# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 686b2673-e71f-5562-9da1-41d6b1567f1d
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2007
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
1.1. Il 27 giugno 2000 RI 1 - capo cantiere presso la _ di _ e perciò, assicurato d’obbligo contro gli infortuni presso l’CO 1 - eseguendo delle scanalature in una parete, è scivolato da uno sgabello ed è caduto urtando violentemente il braccio destro (cfr. doc. 1).
L’assicurato ha riportato la frattura del capitello radiale del braccio destro (cfr. doc. 3, 5, 7) che ha richiesto un intervento di osteosintesi il 6 luglio 2000 (cfr. doc. 8).
L’CO 1 ha riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.
1.2. L’assicurato ha ripreso a lavorare al 50% l’11 settembre 2000 (cfr. doc. 23, 25).
Il 18 gennaio 2001 gli sono state asportate le viti di osteosintesi (cfr. doc. 31, 32) ed è stato inabile al lavoro al 100% (cfr. doc. 30).
Egli è stato dichiarato nuovamente capace al lavoro al 50% a fare tempo dal 13 febbraio 2001 (cfr. doc. 33) e al 75% dal 1° marzo 2001 (cfr. doc. 40, 44, 48).
L’insorgente è poi stato operato dal Prof. _, del _, _, l’8 ottobre 2001 - artrolisi del gomito destro con asportazione di un frammento al capitello radiale con un arrotondamento del capitello stesso - (cfr. doc. 66), e il 4 luglio 2002 - revisione del gomito destro, asportazione di diverse aderenze e osteofiti - (cfr. doc. 109).
L’assicurato ha ripreso l’attività lavorativa al 50% dopo il primo intervento, mentre l’abilità al lavoro è stata fissata al 30% successivamente alla seconda operazione (cfr. doc. 68, 71, 127).
Il 2 ottobre 2003 l’assicurato si è sottoposto a un intervento di spostamento del nervo ulnare al gomito destro presso la _ di _ (cfr. doc. 157).
1.3. Con decisione formale del 9 marzo 2006 l’CO 1, ritenendo RI 1 abile al lavoro al 100% a decorrere dal 1° marzo 2006, ha posto termine al versamento delle indennità giornaliere e ha negato il diritto a una rendita di invalidità. L’assicuratore LAINF resistente ha però dato il proprio benestare all’intervento prospettato dal Dr. med. _ e ha accordato all’assicurato un’indennità per menomazione dell’integrità del 10% (cfr. doc. 263).
L’assicurato, rappresentato da RA 1, ha interposto opposizione contro il provvedimento del 9 marzo 2006 (cfr. doc. 268, 289).
1.4. L’assicurato, il 22 marzo 2006, si è sottoposto al menzionato intervento, e meglio neurolisi del nervo ulnare al solco cubitale a destra con anteposizione volare e profonda, decompressione del nervo mediano nel canale del carpo a destra, eseguito dal Dr. med. _ (cfr. doc. 270)
L’CO 1 ha corrisposto indennità giornaliere per il periodo dal 21 marzo al 1° agosto 2006 (cfr. doc. A).
1.5. Con decisione su opposizione del 16 novembre 2006 l’istituto assicuratore ha accolto parzialmente l’opposizione nel senso che ha riconosciuto all’assicurato il diritto alle indennità giornaliere per il lasso di tempo dal 1° al 20 marzo 2006. Per quanto concerne il diritto a una rendita di invalidità, l’CO 1 ha confermato il proprio diniego (cfr. doc. A).
1.6. Con tempestivo ricorso del 28 febbraio 2007 RI 1, sempre rappresentato dall’RA 1, ha chiesto di ripristinare il provvedimento dell’11 novembre 2005, in cui l’CO 1 ha riconosciuto un’inabilità lavorativa per i postumi del sinistro del 2000, e conseguentemente, ponderati gli elementi economici, di assegnargli una rendita di invalidità (cfr. doc. I).
A motivazione delle proprie pretese ricorsuali egli ha addotto:
"
(...)
2.
La decisione di rifiuto dell’assegnazione della rendita d’invalidità appare incomprensibile ed in palese contraddizione con quanto emerge sia dal fascicolo dell’assicurato medesimo, sia dai provvedimenti ufficiali del 24 novembre 2004 e dell’11 novembre 2005.
Nel primo provvedimento si cita esplicitamente che l’assicurato è dichiarato abile al lavoro nella misura massima possibile (ovviamente da intendersi nell’attività di capo cantiere ritenuto che egli aveva già conseguito il diploma di capo muratore il 22 gennaio 2004 ed esercitava tale mansione sin dall’inizio del rapporto di lavoro con la _), e che ha diritto ad una rendita d’invalidità secondo l’art. 18 Lainf essendosi stabilizzato lo stato di salute.
Il concetto è sostanzialmente ripetuto con al decisione dell’11 novembre 2005, nella quale si fa esplicito riferimento alla decisione del 14 novembre 2004.
3.
Dall’analisi del dossier CO 1 emergono in maniera palese le discordanze tra i pareri degli operatori amministrativi (i quali ritenevano l’assegnazione di una rendita) e i pareri del vertice dell’amministrazione (che invece ha concluso al rifiuto di una rendita).
Nel verbale di colloquio del 22 dicembre 2005 – svoltosi a _ tra l’assicurato, il signor _ ed il signor _ (direttore della _) – è indicato in maniera evidente quali sono i compiti del capo muratore, qualificato o meno, nelle grandi aziende e nelle piccole aziende (definizione data dal signor _).
A dipendenza della grandezza del cantiere, degli operai a disposizione e della mole di lavoro da realizzare, l’attività di capo muratore è incentrata all’attuazione pratica delle opere edili.
In altri termini, il capo muratore è spesso direttamente coinvolto nel processo produttivo ed è tenuto ad effettuare anche lavori manuali pesanti. Il motivo è da ricercare nel fatto che spesso le squadre sono composte da poche unità e quindi anche il capo muratore deve svolgere il lavoro ”pesante”, non potendosi assolutamente limitare a svolgere unicamente compiti di sorveglianza o di gestione.
Il lavoro non avanza senza l’attiva collaborazione di tutte le unità, compreso il capo muratore.
Del resto, si rileva che i compiti amministrativi sono centrati su una parte della giornata lavorativa. Ad es. le misurazioni sono effettuare all’inizio del cantiere, i rapporti giornalieri sono allestiti verso sera (a fine giornata, e talvolta anche a casa del lavoratore), la disposizione degli operai ed i compiti ad essi assegnati viene effettuata la mattina presto. Nell’arco della giornata ci sono poi i contatti con la direzione lavori, la comanda delle forniture ecc..., ma rappresentano dei momenti che prendono un tempo ristretto (per le comande si usa il telefono e con l’assistente di solito si parla una volta al giorno).
In altri termini la “marginalità” del lavoro manuale indicata dalla CO 1, semplicemente non tiene conto della concreta realtà lavorativa.
4.
Peraltro l’assicurazione infortuni ha pure corrisposto l’indennità giornaliera basandosi sulla descrizione della giornata tipo dell’assicurato.
Nel precedente colloquio svoltosi in data 10 febbraio 2004 tra l’assicurato, il direttore _ e il signor _ della CO 1, vengono descritti i compiti del signor RI 1:
-
25% per la gestione del magazzino;
-
25% per la sorveglianza del cantiere;
-
50% per l’attività di muratura vera e propria.
In base alla suddivisione dei compiti, l’assicurazione per diverso tempo ha corrisposto l’indennità giornaliera nella misura del 55% in considerazione del rendimento effettivo del 45%.
Evidentemente il criterio della presumibile capacità lavorativa completa come capo muratore adibito a compito esclusivamente di gestione, avrebbe dovuto essere applicato già allora visto che quell’indennità non era propriamente medica ma basata sull’aspetto economico (la terapia era appena conclusa).
Nel colloquio del 11.10.2006, effettuato questa volta dal signor _, quest’ultimo indica che
“ per determinare la quota del salario produttivo, dove il signor RI 1 fa valere una diminuzione del rendimento, ci si potrebbe basare sul reddito conseguito da un muratore di classe V”
.
Ovviamente il signor _ sottintende che l’assicurato esercita una certa quantità d’attività manuale dove vi è una diminuzione del rendimento attestata medicalmente. Di transenna osserviamo che tale proposta rappresenterebbe una soluzione ragionevole e realistica del caso.
5.
Dal punto di vista medico, osserviamo che tutti i molteplici specialisti consultati hanno attestato le limitazioni funzionali del braccio e l’incapacità lavorativa anche come capo muratore.
Ad es.il Dr. _ (clinica _ di _) ha attestato un’incapacità lavorativa nella misura del 55%. Evidentemente si tratta di un giudizio autorevole che rilasciato da u medico attivo presso una clinica che l’assicurazione infortuni utilizza molto frequentemente per trattare i suoi casi d’infortunio.
Anche il Dr. _, ancora recentemente, ha più volte ribadito che l’assicurato è abile al lavoro nella misura massima possibile e dunque vanno indennizzi i postumi infortunistici.
Allo stato attuale non esiste né in Svizzera né in Ticino un profilo esatto e soprattutto un chiaro
cahiers des charges
del capo muratore.
6.1.
Va preliminarmente osservato che i profili delle categorie professionali, fatta eccezione per il personale pubblico (per il quale vi è una descrizione dei compiti), non sono definiti, siccome la struttura dei contratti collettivi o aziendali si basa essenzialmente sui diplomi, senza specificare espressamente le mansioni relative a ogni funzione.
Ad es. nella vicina Italia le categorie professionali sono rappresentate dai livelli e l’operaio di 3° livello svolge dei compiti che sono diversi dall’operaio di 4° livello.
In Svizzera, invece, tale distinzione non esiste, nemmeno per i lavori di cantiere. In effetti, il CNM per l’edilizia principale (uno dei contratti collettivi più importanti) non definisce un
cahiers des charges
del capo muratore e tale figura professionale, dal punto di vista pratico, svolge compiti diversi, con ampio margine di manovra.
La descrizione dei compiti del capo muratore, fatta dalla CO 1 sulla base delle indicazioni fornite dall’Ing. _, non è affatto corretta e tantomeno completa.
Egli premettendo che “
non esiste un elenco di mansioni specifiche per il capo muratore in quanto le stesse possono variare sensibilmente a dipendenza della dimensione dei cantieri e degli uomini impiegati nello stesso”
, indica qual è il profilo fissato dalla guida metodica all’esame di professione capo muratore (guida che sarà pubblicamente aggiornata nel corso del 2007 con informazioni più dettagliate).
In realtà il profilo indicato nella guida specifica le competenze che il capo muratore deve avere per svolgere al meglio il suo compito e che rappresentano la base su cui si fonda l’impiego. Ciò non significa però assolutamente che il capo muratore svolga unicamente tali mansioni.
Peraltro va rilevato che il profilo ed i requisiti previsti nel quadro della formazione professionale gestita dalla _ (e dunque di parte), rappresentano delle condizioni ideali che non necessariamente trovano riscontro nella pratica quotidiana del capo muratore.
Tale profilo s’avvicina più all’assistente tecnico (Bauführer) che non al capo muratore. In altri termini,
i capi muratori del Ticino sono sovente dei capi squadra e proprio per la particolarità delle aziende ticinesi che sono medio-piccole, per la conformazione geografica del territorio (nell’edilizia abitativa si costruisce spesso su terreni sconnessi) e per la suddivisione delle varie tipologie di costruzioni (in Ticino prevale l’edilizia abitativa), i capi svolgono compiti produttivi per buon parte della propria attività
.
6.2.
Per una descrizione più efficace della professione di capo muratore è applicabile il documento del gruppo di lavoro “ subappalto” della _.
Si tratta di un documento condiviso dai partner sociali nel quadro dell’organismo paritetico e sottoscritto dai massimi vertici delle rispettive organizzazioni di categoria.
Tale gruppo era composto dal signor _ (già segretario per decenni della _), dal signor _ (responsabile dell’edilizia del Canton TIcino per l’_ e _ di _), dal signor _ (responsabile del ramo edilizia per RA 1 e _) e dal signor _ (vice presidente della _).
Non si comprendono quindi le ragioni che hanno spinto l’assicurazione infortuni a conferire maggior credito alla valutazione dell’Ing. _ (che è evidentemente di parte), anziché prendere come punto di riferimento il documento emesso nell’ambito della _.
Dal documento si evince che il capo muratore, quando dispone di meno di 13-15 lavoratori, di regola deve contribuire al lavoro produttivo.
Determinanti al fine di risolvere la fattispecie, quindi, non sono tanto le competenze che il capo deve avere, quanto piuttosto le mansioni effettive che il signor RI 1 svolge sul posto di lavoro.
Non vi è infatti nessun dubbio che il ricorrente sia impiegato con compiti di gestione e di produzione, e che debba forzatamente svolgere dei compiti manuali (cfr. documento allegato all’opposizione, descrizione elenco dei cantieri curato dal ricorrente dal 2000). A seguito dell’infortunio, queste mansioni sono state ridotte sensibilmente, a causa delle sua limitazioni.
6.3.
E’ chiaro che la ponderazione tra i compiti di gestione e sorveglianza e l’attività manuale, può essere più o meno accentuata a dipendenza della dimensione del cantiere e degli operai che al capo sono assegnati.
Tuttavia la situazione delle aziende edili ticinesi è una realtà di imprese medio-piccole (17 operai per ditta stando ai dati della _).
La _ è considerata un’impresa edile media. Essa occupa 57 lavoratori.
Tra questi, vi sono 3 assistenti tecnici (Bauführer), i quali dirigono mediamente un gruppo di 17 lavoratori. Oltre agli assistenti vi sono 10 capi muratori che mediamente gestiscono squadre di circa 5 operai ciascuno.
Quest’organigramma è perfettamente in linea con la realtà delle aziende in Ticino e rispecchia la situazione riscontrabile anche nelle altre imprese edili.
7.
Dal punto di vista esclusivamente teorico il signor RI 1 potrebbe cercarsi un’attività di capo muratore presso un’altra azienda dove svolgerebbe soltanto compiti di gestione e “marginalmente” compiti di produzione o di esecuzione del lavoro manuale.
Tuttavia l’offerta di lavoro per la professione di capo muratore intesa in senso ideale con esclusive mansioni di controllo e sorveglianza, in Ticino non esiste oppure laddove dovesse esistere è limitata a poche unità operative.
I dati della _ segnalano che nel 2005 sono classificate 386 unità come capo muratore nella categoria V.
Come già detto e dimostrato in Ticino non esiste una distinzione tra capi squadra e capi muratori e dunque nelle 386 unità sono classificati tutti gli operatori che coordinano squadre di operai composte di poche unità operative.
Pertanto non vi è il supposto equilibrio del mercato del lavoro se si pretende che l’assicurato debba cercarsi un’occupazione di questo genere.
In effetti, la giurisprudenza ha già avuto modo di stabilire che ai fini dell’accertamento dell’invalidità ci si deve fondare su un mercato del lavoro equilibrato tra domanda ed offerta di posti di lavoro (criteri ribaditi nell’ambito dell’inc. 32.2005.187 TCA) e un’offerta diversificata in relazione alle capacità professionali dell’assicurato. Si tratta quindi di un concetto astratto.
Non è però ammissibile pretendere che l’assicurato si cerchi un’attività che il mercato non conosce o il cui esercizio è reso possibile solo grazie alla collaborazione irrealistica di un datore di lavoro medio.
7.1.
Nella fattispecie occorre confrontarsi con un lavoratore che ha un braccio inutilizzabile per lavori pesanti.
In tal senso, ritenuto che, come abbiamo visto, il lavoro di capo muratore prevede anche attività produttive pesanti e considerato che il signor RI 1 non può più svolgere tali attività, risulta del tutto verosimile che un altro datore di lavoro sia disposto ad offrirgli un posto con uno stipendio pieno.
7.2.
L’assicurato attualmente ha riorientato le sua mansioni lavorative e si astiene completamente dalle attività che medicalmente non sono esigibili.
Egli, però, sia rispetto agli altri colleghi di lavoro (pure loro, come il ricorrente, azionisti della _) e sia rispetto agli altri capi muratori dell’impresa, ha una resa evidentemente inferiore.
In tal senso, la ditta, nell’ottica di una sana gestione economica, non può sopportare finanziariamente e per lungo tempo una tale situazione.
Tale diminuzione di rendimento va quindi ponderata ed indennizzata da parte della CO 1, alla quale il ricorrente era assicurato prima di subire l’infortunio.
Visto che la resa lavorativa dell’assicurato è chiaramente inferiore a quella degli altri colleghi capi muratori o degli altri colleghi, il suo salario subirà una drastica riduzione, indipendentemente dalla sua qualità di azionista (peraltro con una partecipazione minoritaria).
L’assicurato ha subito un infortunio e dunque va trattato alla stregua di qualsiasi altro lavoratore dipendente che versa i contributi all’assicurazione infortuni.” ((Doc. I)
1.7. L’avv. RA 2, per conto dell’assicuratore LAINF resistente, in risposta, ha postulato un’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).

## Considerations

in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel merito
2.2. Oggetto della lite è unicamente la questione di sapere se RI 1 ha diritto o meno a una rendita di invalidità e, nell’affermativa, la relativa entità.
La questione riguardante l’indennità per menomazione all’integrità non può qui essere rivista, essendo, su questo punto, la decisione formale del 9 marzo 2006 cresciuta in giudicato (cfr. DTF 119 V 347ss.).
L’assicurato, del resto, sia nello scritto con cui ha motivato l’opposizione, che nel ricorso ha espressamente precisato che l’IMI non è contestata (cfr. doc. 289; I pag. 2).
2.3. Il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la Legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000.
Con la stessa sono state modificate numerose disposizioni contenute nella LAINF.
Per quanto attiene al diritto materiale, il giudice delle assicurazioni sociali, dal profilo temporale, applica di principio le relative norme in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli effetti (cfr. DTF 130 V 329; DTF 129 V 1; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV Nr. 3; DTF 127 V 467 consid. 1; DTF 126 V 166 consid. 4b; STFA del 4 giugno 2004 nella causa L., H 6/04; STFA del 10 settembre 2003 nella causa Cassa pensioni X. c/ C., B 28/01; STFA del 20 gennaio 2003 nella causa V. e V.-A., K 133/01).
Inoltre, il Tribunale delle assicurazioni, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda di regola sui fatti che si sono realizzati fino all'emanazione della decisione su opposizione contestata (cfr. STFA del 22 aprile 2005 nella causa S., U 417/04, consid. 1.1.; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV nr. 3; DTF 121 V 366 consid. 1b; qui: il 16 novembre 2006).
Di conseguenza, nel caso in esame, visto che l’eventuale diritto alla rendita di invalidità sarebbe insorto nel mese di agosto 2006, ossia posteriormente al 31 dicembre 2002, tornano applicabili le disposizioni di diritto materiale della LPGA, in vigore dal 1° gennaio 2003.
2.4. Secondo l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Da parte sua, l'art. 16 LPGA prevede che, per valutare il grado d’invalidità, il reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido.
L'Alta Corte, nella
RAMI 2004 U 529, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato le modalità per la fissazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.
Nella stessa pronunzia la nostra Corte federale ha quindi concluso che anche in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di incapacità lavorativa, incapacità al guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.
Due sono, dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:
1. il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico);
2. la diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale (fattore causale). Nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni deve esserci per giunta un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.
L'invalidità, concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.
D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.
Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.
Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi aspetti, la
STFA del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02 e
la
STFA del 18 marzo 2002 nella causa M., I 162/01).
L'invalidità, proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
Il grado di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da invalido.
La giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Ciò nondimeno, se il danno alla salute non é tale da imporre un cambiamento di professione, il giudizio sull’incapacità lavorativa non esprimerà valori superiori all’incapacità lavorativa indicata dal medico. Questo perché si suppone che esplicando tutto l’impegno professionale che la restante capacità lavorativa medico-teorica ancora permette di sviluppare, l’assicurato esprima una capacità di guadagno della medesima proporzione (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 100; DTF 114 V 313, consid. 3b; STCA del 21 marzo 1995 nella causa S. F., 31 maggio 1995 nella causa E. D., 7 giugno 1995 nella causa M. Z., 26 febbraio 1996 nella causa G. P.).
2.5. Nella presente fattispecie dalle carte processuali risulta che il 19 dicembre 2005 ha avuto luogo la visita medica _, eseguita dal Dr. med. _, spec. FMH in chirurgia.
Per quanto qui di interesse, il citato medico _, dopo che il ricorrente ha dichiarato che
“... è diventato capo-muratore nel 2004. Come capo-muratore deve fare lavori di organizzazione, di preparazione e di verifica. Inoltre deve fare lavori di dimostrazione, di suggerimenti e di correzione”
(cfr. doc. 252 pag. 3)
,
ha così valutato l’esigibilità lavorativa dell’assicurato:
"
(...)
Il paziente, con disturbi funzionali del gomito destro e la disestesia periarticolare del gomito destro, è ancora oggi in grado di svolgere il suo lavoro di capo-muratore nell’arco dell’intera giornata. L’assicurato è in grado di svolgere il suo lavoro di organizzatore, di preparazione del lavoro, di verifica, di dimostrazione, di suggerimenti e correzioni in modo completo.
Accanto a questo lavoro di capo-muratore c’è anche un impegno fisico che è indirettamente proporzionale all’impiego delle attrezzature delle macchine. Questo impegno fisico, dove il paziente può essere coinvolto nel processo produttivo, è però marginale.
Per questo lavoro marginale si può quantificare quanto segue:
il paziente può molto spesso sollevare e portare pesi fino a 5 kg fino all’altezza dei fianchi, spesso portare pesi da 5 kg fino a 10 kg fino all’altezza dei fianchi, talvolta portare pesi da 10 kg fino 25 kg fino all’altezza dei fianchi e di rado portare anche pesi da 25 kg fino a 40 kg fino all’altezza dei fianchi. Il paziente può spesso sollevare pesi sopra l’altezza del petto fino a 5 kg e spesso portare anche pesi sopra i 5 kg sopra l’altezza del petto.
Il paziente può molto spesso maneggiare attrezzi di leggera entità, spesso di media entità e talvolta anche di pesante entità. Di rado il paziente può ancora portare pesi di entità molto pesante.
Il paziente può fare spesso la rotazione manuale sia a destra che a sinistra.
Il paziente può molto spesso lavorare in posizione seduta/inclinata in avanti, molto spesso lavorare in piedi/inclinato in avanti, molto spesso lavorare in posizione inginocchiata e molto spesso lavorare con la flessione delle ginocchia.
Può molto spesso lavorare in posizione di lunga durata sia seduta che in piedi. Il paziente può spostarsi senza limiti.” (Doc. 252)
In effetti l’insorgente nel gennaio 2004 ha conseguito il diploma di capo muratore con attestato professionale federale, dopo avere seguito, dapprima, un corso di capo squadra, dal 15 gennaio al 22 dicembre 2001 e, in seguito, il corso di capo muratore della durata di due anni (cfr. doc. 247, 248, 291).
L’11 ottobre 2006 si è svolto un incontro tra l’assicurato, il signor _, presidente del CdA, nonché direttore della _, e il signor _ dell’CO 1.
Relativamente alle mansioni del ricorrente quale capo muratore, dal rapporto del colloquio citato emerge che:
"
(...)
Per poter perfezionare le sue conoscenze professionali e non da ultimo per promuovere e favorire il suo reinserimento dopo l’infortunio, il signor RI 1 ha avviato un iter formativo (
n.d.r.: quale capo squadra e capo muratore
).
(...).
Nel corso dell’iter formativo durante il periodo dell’infortunio, il signor RI 1 è stato gradualmente introdotto nelle sue nuove mansioni.
A dipendenza della limitata grandezza dei cantieri che è stato chiamato a condurre, egli è sempre stato chiamato a contribuire al lavoro produttivo che, nella situazione attuale, lo vede impegnato nella misura del 50% del suo tempo di lavoro.
Il signor RI 1 è attualmente limitato nelle attività di muratore in cantiere. Egli afferma di non essere in grado di assumersi la maggior parte della attività manuali con un carico superiore al 5 chilogrammi.
Sul cantiere egli era inoltre chiamato ad occuparsi della conduzione dei collaboratori, eseguiva i tracciamenti e le necessarie misurazioni per l’installazione del cantiere. Marginalmente ed in genere solo per i piccoli cantieri curava le relazioni con gli assistenti e con i committenti. Inoltre gli era stato affidato il compito di occuparsi della gestione degli autisti, dei trasporti e del magazzino dell’impresa.
Per tutte queste altre mansioni il signor RI 1 non presenta limitazioni.
Nel complessivo, le limitazioni che si riscontrano limitatamente nel lavoro produttivo in cantiere sono valutate nella misura del 60 per cento.
Ne deriva un minor rendimento pari al 30%.” (Doc. 291)
2.6. L’CO 1, con decisione formale del 9 marzo 2006, confermata dalla decisione su opposizione del 16 novembre 2006, fondandosi sul referto del Dr. med. _ per quanto riguarda l’esigibilità lavorativa e considerate le mansioni di un capo muratore attinenti principalmente alla conduzione del personale, all’organizzazione e preparazione del lavoro, nonché all’attività di computo e verifica dei lavori svolti, ha ritenuto l’assicurato abile al lavoro al 100% nella sua professione di capo muratore (cfr. doc. 263, A).
Con il proprio ricorso RI 1 ha esplicitamente indicato di non contestare la valutazione medica del danno infortunistico, né le limitazioni funzionali e la descrizione dettagliata degli impedimenti articolari sulle singole posizioni di lavoro indicate dal medico _ dell’assicuratore LAINF resistente (cfr. doc. I pag. 2).
L’assicurato ritiene, però, di non essere totalmente abile al lavoro quale capo muratore, in quanto questa attività implica comunque anche la partecipazione al processo produttivo e l’esecuzione di lavori manuali pesanti. Egli sostiene altresì che l’CO 1 non ha tenuto conto della concreta realtà lavorativa di un’impresa di media grandezza quale è la _ e che un’occupazione di capo muratore intesa in senso ideale con esclusive mansioni di controllo e sorveglianza in Ticino non esiste oppure è limitata a poche unità operative, per cui non vi è il supposto equilibrio del mercato del lavoro (cfr. doc. I).
2.7. Chiamata a pronunciarsi questa Corte
rileva che l
a questione riguardante l’abilità lavorativa di RI 1 nella sua abituale professione e, in ultima analisi, quella del diritto alla rendita d'invalidità, non deve essere necessariamente valutata facendo riferimento alla sua particolare attività presso la ditta _.
In effetti l’insorgente, viste la mansioni che è tenuto a espletare un capo muratore presso tale ditta, ossia anche lavori manuali pesanti, non sfrutta al massimo la sua capacità di lavoro residua e ciò a prescindere dal fatto che comunque il Dr. med _ ha attestato che in ogni caso l’assicurato può spesso portare pesi da 5 kg fino a 10 kg fino all’altezza dei fianchi, talvolta portare pesi da 10 kg fino 25 kg fino all’altezza dei fianchi, di rado portare anche pesi da 25 kg fino a 40 kg fino all’altezza dei fianchi, spesso sollevare pesi sopra l’altezza del petto fino a 5 kg e spesso portare anche pesi sopra i 5 kg sopra l’altezza del petto (cfr. doc. 251), funzioni del resto riconosciute anche dal ricorrente stesso (cfr. doc. I pag. 2).
La decisione può pertanto essere presa in funzione
dell’attività normalmente svolta da un capo muratore sul mercato generale del lavoro
, facendo astrazione da quella che poteva essere la particolare situazione dell'insorgente presso la _ (cfr., per dei casi analoghi, la STCA del 14 settembre 1998 nella causa 35.1998.7, confermata dal TFA con sentenza del 18 febbraio 1999, U 301/98; la STCA del 17 aprile 2001 nella causa 35.1999.134; la STCA del 28 gennaio 2004 nella causa 35.2003.20 confermata dal TFA con sentenza del 24 febbraio 2005, U 80/04; STCA del 20 marzo 2007 nella causa 35.2006.42).
E’ utile comunque evidenziare che, come esposto precedentemente (cfr. consid.2.5.), dal rapporto della visita medica _ del 19 dicembre 2005 si evince che l’assicurato ha dichiarato al Dr. med. _ che, come capo muratore, doveva fare lavori di organizzazione, di preparazione e di verifica, nonché lavori di dimostrazione, di suggerimenti e di correzione (cfr. doc. 252).
Inoltre l’assicurato è membro del CdA della _ (cfr. estratto RC al sito
www.zefix.ch
) ed ha dichiarato al Dr. med. _, in occasione della visita del 20 settembre 2004 di essere co-proprietario della ditta (cfr. doc. 205).
In proposito giova segnalare che in una sentenza del 14 settembre 1998 nella causa P., inc. n. 35.1998.7 - confermata dal TFA con pronunzia del 18 febbraio 1999, U 301/98 – e menzionata dall’assicuratore LAINF resistente nella decisione su opposizione (cfr. doc. A pag. 5), riguardante un assicurato direttore e unico dipendente di un’impresa di costruzioni di piccole dimensioni, il quale si trovava impedito a trasportare o sollevare pesi superiori ai 15 kg a causa del danno infortunistico alla salute, questo Tribunale ha negato l’esistenza di un qualsiasi discapito economico, nonostante che nella sua abituale attività era concretamente chiamato a compiere delle mansioni inadeguate:
"
(...)
Ora, se è vero che P., secondo quanto raccomandato dal Prof. _, deve astenersi dal trasportare o sollevare pesi superiori ai 15 kg, questo Tribunale è dell’opinione che un tale impedimento funzionale - peraltro il solo presentato dal ricorrente - non gli impedirebbe, su di un mercato equilibrato del lavoro, di svolgere la propria attività di capo-muratore in misura normale.
Quanto affermato dai dirigenti del _ a pagina 3 del loro rapporto 6 luglio 1998 - “nell’ambito della costruzione è comunque richiesta una buona costituzione fisica, non fosse altro per la presenza stessa sul cantiere che di per sé richiede la piena facoltà delle proprie attitudini fisiche, e d’altra parte è sempre possibile un coinvolgimento, anche nei ranghi superiori, in attività prettamente pratiche” (VIII) - deve essere relativizzato in funzione di quanto gli stessi responsabili hanno indicato in merito alle mansioni di regola espletate da un capo-muratore. Se ciò è senz’altro vero per un manovale oppure per un semplice muratore - la cui attività è incentrata sul lavoro manuale pratico - lo è assai meno per un capo-muratore, coinvolto soltanto marginalmente in questo specifico ambito. In questo senso, l’insorgente non può essere seguito allorquando pretende che l’attività di un capo-muratore implica “una forte componente di sforzo fisico” (I)
In siffatte condizioni, la decisione dell’_ di negare il diritto ad una rendita d’invalidità non può che essere tutelata dallo scrivente TCA. Infatti, accertato che P. non presenta alcuna incapacità lavorativa nella sua attività professionale di capo-muratore, é giocoforza ammettere l’inesistenza di qualsivoglia incapacità di guadagno.”
(STCA succitata, consid. 2.6.)
Riguardo alla censura sollevata dall’assicurato secondo cui a torto l’CO 1 ha tenuto conto delle indicazioni fornite dall’Ing. _ della _ in relazione al profilo professionale del capo muratore con indirizzo edilizia, poiché sarebbe di parte, va osservato che la stessa è priva di fondamento.
Nel giudizio U 301/98 del 18 febbraio 1999, appena citato sopra, l’Alta Corte ha, infatti, avallato il modo di procedere del TCA che per avere dei ragguagli circa l’attività concretamente svolta da un capo-muratore con diploma federale ha interpellato la Direzione del Centro di formazione professionale della _.
In particolare dalla sentenza federale del 18 febbraio 1999 risulta che:
"
(...)
I giudici di prime cure hanno quindi interpellato i responsabili del Centro di formazione professionale della _, chiedendo loro di descrivere l’attività di un capo- muratore, per rapporto a quella svolta da un muratore, rispettivamente da un manovale, con particolare riguardo alla questione relativa alla necessità di sollevare o trasportare dei pesi. Gli interpellati hanno affermato che nell’attività di un capo-muratore, di norma, predomina l’aspetto della conduzione, della sorveglianza anziché quello dell’esecuzione pratica di opere edili. Essi hanno invero affermato che un capo-muratore – a differenza di un assistente di cantiere – può essere coinvolto “nel processo produttivo”. Tale coinvolgimento rimane comunque marginale da un profilo dello sforzo fisico, nella misura in cui lo stesso si riduce a “dimostrazioni pratiche, suggerimenti o correzioni”.
I primi giudici hanno pertanto giustamente concluso che l’impedimento funzionale dell’insorgente di non poter sollevare o trasportare pesi superiori ai 15 kg – peraltro il solo presentato dall’interessato – non gli impedirebbe, su di un mercato equilibrato del lavoro, di svolgere la propria attività di capo-muratore in misura normale. Essi hanno pertanto negato la sussistenza di invalidità dal profilo dell’assicurazione contro gli infortuni.”
Il TCA non ignora le difficoltà che presenta il mercato del lavoro svizzero. Tuttavia, ciò rappresenta un elemento estraneo all’invalidità. In effetti, secondo dottrina e giurisprudenza, l’assicurato deve compiere ogni sforzo per valorizzare al massimo le sue capacità di guadagno (STFA 10 settembre 1998 nella causa S. inedita; DTF 123 V 96 consid. 4c; RAMI 1996 U 240 p. 96; SVR 1995 UV 35 p. 106 consid. 5b e riferimenti).
Se, malgrado tale impegno, un’occupazione confacente all’interessato non è reperibile in concreto, questo è dovuto alla congiuntura del momento, per la quale, considerata la nozione di mercato equilibrato del lavoro, né assicurazione contro gli infortuni né quella per l'invalidità sono tenute a rispondere (DTF 110 V 276 consid.
4c; RCC 1991 p. 332 consid. 3b, P. Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Tesi Friborgo 1995, p. 83).
In tale ipotesi deve semmai intervenire l'assicurazione contro la disoccupazione.
In questo senso, è irrilevante il fatto invocato dal ricorrente secondo cui un’occupazione di capo muratore intesa in senso ideale con esclusive mansioni di controllo e sorveglianza in Ticino non esiste oppure è limitata a poche unità operative (cfr. doc. I).
2.8. Alla luce di tutto quanto esposto, occorre concludere che i limiti funzionali di cui è portatore il ricorrente non gli impediscono, su di un mercato equilibrato del lavoro, di svolgere la propria attività di capo-muratore, che risulta essere incentrata sulla conduzione e la sorveglianza, in misura normale.
In simili condizioni, la decisione dell’CO 1 di negare il diritto ad una rendita d’invalidità non può che essere tutelata da questa Corte. Infatti, accertato che RI 1 non presenta alcuna incapacità lavorativa nella sua attività professionale di capo-muratore, si deve ammettere l’inesistenza di qualsivoglia incapacità di guadagno.