# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ad38c5c6-93b9-5771-9479-0f3c8f78b360
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2000
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. Il 15 ottobre 1998 _ e _ hanno chiesto al municipio di _ il permesso di consolidare e sopraelevare il muro di sostegno esistente a valle del loro fondo (part. n. _ RFD). L'intervento consisteva essenzialmente nella costruzione di un nuovo muro in cemento armato adossato a quello esistente sul lato interno della proprietà. Il previsto innalzamento ammontava a 30 cm nella parte centrale del muro, lunga circa 20 m, mentre sui lati avrebbe dovuto essere di un metro, su un fronte di m 3.20 (W), rispettivamente m 4.00 (E).
All'intervento, realizzato nel frattempo in larga misura, si è opposto il ricorrente _, proprietario del fondo sottostante (part. n. _ RFD), che ha in particolare contestato l'altezza del manufatto.
Con decisione 23 dicembre 1998 il municipio di _ ha rilasciato la licenza richiesta, limitando tuttavia l’altezza del muro a m 2.50 ed ordinando la demolizione della parte eccedente.
B. Contro questa decisione _ e _ sono insorti davanti al Consiglio di Stato, chiedendo che l'altezza del muro fosse misurata a partire dal loro fondo, ovvero sul lato a monte come prescritto dall'art. 134 cpv. 3 LAC. Contemporaneamente, i resistenti hanno inoltrato al municipio di _ una variante che riduceva a m 1.20 la lunghezza del tratto che avrebbe dovuto essere innalzato sul lato _ si è opposto anche alla variante.
Con decisione 9 febbraio 1999 il municipio l'ha respinta, ritenendola sostanzialmente identica al primo progetto. _ e _ hanno impugnato anche questa decisione davanti al Consiglio di Stato, contestando il criterio di misurazione applicato dal municipio.
C. Esperito un accertamento peritale, volto a stabilire il livello del piano di campagna a monte del muro, il 1. marzo 2000 il Consiglio di Stato ha parzialmente accolto i ricorsi, riformando le decisioni del municipio in modo da limitare la demolizione del muro alla porzione del manufatto che oltrepassa l'altezza di m 2.50 e meglio la quota di m 250.75 sul tratto W.
Dopo aver osservato che l’art. 134 cpv. 3 LAC impone di misurare l'altezza del muro a partire dal livello del fondo più alto, ossia da quello situato a monte, di proprietà dei ricorrenti, il Governo ha in sostanza ritenuto che l’altezza del controverso manufatto dovesse essere rettificata soltanto laddove oltrepassa in misura significativa il limite di m 2.50. Nella parte centrale, ove il sorpasso risulta contenuto in una decina di centimetri, l’ordine di rettifica è invece stato annullato, in quanto contrario al principio di proporzionalità.
D. Contro il predetto giudizio governativo _ insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo il ripristino delle decisioni del municipio.
In sostanza, l'insorgente sottolinea i momenti d'incertezza riscontrati anche dal perito in merito alla determinazione del piano di campagna originario a monte del muro.
E. Il ricorso è avversato dal Consiglio di Stato, che non formula osservazioni.
Il municipio di _ si limita invece a confermarsi nelle decisioni rese a suo tempo, mentre i resistenti _ postulano il rigetto dell'impugnativa con argomenti che verranno semmai ripresi più avanti.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. La legittimazione attiva del ricorrente, già opponente, è certa. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti (art. 18 PAmm). La situazione dei luoghi e dell’oggetto della contestazione emerge invero chiaramente dai piani.
2. 2.1. Gli ordinamenti edilizi che non disciplinano l'altezza massima delle opere di cinta e dei muri di sostegno eretti sul confine sono carenti. La questione dell'altezza massima ammissibile di questi manufatti non può invero essere elusa. Non trattandosi di silenzio qualificato, il difetto normativo va configurato come una lacuna in senso proprio, alla quale si deve necessariamente porre rimedio.
Dottrina e giurisprudenza concordano ormai nel ritenere che in questi casi la lacuna debba essere colmata facendo capo all'altezza massima di m 2.50 prescritta dall'art. 134 cpv. 2 LAC (STA 4.6.96 in re A.; Scolari; Commentario, II. ed., N. 1190). È questa, in effetti, la norma che meglio si presta dal profilo dell'affinità per risolvere la questione. L'altezza massima (3.00 m), fissata dalle NAPR per le costruzioni accessorie, alla quale questo tribunale si è in passato richiamato, è tutto sommato meno idonea a colmare la lacuna, poiché l’estensione orizzontale degli ingombri che derivano da queste costruzioni è di regola minore rispetto a quella di un muro di cinta. A ragion veduta, vanno quindi lasciate cadere le riserve che questo tribunale aveva sinora formulato in proposito.
2.2. Gli ordinamenti edilizi, che omettono di fissare l’altezza massima delle opere di cinta e dei muri di sostegno eretti sul confine, sono carenti soltanto per quel che attiene a questo parametro. Il difetto riguarda unicamente l’altezza massima di questi manufatti. Non sussiste per contro lacuna di sorta per quel che concerne i criteri di misurazione della loro altezza. Salvo diversa disposizione del diritto comunale, l’altezza delle costruzioni si determina infatti in base all'art. 40 LE, che prende in considerazione l'ingombro verticale dell'opera edilizia, misurato a partire dal terreno sistemato sino al filo superiore del cornicione di gronda o del parapetto.
Non essendovi alcuna lacuna da colmare per quel che concerne i criteri di misurazione dell'altezza delle opere di cinta, ne discende che quando il diritto comunale è silente in merito all’altezza massima di questi manufatti, torna applicabile soltanto il limite di m 2.50 fissato dall’art. 134 cpv. 2 LAC. Non è invece dato di far capo al criterio di misurazione sancito dall'art. 134 cpv. 3 LAC; norma, che nel caso in cui i fondi non siano sullo stesso piano considera determinante l'altezza del manufatto misurata a partire dal piano più elevato. Questa disposizione, volta essenziamente ad assicurare al proprietario di un fondo la possibilità di sottrarsi alla vista dal fondo vicino mediante la costruzione di opere di cinta, è applicabile soltanto nei casi in cui il diritto comunale recepisce senza riserve l'art. 134 LAC (cfr. STA 5.10.99 in re M. consid. 4.1.). Non è invece applicabile a titolo di norma di diritto pubblico suppletorio nei casi in cui occorre far capo all'altezza delle opere di cinta fissata dall'art. 134 cpv. 2 LAC per ovviare al silenzio dell'ordinamento edilizio comunale. Lo escludono anche le particolari finalità dell'art. 134 cpv. 3 LAC, sostanziamente estranee alle concezioni posta a fondamento degli ordinamenti edilizi di diritto pubblico (STA 1.3.2000 in re S.).
3. 3.1. Le NAPR di _ non fissano l'altezza massima dei muri di cinta e dei muri di sostegno eretti a confine. Il silenzio della legge è configurabile come una lacuna vera e propria, che deve essere colmata facendo capo al limite di m 2.50 sancito dall'art. 134 cpv. 2 LAC. Per quanto riguarda i criteri di misurazione dell'altezza fa invece stato l'art. 40 LE. Determinante è quindi l'ingombro verticale rappresentato dall'opera di cinta per il vicino. L'altezza del manufatto verso l'interno del fondo è invece irrilevante. Per i muri di sostegno edificati su terreni in pendio fa di conseguenza stato lo sviluppo verticale del muro, misurato a partire dal terreno sistemato a valle, sino al filo superiore del manufatto. Contrariamente a quanto assume il Consiglio di Stato, l'altezza del muro sul lato a monte non è di rilievo, poiché il particolare criterio di misurazione dell'art. 134 cpv. 3 LAC non è applicabile.
3.2. Nell'evenienza concreta, i resistenti intendono sopraelevare il muro di sostegno esistente lungo il confine a valle dei loro fondi, innalzandolo di m 0.30 su un fronte di m 23.00 e di m 1.00 su due tratti lunghi m 3.20 (W), rispettivamente m 1.20 (E).
L'altezza del muro esistente, misurata nel tratto centrale (G - D), varia da m 2.70 a m 2.95.
Superando l'altezza massima consentita, su questo tratto il manufatto non può pertanto essere oggetto di ulteriore innalzamento. Non può quindi essere autorizzato l'innalzamento di m 0.30 previsto tanto dal progetto iniziale, quanto dalla variante.
Per gli stessi motivi, non può nemmeno essere autorizzato l'innalzamento di m 1.00, previsto sul tratto W (H - G). Può invece essere autorizzato l'innalzamento di m 1.00 su una lunghezza di m 1.20, previsto sul lato opposto (E), poiché rispetta l'altezza massima di m 2.50, misurata a partire dal terreno sistemato a valle.
Entro questi limiti, il ricorso va accolto, riformando il giudizio governativo impugnato e ripristinando le decisioni del municipio di _, che correttamente hanno autorizzato un innalzamento soltanto nella misura in cui non determina un sorpasso del limite di m 2.50 fissato dall'art. 134 cpv. 2 LAC.
4. 4.1. Il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto con la legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne nel caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico (art. 43 cpv. 1 LE). Opere che non ledono l'interesse pubblico, ma pregiudicano quello del vicino devono tuttavia essere fatte demolire o rettificare quando questi abbia tempestivamente reclamato. Resta riservato il principio di proporzionalità (art. 43 cpv. 2 LE).
L'azione di ripristino è il mezzo conferito all'autorità per ristabilire l'ordinamento giuridico violato da un'opera edlizia realizzata senza autorizzazione, in contrasto con il diritto materialmente applicabile. Esso deve rispettare il principio di proporzionalità. A questo principio può richiamarsi anche il costruttore in mala fede. Questi deve tuttavia aspettarsi che l'autorità attribuisca un peso accresciuto all'esigenza di ristabilire una situazione conforme al diritto.
4.2. Nel caso in esame, l'opera realizzata senza autorizzazione dai ricorrenti non lede in misura apprezzabile l'interesse pubblico. Da questo profilo, l'abuso che hanno posto in essere non è di particolare rilievo. Il sorpasso dell'altezza massima consentita si riduce infatti ad una trentina di centimetri su un fronte di una ventina di metri.
Dal profilo dell'interesse del vicino qui ricorrente, che ha tempestivamente reclamato, l'abuso commesso non è tuttavia insignificante. In caso di futura edificazione, il sorpasso del limite di altezza è in effetti atto a procurare al ricorrente un certo pregiudizio, che non può essere considerato del tutto privo di rilievo.
Innalzando il muro senza alcuna autorizzazione, i resistenti hanno inoltre agito in mala fede. Assistiti da qualificati e capaci professionisti, essi non potevano invero ignorare che simili opere soggiaciono a preventiva autorizzazione. Devono quindi sopportare un eventuale maggior peso attribuito dall'autorità alla
richiesta di ripristino di una situazione conforme al diritto avanzata dal vicino.
Valutate le circostanze nel loro insieme, l'ordine di ripristino impartito dal municipio ai resistenti appare tutto sommato conforme al principio di proporzionalità. La riduzione dell'altezza del muro si appalesa in effetti come l'unico provvedimento atto a porre rimedio all'abuso perpetrato dai resistenti. A differenza dell'autorità, che a determinate condizioni può applicare una sanzione pecuniaria (art. 44 LE), il vicino non dispone di altri mezzi per far ottenere il rispetto dei suoi diritti. Semmai, può farsi risarcire la rinuncia ad esigere l'esecuzione dell'ordine.
A torto, ha ritenuto il Consiglio di Stato che il sorpasso dell'altezza massima nella parte centrale del muro fosse contenuto in una decina centimetri. La deduzione non può essere accreditata, poiché si fonda su un criterio di misurazione erroneo.
5. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi accolto, annullando la decisione governativa impugnata siccome lesiva del diritto e ripristinando le decisioni del municipio di _, con la precisazione che l'innalzamento del muro esistente è autorizzato soltanto nella misura in cui non supera l'altezza di m 2.50 dal terreno sistemato, rispettivamente che è fatto ordine ai resistenti di rettificare l'altezza dell'innalzamento entro questi limiti.
Le spese, la tassa di giustizia e le ripetibili sono a carico dei ricorrenti in solido.