# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** bce20c62-3425-468a-8058-4bec43489a31
**Court:** CH_BSTG
**Chamber:** CH_BSTG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
A. Das Bundesverwaltungsgericht stellte A. mit unbefristetem Arbeitsvertrag
vom 20. Februar 2014 als Gerichtsschreiberin in der Abteilung [...] an
(act. 1.2=23.2.4). A. nahm ihre Arbeit am 1. März 2014 auf und arbeitete bis
29. April 2014. Vom 30. April bis 25. Mai 2014 war A. wegen krankheitsbe-
dingter Absenz vor der Geburt abwesend (act. 23.2.6). Der Mutterschaftsur-
laub dauerte bis 25. September 2014 (act. 23.2.6), wobei A. vom 26. Sep-
tember bis 1. Oktober 2014 infolge Krankheit arbeitsunfähig war
(act. 23.2.7).
B. Am 16. April 2015 nahm A. mit der Personal- und Sozialberatung der Bun-
desverwaltung (nachfolgend „PSB“) Kontakt auf (act. 28.1, S. 1). Im Zeitraum
vom 5. Juni bis 17. Dezember 2015 fanden zwischen A. und dem Beauftrag-
ten für Chancengleichheit am Bundesverwaltungsgericht zahlreiche Gesprä-
che statt, teilweise im Beisein von weiteren Personen seitens des Bundes-
verwaltungsgerichts (act. 1.3=23.2.61). Ab dem 12. November 2015 war A.
zu 100 % arbeitsunfähig (act. 6.2).
C. Am 26. November 2015 fand ein „runder Tisch“ statt, an welchem A., der
damalige Personalbereichsleiter B., Bundesverwaltungsrichterin C. und die
Sozialarbeiterin D. von der PSB teilnahmen. Traktandiert waren folgende
Themen: die aktuelle gesundheitliche Situation von A., die aktuelle Situation
am Arbeitsplatz, Lösungsansätze/-möglichkeiten sowie weiteres Vorgehen
(act. 28.1, S. 10).
D. A. bewarb sich am 16. November 2015 und 11. Februar 2016 beim Bundes-
verwaltungsgericht, Abteilung [...], Kammer [...] und [...] um die Stelle als
Gerichtsschreiberin (act. 6.3, 6.6).
E. Das Bundesverwaltungsgericht teilte A. mit Schreiben vom 26. April 2016
mit, dass es ihre Arbeitsunfähigkeit auf den angestammten Arbeitsplatz in
der Abteilung [...] und nicht auf das ganze Gericht erstreckend erachte und
forderte A. auf, unverzüglich zur Arbeit zu erscheinen. Zudem wurde ihr mit-
geteilt, dass sie weiterhin für die Abteilung [...] tätig sein werde, ihre Arbeit
jedoch im Büro [...] der Abteilung [...] erledigen werde (act. 6.10=23.2.44).
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F. Mit E-Mail vom 3. Mai 2016 teilte A. dem Bundesverwaltungsgericht mit,
dass es ihr aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich sei, seiner Auffor-
derung nachzukommen. Sie verwies auf die der Abteilung Human Res-
sources und Organisation (nachfolgend „HR+O“) vorliegenden Arztzeug-
nisse und reichte ein Arztzeugnis vom 3. Mai 2016 ein, worin festgehalten
wurde, dass bei ihr aus medizinischen Gründen eine Arbeitsunfähigkeit be-
stehe. Für weitere Auskünfte bat A. das Bundesverwaltungsgericht, sich an
seinen Vertrauensarzt zu wenden (act. 6.12=23.2.46).
G. Daraufhin forderte das Bundesverwaltungsgericht A. mit Schreiben vom
12. Mai 2016 erneut auf, umgehend zur Arbeit zu erscheinen und drohte an,
anderenfalls das Arbeitsverhältnis wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung
bzw. längerem unentschuldigten Fernbleiben vom Arbeitsplatz und damit
aus wichtigem Grund fristlos aufzulösen. Des Weiteren wurde darin ausge-
führt, dass A. das Schreiben vom 26. April 2016 am 3. Mai 2016 entgegen-
genommen habe und da sie keine überzeugenden Gründe angeführt habe,
warum ihr die Arbeit am ganzen Gericht unmöglich sei, entfalle ihr Lohnan-
spruch ab dem 4. Mai 2016 (act. 6.12=23.2.47).
H. A. teilte dem Bundesverwaltungsgericht mit E-Mail vom 20. Mai 2016 mit,
dass es ihr aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich sei, der Aufforde-
rung zur Arbeitsleistung nachzukommen. Aus diesem Grund sei es ihr auch
nicht möglich, umgehend Stellung zu nehmen und kündigte eine Stellung-
nahme per 23. Mai 2016 an (act. 23.2.49). Mit E-Mail vom 23. Mai 2016 er-
klärte A., dass sie aufgrund ihres aktuellen Gesundheitszustandes trotz des
vorgeschlagenen Bürowechsels nicht zur Arbeit erscheinen könne. Es liege
keine Arbeitsverweigerung vor und eine fristlose Kündigung sei unzulässig.
Sie habe eine Anwältin beauftragt, die sich umfassend mit den Argumenten
auseinandersetzen werde. Ihr selber sei dies aus gesundheitlichen Gründen
nicht möglich (act. 23.2.53).
I. Mit Verfügung vom 25. Mai 2016 löste die Verwaltungskommission des Bun-
desverwaltungsgerichts (nachfolgend „Verwaltungskommission“) das Ar-
beitsverhältnis mit A. fristlos auf (act. 1.1=23.2.54).
J. Gegen die Auflösungsverfügung vom 25. Mai 2016 reichte A. bei der Be-
schwerdekammer des Bundesstrafgerichts am 27. Juni 2016 Beschwerde
ein und stellte folgende Rechtsbegehren (act. 1):
- 4 -
„I. Materielle
1. Die Verfügung des BG [Beschwerdegegners] vom 25. Mai 2016 sei aufzuheben.
2. Der BG habe der BFin [Beschwerdeführerin] den ausstehenden Lohn vom
5. Mai 2016 bis zur fristlosen Kündigung auszurichten.
3. Die BFin sei weiter zu beschäftigen. Der BG sei anzuweisen, die BFin in eine
andere Abteilung zu versetzen.
4. Eventualiter sei das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündi-
gungsfrist zu erstrecken, der BFin eine Entschädigung in der Höhe eines Jah-
reslohnes zu entrichten und ihr den Lohn (inkl. aller Sozialleistungen) bis drei
Monate nach der vollständigen Wiederherstellung ihrer Arbeitsunfähigkeit
[recte: Arbeitsfähigkeit] zu bezahlen.
II. Prozessbezogene
1. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2. Der MedicalService sei anzuweisen, einen Bericht über die Arbeitsunfähigkeit
für den Zeitraum vom 3.-27. Mai 2016 zu verfassen.
3. Der BG sei zur Edition sämtlicher Entscheide der VK [Verwaltungskommission]
sowie sämtlicher Korrespondenz der VK-Mitglieder in Zusammenhang mit der
fristlosen Kündigung anzuweisen.
4. Die Urteilsschrift betreffend das vorliegende Verfahren sei nicht zu publizieren.“
K. Das Bundesverwaltungsgericht beantragte in seiner Beschwerdeantwort
vom 31. August 2016 im Hauptbegehren die Abweisung der Beschwerde
und ersuchte um Absehen von der Anordnung der provisorischen Wieder-
einstellung von A. (act. 6).
L. Mit Eingabe vom 25. November 2016 zog nunmehr durch Fürsprecher
Gerhard Hauser vertretene A. die Anträge um aufschiebende Wirkung und
Wiederanstellung zurück. Des Weiteren liess A. folgende abgeänderte
Rechtsbegehren stellen (act. 19):
„1. Die Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Mai 2016 sei aufzuhe-
ben.
2. Der Beschwerdegegner habe der Beschwerdeführerin den ausstehenden Lohn
vom 5. Mai 2016 bis zum Datum der fristlosen Kündigung auszurichten.
3. Der Beschwerdegegner habe der Beschwerdeführerin den vertraglichen Lohn
bis zum ordentlichen Ablauf der Kündigungsfrist zu bezahlen, d.h. bis 31. De-
zember 2016 unter Anrechnung des neuen Einkommens (Art. 34b Abs. 1 Bst. b
BPG, Art. 31a BPV) und der effektiv erbrachten Leistungen der Arbeitslosenver-
sicherung.
- 5 -
4. Der Beschwerdegegner habe der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von
9 vertraglichen Monatslöhnen für die ungerechtfertigte fristlose Kündigung zu
bezahlen (Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG).
5. Der Beschwerdegegner habe der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von
9 Monatslöhnen für die diskriminierende Kündigung (Art. 10 Abs. 4 GlG i.V.m.
Art. 34c Abs. 1 Bst. d BPG i.V.m. Art. 34c Abs. 2 BPG) zu bezahlen.
6. Der Beschwerdeführerin sei ab dem 1. Januar 2017 bis zum Vollzug des rechts-
kräftigen Urteils die Differenz zwischen entgangenen Lohneinkünften (im Um-
fang ihres ehemaligen Lohns beim Bundesverwaltungsgericht inkl. aller Sozial-
leistungen) und den effektiv erzielten Arbeitseinkünften zu entrichten.
7. Der Beschwerdeführerin sei ein Arbeitszeugnis gemäss Beilage auszustellen,
datiert auf den 31. Mai 2015 [recte: 31. Mai 2016].
8. Dem Beschwerdegegner sei eine Frist von 10 Tagen ab rechtskräftigem Urteils-
spruch festzusetzen, um zuhanden der Beschwerdeführerin das Arbeitszeugnis
auszustellen und eine Referenzperson zu bezeichnen.
9. Der Beschwerdeführerin sei durch den Beschwerdegegner eine Genugtuungs-
zahlung im Betrag von Fr. 6‘000.- zu leisten.
10. Lohn gemäss den oben gestellten Anträgen beinhaltet immer auch den Anteil
am 13. Monatslohn und die gesetzlichen Zulagen wie Ortszuschlag, Kinder- und
Familienzulagen und allfällige Zulagen für die Kinderbetreuung. Alle Zahlungen
mit Zins ab jeweiliger Fälligkeit.
Unter Entschädigungsfolge
Zusätzliche Verfahrensanträge
1. Der Beschwerdegegner sei anzuweisen, die vorinstanzlichen Akten komplett
zu edieren und anschliessend sei der Beschwerdeführerin vollständige Ein-
sicht zu gewähren.
2. Es sei abzuklären, ob sich noch Unterlagen über die Beschwerdeführerin in
Gewahrsam von Frau C. befinden. Sofern sich solches herausstellt, sind diese
spezifisch zu kennzeichnen, an das HR&O des Beschwerdegegners zu über-
weisen und von diesem in die Vorakte aufzunehmen.
3. Eventualiter (zu Ziff. 2) sei der Beschwerdegegner anzuweisen, den von Herrn
E. verfassten Bericht über die Arbeitssituation der Beschwerdeführerin in die
Vorakte aufzunehmen.
4. Der Beschwerdegegner sei anzuweisen, das von Herrn F. verfasste Zwischen-
zeugnis für die Beschwerdeführerin in die Vorakte aufzunehmen.
5. Der Beschwerdegegner sei anzuweisen, die Ferien-Kalender der Jahre 2015
und 2016 von Frau C. im Original zu edieren.
6. Das Verfahren ist insofern zu sistieren, als mit dem Urteil abgewartet wird, so
dass das vorliegende mit dem vorläufig noch beim Beschwerdegegner hängi-
gen Diskriminierungsverfahren vereinigt und gleichzeitig entschieden werden
kann.“
- 6 -
M. Das Bundesverwaltungsgericht nahm mit Schreiben vom 27. Januar 2017
zur Eingabe von A. vom 25. November 2016 Stellung und beantragte die
Abweisung der modifizierten Rechtsbegehren (act. 23). A. liess sich mit Rep-
likschrift vom 24. April 2017 sowohl zur Beschwerdeantwort vom 31. Au-
gust 2016 als auch zur Stellungnahme vom 27. Januar 2017 vernehmen und
hielt an den gestellten Anträgen fest (act. 28).
N. Zur Duplik vom 9. Juni 2017 nahm A. mit Eingabe vom 27. Juni 2017 unauf-
gefordert Stellung (act. 39, 41). Am 12. August 2017 reichte A. zu ihrer Be-
schwerde einen Nachtrag ein (act. 45). Zur Eingabe von A. vom 27. Ju-
ni 2017 liess sich das Bundesverwaltungsgerichts mit Schreiben vom 16. Au-
gust 2017 vernehmen, das A. am 18. August 2017 zur Kenntnis gebracht
wurde (act. 47, 48). Das Schreiben vom 22. August 2017, worin das Bundes-
verwaltungsgericht auf eine Stellungnahme zum Nachtrag vom 12. Au-
gust 2017 ausdrücklich verzichtete, wurde A. am 23. August 2017 zur Kennt-
nis gebracht (act. 49, 50).
O. Gegen die am 18. Mai 2017 ergangene Verfügung des Bundesverwaltungs-
gerichts betreffend die Diskriminierungsvorwürfe reichte A. bei der Be-
schwerdekammer des Bundesstrafgerichts am 20. Juni 2017 Beschwerde
ein (RR.2017.161, act. 1).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit
erforderlich, in den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genom-
men.

## Considerations

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 34 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000
(BPG; SR 172.220.1) erlässt der Arbeitgeber eine Verfügung, wenn bei Strei-
tigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis keine Einigung zustande kommt. Solche
Verfügungen des Bundesverwaltungsgerichts können mit Beschwerde bei
der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts angefochten werden
(Art. 36 Abs. 4 BPG i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. c des Bundesgesetzes über die
Organisation der Strafbehörden des Bundes vom 19. März 2010 [StBOG;
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SR 173.71]). Das Beschwerdeverfahren richtet sich in diesen Fällen gemäss
Art. 39 Abs. 2 lit. c StBOG nach dem BPG und dem Bundesgesetz vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021).
Ebenfalls zur Anwendung gelangen die Bestimmungen des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32;
siehe hierzu Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2014.312 vom 16. März
2015, E. 1.1).
Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vor-
instanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme
erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die
Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung
(Art. 50 Abs. 1 VwVG) und unter Einhaltung der Formvorschriften gemäss
Art. 52 Abs. 1 VwVG einzureichen.
1.2 Anfechtungsobjekt bildet vorliegend die von der Verwaltungskommission am
25. Mai 2016 erlassene Verfügung betreffend die fristlose Entlassung der
Beschwerdeführerin (act. 1.1=23.2.54). Die Verfügung vom 25. Mai 2016 ist
damit zulässiges Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 34 Abs. 1 BPG. Die
Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid sowohl formell
als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist. Auf
die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutre-
ten.
2.
2.1 Die Beschwerdeinstanz entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter
Kognition. Zulässige Beschwerdegründe sind gemäss Art. 49 VwVG die Ver-
letzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch
des Ermessens (lit. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b) sowie die Unangemessenheit (lit. c).
Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesstrafgericht
– wie auch das Bundesverwaltungsgericht – eine gewisse Zurückhaltung,
soweit es um die Leistungsbeurteilung von Bediensteten, um verwaltungsor-
ganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammen-
arbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. Es entfernt sich insofern im
Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt sein eigenes Er-
messen nicht an deren Stelle (BVGE 2007/34 E. 5 m.w.H.; statt vieler Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-403/2016 vom 29. August 2016, E. 2).
Voraussetzung für diese Zurückhaltung ist allerdings, dass es im konkreten
Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung
- 8 -
des Sachverhalts gibt und davon ausgegangen werden kann, dass die Vor-
instanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die
erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat
(BGE 139 II 185 E. 9.3 S. 199). Als unrichtig gilt die Sachverhaltsfeststellung,
wenn der angefochtenen Verfügung ein falscher und aktenwidriger Sachver-
halt zugrunde gelegt wurde oder entscheidrelevante Gesichtspunkte nicht
geprüft oder Beweise falsch gewürdigt wurden. Als unvollständig gilt sie,
wenn nicht über alle rechtserheblichen Umstände Beweis geführt wurde oder
eine entscheidrelevante Tatsache zwar erhoben, aber nicht gewürdigt wurde
und nicht in den Entscheid einfloss (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-6601/2013 vom 1. September 2014, E. 2.3 m.w.H.).
Diese Grundsätze aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
sind bei der Beurteilung von personalrechtlichen Streitigkeiten am Bundes-
verwaltungsgericht auch für das Bundesstrafgericht massgebend. Es ist
nämlich davon auszugehen, dass mit der diesbezüglichen Ausnahmezustän-
digkeit des Bundesstrafgerichts soweit möglich dieselben Verfahrensnormen
zur Anwendung gelangen sollen, wie wenn das Bundesverwaltungsgericht
die Beschwerde selber behandeln würde (vgl. Entscheide des Bundesstraf-
gerichts RR.2016.18 vom 15. Juni 2016, E. 3.4; RR.2014.312 vom 16. März
2015, E. 1.1).
2.2 Der rechtserhebliche Sachverhalt ist, unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht
der Parteien (Art. 13 VwVG), von Amtes wegen festzustellen (Art. 12 VwVG).
Das Bundesstrafgericht wendet das Recht grundsätzlich frei an, ohne an die
Anträge oder die rechtlichen Begründungen der Parteien gebunden zu sein
(Art. 62 VwVG). Der vorliegend geltende Untersuchungsgrundsatz ändert
nichts an der (objektiven) Beweislast, wonach grundsätzlich diejenige Partei
die Folgen der Beweislosigkeit eines Sachumstandes zu tragen hat, die da-
raus Vorteile ableitet (vgl. Art. 8 des Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210], wel-
cher mangels spezialgesetzlicher Grundlage auch im öffentlichen Recht ana-
log anzuwenden ist; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4312/2016
vom 23. Februar 2017, E. 4.1.3, A-2080/2016 vom 26. Januar 2017, E. 2.4
und A-6361/2015 vom 27. April 2016, E. 5.2, je m.w.H.).
2.3 Das Gericht hat die von den Parteien angebotenen Beweismittel abzuneh-
men, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen
(Art. 33 Abs. 1 VwVG). Bei der Beurteilung dieser Frage kommt der entschei-
denden Instanz ein gewisser Ermessensspielraum zu. Das Gericht ist na-
mentlich dann nicht gehalten, Beweise abzunehmen, wenn die zu bewei-
sende Tatsache nicht entscheidwesentlich ist oder aufgrund der Akten oder
http://links.weblaw.ch/BVGer-A-4312/2016 http://links.weblaw.ch/BVGer-A-2080/2016 http://links.weblaw.ch/BVGer-A-6361/2015
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anderer Beweismittel bereits als bewiesen gelten kann. Ebenso kann die ur-
teilende Behörde von einem beantragten Beweismittel absehen, wenn zum
Voraus gewiss ist, dass diesem die Beweiseignung abgeht oder die verfü-
gende Behörde den Sachverhalt aufgrund eigener Sachkunde ausreichend
würdigen kann (sog. antizipierte Beweiswürdigung; BGE 136 I 229 E. 5.3 mit
Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-330/2013 vom 26. Ju-
li 2013, E. 3.3 m.w.H.).
2.4 Das Gericht würdigt die Beweise frei, ohne Bindung an förmliche Beweisre-
geln, sowie umfassend und pflichtgemäss (Grundsatz der freien Beweiswür-
digung; vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. De-
zember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; BGE 137 II 266
E. 3.2; BVGE 2012/33 E. 6.2.1). Es erachtet eine rechtserhebliche Tatsache,
für die der volle Beweis zu erbringen ist (Regelbeweismass), nur dann als
bewiesen, wenn es gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung
gelangt, sie habe sich verwirklicht. Absolute Gewissheit ist indes nicht erfor-
derlich. Es genügt, wenn es an der behaupteten Tatsache keine ernsthaften
Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen
(vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2; BVGE 2012/33 E. 6.2.1; Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts A-2718/2016 vom 16. März 2017, E. 2.3 und A-4312/2016
vom 23. Februar 2017, E. 4.1.2).
3.
3.1 Nach dem Grundsatz der Prozessökonomie sind Verfahren möglichst ein-
fach, rasch und zweckmässig zum Abschluss zu bringen (BGE 126 V 283
E. 1 S. 285; Urteile des Bundesgerichts 6S.709/2000 und 6S.710/2000 vom
26. Mai 2003, E. 1; 1A.60-62/2000 vom 22. Juni 2000, E. 1a; Beschluss des
Bundesstrafgerichts BV.2012.42-43 und BP.2012.77-78 vom 6. Feb-
ruar 2013, E. 1; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht,
2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2015, N. 103 und 105, mit Hinweis;
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, N. 260). Es steht im Ermessen des Ge-
richts, Verfahren nach diesem Grundsatz zu vereinen (Beschluss des Bun-
desstrafgerichts BV.2014.13, BV.2014.22, BP.2014.27 vom 15. Septem-
ber 2014, E. 1).
3.2 Es ist der Beschwerdeführerin insofern beizupflichten, als dass die Sachver-
halte der Beschwerdeverfahren RR.2016.115 und RR.2017.161 im Zusam-
menhang stehen und sich teilweise überschneiden. Wie der Beschwerde-
gegner indes zutreffend ausführt, stellen sich in den beiden Verfahren nicht
dieselben Rechtsfragen. Den beiden Verfahren liegen zwei ungleiche Verfü-
http://links.weblaw.ch/BSTGER-BV.2014.22 http://links.weblaw.ch/BSTGER-BP.2014.27
- 10 -
gungen zugrunde und der Entscheid im vorliegenden Verfahren ist vom Aus-
gang des Beschwerdeverfahrens betreffend allfällige Diskriminierung unab-
hängig. Ebenso ist dem weit fortgeschrittenen Verfahrensstand des vorlie-
genden Beschwerdeverfahrens Rechnung zu tragen. Aus diesen Gründen
erscheint es zweckmässig, die hier vorliegende Beschwerde und das rund
ein Jahr später eingeleitete Beschwerdeverfahren RR.2017.161 separat zu
beurteilen. Erweist sich eine Vereinigung der Verfahren nicht als angebracht,
besteht auch kein Anlass für eine Sistierung. In diesem Sinne sind die An-
träge der Beschwerdeführerin auf Verfahrensvereinigung und Sistierung
(act. 19, S. 7 f.; act. 28, S. 41 f.) abzuweisen.
4.
4.1 Zunächst bezweifelt die Beschwerdeführerin, dass die Entlassungsverfü-
gung von der Verwaltungskommission erlassen worden sei und macht Nich-
tigkeit des Entscheides geltend. Zudem bezweifelt sie, dass die Verwal-
tungskommission die fristlose Entlassung in Kenntnis ihrer Stellungnahme
vom 23. Mai 2016 verfügt habe (act. 1, S. 13 f.; act. 28, S. 3 f.).
4.2 Die Verwaltungskommission ist unter anderem für die Anstellung der Ge-
richtsschreiber sowie für sämtliche übrige Personalentscheide zuständig,
welche die Gerichtsschreiber betreffen (Art. 18 Abs. 4 lit. c VGG i.V.m.
Art. 11 Abs. 3 lit. f und lit. g des Geschäftsreglements für das Bundesverwal-
tungsgericht vom 17. April 2008 [VGR; SR 173.320.1]). Die Verwaltungs-
kommission setzt sich aus dem Präsidenten des Bundesverwaltungsge-
richts, dem Vizepräsidenten und höchstens drei weiteren Richtern zusam-
men (Art. 18 Abs. 1 VGG; Art. 11 Abs. 1 VGR). Die Verwaltungskommission
trifft die Entscheide, Beschlüsse und Wahlen, wenn das Gesetz nichts ande-
res bestimmt, mit der absoluten Mehrheit der Stimmen (Art. 12 Abs. 1 VGR
i.V.m. Art. 22 Abs. 1 VGG) und ist beschlussfähig, wenn an der Sitzung oder
an der Zirkulation mindestens drei Mitglieder teilnehmen (Art. 12 Abs. 2
VGR). Der Generalsekretär nimmt an den Sitzungen der Verwaltungskom-
mission mit beratender Stimme teil (Art. 18 Abs. 2 VGG) und ist für die Pro-
tokollführung verantwortlich (Art. 15 Abs. 2 VGR). Insbesondere ist das Ge-
neralsekretariat für die Vorbereitung und Ausführung von Personalentschei-
den betreffend die Gerichtsschreiber zuständig (Art. 15 Abs. 1 lit. e VGR).
Die Verwaltungskommission kann gemäss Art. 11 Abs. 4 VGR einzelne Ge-
schäfte an den Präsidenten, das Generalsekretariat oder die Abteilungen de-
legieren; die Delegation ist allerdings unter anderem im Fall von Art. 11
Abs. 3 lit. f VGR ausgeschlossen. Bei Geschäften, die in die Zuständigkeit
- 11 -
der Verwaltungskommission fallen, unterzeichnen der Präsident des Bun-
desverwaltungsgerichts und der Generalsekretär gemeinsam (Art. 17 Abs. 1
VGR).
4.3 Die hier angefochtene Auflösungsverfügung wurde im Namen der Verwal-
tungskommission erlassen und durch den Vertreter des Gerichtspräsidenten
sowie den damaligen Generalsekretär unterzeichnet (act. 1.1=23.2.54).
Obschon die Besetzung der Verwaltungskommission aus der Verfügung
nicht hervorgeht, ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Bekanntgabe
der entscheidenden Personen grundsätzlich gewahrt, da deren Namen den
allgemein zugänglichen Publikationen entnommen werden konnten (vgl.
BGE 128 V 82 E. 3; 117 Ia 322 E. 1c; 114 Ia 280 E. 3c).
Auf die Aufforderung der Beschwerdekammer hin (act. 51) reichte der Be-
schwerdegegner am 25. September 2017 den E-Mail-Austausch zwischen
dem Rechtsdienst JURICOM und der Verwaltungskommission betreffend die
Entlassung der Beschwerdeführerin zu den Akten (act. 52.3). Daraus geht
hervor, dass die damaligen Mitglieder der Verwaltungskommission, beste-
hend aus Bundesverwaltungsrichterinnen und Bundesverwaltungsrichter G.,
H., I., J. und K., von der Abteilung JURICOM am 11., 20. und 24. Mai 2016
E-Mails mit dem Betreff „Fall A.“ erhalten haben. Weiter ist daraus ersichtlich,
dass sämtliche Mitglieder der Verwaltungskommission am 20., 24. und
25. Mai 2016 geantwortet haben (act. 52.3). Es bestehen keine Zweifel, dass
es sich beim „Fall A.“ um die Beschwerdeführerin handelt und gestützt auf
den E-Mail-Austausch ist davon auszugehen, dass die Verwaltungskommis-
sion informiert wurde, sich vernehmen liess und daraufhin die fristlose Ent-
lassung der Beschwerdeführerin verfügte. Ob der hier angefochtene Ent-
scheid von der Verwaltungskommission tatsächlich einstimmig gefällt wurde,
wie dies der Beschwerdegegner behauptet, ist nicht entscheidend, zumal le-
diglich eine absolute Mehrheit der Stimmen ausreichte (vgl. Art. 12 Abs. 1
VGR i.V.m. Art. 22 Abs. 1 VGG). Dass der Inhalt der E-Mails der Beschwer-
dekammer geschwärzt eingereicht wurde, vermag an dieser Schlussfolge-
rung nichts zu ändern. Zum einen ist der Inhalt dieser E-Mails als meinungs-
bildend und verwaltungsintern zu qualifizieren. Zum anderen genügen die
aus den versandten bzw. empfangenen E-Mails ersichtlichen Adressaten
und Daten zur Entkräftung des Vorwurfs der Beschwerdeführerin, wonach
die Aufhebungsverfügung nicht durch die Verwaltungskommission erlassen
worden sei. Unter diesen Umständen kann sowohl vom Antrag der Be-
schwerdeführerin, der geschwärzte Inhalt der E-Mails sei offenzulegen
(act. 54) als auch von den vom Beschwerdegegner offerierten Befragungen
der Mitglieder der Verwaltungskommission (act. 6, S.4) abgesehen werden,
weshalb die diesbezüglichen Anträge der Parteien abzuweisen sind.
- 12 -
4.4 Gestützt auf die eingereichte E-Mail-Korrespondenz und insbesondere an-
gesichts der Tatsache, dass die damalige Verwaltungskommission aus fünf
erfahrenen Bundesverwaltungsrichtern bestand, bestehen keine Zweifel,
dass die Entlassungsverfügung in Kenntnis aller entscheidrelevanten Um-
stände erlassen worden ist. Das Gesagte gilt umso mehr, als zu den Mitglie-
dern der Verwaltungskommission auch Bundesverwaltungsrichterin H.
zählte, die in derjenigen Abteilung tätig ist, welche unter anderem die Ange-
legenheiten auf dem Gebiet des Bundespersonalrechts beurteilt. Da alle Mit-
glieder der Verwaltungskommission seitens des JURICOM mit denselben
E-Mails kontaktiert wurden, ist davon auszugehen, dass alle Kommissions-
mitglieder dieselben Informationen zugestellt erhalten haben. Dass die Ant-
wort der Bundesverwaltungsrichterin H. im Vergleich zu den anderen Mitglie-
dern ausführlicher ausfiel, ändert daran nichts.
Ebenso vermag die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass der Bericht
des Medical Service vom 21. Dezember 2015 nicht in den Akten und damit
den Kommissionsmitgliedern möglicherweise nicht bekannt war, nichts zu
ihren Gunsten abzuleiten. Der Inhalt des Berichts vom 21. Dezember 2015
bezieht sich lediglich auf die Frage, ob bei der Beschwerdeführerin zum da-
maligen Zeitpunkt Ferientauglichkeit vorlag, was der Vertrauensarzt bejahte
(act. 52.2). Weitere Erkenntnisse in Bezug auf eine allfällige Erkrankung oder
den Umfang der Arbeitsunfähigkeit sind dem Bericht nicht zu entnehmen,
weshalb der Bericht vom 21. Dezember 2015 als nicht entscheidrelevant ein-
zustufen ist. Die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin sind
nach dem Gesagten unbegründet.
4.5 Nach dem Gesagten bestehen keine ernsthaften Zweifel, dass die angefoch-
tene Verfügung von der zuständigen Verwaltungskommission und in Kennt-
nis entscheidrelevanter Tatsachen erlassen wurde. Die Rüge geht somit fehl.
5.
5.1 Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin diverse Verletzungen ihres An-
spruchs auf rechtliches Gehör.
5.2 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 29 ff. VwVG haben die Parteien in Ver-
fahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf rechtliches Ge-
hör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits
stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines
Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu
- 13 -
gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass des Ent-
scheides zur Sache zu äussern, Einsicht in die Akten zu nehmen und an der
Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest
zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid
zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwir-
kungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit
sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann
(Urteile des Bundesgerichts 8C_20/2016 vom 18. November 2016, E. 3.3
und 8C_397/2016 vom 16. November 2016, E. 5.2, je m.w.H.). Aus Inhalt
und Funktion des Akteneinsichtsrechts als Teil des Gehörsanspruchs folgt
nach der Rechtsprechung, dass grundsätzlich sämtliche beweiserheblichen
Akten den Beteiligten gezeigt werden müssen, sofern in der sie unmittelbar
betreffenden Verfügung darauf abgestellt wird. Denn die betroffene Partei
kann sich nur dann wirksam zur Sache äussern und geeignete Beweise füh-
ren oder bezeichnen, wenn ihr die Möglichkeit eingeräumt wird, die Unterla-
gen einzusehen, auf welche sich die Behörde bei ihrer Verfügung gestützt
hat (BGE 132 V 387 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_631/2014 vom
16. Dezember 2014, E. 4.2.1.1).
Es lässt sich nicht generell, sondern nur unter Würdigung der konkreten In-
teressenlage beurteilen, wie weit das Äusserungsrecht geht. Wegleitend
muss der Gedanke sein, einer Partei zu ermöglichen, ihren Standpunkt wirk-
sam zur Geltung zu bringen (Urteil des Bundesgerichts 2C_204/2015 vom
21. Juli 2015, E. 3.1 mit Hinweis). Im öffentlichen Dienstrecht können auch
relativ informelle Äusserungsgelegenheiten vor der Kündigung dem verfas-
sungsrechtlichen Gehörsanspruch genügen, sofern dem Betroffenen klar
war, dass er mit einer solchen Massnahme zu rechnen hatte (Urteile des
Bundesgerichts 1C_560/2008 vom 6. April 2009, E. 2.4; 1C_103/2007 vom
7. Dezember 2007, E. 5.3; 2P.275/2005 vom 1. März 2006, E. 2.1). Dabei
hat der Betroffene nicht bloss die ihm zur Last gelegten Tatsachen zu ken-
nen, sondern er muss darüber hinaus auch wissen, dass gegen ihn eine Ver-
fügung mit bestimmter Stossrichtung in Erwägung gezogen wird (Urteil des
Bundesgerichts 8C_158/2009 vom 2. September 2009, E. 5.2 mit Hinweis).
5.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, was dazu führt, dass
der betroffene Entscheid in der Regel aufzuheben ist, wenn bei seinem Zu-
standekommen das rechtliche Gehör verletzt wurde (BGE 137 I 195 E. 2.2;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-321/2016 vom 31. Januar 2017,
E. 3.1, je m.w.H.). Eine Ausnahme besteht hingegen im Bundespersonal-
recht. Gemäss Art. 34b Abs. 1 lit. a BPG ist dem Arbeitnehmer eine Entschä-
digung zuzusprechen, wenn der Arbeitgeber im Rahmen der Auflösung des
Arbeitsverhältnisses Verfahrensvorschriften – namentlich den Anspruch auf
http://links.weblaw.ch/8C_20/2016 http://links.weblaw.ch/8C_397/2016 http://links.weblaw.ch/BGE-132-V-387 http://links.weblaw.ch/8C_631/2014 http://links.weblaw.ch/2C_204/2015 http://links.weblaw.ch/1C_560/2008 http://links.weblaw.ch/1C_103/2007 http://links.weblaw.ch/2P.275/2005 http://links.weblaw.ch/8C_158/2009 http://links.weblaw.ch/BVGer-A-321/2016
- 14 -
rechtliches Gehör – verletzte (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2718/2016 vom 16. März 2017, E. 3.2 m.w.H.).
Im Übrigen kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des
rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene
Partei im Rechtsmittelverfahren Akteneinsicht und die Möglichkeit erhält,
sich dazu zu äussern, sofern die Rechtsmittelinstanz sowohl den Sachver-
halt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Vorausset-
zung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei
einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und
soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu un-
nötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichge-
stellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung
der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197; Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-321/2016 vom 31. Januar 2017, E. 3.2.3,
A-5541/2014 vom 31. Mai 2016, E. 3.1.6 und A-2149/2015 vom 25. Au-
gust 2015, E. 3.2, je m.w.H.).
5.4 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (act. 28, S. 24) ist die Tatsa-
che, dass das Schreiben des Beschwerdegegners vom 26. April 2016 keine
Aufforderung zu einer Stellungnahme enthielt, nicht zu bemängeln. Darin
stellte der Beschwerdegegner lediglich seine Sicht der Sachlage dar und for-
derte die Beschwerdeführerin auf, unverzüglich zur Arbeit zu erscheinen
(act. 6.10=23.2.44). Allfällige Konsequenzen für den Fall, dass sie der Auf-
forderung nicht nachkäme, wurden darin keine angedroht. Die Aufforderung,
die Arbeit wieder aufzunehmen, stellt damit keine Verfügung i.S.v. Art. 5
VwVG dar. Vielmehr ist sie als eine Weisung des Arbeitgebers zu verstehen,
die üblicherweise einseitig und ohne Mitwirkung des Arbeitnehmers erfolgt
(HELBLING, in: Handkommentar Bundespersonalgesetz [BPG], Port-
mann/Uhlmann [Hrsg.], Bern 2013, Art. 6 N. 26 und Art. 8 N. 105;
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu
Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, Art. 321d OR N. 2 f.
S. 237 und 244 f.). Eine vorgängige Gewährung des rechtlichen Gehörs war
in diesem Zusammenhang deshalb nicht notwendig. Es stand der Beschwer-
deführerin indes jederzeit zu, sich zu den Vorwürfen zu äussern. Nachdem
das Schreiben vom 26. April 2016 als eine arbeitsrechtliche Weisung zu qua-
lifizieren ist, durfte es von der damaligen Vorgesetzten der Beschwerdefüh-
rerin und der Generalsekretärin unterzeichnet werden.
5.5 Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die fristlose Kündigung sei ihr erst-
mals und einmalig im Schreiben vom 12. Mai 2016 angekündigt worden,
http://links.weblaw.ch/BVGer-A-321/2016 http://links.weblaw.ch/BVGer-A-5541/2014 http://links.weblaw.ch/BVGer-A-2149/2015
- 15 -
ohne dass darin eine Frist zur Einreichung einer Stellungnahme notiert wor-
den sei (act. 1, S. 13), überzeugt nicht. Wurde doch die Beschwerdeführerin
im Schreiben vom 12. Mai 2016 darauf hingewiesen, dass es ihr jederzeit
offenstünde, sich zu den im Schreiben vom 26. April 2016 ausgeführten
Sachverhaltsdarstellungen und rechtlichen Überlegungen zu äussern
(act. 6.12=23.2.47). Zwar wurde ihr im Schreiben vom 12. Mai 2016 hierzu
keine bestimmte Frist angesetzt. Jedoch teilte eine Sachbearbeiterin des
HR+O der Beschwerdeführerin am 20. Mai 2016 telefonisch mit, dass sie
zum Schreiben vom 12. Mai 2016 bis zum 23. Mai 2016 Stellung nehmen
könne (act. 23.2.51). Die Beschwerdeführerin erklärte sich hiermit einver-
standen und kündigte mit E-Mail vom 20. Mai 2016 eine Stellungnahme per
23. Mai 2016 an (act. 23.2.49). In Anbetracht des Umstandes, dass der Be-
schwerdegegner eine fristlose Kündigung auszusprechen beabsichtigte, mit-
hin möglichst rasch reagieren musste, ist die Dauer der angesetzten Frist
nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin nahm mit E-Mail vom 23. Mai
2016 zur angekündigten fristlosen Entlassung kurz Stellung und kündigte
weitere Vorbringen seitens ihrer damaligen Rechtsvertreterin an, ohne um
eine Fristerstreckung ersucht zu haben (act. 23.2.53). Wann der Beschwer-
degegner die weiteren Ausführungen zu erwarten hatte, teilte die Beschwer-
deführerin dem Beschwerdegegner hingegen nicht mit. Allein aus dem Um-
stand, dass die Beschwerdeführerin während eines laufenden Verfahrens
eine Rechtsbeiständin beauftragt hat, vermag sie keinen Anspruch auf eine
Wiederholung der bereits durchgeführten Verfahrensschritte abzuleiten (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-897/2012 vom 13. August 2012,
E. 4.1.1). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist auch in diesem Zusam-
menhang nicht ersichtlich.
5.6 Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, die im Schreiben vom 26. Ap-
ril 2016 erwähnte Korrespondenz zwischen der Abteilung HR+O und dem
Medical Service sei ihr nicht bekannt gewesen (act. 1, S. 21). Wie der Be-
schwerdegegner zutreffend ausführt, hat er die Position des Medical Service
im Schreiben vom 26. April 2016 wiedergegeben. Zudem hätte die Be-
schwerdeführerin Einsicht in die Korrespondenz mit dem Medical Service
verlangen können. Dass sie die Einsicht verlangt und der Beschwerdegeg-
ner ihr diese verweigert hätte, bringt die Beschwerdeführerin nicht vor. Im
Übrigen wurde der Beschwerdeführerin im Rahmen des Beschwerdeverfah-
rens Einsicht in die gesamte Korrespondenz zwischen dem Beschwerdegeg-
ner und dem Medical Service gewährt (act. 8, 53), zu welcher die Beschwer-
deführerin Stellung nahm bzw. hätte nehmen können.
- 16 -
5.7
5.7.1 Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, der Beschwerdegegner
habe ein komplettes Mitarbeiterdossier zu erstellen und ein allfälliges
«Schattendossier» sei aufzuheben. Zur Begründung bringt die Beschwerde-
führerin vor, Bundesverwaltungsrichterin C. verfüge über Unterlagen, die
Bundesverwaltungsrichter E. über sie erstellt habe und welche er nicht in das
Mitarbeiterdossier des HR+O habe ablegen wollen. Zudem habe sich Bun-
desverwaltungsrichterin C. geweigert, den von Bundesverwaltungsrichter E.
erstellten Bericht über die Arbeitssituation aus ihrem Dossier zu entfernen
(act. 1, S. 19; act. 28, S. 40).
Der Beschwerdegegner bestreitet das Vorliegen eines «Schattendossiers»
und führt zusammengefasst aus, es sei bei ihm üblich, dass die Personal-
dossiers von den direkten Vorgesetzten und nicht von der Abteilung HR+O
geführt werden. Das Dossier der Abteilung HR+O enthalte lediglich Unterla-
gen, welche die administrativen Angelegenheiten beträfen. Daher bestünden
keine zwei Dossiers, sondern ein Dossier mit zwei Zuständigkeiten und eine
Delegation zur Führung des Personaldossiers sei zulässig. Die Beschwer-
deführerin habe keinen Anspruch darauf, dass das gesamte Mitarbeiterdos-
sier bei der HR+O verbleibe (act. 6, S. 15; act. 23, S. 13).
5.7.2 Die Aktenführungspflicht der Verwaltung stellt das Gegenstück zum Akten-
einsichtsrecht der beschwerdeführenden Person dar und ist insofern ein Teil-
aspekt des Anspruchs auf rechtliches Gehör, als die Wahrnehmung des Ak-
teneinsichtsrechts eine korrekte Aktenführung voraussetzt (vgl. BGE 124 V
389 E. 3a; 124 V 372 E. 3b). Vom Recht auf Akteneinsicht ausgeschlossen
sind verwaltungsinterne Akten wie z.B. interne Stellungnahmen, Entwürfe,
Anträge, Notizen, Gutachten und Mitberichte, sofern sie nicht als Grundlage
für einen Entscheid dienen (BGE 125 II 473 E. 4a S. 474 f.). Die Behörde ist
verpflichtet, ein vollständiges Aktendossier über das Verfahren zu führen, um
ordnungsgemäss Akteneinsicht gewähren und bei einem Weiterzug diese
Unterlagen an die Rechtsmittelinstanz weiterleiten zu können (BGE 138 V
218 E. 8.1.2). In den Akten ist festzuhalten, was zur Sache gehört und ent-
scheidwesentlich sein kann (vgl. BGE 130 II 473 E. 4.1; Urteil des Bundes-
gerichts 9C_231/2007 vom 5. November 2007, E. 3.2; WALDMANN/OESCH-
GER, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Ba-
sel/Genf 2016, Art. 26 VwVG N. 35 ff.). Im Übrigen wird der Inhalt eines Per-
sonaldossiers durch Art. 27c BPG sowie Art. 26 i.V.m. Anhang 3 der Verord-
nung vom 26. Oktober 2011 über den Schutz von Personendaten des Bun-
despersonals (BDPV, SR 172.220.111.4) bestimmt. Dieses umfasst generell
jene Akten, welche vom Arbeitgeber mit dem Zweck der Dokumentation über
einen Arbeitnehmer gesammelt werden (Personaldossier im materiellen
http://links.weblaw.ch/BGE-124-V-389 http://links.weblaw.ch/BGE-124-V-389 http://links.weblaw.ch/BGE-124-V-372 http://links.weblaw.ch/BGE-130-II-473 http://links.weblaw.ch/9C_231/2007
- 17 -
Sinn; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5859/2012 vom 15. Mai
2013, E. 3.7 m.w.H.).
5.7.3 Eigenen Angaben zufolge sei der Beschwerdeführerin in das von Bundes-
verwaltungsrichterin C. geführte Personaldossier Einsicht gewährt worden
(act. 28, S. 40). Damit hatte die Beschwerdeführerin vor Erlass der Kündi-
gungsverfügung Kenntnis von der Existenz und dem Inhalt des von ihrem
ehemaligen Vorgesetzten verfassten Berichts betreffend die Arbeitssitua-
tion. Dass dieser Bericht nicht auch in den Akten der Abteilung HR+O abge-
legt wurde, führt zu keiner Verletzung der Aktenführungspflicht, zumal das
Personaldossier nicht zwingend zusammengefasst und an einem Ort gela-
gert werden muss (vgl. BUSER, Datenschutzrechte des Personals im öffent-
lichen Arbeitsverhältnis, in: Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Helb-
ling/Poledna [Hrsg.], Bern 1999, S. 382). Im Übrigen wurde die hier ange-
fochtene Kündigung auch nicht gestützt auf den vorgenannten Bericht des
ehemaligen Bundesverwaltungsrichters E. verfügt. Da nicht ersichtlich ist, ob
andere Unterlagen im Personaldossier fehlen und die Beschwerdeführerin
ihr Vorbringen nicht weiter präzisierte, erübrigen sich weitere Ausführungen
hierzu.
5.7.4 Ebenso unbegründet ist der Antrag der Beschwerdeführerin, der Beschwer-
degegner habe das von Bundesverwaltungsrichter F. ausgestellte Zwischen-
zeugnis vom 21. Juli 2015 in die Vorakte aufzunehmen (act. 19, S. 7). Aus
den vorliegenden Akten geht hervor, dass das Zwischenzeugnis vom 21. Juli
2015 nicht genügend wohlwollend war, weshalb es im Einverständnis der
Beschwerdeführerin am 21. Dezember 2015 ersetzt und aus der Personal-
akte entfernt wurde (act. 23.2.26). Ein Verstoss gegen die Aktenführungs-
pflicht ist unter diesen Umständen nicht auszumachen.
5.8 Gestützt auf das Ausgeführte ist zusammenfassend festzuhalten, dass der
Beschwerdegegner im Zusammenhang mit der fristlosen Kündigung den An-
spruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör nicht verletzt hat.
6.
6.1 Gemäss Art. 10 Abs. 4 BPG können die Vertragsparteien das Arbeitsverhält-
nis aus wichtigen Gründen fristlos kündigen. Als wichtiger Grund für die frist-
lose Kündigung gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein
der kündigenden Partei nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeits-
verhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (vgl. Art. 337 Abs. 2 des
Obligationenrechts [OR; SR 220]). Die zu Art. 337 OR entwickelte Praxis ist
auch im Bundespersonalrecht angemessen zu berücksichtigen (statt vieler
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2718/2016 vom 16. März 2017,
http://links.weblaw.ch/BVGer-A-5859/2012
- 18 -
E. 5.1). Allerdings ist den Besonderheiten des öffentlichen Dienstes Rech-
nung zu tragen. Eine fristlose Kündigung ohne vorgängige Verwarnung ist
nur bei einem besonders schweren Fehlverhalten der angestellten Person
gerechtfertigt. Dieses muss einerseits objektiv geeignet sein, die für das Ar-
beitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumin-
dest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist; anderseits wird voraus-
gesetzt, dass es tatsächlich zu einer entsprechenden Zerstörung oder Er-
schütterung des gegenseitigen Vertrauens führte. Wiegen die Verfehlungen
weniger schwer, ist die fristlose Auflösung wie im privaten Arbeitsrecht nur
gerechtfertigt, wenn sie trotz Verwarnung wiederholt begangen wurden (Ur-
teile des Bundesgerichts 4A_559/2016 vom 18. Januar 2017, E. 5.1 und
4A_521/2016 vom 1. Dezember 2016, E. 2.2.2). Ob die dem Arbeitnehmer
vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich
nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des
Einzelfalles ab (BGE 142 III 579 E. 4.2 S. 579 ff.; 127 III 153 E. 1a S. 154 f.;
116 II 145 E. 6a S. 149 f.).
Die objektive Beweislast für das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne
von Art. 10 Abs. 4 BPG obliegt derjenigen Partei, welche die fristlose Kündi-
gung erklärte (BGE 130 III 213 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts
4A_169/2016 vom 12. September 2016, E. 4, nicht publ. in BGE 142 III 626;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-73/2014 vom 14. Juli 2014, E. 4.1.5;
je m.w.H.).
6.2 Der wichtige Grund, der Anlass für eine fristlose Kündigung gibt, ist regel-
mässig die Verletzung einer vertraglichen und/oder gesetzlichen Verpflich-
tung. Ein solcher kann insbesondere in einer schweren Verletzung der in
Art. 20 BPG normierten Treuepflicht liegen. Die mit der Fürsorgepflicht des
Arbeitgebers korrelierende Treuepflicht des Arbeitnehmers ist eine die Ar-
beitspflicht ergänzende Nebenpflicht. Sie ist beschränkt und besteht nur so
weit, als es um die Erreichung und Sicherung des Arbeitserfolges geht, also
soweit ein genügender Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis besteht. Die
Treuepflicht hängt daher stark von Funktion und Aufgabe des Arbeitnehmers
und den betrieblichen Verhältnissen ab und ist für jedes Arbeitsverhältnis
gesondert aufgrund der konkreten Umstände zu bestimmen. Sie wird be-
grenzt durch die überwiegenden, berechtigten Eigeninteressen des Arbeit-
nehmers und ihr Inhalt ist stets das Resultat einer Interessenabwägung. Die
Treuepflicht umfasst primär Unterlassungs-, aber auch Handlungspflichten.
Der Arbeitnehmer soll das Arbeitsverhältnis störende oder die Interessen
des Arbeitgebers schädigende Tätigkeiten grundsätzlich unterlassen und un-
ter bestimmten Voraussetzungen zugunsten des Arbeitgebers aktiv werden
- 19 -
und handeln. Mit Bezug auf eine Arbeitsverhinderung soll der Arbeitnehmer
eine solche weder vortäuschen noch unnötig verlängern und zumutbare
Massnahmen zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit treffen. Insbeson-
dere hat der Arbeitnehmer bei Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit zu einer
möglichst raschen Genesung beizutragen und bei wieder erlangter (Teil-)Ar-
beitsfähigkeit die Arbeitsleistung (allenfalls teilweise) unverzüglich wieder
aufzunehmen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-73/2014 vom 14. Ju-
li 2014, E. 4.1.3 m.w.H.).
6.3 Dem privat- wie dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber kommt bei der Prü-
fung, ob ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt, ein erheb-
licher Ermessensspielraum zu. Er hat aber den Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit zu beachten: Es ist diejenige Massnahme zu wählen, die ange-
messen ist bzw. genügt. Die fristlose Kündigung ist die strengste Mass-
nahme, die ein Arbeitgeber aussprechen kann, weshalb sie nur in Ausnah-
mefällen als letztes Mittel ("ultima ratio") und damit restriktiv anzuwenden ist.
Dabei hat er seinen Entscheid unter Berücksichtigung aller Umstände zu
treffen. Er muss den konkreten Einzelfall in Verbindung mit der Stellung und
Verantwortung des betroffenen Arbeitnehmers sowie allen anderen Gege-
benheiten wie Natur und Dauer des Vertragsverhältnisses prüfen (BGE 130
III 28 E. 4 S. 31 ff.; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3861/2016 vom
27. Juli 2017, E. 4.1.1 f., A-4465/2013 vom 31. Oktober 2013, E. 4.2 und
A-4597/2012 vom 21. Februar 2013, E. 3.3; je m.w.H.). Besondere Regeln
gelten, wenn der Arbeitnehmer wegen Krankheit dem Arbeitsplatz fernbleibt.
Da die unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleis-
tung in keinem Fall eine fristlose Entlassung rechtfertigt (Art. 337 Abs. 3 OR),
kann diese nur dann ausgesprochen werden, wenn der Arbeitgeber den Ar-
beitnehmer erfolglos aufgefordert hat, entweder ein Arztzeugnis einzu-
reichen oder die Arbeit wieder aufzunehmen (Urteil des Bundesgerichts
4C.244/2000 vom 30. November 2000, E. 2a/dd).
6.4 Wird die Arbeitsverweigerung bzw. -verhinderung durch den Arbeitnehmer
mit einer Krankheit begründet, liegt die Beweislast für die Arbeitsunfähigkeit
grundsätzlich beim Arbeitnehmer (vgl. Art. 8 ZGB und Art. 56 Abs. 4 BPV).
Vermag er seine gesundheitliche Einschränkung nicht darzutun, ist davon
auszugehen, dass er arbeitsfähig ist. Folglich ist es als verschuldetes Fern-
bleiben zu betrachten, wenn er seiner entsprechenden Arbeitsverpflichtung
nicht nachkommt und keine darüber hinausgehende gesundheitliche Beein-
trächtigung im Einzelfall nachweist (Urteil Bundesverwaltungsgericht
A-3436/2015 vom 30. Dezember 2015, E. 5.4.4.2).
Dabei ist zu beachten, dass das Arztzeugnis kein absolutes Beweismittel,
sondern lediglich eine Parteibehauptung darstellt. Obwohl der Beweis der
https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-130-III-28 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-130-III-28
- 20 -
Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit oder Unfalls in der Regel durch ärztli-
ches Zeugnis erbracht wird, bewirkt der Anscheinsbeweis keine Beweis-
lastumkehr. Es bleibt eine Frage der Beweiswürdigung, ob ein Gericht darauf
abstellt. Denn mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären und wie das
Ergebnis davon zu würdigen ist, schreibt Art. 8 ZGB dem Gericht nicht vor;
diese Bestimmung schliesst selbst eine vorweggenommene Beweiswürdi-
gung und Indizienbeweise nicht aus. Hat der Arbeitgeber begründete Zweifel
an der Richtigkeit eines Arztzeugnisses oder ist es vertraglich vereinbart, so
ist er berechtigt, auf eigene Kosten eine vertrauensärztliche Untersuchung
zu verlangen (vgl. zum Ganzen Urteile des Bundesgerichts 8C_619/2014
vom 13. April 2015, E. 3.2.1 m.w.H.; 4A_227/2009 vom 28. Juli 2009,
E. 3.1.3; 4A_140/2009 vom 12. Mai 2009, E. 5.2).
7.
7.1 Nachfolgend ist zu prüfen, ob wichtige Gründe bestanden, die den Be-
schwerdegegner zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der
Beschwerdeführerin berechtigten.
7.2 Die fristlose Kündigung begründete der Beschwerdegegner im Wesentlichen
damit, dass die Beschwerdeführerin ihre Arbeit beharrlich verweigert habe,
wobei er über die Gründe der Arbeitsverweigerung lediglich spekulieren
könne. Er könne nicht ausschliessen, dass die Arbeitsverweigerung der Be-
schwerdeführerin der Vorbereitung der Anwaltsprüfung gedient habe. Da für
die Anwaltsprüfung ein signifikanter Lernaufwand erforderlich sei und die Be-
schwerdeführerin sich auf offene Stellen innerhalb des Gerichts beworben
habe, sei er von einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit ausgegan-
gen, die sich nicht auf das ganze Gericht erstrecke. Deshalb sei die Be-
schwerdeführerin zur unverzüglichen Wiederaufnahme ihrer Arbeit aufgefor-
dert worden. Die Beschwerdeführerin habe die Arbeitsaufnahme aus ge-
sundheitlichen Gründen verweigert, ohne zu erklären, weshalb sich ihr Ge-
sundheitszustand seit Ablegen der Anwaltsprüfung im März 2016 ver-
schlechtert habe bzw. haben sollte (act. 1.1=23.2.54, S. 2 ff.).
Die Beschwerdeführerin erachtet die fristlose Kündigung als zu Unrecht er-
folgt und bringt vor, dass sie der Arbeit unverschuldet ferngeblieben sei und
ihre krankheitsbedingte Abwesenheit mittels ärztlicher Zeugnisse lückenlos
belegt habe. Ihre in der Patientenakte von Dr. med. L. dargestellten subjek-
tiven und objektiven Leiden würden die Spekulationen sowie Vermutungen
des Beschwerdegegners widerlegen (act. 1, S. 9 ff.; act. 28, S. 5 ff.).
- 21 -
7.3
7.3.1 Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin ab dem 12. November 2015
lückenlos krankgeschrieben war. Die 100%ige Arbeitsunfähigkeit der Be-
schwerdeführerin vom 12. November 2015 bis 27. Mai 2016 wurde in regel-
mässigen Abständen von Dr. med. L. bestätigt (act. 1.10, 6.2). Am 3. Mai
2016 attestierte Dr. med. M., als Stellvertreterin von Dr. med. L., der Be-
schwerdeführerin eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % und führte weiter aus,
dass es der Beschwerdeführerin nicht möglich gewesen sei, die Arbeitsstelle
am darauffolgenden Tag anzutreten (act. 6.12=23.2.46). Ab dem 15. Mai
2016 erfolgte die Bestätigung des jeweiligen Umfangs der Arbeitsunfähigkeit
durch Dr. med. N., Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie (act. 41.3
bis 41.5), welche die Beschwerdeführerin auf Empfehlung der Sozialarbeite-
rin D. konsultierte (act. 28.1, S. 21).
7.3.2 Dem Begehren der Beschwerdeführerin, wonach dem Beschwerdegegner
die Einsicht in die eingereichte Patientenakte zu verwehren sei (act. 1, S. 6,
12; act. 28, S. 2 f.), kann nicht entsprochen werden. Die von Dr. med. L.
erstellte Patientenakte ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
von massgeblicher Bedeutung und ist als entscheidrelevant zu erachten. Ins-
besondere ist der darin dokumentierte Krankheitsverlauf für die Beurteilung
einer allfälligen Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin und damit auch
der Frage, ob für eine fristlose Kündigung berechtigte Gründe vorlagen, un-
abdingbar. Überwiegende Interessen, die für eine Einschränkung des Akten-
einsichtsrechts sprechen würden, sind keine ersichtlich (vgl. Art. 26 f.
VwVG). Dasselbe gilt in Bezug auf die von der Beschwerdeführerin einge-
reichten Notizen der Sozialarbeiterin D. (act. 28.1). Entsprechend wurde
dem Beschwerdegegner die Möglichkeit eingeräumt, in die vorgenannten
Unterlagen Einsicht zu nehmen (act. 38), wobei er davon keinen Gebrauch
machte.
7.3.3 Aus der Patientenakte der Dr. med. L. geht im Wesentlichen Folgendes her-
vor: Im Zeitraum vom 18. Mai 2015 bis 3. Juni 2016 fanden in regelmässigen
Abständen zahlreiche Konsultationen statt, wobei die Gespräche hauptsäch-
lich die Situation am Arbeitsplatz betrafen. Bereits zu Beginn der ärztlichen
Behandlung stellte Dr. med. L. bei der Beschwerdeführerin Erschöpfung,
Konzentrationsstörungen und Verlangsamungen im Denken fest. Bevor die
Beschwerdeführerin ab dem 12. November 2015 zu 100 % krankgeschrie-
ben wurde, hatte Dr. med. L. ihr am 26. Juni 2015 für die Zeit vom 29. Juni bis
31. Juli 2015 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit und vom dem 30. Juli 2015
bis Ende August 2015 eine Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 40 % beschei-
nigt, wobei ab Anfang November 2015 die Ärztin eine Verschlechterung des
Gesundheitszustandes feststellte. Zudem hielt Dr. med. L. fest, dass die Be-
schwerdeführerin Schlafprobleme hatte und medikamentös behandelt
- 22 -
wurde. Am 12. Februar 2016 stellte Dr. med. L. eine Besserung des Zustan-
des der Beschwerdeführerin fest und am 18. Februar 2016 habe ihr die Be-
schwerdeführerin mitgeteilt, dass sie mit dem Lernen auf die Anwaltsprüfung
begonnen habe. Die objektive Einschätzung der Ärztin hierzu lautete wie
folgt: „zu langsam und unkonzentriert für die Arbeit als Gerichtsschreiberin,
zu viel Verantwortung, freies Lernen belastet weniger“. Am 3. März 2016 hielt
Dr. med. L. fest, dass die Beschwerdeführerin ihren Angaben zufolge maxi-
mal drei Stunden pro Tag lerne und die Tagesstruktur gut funktioniere. Be-
züglich eines Facharztes lässt sich der Patientenakte entnehmen, dass die
Beschwerdeführerin bereits Anfang Dezember 2015 einen Therapeuten kon-
taktierte, wobei sie mit ihm nicht zufrieden war. Am 25. April 2016 hielt die
Ärztin fest, dass die Beschwerdeführerin eine Therapie bei Dr. med. N. be-
gonnen habe und evtl. in Affoltern stationär behandelt werde (act. 28.2,
S. 1 ff.).
Sowohl die Beschwerdeführerin als auch der Beschwerdegegner reichten
dem Gericht den Bericht von Dr. med. N. vom 8. Juni 2016 zu den Akten
(act. 1.12=6.43). Nachdem der Beschwerdegegner von dessen Inhalt bereits
Kenntnis erlangt hat, ist in Bezug auf den Antrag der Beschwerdeführerin,
diesen aus den Akten zu entfernen (act. 28, S. 7), mangels Rechtsschutzin-
teresses nicht einzutreten und der Bericht ist vorliegend zu berücksichtigen.
Dr. med. N. führte in ihrem Bericht vom 8. Juni 2016 unter anderem aus,
dass die Beschwerdeführerin sie am 11. April 2016 aufgesucht habe, sie ihr
jedoch aus Kapazitätsgründen lediglich fünf Stunden habe anbieten können.
Eine eigentliche Psychotherapie mit einem ihrem Gesundheitszustand an-
gemessenen Setting habe erst Ende Juni 2016 in Angriff genommen werden
können. Dr. med. N. kam zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin an ei-
ner mittelgradigen Depression leide und dass sich ihr Zustand seit zwei Mo-
naten nicht verbessert habe. Zudem führte Dr. N. aus, die Beschwerdefüh-
rerin vom 15. Mai 2016 bis Ende Juni 2016 zu 100% krankgeschrieben zu
haben (act. 1.12=6.43).
7.4 Zwar ist dem Beschwerdegegner insoweit zuzustimmen, als er vorbringt,
Dr. med. M. habe für die Beschwerdeführerin vor dem 3. Mai 2016 keine
ärztlichen Atteste ausgestellt und es handle sich um eine allgemeinpraktizie-
rende Ärztin ohne eine Fachausbildung im Bereich von psychischen Erkran-
kungen (act. 1.1=23.2.54, S. 4 f.). Dies allein genügt jedoch nicht, um Zweifel
an dem von ihr am 3. Mai 2016 ausgestellten Arztzeugnis zu begründen.
Dr. med. M. ist in derselben Arztpraxis wie Dr. med. L. tätig und keine der
beiden Ärztinnen ist Fachärztin für psychische Erkrankungen. Allerdings ist
Psychosomatik einer der Schwerpunkte von Dr. med. L. (Homepage, be-
sucht am 27. Oktober 2017). Soweit ersichtlich zweifelte der Beschwerde-
gegner vor Erlass der hier angefochtenen Verfügung weder an den von
- 23 -
Dr. med. L. erstellten Arztzeugnissen noch an ihren fachlichen Fähigkeiten.
Daher ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschwerdegegner das Arzt-
zeugnis ihrer Praxiskollegin vom 3. Mai 2016 in der Auflösungsverfügung
vom 25. Mai 2016 bemängelte und ihre Fähigkeit, die psychische Gesund-
heit der Beschwerdeführerin zu beurteilen, anzweifelte, ohne zugleich auf
die von Dr. med. L. ausgestellten Atteste Bezug zu nehmen
(act. 1.1=23.2.54). Dies umso weniger, als Dr. med. M. als Stellvertreterin
von Dr. med. L. Zugriff auf die gesamte Patientenakte der Beschwerdefüh-
rerin hatte, beide Ärztinnen denselben Standesregeln unterstehen und die-
selben Grundsätze zu beachten haben, um kein falsches Zeugnis auszustel-
len, welches allenfalls strafrechtliche Folgen gemäss Art. 318 StGB nach
sich ziehen könnte (vgl. auch LUGINBÜHL/BRÜHLMANN, Arbeitsplatzbezogene
Arbeitsunfähigkeit – eine Problematik an der Schnittstelle von Medizin und
Recht, in: Jusletter vom 19. August 2013, Rz. 12). Dr. med. M. hielt denn
auch im Arztzeugnis vom 3. Mai 2016 ausdrücklich fest, dass bei der Be-
schwerdeführerin „nach dem heutigen Gespräch und gemäss den mir vorlie-
genden Unterlagen“ aus medizinischen Gründen eine Arbeitsunfähigkeit be-
standen habe (act. 6.12= 23.2.46). Mithin wurde das Arztzeugnis in Kenntnis
der bisherigen von Dr. med. L. protokollierten Faktenlage ausgestellt. Im Üb-
rigen hat Dr. med. L. die Einschätzung ihrer Praxiskollegin am 24. Juni 2016
bestätigt und der Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 3. bis 27. Mai
2016 ebenfalls eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert (act. 1.10).
7.5 Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass bei der Beschwerdeführerin sowohl
im Zeitpunkt der Aufforderung, ihre Arbeit unverzüglich aufzunehmen als
auch im Zeitpunkt der ausgesprochenen Kündigung eine 100%ige Arbeits-
unfähigkeit vorlag. Nachfolgend ist auf den zwischen den Parteien umstritte-
nen Punkt einzugehen, ob bei der Beschwerdeführerin eine generelle oder
lediglich arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit vorlag.
8.
8.1 Eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit zeichnet sich typischerweise
dadurch aus, dass der betroffene Arbeitnehmer zwar an seinem Arbeitsplatz
aus gesundheitlichen Gründen nicht arbeiten kann, ansonsten aber ganz
normal einsatzfähig und auch in seiner privaten Lebensgestaltung kaum ein-
geschränkt ist (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2718/2016 vom
16. März 2017, E. 9.1.3; A-6277/2014 vom 16. Juni 2015, E. 12.8.1; jeweils
mit Hinweis auf STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 324a OR N. 10
S. 416 und Art. 336c OR N. 8 S. 1083).
- 24 -
8.2 Bis zum Zeitpunkt der Kündigung lassen sich den von Dr. med. L. ausge-
stellten Arztzeugnissen keine Hinweise entnehmen, worauf sich die Arbeits-
unfähigkeit der Beschwerdeführerin bezog. Darin wurde lediglich ausgeführt,
dass bei der Beschwerdeführerin infolge Krankheit oder aus gesundheitli-
chen Gründen eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vorgelegen habe (act. 6.2,
Beilagen 1/1 bis 1/10). Ebenso erwähnte Dr. med. N. in ihrer Bestätigung
vom 12. Mai 2016 nur, dass bei der Beschwerdeführerin vom 15. bis 31. Mai
2016 aus gesundheitlichen Gründen eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vorge-
legen habe (act. 6.2, Beilage 1/11). Worauf sich die Arbeitsunfähigkeit kon-
kret bezog, führte Dr. med. N. nicht aus.
8.3 Soweit ersichtlich, findet die Frage, ob sich die Arbeitsunfähigkeit der Be-
schwerdeführerin auf jeglichen oder lediglich auf den angestammten Arbeits-
platz bezog, erst im Arztzeugnis vom 26. Mai 2016, im ärztlichen Bericht vom
8. Juni 2016 und in den Bestätigungen vom 23. und 24. Juni 2016 (act. 1.10,
1.11, 1.12=6.43, 41.4) Erwähnung, mithin erst im Nachgang an die am
25. Mai 2016 ausgesprochene Kündigung. Dem Beschwerdegegner ist inso-
weit zuzustimmen, als er vorbringt, dass die vorgenannten Bestätigungen
von der Beschwerdeführerin vorformuliert und gestützt auf ihre Instruktion
erfolgt seien (act. 6, S. 17 ff.; act. 39, S. 3 f.). Die Beschwerdeführerin streitet
nicht ab, den Inhalt der ärztlichen Bestätigungen vom 23. und 24. Juni 2016
den Ärztinnen vorgängig mitgeteilt zu haben (act. 28, S. 33). In ihrer E-Mail
vom 22. Juni 2016 an Dr. med. N. und Dr. med. L. bat die Beschwerdefüh-
rerin um eine Bestätigung, wonach ihr im Zeitraum vom 3. bis 27. Mai 2016
nicht möglich gewesen sei, für die Abteilung [...] des Bundesgerichts [recte:
Abteilung [...] des Bundesverwaltungsgerichts] zu arbeiten, was auch an-
dere Arbeit in einem anderen Büro erfasse und es ihr auch nicht möglich
gewesen sei, jedwelche Arbeit, auch nicht für einen anderen Arbeitgeber auf-
zunehmen (act. 28.11). Hinzu kommt, dass bereits aufgrund der Tatsache,
dass die vorgenannten Ärztinnen von der Beschwerdeführerin beauftragt
wurden, sie nicht als unabhängig bezeichnet werden können (vgl. auch Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-6820/2008 vom 15. April 2009, E. 3.31).
Unter diesen Umständen liegt der Schluss nahe, dass die ärztlichen Bestä-
tigungen vom 23. und 24. Juni 2016 (act. 1.10, 1.11) gestützt auf die Instruk-
tion der Beschwerdeführerin erstellt wurden.
Das soeben Ausgeführte gilt auch in Bezug auf die Bestätigung vom 26. Mai
2016, mit welcher Dr. med. N. der Beschwerdeführerin erstmals eine gene-
relle Arbeitsunfähigkeit attestierte (act. 41.4). Obschon der Beschwerdefüh-
rerin spätestens am 3. Mai 2016 bekannt war (act. 1.7, 28.7), dass der Be-
schwerdegegner von einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit aus-
ging, gab Dr. med. N. in dem von ihr am 12. Mai 2016 erstellte Arztzeugnis
- 25 -
nicht an, worauf sich die Arbeitsunfähigkeit bezog (act. 41.3). Aus diesem
Grund ist anzunehmen, dass Dr. med. N. den Hinweis bezüglich der gene-
rellen Arbeitsunfähigkeit im Arztzeugnis vom 26. Mai 2016 gestützt auf die
anlässlich der gleichtägigen Konsultation gemachten Aussagen der Be-
schwerdeführerin anbrachte. Mithin erfolgte der Hinweis zu einem Zeitpunkt
als die Beschwerdeführerin erwog, eine allfällige fristlose Kündigung beim
hiesigen Gericht anzufechten. Deshalb ist auch davon auszugehen, dass
Dr. med. N. den Passus im Bericht von 8. Juni 2016, worin festgehalten
wurde, dass sich die Arbeitsunfähigkeit auf jegliche Arbeitsstelle beziehe
(act. 1.12=6.43), ebenfalls im Hinblick auf das vorliegende Beschwerdever-
fahren und auf entsprechende Instruktion seitens der Beschwerdeführerin
verfasste. Auf den medizinischen Diagnoseteil des Berichts vom 8. Juni 2016
triff dies aber offensichtlich nicht zu.
Nachdem die von der Beschwerdeführerin beauftragten Ärztinnen eine ge-
nerelle Arbeitsunfähigkeit erst auf deren Verlangen attestierten, sind die le-
diglich als Parteibehauptungen zu erachtenden ärztlichen Bestätigungen
vom 26. Mai, 8., 23. und 24. Juni 2016 nur von beschränkter Überzeugungs-
kraft für die sich stellende Rechtsfrage der generellen oder arbeitsplatzbe-
zogenen Arbeitsunfähigkeit.
8.4 Nebst den vorgängig erwähnten Arztzeugnissen bestanden im Zeitpunkt der
fristlosen Entlassung zwei Schreiben des durch den Beschwerdegegner mit
den Abklärungen beauftragten Vertrauensarztes des Medical Service,
Dr. med. O. Dieser erklärte in Bezug auf die Arbeitsunfähigkeit der Be-
schwerdeführerin am 29. Januar 2016 Folgendes: „[...] 2. Die Arbeitsplatz-
bezogenheit der Krankheit kann bestätigt werden. Es scheint, dass die Prob-
leme durch die Situation am Arbeitsplatz geprägt sind. An einem anderen
Arbeitsplatz könnte möglicherweise früher eine Arbeitsfähigkeit wieder er-
reicht werden. [...]“. Zugleich wurde im Schreiben vom 29. Januar 2016 fest-
gehalten, dass die Tauglichkeit der Beschwerdeführerin als Gerichtsschrei-
berin nicht tangiert und die Ferienfähigkeit gegeben sei. Schliesslich wies
Dr. O. darauf hin, dass für die Unterstützung der weiteren Behandlung ein
Facharzt gesucht werde, weshalb er eine medizinischen Zweitmeinung zu
diesem Zeitpunkt als nicht zwingend erachtete (act. 23.3.33).
Daraufhin ersuchte der damalige Personalbereichsleiter B. Dr. O. mit Schrei-
ben vom 18. Februar 2016 um die Beantwortung folgender Fragen
(act. 23.2.36):
„ [...]
- Bezüglich Arbeitsplatzbezogenheit der Krankheit: Bitte definieren Sie
den Begriff „Arbeitsplatz“. Ist darunter das konkrete Büro, die Etage, die
Abteilung, das Gerichtsgebäude als Ganzes oder ein weiterer Bereich zu
- 26 -
verstehen? Welche Komponente des Arbeitsplatzes steht konkret im Zu-
sammenhang mit der Krankheit von Frau A. (Infrastruktur, einzelne Per-
sonen, Aufgabenstellungen oder anderes)?
- Sie verwenden den Ausdruck „es scheint“. Können Sie bitte die betref-
fende Aussage dahingehend präzisieren, dass klar wird, inwiefern Frau
A. aus medizinischer Sicht einsetzbar ist (wo, in welchem Grad, für welche
Art von Arbeit etc.)? [...]
Bitte legen Sie einen Massnahmenkatalog vor, welche die Handlungsfel-
der und die dazugehörenden Zeitverhältnisse beinhaltet, damit wir das
weitere Vorgehen planen können.“
Mit E-Mail vom 1. März 2016 beantwortete Dr. med. O. die vorstehenden
Fragen unter anderem wie folgt (act. 23.2.38):
„Arbeitsplatzbezogenheit: Es geht wie Sie selbst wohl besser wissen als
wir um die Frage des Gleichstellungsverfahrens und einer wegen offener
Probleme für die Mitarbeiterin unklaren Situation, die bei Frau A. zu reak-
tiven Problemen geführt hat
Bei Klärung der Situation – und dies erfordert sicherlich Gespräche zwi-
schen Ihnen als HR Chef und Mitarbeiterin – ist die Chance einer raschen
Stabilisierung und Erreichbarkeit einer AF schneller gegeben
„Facharzt“: Auf Grund der letzten Infos läuft die Suche, es ist aber häufig
schwierig in kurzer Zeit Termine zu finden. Ein konkreter Name ist uns
bisher nicht bekannt [...]
Sollte die Situation trotz Gesprächen nicht in absehbarer Zeit zu einer
Klärung führen, könnten wir auf Ihren Antrag hin selbstverständlich eine
Zweitmeinung (vertragsärztliche Untersuchung) in die Wege leiten.“
Im Schreiben vom 26. April und 12. Mai 2016 sowie der darauffolgenden
Auflösungsverfügung vom 25. Mai 2016 nahm der Beschwerdegegner auf
die vorgenannten Ausführungen des Vertrauensarztes Bezug und kam auf-
grund weiterer Umstände, von denen er seinen Angaben zufolge im April
2016 erfahren habe, zum Schluss, dass sich die Arbeitsunfähigkeit der Be-
schwerdeführerin lediglich auf den angestammten Arbeitsplatz bezog
(act. 1.1=23.2.54, 6.10=23.2.44, 6.12=23.2.47). Auch im Rahmen des vor-
liegenden Beschwerdeverfahrens geht der Beschwerdegegner von einer ar-
beitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit aus (act. 23, S. 2 f.; act. 39, S. 3 ff.).
8.5 Das Bundesstrafgericht kommt nach Würdigung der ihm vorliegenden Un-
terlagen und der im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gemachten Aus-
führungen der Parteien ebenfalls zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin
zum Zeitpunkt der Androhung und Aussprechen der Kündigung lediglich ar-
beitsplatzbezogen arbeitsunfähig war.
- 27 -
8.5.1 Aktenkundig ist, dass die Beschwerdeführerin während der Zeit, als sie ab
dem 12. November 2015 krankgeschrieben war, den Beschwerdegegner
mehrfach um Versetzung in eine andere Abteilung ersucht hat und sich zwei-
mal in einer anderen Abteilung des Beschwerdegegners beworben hat
(act. 6.3, 6.6). Zudem bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, im März 2016
an der Anwaltsprüfung im Kanton [...] teilgenommen zu haben. Vielmehr ge-
steht sie ein, sich für diese – wenn auch im eingeschränkten Umfang und
auf Anraten der Ärzte – vorbereitet zu haben (act. 28, S. 12). In diesem Sinne
äusserte sich die Beschwerdeführerin auch gegenüber Dr. med. L., als sie
anlässlich der Konsultation vom 18. Februar 2016 angab, maximal drei Stun-
den pro Tag zu lernen (act. 28.2, S. 2). Ein solches Verhalten widerspricht
der Behauptung der Beschwerdeführerin, dass bei ihr vom 12. November
2015 bis zum 27. Mai 2016 durchgehend eine generelle 100%ige Arbeitsun-
fähigkeit vorhanden gewesen sei (act. 1, S. 24, 27; act. 28, S. 18).
Aufgrund des Gesagten und der Einschätzung des Vertrauensarztes des Be-
schwerdegegners ist davon auszugehen, dass bei der Beschwerdeführer zu-
mindest bis zur Androhung der Kündigung eine arbeitsplatzbezogene Ar-
beitsunfähigkeit vorlag. Entsprechend war die Beschwerdeführerin im Rah-
men der Bewerbungen auf andere Stellen und der Vorbereitung sowie Able-
gen der Anwaltsprüfung grundsätzlich nicht eingeschränkt. Wird doch in der
Rechtsprechung angenommen, dass ein arbeitsplatzbezogen arbeitsunfähi-
ger Arbeitnehmer ansonsten grundsätzlich normal einsatzfähig ist und auch
in seiner privaten Lebensgestaltung kaum eingeschränkt wird, d.h. – gleich
wie jeder andere arbeitsfähige Angestellte – in der Lage ist, eine neue Stelle
zu suchen und anzutreten (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2718/2018 vom 16. März 2017, E. 9.1.3.3 m.w.H.). Auch scheint der Ver-
dacht des Beschwerdegegners, wonach die Beschwerdeführerin ihre
Schwierigkeiten am Arbeitsplatz ein Jahr zuvor und unter andauernder Täu-
schung der von ihr angerufenen Bundesstellen und Personen inszeniert ha-
ben soll, nur um sich danach für die Anwaltsprüfung vorzubereiten und diese
im März 2016 bzw. nochmals im Herbst 2016 ablegen zu können (act. 6,
S. 12), aufgrund der vorliegenden Akten als höchst unwahrscheinlich. Daran
vermag auch das von der Beschwerdeführerin im Rahmen der Vergleichs-
verhandlungen gemachte Angebot auf Freistellung bis Ende März 2016
(act. 6.29) nichts zu ändern.
8.5.2 Eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes zum Zeitpunkt der Andro-
hung und Aussprechen der Kündigung ist nicht zu erkennen. Auf eine ledig-
lich arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit deuten nebst den fehlenden
Hinweisen in der Patientenakte auch die rasche Verbesserung des Gesund-
- 28 -
heitszustandes der Beschwerdeführerin nach Beendigung des Arbeitsver-
hältnisses per 25. Mai 2016 hin. Gemäss den ins Recht gelegten Arztzeug-
nissen begann sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin ab
Mitte Juli 2016 rasch zu bessern, weshalb ihr Dr. med. N. bereits am 12. Ju-
li 2016 eine 50%ige Arbeitsfähigkeit attestierte (act. 41.5). Eigenen Angaben
zufolge erlangte die Beschwerdeführerin die volle Arbeitsfähigkeit am
14. September 2016 (act. 19, S. 1). Gestützt auf das Ausgeführte ist anzu-
nehmen, dass sich die Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführer ab dem
12. November 2015 bis zum Zeitpunkt der Kündigung auf den angestamm-
ten Arbeitsplatz bezog. Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, den
von der Beschwerdeführerin beantragten Bericht beim Vertrauensarzt des
Beschwerdegegners über die Arbeitsunfähigkeit für den Zeitraum vom 3. bis
27. Mai 2016 einzuholen (act. 1, S. 12 f.).
8.6 Nach dem Gesagten steht fest, dass bei der Beschwerdeführerin ab 12. No-
vember 2015 bis zum Zeitpunkt der Androhung und Aussprechen der Kün-
digung eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit vorlag.
9.
9.1 Gemäss Art. 19 Abs. 1 BPG hat der Arbeitgeber alle Möglichkeiten einer
zumutbaren Weiterbeschäftigung auszuschöpfen, bevor er einer angestell-
ten Person ohne deren Verschulden kündigt. Mithin hat die zuständige Stelle
gemäss Art. 11a Abs. 1 BPV bei krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsver-
hinderung einer angestellten Person alle sinnvollen und zumutbaren Mög-
lichkeiten auszuschöpfen, um die betroffene Person wieder in den Arbeits-
prozess einzugliedern. Dabei kann sie die PSB in ihre Abklärungen einbe-
ziehen und die angestellte Person gemäss Art. 11a Abs. 2 BPV i.V.m.
Art. 21. Abs. 1 lit. d BPG verpflichten, an den Eingliederungsmassnahmen
mitzuwirken (Urteile des Bundesgerichts 8C_87/2017 vom 28. April 2017,
E. 4.2 und 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014, E. 8.2; BVGE 2016/11 E. 7.1,
m.w.H.; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-662/2017 vom 31. Au-
gust 2017, E. 5.1.3; A-3912/2016 vom 14. November 2016, E. 4.2 und
A-3436/2015 vom 30. Dezember 2015, E. 5.4.1). Eingliederungsmassnah-
men können namentlich ärztliche Anordnungen sein, Massnahmen der PSB
im Rahmen eines Case Managements oder auch Weisungen des Arbeitge-
bers bezüglich der Wiedereingliederung (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-3436/2015 vom 30. Dezember 2015, E. 5.4.2).
9.2 Die Beschwerdeführerin war beim Beschwerdegegner in der Abteilung [...]
tätig und die vorliegenden Akten lassen darauf schliessen, dass ein direkter
Zusammenhang zwischen den Auseinandersetzungen am Arbeitsplatz und
- 29 -
der Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin bestand. Die Beschwerde-
führerin fühlte sich in diversen Situationen seitens ihres damaligen Vorge-
setzten, Bundesverwaltungsrichter E., nicht korrekt behandelt und diskrimi-
niert, wobei die Diskriminierungsvorwürfe im Beschwerdeverfahren
RR.2017.161 zu behandeln sein werden. Aus diesem Grund ist auf die Ar-
gumentation der Parteien in Bezug auf die Diskriminierungsvorwürfe (Ver-
längerung der Probezeit, Pensumsreduktion, Arbeitszeitmodelle, Anspruch
auf ein Schlichtungsverfahren und persönliche Anhörung etc.) vorliegend
nicht einzugehen. Entsprechend sind an dieser Stelle auch die in diesem
Zusammenhang von der Beschwerdeführerin angebotenen Beweise nicht
abzunehmen. Daher steht fest, dass nach der Rückkehr der Beschwerde-
führerin aus dem Mutterschaftsurlaub anfangs Oktober 2014 – zumindest
aus ihrer Sicht – ein Konflikt am Arbeitsplatz bestand.
Dem Beschwerdegegner war bekannt, dass das Verhältnis zwischen der Be-
schwerdeführerin und ihrem damaligen Vorgesetzten, Bundesverwaltungs-
richter E., – zumindest aus der Sicht der Beschwerdeführerin – angespannt
war, weshalb sie wiederholt bei internen und externen Organisationen bzw.
Abteilungen um Unterstützung ersuchte. Namentlich ersuchte die Beschwer-
deführerin aufgrund der Arbeitsplatzsituation im April 2015 die PSB um Un-
terstützung, kontaktierte mehrmals den Beauftragten für Chancengleichheit
und war ab dem 18. Mai 2015 regelmässig bei Dr. med. L. in ärztlicher Be-
handlung (act. 6.23=23.2.61, 28.1, 28.2; vgl. E. 7.3 hiervor). Auch wurde der
Beschwerdegegner von seinem Vertrauensarzt darauf hingewiesen, dass
die Konfliktpunkte mit Gesprächen hätten gelöst werden können, weshalb
zwischen den streitenden Parteien diverse Gespräche stattfanden
(act. 6.23=23.3.61, 28.1). Dass sich die Beschwerdeführerin ebenso im er-
weiterten Team der Bundesverwaltungsrichterin C., der Nachfolgerin von
Bundesverwaltungsrichter E., aufgrund der hängigen Diskriminierungsvor-
würfe nicht wohl fühlte, war dem Beschwerdegegner ebenfalls bekannt
(act. 28.1, S. 12). Darauf deutet der Vorschlag des Beschwerdegegners an
die Beschwerdeführerin, wonach sie ihrer bisherigen Arbeit in einem Büro in
einer anderen Abteilung habe erbringen können. Wie im Nachfolgenden auf-
zuzeigen sein wird, vermochte der Beschwerdegegner nicht überzeugend
darzulegen, wie der vorgeschlagene Bürowechsel zur Lösung des arbeits-
rechtlichen Konflikts und zur Reintegration der Beschwerdeführerin in den
Arbeitsprozess hätte beitragen können.
9.3
9.3.1 Indem der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin zur Wiederaufnahme
ihrer bisherigen Arbeit in einem anderen Büro aufforderte, offerierte er ihr
- 30 -
entgegen seiner Erklärung keine neue, unvoreingenommene Arbeitsumge-
bung. Lag eine durch einen Konflikt zu den bisherigen Vorgesetzten und al-
lenfalls Arbeitskollegen verursachte psychische Erkrankung vor, bestand die
daraus resultierende Arbeitsunfähigkeit mit Bezug auf diesen Arbeitsplatz
auch in einem anderen Büro. Die Beschwerdeführerin führt zu Recht aus,
dass der vom Beschwerdegegner vorgeschlagene Bürowechsel eine räum-
liche Trennung zur Folge gehabt hätte. Aufgrund dessen ist auch höchst
zweifelhaft, ob dies unter den damals herrschenden Umständen zur Verbes-
serung des Arbeitsklimas und erfolgreichen Reintegration der Beschwerde-
führerin beigetragen hätte. Es ist eher davon auszugehen, dass eine räum-
liche Trennung – nebst dem fehlenden Austausch zwischen der Kollegen
derselben Abteilung – die Beschwerdeführerin in sozialer Hinsicht isoliert
hätte.
Das Schreiben des damaligen Personalbereichsleiters B. vom 18. Februar
2016 an den Medical Service deutet darauf hin, dass er die möglichen Mas-
snahmen umfassend und nicht nur auf einen Bürowechsel bezogen betrach-
tete (act. 23.36). In diesem Sinne ist auch seine E-Mail an die Beschwerde-
führerin vom 12. Februar 2016 zu verstehen, in welcher Personalbereichs-
leiter B. ausführte, dass er mit dem Medical Service Kontakt aufnehmen
werde und so eruieren werde, ob die Beschwerdeführerin am Gericht ander-
weitig eingesetzt werden könne und wie ein derartiger Arbeitsplatz ausge-
staltet werden müsste (act. 6.34). Obwohl der Beschwerdegegner die
Schreiben des Medical Service vom 29. Januar und 1. März 2016 nicht in
Frage gestellt hatte, holte er vor der fristlosen Entlassung weder eine Zweit-
meinung zur Einschätzung des Vertrauensarztes ein noch wartete er ab, bis
ein Facharzt den Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin beurteilte,
obschon er wusste, dass die Suche nach einem solchen im Gange war.
Diese Schritte wären jedoch im Hinblick auf die Verhältnismässigkeit ange-
bracht gewesen. Hingegen hatte sich ein Bürowechsel weder gestützt auf
die Auskünfte des Vertrauensarztes des Beschwerdegegners noch auf die
zahlreich durchgeführten Gespräche zwischen den Parteien aufgedrängt.
Hinweise, dass die Beschwerdeführerin lediglich einen Bürowechsel anbe-
gehrte, lassen sich den vorliegenden Akten keine entnehmen. Hinzu kommt,
dass dem Beschwerdegegner bereits Ende Januar bzw. Anfang März 2016
die Beurteilung seines Vertrauensarztes bekannt war, wonach die Be-
schwerdeführerin arbeitsplatzbezogen arbeitsunfähig gewesen sei. Dass die
Beschwerdeführerin sich auf andere Stellen in anderen Abteilungen bewor-
ben hatte, wusste der Beschwerdegegner sogar bereits im November 2015
und Februar 2016 (act. 6.3, 6.6). Folgt man der Argumentation des Be-
schwerdegegners in seinem Schreiben vom 26. April 2016, drängt sich die
Frage auf, weshalb er die Beschwerdeführerin nicht spätestens im März
2016 zur Wiederaufnahme der Arbeit in einem anderen Büro aufgeboten hat.
- 31 -
Ergänzend sei angemerkt, dass das Argument, wonach es sich beim Büro-
wechsel um eine erste Massnahme der Reintegration der Beschwerdeführe-
rin gehandelt haben soll, der Beschwerdegegner erstmals in seiner Stellung-
nahme vom 9. Juni 2017 ausführte (act. 39, S. 5). Ob und welche weiteren
Massnahmen der Beschwerdegegner vorgesehen hatte, lässt sich weder
seinen Ausführungen noch den vorliegenden Akten entnehmen. Welche
Massnahmen tatsächlich geeignet gewesen wären, damit die Beschwerde-
führerin in den Arbeitsprozess hätte integriert werden können, braucht vor-
liegend nicht beantwortet zu werden. Jedenfalls war dem Beschwerdegeg-
ner bekannt, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der Konflikte in der Ab-
teilung [...]wiederholt um eine Versetzung in eine andere Abteilung ersuchte
und sich zweimal um die Stelle der Gerichtsschreiberin in der Abteilung [...]
beworben hatte. Damit hat die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner
sowohl direkt als auch indirekt zu erkennen gegeben, dass sie eine Arbeits-
tätigkeit in einer anderen Abteilung, beispielsweise in der damaligen Abtei-
lung [...], für möglich und ihr zumutbar erachtete. Ihr kann daher diesbezüg-
lich kein Vorwurf gemacht werden.
9.3.2 Beim Beschwerdegegner handelt es sich um das grösste Gericht auf Bun-
desebene, bei welchem sich mehrere Abteilungen mit dem Ausländer- und
Asylrecht beschäftigen. Damit war eine Versetzung der Beschwerdeführerin
in eine anderer Abteilung denkbar. Indes geht den vorliegenden Akten nicht
hervor, dass der Beschwerdegegner eine Versetzung der Beschwerdeführe-
rin in eine andere Abteilung ernsthaft in Betracht gezogen und sich um eine
solche bemüht hätte. So lassen sich beispielsweise interne Anfragen um
Versetzungsmöglichkeiten den vorliegenden Akten nicht entnehmen. Viel-
mehr teilte der Personalbereichsleiter B. der Beschwerdeführerin anlässlich
des „runden Tisches“ vom 26. November 2015 mit, dass seiner Erfahrung
nach unabhängig vom Ausgang eines solchen Verfahrens [Gleichstellungs-
verfahrens] kaum jemand beim Gericht bleibe, woraufhin die Beschwerde-
führerin in Tränen ausbrach (act. 28.1, S. 12). Das Vorbringen der Be-
schwerdeführerin, wonach sie nach dem Gespräch vom 26. November 2015
ihr Büro habe räumen müssen (act. 28, S. 17), blieb seitens des Beschwer-
degegners unbestritten (act. 29, S. 5). Auch wurde die Beschwerdeführerin
im Ferienkalender 2016 des Teams der Bundesverwaltungsrichterin C. be-
merkenswerterweise nicht mehr aufgeführt (act. 23.4.2), obschon sie ihre
Ferien dem Beschwerdegegner mitgeteilt hatte (act. 23.2.37). Zu berück-
sichtigen ist zudem die Antwort des Personalbereichsleiters B. an die Frage
der Beschwerdeführerin, ob sich per April 2016 eine Option für eine Verset-
zung ergeben habe, mit E-Mail vom 25. Februar 2016 mitteilte, dass vor Ein-
treffen der Antworten auf den letzten Abklärungsauftrag von Seiten des Me-
dical Service keine Grundlage auf eine Beschäftigung im Rahmen einer Ver-
- 32 -
setzung bestehe (act. 28.6). All dies deutet darauf hin, dass der Beschwer-
degegner nicht ernsthaft damit rechnete, die Beschwerdeführerin weiterhin
am Gericht zu beschäftigen. Dass die Beschwerdeführerin unter diesen Um-
ständen keine weiteren Massnahmemöglichkeiten vorschlug und den ange-
kündigten zweiten „runden Tisch“ sowie weitere Abklärungen seitens des
Vertrauensarztes abwarten wollte, ist begreiflich. Der vom Beschwerdegeg-
ner an die Beschwerdeführerin gemachte Vorwurf, sie habe den konkreten
Umfang der möglichen Beschäftigung und einen möglichen künftigen perso-
nellen Umfeld nicht präzisiert, überzeugt nicht. Hätten doch diese Punkte
anlässlich eines Gesprächs bestimmt werden können, sobald sich eine Ver-
setzungsmöglichkeit ergeben hätte. Unter diesem Blickwinkel betrachtet, ist
auf Seiten der Beschwerdeführerin weder ein Verschulden noch eine Verlet-
zung der Treuepflicht auszumachen.
Aus den dargelegten Überlegungen ist nicht nachvollziehbar, weshalb der
Beschwerdegegner die Verrichtung der bisherigen Arbeit, unter den gleichen
Richtern und im gleichen Team, aber in einem Büro bei einer anderen Abtei-
lung der Beschwerdeführerin als zumutbar erachtete. Erst recht nicht, nach-
dem der Vertrauensarzt des Beschwerdegegners genau diese Frage deut-
lich negativ beantwortete. Der vom Beschwerdegegner vorgeschlagene Bü-
rowechsel war zur Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit der Beschwerde-
führerin weder geeignet noch zumutbar. Im Übrigen hätte der Beschwerde-
gegner eine geeignete Massnahme in Absprache mit der Beschwerdeführe-
rin bzw. der behandelnden Ärztin sowie allenfalls mit dem PSB treffen kön-
nen, zumal Letzterer in die vorliegende Angelegenheit von Anfang an invol-
viert war.
9.4 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die arbeitsplatzbezogene Ar-
beitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin aufgrund der Akten erstellt ist. Da-
bei hat der Beschwerdegegner vor Erlass der Kündigung nicht alle sinnvollen
und zumutbaren Massnahmen getroffen und die Aufforderung zur Wieder-
aufnahme der ursprünglichen Arbeit in einem anderen Büro stellte keine ge-
eignete Alternative dar. Dass die Beschwerdeführerin unter diesen Umstän-
den die Wiederaufnahme der Arbeit verweigerte, ist nicht zu beanstanden.
Damit blieb die Beschwerdeführerin der Arbeit entschuldigt fern und es lag
seitens der Beschwerdeführerin keine beharrliche Arbeitsverweigerung vor,
die den Beschwerdegegner zur Einstellung der Lohnzahlungen per 4. Mai
2016 und fristlosen Kündigung berechtigt hätte. Bei diesem Ergebnis kann
die zwischen den Parteien umstrittene Frage, in wessen Zuständigkeit der
Entscheid betreffend die Lohneinstellung fiel, offen bleiben.
- 33 -
9.5 Nach dem Gesagten erweist sich die fristlose Kündigung der Beschwerde-
führerin als zu Unrecht erfolgt und die Beschwerde ist in diesem Punkt gut-
zuheissen.
10.
10.1 Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, bei der ausgesprochenen Kündi-
gung handle es sich um eine Rachekündigung, die während eines laufenden
Gleichstellungsverfahrens erfolgt sei. Daher sei die ausgesprochene Kündi-
gung diskriminierend und missbräuchlich im Sinne von Art. 34c BPG (act. 1,
S. 16 ff.; act. 28, S. 11 f., 15, 25 f., 42 f.).
Der Beschwerdegegner bestreitet die Missbräuchlichkeit der Kündigung.
Diese sei nicht als Folge der innerbetrieblichen Beschwerde ausgesprochen
worden, sondern aufgrund der beharrlichen Arbeitsverweigerung seitens der
Beschwerdeführerin. Zwischen ihrer Beschwerde und der Kündigung liege
kein sachlicher Zusammenhang vor (act. 6, S. 22 ff.; act. 23, S. 7 f.; act. 39,
S. 5).
10.2 Nach Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Gleichstellung von Frau
und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) ist die Kündigung des Ar-
beitsverhältnisses durch den Arbeitgeber anfechtbar, wenn sie ohne begrün-
deten Anlass auf eine innerbetriebliche Beschwerde über eine Diskriminie-
rung oder auf die Anrufung der Schlichtungsstelle oder des Gerichts durch
die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer folgt (sog. Rachekündigung). Der
Kündigungsschutz gilt für die Dauer eines innerbetrieblichen Beschwerde-
verfahrens, eines Schlichtungs- oder eines Gerichtsverfahrens sowie sechs
Monate darüber hinaus (Art. 10 Abs. 2 GlG). Soweit die Kündigung während
der Schutzfrist gemäss Abs. 2 erfolgt, obliegt es dem Arbeitgeber, das Vor-
liegen eines begründeten Anlasses zu beweisen. Als begründeter Anlass gilt
jeder Grund, welcher bei vernünftiger Betrachtungsweise die Kündigung
rechtfertigt, selbst wenn er nicht schwerwiegend genug ist, um eine fristlose
Entlassung zu rechtfertigen (Botschaft zum Bundesgesetz über die Gleich-
stellung von Frau und Mann [GlG] vom 24. Februar 1993, BBl 1993 I 1248,
S. 1308 m.w.H.; BGE 130 III 353 E. 2.2.1 359 f.). Darüber hinaus hat der
Arbeitgeber den Nachweis zu erbringen, dass er das Arbeitsverhältnis tat-
sächlich aus diesem begründeten Anlass kündigte (RIEMER-KAFKA/UEBER-
SCHLAG, in: Kaufmann/Steiger-Sachmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleich-
stellungsgesetz, 2. Aufl., Basel 2009, Art. 10 N. 17).
10.3 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin ihre Diskriminierungsvor-
würfe im Rahmen einer innerbetrieblichen Beschwerde geltend gemacht.
- 34 -
Denn eine solche braucht weder ein konkretes Begehren zu beinhalten noch
eine bestimmte Massnahme zu fordern und es genügt, eine Diskriminierung
bei einer zuständigen Stelle zu rügen und zumindest sinngemäss Abhilfe zu
verlangen (vgl. RIEMER-KAFKA/UEBERSCHLAG, a.a.O., Art. 10 N. 20). Der Be-
schwerdegegner wurde von der Beschwerdeführerin über ihre Diskriminie-
rungsvorwürfe – zumindest im Grundsatz nach – am 25. Juni 2015 orientiert,
als sie den damaligen Präsidenten der Abteilung [...], Bundesverwaltungs-
richter P., um ein Gespräch bat (act. 41.6). Die Beschwerdeführerin gab sinn-
gemäss an, dass das von ihr gewünschte Gespräch im Zusammenhang mit
diskriminierendem Verhalten ihres ehemaligen Vorgesetzten bezüglich ihrer
Mutterschaft und der Bereinigung der in diesem Zusammenhang stehenden
wesentlichen Punkte stehe (act. 41.6). Zudem machte die Beschwerdefüh-
rerin gegenüber dem Beschwerdegegner eine Diskriminierung wegen Mut-
terschaft mit Eingaben am 10. Dezember 2015, 29. April 2016 und 14. No-
vember 2016 geltend und ersuchte um Vornahme von Massnahmen, um die
mutmassliche Diskriminierung auszugleichen (act. 6.29, 19.9, 23.2.45). Die
von der Beschwerdeführerin in ihren Eingaben angesprochenen Punkte sind
im Übrigen Gegenstand des bei der Beschwerdekammer hängigen Be-
schwerdeverfahrens RR.2017.161. Aus den Akten geht weiter hervor, dass
infolge der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 10. Dezember 2015 am
4. Januar 2016 ein Gespräch zwischen der Beschwerdeführerin und der da-
maligen Leiterin des JURICOM stattfand (act. 6.31=23.2.32). Der Antrag der
Beschwerdeführerin, sie in eine andere Abteilung zu versetzen und/oder für
die Dauer des Diskriminierungsverfahrens freizustellen, lehnte der Be-
schwerdegegner am 8. Januar 2016 ab (act. 6.32=23.2.32). Mit Verfügung
vom 18. Mai 2017 wies die Verwaltungskommission die Diskriminierungsbe-
schwerde der Beschwerdeführerin ab, soweit sie darauf eintrat (act. 39.1).
Somit wurde das innerbetriebliche Diskriminierungsverfahren am 25. Juni
2015 in Gang gesetzt und erst mit der Verfügung der Verwaltungskommis-
sion vom 18. Mai 2017 formell beendet. Dass sich die Vorwürfe zumindest
im Zeitpunkt der Einleitung des Diskriminierungsverfahrens gegen den ehe-
maligen Vorgesetzten und nicht auch gegen Bundesverwaltungsrichterin C.
richteten, vermag daran nichts zu ändern. Die Diskriminierungsbeschwerde
richtete sich gegen den Beschwerdegegner als Institution und nicht gegen
eine bestimmte Person. Unklar ist, was der Beschwerdegegner mit seinem
Vorbringen, die Beschwerdeführerin habe aufgrund der Abholungseinladung
am 27. April 2016 gewusst worum es im Schreiben vom 26. April 2016 gehe
und habe deshalb ihre Diskriminierungsvorwürfe am 29. April 2016 präzisiert
(act. 6, S. 9 f.), zu seinen Gunsten abzuleiten beabsichtigt. Sollte er auf eine
rechtsmissbräuchliche Absicht der Beschwerdeführerin, ein Diskriminie-
rungsverfahren in Gang zu bringen, um von den Kündigungsbestimmungen
- 35 -
zu profitieren, deuten wollen, wäre die Rüge angesichts des Einleitens des
Verfahrens am 25. Juni 2015 unbegründet (vgl. RIEMER-KAFKA/UEBER-
SCHLAG, a.a.O., Art. 10 N. 11 m.w.H.).
10.4 Trotz eines hängigen innerbetrieblichen Diskriminierungsverfahrens ist eine
Rachekündigung i.S.v. Art. 10 Abs. 1 GlG vorliegend nicht zu erkennen. Den
eingereichten Unterlagen und Ausführungen des Beschwerdegegners las-
sen sich keine Anhaltspunkte entnehmen, die darauf deuten würden, dass
das Arbeitsverhältnis aufgrund des hängigen Diskriminierungsverfahrens be-
endet wurde. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb der Beschwerde-
gegner nach Einleiten des innerbetrieblichen Diskriminierungsverfahrens bis
zum 25. Mai 2016 mit der Kündigung hätte zuwarten sollen, obschon ihm die
Diskriminierungsvorwürfe dem Grundsatz nach bereits am 25. Juni 2015 be-
kannt waren (E. 10.3 hiervor). Insbesondere kommt hinzu, dass der Be-
schwerdegegner sich erst nach Kenntnisnahme der Teilnahme der Be-
schwerdeführerin an der Anwaltsprüfung veranlasst sah, ihr im Schreiben
vom 26. April 2016 seine Sicht der Dinge darzulegen und sie aufzufordern,
unverzüglich zur Arbeit zu erscheinen. Diese Aufforderung erfolgte vor dem
Eintreffen des Schreibens der Beschwerdeführerin vom 29. April 2016, worin
sie ihre Diskriminierungsvorwürfe eingehender begründete (act. 1.6=6.38),
was ebenfalls auf einen fehlenden Konnex zwischen dem hängigen Diskri-
minierungsverfahren und der Kündigung deutet. All dies spricht dafür, dass
die Kündigung wegen der Vorbereitung und Teilnahme an der Anwaltsprü-
fung während der monatelangen krankheitsbedingten Abwesenheit der Be-
schwerdeführerin und der bereits angespannten Situation zwischen den Par-
teien ausgesprochen wurde. Damit hatte der Beschwerdegegner einen be-
gründeten Anlass zur Kündigung, der jedoch für eine fristlose Kündigung
nicht ausgereicht hätte (vgl. auch E. 11.3.4 hiernach). An dieser Schlussfol-
gerung vermag der Umstand, dass die beiden Schreiben des Beschwerde-
gegners betreffend die Kündigungsandrohung und Abweisung der Diskrimi-
nierungsvorwürfe am 12. Mai 2016 verfasst und versandt wurden
(act. 6.12=23.2.47, 6.39), nichts zu ändern.
10.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ein Zusammenhang zwischen dem
hängigen Diskriminierungsverfahren und der ausgesprochenen Kündigung
nicht zu erkennen ist. Die Beschwerde ist diesbezüglich unbegründet und
abzuweisen. Bei diesem Ergebnis sind nachstehend einzig die Folgen der
ungerechtfertigten fristlosen Kündigung zu bestimmen.
- 36 -
11.
11.1 Die Folgen einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung sind in Art. 34b
Abs. 1 BPG geregelt. Demnach ist der Beschwerdeführerin eine Entschädi-
gung zuzusprechen (lit. a) und die Fortzahlung des Lohnes bis zum Ablauf
der (hypothetischen) ordentlichen Kündigungsfrist anzuordnen (lit. b).
11.2 Mit Art. 34b Abs. 1 BPG wurde die Regelung von Art. 337c Abs. 1 OR über-
nommen. Der Arbeitnehmer wird bezüglich Lohn (inkl. allfälliger 13. Monats-
lohn) im Ergebnis gleich gestellt, wie wenn ihm unter Einhaltung der ordentli-
chen Kündigungsfrist und Berücksichtigung einer allfälligen Sperrfrist auf
den nächstmöglichen Zeitpunkt gekündigt worden wäre (Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts A-656/2016 vom 14. September 2016, E. 7.1 und
A-73/2014 vom 14. Juli 2014, E. 6.3). Entgegen der Ansicht der Beschwer-
deführerin kommt Art. 336c OR im Falle einer arbeitsplatzbezogenen Ar-
beitsunfähigkeit nicht zur Anwendung. Mit diesen gesetzlichen Sperrfristen
wird der Zweck verfolgt, den Arbeitnehmer vor dem Verlust seines Arbeits-
platzes in Zeiten zu schützen, in welchen seine Chancen wegen einer (all-
gemeinen) Arbeitsverhinderung gering sind, eine neue Stelle zu finden
(BGE 128 III 212 E. 2c 216 f.; Urteil des Bundesgerichts 8C_1074/2009 vom
2. Dezember 2010, E. 3.4.5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2718/2016 vom 16. März 2017, E. 9.1.3.2 m.w.H). Der Regelung nach
Art. 31a Abs. 1 BPV, wonach der Arbeitgeber im Falle einer Arbeitsverhin-
derung wegen Krankheit oder Unfall das Arbeitsverhältnis frühestens auf das
Ende einer Frist von zwei Jahren nach Beginn der Arbeitsverhinderung auf-
lösen kann, ist bei einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit ebenfalls
die Anwendung zu versagen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2718/2016 vom 16. März 2017, E. 9.1.3.3 f.).
Die Kündigungsfrist der Beschwerdeführerin beträgt gemäss Art. 30a Abs. 2
lit. b BPV drei Monate. Da bei der Beschwerdeführerin am 25. Mai 2016 le-
diglich eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit vorlag (vgl. E. 8 hier-
vor), hätte ihr der Beschwerdegegner zu diesem Zeitpunkt unter Einhaltung
der dreimonatigen Kündigungsfrist ordentlich auf Ende August 2016 kündi-
gen können. Wie vorgängig festgestellt, erfolgte auch die Einstellung seiner
Lohnzahlungspflicht per 4. Mai 2016 zu Unrecht (E. 9.4 hiervor). Er ist daher
gestützt auf Art. 34b Abs. 1 lit. b BPG zu verpflichten, der Beschwerdeführe-
rin rückwirkend den Lohn vom 5. Mai 2016 bis 31. August 2016 zu bezahlen.
Dabei gilt zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin in diesem Zeit-
raum Arbeitslosentaggelder in Höhe von Fr. 2‘303.20 (brutto) bezogen hat
(act. 19.6). Mit der Zahlung der Arbeitslosenentschädigung gehen alle An-
sprüche des Versicherten samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Um-
fang der ausgerichteten Taggeldentschädigung von Gesetzes wegen auf die
- 37 -
zuständige Arbeitslosenkasse über (Art. 29 Abs. 2 AVIG). Die gesetzliche
Subrogation verschafft der Arbeitslosenkasse einen Anspruch gegenüber
dem ehemaligen Arbeitgeber der Versicherten; ein Rückforderungsanspruch
gegenüber der Versicherten besteht dagegen nicht (BGE 137 V 362 E. 4.1;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2718/2016 vom 16. März 2017,
E. 9.1.4). Nachdem die Beschwerdeführerin nachzuweisen vermochte, dass
sie gegen die von der Arbeitslosenkasse verfügte Einstelltage frist- und form-
gerecht Einsprache erhoben hat (act. 41.21, 41.22), ist auf den ihr vom Be-
schwerdegegner gemachten Vorwurf, ihrer Schadenminderungsplicht nicht
nachgekommen zu sein (act. 23, S. 12; act. 39, S. 9), nicht weiter einzuge-
hen. Die Beschwerdeführerin trat eine neue Arbeitsstelle am 1. Oktober 2016
an (act. 19, S. 1), weshalb die ihr daraus entstandenen Verdienste oder Er-
sparnisse an die vom Beschwerdegegner zu leistende Lohnzahlung nicht
anzurechnen sind.
11.3
11.3.1 Die Entschädigung gemäss Art. 34b Abs. 1 lit. a BPG wird von der Beschwer-
deinstanz unter Würdigung aller Umstände festgelegt und beträgt in der Re-
gel mindestens sechs Monatslöhne und höchstens einen Jahreslohn
(Art. 34b Abs. 2 BPG). Die Verwendung des Ausdrucks "in der Regel" ver-
deutlicht, dass von den statuierten Eckwerten ausnahmsweise abgewichen
werden kann, wenn es die Umstände rechtfertigen (Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts A-656/2016 vom 14. September 2016, E. 7.3.1 und
A-566/2015 vom 24. August 2016, E. 4.5.2). Für die Bemessung der Höhe
der Entschädigung ist vor allem die Schwere der Persönlichkeitsverletzung
bzw. des Eingriffs in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers massgebend.
Weitere Kriterien, auf die abgestellt werden kann, sind die Strafwürdigkeit
des Verhaltens des Arbeitgebers und die Schwere eines allfälligen Mitver-
schuldens des Arbeitnehmers, das Mass der Widerrechtlichkeit der fristlosen
Entlassung, die finanzielle Situation der Parteien, die Dauer des Arbeitsver-
hältnisses, das Alter der gekündigten Person, deren soziale Situation und
Stellung im Unternehmen bzw. in der Verwaltungseinheit des Arbeitgebers
sowie die ökonomischen Auswirkungen der Kündigung (Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts A-656/2016 vom 14. September 2016, E. 7.3.2;
A-73/2014 vom 14. Juli 2014, E. 10.3, je m.w.H.).
11.3.2 Im Rahmen der Festsetzung der Entschädigung gemäss Art. 34b Abs. 1 lit. a
BPG ist zunächst auf das Verhalten der Beschwerdeführerin im Zusammen-
hang mit der im März 2016 im Kanton [...] angetretenen Anwaltsprüfung ein-
zugehen. Der Beschwerdegegner bestreitet die Behauptung der Beschwer-
deführerin (act. 1, S. 28), wonach er über die Teilnahme an der Anwaltsprü-
fung und die hierfür bezogenen Ferien informiert worden sei. Die Anwalts-
- 38 -
prüfung sei zwar von den Parteien anlässlich des Gesprächs vom 30. Okto-
ber 2015 thematisiert worden. Indes habe die Beschwerdeführerin ausge-
führt, dass ihr hierfür die finanziellen Mittel fehlen würden und dass es sich
um ein mittelfristiges Ziel handle. Wofür die Beschwerdeführerin die vom
10. bis 14. März 2016 und vom 21. März bis 1. April 2016 eingegebenen Fe-
rientage bezogen habe, habe der Beschwerdegegner nicht gewusst (act. 6,
S. 4, 8).
11.3.3 Bei der Anwaltsprüfung handelt es sich um eine bedeutende Weiterbildung,
deren Vorbereitung und Antreten an eine solche grundsätzlich eine grosse
Leistungsbereitschaft und -fähigkeit voraussetzt. Die Teilnahme an einer An-
waltsprüfung ist daher geeignet, zumindest den Anschein der Leistungsfä-
higkeit und damit auch der Arbeitsfähigkeit zu erzeugen. Entsprechend war
die Beschwerdeführerin verpflichtet, ihren Arbeitgeber sowohl über die Vor-
bereitung als auch die geplante Teilnahme an der Anwaltsprüfung zu orien-
tieren. Dies umso mehr, als die Beschwerdeführerin bereits seit dem 12. No-
vember 2015 krankgeschrieben war und bezüglich der künftigen Zusammen-
arbeit eine für alle Beteiligten unklare Situation bestand. Unter diesen Um-
ständen hätte die Beschwerdeführerin den Arbeitgeber, unabhängig davon,
ob die Anwaltsprüfung im Oktober 2015 thematisiert wurde, über den Beginn
der Vorbereitungen und die bevorstehende Anwaltsprüfung informieren
müssen.
Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die Beschwerdeführerin auch
aus einem weiteren Grund verpflichtet gewesen wäre, den Arbeitgeber über
die Vorbereitung und die bevorstehende Anwaltsprüfung zu orientieren. Da
Arbeitsunfähigkeitszeugnisse, besondere Krankheitsfälle ausgenommen,
gestützt auf laufende Überprüfung des Gesundheitszustandes – wie auch im
vorliegenden Fall – üblicherweise in kurzen Abständen ausgestellt werden,
drängt sich die Frage auf, wie die Beschwerdeführerin unter solchen Um-
ständen die Anwaltsprüfung überhaupt verbindlich planen konnte, zumal die
Prüfungsanmeldung in der Regel mehrere Monate im Voraus erfolgt. So
auch im Kanton [...], wo die Anmeldung für die Prüfung im Frühjahr bereits
Mitte Januar zu erfolgen hat (Homepage, besucht am 30. Oktober 2017).
Gleichzeitig bedeuten die Vorbereitungen auf die Anwaltsprüfung, dass die
Beschwerdeführerin selbst bei gegebener Arbeitsfähigkeit nicht oder nur ein-
geschränkt in der Lage gewesen wäre, ihrer Arbeit nachzugehen. Die Prü-
fung zum Erwerb des Anwaltspatentes setzt im Normalfall eine intensive und
mehrmonatige Prüfungsvorbereitung voraus, für welche arbeitstätige Prüf-
linge nach Möglichkeit einen (unbezahlten) Urlaub beantragen. Vorliegend
stellte Dr. med. L. die Arbeitsunfähigkeitszeugnisse ab Mitte November 2015
bis Ende April 2016 im Abstand von ein bis vier Wochen aus (act. 6.2). Es
muss vorliegend davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin
- 39 -
selber – unabhängig von den eingereichten Arztzeugnissen – mit der (voll-
ständigen) Wiederaufnahme ihrer Arbeit nicht vor den schriftlichen Prüfun-
gen im März 2016 rechnete. Auch unter diesem Aspekt betrachtet, hätte die
Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner über ihre Prüfungsvorbereitung
und -anmeldung orientieren müssen. Ob die Vorbereitungen und Teilnahme
an einer Anwaltsprüfung geeignet waren, zur Genesung der Beschwerde-
führerin beizutragen, sei dahingestellt.
11.3.4 Die von der Beschwerdeführerin im Rahmen des vorliegenden Beschwerde-
verfahrens gemachten Ausführungen deuten darauf hin, dass sie ihrer Infor-
mationspflicht nicht nachgekommen ist. Zum einen stellt sie sich in der Rep-
likschrift auf den Standpunkt, der Beschwerdegegner habe von ihrer Teil-
nahme an der Anwaltsprüfung auf rechtswidrige und missbräuchliche Weise
erfahren (act. 28, S. 21; act. 41, S. 21). Wäre der Beschwerdegegner tat-
sächlich über ihre geplante Teilnahme orientiert gewesen, ist nicht ersicht-
lich, weshalb sich die Beschwerdeführerin daran stören sollte, dass Dritte
dem Beschwerdegegner ihre Teilnahme an der Anwaltsprüfung bzw. Anwe-
senheit als Zuhörerin mitgeteilt hatten. Zum anderen leuchtet nicht ein, wes-
halb die Beschwerdeführerin sich bei der Gerichtsschreiberin, welche sie an-
lässlich der Anwaltsprüfung als Zuhörerin in [...] angetroffen habe, telefo-
nisch erkundigte, wie das HR+O von ihrer Begegnung an der Anwaltsprüfung
erfahren habe (act. 28, S. 21). All das deutet darauf hin, dass es nicht im
Sinne der Beschwerdeführerin war, dass der Beschwerdegegner von ihren
Vorbereitungen und der Teilnahme an der Anwaltsprüfung von Dritten Kennt-
nis erhalten hat. Der von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang
gestellt Antrag betreffend die Edition des angeblichen Original-Ferienkalen-
ders für das Jahr 2016 (act. 28, S. 41) ist mangels Relevanz abzuweisen.
Selbst wenn die Beschwerdeführerin im Kalender 2016 die bezogenen Feri-
entage eingetragen hätte, belegt dies noch nicht, dass ihre damalige Vorge-
setzte auch über die Absicht der Beschwerdeführerin, in dieser Zeit die An-
waltsprüfung abzulegen, in Kenntnis gesetzt wurde.
Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin in
Verletzung ihrer Treuepflicht den Beschwerdegegner über die Anwaltsprü-
fung nicht informiert hat. Es ist daher nachvollziehbar, dass angesichts der
bereits angespannten Situation zwischen den Parteien und des Anscheins,
welcher die Teilnahme an der Anwaltsprüfung über die Leistungsfähigkeit
der Beschwerdeführerin zu wecken vermochte, die unterbliebene Orientie-
rung zu einer Irritation beim Beschwerdegegner geführt hat. Diese Verlet-
zung der Treuepflicht durch die Beschwerdeführerin ist allerdings nicht als
derart schwer einzustufen, dass sie zur fristlosen Entlassung berechtigt
hätte.
- 40 -
11.4 Wie vorgängig festgestellt, hätte der Beschwerdegegner beispielsweise wei-
tere Abklärungen durch seinen Vertrauensarzt oder einen Facharzt für psy-
chische Erkrankungen anordnen sowie die Versetzung der Beschwerdefüh-
rerin in eine andere Abteilung verstärkt vorantreiben können. Stattdessen hat
der Beschwerdegegner das Arbeitsverhältnis fristlos beendet. Die Be-
schwerdeführerin war als junge Mutter auf ein gesichertes Einkommen an-
gewiesen. Dies umso mehr, als wie der Beschwerdegegner selber zutreffend
ausführt, es sich bei dem fristlos beendeten Arbeitsverhältnis um die erste
Vollzeitstelle der Beschwerdeführerin nach dem Studium handelte
(act. 1.1=23.2.54, Beilage 5=act. 6.6). Infolge der fristlosen Kündigung und
ihres damaligen Gesundheitszustandes war die Beschwerdeführerin ge-
zwungen, sich unverzüglich bei der Arbeitslosenkasse zu melden und zu-
gleich Sozialhilfe zu beantragen. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass
die Beschwerdeführerin bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nen-
nenswerte Ersparnisse bilden konnte, anderenfalls hätte sie seitens der Für-
sorge keine wirtschaftliche Unterstützung erhalten (act. 29.1, 45.1). Die
durch die fristlose Kündigung verursachte Persönlichkeitsverletzung bei der
Beschwerdeführerin kann unter diesen Umständen nicht mehr als leicht be-
zeichnet werden. Die Beschwerdeführerin ihrerseits verletzte ihre Treue-
pflicht gegenüber dem Arbeitgeber, indem sie die Anwaltsprüfung während
ihrer krankheitsbedingter Abwesenheit absolvierte und sich darauf vorberei-
tete, ohne ihren Arbeitgeber darüber in Kenntnis zu setzen (E. 11.3.4 hier-
vor). Angesichts der angespannten Situation der Parteien und den Anschein,
welchen die Teilnahme an der Anwaltsprüfung über die Leistungsfähigkeit
der Beschwerdeführerin beim Beschwerdegegner wecken konnte, ist das
Mitverschulden der Beschwerdeführerin an der fristlosen Entlassung als
mittelschwer zu werten, und die Entschädigung ist entsprechend zu mindern.
Entschädigungsmindernd sind zudem die nicht lange Anstellungsdauer, das
Alter sowie die guten Jobaussichten der Beschwerdeführerin zu berücksich-
tigen, zumal sie rund zwei Wochen nach Erlangen ihrer vollen Arbeitsfähig-
keit eine Anstellung als [...] an der Universität [...] angetreten hat (act. 19,
S. 1; act. 19.1). In Anbetracht der Gesamtumstände ist eine Reduktion des
Mindestmasses der Entschädigung um fünf Monate, wie vom Beschwerde-
gegner beantragt, nicht begründet. Der Beschwerdeführerin ist eine Ent-
schädigung von sieben Bruttomonatslöhnen zuzusprechen. Abzüge für So-
zialversicherungen sind aufgrund des überwiegenden Strafcharakters dieser
Entschädigung keine vorzunehmen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-656/2016 vom 14. September 2016, E. 7.3.5 und A-73/2014 vom 14. Juli
2014, E. 10.4.5 m.w.H.).
11.5 Weiter macht die Beschwerdeführerin eine Genugtuung von Fr. 6‘000.-- gel-
tend (act. 19, S. 5 f). Vorliegend ist die Auflösungsverfügung vom 25. Mai
- 41 -
2016 zu beurteilen, worin der Beschwerdegegner allfällige Genugtuungsan-
sprüche nicht zu entscheiden hatte (act. 1.1=23.2.54). Daher ist auf den
diesbezüglichen Antrag der Beschwerdeführerin nicht einzutreten. Im Übri-
gen erfüllt die Entschädigung nach Art. 34b Abs. 1 lit. a BPG sowohl eine
Straf- als auch eine Genugtuungsfunktion, weshalb ein allfälliger seelischer
Unbill damit als abgegolten zu erachten ist (vgl. Rechtsprechung des Bun-
desgerichts zu Art. 336a und 337c Abs. 3 OR in BGE 135 III 405 E. 3.1 f.;
123 V 5 E. 2a S. 7; Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2008 vom 5. März
2009, E. 5.1). Soweit die Beschwerdeführerin darüber hinausgehende Scha-
denersatz- und Genugtuungsansprüche beantragt, sind diese beim Eidge-
nössischen Finanzdepartement geltend zu machen (vgl. Art. 20 Abs. 2 i.V.m.
Art. 1 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Verant-
wortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördenmitglieder und Beamten vom
14. März 1958 [Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.31]; Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-7441/2014 vom 23. März 2015, E. 4.5;
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 337c OR N. 4 S. 1152 f.).
11.6 Aufgrund der fristlosen Kündigung traten die Fälligkeit und damit der Verzug
der Forderung per sofort ein, ohne dass eine Mahnung erforderlich gewesen
wäre (Art. 102 Abs. 2 analog und Art. 339 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2
BPG; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_474/2010 vom 12. Januar 2011,
E. 2.2.2), weshalb ein Verzugszins von 5 % ab 26. Mai 2016 geschuldet ist
(vgl. Art. 73 Abs. 1 OR).
12.
12.1 Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin diverse Formulierungen im
Arbeitszeugnis vom 31. Mai 2016 (act. 1.13, 19, 19.8).
12.2 Das BPG enthält keine Bestimmungen in Bezug auf das Arbeitszeugnis,
weshalb nach Art. 6 Abs. 2 BPG sinngemäss die Bestimmungen des OR zur
Anwendung gelangen. Nach Art. 330a Abs. 1 OR kann der Arbeitnehmer
jederzeit ein Zeugnis verlangen, das sich über die Art und Dauer des Arbeits-
verhältnisses sowie über seine Leistungen und sein Verhalten ausspricht
(sog. qualifiziertes oder Vollzeugnis). Für das Arbeitszeugnis im öffentlichen
Dienst gelten prinzipiell dieselben Grundsätze wie im Privatrecht
(BVGE 2012/22 E. 5.1 f. m.H.; statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-59/2017 vom 17. Mai 2017, E. 3.1 f.).
12.3 Die im Arbeitszeugnis erwähnten Tatsachen müssen objektiv richtig sein.
Den Werturteilen sind verkehrsübliche Massstäbe zugrunde zu legen und es
ist pflichtgemässes Ermessen anzuwenden, wobei dem Arbeitgeber ein ge-
wisser Spielraum zusteht. Ein Ermessensfehler liegt erst vor, wenn einem
- 42 -
Werturteil objektiv falsche Tatsachen zugrunde gelegt oder andere als ver-
kehrsübliche Massstäbe herangezogen werden. Der Anspruch auf ein Ar-
beitszeugnis steht im Zusammenhang mit der Fürsorgepflicht des Arbeitge-
bers. Das Zeugnis hat grundsätzlich das Fortkommen des Arbeitnehmers zu
fördern, sollte also wohlwollend formuliert werden. Das Wohlwollen findet je-
doch eine Grenze an der Wahrheitspflicht. Das Zeugnis soll künftigen Arbeit-
gebern ein möglichst getreues Abbild von Tätigkeit, Leistung und Verhalten
des Arbeitnehmers geben, weshalb es wahr und vollständig zu sein hat. Der
Anspruch des Arbeitnehmers geht nicht auf ein gutes, sondern auf ein ob-
jektiv wahres Zeugnis; der Grundsatz der Wahrheit geht dem Grundsatz des
Wohlwollens vor (BGE 136 III 510 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts
2A.118/2002 vom 17. Juli 2002, E. 2.2; BVGE 2012/22 E. 5.2 m.w.H.; Urteile
des Bundesveraltungsgerichts A-59/2017 vom 17. Mai 2017, E. 3.1 ff.,
A-5713/2015 vom 2. Mai 2016, E. 5.1; A-3862/2007 vom 22. Januar 2008,
E. 6.1; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a OR N. 3a S. 715 ff.).
Dem Arbeitgeber kommt bei der Erstellung des Arbeitszeugnisses betreffend
Wortlaut bzw. Wortwahl ein gewisser Ermessensspielraum zu. Im Rahmen
der vorgenannten Grundsätze ist der Arbeitgeber grundsätzlich frei, das Ar-
beitszeugnis zu redigieren. Auf einen bestimmten Zeugnisinhalt oder be-
stimmte Formulierungen hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch (vgl. Urteile
des Bundesgerichts 4A_137/2014 vom 10. Juni 2014, E. 4; 4A_117/2007
und 4A_127/2007 vom 13. September 2007, E. 7.1; BVGE 2012/22 E. 7.2.2
m.w.H.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5713/2015 vom 2. Mai
2016, E. 5.3; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a OR N. 3b
S. 719 ff.).
12.4 Die Beschwerdeführerin weist zurecht sinngemäss darauf hin (act. 19.1,
S. 5), dass aus dem faktischen Enddatum der Anstellung auf eine fristlose
Entlassung geschlossen werden kann (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-2718/2016 vom 16. März 2017, E. 10.2). Denn eine ordentliche
Kündigung erfolgt regelmässig auf das Ende eines Monats. Nachdem die
fristlose Entlassung der Beschwerdeführerin ungerechtfertigt ausgespro-
chen wurde und eine ordentliche Kündigung per Ende August 2016 hätte
ausgesprochen werden können (vgl. E. 11.2 hiervor), ist im Arbeitszeugnis
das nächstmögliche hypothetische ordentliche Kündigungsdatum, mithin der
31. August 2016 als Beendigungszeitpunkt anzugeben (vgl. Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts A-3145/2014 vom 2. Oktober 2014, E. 7.1.2 m.w.H.;
ENZLER, Der arbeitsrechtliche Zeugnisanspruch, Zürich/Basel/Genf 2012,
Diss., Rz. 134, m.w.H). Folgerichtig hat das Ausstelldatum des Arbeitszeug-
nisses ebenfalls 31. August 2016 zu lauten. Am Rande sei erwähnt, dass
- 43 -
das vorliegende Beschwerdeverfahren im neuen Arbeitszeugnis nicht zu er-
wähnen ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3145/2014 vom
2. Oktober 2014, E. 7.2.3 m.w.H.).
12.5 Im Vollzeugnis sind längere Arbeitsunterbrüche – auch wenn sie krankheits-
bedingt waren – zu erwähnen, wenn sie im Verhältnis zur gesamten Ver-
tragsdauer erheblich ins Gewicht fallen und daher ohne Erwähnung bezüg-
lich der erworbenen Berufserfahrung ein falscher Eindruck entstünde
(BGE 136 II 510 E. 4.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5301/2013
vom 28. Februar 2014, E. 3.3.1 m.w.H.; ENZLER, a.a.O., Rz. 169; MÜLLER,
in: Handbücher für die Anwaltspraxis, Münch/Metz [Hrsg.], Stellenwechsel
und Entlassung, 2. Aufl., Basel 2012, Rz. 5.36). Die Beschwerdeführerin hat
ihre Arbeit beim Beschwerdegegner am 1. März 2014 aufgenommen und
das Arbeitsverhältnis hätte im Falle einer ordentlichen Kündigung bis zum
31. August 2016 gedauert. In diesem Zeitraum war die Beschwerdeführerin
wiederholt längere Zeit abwesend. Namentlich war sie vom 30. April bis
1. Oktober 2014, vom 2. Juli bis 31. August 2015 sowie vom 12. Novem-
ber 2015 bis 31. Mai 2016 wegen Krankheit oder Mutterschaftsurlaub abwe-
send (act. 6.2, 23.1.5, 23.2.6, 23.2.7). Unter Berücksichtigung des hypothe-
tischen ordentlichen Kündigungstermins per 31. August 2016 wäre die Be-
schwerdeführerin während der Anstellungsdauer mehr als die Hälfte wegen
Krankheit oder Mutterschaft abwesend gewesen, was im Verhältnis zur An-
stellungsdauer als lange zu werten ist. Die Nicht-Erwähnung der Abwesen-
heiten könnte angesichts der Anstellungsdauer bei einem potentiellen neuen
Arbeitgeber einen falschen Eindruck über die Dauer der Berufserfahrung er-
wecken. Dies umso mehr, als es sich beim beendeten Arbeitsverhältnis um
die erste Vollzeitstelle der Beschwerdeführerin nach dem Studium handelte
(act. 1.1=23.2.54, Beilage 5=act. 6.6). In der Erwähnung der Abwesenheits-
dauer von 14 Monaten im Arbeitszeugnis ist eine Verletzung von Art. 320a
OR nicht zu erkennen. Der diesbezügliche Antrag der Beschwerdeführerin
ist abzuweisen.
Inwiefern sich die Erwähnung der Mutterschaft als weiterer Abwesenheits-
grund für die Beschwerdeführerin nachteilig auswirken könnte, ist ebenfalls
nicht ersichtlich. Beim Mutterschaftsurlaub handelt es sich um einen gesetz-
lichen Anspruch, wobei die Arbeitnehmerinnen unter Umständen den Mut-
terschaftsurlaub mittels unbezahlten Urlaubes verlängern können. Insbeson-
dere kommt hinzu, dass die konkrete Dauer der jeweiligen Abwesenheiten
wegen Krankheit und Mutterschaft im Arbeitszeugnis nicht ausdrücklich an-
gegeben wurde. Ausserdem dient die Nennung der Gründe für die monate-
lange Abwesenheit dem Grundsatz der Klarheit. Die beantragte Streichung
der Abwesenheitsdauer und -gründe ist daher abzuweisen.
- 44 -
12.6 Ebenfalls abzuweisen ist der Antrag betreffend die Beendigungsumstände.
Der Beschwerdegegner gab im Arbeitszeugnis die Umstände des Austritts
der Beschwerdeführerin zu Recht nicht an. Entgegen dem Antrag der Be-
schwerdeführerin ist im Arbeitszeugnis auch kein Hinweis anzubringen, wo-
nach das Arbeitsverhältnis auf ihren Wunsch beendet worden sei (act. 19.8).
Würde das Zeugnis in beantragter Weise geändert werden, würde es nicht
mehr der Wahrheit entsprechen.
12.7 Bezüglich der beantragten Bedauernsbekundungen über den Austritt, Dan-
kesworte oder Zukunftswünsche (act. 19.8) steht der Beschwerdeführerin
kein Anspruch zu (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.36/2004 vom 8. Ap-
ril 2004, E. 5; BVGE 2012/22 E. 7.2.2 m.w.H.; STREIFF/VON KAENEL/RU-
DOLPH, a.a.O., Art. 330a OR N. 3h S. 725). Aus diesem Grund kann der Be-
schwerdegegner nicht verpflichtet werden, gegen seinen Willen die von der
Beschwerdeführerin beantragten Formulierungen zu verwenden. Die Be-
schwerde ist diesbezüglich ebenfalls abzuweisen.
12.8 Der Beschwerdegegner äusserte sich im Arbeitszeugnis über die Leistungen
der Beschwerdeführerin, wobei die diesbezüglichen Ausführungen von ihr
nicht beanstandet wurden. Ob der Arbeitgeber im Arbeitszeugnis erwähnen
möchte, dass er in ihr eine loyale und zuverlässige Mitarbeiterin sieht, wie es
die Beschwerdeführerin beantragt (act. 19.8), betrifft die Redaktion des
Zeugnisses, die im Ermessen des Beschwerdegegners steht. Deshalb ist die
vom Beschwerdegegner im Zeugnis gewählte Wortwahl bzw. fehlende Hin-
weis auf die Loyalität und Zuverlässigkeit der Beschwerdeführerin nicht ab-
zuändern. Weitere Korrekturwünsche, insbesondere in Bezug auf die Beur-
teilung ihrer Leistung, brachte die Beschwerdeführerin nicht vor.
12.9 Weiter stellt sich die Frage, von wem das Arbeitszeugnis zu unterzeichnen
ist. Die Beschwerdeführerin beantragt, das Arbeitszeugnis sei anstelle ihrer
ehemaligen Vorgesetzten von Bundesverwaltungsrichter P., dem damaligen
Präsidenten der Abteilung [...], zusammen mit der damaligen Leiterin des
HR+O, Q., zu signieren (act. 19.8).
Das Arbeitszeugnis ist grundsätzlich von hierarchisch übergeordneten Per-
sonen zu unterzeichnen, wobei bei juristischen Personen bzw. grösseren
Unternehmen die Vertreter dem Arbeitnehmer hierarchisch und funktionell
übergeordnet sein müssen. Wird die Zeugniserstellung an eine zentrale Per-
sonalabteilung ausgegliedert, muss zumindest eine Unterschrift von einem
direkten oder übergeordneten Linienvorgesetzten stammten. Der Einbezug
- 45 -
des Linienvorgesetzten ist wichtig, zumal dieser den Arbeitnehmer bzw. des-
sen Arbeitsweise am besten kennt und ihn daher besser beurteilen kann als
ein weit übergeordneter Vorgesetzter. Ein Anspruch auf Unterzeichnung des
Arbeitszeugnisses durch eine bestimmte Person, bzw. dass eine bestimmte
Person nicht unterzeichnet, besteht nicht (MÜLLER, a.a.O., Rz. 5.27; MÜL-
LER/THALMANN, Streitpunkt Arbeitszeugnis, 2. Aufl., Basel 2016, S. 31;
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a OR N. 3d S. 721). Inwie-
fern der damalige Präsident der Kammer [...] zur Unterzeichnung des Ar-
beitszeugnisses der Beschwerdeführerin geeignet sein soll, ist nicht ersicht-
lich. In diesem Sinne erachtete er sich bereits im Oktober 2015 zur Unter-
zeichnung des Zwischenzeugnisses der Beschwerdeführerin als nicht zu-
ständig (act. 41.14). Die Unterzeichnung des Arbeitszeugnisses durch die
letzte Vorgesetzte der Beschwerdeführerin, Bundesverwaltungsrichterin C.,
ist daher nicht zu beanstanden. Da der damalige Leiter des HR+O mittler-
weile nicht mehr für den Beschwerdegegner tätig ist und seine Nachfolgerin
zum Urteilszeitpunkt Generalsekretärin des Beschwerdegegners ist, ist das
neue Arbeitszeugnis von der derzeitigen Leiterin der Abteilung HR+O zu un-
terzeichnen.
12.10 Schliesslich ist auf das Begehren der Beschwerdeführerin einzugehen, wo-
nach der Beschwerdegegner eine Referenzperson zu bezeichnen habe
(act. 19, S. 4). Welche Person die Beschwerdeführerin als ihre Referenzper-
son wünscht, gab sie dem Gericht nicht deutlich bekannt. Sie führte lediglich
aus, dass das Zwischenzeugnis von Bundesverwaltungsrichterin H. unter-
zeichnet worden sei und dass es kohärent gewesen wäre, wenn diese sich
als Auskunftsperson zur Verfügung gestellt hätte (act. 28, S. 36).
Wie der Beschwerdegegner zu Recht ausführt, ist Bundesverwaltungsrich-
terin H. in einer anderen Abteilung tätig und war weder direkte noch überge-
ordnete Vorgesetzte der Beschwerdeführerin. Dieser Umstand hindert Bun-
desverwaltungsrichterin H. an einer adäquaten Referenzauskunft und kann
ausserdem auf Dritte verdächtig wirken. Es ist naheliegend, dass die Refe-
renzerteilung von einer Person zu erfolgen hat, die mit der Beschwerdefüh-
rerin zusammengearbeitet hat und sie am besten kennt. Ausserdem ist die
Referenz erteilende Person an dieselben Grundsätze gebunden, die im Rah-
men der Erstellung des Arbeitszeugnisses gelten und der angefragte Arbeit-
geber kann im Zusammenhang mit der Referenzerteilung haftbar gemacht
werden (vgl. ENZLER, a.a.O., Rz. 302 ff.; MÜLLER/THALMANN, a.a.O., S. 22 ff.;
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a OR N. 8 S. 734 ff.). Die Be-
schwerdeführerin legt nicht überzeugend dar, inwiefern eine Gefahr besteht,
dass ihre ehemalige Vorgesetzte eine unrichtige oder unvollständige Refe-
renz erteilen würde. Eine solche Gefahr ist auch nicht ersichtlich, zumal die
- 46 -
Leistung der Beschwerdeführerin vom Beschwerdegegner – soweit ersicht-
lich – zu keinem Zeitpunkt beanstandet wurde (act. 23, S. 11 ff.). Der Antrag
ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
12.11 Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der Beschwerdegegner der Be-
schwerdeführerin auf der Grundlage des am 31. Mai 2016 ausgestellten
Zeugnisses ein neues Arbeitszeugnis auszustellen hat. Dabei ist sowohl das
Ausstellungsdatum des Arbeitszeugnisses als auch das Enddatum des Ar-
beitsverhältnisses per 31. August 2016 zu datieren. Die Ausstellung hat an-
tragsgemäss innert 10 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Entscheides zu erfolgen. Im Übrigen sind die diesbezüglichen Begehren der
Beschwerdeführerin abzuweisen.
13. Das Ersuchen um Absehen einer Veröffentlichung des Entscheides (act. 1,
S. 30 f.) ist zuständigkeitshalber an das Generalsekretariat des Bundesstraf-
gerichts weiterzuleiten (Art. 10 Abs. 2 lit. d StBOG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 des
Reglements des Bundesstrafgerichts über die Grundsätze der Information
vom 24. Januar 2012 i.V.m. Art. 8 VwVG).
14. Das Nebenverfahren betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung
wurde infolge Rückzuges mit Verfügung vom 3. Januar 2017 als erledigt ab-
geschrieben (RP.2016.26; act. 11).
15.
15.1 Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG ist das Beschwerdeverfahren nach Art. 36 BPG,
und damit dasjenige vor dem Bundesstrafgericht, unabhängig vom Ausgang
des Verfahrens grundsätzlich kostenlos, weshalb keine Verfahrenskosten zu
erheben sind.
15.2 Die obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Parteientschädigung für ihr er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten (Art. 64 Abs. 1
VwVG sowie in analoger Anwendung von Art. 10 des Reglements des Bun-
desstrafgerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Ent-
schädigungen in Bundesstrafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]). Ange-
sichts des Ausgangs des vorliegenden Verfahrens ist die Beschwerdeführe-
rin als zur Hälfte obsiegend zu betrachten. Es ist ihr daher eine um die Hälfte
gekürzte Parteientschädigung zuzusprechen.
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Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht eine Entschädigung von
insgesamt Fr. 23‘166.-- (inkl. MwSt., inkl. Fr. 450.-- Spesen) geltend
(act. 54.1). Der veranschlagte Stundenansatz von Fr. 280.-- liegt über dem
praxisgemäss geltenden Ansatz von Fr. 230.-- (vgl. hierzu den Beschluss
des Bundesstrafgerichts BB.2012.8 vom 2. März 2012, E. 4.2). Es besteht
kein Anlass, vorliegend von diesem Ansatz abzuweichen. Dies ergibt eine
Entschädigung von Fr. 17‘250.-- (Fr. 230.-- x 75 h), samt Spesen von
Fr. 450.-- und Mehrwertsteuer von Fr. 1‘416.-- beträgt die Gesamtentschädi-
gung Fr. 19‘116.--. Damit hat der Beschwerdegegner der Beschwerdeführe-
rin eine Parteientschädigung von Fr. 9‘558.-- (inkl. MwSt., inkl. Spesen) aus-
zurichten.
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