# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7f7b4974-947f-5021-a986-cec127892df1
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 2000
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto: A. _
ed _ sono comproprietari in ragione di un mezzo ciascuno della particella n. _RFD di _e, alla quale si accede da una stradina privata che attraversa nel tratto finale le confinanti parcelle n. _, proprietà di _ e _, e n. _, proprietà di _, al quale appartiene anche l'adiacente fondo n. _. Tali fondi facevano parte – insieme con i mappali n. _ (proprietà di _) e _-_ (proprietà di _ e _) – di un unico terreno, frazionato nell'ambito della divisione dell'eredità fu _, e sono a loro volta raggiungibili solo tramite la citata strada privata, al termine della quale si trova la proprietà di _ e _, su cui sorge la loro casa d'abitazione.
B.
Tra i proprietari dei fondi serviti dalla strada privata sono sorte contestazioni sulla manutenzione dell'opera. Il 23 giugno 1997 _ e _ hanno cominciato a costruire un muro sulla loro particella n. _RFD. Lo stesso giorno _ e _ hanno promosso davanti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord un'azione possessoria, chiedendo che fosse ingiunto a costoro – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – di interrompere immediatamente la costruzione del muro.
C.
All'udienza del 20 ottobre 1997, indetta per discutere un'istanza cautelare promossa il 23 giugno precedente da _, _, _ e _ a nei confronti di _, _, _ e _, le parti hanno ottenuto di procedere anche alla discussione dell'azione possessoria promossa da _ ed _ contro _ e _ _. In esito al contraddittorio, gli istanti hanno confermato le proprie domande, alle quali si sono opposti _ e _ _, che hanno negato – in particolare – l'esistenza di un documento attestante l'estensione della pretesa servitù. Esperita l'istruttoria, alla discussione finale del 31 marzo 1999 le parti hanno ribadito le rispettive domande.
D.
Con sentenza del 25 maggio 1999 il Pretore ha respinto l'azione possessoria e ha posto gli oneri processuali, con una tassa di giustizia di fr. 800.–, a carico di _ e _ _ in solido, tenuti a rifondere a _ e _ _, sempre in solido, la somma di fr. 1'200.– per ripetibili.
E.
Insorti contro la sentenza del Pretore con un appello del 6 giugno 1999, _ ed _ _ chiedono – previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame – che il giudizio impugnato sia riformato nel senso di accogliere la loro azione possessoria. La presidente di questa Camera ha accolto la domanda di effetto sospensivo con decreto del 14 giugno 1999. Nelle sue osservazioni del 9 luglio 1999 _ e _ propongono di respingere l'appello e di confermare la sentenza del Pretore.

## Considerations

Considerando
in diritto: 1.
Davanti al Pretore gli istanti si sono valsi dell'art. _ CC (azione di manutenzione), che conferisce al possessore turbato nel suo possesso da un atto di illecita violenza la facoltà di chiedere al giudice la cessazione della turbativa, il divieto di turbative ulteriori e il risarcimento dei danni. L'azione di manutenzione (art. 928 CC) compete anche al titolare di una servitù (
Steinauer
, Les droits réels, vol. II, 2
a
edizione, pag. 335 n. 2302 e 2302a;
Stark
in: Berner Kommentar, 2
a
edizione, nota 74 dell'introduzione agli art. 926-929 CC). L'art. 919 cpv. 2 CC dispone in effetti che nel caso di servitù prediale l'effettivo esercizio del diritto è parificato al possesso della cosa. L'azione possessoria presuppone, per il resto, che sia reso verosimile l'esercizio della servitù e che quest'ultima sia iscritta nel registro fondiario (DTF 83 II 146; Rep. 1979 pag. 292;
Stark
, op. cit., n. 12 dell'introduzione agli art. 926-929 e nota 5 ad art. 928 CC)
.
Quanto alla tempestività del reclamo, che deve essere esaminata d'ufficio dal giudice (Rep. 1989, pag. 485; 1981, pag. 348), essa è fuori discussione nel caso concreto, gli istanti avendo promosso l'azione possessoria il giorno stesso in cui i convenuti hanno cominciato a costruire il muro, il 23 giugno 1997.
2.
Il Pretore ha ritenuto che, per quanto gli istanti non abbiano prodotto un estratto del registro fondiario attestante una servitù di passo a favore del fondo n. _ e a carico dei fondi attraversati dalla strada privata, l'esistenza di tale servitù appariva verosimile in base alle risultanze istruttorie della parallela procedura cautelare. Egli ha desunto tale diritto a favore del fondo degli istanti dal rogito n. _del notaio _ _, relativo all'estromissione dell'istante dalla comunione ereditaria fu _ _ con assegnazione della particella n. _, nel quale si precisava che “il diritto di passo con ogni veicolo già iscritto a favore della parcella 1543 A-b-C [837 A-b NMF] viene esteso alla nuova assegnazione” (doc. 3, fol. 3 n. 5, inc. _._._). Ora, confrontando le planimetrie risulta manifesto, invero, che il fondo n. _ a suo tempo attribuito in proprietà ad _ a corrisponde all'attuale n. _ (cfr. doc. 2 e doc. 7, inc. _._._). I convenuti, d'altra parte, non hanno seriamente contestato l'effettivo esercizio del diritto di passo da parte degli istanti, né la sua iscrizione a registro fondiario, essendosi limitati a sostenere che non erano stati prodotti documenti attestanti l'estensione della servitù a tutto il campo stradale (discussione del 20 ottobre 1997, verbali _._._, pag. 5). Anzi, essi hanno dato atto che l'iscrizione della servitù risale al 1962, che da allora la situazione non è mutata e che la strada non ha subito modifiche nelle proprie dimensioni e nemmeno nel proprio tracciato (verbale del 20 ottobre 1997, pag. 5). Tanto bastava per ammettere che gli istanti erano legittimati a promuovere un'azione possessoria in difesa del diritto di passo da essi esercitato.
3.
I convenuti hanno sostenuto, davanti al primo giudice, che il diritto di passo può essere esercitato dagli istanti solo su una larghezza massima di 2.70 m, alla stregua dei proprietari degli altri fondi a beneficio di tale diritto sulla strada privata (contratto di divisione del 7 dicembre 1988, doc. 4 inc. _._._). Esaminati gli atti istruttori e la perizia giudiziaria, il Pretore ha ritenuto che nella fattispecie l'esercizio del passo necessita una larghezza del campo stradale di non oltre 3 m, motivo per cui il muro in costruzione non limita l'esercizio della servitù, giacché restringe il campo stradale a 3.50 m e non costituisce quindi un'illecita turbativa del possesso degli istanti. Questi ultimi rimproverano al Pretore di avere emanato un giudizio di merito, interpretando la servitù per accertarne l'estensione, invece di limitarsi a un sommario esame della situazione e accogliere l'azione possessoria, i cui requisiti erano adempiuti nella fattispecie, il muro invadendo il tracciato del passo.
4.
La protezione del possesso è intesa alla tutela di uno stato di fatto: l'esito di un'azione di manutenzione vertente tra il proprietario di un fondo gravato di servitù e il beneficiario della stessa dipende quindi, in linea di principio, dal modo in cui tale servitù è stata concretamente esercitata fino al momento della turbativa (
Stark
, op. cit., n. 5 ad art. 928 CC). L'interpretazione dell'atto costitutivo della servitù è invece un problema di diritto, estraneo alla natura di un'azione possessoria (
Stark
, op. cit., nota 92 dell'introduzione agli art. 926-929 CC). Resta il fatto che il giudice di un'azione possessoria non può valutare gli estremi di un'illecita violenza senza considerare il rapporto giuridico tra le parti. A tal fine occorre però che la situazione sia chiara. La procedura possessoria ha natura meramente sommaria (art. 374 CPC) e non deve sostituirsi all'azione di merito (I CCA, sentenza del 7 marzo 1996, nella causa I. SA c. Comune di X, massima pubblicata in: Bollettino dell'Ordine degli avvocati n. 14, pag. 3 segg.; sentenze del 22 dicembre 1997 nella causa G. c. M. e dell'8 aprile 1998 nella causa DKP SA c. Comune di X).
5.
In concreto i convenuti si sono opposti all'azione possessoria sollevando contestazioni di merito sull'estensione della servitù. Essi hanno addotto, ancora nelle osservazioni all'appello, che il muro rimane interamente sulla loro proprietà e che ad ogni modo esso non ostacola il transito sulla strada privata, che rimane larga 3.50 m. L'argomentazione, ripresa in sostanza dal Pretore, esula tuttavia dal quadro di un'azione possessoria. In effetti, per accertare l'estensione della servitù – che non è di immediata comprensione – occorre interpretare il suo atto costitutivo, i successivi trapassi di proprietà e le conseguenti modifiche dei fondi interessati dalla servitù litigiosa. In sede possessoria la questione di diritto, come si è visto, può essere affrontata solo a un sommario esame della situazione e dei rapporti giuridici tra le parti (I CCA, sentenza del 22 dicembre 1997 nella causa A. SA e G. c. M.). L'applicazione dell'art. 738 CC, invece, riguarda una questione di diritto e deve essere lasciata al giudice di merito. A un giudizio meramente sommario l'uso del diritto di passo a favore del fondo n. _RFD sembra estendersi su tutta la larghezza della strada stessa, poiché così la servitù è sempre stata concretamente esercitata senza che nessuno abbia mai sollevato contestazioni sull'ampiezza del passo. Dai documenti versati agli atti non emergono per altro indicazioni sull'estensione del diritto di passo. Contrariamente a quanto sembrano affermare il Pretore e i convenuti, del resto, la servitù in questione non è illimitata, ma si esercita sul tracciato della strada privata la cui larghezza varia tra 3 e 3.8 m (perizia, act. VI, pag. 4) ed è prevista per "ogni veicolo".
6.
Nelle circostanze descritte rimane da esaminare se gli istanti abbiano reso verosimile la turbativa del loro possesso. Il perito giudiziario ha accertato che il muro in costruzione sul fondo dei convenuti invade, nella sua parte finale, l'esistente strada privata per una profondità di circa 20 cm, in un punto in cui il campo stradale misura 3.70 m (perizia, pag. 6). La costruzione del muro riduce pertanto oggettivamente il calibro della strada su cui gli istanti hanno sinora esercitato il diritto di passo e costituisce di conseguenza una turbativa della servitù, visto il modo in cui essa è stata sinora pacificamente esercitata. L'opinione del perito, condivisa dal Pretore, secondo la quale una larghezza di 3 m è sufficiente a garantire il diritto di passo, si fonda sulla premessa che lo stesso sarebbe limitato a veicoli larghi non più di 2.30 m (perizia, pag. 8). Tuttavia il diritto di passo vantato dagli istanti non è limitato in tal senso, essendo previsto per ogni veicolo. Si aggiunga che le dimensioni della strada, per ammissione dello stesso perito, sono già oggi inferiori a quelle consigliate dalle norme tecniche (perizia, pag. 8 in alto). Tutto ciò posto, si deve concludere, quanto meno a un sommario esame della fattispecie, che gli istanti hanno reso verosimile una turbativa dell'esercizio della servitù. Per quel che concerne il fermo dei lavori l'appello merita quindi accoglimento.
7.
La comminatoria dell’azione penale, richiesta esplicitamente dagli istanti anche in questa sede, non può per contro essere accolta. Questa Camera ha già avuto modo di precisare che tale comminatoria non va applicata in maniera sistematica e indiscriminata, ma solo qualora sussistano indizi per presumere che i convenuti trasgrediscano l’ordine (RDAT I-1998 n. 41 pag. 160). Ciò non è il caso in concreto, nulla lasciando presagire che i convenuti non rispetteranno l'ingiunzione di questa Camera.
8.
Gli oneri processuali sono posti a carico di _ e _ in solido (art. 148 cpv.1 CPC), il diniego della comminatoria penale non influendo apprezzabilmente sul loro ammontare. Essi rifonderanno inoltre agli appellanti, sempre con vincolo di solidarietà, un'adeguata indennità per ripetibili di appello. Il giudizio odierno comporta anche la modifica alla stessa stregua degli oneri di prima sede.