# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 43e9e5d4-fd26-4824-a839-dfeef0fbb39c
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._, geboren 1958, war seit November 2000 im Haupterwerb als Bauarbei
ter bei der Y._ tätig (Urk. 6/17) und übte dane
ben seit November 2000 eine Tätigkeit als Unterhaltsreiniger bei der Z._ aus (Urk. 6/14). Am 22. Mai 2012 meldete er sich unter Hinweis auf Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 6/5). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte ärztliche Berichte ein, unter anderem das polydisziplinäre Gutachten vom 20. September 2013 (Urk. 6/64) bei der A._ und nahm erwerbliche Abklärungen vor.
Mit Vorbescheid vom 6. März 2014 stellte die IV-Stelle dem Versicherten in Aussicht, ihm mit Wirkung ab 1. Januar 2013 gestützt auf einen Invaliditäts
grad von 40 % eine Viertelsrente zuzusprechen (Urk. 6/71). Dagegen erhob dieser am 14. Juli 2014 Einwände (Urk. 6/83), worauf die IV-Stelle weitere medizi
nische Berichte und bei der A._ das Verlaufsgutachten vom 4. April 2016 (Urk. 6/129) einholte. Zu den Abklärungsergebnissen nahm der Versicherte mehrfach Stellung (vgl. Urk. 6/98, Urk. 6/114, Urk. 6/133).
Mit Vorbescheid vom 12. Oktober 2016 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass sie nunmehr gedenke, den Anspruch auf eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 21 % zu verneinen (Urk. 6/139). Nachdem sie die Frist zur Einwanderhebung bis zum 17. Dezember 2016 erstreckt hatte (Urk. 6/143), erliess sie am 21. Dezember 2016, ohne Berücksichtigung der vom Versicherten mit Eingabe vom 18. Dezember 2016 erhobenen Einwände (Urk. 6/145), die rentenabweisende Verfügung (Urk. 2 = Urk. 6/144).
2.
Gegen die Verfügung vom 21. Dezember 2016 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 1. Februar 2017 Beschwerde und beantragte, die IV-Stelle sei zu verpflichten, ein rechtskonformes Vorbescheidverfahren und berufliche Massnahmen durch
zuführen sowie ihm eine Invalidenrente auszurichten. Mit Beschwerdeantwort vom 9. März 2017 schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Mit Replik vom 3. Juli 2017 erneuerte der Beschwerdeführer sein Rechtsbegeh
ren (Urk. 11), die Beschwerdegegnerin verzichtete am 21. Juli 2017 auf Duplik (Urk. 13).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die IV-Stelle hat gemäss Art. 57a Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabset
zung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mitzuteilen. Die Parteien können innerhalb einer Frist von 30 Tagen Einwände zum Vorbescheid vorbringen (Art. 73ter Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV). Bei dieser Frist handelt es sich um eine behördliche und daher bei Vorlie
gen von zureichenden Gründen erstreckbare Frist (Urteil des Bundesgerichts 8C_372/2016 vom 29. Dezember 2016 E. 4.3 f.).
Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens entscheidet die IV-Stelle mittels Verfügung, wobei sie sich darin mit den relevanten Einwänden der Parteien auseinanderzusetzen hat (Art. 74 IVV). Verfügungen der kantonalen IV-Stellen sind direkt beim Versicherungsgericht am Ort der IV-Stelle anfechtbar (Art. 69 Abs. 1 lit. a IVG).
1.2
Die versicherte Person hat Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 42 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; Art. 57a Abs. 1 Satz 2 IVG), was unter anderem das Recht der versi
cherten Person umfasst, vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids sich zur Sache zu äussern, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentli
cher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn darauf abgestellt werden soll (BGE 121 V 150 E. 4a mit Hinweisen).
1.3
Der Sinn und Zweck des Vorbescheidverfahrens besteht darin, die Akzeptanz des Entscheids bei den Versicherten zu verbessern (BGE 134 V 97 E. 2.7). Das Vorbescheidverfahren geht über den verfassungsrechtlichen Mindestanspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung) hinaus, indem es Gelegenheit gibt, sich nicht nur zur Sache, sondern auch zum vorgesehenen Entscheid zu äussern (BGE 134 V 97 E. 2.8.2 mit Hinweisen). Dies heisst nicht, dass eine IV-Stelle, die von dem im Vorbescheid in Aussicht gestellten Entscheid abweichend verfügen will, vorgängig nochmals ein Vorbescheidver
fahren durchzuführen hätte. Ob die Verwaltung, wenn sie auf die Einwände der versicherten Person gegen den Vorbescheid hin weitere Abklärungen vornimmt, nochmals ein Vorbescheidverfahren durchzuführen hat, hängt von den Umstän
den des Einzelfalles ab, unter anderem von der inhaltlichen Bedeutung der Sachverhaltsvervollständigung (Urteil des Bundesgerichts 9C_606/2014 vom 9. Dezember 2014 E. 2.1 mit Hinweisen).
1.4
Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtli
chen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht. Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 132 V 387 E. 5.1; 127 V 431 E. 3d/aa).
2.
2.1
Es ist unbestritten und aufgrund der Akten erstellt, dass die Beschwerdegegne
rin die dem Beschwerdeführer gewährte (verlängerte) Frist zur Einreichung seiner Einwände nicht abwartete und die rentenabweisende Verfügung verfrüht und ohne Berücksichtigung seiner Einwände erliess. Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass sie damit zwar das rechtliche Gehör verletzt habe, die Rück
weisung der Sache zur Heilung der Gehörsverletzung indessen zu einem formalistischen Leerlauf und zu einer unnötigen Verfahrensverzögerung führen würde. Die damaligen Einwände und die in der Beschwerde vorsorglich formu
lierten Vorbringen führten zu keinem anderslautenden Ergebnis, als jenes in der Verfügung (Urk. 5 Ziff. 1 S. 2).
2.2
Dagegen wandte der Beschwerdeführer ein (Urk. 11), die Beschwerdegegnerin verkenne, dass ihm ein Anspruch auf rechtskonforme Durchführung des Vor
bescheidverfahrens zustehe, umso mehr als in IV-Sachen nur eine einzige gerichtliche Tatsacheninstanz bestehe und sich die Kontrolle des Bundesgerichts weitgehend auf Rechtsfragen beschränke. Die Durchführung des Vorbescheid
verfahrens stehe nicht im Belieben der Beschwerdegegnerin. Der Gesetzgeber habe das Vorbescheidverfahren wieder eingeführt, um der versicherten Person umfassende Gehörsansprüche einzuräumen (S. 2 f.). Das von der Beschwerde
gegnerin vorgebrachte Argument der unnötigen Verfahrensverzögerung sei nicht stichhaltig, fände diese doch in seinem Einverständnis statt und hätte verhindert werden können, wenn die Beschwerdegegnerin die Verfügung sofort nach Eingang seiner Stellungnahme zurückgenommen hätte (S. 3).
3.
3.1
Im Vorbescheid vom 6. März 2014 (Urk. 6/71) bergründete die Beschwerdegegne
rin den in Aussicht gestellten Anspruch auf eine Viertelsrente im Wesentlichen damit, der Beschwerdeführer sei trotz Gesundheitsschädigung in einer angepassten Tätigkeit vollständig arbeitsfähig. Unter Annahme eines Valideneinkommens (Haupt- und Nebeneinkommen) von Fr. 88'492.-- und eines Invalideneinkommens bei einem Abzug vom Tabellenlohn von 15 % von Fr. 53'481.-- berechnete sie einen Invaliditätsgrad von 40 % (S. 2).
Nachdem der Beschwerdeführer am 14. Juli 2014 eingewandt hatte, seit der Begut
achtung habe sich sein Gesundheitszustand verschlechtert, weshalb er eine (körperlich) angepasste Tätigkeit nicht zu 100 % ausüben könne, und beantragt hatte, es sei ein Abzug vom Tabellenlohn von 25 % vorzunehmen (Urk. 6/83 S. 3 Ziff. 2), holte die Beschwerdegegnerin weitere medizinische Berichte ein, zu welchen der Beschwerdeführer am 1. Juni 2015 (Urk. 6/98) und am 4. November 2015 (Urk. 6/114) Stellung nehmen konnte. Schliesslich führten seine Einwände dazu, dass die Beschwerdegegnerin das Verlaufsgutachten der A._ vom 4. April 2016 (Urk. 6/129) einholte. Auch zu diesem nahm der Beschwerdeführer am 20. Juni 2016 Stellung und machte im Wesentlichen geltend, es seien von den Gutachtern weitere qualitative Einschränkungen in der Arbeitsfähigkeit attestiert worden und insbesondere aus psychiatrischer Sicht ergäben sich zusätzliche Anforderungen an eine angepasste leichte Tätigkeit, welche zu berücksichtigen seien, so dass lohnmindernde Faktoren von 25 % ausgewiesen seien (Urk. 6/133 S. 3).
In der Folge stellte die Beschwerdegegnerin mit Vorbescheid vom 12. Oktober 2016 (Urk. 6/139) in Aussicht, den Anspruch auf eine Invalidenrente zu vernei
nen. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, eine behinderungsange
passte Tätigkeit sei dem Beschwerdeführer uneingeschränkt möglich, weshalb davon ausgegangen werden könne, dass er das ehemals überdurchschnittlich hohe Pensum auch in einer angepassten Tätigkeit leisten könne. Im Unterschied zum Vorbescheid vom 6. März 2014 ging sie von einem Invalideneinkommen von Fr. 70'217.60 aus, wobei sie nur noch einen lohnmindernden Abzug von 10 % gewährte, so dass ein nicht anspruchsbegründender Invaliditätsgrad von nur noch 21 % resultierte (S. 2).
3.2
Aus den obigen Darlegungen erhellt, dass die Beschwerdegegnerin nach den ergänzenden medizinischen Abklärungen weiterhin davon ausging, dass der Beschwerdeführer in einer dem körperlichen Leiden angepassten Tätigkeit uneingeschränkt arbeitsfähig sei. Dagegen ging sie beim Einkommensvergleich von anderen Grundlagen aus, zu welchen dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör einzuräumen war, weshalb ein neuer Vorbescheid zu erlassen war (vgl. vorstehende E. 1.3). Offensichtlich ging auch die Beschwerdegegnerin davon aus. Indem sie aber die rentenabweisende Verfügung erliess, ohne den Ablauf der Einwandfrist abzuwarten, ist ihr ein
nicht heilbare
r
Verfahrensfehler
unter
laufen, hat dies doch die selbe Wirkung, als hätte sie das Vorbescheidverfahren gar nicht durchgeführt. Zwar konnte sich der Beschwerdeführer zum Vorbe
scheid äussern, seine Vorbringen blieben aber unberücksichtigt. Dass diese Vor
bringen, wie die Beschwerdegegnerin einwandte, zu keinem anderen Ergebnis geführt hätten, ändert an der Unheilbarkeit des Verfahrensfehlers nicht, blieb es doch dem Beschwerdeführer faktisch verwehrt, sich im kostenlosen Verwal
tungsverfahren zu den materiellen Anspruchsvoraussetzungen und insbesondere zum Einkommensvergleich zu äussern.
Anzufügen bleibt, dass es zu keiner wesentlichen Verfahrensverzögerung gekom
men wäre, hätte die Beschwerdegegnerin unmittelbar nach Bekanntwer
den ihres Fehlers die Verfügung vom 21. Dezember 2016 in Wiedererwägung gezogen.
3.3
Die Beschwerde ist demnach - ungeachtet ihrer materiellrechtlichen Erfolgsaus
sichten – in dem Sinne gutzuheissen, dass die angefochtene Verfügung vom
21. Dezember 2016
aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit diese ein gehöriges Verwaltungsverfahren durchführe und hernach über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge.
4.
4.1
Gemäss Art. 69 Abs. 1
bis
IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen abweichend von Art. 61 lit. a ATSG vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streit
wert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 600.-- der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
4.2
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal
tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb
der
vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Diese ist gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 des Geset
zes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) und den gerichtsübli
chen Ansatz von Fr. 220.-- inklusive Mehrwertsteuer ermessensweise auf Fr. 1'200.-- inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer festzusetzen.