33 Jahren als
Asylbewerber in die Schweiz gekommen, wo ihm in der Folge Asyl gewährt und
eine Aufenthaltsbewilligung der Kategorie B erteilt wurde (Urk. 10/2 S. 14 und 51).
Der Beschuldigte ist hierzulande auch nicht besonders gut integriert. Er geht
aktuell keiner geregelten Arbeit nach (Prot. I S. 19) und hat nach wie vor
Schwierigkeiten, sich in einer der hiesigen Landessprachen auszudrücken, auch
wenn ihm zuzubilligen ist, dass er bereits seit längerem einen Deutschkurs
absolviert (vgl. Prot. I S. 20). Sein Bekanntenkreis beschränkt sich sodann im
Wesentlichen auf in der Schweiz lebende Landsleute aus Eritrea (Prot. I S. 23).
3.3. Der Fokus der Prüfung des Härtefalles konzentriert sich mithin im
Wesentlichen auf die Frage, ob für den Beschuldigten die mit einem
Landesverweis verbundene Trennung von seiner Familie und insbesondere von
- 24 -
seiner Tochter zumutbar ist. Im Weiteren ist im vorliegenden Zusammenhang
auch von Bedeutung, ob der mit dem HI-Virus infizierte Beschuldigte in seinem
Heimatland medizinisch genügend versorgt werden könnte und vor
ungerechtfertigter strafrechtlicher Verfolgung sicher wäre.
3.4. Die Vorinstanz hat mit Bezug auf das Recht auf Achtung des
Familienlebens zu Recht festgehalten, dass der Beschuldigte nur während einer
vergleichsweise kurzen Zeit mit der Familie zusammengelebt und das Leben und
das Fortkommen der Tochter mithin nicht besonders stark geprägt hat, zumal er
auch in finanzieller Hinsicht keinen massgeblichen Beitrag zu deren Wohlergehen
beizusteuern vermochte. Ebenfalls korrekt sind die vorinstanzlichen Erwägungen
betreffend die Möglichkeit der Einschränkung dieses Grundrechtes bei staatlichen
Eingriffen in das Aufenthaltsrecht eines Familienmitgliedes (vgl. Urk. 53 S. 25 f.).
Es ist unter diesen Umständen als zumutbar zu erachten, wenn das
Familienleben vorübergehend auf regelmässige telefonische Kontakte sowie
einzelne Besuche der Tochter im gemeinsamen Heimatland beschränkt bleibt,
zumal ihr solche Besuche bei entsprechenden Rahmenbedingung in Bälde auch
allein möglich sein sollten.
3.5. Nur am Rande hat sich die Vorinstanz zum Argument des Beschuldigten
geäussert, dass bei einer Rückkehr in sein Heimatland seine Sicherheit und
Gesundheit gefährdet wären (vgl. Prot. I S. 22 f.). Diesbezüglich ist festzuhalten,
dass der Beschuldigte in der Schweiz zwar als Flüchtling anerkannt wurde.
Alleine der Umstand, dass es sich beim Beschuldigten um einen eritreischen
Flüchtling handelt, steht der Anordnung einer Landesverweisung gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung allerdings nicht entgegen (Urteil
6B_507/2020 vom 17. August 2020, E. 3.2.). Der Beschuldigte hat es im
vorliegenden Verfahren zudem unterlassen, näher darzulegen, weshalb er bei
einer Rückkehr in sein Heimatland nach wie vor unmittelbar in seiner Sicherheit
gefährdet wäre, zumal er sich mit Bezug auf eine ihm drohende Verhaftung
wegen Verweigerung des Militärdienstes nur sehr allgemein äusserte und insofern
keine individuelle Gefährdungslage schilderte (vgl. dazu Urteil 6B_1024/2019 vom
29. Januar 2020, E. 1.3.6.). Im Weiteren bestehen auch keine Anhaltspunkte,
- 25 -
dass der Beschuldigte bei einer Rückkehr nach Eritrea die medikamentöse
Behandlung seiner HIV-Erkrankung nicht mehr fortsetzen könnte, nachdem
dieses Land schon über längere Erfahrung im Umgang mit dieser Krankheit
verfügt und dort diverse Hilfsprojekte zu dessen Eindämmung und Kontrolle
bestehen (vgl. z.B. das UNAIDS-Projekt der UNO). Insofern erweist es sich unter
dem Gesichtspunkt der Sicherheit und Gesundheit des Beschuldigten zum
heutigen Zeitpunkt nicht angezeigt, bereits definitiv auf eine Landesverweisung zu
verzichten. Sollte sich im Rahmen des Vollzuges der Landesverweisung zeigen,
dass diesem zwingende völkerrechtliche Bestimmungen entgegenstehen, so
könnte die Landesverweisung in Anwendung von Art. 66d StGB aufgeschoben
werden.
3.6. Berücksichtigt man darüber hinaus, dass der Beschuldigte heute eines
Deliktes gegen Leib und Leben schuldig zu sprechen ist, in welchem Fall die
hiesigen Sicherheitsinteressen jeweils selbst bei Nichteintritt des
tatbestandsmässigen Erfolges massgeblich tangiert sind, so erweist sich die
Anordnung der Landesverweisung auch in Beachtung der Härtefallklausel auf
jeden Fall als verhältnismässig. Der Entscheid der Vorinstanz ist mithin auch in
diesem Punkt nicht zu beanstanden.
3.7. Die im angefochtenen Urteil festgelegte Dauer der Landesverweisung von
7 Jahren erscheint in Anbetracht der Anlasstat und des damit verwirkten
Verschuldens angemessen, zumal die vorinstanzliche Strafhöhe bestätigt wird.
3.8. Insgesamt ist der Beschuldigte somit gestützt auf Art. 66a Abs. 1 und 2
StGB auch in zweiter Instanz für die Dauer von 7 Jahren des Landes zu
verweisen.
3.9. Die vorinstanzlich angeordnete Ausschreibung im Schengener
Informationssystem erweist sich sodann bei einer Landesverweisung eines
Drittstaatenangehörigen ohne anerkanntes Aufenthaltsrecht in einem Schengen-
Staat im Einklang mit der Erstinstanz ohne Weiteres als zulässig und gibt insofern
zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Die Ausschreibung des Beschuldigten
- 26 -
zwecks Einreise- und Aufenthaltsverweigerung im Schengen-Raum ist demnach definitiv vorzunehmen.
- 27 -
VI. Zivilbegehren
1. Ausgangslage
1.1. Die Vorinstanz hat das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin auf den
Weg des Zivilprozesses verwiesen und ihr einen Genugtuungsbetrag von
Fr. 9'000.– (zuzügl. 5 % Zins) zuerkannt (Urk. 53 S. 38).
1.2. Der Beschuldigte macht diesbezüglich im Eventualstandpunkt eine
Reduktion der Genugtuung auf Fr. 4'500.– geltend (Urk. 54 S. 3; Urk. 68 S. 3).
2. Grundlagen
Mit Bezug auf die allgemeinen Grundlagen des Adhäsionsverfahrens sowie
die rechtlichen Grundsätze der Beurteilung von in diesem Zusammenhang zu
behandelnden Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren kann in Anwendung
von Art. 82 Abs. 4 StPO vollumfänglich auf die umfassenden und zutreffenden
Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 53 S. 31, 32 und 34).
3. Beurteilung
3.1. Hinsichtlich des gestellten Schadenersatzbegehrens ist dem Bezirksgericht
zuzustimmen, wenn es die Forderung nicht als liquide erachtet und das Begehren
gestützt auf diese Überlegung auf den Zivilweg verwiesen hat (vgl. Urk. 53 S. 33).
Der erstinstanzliche Entscheid ist in diesem Punkt mithin ohne Weiteres zu
bestätigen.
3.2. Mit Bezug auf das gestellte Genugtuungsbegehren ist mit der Vorinstanz
davon auszugehen, dass die Privatklägerin aufgrund der Befürchtung der
Ansteckung mit einer unheilbaren Krankheit eine schwere Verletzung in ihrer
Persönlichkeit erlitten hat, zumal der Beschuldigte mit seinem Vorgehen das ihm
entgegengebrachte Vertrauen erheblich missbraucht hat. Allerdings ist zu
berücksichtigen, dass sich die Unbill auf eine vergleichsweise kurze Zeit
beschränkte und die Dauer der psychischen Belastung noch weiter hätte verkürzt
werden können, wenn sich die Privatklägerin früher einem HIV-Test unterzogen
- 28 -
hätte, der ihr Gewissheit über eine allfällige Erkrankung gebracht hätte. Die
Privatklägerin hat im Weiteren auch nicht dargetan, ihre psychische Belastung
habe sich derart manifestiert, dass sie längere Zeit arbeitsunfähig gewesen wäre
oder eine psychologische oder psychiatrische Behandlung hätte in Anspruch
nehmen müssen. Glücklicherweise konnte sie stattdessen schon bald eine neue
Beziehung eingehen, aufgrund welcher sie erneut schwanger geworden ist.
3.3. Angesichts dieser gesamten Umstände erscheint die vorinstanzlich
festgesetzte Genugtuung von Fr. 9'000.– (zuzüglich 5 % Zins) recht hoch.
Angemessen ist angesichts der nicht besonderen Schwere der
Persönlichkeitsverletzung und des noch eher leichten Verschuldens des
Beschuldigten ein Genugtuungsbetrag von Fr. 6'000.– zuzüglich 5 % Zins seit
dem 5. Juli 2018.
VII. DNA-Probe / DNA-Profil
1. Den Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil kann auch im Hinblick auf die
beantragte Anordnung einer DNA-Probe (mit Erstellung eines entsprechenden
DNA-Profils) sowohl bezüglich der gesetzlichen Grundlagen als auch hinsichtlich
der Beurteilung des konkreten Einzelfalles vollumfänglich beigepflichtet werden
(vgl. Urk. 53 S. 30 f.). Nachdem infolge der weiterbestehenden Infizierung des
Beschuldigten ein gleichgelagertes Delikt gegen Leib und Leben nicht
ausgeschlossen ist und dessen Aufklärung insbesondere auch anhand von DNA-
Spuren erfolgen könnte, erscheint vorliegend eine DNA-Erfassung trotz der
Ersttäterschaft des Beschuldigten ohne Weiteres angezeigt (vgl.
HANSJAKOB/GRAF, Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,
2. Aufl., N 5 zu Art. 257 StPO).
2. Der entsprechende Entscheid der Vorinstanz, wonach beim Beschuldigten
gestützt auf Art. 5 des DNA-Profil-Gesetzes eine DNA-Probe anzuordnen und in
der Folge ein DNA-Profil zu erstellen ist, ist demzufolge in zweiter Instanz
vorbehaltlos zu bestätigen. Für den Fall, dass sich der Beschuldigte innert 30
- 29 -
Tagen ab Eintritt der Vollstreckbarkeit des vorliegenden Entscheides nicht bei der
zuständigen Behörde melden sollte, ist er darauf hinzuweisen, dass diese
berechtigt und verpflichtet ist, ihn zwecks Abnahme der DNA-Probe zwangsweise
vorzuführen und die Probe zwangsweise abzunehmen. Die entsprechende
Anordnung im nachfolgenden Urteil hat diesfalls als Vorführbefehl im Sinne von
Art. 207 ff. StPO zu gelten.
VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Das Berufungsverfahren brachte im Schuld- und Strafpunkt keine
Änderung des Urteils der Vorinstanz. Die erstinstanzliche Kostenauflage
(Dispositivziffer 9) ist deshalb vollumfänglich zu bestätigen (vgl. Art. 426 StPO).
2.
2.1. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens haben die Parteien nach
Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO).
Inwiefern eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt
davon ab, in welchem Ausmass ihre im Berufungsverfahren gestellten Anträge
gutgeheissen werden (Urteil 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015, E. 2.4.1.).
2.2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.– zu
veranschlagen (Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 14 Abs.
1 lit. b GebV OG).
2.3. Der Beschuldigte vermag sich in zweiter Instanz mit seinem Antrag auf
Freispruch nicht durchzusetzen und das erstinstanzliche Urteil ist somit im
Hauptpunkt zu bestätigen, während der Beschuldigte in den Nebenpunkten
immerhin eine Reduktion seiner Genugtuungsleistung zu erwirken vermag. Die
Staatsanwaltschaft hat ihre Anschlussberufung im Vornherein auf den Strafpunkt
beschränkt, wobei sie mit ihrem Antrag unterliegt. In Gewichtung dieser
Ausgangslage rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens,
ausgenommen jener der amtlichen Verteidigung, zu zwei Dritteln dem
- 30 -
Beschuldigten aufzuerlegen und zu einem Drittel auf die Gerichtskasse zu
nehmen.
2.4. Die amtliche Verteidigung des Beschuldigten macht für ihre Aufwendungen
und Barauslagen im Berufungsverfahren den Betrag von Fr. 5'422.80 (inkl.
MwSt.) geltend (Urk. 67). Der Aufwand ist ausgewiesen und das geltend
gemachte Honorar steht im Einklang mit den Ansätzen der
Anwaltsgebührenverordnung. Unter Berücksichtigung des bereits einberechneten
Aufwandes für die Berufungsverhandlung (inkl. Weg und Nachbesprechung mit
dem Klienten) erscheint es mithin angemessen, die amtliche Verteidigung mit
insgesamt Fr. 5'425.– (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
2.5. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten im Umfang von zwei Dritteln
bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.