# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5e1a1662-54c7-41db-82af-e0969d8a7f6f
**Court:** BS_SVG
**Chamber:** BS_SVG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** BS / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Tatsachen
I.
a)
Die Beschwerdeführerin wandte sich am 22. April 2020 an die Beschwerdegegnerin. Sie erklärte, im Dezember 2019 ihre 50 %-Beteiligung an der F_ AG an eine Drittfirma verkauft zu haben. E_, Mitglied der Geschäftsleitung der F_ AG habe massgeblich dazu beigetragen, dass die Beschwerdeführerin ihre Beteiligung zu einem guten Preis habe verkaufen können. Als Anerkennung für diese Leistung möchte sie nun einen Betrag von Fr. 235'000.00, verteilt über zwei Jahre an ihn bezahlen. Nun stelle sich die Frage, ob diese Zahlung der AHV-Pflicht unterliege, zumal nie ein Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und E_ bestanden habe (vgl. Beschwerdeantwortbeilage [AB] 1). Die Beschwerdegegnerin teilte der Beschwerdeführerin mit einem E-Mail vom 27. April 2020 mit, dass diese Zahlung AHV-pflichtig sei (AB 2, S. 3).
b)
Am 29. Mai 2020 deklarierte die Beschwerdegegnerin einen Betrag von Fr. 117'489.00 als separate Lohnmeldung (gemäss ihren Angaben in der Beschwerdeantwort vom 19. August 2020 für den Beigeladenen; vgl. AB 3). In einer "Verfügung Nachtragsabrechnung" vom 2. Juni 2020 forderte die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin zur Zahlung von Fr. 16'272.40 aufgrund einer Nachtragsmeldung für den Zeitraum vom 1. Januar 2020 bis zum 31. Dezember 2020 (Beilage zur Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 26. August 2020). Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 9. Juni 2020 Einsprache (AB 4). Mit Einspracheentscheid vom 1. Juli 2020 hielt die Beschwerdegegnerin an ihrer Verfügung fest (AB 7). Diesen Einspracheentscheid ersetzte sie am 7. Juli 2020, änderte jedoch lediglich die Rechtsmittelbelehrung (AB 8).
II.
a)
Mit Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt vom 14. Juli 2020 (Postaufgabe 15. Juli 2020) wird sinngemäss beantragt, es sei der Einspracheentscheid vom 7. Juli 2020 aufzuheben und es sei auf die Erhebung der AHV/IV/EO/FAK-Beiträge auf der Zahlung an den Beigeladenen zu verzichten.
b)
Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 19. August 2020 auf Abweisung der Beschwerde.
c)
Mit Verfügung vom 21. August 2020 lädt die Instruktionsrichterin E_ dem Verfahren bei. Dieser reicht innert der ihm gesetzten Frist keine Stellungnahem ein.
d)
Mit Eingabe vom 4. Dezember 2020 teilt D_ dem Gericht mit, dass er von der Beschwerdegegnerin mit ihrer Vertretung beauftragt worden sei.
III.
Am 22. Dezember 2020 findet die Hauptverhandlung der Kammer des Sozialversicherungsgerichts in Anwesenheit des Präsidenten des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin, des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin, des Beigeladenen und eines Vertreters der Beschwerdegegnerin statt.

## Considerations

Entscheidungsgründe
1.
1.1.
Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) in sachlicher Hinsicht als einzige kantonale Instanz zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 58 Abs. 1 ATSG (der Ausnahmetatbestand nach Art. 84 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10] kommt vorliegend nicht zur Anwendung).
1.2.
Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1.
Die Beschwerdegegnerin erachtet die Leistung der Beschwerdeführerin an den Beigeladenen als massgebenden Lohn, auf welchem AHV-Beiträge zu bezahlen seien. Im Einspracheentscheid vom 7. Juli 2020 begründete sie dies (wie auch noch in der Beschwerdeantwort vom 19. August 2020) damit, dass es sich bei der Zuwendung der Beschwerdegegnerin an den Beigeladenen um eine Anerkennung handle, welche als einmalige Auszeichnung für herausragende Leistungen ausgerichtet worden sei. Solche geldwerten Leistungen gehörten zum massgebenden Lohn, sofern sie Fr. 500.00 überstiegen. Anlässlich der Hauptverhandlung macht ihr Rechtsvertreter geltend, es gehe vorliegend um eine Provision, welche von Gesetzes wegen zum massgebenden Lohn gehöre.
2.2.
Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, die Beschwerdegegnerin habe zu Unrecht Beiträge auf ihre Zahlung an den Beigeladenen erhoben. Sie begründet dies mit dem Fehlen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und dem Beigeladenen und weist darauf hin, dass die Zahlung freiwillig erfolgt sei. Man habe sich gegenüber dem Beigeladenen erkenntlich zeigen wollen, da aufgrund seiner guten Arbeit ein guter Verkaufspreis für die F_ AG habe erzielt werden können.
2.3.
Streitig ist, ob die Zahlung der Beschwerdeführerin an den Beigeladenen in Höhe von Fr. 117'490.00 im Jahr 2020 dazu führt, dass die Beschwerdeführerin auf Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von Fr. 16'272.00 an die Beschwerdegegnerin entrichten muss.
3.
3.1.
Gemäss Art. 3 Abs. 1 AHVG sind grundsätzlich alle versicherten Personen (vgl. Art. 1a und 2 AHVG) ab dem 17. Geburtstag und bis zur Vollendung des 64. (bei Frauen) bzw. 65. Altersjahrs (bei Männern) beitragspflichtig, solange sie erwerbstätig sind. Für Nichterwerbstätige gelten weitere Bestimmungen. Die Beiträge der erwerbstätigen versicherten Personen bemessen sich in Prozenten des Einkommens aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit (Art. 4 Abs. 1 AHVG). Zum Erwerbseinkommen gehört das im In- und Ausland erzielte Bar- oder Naturaleinkommen aus einer Tätigkeit einschliesslich der Nebenbezüge, soweit in der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) keine ausdrücklichen Ausnahmen vorgesehen sind (Art. 6 Abs. 1 AHVV). Ausnahmen ergeben sich insbesondere aus Art. 6 Abs. 2 AHVV.
3.2.
Gemäss Art. 5 Abs. 1 AHG wird auf dem Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit (vom Gesetz als massgebenden Lohn bezeichnet) ein Betrag von 4.2 % erhoben. Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (vgl. BGE 144 V 111, 112 E. 4.1). Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge sowie Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen (Art. 5 Abs. 2 AHVG). Art. 7 AHVV führt verschiedene Bestandteile des massgebenden Lohnes auf (vgl. auch Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML], gültig ab 1. Januar 2019, N 2001 ff.), während Art. 8 AHVV explizite Ausnahmen nennt.
Rechtsprechungsgemäss gilt nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, als beitragspflichtiges Einkommen, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift davon ausgenommen ist (BGE 145 V 320, 322 E. 5.2.2 und BGE 137 V 321, 326 E. 2.1. mit Hinweis, vgl. auch WML N 1008). Dies entspricht dem Grundsatz der objektbezogenen Betrachtungsweise. Massgebend ist also, ob die betreffende Zuwendung in einem wirtschaftlichen Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis steht. Nicht entscheidend ist hingegen, welche Person die Zahlung erbringt (vgl. BGE 137 V 321 sowie
Ueli Kieser
, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, 4. Auflage, Zürich 2020, Art. 5 N 137). Im Weiteren ist der Charakter der Vergütung und nicht die vom Arbeitgebenden verwendete Bezeichnung für die Zuordnung zum massgebenden Lohn entscheidend (WML N 2003).
Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (Art. 9 Abs. 1 AHVG; vgl. auch Art. 17 AHVV sowie vgl. auch BGE 144 V 111, 112 E. 4.1). Auf diesem Einkommen wird ein Beitrag von 7.8 % erhoben (Art. 8 Abs. 1 AHVG).
4.
4.1.
Unumstritten ist vorliegend, dass die Beschwerdeführerin dem Beigeladenen im Jahr 2020 einen Betrag von Fr. 117'490.00 zukommen liess und zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beigeladenen kein Arbeitsverhältnis bestand. Gemäss den Ausführungen von Seiten der Beschwerdegegnerin erfolgte die Zahlung an den Beigeladenen auf freiwilliger Basis und ohne vertragliche Verpflichtung. Als die Beschwerdeführerin zusammen mit dem zweiten Teilhaber entschieden habe, die F_ AG zu verkaufen, habe der Beigeladene (im Hinblick auf den Verkauf) alles so gut aufbereitet, dass ein guter Verkaufspreis habe erzielt werden können. Mit der Zahlung habe die Beschwerdeführerin diese gute Arbeit anerkennen wollen (vgl. Beschwerde, S. 3 und Verhandlungsprotokoll, S. 2 und 3). Die Beschwerdegegnerin stellt diese Darstellung ebenfalls nicht in Frage.
4.2.
Die Beschwerdeführerin verweist in ihrer Argumentation namentlich auf das Urteil des Bundesgerichts 2C_703/2017 vom 15. März 2019. In diesem habe das Bundesgericht festgehalten, dass es möglich sei, dass Einkünfte durchaus steuerpflichtig seien, zugleich aber nicht AHV-pflichtig seien. Im Urteil 9C_12/2011 vom 8. August 2011 (Anm.: publiziert als BGE 137 V 321) habe das Bundesgericht zudem festgehalten, dass immer ein kausaler Zusammenhang zwischen dem Arbeitsverhältnis und der Zuwendung bestehen müsse. Im vorliegenden Fall bestehe kein solcher Zusammenhang. Der Beigeladene partizipiere durch die Zahlung an der Wertsteigerung der Unternehmung, für die er arbeite. Bei der Zahlung handle es sich nicht um massgebenden Lohn im Sinne des AHVG.
4.3.
Die Beschwerdegegnerin verwies im Einspracheentscheid (vgl. auch ihre Argumentation in der Beschwerdeantwort) auf WML N 1008 und N 2158. Anlässlich der Hauptverhandlung erklärt der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin, sie habe die Zahlung der Beschwerdeführerin an den Beigeladenen quasi als Geschenk über Fr. 500.00 betrachtet. Vielmehr sei diese jedoch als Provision zu verstehen, welche gemäss
Art. 7 lit. g AHVV explizit zum massgebenden Lohn gehöre. Wer eine Provision ausbezahlt bekomme, gelte rein rechtlich als Arbeitgeber (Verhandlungsprotokoll, S.
4).
4.4.
Der Beigeladene bestätigt anlässlich der Hauptverhandlung, dass er nach wie vor für die F_ AG tätig sei (Verhandlungsprotokoll, S. 3). Gemäss den Ausführungen des Verwaltungsratspräsidenten, gehörte die F_ AG bis zum Verkauf zu 50 % der Beschwerdeführerin und zu 50 % dem CEO der F_ AG, Herrn G_. Beim Verkauf habe die Beschwerdeführerin ihren Anteil komplett verkauft, Herr G_ habe lediglich 40 % verkauft und 10 % behalten (Verhandlungsprotokoll, S. 2). Die Beschwerdeführerin war somit wohl nicht Arbeitgeberin des Beigeladenen im zivilrechtlichen Sinn, es bestand jedoch ein Zusammenhang zwischen der Firma bei welcher er angestellt war und immer noch ist und der Beschwerdeführerin. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin, dass seine Arbeit sich positiv auf den Verkaufspreis der F_ AG ausgewirkt habe (vgl. E. 4.2.). Daraus ist zu schliessen, dass die Beschwerdeführerin von der Arbeit des Beigeladenen profitierte und er so quasi in ihrem Sinne arbeitete – wenngleich angenommen werden kann, dass er die Aufbereitung der Unterlagen für den Verkauf im Rahmen seiner normalen Tätigkeit für die F_ AG ausübte. Zu beachten ist dabei auch, dass der Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin bis im Dezember 2019 auch Verwaltungsratspräsident der F_ AG war. Seinen eigenen Angaben nach, gab er seine Tätigkeit für die F_ AG mit dem Verkauf ab (Verhandlungsprotokoll, S. 3; vgl. auch den Handelsregistereintrag der F_ AG).
4.5.
Aus den obigen Erwägungen folgt, dass die Zuwendung der Beschwerdeführerin an den Beigeladenen nicht aufgrund eines zivilrechtlichen Arbeitsvertrages erfolgte. Das Bundesgericht hat in dem von der Beschwerdeführerin zitierten BGE 137 V 321 wohl im Zusammenhang mit der Beitragspflicht auf einen wirtschaftlichen Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis Bezug genommen; es hat allerdings zugleich festgehalten, dass die Beitragspflicht – sofern ein wirtschaftlicher Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis besteht – auch gegeben sein kann, wenn ein anderes Rechtssubjekt als der Arbeitgeber eine Zuwendung tätigt (Regeste sowie E. 2. des erwähnten Entscheids). Insofern kann – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass hinsichtlich einer geldwerten Zuwendung, die nicht durch den Arbeitgeber, mit welchem ein (zivilrechtlicher) Arbeitsvertrag besteht, direkt erfolgt, keine Pflicht zur Abgabe von Sozialversicherungsleistungen besteht.
Nach der Auffassung des Bundesgerichts sind die Arbeitgeber für Vergünstigungen, welche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Dritten erhalten, die ihrer Natur nach als Arbeitgeberleistungen zu qualifizieren sind (das Bundesgericht nennt explizit die verbilligte Abgabe von Aktien durch die Muttergesellschaft an Angestellte der Tochtergesellschaft), beitragspflichtig (BGE 137 V 321, 327 f. E. 2.2.3 mit Hinweisen). Das Bundesgericht bejahte sodann die Beitragspflicht für Zuwendungen von Fürsorgeeinrichtungen eines Arbeitgebers bzw. patronaler Wohlfahrtsfonds. Diese sollten behandelt werden, wie wen sie vom Arbeitgeber stammten (E. 2.2.3, 2.3 und 3.1 des genannten Entscheids mit Hinweisen). Dasselbe geht im Wesentlichen auch im von der Beschwerdeführerin zitierten Urteil des Bundesgerichts 2C_207/2017 vom 15. März 2017 E. 3.2.3 hervor.
Die vorliegende Konstellation ist im Wesentlichen ähnlich gelagert. Entscheidend ist, dass – wie unter E. 4.4. dargelegt – der Beigeladene für im Rahmen seiner normalen Arbeitstätigkeit für die F_ AG eine Leistung erbrachte, von welcher deren die Beschwerdeführerin aufgrund ihres 50%igen Teilhaberschaft an der F_ AG bei deren Verkauf profitierte. Dies führte zu der vorliegend diskutierten Zuwendung. Ein Zusammenhang zwischen derselben und zum einen dem Arbeitsverhältnis des Beigeladenen, als auch zur Arbeitgeberfirma des Beigeladenen zum andern, liegt somit vor. Eine Pflicht zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen auf einer Zuwendung der Beschwerdeführerin an den Beigeladenen ist somit grundsätzlich möglich. Ob eine solche Pflicht besteht, hängt davon ab, ob die Zuwendung als massgebender Lohn zu verstehen ist.
4.6.
Die in Frage stehende Zahlung erfolgte freiwillig und aufgrund dessen, dass der Beigeladenen im Hinblick auf den Verkauf der F_ AG gute Arbeit geleistet hatte. Die Zuwendung erfolgte ohne Rechtsgrund. Das bedeutet jedoch nicht, dass er von einer Beitragspflicht befreit ist. Gemäss dem von der Beschwerdegegnerin zuerst zur Begründung der Beitragspflicht beigezogenen Abschnitt in WML N 2158 gehören Naturalgeschenke, welche den Wert von Fr. 500.00 übersteigen zum massgebenden Lohn, genauso wie dies für Bargeschenke gilt, welche als Gratifikationen gelten (vgl. hierzu Art. 7 lit. c AHVV sowie WML N 2001 f.).
Es kann vorliegend offenbleiben, wie genau diese Zuwendung zu qualifizieren ist. Betrachtet man sie als eine Art Geschenk fällt sie genauso dem massgebenden Lohn zu, wie wenn man zum Schluss kommt, dass es sich um eine Provision handelt – was angesichts der Umstände die näher liegende Auffassung ist. Auch die Qualifikation der Zahlung als Gratifikation (Art. 7 lit. c AHVV) wäre allenfalls zu diskutieren. Im Kern bleibt es eine freiwillige Zuwendung für eine erbrachte Arbeitsleistung. Diese verpflichtet zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen (vgl. E. 3.2.).
4.7.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beiträge bei der Beschwerdeführerin in Rechnung gestellt. Dies ist nicht zu beanstanden, auch wenn in der unter E. 4.5. erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Beitragspflicht des Arbeitgebers (was vorliegend die F_ AG ist), statuiert wurde. Vorliegend hatte die F_ AG keinerlei Einfluss darauf, dass die Beschwerdeführerin dem Beigeladenen die fragliche Zahlung entrichtete (wenngleich zumindest ihr Verwaltungsratspräsident gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin davon Kenntnis hat, vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 2). Die Zahlung ist zudem nicht ganz vergleichbar mit den Zuwendungen eines Wohlfahrtsfonds für die Angestellten einer Firma generell oder mit den generellen Vergünstigungen für die Angestellten einer bestimmten Firma. Es wäre unbillig, wenn die F_ AG unter diesen Umständen für die Bezahlung der entsprechenden Sozialversicherungsleistungen zur Verantwortung gezogen würde.
Der Vollständigkeit halber sei überdies erwähnt, dass auch nicht naheliegt, eine selbständige Erwerbstätigkeit des Beigeladenen anzunehmen. In BGE 115 V 1 hatte das Bundesgericht die Frage zu klären, ob Schmiergelder als Erwerbseinkommen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren sind. Es kam zum Schluss, dass diese Frage nicht generell beantwortet werden könne und eine Einzelfallprüfung notwendig sei. Im konkreten Fall verneinte es eine selbständige Erwerbstätigkeit, da "es sich bei den Provisionsbezügern durchwegs um Angestellte" der Kundenfirmen handelte, "welche die jeweiligen Arbeitgeberbetriebe zur Erteilung von Grossaufträgen an sie veranlassten oder gar selbst die Kompetenz zu solchen Auftragsvergebungen innehatten." Das Bundesgericht verneinte ein von den Zahlungsempfängern zu tragendes Unternehmerrisiko, welches die Annahme einer selbständigen Tätigkeit rechtfertigen liesse (BGE 115 V 1, 3 E. 4c). Das spezifische Unternehmerrisiko besteht darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, welche die versicherte Person selber zu tragen hat (BGE 122 V 169, 172 E. 3c mit Hinweisen, vgl. auch WML N 1019). Der Beigeladene hat seine bezahlte Arbeit im Rahmen seiner Anstellung bei der F_ AG ausgeführt. Die Zahlung der Beschwerdeführerin erfolgte im Nachhinein mit der Begründung, dass diese Arbeit sehr gut gewesen sei. Ein Unternehmerrisiko ist beim Beigeladenen nicht erkennbar.
4.8.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin zu Recht zu Leistung von Sozialversicherungsbeiträgen auf der Zahlung von Fr. 117'490.00 an den Beigeladenen verpflichtet. Aus den Urteil des Bundesgerichts 2C_703/2017 vom 15. März 2019 und 9C_12/2011 vom 8. August 2011 (bzw. BGE 137 V 321) kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Höhe der von der Beschwerdegegnerin in Rechnung gestellten Sozialversicherungsbeiträge (Fr. 16'272.00) ist von den Parteien nicht umstritten. Das Gericht hat ebenfalls keinen Anlass, diese in Frage zu stellen.
5.
5.1.
Infolge der obigen Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen.
5.2.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG, Art. 85
bis
Abs. 2 AHVG und § 16 SVGG).
5.3.
Gemäss § 17 Abs. 2 SVGG haben die Versicherungsträger in der Regel auch bei einem Obsiegen keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Eine leichtsinnige oder mutwillige Prozessführung des Beschwerdeführers liegt vorliegend nicht vor. Die ausserordentlichen Kosten werden deshalb wettgeschlagen.