# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 11bf1e91-9afc-5bbd-bd96-5ae14b287798
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2009
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1. Mme T_, ressortissante malgache, est née le 25 avril 1985.
2. Le 5 juin 2008, elle s'est inscrite à l'Institut supérieur de programmation en e-buisness et gestion d'entreprise (ci-après : l'institut), à Genève, en vue de suivre le cours "It-engineer in e-buisness" de juin 2008 à juin 2011.
3. Suite à cette démarche, elle a déposé, le 12 juin 2008, une demande d'autorisation de séjour pour études auprès de l'office cantonal de la population (ci-après : l'OCP).
4. Par décision du 28 octobre 2008, l'OCP a refusé de lui accorder ladite autorisation, en application des art. 27 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr -
RS 142.20
) et 23 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA -
RS 142.201
).
Dans la mesure où Mme T_ s'était déjà engagée par écrit à quitter le territoire helvétique au terme de son séjour touristique et qu'elle n'avait pas respecté son engagement, il apparaissait que sa sortie de Suisse n'était plus assurée au regard de l'art. 23 OASA.
Un délai venant à échéance le 15 décembre 2008 lui était imparti pour quitter le territoire suisse.
Dite décision mentionnait les voie et délai de recours à la commission cantonale de recours de police des étrangers (ci après : CCRPE).
5. Par acte daté du 24 novembre 2008, Mme T_ a recouru contre la décision susmentionnée. Elle était mariée avec un ressortissant français et désirait s'installer en France lorsque son mari aurait terminé son service militaire. En raison de son parcours scolaire, elle n'avait pu être immatriculée à l'Université de Genève. L'institut était une bonne école qui lui permettrait de trouver un emploi en France dans un proche avenir.
6. Le 25 novembre 2008, la CCRPE a invité Mme T_ à payer, dans un délai venant à échéance le 25 décembre 2008, l'avance de frais s'élevant à CHF 500.-, faute de quoi le recours serait déclaré irrecevable.
7. Le 1
er
janvier 2009, la CCRPE a succédé à la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la CCRA). La procédure a été reprise par cette dernière.
8. Par décision du 15 janvier 2009, l'avance de frais n'ayant pas été effectué dans le délai imparti, la CCRA a déclaré le recours irrecevable.
9. Mme T_ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif, par acte remis à la poste le 29 janvier 2009.
La CCRA avait appliqué l'art. 86 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 510) dans sa teneur au 1
er
janvier 2009. Cette disposition ne lui était pas applicable en vertu du principe de non-rétroactivité de la loi, selon lequel le nouveau droit ne s'applique pas aux faits antérieurs à sa mise en vigueur. Elle conclut à ce que la décision de la CCRA du 15 janvier 2009 soit annulée et que cette dernière statue sur le fond du litige.
10. Invités à se déterminer sur le recours, l'OCP et la CCRA ont déposé leur dossier et informé le tribunal de céans qu'ils n'avaient pas d'observations à formuler.
11. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ -
E 2 05
; art. 63 al. 1 let. a LPA).
2. Dans sa décision du 15 janvier 2009, la CCRA s'est fondée sur l'art. 86 LPA dans sa nouvelle teneur au 18 septembre 2008, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2009. Aux termes de cette disposition légale, la juridiction invite le recourant à faire une avance ou à fournir des sûretés destinées à couvrir les frais de procédure et émoluments présumables, et en fait dépendre l'examen du recours. Elle fixe à cet effet un délai suffisant (al.1). Si l'avance de frais n'est pas faite dans le délai imparti, la juridiction déclare le recours irrecevable (al.2).
3. Au vu de cette modification législative intervenue postérieurement au dépôt du recours devant la CCRA, il y a lieu de déterminer le droit applicable.
En vertu du principe de non-rétroactivité, le nouveau droit ne s'applique pas aux faits antérieurs à sa mise en vigueur (P. MOOR, Droit administratif, vol. I, 2ème édition, Berne 1994, p. 178 ; B. KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème édition, Bâle et Francfort sur le Main, 1991, p. 116). Le droit nouveau ne peut avoir un effet rétroactif que si la rétroactivité est prévue par la loi, est limitée dans le temps, ne conduit pas à des inégalités choquantes, est motivée par des intérêts publics pertinents et ne porte pas atteinte à des droits acquis (
ATA/528/2007
du 16 octobre 2007 et les références citées ; P. MOOR, op. cit., p. 179-180; B. KNAPP, op. cit., p. 118). En l'absence de dispositions transitoires, les nouvelles règles de nature procédurale doivent s'appliquer immédiatement à toutes les causes pendantes (ATF
130 V 560
, 562 ; ATF
111 V 46
, 47 ;
ATA/356/2008
du 24 juin 2008 ; voir aussi U. HAEFELIN/G. MÜLLER/F. UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-recht, Zurich, 2006, p. 66, no 327a ; P. MOOR, op. cit., p. 171), sous réserve de deux exceptions, qu'il n'y a pas lieu d'examiner en l'espèce.
En effet, selon l'art. 92 al. 1 LPA, relatif aux dispositions transitoires, la présente loi n'est applicable ni aux procédures pendantes devant les autorités administratives au moment de son entrée en vigueur, ni aux recours, réclamations ou actions pendants devant les juridictions administratives. Ces procédures restent donc soumises à la aLPA.
Toutefois l'al. 4 de cette disposition admet une exception : les recours interjetés avant l'entrée en vigueur de la modification du 18 septembre 2008 et pendants devant une autre juridiction sont transmis d'office au Tribunal administratif, respectivement à la commission cantonale de recours en matière administrative, s'ils entrent dans leur compétence en vertu des dispositions du nouveau droit.
S'agissant d'examiner l'application de l'art. 86 LPA, l'exception au principe de non-rétroactivité prévue à l'art. 92 al. 4 LPA n'est pas applicable en l'espèce.
3. La recourante ayant déposé son recours avant l'entrée en vigueur de la modification de la loi, c'est à l'aune de l'ancien droit qu'il doit être examiné.
Aux termes de l'art. 86 aLPA, si les circonstances l'exigent, la juridiction peut obliger le recourant à faire une avance ou à fournir des sûretés destinées à couvrir les frais de procédure et les émoluments présumables, et en faire dépendre l'examen du recours.
Selon sa pratique constante, le Tribunal administratif ne faisait pas dépendre, jusqu'au 1
er
janvier 2009, l'examen d'un recours du paiement de l'avance de frais. Il n'a jamais eu l'occasion de statuer sur cette question. Cela étant, d'autres juridictions administratives, à l'instar de la CCRPE, avaient choisi de faire du paiement de l'avance de frais une condition nécessaire à l'examen du recours.
A teneur de la novelle du 18 septembre 2008, l'art. 86 LPA fait désormais du paiement de l'avance de frais une condition de recevabilité du recours.
Ce souci d'harmoniser le mode de procéder des différentes juridictions administratives ressort notamment du rapport du 18 septembre 2008 de la commission ad hoc Justice 2010 chargée d'étudier le projet de la loi du Conseil d'Etat modifiant la loi sur l'organisation judiciaire du 1
er
septembre 2008, PL 10 253-A p. 53, dans lequel, l'auteur de l'amendement de la disposition précitée a souligné que "certaines juridictions (exigeait) des avances de frais en laissant entendre aux recourants que leur versement (était) impératif, alors que dans la pratique, elles n'(avaient) pas la compétence de déclarer un recours irrecevable lorsque l'avance de frais n'(était) pas payée". Il était dès lors nécessaire "d'introduire une disposition donnant clairement la compétence aux juridictions administratives de déclarer un recours irrecevable lorsque le recourant n'(avait) pas procédé dans le délai imparti à l'avance de frais qui lui (avait) été demandée". Entendu à ce sujet, le président du Tribunal administratif a indiqué être "favorable à un système qui fasse dépendre l'examen du versement de l'avance de frais".
Au vu de ce qui précède, en déclarant le recours irrecevable sur la base de l'art. 86 LPA, dans sa teneur au 18 septembre 2008, la CCRA a violé le principe de non-rétroactivité de la loi.
4. Partant, le recours sera admis et le dossier renvoyé à la CCRA afin qu'elle statue sur le fond du litige.
5. Aucun émolument ne sera perçu vu l'issue du litige ni aucune indemnité allouée à la recourante, qui comparait en personne et n'allègue pas avoir exposé des frais pour sa défense (art. 87 LPA).
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