# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c2280991-98c2-5fb6-b2b8-60fefc140e0a
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2005
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Das Baudepartement schrieb im Amtsblatt 10/2005 vom 7. März 2005 die
Erneuerung des Verkehrsleitsystems und der Verkehrstelevision auf der Stadtautobahn
der Nationalstrasse A1 im offenen Verfahren aus. Innert der am 19. Mai 2005
abgelaufenen Eingabefrist reichten insgesamt sieben Ingenieurunternehmungen bzw.
Ingenieurgemeinschaften eine Offerte ein. Am 16. August 2005 vergab das
Baudepartement den Zuschlag zum Preis von Fr. 1'745'842.35 an die INGE Meyer/
Sigmaplan, bestehend aus der Martin Meyer AG, St. Gallen, und der Sigmaplan AG,
Bern. Zur Begründung wurde ausgeführt, das Angebot überzeuge hauptsächlich in den
Punkten Auftragsverständnis, Referenzen, Struktur und Organisation. Gegenüber den
Mitbewerbern habe sich die INGE Meyer/Sigmaplan durch Weitsicht (Nachtarbeit,
Arbeitssicherheit, Kommunikation gegenüber Dritten, etc.) abgehoben. Bezüglich des
Preises stehe sie an zweiter Stelle. Hinsichtlich der Termine sei ein Grossteil der
insgesamt sieben eingereichten Angebote ebenbürtig.
B./ Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 29. August 2005 erhob die INGE Nay +
Partner AG/Verkehrsingenieure Eschen gegen den Zuschlag Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragte, es sei der Zuschlag gemäss angefochtener
Verfügung des Tiefbauamtes vom 16. August 2005 aufzuheben (Ziff. 1), das
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Vergabeverfahren sei mit oder ohne verbindliche Anweisungen an die Vorinstanz/
Auftraggeberin zurückzuweisen (Ziff. 2) und der Beschwerde sei aufschiebende
Wirkung zu erteilen (Ziff. 3), unter Kosten- und Entschädigungsfolge (Ziff. 4). Zur
Begründung wird im wesentlichen vorgebracht, die INGE Meyer/Sigmaplan sei als
Verfasserin des Vorprojekts derart vorbefasst, dass sie am Vergabeverfahren nicht
hätte teilnehmen dürfen. Zudem habe die Vorinstanz bei der Zuschlagsverfügung
Kriterien zur Anwendung gebracht, welche in den Angebotsunterlagen gar nicht
genannt worden seien, und sie habe bei der Beurteilung dieser Kriterien den ihr
zustehenden Ermessensspielraum überschritten.
In seiner Vernehmlassung vom 5. September 2005 beantragt das Baudepartement, das
Gesuch um aufschiebende Wirkung wie auch die Beschwerde seien abzuweisen. Es
begründet diesen Antrag im wesentlichen damit, dass die INGE Meyer/Sigmaplan zwar
das verkehrstechnische Vorprojekt erstellt habe, die Ausschreibung und die
Ausschreibungsunterlagen jedoch vom Tiefbauamt ausgearbeitet worden seien.
Letzteres habe im Rahmen der Ausschreibung die Art und Weise der Vorbefassung der
INGE Meyer/Sigmaplan offen gelegt, indem es das Vorprojekt auch den anderen
Anbietern habe zukommen lassen, eine grosszügige Frist von elf Wochen zur
Einreichung der Angebote eingeräumt und ausdrücklich auf die Möglichkeit
aufmerksam gemacht habe, dass zusätzliche Auskünfte eingeholt werden könnten. Die
INGE Nay + Partner AG/Verkehrsingenieure Eschen habe hievon keinen Gebrauch
gemacht. Zudem verhalte sich die Beschwerdeführerin treuwidrig, wenn sie sich gegen
die angebliche Vorbefassung der INGE Meyer/Sigmaplan erst nach erfolgtem Zuschlag
statt bereits bei der Ausschreibung wehre. Aus den Ausschreibungsunterlagen sei
explizit hervorgegangen, dass die Verfasserin des Vorprojekts zur Submission
zugelassen sei und dass die Anbieter durch Einreichen ihrer Angebote ihr
Einverständnis hiezu bekunden würden. Zudem sei die Auswertung der Angebote von
drei voneinander unabhängigen Personen nach den in den Ausschreibungsunterlagen
aufgeführten Zuschlagskriterien erfolgt.
Am 7. September 2005 erteilte der Präsident des Verwaltungsgerichts der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung. Er zog im wesentlichen in Erwägung, es könne nicht
ausgeschlossen werden, dass die INGE Meyer/Sigmaplan an der Erstellung der
Ausschreibungsunterlagen in einer Art und Weise mitgewirkt habe, dass sie den
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Zuschlag zu ihren Gunsten habe beeinflussen können. Daran ändere auch nichts, dass
den übrigen Anbietern das Vorprojekt zugestellt und ihnen eine grosszügige Frist zur
Einreichung ihrer Angebote eingeräumt worden sei.
In ihren Stellungnahmen vom 19. September resp. 3. Oktober 2005 halten die INGE
Nay + Partner AG/Verkehrsingenieure Eschen sowie das Baudepartement an ihren
Anträgen fest.
Auf die weiteren Vorbringen der Beteiligten wird, soweit wesentlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Die Beschwerdegegnerin beteiligte sich am Beschwerdeverfahren nicht.

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1./ a) Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 5 Abs. 2
des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen,
sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Der Zuschlag ist eine durch Beschwerde selbständig
anfechtbare Verfügung (Art. 15 Abs. 2 lit. e der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB). Die Mitglieder der INGE
Nay + Partner AG/Verkehrsingenieure Eschen sind als nicht berücksichtigte Anbieter
zur Beschwerde gegen den Zuschlag legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art.
45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP).
Zudem entspricht die Beschwerdeschrift vom 29. August 2005 zeitlich, formal und
inhaltlich den gesetzlichen Vorgaben (Art. 15 Abs. 3 IVöB in Verbindung mit Art. 64
Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
b) Die Beschwerdeführerin rügt die Begründung des Zuschlags als mangelhaft.
In der Zuschlagsverfügung wird kurz begründet, weshalb das berücksichtigte Angebot
mit Bezug auf die Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste ist. Die Begründung
enthält insbesondere den Preis des berücksichtigten Angebots oder die tiefsten und
höchsten Preise der in das Vergabeverfahren einbezogenen Angebote (Art. 41 Abs. 3
VöB).
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Aus der Begründung des Zuschlags muss für den Anbieter nachvollziehbar sein,
weshalb er mit seinem Angebot gegenüber einem anderen Anbieter unterlegen ist (vgl.
GVP 2000 Nr. 24). Dies war anhand der vorliegenden Begründung sowie der ergänzend
erteilten Auskünfte ohne weiteres der Fall. Ob die Begründung schlüssig und rechtlich
haltbar ist oder nicht, ist nicht eine formelle, sondern eine inhaltliche Frage. In formeller
Hinsicht ist jedenfalls die Zuschlagsverfügung nicht zu beanstanden.
2./ Die Vorinstanz führt zunächst an, dass sich die Beschwerdeführerin treuwidrig
verhalte, wenn sie sich gegen die angebliche Vorbefassung der Beschwerdegegnerin
erst nach dem Zuschlag wehre, nachdem sie ihr Angebot vorbehaltlos eingereicht und
die Ausschreibungsunterlagen akzeptiert habe. Letztere hätten darauf hingewiesen,
dass die Verfasser des Vorprojekts zur Submission zugelassen seien.
a) Die Vergabebehörde ist aufgrund des in Art. 5 Abs. 1 der Schweizerischen
Bundesverfassung (SR 101) verankerten Legalitätsprinzips verpflichtet, die Gesetze
und damit auch Art. 5bis der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
(sGS 841.11, abgekürzt VöB) betreffend die Regelung der Vorbefassung von Amtes
wegen zu beachten. Es ist ihr daher verwehrt, die Anbieter mittels Zustimmung zu den
Modalitäten des Ausschreibungsverfahrens, insbesondere der Teilnahme der Verfasser
des Vorprojekts, zu verpflichten, einen rechtswidrigen Zuschlag zu akzeptieren bzw.
auf das Recht zur Anfechtung des Zuschlags zu verzichten (vgl. VerwGE vom 25.
Oktober 2005 i.S. H., zur Zeit publiziert in: www.gerichte.sg.ch).
b) In den Ausschreibungsunterlagen wurden die Anbieter orientiert, dass die Verfasser
des Vorprojekts zum Submissionsverfahren zugelassen werden. Es liesse sich deshalb
fragen, ob die Rüge, die Projektverfasser seien derart vorbefasst, dass sie am
Verfahren nicht hätten teilnehmen dürfen, bereits gegen die Ausschreibung hätte
vorgebracht werden müssen. Dabei ist zu beachten, dass eine öffentliche
Ausschreibung Anordnungen enthalten kann, deren volle Bedeutung und Tragweite
auch bei objektiver Betrachtungsweise noch wenig klar ist und sich für die
Interessenten erst im Verlaufe des weiteren Verfahrens mit genügender Eindeutigkeit
ergibt, wobei die Anfechtungsmöglichkeit in einem späteren Verfahrensabschnitt,
gegebenenfalls sogar erst im Rahmen der Zuschlagsverfügung, erhalten bleibt (Galli/
Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
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Zürich 2003, Rz. 610 mit Hinweis). Wie nachfolgend ausgeführt wird (vgl. Erw. 3), ist
nicht jeder vorbefasste Anbieter nicht zum Vergabeverfahren zuzulassen; massgeblich
ist vielmehr die Intensität seiner Beeinflussung resp. die Art seiner vorgängigen
Mitwirkung. Indem sich die übrigen Anbieter erstmals im Rahmen der Offertstellung
vertieft mit der Problematik auseinandersetzen, die Ausschreibungsunterlagen
würdigen und allfällige Vorprojekte prüfen konnten, ist ihnen eine Anfechtung der
Ausschreibung wegen unzulässiger Teilnahme eines vorbefassten Mitbieters nicht
vorher zuzumuten. Die Beschwerdeführerin hat somit ihr Recht zur Rüge der
unzulässigen Vorbefassung der Beschwerdegegnerin nicht verwirkt.
3./ Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe als
Verfasserin des verkehrstechnischen Vorprojektes über detailliertere Informationen und
wesentlich mehr Angaben als die übrigen Anbieter und somit auch über einen
wesentlichen Wettbewerbsvorteil verfügt.
a) Ein wesentliches Ziel des Vergaberechts besteht in der Gewährleistung eines echten,
fairen und offenen Wettbewerbs. Ein solcher Wettbewerb ist nur möglich, wenn für alle
Bewerber die gleichen Wettbewerbsbedingungen gelten. Neben dem
Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Diskriminierungsverbot (Art. 5 VöB) steht
deswegen auch der Grundsatz der Vorbefassung im Zentrum des öffentlichen
Beschaffungsrechts (Art. 5bis VöB). Dieser besagt, dass Personen und
Unternehmungen, die an der Vorbereitung der Ausschreibung oder der
Ausschreibungsunterlagen dergestalt mitgewirkt haben, dass sie den Zuschlag zu ihren
Gunsten beeinflussen können, sich am Vergabeverfahren nicht beteiligen dürfen.
Kriterium zur Beurteilung der Zulässigkeit einer Vorbefassung ist demgemäss,
inwieweit der vorbefasste Anbieter den Zuschlag zu seinen Gunsten beeinflussen
konnte.
Die Vorbefassung eines Anbieters setzt voraus, dass er sich bereits vor der Teilnahme
am Submissionsverfahren, also vor Eröffnung des Verfahrens, mit der konkret in Frage
stehenden Beschaffung befasst hat. Dabei ist unbedeutend, auf welche Art der
Anbieter mitgewirkt hat, sei es durch das Verfassen von Projektgrundlagen, durch das
Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das Informieren der
Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifikationen des zu beschaffenden
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Gutes (vgl. Nyffenegger/Kobel, Vorbefassung im Submissionsverfahren, in: BVR 2004
S. 55 f. mit weiteren Hinweisen). Eine Verfahrensbeteiligung wird dabei als zulässig
erachtet, wenn der durch die Vorbefassung bewirkte Wissensvorsprung nur zu einem
geringfügigen Vorteil gegenüber den anderen Anbietern führt, wenn die Mitwirkung des
vorbefassten Anbieters bei der Vorbereitung des Submissionsverfahrens nur
untergeordneter Natur ist und die Mitwirkung sowie dessen Wissensvorsprung
gegenüber den übrigen Anbietern offen gelegt wird (vgl. Nyffenegger/Kobel, a.a.O., S.
64 f. mit weiteren Hinweisen).
Ebenfalls nicht zu beanstanden ist ein Wissensvorsprung, der nicht dem
Submissionsverfahren, sondern der bisherigen Tätigkeit des Submittenten entspringt;
so kann einem Anbieter nicht verwehrt werden, Vorwissen auszunützen, das er sich
durch frühere Arbeiten für denselben Auftraggeber - allenfalls sogar am selben Objekt -
erworben hat (vgl. VerwGE ZH vom 8. Dezember 2004, in: BEZ 2005 S. 21). So kann
bspw. bei der Erweiterung eines Gebäudes der ursprüngliche Erbauer zum Angebot
zugelassen werden.
Die Gefahr der Vorbefassung resp. die Art der Beeinflussung kann darin bestehen, dass
der vorbefasste Anbieter versucht, die bevorstehende Beschaffung auf das von ihm
angebotene Produkt bzw. die von ihm angebotene Dienstleistung auszurichten, um
seine Chancen auf den Zuschlag zu erhöhen, oder dass er die im Rahmen der
Vorbereitung des Submissionsverfahrens gewonnenen Kenntnisse bei der Erstellung
der Offerte einsetzt oder durch vorgängigen Behördenkontakt persönliche
Bekanntschaft mit den Behördemitgliedern schliessen und auf diese Weise Sympathien
gewinnen kann (Nyffenegger/Kobel, a.a.O., S. 56 mit weiteren Hinweisen). Des weiteren
liegt eine bloss untergeordnete Mitwirkung dann nicht vor, wenn ein Anbieter bei
Bauvorhaben mit der Planung oder Projektierung beauftragt worden ist, wenn er zur
gesamten Submission Studien oder Vorprojekte erstellt und zu diesem Zweck die
konkreten Verhältnisse vertieft studiert oder wenn er wesentliche Teile oder gar die
gesamten Ausschreibungsunterlagen ausgearbeitet hat (vgl. BGE 2P.164/2004, Erw.
3.3). Eine solche Vorbefassung erweist sich als unzulässig und hat im Grundsatz den
Ausschluss aus dem Submissionsverfahren zur Folge (BGE a.a.O., Erw. 3.3). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung reicht zwar ein lediglich objektiv begründeter
Anschein einer Vorbefassung noch nicht zum Ausschluss aus, da sich ein Unternehmer
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einen Ausschluss solange nicht gefallen lassen müsse, als das Vorliegen eines
unzulässigen Wettbewerbsvorteils aus Vorbefassung nicht erwiesen sei; die Beweislast
hiefür obliege mangels gegenteiliger Regelung dem Konkurrenten, der sich vom
Ausschluss des vorbefassten Anbieters bessere Aussichten für den Zuschlag
verspreche (BGE a.a.O., Erw. 5.7.3). Nach Art. 5bis VöB ist in diesem Zusammenhang
aber nicht entscheidend, ob die vorbefasste Unternehmung den Entscheid über den
Zuschlag tatsächlich zu ihren Gunsten beeinflusste, sondern ob sie die Möglichkeit
hatte, dies zu tun.
b) Vorliegend wurde den beiden Mitgliedern der Beschwerdegegnerin, d.h. der Martin
Meyer AG und der Sigmaplan AG, im Rahmen eines freihändigen Verfahrens je der
Zuschlag zur Fachplanung der verkehrstechnischen Belange für den Ersatz des
Verkehrsleitsystems (VLS) im Umfange von Fr. 145'260.-- bzw. Fr. 150'000.-- erteilt.
Beide Mitglieder der Beschwerdegegnerin waren bereits früher am fraglichen Objekt
tätig: So war Gustaaf Kooijman, vorgesehener Projektleiter der Sigmaplan AG, beim
bestehenden Leitsystem aus den 80er-Jahren bereits als Projektleiter an der Planung,
Realisierungsbegleitung und Inbetriebsetzung beteiligt. Darüber hinaus hat er die
Anlage seit Inbetriebnahme bis heute betreut. Auch die Martin Meyer AG kennt gemäss
eigenen Angaben die fraglichen Projekte, welche sie teilweise bereits für den Kanton
St. Gallen realisiert hat.
Dass die Mitglieder der Beschwerdegegnerin bereits vor dem streitigen
Vergabeverfahren resp. vor dem Vorprojekt für die Bauherrschaft tätig waren und gar
das zu ersetzende Verkehrsleitsystem planten, realisierten und über die gesamte
bisherige Betriebsdauer betreuten, kann ihnen aufgrund des vorstehend Ausgeführten
hinsichtlich der Frage der Zulassung zum Vergabeverfahren grundsätzlich nicht zum
Nachteil gereichen, selbst wenn damit zwangsläufig ein gewisser Wissensvorsprung
verknüpft ist.
Hingegen erweist sich die Mitwirkung bei der Ausarbeitung des Vorprojekts als
problematisch. Die Arbeiten im Rahmen der Vorprojektierung umfassten den
verkehrstechnischen Teil für das Verkehrsleitsystem und das
Verkehrserfassungssystem, die Tunnelfernsehüberwachung (TV-Anlage,
Ereignisdetektion und Bildspeicherung), die Sicherheitseinrichtungen in den
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Tunnelanlagen gemäss den Richtlinien des Bundesamtes für Strassen
(Bankettbeleuchtung, Fluchtwegsignalisation, Hinweistafeln in SOS-Nischen, etc.)
sowie die Anpassung und Ergänzung der Infrastruktur zu den genannten Systemen.
Dabei wurden die Mitglieder der Beschwerdegegnerin nicht lediglich als
Sachverständige zur Beurteilung einzelner Sachbereiche beigezogen. Sie prüften
vielmehr in einem Vorprojekt den Ist-Zustand, beschrieben die neu notwendigen
Funktionalitäten und erarbeiteten gestützt hierauf ein Bauprojekt, in welchem die
vorgesehenen Sanierungs- und Ergänzungsarbeiten erläutert wurden und in dem die
geplante Signalisation dargestellt wurde. Diese wurde ausserdem dem ASTRA zur
Genehmigung eingereicht, und es wurde eine relativ detaillierte
Gesamtkostenschätzung erstellt. Anlässlich dieser Vorprojektierung nahmen die
Mitglieder der Beschwerdegegnerin mehrfach an Sitzungen mit Vertretern der
Bauherrschaft und weiterer involvierter Planer sowie an Begehungen der fraglichen
Örtlichkeiten teil.
Damit ging die Mitwirkung der an der Beschwerdegegnerin beteiligten
Unternehmungen am Vorprojekt weit über eine lediglich untergeordnete Tätigkeit resp.
punktuelle Unterstützung hinaus, bildet das Vorprojekt doch die wesentliche Grundlage
der streitigen Vergabe. Durch die Ausarbeitung dieses Konzepts sowie durch die
persönlichen Besprechungen mit Vertretern der Bauherrschaft und weiterer
Projektmitarbeiter konnten sich die beteiligten Unternehmungen mit den Bedürfnissen
der Bauherrschaft und den Problemstellungen bedeutend intensiver und viel früher
auseinandersetzen als die anderen Anbieter. Hieran vermag auch nichts zu ändern,
dass die Vorinstanz das Vorprojekt den übrigen Anbietern zukommen liess und ihnen
eine gemäss eigenem Dafürhalten grosszügige Frist von elf Wochen zur Offertstellung
eingeräumt hat. Des weitern konnten die an der Beschwerdegegnerin Beteiligten
bereits im Hinblick auf das ASTRA-Genehmigungsverfahren verschiedene
Lösungsmöglichkeiten mit der Vergabebehörde diskutieren und so eher einschätzen,
worauf die Vergabebehörde besonderes Gewicht zu legen beabsichtigt. Von einem aus
solcher Vorbefassung resultierenden Wissensvorsprung geht letztlich auch die
Vorinstanz aus, wenn sie anführt, dass die Beschwerdegegnerin hauptsächlich nebst
Referenzen, Struktur und Organisation hinsichtlich des Auftragsverständnisses
überzeugt habe. Es ist offensichtlich, dass die Beschwerdegegnerin als Verfasserin des
Vorprojekts und Teilnehmerin an diversen Sitzungen und an der Begehung der
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Örtlichkeiten ein vertieftes Verständnis der Auftragslage hat. Umgekehrt weist auch die
Beschwerdegegnerin in ihrer Offerte darauf hin, dass sie bereits das Vorprojekt verfasst
und dabei auf wichtige Punkte bei der Realisierung des Projektes hingewiesen habe;
die im Rahmen der Offerteingabe eingebrachte Projektanalyse zeige deshalb die
wichtigsten Aspekte für die bevorstehende Sanierung noch einmal kurz auf. Auch
scheint das Kriterium, wonach im Vergabeverfahren Ingenieurgemeinschaften gesucht
werden, die bereits gemeinsam bei ähnlichen Projekten zusammengearbeitet haben,
insofern auf die Beschwerdegegnerin zugeschnitten zu sein, als das Vorprojekt im
freihändigen Verfahren noch getrennt an beide Mitglieder der Beschwerdegegnerin
vergeben wurde und letztere dann bei der Angabe entsprechender Referenzen in ihrer
Offerte auf die Projektgemeinschaft beim Vorprojekt hinweist. Auffallend ist des
weitern, dass die Bewertungen der Offerte der Beschwerdegegnerin von allen drei
Prüfenden deckungsgleich sind, obwohl sie unabhängig voneinander vom
Kantonsingenieur-Stellvertreter, vom Leiter Elektroplanung und vom Leiter
Verkehrstechnik vorgenommen wurden. Nicht nur die Punktezahl stimmt überein,
sondern sämtliche der einzelnen Kriterien wurden von allen drei Experten genau gleich
gewichtet, was ungewöhnlich erscheint und bei keiner der übrigen Bewertungen der
Fall ist. Sollten die Bewertungen der Beschwerdegegnerin unabhängig voneinander
zum gleichen Resultat geführt haben, so würde dies ebenfalls die Folgerung bestärken,
dass es der Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer vorgängigen Mitwirkung gelungen ist,
ihr Angebot in besonderem Masse auf die Wünsche und Erwartungen der
Vergabebehörde auszurichten.
c) Aufgrund der vorstehenden Ausführungen steht fest, dass die an der
Beschwerdegegnerin Beteiligten nicht lediglich Grundlagen, sondern ein umfassendes
und teilweise sehr detailliertes Vorprojekt erstellt haben, im Rahmen dieser
Projektarbeit mehrmals mit verschiedenen Vertretern der Bauherrschaft sowie weiterer
involvierter Projektmitarbeiter über Mach- und Wünschbarkeit des Projekts diskutiert
und hierzu die fraglichen Örtlichkeiten begangen haben, in ihrer Offertstellung auf die
Vorprojektierung verwiesen und die Vorinstanz insbesondere das Auftragsverständnis
der Beschwerdegegnerin als massgebliches Zuschlagskriterium würdigt, woraus sich
ergibt, dass die an der Beschwerdegegnerin beteiligten Unternehmungen in einer Art
und Weise an der Vorbereitung der Ausschreibung mitwirkten, dass sie die Möglichkeit
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hatten, den Zuschlag zu ihren Gunsten zu beeinflussen. Daraus folgt, dass die
Beschwerdegegnerin nicht am Verfahren hätte teilnehmen dürfen.
4./ Die Beschwerdeführerin rügt des weitern, die Vorinstanz habe beim Zuschlag
Kriterien zur Anwendung gebracht, welche in den Ausschreibungsunterlagen nicht
genannt worden seien. Insbesondere sei unbegründet, weshalb sich die
Beschwerdegegnerin, wie von der Vorinstanz ausgeführt, "mit Weitsicht (Nachtarbeit,
Arbeitssicherheit, Kommunikation gegenüber Dritten, etc.)" von den übrigen Anbietern
abgehoben habe. Zudem sei nicht nachvollziehbar, weshalb das Kriterium des
Auftragsverständnisses bei ihr, der Beschwerdeführerin, lediglich als "verstanden"
qualifiziert worden sei, nachdem sie gar eine normgerechte Auftragsanalyse eingereicht
habe. Des weitern sei das Erfordernis des Versicherungsausweises nicht im Formular
"Eignungsprüfung" enthalten gewesen, weshalb ihr das Nichteinreichen eines solchen
nicht zur Last gelegt werden dürfe. Sodann sei das Kriterium, dass eine
Arbeitsgemeinschaft von Bietern Referenzen über gemeinsame Projekte einreichen
müsse, willkürlich. Die abgegebenen Referenzen seien nicht berücksichtigt worden;
Referenzen des Schlüsselpersonals und Personaleinsatzprogramm hätten nicht
bewertet werden können, da diese nicht Bestandteil der mit der Offerte abzugebenden
Unterlagen gewesen seien. Es sei ausserdem nicht nachvollziehbar, weshalb die
Vorinstanz hinsichtlich der Struktur der Beschwerdeführerin von "keiner oder
schlechter Struktur" spreche; schliesslich hätte auch der Nachweis eines
projektbezogenen Qualitätsmanagements nicht bewertet werden können, da auch ein
solches nicht Bestandteil der mit der Offerte abzugebenden Unterlagen gewesen sei.
a) Art. 34 Abs. 1 VöB bestimmt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag erhält. Das wirtschaftlich günstigste Angebot ist nicht identisch mit dem
preisgünstigsten bzw. preislich tiefsten Angebot. Bei der Wirtschaftlichkeit können
neben dem Preis noch weitere Kriterien berücksichtigt werden (vgl. GVP 2004 Nr. 36
mit weiteren Hinweisen). Diese sind in Art. 34 Abs. 2 VöB aufgeführt. Es handelt sich
um Qualität, Termin, Garantie- und Unterhaltsleistungen, Kundendienst,
Betriebskosten, Innovationsgehalt, Ästhetik, Umweltverträglichkeit, Erfahrung,
Sicherung des Ausbildungsstandes einer Berufsgattung, Vereinbarkeit mit technischen
Systemen von Bund, anderen Kantonen und Gemeinden sowie Arbeitssicherheit (Art.
34 Abs. 2 lit. a bis n VöB). Die Aufzählung ist nicht abschliessend, wie der Begriff
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"insbesondere" in Art. 34 Abs. 2 Ingress VöB zum Ausdruck bringt. Der Auftraggeberin
wird dadurch ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt.
Die Kriterien werden mit allfälligen Unterkriterien im Rahmen der Ausschreibung in der
Reihenfolge ihrer Bedeutung oder mit ihrer Gewichtung bekannt gegeben (Art. 34 Abs.
3 VöB). Die Gewichtung der einzelnen Kriterien ist einer Rechtskontrolle nur beschränkt
zugänglich. Wie beispielsweise die Ästhetik eines Bauwerkes oder die Erfahrung einer
Unternehmung gewichtet und in Relation zu einer bestimmten Preisdifferenz gesetzt
werden, ist weitgehend eine Ermessensfrage, in die das Verwaltungsgericht nicht
eingreifen darf. Es kann lediglich einschreiten, wenn einzelne Kriterien in unzulässiger
Weise ausser Acht gelassen bzw. fehlerhaft angewendet wurden. Dies wäre etwa dann
der Fall, wenn unter Berufung auf ökologische Gründe generell einheimische Anbieter
bevorzugt werden, weil sie einen kürzeren Anfahrtsweg haben (vgl. GVP 2004 Nr. 36
mit weiteren Hinweisen).
Auch hinsichtlich der Frage, wie die Sachverhaltselemente unter die festgelegten
Kriterien zu subsumieren sind, kommt der Vergabebehörde grundsätzlich ein
erheblicher Ermessensspielraum zu. Die Grundsätze der Transparenz und der
Gleichbehandlung der Anbieter gebieten jedoch, dass die Vergabebehörde wichtige
Einzelgesichtspunkte, die sie im Rahmen eines Zuschlagskriteriums zu berücksichtigen
gedenkt, explizit in Form von Subkriterien definiert und bekannt gibt (Galli/Moser/Lang,
a.a.O., Rz. 445).
b) In ihrer Zuschlagsverfügung vom 16. August 2005 führt die Vorinstanz an, dass sich
das Angebot der Beschwerdegegnerin hinsichtlich Leistung und Qualität als das beste
erweise. Es überzeuge hauptsächlich in den Punkten Auftragsverständnis, Referenzen,
Struktur und Organisation. Gegenüber den Mitbewerbern habe sich die
Beschwerdegegnerin durch Weitsicht (Nachtarbeit, Arbeitssicherheit, Kommunikation
gegenüber Dritten, etc.) abgehoben. Bezüglich des Preises stehe sie an zweiter Stelle.
Punkto Termine sei ein Grossteil der Angebote ebenbürtig. Gesamthaft betrachtet sei
das Angebot der Beschwerdegegnerin das wirtschaftlich günstigste.
In den Ausschreibungsunterlagen wurden als Zuschlagskriterien Leistung, Preis und
Termine vermerkt. Bei der Leistung wurden als Unterkriterien neben dem Stichwort
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"Qualität" die Begriffe Auftragsverständnis, Gesamteindruck, Referenzen der letzten 5
Jahre vergleichbarer Anlagen, Erfahrung und Referenzen des Schlüsselpersonals,
namentliches Personaleinsatzdiagramm, Struktur und Organisation des Anbieters,
Unternehmergespräch, allg. Eindruck, Konzept, Verständnis, Kompetenz,
Projektmanagement sowie projektbezogenes Qualitätsmanagement angeführt.
c) Weder die Arbeitssicherheit noch die Ausgestaltung der Kommunikation mit Dritten
oder die Handhabung der Nachtarbeit sind in den Ausschreibungsunterlagen als
Zuschlags- oder als Unterkriterien explizit aufgeführt. Die Vorinstanz hält in ihrer
Vernehmlassung fest, mit dem Hinweis auf diese Umstände seien nicht zusätzliche
Kriterien angewendet, sondern sei bloss zusammenfassend begründet worden,
inwiefern die Beschwerdegegnerin das Unterkriterium Auftragsverständnis und
Gesamteindruck am besten erfüllt habe.
Auch das Prüfungsprogramm der Offertauswertungen enthält lediglich die Zuschlags-
und Unterkriterien, welche in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt wurden. Die
Elemente der Nachtarbeit, Arbeitssicherheit und Kommunikation gegenüber Dritten
sind dagegen nicht explizit aufgeführt.
Da die Vorinstanz das Angebot der Beschwerdegegnerin hauptsächlich in den Punkten
Auftragsverständnis, Referenzen, Struktur und Organisation (und somit in den
vorgegebenen Zuschlags- resp. Unterkriterien) als überzeugend betrachtete und die
Elemente Nachtarbeit, Arbeitssicherheit und Kommunikation gegenüber Dritten bei der
Beschwerdeführerin negativ bewertete, geht somit aus der Begründung des Zuschlags
hervor, dass diesen Elementen eine besondere Bedeutung beigemessen und sie nicht
lediglich nebst anderen als Teilelemente des Auftragsverständnisses berücksichtigt
wurden. Zur Wahrung der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung der
Anbieter hätte die Vorinstanz deshalb in den Ausschreibungsunterlagen das Kriterium
des Auftragsverständnisses detaillierter umschreiben und somit die wesentlichen
Gesichtspunkte offen darlegen müssen.
Die geringere Bewertung der Beschwerdeführerin im Punkt Auftragsverständnis bzw.
Eindruck ist nach dem Gesagten nicht überzeugend begründet. Bestätigt wird dies mit
der Begründung der Vorinstanz vom 22. August 2005, wo unter dem erwähnten
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Kriterium das Fehlen eines Versicherungsnachweises und gemeinsamer Referenzen
bemängelt wurde. Inwiefern diese Elemente unter das Kriterium des
Auftragsverständnisses subsumiert werden können, ist nicht nachvollziehbar, da die
Referenzen als separates Unterkriterium aufgeführt sind und ein
Versicherungsnachweis den Eignungskriterien zuzuordnen wäre.
Die Beschwerdeführerin rügt, dass ihr Auftragsverständnis von der Vorinstanz lediglich
mit "verstanden" qualifiziert wurde, was einen Abzug von 30 Punkten gegenüber der
höchsten Bewertung ergab. Die Vorinstanz konnte diese Bewertung nicht plausibel
begründen, da die von ihr angeführten Gründe wie erwähnt überwiegend anderen
Kriterien zuzuordnen sind.
d) Weiter rügt die Beschwerdeführerin, ihre Referenzen seien nicht bewertet worden.
Die Vorinstanz wendet dagegen ein, es sei bezüglich der Elektroingenieure keine für
dieses Projekt relevante Empfehlung abgegeben worden, und bei den übrigen
Referenzen sei das Projekt noch nicht abgeschlossen bzw. hätten die Arbeiten die
Tunnelbeleuchtung und -belüftung betroffen, nicht aber das Verkehrsleitsystem. Dieser
Bereich wurde von der Vergabebehörde als wesentlich betrachtet, weshalb es nicht
ausschlaggebend ist, ob bei den von der Beschwerdeführerin angegebenen Arbeiten
noch zusätzliche Aspekte massgebend waren. Bei dieser Sachlage kann die
unterschiedliche Bewertung jedenfalls nicht als geradezu ermessensmissbräuchlich
qualifiziert werden, zumal sich die Vergabebehörde auf die angegebenen Referenzen
der an der Beschwerde beurteilten Unternehmungen beschränken durfte und nicht
gehalten war, weitere Referenzen von weitern Unternehmungen zu berücksichtigen, die
allenfalls von der Beschwerdeführerin beigezogen werden können.
e) Die Rüge, dass Nachweise über Erfahrung, Referenzen des Schlüsselpersonals und
des Personaleinsatzprogramms sowie des projektbezogenen Qualitätsmanagements
nicht hätten bewertet werden dürfen, weil sie nicht Bestandteil der mit der Offerte
einzureichenden Unterlagen gewesen seien, ist nicht stichhaltig.
In den Ausschreibungsunterlagen waren als Unterkriterien der Leistung u.a. ein
projektbezogenes Qualitätsmanagement, Erfahrung und Referenzen des
Schlüsselpersonals sowie ein namentliches Personaleinsatzdiagramm aufgeführt. Es ist
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daher offensichtlich, dass die Anbieter in ihrer Offerte in der einen oder anderen Form
Unterlagen beizubringen hatten, die zur Beurteilung dieser Elemente verwendet werden
konnten. Ein Nachweis hierüber war somit entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin Bestandteil der einzureichenden Offerte. Wie diese Referenzen
dann bewertet werden, steht wiederum im Ermessen der Vergabebehörde. Es ist
deshalb auch an dieser zu entscheiden, ob sie einzelne Referenzen näher untersucht
und hiezu von den Kontaktpersonen zusätzliche Informationen einholt oder ob sie
lediglich auf die von der Beschwerdeführerin gemachten Angaben abstellt. Ein
Ermessensmissbrauch ist darin ebenso wenig zu erblicken wie eine
Ermessensunterschreitung oder -überschreitung. Die Bewertung erweist sich daher
auch in diesem Kriterium als rechtmässig.
f) Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorlage eines
Versicherungsnachweises habe bei der Bewertung nicht berücksichtigt werden dürfen,
weil eine solche nicht im Formular "Eignungsprüfung" aufgeführt gewesen sei. In den
Ausschreibungsunterlagen wurde jedoch ausdrücklich gefordert, dass der
Versicherungsnachweis als Eignungskriterium mit Eingabe der Offerte zu erbringen sei.
Daran ändert nichts, dass dieses Eignungskriterium im Formular "Eignungsprüfung"
nicht mehr aufgeführt wurde. Selbst wenn es sich hierbei um ein Versehen der
Vergabebehörde handeln sollte, wäre es der Beschwerdeführerin zuzumuten gewesen,
sich bei der Vergabebehörde vorgängig zu erkundigen, ob ein solcher Nachweis zu
erbringen sei oder nicht, nachdem in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich
darauf hingewiesen worden ist. Dass ein Versicherungsnachweis überhaupt verlangt
wurde, ist bei einem Auftragsvolumen zwischen 1,5 und 2,5 Mio. Franken im übrigen
durchaus legitim.
g) Weiter bemängelt die Beschwerdeführerin die Bewertung des Kriteriums "Struktur
und Organisation" des Anbieters. Mit der Offerte sei ein Organigramm eingereicht
worden, aus welchem übersichtlich eine klare Struktur hervorgehe. Das Organigramm
sei allgemein gehalten und zeige auf, dass jegliche elektromechanische Infrastrukturen
durch die Nay + Partner AG realisiert werden könnten. Aus der Vereinbarung mit der an
der INGE Beteiligten seien die Zuständigkeiten und Schnittstellen klar ersichtlich.
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Dagegen wendet die Vorinstanz ein, aus dem projektbezogenen Organigramm der
Beschwerdegegnerin gehe klar hervor, wie die Elektro- und Verkehrsingenieure
miteinander verknüpft seien, während die Beschwerdeführerin lediglich das
Standardorganigramm des Elektroingenieurunternehmens eingereicht habe, aus dem
die Einbindung der Verkehrsingenieure nicht hervorgegangen sei. Die unterschiedliche
Beurteilung von Struktur und Organisation sowie des projektbezogenen
Qualitätsmanagements ist daher aufgrund der eingereichten Offerten nicht zu
beanstanden; insofern ist eine unterschiedliche Bewertung nachvollziehbar. Die
Bewertung kann nicht als rechtswidrig eingestuft werden, wenn ein allgemeines
Qualitätsmanagement-Zertifikat weniger hoch gewichtet wird als ein projektbezogenes
Qualitätsmanagement.
Im übrigen wurde bei sämtlichen Anbietern auf ein Unternehmergespräch verzichtet
und auf eine Bewertung dieses Kriteriums verzichtet. Somit liegt keine
Ungleichbehandlung vor (vgl. GVP 2002 Nr. 32 zur Problematik der rechtsgleichen
Behandlung bei sog. Unternehmergesprächen).
h) Sodann rügt die Beschwerdeführerin, dass das Eignungskriterium, wonach eine
Arbeitsgemeinschaft von Bietern Referenzen über gemeinsame Projekte einreichen
müsse, willkürlich und verfassungswidrig sei. Diese Rüge ist nicht hinreichend
substantiiert. Insbesondere wird nicht dargelegt, inwiefern durch ein solches
Eignungskriterium gesetzliche Bestimmungen oder allgemeine Rechtsgrundsätze
verletzt werden. Hinzu kommt, dass dieses Kriterium bereits in den
Ausschreibungsunterlagen aufgeführt war und deshalb eine Rüge bereits gegen die
Ausschreibung hätte vorgebracht werden müssen (VerwGE vom 24. Oktober 2002 i.S.
T. AG mit Hinweis auf frühere Entscheide). Die Tragweite des besagten
Eignungskriteriums war für die Beschwerdeführerin bereits aus den
Ausschreibungsunterlagen ersichtlich, und zwar ungeachtet des Umstandes, dass
dieses Kriterium den Verfassern des Vorprojekts in besonderem Masse einen Vorteil
verschaffte und darauf auch die Rüge der unzulässigen Vorbefassung gestützt werden
konnte.
i) Weiter rügt die Beschwerdeführerin, dass der Angebotspreis nur mit 35 Prozent
gewichtet worden sei. Es dürfe nicht sein, dass dem Preis kein höherer Stellenwert
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beigemessen werde, dies insbesondere beim vorliegenden Kriterium der Leistung,
welches mit 55 Prozent ins Gewicht falle und äusserst fragwürdig bewertet worden sei.
Dem Preis sei eine höhere Bewertung zuzumessen.
Die Kriterien werden nach Art. 34 Abs. 3 VöB wie erwähnt in der Reihenfolge ihrer
Bedeutung oder mit ihrer Gewichtung bekannt gegeben. Es ist somit nach dieser
Bestimmung zulässig, die einzelnen Kriterien lediglich in der Reihenfolge ihrer
Bedeutung aufzuführen. Das Gewicht der einzelnen Kriterien wurde denn auch nach
Massgabe ihrer Reihenfolge festgelegt. Inwiefern eine Gewichtung der Leistung bzw.
deren Qualität mit 55 Prozent oder des Preises mit 35 Prozent rechtswidrig oder
unzweckmässig ist, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Im vorliegenden Fall
handelte es sich um eine spezialisierte Dienstleistung, bei welcher gute Gründe für eine
überdurchschnittlich hohe Gewichtung der Qualität vorliegen. Zudem war die Formel
zur Gewichtung des Preises in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt. Die
Einwendungen gegen diese Formel können daher in der Beschwerde gegen den
Zuschlag nicht mehr gehört werden (vgl. oben Erw. g). Im übrigen bestehen auch keine
Anhaltspunkte, dass die Offerte mit dem höchsten Preis eine sog. Scheinofferte
darstellt, welche ausschliesslich zur Beeinflussung der Preisbewertung gestellt wurde.
Die Einwendungen gegen die Bewertung des Angebotspreises sind nach dem
Gesagten unbegründet.
5./ Zusammenfassend ergibt sich, dass die Zuschlagsverfügung vom 16. August 2005
aufzuheben ist. Die Angelegenheit ist gestützt auf Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art.
56 Abs. 2 VRP an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen und
zur neuen Entscheidung unter Ausschluss der Beschwerdegegnerin vom Verfahren
zurückzuweisen. Dies entpricht einer Gutheissung der Beschwerde.
Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens zulasten der Vorinstanz (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 5'000.-- ist angemessen (mit Einschluss der Kosten von Fr.
750.-- der Verfügung vom 7. September 2005, Ziff. 381 und 382 Gerichtskostentarif,
sGS 941.12). Auf die Erhebung der Kosten ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der
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geleistete Kostenvorschuss von Fr. 5'000.-- ist der Beschwerdeführerin
zurückzuerstatten.
Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art.
98bis VRP). Ihr Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht, weshalb die
Entschädigung ermessensweise festzusetzen ist (Art. 6 der Honorarordnung für
Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt HonO). Im vorliegenden
Fall erscheint eine Entschädigung von Fr. 4'000.-- zuzügl. MWSt angemessen (Art. 22
Abs. 1 lit. c HonO), nachdem für das Zwischenverfahren betr. aufschiebende Wirkung
bereits eine Entschädigung von Fr. 750.-- zugesprochen wurde.