# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f1136dcd-0f59-5e78-add8-684b2ff5eb33
**Court:** TI_TRAP
**Chamber:** TI_TRAP_002
**Year:** 2011
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

in fatto
a.
Con sentenza 5.11.2010 (cresciuta in giudicato) il Presidente della Pretura penale ha riconosciuto RE 1, cittadino macedone, colpevole di infrazione alla LF sulla dimora e il domicilio degli stranieri (per avere soggiornato illegalmente nel _ nel periodo dal 15.12.2007 al 31.12.2007) e di infrazione alla LF sugli stranieri (per avere nel periodo dall'1.01.2008 al 14.01.2010 soggiornato illegalmente nel _ nonché svolto attività lucrativa privo dei necessari permessi della Polizia degli stranieri) e lo ha quindi condannato alla pena detentiva di 90 giorni (inc. _). Nel contempo ha ordinato la revoca del beneficio della sospensione condizionale della pena di 90 aliquote giornaliere di CHF 30.-- cadauna, per complessivi CHF 2'700.--, inflitta dalla Pretura penale il 19.05.2009 (inc. _). Pena pecuniaria questa che siccome rimasta impagata è stata commutata in 90 giorni di pena detentiva sostitutiva ex art. 36 cpv. 1 CP.
b.
In base all'ordine di esecuzione RE 1 è in espiazione di pena presso il PCT La Stampa a partire dal 17.11.2010; egli raggiungerà i 2/3 il 17.03.2011 mentre che il fine pena è previsto per il 16.05.2011.
c.
Nell'ambito della procedura inerente all'esame della liberazione condizionale, avviata d'ufficio, il giudice dei provvedimenti coercitivi ha proceduto a raccogliere i preavvisi delle autorità interessate.
In data 31.01.2011 l'Ufficio di patronato ha espresso preavviso negativo, siccome il qui reclamante in quanto privo di documenti di legittimazione e di un permesso di soggiorno se posto in liberazione anticipata
"continuerebbe a condurre una vita di precariato e di recidiva specifica
". Ha inoltre aggiunto che il preavviso diventerebbe per contro positivo
"qualora l'interessato collabori per l'ottenimento dei documenti d'identità e sarà fattibile un suo rientro nel paese d'origine"
(cfr. scritto 31.01.2011 dell'Ufficio di patronato, allegato 3 alla lettera 25.02.2011 del GPC). Dal canto suo il direttore aggiunto delle strutture carcerarie cantonali, _, in data 3.02.2011 ha formulato preavviso negativo
"fintanto non è fattibile la partenza regolare dalla Svizzera"
(cfr. scritto 3.02.2011, allegato 3 alla lettera 25.02.2011 del GPC), stante che RE 1, a fronte di un comportamento in carcere ritenuto in ordine e che non ha dato adito a provvedimenti disciplinari, non possiede il passaporto macedone (che dice di aver perso e non collabora al fine di riottenerlo siccome si oppone al rientro in patria) e nemmeno il permesso di dimora "B" (venuto a scadere nel 2001, senza successivi rinnovi).
d.
In data 17.02.2011 il GPC ha proceduto all'audizione del reclamante. Quest'ultimo davanti al magistrato, preso atto del contenuto dei surriferiti preavvisi e del possibile volo di rimpatrio previsto per il 17.03.2011, ha contestato la sua condizione di condannato penalmente e di illegale dal punto di vista del diritto degli stranieri dichiarando altresì di opporsi al suo rientro in Macedonia, e ciò nei seguenti termini:
"io non voglio dire niente circa la mia situazione e considero non giusto che si ritenga che io sono senza permessi e non giusta neppure la condanna del 5 novembre 2010 nell'ambito della quale il mio caso è stato trasformato in penale e io non capisco il perché. Ricordo che sono in Svizzera ininterrottamente dal 1989 quando mi sono sposato con una cittadina svizzera. Mio figlio è nato qui e vive qui. Il mio permesso B (dimora) non è mai scaduto ma è congelato da diversi anni. Tutti sanno dove vivo e dove lavoro. Praticamente sono privato della libertà dal maggio 2010 per motivi legati alla mia presenza in Svizzera: avevo ricevuto nel gennaio 2010 una diffida a lasciare la Svizzera. Nel novembre 2010 il mio caso è «diventato» penale e sono stato incarcerato alla Stampa il 17 novembre 2010. Adr. Non ho intenzione di accettare la possibilità di rientrare in Macedonia il 17 marzo 2011 (...)"
(cfr. verbale di udienza 17.02.2011, allegato 2, alla lettera 25.02.2011 del GPC). Dopo di ché egli ha dichiarato di non voler più rispondere ad alcuna domanda e non ha voluto firmare il verbale di udienza in assenza di un avvocato.
e.
Dopo aver brevemente ricapitolato la situazione del reclamante e aver valutato i preavvisi (negativi) delle autorità interpellate, il GPC ha evidenziato che la prognosi alla sua liberazione condizionale (senza condizioni) è negativa, in quanto RE 1, se posto in libertà anticipata, verrebbe a trovarsi nella medesima situazione - illegale dal profilo della legislazione sugli stranieri - che lo ha condotto alle due condanne di cui sta espiando le pene, così che, a giudizio del giudice, il rischio che egli commetta gli stessi reati è in concreto più che ipotetico. Constatato come il servizio rimpatri della Sezione della popolazione si è adoperato per assicurare il rientro del reclamante al suo paese d'origine, organizzando un volo per il prossimo 17 marzo a.c. così come procurando la necessaria documentazione personale di accompagnamento, il magistrato ha altresì rilevato che, in caso di rientro effettivo del condannato in patria, è possibile formulare una prognosi non sfavorevole circa la concessione della liberazione condizionale. Tuttavia sia in precedenti occasioni, sia in sede di audizione il reclamante ha palesato l'intenzione di non voler abbandonare il territorio svizzero e di opporsi al suo rientro in Macedonia. In tali circostanze il giudice ha deciso che RE 1 è posto in libertà condizionale
"esclusivamente ai fini, e per l'esecuzione, del rimpatrio (e, quindi, abbandono del territorio svizzero)"
(cfr. decisione 17.02.2011 del GPC, p. 5, allegato 2 alla lettera 25.02.2011 del GPC); pertanto nella misura in cui il rimpatrio è possibile ed eseguibile l'effettiva liberazione viene effettuata per la data per la quale è previsto il volo di rientro (17.03.2011) o una data successiva, se per motivi organizzativi questo termine non potesse essere rispettato. In caso contrario (ovvero in caso di rimpatrio non possibile o non eseguibile) il beneficio della liberazione condizionale viene, dall'autorità giudicante, rifiutato.
f.
Nel (tempestivo) scritto 24/28.02.2011, interpretato quale reclamo contro la surriferita decisione del GPC (che è stata intimata brevi manu seduta stante al reclamante dopo essergli stato comunicato verbalmente il sunto delle motivazioni nonché letto il dispositivo, siccome il qui reclamante si è rifiutato di firmare la relativa ricevuta), RE 1 dichiara che
"in base alla vostra documentazione del 17.02.2011, inoltro regolare opposizione al decreto d'accusa, riferendomi in modo specifico al fatto di non voler la liberazione Condizionale, ma di voler espiare tutta la mia pena (17 Maggio 2011)"
(cfr. scritto 24.02.2011 allegato 1 alla lettera 25.02.2011 del GPC).
g.
Il GPC, nel trasmettere la documentazione inerente alla procedura circa la disamina della liberazione anticipata, asserisce di rimettersi al giudizio di questa Corte mentre che la Sezione della popolazione nelle proprie osservazioni, rilevato come il volo di rimpatrio sia previsto per il prossimo 17 marzo a.c., precisa che qualora RE 1
"dovesse rifiutare il suo allontanamento dalla Svizzera, ci opponiamo a che lo stesso venga liberato a 2/3 della sua pena. Pertanto, in questo caso, chiediamo che la pena venga scontata interamente in modo da poter organizzare il suo rimpatrio, se del caso in forma coatta tramite l'applicazione delle misure coercitive"
(cfr. osservazioni 2.03.2011 della Sezione della popolazione, doc. 3).

## Considerations

in diritto
1.
1.1.
In data 1.01.2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale penale svizzero (Codice di procedura penale, CPP), che ha portato all'abrogazione del Codice di procedura penale ticinese (CPP TI) e alla riforma di diverse altre leggi cantonali.
1.2.
L'art. 439 cpv. 1 CPP ha lasciato ai Cantoni la facoltà di designare le autorità competenti per l'esecuzione delle pene e delle misure e di stabilire la relativa procedura.
A livello cantonale l'1.01.2011 è quindi entrata in vigore la nuova Legge sull'esecuzione delle pene e delle misure per gli adulti del 20.04.2010 (nel seguito LEPM) che all'art. 10 lit. j conferisce al giudice dell'applicazione della pena (funzione che dall'1.01.2011 viene attribuita, giusta l'art. 73 LOG, al nuovo giudice dei provvedimenti coercitivi) la competenza ad adottare tutte le decisioni relative alla liberazione condizionale da una pena detentiva (art. 86, 87 cpv. 1, 89 cpv. 3 e 95 cpv. 3-5 CP). Contro tali decisioni è data facoltà al condannato e al Ministero pubblico di interporre reclamo ai sensi degli articoli 393 e seguenti CPP alla Corte dei reclami penali (art. 12 cpv. 1 lit. b LEPM).
Ciò, in buona sostanza, valeva già
mutatis mutandis
nel diritto previgente giusta i combinati disposti degli art. 339 cpv. 1 lit. j CPP TI e 7 della Legge sull'esecuzione delle pene e delle misure per gli adulti del 27.11.2006, in vigore sino al 31.12.2010.
Ne consegue che il presente gravame - tempestivo - è ricevibile in ordine, essendo presentato dal destinatario della decisione qui impugnata.
2.
2.1.
L'art. 86 cpv. 1 CP stabilisce che quando il detenuto ha scontato i due terzi della pena, ma in ogni caso almeno tre mesi, l'autorità competente lo libera condizionalmente se il suo comportamento durante l'esecuzione della pena lo giustifica e non si debba presumere che commetterà nuovi crimini o delitti.
L'autorità competente esamina d'ufficio se il detenuto possa essere liberato condizionalmente. Chiede a tal fine una relazione alla direzione del penitenziario. Il detenuto deve essere sentito (art. 86 cpv. 2 CP). Se non concede la liberazione condizionale, l'autorità competente riesamina la questione almeno una volta all'anno (art. 86 cpv. 3 CP).
2.2.
La liberazione condizionale non costituisce né un diritto, né un favore, né un atto di clemenza o di grazia che il detenuto è libero di accettare o di rifiutare (DTF 101 Ib 452 cons. 1); esaminata d'ufficio, può, se del caso, essere disposta contro la volontà del detenuto, non presupponendo l'accordo di quest'ultimo (S. TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, art. 86 n. 12; Commentaire romand, Code pénal I - A. KUHN, art. 86 n. 16). Si tratta di una modalità d'esecuzione della pena detentiva, ossia della quarta ed ultima fase del regime progressivo d'espiazione della condanna, precedente la liberazione definitiva. Come tale essa costituisce la regola da cui conviene scostarsi solo se sussistono valide ragioni per ritenere che essa non sarà efficace. Ove l'autorità vi si discosti, è tenuta ad indicare i motivi che giustificano la sua decisione (DTF 133 IV 201 cons. 2.3; 124 IV 193 cons. 4d; 119 IV 5 cons. 2; PRA 6/2000, p. 534).
2.3.
Dal punto di vista sostanziale, l'art. 86 cpv. 1-3 CP non si differenzia molto dal precedente art. 38 vCP (rimasto in vigore sino al 31.12.2006): in tal senso si esprime il Messaggio del CF del 21.9.1998 (pubblicato in FF 1999 p. 1669 ss, p. 1800-1802). Con il nuovo art. 86 cpv. 1 CP c'è stata tuttavia una modifica: se prima la liberazione era concessa al detenuto
"se si può presumere ch'egli terrà buona condotta in libertà"
(art. 38 cifra 1 vCP) con la nuova disposizione la liberazione va concessa se
"non si debba presumere che commetterà nuovi crimini o delitti"
(art. 86 cpv. 1 CP). Si passa in altre parole dall'esigenza di una prognosi favorevole circa il comportamento futuro del detenuto a quella di una prognosi non sfavorevole (decisione TF 6B_900/2010 del 20.12.2010; DTF 133 IV 201 cons. 2.2), ciò che è rilevante nei casi intermedi in cui non si arriva a formulare una prognosi certa. Per il resto la nuova normativa non si discosta nella sostanza dal diritto previgente, così che la giurisprudenza resa sotto l'imperio dell'art. 38 vCP conserva la sua validità (decisione TF 6B_428/2009 del 9.7.2009; DTF 133 IV 201).
La prognosi sul comportamento futuro deve fondarsi su una valutazione complessiva, che deve tenere conto dei precedenti del condannato, della sua personalità, del suo comportamento da un lato in generale e dall'altro lato nel contesto della commissione dei reati che sono alla base della condanna, e, soprattutto, il grado del suo eventuale ravvedimento così come le condizioni nelle quali ci si può attendere che egli vivrà dopo la sua liberazione (decisione 6B_714/2010 del 4.01.2011 cons. 2.4. e 6B_428/2009 del 9.07.2009 cons. 1.1.; DTF 133 IV 201 cons. 2.3.; 124 IV 193 cons. 3). Al riguardo, di fronte a pene privative della libertà di durata limitata, vanno esaminate la pericolosità dell'agente, se questa diminuirà, rimarrà invariata o aumenterà nel caso in cui la pena fosse interamente scontata e quindi se la liberazione condizionale, eventualmente accompagnata da regole di condotta e da un patronato, non sia più favorevole alla sua risocializzazione che non l'esecuzione completa della pena (DTF 124 IV 193 cons. 4).
La natura del reato che ha portato alla condanna, anche se l'importanza del bene giuridico protetto dalla norma penale va considerata, di per sé non è determinante per la formulazione della prognosi. Possono essere di rilievo le circostanze nelle quali è stato compiuto il reato, nella misura in cui permettano di trarre conclusioni sulla personalità dell'autore e di conseguenza sul suo futuro comportamento (DTF 124 IV 193 cons. 3).
Per quanto riguarda la condotta tenuta durante l'esecuzione della pena, solo comportamenti che hanno gravemente ostacolato la disciplina carceraria o che denotano di per sé l'assenza di emendamento possono avere valenza autonoma per escludere la liberazione condizionale. Comportamenti meno gravi possono invece essere esaminati nel contesto della prognosi sulla futura condotta in libertà (DTF 119 IV 5 cons. 1a con rif.), stante che, nei lavori preparatori relativi alla revisione della parte generale del CP entrata in vigore l'1.01.2007, si ribadisce chiaramente che il criterio determinante per una liberazione condizionale è rappresentato dalla prognosi, formulata al momento della liberazione, circa la possibilità che il detenuto commetta altri crimini o delitti (cfr. Messaggio del CF del 21.09.1998, pubblicato in FF 1999 p. 1669 ss, p. 1801).
3.
Nel caso in esame il problema della liberazione condizionale, e con esso della prognosi, si intreccia strettamente con quello relativo all'effettiva possibilità di rimpatriare il qui reclamante.
In passato l'allora Camera dei ricorsi penali aveva avuto modo di esprimersi sulla questione a sapere se era data o meno la facoltà di far dipendere la concessione della libertà condizionale dalla possibilità effettiva della pena accessoria dell'espulsione, allora prevista dall'art. 55 vCP (abrogato con la revisione del CP del 2002, entrata in vigore l'1.01.2007), concludendo per l'affermativa (decisione CRP del 30.07.2003 in re I.B., inc. 60.2003.213, confermata dal TF con decisione 6A.63/2003 dell'8.10.2003, e decisione CRP dell'11.07.2007 in re A.S.B., inc. 60.2007.223).
Ciò può valere,
mutatis mutandis
, anche nel caso di un effettivo rinvio in patria, come nella fattispecie, per motivi amministrativi e non più penali.
La dottrina ritiene che, se la prognosi circa il comportamento del detenuto dipende dal fatto che egli rimanga in Svizzera oppure vada a stabilirsi all'estero, è allora opportuno precisare nel giudizio in punto alla libertà anticipata, che l'esecuzione della stessa è subordinata alla condizione che l'interessato, a seconda del caso, lasci effettivamente il nostro paese risp. ne ottenga il soggiorno (BSK Strafrecht I - A. BAECHTOLD, 2a. ed., art. 86 n. 19).
4.
Della vita anteriore del reclamante si conosce poco. Egli è nato il _1956 a _, in Macedonia, dove ha trascorso l'infanzia insieme ai genitori e ai sette fratelli e alle due sorelle. In tarda adolescenza si è trasferito in Cecoslovacchia per frequentare una scuola di clown giocolieri ed unitosi poi ad una compagnia avrebbe tenuto degli spettacoli in tutta Europa. Negli anni '80 è giunto in Ticino, unitamente ad alcuni suoi familiari. Come stagionale ha trovato lavoro presso alcuni esercizi pubblici _ in qualità di cameriere e portiere di notte. Nel seguito egli ha ricavato i mezzi necessari al proprio sostentamento con l'attività di venditore ambulante al mercato di _.
Nel 1989 si è unito in matrimonio con una cittadina svizzera, dalla quale ha divorziato dopo 5 anni. Dalla loro unione è nato nel 1990 un figlio. Riguardo a questi familiari, dagli atti, nulla emerge di più particolareggiato e nemmeno se il reclamante intrattenga con loro stretti contatti.RE 1 ha beneficiato del permesso di dimora sino all'ottobre 2001, permesso che non gli è più stato rinnovato nel seguito. Persistendo a rimanere in Svizzera benché privo di autorizzazione e continuando illecitamente l'attività di venditore ambulante dall'ottobre 2001 al 15.12.2007, egli è incorso nella condanna alla pena pecuniaria di complessivi CHF 2'700.-- (sospesa condizionalmente con un periodo di prova di due anni), oltre la multa di CHF 500.--, per infrazione alla (previgente) LF concernente la dimora e il domicilio degli stranieri (LDDS), pronunciata il 19.05.2009, in contumacia, dal giudice della Pretura penale. Non avendo il reclamante dato seguito alla diffida a lasciare la Svizzera, il 14.01.2010 è stato fermato dalla polizia che lo ha denunciato al Ministero pubblico per soggiorno illegale. Il 15.01.2010 l'Ufficio federale della migrazione ha emanato nei suoi confronti un divieto di entrata valido da tale data sino al 14.01.2016 (divieto questo comunicato a RE 1, il quale ha però rifiutato di firmare la relativa ricevuta e di ritirare la decisione). Il 30.03.2010 egli è stato nuovamente fermato dalla polizia. Lo stesso giorno la Sezione della popolazione ha emanato nei suoi confronti una decisione di allontanamento ex art. 64 della LF sugli stranieri (LStr), facendogli ordine di abbandonare il territorio nazionale entro 96 ore, ingiunzione questa alla quale il reclamante non ha dato seguito.
Per aver soggiornato illegalmente nel nostro paese e avervi altresì svolto attività lucrativa senza autorizzazione nel periodo dal 15.12.2007 al 14.01.2010 egli è stato condannato il 5.11.2010 dal presidente della Pretura penale alla pena detentiva di 90 giorni [oltre la revoca del beneficio della sospensione condizionale della pena pecuniaria di complessivi CHF 2'700.-- (poi commutata in 90 giorni di pena detentiva) inflittagli, come già cennato sopra, il 19.05.2009 dalla medesima autorità giudicante]. Al fine di espiare tali pene il reclamante in data 17.11.2010 è stato trasferito dal penitenziario Realta a Cazis (Canton Grigioni), ove dal 21.05.2010 si trovava in detenzione amministrativa giusta l'art. 75 LStr, ed è stato incarcerato presso il PCT La Stampa.
5.
È pacifico che RE 1 il prossimo 17.03.2011 avrà espiato i 2/3 della pena. Il comportamento da lui tenuto in carcere, ove si è occupato di lavoratori manuali e di lavori nel laboratorio di meccanica, è stato corretto e non ha dato adito ad alcun provvedimento disciplinare. È dall'ottobre 2001 che egli si trova a risiedere illegalmente, senza fissa dimora, su suolo elvetico, e ad esercitarvi attività lucrativa senza relativa autorizzazione, da cui ha ricavato i mezzi con cui sostentarsi. Da qui le sue due (uniche) condanne penali.
Sebbene conscio di dover lasciare la Svizzera, egli non ha altri progetti se non quello di rimanere sul nostro territorio, e pur di riuscirci si è privato dei suoi documenti di legittimazione, sostenendo di averli persi, e non ha collaborato al fine di riottenerli presso le competenti autorità. Ancora nel corso dell'udienza davanti al GPC egli ha ribadito di non aver intenzione di far rientro in Macedonia, ritenendo essere il nostro paese il centro dei suoi interessi. Colpito da un divieto d'entrata valido sino al 14.01.2016 egli non ha tuttavia possibilità alcuna di regolarizzare la sua permanenza in Svizzera; in questo senso nulla muta la presenza della sua ex moglie, dalla quale vive separato da ben 17 anni, e del figlio, ormai maggiorenne.
In tali circostanze il reclamante, se posto in libertà anticipata, verrebbe a trovarsi nella medesima situazione d'illegalità - dal profilo della legislazione sugli stranieri - sfociata nelle già menzionate condanne, per cui il rischio che egli ricommetta gli stessi reati è altamente probabile e concreto. Ciò fonda una prognosi negativa circa una liberazione ex art. 86 CP.
Sennonché la Sezione della popolazione, coadiuvata dall'Ufficio federale della migrazione, è riuscita a procurare al reclamante, presso l'ambasciata macedone a Berna, un passaporto provvisorio valido sino al 14.04.2011, come pure a organizzargli per il 17.03.2011 un volo di rimpatrio (accompagnato da tre agenti) con partenza da Zurigo e con destinazione _.
Ciò posto è evidente che, in caso di effettiva uscita dal territorio elvetico, segnatamente nella concreta prospettiva di rientro in patria, verrebbe a cadere nella fattispecie l'elemento del pericolo di recidiva che condiziona pesantemente la prognosi.
Ne risulta che il GPC ha correttamente disposto la liberazione condizionale di RE 1 esclusivamente ai fini, e per l'esecuzione, del suo rimpatrio, prevedendo altresì che se quest'ultimo non fosse possibile od eseguibile la liberazione anticipata è rifiutata.
Di conseguenza la decisione qui impugnata merita di essere tutelata.
6.
Il gravame è respinto. La tassa di giustizia e le spese, contenute al minimo per tener conto delle verosimili possibilità finanziarie del reclamante, gli devono essere poste a carico.