# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ce6201ae-9e85-52d2-975b-1dbdf87ce168
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2019
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
A.
RI 1, RI 2 e RI 3 sono proprietari in ragione di 1/3 ciascuno dei mapp. 563 (5'093 m
2
) e 861 (4'688
m
2
) di Melano situati in località
Panico
e che si affacciano sul Lago Ceresio. Le proprietà, su cui sorgono una villa con piscina, una darsena, alcuni manufatti accessori e un ampio parco, sono ubicate sulla sponda sinistra del riale delle Fornaci che attraversa il comparto e sfocia nel lago. Il comparto
Panico
costituisce un'area della superficie complessiva di 16'968 m
2
situata nella parte meridionale del territorio comunale, che il piano regolatore approvato con risoluzione del 24 aprile 1980 (n. 2308) dal Consiglio di Stato e oggetto in seguito di alcune varianti puntuali assegna alla zona residenziale estensiva a lago (zona R2-03).
B. Durante la seduta del 17 novembre 2014 il Consiglio comunale di Melano ha adottato la revisione del piano regolatore, che, per quanto qui d'interesse, prevede l'attribuzione del mapp. 563 e della porzione settentrionale del mapp. 861 al Comparto speciale a lago
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, retto dal nuovo art. 57 delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR) e caratterizzato dalle possibilità edificatorie esposte all'allegato 2 delle NAPR, mentre assegna la restante superficie del mapp. 861 su cui sorge il parco annesso alla villa (circa 2'050
m
2
) alla zona agricola quale compenso per la creazione di una nuova zona artigianale di interesse comunale (zona ZAriC). L'azzonamento dei mapp. 563 e 861 è il frutto di intensi contatti fra il Comune e i proprietari, formalizzati nel contratto di diritto pubblico del 7 maggio 2014 mediante il quale questi ultimi hanno espresso il loro consenso a prevedere un nuovo assetto pianificatorio per i loro fondi che ne preservi il valore paesaggistico e che al contempo permetta di sfruttare il mapp. 563 e la porzione settentrionale del mapp. 861 a scopi edilizi per la realizzazione di progetti di qualità, consentendo parimenti al Comune di disporre dell'area verde libera da costruzioni situata nella porzione meridionale del mapp. 861, rendendola accessibile al pubblico.
C. Con risoluzione del 22 febbraio 2017 (n. 728) il Consiglio di Stato ha approvato la revisione del piano regolatore e, in particolare, la proposta adottata dal Consiglio comunale di attribuire i mapp. 555, 556, 557, 558 e 834 in località
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alla zona residenziale semi-estensiva a lago (zona RE-L). Tuttavia, l'Esecutivo cantonale ha negato la sanzione alla zona RE-L PQ, al Comparto speciale a lago
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, unitamente alla relativa normativa, e alla parziale attribuzione del mapp. 861 alla zona agricola. Esso ha infatti ritenuto che la zona RE-L PQ e il Comparto speciale a lago costituivano un ampliamento della zona edificabile per il quale non era stato affrontato il problema relativo al diritto transitorio di cui agli art. 38
a
della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700) e 52
a
dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1). In proposito, il Governo ha rilevato come il piano regolatore approvato il 24 aprile 1980 non fosse conforme alla LPT e fosse quindi decaduto, al più tardi, il 1° gennaio 1988 in applicazione dell'art. 35 cpv. 1 lett. b LPT, e come, salvo per la sua porzione settentrionale (mapp. 555, 556, 557, 558 e 834), il comparto
Panico
non appartenesse al comprensorio già largamente edificato ai sensi dell'art. 36 cpv. 3 LPT. Ha poi precisato che, in ogni caso, una sua attribuzione alla zona fabbricabile non sarebbe potuta entrare in linea di conto per il fatto che il comparto è isolato rispetto al comprensorio insediativo di Melano e appartiene alla fascia lacustre di pregio. Alla luce della mancata approvazione della zona RE-L PQ e del Comparto speciale a lago in località
Panico
e considerata la necessità di garantire una pianificazione unitaria dell'intera area, il Governo non ha neppure approvato l'attribuzione parziale del mapp. 861 alla zona agricola (cfr. consid. 6.3.5, pag. 45 della risoluzione governativa impugnata). Esso ha perciò fatto ordine al Comune di "allestire una variante per la ridefinizione pianificatoria del comparto", precisando che
"fintanto che non sarà approvata la variante [relativa al comparto] vige un vuoto pianificatorio" (cfr. consid. 6.1.2, pag. 24, consid. 8.2 lett. a, pag. 68 della citata risoluzione governativa, p.to 2 lett. b del disp., pag. 70).
D. Avverso tale decisione RI 1, RI 2 e RI 3 insorgono davanti a questo Tribunale postulandone l’annullamento e chiedendone la riforma nel senso di approvare la zona RE-L PQ e il Comparto speciale a lago così come adottati dal Consiglio comunale. Invocano anzitutto una violazione del loro diritto di essere sentiti per il fatto che con la decisione il Governo avrebbe sovvertito l'assetto pianificatorio delle loro proprietà senza averli preliminarmente informati circa le sue intenzioni e aver dato loro modo di esprimersi in proposito. Siccome nel corso degli ultimi trent'anni e in sede di esame preliminare sulla revisione l'Autorità cantonale non aveva espresso alcun dubbio circa la validità del piano regolatore e l'edificabilità dei loro fondi e aveva anzi in più occasioni preavvisato favorevolmente domande di costruzione concernenti il comparto
Panico
, essi ritengono che la decisione avversata disattenda il principio della buona fede e quello dell'autonomia comunale e che pregiudichi pesantemente i loro interessi privati di natura economica. Contestano che il previgente piano regolatore non fosse conforme alla LPT e, a ogni modo, secondo loro, il comparto
Panico
apparterrebbe al comprensorio largamente edificato. Ritengono inoltre che la risoluzione impugnata sia arbitraria nella misura in cui approva l'attribuzione dei mapp. 555, 556, 557, 558 e 834 alla zona fabbricabile in quanto li considera appartenenti al comprensorio largamente edificato, negando al contempo l'edificabilità dei loro fondi e ciò nonostante questi ultimi si situino nel medesimo comparto e siano anch'essi già parzialmente costruiti. Infine sottolineano come essi abbiano sempre dato prova di voler salvaguardare e valorizzare la zona pregiata in riva al lago, aspetto che sarebbe peraltro dimostrato dall'accordo concluso nel 2014 con il Municipio volto a disciplinare le modalità di messa in atto del nuovo assetto pianificatorio dei mapp. 563 e 861 adottato in seguito dal Consiglio comunale, ma non approvato dal Governo (cfr.
supra
, consid. B.).
E. La Sezione dello sviluppo territoriale (Sezione) resiste all'impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, nei considerandi di diritto. Il Comune di Melano postula l'accoglimento del ricorso, rinviando ai contenuti del gravame da esso interposto davanti a questo Tribunale contro la decisione governativa qui avversata (inc. n. 90.2017.13).
F. Nella replica i ricorrenti approfondiscono le tesi ricorsuali, riconfermandosi nelle loro allegazioni e domande. La Sezione e il Comune si limitano a ribadire le loro rispettive tesi e richieste.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo a dirimere la vertenza è data e il ricorso è tempestivo (art. 30 cpv. 1 della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011; LST; RL 701.100). Certa è inoltre la legittimazione attiva degli insorgenti, proprietari dei mapp. 563 e 861 di cui il Consiglio di Stato non ha approvato l'azzonamento adottato dal Legislativo comunale (art. 30 cpv. 2 lett. c LST).
1.2. Il gravame può essere giudicato sulla base degli atti, senza ulteriore istruttoria (art. 25 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Non è necessario procedere all'assunzione delle prove (sopralluogo, ispezione a Registro fondiario) sollecitate dagli insorgenti, siccome insuscettibili di procurare a questo Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti per il giudizio (DTF 134 I 140 consid. 5.3).
1.3. Poiché la procedura relativa alla revisione del piano regolatore di Melano è stata avviata in vigenza della legge cantonale di applicazione della legge federale sulla pianificazione del territorio del 23 maggio 1990 (in vigore sino al 31 dicembre 2011; LALPT; BU 1990, 365), la contestata variante dovrà essere esaminata, nel merito, in applicazione di quest'ultima legge (art. 117 LST).
2.
2.1. In campo pianificatorio il Comune ticinese fruisce di autonomia. Questa non è, però, assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT, il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del piano regolatore da parte di almeno un'istanza di ricorso. Nel Cantone Ticino tale autorità è il Consiglio di Stato (art. 37 cpv. 1 prima frase LALPT; dal 1° gennaio 2012 art. 29 cpv. 1 LST), che approva il piano - e decide i ricorsi - con pieno potere cognitivo: questo significa controllo non solo della legalità ma anche dell'opportunità delle scelte pianificatorie comunali. Le autorità incaricate di compiti pianificatori badano tuttavia di lasciare alle autorità loro subordinate il margine d'apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti (art. 2 cpv. 3 LPT). Il Consiglio di Stato non può dunque semplicemente sostituire il proprio apprezzamento a quello del Comune, ma deve rispettare il diritto di questo di scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più appropriata, ragionevole o opportuna. Esso non può però limitarsi a intervenire nei soli casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo e sia manifestamente insostenibile. Deve al contrario rifiutare l'approvazione di quelle soluzioni che disattendono i principi e gli scopi pianificatori fondamentali del diritto federale o non danno loro sufficiente attuazione, rispettivamente che non tengono adeguatamente conto della pianificazione di livello cantonale, segnatamente dei dettami del piano direttore (cfr. anche l'art. 26 cpv. 2 LPT). L'autorità governativa verificherà segnatamente che sia stata effettuata in modo corretto la ponderazione globale degli interessi richiesta dall'art. 3 OPT (RtiD II-2017 n. 9 consid. 3.2 con rinvii, II-2016 n. 43 consid. 4.1 con rinvii).
2.2. Il potere cognitivo del Tribunale cantonale amministrativo è invece circoscritto alla violazione del diritto (art. 38 cpv. 2 LALPT; dal 1° gennaio 2012 art. 30 cpv. 3 LST e relativo rinvio agli art. 69 segg.
LPAmm;
RtiD II-2017 n. 9 consid. 3.2, II-2016 n. 43 consid. 4.2 con rinvii
).
Fanno eccezione - per poter ossequiare l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT - i casi in cui il Tribunale interviene quale unica autorità di ricorso a livello cantonale (DTF 114 Ib 81 consid. 3, 109 Ib 121 consid. 5;
Bernhard Waldmann/Peter Hänni
, Raumplanungsgesetz, Berna 2006, n. 64 ad art. 33), segnatamente quindi i casi in cui sono impugnati un diniego di approvazione rispettivamente una modifica d'ufficio del piano regolatore disposti dal Consiglio di Stato (
Raffaello Balerna
, La protezione giuridica in materia di piani regolatori, in: RtiD I-2015, pag. 203 segg., 214).
3. Occorre anzitutto esaminare, visto il suo carattere dirimente, se sia stata commessa nei confronti degli insorgenti una violazione del loro diritto di essere sentiti. Infatti, essi nel gravame rimproverano al Consiglio di Stato di non averli né informati circa la sua intenzione di fondare la propria decisione sulle disposizioni di cui agli art. 35, 36 cpv. 3 e 38
a
LPT né di aver dato loro modo di esprimersi prima di negare l'approvazione del Comparto speciale a lago
Panico
.
3.1. L'art. 34 LPAmm pone il principio secondo cui le parti hanno il diritto di essere sentite. L'autorità prima di prendere una decisione permette alle parti di esercitare, di regola per iscritto, questo diritto (art. 35 cpv. 1 e 2 LPAmm), salvo ricorra un caso particolare (art. 35 cpv. 3 e 4 LPAmm). La giurisprudenza relativa all'art. 29 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) precisa poi che l'interessato ha diritto di fornire prove sui fatti suscettibili di influire sul procedimento, di consultare gli atti di causa, di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi in merito (DTF 144 I 11 consid. 5.3 con rinvii). Il diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale di natura formale; la sua violazione implica, di principio, l'annullamento della decisione resa dall'autorità, indipendentemente dalle possibilità di successo nel merito (DTF 137 I 195 consid. 2.2 con rinvii). In particolare, il diritto di essere sentito dev'essere garantito qualora l'autorità amministrativa o il Tribunale intenda fondare la sua decisione su una norma o su un motivo che non era stato addotto nel procedimento in corso, che le parti non avevano invocato e sulla cui rilevanza nel caso di specie non dovevano contare (DTF 145 IV 99 consid. 3.1 e rinvii). La giurisprudenza ammette la possibilità di sanare il vizio nell'ambito di una procedura di ricorso, qualora l'autorità chiamata a decidere disponga dello stesso potere di esame di quella precedente. La sanatoria deve tuttavia rimanere l'eccezione, segnatamente in presenza di gravi violazioni (DTF
137 I 195
consid. 2.3.2 con rinvii). Una riparazione entra inoltre in linea di considerazione solo se la persona interessata non subisca un pregiudizio dalla concessione successiva del diritto di essere sentito, rispettivamente dalla sanatoria (DTF 135 I 279 consid. 2.6.1 con rinvii). In nessun caso, comunque, può essere ammesso che l'autorità pervenga, attraverso una violazione del diritto di essere sentito, ad un risultato che non avrebbe mai ottenuto procedendo in modo corretto (DTF 135 I 279 consid. 2.6.1)
.
3.2. In concreto il Consiglio di Stato ha negato l'approvazione della zona RE-L PQ, del Comparto speciale a lago e della zona agricola sul mapp. 861 e disposto su di essi un vuoto pianificatorio in quanto ha giudicato che il piano regolatore di Melano, approvato il 24 aprile 1980, non fosse conforme alla LPT e che i mapp. 559, 560, 563 e 861 non potessero essere considerati edificabili in quanto non appartenevano al comprensorio largamente edificato ai sensi dell'art. 36 cpv. 3 LPT. Per quanto attiene alle proprietà dei ricorrenti, è indubbio che tale decisione pregiudica pesantemente la loro posizione con riferimento alle possibilità di sfruttamento del mapp. 563 (su cui sorgono la villa e altri manufatti accessori) e della porzione settentrionale del mapp. 861 a scopi edilizi. Ora, non concedendo loro la possibilità di esprimersi in merito prima che la decisione venisse presa, il Governo ha manifestamente violato il loro diritto di essere sentiti. Tale lesione deve essere qualificata come grave, in quanto l'Esecutivo cantonale ha modificato la situazione giuridica dei mapp. 563 e 861, di cui i ricorrenti sono proprietari, a loro detrimento, senza preventivamente prospettare loro tale soluzione. Tanto più, come peraltro sottolineano gli insorgenti, che nell’ambito
dell'esame preliminare del 28 giugno 2012 il Dipartimento del territorio si è espresso favorevolmente in merito alla revisione, definendola "un atto dovuto e necessario", e, per quanto riguarda l'azzonamento proposto dell'area posta a sud del riale in località
Panico
, ha confermato di condividerne "l'edificabilità (...) a determinate condizioni, in considerazione della particolare valenza paesaggistica del sito", concetto che ha ribadito ancora in seguito, indicando che "l'attribuzione ad una zona edificabile [del comparto
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] può essere riconosciuta", purché tale indirizzo sia supportato da prescrizioni normative che garantiscano una reale edificazione di qualità dell'area che rispetti il contesto paesaggistico di pregio della riva del lago e la salvaguardia delle superfici a verde (cfr. preavviso cantonale citato, consid. 3.1., pag. 6, consid. 4.1.4 lett. D, pag. 16 e 19 e consid. 4.2.2., pag. 32 seg.). Nello stesso esame preliminare il Dipartimento si è peraltro espressamente detto d'accordo con la proposta comunale di prevedere per il comparto un'utilizzazione con dei potenziali edificatori complessivi di bassa densità (cfr. consid. 4.2.2, pag. 33 del citato preavviso cantonale).
3.3. In sede di approvazione il Consiglio di Stato ha poi sovvertito l'assetto pianificatorio dei mapp. 563 e 861, frutto fra l'altro di intensi contatti fra il Comune e i proprietari (cfr.
supra
, consid. B.), volti a concretizzare il parere positivo espresso dal Dipartimento in sede di esame preliminare, senza preannunciare agli insorgenti la sua intenzione di fondare la propria decisione sulle disposizioni di cui agli art. 35, 36 cpv. 3 e 38
a
LPT. Ora, se il Governo li avesse interpellati, essi avrebbero senz'altro potuto esprimersi su fatti suscettibili di influire sull'esito del procedimento, prendendo posizione sul tema della conformità del piano regolatore approvato il 24 aprile 1980 con la LPT - tema che concerneva tutto il territorio comunale e non solo il comparto
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(cfr. decisione impugnata, pag. 22-24, che affronta la tematica solo al capitolo "Edificabilità in località Panico") - e sulla nozione di
comprensorio largamente edificato
, attirando inoltre l'attenzione, come fanno in questa sede, sull'azzonamento dei mapp. 555, 556, 557, 558 e 834 posti nel medesimo comparto. L'argomentazione del Consiglio di Stato, secondo cui esso non avrebbe ritenuto necessario sentire i proprietari poiché nel caso specifico si trattava di emanare una decisione su aspetti di carattere giuridico che non permettevano margini di interpretazione, non può in alcun modo essere condivisa. Neppure il Governo poteva esimersi dal sentire i ricorrenti sostenendo che essi erano da tempo a conoscenza della posizione del Cantone circa l'inedificabilità del comparto
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siccome sulla base di tale considerazione il 22 dicembre 2011 il Dipartimento aveva preavvisato negativamente una domanda di costruzione riferita ai mapp. 563 e 861 (cfr. risposta della Sezione, pag. 4 seg.). Anzitutto la concessione della facoltà di esprimersi prima che la decisione qui impugnata venisse presa avrebbe permesso agli insorgenti di esporre le loro considerazioni su tale problematica nella sede opportuna, ovvero quella pianificatoria. Inoltre, in modo del tutto contraddittorio, lo stesso Dipartimento ha successivamente sovvertito la sua posizione, preavvisando nel 2012 favorevolmente la revisione (cfr.
supra
, consid. 3.2). A fronte di tutte queste circostanze la lesione del diritto di essere sentiti dei ricorrenti va ritenuta grave e
non può essere sanata in questa sede, anche perché, in ogni caso, come più volte spiegato al Governo, la sanatoria deve rimanere l'eccezione. Già nel lontano 2003 questa Corte ha avuto modo di sottolineare che così facendo si finisce per trasformare questa Corte in autorità di prima (e unica) istanza, ciò che dev'essere, laddove possibile, evitato (RDAT II-2003 n. 53 consid. 5.3).
4. 4.1. Sulla scorta delle considerazioni che precedono il ricorso dev'essere parzialmente accolto e la decisione impugnata annullata nella misura in cui non approva l'azzonamento previsto per i fondi dei ricorrenti. Gli atti vanno retrocessi al Consiglio di Stato affinché, concessa la facoltà di esprimersi ai proprietari dei fondi interessati, emetta una nuova decisione in merito.
4.2. Secondo la giurisprudenza la retrocessione degli atti all'istanza precedente, con esito aperto,
comporta che chi ricorre venga considerato vincente (STA 90.2018.13 del 29 novembre 2018 consid. 4.2, 52.2016.438/440 del 5 aprile 2018 con rinvio a STF 2C_559/2015 del 31 gennaio 2017 consid. 6.1), ragione per cui si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia.
Ai ricorrenti, patrocinati, devono inoltre essere assegnate le ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm), le quali sono dovute dallo Stato, che ha provocato la presente (inutile) procedura.