# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0f150f0b-3af6-40b3-aa5b-8af28fa2bccf
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2008
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Zur Erhöhung der Abflusskapazität der Sihl erarbeitete das kantonale Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) ein Wasserbauprojekt im Zentrum von Adliswil, welches im Wesentlichen eine Sohlenabsenkung und die Ufererhöhung in Form strukturierter Ufermauern beinhaltet. Auf Wunsch der Stadt Adliswil wurde in das Projekt auch ein linksseitiger neuer Uferweg zwischen der M-Brücke und der N-Brücke integriert. Dieser Weg beansprucht Land von vier Liegenschaften, die zwischen der Sihl und der L-Strasse liegen.
Das Projekt wurde vom Stadtrat Adliswil öffentlich aufgelegt. Innert der Auflagefrist gingen verschiedene Einsprachen dagegen ein, darunter eine gemeinsame Eingabe von insgesamt sechs Eigentümern von vier Liegenschaften am linken Sihlufer. Diese Einsprechenden beantragten, auf den linksseitigen Uferweg sei zu verzichten, eventuell sei auf diesen Weg im Bereich ihrer Liegenschaften zu verzichten. Unter diesen Einsprechenden befanden sich auch A, C und D, welchen das Grundstück Kat.-Nr. 01 an der L-Strasse 02 gehört. Aufgrund der vor Ort durchgeführten Einspracheverhandlungen konnte mit einem Teil der Einsprechenden eine Einigung gefunden werden.
II.
Der Regierungsrat setzte das Wasserbauprojekt mit Beschluss vom 10. Januar 2007 in leicht veränderter Form fest und erteilte dafür das Enteignungsrecht (Disp.-Ziff. I). Gleichzeitig bewilligte er den Objektkredit (Disp.-Ziff. II) und gewährte die Bewilligungen nach Art. 8 des Bundesgesetzes über die Fischerei vom 21. Juni 1991 (BGF) und nach Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; Disp.-Ziff. III). Die Einspracheverfahren wurden teilweise formell durch Nichteintreten oder Abschreiben infolge Rückzug oder Gegenstandslosigkeit und teilweise materiell erledigt. Die Einsprache von A, C und D wies der Regierungsrat ab (Disp.-Ziff. IV.4).
III.
Gegen diesen Beschluss erhob A am 15. Februar 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragt, Disp.-Ziff. IV.4 sei soweit aufzuheben, als ihre Einsprache abgewiesen worden sei und Disp.-Ziff. I sei soweit aufzuheben, als die Erteilung des Enteignungsrechts ihr Grundstück betreffe. Eventuell sei nur Disp.-Ziff. I soweit aufzuheben, als die Erteilung des Enteignungsrechts ihr Grundstück betreffe; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Da die Parteien Einigungsverhandlungen führten, wurde das Beschwerdeverfahren bis Ende November 2007 sistiert. Mit Beschwerdeantwort vom 30. November 2007 beantragte das AWEL für den Regierungsrat die Abweisung der Beschwerde. Die mitbeteiligte Stadt Adliswil liess sich zur Beschwerde nicht vernehmen. Am 7. Februar 2008 ersuchte die Beschwerdeführerin das Verwaltungsgericht um Ansetzung einer Frist zur Replik auf die Vernehmlassung des AWEL, worauf ihr das Verwaltungsgericht mit Schreiben vom 8. Februar 2008 mitteilte, dass über ihr Anliegen Ende des Monats entschieden werde.
Die Kammer

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Im Streit liegt ein Wasserbauprojekt, welches der Regierungsrat gestützt auf § 18 Abs. 4 Wasserwirtschaftsgesetz vom 2. Juni 1991 (WasserwirtschaftsG) selber festgesetzt hat. Mit der Projektfestsetzung wurde in Anwendung von § 18 Abs. 4 Satz 1 und 4 WasserwirtschaftsG auch das Enteignungsrecht erteilt und im Sinne von § 18a Abs. 5 Satz 1 WasserwirtschaftsG über die innert der Auflagefrist erhobenen Einsprachen entschieden. Dieser Entscheid ist gemäss § 18a Abs. 5 Satz 2 WasserwirtschaftsG nach den Vorschriften über die Verwaltungsrechtspflege weiterziehbar. Nach § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist das Verwaltungsgericht für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
1.2
Die Beschwerdeführerin erhob ihre Beschwerde alleine, nachdem sie noch im Einspracheverfahren mit weiteren Betroffenen, insbesondere aber zusammen mit den beiden anderen Eigentümerinnen des Grundstücks Kat.-Nr. 01 vorgegangen war. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, ob die drei Eigentümerinnen das Grundstück im Miteigentum oder im Gesamteigentum halten. Wäre letzteres der Fall, so müssten grundsätzlich alle Gesamthandschafter gemeinsam für die Belange des Grundstücks handeln. Im Verwaltungsprozess kommt jedoch den einzelnen Gesamthandschaftern dann eine selbständige Anfechtungsbefugnis zu, wenn das Rechtsmittel darauf angelegt ist, eine belastende oder pflichtbegründende Anordnung abzuwenden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 10, mit Hinweisen). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, geht es der Beschwerdeführerin doch um die Verhinderung des Uferwegs, der ihr Grundstück beeinträchtigt und sogar Land davon beansprucht. Demnach kann auf ihre Beschwerde unabhängig von der Form des gemeinschaftlichen Eigentums eingetreten werden.
2.
Da der massgebliche Sachverhalt aus den Akten, insbesondere aus den Plänen und Fotografien zum Projekt, genügend ersichtlich ist, erübrigt sich ein Augenschein des Verwaltungsgerichtes (RB 1995 Nr. 12 E. 1, mit weiteren Hinweisen).
3.
Das Wohnhaus der Beschwerdeführerin steht mit seiner Ostfassade schräg-parallel in einem Abstand von ca. 3 bis 4 m zur Grundstücksgrenze entlang dem Sihlufer. Der auf einer Kote von 447.40 m.ü.M. liegende Vorplatz zum Haus ist eben, geht jedoch etwa 70 cm vor der fraglichen Grenze in eine bepflanzte Böschung über, welche sich zur rund 1.30 m tiefer liegenden Berme entlang des Flusses erstreckt. Der Hochwasserschutz wird heute nur ungenügend durch eine ca. 30 cm hohe Mauer auf dem Grundstück gewährt. Diese Mauer hält einen Abstand von knapp 1 m zur Grundstücksgrenze. Der geplante Uferweg soll im fraglichen Abschnitt mit einer Breite von 1.80 m etwa auf der Höhe der bestehenden Berme (Kote 446.20 m.ü.M.) angelegt werden, alsdann aber unmittelbar beim Grundstück der Beschwerdeführerin ansteigen auf eine Kote von 447.25 m.ü.M., um die erforderliche Höhe des Widerlagers der N-Brücke zu erreichen. Eine ca. 1.10 m hohe Mauer mit einem Abstand von rund 2 m zur Ostfassade des Gebäudes der Beschwerdeführerin soll künftig vor Hochwasser schützen. Hierfür müssten 7 m2 vom Grundstück der Beschwerdeführerin enteignet werden.
4.
4.1
In ihrer Einsprache hatte die Beschwerdeführerin mit den weiteren fünf Einsprechenden im Wesentlichen geltend gemacht, der Uferweg stehe im Widerspruch zum Hochwasserschutz und erhöhe die Hochwassergefahr für ihre Liegenschaften. Der Weg führe in geringem Abstand an den Ostfassaden der Wohnhäuser entlang und bewirke eine unübliche Einsehbarkeit in die Grundstücke, dies obwohl auf der Westseite der Häuser bereits der Fussgängerweg entlang der L-Strasse verlaufe. Es bestehe kein öffentliches Interesse für einen linksufrigen Fussweg, da die Stadt die L-Strasse für Fussgänger attraktiver gestalten wolle. Auch für den Gewässerunterhalt sei er nicht nötig. Die Enteignung sei unverhältnismässig. Der Fussweg verstosse gegen den geltenden Verkehrsplan sowie gegen verschiedene Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (GSchG), des Bundesgesetzes über den Wasserbau vom 21. Juni 1991 (WBG), des RPG und des WasserwirtschaftsG, was im Einzelnen näher ausgeführt wurde. In einer zuhanden des Regierungsrates erstellten Dokumentation vom August 2006 fasste das AWEL die Einwände der Einsprecherinnen auf insgesamt vierzehn Punkte zusammen, erwiderte diese im Einzelnen und hielt am Auflageprojekt fest. Der Regierungsrat ging in seinem Entscheid auf die einzeln vorgebrachten und erwiderten Argumente nicht ein, sondern erwog pauschal, das öffentliche Interesse einer attraktiven Wegverbindung entlang der Sihl und eines erleichterten Zugangs zum Wasser sei stärker zu gewichten als die privaten Interessen eines ungestörten Anstosses des Privatgrundstücks an das Gewässer.
4.2
Die Beschwerdeführerin beanstandet dieses Vorgehen grundsätzlich zu Recht als Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) verankerte Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst unter anderem den Anspruch auf eine angemessene Begründung einer Anordnung (vgl. auch § 10 Abs. 2 VRG). Der Umfang der Begründungspflicht hängt von der Komplexität des Falls, dem Entscheidungsspielraum der Behörde und der Stärke des Eingriffs in individuelle Rechte ab (BGE 112 Ia 107, 110 E. 2b). Die Anforderungen an die Begründungsdichte hängen zudem von der mit der Sache befassten Instanz ab (Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 41 und 43). Im vorliegenden Fall wurde ein privates Land beanspruchendes Projekt festgesetzt, ohne dass auf die Einwände der Beschwerdeführerin im Entscheid auch nur ansatzweise eingegangen worden wäre. Damit wurde der Regierungsrat weder der Sache, noch der Intensität des vorgesehenen Eingriffs in das betroffene Grundstück, noch seiner Funktion als Einspracheinstanz gerecht.
Der Mangel ist zwar insoweit etwas entschärft, als die Argumente im Rahmen der Einspracheverhandlung vom 16. März 2006 offenbar im Einzelnen diskutiert wurden und die Beschwerdeführerin daher die Gründe für den Entscheid in etwa kannte. Auch ist anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin die schriftlichen Notizen des AWEL dazu erhalten hatte, denn in ihrer Beschwerde nahm sie teilweise Bezug auf die "Stellungnahme der Baudirektion". Insofern wäre es grundsätzlich möglich, den Mangel im Beschwerdeverfahren als geheilt zu betrachten (zur Heilung Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 48 ff.), worauf auch die Beschwerdeführerin mit ihrem Antrag zu zielen scheint.
4.3
Der Mangel lässt sich im Beschwerdeverfahren indessen deshalb nicht korrigieren, weil der Regierungsrat auch bei voller Übernahme der Argumentation des AWEL jedenfalls eine Verhältnismässigkeitsprüfung hätte vornehmen müssen. Die Beschwerdeführerin rügte bereits im Einspracheverfahren, die vorgesehene Landabtretung sei unverhältnismässig. Auf dieses Argument war in der internen Beurteilung nur im Rahmen einer allgemeinen Interessenabwägung eingegangen worden. Dabei wurde aber nicht geprüft, ob Projektänderungen möglich sind, die für die einzelnen Einsprecher weniger einschneidende Folgen haben und dem öffentlichen Interesse dennoch gleichermassen dienen wie das Auflageprojekt. Darin liegt eine Ermessensunterschreitung (vgl. § 50 Abs. 2 lit. c VRG).
Dass solche Varianten tatsächlich bestehen, hat sich im Rahmen der im Beschwerdeverfahren geführten Einigungsgespräche gezeigt. Aufgrund einer Detailabklärung kam das AWEL zu einer weniger belastenden Lösung, wonach der Weg nunmehr über die ganze Parzellenlänge auf der Höhe der heutigen Berme zu liegen käme (Koten 446.35 bis 446.68 m.ü.M.), um erst am Ende mit einer Treppe anstatt wie vorgesehen mit einer Rampe zum Brückenwiderlager zu führen. Das Amt erarbeitete dafür drei mögliche Varianten, welche gleichermassen das vorgegebene Ziel des Hochwasserschutzes erfüllen und für die kein Landerwerb notwendig wäre. Die Variante 1 mit einer hohen schmalen Mauer ausserhalb des Grundstücks der Beschwerdeführerin würde zu einem Rückversetzen der Böschung und damit zu einer Verschmälerung des ebenen Vorplatzes auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin führen. Mit der Variante 2 würde die heute bestehende Ufermauer auf ca. 60 cm erhöht und im Grundbuch eingetragen, ansonsten bliebe das Grundstück praktisch unverändert. Schliesslich könnten mit der Variante 3 auch nur wasserdichte ca. 60 cm hohe Schutzelemente am Haus angebracht werden, die alsdann nur bei Hochwassergefahr eingesetzt würden. Die Beschwerdeführerin konnte keiner dieser Varianten zustimmen, da ihr diese nur als Gegenstand einer umfassenden Einigung, d.h. unter Verzicht auf die grundsätzliche Opposition, angeboten worden sind. Das Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt indessen, dass der Eingriff unabhängig vom Einverständnis des Betroffenen zum Gesamten auf ein Minimum beschränkt wird.
4.4
Der angefochtene Beschluss ist daher sowohl infolge Verletzung der Begründungspflicht als auch wegen Ermessensunterschreitung aufzuheben. Der Regierungsrat wird die Einsprache der Beschwerdeführerin umfassend prüfen müssen und dabei – falls er den Argumenten des AWEL folgen will – insbesondere der Frage der Verhältnismässigkeit der notwendigen Abtretung besondere Beachtung schenken müssen. Sollte der Regierungsrat dabei eine der drei Projektvarianten ins Auge fassen, so wird er dazu vorgängig alle drei Eigentümerinnen des betroffenen Grundstücks anhören müssen. Da eine solche Variante zu anders gelagerten Beeinträchtigungen des Grundstücks führen würde, müsste der Beschwerdeweg in diesem Fall auch den vorliegend nicht einbezogenen anderen zwei Grundeigentümerinnen neu geöffnet werden.
5.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 in Verbindung mit § 70 VRG). Er hat überdies die Beschwerdeführerin angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 VRG). Damit liegt in der Sache ein Zwischenentscheid vor, der nach Art. 93 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) nur unter besonderen, hier nicht gegebenen Voraussetzungen anfechtbar ist.