# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 36980c88-ab42-42e5-9c66-4f948dcc122d
**Court:** CH_EDÖB
**Chamber:** CH_EDÖB_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1. Der Antragsteller (Privatperson) hat am 20. Juni 2013 beim Nachrichtendienst des Bundes
(NDB) gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
(Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) ein Gesuch um Zugang zu einer „Liste der Namen und
Versionsnummern aller Softwareprodukte [...], welcher der NDB [...] zur Erledigung aller seiner
Tätigkeiten benötigt“ gestellt. Er bat weiter darum, in der Liste erkenntlich zu machen, welche
der Softwareprodukte Eigenentwicklungen des NDB sind resp. welche Softwareprodukte im
Auftrag des NDB erstellt wurden und zu welchen dieser Zugriff auf den Quellcode hat.
2. Mit Schreiben vom 2. Juli 2013 nahm der NDB Stellung zum Gesuch und teilte dem
Antragsteller mit, dass der NDB einerseits von der Produktepalette der
Führungsunterstützungsbasis (FUB) des VBS Gebrauch mache. Diese umfasse die allseits
bekannten Anwendungen wie Word, Excel, Powerpoint usw. Andererseits betreibe der NDB
weitere Applikationen, hinsichtlich derer er auf die einschlägige Gesetzgebung verweise,
insbesondere auf die Verordnung über die Informationssysteme des Nachrichtendienstes des
Bundes (ISV-NDB; SR 121.2). Soweit weitergehende diesbezügliche amtliche Dokumente
bestehen sollten, wäre der Zugang aus Gründen der inneren oder äusseren Sicherheit der
Schweiz sowie des Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisses zu verweigern, weil eine
Auflistung der Softwareprodukte Rückschlüsse auf allenfalls involvierte Firmen und deren
technischen Know-how sowie auf die Arbeitsweise des NDB, vor allem jedoch auf die IKT-
Sicherheitsarchitektur und damit allfällige Schwachstellen zulassen würde. Gleiches gelte für
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den gewünschten Zugang zu Versionsnummern oder zu Angaben über den Zugriff auf
Quellcodes.
3. Mit Schreiben vom 22. Juli 2013 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag gemäss
Art. 13 BGÖ beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter)
ein. Darin führte er aus, dass er nicht davon überzeugt sei, dass die Bekanntmachung dieser
Informationen eine Gefahr für den NDB oder gar die Schweiz darstellen würde. Seiner Ansicht
nach überwiege das öffentliche Interesse an diesen Informationen deutlich, insbesondere im
Lichte der PRISM- oder Tempora-Enthüllungen.
4. Am 25. Juli 2013 bestätigte der Beauftragte dem Antragsteller den Eingang des
Schlichtungsantrages und forderte zugleich den NDB auf, ihm alle relevanten Dokumente sowie
eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen.
5. Nach gewährter Fristerstreckung reichte der NDB am 25. September 2013 eine Stellungnahme
sowie die Korrespondenz mit dem Antragsteller ein und begründet die Zugangsverweigerung
mit den Ausnahmebestimmungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. c und g BGÖ. Er führte aus, dass der
beim Nachrichtendienst eingesetzten Informatik bzw. deren Schutz eine hohe Bedeutung
zukomme. In den letzten Jahren hätten gezielte Angriffe auf Informatikinfrastrukturen stark
zugenommen. Gemäss NDB werde der Schutz der Systeme immer aufwändiger, weil fast bei
jeder verwendeten Software früher oder später Schwachstellen und entsprechendes
Schadenspotenzial entdeckt werde. Neben den allgemeinen Standardprogrammen komme
spezifisch beim NDB eingesetzte Software zur Anwendung. Aus einer entsprechenden
Auflistung liesse sich weitgehend die Informatikstruktur des NDB ableiten und eine Offenlegung
derselben würde Tür und Tor für Angriffe öffnen. Die Gefahr gehe aber nicht alleine von der
Kenntnis der Informatikstruktur als Ganzes aus, sondern ebenso von der Kenntnis einzelner
Programme. So würde durch die Veröffentlichung von verwendeten Virenschutzprogrammen,
Passwortsafes, Firewalls usw. das gesamte Informatiksicherheitskonzept offengelegt werden
und damit wertlos gemacht. Der NDB weist weiter darauf hin, dass er über teilweise
hochsensible Daten verfüge und es zu verhindern gelte, dass Angehörige von Lieferfirmen
korrumpiert oder erpressbar gemacht würden, oder dass Angehörige fremder
Nachrichtendienste in diese Firma eingeschleust werden könnten. Schliesslich gelte es zu
beachten, dass die geschäftlichen Kontakte des NDB nicht offengelegt würden, auch weil sich
daraus für die beteiligten Firmen Wettbewerbsvorteile oder –nachteile ergeben könnten.
6. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des NDB sowie auf die eingereichten

## Considerations

Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
7. Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim NDB eingereicht und eine
ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchverfahren ist
er zur Einreichung eines Schlichtungsantrages berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde
formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der
Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 BGÖ).
8. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im
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Detail obliegt alleine dem Beauftragten.1 Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine
Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten,
aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B. Materielle Erwägungen
9. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder
gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).2
10. Zur Begründung der Zugangsverweigerung stützt sich der NDB insbesondere auf Art. 7 Abs. 1
Bst. c BGÖ und stellt sich auf den Standpunkt, dass eine Offenlegung der verlangten
Informationen die innere und äussere Sicherheit der Schweiz gefährden würde.
11. Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ ist darauf ausgerichtet, die öffentliche Sicherheit im weiteren Sinn zu
schützen. Es ist selbstverständlich, dass ein Bekanntwerden bestimmter Informationen über
polizeiliche oder nachrichtendienstliche Aktivitäten bestimmten Kreisen einen entscheidenden
Vorteil einräumen kann.3 Dies kann insbesondere für Einsatzdispositive der Streitkräfte,
Einsatzmethoden derjenigen Verwaltungseinheiten, die mit Terrorismusbekämpfung beauftragt
sind, die Pläne von Verteidigungs- oder Überwachungsanlagen, die technischen Daten zu
Ausrüstung und Bewaffnung, die Analysen der Nachrichtendienste und die Planung von
Massnahmen zur Versorgung oder Information der Bevölkerung im Krisenfall gelten.4 Eine
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit ist dann anzunehmen, wenn das Bekanntwerden
bestimmter Dokumente und Informationen ein erhöhtes Risiko von Angriffen zur Folge hätte5
(z.B. Sicherheitsbeurteilungen und Massnahmenpläne der Behörden6, Informationen über die
Organisation, die Tätigkeit und Strategie von Behörden namentlich in Bezug auf
Sicherheitsaufgaben7). Trotzdem rechtfertigen die Sicherheitszwecke nicht alles und jedes
geheim zu halten.8 Besonders aktuelle Bedrohungen können entscheidend für die Einschätzung
der Frage sein, ob die Herausgabe eines Dokuments die öffentliche Sicherheit ernsthaft
gefährden könnte.9 Es ist festzuhalten, dass die Offenlegung der verwendeten Softwarepalette
1 BBl 2003 2024. 2 CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, Rz 8. 3 BBl 2003 2009 ; Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, URS STEIMEN, Art. 7 N 21, 3. Aufl., Basel 2014. 4 BERTIL COTTIER/RAINER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER, in Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7
Rz. 27. 5 BSK BGÖ, URS STEIMEN, Art. 7 N 22. 6 Empfehlung EDÖB vom 21. Oktober 2010: VBS / Sicherheitsbericht „Islamistische Imame“, Ziffer II.B.10 ff. 7 Empfehlung EDÖB vom 18. November 2010: VBS / Inspektionsberichte ND-Aufsicht, Ziffer II.B.10.2. 8 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Rz 28. 9 BSK BGÖ, URS STEIMEN, a.a.O. ; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O.
http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00889/00893/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdYN5gGym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A-- http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00889/00893/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdYN7gmym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A--,%20
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nicht für jedes Softwareprodukt und auch nicht für jede Behörde ein Sicherheitsproblem
darstellen dürfte. Ein solches ergibt sich primär für Behörden, die im Fokus von Cyber-
Kriminellen stehen und staatliche Sicherheitsaufgaben wahrnehmen sowie wenn durch die
Offenlegung Schlüsse auf sicherheitsrelevante Schwachstellen gezogen werden können.10
12. Der Beauftragte ist mit dem NDB einig, dass mit dem Bekanntwerden der Namen sowie der
Versionsnummern der Software im vorliegenden Fall ausländische Nachrichtendienste wie auch
private Informatikspezialisten die Schwachstellen dieser Softwareprodukte für ihre eigenen
Zwecke ausnutzen könnten. Zudem kann nicht ausgeschlossen werden, dass mit diesen
Kenntnissen Lieferfirmen korrumpiert oder sonst wie erpressbar gemacht würden oder gar
fremde Nachrichtendienste diese Firmen ins Visier nehmen könnten. Zudem könnte die
Kenntnis einzelner eingesetzter Programme wie Virenschutzprogramme, Passwortsafes,
Firewalls usw. die sicherheitsrelevanten Teile des Informatiksicherheitskonzepts des NDB
offenlegen und dadurch wirkungslos machen. Dies kann durchaus zu einer höheren
Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz führen. Gleiches gilt für die
Angaben bezüglich Zugriff auf die Quellcodes.
13. Heutzutage werden Spionagemittel anderer Länder und Cyberkriminalität immer bedeutender.
Das Zugänglichmachen von Informationen über die vom NDB eingesetzten Informatiksysteme
könnte das Risiko von Angriffen ernsthaft erhöhen und seine Aufgabenerfüllung empfindlich
beeinträchtigen. Der Aspekt der Informatiksicherheit des NDB steht nach Ansicht des
Beauftragten in einem direkten Bezug zur inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz. Zudem
verfügt der NDB sowohl über teilweise hochsensible Daten aus dem Bereich der inneren und
äusseren Sicherheit der Schweiz als auch über besonders schützenswerte Personendaten
i.S.v. Art. 3 Bst. c des Bundesgesetzes über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR
235.1). Damit erachtet der Beauftragte die Intensität der Gefährdung vorliegend als gegeben.
14. Diese Erwägungen gelten jedoch nicht hinsichtlich der verwendeten Standardanwendungen
(vom NDB als BURAUT bezeichnet), da diese nicht explizit mit der Kerntätigkeit des NDB
zusammenhängen, sondern in der ganzen Bundesverwaltung zum Einsatz kommen.
15. Folglich sind nach Ansicht des Beauftragten die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ
hinsichtlich der spezifisch beim NDB eingesetzten Software erfüllt. Demgegenüber ist das
Verzeichnis der Standardprogramme (inkl. Versionsnummern) zugänglich zu machen.
16. Da nach Ansicht des Beauftragten die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ
vorliegend zur Anwendung gelangt, kann die Frage, ob zusätzlich auch die Ausnahme von Art.
7 Abs. 1 Bst g BGÖ anwendbar ist, offen bleiben.
17. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis:
Der NDB gewährt den Zugang zu der Liste der Standardsoftware (BAB), inkl.
Versionsnummern. Für die übrigen vom Antragsteller verlangten Informationen hält er an seiner
Zugangsverweigerung fest (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ).