# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7373fe14-9257-491f-a61c-51969b23f98c
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2002
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants:
A. La société X._ SA (ci-après : la recourante) , inscrite au registre du commerce depuis le 26 mars 1981, a pour but social : "étude, conception, réalisation, production et commercialisation de moyens de communication multimédia sous toutes leurs formes, conseil en réalisation audiovisuelles, formation à ces techniques et participation à des sociétés ayant un but similaire".
Dans une première décision du 9 février 1999, le Service de l'emploi s'est prononcé en faveur d'une demande d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail de X._ SA pour la période du 1er février au 30 avril 1999, sous réserve des autres conditions du droit. Les indemnités n'ont en définitive pas été versées, faute de jours chômés au cours de cette période.
Dans une seconde décision du 23 juillet 1999, le Service de l'emploi a autorisé, "pour autant que les autres conditions du droit soient remplies", la caisse de chômage à octroyer à la société X._ SA l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail pour les mois d'août à octobre 1999. Sur l'endos de cette décision, sous rubrique "remarques importantes", figurent notamment les informations suivantes :
"- Le droit à l'indemnité doit être exercé dans le délai de trois mois à compter de l'expiration de chaque période de décompte auprès de la caisse désignée.
- La période de décompte dépend du système de paiement des salaires de l'entreprise. Lorsque les salaires sont versés à une, deux ou quatre semaines d'intervalle, la période de décompte est de quatre semaines. Dans tous les autres cas, elle est d'un mois.
- L'employeur est tenu d'avancer l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et de la verser aux travailleurs le jour de paie habituel, de prendre à sa charge le délai d'attente et de payer les cotisations aux assurances sociales prévues par les dispositions légales durant la perte de travail".
Par courrier du 17 août 1999, la caisse CVCI a invité la société à lui remettre divers documents, notamment une attestation de la caisse d'assurances sociales certifiant que les cotisations continuaient d'être payées.
B. Par décision du 14 décembre 1999, la caisse CVCI a refusé d'indemniser la perte subie en raison de la réduction de l'horaire de travail pour le mois d'août 1999. La décision, fondée sur l'art. 37 lettre c LACI, relève que le paiement des cotisations AVS, AI, APG, AC n'était pas à jour. Le dernier considérant de la décision est le suivant :
"Cette décision est susceptible d'être revue si vous apportez la preuve du rétablissement de votre situation envers la Caisse AVS".
Par courrier du 15 décembre 1999, la société X._ SA a écrit ce qui suit à la caisse CVCI :
"Réduction de l'horaire de travail - période d'août à octobre 1999
Conformément à notre entretien téléphonique de ce jour, nous vous confirmons que nous autorisons la caisse de chômage à porter le montant dû, relatif à l'affaire mentionnée sous rubrique, en déduction des cotisations AVS dues par notre société (...), où nous avons du retard pour le paiement".
Une note interne de la teneur suivante figure au dossier de la caisse CVCI:
"X._ SA
9.6.2000 Selon tél. avec M. Vorpe (Seco), quand les cotisations ne sont pas à jour, si l'employeur les paie dans les 3 mois qui suivent la période de décompte, on peut effectuer le versement".
C. Par décision du 14 juin 2000, la caisse CVCI a refusé d'indemniser la perte subie en raison de la réduction de l'horaire de travail durant les mois de septembre et d'octobre 1999 au motif que, si les décomptes de ces mois avaient bien été déposés en temps utile, les cotisations sociales n'étaient pas à jour. On retient en particulier les considérants suivants :
"En l'état, les cotisations de septembre 1999 ont été réglées auprès de votre Caisse AVS le 29 février 2000 alors que celles d'octobre 1999 ont été réglées le 1er mai 2000.
Selon les renseignements pris auprès du Seco, nous ne pouvons plus indemniser les périodes de réduction de l'horaire de travail dans un délai de paiement des cotisations excédant trois mois dès la fin de la période de décompte concernée".
La société X._ SA a recouru contre cette décision le 7 juillet 2000 en faisant notamment valoir ce qui suit :
"En septembre, nous avons appris que le décompte d'août ne serait pas payé tant que nous ne serions pas à jour avec les cotisations AVS du mois correspondant. Nous avons téléphoné et on nous a informés que la situation serait revue dès paiement. Nous avons continué le chômage partiel pendant la période totale autorisée. Nous nous sommes aussi appliqués à continuer à payer nos cotisations toujours avec un décalage de retard.
Au mois de mai 2000, ne voyant pas venir nos remboursements, nous avons téléphoné pour savoir où en étaient nos indemnités de chômage, n'ayant reçu aucune correspondance pour les mois de septembre et octobre. On nous informe alors que nous serons payés quand nous serons à jour avec les mois correspondants au chômage. Nous faisons alors un maximum d'efforts et quelques jours plus tard, nous sommes à jour pour la période demandée et même plus.
Nous recevons alors la décision écrite que nous ne recevrons rien car le versement état trop tardif. Ceci nous amène à plusieurs réflexions :
1) Pourquoi ne pas nous avoir prévenus de ce règlement avant le lancement du chômage partiel ?
(...)
5) Le problème du retard du paiement des cotisations (env. 4 mois) est dû en grande partie à un rattrapage suite à un contrôle qui nous avait fait supprimer le faible pourcentage de frais de représentation compris dans les salaires alors que notre activité est faite de constants déplacements. Il paraît que nous aurions dû faire appel, mais nous l'avons appris bien après.
Conclusion : Pour cette décision de ne pas indemniser du chômage partiel, nous faisons recours, estimant que nous sommes injustement lésés. Cette décision va dans le sens contraire de soutien aux PME souvent confrontées à des difficultés de trésorerie".
D. Par décision du 29 janvier 2001, le Service de l'emploi a rejeté le recours pour non paiement à temps des cotisations sociales (pour les mois de septembre et d'octobre 1999, que l'autorité a considérés seuls en cause).
Agissant en temps utile par acte du 21 février 2001, X._ SA a recouru contre la décision du Service de l'emploi. La recourante a expliqué qu'elle avait continué à payer les charges sociales et que le retard en cause portait sur une période antérieure à la demande d'indemnités. La recourante critique en outre l'attitude de la caisse CVCI qui lui a proposé "des solutions" de règlement de l'arriéré pour refuser en définitive de payer l'indemnité :
"...En décembre 1999, la CVCI nous demande de leur confirmer par écrit que nous autorisons la caisse de chômage à porter le montant dû en déduction des cotisations AVS dues par notre société, ce que nous faisons.
En mai 2000 ne voyant rien venir, nous téléphonons pour savoir où en est notre décompte d'indemnité chômage. On nous informe que le montant sera porté en compte quand nous serons à jour pour le dernier mois correspondant. Fin mai 2000 nous sommes à jour pour toute l'année 1999.
Nous recevons alors une lettre comme quoi le versement était trop tard !!
Ceci nous amène à nous poser plusieurs questions :
- pourquoi ne pas nous avoir prévenu de cette position avant le lancement du chômage partiel ?
- pourquoi nous avoir promis que nous aurions le remboursement une fois les cotisations à jour ?
- pourquoi nous avoir demandé une autorisation écrite de porter le décompte chômage en déduction des cotisations AVS ?
Nous avons agi avant tout dans le sens de la sauvegarde de places de travail. La position de la CVCI encourage aujourd'hui à licencier du personnel...".
Dans ses déterminations du 6 mars 2001, la caisse CVCI a conclu au rejet du recours. Le gérant de la caisse - également en charge de la gestion de la caisse de compensation AVS/AI/APG auprès de laquelle la recourante est affiliée - a certifié que les cotisations afférentes aux mois concernés par la réduction de l'horaire de travail avaient été réglées après le délai de trois mois et que les difficultés de règlement des cotisations sociales par la société n'étaient ni passagères ni circonscrites à la période litigieuse.
Le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours. Il a en particulier souligné que la recourante avait reçu dès le mois de juillet 1999 une brochure informative quant à ses droits et obligations et qu'elle était dès lors parfaitement au courant de son obligation de verser les prestations sociales dues à ses employés.
La recourante s'est déterminée le 10 mai 2001. Elle précise que son désaccord porte sur la "volte-face" de la caisse CVCI qui lui déclare en premier lieu que le paiement interviendra quand les cotisations seront à jour, puis qui demande à être autorisée à prélever sur le versement à intervenir le montant dû pour les assurances sociales et qui finalement adopte une position de refus. Si on ne lui avait pas promis le paiement dès la mise à jour de l'arriéré AVS, la recourante n'aurait pas "fait de chômage partiel deux mois de plus"; elle se dit d'autant plus confortée dans ses droits qu'on lui avait demandé l'autorisation de prélever le retard AVS sur ses droits aux indemnités de chômage.
E. Le Tribunal a statué à huis clos.

## Considerations

Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 37 LACI, l'employeur est tenu : a) d'avancer l'indemnité et de la verser aux travailleurs le jour de paie habituel; b) de prendre l'indemnité à sa charge durant le délai d'attente; c) de continuer à payer intégralement les cotisations aux assurances sociales prévues par les dispositions légales et contractuelles comme si la durée de travail était normale; il est autorisé à déduire du salaire des travailleurs l'intégralité de la part des cotisations qui est à leur charge, sauf convention contraire.
En ce qui concerne l'exercice du droit à l'indemnité, l'art. 38 LACI prescrit que l'employeur doit faire valoir l'ensemble des prétentions à l'indemnité dans le délai de trois mois à compter de l'expiration de chaque période de décompte (al. 1). A cette fin, l'employeur remet notamment à la caisse une attestation certifiant qu'il continue à payer les cotisations des assurances sociales (art. 38 al. 3 lettre c LACI, qui renvoie à l'art. 37 lettre c LACI). Lorsque toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies, la caisse rembourse à l'employeur l'indemnité dûment versée. En outre, elle accorde à l'employeur une bonification correspondant au montant de la part patronale des cotisations AVS, AI, APG, AC qu'il doit verser pour les heures perdues à prendre en compte (art. 39 al. 2 LACI). Les indemnités que l'employeur ne demande pas dans le délai de l'art. 38 al. 1 LACI ne lui sont pas remboursées (art. 39 al. 3 LACI). Le délai de trois mois dans lequel l'employeur doit faire valoir ses prétentions à l'indemnité est un délai de péremption (arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 27 novembre 1997, dans la cause M., C38/97 Bt). Le non respect de ce délai péremptoire entraîne l'extinction du droit. Un tel délai ne peut être, en règle générale, ni prolongé, ni interrompu, ni restitué. La restitution d'un délai manqué ne peut être accordé que si l'employeur a été empêché d'agir pour des raisons indépendantes de sa volonté et qu'il y remédie dans les dix jours à compter de la fin de cet empêchement, en indiquant les raisons, en demandant la restitution du délai et en s'acquittant de ses obligations juridiques (circulaire de l'Office fédéral de l'industrie des arts et métiers et du travail relative à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, p. 40, chiffre 6, n. 142).
2. Selon le message du Conseil fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, in FF 1980 III 485 ss, "si l'employeur ne remplit pas son obligation concernant la poursuite du paiement des cotisations aux assurances sociales, une des conditions dont dépend le droit aux prestations ne sera plus remplie et la caisse n'aura par conséquent plus à indemniser ou devra exiger la restitution des indemnités déjà versées par elle" (FF 1980 III 606).
Si l'on suit le message, comme le fait l'autorité intimée, un règlement des cotisations correspondantes à la période est une condition du droit à l'indemnité. Il appartient à l'employeur de produire une attestation relative à ce paiement (art. 38 al. 3 lettre c LACI). Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenvsersicherungsgesetz, p. 471, n. 26 et 27, observe que cette condition se heurte à des obstacles pratiques : le plus souvent, l'employeur n'est pas en mesure de produire une attestation de paiement en temps utile. Pour Gerhards, la règle de l'art. 37 lettre c LACI énonce ainsi l'obligation de l'employeur de continuer à régler les charges sociales pendant la période de l'horaire réduit; cette disposition n'exige en revanche pas de l'employeur qu'il ait effectivement payé les cotisations sociales de cette période; aussi l'attestation requise à l'art. 38 al. 3 lettre c LACI ne porte-t-elle pas sur le paiement effectif, mais sur l'engagement de poursuivre ce paiement. Cette interprétation est également défendue par Thomas Nussbaumer (Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Arbeitslosenversicherung, n. 427, p. 164). On observera au demeurant que la caisse s'est ralliée elle-même à l'avis de la doctrine, s'agissant des prestations du mois d'août 1999. Quoi qu'il en soit de cette controverse, le recours doit être admis en raison des considérations suivantes.
3. a) La protection de la bonne foi, implicitement invoquée par la recourante, suppose réunies sept conditions, soit : une promesse effective, émanant d'un organe compétent ou sensé tel, relative à une situation individuelle et concrète, ayant engagé son bénéficiaire à adopter un comportement qui lui est préjudiciable, promesse violée dans les conditions de fait tenues pour déterminantes lors de son émission et dans un état du droit semblable à celui où elle a été faite (A. Grisel, Traité de droit administratif, 1984, p. 390; ATF 121 V 65; PS 00/0083 du 30 juillet 2001). Lorsque ces conditions sont réunies l'administration peut être tenue de consentir à l'administré, par exception, un avantage contraire à la loi, au titre de la protection de sa bonne foi. Il n'y a pas de possibilité de se prévaloir de sa bonne foi en dehors de ces conditions, en l'absence d'une obligation d'informer à charge de la caisse (ATF 124 V 215, sp. 220).
Une promesse est l'assurance de faire, de ne pas faire ou de tolérer quelque chose; il est indifférent qu'elle soit écrite ou orale. Si une promesse est contenue dans une décision proprement dite, ses effets seront jugés au regard des règles qui s'appliquent à la révocation des actes administratifs ou à la demande de nouvel examen et qui font figure de "lex specialis" par rapport à celles sur le droit à la protection de la bonne foi (Grisel, op. cit., p. 390).
b) En l'occurrence, la CVCI a rendu une première décision, datée du 14 décembre 1999, qui a trait au remboursement du mois d'août 1999. Cette décision ne fait pas l'objet du litige; on la rappelle néanmoins, car elle aura une incidence sur la suite de la procédure. En effet, alors que le délai de péremption de trois mois est échu, la caisse indique néanmoins que sa décision est susceptible d'être revue si la société apporte la preuve du rétablissement de sa situation envers la caisse AVS.
Le 15 décembre 1999, la recourante écrit qu'elle autorise la caisse de chômage à porter le montant des indemnités à recevoir en déduction des cotisations AVS encore dues. Il ressort de la procédure que cette "compensation" est établie à la requête de la caisse et il est précisé qu'elle doit valoir pour les mois d'août, de septembre et d'octobre. Ainsi, d'une information donnée par un organe compétent, la recourante a pu croire le 15 décembre 1999 - c'est à dire quand le délai de péremption pour les mois de septembre et d'octobre n'est pas encore échu - qu'elle n'avait pas à payer les cotisations AVS dues pour ces deux mois, puisque celles-ci seraient prélevées sur les indemnités qui lui étaient dues. S'abstenant ainsi de régler les charges sociales en temps utile, la recourante a adopté un comportement qui lui était préjudiciable. Les conditions de protection de la bonne foi sont ici réalisées.
4. Le recours est admis, ce qui conduira à l'annulation des décisions du Service de l'emploi et de la caisse. L'arrêt est rendu sans frais.