# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 687949fa-afea-44ef-89dc-7ffa69562725
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Am 12. Dezember 2017 erteilte die Baukommission der Gemeinde Küsnacht der A AG die Bewilligung zum Abbruch aller Gebäude – ausser dem unter Schutz gestellten – und zum Neubau von insgesamt vier Mehrfamilienhäusern; gleichzeitig eröffnete sie die strassenpolizeiliche Bewilligung der Baudirektion des Kantons Zürich vom 9. November 2017, welche unter anderem die Auflagen enthielt, das Baugrundstück durch bauliche Massnahmen unbefahrbar und dauerhaft auf der ganzen Anstosslänge gegen die J-Strasse abzugrenzen (Dispositiv-Ziff. I.1 lit. a), wobei die entsprechenden Anpassungsarbeiten zulasten der Bauherrschaft gingen und im Einvernehmen mit der Unterhaltsregion IV vorzunehmen seien (Dispositiv-Ziff. I.1 lit. b).
II.
Mit Rekurs vom 16. Januar 2018 beantragte die A AG dem Baurekursgericht, Dispositiv-Ziff. I.1. lit. a und b in der Verfügung der Baudirektion seien aufzuheben.
D mit Rekurs vom 18. Januar 2018, F mit Rekurs vom 18. Januar 2018 und H mit Rekurs vom 26. Januar 2018 beantragten dem Baurekursgericht in der Hauptsache je, es sei die Verfügung der Baukommission Küsnacht aufzuheben und die Baubewilligung zu verweigern; D beantragte darüber hinaus auch die Aufhebung von Dispositiv-Ziff. I.1. lit. a der Verfügung der Baudirektion.
Mit Entscheid vom 18. September 2018 vereinigte das Baurekursgericht sämtliche Rekurse, hiess diejenigen von D, F und H in der Hauptsache gut, hob die Baubewilligung auf und verpflichtete die A AG, D, F und H je eine Parteientschädigung von Fr. 2000.- zu bezahlen.
III.
Die A AG führte am 22. Oktober 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben und die Baubewilligung zu bestätigen sowie Dispositiv-Ziffer I.1 lit. a und b der Verfügung der Baudirektion vom 9. November 2017 aufzuheben. Die Gemeinde Küsnacht beantragte am 7. November 2018, die Beschwerde sei unter Entschädigungsfolge gutzuheissen, eventualiter die Baubewilligung mit einer Auflage betreffend Fassadenanpassung zu versehen. Das Baurekursgericht schloss am 15. November 2018 auf Abweisung der Beschwerde. Die Baudirektion beantragte am 21. November 2018 die Abweisung der Beschwerde. H beantragte am 26. November 2018 in der Hauptsache, unter Entschädigungsfolge sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. F schloss mit Beschwerdeantwort vom 29. November 2018 auf Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge. D hatte am 26. November 2018 um eine Fristerstreckung ersucht; dieses Gesuch wies der Abteilungsvorsitzende unter Hinweis auf die gesetzliche Antwortfrist mit Verfügung vom 3. Dezember 2018 ab. Am 17. Dezember 2018 ersuchte D um Wiederherstellung der Frist und beantragte mit gleichentags eingereichter Beschwerdeantwort im Wesentlichen, unter Entschädigungsfolge sei die Beschwerde abzuweisen, eventualiter an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter Dispositiv-Ziff. I.1 lit. a in der Verfügung der Baudirektion aufzuheben. Der Abteilungsvorsitzende hiess das Fristwiederherstellungsgesuch mit Verfügung vom 14. Januar 2019 gut und nahm die Beschwerdeantwort zu den Akten. Mit weiteren Eingaben der A AG vom 10. Januar 2019, 18. März 2019 und 11. Juni 2019, von D vom 31. Januar 2019, 11. April 2019 und 8. Juli 2019, von H vom 6. Februar 2019 und 11. April 2019, von F vom 20. Februar 2019, 9. Mai 2019 und 12. September 2019, der Baukommission Küsnacht vom 17. Dezember 2018 und 23. August 2019 sowie der Baudirektion vom 1. Februar 2019 und 9. April 2019 wurde an den jeweiligen Anträgen festgehalten. Die mitbeteiligte Gebäudeversicherung des Kantons Zürich verzichtete am 2. November 2018 sowie 1. April 2019 auf Vernehmlassung.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist gemäss §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
Weil auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin des in der Kernzone K2 der Gemeinde Küsnacht liegenden Grundstücks Kat.-Nr. 01, welches im Süden an die K-Strasse und im Westen an die J-Strasse anstösst. Das Grundstück ist heute mit dem unter Schutz stehenden Gebäude 02, dem im Zonenplan teilweise schwarz bezeichneten Gebäude 03, wodurch gemäss Art. 9 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Küsnacht für Um- und Ersatzbauten die durch das bisherige Gebäudeprofil gebildeten Masse gelten, sowie dem Nebengebäude 04 überstellt. Die Beschwerdeführerin plant, die Gebäude 03 und 04 abzubrechen und stattdessen vier Mehrfamilienhäuser zu erstellen. Der Hausteil II soll den im Zonenplan schwarz eingezeichneten Gebäudeteil des Gebäudes 03 ersetzen; die Dächer der Hausteile I und II stossen im Traufbereich aneinander, wodurch ein gedeckter Durchgang entsteht; zwischen beiden Hausteilen ist sodann ein mit einem Giebeldach versehener Verbindungsbau geplant, dessen First quer zur Firstrichtung der Hauptdächer steht. Die im nördlichen Bereich des Grundstücks platzierten Hausteile III und IV sind an der West- bzw. Ostfassade leicht versetzt miteinander verbunden. Beide Hausteile weisen ein Giebeldach auf, dessen First von Ost nach West verläuft, wodurch die Dächer ebenfalls im Traufbereich aneinanderstossen.
3.
3.1
Die Vorinstanz hiess die Rekurse der privaten Beschwerdegegnerschaft gut, weil die Fassaden der geplanten Hausteile "völlig uneinheitlich gestaltet" seien und namentlich "kein Fenster dem anderen gleicht". So wiesen etwa die Westfassaden der Hausteile I, II und III "eine Ansammlung von allerlei Formen und Grössen" auf, welche dazu führten, dass "weder die einzelnen Fassaden in sich noch diese zueinander in einem ausgewogenen Verhältnis stehen". Ebenso wirkten die Ostfassaden der Hausteile I und II "mit den willkürlich versetzt zueinanderstehenden Öffnungen unharmonisch" und träten darüber hinaus "in ein offenkundiges Missverhältnis" zur Fassade des benachbarten Gebäudes, welches unter Schutz stehe. Der Schluss der Baubewilligungsbehörde, wonach das bewährte und ortsbaulich typische Bebauungsmuster von hangaufwärts gestaffelten Baukörpern und gewachsenen Strukturen vorbildlich fortgeführt werde, sei angesichts "des in sich unausgewogenen Erscheinungsbildes des Neubauvorhabens und des doch offenkundigen Missverhältnisses zu den durch kleinformatige und mit Sprossen versehene Fenster geprägten Schutz- bzw. Inventarobjekts nicht nachvollziehbar". Bei den Hausteilen III und IV erscheine insbesondere die Südfassade "mit den vielen ohne erkennbare Regelmässigkeit versetzt zueinander angeordneten Fassadenöffnungen, welche darüber hinaus diverse Grössen und Formate aufweisen", unausgewogen. Dies falle noch stärker ins Gewicht, weil durch die traufseitige Verbindung der Hausteile III und IV und der Ausrichtung der Firste parallel zur jeweils kürzeren Gebäudeseite ein ortsuntypischer Gebäudekörper mit stattlichem Volumen und zwei grossflächigen, hoch erscheinenden Giebelfassaden entstünden, was sich auch aus dem Modell klar ergebe. Die Begründung der Baubehörde, die lebendigen Fensteranordnungen entsprächen den vielfältigen Grundrissen im Innern der Gebäude, möge zwar zutreffen, darin sei aber keine besondere Gestaltungsleistung zu erblicken und dies führe auch nicht zu einer von aussen positiv wahrnehmbaren Fassadengestaltung. Insgesamt liege damit keine vertretbare Ermessensausübung der Vorinstanz. Die gestalterischen Mängel liessen sich dann auch nicht ohne besondere Schwierigkeit beheben; es sei vielmehr eine umfassende Überarbeitung notwendig. Dies führe zur Aufhebung der Baubewilligung.
3.2
Gemäss § 238 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im Ganzen und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird. Nach § 238 Abs. 2 PBG ist sodann auf Objekte des Natur- und Heimatschutzes besondere Rücksicht zu nehmen. In der Nachbarschaft von Schutzobjekten bzw. bei Änderungen an solchen ist demnach mehr als eine bloss befriedigende Gesamtwirkung zu verlangen.
Die Gesamtwirkung einer Baute oder Anlage beurteilt sich nach ihrer Grösse, der architektonischen Ausgestaltung und der Beziehung, namentlich aus ihrer Stellung, zu bereits vorhandenen Bauten sowie zur baulichen und landschaftlichen Umgebung. Dabei sind die Nah- und die Fernwirkung nicht nur bezüglich der unmittelbaren, sondern auch unter Einbezug der weiteren Umgebung zu beurteilen (VGr, 23. März 2017, VB.2016.00374, E. 3.1; Christoph Fritzsche et al., Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 810 f.; BEZ 2000 Nr. 17 E. 5). Die Beurteilung, ob mit einem Bauvorhaben eine befriedigende bzw. gute Gesamtwirkung erreicht wird, hat nicht nach subjektivem Empfinden, sondern nach objektiven Massstäben und mit nachvollziehbarer Begründung zu erfolgen. Dabei ist eine umfassende Würdigung aller massgebenden Gesichtspunkte vorzunehmen (VGr, 8. Mai 2014, VB.2013.00380, E. 8.1 mit weiteren Hinweisen).
3.3
Aufgrund der offenen Formulierung von § 238 PBG verfügt die kommunale Baubehörde über einen gewissen Beurteilungsspielraum, den ortsbezogen zu konkretisieren in erster Linie ihr selbst obliegt (VGr, 25. Oktober 2018, VB.2018.00059, E. 5.2). Das Baurekursgericht darf nicht bereits von der kommunalen Anwendung von § 238 PBG abweichen, wenn es unter Beachtung der Argumente der Baubehörde seine abweichende gestalterische Einschätzung begründet. Vielmehr darf es den Einordnungsentscheid der kommunalen Behörde nur aufheben, wenn diese bei der Anwendung von § 238 PBG ihren durch die Gemeindeautonomie gewährleisteten Beurteilungs- und Ermessensspielraum überschritten hat. Dies trifft nicht nur zu, wenn ihr Einordnungsentscheid sachlich nicht mehr vertretbar, und damit willkürlich ist. Da die kommunale Behörde ihr Ermessen pflichtgemäss ausüben muss, hat sie dabei vom Sinn und Zweck der anzuwendenden Regelung auszugehen und neben dem Willkürverbot auch das Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip und das übergeordnete Gesetzesrecht zu beachten (BGE 145 I 52 E. 3.6).
3.4
Das streitgegenständliche Bauprojekt ging als Siegerprojekt aus einem privaten Studienauftrag hervor, dessen Ziel es war, "das komplexe Grundstück mittels verschiedener Architektursprachen zu beleuchten und auszuloten" (Bericht des Beurteilungsgremiums, S. 6). Das Beurteilungsgremium bestand aus zwei Architekten und einem Bauingenieur, die bei der Beurteilung von weiteren Fachexperten unterstützt wurden. Das aus diesem Studienauftrag hervorgegangene Siegerprojekt bildet die Grundlage des hier zu beurteilenden Bauprojekts.
Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, sind die tatsächlichen Auswirkungen der besonderen Architektur der geplanten Gebäude auf die Umgebung durch die Baubehörde nur ungenügend abgeklärt worden. Insofern liegt eine Missachtung von § 7 Abs. 1 VRG vor, welche die Behörden verpflichtet, den rechtserheblichen Sachverhalts von Amtes wegen zu ermitteln. Die Gemeinde Küsnacht reichte zwei Gutachten, welche die Übereinstimmung des Bauvorhabens mit § 238 PBG aufzeigen würden, erst im Beschwerdeverfahren ein.
Das Bauprojekt weist nicht nur mit Blick auf die vom Baurekursgericht prominent hervorgehobene Fensteranordnung, sondern auch mit Blick auf die Anordnung der Gebäude sowie der Dachfirste keine alltägliche Architektur auf. Entsprechend bedarf es besonderer Fachkenntnisse, um die Wirkung der geplanten Gebäude auf die Umgebung, namentlich auf das unter Schutz stehende Gebäude Nr. 02, zu beurteilen. Beim Baurekursgericht handelt es sich um ein Fachgericht, welches aufgrund seiner Zusammensetzung nach ständiger Praxis grundsätzlich ohne Weiteres in der Lage ist, die Gestaltung von Bauvorhaben und deren Auswirkungen auf die Umgebung fachmännisch zu beurteilen (VGr, 29. August 2019, VB.2017.00778, E. 5.3 – 23. Mai 2019, VB.2018.00407, E. 4.2.3 – 9. Mai 2019, VB.2018.00467, E. 5.3). Damit ist das Baurekursgericht grundsätzlich auch in der Lage, eine ungenügende Sachverhaltsermittlung seitens der Baubehörden im Rekursverfahren zu heilen.
Angesichts der Besonderheit des infrage stehenden Vorhabens in der Kernzone und in unmittelbarer Nähe eines Inventarobjekts mit unbekanntem Schutzumfang bedarf es vorliegend allerdings besonderer Kenntnisse in Architektur und zusätzlicher besonderer Ausbildungen und/oder Erfahrungen im Bereich der Denkmalpflege. Bei den Mitgliedern des baugerichtlichen Spruchkörpers sind vorliegend keine solche Ausbildungen oder berufliche Erfahrungen ersichtlich. In ihren Erwägungen hebt die Vorinstanz denn auch die besondere Architektur stark hervor, setzt sich jedoch nicht mit deren tatsächlichen Auswirkung auf die Umgebung und insbesondere auf das Schutzobjekt auseinander. Sie schliesst vielmehr bereits aus dem Umstand, dass es sich um eine nicht alltägliche Architektur handelt, auf eine ungenügende Rücksichtnahme und damit eine ungenügende Einordnung des Bauprojekts. Dieser Schluss greift zu kurz. Die ausgefallene Architektur mag zwar Zweifel an einer guten Einordnung zu wecken. Eine fachliche Auseinandersetzung mit den tatsächlichen Auswirkungen der besonderen Architektur auf die Umgebung und insbesondere auf das Schutzobjekt lässt sich dem vorinstanzlichen Entscheid jedoch nicht entnehmen. Damit erweist sich der vorinstanzliche Entscheid als rechtsfehlerhaft.
3.5
Die Angelegenheit ist an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. § 64 Abs. 1 VRG). Über die tatsächlichen Auswirkungen des geplanten Gebäudes ist unter Beizug einer Fachperson mit Kenntnissen in Architektur und zusätzlichen Ausbildungen und/oder Erfahrungen im Bereich der Denkmalpflege zu entscheiden. Dabei steht es dem Baurekursgericht offen, ob es ein externes Fachgutachten einholt oder unter Beteiligung einer entsprechenden Fachperson im Spruchkörper, welche gegebenenfalls einen internen Fachbericht im Sinn von § 18 Abs. 2 Organisationsverordnung des Baurekursgerichts vom 12. November 2010 (OV BRG) erstattet, neu über die Angelegenheit entscheidet.
4.
4.1
Die Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich 2014 [Kommentar VRG], § 64 N. 5). Dementsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin 1, dem Beschwerdegegner 2 sowie dem Beschwerdegegner 3 je zu einem Drittel aufzuerlegen.
4.2
Die Beschwerdegegnerin 1, der Beschwerdegegner 2 und der Beschwerdegegner 3 sind sodann zu verpflichten, der Beschwerdeführerin je eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (insgesamt Fr. 4'500.-) zu bezahlen.
Der Mitbeteiligten 1 ist in der vorliegenden Konstellation keine Entschädigung zuzusprechen
(vgl. Kaspar Plüss,
Kommentar VRG,
§ 17 N. 100).
5.
Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).