# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5efc728b-76a7-52e9-9ce2-52b570fcd976
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_005
**Year:** 2021
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Criminal Procedure

## Facts

considérant en fait
A. Le 25 janvier 2020, E._ a déposé plainte pénale contre B._, D._, C._ et A._. Elle reproche à D._ de l’avoir filmée à son insu alors qu’ils entretenaient un rapport sexuel le 31 décembre 2019 à F._. Elle accuse en outre les quatre protagonistes d’avoir eu, toujours le 31 décembre 2019, une relation sexuelle non consentie avec elle alors qu’elle se trouvait dans un état second.
La police l’a auditionnée le jour même. Elle a entendu les prévenus le 28 janvier 2020.
Le 7 février 2020, le Ministère public a ouvert des instructions à l’encontre de B._, D._, C._ et A._ pour contrainte sexuelle, viol, actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance et violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d’un appareil de prise de vues.
B. Par mandats séparés du 17 novembre 2020, le Ministère public a cité les prévenus à comparaître à des auditions le 13 janvier 2021, chaque prévenu étant entendu à une heure différente; copie de chaque mandat a été adressé à la partie plaignante. Par mandat commun du même jour, il a cité les quatre prévenus ainsi que la partie plaignante à comparaître à une audition de confrontation le 15 janvier 2021. Ces auditions ont été reportées pour des motifs liés aux mesures sanitaires contre le coronavirus.
Le 19 novembre 2020, par mandats séparés, le Ministère public a, à nouveau, cité les prévenus à comparaître à des auditions individuelles fixées le 22 janvier 2021, à des heures différentes, une copie de chaque mandat étant transmise à la partie plaignante. Par mandat commun, il a cité les prévenus et la partie plaignante à une audition de confrontation, prévue ultérieurement dans la journée du 22 janvier 2021.
La veille des auditions, les mandataires des prévenus ont informé le Ministère public qu’ils entendaient participer aux auditions séparées des autres coprévenus et ont requis leur report, en cas de refus.
Par ordonnance du 21 janvier 2021, le Ministère public a rejeté leur requête. Il a précisé qu’il voulait d’abord faire des auditions séparées des prévenus avec leur défenseur respectif et la partie plaignante, mais hors la présence des mandataires des autres coprévenus, puis une audition de confrontation en présence de toutes les parties et de leurs mandataires. Il a annulé les auditions prévues le lendemain, afin de permettre aux prévenus d’exercer leur droit de recours.
C. Le 4 février 2021, par mémoires séparés, les prévenus ont interjeté recours contre l’ordonnance précitée, concluant à ce qu’ils, respectivement leurs mandataires, soient admis aux auditions séparées des autres coprévenus.
D. Le 17 février 2021, le Ministère public a conclu au rejet des recours et a requis formellement que l’accès au dossier d’instruction soit refusé aux recourants.
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## Considerations

en droit
1.
1.1. Selon l’art. 30 CPP, si des raisons objectives le justifient, les tribunaux peuvent ordonner la jonction ou la disjonction de procédures pénales. Eu égard au fait que les recours des prévenus portent sur la même décision et contiennent en substance les mêmes griefs, il se justifie de joindre les causes 502 2021 23, 502 2021 24, 502 2021 25 et 502 2021 26.
1.2. La voie du recours est ouverte contre les décisions du Ministère public (art. 393 al. 1 let. a CPP). L’ordonnance du Ministère public restreignant le droit d’un prévenu à participer aux auditions de ses coprévenus est ainsi susceptible de recours.
1.3. Toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification d’une décision a qualité pour recourir contre celle-ci (art. 382 al. 1 CPP). Les recourants disposent de toute évidence d’un intérêt juridique à ce que l’ordonnance restreignant leur droit d’être entendu soit annulée. Se pose néanmoins la question de savoir si leur intérêt au recours est toujours actuel vu que les auditions ont été annulées. Dans l’ordonnance attaquée, le Ministère public expose la façon dont il entend mener les futures auditions des recourants, soit celle initialement prévue et contestée par le biais des recours ; ainsi, la cause demeure d’une portée concrète et il convient de la trancher.
Pour le surplus, il ne saurait être opposé aux recourants le fait qu’ils n’ont pas contesté leur citation à comparaître. Ils ne se plaignent, en effet, pas des modalités de leur propre audition, mais bien du refus signifié par le Ministère public de participer aux auditions des coprévenus, restriction qui ne ressort pas des citations à comparaître. D’ailleurs, le fait d’organiser une audition séparée au sens de l’art. 146 al. 1 CPP doit être distingué du droit des parties de participer à l’administration des preuves notamment lors d’auditions, réglé aux art. 147 et 148 CPP. Il ne résulte pas de la teneur de l’art. 146 CPP que les parties ne pourraient pas participer aux auditions individuelles séparées (cf. ATF 139 IV 25 consid. 4.1/JdT 2013 226). En d’autres termes, le Ministère public ne peut se fonder sur l’art. 146 al. 1 CPP pour exclure un prévenu d’une audition séparée d’un coprévenu.
Relevons enfin que seule leur propre citation à comparaître leur a été notifiée. Dans ces conditions, les recourants ne pouvaient en déduire directement, à ce moment-là, que les autres coprévenus étaient aussi auditionnés, ni que leur droit de participer à ces actes d’instruction, comprenant le droit d’être informé à temps sur le lieu, la date, l’heure et la nature de l’acte entrepris (sauf urgence), avait été implicitement restreint.
1.4. Dotés de conclusions et motivés, les recours sont partant formellement recevables.
1.5. Le Ministère public requiert que l’accès au dossier de première instance soit refusé aux recourants. Le présent arrêt rend sa requête sans objet.
1.6. La Chambre pénale statue en procédure écrite (art. 397 al. 1 CPP).
2.
Se plaignant d’une violation de leur droit d’être entendu, les recourants soutiennent que le Ministère public n’avance aucun motif concret justifiant la restriction de leur droit de participation, se limitant à évoquer l’art. 146 CPP et « la recherche de la vérité matérielle ». La motivation de
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l’ordonnance est en effet très sommaire; elle est néanmoins suffisante pour écarter le grief d’ordre formel lié à une éventuelle absence de motivation (cf. ATF 139 IV 179 consid. 2.2. sur les exigences de motivation). Les recourants ont pu contester utilement la décision et leurs griefs seront examinés par la Chambre pénale avec une pleine cognition. Le Ministère public a, en outre, développé sa motivation dans ses déterminations. La validité matérielle de ses considérations sera examinée ci-dessous.
3.
3.1. Les recourants reprochent au Ministère public une violation de l'art. 147 al. 1 CPP. En particulier, ils soutiennent que leur droit de participer aux auditions des coprévenus ne saurait être limité en application des art. 108 al. 1 let. a, 146 al. 4 ou 149 ss CPP, le Ministère public n’ayant du reste apporté aucun indice concret permettant de craindre qu’ils n’abusent de leur droit. La restriction ordonnée violerait également le principe de proportionnalité.
3.2. Dans l’ordonnance attaquée, le Ministère public a indiqué qu’il avait prévu des auditions séparées pour chaque prévenu, en présence de son mandataire et de celui de la partie plaignante, mais hors la présence des mandataires des coprévenus, puis une audition de confrontation avec toutes les parties et leurs mandataires respectifs. Il a précisé que les citations à comparaître n’avaient pas été attaquées. Il a motivé la restriction par la recherche de la vérité matérielle et considère que l’audition de confrontation est suffisante pour préserver les droits des prévenus.
Dans ses déterminations du 17 février 2021, il a précisé qu’une procédure était ouverte conjointement contre les quatre prévenus et que les citations à comparaître n’avaient pas été contestées. Il soutient que les auditions individuelles des prévenus doivent se faire hors la présence des autres coprévenus afin de recueillir leurs déclarations sans l’influence de ces derniers. Il expose que, dès les premières auditions, les prévenus ont eu entre eux des contacts très soutenus sur la version qu’il fallait ou non donner et que des stratégies de défense ont émergé, parfois sous l’influence de tiers à la procédure. Dans ces conditions et eu égard à leur contestation des faits reprochés, il se justifie d’entendre les prévenus séparément, hors la présence des coprévenus, puis en confrontation.
3.3.
3.3.1. L'art. 147 al. 1 1ère phrase CPP consacre le principe de l'administration des preuves en présence des parties durant la procédure d'instruction et les débats. Il en ressort que les parties ont le droit d'assister à l'administration des preuves par le ministère public et les tribunaux et de poser des questions aux comparants. Ce droit spécifique de participer et de collaborer découle du droit d'être entendu (art. 107 al. 1 let. b CPP). Il ne peut être restreint qu'aux conditions prévues par la loi (cf. notamment art. 108, 146 al. 4 et 149 ss CPP, voir art. 101 al. 1 CPP par analogie; ATF 143 IV 397 consid. 3.3.1; 141 IV 220 consid. 4.4; 139 IV 25 consid. 5.5; arrêt TF 6B_1385/2019 du 27 février 2020 consid. 1.1). Les preuves administrées en violation de l'art. 147 al. 1 CPP ne sont pas exploitables à la charge de la partie qui n'était pas présente (art. 147 al. 4 CPP; cf. ATF 143 IV 457 consid. 1.6.1; 140 IV 172 consid. 1.2.1; arrêt TF 6B_952/2019 du 11 décembre 2019 consid. 1.1).
3.3.2. Le droit de participer à l'administration des preuves durant l'instruction et les débats vaut aussi, en principe, pour l'audition des coprévenus, c'est-à-dire des autres prévenus de la même procédure (ATF 143 IV 457 consid. 1.6.1).
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Dans plusieurs arrêts de principe (ATF 139 IV 25 consid. 5.5.4.1/JdT 2013 IV 226; ATF 141 IV 220 consid. 4.4/JdT 2016 IV 79; ATF 143 IV 397 consid. 3.3.1/JdT 2018 IV 155), le Tribunal fédéral a confirmé qu’il était possible de restreindre momentanément la présence des parties lors de l’administration des preuves sur la base de motifs objectifs. De tels motifs sont donnés s’il existe un risque de collusion concret, la simple éventualité que les intérêts de la procédure soient abstraitement mis en péril étant insuffisante. Un prévenu peut ainsi être exclu de l’audition d’un coprévenu si celle-ci porte sur des faits concernant personnellement ledit prévenu et sur lesquels ce dernier n’a pas encore été entendu. Le Tribunal fédéral a opéré cette réduction téléologique de l’art. 147 al. 1 CPP dans le but d’assurer une cohérence entre cette disposition et le droit de consulter le dossier au sens de l’art. 101 al. 1 CPP, lequel peut être restreint avant la première audition du prévenu et l’administration des preuves principales. Dans un arrêt ultérieur, le Tribunal fédéral a rappelé ces principes, tout en relevant que des exceptions à la participation des parties à l’administration des preuves pouvaient (également) résulter d’autres dispositions, soit en particulier les art. 108 al. 1 let. a, 146 al. 4 let. a et 149 al. 1 et 2 let. b CPP. Le Tribunal fédéral a également eu l’occasion de préciser que les cas de restriction au droit de participation fondés sur l’art. 101 al. 1 CPP ne se limitaient pas aux procédures dirigées contre plusieurs prévenus, mais s’appliquaient également à celles visant un seul prévenu (THORMANN/MÉGEVAND, CR-CPP, 2e éd. 2019, art. 147 n. 3a et les réf.).
Il convient de souligner, comme l’a rappelé le Tribunal fédéral, que l’administration des preuves ne sert pas uniquement à la sauvegarde du droit d’être entendu des parties, mais avant tout à la manifestation de la vérité dans la procédure pénale. Cette finalité première commande que certaines auditions puissent se tenir hors la présence des parties lorsqu’un risque de collusion existe (THORMANN/MÉGEVAND, CR-CPP, art. 147 n. 3b et les réf.).
Ce risque de collusion devrait être assez largement admis dans la phase initiale de la procédure, à tout le moins jusqu’à la première audition du (co)prévenu. Cela correspond à la solution retenue en matière de consultation du dossier (art. 101 al. 1 CPP), le législateur ayant considéré qu’une consultation totale et absolue en début d’enquête pouvait mettre en péril la recherche de la vérité matérielle. La première audition du prévenu en l’absence des coprévenus devrait donc constituer la règle plutôt que l’exception. Il devrait en aller de même de la première audition d’autres protagonistes importants (personnes appelées à donner des renseignements, témoins), à tout le moins lorsque le (co)prévenu n’a pas encore été entendu (THORMANN/MÉGEVAND, CR-CPP, art. 147 n. 3b et les réf.).
Selon le Tribunal fédéral, le prévenu déjà entendu ne devrait plus pouvoir être empêché d’assister à la première audition des coprévenus sur la base de l’art. 101 al. 1 CPP. Force est cependant de constater que cette solution aboutit à une inégalité de traitement entre les coprévenus (art. 3 al. 2 let. c CPP). Pour y remédier, le Tribunal fédéral semble privilégier l’application de l’art. 108 al. 1 let. a CPP comme correctif. THORMANN/MÉGEVAND suggèrent que ce but essentiel de traitement égal pourra être atteint de manière plus adéquate par la restriction du droit d’être entendu du prévenu, à ce stade également, toujours en application de l’art. 101 al. 1 CPP par analogie, mais selon la deuxième condition énoncée par cette disposition, puisque l’audition de chacun des coprévenus représente à l’évidence l’administration d’une preuve principale. Le risque de collusion réside alors dans l’influence que le prévenu déjà entendu peut exercer sur les coprévenus par sa présence et ses questions lors de leur première audition (THORMANN/MÉGEVAND, art. 147 n. 3d et les réf.).
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Après la première audition du coprévenu, des restrictions au droit des parties de participer à l’administration des preuves demeurent possibles sur la base des art. 108 al. 1 let. a, 146 al. 4 let. a et 149 al. 1 let. a et b CPP. Une exclusion fondée sur une application analogique de l’art. 101 al. 1 CPP, au motif que l’audition d’autres personnes (personnes appelées à donner des renseignements, témoins) constitue l’administration de preuves principales et qu’un risque concret de collusion subsiste, ne devrait être admise que dans des situations exceptionnelles (THORMANN/ MÉGEVAND, art. 147 n. 3f et les réf.).
3.4. En l’espèce, est en cause la participation de chacun des prévenus aux premières auditions de leurs coprévenus devant le Ministère public. Selon la jurisprudence rappelée ci-dessus, il est possible de la restreindre par une application analogique de l’art. 101 CPP, dans un souci de cohérence entre les dispositions sur la consultation du dossier et celles sur le droit de participer à l’administration des preuves, ces deux aspects présentant un lien de connexité. Ainsi, les recourants n’ont pas encore eu accès à l’entier du dossier à ce stade de la procédure et dès lors qu’ils doivent être entendus pour la première fois par le Ministère public sur le même complexe de faits, chacun d'eux peut être écarté de l'audition des autres.
En outre, des éléments du dossier révèlent un risque de collusion concret. Les prévenus paraissent en effet avoir eu des échanges soutenus sur la version à présenter devant les autorités de poursuite, parfois sur l’impulsion de tiers (cf. retranscription d’enregistrement audio, DO 2110 ss). Ils ont aussi été avertis de l’enquête avant leur audition par la police. Il paraît dès lors nécessaire de recueillir leurs déclarations dans un contexte exempt d’influence réciproque, soit sans qu’on puisse les soupçonner d’avoir adapté leurs déclarations à celles des autres prévenus sur des éléments peut-être inattendus qui leur seront soumis.
Il va de soi que le prévenu exclu ne pourra se voir opposer les déclarations à charge qu’un coprévenu aura faites lors de cette audition que s'il se voit accorder ultérieurement la possibilité de participer à un contre-interrogatoire de ce coprévenu (cf. art. 107 al. 1 let. b CPP en lien avec l'art. 6 § 3 let. d CEDH). Cela implique également qu’il ait accès aux pièces essentielles du dossier lesquelles comprennent en tout cas les procès-verbaux d’éventuelles auditions précédentes du coprévenu (THORMANN/MÉGEVAND, art. 147 n. 2). L’audition de confrontation prévue par le Ministère public devra dès lors offrir la possibilité effective d’un tel contre-interrogatoire ou le Ministère public devra le garantir autrement.
3.5. Reste à trancher la question de l’exclusion des mandataires. Les recourants estiment que seul un comportement propre à leurs mandataires permet d’exclure ces derniers des auditions des coprévenus. Faute d’un tel comportement, la restriction imposée aux mandataires ne respecte pas le principe de proportionnalité. Il est exact que l’art. 108 al. 2 CPP autorise des restrictions à l’égard du conseil juridique fondées uniquement sur le comportement de ce dernier. Cependant, l’exclusion des mandataires est aussi possible sous l’angle de l’art. 101 al 1 CPP par analogie. Compte tenu du fait que le refus d’accès au dossier vaut pour la partie et son mandataire, il doit en aller de même pour la restriction du droit de participer à l’administration des preuves, ces deux aspects intrinsèquement liés devant être interprétés de façon uniforme (cf. dans un même sens THORMANN/MÉGEVAND, art. 147 n. 3e et les réf.). Cette conception s’impose d’autant plus qu’il serait problématique d’admettre un mandataire à l’audition d’un coprévenu tout en lui imposant temporairement de garder le silence à l’égard de son client, ce qui irait à l’encontre de ses devoirs de diligence et de fidélité d’avocat (THORMANN/MÉGEVAND, art. 147 n. 3e et les réf.).
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3.6. Au vu de ce qui précède, l’exclusion des prévenus et de leurs mandataires respectifs aux premières auditions séparées de leurs coprévenus est conforme au droit. La possibilité effective de poser des questions à ses coprévenus devra être offerte à chaque prévenu, au moins une fois, ultérieurement, dans la procédure. Il s’ensuit le rejet des recours.
4.
4.1. Vu l’issue des recours, les frais de procédure sont mis à la charge des recourants, proportionnellement entre eux (art. 418 al. 1 et 428 al. 1 CPP).
4.2. En principe, l’imputation des frais exclut l’octroi d’une indemnité de partie, étant précisé qu’une indemnité de partie suppose des frais de défense privée. Les recourants étant au bénéfice de l’assistance judiciaire avec désignation d’un défenseur d’office, la Chambre pénale arrête  les indemnités des défenseurs d’office pour la procédure de recours selon l’art. 57 al. 1 et 2 RJ (RFJ 2015 73).
En l’espèce, pour la rédaction du bref recours, la prise de connaissance des déterminations du Ministère public et du présent arrêt, le temps de travail y relatif peut être estimé à 5 heures. S’y ajoute un forfait débours (5 %), soit CHF 45.-. L’indemnité due à chacun des mandataires des recourants sera dès lors fixée à CHF 1'017.75, TVA (7.7 %) par CHF 72.75 comprise (cf. art. 56 ss RJ).
4.3. Les frais de procédure se montent ainsi à CHF 5'071.- (émolument: CHF 800.-; débours: CHF 200.-; frais de défense d’office: CHF 4'071.-). Chaque recourant prendra en charge une somme de CHF 1'267.75 (CHF 1'017.75 + CHF 250.-). Le remboursement à l'Etat de l'indemnité allouée à chaque mandataire d’office ne sera exigible que lorsque la situation économique du recourant défendu par ce mandataire le permettra.
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