# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 86f5197c-9d49-4bbf-8605-0fa9231f9dc3
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" Es sei der Liquidationsanteil der Klägerin aus der Auflösung der Mehrwertsteuergruppe B._ Nr. ... in Höhe von CHF 4'393'193.45 zuzüglich anteiligem Zins von CHF 1'950'463.10, auf insgesamt CHF 6'343'656.55 zuzüglich Zins zu 5% auf CHF 4'393'193.45 seit dem 18. März 2014 und Zins zu 5% auf CHF 1'950'463.10 seit dem 24. Juni 2014 festzustellen und zu Lasten des von den Parteienvertretern  Gemeinschaftskontos Nr. ... bei der C._ AG [Bank], an die Klägerin auszuzahlen und die gemeinsam  Rechtsanwälte anzuweisen, die Zahlung dementsprechend auszuführen,
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MwSt.) zu Lasten der Beklagten".
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine im Handelsregister eingetragene Gesellschaft mit beschränk-
ter Haftung, die in ... domiziliert ist. Sie bezweckt gemäss Handelsregisterauszug
im Wesentlichen den Erwerb, die Verwaltung und die Veräusserung von Beteili-
gungen; die Führung und die Unterstützung von Flugverpflegungsbetrieben im In-
und Ausland etc.
Die Beklagte ist eine sich in Nachlassliquidation befindliche Aktiengesellschaft mit
Sitz in ....
b. Prozessgegenstand
Die Klägerin und die Beklagte bildeten zusammen mit den anderen Konzernge-
sellschaften seit 1. Januar 1999 die Mehrwertsteuergruppe B._ Nr. ... ge-
mäss Art. 22a MWSTG, und die Beklagte hatte die Funktion der sog. Gruppenträ-
gerin. Die Gruppenbildung bewirkte, dass sämtliche B._-Konzern-
gesellschaften von der EStV als einziges Steuersubjekt behandelt wurden. Der
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Verkehr zwischen der Gruppe und der EStV erfolgte über die Gruppenträgerin,
welche Deklarationen vornahm sowie Zahlungen leistete, Rückerstattungszahlun-
gen entgegennahm und intern mit den einzelnen Konzerngesellschaften abrech-
nete, sei es durch Weiterleitung, sei es durch Verrechnung mit eigenen Guthaben
gegen die jeweiligen Konzerngesellschaften. Per Ende März 2002 wurde die
Mehrwertsteuergruppe aufgelöst. In jenem Zeitpunkt lagen bei der EStV noch
rund CHF 55 Mio. aus der Zeit vor der Aufhebung der Gruppe (2. Quartal 2001 bis
1. Quartal 2002). Die EStV verweigerte jegliche Auszahlung, weil sie der Ansicht
war, sie könne das der B2._ AG (damals in Nachlassstundung) nach dem
Grounding am 2. Oktober 2001 gewährte Darlehen mit dem Mehrwertsteuergut-
haben der B._ verrechnen.
Im Rahmen der Nachlassstundung der B1._ (provisorisch: 5. Oktober 2001;
definitiv: 3. Dezember 2001) kam es unter anderem zum Verkauf der Aktien der
schweizerischen A._-Gesellschaften. Im zweiten Anlauf wurde am
30. August 2002 das „restated and amended share and loan purchase agree-
ment“ zwischen C._ GmbH (Käuferin) und der B3._, B1._,
B2._ AG etc. (Verkäuferin), im Folgenden als Akquisitionsvertrag bezeichnet,
geschlossen. Aus dem äusserst umfangreichen Vertragswerk ist im vorliegenden
Zusammenhang Ziff. 4.3.2 (a) (i) von Bedeutung, womit die Vertragsparteien ver-
einbarten, dass die Beklagte und die A._-Gesellschaften bestimmte Ver-
zichtserklärungen abzugeben hätten.
Weil die Schweizerische Eidgenossenschaft schliesslich ankündigungsgemäss
verrechnete, erhob die Beklagte des heutigen Verfahrens Einsprache, was
schliesslich zu einem Verfahren beim Schweizerischen Bundesverwaltungsgericht
und anschliessend beim Schweizerischen Bundesgericht führte. Im Bundesge-
richtsurteil vom 10. März 2010 wurde bestätigt, dass die vom Bund erklärte Ver-
rechnung des Darlehens mit dem Vorsteuerguthaben mangels Gegenseitigkeit
unzulässig sei. Das Vorsteuerguthaben stehe nicht der Beklagten, welche nur
ehemalige Gruppenträgerin sei, sondern sämtlichen Mitgliedern der aufgelösten
Mehrwertsteuergruppe B._ Nr. ... gesamthänderisch zu. Die Mehrwertsteu-
ergruppe sei in analoger Anwendung von Art. 530 ff. OR eine einfache Gesell-
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schaft, die es nunmehr zu liquidieren gelte. Die EStV habe das Vorsteuergutha-
ben an die ehemaligen Gruppenmitglieder gesamthaft oder an eine von diesen
gemeinsam bezeichneten Vertretung herauszugeben und die Durchführung der
Liquidation sei in der Folge Sache der einfachen Gesellschafter.
Damit lag es bei den Mitgliedern der ehemaligen Mehrwertsteuergruppe, sich im
Rahmen der Liquidation der aufgelösten Mehrwertsteuergruppe auseinanderzu-
setzen, was unstrittig bis auf die Auseinandersetzung zwischen der Klägerin (als
Rechtsnachfolgerin der schweizerischen A._-Gesellschaften) und der Be-
klagten möglich war. Diese einigten sich, das Vorsteuerguthaben im Betrag von
rund CHF 6 Mio. (inkl. Zinsen) von der EStV auf ein Gemeinschaftskonto bei der
C._ AG, [nachfolgend "C._"] ]überweisen zu lassen. Ausserdem wurde
vereinbart, dass – sofern keine aussergerichtliche Einigung erfolge – A._
beim Handelsgericht des Kantons Zürich klagen müsse. Strittig und zu entschei-
den sei, ob der Anspruch der A._ am Vorsteuerguthaben zwischenzeitlich
auf die B1._ über- und/oder untergegangen sei.
B. Prozessverlauf
Mit Datum vom 25. Juli 2014 (Poststempel) reichte die Klägerin die Klage beim
hiesigen Gericht ein (act. 1). Mit Verfügung vom 28. Juli 2015 wurde ein Kosten-
vorschuss von CHF 84'000.– erhoben (act. 4), der geleistet wurde (act. 7 und
act. 8). Mit Verfügung vom 28. August 2014 (act. 9) wurde der Beklagten Frist zur
Klageantwort angesetzt, welche diese mit Datum vom 3. Dezember erstattete
(Poststempel; act. 12). In der Klageantwort stellte die Beklagte ihrerseits folgende
Anträge:
"1. Die Klage sei abzuweisen. Die Klägerin sei zu verpflichten, einer Auszahlung des Vorsteuerguthabens von CHF 4'393'193.45  des dazu gehörenden Vergütungszinses von CHF 1'950'463.10 vom Gemeinschaftskonto bei der C._, Bankkonto-Nr. ..., an die Beklagte zuzustimmen.
2. Für den Fall, dass die Klägerin ihre Zustimmung nicht innert zehn Tagen nach Vollstreckbarkeit eines entsprechenden Urteils  sollte, sei die Beklagte für berechtigt zu erklären, an deren Stelle die C._, entsprechend zur Auszahlung vom , Bankkonto-Nr. ... anzuweisen.
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3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich ) zu Lasten der Klägerin".
Mit Verfügung vom 23. Dezember 2014 wurde der Klägerin die Klageschrift zuge-
stellt und die Prozessleitung delegiert (act. 15). Am 27. Februar 2015 wurde eine
Vergleichsverhandlung durchgeführt; am 18. März 2015 (Poststempel) teilte die
Klägerin mit, dass sie das Vergleichsangebot der Beklagten ablehne (act. 17). Die
Klägerin reichte am 14. Juli 2015 (Poststempel, act. 24), die Replik ein, gefolgt
von der am 19. Oktober 2015 (Poststempel) eingereichten Duplik der Beklagten
(act. 28). Mit Verfügung vom 26. Oktober 2015 ging das Doppel der Duplik an die
Klägerin und es wurde der Eintritt des Aktenschlusses festgestellt (act. 30). Eine
weitere Eingabe (auch im Rahmen eines Replikrechts) ging nicht mehr ein.
Am 26. April 2016 fand die Hauptverhandlung statt, im Rahmen derer die Parteien
keine Noven vorbrachten und an ihren Anträgen festhielten (vgl. Prot. S. 14 f.).
Der Prozess erweist sich als spruchreif.
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die Klägerin verlangt, dass der Liquidationsanteil aus der Auflösung der Mehr-
wertsteuergruppe B._ im Betrage von CHF 6'343'193.45 nebst Zinsen fest-
zustellen sei. Das Bundesgericht hat im Urteil 2C_124/2009 vom 10. März 2010,
E. 3.4 festgehalten, dass die Auszahlung des Vorsteuerguthabens nur an alle
(ehemaligen) Gruppengesellschaften zur gesamten Hand oder an einen durch
diese bestellten Vertreter erfolgen kann. Zu erwähnen ist, dass der öffentlich-
rechtliche Vorsteueranspruch nur Ausgangspunkt des vorliegenden Rechtsstrei-
tes ist, dass es hier jedoch darum geht, den auf einem Bankkonto hinterlegten Be-
trag unter Berücksichtigung privatrechtlicher Verträge aufzuteilen. Das ist Zivil-
recht.
Das Handelsgericht entscheidet Streitigkeiten gemäss Art. 6 ZPO. Die im Kanton
Zürich domizilierten Parteien haben im Hinblick auf das vorliegende Verfahren ei-
ne Vereinbarung geschlossen (act. 3/6): Für den Fall, dass keine aussergerichtli-
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che Einigung erzielt werden könne, verpflichtete sich die Klägerin, gegen die Be-
klagte ein ordentliches Gerichtsverfahren zur Regelung der rechtlichen Folgen
des Ausscheidens von A._ aus der Mehrwertsteuergruppe B._ einzulei-
ten (act. 3/6 S. 5 Ziff. 3). Für diesen Fall bestimmten sie gemeinsam das Han-
delsgericht Zürich (act. 3/6 S. 5 Ziff. 4). Die örtliche und sachliche Zuständigkeit
ist gegeben. Sie wird seitens der Parteien auch nicht bestritten.
1.2. Anwendbares Recht
Die Parteien haben vertraglich die Anwendbarkeit des schweizerischen materiel-
len Rechts vorgesehen und die Schweizerische Zivilprozessordnung für anwend-
bar erklärt (act. 3/6 S. 5 Ziff. 4), die ohnehin anwendbar wären. Unter dem Titel
"Beweislast und Beweiswürdigung" (act. 3/6 S. 6 Ziff. 5.4) haben die Parteien,
soweit dies die ZPO zulasse, eine verfahrensrechtliche Vereinbarung getroffen,
welche den Bestimmungen der ZPO vorgehe: "Die Parteien stellen fest, dass auf
der Grundlage der von A._ eingereichten Mehrwertsteuerabrechnungen für
die Periode zwischen 1. April 2001 und 31. März 2002 ein auf A._ entfallen-
des Vorsteuerguthaben der Mehrwertsteuergruppe B._ im Umfang von CHF
4'393'193.45 zuzüglich anteiligem Zins resultiert hat. Darüber sind keine Beweise
abzunehmen. Strittig ist jedoch, ob der Anspruch der A._ an diesem Vor-
steuerguthaben zwischenzeitlich auf B1._ übergegangen und/oder unterge-
gangen ist (nicht abschliessende Aufzählung). Diesbezüglich trägt B1._ die
Behauptungs- und Beweislast". Dabei handelt es sich um einen sog. Beweislast-
vertrag, der nach h.A. gültig ist (vgl. dazu Olivia Pelli, Beweisverträge im Zivilpro-
zessrecht, Schriften zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, Band 14, Zürich/St.
Gallen 2012, S. 92 ff.).
2. Parteivorbringen
2.1. Klage
Unbestritten sei die Höhe des eingeklagten Betrages, des Liquidationsanteils der
Klägerin an der aufgelösten Mehrwertsteuergruppe B._, und die Tatsache,
dass er grundsätzlich der Klägerin zustehe (act. 1 Rz 5 f., Rz 14, Rz 18). Nach
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Auflösung der Mehrwertsteuergruppe B._ sei die Zulässigkeit der Verrech-
nung der Vorsteuerguthaben der ehemaligen Gruppengesellschaften der B._
mit Darlehensforderungen des Bundes an die B1._ strittig gewesen. Das
Bundesverwaltungs- und das Bundesgericht hätten in den Jahren 2009 und 2010
entschieden, dass die Verrechnung mangels Gegenseitigkeit unzulässig sei (act.
1 Rz 7) und dass die Mehrwertsteuergruppe nach den Regeln über die einfache
Gesellschaft aufzulösen sei. Das Vorsteuerguthaben sei – so die gerichtlichen In-
stanzen – entweder zu gesamter Hand an die ehemaligen Gruppengläubiger aus-
zuzahlen oder an eine gemeinsam bestellte Vertretung (act. 1 Rz 8). Alle ehema-
ligen Gruppengläubiger hätten sich mit der Beklagten über die Aufteilung geeinigt,
ausser die Klägerin (act. 1 Rz 9). Der Mehrwertsteuerrückerstattungsbetrag sei
vereinbarungsgemäss auf ein Gemeinschaftskonto bei der C._ einbezahlt
worden, von wo er gemäss gemeinsamer schriftlicher Instruktion oder gemäss ei-
nem rechtskräftigen Gerichtsentscheid ausbezahlt werden müsse (act. 1 Rz 10).
Strittig sei, ob das Vorsteuerguthaben über- oder untergegangen sei, was die Be-
klagte beweisen müsse (act. 1 Rz 16). Die Beklagte behaupte zum einen eine
Verrechnung der Mehrwertsteuerrückforderung mit von der Beklagten für die Klä-
gerin übernommenen Lohnzahlungen. Der andere Grund sei nach der Ansicht der
Beklagten der Akquisitionsvertrag vom 30. August 2002 betreffend den Verkauf
der A._-Gesellschaften zwischen D._ GmbH. als Käuferin und der
B3._, B1._, B2._ AG etc. als Verkäuferinnen (act. 1 Rz 22). An-
fangs 2009 habe die A._ Gruppe von ihrer Anspruchsberechtigung auf
Rückerstattung der Vorsteuer gegenüber der Eidgenössischen Steuerverwaltung
(EStV) erfahren (act. 1 Rz 23). Schuldnerin der Forderung auf Rückerstattung sei
die EStV und nicht die verrechnungswillige Beklagte, so dass es an der Gegen-
seitigkeit gemäss Art. 120 Abs. 1 OR fehle (act. 1 Rz 26). Ausserdem fehle eine
ausdrückliche Verrechnungserklärung (act. 1 Rz 27). Die Beklagte stütze sich
auch auf die Forderungsanmeldungen der Klägerin im Nachlassverfahren der
B1._ und die dazugehörigen internen Abrechnungsbelege, auf welchen sich
ein Zusammenzug von Forderungen der A._ Switzerland finde. Die Erwäh-
nung der Salärzahlungen in genau derselben Höhe wie das Total der angemelde-
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ten Forderungen sei keine Verrechnungserklärung (act. 1 Rz 29 f., Rz 32) und die
Reziprozität fehle ohnehin (act. 1 Rz 31).
Im Akquisitionsvertrag vom August 2002 hätten sich die Vertragspartner geeinigt,
dass die A._ Group ihre Gruppengesellschaften dazu veranlassen müsse,
Verzichtserklärungen gemäss Ziff. 4.3.2. (a) (i) abzugeben, was bewirken solle,
dass "die A._-Gruppe «unwiderruflich und bedingungslos auf allfällige noch
bestehende Ansprüche gegenüber der B1._ sowie deren Konzerngesell-
schaften der B._-Gruppe verzichten würden»" (act. 1 Rz 37). Was die Be-
klagte daraus ableiten wolle, sei nicht ersichtlich, da die Klägerin nicht Partei sei;
Käufer sei D._ und die den A._-Gruppen-Gesellschaften auferlegten
Pflichten würden diese nicht binden (act. 1 Rz 38). Es sei nicht ersichtlich, wie der
Rückerstattungsanspruch betreffend Vorsteueren auf die Beklagte übergegangen
sein solle (act. 1 Rz 44).
2.2. Klageantwort
Die Mehrwertsteuergruppe-B._, gemäss Art. 22 aMWStG konstituiert per
1. Januar 1999 (act. 12 Rz 42), habe aus den Schweizer B._-Gesellschaften
bestanden, so auch der A._-Gruppe (act. 12 Rz 2). Die B1._ sei Grup-
penträgerin (act. 12 Rz 42) und gegenüber der EStV Bevollmächtigte gewesen
(act. 12 Rz 46), verantwortlich für die Kommunikation mit der EStV, für die Ab-
rechnung der Mehrwertsteuer, für die Bezahlung derselben resp. für das Inkasso
der Vorsteuerguthaben (act. 12 Rz 3). Innerhalb der Gruppe habe die B1._
als Zahlstelle fungiert, habe Steuerschulden der Mitglieder eingefordert und die
Vorsteuerguthaben an die Gruppenmitglieder bezahlt (act. 12 Rz 4, Rz 46). Im In-
nenverhältnis hätten die Gruppengesellschaften der B1._ jeweils quartals-
weise eine Mehrwertsteuerabrechnung eingereicht, welche diese konsolidiert und
an die EStV weitergereicht habe. Die Tilgung der Schulden und das Inkasso der
Guthaben sei ausschliesslich durch die B1._ erfolgt (act. 12 Rz 47 f.). Intern
hätten die Gruppenmitglieder ihre Steuerschulden durch Verrechnung mit Gegen-
forderungen gegenüber der B1._ oder Zahlungen an letztere ausgeglichen.
Die B1._ habe ihrerseits Vorsteuerguthaben an Gruppenmitglieder bezahlt
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oder diese mit Gegenforderungen verrechnet (act. 12 Rz 48). Die Zahlungen sei-
en über ein Konto bei der E._ AG [Bank] abgewickelt worden (act. 12 Rz 49).
Nach dem Grounding der B._ sei die Gruppe zuerst weitergeführt worden,
die EStV habe allerdings die Auszahlung der Vorsteuerguthaben verweigert (act.
12 Rz 6, Rz 60). Sie sei per 31. März 2002 aufgelöst worden (act. 12 Rz 62); vom
Gesamtguthaben von CHF 55'274'446.50 hätten CHF 4'393'193.45 den A._-
Mitgliedern zugestanden (act. 12 Rz 7, Rz 70). Die EStV habe in der Folge die
Verrechnung mit Gegenforderungen der Schweizerischen Eidgenossenschaft er-
klärt (act. 12 Rz 8, Rz 13). Am 9. Januar 2002 sei der Schuldenruf publiziert wor-
den und verschiedene A._-Gesellschaften hätten ihre Vorsteuerrückforde-
rungen für das 2.-4. Quartal 2001 zur Kollokation angemeldet. Gleichzeitig hätten
sie teilweise Verrechnung mit Gegenforderungen der B1._ aus diversen
Rechtsgründen angemeldet. Die Beklagte habe ihrerseits Forderungen von ins-
gesamt CHF 10'977'255.– gegen A._-Gesellschaften gehabt (act. 12 Rz 10).
Am 30. August 2002 sei ein Kaufvertrag mit D._ GmbH (act. 12 Rz 31) über
den Verkauf der A._-Gruppe abgeschlossen worden, worin vereinbart wor-
den sei, dass zwischen A._-Gesellschaften und der Beklagten gegenseitig
auf Forderungen verzichtet werde. Beim Vollzug des Kaufvertrages hätten alle
A._-Gesellschaften gegenüber der Beklagten auf alle Forderungen, auch auf
jene von deren Konzerngesellschaften, verzichtet und die Beklagte hätte den Ver-
zicht auf alle Forderungen gegenüber den A._-Gesellschaften erklärt (act. 12
Rz 11). Die von A._ zur Kollokation angemeldeten Steuerrückerstattungsgut-
haben (act. 12 Rz 72 ff.) seien im Oktober 2006 mit Hinweis auf diesen Verzicht
abgewiesen worden. Die Klägerin sowie die F._ AG hätten in der Folge Kol-
lokationsklage eingeleitet, diese bezüglich der Vorsteuerguthaben aber wieder zu-
rückgezogen (act. 12 Rz 109-111).
Das Bundesverwaltungs- und danach das Bundesgericht hätten die Zulässigkeit
der Verrechnung der Vorsteuerguthaben der Mehrwertsteuergruppe mit dem
Bundesdarlehen verneint und angeordnet, dass die Mehrwertsteuergruppe in ana-
loger Anwendung der Bestimmungen über die einfache Gesellschaft aufgelöst
werden müsste (act. 12 Rz 14). Das Bundesgericht habe festgehalten, dass die
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EStV die Vorsteuerguthaben nur an alle Gruppenmitglieder oder an eine gemein-
sam bestimmte Vertretung auszahlen könne (act. 12 Rz 15). Die Beklagte habe
dann eine Vereinbarung zur Verteilung der Vorsteuerguthaben ausgearbeitet und
habe überall dort, wo Vorsteuerguthaben durch Verrechnung oder Zahlung abge-
golten worden seien, die Vorsteuerguthaben für sich beansprucht, auch im Ver-
hältnis zur Klägerin (act. 12 Rz 16). Der Vorschlag sei nur von der Klägerin nicht
akzeptiert worden.
Die vorliegende gehöre zu den doppelseitigen Klagen, so dass Ziff. 2 und 3 des
Rechtsbegehrens keine Widerklagen seien. Beide Parteien würden den Streitge-
genstand für sich beanspruchen (act. 12 Rz 21). Die beantragte Vollstreckungs-
massnahme sei gemäss Art. 236 Abs. 3 i.V.m. Art. 337 ZPO zulässig (act. 12
Rz 24).
Die B1._ habe seinerzeit innerhalb der B._-Gruppe als Beauftragte der
Gruppengesellschaften entgeltlich zentrale Dienstleistungsfunktionen wahrge-
nommen wie Human Ressources, Recht, (Mehrwert-)Steuern und Finanzen, für
den hier interessierenden Fall geregelt im Management Agreement von 1997 zwi-
schen der B1._ und der A._ International AG. Das Entgelt habe 0.3 %
betragen (act. 12 Rz 34 f.). Die B1._ habe auch zentral die Lohnzahlungen
an die Angestellten der B._-Gruppe ausgeführt und die Sozialversicherungs-
beiträge abgerechnet (act. 12 Rz 36), was die Gruppengesellschaften hätten ver-
güten müssen (act. 12 Rz 36). Im Zusammenhang mit dem Verkauf von B._-
Gesellschaften seien die Forderungsverhältnisse betreffend die Mehrwertsteuer-
gruppe-B._ und den zu verkaufenden Gesellschaften bereinigt worden (act.
12 Rz 60). Die abschliessende Bereinigung sei schliesslich mit der Vereinbarung
von 2013 erfolgt (act. 12 Rz 61). Bei den Verkäufen von Gesellschaften seien die
Forderungsverhältnisse betreffend die Mehrwertsteuergruppe-B._ regelmäs-
sig ein Thema gewesen (act. 12 Rz 65, 85). Bis zum Entscheid des Bundesge-
richts vom 10. März 2010 sei von Forderungsverhältnissen zwischen den jeweili-
gen B._-Gesellschaften und der B1._ ausgegangen worden (act. 12 Rz
65).
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Im Rahmen des ersten Kaufvertrages vom 21. März 2002 sei geregelt worden,
wie sich der definitive Preis für den Verkauf von A._ berechne (act. 12 Rz
88). Die Situation betreffend Mehrwertsteuergruppe-B._ sei Ende März noch
nicht geklärt gewesen, vor allem sei wegen Äusserungen der EStV offen gewe-
sen, ob die Vorsteuerguthaben ausbezahlt würden, so dass eine aufschiebende
Bedingung vereinbart worden sei (Ziff. 4.2.2. [i]), nämlich dass die Abrechnung
der gruppeninternen Mehrwertsteuerguthaben vor dem Vollzug der Transaktion
abgeschlossen sein müsse (act. 12 Rz 90). Wegen Problemen mit der Aufteilung
des Kaufpreises habe schliesslich mit der Käuferin ein Kaufpreis ohne Anpas-
sungsmechanismus ausgehandelt werden müssen, so dass alle gegenseitigen
Forderungsverhältnisse zwischen den A._-Gesellschaften und den übrigen
Gesellschaften der B._-Gruppe (auch die Vorsteuerguthaben) bereinigt sein
mussten (act. 12 Rz 95). Deshalb sei der Kaufpreis auf CHF 1'092'500'000.– er-
höht und gleichzeitig per Vollzugsdatum gegenseitig auf alle Forderungen zwi-
schen den B._-Vertragsparteien und deren Konzerngesellschaften und den
Gesellschaften der A._ Gruppe verzichtet worden (act. 12 Rz 96). Der Kläge-
rin sei klar gewesen, dass das Thema Mehrwertsteuergruppe-B._/Vor-
steuerguthaben im August 2002 nicht gelöst gewesen sei (act. 12 Rz 97). Am 30.
August 2002 sei der Vertrag "Restated Share Purchase Agreement" unterzeichnet
worden (act. 12 Rz 98). Ziff. 4.3.2. (a) (i) sei eine Saldovereinbarung (act. 12 Rz
100). Beim Vollzug am 19. Dezember 2002 hätten der Beklagten die Verzichtser-
klärungen aller A._-Gesellschaften vorgelegen (act. 12 Rz 101) und die Be-
klagte habe der Käuferin am 19. Dezember 2002 beim Vollzug der Transaktion ih-
re eigene Verzichtserklärung übergeben (act. 12 Rz 102). Alle Mitglieder der
Mehrwertsteuergruppe-B._ seien B._ Konzerngesellschaften gewesen,
so dass der Verzicht der A._-Gesellschaften auch gegenüber diesen wirke
(act. 12 Rz 103).
Am 21. Dezember 2004 habe die EStV in einer Verfügung das Vorsteuerguthaben
der Mehrwertsteuergruppe B._ grundsätzlich anerkannt, habe aber Verrech-
nung mit dem Bundesdarlehen erklärt, was zur Einsprache der Beklagten am 31.
Januar 2005 und dann zu den Beschwerden, zuletzt beim Bundesgericht, geführt
habe (act. 12 Rz 112-119). Die ergangenen Urteile hätten die Rechtslage für die
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an der Mehrwertsteuergruppe B._ beteiligten Gesellschaften im Aussenver-
hältnis verändert; anstelle der Beklagten als Gruppenträgerin hätten alle Mitglie-
der der Gruppe das Guthaben gemeinsam einfordern müssen. Die zwischen ein-
zelnen Gruppenmitgliedern und der Beklagten betreffend Mehrwertsteuerver-
pflichtung respektive Vorsteuerguthaben getroffenen Vereinbarungen seien davon
unberührt geblieben (act. 12 Rz 120 f.). Im Zusammenhang mit der Auflösung der
Gruppe hätte die Beklagte im Dezember 2010 einen Vorschlag für die Auflösung
ausgearbeitet (act. 12 Rz 124), den die Klägerin abgelehnt habe. Deshalb sei mit
der Klägerin die erwähnte besondere Regelung getroffen worden (act. 12
Rz 126).
Die Gesamtaufrechnungsvereinbarung vom Dezember 2002 wirke auch zu Guns-
ten der Mitglieder der Mehrwertsteuergruppe-B._ und auch die Beklagte ha-
be gegenüber der A._-Gruppe auf ihre Ansprüche verzichtet (act. 12 Rz
132). Das sei die Folge davon gewesen, dass der Kaufpreis für die
A._-Gruppe definitiv und verbindlich habe festgesetzt werden müssen (act.
12 Rz 133). Die Bereinigung sei im Wissen um eine Vielzahl gegenseitiger Forde-
rungen erfolgt. Die Nettoschuld der A._-Gesellschaften blende die Klägerin
völlig aus, wenn sie heute die einseitige Erstattung der Vorsteuerguthaben ver-
lange (act. 12 Rz 134).
Ein Teil des Vorsteuerguthabens sei im Übrigen bereits zuvor durch gegenseitige
Verrechnung getilgt worden, und zwar bei den Forderungsanmeldungen zur Kol-
lokation im Januar 2002. Zum damaligen Zeitpunkt seien die Parteien davon aus-
gegangen, dass sich die Forderung direkt gegen die B1._ richten würde (act.
12 Rz 139 f.). Die Inkassotätigkeit der B1._ sei typischerweise als Auftrag zu
qualifizieren, auf Grund eines bilateralen Vertragsverhältnisses zwischen der Be-
klagten und den Schweizer Gesellschaften der Klägerin (act. 12 Rz 141). Der
Bundesgerichtsentscheid gehe für das Aussenverhältnis von einer einfachen Ge-
sellschaft aus. Im Innenverhältnis seien die Gruppenmitglieder nicht gegenseitig
verbunden gewesen, sondern geprägt durch das bilaterale Verhältnis zur
B1._, das im Innenverhältnis auftragsrechtlich zu qualifizieren sei und die
Tilgung von gegenseitigen Forderungen durch Übertragung des Vorsteuergutha-
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bens an die Beklagte gegen Verzicht auf Lohnforderungen der B1._ sei da-
her möglich und zulässig gewesen. Das klägerische Vorsteuerguthaben sei damit
auf die B1._ übergegangen (act. 12 Rz 142). Auch wenn die Mehrwertsteu-
ergruppe auch im Innenverhältnis als einfache Gesellschaft betrachtet würde, ha-
be die Beklagte zum Zeitpunkt der klägerischen Verrechnungserklärung im Janu-
ar 2002 über die formelle Geschäftsführungsbefugnis für sämtliche "Gesellschaf-
ter" der Mehrwertsteuergruppe verfügt; diese sei damals nicht aufgelöst gewesen
und die Beklagte habe die Gruppe als Geschäftsführerin mit sämtlichen Rechten
und Kompetenzen vertreten (BGer 2C_24/2009 E. 3.3), so dass sie die Verrech-
nungserklärung gültig entgegennehmen konnte (act. 12 Rz 143). Da mit den von
den A._-Gesellschaften erklärten Verrechnungen Forderungen der B1._
gegenüber den A._-Gesellschaften getilgt worden seien, sei der Anspruch
auf das Vorsteuerguthaben im Umfang der Verrechnung auf die B1._ über-
gegangen (act. 12 Rz 144). Selbst bei der Annahme, dass der auf die Klägerin
entfallende und von ihr verrechnete Anteil am Mehrwertsteuerguthaben zuerst
den übrigen Mitgliedern der Gruppe angewachsen wäre, verbliebe dieser Anteil
nach der formellen Auseinandersetzung aller Mitglieder der ehemaligen Mehr-
wertsteuergruppe mittels Auflösungsvereinbarung vom April/Mai 2013 und auf-
grund der Saldoerklärung in Ziff. 6 gleichwohl der Beklagten (act. 12 Rz 145). Die
Klägerin habe nach eigenen Angaben bis ins Jahr 2009 nicht damit gerechnet,
über die Berechtigung an den Vorsteuerguthaben zu verfügen (act. 1 Rz 23; act.
12 Rz 146). Es sei auch eine Verrechnungsvereinbarung als gegenseitiger Er-
lassvertrag im Sinne von Art. 115 OR oder als "Tilgung" durch Vereinbarung mög-
lich, so z.B. BGer 4C.374/2001 E. 2.2 etc. (act. 12 Rz 147), so dass auch nicht
fällige, erst zukünftig entstehende oder nicht gegenseitige Forderungen verrech-
net werden könnten (act. 12 Rz 148 ff.; BGE 126 III 361, S. 368), z.B. bei enger
wirtschaftlicher Verflechtung, typischerweise im Konzern. Die durch die
A._-Gesellschaften erklärte Verrechnung sei durch die B1._ entgegen-
genommen und umgesetzt worden, so dass auf die Eintreibung der zur Verrech-
nung gestellten (Salär-)Forderungen verzichtet worden sei. Damit habe eine Eini-
gung vorgelegen und die Klägerin müsse sich dies heute anrechnen lassen
(act. 12 Rz 152).
- 14 -
Die A._-Gesellschaften hätten beim Verkauf auf alle Forderungen gegenüber
der Beklagten und ihren Konzerngesellschaften verzichtet. Im Gegenzug habe die
Beklagte auf ihre Forderungen gegen die A._-Gesellschaften verzichtet. Da-
mit sei ein Schlussstrich unter die gegenseitigen Beziehungen zwischen B._-
Gruppe und A._-Gruppe gezogen worden (act. 12 Rz 166). A._-Gruppe
habe im Dezember 2002 auf CHF 4'393'193.44 verzichtet, die Beklagten auf über
CHF 10 Mio.
2.3. Replik
Das Handelsgericht habe einzig zu klären, ob der Anspruch auf das Vorsteuer-
guthaben zwischenzeitlich entweder auf die Beklagte über- oder untergegangen
sei (act. 24 Rz 8). Alle anderen expliziten oder impliziten Rechtsbegehren seien
für den Prozessausgang unerheblich und könnten unberücksichtigt bleiben (act.
24 Rz 9). Ebenfalls sei in Ziff. 5.4 die Beweislastverteilung geregelt worden (act.
24 Rz 11). Bei dieser Ausgangslage dringe die vorliegende Klage durch, wenn es
der Beklagten nicht gelinge darzutun, dass die Klägerin mit den von der Beklagten
so genannten Verzichtserklärungen (act. 12 Rz 101) entgegen deren Wortlaut auf
die Durchsetzung ihrer Rechte auf die Vorsteuerguthaben verzichten oder diese
trotz mangelnder Gegenseitigkeit zur Verrechnung zulassen wollte (act. 24 Rz 11-
15). Bis 31. März 2002 habe die Beklagte als Gruppenführerin über Vorsteuergut-
haben, welche ihr die EStV vergütet habe, abgerechnet (act. 24 Rz 16). Mit der
Beendigung der Mehrwertsteuergruppe per 31. März 2002 gemäss Schreiben der
EStV vom 4. März 2002 (act. 29/75) sei die Beklagte nicht mehr Gruppenführerin
gewesen. Die zwischen dem 1.4.2001 und dem 31.3.2002 anfallenden Vorsteuer-
guthaben seien bei der Auflösung der Gruppe noch nicht abgerechnet gewesen
(act. 24 Rz 17). Bei der Beendigung der Gruppe sei der Klägerin nicht bekannt
gewesen, in welchem Ausmass sie mit der Rückerstattung rechnen konnte (act.
24 Rz 18). Der Anspruch habe sich erst am 14. Januar 2009 konkretisiert (act. 24
Rz 19). Die Umsetzung der Auflösung sei erst nach dem Bundesgerichtsurteil
vom 10. März 2010 möglich gewesen. Die Auflösung nach den Regeln der einfa-
chen Gesellschaft habe zur Zuordnung des Liquidationsergebnisses an die ein-
zelnen ehemaligen Gruppenmitglieder geführt (act. 24 Rz 22). Die Klägerin hätte
- 15 -
sich gegenüber der Beklagten verpflichtet, diese zu entlassen und zu befreien
(act. 24 Rz 23), allerdings sei von einem Verzicht auf die Vorsteuerguthaben nir-
gends die Rede. Die Rückerstattungsforderung habe sich gegenüber der EStV
gerichtet und könne allein schon deshalb nicht Gegenstand des eines Forde-
rungsverzichts gegenüber der Beklagten sein (act. 24 Rz 24). Die Gesamtauf-
rechnungsvereinbarung, die die Beklagte behaupte, solle trotz des Fehlens von
Reziprozität oder Fälligkeit wirken, was nicht zutreffe (act. 24 Rz 27).
Das zweite Argument seien die angeblich vorgängig abgegebenen Verrech-
nungserklärungen (act. 24 Rz 28). Die Beklagte müsse sich für die Gesamtauf-
rechnung oder für die Verrechnung entscheiden (act. 24 Rz 32). Das Verrech-
nungsargument beziehe sich insbesondere auf die Forderungsanmeldungen der
A._ (act. 24 Rz 34). Die Hauptforderung figuriere als Forderung der Klägerin
aus Mehrwertsteuerabrechnung, der die Verpflichtung der Klägerin aus Salärab-
rechnungen als Verrechnungsforderung gegenüberstünde. Das Ergebnis sei 0
(act. 24 Rz 36), so dass es nichts zu verrechnen gebe und es an einer Verrech-
nungserklärung und der Verrechnungswirkung fehle (act. 24 Rz 37). Es werde
versucht glauben zu machen, dass das streitige Vorsteuerguthaben als bei der
Beklagten belegen zu betrachten sei (act. 24 Rz 39). Die Klägerin habe im Zeit-
punkt der Anmeldung damit rechnen müssen, dass die Guthaben im Gewahrsam
der Beklagten seien, so dass die Anmeldung für die Rechtswahrung unerlässlich
gewesen sei (act. 24 Rz 40, Rz 42). Die Anmeldungen zur Kollokation seien fast
ausschliesslich vor der Beendigung der Mehrwertsteuergruppe erfolgt. Die Be-
klagte habe nach Beendigung der Gruppe keine "naturgegebene Führer- oder
Vertretereigenschaft" gehabt (act. 24 Rz 44). Bei den Anmeldungen zur Kollokati-
on sei kein Verrechnungswille erkennbar (act. 24 Rz 46 f.). Das behauptete auf-
tragsrechtliche Innenverhältnis bestehe nicht und die Beklagte sei auch nicht ge-
mäss Auftragsrecht ermächtigt gewesen, die Vorsteuerguthaben der Klägerin auf
sich zu übertragen (act. 24 Rz 49). Es gebe keinen Übergang der Forderung in-
folge Verrechnung auf die Beklagte; es gebe keine Subrogation (act. 24 Rz 50 ff.).
Mangels Subrogation fehle es auch an der Voraussetzung der Gegenseitigkeit
(act. 24 Rz 55). Die Klägerin hätte bis 2009 keinen Anlass zur Annahme gehabt,
dass die Verrechnung mit den Darlehen des Bundes nicht greifen würde (act. 24
- 16 -
Rz 59 f.). Die Behauptung, die Klägerin übertrage fälschlicherweise die bundesge-
richtlichen Erwägungen betreffend einfache Gesellschaft auf das Innenverhältnis,
sei unverständlich (act. 24 Rz 61). Wenn die Beklagte meine, dass die Anwen-
dung der Regeln der einfachen Gesellschaft auf die Gruppenmitglieder unterei-
nander nicht stichhaltig sei, hätte sie das klären müssen (act. 24 Rz 62). Unklar
sei weiter, wie der Verrechnungsvertrag zustande gekommen sein solle (act. 24
Rz 63). Die Klägerin hätte bis anfangs 2009 von den ihr zustehenden Vorsteuer-
guthaben nichts gewusst und habe sich dann um die Beiladung zum bundesge-
richtlichen Verfahren bemüht (act. 24 Rz 69). Verrechnungsabreden unter Partei-
en mit nicht konnexen Forderungen könnten als gegenseitiger Erlassvertrag quali-
fiziert werden und gegebenenfalls als Erlassvertrag gemäss Art. 115 OR oder als
Tilgung durch Vereinbarung (act. 24 Rz 70). Es sei allerdings keine derartige ver-
tragliche Regelung ausdrücklich oder implizit getroffen worden (act. 24 Rz 71).
Die Behauptungen, dass die so genannten Erklärungen entgegen genommen und
umgesetzt worden seien, indem die Beklagte gegenüber der erklärenden
A._—Gruppengesellschaften auf die Eintreibung der zur Verrechnung ge-
stellten Salärforderungen verzichtet habe und diese daher als untergegangen zu
betrachten seien, seien unsubstanziiert (act. 24 Rz 71). Der Verrechnungsvertrag
stehe im Widerspruch zur Begründung der Beklagten hinsichtlich der Abweisung
der Forderung der Klägerin im Kollokationsplan (act. 24 Rz 72). Bezüglich der be-
haupteten Gesamtaufrechnungsvereinbarung habe die Beklagte darzulegen, in
welcher Weise die ehemaligen A._ Gesellschaften gegenüber der Beklagten
und ihren Konzerngesellschaften auf die noch offenen Forderungen verzichtet
haben sollen. Dazu sei eine Verweisung auf die Beilagen sowie eine globale Ver-
weisungen auf "alle Forderungen" nicht ausreichend (act. 24 Rz 74). Zu den zur
Verrechnung gebrachten Forderungen würden sich nur summarische tatsächliche
Behauptungen finden (act. 24 Rz 74). Zu den gegenseitigen Verzichtserklärungen
werde einzig behauptet, diese seien klar und entsprächen dem Willen der am
Verkauf der A._-Gruppe beteiligten Parteien (act. 24 Rz 75). Das Verhalten
der Klägerin nach Abschluss der Transaktion sei nicht massgeblich. Die Beklagte
lege nicht dar, inwiefern sich der Vollzug des Akquisitionsvertrages der Aktien der
A._-Gruppe auf die Vorsteuerguthaben der Beklagten auswirken könnte, se-
- 17 -
he man von der Behauptung ab, mit dem Vollzug des Vertrages hätten die
A._-Gesellschaften gegenüber der Beklagten und ihren Konzerngesellschaf-
ten unwiderruflich auf allfällige noch bestehende Ansprüche verzichtet (act. 24 Rz
77). Die Übersetzung der Klausel durch die Anwälte der Beklagten enthalte sinn-
entstellende Übersetzungsfehler und sollte richtigerweise anders lauten. Der
Wortlaut sei klar und nicht erklärungsbedürftig (act. 24 Rz 78 f.) und enthalte kei-
nen Verzicht auf irgendwelche Rechte. Wäre ein Verzicht beabsichtigt gewesen,
hätte der Text dies zum Ausdruck bringen und nicht von einer einvernehmlichen
Aufhebung bestehender Verträge reden müssen, sondern von einem Verzicht.
Auch im Übrigen gebe es keinen Verzicht, sondern die Wendung "we hereby irre-
vocably release and aquit" heisse, dass die Verkäufer aus jedwelcher Verpflich-
tung entlassen würden (act. 24 Rz 80). Wäre ein Verzicht auf die Geltendma-
chung von Rechten gewollt gewesen, hätte dies gesagt werden müssen (act. 24
Rz 81). Was den mutmasslichen Parteiwillen anbelange, fehle es an einer sub-
stanziierten Behauptung, worin die Gesamtaufrechnungsvereinbarung bestehen
solle (act. 24 Rz 82). Der Forderungsverzicht könne sich nur auf Forderungen
auswirken, die im Jahre 2002 gegenüber der Beklagten bestanden hätten, allen-
falls in Unkenntnis der Klägerin. Die Mehrwertsteuergruppe habe seit dem 1. April
2002 nicht mehr bestanden. Vorsteuern, die nie an die Beklagte ausbezahlt wor-
den seine, könnten nicht Gegenstand einer Verzichtserklärung sein. Das von der
Beklagten konstruierte Szenario sei nur dann denkbar, wenn sich die Parteien im
Dezember 2002 einig gewesen wären, dass die noch ausstehenden Vorsteuer-
guthaben über die Beklagte abgerechnet werden sollten, was nicht der Fall gewe-
sen sei (vgl. Rz 24). Die Klägerin hätte im Dezember 2002 nicht damit rechnen
müssen, dass über die Beklagte abgerechnet werde. Die Mehrwertsteuergruppe
habe seit dem 1. April 2002 nicht mehr bestanden und die Mehrwertsteuergutha-
ben seien nicht an die Beklagte als ehemalige Gruppenführerin ausbezahlt wor-
den, so dass sie nicht Gegenstand der vorliegenden Verzichtserklärungen sein
konnten. Wäre bei Beendigung der Gruppe per 1. April 2002 seitens der Klägerin
ein (stillschweigender) Auftrag an die Beklagte zur Eintreibung und Abrechnung
der Vorsteuerguthaben erteilt worden, was bestritten sei, so wäre dieser Auftrag
mit Abgabe der Verzichtserklärung im Dezember 2002 geendet. Die Auszahlung
- 18 -
des Vorsteuerguthabens an die Beklagte (zur Weiterleitung an die Klägerin) wäre
eine Grundvoraussetzung für das Konstrukt der Beklagten gewesen. Dass die Ab-
rechnung nicht über die ehemalige Gruppenführerin zu erfolgen habe, habe das
Bundesgericht in seinem Entscheid vom 10. März 2010, E. 2.4., 3.1 und 3.2 fest-
gehalten. Die Verzichtserklärung im Akquisitionsvertrag vom 30. August 2002 sei
nicht zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossen worden. Adressat der
Verzichtserklärungen sei die Beklagte, welche nie über die umstrittene Vorsteuer-
rückforderung verfügt habe. Sie bestand gegenüber der EStV, was bereits zur
Gutheissung der Klage führe (act. 24 Rz 87). Allerdings gebe es dafür auch ande-
re Gründe: Bundesverwaltungs- und Bundesgericht seien zum Schluss gekom-
men, dass es keine gesetzliche Regelung oder einschlägige Praxisanweisung be-
treffend Auflösung der Mehrwertsteuergruppe gebe. Es sei deshalb nicht erklär-
bar, warum es den Parteien klar gewesen sein sollte, dass die Klägerin auf das
Vorsteuerguthaben verzichtet haben solle und warum es der Beklagten zu Gute
gekommen sein solle, ohne dass hierüber ein Wort verloren worden sei. Erforder-
lich wäre eine Vereinbarung gewesen, dass die Beklagte Vertreterin für die Ab-
rechnung ausstehender Vorsteuerguthaben sei und dass die Klägerin auf die Wei-
terleitung von Vorsteuerguthaben verzichtet hätte (act. 24 Rz 88). Angesichts die-
ser Ausgangslage hätte es nahe gelegen, dies auch in der Verzichtserklärung zu
erwähnen (act. 24 Rz 89). Eine Zession der klägerischen Forderung an die Be-
klagte habe nicht stattgefunden, was zudem die Voraussetzung für den Fluss des
Vorsteuerguthabens an die Beklagte gewesen wäre. Einen Auftrag sowie eine
Vollmacht zur Eintreibung der Forderung hätte die Beklagte nicht gehabt (act. 24
Rz 90).
Die Beklagte habe mit ihrem Verhalten nach Ende der Gruppenbesteuerung ge-
genüber der Klägerin zum Ausdruck gebracht, dass die EStV keine ausstehenden
Vorsteuerguthaben ausbezahlt habe, was sich auch bis Dezember 2002 und da-
mit bis zur Abgabe der Verzichtserklärung nicht geändert habe (act. 24 Rz 91). Im
Zusammenhang mit dem Abschluss des Akquisitionsvertrags solle – so die Be-
klagte – der Klägerin bekannt gewesen sein, dass das Thema Mehrwertsteuer-
gruppe B._/Vorsteuerguthaben nicht habe gelöst werden können. Das sei
bestritten, da die Kadermitarbeiter von A._ nicht an den Verhandlungen teil-
- 19 -
genommen hätten, sondern die leitenden Angestellten nur zur Sammlung von Ak-
ten einbezogen worden seien. Vom Wortlaut des Agreements vom 30. August
2002, insbes. der Saldoklausel Ziff. 4.3.2 (a) (i), hätten sie keine Kenntnis gehabt,
was mit zwei Zeugen bewiesen werden könne (act. 24 Rz 93). Selbst bei einem
(bestrittenen) Forderungsverzicht würde die Vorsteuer nicht erfasst, da dieser An-
spruch nicht gegenüber den Gruppengesellschaften bestanden habe, sondern
gegenüber der EStV (act. 24 Rz 94).
Die Abrechnung über die Beklagte hätte nach Ende der Gruppenbesteuerung –
so das Bundesgericht – eine Vereinbarung (Inkassovertrag) vorausgesetzt. Das
Fehlen einer solchen Vereinbarung sei der Grund dafür gewesen, dass die Vor-
steuerguthaben nicht ausbezahlt worden seien; ein weiterführendes Mandat über
den 1. April 2002 hinaus habe es nicht gegeben (act. 24 Rz 95). Die Beklagte be-
haupte, dass sich die Klägerin im Dezember 2002 vorgestellt habe, dass allfällige
Vorsteuerguthaben über die Beklagte hätten abgerechnet werden müssen. Ob es
eine Usanz oder einen "courant normal" gegeben hatte, wie abzurechnen sei, sei
eine Rechtsfrage; dass es einen "courant normal" nicht gegeben habe, habe auch
das Bundesgericht festgehalten (act. 24 Rz 96). Einen Verzicht der Klägerin auf
das Vorsteuerguthaben habe es nicht gegeben, andernfalls dies erklärt worden
wäre, zumal die Beklagte selber geltend mache, die Zuweisung der Vorsteuergut-
haben sei im Laufe des Akquisitionsprozesses ungelöst geblieben (act. 24 Rz 97).
Die Vertragsklausel 4.3.2 (a) (i) sei auch schon im Kaufvertrag vom 21. März
2002 – als Ziff. 4.3.2 (a) – enthalten gewesen, gefehlt habe hingegen die Klausel
Ziff. 4.2.2 (i). In Akquisitionsverträgen würden Positionen, die streitig werden
könnten, bei der Preisbildung berücksichtigt. Bei kaufpreisrelevanten Wert-
schwankungen käme es dann zu nachträglichen Kaufpreisanpassungen, worauf
hier offenbar verzichtet worden sei. Dafür sei der Kaufpreis um CHF 17.5 Mio. er-
höht worden. Angesicht der 2002 ungewissen Vorsteuerguthaben illustriere dies
die Abgeltung durch den Kaufpreis. Die Beklagte erkläre nicht, warum ein Verzicht
auf eine Kaufpreisanpassung unter gleichzeitiger Kaufpreiserhöhung dazu führe,
dass die Vorsteuerguthaben an die Beklagte als Verkäuferin gehe (act. 24 Rz 97).
Eine Abgeltung der Vorsteuern durch den Kaufpreis führe zu ihrem Verbleib bei
der Klägerin. Im Übrigen betreffe der Vertrag und die Vertragsklauseln das Ver-
- 20 -
hältnis zwischen den Vertragsparteien, d.h. D._ und die Beklagte (act. 24
Rz 97). Das klägerische Verhalten habe auch sonst nicht auf Verzicht hingedeu-
tet. Die plötzlich evozierte Passivität der Klägerin in den Jahren 2002-2009 liesse
sich mit der im März 2002 gemachten Äusserungen der EStV bzw. der Eidgenös-
sischen Finanzverwaltung erklären, die nicht hatten vermuten lassen, dass die
Klägerin noch etwas zurückerhalten würde, schon deshalb, weil auf das der
B1._ gewährte Überbrückungsdarlehen von CHF 1.45 Mrd. sowie auf die
Eingabe dieses Betrags aufgrund des Schuldenrufs hingewiesen worden sei (act.
24 Rz 98).
Was den Inhalt der sog. Verzichtserklärungen anbelangt, sei das vorherrschende
Thema des Prozesses, ob die Beklagte diese so verstanden habe bzw. so verste-
hen durfte, dass damit ein stillschweigender Mandatsvertrag geschlossen, wo-
nach die Beklagte mit dem Inkasso der Vorsteuer für Rechnung und Gefahr der
Klägerin betraut worden sei (act. 24 Rz 100). Beim tatsächlichen Konsens handle
es sich um den Normalfall, bei dem jede Partei die andere tatsächlich richtig ver-
standen habe (act. 24 Rz 101). Die Beklagte halte den Wortlaut der sog. Ver-
zichtserklärung für klar. Die Entlassung habe die Verpflichtungen gegenüber der
Klägerin im Zeitpunkt der Abgabe der vorstehenden Erklärung im Dezember 2002
betroffen. Es falle daher schwer zu glauben, dass die Beklagte verstanden haben
solle, dass unter "Verpflichtung der Beklagten gegenüber der Klägerin" auch For-
derungen zu zählen seien, die seitens der Klägerin gegenüber einer Drittperson
(der EStV) bestanden hätten. Sei der Wortlaut klar, so werde das Vertrauensprin-
zip nicht angewendet (act. 24 Rz 103). Es sei davon die Rede, die Verkäuferin
und ihre Gruppengesellschaften aus allen irgendwie gearteten Verpflichtungen
gegenüber A._ zu entlassen und zu befreien. Ferner würden danach alle
Verträge und Vereinbarungen zwischen den A._-Gesellschaften und dem
Verkäufer per Vollzugstag aufgehoben. Die Beklagte wolle trotz des klaren Wort-
lautes das Vertrauensprinzip zur Anwendung bringen. Der Vertragsinhalt bestim-
me sich in erster Linie nach Art. 18 Abs. 1 OR und damit nach übereinstimmen-
den wirklichen Willen der Parteien und nur in zweiter Linie nach dem mutmassli-
chen Parteiwillen, d.h. danach, was sie nach Wortlaut und Zusammenhang sowie
den ganzen Umständen verstehen durften und mussten (act. 24 Rz 106). Es gehe
- 21 -
nicht um den Verzicht auf irgendwelche Rechte, sondern bestehende Verträge
werden im gegenseitigen Einvernahmen aufgehoben (act. 24 Rz 104). Wenn die
Beklagte die Verzichtserklärungen einen klaren Wortlaut zugestehe, komme das
Vertrauensprinzip nicht zur Anwendung (act. 24 Rz 106 f.). Mit der "Gesamtauf-
rechnungsvereinbarung" werde geltend gemacht, dass die Klägerin nicht nur auf
Forderungen gegenüber der Beklagten verzichtet habe, sondern auch dass die
Vorsteuerguthaben an die Beklagte auszubezahlen seien und die Klägerin auf die
Weiterleitung der Vorsteuerguthaben verzichtet habe (act. 24 Rz 108). Zur Ausle-
gung der Verzichtserklärung seien die damaligen tatsächlichen Umstände in Be-
tracht zu ziehen, nämlich (-) dass die EStV das Vorsteuerguthaben nicht an die
Beklagte (zur Weiterleitung an die Klägerin) ausbezahlt habe und eine Auszah-
lung auch nicht zur Diskussion stand, worüber sich die Beklagte auch bewusst
gewesen sei, (-) dass die Mehrwertsteuergruppe seit dem 1. April 2002 beendet
und die Beklagte von der Gruppe danach nie zur Vertreterin gemacht worden sei,
(-) dass die Rechtslage betreffend Auflösungsmodalitäten unklar gewesen sei, (-)
dass das Vorsteuerguthaben nie an die Beklagte abgeliefert worden seien und
dass (-) keine Zession stattgefunden habe (act. 24 Rz 109). Das Vorsteuergutha-
ben falle nicht unter "Verpflichtungen gegenüber der Klägerin" (act. 24 Rz 110),
weil die Beklagte keine Vollmacht gehabt habe, diese bei der EStV einzutreiben
und die Klägerin auch nicht auf die Weiterleitung verzichtete (act. 24 Rz 110). Es
gehe somit lediglich um Forderungen der Klägerin, die im Dezember 2002 gegen-
über der Beklagten bestanden hätten und es gebe keinen Rechtsgrund für den
Übergang der Vorsteuerguthaben ohne Zession oder Auflösungsvereinbarung.
Die Tatsache, dass die EStV nicht gegenüber der Beklagten abgerechnet und
kein Mittelfluss von der EStV an die Beklagte stattgefunden habe, habe nichts mit
der Nachlassstundung zu tun, sondern mit den Abrechnungsgewohnheiten der
EStV und dem Umstand, dass das Ende der Mehrwertsteuergruppe kurz bevor-
stand (act. 24 Rz 116). Die Klägerin habe keine Verrechnung geltend gemacht
und nur ihre Forderungen in der Nachlassstundung angemeldet (act. 24 Rz 117).
Die Beklagte habe das Schreiben der EStV vom 4. März 2002 nicht eingereicht,
wo möglicherweise die Folgen des Wegfalls der Gruppenbesteuerung bereits er-
wähnt worden sein könnten (act. 24 Rz 127). Gegebenenfalls werde die Verjäh-
- 22 -
rung der von der Beklagten gegenüber der Klägerin geltend gemachten Forde-
rungen angerufen (act. 24 Rz 133). Bezüglich der Gesamtforderung der Beklag-
ten gegen A._ in der Höhe von CHF 10,9 Mio. sei nicht erklärt, wie sich diese
zusammensetze und welche Forderungen auf Vorsteuerguthaben der Klägerin
entfallen würden (act. 24 Rz 134;). Der Grund für den Rückzug der Kollokations-
klage sei gewesen, dass im Januar 2007 klar wurde, dass die EStV die Vorsteu-
erguthaben nie an die Beklagte ausbezahlt hatte, während darüber 2002 Unklar-
heit bestanden hatte (act. 24 Rz 146). Die Rechtslage habe sich durch die Urteile
nicht verändert, sondern es sei lediglich präzisiert worden, wie die Auflösung der
Mehrwertsteuergruppe erfolgen müsse (act. 24 Rz 147).
2.4. Duplik
Die Klägerin gehe erst seit dem 14. Januar 2009 davon aus, dass sie nicht zu
Gunsten der Beklagten verzichtet habe und wende ausserdem eine unzulässige
ex-post Betrachtung an (act. 28 Rz 4 f.). Die Klägerin habe Folgendes nicht oder
nur unzulänglich bestritten: Die Gruppenträgerin sei verantwortlich gewesen u.a.
für Mehrwertsteuerabrechnung und deren Bezahlung und die Weiterleitung der
Guthaben an die Mitglieder (act. 28 Rz 7). Es habe eine bilaterale Bevollmächti-
gung in allen administrativen Belangen gegenüber der EStV auf der Basis des
Management Agreements gegeben, welches auch mit der A._ abgeschlos-
sen worden sei (act. 28 Rz 8) mit ausschliesslichen Zahlungen der EStV an die
Beklagte über ein Bankkonto, über das auch andere Transaktionen abgewickelt
worden seien, habe zur Vermischung geführt (act. 28 Rz 9). Am 11. März 2002
habe die Eidgenössische Finanzverwaltung mitgeteilt, dass die Gruppenmitglieder
keine direkten Rückerstattungsansprüche hätten und dass sie befugt sei, mit den
vom Bund gewährten Darlehen zu verrechnen (act. 28 Rz 12). Die
A._-Gesellschaften hätten gegenüber der Beklagten Vorsteuerguthaben in
der Höhe von insgesamt CHF 4'393'193.45 deklariert und dann im Januar 2002 in
der Nachlassstundung der Beklagten angemeldet, die G._ AG auch noch
nachher (act. 28 Rz 16 ff.). Die Beklagte habe Gegenforderungen für diverse
Dienstleistungen gegenüber A._Gesellschaften in der Höhe von
CHF 10'977'255.00 gehabt (act. 28 Rz 19). Der Treasurer der A._ Internatio-
- 23 -
nal habe sich am 21. August 2002 erkundigt, wann von der Beklagten mit der
Überweisung der Vorsteuerguthaben gerechnet werden könne; die Beklagte habe
ihm geantwortet, dass noch nichts bekannt sei (act. 28 Rz 20). Nach dem Verkauf
im Dezember 2002 hätten sich die A._-Gesellschaften nicht mehr nach den
Vorsteuerguthaben erkundigt (act. 28 Rz 21). Die angemeldeten Vorsteuergutha-
ben seien im Oktober 2006 mit Hinweis auf die abgegebenen Verzichtserklärun-
gen abgewiesen worden, was die Klägerin akzeptiert habe (act. 28 Rz 23). Im
zweiten Kaufvertrag betreffend die A._-Gesellschaften von 30. August 2002
sei gegenseitig auf alle offenen Ansprüche zwischen den
B._-Vertragsparteien und deren Konzerngesellschaften einerseits und den
A._-Gesellschaften andererseits verzichtet worden (act. 28 Rz 28). Es sei
ihnen beim Abschluss des Kaufvertrages vom 30. August 2002 klar gewesen,
dass das Thema Vorsteuerguthaben noch nicht gelöst gewesen sei (act. 28 Rz
29). Im Dezember 2002, beim Vollzug des Kaufvertrages zwischen D._-und
der Beklagten, hätten sämtliche A._-Gesellschaften gegenüber allen Kon-
zerngesellschaften und damit gleichzeitig auch gegenüber sämtlichen Gruppen-
mitgliedern der Mehrwertsteuergruppe eine Verzichtserklärung abgegeben
(act. 28 Rz 30, Rz 34). Den Beteiligten sei bei Vertragsschluss im August 2002
klar gewesen, dass die Gruppenmitglieder gegenüber der EStV keinen Direktan-
spruch auf Rückerstattung des Vorsteuerguthabens hatten und dass diese über
die Beklagte als Gruppenträgerin mit Weiterleitungspflicht abrechnen würde (act.
28 Rz 31 ff.). Die A._-Gesellschaften hätten damit zugunsten der Beklagten
auf die Weiterleitung ihrer Vorsteuerguthaben verzichtet, sobald diese von der
EStV an die Beklagte erstattet sein würden; dies im Gegenzug für den Verzicht
auf offene Gegenforderungen in der Höhe von rund CHF 11 Mio. Für die Steuer-
periode bis und mit 1. Quartal 2002 sei die Beklagte verantwortlich geblieben und
habe die Gruppenmitglieder weiterhin gegenüber der EStV vertreten, etwa durch
Einreichung der Mehrwertsteuerabrechnung am 19. Juli 2002 auf Grund der ihr
von den Gruppenmitgliedern eingereichten Abrechnungen (act. 28 Rz 38 ff.). Kein
Gruppenmitglied habe der Beklagten das Mandat gegenüber der EStV entzogen
(act. 28 Rz 41). Mit Mail vom 21. August 2002 sei auch ihr Treasurer – gleich wie
die EStV selber – davon ausgegangen, dass die Vertretung der Beklagten bis En-
- 24 -
de des 1. Quartals 2002 bestehen geblieben sei (act. 28 Rz 46 ff. mit Hinweis auf
das Schreiben der EStV vom 4. März 2002). Die EStV habe denn auch ein Ersu-
chen eines Gruppenmitglieds auf direkte Auszahlung am 28. Mai 2002 abschlägig
beantwortet (act. 28 Rz 48 ff.). Die EStV habe sich auch nach dem 31. März 2002
stets an die Beklagte gewendet (act. 28 Rz 52). Erst vor Bundesgericht seien die
ehemaligen Gruppenmitglieder miteinbezogen worden (act. 28 Rz 52). Im De-
zember 2002 sei den Beteiligten klar gewesen, dass der Bund nach wie vor die
Beklagte als Ansprechpartnerin betrachtet habe (act. 28 Rz 53). Die Klägerin be-
haupte, der Rückerstattungsanspruch habe direkt gegenüber der EStV, welche
die Auszahlung verweigert habe, bestanden (act. 28 Rz 56 f.). Bis zum Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Januar 2009 habe die EStV die Beklagte als
am Vorsteuerguthaben berechtigt betrachtet (act. 28 Rz 58; Schreiben vom
28. Januar 2002, vom 13. Februar 2002, vom 30. Oktober 2002 und vom 31. Ok-
tober 2002: act. 28 Rz 59-61). Den Parteien sei – wegen der Haltung der EStV –
klar gewesen, dass die Vorsteuerguthaben, wenn überhaupt, ausschliesslich über
die Beklagte fliessen würden, so dass die Verzichtserklärungen (auch) die Weiter-
leitung von Guthaben durch die Beklagte umfasse (act. 28 Rz 62). Dass die Klä-
gerin in den Folgejahren nicht von einem Direktanspruch gegenüber der EStV
ausgegangen sei, ergebe sich (-) aus der Anmeldung der Vorsteuerguthaben im
Nachlassverfahren der Beklagten, (-) aus der Tatsache der unterlassenen direk-
ten Geltendmachung sowie (-) aus der Tatsache, dass sich der Treasurer der
A._-Gesellschaften am 21. August 2002 bei der Beklagten – und nicht bei
der EStV – nach der Auszahlung der Vorsteuerguthaben erkundigt habe (act. 28
Rz 63). Nach Abweisung der Vorsteuerguthaben aus dem Kollokationsplan der
Beklagten seien sie auch nicht bei der EStV geltend gemacht worden. Und die
Klägerin habe nach eigenen Angaben erst am 14. Januar 2009 erfahren, dass ihr
(angeblich) noch Vorsteuerguthaben aus der Phase der Gruppenbesteuerung zu-
stünden (act. 28 Rz 64). Bei Abgabe ihrer Verzichtserklärung hätten die
A._-Gesellschaften nur einen Anspruch gegen die Beklagte auf Weiterleitung
der Guthaben gehabt (und nicht gegenüber der EStV auf Direktzahlung) (act. 28
Rz 65). Der direkte Anspruch gegenüber der EStV habe ohnehin nicht bestanden,
da die Mehrwertsteuergruppe B._ nur gemeinsam anspruchsberechtigt sei.
- 25 -
Mit ihrer Erklärung habe die Klägerin nicht nur gegenüber der Beklagten, sondern
auch gegenüber allen Gruppenmitgliedern verzichtet (act. 28 Rz 66). Die Klägerin
behaupte, dass sie wegen der Verrechnungsankündigung des Bundes (bis 2009)
nicht mehr mit einer Rückerstattung habe rechnen können, was ein Eingeständnis
sei, dass im Dezember 2002 den A._-Gesellschaften die geplante Verrech-
nung bekannt gewesen sei (act. 28 Rz 68 f.). Den A._-Gesellschaften sei
somit auch bewusst gewesen, dass ihr Anteil am Vorsteuerguthaben ebenfalls zur
Verrechnung herangezogen werden sollte (act. 28 Rz 70). Im Dezember 2002 sei
das Vorsteuerguthaben der Gruppe nicht infolge Verrechnung untergegangen, so
dass eine Weiterleitung möglich geblieben sie. Darauf hätten die A._-
Gesellschaften verzichtet. Im Gegenzug habe die Beklagte auf ausgewiesene
Forderungen verzichtet (act. 28 Rz 71). Nicht zutreffend sei, dass die Entschei-
dungsträger der A._-Gesellschaften nicht in den Verkaufsprozess eingebun-
den gewesen seien (act. 28 Rz 72). Richtig sei, dass die oberste Geschäftsleitung
aktiv mitgewirkt habe, wofür Zeugen genannt würden (act. 28 Rz 73 f.). Die Ver-
zichtsvereinbarungen vom Dezember 2002 habe ausserdem auf diese Ziffer aus-
drücklich Bezug genommen (act. 28 Rz 75). Die Klägerin habe sich in anderem
Zusammenhang, als es ihr genützt habe, denn auch selber auf diese Vertragszif-
fer berufen (act. 28 Rz 76). Die beiden von der Klägerin genannten Zeugen seien
nicht in der obersten Führung der A._-Gesellschaften tätig gewesen (act. 28
Rz 77). Die Behauptung der Klägerin, dass die Vorsteuerguthaben im Zusam-
menhang mit dem Verkauf nicht zur Sprache gekommen und von einem Verzicht
auf die Vorsteuerguthaben sei nicht die Rede gewesen sei, sei unzutreffend und
auch die Klägerin sei von einer Auszahlung über die Beklagte ausgegangen (act.
28 Rz 80): Die A._-Gesellschaften hätten die Vorsteuerguthaben bei der Be-
klagten deklariert, sie hätten sie im Nachlassverfahren angemeldet und hätten
sich wenige Tage vor Abschluss des Kaufvertrages über den Verbleib des Vor-
steuerguthabens erkundigt. Die A._-Gesellschaften seien in den Verkaufs-
prozess einbezogen worden und hätten um die Saldoerklärung im Ziff. 4.3.2.(a)(i)
gewusst. Mit der Verzichtserklärung vom Dezember 2002 hätten die
A._-Gesellschaften gegenüber der Beklagten und den übrigen Gruppenge-
sellschaften auf alle bestehenden und künftigen Ansprüche umfassend verzichtet
- 26 -
(act. 28 Rz 81 ff.). Der Standpunkt der Klägerin, sie hätte im Rahmen ihrer Forde-
rungsanmeldung keine Verrechnung erklärt, sondern es sei lediglich um die An-
meldung der Forderungen gegangen, sei offensichtlich falsch und widerspreche
den Eingaben (act. 28 Rz 84-91). Die A._-Gesellschaften seien damals of-
fensichtlich von einem Weiterleitungsanspruch ausgegangen. Mit der Verrech-
nung hätten sie unter gleichzeitiger Tilgung eigener Verpflichtungen auf die Wei-
terleitung durch die Beklagte verzichtet, was von der Weiterleitung entbunden ha-
be (act. 28 Rz 93). Wenn die Klägerin die Anmeldungen im Nachlassverfahren
der Beklagten als reine Vorsichtsmassnahme darstelle, sei dies eine unzutreffen-
de ex-post-Interpretation der damaligen Situation. Die im Dezember 2002 abge-
gebenen Verzichtserklärungen seien zutreffend übersetzt worden und würden
nicht nur die Verpflichtung zur Abgabe eines Verzichts enthalten, welcher nie ab-
gegeben worden sei, wie die Klägerin behaupte (act. 28 Rz 104). Dass es sich
dabei um einen umfassenden Verzicht handle, habe die Klägerin in anderem Zu-
sammenhang auch geäussert (act. 28 Rz 106). Mit der Vereinbarung sei sogar
auf noch nicht entstandene bzw. nicht bekannte Ansprüche verzichtet worden,
was der Zweck einer Saldovereinbarung sei (act. 28 Rz 107). Eine Auszahlung
des Vorsteuerguthabens an die Klägerin könne heute nicht erfolgen, weil die
A._-Gesellschaften im Dezember 2002 auf eine Auszahlung verzichtet hätten
(act. 28 Rz 113). Die Gegenforderung der Beklagten sei in act. 12 Rz 72-74 und
80-82 genügend substantiiert und belegt, von der Klägerin hingegen nicht genü-
gend substantiiert bestritten worden (act. 28 Rz 115).
3. Erwägungen
3.1. Öffentlich-rechtliche Entscheidungen hinsichtlich der Mehrwertsteuergruppe
B._ und Rückerstattung der Vorsteuerabzüge
3.1.1. Ausgangspunkt ist das Bundesgerichtsurteil 2C_124/2009 vom 10. März
2010, das infolge Weiterzuges des Bundesverwaltungsgerichtsentscheides vom
14. Januar 2009 erging. Darin war die Verrechnung der Vorsteuerguthaben der
Mehrwertsteuergruppe B._ mit den Darlehensforderungen des Bundes man-
gels Gegenseitigkeit ausgeschlossen worden (das Darlehen des Bundes war der
B2._ AG [damals in Nachlassstundung] gewährt worden [E. 6.2 des genann-
- 27 -
ten Entscheides]). Die Rückerstattung der Vorsteuerguthaben der Gruppe an die
Beklagte hatte das Bundesverwaltungsgericht abgelehnt, weil es seit der Auflö-
sung der Gruppe keine Gruppenträgerin mehr gebe und hatte angeordnet, dass
die EStV unter Einbezug aller am 31. März 2002 bestehenden Gruppenmitglieder
"in neuen Verfahren darüber zu befinden habe, wem welches Vorsteuerguthaben
zustehe" (BGer 2C_2009 vom 10. März 2010, E. C.). Das in der Folge angerufene
Bundesgericht bestätigte diese Sichtweise grundsätzlich, war dann allerdings be-
züglich der Liquidation der aufgehobenen Gruppe anderer Meinung als seine Vo-
rinstanz (E. 2). Eine Mehrwertsteuergruppe (gemäss Art. 22 aMWSTG) werde "als
eine einzige steuerpflichtige Person" behandelt und durch eine der Gesellschaf-
ten, die sog. Gruppenträgerin, gegenüber der EStV vertreten. Das Recht zum
Vorsteuerabzug komme der gesamten Unternehmensgruppe zu und nicht der
Gruppenträgerin, welche lediglich die Verantwortung für die Abrechnung mit der
EStV und für die Vertretung der Gruppe trage (E 2.2). Wie die Gruppe aufzulösen
sei, sei dem Gesetz und den Praxisanweisungen der EStV nicht zu entnehmen
(E. 2.3). Dem (schweizerischen) Gruppenträger komme – anders als in Deutsch-
land und in Österreich – keine Gläubigerstellung für allfällige Vorsteuerguthaben
zu; dieses Recht habe allein die Mehrwertsteuergruppe insgesamt (E. 2.4). Nach
der Gruppenauflösung per 1. April 2002 stelle sich die Frage, wem die diesbezüg-
lichen Beträge auszuzahlen seien. Das Bundesverwaltungsgericht habe erwogen,
dass mit der Bewilligung der Gruppenbesteuerung auf Antrag der Gesellschaften
ein Zusammenschluss erfolgt sei, auf den die Bestimmungen von Art. 530 ff. OR
analog anwendbar seien, so dass die Vorsteuerforderung den Gruppenmitglie-
dern zur gesamten Hand zustünden (E. 3.1). Nach Auflösung der Mehrwertsteu-
ergruppe bestünden (auch steuerrechtlich) wiederum einzelne Gesellschaften.
Wie die Auflösung der Gruppe zu geschehen und an wen die Auszahlung zu er-
folgen habe, sei durch richterliche Lückenfüllung zu entscheiden. Die analoge
Anwendung der Bestimmungen über die Auflösung einer einfachen Gesellschaft
erscheine zweckmässig, auch wenn derart zusammengeschlossenen Gesell-
schaften keinen für einen Gesellschaftsvertrag charakteristischen "animus socie-
tatis" hätten. Immerhin sei der Zusammenschluss aufgrund eines übereinstim-
menden Antrages an die Verwaltung zu einem gemeinsamen Zweck, nämlich der
- 28 -
Ausnahme der Innenumsätze von der Steuer, erfolgt. Das sei schon deshalb ge-
boten, weil den Gruppenmitgliedern – gleich wie Teilhabern anderer privatrechtli-
cher Rechtsgemeinschaften – der Vorsteuerabzug zur gesamten Hand zustehe
und sie zudem für die Steuern solidarisch haften würden (E. 3.2). Bei (analoger)
Anwendung der Bestimmungen über die einfache Gesellschaft hätten die Gesell-
schafter die Auflösung unter sich vorzunehmen (Art. 550 Abs. 1 OR), was deshalb
analog für die Gruppenauflösung gelte. Die Gruppengesellschaften seien zur ge-
samten Hand berechtigt und die Vorsteueransprüche stünden ihnen ungeteilt ge-
meinschaftlich zu, was zur Folge habe, dass sich die EStV als Schuldnerin der
Vorsteuern nur durch Leistung an alle Gläubiger zusammen oder allenfalls an ei-
ne gemeinsam bestimmte Vertretung befreien könne, umso mehr, als es nach der
Auflösung lediglich noch den auf die Liquidation beschränkten Zweck gebe (E.
3.3). Die EStV habe daher nicht über die den ehemaligen Gruppenmitglieder zu-
stehenden Vorsteuerguthaben zu befinden (E. 3.4).
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass sich die einzelnen (ehemaligen) Grup-
penmitglieder für ihren Liquidationsanteil nicht an die EStV halten können. Diese
musste das Vorsteuerguthaben an die einfache Gesellschaft ausbezahlen, welche
im Rahmen der Liquidation um die Zuweisung an die einzelnen Gesellschafter
besorgt sein musste bzw. muss. Der wiederholte Hinweis der Klägerin, Gläubige-
rin ihres Vorsteuerguthabens sei die EStV (recte: der Bund) (act. 24 Rz 24: Vor-
steuerguthaben bestand gegenüber der EStV; act. 24 Rz 87: Vorsteuerrückerstat-
tungsforderungen bestanden gegenüber der EStV; vgl. auch act. 24 Rz 94 und
act. 24 Rz 102) steht klar im Widerspruch zur vom Bundesgericht vertretenen
Sichtweise.
3.1.2 Die vom Bundesgericht geäusserte Rechtsauffassung, wie eine Mehrwert-
steuergruppe aufzulösen ist, betrifft die Rechtsfrage an sich und sie gilt nicht erst
seit Erlass des Entscheides aus dem Jahr 2010. Das erwähnt auch die Klägerin;
es sei lediglich präzisiert worden, wie genau die Auflösung zu erfolgen habe
(act. 24 Rz 147). Einzuräumen ist, dass es bis zu diesem Zeitpunkt durchaus Un-
sicherheiten über die Abwicklung einer Gruppenliquidation gegeben hat, was der
Bundesgerichtsentscheid auch erwähnt (so auch die Klägerin in act. 24 Rz 147).
- 29 -
Unzutreffend ist, wenn die Klägerin behauptet, aus dem Schreiben der EStV vom
4. März 2002 ergebe sich, dass die Beklagte nicht mehr Gruppenführerin gewe-
sen sei (act. 24 Rz 17). Letzteres behauptet die Beklagte in act. 12 Rz 62 nicht
und aus dem zitierten Schreiben (act. 29 Rz 62) ergibt sich das auch nicht eindeu-
tig. Dort wird nämlich neben der Auflösung der Mehrwertsteuergruppe mit Wir-
kung ab 31. März 2002 festgehalten, dass "bis zu diesem Zeitpunkt [...] die Ab-
rechnungen sämtlicher Umsätze sowie die Geltendmachung allfälliger Vorsteuer-
guthaben der Gruppenmitglieder weiterhin über den Gruppenträger erfolgen"
[müssen], was nichts darüber sagt, ob die Gruppenträgerin auch danach – aller-
dings nur bezogen auf die zurückliegenden Perioden vor 31. März 2002 – An-
sprechpartnerin bleiben werde. Soweit diese Unsicherheit eine Rolle spielt, ist sie
durchaus beachtlich.
3.2. Privatrechtliche Regeln betreffend die Liquidation einfacher Gesellschaften
Die einfache Gesellschaft hat nach der Auflösung lediglich noch einen auf die Li-
quidation beschränkten Zweck (ZK OR-Handschin/Vonzun [4. Auflage 2009],
N. 22 zu Art. 548-551), worauf auch das Bundesgericht im Zusammenhang mit
der Mehrwertsteuergruppe hingewiesen hat. Die (innere bzw. interne) Liquidation
umfasst die Verteilung des noch vorhandenen Gesellschaftsvermögens (ZK OR-
Handschin/Vonzun [4. Auflage 2009], N. 14 zu Art. 548-551). Die Gesellschaft
bleibt bis zur vollständigen inneren und äusseren Liquidation bestehen, d.h. bis
zum Abschluss der Abwicklung des Gesamthandvermögens (ZK OR-Hand-
schin/Vonzun [4. Auflage 2009], N. 14 zu Art. 548-551). Gesamthandschaften
sind prozessual notwendige Streitgenossenschaften. Auch bei Auseinanderset-
zungen innerhalb der Gemeinschaft, wozu die Liquidation zweifellos gehört, ist
darauf zu achten, dass sämtliche Gesamthänder am Prozess – auf der einen oder
auf der anderen Seite – teilnehmen (vgl. z.B. Max Guldener, Schweizerisches Zi-
vilprozessrecht, 3. Auflage 1979, S. 296 f. sowie Anm. 3). Aktivlegitimiert sind die-
jenigen Gesellschafter, die Ansprüche stellen, passivlegitimiert diejenigen, die
sich der Liquidation oder der vom Kläger gewünschten Teilungsart widersetzen.
Gesamthänder, die sich vorab dem Prozessergebnis unterwerfen, brauchen am
Verfahren nicht teilzunehmen (KuKo ZPO-Domej [2. Auflage 2014], N. 11 zu
- 30 -
Art. 70; ZK OR-Handschin/Vonzun [4. Auflage 2009], N. 50 zu Art. 548-551). Im
vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Liquidation der einfachen Gesellschaft
bezüglich der übrigen ehemaligen Gruppenmitglieder im Rahmen der entspre-
chenden Vereinbarung vom April 2013 (act. 3/8) stattgefunden hat und dass die
Liquidation nur noch zwischen der Klägerin und der Beklagten durchgeführt wer-
den muss; es geht mithin um die Liquidation der einfachen ("Rest")-Gesellschaft
(Ziff. 2.6 [S. 15]: "Die A._ Switzerland konnte sich mit der B1._ über die
Zuweisung der Vorsteuerguthaben der Gesellschaften der A._-Gruppe vor-
liegend nicht einigen. Um jedoch das Zustandekommen der Vereinbarung insge-
samt nicht zu blockieren, sind die Parteien übereingekommen, die Vorsteuergut-
haben der A._ Switzerland von CHF 4'393'193.45 auf ein Gemeinschaftskon-
to überweisen zu lassen. A._ Switzerland wird sich mit der B1._ ohne
Auswirkung auf die übrigen Parteien gesondert auseinandersetzen. Die diesbe-
züglichen Einzelheiten werden in einer separaten Auflösungsvereinbarung zwi-
schen A._ Switzerland und B1._ geregelt"). Die Legitimation der beiden
verbleibenden Gesellschafter zur Durchführung der abschliessenden Liquidation
der einfachen Gesellschaft ist daher gegeben.
3.3. "Restated and amended share and loan purchase agreement" (Akquisi-
tionsvertrag) vom 30. August 2002
Von Bedeutung ist Ziffer 4.3.2 (a) (i) des "restated and amended share and loan
purchase agreement" vom 30. August 2002 (act. 14/50), als Akquisitionsvertrag
bzw. Kaufvertrag bezeichnet. Der Vertrag ist zwischen B3._, B1._ und
B2._ AG (Sellers) und B1._ Finance (USA) Inc. sowie B1._ Fi-
nance (NL) B.V. (Finance Companies) einerseits sowie der D._ GmbH
(Buyer) geschlossen worden. Die A._-Gesellschaften waren nicht Vertrags-
partei; sie – genauer gesagt ihre Aktien – waren der Verkaufsgegenstand (so
auch die Klägerin in act. 24 Rz 110).
3.3.1. Die Klägerin weist darauf hin, dass der Kaufvertrag vom 30. August 2002
sie nicht binden könne, weil sie nicht Vertragspartei sei. Wird von einem Vertrag
zu Lasten Dritter ausgegangen (Art. 111 OR), so ist das richtig. Wird die Leistung
eines Dritten in eigenem Namen und auf eigene Rechnung versprochen, erzeugt
- 31 -
dies nur Rechtswirkungen zwischen den Vertragsparteien, hier zwischen der Käu-
ferin und den Verkäuferinnen. Ob der Dritte der einen oder anderen der Vertrags-
parteien aus einem anderen Rechtsverhältnis etwas schuldet, ist hier nicht von
Bedeutung; so oder so wird er aus dem zwischen anderen Parteien geschlosse-
nen Vertrag nicht verpflichtet (vgl. BSK OR I-Pestalozzi [6. Auflage 2015], N. 2 zu
Art. 111). Zweifellos kann aber der Dritte dem, was der sog. Promittent verspro-
chen hat, entsprechen. Versprochen wurde im Akquisitionsvertrag konkret, dass
die A._-Gesellschaften gegenüber der Beklagten eine (noch näher zu analy-
sierende) Verzichtserklärung abgeben würden, was sie im Dezember 2002 dann
auch getan haben (act. 14/51-57 und act. 3/15). Wenn die Klägerin erwähnt, dass
es zwischen dem Akquisitionsvertrag und seinen Parteien und den sog. Ver-
zichtserklärungen zu unterscheiden gelte, trifft dies zweifellos zu.
3.3.2. Die Verkäuferinnen (B1._, B3._ und B2._ AG haben sich ih-
rerseits gegenüber der Käuferin D._ verpflichtet, eine Erklärung gemäss Ziff.
4.3.2 (a) (i) des Akquisitionsvertrages abzugeben, was ebenfalls geschehen ist
(act. 14/58). Diesbezüglich ist an einen Vertrag zu Gunsten Dritter zu denken (Art.
112 OR), weil die Verkäuferinnen der Käuferin versprochen hat, die nicht am Ver-
trag beteiligte A._ aus jedwelchen Verpflichtungen gegenüber den Verkäufe-
rinnen (und ihren Gruppengesellschaften) zu entlassen.
Ziffer 4.3.2 (a) (i) des Akquisitionsvertrages (act. 14/50) lautet im Original wie
folgt:
"4.3.2 Actions by the Sellers and the Finance Companies
At the Closing (but on the basis that no party shall have any obligation or liability with respect to obligations to be performed by any other party), (a) (i) B3._ shall deliver to Buyer a declaration, in a form reasonably acceptable to Buyer, executed by each of the Sellers and their Affiliates (other than the Finance Companies and members of the A._ Group) irrevocably and unconditionally releasing and acquitting, as of the Closing Date, the A._ Group from any and all obligations (other than the lntercompany Loans) to the Sellers and the Sellers' Affiliates (but excluding the Finance Companie's and the A._ Group), save as set forth in Annex 4.3.2(a)(i), and procure that the relevant A._ Companies deliver to B3._ a declaration, in a form reasonably acceptable to B3._
- 32 -
and the Buyer, irrevocably and unconditional!y releasing and acquitting, as of the Closing Date the Sellers and the Sellers' Affiliates (but excludilig the Finance Companies and the A._ Group) from any and all obligations to the A._ Companies, save as set forth in Annex 4.3.2 (a) (i)".
Dazu führt die Beklagte (in act. 12 Rz 100) aus: "Der Kaufvertrag vom 30. August
2002 enthält eine Saldovereinbarung zwischen der Beklagten und ihren Konzern-
gesellschaften mit der A._-Gruppe. D'._ (die Käuferin, auch D._
genannt) verpflichtete sich darin, dass die A._-Gesellschaften im Zeitpunkt
des Vollzugs der Transaktion eine Erklärung abgeben werde, wonach sie unwi-
derruflich auf allfällige, noch bestehende Ansprüche gegenüber der Beklagten
sowie deren Konzerngesellschaften («the Sellers and the Sellers' Affiliates») ver-
zichteten. Die Beklagte verpflichtete sich ihrerseits, einen gleichlautenden Ver-
zicht gegenüber den Gesellschaften der A._-Gruppe zu erklären. Diese Ver-
einbarung wurde im Wissen darum getroffen, dass gegenseitige Forderungen (da-
runter z.B. Vorsteuerguthaben der A._-Gruppe, Forderungen der B1._
aus geleisteten Lohnzahlungen und Forderungen aus Management Agreement,
siehe Rz 84) bestanden. Die Parteien wollten und mussten mit dem Vollzug des
Verkaufs der A._-Gruppe einen endgültigen Schlussstrich unter die Bezie-
hungen zwischen der A._-Gruppe und der B._-Gruppe ziehen".
Weiter erwähnt die Beklagte den Vollzug des Kaufvertrages vom 30. August 2002
per 19. Dezember 2002, anlässlich desselben der Beklagten alle Verzichtserklä-
rungen von allen A._-Gesellschaften gemäss Ziffer 4.3.2. (a) (i) des Kaufver-
trages vom 30. August 2002 übergeben worden seien. Diese Erklärungen der
A._ Gesellschaften hatten folgenden Wortlaut (act. 12 Rz 101; act. 14/51-
57): "Save as set forth in Annex 4.3.2.(a)(i) of the Agreement, all agreements and
contracts between us and the Sellers and the Sellers' Affiliates (...) shall be termi-
nated as of the Closing Date and we hereby irrevocably and unconditionally re-
lease and acquit, as of the Closing Date, the Sellers and the Sellers' Affiliates (...)
from any and all Obligations to [name of A._ company]".
Diesen Erklärungstext übersetzt die Beklagte frei wie folgt (act. 12 Rz 101): "Mit
Ausnahme des in Anhang 4.3.2 (a) (i) Vorgesehenen werden alle Vereinbarungen
- 33 -
und Verträge zwischen uns und den Verkäufern und deren Konzerngesellschaften
per Vollzugstag der Transaktion beendet und wir verpflichten uns, unwiderruflich
und bedingungslos, die Verkäufer und ihre Konzerngesellschaften von jeder Ver-
pflichtung gegenüber den A._ Gesellschaften zu befreien und zu entbinden".
Die Klägerin kritisiert die Übersetzung der Beklagten als unvollständig und mit
sinnenstellenden Übersetzungsfehlern und hält ihrerseits eine Übersetzung mit
folgendem Wortlaut für zutreffend (act. 24 Rz 78, wo sie gegebenenfalls eine
fachkundige Übersetzung beantragt): "Mit Ausnahme der in Annex 4.3.2 (a)(i)
zum Vertrag getroffenen Regelung gelten alle Verträge und Vereinbarungen zwi-
schen uns und den Verkäufern und den Gruppengesellschaften der Verkäufer
(ausser den Finanzgesellschaften und der A._-Gruppe) als zum Vollzugstag
aufgehoben und wir erklären hiermit unwiderruflich und bedingungslos, die Ver-
käufer und deren Gruppengesellschaften (ausser den Finanzgesellschaften und
der A._-Gruppe) mit Wirkung ab Vollzugstag aus allen ihren irgendwie gear-
teten Verpflichtungen gegenüber der A._ Schweiz zu entlassen und zu be-
freien".
Eine direkte Gegenüberstellung der beiden Übersetzungen zeigt folgendes Bild
(linke Spalte: Übersetzung der Beklagten; rechte Spalte: Übersetzung der Kläge-
rin):
"Mit Ausnahme des in Anhang 4.3.2 (a) (i) Vorgesehenen
werden alle Vereinbarungen und  zwischen uns und den Verkäufern und deren Konzerngesellschaften
per Vollzugstag der Transaktion  und wir verpflichten uns,  und bedingungslos, die  und ihre Konzerngesellschaften
"Mit Ausnahme der in Annex 4.3.2 (a)(i) zum Vertrag getroffenen Regelung
gelten alle Verträge und  zwischen uns und den Verkäufern und den Gruppengesellschaften der Verkäufer (ausser den  und der A._-Gruppe)
als zum Vollzugstag aufgehoben und wir erklären hiermit unwiderruflich und bedingungslos, die Verkäufer und deren Gruppengesellschaften (ausser den  und der A._-Gruppe) mit Wirkung ab 
- 34 -
von jeder Verpflichtung gegenüber den A._ Gesellschaften zu befreien und zu entbinden".
aus allen ihren irgendwie gearteten Verpflichtungen gegenüber der A._ Schweiz zu entlassen und zu befreien".
Unabhängig von der Detailtreue und von hier nicht entscheidenden Auslassungen
in der Übersetzung der Beklagten ergibt sich insgesamt, was gemeint ist bzw.
war, nämlich dass alle Verträge und Vereinbarungen zwischen den
A._-Gesellschaften und den Verkäuferinnen (samt ihren Gruppengesell-
schaften) beendet/aufgehoben seien und – von hier nicht interessierenden Aus-
nahmen abgesehen – die A._-Gesellschaften gegenüber den Verkäufern
samt deren Gruppengesellschaften unwiderruflich und bedingungslos erklärten,
diese allesamt aus ihren Verpflichtungen gegenüber den A._-Gesellschaften
zu entlassen und zu befreien. Sinnentstellende Übersetzungsfehler, wie sie die
Klägerin moniert (act. 24 Rz 78), sind nicht auszumachen. Die von ihr beantragte
Expertenübersetzung (act. 28 Rz 79) ist überflüssig.
3.3.3. Auch die Verkäuferinnen (B1._, B3._ und B2._ AG) haben
am 5. Dezember 2002 gegenüber der Käuferin D._ eine Erklärung abgeg-
eben (act. 14/58). Der massgebliche Teil heisst (im Original): "To the exclusion of
the lntercompany Loans and the agreements set forth in Annex 4.3.2(a)(i) of the
Agreement, all agreements and contracts between the Sellers and their Affiliates
(other than the Finance Companies and the members of the A._ Group) and
the A._ Group shall be terminated as of the Closing Date and the Sellers and
their Affiliates (other than the Finance companies and the members of the
A._ Group) hereby irrevocably and unconditionally release and acquit, as of
the Closing Date, the A._ Group from any and all obligations (other than the
lntercompany Loans) to the Sellers and their Affiliates, save as set forth in Annex
4.3.2 (a) (i) of the Agreement". Auf das Wesentliche gekürzt heisst das – spiegel-
bildlich –, dass alle Verträge und Vereinbarungen zwischen den Verkäufern samt
ihren Gruppengesellschaften einerseits und der A._ Gruppe andererseits als
zum Vollzugstag aufgehoben gelten und die Verkäufer und ihre Gruppengesell-
schaften die A._-Gruppe unwiderruflich und unbedingt aus sämtlichen Ver-
- 35 -
pflichtungen (ausser betreffend Intercompany Loans und betreffend Annex
4.3.2[a] [i]) entlassen.
3.4. Die Verzichtserklärungen
3.4.1. Was die Rechtsnatur der Erklärungen sowohl der A._ als auch der
B1._ etc. anbelangt, dürfte der Ausdruck "Verzicht", soweit es sich um For-
derungen handelt, nicht genau zutreffen, da für einen Forderungserlass gemäss
Art. 115 OR eine Übereinkunft erforderlich ist (vgl. Andreas von Tuhr/Arnold
Escher, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Band II, 3. Auf-
lage, Zürich 1974, S. 174). Die gleichen Autoren weisen (a.a.O., S. 175) aller-
dings darauf hin, dass die Zustimmung auch stillschweigend erteilt werden könne.
Geht die Erklärung des Gläubigers beim Schuldner ein, gelangt sie zu seiner
Kenntnis und erhebt derjenige, der vom Erlass "profitiert", binnen angemessener
Frist keinen Widerspruch, so ist gemäss Art. 6 OR von einer Zustimmung zum Er-
lass auszugehen. Auf diese Frage muss daher nicht weiter eingegangen werden
und mit dieser Präzisierung wird der Ausdruck "Verzichtserklärung" im Folgenden
weiter verwendet.
Die Klägerin kritisiert die Folgerungen, die die Beklagten aus der behaupteten
Gesamtaufrechnungsvereinbarung ziehe. Diese verstehe darunter offenbar "eine
die gesamte Beziehung unter den Parteien umfassende Vereinbarung über die
Verrechenbarkeit von Forderungen [...], die auch eine Verrechenbarkeit von For-
derungen beispielsweise trotz Fehlens von Reziprozität ohne Fälligkeit umfasst"
(act. 24 Rz 27). Anzumerken ist, dass bei Erlassen der vorliegenden Art Forde-
rungen und Gegenforderungen nicht gegeneinander verrechnet werden, was häu-
fig schon an der fehlenden Fälligkeit (Art. 120 Abs. 1 OR) scheitern würde, son-
dern dass sich die Tatsache, dass der einen Partei mehr verbleibt als der ande-
ren, bei der Kaufpreisbildung niederschlägt. Wenn die Klägerin davon ausgeht,
die Auszahlung des Vorsteuerguthabens (zur Weiterleitung an die Klägerin) wäre
eine Grundvoraussetzung für das Konstrukt, wie es die Beklagte angewendet
wissen wolle (act. 24 Rz 85), widerspricht dem die Beklagte zu Recht (act. 28
Rz 107). Von einem Erlass von Ansprüchen werden nicht nur gegenwärtige und
fällige Ansprüche erfasst (vgl. E. 3.7.1.).
- 36 -
3.4.2. Zu erwähnen ist weiter das Konstruktive der abgegebenen Verzichtserklä-
rungen. Vertragsparteien des Akquisitionsvertrages sind – von den Finanzgesell-
schaften abgesehen – die B3._, die B1._ und die B2._ AG als Ver-
käuferinnen und D._ GmbH als Käuferin (act. 14/50). Die Klägerin macht gel-
tend, dass Vereinbarungen, welche im Akquisitionsvertrag vom 30. August 2002
getroffen worden seien, A._ nicht binden würden, da sie nicht Partei dieses
Vertrages sei (act. 1 Rz 38) und verweist auf BK-Weber, N. 156 zu Art. 111 OR.
In der zitierten Kommentarstelle verweist der genannte Autor darauf, dass ein
zwischen dem Promittenten und dem Promissar abgeschlossener Garantievertrag
keine rechtlichen Verpflichtungen zu Lasten eines Dritten begründen können; die-
ser sei insbesondere nicht zur Erfüllung der versprochenen Leistung verpflichtet.
Diese sich aus dem "gesunden Menschenverstand" (a.a.O., N. 156) ergebende
Konsequenz leuchtet ein und entspricht auch der herrschenden Ansicht (z.B. OR
BSK OR I-Pestalozzi [6. Auflage 2015] N. 2 zu Art. 111; KuKo OR-Lardi/Vanotti,
N. 3 zu Art. 111). Art. 111 OR verpflichtet nicht den Dritten, sondern gewährt dem
Promissar lediglich einen Schadenersatzanspruch gegenüber dem Promittenten
für den Fall, dass der Dritte die (vom Promittenten versprochene) Leistung nicht
erbringt (OR BSK OR I-Pestalozzi [6. Auflage 2015] N. 1 zu Art. 111). Tut der Drit-
te hingegen – aus welchen Gründen auch immer – das, was der Promittent ver-
sprochen hat, so ist Art. 111 OR nicht einschlägig. Sämtliche A._—
Gruppenmitglieder (act. 12 Rz 11) haben mit der Ausstellung der Erklärungen
gemäss Ziff. 4.3.2. (a) (i) das getan, was im Akquisitionsvertrag versprochen wur-
de. Sie haben sich nicht durch den Akquisitionsvertrag, sondern durch ihre Erklä-
rungen vom Dezember 2002 verpflichtet.
3.4.3. Was die Erklärung der B3._, die B1._ und die B2._ AG als
Verkäuferschaft gemäss Ziff. 4.3.2. (a) (i) anbelangt, ist zu bemerken, dass sie
diese an die Käuferin D._ als Vertragspartnerin zu richten hatte und auch an
diese gerichtet wurde (act. 14/58), so dass es sich gemäss Art. 112 OR um einen
Vertrag zu Gunsten Dritter handelt. Dabei gibt es die Unterscheidung zwischen
sog. echten und unechten Verträgen zu Gunsten Dritter. Diese besteht darin,
dass beim echten Vertrag zu Gunsten Dritter ein originäres und selbständiges
Forderungsrecht entsteht (BSK OR I-Zellweger-Gutknecht [6. Auflage 2015], N.
- 37 -
15 zu Art. 111). Dazu haben sich die Parteien nicht explizit geäussert, wobei al-
lerdings die Beklagte darauf hinweist, dass ein fester Kaufpreis vereinbart und
damit bezweckt worden sei, darüber hinausgehende Anpassungsmechanismen
zu vermeiden (act. 12 Rz 95). Dieser Zweck lässt sich nur dann erreichen, wenn
sich auch die A._-Gesellschaften auf den Verzicht der Verkäuferschaft beru-
fen können.
3.4.4. Die Klägerin bestreitet, dass die A._-Gesellschaften im Dezember
2002 umfassende Verzichtserklärungen abgegeben hätten, wie die Beklagte dies
geltend mache (act. 24 Rz 78 ff., Rz 118). Die Erklärungen enthielten keinen Ver-
zicht auf irgendwelche Rechte. Wäre das beabsichtigt gewesen, hätte der Text
dies zum Ausdruck bringen und nicht von einer einvernehmlichen Aufhebung be-
stehender Verträge reden müssen. Die Wendung "we hereby irrevocably release
and acquit" beinhalte ebenfalls keinen Verzicht auf Rechte, sondern heisse, dass
die Verkäufer aus jedweden Verpflichtung entlassen und befreit würden (act. 24
Rz 80).
Richtig ist, dass in den Erklärungen von der Aufhebung von Verträgen sowie von
der Befreiung von Pflichten die Rede ist. Wenn die A._-Gesellschaften der
B1._ etc. Pflichten erlassen haben, dann hat dies auch eine Kehrseite: Was
die B1._ etc. nicht mehr leisten muss, kann die A._ ihr gegenüber auch
nicht mehr erfolgreich durchsetzen, was faktisch zu einem "Verzicht" auf das ent-
sprechende Recht führt.
3.5. Rückerstattung noch ausstehender Vorsteuerguthaben aus der Zeit vor der
Auflösung der Mehrwertsteuergruppe
3.5.1. Nach Ansicht der Klägerin (act. 12 Rz 120) kann sich die Beklagte nicht da-
rauf berufen, dass die Klägerin im Dezember 2002 – und damit nach Beendigung
der Mehrwertsteuergruppe – davon ausgegangen sei, dass allfällige ausstehende
Vorsteuerguthaben über die Beklagte abgerechnet werden müssten. Zwischen
den einzelnen Mitgliedern der Mehrwertsteuergruppe und der Beklagten habe es
– so die Klägerin – im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Verzichtserklärung keine
Vereinbarung des Inhalts gegeben, dass die Vorsteuerguthaben trotz Beendigung
- 38 -
der Mehrwertsteuergruppe weiterhin über die Beklagte abgerechnet würden.
Ebenso wenig habe es eine allgemein bekannte Usanz für den Fall der Abrech-
nung der Vorsteuerguthaben nach Auflösung der Mehrwertsteuergruppe gege-
ben, was das Bundesgericht in seinem Urteil 2C_124/2009 vom 10. März 2010,
E. 2.3, festgehalten habe (act. 24 Rz 96).
3.5.2. Unstrittig ist, dass die Vorsteuerguthaben sämtlicher Konzerngesellschaften
während der Dauer der Mehrwertsteuergruppe über die Beklagte abgerechnet
und von dieser – allenfalls nach Verrechnung mit eigenen Ansprüchen – an die
berechtigten Gruppenmitglieder weitergeleitet wurden (act. 12 Rz 16). Die Beklag-
te bringt vor, dass sie für die Zeit nach dem 31. März 2002 habe damit rechnen
können und müssen, dass die (ausstehenden) Vorsteuerguthaben aus der Zeit
der bestehenden Mehrwertsteuergruppe noch über sie abgerechnet würden. Bei
den Verkäufen der Gesellschaften aus der B._-Gruppe seien die Forde-
rungsverhältnisse betreffend die Mehrwertsteuergruppe-B._ regelmässig ein
Thema gewesen. In den jeweiligen Kaufverträgen respektive im Zusammenhang
mit der Abwicklung der Transaktionen seien die Vorsteuerguthaben respektive die
Mehrwertsteuerschulden bereinigt worden. Dabei seien die Parteien der jeweili-
gen Verträge vor dem Entscheid des Bundesgerichts von 2010 davon ausgegan-
gen, dass es sich um Forderungsverhältnisse zwischen der jeweiligen
B._gesellschaft und der B1._ handle (act. 12 Rz 65). Dies hinwiederum
bestreitet die Klägerin: Das Vorsteuerguthaben sei keineswegs durch Verrech-
nung oder Zahlung abgegolten worden, so dass die Beklagte dieses unter keinem
Titel beanspruchen könne (act. 24 Rz 120). Die Beklagte ihrerseits erwähnt als
bestehende interne Vereinbarung das Management und Service Agreement vom
September 1997 (act. 14/8): Zu den von der B1._ an die Klägerin zu erbrin-
genden Dienstleistungen habe auch der Bereich Mehrwertsteuer gehört, wofür die
Beklagte als Entgelt eine Management bzw. Service Fee in der Höhe von 0.3%
des jährlichen Gruppenumsatzes, welche vierteljährlich in Rechnung gestellt wor-
den sei (act. 12 Rz 35; vgl. act. 14/9 und /10), verrechnet habe. Das erwähnte Ag-
reement von 1997 liegt bei den Akten und es enthält den Abschnitt 5. Tax Ser-
vice, der allerdings sehr allgemein gehalten ist (act. 14/8 S. 4). Unabhängig davon
ist zu erwähnen, dass dieses Management und Administrative Service Agreement
- 39 -
als Vertrag bzw. als Vereinbarung zwischen den A._ und B1._ infolge
der Erklärungen vom Dezember 2002 aufgehoben worden sein muss.
3.6. Verrechnung der Vorsteuerguthaben mit Darlehensforderungen des Bundes
3.6.1. Nach den Darlegungen der Beklagten (act. 12 Rz 64) hat die EStV (recte:
Eidgenössische Finanzverwaltung EFV) im Schreiben vom 11. März 2002
(act. 14/23) angekündigt, dass der Bund zur Verrechnung von Vorsteuerguthaben
gegenüber der B1._ oder einzelnen Konzerngesellschaften zu Darlehens-
rückforderungen des Bundes von insgesamt CHF 1.45 Mrd. berechtigt sei. Ange-
sichts dieser Ausgangslage – so die Klägerin (act. 24 Rz 128) – habe sie nicht
annehmen können, dass sie künftig von den Vorsteuern noch etwas erhalten
werde. Das sei der Grund, warum sie zunächst eine passive Haltung eingenom-
men habe, was ihren Anspruch allerdings nicht erlöschen lasse (act. 12 Rz 98).
3.6.2. Richtig daran ist, dass im Laufe des Jahres 2002 davon ausgegangen wer-
den musste, dass der Bund seine Ankündigung wahr machen würde. Die Ver-
rechnung wurde dann auch förmlich erklärt, was schliesslich in den Jahren
2009/10 zu den bereits mehrfach erwähnten gerichtlichen Entscheidungen geführt
hat, mit denen die Zulässigkeit der Verrechnung verneint wurde. Diskutabel ist al-
lerdings, dass – wäre die Verrechnung von Vorsteuerguthaben und Bundesdarle-
hen zulässig gewesen – die Klägerin notwendigerweise nichts erhalten hätte.
Gemäss Art. 401 Abs. 1 OR hat der Beauftragte das, was ihm im Zusammenhang
mit dem Auftrag zugekommen ist, zu erstatten. Hätte rechtsgültig verrechnet wer-
den können, so wären die Vorsteuerguthaben zwar nicht an die B1._ geflos-
sen, jedoch wäre diese im Gegenzug und im entsprechenden Umfang von Schul-
den befreit worden. Ohne dass dazu auf publizierte Meinungen abgestellt werden
kann, sollte diese Konstellation nicht von der Weitergabe des "Vorteils" entbinden,
auch wenn keine Zahlung erfolgte. Wäre dies nicht so, so hätte es der Beauftrag-
te bei Gegenforderungen gegen den Dritten, der ihm Gelder (zur Weiterleitung an
den Auftraggeber) abliefern müsste, in der Hand (und auch umgekehrt), mit der
Abgabe von Verrechnungserklärungen dafür zu sorgen, dass nichts übergeht, das
(in anderer Form) weitergegeben werden müsste. Zumindest unter dem Ge-
- 40 -
sichtswinkel des Rechtsmissbrauches (Art. 2 Abs. 2 ZGB) dürfte dies kaum halt-
bar sein.
3.7. Vertragsverhandlungen und Abschluss des Akquisitionsvertrages vom
30. August 2002
3.7.1. Die Beklagte behauptet, dass die Mehrwertsteuer in den Verkaufsverhand-
lungen betreffend den Akquisitionsvertrag ein wiederkehrendes Thema gewesen
sei (act. 12 Rz 65, 85). Die Parteien der jeweiligen Verkaufsverträge seien – bis
zum Entscheid des Bundesgerichts – davon ausgegangen, dass es sich um For-
derungsverhältnisse zwischen den jeweiligen B._-Gesellschaften und der
B1._ handle (act. 12 Rz 65).
Die Klägerin wendet dagegen ein, sie sei in die Verkaufsverhandlungen nicht ein-
bezogen worden; sie wisse nicht, was das Bestreben der Vertragsparteien des
Akquisitionsvertrages gewesen seien (act. 24 Rz 150). Das Thema Mehrwert-
steuer sei – und das sei für den vorliegenden Prozess entscheidend – nicht in die
der A._-Gesellschaften vorgelegten sog. Verzichtserklärungen eingeflossen,
welche diese im Dezember 2002 unterzeichnet hätten. Das sei umso erstaunli-
cher, als der Beklagten die Problematik der Mehrwertsteuer, wie sich aus act.
14/44 ergebe, sehr wohl bewusst gewesen sei, was eine solche Unterlassung un-
verständlich mache (act. 24 Rz 135). Soweit die Beklagte geltend mache, dass im
August 2002 bekannt gewesen sei, dass das Thema Mehrwertsteuergrup-
pe/Vorsteuerguthaben nicht habe gelöst werden können (gemeint ist im Verhältnis
zur EStV) , treffe dies hinsichtlich der Klägerin nicht zu (act. 24 Rz 92 f.). Die Be-
klagte vermische die Beziehungen zwischen den Parteien des Akquisitionsvertra-
ges und die Beziehung zwischen der Klägerin und der Beklagten. Dass die ge-
genseitigen Verhältnisse bereinigt worden seien, treffe für die Beziehung der Klä-
gerin zur Beklagten nicht zu (act. 24 Rz 150). Die Unterstellung, dass Kadermitar-
beiter von A._ an den Vertragsverhandlungen mitgewirkt hätten, sei falsch;
die leitenden Angestellten seien nur für die Sammlung von Akten, insbesondere
Buchhaltungsmaterial, Prüfung von Buchhaltungsunterlagen im Rahmen der Due
Diligence oder für die Kaufpreisgestaltung beigezogen worden, wofür die Klägerin
zwei Zeugen nennt (act. 24 Rz 93). Den geschäftsführenden Organen der
- 41 -
A._-Gesellschaften sei auch die Saldo-Klausel im Akquisitionsvertrag vom
30. August 2002, Ziff. 4.3.2 (a) (i) nicht bekannt gewesen (act. 24 Rz 94). Auch
bei einer von der Klägerin bestrittenen Gültigkeit des Forderungsverzichtes würde
dieser die Vorsteuerrückerstattung nicht erfassen, weil sie gegenüber der EStV
bestanden hätte (act. 24 Rz 94). Die Klägerin weist darauf in, dass im ersten
Kaufvertrag die Abrechnung der gruppeninternen Mehrwertsteuern als aufschie-
bende Bedingung formuliert worden war, was dann im überarbeiteten (zweiten)
Kaufvertrag vom 30. August 2002 nicht mehr der Fall gewesen sei (act. 24 Rz
137). Es sei nicht ersichtlich, wie der Umstand, dass die Vorsteuerguthaben im
August 2002 nicht bereinigt werden konnten und eine Bereinigung auch nicht in
Aussicht stand, zu einem Verzicht der Klägerin zu Gunsten der Beklagten geführt
haben solle (act. 24 Rz 140), zumal die Klägerin nicht Vertragspartei gewesen sei
und die Hintergründe für die Vertragsgestaltung nicht gekannt habe (act. 24 Rz
141). Von Forderungen, die der A._ allenfalls gegenüber Dritten (z.B. der
EStV) zugestanden hätten, sei offensichtlich nie die Rede gewesen (act. 24 Rz
141). Wenn die Beklagte im Prozess zugestehe, dass der Wortlaut der Verzichte
klar sei, falle es schwer nachzuvollziehen, dass die Beklagte verstanden haben
soll, dass unter "Verpflichtungen der Beklagten gegenüber der Klägerin" auch
Forderungen zu zählen seien, die seitens der Klägerin bzw. der ehemaligen
Gruppenmitglieder gegenüber einer Drittperson (der EStV) bestanden hätten (act.
24 Rz 102). Der Beklagten (und den übrigen Beteiligten) sei die Unsicherheit klar
gewesen, so dass sich ein Einbezug der Vorsteuerguthaben aufgedrängt hätte
(act. 24 Rz 141, 143).
3.7.2. Dem widerspricht die Beklagte: Nach Auflösung der Gruppe per 31. März
2002 habe die Beklagte ihre Aufgaben als Gruppenträgerin gegenüber der EStV
weiterhin wahrgenommen, soweit es sich um Steuern aus der Zeit der noch be-
stehenden Gruppe gehandelt habe, z.B. die konsoliderte Mehrwertsteuerabrech-
nung für das 1. Quartal vom 19. Juli 2002 (act. 28 Rz 40; act. 14 Rz 74). Mit der
Behauptung, beim Ende der Mehrwertsteuergruppe-B._ habe sie keine
Kenntnis davon gehabt, ob und in welchem Umfang sie noch Vorsteuerguthaben
erhalte, was sich erst infolge des Urteils von 2009 konkretisiert habe (act. 28
Rz 67 f.), räume die Klägerin ein, über die Verrechnungsankündigung des Bundes
- 42 -
informiert gewesen zu sein (act. 28 Rz 69 f.). Sei das Vorsteuerguthaben infolge
Verrechnung des Bundes nicht untergegangen, so seien die Weiterleitung mög-
lich und damit der Weiterleitungsanspruch bestehen geblieben, so dass auch auf
die Weiterleitung verzichtet werden konnte. Im Gegenzug und weil sie davon aus-
gegangen sei, dass das Vorsteuerguthaben über sie fliesse, habe die Beklagte
(im Zusammenhang mit dem Abschluss des Akquisitionsvertrages) auf ausgewie-
sene Gegenforderungen bei A._ verzichtet (act. 28 Rz 71). Die Entschei-
dungsträger von A._ seien sehr eng in den Verkaufsprozess eingebunden
gewesen, insbes. durch Mitwirkung der obersten Geschäftsleitung, die als Zeugen
genannten CEO H._ und CFO I._, und diese hätten auch den Akquisiti-
onsvertrag und Ziff. 4.3.2. (a) (i) gekannt (act. 28 Rz 73 f.). Auf diese Ziffer werde
ausserdem im Text der Verzichtserklärungen von Dezember 2002 ausdrücklich
verwiesen. Die Unterzeichnung ohne Kenntnis vom Inhalt der genannten Ziffer sei
lebensfremd und unzutreffend (act. 28 Rz 75). Der Bestand der Vorsteuergutha-
ben und die Auszahlungsmodalitäten über die Beklagte sei allen, der A._ und
den anderen Mitgliedern der Gruppe, bekannt gewesen (act. 28 Rz 80). Die Klä-
gerin habe ihre Vorsteuerguthaben bis und mit 1. Quartal 2002 bei der Beklagten
deklariert, im Nachlassverfahren angemeldet und sich am 21. August 2002 bei
der Beklagten (und nicht bei der EStV) nach dem Guthaben erkundigt; damit sei
sie von einen Weiterleitungsanspruch gegenüber der Beklagten ausgegangen
und habe die Saldoerklärung mit dem Verzicht auf sämtliche gegenseitigen An-
sprüche gekannt. Dafür habe auch die Beklagte ihrerseits verzichtet (act. 28 Rz
81). Es sei gerade umgekehrt als die Klägerin geltend mache: Wenn die Vorsteu-
erguthaben vom Verzicht hätten ausgenommen werden wollen, hätte das einer
ausdrücklichen Erwähnung bedurft (act. 28 Rz 83). Dass es sich beim Vorsteuer-
guthaben um einen Direktanspruch gegenüber der EStV gehandelt habe, sei
durch die bezüglichen Gerichtsentscheidungen widerlegt (act. 28 Rz 57).
3.8. Wortlaut und Tragweite der Verzichtserklärungen der A._-
Gesellschaften
Richtig ist die Behauptung der Klägerin, dass im Akquisitionsvertrag vom 30. Au-
gust 2002 und den von den A._-Gesellschaften unterzeichneten Erklärungen
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vom Dezember 2002 die Vorsteuerguthaben nicht ausdrücklich erwähnt sind (act.
24 Rz 23). Dass die Klägerin keinen Grund zur Annahme hatte bzw. haben konn-
te, dass die Erklärung vom Dezember 2002 einen Verzicht auf Vorsteuerguthaben
beinhalten (act. 24 Rz 24), ist bei näherer Betrachtung aus verschiedenen Grün-
den unzutreffend.
3.8.1. Das Bundesgericht hat in einem anderen Fall betreffend die Tragweite einer
Saldoklausel (Urteil des Bundesgerichts 4A_596/2014 vom 18. März 2015, E. 3.4)
Folgendes ausgeführt: "Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ist die Tat-
sache, dass die Parteien beim Abschluss des Vergleichs nicht an die Arbeitsge-
richtsprozesse gedacht haben, nicht gleichbedeutend mit einer Willensäusserung
des Inhalts, diese nicht in den Vergleich und mithin in die Saldoerklärung einzu-
beziehen. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner mit dem Vergleich
sämtliche Rechtsbeziehungen und Streitigkeiten mit den Beschwerdeführern hat
erledigen und danach von diesen nichts mehr hat hören wollen. Diese Erklärung
mussten die Beschwerdeführer nach dem Vertrauensprinzip so verstehen, dass
die Saldoerklärung sämtliche bestehenden und möglichen zukünftigen Ansprüche
gegen den Beschwerdegegner ohne Ausnahmen erfassen sollte".
Diese Erwägungen treffen für den vorliegenden Fall in ähnlicher Weise zu. Die
Beklagte macht geltend, dass D._ als Käuferin und die vertragsschliessen-
den B._-Gesellschaften als Verkäuferinnen und damit als Parteien des Ak-
quisitionsvertrages vom August 2002 – anders noch als im ursprünglichen Vertrag
– einen klaren Schnitt machten und damit einen Festpreis ohne Anpassungsmög-
lichkeit vereinbarten (act. 12 Rz 87-100). Sie erklärt dies damit, dass es im zwei-
ten Vertrag das Ziel gewesen, den Kaufpreis definitiv und verbindlich festzuset-
zen. Offenbar hatte dies mit der Verteilung des Verkaufserlöses unter die Darle-
hensgeber der A._-Gruppe zu tun. Ohne Einigung über die Aufteilung des
Kaufpreises sei eine Zustimmung der Finanzgesellschaften nicht erhältlich gewe-
sen (act. 12 Rz 94). Angesichts der Publizität, die die B._-Insolvenzen er-
langt haben, ist allgemein bekannt und damit auch gerichtsnotorisch, dass die
grosse Zahl der zum B._-Konzern verbundenen Gesellschaften sehr eng und
nur schwer überschaubar miteinander verflochten waren und dass es – was die
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Beklagte verschiedentlich erwähnt – eine Unzahl gegenseitiger Forderungen gab,
die mit einem klarer Schnitt und einem definitiven Kaufpreis mit Verzicht auf spä-
tere Anpassungen bereinigt werden konnten. Denn es ist klar: Hätte die Beklagte
noch von den A._-Gesellschaften fordern können, hätte dies den Kaufpreis
indirekt erhöht; hätten die A._-Gesellschaften noch von der Beklagten for-
dern können, hätte dies den Kaufpreis indirekt ermässigt. Um dies zu verhindern,
waren die umfassenden Verzichtserklärungen der A._-Gesellschaften uner-
lässlich.
Die Klägerin bestreitet die Tatsache, dass eine definitive Regelung, eine Bereini-
gung und ein endgültiger Schlussstrich zwischen den Akquisitionsvertragsparteien
beabsichtigt waren (act. 12 Rz 100, Rz 133), nicht, führt jedoch an, dass sie da-
von keine Kenntnis gehabt hätte (act. 24 Rz 150). Dass die Parteien völlig ausei-
nandergesetzt sein wollten, ergibt sich auch aus dem Wortlaut von Ziff. 4.3.2 (a)
(i) des Akquisitionsvertrages und den darauf basierenden Erklärungen, die ge-
mäss der Übersetzung der Klägerin die Entlassung und die Befreiung "aus allen
ihren irgendwie gearteten Verpflichtungen" vorsehen. Das entspricht hinwiederum
der Intention zur völligen Auseinandersetzung im zitierten Urteil 4A_596/2014
vom 18. März 2015 des Bundesgerichts, wonach eine vor diesem Hintergrund
abgegebene Erklärung sämtliche bestehenden und möglichen zukünftigen An-
sprüche ausnahmslos erfassen solle.
3.8.2. Die Beklagte macht geltend, dass die Parteien der verschiedenen Ver-
kaufsverträge – bis zum Entscheid des Bundesgerichts – davon ausgegangen
seien, dass es sich um Forderungsverhältnisse zwischen den jeweiligen B._-
Gesellschaften und der B1._ handelte (act. 12 Rz 65; vgl. E. 3.6.1.), was auf
der Annahme basiert habe, dass die "Rest"-Abwicklung aus den Perioden vor
dem Ende der Mehrwertsteuergruppe wie bis anhin durchgeführt werde. Dass die
Parteien von einem Forderungsverhältnis zwischen den jeweiligen B._-
Gesellschaften, hier der A._-Gesellschaften, und der B1._ ausgegangen
seien, lässt die Klägerin nicht gelten. Sie wendet diesbezüglich ein, dass eine sol-
che Annahme ein rechtlich unrichtiger Schluss gewesen wäre, insbesondere weil
die Rückerstattungsforderungen (nach Auflösung der Gruppe) nicht mehr gegen-
- 45 -
über der B1._, sondern gegenüber der EStV bestanden hätten (act. 24 Rz
94; wobei das Bundesgericht gerade nicht von der Zuständigkeit der EStV ausge-
gangen ist.). Unabhängig davon, wie es sich mit der Rechtslage verhält, wurde
der Akquisitionsvertrag zwischen den Verkäuferinnen und der Käuferin D._
geschlossen und es ist deshalb massgeblich, wovon diese Vertragsparteien aus-
gingen (E. 3.3.), weil zwischen ihnen auch übereinstimmende falsche Annahmen
Verbindlichkeit haben.
Die Klägerin konstatiert ausserdem, dass der Kaufpreis im zweiten Vertrag ge-
genüber dem ersten um CHF 17.5 Mio. angehoben worden sei, woraus geschlos-
sen werden müsse, dass die Vertragsparteien nicht angenommen haben könnten,
dass das Vorsteuerguthaben über die Beklagte abgewickelt werde, so dass es
der Klägerin zustehe. Denn nur wenn die Parteien im Rahmen der Vertragsver-
handlungen und der Festsetzung des Kaufpreises angenommen hätten, dass die
Beklagte die Vorsteuerguthaben nicht für sich beanspruchen könne, mache eine
Kaufpreiserhöhung Sinn (act. 24 Rz 97, Rz 102), was die Beklagte als wirtschaft-
lich unsinnig bestreitet (act. 28 Rz 110). Aus gerichtlicher Sicht lässt sich ein
Rückschluss auf die bestrittene Annahme der Vertragsparteien einzig anhand der
Höhe des Kaufpreises nicht ziehen. Angesichts der Tatsache, dass es 2002 um
ein Vorsteuerguthaben von rund 4 Mio. ging und die Klägerin eine Kaufpreiserhö-
hung von CHF 17.5 Mio. namhaft macht, ist die Preisveränderung für die Haltung
der Parteien hinsichtlich dieser einen Forderung schon rein rechnerisch nicht aus-
sagekräftig, ging es doch unbestrittenermassen um eine Vielzahl gegenseitiger
Forderungen (act. 12 Rz 72-84, Rz 134: erwähnt werden weitere Forderungen der
A._ Gesellschaften gegen die B1._ sowie der B1._ gegenüber di-
versen A._-Gesellschaften aus Salärzahlungen, Management Fees, Lizen-
zen, Druckkosten etc. Unter dem Strich hätten die A._-Gesellschaften der
Beklagten noch mehr als CHF 6.1 Mio. geschuldet).
3.8.3.Die Klägerin macht geltend, dass die leitenden A._-Angestellten im Zu-
sammenhang mit dem Vertragsschluss nur am Rande als Lieferanten von Akten
und Buchhaltungsunterlagen etc. einbezogen worden seien (act. 24 Rz 93), wofür
sie Zeugen nennt (act. 24 Rz 97) und dass die geschäftsführenden Organen die
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Saldoklausel nicht gekannt hätten (act. 24 Rz 94). Die Beklagte bestreitet dies:
Die A._ sei während des gesamten Verkaufsprozesses involviert und bes-
tens im Bild gewesen, wofür ebenfalls Zeugen offeriert werden (act. 28 Rz 73 f.).
Die angerufenen Zeugen wären zur (umstrittenen) Frage, inwieweit die
A._-Gesellschaften bei den Vertragsverhandlungen und beim Vertrags-
schluss einbezogen und worüber sie informiert waren, zu befragen, wenn es da-
rauf ankäme. Das ist hier allerdings nicht klärungsbedürftig, weil es nicht auf das
Wissen und Wollen der A._-Gesellschaften bzw. der Klägerin als Rechts-
nachfolgerin ankommt, sondern weil das Wissen und Wollen der Vertragsparteien
des Akquisitionsvertrages massgeblich ist. Anzumerken ist, dass sich der zwi-
schen den Parteien vereinbarte klare Schnitt (fester Preis ohne Anpassungsklau-
seln im Gegensatz zum ersten Vertrag) nicht hätte bewerkstelligen lassen oder
doch höchst unsicher gewesen wäre, wenn von Bedeutung wäre, was jede der
die Erklärung abgebenden A._-Gesellschaften verstanden hat. Dass sie sich
um Informationen bemüht hätte und solche nicht erhältlich gewesen seien, be-
haupten sie nicht, wobei auch das nicht massgeblich ist. Die
A._-Gesellschaften hatten als Nicht-Vertragsparteien des Akquisitionsvertra-
ges die im Vertrag vorformulierten Erklärungen wörtlich abzugeben und müssen
sich hinsichtlich ihrer Tragweite das Wissen und Wollen der Vertragsparteien an-
rechnen lassen. Hätten sie dies nicht gewollt, wäre es ihnen freigestanden, die
Unterzeichnung zu verweigern oder sie hätte in der Erklärung gemäss Ziff. 4.3.2.
(a) (i) einen Vorbehalt anbringen können.
3.8.4. Nach dem vorstehend Gesagten (E. 3.7.2.) ist nicht auf das Wissen und
Wollen der A._-Gesellschaften abzustellen. Die Beklagte bringt allerdings
auch verschiedene Argumente vor, warum die Klägerin – gleich wie die Beklagte
selber und die anderen Beteiligten – davon ausgegangen seien bzw. sein muss-
ten, dass die Vorsteuerguthaben über sie und nicht über die Gruppengesellschaf-
ten abgewickelt würden: Der Klägerin sei August 2002 bekannt gewesen, dass
das Problem Mehrwertsteuergruppe/Vorsteuerguthaben mit der EStV nicht habe
gelöst werden können, was sich auch aus den eingereichten Emails vom 21. resp.
22. August 2002 (act. 14/48 und 14/49) ergebe (act. 12 Rz 97; act. 28 Rz 20, 29).
- 47 -
Es sei für alle Beteiligten im Dezember 2002 festgestanden, dass die einzelnen
Gruppenmitglieder der Mehrwertsteuergruppe-B._ keinen Direktanspruch
gegen die EStV auf Rückerstattung ihrer Vorsteuerguthaben besessen hätten,
sondern dass die Vorsteuer über die Gruppenträgerin abgerechnet würden. Die
A._-Gesellschaften seien von einem Anspruch gegenüber der B1._ auf
Weiterleitung des Vorsteuerguthabens ausgegangen, jedenfalls sobald dieses der
Beklagten erstattet würde, und es sei ihnen auch klar gewesen, dass es sich um
einen definitiven Kaufpreis ohne Anpassungsmechanismus gehandelt habe. In
Kenntnis dieser Umstände hätten die A._-Gesellschaften im Dezember 2002
ihren umfassenden Verzicht erklärt (act. 28 Rz 31-34). Tatsache sei, dass die Be-
klagte nach Auflösung der Gruppe die Aufgaben der Gruppenträgerin weiterhin
wahrgenommen habe (act. 28 Rz 40). Keines der Gruppenmitglieder habe der
Beklagten das Mandat, sie gegenüber der EStV zu vertreten, entzogen, und die
Abrechnungen des 1. Quartals 2002, die noch in die (inzwischen beendete)
Gruppenzeit gehören hätten, seien noch von der Beklagten eingereicht worden
(act. 28 Rz 41 f.). J._ von der A._ International habe sich im August
2002 bei der Beklagten (und nicht etwa bei der Steuerverwaltung) nach dem Vor-
steuerguthaben erkundigt und angefragt, bis wann mit der Überweisung gerech-
net werden könne (act. 12 Rz 97; act. 28 Rz 44 f.). Eine der anderen
A._-Gesellschaften habe ihr Vorsteuerguthaben erst im Juli 2002, als die
Mehrwertsteuergruppe längst beendet gewesen sei, im Nachlassverfahren der
Beklagten angemeldet (act. 28 Rz 44). Die EStV habe im Schreiben vom 4. März
2002 mitgeteilt, dass bis zum Ende der Gruppe sämtliche Umsätze sowie die Gel-
tendmachung allfälliger Vorsteuerguthaben über den Gruppenträger erfolgen
müsse (act. 28 Rz 48). Einem anderen Mitglied der Gruppe habe die EStV am 28.
Mai 2002 (act. 14/77), und damit deutlich nach dem Ende der Gruppe, mitgeteilt,
dass sie ihm keine Vorsteuerüberhänge ausbezahlen könne, weil die gruppenin-
ternen Angelegenheiten über die Gruppenträgerin abgewickelt werden müssten
(act. 28 Rz 50). Die Verrechnung sei durch den Bund bzw. die EStV einzig der
Beklagten gegenüber (und nicht der ganzen Gruppe gegenüber) erklärt worden
(act. 12 Rz 64). Die A._-Gesellschaften hätten nicht nur die Vorsteuergutha-
ben zur Kollokation angemeldet (act. 12 Rz 71 ff.), sondern es habe auch Forde-
- 48 -
rungen der Beklagten gegenüber A._ gegeben (act. 12 Rz 79 ff.), welche im
Umfang von rund CHF 2.1 Mio. mit Anmeldungen im Zusammenhang mit der Kol-
lokation zur Verrechnung gebracht worden seien (act. 12 Rz 84, Rz 72-74; Rz 138
ff.). Bezüglich der Vorsteuer hätten die A._-Gesellschaften – nachdem ihre
Anmeldungen am 10. Oktober 2006 mit Hinweis auf die Verzichtserklärungen vom
Dezember 2002 abgewiesen worden waren – am 31. Oktober 2006 Kollokations-
klagen eingereicht (act. 14/66), die am 30. Januar 2007 allerdings zurückgezogen
worden seien (act. 14/68; act. 12 Rz 107 ff.).
Die Klägerin wendet ein, für die Weiterleitung der Vorsteuerguthaben nach Ende
der Mehrwertsteuer gebe es keinen "courant normal", was das Bundesgericht
auch festgestellt habe (act. 24 Rz 96). Dass es sich mit der Anmeldung um eine
Verrechnung gehandelt habe, bestreitet sie (act. 24 Rz 36). Die Anmeldungen der
Vorsteuerguthaben seien lediglich zur Wahrung der Rechte erfolgt, weil die
A._-Gesellschaften damals nicht gewusst hätten, wo die Vorsteuerguthaben
belegen gewesen seien. Daraus könne nicht abgeleitet werden, dass sie die Be-
klagte nach Beendigung der Mehrwertsteuergruppe als Vertreterin betrachtet hät-
ten (act. 24 Rz 43). Die meisten Anmeldungen seien ohnehin im Januar 2002
während noch bestehender Mehrwertsteuergruppe erfolgt (act. 24 Rz 34, Rz 40).
Die Anmeldung der G._ AG sei im Juli 2002 und damit nach dem Ende der
Gruppe erfolgt. Genau betrachtet sei aber auch diese Anmeldung nur erfolgt, weil
auch damals immer noch unklar gewesen sei, ob sich die Vorsteuern bei der Be-
klagen befänden (act. 24 Rz 43). Im Innenverhältnis habe es den von der Beklag-
ten behaupteten Auftrag nicht gegeben (act. 12 Rz 48).
3.8.5. Im vorliegenden Zusammenhang geht es nur um die Behauptung der Be-
klagten, dass die A._-Gesellschaften ihrerseits davon ausgegangen seien,
dass die Vorsteuer auch nach der Auflösung der Gruppe über die Beklagte abge-
wickelt werde. Aus den Ausführungen der Beklagten ist ersichtlich, dass sie die
Funktion der Gruppenträgerin verschiedentlich auch nach Gruppenende wahrge-
nommen hat, wobei ausschlaggebend ist, inwieweit die A._-Gruppe davon
Kenntnis hatte.
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Was die Anmeldungen zur Kollokation anbelangt, wird an dieser Stelle nicht un-
tersucht, ob diese eine (diskutable) Verrechnung zur Folge hatten (diskutabel,
weil die Vorsteuer noch nicht an die Beklagte ausbezahlt worden war), sondern
welche Schlüsse aus der Tatsache der Anmeldung im Nachlassverfahren gezo-
gen werden können. Richtig ist, dass die Anmeldungen der A._-
Gesellschaften zur Kollokation im Januar 2002 nichts besagen, weil die Beklagte
damals unzweifelhaft noch Gruppenträgerin war. Relevanter ist die Tatsache,
dass A._ die Abweisung der angemeldeten Vorsteuerguthaben im Oktober
2006, die mit Hinweis auf die Verzichtserklärungen vom Dezember 2002 erfolgte,
nicht hinnahm, sondern Kollokationsklagen einleitete. Beachtlich ist dabei, dass
sie den späteren Rückzug dieser Klagen im Januar 2007 nicht etwa damit be-
gründete, dass die Beklagte die Zuständigkeit zur Abwicklung der Rückerstattun-
gen auch für die zurückliegenden Perioden verloren habe, sondern mit ihrer Ein-
schätzung, dass den A._-Gesellschaften – wegen der Verrechnung des
Bundes – ohnehin nichts zukommen werde (vgl. dazu bereits oben E. 3.5.2.). Der
Hinweis der Klägerin, dass es für die Rückerstattungsfrage keinen courant normal
gegeben habe, ist an sich zutreffend. Hingegen ist damit noch nicht gesagt, dass
die Gruppenträgereigenschaft notwendigerweise auch für die zurückliegenden
Zeiträume verloren ging; gibt es keine Regel, so sind beide Varianten (Erhalt wie
Verlust) denkbar. Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang auch der bereits
mehrfach erwähnte BGer 2C_124/2009, wo das Bundesgericht in E. 3.4 ausführt:
"Nachdem es sich bei der Mehrwertsteuer um eine Selbstveranlagungssteuer
handelt (Art. 46 MWSTG), obliegt es dem Steuerpflichtigen, hier der Mehrwert-
steuergruppe, selbst oder durch einen bestellten Vertreter über seine Vorsteuern
mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung abzurechnen (...). Dass die Mehrwert-
steuergruppe längst aufgehoben und beendet ist, ändert daran nichts, weil die Ab-
rechnungspflicht gegenüber der Eidgenössischen Steuerverwaltung über die
Steuerpflicht hinaus bestehen bleibt, und zwar solange, als über Steuerperioden
nicht oder nicht vollständig abgerechnet worden ist (s. auch Art. 58 Abs. 2
aMWSTG)". Die von der Beklagten erwähnte Anfrage von J._ von
A._ International bei der Beklagten hinsichtlich des Verbleibs der Vorsteuer-
rückerstattung (act. 12 Rz 97) übergeht die Klägerin und erklärt nicht, warum die-
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se Anfrage – trotz entfallener Gruppenträgerschaft – bei der Beklagten (statt bei
der Steuerverwaltung) erfolgte. Dass die A._ von der Haltung der ESTV
wusste, ergibt sich aus einem Schreiben an die K_ AG (eine Gesellschaft
von A._) vom 28. Mai 2002 (act. 29/77 worin ausgeführt wird: "Keinesfalls
kann die EStV einem einzelnen Gruppenmitglied Vorsteuerüberhänge ausbezah-
len. Vielmehr ist das eine gruppeninterne Angelegenheit, die über die Gruppen-
trägerin abgewickelt werden muss". Zur Tatsache, dass sich die EStV im Steuer-
streit einzig an die "B1._ in Nachlassliquidation" hielt, äussert sich die Kläge-
rin soweit ersichtlich nicht.
Für die Zeit nach der Aufhebung der Mehrwertsteuer macht die Beklagte geltend,
dass sie davon ausgegangen sei, dass die Restabwicklung aus der Zeit vor dem
Gruppenende über sie erfolgen würde. Dafür, dass die A._-Gesellschaften
das auch taten, deutet Einiges hin, nicht zuletzt auch ihr Verhalten nach der
Transaktion im Dezember 2002. Wenn die Klägerin geltend macht, dass solche
Rückschlüsse aus der Zeit nach den Verzichtserklärungen unzulässig seien (act.
24 Rz 76), kann dem nicht zugestimmt werden, wird doch etwa im Zusammen-
hang mit der Vertragsauslegung das Verhalten der Parteien nach einem Ver-
tragsschluss als ergänzendes Auslegungsmittel herangezogen (Peter
Gauch/Walter R. Schluep/Jörg Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, All-
gemeiner Teil, Band I, 10. Auflage, Zürich 2014, Rz 1215).
4. Liquidation der einfachen Gesellschaft
Zum gleichen Ergebnis führt die Liquidation der einfachen Gesellschaft. Dies aus
folgenden Gründen:
4.1. Die Klägerin macht geltend, dass die A._-Gruppe anfangs 2009 von ih-
rer Rechtsstellung als anspruchsberechtigte Gesellschaft auf Rückerstattung der
Vorsteuer gegenüber der Eidgenössischen Steuerverwaltung erfahren habe (act.
1 Rz 23). Das ist insofern unzutreffend, als im Entscheid des Bundesverwaltungs-
gerichts vom 14. Januar 2009 in E. 6.3 (act. 25/1) ausgeführt wird: "Streitig ist in
diesem Zusammenhang die Frage, wem die Gläubigerstellung für dieses (Vor-
steuer-)Guthaben (zwischen dem 1. Januar 1999 und 1. April 2002) zukommt.
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Der Vorsteuerabzug stand [...] und steht [...] nur dem Steuerpflichtigen zu. Ge-
mäss dem klaren Wortlaut von Art. 17 Abs. 3 MWSTV bzw. Art. 22 MWSTG bil-
den bei antragsgemäss bewilligter Gruppenbesteuerung die beteiligten Gruppen-
mitglieder zusammen eine einzige steuerpflichtige Person. Steuerpflichtige Per-
son und damit Vorsteuerabzugsberechtigter ist demnach die Mehrwertsteuer-
gruppe als solche. Art. 22 MWSTG begründet somit weder allgemein für die
Gruppenmitglieder noch für den Gruppenträger im Besonderen eine – von der
Gruppe zu trennende – Stellung als steuerpflichtige Person und damit auch keine
gesonderte Gläubigerstellung für das Vorsteuerguthaben. Im Gegensatz zur deut-
schen Rechtsordnung enthält das schweizerische Mehrwertsteuergesetz keine
Bestimmung, wonach die Konzernleistungsgesellschaft als Gruppenträgerin [...]
und demnach folgerichtig der Vorsteuerabzug nur dem Gruppenträger als steuer-
pflichtige Person zustände (E. 6.3.1). Eine Gläubigerstellung für das Vorsteuer-
guthaben der einzelnen Gruppenmitglieder allgemein oder des Gruppenträgers im
Besonderen lässt sich auch nicht aus Art. 32 Abs. 4 MWSTG ableiten" (E. 6.3.3).
Diese Forderung stehe für die Abrechnungsperiode 2. Quartal 2001 bis 1. Quartal
2002 "den Mitgliedern dieser Gruppe zur gesamten Hand" zu (E. 7.2). "Zusam-
menfassend ist festzuhalten, dass sich mehrere Mitglieder der vormaligen Mehr-
wertsteuergruppe [...] zum aktuellen Zeitpunkt in Zwangsverwertung befinden. Ei-
ne Auszahlung des gesamten Vorsteuerguthabens an die Beschwerdeführerin
(die heutige Beklagte) kommt – angesichts der allenfalls divergierenden Interes-
sen der ehemaligen Konzerngesellschaften und dem Vorrang der schuldbetrei-
bungs- und konkursrechtlichen Vertretungsregelung betreffend diejenigen Mitglie-
der, die sich in Zwangsvollstreckungsverfahren befinden – nicht in Frage. Die
Vorinstanz wird vielmehr – unter Einbezug sämtlicher bestehender Gruppenmit-
glieder – in einem neuen Verfahren darüber zu befinden haben, wem welches
Vorsteuerguthaben zusteht" (E. 8 S. 26). Auch wenn das Bundesverwaltungsge-
richt der Meinung war, die EStV hätte die Auszahlung durchzuführen, kann das
auf Grund der Erwägungen zur Gesamthandsberechtigung der Gruppenmitglieder
nicht heissen, dass sich der Anspruch gegen die EStV richtet. Das hat das Bun-
desgericht dann auch folgerichtig korrigiert und die Ausrichtung der Betreffnisse
im Zusammenhang mit der Liquidation der einfachen Gesellschaft systemgerecht
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den Gruppenmitgliedern als einfache Gesellschafter überlassen. Die EStV war
demnach lediglich verpflichtet, das Vorsteuerguthaben an die ehemaligen Mitglie-
der der Mehrwertsteuergruppe insgesamt weiterzuleiten, während sich der An-
spruch der ehemaligen Gruppemitglieder gegen die Gesamthandschaft richtete.
Die Behauptung, die EStV sei gegenüber der Klägerin Schuldnerin der Rücker-
stattungsforderung (act. 1 Rz 26), trifft demnach nicht zu.
4.2. Nach Auflösung einer einfachen Gesellschaft hat jeder Gesellschafter das
Recht, die Durchführung der Liquidation zu verlangen (ZK OR-Handschin/Vonzun
[4. Auflage 2009], N. 11 zu Art. 548-551). Die (innere bzw. interne) Liquidation
umfasst (unter anderem) die Verteilung des noch vorhandenen Gesellschaftsver-
mögens (ZK OR-Handschin/Vonzun [4. Auflage 2009], N. 14 zu Art. 548-551). Die
Gesellschaft besteht bis zur vollständigen inneren und äusseren Liquidation, also
bis zum Abschluss der Abwicklung des Gesamthandvermögens (ZK OR-Hand-
schin/Vonzun [4. Auflage 2009], N. 14 zu Art. 548-551). Die Gesellschafter haben
Anspruch darauf, dass die Liquidation durchgeführt wird (ZK OR-Hand-
schin/Vonzun [4. Auflage 2009], N. 49 zu Art. 548-551). Aktivlegitimiert sind dieje-
nigen Gesellschafter, die Ansprüche stellen, passivlegitimiert diejenigen, die sich
der Liquidation oder der vom Kläger gewünschten Teilungsart widersetzen, oder
die nicht erklären, dass sie das Urteil unabhängig vom Prozessausgang gegen
sich gelten lassen oder am Verfahren nicht als Kläger teilnehmen. "Jeder Gesell-
schafter muss also richtigerweise an diesem Verfahren auf der Aktiv- oder Pas-
sivseite teilnehmen oder sich durch Erklärung seinem Ausgang unterordnen" (ZK
OR-Handschin/Vonzun [4. Auflage 2009], N. 50 zu Art. 548-551).
4.3. Ausgangspunkt ist, dass die B._ Konzerngesellschaften Mitglieder der
Mehrwertsteuergruppe gewesen sind (act. 28 Rz 30, Rz 34), was unbestritten ist.
Haben die A._-Gesellschaften die Beklagte und sämtliche Konzern- bzw.
Tochtergesellschaften und damit sämtliche (anderen) Mitglieder der Mehrwert-
steuergruppe von jedwelchen Verpflichtungen ihr/ihnen gegenüber entbunden, so
muss dies notwendigerweise auch ihren Liquidationsanteil an der Mehrwertsteu-
ergruppe betreffen, der der Klägerin ohne diesen Verzicht gegenüber den glei-
chen Beteiligten zugestanden hätte.
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4.4. Die Liquidation der Mehrwertsteuergruppe B._ ist weitestgehend durch-
geführt worden (vgl. die Vereinbarung betreffend die Auflösung der Mehrwert-
steuergruppe vom April 2013; act. 3/8): Hinsichtlich der Klägerin wird darin fest-
gehalten, dass sich diese mit der Beklagten über die Zuweisung des Vorsteuer-
guthabens nicht einigen könnten. Um das Zustandekommen der Vereinbarung
insgesamt nicht zu blockieren, sind die Parteien übereingekommen, das Vorsteu-
erguthaben auf ein Gemeinschaftskonto überweisen zu lassen. A._ wird sich
mit der Beklagten ohne Auswirkungen auf die anderen Parteien gesondert ausei-
nandersetzen. Die diesbezüglichen Einzelheiten werden in einer separaten Auflö-
sungsvereinbarung zwischen A._ und der Beklagten geregelt (act. 3/8 S. 15
Ziff. 2.6; für die aufgelaufenen Zinsen vgl. S. 25 Ziff. 3). Die Modalitäten der Liqui-
dation zwischen den letzten verbliebenen beiden Gesellschaftern, der Klägerin
und der Beklagten, wurde in einer besonderen Auflösungsvereinbarung zwischen
der B1._ AG in Nachlassliquidation, A._ GmbH, Y._ und X._
vom April/Mai 2013 geregelt (act. 3/6 S. 3). Für den Fall der Unmöglichkeit einer
gütlichen Einigung ist vorgesehen, dass A._ beim Handelsgericht Zürich zu
klagen habe (act. 3/6 S. 5 Ziff. 3), was geschehen ist. Die Säumnisfolgen für den
Unterlassungsfall kommen daher nicht zur Anwendung (act. 3/6 S. 6 Rz 5.3).
4.5. Auch wenn sich die einfache Gesellschaft Mehrwertsteuergruppe im vorlie-
genden Verfahren auf zwei Parteien reduziert hat, ist es nach dem Ausscheiden
der anderen Gesellschafter (act. 3/8) dabei geblieben, dass es sich um eine
(Rest-)Liquidation der einfachen Gesellschaft handelt. Diejenigen Gruppenmit-
glieder, die ausgeschieden sind und aus der Liquidation der Gruppe nichts (mehr)
fordern können, können keine Ansprüche mehr erheben und haben dies unbestrit-
tenermassen auch nicht getan. Aus der Logik der einfachen Gesellschaft und aus
deren Liquidation folgt, dass die Gesellschaft mit dem Ausscheiden des zweitletz-
ten Gesellschafters untergeht, weil Einmanngesellschaften bei Personengesell-
schaften begrifflich ausgeschlossen sind (ZK OR-Handschin/Vonzun (4. Auflage
2009), N. 222 zu Art. 545-547). Das, was die Ausscheidenden nicht für sich bean-
sprucht haben bzw. nicht beanspruchen können, bleibt – notwendigerweise – dem
verbleibenden Gesellschafter (ZK OR-Handschin/Vonzun (4. Auflage 2009),
N. 223 zu Art. 545-547). Wird die Gesellschaft mit der Auflösung zugleich been-
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det, wie des beim Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters der Fall ist, wandelt
sich das Gesamthandsvermögen in Alleineigentum um, und es kommt zu einer
Anwachsung beim verbleibenden letzten Gesamthänder (BK-Fellmann/Müller,
N. 32 zu Art. 544). Das ist die Beklagte.
5. Fazit
5.1. Hinsichtlich der Vorsteuerguthaben ist das nicht eingetreten, wovon die Par-
teien des Akquisitionsvertrages ausgegangen sind, nämlich dass die Auszahlung
des Vorsteuerguthabens aller Gruppenmitglieder, darunter A._, durch die
EStV an die Beklagte – mit Weiterleitungspflicht an die (ehemaligen) Gruppenmit-
glieder, darunter die Klägerin (act. 28 Rz 109) – erfolgen werde. Hätte es im Ak-
quisitionsvertrag Anpassungsklauseln gegeben, dann müsste dies nachträglich
den Preis verändern. Gab es diese Anpassungsklauseln nicht, so wirkte sich dies
auf die Tragweite der Verzichtserklärungen aus. Darin haben die
A._-Gesellschaften der Beklagten zugesagt, dass sie diese aus jedwelcher
Verpflichtung entlassen würden. Das musste die Meinung haben, dass die Be-
klagte die von der EStV überwiesenen Vorsteuerguthaben nicht an die A._—
Gesellschaften weiterzuleiten hatte. Nun ist das Vorsteuerguthaben der
A._-Gesellschaften nicht über die EStV an die Beklagte gelangt, sondern auf
einem anderen Weg auf das gemeinsame Konto X._/Y._ bei der
C._ und es ist im vorliegenden Verfahren zu entscheiden, wem der dort hin-
terlegte Betrag zusteht. Geht man davon aus, dass die A._ gegenüber der
Beklagten auf die erwartete Weiterleitung verzichtet hatte, so kann der von den
seinerzeitigen Annahmen abweichende Weg – über die einfache Gesellschaft
(anstatt von der ESTV an die Beklagte) – nicht dazu führen, dass das Vorsteuer-
guthaben der verzichtenden A._-Gesellschaften nun doch der Klägerin zu-
steht. Das würde den Verzichtserklärungen widersprechen und auch vor Treu und
Glauben nicht standhalten, so dass die Klage abzuweisen ist.
5.2. Die A._-Gesellschaften haben mit der Abgabe der Verzichtserklärungen
vom Dezember 2002 die Beklagte und alle weiteren Konzern-/Gruppenmitglieder
von jeglichen Verpflichtungen ihr gegenüber befreit. Das befreit auch von der Aus-
richtung des Liquidationsanteils an der einfachen Gesellschaft Mehrwertsteuer-
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gruppe an die Klägerin. Das, was die Klägerin nicht beanspruchen kann, verbleibt
nach den Regeln betreffend die Liquidation einfacher Gesellschaften der Beklag-
ten, so dass die Klage auch aus diesem Grund abzuweisen ist.
6. Anträge der Beklagten
6.1. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass sie bei einer doppelseitigen
Klage ihrerseits berechtigt ist, selbständige Anträge zu stellen, ohne Widerklage
erheben zu müssen (act. 12 Rz 21). Die actio duplex bezieht sich typischerweise
auf gemeinsame Rechtsverhältnisse, die auf die einzelnen Rechte der vormaligen
Mitglieder aufgeteilt werden (Miguel Sogo (Gestaltungsklagen und Gestaltungsur-
teile des materiellen Rechts und ihre Auswirkungen auf das Verfahren, Zürcher
Studien zum Verfahrensrecht, Band 152, Zürich 2007, S. 57 f.; KuKo ZPO-
Nägeli/Richers [2. Auflage 2014], N. 12 zu Art. 221).
6.2. Die Parteien haben sich in Ziff. 5.2 der Auflösungsvereinbarung (act. 3/6)
verpflichtet, den der jeweiligen Partei durch rechtskräftiges Urteil zugesprochenen
Betrag des Steuerguthabens zu Lasten des Gemeinschaftskontos auszubezahlen
und die C._ entsprechend schriftlich innert 10 Tagen nach Eintritt der
Rechtskraft eines entsprechenden Urteils anzuweisen.
Die Beklagte hat im Verfahren beantragt, die Klägerin zu verpflichten, einer Aus-
zahlung des Vorsteuerguthabens samt Zins ab dem Bankkonto der C._ zu-
zustimmen. Sie verlangt damit eine autoritative Anordnung dessen, wozu sich die
Klägerin in der Auflösungsvereinbarung für den Fall des Unterliegens verpflichtet
hat. Weiter verlangt die Beklagte, dass sie gerichtlich ermächtigt werde, die
C._ an Stelle der Klägerin zur Auszahlung des ihr zukommenden Betrages
des Vorsteuerguthabens von CHF 4'393'193.45 sowie des dazu gehörenden Ver-
gütungszinses von CHF 1'950'463.10 vom Gemeinschaftskonto bei der C._,
Bankkonto-Nr. ..., an sich selber anzuweisen, sofern die Zustimmung nicht innert
10 Tagen erteilt sein sollte. Dazu führt sie aus, dass Vollstreckungsmassnahmen
angeordnet werden könnten, wenn ein Antrag gestellt werde (act. 12 Rz 24). Vor-
liegendenfalls solle vermieden werden, dass im Weigerungsfall ein weiteres Ver-
fahren eingeleitet werden müsse (act. 12 Rz 25).
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6.3. In der einschlägigen Literatur wird bezüglich der vom Erkenntnisgericht anzu-
ordnenden Vollstreckungsmassnahmen vertreten, dass bei Anordnungen, bei de-
nen indirekter Zwang nicht erforderlich sei, von der obsiegenden Partei nicht
glaubhaft gemacht werden müsse, dass Anhaltspunkte für die Nichterfüllung be-
stünden oder dass die obsiegende Partei an einer Erfüllung ein besonderes Inte-
resse hätte. Es genüge, dass die unterliegende Partei eine angemessene Frist
zur Erfüllung habe bzw. dass ihr eine solche gesetzt werde (KuKo ZPO-
Oberhammer [2. Auflage 2014], N. 18 zu Art. 236; DIKE-Komm-ZPO-Kriech
[Stand 20.10.2013], N. 19; zurückhaltend Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilpro-
zessrecht, 2. Auflage, 2013, Rz 31 zu 28: ohne diesbezügliche Äusserung ZK
ZPO-Staehelin [2. Auflage 2013], N. 25 ff. zu Art. 236; BK ZPO-Killias, N. 37 ff. zu
Art. 236 ff.). Bei einem Gemeinschaftskonto wie dem vorliegenden, mit dem ein
bestimmter Betrag für die Auszahlung an die eine oder andere Partei bereits be-
reitgestellt ist, ist allerdings nicht ersichtlich, wofür es die zusätzliche Erfüllungs-
frist braucht.
6.4. Die Beklagte obsiegt. Das führt dazu, dass ihr das Vorsteuerguthaben von
CHF 4'393'193.45 sowie die dazu gehörenden Vergütungszinsen von
CHF 1'950'463.10 vom Gemeinschaftskonto bei der C._, Bankkonto-Nr. ...
auszuzahlen sind. Ist eine Vollstreckungsanordnung zu erlassen, wie die Beklagte
dies für den Fall, dass die Klägerin einer Auszahlung nicht zustimmen sollte, ver-
langt, so ist nicht ersichtlich, was gegen eine direkte Anweisung an die C._
spricht, der Beklagten den ihr zustehenden Betrag auf ein von ihr zu bezeichnen-
des Konto zu überweisen, allerdings erst nach Ablauf der 30-tägigen Beschwer-
defrist ans Bundesgericht.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gerichtsgebührenverord-
nung des Obergerichts vom 8. September 2010 [GebV OG] (Art. 96 ZPO i.V.m.
§ 199 Abs. 1 GOG). Der Streitwert beträgt vorliegend CHF 6'343'656.55. In Anbe-
tracht der komplexen Verhältnisse, der Komplexität der Rechtsfragen, des Um-
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fangs der Akten und des grossen Aufwands sowie unter Berücksichtigung, dass
sowohl eine Vergleichsverhandlung (vgl. Prot. S. 6 f.) als auch eine Hauptver-
handlung (vgl. Prot. S. 14 f.) vorbereitet und durchgeführt wurden, ist ein Zuschlag
von 50 % auf die Grundgebühr zu erheben. Die Gerichtsgebühr ist somit in An-
wendung von § 4 GebV OG auf CHF 126'000.-- festzusetzen. Die Gerichtskosten
sind der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und aus dem von ihr geleis-
teten Kostenvorschuss zu beziehen bzw. von der Klägerin nachzufordern im Um-
fang des nichtgedeckten Betrags.
7.2. Parteientschädigungen
Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge-
bühren vom 8. September 2010 [AnwGebV] zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO).
Grundlage bildet ebenfalls der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grund-
gebühr ist für die Begründung bzw. die Beantwortung einer Klage geschuldet und
deckt die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung. Für die Teilnahme an
zusätzlichen Verhandlungen sowie für jede weitere Rechtsschrift ist ein Zuschlag
zu gewähren (§ 11 Abs. 1 u. 2 AnwGebV). Die Klägerin ist demnach zu verpflich-
ten, der Beklagten eine Parteientschädigung in Höhe von 200 % der Grundent-
schädigung, d.h. CHF 170'000.-- (inkl. MWST), zu bezahlen (§ 4 i.V.m. § 11
Abs. 2).
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die C._, wird angewiesen, der Beklagten nach unbenützter Ablauf der
Frist für die Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht das Vorsteuer-
guthaben von CHF 4'393'193.45 sowie den Vergütungszins von
CHF 1'950'463.10 ab dem Gemeinschaftskonto, Bankkonto-Nr. ..., auf ein
von der Beklagten zu bezeichnendes Konto zu überweisen.
3. Die Gerichtskosten werden auf CHF 126'000.-- festgesetzt.
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4. Die Gerichtskosten gemäss Dispositiv-Ziff. 3 werden der Klägerin auferlegt
und teilweise aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Im
nicht gedeckten Betrag werden die Kosten von der Klägerin nachgefordert.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 170'000.-- (inkl. MWST) zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie nach Ablauf der Beschwerdefrist
für die Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht (Dispositiv-Ziff. 2 und 6
im Auszug) an die C._, betreffend Bankkonto-Nr. ....
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 6'343'656.55.

## Considerations