# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 021d6d2b-3909-497a-88b4-767d4e4e2a34
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1971, war vom
1.
März 2015 bis 3
1.
August 2016 bei der
Y._
AG als Marketing
Representati
ve
angestellt (
Urk.
5/3, 5/8
-9
,
5/10
und 5/20
).
Am 1
3.
Dezember 2016 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Uster zur Arbeitsver
mittlung
an
und
stellte
am 2
0.
Dezember 2016
Antrag
zum
Bezug von Arbeits
losenentschädigung ab dem 1
3.
Dezember 2016 (Urk.
5/1, 5/5).
Mit E-Mail vom 1
4.
August 2017 meldete sich der Versicherte unter Hinweis darauf, dass er eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehme, per 2
1.
August 2017 beim RAV und der Arbeitslosenkasse ab (
Urk.
5/38).
Im zuhanden der Arbeitslo
senkasse ausgefüllten Fragebogen vom 2
1.
August 2017 hielt der Versicherte für den Monat August 2017 sodann fest, dass er ab dem 2
8.
August 2017 die selb
ständige Tätigkeit ausüben werde (
Urk.
5/35).
Im weiteren Verlauf wurden ihm für August 2017 insgesamt 19 Taggelder ausbezahlt (
vgl. Abrechnung vom 2
9.
August 2017,
Urk.
5
/36).
Mit Schreiben vom 1
5.
September 2017 bestätigte das RAV Uster dem Versicherten die Abmeldung von der Arbeitsvermittlung auf
grund des Arbeitsbeginns per 21. August 2017 (
Urk.
5/37).
Mit Verfügung vom
2
9.
September 2017
forderte
die Arbeitslosenkasse des Kan
tons Zürich
den Betrag von
Fr.
2'094.50 zurück, welcher für die Zeit vom 21. bis 2
5.
August 2017 zu viel
an Arbeitslosenentschädigung
ausbezahlt worden sei (
Urk.
5/40).
Die dagegen vom Versicherten am
2
9.
Oktober 2017 respektive 7. Februar 2018
erhobene Einsprache (
Urk.
5/42, 5/47
) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom
8.
März 2018 ab (
Urk.
5
/
48
= Urk. 2).
2.
Dagegen erhob
X._
am 1
1.
April 2018 Beschwerde mit dem sinn
gemässen Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei auf eine Rückforderung der Arbeitslosenentschädigung zu verzichten (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom
3.
Mai 2018 schloss die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
4), worüber der Versicherte mit Ver
fügung vom
7.
Mai 2018 in Kenntnis gesetzt wurde (
Urk.
7).
Die Einzelrichterin

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
Da der Streitwert
Fr.
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der
Beschwerde
in die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§
11
Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
2.
2.1
Laut
Art.
95
Abs.
1
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach
Art.
55 und
Art.
59c
bis
Abs.
4 AVIG nach
Art.
25
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
. Gemäss
Art.
25
Abs.
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzu
erstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge
bend (
Art.
25
Abs.
2 ATSG).
2
.2
Die Rechtsbeständigkeit gilt bei zulässigerweise formlos ergangenen Entscheiden (vgl. Art. 51 Abs. 1 ATSG und betreffende spezialgesetzliche Bestimmungen) als eingetreten, wenn anzunehmen ist, die betroffene Person habe sich mit einer getroffenen Regelung abgefunden. Dies ist dann der Fall, wenn die nach den Umständen zu bemessende Überlegungs- und Prüfungsfrist abgelaufen ist, wel
che der betroffenen Person zusteht, um sich gegen den formlosen oder faktischen Verwaltungsentscheid zu verwahren (vgl. Art. 51 Abs. 2 ATSG; BGE 134 V 145 E. 5.3.1, 132 V 412 E. 5, 129 V 110 E. 1.2.2, je mit Hinweisen).
Nach Ablauf einer Zeitspanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügun
gen entspricht, darf hingegen der Versicherungsträger in einer unbeanstandet gebliebenen
«
formlosen Verfügung
»
oder
«
faktischen Verfügung
»
zugespro
chene Leistungen nur unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung oder pro
zessualen Revision (Art. 53 ATSG) zurückfordern (BGE 129 V 110 Regeste; vgl. zu den Rückerstattungsvoraussetzungen auch BGE 142 V 259 E. 3.2 mit Hin
weisen).
Eine Rückforderung rechtsbeständig zugesprochener Kassenleistungen unterliegt den üblichen
Rückkommensvoraussetzungen
entweder der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung
(
Art.
53 ATSG)
, unabhängig davon, ob die zur Rück
forderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 129 V 110 E. 1.1
und 1.2.1
mit Hinweisen
, Urteil des Bundesgerichts 8C_789/2014 vom
7.
September 2015 E. 2.2
).
2.3
Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Ent
scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweis
grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3).
3.
3.1
Im angefochtenen
Einspracheentscheid
vom
8.
März 2017 zog die
Beschwerde
gegnerin
zusammengefasst in Erwägung,
der Beschwerdeführer habe seiner RAV-Beraterin mit E-Mail vom 14.
August 2017 mitgeteilt, dass er am 2
1.
August 2017 seine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehme
n werde
und daher darum ersuche,
ihn per dieses
Datum von der Arbeitsvermittlung abzumelden.
Er könne nicht nachweisen, dass er das RAV Uster im weiteren Verlauf über die spätere Auf
nahme der selbständigen Erwerbstätigkeit informiert habe; das RAV habe dies auf entsprechende Nachfrage nicht bestätigen können. Es gehe auch nicht an, dass der Beschwerdeführer
am 1
5.
September 2017 die Abmeldebestätigung des RAV mit eigenhändig geändertem Datum zurückgeschickt habe. Er sei zu Recht am 21. August 2017 von der Arbei
tsvermittlung abgemeldet worden.
Entsprechend habe für den Zeitraum vom 2
1.
bis 2
5.
August 2017 kein Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung bestanden, weshalb sich die erfolgte Ausrichtung der Tag
gelder während dieser Periode in Höhe von
Fr.
2'094.50 netto als unrechtmässig erweise. Dieser Betrag sei folglich vom Beschwerdeführer zurückzuerstatten (
Urk.
2 S. 2 f.).
3.2
Dieser Argumentation hält der Beschwerdeführer mit Beschwerde vom 1
1.
April 2018 im Wesentlichen entgegen, dass
er das RAV mehrmals über die Anpassung des Abmeldedatums vom 2
1.
auf den 2
8.
August 2017 telefonisch informiert habe. Es sei davon auszugehen, dass diese Telefongespräche aufgezeichnet wor
den seien. Beide Male sei ihm zugesichert worden, dass die Anpassung durch seine Beraterin nach
ihrer
Rückkehr aus dem Sommerurlaub vorgenommen werde.
Dass dies nicht erfolgt sei, könne ihm nicht angelastet werden, sondern sei
auf
ein fehlerhaftes Verhalten des RAV Uster
zurückzuführen
(
Urk.
1).
3.3
Streitig und zu prüfen ist demnach, ob die Beschwerd
egegnerin vom Beschwer
deführer
zu Recht Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 2'094.50 zurückgefordert hat.
4.
4.1
Die
Beschwerdegegnerin
richtete dem
Beschwerdeführer
für die Kontrollperiode August 2017 Arbeitslosenentschädigung im Gesamtbetrag von
Fr.
8'650.70 brutto aus, was 19
Taggeldern entspricht. Die diesbezügliche Abrechnung
datiert
vom 29. August 2017 (
Urk.
5/36)
.
Die Verfügung, mit welcher die Beschwerde
gegnerin
Arbeitslosenentschädigung im
Betrag von
Fr.
2'094.50 für die Zeit vom 2
1.
bis 2
5.
August
2017 zurückforderte, wurde am 2
9.
September 2017 erlassen (Urk. 5/40).
Sie kam somit
unbestrittenermassen
innerhalb
der 30tägigen Rechts
mittelfrist
(
Art.
60
Abs.
1 ATSG)
auf die
Bezügerabrechnung
für August 2017 zurück, welche
rechtsprechungsgemäss
als faktische Verfügung zu qualifizieren ist.
Die Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision mussten da
für
nicht erfüllt sein (vgl. E.
2.2).
4.2
4.2.1
Damit ist zu klären, ob der Beschwerdeführer im Sinne von
Art.
95
Abs.
1 AVIG in Verbindung mit
Art.
25
Abs.
1 ATSG vom 2
1.
bis 2
5.
August 2017 unrech
t
mässig Leistungen bezogen hat.
4.2.2
Unbestritten und
belegt
ist in diesem Zusammenhang, dass der Beschwerdeführer der zuständigen RAV-Beraterin am 1
4.
August 2017 per E-Mail mitteilte, dass
er sich entschieden habe, a
b dem 21.
August 2017
eine selbständige Erwerbstätig
keit aufzunehmen (Urk. 5/38).
Der Beschwerdegegnerin ist zudem
insoweit bei
zupflichten, als
das
s das
vom Beschwerdeführer auf der Abmeldebestätigung vom 1
5.
September 2017 eigenhändig abgeänderte Abmeldedatum nicht
massgebend sein kann (vgl. Urk.
5/37, 5/43).
Zudem vermag er den von ihm geltend gemach
ten Umstand, dass er das RAV Uster zwei Mal telefonisch über die spätere Auf
nahme seiner Erwerbstätigkeit informiert habe, nicht zu belegen. Weder
k
onnten sich
die RAV-Mitarbeite
nden
daran erinnern (Urk. 5/46), noch
wurden die ent
sprechenden Telefonate aufgezeichnet
(
Urk.
4).
Letzteres wäre denn auch ohne die Einwilligung des Beschwerdeführers grundsätzlich nicht zulässig
gewesen
(vgl.
Art.
179
ter
des Schweizerischen Strafgesetzbuches
).
Praxisgemäss stellen die Gerichte im Bereich des Sozialversicheru
ngsrechts in der Regel auf die «
Aussagen der ersten Stunde
»
ab, denen in beweismässiger Hinsicht grösseres Gewicht zukommt als späteren Darstellungen, die bewusst oder unbe
wusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 45 E. 2a, 115 V 133 E. 8c mit Hinweis).
In Nachachtung dieser Rechtsprechung ist der Beschwerdeführer auf seiner ursprünglichen Angabe zu behaften, weshalb von einer Aufnahme der selbstän
digen Erwerbstäti
gkeit am 21.
August 2017 auszugehen ist.
Zu
keinem anderen
Schluss führen die Erläuterungen des Beschwerdeführers vom
7. Februar 2018 zu den Gründen der späteren Erwerbsaufnahme (
Urk.
5/47). Insoweit er auf nicht gelieferte Autofolien verwies, ist aufgrund der eingereichten E-Mail von September 2017 und Januar 2018 (
Urk.
5/47/12) ein Zusammenhang zum hier fraglichen Zeitraum im August 2017 nicht ersichtlich.
Ebenso wenig
ist nachvollziehbar, inwiefern allein dieser Umstand einer Erwerbsaufnahme entge
gengestanden hätte, hängt doch eine solche von zahlreichen weiteren Faktoren ab als lediglich von einer Warenlieferung. Und selbst wenn von einer unterblie
benen Warenlieferung i
n der strittigen Augustwoche
2017 auszugehen wäre
-
welche
eine
geschäftliche Schwierigkeit
darstellt und
als Unternehmerrisiko
von vornherein
vom
selbständigen
Beschwerdeführer und nicht der Arbeitslosenver
sicherung zu tragen ist -
würde dies belegen, dass er
mit der zuvor erfolgten Bestellung bereits als
Selbständigerwerbender
tätig gewesen war.
Ebenso wenig ist nachvollziehbar, weshalb eine Ferienabwesenheit bei der Stif
tung Auffangeinrichtung BVG
die
Geschäftsaufnahme verzögert hätte, da für
Selbständigerwerbende
keine zwingende berufliche Vorsorgeversicherung erfor
derlich und eine schriftlich
e
Anmeldung jederzeit möglich gewesen ist. D
er
beschwerdeführerische
n
Darstellung kann daher nicht gefolgt werden.
4.3
Nach dem Gesagten
ist nicht zu beanstanden, dass
d
ie Beschwerdegegnerin
die für
die Zeit ab 22. August
2017 zu Unrecht ausgerichteten Taggelder in der Höhe von
Fr.
2'094.50 zurückgefordert hat. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.