# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9c7c0e18-9f71-43ef-9b94-f4d518c1c023
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur im ordentlichen Verfahren vom 6. Dezember 2021 (CG170014-K)
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Rechtsbegehren: (Urk. 42 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den zwischen dem 24.9.2001 und 31.12.2016 aufgelaufenen Erwerbsschaden im Teilbetrag von Fr. 100'000.– zu ersetzen.
2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den  dem 15.8.2006 und 31.12.2016 aufgelaufenen  im Teilbetrag von Fr. 100'000.– zu ersetzen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich MWST, zulasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 6. Dezember 2021: (Urk. 113 S. 9 f. = Urk. 121 S. 9 f.)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 11'700.– festgesetzt. Allfällige weitere Aus-
lagen bleiben vorbehalten.
3. Die Entscheidgebühr samt der weiteren Kosten werden dem Kläger aufer-
legt und aus den durch ihn geleisteten Kostenvorschüssen bezogen. Der
Restbetrag wird vom Kläger nachgefordert.
Der von der Beklagten geleistete Kostenvorschuss wird dieser von der Ge-
richtskasse zurückerstattet.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 16'350.– zu bezahlen.
5. (Schriftliche Mitteilung)
6. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage)
7. (Rechtsmittelbelehrung: Kostenbeschwerde, Frist 30 Tage)
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Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 120 S. 2):
"1. Es sei der Entscheid des Bezirksgerichts Winterthur vom 6.12.2021 im Ver-
fahren CG170014 aufzuheben.
2. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger den zwi-
schen dem 24.9.2001 und 31.12.2016 aufgelaufenen Erwerbsschaden im Teilbetrag von Fr. 100'000.– zu ersetzen.
3. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger den zwi-
schen dem 15.8.2006 und 31.12.2016 aufgelaufenen Erwerbsschaden im Teilbetrag von Fr. 100'000.– zu ersetzen.
4. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zu Lasten
der Berufungsbeklagten.
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 125 S. 2):
"1. Die Berufung sei abzuweisen und das erstinstanzliche Urteil in allen Teilen
zu bestätigen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten des
Berufungsklägers."
Verfahrensanträge (Urk. 125 S. 2): (Eventualiter, für den Fall, dass das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und das Verfahren entweder an die Vorinstanz zurückgewiesen oder durch die  weitergeführt wird)
"1. Der Berufungskläger sei zu verpflichten, sämtliche medizinischen Unterlagen
betreffend die vom Berufungskläger neu vorgebrachte  (act. 109) zu edieren und den medizinischen Sachverständigen zur  zu stellen.
Namentlich seien insbesondere folgende medizinischen Dokumente zu : - sämtliche Eintritts-, Zwischen- und Austrittsberichte über die Spital-
aufenthalte vom 6. Juni 2021 bis 9. Juni 2021, vom 13. Juni 2021 bis 14. Juni 2021 sowie vom 13. Juli 2021 bis zum 22. Juli 2021;
- sämtliche Befunde, Diagnosen, Berichte (inklusive Operationsberichte) über die ambulante Behandlung vom 9. Juli 2021, die Untersuchung vom 13. Juli 2021 sowie den Aortenklappenersatz vom 14. Juli 2021;
- sämtliche weiteren Zeugnisse, Befunde, Diagnosen und Berichte über medizinischen Untersuchungen, Behandlungen sowie (ambulanten
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oder stationären) Spitalaufenthalten ab dem 6. Juni 2021 in  mit der Aortenklappenstenose.
2. Die gerichtlich bestellten Sachverständigen seien zu instruieren, bei der Er-
stellung des Gutachtens die Aortenklappenstenose und deren Auswirkungen auf die Gesundheit des Klägers als unfallfremd zu berücksichtigen, d.h. beim heute zu begutachtenden Gesundheitszustand des Klägers diejenigen , welche kausal auf die unfallfremde Aortenklappenstenose  werden müssen, von allfälligen Beschwerden zu unterscheiden, die kausal auf den Unfall vom 24. September 2001 zurückzuführen sind.
3. Die Experteninstruktion und der Fragekatalog seien entsprechend anzupas-
sen, wobei den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen sei."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Der Kläger erlitt am 24. September 2001 als Lenker eines Personen-
wagens und am 15. August 2006 als Lenker eines Motorrades je einen Verkehrs-
unfall. Bei beiden Unfällen wurde er verletzt. Bei der Beklagten handelt es sich um
die Motorfahrzeughaftpflichtversicherung der anderen am Unfall beteiligten Fahr-
zeuge des ersten Unfalls. Motorfahrzeughaftpflichtversicherung des am zweiten
Unfall beteiligten Autolenkers war die C._ AG. Der Kläger fordert mit seiner
Teilklage im Hauptstandpunkt, dass die Beklagte ihm den infolge des ersten Ver-
kehrsunfalls zwischen dem 24. September 2001 und dem 31. Dezember 2016 er-
littenen Erwerbsschaden im Teilbetrag von Fr. 100'000.– zu ersetzen habe. Even-
tualiter sei die Beklagte zu verpflichten, ihm den erlittenen Erwerbsschaden zwi-
schen dem 15. August 2006 (zweiter Unfall) und dem 31. Dezember 2016 im
Teilbetrag von Fr. 100'000.– zu ersetzen.
2. Am 15. September 2017 reichte der Kläger bei der Vorinstanz Klage
gegen die beiden Motorfahrzeugversicherungen ein (Urk. 1, Urk. 4). Hinsichtlich
der C._ AG (vormalige Beklagte 2) trat die Vorinstanz mangels örtlicher Zu-
ständigkeit mit Beschluss vom 2. August 2018 auf die Klage nicht ein (Urk. 29).
Eine dagegen erhobene Berufung wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons
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Zürich vom 20. September 2019 abgewiesen (Urk. 34). Alsdann wurde das Ver-
fahren gegen die Beklagte fortgesetzt (Urk. 37 S. 2). Hinsichtlich der weiteren
Prozessgeschichte kann auf die Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen
Entscheid verwiesen werden (Urk. 121 S. 2 f.). Nach eingeleitetem, aber nur teil-
weise durchgeführtem Beweisverfahren wies die Vorinstanz die Klage mit Urteil
vom 6. Dezember 2021 ab (Urk. 121).
3. Dagegen hat der Kläger mit Eingabe vom 3. Januar 2022 innert Frist
(Urk. 114) Berufung erhoben (Urk. 120). Den Kostenvorschuss von Fr. 8'750.–
hat er rechtzeitig geleistet (Urk. 122 und 123). Die Berufungsantwort datiert vom
28. Februar 2022 (Urk. 125). Der Kläger hat dazu mit Eingabe vom 10. März 2022
Stellung genommen (Urk. 127). Sie wurde der Beklagten am 16. März 2022 zur
Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 128). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt.
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-119).
II.
1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt. Die Berufung richtet sich
gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a
ZPO in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, deren Streitwert Fr. 10'000.–
übersteigt (Art. 308 Abs. 2 ZPO) und die nicht unter einen Ausnahmetatbestand
gemäss
Art. 309 ZPO fällt. Sie wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 und
Art. 142 f. ZPO; Urk. 114 und 120), und der vor Vorinstanz unterlegene Kläger ist
zu deren Erhebung legitimiert. Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Begrün-
dung (dazu nachstehend, E. II./2.) ist auf die Berufung einzutreten. Der Beru-
fungsentscheid kann aufgrund der Akten ergehen.
2. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der
schriftlichen Berufungsbegründung ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern
der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be-
trachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (vgl. BGE 142 I 93 E. 8.2,
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S. 94; BGE 138 III 374 E. 4.3.1, S. 375; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015,
E. 2.1). Der Berufungskläger hat mittels klarer Verweisungen auf die Ausführun-
gen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklä-
rungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Er hat die von ihm kritisierten
Erwägungen des angefochtenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die er
seine Kritik stützt, genau zu bezeichnen (vgl. BGer 5A_127/2018 vom 28. Februar
2019, E. 3; OGer ZH LB160044 vom 23.12.2016, E. I.4.; je mit Hinweisen). Die
Berufungsschrift darf weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz
eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder
Rechtslage enthalten, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorge-
bracht worden ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz einge-
brachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vo-
rinstanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Die
Berufungsinstanz hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grund-
sätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der Beru-
fungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben und begründet werden (vgl. BGE
144 III 394
E. 4.1.4, S. 398, BGE 142 III 413 E. 2.2.4, S. 417). Im Berufungsverfahren neu
vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel können sodann grundsätzlich nur noch
berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zu-
mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art.
317 Abs. 1 ZPO). In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzu-
gehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1,
S. 88).
III.
1. Mit Beweisbeschluss vom 21. April 2021 beauftragte die Vorinstanz die
D._ Klinik Zürich hinsichtlich der behaupteten Erwerbsunfähigkeit des Klä-
gers mit der Erstellung eines polydisziplinären Gutachtens (Urk. 75 S. 9 Disp.-
Ziff. III.). Die Experteninstruktion erfolgte am 3./6. September 2021 (Urk. 104 und
105), worauf die Gutachterstelle am 6. September 2021 (ohne Absprache) einen
Begutachtungstermin für den 15. September 2021 ansetzte (Urk. 106). Am 8.
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September 2021 orientierte die Gutachterstelle (Dr. med. E._) das Gericht
darüber, dass der Kläger sich am 14. Juli 2021 einer Aorta-Operation unterzogen
habe und eine Begutachtung zum jetzigen Zeitpunkt nicht als sinnvoll erachtet
werde und bis zur Rekonvaleszenz zugewartet werden sollte (Prot. I S. 36). Der
Kläger wurde mit Verfügung vom 9. September 2021 aufgefordert, mit einem
Arztzeugnis und weiteren Unterlagen zu belegen, worum es sich bei dieser Aorta-
Operation handle, insbesondere deren Grund, deren zeitliche Dringlichkeit und
Planung und die daraus resultierende Dauer der Rehabilitation und deren Auswir-
kung auf die gerichtliche Beurteilung zu nennen (Urk. 107), welcher Aufforderung
er nachkam. Er führte aus
(Urk. 109 S. 1 f.), dass es sich bei dieser Diagnose um einen der häufigsten be-
handlungsbedürftigen Herzklappenfehler handle, der oft unerkannt bleibe. Auf-
grund plötzlichen Unwohlseins habe er sich selbst in spitalärztliche Behandlung
begeben, wobei in der Folge eine rasche Operation angezeigt gewesen sei. Es
habe jederzeit das Risiko eines Herzinfarkts bestanden. Da der Gutachtensauf-
trag erst am 6. September 2021 versandt worden sei, hätte es ohnehin für die
Verschiebung der Operation keinen Anlass gegeben.
In der Folge wies die Vorinstanz die Klage ohne weitere verfahrensrechtliche
Handlungen ab. Sie erwog, der Kläger habe sich am 6. Juni 2021 wegen einer
Aortenklappenstenose selbst ins Spital eingeliefert und sei am 14. Juli 2021 am
Herzen operiert worden. Den Begutachtungstermin vom 15. September habe er
nicht wahrgenommen. Das Gericht sei von der Operation nicht in Kenntnis gesetzt
worden, sondern habe erst durch Dr. E._ davon erfahren (Urk. 121 S. 3). Sie
erwog weiter, Art. 229 ZPO regle die Berücksichtigung von neuen Tatsachen und
Beweismitteln ("Noven") im Prozess und sei Ausfluss der Eventualmaxime. Die
Bestimmung besage, dass sämtliche Parteivorbringen innerhalb eines bestimm-
ten Verfahrensabschnittes erfolgen müssten und im späteren Verlauf nicht mehr
vorgebracht werden könnten. Die Eventualmaxime enthalte zwei Aspekte: Einer-
seits müssten Tatsachen konzentriert vorgebracht werden und andererseits könn-
ten sie – im Interesse der materiellen Wahrheit – unter gewissen Umständen noch
nachgeschoben werden. Es widerspreche dem ersten Aspekt der Eventualmaxi-
me, wenn nachträglich von einer Partei geschaffene Noven, die – abhängig vom
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Entscheid dieser Partei – bereits vor Aktenschluss hätten existieren können (sog.
Potestativ-Noven) als echte Noven qualifiziert würden (BGE 146 III 416 E. 5.3).
Bei nach der Hauptverhandlung entstandener oder entdeckter Noven habe unver-
züglich, in der Regel innert 10 Tagen, eine separate Noveneingabe zu erfolgen
(Urk. 121 S. 4). Selbst wenn der Kläger erstmals am 6. Juni 2021 von seiner
akuten Herzkrankheit erfahren habe, was nicht feststehe, habe er diese dem Ge-
richt nie angezeigt. Dazu wäre er nicht nur aufgrund des bestehenden Prozess-
rechtsverhältnisses gehalten gewesen, zumal gerade sein Gesundheitszustand
im Streit stehe. Auch medizinisch hätten gemäss den vorliegenden Akten keine
nachvollziehbaren Gründe für eine Verzögerung über die erwähnte zehntägige
Frist bestanden. Offenbar sei der Eingriff zwar verhältnismässig bald erfolgt, sei
aber geplant gewesen und habe namentlich keine Notfalloperation dargestellt.
Der Kläger sei nach der Diagnose am 6. Juni 2021 nämlich erst rund einen Monat
später, genauer am 13. Juli 2021, stationär ins Inselspital Bern eingetreten. Dem-
nach hätte er zwischenzeitlich ohne Weiteres seine Herzerkrankung mittels sepa-
rater Eingabe in den Prozess einbringen können und auch müssen (Urk. 121 S.
5). Es erscheine sodann widersprüchlich, wenn der Kläger ausführe, er habe nicht
mit einem schnellen Begutachtungstermin rechnen müssen. Denn er halte gleich-
zeitig fest, dass die gesamte Begutachtung – also unabhängig eines konkreten,
vermeintlich "schnellen" Termins – bis auf Weiteres nicht durchgeführt werden
könne. Ausserdem sei den Parteien seit dem Entwurf der Experteninstruktion be-
kannt gewesen, dass die Begutachtung unmittelbar bevorstehe. Der Kläger habe
nur dem Begutachtungsteam mitgeteilt, er könne den zuvor vereinbarten Termin
nicht mehr wahrnehmen, womit er Art. 229 ZPO verletzt habe, weshalb der dies-
bezügliche Sachverhalt mangels unverzüglichen Vorbringens nicht mehr berück-
sichtigt werden dürfe (Urk. 121 S. 5 f.). Zusammenfassend erwiesen sich die Vor-
bringen des Klägers hinsichtlich seiner Aortenklappenstenose und der daraus re-
sultierenden Operation als verspätet, da sie – entgegen Art. 229 ZPO – nicht oh-
ne Verzug vorgebracht worden seien (i.S. echter, ggf. unechter, Noven) und aus-
serdem, was nicht abschliessend geklärt werden könne, bereits vorgängig be-
standen hätten und trotz zumutbarer Sorgfalt dannzumal nicht vorgebracht wor-
den seien (i.S. unechter Noven; Urk. 121 S. 6).
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Die verspätete Einbringung des Sachverhalts rund um die Aortenklappens-
tenose und Operation des Klägers führe dazu, dass dieser Sachverhalt in Anwen-
dung der Eventualmaxime zwingend unberücksichtigt bleiben müsse. Damit ver-
bunden müsse gleichzeitig die Feststellung sein, dass der Kläger unentschuldigt
und ohne zulässigen Grund nicht zum vereinbarten Begutachtungstermin am
15. September 2021 erschienen sei. Der Kläger sei damit säumig und habe die
Mitwirkung verweigert. Etwas anderes anzunehmen, würde dem in Art. 229 ZPO
geregelten Novenrecht widersprechen. Ansonsten könnte durch die Hintertür des
Beweisverfahrens ein neuer Sachverhalt in den Prozess eingeführt werden, wozu
dieses aber gemäss Bundesgericht gerade nicht diene (BGE 144 III 67 S. 69).
Der Kläger führe im Übrigen selbst aus, dass er auch in naher Zukunft keine an-
deren Begutachtungstermine werde wahrnehmen können. Auch das gehe nicht
an. Er habe im Sinne einer beförderlichen Prozessführung keinen Anspruch da-
rauf, dass das Gericht mit seinem Entscheid bis zu einem unbestimmten Datum
zuwarte, zumal er diesbezüglich nicht einmal einen konkreten Sachverhalt be-
haupte. Ein Sistierungsantrag sei explizit nicht gestellt worden. Daher könne seine
Mitwirkungsverweigerung bei der Begutachtung androhungsgemäss nur zu sei-
nem Nachteil im Sinne von Art. 164 ZPO gewürdigt werden (Urk. 121 S. 6 f.).
Beim fraglichen polydisziplinären Gutachten handele es sich um das Hauptbe-
weismittel des Klägers, das er zur kausalen Begründung seiner Arbeitsunfähigkeit
aus zwei Unfallereignissen anrufe. Nur dieses Gutachten ermögliche es dem Ge-
richt, die medizinischen Zusammenhänge, Vorakten und eingereichten Urkunden
zu interpretieren, da es nicht über das notwendige Fachwissen verfüge. Das Gut-
achten stelle insofern Dreh- und Angelpunkt des Beweisverfahrens dar. Ohne
dessen Unterstützung könne den eingereichten Urkunden der Parteien schlicht
nichts Beweisrelevantes entnommen werden, da eine fachliche Einschätzung
durch Experten fehle. Das gelte auch für die beiden bestehenden MEDAS-
Gutachten, zumal die Parteien deren Beweiswert unterschiedlich und sehr kontro-
vers beurteilten. Sie vermöchten gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
auch nicht die gerichtliche Begutachtung zu ersetzen. Nach dem Gesagten miss-
linge dem Kläger gestützt auf die vorliegenden Akten – und ohne polydisziplinäres
Gutachten – der Beweis, dass seine Beschwerden und die daraus resultierende,
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geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit samt Erwerbsschaden kausal auf die Unfälle
von 2001 und 2006 zurückzuführen seien. Die Klage sei damit abzuweisen (Urk.
121 S. 7 f.).
2. Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht auf die
Eventualmaxime berufen und deshalb Art. 229 ZPO unrichtig angewendet. Eben-
so habe die Vorinstanz Art. 164 ZPO verletzt sowie die Beweise unrichtig gewür-
digt (Urk. 120 Rz 10).
2.1 Dem Kläger ist beizupflichten, dass die vorliegende Problematik nicht
das Novenrecht gemäss Art. 229 ZPO betrifft (Urk. 120 Rz 15). Der Begriff der
Noven umfasst erstmalige Sachvorbringen (neue Tatsachen oder Beweismittel),
die nach Eintritt der Novenrechtsschranke vorgebracht werden und dazu dienen,
die gestellten Sachanträge in Form von Rechtsbehauptungen zu begründen und
notfalls zu beweisen. Keine Noven sind hingegen rechtliche Ausführungen oder
prozessuale Vorbringen (BK ZPO-Killias, Art. 229 N 7; BSK ZPO-Willisegger,
Art. 229 N 14 und 17; Pahud, Dike-Komm-ZPO, Art. 229 N 3). Bei Tatsachen im
Sinne von Art. 229 ZPO handelt es sich somit ausschliesslich um Sachvorbringen
zum Streitverhältnis. Mit anderen Worten betrifft die prozessuale Einschränkung
des Parteihandelns, wonach Tatsachen nach dem Aktenschluss grundsätzlich
nicht mehr vorgebracht werden können und nur noch unter besonderen Voraus-
setzungen zu berücksichtigen sind, nur Tatsachenvorbringen, die den eingeklag-
ten materiellen Anspruch betreffen (Sébastien Moret, Aktenschluss und Noven-
recht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürcher Studien zum Ver-
fahrensrecht, Bd. 177, Zürich 2014, Rz 461). In der Literatur werden Noven denn
auch oftmals mit dem Begriffspaar "neue Angriffs- und Verteidigungsmittel" in
Verbindung gebracht (vgl. BK ZPO-Killias, Art. 229 N 7; BSK ZPO-Willisegger,
Art. 229 N 12 und 19; ZK ZPO-Leuenberger, Art. 229 N 1; Seiler Benedikt, Die
Berufung nach ZPO, 2013, Rz 1235; Klingler Rafael, Die Eventualmaxime in der
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2010, Rz 160 ff.; Sébastien
Moret, a.a.O., Rz 421 ff.)
Der Kläger hat keine Sachvorbringen zum Streitverhältnis und damit keine
Noven ins vorliegende Verfahren eingeführt. Vielmehr unterzog er sich am 14. Juli
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2021 aufgrund einer (unfallfremden) Krankheit einer unumgänglichen, medizinisch
indizierten Operation am Herzen (vgl. Urk. 111 Blatt 5). Dies führte aufgrund ei-
ner längerdauernden Heilphase dazu, dass der aufgrund der Experteninstruktion
vom 3./6. September 2021 ohne Rücksprache mit dem Kläger anberaumte Be-
gutachtungstermin vom 15. September 2021 nicht durchgeführt werden konnte,
da der Gutachter Dr. E._ (unbestrittenermassen) aktuell von einer Begutach-
tung abriet, weil eine Begutachtung während der Heilphase das Resultat verfäl-
schen könnte (Urk. 109 S. 1, Prot. I S. 36). Die Geschehnisse rund um den Ein-
griff am Herzen betreffen nicht Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, die der
Kläger nachträglich eingebracht hat, um den von ihm verfolgten Rechtsstandpunkt
zu stützen. Das unbestrittenermassen unfallfremde Herzleiden ist kein Behaup-
tungs- und Beweisthema des Klägers. Er war nicht gehalten, von sich aus auf un-
fallfremde Faktoren hinzuweisen. Vielmehr wäre es Sache der Beklagten, solche
Faktoren als schadenausschliessende oder -reduzierende Umstände ins Verfah-
ren einzubringen. Der Kläger hat im Verfahren selber keine neuen Tatsachen be-
hauptet. Die notwendig gewordene Operation am Herzen führte vielmehr einzig
dazu, dass die Begutachtung am (nach der Operation) von der Gutachterstelle
festgesetzten Termin nicht durchgeführt werden konnte (und ggf. auf später ver-
schoben werden muss). Der Kläger war daher nicht gestützt auf das Novenrecht
gehalten, das Gericht unverzüglich über Änderungen an seinem Gesundheitszu-
stand zu informieren. Entsprechend ist der diesbezügliche Sachverhalt, entgegen
der Ansicht der Vorinstanz, zu berücksichtigen.
Es mag allenfalls zutreffen, wie die Beklagte geltend macht (Urk. 125 Rz 24
ff., insb. Rz 27), dass die Aortenklappenstenose und deren Operation sich auf den
gegenwärtigen Gesundheitszustand des Klägers auswirkt und bei der Begutach-
tung des im Streit liegenden Gesundheitszustands des Klägers in den Jahren
2001-2016 als unfallfremder Faktor bei der Beurteilung der Kausalität ausge-
schlossen werden muss. Allfällige zurückbleibende Gesundheitsbeeinträchtigun-
gen werden in die Beurteilung der klägerischen Beschwerdeschilderungen für die
vorliegend relevanten Jahre 2001-2016 miteinfliessen müssen. Soweit die Beklag-
te diesbezügliche prozessuale Anträge gestellt hat, wird darauf zurückzukommen
sein (hinten E. IV.).
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2.2 Dem Kläger ist auch beizupflichten, dass sich selbst dann nichts an der
Beurteilung ändern würde, wenn das Novenrecht auf die vorliegende Problematik
anwendbar wäre (Urk. 120 Rz 20 ff.). Er hat nach eigenen Angaben am 6. Juni
2021 von seiner Herzkrankheit erfahren und trat am 13. Juli 2021 stationär (zur
Operation) ins Spital ein. Gemäss den ärztlichen Zeugnissen war er vom 6. - 9
Juni 2021, 13. - 14. Juni 2021 und vom 13. - 22. Juli 2021 hospitalisiert (Urk. 110
und 111) und wurde am 14. Juli 2021 am Herzen operiert. Zwar wurde die
D._ Klinik Zürich bereits mit Beweisbeschluss vom 21. April 2021 mit dem
Gutachten beauftragt (Urk. 75 Disp.-Ziff. III). Die Experteninstruktion erfolgte aber
erst am 3./6. September 2021 (Urk. 104). Im Zeitpunkt der Hospitalisationen und
der Operation war für den Kläger indes unbestrittenermassen nicht voraussehbar,
wann die definitive Experteninstruktion erfolgen würde und wann die Gutachter-
stelle alsdann dem Kläger einen Termin zur Begutachtung würde vorschlagen
können. Ebenso wenig war für den Kläger unbestrittenermassen voraussehbar,
wie lange die Heilungsphase dauern und ob diese überhaupt einen Einfluss auf
die Durchführung der Begutachtung haben würde. Es bestand daher keine Veran-
lassung, das Gericht vorgängig über den - nicht mit dem im Beweisverfahren ab-
zuklärenden Sachverhalt in Zusammenhang stehenden - medizinischen Eingriff in
Kenntnis zu setzen. Mit Schreiben vom 6. September 2021 wurde dem Kläger als
Termin für die Begutachtung der 15. September 2021 bekannt gegeben (Urk.
106). Darin wurde er ersucht, sich im Falle einer Verhinderung bei der Gutachter-
stelle zu melden. Nach Erhalt des Aufgebots informierte der Kläger den Gutachter
unverzüglich über seinen gesundheitlichen Zustand. Der Gutachter Dr. E._
leitete die Information am 8. September 2021 unverzüglich an das Gericht weiter
(Prot. I S. 36). Dass sich der Kläger an die Gutachterstelle und nicht an das Ge-
richt wandte, kann ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden, wurde er im Aufgebot
doch dazu aufgefordert, sich ggf. bei der Gutachterstelle zu melden. Selbst wenn
das Telefongespräch des Gerichts vom 1. September 2021 mit dem Rechtsvertre-
ter des Klägers für die Rechtzeitigkeit der Mitteilung der Operation von Bedeutung
wäre, was offen bleiben kann, wurde das Gericht durch den Gutachter am 8. Sep-
tember 2021 - und damit rechtzeitig - orientiert und erging am 9. September 2021
die Verfügung, welche den Kläger zur Stellungnahme aufforderte. Gestützt auf
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diese Umstände könnte nicht von einem verspäteten und damit unzulässigen No-
vum ausgegangen werden.
Die Beklagte hält dafür, die eventualiter vorgebrachten Rügen des Klägers
zur Rechtzeitigkeit des Novums könnten schon deshalb nicht gehört werden, weil
nicht dargetan werde, was an den Erwägungen III./4.1-4.3 der Vorinstanz rechts-
verletzend bzw. willkürlich sein solle (Urk. 125 Rz 31 ff.). Vielmehr wiederhole der
Kläger, was er bereits in seiner Eingabe vom 15. September 2021 erklärt habe.
Ihr kann nicht gefolgt werden. Der Kläger macht mit seinen Darlegungen geltend,
dass aus den gesamten aufgeführten Umständen andere (und welche) Schlüsse
gezogen werden müssen, als die Vorinstanz dies tut, und macht damit eine Ver-
letzung von Art. 229 ZPO geltend (Urk. 120 Rz 20 ff, insb. Rz 25). Er beanstandet
damit die Würdigung der Umstände durch die Vorinstanz und stellt dieser eine ei-
gene Würdigung entgegen. Es ist von einer rechtsgenügenden Berufungsbegrün-
dung auszugehen.
2.3 Dem Kläger ist schliesslich auch beizupflichten, dass er nicht unbe-
rechtigterweise die Mitwirkung bei der Beweiserhebung verweigert hat (Urk. 120
Rz 26 ff.). Die unberechtigte Verweigerung der Mitwirkung muss - entgegen dem
Dafürhalten der Beklagten (Urk. 125 Rz 39 ff.) - stets als gewollt erscheinen
(BK ZPO-Rüetschi, Art. 164 N 1; Higi, Dike-Komm-ZPO, Art. 164 N 3). Bei einer
bloss (un-)verschuldeten Säumnis der Partei liegt daher nicht zwingend zugleich
eine Verweigerung vor (Higi, Dike-Komm-ZPO, Art. 164 N 3 m.w.H.; Staehe-
lin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., § 18 N 64). Mit dem Begriff
Säumnis wird jedes (un-)verschuldete Fernbleiben einer Partei von Beweiserhe-
bungen und jedes (un-)verschuldete Nichtbefolgen von gerichtlichen Anordnun-
gen zur Beweiserhebung durch Parteien bezeichnet, das nicht zugleich (auch
noch) eine bewusste bzw. gewollte Nichtmitwirkung darstellt. In die Kategorie der
Säumnis fallen etwa die Verhinderung wegen Krankheit oder Unfall. Art. 164 ZPO
kann bei der unverschuldeten Säumnis einer Partei bei der Beweiserhebung kei-
ne sinnvolle Anwendung finden. Eine Regelung dieser Säumnisfolgen fehlt in der
ZPO. Die primär wesentliche Folge versäumter Beweiserhebung, nämlich deren
Nachholung, wird bloss stillschweigend vorausgesetzt. Das Gebot der Verhält-
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nismässigkeit kann vom Gericht verlangen, dass die Beweisabnahme nicht oder
in angepasster Form erfolgen soll, so etwa bei Krankheit der mitwirkungsverpflich-
teten Person (Higi, Dike-Komm-ZPO, Art. 161 N 14 f.; BSK ZPO-Schmid, Art. 160
N 13 m.H.).
Der Kläger hat den Begutachtungstermin nicht absichtlich (gewollt) nicht
wahrgenommen. Er wollte den Termin nach eigenen unbestrittenen Angaben
wahrnehmen, orientierte die Gutachterstelle nach Erhalt des Aufgebots indes über
seinen Gesundheitszustand nach der Herzoperation (Prot. I. S. 36, Urk. 109), wo-
rauf der Gutachter ihm mitgeteilt habe, dass die Begutachtung aktuell nicht
durchgeführt werden sollte (Urk. 120 Rz 26). Der Gutachter Dr. E._ teilte
dem Gericht denn auch telefonisch mit, er erachtete eine Begutachtung im jetzi-
gen Zeitpunkt nicht für sinnvoll. Die Erholung des Klägers werde ca. neun bis
zwölf Monate in Anspruch nehmen (Prot. I S. 36). Die dem Kläger in der Folge mit
Verfügung vom 9. September 2021 angesetzte Frist zur Stellungnahme betrug 10
Tage und dauerte über den auf den 15. September 2021 angesetzten Begutach-
tungstermin hinaus bis zum
20. September 2021 (Urk. 107 und 108). Der Kläger erstattete seine Stellung-
nahme innert 5 Tagen mit Eingabe vom 15. September 2021, die beim Gericht am
16. September 2021 einging (Urk. 109). Darin wies er auch darauf hin, dass er
nicht genau wisse, wann er sich vollständig vom Eingriff erholt haben werde, und
die Erholungsphase könne mehrere Monate dauern. Dass der Kläger unter den
gegebenen Umständen den Begutachtungstermin vom 15. September 2021 nicht
wahrnahm und der Gutachter die nach seinem Dafürhalten nicht sinnvolle Begut-
achtung nicht durchführte, kann dem Kläger nicht als unberechtigte Verweigerung
der Beweiserhebung angelastet werden. Er durfte davon ausgehen, dass am 15.
September 2021 keine Begutachtung stattfinden würde. Zu Recht hält der Kläger
auch fest, dass er nicht verpflichtet war, einen Sistierungsantrag zu stellen (Urk.
120 Rz 30); das Gericht hätte falls erforderlich von Amtes wegen eine Sistierung
anordnen können. Unverschuldete Säumnis zufolge Krankheit bei der Beweiser-
hebung führt auch dann nicht zum Verlust des Beweisführungsanspruchs, wenn
im Voraus nicht genau feststeht, wie lange die Rehabilitationsphase dauern wird.
Nicht gefolgt werden kann der Beklagten, dass aufgrund der Tatsache, dass die
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gesundheitlichen Auswirkungen der Aortenklappenstenose unfallfremd sind, eine
Beurteilung der Unfallkausalität betreffend die mannigfaltigen Beschwerdeschilde-
rungen des Klägers im Rahmen eines medizinischen Gutachtens nicht mehr ziel-
führend möglich sei (Urk. 125 Rz 41). Allenfalls wird die Beweiserhebung (Gut-
achten) in angepasster Form zu erfolgen haben; entsprechende Verfahrensanträ-
ge hat die Beklagte denn auch bereits gestellt.
2.4 Der Kläger macht sodann geltend, dass zwar gemäss Art. 164 ZPO
das Gericht bei der Beweiswürdigung berücksichtige, wenn eine Partei die Mitwir-
kung unberechtigt verweigere, der Nachteil für die verweigernde Person aber
nicht weitergehen dürfe als notwendig, und die unverzügliche vollumfängliche
Abweisung der Klage vorliegend nicht als verhältnismässig qualifiziert werden
könne. So sei etwa zu beachten, dass das Gutachten mehrere Disziplinen um-
fasst hätte und es sich beim besagten Gutachtertermin um die (kurze) neurologi-
sche Abklärung durch Dr. med. E._ gehandelt hätte, zusätzlich aber Abklä-
rungen in den zentralen Disziplinen Neuropsychologie und Psychiatrie bevorge-
standen hätten und zuzugestehen gewesen wären. Kumulativ oder alternativ hät-
te das Gericht auch lediglich ein Aktengutachten in Auftrag geben können (Urk.
120 Rz 34 ff.). Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben. Liegt entgegen der
Auffassung der Vorinstanz keine Novenproblematik vor und hat der Kläger auch
nicht unberechtigterweise die Mitwirkung bei der Beweiserhebung verweigert,
braucht nicht weiter auf die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz eingegangen
zu werden. Vielmehr ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Be-
weisverfahren fortzuführen.
3. Zusammenfassend ist die Berufung gutzuheissen und der angefochte-
ne Entscheid aufzuheben. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungs-
instanz, den Sachverhalt anstelle der ersten Instanz zu erstellen (ZK ZPO-
Reetz/Hilber,
Art. 318 N 35). Ob ein reformatorisches oder ein kassatorisches Urteil zu fällen
ist, entscheidet die Berufungsinstanz nach ihrem Ermessen (BGE 144 III 394 E.
3.2.2). Da kein Gutachten erstattet wurde und zu den weiteren Punkten (Be-
schwerden, Kausalität, Erwerbsschaden) keine Erwägungen vorliegen sowie un-
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ter dem Gesichtspunkt des drohenden Instanzenverlusts erscheint es angebracht,
die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen.
IV.
Die Beklagte stellt eventualiter, für den Fall, dass das erstinstanzliche Urteil
aufgehoben und das Verfahren entweder an die Vorinstanz zurückgewiesen oder
durch die Berufungsinstanz weitergeführt wird, Verfahrensanträge (Urk. 125 S. 2
und Rz 43 f.). Der Kläger beantragt deren Abweisung (Urk. 127 Rz 1-5). Über die-
se Anträge wird die Vorinstanz im fortzuführenden Beweisverfahren zu entschei-
den haben.
V.
1. Im Falle eines Rückweisungsentscheids kann sich die Rechtsmittel-
instanz damit begnügen, lediglich die Gerichtskosten festzusetzen und deren Ver-
teilung sowie den Entscheid über die Parteientschädigung der Vorinstanz zu über-
lassen, d.h. vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art.
104 Abs. 4 ZPO; KUKO ZPO-Schmid, Art. 104 N 7; BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art.
104 N 7; BK ZPO-Sterchi, Art. 104 N 2). In Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2
i.V.m.
§ 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist eine pauschale Entscheidgebühr von Fr. 6'000.–
festzusetzen. Es ist vorzumerken, dass der Kläger einen Kostenvorschuss von Fr.
8'750.– geleistet hat.
2. Der Entscheid über die Kostentragung und eine allfällige Parteient-
schädigung ist dem neuen Entscheid der Vorinstanz zu überlassen.
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