# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b21fccc8-b788-4e25-b362-8bf3faa68c04
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_004
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

Sachverhalt
A.
Am 22. Januar 2015 meldete die Z._ AG beim Grundbuchamt folgende Anmerkung an:
«Auf der Parzelle Gbbl. Nr. 1000 (resp. der als Zwischenlager bewilligten Fläche) dürfen nur
Materialien wie Kies, Sand, Humus, mineralischer Bauabfall (ohne Ausbauasphalt und
Strassenaufbruch, ohne Asphaltgranulat, Recyclingkiessand A und Mischabbruch/-granulat) im
Umfang von 200 m 3 bis max. 1000 m
3 pro Monat umgeschlagen respektive zwischengelagert
werden, welche in der betrieblichen Tätigkeit des angrenzenden Garten- und
Landschaftsbaubetriebs verwendet werden. Untersagt sind jegliche Aufbereitungsarbeiten von
Materialien». Mit Verfügung vom 27. Januar 2015 wies das Grundbuchamt die Anmeldung ab.
B.
Gegen die Verfügung vom 27. Januar 2015 führt die A._ mit Eingabe vom 10. Februar
2015 Beschwerde bei der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion (JGK) mit dem
Rechtsbegehren, Ziff.1 des Dispositivs der Abweisungsverfügung vom 27. Januar 2015 sei
aufzuheben und das Grundbuchamt sei anzuweisen, die Anmerkung gemäss der Anmeldung
der Z._ AG vom 22. Januar 2015 auf dem Grundstück Gbbl. Nr. 1000 im Grundbuch
einzutragen.
Mit Vernehmlassung vom 25. Februar 2015 beantragt das Grundbuchamt, die Beschwerde sei
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Am 27. Februar 2015 hat die A._ eine berichtigte Beschwerde eingereicht, die neu vom
zuständigen Gemeinderatsmitglied unterzeichnet ist.
Mit Eingabe vom 6. März 2015 hat die A._ eine Replik eingereicht. Die Duplik des
Grundbuchamts stammt vom 12. März 2015.
Am 30. März 2015 hat die A._ eine Bestätigung des Gemeinderats eingereicht, wonach
er der Beschwerdeführung zustimme.
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Die angefragte Z._ AG hat auf eine Teilnahme am Beschwerdeverfahren verzichtet
(Eingabe vom 28. März 2018).

## Considerations

Die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion zieht in Erwägung:
1.
Gegen Verfügungen des Grundbuchamts kann Beschwerde bei der JGK geführt werden (Art.
956a Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210] i.V.m. Art. 124 Abs. 1 des
Gesetzes vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
[EG ZGB; BSG 211.1]). Für das Verfahren gelten nach Art. 10 Abs. 3 Satz 1 EG ZGB die
Bestimmungen des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG;
BSG 155.21). Die JGK verfügt über die gleiche Kognition wie das Grundbuchamt.
2.
2.1 Das Grundbuchamt hat die Abweisung der angemeldeten Anmerkung damit begründet,
eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung könne im Grundbuch nur dann angemerkt
werden, wenn es sich um ein Rechtsgebiet gemäss Art. 129 Abs. 1 der Grundbuchverordnung
vom 23. September 2011 (GBV; SR 211.432.1) handle. Der Anmerkungstatbestand bedürfe
somit einer formellen gesetzlichen Grundlage. Diese fehle vorliegend. Eigentümerin des
Grundstückes Nr. 1000 sei die Y._ AG. Diese hätte in jedem Fall ihre Zustimmung zur
Einschreibung einer Anmerkung auf ihrem Grundstück zu erteilen.
2.2 In ihrer Beschwerde bringt die A._ vor, sie sei zur Anfechtung der
Abweisungsverfügung legitimiert, obwohl sie die Grundbuchanmeldung nicht selbst beantragt
habe. Anmelderin sei die Z._ AG gewesen, doch wäre die Stadt gestützt auf Art. 53 Abs.
2 Bst. a GBV selbst zur Anmeldung der Anmerkung befugt gewesen. Die Anmerkung betreffe
eine dauerhafte öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkung, welche die Gemeinde als
zuständige Baubewilligungsbehörde in ihrem Gesamtbauentscheid gegenüber der Z._
AG angeordnet habe.
In der Sache begründet die A._ die Beschwerde damit, Art. 129 Abs. 1 Bst. g GBV
schreibe vor, dass öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen auf dem Gebiet der
Baugesetzgebung zwingend im Grundbuch anzumerken seien. Bei der hier interessierenden
Auflage handle es sich um eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung, welche dem
Eigentümer eine dauerhafte Nutzungsbeschränkung auferlege und die grundstücksbezogen
sei. Damit bestehe schon von Bundesrechts wegen eine gesetzliche Grundlage für die
vorliegende Anmerkung. Die Anmerkung sei dabei sogar obligatorisch. Nach kantonalem Recht
seien gemäss Art. 38 Abs. 3 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) in
Verbindung mit Art. 29 Abs. 3 BauG unter anderem Zweckentfremdungsverbote vor Baubeginn
im Grundbuch anzumerken. Hinzu kämen Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes. Die Stadt
habe sich vorgängig beim zuständigen Grundbuchamt erkundigt, ob die vorgesehene Auflage
anmerkungsfähig wäre, was bestätigt worden sei. Schliesslich verstosse die Abweisung des
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Grundbuchamtes auch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und gegen das Institut der
materiellen Rechtskraft. Die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) habe in ihrem
Beschwerdeentscheid vom 2. Dezember 2014 bereits ausführlich geprüft, ob die angeordnete
Anmerkung auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhe, und dies bejaht.
Weil die Stadt die Anmeldung selbst vornehmen könne, sei auch die Zustimmung der
Grundeigentümerin entbehrlich, zumal diese bereits das Baugesuch unterzeichnet habe (vgl.
Art. 10 Abs. 2 des Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren
[Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1]) und sich damit sowohl mit dem Bauprojekt als
auch mit allfälligen Anmerkungen, die für dieses Bauvorhaben zwingend nötig seien,
einverstanden erklärt habe.
2.3 In seiner Vernehmlassung führt das Grundbuchamt zur Frage der
Beschwerdelegitimation aus, Auflagen und Bedingungen, die Gegenstand der Baubewilligung
seien, könnten gegenüber dem Grundeigentümer jederzeit auch ohne Anmerkung geltend
gemacht werden. Die A._ als Baubewilligungsbehörde habe durch eine Anmerkung nicht
mehr oder weniger Rechte. Damit sei sie gar nicht beschwert. In der Sache weist das
Grundbuchamt darauf hin, verfügungsberechtigt sei die Y._ AG als Eigentümerin des
Grundstückes Nr. 1000, Anmelderin sei jedoch die Z._ AG. Werde der Ausweis über das
Verfügungsrecht nicht beigebracht, so sei gemäss Art. 966 ZGB die Anmeldung abzuweisen.
Weiter bestehe keine genügende Rechtsgrundlage für die Anmerkung des
Zweckentfremdungsverbots. Erstens handle es sich um eine normale Baubewilligung und nicht
um eine Ausnahmebewilligung, womit die Voraussetzungen von Art 29 Abs. 3 BauG zum
vorneherein nicht gegeben seien. Schliesslich könne sich die Beschwerdeführerin nicht auf
Treu und Glauben berufen: Die Antwort des Grundbuchamts habe sich ausschliesslich auf die
Anmerkung von Zweckentfremdungsverboten im Rahmen von Ausnahmebewilligungen nach
Art. 29 Abs. 3 BauG bezogen.
3.
3.1 Zur Beschwerde ist befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat,
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Änderung oder Aufhebung hat (Art. 956a Abs. 2 Ziff. 1 ZGB, Art. 65 Abs. 1 VRPG). Die
JGK hat die Beschwerdebefugnis von Amtes wegen zu prüfen (Art. 20a VRPG). Nicht die
A._ hat die fragliche Anmeldung beim Grundbuchamt vorgenommen, sondern die
Z._ AG. Letztere ist als Bauherrin Adressatin des Gesamtbauentscheids der A._
vom 3. Juli 2014, in welchem sie in Ziff. 2 des Dispositivs verpflichtet wurde, die Anmerkung im
Grundbuch anzumelden. Die Verfügung, in der das Grundbuchamt die Anmeldung abwies,
wurde sowohl der Z._ AG als auch der A._ eröffnet.
3.2 Bezüglich der Anmerkungen von öffentlich-rechtlichen Beschränkungen bestimmt Art.
962 ZGB (vgl. auch Art. 129 GBV):
1 Das Gemeinwesen oder ein anderer Träger einer öffentlichen Aufgabe muss eine für ein
bestimmtes Grundstück verfügte Eigentumsbeschränkung des öffentlichen Rechts, die dem
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Eigentümer eine dauerhafte Nutzungs- oder Verfügungsbeschränkung oder grundstücksbezogene Pflicht auferlegt, im Grundbuch anmerken lassen.
2 Fällt die Eigentumsbeschränkung dahin, so muss das Gemeinwesen oder der andere Träger
einer öffentlichen Aufgabe die Löschung der Anmerkung im Grundbuch veranlassen. Bleibt das Gemeinwesen oder der andere Träger einer öffentlichen Aufgabe untätig, so kann das Grundbuchamt die Anmerkung von Amtes wegen löschen.
3 Der Bundesrat legt fest, in welchen Gebieten des kantonalen Rechts die
Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch angemerkt werden müssen. Die Kantone können weitere Anmerkungen vorsehen. Sie erstellen eine Liste der Anmerkungstatbestände und teilen sie dem Bund mit.
Art. 963 ZGB regelt zu den allgemeinen Voraussetzungen der Eintragung Folgendes:
1 Die Eintragungen erfolgen auf Grund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des
Grundstückes, auf das sich die Verfügung bezieht.
2 Keiner Erklärung des Eigentümers bedarf es, wenn der Erwerber sich auf eine
Gesetzesvorschrift, auf ein rechtskräftiges Urteil oder eine dem Urteil gleichwertige Urkunde zu berufen vermag.
3 Die mit der öffentlichen Beurkundung beauftragten Beamten können durch die Kantone
angewiesen werden, die von ihnen beurkundeten Geschäfte zur Eintragung anzumelden.
Art. 53 Abs. 2 GBV bestimmt hinsichtlich der Befugnis zur Anmeldung von Anmerkungen, die
öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 962 ZGB betreffen:
Öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen und andere öffentlich-rechtliche Pflichten, die mit einem Grundstück oder einem Recht an einem Grundstück verbunden sind, werden angemerkt auf Anmeldung:
a. der nach kantonalem Recht für die Entstehung zuständigen Behörde;
b. des Eigentümers oder der Eigentümerin;
c. der Person, die das betroffene dingliche Recht hat.
3.3 Mit der Baubewilligung können Bedingungen und Auflagen verbunden werden (Art. 38
Abs. 3 BauG, Art. 35 Abs. 3 BewD). Solche Bedingungen und Auflagen können grundsätzlich
öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 962 ZGB sein. Demnach ist
es die Baubewilligungsbehörde, die nach Art. 53 Abs. 2 Bst. a GBV grundsätzlich zur
Anmeldung der öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen befugt ist. Im vorliegenden
Fall ist es daher auch unbestritten, dass die A._ als Baubewilligungsbehörde die
Anmerkung hätte anmelden dürfen.
3.4 Zur Anmerkung von öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen sind die Behörden
verpflichtet (URS FASEL, Kommentar zur Grundbuchverordnung, 2. Aufl. 2011, Art. 129 N. 5 f.;
vgl. auch Revision des Immobiliarsachenrechts per 1.1.2012: Wichtigste Änderungen für die
Gemeinden, in BSIG Nr. 2/215.2/1.1). Die Behörde ist dafür verantwortlich, dass die Eintragung
erfolgt. Folge dieser Pflicht ist, dass sie für Schäden haftet, die Dritten durch eine unterlassene
Anmerkung entstehen (JÜRG SCHMID, in Basler Kommentar, 5. Aufl. 2015, Art. 962 ZGB N. 14,
Art. 946 ZGB N. 73). Die Behörde kann die Anmeldung wie gezeigt auch selbst vornehmen.
Erfolgt die Anmeldung durch eine andere nach Art. 53 Abs. 2 GBV berechtigte Person, und
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wird die Anmeldung vom Grundbuchamt verweigert, muss die Behörde die Möglichkeit haben,
sich dagegen zur Wehr zu setzen. Der mit der Baugesetzänderung vom 9. Juni 2016
eingefügte neue Art. 29 Abs. 4 BauG schreibt nun ausdrücklich vor, die
Baubewilligungsbehörde weise das Grundbuchamt an, die Anmerkungen nach Art. 29 Abs. 3
BauG auf dem Grundbuchblatt des betroffenen Grundstücks anzubringen; sie kontrolliert, ob
die mit der Bewilligung verfügten Bedingungen und Auflagen im Grundbuch angemerkt worden
sind.
3.5 Besonders berührt von einer Verfügung im Sinne von Art. 956a Abs. 2 Ziff. 1 ZGB bzw.
Art. 65 Abs. 1 VRPG ist, wer über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt.
Führt nicht der Adressat der Verfügung Beschwerde, sondern ein Dritter, muss er stärker als
jedermann betroffen sein (ISABELLE HÄNER, in Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 48 N. 12). Ein schutzwürdiges
Interesse ist gegeben, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers
durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (BGE 139 II 499 E. 2.2, 136 II 281
E. 2.2). Das Interesse des Beschwerdeführers ist dann schutzwürdig, wenn er durch das
Beschwerdeverfahren einen materiellen oder ideellen Nachteil, der ihn persönlich und
unmittelbar treffen würde, von sich abwenden kann (BGE 123 II 376 E. 2; ISABELLE HÄNER,
a.a.O., Art. 48 N. 20). Die A._ ist der Ansicht, das Grundbuchamt habe zu Unrecht die
Anmerkung der Auflage in der von ihr verfügten Baubewilligung verweigert. Sie ist damit stärker
als jedermann von der Abweisungsverfügung des Grundbuchamts betroffen. Weil sie
verantwortlich dafür ist, dass die von ihr verfügte öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung
angemerkt wird, ist die Beschwerdeerhebung geeignet, einen Nachteil von ihr abzuwenden.
Aus diesem Grund ist sie befugt, gegen die Verfügung des Grundbuchamts Beschwerde zu
erheben.
4.
4.1 Das Grundbuchamt hat die Eintragung der Anmerkung verweigert, weil sie keine
gesetzliche Grundlage im kantonalen Recht habe. Art. 29 Abs. 3 BauG, der die Grundlage für
die Anmerkung von Bedingungen und Auflagen bilde, sei hier nicht anwendbar, weil er nur für
Ausnahmebewilligungen gelte. Art. 38 Abs. 3 BauG, der für gewöhnliche Baubewilligungen wie
die vorliegende gelte, verweise nicht auf Art. 29 Abs. 3 BauG. In ihrer alternativen Begründung
bringt die Beschwerdeführerin sinngemäss vor, gestützt auf Art. 129 Abs. 1 Bst. g GBV bestehe
schon von Bundesrechts wegen eine gesetzliche Grundlage für die vorliegende Anmerkung.
Eine Grundlage im kantonalen Recht sei daher entbehrlich.
4.2 Das Legalitätsprinzip gilt auch für die Anmerkung von öffentlich-rechtlichen
Eigentumsbeschränkungen (HANS-PETER FRIEDRICH, Grundbuch und öffentliches Recht, in
ZBGR 1970 S. 223). Das Vorhandensein dieser Anmerkungsvoraussetzung ist vom
Grundbuchamt zu prüfen (FASEL, a.a.O., Art.129 N. 10; DOMINIK SCHERRER, Anmerkungen im
Grundbuch, Diss. Zürich 1984, S. 276, 278).
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4.3 Art. 129 GBV hält fest:
1 Die von einem Träger einer öffentlichen Aufgabe gestützt auf die kantonale Gesetzgebung
durch Verwaltungsverfügung oder durch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag für ein einzelnes Grundstück angeordnete öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung mit länger dauernder Wirkung wird im Grundbuch angemerkt, wenn sie die folgenden Rechtsgebiete betrifft:
a. Natur-, Heimat- und Umweltschutz, mit Ausnahme der Altlasten und der belasteten Standorte; b. Wasserrecht und Wasserbau; c. Strassenbau und Strassenpolizei; d. Förderung des Wohnungsbaus; e. Förderung der Land- und Forstwirtschaft; f. amtliche Vermessung; g. Baugesetzgebung; h. Enteignungsrecht.
2 Bei öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen, die im Grundbuch angemerkt werden
sollen und gleichzeitig Gegenstand des Katasters der öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen sind, besteht die Anmerkung im Grundbuch in einem Hinweis auf den Kataster.
3 Die Kantone können Anmerkungen aus weiteren Rechtsgebieten vorsehen.
4 Die Kantone erstellen eine Liste der einzelnen Anmerkungstatbestände der kantonalen
Gesetzgebung und stellen diese dem EGBA zu.
Art. 129 Abs. 1 GBV schreibt die Rechtsgebiete vor, in denen die Anmerkung öffentlich-
rechtlicher Eigentumsbeschränkungen vorgeschrieben ist (vgl. Art. 962 Abs. 3 ZGB; dazu JÜRG
SCHMID, a.a.O., Art. 962 ZGB N. 8; zur Abgrenzung vom Kataster der öffentlich-rechtlichen
Eigentumsbeschränkungen vgl. ROLAND PFÄFFLI, Teilrevision des Sachenrechts: Erste
Erfahrungen, in ZBGR 2012 S. 394; JÜRG SCHMID, a.a.O., Art. 962 ZGB N. 3). Die Art. 962
ZGB und Art. 129 GBV regeln nur die Anmerkungen von öffentlich-rechtlichen
Eigentumsbeschränkungen nach kantonalem Recht (JÜRG SCHMID, a.a.O., Art. 962 ZGB N.
11). Dass die Kantone eine Liste der einzelnen Anmerkungstatbestände erstellen müssen (Art.
129 Abs. 4 GBV), zeigt, dass die in Art. 129 Abs. 1 GBV aufgezählten Rechtsgebiete keine
genügende Rechtsgrundlage bilden, auf die sich eine anmerkungsfähige öffentlich-rechtliche
Eigentumsbeschränkung der Behörde stützen könnte. Erforderlich ist vielmehr, dass die
Kantone in einem Rechtserlass ausdrücklich bestimmen, welche konkreten Tatbestände von
Eigentumsbeschränkungen angemerkt werden können (ROLAND PFÄFFLI, a.a.O., S. 394;
PFÄFFLI/SANTSCHI KALLAY, Das Grundbuch und seine Rechtswirkung, in Anwaltsrevue 2017 S.
156; MEINRAD HUSER, Baubeschränkungen und Grundbuch, in BR 2016 S. 202). Ein
eigentlicher numerus clausus zulässiger Anmerkungstatbestände besteht nicht; vorausgesetzt
wird einzig eine rechtliche Grundlage im Bundes- oder kantonalen Recht (DIETER ZOBL,
Grundbuchrecht, 2. Aufl. 2004, Rz. 337). Die Tatbestände müssen entweder aus einem der
Rechtsgebiete von Art. 129 Abs. 1 GBV stammen oder aus einem Rechtsgebiet, das sie in
Anwendung von Art. 129 Abs. 3 GBV selbst bestimmt haben. Um als Anmerkung im
Grundbuch eingetragen zu werden, ist sodann eine Verwaltungsverfügung der Behörde oder
ein verwaltungsrechtlicher Vertrag erforderlich (Art. 129 Abs. 1 GBV, Art. 962 Abs. 3 ZGB).
Weder aus dem ZGB noch aus der GBV kann eine Pflicht des Kantons abgeleitet werden, in
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seiner Gesetzgebung sämtliche denkbaren öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen
aus den in Art. 129 Abs. 1 GBV genannten Rechtsgebieten als anmerkungsfähig zu erklären.
Für die im vorliegenden Fall verlangte Anmerkung reicht es nicht aus, dass Art. 129 Abs. 1 Bst.
g GBV das Rechtsgebiet der Baugesetzgebung nennt. Vielmehr bedarf es einer gesetzlichen
Grundlage in der kantonalen Gesetzgebung, auf die sich die Verfügung der A._ stützen
könnte.
5.
5.1 Art. 38 Abs. 3 BauG bestimmt, dass mit der Baubewilligung Bedingungen und Auflagen
verbunden werden können; Art. 29 Abs. 2 ist sinngemäss anwendbar. Die Art. 26 ff. BauG
regeln die Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften. Der genannte Art. 29 Abs. 2 BauG
besagt, dass Ausnahmebewilligungen an Bedingungen geknüpft und mit Auflagen verbunden
werden können. Nach Art. 29 Abs. 3 BauG sind die Befristung, der Vorbehalt des Widerrufs,
die Wegbedingung der Entschädigung (Entfernungsauflage und Mehrwertrevers), die
Zweckentfremdungs-, Abparzellierungs- und Aufteilungsverbote sowie die Pflicht zur
Sicherheitsleistung vor Baubeginn im Grundbuch anzumerken. Weil Art. 38 Abs. 3 BauG nur
Art. 29 Abs. 2 BauG als sinngemäss anwendbar erklärt, nicht aber Abs. 3, könnte daraus
geschlossen werden, dass anders als bei den Ausnahmebewilligungen bei den gewöhnlichen
Baubewilligungen keine Anmerkungen von Bedingungen und Auflagen möglich sind.
5.2 Art. 38 BauG regelt die Behandlung sowohl der gewöhnlichen Baugesuche als auch der
Ausnahmegesuche im Sinne von Art. 26 ff. BauG (vgl. den Wortlaut in Abs. 1 und 2 von Art. 38
BauG). Abs. 3 von Art. 38 BauG regelt die Baubewilligung im Allgemeinen, in der auch eine
Ausnahmebewilligung i.S.v. Art. 29 BauG enthalten sein kann. Der darin enthaltene Verweis
bezieht sich im Wesentlichen auf den zweiten Satz von Art. 29 Abs. 2 BauG, d.h. auf die Bst. a
bis c, die Beispiele für Bedingungen und Auflagen nennen. In der bis 31. Dezember 1994
geltenden Fassung von Art. 38 Abs. 3 BauG wurde auf den ganzen Art. 29 BauG verwiesen,
was zur Folge hatte, dass bei sämtlichen Baubewilligungen (mit oder ohne Ausnahmen)
Bedingungen und Auflagen angemerkt werden konnten (ALDO ZAUGG, Kommentar zum
bernischen BauG, 1. Aufl. 1987, Art. 38/39 N. 15). Mit der Gesetzesänderung vom 22. März
1994 wurde der Verweis in Art. 38 Abs. 3 BauG aus unbekannten Gründen auf Art. 29 Abs. 2
BauG beschränkt. ZAUGG/LUDWIG (Kommentar zum bernischen BauG, Bd. I, 4. Aufl. 2013, Art.
38-39 N. 15; ebenso bereits in der 3. Aufl. 2007 bei Art. 38-39 N. 15) vertreten die Ansicht, es
handle sich dabei um ein gesetzgeberisches Versehen (ebenso LUDWIG/STALDER, in
Bernisches Verwaltungsrecht [Hrsg.: Müller/Feller], 2. Aufl. 2013, S. 516, N. 136, Fn. 164). Man
habe wohl irrtümlich angenommen, der Verweis auf den ganzen Art. 29 BauG gehe zu weit,
d.h. die Absätze 1 und 3 würden nur für Ausnahmebewilligungen gelten. Die BVE hat sich
dieser Ansicht in ihrem Beschwerdeentscheid vom 2. Dezember 2014 (E. 3e) angeschlossen,
in welchem sie die im Gesamtbauentscheid der A._ vom 3. Juli 2014 angeordnete
Anmerkung bestätigt hatte.
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5.3 Die Materialien zur Gesetzesänderung vom 22. März 1994 geben keinen Aufschluss
darüber, ob die Beschränkung des Verweises in Art. 38 Abs. 3 BauG versehentlich oder
bewusst erfolgt ist. Im Vortrag des Regierungsrats an den Grossen Rat wird die fragliche
Änderung nicht kommentiert (Tagblatt des Grossen Rates 1994, Beil. 13, S. 13), und in der
Grossratsdebatte wurde sie nicht ausdrücklich erwähnt. Einen nachvollziehbaren und
sachlichen Grund dafür, dass Bedingungen und Auflagen – im Gegensatz zur Gesetzeslage
vor 1995 – nur noch bei Ausnahmebewilligungen angemerkt werden können, gibt es nicht. Dies
spricht für die Annahme eines Versehens. Dass in Art. 38 Abs. 3 BauG nicht auf Art. 29 Abs. 1
BauG verwiesen wird, ist nachvollziehbar, da dieser lediglich die zeitliche Dauer von
Ausnahmebewilligungen regelt. Keinen erkennbaren Sinn macht es dagegen, dass die
Bestimmungen von Art. 29 Abs. 3 und 4 BauG über die Anmerkung von Bedingungen und
Auflagen nicht auch für die Baubewilligung im Allgemeinen – und zwar für solche mit und
solche ohne Ausnahme – gelten sollen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb Anmerkungen nur bei
Ausnahmebewilligungen eingetragen werden können sollen, nicht aber generell bei
Baubewilligungen.
5.4 An der Annahme eines gesetzgeberischen Versehens ändert auch nichts, dass man
anlässlich der letzten Baugesetzänderung vom 9. Juni 2016 (in Kraft seit 1. April 2017) die
fragliche Änderung nicht wieder rückgängig gemacht hat, obwohl die oben (E. 5.2) erwähnte
Lehrmeinung von ZAUGG/LUDWIG zu Art. 38 Abs. 3 BauG bekannt sein musste. Art. 38 BauG
war nicht Gegenstand dieser Baugesetzänderung (vgl. zum Ganzen Vortrag des
Regierungsrates an den Grossen Rat zur Änderung des Baugesetzes und des Dekrets über
das Baubewilligungsverfahren, in Tagblatt des Grossen Rates 2016, Beil. 8). Aus der Liste der
einzelnen Anmerkungstatbestände, die der Kanton gestützt auf Art. 129 Abs. 4 GBV erstellt
hat, kann nichts zur Auslegung von Art. 38 Abs. 3 BauG entnommen werden, da sie bloss den
vollständigen Art. 29 BauG wiedergibt (vgl. die Liste unter
«www.jgk.be.ch/jgk/de/index/direktion/organisation/gba/downloads_-publikationen.html»).
5.5 Die Praxis zeigt, dass Art. 38 BauG immer so verstanden worden ist, dass Bedingungen
und Auflagen angemerkt werden können unabhängig davon, ob in der Baubewilligung eine
Ausnahme erteilt wird oder nicht. Das Bundesgesetz vom 20. März 2015 über Zweitwohnungen
(Zweitwohnungsgesetz, ZWG; SR 702) sieht in Art. 16 Abs. 2 vor, dass unmittelbar nach
Rechtskraft der Baubewilligung die Baubewilligungsbehörde das Grundbuchamt anweist, die
Nutzungsbeschränkung zum betreffenden Grundstück – gemeint ist diejenige nach Art. 7 Abs.
1 ZWG – im Grundbuch anzumerken. Vor Inkrafttreten des ZWG am 1. Januar 2016 bestand
keine bundesrechtliche Grundlage für die Anmerkung von Nutzungsbeschränkungen mit dem
Zweck, den Zweitwohnungsbau zu beschränken und den Anteil von Erstwohnungen zu sichern.
Hingegen konnten die Gemeinden gestützt auf den damaligen Art. 73 Abs. 1 BauG (in Kraft bis
31. März 2017) in Wohnzonen einen Mindestanteil an Erstwohnungen festlegen (vgl. dazu
ALDO ZAUGG, a.a.O., 2. Aufl. 1995, Art. 72-74 N. 19). Die Steuerung des
Zweitwohnungsbestands wird heute in Art. 71a BauG (in Kraft seit 1. April 2017) geregelt.
Unbestritten war, dass Nutzungsbeschränkungen gestützt auf Art. 73 aAbs. 1 BauG – also die
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Auflage in der Baubewilligung, eine Wohnung als Erstwohnung zu benutzen – als öffentlich-
rechtliche Eigentumsbeschränkung im Grundbuch angemerkt werden müssen
(MÜLLER/FELLER, Erstwohnungsanteile in Tourismusgemeinden, in BVR 2007 S. 481 ff., 498).
Die Anmerkung selbst stützte sich zunächst auf die bis 31. Dezember 1994 geltende Fassung
von Art. 38 Abs. 3 BauG, die auf den ganzen Art. 29 BauG verwiesen hatte (vgl. oben E. 5.2).
Zu beachten in diesem Zusammenhang ist, dass die Auflage, eine Wohnung als Erstwohnung
zu benutzen, in der Regel im Rahmen einer gewöhnlichen Baubewilligung erfolgt.
Entscheidend ist nun, dass die Praxis, die Auflage hinsichtlich von Erstwohnungsanteilen im
Grundbuch anmerken zu lassen, auch weitergeführt wurde, nachdem mit Gesetzesänderung
vom 22. März 1994 der Verweis in Art. 38 Abs. 3 BauG auf Art. 29 Abs. 2 BauG beschränkt
worden war. Im Jahr 2008 stellte die JGK in einem Bericht fest, dass in der Gemeinde
Grindelwald in den zurückliegenden Jahren die kommunalen Vorschriften über den
Erstwohnungsanteilsplan (EWAP) zum Teil mangelhaft umgesetzt worden waren, indem die
Anmerkung im Grundbuch vorschriftswidrig unterlassen wurde. Als aufsichtsrechtliche
Massnahme ordnete die JGK an, die Gemeinde Grindelwald habe die ausstehenden
Anmerkungen nachzuholen. Es herrschte somit die allseitig unbestrittene Meinung vor,
Auflagen könnten (weiterhin) angemerkt werden, auch wenn sie in einer gewöhnlichen
Baubewilligung und nicht in einer Ausnahmebewilligung enthalten sind. Eine Bestätigung dieser
Praxis findet sich in der Weisung der JGK vom 15. Januar 2016 betreffend die grundbuchliche
Übertragung von Anmerkungen (...) auf später begründete Stockwerkeigentumseinheiten /
abparzellierte Grundstücke (in BSIG Nr. 2/215.321.2/1.1). In Ziff. IV wird festgehalten,
Erstwohnungsanteilsvorschriften würden ungeachtet der Zweitwohnungsgesetzgebung (ZWG)
gelten, und die entsprechenden Zweckentfremdungsverbote seien ebenfalls als Anmerkung im
Grundbuch einzutragen.
Für den vorliegenden Fall von Bedeutung ist schliesslich, dass die BVE in ihrem
Beschwerdeentscheid vom 2. Dezember 2014 (E. 4e), der in der vorliegenden
Baubewilligungssache ergangen ist, zum Ausdruck gebracht hat, dass Bedingungen und
Auflagen in Baubewilligungen, die keine Ausnahmen enthalten, anzumerken seien.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für die Eintragung der Nutzungsbeschränkung auf
Parzelle Gbbl. Nr. 1000 eine genügende gesetzliche Grundlage besteht. Die Anmerkung im
Grundbuch ist daher zulässig.
6.
6.1 Das Grundbuchamt hat die Abweisung der Anmeldung schliesslich damit begründet,
verfügungsberechtigt sei die Y._ AG als Eigentümerin des Grundstückes Nr. 1000,
Anmelderin sei jedoch die Z._ AG. Der Ausweis über das Verfügungsrecht sei nicht
beigebracht worden.
6.2 Wie oben (E. 3.2) zitiert, erfolgen die Eintragungen im Grundbuch auf Grund einer
schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstückes, auf das sich die Verfügung bezieht
(Art. 963 Abs. 1 ZGB). Das Grundbuchamt prüft die Verfügungsberechtigung der anmeldenden
11
Person (Art. 83 Abs. 2 Bst. c und Art. 84 GBV). Gesetzessystematisch gehören zu den
«Grundbucheinträgen» (Unterabschnitt I bei Art. 958 ZGB) die dinglichen Rechte – also das
Eigentum, die Dienstbarkeiten und Grundlasten sowie die Pfandrechte (Art. 958 ZGB) – und
die Vormerkungen (Art. 959 ff. ZGB). Daraus ergibt sich, dass die Vorschriften der Art. 963 ff.
ZGB über die Voraussetzungen der Eintragung für die dinglichen Rechte und für die
Vormerkungen gelten (BGE 86 I 114 E. 8). Die Anmerkungen (Art. 946 Abs. 2, Art. 962 und Art.
962a ZGB) dagegen gehören gesetzessystematisch streng genommen nicht zu den
«Grundbucheinträgen». Es ist deshalb nicht zwingend, dass die Vorschriften der Art. 963 ff.
ZGB vollständig auf die Anmerkungen anzuwenden sind (a.M. offenbar JÜRG SCHMID, a.a.O.,
Art. 963 ZGB N. 2).
6.3 Die Wirkungen der Anmerkungen beschränken sich darauf, privatrechtliche oder
öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse kundbar zu machen. Anmerkungen sind nur
deklaratorisch und gehören zu den beschreibenden Daten im Grundbuch. Die Anmerkung hat
weder eine konstitutive noch eine heilende Wirkung. Die Anmerkung untersteht nicht der
negativen Rechtskraft des Grundbuchs i.S.v. Art. 971 Abs. 1 ZGB, d.h. die Rechtsverhältnisse,
Verfügungs- oder Eigentumsbeschränkungen bestehen unabhängig von ihrer Anmerkung. Die
Vornahme einer Anmerkung hat somit keine konstitutive Wirkung. Die Anmerkung vermag auch
nicht eine Vermutung dafür zu begründen, dass das angemerkte Rechtsverhältnis tatsächlich
besteht. Die Anmerkungen nehmen also nicht am öffentlichen Glauben des Grundbuchs teil. In
der Lehre ist umstritten, ob den Anmerkungen die Wirkung der positiven Rechtskraft (Art. 970
Abs. 4, Art. 973 Abs. 1 ZGB) zukommt, d.h. ob die im Grundbuch eingeschriebenen
Anmerkungen als bekannt vorauszusetzen sind und damit den guten Glauben einer Person
zerstören (JÜRG SCHMID, a.a.O., Art. 946 ZGB N. 71 ff.; befürwortend etwa SCHMID/HÜRLIMANN-
KAUP, Sachenrecht, 5. Aufl. 2017, Rz. 408, 460, 495, 579; zum Ganzen vgl. ROLAND PFÄFFLI,
Der Ausweis für die Eigentumseintragung im Grundbuch, Diss. Bern 1999, S. 9-13).
6.4 Die öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen gemäss Art. 962 ZGB entstehen
durch Verfügung des Gemeinwesens. Deren Anmerkung ist zwar zwingend, doch bestehen die
Eigentumsbeschränkungen auch ohne Eintrag im Grundbuch, weil wie gezeigt die negative
Rechtskraft nicht besteht. Die Notwendigkeit, dass gemäss Art. 963 Abs. 1 ZGB die Anmeldung
von Eintragungen vom Eigentümer des Grundstücks auszugehen hat, ergibt sich aus der
materiellen Wirkung der Anmeldung. Diese besteht im Bereich des absoluten
Eintragungsprinzips in der materiellen Verfügung über das dingliche Recht (JÜRG SCHMID,
a.a.O., Art. 963 ZGB N. 20, 25). Bei den öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen wird
nicht über ein dingliches Recht «verfügt»; vielmehr entstehen diese durch einen
Verwaltungsakt einer Behörde bzw. durch eine Verfügung im verwaltungsrechtlichen Sinn.
Die Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters ist, wenn die Anmeldung durch den Eigentümer
des Grundstücks erfolgt, nicht in der gleichen Strenge vorzunehmen wie sie Art. 84 GBV bei
Eintragungen von dinglichen Rechten verlangt (vgl. URS FASEL, a.a.O., Art. 84 N. 20 mit
Hinweis auf einen Entscheid des Regierungsrats des Kantons Bern in ZBGR 1953 S. 17 ff.; zur
12
Prüfungspflicht allgemein N. 6 ff.; vgl. zum Ganzen JÜRG SCHMID, a.a.O., Art. 962 ZGB N. 18;
zur früheren Fassung von Art. 962 ZGB vgl. HANS-PETER FRIEDRICH, a.a.O., S. 222 f.).
6.5 Im vorliegenden Fall ist die Grundbuchanmeldung durch die Z._ AG erfolgt.
Unterschrieben hat sie deren Geschäftsführer und Inhaber. Aus den Handelsregisterauszügen
ist zu schliessen, dass wohl wirtschaftliche Identität mit der Grundeigentümerin des betroffenen
Grundstücks, der Y._ AG, besteht. Dadurch hat die Y._ AG faktisch der
Grundbuchanmeldung zugestimmt. Sie hatte im Übrigen auch das Baugesuch mitunterzeichnet
(Art. 10 Abs. 2 BewD). Die Z._ AG ist Adressatin der Baubewilligung, in welcher die
angemeldete Auflage enthalten ist. Die Auflage würde Rechtswirkung entfalten, auch wenn sie
nicht im Grundbuch angemerkt wäre. Die Anmerkung bzw. deren Anmeldung beim Grundbuch
ist nicht von der Zustimmung der Grundeigentümerin abhängig. Dies ist auch der Grund, dass
zur Anmeldung von öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen auch die nach
kantonalem Recht für die Entstehung zuständige Behörde befugt ist (Art. 53 Abs. 1 Bst. a
GBV). Die Anmeldung beim Grundbuchamt ist eine blosse Vollzugsaufgabe zwischen zwei
Verwaltungsstellen. Dritte sind nicht betroffen und müssen insbesondere der Anmerkung nicht
zustimmen (MEINRAD HUSER, a.a.O., S. 202). Vorliegend hat die A._ die Anmeldung, zu
der sie befugt gewesen wäre, nicht vorgenommen. Sie ist, wie oben (E. 3.4) gezeigt, dafür
verantwortlich, dass die Eintragung erfolgt. Durch die Beschwerdeführung gegen die
verweigerte Eintragung des Grundbuchamts hat sie kundgetan, dass sie die Anmerkung
eintragen lassen will. Es würde einem administrativen Leerlauf gleichkommen, wenn sie beim
Grundbuchamt nochmals eine formelle Anmeldung einreichen müsste. Entscheidend ist, dass
wie gezeigt (oben E. 5) die anbegehrte Anmerkung eine genügende Grundlage im kantonalen
Recht hat. Das Grundbuch hätte vorliegend die rechtskräftig gewordene Baubewilligung als
ausreichend betrachten und die Anmeldung durch den Baubewilligungsnehmer vollziehen
sollen.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von der Z._ AG angemeldete Auflage in der
Baubewilligung auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage basiert und deshalb angemerkt
werden muss. Die Anmeldung der Anmerkung durch die Z._ AG ist unter den vorliegend
gegebenen Umständen als ausreichend zu betrachten. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die
Anmerkung der strittigen Nutzungsbeschränkung auf der Parzelle Gbbl. Nr. 1000 ist im
Grundbuch einzutragen.
8.
13
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Kanton die Verfahrenskosten (Art. 108 Abs. 1
und 2 VRPG). Parteikosten werden keine gesprochen (vgl. Art. 104 Abs. 4 VRPG).
Demnach entscheidet die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion:
1.
1.1 Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung des Grundbuchamts vom 27.
Januar 2015 wird aufgehoben.
1.2 Das Grundbuchamt wird angewiesen, die Eintragung gemäss der Anmeldung vom 22.
Januar 2015 im Grundbuch vorzunehmen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Parteikosten werden nicht gesprochen.