# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f3c1b603-aa1a-4e7a-bb44-cc1b26ed5864
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2002
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants:
A. X._ SA, dont le siège est à Lausanne, a pour but la fabrication, la terminaison et le commerce de pièces, de mouvements d'horlogerie et de montres complètes, plus particulièrement de montres extra-plates. Sa principale activité consiste en la fabrication de mouvements et de montres de haut de gamme pour le compte de grandes marques de l'horlogerie suisse. Jusqu'au 19 février 1997, son conseil d'administration était composé de cinq membres, à savoir A._, président, B._, C._, D._ et E._; à cette date, D._ et E._ ont été radiés du registre du commerce. Le personnel de l'entreprise comprenait alors quatre employés, soit A._, B._, E._ et F._.
A partir de 1996, la société a connu une baisse d'activité liée à la récession économique et à la hausse du franc suisse. En 1996, l'entreprise a été contrainte de se séparer d'un employé. Son chiffre d'affaires, qui était de 60'986 fr. en 1995, est passé à 37'522 fr. en 1996, puis à 25'930 fr. en 1997.
Durant les mois de mai à juillet 1996, l'horaire de travail du salarié F._ a été entièrement suspendu, faute de travail suffisant. Par courrier du 9 décembre 1996, E._ a remis sa démission en qualité d'administrateur avec effet au 31 décembre 1996; comme déjà mentionné, il a été radié du registre du commerce le 19 février 1997. Depuis janvier 1996, il est employé par la société à plein temps comme horloger. Dès février 1997, toujours en raison du manque d'activité, son horaire a dû être réduit à 50%.
B. X._ SA a revendiqué à diverses reprises des indemnités pour cause de réduction de l'horaire de travail de ses employés. Par décisions des 23 avril 1996, 28 janvier et 30 avril 1997, le Service de l'emploi a autorisé le paiement d'indemnités pour réduction de l'horaire de travail, moyennant le respect des autres conditions du droit. La société a ainsi obtenu des indemnités de l'assurance-chômage en raison du manque de travail subi par ses employés pour les périodes suivantes:
- en 1996: du mois de mai au mois de juillet (F._);
- en 1997: du mois de février au mois de juin (E._).
Par courrier du 6 mars 1997, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après : la caisse) a requis de la société un relevé des heures travaillées et des congés de E._. Le 11 mars 1997, la société a répondu que l'horaire de travail de son employé durant le mois de février correspondait à 80 heures travaillées et 80 heures chômées, avec renvoi aux décomptes déjà fournis; il était précisé que l'employé avait en outre bénéficié de quatre semaines de vacances du 7 juillet au 4 août et d'une semaine entre Noël et nouvel-an.
C. a) La société a à nouveau requis des indemnités pour réduction de l'horaire de travail le 17 décembre 1997, pour la période du 5 janvier 1998 au 30 avril 1998, pour un de ses salariés, sur les trois personnes en emploi. Par décision du 23 janvier 1998, le Service de l'emploi, qui avait émis des doutes quant au caractère temporaire des difficultés de l'entreprise au vu des périodes déjà indemnisées (cf. sa lettre du 18 décembre 1997), a fait partiellement opposition au paiement de l'indemnité, en ce sens que la demande était acceptée jusqu'au 28 février 1998.
Le 2 mars 1998, la caisse a demandé à l'entreprise un relevé des heures travaillées et des absences de son employé. Par courrier du 18 mars 1998, A._ a précisé que la société ne disposait pas de système de contrôle des heures d'absence par carte de timbrage; travaillant seul avec son employé, a déclaré A._, il lui est facile de contrôler les horaires de celui-ci et, pendant les périodes de chômage partiel, il note journellement les heures perdues sur les feuilles de rapport prévues à cet effet.
b) Par décision du 25 mars 1998, la caisse a refusé de reconnaître les heures perdues par la société pour la réduction de son horaire de travail des mois de janvier à février 1998. En substance, la caisse relève que les horaires effectués par les employés de l'entreprise ne sont pas contrôlables, vu l'absence de cartes de contrôle ou de rapports des heures travaillées et des absences. Dès lors, la société ne remplissait pas les conditions lui permettant d'être indemnisée pour la perte de travail subie par ses employés.
D. Par décision du 27 mars 1998, la caisse a astreint l'entreprise au remboursement d'un montant de 27'593 fr. 55, concernant les indemnités obtenues de mai à juillet 1996 et de février à juin 1997. Les motifs invoqués étaient identiques à ceux qui figuraient dans la décision du 25 mars 1998.
Le 24 avril 1998, la société a recouru contre cette décision, en concluant à son annulation, avec suite de frais et dépens. Le 17 décembre 1999, le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, a partiellement admis le recours, en ce sens que la demande de restitution relative aux indemnités versées à l'entreprise entre les mois de février et juin 1997 est annulée pour cause de tardiveté. On retient ce qui suit des considérants de l'autorité à ce sujet :
"(...) la caisse a effectivement envoyé un courrier daté du 6 mars 1997, dans lequel elle demandait à la recourante de fournir, notamment, le relevé des heures travaillées et des congés de son employé. Dans sa réponse datée du 11 mars suivant, la recourante ne donnait aucun détail sur les horaires de travail effectués par son employé aux mois de janvier et de février 1997, précisant toutefois que ce dernier avait travaillé à raison de 80 heures et qu'il avait chômé à raison de 80 heures, renvoyant simplement au décompte du mois de février envoyé à la caisse. Dès lors, il est clair que dès cette date, la caisse aurait dû constater, si elle avait fait preuve du minimum d'attention qu'on était en droit d'exiger d'elle, qu'aucun moyen de contrôle des heures de travail effectuées dans l'entreprise, au sens de la loi et de la jurisprudence exposées ci-dessus, n'avait été mis en place.
Toutefois, il ressort des décomptes (...), qu'à la suite de ce courrier, la caisse a versé des indemnités en compensation du chômage subi par l'employé de la recourante (...).
c) A vu de ces éléments et en application de la pratique du TFA telle qu'exposée ci-dessus, il n'y a pas lieu d'admettre les arguments de la recourante quant au caractère tardif de la décision litigieuse pour ce qui concerne les indemnités versées du mois de mai au mois de juillet 1996 et celles versées au mois de février 1997.
Dès lors, la décision doit être maintenue en ce qu'elle se rapporte à la restitution des indemnités versées entre le mois de mai et le mois de juillet 1996.
En revanche, l'autorité de céans estime que la caisse était parfaitement informée de la manière dont la recourante procédait au contrôle des heures de travail effectuées par son employé lorsqu'elle lui a accordé des indemnités entre le mois de février et le mois de juin 1997. Dès lors, l'autorité de céans considère que la caisse n'a pas fait preuve du minimum d'attention qu'on était en droit d'exiger d'elle pour qu'elle procède à l'examen du dossier de la recourante à compter du mois de mars 1997.
Dans ces conditions, il y a lieu de dire que la caisse, en revendiquant les prestations versées durant la période susmentionnée le 27 mars 1998, soit plus d'une année après le moment où elle aurait dû se rendre compte de son erreur, a agi de manière tardive. Ainsi, la décision en ce qu'elle se rapporte aux indemnités versées entre le mois de février et le mois de juin 1997 est irrecevable car tardive".
La caisse a été en définitive invitée à déterminer le montant indûment perçu par l'entreprise pour les mois de mai à juillet 1996 pour en revendiquer la restitution.
Le 10 janvier 2000, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage a rendu une décision rectificative, annulant et remplaçant celle du 27 mars 1998, en ce sens que X._ SA était astreinte au remboursement de 15'939 fr. 95 (soit 5'226 fr. 55 pour mai 1996, 4'966 fr. 20 pour juin 1996 et 5'747 fr. 20 pour juillet 1996).
E. Par mémoire du 19 janvier 2000, X._ SA a recouru contre la décision du Service de l'emploi du 17 décembre 1999 et contre la décision rectificative de la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage du 10 janvier 2000.
Par décision incidente du 24 janvier 2000, le juge instructeur a prononcé l'effet suspensif.
Le 31 janvier 2000, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage s'est déterminée en concluant au rejet du recours. L'Office régional de placement a renoncé à se déterminer.
Le 15 février 2000, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours.
La recourante a complété ses moyens par acte du 31 mars 2000. Pour l'essentiel, elle conteste avoir déclaré qu'elle ne disposait d'aucun contrôle des heures de présence de son personnel. Si elle admet ne pas posséder de système de timbrage, elle affirme procéder au relevé des absences et des heures travaillées sur les feuilles de rapport prévues à cet effet. Par ailleurs, elle précise que le salarié F._ n'a pas du tout travaillé pendant les mois de mai à juillet 1996. Cet élément résulterait clairement des rapports concernant les heures perdues, sur lesquels l'employé a apposé sa signature. La recourante relève qu'il serait absurde d'exiger des relevés de timbrage pour un employé qui ne vient pas travailler et dont les heures chômées ont été attestées d'une autre manière. Du reste, la circulaire RHT 01.92, ch. 15 fait mention de "rapports sur les heures accomplies et d'autres pièces" et n'exige donc pas un contrôle des heures de présence par cartes de timbrage uniquement. Par ailleurs, la recourante soutient que la caisse a agi tardivement, dans la mesure où elle était parfaitement informée dès avant le mois de mars 1997 (date où elle a procédé à une vérification) de la manière dont la recourante procédait au contrôle des heures de travail de ses employés. Ainsi, c'est au plus tard à partir du 6 mars 1997 que le délai de péremption d'une année a commencé à courir. Par conséquent, la demande de restitution, datée du 27 mars 1998, devait être considérée comme tardive également pour les prestations 1996. De surcroît, comme la décision du 27 mars 1998 a été annulée, la prétendue décision rectificative de la caisse du 10 janvier 2000 est intervenue avec près de deux ans de retard par rapport au délai de l'art. 95 al. 4 LACI. La recourante invoque donc la péremption, soit la prescription. Enfin, elle relève qu'il n'existait aucun motif de lui refuser l'allocation de dépens devant la première instance de recours, la gratuité de la procédure cantonale n'étant en aucun cas un motif justifiant ce refus.
Le Tribunal a tenu audience le 21 mars 2002. S'agissant de la surveillance du travail de F._, A._ a exposé que l'entreprise n'employait qu'un petit groupe de trois personnes; il était simple pour lui de contrôler la présence de F._, horloger, dont la tâche était de "remonter" les "mouvements" à l'atelier; A._, horloger également, était aussi à l'atelier, dans les mêmes locaux, de même que E._, qui travaillait en outre alors à plein temps. Le peu de personnel impliqué ne rendait pas nécessaire l'acquisition d'une timbreuse.
Interrogé sur la tenue des décomptes, A._ a exposé qu'il inscrivait sur les formulaires officiels au jour le jour les absences de F._, ce qui était une opération simple, puisque F._ chômait la journée entière et pas une partie de la journée; les décomptes étaient ensuite présentés à F._ pour signature, puis adressés à la caisse de chômage par A._. Le Tribunal a relevé en audience que le décompte du mois de juillet 1996, portait une carte d'accompagnement signée de A._; le décompte de juin 1996 est accompagné d'une lettre d'envoi signée de A._ et de E._. A._ a précisé ne pas être certain d'avoir envoyé à chaque occasion une lettre d'accompagnement.

## Considerations

Considérant en droit:
1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), le recours dirigé contre la décision du Service de l'emploi du 17 décembre 1999 est intervenu en temps utile.
Dans le même délai, la recourante a recouru auprès du Tribunal de céans contre la décision rendue le 20 janvier 2000 par la Caisse Publique Cantonale vaudoise de chômage, au motif qu'elle est le complément de celle rendue le 17 décembre 1999 par le Service de l'emploi. Parallèlement, elle a interjeté un recours contre cette décision auprès de la première instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage.
La présente procédure a pour objet la décision du Service de l'emploi du 17 décembre 1999, en tant qu'elle concerne la période d'indemnisation du 1er mai au 31 juillet 1996, qui demeure seule litigieuse. Le prononcé de la caisse du 10 janvier 2000, fondé sur la décision de l'autorité supérieure, suivra le sort de celle-ci.
2. a) L'art. 95 al. 1er LACI prévoit que la caisse de chômage est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit. L'alinéa 4 de cette disposition précise que ce droit de répétition se prescrit une année après que l'organe qui a payé a eu connaissance des faits justifiant la prétention en restitution. Selon la jurisprudence, nonobstant la terminologie légale, il s'agit d'un délai de péremption qui commence à courir dès le moment où la caisse de chômage aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF 122 V 274, consid. 5a et la jurisprudence citée; arrêt TA PS 96/0408 du 19 mars 1997).
b) L'autorité doit statuer par une décision sur le droit de répétition dans le délai d'une année; ce délai ne commence pas à courir (sauf exceptions) le jour où la caisse a effectué le premier versement erroné, mais du jour où, compte tenu des circonstances, la caisse aurait raisonnablement pu faire les vérifications qui permettaient de déceler l'erreur en cause (ATF 122 V 274 consid. 5a; PS 95/0436 du 6 mars 1997 et PS 96/0408 du 19 mars 1997). Cette jurisprudence vise un double but, à savoir obliger l'administration à faire preuve de diligence, d'une part, et protéger l'assuré au cas où celle-ci manquerait à ce devoir de diligence, d'autre part.
c) En l'espèce, la demande de restitution se fonde sur le fait que les travailleurs concernés n'avaient pas droit à l'indemnité, parce que leur horaire de travail n'était pas suffisamment contrôlable. Se fondant sur les instructions de l'OFIAMT (actuellement le Secrétariat d'état à l'économie), la jurisprudence a eu l'occasion de préciser que l'administration n'est pas obligée de procéder pour chaque entreprise concernée à des contrôles réguliers et systématiques (ATF 124 V 384 consid. 2c). Par ailleurs, elle n'y est légalement pas tenue. Du reste, de tels contrôles seraient compliqués, voire disproportionnés. Dès lors, on ne peut reprocher à l'administration de procéder seulement à des contrôles ponctuels ou par sondages, que ce soit en cours de période d'indemnisation ou après coup seulement. Du point de vue de la sauvegarde du délai de péremption d'une année, on ne saurait attendre de l'administration qu'elle vérifie de manière approfondie - au moment du dépôt du préavis ou en cours d'indemnisation - si toutes les conditions du droit à l'indemnité étaient remplies. Par conséquent, il faut considérer que le début du délai coïncide avec le moment où l'administration, par exemple à l'occasion d'un contrôle ou à réception d'informations propres à faire naître des doutes sur le bien-fondé de l'indemnisation, s'aperçoit ou aurait dû s'apercevoir que les indemnités ont été versées à tort, parce qu'une des conditions légales mises à leur octroi faisait défaut.
3. Par courrier du 11 mars 1997, la recourante s'est bornée à rappeler l'horaire de travail de son employé, avec renvoi aux décomptes déjà fournis. Comme l'a relevé l'autorité intimée, cette lettre ne répondait pas précisément aux réquisitions de la caisse qui avait demandé un relevé des heures travaillées et des congés de E._. A partir de ce moment, la caisse, qui avait entamé une procédure de contrôle, disposait d'un indice, certes isolé, mais précis et qui devait la conduire à poursuivre ses vérifications. Pour avoir abandonné ses investigations en mars 1997 et n'avoir finalement rendu une décision que le 27 mars 1998, la caisse a agi tardivement. Contrairement à l'opinion du Service de l'emploi cependant, le Tribunal considère que cette correspondance du 11 mars 1997, qui renvoie la caisse aux décomptes officiels déjà en sa possession au lieu de produire un rapport des heures perdues - c'est-à-dire, dans l'esprit de la caisse, un document de contrôle interne à la société - concerne l'ensemble des périodes indemnisées (mai à juillet 1996 et février à juin 1997). Il n'y a en effet aucune raison objective de distinguer ces périodes : ce que les autorités reprochent à la recourante est une carence dans l'organisation du contrôle du travail, soit un grief d'ordre général. La caisse, qui devait s'interroger sur le respect par la recourante des conditions légales (ici, le respect des prescriptions sur le contrôle des heures chômées) pour évaluer le sort des prestations futures, devait, pour les mêmes motifs, se demander si les indemnités déjà versées l'avaient été à tort.
Force est dès lors de constater que le droit de réclamer la restitution des prestations est périmé, ce qui conduit à l'admission du recours.
4. a) Selon l'art. 31 al. 3 lettre a de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI), les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable n'ont pas droit à l'indemnité. Selon la circulaire de l'OFIAMT relative à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (circulaire RHT) l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable lorsque la perte de travail ne peut être vérifiée au moyen de carte de contrôle des heures de travail, de rapports sur les heures et les déplacements accomplis, voire d'autres pièces (circulaire RHT, p. 4 n. 15). Un collaborateur du service de révision de l'assurance-chômage doit pouvoir se faire, sur la base des pièces, une image claire de l'étendue de la perte de travail (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, N 33 et 34 ad 31 LACI p. 407).
b) La procédure applicable à l'octroi de l'indemnité pour réduction de l'horaire de travail prévoit un contrôle de l'autorité cantonale, qui doit examiner si les conditions essentielles permettant le versement des indemnités pour réduction de l'horaire de travail sont remplies. Le législateur a renoncé à instaurer un examen général de la situation de l'entreprise au moment de la décision sur l'octroi de l'indemnité; un tel examen aurait exigé un appareil administratif et des spécialistes qualifiés dont les cantons ne disposaient pas. Le législateur a ainsi renoncé à donner à l'autorité cantonale la compétence de mener des enquêtes au sein de l'entreprise au stade de l'annonce préalable de la réduction de l'horaire de travail. En revanche, il se justifiait de réexaminer certains cas, une fois les indemnités versées, afin de s'assurer qu'il y a bien eu perte de travail à l'époque indiquée; ceci nécessite, dans tout les cas, l'accès au décompte de salaire (Message du conseil fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 2 juillet 1980, FF 1980 III p. 600). Il est donc essentiel que l'employeur soit en mesure de produire les décomptes hebdomadaires ou mensuels d'heures travaillées et d'heures chômées pendant chaque période pour laquelle l'indemnité est réclamée et de prouver ainsi la réduction de l'horaire de travail. Le Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de juger que des fiches de travail internes établies après-coup ne permettent pas un contrôle suffisant de l'horaire de travail des salariés au sens de l'art. 36 al. 3 LACI (DTA 1998, p. 195).
En l'espèce, il est constant que la société a un horaire de travail régulier, qui a fait référence dans la détermination de l'indemnité pour réduction de l'horaire de travail. Hors le contrôle direct et personnel du travail et de la présence de l'employé, la société recourante ne dispose pas de système de contrôle. Cette organisation du travail, il faut le souligner, est usuelle dans les entreprises de petite taille. La particularité de la recourante est que l'employé dont les absences devaient être contrôlées et les deux administrateurs horlogers, qui travaillaient également dans l'entreprise, occupaient tous trois le même atelier. De surcroît, durant les mois litigieux, l'employé en cause n'a tout simplement pas travaillé. Dans une telle situation, comme le plaide la recourante, un contrôle de présence par carte de timbrage n'aurait pas garanti un meilleur calcul des heures chômées. L'administrateur présent inscrivait chaque jour sur les formulaires officiels les absences de l'employé; il rendait ainsi compte, par pièce, de l'exécution de son contrôle. Cet état de fait particulier conduit à considérer que la recourante a satisfait aux exigences légales.
Il découle de ce qui précède que, même si l'exercice du droit de restitution n'était pas périmé, le Tribunal aurait dû de toute façon admettre que la perte de travail était suffisamment contrôlable. La décision du Service de l'emploi sera réformée dans ce sens et la décision de la caisse, par conséquent, annulée.
4. Le recours est admis. La recourante a droit à des dépens de première et de seconde instance (PS 00/0189 du 28 août 2001); ils sont arrêtés à 400 fr. pour la procédure devant le service intimé et à 800 fr. pour la procédure devant le Tribunal administratif.