# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c695bbeb-fab8-433e-8f61-fb1be6db13b7
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend
Ausschlagung / Wiederherstellung Berufungsfrist
im Nachlass von F._, geboren am tt. November 1960, von ...,  am tt.mm.2017, wohnhaft gewesen in ...,
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Bülach vom 7. November 2017 (EN170104)
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Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Bülach vom 7. November 2017:
(act. 7 = act. 14)
1. Die Ausschlagungen der Erbschaft des †F._ durch die gesetzlichen Er-
ben 1 (= B._) und 3 (= C._) sowie die der gesetzlichen Erbin 1
nachfolgende Erbin 4 (= A._) werden vorgemerkt.
2. Der von der gesetzlichen Erbin 2 (= D._) beantragte Erbschein kann
erst nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils ausgestellt werden.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 150.–. Allfällige weitere Ausla-
gen bleiben vorbehalten.
4. Die Kosten werden den ausschlagenden Erben 1 und 3 zu gleichen Teilen
auferlegt, je unter solidarischer Haftung für die gesamten Kosten.
5./6. Mitteilungen / Rechtsmittelbelehrung.
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Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (act. 26 S. 12):
"I. Die Erhebung neuer Tatsachen und der dazugehörenden  ist anzunehmen;
II. Die Ausschlagungserklärung vom 14. Oktober 2017 durch B._ und G._ in (ungültiger) Vertretung von A._ ist nichtig;
III. Das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach vom 7. November 2017 betreffend Ausschlagung der Erbschaft durch B._ im Namen von A._ ist aufzuheben;
IV. Die Frist um die Erbschaft (unter Bedingungen) anzunehmen oder auszuschlagen ist wiederhergestellt;
V. Die Erbschaft wird unter öffentlichem Inventar angenommen; VI. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
der Berufungsbeklagten 3 (act. 32 S. 2):
1. Die Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 7. November 2017 betreffend Ausschlagung der Erbschaft durch B._ und G._ im Namen von A._ sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Ebenfalls seien die übrigen Anträge (Ziff. I./II./IV./V. und VI.) der Berufungsklägerin vollumfänglich abzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) zu Lasten der Berufungsklägerin.

## Considerations

Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 Aktenkundig und unstrittig ist folgender Sachverhalt: F._, welcher
am tt.mm.2017 in Zürich verstarb (act. 4), hinterliess als gesetzliche Erben seine
Nachkommen B._ (geb. tt. August 1981), D._ (geb. tt. November 1989)
und C._ (geb. tt. Februar 1993; act. 5/1). Mit Eingabe vom 19. Oktober 2017
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(Poststempel) erklärte B._ beim Bezirksgericht Bülach die Ausschlagung der
Erbschaft für sich und ihre minderjährige Tochter, A._ (geb. tt.mm.2012). Die
Ausschlagungserklärung wurde von G._, dem Mitinhaber der elterlichen Sor-
ge (act. 5/2), mitunterzeichnet (act. 1). C._ schlug die Erbschaft mit Formular
vom 18. Oktober 2017 ebenfalls aus (act. 2; vgl. auch act. 9/1-2).
1.2 Am 20. Oktober 2017 ging beim Bezirksgericht Bülach (fortan Vor-
instanz) das Gesuch von D._ um Ausstellung des Erbscheins ein, welches in
Verstoss geriet und deshalb am 24. Januar 2018 wiederholt wurde (act. 3).
2. Mit Urteil vom 7. November 2017 erliess die Vorinstanz den eingangs
wiedergegebenen Entscheid (act. 7 = act. 14). Dieser wurde auch der Justice de
paix du district de Lausanne "zur Information" zugestellt (act. 7 S. 3 f. = act. 14
S. 3 f.).
3. Unter Hinweis auf diesen Entscheid kam die Justice de paix du district
de Lausanne zum Schluss, dass im Rahmen der erbrechtlichen Auseinanderset-
zung in Sachen Nachlass F._ zwischen den Erbinnen B._ und ihrer
Tochter A._ ein potentieller Interessenskonflikt bestehe, weshalb für Letztere
mit Entscheid vom 20. Dezember 2017 eine Vertretungsbeistandschaft im Sinne
von Art. 306 Abs. 2 ZGB errichtet und Avocat X._ zu deren Beistand mit fol-
genden Aufgaben ernannt wurde (act. 10 S. 3):
"- dans le cadre de la succession de F._, défendre ses intérêts [von B._, Anmerkung des Gerichts] et examiner en particulier sa répudiation éventuelle, et requérir du juge de paix, motivation à l'appui, son approbation à la répudiation ou à l'acceptation de la succession; - dans le cadre de la liquidation de la succession de F._, défendre ses intérêts et le cas échéant requérir du juge de paix, motivation à l'appui, son approbation à la convention de partage"
Dieser Entscheid wurde am 27. Dezember 2017 auch der Vorinstanz zur
Kenntnis gebracht (act. 10 S. 5).
4. In der Folge beantragte der Beistand X._ mit an die Vorinstanz
adressiertem Schreiben vom 4. Januar 2018 die Aufnahme eines Sicherungsin-
ventars gemäss Art. 553 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB sowie die Aufnahme eines öffentli-
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chen Inventars gemäss Art. 580 Abs. 1 ZGB (act. 11/1). Nach Einsicht in die vo-
rinstanzlichen Akten (vgl. act. 11/2) hielt er mit Schriftsatz vom 16. Januar 2018
an seinem Gesuch um Inventaraufnahme fest. Zur Begründung führte er an,
B._ habe wegen Interessenkonflikts keine wirksame Ausschlagungserklä-
rung im Namen ihrer minderjährigen Tochter A._ abgeben können. Letztere
sei als gesetzliche Erbin an die Stelle ihrer ausschlagenden Mutter getreten und
ihre Ausschlagungsfrist sei noch nicht verstrichen (act. 12).
5.1. Mit Schriftsatz vom 17. Januar 2018 ersuchte der Beistand hierorts um
Wiederherstellung der Frist zur Erhebung einer Berufung gegen das vorinstanzli-
che Urteil vom 7. November 2017 (act. 15 inkl. Beilagen act. 17/1-6).
5.2 Mit Verfügung der Kammer vom 23. März 2018 wurden B._,
C._ und D._ als Berufungsbeklagte in das Verfahren einbezogen und es
wurde ihnen hinsichtlich des Wiederherstellungsgesuchs der Berufungsklägerin
das rechtliche Gehör gewährt. Des weiteren wurde die Prozessleitung delegiert
(act. 20). Während D._ ausdrücklich auf eine Stellungnahme verzichtete (act.
22), liessen sich B._ und C._ nicht vernehmen.
5.3 In Gutheissung des Wiederherstellungsgesuchs der Berufungsklägerin
wurde ihr mit Verfügung der Kammer vom 30. April 2018 eine Nachfrist angesetzt,
um die Berufungsanträge zu stellen und zu begründen (act. 23).
5.4 Die Berufungsklägerin liess mit fristgerecht eingereichter Berufungs-
schrift vom 9. Mai 2018 die vorstehend wiedergegebenen Anträge stellen (act. 26
inkl. Beilagen act. 27/1-17, zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 24/1), worauf den Beru-
fungsbeklagten mit Verfügung der Kammer vom 17. Mai 2018 Frist zur Erstattung
der Berufungsantwort angesetzt wurde, mit der Androhung, dass im Säumnisfall
das Verfahren ohne diese weiter geführt werde (act. 28). Eine Beschwerdeantwort
ist seitens B._ innert Frist und bis heute nicht eingegangen. C._ verzich-
tete ausdrücklich auf eine Stellungnahme (act. 31). Mit Beschwerdeantwort vom
1. Juni 2018 (Poststempel) liess D._ (fortan Berufungsbeklagte 3) fristge-
recht (vgl. act. 29/4) die eingangs angeführten Anträge stellen (act. 32 inkl. Beila-
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gen act. 33/1-2). Die Eingabe ist den anderen Verfahrensparteien mit diesem Ent-
scheid zuzustellen.
6. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act.1 - 12). Das Ver-
fahren ist spruchreif.
II. Materielles
1.1 Die Berufungsklägerin liess im Rechtsmittelverfahren geltend machen,
die beim Steueramt am 18. Januar 2018 eingeholten Auskünfte über die Steuer-
verhältnisse von †F._ hätten ergeben, dass er am 29. März 2017 einen An-
spruch auf Kapitalleistungen (2. Säule) in Höhe von Fr. 230'000.– erworben sowie
eine Immobilie in ... mit geschätztem Steuerwert von Fr. 455'000.– besessen ha-
be, welche von der Berufungsbeklagten 3 bewohnt werde (act. 26 S. 2 und 8; act.
27/11-12). Mit Ausschlagung der Erbschaft durch B._ am 20. Oktober 2017
sei die Berufungsklägerin als deren Tochter und gesetzliche Erbin gemäss Art.
572 Abs. 2 ZGB an ihre Stelle getreten. Ab diesem Zeitpunkt habe hinsichtlich der
Ausschlagung der Erbschaft ein Interessenkonflikt zwischen B._ und der Be-
rufungsklägerin bestanden, weil Erstere als Mutter über die allfällige Ausschla-
gung seitens ihrer minderjährigen Tochter zu entscheiden hätte. Dies habe der
Friedensrichter des Bezirkes Lausanne erkannt, worauf ein Beistand nach
Art. 306 Abs. 2 ZGB ernannt worden sei. B._ habe keine wirksame Aus-
schlagungserklärung im Namen ihrer minderjährigen Tochter abgeben können.
Dazu sei nur der Beistand befugt, welcher unverzüglich nach seiner Bestellung
die Ausschlagung der Erbschaft durch B._ und G._ in ungültiger Vertre-
tung der Berufungsklägerin beanstandet habe (act. 26 S. 10).
1.2 Die dreimonatige Frist zur Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft
nach Art. 567 Abs. 1 ZGB beginne im Zeitpunkt der Kenntnisnahme der Aus-
schlagung durch den Beistand zu laufen. Da die Vorinstanz in ihrem Urteil vom
7. November 2017 die Ausschlagung der Berufungsklägerin vorgemerkt habe,
habe die Frist, um die Erbschaft anzunehmen oder auszuschlagen ab dem Zeit-
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punkt der Fristwiederherstellung durch die Berufungsinstanz neu zu laufen be-
gonnen (act. 26 S. 11).
2. Dem hielt die Berufungsbeklagte 3 entgegen, bei der Kapitalleistung
von Fr. 230'000.– aus der zweiten Säule handle es sich um einen Vorbezug für
Wohneigentum gemäss Art. 30c BVG, welcher wieder zurück zu zahlen sei. Mit
diesem sei im März 2017 ausserordentlich eine Amortisation für die Hypothek ge-
tätigt worden. Zudem laste auf der Immobilie in ... immer noch eine Hypothek in
Höhe von Fr. 200'000.– (act. 32 S. 3).
Die am 14. Oktober 2017 von B._ und G._ im Namen ihrer minder-
jährigen Tochter bzw. der Berufungsklägerin erfolgte Ausschlagungserklärung sei
gültig (act. 32 S. 6). So habe die Mutter, B._, die Erbschaft vorgängig bereits
ausgeschlagen und könne rechtlich von der Ausschlagung ihrer Tochter nicht
mehr profitieren, weshalb keine (direkte) Interessenkollision bestehe. Zudem habe
B._, welche aus einer vorehelichen Beziehung des †F._ stamme, zu ih-
ren Stiefgeschwistern und dem Erblasser überhaupt keinen Kontakt oder eine
persönliche Beziehung gehabt, weshalb auch nicht davon ausgegangen werden
könne, dass aufgrund einer nahestehenden Person eine (indirekte) Interessenkol-
lision bestehen würde. Anderes wäre von der Berufungsklägerin zu begründen
und zu beweisen. Auf keinen Fall könne pauschal davon ausgegangen werden,
dass bei jeder Erbausschlagung durch die Eltern für ihre Kinder eine Interessen-
kollision vorliege und damit ein Ungültigkeitsgrund für die Erbausschlagung (act.
32 S. 4 f.).
Des Weiteren dürfe von der Tatsache, dass das Friedensgericht des Bezir-
kes Lausanne nachträglich in seinem Entscheid vom 20. Dezember 2017 von ei-
ner Interessenkollision ausgegangen sei und einen Beistand für die Berufungs-
klägerin ernannt habe, nicht abgeleitet werden, dass die Ausschlagungserklärung
aufgrund einer Interessenkollision nicht rechtgültig sei. Jener Entscheid sei für
das vorliegende Verfahren nicht rechtverbindlich, zumal die Ausschlagung der
Erbschaft bereits davor gültig erfolgt sei (act. 32 S. 6).
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3. Da die Ausschlagung der Erbschaft mit dem Verzicht auf Rechte ver-
bunden ist, setzt sie die Handlungsfähigkeit voraus. Unmündige können das Erbe
nur durch ihren gesetzlichen Vertreter ausschlagen (PraxKomm Erbrecht-Häuptli,
3. Aufl. 2015, N 10 zu Art. 566 ZGB). Liegen zwischen dem Kind und den Eltern
unterschiedliche Interessen vor (typischerweise z.B., wenn ein Elternteil und das
Kind gemeinsam Mitglieder einer Erbengemeinschaft sind), so entfällt die Vertre-
tungsmacht der Eltern im entsprechenden Bereich automatisch, auch wenn ein
Beistand (noch) nicht ernannt ist (vgl. Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB). Der Grund liegt
darin, dass sie infolge des Gegensatzes zwischen ihren eigenen Interessen und
jenen des Kindes ausserstande sind, dieses in einer bestimmten Angelegenheit
bestmöglich zu vertreten. Ein gleichwohl abgeschlossenes Geschäft bindet das
Kind nicht. Es wird zwischen direkter (Interessen des Kindes, welche den Eltern
widersprechen) und indirekter Interessenkollision (Interessen des Kindes wider-
sprechen den Interessen eines Dritten, welcher den Eltern nahesteht) unterschie-
den. Ob eine Interessenkollision vorliegt, ist abstrakt und nicht konkret zu be-
stimmen (vgl. BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, 5. Aufl. 2014, N 6 zu Art. 306 ZGB;
CHK-Breitschmid, 3. Aufl. 2016, N 2 zu Art. 306 ZGB).
4.1 Über die eigenen (persönlichen und/oder finanziellen) Beweggründe
von B._ zur Ausschlagung der Erbschaft ist nichts bekannt. Nach Darstellung
der Berufungsbeklagten 3 stamme B._ aus einer vorehelichen Beziehung
des †F._ und habe zu ihrem verstorbenen Vater und dessen Familie über-
haupt keinen Kontakt gehabt. Dies lässt ihre Ausschlagung gestützt auf familiäre
Motive und damit zusammenhängend die Gefahr, dass die Ausschlagung im Na-
men ihrer Tochter durch Eigeninteressen beeinflusst sein könnte, durchaus mög-
lich erscheinen. Dies umso mehr als von keiner Seite eine Überschuldung der
Erbschaft behauptet wurde und eine solche auch nicht aktenkundig ist. Beide El-
ternteile sind in ihren Entscheidungen stets dem Kindeswohl verpflichtet, was
auch für das von ihnen verwaltete Kindesvermögen Geltung hat, welches zu er-
halten und angemessen zu mehren ist. Eine mögliche Gefährdung der Kinderinte-
ressen durch Ausschlagung der, soweit bekannt, nicht überschuldeten Erbschaft
im Namen der minderjährigen Berufungsklägerin ist nach dem Gesagten nicht von
der Hand zu weisen. Dass auch der Vater der Berufungsklägerin, G._, die
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Ausschlagungserklärung mitunterzeichnet hat, ändert am Ergebnis nichts. So ist
an der Interessenkollision zwischen Eltern und Kind in der Praxis oft nur ein El-
ternteil beteiligt, wobei eine Vertretung des Kindes durch den anderen Elternteil
auf Grund der persönlichen Nähe und der dadurch fehlenden Objektivität regel-
mässig zu verneinen ist (indirekte Interessenkollision; vgl. BK-Affolter-
Fringeli/Vogel, 1. Aufl. 2016, N 32 zu Art. 306 ZGB).
Die Vorinstanz hatte ihren Entscheid denn auch der Justice de paix du dis-
trict de Lausanne mitgeteilt, welche der Berufungsklägerin unmittelbar danach ei-
nen Beistand bestellte (vgl. vorstehend Ziff. I.2 und I.3.). Dieser wird in Wahrung
der Interessen der Berufungsklägerin die Ausschlagung oder die Annahme der
Erbschaft zu prüfen haben (vgl. Ziff. I.3).
4.2 Nach dem Gesagten entfiel zufolge Interessenkollision die Vertre-
tungsmacht der Eltern der Berufungsklägerin hinsichtlich der Ausschlagung auto-
matisch, auch wenn der Beistand erst im Nachgang der Ausschlagung ernannt
wurde. Die gleichwohl abgegebene Ausschlagungserklärung bindet die Beru-
fungsklägerin somit nicht (Art. 306 Abs. 3 ZGB). Der Beistand hat bei der Vo-
rinstanz sowohl ein Sicherungsinventar (Art. 553 ZGB) als auch ein öffentliches
Inventar beantragt (Art. 580 ff. ZGB). In beiden Fällen beginnt nach Vorliegen des
Inventars die Frist zur Ausschlagung neu zu laufen (Art. 568 ZGB, Art. 587 f.
ZGB).
Ob die Erbschaft nach Vorliegen des Inventars angenommen oder ausge-
schlagen wird, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, weshalb auf
den Antrag Ziff. V der Berufungsklägerin (act. 26 S. 12) nicht einzutreten ist.
5. Die Berufung ist nach dem Gesagten gutzuheissen und Dispositiv Zif-
fer 1 des angefochtenen Entscheids insofern abzuändern, als nur die Ausschla-
gungen durch B._ und C._ vorzumerken sind. Im Übrigen ist auf die Be-
rufung nicht einzutreten.
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III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die teilweise Gutheissung der Berufung führt zu keiner Änderung der
vorinstanzlichen Kostenregelung (Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des angefochtenen
Entscheids), da die Kosten der durch die Erbausschlagung bewirkten Amtshand-
lung zulasten der ausschlagenden Erben gehen (ZR 96 (1997) Nr. 29 Erw. IV).
Damit bleibt es bei der Kostenpflicht von B._ und C._ für das erstin-
stanzliche Verfahren.
2.1 Gemäss Art. 108 ZPO hat diejenige Partei unnötige Prozesskosten zu
bezahlen, die sie verursacht hat. Für das Fristwiederherstellungsverfahren gilt,
dass grundsätzlich die säumige Partei auch im Falle ihres Obsiegens für die Kos-
ten der Wiederherstellung aufzukommen hat. Sie ist es, welche die Wiederholung
des Prozessabschnittes notwendig macht. Dies gilt auch, wenn sie wie im vorlie-
genden Fall kein Verschulden an der Säumnis trifft. Eine Kostenverlegung nach
Art. 106 f. ZPO bedarf aussergewöhnlicher Umstände (vgl. BSK ZPO-Gozzi,
3. Aufl. 2017, N 9 zu Art. 149 ZPO; KUKO ZPO-Hoffmann-Nowotny, 2. Aufl. 2014,
N 4 zu Art. 149 ZPO). Solche sind vorliegend aufgrund der dargelegten Chronolo-
gie der Ereignisse (vgl. Ziff. I.1.-4.) zu bejahen. Auf die Erhebung von Kosten für
die Wiederherstellung ist daher zu verzichten.
2.2 Entschädigungen sind weder der Berufungsklägerin (keine unterlie-
gende Gegenpartei und kein Fall von ausnahmsweiser Entschädigung zulasten
einer Behörde) noch den Berufungsbeklagten, welchen im Rahmen des Fristwie-
derherstellungsverfahrens keine entschädigungsrelevante Umtriebe entstanden
sind, zuzusprechen.
3.1 Die Höhe des Nachlasses ist nicht bekannt. Gemäss der definitiven
Steuerveranlagung 2015 betrug das Einkommen des Erblassers Fr. 86'200.– und
sein Vermögen Fr. 59'000.– (act. 6). Die Gerichtsgebühr ist zufolge des geringen
Aufwands und in Anwendung des Äquivalenzprinzips tief zu bemessen und auf
Fr. 400.– festzusetzen (vgl. § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit den §§ 2 Abs. 1,
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4 Abs. 1 und 2 sowie 8 Abs. 1 GebVOG). Sie ist dem Ausgang des Verfahrens
entsprechend der Berufungsbeklagten 3 aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
3.2 Die Berufungsbeklagte 3 ist sodann zu verpflichten, die Berufungsklä-
gerin für das Berufungsverfahren mit Fr. 600.– zu entschädigen (vgl. § 13 Abs. 1
und 2 in Verbindung mit den §§ 2 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 2 sowie 9 AnwGebV). Die
Mehrwertsteuer wurde nicht verlangt.