# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 39574d12-706e-47d4-80f5-84d213d619a9
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_002
**Year:** 2021
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

En fait :
A.
Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 22 janvier 2021, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois (ci-après : la présidente ou le premier juge) a rappelé la convention signée par les parties à l’audience du 2 décembre 2020, ratifiée séance tenante pour valoir ordonnance partielle de mesures protectrices de l’union conjugale (I), a autorisé les époux Z.R._ et X.R._ à vivre séparément pour une durée indéterminée (II), a fixé le lieu de résidence des enfants Q._, née le [...] 2006, et N._, né le [...] 2011, au domicile de leur père, qui en exercerait par conséquent la garde de fait (III), a dit que Z.R._ exercerait un libre et large droit de visite à l’égard de ses enfants Q._ et N._, d’entente avec X.R._, et qu’à défaut d’entente, elle pourrait avoir ses enfants auprès d’elle un mercredi après-midi sur deux, de midi à 18h00, un week-end sur deux, du vendredi à 18h00 au vendredi (
recte
: dimanche) à 18h00, ainsi que la moitié des vacances scolaires, moyennant préavis de deux mois donné au père, et des jours fériés, alternativement à Noël et Nouvel-An, Pâques et Pentecôte, Ascension et Jeûne fédéral, à charge pour elle d’aller les chercher là où ils se trouvaient et de les y ramener (IV), a chargé l’Unité d’évaluation et missions spécifiques (ci-après : UEMS) de la Direction générale de l’enfance et de la jeunesse d’un mandat d’évaluation en faveur des enfants Q._ et N._, avec mission de répondre aux questions posées par les parties dans leurs questionnaires des 14 et 18 décembre 2020 (V), a dit que les frais du mandat d’évaluation confié à l’UEMS seraient à la charge de chacune des parties par moitié (VI), a attribué la jouissance du domicile conjugal, sis chemin [...], à [...], à X.R._, à charge pour lui d’en assumer les charges, intérêts et sa part des frais d’amortissement indirect (VII), a imparti un délai au 31 mars 2021 à Z.R._ pour quitter ledit domicile, en emportant avec elle ses effets personnels et de quoi se reloger sommairement (VIII), a dit que Z.R._ devrait continuer à assumer sa part des frais d’amortissement indirect (IX), a arrêté le montant assurant l’entretien convenable de Q._ à 1'045 fr. par mois, et celui de N._ à 1'290 fr. par mois, allocations familiales par 300 fr. d’ores et déjà déduites (X et XI), a dit qu’en l’état, Z.R._ ne pouvait être astreinte à contribuer à l’entretien de Q._ et de N._ (XII), a dit que X.R._ contribuerait à l’entretien de son épouse Z.R._ par le régulier versement, d’avance le premier de chaque mois, la première fois dès son départ effectif du domicile conjugal, d’une contribution d’entretien mensuelle de 470 fr. (XIII), a dit que Z.R._ était la débitrice de X.R._ d’un montant de 1'000 fr. à titre de dépens (XIV), a rendu son ordonnance sans frais judiciaires (XV), a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (XVI) et a déclaré la décision immédiatement exécutoire (XVII).
B. a)
Par acte du 5 février 2021, Z.R._ a formé appel contre cette ordonnance, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement et en substance à sa réforme en ce sens que le lieu de résidence des enfants Q._ et N._ soit fixé à son domicile et qu’elle exercerait la garde de fait sur ces derniers, que X.R._ jouirait à l’égard des enfants Q._ et N._ d’un libre et large droit de visite à exercer d’entente avec la mère, que la jouissance du domicile conjugal lui soit attribuée et qu’elle en supporterait les coûts, qu’un délai de deux mois à compter de la notification de l’arrêt sur appel à intervenir soit imparti à X.R._ pour quitter le logement conjugal, qu’à compter du départ effectif du domicile conjugal, mais au plus tard d’ici au 1
er
juin 2021, X.R._ contribuerait à l’entretien de l’enfant Q._ par le versement d’une pension mensuelle de 1'730 fr., à celui de l’enfant N._ par le versement d’une pension mensuelle de 1'975 fr., et à celui de son épouse par le versement d’une pension mensuelle de 4'205 fr., et que X.R._ lui verserait des montants de 5'000 fr. à titre de dépens et de 5'000 fr. à titre de
provisio ad litem
pour la procédure de première instance ou, à défaut et subsidiairement à la
provisio ad litem
, que l’assistance judiciaire lui soit octroyée, l’avocat Matthieu Genillod étant désigné conseil d’office, avec effet au 29 septembre 2020. Elle a également conclu à ce que X.R._ lui verse un montant de 8'000 fr. à titre de
provisio ad litem
pour la procédure de deuxième instance ou, à défaut et subsidiairement, à ce que l’assistance judiciaire lui soit octroyée, l’avocat Matthieu Genillod étant désigné conseil d’office, avec effet au 26 janvier 2021. Subsidiairement, Z.R._ a conclu à l’annulation de l’ordonnance du 22 janvier 2021 et au renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle a par ailleurs requis que son appel soit assorti de l’effet suspensif s’agissant des chiffres III, IV, VII, VIII et XIV du dispositif de l’ordonnance attaquée.
b)
Par ordonnance du 12 février 2021, le Juge délégué de la Cour d’appel civile (ci-après : le juge délégué) a rejeté la requête d’effet suspensif et a dit qu’il serait statué sur les frais judiciaires et les dépens de son ordonnance dans le cadre de l’arrêt sur appel à intervenir.
c)
Le 4 mars 2021, dans le délai imparti à cet effet, Z.R._ a complété sa requête d’assistance judiciaire en produisant le formulaire idoine complété et signé, accompagné d’un lot de pièces justificatives.
Par ordonnance du 5 mars 2021, le juge délégué a accordé à Z.R._ le bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet au 26 janvier 2021 dans la procédure d’appel et a désigné l’avocat Matthieu Genillod en qualité de conseil d’office.
d)
Le 8 mars 2021, X.R._ a déposé une réponse au pied de laquelle il a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l’appel interjeté par Z.R._.
e)
Lors de l’audience d’appel du 25 mars 2021, les parties ont signé une convention, ratifiée séance tenante par le juge délégué pour valoir arrêt partiel sur appel de mesures protectrices de l’union conjugale, dont la teneur est la suivante :
« I. L’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 22 janvier 2021 est réformée aux chiffres IV, VIII, XIII et XIV de son dispositif comme suit :
IV. dit que Z.R._ exercera un libre et large droit de visite à l’égard de ses enfants Q._, née le [...] 2006, et N._, né le [...] 2011, à exercer d’entente avec X.R._ et qu’à défaut d’entente, elle pourra avoir ses enfants auprès d’elle, à charge pour elle d’aller les chercher là où ils se trouvent et de les y ramener :
-
un week-end sur deux, du vendredi à 18h00 au dimanche à 18h00,
-
chaque semaine, du mardi à 18h45 au jeudi à la reprise de l’école,
-
la moitié des vacances scolaires, moyennant préavis de deux mois donné au père, et des jours fériés, alternativement à Noël et Nouvel-An, Pâques et Pentecôte, l’Ascension et le Jeûne fédéral.
Z.R._ s’engage à respecter l’avis de Q._ s’agissant de la fréquence et des horaires des visites ; les deux parents s’engageant à tout mettre en œuvre pour favoriser les liens parentaux ;
VIII. impartit un ultime délai au 1
er
juin 2021 à Z.R._ pour quitter ledit domicile, en emportant avec elle ses effets personnels et de quoi se reloger sommairement ;
XIII. dit que X.R._ contribuera à l’entretien de son épouse Z.R._ par le régulier versement, d’avance le premier de chaque mois, la première fois dès son départ effectif du domicile conjugal, d’une contribution d’entretien mensuelle de 900 fr. (neuf cents francs) ;
XIV. supprimé.
II.
L’ordonnance du 22 janvier 2021 est confirmée pour le surplus, à l’exception du chiffre XVI de son dispositif s’agissant de la requête d’assistance judiciaire présentée par Z.R._ en première instance et faisant l’objet de la conclusion principale I
in fine
de son appel (p. 28).
III.
Chaque partie garde ses frais et renonce à l'allocation de dépens. »
C.
Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1.
Z.R._, née V._ le [...] 1974, et X.R._, né le [...] 1975, tous deux de nationalité suisse, se sont mariés le [...] 2002 à [...] (VD).
Deux enfants sont issus de cette union :
- Q._, née le [...] 2006 à [...] ;
- N._, né le [...] 2011 à [...].
2.
Par décision du 15 octobre 2020, la présidente a rejeté la requête d’assistance judiciaire
déposée à titre préalable par Z.R._ dans le cadre de la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale que cette dernière souhaitait déposer. Elle a considéré qu’il ressortait des pièces produites que les revenus du couple semblaient permettre aux époux d’assumer des frais de conseil, cas échéant par le biais du versement d’une
provisio ad litem
, qui primait l’octroi de l’assistance judiciaire par l’Etat, la procédure étant au surplus gratuite.
3. a)
Le 22 octobre 2020, Z.R._ a déposé une requête de mesures protectrices de l’union conjugale, par laquelle elle a notamment conclu à ce que,
dans un délai de dix jours à compter de l’ordonnance à intervenir, X.R._ lui verse un montant de 10'000 fr. à titre de
provisio ad litem
.
b)
Par déterminations du 27 novembre 2020, X.R._ a conclu au rejet des conclusions prises par Z.R._.
c)
A l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale qui a été tenue le 2 décembre 2020, les parties ont signé une convention partielle, ratifiée séance tenante par la présidente pour valoir ordonnance partielle de mesures protectrices de l’union conjugale, ainsi libellée :
« I. Parties conviennent que N._ suive une thérapie auprès du SUPEA. Z.R._ s’engage de prendre contact avec le SUPEA.
II. Parties conviennent de requérir une enquête soit confiée à l’UEMS (
sic
). Les conseils produiront des questionnaires à l’UEMS dans les dix jours. »
Z.R._ a en outre réitéré sa requête d’assistance judiciaire, avec effet rétroactif à la date de l’ouverture de l’action. Elle a également modifié sa conclusion en
versement d’une
provisio ad litem
, en ce sens qu’elle réclamait à ce titre le paiement d’un montant de 5'000 francs. X.R._ a conclu au rejet de cette conclusion.
d)
Le 9 décembre 2020, la présidente a procédé à l’audition des enfants Q._ et N._.

## Considerations

En droit :
1.
1.1
L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale, lesquelles doivent être considérées comme des décisions provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272) (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III 115, spéc. p. 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les affaires relevant du droit de la famille ne sont pas patrimoniales, sauf si l’appel ne porte que sur les aspects financiers d’un divorce (Jeandin, Commentaire romand, Code de procédure civile [ci-après : CR CPC], 2
e
éd., Bâle 2019, n. 12 ad art. 308 CPC et les réf. citées).
Les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale étant régies par la procédure sommaire (art. 271 CPC), le délai pour l'introduction de l'appel et le dépôt de la réponse est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.021]).
1.2
En l’espèce, interjeté dans le délai légal par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et dans une contestation de nature non pécuniaire dans son ensemble dès lors que le litige porte à la fois sur la prise en charge des enfants et sur des questions financières, l’appel, écrit et motivé (art. 311 al. 1 CPC), est recevable.
La réponse, déposée en temps utile, est également recevable.
2.
A teneur de l'art. 318 CPC, l'instance d'appel peut confirmer la décision attaquée, statuer à nouveau ou renvoyer la cause à la première instance. Bien que principalement réformatoire, l'appel peut être aussi cassatoire si un élément essentiel de la demande (par quoi il faut comprendre non un argument juridique, mais une prétention) n'a pas été examiné (art. 318 al. 1 let. c ch. 1 CPC) ou si l'état de fait doit être complété sur des points essentiels (art. 318 al. 1 let. c ch. 2 CPC). Dans ce cas de figure, la juridiction de première instance rendra une nouvelle décision, mais demeurera liée par les considérants de l’arrêt lui ayant renvoyé la cause (Jeandin, op. cit., nn. 4 ss ad art. 318 CPC ; Colombini, Code de procédure civile, Condensé de la jurisprudence fédérale et vaudoise, Lausanne 2018, n. 2.4.4 ad art. 318 CPC).
3.
3.1
Au vu de la convention signée par les parties à l’audience d’appel du 25 mars 2021 et conformément à la teneur même de cet accord (chiffre II), seule demeure litigieuse la question de l’octroi de l’assistance judiciaire requise par Z.R._ (ci-après : l’appelante) en première instance, les autres conclusions de l’appel étant devenues sans objet.
Sur ce point, l’appelante fait grief au premier juge de ne pas avoir expliqué, ni motivé sa décision tendant à lui refuser le bénéfice de l’assistance judiciaire, se bornant à « rejeter toutes autres ou plus amples conclusions » au chiffre XVI du dispositif de l’ordonnance attaquée. Elle invoque à cet égard un déni de justice, respectivement une violation de son droit d’être entendue.
3.2
La jurisprudence a déduit du droit d’être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101) notamment le devoir de l’autorité de motiver sa décision afin que le destinataire puisse la comprendre, l’attaquer utilement s’il y a lieu et que l’autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidé dans sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause (ATF 142 II 154 consid. 4.2 ; ATF 133 I 270 consid. 3.1, JdT 2011 IV 3 ; TF 6B_802/2017 du 24 janvier 2018 consid. 1.1). L’autorité n’a pas l’obligation d’exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, lui paraissent pertinents (ATF 143 III 65 consid. 5.2, JdT 2017 II 359 ; ATF 142 II 154 consid. 4.2 ; ATF 138 I 232 consid. 5.1 ; ATF 136 I 229 consid. 5.2, JdT 2011 I 58). L’autorité se rend cependant coupable d’un déni de justice formel si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à prendre (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 ; TF 5A_359/2016 du 7 septembre 2016 consid. 4.1 ; TF 5A_306/2016 du 7 juillet 2016 consid. 3.2).
Le droit d’être entendu est un droit de nature formelle, dont la violation entraîne l’annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2 ; ATF 135 I 279 consid. 2.6.1, JdT 2010 I 255). Ce moyen doit par conséquent être examiné en premier lieu (ATF 124 I 49 consid. 1) et avec un plein pouvoir d’examen (ATF 127 III 193 consid. 3 et les réf. citées). La jurisprudence permet toutefois de renoncer à l’annulation d’une décision violant le droit d’être entendu, lorsque l’autorité de recours dispose d’un plein pouvoir d’examen lui permettant de réparer le vice en seconde instance et lorsque l’informalité n’est pas de nature à influer sur le jugement (Haldy, CR CPC, op. cit., n. 20 ad art. 53 CPC) ou sur la procédure, le renvoi de la cause à l’autorité précédente conduisant évidemment au prolongement de la procédure (TF 6B_76/2011 du 31 mai 2011 consid. 2.1 ; TF 2P.20/2005 du 13 avril 2005 consid. 3.2 et les réf. citées).
3.3
En l’espèce, au chiffre XVI du dispositif de l’ordonnance contestée, le premier juge a « rejet[é] toutes autres ou plus amples conclusions », de sorte que l’on pourrait penser qu’elle a ainsi également rejeté la requête d’assistance judiciaire de l’appelante, que cette dernière avait dûment réitérée lors de l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale tenue le 2 décembre 2020. Toutefois, dans les considérants de son ordonnance, la présidente s’est bornée à traiter la conclusion de l’appelante tendant à l’octroi d’une
provisio ad litem
, sans motiver le rejet de la requête d’assistance judiciaire. Le fait que cette requête ait été réitérée à l’audience du 2 décembre 2020 ne figure pas non plus dans l’état de fait de l’ordonnance du 22 janvier 2021. Il n’est ainsi pas possible, à la lecture de l’ordonnance, de comprendre les raisons qui auraient conduit le premier juge à ne pas accorder l’assistance judiciaire, ni si celui-ci a réellement eu l’intention de traiter de cette question. Il faut donc admettre une violation du droit d’être entendue de l’appelante.
Ce vice entraîne l’annulation du chiffre XVI du dispositif de l’ordonnance et le renvoi de la cause au premier juge afin qu’il instruise et statue sur la requête d’assistance judiciaire. Un tel renvoi se justifie dès lors que l’autorité de première instance ne s’est pas prononcée sur cette conclusion et que son sort vaudra pour la suite de la procédure, qui n’est pas terminée, les parties demeurant notamment dans l’attente d’un rapport de l’UEMS, mandaté en vue d’une évaluation des rapports parents-enfants. Ce renvoi permettra en outre de ne pas priver l’appelante de la garantie de la double instance, celle-ci n’ayant pas pu faire valoir ses arguments de manière circonstanciée dans le cadre du présent appel, faute de toute motivation dans la décision attaquée.
4.
4.1
En définitive, l’appel, en tant qu’il concerne la question de l’octroi de l’assistance judiciaire en première instance, doit être admis, le chiffre XVI du dispositif de l’ordonnance attaquée annulé et le dossier de la cause renvoyé au premier juge pour qu’il procède dans le sens des considérants.
4.2
4.2.1
Les frais judiciaires sont fixés et répartis d'office (art. 105 al. 1 CPC), selon le tarif des frais cantonal (art. 96 CPC). Lorsque les parties transigent en justice, elles supportent les frais – à savoir les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) – conformément à la transaction (art. 109 al. 1 CPC).
4.2.2
En l’occurrence, les frais judiciaires de deuxième instance seront arrêtés à 800 fr., soit 600 fr. pour l’appel (art. 65 al. 2 TFJC [Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]) et 200 fr. pour la requête d’effet suspensif (art. 7 et 60 TFJC). Conformément au chiffre III de la convention signée par les parties à l’audience du 25 mars 2021, ces frais seront mis à la charge de l’appelante. Dès lors que celle-ci procède au bénéfice de l’assistance judiciaire, ils seront toutefois provisoirement laissés à la charge de l’Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC).
Il n'y a par ailleurs pas lieu à l'allocation de dépens de deuxième instance, les parties y ayant renoncé.
4.3
Le conseil de l'appelante a produit un relevé de ses opérations faisant état d’un temps consacré au mandat de 20 heures et 12 minutes. Vu les enjeux du litige, les difficultés de la cause et l’ampleur de l’appel déposé, cette durée d’activité peut être admise. Il s'ensuit qu'au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ [Règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; BLV 211.02.3]), l'indemnité de Me Matthieu Genillod doit être fixée à 3'636 fr., montant auquel s'ajoutent le forfait de vacation par 120 fr. (art. 3bis al. 3 RAJ), les débours, fixés forfaitairement à 2 % du défraiement hors taxe en deuxième instance (art. 3bis al. 1 RAJ), par 72 fr. 70, et la TVA sur le tout, par 294 fr. 80, soit 4'123 fr. 50 au total.
4.4
Le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité au conseil d'office provisoirement laissés à la charge de l'Etat.