# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** de2f178a-cd62-5b4e-a888-9145f85936f3
**Court:** SO_VG
**Chamber:** SO_VG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** SO / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

In Sachen
A._
vertreten durch Stefan Semela,
Beschwerdeführer
gegen
1.
 Justizdepartement,
2.
Baukommission der Einwohnergemeinde B._,
Beschwerdegegner
betreffend
Baubewilligung / Gartentor
zieht das Verwaltungsgericht in
Erwägung:
I.
1. A._ ist Eigentümer von Grundbuch B._ Nr. 310. C._ ist Eigentümer der südlich angrenzenden Parzellen Nrn. 307 und 309. Diese Parzellen «[...]» liegen in der zweigeschossigen Wohnzone.
2.1 Am 19. November 2019 liess A._ ein nachträgliches Baugesuch stellen. Dies für ein neues Gartentor und die neue Position seines Pavillons. Das ursprüngliche Gartentor in einer eher industriellen Ausführung habe sich praktisch an derselben Stelle befunden wie das neue. Es sei nicht wesentlich kleiner gewesen. Der Pavillion bestehe aus leichten Stahlprofilen, die mit einer verstärkten Kunststofffolie gedeckt seien.
2.2 Nach dem Plan vom 18. November 2019 (Baueingabe) ist der quadratische Pavillon von 4 m Seitenlänge am 16. März 2018 bewilligt worden; er ist nun um ca. 4.5 m nach Norden und 7 m nach Osten versetzt worden. Der Pavillon steht neu nicht mehr gänzlich auf GB Nr. 310, sondern auch auf der nördlich angrenzenden Parzelle Nr. 975, die ebenfalls A._ gehört. Der neue Standort ist ca. 32 m (Luftlinie) von GB Nr. 309 entfernt.
3. Die kommunale Baukommission erwog namentlich Folgendes:
«A._ (Bauherr) hat ein nachträgliches Baugesuch für die Errichtung eines Gartentors als Ersatz des bisherigen Gartentors sowie die Änderung des Standorts des ebenfalls bereits errichteten Pavillons eingereicht. Das Baugesuch wurde (...) publiziert und lag vom 12. - 31. Dezember 2019 öffentlich auf. Am 31. Dezember 2019 haben C._ fristgerecht eine Einsprache gegen das vorgenannte Baugesuch eingereicht.
Die Einsprache richtet sich ausschliesslich gegen die Errichtung des Gartentors und der Einzäunung. Gegen den neuen Standort des Pavillons wurde keine Einsprache erhoben.
-
Die Einsprecher halten fest, ihr Grundstück GB Nr. 307 besitze ein Fahr- und Gehrecht zu Lasten des Grundstücks GB-Nr. 310 des Bauherrn. Es sei ein uneingeschränktes Wegrecht, welches ohne Einschränkungen jederzeit zu gewähren sei.
-
Die Einsprecher halten weiter fest, dass der Anwalt des Bauherrn im Vorfeld des Baugesuches ihnen gegenüber schriftlich angezeigt habe, dass das Grundstück GB 310 vollständig eingezäunt werden solle.
-
Die Einsprecher hätten sich daraufhin gegenüber dem Bauherrn klar geäussert, dass sie nicht auf ihr Wegrecht verzichten wollen und auch keine Einschränkungen durch Tore dulden würden.
-
Die Einsprecher verlangen, dem Bauherrn seien entsprechende Auflagen zu machen.»
Am 14. Februar 2020 wurde Folgendes beschlossen:
1.
Der neue Standort des bereits erstellten Pavillons wird bewilligt.
2.
Der Ersatz des Gartentors wird bewilligt. Das Tor hat jedoch unverschlossen zu bleiben und muss durch den Einsprecher jederzeit und ohne vorherige Anzeige bedient und geöffnet werden können.
3.
Der in den Plänen eingezeichnete Zaun darf in dieser Form erstellt werden.
4.
Die vollständige Einfriedung gegenüber den Grundstücken GB 308 und GB 309 wird nicht bewilligt, wie dies gemäss dem vorliegenden Baugesuch auch gar nicht vorgesehen ist.
5.
Die Geh- und Fahrrechte gegenüber den Grundstücken GB 308 und GB 309 müssen jederzeit uneingeschränkt eingehalten und gewährt werden.
4. A._ erhob Verwaltungsbeschwerde an das Bau- und Justizdepartement. Er wandte sich gegen Ziffern 2, 4 und 5 der kommunalen Baubewilligung. Das Departement erwog in seinem Entscheid vom 19. Oktober 2020 namentlich Folgendes:
Das neue Tor stehe im Bereich des Wegrechts. Hätte die Vorinstanz nicht geregelt, dass das Tor offenbleiben müsse, bestünde keine Erschliessung der Scheune. In Ziffer 4 sei keine Anordnung einer Behörde enthalten, denn es werde etwas nicht bewilligt, das gar nicht beantragt worden sei. Ziffer 5 beziehe sich wiederum auf die Nutzung des Wegrechts.
Infolgedessen wies es die Beschwerde im Wesentlichen ab und verfügte:
1.
Die Beschwerde von A._, [...], v.d. Rechtsanwalt Stefan Semela, [...], wird im Wesentlichen abgewiesen.
2.
Die Ziffer 4 der Baubewilligung vom 20. Februar 2020 ist in Folge fehlender rechtlicher Grundlage aufzuheben.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1000.00 trägt der Beschwerdeführer.
4.
Die restlichen Verfahrenskosten von Fr. 200.00 werden dem Beschwerdeführer zurückerstattet
.
5. Dagegen liess A._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Ziffern 1, 3 und 4 der Departementalverfügung seien aufzuheben. Aufzuheben seien ferner Ziffern 2 zweiter Satz und 5 des kommunalen Beschlusses. Die Baubewilligung sei ohne Auflagen und Beschränkungen zu erteilen. Die Ausübung des Wegrechts werde durch das Gartentor nicht behindert. Die Lage des Wegrechts sei im Grundbuch nicht festgelegt. Für die Auflage, das Tor müsse offenbleiben, fehle die sachliche Zuständigkeit und die Rechtsgrundlage. Das Gartentor stehe nicht im Bereich des Wegrechts, sondern ca. 10 m davon entfernt. Die Einfriedigung lasse eine 4.5 m breite Durchfahrt offen. Die Dienstbarkeitsfläche sei jederzeit hindernisfrei benutzbar. Demnach seien die Einsprecher gar nicht legitimiert gewesen. Der Zugang zur Scheune werde durch das Vorhaben nicht behindert. Die Beschwerdegegner hätten keinen praktischen Nutzen. Die Baukommission sei für zivilrechtliche Fragen nicht zuständig. Das Wegrecht werde höchstens wenige Male pro Jahr genutzt. Die Haupterschliessung des Gebäudes Nr. 109 erfolge über die Kirchstrasse (und nicht über die Dorfstrasse). Die Frage, ob Flächen jederzeit offenzuhalten seien, hätte der Zivilrichter zu entscheiden. Die Baukommission sei nicht zuständig gewesen, um zu beschliessen, das Tor müsse jederzeit offenbleiben. Berechtigt sei nur GB Nr. 307, nicht aber GB Nr. 309.
6.1 Die kommunale Baukommission beantragte sinngemäss, die Beschwerde sei abzuweisen. Im Grundbuch sei ein Wegrecht eingetragen. Die Familie C._ habe ohne das Wegrecht keine Möglichkeit, in ihre Scheune zu gelangen.
6.2 Das Departement hielt an der angefochtenen Verfügung fest. Familie C._ habe an dem Verfahren vor dem Departement nicht mehr als Beschwerdegegnerin teilgenommen. Sie habe auf ihre Parteistellung verzichtet. Deshalb sei ihr auch der Entscheid nicht zugestellt worden (Familie C._ hatte am 30. April 2020 antizipiert den Abstand vom Beschwerdeverfahren beim BJD erklärt). Familie C._ verzichtete vor Verwaltungsgericht auch auf eine Stellungnahme.
II.
1.1 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel, und das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12).
1.2 Der Vertreter des Beschwerdeführers suggeriert, zur Einsprache sei nur legitimiert, wer mit seinen Einwendungen auch durchzudringen vermöge. Er stellt sinngemäss die Legitimation der Nachbarn zur Einsprache in Frage. Es geht hier jedoch nicht um die Aktivlegitimation in einem Klageverfahren.
Nach § 12 VRG (Verwaltungsrechtspflegegesetz, BGS 124.11) ist zur Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
Das Bundesgericht verlangt gestützt auf Art. 89 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) neben der formellen Beschwer, dass der Beschwerdeführer bzw. der Einsprecher über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids zieht. Die Nähe der Beziehung zum Streitgegenstand muss bei Bauprojekten insbesondere in räumlicher Hinsicht gegeben sein. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4236 Ziff. 2.3.1.2). Ein Kriterium für die Beurteilung der Beschwerdebefugnis ist die räumliche Distanz zum umstrittenen Bauvorhaben, wobei es nicht auf abstrakt bestimmte Distanzwerte ankommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_133/2008 E. 2.4).
Die Einsprecher (im kommunalen Verfahren) sind unmittelbare Nachbarn. Wenn der Beschwerdeführer sein neues grosses Gartentor nicht abschliessen darf, verschlechtert sich die Zufahrt für die Nachbarn jedenfalls nicht. Für sie resultiert daraus ein aktueller praktischer Nutzen. Entsprechend waren die Einsprecher legitimiert.
1.3 Das Departement hätte von Amtes wegen weitere allenfalls gebotene Auflagen anordnen dürfen. Dass die Einsprecher nicht am Verwaltungsbeschwerdeverfahren teilgenommen haben, ist belanglos.
2. Angefochten ist die Auflage, das Tor nicht abzuschliessen. Eine Auflage ist eine Verpflichtung zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen, die mit einer Verfügung verbunden ist. Es geht oft darum, den Mangel eines Projekts zu «heilen», zu erreichen, dass ein Vorhaben rechtskonform wird und damit bewilligungsfähig ist (Alain Griffel et al. [Hrsg.]: Fachhandbuch öffentliches Baurecht, Zürich 2016, Rz 2.42). Es muss baurechtlich ohne weiteres möglich sein, zu verfügen, ein Durchgang, eine Zufahrt habe offenzubleiben. Dies z.B. aus feuerpolizeilichen Gründen und eben wegen der erforderlichen verkehrsmässigen Erschliessung.
3.1 Umstritten ist letztlich das Wegerecht, das zu der angefochtenen Auflage geführt hat. Nach § 9 Abs. 3 der kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61) sind die Parteien für privatrechtliche Einwendungen an den Zivilrichter zu verweisen. Zu denken ist beispielweise an eine (baupolizeilich in der Regel unbeachtliche) sogenannte alte Aussichtsservitut, wenn eine nach (neuerem) Zonenplan zulässige Anzahl Geschosse errichtet werden soll. Es ist auch denkbar, dass ein bestimmtes Vorhaben nur bewilligt werden kann, wenn eben ein Wegerecht und damit eine genügende verkehrsmässige Erschliessung besteht.
3.2 Zwei Vorgehensweisen sind in solchen Fällen formell denkbar: Entweder prüft die Baubehörde das Bestehen und den Umfang des fraglichen Rechts vorfrageweise selber oder sie sistiert das Verfahren und setzt Frist zur Klage beim Zivilgericht an (Aldo Zaugg/Peter Ludwig: Baugesetz des Kantons Bern, Bern 2020, N 4a zu Art. 2). Der Entscheid der Baubehörde über eine zivilrechtliche Vorfrage erwächst nicht in Rechtskraft (Urteil 1C_246/2015 des Bundesgerichts vom 4. März 2016, E. 2.4). Die erste Vorgehensweise dürfte bürgerfreundlicher und auch gängiger sein (vgl. Häfelin / Müller / Uhlmann
: Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2020, Rz. 1‘744 ff.)
.
3.3 Die Baubehörde hat die privatrechtliche Vorfrage, ob eine Dienstbarkeit bestehe, aber nur summarisch zu prüfen und auf den klaren Rechtsschein abzustellen (GER 2002 Nr. 1; PVG 2011 Nr. 119; Obergericht des Kantons Thurgau, Entscheid vom 26. Oktober 2016, ZR.2016.40; Urteil des Bundesgerichts 1C_246/2015, E. 2.4).
4. Am 9. Januar 1914 wurde im Grundbuch folgende Dienstbarkeit angemeldet:
Fahr- u. Gehrecht vom Haus u. Hof 109 auf No. 307
von der nördlichen Seite aus über Nr. 309, und dan in östlicher Richtung über die Nr. 310 u. 308 auf die Dorfstrasse.
Das Geh- und Fahrrecht besteht zu Gunsten Nr. 307 und zu Lasten Nrn. 308, 309 und 310.
5. Der aktuelle Situationsplan sieht wie folgt aus:
Dorfstrasse
Nach summarischer Prüfung besteht ein Wegerecht; ein Geh- und Fahrrecht. Es ist nicht gemessen: Der genaue Verlauf und die Abmessungen der Dienstbarkeitsflächen, die der Berechtigte in Anspruch nehmen kann, sind nicht verbindlich festgelegt; im Gundbuch existiert kein Plan. Dies ist auch vom Beschwerdeführer anerkannt (Beschwerde S. 6 oben). Bei der durch den Vertreter des Beschwerdeführers als Beleg 4 eingereichten E-Mail vom 5. September 2019 handelt es ich bloss um die (plausible) persönliche Meinung des Amtschreiber-Stellvertreters von [...], die besagt, wie das Wegerecht aus seiner Sicht verlaufe. Hier eine Auslegung vorzunehmen, ist indessen weder Sache der Baubehörde noch der Amtschreiberei.
6. Nach der gebotenen
summarischen
Prüfung hatte die kommunale Baubehörde die Möglichkeiten,
-
die Bewilligung des Tors wegen des Wegrechts vorläufig zu verweigern, mithin auf einen Gerichtsentscheid zu warten oder aber
-
dessen Bewilligung mit der Auflage zu verbinden, das Tor dürfe nicht abgeschlossen werden, um den Durchgang zu gewährleisten.
-
die Bewilligung zu erteilen und den Einsprecher auf die 4.5 m breite Durchfahrt zu verweisen Das hätte aber einer Auslegung der Dienstbarkeit bedurft, die der Baubehörde nicht zuzumuten gewesen wäre.
7. Der Beschwerdeführer beantragt einen Augenschein. Diesem Antrag ist nicht zu entsprechen. Mit dem Baugesuch, dem geografischen Informationssystem und den Unterlagen aus dem Grundbuch kann die Sache beurteilt werden. Ein Augenschein würde nichts daran ändern, dass die Dienstbarkeit eben nicht gemessen ist.
8. Das Verwaltungsgericht verkennt nicht, dass die Situation unbefriedigend ist. Das ist bei alten Dienstbarkeiten aber wohl oft so. Der Beschwerdeführer hat es – soweit ersichtlich – unterlassen, vorgängig das Gespräch mit seinen südlichen Nachbarn zu suchen und eine Einwilligung einzuholen. Den beiden Nachbarn steht es aber immer noch frei, das Wegerecht besser zu definieren. Dies wäre wohl (nach einer Parzellierung und nach über 100 Jahren) tunlich und geboten. Danach könnte die Auflage in der Baubewilligung allenfalls entbehrlich werden.
9. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem
Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'200.00 festzusetzen sind.
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'200.00 zu bezahlen.

## Considerations