# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** cb0ffcd1-2962-51dc-8c5b-f5634e7bc6a4
**Court:** ZH_BRK
**Chamber:** ZH_BRK_001
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
A.
Mit Verfügung Nr. BVV 10-0511 vom 8. Juli 2011 verweigerte die Baudirek-
tion Kanton Zürich der Hotel Uto Kulm AG die nachträgliche raumplanungs-
rechtliche Bewilligung für die Gartenwirtschaft und die Lounge auf dem
Vorplatz des Hotels und Restaurants Uto Kulm, für die Markise über der
Lounge und für die Glaswand neben dem Metallsteg unterhalb der Südter-
rasse des Restaurationsgebäudes Assek.-Nr. 652 auf der Landwirtschafts-
zonenparzelle Kat.-Nr. 1032 an der Gratstrasse, Uetliberg, Uto Kulm, in der
Gemeinde Stallikon. Eröffnet wurde die im koordinierten Verfahren ergan-
gene Verfügung zusammen mit dem Beschluss der Bau- und Planungs-
kommission Stallikon vom 24. August 2011, mit dem abgesehen von der
Auferlegung von Kosten keine baurechtlichen Anordnungen getroffen wur-
den.
B.
Gegen diese Entscheide erhob die Hotel Uto Kulm AG mit Eingabe vom
27. September 2011 beim Baurekursgericht des Kantons Zürich Rekurs.
Die Rekurrentin beantragte die Aufhebung der Entscheide unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanzen.
C.
Mit Verfügung vom 3. Oktober 2011 wurde das Vernehmlassungsverfahren
eröffnet.
Die Baubehörde Stallikon und die Baudirektion verzichteten mit Eingaben
vom 4. Oktober bzw. 2. November 2011 auf eine Vernehmlassung. Der
Verein Pro Üetliberg und die Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz,
die mit Verfügung vom 19. Oktober 2011 einstweilen in das Verfahren bei-
geladen worden waren, beantragten mit Vernehmlassung vom
7. Dezember 2011 die Abweisung des Rekurses unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zulasten der Rekurrentin.
R2.2011.00159 Seite 3
D.
Auf die Vorbringen der Rekursparteien wird, soweit für die Entscheidfin-
dung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.

## Considerations

Es kommt in Betracht:
1.1.
Die Rekurrentin ist als Adressatin der angefochtenen Bauentscheide zur
Rekurserhebung legitimiert (vgl. § 338a Abs. 1 des Planungs- und Bauge-
setzes [PBG]). Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
Auf den Rekurs ist einzutreten.
1.2.
Der Verein Pro Üetliberg ist keine gesamtkantonal tätige Vereinigung im
Sinne von § 338a Abs. 2 PBG, die sich seit wenigstens zehn Jahren im
Kanton statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz widmet. Er ist daher
nicht berechtigt, gegen baurechtliche Bewilligungen oder Verweigerungen
auf der Bergkuppe des Uetlibergs zu rekurrieren (vgl. BRKE II Nr. 120/2007
vom 5. Juni 2007, BRKE II Nr. 219/2007 vom 23. Oktober 2007, BRKE II
Nr. 151/2008 vom 19. August 2008, BRKE II Nr. 166/2008 vom
2. September 2008 und BRGE II Nrn. 96-97/2011 vom 12. April 2011).
Mangels erforderlicher Legitimation steht es ihm auch nicht zu, in diesem
Verfahren als Beigeladener teilzunehmen (vgl. BRKE II Nrn. 290-291/2009
vom 8. Dezember 2009 und BRGE II Nr. 276/2011 vom 22. November
2011). Seine mit verfahrensleitender Verfügung vom 19. Oktober 2011 er-
folgte einstweilige Beiladung (act. 11) ist deshalb aufzuheben. Das Rubrum
ist entsprechend zu ändern.
2.
Sowohl die Rekurrentin als auch die Beigeladene beantragen die Durchfüh-
rung eines Augenscheins (act. 2 und 19 je S. 2). Die frühere Baurekurs-
kommission II des Kantons Zürich hat die Kuppe des Uetlibergs anlässlich
verschiedener früherer Augenscheine besichtigt (vgl. BRKE II
R2.2011.00159 Seite 4
Nr. 0151/2008 vom 19. August 2008). Die 2. Abteilung des Baurekursge-
richts ist daher mit den örtlichen und baulichen Verhältnissen auf dem Uto
Kulm vertraut. Auf die Durchführung einer weiteren örtlichen Begehung
konnte daher verzichtet werden (vgl. act. 19 S. 4).
3.
Die Baudirektion hat in der angefochtenen Verfügung erwogen, die Bau-
herrschaft habe die auf dem Uto Kulm von jeher bestehende Gartenwirt-
schaft in einem unzulässigen Ausmass erweitert. Es sei davon auszuge-
hen, dass die Südterrasse einen wesentlichen Teil der früheren Gartenwirt-
schaft gebildet habe. Diese vor Jahren ohne Bewilligung eingefasste und
überdachte Terrasse werde seither als Teil des Restaurants genutzt, ob-
wohl der Umbau auf der Terrasse verweigert worden und die Verweigerung
der Bewilligung inzwischen in Rechtskraft erwachsen sei. Als Folge des wi-
derrechtlichen Umbaus sei das Gartenlokal von der Südterrasse auf den
Vorplatz des Hotel-Restaurants verschoben worden. Diese Verschiebung
komme in Anbetracht der heute baurechtswidrigen Nutzung auf der Südter-
rasse einer Erweiterung des früheren Gartenlokals gleich. Das Ausmass
der Gartenwirtschaft bzw. der Lounge auf dem Vorplatz betrage rund
240 m 2 , was in Relation zu der Fläche der Südterrasse von 500 m
2 etwa ei-
ner Erweiterung um 48 % entspreche. Diese Erweiterung überschreite das
raumplanungsrechtlich zulässige Ausmass deutlich. Damit falle eine nach-
trägliche Bewilligung für die Erweiterung der Gartenwirtschaft ausser Be-
tracht. Die Markise, die dem Betrieb der Lounge diene, sei folglich auch
nicht zu bewilligen. Sodann hänge die umstrittene Glaswand baulich mit
dem Metallsteg unterhalb der Südterrasse zusammen. Nachdem die Bewil-
ligung für den Steg ebenfalls vorgängig verweigert worden sei, könne die
Glaswand ebenfalls nicht bewilligt werden.
Die Rekurrentin macht dagegen insbesondere geltend, es sei nicht von ei-
ner veränderten oder erweiterten Nutzung des Vorplatzes auszugehen.
Sowohl die Terrasse als auch der ehemalige Garten zwischen Terrasse
und Aussichtsturm und vor dem Hauptgebäude seien entgegen der Auffas-
sung der Baudirektion immer schon als Gartenlokal genutzt worden. Einer
nachträglichen Bewilligung stehe daher nichts im Wege, soweit die Gar-
tenwirtschaft aufgrund der Besitzstandsgarantie überhaupt bewilligungs-
pflichtig sei. Ausserdem diene das Gartenlokal nicht in erster Linie dem im
Jahre 2001 auf dem Uto Kulm erstellten Seminarhotel, sondern dem vorbe-
R2.2011.00159 Seite 5
stehenden Ausflugs- und Bergrestaurant, das standortgebunden sei. Das
Vorhaben sei deshalb auch einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 des
Raumplanungsgesetzes (RPG) zugänglich. Sodann stelle das Anbringen
der Markise lediglich eine geringfügige bauliche Veränderung dar, die bau-
rechtlich unerheblich sei. Die Markise diene unabhängig von der Lounge
als Witterungsschutz für die drei Fenster, die sich unterhalb des Sonnen-
dachs befänden. Dank der Markise sei es bislang möglich gewesen, im
Sommer auf die Klimatisierung der entsprechenden Räume des Restau-
rants zu verzichten. Weiter bezwecke die Verglasung unterhalb der Südter-
rasse, die Böschung vor Felsabbrüchen zu sichern. Das Glas decke die
auskragende Betondecke auf ästhetische Weise ab.
Dem hält die Beigeladene entgegen, auf den umstrittenen Flächen sei frü-
her nicht gewirtet worden, weshalb sich die Rekurrentin nicht auf die
Besitzstandsgarantie berufen könne. Das zulässige Erweiterungsmass sei
auf dem Uto Kulm bereits mit der Realisierung des Seminarhotels ausge-
schöpft worden. Wegen der beachtlichen Grösse der Gartenwirtschaft sei
auch die Identität des bestehenden Betriebs nicht mehr gewahrt. Bei den
geltend gemachten Begründungen für das Anbringen der Markise und der
Verglasung handle es sich um reine Schutzbehauptungen.
4.
Gemäss Art. 22 Abs. 2 RPG bildet Voraussetzung für eine Baubewilligung,
dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen
(lit. a) und das Land erschlossen ist (lit. b). Abweichend von Art. 22 Abs. 2
lit. a RPG können Bewilligungen, Bauten und Anlagen zu errichten oder ih-
ren Zweck zu ändern, erteilt werden, wenn der Zweck der Bauten und An-
lagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert und keine über-
wiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 RPG). Gemäss Art. 24c
RPG werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausser-
halb der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand
grundsätzlich geschützt (Abs. 1). Solche Bauten und Anlagen können mit
Bewilligung der zuständigen Behörde erneuert, teilweise geändert, mass-
voll erweitert oder wieder aufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt
oder geändert worden sind. In jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den
wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten (Abs. 2). Art. 42 der
Raumplanungsverordnung (RPV) regelt die näheren Voraussetzungen da-
zu. Eine etwas weitergehende Besitzstandsgarantie sieht Art. 37a RPG in
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Verbindung mit Art. 43 RPV für gewerblich genutzte Bauten und Anlagen
vor, die vor dem 1. Januar 1980 erstellt wurden oder seither als Folge von
Änderungen der Nutzungspläne zonenwidrig geworden sind. Zweckände-
rungen und Erweiterungen können dabei gemäss Art. 43 Abs. 1 RPV bewil-
ligt werden, wenn die Baute oder Anlage rechtmässig erstellt oder geändert
worden ist (lit. a), keine wesentlichen neuen Auswirkungen auf Raum und
Umwelt entstehen (lit. b), die neue Nutzung nach keinem anderen Bundes-
erlass unzulässig ist (lit. c), höchstens eine geringfügige Erweiterung der
bestehenden Erschliessung notwendig ist (lit. d), sämtliche Infrastrukturkos-
ten, die im Zusammenhang mit der Zweckänderung der Bauten und Anla-
gen anfallen, auf den Eigentümer überwälzt werden (lit. e), sowie wenn kei-
ne wichtigen Anliegen der Raumplanung entgegenstehen (lit. f).
5.1.
Die für eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erforderlichen Anfor-
derungen der Standortgebundenheit (lit. a) sowie der fehlenden entgegen-
stehenden Interessen (lit. b) können erfüllt sein, wenn zu einer ausserhalb
der Bauzonen bestehenden, standortgebundenen Anlage eine mit ihr be-
trieblich eng verknüpfte Zusatzanlage erstellt werden soll. Eine Gartenwirt-
schaft als zusätzlicher Betriebsteil des Restaurants Uto Kulm, das sich in-
mitten der Landwirtschaftszone befindet, entspricht diesem bewilligungsfä-
higen Sachverhalt (einer „abgeleiteten“ Standortgebundenheit). Auf der
Kuppe des Uetlibergs besteht heute ein besonderes aus dem Restaurant
hergeleitetes betriebswirtschaftliches Bedürfnis, eine Gartenwirtschaft bzw.
Lounge auf dem Vorplatz zu betreiben (vgl. Bernhard Waldmann/Peter
Hänni, Handkommentar, RPG 2006, Art. 24 Rz.12, und Rudolf Muggli,
Kommentar RPG, Art. 24 Rz. 13). Neben dem gewichtigen privaten Inte-
resse der Bauherrschaft an einem Restaurantteil unter freier Luft auf dem
Uto Kulm ist hierfür auch ein grosses öffentliches Interesse auszumachen.
Der Uetliberg erweist sich als grösstes und beliebtestes Erholungsgebiet
Zürichs. Ausflügler aller Art, Wanderer, Jogger und Biker tummeln sich täg-
lich auf seinen Wegen, Pfaden und Trails. Zuoberst befindet sich neben
dem Seminar-, Bankett- und Eventhotel Uto Kulm der Aussichtsturm, der
für sich allein zahlreiches Publikum auf den Zürcher Hausberg lockt. Dieser
besonderen und intensiven privaten wie öffentlichen Nutzung der Baupar-
zelle, die sich gegenwärtig noch in der Landwirtschaftszone befindet, hat
der Kantonsrat mit Teilrevision des kantonalen Richtplans vom 28. Juni
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2010 Rechnung getragen. Gemäss dieser Revision setzt der Kanton für
den Uto Kulm einen kantonalen Gestaltungsplan fest, der die öffentlichen
Interessen an der Nutzung des Aussenraumes sichert, die zulässigen Bau-
ten und Anlagen und deren Nutzung festlegt sowie die notwendigen ver-
kehrsmässigen Regelungen trifft. Sodann erscheint das Ausmass der um-
strittenen Gartenwirtschaft und Lounge durchaus angemessen, zumal der
Zugang zum Känzeli, zum Aussichtspunkt und zum Aussichtsturm gemäss
Bauplan gewährleistet bleibt (vgl. act. 9.5) und offene Terrassenflächen
entgegen der Auffassung der Baudirektion (vgl. act. 4 S. 4) der um 30 %
erweiterbaren Grundfläche gemäss Art. 24c bzw. Art. 37a RPG i.V.m.
Art. 42 Abs. 3 bzw. Art. 43 Abs. 2 und 3 RPV nicht zuzurechnen sind
(VB.2010.00039 vom 15. April 2010, E. 3.4.3). Für die Gartenwirtschaft und
Lounge kann deshalb nachträglich eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24
RPG erteilt werden.
Entsprechend dem Baugesuch, wonach lediglich eine temporäre Vorplatz-
bestuhlung zu genehmigen sei (vgl. act. 9.3 und act. 9.5), ist die Erteilung
der Ausnahmebewilligung zu befristen. Eine Befristung bis Ende 2015 trägt
einerseits dem laufenden Planungsverfahren Rechnung und anderseits
dem Umstand, dass auf der Bauparzelle infolge der Bauten auf der Süd-
und Rondoterrasse teilweise ein widerrechtlicher Zustand besteht, welcher
der Erteilung einer unbefristeten Ausnahmebewilligung entgegensteht (vgl.
§ 321 PBG).
5.2.
Dass die Markise den Fenstern, die sich unter dem Sonnendach befinden,
als Wetterschutz und der Kühlung der Innenräume des Restaurants dient,
wie die Rekurrentin geltend macht (act. 2 S. 6), ist schwer nachvollziehbar.
Die Markise dürfte vielmehr in Übereinstimmung mit der Auffassung der
Baudirektion dem Betrieb der Lounge nützlich sein, indem sie bei Sonnen-
schein und heissem Wetter auf dem Vorplatz Schatten spendet. Diese Wir-
kung kann indes auch mit herkömmlichen Sonnenschirmen erzielt werden,
die sich auf dem weitgehend flachen Vorplatz ohne Schwierigkeiten aufstel-
len lassen. Die Markise ist deshalb für den Gartenwirtschaftsbetrieb nicht
erforderlich. Mit einer Breite von über 9 m (vgl. act. 9.5) ordnet sie sich zu-
dem in der Landwirtschaftszone nur ungenügend ein, wobei in Betracht
fällt, dass die Kuppe des Uetlibergs Bestandteil eines BLN-Gebiets bildet,
dessen Landschaft besonders zu schonen ist (vgl. Art. 3 Abs. 2 RPG).
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Demzufolge hat die Baudirektion die Bewilligung für die Markise zu Recht
verweigert.
5.3.
Gemäss Bauplan stützt sich die Glaswand auf den Steg unterhalb der Süd-
terrasse ab. Die Wand ergibt ohne den feuerpolizeilich motivierten Steg
bzw. Fluchtweg keinen eigenständigen Sinn (act. 9.5). Die raumplanungs-
rechtliche Bewilligung für den Steg wurde ebenso wie die Bewilligung für
den Annex auf der Südterrasse verweigert und die Verweigerung ist inzwi-
schen in Rechtskraft erwachsen. Ausserdem stellt die Glaswand am Felsen
unterhalb der Südterrasse ein fremdes Gestaltungselement dar, das sich
mangelhaft in die landschaftliche Umgebung einordnet und dem Uto Kulm
als BLN-Objekt optisch abträglich ist. Demnach ist die Verweigerung der
Bewilligung für die Glaswand nicht zu beanstanden.
5.4.
Der Rekurs ist somit teilweise gutzuheissen, die angefochtene Verweige-
rung der nachträglichen Bewilligung für die Gartenwirtschaft und die Loun-
ge aufzuheben und die Bewilligung insofern befristet bis 31. Dezember
2015 zu erteilen. Demgegenüber hat die Baudirektion die Bewilligung für
die Markise und die Glaswand entlang dem Metallsteg zu Recht nachträg-
lich verweigert, weshalb der Rekurs insoweit abzuweisen ist.
[.....]
Anlässlich der Beratung des Geschäfts wurde der folgende Minderheitsan-
trag gestellt (vgl. § 18 Abs. 5 der Organisationsverordnung des Baurekurs-
gerichts vom 12. November 2010, OV BRG).
„Der Rekurs wird abgewiesen.“
Erwägungen:
Wie sich aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt, können nur rechtmässig
erstellte oder rechtmässig geänderte Bauten und Anlagen Gegenstand der
erweiterten Besitzstandsgarantie gemäss Art. 24c Abs. 2 RPG oder
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Art. 37a RPG sein (vgl. Art. 43 Abs. 1 lit. a RPV, sodann Waldmann/Hänni,
Art. 37a Rz.5, und BGr 1A.12/2003 vom 2. Juli 2003, E. 3.2, www.bger.ch).
Auf der Südterrasse des Hotel-Restaurants Uto Kulm, wo sich den Akten
zufolge früher im Wesentlichen die Gartenwirtschaft befunden hat (vgl.
act. 4 S. 3 f. und act. 2 S. 4), ist der Gebäudekomplex in rechtswidriger
Weise umgebaut und erheblich erweitert worden. Der dort erstellte Anbau
ist ebenso baurechtswidrig wie die nordwestlich davon verwirklichte Baute
auf der Rondo-Terrasse. Nachdem das Bundesgericht die Verweigerung
der Bewilligung für den Ausbau auf den Terrassen bestätigt hat (BGr
1C.328/2010 vom 7. März 2011), steht fest, dass auf der Bauparzelle ein
widerrechtlicher Zustand besteht, der eine Erweiterung der Gaststätte um
eine zusätzliche Anlage gestützt auf Art. 24c RPG oder Art. 37a RPG aus-
schliesst.
Der rechtmässige Bestand der bestehenden Bauten und Anlagen wird auch
für die Anerkennung einer („abgeleiteten“) Standortgebundenheit vor-
ausgesetzt (Muggli, Art. 24 Rz. 13, und Waldmann/ Hänni, Art. 24 Rz. 12).
Die Annexbauten auf der Süd- und Rondo-Terrasse bilden jedoch, wie er-
wogen, einen baurechtswidrigen Zustand. Derselbe fällt angesichts der
grossen Ausmasse der illegalen Bauten auch bei der umfassenden Interes-
senabwägung schwer ins Gewicht (vgl. BRGE II Nr. 276/2011 vom
22. November 2011, E. 5.2). Es liefe den Zielen und Grundsätzen der
Raumplanung zuwider, den in der Landwirtschaftszone befindlichen Be-
trieb, der das zulässige Mass für bauliche Erweiterungen bereits erheblich
überschreitet, um eine zusätzliche Anlage zu erweitern. Dies gilt auf der
Kuppe des Uetlibergs umso mehr, als sie Bestandteil eines BLN-Gebiets
bildet, dessen Landschaft zu schonen ist (vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. d RPG). Da-
von abgesehen ist das besondere betriebswirtschaftliche Bedürfnis für den
Betrieb einer Gartenwirtschaft in Anbetracht der eigenmächtig geschaffe-
nen baulichen Situation nicht mehr ohne Weiteres zu bejahen, nachdem die
Bauherrschaft die früher auf der Südterrasse bestehende Gartenwirtschaft
– zugunsten ganzjährig nutzbarer Restaurationsräume und damit zuguns-
ten der aktuellen viel intensiveren, aber illegalen Nutzung – unlängst aus
freien Stücken aufgegeben hat. Wegen des eigenen Verzichts auf die Gar-
tenwirtschaft mutet es schliesslich verhältnismässig an, die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung nunmehr zu verweigern (vgl. Waldmann/ Hänni,
Art. 24 Rz. 22 [S. 596]).
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