# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 26f03db2-d1a6-4209-9c19-51301b19f9dd
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2001
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

I. A steht in einem Arbeitsverhältnis mit der Bildungsdirektion des Kantons Zürich. Im Hinblick auf die bevorstehende Niederkunft seiner Ehefrau mit dem ersten Kind ersuchte er die Bildungsdirektion am 16. Mai 1999 im Sinn einer Gleichstellung von Mann und Frau um Bewilligung eines 16-wöchigen besoldeten Urlaubs. Die Bildungsdirektion lehnte das Gesuch am 29. Juni 1999 ab.
II. Gegen diese Verfügung rekurrierte A an den Regierungsrat des Kantons Zürich und ersuchte wiederum um Gewährung eines besoldeten Vaterschaftsurlaubs von 16 Wochen; eventualiter beantragte er, die Dauer des Urlaubs auf 8 Wochen festzulegen. Der Regierungsrat wies den Rekurs mit Beschluss vom 29. August 2000 ab.
III. Mit Beschwerde vom 5. Oktober 2000 gelangte A an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Beschluss des Regierungsrats aufzuheben und den bereits vor Vorinstanz verlangten Vaterschaftsurlaub zu gewähren. Namens des Regierungsrats ersuchte die Staatskanzlei des Kantons Zürich am 7. November 2000 um Abweisung der Beschwerde. Seitens des Bildungsdirektion erfolgte keine Stellungnahme.

## Considerations

Das Verwaltungsgericht zieht in Betracht:
1. a) Gemäss § 74 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; gemäss der am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Fassung vom 8. Juni 1997) sind erstinstanzliche Rekursentscheide über personalrechtliche Anordnungen mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht anfechtbar.
b) Zur Beschwerdeführung ist berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat (§ 70 in Verbindung mit § 21 lit. a VRG). Ob das Interesse des Beschwerdeführers an der Gewährung des beantragten Vaterschaftsurlaubs heute, d.h. bald zwei Jahre nach der Geburt des Kindes, noch aktuell ist, kann offen bleiben. Würde der Anspruch auf einen Vaterschaftsurlaub nur für den Zeitraum unmittelbar nach der Geburt bejaht, so könnte über die Grundsatzfrage kaum je ein rechtzeitiger Entscheid gefällt werden. Auf das Erfordernis des aktuellen Interesses wäre dann zu verzichten (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 25 mit Hinweisen). Demnach ist auf die Beschwerde in jedem Fall einzutreten.
c) Das Verwaltungsgericht beurteilt Streitigkeiten grundsätzlich in Dreierbesetzung. Rekurse, Beschwerden und Klagen, deren Streitwert Fr. 20'000 nicht übersteigt, behandelt dagegen der Einzelrichter, wobei die Sache in Fällen grundsätzlicher Bedeutung dennoch der Kammer übertragen werden kann (§ 38 VRG). Als Streitwert gilt in vorliegender Sache die Besoldung des Beschwerdeführers für den Zeitraum von 16 Wochen – die Dauer des verlangten besoldeten Urlaubs. Angesichts der Funktion des Beschwerdeführers als stellvertretender Abteilungsleiter dürfte die Besoldung für 16 Wochen die Grenze von Fr. 20'000 deutlich übertreffen. Im Übrigen ist die Sache angesichts ihrer grundsätzlichen Bedeutung ohnehin durch die Kammer zu beurteilen.
2. a) Gemäss Art. 4 Abs. 2 der früheren Bundesverfassung bzw. Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der inzwischen in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) sind Mann und Frau gleichberechtigt. Die Konkretisierung dieser Verfassungsbestimmungen erfolgte auf bundesrechtlicher Ebene mit dem Gleichstellungsgesetz vom 24. März 1995 (GlG). Danach dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden (Art. 3 Abs. 1 GlG). Dieses Diskriminierungsverbot gilt insbesondere für die Anstellung, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung (Abs. 2).
b) Der Beschwerdeführer erblickt eine Ungleichbehandlung in erster Linie gegenüber den Arbeitnehmerinnen, welchen bei der Adoption eines Kindes ein mehrwöchiger Adoptionsurlaub gewährt werde. Die persönliche Beziehung zum Kind sei in tatsächlicher Hinsicht beim leiblichen Vater gleich wie bei der Adoptivmutter. Es liege deshalb kein sachlicher und vernünftiger Grund vor, den leiblichen Vater anders als die Adoptivmutter bzw. als den Adoptivvater zu behandeln. Zudem erblickt der Beschwerdeführer teilweise auch eine Diskriminierung zwischen der leiblichen Mutter und dem leiblichen Vater: Mit dem 16-wöchigen Urlaub habe der Verordnungsgeber anerkannt, dass es selbst beim Mutterschaftsurlaub darum gehe, die Anwesenheit der Mutter beim Kind zu ermöglichen und die persönliche Beziehung zu verfestigen.
c) Gemäss der heute geltenden Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVO) hat die kantonale Angestellte Anspruch auf einen bezahlten Mutterschaftsurlaub von insgesamt 16 Kalenderwochen (§ 96). Zur Frage, ob der Vater bei der Geburt eines Kindes aus dem Gleichbehandlungsgebot Anspruch auf einen dem Mutterschaftsurlaub entsprechenden Urlaub hat, äusserte sich das Bundesgericht in einem Entscheid vom 11. Februar 1994 (ZBl 95/1994 S. 375 ff.). Dabei stellte das Gericht fest, dass der Mutterschaftsurlaub an einen biologischen Unterschied zwischen Mann und Frau anknüpfe – nämlich an das geschlechtsspezifische Tatbestandselement von Niederkunft und Wochenbett – und somit nicht gegen Art. 4 Abs. 2 (alt)BV verstosse (E. 3). Es entspricht denn auch herrschender Lehre und Rechtsprechung, dass gewisse Sonderregelungen für Frauen im Zusammenhang mit Schwangerschaft und Geburt zulässig sind (Georg Müller, in Kommentar zur Bundesverfassung, Basel/Zürich/Bern 1995, Art. 4 Rz 137; Beatrice Weber-Dürler, Auf dem Weg zur Gleichberechtigung von Mann und Frau – Erste Erfahrungen mit Art. 4 Abs. 2 BV, in ZSR 104/1985 1. Band, S. 1 ff., S. 8 f., wo der Mutterschutz ausdrückliche Erwähnung findet; ebenso BGE 108 Ia 22 E. 5a). Bezüglich der Länge des Urlaubs billigte das Bundesgericht dem Gesetzgeber sodann einen gewissen Gestaltungsspielraum zu; der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, bloss einen minimalen Niederkunftsurlaub, der sich an der durchschnittlichen Regenerationszeit gemäss medizinischer Erfahrung auszurichten hätte, zu gewähren. Das Gericht bezeichnete deshalb einen 14-wöchigen Mutterschaftsurlaub als im üblichen Rahmen liegend und verneinte eine Diskriminierung der Väter (vgl. ZBl 95/1994 S. 375 ff. E. 3c und d).
Es besteht kein Anlass, um von diesem Ergebnis abzuweichen. Zwar lässt sich die Frage aufwerfen, ob diese bundesgerichtliche Entscheidung unter alleiniger Berücksichtigung der Praxis, wonach eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau voraussetzt, dass eine Gleichbehandlung wegen biologischer und funktionaler geschlechtlicher Unterschiede absolut ausgeschlossen ist (ZBl 95/1994 S. 375 ff. E. 1; BGE 126 I 1 E. 2a mit zahlreichen Hinweisen), wirklich gerechtfertigt war. Indessen sind die Grundlagen seit Inkrafttreten des Gleichstellungsgesetzes insofern verdeutlicht, als angemessene Massnahmen zur Verwirklichung der tatsächlichen Gleichstellung der Geschlechter ausdrücklich keine Diskriminierung darstellen (Art. 3 Abs. 3 GlG; in ähnlichem Sinn allerdings schon die bisherige Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 2 altBV: BGE 125 I 21 E. 3a mit Hinweisen). Es liegt auf der Hand, dass mit dem Mutterschaftsurlaub auch der Zweck verfolgt wird, der Mutter die Vereinbarkeit von Beruf und Familie zu erleichtern und somit einen Beitrag zur tatsächlichen Gleichstellung der Geschlechter im Berufsleben zu leisten. Insgesamt ist es somit nicht diskriminierend, einen (begrenzten) unbesoldeten Urlaub bei Geburt eines Kindes allein der Mutter zu gewähren.
Die Beschwerde wendet sich denn auch nicht grundsätzlich gegen diese Unterscheidung, weist aber darauf hin, dass im Leitentscheid des Bundesgerichts ein Urlaub von 14 Wochen zur Diskussion gestanden hat; der hier zu beurteilende Urlaub von 16 Wochen übersteige dagegen die maximale Dauer (S. 7). Richtig ist, dass es im zitierten Fall vor Bundesgericht um einen Mutterschaftsurlaub von 14 Wochen ging. Eine mit dem Gleichbehandlungsgebot noch zu vereinbarende maximal zulässige Dauer des Urlaubs hat das Bundesgericht jedoch nicht festgelegt. Vielmehr hat das Gericht – wie gesehen – auf den Spielraum des Gesetzgebers hingewiesen und überdies ausdrücklich erwähnt, dass sich ein über die durchschnittliche Dauer des Wochenbetts hinausreichender Mutterschaftsurlaub auch durch das Stillen des Neugeborenen rechtfertige. Vor diesem Hintergrund ist auch ein 16-wöchiger Mutterschaftsurlaub noch nicht als diskriminierend gegenüber den männlichen Arbeitnehmern zu werten.
d) Gemäss § 98 VVO wird die Regelung des Mutterschaftsurlaubs bei der Begründung eines Pflegekind-Verhältnisses im Hinblick auf eine spätere Adoption sinngemäss angewendet; dabei ist der Urlaub der Mutter im Einzelfall festzulegen. Die Begründung eines Pflegekind-Verhältnisses unterscheidet sich im Sachverhalt naturgemäss in wesentlichen Punkten von der Geburt eines Kindes – und zwar nicht bloss im Verhältnis zwischen Adoptivmutter und leiblicher Mutter, sondern auch im Verhältnis zwischen Adoptivmutter und leiblichem Vater. Es kann dazu auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (E. 7c al. 1 und 2). Der massgebliche Unterschied liegt zusammengefasst darin, dass das Adoptivkind in der Regel zunächst andere Bezugspersonen hatte und deshalb die Angewöhnung durch besonders intensive Kontakte mit den neuen Pflegeeltern erleichtert werden muss – demgegenüber ist das leibliche Kind bereits ab Geburt in die elterliche Beziehung eingebettet, was einen Elternurlaub zwecks sozialer Angewöhnung entbehrlich macht. Es ist deshalb durchaus vertretbar, der Adoptivmutter und allenfalls auch dem Adoptivvater im Hinblick auf die natürlichen Unterschiede zwischen Adoption und Geburt sowie zusätzlich zur Förderung von Adoptionen (vgl. E. 9 des angefochtenen Entscheids) einen besoldeten Urlaub zu gewähren – nicht aber dem leiblichen Vater bei der Geburt eines Kindes. Eine unzulässige Ungleichbehandlung von leiblichem Vater und Adoptiveltern ist zu verneinen. Dabei ist insbesondere daran zu erinnern, dass die Rechtsgleichheit nur verletzt ist, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbotes ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (BGE 125 I 173 E. 6b mit Hinweisen). Dies gilt in besonderem Masse in Organisations- und Besoldungsfragen (BGE 121 I 102 E. 4a; 121 I 49 E. 3b).
Der Beschwerdeführer beantragt ein Gutachten über den Vergleich der Beziehung von Adoptivmutter und Kind sowie Vater und Kind (Beschwerde S. 7). Vor dem Hintergrund obiger Erwägungen kann diese Frage nicht weiter interessieren. Zweifellos mag die Beziehung eines Adoptivkindes zu den Adoptiveltern schliesslich ähnlich sein wie die Beziehung eines Kindes zum leiblichen Vater. Indes ändert dies nichts daran, dass der Anknüpfungspunkt des Adoptivurlaubs – nämlich die Erleichterung der Adoption durch die Gewährleistung besonders intensiver Kontakte in der Angewöhnungszeit – bei Geburt und Verbleib eines Kindes bei den leiblichen Eltern fehlt. Da Beweis nur über erhebliche Tatsachen zu führen ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 34, § 60 N. 11, je mit Hinweisen), kann auf das beantragte Gutachten verzichtet werden. Damit stösst auch der gegenüber dem Regierungsrat erhobene Vorwurf der Gehörsverweigerung (Beschwerde S. 3 f.) ins Leere.
e) Zusammengefasst ist festzuhalten, dass sich die geltende Regelung, wonach dem leiblichen Vater bei der Geburt – im Gegensatz zur Mutter bzw. zur Adoptivmutter und allenfalls zum Adoptivvater – kein bezahlter Urlaub gewährt wird, durch sachliche Gründe rechtfertigen lässt. Es mögen zwar durchaus auch Gründe für einen (allenfalls kürzeren) Vaterschaftsurlaub sprechen; indes liegt es im Ermessen des Gesetzgebers, einen solchen einzuführen oder nicht (vgl. dazu etwa Prot. KR 1999-2003, S. 5750 ff.). Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots liegt bei der geltenden Regelung jedenfalls nicht vor. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
3. Für das vorliegende Verfahren sind gemäss Art. 13 Abs. 5 GlG keine Kosten aufzuerlegen. ...