# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 57c5cb8b-c8c4-47b4-b83d-1a8c9a6cd4fd
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Am 20. Dezember 2019 teilte die Gemeinde Ligerz dem Beschwerdeführer mit, sie habe festgestellt, dass westseitig der Liegenschaft «E._weg» um den Vorgarten bis zum Eingangstor am E._weg eine Sichtschutzwand ohne Baubewilligung erstellt worden sei. Sie gab dem Beschwerdeführer die Möglichkeit, bis Ende Januar 2020 ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.
2. Der Beschwerdeführer reichte am 17. Februar 2020 ein nachträgliches Baugesuch bei der Gemeinde ein für den Ersatz eines Maschendrahtzaunes durch einen Holzzaun auf den Parzellen Ligerz Grundbuchblatt Nrn. A._ und B._. Die Parzellen liegen in der Landwirtschaftszone und im kommunalen Ortsbildschutzperimeter. Das Gebäude «E._weg» auf der Parzelle Nr. A._ ist ein K-Objekt, das gemäss kantonalem Bauinventar als erhaltenswert eingestuft und der Baugruppe A [...] zugeordnet ist. Ferner befindet sich das Gebiet, in dem sich die Parzellen befinden, im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler (BLN 1001 Linkes Bielerseeufer) und die Häusergruppe «F._» ist im Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (ISOS Nr. [...]) erwähnt.
3. Mit Stellungnahme vom 25. Juni 2020 hielt das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) fest, die erforderliche Zonenkonformität könne nicht bejaht und eine Ausnahmebewilligung könne nicht erteilt werden. Die Gemeinde gab dem Beschwerdeführer daraufhin Gelegenheit zur
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Stellungnahme, zum Rückzug des Baugesuchs und/oder zur Eingabe einer Projektänderung bis am 30. November 2020. Am 28. November 2020 und 28. Februar 2021 reichte der Beschwerdeführer Projektänderungen ein. Am 22. November 2021 reichte er ausserdem ein korrigiertes Baugesuch ein und stellte ein Ausnahmegesuch nach Art. 24c RPG1.
4. Das AGR verneinte mit Verfügung vom 24. März 2022 die Zonenkonformität nach Art. 16a RPG und verweigerte die Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG. Mit Verfügung vom 15. Juli 2022 erteilte die Gemeinde den Bauabschlag und ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes innert drei Monaten nach Rechtskraft der Verfügung an (Entfernung der Umzäunung).
5. Gegen diese Verfügungen reichte der Beschwerdeführer am 15. August 2022 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Er stellt folgende Rechtsbegehren:
1. Der Entscheid vom 15. Juli 2022 sei aufzuheben; 2. Die Verfügung des AGR vom 24. März 2022 sei aufzuheben; 3. Der Ersatz des alten Zaunes, die Wiederherstellung des Fallschutzes und die Erstellung eines
gestuften Holzzaunes sei zu bewilligen; 4. Eventualiter sei der Abbruch der erstellten Umzäunung bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen
Entscheids über das Material zu sistieren. - unter Kosten- und Entschädigungsfolge -
6. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet2, holte bei der Vorinstanz die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Das AGR beantragte mit Stellungnahme vom 14. September 2022, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Gemeinde beantragte in ihrer Stellungnahme vom 16. September 2022 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Bauentscheide mit Wiederherstellungsverfügung können nach Art. 40 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVD angefochten werden. Verfügungen des AGR über die Zonenkonformität bei Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone sowie über Ausnahmegesuche nach den Art. 24 ff. RPG können zusammen mit dem Bauentscheid ebenfalls mit Baubeschwerde bei der BVD angefochten werden (Art. 84 Abs. 4 BauG). Die BVD ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Zur Beschwerde gegen Bauentscheide befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Wiederherstellungsverfügungen kann anfechten, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein
1 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) 2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion (Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
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schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung hat (Art. 65 Abs. 1 VRPG4).5 Der Beschwerdeführer, dessen nachträgliches Baugesuch abgewiesen wurde und der Adressat der Wiederherstellungsverfügung ist, ist durch die vorinstanzlichen Entscheide beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Zonenkonformität
a) Das AGR verneinte in seiner Verfügung vom 24. März 2022 die Zonenkonformität des umstrittenen Zauns und verweigerte eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG. Es begründete dies damit, dass sich der Zaun nicht in die Landschaft einpasse.
Der Beschwerdeführer macht geltend, seit dem Jahr 1952 habe sich auf den Parzellen Nrn. A._ und B._ ein Maschendrahtzaun befunden. Dieser Zaun habe sich in einem sehr schlechten Zustand befunden und habe ersetzt werden müssen, insbesondere um den notwendigen Fallschutz zu gewährleisten. Auf den beigelegten Fotos sei erkennbar, dass es sich um einen gestuften Holzzaun mit Fallschutz und nicht um eine Sichtschutzwand handle. Der Zaun um das Betriebsgebäude sei standortgebunden. Als Werkeigentümer sei er verpflichtet, Besucherinnen und Besucher sowie Mitarbeitende vor einem Sturz über die Mauer zu schützen. Es würden keine überwiegenden Interessen vorliegen, die dem Zaun entgegenstünden.
In seiner Stellungnahme vom 14. September 2022 verweist das AGR auf die Stellungnahme vom 25. Juni 2020 sowie auf die Verfügung vom 24. März 2022. Da es sich um ein Objekt in einem BLN-Gebiet handle, sei das Gesuch gemäss Praxis zum Landschaftsschutz ebenfalls durch die Abteilung Orts- und Regionalplanung beurteilt worden. In der Stellungnahme vom 25. Juni 2020 und der Verfügung vom 24. März 2022 führte das AGR aus, es handle sich um einen landwirtschaftlichen Betrieb gemäss BGBB6. Das Vorhaben betreffe das Bauen in inventarisierten und geschützten Landschaften und sei deshalb auf die Landschaftsverträglichkeit hin zu überprüfen. Einfriedungen in landschaftlich wertvollen und geschützten Gebieten seien, falls überhaupt notwendig, gestalterisch in die Landschaft einzupassen. Der Sichtschutzzaun sprenge den Rahmen von Art. 16a und Art. 24c Abs. 4 RPG und entspreche nicht den Gestaltungsrichtlinien in der Landwirtschaftszone.
Die Gemeinde verweist in der Stellungnahme vom 16. September 2022 auf die Begründung in der angefochtenen Verfügung vom 15. Juli 2022, in der sie die Argumentation des AGR wiederholte.
b) Landwirtschaftszonen sollen von Überbauungen weitgehend freigehalten werden (Art. 16 Abs. 1 RPG). In der Landwirtschaftszone zonenkonform sind Bauten und Anlagen, die zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau nötig sind (Art. 16a Abs. 1 Satz 1 RPG). Die Anforderungen an die Zonenkonformität von Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone werden in Art. 34 ff. RPV7 präzisiert. Die Bewilligung für eine zonenkonforme Baute oder Anlage darf gemäss Art. 34 Abs. 4 RPV nur erteilt werden, wenn diese für die in Frage stehende Bewirtschaftung nötig ist (Bst. a), der Baute oder Anlage am vorgesehenen Standort keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Bst. b) und der Betrieb voraussichtlich längerfristig bestehen kann (Bst. c). Bei der Interessenabwägung nach Art. 34 Abs. 4 Bst. b RPV sind die Ziele und Grundsätze von Art. 1 und Art. 3 RPG zu beachten, insbesondere im Bereich
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 5 Vgl. Michael Pflüger, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 65 N. 9 6 Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) 7 Raumplanungsverordnung des Bundesrats vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1)
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des Ortsbild- und Landschaftsschutzes. Gemäss Art. 3 Abs. 2 Bst. b RPG ist die Landschaft zu schonen. Insbesondere sollen sich Siedlungen, Bauten und Anlagen in die Landschaft einordnen. Dementsprechend sind auch die kommunalen Vorschriften betreffend Ästhetik, Ortsbild- und Landschaftsschutz zu berücksichtigen.8
Nicht zonenkonforme Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone setzen eine Ausnahmebewilligung voraus (vgl. Art. 24 ff. RPG). Art. 24c Abs. 1 RPG schützt bestimmungsgemäss nutzbare, aber zonenwidrig gewordene Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen grundsätzlich in ihrem Bestand. Solche Bauten und Anlagen können mit Bewilligung der zuständigen Behörde erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind (Art. 24c Abs. 2 RPG). Das Bundesgericht hat unlängst entschieden, dass Art. 24c RPG auf eine altrechtliche Wohnbaute in der Landwirtschaftszone, bei der eine landwirtschaftliche Wohnnutzung durch die Betriebsleiter oder die abtretende Generation beibehalten wird, nicht anwendbar sei. Ein praktizierender Landwirtschaftsbetrieb sei für eine zeitgemässe (Wohn-) Nutzung nicht auf eine Erweiterung eines altrechtlichen Gebäudes nach Art. 24c RPG angewiesen, sondern könne gegebenenfalls einen in der Landwirtschaftszone zonenkonformen Neubau erstellen.9 Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG muss in jedem Fall mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar sein und es dürfen keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (vgl. Art. 1, 3 und 24c Abs. 5 RPG sowie Art. 43a Bst. e RPV).
c) Der Beschwerdeführer betreibt ein [...], wobei es sich unbestrittenermassen um einen landwirtschaftlichen Betrieb gemäss BGBB handelt. Bei landwirtschaftlichen Betrieben können Umzäunungen erforderlich und zonenkonform sein. Wie das AGR in der Begründung der angefochtenen Verfügung ausführte, kann auch eine Lärm- oder Sichtschutzwand in der Landwirtschaftszone ihre Berechtigung haben, insbesondere an vielbefahrenen Strassen. Ob die hier umstrittene Umzäunung aus Holz zonenkonform ist, kann offengelassen werden, da einer Bewilligung derselben aufgrund des Ortsbildschutzes überwiegende Interessen im Sinne von Art. 34 Abs. 4 Bst. b RPV entgegenstehen (siehe sogleich die nachfolgende Erwägung 3). Hinsichtlich der vom AGR geprüften Ausnahme gemäss Art. 24c RPG ist darauf hinzuweisen, dass eine Anwendung von Art. 24c RPG bei zonenkonformen landwirtschaftlichen Betrieben ausgeschlossen ist. Zudem wäre die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG vorliegend aufgrund der überwiegenden Interessen des Ortsbildschutzes ausgeschlossen.
3. Orts- und Landschaftsbild
a) Der Beschwerdeführer bestreitet, dass sich der Holzzaun gestalterisch nicht in die Landschaft einpasse. Bezeichnend sei, dass keine einzige Einsprache eingegangen sei.
b) Bauten, Anlagen, Reklamen, Anschriften und Bemalungen dürfen Landschaften, Orts- und Strassenbilder nicht beeinträchtigen (Art. 9 Abs. 1 BauG). Diese Vorschrift stellt die «ästhetische Generalklausel» im Sinne eines allgemeinen Beeinträchtigungsverbots dar. Eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn ein Bauvorhaben einen Gegensatz zum Bestehenden schafft, der erheblich stört. Die Gemeinden dürfen eigene Ästhetikvorschriften erlassen, die über die kantonalen Vorschriften hinausgehen können. Derartige Vorschriften müssen, um selbständige Bedeutung zu erlangen, konkreter gefasst sein als die Anordnungen des kantonalen Rechts, sie dürfen Letztere nicht bloss
8 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_397/2015 vom 9.8.2016 E. 4.2; Alexander Ruch/Rudolf Muggli, in Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, 2017, Art. 16a N. 56 9 BGE 147 II 25 E. 3.8 und 3.9
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allgemein anders formulieren.10 Die Ästhetikvorschriften sind gleichranging wie die übrigen Bauvorschriften und haben eine selbständige Bedeutung. Verstösst ein Bauvorhaben gegen eine Ästhetikvorschrift, ist es in der Regel nicht bewilligungsfähig.11
c) Das Baureglement der Gemeinde Ligerz enthält insbesondere folgende Bestimmungen und Hinweise zur Gestaltung von Bauten und Anlagen sowie der Aussenraumgestaltung:
Art. 8.1 (Gestaltungsgrundsatz): Bauten und Anlagen sind so zu gestalten, dass zusammen mit ihrer Umgebung eine gute Gesamtwirkung entsteht.
Art. 8.2 (Beurteilungskriterien): Bei der Beurteilung der guten Gesamtwirkung sind insbesondere zu berücksichtigen
- die prägenden Elemente und Merkmale des Strassen-, Orts- und Landschaftsbildes, - die bestehende und bei Vorliegen einer entsprechenden Planung auch die beabsichtigte Gestaltung
der benachbarten Bebauung, - Standort, Stellung, Form, Proportionen und Dimensionen der Bauten und Anlagen, - die Fassaden- und Dachgestaltung sowie die Materialisierung und Farbgebung, - die Gestaltung der Aussenräume, insbesondere des Vorlandes und der Begrenzungen gegen den
öffentlichen Raum, - die Gestaltung und Einordnung der Erschliessungsanlagen, Abstellplätze und Eingänge.
Die Vorschriften im Ortsbildschutzperimeter bleiben vorbehalten.
Art. 8.6 (Aussenraumgestaltung): 1 Die Gestaltung der privaten Aussenräume – insbesondere der öffentlich erlebbaren Einfriedungen, Vorgärten, Vorplätze und Hauszugängen – hat sich nach den ortsüblichen oder vorherrschenden Merkmalen zu richten, welche das Strassen-, Quartier- oder Ortsbild prägen.
d) Darüber hinaus enthält das Baureglement der Gemeinde Ligerz auch besondere Bestimmungen für die Ortsbildschutzperimeter:
Art. 11.1 (Zweck/Ziel): Die Vorschriften innerhalb des Ortsbildschutzperimeters bezwecken den Schutz der historischen Siedlungsteile, der bauhistorischen Substanz und Erhaltung der Eigenart und der traditionellen Nutzung. Bei allen baulichen Veränderungen innerhalb des Ortsbildschutzperimeters ist den besonderen Gegebenheiten des einzelnen Strassenbildes und des einzelnen Gebäudes Rechnung zu tragen.
Art. 11.5 (Erhaltungsgrundsätze): Grundsätzlich sind die Elemente der traditionellen Bauweise wie die charakteristischen Materialien, das System der Brandmauern, die Fassaden- und Dachgestaltung, die Strassenraum- und Platzverhältnisse und nach Möglichkeit die Geschossniveaus sowie besonders wertvolle Innenräume zu erhalten. In Ligerz-Dorf gilt der strengste Beurteilungsmassstab.
e) Die Bestimmungen des Gemeindebaureglements gehen weiter als Art. 9 Abs. 1 BauG, ihnen kommt selbständige Bedeutung zu. Der Begriff «gute Gesamtwirkung» stellt einen unbestimmten kommunalen Gesetzesbegriff dar, bei dessen Auslegung die kommunalen Behörden einen gewissen Beurteilungsspielraum haben (vgl. Art. 65 Abs. 1 BauG). Jedoch dürfen auch an das Erfordernis der guten Gesamtwirkung nicht unverhältnismässig hohe Ansprüche
10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 9-10 N. 4 und 13; BVR 2009 S. 328 E. 5.2 mit Hinweisen 11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 9-10 N. 7
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gestellt werden. Die gute Gesamtwirkung ist weder an geringen noch an besonders hohen architektonischen Qualitäten zu messen. Das bedeutet bei durchschnittlichen örtlichen Gegebenheiten, dass das Mittelmass der Umgebung nicht gestört werden darf und sich eine neue Baute oder Anlage an den qualitativ hochwertigeren Bauten und Anlagen der Umgebung zu orientieren hat.12 Für das Ortsbildschutzgebiet hat die Gemeinde zusätzliche gestalterische Vorschriften festgelegt. Auch diesbezüglich obliegt es vorab der Gemeinde, diese Vorschriften auszulegen und im Einzelfall anzuwenden. Legt die Gemeinde die Vorschriften rechtlich vertretbar aus, darf die Rechtsmittelinstanz sie nicht anders auslegen. Die Rechtsmittelinstanz hat sich bei der Auslegung eine gewisse Zurückhaltung zu auferlegen.13
f) Das AGR hat in der angefochtenen Verfügung vom 24. März 2022 ausgeführt, Einfriedungen in landschaftlich wertvollen und geschützten Gebieten seien, falls überhaupt notwendig, gestalterisch in die Landschaft einzupassen. In der Landwirtschaftszone seien einzelne Pflanzen und Büsche (kein durchgehender Grünhag) als Sichtschutz gegenüber den Nachbarparzellen möglich, aber nicht bauzonenmässige Sichtschutzwände wie vorliegend ausgeführt. Weiter begründete das AGR, der Sichtschutzzaun entspreche nicht den Gestaltungsrichtlinien in der Landwirtschaftszone. Der neue Zaun sei in seinem Erscheinungsbild (Querlatten, Farbe) ein Fremdkörper. Eine Einfriedung des Gartens solle eher mit Gehölzen (Wildhecke, keine geschnittene Hecke) erfolgen. Sofern es für die Hundehaltung eine Einzäunung brauche, sei ein Zaun aus feinem Drahtgeflecht in die Bepflanzung zu integrieren. Die Gemeinde wiederholte diese Begründung in ihrer Verfügung vom 15. Juli 2022.
g) Die Parzellen Nrn. A._ und B._ befinden sich in einem BLN-Gebiet, in einer Baugruppe und im Ortsbildschutzperimeter. Die Gemeinde stellt an die Gestaltung der Einfriedung zu Recht hohe Anforderungen. In der näheren Umgebung der Parzellen Nrn. A._ und B._ befinden sich nur zwei weitere grosse Gebäude [...]. Aus dem Zonenplan ist ersichtlich, dass nördlich der Parzellen ein Gebiet mit Wald und Naturwiesen beginnt. Südlich der Parzellen befindet sich die Rebenschutzzone.14 Weiter folgt aus der im Bauinventar enthaltenen Beschreibung zur Baugruppe A [...], dass die kulturlandschaftlichen Elemente in der Umgebung wesentliche Akzente setzen würden. Genannt werden der Wald, die Reben, die Pappelallee, Zypressen, Fruchtbäume etc. Die Kulturlandschaft wird auch in Randziffer 2.4 der Beschreibung des BLN-Gebietes erwähnt. Charakteristisch für die Reblandschaft seien die Kompaktheit der Terrassenfluren mit den Trocken- und Bruchsteinmauern und die mit Mauern eingefassten Wege. Als Schutzziel Nr. 3.1 ist denn auch die Erhaltung der offenen und fein strukturierten Rebbaulandschaft mit ihren Strukturelementen wie Trocken- und Bruchsteinmauern festgehalten. Insgesamt ist die Umgebung des Bauvorhabens sehr durchgrünt.
Gemäss Art. 8.1 GBR ist die Einfriedung so zu gestalten, dass zusammen mit ihrer Umgebung eine gute Gesamtwirkung entsteht. Hierbei sind insbesondere die prägenden Elemente und Merkmale des Strassen-, Orts- und Landschaftsbildes, der Standort sowie die Gestaltung der Aussenräume zu berücksichtigen (vgl. Art. 8.2 GBR). Die Gestaltung von öffentlich erlebbaren Einfriedungen hat sich nach den ortsüblichen oder vorherrschenden Merkmalen zu richten, die das Ortsbild prägen (vgl. Art. 8.6 GBR). Innerhalb des Ortsbildschutzperimeters ist den besonderen Gegebenheiten des einzelnen Strassenbildes Rechnung zu tragen (vgl. Art. 11.1 GBR). Die Elemente der traditionellen Bauweise sind zu erhalten (Art. 11.5 GBR). Vorliegend prägendes Element und Merkmal des Strassen-, Orts- und Landschaftsbildes ist die durchgrünte Rebbaulandschaft, wobei von den Strassen und Wegen aus grundsätzlich ein freier Blick auf die
12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 9-10 N. 4a; BVR 2009 S. 329 E. 5.3; 2006 S. 491 E. 6.3.1 13 Vgl. statt vieler VGE 2020/82 vom 15.12.2021 E. 3; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 9-10 N. 4, 4a und 5 14 Vgl. auch das Foto auf pag. 1 der Vorakten
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Reben und den Bielersee möglich ist. Des Weiteren prägend sind die Umgebungsmauern (Trocken- und Bruchsteinmauern) entlang von Wegen, Strassen und Rebbergen. Die Umgebungsmauern sind typischerweise jedoch nicht mit Holzelementen ergänzt, sondern soweit erforderlich mit blickdurchlässigen Maschendrahtzäunen oder vergleichbaren unauffälligen Einfriedungen.
Die hier zu beurteilende Einfriedung hat mit Blick auf die Vorschriften des Gemeindebaureglements dem prägenden Merkmal der natürlichen, durchgrünten Umgebung und den besonderen Gegebenheiten des Baudenkmals am E._weg Rechnung zu tragen. Die Fotos in den Vorakten zeigen auf, dass die einzelnen Elemente des Holzaunes deutlich in Erscheinung treten.15 Sie sind nahtlos aneinandergereiht und bilden dadurch einen starken Kontrast zur begrünten Umgebung, dem Baudenkmal und der bestehenden Umgebungsmauer (wobei es sich jedoch nicht um eine Trocken- oder Bruchsteinmauer handelt). Auch wenn es sich gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht um einen Sicht- sondern um einen Fallschutz handeln soll, erscheinen die Holzzaunelemente als geschlossene Einheit und sind mit der Erscheinung einer (Sichtschutz-) Wand vergleichbar. Selbst bei einer Begrünung des Holzzaunes ist davon auszugehen, dass dieser nach wie vor kompakt und als Kontrast in Erscheinung treten würde, da sich die Form und Geschlossenheit der Holzzaunelemente durch eine Bewachsung nicht verändert. Die Auslegung der Gemeinde, dass der Holzzaun nicht den strengen Gestaltungsrichtlinien im Ortsbildschutzperimeter entspricht, ist daher nachvollziehbar und rechtlich vertretbar. In diesem Zusammenhang ist schliesslich unbeachtlich, dass im Rahmen der Baupublikation keine Einsprachen eingegangen sind – eine Baubewilligung kann unabhängig von allfälligen Einsprachen nur erteilt werden, wenn das Bauvorhaben sämtliche bau- und planungsrechtlichen Vorschriften der massgebenden Erlasse einhält (vgl. Art. 2 Abs. 1 BauG). Nach dem Gesagten ist das Bauvorhaben somit nicht bewilligungsfähig, da es den kommunalen Ästhetikvorschriften widerspricht. Bereits aus diesem Grund ist der Bauabschlag zu erteilen. Dazu kommt, dass dem Bauvorhaben überwiegende Interessen entgegenstehen. Das AGR hat daher zu Recht die Bewilligung nach Art. 16a RPG (sowie die Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG) verweigert und die Gemeinde hat zu Recht den Bauabschlag verfügt.
4. Sachverhaltsfeststellung / Beurteilung durch die OLK16
a) Der Beschwerdeführer rügt weiter, dass keine Besichtigung vor Ort stattgefunden habe und in Bezug auf die Landschaftsverträglichkeit weder eine Empfehlung der OLK noch eine andere fachliche Beurteilung vorliege, die sich zur gestalterischen Einpassung in die Landschaft äussere.
Die Gemeinde führt in ihrer Stellungnahme vom 16. September 2022 aus, eine Besprechung vor Ort sei nicht nötig gewesen, weil der Beschwerdeführer mit der Erstellung des Zauns ohne Bewilligung Fakten geschaffen habe und der Zaun vom öffentlichen Weg aus gut einsehbar sei.
b) Die Behörden stellen den Sachverhalt von Amtes wegen fest; sie sind nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden (Art. 18 VRPG). Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 21 ff. VRPG) verpflichtet die Behörden aber, die von den Parteien angebotenen Beweise abzunehmen, sofern diese nötig sind für die Klärung des Sachverhalts. Wenn die Behörde bei freier, pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, die vorhandenen Akten erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des Sachverhalts oder die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsache nicht von Bedeutung, so kann sie auf das
15 Pag. 1 und pag. 25 bis 28 der Vorakten 16 Kommission zur Pflege der Orts- und Landschaftsbilder (vgl. Art. 10 BauG)
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Erheben weiterer Beweise verzichten. Diese sogenannte antizipierte Beweiswürdigung verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.17
Betreffen Bewilligungsverfahren erhaltenswerte Baudenkmäler, die Bestandteil einer im Bauinventar aufgenommenen Baugruppe sind, ist die zuständige kantonale Fachstelle, d.h. die Kantonale Denkmalpflege (KDP), in jedem Fall in das Verfahren einzubeziehen (Art. 10c Abs. 1 BauG, Art. 14 Abs. 2 BauV18 sowie Art. 22 Abs. 3 BewD19).20 Die Baubewilligungsbehörde konsultiert die Kommission zur Pflege der Orts- und Landschaftsbilder (OLK) bei prägenden Bauvorhaben, gegen die ästhetische Bedenken oder Einwände bestehen, die nicht offensichtlich unbegründet sind und die das Ortsbild oder die Landschaft beeinträchtigen können, insbesondere in einem Gebiet des Bundesinventars der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN) und / oder in einem Gebiet des Bundesinventars der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (ISOS; Art. 22a Abs. 1 Bst. a und b BewD). Die OLK wird nicht beigezogen, wenn ein Bauvorhaben bereits von der Kantonalen Denkmalpflege begutachtet wurde (Art. 22a Abs. 2 BewD). Ein Beizug der OLK oder einer zuständigen kantonalen Fachstelle ist aus prozessökonomischen Gründen nicht erforderlich, wenn die Bewilligungsfähigkeit des Bauvorhabens von vornherein ausgeschlossen ist.
c) Das Bauvorhaben befindet sich in einem BLN- und ISOS-Gebiet. Durch die Erneuerung der Einfriedung ist somit das Orts- und Landschaftsbild in einem BLN- und ISOS-Gebiet betroffen. Gemäss Art. 22a Abs. 1 BewD müsste daher grundsätzlich die OLK in das Baubewilligungsverfahren einbezogen werden, bevor eine Baubewilligung erteilt würde. Wenn die Gemeinde in Anwendung ihrer kommunalen Gestaltungsvorschriften zum Ortsbildschutzperimeter aber klar zum Schluss kommt, dass ein Bauvorhaben nicht bewilligungsfähig ist, muss sie die OLK nicht beiziehen. Auch eine Besichtigung mit allen Beteiligten vor Ort war vorliegend nicht notwendig. Die Gemeinde konnte den Holzzaun vom öffentlichen Raum aus feststellen und die Gestaltung anhand dessen sowie der vom Beschwerdeführer eingereichten Fotos beurteilen.21 Eine Besichtigung vor Ort mit dem Beschwerdeführer hätte voraussichtlich zu keiner anderen Beurteilung durch die Gemeinde geführt. Nach dem Gesagten hat die Gemeinde den Sachverhalt genügend festgestellt, die Rügen des Beschwerdeführers sind unbegründet.
5. Wiederherstellung
a) Wird einem nachträglichen Baugesuch der Bauabschlag erteilt, entscheidet die Baubewilligungsbehörde zugleich darüber, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist; sie setzt dafür gegebenenfalls eine neue Frist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Wiederherstellung besteht beispielsweise beim Schutz von Natur, Landschaft, Ortsbild und Umwelt.22 Eine Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum
17 BVR 2017 S. 255 E. 5.1, 2012 S. 252 E. 3.3.3, je mit Hinweisen 18 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 19 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 20 Vgl. das Verzeichnis des AGR nach Art. 22 Baubewilligungsdekret, Erforderliche Nebenbewilligungen und einzubeziehende Fachstellen bei Leitverfahren nach KoG (Art. 4 und 5), abrufbar unter https://www.bauen.dij.be.ch/de/start/arbeitshilfen-vorlagen.html, Stand Ende März 2021 21 Vgl. pag. 1 sowie pag. 25 bis 28 der Vorakten 22 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 9b Bst. d drittes Lemma
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verfolgten Ziel steht.23 Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kann unverhältnismässig sein, wenn die Bauherrschaft gutgläubig war und nicht gewichtige öffentliche oder private Interessen sie gebieten.24 Die Wiederherstellungsfrist muss ebenfalls verhältnismässig sein und soll die zur Vorbereitung und Durchführung der Massnahme notwendige Zeit einräumen. Sie ist so zu bemessen, dass die dazu verpflichtete Person die Wiederherstellung nach allgemeiner Erfahrung bis zum Ablauf der Frist erfüllen kann.25
b) Der Holzzaun wurde ohne Baubewilligung in einem BLN-Gebiet und in einem Ortsbildschutzperimeter erstellt. Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist mit Blick auf den Schutz des Orts- und Landschaftsbildes gross und überwiegt die allfälligen Nachteile, die dem Beschwerdeführer durch die Wiederherstellung entstehen. Der Abbruch des Holzzaunes ist ohne Weiteres geeignet und erforderlich, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Mildere Massnahmen die zum gleichen Ergebnis führen, sind nicht ersichtlich. Die Entfernung des Holzzaunes ist ohne grossen Aufwand möglich und somit für den Beschwerdeführer auch zumutbar. Eine Verletzung des Vertrauensgrundsatzes wurde nicht geltend gemacht und ist auch nicht erkennbar. Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erweist sich als verhältnismässig.
Die Gemeinde hat dem Beschwerdeführer für den Abbruch der Umzäunung eine Frist von drei Monaten ab Rechtskraft des Entscheides gesetzt. Die Umzäunung besteht aus mehreren Holzelementen, die leicht entfernt werden können. Die Wiederherstellungsfrist von drei Monaten ist verhältnismässig.
Der Eventualantrag des Beschwerdeführers, wonach der Abbruch der erstellten Umzäunung bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids über das Material zu sistieren sei, ist unklar. Soweit er damit beantragt, dass im vorliegenden Beschwerdeverfahren festgelegt wird, wie ein bewilligungsfähiger Zaun materialisiert sein muss, ist darauf hinzuweisen, dass dies nicht Verfahrensgegenstand bildet. Diesfalls ist nicht auf den Eventualantrag einzutreten. Soweit auf den Eventualantrag eingetreten werden kann, besteht für eine Sistierung des vorliegenden Verfahrens und der Klärung der Materialisierung in einem separaten Verfahren kein Anlass. Die Gemeinde hat den Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren mehrmals darauf aufmerksam gemacht, welche Materialisierung sie als zulässig erachtet und ihm Gelegenheit zur Projektänderung erteilt. Darüber hinaus ist eine «Sistierung» im Sinne einer Verlängerung der Wiederherstellungsfrist auf unbestimmte Dauer gesetzlich nicht vorgesehen. Aus den angefochtenen Verfügungen geht hervor, wie die Einfriedung aus Sicht des AGR und der Gemeinde zu gestalten ist. Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides ein bewilligungsfähiges Baugesuch bei der Gemeinde einreichen könnte. Ob und wann er dies überhaupt tun wird und zu welchem Zeitpunkt ein (neuer) rechtskräftiger Entscheid vorliegt, kann jedoch nicht vorhergesagt werden. Würde der Antrag auf «Sistierung des Abbruchs» gutgeheissen und der Beschwerdeführer nie ein neues Baugesuch einreichen, bliebe der rechtswidrige Zustand auf unbestimmte Zeit bestehen. Dies kann mit Blick auf die erheblichen öffentlichen Interessen, die eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes gebieten, nicht angehen. Aus demselben Grund wäre der Antrag auch dann abzuweisen, soweit er als Antrag auf Verzicht auf die Wiederherstellung zu verstehen wäre. Der Antrag kann im Übrigen auch nicht mit der Begründung gutgeheissen werden, dass allenfalls eine Absturzsicherung notwendig ist. Zwar können die notwendigen baupolizeilichen Massnahmen angeordnet werden, wenn von Bauten
23 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 24 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 9b 25 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 9c und 13
BVD 110/2022/139
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und Anlagen eine Gefahr für Personen ausgeht (vgl. Art. 45 Abs. 2 BauG). Massnahmen im Hinblick auf eine Absturzsicherung sind vorliegend jedoch nicht Verfahrensgegenstand. Ohnehin kann der Beschwerdeführer aus der angeblichen Absturzgefahr nichts zu seinen Gunsten ableiten, zumal er selbst den alten Maschendrahtzaun entfernt und durch einen nicht bewilligungsfähigen Holzzaun ersetzt hat. Ebenso wenig Verfahrensgegenstand bildet die zivilrechtliche Frage der Werkeigentümerhaftung. Soweit der Beschwerdeführer eine Absturzsicherung als notwendig erachtet, steht es ihm frei, ein (neues) Baugesuch bei der Gemeinde einzureichen. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.
c) Die Wiederherstellungsverfügung vom 15. Juli 2022 enthält keine Androhung der Ersatzvornahme. Die Ersatzvornahme kann durch die Rechtsmittelinstanz nachträglich angedroht werden, da dem Beschwerdeführer dadurch kein Nachteil entsteht. Einerseits wird er durch die Androhung der Ersatzvornahme nicht zusätzlich beschwert, andererseits könnte die Gemeinde die Ersatzvornahme auch noch gleichzeitig mit der Vollstreckungsverfügung androhen.26 Die BVD ist daher befugt, die Ersatzvornahme nachträglich anzudrohen.
6. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von CHF 1000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV27). Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 4 VRPG).