# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5eeb51a9-98bb-56e0-912c-79fe49af116c
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Am 29. August 2014 erhielt die Beschwerdegegnerin eine Gesamtbaubewilligung für
den Neubau eines 6-Familienhauses mit unterirdischer Einstellhalle auf den Parzellen
Herzogenbuchsee Grundbuchblatt Nrn. R._ und S._. Die von den
Beschwerdeführenden dagegen erhobene Beschwerde wies die Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ab.1 Einem ersten Projekt auf der gleichen
Parzelle und demselben Projektverfasser, jedoch mit anderen Gesuchstellern, hatte die
BVE wegen fehlender Einfügung in das Ortsbild den Bauabschlag erteilt.2 Aufgrund einer
Meldung der Beschwerdeführenden führte die Gemeinde am 8. März 2016 eine
Baukontrolle durch, stellte mit Schreiben vom 8. März 2016 im Bereich der
Einstellhallenzufahrt Abweichungen zum bewilligten Projekt fest und verlangte die
Baueinstellung. Bereits mit Schreiben vom 2. März 2016 hatte die Gemeinde nach erfolgter
Anzeige durch die Beschwerdeführenden vom 23. Dezember 2015 und anschliessender
Baukontrolle vom 18. Januar 2016 insbesondere im Bereich Estrichgeschoss weitere
Abweichungen zum bewilligten Projekt festgestellt. Sie verfügte auch dafür eine
Baueinstellung sowie ein Benützungsverbot.3 Gleichzeitig wurde auf die Möglichkeit eines
nachträglichen Baugesuchs hingewiesen und für den Fall der Nichtbefolgung die
Ersatzvornahme angedroht. Die Beschwerdegegnerin reichte am 22. März 2016 bei der
Gemeinde Herzogenbuchsee ein Baugesuch ein für eine Erweiterung der
Einstellhallenzufahrt durch Abgrabung, eine Stützmauer unter 1.20 m Höhe ab fertigem
Terrain, den Einbau von zusätzlichen Estrichräumen im Estrichgeschoss für alle
Wohnungen, eines Treppenlaufs vom Dachgeschoss bis zum Estrichgeschoss sowie eines
1 Entscheid der BVE RA Nr. 110/2014/108 vom 17. Dezember 2014 2 Entscheid der BVE RA Nr. 110/2011/136 vom 9. August 2012 3 Vgl. Verfahren RA Nrn. 110/2016/180 und 110/2016/181
RA Nr. 110/2016/182 3
zusätzlichen Dachflächenfensters im Treppenhaus DG/Estrichgeschoss auf Parzelle
Herzogenbuchsee Grundbuchblatt Nr. R._. Gleichzeitig reichten je zwei
Stockwerkeigentümer, welche die neu errichteten Stockwerkeinheiten Herzogenbuchsee
Grundbuchblatt Nr. R._-1 und Nr. R._-5 erworben hatten, zwei weitere
Baugesuche für zusätzliche (zum Teil schon erfolgte) Änderungen ein. Die Parzelle liegt in
der Dorfzone D und im archäologischen Schutzgebiet. Herzogenbuchsee ist zudem im
Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz von nationaler Bedeutung
(ISOS) als verstädtertes Dorf aufgenommen. Aufgrund eines Mängelschreibens der
Gemeinde vom 11. April 2016 reichte die Beschwerdegegnerin angepasste Unterlagen ein.
Gegen das Bauvorhaben erhoben die Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 23. Mai
2016 Einsprache.
Mit Entscheid vom 8. November 2016 erteilte die Gemeinde Herzogenbuchsee die
Baubewilligung. Bezüglich der zwei weiteren Baugesuche erteilte die Gemeinde
gleichentags ebenfalls die Baubewilligung.
2. Dagegen reichten die Beschwerdeführerenden am 8. Dezember 2016 Beschwerde
bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen
die Aufhebung des Gesamtentscheides vom 8. November 2016 und die Erteilung des
Bauabschlags. Sie machen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und der Vorschriften
zur Ästhetik geltend.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet4, holte die
Vorakten zu den insgesamt drei Baubewilligungsverfahren ein und zog die Vorakten des
Rechtsamtes bei. Danach führte es – für die drei Beschwerdeverfahren zusammen – im
Beisein der Parteien und einer Delegation der kantonalen Kommission zur Pflege der Orts-
und Landschaftsbilder (OLK) einen Augenschein mit Instruktionsverhandlung durch.
Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zum Protokoll des Augenscheins, zu allfälligen
Wiederherstellungsmassnahmen und zum weiteren Vorgehen zu äussern.
4 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
RA Nr. 110/2016/182 4
4. Auf die Rechtsschriften sowie auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für
den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG5 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die
Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die
Beschwerdeführenden, deren Einsprache abgewiesen wurde, sind durch den
vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und daher formell zur Beschwerdeführung
legitimiert.
b) Die Beschwerdeführenden sind als Eigentümer der unmittelbar angrenzenden
Parzelle Nr. T._ direkte Nachbarn und stehen damit grundsätzlich in einer
besonders nahen Beziehung zur Streitsache.6 Auf die ästhetisch umstrittene
Einstellhallenzufahrt haben sie direkten Sichtkontakt, nicht aber auf das
Dachflächenfenster im Treppenhaus DG/Estrichgeschoss, welches auf der Seite
U._strasse geplant ist. Die Liegenschaft der Beschwerdeführenden gehört zur
geschützten Baugruppe A. Das Bauvorhaben muss insbesondere mit Rücksicht auf diese
Baugruppe erhöhten ästhetischen Anforderungen genügen (vgl. Erwägung 3). Die
Liegenschaft der Beschwerdeführenden befindet sich direkt hinter dem Bauvorhaben und
die beiden Liegenschaften werden von der U._strasse aus zusammen
wahrgenommen.7 Das geplante Dachflächenfenster ist daher geeignet, die ästhetische
Wirkung der Liegenschaft der Beschwerdeführenden zu beeinträchtigen. Die
Beschwerdeführenden sind deshalb – entgegen der Ausführungen der
Beschwerdegegnerin – auch zur Erhebung dieser Rüge legitimiert. Auf die form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
5 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 6 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 35-35c N. 17 mit weiteren Hinweisen 7 Vgl. Foto Nr. 8 des Fotodossiers vom Augenschein vom 13. März 2017
RA Nr. 110/2016/182 5
c) Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Vorinstanz. Der Streitgegenstand braucht
sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht über dieses
hinausgehen. Der Streitgegenstand bezeichnet den Umfang, in dem das mit der
angefochtenen Verfügung geregelte Rechtsverhältnis umstritten ist. Diesen bezeichnen
innerhalb des vorgegebenen Rahmens die Parteien in ihren Rechtsmitteleingaben. Zur
Bestimmung des Streitgegenstandes ist das Rügeprinzip massgebend.8
Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Abweichungen vom ursprünglich
bewilligten Vorhaben würden das Ortsbild beeinträchtigen und verweisen dabei auf den
Fachbericht der OLK vom 22. August 2016. Darin hält die OLK in Bezug auf das
vorliegende Verfahren fest, die Erweiterung der Einstellhallenzufahrt mit Abgrabung und
die Erstellung von weiteren Dachflächenfenstern, also auch dasjenige im Treppenhaus
DG/Estrichgeschoss, seien aus ästhetischen Gründen nicht bewilligungsfähig. Umstritten
und damit Streitgegenstand sind daher nur die Erweiterung der Einstellhallenzufahrt mit
Abgrabung und die Erstellung des Dachflächenfensters im Treppenhaus
DG/Estrichgeschoss, nicht aber der im vorinstanzlichen Entscheid bewilligte Einbau von
zusätzlichen Estrichräumen im Estrichgeschoss für alle Wohnungen und der Treppenlauf
Dachgeschoss bis Estrichgeschoss. Die Beschwerdeführenden rügen einzig einen
Verstoss gegen die Ästhetikvorschriften. Weitere Rügen, insbesondere diejenige bezüglich
des Grenzabstandes der zusätzlichen Mauern bei der Erweiterung der Einstellhallenrampe,
wurden im Beschwerdeverfahren – anders als noch im Einspracheverfahren – nicht mehr
erhoben.
2. Rechtliches Gehör
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Abweisung der Einsprache sei nicht
genügend begründet und enthalte keine Erwägungen zu den einzelnen
Einsprachepunkten. Die Einsprache sei daher willkürlich und erfülle den Tatbestand der
Rechtsverweigerung. Die Beschwerdeführenden rügen damit sinngemäss eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs.
8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 f.
RA Nr. 110/2016/182 6
b) Gemäss Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG9 muss eine Verfügung eine Begründung
enthalten. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung
gegebenenfalls sachgerecht anfechten können. Dazu müssten wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die
sich ihr Entscheid stützt.10 Je komplexer oder umstrittener ein Sachverhalt und je grösser
der Entscheidungsspielraum der Behörde ist, desto ausführlicher und differenzierter muss
auch die Begründung ausfallen. Die Auslegung von unbestimmten Gesetzesbegriffen und
die Ermessensbetätigung müssen so erklärt werden, dass sie nachvollziehbar sind.11
c) Die Gemeinde stellt in ihrem Entscheid fest, dass die gesetzlichen Vorschriften nach
Gemeindebaureglement eingehalten seien. Es handle sich beim Zimmer im Dachgeschoss
nicht um eine eigenständige Wohnung, so dass auch keine neue Parkplatzberechnung
notwendig sei. Der Einbau der Dachflächenfenster sei Bestandteil des
Projektänderungsgesuchs. Der Vorplatz der Einstellhalle sei erweitert worden, dies sei
ebenfalls Bestandteil des Projektänderungsgesuchs. Da es sich bei der Mauer um eine
Futtermauer handle, sei die Höhe der Mauer nicht begrenzt. Somit stehe sie auch nicht zu
nahe an der Grenze. Die Einsprache sei auf Grund der oben erwähnten Erwägungen in
öffentlich-rechtlicher Sicht nicht genug begründet und werde deshalb abgewiesen. Sie fasst
zudem die Erwägungen der OLK zusammen, welche die Änderungen für nicht
bewilligungsfähig hält. Die Gemeinde führt dazu nur aus, die gesetzlichen Vorschriften
nach Gemeindebaureglement seien eingehalten. Die Bewilligungsbehörde beschliesse,
dass die beantragten Änderungen bewilligt würden, da sie bereits erstellt seien.
d) Die Gemeinde Herzogenbuchsee begründet damit nur die Rügen zur
Neuberechnung der Parkplätze und zur Futtermauer. Sie begründet nicht, weshalb sie in
Abweichung zum eingeholten Bericht der OLK die Integration der erweiterten
Einstellhallenzufahrt und des beantragten Dachflächenfensters in das sensible Ortsbild als
gewährleistet ansieht. Sie geht auch nicht auf die Argumente der Beschwerdeführenden in
der Einsprache ein, wonach der Einbau der Dachflächenfenster die Geschlossenheit der
Dachflächen durchbreche und die Wirkung der Dachfläche als grosse homogene Fläche
nicht mehr gegeben sei und die Erweiterung der Einstellhallenrampe durch einen Vorplatz
9 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 10 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5 f.; BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1 11 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 8
RA Nr. 110/2016/182 7
im Parkplatzraum wie ein Riesenloch mitten im Dorf wirke. Sie setzt sich damit in ihrem
Gesamtentscheid nicht mit allen wesentlichen Gesichtspunkten auseinander. Dass die
beantragten Änderungen (teilweise) bereits ausgeführt worden sind, genügt als
Begründung nicht. Die Gemeinde hat daher das rechtliche Gehör der
Beschwerdeführenden verletzt.
e) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des
rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechts-
mittelinstanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und den beschwerdeführenden
Personen aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Nur bei besonders schwerwiegenden
Gehörsverletzungen schliesst die Rechtsprechung eine Heilung grundsätzlich aus.12 Die
Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.13
Im vorliegenden Fall ist mit Blick auf den Verfahrensausgang nicht ersichtlich, inwiefern
den Beschwerdeführenden aufgrund der Heilung der Gehörsverletzung durch die Rechts-
mittelinstanz ein Nachteil erwachsen würde. Die Aufhebung des Entscheides mit
Rückweisung an die Vorinstanz würde nur zu einer unnötigen Verfahrensverzögerung
führen. Da die BVE über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz verfügt (Art. 40 Abs. 3
BauG), wird die Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt.
3. Ästhetik, gesetzliche Grundlage
a) Bauten, Anlagen, Reklamen, Anschriften und Bemalungen dürfen Landschaften,
Orts- und Strassenbilder nicht beeinträchtigen (Art. 9 Abs. 1 BauG). Diese Vorschrift stellt
die „ästhetische Generalklausel“ im Sinne eines allgemeinen Beeinträchtigungsverbots dar.
Eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn ein Bauvorhaben einen Gegensatz zur bestehenden
Überbauung schafft, der erheblich stört. Die Gemeinden dürfen eigene Ästhetikvorschriften
erlassen, die über die kantonalen Vorschriften hinausgehen können. Derartige Vorschriften
müssen, um selbständige Bedeutung zu erlangen, konkreter gefasst sein als die
12 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 16 13 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 108 N. 9
RA Nr. 110/2016/182 8
Anordnungen des kantonalen Rechts, sie dürfen Letztere nicht bloss allgemein anders
formulieren.14
Art. 11 Abs. 1 des Baureglements der Gemeinde Herzogenbuchsee (GBR, Ausgabe 2015)
sieht vor, dass Bauten und Anlagen so zu gestalten sind, dass zusammen mit ihrer
Umgebung eine gute Gesamtwirkung entsteht. Bei der Beurteilung der guten
Gesamtwirkung sind insbesondere Fassaden- und Dachgestaltung sowie die
Materialisierung und Farbgebung zu berücksichtigen (Art. 11 Abs. 2 GBR).
Diese Bestimmungen enthalten nicht nur ein Beeinträchtigungsverbot, sondern stellen
höhere Anforderungen an Charakter und räumliche Qualitäten. Sie gehen daher weiter als
Art. 9 Abs. 1 BauG; ihnen kommt deshalb selbständige Bedeutung zu. Das in Art. 11 GBR
umschriebene Einfügungsgebot ist eine kommunale Regelung. Bei deren Auslegung haben
die kommunalen Behörden einen gewissen Beurteilungsspielraum. Ähnlich wie beim
Erfordernis der guten Gesamtwirkung dürfen an das Einfügungsgebot nicht
unverhältnismässig hohe Ansprüche gestellt werden. Es ist weder an geringen noch an
besonders hohen architektonischen Qualitäten zu messen. Das bedeutet bei
durchschnittlichen örtlichen Gegebenheiten, dass das Mittelmass der Umgebung nicht
gestört werden darf und sich eine neue Baute oder Anlage an den qualitativ
hochwertigeren Bauten und Anlagen der Umgebung zu orientieren hat.15
b) Das Bauvorhaben liegt unmittelbar angrenzend an die Baugruppe A des
Bauinventars der Gemeinde Herzogenbuchsee. Diese umfasst den historischen Dorfkern
mit der Kirche auf dem Kirchenhügel als alles überragender Mittelpunkt des Dorfes.
Herzogenbuchsee ist zudem als verstädtertes Dorf im Inventar der schützenswerten
Ortsbilder von nationaler Bedeutung (ISOS) aufgenommen. Das ISOS inventarisiert den
Kirchbezirk, das historische Zentrum und die zum Kirchhügel ansteigende Gasse mit dem
Erhaltungsziel A. Dorfplatz, Kirchgasse und den Kirchbezirk finden gemäss dem Beschrieb
im ISOS in der räumlichen Differenziertheit und baulichen Qualität kaum ihresgleichen in
der Region. Das Bauvorhaben liegt damit in der Nähe von verschiedenen Schutzobjekten
14 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 9/10 N. 4 und 13; BVR 2009 S. 328 E. 5.2 mit Hinweisen 15 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 9/10 N. 4a; BVR 2009 S. 329 E. 5.3, BVR 2006 S. 491 E. 6.3.1 f.
RA Nr. 110/2016/182 9
in einem sensitiven Gebiet. Das Bauvorhaben steht überdies gut sichtbar und prominent an
der Einfahrt ins Ortszentrum.16
Das ISOS ist ein anderes Inventar im Sinne von Art. 13e BauV. Es gilt für die Behörden
von Kanton und Gemeinden auch im Baubewilligungsverfahren zumindest als Empfehlung
und ist entsprechend bei der Beurteilung des hier umstrittenen Projekts zu
berücksichtigen.17 Herzogenbuchsee als verstädtertes Dorf und insbesondere die
Kirchgasse und der Kirchbezirk, welche sich direkt hinter dem Bauvorhaben befinden,
sollen daher möglichst erhalten bleiben und verdienen grösstmögliche Schonung.18 Diese
besonders schützenswerte Umgebung ist vorliegend bei der Beurteilung der guten
Gesamtwirkung im Sinne von Art. 11 GBR zu berücksichtigen. Die beantragten
Änderungen haben sich gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts an den
qualitativ hochwertigeren Bauten und Anlagen der Umgebung zu orientieren.19
4. Einstellhallenzufahrt, nachträgliche Baubewilligung
a) Gemäss dem ursprünglichen Bauvorhaben, welches in Zusammenarbeit mit der
OLK erarbeitet worden war, wurde die Einstellhallenzufahrt so bewilligt, dass sie nur bis
zum Garagentor reichte. Dahinter war eine Treppe geplant, welche Raum für eine begrünte
Umgebung liess. Die Beschwerdegegnerin hat die Einstellhallenzufahrt verlängert und
damit einen Wendeplatz von rund 20 m2 geschaffen.20
b) Die Vorinstanz bewilligte das nachträgliche Baugesuch einzig mit der Begründung,
die Änderung sei bereits ausgeführt.
Die Beschwerdeführenden machen geltend, die nachgesuchte Erweiterung der Einstell-
hallenrampe durch einen Vorplatz/Parkplatzraum wirke wie ein störendes Riesenloch
16 Vgl. insbesondere Beschwerdeakten 110/11/136, Bericht OLK vom 14. Februar 2012, S. 2 f. 17 BVR 2008 S. 117 E. 2b; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 9/10 N. 33a je mit weiteren Hinweisen 18 Vgl. im Einzelnen Art. 6 Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) 19 Vgl. BVR 2009 S. 329 E. 5.3; BVR 2006 S. 491 E. 6.3.2 20 Vgl. Fotos Nrn. 9 und 10 des Fotodossiers vom Augenschein vom 13. März 2017
RA Nr. 110/2016/182 10
mitten im Dorf und verhindere die Integration des Bauvorhabens in den historischen
Ortskern.
Die Beschwerdegegnerin bringt dagegen vor, die Umsetzung des ursprünglichen
Bauprojekts würde nicht zu einer "grünen" Ansicht der Einstellhallenzufahrt führen, weil in
dem schattigen, tiefgelegenen Bereich keine vernünftige Begrünung möglich gewesen
wäre; es wäre höchstens eine Schotterfläche mit Busch denkbar gewesen. Zudem habe
die Ausgestaltung der Einstellhallenzufahrt keinen Einfluss auf das Ortsbild.
c) Die OLK stellte in ihrem an die Gemeinde gerichteten Bericht vom 19. August 2016
fest, die schon ausgeführte Veränderung der Erweiterung der Einstellhallenzufahrt um ca.
5 m beeinträchtige die Integration in das Gelände. Insofern erachtete die OLK die
Erweiterung der Einstellhallenzufahrt als nicht bewilligungsfähig. Anlässlich des
Augenscheins vom 13. März 2017 führte die Vertreterin der OLK aus, ursprünglich sei auf
dem hinteren Teil eine Böschung geplant gewesen. Eine solche hätte die Ansicht der
Einstellhallenzufahrt etwas grüner und ansprechender wirken lassen. Nun wirke der Platz
mineralisch.21
d) Die Verwirklichung dieses Wendeplatzes von rund 20 m2 führt dazu, dass beinahe
die gesamte Fläche zwischen der Liegenschaft der von Amtes wegen Beteiligten und der
geschützten Liegenschaft der Beschwerdeführenden verbaut wurde. Der Bau des
Wendeplatzes erforderte eine massive Abgrabung und verdrängte die vorgesehene
Grünfläche neben der Treppe. Statt einer Auflockerung durch eine grüne Böschung
entstand damit eine Verlängerung der grauen Fläche, die ihre Fortsetzung in der ebenfalls
grauen Treppe findet. Dadurch wirkt die Baute nicht mehr nur als Garageneinfahrt, sondern
es entstand zusätzlich ein richtiggehender Vorplatz, welcher das Parkieren und Wenden
ermöglicht. Von der U._strasse aus führt der Blick in Richtung der Baugruppe A
über die Einstellhallenzufahrt. In der heutigen Ausgestaltung dominiert diese das Bild und
verhindert, dass den geschützten Bauten die ihnen zustehende Präsenz und Wichtigkeit
zukommt.22 Damit beeinträchtigt die verlängerte Einstellhallenzufahrt die Wirkung der
Baugruppe A und kann nicht bewilligt werden. Die Beschwerde wird gutgeheissen und dem
nachträglichen Baugesuch wird der Bauabschlag erteilt.
21 Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 12 22 Vgl. Fotos Nrn. 9 und 10 des Fotodossiers vom Augenschein vom 13. März 2017
RA Nr. 110/2016/182 11
5. Einstellhallenzufahrt, Wiederherstellung
Mit dem Bauabschlag ist das Verfahren noch nicht beendet. Da der nicht
bewilligungsfähige Zustand bereits besteht, muss als nächstes über die Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustandes entschieden werden (vgl. Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG).23 Da
die Vorinstanz den Beschwerdegegnern die nachträgliche Baubewilligung erteilte, hatte sie
keinen Anlass, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu prüfen. Sie hat sich
somit noch gar nicht mit diesem Aspekt befasst. Im vorliegenden Fall muss der Vorplatz
auf die ursprünglich bewilligte Grösse verkleinert und die Terrainanpassung sinnvoll gelöst
werden. Die Gemeinde hat den Stockwerkeigentümern dafür Gelegenheit zur Einreichung
eines Gesuchs zu geben. Es ist nicht Sache der BVE als Beschwerdeinstanz, ein
Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes durchzuführen und diese
Frage als erste Instanz zu beurteilen. Zudem kommt der erstinstanzlichen Behörde bei der
Frage wie und innert welchem Zeitraum der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist,
ein beträchtlicher Entscheidungsspielraum zu. Die Baugesuchsakten gehen an die
Vorinstanz zur Durchführung des Wiederherstellungsverfahrens. Die Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein
und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen (Art. 47 Abs. 6 BewD24).25
6. Dachflächenfenster
a) Die Beschwerdegegnerin beantragt die Bewilligung eines zusätzlichen
Dachflächenfensters der Grösse 0.55 m x 0.78 m im Treppenhaus DG/Estrichgeschoss.
Dieses Dachflächenfenster ist im oberen Drittel der Dachfläche der Fassade Süd-Westen
geplant.26 Die Vorinstanz hat dafür ohne nähere Begründung die Baubewilligung erteilt.
b) Die OLK stellte in ihrem Bericht vom 19. August 2016 fest, weitere
Dachflächenfenster seien nicht bewilligungsfähig, da sie die Homogenität der Dachfläche
und des Projekts beeinträchtigen würden. Anlässlich des Augenscheins führte eine
23 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 17 24 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 25 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9 26 Vgl. Plan "Fassade Süd-Westen" vom 29. Februar 2016
RA Nr. 110/2016/182 12
Vertreterin der OLK zudem aus, von der Perspektive der U._strasse aus stehe die
Liegenschaft im Blickfeld des Kirchhügels und die Sicht auf diesen werde beeinträchtigt.
Die Sicht werde durch kein anderes Gebäude beeinträchtigt.27 Die südwestliche Fassade
sei die Hauptfassade, während die gegenüberliegende nordöstliche Fassade die
Rückfassade bilde.28 Die OLK betonte bereits im ursprünglichen Baubewilligungsverfahren
die Notwendigkeit einer geschlossenen Dachfläche als ortstypisches Gestaltungselement
und unterstrich anlässlich des Augenscheins, dass "nach langjähriger Zusammenarbeit die
von der OLK vorausgesetzte geschlossene Dachfläche erzielt worden sei".29
c) Die Fassade, an welcher das Dachflächenfenster geplant ist, stellt die Hauptfassade
des Gebäudes dar und tritt aus der Perspektive der Einfahrt des Dorfes prominent in
Erscheinung. Sie steht im Blickfeld des Kirchhügels, so dass die Sicht auf diesen
beeinträchtigt wird. Der betroffene Teil der Dachfläche ist daher exponiert und dessen
Gestaltung kommt umso grössere Bedeutung zu.30
Gemäss den ursprünglich bewilligten Plänen sollte die Dachfläche daher einzig durch zwei
Lukarnen durchbrochen werden. Heute bestehen zusätzlich zwei Dachflächenfenster auf
der Höhe des Dachgeschosses sowie ein Kamin eines Warmluftcheminées. Weiter wird
auf dieser Dachfläche die Bewilligung eines bisher nicht gebauten Dachflächenfensters für
die Belichtung und Belüftung der beantragten Nasszelle im Estrichgeschoss beantragt.
Diese Abweichungen von der Baubewilligung vom 17. April 2014 werden in den beiden
anderen Beschwerdeverfahren behandelt werden. Das hier umstrittene Dachflächenfenster
würde die Dachfläche zusätzlich durchbrechen und dem ortstypischen Gestaltungselement
der geschlossenen Dachfläche nicht mehr gerecht werden. Zudem ist das
Dachflächenfenster im oberen Drittel der Dachfläche der Fassade Süd-Westen geplant,
und zwar leicht links von der Mitte. Öffnungen im Dach sollten gemäss den überzeugenden
Ausführungen der OLK in einer Achse und symmetrisch angeordnet sein und eine gewisse
Regelmässigkeit insbesondere bezüglich des Abstandes zwischen den Öffnungen
aufweisen.31 Das hier umstrittene Dachflächenfenster soll weder auf einer Linie mit den
anderen Dachflächenfenstern noch den Lukarnen gebaut werden und weist keinerlei
27 Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 7 28 Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 6 29 Vgl. Vorakten Baugesuch 2014-030 pag. 74 sowie Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 6 30 Vgl. E. 3 hievor sowie Foto Nrn. 2 und 3 des Fotodossiers vom Augenschein vom 13. März 2017 31 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 15
RA Nr. 110/2016/182 13
Symmetrie zu den übrigen geplanten oder bestehenden Öffnungen auf. Das projektierte
Fenster stört daher die Regelmässigkeit der Fassade und bewirkt, dass die Dachfläche
unruhig wirkt. Angesichts der prominenten Lage am Ortseingang und im Blickfeld des
Kirchhügels kann das beantragte Dachflächenfenster daher nicht bewilligt werden.
d) Die Beschwerdegegnerin beruft sich darauf, dass viele Häuser im historischen
Ortskern von Herzogenbuchsee alte Gauben und Lukarnen, alte und neue
Dachflächenfenster in unterschiedlicher Grösse und Ausführung sowie Glasdachflächen
aufweisen. In Herzogenbuchsee bestehe seit jeher eine liberale und grosszügige
Bewilligungspraxis für Dachfenster.
In der näheren Umgebung finden sich tatsächlich Dachflächenfenster, welche ästhetisch
nicht vollumfänglich befriedigen.32 Wie die OLK jedoch zu Recht bemerkte, sind die
meisten dieser Dachflächenfenster aufgrund der weniger prominenten Lage der Gebäude
her schlechter einsehbar, insbesondere von der wichtigen Perspektive des Kirchhügels
her.33 Es fehlt deshalb bezüglich der meisten Objekte an der Vergleichbarkeit. Es bestehen
daher keine Hinweise auf eine ständige gesetzeswidrige Praxis. Im Übrigen ist davon
auszugehen, dass die Gemeinde den vorliegenden Entscheid künftig berücksichtigen wird.
Die Beschwerdegegnerin kann sich daher auch nicht auf eine Gleichbehandlung im
Unrecht berufen.34
7. Zusammenfassung und Kosten
a) Zusammenfassend können weder die Erweiterung der Einstellhallenzufahrt noch das
zusätzliche Dachflächenfenster im Treppenhaus DG/Estrichgeschoss bewilligt werden.
Diesbezüglich wird die Baubewilligung der Gemeinde Herzogenbuchsee vom 8. November
2016 aufgehoben und der Bauabschlag erteilt. Betreffend die Erweiterung der Einstell-
hallenzufahrt geht die Sache zur Durchführung des Wiederherstellungsverfahrens an die
Gemeinde zurück.
b) Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
32 Vgl. insbesondere Fotos Nrn. 13, 15, 16 und 19 des Fotodossiers vom Augenschein vom 13. März 2017 33 Vgl. insbesondere Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 14 f. 34 Vgl. BGer 1C_414/2015 vom 10.02.2016, E. 4.2
RA Nr. 110/2016/182 14
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei
diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdegegnerin vollumfänglich. Sie
hat die Verfahrenskosten zu tragen. Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte
Stockwerkeigentümergemeinschaft X._ hat in ihrer Stellungnahme vom 9. Januar
2017 auf das Stellen eines Antrages ausdrücklich verzichtet. Sie wird daher nicht
kostenpflichtig.35
Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für
besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 800.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1
GebV36). Für den Augenschein vom 13. März 2017 wird in Anwendung von Art. 20 Abs. 1
GebV eine zusätzliche Gebühr von Fr. 300.00 erhoben. Die Kosten der OLK (Fr. 300.00 für
die Teilnahme am Augenschein gemäss Schreiben vom 15. März 2017) werden gestützt
auf Art. 11 GebV zusätzlich erhoben. Da der Augenschein für alle drei vor dem Rechtsamt
hängigen Verfahren durchgeführt wurde, wird diese zusätzliche Gebühr von Fr. 600.00
mit je Fr. 200.00 auf die drei Verfahren verteilt. Die Verfahrenskosten betragen somit
insgesamt Fr. 1'000.00. Sie werden der Beschwerdegegnerin zur Bezahlung auferlegt.
c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerdegegnerin hat als
unterliegende Partei die Parteikosten der Beschwerdeführenden zu tragen. Die Kostennote
des Anwaltes der Beschwerdeführenden gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die
Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführenden die Parteikosten im Umfang von Fr.
4'401.00 (Honorar Fr. 3'875.00; Auslagen Fr. 200.00; Mehrwertsteuer Fr. 326.00) zu
ersetzen.