# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 026e2120-4254-5008-9716-af49ed385c6e
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2003
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto,
in fatto
1.1. Per giudizio _ 1999, cresciuto incontestato in giudicato il _ 1999 (doc. _), il Pretore di _ ha disposto lo scioglimento per divorzio del matrimonio tra _ e _, omologando nel contempo la convenzione sulle conseguenze accessorie sottopostagli dai coniugi.
Al suo punto 3, il dispositivo della sentenza faceva ordine alla _ fondazione collettiva LPP, _ (in seguito: _) presso cui era affiliato il marito, di versare, conformemente all’accordo raggiunto tra i coniugi, l’importo di CHF 40'000, da prelevare dalla propria prestazione di libero passaggio, sul conto previdenziale della moglie presso la fondazione di libero passaggio di quest’ultima.
1.2. A più riprese _, tramite il proprio avvocato, ha sollecitato la _ affinché desse seguito all’ordine del Pretore (inc. _: doc. _). Da parte sua, l’istituto previdenziale si è rifiutato ripetutamente di eseguire il versamento adducendo le seguenti motivazioni (inc. _: doc. _):
"
La Legge federale sul libero passaggio nella previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (Legge sul libero passaggio), disciplina le pretese dell'assicurato in caso di libero passaggio nell'ambito della previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità.
Secondo l'articolo 1 di questa legge, l'assicurato che lascia l'istituto di previdenza prima che insorga un caso di previdenza (caso di libero passaggio) ha diritto a una prestazione d'uscita (esigibile con l'uscita dall'istituto di previdenza).
Quindi il versamento di una prestazione di libero passaggio è dovuta nei casi in cui la persona assicurata possa esigere una prestazione d'uscita.
La Legge federale sul libero passaggio nella previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (Legge sul libero passaggio) prevede nell'articolo 22
vigente
che un trasferimento di una parte della prestazione d'uscita - che è stata acquisita durante il periodo del matrimonio - può essere trasferita nell'istituzione di previdenza dell'altro coniuge. Questa regolarizzazione però non ha potuto realizzare l'uguaglianza soprattutto per quanto concerne i diritti previdenziali acquisiti durante il matrimonio.
Il
nuovo
articolo 124 del codice civile svizzero - che entrerà in vigore a partire dal 01.01.2000 - prevede che un'indennità adeguata è dovuta allorché è già sopraggiunto un caso di previdenza per uno dei coniugi o per entrambi ovvero, allorché le pretese in materia di previdenza professionale acquisite durante il matrimonio non possano essere divise per altri motivi.
(...)
Siccome il signor _ è inabile al lavoro nella misura del 100% e da questa inabilità lavorativa non nasce alcun diritto per poter esigere una prestazione d'uscita, non ci è possibile effettuare alcun versamento." (Doc. _)
1.3. Con scritto 22 dicembre 1999 (inc. _: doc. _), l’Istituto previdenziale ha precisato che:
"
L'inabilità lavorativa del signor _ è stata attestata dalla _ di _ che ha versato delle indennità giornaliere per l'infortunio n. _ a partire dal 5 febbraio 1999.
Nel regolamento della ditta _ è previsto un esonero dal pagamento dei premi dopo un periodo d'attesa di 3 mesi in casi d'incapacità di guadagno dovuta a malattia o infortunio.
Di conseguenza abbiamo concesso l'esonero dal pagamento dei premi a partire dal 05.05.1999.
In data 26.05.1999 abbiamo emesso un certificato di previdenza definitivo che attesta una prestazione d'uscita di CHF 92'875 valevole dal 01.01.1999. Su questo documento avevamo già avvisato il signor _ che a causa dell'incapacità lavorativa, le prestazioni assicurative erano assicurate secondo convenzione particolare.
Dopo richiesta del 14.06.1999 della Pretura di _ abbiamo attestato erroneamente - tramite un conteggio d'uscita provvisorio al 01.07.1999 e lettera informativa - la prestazione d'uscita del signor _.
Di seguito la Pretura di _ ha pronunciato lo scioglimento del matrimonio per divorzio e che il signor _ acconsente a trapassare dalla _, Fondazione collettiva LPP - in deduzione della sua prestazione di libero passaggio - l'importo di fr. 40'000.- alla moglie.
Purtroppo - come le avevamo già comunicato tramite lettera del 14.12.1999 - dal fatto che il signor _ è inabile al lavoro nella misura del 100% non nasce alcun diritto per poter esigere una prestazione d'uscita. Quindi non è possibile effettuare alcun versamento."
1.4. Con petizione 25 maggio 2000 _, rappresentata dall'avvocato _, ha chiesto al TCA di giudicare
"
1.
in via principale
Il ricorso è accolto.
Pertanto è fatto ordine alla _ Fondazione collettiva LPP, _, presso cui è affiliato _ (contratto n. _, polizza n. _) di versare l'importo di fr. 40'000.- (quarantamila) prelevandolo dal montante della prestazione di libero passaggio, sul conto previdenziale n. _della signora _ presso la Banca _, Fondazione di libero passaggio, _.
2.
in via subordinata
Il ricorso è accolto.
Pertanto la _ Fondazione collettiva LPP, _, è condannata a versare alla signora _, l'importo di fr. 40'000.- oltre interessi al 5% dal 25 ottobre 1999.
3.
in tutti i casi
Protestate spese e ripetibili."
A motivazione delle proprie richieste l'assicurata ha precisato:
"A. La prima censura giuridica sollevata dall'attrice è la tesi di controparte, secondo cui non è possibile, in presenza di un evento assicurativo, procedere ad una prestazione di libero passaggio ordinata dal Giudice.
Nel caso in esame risulterebbe che il marito a seguito di un infortunio LAINF occorsogli il 5 febbraio 1999 sia inabile al lavoro nella misura del 100% (doc. _).
Tuttavia il Giudice civile, sulla scorta della attestazioni rilasciate dalla Fondazione LPP qui convenuta, ha ordinato, in una sentenza di merito di divorzio definitiva e cresciuta in giudicato, una suddivisione dell'avere di cassa pensione del marito nel senso che alla moglie dovesse esserle attribuita una somma di fr. 40'000.‐‐.
Siamo quindi in presenza di due interessi antitetici e contrapposti: da una parte il diritto del marito di beneficiare di prestazioni assicurative da eventualmente prelevarsi, in caso d'invalidità, dal suo capitale accumulato nella cassa pensione e dall'altra parte il diritto della moglie di vedersi attribuita una quotaparte del capitale pensionistico del marito così come concordato dalle parti e ordinato dal Giudice.
Nella ponderazione di questi interessi, codesto Tribunale dovrà determinare se privilegiare il diritto egoistico del marito di avvalersi a pieno delle sue eventuali prestazioni assicurative, oppure il principio di solidarietà tra i coniugi in ordine alla spartizione dell'avere pensionistico accumulato in costanza di matrimonio.
(...)
Ne discende quindi che il diritto della moglie di vedersi assegnata una quotaparte della prestazione di libero passaggio del marito deve prevalere sul diritto ad eventuali prestazioni assicurative non decurtate del marito."
L’attrice ravvisa altresì una crassa violazione da parte della convenuta del principio della buona fede:
"
Ritornando al caso di specie è chiaro ed incontestato che la convenuta ha certificato al Giudice civile del divorzio in data 28 giugno 1999 una prestazione di libero passaggio del marito di fr. 98'093.50 senza riserva alcuna e senza indicare qual si voglia impedimento al pagamento (doc. _).
Soltanto dopo la crescita in giudicato della sentenza di divorzio, in data _ 1999, la convenuta ha ammesso che quell'attestazione era errata, in quanto già precedentemente, ossia dal 5 febbraio 1999, l'assicurato era inabile al lavoro e quindi non avrebbe avuto diritto ad esigere una prestazione di libera uscita (doc. _).
Ciò significa che la convenuta in una situazione individuale e concreta (assicurato _), quale organo competente (Fondazione LPP), ha rilasciato, per di più in una procedura giudiziaria dinanzi ad un Magistrato (Pretore), una promessa incondizionata atta ad ispirare fiducia e di cui nessuno poteva dubitarne l'inesattezza.
Sulla base di questa assicurazione ricevuta, i coniugi, nell'ambito della convenzione di divorzio, hanno stabilito e determinato tutte le conseguenze accessorie quali in primo luogo gli alimenti e la liquidazione patrimoniale.
(...)
Nella fattispecie in esame sono stati fissati degli alimenti in ragione di fr. 1'250.‐‐ mensili in favore della moglie e ciò sino a novembre 2005 (dispositivo no. 2.2. sentenza di divorzio), tenendo presente che ella beneficiava comunque di un avere pensionistico del marito di fr. 40'000.‐‐.
Se fosse stato chiaro già allora che questo importo non sarebbe stato versato alla moglie, ella avrebbe potuto avanzare pretese ben più alte in ordine agli alimenti e alla liquidazione patrimoniale.
In definitiva l'informazione errata rilasciata dalla convenuta ha causato un pregiudizio non indifferente alla moglie nell'ambito del divorzio.
Pertanto nell'ipotesi in cui non fosse possibile prelevare fr. 40'000.‐‐ dal capitale pensionistico del marito a causa del verificarsi di un evento assicurativo, così come asserito dalla convenuta (doc. _), la convenuta dev'essere condannata in proprio a versare fr. 40'000.‐‐ all'attrice per aver palesemente leso il principio della buona fede dell'assicurato nel senso suesposto."
L’attrice chiede inoltre di essere posta a beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
1.5. Con risposta di causa 21 luglio 2000 la _, rappresentata dall'avvocato _, ha chiesto al TCA di respingere la petizione.
L'Istituto di previdenza ribadisce che, in quanto l'assicurato era inabile al lavoro al momento della pronuncia della sentenza di divorzio, il diritto della moglie a parte della prestazione di libero passaggio del marito non è mai sorto.
Secondo la convenuta, infine, non vi è nessuna violazione del principio della buona fede per i seguenti motivi:
"
Anzitutto l'attrice, date le circostanze, poteva senz'altro riconoscere l'erroneità della sentenza pretoriale. Risulta infatti difficile credere che la moglie dell'assicurato non fosse a conoscenza dell'infortunio occorso al marito in data 5 febbraio 1999 durante la procedura di divorzio. La moglie ben sapeva che il marito aveva avuto un infortunio ed era inabile al lavoro nella misura del 100%, ma ha sottaciuto questo fatto nel corso della procedura di divorzio, approfittando della leggerezza della convenuta, per accaparrarsi delle prestazioni di libero passaggio a cui per legge non avrebbe avuto diritto.
L'agire in malafede può semmai essere imputato alla moglie che ha sottaciuto al Pretore un fatto decisivo di cui era perfettamente a conoscenza.
Ma c'è di più. Non si vede quali disposizioni irreversibili abbia preso l'attrice a seguito dell'errata informazione. Risulta evidente che l'attrice non ha fornito alcuna valida prova a sostegno di quanto pretende a torto. Non può certo pretendere che se questo importo non le fosse stato versato avrebbe avuto diritto a ricevere una liquidazione patrimoniale maggiore e degli alimenti più elevati. Questo fatto è tutto da dimostrare e non è per nulla evidente come sostiene l'attrice."
La convenuta chiede pure di respingere la domanda di assistenza giudiziaria e gratuito patrocinio.
1.6. Pendente causa il TCA ha effettuato alcuni accertamenti, richiamando in particolare l'incarto relativo all'infortunio occorso all'assicurato (inc. _: doc. _) e chiedendo alla convenuta di indicare se nel frattempo _ aveva maturato il diritto alla rendita di invalidità (inc. _: doc. _). Le risultanze processuali sono state trasmesse alle parti.
1.7. Con sentenza del 30 ottobre 2000, questo Tribunale ha dichiarato irricevibile la petizione, considerando che non era data la sua competenza a statuire sul merito della vertenza. Per il resto ha accolto la domanda di assistenza giudiziaria.
1.8. Con atto del 23 novembre 2000, _, tramite il suo legale, ha tempestivamente interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, chiedendo l’annullamento della sentenza cantonale e il rinvio degli atti all’autorità giudiziaria di primo grado affinché statuisca sul merito. Ha inoltre formulato nuovamente domanda di assistenza giudiziaria.
La _, come pure l’Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS), hanno proposto la reiezione del ricorso.
Con pronuncia del 28 gennaio 2003, l’Alta Corte ha ritenuto che il Tribunale cantonale delle assicurazioni del Canton Ticino era competente, ai sensi dell’art. 73 LPP, a statuire nel merito.
Di conseguenza ha annullato il giudizio cantonale, rinviando la causa a questo Tribunale affinché entri nel merito della petizione di _.
Considerato l’esito del ricorso, la domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio formulata dalla ricorrente è risultata priva di oggetto.
1.9. Questo Tribunale, a seguito della sentenza di rinvio del TFA, ha effettuato ulteriori accertamenti, richiamando in particolare l’incarto AI relativo a _ (doc. _, comprendente anche l’incarto LAINF) e comunicandone le risultanze alle parti (doc. _).
Inoltre, alla convenuta è stato chiesto, con scritto 13 agosto 2003 (doc. _), di indicare a questo TCA se versava o aveva versato a _ una rendita d’invalidità. La _ ha comunicato quanto segue in merito (doc. _):
"
Il signor _ è esonerato dal pagamento dei premi al 100% dal 05.05.1999, dopo un periodo d’attesa di 90 giorni, 50% dal 01.04.2000, 100% dal 10.04.2000, 50% dal 01.04.2001, 100% dal 23.11.2001.
Non abbiamo versato una rendita d’invalidità. Se una rendita complementare verrà eventualmente versata, dipende dall’entità della perdita di salario (meno del 90% del salario dichiarato), tenendo conto delle prestazioni di terzi (AI e dell’_). Siamo in attesa di queste decisioni."
Queste informazioni sono state trasmesse alla parte avversa per conoscenza (doc. _).

## Considerations

in diritto
2.1. Oggetto del contendere è il trasferimento, da parte della _, tramite prelevamento dalla prestazione di libero passaggio di _, di CHF 40'000 a favore del conto di libero passaggio intestato a _ presso la Banca _, Fondazione di libero passaggio, _, come statuito al dispositivo no. 3 della sentenza di divorzio emanata dal Pretore di _.
Nell'opporsi alla richiesta attorea la _ fa in sostanza valere che, essendo il proprio assicurato _ inabile al lavoro nella misura del 100% dal 5 febbraio 1999, a quest'ultimo non spetta alcun diritto ad una prestazione di libero passaggio ai sensi dell’art. 2 cpv. 1 LFLP, per cui il trasferimento di una parte di essa a favore di _ non può essere attuato.
2.2. A titolo preliminare occorre determinare il diritto applicabile alla presente fattispecie, considerato che un’importante modifica del diritto del divorzio è entrata in vigore il 1° gennaio 2000 (vedi RU 1999 1118; FF 1996 I 1), cioè dopo la pronunzia del divorzio dei coniugi _.
Ai sensi dell’art. 7a cpv. 1 titolo finale CC, il divorzio è retto dalla legge nuova dopo l’entrata in vigore della modifica del Codice civile del 26 giugno 1998.
Il capoverso 2 della stessa disposizione precisa che i divorzi
passati in giudicato secondo il diritto anteriore
conservano i loro effetti; le nuove disposizioni sull’esecuzione sono applicabili alle rendite o alle liquidazioni in capitale statuite per sopperire alla perdita del diritto al mantenimento o a titolo di contributi di mantenimento.
Nel caso di specie, il divorzio dei coniugi _ è stato pronunciato per giudizio del _ 1999, cresciuto incontestato in giudicato.
Di conseguenza si applica alla presente fattispecie il diritto del divorzio in vigore fino al 31 dicembre 1999, nonché le relative disposizioni concernenti la divisione dell’avere di previdenza professionale fra i coniugi in caso di divorzio (art. 22 vLFLP), come d’altronde sottolineato dall’Alta Corte al considerando 3.2 del suo giudizio 28 gennaio 2003 nella presente causa.
2.3.1. Fino al 31 dicembre 1994, le aspettative nei confronti degli istituti previdenziali non potevano essere divise fra i coniugi in caso di divorzio. L’art. 39 cpv. 1 vLPP prevedeva infatti che:
"
Il diritto alle prestazioni non può essere ceduto né costituito in pegno prima dell’esigibilità. È riservato l’articolo 40 (art. 40: costituzione in pegno per l’acquisto della proprietà di un’abitazione)."
(vedi anche art. 331c vCO; sul punto cfr.
Flütsch, Pensionskassenansprüche und Ehescheidung, in: SJZ 93 (1997) p. 1; Bulletin de la prévoyance professionelle no. 39, N. 224).
L’entrata in vigore, il 1° gennaio 1995, della Legge federale sul libero passaggio nella previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità (LFLP, RS 831.42) ha permesso di fare un primo passo per migliorare questa situazione con l’adozione dell’art. 22 LFLP, il quale disponeva, nel suo tenore in vigore fino al 31 dicembre 1999, che:
"
In caso di divorzio il tribunale può decidere che una parte della prestazione d’uscita acquisita da un coniuge durante il periodo di matrimonio sia trasferita all’istituto di previdenza dell’altro coniuge e computata sulle prestazioni di divorzio destinate a garantire la previdenza."
Tale disposizione è stata adottata a titolo transitorio, nell’attesa dell’entrata in vigore del nuovo diritto del divorzio. L’art. 22 vLFLP aveva per scopo di colmare le carenze esistenti nella regolamentazione in vigore fino al 31 dicembre 1994, la quale non permetteva di compensare le lacune di previdenza del coniuge, spesso la moglie, che aveva rinunciato a lavorare durante il matrimonio per prendere cura della famiglia (FF 1992 III pto 635.3, p. 538-540;
Trigo Trindade, La nouvelle loi sur le libre passage (LFLP) et le divorce, en particulier le transfert d’une partie de la prestation de libre passage selon l’art. 22 LFLP, in SJ 1995 p. 445; Jacquemond-Rossari, Quelques considérations pratiques sur les expectatives de prévoyance du conjoint divorcé sous le régime de l’article 22 de la LF sur le libre passage (LFLP): aspects judiciaires, in SJ 1995 p. 487 ;
Bräm, Die Auswirkungen des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993 auf scheidungsrechtliche Leistungen i.S. von Art. 151 und 152 ZGB, in SZS 1995 p. 3; Bulletin de la prévoyance professionelle no. 39, N. 224; Vetterli/Keel, Die Aufteilung der beruflichen Vorsorge in der Scheidung, in AJP 1999 p. 1613 ss, 1615; Flütsch, op. cit., p. 1
).
2.3.2. Il nuovo diritto del divorzio, entrato in vigore il 1° gennaio 2000 (FF 1996 I 1; RU 1999 1118), regola la questione della divisione dell’avere previdenziale fra i coniugi agli articoli 122 a 124 CC.
L’art. 122 CC dispone che se un coniuge o ambedue i coniugi sono affiliati ad un istituto di previdenza professionale e se non è sopraggiunto alcun caso di previdenza, ogni coniuge ha diritto alla metà delle prestazioni d’uscita accumulata dall’altro coniuge calcolata per la durata del matrimonio secondo le disposizioni della legge del 17 dicembre 1993 sul libero passaggio.
Allorché è già sopraggiunto un caso di previdenza per uno dei coniugi o per entrambi ovvero allorché le pretese in materia di previdenza professionale acquisite durante il matrimonio non possono essere divise per altri motivi, è dovuta un’indennità adeguata (art. 124 CC).
2.3.3. Secondo la normativa in vigore sino al 31 dicembre 1994, la nascita del diritto alla prestazione di libero passaggio (dal 1. gennaio 2000 denominata "prestazione d'uscita", cfr. art. 2 LFLP) era subordinata
all’assenza di realizzazione di un caso di previdenza
. Tale principio era infatti chiaramente espresso all'art. 27 cpv. 2 vLPP (nel suo tenore in vigore sino fino al 31 dicembre 1994), il quale, per quanto riguardava la previdenza professionale
obbligatoria,
disponeva:
"
L’assicurato ha diritto a una prestazione di libero passaggio se il rapporto di lavoro è sciolto
prima che si verifichi un evento assicurato
ed egli lascia l’istituto di previdenza."
Lo stesso principio valeva pure per la previdenza professionale
più estesa
, in applicazione degli articoli 331a cpv. 1 e 331b cpv. 1 vCO (STFA del 24 ottobre 1994 consid. 2a e rif., pubblicata in SZS 1996 71;
Moser, Zum Leistungs- und Koordinationsrecht aus Sicht der beruflichen Vorsorge – Betrachtungen anhand eines praktischen Anwendungsbeispiels (unter Einbezug möglicher scheidungsrechtlicher Aspekte), in SZS 1997 p.383 Nota 45;
Gerhards, Grundriss Zweite Säule, Das Recht des beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Berna e Stoccarda 1990, N. 44, p. 80; Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berna 1989, § 22 N. 77, p. 510; DTF 119 V 138).
Il diritto alla prestazione di libero passaggio era quindi considerato
sussidiario
alle prestazioni dovute in caso di realizzazione di un evento assicurato (segnatamente - come si vedrà meglio al consid. 2.4 - in caso pensionamento, morte o invalidità; in argomento cfr. SZS 1996 p. 71; Die Praxis 1999, Nr. 158, p. 836; DTF 120 V 306 consid. 4a; STFA del 28 febbraio 1996 nella causa V., B19/95, in SZS 1998 p. 126, consid. 3; Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Berna 1985, p. 116 N. 22; Geiser, Die Auswirkungen der AHV und der beruflichen Vorsorge auf die Scheidung de lege lata et ferenda, in: Droit privé et assurances sociales, Editions universitaires Fribourg Suisse, 1990, pag. 11 ss, 124; idem, in: Recht 1991 p. 11).
2.3.4 Il principio di sussidiarietà è stato ripreso all’art. 2 cpv. 1 LFLP, introdotto il 1° gennaio 1995 e tuttora il vigore, il quale prescrive che:
"
L’assicurato che lascia l’istituto di previdenza
prima che insorga un caso di previdenza
(caso di libero passaggio) ha diritto a una prestazione d'uscita."
Con riferimento all'art. 2 LFLP, il messaggio relativo alla LFLP precisa a questo proposito che (FF 1992 p.to 632.1, p. 514):
"
Il capoverso 1 fissa il diritto dell’assicurato a una prestazione al momento in cui lascia l’istituto di previdenza.
È evidente che tale diritto può sorgere soltanto se non è ancora intervenuto il caso di previdenza
."
Per il caso specifico della divisione delle aspettative previdenziali giusta l'art. 22 LFLP, nel suo tenore in vigore sino al 31 dicembre 1999, anche la pretesa di un coniuge al trasferimento di parte della prestazione d'uscita acquisita dall'altro coniuge durante il matrimonio era considerata sussidiaria rispetto alle prestazioni cui quest'ultimo aveva diritto in caso di sopravvenienza di un caso di previdenza realizzatosi in costanza di matrimonio (
Trigo Trindade, La nouvelle loi sur le libre passage (LFLP) et le divorce, en particulier le transfert d’une partie de la prestation de libre passage selon l’art. 22 LFLP, in SJ 1995, p. 450 e riferimenti;
Flütsch, op. cit., p. 3; cfr. anche Geiser, op. cit., in
Recht 1991 p. 11
).
Le disposizioni introdotte dal nuovo diritto del divorzio (artt. 122 a 124 CC, risp. artt. 30c cpv. 6 LPP e 22 - 22c LFLP) prevedono addirittura testualmente il principio della sussidiarietà nel caso specifico della divisione delle prestazioni d’uscita fra i coniugi, precisando che quest’ultima può avvenire soltanto
“se non è sopraggiunto alcun caso d’assicurazione”
(vedi testo dell’art. 122 cpv. 1 CC; FF 1996 I p.to 233.432, p. 113; Schneider/Bruchez, La prévoyance professionnelle et le divorce (2e partie), in SVZ 68 (2000), p. 247).
La sussidiarietà del diritto alla prestazione d’uscita rispetto a prestazioni dovute al sopraggiungere di un caso di previdenza deve dunque essere considerato quale principio generale valido nella previdenza professionale e trova quindi applicazione anche nell'ambito della divisione degli averi pensionistici in caso di divorzio: il sopraggiungere di un caso di previdenza rende infatti la divisione della prestazione d’uscita non può più attuabile, siccome delle prestazioni sono già versate dall’istituto previdenziale (cfr. Moser, Das Leistungsrecht der beruflichen Vorsorge im Spiegel der bundesgerichtlichen rechtsprechung - Aktuelle Entwicklungen, in: Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, Tagung SIVK vom 4. Mai 2000, Luzern, p. 15, con riferimenti; cfr. anche Schneider, Trois problèmes pratiques pour les institutions de prévoyance, in SPV 1999 p. 939ss, 940; cfr. dottrina e giurisprudenza citate al consid. 2.3.3).
2.4. Occorre ora definire la nozione di caso di previdenza e il momento in cui esso è considerato come sopraggiunto.
L’art. 27 cpv. 2 vLPP non dava alcuna definizione dell’
evento assicurato
. La dottrina e la giurisprudenza l’hanno descritto come l’evento che porta all’erogazione di prestazioni da parte dell’istituto previdenziale, ossia il raggiungimento dell’età di pensionamento, l’invalidità o il decesso. In altre parole, si tratta della realizzazione dei rischi assicurati in senso stretto nell’ambito della previdenza professionale (STFA del 24 ottobre 1994 nella causa B, in SZS 1996 71 consid. 2a e rif.; Gerhards, op.cit., N. 44, p. 80; Brühwiler, op.cit., § 22 N. 77, p. 510; Die Praxis 1999, Nr. 158, p. 836; DTF 120 V 306, 119 V 135 consid. 4a).
L’art. 1 cpv. 2 LFLP, introdotto il 1° gennaio 1995 e tuttora in vigore, considera quali
casi di previdenza
il raggiungimento del limite d’età, la morte e l’invalidità (FF 1992 N. 631 p. 513).
Di conseguenza, l'applicazione dell'art. 22 LFLP, nel suo tenore in vigore sino al 31 dicembre 1999, era quindi possibile nella misura in cui non si fosse ancora realizzato, durante il matrimonio, un caso d'invalidità o di vecchiaia (cfr. Trigo Trindade, op. cit., p. 450).
Per quanto riguarda, infine, la nozione di previdenza, rispettivamente di caso di previdenza ai sensi delle nuove disposizioni introdotte dal nuovo diritto del divorzio (art. 122 e segg. CC, risp. 30c cpv. 6 LPP, 22-22c LFLP) la stessa è identica a quella definita all'art. 1 cpv. 1 e 2 LFLP (Schneider/Bruchez, op. cit., in SVZ 2000, p. 248; cfr. anche Walser, Berufliche Vorsorge, in: Das Neue Scheidungsrecht, Zurigo 1999, p. 49ss, 52 ).
2.5.1. Nell’evenienza specifica del caso di previdenza “invalidità”, unico rilevante nella presente fattispecie, hanno diritto alle prestazioni d’invalidità le persone che, nel senso dell’AI sono invalide per almeno il 50% ed erano assicurate al momento in cui è sorta l’incapacità di lavoro la cui causa ha portato all’invalidità (art. 23 LPP; SVR 1999 BVG Nr. 3).
Ai sensi dell’AI, il diritto alla rendita nasce in generale al più presto un anno dopo l’inizio dell’incapacità lavorativa (art. 29 cpv. 1 litt. b LAI su rinvio dell’art. 26 cpv. 1 LPP). È riservato il caso in cui l’assicurato può pretendere un’indennità giornaliera secondo l’art. 22 LAI (art. 29 cpv. 2 i.f. LAI), cioè durante l’integrazione: in questo caso il diritto alla rendita AI non nasce, conseguentemente non nasce nemmeno il diritto alla rendita d’invalidità della previdenza professionale (DTF 123 V 269).
Non sono quindi determinanti né la data d’inizio dell’incapacità lavorativa, né quella d’inizio del versamento della prestazione che l’istituto di previdenza può ad esempio differire fintanto che l’assicurato riscuote il salario completo (art. 26 cpv. 2 LPP; SZS 1995 pag. 464). Qualora le norme regolamentari dell’istituto previdenziale prevedono condizioni più favorevoli per la sopravvenienza di un caso d’invalidità (art. 49 cpv. 2 LPP), per esempio ammettendo una definizione più larga dell’invalidità, fissando un grado d’invalidità determinante inferiore al 50% o fissando una data anteriore all’AI per l’inizio del diritto alle prestazioni, sono decisive queste ultime condizioni (cfr. Schneider/Bruchez, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Publication CEDIDAC, Losanna 2000, pag. 195ss, 221s; Schneider, op. cit., in: SVP 1999 p. 940).
2.5.2. L’invalidità pone difficoltà pratiche evidenti in relazione con la sopravvenienza del caso di previdenza. In effetti, la durata dell’incapacità lavorativa necessaria all’insorgere del diritto alla rendita AI, nonché il ritardo spesso importante delle procedure di definizione delle rendite AI, hanno sovente per conseguenza un’erogazione della rendita AI con effetto largamente retroattivo (
Moser, Zum Leistungs- und Koordinationsrecht aus Sicht der beruflichen Vorsorge – Betrachtungen anhand eines praktischen Anwendungsbeispiels (unter Einbezug möglicher scheidungsrechtlicher Aspekte), in SZS 1997 383 Nota 44;
Schneider/Bruchez, op. cit., in SVZ 2000, p. 251-252).
2.5.3. Dal profilo temporale, dottrina e giurisprudenza riconoscono che l’insorgenza del caso di previdenza è data nel momento in cui nasce il diritto a prestazioni nei confronti dell’istituto previdenziale, la pretesa al versamento di una prestazione d’uscita venendo quindi a cadere nella misura in cui uno dei coniugi è posto al beneficio di prestazioni assicurative (Sutter/Freiburgerhaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurigo 1999, p. 238; Kieser, Ehescheidung und Eintritt des Vorsorgefalls der beruflichen Vorsorge - Hinweise für die Praxis, in AJP 2001 p. 155ss; Geiser, Bemerkungen zum Verzicht auf den Versorgungsausgleich im neuen Scheidungsrecht (Art. 123 ZGB), in ZBJV 2000 p. 89ss, 91; FamPra 2002 p. 647, 2003 p. 413; SZS 1997 383 N. 44; DTF 126 V 89; ZBJV 2003 p. 541).
Il sopraggiungere di un caso di previdenza e quindi la nascita del diritto a prestazioni previdenziali prima del divorzio (e precisamente
prima della crescita in giudicato della sentenza di divorzio
, vedi
Moser, Zum Leistungs- und Koordinationsrecht aus Sicht der beruflichen Vorsorge – Betrachtungen anhand eines praktischen Anwendungsbeispiels (unter Einbezug möglicher scheidungsrechtlicher Aspekte), in SZS 1997 382 N. 40 e rif.; Sutter/Freiburgerhaus, op. cit., N. 16, p. 197)
rende quindi inattuabile la ripartizione dell’avere di previdenza fra i coniugi.
2.6.1. In concreto, ai fini dell’attuazione della previdenza professionale dei propri dipendenti, la ditta _, datore di lavoro di _, ha aderito alla _ fondazione collettiva LPP, _ con contratto _ (inc. _: doc. _).
Il relativo regolamento di previdenza prevede, in caso di incapacità di guadagno in seguito a malattia o infortunio, l’esonero dal pagamento dei premi, dopo un periodo d’attesa di 3 mesi (art. 1.5.4.).
Inoltre, sotto la rubrica “Prestazioni in caso d’incapacità di guadagno” prescrive quanto segue (inc. _: doc. _):
"
3.3.1. Rendita d’invalidità
Il versamento della rendita d’invalidità inizia dopo che l’incapacità di guadagno sia durata per il periodo d’attesa fissato. Periodi d’invalidità dovuti alla stessa causa possono essere sommati, se le interruzioni non superano in tutto un terzo del periodo d’attesa. La prestazione è concessa fin quando dura l’incapacità di guadagno, al massimo fino al raggiungimento dell’età di pensionamento o fino al decesso dell’assicurato.
L’ammontare della rendita d’invalidità è fissato in base al grado dell’incapacità di guadagno. L’incapacità di guadagno inferiore al 25% non dà diritto alla rendita d’invalidità, mentre l’incapacità di guadagno di almeno 66 2/3% dà diritto alla rendita d’invalidità intera.”
La nozione di “incapacità di guadagno” è definita all’art. 2.12. dello stesso regolamento:
"
Si ha incapacità di guadagno quando l’assicurato, in base ad accertamento medico e a prove effettivamente dimostrabili, è completamente o in parte incapace di esercitare la sua professione o un’alta attività lucrativa conforme alla sua posizione sociale, alle sue conoscenze e alle sue capacità, oppure se è invalido ai sensi dell’Assicurazione federale per l’Invalidità (AI).”
2.6.2. In casu la sentenza 28 settembre 1999, con cui il giudice del divorzio ha deciso il trasferimento, da parte della _, di CHF 40'000 a favore del conto di libero passaggio intestato a _, è cresciuta incontestata in giudicato in data 21 ottobre 1999 (doc. _).
Tale data rappresenta pertanto il limite temporale decisivo entro il quale non deve essere sopraggiunto alcun caso di previdenza ai sensi della dottrina e della giurisprudenza sopra citate, affinché sia possibile attuare la divisione dell’avere di previdenza professionale di _, conformemente a quanto deciso dal giudice del divorzio.
A questo proposito, dall’incarto AI/LAINF (doc. _) trasmesso dall’Ufficio AI si evince che _ o, a seguito di infortunio, riceve da parte della _ una rendita d’invalidità mensile di CHF 2'497.— a far tempo dal 1° gennaio 2003 (decisione _ del 15 maggio 2003). Il grado d’incapacità lucrativa riconosciuto è del 50%, conformemente ad un accordo concluso fra le parti il 18 marzo 2003.
Per quanto concerne la rendita invalidità AI risulta invece che nessuna decisione in merito è stata ancora presa da parte del competente Ufficio.
Da parte sua, con scritto 18 agosto 2003 (doc. _) la _ ha confermato di non avere ancora versato alcuna rendita d’invalidità a favore di _. In sostanza, la decisione di versare un’eventuale rendita d’invalidità complementare della previdenza professionale dipende dall’entità della perdita di salario, tenendo conto delle prestazioni di terzi (AI e _). A tale riguardo l'istituto previdenziale ha inoltre precisato di essere in attesa di una decisione da parte dell'Ufficio AI (vedi doc. _).
In queste circostanze, non avendo l'Ufficio AI ancora emanato una decisione in merito all'eventuale diritto di _ ad una rendita e non risultando quindi in casu accertata, sulla base degli attuali elementi probatori agli atti, l'eventuale sopravvenienza - nel senso sopra descritto (cfr. consid. 2.3 e 2.4) - di un caso di previdenza prima della crescita in giudicato della sentenza di divorzio, nulla si oppone all’attuazione della ripartizione dell’avere di previdenza di _ conformemente a quanto statuito nella sentenza di divorzio.
2.6.3. A siffatta conclusione non possono mutare le allegazioni della fondazione convenuta, secondo cui il diritto alla prestazione di libero passaggio sarebbe estinto, essendo _ inabile al lavoro al 100% dal 5 febbraio 1999 ed esonerato dal pagamento dei premi dal 5 maggio 1999 (dopo 3 mesi di attesa).
In effetti, come visto, né l’incapacità lavorativa né l’esonero dal pagamento dei premi costituiscono criteri decisivi per determinare il momento d'insorgenza di un caso di previdenza ai sensi della giurisprudenza e della dottrina sopra citate (cfr. consid. 2.3 e 2.4).
2.6.4. Alla luce delle considerazioni che precedono può quindi rimanere indecisa la questione a sapere se, come asserito in petizione, all'istituto convenuto sia rimproverabile una violazione del principio della buona fede.
2.7. La petizione in oggetto merita pertanto accoglimento. Di conseguenza, la _ dovrà versare a favore di _ sul suo conto diu libero passaggio presso la Banca _, l'importo di fr. 40'000.--.
Giova in ogni caso rilevare che, a mente di questa Corte, qualora venisse per ipotesi accertato - successivamente alla crescita in giudicato del presente giudizio e al consecutivo trasferimento della prestazione litigiosa sul conto di spettanza dell'attrice - che un caso di previdenza (invalidità) è insorto durante il matrimonio, rimarrà in ogni caso riservata la facoltà per la parte interessata di richiedere, se del caso (cfr. art. 3 cpv. 2 e 3 LFLP in relazione all'art. 22 cpv. 1 e 2 LFLP), la restituzione dell'importo trasferito; a restituzione avvenuta, spetterà semmai a quest'ultima valutare se sono adempiute le premesse per una modifica della sentenza di divorzio in punto alla divisione degli averi previdenziali (in argomento cfr. Scheider/Bruchez, op. cit., in CEDIDAC, p. 259-261).
2.8. Visto l’esito della procedura, _, assistita da un avvocato, ha diritto al versamento di un importo a titolo di ripetibili che nel caso concreto appare giustificato quantificare in fr. 1’500 (cfr. STFA del 18 settembre 2000 nella causa F.M., H 59/00; RAMI 1996 p. 261 e 1997 p. 322).
Secondo la costante giurisprudenza del TFA l'assegnazione di ripetibili rende priva d'oggetto l'istanza d’assistenza giudiziaria (DTF 124 V 303 consid. 6; STCA non pubblicata del 20 febbraio 2001 in re R., inc. _; STCA non pubblicata del 24 marzo 2003 in re B. Z., inc. _). Di conseguenza il decreto 30 ottobre 2000 con il quale all'attrice è stata concessa l'assistenza giudiziaria deve essere revocato.
Per quel che riguarda invece l’addebito di tasse e spese relative alla presente procedura, si osserva che secondo l'art. 20 cpv. 1 LPTCA, applicabile in virtù dell’art. 8 cpv. 2 LALPP, la procedura è di principio gratuita.
Non si prelevano pertanto tasse di giustizia e le spese sono poste a carico dello Stato.