# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** bcd1300e-ea69-56df-a37f-a9f0d606ccea
**Court:** CH_WBK
**Chamber:** CH_WBK_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** Civil
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

B Sachverhalt
B.1 Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen (insb. zu  und -mass)
B.1.1 Beweiswürdigung
41. Im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39
KG62 i.V.m. Art. 19 VwVG63 sowie sinngemäss Art. 40 BZP64. Ob die Wettbewerbsbehörden
eine Tatsache für bewiesen halten, entscheiden sie frei von Beweisregeln und nur nach ihrer
persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung der Beweismittel. Bei der Würdigung
der Beweise haben sie deren Überzeugungskraft von Fall zu Fall anhand der konkreten Um-
stände zu prüfen und zu bewerten, ohne dabei an gesetzliche Regeln gebunden zu sein oder
sich von schematischen Betrachtungsweisen leiten zu lassen.65 Die Wettbewerbsbehörden
würdigen dementsprechend die Beweise nach freier Überzeugung und ziehen ebenso die
Schlüsse daraus, ohne dabei an starre Beweisregeln gebunden zu sein.66 Dies schliesst –
selbstverständlich – die Möglichkeit der Beweiserbringung mittels Indizien ein67, wobei her-
vorzuheben ist, dass eine Beweisführung mittels Indizien nicht eine Beweisführung „minde-
ren Grades“ ist, sondern das erforderliche Beweismass ebenso gut erfüllen kann. Grundsätz-
lich ist objektiven Beweismitteln wie etwa Augenscheinsobjekten oder Urkunden
üblicherweise eine höhere Überzeugungskraft zuzubilligen als subjektiven Personalbewei-
sen, da erstere eher gegen „Verfälschungen“ (wie beispielsweise Erinnerungslücken oder die
Subjektivität von Wahrnehmungen) geschützt und daher als verlässlicher resp. beständiger
einzustufen sind;68 der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, insbesondere das Nichtbe-
stehen von starren Beweisregeln, wird dadurch nicht in Frage gestellt oder gar durchbro-
chen69.
42. Bezüglich freier Beweiswürdigung ist sodann hervorzuheben, dass im schweizerischen
Recht keine Regel existiert, die es verbieten würde, gestützt auf die Aussagen einer einzigen
Partei einen Beweis als erbracht zu erachten, selbst wenn diese Aussage von (allen) ande-
ren Parteien bestritten wird. Eine solch starre Beweisregel stünde in direktem Widerspruch
62 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (, KG; SR 251).
63 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021).
64 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 65 So, wenn auch bezogen auf die freie Beweiswürdigung im Strafrecht, etwa BGE 133 I 33, E. 2.1. 66 Statt anderer BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz Am-
stutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 30 KG N 99; STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 39 KG N 62.
67 Siehe nur etwa MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, „Si unus cum una...“: Vom  im Kartellrecht, BR 2005, 114–121, 116.
68 So etwa KATHARINA GIOVANNONE, Rechtsfolgen fehlender Belehrung bei Einvernahmen, AJP 2012, 1062–1068, 1064 m.w.H.; Matthias Jahn, Grundlagen der Beweiswürdigung und  im Strafverfahren, JURA Juristische Ausbildung 2001, 450–456, abrufbar unter <www.str1.jura.uni-erlangen.de/forschung/jahn/Glaubhaftigkeitsbeurteilung.pdf> [letzte Kontrolle: 22.2.2015], S. 6 der Onlinepublikation. In dem Sinne auch ANGELA WEIRICH, Rechtliche und  Schwierigkeiten bei der Erhebung und Verwertung von Personalbeweisen aus  Sicht, AJP 2012, 1046–1052, 1046, die festhält, der Personalbeweis sei „(...)  oft auch einer der unzuverlässigsten Beweise (...)“.
69 Vergleichbar etwa die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannte Vereinbarkeit von Richtlinien für die Beweiswürdigung bestimmter Formen medizinischer Berichte und Gutachten mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (statt anderer BGE 125 V 351, 352 ff. E. 3.b).
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zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Dass es eine solche Beweisregel im schweize-
rischen Recht nicht gibt und wegen dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung auch nicht
geben darf – und zwar selbst im Kernstrafrecht trotz uneingeschränkter Geltung des Grund-
satzes in dubio pro reo nicht –, belegen etwa strafrechtliche Verurteilungen in Vergewalti-
gungsfällen, in welchen als (oftmals einziges) belastendes Beweismittel die vom Täter be-
strittenen Aussagen des Opfers vorhanden sind.70 Die anscheinend in eine andere Richtung
gehende Rechtsprechung des Gerichts der Europäischen Union71 lässt sich daher nicht ins
schweizerische Recht übertragen.
43. Um objektive Beweismittel handelt es sich in vorliegender Untersuchung bei den an-
lässlich der Hausdurchsuchungen beschlagnahmten Dokumenten und Unterlagen sowie den
Ausführungen der Verfahrensparteien in den Selbstanzeigen.
44. Wenn – wie im vorliegenden Fall – mitunter auch Zeugen- oder Parteiaussagen zu
würdigen sind, ist nach Massgabe der modernen Aussagepsychologie weniger die allgemei-
ne Glaubwürdigkeit der jeweiligen Aussageperson an sich als vielmehr die Glaubhaftigkeit
ihrer konkreten Aussage von Bedeutung.72 Durchgesetzt hat sich dabei der inhaltsorientierte
Ansatz, bei welchem eine Aussage anhand inhaltlicher Kriterien auf ihren Realitätsbezug
überprüft wird,73 und nicht ein verhaltensorientierter Ansatz, bei welchem die Körpersprache,
also nonverbale Verhaltensweisen, systematisch beobachtet und – hierin liegt die Schwierig-
keit – gedeutet werden.74 Gemäss der sogenannten „Undeutsch-Hypothese“ ist davon aus-
zugehen, dass sich Aussagen über selbst erlebte Ereignisse in ihrer Qualität von erfundenen
Aussagen unterscheiden, denn wahre Schilderungen erfordern andere, namentlich „geringe-
re“ geistige Leistungen als falsche.75 Bei der konkreten Aussageanalyse, also der Würdigung
des Aussagetextes, sind das Vorhandensein resp. Fehlen von sogenannten „Realkennzei-
70 Exemplarisch erwähnt seien etwa die Urteile des BGer 6B_37/2011 vom 19.10.2011; 6B_278/2011 vom 16.6.2011; 6B_936/2009 vom 23.2.2010; 6B-165/2009 vom 10.7.2009; 6B_729/2007 vom 6.1.2008; 6B_385/2007 vom 9.11.2007; ferner Urteile des BGer 6B_619/2011 von 1.11.2011; 6B_385/2010 vom 24.8.2010.
71 Aus der jüngeren Rechtsprechung etwa das Urteil des EuG vom 3.3.2011 T-110/07, Siemens AG/Kommission, Slg. 2011 II-477 Rz 66 ff. Hervorzuheben ist Rz 70 dieses Urteils, in welcher das EuG die Zeugenaussage eines ehemaligen Mitarbeiters einer Selbstanzeigerin beweismässig noch als Teil der Erklärung dieser Selbstanzeigerin selbst qualifiziert. Diese Ansicht lässt sich ebenfalls nicht auf das schweizerische Recht übertragen – eine Zeugenaussage ist eben eine  und nicht eine Parteiaussage. Es handelt sich dabei um zwei verschiedene Beweismittel. Im schweizerischen Recht ist eine solche (aktuelle oder ehemalige) (Arbeits-)Beziehung oder  zwischen Zeuge und Partei immerhin bei der Würdigung der Aussage zu , namentlich im Hinblick auf die vorhandene Interessenlage der aussagenden Person ( Wohlwollen oder Abneigung gegenüber einer Partei). Jedoch kann im schweizerischen Recht die Aussage einer Person nicht einfach jemand anderem zugerechnet werden. Hierbei ist zu präzisieren, dass, wenn eine natürliche Person aufgrund ihrer Stellung in einem Unternehmen, z.B. als Verwaltungsratsmitglied, im Namen und für eine juristische Person aussagt, dann diese  der juristischen Person zuzuschreiben ist; genau betrachtet wird in dieser Konstellation aber die juristische Person angehört, aussagend durch diese natürliche Person, weshalb es nicht darum geht, die Aussage einer Person jemand anderem zuzurechnen (wenn die juristische Person eine Partei ist, handelt es sich diesfalls um eine Parteiaussage, nicht aber um eine Zeugenaussage).
72 Statt anderer REVITAL LUDEWIG/DAPHNA TAVOR/SONJA BAUMER, Wie können  Erkenntnisse Richtern, Staatsanwälten und Anwälten helfen?, AJP 2011, 1415–1435, 1418 m.w.H.
73 So BGE 129 I 49, 58 E. 5. 74 LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 72), 1421 f. 75 BGE 129 I 49 E. 5 S. 58; ferner LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 72), 1423; MARTIN HUSSELS, Von
Wahrheiten und Lügen – Eine Darstellung der Glaubhaftigkeitskriterien anhand der , forumpoenale 2012, 368–374, 369.
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chen“76 zu prüfen und in Relation zu den (Erfindungs- und Erzähl-)Kompetenzen des Aussa-
genden zu setzen.77 Dabei ist auch die Aussagestruktur zu beachten, namentlich ob die
Qualität von Aussagen zum Kerngeschehen vergleichbar der Qualität von Aussagen zu As-
pekten ausserhalb des Kerngeschehens ist oder nicht.78
B.1.2 Beweismass
45. Hinsichtlich des Beweismasses, welches im ordentlichen79 Kartellverwaltungsverfahren
erfüllt sein muss, kann Folgendes gesagt werden:
46. Grundsätzlich ist in Verwaltungsverfahren ein Beweis erbracht, wenn die Behörde von
der Verwirklichung des rechtserheblichen Umstands überzeugt ist,80 wobei hierfür eine abso-
lute Gewissheit nicht erforderlich ist,81 was weitestgehend mit dem sogenannten Regelbe-
weismass im Zivilrecht und dem im Strafrecht zur Anwendung gelangenden Beweismass82
übereinstimmen dürfte. Die Verwirklichung der Tatsache braucht somit nicht mit Sicherheit
festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel unerheblich erscheinen.83
47. In Teilbereichen des Verwaltungsrechts resp. hinsichtlich bestimmter Tatsachen ist
dieses Beweismass allerdings in Abweichung vom vorgenannten Grundsatz herabgesetzt
und es genügt zum Beweis, wenn ein Sachumstand nur, aber immerhin, mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit besteht.84 So erfährt der Grundsatz der Geltung des Vollbeweises, ge-
mäss Rechtsprechung des BVGer, in Bezug auf das Kartellrecht bei komplexen wirtschaftli-
chen Sachverhalten eine Relativierung und Einschränkung, „weshalb im Zusammenhang mit
wirtschaftlich komplexen Fragen im wettbewerbsrechtlichen Kontext keine überspannten An-
forderungen an das Beweismass zu stellen sind“.85 Zudem erweist sich das Beweismass der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit namentlich „(...) im wettbewerbsrechtlichen Zusammen-
hang als besonders angezeigt, zumal ökonomische Erkenntnisse immer mit einer gewissen
76 Für eine Übersicht über die Realkennzeichen siehe LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 72), 1425; JAHN (Fn 68), 11 f. der Onlinepublikation; HUSSELS (Fn 75), 370 ff.
77 LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 72), 1427; JAHN (Fn 68), 13 der Onlinepublikation; ferner auch BGE 129 I 49, 58 E. 5.
78 LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 72), 1428. 79 Anderes gilt für Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen. 80 Siehe etwa Urteil des BGer 2A.407/2002 vom 29.11.2002, E. 3 betreffend Gleichstellung. 81 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.35, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer
B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.35, Sigenia-Aubi AG/WEKO (beide Urteile noch nichts ); Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.3.2003, E. 3.5 betreffend Steuerrecht; RPW 2009/4, 341 Rz 15, Submission Betonsanierung Schweizerische Landesbibliothek (SLB). Siehe zum  auch AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 67), 118 m.w.H.; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, /Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG N 214 m.w.H.
82 Dass selbst im Strafrecht keine überzogenen, nämlich geradezu naturwissenschaftlichen Anforderungen an das erforderliche Beweismass gestellt werden, führt das Urteil des BGer 6B_748/2011 vom 31.5.2012 mit aller Deutlichkeit vor Augen. 83 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.3, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer
B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.3, Sigenia-Aubi AG/WEKO (beide Urteile noch nicht ).
84 Statt anderer PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum  über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG N 216.
85 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/1, 195 E. 8.1, Betosan AG et al./WEKO. Diese  der REKO/WEF ebenfalls dahingehend verstehend und ihnen – wenn auch unter  Hinweis auf die im beurteilten Fall nicht bestehende Sanktionsdrohung – zustimmend AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 67), 119. Dazu auch Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 768 E. 5, /WEKO.
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Unsicherheit behaftet sind“.86 Die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere
die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens,
schliesst, gemäss BVGer, eine strikte Beweisführung vielmehr regelmässig aus. Das BVGer
verweist in seiner jüngsten Rechtsprechung dabei auch auf das Urteil des Bundesgerichtes
i.S. Publigroupe,87 in dem festgehalten wurde, dass, bezogen auf die i.c. komplexe Analyse
der Marktverhältnisse, die Anforderungen an den Nachweis mit Blick auf die Zielsetzung des
Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und
anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interes-
se einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung gemäss Art. 96 BV und Art. 1 KG zu
fördern, nicht übertrieben werden dürften. Bezogen auf die konkrete Beurteilung der Markt-
verhältnisse erscheine eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum mög-
lich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit
müssten aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen.88
48. Die Anforderungen an das Beweismass behalten jedoch, gemäss dem BVGer, auch
beim Vorliegen von Selbstanzeigen ihre Gültigkeit und dürfen weder von der WEKO noch
vom BVGer aus prozessökonomischen Gründen herabgesetzt werden.89 Dem Untersu-
chungsrundsatz ist danach auch bei Vorliegen von Selbstanzeigen in vollem Umfang Gel-
tung und Nachachtung zu verschaffen. Das Beweismass wird in diesen Fällen folglich nicht
herabgesetzt, sondern wird, aufgrund der mit den Selbstanzeigen verbundenen Feststel-
lungskooperation, schneller erreicht, da die Selbstanzeigenden Beweismittel vorlegen müs-
sen, welche eine Feststellung eines Wettbewerbsverstosses ermöglichen.
49. Umstritten ist nun, ob das vorerwähnte Beweismass der überwiegenden Wahrschein-
lichkeit oder eine anderweitige Reduktion der Beweisanforderungen in Kartellverwaltungsver-
fahren (bezüglich bestimmter Sachumstände) auch dann zur Anwendung gelangt, wenn es –
wie vorliegend – um sanktionsbedrohte Tatbestände geht.90 Während die REKO/WEF diese
Frage offenliess,91 verlangte das BVGer in einem sanktionsbedrohten Fall hinsichtlich des
Beweises einer marktbeherrschenden Stellung ausdrücklich keinen Vollbeweis92. Ebenfalls in
einem sanktionsbedrohten Kartellrechtsfall führt das BGer bezüglich des Beweises einer
marktbeherrschenden Stellung aus, „[...] dass die Analyse der Marktverhältnisse komplex
und die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig ist. So
ist etwa bei der Marktabgrenzung die Substituierbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite
mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung der massgeblichen Güter sowie die Einschätzung
des Ausmasses der Substituierbarkeit sind kaum je exakt möglich, sondern beruhen zwangs-
läufig auf gewissen ökonomischen Annahmen. Die Anforderungen an den Nachweis solcher
Zusammenhänge dürfen [...] nicht übertrieben werden [...]. In diesem Sinne erscheint eine
strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der
86 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 559 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und  SBVV, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO. In dem Sinn wohl auch PAUL RICHLI, in: SIWR V/2, Kartellrecht, von Büren/David (Hrsg.), 2000, 454.
87 BGE 139 I 72, 91 E. 8.3.2 (=RPW 2013/1, 126 E. 8.3.2), Publigroupe SA et al./WEKO. 88 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.8, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer
B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.8, Sigenia-Aubi AG/WEKO (beide Urteile noch nichts ).
89 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.4.3, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.4.3, Sigenia-Aubi AG/WEKO (beide Urteile noch nicht rechts-
kräftig). 90 Diesfalls für ein höheres Beweismass plädierend etwa AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 67), 119; BSK
KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 66), Art. 30 KG N 101 f. m.w.H. 91 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 560 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-
verband SBVV, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO. 92 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 298 E. 10.1, Swisscom (Schweiz) AG/WEKO.
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wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend
und nachvollziehbar erscheinen [...]“.93
50. Welche Anforderungen die Beweislage in sanktionsbedrohten Kartellverwaltungsver-
fahren in grundsätzlicher Hinsicht mindestens erfüllen muss, ohne in Konflikt mit diversen,
unter anderem aus der EMRK fliessenden Verfahrensgarantien zu geraten, wurde damit
höchstrichterlich geklärt. Die vorgenannte Ansicht des BGer und des BVGer überzeugt denn
auch. Denn richtigerweise kann auch bei sanktionsbedrohten Kartellrechtstatbeständen für
diejenigen Sachumstände, deren Erstellung mittels strikten Beweises aufgrund der Natur der
Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, auch kein strikter Beweis verlangt werden. Dies
ist namentlich bei ökonomischen Erkenntnissen und hypothetischen Entwicklungen und Si-
tuationen regelmässig der Fall.94 Andernfalls würde nämlich über faktisch nicht erfüllbare
Beweisanforderungen eine Anwendung der einschlägigen kartellrechtlichen Tatbestände
verunmöglicht und die Anwendung des Gesetzes würde damit letztlich ausgehebelt werden.
In der Praxis nicht anwendbare Tatbestände zu schaffen, kann aber nicht die Absicht des
Gesetzgebers gewesen sein. Die Begründung(sdichte) muss jedoch hohen Anforderungen
genügen und die Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit muss überzeugend und nachvollziehbar
erscheinen.95
51. Einleitend hervorzuheben ist sodann, dass ein strikter Beweis (betrifft das Beweis-
mass) nicht mit einem direkten Beweis (betrifft die Art des Beweises und ist das Gegenstück
zum Indizienbeweis [indirekter Beweis]) zu verwechseln ist. Auch ein strikter Beweis kann
ohne Weiteres mittels Indizien erbracht werden.96 Zu unterscheiden ist ferner jeweils auch
zwischen Tat- und Rechtsfrage. Die Regeln der Beweislast und der Beweiswürdigung, etwa
die Unschuldsvermutung, gelten einzig in tatsächlicher Hinsicht. Die Auslegung – insbeson-
dere technischer resp. relativ unbestimmter – Rechtsbegriffe folgt demgegenüber den Re-
geln der Gesetzesinterpretation.97 Zu beachten ist hierbei, dass sich das Ergebnis der Ausle-
gung wiederum darauf auswirken kann, was Beweisgegenstand ist. Im Einzelnen:
a) Was unter einer Vereinbarung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 3 KG zu verstehen ist,
ist eine Rechtsfrage; so ist etwa durch Auslegung zu ermitteln, was unter einer „indirekten
Festsetzung von Preisen“ zu verstehen ist. Der Lebenssachverhalt, den es unter diesen ge-
setzlichen Begriff der Vereinbarungen zu subsumieren gilt (Tatfrage), kann grundsätzlich
strikt bewiesen werden; entsprechend muss hierfür auch ein strikter Beweis erbracht werden.
Es bleibt darauf hinzuweisen, dass gerade bei horizontalen harten Kartellen die Abredeteil-
nehmer darauf bedacht sind, möglichst keine Spuren – und damit Beweismittel – zu hinter-
lassen, die Beweisführung wird daher regelmässig mittels Indizien und eher selten mittels di-
rekten Beweisen erfolgen.
b) Was unter abgestimmten Verhaltensweisen i.S.v. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 3 KG zu
verstehen ist, ist eine Rechts- und damit Auslegungsfrage. Der Lebenssachverhalt, den es
unter dieses Tatbestandsmerkmal der abgestimmten Verhaltensweisen zu subsumieren gilt,
ist nur teilweise einem strikten Beweis zugänglich. Teilweise ist ein solcher aber nicht mög-
93 BGE 139 I 72, E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO, vgl. auch E. 9.2.3.4 dieses Urteils, wonach dies spezifisch auch für die Marktabgrenzung gilt.
94 An dieser Stelle sei beispielhaft auf die ständige zivilrechtliche Praxis hingewiesen, wonach trotz dem im Zivilrecht grundsätzlich geltenden Regelbeweismass die natürliche sowie die hypothetische Kausalität bloss mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden müssen ( BGE 132 III 715, 720 ff. E. 3.2 m.w.H.).
95 So BGE 139 I 72, E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO, in gleichem Sinne auch Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 298 E. 10.1, Swisscom (Schweiz) AG/WEKO.
96 Siehe dazu bereits vorne Rz 41. 97 BGE 139 I 72, E. 8.3.1, Publigroupe SA et al./WEKO. Aus der Lehre etwa ISABELLE BERGER-
STEINER, Das Beweismass im Privatrecht, eine dogmatische Untersuchung mit Erkenntniswert für die Praxis und die Rechtsfigur der Wahrscheinlichkeitshaftung, Bern 2008, Rz 03.41.
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lich (z.B. hinsichtlich effektiver wechselseitiger Abstimmung), wobei bei solchen Sachver-
haltselementen ökonomische Betrachtungen und Überlegungen (z.B. hinsichtlich ökono-
misch-rationalem Motiv für eine Abstimmung) ergänzend hinzutreten. Hierfür muss „[E]ine
gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit [...] über-
zeugend und nachvollziehbar erscheinen [...]“.98 Ein strikter Beweis kann hierfür – und damit
auch insgesamt – aber nicht verlangt werden.99
c) Ist das Beweis- und Rechtsanwendungsergebnis, dass eine Wettbewerbsabrede i.S.v.
Art. 4 Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 3 KG besteht, greift die gesetzliche Vermutung, dass dadurch der
Wettbewerb beseitigt wird. Aufgrund der Untersuchungsmaxime haben die Wettbewerbsbe-
hörden aber gleichwohl abzuklären, ob die Vermutung zutrifft, ob m.a.W. der Wettbewerb ef-
fektiv beseitigt wurde. Ist das Ergebnis, dass keine Beseitigung vorliegt, bleibt zu prüfen, ob
der Wettbewerb erheblich beeinträchtigt wurde oder nicht. Bezüglich Beweismass hinsicht-
lich dieser weiteren Tatbestandsmerkmale ergibt sich Folgendes:
d) Was unter „einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen“ resp. dem relevanten
Markt zu verstehen ist, mithin wie dieser Begriff auszulegen und zu definieren ist, ist eine
Rechtsfrage. Hinsichtlich der Lebenssachverhalte, gestützt auf welche die konkrete Markt-
abgrenzung in einem Einzelfall vorgenommen wird, ist eine strikte Beweisführung kaum
möglich, wie dies das BGer zutreffend feststellte, da hierfür unter anderem auf Erfahrungs-
sätze, Marktanalysen und Marktteilnehmerbefragungen zurückgegriffen werden muss.100
e) Wie die Begriffe der erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung und der Wettbewerbs-
beseitigung zu verstehen und auszulegen sind, ist eine Rechtsfrage. Zu beachten ist dabei,
dass insbesondere der Begriff „erheblich“ eine wertende Komponente enthält und dement-
sprechend den rechtsanwendenden Instanzen eine Ermessensausübung einräumt. Unter
diese Begriffe zu subsumieren gilt es in tatsächlicher Hinsicht die Auswirkungen von Abre-
den. Einige der diesbezüglichen Lebenssachverhaltselemente können strikt bewiesen wer-
den (z.B. die auf dem Markt angewandten Preise), andere sind einem strikten Beweis hinge-
gen nicht zugänglich, etwa der Kausalzusammenhang zwischen Verhaltensweisen und
Marktwirkungen101 oder hypothetische Zustände (z.B. wie die Wettbewerbssituation auf dem
fraglichen Markt ohne Abrede aussähe). Wie bei der Marktabgrenzung sind auch diesbezüg-
lich unter anderem Erfahrungssätze (z.B. hinsichtlich der disziplinierenden Wirkung von Aus-
senwettbewerbern) und Marktanalysen ebenso wie ökonomische Annahmen (z.B. hinsicht-
lich des ökonomisch rationalen Verhaltens von Anbietern und Nachfragern) und Modelle von
grosser Bedeutung, wobei wiederum einzelne Sachverhaltselemente, die der Applikation
dieser ökonomischen Modelle dienen, selber einem strikten Beweis zugänglich sind, andere
nicht.
f) Folgt aus der Beweisführung und der Gesetzesinterpretation, dass eine erhebliche
Wettbewerbsbeeinträchtigung, nicht aber eine Wettbewerbsbeseitigung vorliegt, ist alsdann
zu prüfen, ob Gründe der wirtschaftlichen Effizienz i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG die Abrede recht-
fertigen. Was unter den diesbezüglichen im Gesetz verwendeten Begriffen zu verstehen ist,
ist eine Rechtsfrage. Die zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente können teilweise strikt
bewiesen werden, andere sind einem strikten Beweis hingegen nicht zugänglich.102
g) In vorliegender Untersuchung ist bezüglich des dargestellten Sachverhalts resp. der
Handlungen der Verfahrensparteien der rechtserhebliche Sachverhalt dergestalt erstellt,
98 BGE 139 I 72, E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO. 99 Vgl. auch Rz 47 bezüglich der gleichlautenden Rechtsprechung der REKO/WEF, allerdings in ei-
nem noch nicht sanktionsbedrohten Fall. 100 BGE 139 I 72, E. 9.2.3.4, Publigroupe SA et al./WEKO. 101 Siehe dazu bereits Fn 94. 102 Dahingehend auch etwa Botschaft vom 22.2.2012 zur Änderung des Kartellgesetzes und zum
Bundesgesetz über die Organisation der Wettbewerbsbehörde, BBl 2012 3905, 3942.
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dass objektiv betrachtet keine nicht zu unterdrückenden Zweifel an der entsprechenden
Verwirklichung des Sachverhalts bestehen, womit der strikte Beweis erbracht ist. Zusam-
menfassend ist daher Folgendes festzuhalten: Bei Vereinbarungen ist eine strikte Beweisfüh-
rung möglich, ergo kann auch strikter Beweis erbracht werden. Dies kann jedoch ohne Wei-
teres mittels Indizien erfolgen. Bezüglich der Auswirkungen der Abrede ist demgegenüber
eine strikte Beweisführung nicht möglich und kann daher auch nicht verlangt werden. Insbe-
sondere ein strikter Beweis der (hypothetischen) Preise, wie sie ohne Abrede gehandhabt
worden wären, erscheint kaum möglich. Hinsichtlich der wettbewerbsbeeinträchtigenden
resp. -beseitigenden Wirkung der Abrede muss daher – der Rechtsprechung des BGer fol-
gend – genügen, wenn eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlich-
keit der Richtigkeit überzeugend und nachvollziehbar erscheinen.103
B.1.3 Beweisführungslast und objektive Beweislastverteilung
52. Unbestritten ist, dass in Kartellverwaltungsverfahren die Untersuchungsmaxime gilt
(Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG), m.a.W. tragen die Wettbewerbsbehörden die Beweisfüh-
rungslast. Die Parteien trifft eine Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 40 KG sowie Art. 13 VwVG) und
ihr diesbezügliches Verhalten kann auch im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt
werden (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP).104
53. Die objektive Beweislastverteilung regelt die Frage, zu wessen Lasten es sich auswirkt,
wenn ein bestimmtes Tatbestandselement nicht bewiesen ist; wer m.a.W. die Folgen der
Beweislosigkeit trägt. Hinsichtlich dem Vorliegen von Abreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. 5
Abs. 3 KG tragen die Wettbewerbsbehörden die objektive Beweislast. Diese bilden die Ver-
mutungsbasis für die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung, wobei hinsichtlich der Vermu-
tungsfolge, namentlich der Wettbewerbsbeseitigung, die Abredeteilnehmer die objektive Be-
weislast tragen. Ist die Vermutung widerlegt, tragen die Wettbewerbsbehörden die objektive
Beweislast für das Vorliegen einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung. Ist eine solche
gegeben, tragen schliesslich die Abredeteilnehmer die objektive Beweislast für das Vorhan-
densein von Rechtfertigungsgründen.105
B.2 Begriffe
54. Nachfolgend werden einige Begriffe erklärt, wie sie im Rahmen dieser Verfügung ver-
wendet werden.
55. Submission/Auftragsvergabe: Der Begriff Submission steht im Folgenden für das
Vergabeverfahren von Tunnelreinigungsarbeiten, von deren allfälligen Ausschreibung bis zur
Vergabe des Auftrags. Tunnelreinigungsaufträge werden überwiegend von der öffentlichen
Hand vergeben. Das Vergabeverfahren bei Aufträgen der öffentlichen Hand ist weitgehend
gesetzlich vorgegeben, wobei zwischen offenem und selektivem Verfahren, Einladungsver-
fahren und freihändigem Verfahren unterschieden werden kann.106 Submissionen von priva-
ten Aufträgen sind diesen gesetzlichen Vergabeverfahrensvorschriften demgegenüber nicht
103 BGE 139 I 72, E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO. 104 Kritisch dazu MANI REINERT, Das Flickwerk Kartellverfahrensrecht, in: Kartellrechtspraxis: Miss-
brauch von Marktmacht, Verfahren, Revision, Hochreutener/Stoffel/Amstutz (Hrsg.), 2013, 87–116, 100. Wie weit die Mitwirkungspflicht der Parteien in Anbetracht des unter anderem aus Art. 6 EMRK abgeleiteten Grundsatz des nemo tenetur se ipsem accusare geht, braucht in vorliegender Untersuchung mangels Relevanz nicht geklärt zu werden; siehe dazu aber BVGE 2011/32, 627 ff. E. 5.7.
105 So Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6.2.2007, RPW 2007/1, 133 f. E. 10.3, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-Verband, Börsenverein des deutschen Buchhandels e.V./WEKO, REKO WEF, allerdings in einem noch nicht sanktionsbedrohten Fall.
106 Siehe zu den diversen Verfahrensarten Art. 13 BöB und Art. 12 IVöB.
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unterworfen, weshalb dort mehr Spielraum besteht. Tunnelreinigungsarbeiten werden jedoch
selten von Privaten vergeben. Dies geschieht nur etwa bei Bauaufträgen, die Tunnel beinhal-
ten, wo ein Tunnelreinigungsunternehmen als Subunternehmer zur abschliessenden Reini-
gung beigezogen wird.
56. Schutz: Derjenige Abredeteilnehmer, der einen zu vergebenen Auftrag erhalten und
damit direkt von der fraglichen Abrede profitieren soll, erhält von den anderen an der Abrede
beteiligten Tunnelreinigungsunternehmen einen sogenannten Schutz107 (auch als Schutz-
nahme bezeichnet); er wird also von den anderen Abredeteilnehmern geschützt, indem diese
für den Schutznehmer entweder eine Stützofferte (siehe Rz 57) einreichen oder bewusst auf
die Einreichung einer Offerte verzichten. Die Abrede läuft in aller Regel über den einzuge-
benden Preis und erlaubt es dem geschützten Unternehmen, den tiefsten Preis aller Abrede-
teilnehmer zu offerieren, was in der Regel zur Folge hat, dass der Auftrag an das geschützte
Unternehmen vergeben wird.
57. Stützofferte: Unter einer Stützofferte (oder Scheinofferte) wird eine Offerte verstanden,
mit welcher die Abredeteilnehmer die Offerte des geschützten Unternehmens überbieten. Ei-
ne Stützofferte wird somit nur zum Schein eingereicht und bezweckt die Steuerung des Zu-
schlags zugunsten des geschützten Unternehmens.108 Falls ein Unternehmen aufgrund der
Abrede bewusst auf die Einreichung einer Offerte verzichtet, wird von Eingabeverzicht oder
„bid suppression“ gesprochen.
58. Arbeitsgemeinschaften (ARGE):109 Bei Aufträgen, die aufgrund ihrer Grösse oder ihres
Ausführungszeitraums die Kapazitäten einzelner Unternehmen überschreiten, bietet sich die
Ausführung im Rahmen einer ARGE an. Dazu verhandeln mehrere Unternehmen miteinan-
der im Hinblick auf die gemeinsame Ausführung eines Projekts. Einigen sie sich für den Fall
des Auftragserhalts auf die Bildung einer ARGE – bei welcher es sich regelmässig um eine
einfache Gesellschaft i.S.v. Art. 530 ff. OR110 handelt –, sind neben anderen offene und stille
ARGE denkbar. Bei einer stillen ARGE übernimmt ein Unternehmen die Federführung und
tritt als alleinige Vertragspartei gegen aussen, also gegenüber dem Auftraggeber, auf. Hat
der Auftraggeber hingegen Kenntnis von einer geplanten Zusammenarbeit im Rahmen einer
ARGE, liegt eine offene ARGE vor und Vertragspartei im Verhältnis zum Bauherren sind die
ARGE-Partner (nicht nur einer hiervon). Möglich, aber nicht zwingend erforderlich ist die Ein-
reichung einer gemeinsamen Offerte durch die ARGE-Partner, aus welcher ersichtlich wird,
welche Unternehmen den Auftrag gemeinsam planen und im Falle des Zuschlages ausfüh-
ren würden. Das Verhältnis der ARGE-Partner untereinander wird über Zusammenarbeits-
verträge geregelt und die Ausführung wird gemeinsam bewerkstelligt.111
59. Subunternehmer: Eine weitere Art der Zusammenarbeit bei grösseren Aufträgen be-
steht im Beizug von Subunternehmern. Subunternehmer sind Vertragspartner der berück-
sichtigten Anbieterin (also des Unternehmens, welches den Zuschlag erhielt) und somit nicht
des Auftraggebers. Vertragspartner im Verhältnis zum Auftraggeber ist ausschliesslich die
berücksichtigte Anbieterin. Subunternehmer werden von der berücksichtigten Anbieterin bei-
107 Dieser hier verwendete Begriff „Schutz“ entstammt der Terminologie aus der Untersuchung  im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich, RPW 2013/4.
108 Siehe dazu auch RPW 2009/3, 200 Rz 15, Elektroinstallationsbetriebe Bern. Ferner etwa MARSELA MACI, Bid rigging in the EU public-procurement markets: some history and developments, ECLR 2011/8, 406–413, 407.
109 Siehe hierzu auch RPW 2014/1, Jahresbericht 2013 der WEKO. 110 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbu-
ches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR; SR 220). 111 Siehe allgemein zu Arbeitsgemeinschaften und der Notwendigkeit deren Bildung etwa ELLEN
BRAUN, in: Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2 Europäisches , Langen/Bunte (Hrsg.), 11. Auflage, 2010, Art. 81 EGV Fallgruppen N 58 ff.
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gezogen, um bestimmte Arbeiten auszuführen, die sie gegenüber dem Auftraggeber schul-
det. Im Verlauf der Untersuchung hat sich gezeigt, dass es in der Tunnelreinigungsbranche
zwei Arten des Einsatzes von Subunternehmern gibt: Entweder wird eine Tunnelreinigungs-
unternehmung von einer grösseren Unternehmung im Rahmen eines Bauprojekts als Subun-
ternehmer beigezogen, um die abschliessende Reinigung des fertig gestellten Tunnels
durchzuführen, da dieses selbst nicht über die entsprechenden Fahrzeuge oder das nötige
Know-how verfügt.112 Oder aber eine Unternehmung zieht eine andere Unternehmung als
Subunternehmer bei, um ein grösseres Tunnelreinigungsprojekt gemeinsam auszuführen.113
B.3 Die Tunnelreinigung
B.3.1 Nachfrage nach Tunnelreinigungen
60. Bis 2008 waren die Kantone für den Unterhalt und damit verbunden auch für die Reini-
gung der National- und Kantonsstrassentunnel verantwortlich. Am 1. Januar 2008 gingen mit
der Umsetzung des Neuen Finanzausgleichs (NFA) die Nationalstrassen als Eigentum von
den Kantonen an den Bund über.114 Die Zuständigkeit obliegt nun dem Bundesamt für Stras-
sen ASTRA. Gleichzeitig wurden 11 Gebietseinheiten (GE) des Schweizer Nationalstrassen-
netzes gebildet, welche meist Teil der kantonalen Baudirektionen sind und denen per Leis-
tungsvereinbarung der Betrieb und Unterhalt der Nationalstrassen übertragen wurde. Die
nachfolgende Abb. 1 veranschaulicht die geografische Verteilung der Gebietseinheiten.
Abb. 1: Die Gebietseinheiten der Schweizer Nationalstrassen115
112 Act. n° 100 Rz 51 f. und act. n° 127. 113 Act. n° 17 Rz 38 ff., act. n° 30 Rz 12 ff., act. n° 33 Rz 52 ff. 114 Nationalstrassenverordnung vom 7. November 2007 (NSV, SR 725.111). 115 Siehe „Die Gebietseinheiten der Nationalstrassen“, abrufbar unter <http://www.astra.admin.ch/org/
00139/05673/index.html?lang=de> [letzte Kontrolle: 22.2.2015].
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61. Die Zuständigkeit für die Tunnelreinigungen der Nationalstrassentunnel obliegt einer
jeweiligen Gebietseinheit, welche in der Regel die zugehörigen kantonalen Baudirektionen
und Tiefbauämter oder auch spezielle Trägerschaften116 beauftragt. Die Zuständigkeit für die
Reinigung der Tunnel auf den Kantons- und Gemeindestrassen obliegt weiterhin den Kanto-
nen. Auftraggeber für Tunnelreinigungen sind sodann die jeweiligen Gebietseinheiten bzw.
deren kantonale Baudirektionen, Tiefbauämter oder Trägerschaften.117
62. In einzelnen Gebietseinheiten werden Tunnelreinigungen direkt von der öffentlichen
Hand selber ausgeführt. D.h., verschiedene Gebietseinheiten beauftragen direkt ihre Werk-
höfe oder Trägerschaften, die Tunnel in ihrem Zuständigkeitsgebiet zu reinigen. Sie treten
somit nicht als Nachfrager von Tunnelreinigungen bei öffentlichen Ausschreibungen auf.118
Die nachfolgende Tab. 1 führt die für Tunnelreinigungen zuständigen Amtsstellen in der
Schweiz auf. Zudem geht daraus hervor, welche Amtsstellen die Tunnelreinigungen selbst
ausführen und welche diese ausschreiben und entsprechend Tunnelreinigungsaufträge an
private Anbieter vergeben.
Tab. 1: Für Tunnelreinigungen zuständige Amtsstellen in der Schweiz
GE Kanton(e) Zuständige Amtsstelle Vergabe an privates UN
(Verfahrensart)
I Bern Tiefbauamt des Kt. Bern Nein
II Freiburg
Genf
Waadt
Tiefbauamt des Kt. Freiburg
Tiefbauamt des Kt. Genf
Tiefbauamt des Kt. Waadt
Ja (freihändig, Einladung)
Ja (freihändig, Einladung, offen)
Ja (freihändig, Einladung)
III Wallis Dienststelle für Strassen, Verkehr
und Flussbau (DSVF) des Kt. Wallis
Nein
IV Tessin Area del supporto e del coordina-
mento e cantone Ticino
Ja (freihändig)
V Graubünden –
Grischun
Tiefbauamt des Kt. Graubünden Nein
VI Appenzell A.Rh.,
Appenzell I.Rh.,
Glarus, St. Gallen,
Thurgau
Tiefbauamt des Kt. St. Gallen Ja (freihändig)
VII Schaffhausen
Zürich, Schwyz
Tiefbauamt des Kt. Schaffhausen
Baudirektion des Kt. Zürich
Ja (freihändig, Einladung)
Ja (Einladung, offen)
VIII Aargau, Basel
Landschaft, Basel-
stadt, Solothurn
NSNW AG Ja (freihändig)
IX Bern
Jura
Neuenburg
Tiefbauamt des Kt. Bern
Department für Umwelt und Ausrüs-
tung des Kt. Jura
Departement für Wartung des Kt.
Neuenburg
Nein
Nein
Nein
X Luzern, Nidwalden, Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsde- Ja (freihändig, Einladung)
116 Beispielsweise haben die Kantone Aargau, Basel Landschaft und Solothurn dafür das  NSNW AG gegründet und das Personal und die Infrastruktur der Autobahnwerkhöfe darin , siehe <www.nsnw.ch> [letzte Kontrolle: 22.2.2015].
117 Siehe „Die Gebietseinheiten der Nationalstrassen“, abrufbar unter <http://www.astra.admin.ch/org/ 00139/05673/index.html?lang=de> [letzte Kontrolle: 22.2.2015] sowie act. n° 53a, 54a, 58a, 62a, 104, 108, 110, 118, 121, 123, 125, 127, 129, 131, 133 und 138.
118 So die Kantone Basel, Basel Landschaft, Bern, Graubünden, Neuenburg und Wallis, vgl. act. n° 58a, 62a, 104 und 133.
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Obwalden, Zug partement des Kt. Luzern, Abteilung
Westliche Zentralschweizer Natio-
nalstrassen (zentras)
XI Schwyz, Tessin, Uri Amt für Betrieb Nationalstrassen
(AfBN) des Kt. Uri
Ja (freihändig)
63. Die Vergabe von Tunnelreinigungen durch die öffentliche Hand richtet sich nach den
Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens, welche das Vergabeverfahren bestimmen. In
der Regel werden die Tunnelreinigungsprojekte sodann vom Auftraggeber vorkalkuliert und
ein entsprechender Kostenvoranschlag erstellt, an dem sich die Wahl des Vergabeverfah-
rens orientiert (Schwellenwerte). In der Schweiz werden Tunnelreinigungsaufträge zum
Grossteil im freihändigen oder im Einladungsverfahren vergeben. Nur die Gebietseinheit VII
schreibt seit 2008 jährlich die Tunnelreinigungen für den Grossraum Zürich im offenen Ver-
fahren aus. Im Jahr 2009 wendete auch die Gebietseinheit II einmalig das offene Verfahren
für die Beschaffung der Tunnelreinigungen im Kanton Genf an. Vereinzelt werden Tunnelrei-
nigungsarbeiten auch in Zusammenhang mit Bauvorhaben ausgeschrieben, sodass auf
Tunnelreinigungen spezialisierte Unternehmen als Subunternehmer von Baufirmen engagiert
werden.119 Öffentliche Ausschreibungen von Tunnelreinigungen stehen dabei grundsätzlich
nationalen wie ausländischen Unternehmen offen.
64. Aufträge für Tunnelreinigungen beinhalten meist die Reinigung von gleich mehreren
Tunneln in einer Region resp. Gebietseinheit, welche dann als Projekte zusammengefasst
werden.120 Die Ausführungszeitpunkte der Tunnelreinigungen konzentrieren sich fast aus-
schliesslich auf das Frühjahr, bei zweimaliger Reinigung pro Jahr jeweils auf das Frühjahr
und den Herbst. Die Arbeiten müssen auch zumeist in engen vordefinierten Zeitintervallen
ausgeführt werden, welche ex-ante vom Auftraggeber vorgegeben werden und nicht verän-
derbar sind.121 Besonders die zeitliche Dichte (Frühling- und/oder Herbstreinigung) und die
teilweise daraus resultierenden Überschneidungen einzelner Aufträge können demnach zu
Kapazitätsengpässen bei den Anbietern führen. Diese können sich dahingehend auswirken,
dass sich Anbieter auf bestimmte Tunnelreinigungsprojekte konzentrieren müssen. Würden
die Tunnelreinigungen zu unterschiedlichen Zeitpunkten terminiert, etwa das ganze Jahr hin-
durch, wäre es Anbietern potenziell möglich mehr Tunnelreinigungen durchzuführen.
65. Auch lässt sich eine gewisse Tendenz der Auftraggeber feststellen, ihnen bekannte
Anbieter zu favorisieren. So kann in der Westschweiz eine Konzentration der Offertstel-
lungsanfragen und Auftragsvergaben an lokal ansässige und französischsprachige Anbieter
festgestellt werden; analog verhält es sich in der Deutschschweiz und im Tessin (vgl. auch
Rz 70 und 75 ff.).122 Insbesondere wurden im Tessin seit mindestens 2006 die Tunnelreini-
gungen immer an die lokal ansässige ISS vergeben und auch keine weiteren Unternehmen
zur Offertstellung angefragt. Im Kanton Jura verhält es sich gar so, dass die Tunnelreinigun-
gen in Zusammenhang mit einem weiteren Projekt an eine lokale Anbieterin vergeben wur-
den, welche jedoch selbst keine Tunnelreinigungen ausführen kann und daher Pfister als
Subunternehmerin für die Tunnelreinigungen engagiert.123 Auch ist die Reinigung des Gott-
hard-Tunnels zu nennen, welche seit Jahren vom Südportal her von der im Tessin ansässi-
119 Vgl. bspw. act. n° 30 Rz 19 f., 100 Rz 49 ff. sowie 145 Rz 23 ff. und Beilage 61–65. 120 Vgl. Antworten auf Frage 4 und 5 in act. n° 53a, 54a, 104, 108, 110, 118, 121, 123, 125, 127, 129,
131 und 138. 121 Für den Zeitraum der Tunnelreinigung müssen die entsprechenden Tunnel komplett oder zumin-
dest einzelne Fahrbahnen gesperrt werden. Daher werden die Zeitfenster für die  möglichst minimiert, beispielsweise zwischen 3 und 7.5 Stunden und/oder zum Teil auch nur nachts, siehe act. n° 8.32 S. 36–40.
122 Siehe Antworten auf Frage 2 und 4–5 in act. n° 53a, 54a, 104, 108, 110, 118, 121, 123, 125, 127, 129, 131 und 138 sowie Antworten auf Fragen 1–6 in act. n° 99, 115 und 141.
123 Act. n° 100 Rz 49 ff. und Antwort auf Frage 5 in act. n° 127.
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gen und italienischsprachigen ISS, vom Nordportal her von der in der Deutschschweiz an-
sässigen Pfister durchgeführt wird.124
B.3.2 Anbieter von Tunnelreinigungen
66. Im Rahmen dieser Untersuchung umfasst der Begriff Tunnelreinigung die Reinigung
von Tunnelwänden inklusive allfälliger Nischen. Von dem Begriff nicht erfasst werden dage-
gen weitere Arbeiten wie Instandhaltungs-, Maler-, und Elektronikarbeiten in Tunneln. Es
handelt sich bei der Tunnelreinigung um eine standardisierte, jedoch sehr spezielle Dienst-
leistung im Bereich Flächeninstandhaltung, -bearbeitung, sowie -unterhalt. Die Verfahrens-
parteien sind denn auch nicht einzig auf diese Dienstleistung spezialisiert, sondern bei-
spielsweise auch im Bereich der Grünpflege, der Strassen- oder der Kanalreinigung tätig.125
67. Tunnelreinigungen werden mit speziellen Reinigungsfahrzeugen oder speziell dafür
angefertigten Fahrzeugaufsätzen ausgeführt. Entsprechend können diese Fahrzeuge zum
Teil auch anderweitig eingesetzt werden. Nach Angaben der Verfahrensparteien betragen
die Anschaffungskosten für ein Tunnelreinigungsfahrzeug zwischen CHF 850‘000 und CHF
1.5 Mio., was je nach Auftragsauslastung der Unternehmungen zu einer Amortisationszeit
von ungefähr 6 bis 15 Jahren führen dürfte.126
68. Im Zeitraum 2008 bis 2012 haben insgesamt acht (sechs)127 nationale und zwei aus-
ländische Unternehmen an Submissionen oder Vergaben für Tunnelreinigungsarbeiten teil-
genommen und ein Angebot eingereicht. Von diesen insgesamt zehn (acht) Anbietern haben
sechs einheimische und ein ausländisches Unternehmen mindestens einmal einen Auftrag
erhalten.128
69. Die Aufträge für Tunnelreinigungen unterscheiden sich nur geringfügig hinsichtlich ihrer
Spezifikation und Komplexität. Einzig müssen aufgrund der Unterschiede einzelner Tunnel in
ihrer Beschaffenheit (Nischen, Lampen), Länge, Wandhöhe und ihres Verschmutzungsgrads
Veränderungen an der Ausrichtung der Reinigungsfahrzeuge vorgenommen sowie die benö-
tigte Menge an Reinigungsmittel individuell an den Auftrag angepasst werden. Zu berück-
sichtigen bleibt jedoch, dass sich die Aufträge hinsichtlich ihrer Grösse zum Teil deutlich
voneinander unterscheiden können. So teilen verschiedene Auftraggeber ihre Tunnelreini-
gungen in mehrere kleinere Projekte auf, andere fassen alle zu einem Grossauftrag zusam-
men. Allerdings ist die Reinigung dieser Tunnel allen Anbietern von Tunnelreinigungen zu-
mindest in technischer Hinsicht möglich. Somit stellen Tunnelreinigungen eine weitgehend
homogene Dienstleistung dar. Wie bereits in Rz 64 darauf hingewiesen, kann es aufgrund
der engen Terminierung der Tunnelreinigungen teilweise zu Überschneidungen einzelner
Aufträge kommen, so dass sich Anbieter aus Kapazitätsgründen auf bestimmte Tunnelreini-
124 Die Amtsstelle des Kanton Uri gibt an, die Tunnelreinigungen an die ARGE Pfister/ISS zu , siehe act. n° 131. Pfister und ISS erläutern in ihren Selbstanzeigen, dass ISS den Auftrag als Subunternehmer von Pfister durchführe, da der Kanton Uri eine deutschsprachige Ansprechperson für diesen Auftrag wünsche, siehe act. 30 Rz 12 ff. (ISS) sowie act. n° 17 Rz 38 ff. und act. n° 33 Rz 52 ff. (Pfister).
125 Vgl. hierzu die Ausführungen unter Rz 3 ff. 126 Siehe act. n° 52 Rz 10. 127 Hier wurde berücksichtigt, dass im Kanton Jura die Tunnelreinigungen im Zusammenhang mit wei-
teren Arbeiten ausgeschrieben werden (vgl. Rz 65) und im Zuge der jährlichen Submission zwei Anbieter zur Offertstellung eingeladen, welche selbst gar keine Tunnelreinigungen ausführen ; diese haben zwar den Zuschlag für eben u.a. die Tunnelreinigungen erhalten, dann aber eine Subunternehmerin speziell für diese Arbeiten engagiert, siehe act. n° 127, act. n° 100 Rz 51 f. (Pfister) sowie act. n° 30 Rz 20 (ISS). Effektiv handelt es sich daher um insgesamt sechs (anstatt acht) nationale Anbieter von Tunnelreinigungen im Zeitraum 2008 bis 2012.
128 Siehe die Antworten der Amtsstellen auf Frage 4 und 5 in act. n° 53a, 54a, 58a, 62a, 104, 108, 110, 118, 121, 123, 125, 127, 129, 131, 133 und 138.
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gungsprojekte konzentrieren. Bei allfälligen Kapazitätsengpässen kann sodann aber bei-
spielsweise ein anderer Anbieter als Subunternehmer eingesetzt werden oder es können
dessen Reinigungsfahrzeuge angemietet werden.129
70. Asymmetrien zwischen Anbietern können sich aufgrund von Kostenvorteilen, ihrer Re-
putation bei den Auftraggebern oder aufgrund der „Sprache“ ergeben. Beispielsweise kann
eine Unternehmung durch wiederholte Reinigung gleicher Tunnel Kostenvorteile innehaben,
da ihr bereits sämtliche Tunneleigenschaften bekannt sind. Auch steigt mit der Bekanntheit
beim Auftraggeber und dessen Zufriedenheit mit bereits ausgeführten Tunnelreinigungen die
Reputation eines Anbieters, welche sich günstig auf die Vergabe von Folgeaufträgen auswir-
ken kann. Dies geht zum Teil einher mit einer gewissen Tendenz gleichsprachige Anbieter
zu favorisieren. So kann eine Konzentration der Teilnahmen der Anbieter an Submissionen
in ihrer jeweiligen Sprachregion festgestellt werden (vgl. auch Rz 65 und Rz 77). Verschie-
dene Anbieter von Tunnelreinigungen bieten ihre Dienstleistung aber auch über die eigene
„Sprachgrenze“ hinaus an, wie u.a. die Verfahrensparteien, und waren dort auch schon ef-
fektiv tätig.130 Beispielsweise führte ein [...] Unternehmen mit Sitz in der Deutschschweiz
zwischen 2006 und 2011 regelmässig einen Teil der Tunnelreinigungen im Kanton Genf
aus.131 Diese Teilnahmen der Anbieter an Submissionen in der gesamten Schweiz sowie die
Ausführungen der Parteien belegen, dass zumindest die nationalen Anbieter Tunnelreini-
gungen grundsätzlich schweizweit ausführen können, unabhängig vom Sitz des Unterneh-
mens.
B.3.3 Vergabevolumen und Tätigkeitsgebiete der Untersuchungsadressatinnen
71. Um ein möglichst umfassendes Bild der Tätigkeitsgebiete der Untersuchungsadressa-
tinnen sowie des Vergabevolumens im Bereich der Tunnelreinigung in der Schweiz zu erhal-
ten, befragte das Sekretariat die für die Vergabe von Tunnelreinigungsarbeiten zuständigen
Amtsstellen um Angabe ihrer Anbieter sowie der Kosten im Bereich der Tunnelreinigung
resp. die Zusendung der jeweiligen Offertöffnungsprotokolle und Auftragsvergabebestätigun-
gen für die entsprechenden Tunnelreinigungen. Zu beachten ist, dass kleinere, zumeist Kan-
tons- und Gemeindetunnel, bei dieser Befragung nicht abschliessend erfasst wurden. Auch
war es einzelnen Amtsstellen, welche die Tunnelreinigungen in ihrem Zuständigkeitsgebiet
nicht durch ein privates Unternehmen ausführen lassen, sondern diese selbst reinigen, nicht
immer möglich, die effektiven Kosten für die Tunnelreinigungen separat auszuweisen. Zum
Teil wurden auch bloss die durchschnittlichen Kosten mehrerer Jahre angegeben.132 Die Be-
rechnungen des Auftragsvolumens in der Schweiz sind entsprechend mit Ungenauigkeiten
behaftet.
72. Gestützt auf die Antworten im Fragebogen der Amtsstellen ist von einem ungefähren
Gesamtvolumen für Tunnelreinigungen in der Schweiz in der Grössenordnung von rund CHF
[3–6] Mio. pro Jahr im Zeitraum 2008 bis 2012 auszugehen.133 Davon entfallen durchschnitt-
lich [40–60] % pro Jahr auf Tunnelreinigungen, die durch private Unternehmen ausgeführt
werden. Demnach beträgt das Auftragsvolumen, welches für private Unternehmen überhaupt
zugänglich ist, in den Jahren 2008 bis 2012 rund CHF [1,5–3] Mio. pro Jahr.
129 Bspw. act. n° 88 Rz 2. 130 Siehe die Antworten auf Fragen 4 und 5 in act. n° 110, 118, 123, 127 und 138 sowie act. n° 52 Rz
10. 131 Siehe Antwort auf Frage 5 in act. n° 118. 132 So etwa die Angaben der Amtsstellen in act. n° 58a, 104 oder 125. 133 Für die Stellungnahmen der Amtsstellen siehe act. n° 53a, 54a, 58a, 62a, 104, 108, 110, 118, 121,
123, 125, 127, 129, 131, 133 und 138.
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73. [...].134 Weiter gibt ISS ein derzeit gesamthaft für die Schweiz geschätztes Volumen
von CHF [2–7] Mio. für Tunnelreinigungen an. Der Anteil, welcher dabei für private Unter-
nehmen zugänglich ist, betrage rund CHF [1–5] Mio.135
74. In den Jahren 2008 bis 2012 war Pfister die bedeutendste Anbieterin von Tunnelreini-
gungen [mit einem Marktanteil von 20–65 %]. besa erzielte einen schweizweiten Anteil von
[5–20] %, ISS einen solchen von [10–25] %. Zusammen erzielten die drei Parteien somit ei-
nen Anteil am Auftragsvolumen von [45–85] %. Die restlichen durchschnittlich [15–55] % ent-
fallen auf die übrigen, insgesamt sieben weiteren Anbieter, die im Zeitraum 2008 bis 2012 im
Bereich von Tunnelreinigungen in der Schweiz tätig waren, siehe Tab. 2.136
Tab. 2: Entwicklung der Anteile am CH-Auftragsvolumen im Zeitraum 2008 bis 2012
Unternehmen
Prozentualer Anteil am CH-Auftragsvolumen (pro Jahr)
2008 2009 2010 2011 2012
Besa [5–15] % [10–20] % [10–20] % [10–20] % [10–20] %
ISS [10–25] % [10–25] % [10–25] % [10–25] % [10–25] %
Pfister [20–35] % [30–50] % [45–65] % [45–65] % [45–65] %
Andere [40–55] % [25–40] % [15–30] % [15–30] % [15–30] %
Gesamt Parteien [45–60] % [60–75] % [70–85] % [70–85] % [70–85] %
75. Um eine Vorstellung über die Aufteilung resp. das (grobe) Tätigkeitsgebiet der Anbieter
von Tunnelreinigungsarbeiten in der Schweiz zu erhalten, wurde dies in der nachfolgenden
Abb. 2 nach Kantonen dargestellt. Dabei sind Kantone für einen Anbieter als dessen Tätig-
keitsgebiet markiert, in welchen dieser den überwiegenden Anteil der Tunnelreinigungen im
Zeitraum 2008 bis 2012 ausführte.
134 [...]. 135 Siehe act. n° 30 Rz 21. 136 Die Marktanteilsberechnungen stützen sich auf die Antworten im Fragebogen der Amtsstellen. Die
Angaben der Parteien darüber, welchen Umsatz sie im Bereich Tunnelreinigung in der Schweiz , stimmen weitgehend mit diesen Angaben der Amtsstellen überein. Die Abweichungen  sich daraus, dass die Parteien auch solche Umsätze angegeben haben, welche sie mit , von den Amtsstellen nicht erfassten bzw. angegebenen Tunnelreinigungen aufführen. Zudem beruhen die Angaben der Amtsstellen zumeist auf den Auftragsvergabebestätigungen,  nicht zwingend die tatsächlichen Zahlungsflüsse wiedergeben müssen. Die prozentuale  der Verteilung der Anteile am Auftragsvolumen dürfte dies aber kaum beeinflussen.
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Abb. 2: Tätigkeitsgebiet der Verfahrensparteien und weiterer Anbieter nach Kantonen
76. Wie bereits erwähnt, ist in Abb. 2 deutlich erkennbar, dass die Verfahrensparteien
überwiegend in der Deutschschweiz tätig sind. Die ISS ist zusätzlich noch im Tessin tätig. In
der Westschweiz werden sodann die Tunnelreinigungen zum Grossteil von anderen Anbiete-
rinnen als den Verfahrensparteien ausgeführt. Vereinzelt werden auch noch kleinere Tunnel
in der Deutschschweiz von einer weiteren, nicht an der vorliegenden Untersuchung beteilig-
ten Anbieterin, ausgeführt (siehe auch die Ausführungen in Rz 65 und Rz 70).
77. Die Verfahrensparteien sind den Beschaffungsstellen resp. öffentlichen Auftraggebern
von Tunnelreinigungen in der Westschweiz bzw. den französischsprachigen Gebieten der
Schweiz grundsätzlich bekannt und sie nahmen dort auch wiederholt an Submissionen teil,
wenn sie zur Offertstellung angefragt wurden.137 Umgekehrt trifft dies allerdings nicht zu. An-
bieter mit Sitz in der Westschweiz nahmen bislang nicht an Submissionen in der Deutsch-
schweiz und im Tessin teil und wurden auch nicht zur Offertstellung von den zuständigen
Beschaffungsstellen angefragt.138
B.3.4 Hintergrundinformationen bezüglich Abreden bei Vergabeverfahren
78. Wie zuvor ausgeführt, richten sich Vergaben durch die öffentliche Hand nach den Re-
geln des öffentlichen Beschaffungswesens, welche das zur Anwendung gelangende Verga-
beverfahren weitgehend bestimmen.139 Grundsätzlich werden vier Vergabeverfahren unter-
schieden: offenes Verfahren, selektives Verfahren, Einladungsverfahren und freihändiges
Verfahren. Sowohl im offenen als auch im selektiven Verfahren wird der geplante Auftrag öf-
137 Act. n° 110, 118, 123, 127 und 138 sowie act. n° 52 Rz 10. 138 Act. n° 53a, 54a, 108, 110, 118, 121, 123, 125, 127, 129, 131 und 138. 139 Die Wahl des Vergabeverfahrens richtet sich nach den Schwellenwerten, vgl. BöB Art. 2 ff., 13 ff.;
IVöB Art. 6 ff., 11 ff. Diese legen jedoch grundsätzlich nur das zur Anwendung gelangende „“ fest; es steht dem Auftraggeber gleichwohl frei ein „höheres“  zu wählen.
Gebietseinheiten / Kantone
besa
ISS
Pfister
Andere
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fentlich ausgeschrieben. 140 Im offenen Verfahren können sämtliche Unternehmen direkt und
unaufgefordert ein Angebot einreichen, sodass keine Begrenzung der Anbieterzahl vorgese-
hen ist. Beim selektiven Verfahren werden die Interessenten in einem ersten Schritt auf ihre
Eignung geprüft; in einem zweiten Schritt können dann die gemäss dem ersten Schritt zur
Teilnahme zugelassenen Unternehmen ein Angebot einreichen. Bei Vergaben im Einla-
dungsverfahren ist der öffentliche Auftraggeber angehalten, mindestens drei Unternehmen
zur Offertstellung aufzufordern. Eine Änderung der einmal vom Auftraggeber zur Offertabga-
be eingeladenen Unternehmen, insbesondere eine Ausweitung des Kreises der Anbieten-
den, ist – ausser im Ausnahmefall des Abbruchs und der Wiederholung des Verfahrens –
ausgeschlossen. Beim freihändigen Verfahren kann der Auftrag direkt und ohne vorgängige
öffentliche Ausschreibung an ein Unternehmen vergeben werden. Es steht dem Auftragge-
ber allerdings frei, gleichwohl von mehreren Unternehmen Offerten einzuholen und erst ge-
stützt darauf über die Auftragsvergabe an ein bestimmtes Unternehmen zu befinden.141
79. Bei Vergaben im offenen, selektiven und Einladungsverfahren handelt es sich in der
Regel um sogenannte Erstpreisauktionen mit verdeckten Geboten („first-price sealed bid
auction“142). Diese sind als Marktmechanismen („Spiele“ im spieltheoretischen Sinn143) zu
verstehen und bestimmen, mit welcher Auftragnehmerin (Anbieterin) die Auftraggeberin (öf-
fentliche Hand) eine Transaktion zu einem bestimmten Preis eingeht.144 Anbietende reichen
ihre Gebote ein, ohne dass die übrigen Anbietenden (Mitbewerber) vom Inhalt ihres Ange-
bots erfahren. In der Folge entscheidet sich die Auftraggeberin für das wirtschaftlich güns-
tigste Angebot.145
80. Ein einzelnes Vergabeverfahren hat Elemente eines sogenannten „one-shot games“146:
Das Vergabeverfahren wird in der Regel nur einmal durchgeführt (ausser bei Abbruch des
Verfahrens und sich daran anschliessende erneute Durchführung des selben Vergabeverfah-
rens), sodass die Anbieter innerhalb des Verfahrens nicht auf die Aktionen bzw. Gebote ihrer
Konkurrenten reagieren können. Der Anbieterkreis innerhalb dieser Vergabe wird dabei
durch die jeweiligen Teilnehmer bestimmt und nur diese Anbieter stehen für diesen Auftrag
miteinander im Wettbewerb. Bei Vergaben im offenen Verfahren ist der Anbieterkreis für den
140 Die Publikation der Ausschreibung findet im schweizerischen Handelsblatt (SHAB) statt, sowie auf der zugehörigen elektronischen Publikationsplattform SIMAP.
141 Schwellenwerte, BöB Art. 2 ff., 13ff; IVöB Art. 6 ff., 11 ff.; Die öffentliche Hand bzw. ein privater Auftraggeber kann auch hier mehre Angebote von Unternehmen einholen.
142 Zu den verschiedenen Auktionstypen siehe etwa PAUL KLEMPERER, Auction theory: a guide to the literature, Journal of Economic Surveys 13(3), 1999, 227–286; allgemein zu Auktionen PAUL MILGROM, Putting auction theory to work 12, 2004, 112 f. sowie VIJAY KRISHNA, Auction Theory, Academic Press 2nd ed., 2009, 1ff.
143 Siehe etwa DREW FUDENBERG/JEAN TIROLE, Game Theory, The MIT Press, 1991. 144 Vgl. R. PRESTON MCAFFE/JOHN MCMILLAN, Auctions and Bidding, Journal of Economic Literature
25, 1987, 699–738. 145 Da es sich bei Tunnelreinigungen um eine weitgehend standardisierte Dienstleistung handelt,
kommt in der Regel eine reine Preisauktion zur Anwendung, in welcher diejenige Anbieterin den Zuschlag erhält, welche das preislich günstigste Angebot eingereicht hat. Allgemein können jedoch auch weitere Zuschlagskriterien, wie beispielsweise Qualitätsanforderungen, eine entscheidende Rolle spielen. Der Zuschlag erfolgt dann auf Basis von vorgängig festgelegten Gewichten, mit  diese Faktoren in die Bewertung einfliessen, so dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhält. Vgl. hierzu Art 30 Abs. 1 ÖBV sowie AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 58), 120, m.w.H. in Fn 73. Zu „scoring rules“ siehe etwa NICOLA DIMITRI/GUSTAVO PIGA/GIANCARLO SPAGNOLO, Handbook of Procurement, Cambridge University Press, 2006, 293 ff.
146 Dieser Begriff aus der Spieltheorie bezeichnet „Spiele“, hier Auktionen, die nach einmaliger  nicht wiederholt werden (häufig auch als statische Spiele bezeichnet). Vgl. allgemein zur Unterteilung möglicher „Spieltypen“ ROBERT GIBBONS, A Primer in Game Theory 1992, 1 ff.; FUDENBERG/ TIROLE (Fn 143), 1ff.
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Auftraggeber unbekannt und unbestimmt; bei Einladungsverfahren und freihändigen Verga-
ben ist der Anbieterkreis für den Auftraggeber bekannt und von ihm vorbestimmt.
81. Vergabeverfahren (von Tunnelreinigungen) finden allerdings wiederholt statt. Nicht nur
fragen Vergabestellen meist jährlich wiederholt ihre Tunnelreinigungen in denselben oder
sehr ähnlichen Projektkonstellationen und Zeitintervallen nach, auch fragt dieselbe Vergabe-
stelle zum Teil gleichzeitig verschiedene Tunnelreinigungen nach.147 Auch kann dasselbe
Vergabeverfahren wiederholt werden, wenn es zuvor zum Abbruch der Submission kam.148
Anbieter von Tunnelreinigungen treffen so in der gleichen „Entscheidungssituation“ in ver-
schiedenen Vergaben, welche sequentiell oder parallel stattfinden, aufeinander. Sie stehen
somit wiederholt miteinander im Wettbewerb. Eine Anbieterin betrachtet demnach eine ein-
zelne Vergabe von Tunnelreinigungen nicht unabhängig von anderen Vergaben: Sie „be-
dingt“ ihr Angebot in einer (zukünftigen) Vergabe auf ihr Angebot und die erwarteten Chan-
cen für den Zuschlag in anderen (vergangenen) Vergaben. So ist die Aggressivität mit der
ein Anbieter an einer Vergabe teilnimmt und damit sein Angebot abhängig vom Erfolg bzw.
Misserfolg in einer anderen Vergabe (Kapazitätsauslastung).149
82. Das mehrfache und wiederholte Stattfinden von Submissionen kann kollusives Verhal-
ten unter den Anbietenden erleichtern.150 Durch die wiederholte Interaktion können Anbieter
auf vergangenes Verhalten ihrer Mitbewerber reagieren, d.h. es ist überhaupt erst möglich
sich in folgenden Vergabeverfahren gegenseitig „zu belohnen“ oder „zu bestrafen“. Da bei
einer Submission i.d.R. nur ein Anbieter den Zuschlag erhält, die anderen Submittenten so-
mit leer ausgehen, müssen gewisse Kompensationsmechanismen bestehen, damit ein An-
bieter überhaupt ein Interesse daran hat, an einer Abrede teilzunehmen. Dies können im
Prinzip direkte Zahlungen sein oder die Aufteilung eines Projekts durch die Weitergabe an
Kartellanten, welche dann als Subunternehmer auftreten. Häufig zeigt sich jedoch, dass die
Gegenleistung für eine Schutzgewährung oder für den Verzicht einer Offertstellung in der
abwechselnden Zu- und Aufteilung von Aufträgen besteht. Es besteht also ein System resp.
ein Rotationskartell. So können sich etwa die sich absprechenden Unternehmen für eine
Schutzgewährung bei einem Vergabeverfahren durch Stützofferten bei anderen Vergabever-
fahren gegenseitig abgelten.151 Ferner ist den Anbietenden bei Zustellung der Offert-
öffnungsprotokolle durch die Vergabestelle – wie dies zumindest bei den hier betrachteten
Submissionen von Tunnelreinigungen erfolgte – jeweils bekannt, wie die übrigen Anbieten-
den bezüglich eines bestimmten Projekts eingegeben haben. Damit ist eine „Kontrolle“ der
Angebote der übrigen Anbietenden immerhin im Nachgang einer bestimmten Vergabe mög-
lich und es kann in folgenden Vergabeverfahren darauf reagiert werden. Beispielsweise kann
die Nichteinhaltung der Kartellvereinbarung sanktioniert werden.152
147 Die gleichzeitige Ausschreibung mehrerer Tunnelreinigungen – entweder durch dieselbe oder  Vergabestellen – impliziert, dass ein Unternehmen gleichzeitig für mehrere  ein Angebot einreichen kann (im Sinne einer sogenannten „multi-unit auction“, siehe VIJAY KRISHNA, Auction Theory 2nd ed., Academic Press, 2009, 171 ff.).
148 Vgl. Art. 29 ÖVB. 149 Aus spieltheoretischer Sicht stellen solche wiederholten Spiele („repeated games“) einen Spezial-
fall sogenannter dynamischer Spiele dar. Im Gegensatz zu statischen Spielen, bei denen die  nur einmalig miteinander interagieren („one-shot games“), spielen die Spieler in einem  Spiel in jeder Runde das gleiche statische Spiel und können so ihr zukünftiges Verhalten auf vergangenes Verhalten bedingen (dynamische Spiele mit stationärer Struktur), siehe etwa GIBBONS (Fn 146), 82 ff.
150 Siehe etwa R. PRESTON MCAFFEE/JOHN MCMILLAN, Bidding rings, The American Economic Review 82(3), 1992, 579–599 sowie PAUL KLEMPERER, What really matters in auction design 16(1), Journal of Economic Perspectives, 2002, 169–189.
151 Siehe hierzu Rz 57. In diesem Sinn ebenfalls AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 67), 120. 152 Durch die Wiederholung der Vergabeverfahren stehen den Abredeteilnehmern mehrere Sanktions-
strategien zur Verfügung und sie können im Laufe der Zeit „lernen“ miteinander zu kooperieren. Siehe KLEMPERER (Fn 150) oder MCAFFEE/MCMILLAN (Fn 150).
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83. Grundsätzlich hat jedoch keine der Anbietenden im Rahmen einer first-price sealed-bid
auction ein Interesse daran, dass andere Anbietende vor Ablauf der Angebotseingabefrist ihr
Angebot, insbesondere dessen Höhe, kennen. Im Gegenteil: In Anbetracht dessen, dass die
Vergabe- bzw. Zuschlagskriterien inklusive deren Gewichtung im Voraus im Einzelnen be-
kannt sind, wäre es einer anderen, dergestalt informierten Anbietenden bei gegebenem Inte-
resse ein Leichtes, ein eigenes Angebot einzureichen, welches gerade ein bisschen besser
(d.h. wirtschaftlich günstiger) ist als das ihr bekannte Angebot ihrer Konkurrentin, um so den
Zuschlag zu erhalten. Diesem evidenten Risiko steht kein eigener Vorteil (auch kein potenti-
eller) gegenüber, der mit einer solchen Offenlegung verbunden wäre. Daher hat keine der
Anbietenden ein Interesse daran, ihr Angebot Konkurrentinnen während laufender Eingabe-
frist offenzulegen; es sei denn, es liege ein kollusives Verhalten zwischen diesen vor.
84. Weiter hat keine am Zuschlag interessierte Anbietende, der während laufender Einga-
befrist die Höhe des Angebots einer anderen Anbietenden bekannt wird, ein Interesse daran,
selber ein wirtschaftlich weniger günstiges Angebot als das ihr bekannte Konkurrenzangebot
einzureichen; es sei denn, es liege ein kollusives Verhalten zwischen diesen vor. Denn da ihr
die Zuschlagskriterien inklusive deren Gewichtung bekannt sind, weiss sie schon im Voraus,
dass ein solches Angebot ihrerseits den Zuschlag nicht erhalten wird, was es für sie ökono-
misch unsinnig macht, dieses (wie ihr bekannt ist) chancenlose Angebot gleichwohl einzu-
reichen. Bei Interesse am Zuschlag muss sie daher vielmehr ein wirtschaftlich günstigeres
Angebot einreichen.153 Sollte sie jedoch am Auftragserhalt nicht interessiert sein, bleibt es für
sie nach wie vor am wenigsten aufwändig, gar kein eigenes Angebot einzureichen; oder sie
wird so oder so ein wirtschaftlich nicht besonders attraktives Angebot einreichen, nur um
damit – wie dies insbesondere von den Verfahrensparteien als notwendig erachtet wird – bei
der Auftraggeberin im Gespräch zu bleiben (vgl. hierzu auch Rz 142 ff.).
85. Weiterführend lässt sich sogar feststellen, dass eine ökonomisch rational, nicht kollusiv
handelnde Unternehmung kein Interesse daran hat, andere Unternehmungen auch nur wis-
sen zu lassen, ob sie bezüglich eines Projekts mit viel oder wenig Interesse am Zuschlag
eingibt. Hat sie grosses Interesse am Zuschlag, wird sie „scharf“ rechnen, d.h. ein wirtschaft-
lich (und vor allem auch preislich) möglichst günstiges Angebot einreichen. Hat sie demge-
genüber kaum Interesse am Zuschlag, wird sie einen höheren Preis eingeben. Die Kenntnis
darüber, mit welchem Interesse am Zuschlag eine Unternehmung eingibt, führt fast unwei-
gerlich zu einer Verhaltensanpassung der anderen, darüber „informierten“ Unternehmung.154
B.4 Wettbewerbsrechtlich relevanter Sachverhalt
86. Da den Verfahrensparteien im Zuge der Gespräche zum Abschluss einer EVR (siehe
Rz 30 ff.) das vorläufige Beweisergebnis des Sekretariats dargelegt wurde und auf dieser
Basis denn auch je eine einvernehmliche Regelung mit den Verfahrensparteien abgeschlos-
sen wurde, werden im Folgenden – und wie auch in der EVR festgehalten – die Ausführun-
gen zum Sachverhalt, wo möglich, kurz gehalten.
153 Im Ergebnis ebenso ROBERT C. MARSHALL/MICHAEL J. MEURER, Bidder collusion and antitrust law: Refining the analysis of price fixing to account for the special features of auction markets 72,  Law Journal, 2004, 83–118, 91 f., die (allerdings bezogen auf ein kollusives Verhalten resp. ein Abweichen hiervon) festhalten, dass diese Anbietende einen starken Anreiz habe, ein  leicht günstigeres Angebot einzureichen.
154 In dem Sinn auch BENEDICT F. CHRIST, Die Submissionsabrede, Rechtswidrigkeit und Rechtslage, 1999, Rz 346, gemäss welchem bereits die wechselseitige Kenntnisnahme, wer die übrigen  sind, zu einer Anpassung des Bietverhaltens führt.
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B.4.1 Regelmässiger Informationsaustausch und Koordination
87. Die Sachbeweise belegen, dass zwischen den drei Verfahrensparteien Pfister, besa
und ISS seit 2008 ein regelmässiger Informationsaustausch stattgefunden hat, welcher die
Koordination von Tunnelreinigungsausschreibungen bezweckte. Dieser Informationsaus-
tausch fand im Rahmen von gemeinsamen Treffen sowie von Telefon- und E-Mail-Kontakten
statt.155 Die frühesten aktenmässig belegten Kontakte dazu datieren vom Januar 2008.156
88. Die Treffen dienten unterschiedlichen Zwecken: So u.a. dem Besprechen der Arbeits-
auslastung, dem optimalen Einsatz der Kapazitäten, der Terminabstimmung, der Bildung von
ARGE und der Koordination von allfälligen Subunternehmerschaften bei Tunnelreinigun-
gen.157
89. Die Sachbeweise belegen jedoch auch, dass Kalkulationsdaten betreffend diverser
Ausschreibungen für Tunnelreinigungen, (Eingabe-)Preise für Submissionen sowie Preise-
lemente, Informationen zu Marktchancen und -risiken sowie Teilnahmen und Nicht-
Teilnahmen an Ausschreibungen ausgetauscht wurden. Der Austausch von Offerten resp.
Eingabepreisen betraf vor allem solche Submissionen für Tunnelreinigungen, welche entwe-
der im Einladungs- oder im offenen Verfahren durchgeführt wurden. Dies waren die Submis-
sionen betreffend die Tunnelreinigungen in „Luzern“, „Nidwalden“, „Obwalden“, „Zürich-
Hinwil“ und betreffend den „Grossraums Zürich“.158 So wurden bezüglich dieser Submissio-
nen ganze Offerten ausgetauscht und/oder direkt für ein anderes Unternehmen gerechnet
und dieser anschliessend zugestellt. Auch geht aus den beschlagnahmten Dokumenten her-
vor, dass sich die Verfahrensparteien hinsichtlich ganzer Gebiete resp. Regionen koordiniert
haben, wonach die Tunnelreinigungen in diesen Gebieten resp. Regionen einem Unterneh-
men vorbehalten bleiben sollten.159
90. Exemplarisch seien im Folgenden einzelne, im Rahmen der Hausdurchsuchungen bei
den Verfahrensparteien beschlagnahmte Notizen und E-Mails aufgeführt:
91. In einer Telefonnotiz, datiert vom 26. August 2008, hielt Pfister, wie in Abb. 3 darge-
stellt, zu einem Telefonat mit besa fest:160
Abb. 3: Telefonnotiz von Pfister vom 26. August 2008
92. In einer weiteren Notiz, welche bei Pfister sichergestellt wurde und welche auf ein Tref-
fen zwischen ihr und ISS am 30. April 2008 zurück geht, hielt Pfister folgende Stichworte
155 Act. n° 6.4, act. n° 6.17, act. n° 7.17, act. n° 8.2, act. n° 8.64–8.68, act. n° 20 S.4 ff., act. n° 30 Rz 24 ff. und 40 ff., act. n° 33 Beilage 23, sowie act. n° 52 S.5.
156 Act. n° 33 Rz 44 f. 157 Act. n° 20 S.4, act. n° 27 Rz 24 ff., act. n° 30 Rz 28 ff. und 42 ff., act. n° 52 S.2 Rz 6 ff. 158 Die Tunnelreinigungen werden als Projekte ausgeschrieben. Die Bezeichnungen entsprechen dem
Gebiet bzw. dem Kanton, in welchem die Tunnelreinigungen in einer Gebietseinheit ausgeführt werden und wurden zum einen Bezeichnungen in den Offerten, andererseits den Bezeichnungen der Verfahrensparteien entnommen.
159 Zu alledem insbesondere act. n° 6.1, 6.4, act. n° 7.15–7.16, act. n° 8.16, act. n° 8.30 (darauf in schwarz die Preise für Pfister, in grau diejenigen von besa und in blau solche von ISS), act. n° 8.60, act. n° 8.63, act. n° 8.68, act. n° 9.1, act. n° 9.5, act. n° 19 Rz 21 ff, act. n° 20, act. n° 27 Rz 18 ff. und Beilagen 5–8, 52, 33, 38–39, 84 und 100, act. n° 30 und Beilagen B und C, act. n° 38 Rz 19 ff. und Beilage 57, act. n° 39, act. n° 52 S.2 und Beilage 3, sowie die Ausführungen in Rz 119 ff.
160 Act. n° 8.64.
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fest: „Revier Jakober161“, „Zugeständnissen in der restl. CH/Grundsatzfrage“ und „Preistau-
cher“.162
93. In einer internen E-Mail vom November 2012 betreffend die bevorstehende Ausschrei-
bung der Tunnelreinigungen des „Grossraums Zürich“ hielt ISS fest: „Klar, steht nicht der
Gewinn dieser Ausschreibung unsererseits im Vordergrund; aber wir müssen wissen, was
ausgeschrieben ist und ob wir ev. mit Mitbewerber Kontakt aufnehmen sollten.“ 163 Auf dem
Ausdruck dieser E-Mail steht dann handschriftlich: „ZH – wer rechnet sonst noch? besa
stark“, „Zentralschweizer Ausschreibung folgt“, „heutige Verteilung – Pfister alles!“, „Preisni-
veau (Zentralschweiz). Darunter steht weiter „hören uns bei Z-CH-Ausschreibung“, sowie
„lässt uns im TI sein“.164 Diese handschriftlichen Notizen gehen auf ein Telefonat vom 6. No-
vember 2012 mit Pfister zurück.165
94. In einer weiteren internen E-Mail von ISS vom Oktober 2012 schrieb ein Mitarbeiter
von ISS: „[Mitarbeiter von ISS] sagt, dass es eine Abmachung mit Pfister bezüglich Region
Zürich im Bereich Tunnelreinigung gibt. Bevor wir grosse Kalkulationen machen, wollte ich
noch fragen, ob es euch bekannt ist, dass es ein gentlemen’s agreement mit Pfister gibt“. Als
Antwort schrieb der adressierte Mitarbeiter von ISS: „Danke für deinen Hinweis. [Wir] küm-
mern uns darum. Vorerst rechnen wir nicht. Wir halten euch auf dem Laufenden.“166
95. Als letztes Beispiel sei ein Notizbucheintrag von Pfister betreffend die Ausschreibung
2012 der Tunnelreinigungen des „Grossraums Zürich“ angegeben.167 Darauf steht, wie in
Abb. 4 ersichtlich, u.a. folgendes: „Kontakt (mit ISS (kein Angebot!) + besa Tel) besa Vorga-
be gefaxt“.
Abb. 4: Notizbucheintrag von Pfister
B.4.2 Zusammenfassende Ausführungen in den Selbstanzeigen
96. Alle drei Verfahrensparteien reichten im Laufe der Untersuchung Selbstanzeigen i.S.v.
Art. 49a Abs. 2 KG ein. In den Selbstanzeigen geben denn auch alle Verfahrensparteien an,
dass zwischen ihnen eine Koordination hinsichtlich der Submissionen für Tunnelreinigungen
161 Mit „Jakober“ ist die heutige ISS gemeint, vgl. Fn 3. 162 Act. n° 8.16 sowie act. n° 33 Rz 51 und Beilage 40. 163 Act. n° 6.1 sowie act. n° 30 Beilage C. 164 Act. n° 6.1 sowie act. n° 30 Beilage C. 165 Act. n° 30 S.10. 166 Act. n° 30 Beilage B. 167 Act. n° 8.60.
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in der Gebietseinheit X, namentlich hinsichtlich der Tunnelreinigungen „Luzern“, „Nidwalden“
und „Obwalden“ bestanden habe. Für die detaillierten Ausführungen hierzu siehe Rz 131 ff.
a) Pfister
97. Pfister machte zudem ausführliche Erläuterungen zu einer Vielzahl weiterer Tunnelrei-
nigungen, hinsichtlich derer eine Koordination zwischen den Verfahrensparteien bestand.168
So führte Pfister zusammenfassend aus, dass ein „Einvernehmen“ zwischen ihr, besa und
ISS bestanden habe, wonach jedem Unternehmen die Aufträge in ihrer jeweiligen geografi-
schen Region zustehen sollten.169 Dies betreffe für die Pfister insbesondere den Raum Zü-
rich, währendem für ISS der Raum Tessin und für besa der Raum St. Gallen und Thurgau
vorbehalten bleiben sollte. Um diese Koordination zu verwirklichen, hätten die Unternehmen
für Aufträge im Lokalbereich eines der anderen Unternehmen höhere Preise offeriert, damit
das jeweils lokale Unternehmen den Zuschlag erhalten habe.170 Konkret seien von dieser
Koordination die Tunnelreinigungsaufträge 2008 bis 2013 der „Westumfahrung Zürich171“ be-
troffen gewesen. Im Rahmen dieser Ausschreibungen hätten ISS und besa auf eine Offert-
stellung verzichtet bzw. Offerten eingegeben, welche Pfister den Zuschlag zuweisen soll-
ten.172 Im Gegenzug habe Pfister zum Vorteil von ISS und besa gehandelt und in Bezug auf
folgende Projekte Offerten eingegeben bzw. auf eine Offerteingabe verzichtet, welche den
Zuschlag diesen Unternehmen zuweisen sollten: Tunnelreinigungen im Kanton Nidwalden
(zugunsten ISS), im Kanton Luzern (zugunsten besa), Stadtautobahn St. Gallen (zugunsten
besa), Tunnel Schaffhausen (zugunsten besa), sowie Tunnel in der Region Zürich Hinwil
(zugunsten besa).173 Bezüglich der Tunnelreinigungen in der Region Zürich-Hinwil präzisierte
Pfister, dass eine Koordination der Offerten zwischen ihr und besa ab dem Jahr 2009 be-
standen habe, nicht jedoch zwischen ihr und ISS.174
98. Auch führte Pfister in ihrer Selbstanzeige bezüglich der in Rz 92 bereits erwähnten Ak-
tennotiz, welche auf ein Treffen am 30. April 2008 zwischen Vertretern der Pfister und ISS
zurückgeht, aus, dass darauf Hinweise auf entsprechende Verhaltensweisen zu Gunsten der
anderen Anbieter entnommen werden könnten.175 In dieser Aktennotiz sei die Rede vom
„Revier Jakober“ [womit die heutige ISS gemeint ist, siehe Fn 3] bzw. davon, dass „Zuge-
ständnisse in restl. CH“ gemacht werden sollen oder, dass sich eine „Grundsatzfrage“ über
die Art der Zusammenarbeit stelle. Bestandteil dieser Aktennotiz sei in erster Linie die Reini-
gung des Gotthardtunnels gewesen.176 Allerdings hätten die anwesenden Personen an die-
sem Treffen in grundsätzlicher Art darüber gesprochen, dass deren Unternehmen nicht im
Gebiet des jeweils anderen Unternehmens Aufträge zu „Preistaucher“-Konditionen ausführen
sollen.
99. Im Rahmen einer Parteieinvernahme zur weiteren Abklärung der Koordination zwi-
schen den Verfahrensparteien führte Pfister auf die Frage, ob sie gezielt darauf verzichtet
168 Act. n° 19, 26, 27, 33, 38, 39, 100 und 145. 169 Act. n° 19 Rz 32 ff., act. n° 33 Rz 44–51, act. n° 38 Rz 19 ff. und act. n° 100. 170 Act. n° 19 Rz 33 f. 171 Pfister bezeichnet in ihrer Selbstanzeige die Tunnelreinigungen im offen Verfahren der Gebietsein-
heit VII als solche der „Westumfahrung Zürich“. Diese werden nachfolgend auch als  des „Grossraum Zürich“ bezeichnet. Beide Bezeichnungen werden im Rahmen dieser  synonym verwendet.
172 Act. n° 33 Rz 43 ff. 173 Act. n° 8.16, 33 Rz 49, 38 Rz 20 ff., 100 Rz 100 ff., 135 ff und 160 ff. sowie die Ausführungen in
Rz 132 ff. 174 Act. n° 38 Rz 27. 175 Act. n° 33 Rz 51 und Beilage 40–41. 176 Wie bereits in Rz 65 erläutert, reinigen Pfister und ISS den Gotthard-Tunnel in einem Subunter-
nehmerverhältnis.
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habe ihre Dienstleistung in jenen Gebieten anzubieten, welche dem „Einvernehmen“ nach
besa oder ISS zugestanden hätten und ob das Tessin dazu gehöre, aus, dass das Tessin
zwar nie ausgeschrieben wurde und sie auch vom Kanton Tessin nie eine Anfrage zur Of-
fertstellung erhalten habe. Wenn es aber zu einer Anfrage resp. Ausschreibung gekommen
wäre, sie den Kontakt mit ISS bzw. die ISS denjenigen mit ihnen gesucht hätte. Der Raum
Tessin gehöre der ISS. Es sei immer so gewesen. Da es aber nie Ausschreibungen gab, ha-
ben sie nie konkret etwas abmachen müssen.177
100. Auf die Frage, ob zwischen Pfister und besa eine explizite Aufteilung der Tunnelreini-
gungsarbeiten im Kanton St. Gallen bestehe, antwortete Pfister, dass es sich so eingespielt
habe, dies jedoch nicht gross kommuniziert wurde. Es gebe dort verschiedene Projekte. Ei-
nen Teil der Projekte führten sie selbst aus. Sie habe teilweise offeriert, wollte die Projekte
jedoch gar nicht erhalten, da sie die entsprechenden Kapazitäten nicht hätte. Sie habe aber
gewusst, dass besa tiefer offeriere und so die grösseren Projekte erhalten würde.178
b) ISS
101. Auch ISS machte in ihrer Selbstanzeige Ausführungen zu weiteren Submissionen von
Tunnelreinigungen.179 So führte sie u.a. aus, dass es betreffend der Tunnelreinigungen in der
Region Zürich-Hinwil im Vorfeld der Ausschreibung 2011/2012 zu einem Treffen zwischen
den Verfahrensparteien gekommen sei, dessen Ziel es aus ihrer Sicht war, herauszufinden,
ob bzw. wie sehr besa an diesem Auftrag interessiert sei und ob diese bereits genügend Auf-
träge habe [Anmerkung: In der vorherigen Ausschreibung im Einladungsverfahren für die
Tunnelreinigungen 2009/2010 der Region „Zürich-Hinwil hatte ISS den Zuschlag erhalten].180
ISS habe bei diesem Treffen mitgeteilt, dass sie für diesen Auftrag erneut offerieren werde.
besa habe ebenfalls grosses Interesse am Auftrag signalisiert. Es sei nicht über Preise ge-
sprochen worden, jedoch kannten alle die damals aktuellen Preise, da diese auf denen der
letzten Ausschreibung beruht hätten [Anmerkung: An dieser Ausschreibung nahmen eben-
falls und ausschliesslich die drei Verfahrensparteien teil]. Es sei ISS klar gewesen, dass sie
für Hinwil ein tiefes Angebot machen musste, wenn sie den Auftrag nicht an besa verlieren
wollte. Dennoch wollte sie zumindest eine geringfügige Preisanpassung in Höhe von 3 %,
um der Teuerung und den Mehrkosten aufgrund der Erfahrungen aus der Vorperiode Rech-
nung zu tragen. Der Eindruck von ISS bezüglich Pfister sei gewesen, dass diese kein be-
sonderes Interesse an diesem Auftrag habe.181 Später präzisierte ISS, dass die recht hohen
Angebote von Pfister rückblickend mit einem fehlenden Interesse von Pfister an den Aufträ-
gen „Zürich-Hinwil“ erklärt werden können, damals habe sie aber weder gewusst noch ver-
mutet, dass Pfister an „Zürich-Hinwil“ nicht interessiert sei.
102. Betreffend der jährlichen Ausschreibungen der Tunnelreinigungen des Grossraums Zü-
rich führt ISS aus, dass sie seit 2008 nicht mehr an diesen Ausschreibungen teilgenommen
habe.182 Für das Jahr 2008 habe sie offeriert, allerdings ging die Offerte zu spät beim Auf-
traggeber ein und wurde daher nicht berücksichtigt. Bezüglich dieser Offerte habe keinerlei
Koordination im Vorfeld bestanden. Im November 2009 haben dann ISS und Pfister im Rah-
men eines Treffens bezüglich der Reinigung des Gotthard-Tunnels darüber gesprochen, ob
ISS und Pfister für die anstehende Ausschreibung betreffend der Tunnelreinigungen des
Grossraums Zürich Offerten einreichen werden. Um den Auftrag ausführen zu können, hätte
ISS aufgrund fehlenden Reinigungsfahrzeuge auf Kapazitäten von Pfister zurückgreifen
müssen. Bezüglich dieser Ausschreibung führte ISS den Erhalt einer komplett ausgefüllten
177 Act. n° 100 Rz 160 ff. 178 Act. n° 100 Rz 172 ff. 179 Act. n° 30 und 52. 180 Act. n° 30 Rz 24 ff. 181 Act. n° 30 Rz 33. 182 Act. n° 52 S.2.
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Offerte, welche ihr von Pfister einen Tag vor Offerteinreichungsfrist zugesandt wurde, darauf
zurück, dass sie daran interessiert gewesen sei, zu erfahren, was sie Pfister für die benötig-
ten Ressourcen hätte zahlen müssen, wenn ISS den Auftrag gewinnen würde. In der Folge
habe ISS aber kein Angebot eingereicht, da ihr Anteil [gemäss des Angebots von Pfister] zu
klein gewesen wäre.
103. Des Weiteren ging ISS auf die in Rz 93 f. aufgeführten internen E-Mails vom Oktober
2012 und vom November 2011 ein.183 Zusammenfassend erklärt ISS, dass es sich bei den
E-Mails vom Oktober 2012, worin ein Mitarbeiter nach einem „gentlemen’s agreement“ zwi-
schen ISS und Pfister fragt, um ein Missverständnis handle und es kein solches gegeben
habe. So sei sich der betreffende Mitarbeiter zu diesem Zeitpunkt nicht darüber im Klaren
gewesen, dass sich die Zusammenarbeit mit Pfister auf den Gotthard-Tunnel beschränke
und diese auf den Wunsch des zuständigen Kanton Uri zurückzuführen sei. Auch habe der
betreffende Mitarbeiter erklärt, dass er womöglich die Informationen bezüglich der Zusam-
menarbeit mit Pfister am Gotthard-Tunnel mit der Information bezüglich einer internen Ab-
machung zwischen der im Tessin ansässigen ISS und jener in der Deutschschweiz ver-
mischt habe. Danach sollten bei Tunnelreinigungen in der Deutschschweiz der
Kundenkontakt und die Projektleitung mit der in der Deutschschweiz ansässigen ISS geführt
werden, um Verständnisprobleme zwischen den Tessiner Mitarbeitern und den deutschspra-
chigen Auftraggebern zu vermeiden.
104. Zu den E-Mails vom November 2011 führte ISS aus, dass sie sich ihrer Kapazitäts-
grenzen bewusst gewesen sei, aber dennoch daran interessiert war, den Markt zu beobach-
ten und zu sehen, ob andere Marktteilnehmer wie Pfister Bedarf nach punktueller Unterstüt-
zung hätten, welche ISS dann eventuell hätte anbieten können. Zu den handschriftlichen
Notizen erläuterte ISS, dass sie Pfister [im Rahmen eines Telefonats] gefragt habe, ob sie
wisse, wer ausser der Pfister selbst noch für die Ausschreibung Zürich offerieren werde. Die
Antwort sei besa gewesen. Auch habe ISS u.a. erfahren, dass besa stark aufgestellt sei und
ihre Fahrzeugflotte erweitert habe. ISS sei mit Pfister dann so verblieben, dass ISS Pfister
Unterstützung bei allfälligen Kapazitätsengpässen anbieten würde und dass sich beide bei
der Ausschreibung der Gebietseinheit X (zentras) wieder hören würden. Zudem habe ISS
aus dem Gespräch gefolgert, dass Pfister kein Interesse am Tessiner Tunnelreinigungsmarkt
habe.184
c) besa
105. Einleitend sei festgehalten, dass sich besa nur hinsichtlich weiterer Tunnelreinigungen
äusserte, nachdem ihr das Sekretariat im Rahmen von Parteieinvernahmen entsprechende
Beweismittel vorhielt resp. ihr Fragen mittels Fragebogen stellte.
106. Hinsichtlich der Tunnelreinigungen des „Grossraums Zürich“ gab besa an, dass sie
sich seit jeher dafür interessiert habe, bis heute aber noch nie einen Zuschlag erhalten habe.
Da Pfister, welche seit Jahren diese Tunnelreinigungen ausführt, über grosse Erfahrung mit
den einzelnen Tunneln im gesamten Gebiet verfüge, sei es für diese möglich die Angebote
bis ins Detail geplant einzureichen und dies sodann auch günstiger als es bei der Konkur-
renz der Fall sei. Es sei daher nicht anzunehmen, dass zwischen besa und Pfister Wettbe-
werbsabreden getätigt worden seien, da auch andere Konkurrenten mit den angebotenen
Tiefstpreisen nicht mithalten konnten. Immerhin habe besa jedoch im Jahr 2013 als Subun-
ternehmerin von Pfister Aushilfsarbeiten ausführen können.185
183 Zu alledem act. n° 30 Rz 38 ff. 184 Zu alledem act. n° 30 Rz 39 ff. 185 Act. n° 102 Rz 2 ff.
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107. Weiter nahm besa Stellung zu dem ihr vom Sekretariat vorgehaltenen komplett ausge-
füllten Angebot für die Tunnelreinigungen 2012 des „Grossraums Zürich“186, welches gemäss
Offertöffnungsprotokoll dem tatsächlichen Eingabepreis von besa entspricht sowie von Pfis-
ter an besa am 3. November per Fax zugestellt wurde [Anmerkung: Die Zustellung erfolgte
somit eine Woche vor Offerteingabefrist]. Diese Offerte wurde im Rahmen der Hausdurchsu-
chung bei besa beschlagnahmt. Besa führte dazu aus, dass ihr nicht bekannt sei, was Pfister
mit der Übermittlung dieses Faxschreibens bewirken wollte, darauf reagiert habe sie zumin-
dest nicht.187
108. Betreffend die Tunnelreinigungen in der Region Zürich-Hinwil gab besa an, dass sie
dort in den vergangenen drei Jahren den Zuschlag erhalten habe.188 Im Jahr 2009 habe ISS
den Zuschlag, aufgrund ihres tiefen Preises, erhalten. Da besa den Auftrag nicht noch ein-
mal verlieren wollte, habe sie etwas tiefer als im Vorjahr offeriert und letztlich auch den Zu-
schlag erhalten. Pfister habe sich nicht gross für den Auftrag interessiert und keine Lust ge-
habt, sich einem Tiefpreiskampf hinzugeben und habe diesen [Auftrag] aufgrund des zu
hohen Preises nie zugeschlagen bekommen.189
109. Das Sekretariat konfrontierte besa mit einem weiteren Fax, wonach Pfister im Februar
2011 besa ihr Angebot aus dem Jahr 2009 samt Offertöffnungsprotokoll zukommen liess.
Besa erklärte, dass ihr nicht klar sei, weshalb Pfister dies gemacht habe; auch hierauf sei
von ihr nicht reagiert worden.190 Es sei davon auszugehen, dass Pfister mit diesem Fax-
schreiben das eigentliche Desinteresse am Auftrag signalisieren und besa darauf aufmerk-
sam machen wollte, mit dem Preis etwas tiefer zu gehen, um damit ISS auszustechen. Es
sei Mitkonkurrenten nicht zu verübeln, wenn Konkurrenten aus fernen Gefilden auf dem ein-
heimischen Markt ungerne gesehen würden. Von allfälligen Preisabreden und Marktauftei-
lungen könne allerdings nicht die Rede sein, zumal die Angebote von Pfister so oder anders
„hors concours“ waren.
110. Zuletzt konfrontierte das Sekretariat mittels Fragebogen besa damit, dass ihr Hinweise
bezüglich einer Koordination der Tunnelreinigungen des Kanton Schaffhausen sowie der
Kantone St. Gallen und Thurgau vorliegen würden, wonach diese Tunnelreinigungen besa
zustehen sollen, und bat um Stellungnahme.191 besa führte diesbezüglich aus, dass keine
territorialen Absprachen zwischen ihr und Pfister sowie sonstigen Dritten bestanden ha-
ben.192
B.4.3 Illustration der Koordination anhand der Tunnelreinigungen in den Kantonen
Luzern, Nidwalden und Obwalden
111. Da vorliegend sämtliche Verfahrensparteien eine einvernehmliche Regelung mit dem
Sekretariat trafen (siehe Rz 30 ff.) soll zur allgemeinen Illustration das Funktionieren der Ko-
ordination zwischen den Verfahrensparteien sowie einzelner Facetten desselben exempla-
risch anhand der Submissionen der Tunnelreinigungen der Gebietseinheit X für die Kantone
Luzern, Nidwalden und Obwalden dargestellt werden. Diese Vorgehensweise lässt sich im
Wesentlichen auf die Koordination von weiteren Ausschreibungen von Tunnelreinigungen
übertragen.
186 Act. n° 9.1. 187 Act. n° 102 Rz 12 sowie act. n° 119 und act. n° 158 (Antwort auf Frage 1). 188 Zu alledem act. n° 102 Rz 12 ff. 189 Act. n° 102 Rz 12 ff. 190 Act. n° 102 Rz 16 f. sowie act. n° 119 und act. n° 158 (Antwort auf Frage 2). 191 Act. n° 119, Fragen 4 und 5. 192 Act. n° 158 (Antwort auf Frage 4 und 5).
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B.4.3.1 Hintergrundinformation
112. Seit 2008 trägt die Gebietseinheit X, Abteilung zentras, die Verantwortung für die Rei-
nigung der Nationalstrassentunnel in den Kantonen Luzern, Nidwalden, Obwalden und
Zug.193 Bis und mit 2009 wurden die Tunnelreinigungen mittels freihändiger Vergabe an ein
privates Unternehmen vergeben, wobei dies stets besa, Pfister und ein drittes, nicht am Ver-
fahren beteiligtes Unternehmen waren.
113. 2010 führte die zentras erstmals für die Vergabe der Tunnelreinigungsarbeiten, welche
in drei Projekte, je eines für den Kanton Luzern, den Kanton Nidwalden und den Kanton Ob-
walden, aufgeteilt wurden, drei Einladungsverfahren durch. Für jedes zu vergebende Projekt
wurden vier Unternehmen zur Offertstellung eingeladen, wobei es sich jeweils um dieselben
Unternehmen, nämlich besa, ISS, Pfister und ein viertes, nicht am Verfahren beteiligtes Un-
ternehmen handelte. Nachfolgend sind die Offerteingaben der Unternehmen gemäss den Of-
fertöffnungsprotokollen wiedergegeben:
[Projekt LU] Tunnelreinigung 2010 – Tunnel Eich, Reussport, Sonnenberg, Schlund, Spier
Offerenten Offertsumme in CHF
(inkl. MWST)
Datum Offerteingang Bemerkungen
besa [40‘000–50‘000] 23.09.2009 Zuschlag
Pfister [40‘000–50‘000] 24.09.2009
ISS (Jakober AG) [50‘000–60‘000] 24.09.2009
[Unternehmen, das
nicht Partei ist]
kein Angebot
Offertöffnungsprotokoll, Vergabeverfügung
[Projekt NW] Tunnelreinigung 2010 – Tunnels Lopper, Kirchenwald, Verbindungstunnel Lopper-Kirchenwald
Offerenten Offertsumme in CHF
(inkl. MWST)
Datum Offerteingang Bemerkungen
ISS (Jakober AG) [40‘000–50‘000] 24.09.2009 Zuschlag
Pfister [50‘000–60‘000] 24.09.2009
besa [50‘000–60‘000] 23.09.2009
[Unternehmen, das
nicht Partei ist]
kein Angebot
Offertöffnungsprotokoll, Vergabeverfügung
[Projekt OW] Tunnelreinigung 2010 – Tunnels Sachseln, Giswil
Offerenten Offertsumme in CHF
(inkl. MWST)
Datum Offerteingang Bemerkungen
Pfister [30‘000–40‘000] 24.09.2009 Zuschlag, Angebots-
bereinigung auf CHF
[30‘000–40‘000]
besa [30‘000–40‘000] 23.09.2009
ISS (Jakober AG) kein Angebot
[Unternehmen, das
nicht Partei ist]
kein Angebot
Offertöffnungsprotokoll, Vergabeverfügung
114. In der Folge erhielt jede der Verfahrensparteien den Zuschlag für jeweils ein Tunnelrei-
nigungsprojekt. Besa erhielt das Projekt Luzern, ISS das Projekt Nidwalden und Pfister das
Projekt Obwalden zugeschlagen.
193 Für die folgenden Ausführungen siehe die Antworten im Fragebogen der zentras in act. n° 121.
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115. In den Jahren 2011 und 2012 wurden die Aufträge gemäss der Auftragszuteilung 2010
und deren Konditionen an das jeweilige Unternehmen freihändig vergeben. Vereinzelt kam
es jedoch zu Auftragsanpassungen bzw. -veränderungen, so beispielsweise betreffend das
Projekt Luzern, bei welchem es im Jahr 2011 zu einer Mindermenge infolge Baustellen kam,
sowie betreffend alle drei Projekte, bei welchen im Jahr 2012 eine Reduktion des Reini-
gungsintervalls vorgenommen wurde.
116. Ende 2012 führte die zentras erneut für die Vergabe dieser drei Projekte drei separate
Einladungsverfahren durch – abweichend zu den Vorjahren allerdings für die Dauer von je-
weils drei Jahren. Das heisst, die Tunnelreinigungen sollten für die Jahre 2013 bis 2015 an
eines der eingeladenen Unternehmen vergeben werden. Erneut wurden Pfister, besa und
ISS für jedes Projekt zur Offertstellung eingeladen und reichten auch für jedes Projekt jeweils
eine Offerte ein. Die Offerteingaben sind nachfolgend gemäss den Offertöffnungsprotokollen
wiedergegeben:
[Projekt LU] Tunnelreinigung 2013 bis 2015 – Tunnel Eich, Reussport, Sonnenberg, Schlund, Spier, KS-
Strassentunnel Spier, Unterführung SBB Ebikon, Buchrain
Offerenten Offertsumme in CHF
(inkl. MWST)
Datum Offerteingang Bemerkungen
besa [150‘000–160‘000]* 10.12.2012 Abbruch
*Additionsfehler, berei-
nigte Offertsumme CHF
[140‘000–150‘000]
Pfister [160‘000–170‘000] 10.12.2012
ISS [170‘000–180‘000] 12.12.2012
Offertöffnungsprotokoll, Verfügung Abbruch des Vergabeverfahrens
[Projekt NW] Tunnelreinigung 2013 bis 2015 – Tunnel Kirchenwald, LSG Standsstad, Lopper, Verbindung A2-A8
Offerenten Offertsumme in CHF
(inkl. MWST)
Datum Offerteingang Bemerkungen
ISS [160‘000–170‘000] 12.12.2012 Abbruch
*Rechenfehler, berei-
nigte Offertsumme CHF
[180‘000–190‘000]
besa [180‘000–190‘000] 10.12.2012
Pfister [180‘000–190‘000]* 10.12.2012
Offertöffnungsprotokoll, Verfügung Abbruch des Vergabeverfahrens
[Projekt OW] Tunnelreinigung 2013 bis 2015 – Tunnel Sachseln, Zollhaus, Giswil
Offerenten Offertsumme in CHF
(inkl. MWST)
Datum Offerteingang Bemerkungen
Pfister [100‘000–110‘000] 10.12.2012 Abbruch
besa [110‘000–120‘000] 10.12.2012
ISS [120‘000–130‘000] 12.12.2012
Offertöffnungsprotokoll, Verfügung Abbruch des Vergabeverfahrens
117. Nach bereits erfolgter Offertöffnung am 17. Dezember 2012194 kam es jedoch Mitte
Februar 2014 zum Abbruch aller drei Einladungsverfahren durch die zentras. Dies, da der
Preisrahmen der eingereichten Offerten nicht den Vorstellungen des Auftraggebers ent-
sprach.195
118. Nach dem Abbruch führte die zentras nicht erneut drei Einladungsverfahren durch,
sondern vergab die drei Tunnelreinigungsprojekte im März 2013 nur für eine einmalige Rei-
194 Act. n° 121. 195 Act. n° 121.
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nigung im Jahr 2013 freihändig, wobei erneut Pfister den Tunnelreinigungsauftrag für Ob-
walden, ISS jenen für Nidwalden und besa jenen für Luzern erhielten.
B.4.3.2 Sachbeweise in den beschlagnahmten Akten
119. Die Auswertungen der Sachbeweise in den beschlagnahmten Akten zeigen eindrück-
lich, dass eine genaue Zu- und Aufteilung dieser drei Tunnelreinigungsprojekte unter den
Verfahrensparteien bestand. Danach sollte besa das Projekt Luzern zustehen, ISS das Pro-
jekt Nidwalden und der Pfister das Projekt Obwalden, was auch – wie in Rz 112 ff. ersicht-
lich – erfolgreich funktionierte. Die Zu- und Aufteilung der Projekte wurde verwirklicht, indem
die Verfahrensparteien vorgängig festlegten, wer welchen Auftrag erhalten sollte und ent-
sprechend, wie nachfolgend aufgezeigt, die zu offerierenden Preise austauschten und ge-
meinsam festlegten.
120. In einem Aktenordner der Pfister wurden unter dem Ablageregister „B“ mehrere
Faxauszüge vom 24. September 2009 von besa an Pfister sichergestellt, welche die Konditi-
onenseiten von besa für die Tunnelreinigungen 2010 in den Kantonen Luzern, Nidwalden
und Obwalden enthielten.196 Auf diesen Konditionenseiten waren handschriftlich insbesonde-
re der Nettoauftragswert inkl. MWST, Rabatte und Skonto eingetragen.
121. Aus den anlässlich der Hausdurchsuchung bei besa beschlagnahmten Dokumenten
stammt ein Offertauszug für die Tunnelreinigung 2010 Nidwalden, worauf handschriftlich der
von besa eingereichte Offertbetrag inkl. MWST von CHF [50‘000–60‘000] eingetragen ist.
Rechts daneben sind folgende Zahlen handschriftlich aufgeführt: „[40‘000–50‘000]“ sowie
„50‘000–60‘000]“.197 Der Betrag „[40‘000–50‘000]“ entspricht dabei exakt dem Offertbetrag,
welchen ISS für das Projekt Nidwalden einzugeben beabsichtigte (vgl. hierzu die Ausführun-
gen in Rz 122 ff.). Diese Zahlen wurden auch auf einem Fax-Sendebericht von besa an Pfis-
ter, welcher auf den 24. September 2009 datiert, handschriftlich notiert.198 Weiter wurde bei
besa ein Offertauszug für die Tunnelreinigung 2010 Luzern sichergestellt, worauf hand-
schriftlich der eingereichte Offertbetrag inkl. MWST von besa von CHF [40‘000–50‘000] ein-
getragen ist, sowie auch hier rechts daneben die folgende Zahlen notiert wurden: „[40‘000-
50‘000]“ sowie „[50‘000–60‘000]“. Diese Zahlen entsprechen fast exakt den Eingabesummen
von Pfister und ISS (vgl. Rz 113).
122. In demselben Aktenordner wurden bei Pfister unter dem Ablageregister „I“ auch noch
die Konditionenseiten der ISS für die Tunnelreinigungen 2010 in den Kantonen Luzern und
Nidwalden sichergestellt, welche u.a. für das Projekt Luzern einen Nettoauftragswert inkl.
MWST von CHF [50‘000–60‘000] und für das Projekte Nidwalden von CHF [40‘000–50‘000]
enthalten.199 Das Konditionenblatt für das Projekt Nidwalden sei nachfolgend verkleinert wie-
dergegeben:200
196 Act. n° 8.32 S. 84 ff. 197 Act. n° 9.2. S.4. 198 Act. n° 9.2 S.3. 199 Act. n° 8.32 S.92–94 und S.101–103. 200 Act. n° 8.32 S.94.
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Abb. 5: Konditionenblatt aus Offerte Tunnelreinigung 2010 für das Projekt Nidwalden, welche
bei Pfister sichergestellt wurde.
123. Auffällig ist hier, dass die Positionen „Skonto 2 %“ sowie „Zwischentotal 2 – bereinigtes
Angebot“ in einer anderen Handschrift und damit von einer anderen Person eingetragen
wurden; das bereinigte Angebot exkl. MWST lautet CHF [40‘000–50‘000]. D.h., zuerst hat ei-
ne Person das Konditionenblatt bzw. die Spalte „Angebot Unternehmer“ ausgefüllt, woraufhin
eine andere Person in der Zeile „Abzüglich Skonto (60 Tg.)“ die Eintragung „2 %“ sowie
„Fr. [1‘000–2‘000]“ und bei „Bereinigtes Angebot“ „Fr. [40‘000–50‘000]“ vorgenommen hat.
124. Aus den Hausdurchsuchungen bei ISS stammt nun eine E-Mail von ISS an Pfister vom
23. September 2009 betreffend „Tunnel“. Der Anhang zu dieser E-Mail enthält Auszüge der
drei Offerten für die Tunnelreinigungen Luzern, Nidwalden und Obwalden, worauf hand-
schriftlich Einzelpreise für verschiedene Tunnel eingetragen sind, jedoch auch die Preise für
einzelne Tunnel noch fehlen.201 In einer darauffolgenden E-Mail vom 24. September 2009 mit
dem Betreff „Offerte Tunnelreinigungen Luzern“ sendete ISS der Pfister nun für die Projekte
Luzern und Nidwalden die vollständig ausgefüllte Konditionsseiten der Offerten. Begleitend
steht in der E-Mail an Pfister: „Hier die gewünschten Daten“. Die Konditionenseiten entspre-
chen denjenigen, welche im Zuge der Hausdurchsuchungen bei Pfister sichergestellt wur-
den, d.h. es handelt sich auch um das in Rz 122 abgebildete Konditionenblatt, worauf aller-
dings die beiden Positionen „Abzüglich Skonto (60 Tg.)“ sowie „Bereinigtes Angebot“ noch
leer sind.202 Die von ISS bei der Vergabestelle am 24. September 2010 letztlich eingereichte
Offerte weist jedoch einen Offertbetrag resp. Nettoauftragswert inkl. MWST von
CHF [40‘000-50‘000] aus. Dieser Nettoauftragswert entspricht nun exakt demjenigen, wel-
cher auf dem Konditionenblatt, welches bei Pfister sichergestellt wurde, von einer Person
eingetragen wurde. Das Konditionenblatt, welches ISS einreichte, sei nachfolgend wiederge-
geben:203
201 Act. n° 7.15 (ISS) 202 Act. n° 7.16 (ISS) und act. n° 8.32 (Pfister). 203 Act. n° 7.6 S.2.
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Abb. 6: Konditionenblatt aus Offerte Tunnelreinigung zentras 2010 für das Projekt Nidwal-
den, welche bei ISS sichergestellt wurde.
125. Ein weiteres Beweisstück dafür, dass sich die Verfahrensparteien die drei Projekte un-
tereinander aufgeteilt haben und wonach der Pfister das Projekt Obwalden zustehen sollte,
stammt aus der Hausdurchsuchung bei ISS. Dort wurde eine „leere“ Offerte der Tunnelreini-
gungen 2013-2015 in Obwalden sichergestellt, auf welcher handschriftliche die Notiz „ R.
Pfister“ steht.204
126. Es ist damit erstellt, dass sich die Verfahrensparteien bezüglich der Tunnelreinigungen
in den Kantonen Luzern, Nidwalden und Obwalden über Preise und Preiskonditionen aus-
tauschten, sich diese gegenseitig übermittelten und vereinbarten, welchem Unternehmen
welcher Auftrag zustehen sollte.
B.4.3.3 Vergleich der Offerten205
127. Der Vergleich der Offerten der drei Verfahrensparteien für die drei Tunnelreinigungen
2010 sowie 2013-2015 zeigt, dass jedes Unternehmen jeweils bei einem Projekt eine zum
Teil deutlich tiefere Offerte einreichte als ihre zwei Mitbewerberinnen (siehe Rz 116). Dahin-
ter lässt sich ein System erkennen: Dieselben Anbieterinnen nehmen (immer wieder) an
denselben Ausschreibungen teil und ihre Offerten sind so ausgestaltet, dass jedes Mal eine
andere Anbieterin gewinnt.
128. Insbesondere seien im Folgenden die Offerten für die Tunnelreinigungen der Jahre
2013-2015 verglichen. Dies ist in Tab. 3 dargestellt.
204 Act. n° 6.6. 205 Siehe hierzu auch OECD Leitfaden zur Bekämpfung von Angebotsabsprachen im öffentlichen Be-
schaffungswesen, Kapitel III „Indizien zur Erkennung von Submissionsabreden“, abrufbar unter <http://www.oecd.org/daf/competition/cartels/48520533.pdf> [letzte Kontrolle: 22.2.2015].
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Tab. 3: Vergleich der eingereichten Offerten für die Tunnelreinigungen 2013-2015 LU, NW
und OW
Projekt Anbieter Offertpreis Differenzen der Offertpreise
LU Besa
Pfister
ISS
[150–160 T.]
[160–170 T.]
[170–180 T.]
} 13.8 %
} 5.3 %
NW ISS
besa
Pfister
[160–170 T.]
[180–190 T.]
[180–190 T.]
} 13.6 %
} 0 %
OW
Pfister
besa
ISS
[100–110 T.]
[110–120 T.]
[120–130 T.]
} 13.6 %
} 2.9 %
129. Hier ist besonders auffallend, dass die Differenz zwischen dem günstigsten und zweit-
günstigsten Angebot jeweils rund 14 % beträgt. Hingegen ist die Differenz zwischen dem
zweit- und drittgünstigsten Angebot deutlich geringer und beträgt nur noch rund 0 % bis 5 %.
Weiter sind die beiden Angebote von besa und Pfister für das Projekt Nidwalden in allen Ein-
zelpositionen (Laufmeter- und Installationspreise) absolut identisch.206 Der Endpreis der Of-
ferten unterscheidet sich zwar um CHF –,25, dies ergibt sich jedoch einzig aus Rundungsdif-
ferenzen für Skonto und MWST-Zuschlag.
130. Zudem zeigt die Zusammensetzung der Offertpreise, dass das Bietverhalten jedes An-
bieters zwischen den einzelnen Projekten und seinen eigenen Angeboten auffallend stark
variiert. Die Einheitspreise je Laufmeter207 für eine bestimmte Tunnelstrecke desselben An-
bieters variieren für gleiche Tätigkeiten (wie beispielsweise das Vorsprühen oder Reinigen
der Wandfläche) um bis zu CHF –,20 (entspricht einer Erhöhung um ca. 40 %) zwischen den
drei Projekten sowie um bis zu CHF –,15 (entspricht einer Erhöhung um ca. 20 %) innerhalb
eines Projektes. Weiter zeigt der Vergleich der Offertpreise mit den Angeboten aus dem Jahr
2010, dass die Einheitspreise für dasselbe Projekt um bis zu 55 % und die Fixpreise für In-
stallationen um rund 12 % angestiegen sind (siehe Rz 113 und Rz 116).208
B.4.3.4 Ausführungen in den Selbstanzeigen
131. Alle drei Verfahrensparteien gaben denn auch in ihren Ausführungen in den Selbstan-
zeigen sowie Parteieinvernahmen an, dass hinsichtlich der Tunnelreinigungen Luzern,
Nidwalden und Obwalden eine jahrelange Koordination bestanden habe, und erläuterten
diese. Nachfolgend seien die diesbezüglichen Aussagen wiedergegeben.
206 Für die Offerten siehe die Beilagen in act. n° 3, 4, 6.6 und 121. 207 Mit der Einheit „Laufmeter“ wird in der Tunnelreinigung die Länge des zu reinigenden Tunnels an-
gegeben. 208 Es wurden jeweils die offerierten Preise desselben Anbieters für dieselben Tunnel(-abschnitte) mit-
einander verglichen.
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a) Pfister
132. Pfister209 führte betreffend die Tunnelreinigungen 2010 aus, dass die Koordination er-
folgt sei, da es insbesondere aus Gründen ungenügender Kapazitäten für sie problematisch
gewesen sei, alle Tunnel der drei Projekte zu reinigen, wenn die zentras die Reinigungsda-
ten im April/Mai ungünstig im Verhältnis zu ihren übrigen vertraglichen Verpflichtungen set-
zen würde. In der Folge hätten sich Vertreter von Pfister, besa und ISS darüber verständigt,
die Kostenfaktoren der Offertpreise so auszugestalten, dass jedes der drei Unternehmen für
je ein Projekt den tiefsten Preis offerieren sollte. Dies sollte dazu führen, dass jedes der Un-
ternehmen für ein Projekt den Zuschlag erhalten sollte. Bei einem persönlichen Zusammen-
treffen im Herbst 2009 hätten die Vertreter der Unternehmen zuerst die Bildung einer ARGE
erwogen, jedoch wäre dieser Ansatz verworfen worden, da der damit verbundene Administ-
rativaufwand gescheut worden sei und keine Erfahrung im Zusammenhang mit der Grün-
dung einer ARGE bestanden habe. Die Vertreter der drei Unternehmen hätten sodann be-
schlossen, dass Pfister das Projekt „Obwalden“, besa das Projekt „Luzern“ und ISS das
Projekt „Nidwalden“ zukommen sollte. Sie hätten sich darauf geeinigt, dass jedes Unterneh-
men einen kostendeckenden Einheitspreis für das zugewiesene Projekt berechnen sollte und
die übrigen Unternehmen für das betreffende Projekt jeweils einen höheren Preis eingeben
würden. Gleichzeitig hätte der so festgelegte Einheitspreis auch als allfälliger Mietpreis Gel-
tung haben sollen, falls das den Zuschlag erhaltende Unternehmen schliesslich den Auftrag
mangels Kapazität nicht hätte ausführen können und die nötigen Kapazitäten bei den ande-
ren Unternehmen hätte beziehen müssen. Zu diesem Zweck haben die Unternehmen im An-
schluss an das Zusammentreffen mittels Fax die eigenen Offerten untereinander ausge-
tauscht. Das zwischen Pfister, besa und ISS vereinbarte Vorgehen habe sodann dazu
geführt, dass jedes der drei Unternehmen je das gewünschte Projekt erhielt. Die Abrede sei
über einen längeren Zeitraum entstanden und hätte auf mehreren Telefonaten und einem
persönlichen Zusammentreffen im Herbst 2009 zwischen den genannten Vertretern der Un-
ternehmen bestanden. Die Koordination sei ausschliesslich erfolgt, um sicherzustellen, dass
die nachgefragten Arbeiten tatsächlich termingerecht hätten ausgeführt werden können und
nicht an einem Kapazitätsengpass an einsetzbaren Maschinen scheiterte. Eine Offenlegung
der knappen Kapazitäten gegenüber der zentras hätte voraussichtlich zu Unsicherheiten ge-
führt, welche die Auftragsvergabe hätte gefährden können. Zudem habe die Ausschrei-
bungsstelle die Vergabekonditionen für die Tunnelreinigungsarbeiten 2010 schon abschlies-
send in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt, sodass Pfister kaum damit habe rechnen
können, dass sich die Ausschreibungsstelle im Rahmen der Offerteinreichung auf Diskussio-
nen zur Kapazitätskoordinierung über die vorliegenden Tunnelreinigungsarbeiten eingelas-
sen hätte, dies auch, da weder Teilangebote noch Varianten für die Offerteinreichung zuge-
lassen gewesen seien.
133. Betreffend die Tunnelreinigung im Folgejahr 2011 führte Pfister aus, dass die Unter-
nehmen (besa, ISS und Pfister) individuell von zentras angefragt worden seien, die entspre-
chenden Tunnelreinigungsarbeiten zu denselben Konditionen wie 2010 durchzuführen. In
der Folge dieser Anfragen der zentras sei es zu Kontakten zwischen Pfister, besa und ISS
gekommen, bei welchen sich die drei Unternehmen gegenseitig im Rahmen von Telefonaten
über die jeweiligen Ansichten bezüglich der Anfragen von zentras ausgetauscht hätten. Die-
se Diskussionen hätten dazu geführt, dass sich die Unternehmen gegenseitig darüber infor-
mierten, den Anfragen von zentras entsprechen zu wollen. Es sei in diesem Rahmen jedoch
nicht zu Diskussionen über Preise und/oder Bedingungen gekommen.
134. Im November 2011 sei Pfister von zentras telefonisch angefragt worden, auch für das
Jahr 2012 die Tunnelreinigungsarbeiten Nidwalden, wiederum zu den Vorjahreskonditionen,
auszuführen. Pfister habe dieser Anfrage erneut zugestimmt und die Reinigungsarbeiten
209 Siehe hierzu act. n° 19 Rz 16 ff., act. n° 26 Rz 18 ff. und Beilagen 1–3, 5–14 (genauso act. n° 8.32), act. n° 33 Rz 21 ff. und act. n° 38 Rz 32 ff.
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entsprechend durchgeführt. Betreffend die Tunnelreinigungsarbeiten für 2012 sei es zu kei-
nem Kontakt zwischen Pfister, besa und ISS gekommen.
135. Bei der erneuten Ausschreibung der Tunnelreinigungsarbeiten für die Jahre 2013 bis
2015 habe Pfister erneut zum Zeitpunkt der Offertberechnung nicht mit Sicherheit ihre ver-
fügbaren Kapazitäten vorhersehen können. Sie habe davon ausgehen müssen, dass keines
der drei Unternehmen den Arbeitsumfang aller drei Projekte allein hätte leisten können,
wenn zentras mit anderen Tunnelreinigungsaufträgen kollidierende Daten vorgegeben hätte.
Die konkreten Einsatztage seien in der Ausschreibung nicht definiert gewesen. Da die Aus-
schreibungsbedingungen die Möglichkeit einer ARGE boten, hätten sich Vertreter von Pfis-
ter, besa und ISS am 5. Dezember 2012 in [einer Gaststätte] in Zürich-Seebach im Rahmen
eines Mittagessens getroffen, um die Bildung einer ARGE zwischen den drei Unternehmen
zu diskutieren.210 Schliesslich hätten die Unternehmen diese Möglichkeit verworfen, da damit
ein zusätzlicher Administrativaufwand verbunden gewesen wäre und die Zeitspanne zwi-
schen Ausschreibung und Offerteinreichung für eine ARGE-Gründung mit zwei bis drei Wo-
chen zu kurz bemessen gewesen wäre, sowie seitens Pfister keine Erfahrungen in Bezug
auf die Gründung und Zusammenarbeit im Rahmen einer ARGE bestanden habe. In der
Folge hätten Pfister, besa und ISS beschlossen, dass jedes Unternehmen, gemäss den vo-
raussichtlich verfügbaren Kapazitäten, je ein Projekt erhalten sollte. Diesbezüglich habe es
nahe gelegen, dass jedes der drei Unternehmen nach Möglichkeit das bisher bearbeitete
Projekt zugeschlagen erhalten sollte, da in Bezug auf die Tunnel dieses jeweiligen Projekts
bereits einschlägige Erfahrungen über die benötigte Zeit und Personal sowie Kenntnisse
über die jeweiligen Spezifikationen der einzelnen Tunnels bestanden hätte. Zu diesem
Zweck hätten sie sich dazu entschlossen, die Kostenfaktoren der Offertpreise so auszuge-
stalten, dass jedes der drei Unternehmen für je ein Projekt der Ausschreibung 2013-2015
den tiefsten Preis offerieren sollte und dementsprechend voraussichtlich den Zuschlag für
das entsprechende Projekt erhalten sollte. Konkret hätten die Vertreter der drei Unterneh-
men am Treffen vom 5. Dezember 2013 Folgendes ausgemacht: Jedes Unternehmen be-
rechnete und nannte in Bezug auf das schon bisher bearbeitete und auch zukünftig zuzutei-
lende Projekt einen kostendeckenden Preis aufgrund der Höhe der diesbezüglichen, in die
Offerte einzusetzenden Kostenfaktoren. Die Offerten seien insgesamt aufgrund tatsächlich
gestiegener Kosten marginal höher ausgefallen als im Vorjahr. Die in die jeweilige für den
Zuschlag vorgesehene Offerte eingesetzten (tieferen) Kostenfaktoren hätten auch als Miet-
preisansätze für die Vermietung von Tunnelreinigungsfahrzeugen zwischen den drei Unter-
nehmen gelten sollen, falls eines der Unternehmen diese Fahrzeuge mangels eigener Kapa-
zitäten zur Auftragsausführung benötigen würde. Die Unternehmen, welche auf ein
jeweiliges Projekt verzichtet hätten, hätten für diese Projekte in ihrer Offerte etwas höhere
Kostenfaktoren eingegeben, z.B. um 10 Rappen [pro Laufmeter] erhöht211, woraus ein höhe-
rer Offertpreis resultiert sei.
b) ISS
136. ISS212 führte aus, dass es 2008 und 2012 zu einem persönlichen Treffen zwischen
[Mitarbeiter von Pfister], [Mitarbeiter von besa] sowie [zwei Mitarbeiter von ISS] gekommen
sei. An beiden Treffen sei es darum gegangen, das Vorgehen bezüglich der jeweiligen zent-
ras-Ausschreibungen zu besprechen. So hätten sich die Vertreter der Unternehmen beim
Treffen im Herbst 2008 dahingehend abgestimmt, dass jedes Unternehmen versuchen sollte,
eines der drei Lose zu gewinnen. ISS sollte auf das Nidwaldner Los zielen, besa auf das Lu-
zerner Los und Pfister auf das Obwaldner Los. ISS wäre aus Kapazitätsgründen nicht in der
Lage gewesen, mehrere Lose auszuführen. In preislicher Hinsicht seien die drei Parteien
dahingehend übereingekommen, bei der Offertstellung von einem Preisrahmen von
210 Siehe hierzu auch den Kalendereintrag von ISS in act. n° 7.17. 211 Diese Erhöhung bezieht sich auf die jeweiligen Einheitspreise. 212 Act. n° 11, act. n° 20 und act. n° 52 S.5.
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CHF 0.40 bis CHF 0.50 pro Laufmeter auszugehen, plus weiterer CHF 0.40 bis 0.50 pro
Laufmeter für das Reinigungsmittel. Dieser Preisrahmen sei knapp kalkuliert gewesen, da
die Parteien davon ausgegangen seien, dass weitere Unternehmen, insbesondere die [Un-
ternehmen, das nicht Partei ist], Offerten eingeben würden. ISS habe dann nur für Nidwalden
und Obwalden eingegeben, wobei sie bei Obwalden einen höheren Preis eingegeben habe.
Auch die anderen beiden Parteien hätten jeweils für ein Los nicht eingegeben, für ein zwei-
tes einen höheren Preis eingegeben und für das dritte Los einen tieferen Preis. Das Treffen
habe im selben Restaurant wie auch im Herbst 2012 stattgefunden und sei von [Mitarbeiter
von Pfister] organisiert worden, da dieser sowohl Kontakte zu [Mitarbeiter von ISS] als auch
[Mitarbeiter von besa] hatte.
137. Im Zeitpunkt der Offertstellung für die Ausschreibung 2013 bis 2015 habe [Mitarbeiter
von ISS] mit [Mitarbeiter von Pfister] Kontakt aufgenommen um zu fragen, ob dieser Kapazi-
täten habe. [Mitarbeiter von Pfister] hätte daraufhin ein Treffen mit ISS, besa und Pfister or-
ganisiert, um die Termine abstimmen zu können. Sie hätten sich in der Nähe von Pfister in
einem Restaurant in Zürich-Seebach getroffen. Teilgenommen hätten [Mitarbeiter von Pfis-
ter], [Mitarbeiter von besa], sowie [zwei Mitarbeiter von ISS]. [Einer der Mitarbeiter von ISS]
kenne [Mitarbeiter von besa] seit seiner Kindheit und [den Mitarbeiter von Pfister] seit über
10 Jahren. Zuerst habe sich ISS überlegt, ob sie nur für das Nidwaldner Los, welches sie
terminlich und kapazitätsmässig hätte bewältigen können, offerieren sollte. Dies habe sie je-
doch zu riskant gefunden, da dies gegen die Ausschreibungsunterlagen verstossen hätte
(keine Teilangebote). Bei der gegenseitigen Abstimmung der Termine für die drei Lose hät-
ten die Vertreter der drei Unternehmen festgestellt, dass es keinem Unternehmen möglich
gewesen wäre, alle drei Lose alleine zu bewältigen. Die Parteien hätten sich dahingegen ab-
gestimmt, dass jede Partei versuchen sollte, ihr bisheriges Los wieder zu gewinnen und dass
die Parteien gemeinsam versuchen sollten, eine ihres Erachtens überfällige Preisanpassung
durchzusetzen. Aus Kapazitätsgründen wäre ISS nicht in der Lage gewesen, mehrere Lose
auszuführen. In preislicher Hinsicht hätten [beide Mitarbeiter von ISS], aufgrund ihrer eige-
nen Kalkulation und des für die Reinigung des Gotthard-Tunnels mit den Urner Behörden
vereinbarten Preises, die Ansicht vertreten, dass ein fairer Preis nicht wie bis anhin bei
CHF 0.45 pro Laufmeter, sondern bei CHF 0.70 bis CHF 0.80 pro Laufmeter, plus weitere
CHF 0.70 bis CHF 0.80 für das Reinigungsmittel, liegen sollte, plus die Installation, welche
separat verrechnet würde (gleichbleibend bei etwa CHF 800 bis CHF 1‘200). Auch wenn an-
lässlich des Treffens keine verbindliche Vereinbarung getroffen worden sei, seien [beide Mit-
arbeiter von ISS] davon ausgegangen, dass Pfister und besa sich darauf beschränken wür-
den, ihre bisherigen Lose wieder zu gewinnen und dass sie ihre Preise im besprochenen
Rahmen anpassen würden. Bezüglich der Lose Luzern und Obwalden, die ISS aus Kapazi-
tätsgründen alleine nicht hätte bewältigen können, habe ISS beschlossen, um CHF 0.10 bis
CHF 0.15 [pro Laufmeter] höhere Preise einzugeben. Die beiden anderen Parteien hätten
diesbezüglich und bezüglich des Kostenrahmens gleich vorgehen wollen. Nach diesem Tref-
fen hätten bezüglich dieser Ausschreibung keine weiteren Treffen und auch kein telefoni-
scher Kontakt stattgefunden.
c) besa
138. Besa führte anlässlich des Parteiverhörs auf die Verdachtsschilderung des Sekretariats
gegenüber ihr sowie ISS und Pfister aus213, dass sie die Tunnelreinigung in Luzern [zentras]
vorher abgemacht hätten. Sie hätten vereinbart, dass jeder wieder die gleichen Lose be-
kommen sollte wie zuvor, weil der „Tunnelchef“ es so an sie herangetragen habe.214 Dieser
habe die Koordination angeregt.215 Weiter, dass „der Kuchen halt aufgeteilt worden sei“.216
213 Act. n° 61 Rz 116 ff. 214 Act. n° 61 Rz 121 ff. 215 Act. n° 61 Rz 139 ff. Siehe hierzu auch act. n° 88 Rz 17 ff. 216 Act. n° 61 Rz 230.
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Im Rahmen ihrer Selbstanzeige führte besa dann aus, dass es zwischen ihr, ISS und Pfister
im Dezember 2012 zu einem ersten Treffen gekommen sei, um die Projekte [der zentras] zu
verteilen.217 Sie hätten vereinbart, dass jeder dasjenige Projekt wiederhalten sollte, welches
er bereits vorgängig durchgeführt hatte. Die Preise hätten erhöht werden müssen, da die
Ausschreibung eine andere gewesen sei [als 2010], mit nur einer einmaligen Reinigung,
womit der einzelne Reinigungsgang teurer werden würde. besa habe dann für alle drei Pro-
jekte Offerten eingegeben. Diese hätten sie [mit Vertretern der ISS und Pfister] in der [Gast-
stätte] in Zürich Seebach gerechnet. Sie hätten abgemacht, wer welches Projekt bekommt
und wer wie hoch jeweils bei den anderen Projekten eingibt, damit sie das zugeteilte Projekt
erhalten würden. Für diejenigen Projekte, welche sie selbst nicht gewollt hätte, hätten sie
und auch die anderen höhere Preise eingegeben. Die Preise, welche sie bei dem Treffen
besprochen und gerechnet hätten, hätten sie dann im Anschluss zu Hause eingefüllt und die
Offerten eingereicht.
B.4.3.5 Beweiswürdigung
139. Es ist damit in beweismässiger Hinsicht erstellt, dass es zwischen den drei Verfahren-
sparteien seit mindestens 2009 zu einer Zu- und Aufteilung der Tunnelreinigungsprojekte
Luzern, Nidwalden und Obwalden kam. Danach sollte besa die Tunnelreinigung Luzern, ISS
jene in Nidwalden und Pfister jene in Obwalden zustehen.
140. Um dies zu verwirklichen, koordinierten sich die Verfahrensparteien bezüglich der
Submissionen im Jahr 2010 und 2013-2015 dahingehend, wer am preislich günstigsten offe-
rieren und wer entsprechend höhere Preise einreichen sollte. Somit waren nicht nur die Prei-
se jedes Unternehmens jeweils den anderen bekannt, sondern auch, wer welches Projekt zu
welchem Preis erhalten sollte. In den Jahren 2011 und 2012 wurden die Projekte nicht er-
neut im Einladungsverfahren erteilt, sondern freihändig wieder an dieselben Unternehmen zu
denselben Konditionen vergeben. Es fand somit eine Art „Auftragsverlängerung“ statt, die
keine explizite Koordination zwischen den drei Verfahrensparteien erforderte. Als 2013 die
drei Projekte erneut mittels eines Einladungsverfahrens ausgeschrieben wurden, koordinier-
ten sich die drei Verfahrensparteien erneut, wobei die Verteilung der Projekte beibehalten
wurde. Entsprechend wurden die jeweiligen Offertpreise sowie Stützofferten untereinander
ausgetauscht und vereinbart.
141. Angemerkt sei auch, dass das Sekretariat dem Hinweis von besa nachging, wonach
die Verfahrensparteien vereinbart hätten, dass jedes Unternehmen wieder die gleichen Lose
(bzw. das gleiche Tunnelreinigungsprojekt) bekommen sollte wie zuvor, da der „Tunnelchef“
es so an sie herangetragen habe (vgl. Rz 138). Es ergaben sich jedoch keine dementspre-
chenden Anhaltspunkte.218
B.4.4 Zusammenfassende Beweiswürdigung und Beweisergebnis
142. In den Abschnitten B.4.1–B.4.3 wurden die Beweismittel aufgeführt sowie wurde
exemplarisch aufgezeigt, wie die Koordination zwischen den Verfahrensparteien funktionier-
te. Durch diverse Sachbeweise erstellt und von keiner Verfahrenspartei bestritten ist, dass
sich die Verfahrensparteien hinsichtlich der Tunnelreinigungen in den Kantonen Luzern,
Nidwalden und Obwalden koordiniert haben. In beweismässiger Hinsicht zeigen die Sach-
beweise aber auch, dass eine weiterführenden Koordination zwischen den Verfahrenspartei-
en bestand, welche die Zu- und Aufteilung weiterer Tunnelreinigungen in verschiedenen Ge-
bieten betraf.
217 Act. n° 79 Rz 18 ff. 218 Act. n° 198.
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143. Wie in Rz 97 ff. dargelegt, gesteht Pfister eine weitere Koordination hinsichtlich die
Tunnelreinigungen des „Grossraums Zürich“, der Region „Zürich-Hinwil“, der Tunnelreini-
gungen in Schaffhausen, im Raum St. Gallen und im Tessin vollumfänglich ein. Sie machte
zu den vorgelegten Beweismitteln ausführliche und widerspruchsfreie Angaben, wobei sie
sich u.a. selbst schwer belastete. Ihre Ausführungen fügen sich zudem nahtlos in die beste-
henden Beweise ein. Die Ausführungen von Pfister werden daher als besonders glaubhaft
qualifiziert.
144. ISS äusserte sich zwar nicht explizit zu einer Gebietszu- und aufteilung zwischen den
Verfahrensparteien (vgl. Rz 101). Zusammenfassend legte sie jedoch hinsichtlich weiterer
Ausschreibungen, insbesondere denjenigen des „Grossraums Zürich“, der „Region Zürich-
Hinwil“ sowie den Tunnelreinigungen im Tessin dar, dass Treffen zwischen den Verfahrens-
parteien stattgefunden hätten, in welchem Rahmen über das jeweilige Interesse oder Desin-
teresse an Aufträgen gesprochen worden sei, dass eine gewisse Preistransparenz zwischen
den Unternehmen geherrscht habe und auch, dass die Teilnahme oder Nicht-Teilnahme an
Submissionen kommuniziert worden sei. Auch sprechen die aufgezeigten internen E-Mails
zwischen Mitarbeitern von ISS (Rz 93 f.) sowie die Zustellung ganzer Offerten mit Einzel-
preispositionen für sich und können nicht mit Missverständnissen von Mitarbeitern oder Ka-
pazitätsengpässen glaubhaft begründet werden. Vielmehr belegen diese eindeutig einen
weitreichenden Informationsaustausch sowie eine Koordination hinsichtlich dieser Tunnelrei-
nigungen.
145. Besa hingegen machte einerseits ausführliche Angaben hinsichtlich der Koordination
der Tunnelreinigungen in den Kantonen Luzern, Nidwalden und Obwalden (siehe Rz 138),
bestreitet aber, auch auf Vorhalt von Beweisstücken, eine weitere Koordination hinsichtlich
anderer Ausschreibungen von Tunnelreinigungen (vgl. Rz 106 ff.).219 Ihre Darstellungen sind
jedoch in sich nicht schlüssig und stellenweise unglaubhaft. Zu nennen wäre beispielsweise,
dass besa bezüglich der Zustellung der komplett ausgefüllten Offerte von Pfister an sie eine
Woche vor Offerteingabefrist angibt (siehe Rz 107), dass sie darauf nicht reagiert habe. Aus
dem entsprechenden Offertöffnungsprotokoll geht jedoch hervor, dass besa eine Offerte mit
exakt dem ihr von Pfister vorgerechneten und zugestellten Offertpreis einreichte.220 Auch
nahm besa jährlich neben Pfister an den Submissionen des „Grossraums Zürich“ teil und
reichte immer eine um mindestens 10 % höhere Offerte ein als Pfister.221 Auch dies stützt die
Darstellung von Pfister, wonach Pfister der Auftrag des „Grossraums Zürich“ zustehen sollte
und besa entsprechende Stützofferten einreichte. Bezüglich der Tunnelreinigungen „Zürich-
Hinwil“ wusste besa um das Desinteresse von Pfister an diesem Auftrag. Auch ist es nicht
anders zu erklären, dass Pfister der besa ihre Offerten für diese Aufträge zustellte, als nicht
eine Koordination hinsichtlich dieser Tunnelreinigungen bestand. Wie Pfister glaubhaft an-
gibt, sollte dieser Auftrag der besa zustehen. Pfister reichte entsprechende Stützofferten ein.
146. Bezüglich der Tunnelreinigungen in den Kantonen Tessin, St. Gallen und Schaffhau-
sen sei festgehalten, dass es sich jeweils um freihändige Auftragsvergaben handelt, bei wel-
chen zum Teil nur eine oder zwei Verfahrensparteien überhaupt zur Offertstellung angefragt
wurden.222 Die Verteilung der Tunnelreinigungen wurde dahingehend in gewisser Weise
auch durch das Verhalten der Beschaffungsstellen und eine historische Entwicklung beein-
flusst. Allerdings geht auch aus den Akten hervor, dass – wenn ein weiteres Unternehmen
zur Offertstellung angefragt wurde, wobei es sich um eine der Verfahrensparteien handelte –
diese eine preislich höhere Offerte einreichte, so dass der Auftrag wieder dem „ausgewähl-
ten“ Unternehmen zugeschlagen wurde.223 Auch spricht nichts dagegen, dass sich die Ver-
219 Act. n° 61, 78, 79, 88, 119 und 158. 220 Act. n° 123 (Antwort auf Frage 4 und 5 für das Offertöffnungsprotokoll), act. 9.1 (Fax). 221 Act. n° 123, Antworten auf Frage 4 und 5. 222 Vgl. die Ausführungen in Rz 61 f., sowie act. n° 54a, 108, 125 und 129. 223 Siehe bspw. act. 129.
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fahrensparteien die Gebiete einvernehmlich zugeteilt haben, selbst wenn in manchen Fällen
keine aktive Absprache erfolgte. Es ist vielmehr anzunehmen, dass die Verfahrensparteien
diesen Umstand schlichtweg – wenn auch passiv – ausgenutzt haben. Denn im freien Wett-
bewerb wäre von Unternehmen in einer vergleichbaren Konstellation zu erwarten gewesen,
das bestehende Verhaltensmuster resp. die Aufteilung zu durchbrechen. Es liegen jedoch
keine Anhaltspunkte vor, wonach sich die Verfahrensparteien überhaupt um Tunnelreini-
gungsaufträge im jeweiligen Gebiet des anderen bemüht hätten. Vielmehr wurde jahrelang
die bestehende Verteilung der Tunnelreinigungen als gegeben hingenommen und darauf
verzichtet, sich das jeweilige Gebiet gegenseitig streitig zu machen. An Stelle des Wettbe-
werbs ist so die Koordination getreten.
147. An dieser Stelle sei auch nochmals vermerkt, dass die Ausführungen der Verfahrens-
parteien und insbesondere solche von besa vor den Gesprächen zum Abschluss der einver-
nehmlichen Regelung erfolgten. Im Zuge dieser Gespräche wurde den Verfahrensparteien
das Beweisergebnis dargelegt. Die Verfahrensparteien unterzeichneten demnach im Wissen
um diese Beweiswürdigung die einvernehmlichen Regelungen.
148. In Würdigung der vorliegenden Beweismittel und insbesondere gestützt auf die
Sachbeweise ist daher in beweismässiger Hinsicht folgender kartellrechtsrelevanter Sach-
verhalt hinsichtlich eines Informationsaustausch sowie einer Koordination von Aufträgen für
Tunnelreinigungen durch die Verfahrensparteien erstellt: Die Verfahrensparteien haben sich
seit Januar 2008 über die Submissionen für Tunnelreinigungen in den Gebietseinheiten IV
(Kanton Tessin), VI (Kantone St. Gallen, Thurgau, Glarus), VII (Kantone Zürich, Schaffhau-
sen) und X (Kantone Luzern, Nidwalden, Obwalden) koordiniert.224
149. Die Verwirklichung der Koordination beinhaltete, dass die drei Verfahrensparteien bei
Ausschreibungen für Tunnelreinigungen gegenseitig ihre Preise austauschten, um sich bei
den Ausschreibungen zu unterstützen. Dies einerseits, indem sie zugunsten des für den Auf-
tragserhalt vorgesehenen Unternehmens Stützofferten einreichten. Andererseits, indem be-
wusst, zugunsten des jeweils zu schützenden Unternehmens, auf die Eingabe von Offerten
verzichtet wurde. So sollten auch ganze Gebiete für Tunnelreinigungen einer jeden Partei
vorbehalten bleiben.
150. Hinweise auf eigentliche direkte Gegenleistungen für Stützofferten im Sinne von Aus-
gleichszahlungen oder Kartelldividenden sind keine ersichtlich. Die Verfahrensparteien gin-
gen jedoch davon aus, dass sie bei ihrerseitigem Interesse an Aufträgen ebenfalls unter-
stützt werden würden. Auch konnten Scheinofferten im Interesse der stützenden
Verfahrenspartei liegen und dieser folgende Vorteile bringen: Sie mussten bei fehlendem In-
teresse, fehlenden Kapazitäten etc. weder selbst zeit- und kostenintensiv kalkulieren, noch
die Offertanfragen leer zurückschicken. Sie blieben damit beim Auftraggeber präsent und für
allfällige weitere Auftragsvergaben im Rennen.
151. Abschliessend fasst Tab. 4 diejenigen Tunnelreinigungen resp. -projekte zusammen,
welche der Koordination nach einem der Unternehmen zustehen sollten. Diese wurden mit
den Auftragsvergabebestätigungen und Offertöffnungsprotokollen der Vergabestellen abge-
glichen, welche bestätigen, dass die Koordination denn auch tatsächlich funktionierte.225
224 Act. n° 6.1–6.13, 7.1–7.17, 8.1–8.68, 9.1–9.12, 11, 19–20, 26–27, 30, 33, 38–39, 52, 53a, 54a, 58a, 61, 62a, 78–79, 84, 88, 99, 100, 104, 108, 110, 115, 118, 119, 121, 123, 125, 127, 129, 131, 133, 138, 141, 145, 158.
225 Act. n° 54a, 108, 121, 123, 125 und 129.
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Tab. 4: Von der Koordination betroffene Tunnelreinigungen
GE Tunnelreinigungen resp. -projekte Zuteilung an
X Tunnelreinigung „Luzern“ besa
Tunnelreinigung „Nidwalden“ ISS
Tunnelreinigung „Obwalden“ Pfister
VII Tunnelreinigung „Grossraum Zürich” Pfister
Tunnelreinigung „Zürich-Hinwil“ besa
Tunnelreinigung „Schaffhausen“ besa
VI Tunnelreinigung „St. Gallen“226 (Tunnel Äeuli, Flooz, Hof/Fratten, Ke-
renzerberg, Murgwald, Quarten, Raischibe, Rotwald, Walensee, Wihal-
den, Wattwil)
Pfister
Tunnelreinigung „St. Gallen“227 (Tunnel Aspiholz, Buchberg, Fuchswies,
Girsberg, Montlingen, Rinderweid, Rosenberg, Schoren, Stephanshorn)
besa
IV Tunnelreinigung Tessin („Sopraceneri“ und „Sottoceneri“) ISS

## Considerations

C Erwägungen
C.1 Geltungsbereich
152. Der Geltungsbereich des Kartellgesetzes ist in Art. 2 KG festgelegt und umfasst drei
Aspekte: Erstens gibt die Norm an, auf wen das Gesetz Anwendung findet (persönlicher Gel-
tungsbereich), zweitens welche Sachverhalte unter das Gesetz fallen (sachlicher Gel-
tungsbereich) und drittens wo das Kartellgesetz gilt (örtlicher Geltungsbereich). Diese drei
Aspekte sind in der Folge der Reihe nach zu prüfen.
C.1.1 Persönlicher Geltungsbereich
153. Das Kartellgesetz (KG)228 gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des pri-
vaten wie auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im
Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienst-
leistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform
(Art. 2 Abs. 1bis KG).
154. Sämtliche Verfahrensparteien erfüllen unbestritten die oben genannten Merkmale pri-
vatrechtlicher Unternehmen, womit vorliegend das KG in persönlicher Hinsicht anwendbar
ist.
C.1.2 Sachlicher Geltungsbereich
155. Der sachliche Anwendungsbereich des Kartellgesetzes erstreckt sich u.a. auf Kartell-
und Wettbewerbsabreden (Art. 2 Abs. 1 KG). Von dieser Umschreibung werden sämtliche
Formen privat veranlasster Wettbewerbsbeschränkungen erfasst. Nicht von Belang ist, ob
eine horizontale oder vertikale, verbindliche oder unverbindliche Vereinbarung oder eine ab-
gestimmte Verhaltensweise von Unternehmen vorliegt. Entscheidend ist hingegen, dass
226 In dieser Aufzählung wurden sämtliche Tunnel genannt, welche die Gebietseinheit VI in den Jahren 2010 bis 2012 zur Tunnelreinigung vergeben hat. Es handelt sich dabei nicht unbedingt jedes Jahr um die gleiche Gesamtzahl an Tunneln.
227 Siehe hierzu analog Fn 226. 228 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge-
setz, KG; SR 251).
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mehrere Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen zusammenwirken, um sich
oder andere hinsichtlich der Ausübung oder der Aufnahme des Wettbewerbs zu beschrän-
ken.
156. Der Begriff der Wettbewerbsabrede wird in Art. 4 Abs. 1 KG definiert. Nach dem Wort-
laut des Gesetzes genügt bereits das Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung, um vom
Anwendungsbereich der Norm erfasst zu werden. Die Abrede muss noch keine Wirkung ge-
zeitigt haben. Die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten ist unerheblich; eine Ab-
rede muss nach Art. 4 Abs. 1 KG objektiv geeignet sein, eine Wettbewerbsbeschränkung
herbeizuführen.229
157. Ob die Parteien solche Abreden getroffen haben und ob eine unzulässige Wettbe-
werbsabrede gemäss Art. 5 KG vorliegt, wird nachfolgend im Rahmen der Beurteilung erör-
tert. Es wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen und auf deren Wiedergabe an dieser
Stelle verzichtet.
C.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich
158. Auf Ausführungen zum örtlichen und zeitlichen Geltungsbereich des KG kann hier ver-
zichtet werden. Die Voraussetzungen zur Anwendung des KG in örtlicher und zeitlicher Hin-
sicht sind vorliegend unbestritten erfüllt.
C.2 Parteien/Verfügungsadressatinnen
C.2.1 Allgemeines
159. Im Kartellgesetz besteht, wie erwähnt, die Spezialität, dass dieses nach Art. 2 Abs. 1bis
KG auf Unternehmen anwendbar ist, unabhängig von deren Rechts- oder Organisationsform.
Das Kartellgesetz statuiert hingegen keine eigene Definition der Partei- und Prozessfähigkeit
und weicht mithin nicht von der übrigen Rechtsordnung, insbesondere dem Verwaltungsver-
fahrensgesetz, ab.
160. Gemäss Art. 6 VwVG (i. V. m. Art. 39 KG) gelten als Parteien Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Be-
hörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht.
161. Voraussetzungen der Parteistellung sind zunächst die Partei- und die Prozessfähig-
keit.230 Das Verwaltungsverfahrensgesetz regelt die Partei- und Prozessfähigkeit nicht. Diese
richten sich vielmehr nach dem Zivilrecht. Die Parteifähigkeit stellt die Fähigkeit dar, im Ver-
fahren unter eigenem Namen als Partei aufzutreten; parteifähig ist, wer rechtsfähig ist.
Rechtsfähig sind die natürlichen und juristischen Personen des Privatrechts und des öffentli-
chen Rechts. Die Prozessfähigkeit ist die rechtliche Befugnis, in eigenem Namen oder als
Vertreter im Verfahren rechtswirksam zu handeln. Sie ist dann gegeben, wenn die parteifähi-
ge Person auch handlungsfähig ist.231 Die Handlungsfähigkeit beurteilt sich nach Art. 17 f.
ZGB232.
229 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO.
230 Vgl. Urteil des BVGer E-7337/2006 vom 11.2.2008, E. 3.2. 231 Vgl. Urteil des BGer 2C_303/2010 vom 24.10.2011, E. 2.3. 232 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (Zivilgesetzbuch, ZGB; SR 210).
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162. Parteistellung kommt in erster Linie derjenigen Person zu, deren Rechte oder Pflichten
die Verfügung regeln soll. Diese wird auch als materielle Verfügungsadressatin bezeich-
net.233
163. Auch wenn das Kartellgesetz nach Art. 2 Abs. 1bis KG Unternehmen unabhängig von
ihrer Rechtsform seinem Geltungsbereich unterstellt, ändert dies nichts daran, dass nur ein
Subjekt mit Rechtspersönlichkeit Träger von Rechten und Pflichten und damit Verfügungsad-
ressat sein kann. Dies hat zur Folge, dass in einem Kartellverfahren das Unternehmen im
Sinne des Kartellgesetzes und der Adressat einer Verfügung auseinanderfallen können.234
164. Soweit vorliegend ein Konzern bzw. eine konzernähnliche „wirtschaftliche Gesamtheit“
verfahrensbeteiligt ist, ist zu berücksichtigen, dass diesen weder Rechts- noch Handlungsfä-
higkeit zukommt. Da diese Unternehmen somit mangels Partei- und Prozessfähigkeit nicht
Verfügungsadressaten sein können, ist im Einzelfall zu prüfen, an welche Rechtsträger be-
ziehungsweise an welche juristisch selbständigen Konzerngesellschaften eine Verfügung zu
eröffnen ist.235 Wird etwa eine kartellrechtsrelevante Verhaltensweise durch eine abhängige
Konzerngesellschaft (Tochtergesellschaft) ausgeübt, werden aber die der Verhaltensweise
zugrunde liegenden strategischen Entscheide auf der Ebene der herrschenden Konzernge-
sellschaft (Muttergesellschaft), das heisst von der Konzernleitung gefällt, sind nach der Pra-
xis der WEKO beide Gesellschaften als Verfügungsadressatinnen zu betrachten.236 Die Pra-
xis der WEKO behandelt dabei die Muttergesellschaft als materielle Verfügungsadressatin
und die Tochtergesellschaft als formelle Verfügungsadressatin.237 Entsprechendes muss
auch bei den anderen, als ein einziges Unternehmen erfassten wirtschaftlichen Gesamthei-
ten gelten.
C.2.2 Materielle Verfügungsadressatinnen ausserhalb von Konzernverhältnissen
165. Wenige Probleme bereitet die Bestimmung der jeweiligen materiellen Verfügungsad-
ressatin, soweit kein Konzernverhältnis vorliegt. Darunter fällt in der vorliegenden Untersu-
chung lediglich besa. Entsprechend ist diese Gesellschaft materielle Verfügungsadressatin.
C.2.3 Materielle Verfügungsadressatinnen bei Konzernverhältnissen
166. Schwieriger fällt die Bestimmung der materiellen Verfügungsadressatin demgegen-
über, wenn ein Konzernverhältnis vorliegt und die wettbewerbsrechtlich zu würdigenden
Handlungen von Konzerntochtergesellschaften vorgenommen wurden. Bei Vorliegen eines
solchen Konzernsachverhalts hat die WEKO in der Vergangenheit (und zwar auch in der
jüngeren) wiederholt Verfügungen ausschliesslich an Tochtergesellschaften gerichtet.238 Be-
233 Vgl. Urteil des BGer 9C_918/2009 vom 24.12.2009, E. 4.3.1; FRITZ GYGI, , 2. Auflage, 1983, 148.
234 Vgl. JENS LEHNE, BSK KG, Art. 2 KG N 21. 235 Vgl. VON BÜREN, Der Konzern, in: Schweizerisches Privatrecht, achter Band, sechster Teilband,
von Büren/Girsberger/Kramer/Sutter-Somm/Tercier/Wiegand (Hrsg.), 2. Aufl., 2005, 485. 236 Vgl. RPW 2004/2, 421 Rz 67, Swisscom ADSL. 237 Vgl. RPW 2007/2, 190, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW
über die Kommissionierung von Berufsvermittlern; bestätigt im Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 f. E. 4.5, Publigroupe SA et al./WEKO bzw. im Urteil des Bundesgerichts 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 3 (=RPW 2013/1, 118 f.; nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO.
238 Siehe beispielsweise RPW 2010/4, 649 Rz 2 und 655 Rz 49, Hors-Liste Medikamente: Preise von Cialis, Levitra und Viagra: Dass es sich bei den materiellen Verfügungsadressatinnen Pfizer AG, Eli Lilly (Suisse) SA und Bayer (Schweiz) AG um Tochtergesellschaften handelt, wird in Fn 2 der Verfügung ausdrücklich festgehalten. RPW 2010/4, 717 Rz 3 f. und 773 Dispositiv, Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren: Die Roto Frank AG wird ebenso wie die Siegenia-Aubi AG als Toch-
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anstandet oder gar von Amtes wegen korrigiert wurde dieses Vorgehen von den Rechtsmit-
telinstanzen in diesen Fällen nicht, vielmehr stimmten sie ihm, zumindest implizit, zu.239 Da-
neben kam es auch vor, dass einzig die Muttergesellschaft als materielle Verfügungsadres-
satin behandelt wurde. Daneben wurde, insbesondere in den jüngsten Fällen, von der
WEKO sowohl die Mutter- als auch die Tochtergesellschaft als materielle Verfügungsadres-
satinnen betrachtet und unter solidarischer Haftbarkeit sanktioniert.240 Diese Vorgehenswei-
se ist auch in der Rechtsprechung der Europäischen Union zu beobachten.241
C.2.4 Konzerntochtergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen
167. Im vorliegenden Fall ist es gerechtfertigt, jedenfalls auch die jeweils konkret handelnde
Konzerntochtergesellschaft zu erfassen.242 Für diese Vorgehensweise spricht unter ande-
rem, dass diese Untersuchung im Einklang mit der bisherigen Praxis im Bereich der Submis-
sionsabreden gegen die Konzerntochtergesellschaften eröffnet wurde.243 Dafür spricht fer-
ner, dass das in kartellrechtlicher Hinsicht zu beurteilende Verhalten direkt von diesen
Gesellschaften ausgeht, sie mithin dem Geschehen „am Nächsten stehen“. Infolgedessen
sind vorliegend die ISS Kanal Services AG, die ISS Bernasconi SA und die Franz Pfister
Maschinelle Reinigungs AG als materielle Verfügungsadressatinnen zu behandeln.
tergesellschaft bezeichnet, gleichwohl werden diese Gesellschaften und nicht deren  als materielle Verfügungsadressatinnen behandelt. RPW 2009/3 197 Rz 5 und 203 Rz 37 f., Elektroinstallationsbetriebe Bern: In dieser Verfügung wird beispielsweise die Elektro Burkhalter AG ausdrücklich als Teil der Burkhalter-Gruppe bezeichnet und dennoch als materielle Verfügungsadressatin betrachtet und sanktioniert. RPW 2008/1, 87 Rz 13 und 94 Rz 68 ff.,  Tessin: In dieser Verfügung wird die Batigroup (Ticino) SA, später Implenia (Ticino) SA, durch das Dispositiv verpflichtet, obwohl es sich bei dieser – wie etwa die Firma und der  nahelegen – um eine abhängige Gesellschaft eines Konzerns gehandelt haben dürfte. RPW 2007/2, 250 Rz 46, Terminierung Mobilfunk: In dieser Verfügung wird die Swisscom Mobile AG, die eine Tochtergesellschaft ist, mit einer Sanktion belegt, ergo als materielle  erachtet.
239 Exemplarisch Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 377 f. E. 3, Implenia (Ticino) SA/WEKO, wo ohne nähere Prüfung eines allfälligen, an sich naheliegenden Konzernverhältnisses die Implenia (Ticino) SA als materielle Verfügungsadressatin betrachtet wurde. Urteil des BVGer, RPW 2010/2 262 E. 3.1 und 307 E. 10.7.5, Swisscom Schweiz AG/WEKO und Urteil des BGer 2C_343/2010 vom 11.4.2011, E. 2.3 und 3.1: Die am Verfahren beteiligte Swisscom (Schweiz) AG ist bekanntlich eine Tochtergesellschaft der Swisscom AG. Zu diesem Konzernverhältnis und insbesondere zu den Folgen, die dieses für die Stellung der einzelnen Swisscom-Gruppengesellschaften als materielle Verfügungsadressatin/nen zeitigt bzw. zeitigen könnte, äussern sich aber weder das BVGer noch das BGer.
240 RPW 2010/1, 120 Rz 27, Preispolitik Swisscom ADSL; wohl bereits in diesem Sinn RPW 2004/2, 421 Rz 66 f., Swisscom ADSL.
241 Urteil des EuGH vom 10.9.2009 C-97/08 P, Kazoo Nobel et al./Kommission, Sl.2009 I-8237, Rz 77; siehe dazu auch FRÉDÉRIQUE WENNER/BERTUS VAN BARLINGEN, European Court of Justice confirms Commission’s approach on parental liability, in: Competition Policy Newsletter, 2010/1, 23 ff., 27: „In view of the Court’s ruling, parent companies should now systematically expect to be held jointly and severally liable for the anticompetitive infringement committed by their wholly owned .” Für weitere Beispiele siehe die Übersicht in ANNA-ANTONINA SKOCZYLAS, Verantwortlichkeit für kartellrechtliche Verstösse im Konzern, 2011, 70 ff.
242 Anders etwa SAMUEL JOST, Die Parteien im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren in der Schweiz, Basel 2013, Rz 729 f., der sich für eine Behandlung einzig der Konzernmuttergesellschaft als  Verfügungsadressatin ausspricht.
243 Siehe Rz 8.
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C.2.5 Konzernmuttergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen
168. Das BVGer hat in einem jüngeren kartellrechtlichen Urteil244 festgehalten, es könne
aufgrund der 100-prozentigen Angehörigkeit einer Tochtergesellschaft zur Muttergesellschaft
sowie diverser personeller Verflechtungen zwischen diesen Gesellschaften davon ausge-
gangen werden, dass eine Tochtergesellschaft zwar rechtlich, nicht aber wirtschaftlich
selbstständig auftrete. Folglich liege ein Konzern vor. Gestützt darauf erachtete es das
BVGer als korrekt, die Muttergesellschaft als materielle Verfügungsadressatin zu betrachten
und ihr die Sanktion aufzuerlegen. Gemäss dieser Ansicht des BVGer führt das Bestehen ei-
nes Konzernverhältnisses (verstanden im Sinne des Leitungsprinzips)245 also eo ipso dazu,
dass die Muttergesellschaft – ohne weitere Voraussetzungen erfüllen zu müssen – als „Re-
präsentantin“ der wirtschaftlichen Einheit Konzern und damit des Unternehmens im Sinne
von Art. 2 KG zu verstehen und sie (und nur sie) als materielle Verfügungsadressatin zu be-
trachten ist. Eine diesbezügliche Änderung am Urteil des BVGer nahm das BGer nicht vor.246
169. Eine kumulative Erfassung sowohl der Konzerntochter- als auch der Konzernmutterge-
sellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen erscheint in casu auch vor dem Hinter-
grund der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung angezeigt. Denn das BGer hält in
seinem Entscheid „Publigroupe“ fest, dass es „(...) vorzuziehen gewesen [wäre], alle sechs
Beschwerdeführer wären von Anfang an ins Verfahren einbezogen worden“. Diese Aussage
spricht dafür, sowohl die Konzerntochter- als auch die -muttergesellschaften als materielle
Verfügungsadressatinnen zu behandeln.
170. Gemäss dem Vorangegangenen, insbesondere dem jüngeren bundesverwaltungsge-
richtlichen, vom BGer nicht beanstandeten Entscheid, kann also die Muttergesellschaft als
materielle Verfügungsadressatin betrachtet und sanktioniert werden, sobald von einem Kon-
zernverhältnis im Sinne des Leitungsprinzips auszugehen ist.247
171. Zusammenfassend stellen damit die Konzernmuttergesellschaften von ISS und Pfister
namentlich die ISS Schweiz AG und die MRR Holding AG neben ihren Tochtergesellschaften
materielle Verfügungsadressatinnen dar.248
172. Die unter den oben stehenden Gesichtspunkten angezeigte Untersuchungsausdeh-
nung auf die vorgenannten Konzernmuttergesellschaften erfolgte am 15. April 2014.249
C.3 Vorbehaltene Vorschriften
173. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder
Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt-
oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentli-
cher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter
das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung
über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich
244 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 E. 4 ff., Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 245 Im Gegensatz zum Kontrollprinzip, bei welchem bereits bei Bestehen einer Beherrschungsmög-
lichkeit vom Vorliegen eines Konzerns ausgegangen wird, auch – und dies im Unterschied zum Leitungsprinzip – wenn diese Möglichkeit effektiv gar nicht ausgeübt wird.
246 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 3 (nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO.
247 Zustimmend und m.w.H. JOST (Fn 242), Rz 725. 248 Gleich vorgegangen wurde in RPW 2012/2, 383 Rz 913, Wettbewerbsabreden im Strassen- und
Tiefbau im Kanton Aargau, sowie in RPW 2013/4, 540 Rz 85 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
249 Act. n° 187–189 und 190.
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auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3
Abs. 2 KG).
174. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht
zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wurde bisher von den Parteien auch
nicht geltend gemacht.
C.4 Unzulässige Wettbewerbsabrede
175. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen
erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfer-
tigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzu-
lässig (Art. 5 Abs. 1 KG).
C.4.1 Wettbewerbsabrede
176. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Verein-
barungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder
verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken
(Art. 4 Abs. 1 KG).
177. Eine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG definiert sich daher durch folgende
Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede
beteiligten Unternehmen und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbe-
schränkung.
C.4.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken
178. Eine formelle vertragliche Grundlage des bewussten und gewollten Zusammenwirkens
ist nicht notwendig, vielmehr sind abgestimmte Verhaltensweisen bis hin zu verbindlichen
Vereinbarungen einschlägig, 250 wobei sich Vereinbarungen von den aufeinander abgestimm-
ten Verhaltensweisen durch den vorhandenen resp. nicht vorhandenen Bindungswillen un-
terscheiden. 251 Entscheidend ist allein, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander
unabhängige Unternehmen kooperieren. Die rechtliche oder tatsächliche Form des Zusam-
menwirkens und die Durchsetzungsmöglichkeit sind unerheblich.252
179. Als Vereinbarungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gelten sowohl erzwingbare als auch
nicht erzwingbare Vereinbarungen. Erstere können in vertragsrechtliche oder gesellschafts-
rechtliche Form gekleidet sein. Unter Zweiteren sind Übereinkünfte von Gesellschaften zu
verstehen, die zwar auf einem Konsens beruhen, rechtlich aber nicht durchsetzbar sein sol-
len; 253 es wird also auf die freiwillige Einhaltung solcher Vereinbarungen vertraut. Ergänzend
ist allerdings anzumerken, dass auch im ersten Fall eine gerichtliche Durchsetzung der Ver-
einbarung – trotz von den Abredeteilnehmern an sich gewollter rechtlicher Erzwingbarkeit –
im Endergebnis aufgrund der Einheit der Rechtsordnung nicht möglich ist. Aus kartellrechtli-
cher Sicht sind denn auch beide dieser Formen von Vereinbarungen gleichwertig, mithin
handelt es sich nicht bei der einen um eine Abrede „minderen oder weniger eingreifenden
Grades“, was dazu führt, dass mangels Relevanz für die Beurteilung nicht untersucht zu
250 Siehe dazu etwa RPW 2009/3, 204 Rz 49, Elektroinstallationsbetriebe Bern; ferner THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N 78 und 81.
251 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 250), Art. 4 Abs. 1 KG N 100. 252 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 E. 3.2.2, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813
E. 3.2.4, Gebro/WEKO. 253 BSK-KG NYDEGGER/NADIG (Fn 250), Art. 4 Abs. 1 KG N 94, m.w.H.
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werden braucht, ob eine Vereinbarung gemäss den Abredeteilnehmern erzwingbar sein soll
oder nicht.
180. Wie aus Rz 151 hervorgeht, ist bewiesen, dass sich besa, ISS und Pfister nicht eigen-
ständig und unabhängig am Markt verhielten. Die Parteien entwickelten ein Verhaltensmus-
ter, wonach sie sich trafen sowie per Fax, Telefon und E-Mail in Bezug auf die Verteilung
und Preissetzung von Tunnelreinigungsprojekten koordinierten. Die dargestellten Kontakte
stehen einem unabhängigen Wettbewerbsverhalten entgegen. Aus der Regelmässigkeit und
der Zeitdauer, über die das Verhaltensmuster anhielt, ergibt sich der Bindungswille der Par-
teien. Submissionen für Tunnelreinigungen erfolgen ihrer Natur nach, wie unter Rz 81 darge-
stellt, repetitiv. Hätte es bei einer Partei am Bindungswillen gefehlt und hätte sie sich daher
nicht an die Abmachungen gehalten, wäre sie von ihren Konkurrentinnen in Bezug auf die
Folgeausschreibungen, auch aufgrund der relativ geringen Anzahl von Abredepartnerinnen,
nicht oder zumindest kaum mehr kontaktiert worden. Dies war vorliegend nicht der Fall. Die
Parteien konnten somit damit rechnen, dass sich die Konkurrentinnen an die getroffenen
Abmachungen halten würden.
181. Die in Rz 87 ff. aufgeführten Verhaltensweisen stellen somit Vereinbarungen i.S.v. Art.
4 Abs. 1 dar. Die Parteien sind auf der gleichen Marktstufe tätig, weshalb diese Vereinba-
rungen horizontaler Natur sind.
C.4.1.2 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung
182. Neben einem bewussten und gewollten Zusammenwirken muss die Abrede „eine
Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken“.
183. Eine „Wettbewerbsbeschränkung“ liegt vor, wenn das einzelne Unternehmen auf seine
unternehmerische Handlungsfreiheit verzichtet und so das freie Spiel von Angebot und
Nachfrage einschränkt.254 Die Abrede über die Wettbewerbsbeschränkung muss sich auf ei-
nen Wettbewerbsparameter (wie beispielsweise den Preis) beziehen.255
184. Art. 4 Abs. 1 KG setzt die Tatbestandsmerkmale „bezwecken“ resp. „bewirken“– wie
bereits das Wort „oder“ im Gesetzestext zeigt – alternativ voraus, nicht kumulativ.256 Die Al-
ternativität dieser beiden Tatbestandsmerkmale führt dazu, dass das Vorliegen einer Wett-
bewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG eher rasch zu bejahen ist und sich insbesondere an
dieser Stelle regelmässig eine Beurteilung der Wirkungen erübrigt, wenn bereits ein „Bezwe-
cken“ zu bejahen ist.257 Art. 5 KG wirkt jedoch nicht auf die Begriffsbestimmung von Art. 4
Abs. 1 KG zurück; ändert mithin an der dort statuierten Definition von Wettbewerbsabreden
und insbesondere der hierbei vorgesehenen Alternativität dieser beiden Tatbestandsmerk-
male nichts.
185. Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten
„die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum
Programm erhoben haben“.258 Dabei genügt es, wenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist,
254 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 250), Art. 4 Abs. 1 KG N 42 und 51. 255 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 250), Art. 4 Abs. 1 KG N 63; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f.
E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO. 256 Statt anderer RPW 2012/3, 550 Rz 97, BMW. 257 So auch: Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW
2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO. 258 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 250), Art. 4 Abs. 1 KG N 69.
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eine Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschaltung eines Wettbewerbsparameters zu ver-
ursachen. Die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten ist unerheblich.259
186. Das Tatbestandsmerkmal des Bewirkens ist erfüllt, sobald eine Vereinbarung oder eine
abgestimmte Verhaltensweise den relevanten Markt tatsächlich beeinflusst, wobei die Wir-
kung noch nicht eingetreten sein muss, es genügt, wenn die Wettbewerbsbeschränkung mit
hinreichender Wahrscheinlichkeit eintreten wird.
187. Die in Rz 216 ff. aufgelisteten Verhaltensweisen zielen klar darauf ab, die Offertpreise
von Tunnelreinigungsprojekten zu koordinieren sowie Gebiete bzw. die jeweils darin ausge-
schriebenen Tunnelreinigungsprojekte einander gegenseitig zuzuordnen. Es ist unstreitig,
dass der bei Submissionsabsprachen typische Absprachegegenstand Preis einen wesentli-
chen Wettbewerbsparameter darstellt. Der vorliegende Abredeinhalt, also die aufgezeigten
Vereinbarungen mit Bezug auf den Preis sowie die Vereinbarungen über die Zuteilung von
Submissionen bzw. der entsprechenden Gebiete, ist objektiv geeignet, den Wettbewerb ein-
zuschränken.
C.4.1.3 Abrede zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen
188. Die Parteien sind als Unternehmen auf derselben Marktstufe tätig und als solche
Konkurrenten und als solche Konkurrenten hinsichtlich der von öffentlichen Stellen ausge-
schriebenen Aufträge für Tunnelreinigungen.
C.4.1.4 Ergebnis
189. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Verfahrensparteien, welche auf
gleicher Marktstufe stehen, bezüglich der in Rz 93 ff. dargestellten Tunnelreinigungen be-
wusst und gewollt zusammenwirkten und damit Wettbewerbsbeschränkungen bezweckten.
Ferner ist erwiesen, dass auch tatsächlich eine Wirkung auf dem Markt eingetreten ist (Rz
254), womit auch das in Art. 4 Abs. 1 KG aufgeführte Tatbestandsmerkmal des „Bewirkens“
erfüllt ist. Die Tatbestandsmerkmale des Art. 4 Abs. 1 KG sind somit erfüllt und es liegen
Wettbewerbsabreden im Sinne dieser Bestimmung vor. In der Folge wird daher geprüft, ob
die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 KG erfüllt sind.
C.4.2 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs
190. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden
Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder
der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
a. Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
b. Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen;
c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.
C.4.2.1 Vorliegen einer horizontalen Preis- und Gebietsabrede
191. Der Vermutungstatbestand bezieht sich auf jede Art des Festsetzens von Preiselemen-
ten und -komponenten und erfasst ferner direkte ebenso wie indirekte Preisfixierungen. Auf
welche Weise die Preisfestsetzung erfolgt, ist somit für die Unterstellung unter den Vermu-
tungstatbestand nicht entscheidend.260
259 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 250), Art. 4 Abs. 1 KG N 71. Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO.
260 Vgl. RPW 2004/3, S. 740, Markt für Schlachtschweine – Teil B.
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192. Wie in Rz 142 ff. aufgeführt, haben die Verfahrensparteien über Jahre ihre Offerten,
insbesondere die jeweiligen Eingabepreise bezüglich Submissionen für Tunnelreinigungen
der Gebietseinheiten IV, VI, VII und X untereinander vereinbart, um die Auftragsvergabe zu
steuern und somit Kunden und Gebiete aufgeteilt. Dazu wurden ganze Offerten gegenseitig
übermittelt, Eingabepreise festgelegt oder gänzlich darauf verzichtet, an Auftragsvergaben
teilzunehmen. Dabei handelt es sich um die beiden typischerweise, regelmässig auch in
Kombination, anzutreffenden Abredegegenstände von sogenannten Submissionsabreden.261
Solche Submissionsabreden sind gemäss Rechtsprechung262 und Lehre263 sowohl unter Art.
5 Abs. 3 Bst. a als auch Bst. c KG zu subsumieren.
193. Grundsätzlich wäre es nun möglich, bezüglich jedes einzelnen Zuschlags bzw. jeder
einzelnen Auftragsvergabe zu klären, ob diese jeweils für sich alleine Gegenstand einer un-
zulässigen Wettbewerbsabrede ist. Vorliegend wurde mit den Abreden jedoch ein einheitli-
cher und fortdauernder Zweck verfolgt, nämlich die Zu- und Aufteilung von Tunnelreinigun-
gen unter den Abredeteilnehmern. Wie bereits der EuGH ausgeführt hat, wäre es nun
„gekünstelt“, ein durch ein einziges Ziel gekennzeichnetes kontinuierliches Verhalten zu zer-
legen und darin mehrere selbstständige Zuwiderhandlungen zu sehen.264
194. In der europäischen Praxis und Rechtsprechung werden regelmässig die innerhalb
komplexer Organisationen zu dem gleichen Zweck getroffenen Vereinbarungen und abge-
stimmten Verhaltensweisen als „einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlungen“ qualifi-
ziert.265 Aber auch der schweizerischen Praxis ist es nicht fremd, mehrere Verhaltensweisen
261 Statt anderer etwa MACI (Fn 108), 412: „In most cases therefore a bid-rigging cartel concerns price fixing, market sharing or is a combination of elements from both these infringements.”
262 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 380 f. E. 7 und 8, Implenia (Ticino) SA/WEKO; RPW 2009/3, 209 Rz 87, Elektroinstallationsbetriebe Bern.
263 CHRIST (Fn 154), Rz 346. Im Ergebnis vergleichbar auch PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 5 KG N 380 und 428, die allerdings eine Vereinbarung über „die Zuweisung von Bauherren“ unter Bst. b von Art. 5 Abs. 3 KG und nicht wie hier unter Bst. c subsumieren.
264 Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-49/92 P Kommission/ANIC Partecipazioni, Slg. 1999 I-4125 (Prolypropylen-Fall) Rz 81 f.; Urteil des EuGH vom 1.7.2004 C-204/00 P Aalborg /Kommission, Slg. 2004 I-123, Rz 259 (Zement-Fall).
265 Im Englischen wird der Terminus des „single complex and continuous infringement“, kurz „SCCI“ verwendet, teilweise auch nur „single and continuous infringement“ oder „single, overall “. Zuweilen wird auch von „Global Cartel“ bzw. „Gesamtkartell“ gesprochen. Vgl. zur  Rechtsprechung neben den bereits in Fn 264 zitierten Entscheiden weiter: Urteil des EuGH vom 6.12.2012 C-441/11 P Kommission/Verhuizingen Coppens NV, Rz 41 ff.; Urteil des EuGH vom 1.7.2010 C-407/08 P Knauf Gips KG/Kommission, Rz 45 ff.; Urteil des EuG vom 16.6.2011 /8 Putters/Kommission, Rz 31 ff. (Umzugsdienste nach Belgien); Urteil des EuG vom 24.3.2011 T-385/06 Aalberts Industries u.a./Kommission, Rz 71 ff.; Urteil des EuG vom 8.6.2008 T-53/03 BPB/Kommission, Slg. 2008, II-1333, Rz 246 ff.; Urteil des EuG vom 14.12.2006 T-259/02 bis /02 und T-271/02 Raiffeisen Zentralbank Österreich, Rz 189 ff. (Lombardt-Fall). Vgl. Zur Praxis der EU-Kommission: KOMM, Entscheid (Settlement) vom 7.12.2012 (COMP/39600) Rrefrigeration compressors, Rz 38 ff.; KOMM, Entscheid vom 12.10.2011 (COMP/39482) Exotic fruits (bananas), Rz 402 ff.; KOMM, Entscheid vom 8.12.2010 (COMP/39.309) LCD, Rz 274 ff.; KOMM, ABI. 1986 L 24/1, Rz 131, Fernwärmetechnik-Kartell; KOMM, ABI, 1994 L 239/14, Rz 32, PVC II; KOMM, ABI 1986 L 230/1, Rz 81, Polypropylene. Vgl. Aus der Literatur: HERMANN-JOSEF BUNTE, in:  zum deutschen und europäischen Kartellrecht (Bd. 2), Langen/Bunte (Hrsg.), 11. Aufl., Köln 2010, Art. 81 Rz 48; JONATHAN FAULL/ALI NIKPAY, The EC Law of Competition, 2. Aufl., Oxford 2007, Rz 8.494 ff.; RICHARD WHISH/DAVID BAILEY, Competition Law, 7. Aufl., Oxford 2012, 102 ff.; BELLAMY/CHILD, European Community Law of Competition, Roth/Rose (Hrsg.), 6. Aufl.,  2008, Rz 2.052; JULIAN JOSHUA, Single continuous infringement of article 81 EC: has the commission stretched the concept beyond the limits of logic?, in: European Competition Journal 451 ff., frei erhältlich unter <http://www.biicl.org/files/.pdf> [letzte Kontrolle: 22.2.2015], welcher auch auf das dem SCCI zu Grunde liegende amerikanische Konzept der “conspiracy” eingeht.
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als Gesamtheit zu betrachten und als solche unter den Abredebegriff von Art. 4 Abs. 1 KG zu
subsumieren. So hat die WEKO etwa in den Untersuchungen „Markt für Schlachtschweine –
Teil B“ 266 sowie „Luftfracht“ deutlich gemacht, dass es der mit den Verhaltensweisen verfolg-
te einheitliche Zweck ist, welcher dazu führt, dass von einer Gesamtabrede ausgegangen
werden kann. Von einer Gesamtabrede ist faktisch auch im Fall „Strassenbeläge Tessin“
ausgegangen worden, in dem das im Rahmen einer Konvention vereinbarte, über mehrere
Jahre betriebene Rotationskartell der Unternehmen in seiner Gesamtheit beurteilt und nicht
in zahlreiche Einzelabreden aufgesplittet wurde.267 Diese Vorgehensweise wurde durch das
Bundesverwaltungsgericht gutgeheissen, welches festhielt, es sei von einem „Dauer-
Submissionskartell“ auszugehen.268 Im Rahmen der Untersuchung „Abrede im Speditionsbe-
reich“ hielt die WEKO zudem fest, dass bei einer Gesamtabrede, welche über längere Zeit
andauert, im Laufe der Zeit nicht nur die Teilnehmer ändern können, sondern es auch sein
kann, dass diese Teilnehmer unterschiedlich stark engagiert sind oder unterschiedliche Rol-
len einnehmen. Die divergierenden Interessen der Kartellmitglieder können weiter dazu füh-
ren, dass kein vollständiger Konsens über sämtliche Teilaspekte des Kartells zustande
kommt. Die eine oder andere Partei kann etwa Vorbehalte zu bestimmten Gesichtspunkten
der Abrede haben und dennoch am Gesamtunterfangen festhalten. Ausserdem kann es
sein, dass die Kartellmitglieder die einzelnen Bestandteile der Abrede unterschiedlich konse-
quent umsetzen, es ist sogar denkbar, dass es zu internen Konflikten kommt und einzelne
Mitglieder zeitweise die Umsetzung aussetzen, um andere Kartellmitglieder zu konkurrenzie-
ren. Schliesslich ist es nicht aussergewöhnlich, dass die Abrede über die Zeit weiterentwi-
ckelt, gestärkt oder an neue Gegebenheiten angepasst wird. Keiner dieser Faktoren führt
dazu, dass nicht von einer Gesamtabrede auszugehen wäre, sofern ein einheitlicher und
fortdauernder Zweck bejaht werden kann. Ist dies der Fall, so können die an der Gesamtab-
rede teilnehmenden Unternehmen zur Verantwortung gezogen werden, auch wenn sie
nachweislich nicht an allen Bestandteilen der Gesamtabrede unmittelbar mitgewirkt ha-
ben“.269
195. Vor diesem Hintergrund bilden die vorliegenden Submissionsabreden eine Art Ge-
samtabrede, die nachfolgend als „Gesamtabrede“ bezeichnet, und unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a
und c KG subsumiert wird. Es greift vorliegend die Vermutungsfolge und es ist die Beseiti-
gung wirksamen Wettbewerbs zu vermuten.
196. Im Folgenden gilt es zu untersuchen, ob sich diese Vermutungsfolge widerlegen lässt.
C.4.2.2 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung
197. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann durch den Nach-
weis widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer – aktueller und
potentieller – Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unter-
nehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unter-
nehmen) bestand.
198. Die Beweisführungslast dafür liegt grundsätzlich bei der WEKO, da im verwaltungs-
rechtlichen Kartellverfahren der Untersuchungsgrundsatz gilt. Die WEKO hat den massgebli-
chen Sachverhalt entsprechend auch hinsichtlich der Frage, ob trotz der Abrede noch ein
wirksamer Wettbewerb besteht, von Amtes wegen zu ermitteln. Die Parteien trifft jedoch eine
Mitwirkungspflicht. Zur Erfüllung dieser Mitwirkungspflicht haben die beteiligten Unternehmen
einen erheblichen, wenn nicht sogar den entscheidenden Beitrag zur Widerlegung der Ver-
266 RPW 2004/3, 739 Rz 41, Markt für Schlachtschweine – Teil B. 267 RPW 2008/1, 95 ff. Rz 81 ff., Strassenbeläge Tessin. 268 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 382 E. 9.1.1, Strassenbeläge Tessin. 269 Vgl. RPW 2013/2, 154 f. Rz 75, Abrede im Speditionsbereich.
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mutung zu leisten. Dies, weil die dazu notwendigen Tatsachen unter Umständen die internen
Unternehmensverhältnisse tangieren oder zumindest Sachkenntnisse über die Verhältnisse
auf dem relevanten Markt erfordern.270 Wird nicht nachgewiesen, dass trotz der Abrede wirk-
samer Wettbewerb besteht, bleibt es dabei, dass die gesetzliche Vermutung greift und ge-
stützt auf diese von einer Beseitigung des Wettbewerbs auszugehen ist. Insoweit wirkt sich
eine diesbezügliche Beweislosigkeit zum Nachteil des betreffenden Unternehmens aus, das
damit die objektive Beweislast trägt.271
199. Im Folgenden gilt es zu prüfen, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseiti-
gung im vorliegenden Fall widerlegt werden kann. Um dies beurteilen zu können, sind zu-
nächst die sachlich und räumlich, womöglich auch die zeitlich, relevanten Märkte für be-
stimmte Waren oder Dienstleistungen abzugrenzen, auf welchen sich die Abreden
auswirken.
200. In einem zweiten Schritt ist alsdann zu prüfen, ob der auf den relevanten Märkten trotz
dem Vorliegen von Wettbewerbsabreden noch verbleibende aktuelle und potentielle Aussen-
sowie Innenwettbewerb wirksamen Wettbewerb herzustellen und damit die Vermutungsfolge
zu widerlegen vermag. Gegebenenfalls ist bei Widerlegung der Vermutung anschliessend zu
prüfen, ob der wirksame Wettbewerb erheblich beeinträchtigt ist.
C.4.2.2.1 Relevanter Markt
201. Bei der Abgrenzung des relevanten Marktes ist zu bestimmen, welche Waren oder
Dienstleistungen für die Marktgegenseite in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht aus-
tauschbar sind.272 Die allgemeinen Merkmale sowie das Verhalten der Anbieter und Nach-
frager von Tunnelreinigungen in der Schweiz wurden bereits im Rahmen des Sachverhaltes
dargestellt und es sei auf die diesbezüglichen Ausführungen in Abschnitt B.3 verwiesen.
a. Sachlich relevanter Markt
202. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite
hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substitu-
ierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU, der hier analog anzuwenden ist).
203. Die Definition des sachlich relevanten Marktes erfolgt somit aus Sicht der Marktgegen-
seite: Massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen miteinander im
Wettbewerb stehen.273 Dies hängt davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigen-
schaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden, al-
so in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht austauschbar sind.274 Entscheidend sind die
funktionelle Austauschbarkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus
Sicht der Marktgegenseite sowie weitere Methoden zur Bestimmung der Austauschbarkeit
der Waren und Dienstleistungen aus Nachfragersicht.275 Auszugehen ist vom Gegenstand
der konkreten Untersuchung.276
270 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 381 f. E. 9, Implenia (Ticino) SA/WEKO. 271 Siehe in diesem Sinne auch das Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 381 f. E. 9, Implenia (Ticino)
SA/WEKO. 272 BGE 139 I 72, 92 E. 9.1 m.Hw. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 273 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 274 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127. E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO; BGE
129 II 18 E. 7.3.1 (= RPW 2002/4, 743 E 7.3.1), Buchpreisbindung. 275 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 276 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO.
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204. Vorliegender Untersuchungsgegenstand sind die als Gesamtabrede bezeichneten
Submissionsabreden über Preise und Geschäftspartner bei Vergaben von Tunnelreinigun-
gen sowie die Abreden über die Aufteilung von Tunnelreinigungen nach Gebieten in den Ge-
bietseinheiten IV, VI, VII und X (siehe Rz 191 ff.). Da die betroffenen Tunnelreinigungen von
der öffentlichen Hand nachgefragt werden, sind in casu Marktgegenseite die Beschaffungs-
stellen resp. öffentlichen Auftraggeber,277 welche für die Auftragsvergabe und -erteilung der
von den Wettbewerbsabreden betroffenen Tunnelreinigungen verantwortlich sind und eben
diese für ihre Tunnel nachfragen. Bei der Definition des sachlich relevanten Marktes ist da-
her im Folgenden zu analysieren, welche Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite
substituierbar sind.
205. Wie bereits im Sachverhaltsteil ausgeführt (siehe Rz 66 f.), handelt es sich bei der
Tunnelreinigung um eine spezifische Dienstleistung im Bereich Flächeninstand-
haltung, -bearbeitung, sowie -unterhalt. Ein Unternehmen, welches andere Reinigungsarten
durchführt, wie bspw. Strassenreinigungen, kann nicht auch automatisch Tunnelreinigungen
durchführen, da für die Tunnelreinigung spezielle Reinigungsfahrzeuge resp. Fahrzeugauf-
sätze benötigt werden. Die Anschaffungskosten für solch ein Tunnelreinigungsfahrzeug lie-
gen – nach Angaben der Verfahrensparteien – bei ca. CHF 850‘000 bis CHF 1,5 Mio. Dies
dürfte zu einer Amortisationszeit der Investition von rund 6 bis 15 Jahren führen. Dies alles
lässt auf eine geringe Umstellungsflexibilität hinsichtlich anderer, bislang nicht im Bereich der
Tunnelreinigung tätigen Unternehmen schliessen, um in der Tunnelreinigungsbranche tätig
zu werden. Tunnelreinigungen sind demnach nicht mit anderen Reinigungsdienstleistungen
substituierbar.
206. Weiter ist vorliegend insbesondere zu berücksichtigen, dass es sich bei Tunnelreini-
gungen um Dienstleistungen handelt, die von öffentlichen Auftraggebern nachgefragt und
dem öffentlichen Beschaffungswesen zugeordnet werden. So ist – ausser i.d.R. bei freihän-
digen Vergaben – bei einer Submission für Tunnelreinigungen ein Bietprozess involviert (vgl.
Rz 78 ff). Verschiedene Anbieter reichen Angebote für einen Auftrag beim Auftraggeber ein,
welcher dann entsprechend den Zuschlagskriterien einem Anbieter den Auftrag zuschlägt.
Es muss also auch untersucht werden, welche Anbieter die von der Marktgegenseite nach-
gefragten Leistungen, hier die gewünschten Tunnelreinigungen, erbringen können und zu-
dem für die Marktgegenseite substituierbar sind (Anbietersubstituierbarkeit).
207. In einer Submission wird die vom Auftraggeber gewünschte Leistung in der Regel für
ein bestimmtes Endprodukt nachgefragt. Dabei werden Tunnelreinigungen in Form von „Pro-
jekten“ nachgefragt, welche oftmals nicht nur die Reinigung eines einzelnen Tunnels, son-
dern gleich von mehreren und damit verschiedenen Tunneln beinhalten (vgl. Rz 64). Die ein-
zelnen Tunnelreinigungsprojekte unterscheiden sich entsprechend sowohl hinsichtlich ihrer
Anzahl zu reinigender Tunnel und damit in ihrer Auftragsgrösse, als auch hinsichtlich der Be-
schaffenheit, Länge und Höhe der einzelnen Tunnel. Aus Anbietersicht bestehen entspre-
chend eine Vielzahl von Auftraggebern, welche parallel und sequentiell verschiedene Tun-
nelreinigungsprojekte nachfragen.
208. Es lässt sich feststellen, dass sämtliche Anbieter von Tunnelreinigungen verschiedens-
te Tunnel reinigen können. Die Projektspezifikation sowie Komplexität ist allen Tunnelreini-
gungen ähnlich. Anbieter von Tunnelreinigungen nehmen an unterschiedlichen Submissio-
nen und entsprechend solchen von unterschiedlicher Grösse teil.278 Aufgrund der relativ
standardisierten Dienstleistung können die Anbieter auch einfach und schnell zwischen ver-
schiedenen Submissionen „wechseln“. Entsprechend kann nicht jede einzelne Submission
277 Vgl. die Ausführungen unter Rz 60 f. 278 Siehe die Antworten auf Frage 4 und 5 in act. n° 53a, 54a, 58a, 62a, 104, 108, 110, 118, 121, 123,
125, 127, 129, 131, 133 sowie 138. Auch lässt eine Beschaffungsstelle nicht unbedingt jedes Jahr dieselben oder dieselbe Anzahl von Tunneln reinigen.
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unabhängig der anderen betrachtet werden kann. Es ist den Anbietern innert kurzer Zeit und
ohne spürbare Zusatzkosten oder Risiken möglich für verschiedene Tunnelreinigungen –
sowohl Gross- als auch Kleinprojekte – Offerten zu erstellen und im Falle des Zuschlags die-
se auszuführen. Allfälligen Kapazitätsengpässen kann dabei mit Vermietungen von Tunnel-
reinigungsfahrzeugen zwischen den Anbietern entgegengewirkt werden sowie mit der Bil-
dung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) und Subunternehmerschaften. Dies alles lässt auf
eine hohe Anbietersubstituierbarkeit schliessen.
209. Vor diesem Hintergrund ist es angezeigt einen sachlich relevanten Markt für Tunnelrei-
nigungen zu definieren.
b. Räumlich relevanter Markt
210. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den
sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11
Abs. 3 Bst. b, VKU, der hier analog anzuwenden ist).279
211. Die Marktgegenseite fragt die Ausführung von Tunnelreinigungen nach, welche natur-
gemäss stationär bzw. an einen bestimmten Ort, nämlich den jeweiligen Tunnel, gebunden
sind. Prinzipiell ist es dabei für die Marktgegenseite irrelevant, wo die Anbietenden herkom-
men. Tunnelreinigungen werden mit mobilen Fahrzeugen durchgeführt. Eine zunehmende
Distanz zum Auftragsort, hier dem jeweiligen Tunnel, ist in der Regel mit einem erhöhten
Kraftstoffverbrauch, Lohn für Wegstunden sowie allfälligen Kosten für die Anmietung von Un-
terstellmöglichkeiten der Fahrzeuge bei Aufträgen über mehrere Tage verbunden. Diese
Transportkosten reichen jedoch nicht für einen nennenswerten Distanzschutz aus, welcher
verhindern könnte, dass nicht lokal ansässige Unternehmen die entsprechenden Tunnelrei-
nigungen in weiter entfernten Regionen ausführen könnten. So nehmen einzelne Unterneh-
men – insbesondere auch die Verfahrensparteien – schweizweit an Submissionen für Tun-
nelreinigungen teil und führen entsprechend ausserregional resp. -kantonal
Tunnelreinigungen aus.280 Die mit zunehmender Entfernung zum Auftragsort anfallenden
Transportkosten führen daher nicht in einem solchen Mass zu steigenden Selbstkosten, dass
es zu einer ernsthaften Senkung der Rentabilität eines Auftrags kommt. Demnach müssen
Anbieter von Tunnelreinigungen nicht in der lokalen Umgebung eines Tunnels ansässig sein,
um einen Tunnelreinigungsauftrag ausführen zu können, sondern könnten dies prinzipiell
sogar mindestens schweizweit.
212. Dass aber nicht von einem supranationalen räumlichen Markt ausgegangen werden
kann, zeigt sich darin, dass im betrachteten Zeitraum 2008 bis zum Zeitpunkt der Untersu-
chungseröffnung nur eine einzige ausländische Anbieterin überhaupt Tunnelreinigungen in
der Schweiz, [...], ausführte sowie einmal eine weitere ausländische Anbieterin an einer
Submission im offenen Verfahren teilnahm, diese den Zuschlag aber nicht erhielt.281 Bei die-
sen Submissionen handelt es sich jedoch zudem um solche, welche nicht von der vorliegend
relevanten Marktgegenseite durchgeführt wurden. Von einem supranationalen Markt kann
deshalb nicht ausgegangen werden.
213. Es bleibt auch zu beachten, dass bei Aufträgen der öffentlichen Hand das Beschaf-
fungsrecht den Vergabeprozess bestimmt und damit auch den Markt räumlich zu einem ge-
wissen Grad festlegen und begrenzen kann.282 So wendete die Marktgegenseite der von der
279 BGE 139 I 72, 92 E. 9.2.1 m.Hw. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 280 Antworten auf Frage 4 und 5 in act. n° 53a, 54a, 108, 115, 118, 121, 123, 125, 127, 129 und 131. 281 Siehe act. n° 118. 282 Vgl. die detaillierte Regelung in (Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Be-
schaffungswesen; SR 172.056.11), VöB (Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen; SR 172.056.11) sowie IVöB (Interkantonale Vereinbarung über das  Beschaffungswesen und die diesbezüglichen kantonalen Ausführungserlasse). Gemäss
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Abrede betroffenen Gebiete in der überwiegenden Anzahl ihrer Submissionen das freihändi-
ge oder Einladungsverfahren an und vergab diese fast ausschliesslich an die Verfahrenspar-
teien resp. lud diese zur Offertstellung ein.283 Diese angefragten Unternehmen sind allesamt
in der regionalen Umgebung resp. innerhalb der betroffenen Gebietseinheiten ansässig (vgl.
Rz 3 ff.). Beim einzigen offenen Verfahren, bei dem zwar keine Vorauswahl und damit Be-
schränkung der Anbieter im Voraus durch den Auftraggeber vorgenommen wurde, nahmen –
jedenfalls im relevanten Zeitraum – auch nur die Verfahrensparteien teil.284 Etwas anders
verhält es sich in der Westschweiz.285 Hier werden regelmässig neben den regional ansässi-
gen Unternehmen auch Unternehmen mit Sitz in der Deutschschweiz und dem Tessin zur
Offertstellung angefragt resp. eingeladen. Auch führte dort u.a. wiederholt eine ausländische
französische Anbieterin bereits Tunnelreinigungen aus. Es kann aber auch hier festgestellt
werden, dass in der überwiegenden Anzahl der Submissionen im Zeitraum 2006 bis 2013
jeweils nur regional ansässige resp. französischsprachige Anbieter den Zuschlag erhielten.
214. Vor diesem Hintergrund ist vorliegend denkbar, dass der relevante räumliche Markt
kleiner als national ist und sich allenfalls nur auf das Gebiet resp. die Fläche der Gebietsein-
heiten IV, VI, VII und X beschränkt, auf welche sich denn auch die Gesamtabrede bezog
(vgl. Abb. 1 in Rz 60).
215. Eine endgültige Marktabgrenzung ist vorliegend jedoch nicht erforderlich, da unabhän-
gig davon, ob von einem relevanten Markt für Tunnelreinigungen in der Schweiz oder in den
Gebietseinheiten IV, VI, VII und X auszugehen ist, in jedem Fall eine erhebliche Beeinträch-
tigung des Wettbewerbs vorliegt und eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung nachge-
wiesen werden kann.
C.4.2.2.2 Aussenwettbewerb
216. Nachfolgend gilt es festzustellen, inwieweit die an der Gesamtabrede beteiligten Un-
ternehmen in ihrem Verhalten durch aktuellen oder potenziellen Wettbewerb diszipliniert
werden, d.h., ob sie überhaupt über die Möglichkeit verfügen, die Preise zu erhöhen oder die
Mengen zu reduzieren oder die Qualitäten zu senken oder die Innovation zu verzögern; kurz:
ob sie volkswirtschaftliche oder soziale Schäden verursachen können.
217. Für die Prüfung der Intensität allfällig bestehenden Aussenwettbewerbs kann auf die
Marktabgrenzung unter C.4.2.2.1 verwiesen werden. Da nicht abschliessend festgelegt wur-
de, ob von einem relevanten Markt für Tunnelreinigungen in der Schweiz oder in den Ge-
bietseinheiten IV, VI, VII und X auszugehen ist, erfolgt die Prüfung des Aussenwettbewerbs
für beide räumliche Dimensionen.
I. Aktueller Wettbewerb
218. Wird von einem nationalen Markt für Tunnelreinigungen ausgegangen, so sei diesbe-
züglich zunächst angegeben, dass die Abredepartner – wie bereits in Rz 74 f. aufgezeigt –
im Zeitraum 2008 bis 2012 über einen gesamthaften schweizweiten Marktanteil von rund
[45–85] % verfügten. Die Verteilung der Marktanteile im Zeitverlauf zeigt auch, dass sich die
Marktverhältnisse seit 2008 zunehmend konzentriert haben. So lagen diese in den Jahren
2010 bis 2012 bei jährlich rund [70–85] %. Die Abredepartner konnten somit ihre Marktstel-
CHRIST (Fn 154), Rz 306, hat beispielsweise bereits die Wahl des Publikationsmediums über  Streubereich, Sprache etc. eine Auswirkung auf die zu erwartenden Offerten. Siehe auch RPW 2009/3, 207 Rz 71 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/3 392 Rz 990,  im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 584 Rz 838,  im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
283 Antworten auf Frage 4 und 5 in act. n° 54a, 108, 121, 123, 125 und 129. 284 Antworten auf Frage 4 und 5 in act. n° 123. 285 Antworten auf Frage 4 und 5 in act. n° 110, 138, 118, 127 und 133 sowie Rz 212.
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lung im Laufe der Zeit zunehmend ausbauen und festigen. Demgegenüber verfügten die üb-
rigen Wettbewerber im Jahr 2008 noch über einen Marktanteil von rund [45–55] %, dieser
sank jedoch [konstant und lag letztlich bei rund 15–30 % pro Jahr]. In der Anzahl handelt es
sich dabei um insgesamt [...] Aussenwettbewerber, von welchen [...] mindestens einmal ei-
nen Auftrag in der Schweiz ausführten (vgl. Rz 68).
219. Davon zu unterscheiden sind die „Marktanteile“ resp. das Auftragsvergabevolumen der
Submissionen, die von der Gesamtabrede betroffen waren. Also diejenigen Auftragssum-
men, welche die Abredepartner bei Submissionen für Tunnelreinigungen in den Gebietsein-
heiten IV, VI, VII und X erhielten. Gemessen am gesamten schweizweiten Auftragsvolumen
für Tunnelreinigungen in den Jahren 2008 bis 2012 waren demnach insgesamt durchschnitt-
lich [45–60] % pro Jahr von der Gesamtabrede betroffen. Die nachfolgende Tab. 5 führt die
entsprechenden Berechnungen für die Jahre 2010 bis 2012 auf.286
Tab. 5: Auftragsvergabevolumen der Tunnelreinigungen, welche die Verfahrensparteien in
den Gebietseinheiten IV, VI, VII und X ausführten
GE Tunnelreinigungen resp. -projekte Zuschlag
an
Vergabesumme pro Jahr
(in CHF, inkl. MWST, gerundet)
2010 2011 2012
X
Tunnelreinigung „Luzern“ besa [...] [...] [...]
Tunnelreinigung „Nidwalden“ ISS [...] [...] [...]
Tunnelreinigung „Obwalden“ Pfister [...] [...] [...]
VII Tunnelreinigung „Grossraum Zürich” Pfister [...] [...] [...]
Tunnelreinigung „Zürich-Hinwil“ besa [...] [...] [...]
Tunnelreinigung „Schaffhausen“ besa [...] [...] [...]
VI Tunnelreinigungen „St. Gallen“287
(Tunnel Äeuli, Flooz, Hof/Fratten, Ke-
renzerberg, Murgwald, Quarten,
Raischibe, Rotwald, Walensee, Wihal-
den, Wattwil)
Pfister [...] [...] [...]
VI Tunnelreinigungen „St. Gallen“288
(Tunnel Apiholz, Buchberg, Fuchswies,
Girsberg, Montlingen, Rinderweid, Ro-
senberg, Schoren, Stephanshorn)
besa [...] [...] [...]
IV Tunnelreinigungen „Tessin“ („Sop-
raceneri“ und „Sottoceneri“)
ISS [...] [...] [...]
Auftragsvolumen gesamt [0,5–2] Mio. [0,5–2] Mio. [0,5–2] Mio.
Auftragsvolumen gesamt Schweiz289 [1,5–3] Mio. [1,5–3] Mio. [1,5–3] Mio.
Anteil am Auftragsvolumen in der Schweiz [45–60] % [45–60] % [45–60] %
286 Die Auftragsvergabesummen sowie die Angaben zum Gesamtschweizer Auftragsvolumen wurden den Antworten der Amtsstellen zum Fragebogen (Auftragsvergabebestätigungen und ) entnommen wurden, siehe act. n° 54a, 108, 121, 123, 125 und 129. Bei den  „Tessin“ kommt es zu Abweichungen in den tatsächlichen Zahlungsströmen,  ISS dem Sekretariat mitteilte, siehe act. n° 154, 169 und 175. Auf die prozentuale Gewichtung hat dies jedoch keine Auswirkungen.
287 In dieser Aufzählung wurden sämtliche Tunnel genannt, welche die Gebietseinheit VI in den Jahren 2010 bis 2012 zur Tunnelreinigung an die entsprechende Verfahrenspartei vergeben hat. Es  sich dabei nicht unbedingt jedes Jahr um die gleiche Gesamtzahl an Tunneln.
288 Siehe hierzu analog Fn 287. 289 Siehe act. n° 54a, 108, 121, 123, 125 und 129.
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220. Auch wenn sich demnach die Gesamtabrede nur auf einen Teil des relevanten Marktes
bezog, so war von den übrigen Wettbewerbern, zumindest in den vorwiegend angewendeten
freihändigen Vergaben und Einladungsverfahren, kaum Konkurrenz zu erwarten. Bei sämtli-
chen Submissionen in den Gebieten, auf welche sich die Gesamtabrede bezog, wurden fast
ausschliesslich die Abredepartner zur Offertstellung eingeladen resp. die Aufträge an diese
vergeben. Aufgrund der vergaberechtlichen Eigenschaften konnten die übrigen Wettbewer-
ber die Abredepartner bei diesen Submissionen somit kaum konkurrenzieren. So wurde auch
der Druck durch die übrige Konkurrenz von den Abredepartnern nicht als ausreichend stark
oder disziplinierend wahrgenommen, um sie an der Umsetzung der Abrede zu hindern.
221. Vorliegend war jedoch nur ein Teil des Marktes von der Gesamtabrede betroffen. Im
übrigen Teil des Marktes resp. bei den übrigen Submissionen wurden keine Abreden ent-
deckt. Unklar ist aber, ob Aussenwettbewerb seitens nicht an der Abrede beteiligten Anbieter
angesichts der obengenannten vergaberechtlichen Eigenschaften und dem genannten Ver-
halten der Vergabestellen wirksam ist und die Vermutung folglich zu widerlegen vermag.
Dies kann offen gelassen werden, da sich die Gesamtabrede den Wettbewerb erheblich be-
einträchtigend auswirkt (vgl. Rz 236 ff.).
222. Wird dagegen von einem relevanten Markt für Tunnelreinigungen in den Gebietseinhei-
ten IV, VI, VII und X ausgegangen, kommt – wie in Rz 220 bereits aufgezeigt – eine Widerle-
gung der Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung aufgrund einer disziplinierenden Wirkung
von aktuellem Aussenwettbewerb nicht in Betracht. Bei dieser engeren Marktbegrenzung
nahmen an den Submissionen für Tunnelreinigungen fast ausnahmslos ausschliesslich die
Abredepartner teil resp. wurden zur Offertstellung eingeladen (vgl. auch Rz 213). Die einzige
Ausnahme bildete die Gebietseinheit X in den Jahren 2008 und 2009, in denen sie einzelne
Tunnelreinigungen im freihändigen Verfahren an ein weiteres, nicht am Verfahren beteiligtes
Unternehmen vergab. Als dieses weitere Unternehmen jedoch für die Submission der Tun-
nelreinigungen im Jahr 2010, welche im Einladungsverfahren durchgeführt wurde, zur Offert-
stellung eingeladen wurde, verzichtete dieses auf die Offerteingabe (vgl. Rz 113). Wie oben
erwähnt, nahmen auch am einzigen jährlichen offenen Verfahren im relevanten Zeitraum nur
die Abredepartner teil. Vor diesem Hintergrund bestand bei den von der Gesamtabrede be-
troffenen Submissionen überhaupt kein aktueller Wettbewerb, da alle eingeladenen resp.
angefragten Unternehmen zugleich auch an der Abrede beteiligt waren.
II. Potentieller Wettbewerb
223. Unabhängig davon, ob von einem relevanten Markt für Tunnelreinigungen in der
Schweiz oder in den Gebietseinheiten IV, VI, VII und X ausgegangen wird, war aufgrund der
relativ hohen Markteintrittsschranken (hohe Anschaffungskosten für ein Tunnelreinigungs-
fahrzeug und lange Amortisationszeit, geringe Umstellungsflexibilität) kaum mit Markteintrit-
ten „neuer“, bislang nicht im Bereich der Tunnelreinigung tätiger Unternehmen zu rechnen
(siehe Rz 66 und Rz 205). Aufgrund dieser hohen Anschaffungskosten ist es auch den öf-
fentlichen Auftraggebern nicht einfach möglich, die Tunnelreinigungen selbst auszuführen,
indem sie die entsprechende Ausrüstung sowie Personal anschaffen resp. anstellen. Auch
handelt es sich hinsichtlich des Auftragsvolumens nicht um einen Markt mit Wachstumspo-
tential, da sich die Anzahl der zu reinigenden Tunnel von Jahr zu Jahr nur geringfügig verän-
dert. Die Auswertungen der Offertöffnungsprotokolle sowie der Auftragsvergabebestätigun-
gen der Amtsstellen ergaben, dass es in den Jahren 2006 bis 2013 zu keinen Markteintritten
„neuer“ Unternehmen kam: Auf der einen Seite nahmen zwar im Jahr 2009 sowie im Jahr
2013 jeweils eine ausländische, auf Tunnelreinigungen spezialisierte Unternehmung an einer
Submission im offenen Verfahren teil, beide kamen jedoch nicht zum Zug. Auf der anderen
Seite konnte für den von der Gesamtabrede betroffenen Markt nicht festgestellt werden,
dass Unternehmen mit Sitz in der Westschweiz bislang an den betreffenden Submissionen
für Tunnelreinigungen teilgenommen haben.
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224. Auch wegen den beschriebenen vergaberechtlichen Eigenschaften sowie dem genann-
ten Verhalten der Beschaffungsstellen, welche zum Teil in der überwiegenden Anzahl ihrer
Submissionen regional resp. innerhalb der betroffenen Gebietseinheiten ansässige Anbieter
zur Offertstellung anfragten oder einluden (vgl. Rz 65 und 213), bilden die ausländischen Un-
ternehmen sowie jene aus der Westschweiz keine wirksame potentielle Konkurrenz, die
schnell und unmittelbar an den Submissionen teilnehmen könnte. Potenzielle Konkurrenz
bestand daher, wenn überhaupt, sowohl in nationaler als auch bezüglich des von der Ge-
samtabrede betroffenen Marktes nur in sehr geringem Masse. Am Erfolg der Abrede hindern
konnten diese potenziellen Wettbewerber die Abredepartner jedenfalls nicht.
C.4.2.2.3 Innenwettbewerb
225. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbe-
werbs durch die Abreden aufgrund des trotz Abreden verbliebenen Wettbewerbs zwischen
den Abredepartnern widerlegt werden kann (für diese Prüfung spielt es vorliegend keine Rol-
le, ob von einem relevanten Markt für Tunnelreinigungen in der Schweiz oder in den Ge-
bietseinheiten IV, VI, VII und X auszugehen ist). Solcher Wettbewerb kann in zweierlei Hin-
sicht bestehen: Entweder weil sich die Abredepartner nicht an die Abrede halten
(Innenwettbewerb) oder weil trotz Abrede weiterhin ausreichend Wettbewerb zwischen ihnen
hinsichtlich nicht abgesprochener, im konkreten Markt aber mitentscheidender Wettbe-
werbsparameter besteht (Rest- oder Teilwettbewerb).
226. Die Abredepartner haben sich über Jahre konsequent an die Abreden gehalten. Ein-
zig hinsichtlich der Submission der Tunnelreinigungen 2009/2010 in der Region „Zürich-
Hinwil“ bestand ein gewisser Innenwettbewerb zwischen besa und ISS. Gemäss Abrede
zwischen Pfister und besa sollte dieser Auftrag der besa zustehen.290 ISS unterbot nun je-
doch besa knapp und bekam entsprechend den Auftrag zugeschlagen. In der darauf folgen-
den Submission erhielt besa dann wieder abredegemäss den Zuschlag. Es handelt sich da-
her um einen Einzelfall, bei welchem auch nur ein gewisser Innenwettbewerb zwischen zwei
der drei Verfahrensparteien bestand. Bei sämtlichen übrigen betroffenen Submissionen kam
es nicht vor, dass sich ein beteiligtes Unternehmen nicht an die Abrede gehalten hätte. Wirk-
samer Innenwettbewerb bestand demnach nicht.
227. Soweit den Rest- und Teilwettbewerb angehend, ist zunächst anzumerken, dass das
Bundesgericht diesbezüglich (allerdings spezifisch in Bezug auf Dienstleistungsmärkte) fest-
gehalten hat, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auf einem Markt
durch den Nachweis widerlegt werden kann, dass der Preis nicht der allein entscheidende
Wettbewerbsparameter ist und aufgrund anderer Parameter ein wirksamer Rest- oder Teil-
wettbewerb fortbesteht.291 Allerdings wiegt eine Beseitigung des Preiswettbewerbs aufgrund
der regelmässig grossen Bedeutung des Wettbewerbsparameters „Preis“ schwer und die da-
ran anknüpfende Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung wird nicht durch Wettbewerb be-
züglich jedweder untergeordneter Parameter umgestossen.292
228. In der Tunnelreinigungsbranche handelt es sich beim Preis um den zentralen Wett-
bewerbsparameter. Zunächst lässt sich feststellen, dass bei sämtlichen Submissionen und
Vergaben von Tunnelreinigungen, welche die Marktgegenseite in den Jahren 2006 bis 2013
durchführte, die jeweils preislich günstigste Offerte auch effektiv den Zuschlag erhalten hat.
Allein dieser Befund belegt eindrücklich die Bedeutung des Wettbewerbsparameters „Preis“.
290 Siehe die Ausführungen in Rz 97, Rz 101, Rz 108 und Rz 148 ff. 291 BGE 129 II 18, 37 E. 8.3.4 (= RPW 2002/4, 747 E. 8.3.4), Buchpreisbindung. In der Lehre wird die
Auffassung vertreten, dass der kompensierende Wettbewerbsparameter mindestens so bedeutsam sein müsse, wie jener bezüglich dessen der Wettbewerb beseitigt ist (BSK /SCHALLER (Fn 263), Art. 5 KG N 471.
292 RPW 2009/3, 210 Rz 95 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern.
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Hinzu kommt, dass mittels der Abreden über die Preise auch die Zuschlagserteilung durch
die Beschaffungsstellen gesteuert werden sollte, was – wie sich zeigte – denn auch funktio-
nierte. Wären nun für die Auftragsvergabe andere Parameter (ebenso) zentral gewesen wie
der Preis, hätten folglich zur Erreichung dieses Ziels Abreden bloss über den Preis nicht
ausgereicht, sondern es hätten stattdessen auch noch weitere Parameter abgesprochen
werden müssen. Dies war aber nicht der Fall.
229. Sicherlich ist die Reputation eines Unternehmens, das eine auftragsgemässe Ausfüh-
rung der nachgefragten Tunnelreinigungen gewährleistet, von Bedeutung. Hierin ist aus
Sicht der WEKO aber eine Grundvoraussetzung für das dauerhafte Verbleiben im Markt und
weniger ein in Bezug auf den einzelnen Auftrag spielender Wettbewerbsparameter zu sehen.
Dieses Kriterium eignet sich denn auch nicht für Differenzierungen zwischen den Parteien,
welche allesamt, zufolge fester Verankerung in der Tunnelreinigungsbranche, scheinbar aus
Sicht der Nachfrager diese Anforderung erfüllen. So bleibt der Preis das entscheidende Kri-
terium bei der Auftragsvergabe.
230. Ferner sind die vergaberechtlichen Vorschriften auch diesbezüglich von Relevanz:
Bei Beschaffungen der öffentlichen Hand, die in offenen Verfahren oder in Einladungsverfah-
ren erfolgen, sind die Zuschlagskriterien inklusive deren Gewichtung oder Rangfolge spätes-
tens in den Ausschreibungsunterlagen bekanntzugeben. Hierbei handelt es sich um die bei
einem konkreten Tunnelreinigungsprojekt für die Zuschlagserteilung massgebenden Wett-
bewerbsparameter. Der Preis spielt dabei die überragende Rolle. Exemplarisch seien hierzu
die Zuschlagskriterien der Gebietseinheit VII für die Tunnelreinigung im „Grossraum Zürich“
im Jahr 2009 und der Gebietseinheit X für die Tunnelreinigungen in Nidwalden, Obwalden
und Luzern 2013–2015 zu nennen, bei welchen der Preis zwei Mal mit 100 % und ein Mal
mit 70 % gewichtet wurde.293 Sodann führt die Offenlegung der Zuschlagskriterien inklusive
deren Gewichtung oder Rangfolge gegenüber den Anbietenden dazu, dass es den Abrede-
partnern aufgrund dieses Wissens sowie der Abschätzbarkeit der Bewertung allfälliger übri-
ger Zuschlagskriterien bezüglich der einzelnen Abredepartner möglich ist, die übrigen gege-
benenfalls bestehenden Zuschlagskriterien bzw. diesbezügliche Differenzen in der
Bewertung über den Parameter „Preis“ zu kompensieren. Eine solche Kompensation anderer
Zuschlagskriterien über den Parameter „Preis“ dürfte praktisch einzig dann nur noch schwer
möglich sein und entsprechend das Treffen von Submissionsabreden erschweren, wenn in
einem Einzelfall die übrigen Zuschlagskriterien sehr hoch gewichtet würden und sich die ver-
schiedenen Tunnelreinigungsunternehmen bezüglich dieser Kriterien auch noch stark unter-
scheiden würden. Eine solche Ausnahmesituation lag allerdings in keiner der vorliegend be-
trachteten Tunnelreinigungssubmissionen vor.
231. Dass der Restwettbewerb kein genügender sein kann, folgt im Übrigen auch daraus,
dass mit den getroffenen Abreden die Zuschlagserteilung durch die Beschaffungsstelle an
die geschützte Anbieterin gesteuert, also eine Aufteilung nach Geschäftspartnern vereinbart
wird. Damit die Zuschlagserteilung planmässig erfolgt, verzichten die schützenden Anbieter
neben der preislichen Koordinierung demzufolge darauf, sich bezüglich allfälliger auf die ab-
gesprochene Submission bezogener und bei dieser – allerdings im Vergleich zum Preis re-
gelmässig bloss untergeordnet – allfällig mitentscheidender Wettbewerbsparameter gegen-
über dem geschützten Unternehmen abzuheben. Hierunter fällt auch, dass hinsichtlich der
Tunnelreinigungen in ganzen Gebieten, wie beispielsweise im Tessin, gar gänzlich darauf
verzichtet wurde, der abredegemäss zugeteilten Anbieterin diesen Auftrag streitig zu ma-
chen.
293 Vgl. die Zuschlagskriterien in den Beilagen zu act. n° 123 (Gebietseinheit VII) sowie act. n° 3,4 und 6.7 (Gebietseinheit X).
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232. Zusammenfassend ergibt sich aus dem Vorangehenden, dass kein genügender aktu-
eller oder potenzieller Innenwettbewerb, der die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung zu
widerlegen vermöchte, bestand.
C.4.2.3 Zwischenergebnis
233. Zusammenfassend bestand demnach bei der Abgrenzung eines relevanten Marktes für
Tunnelreinigungen in der Schweiz ein gewisser aktueller Aussenwettbewerb, so dass die
Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs allenfalls widerlegt werden kann – die Frage
muss nicht abschliessend beantwortet werden, da die Gesamtabrede auch auf dem nationa-
len Markt den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt (siehe Rz 254). Potenzieller Aussenwett-
bewerb und Innenwettbewerb bestand nicht.
234. Bei einer engeren Definition des Marktes für Tunnelreinigungen, nämlich auf die Tun-
nelreinigungen in den Gebietseinheiten IV, VI, VII und X, bestand hingegen weder aktueller
noch potentieller Aussen- und auch kein Innenwettbewerb. Die Vermutung der Beseitigung
des Wettbewerbs kann bei dieser Definition des relevanten Marktes nicht widerlegt werden.
Selbst wenn jedoch die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs umgestossen würde,
wäre die Gesamtabrede auf diesem relevanten Markt in jedem Fall als den Wettbewerb er-
heblich beeinträchtigend zu beurteilen.
235. In der Folge bleibt zu prüfen, ob die Gesamtabrede bei einer Definition des räumlich
relevanten Marktes für Tunnelreinigungen in der Schweiz zu einer erheblichen Beeinträchti-
gung des Wettbewerbs führte.
C.4.3 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs
236. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen
erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfer-
tigen lassen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). Erweist sich die durch eine Abrede bewirkte
Beeinträchtigung als erheblich, ist zu prüfen, ob die Abrede durch Gründe der wirtschaftli-
chen Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen ist.
C.4.3.1 Erheblichkeit gemäss bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung
237. In Bezug auf die Erheblichkeitsprüfung der Wettbewerbsbeschränkung halten die Urtei-
le des BVGer vom 19. Dezember 2013 in Sachen Gaba und Gebro Folgendes fest:
„Zwar ist grundsätzlich die Erheblichkeit einer Abrede anhand qualitativer und
quantitativer Kriterien zu bestimmen. Im vorliegenden Fall genügt allerdings
bereits die qualitative Erheblichkeit, wie die nachfolgenden Ausführungen zei-
gen. Wenn nämlich das Kartellgesetz selbst in Art. 5 Abs. [3 und] 4 KG statu-
iert, dass solche [Abreden] vermutungsweise den Wettbewerb beseitigen, so
ist a majore ad minus grundsätzlich auch deren qualitative Erheblichkeit zu
bejahen, unabhängig von allfälligen quantitativen Kriterien.“294
„Da der Schweizer Gesetzgeber [...] statuiert, dass [Abreden nach Art. 5
Abs. 3 und 4 KG] den Wettbewerb vermutungsweise beseitigen, ist wie bereits
ausgeführt a maiore ad minus auch bei einer Abrede wie der vorliegenden ei-
ne erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs gegeben, unabhängig von
allfälligen Marktanteilen. Allerdings ist diese Abrede dadurch nicht per se ver-
boten. Eine Rechtfertigung ist noch immer aus den in Art. 5 Abs. 2 KG ge-
294 Urteil des BVGer B-506/2010 vom 19.12.2013, E. 11.1.8, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer /2010 vom 19.12.2013, E. 11.1.4, Gebro/WEKO, Einfügungen durch die WEKO.
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nannten Gründen möglich. Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass
selbst Wettbewerbsabreden, die auf den ersten Blick als erheblich beschrän-
kend erscheinen, in Wirklichkeit die wirtschaftliche Effizienz erhöhen kön-
nen.“295
238. Dies bedeutet, dass – wenn einer der Vermutungstatbestände gemäss Art. 5 Abs. 3
oder Abs. 4 KG greift – automatisch, d.h. ohne weitere Prüfung von qualitativen und insbe-
sondere quantitativen Elementen, die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sin-
ne von Art. 5 Abs. 1 KG als gegeben gilt. Gemäss dieser Rechtsprechung des BVGer ist in
solchen Fällen lediglich noch zu prüfen, ob die Wettbewerbsabrede durch Gründe der wirt-
schaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann.
239. Das BVGer hat allerdings im Fall „Baubeschläge“ in den Urteilen vom 23. September
2014 i.S. Paul Koch AG/WEKO und Sigenia-Aubi AG/WEKO und ausgeführt, dass im
schweizerischen Kartellrecht keine per se-Erheblichkeit bestehe, weshalb die Auswirkungen
von Absprachen auf dem Markt zu untersuchen seien.296 Das BVGer begründet seine Auf-
fassung jedoch mit keinem Wort und geht insbesondere nicht auf die eigene Rechtsprechung
in Sachen Gaba und Gebro ein, weshalb das Verhältnis und die Tragweite der beiden Urteile
unklar ist. Dies gilt umso mehr, als weder die Rechtsprechung Gaba und Gebro noch dieje-
nige in Sachen Baubeschläge rechtskräftig ist.
240. Wird im vorliegenden Fall auf die Rechtsprechung i.S. Gaba und Gebro abgestellt, hat
dies zur Folge, dass in Bezug auf die Gesamtabrede (vgl. Rz 193 ff.) eine unzulässige er-
hebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG vorliegt, falls die-
se nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz sachlich gerechtfertigt werden kann. Da
aber diese Rechtsprechung noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, wird nachfolgend zu-
sätzlich die Erheblichkeit gemäss der bisherigen Praxis der WEKO geprüft.
C.4.3.2 Erheblichkeit gemäss bisheriger Praxis
241. Vor dem Ergehen der erwähnten Rechtsprechung des BVGer beurteilte die WEKO die
Frage nach der erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne des Kartellgesetzes
anhand einer Gesamtbetrachtung des Einzelfalls, wobei praxisgemäss sowohl qualitative wie
auch quantitative Aspekte berücksichtigt wurden.297 Bezüglich des qualitativen Elements gilt
es gemäss dieser bisherigen Praxis die Bedeutung des von der Abrede betroffenen Wettbe-
werbsparameters – und zwar im konkret betroffenen Markt298 – sowie das Ausmass des Ein-
griffs in diesen Wettbewerbsparameter299 zu beurteilen. Bezüglich des quantitativen Ele-
ments ist im Regelfall zu ermitteln, wie umfassend der relevante Markt von der Abrede
beeinträchtigt wird, m.a.W. welches „Gewicht“ die Abrede sowie die an der Abrede beteilig-
295 Urteil des BVGer B-506/2010 vom 19.12.2013, E. 11.3.4, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer /2010 vom 19.12.2013, E. 11.3.4, Gebro/WEKO, Einfügungen durch die WEKO.
296 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 7.1.3, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 6.1.3, Sigenia-Aubi AG/WEKO (beide Urteile noch nicht rechts-
kräftig). 297 RPW 2000/2, 177 Rz 50, Des tarifs conseillés de l'Association fribourgeoise des écoles de circula-
tion (AFEC) bezüglich horizontaler Abreden; ferner RPW 2009/2, 150 Rz 64, Sécateurs et ; RPW 2010/1, 103 Rz 302, Gaba bezüglich vertikaler Abreden.
298 PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Art. 5 KG N 187; ROLF H. WEBER, in: Wettbewerbsrecht II Kommentar, Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), 2011, Ziff. 6  N 1.
299 In diesem Sinn etwa RPW 2005/1, 241 Rz 19, Klimarappen, bezogen auf die Absprache bezüglich eines Kostenbestandteils.
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ten Unternehmen auf dem entsprechenden Markt haben (Anzahl, Marktanteile, Umsätze
etc.).300
242. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, liegt vorliegend in Bezug auf die hier betrachtete Ge-
samtabrede eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1
KG selbst dann vor, wenn die Erheblichkeitsprüfung anhand einer Gesamtbetrachtung im
Sinne dieser Praxis erfolgt, d.h. unter Berücksichtigung von qualitativen wie quantitativen Kri-
terien. Die folgenden Ausführungen stellen auf die Erheblichkeitsprüfung anhand eines rele-
vanten Marktes für Tunnelreinigungen in der Schweiz ab. Denn, wie oben gezeigt, ist der
Wettbewerb bei einer engeren Marktabgrenzung, nämlich bezogen auf Tunnelreinigungen in
den Gebietseinheiten IV, VI, VII und X, beseitigt.
C.4.3.3 Qualitative Kriterien
243. Die vorliegende Untersuchung betrifft horizontale Preisabreden und Abreden über die
Aufteilung von Gebieten und Geschäftspartnern (vgl. Rz 191 ff.).
244. Zunächst ist auf die gesetzgeberische Wertung bezüglich der wettbewerbsrechtlichen
Bedeutung des Parameters Preis wie auch der Aufteilung von Geschäftspartnern hinzuwei-
sen. Indem der Gesetzgeber bei horizontalen Abreden über diese beiden Punkte gar in Art. 5
Abs. 3 Bst. a und c KG die Vermutung einer Wettbewerbsbeseitigung statuiert, drückt er das
qualitative Gewicht aus, das er diesen beiden Punkten zumisst. Auch wenn die Vermutung
der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt ist, bleibt der Gegenstand der Abrede,
der überhaupt erst zum Greifen der Vermutung führte, qualitativ gravierender Natur.301
245. Dass insbesondere horizontale Preisabsprachen negative Auswirkungen auf den Wett-
bewerb haben, ist in der Lehre und Rechtsprechung unbestritten.302 Im Einklang damit illus-
triert sowohl die Praxis der WEKO wie auch diejenige der Europäischen Kommission, dass
im horizontalen Kontext der Wettbewerbsparameter Preis als besonders wichtig zu betrach-
ten ist.303 Schliesslich kann auf die vorangehenden Ausführungen zur Bedeutung des Wett-
bewerbsparameters Preis in der Tunnelreinigungsbranche verwiesen werden (vgl. Rz 228
ff.). Die dortigen Feststellungen bestätigen, dass es sich hierbei in der Tunnelreinigungs-
branche um den zentralen Wettbewerbsparameter handelt.
246. Aber nicht nur der horizontalen Preisabrede, sondern auch der ebenfalls vereinbarten
horizontalen Aufteilung nach Gebieten und Geschäftspartnern wohnt ein besonderes volks-
wirtschaftliches Schädigungspotential inne. Solche Aufteilungen erlauben es, unrentable Ka-
pazitäten zu erhalten und führen so – jedenfalls mittel- bis langfristig – zu ineffizienten Bran-
chenstrukturen.304
247. Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass die Abreden in qualitativer Hin-
sicht als ausgesprochen schwerwiegende Einschränkung zu qualifizieren sind.
300 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 298), Art. 5 KG N 230. 301 Siehe etwa RPW 2009/2, 151 Rz 69, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/4 751 Rz 316, Baubeschlä-
ge für Fenster und Türen. 302 Vgl. RPW 2010/4 751 Rz 315 m.w.H., Baubeschläge für Fenster und Türen. 303 Vgl. zum Ganzen RPW 2010/4 751 Rz 315 m.w.H., Baubeschläge für Fenster und Türen. 304 Statt anderer etwa DAVID PASEWALDT, Zehn Jahre Strafbarkeit wettbewerbsbeschränkender Ab-
sprachen bei Ausschreibungen gemäss § 298 StGB, ZIS Zeitschrift für Internationale  2008, 84–91, 90.
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C.4.3.4 Quantitative Kriterien
248. Bei der Prüfung, ob die Abrede in quantitativer Hinsicht den Wettbewerb schwerwie-
gend beeinträchtigt, ist der aktuelle und potentielle Wettbewerb durch allfällige Kartellaus-
senseiter massgebend. Um auf diese Weise die Intensität des Wettbewerbs durch Kartell-
aussenseiter zu prüfen, ist der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht
abzugrenzen. Für diese Beurteilung kann auf die obigen Ausführungen zum relevanten
Markt (Rz 201 ff.) verwiesen werden.
a. Aussenwettbewerb
249. Grundsätzlich kann hinsichtlich der Beurteilung des Aussenwettbewerbs auf die Aus-
führungen in Rz 218 ff. verwiesen werden. Wie bereits in Tab. 5 in Rz 219 festgehalten, be-
trägt der von der Gesamtabrede betroffenen Anteil am Auftragsvolumen im relevanten Zeit-
raum nach Berechnungen des Sekretariats rund [45–60] % pro Jahr. Bei einem Marktanteil
in dieser Grössenordnung schloss die WEKO bei Vorliegen einer erfolgreich umgesetzten
Abrede bereits mehrfach auf eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung.305
250. Für die Prüfung des quantitativen Elements sei aber vorliegend auf die Eigenschaften
von Submissionsmärkten eingegangen. Bei einer Submission gilt allgemein der Grundsatz:
„The winner takes it all“. Entsprechend erhält ein Unternehmen den gesamten Auftrag zuge-
schlagen; die anderen Mitbewerber gehen leer aus. Hinter der Durchführung von Submissio-
nen steht die Idee, Wettbewerb zwischen den offerierenden Unternehmen zu erzeugen und
so das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln. Im Gegensatz zu konventionellen
Märkten können bei einer Submission die Anbieter einem Projekt konkret zugeordnet wer-
den. Der Wettbewerb um einen konkreten Auftrag besteht nur zwischen den an der jeweili-
gen Submission beteiligten Anbietern. Sprechen sich nun einige oder gar alle Anbieter be-
züglich dieses Auftrags ab, führt dies dazu, dass die schützenden Gesellschaften bewusst
überhöhte Angebote einreichen. Auch die geschützte Gesellschaft rechnet – wohlwissend
um den ihr gewährten Schutz – nicht derart „scharf“, wie sie es ohne Abrede tun würde. Oder
anders gesagt reicht auch sie aufgrund der Abrede ein (aus Sicht der Beschaffungsstelle)
schlechteres, sprich teureres, Angebot ein. Es lässt sich jedoch regelmässig nicht rekonstru-
ieren, in welcher exakten Höhe die Abredepartner ohne Abrede Angebote eingereicht hätten,
da es sich hierbei doch um hypothetische Vorkommnisse handelt.
251. Weitergehend handelt es sich vorliegend um einen Markt, bei dem wiederholt, parallel
und sequentiell Submissionen für Tunnelreinigungen stattfinden. Aus Anbietersicht kann eine
einzelne Submission nicht unabhängig von anderen Submission gesehen werden. Wie in Rz
64 allgemein ausgeführt, richtet sich die Teilnahme einer Anbieterin an einer Submission
sowie die Aggressivität, mit welcher sie bietet, vor allem nach ihrem Auslastungsgrad. Sie ist
somit abhängig vom Erfolg bzw. Misserfolg in einer anderen Submission. Sprechen sich nun
die Anbieter bei einer Submission ab, führt dies nicht nur in der Regel zu überhöhten Preisen
bei dieser Submission, sondern auch zu einer Änderung des Bietverhaltens in einer anderen
Submission. Diejenige Anbieterin, welche den Auftrag gemäss der Abrede erhalten soll, er-
hält dadurch im Voraus eine Zusicherung dieses Auftrags. Sie wird also in einer anderen
Submission nicht mehr mit der gleichen Aggressivität um den Auftrag kämpfen, wie sie dies
ohne Abrede getan hätte. So vermag auch schon eine einzelne abgesprochen Submission
schwerwiegende Auswirkungen auf den Wettbewerb in folgenden Submissionen haben.
305 RPW 2012/2, 399 Rz 400, Verfügung vom 16. Dezember 2011 in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2004/3, 751 Rz 73, Markt für Schlachtschweine – Teil B; Entscheid der REKO/WEF, RPW 2003/4, 871 E. 8, Krankenkassen vs. Privatkliniken und Konsorten im Kanton Aargau; RPW 2000/2, 178 Rz 57, Des tarifs conseillés de l’Association  des écoles de circulation [AFEC].
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252. Zuletzt sei an dieser Stelle wiederholt, dass die Abredepartner, obwohl die Abrede nur
einen Teil des nationalen Marktes für Tunnelreinigungen betraf, kaum mit Konkurrenz zu
rechnen hatten (siehe Rz 220 ff.). Der Wettbewerb war bei den von den Abreden betroffenen
Submissionen beseitigt. Aufgrund der aufgezeigten Auswirkungen von Submissionsabreden
auf das gesamte Marktgeschehen, kann daher festgestellt werden, dass die vorliegend zu
beurteilende Gesamtabrede in quantitativer Hinsicht den Aussenwettbewerb schwerwiegend
beeinträchtigt hat.
b. Innenwettbewerb
253. Zum Innenwettbewerb kann auf die Ausführungen in Rz 225 ff. verwiesen werden.
Wiederholt sei hier bloss, dass sich die Abredepartner konsequent an die Abreden gehalten
haben. Der Innenwettbewerb zwischen den Abredepartnern war demnach geradezu inexis-
tent. Die Gesamtabrede ist daher zusammenfassend in Anbetracht des Vorangehenden als
quantitativ schwerwiegend zu qualifizieren.
C.4.3.5 Gesamtwürdigung
254. Bei den als Gesamtabrede subsumierten Abreden der Verfahrensparteien handelt es
sich um den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3
Bst. a und c i.V.m. Art. 1 KG. Die vorangehenden Ausführungen zeigen das qualitative und
quantitative Gewicht der Wettbewerbsbeeinträchtigung durch die Gesamtabrede. Diese bei-
den Elemente werden in einer Gesamtwürdigung gemeinsam und im Verhältnis zueinander
betrachtet. Horizontale Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden qualifizierte die WEKO bereits
als besonders schwerwiegende Abredetypen, welche das qualitative Element der Erheblich-
keit ohne weiteres erfüllen, weshalb sie an die Erfüllung des quantitativen Kriteriums der Er-
heblichkeit keine allzu hohen Anforderungen mehr stellte.306 Da vorliegend die Beeinträchti-
gung sowohl in qualitativer wie auch in quantitativer Hinsicht als schwerwiegend zu
betrachten ist, ist ohne weiteres auch die Beeinträchtigung des Wettbewerbs als erheblich
einzustufen.
255. Es wäre auch möglich, Abreden über einzelne Submissionen als den Wettbewerb er-
heblich beeinträchtigend zu beurteilen (vgl. auch Rz 81 und Rz 251 f.), da sich auch Abreden
über einzelne (selbst unter vielen) Submissionen für Beschaffende ausgesprochen schwer-
wiegend auswirken. Diese erhebliche Wirkung gilt unabhängig davon, ob die relevanten
Märkte in Submissionsverfahren eng auf einzelne Beschaffungen begrenzt307 oder wie im
vorliegenden Verfahren308 weiter definiert werden.
256. Im Folgenden ist zu untersuchen, ob sich die Gesamtabrede aus Gründen der wirt-
schaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt.
C.4.4 Keine Rechtfertigung aus Effizienzgründen
257. Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen
Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:
a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte o-
der Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von
306 Vgl. RPW 2012/4, 828, Rz 103, Vertrieb von Musik. 307 Vgl. RPW 2009/3, 206 f. Rz 66 ff., Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 391 f. Rz 981 ff.,
Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 592 Rz 824 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
308 Vgl. RPW 2008/1, 110 ff. Rz 184 ff., Strassenbeläge Tessin und Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 382 E. 9.1.1, Strassenbeläge Tessin.
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technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu
nutzen; und
b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen
Wettbewerb zu beseitigen.
258. Diese Aufzählung der Rechtfertigungsgründe in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG ist abschlies-
send, wobei die aufgezählten Gründe grundsätzlich weit zu verstehen sind.309 Zur Rechtferti-
gung genügt es, dass einer von ihnen gegeben ist.310 Die Berücksichtigung anderer, nicht-
ökonomischer Gründe ist den Wettbewerbsbehörden verwehrt. Allfällige öffentliche Interes-
sen, die für eine ausnahmsweise Zulassung einer an sich kartellrechtlich unzulässigen Abre-
de sprechen mögen, sind einzig vom Bundesrat zu beurteilen (Art. 8 KG). Die Prüfung der
wirtschaftlichen Rechtfertigungsgründe erfolgt stets im Einzelfall.311
259. Erstens ist somit zu prüfen, ob für die vorliegenden Abreden einer der oben genannten
gesetzlichen Effizienzgründe vorliegt.312 Zweitens muss die entsprechende Abrede notwen-
dig sein, um den Effizienzgrund zu verwirklichen. Drittens muss geprüft werden, ob keine
Möglichkeit besteht, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.
260. Anzufügen ist, dass nicht bereits Gründe der wirtschaftlichen Effizienz vorliegen, wenn
ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten aus Sicht der beteiligten Unternehmen betriebs-
wirtschaftlich effizient ist, vielmehr muss die Abrede gesamtwirtschaftlich oder aus Sicht der
Marktgegenseite als effizient betrachtet werden können.313
261. Von den Parteien wurde verschiedentlich vorgetragen, dass die Koordinierungen der
Tunnelreinigungsprojekte aufgrund von Kapazitätsüberlegungen gerechtfertigt sein könn-
ten.314 So sei die Koordination zwischen den Parteien über Gebiete und Preise aus dem
Grunde erfolgt, da es den Parteien unter Berücksichtigung den ihren zur Verfügung stehen-
den Ressourcen (Personal, Anzahl Reinigungsfahrzeuge) gar nicht möglich gewesen wäre,
sämtliche ausgeschriebenen Projekte bzw. die damit verbundenen Lose, selber durchzufüh-
ren. Die Aufteilung der ausgeschriebenen Projekte unter den konkurrierenden Unternehmen
sei in der Absicht erfolgt, diese Kapazitätsprobleme zu vermeiden.
262. Öffentliche Ausschreibungen sollen bewirken, dass im Rahmen der öffentlichen Be-
schaffung unter Wahrung eines möglichst grossen Wettbewerbs tiefe Preise erzielt werden
können. Durch das gegenseitige Zuschanzen von Projekten sowie durch die Aufteilung von
Gebieten sowie durch Preisabreden unter den Anbietern wird der Wettbewerb ausgeschaltet
und damit der Grundgedanke bzw. Grundzweck der öffentlichen Ausschreibungen hintertrie-
ben.
263. Falls es durch die Projektterminierung kurzfristig zu Kapazitätsproblemen kam, hätte
beispielsweise eine konkrete Kontaktaufnahme der Unternehmen mit der ausschreibenden
Beschaffungsstelle und eine darauffolgende Terminkoordination eher zum Ziel geführt als
Preis- und Gebietsabreden unter den Anbietern. Es müsste auch im Interesse der Beschaf-
fungsstellen liegen, den Anbietern Voraussetzungen für möglichst kompetitive Offerteinga-
ben zu bieten und bei ihren Ausschreibungen nach Möglichkeit auf vermeidbare Erschwer-
nisse zu verzichten, welche die Eingabe kompetitiver Offerten verhindern oder zumindest
309 RPW 2005/2, 265 f. Rz 91, Swico/Sens, m.Hw. auf BGE 129 II 18, E. 10.3 (= RPW 2002/4, 731, E 10.3), Buchpreisbindung.
310 BGE 129 II 18, 45, E. 10.3 (= RPW 2002/4, 731, E 10.3), Buchpreisbindung. 311 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 793 ff. E. 13, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 835 f.
E. 12, Gebro/WEKO. 312 Zum Ganzen RPW 2012/2, 206 Rz 337 ff., FttH Freiburg. 313 RPW 2012/2, 400 Rz 1059, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 314 Act. n° 11, act. n° 19 Rz 19 ff., act n° 20 S.4–5, act n° 26 Rz 27, act n° 27 Rz 22 ff. und act n° 38
Rz 19.
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erschweren, wie z.B. die Vermeidung einer für die Unternehmen ungünstige Terminfestset-
zung.
264. Eine allfällige Notwendigkeit der Abrede ist aus diesen Gründen ausgeschlossen. Zu-
sammenfassend steht fest, dass somit keine Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs.
2 KG vorliegen.
C.4.5 Ergebnis
265. Zusammenfassend handelt es sich bei den von den Verfahrensparteien vorgenomme-
nen Submissionsabreden und Gebietsaufteilungen, welche als Gesamtabrede qualifiziert
werden, um unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m.
Abs. 1 KG. Ob die gesetzlich statuierte Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
widerlegt werden kann, wird vorliegend offen gelassen. Die Gesamtabrede beeinträchtigt
den Wettbewerb auf dem relevanten Markt erheblich und kann nicht durch Gründe der wirt-
schaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden.
C.5 Massnahmen
266. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die WEKO über die zu treffenden Massnahmen
oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Massnahmen in diesem Sinn sind
sowohl Anordnungen zur Beseitigung von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (vgl.
Rz 267 ff.) als auch monetäre Sanktionen (vgl. Rz 273 ff.). Vorliegend geht es um die Ge-
nehmigung von einvernehmlichen Regelungen, die jede Verfahrensadressatin jeweils mit
dem Sekretariat abgeschlossen hat.
C.5.1 Einvernehmliche Regelung
267. Liegt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vor, so kann die WEKO Massnah-
men zu deren Beseitigung anordnen, indem sie den betroffenen Parteien die sanktionsbe-
wehrte Pflicht zu einem bestimmen Tun (Gebot) oder Unterlassen (Verbot) auferlegt. Solche
Gestaltungsverfügungen haben stets dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu entsprechen,
weshalb die Massnahmen von der Art und Intensität des konkreten Wettbewerbsverstosses
abhängig sind.315
268. Anstelle der (einseitigen) Anordnung von Massnahmen zur Beseitigung von unzulässi-
gen Wettbewerbsbeschränkungen kann die WEKO eine einvernehmliche Regelung gemäss
Art. 29 KG genehmigen. Inhalt der einvernehmlichen Regelung ist gemäss Art. 29 Abs. 1 KG
die Art und Weise der Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung. Ihr Ziel und
Zweck besteht darin, das wettbewerbswidrige Verhalten für die Zukunft zu beseitigen und ei-
ne kartellrechtskonforme Alternative auszuarbeiten. Eine einvernehmliche Streitbeilegung für
ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten ist ausgeschlossen, da über den Sanktionsan-
spruch des Staates nicht verhandelt werden kann. Das unzulässige Verhalten, welches bis
zum Abschluss der einvernehmlichen Regelung praktiziert wird, unterliegt deshalb bis zum
Zeitpunkt seiner Aufhebung der Androhung direkter Sanktionen, wobei die Dauer und der
Zeitpunkt der Beendigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung beziehungsweise
ein kooperatives Verhalten der Parteien bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen
sind.316
315 BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 66), Art. 30 KG N 58 f. 316 Vgl. RPW 2007/2, 190 Rz 315, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften
VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern (Publigroupe) sowie Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 329 E. 7.4.2 und E. 7.4.5.3 Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO, Urteil des BGer
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269. Im vorliegenden Fall hat das Sekretariat mit sämtlichen Parteien jeweils eine einver-
nehmliche Regelung abgeschlossen (vgl. Rz 30 ff.).
270. Die separat mit dem Sekretariat und jeder einzelnen Partei geschlossene einvernehm-
liche Regelung lautet wie folgt (anstatt nachfolgend sämtliche drei EVR aufzuführen, wurde
der jeweilige Name des Unternehmens durch den Begriff [besa/ISS/Pfister] ersetzt. Der Text
ist, bis auf die genannten Sanktionsrahmen und parteispezifischen Angaben, bei allen EVR
identisch):
Vorbemerkungen:
a) Die nachfolgende einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 KG
erfolgt im übereinstimmenden Interesse der Beteiligten, das Verfahren 22-
0437 zu vereinfachen, zu verkürzen und – unter Vorbehalt der Genehmi-
gung durch die Wettbewerbskommission (WEKO) – zu einem förmlichen
Abschluss zu bringen.
b) Zur Erreichung der Zielsetzung gemäss Bst. a) werden die Sachver-
haltsermittlungen und die rechtliche Würdigung soweit wie möglich re-
duziert. Entsprechend kann die Begründungsdichte und -tiefe der Verfü-
gung gegenüber einer Verfügung ohne einvernehmliche Regelung
teilweise reduziert werden.
c) Mit der Unterzeichnung der vorliegenden einvernehmlichen Rege-
lung werden (unter Vorbehalt der Genehmigung durch die WEKO) alle
Verdachtselemente und Tatsachen, die vom Sekretariat im Rahmen der
Untersuchung 22-0437 beurteilt wurden, gegenüber [besa/ISS/Pfister]
einvernehmlich und abschliessend geregelt.
d) Der Wille und die Bereitschaft von [besa/ISS/Pfister] zum Abschluss
der nachfolgenden einvernehmlichen Regelung wird vom Sekretariat als
kooperatives Verhalten gewürdigt und im Rahmen des Antrages als
sanktionsmindernder Umstand berücksichtigt. Aufgrund der aktuellen
Ausgangslage beabsichtigt das Sekretariat, der WEKO eine Sanktion in
der Grössenordnung von CHF [...] bis CHF [...] zu beantragen. Die defi-
nitive Festlegung der Höhe der Sanktion liegt jedoch im Ermessen der
WEKO und erfolgt in der Verfügung, die das Verfahren zum Abschluss
bringt.
e) Sollte diese einvernehmliche Regelung von der WEKO nicht geneh-
migt werden, wird die Untersuchung im ordentlichen Verfahren zu Ende ge-
führt.
f) Obwohl der Abschluss der vorliegenden einvernehmlichen Regelung
seitens [besa/ISS/Pfister] keine Anerkennung der Sachverhaltsdarstel-
lung und rechtlichen Würdigung der Wettbewerbsbehörden darstellt, hält
[besa/ISS/Pfister] fest, dass sich im Falle einer Genehmigung dieser
einvernehmlichen Regelung durch die WEKO und bei Nichtüberschrei-
ten des beantragten Sanktionsrahmens gemäss Bst. d) sowie bei Be-
achtung von Bst. c) im Sinne von Bst. a) die Ergreifung von Rechtsmit-
teln erübrigt.
g) Bei diesem Ausgang des Verfahrens 22-0437 gehen die Verfahrens-
kosten anteilsmässig zu Lasten der Parteien.
2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 6.2, 7.2 ff. (nicht publizierte Erwägungen in BGE 139 I 72),  SA et al./WEKO.
22/2013/00023/COO.2101.111.2.1050619 74
Vereinbarungen:
1) [besa/ISS/Pfister] verpflichtet sich im Rahmen von Ausschreibungen im
Zusammenhang mit Tunnelreinigungsarbeiten Konkurrenten weder um
Schutz, Stützofferten oder den Verzicht einer Offerteingabe anzufragen
noch solches anzubieten.
2) [besa/ISS/Pfister] verpflichtet sich, sich in Zusammenhang mit Tunnel-
reinigungsarbeiten mit Konkurrenten vor Ablauf der Offerteingabefrist –
oder, sofern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung – nicht
über Offertpreise, Preiselemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden
und Gebieten auszutauschen.
3) Davon ausgenommen ist der Austausch von Informationen, die in Zu-
sammenhang mit der Bildung oder Durchführung von Arbeitsgemeinschaf-
ten (ARGE) oder Subunternehmerverhältnissen unabdingbar sind.
4) [besa/ISS/Pfister] verpflichtet sich, geplante Arbeitsgemeinschaften
(ARGE) in Zusammenhang mit Tunnelreinigungsarbeiten gegenüber dem
Auftraggeber offenzulegen. Hierzu sind spätestens im Zeitpunkt der Of-
ferteingabe die Namen der Firmen, welche an der geplanten Arbeitsge-
meinschaft (ARGE) mitwirken, anzugeben. Diese Offenlegungspflicht gilt
auch bei einer geplanten Arbeitsgemeinschaft (ARGE), bei der einem ein-
zelnen Unternehmen die Führungsrolle zukommt und das als Ansprech-
partnerin bzw. Verantwortliche gegenüber dem Auftraggeber auftritt.
271. Die genannte einvernehmliche Regelung umschreibt die Verpflichtungen, welche die
Parteien eingegangenen sind, um sich künftig kartellrechtskonform zu verhalten, hinreichend
bestimmt, vollständig und klar. Die bisherige unzulässige Wettbewerbsbeschränkung wird
gestützt auf die getroffene Vereinbarung beseitigt, und für die beteiligten Unternehmen wird
hinreichende Klarheit über die Rechtslage geschaffen. Die WEKO genehmigt die einver-
nehmliche Regelung daher im Sinne von Art. 29 Abs. 2 KG.
272. Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen die vorliegende einvernehmliche Regelung
können nach Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Strafsanktion
belegt werden. Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber,
weshalb auf eine entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitutive – Sankti-
onsdrohung im Dispositiv verzichtet werden kann.317
C.5.2 Sanktionierung
273. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede
nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit ei-
nem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erziel-
ten Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich
nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn,
den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen.
C.5.2.1 Allgemeines
274. Aufgrund ihrer ratio legis sollen die in Art. 49a ff. KG vorgesehenen Verwaltungssankti-
onen – und dabei insbesondere die mit der Revision 2003 eingeführten direkten Sanktionen
bei den besonders schädlichen kartellrechtlichen Verstössen – die wirksame Durchsetzung
317 Vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; Urteil des BVGer vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique.
22/2013/00023/COO.2101.111.2.1050619 75
der Wettbewerbsvorschriften sicherstellen und mittels ihrer Präventivwirkung Wettbewerbs-
verstösse verhindern.318 Direktsanktionen können nur zusammen mit einer Endverfügung,
welche die Unzulässigkeit der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung feststellt, verhängt wer-
den.319
275. Aufgrund der Sanktionierbarkeit handelt es sich beim Kartellverfahren um ein Administ-
rativverfahren mit strafrechtsähnlichem Charakter, nicht jedoch um reines Strafrecht. Die
entsprechenden Garantien von Art. 6 und 7 EMRK und Art. 30 bzw. 32 BV sind demnach
grundsätzlich im gesamten Verfahren anwendbar; über deren Tragweite ist jeweils bei der
Prüfung der einzelnen Garantien zu befinden.320
C.5.2.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG
276. Die Belastung der Verfahrensparteien mit einer Sanktion setzt voraus, dass sie den
Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt haben.
C.5.2.2.1 Unternehmen
277. Die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen, auf welche Art. 49a Abs. 1 KG Bezug
nimmt, müssen von einem „Unternehmen“ begangen werden. Für den Unternehmensbegriff
wird auf Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG abgestellt.321 Zur Qualifizierung der Parteien als Unterneh-
men sei hier auf die Ausführungen unter Rz 153 f. verwiesen.
C.5.2.2.2 Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG
278. Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, welches an einer unzulässigen Abre-
de nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit
einer Sanktion belastet. Eine Sanktionierung der hier interessierenden ersten in Art. 49a
Abs. 1 KG erwähnten Tatbestandsvariante ist an folgende zwei Voraussetzungen geknüpft:
Erstens an die Beteiligung an einer Abrede über Preise, Mengen oder die Aufteilung von
Märkten im Sinne von Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG sowie zweitens an die Unzulässigkeit dieser
Abrede.322
279. Zu präzisieren ist, dass eine unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallende Abrede unzulässig
bleibt, auch wenn die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt wird, solange diese
Abrede den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt und nicht aus Effizienzgründen
gerechtfertigt ist. Art. 49a Abs. 1 KG sieht nun nicht vor, dass sich für eine Sanktionierbarkeit
die Unzulässigkeit einer Abrede aus einem bestimmten Grad der Beeinträchtigung ergeben
müsste. Anders gewendet besteht die Sanktionierbarkeit von unzulässigen, unter Art. 5
Abs. 3 und 4 KG fallenden Abreden unabhängig davon, ob durch sie der wirksame Wettbe-
werb beseitigt oder „nur“ erheblich beeinträchtigt wird. Die Entstehungsgeschichte dieser
Norm bestätigt, dass dieser Gesetzeswortlaut effektiv auch dem vom Gesetzgeber Gewollten
318 Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, insb. 2023, 2033 ff. und 2041; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von , 2002, 92.
319 BBl 2002 2022, 2034. 320 BGE 139 I 72, 78 ff. E. 2.2.2 (= RPW 2013/1, 118 E. 2.2.2), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil
des BVGer, RPW 2013/4, 798 ff. E. 14, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 835 ff. E. 12, Gebro/WEKO.
321 Statt vieler: JÜRG BORER, Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetz (KG), 3. Aufl. 2011, Art. 49a KG N 6.
322 Vgl. ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, in:  2003 – Neuerungen und Folgen, Stoffel/Zäch (Hrsg.), Zürich/Basel/Genf 2004, 34.
22/2013/00023/COO.2101.111.2.1050619 76
entspricht.323 Die bisherige Praxis der WEKO sowie die Rechtsprechung des BVGer gehen
denn auch von einer Sanktionierbarkeit solcher Abreden aus.324
280. Bezüglich dieser zwei Voraussetzungen sei im Einzelnen zur Vermeidung von Redun-
danzen auf die vorangehenden Ausführungen verwiesen. Zusammenfassend sei hier festge-
halten, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind.
C.5.2.3 Vorwerfbarkeit
281. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung325, welcher das BVGer gefolgt ist326,
stellt Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit das subjektive Tatbestandsmerkmal von
Art. 49a Abs. 1 KG dar. Massgebend für das Vorliegen von Verschulden im Sinne von Vor-
werfbarkeit ist gemäss dieser Rechtsprechung ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. ein Orga-
nisationsverschulden, an dessen Vorliegen jedoch keine allzu hohen Anforderungen zu stel-
len sind.
282. Ist ein Kartellrechtsverstoss nachgewiesen, so ist im Regelfall auch ein objektiver Sorg-
faltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden gegeben. Nur in seltenen Fällen wird keine
Vorwerfbarkeit vorliegen; so möglicherweise wenn der durch einen Mitarbeitenden ohne Or-
ganstellung begangene Kartellrechtsverstoss innerhalb des Unternehmens nicht bekannt war
und auch mit einer zweckmässigen Ausgestaltung der Organisation nicht hätte bekannt wer-
den können und das Unternehmen alle zumutbaren Massnahmen getroffen hat, den Kartell-
rechtsverstoss zu verhindern.327 Ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. Organisationsverschul-
dens liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn ein
Unternehmen ein Verhalten an den Tag legt oder weiterführt, obwohl es sich bewusst
ist oder sein müsste, dass das Verhalten möglicherweise kartellrechtswidrig sein könnte.328
283. Die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen handelten und die
kartellrechtswidrigen Submissionsabsprachen trafen, taten dies vorsätzlich. Sie schlossen
wissentlich und willentlich mit Unternehmen derselben Marktstufe Vereinbarungen über die
Preisfestsetzung sowie die Aufteilung von Kunden resp. Gebieten. Ob sich die Abredeteil-
nehmer bewusst waren, dass sich diese Abreden den wirksamen Wettbewerb erheblich be-
einträchtigend auswirkten, ist irrelevant, handelt es sich bei diesen Elementen doch – in
Übernahme der strafrechtlichen Terminologie – um objektive Strafbarkeitsbedingungen.
Doch selbst wenn man dies anders sehen möchte, wäre auch diesbezüglich zumindest
Eventualvorsatz gegeben, wollten die Abredeteilnehmer mit den Abreden doch gerade wis-
323 BBl 2002 2022, 2037; statt vieler BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 66), Art. 49a KG N 6 ff. m.w.H. 324 Vgl. RPW 2009/2, 155 Rz 86, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/1, 108 Rz 332, Gaba; RPW
2012/2, 401 Rz 1069, Fn 236, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 799 ff. E. 14.2, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 837 ff. E. 13.1, Gebro/WEKO.
325 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte  in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO. Vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung hinsichtlich Vorwerfbarkeit: RPW 2006/1, 169 ff. Rz 197 ff., Flughafen Zürich AG (Unique); Urteil des BVGer, RPW 2007/4, 672 E. 4.2.6, Flughafen Zürich AG (Unique)/WEKO; RPW 2011/1, 189 Rz 557, Fn 546, SIX/DCC; RPW 2007/2, 232 ff. Rz 306 ff., insb. Rz 308 und 314, Richtlinien des Verbandes schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von ; Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und /WEKO.
326 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 803 E. 14.3.5, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 840 E. 13.2.5, Gebro/WEKO.
327 RPW 2011/1, 189 Rz 558 m.w.H., SIX/DCC. 328 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO; Urteil
des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO.
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sentlich und willentlich – freilich aufgrund einer Parallelwertung in der Laiensphäre und nicht
mit juristisch exakter Erfassung der gesetzlichen Begriffe bzw. Terminologie – wettbewerbs-
beeinträchtigende Wirkungen herbeiführen und nahmen dabei billigend in Kauf, dass diese
zumindest erheblich sind. Sodann ist festzustellen, dass die handelnden natürlichen Perso-
nen für die jeweiligen Unternehmen zeichnungsberechtigt waren und jeweils dem mittleren
oder oberen Kader, wenn nicht gar der Geschäftsleitung, angehörten. Ihr Vorsatz bezüglich
der von ihnen vorgenommenen Handlungen ist daher ohne Weiteres den betroffenen Unter-
nehmen zuzurechnen.
284. Anderweitige Gründe, welche dagegen sprechen würden, dass den Unternehmen die
fraglichen Verhaltensweisen vorgeworfen werden können, sind nicht ersichtlich. So darf das
Kartellgesetz resp. dessen grundlegende Normen für Unternehmen (als dessen Adressaten)
allgemein als „bekannt“ vorausgesetzt werden.329 Diese müssen sodann grundsätzlich alles
Mögliche und Notwendige vorkehren, um sicherzustellen, dass von ihnen die Vorgaben des
Kartellgesetzes eingehalten werden.
C.5.2.4 Bemessung
285. Rechtsfolge eines Verstosses i.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des fehlbaren
Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der
Schweiz erzielten Umsatzes. Dieser Betrag stellt also die höchstmögliche Sanktion dar. Die
konkrete Sanktion bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhal-
tens, wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, angemes-
sen zu berücksichtigen ist.
286. Die konkreten Bemessungskriterien und damit die Einzelheiten der Sanktionsbemes-
sung werden in der SVKG näher präzisiert (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Die Festsetzung des
Sanktionsbetrags liegt dabei grundsätzlich im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen der
WEKO, welches durch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit330 und der Gleichbehand-
lung begrenzt wird.331 Die WEKO bestimmt die effektive Höhe der Sanktion nach den konkre-
ten Umständen im Einzelfall, wobei die Geldbusse für jedes an einer Zuwiderhandlung betei-
ligte Unternehmen individuell innerhalb der gesetzlich statuierten Grenzen festzulegen ist.332
C.5.2.4.1 Maximalsanktion
287. Wie vorstehend dargelegt, beträgt die Sanktion in keinem Fall mehr als 10 % des in
den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unterneh-
mens (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG). Wie sich unter anderem aus der Botschaft zum
KG 2003 ergibt,333 sind dabei die letzten drei vor Erlass der Verfügung abgeschlossenen Ge-
schäftsjahre massgeblich.334 Der Unternehmensumsatz i.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG berechnet
sich dabei sinngemäss nach den Kriterien der Umsatzberechnung bei Unternehmenszu-
329 Siehe statt anderer etwa RPW 2011/1, 190 Rz 558 m.w.H., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC); vgl. auch Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die  des Bundesrechts und das Bundesblatt (Publikationsgesetz, PublG; SR 170.512).
330 Art. 2 Abs. 2 SVKG. 331 Vgl. PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.),
2001, Art. 49a KG N 14 sowie RPW 2006/4, 661 Rz 236, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking.
332 RPW 2009/3, 212 f. Rz 111, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 333 Vgl. BBl 2002 2022, 2037. 334 Jedenfalls im Ergebnis ebenso etwa RPW 2011/1, 191 Rz 572, SIX/Terminals mit Dynamic Cur-
rency Conversion (DCC); Verfügung i.S. Altimum SA (auparavant Roger Guenat SA), Rz 326,  unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Décision [letzte Kontrolle: 22.2.2015].
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sammenschlüssen, Art. 4 und 5 VKU335 finden analoge Anwendung. Die so errechnete ma-
ximale Sanktion stellt nicht den Ausgangspunkt der konkreten Sanktionsberechnung dar (vgl.
dazu sogleich); vielmehr wird am Schluss der anhand der anderen im KG und der SVKG ge-
nannten Kriterien erfolgten konkreten Sanktionsberechnung geprüft, ob der Maximalbetrag
nicht überschritten wird (Art. 7 SVKG); gegebenenfalls hat eine entsprechende Kürzung zu
erfolgen.
288. Im vorliegendem Fall erübrigt sich eine Ermittlung der jeweiligen Unternehmensumsät-
ze der Parteien aus folgendem Grund: Der Basisbetrag der Sanktion, den es anschliessend
abhängig von der Dauer des Verstosses sowie der konkreten Umstände des Einzelfalls zu
erhöhen oder zu senken gilt, beträgt maximal 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren
erzielten Umsatzes der Unternehmen auf dem relevanten Markt (Art. 3 SVKG). Der für die
Bestimmung der Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wesentliche Umsatz, nämlich
der gesamte Umsatz des Unternehmens in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz,
beträgt bei allen Verfahrensparteien ein Vielfaches der Umsätze, welche sie mit Tunnelreini-
gungen in der Schweiz erzielen. Bei besa336 beläuft sich der prozentuale Anteil des Bereichs
Tunnelreinigungen am Gesamtumsatz nach eigenen Angaben auf maximal [...] %; bei Pfis-
ter337 beläuft sich der Anteil auf rund [...] % am gesamten Jahresgewinn des Unternehmens.
Bei ISS, mit einem Jahresumsatz von über CHF 500 Mio. dürfte dieser Anteil nur noch im
verschwindend kleinen Prozentbereich liegen.338 Die auszusprechenden Sanktionen belau-
fen sich daher nicht annähernd in der Höhe der Maximalsanktion, weshalb deren genaue
Bestimmung überflüssig ist.
C.5.2.4.2 Konkrete Sanktionsberechnung
289. Nach Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich der konkrete Sanktionsbetrag innerhalb des
Sanktionsrahmens anhand der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. An-
gemessen zu berücksichtigen ist zudem auch der durch das unzulässige Verhalten erzielte
mutmassliche Gewinn. Die SVKG geht für die konkrete Sanktionsbemessung zunächst von
einem Basisbetrag aus, der in einem zweiten Schritt an die Dauer des Verstosses anzupas-
sen ist, bevor in einem dritten Schritt erschwerenden und mildernden Umständen Rechnung
getragen werden kann.
(i) Basisbetrag
290. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu
10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren
auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Dem Zweck von Art. 3
SVKG entsprechend ist hierbei der Umsatz massgebend, der in den drei Geschäftsjahren
erzielt wurde, die der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens vorangehen.339 Das Ab-
stellen auf diese Zeitspanne der Zuwiderhandlung gegen das KG dient nicht zuletzt auch da-
zu, die erzielte Kartellrente möglichst abzuschöpfen.
335 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4).
336 Act. n° 3 Rz 45. 337 Act. n° 4 Rz 20 und act. n° 200. 338 Siehe die online publizierten Jahresumsätze von ISS, abrufbar unter
<http://www.ch.issworld.com/de-CH/iss-schweiz-de/Zahlenundfakten> [letzte Kontrolle: 22.2.2015]. 339 In diesem Sinne auch RPW 2012/2, 404 f. Rz 1083 Tabelle 3 sowie 407 f. Rz 1097 Tabelle 5,
Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; Verfügung i.S. Altimum SA ( Roger Guenat SA), Rz 326 und 332 m.w.H. in Fn 176, abrufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Décision [letzte Kontrolle: 22.2.2015].
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I. Obergrenze des Basisbetrags (Umsatz auf dem relevanten Markt)
291. Die obere Grenze des Basisbetrags beträgt gemäss Art. 3 SVKG bis zu 10 % des Um-
satzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren vor Beendi-
gung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung auf den relevanten Märkten in der
Schweiz erzielt hat.
292. Da – wie in Rz 201 ff. aufgezeigt – nicht abschliessend festgelegt wird, ob ein relevan-
ter Markt für Tunnelreinigungen in der Schweiz oder in den Gebietseinheiten IV, VI, VII und X
besteht, wird in Bezug auf die Sanktionsberechnung, im Sinne der Parteien, lediglich der
Umsatz beigezogen, den besa, ISS und Pfister auf dem Gebiet, auf das sich die Gesamtab-
rede bezieht, generierten. Vorliegend beträgt daher die Obergrenze des Basisbetrags 10 %
des Umsatzes, den das jeweilige Unternehmen mit der Gesamtabrede in den Gebietseinhei-
ten IV, VI, VII und X im Zeitraum 2010 bis 2012 erzielt hat. Die Umsätze basieren entspre-
chend auf denjenigen in Tab. 5 in Rz 219.340
Tab. 6: Obergrenze des Basisbetrags je Partei
Partei Massgeblicher
Umsatz (inkl.
MWST, in CHF)
Massgeblicher
Umsatz (exkl.
MWST, in CHF)
Massgeblicher
Prozentsatz
Obergrenze des
Basisbetrags (in
CHF)
besa [...] [...] 10 % [...]
ISS [...] [...] 10 % [...]
Pfister [...] [...] 10 % [...]
II. Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses
293. Gemäss Art. 3 SVKG ist die aufgrund des Umsatzes errechnete Höhe des Basisbetra-
ges je nach Schwere und Art des Verstosses festzusetzen (vgl. dazu Erläuterungen SVKG,
S. 2 f.). Es gilt deshalb zu prüfen, als wie schwer der Verstoss zu qualifizieren ist.
294. Die an den in Frage stehenden Abreden beteiligten Unternehmen haben sich unzuläs-
sig im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG verhalten. Im Folgenden gilt es demnach zu prüfen, als
wie schwer dieser Verstoss gegen das Kartellgesetz zu qualifizieren ist; hierbei stehen objek-
tive341 Faktoren im Vordergrund.
295. Grundsätzlich ist die Schwere der Zuwiderhandlung im Einzelfall unter Berücksichti-
gung aller relevanten Umstände zu beurteilen. Allgemeine Aussagen zur Qualifizierung kon-
kreter Abreden als schwer sind nur sehr beschränkt möglich, kommt es doch immer sehr
stark auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an. Zweifellos stellen Abreden gemäss
Art. 5 Abs. 3 KG, welche den Wettbewerb beseitigen, – als sogenannte harte horizontale
Kartelle – in aller Regel schwere Kartellrechtsverstösse dar. Unter anderem sind horizontale
Abreden, welche den Preiswettbewerb ausschalten, wegen des grossen ihnen immanenten
Gefährdungspotentials grundsätzlich im oberen Drittel des möglichen Sanktionsrahmens,
d.h. zwischen 7 % und 10 %, einzuordnen. Tendenziell leichter zu gewichten sind den Wett-
340 Es besteht eine Differenz zwischen den Angaben der Beschaffungsstelle im Tessin und den  von ISS bezüglich ihrer dortigen Umsatzzahlen, vgl. act. n° 125 (Antwort auf Frage 4 und 5) und 154, 169 und 175. Aus Gründen der Einheitlichkeit wird vorliegend für alle Verfahrensparteien auf die Angaben der Beschaffungsstellen abgestellt.
341 D.h. nicht verschuldensabhängige Kriterien, vgl. ROLF DÄHLER/PATRICK L. KRAUSKOPF, Die  und die Bonusregelung, in: Walter Stoffel/Roger Zäch (Hrsg.), Kartellgesetzrevision 2003, 139.
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bewerb erheblich beeinträchtigende Abreden, welche sich nicht durch Gründe der wirtschaft-
lichen Effizienz rechtfertigen lassen. Darüber hinaus ist im Allgemeinen davon auszugehen,
dass Wettbewerbsbeschränkungen, welche gleichzeitig mehrere Tatbestände gemäss Art. 5
KG erfüllen, schwerer zu gewichten sind als solche, die nur einen Tatbestand erfüllen.342
296. Aufgrund der besonderen Schwere von Wettbewerbsverstössen bei öffentlichen Aus-
schreibungen343 und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass in casu mehrere Tatbe-
stände, nämlich Bst. a und c von Art. 5 KG erfüllt sind, wird vorliegend ein für die Berech-
nung des Basisbetrags zu berücksichtigender Prozentsatz von 10 % für die an der
Gesamtabrede beteiligten Verfahrensparteien als angemessen erachtet.
Tab. 7: Basisbeträge je Verfahrenspartei
Partei Massgeblicher Umsatz
(exkl. MWST, in CHF)
Massgeblicher Pro-
zentsatz
Basisbetrag (in CHF)
besa [...] 10 % [...]
ISS [...] 10 % [...]
Pfister [...] 10 % [...]
(ii) Dauer des Verstosses
297. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn
der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere
Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 3).
298. Wie vorstehend aufgezeigt (Rz 87 ff.), erstreckte sich die vorliegend zu beurteilende
Gesamtabrede von Januar 2008 bis zur Eröffnung der Untersuchung am 5. Februar 2013.
Das Verhalten hat somit rund 5 Jahre angedauert, weshalb sich eine Erhöhung des Basisbe-
trags um 50 % rechtfertigt.
(iii) Erschwerende und mildernde Umstände
299. In einem letzten Schritt sind schliesslich die erschwerenden und die mildernden Um-
stände nach Art. 5 und 6 SVKG zu berücksichtigen.
III. Mutmasslicher Gewinn
300. Ein durch das Verhalten erzielter „Normalgewinn“ ist bereits im Basisbetrag enthalten.
Liegt indes die unrechtmässige Monopolrente über dem Basisbetrag, so ist diesem Umstand
nach Massgabe von Art. 2 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 Bst. b SVKG Rechnung zu tragen (vgl.
dazu Erläuterungen SVKG, S. 1, 2 und 4).
301. Sofern eine Gewinnberechnung oder -schätzung möglich ist, soll ein besonders hoher
Gewinn des Unternehmens bei der Festlegung der Sanktion als erschwerender Umstand be-
rücksichtigt werden. Damit sich der Verstoss gegen Art. 49a Abs. 1 KG für das fehlbare Un-
ternehmen unter keinen Umständen lohnt, ist der Sanktionsbetrag so weit zu erhöhen, dass
er den Betrag des aufgrund des Verstosses unrechtmässig erzielten Gewinns übertrifft.
342 Vgl. Erläuterungen SVKG, S. 3. 343 In der Verfügung „Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ wurde bereits
festgehalten, dass die WEKO in Zukunft bei Submissionsabreden einen Basisbetrag von 10 % des Umsatzes auf den relevanten Märkten in Betracht ziehen wird, RPW 2012/2, 408 Rz 1103. Siehe auch RPW 2013/4, 620 Rz 960 und Rz 964.
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302. Im vorliegenden Fall gibt es keinerlei Hinweise auf einen besonders hohen Gewinn.
IV. Kooperatives Verhalten (einvernehmliche Regelung)
303. Der Wille und die Bereitschaft zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung wer-
den von den Wettbewerbsbehörden bei der Sanktionsbemessung als kooperatives Verhalten
gewürdigt. Der Kooperation ist im Rahmen von Art. 2, 3 und 6 SVKG Rechnung zu tragen.
304. Das Sekretariat hat mit sämtlichen Untersuchungsadressaten eine gleichlautende ein-
vernehmliche Regelung i.S.v. Art. 29 KG abgeschlossen (Rz 32 ff.), die mit der vorliegenden
Verfügung durch die WEKO genehmigt wird.
305. Bezüglich des Umfangs der Milderung ist festzuhalten, dass für den Willen und die Be-
reitschaft zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung grundsätzlich eine Reduktion
zwischen 5–40 % in Abhängigkeit von Zeitpunkt, Verfahrensstand und Intensität der Zu-
sammenarbeit in Frage kommt.344
306. Vorliegend wurde die einvernehmliche Regelung vor dem Versand des Antrags an die
Parteien abgeschlossen. Zu diesem Zeitpunkt waren wesentliche Ermittlungsmassnahmen
(Hausdurchsuchungen und Auswertungen der beschlagnahmten Dokumente, Fragebogen
an für die Vergabe von Tunnelreinigungen zuständigen Amtsstellen) bereits erfolgt. Auf wei-
tere aufwändige Ermittlungsmassnahmen, wie weiterer Einvernahmen, Datenerhebungen
und -auswertungen, konnte jedoch aufgrund des Abschlusses der einvernehmlichen Rege-
lung verzichtet werden. Da sämtliche Untersuchungsadressaten eine einvernehmliche Rege-
lung abgeschlossen haben, ist es zudem möglich, die Begründungsdichte und –tiefe des An-
trags zu reduzieren. Dies hat den Aufwand des Sekretariats für die Antragsstellung erheblich
vermindert. Auch kommt es zu einer Verminderung des Verfahrensaufwands der WEKO, da
u.a. kein Aufwand für nachfolgende Rechtsmittelverfahren zu erwarten ist.
307. Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen wird daher für sämtliche Parteien der
Abschluss der einvernehmlichen Regelung mit einer Sanktionsminderung von 15 % hono-
riert.
V. Weitere erschwerende/mildernde Umstände
308. In einem letzten Schritt sind schliesslich die übrigen erschwerenden und mildernden
Umstände nach Art. 5 und Art. 6 SVKG zu berücksichtigen (vgl. Erläuterungen SVKG,
S. 4 ff.).
309. Vorliegend sind keine weiteren erschwerenden oder mildernden Umstände ersichtlich.
C.5.2.5 Selbstanzeige – vollständiger/teilweiser Erlass der Sanktion
310. Wenn ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung der Wettbewerbsbe-
schränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung dieses Unternehmens ganz oder teilweise ver-
zichtet werden. Diesen Grundsatz hält Art. 49a Abs. 2 KG fest, wobei in Art. 8 ff. SVKG die
Modalitäten eines vollständigen und in Art. 12 ff. SVKG diejenigen eines teilweisen Sankti-
onserlasses aufgeführt sind.
344 Vgl. Evaluationsgruppe Kartellgesetz, Synthesebericht der KG-Evaluation gemäss Art. 59a KG, 2008, Rz 311; vgl. weiter BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 262), Art. 49a N 87. Für eine  der bisherigen Praxis der WEKO siehe RPW 2013/2, 202, 314 ff.
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C.5.2.5.1 Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung und -reduktion
311. Gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG erlässt die WEKO einem Unternehmen die Sanktion voll-
ständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5
Abs. 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes entweder
 Informationen liefert, die es der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, eine Untersu-
chung zu eröffnen (Art. 8 Abs. 1 Bst. a SVKG, Eröffnungskooperation) oder
 Beweismittel vorlegt, welche der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, einen Wettbe-
werbsverstoss gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 festzustellen (Art. 8 Abs. 1 Bst. b SVKG,
Feststellungskooperation). Ein Sanktionserlass von 100 % kann auch dann noch ge-
währt werden, wenn die Wettbewerbsbehörden von Amtes wegen oder infolge An-
zeige eines Dritten eine Vorabklärung oder Untersuchung eröffnet haben.345
312. Ein Erlass der Sanktion setzt in beiden vorgenannten Fällen allerdings voraus, dass die
Wettbewerbsbehörde nicht ohnehin bereits über ausreichende Beweismittel verfügt, um den
Wettbewerbsverstoss zu beweisen (Art. 8 Abs. 3 und 4 Bst. b SVKG).
313. Weiter wird gemäss Art. 8 Abs. 2 SVKG von einem Unternehmen kumulativ verlangt,
dass
 seine Zusammenarbeit mit der Wettbewerbsbehörde eine ununterbrochene und un-
eingeschränkte ist;
 es sämtliche Informationen und Beweismittel unaufgefordert vorlegt;
 es weder eine anstiftende oder führende Rolle am Wettbewerbsverstoss gespielt
noch andere Unternehmen zur Teilnahme an diesem gezwungen hat, und
 es seine Beteiligung am Wettbewerbsverstoss spätestens zum Zeitpunkt der Selbst-
anzeige oder auf erste Anordnung der Wettbewerbsbehörde einstellt.
314. Sind nicht alle Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion erfüllt, ist
dennoch eine Reduktion der Sanktion möglich. Eine solche setzt gemäss Art. 12 SVKG vo-
raus, dass ein Unternehmen an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeitpunkt
der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss einge-
stellt hat.
C.5.2.5.2 Selbstanzeigen in casu
315. Vorliegend reichten sämtliche Verfahrensparteien im Laufe der Untersuchung eine
Selbstanzeige ein, in deren Zusammenhang sie erklärten, ihre Beteiligung am Wettbewerbs-
verstoss spätestens zum Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung eingestellt zu haben.
316. ISS reichte am Tag der Hausdurchsuchung als erstes Unternehmen eine Selbstanzei-
ge ein und ergänzte diese bereits am selben Tag. Die darauffolgende Zusammenarbeit mit
dem Sekretariat kann als sehr gut bezeichnet werden. ISS reichte von sich aus Unterlagen
ein und beantwortete umgekehrt verzugslos Anfragen des Sekretariats. Aufgrund dessen
wird ISS der vollständige Sanktionserlass gewährt werden.
317. Pfister reichte am ersten Tag nach der Untersuchungseröffnung eine Selbstanzeige ein
und erklärte ihre volle Kooperationsbereitschaft in dieser Untersuchung. Ihre Selbstanzeige
liegt somit innerhalb der vorliegenden Untersuchung an zweiter Stelle. Daraus ergibt sich,
dass für Pfister, trotz der ausgezeichneten Kooperation mit dem Sekretariat, lediglich eine
345 So bereits RPW 2009/3, 219, Rz 153 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern.
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Reduktion der Sanktion i.S.v. Art. 12 Abs. 2 SVKG und kein vollständiger Erlass mehr mög-
lich ist. Pfister legte von sich aus zahlreiche Belege und Dokumente vor und beantwortete
Anfragen durch das Sekretariat umgehend. Aufgrund dessen erscheint für Pfister die unter
diesen Umständen maximal mögliche Sanktionsreduktion von 50 % als sachgerecht.
318. Besa reichte ihre Selbstanzeige zu einem wesentlich späteren Zeitpunkt ein – nämlich
am 18. September 2013 (vgl. Rz 16) – als die beiden anderen Untersuchungsadressatinnen.
Die Meldung erfolgte daher in einer bereits fortgeschrittenen Phase der Untersuchung. Die
Kooperation mit dem Sekretariat beschränkte sich dabei auf das Notwendigste. Es entstand
der Eindruck, dass besa lediglich die Punkte und Sachverhalte lieferte, die dem Sekretariat
im Wesentlichen bereits vorlagen resp. bekannt waren. Unter Berücksichtigung des guten
Willens obgleich der Minimalkooperation von besa mit dem Sekretariat erscheint für besa ei-
ne Sanktionsreduktion von 10 % als sachgerecht.
C.5.2.6 Ergebnis
319. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der
genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachten die Wettbewerbsbe-
hörden eine Verwaltungssanktion in folgender Höhe als den Verstössen der Parteien gegen
Art. 49a Abs. 1 KG angemessen:
Tab. 8: Zusammenfassung der Sanktionsbeträge
Sanktionsbemessung besa ISS Pfister
Umsatz auf dem relevanten Markt (exkl.
MWST) [...] [...] [...]
Obergrenze Basisbetrag 10 % [...] [...] [...]
Konkreter Basisbetrag 10 % [...] [...] [...]
Zuschlag für die Dauer +50 % [...] [...] [...]
Erschwerende Umstände/
mutmasslicher Gewinn
+/-0 % [...] [...] [...]
Mildernde Umstände/ Reduk-
tion zufolge EVR
-15 % [...] [...] [...]
Reduktion zufolge Bonus
(Art. 12 SVKG)
-10 % [...] -- --
Reduktion zufolge Bonus
(Art. 12 SVKG)
-100 % -- [...] --
Reduktion zufolge Bonus
(Art. 12 SVKG)
-50 % -- -- [...]
Sanktionsbetrag [...] [...] [...]
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C.5.2.7 Verhältnismässigkeit
320. Schliesslich muss eine Sanktion als Ausfluss des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes für
die betroffenen Unternehmen auch finanziell tragbar sein.346
321. Zunächst sei darauf verwiesen, dass für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit nicht
alleine auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der betroffenen Unternehmen in der Sparte
„Tunnelreinigung“ abzustellen ist, sondern eine Beurteilung anhand der Rentabilität und des
Erfolgs des „Gesamtunternehmens“ vorzunehmen ist. Wie schon in Rz 288 aufgezeigt, be-
tragen die Umsätze aller Verfügungsadressatinnen nicht nur ein Vielfaches der möglichen
Maximalsanktionen, sondern auch ein Vielfaches der vorliegenden Sanktionen zusammen
mit den anfallenden Verfahrenskosten. Daher sind die festgestellten Sanktionsbeträge zu-
sammen mit den Verfahrenskosten als tragbar bzw. zumutbar zu bezeichnen.
322. Einzugehen sei an dieser Stelle auf die von Pfister am 17. Juni 2014 vorgelegte aus-
führliche Dokumentation,347 [...].
323. Im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Antrag an die WEKO348 bringt besa vor, dass sie
die vorliegend verursachten Verfahrenskosten als unangemessenen und unverhältnismässig
erachte. Allerdings bleibe ihr aktuell gar nichts anderes übrig, als den Antrag des Sekretari-
ats und den entsprechenden Entscheid der WEKO zu akzeptieren.
324. ISS rügt in ihrer Stellungnahme vom 22. Januar 2015 zum Antrag an die WEKO349,
dass das Sekretariat in der vorliegenden Untersuchung trotz kleinem Tunnelreinigungsmarkt
einen unverhältnismässig hohen Aufwand betrieben und dadurch viel zu hohe Verfahrens-
kosten verursacht habe. Sein Vorgehen sei weder verhältnismässig noch sachgerecht gewe-
sen. Es sei damit der Zweck der Feststellungskooperation unterlaufen worden, welcher darin
bestehe, die Untersuchungsadressaten zur Aufarbeitung und Darlegung der Verstösse zu
animieren und ihnen im Gegenzug einen finanziellen Vorteil zu offerieren.
325. Es ist festzuhalten, dass eine lückenlose und solide Sachverhaltsermittlung den
Grundpfeiler wettbewerbsrechtlicher Untersuchungen bildet. Das Sekretariat kann sich dabei
oftmals nicht ausschliesslich auf Bonusmeldungen und die in diesem Zusammenhang vorge-
legten Beweismittel verlassen.350 Auch in casu hätte ein ausschliessliches Abstützen auf die
Eingaben der Selbstanzeigerinnen nicht ausgereicht. Eine vernachlässigte Sachverhaltser-
mittlung hätte zudem im Hinblick auf einen möglichen Weiterzug des Entscheids ans Bun-
desverwaltungsgericht bzw. ans Bundesgericht für die Erfolgsaussichten der WEKO mög-
licherweise weitreichende negative Konsequenzen. Hingegen reduzierte das Sekretariat
seine Sachverhaltensermittlungen im Hinblick auf die in Aussicht gestellten Verhandlungen
für eine EVR auf ein Minimum und stellte seine Ermittlungen nach Abschluss der EVR prak-
tisch ein.
326. Unabhängig davon, ob der Tunnelreinigungsmarkt in der Schweiz als klein zu betrach-
ten ist oder nicht, obliegt es dem Sekretariat Untersuchungen zu eröffnen und durchzufüh-
ren. Die Grösse des Marktes ist dafür kein geeignetes Kriterium. Würde das Sekretariat in
sogenannt kleineren Märkten generell keine Untersuchungen eröffnen bzw. bereits eröffnete
Untersuchungen nach Bekanntwerden des Marktvolumens einstellen, käme dies in diesen
Märkten einem Freischein für Kartellanten gleich und würde dem Grundgedanken des Kar-
346 Siehe ausführlicher dazu RPW 2009/3, 218 Rz 150 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern. 347 [...]. 348 Act. 220 Rz 1. 349 Act. 222 S.3. 350 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 7.4.1, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer
B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 6.4.1, Sigenia-Aubi AG/WEKO (beide Urteile noch nicht ).
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tellgesetzes widersprechen. Zudem würde das Sekretariat dadurch seinen Aufgabenbereich
vernachlässigen. Dies auch vor dem Hintergrund, dass harte horizontale Kartelle schwerwie-
gende Verstösse gegen das Kartellgesetz darstellen und die Bekämpfung von Submissions-
abreden seit 2008 für die WEKO und ihr Sekretariat generell einen Schwerpunkt bildet und
somit höchste Priorität geniesst.351
327. Das Sekretariat verrechnet seine Aufwände bewusst und nur zu einem Teil als anre-
chenbare Verfahrenskosten. Es legte seine Aufwände und seine Verrechnungen offen. So
hat es den Parteien etwa im Rahmen der Verhandlungsgespräche zum Abschluss einer
EVR, wie bereits in Rz 33 dargelegt, eine Zusammenstellung der bis zum damaligen Zeit-
punkt angefallenen Verfahrenskosten zugestellt. Daraus ging u.a. klar hervor, welchen Pro-
zentsatz des effektiven Arbeitsaufwandes schliesslich an die Parteien weiterverrechnet wird.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass jede Untersuchung einen gewissen Grundstock an Ver-
fahrenskosten aufweist, der unabhängig von konkreten Umständen erwächst. Zudem sind
die als Ermittlungsinstrument zentralen Hausdurchsuchungen, gerade an mehreren Standor-
ten, mit relativ hohen Kosten verbunden. In der vorliegenden Untersuchung schlagen diese
mit mehr als einem Drittel der Verfahrenskosten zu Buche (siehe Rz 335). Bei Untersuchun-
gen mit wenigen Parteien sind die einzeln auferlegten Verfahrenskosten im Übrigen höher
als bei Fällen mit einer grösseren Anzahl Beteiligter.
328. Weder hat das Sekretariat in casu einen unverhältnismässig hohen Aufwand betrieben,
noch sind die Verfahrenskosten als unangemessen zu betrachten. Die von besa und ISS
aufgeworfenen Einwände haben somit keinen Bestand.
C.5.3 Weitere Anordnungen/Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte
elektronische Daten
329. Anlässlich der Hausdurchsuchungen wurden bei den durchsuchten Gesellschaften di-
verse Papierdokumente beschlagnahmt sowie elektronische Daten kopiert und gespiegelt.
Die für die Untersuchung relevanten Papierdokumente wurden in Kopie, die elektronischen
Daten in Form von elektronischen Berichten resp. Papierausdrucken in die amtlichen Akten
übernommen. Sämtlichen Papierdokumente wurden bereits nach Abschluss deren Sichtung
den Verfahrensadressatinnen zurückgegeben. Mit Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden
Verfügung gegenüber allen Parteien kann ausgeschlossen werden, dass zu einem späteren
Zeitpunkt auf die kopierten resp. gespiegelten elektronischen Daten zurückgegriffen werden
muss. Folglich sind die gespiegelten oder kopierten elektronischen Daten nach Eintritt der
Rechtskraft zu löschen.
D Kosten
330. Nach Art. 2 Abs. 1 GebV-KG352 ist gebührenpflichtig, wer ein Verwaltungsverfahren
verursacht hat.
331. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn
aufgrund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt,
oder wenn sich die Parteien unterziehen. Vorliegend ist daher eine Gebührenpflicht der Ver-
fügungsadressatinnen zu bejahen.
332. Ist wie im vorliegenden Fall die Aufdeckung und Abklärung eines Kartells Gegenstand
eines Verfahrens, so gelten grundsätzlich alle am Kartell Beteiligten gemeinsam und in glei-
chem Masse als Verursacher des entsprechenden Verwaltungsverfahrens. Dem entspre-
351 RPW 2009/1, 2; RPW 2010/1, 1 f.; RPW 2013/1, 4 f. 352 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG,
GebV-KG; SR 251.2).
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chend gestaltet sich die bisherige Praxis der Wettbewerbsbehörden, gemäss welcher – in
Ermangelung besonderer Umstände, die das Ergebnis als stossend erscheinen liessen – ei-
ne Pro-Kopf-Verlegung der Kosten vorgenommen wurde. Insbesondere Gleichheits-, aber
auch Praktikabilitätserwägungen stehen dabei im Vordergrund.353 Da die Verteilung der Ver-
fahrenskosten nicht davon abhängen soll, ob eine Gesellschaft, die sich an einem Kartell be-
teiligt hat, in eine Konzernstruktur eingebunden ist oder nicht, ist in vorliegender Untersu-
chung bei der Pro-Kopf-Verlegung das Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG als „ein
Kopf“ zu zählen, unabhängig davon, aus wie vielen juristischen Personen dieses Unterneh-
men besteht. Auch vorliegend werden die Gebühren den Parteien – unter Vorbehalt der vo-
rangehenden Ausführungen bezüglich Konzernstrukturen - zu gleichen Teilen und unter soli-
darischer Haftbarkeit auferlegt (vgl. Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 AllgGebV354).
333. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF 100.– bis 400.–. Dieser
richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des aus-
führenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Ge-
bühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).
334. Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfertigt sich
hier ein Stundenansatz von CHF 130.– bis CHF 290.–. Die aufgewendete Zeit der vorliegen-
den Untersuchung beläuft sich auf insgesamt (gerundet) 1539 Stunden. Aufgeschlüsselt
werden demnach folgende Stundenansätze verrechnet:
- 277.08 Stunden zu CHF 130.–, ergebend CHF 36‘020.40
- 1‘151.15 Stunden zu CHF 200.–, ergebend CHF 230‘230.00
- 110.95 Stunden zu CHF 290.–, ergebend CHF 32‘175.50
Demnach beläuft sich die Gebühr auf insgesamt CHF 298‘425.90.
335. Neben dem Aufwand nach Art. 4 AllgGebV hat der Gebührenpflichtige gemäss Art. 6
AllgGebV die Auslagen sowie die Kosten, die durch Beweiserhebung oder besondere Unter-
suchungsmassnahmen verursacht werden, zu erstatten. Der im Zusammenhang mit den
Hausdurchsuchungen vom 6. Februar 2013 entstandene Aufwand beläuft sich auf
CHF 95‘990.40 und ist im oben genannten Betrag bereits enthalten.
336. Gemäss der Pro-Kopf-Verlegung der Kosten werden diese in der vorliegenden Unter-
suchung durch drei geteilt und den Parteien zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haft-
barkeit auferlegt. Die Gebühren betragen für besa, ISS und Pfister je CHF 99‘475.30.
E Ergebnis
337. Zusammenfassend gelangt das Sekretariat gestützt auf die vorstehenden Erwägungen
zu folgendem Ergebnis:
338. Die zwischen der ISS, der Pfister und der besa getroffenen Preis- und Gebietsabreden,
welche als Gesamtabrede qualifiziert werden, stellen Wettbewerbsabreden im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG und Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG dar (vgl. Rz 176
ff.). Ob die gesetzlich statuierte Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wider-
legt werden kann, wird vorliegend offen gelassen (vgl. Rz 233). Die Gesamtabrede beein-
trächtigt den Wettbewerb erheblich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. Rz 254 ff.). Gründe
der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG liegen nicht vor (vgl. Rz 261 ff.). Es han-
353 RPW 2009/3, 221 Rz 174, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 354 Allgemeine Gebührenverordnung vom 8.9.2004 (AllgGebV; SR 172.041.1).
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delt sich somit um eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1
KG (vgl. Rz 265 ff.).
339. Die WEKO genehmigt im Sinne von Art. 29 Abs. 2 KG die von besa, ISS, und Pfister
mit dem Sekretariat der WEKO vereinbarte einvernehmliche Regelung vom 16. April 2014
(vgl. Rz 266 ff.).
340. Die in Rz 338 genannten Unternehmen sind an dieser unzulässigen Wettbewerbsabre-
de beteiligt. Sie sind dafür gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren (vgl. Rz 273
ff. ff.). Unter Würdigung aller Umstände und der zu berücksichtigenden sanktionserhöhenden
und -mildernden Faktoren ist eine Belastung mit folgenden Beträgen angemessen (Art. 49a
Abs. 1 KG, Art. 2 ff. SVKG, vgl. Rz 319 ff.): besa CHF [...], ISS CHF [...] und Pfister CHF [...].
[Dies ergibt insgesamt eine Belastung von rund CHF 161‘000.-.]
341. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die in Rz 338 genannten Unternehmen die
Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Rz 330 ff.).
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