# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fbe897fa-85ca-4569-b492-df07d51484d8
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1965, i
st seit dem
1.
Juli 2001 bei der
Y._
als Verkäufer angestellt. In dieser Eigenschaft war er bei der AXA Versicherungen AG (vormals: Winterthur Versicherungen), im Folgenden kurz AXA, gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am
9.
August 200
4
stü
r
zte er aus ca. drei Metern Höhe von einer Leiter und zog sich Vorderkanten-Impressionsfrakturen der Lendenwirbelkörper (LWK) 1, 3 und 4 zu (vgl. Unfallmeldung vom 2
3.
August 2004,
Urk.
12/
A
1, und
Urk.
12/M1).
Nach einer stationären konservativen Behandlung im
Z._
, Unfallchirurgie, nahm der Versicherte seine Arbeit am 2
1.
September 2004 zu 50
%
wieder auf. Die ab Oktober bzw. November 2004 versuchte Erhöhung des Pensums auf 80 bzw. 100
%
brach er im Januar 2005 ab
(
Urk.
12/M4-M6). Seither arbeitet
X._
zu einem 50%-Pensum.
Die AXA erbrachte Heilkosten- und Taggeldleistungen
. Die lumbalen Schmer
zen liessen sich
trotz diverser Therapien
nicht
reduzieren
und die Arbeits
fähigkeit nicht
steigern
,
weshalb
die AXA
auf Anraten ihr
es Vertrauensarztes,
Dr.
med.
A._
(Zusammenfassung der Aktenlage und Stellungnahme v
om 2
3.
Februar 2006,
Urk.
12/M21
)
bei PD
Dr.
med.
B._
, Chefarzt der Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation des
C._
, das Gutachten vom
7.
September 2006 (
Urk.
12/M24) einholte.
Darin
schätzte
Dr.
B._
aktuell die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im angestammten Tätigkeitsbereich auf 10
bis 30
%
und
rechnete
längerfristig
in einem bis zwei Jahren
mit
einer Steige
rung der Arbeitsfähigkeit auf 100
%
(S.
24). Nach Ansicht der
behandel
nden Ärzte,
Dr.
med.
D._
, Innere Medizin und Rheumatologie FMH, (
Urk.
12/M28)
sowie
E._
, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, (
Urk.
12/M29) liess sich die Arbeitsfähigkeit jedoch nicht über 50
%
steigern, weshalb auf Anraten des psychiatrisch
en Vertrauensarztes
Dr.
med.
F._
(
Urk.
12/M34) eine interdisziplinäre Begut
achtung einschliesslich einer Evaluation der Funktionellen Leistungs
fähigkeit (EFL)
durch
Prof.
Dr.
med.
G._
,
Schmerz
-
und Gutachtenszentrum
der
H._
,
vorge
schlagen
wurde
(
Urk.
12/
A
47). Der mittlerweile anwaltlich vertretene
X._
nahm hierzu in ablehnendem Sinne Stellung (
Urk.
12/
A
56). Dennoch fand die Begutachtung - unter Einbezug der
seitens des
Versicherten sowie der Invalidenversicherung gestellten Zusatzfragen - am 1
4.
No
vember 2007 (
neuro
psychiatrische
Untersuchung),
5.
Dezember 2007 (orthopädische Untersuchung) und 8./
9.
Januar 2008 (EFL) statt
.
Die beteiligten Gutachter kamen in ihrem Gutachten vom 2
6.
Februar 2008 (
Urk.
12/M35) zum Schluss, dass der Ver
sicherte zurzeit 50
%
arbeitsfähig sei und dass nach Ablauf von mehr als drei Jahren nach dem Unfall keine wesentliche Veränderung der Symptomatik mehr zu erwarten sei (S. 23). Diese
s
Gutachten
wurde den
Vertrauensärzten
Dr.
A._
(Stellungnahme vom 2
6.
März 2008,
Urk.
12/M36) und
Dr.
F._
(Stellung
nahme vom 1
6.
April 2008,
Urk.
12M37) vorgelegt. In der Folge klärte die AXA bei der
Y._
die erwerbl
ichen Verhältnisse ab (
Urk.
12/A
74-80). Insbesondere war die Frage
zu klären
, ob der Versicherte ohne Unfall eine Kaders
telle bekleiden würde
, wobei diesbezüglich seitens der Arbeitgeberin keine Unterlagen erhältlich waren (
Urk.
12/
A
80). Die zuständige Sachbearbeiterin der
AXA erklärte sich gegenüber dem
Rechts
vertreter des Versicherten telefonisch bereit, vom
Valideneinkommen
als
Filial
leiter auszugehen, sofern sie sich in den andern Punkten einig werden könnten
(
Urk.
12/
A
81). Der dem Versicherten am 2
1.
August
2008 vorgeschlagene
Ver
fügungsinhalt
sah auf der Grundlage des Gutachtens der
H._
unter anderem vor, dass ab
1.
September 2008 Anspruch auf eine unfallbedingte Inva
liden
rente bei einem Invaliditätsgrad von 52
%
gesprochen wird (
Urk.
12/
A
83). Aufgrund von Einwänden (
Urk.
12/
A
87) wurde der
v
er
sicherte Verdienst marginal um Wochenendzulagen erhöht
, im Ü
brigen fand der Vorschlag unverändert Eingang in die Verfügung vom 2
9.
Oktober 2008 (
Urk.
12/
A
89),
welche unangefochten blieb.
2.
X._
hatte sich zwischenzeitlich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, erachtete das Gutachten der
H._
vom 2
6.
Februar 2008
nach Rücksprache mit ihrem Regionalen Ärztlichen Dienst
für nicht
schlüssig und gab bei
Dr.
I._
, FMH Orthopädische Chirurgie, ein Gutachten in Auftrag, welches am 2
8.
Mai 2009 erstattet wurde (
Urk.
12/M39).
Gestützt
auf dieses Gutachten, worin
eine 80%ige Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Herrenmode-Berater für zumutbar erachtet wird, wies
die IV-Stelle
den Anspruch auf eine Invalidenrente ausgehend von einem
Invaliditätsgrad von 20
%
ab (Verfügung vom 1
0.
Dezember 2009). Die dagegen eingereichten Rechtsmittel wurden
letztinstanzlich
vom Bundesgericht abgewiesen (Urteil des h
iesigen Gerichts
IV.2010.00073
vom
6.
Juli 201
1, Urteil des Bundesgerichts
9C_666/2011
vo
m 2
1.
November 2011
).
Diese
Urteile
erhielt die AXA aufgrund
eines Akteneinsichtsgesuches vom 3
1.
Mai 2012
bzw.
2.
Juli 2012
(
Urk.
12/
A
106)
mit
Begleitschreiben
vom
3.
Juli 2012
(
Urk.
12/IV-Akten/55) bzw. 1
6.
Juli 2012
zur
Kenntnis
zugestellt
(
Urk.
12/
A
106
).
Gestützt auf die Erwägungen des Gerichts, wonach der Invaliditätsgrad höchstens 33
%
betrage, kündigte die AXA
X._
mit
Schreiben vom
6.
September 2012 an,
ihre Verfügung vom 2
9.
Oktober 20
08
in Wiedererwägung zu ziehen und
die laufende Inva
liden
rente
entsprechend eine
m
Invaliditätsgrad von 33
%
mit Wirkung
ab
1.
Ok
to
ber 2012 zu reduzieren (
Urk.
12/
A
107). Hieran hielt sie nach Eingang der dagegen erhobenen Einwände (
Urk.
12/
A
108) fest (Verfügung vom
9.
Oktober 2012,
Urk.
12/
A
109). Die Einsprache vom
6.
November 2012 (
Urk.
12/110) hiess die AXA mit Entscheid vom
3.
Mai 201
3
(
Urk.
2) teilweise gut und verschob die Rentenanpassung um einen Monat auf den
1.
November 2012; im Grundsatz hielt sie jedoch an ihrer Verfügung fest.
3.
Hiergegen liess
X._
mit Eingabe vom
3.
Juni 2013 Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, der
Einspracheentscheid
vom
3.
Mai 2013 sei auf
zuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm die Invalidenrente auch ab November 2012 und für die Zukunft auf der Grundlage eines
Invali
di
tätsgrades
von 52
%
auszurichten (
Urk.
1). Die Beschwerdegegnerin schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom
8.
Oktober 2013 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
10). Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest (Replik vom 2
3.
Januar 2014,
Urk.
17, und Duplik vom 2
7.
Februar 2014,
Urk.
20). Die Rechtsschriften wurden den Parteien wechsel
seitig zur Kenntnis gebracht (
Urk.
21).
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Begründung des
Einspracheentscheides
mangelhaft sei (
Urk.
1 S. 5 f.).
Ungea
chtet dessen, ob die rechtliche
Begründung und
die Darlegung der
tat
bestand
smässigen
Voraussetzungen im angefochtenen Entscheid
wider
spruchs
frei
und einleuchtend
erscheinen
, ist festzustellen, dass es dem Beschwer
de
führer möglich war, die Beschwerde sachgerecht zu begründen und
aufzu
zeigen, weshalb er mit den
Schlussfolgerung
en
der Beschwerdegegnerin nicht ein
verstanden ist. Eine Verletzung der sich aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art.
29 BV) ergebenden Begründungspflicht ist daher
nicht ersichtlich
(vgl. hierzu anstatt vieler:
BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen
).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin stützt ihren Entscheid vornehmlich auf
den Tatbestand d
er prozessualen Revision nach
Art.
53
Abs.
1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Als neue erhebliche
Tatsache im S
inne dieser Bestimmung erachtet
sie das den Entscheid des hiesigen Gerichts vom
6.
Juli 2011 schützende Urteil des Bundesgerichts vom 2
1.
November 2011,
womit die vorinstanzli
chen Feststellungen bestätigt wu
rden,
wonach
das Gutachten der
H._
vom 2
6.
Februar 2008 keine zuverlässige Grundlage zur Beurteilung des somatischen Gesund
heits
zustandes sowie dessen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit darstelle. Erst mit Kenntnis dieses Urteils und nicht schon aufgrund des Gutachtens
I._
vom 2
8.
Mai 2009 habe sie Kenntnis von der für die Berentung nicht zuverlässigen m
edizinischen Grundlage erhalten (
Urk.
2). In der
Beschwer
deantwort
(
Urk.
10)
wird ausserdem ergänzt, dass die medizinische Grundlage des Rentenentscheides nie Gegenstand der vergleichsweisen Einigung gewesen sei, sondern der Vergleich aussc
hliesslich die Festsetzung des
Validen
einkommens
und damit den
Einkommensvergleich beschlagen habe
(S.
3)
. Erst nach Durchlaufen des Instanzenzuges im IV-Verfahren sei rechtskräftig fest
gestanden, da
ss das Gutachten der
H._
nicht schlüssig und damit in der Verfügung vom 2
9.
Oktober 2008 der Sachverhalt ni
cht richtig ermittelt worden sei (S. 4)
.
Diese Urteile würden den Beweis für die die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen, nämlich dass das
Gutachten der
H._
einer
rechtlichen Überprüfung nicht stand
halte, darstellen (S.
7).
Diese Erkenntnis führe ausserdem auch zum Schluss, dass die rentenzusprechende Verfügung vom 2
9.
Oktober 2008 ursprünglich zweifellos unrichtig gewesen sei, weshalb die Rentenherabsetzung auch unter dem Titel der Wiedererwägung (
Art.
53
Abs.
2 ATSG) zu Recht erfolgt sei. Eine Verfügung ohne rechtsgenügende medizinische Grundlage sei schlicht unrichtig
(S. 5 f.)
.
Eventuell sei die Rentenherabsetzung aber auch unter dem Gesichtspunkt einer Anpassung gemäss
Art.
17
Abs.
1 ATSG zu schützen. Gemäss dem Gutachten
I._
habe sich der objektive Zustand des Beschwerdeführers seit der Be
gutachtung durch die
H._
gebessert, was sich in der Erhöhung der Arbeitsfähigkeit auf 80
%
auswirke (S. 8).
2.2
Dem hält der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, dass das Gutachten
I._
nicht als neues Beweismittel im Sinne von
Art.
53
Abs.
1 ATSG gelten könne, weil damit die gleichen Befunde und Diagnosen gestellt worden seien
wie im Gutachten der
H._
und lediglich eine andere Beurteilung der Arbeitsfähigkeit
resultierte (
Urk.
1
S. 7 ff.)
.
Dies genüge auch nicht für die Annahme eines Revisionsgrundes (S. 9 oben). Hinzu komme, dass der
Beschwer
degegnerin
bereits vor Erlass der Verfügung vom 2
9.
Oktober 2008 die Zweifel am Gutachten der
H._
bekannt gewesen seien, wie die Stellung
nahmen der beratenden Ärzte der Beschwerdegegner
in aufzeigen würden (S. 9). Ein
Wiedererwägungsgrund nach
Art.
53
Abs.
2 ATSG sei deshalb auszu
schliessen,
weil bei unzutreffender Ermessensbetätigung keine zweifellose Unrich
tigkeit angenommen werden dürfe. Die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit sei ein Ermessensentscheid mit oftmals erheblichem Spielraum (S. 11 ff.). Der Gut
achter
Dr.
I._
habe die Befundlage nicht verglichen und eine Ver
besserung der
selben
sei
nicht zu erkennen, weshalb die
Renten
herabsetzung
sich auch nicht auf Revisionsgründe nach
Art.
17 ATSG stützen könne (
Urk.
17 S. 3).
3
.
3.1
Nach
Art.
53 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und
Einsprache
entscheide
in Revision gezogen werden, wenn die ve
r
sicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war
(
Abs.
1)
.
Der Begriff „neue Tatsachen oder Beweismittel“ ist bei der (prozessualen) Revi
sion eines Verwaltungsentscheides nach
Art.
53
Abs.
1 ATSG gleich auszulegen wie bei der Revision eines kantonalen Gerichtsentscheides gemäss
Art.
61
lit
. i ATSG oder bei der Revision eines Bundesgerichtsurteils gemäss
Art.
123
Abs.
2
lit
. a
des Bundesgerichtsgesetzes,
BGG
(Urteil des Bundesgerichts 8C_523/2012 vom
7.
November 2012 E. 3.1 mit Hinweisen).
Neu sind demnach Tatsachen, die sich bis zum Zeitpunkt, da im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig waren, verwirklicht haben, jedoch dem Revisionsgesuchsteller trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die
tatbeständliche
Grundlage des zur Revision beantragten Entscheids zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer andern Entscheidung zu führen. Neue Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil des Gesuchstellers unbewiesen geblieben sind. Erheblich ist ein Beweismittel, wenn anzunehmen ist, es hätte zu einem anderen Urteil geführt, falls das Gericht resp. die Verwaltung im Hauptverfahren davon Kenntnis gehabt hätte.
Ausschlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhaltswürdigung, sondern der Sachverhaltsfeststellung dient. Es bedarf dazu neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die
Entscheidungs
grundlagen
als objektiv mangelhaft erscheinen lassen (BGE 138 V 324 E. 3.2 S.
327, 127 V 353 E. 5b S. 358 und SVR 2010 UV Nr. 22 S. 90, 8C_720/2009 E.
5.2; je mit Hinweisen).
Ein Revisionsgrund ist nicht schon dann gegeben, wenn das Gericht resp. die Verwaltung bereits im Hauptverfahren bekannte Tatsachen unrichtig gewürdigt hat. Notwendig ist vielmehr, dass die unrichtige
Würdigung erfolgte, weil für den Entscheid wesentliche Tatsachen unbewiesen geblieben sind (vgl. BGE 134 III 669 E. 2.1 S. 670; 127 V 353 E. 5b S. 358; SVR 2012 UV Nr. 17 S. 63, 8C_434/2011 E. 7.1; erwähnte Urteile SVR 2010 IV Nr.
55 E. 3.2; 8C_152/2012 E. 5.1; 8C_422/2011 E. 4; Urteil 8F_9/2010 vom 1
0.
März 2011 E. 3.1; je mit Hinweisen).
3.2
3.2.1
Dr.
I._
diagnostiziert
e
in seinem Gutachten vom 2
8.
Mai 2009 (
Urk.
12/M39) ein
chronifiziertes
lumbospondylogenes
Schmerzsyndrom, einen Status nach LWK-3 Impressionsfraktur mit Keildeformität (9.8.2004) und einen Status nach LWK-1 und LWK-4 Deckplattenimpression mit Keildeformität (9.8.2004) und schätzte die Arbeitsfähigkeit in der angestammten und als angepasst beurteilten Tätigkeit als Herrenmode-Berater auf 80
%
. Diese Ein
schätzung stützte sich auf die erhobene endphasige Einschränkung der Wirbelsäulenbeweglichkeit bei angedeutetem Flachrücken, keine neurologisch-
radikulären
Zeichen und nicht
Dermatom
-bezogene, komplizierte Angabe einer leichten Sensibilitätsstörung rechts. Die
Einschätzung
der Arbeitsfähigkeit bezog
Dr.
I._
auf den Zeitraum seit dem Jahre 200
6.
Er beurteilte die Ein
schätzung im Gutachten der
H._
vom 2
6.
Februar 2008 als zu pessimistisch
, sie
könne von ihm nicht nachvollzogen werden
. Einig ging er jedoch mit
der Beurteilung im
Gutachten des
C._
vom
7.
September 2006, worin eine 70-90%ig
e Arbeitsfähigkeit postuliert wu
rd
e
. Ferner hielt er dafür, dass bei exaktem Vergleich der erhobenen Befunde (S. 3 bis S. 5 des Gutachtens) festzustellen sei, dass sich der objektive Zustand seit der Begut
achtung durch die
H._
im Februar 2008 verbessert habe. Des Weiteren bestehe die Möglichkeit, dass den subjektiven Angaben von Seiten des Versicherten etwas zu viel Gewicht beigemessen worden sei.
3.2.2
Die Gutachter der
H._
kamen
gestützt auf ihre Ende 2007/Anfang 2008 erhobenen Untersuchungsbefunde zu praktisch identischen Diagnosen (
Urk.
12/M35 S. 22), einzig an der LWK1/4-Deckplatten-Impression gingen sie von keiner signifikanten Deformität aus, wogegen
Dr.
I._
von einer Keildeformität sprach. Abweichend beurteilten sie die Arbeitsfähigkeit und führten aus, der Beschwerdeführer sei zurzeit 50
%
arbeitsfähig und werde entsprechend seinen Schmerzen und der eingeschränkte
n Leistungsfähigkeit eingesetzt
. Es sei davon auszugehen, dass die vom Beschwerdeführer beklagten lumbalen Beschwerden und Ermüdungserscheinungen von der anatomischen Ver
änderung, bedingt
durch die Frakturen, herrühren würden
(Urk. 12/M35 S. 23)
. Hinweise auf Krankheits- oder Schmerzverarbeitungsstörungen fanden sie keine
(S. 29)
.
3.3
Hieraus ergibt sich, dass
Dr.
I._
keine neuen, bislang unentdeckten bzw. unbekannten medizinische
n
Grundlagen
aufführt
e
. Damit dient
e
seine Expertise nicht der Ermittlung eines neuen medizinischen Sachverhalts, der die bisherige Entscheidungsgrundlage massgeblich veränderte, sondern der Würdigung eines seit langem bekannten Sachverhalts
und
Beurteilung
der Auswirkungen der somatischen Befunde auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit.
Dass die dies
bezügliche Einschätzung der Gutachter der
H._
nicht nach
vollziehbar war
und diesbezüglich bereits in erheblichem
,
nicht begründete
m
Widerspruch zu der Einschätzung der Gutachter des
C._
stand, stellten bereits die Vertrauensärzte der Beschwerdegegnerin in ihren Stellung
nahmen vom 2
6.
März 2008 (
Urk.
12/M36) und 1
6.
April 2008 (
Urk.
12/M37) fest. Beinhaltet das Gutachten von
Dr.
I._
indes keine neuen
entscheid
relevanten
Tatsachen, kann weder dieses Gutachten selbst noch die Würdigung desselben durch die erstinstanzlichen Richter bzw. das Bundesgericht als
neue
s
Beweismittel einer im Zeitpunkt des Re
ntenentscheids nicht beweisbare
n
Tatsache gelten.
4.
Zu prüfen bleibt, ob
ein Wiedererwägungs- oder Revisionsgrund gegeben ist.
4
.
1
Gemäss
Art.
53
Abs.
2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechts
kräftige Verfügungen oder
Einspracheentscheide
zurückkommen, wenn die ursprüngliche Leistungszusprechung nach damaliger Sach- und Rechtslage zweifellos unrichtig war (vgl. BGE 138 V 324 E. 3.3 S. 328, 125 V 383 E. 3 S.
389; BGE 119 V 475 E. 1c S. 480 mit Hinweisen; Urteil 8C_769/2010 vom 1
2.
November 2010 E. 2.2) und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.
Wird die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung erst vom Gericht festgestellt, kann es die (zu Unrecht) auf
Art.
17 ATSG gestützte Revisionsverfügung mit dieser substituierten Begründung schützen (BGE 125 V 368 E. 2 S. 369). Vorausgesetzt ist, dass kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also nur dieser einzige Schluss denkbar ist (SVR 2010 IV Nr. 5 S. 10, 8C_1012/2008 E. 4.1; Urteile
des Bundesgerichts
9C_587/2010 vom 2
9.
Oktober 2010 E. 3.3.1 und 9C_575/2007 vom 1
8.
Oktober 2007 E. 2.2). Dieses Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine
Leistungs
zusprache
aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgt ist oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden. Erscheint indessen die Beurteilung einzelner ermessensgeprägter Schritte der Anspruchsprüfung vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage sowie der Rechtspraxis (BGE 125 V 383 E. 3 S. 389) im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung als vertretbar, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus. Ansonsten würde die Wiedererwägung zum Instrument einer voraussetzungslosen
Neu
prüfung
, was sich nicht mit dem Wesen der Rechtsbeständigkeit formell zu
ge
sprochener Dauerleistungen vertrüge (Urteil
des Bundesgerichts 9C_49/2012
vom 1
2.
Juli 2012
E. 4 mit Hinweisen)
.
Praxisgemäss
kann ein Vergleich grundsätzlich ebenso in Wiedererwägung gezogen werden wie eine Verfügung
oder ein
Einspracheentscheid
. Es sind jedoch im Rahmen von
Art.
53
Abs.
2 ATSG höhere Anforderungen zu stellen, um dem Vergleichscharakter Rechnung zu tragen (
BGE 138 V 147 E. 2.3 S. 149 mit Hinweisen)
.
4.2
Entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegnerin kann nicht gesagt werden, dass die medizinische Entscheidungsgrundlage ihrer Verfügung vom 2
9.
Okto
ber 20
08
nicht Bestandteil der vergleichsweisen Einigung war. Wie sich aus der Stellungnahme von
Dr.
A._
(
Urk.
12/M36) ergibt, bestanden doch erhebliche Zweifel an der Verwertbarkeit des Gutachtens der
H._
und erachtete
Dr.
A._
eine erneute rheumatologische Untersuchung für ange
zeigt, insbesondere „bei langen Diskussionen mit dem Rechtsvertreter des Versicherten“ (S. 6). Dass auf eine erneute valide rheumatologische Beurteilung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers verzichtet wurde, muss mit der Vermeidung von
kostenverursachenden
Weiterungen begründet werden, auch wenn
dies
angesichts des zusätzlichen Zugeständnisses hinsichtlich des
Valideneinkommens
nicht nachvollziehbar ist. Letztlich kann diese Frage indes offen gelassen werden.
Selbst wenn davon auszugehen wäre, die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im bisherigen Tätigkeitsbereich sei von der vergleichsweisen Erledigung der unfall
versicherungsrechtlichen Ansprüche nicht erfasst gewesen, so ist festzustellen, dass
von
eine
r
zweifellose
n
Unrichtigkeit der
Verfügung vom 2
9.
Oktober 2008 (
Urk.
12/
A
89)
nicht gesprochen werden kann.
Das Gutachten der
H._
erweist sich zwar hinsichtlich der eingeschätzten Einschränkung in zeitlicher Hinsicht als nicht nachvollziehbar und letztlich auch als unbegründet;
die Gutachter setzen
sich
auch
nicht mit anderslautenden medizinischen Einschätzungen ausei
nander, sondern erklären
die
effektiv gezeigte
Leistung
als auch medizinisch
-theoretisch
zumutbar,
ohne auf die erhobenen Befunde Bezug zu nehmen oder die Überwindbarkeit der Schmerzproblematik zu diskutieren
(vgl. hierzu E. 5.3.2 des Urteils IV.2010.00073 vom
6.
Juli 2011)
. Dass der Rentenentscheid vom 2
9.
Oktober 2011 damit auf einer
derart
mangelhaften medizinischen Grundlage stand,
was
schlichtweg nur den einen Schluss
nämlich zweifellose Unrichtigkeit - zuliesse,
kann indes
mit diesen Mängeln
nicht begründet werden. Immerhin beruht
e
das Gutachten der
H._
auf umfassenden Untersuchungen. Gewisse Ermessensbeurteilungen sind der
gutachterlichen Einschätzung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit nicht abzusprechen, auch wenn
-
wie hier
-
eine nachvollziehb
ar
e
Begründung
fehlt.
Schon die Gutachter des
C._
hielten im vorangegangenen Gutachten vom
7.
September 2006 (
Urk.
12/M24 S. 24) fest, dass die Ein
schätzung der (aktuellen) Arbeitsfähigkeit als Verkäufer im
J._
aus rheumatologischer Sicht sehr schwierig festzulegen sei. Grundsätzlich sahen sie keine wesentliche Einschränkung und erachteten die Befunde einer
Kypho
sierung
wegen alten Impressionsfrakturen der Lendenwirbelkörper grund
sätzlich als nicht dazu angetan, eine körperlic
h leichte Arbeit einzuschränken; dies entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers.
Sie seien jedoch für rezidivierende Schmerzen und Ermüdungserscheinungen verantwortlich zu machen, weshalb sie die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit „arbiträr“ auf 10 bis maximal 30
%
einschätzten.
Dass
die Beschwerdegegnerin
entgegen eigener Zweifel an der Schlüssigkeit der Einschätzung der Gutachter der
H._
darauf abstellte
, vermag den Rentenentscheid nicht als
zweifellos
falsch er
s
cheinen
lassen
. Wohl wäre ein anderer
Entscheid richtiger gewesen, beispielsweise
unter
Beizug
einer schlüssigen medizinischen
Beurteilung
, wie dies die IV-Stelle anordnete.
Auf diesen Schritt hat die Beschwerdegegnerin indes bewusst ver
zichtet, wie die Ausführungen ihres Vertrauensarztes
Dr.
A._
(
Urk.
12/M36 S. 6) nahe legen.
4.3
Die Beschwerdegegnerin stützt sich
in ihrer Eventualbegründung auf die
Ausführungen von
Dr.
I._
in seinem Gutachten vom
2
8
.
Mai 2009 (
Urk.
12/M39
), worin dieser – sich mit den Schlussfolgerungen des Gutachtens der
H._
auseinandersetzend – festhielt, bei exaktem Vergleichen der Befunde habe er festgestellt, dass sich der objektive Zustan
d seither verbessert habe (S. 8
).
Die
von ihm auf drei Seiten wiedergegebenen Befunde lassen
geringfügige Verbesserungen
erkennen,
beispielsweise beim
Vorn
überneigen
, das in der
H._
nur andeutungsweise und unter sofor
tigem Schmerzauftritt gelang (
Urk.
12/M35 S. 15), oder der dortigen Fest
stellung eines deutlichen rechtsseitigen Hartspannes im LWS-Bereich (S.
16). Diese leichte Verbesserung
von
objektiven Befunde
n
lassen jedoch nicht den Schluss zu, dass sich auch die Leistungs- und Arbeitsfähigkeit des Beschwer
deführers massgeblich verbessert hätte.
Dr.
I._
begründete seine Ein
schätzung der Arbeitsfähigkeit denn auch nicht
m
it
erhobenen
verbesserten Funktion
en
, sondern damit, dass die objektive Befundlage insgesamt (relativ sportlicher Körperbau, mit endphasiger Einschränkung der
Wirbelsäulen
beweglichkeit
bei angedeutetem Flachrücken und keinerlei neurologisch-
radikuläre
Zeichen) medizinisch-theoretisch keine Einschränkung in einer lei
chten Tätigkeit nach sich ziehe
und er den Eindruck habe, die objektiv noch vorhandenen Restbeschwerden würden subjektiv verdeutlicht
(
Urk.
12/M39
S.
6). Die Gutachter der
H._
führten keine
objektiven Befunde
an
, welche die Arbeitsf
ähigkeit einschränken könnten
, sondern stützten ihre Ein
schätzung auf die angegebene
n
Schmerz
en, wobei sie ausführten, die Schmer
zen, im Besonderen deren Zunahme und Linderung würden bei der aktuellen Begutachtung vom Beschwerdeführer durchaus adäquat beschrieben bzw. würden dem entsprechen, was in der klinischen Routine von einem Grossteil gut integrierter Patienten mit vergleichbaren Verletzungen angegeben werde. Es handle sich um belastungs-/haltungsabhängige Schmerzen im lumbalen Bereich ohne
radikuläre
Ausstrahlung, bei welchen das Vermeiden von höheren Belastungen und einer anhaltenden Zwangsposition im Besonderen der lumba
len Region (sei es beim Stehen oder beim Sitzen) helfen könne, die Beschw
erden auf einem vergleichsweise
tiefen Niveau zu halten (
Urk.
12/M35 S.
21). Hieraus ergibt sich, dass die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit einzig auf den subjek
tiven Schmerzangaben beruhte, welche sich seither nicht verbessert haben. Eine
revisionsrechtlich beachtliche
Verbesserung des Gesundheits
zu
standes
seit den gutachterlichen Untersuchungen in der
H._
Ende 2007/Anfang 2008
lässt sich daher nicht begründen.
4
.4
Zusammenfassend ist die Neubemessung des Invaliditätsgrades von 52 auf 33
%
daher weder unter dem Titel Wiedererwägung noch unter dem Titel Revision zu schützen.
5
.
Diese Erwägungen führen zur Gutheissung der Beschwerde. Der
Einsprache
entscheid
vom
3.
Mai 2013 ist aufzuheben, was zur
Rechtsbe
ständigkeit
der ursprünglichen Rentenverfügung vom 2
9
.
Oktober 2008 führt.
6
.
Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (
Art.
61
lit
. g ATSG,
§
34
Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialver
sicherungsgericht [
GSVGer
]). Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierig
keit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§
34
Abs.
3
GSVGer
) und sind ermessensweise auf
Fr.
2‘000.— (inkl. Barauslagen und
MWSt
)
festzusetzen.