# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 16cc0787-8991-4f88-8905-e06a830a20a4
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2005
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1 S._, geboren 1996, kam in der 36. Schwangerschaftswoche zur Welt und litt seit Geburt an einem Drogenentzugssyndrom (Urk. 8/14). Mit Beschluss vom 13. November 1996 (Urk. 8/10) gewährte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, IV-Stelle, medizinische Massnahmen zur Behandlung der perinatalen Geburtsschäden (Geburtsgebrechen Nr. 496) sowie ambulante pädiatrische Nachkontrollen bis 30. September 1997. Nach dem Tod seines Vaters wurde S._ mit Verfügung vom 5. Juli 2000 eine Waisenrente von monatlich Fr. 688.-- ab 1. Februar 2000 (Urk. 8/9) zugesprochen.
1.2 Am 28. Januar 2004 (Urk. 8/22) wurde S._ erneut bei der Invalidenversicherung zum Bezug von IV-Leistungen für Versicherte vor dem 20. Altersjahr angemeldet unter Hinweis auf einen Entwicklungsrückstand (Urk. 8/22 Ziff. 5.2).
Der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, lag ein Bericht des Kinderspitals Zürich, Abteilung Wachstum und Entwicklung, vom 28. März 2003 (Urk. 8/13) vor; sie holte zudem den Bericht von Dr. med. A._, Kinder- + Jugendpsychiatrie, Psychotherapie FMH, vom 23. November 2004 (Urk. 8/11/1) ein. Mit Verfügung vom 6. Januar 2005 (Urk. 8/6) wies die IV-Stelle das Gesuch um Kostengutsprache für medizinische Massnahmen ab mit der Begründung, die Voraussetzungen für eine Anerkennung des Geburtsgebrechens Nr. 404 seien nicht erfüllt. Die hiergegen erhobene Einsprache vom 2. Februar 2005 (Urk. 8/5) wurde mit Entscheid vom 13. Mai 2005 (Urk. 2) abgewiesen.
2. Am 15. Juni 2005 erhob S._, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Cristina Schiavi, Beschwerde mit den Anträgen (Urk. 1 S. 2), es sei der Einspracheentscheid vom 13. Mai 2005 gegen die Verfügung vom 6. Januar 2005 aufzuheben und es seien dem Beschwerdeführer medizinische Massnahmen aufgrund eines Geburtsgebrechens zu gewähren; eventualiter sei ein Gutachten darüber einzuholen, ob ein Geburtsgebrechen, insbesondere das Geburtsgebrechen Nr. 404, vorliege. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte S._ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung und um Bestellung von Rechtsanwältin Dr. Cristina Schiavi als unentgeltliche Rechtsvertreterin. Nachdem die IV-Stelle am 23. August 2005 (Urk. 7) die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 25. August 2005 (Urk. 9) als geschlossen erklärt.
Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die Akten wird, sofern für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Versicherte haben bis zum vollendeten 20. Altersjahr Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen (Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) notwendigen medizinischen Massnahmen (Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Der Bundesrat bezeichnet die Gebrechen, für welche diese Massnahmen gewährt werden. Er kann die Leistung ausschliessen, wenn das Gebrechen von geringfügiger Bedeutung ist (Art. 13 Abs. 2 IVG).
Als Geburtsgebrechen gelten diejenigen Krankheiten, die bei vollendeter Geburt bestehen (Art. 3 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über Geburtsgebrechen, GgV). Die blosse Veranlagung zu einem Leiden gilt nicht als Geburtsgebrechen. Der Zeitpunkt, in dem ein Geburtsgebrechen als solches erkannt wird, ist unerheblich (Art. 1 Abs. 1 GgV). Die Geburtsgebrechen sind in der Liste im Anhang aufgeführt. Das Eidgenössische Departement des Innern kann eindeutige Geburtsgebrechen, die nicht in der Liste im Anhang enthalten sind, als Geburtsgebrechen im Sinne von Art. 13 IVG bezeichnen (Art. 1 Abs. 2 GgV). Als medizinische Massnahmen, die für die Behandlung eines Geburtsgebrechens notwendig sind, gelten sämtliche Vorkehren, die nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sind und den therapeutischen Erfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben (Art. 2 Abs. 3 GgV).
Für die Annahme einer Leistungspflicht der Invalidenversicherung aufgrund von Art. 13 IVG genügt nach konstanter Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in beweisrechtlicher Hinsicht, dass es ein Facharzt oder eine Fachärztin zumindest für wahrscheinlich hält, es liege ein im Anhang der GgV enthaltenes Gebrechen vor (BGE 100 V 108 Erw. 2 in fine).
1.2 Als Geburtsgebrechen gemäss Ziffer 404 GgV-Anhang gelten kongenitale Hirnstörungen mit vorwiegend psychischen und kognitiven Symptomen bei normaler Intelligenz (kongenitales infantiles Psychosyndrom, kongenitales hirndiffuses psychoorganisches Syndrom, kongenitales hirnlokales Psychosyndrom), sofern sie mit bereits gestellter Diagnose als solche vor Vollendung des 9. Altersjahres behandelt worden sind.
1.3 Nach der verordnungskonformen Verwaltungspraxis (vgl. hierzu BGE 122 V 114 f. Erw. 1b) gelten die Voraussetzungen von Ziffer 404 GgV-Anhang als erfüllt, wenn vor Vollendung des 9. Altersjahres mindestens Störungen des Verhaltens im Sinne krankhafter Beeinträchtigung der Affektivität oder der Kontaktfähigkeit, des Antriebs, des Erfassens (perzeptive, kognitive oder Wahrnehmungsstörungen), der Konzentrationsfähigkeit sowie der Merkfähigkeit ausgewiesen sind. Diese Symptome müssen kumulativ nachgewiesen sein, wobei es genügt, wenn sie nicht alle gleichzeitig, sondern erst nach und nach auftreten. Werden bis zum 9. Geburtstag nur einzelne der erwähnten Symptome ärztlich festgestellt, sind die Voraussetzungen für Ziffer 404 GgV-Anhang nicht erfüllt (Rz 404.5 des Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen [KSME], Stand Januar 2003).
2.
2.1 Die ersten aktenkundigen medizinischen Unterlagen stammen vom Kinderspital, dessen Ärzte am 19. März 2003 im Hinblick auf die Einschulung (Schulreife) eine Entwicklungsabklärung durchführten (Urk. 8/13). Die Untersuchungsbefunde ergaben in grobmotorischer Hinsicht nicht normgemässe adaptive Leistungen sowie Gleichgewichtsschwierigkeiten. Die Feinmotorik erachteten die Ärzte als qualitativ knapp im Normbereich. Die Prüfung der kognitiven Entwicklung ergab Ergebnisse unter der Norm (Urk. 8/13 S. 1-2).
Anamnestisch schilderte die Mutter des Beschwerdeführers einen lebhaften, fröhlichen Knaben, der sich gut allein beschäftigen könne, sich zu Hause nicht ablenken lasse und motorisch nicht unruhig sei. Er könne gut mit anderen Kindern spielen, jedoch auch wild und vorlaut sein. Zuweilen höre er nicht zu und müsse wiederholt ermahnt werden. Seit dem Tod des Vaters (im Jahr 2000) suche er mehr Zuwendung und sei eher ängstlich (Urk. 8/13 S. 2).
Die Ärzte des Kinderspitals diagnostizierten einen leichten kognitiven Entwicklungsrückstand mit leicht dissoziiertem Profil F 83, eine auditive Merkfähigkeitsschwäche F 80.2, einen Verdacht auf eine verminderte visuelle Erfassungsspanne, eine Adipositas sowie Verhaltensauffälligkeiten im Sinne einer emotionalen Störung F 93.8. Sie führten unter anderem aus, das fein- und insbesondere das grobmotorische Bewegungsmuster, das in der neuromotorischen Untersuchung habe festgestellt werden können, sei in engem Zusammenhang mit der bestehenden Adipositas zu sehen. Während der Testung hätten Konzentrations- und Aufmerksamkeitsschwierigkeiten bestanden, welche die Ergebnisse der Untersuchung zusätzlich hätten beeinflussen können, wie auch die emotionale Befindlichkeit. Der Beschwerdeführer sei ein emotional noch kleinkindlich wirkender Junge, der bei kognitiven Arbeiten schnell entmutigt sei. Die Ärzte empfahlen den Besuch einer Einschulungsklasse mit kinderpsychiatrischer Begleitung (Urk. 8/13 S. 3).
2.2 Dr. A._, welcher den Beschwerdeführer seit 5. November 2003 betreut, diagnostizierte mit Bericht vom 23. November 2004 (Urk. 8/11/1) ein POS (Geburtsgebrechen Ziffer 404 GgV) mit psychomotorischem und kognitivem Entwicklungsrückstand sowie eine Adipositas. Er führte aus, der von den Ärzten des Kinderspitals festgestellte kognitive Entwicklungsrückstand und andere kognitive Defizite seien in seiner Sprechstunde bestätigt worden, mit zusätzlichen psychomotorischen Defiziten und einem affektiven Handicap.
Im Fragebogen der Beschwerdegegnerin zum infantilen POS (Urk. 8/11/4/2) liess Dr. A._ Frage 3.1 betreffend Verhaltensstörung im Sinne krankhafter Beeinträchtigung der Affektivität oder Kontaktfähigkeit unbeantwortet, bestätigte begründungslos das Vorhandensein von Antriebsstörungen (Frage 3.2) und verwies betreffend Störungen des Erfassens und Erkennens, Konzentrationsstörungen, Gedächtnis- und Merkfähigkeitsstörungen (Fragen 3.3 - 3.5) sowie IQ-Bestimmung (Frage 2.1) auf die Erhebungen der Ärzte des Kinderspitals (Urk. 8/11/4/2).
3.
3.1 Beim Beschwerdeführer wurde die Diagnose eines POS vor dem neunten Geburtstag durch Dr. A._ gestellt. Aus seinem Bericht vom 23. November 2004 (Urk. 8/11/1 und Urk. 8/11/4/1-2) ergibt sich indes nicht zweifelsfrei das Vorliegen sämtlicher, von der Verwaltungspraxis geforderten Merkmale (krankhafte Beeinträchtigung der Affektivität oder der Kontaktfähigkeit, des Antriebs, des Erfassens, der Konzentrationsfähigkeit sowie der Merkfähigkeit).
Vorweg liess Dr. A._ sämtliche Untersuchungsbefunde vermissen und verwies statt dessen generell auf die Erhebungen der Ärzte des Kinderspitals vom März 2003. Auf dem Fragebogen der Beschwerdegegnerin bejahte er explizit bloss das Vorliegen einer Antriebsstörung und verwies für die Störungen des Erfassens und Erkennens, Konzentrationsstörungen sowie Gedächtnis- und Merkfähigkeitsstörungen auf die kinderspitalärztlichen Erhebungen. Die dortigen Ärzte hatten diesbezüglich bereits einen Verdacht auf eine verminderte visuelle Erfassungsspanne sowie eine auditive Merkfähigkeitsschwäche F 80.2 diagnostiziert und auf Konzentrationsstörungen hingewiesen (Urk. 8/13 S. 2/3).
Aus den Akten ergibt sich indessen kein Anhaltspunkt für eine Verhaltensstörung im Sinne krankhafter Beeinträchtigung der Affektivität oder Kontaktfähigkeit. Im Gegenteil schilderten die Ärzte des Kinderspitals eine rasche Kontaktaufnahme des Beschwerdeführers mit der Untersucherin, wobei er sich leicht zur Mitarbeit habe bewegen lassen (Urk. 8/13 S. 2). Auch aus dem dem Bericht von Dr. A._ beiliegenden (nichtunterzeichneten) Lehrer-Fragebogen vom 30. November 2003 (Urk. 8/11/3) geht hervor, dass der Beschwerdeführer mit anderen Kindern zurecht kommt (Ziff. 24).
3.2 Nach dem Gesagten ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer an verschiedenen Merkmalen des POS-Syndroms leidet, das Kriterium der Verhaltensstörung im Sinne krankhafter Beeinträchtigung der Affektivität oder Kontaktfähigkeit jedoch nicht nachgewiesen ist. Zu berücksichtigen ist indessen, dass die massgebende Beurteilung der Ärzte des Kinderspitals - welche kein POS-Syndrom diagnostizierten - eineinhalb Jahre vor der Beurteilung durch Dr. A._ stattfand und es durchaus denkbar ist, dass sich während dieser Periode weitere Komponenten des Bildes des Geburtsgebrechens verdeutlicht haben. Immerhin hat mit Dr. A._ ein Spezialarzt eine eindeutige Diagnose gestellt, welche nicht ohne Weiteres als unrichtig qualifiziert werden kann.
3.3 Bei dieser Sachlage kann aufgrund der vorliegenden medizinischen Akten nicht beurteilt werden, ob der Beschwerdeführer an einem POS-Syndrom leidet oder nicht. Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie ein kinderpsychiatrisches Gutachten einholt, welches sich darüber ausspricht, ob beim Beschwerdeführer die Diagnose eines POS-Syndroms zu stellen ist, und in welchem das Vorliegen der einzelnen Kriterien detailliert beschrieben sowie das Ergebnis einer klaren IQ-Prüfung dargelegt wird. Hierauf hat sie über den Anspruch des Beschwerdeführers auf medizinische Massnahmen neu zu verfügen.
4. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird laut Abs. 3 derselben Bestimmung ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Unter Berücksichtigung dieser Bemessungskriterien und des Umstands, dass die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz rechtsprechungsgemäss einem vollständigen Obsiegen entspricht (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen), sowie nach Einsicht in die Kostennote von Rechtsanwältin Dr. Cristina Schiavi vom 8. September 2005 (Urk. 10/1-2) ist die Prozessentschädigung auf Fr. 1'020.50 (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
Damit erweist sich das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtsverbeiständung als gegenstandslos.