# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7b0efbbc-a169-4452-9e40-1086476139e7
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Herausgabe Schuldbrief
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 30. Juni 2017 (CG160059-L)
- 2 -
Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 30. Juni 2017:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin innert 20 Tagen nach  des Urteils den auf ihrem Stockwerkeigentum, C._-Strasse ...,  ..., Grundbuchblatt 1 (480/1000 Miteigentum an GBBI. 2, Kat.-Nr. 3)  Schuldbrief vom 27. Januar 2005 über den Betrag von Fr. 300'000.– (GBBI 1, Beleg ...) unentkräftet an der C._-Strasse ... in Zürich .
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'450.– festgesetzt. Allfällige weitere  bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt und mit dem  Vorschuss der Klägerin verrechnet. Im Mehrbetrag wird der  der Klägerin nach Eintritt der Rechtskraft zurückerstattet.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 13'640.– zu bezahlen (inkl. Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 700.–). Zudem hat der Beklagte der Klägerin den Kostenvorschuss in der Höhe der von der Klägerin bezogenen Gerichtskosten zu ersetzen.
5. [Schriftliche Mitteilung]
6. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage]
Berufungsanträge:
"Innert Frist erhebe ich Einspruch und verlange, dass das vorliegende Urteil kassiert wird: A. wegen Irrtum, falscher Annahmen, nicht prüfbaren buchhalterischer Berechnungen und Verletzung des Rechtsgehörs zu neuer Beurteilung beim OG B. eventualiter Rückweisung zu initialer Bestätigung des  Gerichtsstandes am gesetzlichen Wohnort des Beklagten in  mit entsprechender Weisung wie durchweg schlüssig immer  oder C. alternativ zu neuer Beurteilung unter Würdigung aller Eingaben zum Rechtsbegehren als Ausgangspunkt der klägerischen Klage ( des Rechtsgehörs) Dies unter Kostenfolge für die klägerische Seite."
- 3 -

## Considerations

Erwägungen:
1. a) Am 21. Juni 2016 erhob die Klägerin beim Bezirksgericht Zürich
(Vorinstanz) eine Klage auf Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe eines
bestimmten Schuldbriefes (Urk. 2; samt Klagebewilligung vom 29. März 2016,
Urk. 1). Der Beklagte erhob umgehend die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit
(Urk. 7). Nach Eingaben beider Parteien hierzu (Urk. 20, Urk. 27) bejahte die Vor-
instanz mit Beschluss vom 2. März 2017 implizit ihre örtliche Zuständigkeit und
setzte dem Beklagten Frist zur Klageantwort an (Urk. 30). Dieser Beschluss wie
auch die Nachfrist ansetzende Verfügung vom 10. April 2017 (Urk. 35) wurden
vom Beklagten nicht abgeholt bzw. konnten ihm unter der angegebenen Adresse
nicht zugestellt werden (Urk. 33, 34 und 37). Mit Urteil vom 30. Juni 2017 hiess
die Vorinstanz die Klage gut (Urk. 39 = Urk. 44; Entscheid eingangs wiedergege-
ben).
b) Hiergegen hat der Beklagte am 21. August 2017 fristgerecht Berufung
erhoben und die eingangs aufgeführten Berufungsanträge gestellt (Urk. 43 S. 1).
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung
bereits aufgrund der vorliegenden Akten als unbegründet erweist, kann auf pro-
zessuale Weiterungen verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. a) Die Vorinstanz erwog vorab, Streitgegenstand im vorliegenden
Verfahren sei ein Namenschuldbrief über Fr. 300'000.--, der zur Sicherstellung ei-
nes Darlehens an die Klägerin in gleicher Höhe errichtet worden sei und seine
Grundlage in einer Grundpfandabrede in einem öffentlich beurkundeten Kaufver-
trag vom 30. Januar 2003 zwischen den Parteien habe (mit diesem hatte der Be-
klagte der Klägerin ein Grundstück – Stockwerkeigentum – verkauft und den
Kaufpreis im genannten Umfang teilweise kreditiert; Urk. 5/5 S. 4). Die Klägerin
mache geltend, das Darlehen mittels Ratenzahlungen und Verrechnungen voll-
ständig abbezahlt zu haben (Urk. 44 S. 2).
Zu ihrer örtlichen Zuständigkeit erwog die Vorinstanz, es könne vollumfäng-
lich auf den Beschluss vom 30. März 2017 verwiesen werden (Urk. 44 S. 6). Darin
- 4 -
hatte die Vorinstanz dargelegt, dass eine beklagte Partei zwar grundsätzlich an
ihrem Wohnsitz einzuklagen sei, dass es jedoch Ausnahmen davon gebe. Eine
solche Ausnahme sei ein vereinbarter Gerichtsstand (Gerichtsstandsklausel). Die
Klägerin stütze sich auf eine Gerichtsstandsklausel im Vertrag vom 30. Januar
2003, in welcher vereinbart wurde, "der Gerichtsstand für allfällige Uneinigkeiten
aus diesem Vertrag ist Zürich", und beim Anspruch auf Rückgabe eines Schuld-
briefs nach erfolgter Tilgung des Darlehens handle es sich um einen schuldrecht-
lichen Anspruch, weshalb die streitgegenständliche Forderung auf Herausgabe
des Schuldbriefs von der Gerichtsstandsklausel im Vertrag vom 30. Januar 2003
erfasst werde. Daran ändere nichts, dass die Herausgabe des Schuldbriefs vom
27. Januar 2005 verlangt werde, denn dieser sei infolge Beschädigung desjenigen
vom 30. Januar 2003 an dessen Stelle erstellt worden. Ebenso unmassgeblich sei
auch der von den Parteien am 17. Januar 2007 beim Friedensrichteramt D._
geschlossene Vergleich, gemäss welchem der Beklagte verpflichtet sei, der Klä-
gerin den Schuldbrief nach Tilgung der auf Fr. 200'000.-- reduzierten Forderung
auszuhändigen, denn ein Vergleich berühre die verfahrensmässigen Nebenabre-
den nicht. Damit sei die örtliche Zuständigkeit gegeben. Diese wäre sogar dann
gegeben, wenn der Anspruch nicht unter die genannte Gerichtsstandsklausel fal-
len würde, denn Art. 31 ZPO sehe als weitere Ausnahme vom allgemeinen Ge-
richtsstand am Wohnsitz der beklagten Partei einen zusätzlichen Gerichtsstand
am Erfüllungsort der charakteristischen Leistung vor. Beim Grundpfandvertrag sei
dies die Errichtung und anschliessende Aushändigung des Schuldbriefs an den
Grundpfandgläubiger, d.h. den Beklagten. Das Grundstück liege in Zürich und der
Schuldbrief sei dem damals in Zürich Wohnsitz habenden Beklagten zu überge-
ben gewesen. Der Erfüllungsort sei somit Zürich. Gleich verhalte es sich, wenn
man auf den Pfandvertrag vom 27. Januar 2005 abstelle; auch damals habe der
Beklagte seinen Wohnsitz in Zürich gehabt. Die örtliche Zuständigkeit wäre
schliesslich selbst dann gegeben, wenn man mit der Klägerin davon ausgehen
würde, dass der Beklagte bei Einreichung des Schlichtungsbegehrens seinen
Wohnsitz in Deutschland gehabt habe (Urk. 30).
Zu den gescheiterten Zustellungen erwog die Vorinstanz, der Beklagte habe
mit gerichtlichen Zustellungen rechnen müssen und hätte deshalb eine Änderung
- 5 -
des Wohnortes dem Gericht mitteilen müssen. Die Verfügung vom 10. April 2017
(Nachfristansetzung für die Klageantwort) gelte daher als am 18. April 2017 gültig
zugestellt. Da der Beklagte innert Nachfrist keine Klageantwort erstattet habe, sei
er damit ausgeschlossen (Urk. 44 S. 4 f.). Das Gericht berücksichtige zwar alle
Eingaben, die nach Massgabe des Gesetzes eingereicht worden seien; damit sei-
en jedoch nicht unaufgefordert ergangene Eingaben gemeint. Die unaufgefordert
ergangenen inhaltlichen Ausführungen des Beklagten hätten daher unberücksich-
tigt zu bleiben. Aber auch bei Berücksichtigung hätten sie nichts am Ergebnis des
Verfahrens zu ändern vermocht (Urk. 44 S. 6 f.).
Zur von der Klägerin behaupteten Tilgung erwog die Vorinstanz, die Klägerin
habe am 30. Oktober 2004 eine Zahlung von Fr. 50'000.-- geleistet. Als dies auf
dem Schuldbrief hätte angemerkt werden sollen, habe sich herausgestellt, dass
der Beklagte jenen gelocht habe, weshalb am 27. Januar 2005 ein neuer Titel
über Fr. 300'000.-- errichtet worden sei. Am 10. August 2005 habe die Klägerin
weitere Fr. 20'000.-- abbezahlt. Am 17. Januar 2007 hätten die Parteien beim
Friedensrichteramt D._ einen Vergleich geschlossen, wonach die Schuld auf
Fr. 200'000.-- reduziert worden sei und von der Klägerin in vier jährlichen Raten à
je Fr. 50'000.-- per Ende 2007 bis 2010 zurückbezahlt werde. Die Klägerin habe
die erste Rate am 10. Oktober 2008 bezahlt. Betreffend die zweite Rate habe die
Klägerin am 9. Januar 2009 im Umfang von Fr. 17'800.-- die Verrechnung mit vom
Beklagten geschuldeten Prozessentschädigungen etc. erklärt und am 14. Januar
2009 den Restbetrag von Fr. 32'200.-- bezahlt. Hinsichtlich der dritten und vierten
Rate habe die Klägerin am 18. Mai 2011 und 30. Juni 2011 ebenfalls die Verrech-
nung mit Gegenforderungen von Fr. 43'040.60 (für Prozessentschädigungen und
Verzugszinsen) und Fr. 61'043.15 (in hängigen Gerichtsverfahren umstrittene
Forderungen) erklärt. Die Voraussetzungen für die Verrechnung seien erfüllt ge-
wesen; dass der Beklagte hinsichtlich des letzten Verrechnungsbetrags erst nach
der Verrechnungserklärung gerichtlich zur Zahlung der Forderungen verpflichtet
worden sei, ändere nichts daran, da die Forderungen nicht erst mit der gerichtli-
chen Zusprechung entstanden seien. Die Klägerin habe damit ihre Schuld gegen-
über dem Beklagten vollständig getilgt und deshalb Anspruch auf Aushändigung
des Schuldbriefs (Urk. 44 S. 8 ff.).
- 6 -
b) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. auch die Rechtsmittel-
belehrung des angefochtenen Entscheids, Disp.-Ziff. 6). Zu dieser Begründungs-
anforderung gehört, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden muss, weshalb
der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll;
die Berufung muss sich dementsprechend mit den Entscheidgründen der Vor-
instanz im Einzelnen auseinandersetzen. Stützt sich der angefochtene Entscheid
auf mehrere selbständige Begründungen oder auch auf eine Haupt- und eine
Eventualbegründung, muss sich die Berufung mit allen diesen Begründungen
auseinandersetzen. Das Obergericht hat sodann die geltend gemachten Punkte
frei und unbeschränkt zu überprüfen; es muss dagegen den angefochtenen Ent-
scheid nicht von sich aus auf weitere Mängel untersuchen, es sei denn, der Sach-
verhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich
angewandt worden und diese Fehlerhaftigkeiten würden klar zutage treten.
c) Der Beklagte macht in seiner Berufung vorab geltend, die gescheiter-
ten Zustellungen seien darauf zurückzuführen, dass er wegen Krankheit sehr lan-
ge abwesend gewesen sei. Wenn eine Verfügung so wichtig gewesen sein sollte,
hätte eine polizeiliche Zustellung veranlasst werden können. Niemand müsse
damit rechnen, dass ein Gericht unsinnige Verfügungen verschicke, wenn der Ge-
richtsstand von Anfang an moniert worden sei (Urk. 43 S. 4 f.).
Dem ist entgegenzuhalten, dass der Beklagte nach seinen Eingaben betref-
fend örtliche Zuständigkeit (Urk. 7 und 27) sehr wohl mit einem Gerichtsentscheid
rechnen musste, sei es mit einem Entscheid, mit welchem die örtliche Zuständig-
keit verneint und demzufolge auf die Klage nicht eingetreten wird, oder mit einem
Entscheid, mit welchem die örtliche Zuständigkeit bejaht wird (wie geschehen;
Urk. 30), oder mit einer anderen prozessleitenden Verfügung. Von Unsinnigkeit
des (u.a. Frist zur Klageantwort ansetzenden) Beschlusses vom 2. März 2017
kann keine Rede sein. Zu welcher Zeit der Beklagte wegen Krankheit "abwesend"
gewesen sein will, legt er nicht dar, weshalb seine Krankheit schon aus diesem
Grund nicht berücksichtigt werden kann.
- 7 -
d) Der Beklagte macht mit seiner Berufung sodann und zur Hauptsache
geltend, die Vorinstanz sei örtlich nicht zuständig gewesen, weil er (der Beklagte)
seinen Wohnsitz seit 2010 in Fribourg habe. Die Vorinstanz habe sich den Ge-
richtsstand angemasst (Urk. 43 S. 3-6).
Wie die Vorinstanz in ihrem Beschluss vom 2. März 2017 (Urk. 30) zu Recht
erwogen hat, ist eine beklagte Partei zwar grundsätzlich an ihrem Wohnsitz ein-
zuklagen (Art. 10 Abs. 1 lit. a ZPO), doch sieht das Gesetz Ausnahmen davon vor
(vgl. die Einleitung bei Art. 10 Abs. 1 ZPO: "Sieht dieses Gesetz nichts anders
vor"). Solche Ausnahmen sind etwa eine Gerichtsstandsvereinbarung (Art. 17
ZPO) oder der Erfüllungsort (Art. 31 ZPO). Die Vorinstanz hat sodann in ihrem
Beschluss vom 2. März 2017 ausführlich sowohl das Vorliegen einer Gerichts-
standsvereinbarung zugunsten der Gerichte in Zürich als auch das Vorliegen ei-
nes Erfüllungsortes Zürich bejaht (Urk. 30, oben Erwägung 2.a; von einer "An-
massung" des Gerichtsstands kann nicht die Rede sein). Die Berufung setzt sich
mit den entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz in keiner Weise auseinan-
der, weshalb es bei diesen bleibt.
e) Der Beklagte macht in seiner Berufung weiter geltend, er sei nicht mehr
im Besitz bzw. Eigentum des Schuldbriefes, weil dieser mit Zession der gemein-
samen Hausverwaltung bereits 2006 übereignet worden sei (Urk. 43 S. 6).
Dieses Vorbringen wird im Berufungsverfahren erstmals erhoben; im vor-
instanzlichen Verfahren hatte der Beklagte dies nicht geltend gemacht. Im Beru-
fungsverfahren dürfen neue Behauptungen jedoch nur noch berücksichtigt wer-
den, wenn sie im vorinstanzlichen Verfahren nicht vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Nachdem die Zession schon im Jahre 2006 stattge-
funden haben soll, hätte diese Behauptung im vorinstanzlichen Verfahren vorge-
bracht werden können und kann daher im Berufungsverfahren nicht mehr berück-
sichtigt werden.
f) Der Beklagte macht in seiner Berufung weiter geltend, die Verrechnung
könne nur für gegenseitig unstrittige Summen erfolgen. Alle im angefochtenen Ur-
- 8 -
teil zitierten Summen der Klägerin seien strittig und keineswegs definitiv, weshalb
eine Verrechnung ausgeschlossen sei (Urk. 43 S. 7).
Diesen Vorbringen ist schon dadurch der Boden entzogen, dass die vor-
instanzlichen Akten zwei Urteile des Bezirksgerichts Zürich vom 4. August 2014
(Urk. 14/1; CG090101-L) und vom 16. Februar 2015 (Urk. 14/2; CG100256-L)
enthalten, mit welchen der Beklagte zur Zahlung von Fr. 207'437.95 nebst 5 %
Zins seit 24. Januar 2008 sowie einer Parteientschädigung von Fr. 27'100.--
(Urk. 14/1) und zur Zahlung von Fr. 36'848.25 nebst 5 % Zins seit 30. April 2010
sowie einer Parteientschädigung von Fr. 5'600.-- (Urk. 14/2) an die Klägerin ver-
pflichtet wurde.
g) Der Beklagte macht in seiner Berufung schliesslich geltend, der Streit-
wert des vorliegenden Verfahrens betrage nicht Fr. 300'000.--, sondern lediglich
Fr. 200'000.--. Der Streitwert sei durch den Vergleich vom 17. Januar 2017 defini-
tiv und neu festgelegt und auch der Schuldbrief entsprechend amortisiert worden
(Urk. 43 S. 9, auch S. 3).
Im vorliegenden Verfahren im Streit liegt nicht die durch den Vergleich vom
17. Januar 2017 auf Fr. 200'000.-- reduzierte Forderung (Urk. 5/7), sondern der
Schuldbrief als solcher (bzw. dessen Herausgabe), der als Sicherheit für die For-
derung dient. Dieser lautete ursprünglich auf Fr. 300'000.--; auf welchen Betrag
heute die Schuldbriefforderung lautet, steht nicht fest (insbesondere hat der Be-
klagte den Schuldbrief bzw. eine Kopie davon nicht eingereicht), weshalb die Vor-
instanz zu Recht vom ursprünglichen Wert als Streitwert ausgegangen ist.
h) Die übrigen Berufungsvorbringen des Beklagten stellen keine genü-
genden Beanstandungen der vorinstanzlichen Erwägungen dar, weshalb auf die-
se nicht weiter eingegangen zu werden braucht.
i) Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung des Beklagten als un-
begründet. Sie ist demgemäss abzuweisen und das angefochtene Urteil ist zu be-
stätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
- 9 -
3. a) Auch für das Berufungsverfahren ist von einem Streitwert von
Fr. 300'000.-- auszugehen. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwen-
dung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit § 12 der Gerichtsgebührenver-
ordnung auf Fr. 5'000.-- festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Der Beklagte hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das
Berufungsverfahren gestellt (Urk. 43 S. 1 f.). Ein Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege setzt neben der Mittellosigkeit auch voraus, dass die Rechtsbegeh-
ren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 lit. b ZPO). Die Berufung ist jedoch als
aussichtslos anzusehen (vgl. vorstehende Erwägungen), weshalb das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist.
d) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, dem Beklagten zufolge seines Unterliegens, der Klägerin mangels rele-
vanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).