# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 15ad810f-5ed8-50ed-b2e4-2d585536e589
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_011
**Year:** 2019
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
:
A.
a.
Par acte expédié au greffe de la Chambre de céans le 19 juillet 2018, "
C_, représentante de la société A_ Sàrl
" recourt
contre l'ordonnance
du 6 juillet 2018, communiquée par pli simple, par laquelle le Ministère public a refusé d'entrer en matière sur sa plainte déposée le 28 août 2017 à l'encontre de B_.
La recourante conclut à l'annulation de l'ordonnance querellée et au renvoi de la cause au Ministère public pour qu'il ouvre une instruction et "
procède à des mesures d'investigation complémentaires
".
b.
La recourante a versé les sûretés en CHF 900.- qui lui étaient réclamées par la Direction de la procédure.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a.
A_ Sàrl est une société à responsabilité limitée de droit suisse, constituée à Genève, et dont le but est l'exploitation, en tant qu'agent notamment, de points de vente de produits divers au détail, entre autres de journaux et de publications. C_ en est l'associée gérante avec signature individuelle.
b.
Le 28 août 2017, C_, alors présentée comme gérante de la société D_ AG (ci-après: D_), a déposé plainte pénale contre B_ pour vol.
Elle a exposé avoir travaillé pour la société E_ jusqu'à son rachat par le groupe D_ en novembre 2016. Elle était la gérante du kiosque _, à Genève, qui employait deux personnes.
D_ avait procédé à deux inventaires des stocks, en mars et mai 2017, qui avaient révélé un "
souci
". Elle avait autorisé cette société à installer, du 12 juillet au 2 août 2017, une caméra de vidéo-surveillance dans son kiosque, à l'insu des employées. Les images avaient permis d'identifier B_, qui travaillait pour elle depuis juin 2009, comme étant à l'origine de vols commis dans son commerce. Après avoir elle-même visionné certaines images, elle avait, lors d'un entretien le 24 août 2017, licencié B_ avec effet immédiat.
Les vols avaient dû commencer début 2017, car elle avait déjà constaté quelques anomalies au niveau de la caisse. Elle estimait le préjudice subi à environ CHF 8'000.- et s'engageait à remettre "
prochainement
" un relevé à cet égard. À la question de savoir si elle nourrissait des soupçons à l'encontre de son autre employée, F_, elle a répondu "[n]
on absolument pas
".
À l'appui de sa plainte, elle a produit une clé USB contenant les images de vidéo-surveillance et une liste des articles n'ayant pas été scannés par B_ avec l'heure, la date, le prix et, pour certains, l'extrait vidéo correspondant, pour un montant total de CHF 168.85.
c.
Par courrier du 22 novembre 2017 adressé au Ministère public, le conseil de A_ Sàrl s'est constitué pour la défense de cette dernière dans le cadre du litige l'opposant à B_, en faisant référence à la plainte pénale du 28 août 2017. Y était jointe une procuration établie en faveur de l'avocat par A_ Sàrl.
d.
Entendue le 24 novembre 2017 par la police en qualité de prévenue, B_ a contesté les faits reprochés.
Onze séquences tirées des images de vidéo-surveillance lui ont été présentées, sur lesquelles on l'aperçoit prendre des articles (un paquet de cigarettes et un ticket de loto) sans les scanner ni les payer, ou en vendre d'autres (des paquets de cigarettes, magazines, journaux, chewing-gums) sans tous les scanner ou en effectuant des manipulations sur l'écran de la caisse enregistreuse.
Elle a déclaré que C_ la laissait prendre de la marchandise et payer ensuite, ce qui ressortait premièrement d'un relevé de son compte bancaire, daté du 31 août 2017, faisant état de quatre paiements avec une carte G_ au "
_
" entre le 6 et le 9 juin 2017 pour une somme totale d'environ CHF 170.- et deuxièmement de son décompte de salaire du mois d'août 2017, faisant état d'une retenue de CHF 1'543.- à titre d'"
avance sur salaire
".
Concernant les articles vendus aux clients qui n'avaient pas été scannés, elle avait peut-être commis des erreurs, sous le stress. Elle rattrapait toutefois la comptabilité en fin de journée. Elle n'avait pas annulé la vente d'articles. Par ailleurs, au moment du rachat de E_ par D_, C_ aurait dû détruire le stock restant, d'une valeur d'au moins CH 5'000.-, ce qu'elle n'avait toutefois pas fait. C_ lui avait dit qu'elle pouvait vendre les paquets de cigarettes en provenant, le produit étant partagé entre les employés ou utilisé pour rattraper d'éventuelles erreurs de caisse. Tout l'argent était placé dans la caisse du commerce. Il y avait également un petit pot blanc destiné aux pourboires ainsi que de l'argent provenant des stocks devant être détruits.
e.
Par courrier non daté, mais adressé le 27 novembre 2017 par son conseil au Ministère public, B_ a déposé plainte pénale contre C_ et D_ pour, notamment, dénonciation calomnieuse, voire diffamation. Elle a relevé que les inventaires effectués après le changement de propriétaire n'étaient pas fiables, les personnes chargées de les effectuer n'ayant comptabilisé que ce qui était visible. Elle avait d'ailleurs signalé plusieurs erreurs de stock à C_, qui n'en avait toutefois pas tenu compte. Les caisses tombaient régulièrement en panne, les produits étant alors saisis à la main. La présence d'un stock d'anciennes marchandises, écoulées sans passer par la comptabilité officielle, expliquait que certaines entrées ou sorties d'argent ne pouvaient être justifiées auprès de D_.
f.
Entendue le 26 décembre 2017 par la police en qualité de prévenue, C_ a déclaré qu'elle n'avait jamais autorisé B_ à se servir dans le kiosque et la rembourser par la suite. Le relevé bancaire fourni par cette dernière concernait l'utilisation de sa carte pour l'achat de marchandises et "
non pour rembourser ce qu'elle a
[vait]
volé
". Elle avait envoyé toute la marchandise qu'elle devait détruire à la déchetterie, soit du tabac et des confiseries d'un montant d'environ CHF 8'000.-.
Elle a remis un courrier reçu de D_, intitulé "
Clôture intermédiaire A_ Sàrl
", faisant mention d'un solde de CHF 8'463.61 (hors TVA) dû par sa société pour la période du 1
er
janvier au 31 octobre 2017.
g.
Entendue le 9 janvier 2018 par la police en qualité de personne appelée à donner des renseignements, F_ a déclaré travailler à temps partiel dans le kiosque géré par C_ depuis environ trois ans. Elle n'était pas au courant de prétendus vols commis par B_. Il était vrai que C_ autorisait ses employés à se servir de marchandises (cigarettes, chocolats, magazines) puis à payer ce qu'ils devaient en fin de journée, voire le lendemain. Il était également vrai qu'elle leur avait demandé, à B_ et à elle-même, d'écouler un stock de tabac devant être détruit sans le "
tiper
". Elles mettaient le produit de ces ventes dans un pot, et en avait utilisé une partie pour aller manger au restaurant.
h.
Il ressort des images de vidéosurveillance – qui couvrent l'entier de l'espace réservé aux employés du kiosque, soit l'arrière du comptoir ainsi que la pièce servant apparemment d'arrière-boutique – que B_ se sert à deux reprises d'articles sans les payer ni les scanner, soit un paquet de cigarettes le 21 juillet 2017 à 9h19 et un ticket de loto le 28 juillet 2017 à 13h54, et en vend d'autres (paquets de cigarettes, magazines, journaux, chewing-gums) sans tous les scanner ou en effectuant des manipulations sur l'écran de la caisse enregistreuse.
C.
Dans sa décision querellée, le Ministère public a considéré que, compte tenu des déclarations de B_, de celles de F_, les confirmant "
globalement
", et de l'extrait de compte bancaire fourni, il n'était guère possible d'établir de prévention pénale suffisante à l'encontre de la première nommée.
D.
a.
À l'appui de son recours, A_ Sàrl conteste, premièrement, l'existence d'une "
caisse noire
" relative à un autre stock et produit un courrier électronique d'un directeur de D_, qui confirme qu'à l'ouverture du nouveau point de vente sous l'enseigne H_, le stock ne comprenait aucun assortiment de produits provenant de E_. La vente de marchandises d'un autre stock n'expliquait par ailleurs en rien le résultat négatif constaté lors de l'inventaire.
Deuxièmement, les employés n'étaient pas autorisés à se servir dans les rayons et à payer plus tard. Elle produit les fiches de salaires de B_ entre janvier 2015 et août 2017, sur lesquelles aucune déduction pour achat de marchandise n'avait été opérée. La retenue de CHF 1'543.- au mois d'août 2017 correspondait bel et bien à une avance sur salaire, comme mentionné sur la fiche de salaire correspondante. Une telle somme ne pouvait par ailleurs correspondre à la consommation personnelle de B_ en l'espace d'un mois. Les paiements effectués par cette dernière ne signifiaient pas qu'elle avait remboursé toute la marchandise utilisée ; ces paiements ne pouvaient en outre pas être reliés aux articles qu'on voyait sur les images de vidéo-surveillance. Quant aux déclarations de F_, elles étaient sujettes à caution, dès lors qu'elle pouvait "
tout aussi bien avoir une responsabilité dans la perte de marchandise subie
".
Troisièmement, les problèmes rencontrés par D_ lors de l'installation du nouveau système de caisses ne pouvaient avoir causé les pertes révélées lors des inventaires. Elle-même ne pouvait être à l'origine de cette perte, puisqu'en tant que responsable du kiosque, celle-ci lui était imputable. Le courrier électronique du directeur de D_ susmentionné détaillait enfin les pannes rencontrées et confirmait qu'elles n'expliquaient pas les pertes d'inventaires.
b.
Dans ses observations, le Ministère public conclut au rejet du recours. Aucun élément susceptible d'établir tant le préjudice allégué que son lien avec de possibles vols, tel qu'une liste récapitulant de manière détaillée et datée les marchandises manquantes, n'avait été fourni. Si les pannes de caisses n'expliquaient
a priori
pas les pertes d'inventaire de CHF 8'463.61, les images issues de la pose de caméras de surveillance ne les expliquaient pas non plus, au vu du montant que B_ avait omis de scanner, soit CHF 168.85. À l'égard de cette somme, il ne disposait d'aucun élément objectif susceptible de remettre en cause les déclarations de B_ au sujet du remboursement ultérieur de ces marchandises, étant relevé qu'elle avait, d'une part, démontré avoir, par le passé, effectué des paiements en faveur de son ancien employeur et que, d'autre part, ses déclarations étaient corroborées par celles de l'autre employée du kiosque, F_. Il ne disposait dès lors d'aucun élément objectif susceptible, d'une part, de remettre en cause tant les déclarations concordantes de F_ et de B_ et, d'autre part, d'établir un lien entre les pertes d'inventaires et de possibles vols.
c.
Dans ses observations, B_ conclut à la confirmation de l'ordonnance de non-entrée en matière. L'existence de la "
caisse noire
" était corroborée par les déclarations de l'autre employée de la plaignante. C_ avait quant à elle tout intérêt à la dissimuler à D_, avec laquelle sa société, A_ Sàrl, était liée par un contrat d'agence.
Les avances sur salaire qu'elle avait reçues par le passé étaient toujours exprimées en chiffres ronds. Ainsi, l'avance sur salaire de CHF 1'543.- en août 2017 s'expliquait par le fait que C_ avait déduit CHF 43.- des derniers articles qu'elle avait consommés et qu'elle avait listés sur un papier dans la réserve, avec l'intention de les payer plus tard en espèces ou par carte, comme à son habitude.
A_ Sàrl admettait dans son recours avoir reçu des paiements de sa part, contrairement à ce qu'elle avait précédemment affirmé devant la police. Ces paiements n'avaient par ailleurs pas été pris en compte dans le calcul du dommage prétendument subi par A_ Sàrl, lequel avait varié dans son montant au cours de la procédure. Enfin, les pertes d'inventaire s'expliquaient en majorité par les problèmes de caisses, dont la mise en place coïncidait avec le début des soupçons de vol de marchandises à son encontre.
d.
A_ Sàrl a répliqué qu'en présence de deux versions opposées, comme c'était le cas pour les articles dont le scan avait été omis pour une somme de CHF 168.85, une confrontation était nécessaire. Un vol était un vol, même de peu de gravité.

## Considerations

EN DROIT
:
1.
1.1.
Le recours a été déposé selon la forme et dans le délai prescrits – la décision querellée ayant été communiquée par pli simple – (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP) et concerne une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP). ![endif]>![if>
1.2.1.
La recourante reproche à la mise en cause, ancienne employée, des vols commis à son détriment, de sorte que sa qualité de lésée (art. 115 al. 1 CPP) est acquise.
1.2.2.
Bien que la plainte pénale du 28 août 2017 semble avoir été déposée par C_ au nom de D_, il faut comprendre, sous peine de formalisme excessif (arrêt du Tribunal fédéral
6B_218/2018
du 13 juin 2018 consid. 4), que la prénommée agissait en réalité en sa qualité d'associée gérante de la recourante. Au demeurant, A_ Sàrl a, par pli du 22 novembre 2017, ratifié la plainte pénale en question, si bien qu'elle s'est valablement constituée partie plaignante (art. 118 al. 1 et 104 al. 1 let. b CPP).
Même si l'intitulé du recours est peu clair, il faut également retenir, pour les mêmes raisons, qu'il est déposé par A_ Sàrl, qui a signé la procuration en faveur de l'avocat et dispose de la qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP).
Le recours est dès lors recevable.
1.3.
Les faits et moyens de preuve nouveaux sont recevables devant l'instance de recours, de sorte que les pièces nouvelles produites par la recourante et la mise en cause seront admises (arrêt du Tribunal fédéral
1B_368/2014
du 5 février 2015 consid. 3.2 et les références citées).
2.
La recourante fait grief au Ministère public de ne pas être entré en matière sur les faits dénoncés dans sa plainte pénale. ![endif]>![if>
2.1.
Selon l'art. 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis. ![endif]>![if>
Selon la jurisprudence, cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage "
in dubio pro duriore
" (arrêt du Tribunal fédéral
6B_1456/2017
du 14 mai 2018 consid. 4.1 et les références citées). Celui-ci découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 1 CPP en relation avec les art. 309 al. 1, 319 al. 1 et 324 CPP; ATF
138 IV 86
consid. 4.2 p. 91) et signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer (ATF
143 IV 241
consid. 2.2.1 p. 243;
138 IV 86
consid. 4.1.2 p. 91 et les références citées).
2.2.
Se rend coupable de vol celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura soustrait une chose mobilière appartenant à autrui dans le but de se l'approprier (art. 139 ch. 1 CP). ![endif]>![if>
Le vol implique donc, outre le dessein d'enrichissement illégitime, le dessein d'appropriation (ATF
90 IV 14
consid. 4a p. 18 s.). L'auteur réalise cette appropriation par une soustraction, c'est-à-dire par le bris de la possession (au sens allemand de
Gewahrsam
) et par la constitution d'une nouvelle possession d'autrui sur la chose (ATF
132 IV 110
consid. 2.1 p. 110; ATF
115 IV 104
consid. 1c/aa p. 106).
La rupture de la possession peut être le fruit d'un auxiliaire de la possession (
Gewahrsamsdiener
). Ainsi, l'employé qui puise de l'argent se trouvant dans la caisse de son employeur se rend coupable de vol et non d'abus de confiance au sens de l'art. 138 CP (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER (éds),
Basler Kommentar Strafrecht II : Art. 111-392 StGB
, 4
e
éd., Bâle 2019, n. 38 et 47ss ad art. 139; arrêt du Tribunal pénal fédéral SK.2007.31 du 15 janvier 2009 consid. 6, cité par M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI (éds),
Code pénal - Petit commentaire
, 2
e
éd., Bâle 2017, n. 14 ad. art. 138).
2.3.
En l'espèce, la plainte de la recourante se fonde pour l'essentiel sur le résultat d'un système de vidéo-surveillance secret, mis en place par D_ entre le 12 juillet et le 2 août 2017, soit sur une durée de trois semaines, dirigé non pas sur la seule caisse enregistreuse mais filmant l'entier de l'espace réservé aux employés du kiosque, soit l'arrière du comptoir ainsi que la pièce qui sert apparemment d'arrière-boutique.
![endif]>![if>
On peut s'interroger sur le caractère licite des preuves récoltées dans ce cadre (en matière de vidéosurveillance sur le lieu de travail: arrêts du Tribunal fédéral
6B_536/2009
du 12 novembre 2009 et
9C_785/2010
du 10 juin 2011, tous deux cités par l'arrêt
6B_181/2018
du 20 décembre 2018 consid. 4.3, destiné à la publication). Cette question peut toutefois rester indécise, car même à admettre qu'elles soient exploitables, les preuves récoltées n'ont de toute manière pas la portée que la recourante entend leur donner, pour les raisons suivantes.
Les séquences filmées permettent de constater qu'à deux reprises, la mise en cause se sert d'articles pour sa consommation personnelle sans les payer, soit un paquet de cigarettes le 21 juillet 2017 à 9h19 et un ticket de loto le 28 juillet 2017 à 13h54.
Elle a toutefois expliqué que la recourante l'autorisait à agir de la sorte, moyennant remboursement des marchandises par la suite. Cette version est confirmée par F_, dont rien ne permet de douter de la crédibilité, pas même les considérations toutes générales de la recourante sur sa possible implication dans les vols dénoncés, étant précisé que dans sa plainte pénale, la recourante affirmait ne nourrir aucun soupçon à son égard. Si, comme le relève la recourante, l'intimée n'a pas apporté la preuve du remboursement des marchandises qu'on la voit consommer sur les images de vidéo-surveillance, l'extrait bancaire fourni atteste de débits opérés en faveur du kiosque par le passé, ce qui vient, ici aussi, corroborer sa version des faits. Pris ensemble, ces éléments ne sont pas suffisants pour établir, si ce n'est une soustraction, à tout le moins un dessein d'enrichissement illégitime chez la mise en cause en lien avec les deux occurrences précitées, sans qu'il soit ici nécessaire d'examiner la portée exacte de la retenue sur salaire d'août 2017, mois de son licenciement avec effet immédiat.
Quant aux autres séquences disponibles, elles montrent effectivement la mise en cause vendre certains articles sans tous les scanner au préalable. Les images ne permettent toutefois pas de constater qu'elle n'encaisse qu'une partie du prix de vente, ni qu'elle prélève ultérieurement de l'argent de la caisse enregistreuse, si bien que, faute d'autre élément au dossier, il n'existe pas de prévention pénale suffisante de l'existence d'une soustraction au sens de l'art. 139 CP, étant précisé qu'il n'appartient pas à la Chambre de céans de qualifier le comportement de l'intimée sous l'angle du droit du travail.
La recourante allègue certes des pertes d'inventaire de plusieurs milliers de francs, mais ne les détaille pas, ni n'apporte surtout d'élément permettant de les relier à l'activité déployée par l'intimée (relevés de caisse, jours de présence, pièces comptables, etc.), de sorte que sous cet angle également, rien ne permet de retenir une prévention suffisante de vol, indépendamment de l'existence ou non d'une prétendue "
caisse noire
" issue de la vente d'un ancien stock de marchandises ou encore d'éventuels disfonctionnements du système de caisse enregistreuse.
Enfin, si la recourante conclut à ce que le Ministère public "
procède à des mesures d'investigation complémentaires
", le seul acte effectivement sollicité, à l'appui de sa réplique, a pour objet une confrontation avec la mise en cause. Cette mesure n'apparaît toutefois pas susceptible d'apporter de nouveaux éléments pertinents, dans la mesure où les parties ont suffisamment pu s'exprimer lors de leurs interrogatoires respectifs par la police, à l'occasion desquels la mise en cause a d'ailleurs pu être confrontée aux extraits de vidéo-surveillance litigieux, et que tout porte à croire qu'elles maintiendraient leurs précédentes déclarations lors d'une audition ultérieure. On ne se trouve au demeurant pas dans une situation de délits commis "
entre quatre yeux
" (arrêt du Tribunal fédéral
6B_766/2018
du 28 septembre 2018 consid. 3.1 et les références citées), de sorte que le Ministère public pouvait, faute d'éléments probants au dossier, s'abstenir d'ouvrir une instruction contre la mise en cause.
3.
Justifiée, l'ordonnance
querellée sera donc confirmée.![endif]>![if>
4.
La recourante, qui succombe, supportera les frais envers l'État, fixés en totalité à CHF 900.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP ;
E 4 10.03
).![endif]>![if>
5.
B_, mise en cause, conclut à la condamnation de la recourante au paiement de ses "
dépens d'appel
". ![endif]>![if>
5.1.
La jurisprudence selon laquelle les frais de défense du prévenu sont mis à la charge de la partie plaignante qui succombe lorsque l'appel a été formé par la seule partie plaignante ne trouve application que lorsque s'est déroulée une procédure complète devant un tribunal, dont la décision est ensuite attaquée exclusivement par la partie plaignante. Il ne se justifie en revanche pas de l'étendre également au cas du recours interjeté par la partie plaignante à l'encontre d'une décision de classement ou de non entrée en matière (ATF
141 IV 476
consid. 1.2 p. 479 s.
in
SJ 2016 I p. 20; arrêt du Tribunal fédéral
6B_357/2015
du 16 septembre 2015 consid. 2.2). Dans ce cas, l'État assume les frais de défense du prévenu.![endif]>![if>
L'art. 429 al. 1 let. a CPP prévoit que si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s'il bénéficie d'une ordonnance de classement, il a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure. Selon l'art. 429 al. 2 CPP, l'autorité pénale examine d'office les prétentions du prévenu. Elle peut enjoindre celui-ci à les chiffrer et les justifier.
Cette disposition s'applique aux voies de recours en vertu de l'art. 436 al. 1 CPP (arrêt du Tribunal fédéral
6B_74/2017
du 21 avril 2017 consid. 2.1).
5.2.
En l'espèce, l'intimée, assistée d'un avocat, a droit à une indemnité pour ses frais de défense relatifs à la procédure de recours, qu'elle ne chiffre toutefois pas. Au vu du travail accompli (la consultation du dossier et six pages d'observations, dont une page en droit), du degré de difficulté des questions litigieuses et de l'admission de ses conclusions (du moins celle tendant au rejet du recours), une indemnité de CHF 700.-, TVA (7,7%) comprise, lui sera allouée, à la charge de l'État. ![endif]>![if>
* * * * *