# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 41f7ccca-c951-5baf-8d09-f76d36466a44
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2004
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
Madame M_, née le novembre 1928, mariée depuis le novembre 1959 à Monsieur M_, lui-même né le avril 1937, a déposé une demande de rente de vieillesse datée du 10 janvier 1991. Elle a précisé qu’elle avait été domiciliée en Espagne de 1928 à 1959 et au RWANDA de 1966 à 1971.
Par décision du 12 février 1991, une rente extraordinaire simple de vieillesse a été accordée à Madame M_ à partir du 1
er
décembre 1990.
La Caisse de compensation MIGROS (ci-après la Caisse) a notifié à l’assurée une décision datée du 4 avril 2002 lui octroyant une rente ordinaire simple de vieillesse dès le 1
er
mai 2002. Sa rente vieillesse était recalculée pour tenir compte du plafonnement de sa rente avec celle de son époux qui venait d’atteindre l’âge de 65 ans. Le calcul de la rente indiquait des bonifications pour tâches éducatives de 14 demi-années, une durée de cotisations de 26 années, un revenu annuel moyen déterminant de 60'564 fr., une durée de cotisations selon sa classe d’âge de « 41 », un total de 27 années de cotisations en 2001, une échelle de rente applicable de « 29 ». Au titre des remarques supplémentaires, il était indiqué que la rente était partielle en raison de lacunes de cotisations durant les périodes du 1
er
janvier 1949 au 31 octobre 1959 et du 1
er
septembre 1966 au 31 août 1971.
L’assurée, représentée par son époux, Monsieur M_, a formé recours par acte du 14 avril 2002 auprès de la Commission de recours AVS-AI (ci-après la Commission). Elle a observé qu’elle ne recevait pas de rente AVS entière du fait de lacunes de cotisations. Elle ne contestait pas n’avoir pas cotisé du 1
er
janvier 1949 au 31 novembre 1959. Par contre, elle a indiqué avoir cotisé à l’AVS durant la période du 1
er
septembre 1966 au 31 août 1971, soit alors que son époux travaillait au service de la coopération technique suisse au Rwanda, dépendant du Département politique fédéral. Selon elle, ce dernier prenait en charge toutes les questions liées aux cotisations AVS. Par ailleurs, elle a précisé que le paiement des cotisations AVS de son époux couvrait les siennes et qu’elle n’avait pas à s’acquitter à l’époque de cotisations complémentaires.
La Commission a adressé le 14 mai 2002 un courrier explicatif à la recourante. Elle a notamment relevé que celle-ci avait cotisé de novembre 1959 à août 1966, et d’octobre 1969 à décembre 1989, ce qui conduisait à l’application de l’échelle de rente 29. Dans ce calcul, onze mois avaient été pris en considération pour combler les lacunes selon l’art. 52c du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants (ci-après RAVS) et 12 mois l’avaient été selon l’art. 52d RAVS. En ce qui concernait les années de cotisations manquantes, soit de septembre 1966 à septembre 1969, la recourante aurait dû s’affilier à l’assurance facultative. En effet, ce n’était qu’à compter de 1977 que la loi avait conféré la qualité d’assurée à l’épouse non active dont le conjoint domicilié à l’étranger versait des cotisations.
Par courrier du 27 mai 2002, la recourante a indiqué maintenir son recours. Elle a allégué que les autorités helvétiques n’avaient pas tenu informé son époux de l’affiliation facultative des épouses à l’assurance AVS-AI, ni en 1966 lors de son engagement au service de la Confédération, ni en 1984 lors de l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 28 novembre 1983 concernant l’adhésion tardive à l’assurance facultative AVS et AI des épouses de ressortissants suisses à l’étranger obligatoirement assurés (
RS 831.112
). Elle a précisé que les fonctionnaires du Département fédéral des affaires étrangères avaient été mis au courant de l’ordonnance susmentionnée, ainsi que les épouses suisses de frontaliers français travaillant à Genève, alors que les collaborateurs de la coopération technique suisse avaient été tout simplement oubliés. Monsieur M_ avait par ailleurs adressé à l’office fédéral du personnel à Berne un courrier daté du 27 mai 2002 également et de la même teneur.
Par courrier du 29 mai 2002 adressé à Monsieur M_, l’office fédéral du personnel (ci-après OFPER) a expliqué qu’il n’était pas compétent en matière de rentes AVS du personnel fédéral et qu’il lui retournait son courrier du 27 mai 2002. L’OFPER a précisé qu’il n’intervenait pas à la demande du personnel dans les procédures de recours.
La Caisse a indiqué le 10 juin 2002 que la période d’assurance de 1966 à 1971 avait été déterminée conformément aux explications contenues dans le courrier explicatif de la Commission du 14 mai 2002 et qu’elle n’avait pas d’autres observations à formuler. Elle a exposé que le malentendu provenait probablement du fait que la recourante et son époux n’avaient pas été correctement informés de leurs droits au moment de quitter la Suisse en 1966.
Monsieur M_ a répondu à l’OFPER par courrier du 27 juin 2002. Il a allégué que la Confédération suisse et plus particulièrement le Département politique fédéral étaient responsables du problème AVS qui l’occupait et qu’il demandait réparation.
Le 2 juillet 2002, L’OFPER a indiqué à Monsieur M_ que le service juridique du Département fédéral des finances (ci-après DFF) était compétent pour traiter des prétentions en réparation d’un dommage à l’encontre de la Confédération.
Le service juridique du DFF a adressé le 15 août 2002 un courrier à Monsieur M_. Il a pris acte de sa demande de dédommagement au nom de son épouse. Au préalable, il a indiqué que si la Commission, ou une instance de recours supérieure, modifiait en faveur de Madame M_ la décision prise par la Caisse ou convenait d’une solution consensuelle, la procédure en responsabilité de l’Etat deviendrait caduque. Par ailleurs, le service juridique du DFF a expliqué que l’ordonnance du 28 novembre 1983 se fondait sur la disposition transitoire de la modification du 7 octobre 1983 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS ;
RS 831.10
). L’ordonnance et la disposition transitoire avaient pour origine une incertitude quant à la couverture AVS de l’épouse d’une personne assurée. Au début des années quatre-vingt, la jurisprudence avait confirmé que le régime de la LAVS ne prévoyait pas, lorsque le mari était couvert par l’assurance AVS, que la qualité d’assurée s’étende automatiquement à l’épouse (message du Conseil fédéral du 14 mars 1983, FF
1983 II 177
). Dès lors, l’épouse d’une personne assurée n’était elle-même soumise à l’assurance que si elle remplissait personnellement l’une des conditions d’assujettissement (domicile ou activité lucrative en Suisse, travail à l’étranger pour un employeur en Suisse qui la rétribue). La situation juridique telle que décrite ci-dessus avait été confirmée par le Tribunal fédéral des assurances, notamment dans le cas où l’assuré travaillait pour le compte d’un employeur en Suisse qui le rétribuait. L’épouse se trouvant dans cette situation devait adhérer à l’assurance facultative pour éviter des années de cotisations manquantes dans sa carrière d’assurance. Toutefois, selon le Conseil fédéral dans son message du 14 mars 1983, les autorités de l’AVS et les représentations suisses à l’étranger n’auraient jamais fourni des indications précises sur la situation de l’épouse et auraient même laissé entendre que celle-ci était légalement assurée par son mari (FF 1983 177, p. 181). L’ordonnance du 28 novembre 1983 et la disposition transitoire de la modification du 7 octobre 1983 de la LAVS avaient été adoptées pour clarifier définitivement la situation et offrir aux épouses dans la situation décrite ci-dessus la possibilité de combler les lacunes de cotisations par le dépôt, jusqu’au 31 décembre 1985, d’une demande d’adhésion tardive. Or, en vertu du principe selon lequel nul n’est censé ignorer la loi, le droit en question, publié dans les règles, avait pour effet que les époux M_ ne pouvaient se prévaloir de leur ignorance des dispositions en vigueur. Dès lors, selon le service juridique du DFF, la Confédération helvétique n’avait commis aucun acte illicite, de sorte qu’elle ne pouvait pas être recherchée en responsabilité.
Dans un courrier du 17 septembre 2002 au service juridique du DFF, Monsieur M_ a persisté dans les termes de sa demande en précisant qu’il lui était impossible de connaître les modifications légales en question. Il a ajouté qu’il appartenait à la direction de la coopération technique suisse de prévenir en temps voulu ses collaborateurs des problèmes liés aux cotisations AVS ainsi que de l’existence de l’ordonnance du 28 novembre 1983. Selon lui, cette question devait être tranchée dans un esprit d’équité et d’éthique.
La Caisse s’est déterminée le 2 octobre 2002 sur l’échange de courriers entre Monsieur M_ et le service juridique du DFF en exposant qu’elle maintenait sa décision du 4 avril 2002.

## Considerations

EN DROIT
a)La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1
er
août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 1 let. r LOJ).
Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA) a constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait été créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE -.
b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans, aux motifs suivants :
- elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un jugement peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs. L’autorité de la chose jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le dispositif y renvoie expressément et où ils se rapportent à la question litigieuse (ATF
96 I 295
; Knapp, Précis de droit administratif, 4
ème
édition, 1991, p. 248 ss ; Habscheid, droit judiciaire privé suisse, 1981 p. 313 et ss.).
- l'autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens que le tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît en l’espèce douteux que le TA devait, et même pouvait, à l’occasion d’un recours interjeté pour violation des droits politiques contre un arrêté du Conseil d’Etat fixant la date de l’élection des juges assesseurs au TCAS, contrôler la constitutionnalité de la loi instituant cette juridiction.
- une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François Aubert, Bundesstaatsrecht der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient au surplus de relever qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec retenue, plus particulièrement lorsque les conséquences de l’annulation bouleverseraient tout un régime juridique (ATF
112 Ia 313
). Tel est manifestement le cas ici, dès lors que le considérant topique de l’arrêt du TA revient à nier l’existence d’une juridiction qui fonctionne depuis le 1
er
août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que les juges suppléants, ont été régulièrement élus.
c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004 niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst GE de la loi l’instituant.
Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon l’art. 57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -LPGA-, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, chaque canton institue un tribunal des assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à regrouper tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit, contentieux jusque là réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de recours et le TA. C’est ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale que le législateur genevois a créé le TCAS.
Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour juger toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : «Un tribunal administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les cas où la loi le prévoit ».
La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition sont connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique, téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le texte de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux statuant sur les recours de droit administratif ; il a interprété « un tribunal » comme signifiant « un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce tribunal administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit ». C’est dire que nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres juridictions. Ainsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le terme « un » doit être qualifié,
grammaticalement, d’article indéterminé.
Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil – MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à remplacer les autres autorités – Conseil d’Etat, commissions de recours, etc... qui avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur composition particulière (composition paritaire, experts...). Selon le Mémorial du Grand Conseil, p. 557, « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se répartiront les compétences ».
Dès le 1
er
janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit commun (art. 56 A LOJ). A nouveau, le maintien des commissions de recours spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA. On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales, jusque là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative spéciale, le TCAS en l’occurrence.
Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels. Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur.
Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est conforme à la Constitution genevoise.
L’élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux assesseurs.
Conformément à l’article 3 alinéa 3 de la loi du 14 novembre 2002 modifiant la loi sur l’organisation judiciaire (LOJ), les causes introduites avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission cantonale de recours ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales, statuant en instance unique sur les contestations en matière d'assurance-vieillesse et survivants (cf. article 56 V LOJ). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2002 (LPGA) est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’assurance-invalidité. Le cas d’espèce reste néanmoins régi par les dispositions de la LAVS en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
127 V 467
, consid. 1). En outre, le juge apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d’après l’état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF
121 V 366
, consid. 1b). Les dispositions légales pertinentes seront citées ci-après dans leur ancienne teneur.
Conformément à l’art. 84 LAVS, les intéressés peuvent dans les trente jours dès la notification interjeter recours contre les décisions des caisses de compensation prises en vertu de ladite loi.
Interjeté le 14 avril 2002, contre la décision de la Caisse du 1
er
mai 2002, le recours est donc recevable en la forme.
Dans le cas particulier, le litige porte précisément sur la prise en compte de lacunes de cotisations concernant la période du 1
er
septembre 1966 au 31 août 1971, durant laquelle la recourante séjournait à l’étranger. Dans la mesure où les autres éléments du calcul de la rente AVS de la recourante, tels qu’ils apparaissent dans la décision litigieuse du 4 avril 2002 et le courrier explicatif de la Commission du 14 mai 2002, ne sont pas contestés, ils ne seront pas repris dans le présent jugement.
Selon la disposition transitoire de la modification du 7 octobre 1983 de la LAVSconcernant l’adhésion tardive à l’assurance facultative des épouses de ressortissants suisses à l’étranger obligatoirement assurés (introduite par le chiffre 1 de la LF du 7 octobre 1983, en vigueur depuis le 1
er
janvier 1984 ; RO 1984 100 101 ; FF
1983 II 177
III 1060), peuvent adhérer rétroactivement à l’assurance facultative, dans un délai de deux ans dès l’entrée en vigueur de la présente disposition, quel que soit leur âge (alinéa 1) : les femmes domiciliées à l’étranger qui sont mariées à un ressortissant suisse obligatoirement assuré (litt. a), ou les femmes qui, antérieurement, ont rempli cette condition (litt. b). Si elle adhère, la femme est réputée assurée pour le temps durant lequel elle était mariée à l’étranger à un ressortissant suisse obligatoirement assuré. L’obligation de payer des cotisations commence au plus tôt le 1
er
janvier de l’année au cours de laquelle la demande d’adhésion a été déposée (alinéa 2). Le rapport d’assurance rétroactivement créé couvre également les événements survenus avant l’entrée en vigueur de la présente disposition. Toutefois, les prestations et augmentations de prestations ne sont accordées que dès la date de cette entrée en vigueur (alinéa 3). Le Conseil fédéral règle les détails, notamment les effets du changement d’état civil des intéressées, ainsi que la procédure des intéressées. Il peut étendre cette possibilité d’adhésion aux Suissesses qui sont ou étaient mariées avec un étranger ou apatride obligatoirement assuré (alinéa 4).
L’ordonnance du 28 novembre 1983 concernant l’adhésion tardive à l’assurance facultative AVS et AI des épouses de ressortissants suisses à l’étranger obligatoirement assurés (ci-après l’ordonnance ;
RS 831.112
), entrée en vigueur le 1
er
janvier 1984, prévoit que les suissesses qui sont domiciliées à l’étranger et sont mariées avec un ressortissant suisse obligatoirement assuré peuvent adhérer tardivement à l’assurance facultative des ressortissants suisses résidant à l’étranger (art. 1 litt. a de l’ordonnance). Par ailleurs, les femmes qui désirent adhérer tardivement à l’assurance facultative des ressortissants suisses à l’étranger doivent envoyer leur demande d’ici au 31 décembre 1985 au plus tard à la caisse suisse de compensation, lorsqu’elles ont à ce moment-là leur domicile en Suisse (art. 2 alinéa 1 litt. b de l’ordonnance). L’art. 3 alinéa 1 de l’ordonnance prévoit que les demandes d’adhésion tardives présentées par des femmes qui ne touchent pas une rente de vieillesse ou d’invalidité ou qui n’ont pas demandé le versement d’une telle rente, sont examinées et traitées par la caisse suisse de compensation. Celle-ci consigne l’acceptation ou le refus de la demande dans une décision sujette à recours ; en cas d’acceptation, elle mentionne la date dès laquelle l’admission prend effet. La caisse inscrit en même temps, dans le compte individuel de l’assurée, les périodes d’assurance rétroactivement reconnues.
Par ailleurs, selon un principe général du droit, (ATF
124 V 220
consid. 2b aa avec références) nul ne peut tirer profit de son ignorance du droit.
De plus, l’ordonnance du 28 novembre 1983 de la LAVS, publiée dans les règles dans le Recueil des lois, a force obligatoire pour les particuliers en application des art. 4 let. b et f, 8 et 9 de la loi fédérale du 12 mars 1948 relative à la force obligatoire du Recueil systématique des lois et ordonnances de 1848 à 1947 et relative à la nouvelle série du Recueil des lois. La loi fédérale du 12 mars 1948 était par ailleurs en vigueur lors de la publication de l’ordonnance du 28 novembre 1983 et jusqu’à la date ultime d’adhésion tardive du 31 décembre 1985 (RO 1949 1627 ; art. 2 alinéa 1 de l’ordonnance du 28 novembre 1983).
Dans le cas particulier, la recourante a suivi son époux au RWANDA de 1966 à 1971 qui y travaillait au service de la coopération technique suisse. Durant toute cette période, la recourante n’a pas cotisé à l’assurance-vieillesse et survivants. Toutefois, de retour en Suisse en 1971, elle disposait d’une période s’étendant du 1
er
janvier 1984 au 31 décembre 1985 au plus tard pour s’affilier rétroactivement et tardivement à l’assurance facultative des épouses de ressortissants suisses à l’étranger obligatoirement assurés, en application de l’art. 2 alinéa 1 et 3 de l’ordonnance.
Or, la recourante a omis de procéder à son adhésion tardive auprès de la caisse suisse de compensation, sans faire valoir d’empêchement. Tout au plus, a-t-elle soutenu que la Confédération avait fautivement omis de la tenir informée de cette possibilité.
Toutefois, ainsi qu’exposé
supra
, nul ne peut tirer profit de son ignorance du droit, ce d’autant que les dispositions légales topiques avaient été publiés régulièrement dans le Recueil des lois et avaient donc force obligatoire pour la recourante. Dès lors, force est de constater que la recourante ne saurait combler ses lacunes de cotisation durant les années 1966 à 1971 en se prévalant tardivement de son droit à l’affiliation facultative à l’assurance AVS-AI à l’occasion du recours intenté contre la décision litigieuse du 4 avril 2002. Cette dernière décision devra donc être confirmée.
Au vu de ce qui précède, le recours est rejeté.