# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9857091c-5f75-590d-8fe1-aafa7d68f116
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2005
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. Il 30 giugno 1995 il cittadino tunisino RI 1 ha ottenuto dalle autorità italiane un permesso di soggiorno per stranieri, con ultima scadenza fissata per il 12 luglio 2005, per vivere con la cittadina italiana V_ a Campione d'Italia, dove ha lavorato come aiuto cuoco successivamente come cameriere.
Il 14 giugno 2001 il ricorrente ha divorziato dalla moglie.
B. Il 4 luglio 2002, RI 1 si è sposato a _ con la cittadina elvetica A_, ottenendo per questo motivo un permesso di dimora annuale, in seguito regolarmente rinnovato fino al 3 luglio 2004.
A_, invalida al 100%, è madre di E_, nato da una precedente relazione.
Attualmente l'insorgente lavora in qualità di operaio presso una ditta del _.
C. a) Con decreto supercautelare del 30 settembre 2003, allorquando A_ aspettava un figlio dal ricorrente, il Pretore _ ha autorizzato i coniugi _ a vivere separati. Il 7 novembre 2003 RI 1 ha lasciato l'abitazione coniugale. Il 1° aprile 2004 è nato V_.
b) Interrogato il 28 agosto 2004 dalla Polizia cantonale in merito alla sua situazione famigliare e in particolare al suo rapporto con il figlio V_, RI 1 ha confermato di vivere separato dalla moglie dal novembre 2003. Ha inoltre dichiarato di non averlo mai visto a causa del comportamento della moglie, ma di sperare di potergli rendere visita.
Con decreto supercautelare 26 ottobre 2004, il Pretore _ ha affidato V_ alle cure e alla custodia della madre, riservando al padre il più ampio diritto di visita nella misura di almeno due volte alla settimana per tre ore, poi modificato con decreto 25 novembre 2004 in ragione di due ore ogni fine settimana da esercitare presso _ a _. Inoltre, dal 1° novembre 2004, RI 1 è tenuto a versare fr. 200.– mensili a titolo di contributo alimentare in favore di V_.
c) Fondandosi sulle premesse emergenze, il 28 febbraio 2005 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ha deciso di non rinnovare il permesso di dimora a RI 1, fissandogli un termine con scadenza il 30 aprile 2005 per lasciare il territorio cantonale.
Ha rilevato che lo scopo per il quale tale permesso gli era stato concesso era venuto a mancare in seguito all'avvenuta cessazione nel novembre 2003 della vita in comune con la moglie, ritenendo in tal modo che egli invocasse il matrimonio in maniera manifestamente abusiva per continuare a soggiornare nel nostro paese. Il dipartimento ha inoltre indicato che l'interessato avrebbe potuto esercitare il diritto di visita al figlio nell'ambito della normativa per i turisti.
La decisione è stata resa sulla base degli art. 4, 7, 9, 12 e 16 LDDS e 8 ODDS.
d) L'11 marzo 2005 il ricorrente ha visto suo figlio per la prima volta.
Con decreto supercautelare 21 marzo 2005, il Pretore ha incaricato la Commissione tutoria regionale _ di _ di procedere alla nomina di un curatore educativo per V_, con il compito di occuparsi del diritto alle relazioni personali tra padre e figlio.
D. Con giudizio 19 aprile 2005, il Consiglio di Stato ha confermato la risoluzione della Sezione dei permessi e dell'immigrazione, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta da RI 1RI 1
Il Governo ha ritenuto che vi fossero gli estremi per rifiutare il rinnovo del permesso all'interessato per i motivi addotti dal dipartimento, considerando esigibile il suo rientro in Tunisia. Ha pure rilevato che egli poteva trasferirsi nuovamente in Italia, dove era titolare di un'autorizzazione di soggiorno prima di entrare in Svizzera.
Inoltre l'Esecutivo cantonale ha ritenuto il provvedimento adottato dall'autorità di prime cure conforme al principio della proporzionalità anche sotto il profilo dell'art. 8 CEDU per quanto riguarda le relazioni con il figlio. Secondo l'Esecutivo cantonale, l'interesse pubblico a non rinnovare il permesso di dimora all'insorgente era prevalente su quello dello stesso di vivere in Svizzera per esercitare il suo diritto di visita, sorvegliato e limitato a 2 ore settimanali, a V_.
Infine, ha respinto la sua domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio.
E. Contro la predetta pronunzia governativa, RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinnovo del permesso di dimora.
Sostiene di avere lasciato l'abitazione coniugale per permettere alla moglie, che soffrirebbe di problemi psichici e avrebbe già abortito in precedenza, di portare a termine serenamente la gravidanza. Non esclude però di riconciliarsi con la stessa: lo dimostrerebbe a suo dire il fatto che non vi sono procedure di separazione o di divorzio pendenti.
Il ricorrente ritiene inoltre che il provvedimento impugnato violi l'art. 8 CEDU. Sostiene che il suo interesse privato ad esercitare il suo diritto di visita al figlio prevalga rispetto all'interesse pubblico ad allontanarlo dal territorio elvetico. Contesta di essersi disinteressato di V_, sostenendo che se non ha dei contatti regolari con lo stesso, ciò sarebbe dovuto al comportamento di sua moglie, che gli impedirebbe di vederlo. Per questo motivo, nell'ottobre 2004 egli ha promosso un'istanza in Pretura per ottenerne il diritto di visita. Afferma che, da allora, egli ha sempre onorato il suo obbligo di versare gli alimenti al figlio.
Contesta di poter soggiornare nuovamente in Italia, perché dovrebbe cercarsi prima un lavoro e non sarebbe facile trovarne. Un suo rientro in Tunisia sarebbe invece da escludere, in quanto comprometterebbe le sue relazioni con il figlio a causa della lunga distanza che li separerebbe.
Anche in questa sede chiede di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
F. All'accoglimento del gravame si oppongono sia il dipartimento sia il Consiglio di Stato con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. 1.1. In materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (art. 10 lett. a LALPS).
1.2. In ambito di polizia degli stranieri il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale non è esperibile contro il rilascio o il rifiuto di un permesso di dimora o di domicilio, salvo laddove un diritto all'ottenimento di un simile permesso si fonda su una disposizione particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (art. 100 cpv. 1 lett. n. 3 OG e 4 LDDS; DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425 consid. 1 con rinvii).
1.3. Giusta l'art. 7 cpv. 1 prima frase LDDS, il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio e alla proroga di un permesso di dimora. Ai fini dell'applicazione della suddetta norma, è determinante unicamente l'esistenza di un vincolo matrimoniale giuridicamente valido (DTF 119 Ib 417 e segg. consid. 2c).
In concreto, RI 1 è sposato con una cittadina elvetica. Di conseguenza egli ha, in linea di principio, diritto al rinnovo del permesso di dimora.
Pertanto, potendo la decisione impugnata essere dedotta davanti al Tribunale federale mediante un ricorso di diritto amministrativo, si deve concludere che la competenza di questo tribunale a statuire sull'impugnativa inoltrata dall'insorgente è data. Se il permesso sollecitato non possa essergli rinnovato è una questione di merito.
1.4.
1.4.1. Lo straniero può, a seconda delle circostanze, prevalersi del diritto al rispetto della vita privata e familiare garantito dall'art. 8 CEDU per opporsi all'eventuale separazione della famiglia e ottenere un permesso di dimora. Affinché tale norma sia applicabile, occorre tuttavia che tra lo straniero che domanda un permesso di dimora e la persona della sua famiglia che beneficia del diritto di risiedere in Svizzera (cittadino svizzero o straniero titolare di un permesso di domicilio oppure di dimora, in quest'ultimo caso soltanto se la certezza di vedersi rinnovato il permesso di soggiorno, DTF 111 Ib 163 consid. 1a) esista una relazione stretta, intatta, che sia effettivamente vissuta (DTF 127 II 60 consid. 1d/aa; 122 II 1 consid. 1e, 289 consid. 1c). Simili relazioni possono sussistere anche tra il figlio e il genitore privo dell'affidamento e dell'autorità parentale (DTF 115 Ib 97 consid. 2e). In questi casi l'intensità del rapporto tra gli stessi può risultare dai contatti regolari tenuti in altro modo, ad esempio con l'esercizio del diritto di visita (cfr. Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 53/1997 pag. 258; DTF 120 Ib 1 consid. 1d, 119 Ib 81 consid. 1c, 118 Ib consid. 1c).
1.4.2. In concreto, essendo figlio di una cittadina elvetica, V_ ha un diritto certo a risiedere in Svizzera. Di conseguenza, la prima condizione affinché RI 1 possa invocare l'art. 8 CEDU è adempiuta.
Per quanto riguarda invece le relazioni dell'insorgente con V_, si sa solo che con decreto supercautelare 26 ottobre 2004 il Pretore _ lo ha affidato alle cure e alla custodia della madre, riservando al padre il più ampio diritto di visita ma almeno due volte alla settimana per tre ore, poi modificato con decreto 25 novembre 2004 in ragione di due ore ogni fine settimana da esercitare presso il Punto d'incontro di _ a _, e che padre e figlio si sono visti per la prima volta l'11 marzo 2005.
Ci si può pertanto chiedere se, date le circostanze del caso, una simile modalità d'esercizio del diritto di visita sia usuale e se il ricorso sia ammissibile anche sotto il profilo dell'art. 8 CEDU.
Sia come sia, la questione può rimanere indecisa dal momento che, come si vedrà in seguito, il ricorso andrebbe respinto nel merito.
1.5. Il gravame, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e presentato da una persona legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2. L'art. 7 cpv. 1 prima frase LDDS dispone che il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora. Questo diritto - soggiunge il cpv. 2 della medesima norma - non sussiste se il matrimonio è stato contratto per eludere le prescrizioni in materia di dimora e domicilio degli stranieri, segnatamente quelle sulla limitazione del loro effettivo.
Per costante giurisprudenza, vi è abuso di diritto laddove un determinato istituto giuridico è invocato per realizzare interessi che il medesimo istituto non si prefigge di tutelare (DTF 121 I 367, consid. 3b). In relazione all'art. 7 LDDS, ciò è il caso allorquando il coniuge straniero di un cittadino svizzero si richiama ad un matrimonio che sussiste solo a livello formale, unicamente per ottenere il rilascio o il rinnovo di un permesso di soggiorno: un simile scopo non risulta in effetti tra quelli tutelati dalla norma in questione (DTF 128 II 145, consid. 2.2.). Va rilevato che nel formulare l'art. 7 LDDS, il legislatore ha volontariamente omesso di far dipendere il diritto del coniuge straniero di un cittadino svizzero all'ottenimento di un permesso di soggiorno dall'esistenza di una comunione matrimoniale di fatto (DTF 121 II 97 segg.): è per contro necessario che vi siano concreti indizi tali da ritenere che i coniugi non siano (più) intenzionati a condurre una vita in comune e rimangano uniti dal vincolo matrimoniale soltanto per ragioni di polizia degli stranieri (DTF 127 II 49, consid. 5a e rif.).
3. 3.1. Il 4 luglio 2002 RI 1 è entrato in Svizzera per sposarsi e vivere con la cittadina elvetica A_, ottenendo per tale motivo un permesso di dimora annuale, in seguito rinnovato fino al 3 luglio 2004.
Già dopo poco più di un anno, il matrimonio dei coniugi _ è entrato in crisi e il 30 settembre 2003 il Pretore_ li ha autorizzati a vivere separati.
RI 1 ha infine lasciato l'abitazione coniugale il 7 novembre 2003. Da allora, egli vive in un appartamento di un locale e mezzo. Ora, sapere se la disunione sia imputabile alla moglie che soffrirebbe di disturbi psichici è irrilevante ai fini del giudizio, i motivi che hanno condotto alla separazione non essendo determinanti (STF 20 aprile 2001, 2A.178/2001, in re I. consid. 3a).
La separazione dura ormai da un anno e sette mesi e nessun elemento agli atti permette di ritenere che si tratti di una situazione provvisoria e che la loro riconciliazione sia imminente.
Non porta a diversa conclusione l'assenza di una procedura di separazione o di divorzio pendente. Giova infatti ricordare che le autorità amministrative responsabili dell'applicazione delle norme in materia di diritto degli stranieri sono sostanzialmente tenute a valutare le relazioni tra coniuge svizzero e coniuge straniero, senza essere vincolati dalla situazione esistente dal profilo del diritto del divorzio e soprattutto in maniera indipendente dal giudice civile (DTF 128 II 145 consid. 2.2.; STF del 25 ottobre 2002 nella causa 2A.245/2002 consid. 4.1.2).
Inoltre l'insorgente non può pretendere che l'autorità sospenda la propria decisione, facendola dipendere dalla volontà di ricomporre la comunione coniugale non appena la moglie cambierà il proprio atteggiamento nei suoi confronti.
3.2. Da quanto precede risulta in modo manifesto l'abuso da parte dell'insorgente nell'invocare il proprio matrimonio, svuotato di ogni contenuto e scopo ormai almeno dal novembre 2003, al fine di ottenere il rinnovo del permesso di soggiorno rilasciatogli per vivere con la moglie.