# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 078f06a1-17c6-4b63-972f-52c6f41442f4
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen  am Bezirksgericht Andelfingen vom 4. Januar 2017 (EE160026-B)
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Rechtsbegehren:
Des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 6/12 S. 2):
" 1. Es sei dem Gesuchsteller infolge besonderer Dringlichkeit die Obhut für die beiden gemeinsamen Kinder C._, geboren tt.mm.2005, und D._, geboren tt.mm.2007, mit sofortiger Wirkung und ohne Anhörung der  bis zum Abschluss des laufenden Verfahrens zuzuteilen und die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, die beiden Kinder umgehend  in die Familienwohnung an der E._-Strasse ... in F._ .
2. Eventualiter sei der Gesuchsteller mit sofortiger Wirkung und ohne  der Gesuchsgegnerin für berechtigt zu erklären, die beiden Kinder  für mindestens zwei Stunden zu treffen. Ausserdem sei die  unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall zu verpflichten, den beiden Kindern umgehend  den Schulbesuch an ihren bisherigen Schulorten zu ermöglichen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8% MwSt.) zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Andelfingen vom 4. Januar 2017:
(Urk. 2 S. 13 f.)
1. Es wird festgestellt, dass die Parteien seit dem 6. Dezember 2016 getrennt leben.
2. Die Obhut über die Kinder C._, geboren tt.mm.2005, und D._,  tt.mm.2007, wird vorderhand der Beklagten zugeteilt.
3. Das Besuchsrecht des Klägers wird vorderhand wie folgt geregelt:
Jeweils mittwochs und samstags von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr
4. Auf die Festsetzung eines Ferienbesuchsrechts wird vorderhand verzichtet.
5. Der Kläger wird mit Wirkung ab dem 4. Januar 2017 verpflichtet, der  für die Dauer des Getrenntlebens an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder C._, geboren tt.mm.2005, und D._, geboren tt.mm.2007, monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 1'250.– pro Kind (zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Familien-, Kinder- und Ausbildungszulagen) zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind im Voraus zahlbar an die Beklagte, und zwar jeweils auf den Ersten eines jeden .
6. Auf die Festsetzung eines persönlichen Unterhaltsbeitrags für die Beklagte wird vorderhand verzichtet.
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7. Der Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses an die Beklagte wird gutgeheissen. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten bis  am 15. Februar 2017 einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 6'000.– auszurichten.
8. Über den Antrag auf Anordnung der Gütertrennung wird später entschieden.
9. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Rahmen des  geregelt.
10. (Schriftliche Mitteilung)
11. (Berufung)
Berufungsanträge:
A. Des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2 f.):
" 1. Dispositiv-Ziffern 2, 3, 4 und 5 der Verfügung des Einzelgerichts s.V. des Bezirksgerichts Andelfingen vom 4. Januar 2017 (EE160026-B) seien aufzuheben und wie folgt neu zu fassen: " 2. Die Obhut über die beiden Kinder C._, geboren tt.mm.2005,
und D._, geboren tt.mm.2007, wird vorderhand, d.h. für die Dauer des Eheschutzverfahrens, dem Gesuchsteller alleine .
3. Die Gesuchsgegnerin ist vorderhand, d.h. für die Dauer des , berechtigt und verpflichtet, die beiden Kinder auf eigene Kosten zu folgenden Zeiten zu betreuen: − in geraden Kalenderwochen von Freitagabend, nach Schul-
schluss, bis Sonntagabend, 19.00 Uhr;
− wöchentlich an zwei Nachmittagen, nach Schulschluss, bis um 19.00 Uhr.
4. Auf die Festsetzung eines Ferienbesuchsrechts wird vorderhand, d.h. für die Dauer des Eheschutzverfahrens, verzichtet.
5. Es wird festgestellt, dass der Gesuchsteller vorderhand, d.h. für die Dauer des Eheschutzverfahrens, in der Lage ist, für die  des Unterhalts und der Erziehung der beiden Kinder alleine aufzukommen, und er daher auf die Leistung von  seitens der Gesuchsgegnerin verzichtet."
2. Eventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 2, 3, 4 und 5 der vorgenannten Verfügung aufzuheben und wie folgt neu zu fassen: " 2. Die Obhut über die beiden Kinder C._, geboren tt.mm.2005,
und D._, geboren tt.mm.2007, wird vorderhand, d.h. für die
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Dauer des Eheschutzverfahrens, der Gesuchsgegnerin alleine zugeteilt.
3. Der Gesuchsteller ist vorderhand, d.h. für die Dauer des , berechtigt und verpflichtet, die beiden Kinder auf eigene Kosten zu folgenden Zeiten zu betreuen: − in geraden Kalenderwochen von Freitagabend, nach Schul-
schluss, bis Sonntagabend, 19.00 Uhr; − wöchentlich an zwei Nachmittagen, nach Schulschluss, bis
um 19.00 Uhr; − während der ersten Woche der Sportferien (19. bis 26. Feb-
ruar 2017) und der Frühlingsferien (16. bis 23. April 2017) sowie der ersten zwei Wochen der Sommerferien 2017 (16. bis 30. Juli 2017).
4. Der Gesuchsteller wird mit Wirkung ab dem 4. Januar 2017 , der Gesuchsgegnerin vorderhand, d.h. für die Dauer des Eheschutzverfahrens, an die Kosten des Unterhalts und der  der beiden Kinder monatlich zum Voraus zahlbare  von Fr. 770.00 pro Kind, zuzüglich allfälliger  geregelter oder gesetzlicher Familienzulagen, zu bezahlen."
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8% MwSt.) zu  der Berufungsbeklagten."
B. Der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 19 S. 2):
" 1. Es seien die Anträge des Berufungsklägers abzuweisen und die  der Vorinstanz vom 4. Januar 2017 zu bestätigen;
2. es seien die Ziff. 1 und 2 der Verfügung der angerufenen Instanz vom 24. Januar 2017 umgehend aufzuheben und die Kinder D._ und C._ für die Dauer des Berufungsverfahrens unter die Obhut der Berufungsbeklagten zu stellen sowie der Schulbesuch in der  ...-Matt in ... [recte: ...] für D._ bzw. an der  Schule ... in ... für C._ anzuordnen;
3. es sei der Berufungskläger für das Berufungsverfahren zur Leistung  Prozesskostenvorschusses zu verpflichten; eventualiter sei der  im Berufungsverfahren die unentgeltliche  zu gewähren und in der Person der Unterzeichneten eine  Rechtsvertreterin zu bestellen;
4. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzgl. 8 % MWST  des Berufungsklägers."
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## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind seit November 2004 verheiratet. Sie haben zwei Kinder:
C._, geboren am tt.mm.2005, und D._, geboren am tt.mm.2007
(Urk. 6/3/1). Am 7. Dezember 2016 reichte der Kläger und Berufungskläger (fort-
an Kläger) bei der Vorinstanz ein Begehren um Anordnung von Eheschutzmass-
nahmen ein. Zugleich beantragte er die sofortige Zuteilung der Obhut über die
beiden Kinder an sich (Urk. 6/1). Mit Verfügung vom 8. Dezember 2016 wies die
Vorinstanz den Antrag auf sofortige Obhutszuteilung ab und wies die Beklagte
und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) an, den Kindern unverzüglich
wieder den Schulbesuch an ihren bisherigen Schulorten zu ermöglichen (Urk. 6/5
S. 4). Mit Verfügung vom 12. Dezember 2016 wurden die Parteien auf den
21. Dezember 2016 zur Verhandlung vorgeladen (Urk. 6/10). Am 13. Dezember
2016 stellte der Kläger erneut einen Antrag auf sofortige Obhutszuteilung über die
beiden Kinder an sich, eventualiter um Anordnung eines Besuchsrechts (Urk. 6/12
S. 2). In der Folge wurde die Beklagte mit Verfügung vom 13. Dezember 2016 mit
sofortiger Wirkung verpflichtet, C._ in die Heilpädagogische Schule ... und
D._ in die Primarschule F'._ zum Schulbesuch zu bringen und dabei die
geltenden Schulstundenpläne zu beachten. Zudem wurde die Beklagte verpflich-
tet, dem Kläger bis spätestens am 17. Dezember 2016 einen mindestens zwei-
stündigen Kontakt mit den beiden Kindern zu ermöglichen. Schliesslich wurde der
Beklagten Frist zur Stellungnahme angesetzt (Urk. 6/14 S. 3), welche rechtzeitig
mit Eingabe vom 19. Dezember 2016 erfolgte (Urk. 6/17). Am 21. Dezember 2016
fand die mündliche Verhandlung statt (Prot. I S. 5 ff.) und am Folgetag wurden die
Kinder angehört (Urk. 6/28). Am 4. Januar 2017 erliess die Vorinstanz den ein-
gangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 2).
2. Hiergegen erhob der Kläger am 10. Januar 2017 innert Frist (Urk. 6/33/1)
Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen und ersuchte um Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung (Urk. 1 S. 2 f.). Mit Präsidialverfügung vom
12. Januar 2017 wurde der Berufung einstweilen die aufschiebende Wirkung er-
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teilt und der Beklagten Frist zur Stellungnahme zum Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung angesetzt. Ausserdem wurde dem Kläger Frist zur Leis-
tung eines Kostenvorschusses von Fr. 3'000.– angesetzt (Urk. 5 S. 2 f.), welcher
rechtzeitig geleistet wurde (Urk. 14). Am 20. Januar 2017 beantragte die Beklagte
die Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Urk. 10B
S. 2). Mit Eingabe vom 23. Januar 2017 beantragte der Kläger, ihm sei mit sofor-
tiger Wirkung und ohne Anhörung der Beklagten für die Dauer des Berufungsver-
fahrens die Obhut über die beiden Kinder zuzuteilen (Urk. 15 S. 2). Mit Verfügung
vom 24. Januar 2017 wurde der Berufung die aufschiebende Wirkung erteilt und
angeordnet, dass C._ weiterhin die Heilpädagogische Schule in ... und
D._ weiterhin die Primarschule in F'._ zu besuchen haben. Weiter wur-
de im Sinne einer vorsorglichen Massnahme die Obhut über die beiden Kinder
jeweils von Sonntag Abend, 18.00 Uhr, bis Freitag nach Schulschluss (derzeit
15.00 Uhr) dem Kläger und von Freitag nach Schulschluss (derzeit 15.00 Uhr) bis
Sonntag Abend, 18.00 Uhr, der Beklagten zugeteilt. Gleichzeitig wurde der Be-
klagten Frist zum Erstatten der Berufungsantwort sowie zur Stellungnahme zur
Eingabe des Klägers vom 23. Januar 2017 angesetzt (Urk. 17 S. 13 f.). Mit
Schreiben vom 3. Februar 2017 erstattete die Beklagte innert Frist die Berufungs-
antwort und die Stellungnahme (Urk. 19; Anträge eingangs wiedergegeben). Mit
Beschluss vom 10. Februar 2017 wurden die Anträge der Beklagten auf Entzug
der aufschiebenden Wirkung der Berufung sowie Wiedererwägung der in Disposi-
tiv-Ziff. 2 der Verfügung vom 24. Januar 2017 vorsorglich geregelten Obhutszutei-
lung über die beiden Kinder abgewiesen und dem Kläger Frist zur Novenstellung-
nahme angesetzt (Urk. 22 S. 5). Mit Eingabe vom 6. März 2017 nahm der Kläger
innert erstreckter Frist entsprechend Stellung (Urk. 25). Diese Stellungnahme
wurde der Beklagten zur Kenntnis gebracht (Urk. 28). Am 14. März 2017 leitete
die KESB Dietikon den Rapport der Kantonspolizei Zürich vom 24. Februar 2017
mit Beilagen an die erkennende Kammer weiter (Urk. 29 und Urk. 30/1-12). Die
diesbezüglichen Stellungnahmen beider Parteien (Urk. 31-35 und 37-38) wurden
jeweils der Gegenpartei zur Kenntnis gebracht (Urk. 36 und 39). Weitere Einga-
ben erfolgten nicht.
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II.
1. Im Entscheid vom 4. Januar 2017 ordnete die Vorinstanz einerseits vor-
sorgliche Massnahmen an (Urk. 2, Dispositiv-Ziff. 2, 3, 4, 6 und 7) und verpflichte-
te andererseits den Kläger in der Hauptsache ("für die Dauer des Getrenntle-
bens"), der Beklagten monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 1'250.– pro
Kind zu bezahlen (Urk. 2, Dispositiv-Ziff. 5). Der Entscheid betreffend vorsorgliche
Massnahmen ist nach Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung anfechtbar. Der
Entscheid bezüglich Kinderunterhalt ist (ungeachtet der anderslautenden Be-
zeichnung durch die Vorinstanz) als Teilurteil zu qualifizieren, welches ebenfalls
mit Berufung anfechtbar ist (Blickenstorfer, Dike-Komm-ZPO, Art. 308 N 12 und
FN 29; BSK ZPO-Spühler, Art. 308 N 4; BK ZPO-Sterchi, Art. 308 N 12 und 28).
2. Die Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Umfang der Anträ-
ge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Im Streit liegen vorliegend die Kinderunterhaltsbeiträge
sowie die Obhutszuteilung. Nicht angefochten wurden die Dispositiv-Ziff. 1 und 7
der vorinstanzlichen Verfügung. In diesem Umfang ist der vorinstanzliche Ent-
scheid in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist.
3. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsa-
che, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-
schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung;
BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe-
gründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin-
stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten
ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetz-
lichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht
die Rechtsmittelinstanz nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange, als ein
Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober
2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 5).
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4. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Berufungsverfahren neue Tatsa-
chen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksichtigt werden, wenn sie kumula-
tiv ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dies gilt auch in Ver-
fahren betreffend Kinderbelange, bei denen nach Art. 296 ZPO der Sachverhalt
von Amtes wegen zu erforschen ist. Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt
bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden können, können daher
grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die
Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsma-
xime nicht beachtet (vgl. statt vieler OGer ZH LE150006 vom 4. März 2015,
E. 4.1).
III.
A. Massnahmeentscheid
1. Die Vorinstanz ging offensichtlich davon aus, dass die Voraussetzungen für
den Erlass vorsorglicher Massnahmen erfüllt waren. Eine entsprechende Begrün-
dung findet sich in ihrem Entscheid jedoch nicht (vgl. Urk. 2 S. 4 f.).
2.1. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen setzt das Vorliegen eines materiel-
len Anspruchs zivilrechtlicher Natur, eine Gefährdung oder Verletzung dieses An-
spruchs, einen daraus drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil
sowie Dringlichkeit voraus. Weiter ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu
beachten; die Massnahme soll nicht weiter gehen, als es zum Schutz des An-
spruchs notwendig ist (Art. 261 Abs. 1 ZPO; ZK ZPO-Huber, Art. 261 N 17 ff.).
Verhältnismässigkeit setzt im Einzelnen voraus, dass die anbegehrte Massnahme
geeignet und erforderlich ist und dass eine Abwägung der relevanten Interessen
für ihre Anordnung spricht (BSK ZPO-Sprecher, Art. 262 N 47 ff.). Diesbezüglich
ist zu berücksichtigen, dass bereits das Eheschutzhauptverfahren summarischer
Natur ist (Art. 271 lit. a ZPO), der schnellen Schaffung einer einstweiligen Rege-
lung dient und nicht auf die endgültige Regelung der Verhältnisse abzielt (vgl.
Art. 179 ZGB). Der Anwendungsbereich für vorsorgliche Massnahmen innerhalb
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eines Eheschutzhauptverfahrens ist deshalb sehr gering (vgl. OGer ZH LE160012
vom 15. November 2016, E. III/1.1). Am ehesten kommen superprovisorische Si-
cherungsmassnahmen in Betracht. Alle anderen vorsorglichen Massnahmen, zu
welchen die Gegenpartei anzuhören ist, erfüllen den ihnen zugedachten Zweck
zumeist nicht, weil sich das Massnahmeverfahren in diesen Fällen nicht vom
Eheschutzhauptverfahren unterscheidet und selten rascher als dieses durchge-
führt werden kann, zumal auch im Streitfall nur beim Vorliegen von besonderen
Umständen langwierige Abklärungen (Gutachten etc.) vorzunehmen sind (BGer
5A_57/2014 vom 16. Mai 2014, E. 4.6). In aller Regel kann das, was allenfalls als
vorsorgliche Massnahme anzuordnen wäre, ebenso gut im Hauptverfahren (allen-
falls im Rahmen eines Teilentscheids; vgl. dazu Six, Eheschutz, Ein Handbuch für
die Praxis, 2. Aufl., Bern 2014, N 1.18) entschieden werden (vgl. ZK-Bräm,
Art. 180 ZGB N 18 f.). An das Erfordernis der Notwendigkeit einer vorsorglichen
Massnahme im Eheschutzverfahren sind deshalb hohe Anforderungen zu stellen.
2.2. Nach Durchführung der Verhandlung am 21. Dezember 2016 (Prot. I
S. 5 ff.) sowie der Kinderanhörung am 22. Dezember 2016 (Urk. 6/28) war den
Parteien noch Gelegenheit zur Stellungnahme zur Kinderanhörung einzuräumen
(vgl. Urk. 6/32). Abgesehen davon war das vorinstanzliche Hauptverfahren im
Zeitpunkt des Entscheids der Vorinstanz spruchreif. Jedenfalls lässt sich weder
den Akten noch dem angefochtenen Entscheid entnehmen, dass und inwiefern
Weiterungen als erforderlich erachtet werden. Die Anordnung vorsorglicher Mass-
nahmen war deshalb nicht mehr notwendig und infolgedessen unzulässig.
2.3.1. In der Berufungsantwort bringt die Beklagte erstmals vor, die Mutter des
Klägers (welche diesen bei der Betreuung der Kinder unterstützen soll, vgl. Urk. 1
S. 7 und Urk. 6/1 S. 5) sei mit den Kindern, insbesondere mit dem Sohn D._,
schlecht zurecht gekommen. Es sei vorgekommen, dass sie ihn geschlagen oder
ihm gedroht habe, dass ihn sein Vater züchtigen werde. Offenbar habe sich
D._ in der Schule entsprechend geäussert, denn in einer E-Mail der Schullei-
terin vom 25. Januar 2017 (Urk. 21/2) werde ausgeführt, dass es in den Dossiers
der Kinder früher Andeutungen über häusliche Gewalt und strenge körperliche
Strafen gegeben habe (Urk. 19 S. 8).
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2.3.2. Diese neuen Vorbringen und Beweismittel der Beklagten betreffen offen-
sichtlich Sachverhalte, welche sich vor dem Entscheid der Vorinstanz am 4. Ja-
nuar 2017 ereignet haben. Es handelt sich somit um unechte Noven, welche nur
zu berücksichtigen sind, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster
Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO; vgl. oben
Ziff. II/4). Dies hätte die Beklagte im Detail darlegen und beweisen müssen (BGer
5A_819/2015 vom 24. November 2016, E. 4.1, zur amtlichen Publikation be-
stimmt; OGer ZH LC150019 vom 27. November 2015, E. II/1b, mit Verweis auf
BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1). Die Beklagte äusserte
sich jedoch mit keinem Wort zur Zulässigkeit ihrer neuen Vorbringen und Be-
weismittel, weshalb diese als verspätete Noven nicht zu berücksichtigen sind. In
der Folge ist der Antrag der Beklagten betreffend Edition der Schuldossiers der
beiden Kinder C._ und D._ abzuweisen.
2.4.1. Weiter bringt die Beklagte vor, das latente Gewaltpotential des Klägers ha-
be sich auch gezeigt, als herausgekommen sei, dass er eine Waffe zu Hause ha-
be, welche die Polizei mittlerweile eingezogen habe. Darüber hinaus habe der
Kläger die Waffe den Kindern bei sich zu Hause gezeigt und sie jene auch halten
lassen. Gestützt auf dieses Vorbringen beantragte die Beklagte den Beizug des
Protokolls der Kinderanhörung im Zusammenhang mit dem Einzug der Waffe
(Urk. 10B S. 3 und Urk. 19 S. 8). Da der entsprechende Rapport der Kantonspoli-
zei Zürich vom 24. Februar 2017 mit Beilagen (Urk. 29 und Urk. 30/1-12) bereits
an die erkennende Kammer weitergeleitet wurde, ist der entsprechende Editions-
antrag der Beklagten gegenstandslos geworden.
2.4.2. Der geschilderte Sachverhalt ereignete sich nach Angaben der Parteien
ungefähr am 4. Januar 2017 (Urk. 30/4 S. 2 und Urk. 30/5 S. 2). Dies konnte die
Beklagte nicht mehr vor Vorinstanz vorbringen, da deren Entscheid am 4. Januar
2017 erging. Bei den diesbezüglichen Vorbringen und Beweismitteln handelt es
sich somit um echte Noven, welche vorliegend zu berücksichtigen sind.
2.4.3. Wie der Kläger selbst eingesteht, zeigte er die Waffe den beiden Kindern in
einem denkbar unpassenden Zeitpunkt (Urk. 33 S. 4 und Urk. 30/4 S. 2 f.). Unab-
hängig von den konkreten Umständen scheint es aber ganz grundsätzlich zwei-
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felhaft, ob dieses Verhalten kindgerecht war, selbst wenn es in der Absicht erfolg-
te, den Kindern zu zeigen, dass es sich bei echten Schusswaffen nicht um Spiel-
zeug handelt (vgl. Urk. 33 S. 4 und Urk. 30/4 S. 2). Eine Kindswohlgefährdung ist
indes nicht auszumachen, zumal die Waffe ungeladen war (vgl. Urk. 30/4 S. 2 und
Urk. 30/6 S. 2) und vom Kläger an einem für die Kinder nicht erreichbaren Ort
aufbewahrt wurde (vgl. Urk. 30/6 S. 1). Entgegen der Ansicht der Beklagten kann
nicht einzig aufgrund des (bewilligten) Besitzes einer Schusswaffe auf ein latentes
Gewaltpotential geschlossen werden.
2.5. Auch unter Berücksichtigung der im Rahmen des Berufungsverfahrens
vorgebrachten echten Noven besteht kein Anlass für weitere Abklärungen. Es ist
deshalb davon auszugehen, dass das vorinstanzliche Hauptverfahren immer noch
spruchreif ist. Die von der Vorinstanz angeordneten vorsorglichen Massnahmen
erweisen sich daher als unnötig, weshalb der Massnahmeentscheid der Vor-
instanz aufzuheben und das Massnahmebegehren des Klägers abzuweisen ist.
2.6. Mit Verfügung vom 24. Januar 2017 (Urk. 17; bestätigt mit Beschluss vom
10. Februar 2017 [Urk. 22]) wurde für die Dauer des Berufungsverfahrens eine
vorläufige Obhuts- und Besuchsrechtsregelung getroffen. Es scheint zur Wahrung
einer gewissen Kontinuität und zur Vermeidung einer Präjudizierung des Ent-
scheids im Hauptverfahren angezeigt, diese Regelung einstweilen bis zum neuen
Entscheid der Vorinstanz aufrecht zu erhalten.
B. Teilentscheid bezüglich Kinderunterhalt
1. Die Vorinstanz verpflichtete den Kläger bereits in der Hauptsache zur Be-
zahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen von je Fr. 1'250.– pro Kind und Monat,
obwohl sie im gleichen Entscheid die Obhut über die beiden Kinder erst vorläufig
der Beklagten zuteilte (Urk. 2 S. 13 f.).
2. Wird wie vorliegend nur ein Teil der gestellten Rechtsbegehren erledigt
(Gutheissung oder Abweisung eines oder mehrerer, jedoch nicht aller Rechtsbe-
gehren), handelt es sich um einen Teilentscheid. Ein solcher setzt stets voraus,
dass die verschiedenen Rechtsbegehren überhaupt unabhängig voneinander be-
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urteilt werden können (Reetz/Theiler, Dike-Komm-ZPO, Art. 308 N 14). Nach
Art. 285 ZGB soll der Kinderunterhaltsbeitrag den Bedürfnissen des Kindes sowie
der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen und dient auch
der Gewährleistung der Betreuung des Kindes durch die Eltern oder Dritte. Diese
Kriterien beeinflussen sich gegenseitig. Die Bedürfnisse des Kindes müssen somit
in Verbindung mit den anderen Kriterien ermittelt werden und der Unterhaltsbei-
trag muss immer in einem angemessenen Verhältnis zum Lebensstandard und
zur Leistungsfähigkeit der unterhaltspflichtigen Person stehen (BGE 116 II 110
E. 3a). Zudem ist bei der Aufteilung der errechneten Unterhaltskosten auf die El-
tern auch zu berücksichtigen, wer die Unterhaltsleistung der Pflege und Erziehung
in natura erbringt (Botschaft Kindesunterhalt, BBl 2013, 529 ff., 577), was voraus-
setzt, dass klar ist, von wem das Kind betreut wird. Die Vorinstanz verletzte daher
bei der Festsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge die Vorgaben von Art. 285 ZGB,
weshalb die Dispositiv-Ziff. 5 des vorinstanzlichen Entscheids aufzuheben ist. Da
die Vorinstanz in der Hauptsache erst über die Kinderunterhaltsbeiträge befand
und somit ein wesentlicher Teil des Eheschutzbegehrens noch gar nicht beurteilt
wurde, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c
Ziff. 1 ZPO).
Der Vollständigkeit halber bleibt darauf hinzuweisen, dass im Eheschutzverfahren
vorsorgliche Geldzahlungen nicht angeordnet werden können (Art. 271 ff. ZPO
i.V.m. Art. 262 lit. e ZPO; OGer ZH LE110069 vom 8. Februar 2012, E. 2.4.2;
OGer ZH LE130035 vom 24. Mai 2013, E. 4; OGer ZH LE160049, E. 2.3.1).
IV.
1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf § 12
Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b der Gebührenver-
ordnung des Obergerichtes vom 8. September 2010 auf Fr. 3'000.– festzusetzen.
Gemäss ständiger Praxis des Obergerichts sind die Kosten des Verfahrens in Be-
zug auf die Kinderbelange – unabhängig vom Ausgang – den Parteien hälftig auf-
zuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien un-
ter dem Gesichtspunkt der Kinderinteressen gute Gründe zur Antragsstellung hat-
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ten (OGer ZH LE140047 vom 21. Januar 2015, E. IV/2; OGer ZH LE110067 vom
13. April 2012, E. II/8; ZR 84 Nr. 41). Dies war vorliegend der Fall. Es rechtfertigt
sich daher für das Berufungsverfahren eine hälftige Kostenaufteilung und ein
Wettschlagen der Parteientschädigungen.
2.1. Die Beklagte beantragt, der Kläger sei für das Berufungsverfahren zur Leis-
tung eines Prozesskostenvorschusses zu verpflichten. Zur Begründung bringt sie
vor, wie sie bereits im vorinstanzlichen Verfahren dargelegt habe, sei sie finanziell
nicht in der Lage, für die Gerichts- und Anwaltskosten aufzukommen. Aus der
Steuererklärung 2015 sei ersichtlich, dass der Kläger über genügend Vermögen
verfüge, um einen Prozesskostenvorschuss leisten zu können (Urk. 19 S. 17 f.).
2.2. Der Kläger beantragt, das Gesuch der Beklagten zur Leistung eines Pro-
zesskostenvorschusses sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Gemäss
ständiger Rechtsprechung der Kammer könnten im Eheschutzverfahren mangels
gesetzlicher Grundlage keine vorsorglichen Geldzahlungen angeordnet werden
(OGer ZH LE110069 vom 8. Februar 2012, E. 2.4.2). Da die Beklagte, obwohl
anwaltlich vertreten, dennoch ausdrücklich die Verpflichtung zur Leistung eines
Prozesskostenvorschusses für das Berufungsverfahren beantrage, was einen
Massnahmeantrag darstelle, sei darauf nicht einzutreten. Selbst wenn es als An-
trag auf Leistung eines Prozesskostenbeitrags aufzufassen wäre, sei dieser vor-
liegend abzuweisen, da die Beklagte ihre Mittellosigkeit nicht dargetan habe, son-
dern bloss pauschal auf den Entscheid der Vorinstanz verwiesen habe (Urk. 25
S. 13 f.).
2.3. Es trifft zu, dass nach ständiger Praxis der erkennenden Kammer im Ehe-
schutzverfahren mangels gesetzlicher Grundlage keine vorsorglichen Geldzah-
lungen angeordnet werden können (Art. 271 ff. ZPO i.V.m. Art. 262 lit. e ZPO;
OGer ZH LE110069 vom 8. Februar 2012, E. 2.4.2; OGer ZH LE130035 vom
24. Mai 2013, E. 5; OGer ZH LE160049, E. 2.3.1). Im Zweifelsfall ist daher ein An-
trag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses als Antrag auf Leistung eines
Prozesskostenbeitrags im Endentscheid aufzufassen (OGer ZH LE130048 vom
21. Oktober 2013, E. 4a; OGer ZH RE130016 vom 17. September 2013, E. II/3d).
Vorliegend fehlt eine Bezifferung des Antrags um Verpflichtung des Klägers zur
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Leistung eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitrags und ergibt sich eine sol-
che auch nicht aus der Begründung (vgl. Urk. 19 S. 17 f.), so dass auf den Antrag
der Beklagten nicht einzutreten ist.
3. Eventualiter beantragt die Beklagte, es sei ihr die unentgeltliche Rechtspfle-
ge zu gewähren (Urk. 19 S. 17 f.). Das setzt voraus, dass die ersuchende Partei
mittellos ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO).
Die Mittellosigkeit ist glaubhaft zu machen (BK ZPO-Bühler, Art. 119 N 38). Der
Kläger bringt diesbezüglich vor, er sei bereits im erstinstanzlichen Verfahren zur
Leistung eines Prozesskostenvorschusses in der Höhe von Fr. 6'000.– für die be-
klagtischen Anwaltskosten verpflichtet worden. Die Beklagte hätte daher darzutun
gehabt, dass dieser Vorschuss mittlerweile aufgebraucht worden sei, da sie ande-
renfalls nicht mittellos sei (Urk. 25 S. 14). Dem Kläger ist beizupflichten. Ist der
von ihm geleistete Prozesskostenvorschuss noch nicht aufgebraucht, ist die Be-
klagte auch nicht mittellos. Spätestens nach den Vorbringen des Klägers wäre die
Beklagte gehalten gewesen, sich über die Verwendung des Prozesskostenvor-
schusses zu äussern. Ihre blosse Behauptung, sie sei finanziell nicht in der Lage,
für die Gerichts- und Anwaltskosten aufzukommen (Urk. 19 S. 17), genügt jeden-
falls nicht, um glaubhaft darzutun, dass der ihr zugesprochene Prozesskostenvor-
schuss bereits aufgebraucht ist. Daher ist ihr Antrag um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege abzuweisen.