# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** eb6f12f0-a2fc-4cb7-a2d0-47199a956777
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 19
92
, war
ab
dem
7.
April 2017 als
einziges
Mitglied des Verwaltungsrates
mit Einzelunterschrift
der
Y._
AG im Handels
register
des Kantons Zürich
einge
tra
gen
(
Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Zürich vom 1
3.
Juni 2022
)
. Am
1.
September 2017 unterzeichnete er für diese Gesellschaft einen Arbeitsvertrag
,
mit welchem er sich selb
st
als
Chauf
feur/
Geschäftsführer
anstellte
(Urk.
6/
292-295
).
Dieser Vertrag wurde
gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 30. Oktober 2020
per
3
1.
Januar 2020 aus wirt
schaftlichen Gründen aufgelöst (
Urk.
6/321-322
,
vgl. auch
Kündigung vom 3
1.
Januar 2020,
Urk.
6/296
). Am 2
6.
Oktober 2020 (Tagesregister-Datum) wurde der Eintrag von
X._
als Verwal
tungsratsmitglied der
Y._
AG gelöscht. In der Folge löste das Bezirks
gericht Zürich die Gesellschaft mit Urteil vom 1
0.
November 2021 auf und ord
nete ihre Liquidation nach den Vor
schriften über den Konkurs an (
vgl. den Internet-Handelsregisterauszug
).
1.2
Bereits zuvor hatte sich
X._
am
4
.
November
20
20
beim Regionalen Arbeits
ver
mittlungs
zentrum (RAV)
Z._
zur Arbeitsvermittlung
gemeldet und
ab dem selben Tag Arbeitslosenentschädigung
bean
tragt
(Urk.
6/330,
Urk. 6/317
).
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich eröffnete eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom
4.
November 2020 bis
3.
November 2022 (vgl. Urk. 6/
256
)
und tätigte Abklärungen zum Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung.
Hierbei
forderte
sie
ihn
auf,
Belege für den
Lohn
fluss in den letzten 12 Monaten des Anstellungs
verhältnisses mit der
Y._
AG
einzureichen, woraufhin er ihr diverse Bankkontoauszüge zusandte
(
Urk.
6/245-253,
Urk.
6/258,
Urk.
6/265-270).
Hernach legte die Arbeitslosen
kasse des Kantons Zürich den für die Berechnung der Arbeitslosent
schädigung mass
gebenden versicherten Verdienst auf
Fr.
1'421.-- fest. Am 2
5.
Februar 2021 er
stellte sie die Abrechnungen für die Monate November und Dezember 2020 sowie Januar 2021 (
Urk.
6/254-256). Weil der Versicherte damit
nicht einver
stan
den war (
Urk.
6/225), stellte sie ihm am 2
2.
März 2021 ihre Berechnung des ver
sicherten Verdienstes zu (
Urk.
6/224). Alsdann beantragte der Versicherte mit Eingabe vom 2
0.
Mai 2021, dass der versicherte Verdienst unter zusätzlicher Berücksichtigung der neu aufgelegten Unterlagen (Steuererklärung und Lohn
aus
weis 2019,
Urk.
6/18
1
-193,
Urk.
6/195) zu kor
ri
gieren sei. Andernfalls sei eine an
fechtbare Verfügung zu erlassen (
Urk.
6/197).
Mit Eingabe vom 2
6.
Mai 2021 (
Urk.
6/174) reichte er
überdies
den Auszug aus seinem Indivi
duellen Konto (IK) vom
6.
Mai 2021 (
Urk.
6/172-173)
ein
.
Daraufhin verfügte
die Arbeits
losenkasse
des Kantons Zürich am 2
7.
Mai 2021, dass der versicherte Verdienst ab
4.
Novem
ber 2020 Fr.
1'421.-- betrage (
Urk.
6/177-
180). Dagegen erhob der Ver
sicherte am 2
4.
Juni 2021 Einsprache (
Urk.
6/130-
133).
In der Folge meldete er sich
auf
grund eines Stellenantritts per
3.
August 2021 wieder von der Arbeitsver
mitt
lung
ab (
Urk.
6/113). Für die Bearbeitung von dessen Ein
sprache
vom 2
4.
Juni 2021 (
Urk.
6/130-133)
tätigte die Arbeits
losen
kasse des Kantons Zürich weitere Ab
klärungen
zum Sachverhalt
.
Nachdem das Schreiben
mit
ihre
r
Anfrage bei der
Y._
AG in Liquidation von der Post wieder retour
niert
worden
(
Urk.
6/92-93)
und die
Abklärungen
beim Konkursamt Zürich (Altstadt) fruchtlos
verlaufen waren
(
Urk.
6/91,
Urk.
6/89), gab s
ie dem
Versicherte
n
Gelegenheit,
die gefor
derten Unter
lagen (Pensionskas
sen
aus
weise, Suva-Lohnerklärungen, Bilanz und Erfolgs
rech
nungen der Jahre 2019 und 2020) selber einzureichen (
Urk.
6/90).
Dieser legte danach mit
Eingabe
n
vom 1
9.
Januar
und 3. Februar
2022 die Unter
lagen für das Jahr 2019
auf
(
Urk.
6/72-81
, Urk. 6/64-67
).
Mit
Einspracheent
scheid
vom
24
.
Februar
20
22 hiess die Arbeits
losenkasse des Kantons Zürich
seine
Einsprache teilweise gut und legte den ver
sicherten Verdienst ab dem
4.
November 2020 auf
Fr.
2'432.-- fest (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob
X._
am
24
.
Mä
r
z
20
22
Beschwerde und beantragte,
in Aufhebung des angefochtenen
Einspracheentscheids
vom 2
4.
Februar 2022 sei der
versicherte Verdienst a
b dem
4.
November 2020 auf
Fr. 4'
927
.
65
festzul
e
gen
(
Urk.
1 S. 2).
Mit Beschwerdeantwort vom
14
.
Ap
r
il
20
22
beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde (Urk.
5
, unter Beilage ihrer Akten, Urk.
6
/1-
330
), was dem Beschwerdeführer am
20
.
April
20
22
zur Kenntnis gebracht wurde (Urk.
8
).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
1.1.1
Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versi
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts
anderes
vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen
ent
schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1
lit
. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).
1.1.2
Als Beitragszeiten angerechnet werden gemäss Art. 13 Abs. 2
lit
. c AVIG auch Zeiten, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber we
gen Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts, ATSG) oder Unfall (Art. 4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt.
Nach der Rechtsprechung
des Sozialversicherungs
gerichts des Kantons Zürich
gilt dies namentlich bei der (direkten) Auszahlung von UV-Taggeldern anstelle von Lohn
(
Urteil
AL.2020.00307 vom 2
9.
Januar 2021 E. 1.1.2
mit Hinweis).
1.2
1.2.1
Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV
Gesetz
gebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungs
zeit
raums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durch
schnitts
lohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs
bezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei
tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn
schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3
bis
nach den Ab
sätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres
durchschnittlichen Arbeitszeit.
1.2.2
Für Zeiten, die nach Art. 13 Abs. 2
lit
. b-d AVIG als Beitragszeiten
ange
rechnet werden, ist derjenige Lohn massgebend, den der Versicherte norm
a
ler
weise erzielt hätte (Art. 39 AVIV).
1.2.3
Bei versicherte Personen, die sich bei Eintritt eines anrechenbaren Verdienstaus
falls nicht sofort zum Taggeldbezug anmelden, beginnt de
r Bemessungszeitraum gemäss
Randziffer
C22
der
AVIG-Praxis
ALE
des Staatssekretariats für Wirtschaft (
seco
) am Tag vor dem Eintritt eines solchen Ausfalls. Voraussetzung ist, dass in der Rahmenfrist für die Beitragszeit mindestens 12 Beitragsmonate vor diesem Zeit
punkt liegen. Ein Verdienstausfall ist anrechenbar, wenn er anspruchs
be
grün
dend ist. Dies ist der Fall, wenn die versicherte Person aufgrund einer Änderungs
kün
digung oder eines Stellenwechsels einen unzumutbaren Lohn erzielt. Nicht an
spruchsbegründend und daher nicht anrechenbar ist dagegen ein Ver
dienst
aus
fall, welcher auf eine in der Anstellung übliche Lohnschwankung, zum Bei
spiel bei Arbeit auf Abruf oder bei erfolgsabhängiger
Entlöhnung
, zurück
zu
führen ist.
Liegen mehrere anrechenbare Verdienstausfälle vor, ist für die Bestim
mung des Bemessungszeitraumes derjenige Ausfall massgebend, der für die ver
sicherte Person am günstigsten ist.
1.2.4
Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend
baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzes
anwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen).
1.3
1.3.1
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit
gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung
analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hin
weisen).
1.3.2
Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeits
lo
senentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, für ihre Ehe
gatten und Ehegattinnen oder für Partner und Partnerinnen in eingetragener Partner
schaft, muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses
weiter
ge
hende Abklärungen
treffen (AVIG-Praxis ALE,
Rz
. B146). Ergeben sich auf
grund der eingereichten Belege keine klaren Rück
schlüsse auf die in der frag
lichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne, liegt Beweis
losigkeit zulasten der ver
sicherten Per
son vor, womit ein Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung infolge fehlender Beitragszeit verneint werden muss. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur bei der Bestim
mung der Beitragszeit, sondern auch bei der Festsetzung der Höhe des ver
sicherten Verdienstes entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdiens
tes zu bestimmen (AVIG-Praxis ALE,
Rz
. B148).
1.4
Im Sozialversicherungsverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz. Danach haben der Versicherungsträger oder das Durchführungsorgan und im Beschwerdefall das kantonale Versicherungsgericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen (Art. 43 Abs. 1 und Abs. 1
bis
sowie Art. 61
lit
. c in Verbindung mit Art. 2 ATSG). Der Untersuchungs
grundsatz wird durch die Mitwirkungspflicht der Versicherten respektive der Parteien beschränkt (Art. 28 und Art. 43 Abs. 2 ATSG), vor allem in Bezug auf Tatsachen, die sie besser kennen als die (Verwaltungs- oder Gerichts
) Behörde und welche diese sonst gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könnte (BGE 122 V 157 E. 1a; Urteil des Bundesgerichts 9C_341/2020 vom 4. September 2020 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 138 V 86 E. 5.2.3 und 125 V 193 E. 2; vgl. BGE 130 I 180 E. 3.2).
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweis
führungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweis
losigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbe
wiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Unter
suchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (Urteil des Bundesgerichts 8C_765/2020 vom 4. März 2021 E. 3.2.2 mit Hinweis auf BGE 144 V 427 E. 3.2). Bleiben jedoch erhebliche Zweifel an der
Vollständigkeit und/oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachen
feststellung bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen Abklärungs
mass
nahmen noch neue wesentliche Erkenntnisse zu erwarten sind (Urteil des Bun
desgerichts 8C_257/2018 vom 24. August 2018 E. 3.3.2 mit Hin
weis).
2.
2.1
Im angefochtenen
Einspracheentscheid
vom 2
4.
Februar 2022 führte die Beschwerdegegnerin aus, dass für die Berechnung des versicherten Verdienstes der Lohn des Beschwerde
führers in der Zeitperiode vom 1. August 2019 bis 31. Januar 2020 oder - sollte sich dies für den Beschwerdeführer als günstiger erweisen - sein Lohn im Zeit
raum vom 1. Februar 2019 bis 31. Januar 2020 mass
gebend sei (Urk. 2 S. 3)
.
Des Weiteren stellte sie fest, dass der Gesamtbetrag der aufgelegten Lohnabrechnungen 2019 (Bruttolohn: Fr. 68'600.--,
vgl.
Urk. 6/305-316) nicht den Einkünften gemäss Lohnausweis für die Steuererklärung 2019 (Brutto
lohn: Fr. 62'250.--,
vgl.
Urk.
6/195) entspreche. Alsdann führte sie aus, dass die
Y._
AG gemäss dem
IK-
Auszug
(
vom
6. Mai 2021
)
gegenüber der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Aus
gleichskasse,
für das Jahr 2019 über
einen Bruttolohn des Beschwerdeführers in der Höhe von
Fr. 62'000.--
abgerechnet habe
(Urk. 2 S. 4,
vgl.
Urk.
6/
172)
. Dem Auszug a
us dem Konto der
Y._
AG
entnahm die Beschwerdegegnerin jedoch, dass diese
lediglich
für
die
Monatslöhne Februar, März, April, August und Septem
ber 2019
(
vgl.
Urk. 6/245-253)
Vergütungsaufträge
erteilt habe. Diese Banküber
weisungen qualifizierte sie als Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer
(
Urk.
2 S.
4
-5
).
Und schliesslich
führte die Beschwerdegegnerin zum
Monat Januar 2020, als der Beschwerde
füh
rer bei einem bestehenden Arbeitsverhältnis die UV-Tag
gelder ausbezahlt erhielt (E. 3.2.1 nachstehend),
Folgendes aus: Ausgehend von der Tat
sache, dass die Un
fallversicherung 80
%
des versicherten Lohnes be
zahle, sei fest
zuhalten, dass der Verdienst des Beschwerdeführers im Monat Januar 2020
Fr.
4'281.88 (
Fr.
3'425.
50 :
80
%
x 100) betrage (
Urk.
2 S. 3).
Daraus resultierte die folgende Zusammenstellung der Bruttolöhne im Zeit
raum vom 1. Februar 2019 bis 31. Januar 2020 (Urk. 2 S. 5):
Februar 2019
CHF
7'000.00
März 2019
CHF
7'000.00
April 2019
CHF
2'201.30
Mai 2019
CHF
0.00
Juni 2019
CHF
0.00
Juli 2019
CHF
0.00
August 2019
CHF
4’699.08
September 2019
CHF
4’000.00
Oktober 2019
CHF
0.00
November 2019
CHF
0.00
Dezember 2019
CHF
0.00
Januar 2020
CHF
4'281.88
Dazu hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass der Beschwerdeführer im mass
gebenden Bemessungszeitraum von 12 Monaten einen Verdienst in der Höhe von Fr. 29'182.25 erzielt habe, was einem monatlichen Verdienst in der Höhe von Fr. 2'431.85 entspreche. Weil der Bemessungszeitraum von 12 Monaten für den Beschwerdeführer günstiger sei, sei der versicherte Verdienst bei Fr. 2'432.-- fest
zulegen (
Urk.
2 S. 5).
2
.
2
Dem hält der Beschwerdeführer
im Wesentlichen
entgegen, dass mit den Aus
zügen aus dem Bank
konto der
Y._
AG für das Jahr 2019 die mit dem Vermerk «Lohn» ge
tätigten Überweisungen an den Beschwerdeführer und seine Bargeld-/
Maestrokartenbezüge
im Gesamtbetrag von
Fr.
60'029.10 belegt sei
en. Dies stellte der Beschwerdeführer wie folgt dar
(
Urk.
1 S. 4):
7.
Februar 2019
CHF
6'208.85
Überweisung Lohn Januar 2019
7.
März 2019
CHF
6'208.85
Überweisung Lohn Februar 2019
4.
April 2019
CHF
6'208.85
Überweisung Lohn März 2019
2
9.
April 2019
CHF
1'000.00
Maestrokartenbezug
2
9.
April 2019
CHF
2’500.00
Maestrokartenbezug
1
3.
Mai 2019
CHF
950.00
Maestrokartenbezug
1
3.
Mai 2019
CHF
2'000.00
Überweisung Lohn
April
2019
4.
Juni 2019
CHF
600.00
Maestrokartenbezug
5.
Juni 2019
CHF
500.00
Maestrokartenbezug
2
8.
Juni 2019
CHF
5'600.00
Bargeldbezug
2
5
.
Juli 2019
CHF
5'000.00
Maestrokartenbezug
1
2.
August 2019
CHF
5'000.00
Maestrokartenbezug
9.
September 2019
CHF
4'269.35
Überweisung Lohn August 2019
1
1.
Oktober 2019
CHF
3'983.20
Überweisung Lohn September 2019
2
2.
Oktober 2019
CHF
1’000.00
Bargeldbezug
5.
November 2019
CHF
1’000.00
Bargeldbezug
7.
November 2019
CHF
6’000.00
Bargeldbezug
13
.
Dezember 2019
CHF
2'000.00
Bargeldbezug
3
.
3
.1
Weil sich der Beschwerdeführer erst am 4. November 2020 beim RAV zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet hat (Urk. 6/330), konnten die Anspruchs
voraussetzungen zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 AVIG) frühestens an jenem Tag erfüllt sein (Art. 10 Abs. 3 AVIG). Dies führt zu einer vorliegend massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 4. November 2018 bis 3. November 2020 (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
3
.2
3.2.1
Vom Beginn der Beitragsrahmenfrist am 4. November 2018 bis zum 31. Januar 20
20
war der Beschwerdeführer
bei der
Y._
AG
angestellt (
Urk. 6/292-296
).
Gemäss den
Angaben auf dem Unfallschein UVG erlitt
der Beschwerde
führer
am
3. Januar 2020
einen Unfall
und
war
ab jenem Tag
zu
100
%
a
rbeitsunfähig
(
Urk. 6/
285
, vgl. auch den Kurzbericht
des Spitals A._
zur Behandlung der Fingerluxation vom
3.
Januar 2020,
Urk.
6/277-278, sowie das ärztliche Zeugnis vom
3.
Januar 2020,
Urk.
6/284
)
. Der in jener Zeit als einziges Organ der
Y._
AG im Handelsregister eingetragene Beschwerdeführer
(Internet-Auszug Handels
register des Kantons Zürich vom 1
3.
Juni 2022)
zahlte sich für den Monat Januar 2020 anstelle von Lohn das Unfalltaggeld der Suva aus
(
Urk.
1 S. 3).
Dazu führte der Beschwerdeführer
im
Einspracheverfahren
aus, der Verdienstausfall (im Sinne von
Art.
37 Abs. 3 AVIV) sei am ersten Arbeitstag des Monats (3. Januar 2020)
eingetreten
. Für die Berechnung
des versicherten Verdienstes sei somit der Zeitraum vom
1.
Januar 2019 bis zum 3
1.
Dezember 2019 relevant (
Urk.
6/131).
Ge
stützt auf
Art.
324a des Obligationenrechts (OR) hat der Arbeitgeber
dem Arbeitnehmer für eine besch
ränkte Zeit den Lohn weiter zu bezahlen, wenn Letzter ohne sein Ver
schulden wegen Unfall an der Arbeits
leistung verhindert ist.
Ist der Arbeitnehmer aufgrund gesetzlicher Vorschrift gegen die wirtschaftlichen Folgen unver
schul
deter Arbeitsverhinderung aus Gründen, die in seiner Person liegen, obligatorisch ver
sichert, so hat der Arbeit
geber den Lohn nicht zu ent
richten, wenn die für die beschränkte Zeit geschuldeten Versicherungs
leistun
gen mindestens vier Fünftel des darauf ent
fallenden Lohnes decken (
Art.
324b
Abs.
1
OR).
Folglich
kann auch für die Zeit, in welcher Taggelder der obligatorischen Unfallversicherung fliessen, nicht von einem Verdienstausfall gesprochen
werden
, ent
fällt die Lohnfort
zahlungs
pflicht des Arbeitgebers doch nur insoweit, als die Tag
geldleistungen mindestens vier Fünftel des Lohnes abdecken. Und bis zur Entstehung des Anspruchs auf Tag
geld am dritten Tag nach dem Unfalltag (
Art.
16
Abs.
2 des Bundes
gesetzes über die Unfallversicherung, UVG)
hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer so oder anders mindestens vier Fünftel des Lohnes zu entrichten (
Art.
324b
Abs.
3 OR)
.
D
ie
Tag
geldzahlung während des bestehen
den Arbeitsverhältnisses führt aber dazu, dass d
er Januar 2020
dem Beschwerde
führer
als Beitragszeit anzu
rech
nen
ist
(E. 1.1.2).
3.2.2
Aktenkundig ist sodann, dass
das Arbeitsverhältnis zwischen der
Y._
AG
und
dem Beschwerdeführer gemäss dem Wortlaut des
mit «
Kündigung
» be
titelten Schreiben
«im gegen
seitigen Einverständnis» per 3
1.
Januar 2020 frist
los
aufgelöst
wurde
(
Urk.
6/296).
Dies hatte einen Arbeits- und Verdienstausfall zur Folge.
3.2.3
Mit seiner Einsprache vom 2
4.
Juni 2021 brachte der Beschwerdeführer sodann vor, dass er zufolge eines am
3.
Januar 2020, dem ersten Arbeitstag des Monats Januar 2020, erlittenen Unfalls bis zum 3
1.
Mai 2020 zu 100
%
arbeitsunfähig gewesen sei (
Urk.
6/131). Als Beweismittel legte er den Unfallschein UVG der Suva auf. Darin wurde mit Wirkung ab dem
3.
Januar 2020 und bis zum Arzt
be
such am 1
3.
Mai 2020 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers einge
tra
gen (
Urk.
6/139). Zudem reichte der Beschwerdeführer das Arbeits
un
fähig
keits
zeugnis von
Dr.
med. B._
vom
6.
Mai 2020 zuhanden der Helsana Versicherungen
AG
ein. Dieser Arzt attestierte dem Beschwerdeführer mit dem Ver
merk «UVG» für die Zeitperiode vom
6.
bis 3
1.
Mai 2020 für körper
liche Tätig
keiten eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (
Urk.
6/140). Der Beschwerde
führer führte weiter aus, dass er ab Januar 2020 aus dem während der Arbeits
unfähigkeit aufgelösten Anstellungsverhältnis keinen Verdienst erzielt habe. Stattdessen habe er für die Monate Januar 2020 bis Mai 2020 die nicht beitrags
pflichtigen UV-Taggelder der Suva bezogen (
Urk.
6/131). Weil der Beschwerde
führer aber ab dem
1.
Februar 2020 in keinem Arbeitsverhältnis mehr stand, kann die Zeit vom
1.
Februar 2020 bis 3
1.
Mai 2020 trotz des Taggeld
bezugs aus arbeits
losen
ver
sicherungsrechtlicher Sicht nicht als Beitragszeit angerechnet werden
(E. 1.1.2)
.
3.2.4
In den Monaten Juni und Juli 2020 war der Beschwerdeführer
erfolglos auf Stellensuche
(Urk. 6/259). Alsdann unterzeichnete
er am 30. Juli 2020 einen Rahmen
vertrag mit der
C._
GmbH für eine Arbeit auf Abruf als Chauffeur (
Urk.
6/281-282). Durch
seine Tätigkeit für die
C._
GmbH erzielte der Beschwerde
führer die folgenden Bruttolöhne: August 2020:
Fr.
961.95
(
Urk.
6/289), September 2020:
Fr.
909.95 (
Urk.
6/288), Oktober 2020:
Fr.
754.-- (
Urk.
6/287).
Weitere Einsätze für die
C._
GmbH
sind nicht aktenk
undig
.
3.2.5
I
n Anwendung von
Rz
. C22 der
AVIG-Praxis ALE
(vgl. Urk. 2 S. 3)
hat die Beschwerdegegnerin
für die Berechnung des versicherten Verdienstes
zur Recht
den nach der Auf
lösung des Arbeitsverhältnisses mit der
Y._
AG per 31. Januar 2020
eingetretenen Verdienstausfall
als massgebend erachtet
und f
ür die Berechnung des versicherten Verdienstes
die im Zeit
raum vom 1. Februar 2019 bis 31. Januar 2020 erzielten Einkünfte berücksichtigt. Dies hat mittlerweile auch der Beschwerdeführer anerkannt (vgl. Urk. 1 S. 5 [Ziff. 5]).
4
.
4
.1
Zu prüfen bleibt
die Höhe des versicherten Verdienstes.
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer bei der
Y._
AG eine arbeitgeberähnliche Stellung
inne hatte
. Deswegen
unterzog
die Beschwerdegegnerin
den Lohnfluss im Zeit
raum vom 1. Februar 2019 bis 31. Januar 2020 zu Recht einer eingehenderen Prüfung
(E. 1.3.2)
.
4.2
Gemäss den vorliegenden
Lohnabrechnungen hatte der Beschwerdeführer in diese
m
Zeitraum
Bruttolöhne in der Höhe von
Fr.
7'000.-- (Februar 2019, Urk.
6/315), Fr.
7'000.-- (März 2019, Urk.
6/314),
Fr. 5'800.--
(
April 2019,
Urk.
6/313
), Fr. 5'800.-- (August 2019, Urk.
6/309) und Fr. 4'500.--
(
September 2019
,
Urk. 6/30
8)
erzielt
. Nach
Abzug der Sozialversicherungsbeiträge resultierten Nettolöhne in der H
öhe
von
Fr.
6'208.84 (Februar 2019, Urk. 6/315),
Fr.
6'208.84 (März 2019, Urk. 6/315),
Fr.
5'191.75 (April 2019, Urk. 6/313),
Fr.
5'191.75 (August 2019,
Urk.
6/309)
und
Fr.
3'983.20 (September 2019, Urk. 6/308)
.
Es ist weiter zu prüfen, ob
dem Beschwerdeführer
vom Konto der
Y._
AG
bei der D._
AG
(Urk. 6/245-253) diesen Nettolöhnen entsprechende Beiträge überwiesen
wurden
.
Es finden sich die
Ver
gütungsaufträge
«Monatslohn Februar 2019»
vom
7.
März 2019
im Betrag von
Fr.
6'208.85
(
Urk.
6/252)
,
«
Monatslohn März 2019» vom
4.
April 2019 im Betrag von 6'208.85 (
Urk.
6/251)
und «Monatslohn September 2019» vom 11. Oktober 2019 im Betrag von
Fr.
3'983.20 (
Urk.
6/245)
. Weil
d
ie Banküberweisungen in
betraglicher
Hinsicht mit den Lohnabrechnungen des Beschwerdeführers für diese
drei
Monate übereinstimmen
(
Urk. 6/308,
Urk. 6/314-315)
,
ist
überwiegend
w
ahr
scheinlich von
dem Beschwerdeführer zugeflossenen
Lohn
auszugehen.
Alsdann
hielt
d
ie Beschwerdegegnerin
i
m angefochtenen
Einspracheentscheid
vom 24.
Februar 2022
fest
,
dass
es sich bei d
e
n
Vergütungsaufträge
n
«Monats
lohn April 2019» vom 13.
Mai 2019 im Betrag von Fr.
2'000.--
(vgl. Urk. 6/250) und
«Monatslohn
August 2019» vom 9.
September 2019 im Betrag von
Fr.
4'269.35
(vgl. Urk. 6/247)
e
benfalls
um dem Beschwerde
führer zugeflossenen Lohn handle (
Urk.
2 S. 4-5). Zur Begrün
dung führte sie aus, dass diese Lohn
bei
träge eindeutig als Lohnzahlungen bezeichnet worden seien (
Urk.
2 S. 5).
Weil aber hinsichtlich dieser beiden Über
weisungen keine Überein
stimmung mit den Lohn
abrech
nungen für die Monate April 2019 und August 2019 (Urk. 6/309, Urk. 6/313) besteht, ist die Schluss
folgerung der Beschwerde
gegnerin keineswegs zwingend. Es muss
ferner
berück
sichtigt werden, dass die
Y._
AG gemäss
dem Kontoblatt «AHV-Lohnbe
scheinigung 2019» (Urk. 6/77)
- nebst dem Beschwerde
führer - im Jahr 2019 noch zwei weitere Per
sonen beschäftigte. Zu
dem hat der Beschwerdeführer auf den von ihm einge
reich
ten (
Urk.
6/259) Aus
zügen des Geschäftskontos
Y._
AG die Bank
tran
saktionen grösstenteils abgedeckt (
Urk.
6/245-253). Bei den erwähnten beiden
Vergütungsaufträgen könnten
mithin
auch Lohnzahlungen an den anderen Arbeit
nehmer der
Y._
AG oder an die von dieser Gesellschaft beschäftig
t
e Arbeitnehmerin - die Ehefrau des Beschwerdeführers (
Urk.
6/77, Urk. 6/184) - vorliegen. Es ist letztlich aber nicht zu beanstanden, dass die Beschwerde
geg
nerin aufgrund der Darstellung
der Vergütungsaufträge im Kontoauszug
(
Urk.
6/245-253)
auch die Zahlungen auf
grund der
Vergütungs
aufträge «Monatslohn April 2019»
und «
Monatslohn August 2019»
zum dem Beschwerdeführer ausgerichteten Lohn
gezählt
hat.
Zum besseren Verständnis ist schliesslich z
u ergänzen, dass die Beschwerdegegnerin die per Banküberweisung gezahlten Löhne für ihre Berechnung des versicherten Ver
dienstes wieder in Bruttolöhne umgerechnet hat (
vgl.
E. 2.1).
4.
3
Wie festgehalten (E. 2.
2
),
rechnet der Beschwerdeführer auch die
im Jahr 2019
vom Konto der
Y._
AG getätigten
Bargeldbezüge und die Bezüge mit einer
Maestrokarte
zu seinem Lohn. Dazu führte er aus, dass er zum Nachweis des tatsächlichen Lohnflusses im Jahr 2019 die Auszüge des Geschäfts-Bank
kon
tos der Arbeitgeberin eingereicht habe. In seinem Begleitschreiben vom 10. Feb
ruar 2021 habe er darauf hingewiesen, dass im Verlauf des Jahres 2019 der Lohn auch in Form von mehrmaligen Bargeldabhebung vom Geschäfts-Bank
kon
to bezogen worden sei, weil der Kontostand am Monatsende für die Lohnüberw
ei
sung unzureichend gewesen wäre. Als Geschäftsführer und Verwaltungsrat
der Arbeitgeberin sei ausschliesslich
er
zu Bargeld- und
Maestro
kartenbezügen
vom Geschäfts-Bank
kon
to befugt gewesen (
Urk.
1 S. 4).
Daraus lässt sich indessen nicht ableiten, dass es sich dabei um Lohnbezüge des Beschwerdeführers gehandelt
haben muss.
Wie er
zudem
selber ausführte
(
Urk.
1 S. 5), besteht auch unter Berücksichtigung dieser Bargeld- und
Maestro
karten
bezüge
keine Über
einstimmung mit dem Nettolohn gemäss Lohnausweis 2019 (
Urk. 6/195). Gleiches
gilt
für
die übrigen der von der Beschwerde
gegnerin
beigezo
genen
und vom Beschwerde
führer
eingereichten Unterlagen. Soweit ersichtlich sind die Ab
klärungsmöglichkeiten ausgeschöpft. Der Beschwerde
führer hat die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen
(E. 1.4)
. Die Beschwerde
gegnerin liess die vom Beschwerdeführer angeführten Bargeld- und
Maestro
kartenbezüge
somit zu Recht unberücksichtigt.
4.4
Den für den Januar 2020 massgebend
en
Lohn ermittelte die Beschwerdegegnerin durch eine Umrechnung der von der Suva erbrachten Taggeldleistung (E. 2.
1
).
Wird ein Monat aufgrund des Taggeldbezugs während des Arbeitsverhältnisses als Beitragszeit
angerechnet
,
so
ist
für die Berechnung des versicherten Verdienstes
derjenige Lohn massgebend, den der Versicherte norm
a
ler
weise erzielt hätte (
E.
1.2.2
).
Das Bundesgericht hat entschieden, dass d
abei analog Art. 37 AVIV vor
zugehen
ist
(Urteil des Bundesgericht
s
8C_194/2021
vom 15. Juni 2021 E.
4.5 mit Hinweis
auf das Urteil
8C_218/2014
vom 9. Februar 2015 E.
5.2.2). Der ver
sicherte Verdienst ergibt sich somit entweder nach dem Durchschnitt der letzten sechs Beitrags
monate (nach Art. 11 AVIV) oder - falls dies für die versicherte Person günstiger ist - nach dem Durchschnitt der letzten zwölf Beitragsmonate vor dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit («
précédant
la
survenance
de
l’incapacité
de
travail
», vgl.
Urteil des Bundesgericht
s 8C_218/2014 vo
m 9. Februar 2015 E. 5.2.2).
Korrekterweise wäre für den Januar 2020 somit ein Lohn in der Höhe von
Fr.
2'658.37 einzusetzen ([
Fr.
7'000
.--
+
Fr.
7'000.-- +
Fr.
7'000.-- +
Fr.
2'201.30 +
Fr.
4'699.08 +
Fr.
4'000.--
] :
12). Angesicht dessen, dass dies nur einen Teil der Berechnung des versicherten Verdienstes ausmacht und der von der
Beschwerdegegnerin
für ihre Berechnung
für den Januar 2020
verwendete
Lohn in der Höhe von
Fr.
4'281.88
sich zu Gunsten des Beschwerde
führers aus
wirkt, besteht aber kein Anlass zur Korrektur.
5.
In einer Gesamtschau ist es somit nicht zu beanstanden, dass die Beschwerde
gegnerin den versicherten Verdienst ab
4.
November 2020 bei
Fr. 2'432.
-- fest
leg
t hat
.
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.