# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9ef09070-a172-4b2a-a299-12cd0ce9906d
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Ursprüngliche Rechtsbegehren: (act. 1 S. 5 ff.)
"1a) Die Beklagte 1 sei zu verpflichten, den Klägern die  für die Mängelbehebung an den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._, durch geeignete Dritte in der Höhe von CHF 520'200 vorzuschiessen.
1b) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, dem Kläger 16 die
Nachbesserungskosten für die Mängelbehebung an den  ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._, durch Dritte im Umfang von 71/1000 von CHF 520'200, d.h. in der Höhe von CHF 36'934.20, vorzuschiessen.
1c) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, den Klägern 33 und 34
die Nachbesserungskosten für die Mängelbehebung an den  ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._, durch Dritte im Umfang von 38/1000 von CHF 520'200, d.h. in der Höhe von CHF 19'767.60, vorzuschiessen.
2a) Die Kläger seien zu berechtigen, die Nachbesserung der Mängel an
den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._, auf Kosten und Gefahr der Beklagten 1 durch geeignete Dritte ausführen zu lassen.
2b) Der Kläger 16 sei zu berechtigen, die Nachbesserung der Mängel an
den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._, im Umfang von 71/1000 von CHF 520'200, d.h. in der Höhe von CHF 36'934.20, auf Kosten und Gefahr der Beklagten 2 und 3 durch  Dritte ausführen zu lassen.
2c) Die Kläger 33 und 34 seien zu berechtigen, die Nachbesserung der
Mängel an den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._, im Umfang von 38/1000 von CHF 520'200, d.h. in der  von CHF 19'767.60, auf Kosten und Gefahr der Beklagten 2 und 3 durch geeignete Dritte ausführen zu lassen.
3a) Die Beklagte 1 sei zu verpflichten, den Klägern den Mangelfolge-
schaden in der Höhe von CHF 40'000 (= CHF 25'000 + CHF 15'000) zuzüglich Zins von 5 % seit Klageeinleitung (11. März 2008) zu .
3b) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, dem Kläger 16 den Man-
gelfolgeschaden im Umfang von 71/1000 von CHF 40'000, d.h. in der Höhe von CHF 2'840, zuzüglich Zins von 5 % seit Klageeinleitung (11. März 2008) zu bezahlen.
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3c) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, den Klägern 33 und 34 den Mangelfolgeschaden im Umfang von 38/1000 von CHF 40'000, d.h. in der Höhe von CHF 1'520, zuzüglich Zins von 5 % seit  (11. März 2008) zu bezahlen.
4) Es sei den Eventualbeklagten 2 und 3 im Namen der Kläger 1-15, 17-
32 und 35-37 der Streit zu verkünden und es sei ihnen Frist , um zu erklären, ob sie dem Prozess als Nebenintervenientinnen beitreten.
5a) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwert-
steuer von 7.6%, zu Lasten der Beklagten 1.
5b) Alles unter Kostenfolgen im Umfang von 109/1000 (71/1000 + 38/1000) der verfällten Kosten zu Lasten der Beklagten 2 und 3.
5c) Alles unter Entschädigungsfolgen im Umfang von 71/1000 der  Prozessentschädigung (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.6%) zu Lasten der Beklagten 2 und 3 und zu Gunsten des Klägers 16.
5d) Alles unter Entschädigungsfolgen im Umfang von 38/1000 der  Prozessentschädigung (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.6%) zu Lasten der Beklagten 2 und 3 und zu Gunsten der Kläger 33 und 34.
Zusätzlich erhebe ich namens und im Auftrag der Kläger 1-15, 17-32 und 35-37
EVENTUALKLAGE mit den folgenden Rechtsbegehren:
6) Für den Fall, dass das Gericht die Hauptbegehren 1a) und/oder 2a) ganz oder teilweise abweisen wird, weil es die mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Mängel ganz oder teilweise als " Unvollkommenheiten" qualifizieren sollte:
Es seien die Eventualbeklagten 2 und 3 zu verpflichten, den Klägern 1-15, 17-32 und 35-37 Schadenersatz in der Höhe von 891/1000 des Umfangs, in welchem die Hauptbegehren 1a) und/oder 2a)  worden sind, zuzüglich Zins zu 5 % seit Klageeinleitung (11. März 2008) zu bezahlen, wobei die Aufteilung des Schadenersatzes auf die genannten Kläger im Umfang ihrer Wertquoten erfolgen soll.
7) Für den Fall, dass das Gericht das Hauptbegehren 3a) ganz oder teilweise abweisen wird, weil es die mit der vorliegenden Klage  gemachten Mängel ganz oder teilweise als "geringfügige Unvoll-
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kommenheiten" qualifizieren sollte:
Es seien die Eventualbeklagten 2 und 3 zu verpflichten, den Klägern 1-15, 17-32 und 35-37 den Mangelfolgeschaden in der Höhe von 891/1000 des Umfangs, in welchem das Hauptbegehren 3a)  worden ist, zuzüglich Zins zu 5 % seit Klageeinleitung (11. März 2008) zu bezahlen, wobei die Aufteilung des  auf die genannten Kläger im Umfang ihrer Wertquoten  soll.
8) Für den Fall, dass das Gericht das Hauptbegehren 5a) ganz oder teilweise abweisen wird, weil es die mit der vorliegenden Klage  gemachten Mängel ganz oder teilweise als "geringfügige " qualifizieren sollte:
Im Umfang, in dem das Hauptbegehren 5a) abgewiesen wird, (i) alles unter Kostenfolgen im Umfang von 891/1000 der verfällten Kosten zu Lasten der Eventualbeklagten 2 und 3 und (ii) alles unter  im Umfang von 891/1000 der verfällten  (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.6%) zu Lasten der  2 und 3 und zu Gunsten der Kläger 1-15, 17-32 und 35-37, wobei die Aufteilung der Prozessentschädigung auf die genannten Kläger im Umfang ihrer Wertquoten erfolgen soll.
Eventualbegehren: 9) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehr-
wertsteuer von 7.6% auf der Prozessentschädigung, zu Lasten der Eventualbeklagten 2 und 3."
Geänderte Rechtsbegehren: (act. 26 S. 5 ff.)
"1a) Die Beklagte 1 sei zu verpflichten, den Klägern (aufgeteilt gemäss  Wertquoten, vgl. Klage, Rz. 40) die Nachbesserungskosten für die Mängelbehebung an den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._, durch geeignete Dritte in der Höhe von CHF 863'414.35 zuzüglich Zins von 5% seit Klageeinleitung (11. März 2008) vorzuschiessen.
1b) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, dem Kläger 16 die
Nachbesserungskosten für die Mängelbehebung an den  ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._, durch Dritte im Umfang von 71/1000 von CHF 863'414.35, d.h. in der Höhe von CHF 61'302.40, zuzüglich Zins von 5% seit Klageeinleitung (11. März 2008) vorzuschiessen.
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1c) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, den Klägern 33 und 34 die Nachbesserungskosten für die Mängelbehebung an den  ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._, durch Dritte im Umfang von 38/1000 von CHF 863'414.35, d.h. in der Höhe von CHF 32'809.75, zuzüglich Zins von 5% seit Klageeinleitung (11. März 2008) vorzuschiessen.
2a) Die Kläger seien zu berechtigen, die Nachbesserung der Mängel an
den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._, auf Kosten und Gefahr der Beklagten 1 durch geeignete Dritte ausführen zu lassen.
2b) Der Kläger 16 sei zu berechtigen, die Nachbesserung der Mängel an
den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._, im Umfang von 71/1000 von CHF 863'414.35, d.h. in der Höhe von CHF 61'302.40, auf Kosten und Gefahr der Beklagten 2 und 3 durch geeignete Dritte ausführen zu lassen.
2c) Die Kläger 33 und 34 seien zu berechtigen, die Nachbesserung der
Mängel an den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._, im Umfang von 38/1000 von CHF 863'414.35, d.h. in der Höhe von CHF 32'809.75, auf Kosten und Gefahr der Beklagten 2 und 3 durch geeignete Dritte ausführen zu lassen.
3a) Die Beklagte 1 sei zu verpflichten, den Klägern (aufgeteilt gemäss ih-
ren Wertquoten, vgl. Klage, Rz. 40) den Mangelfolgeschaden in der Höhe von CHF 48'626.80 (= CHF 15'785 + CHF 32'500 + CHF 341.80) zuzüglich Zins von 5 % seit Klageeinleitung (11. März 2008) zu bezahlen.
3b) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, dem Kläger 16 den Man-
gelfolgeschaden im Umfang von 71/1000 von CHF 48'626.80, d.h. in der Höhe von CHF 3'452.50, zuzüglich Zins von 5 % seit  (11. März 2008) zu bezahlen.
3c) Die Beklagten 2 und 3 seien zu verpflichten, den Klägern 33 und 34
den Mangelfolgeschaden im Umfang von 38/1000 von CHF 48'626.80, d.h. in der Höhe von CHF 1'847.80, zuzüglich Zins von 5 % seit Klageeinleitung (11. März 2008) zu bezahlen.
4) [Dem Rechtsbegehren Ziff. 4 der Klage wurde mit Verfügung vom
11. Juli 2008 stattgegeben, weshalb es gegenstandslos geworden ist].
5) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwert-
steuer von 7.6%, zu Lasten der Beklagten 1, 2 und 3.
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EVENTUALKLAGE
6) Für den Fall, dass das Gericht die Hauptbegehren 1a) und/oder 2a) ganz oder teilweise abweisen sollte, weil es die mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Mängel ganz oder teilweise als " Unvollkommenheiten" qualifiziert:
Es seien die Eventualbeklagten 2 und 3 zu verpflichten, den Klägern 1-15, 17-32 und 35-37 Schadenersatz in der Höhe von 891/1000 des Umfangs, in welchem die Hauptbegehren 1a) und/oder 2a)  worden sind, zuzüglich Zins zu 5 % seit Klageeinleitung (11. März 2008) zu bezahlen, wobei die Aufteilung des Schadenersatzes auf die genannten Kläger im Umfang ihrer Wertquoten (vgl. Klage, Rz. 40)  soll.
7) Für den Fall, dass das Gericht das Hauptbegehren 3a) ganz oder teilweise abweisen sollte, weil es die mit der vorliegenden Klage  gemachten Mängel ganz oder teilweise als "geringfügige " qualifiziert:
Es seien die Eventualbeklagten 2 und 3 zu verpflichten, den Klägern 1-15, 17-32 und 35-37 den Mangelfolgeschaden in der Höhe von 891/1000 des Umfangs, in welchem das Hauptbegehren 3a)  worden ist, zuzüglich Zins zu 5 % seit Klageeinleitung (11. März 2008) zu bezahlen, wobei die Aufteilung des  auf die genannten Kläger im Umfang ihrer Wertquoten (vgl. Klage, Rz. 40) erfolgen soll.
8) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich  von 7.6%, zu Lasten der Beklagten 1, 2 und 3."
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Inhaltsübersicht: Sachverhalt und Verfahren .................................................................................. 11 A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................. 11 a. Parteien ........................................................................................................ 11 b. Prozessgegenstand ...................................................................................... 12 B. Prozessverlauf .............................................................................................. 12 a. Klageeinleitung ............................................................................................. 12 b. Wesentliche Verfahrensschritte .................................................................... 13 Erwägungen ........................................................................................................ 15 1. Formelles und Sachlegitimation ................................................................... 15 1.1. Anwendbares Verfahrensrecht ................................................................. 15 1.2. Zuständigkeit ............................................................................................ 15 1.3. Sachlegitimation und damit zusammenhängende prozessuale Fragen .... 15 1.4. Klageänderung ......................................................................................... 21 2. Materielles und beweisrechtliche Fragen ..................................................... 21 2.1. Nachbesserung, Vorschusspflicht und Ersatzvornahme ........................... 21 2.2. Rechtliche Voraussetzungen für die Sachgewährleistungspflicht ............. 27 2.2.1. Mangel und Beweislast .............................................................................. 27 2.2.2. Mängelrüge und deren Rechtzeitigkeit ...................................................... 29 2.2.3. Die Rüge- und Verjährungsfrist im konkreten Fall ..................................... 31 2.3. Mängel ...................................................................................................... 40 2.3.1. Mangelhaftigkeit und Ersatzvornahmen im Einzelnen ............................... 40 2.3.1.1. Übersicht über das Beweisverfahren ...................................................... 40 2.3.1.2. Mangel 1 (Wasser in der Tiefgarage) ..................................................... 41 2.3.1.3. Mangel 2 (Tiefgaragenabfahrt: Rampe/Abdeckung) ............................... 50 2.3.1.4. Mangel 3 (Eintritt von Wasser durch Bodenplatten und Wände in die Garage) ............................................................................................................... 71 2.3.1.5. Mangel 4 (fehlender Notschalter beim Garagentor) ................................ 89 2.3.1.6. Mangel 5 (Schmutzstreifen u.a. beim Aussenabgang) ........................... 89 2.3.1.7. Mangel 6 (Aussentüre zur Tiefgarage) ................................................... 98 2.3.1.8. Mangel 7 (Gefälle Garagenboden Haus A) ............................................. 99 2.3.1.9. Mangel 8 (Eindringen von Wasser in den Heizungsraum von Haus A) 104 2.3.1.10. Mangel 9 (Wassereintritt in den Luftschutzkeller) ............................... 113 2.3.1.11. Mangel 10 (Wassereintritt in den Technikraum von Haus C/D) .......... 117 2.3.1.12. Mangel 11 (Ungenügende Entwässerung beim Treppenabgang zwischen Haus C/D und Garage / Zugang Technik und Veloraum Haus C/D) .. 121 2.3.1.13. Mangel 12 (Wasseraustritt aus dem Kamin der Heizung)................... 139 2.3.1.14. Mangel 13 (Wassereintritt Heizzentrale/Elektroverteilung in den Heizungsraum C) ............................................................................................... 143 2.3.1.15. Mangel 14 (Ungenügende Einbettungstiefe der Bewehrung) ............. 154 2.3.1.16. Mangel 15 (Regenwasserleitung tropft) .............................................. 169 2.3.1.17. Mangel 16 (Briefkastenanlagen: Putzfläche/Mauerwerk).................... 171 2.3.1.18. Mangel 17 (Treppenhaus Haus B/Streifen an Wand aufgespritzt) ...... 186 2.3.1.19. Mangel 18 (Glasschiebetüren bei Veloräumen) .................................. 188 2.3.1.20. Mangel 19 (Sonnenstoren) ................................................................. 195 2.3.1.21. Mangel 20 (Revisionspläne fehlen) .................................................... 201 2.3.1.22. Mangel 21 (Wassereinbruch in Liftschacht Haus B) ........................... 209
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2.3.2. Begleitkosten ........................................................................................... 213 2.3.3. Verhältnismässigkeit ................................................................................ 217 2.3.4. Zusammenfassung und Modalitäten der Bevorschussung ...................... 218 2.4. Mangelfolgekosten, Ersatz von Aufwendungen ...................................... 221 3. Solidarhaftung ............................................................................................ 234 3.1. Übersicht ................................................................................................. 234 3.2. Kläger 16 ................................................................................................ 235 3.3. Kläger 33 und 34 .................................................................................... 236 3.4. Schlussfolgerung .................................................................................... 236 4. Eventualklage ............................................................................................. 237 4.1. Ausgangslage ......................................................................................... 237 4.2. Zulässigkeit der Eventualklage ............................................................... 237 5. Minderheitsantrag ....................................................................................... 239 6. Zins ............................................................................................................ 239 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................ 240 7.1. Anwendbares Recht ............................................................................... 240 7.2. Streitwert ................................................................................................. 240 7.3. Gerichtskosten ........................................................................................ 241 7.4. Prozessentschädigung............................................................................ 245
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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien
Auf Klägerseite stehen die Stockwerkeigentümer (je nach Begehren sämtliche
oder nur einzelne) der Stockwerkeigentümergemeinschaft ...strasse .../... und
...weg .../..., BD._. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft besteht aus fol-
genden Personen mit folgenden Wertquoten (act. 1 Rz. 40; act. 4/53):
Kläger 1 33/1000 Kläger 2 35/1000 Kläger 3 33/1000 Kläger 4 34/1000 Kläger 5 u. 6 48/1000 Kläger 7 u. 8 38/1000 Klägerin 9 88/1000 Kläger 10 u. 11 46/1000 Kläger 12 u. 13 39/1000 Kläger 14 u. 15 38/1000 Kläger 16 71/1000 Klägerin 17 43/1000
Kläger 18 u. 19 46/1000 Kläger 20 u. 21 44/1000 Kläger 22 u. 23 43/1000 Kläger 24 u. 25 102/1000 Kläger 26 u. 27 35/1000 Klägerin 28 39/1000 Kläger 29 u. 30 37/1000 Kläger 31 u. 32 33/1000 Kläger 33 u. 34 38/1000 Kläger 35 u. 36 36/1000 Kläger 37 1/1000
Gemäss unbestrittener Darstellung der Kläger hat jeder einzelne Stockwerkeigen-
tümer der vorliegenden Klage individuell und explizit zugestimmt. Die Stockwer-
keigentümergemeinschaft hat überdies an der Stockwerkeigentümerversammlung
vom 26. September 2007 einstimmig beschlossen, die ihr zustehenden Gewähr-
leistungs- und Schadenersatzansprüche klageweise geltend zu machen (act. 1
Rz. 3).
Bei der Beklagten 1 handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in ... (SZ).
Sie bezweckt u.a. den Betrieb einer General- und Totalunternehmung, die Verwal-
tung von Vermögen, den Betrieb eines Architekturbüros, die Übernahme von Bau-
leitung und Bautreuhandfunktionen sowie den An- und Verkauf, die Überbauung,
Vermietung, Finanzierung, Verwaltung und Renovation von Liegenschaften und
Grundstücken (act. 4/49).
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Die Beklagte 2 (vormals AP._ AG, vgl. act. 4/50) ist eine Aktiengesellschaft
mit Sitz in Zürich. Sie bezweckt den Betrieb eines Gipsergeschäftes (act. 20/1).
Bei der Beklagten 3 handelt es sich um eine Aktiengesellschaft (in Liquidation) mit
Sitz in Zürich. Die Gesellschaft bezweckt den Erwerb, Verkauf, die Überbauung
und Verwaltung von Immobilien, Projektierung und Ausführung von Erschliessun-
gen und schlüsselfertigen Bauten (act. 4/51).
Die Beklagten 2 und 3 beauftragten den unbestrittenen Ausführungen der Kläger
zufolge im Jahre 2002 die Beklagte 1 als Totalunternehmerin mit der Erstellung
einer Überbauung in BD._, welche den Namen "BE._" erhalten sollte. In
diesem Zusammenhang verkauften die Beklagten 2 und 3 (als Gesamteigentümer
infolge einfacher Gesellschaft) den Klägern schlüsselfertige Stockwerkeigentums-
einheiten dieser Überbauung; die ersten davon zu einem Zeitpunkt, als der Total-
unternehmervertrag mit der Beklagten 1 noch nicht abgeschlossen war. Die Klä-
ger haben so in den Jahren 2002-2005 mit den Beklagten 2 und 3 jeweils einzeln
oder paarweise Grundstückkaufverträge über schlüsselfertige Stockwerkeigen-
tumseinheiten in der Überbauung "BE._" in BD._ abgeschlossen (act. 1
Rz. 39, 41 f.; act. 16 Ziff. 11 f.; act. 18 Rz. 28 f.; act. 19 Ziff. 10 f.; vgl. dazu auch
Ziff. 1.3.1.).
b. Prozessgegenstand
Die Kläger machen in der Hauptsache einen Anspruch auf Bevorschussung der
Nachbesserungskosten für die Behebung verschiedener Mängel (vgl. Ziff. 2.3.1.2.
ff.) an den Liegenschaften ...strasse .../... und ...weg .../..., BD._, geltend (vgl.
Rechtsbegehren 1a-2c). Ausserdem beantragen sie die Zusprechung von Scha-
denersatz für Mangelfolgeschäden (vgl. Rechtsbegehren 3a-3c). Mit einer Even-
tualklage stellen verschiedene Kläger Begehren um Leistung von Schadenersatz,
sofern die Hauptbegehren 1a und/oder 2a und/oder 3a aus einem bestimmten
Grund abgewiesen werden sollten.
B. Prozessverlauf
a. Klageeinleitung
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Mit Eingabe vom 10. Juli 2008 (Eingang: 11. Juli 2008) und unter Einreichung der
Weisung des Friedensrichteramtes ... vom 15. April 2008 erhoben die Kläger Kla-
ge mit den oben wiedergegebenen Rechtsbegehren (act. 1; act. 3).
b. Wesentliche Verfahrensschritte
In der Folge wurde mit Verfügung vom 11. Juli 2008 die Streitverkündung durch
die Kläger 1 bis 15, 17 bis 32 und 35 bis 37 vorgemerkt und den Beklagten Frist
angesetzt, um eine Klageantwort einzureichen (Prot. S. 2 f.). Mit Eingaben vom
21. und 22. Juli 2008 erfolgten weitere Streitverkündungen durch die Beklagte 1
(act. 8; act. 9), weshalb hiervon mit Verfügung vom 23. Juli 2008 Vormerk ge-
nommen wurde (Prot. S. 5). Nach Eingang der Klageantwortschriften (act. 16;
act. 18; act. 19) wurde am 27. Februar 2009 eine Referentenaudienz mit Besichti-
gung vor Ort sowie anschliessend eine Vergleichsverhandlung durchgeführt (Prot.
S. 7-11). Da anlässlich dieser Verhandlung zwischen den Parteien keine Einigung
erzielt werden konnte, wurde mit Verfügung vom 14. April 2009 das schriftliche
Verfahren angeordnet und gleichzeitig wurden den Parteien verschiedene Sub-
stanziierungshinweise gegeben (act. 22). Nach Eingang sowohl der Replik
(act. 26), mit welcher das Rechtsbegehren etwas abgeändert wurde, als auch der
Duplik-Schriften (act. 34, act. 36 [bzw. act. 40] und act. 37) erhielten die Kläger
Gelegenheit, sich zu allfälligen neuen Behauptungen in der Duplik zu äussern
(act. 44). Mit Beweisauflagebeschluss vom 1. Juni 2011 wurde den Klägern sowie
der Beklagten 1 Frist angesetzt, um ihre Beweismittel zu den einzelnen Beweis-
sätzen zu nennen (act. 47). Mit Eingabe vom 5. September 2011 erklärte die Be-
klagte 2 Verzicht auf Einreichung einer Beweisantretungsschrift, unter Hinweis da-
rauf, dass ihr zu keiner der zu behauptenden Tatsachen der Haupt- oder Gegen-
beweis auferlegt worden sei (act. 52). Am 6. September 2011 reichten sowohl die
Kläger als auch die Beklagte 1 ihre Beweisantretungsschriften ein (act. 53;
act. 55). Mit Beweisabnahmebeschluss vom 26. Oktober 2011 wurden die zuge-
lassenen Beweismittel bezeichnet und weitere Anordnungen (insbesondere Si-
cherstellung der Kosten der Beweiserhebungen) getroffen (act. 56; act. 61). Mit
Eingabe vom 23. November 2011 reichten die Kläger verschiedene Unterlagen
ein (act. 58; act. 59/1-10). Mit Verfügung vom 21. Dezember 2011 wurden dipl.
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Architekt HTL/SIA BF._, zertifizierter Gerichtsexperte, und dipl. Bauingenieur
FH BG._, beide ... AG, als Gutachter ernannt (Prot. S. 128). Mit Schreiben
vom 27. Januar 2012 wurden die beiden Gerichtsgutachter durch das Gericht in-
struiert (act. 64; vgl. auch act. 76, act. 77). Mit Verfügung vom 2. September 2012
wurde den Klägern sowie der Beklagten 1 Frist zur Leistung eines zusätzlichen
Barvorschusses angesetzt (Prot. S. 134; act. 83). Mit Eingabe vom 1. November
2012 stellten die Gutachter dem Gericht das in zwei Teile (act. 85/1-2) gegliederte
Gutachten zu (act. 84A). Mit Verfügung vom 14. November 2012 wurde den Par-
teien je ein Exemplar des Gutachtens zugestellt und ihnen Frist angesetzt, um all-
fällige Ergänzungsfragen zu stellen (act. 88). Mit Eingabe vom 10. Januar 2013
erklärte die Beklagte 2 Verzicht auf das Stellen von Ergänzungsfragen (act. 93).
Mit Schreiben vom 13. Februar 2013 (act. 98) bzw. 22. März 2013 (act. 101) stell-
ten sowohl die Kläger als auch die Beklagte 1 verschiedene Ergänzungsfragen,
welche - nach der Leistung von weiteren Barvorschüssen (act. 117; act. 119;
act. 125; vgl. auch act. 120, act. 122) - den Gutachtern zur Beantwortung unter-
breitet wurden (act. 121; vgl. auch act. 127, act. 128, act. 134, act. 135). Am
10. Juni 2013, am 13. Juni 2013 sowie am 24. Oktober 2013 fanden die Einver-
nahmen von 16 Zeugen statt (Prot. S. 139 ff., 195 ff., 235 ff.). Mit Eingabe vom
3. April 2014 stellten die Gutachter dem Gericht die Ergänzung des Gutachtens
zu (act. 139; act. 140). Mit Verfügung vom 10. April 2014 wurde den Parteien die
Ergänzung des Gutachtens zugestellt und ihnen Frist zur Stellungnahme zum
Beweisergebnis angesetzt (act. 142). Mit Schreiben vom 13. Juni 2014 verzichte-
te die Beklagte 2 auf eine Stellungnahme zum Beweisergebnis (act. 150). Mit
Eingabe vom 16. Juni 2014 nahmen die Kläger Stellung zum Beweisergebnis
(act. 151). Mit Eingabe vom gleichen Tag erstattete die Beklagte 1 ihre Stellung-
nahme (act. 152; act. 153/1-3). Mit Verfügung vom 25. Juni 2014 wurden die Stel-
lungnahmen den jeweiligen Gegenparteien zugestellt (act. 154). Mit Schreiben
vom 7. Juli 2014 nahmen die Kläger Stellung zur Eingabe der Beklagten 1 vom
16. Juni 2014 (act. 159). Diese Stellungnahme wurde den Beklagten 1-3 zuge-
stellt (Prot. S. 303).
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## Considerations

Erwägungen
1. Formelles und Sachlegitimation
1.1. Anwendbares Verfahrensrecht
Die Klage wurde am 11. Juli 2008 eingereicht, mithin vor Inkrafttreten der Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung. Nach Art. 404 Abs. 1 ZPO gelten für das vorlie-
gende Verfahren somit die früheren Verfahrensbestimmungen des Kantons Zürich
(ZPO/ZH und GVG/ZH).
1.2. Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit ist durch Gerichtsstandsvereinbarungen begründet (vgl.
Art. 9 GestG und Art. 406 ZPO; act. 1 Rz. 21 ff.), was unbestritten blieb
(vgl. act. 16 Ziff. 6; act. 18 Rz. 13; act. 19 Ziff. 6.). Die sachliche Zuständigkeit
ergibt sich aus § 63 Ziff. 1 i.V.m. § 62 GVG/ZH.
1.3. Sachlegitimation und damit zusammenhängende prozessuale Fragen
1.3.1. Aktivlegitimation
1.3.1.1. Die Kläger führen ihre Aktivlegitimation auf Kaufverträge mit den Beklag-
ten 2 und 3 zurück. Dies gilt zunächst für die Kläger 1 bis 9, 12 bis 15, 17 bis 32
sowie 35 bis 37. Die Kläger 10, 11 und 16 führen ihre Aktivlegitimation auf einen
Kaufvertrag zurück, allerdings nicht mit den Beklagten 2 und 3, sondern mit ande-
ren Personen, die ihrerseits die Stockwerkeigentumseinheit entweder von den
Beklagten 2 und 3 oder letztlich nach einer Reihe von Übertragungen von diesen
erworben haben. Die Beklagten 2 und 3 stellen somit auf der einen Seite die Ver-
käufer dar. Auf der anderen Seite aber sind sie auch die Besteller der von der Be-
klagten 1 erstellten Gebäude, mithin Werkvertragspartei (act. 1 Rz. 5). Der ersten
"Klägergruppe" ist gemeinsam, dass ihr die Beklagten 2 und 3 die Gewährlei-
tungsrechte aus dem Werkvertrag, namentlich das Nachbesserungsrecht, im
Kaufvertrag abgetreten haben. Gleiches gilt grundsätzlich für die Kläger 10 und
11, allerdings erfolgte die Abtretung über mindestens drei weitere Stationen: Der
- 16 -
Kaufvertrag wurde im Zuge der Abwicklung des Nachlasses von BH._ abge-
schlossen. An BH._ gelangte die Stockwerkeigentumseinheit, indem dieser
seinen Bruder BI._ beerbte. Dieser wiederum kaufte sie von der BC._
AG. In diesem Kaufvertrag wurden sowohl die Gewährleistungsrechte aus dem
Werkvertrag als auch aus einem Kaufvertrag abgetreten, der mit den Beklagten 2
und 3 abgeschlossen worden war. Behauptet wird, dass in diesem ersten Kauf-
vertrag die Gewährleistungsrechte aus dem Werkvertrag durch die Beklagten 2
und 3 an die BC._ AG abgetreten worden seien (act. 1 Rz. 6 ff.). Der Kläger
16 schliesslich erhielt die Stockwerkeigentumseinheit von seiner Frau BJ._
übertragen. Diese kaufte sie von den Beklagten 2 und 3, wobei die Gewährleis-
tungsrechte aus dem Werkvertrag an sie abgetreten worden sind. Behauptet wird,
dass es in der Folge zu einer Änderung des Kaufvertrages gekommen sei, und
zwar dahingehend, dass die Beklagten 2 und 3 im Gegensatz zu den Kaufverträ-
gen mit der ersten "Klägergruppe" eine unecht solidarische Haftung übernommen
hätten (act. 1 Rz. 10 ff.). Wie die erste "Klägergruppe" haben auch die Kläger 33
und 34 ihre Stockwerkeigentumseinheit von den Beklagten 2 und 3 direkt erwor-
ben. Von den Ersteren unterscheiden sich Letztere aber dadurch, dass im Zeit-
punkt des Vertragsschlusses die ausführende Generalunternehmung bereits be-
kannt gewesen ist. Behauptet wird, dass durch die im Gegensatz zu den Kaufver-
trägen mit der ersten "Klägergruppe" abgeänderte Klausel von den Beklagten 2
und 3 eine echte solidarische Haftung übernommen worden sei (act. 1 Rz 14 ff.).
1.3.1.2. Die Beklagte 1 bestreitet die Aktivlegitimation der Kläger nicht (act. 16
Ziff. 3.). Es ist zwar richtig, dass das Gericht die Aktivlegitimation ohnehin von
Amtes wegen zu prüfen hat, wie dies von der Beklagten 3 geltend gemacht wird
(act. 18 Rz. 8). Allerdings gilt dies nur nach Massgabe des behaupteten Sachver-
halts (BGE 108 II 217), und dieser wird zumindest von der Beklagten 1 nicht be-
stritten. Aufgrund des behaupteten Sachverhalts (und mangels rechtsgenügender
Bestreitungen) ist somit davon auszugehen, dass die Kläger legitimiert sind, ge-
genüber der Beklagten 1 Nachbesserungsansprüche geltend zu machen.
1.3.2. Passivlegitimation
- 17 -
Es wird von keiner Partei bestritten, dass die Beklagte 1 die Unternehmerin und
damit Werkvertragspartei ist. Sie ist damit in Bezug auf die abgetretenen Nach-
besserungsansprüche passivlegitimiert. Unbestritten ist auch, dass die Beklag-
ten 2 und 3 die Verkäuferinnen waren.
1.3.3. Einfache Streitgenossenschaft
1.3.3.1. Die Kläger bringen vor, dass sie als Stockwerkeigentümer bei Vorliegen
der vertraglichen Voraussetzungen die ihnen zustehenden Gewährleistungs- und
Schadenersatzansprüche allein und unabhängig von den anderen Stockwerkei-
gentümern im Umfang ihrer Wertquote durchsetzen könnten. Es bestehe daher
keine notwendige Streitgenossenschaft. Ein Vorgehen als einfache Streitgenos-
senschaft sei jedoch ohne Weiteres möglich (act. 1 Rz. 4). Der dieser Auffassung
zugrunde liegende Sachverhalt wird von der Beklagten 1 nicht bestritten (act. 16
Ziff. 2).
1.3.3.2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Nachbesserungs-
anspruch abtretbar, was unbesehen davon gilt, ob er realiter oder in Form der
Kosten einer Ersatzvornahme geltend gemacht wird. Dabei besteht bei der Gel-
tendmachung des Nachbesserungsanspruchs unter Stockwerkeigentümern keine
notwendige Streitgenossenschaft. Allerdings ist es ohne weiteres möglich und re-
gelmässig ohne besondere Schwierigkeiten auch realisierbar, die einzelnen An-
sprüche in formeller (einfacher) Streitgenossenschaft durchzusetzen (BGE 114 II
247).
1.3.3.3. Gemäss § 40 Abs. 1 ZPO/ZH können mehrere Personen als Kläger auf-
treten oder als Beklagte belangt werden, wenn für die Ansprüche das Gericht zu-
ständig sowie die gleiche Verfahrensart vorgesehen ist und wenn sich die An-
sprüche überdies im Wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe
stützen. Unproblematisch sind vorliegend die formellen Voraussetzungen (Zu-
ständigkeit und Verfahrensart), weshalb darauf nicht näher einzugehen ist. Anzu-
merken ist immerhin, dass subjektiv gehäufte Klagen selbständig bleiben.
- 18 -
1.3.3.4. Zu unterscheiden ist zwischen echter und unechter einfacher Streitge-
nossenschaft. Von Ersterer wird gesprochen, wenn die mehreren Begehren auf
dem gleichen Rechtsverhältnis beruhen, von Letzterer hingegen dann, wenn sie
sich "lediglich" im Wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe
stützen. Die Unterscheidung ist vorliegend allerdings kaum von Relevanz. Die
Kläger machen im Hauptpunkt einen Nachbesserungsanspruch geltend, der je-
weils aus demselben Vertrag stammt. Einzig die Kläger 16, 33 und 34 stützen
sich im Rahmen der Hauptklage auch auf eine solidarische Haftung der Beklag-
ten 2 und 3, während die übrigen Kläger sich in der Eventualklage auf den Kauf-
vertrag mit den Beklagten 2 und 3 berufen. Die Tatsachen und die Rechtsgründe
sind aber im Wesentlichen dieselben, zumal der Sachzusammenhang bei der un-
echten einfachen Streitgenossenschaft nicht sehr eng zu sein braucht
(FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. Aufl. 1997, N. 11 zu § 40).
1.3.4. Streitverkündung
1.3.4.1. Weiter kann dem Prozessverlauf entnommen werden, dass zweimal der
Streit verkündet wurde: Ein erstes Mal durch eine Mehrheit der Kläger an die Be-
klagten 2 und 3, ein zweites Mal durch die Beklagte 1 an diverse am Bau beteilig-
te Handwerker (Unternehmer). Während die zweite Streitverkündung einen klas-
sischen Anwendungsfall darstellt, fragt sich bei der ersten, wie sie sich zu den
Rechtsbegehren gemäss Ziff. 1b und 1c sowie zur Eventualklage verhält.
1.3.4.2. Nach § 46 Abs. 1 ZPO/ZH kann eine Partei, die für den Fall ihres Unter-
liegens einen Dritten belangen will oder den Anspruch eines Dritten befürchtet,
dem Dritten bis zur Erledigung des Prozesses und aller Rechtsmittel den Streit
verkünden. Der Litisdenunziat ist berechtigt, dem Prozess als Nebenintervenient
beizutreten, ohne dass er ein Interesse am Prozessausgang darzutun hat (§ 47
Abs. 1 ZPO/ZH). Als Nebenintervenient kann der Litisdenunziat zu Gunsten der
unterstützten Partei Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen und Rechtsmittel
einlegen. Das Vorgebrachte gilt als von der Hauptpartei erklärt, soweit es von ihr
nicht ausdrücklich bestritten wird oder mit ihren Prozesshandlungen in Wider-
spruch steht (§ 45 Abs. 2 ZPO/ZH).
- 19 -
1.3.4.3. Unklar ist, wie sich die Streitverkündung zu den Rechtsbegehren gemäss
Ziff. 1b und 1c sowie zur Eventualklage verhält, denn die Streitverkündung führt
dazu, dass eine Partei sowohl Beklagte als auch - gleichzeitig - Litisdenunziat ist.
Vorliegend dürfte dieser Problematik allerdings keine Relevanz zukommen. Zum
einen hat die Beklagte 2 erklärt, sie wolle dem Prozess - dem sie bereits als Be-
klagte "angehört" - nicht beitreten (act. 19 Ziff. 8). Ähnliches führt die Beklagte 3
aus. Sie hält fest, dass sie bereits Prozesspartei sei, weshalb sie darauf verzichte,
dem Prozess als Nebenintervenientin beizutreten (act. 18 Rz. 19). Verzichten nun
aber die Beklagten 2 und 3 auf einen Prozessbeitritt, so werden sie nicht Neben-
intervenienten und können sich damit ohnehin nicht im Sinne von § 45 Abs. 2
ZPO/ZH für die Beklagte 1 äussern. Die Frage der Zulässigkeit der Rechtsbegeh-
ren gemäss Ziff. 1b und 1c sowie der Eventualklage bei gleichzeitiger Streitver-
kündung stellt sich damit nicht (zur Zulässigkeit der Eventualklage unter anderem
Gesichtspunkt vgl. Ziff. 4.2.).
1.3.4.4. Daraus folgt, dass nachfolgend die Vorbringen nur der jeweils von den
Rechtsbegehren betroffenen Parteien zu berücksichtigen sind. Mithin müssen die
Ausführungen der Beklagten 2 oder 3 nicht auch dann in die Erwägungen ein-
fliessen, wenn ein Anspruch gegenüber der Beklagten 1 geprüft wird. Die Forde-
rungen gegen die Beklagten sind somit - unter Vorbehalt einer allfälligen und gel-
tend gemachten solidarischen Haftung - je einzeln zu behandeln. Die am Bau be-
teiligten Unternehmer sind dem Prozess im Übrigen ebenfalls nicht beigetreten.
1.3.5. Abtretbarkeit des Nachbesserungsrechts und deren Auswirkung
1.3.5.1. Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung ist das Nachbesse-
rungsrecht abtretbar. Haben die Werkvertragsparteien die Mängelrechte einzig
auf die Nachbesserung beschränkt, so kann auch nur dieses Recht abgetreten
werden. Fraglich ist, wie sich die Abtretung eines Mängelrechts mit der Prüfungs-
und Rügeobliegenheit verhält. Die Kläger verweisen auf GAUCH und stellen sich
auf den Standpunkt, dass die Prüfungs- und Rügepflicht nach wie vor dem Bestel-
ler und nicht dem Zessionar obliegen würden (vgl. dazu GAUCH, Der Werkvertrag,
5. Aufl. 2011, Rz. 2453). Daher hätten die Beklagten 2 und 3 die Mängel rügen
müssen (act. 1 Rz 90). GAUCH hält dies zwar tatsächlich fest und verweist auf
- 20 -
BGE 118 II 146. Dort wird Entsprechendes aber nicht ausgeführt. Im konkreten
Fall lag eine Abtretung erfüllungshalber vor, bei welcher der Zessionar in Analogie
zu Art. 467 Abs. 2 OR vorerst die abgetretene Forderung geltend zu machen hat;
die vom Zedenten geschuldete eigene Leistung gilt so lange als gestundet. Die
Geltendmachung der abgetretenen Gewährleistungsansprüche durch den Zessi-
onar setzt jedoch voraus, dass ihm der Zedent die Namen der (beteiligten) Unter-
nehmer nennt und diese Ansprüche nicht wegen Umständen, die der Zedent zu
verantworten hat, bereits untergegangen sind. Richtet der Zessionar seine Män-
gelrüge an den Zedenten, so hat Letzterer dafür zu sorgen, dass die Rüge an die
Unternehmer weitergeleitet wird. Tut er dies nicht, so hat er die Verwirkung des
abgetretenen Nachbesserungsanspruchs selbst zu verantworten, weshalb er sich
nicht auf die mit der Abtretung erfüllungshalber verbundene Stundungswirkung
berufen kann. Hier stellt sich aber nicht die Frage, ob sich der Zessionar auf die
Stundungswirkung berufen und sich so einer eigenständigen Haftung entziehen
kann. Denn zum einen ist von einer Abtretung an Erfüllungs Statt auszugehen.
Zum anderen steht nicht eine unterlassene Weiterleitung der Mängelrüge zur Dis-
kussion. Eine eigenständige Pflicht bzw. Obliegenheit des Zedenten zur Prüfung
und Rüge hat das Bundesgericht denn auch gar nicht statuiert. Vielmehr hat es
dem Zedenten die Obliegenheit auferlegt, dafür zu sorgen, dass der abgetretene
Anspruch nicht durch sein Verschulden untergeht. Der von den Klägern vorge-
brachte Entscheid ist somit nicht einschlägig. Weshalb die Prüfungs- und Rügeob-
liegenheit beim Zedenten bleiben sollte, leuchtet schliesslich auch aus prakti-
schen Überlegungen nicht ein. Die Geltendmachung von Mängelrechten ist nur
dann möglich, wenn sie nicht verwirkt sind (vgl. nachfolgend Ziff. 2.2.2.). Eine
Verwirkung findet dann statt, wenn der Prüfungs- und Rügeobliegenheit nicht
nachgekommen wird. Insofern besteht zwischen den Mängelrechten und der Prü-
fungs- und Rügeobliegenheit ein so enger Zusammenhang, dass sie grundsätz-
lich nicht getrennt werden können. Damit liegt eine Situation vor, wie sie auch bei
so genannten Nebenrechten vorkommen kann: Wird eine Forderung abgetreten,
so gehen auch Nebenrechte auf den Zessionar über, sofern sie nicht untrennbar
mit dem Zedenten verknüpft sind (Art. 170 Abs. 1 OR). Eine solche untrennbare
Verknüpfung ist bei der Prüfungs- und Rügeobliegenheit nicht ersichtlich. Wäh-
- 21 -
rend der Zessionar in der Regel als Erster einen Mangel entdecken und den damit
verbundenen Obliegenheiten nachkommen kann, besteht für den Zedenten auf
der anderen Seite keinerlei Interesse an der Beibehaltung der Prüfungs- und Rü-
geobliegenheit. Schliesslich lässt auch die Betrachtung der Situation des Unter-
nehmers (der Anspruchsgegner) keinen anderen Schluss zu: Für ihn ist es einer-
lei, wer das Werk prüft und die Rüge erstattet. Insofern ist davon auszugehen,
dass die Prüfungs- und Rügeobliegenheit entgegen ihrer Auffassung auf die Klä-
ger übergegangen ist (ähnlich BRÄNDLI, Die Nachbesserung im Werkvertrag,
Rz. 1121 f.).
1.4. Klageänderung
Wie den Rechtsbegehren entnommen werden kann, fordern die Kläger mit der
Replik höhere Beträge als noch mit der Klagebegründung, weshalb die Voraus-
setzungen einer Klageänderung zu prüfen sind. Gemäss § 61 Abs. 1 ZPO/ZH
kann der Kläger in einem rechtshängigen Prozess im Rahmen der Zuständigkeit
des angerufenen Gerichts einen anderen oder weiteren Anspruch erheben, sofern
der neue Anspruch mit dem bisher geltend gemachten in engem Zusammenhang
steht. Das Verlangen einer höheren Klagesumme gestützt auf den gleichen Sach-
verhalt ist grundsätzlich zulässig (vgl. FRANK/STRÄULI/ MESSMER, a.a.O., N. 4 f. zu
§ 61). Der enge Zusammenhang ist demnach ohne Weiteres zu bejahen.
Schliesslich wird durch die Klageänderung weder die Rechtsstellung der Beklag-
ten wesentlich beeinträchtigt noch das Verfahren ungebührlich verzögert. Auch
Zuständigkeits- oder Verfahrensprobleme ergeben sich nicht. Damit ist die Klage-
änderung zulässig.
2. Materielles und beweisrechtliche Fragen
2.1. Nachbesserung, Vorschusspflicht und Ersatzvornahme
2.1.1. Leidet das Werk an (minder erheblichen) Mängeln, so kann der Besteller
einen dem Minderwert entsprechenden Abzug am Lohn machen oder auch, so-
fern dies dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht, unter anderem
die unentgeltliche Verbesserung des Werkes verlangen (Art. 368 Abs. 2 OR). Die
- 22 -
Regelung der werkvertraglichen Mängelhaftung in Art. 368 OR ist allerdings dis-
positiver Natur (BGer 4C.106/2005 E. 3.1). Anderweitige Vereinbarungen, wie
beispielsweise, dass dem Nachbesserungsrecht der Vorrang in dem Sinne zu-
kommt, dass der Besteller nur ein (ausschliessliches) Nachbesserungsrecht ha-
ben soll, nicht jedoch ein Wandelungs- oder Minderungsrecht, sind demnach zu-
lässig (ZINDEL/PULVER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011,
N. 83 zu Art. 368; GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 2506 ff.). Vorliegend ha-
ben die Werkvertragsparteien (die Beklagte 1 sowie die Beklagten 2 und 3) weder
im Totalunternehmervertrag noch in den Allgemeinen Vertragsbedingungen Män-
gelrechte vereinbart. Allerdings verweisen sie in den Letzteren unter anderem auf
die SIA-Norm 118 als weiteren Vertragsbestandteil, wobei bereits an dieser Stelle
festgehalten werden kann, dass der vertragliche Einbezug der SIA-Norm 118
(zumindest von der Beklagten 1) unbestritten geblieben ist (vgl. act. 1 Rz. 65 und
act. 16 Ziff. 17). Im Übrigen ergibt sich dies auch ohne Weiteres aus den durch
die Kläger ins Recht gereichten Urkunden, namentlich aus dem Totalunterneh-
mer-Werkvertrag (act. 4/48 Ziff. 2.2) und den Allgemeinen Bedingungen (AVB;
act. 4/52 Ziff. 2.2).
2.1.2. Nach Art. 169 SIA-Norm 118 hat der Bauherr bei einem Mangel vorerst ein-
zig das Recht, den Mangel durch den Unternehmer beseitigen zu lassen. Dazu
hat er ihm eine angemessene Frist anzusetzen. Soweit der Unternehmer die
Mängel nicht innerhalb der Frist behebt, kann der Bauherr die Verbesserung -
auch ohne richterliche Ermächtigung - statt durch den Unternehmer auch durch
einen Dritten ausführen lassen und zwar auf Kosten des Unternehmers. Die Er-
satzvornahme setzt folglich das Recht auf Nachbesserung voraus. Nach Art. 169
Abs. 2 SIA-Norm 118 steht dem Besteller das Recht auf Ersatzvornahme schon
vor Ablauf der Verbesserungsfrist zu, wenn sich der Unternehmer ausdrücklich
weigert, eine Verbesserung vorzunehmen. Eine ausdrückliche Weigerung liegt
vor, wenn der Unternehmer das Vorliegen eines Mangels oder seine Haftung für
den Mangel endgültig bestreitet (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-
190, Ausgabe 1977, N. 30 zu Art. 169). Hat der Unternehmer die Verbesserung
von vornherein verweigert oder ist seine Unfähigkeit zur Verbesserung von An-
fang an offensichtlich, so stehen dem Bauherrn die erwähnten Mängelrechte so-
- 23 -
gleich (ohne Fristansetzung) zu (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O.,
N. 34 zu Art. 169). Eine solche Verweigerung liegt hier vor, hält doch die Beklag-
te 1 in ihrer Klageantwort fest, dass es vollkommen genügt hätte, den Beklagten
eine einzige Frist zur Mängelbehebung anzusetzen. "Denn diese haben sich von
Anfang an grundsätzlich geweigert, die behaupteten Mängel zu beheben" (act. 16
Ziff. 20).
2.1.3. Liegt ein Anspruch auf Ersatzvornahme vor, so bejaht das Bundesgericht
eine Vorschusspflicht des Unternehmers. Diese Pflicht ist allerdings an bestimmte
Modalitäten gebunden: So ist der Besteller in der Verwendung des Kostenvor-
schusses nicht frei, sondern hat diesen ausschliesslich für die Finanzierung der
Ersatzvornahme zu verwenden. Weiter ist der Besteller verpflichtet, nach Ab-
schluss der Ersatzvornahme über die Kosten abzurechnen und dem Unternehmer
einen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten. Schliesslich hat der Besteller den
gesamten Betrag zurückzuerstatten, wenn er die Nachbesserung nicht innert an-
gemessener Frist vornehmen lässt (vgl. dazu BGE 128 III 418).
2.1.4. Ein Anspruch auf Kostenersatz besteht nur, wenn der Besteller die Ersatz-
vornahme tatsächlich durchführt. Der Besteller muss zur Ersatzvornahme gewillt
sein, wobei der Wille bzw. die Nachbesserungsabsicht vermutet wird (NIQUILLE-
EBERLE, Probleme rund um die Ersatzvornahme, insbesondere die Bevorschus-
sung der Kosten, in: Neue und alte Fragen zum privaten Baurecht, Rz. 30 ff.). Die
Kläger zeigen dies grundsätzlich, indem sie Kostenvoranschläge diverser Unter-
nehmer für Arbeiten im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme ins Recht legen
(act. 27/1-119).
2.1.5. Die vorzuschiessenden Nachbesserungskosten umfassen neben dem Auf-
wand für die eigentliche Mängelbeseitigung auch Begleitkosten für Vorbereitungs-
und Wiederherstellungsarbeiten, Architektenhonorar sowie weitere Mängelbehe-
bungsfolgekosten (NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., Rz. 35; vgl. Art. 170 SIA-Norm 118).
Geschuldet ist nicht ein Vorschuss für jede, nach dem Ermessen des Bestellers
geeignete Massnahme. Vielmehr ist zu verlangen, dass die beabsichtigte Sanie-
rungsmassnahme zum Zwecke der Beseitigung des (zu beweisenden) mangel-
haften Zustands bzw. zur Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustands vo-
- 24 -
raussichtlich anfallen wird, mithin erforderlich ist. In der Literatur wird denn auch
darauf hingewiesen, dass hinsichtlich der Frage der Verwendung der Vorschuss-
leistung auftragsrechtliche Bestimmungen analog angewendet werden können
(vgl. NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., Rz. 21). Der Kostenvorschuss wird als "vorwegge-
nommener Aufwendungsersatz" verstanden (NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., Rz. 22;
GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1818, vgl. auch Rz. 1809, 871). Der auf-
tragsrechtliche Auslagen- und Verwendungsersatz ist in Art. 402 OR geregelt.
Nach dieser Bestimmung müssen Auslagen und Verwendungen zur Ausführung
des Auftrags erforderlich sein; sie müssen zum Zweck der Auftragsausführung
erbracht worden sein (FELLMANN, in: Berner Kommentar, Bd. VI/2/4, N. 39 f. zu
Art. 402 OR). Übertragen auf den Fall der Bevorschussung von Kosten für eine
Ersatzvornahme bedeutet dies nichts anderes, als dass die beabsichtigte Sanie-
rungsmassnahme zum Zwecke der Beseitigung des mangelhaften Zustands bzw.
zur Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustands erforderlich sein muss. Ob
sich die Massnahme letztendlich als zielführend und damit auch in der Retrospek-
tive als erforderlich erweisen wird, kann - jedenfalls nicht mit Sicherheit - im Vor-
schussprozess nicht beurteilt werden. Dies beschlägt letztlich (zukünftige) Fragen
um die Grenzen der materiellen Rechtskraft und die Gefahrenverteilung bei der
Ersatzvornahme (zur Gefahrenverteilung vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O.,
Rz. 1810). Darüber ist zum heutigen Zeitpunkt nicht zu befinden. Im Vorschuss-
verfahren ist eine ex-ante-Betrachtung massgebend, weshalb ein Entscheid dar-
über, ob eine beabsichtigte Sanierungsmassnahme zum Zwecke der Beseitigung
des mangelhaften Zustands bzw. zur Herstellung des vertraglich geschuldeten
Zustands (voraussichtlich) anfallen wird, ohne Einschränkung des Beweismasses
erfolgen kann bzw. muss. Die Frage bildet grundsätzlich nicht Gegenstand eines
allfälligen Abrechnungsprozesses oder eines weiteren Verfahrens, insbesondere
dann nicht, wenn die Art der Sanierung von einer Partei zum Prozessthema des
Vorschussprozesses gemacht wird. Ein allfälliger Abrechnungsprozess be-
schränkt sich grundsätzlich auf eine Überprüfung der zweckgebundenen Verwen-
dung des Vorschussbetrags (vgl. dazu ausführlich Ziff. 2.3.1.15.). Die Beurteilung
der Frage der Erforderlichkeit im Vorschussprozess bedingt - spätestens nach
dem Beweisverfahren, soweit die Einführung neuer Tatsachen unter Berücksichti-
- 25 -
gung der novenrechtlichen Schranken (vgl. § 114 f., 138 ZPO/ZH) erfolgt - i.d.R.
eine Auseinandersetzung des Bestellers mit der Ursache und u.U. der Tragweite
eines Mangels, soweit eine solche nicht ohnehin zur Darlegung des mangelhaften
Zustands zu erfolgen hat (vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1507). Bestä-
tigen sich die Behauptungen der Besteller hinsichtlich der Ursachen bzw. des
Ausmasses eines Mangels nach durchgeführtem Beweisverfahren nicht und sind
diese Umstände zur Bestimmung der erforderlichen Arbeiten relevant, so ist i.d.R.
die Erforderlichkeit der beabsichtigten Sanierungsmassnahme zu verneinen und
das Begehren abzuweisen, es sei denn, die erforderlichen Massnahmen liessen
sich aufgrund der bisherigen Ausführungen der Parteien oder zulässiger Noven-
eingaben - bspw. unter Bezugnahme auf Erkenntnisse eines Gutachtens - zwei-
felsfrei bestimmen oder die Abweichung hinsichtlich des Ausmasses erweist sich
nur als geringfügig. Vom Anspruchsteller kann in diesem Zusammenhang erwar-
tet werden, dass er sich mit - im Vergleich zu seinen Behauptungen - abweichen-
den Erkenntnissen eines Gutachtens auseinandersetzt und darlegt, inwiefern sich
diese neuen Erkenntnisse auf die erforderlichen Nachbesserungsarbeiten auswir-
ken werden, gerade wenn die Erkenntnisse eines Gutachters wesentlich von den
Behauptungen eines Anspruchstellers abweichen, dieser aber gleichwohl auf der
Durchführung der ursprünglich beabsichtigten Sanierungsmassnahmen beharrt.
2.1.6. Abzugrenzen von der Frage der Erforderlichkeit einer Ersatzvornahme ist
die Frage der Verhältnismässigkeit der Kosten einer Ersatzvornahme. Die vo-
raussichtlichen Kosten sind dann übermässig, wenn sie zum Nutzen, den die
Mängelbeseitigung dem Besteller bringt, in einem Missverhältnis stehen (vgl. da-
zu Ziff. 2.3.3.).
2.1.7. Der Umfang des Kostenvorschusses richtet sich sodann nach den zu er-
wartenden Kosten der erforderlichen Ersatzvornahme und ist vom Besteller dar-
zutun (vgl. KOLLER, in: Berner Kommentar, Bd. VI/2/3/1, N. 573 ff. zu Art. 366
OR). Soweit es der klagenden Partei möglich und zumutbar ist, ihre mutmassli-
chen Aufwendungen zu konkretisieren, hat sie entsprechende Behauptungen auf-
zustellen (vgl. NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., Rz. 41). Der Umstand, dass sich der Vor-
schuss an den mutmasslichen Kosten einer Ersatzvornahme orientiert und der
- 26 -
Besteller im Anschluss an die Ersatzvornahme über die Verwendung des Vor-
schusses abzurechnen hat, befreit ihn nicht davon, die Tatsachen, auf die er sei-
nen Anspruch stützt, möglichst konkret zu behaupten. Unter gewissen Vorausset-
zungen (vgl. § 114 f., 138 ZPO/ZH; vgl. auch § 61 Abs. 2 ZPO/ZH) können solche
Behauptungen auch nach abgeschlossenem Schriftenwechsel erfolgen, bspw. auf
Veranlassung entsprechender Erhebungen durch einen Sachverständiger
(FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 8 zu § 115). Da sich die Höhe des Kosten-
vorschusses nach dem mutmasslichen Aufwand bestimmt, kann ein strikter Be-
weis über die entstehenden Kosten der Ersatzvornahme nicht verlangt werden.
Deshalb wird nur - aber immerhin - verlangt, dass die mutmasslichen Kosten im
Vorschussprozess glaubhaft zu machen sind, z.B. durch eingereichte Offerten
(SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, Stämpflis Handkommentar, N. 18 zu Art. 169; vgl.
auch N. 14 zu Art. 170 SIA-Norm 118; NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., Rz. 37).
2.1.8. Zu klären bleibt in diesem Zusammenhang eine verfahrensrechtliche Frage,
nämlich jene nach dem Verhältnis zwischen unbezifferter und bezifferter Leis-
tungsklage, da die Beklagte 1 geltend macht, die Kläger hätten auch eine unbezif-
ferte Leistungsklage erheben können, weshalb die Aufwendungen des hinzuge-
zogenen Experten hinsichtlich der eingeholten Offerten unnötig gewesen seien
(act. 34 Ziff. 25.2.1. und 25.1.6.). Festzuhalten ist zunächst, dass die bezifferte
Leistungsklage die Regel ist, sofern ein Tun, wie beispielsweise eine Zahlung, im
Streit steht (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 25 zu § 61). Hiervon muss es je-
doch Ausnahmen geben, wenn die Verwirklichung eines materiellen bundesrecht-
lichen Anspruchs wegen dieses Erfordernisses beeinträchtigt würde. Daraus folgt,
dass eine Leistungsklage grundsätzlich zu beziffern ist, sofern nicht Vorausset-
zungen vorliegen, die eine Ausnahme rechtfertigen würden (vgl. auch
FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 17 f. zu § 100). Entgegen der Auffassung der
Beklagten 1 lautet die Frage somit nicht, ob die Kläger eine unbezifferte Leis-
tungsklage hätten erheben müssen, was sie sinngemäss geltend macht, sondern,
ob die Kläger dies überhaupt hätten tun können. Tatsächlich befürwortet mindes-
tens ein Teil der Lehre die Möglichkeit die Erhebung einer unbezifferten Leis-
tungsklage bei der gerichtlichen Geltendmachung des Kostenvorschussanspruchs
(BRÄNDLI, a.a.O., Rz. 916). Daraus folgt nun aber nicht, dass eine bezifferte Leis-
- 27 -
tungsklage nicht möglich wäre. Im Gegenteil steht es den Klägern frei, ihre Klage
zu beziffern. Inwiefern der Aufwand zur Bezifferung allenfalls von der Beklagten 1
zu ersetzen wäre, ist nicht unter dem Titel der Zulässigkeit einer unbezifferten
Leistungsklage, sondern im Rahmen eines möglichen Mangelfolgeschadens oder
der Prozessentschädigung zu entscheiden.
2.1.9. Die Kläger verlangen mit ihren Rechtsbegehren nicht die Nachbesserung
als solche, sondern die Bevorschussung. Die Bevorschussung dient der Ersatz-
vorname, die ihrerseits das Recht auf Nachbesserung voraussetzt. Somit ist wie-
derum erforderlich, dass ein Werkmangel vorliegt, der eine Sachgewährleistungs-
pflicht durch den Unternehmer bewirkt.
2.2. Rechtliche Voraussetzungen für die Sachgewährleistungspflicht
2.2.1. Mangel und Beweislast
2.2.1.1. Voraussetzung eines jeden Mängelrechts ist das Vorliegen eines Werk-
mangels. Darunter ist jede Abweichung der Beschaffenheit des Werkes vom Ver-
trag zu verstehen. Die vertragswidrige Beschaffenheit ergibt sich aus dem Ver-
gleich zwischen dem Ist-Zustand des Werkes und seinem Soll-Zustand. Die Man-
gelhaftigkeit äussert sich darin, dass das Werk Eigenschaften aufweist, die es
nach Vertrag nicht haben sollte oder dass ihm umgekehrt Eigenschaften abge-
hen, die es nach dem Vertrag haben sollte. Technische Notwendigkeiten können
zwar solche Eigenschaften darstellen. Selbst wenn aber für ein Werk eine Eigen-
schaft technisch nicht notwendig ist, liegt ein Mangel vor, wenn die Eigenschaft
vertraglich geschuldet ist (BGer 4C.469/2004). Welche Eigenschaften das Werk
aufweisen muss bzw. nicht haben darf, entscheidet sich nach dem konkreten
Werkvertrag. Zum Vertragsinhalt gehören dabei sowohl die vereinbarten Eigen-
schaften als auch jene, die der Besteller in guten Treuen vom Werk erwarten darf,
ohne dass hierüber eine Einigung erfolgt ist. Neben den ausdrücklich oder still-
schweigend vertraglich zugesicherten Eigenschaften sind somit insbesondere die
vorausgesetzten Eigenschaften von Bedeutung. Erwarten darf der Besteller vor
allem, dass die Herstellung nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik,
namentlich den technischen Regelwerken, erfolgt, soweit solche bestehen. Zu
- 28 -
erwähnen sind in diesem Zusammenhang vor allem die SIA-Normen. Zwar be-
deutet die Aufnahme in eine SIA-Norm nicht zwingend, dass es sich gleichzeitig
auch um allgemein anerkannte Regeln handelt, doch bewirkt dies immerhin eine
widerlegbare Vermutung (BRÄNDLI, a.a.O., Rz. 199 ff., insb. Fn. 139). Zusätzlich
muss das Werk aber unabhängig von der Gebrauchstauglichkeit und einer dahin-
gehenden Vereinbarung auch in einer Wertqualität abgeliefert werden, die einer
normalen Beschaffenheit entspricht. Dementsprechend schuldet der Unternehmer
ein Werk in "kunstgerechter Ausführung" (vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O.,
Rz. 1409 ff.). Entscheidend für das Vorliegen eines Werkmangels ist grundsätz-
lich der Zeitpunkt des Gefahrübergangs. Die nachträgliche Verschlechterung des
abgelieferten Werks stellt damit keinen Mangel dar. Anders sieht es aber aus,
wenn sich ein ursprünglicher Werkmangel im Nachhinein vergrössert oder erst
nachträglich zum Vorschein kommt. Diesfalls hat der Unternehmer ebenso nach
den Regeln über die Mängelhaftung einzustehen. Dies gilt gleichermassen, wenn
ein ursprünglicher Mangel nach der Ablieferung zu einem zusätzlichen Mangel
führt. Auch für einen solchen Folgemangel hat der Unternehmer einzustehen, weil
er ursächlich auf einem Mangel beruht, der bereits im Zeitpunkt der Ablieferung
bestand (BRÄNDLI, a.a.O., Rz. 213 ff.).
2.2.1.2. Nach Art. 8 ZGB hat der Besteller grundsätzlich das Vorliegen eines
Werkmangels, nicht aber dessen Ursache, als rechtsbegründende Tatsache zu
beweisen, soweit der Nachweis des Mangels unabhängig von der Ursächlichkeit
geführt werden kann (vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1507). Die Werk-
vertragsparteien sind allerdings nicht an die Beweislastregel von Art. 8 ZGB ge-
bunden. So können sie insbesondere in einem so genannten Beweislastvertrag
eine Umkehr der Beweislast vereinbaren. In Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 ist bei-
spielsweise eine solche Umkehr für während der Garantiefrist gerügte Mängel
vorgesehen (Brändli, a.a.O., Rz. 237 ff.). In diesem Fall hat der Bauherr zwar -
noch immer - den Zustand zu beweisen, von dem er behauptet, er sei ein Mangel.
Dem Unternehmer obliegt nach der genannten Norm dann aber der Beweis dafür,
dass dieser Zustand keine Vertragsabweichung darstellt, sondern zum Beispiel
die Folge normaler Abnutzung, unsachgemässen Gebrauchs oder zufälliger Be-
- 29 -
schädigung des mängelfrei abgelieferten Werkes ist (vgl. auch BGer
4A_424/2009, E. 4.1).
2.2.1.3. Bei einem Vorschussprozess gilt es schliesslich vor Augen zu halten,
dass es nicht um eine Feststellungsklage geht, mit welcher das Bestehen be-
stimmter Mängel festgestellt werden soll. Vielmehr geht es um eine Leistungskla-
ge, bei der die Kosten für eine bestimmte Ersatzvornahme den Umfang der Leis-
tung definiert, weshalb grundsätzlich sowohl die erforderlichen Arbeiten als auch
die mutmasslichen Kosten zum Prozessgegenstand gehören. Da die Kläger die
Bevorschussung von Ersatzvornahmen fordern, obliegt ihnen die Behauptungs-
und Beweislast hinsichtlich der zur Behebung des mangelhaften Zustands anfal-
lenden Arbeiten, deren mutmasslichen Kosten sowie - soweit und sofern diese
Umstände zur Bestimmung der erforderlichen Arbeiten und/oder der mutmassli-
chen Kosten relevant sind - der Mängelursachen und des Ausmasses behaupte-
ter Mängel. Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 ändert daran nichts.
2.2.2. Mängelrüge und deren Rechtzeitigkeit
2.2.2.1. Selbst wenn ein Werkmangel vorliegt, verwirken die damit zusammen-
hängenden Mängelrechte, wenn er nicht rechtzeitig und ordnungsgemäss gerügt
wird. Nach Art. 367 Abs. 1 OR hat der Besteller die Beschaffenheit des Werkes zu
prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen, so-
bald es nach dem Geschäftsgang tunlich ist. Es handelt sich hier um eine Oblie-
genheit und nicht etwa um eine Pflicht. Unabhängig davon, wann ein Mangel ent-
deckt und gerügt wird, verjährt der Anspruch des Bestellers eines unbeweglichen
Bauwerkes wegen allfälliger Mängel des Werkes mit Ablauf von fünf Jahren seit
der Abnahme (Art. 371 Abs. 2 OR). Die gesetzliche Prüfungs- und Anzeigepflicht
ist allerdings wiederum dispositiver Natur. Die Parteien können sie wegbedingen
oder präzisieren. Präzisiert wird die Pflicht oftmals durch die Vereinbarung einer
so genannten "Garantiefrist". Je nach Inhalt der Abrede handelt es sich dabei um
eine Rügefrist, eine Verjährungsfrist oder beides zugleich. Auch die SIA-Norm
118 sieht eine Garantiefrist - von zwei Jahren - vor (Art. 172 SIA-Norm 118). Sie
stellt eine vertragliche Rügefrist dar, während der allfällige Mängel jederzeit ge-
rügt werden können (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N. 30 zu Art. 367).
- 30 -
2.2.2.2. Zu beachten ist somit nicht nur eine absolute (Verjährungs-)Frist, sondern
auch die eigentliche Rügefrist, während welcher die Mängelrüge ordnungsgemäss
erfolgen muss. Fraglich ist, was unter "ordnungsgemäss" zu verstehen ist. Die
Mängelrüge ist an keine Form gebunden. Sie muss inhaltlich sachgerecht sub-
stanziiert sein und zum Ausdruck bringen, dass der Besteller die Lieferung nicht
als vertragsgemäss anerkennt und den Unternehmer haftbar macht (BGE 107 II
172 E. 1a). Wie die Mängel in der Anzeige zu umschreiben sind, hängt von den
Umständen ab. Die Mängel sind nach Möglichkeit einzeln anzugeben und hin-
sichtlich Art, Umfang und gegebenenfalls Ort möglichst genau zu bezeichnen, so
dass der Unternehmer abschätzen kann, in welchen Punkten und in welchem
Umfang der Besteller das Werk bemängelt. Der generelle Hinweis, das Werk sei
mangelhaft oder die Äusserung der Unzufriedenheit, ohne konkret die Mängel zu
benennen, genügt nicht. Hingegen reicht die blosse Angabe der ungünstigen Wir-
kungen, wie zum Beispiel: "Ware ist so schlecht, dass sie nicht verarbeitet werden
kann" (vgl. für das Kaufrecht: BGer 4C.395/2001 E. 2.1.1). Der Besteller ist nicht
verpflichtet, die Mängel in fachmännischer Weise zu beschreiben und die Ursa-
chen der Werkmängel anzugeben (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N. 18 zu Art. 367;
BGer 4C.130/2006 E. 4.2.1; BGer 4A_82/2008 E. 6.1). Äussert sich der Besteller
dennoch zur Ursache, so erwächst im daraus kein Nachteil, selbst dann nicht,
wenn er sich in der Ursache irrt (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 2131). So-
mit genügt, wenn der Besteller die gerügten Mängel aus seiner subjektiven Sicht
so umschreibt, wie er ihn selber sieht und beschreiben kann. Nach dem Gesagten
kann also beispielsweise die Umschreibung "Risse in der Hausmauer an der Süd-
front" als genügende Rüge betrachtet werden (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O.,
Rz. 2130). Ob der Unternehmer erkennen kann, welcher Mangel ihm angezeigt
wird, beurteilt sich unter Einbezug der bei ihm zu erwartenden Fach- und Werk-
kenntnisse. Dem Unternehmer obliegt es, die Mitteilung des Bestellers fach- und
werkgerecht zu interpretieren und, da die gesetzliche Rügepflicht seines Bestel-
lers seinem eigenen Schutz dient, sich mit aller Sorgfalt zu bemühen, den Bestel-
ler richtig zu verstehen. Das gilt namentlich bei Werken, deren Beurteilung be-
sonderen Sachverstand voraussetzt, der dem konkreten Besteller abgeht (GAUCH,
Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 2132).
- 31 -
2.2.3. Die Rüge- und Verjährungsfrist im konkreten Fall
2.2.3.1. Bevor nun auf die einzelnen Mängel einzugehen sein wird, ist die Frage
zu klären, innert welcher Frist die Kläger die Mängel zu rügen hatten und von wel-
cher Verjährungsfrist auszugehen ist. Die Parteien sind in diesem Punkt unter-
schiedlicher Auffassung. Die Kläger stellen sich auf den Standpunkt, die Verpflich-
tung der Beklagten 1, die Kläger drei Monate im Voraus über den Ablauf der ver-
traglichen Rügefristen (zwei Jahre) zu orientieren, ansonsten die Frist bis längs-
tens fünf Jahre nach der Abnahme verlängert werde, stelle einen echten Vertrag
zu Gunsten Dritter dar. Eine solche Information sei nie erfolgt, weshalb sämtliche
Rügen innerhalb von fünf Jahren ab Abnahme hätten gerügt werden können
(act. 1 Rz. 58 ff.). Dagegen wendet die Beklagte 1 in der Klageantwort zunächst
lediglich ein, diese Behauptungen würden bestritten, seien letztlich jedoch nicht
relevant, da die Garantieabnahme vor Ablauf der zweijährigen Garantiefrist unbe-
strittenermassen stattgefunden habe (act. 16 Ziff. 15.). Erst in der Duplik und als
Folge des gerichtlichen Substanziierungshinweises macht die Beklagte 1
schliesslich weitere Ausführungen. Sie hält fest, dass die Abnahme zwischen ihr
und den Beklagten 2 und 3 in Doppelvertretung durch BK._ erfolgt sei. Die-
ser sei Verwaltungsratspräsident der BL._ AG, die im Auftrag der Beklagten
1 Architekturleistungen ausgeführt und die Bauleitung übernommen habe. Die
BM._ GmbH (vormals BN._) bzw. BO._ habe im Auftrag der
BL._ AG gearbeitet, wobei BK._ zu diesem Zeitpunkt auch Verwaltungs-
ratspräsident der Beklagten 3 gewesen sei. Die Abnahme sei im Dezember 2003
erfolgt. Dabei sei kein Protokoll erstellt worden, weil keine Mängel vorgelegen hät-
ten. Denn sämtliche Mängel seien im Hinblick auf den Bezug der Liegenschaft
durch die Kläger bereits vor der Abnahme behoben worden. Aber selbst wenn die
Abnahme nicht erfolgt wäre, müsste sie mit der Ingebrauchnahme durch die Klä-
ger im Dezember 2003 als erfolgt gelten. Damit seien die Fristen spätestens im
Dezember 2008 abgelaufen (die Verjährungsfrist allerdings nur, soweit sie nicht
durch Klage unterbrochen worden sei). Daran ändere auch Ziff. 12.3 des Totalun-
ternehmervertrags nichts. Eine Orientierungspflicht zwischen der Beklagten 1 und
den Beklagten 2 und 3 sei angesichts der Doppelvertretung obsolet. Im Übrigen
sei es nie die Meinung der Werkvertragsparteien gewesen, dass den Klägern der
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Ablauf der Garantiefrist drei Monate im Voraus hätte angezeigt werden müssen.
Vielmehr hätten hier die üblichen Fristen gemäss SIA-Norm 118 ab der Abnahme
respektive ab Bezug der Liegenschaft im Dezember 2003 gelten sollen. Eine Ver-
längerung der Garantiefrist zu Gunsten der Kläger sei nicht beabsichtigt gewesen,
denn man habe den Klägern nicht mehr Rechte als den Beklagten 2 und 3 ein-
räumen wollen. Den Klägern sei auch klar gewesen, dass die Abnahmen vom 4.
März 2004, vom 22. Dezember 2004 und vom 23. Juni 2005 Abnahmen vor Ab-
lauf der Garantiefrist dargestellt hätten, mithin Garantieabnahmen. An diesen ha-
be auch die Verwaltung teilgenommen, welche die Bedeutung solcher Abnahmen
kenne. Nach Dezember 2005 hätten hingegen keine weiteren solchen Abnahmen
stattgefunden. Zwischen den Klägern und den Beklagten 2 und 3 sei hingegen
angesichts der Wegbedingung der Gewährleistung keine Abnahme nötig gewe-
sen. Die Kläger hätten die Liegenschaft vielmehr "wie besehen" übernommen. Ei-
ne Abnahme zwischen den Klägern und den Beklagten 2 und 3 wäre aber so-
wieso nicht nötig gewesen, da eine Abnahme zwischen der Beklagten 1 und den
Beklagten 2 und 3 vor Bezug der Überbauung erfolgt sei (act. 34 Ziff. 34.1.2.-
34.2.2.).
2.2.3.2. Den Ausführungen der Parteien können drei Streitpunkte entnommen
werden, die es nachfolgend zu klären gilt: (1) Der Inhalt des Totalunternehmerver-
trags, (2) der Zeitpunkt der Abnahme sowie das Wesen einer Garantieabnahme
und (3) der Fristenlauf.
2.2.3.3. Für die Ermittlung des Vertragsinhalts sind die folgenden Quellen mass-
gebend: Der eigentliche Totalunternehmervertrag sowie zwei Vertragsbestandtei-
le, namentlich die Allgemeinen Bedingungen (AVB) und die SIA-Norm 118. Als
weitere Vertragsbestandteile können die zum Zeitpunkt der Baueingabe gelten-
den technischen Bedingungen übriger Normen, sofern sie ortsüblich und als Re-
geln der Bautechnik allgemein anerkannt sind, hinzutreten. Die SIA-Normen gel-
ten gemäss vertraglicher Abmachung allerdings nur dann, wenn sie den AVB
nicht widersprechen (Ziff. 2.2 AVB; act. 4/52). Selbstverständlich ist, dass der To-
talunternehmervertrag (act. 4/48) als Individualabrede den Allgemeinen Bedin-
gungen vorgeht (BGE 87 II 234; BGE 123 III 44; BUCHER, in: Basler Kommentar,
- 33 -
Obligationenrecht I, a.a.O., N. 54 zu Art. 1). Daraus folgt, dass zuerst zu prüfen
ist, welche Regelung im Totalunternehmervertrag getroffen wurde.
2.2.3.4. In Ziff. 12.3 des Totalunternehmervertrags haben die Beklagte 1 und die
Beklagten 2 und 3 vereinbart, dass die Beklagte 1 die Beklagten 2 und 3 bzw. de-
ren Rechtsnachfolger (mithin die Kläger) drei Monate im Voraus über den Ablauf
der vertraglichen Rügefristen orientiert. Bei Säumnis des Totalunternehmers gelte
eine Verlängerung der Rüge- und Verjährungsfristen bis höchstens fünf Jahre ab
Abnahme des Werkes (act. 4/48). Nachdem sich die Parteien uneinig sind, wie
diese Klausel zu verstehen ist, wäre grundsätzlich zunächst zu prüfen, welches
der übereinstimmende Parteiwille ist bzw. war (BGE 127 III 444). Dabei ist zu be-
rücksichtigen, dass es nicht auf den Willen der Kläger ankommen kann, waren
oder sind diese doch nicht Vertragspartei. Daran ändert auch eine allfällige Quali-
fikation als Vertrag zugunsten Dritter im Sinne von Art. 112 OR nichts, ist der Drit-
te am Vertragsschluss doch nicht beteiligt (GONZENBACH/ZELLWEGER-GUTKNECHT,
in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, a.a.O., N. 6 zu Art. 112). Die Beweis-
last hinsichtlich der Willensmeinung der Vertragsparteien, mithin für die Begrün-
dung der Forderungsberechtigung, trifft nach Art. 8 ZGB die Kläger
(GONZENBACH/ZELLWEGER-GUTKNECHT, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I,
a.a.O., N. 19 zu Art. 112).
2.2.3.5. Die Beklagte 2 bringt zum Vertragsinhalt vor, dass die Orientierungspflicht
drei Monate im Voraus irrelevant sei, da die Garantieabnahme unbestritten statt-
gefunden habe. Die Kläger hätten daher die Möglichkeit gehabt, die nach ihrer
Auffassung vorhandenen Mängel anlässlich der Abnahme zu beanstanden
(act. 19 Ziff. 16., S. 16; act. 40 Ziff. 18, S. 103). Die Beklagte 3 stellt sich auf den
Standpunkt, dass unbestritten geblieben sei, dass die Garantieabnahme mit der
Beklagten 1 vor Ablauf der zweijährigen Garantiefrist stattgefunden habe. Mass-
geblich seien daher auf jeden Fall die Rüge- und Verjährungsfristen gemäss der
SIA-Norm 118 (act. 18 Rz 40). Zumindest die Beklagte 2 bestreitet somit die Auf-
fassung der Kläger zur im Totalunternehmervertrag getroffenen Regelung nicht. In
ihrer Klageantwort tat dies zunächst auch die Beklagte 3 nicht. Erst in der Duplik
übernahm sie die Ausführungen der Beklagten 1 wortwörtlich (act. 37 Rz. 8). Es
- 34 -
fragt sich daher, ob dadurch das Vorliegen eines übereinstimmenden wirklichen
Willens behauptet wird. Dies ist zu verneinen. Ein übereinstimmender wirklicher
Wille wird von keiner Vertragspartei behauptet bzw. die Beklagte 2 behauptet -
sinngemäss - gerade etwas anderes, sodass offensichtlich nicht von einem über-
einstimmenden wirklichen Willen ausgegangen werden kann, zumal es auf den
Willen sämtlicher Vertragsparteien ankommt. Sodann stehen die diesbezüglichen
Ausführungen der Beklagten 3 in einem anderen Kontext. Der Abschnitt findet
sich dort, wo die Beklagte 3 zur ihrer "kaufvertraglichen" Pflicht, Ausführungsan-
ordnungen vorzunehmen, Stellung nimmt (act. 37 Rz. 5 und 10 mit Verweisung
auf die Replik [act. 26 Rz. 10 ff.]). Bei der fraglichen Stelle im Totalunternehmer-
vertrag geht es aber nicht um diese Pflicht, sondern um eine Pflicht der Beklagten
1 zur Orientierung. Daher ist nicht davon auszugehen, dass die Beklagte 3 tat-
sächlich das Vorliegen eines übereinstimmenden wirklichen Willens behaupten
wollte, zumal ihr Fazit nach diesen Ausführungen lautet: "Es wird daher festgehal-
ten, dass die vertragliche Verpflichtung der Beklagten 2 und 3 zur 'Übernahme
der Ausführungsanordnungen' gemäss den Gewährleistungsbestimmungen in
den einzelnen Kaufverträgen nur die eigentliche Mängelbehebung betrifft" (act. 37
Rz. 10). Schliesslich stehen die Ausführungen der Beklagten 1, die von der Be-
klagten 3 übernommen worden sind, in klarem Widerspruch zum Wortlaut im To-
talunternehmervertrag. Die Beklagte 3 äussert sich dazu aber überhaupt nicht.
Mithin unterlässt sie Ausführungen, die es erlauben würden, zu ergründen, wes-
halb sie das Eine gemeint und das Andere schriftlich festgehalten haben sollen.
2.2.3.6. Wie bereits erwähnt, widerspricht die von der Beklagten 1 vertretene Auf-
fassung dem Wortlaut von Ziff. 12.3 des Totalunternehmervertrags. Allerdings
stellt der Wortlaut lediglich den Beginn der Auslegung nach dem Vertrauensprin-
zip dar. So ist der Wortlaut nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht zwin-
gend massgebend, weshalb eine reine Auslegung nach dem Wortsinn unzulässig
ist. Selbst wenn eine Vertragsbestimmung auf den ersten Blick klar erscheint, ist
es möglich, dass der Wortlaut durch andere Indizien in Frage gestellt wird (BGE
127 III 445). Solche Indizien liegen hier jedoch nicht vor, was bereits hinsichtlich
der Ausführungen der Beklagten 3 festgehalten wurde. Aber auch die Beklagte 1
behauptet keine Indizien, die eine andere Auslegung als diejenige nach dem
- 35 -
Wortlaut zuliesse. Inwiefern beispielsweise die Doppelvertretung eine Orientie-
rungspflicht obsolet erscheinen liesse, ist nicht ersichtlich. So haben die Parteien
ausdrücklich eine Pflicht zu Orientierung auch gegenüber Rechtsnachfolgern der
Beklagten 2 und 3 statuiert, die mit der Doppelvertretung nichts zu tun haben.
Auch die Behauptung, dass sie den Klägern nicht mehr Rechte hätten einräumen
wollen als den Beklagten 2 und 3, ist nicht nachvollziehbar. Vereinbart wurde
nach dem Wortlaut ja gerade eine Pflicht auch gegenüber den Beklagten 2 und 3.
Mithin wurden die gleichen Rechte vereinbart. Inwiefern dass schliesslich die tat-
sächlich gemachten Abnahmen eine dem Wortlaut widersprechende Auslegung
von Ziff. 12.3 des Totalunternehmervertrages zuliesse, ist nicht ersichtlich. Es ist
somit davon auszugehen, dass die Parteien des Totalunternehmervertrages das
vereinbaren wollten, was auch niedergeschrieben worden ist. Mithin haben sie
vereinbart, dass die Beklagte 1 die Beklagten 2 und 3 oder die Kläger als Rechts-
nachfolger drei Monate im Voraus über den Ablauf der vertraglichen Rügefristen
orientiert. Bei Unterlassen würden die Rüge- und Verjährungsfristen bis längstens
fünf Jahre ab Abnahme des Werkes verlängert.
2.2.3.7. Diese Verpflichtung stellt einen (bedingten) Vertrag zugunsten eines Drit-
ten bzw. einen Vertrag auf Leistung an einen Dritten dar, da neben einer Sach-
leistung, Geldzahlung oder Arbeitsleistung ein beliebiges Handeln oder Unterlas-
sen Leistungsinhalt sein kann. Einzig Leistungen, die lediglich gegenüber derjeni-
gen Partei erfüllt werden können, welcher die Versprechung gemacht wurde, kön-
nen nicht Inhalt eines Vertrags auf Leistung an einen Dritten sein
(GONZENBACH/ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 112). Dies ist vorlie-
gend aber nicht der Fall. Ob es sich schliesslich um einen echten oder unechten
Vertrag auf Leistung an einen Dritten handelt, ist insofern irrelevant, als nicht eine
Forderung der Kläger, sondern die Folgen einer Unterlassung der Beklagten 1 zur
Diskussion steht.
2.2.3.8. Zu prüfen ist in der Folge, welche Auswirkungen eine oder mehrere Ab-
nahmen auf den Fristenlauf haben. Nach Art. 370 Abs. 1 OR ist der Unternehmer
von seiner Haftpflicht befreit, wenn das abgelieferte Werk vom Besteller ausdrück-
lich oder stillschweigend genehmigt wird, soweit es sich nicht um Mängel handelt,
- 36 -
die bei der Abnahme und ordnungsmässigen Prüfung nicht erkennbar waren oder
vom Unternehmer absichtlich verschwiegen wurden. Stillschweigende Genehmi-
gung wird angenommen, wenn der Besteller die gesetzlich vorgesehene Prüfung
und Anzeige unterlässt (Abs. 2). Schliesslich bestimmt Abs. 3 der genannten Be-
stimmung, dass die Anzeige bei erst später zu Tage tretenden Mängeln sofort zu
erfolgen hat, ansonsten das Werk auch bezüglich dieser Mängel als genehmigt
gilt. Der Ablieferung durch den Unternehmer entspricht die Abnahme durch den
Besteller, die auch stillschweigend, durch den zweckentsprechenden Gebrauch
des Werkes, erfolgen kann. Die Abnahme, an welche die Prüfung des Werkes
durch den Besteller gemäss Art. 367 Abs. 1 OR anknüpft, ist aber von der Ge-
nehmigung klar abzugrenzen. Mit der Genehmigung als Willenserklärung bringt
der Besteller zum Ausdruck, dass das Werk - soweit erkennbar - seinen Erwar-
tungen entspricht und dass er nicht gedenkt, Rechtsbehelfe von Art. 368 OR in
Anspruch zu nehmen (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N. 1 und 3 zu Art. 370.).
2.2.3.9. Mit Ausnahme der Haftung des Unternehmers für absichtlich verschwie-
gene Mängel ist Art. 370 OR wie die anderen Bestimmungen der werkvertragli-
chen Mängelhaftung dispositiver Natur. Die Vertragsparteien können sowohl die
Voraussetzungen als auch die Rechtsfolgen einer Genehmigung durch den Be-
steller abweichend festlegen, beispielsweise durch Einbezug der SIA-Normen,
wie dies vorliegend unbestrittenermassen durch die Parteien erfolgt ist (vgl.
GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 2587). Die SIA-Norm 118 beschäftigt sich in
den Art. 157-164 mit der Abnahme des Werkes. Auch hier sind Abnahme und Ab-
lieferung korrelative Begriffe. Mit der Abnahme geht das Werk in die Obhut des
Bauherrn über, der fortan die Gefahr trägt. Ausserdem beginnen sowohl die Ga-
rantie- als auch die Verjährungsfrist für Mängelrechte zu laufen (GAUCH, Der
Werkvertrag, a.a.O., Rz. 2592, 2596). Allerdings kennt (auch) die SIA-Norm 118
nur eine Abnahme des Werks oder eines Werkteils (GAUCH, Kommentar zur SIA-
Norm 118, a.a.O., N. 1 zu Art. 177). Der Begriff der "Garantieabnahme", wie er
von den Parteien verwendet wird, ist sowohl dem OR als auch der SIA-Norm 118
fremd. Es fragt sich daher, was die Parteien mit "Garantieabnahme" meinen, zu-
mal es sich bereits aufgrund des vorgebrachten Sachverhalts nicht um eine Ab-
- 37 -
nahme handeln kann, durch welche das Werk im Sinn der SIA-Norm 118 auf den
Besteller übergeht und die Fristen zu laufen beginnen.
2.2.3.10. Mit "Garantieabnahme" wird in der Praxis denn auch nicht die Abnahme
bei Ablieferung des Werkes verstanden, sondern die so genannte Schlussprüfung
im Sinne von Art. 177 SIA-Norm 118, auch definitive Abnahme genannt. Anzu-
merken ist allerdings, dass die Unterscheidung zwischen provisorischer und defi-
nitiver Abnahme der SIA-Norm 118 fremd ist (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm
118, a.a.O., N. 1 zu Art. 177). Nachfolgend wird daher lediglich noch der Begriff
"Schlussprüfung" verwendet.
2.2.3.11. Gemäss Art. 177 SIA-Norm 118 ist vor Ablauf der Garantiefrist auf Ver-
langen der einen oder der anderen Seite der Zustand des Werkes zur Beweissi-
cherung gemeinsam festzustellen. Über diese Schlussprüfung wird ein Protokoll
aufgenommen und von den Beteiligten unterschriftlich anerkannt. Der Beweissi-
cherung dient vor allem das Protokoll. Soweit dieses einen Mangel festhält, steht
fest, dass der Bauherr den Mangel vor Ablauf der Garantiefrist erkannt hat, wobei
zugleich eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, dass der protokollierte Mangel
auch gerügt wurde. Schweigt sich das Protokoll über einen Mangel aus, so ist
nach allgemeiner Lebenserfahrung zu vermuten, dass dieser Mangel bis zum Ab-
schluss der Prüfung unerkannt blieb (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118,
a.a.O., N. 5 zu Art. 177). Diese Ausführungen sind vor allem hinsichtlich Art. 178
Abs. 1 SIA-Norm 118 von Relevanz: Nach dieser Bestimmung erlischt mit Ablauf
der Garantiefrist das Recht des Bauherrn, vorher entdeckte Mängel zu rügen.
Hingegen bleiben Rechte des Bauherrn aus bereits gerügten Mängeln unter Vor-
behalt der Verjährung bestehen. Gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung gel-
ten Mängel, die schon während der Garantiefrist offensichtlich waren, unwiderleg-
lich als vor deren Ablauf entdeckt, weshalb sie nach Ablauf der Garantiefrist nicht
mehr gerügt werden können.
2.2.3.12. Zu unterscheiden ist somit zwischen der Abnahme, die sich an die Ab-
nahmeprüfung des Werks anschliesst, und der Schlussprüfung zum Zwecke der
Beweissicherung. Immerhin ist anzumerken, dass die Feststellung, es gebe nur
eine einzige Abnahme, zwar theoretisch richtig ist, sich in der Praxis jedoch als zu
- 38 -
eng erweist. Wird bei der gemeinsamen Prüfung nach Art. 158 Abs. 2 SIA-Norm
118 ein Mangel festgestellt, so hat der Unternehmer den Mangel gemäss Art. 169
SIA-Norm 118 zu beseitigen. Nach Behebung eines solchen Mangels findet für
den in Stand gestellten Teil wiederum eine Prüfung und anschliessend eine Ab-
nahme nach Massgabe der Art. 157 ff. statt (Art. 176 SIA-Norm 118). Eine Unter-
brechung der Garantiefrist erfolgt jedoch nur bei wesentlichen Mängeln (Art. 176
Abs. 2 SIA-Norm 118). Korrekterweise ist somit zwischen der eigentlichen Ab-
nahme, den Abnahmen nach erfolgter Instandstellung und der Schlussprüfung zu
unterscheiden. Diese Unterscheidung hat die folgende Bedeutung: Ist von der ei-
gentlichen Abnahme auszugehen, so bewirkt diese den Beginn der Garantiefrist.
Liegt eine Abnahme nach erfolgter Instandstellung vor, so ist zu untersuchen, ob
ein wesentlicher Mangel in Stand gestellt wurde, so dass die allfällige Garantiefrist
von Neuem zu laufen beginnt. Führten die Parteien hingegen eine Schlussprüfung
durch, so hat diese keine Bedeutung für den Fristenlauf. Vielmehr dient sie ledig-
lich der Beweissicherung und bewirkt die bereits genannten Vermutungen.
2.2.3.13. Daraus folgt, dass die obgenannte Qualifikation vor allem Auswirkungen
auf den Beginn des Fristenlaufs, eine allfällige Unterbrechung und die Beweislage
bzw. -last haben kann. Keine Antwort liefert sie aber zum Verhältnis zwischen der
Abnahme bzw. Schlussprüfung und der vertraglichen Verpflichtung der Beklagten
1, die Beklagten 2 und 3 oder deren Rechtsnachfolger (mithin die Kläger) über
den Ablauf der Garantiefrist zu informieren.
2.2.3.14. Die Beklagte 1 macht geltend, bei den Abnahmen vom 4. März 2004,
22. Dezember 2004 und 23. Juni 2005 handle es sich um Abnahmen vor Ablauf
der Garantiefrist, mithin um so genannte Garantieabnahmen (act. 34 Ziff. 34.1.2.-
34.2.2.). Die Kläger halten dem entgegen, dass es sich deshalb nicht um Garan-
tieabnahmen handeln würde, weil solche nicht ein halbes Jahr vor Ablauf der Ga-
rantiefrist durchgeführt würden (act. 44 Rz. 259). Tatsächlich kann zumindest bei
den Abnahmen im Jahre 2004 nicht von einer Garantieabnahme ausgegangen
werden. Gleiches muss aber auch für die letzte Abnahme vom 23. Juni 2005 gel-
ten, wurde diese doch über ein halbes Jahr vor Ablauf der Garantiefrist durchge-
führt, was nicht dem Sinn einer Schlussprüfung im Sinne von Art. 177 SIA-Norm
- 39 -
118 entspricht. In jedem Fall ist aber fraglich, was die Beklagte 1 aus der Qualifi-
zierung als Schlussprüfung bzw. Garantieabnahme im Hinblick auf ihre vertragli-
che Verpflichtung zur Orientierung der Kläger vor Ablauf der Garantiefrist herlei-
ten will. Sinngemäss kann aus ihren Ausführungen wohl abgeleitet werden, dass
sie eine Orientierung nicht mehr als nötig erachtete, weil eine "Garantieabnahme"
durchgeführt worden sei. So führte sie aus, dass die Frage der Orientierungs-
pflicht deshalb nicht relevant sei, da eine Abnahme unbestrittenermassen vor Ab-
lauf der zweijährigen Garantiefrist stattgefunden habe (vgl. bspw. act. 16 Ziff. 15.).
Tatsächlich ist unbestritten, dass diese drei "Abnahmen" stattgefunden haben. Al-
lerdings erhellt auch, dass weder drei Monate noch kurz vor Ablauf der Garantie-
frist eine "Abnahme" durchgeführt worden ist. Vielmehr fand die letzte gemeinsa-
me Prüfung, je nach Standpunkt der Parteien, mindestens sechs Monate vor Ab-
lauf der Garantiefrist statt. Damit aber kann die Beklagte 1 ihrer vertraglichen
Verpflichtung nicht nachgekommen sein. Eine konkludente Vertragserfüllung mit
Durchführung einer gemeinsamen Prüfung kann ebenfalls nicht angenommen
werden und wurde im Übrigen von der Beklagten 1 auch nicht behauptet.
2.2.3.15. Es ist somit davon auszugehen, dass, unabhängig von der Qualifikation
dieser Abnahmen, die Beklagte 1 ihre vertragliche Verpflichtung, die Kläger drei
Monate im Voraus über den Ablauf der Garantiefrist zu informieren, nicht einge-
halten hat. Auszugehen ist weiter aber auch davon, dass die "Abnahmen" bereits
aufgrund der zeitlichen Gegebenheiten keine Garantieabnahmen, mithin keine
Schlussprüfungen darstellten. Der Werkvertrag hätte aufgrund der individuellen
Bestimmungen und des Einbezugs der SIA-Norm 118 wohl eher verlangt, dass
die Beklagte 1 die Kläger über den bevorstehenden Ablauf der Garantiefrist in-
formiert und erst danach eine Schlussprüfung vorgenommen wird. Dies wurde je-
doch nicht getan. Die Beklagte 1 bestreitet auch nicht, die fragliche Orientierung
unterlassen zu haben und unterlässt weiter Behauptungen dazu, ob später eine
solche Orientierung doch noch erfolgt sei. Aus diesem Grund lief die Garantiefrist
gemäss individueller Vereinbarung und damit in Abänderung der SIA-Norm 118
bis längstens fünf Jahre nach der eigentlichen Abnahme, somit - je nach Partei-
standpunkt - bis Dezember 2008 oder März 2009. Im Zeitpunkt der Klageeinrei-
- 40 -
chung (Juli 2008) lief die Garantiefrist somit noch. Daher könnte selbst die Klage-
schrift als Rüge betrachtet werden (vgl. dazu auch act. 26 Rz. 47).
2.3. Mängel
2.3.1. Mangelhaftigkeit und Ersatzvornahmen im Einzelnen
2.3.1.1. Übersicht über das Beweisverfahren
Mit Beweisauflagebeschluss vom 1. Juni 2011 wurde den Klägern sowie der Be-
klagten 1 eine Frist angesetzt, um ihre Beweismittel zu den einzelnen Beweissät-
zen zu nennen (act. 47). Am 6. September 2011 reichten sowohl die Kläger als
auch die Beklagte 1 ihre Beweisantretungsschriften ein (act. 53; act. 55). Mit Be-
weisabnahmebeschluss vom 26. Oktober 2011 wurden die zugelassenen Be-
weismittel bezeichnet und weitere Anordnungen getroffen (act. 56). Am
30. Oktober 2012 wurde das von den Parteien zu verschiedenen Behauptungen
beantragte Gutachten erstattet (act. 85/1-2). In der Folge wurden den Gutachtern
verschiedene Ergänzungsfragen sowohl der Kläger (act. 98) als auch der Beklag-
ten 1 (act. 101) zur Beantwortung unterbreitet. Die Beantwortung der Ergänzungs-
fragen erfolgte am 3. April 2014 (act. 140).
Weiter fanden am 10. Juni 2013, 13. Juni 2013 sowie am 24. Oktober 2013 ver-
schiedene Zeugeneinvernahmen statt (Prot. S. 139 ff., 195 ff., 235 ff.). Anlässlich
der Zeugeneinvernahmen vom 24. Oktober 2013 wurden die Parteien darauf hin-
gewiesen, dass zwar gemäss § 165 Ziff. 3 ZPO/ZH ein sachverständiger Zeuge
als Sachverständiger befragt werde könne. Wenn indessen - wie vorliegend von
den Parteien beantragt und erfolgt - ein Gutachten durch einen in die Pflicht ge-
nommenen Gerichtsgutachter zu den gleichen Beweisthemen erhoben worden
sei, unterbleibe in der Regel die Befragung eines Privatgutachters wie etwa
Dr. BP._ (zu weiteren von den Klägern angerufenen sachverständigen Zeu-
gen vgl. act. 55); die fachkundige Einschätzung eines Privatgutachters können die
Parteien mittels allfälliger Ergänzungsfragen an den Gerichtsgutachter oder einer
Stellungnahme zum Beweisergebnis einbringen, weshalb er auch als eine Art
Hilfsperson zu qualifizieren ist (weitergehend dazu vgl. Prot. S. 235 f.). Entspre-
- 41 -
chend sind nachfolgend - sofern eine sachkundige Einschätzung erforderlich ist -
insbesondere die gutachterlichen Feststellungen zu berücksichtigen.
Ferner wurde, was die tatsächlichen Verhältnisse betrifft, am 27. Februar 2009 ei-
ne Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung mit Besichtigung vor Ort
durchgeführt. Anlässlich dieser Besichtigung machte der Referent verschiedene
Feststellungen zu den einzelnen Mängeln, welche im Protokoll festgehalten wur-
den (Prot. S. 7 ff.). Die Kläger haben sich in ihrer Beweisantretungsschrift denn
auch auf verschiedene dieser Feststellungen berufen (vgl. act. 55). Die Feststel-
lungen anlässlich der Besichtigung vor Ort, zusammen mit den bei den Akten lie-
genden Gutachten, Zeugeneinvernahmen und Urkunden, ergeben die zu beurtei-
lenden Verhältnisse mit hinreichender Deutlichkeit. Von einem nochmaligen Au-
genschein sind unter diesen Umständen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten,
zumal die gerichtlichen Sachverständiger zwecks Erstellung des Gutachtens
mehrmals vor Ort waren. Von einem (neuerlichen) Augenschein kann deshalb
abgesehen werden (vgl. dazu schon act. 142). Entsprechendes gilt für die ver-
schiedenen Anträge der Kläger hinsichtlich Parteibefragung/Beweisaussage, auf
deren Abnahme verzichtet werden kann; der umstrittene Sachverhalt ist durch die
übrigen und nachfolgend gewürdigten Beweismittel genügend dokumentiert und -
soweit rechtlich relevant - erstellt.
2.3.1.2. Mangel 1 (Wasser in der Tiefgarage)
a) Vorbringen der Kläger
Die Kläger bringen zunächst vor, dass die ...-Rinne vor dem Garagentor ange-
sichts der Steilheit und der Länge der Rampe zu schmal sei, so dass Wasser von
dort in die Garage laufe. Schon bei durchschnittlichem Regen (mehrere dutzend
Mal pro Jahr) gelange daher Wasser in die Garage und verteile sich. Dies ergebe
nicht nur ein unansehnliches Bild und Feuchtigkeitsschäden, sondern auch eine
erhebliche Rutschgefahr. Der Mangel sei anlässlich verschiedener Abnahmen ge-
rügt worden, namentlich am 4. März 2004, am 22. Dezember 2004 und am 23.
Juni 2005. Ein weiteres Mal sei der Mangel mit Schreiben des Klägers 3 vom 22.
Juli 2004 gerügt worden. Infolge der Überflutung sei es zudem zu Folgeschäden
- 42 -
gekommen. So seien Korrosionsschäden an der Kontaktleiste zur Türöffnung und
eine ungleichmässige Verfärbung des Bodens festgestellt worden, wobei hier von
einem ästhetischen Mangel auszugehen sei. Der Korrosionsschaden sei anläss-
lich der Abnahme vom 23. Juni 2005 gerügt worden. Schliesslich hätten sie an-
lässlich einer Begehung am 22. Juli 2007 mit Dr. BP._, den Beklagten 2 und
3 sowie BO._ (Bauleitung) einen Wassereintritt fotografisch festgehalten (vgl.
act. 1 Rz. 99 ff.).
Selbst wenn es richtig sei, dass die Wassermenge von der Intensität der Regen-
fälle abhänge, treffe es nicht zu, dass der Wassereintritt nur von geringem Um-
fang sei. Die Bilder zeigten vielmehr, dass bei mittleren bis stärkeren Regenfällen
von einer grossen Menge auszugehen sei. Das Aufnahmevermögen der Rinne sei
zu gering. Aber selbst wenn dieses genügend wäre, würde der Mangel trotzdem
bestehen, denn das Aufnahmevermögen sei nicht das (Haupt-)Problem. Vielmehr
sei (auch) der Einlauf grob mangelhaft. Unter diesen Umständen genüge selbst
das höchste Aufnahmevermögen nicht, wenn ein Grossteil des Wassers gar nicht
von der Rampe, die ein Gefälle von 10 % habe, in die Rinne fliesse. Anders sähe
es vielleicht aus, wenn von beiden Seiten her Wasser zur Rinne hin fliessen wür-
de (act. 26 Rz. 416 ff.).
Es werde bestritten, dass bereits Massnahmen ergriffen worden seien. Nur eine
Verbreiterung der Rinne könne das Problem dauerhaft lösen. Eine Vereinbarung,
den Wassereintritt zu melden, sei nie getroffen worden, weshalb entsprechende
Ausführungen der Beklagten 1 bestritten würden. Es gebe auch keine Verpflich-
tung, jeden Eintritt zu melden, denn eine ordnungsgemässe Rüge reiche aus. Und
dies sei jedenfalls mehrmals getan worden, so auch mit Schreiben vom 22. Janu-
ar 2007 und vom 22. März 2007 sowie mit Protokoll vom 18. April 2007. Entgegen
den Behauptungen der Beklagten 1 sei die Rinne auch immer korrekt gewartet
worden. Bestritten werde, dass die Fotos nach anhaltenden Regenfällen gemacht
worden seien, und dass BQ._ am 12. September 2008 nach langen Regen-
fällen eine trockene Garage festgestellt habe. Viel Wasser dringe auch bei mittle-
ren Regenfällen ein. Es sei zwar richtig, dass auch Fahrzeuge Wasser hineinbrin-
gen könnten, aber die Bilder zeigten, dass weitaus mehr Wasser in der Garage
- 43 -
verbleibe als durch einfahrende Fahrzeuge mitgebracht werden könne. Es lasse
sich bereits aus dem vorhandenen Rost ableiten, dass Wasser in der Garage
bleibe. Die Bilder zeigten schliesslich auch Verfärbungen. Im Übrigen habe die
Garage immer trocken zu sein. Schliesslich würden auch die Ausführungen der
Beklagten 1 zur Feuchtigkeit sowie ihr Lösungsvorschlag bestritten, wobei unklar
sei, was sie damit überhaupt meine. Denn damit Wasser aufgenommen werden
könne, müssten sowohl die obere als auch die untere Rinne durch breitere ersetzt
werden. Dies erfordere mehrere Arbeitsschritte: 1. sei ein Bauingenieur für die Er-
stellung der Lösung, die Berechnung der Statik und für die Ingenieurpläne erfor-
derlich, da die vorhandene Tragstruktur der Tiefgarage durch den Einbau der
neuen Rinnen verändert werde. Es sei von einem Ingenieur der Kategorie B (bei
einem Stundenansatz von CHF 180.–) und einem Konstrukteur der Kategorie D
(bei einem Stundenansatz von CHF 132.–) auszugehen. Damit ergebe sich ein
voraussichtlicher Betrag von CHF 21'520.–. Dies erscheine angemessen, wobei
für die Einzelheiten zu den konkreten Schritten auf die Offerte der BR._ AG
verwiesen werde. 2. müsse ein Bauprovisorium für den elektrischen Strom erstellt
werden. CHF 807.– seien hierzu angemessen. 3. müssten die konzipierten Arbei-
ten realisiert werden, wobei mit Kosten von CHF 22'472.25 gerechnet werden
müsse, was angemessen sei. Die auszuführenden Arbeiten könnten den Offerten
der BS._ AG und der BT._ AG entnommen werden. 4. sei eine Nachrei-
nigung erforderlich. Hierzu erscheine ein Betrag von CHF 161.40 angemessen. 5.
fielen Kosten für die Bauleitung im Umfang von CHF 5'000.– an. Es sei von einem
Bauleiter der Kategorie C (bei einem Stundenansatz von CHF 145.–) auszuge-
hen, was angemessen sei. Es werde auf die Offerte der BU._ verwiesen.
Damit entstünden für die Behebung dieses Mangels voraussichtlich Kosten von
insgesamt CHF 49'960.65. Dieser Betrag sei von der Beklagten 1 vorzuschiessen
(act. 26 Rz 54 ff. und 417 ff.).
b) Vorbringen der Beklagten 1
Die Beklagte 1 bestreitet die Begehung mit Dr. BP._ am 22. Juli 2007 sowie
die Fotografien nicht (act. 16 Ziff. 26.1.). Allerdings stellt sie sich auf den Stand-
punkt, dass kein Mangel vorliege. Denn der Wassereintritt erscheine als gering.
- 44 -
Daher sei es nicht zutreffend, dass die Rinne zu schmal sei. Massgebend sei eine
Rampenfläche von 37 m2 und der QR-Wert gemäss Norm SN 592 000 (Liegen-
schaftsentwässerung). Die Rampenfläche und die Rinne mit einem bremsenden
Gitterrost und einer Breite von 12 cm sowie einer ebensolchen Tiefe würden ei-
nen QR-Wert von 0,34 ergeben, wobei alles unter 0,5 der genannten Norm ent-
spreche. Die Rinne habe demnach ein genügendes Aufnahmevermögen. Die be-
reits ergriffenen Massnahmen habe sie aus Kulanz gemäss einer Aktennotiz der
Bauleitung betreffend einer Begehung vom 25. Oktober 2006 ergriffen. Es handle
sich dabei um ein Schrammbord und eine neue Rinnenabdeckung. Zudem habe
sie mit den Klägern vereinbart, dass eine Meldung von deren Seite zu erfolgen
habe, sollte erneut ein Wassereintritt festgestellt werden. Eine Meldung sei jedoch
nie gemacht worden. Im Übrigen sei ein solcher Wassereintritt kein Mangel, even-
tuell sei auch lediglich die Rinne verstopft bzw. verdreckt. BQ._ habe am
12. September 2008 nach langen Regenfällen eine trockene Garage festgestellt;
das Gleiche gelte für BK._, der am 13. September 2008 um 13.30 und 18.00
Uhr die Garage überprüft habe. Gemäss SF Meteo habe es damals 50 bis 70 mm
Regen gegeben. Er habe festgestellt, dass zwischen dem Gussrand des Einlauf-
schachtdeckels und dem Schrammbord auf einer Breite von 2 bis 4 cm wenig
Wasser gegen die Schwelle gelaufen sei, was allerdings keinen Mangel darstelle.
Vielmehr könne dies durch Kehren des Gussdeckels und Korrektur des Wasser-
laufs und der Dichtung im Anschlussbereich des Rostes zur Wand für etwa
CHF 200.– korrigiert werden. Bei jener Kontrolle sei um 18.00 Uhr ein etwa 2 cm
breiter Wasserstreifen festgestellt worden, der seinen Weg Richtung Kontakt-
schwelle gefunden habe und nach 3 m ausgetrocknet sei. Das Problem hätte
durch Abfugen längst erledigt werden können. Es werde daher bestritten, dass es
zu Feuchtigkeits- und Korrosionsschäden gekommen sei und eine Rutschgefahr
in der Garage sei ausgeschlossen. Die Kontaktleiste sei im Übrigen nicht rostfrei,
funktioniere aber einwandfrei und die Kläger hätten keinen Anspruch auf ein an-
deres System. Schliesslich sei der Garagenboden nicht ungleichmässig verfärbt,
daher bestünden auch keine ästhetischen Mängel (act. 16 Ziff. 26.1.-26.12.).
Sodann bestreitet die Beklagte 1 die Rügen der Kläger vom 4. März 2004, vom
22. Dezember 2004 und vom 23. Juni 2005 sowie die weitere Rüge in Form des
- 45 -
Schreibens des Klägers 3 vom 22. Juli 2004 nicht (act. 16 Ziff. 26.10.). Ebenso
unbestritten ist, dass die Beklagte die Korrosionsschäden anlässlich der Abnahme
vom 23. Juni 2005 gerügt habe (act. 16 Ziff. 26.11.-26.13.). Hingegen wiederholt
sie, dass nicht von einer Überflutung gesprochen werden könne. Bei Regen sei
keine Garage trocken und die Nässe könne auch von einfahrenden Autos herrüh-
ren. Die auf den Fotografien erkennbaren Rinnsale stellten jedenfalls keinen
Mangel dar (act. 16 Ziff. 26.11.-26.12.). Schliesslich macht die Beklagte 1 sinn-
gemäss geltend, dass selbst wenn neu nach dem Torrahmenprofil ein Längs-
stabrost verwendet und ein Anschluss an die Kanalisation gemacht würde, seien
die von den Klägern geltend gemachten Kosten unverhältnismässig (act. 16
Ziff. 26.14.-26.19.).
Die Verhältnismässigkeit sei jedoch zu beachten, weshalb alle Offerten bestritten
würden. Insbesondere seien die Leistungsmengen unklar. Es müsse auch nicht
immer von Neuem die Bauleitung und das Bauprovisorium berücksichtigt werden.
Eine Bezifferung in Offerten sei erst möglich, wenn allfällige Ursachen geklärt sei-
en (act. 34 Ziff. 5.1.-5.4. und 5.6.).
Weiter sei im Übrigen unklar, welchen Datums die Fotografien in der Klageschrift
seien. Seither seien aber sowieso Verbesserungsmassnahmen getroffen worden.
Es werde daher bestritten, dass es sich beim Rinnsal auf den Fotografien um
übergeschwapptes Wasser handle. Seit den am 17. November 2006 getroffenen
Massnahmen gebe es keine einzige aussagekräftige Fotografie mehr. Der von
den Klägern gemachte Verweis auf das Protokoll der Referentenaudienz bzw. des
Augenscheins sei zudem nicht vollständig. Denn dort sei ebenso festgehalten
worden, dass das Wasser möglicherweise auch vom Garagentor her komme,
wenn es an dieses regne, was ein bekanntes Problem sei. Die Beklagte 1 hält so-
dann weiter fest, dass ein Gefälle von 10 % häufig sei, dennoch würden solche
Tiefgaragenrampen nicht mit einer breiteren Rinne versehen. Gemäss einem Test
der Rinnenlieferantin BT._ wäre die vorliegende Rinne selbst bei einem Ge-
fälle von 15 % mehr als ausreichend. Insofern sei unwahrscheinlich, dass eine er-
hebliche Menge Wasser darüber schiesse. Der Offerte der BT._ könnte so-
dann entnommen werden, dass eine breitere Flachrinne mit einer Bauhöhe von
- 46 -
12 cm grundsätzlich möglich und mit Kosten von rund CHF 3'500.– zu rechnen
sei. Es werde daher auf die Offerte der BV._ AG verwiesen. Herr BW._
von der BT._ sei auch der Auffassung, dass die Rinnen regelmässiger gerei-
nigt werden müssten. Es wäre also möglich, dass auch die mangelnde Reinigung
der Grund für den Wassereintritt sein könnte. Sie wolle zudem nicht behaupten,
dass der mutmassliche Mangel nach dem 17. November 2006 nicht mehr gerügt
worden sei. Es werde nur beanstandet, dass keine sofortige Meldung erfolgt sei,
so dass die Behauptung nicht habe überprüft werden können. Daher werde an
den bisherigen Ausführungen festgehalten, was auch für den Lösungsvorschlag
gelte: BK._ habe festgestellt, dass zwischen dem Gussrand des Einlauf-
schachtdeckels und dem Schrammbord auf einer Breite von ca. 2 bis 4 cm etwas
Wasser einfliessen könne. Möglicherweise sei das Rinnsal auf ebendiese Leck-
stelle zurückzuführen. Dies sei aber kein Mangel und könne mit den beschriebe-
nen Massnahmen (Kehren des Gussdeckels und Korrektur des Wasserlaufs und
der Dichtung im Anschlussbereich) behoben werden (act. 34 Ziff. 6.1.-6.10. und
Ziff. 6.19.-6.26.). Immerhin werde von den Klägern in der Replik nicht (mehr) be-
hauptet, es sei eine andere Kontaktleiste geschuldet. Zu beachten sei im Zusam-
menhang mit der Korrosion auch die Problematik von Streusalz (act. 34
Ziff. 6.28.).
Schliesslich hält die Beklagte fest, dass weder Ingenieurleistungen noch ein Vor-
oder Bauprojekt notwendig seien. Gemäss Ingenieur BB._ sei eine Rinnen-
verbreiterung oder eine nicht mehr zur Diskussion stehende Zusatzrinne in der
Rampe problemlos möglich. Dies aber erfordere keine Begleitung durch einen In-
genieur, eine Bauleitung sei nicht nötig. Bestritten werde auch das Honorar. Der
Betrag von CHF 20'000.– sei aus der Luft gegriffen. Es müsse zudem auch nicht
jedes Mal ein Bauprovisorium aufgebaut werden, weshalb die Offerte von
CA._ bestritten werde. Offensichtlich sei der Einbau einer breiteren oberen
Rinne nicht notwendig und die untere Rinne würde selbst dann genügen, wenn
die obere nicht das gesamte Wasser aufnehmen könnte. Diese CHF 10'000.–
würden daher wegfallen, weshalb die Kosten bestritten würden und auf die Offerte
der BV._ AG verwiesen werde. Alle von den Klägern vorgebrachten Arbeits-
- 47 -
schritte seien nicht notwendig. Auch der Aufwand für die Bauleitung von 32 Stun-
den sei absurd (act. 34 Ziff. 6.12.-6.17.).
c) Unbestrittener Sachverhalt und Beweisergebnis
Aus den Ausführungen der Parteien ergibt sich, dass die ordnungsgemässe Rüge
grundsätzlich nicht bestritten wird. Ebenso wird die Einhaltung der Garantiefrist
nicht bestritten.
Die Behauptung der Kläger, wonach das auf der geneigten Rampe abfliessende
Wasser die Rinne vor dem Tor zur Tiefgarage bereits bei durchschnittlichen, ins-
besondere aber auch bei mittleren und starken Regenfällen überschiesse und
deshalb von der Rampe her Wasser in die Tiefgarage eintrete (Beweissatz 1.1.
lit. a), findet im Gutachten keine Stütze. Wohl gelange bei mittlerem oder starkem
Regen Wasser über die zusätzlich angebrachte Schwelle in die Tiefgarage, stel-
len die Gutachter fest. Grund hierfür sei aber nicht, dass das von der Rampe ab-
fliessende Wasser die Schwelle überschiesse, sondern hauptsächlich dass diese
Schwelle direkt beregnet werde oder dass Wasser, das bei starkem Regen direkt
auf das Garagentor auftreffe, nicht in die Rinne abfliesse, sondern auf die Schwel-
le treffe (act. 85/2 S. 3). An dieser Feststellung vermögen auch die Aussagen der
Zeugen BP._ und CB._ sowie die eingereichten Urkunden nichts zu än-
dern. Der Zeuge BP._ hielt diesbezüglich fest, es sei Wasser eingetreten, als
er das erste Mal da gewesen sei. Nachher habe man eine Schwelle erstellt. Diese
sei zunächst unterläufig gewesen, d.h. unter der Schwelle sei weiterhin Wasser
eingetreten (Prot. S. 239). Die klägerische Behauptung, dass Wasser die Rinne
vor dem Tor zur Tiefgarage überschiesse, bestätigte der Zeuge BP._ nicht.
Seiner Aussage lässt sich - mit Blick auf den vorliegend relevanten Beweissatz -
einzig entnehmen, dass Wasser in die Garage eindringe. Eine Feststellung, die
sich bereits aus dem Gutachten ergibt, aber nicht die vollständige klägerische Be-
hauptung über den vorliegenden Zustand bestätigt. Entsprechendes gilt für die
eingereichten Urkunden (act. 4/54; act. 4/58-60; act. 4/67-69; act. 27/3). Auch da-
raus lässt sich höchstens ableiten, dass Wasser in die Garage eintritt. Über Art
und Weise des Eintritts, namentlich das Überschiessen der Rinne, lässt sich dar-
aus nichts ableiten. Der Zeuge CB._ schliesslich sagte aus, dass bei starken
- 48 -
Regenfällen das Wasser auf der rechten Seite - von aussen betrachtet - nach wie
vor überschiesse und in die Tiefgarage eintrete (Prot. S. 277). Diese Aussage
wird durch das Gutachten widerlegt: Zum einen sind auf Bild Nr. 2 Wasserab-
laufspuren über die ganze Breite des Garagentors ersichtlich (act. 85/1 S. 7) und
nicht - sollten sich die Aussagen des Zeugen CB._ als zutreffend erweisen -
einzig auf der - von innen betrachtet - linken Seite. Zum anderen halten die Gut-
achter fest, dass ein Überschiessen der Rinne auch bei starkem Regen nicht zu
erwarten sei, da sich oben beim Beginn der Rampe ebenfalls eine Entwässe-
rungsrinne befinde und daher die mit der unteren Rinne zu entwässernde Fläche
gering sei (act. 140 S. 3). Das Gutachten ist nachvollziehbar, schlüssig und gibt
zu keinen Zweifeln an der Richtigkeit der entsprechenden Feststellungen Anlass.
Die gutachterlichen Erkenntnisse decken sich im Übrigen mit den eigenen Wahr-
nehmungen des Gerichts anlässlich der Referentenaudienz und Vergleichsver-
handlung mit Besichtigung vor Ort vom 27. Februar 2009, wobei festgestellt wur-
de, dass eindringendes Wasser auch vom Garagentor stammen könnte, wenn es
an das Garagentor regne (Prot. S. 8). Im Ergebnis kann damit festgehalten wer-
den, dass auf der Rampe abfliessendes Wasser die Rinne vor dem Tor zur Tief-
garage nicht überschiesst.
Auf weitere rechtserhebliche Tatsachen ist im Zusammenhang mit der Würdigung
einzugehen.
d) Würdigung
Den Sachverhalt, von dem die Kläger behaupten, er stelle einen mangelhaften
Zustand dar, nämlich dass auf der Rampe abfliessendes Wasser die Rinne vor
dem Tor zur Tiefgarage überschiesse und deshalb von der Rampe her Wasser in
die Tiefgarage eintrete, vermochten diese nicht zu beweisen. Damit fehlt es dies-
bezüglich an der Mangelhaftigkeit des Werks, welche Voraussetzung für die Män-
gelhaftung bildet. Demzufolge ist die Klage in diesem Punkt, d.h. im Umfang von
CHF 49'960.65, abzuweisen. Selbst wenn man den mangelhaften Zustand allein
im Umstand des Wassereintritts in die Tiefgarage erblicken würde (vgl. act. 159
Rz. 5) bzw. die neuen Behauptungen der Kläger, wonach das Wasser aufgrund
der mangelhaften Schwelle in die Tiefgarage gelange (act. 151 Rz. 6), mit Blick
- 49 -
auf § 115 ZPO (vgl. insbesondere § 115 Ziff. 2 ZPO; das Vorliegen anderer Fälle
gemäss § 115 ZPO/ZH ist nicht ersichtlich und wäre ohnehin von den Klägern
darzulegen und zu begründen, vgl. OGer ZH, LP100069, 12. April 2012,
E. II./C./2f) als zulässig erachten würde, wäre der Klage in diesem Punkt kein Er-
folg beschieden. Die Kläger halten auch in der Stellungnahme zum Beweisergeb-
nis daran fest, dass der Einbau einer breiteren Rinne zwingend notwendig sei
(vgl. act. 151 Rz. 9 und 10). Sie nehmen dabei zwar die im Gutachten aufgezeig-
ten Lösungsansätze teilweise auf, wiederholen in der Folge aber, was sich bereits
aus ihren Rechtsschriften ergibt und erachten den Einbau einer breiteren Rinne
als erforderlich und beziffern die dafür anfallenden Kosten nach wie vor auf
CHF 49'960.65 (vgl. act. 151 Rz. 10), was den von den Klägern behaupteten Kos-
ten für den Einbau je einer neuen oberen und unteren Rinne mit grösseren Mas-
sen entspricht (vgl. Ziff. 2.3.1.2. lit. a; act. 26 Rz. 64 ff.). Die Auffassung der Klä-
ger steht im Widerspruch zu den Feststellungen der Gutachter, welche zwar den
Einbau einer neuen Rinne als mögliche Lösung zur Verhinderung des Wasserein-
tritts ansehen. Den Einbau einer breiteren Rinne erachten die Gutachter aber kei-
nesfalls als erforderlich, sehen sie doch die Ursache in der falschen Anordnung
der unteren Rinne bzw. im falschen Gefälle zwischen der Rinne und dem Gara-
gentor (act. 85/2 S. 27). Die Kläger legen in der Stellungnahme zum Beweiser-
gebnis nicht dar, wie viele Rinnen neu einzubauen wären. Aufgrund der nach wie
vor geltend gemachten Kosten von CHF 49'960.65 ist jedoch davon auszugehen,
dass sie weiterhin vom Einbau zwei neuer Rinnen ausgehen. Ebenso wenig legen
die Kläger dar, wo die neue(n) Rinne(n) einzubauen wäre(n), obschon im Gutach-
ten klar dargelegt wird, dass - sofern dem Problem mit dem Einbau einer neuen
Rinne beigekommen werden soll - der Einbau auf der Innenseite des Garagentors
zu erfolgen hätte (act. 85/2 S. 32). Sollten die Kläger nach wie vor den Einbau je
einer breiteren oberen und unteren Rinnen beabsichtigen - wovon angesichts der
vorstehenden Ausführungen auszugehen ist -, würden diese Massnahmen aus-
serhalb des Aufwands einer wirklichen Nachbesserung liegen, denn sie könnten
den Wassereintritt nicht verhindern (vgl. act. 85/2 S. 27). Mit anderen Worten hal-
ten die Kläger auch nach dem Beweisverfahren immer noch an Nachbesserungs-
arbeiten (zwei Rinnen, breitere Rinnen) fest, welche nicht auf die Beseitigung der
- 50 -
Mängelursache abzielen, mithin zur Beseitigung des mangelhaften Zustands nicht
erforderlich sind. Dass die Kläger eine andere Ersatzvornahme als die ursprüng-
lich beabsichtigte vornehmen wollen, ergibt sich nicht aus ihren Ausführungen.
Jedenfalls ist es im Anwendungsbereich der Verhandlungs- und Dispositions-
maxime Sache der Parteien, aufzuzeigen, für welche Ersatzvornahmen ein (bezif-
ferter) Kostenvorschuss verlangt wird, denn ein Vorschuss wird immer für die Fi-
nanzierung einer bestimmten Ersatzvornahme festgesetzt, welche der Beseiti-
gung eines mangelhaften Zustands dient, sie ist mithin zweckgebunden (vgl.
Ziff. 2.1.3., 2.1.5.; vgl. auch Ziff. 2.3.1.15; BGE 128 III 416 E. 4.2.2; NIQUILLE-
EBERLE, a.a.O., Rz. 60). Es steht dem Gericht nicht zu, einen Vorschuss für Er-
satzvornahmen zuzusprechen, die sich zwar nach durchgeführtem Beweisverfah-
ren als erforderlich herausstellen, die klagende Partei aber nicht geltend macht,
dass sie solche Massnahmen auch vorzunehmen gedenkt bzw. für solche Mass-
nahmen einen Vorschuss beantragt. Vorliegend würde dies gar dem ausdrücklich
erklärten Willen der Kläger entgegenstehen (vgl. act. 151 Rz. 10) und letztlich ei-
nen Verstoss gegen die oben erwähnten prozessualen Grundsätze bedeuten.
Auch eine materiellrechtliche Grundlage für eine solche Anordnung besteht nicht.
Vielmehr würde dies dem materiellrechtlich verankerten Grundsatz zuwiderlaufen,
dass beim Besteller ein wirklicher Nachbesserungswille vorhanden sein muss
(vgl. dazu NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., Rz. 30 ff.). Die Klage wäre daher in dem
Punkt auch aus diesem Grund abzuweisen.
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die Klage in diesem Punkt, d.h. im
Umfang von CHF 49'960.65, abzuweisen ist.
2.3.1.3. Mangel 2 (Tiefgaragenabfahrt: Rampe/Abdeckung)
a) Vorbringen der Kläger
Die Kläger bringen vor, dass der Zementüberzug bei der Rampenfläche mangel-
haft sei. Er habe bereits von Anfang an diverse kleinere und grössere Risse auf-
- 51 -
gewiesen. Sodann fehle bei der Natursteinabdeckung eine Tropfnase, so dass
Wasser an der Fassade herunter laufen könne, was deren Substanz angreife.
Schliesslich werde die Fassade durch das herunter laufende Wasser verschmutzt
(dunkle Streifen auf der Fassade). Zudem führe die Konstruktion dazu, dass frü-
her oder später Wasser in die Fassade eindringe und Feuchtigkeitsschäden auf-
träten. Denn auch Kittfugen seien nie dauerhaft dicht, vor allem wenn sie Witte-
rungseinflüssen ausgesetzt seien (act. 1 Rz. 105-107). Mit den Abnahmen vom
22. Dezember 2004 und vom 23. Juni 2005 sei dieser Mangel gerügt worden
(act. 4/59 S. 1: "Tiefgaragenzufahrt ...strasse: Schmutzstreifen an allen Aussen-
wänden durch Tropfwasser der Natursteinbrüstungsabdeckungen. Abrieb auf
Mauern löst sich vom Untergrund. Abdeckungen abkitten, Mauern ausbessern
und neu streichen"). Dies sei aus den beiden Abnahmeprotokollen ersichtlich,
wobei aus demjenigen vom 23. Juni 2005 auch hervorgehe, dass bereits getroffe-
ne Sanierungsmassnahmen nicht akzeptiert würden. Auch im Abnahmeprotokoll
BN._ (Herr BO._) vom 10. Februar 2005 sei die Rüge ersichtlich. Für
die Behebung dieses Mangels sei mit Kosten von mindestens CHF 24'000.– zu
rechnen (act. 1 Rz. 108-109).
In der Replik führen die Kläger weiter aus, dass es sich bei den Abdeckplatten auf
den verputzten Stützmauern der Rampe zur Tiefgarage um einfache, dünne Bo-
denplatten handle, die keine Wassernasen hätten. Damit würden sie dem Wetter-
schutz nicht genügen. Denn das Wasser laufe daran herunter, was zu Schäden
führen könne und beim Verputz bereits geführt habe, da dieser angerissen sei.
Bestritten werde daher, dass die Mauern nur an lokal begrenzten Stellen in
schlechtem Zustand seien. Allerdings sei zu bemerken, dass in diesem Verfahren
nur Mängel im Zusammenhang mit der Wassereinwirkung auf die Fassade gel-
tend gemacht würden. Bestritten werde, dass dicke und breite Natursteinabde-
ckungen Verschmutzungen nicht verhindern könnten. Wassernasen würden das
Problem lösen (act. 26 Rz. 64 und 432-436).
Weiter halten die Kläger fest, dass die Konstruktion mangelhaft sei, weil sie ein-
dringendes bzw. herunter laufendes Wasser nicht verhindern könne, wobei auch
eine genügende Reinigung nicht weiterhelfe. Tropfnasen würden den Wasserfluss
- 52 -
in Richtung der Schnittstelle zwischen Abdeckplatten und Fassade sowie entlang
der Fassade verhindern. Das Wasser führe dazu, dass der Putz im Winter platze,
was anlässlich der Referentenaudienz habe beobachtet werden können. Die Re-
geln der Baukunde würden verlangen, dass verhindert werde, dass Wasser nur
schon an den Verputz gelange. Die gewählte Fassade entspreche demnach nicht
den Regeln der Baukunde. Bestritten werde sodann, dass die Mauern grössten-
teils wasserfest seien. Schon jetzt seien Risse und Spalten feststellbar. Der Ver-
putzt leide erheblich und bröckle ab, er sei bereits in einem schlechten Zustand.
Elegante Mauern würden hingegen einen Schutz gegen Tropf- und Fliesswasser
verlangen. Bei Mauern aus Sichtbeton würde die vorliegende Konstruktion wohl
genügen, nicht aber bei schön verputzten (act. 26 Rz. 437-444).
Der Hinweis der Beklagten 1 auf die Unterhaltspflicht bezüglich der Kittfugen sei
nicht von Bedeutung. Auch ein Unterhalt würde herunter laufendes und an die
Fassade tropfendes Wasser nicht verhindern. Die Beklagten hätten die Konstruk-
tion so zu erstellen, dass sie gebrauchstauglich sei. Wasser dürfe den Verputz
nicht angreifen. Es sei auch davon auszugehen, dass das Wasser bei dieser
Konstruktion früher oder später die Mauern angreifen werde. Die Behebungskos-
ten von CHF 1'000.– würden daher bestritten. Bestritten würden weiter die Aus-
führungen der Beklagten 1 zur Adhäsion und dass nur ästhetischer Mangel vor-
liege (act. 26 Rz. 446-453).
Zu den zu treffenden Massnahmen bzw. auszuführenden Arbeiten halten die Klä-
ger schliesslich fest, dass zuerst die Bodenplatten auf den Mauerkronen zurück-
zubauen seien. Weiter sei das Geländer oberhalb der jetzigen Abdeckungen zu
entfernen, den neuen Abdeckungen anzupassen und wieder zu montieren. Die zu
nahe an den Mauerkronen vorhandene Überschüttung sei sodann mit dem
Blockwurf zurückzusetzen. Alsdann seien neue Abdeckungen mit Wassernasen
zu montieren, weiter müssten die Schäden am Putz behoben, undichte Stellen
abgedichtet und die verputzten Bauteile neu gestrichen werden. Dazu müsse ein
Rollgerüst montiert werden, wobei mit einer - angemessenen - Miete von
CHF 699.40 zu rechnen sei. Zudem sei ein Bauprovisorium für den elektrischen
Strom zu errichten, wobei Kosten von rund CHF 807.– angemessen seien. Für die
- 53 -
Arbeiten am Geländer sei mit CHF 3'766.– zu rechnen, was angemessen er-
scheine. Hierzu werde auf die Offerte der CC._ AG verwiesen. Für den Auf-
wand bezüglich der Überschüttung könne auf die Offerte der CD._ Genos-
senschaft ... verwiesen werden, was insbesondere auch für die Ausmasspreise
gelte. Die Kosten von CHF 46'089.45 seien angemessen. Der Rückbau der Bo-
denplatten und deren Entsorgung sowie das Anbringen von Wassernasen bei den
neuen Platten dürfte wohl Kosten von CHF 17'991.80 verursachen, was ange-
messen sei. Hierzu könne im Übrigen auf die Offerte der CE._ AG verwiesen
werden. Hinsichtlich des Abdichtens der Risse in den Mauern sei von einem an-
gemessenen Betrag von CHF 5'918.– auszugehen; es werde zudem auf die Of-
ferte der CF._ AG verwiesen. Für die Entfernung des alten und das Anbrin-
gen des neuen Verputzes sei von angemessenen CHF 10'812.20 auszugehen,
wobei auf S. 7 der Offerte der BS._ AG verwiesen werde. Weiter würden Ma-
lerarbeiten anfallen, wobei sowohl der Quadratmeterpreis von CHF 22.50 als
auch die Gesamtsumme von CHF 1'367.– als angemessen erscheinen würden.
Zusätzlich werde auf die Offerte der CG._ AG verwiesen. Sodann würden
Nachreinigungsarbeiten anfallen, wobei der Pauschalbetrag von CHF 161.40 an-
gemessen sei. Schliesslich sei mit einem entsprechenden Aufwand für die Baulei-
tung zu rechnen und es sei von einem Bauleiter der Kategorie C mit einem Stun-
denansatz von CHF 145.– auszugehen, was angemessen sei. Angemessen er-
scheine auch der offerierte Betrag für die Bauleitung im Umfang von CHF 7'000.–.
Im Übrigen werde auf die Offerte verwiesen. Für die Behebung dieses Mangels
würden demnach voraussichtlich Kosten von CHF 94'612.25 anfallen (act. 26 Rz.
64-77).
b) Vorbringen der Beklagten 1
In der Klageantwort bestreitet die Beklagte 1 zunächst die Ausführungen zur
Mangelhaftigkeit. Lediglich auf einer kleinen Fläche, mithin an lokal begrenzten
Stellen, habe sich der Abrieb gelöst. Ansonsten seien die Mauern in einem guten
- 54 -
Zustand. Die verlangte Massnahme (Tropfnase) sei nicht tauglich, da dennoch
Wasser an die Mauern gelangen könne und somit (leichte) Verschmutzungen
nicht verhindert werden könnten. Es bestünde im Übrigen keine Regel, die eine
bestimmte Mauerabdeckung vorschreiben würde. Es werde deshalb auch bestrit-
ten, dass das Fehlen von Tropfnasen zu einem Angriff auf die Substanz führe. Die
Mauern seien wasserfest und es würde auch kein Wasser im Anschlussbereich
Abdeckplatten/Mauern eindringen. Lediglich die Schmutzstreifen seien regelmäs-
sig zu reinigen. Weiter hält die Beklagte 1 fest, dass Tropfnasen eine andere - äs-
thetisch nicht zu bevorzugende - Konstruktion erfordert hätten. Dies wäre auch
nicht vertragsgemäss gewesen. Ein allfälliger - bestrittener - Mangel könne auch
auf andere und insbesondere einfachere Weise behoben werden, denn es gehe
nur um Schnäuze (act. 16 Ziff. 27.2.-27.3.).
Weiter bestreitet die Beklagte 1, dass Wasser in die Fassade dringe und dass
Feuchtigkeitsschäden auftreten würden. Kittfugen seien unterhaltspflichtig. Es lie-
ge somit kein Mangel vor, aufgrund dessen in Zukunft Wasser eindringen könne.
Im Übrigen könne Wasser nur den Verputz angreifen, wenn die Adhäsion unge-
nügend sei. An lokal begrenzten Stellen sei dies auch tatsächlich der Fall und
werde in diesem Umfang als Mangel anerkannt. Allerdings könne der Mangel für
etwa CHF 1'000.– behoben werden. Von einer untauglichen Konstruktion könne
aber nicht die Rede sein. Vielmehr entspreche die Fassade den Regeln der Bau-
kunde (act. 16 Ziff. 27.14.-27.16.). Schliesslich bestreitet die Beklagte 1 die ge-
machten Rügen - mit Ausnahme des Überzugs - nicht. Die Beklagte 1 folgert,
dass die Massnahmen der Kläger nicht nötig seien. Die Behebungskosten im Zu-
sammenhang mit der mangelhaften Adhäsion würden sich auf max. CHF 1'000.–
belaufen. Eventuell sei auch nur von einem ästhetischen Mangel auszugehen.
Jedenfalls seien die Behebungskosten von CHF 24'000.– unverhältnismässig
(act. 16 Ziff. 27.18.-27.20.).
Mit der Duplik bestreitet die Beklagte 1 zunächst, dass es sich bei der Konstrukti-
on um einfache, dünne Bodenplatten handle. Natursteinabdeckungen seien keine
Bodenplatten. Selbst wenn dies so wäre, würden sich Natursteinplatten als Mau-
erabdeckungen eignen. Solche Abdeckungen hätten nur gestalterische Funktion.
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Es sei gar möglich, sie wegzulassen, denn für die Konstruktion seien sie ohne je-
de Bedeutung. Bei Betonmauern sei ein Wetterschutz gar nicht nötig und auch
andere Abdeckungen würden nur einen sehr beschränkten Wetterschutz bieten.
Aussenmauern seien im Übrigen stets der Witterung ausgesetzt. Einzig mögli-
ches, wenn auch bestrittenes Problem könnte die Schnittstelle zw. Natursteinab-
deckung und Aussenmauer sein. Es könnte aber damit gelöst werden, dass im
Anschlussbereich Mauer/Abdeckung für CHF 14.–/m eine Silikonfuge angebracht
würde. Beim Problem gehe es nur um den Putz und nicht um die Betonmauern
als solche. Diese seien nicht mangelhaft und es werde auch nicht früher oder spä-
ter Wasser eindringen. Wenn Sichtbetonmauern gemäss klägerischer Auffassung
dicht seien, dann müsse dies auch für verputzte Betonmauern gelten. Im Gegen-
satz zur vorliegenden Mauer hätten Fassaden einen anspruchsvolleren Aufbau.
Sie könnten angegriffen werden, wenn der Verputz mangelhaft sei. Hier aber liege
Beton mit einem einfachen Abrieb vor. Zur Verhinderung des Wasserproblems
genüge daher eine Silikonfuge, was viel günstiger sei, oder eine Metallabde-
ckung. Denkbar sei allenfalls auch, dass die Abdeckung ganz weggelassen wer-
de. Die beste Lösung sei aber, falls tatsächlich ein Mangel vorliege, dass Was-
sernasen an der bestehenden Abdeckung angebracht würden, ohne diese jedoch
wegzunehmen. Dickere und breitere Platten seien daher kein Thema. Hierzu sei
entweder ein Winkelblech oder ein Metallprofil erforderlich. Die Kosten dazu wür-
den sich auf rund CHF 12.–/m belaufen. Das Schnittstellenproblem zwischen Ab-
deckung und Verputz sei somit einfach lösbar. Im Übrigen sei anzumerken, dass
neben normalem Tropfwasser bei Regen zusätzlich angezogenes Wasser an die
Wand gering sei. Es werde daher bestritten, dass Wasser seitlich ablaufen oder
parallel zur Mauer auf den Boden tropfen würde, wenn Tropfnasen angebracht
würden. Bestritten werde weiter auch, dass das Fehlen von Tropfnasen schon zu
erheblichen Schäden geführt habe. Die mangelhafte Adhäsion sei jedenfalls auf
unsauberes Arbeiten des betreffenden Unternehmers zurückzuführen. Grössere
Spalten wiederum hätten ihren Grund im Anheben der Platten. Dies sei einfach
behebbar, der Grund dazu sei jedenfalls nicht die fehlende Tropfnase. Diese
könnten auch leichte Verschmutzungen nicht verhindern. Bei den Spalten handle
es sich nicht um einen Mangel. Wasser dringe auch nicht in den Beton ein, son-
- 56 -
dern tropfe bei schlechter Witterung an der Mauer hinunter. Es sei zudem auch
nie gerügt worden, dass Wassernasen fehlen würden, auch nicht im Kommentar
vom 5. April 2005. Der Putz sei im Übrigen nicht ständig nass und werde auch
nicht wegen des Regens mürbe. Schliesslich bestreitet die Beklagte 1 die Taug-
lichkeit der Kunststeinwerkstücke (act. 34 Ziff. 7.1.-7.16.).
Kittfugen dürften nach den Regeln der Baukunde im Aussenbereich angebracht
werden, so die Beklagte 1 weiter. Einige lokal begrenzte Hohlstellen würden aller-
dings bestehen. Eventuell würden sowohl die Notwendigkeit als auch die Taug-
lichkeit der neu verlangten Massnahmen bestritten. Gleiches gelte für die Höhe
der Beträge in den Offerten. Die Kläger hätten auch nicht genügend substanziiert,
weshalb die von ihr vorgeschlagenen Massnahmen nicht genügen würden. Dieje-
nigen der Kläger seien jedenfalls unverhältnismässig, selbst bei Kosten von
CHF 24'000.– (act. 34 Ziff. 7.17.-7.23.). Sodann hält sie fest, dass die Ausführun-
gen der Kläger zum Blockwurf absurd seien. Zwischen diesem und den Abdeck-
platten würde ein Zwischenraum bestehen und die Abdeckung sei nach Erstellung
des Blockwurfs angebracht worden. Ein Zurückversetzen sei daher gar nicht not-
wendig. An den Rampenwänden gebe es keine sanierungsbedürftigen Risse. Der
Verputz bestehe in einem Abrieb mit einer ca. 1,5 mm feinen Körnung. Er habe
lediglich optische Funktion. Bei Beton sei kein Grundputz erforderlich, dieser kön-
ne vielmehr roh belassen, gestrichen oder abgerieben werden. Der Abrieb
(Kunststoffputz) entspreche schliesslich den Regeln der Baukunde. Die vorhan-
denen Hohlstellen hätten ihre Ursache in einer lokal mangelhaften Adhäsion. Dies
komme hie und da vor und sei mit demselben Produkt nachzubessern. Der Abrieb
müsse demnach nicht gestrichen werden. Unter diesen Umständen sei daher
auch der Bauleitungsaufwand von 45 Stunden masslos übertrieben (act. 34
Ziff. 7.24.-7.36.).
c) Unbestrittener Sachverhalt und Beweisergebnis
Die Beklagte 1 bestreitet die von den Klägern behaupteten Rügen nur insofern,
als sie festhält, dass das Fehlen von Tropfnasen nicht gerügt worden sei (act. 34
- 57 -
Ziff. 7.7.). Dazu ist anzumerken, dass spätestens mit der Klageschrift eine ent-
sprechende Rüge erfolgt ist (vgl. act. 1 Rz. 106). Wie schon dargelegt, lief die Ga-
rantiefrist gemäss individueller Vereinbarung bis längstens fünf Jahre nach der ei-
gentlichen Abnahme, somit - je nach Parteistandpunkt - bis Dezember 2008 oder
März 2009 (vgl. dazu Ziff. 2.2.3.). Im Zeitpunkt der Klageeinreichung (Juli 2008)
lief die Garantiefrist somit noch. Daher kann für diesen Mangel die Klageschrift als
Rüge betrachtet werden (vgl. act. 26 Rz. 47). Die Klage wurde der Beklagten 1
mit Verfügung vom 11. Juli 2008 (Prot. S. 2) zugestellt, womit sie vor Ablauf der
Garantiefrist Kenntnis von den Beanstandungen der Kläger erhielt. Im Übrigen
werden die von den Klägern behaupteten Rügen nicht bestritten (vgl. act. 16
Ziff. 27.17.).
Unbestritten ist weiter, dass den Natursteinabdeckungen eine Tropfnase fehlt (vgl.
act. 1 Rz. 106; act. 16 Ziff. 27.4.).
Auf weitere rechtserhebliche Tatsachen ist im Zusammenhang mit der Würdigung
einzugehen.
d) Würdigung
Zunächst ist auf die fehlende Tropfnase bei den Natursteinabdeckungen einzuge-
hen (1). Anschliessend sind die verschiedenen Beeinträchtigungen am Verputz zu
beurteilen (2). Schliesslich ist auf die nach Abschluss der Sanierungsarbeiten
durchzuführende Reinigung der Rampe einzugehen (3).
(1) Der Sachverhalt, von dem die Kläger u.a. behaupten, er stelle einen mangel-
haften Zustand dar, nämlich dass den Natursteinabdeckungen eine Tropfnase
fehle, ist unbestritten. Sodann wurde von den Gutachtern festgehalten, dass
Mauerabdeckungen ohne Tropfnasen nicht den Regeln der Baukunde entsprä-
chen (act. 85/2 S. 6; act. 140 S. 18; vgl. Beweissatz 2.3. lit. c). Erwarten darf ein
Besteller aber, dass die Herstellung nach den allgemein anerkannten Regeln der
Technik erfolgt (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1411; vgl. auch die diesbe-
züglichen Ausführungen der Kläger in act. 26 Rz. 441, 444). Insofern ist von der
Mangelhaftigkeit des Werks auszugehen. Daran vermag auch der Umstand nichts
- 58 -
zu ändern, dass nach Einschätzung der Gutachter bei entsprechenden Witte-
rungsbedingungen trotz Tropfnasen nicht verhindert werden könne, dass von der
Abdeckung tropfendes Wasser an die Wandflächen darunter gelange (act. 85/2
S. 5; vgl. Beweissatz 2.3. lit. a). Ebenfalls nicht relevant ist, dass die fehlenden
Tropfnasen bislang keine Schäden am Verputz verursacht haben (vgl. act. 85/2
S. 4; act. 140 S. 4; vgl. Beweissatz 2.1. lit. ac und af). Im Gutachten wird diesbe-
züglich festgehalten, dass das Abfliessen von Tropfwasser an den Wänden mit
Tropfnasen reduziert werden könne (act. 85/2 S. 33; vgl. Beweissatz 18.1.2. lit. c).
Es wurde ausserdem dargelegt, dass Tropfnasen an den Abdeckplatten die
Feuchtigkeitsbelastung an der Fuge zwischen Abdeckplatten und der Wandkrone
zweifellos reduzieren und so das Risiko von Putzschäden in diesem Bereich ver-
ringern würde (act. 140 S. 7; vgl. Beweissatz 2.3. lit. b). Vor diesem Hintergrund
ist bereits aus dem Verstoss gegen die anerkannten Regeln der Technik ein
Mangel abzuleiten, worauf die Kläger in der Stellungnahme zum Beweisergebnis
zutreffend hinweisen (vgl. 151 Rz. 13). Mit Blick auf die gutachterlichen Ausfüh-
rungen hat die Einhaltung der technischen Regel durchaus ihre Berechtigung, re-
duziert sie doch die Gefahr potentieller Schäden auf längere Sicht. Entscheidend
ist nicht, ob sich die in technischer Hinsicht mangelhafte Ausführung bereits nach-
teilig ausgewirkt hat. Es genügt die mögliche Gefahr einer solchen Auswirkung,
welcher die technische Regel vorbeugen soll. Davon ist hier - mit Verweisung auf
die gutachterlichen Ausführungen - auszugehen. Damit sind die fehlenden Tropf-
nasen als Mangel einzustufen.
Was die eigentliche Mängelbeseitigung betrifft, halten die Kläger fest, dass die
heute vorhandenen Bodenplatten zurückgebaut und anschliessend entsorgt wer-
den müssten. Sodann müssten die neu erstellten Mauerabdeckplatten mit Was-
sernasen versetzt und angebracht werden (act. 26 Rz. 71). Die Beklagte 1 führt
dazu aus, dass in der von den Klägern eingereichten Offerte ein Beschrieb der
Kunststeinplatten fehle und auch kein Plan vorhanden sei. Daher könne nicht be-
urteilt werden, ob diese zur Behebung des bestrittenen Mangels technisch und
ästhetisch taugen würden (act. 34 Ziff. 7.30.1.). Inwiefern den Ausführungen der
Beklagten 1 zur "ästhetischen Tauglichkeit" rechtliche Relevanz zukommen soll,
ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. Die Beurteilung ästheti-
- 59 -
scher Fragen ist den Klägern zu überlassen, soweit und sofern der ästhetischen
Beschaffenheit nicht preisliche oder funktionale Relevanz zukommt. Nichts Derar-
tiges wird von der Beklagten 1 aber geltend gemacht. Was die Tauglichkeit in
technischer Hinsicht betrifft, ist zu beachten, dass die eingereichte Offerte Ab-
deckplatten mit Tropfnasen zum Gegenstand hat, weshalb davon auszugehen ist,
dass sich die Platten in technischer Hinsicht zur Anbringung einer Tropfnase eig-
nen. Weitere Ausführungen hierzu erübrigen sich, denn die Beklagte 1 führt nicht
näher aus, inwiefern (Dicke, Schichtung, Überstand oder dgl.) den Platten die
technische Eignung abgehen könnte. Schliesslich bringt die Beklagte 1 vor, dass
bedeutend kostengünstigere Massnahmen zur Verfügung stehen würden, wenn
man von der Mangelhaftigkeit ausgehen sollte (act. 34 Ziff. 7.30.2.). Als Beispiele
werden das Anbringen einer Silikonfuge, das Weglassen der Abdeckung, das An-
bringen einer Metallabdeckung sowie das Anbringen von Wassernasen an den
bestehenden Abdeckungen (Ankleben eines Winkelblechs oder Einfräsen einer
Nut und Einsatz eines Metallprofils) genannt (act. 34 Ziff. 7.2.1.). Zunächst ist zu
bemerken, dass der Besteller eine den Regeln der Technik nicht entsprechende
Behelfslösung nicht akzeptieren muss (vgl. BRÄNDLI, a.a.O., Rz. 476). Wie bereits
ausgeführt, entsprechen Mauerabdeckungen ohne Tropfnasen nicht den Regeln
der Baukunde. Das Anbringen einer Silikonfuge kommt schon aus diesem Grund
nicht in Betracht (vgl. dazu auch act. 85/2 S. 33). Mit Blick auf die weiteren vorge-
schlagenen Massnahmen ist festzuhalten, dass ein Besteller nicht die billigste
Methode zur Mängelbehebung zu wählen hat. Auf der anderen Seite darf aber
auch nicht auf Kosten des Schuldners Luxus betrieben werden. Was die Methode
der Mängelbeseitigung angeht, rechtfertigt es sich demnach, den Besteller mit ei-
ner gewissen Grosszügigkeit zu behandeln (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O.,
Rz. 1813). Inwiefern die von den Klägern beabsichtigte Sanierungsmassnahme
geradezu luxuriös sein soll, legt die Beklagte 1 nicht dar. Vielmehr wird mit der
von den Klägern beabsichtigten Sanierungsmassnahme die Herstellung des Zu-
stands bezweckt, der den Regeln der Baukunde entspricht. Dass die Offerte dar-
über hinausgehende Positionen enthalten würde, macht die Beklagte 1 nicht gel-
tend. Ebenfalls nicht ausgeführt wird von der Beklagten 1, welche konkreten Kos-
ten die von ihr vorgeschlagenen Alternativmassnahmen mutmasslich verursachen
- 60 -
würden, sodass ein Vergleich der verschiedenen Massnahmen von vornherein
nicht möglich ist. In Bezug auf das Anbringen von Wassernasen an den beste-
henden Abdeckungen durch Einfräsen einer Nut ist sodann festzuhalten, dass die
Gutachter die Realisierbarkeit dieses Vorhabens in Frage stellen, da die horizon-
tale Schichtung der Platten ein Ausbrechen der Rippe vor der Wassernase be-
günstige (act. 140 S. 6). Mit einer solchen, wahrscheinlich nicht zielführenden
Massnahme muss sich ein Besteller aber nicht begnügen, denn Ziel des Vor-
schussprozesses ist es, ihm die Mittel zur Verfügung zu stellen, um den Mangel -
ohne Weiterungen - definitiv zu beseitigen. Die Zusprechung eines Vorschussbe-
trags für Massnahmen, deren Realisierbarkeit fraglich und einzig im (wirtschaftli-
chen) Interesse des Unternehmers sind, kommt nicht in Betracht, denn einerseits
ist es nicht gerechtfertigt, den Interessen des Unternehmers eine derartige Vor-
rangstellung einzuräumen, zumal es an ihm liegt, dass es zur Ersatzvornahme
kommen muss. Andererseits besteht die nahe Wahrscheinlichkeit, dass in einem
allfälligen Abrechnungsprozess über die blosse Abrechnung hinausgehende Fra-
gen zu beurteilen wären oder dass der Besteller weitere Verfahren einzuleiten
hätte, um einen Vorschuss für zielführende Massnahmen erhältlich zu machen.
Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die Beklagte 1 nichts vorbringt, was
die Erforderlichkeit der von den Klägern geltend gemachten Sanierungsarbeiten in
Frage stellen würde. Die Kosten werden von den Klägern auf CHF 17'991.80 be-
ziffert (act. 26 Rz. 71). Sie stützen sich hierfür auf eine Offerte der CE._ AG
(act. 27/14). Diese mutmasslichen Kosten sind durch die eingereichte Offerte aus-
reichend belegt (vgl. act. 27/10). Vor diesem Hintergrund erscheinen die Mängel-
beseitigungskosten als glaubhaft.
Als Zwischenfazit ist damit festzuhalten, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist,
den Klägern einen Vorschuss von CHF 17'991.80 für die Anbringung von Mauer-
abdeckplatten mit Tropfnasen bei den Stützmauern der Rampe zur Tiefgarage
(inkl. Aufwendungen für den Rückbau der vorhandenen Mauerabdeckplatten) zu
bezahlen.
Weiter machen die Kläger geltend, dass für den Ersatz der Kronenabdeckung das
Geländer entfernt, angepasst und anschliessend wieder montiert werden müsse
- 61 -
(act. 26 Rz. 69). Die Beklagte 1 bestreitet die Notwendigkeit dieser Arbeiten "vor-
sorglich", da ihr die Dicke der von den Klägern vorgesehenen Kunststeinplatten
unbekannt sei (act. 34 Ziff. 7.28.). Die Kläger präzisieren daraufhin ihre Ausfüh-
rungen dahingehend, dass die Platten eine Dicke von mindestens 50 mm aufwei-
sen würden (act. 44 Rz. 74). In der Folge erhebt die Beklagte 1 keine Einwände
gegen die von den Klägern beabsichtigten Sanierungsarbeiten. Insofern ist nicht
rechtsgenügend bestritten, dass die Arbeiten zum Zweck der Mangelbeseitigung
voraussichtlich anfallen werden. Weiter ist unbestritten, dass das Geländer auf
der Kronenabdeckung montiert wurde (vgl. act. 26 Rz. 69; act. 34 Ziff. 7.28.). Die
Erforderlichkeit dieser Vorbereitungsarbeiten ist demnach zu bejahen. Die Kosten
werden von den Klägern auf CHF 3'766.– beziffert (act. 26 Rz. 69). Sie stützen
sich hierfür auf eine Offerte der CC._ AG (act. 27/12). Diese mutmasslichen
Kosten werden von der Beklagten 1 nicht im einzelnen bestritten (vgl. act. 34
Ziff. 7.28.) und sind durch die eingereichte Offerte ohnehin ausreichend belegt
(vgl. act. 27/12). Vor diesem Hintergrund erscheinen diese Begleitkosten als
glaubhaft.
Als Zwischenfazit ist damit festzuhalten, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist,
den Klägern einen Vorschuss von CHF 3'766.– für die Entfernung, Anpassung
und Wiederanbringung des Geländers auf der Mauerabdeckung bei den Stütz-
mauern der Rampe zur Tiefgarage zu bezahlen.
Sodann machen die Kläger geltend, dass ein Gerüst benötigt werde, um die Mau-
errkronen zu erreichen (act. 26 Rz. 67). Die Beklagte 1 bestreitet nicht, dass diese
Arbeiten zum Zweck der Mangelbeseitigung voraussichtlich anfallen werden (vgl.
act. 34 Ziff. 7.26.). Zur Behebung des geltend gemachten Mangels erscheint die-
se Massnahme denn auch erforderlich. Die Kosten werden von den Klägern auf
CHF 699.40 beziffert (act. 26 Rz. 67). Sie stützen sich hierfür auf eine Offerte der
CH._ AG (act. 27/10). Diese mutmasslichen Kosten werden von der Beklag-
ten 1 nicht im einzelnen bestritten (vgl. act. 34 Ziff. 7.26.) und sind durch die ein-
gereichte Offerte ohnehin ausreichend belegt (vgl. act. 27/10). Vor diesem Hinter-
grund erscheinen diese Begleitkosten als glaubhaft.
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Als Zwischenfazit ist damit festzuhalten, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist,
den Klägern einen Vorschuss von CHF 699.40 für ein Gerüst zur Ausführung der
vorstehenden Tätigkeiten (Arbeiten an Mauerkronenabdeckungen) zu bezahlen.
Schliesslich führen die Kläger aus, dass die Überschüttung entlang der Stütz-
mauer mit einem Blockwurf direkt an die heutigen Bodenplatten realisiert worden
sei. Damit die neue, dickere und breitere Abdeckung fachgerecht verlegt werden
könne, müsse die Überschüttung notwendigerweise etwas zurückversetzt werden
(act. 26 Rz. 70). Was diese streitige Behauptung betrifft (vgl. Beweissatz 17.1.3.
lit. a), führen die Gutachter aus, dass der jetzige Überstand meist ausreichend
sei, um eine Abdeckplatte mit einer Tropfnase zu versetzen (act. 85/2 S. 27).
Selbst der von den Klägern angerufene Zeuge CE._, der im Namen der
CE._ AG die Offerte für die eigentlichen Mängelbeseitigungsarbeiten verfasst
und unterzeichnet hat (vgl. act. 27/14), hält eine Versetzung des Blockwurfs - eine
Vorbereitungsarbeit für seine eigene Leistung -, nicht für notwendig (Prot. S. 176).
Vor diesem Hintergrund ist die Erforderlichkeit dieser Vorbereitungsarbeit zu ver-
neinen. Das Begehren um Leistung eines Vorschusses hierfür ist demnach nicht
begründet. Selbst wenn man aus der Aussage der Gutachter, wonach der Über-
stand "meist ausreichend" sei, ableiten würde, dass eine teilweise Rückverset-
zung des Blockwurfs erforderlich wäre, könnte das Begehren um Leistung eines
Vorschusses für diese Vorbereitungsarbeiten nicht gutgeheissen werden. Weder
aus dem Gutachten ergibt sich noch machen die Kläger geltend, in welchem
Ausmass eine Rückversetzung des Blockwurfs zu erfolgen hätte. Sodann erge-
ben sich weder aus der eingereichten Offerte noch aus dem Gutachten oder den
Rechtsschriften der Kläger bzw. der Stellungnahme zum Beweisergebnis Bemes-
sungsgrundlagen zur Bestimmung der Kosten einer Rückversetzung in einem be-
stimmten (reduzierten) Ausmass. Damit lässt sich einerseits keine Aussage über
die erforderlichen Massnahmen machen und andererseits könnten die Kosten ei-
ner teilweisen Rückversetzung nicht glaubhaft gemacht werden. Unbehelflich ist
schliesslich der Hinweis der Kläger auf die Ausführungen im Gutachten, wonach
das Rutschen des Blockwurfs gewisse Abdeckplatten abgelöst habe (act. 151
Rz. 18 mit Verweisung auf act. 140 S. 15). Die Gutachter halten in diesem Zu-
sammenhang ausserdem fest, dass ein Neugestalten des Blockwurfs erforderlich
- 63 -
sein könne, um eine weitere Verschiebung zur Stützwand hin zu unterbinden
(act. 140 S. 13). Genauer besehen handelt es sich dabei aber nicht um eine Vor-
bereitungsarbeit zur Anbringung von Abdeckplatten mit einer Tropfnase. Vielmehr
geht es um einen möglichen eigenständigen Mangel mit einem eigenen (mängel-)
rechtlichen Schicksal. Dass der Blockwurf mangelhaft sein soll, weil er angeblich
in Bewegung geraten ist, haben die Kläger in diesem Verfahren zu keinem Zeit-
punkt geltend gemacht und bildet somit auch nicht Prozessgegenstand. Nur der
Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass sich weder aus dem Gutachten noch
aus den klägerischen Ausführungen ergibt, inwiefern eine Neugestaltung erforder-
lich wäre, um eine weitere Verschiebung zur Stützwand hin zu unterbinden.
Schliesslich fehlen auch Angaben zu den Kosten entsprechender Massnahmen.
Damit bleibt es dabei, dass für die von den Klägern geltend gemachten Kosten für
Vorbereitungsarbeiten in der Höhe von CHF 46'089.45 kein Vorschuss zuzuspre-
chen ist.
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist,
den Klägern Vorschüsse von CHF 17'991.80 für die Anbringung von Mauerab-
deckplatten mit Tropfnasen bei den Stützmauern der Rampe zur Tiefgarage (inkl.
Aufwendungen für den Rückbau der vorhandenen Mauerabdeckplatten),
CHF 3'766.– für die Entfernung, Anpassung und Wiederanbringung des Gelän-
ders auf der Mauerabdeckung bei den Stützmauern der Rampe zur Tiefgarage
sowie CHF 699.40 für ein Gerüst zur Ausführung der vorstehenden Tätigkeiten
(Arbeiten an Mauerkronenabdeckungen) zu bezahlen. Im Übrigen, d.h. im Um-
fang von CHF 46'089.45, ist die Klage in diesem Punkt abzuweisen.
(2) Weiter machen die Kläger geltend, dass die entstandenen Risse in den Mau-
ern abzudichten seien. Dies bedinge die Entfernung der vorhandenen Abdichtung,
die Vorbereitung und das Abkleben des Untergrunds. Schliesslich sei der vorbe-
reitete Untergrund zu überspachteln und überarbeiten (act. 26 Rz. 72). Die Kosten
werden von den Klägern auf CHF 5'918.– beziffert (act. 26 Rz. 72). Sie stützen
sich hierfür auf eine Offerte der CF._ AG (act. 27/15). Die Beklagte 1 bestrei-
tet die Notwendigkeit dieser Massnahmen sowie die Höhe der Kosten (act. 34
Ziff. 7.31.1.; zu den Ausführungen in Bezug auf den mangelhaften Zustand vgl.
- 64 -
Ziff. 2.3.1.3. lit. b). Im Gutachten wird festgehalten, dass im Verputz Risse und
Spalten vorhanden seien. Im Bereich der Garageneinfahrt seien Risse an der lin-
ken Wand ungefähr in Wandmitte und in den Ecken beim Garagentor festgestellt
worden (act. 85/2 S. 5; vgl. Beweissatz 2.1. lit. ae). Weiter stellen die Gutachter
fest, dass die Risse im Putz nicht auf die Einwirkung von Wasser sondern auf
Risse im Untergrund zurückzuführen seien (act. 85/2 S. 4; vgl. Beweissatz 2.1.
lit. ac). Diesbezüglich ist auf die Aussage der Kläger hinzuweisen, dass sie im
vorliegenden Verfahren nur die Mängel im Zusammenhang mit der Wassereinwir-
kung auf die Fassade geltend machen würden (act. 26 Rz. 434). Nach dem Be-
weisverfahren steht unzweifelhaft fest, dass die Risse nicht auf eine Wasserein-
wirkung, sondern auf Risse im Untergrund zurückzuführen sind. Den Aussagen
der Kläger folgend ist - im Anwendungsbereich der Verhandlungs- und Dispositi-
onsmaxime - wohl davon auszugehen, dass für die geltend gemachten Kosten für
die Sanierung der Risse kein Vorschuss zuzusprechen ist. Das Begehren um
Leistung eines Vorschusses für derartige Sanierungsmassnahmen scheitert aber
auch in materieller Hinsicht. Gehen die Kläger davon aus, dass die Risse durch
an der Wand herunter laufendes Wasser verursacht wurden und holen sie unter
dieser Prämisse eine Offerte ein, kann nicht davon ausgegangen werden, dass
die in der Offerte aufgeführten und von den Klägern in ihrer Rechtsschrift geltend
gemachten Sanierungsarbeiten zur Beseitigung des Mangels erforderlich sind,
zumal die Mängelursache in Wirklichkeit eine andere ist (Risse im Untergrund).
Zu Art, Erforderlichkeit sowie voraussichtlichen Kosten anderer Sanierungsmass-
nahmen bzw. zu Kriterien zur Bemessung solcher Kosten äussern sich die Kläger
auch nach dem Beweisverfahren nicht. Welche Sanierungsmassnahmen zur Be-
hebung des angeblich mangelhaften Zustands voraussichtlich anfallen werden,
wird von den Klägern demnach nicht dargetan. Ebenso fehlt es an Ausführungen
zu mutmasslichen Kosten von möglicherweise zielführenden Massnahmen. Nach
dem Gesagten ist die Erforderlichkeit der beabsichtigten Sanierungsarbeiten zu
verneinen, soweit das Begehren der Kläger überhaupt noch als aktuell zu be-
trachten ist. Das Begehren um Leistung eines Vorschusses in der Höhe von
CHF 5'918.– ist demnach abzuweisen. Vor diesem Hintergrund kann offen blei-
ben, ob die beanstandeten Risse überhaupt einen Mangel darstellen.
- 65 -
Sodann führen die Kläger aus, dass der durch die mangelhafte Konstruktion be-
schädigte Putz mit den Ablaufspuren, Hohlstellen und Rissen in den Mauern be-
hoben werden müsse. Vorab müsse der Boden abgedeckt, der nicht haftende
Putz abgeschlagen und in Mulden entsorgt werden. Anschliessend sei der Unter-
grund zu reinigen. Am Schluss müsse der neue Putz aufgetragen werden (act. 26
Rz. 73). Die Kosten werden von den Klägern auf CHF 10'812.20 beziffert (act. 26
Rz. 73). Sie stützen sich hierfür auf eine Offerte der BS._ AG (act. 27/16).
Die Beklagte 1 bestreitet das Vorhandensein von einigen Hohlstellen nicht. Sie
erklärt, diese hätten ihre Ursache in einer lokal mangelhaften Adhäsion. Der be-
stehende Abrieb sei im Bereich der Hohlstellen mit demselben Produkt nachzu-
bessern (act. 34 Ziff. 7.32.2.). Die Behauptung der Kläger, dass der Verputz er-
heblich leide und abbröckle (Beweissatz 2.1. lit. af), wird von den Gutachtern nicht
bestätigt. Insgesamt weise der Putz wenige Mängel auf, die auf spezifische Ursa-
chen zurückgeführt werden könnten (act. 85/2 S. 5). Die einzelnen schadhaften
Stellen seien in den Bildern 7 bis 10 und 12 in act. 85/1 (vgl. act. 85/1 S. 9 ff.) ab-
schliessend dokumentiert. Die Ursachen für diese schadhaften Stellen würden im
Eindringen von Wasser durch Stossfugen der Abdeckplatten bzw. durch die Fuge
zwischen den Abdeckplatten und der Wand von der Rückseite her oder in Rissen
in der Betonwand liegen (act. 140 S. 4). Einzig in Bezug auf das Bild Nr. 9 (vgl.
act. 85/1 S. 10) hält das Gutachten fest, dass der Putz an der gezeigten Stelle
über lange Zeit nass sei und sich lokal vom Untergrund ablöse (act. 140 S. 18).
Die klägerische Behauptung ist damit nur insofern erstellt, als der Verputz an der
Stelle gemäss Bild Nr. 9 in act. 85/1 über lange Zeit nass ist und sich lokal vom
Untergrund ablöst. Die im Gutachten wiedergegebenen schadhaften Stellen (Ris-
se) in den Bildern Nr. 7, 10 und 12 in act. 85/1 (vgl. act. 85/1 S. 9 ff.) sind auf Ris-
se in der Betonwand zurückzuführen (vgl. act. 85/2 S. 4; act. 140 S. 4, 18). Die
Beseitigung der Risse soll gemäss Ausführungen der Kläger durch die in der Of-
ferte der CF._ AG aufgeführten Sanierungsarbeiten erfolgen (vgl. act. 27/15).
Diesbezüglich ist auf die vorstehenden Ausführungen zu verweisen. Die im Gut-
achten wiedergegebene abgelöste Wandabdeckung in Bild Nr. 8 (vgl. act. 85/1
S. 10) ist für die vorliegend zu beurteilenden Sanierungsarbeiten nicht von Bedeu-
tung, denn durch Anbringung von neuen Mauerabdeckplatten wird dieser Zustand
- 66 -
beseitigt. Den gutachterlichen Feststellungen folgend ist demnach davon auszu-
gehen, dass sich der Verputz einzig an der in Bild Nr. 9 wiedergegebenen Stelle
vom Untergrund ablöst. Ein anderes Bild vermitteln weder die von den Klägern
eingereichten Urkunden (vgl. act. 4/59-60; act. 4/67-69; act. 27/3) noch die Fest-
stellungen anlässlich der Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung mit Be-
sichtigung vor Ort vom 27. Februar 2009 (Prot. S. 8). Soweit sich aus den Urkun-
den bzw. den Feststellungen anlässlich der Referentenaudienz überhaupt Er-
kenntnisse über den Zustand des Verputzes ergeben, lassen diese ebenfalls nur
eine lokal sehr eingeschränkte Beeinträchtigung des Verputzes erkennen (vgl.
insbesondere act. 27/3 Bild Nr. 2). Auch die Zeugeneinvernahmen der Zeugen
BP._ (Prot. S. 241 f.), CE._ (Prot. S. 168 ff.) und CB._ (Prot. S. 279
f.) ergeben kein anderes Bild. Ihre Aussagen allgemeiner Art vermögen keine
Zweifel an der Richtigkeit des mit Bildern dokumentierten Gutachtens zu wecken.
Das Beweisverfahren hat demnach ergeben, dass die Behauptungen der Kläger -
und damit auch die Annahmen, auf welchen die Offerte der BS._ AG beruht -
nur in sehr begrenztem Umfang zutreffen. Damit steht fest, dass den Klägern der
Nachweis des geltend gemachten Ausmasses der Mangelhaftigkeit nicht gelun-
gen ist, die beabsichtigten Sanierungsarbeiten dementsprechend zu umfassend
wären, weil sie auch die Beseitigung von nicht vorliegenden Mängeln beinhalten,
und die Sanierungskosten zu hoch ausgefallen sind. Ein Blick auf die eingereichte
Offerte der BS._ AG lässt nämlich erkennen, dass die Kläger von einer recht
umfassenden Sanierung der Mauern ausgehen. So wird bspw. damit gerechnet,
dass 4 m3 nicht haftender Verputz zu entfernen sei sowie dass gewisse Arbeiten
auf einer Fläche von 61 m2 vorzunehmen seien (vgl. act. 27/16 S. 7). Der Offerte
sowie den klägerischen Behauptungen liegt wohl die Annahme eines systemati-
schen, durch die fehlenden Tropfnasen verursachten Problems und dadurch er-
forderlich werdende Sanierungsarbeiten am gesamten Verputz zugrunde (vgl.
act. 1 Rz. 106; act. 26 Rz. 64, 432 f.). Das Vorliegen eines solchen Problems
wurde von den Gutachtern indes verneint (act. 85/2 S. 4, 33; act. 140 S. 4; vgl.
Beweissatz 2.1. lit. ac und 18.1.2. lit. c). Ebenfalls verneint wurde die klägerische
Behauptung, dass der Verputz erheblich leide und abbröckle (act. 85/2 S. 5; vgl.
Beweissatz 2.1. lit. af). Vor diesem Hintergrund erweist sich die sehr umfassende
- 67 -
Sanierung - zur Behebung der nach dem Beweisverfahren feststehenden Beein-
trächtigung des Verputzes - als nicht erforderlich, worauf auch die Beklagte 1
hinweist, wenn sie ausführt, dass die Hohlstellen ihre Ursache in einer lokal man-
gelhaften Adhäsion des Abriebes auf dem Beton hätten und der bestehende Ab-
rieb im Bereich der Hohlstellen mit demselben Produkt nachzubessern sei (act. 34
Ziff. 7.32.2.; vgl. dazu auch den bereits mit der Duplik erhobenen Einwand der
Beklagten 1, wonach es offenkundig nicht dasselbe sei, ob beispielsweise bloss
einige "hohl vorliegenden Putzflächen" nachzubessern oder bei allen Aussen-
mauern der Verputz zu ersetzen sei [act. 34 Ziff. 5.2.3.]). Es stellt sich aber im-
merhin die Frage, ob der von den Klägern verlangte Vorschuss zu kürzen ist und
wie dabei vorzugehen wäre. Die Kläger äussern sich zu dieser Frage nicht explizit
bzw. nur insofern, als sie selbst nach durchgeführtem Beweisverfahren an der ur-
sprünglich geltend gemachten Vorschussforderung von CHF 94'612.25, beinhal-
tend die Kosten für die Sanierung des Verputzes in der Höhe von CHF 10'812.20,
festhalten (vgl. act. 151 Rz. 20). Mit den im Vergleich zu ihrer Auffassung abwei-
chenden Erkenntnissen des Gutachtens setzen sie sich nicht auseinander und
lassen diese auch nicht in ihre Stellungnahme zum Beweisergebnis einfliessen,
obwohl unter gewissen Voraussetzungen die Möglichkeit bestehen würde, neue
Erkenntnisse in das Verfahren einzubringen (vgl. § 115 ZPO/ZH, wobei sowohl
§ 115 Ziff. 2 als auch Ziff. 3 ZPO/ZH entsprechende substanziierte Behauptungen
voraussetzen, vgl. OGer ZH, LP100069, 12. April 2012, E. II./C./2f). Die von den
Klägern eingereichte Offerte enthält zwar gewisse Berechnungsgrundlagen und
Ausmasspreise (vgl. act. 27/16 S. 7). Gleichwohl ist es - auch unter Berücksichti-
gung der gutachterlichen Erkenntnisse - nicht möglich, die für die Sanierung der in
Bild Nr. 9 wiedergegebenen Stelle erforderlichen Sanierungsarbeiten sowie die
mutmasslich anfallenden Kosten zu bestimmen. Weder aus dem Gutachten ergibt
sich noch äussern sich die Kläger dazu, welche Arbeiten bei dieser veränderten
Ausgangslage zur Beseitigung des mangelhaften Zustands erforderlich sein wer-
den bzw. inwiefern sich das Ausmass der in der Offerte aufgeführten Tätigkeiten
mit Blick auf das Beweisergebnis reduzieren wird. Weshalb den Klägern eine An-
gabe hierzu unmöglich oder unzumutbar wäre bzw. sie gar von einer Darlegungs-
pflicht befreit sein sollen, legen sie nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Viel-
- 68 -
mehr ist mit Blick auf das Beweisergebnis und die novenrechtlichen Bestimmun-
gen (§ 114 f., § 138 ZPO/ZH) davon auszugehen, dass die Kläger Anlass und Ge-
legenheit zu entsprechenden Ausführungen gehabt hätten. Die Zusprechung ei-
nes Vorschusses in reduziertem Umfang kommt nach dem Gesagten nicht in Be-
tracht, denn die erforderlichen Arbeiten lassen sich nicht bestimmen. Mit Blick auf
das Beweisergebnis kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass die
geltend gemachten Sanierungsarbeiten erforderlich sein werden, denn die Kläger
legen nicht dar, weshalb die Sanierung derart umfassend, wie in der eingereich-
ten Offerte aufgeführt, zu erfolgen hätte, obwohl die Gutachter - entgegen der An-
nahmen der Kläger - von einem lokal eng begrenzten Problem ausgehen. Als
Folge davon, dass sich die zur Beseitigung des lokal begrenzten Problems erfor-
derlichen Arbeiten nicht bestimmen lassen, ist es auch nicht möglich, die in der
Offerte aufgeführten Bemessungsgrundlagen (Ausmasspreise) anzuwenden und
so die mutmasslichen Kosten zu bestimmen. Das Begehren um Leistung eines
Vorschusses in der Höhe von CHF 10'812.20 ist nach dem Gesagten nicht be-
gründet und demzufolge abzuweisen. Daran vermag auch der Umstand nicht zu
ändern, dass die Beklagte 1 das Vorhandensein von einigen Hohlstellen nicht be-
streitet. Die Beklagte 1 führt wiederholt aus, dass sie die entsprechenden Nach-
besserungsarbeiten selbst vornehmen werde (vgl. act. 34 Ziff. 7.2.3., 7.3.1.,
7.12.). Schon aus diesem Grund kann daraus nicht eine (teilweise) Anerkennung
des Anspruchs auf Bevorschussung der Kosten zur Beseitigung des Mangels
durch einen Dritten abgeleitet werden. Damit bleibt es dabei, dass für Arbeiten am
Verputz kein Vorschuss zuzusprechen ist. Bei diesem Ausgang kann offen blei-
ben, ob die Beeinträchtigung des Verputzes überhaupt einen Mangel darstellt.
Weiter machen die Kläger geltend, dass, nachdem der Putz erneuert worden sei,
dieser mit Farbe überstrichen werden müsse. Die Kosten werden von den Klägern
auf CHF 1'367.– beziffert (act. 26 Rz. 74). Sie stützen sich hierfür auf eine Offerte
der CG._ AG (act. 27/17). Die Beklagte 1 hält fest, dass der Abrieb nicht ge-
strichen werden müsse (act. 34 Ziff. 7.33.). Auch hier gehen die Kläger von einer
recht umfassenden Sanierung aus. So wird damit gerechnet, dass eine Fläche
von 60.65 m2 zu überstreichen sei (vgl. act. 27/17). Auch dieser Offerte sowie den
klägerischen Behauptungen liegen wohl die Annahme eines systematischen,
- 69 -
durch die fehlenden Tropfnasen verursachten Problems und dadurch erforderlich
werdende Sanierungsarbeiten am gesamten Verputz zugrunde (vgl. act. 1
Rz. 106; act. 26 Rz. 64, 432 f.). Das Vorliegen eines solchen Problems ist - wie
bereits dargelegt - zu verneinen. Eine umfassende Sanierung des Verputzes ist
demnach nicht erforderlich (vgl. oben). Vor diesem Hintergrund erweisen sich
auch die Malerarbeiten auf einer Fläche von 60.65 m2 als nicht erforderlich. Es
stellt sich aber auch hier die Frage, ob der von den Klägern verlangte Vorschuss
zu kürzen ist und wie dabei vorzugehen wäre. Die Kläger äussern sich zu dieser
Frage nicht explizit bzw. nur insofern, als sie selbst nach durchgeführtem Beweis-
verfahren an der ursprünglich geltend gemachten Vorschussforderung von
CHF 94'612.25, beinhaltend die Kosten für Malerarbeiten in der Höhe von
CHF 1'367.–, festhalten (vgl. act. 151 Rz. 20). Mit den im Vergleich zu ihrer Auf-
fassung abweichenden Erkenntnissen des Gutachtens setzen sie sich nicht aus-
einander und lassen diese auch nicht in ihre Stellungnahme zum Beweisergebnis
einfliessen (vgl. oben). Die von den Klägern eingereichte Offerte enthält zwar ge-
wisse Berechnungsgrundlagen (vgl. act. 27/17). Gleichwohl ist es - auch unter Be-
rücksichtigung der gutachterlichen Erkenntnisse - nicht möglich, die für die Sanie-
rung der in Bild Nr. 9 wiedergegebenen Stelle erforderlichen Sanierungsarbeiten
sowie die mutmasslich anfallenden Kosten zu bestimmen. Weder aus dem Gut-
achten ergibt sich noch äussern sich die Kläger dazu, welche Arbeiten bei dieser
veränderten Ausgangslage zur Beseitigung des mangelhaften Zustands erforder-
lich sein werden bzw. inwiefern sich das Ausmass der in der Offerte aufgeführten
Tätigkeiten mit Blick auf das Beweisergebnis reduzieren wird. Weshalb den Klä-
gern eine Angabe hierzu unmöglich oder unzumutbar wäre bzw. sie gar von einer
Darlegungspflicht befreit sein sollen, legen sie nicht dar und ist auch nicht ersicht-
lich. Vielmehr ist mit Blick auf das Beweisergebnis und die novenrechtlichen Best-
immungen (§ 114 f., § 138 ZPO/ZH) davon auszugehen, dass die Kläger Anlass
und Gelegenheit zu entsprechenden Ausführungen gehabt hätten. Die Zuspre-
chung eines Vorschusses in reduziertem Umfang kommt nach dem Gesagten
nicht in Betracht, denn die erforderlichen Arbeiten lassen sich nicht bestimmen.
Mit Blick auf das Beweisergebnis kann jedenfalls nicht davon ausgegangen wer-
den, dass die geltend gemachten Sanierungsarbeiten erforderlich sein werden,
- 70 -
denn die Kläger legen nicht dar, weshalb die Sanierung derart umfassend, wie in
der eingereichten Offerte aufgeführt, zu erfolgen hätte, obwohl die Gutachter -
entgegen der Annahmen der Kläger - von einem lokal eng begrenzten Problem
ausgehen. Als Folge davon, dass sich die zur Beseitigung des lokal begrenzten
Problems erforderlichen Arbeiten nicht bestimmen lassen, ist es auch nicht mög-
lich, die in der Offerte aufgeführten Bemessungsgrundlagen (Ausmasspreise) an-
zuwenden und so die mutmasslichen Kosten zu bestimmen. Das Begehren um
Leistung eines Vorschusses in der Höhe von CHF 1'367.– ist nach dem Gesagten
nicht begründet und demzufolge abzuweisen.
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die Begehren um Leistung von
Vorschüssen für verschiedene Arbeiten an den Stützmauern bei der Rampe zur
Tiefgarage in der Höhe von insgesamt CHF 18'097.20 abzuweisen sind.
(3) Schliesslich machen die Kläger für die Reinigung der Rampe nach Abschluss
sämtlicher Arbeiten Reinigungskosten in der Höhe von CHF 161.40 geltend
(act. 26 Rz. 75). Die Beklagte 1 bestreitet nicht, dass diese Arbeiten zum Zweck
der Mängelbeseitigung voraussichtlich anfallen werden (vgl. act. 34 Ziff. 7.34.).
Die Erforderlichkeit dieser Begleitarbeiten ist - nachdem an den Stützmauern bei
der Rampe zur Tiefgarage verschiedene Sanierungsarbeiten durchzuführen sind -
denn auch zu bejahen. Der Umstand, dass die Begehren um Leistung eines Vor-
schusses für verschiedene Arbeiten an den Stützmauern abzuweisen sind, ver-
mag daran nichts zu ändern, denn schon aufgrund der Entfernung der bestehen-
den Mauerabdeckplatten und anschliessenden Anbringung neuer Abdeckplatten
mit Tropfnasen ist mit Verunreinigungen im Bereich der Rampe zu rechnen. Die
Kosten werden von den Klägern auf CHF 161.40 beziffert (act. 26 Rz. 75). Sie
stützen sich hierfür auf eine Offerte der CI._ GmbH (act. 27/18). Diese mut-
masslichen Kosten werden von der Beklagten 1 nicht im einzelnen bestritten (vgl.
act. 34 Ziff. 7.34.) und sind durch die eingereichte Offerte ohnehin ausreichend
belegt (vgl. act. 27/18). Vor diesem Hintergrund erscheinen diese Begleitkosten
als glaubhaft.
Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist, den
Klägern Vorschüsse von CHF 17'991.80 für die Anbringung von Mauerabdeck-
- 71 -
platten mit Tropfnasen bei den Stützmauern der Rampe zur Tiefgarage (inkl. Auf-
wendungen für den Rückbau der vorhandenen Mauerabdeckplatten),
CHF 3'766.– für die Entfernung, Anpassung und Wiederanbringung des Gelän-
ders auf der Mauerabdeckung bei den Stützmauern der Rampe zur Tiefgarage,
CHF 699.40 für ein Gerüst zur Ausführung der vorstehenden Tätigkeiten (Arbeiten
an Mauerkronenabdeckungen) sowie CHF 161.40 zur Reinigung der Rampe nach
Abschluss der vorstehenden Tätigkeiten zu bezahlen. Im Übrigen, d.h. im Umfang
von CHF 64'186.65, ist die Klage in diesem Punkt abzuweisen. Auf die für mehre-
re Ersatzvornahmen geltend gemachten Begleitkosten für Bauprovisorium und
Bauleitung ist separat einzugehen (vgl. Ziff. 2.3.2.). Unter diesem Titel werden
CHF 807.– für ein Bauprovisorium (act. 26 Rz. 68; act. 27/11) und CHF 7'000.–
(act. 26 Rz. 76; act. 27/19) für die Bauleitung geltend gemacht.
2.3.1.4. Mangel 3 (Eintritt von Wasser durch Bodenplatten und Wände in die
Garage)
a) Vorbringen der Kläger
Zu Mangel 3 führen die Kläger in der Klagebegründung aus, dass zum Eintritt von
Wasser beim Garagentor (vgl. Mangel 1) weitere Wassereintritte an anderen,
wechselnden Stellen hinzukämen, denn durch die Bodenplatten und die Wände
dringe Wasser ein (act. 1 Rz. 110). Es bestünden zahlreiche und grossflächige
Haarrisse im Hartbeton, die Wasser führten (act. 1 Rz. 111). Bei der Garagenauf-
fahrt zu den Häusern B, C und D trete Wasser sowohl aus der Wand als auch aus
dem Boden. Auf den Fotografien sehe man den Riss und darum herum Wasser-
spuren (act. 1 Rz. 112). Am 22. Juni 2007 seien die Risse untersucht worden. Auf
den Bildern sei sodann ein Spalt ersichtlich zwischen dem Hartbeton und der
mürben Betonoberfläche. Weiter erklären die Kläger, dass Bohrkernentnahmen
gemacht worden seien. Bei der zweiten Entnahme sei ein Riss bis in den Unter-
grund festgestellt worden und der Bohrkern aus dieser Entnahme zeige eine grob-
poröse und mürbe Betonstruktur. Ersichtlich sei auch ein vertikaler Riss und ein
horizontaler Spalt unter dem Hartbeton. Die Wassereintritte seien mit Bildern do-
kumentiert, so insbesondere beim Parkplatz des Klägers 3 (act. 1 Rz. 113). Die
Haarrisse im Boden und an den Wänden der Tiefgarage führten auch zu Wasser
- 72 -
an der Garagenwand im Treppenhaus des Hauses A (act. 1 Rz. 114). Dieser
Mangel sei anlässlich der Abnahmen vom 22. Dezember 2004 und vom 23. Juni
2005 gerügt worden, was den Protokollen entnommen werden könne (act. 1
Rz. 115). Zur Behebung des Mangels sei es nötig, mittels Acryl-Gel-Injektionen in
den Untergrund und Füllen der Risse mit PU-Harz eine zuverlässige Abdichtung
zu erstellen. Zudem seien bei den Rissstellen umfangreiche Reinigungs- und Ma-
lerarbeiten notwendig (act. 1 Rz. 116). Es handle sich daher nicht um geringfügi-
ge Unvollkommenheiten, wobei mit Kosten für die Behebung von mindestens
CHF 59'000.– zu rechnen sei (act. 1 Rz. 117).
In der Replik führen die Kläger zunächst aus, dass in der Tiefgarage an einigen
Stellen Wasser durch die Stahlbetonkonstruktion trete. Ebenfalls würden sich an
einigen Stellen breite Risse befinden, vor allem im Bodenbelag, aber auch beim
westlichen Auflager des Unterzugs des höchst gelegenen Tiefgaragenteils, die
saniert werden müssten. Die Risse mit einer Breite von über 0,3 mm würden be-
reits heute - und ohne Sanierung künftig vermehrt - Flankenausbrüche erleiden.
Einzelne Injektionsversuche durch die Beklagte 2 hätten den Mangel nicht behe-
ben können. Dafür sei es dadurch zu Beschmutzungen der Wände und Böden mit
Injektionsmaterial gekommen, die noch nicht entfernt worden seien. Auch seien
die Injektionsbohrungen bis heute nicht reprofiliert worden. Das Abkleben von
Rissen in den Wänden habe sich zudem als unvollständig erwiesen, da die unte-
ren Rissenden nicht bis in den Belag hinein abgeklebt worden seien. Weiter sei
der Beton im Übergang zum höchstgelegenen Teil schlecht verdichtet, was erklä-
re, weshalb dort Wasser infiltriere. Gemäss der SIA-Norm 252 (Ausgabe 2002)
sei ein Riss mit Ausbrüchen im Übrigen ein Mangel. Weiter werde mit Nichtwissen
bestritten, dass die Bohrlöcher trocken gewesen seien. Die trockenen Risse seien
zudem schon immer trocken gewesen, weshalb daraus keine Versinterung abge-
leitet werden könne. Es gebe aber auch Wasser führende Risse. Daraus folge,
dass zwischen zwei Rissen zu unterscheiden sei: Zum einen stellten die Wasser
führenden Risse einen Mangel dar. Aber auch die trockenen Risse stellten ge-
mäss SIA-Norm 252 einen Mangel dar, wenn sie zu Flankenausbrüchen führen
würden, was hier teilweise der Fall sei. Vor allem im zweiten Garagenniveau gebe
es Haarrisse im Hartbetonbelag mit einigen Ausbrüchen an den Flanken. Dabei
- 73 -
stelle sich auch das Problem, dass die Situation mit Fahrzeugen, die darüber fah-
ren, verschlechtert werde. Es bestünden daher zahlreiche Risse, die nach der
SIA-Norm 252 einen Mangel darstellten, was auch anlässlich der Tiefensondie-
rung vom 22. Juni 2007 und der Referentenaudienz festgestellt worden sei. Im
Übrigen sei der Wassereintritt über Boden und Wände enorm (act. 26 Rz. 78-83
und 455).
Weiter halten die Kläger fest, dass rund um den auf Bild 18 (act. 4/68) abgebilde-
ten Riss Wasserspuren zu sehen seien. Auf Bild 19 sei ein Riss in der nach der
Tiefgarageneinfahrt rechts gelegenen Wand zu sehen. Die Wasserspuren würden
auch heute noch auftreten (act. 26 Rz. 461-462). Bestritten werde zudem, dass
die Bohrlöcher nach starken Regenfällen absolut trocken gewesen seien. In die-
sem Zusammenhang werde zudem bestritten, dass das Wasser von der Bohrma-
schine herrühre. Auf den Bildern 4 und 6 (act. 4/69) seien auch nicht lediglich
kleine Risse im Hartbetonüberzug zu sehen. Vielmehr führe der Riss vom Belag
in den Beton hinein, was einen Mangel darstelle. Gleiches gelte für die Ausfüh-
rungen der Beklagten 1 zu Bild 3. Auch dieser Riss sei aufgrund seines Ausmas-
ses ein Mangel. Der Beton sei nicht sauber verdichtet worden, weshalb er porös
und mürbe sei, was zu weiteren Rissbildungen und Verschlimmerungen bei be-
reits bestehenden Rissen führen werde. Die Bilder 7 bis 12 von act. 4/69 zeigten
ebenso die Mängel auf. Diese Risse seien nicht längst abgedichtet worden. So
dringe auch heute noch sehr viel Wasser ein, wobei selbst die Injektionslöcher nie
zugeputzt und auch nie gereinigt worden seien. Das Bild 12 in act. 4/69 zeige den
Boden und die Wand beim Parkplatz des Klägers 3. Es werde bestritten, dass die
Garage jetzt trocken sei (act. 26 Rz. 463-467).
Sodann führen die Kläger aus, dass sie nicht die günstigste Variante zur Behe-
bung der Mängel zu wählen hätten. Sie könnten selber wählen und müssten nicht
den billigsten Unternehmer beauftragen. Die von ihnen beschriebenen Massnah-
men seien aber sowieso kostengünstig. Dabei treffe es zu, dass nur lokale Injekti-
onen erforderlich seien. Dennoch seien die geltend gemachten Massnahmen und
damit die Kosten notwendig (act. 26 Rz. 470-473).
- 74 -
Das ständig eindringende Wasser und die Risse führten auch zu weiteren Schä-
den. Daher müssten die Risse im Bodenbelag ausgekratzt und geschlossen wer-
den. Sofern nötig seien sie abzudichten. Ebenso sei das Unterzugauflager im
höchstgelegenen Teil instand zu setzen. Daher müsse zuerst ein Bauprovisorium
für den elektrischen Strom erstellt werden. Die damit verbundenen Kosten von
CHF 1'291.20 seien angemessen, wobei auf die Offerte der CA._ AG ver-
wiesen werde. Sodann müssten die Risse ausgekratzt und mit niederviskosem
PU-Harz abgedichtet werden. Die Wasser führenden Risse müssten zudem ver-
presst werden, damit keine Wassereintritte mehr erfolgen könnten. Hierzu sei mit
Kosten von CHF 140.–/m, mithin von insgesamt CHF 38'736.– zu rechnen, was
angemessen sei. Bezüglich der Einzelheiten werde auf die Offerte der CF._
AG verwiesen. Hinsichtlich des porösen und wasserdurchlässigen Teils der Bo-
denplatten beim Anstieg in den höchstgelegenen Bereich der Tiefgarage sei mit
einem Betrag von CHF 733.–/m2 zu rechnen, was bei 15 m2 ein Total von CHF
11'836.– ergebe. Dies sei angemessen, wobei auch hier auf die Offerte der
CF._ AG verwiesen werde. Weiter müsse der Riss unter dem Unterzugaufla-
ger beim höchst gelegenen Tiefgaragenteil statisch korrekt saniert werden. Der
Aufwand von CHF 6'456.– als Kostendach sei angemessen. Das gelte auch für
die Berechnungsgrundlagen, namentlich den Ingenieur der Kategorie B mit einem
Stundenansatz von CHF 180.– und den Konstrukteur der Kategorie D mit einem
solchen von CHF 132.–. Bezüglich der Einzelheiten werde auf die Offerte der
BR._ AG verwiesen. Sodann müsse die statische Sanierung des Unterzug-
auflagers realisiert werden. Hierzu sei mit angemessenen CHF 9'415.– zu rech-
nen. Es werde auf S. 6 der Offerte der BS._ AG verwiesen. Alsdann müsse
die Tiefgarage gereinigt werden, wobei mit CHF 645.60 für die gesamte Tiefgara-
ge gerechnet werden müsse. Schliesslich sei der Aufwand für die Bauleitung im
Umfang von CHF 6'000.– zu berücksichtigen. Dabei sei es angemessen, einen
Bauleiter der Kategorie C mit einem Stundenansatz von CHF 145.– in die Rech-
nung mit einzubeziehen. Bezüglich der Einzelheiten werde auf die Offerte der
BU._ verwiesen. Dies ergebe letztlich einen Gesamtbetrag zur Behebung
des Mangels 3 im Umfang von CHF 74'379.80 (act. 26 Rz. 84-92 und 474).
b) Vorbringen der Beklagten 1
- 75 -
In der Klageantwort bestreitet die Beklagte 1 zunächst grundsätzlich, dass Was-
ser eindringe. BK._ sei nach permanenten Regenfällen in der Nacht vom
12. auf den 13. September 2008 vor Ort gewesen und habe festgestellt, dass der
Garagenboden absolut trocken gewesen sei. Dies gelte auch für die beiden Prüf-
bohrlöcher im Bereich der Bodenplatte zwischen den Häusern C und D. Falls
überhaupt irgendwo einmal Wasser eingedrungen sei, was bestritten werde, dann
könne die aktuelle Trockenheit der Risse auch auf eine Versinterung im Laufe der
Jahre zurückzuführen sein. Andernfalls handle es sich höchstens um feuchte Ris-
se, die nicht die Untauglichkeit der Garage bewirken würden (act. 16 Ziff. 28.1.-
28.2.).
Sodann bestreitet die Beklagte 1, dass zahlreiche und grossflächige Haarrisse im
Hartbeton, die Wasser führen würden, bestünden. Gemäss der SIA-Norm 252
("fugenlose Industrieböden"), die auch für Garagenböden gelte, stellten netzför-
mige Risse im Betonboden keinen Mangel dar, wenn sie nicht zu Ausbrüchen der
Rissflanken führten. Dies sei erfahrungsgemäss bei Rissbreiten von mehr als 0,15
bis 0,2 mm zu befürchten. Der streitbetroffene Garagenboden weise vereinzelt
solche Risse auf, die geschlossen werden müssten. Die Kosten dafür seien aber
geringer und eine Bezifferung erst nach dem Beweisverfahren möglich (act. 16
Ziff. 28.3.). Insofern werde auch der Riss auf Bild 18 (act. 4/68) nicht bestritten.
Dieser müsse saniert werden. Hierzu sei mit Kosten von maximal CHF 500.– zu
rechnen. Bestritten würden hingegen die Wasserspuren und dass diese auch
heute noch, wie auf Bild 19 (act. 4/68) zu sehen ist, auftreten würden (act. 16
Ziff. 28.4.).
Weiter bestreitet die Beklagte 1 die Feststellungen und die Schlussfolgerungen
aus der Bohrkernentnahme. Das Wasser im und um das Bohrloch rühre von der
Bohrmaschine her. Der Wasserschlauch sei auf einer Fotografie gut zu sehen.
Daher könne keine Rede von "rasch nachfliessendem Wasser" sein. Der von den
Klägern vorgebrachte Riss bis auf den Untergrund (Bild 4; act. 4/69) und der ver-
tikale Riss (Bild 6) seien nur kleine Risse im Hartbeton-Überzug bis auf die Be-
tonplatten. Sie stellten keinen Mangel dar. Der auf Bild 3 (act. 4/69) ersichtliche
Riss zwischen dem Hartbetonüberzug und der Bodenplatte im Bereich der Elekt-
- 76 -
roleitung sei eventuell darauf zurückzuführen, dass sich die Leitung beim Aufbrin-
gen des Betonüberzuges bewegt habe. Der Riss sei aber unproblematisch und
stelle keine Hohlstelle dar, die gemäss geltenden Normen als Mangel zu qualifi-
zieren wäre. Der Beton sei auch nicht etwa mürbe, was sich im Übrigen aus den
Fotografien auch nicht ergebe. Weiter zeigten die Bilder 7 bis 12 keine Mängel.
Diese Stellen seien längst abgedichtet worden. Hingegen zeige Bild 11 eine Stel-
le, die noch gestrichen werden müsse (act. 16 Ziff. 28.5.-28.6.; vgl. act. 4/69).
Sodann bestreitet die Beklagte 1, dass die Haarrisse im Boden und an den Wän-
den der Tiefgarage auch zu Wasser an der Garagenwand im Treppenhaus des
Hauses A führen würde. Dies zeige sich auch auf den Fotos nicht (act. 16
Ziff. 28.7.). Hingegen bestreitet sie nicht, dass die von den Klägern behaupteten
Rügen gemacht worden sind. Gleiches gilt grundsätzlich für die zu treffenden
Massnahmen. Allerdings seien nur lokale Injektionen notwendig, nicht aber ein
grossflächiger Betonersatz. Sie bestreitet daher ganz generell die Mangelhaf-
tigkeit der Bodenplatte und der Wände sowie die Tauglichkeit und die Notwendig-
keit der Massnahmen bzw. deren - unverhältnismässigen - Kosten (act. 16
Ziff. 28.8. und 28.12.-28.14.).
Mit der Duplik stellt sich die Beklagte 1 auf den Standpunkt, dass die aktuelle Tro-
ckenheit der Risse auch auf Versinterung zurückgeführt werden könnte. Sie be-
streite daher wiederum, dass nasse Stellen am Boden und Wasser führende Ris-
se vorhanden seien. Bestenfalls könnten bei starkem Regen feuchte Stellen auf-
treten, die aber keine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit bewirkten. Eine
Garage sei bei Regen ohnehin nie vollständig trocken. Hinzu komme, dass bereits
Injektionen durchgeführt worden seien. Gemäss der SIA-Norm 252 stellten netz-
förmig verlaufende Risse in begrenzten Zonen und vereinzelte Hohlstellen von
maximal 200 mm keinen Mangel dar, solange keine Ausbrüche im Belag entstün-
den. Sichtbar bleibende Belagsergänzungen seien ohnehin zu tolerieren. Wie be-
reits an der Referentenaudienz festgestellt worden sei, würden die Haarrisse nur
in geringem Ausmass Ausbrüche an den Flanken aufweisen. Allerdings werde
anerkannt, dass die Injektionsstellen ästhetisch noch nicht befriedigend seien. Die
Kosten der Instandstellung seien jedoch gering. Hingegen werde bestritten, dass
- 77 -
das Abkleben von Rissen in den Wänden unvollständig sei. Bestritten werde
auch, dass der Beton schlecht verdichtet sei, weshalb Wasser infiltriere. Aber
selbst wenn dies der Fall wäre, würden sich bestenfalls feuchte Stellen bilden und
wären die geforderten Sanierungsmassnahmen unverhältnismässig. Dies sei
aber, wenn überhaupt, nur bei starkem Regen der Fall und dann sei die Garage
sowieso nass (act. 34 Ziff. 8.2.1.-8.3. und 8.15.-8.17.).
Weiter hält die Beklagte 1 fest, dass die Tiefensondierung keine Risse gezeigt
habe, die einen Mangel darstellen würden. Nur sehr wenige Risse mit Flanken-
ausbrüchen seien tatsächlich vorhanden. Jedenfalls seien die 245 m Gesamtlän-
ge gemäss ins Recht gereichter Offerte masslos übertrieben. Es sei mit Kosten
von maximal einigen tausend Franken zu rechnen (act. 34 Ziff. 8.4.). So würde
beispielsweise die Sanierung des Risses auf Bild 18 (act. 4/68) höchstens
CHF 500.– kosten (act. 34 Ziff. 8.5.). Auch das Bohrloch dokumentiere keine Ris-
se, die als Mangel qualifiziert werden könnten. Inwiefern Wasser rasch nachflies-
se, sei nicht nachvollziehbar. Zudem sei der Beton nirgends porös und mürbe,
sondern befinde sich in einem guten Zustand. Bestritten werde auch die Behaup-
tung, dass die Risse gemäss den Bildern 7 bis 12 (act. 4/69) noch nicht abgedich-
tet worden wären. Richtig sei hingegen, dass die Injektionslöcher zugeputzt wer-
den müssten, was aber mit einem geringern Aufwand machbar sei (act. 34
Ziff. 8.6.-8.8.). Es werde auch bestritten, dass feuchte oder gar nasse Stellen in
der Garage vorhanden seien, die injiziert werden müssten. Die Kläger müssten
zudem eine günstigere Methode wählen, denn die Mängelbehebung müsse ver-
hältnismässig sein. Hierzu fehlten aber genügende Behauptungen der Kläger
(act. 34 Ziff. 8.11.-8.13.1.).
Schliesslich bestreitet die Beklagte 1, dass ständig Wasser eindringe. Es handle
sich höchstens um ein Rinnsal, das nicht ins Gewicht falle und dessen Behebung
den Klägern keinen Nutzen brächte. Selbst wenn aber ein Nutzen bejaht würde,
dann wäre dieser so gering, dass er Behebungskosten von CHF 75'000.– nicht
rechtfertigen könnte. Dies gelte umso mehr, als die feuchten Stellen mit der Zeit
versintern würden. Selbst wenn also ein Mangel vorhanden wäre, müssten die
Kosten als unverhältnismässig betrachtet werden. Daher würden auch die durch-
- 78 -
zuführenden Arbeiten und die Offerten bestritten. Hinsichtlich der Offerte der
CF._ AG werde auch konkret die Leistungsmenge bestritten. Es gebe prak-
tisch keine Risse mit ausbrechenden Flanken und auch keine feuchten Stellen.
Bezüglich der Offerte der BR._ AG sei zudem festzuhalten, dass die Mängel-
rüge zum Riss im 3. Garagenniveau beim Unterzug (Anrissstelle in der Beton-
wand) verspätet sei. Der Riss unter dem Unterzugauflager beim höchstgelegenen
Tiefgaragenteil sei wiederum mit einer Feinzementinjektion zur kraftschlüssigen
Verbindung der Rissflanken zu sanieren. Die maximal vorhandene Auflagekraft
(Gebrauchslast) betrage 374 KN, das heisse, dass der Auflagerbeton dort ledig-
lich mit 50% der möglichen Belastung belastet sei (die Auflagerfläche betrage
1'000 cm2). Eine Spriessung des Unterzugs sei nicht notwendig. Die ganze Decke
inklusive Unterzüge sei monolithisch mit den Untergeschosswänden verbunden,
so dass die Forderung eines örtlichen Gleitlagers statisch und konstruktiv keinen
Sinn mache. Deren Notwendigkeit werde daher bestritten. Eventuell werde auch
die Höhe der Kosten bestritten. Im Zusammenhang der Offerte der BS._ AG
würden sowohl die Notwendigkeit der Arbeiten als auch die Höhe der Kosten be-
stritten. Schliesslich werde auch die Offerte der CI._ GmbH bestritten, da es
nicht nötig sei, die ganze Garage zu reinigen. Auch die Offerte der BU._
werde bestritten, da die offerierten 38 Stunden übertrieben seien. Der Beizug ei-
nes Ingenieurs sei nicht nötig (act. 34 Ziff. 8.13.2. und 8.18.-8.25.).
c) Unbestrittener Sachverhalt und Beweisergebnis
Die Beklagte 1 bestreitet die geltend gemachten Rügen grundsätzlich nicht. Einzig
für einen bestimmten Riss (im 3. Garagenniveau beim Unterzug) erklärt sie, dass
die Rüge verspätet sei. Dazu aber ist daran zu erinnern, dass der Besteller nicht
jeden einzelnen Riss beispielsweise in einer Mauer in die Rüge aufzunehmen hat.
Vielmehr genügt die Angabe der Erscheinungsform ("Risse") und gegebenenfalls
die Lage ("Südfront"), damit die Rüge als ordnungsgemäss betrachtet werden
kann (vgl. Ziff. 2.2.2.; GAUCH, Der Werkvertrag, Rz. 2130). Die von der Beklagten
1 nicht bestrittene Rüge "Risse in der Tiefgarage" ist damit hinsichtlich des Risses
im 3. Garagenniveau ohne Weiteres ordnungsgemäss. Eine noch präzisere Um-
schreibung kann gerade bei einer grösseren Anzahl Risse nicht verlangt werden,
- 79 -
zumal der Unternehmer weiss, jedenfalls aber so überprüfen kann, wo und inwie-
fern sein Werk mangelhaft ist.
Die Behauptung der Kläger, dass Risse in der Betonwand und in der Betonbo-
denplatte vorhanden seien, durch die Wasser in die Tiefgarage eindringe bzw. die
Wasser führten, insbesondere dass bei der Garagenauffahrt zu den Häusern B, C
und D Wasser sowohl aus der Wand als auch aus dem Boden austrete (Beweis-
satz 3.1. lit. aa), bestätigten die Gutachter nur insofern, als beim Augenschein
vom 31. August 2012 Wasser aus der Bodenfuge im oberen Bereich der Rampe
ausgetreten sei. Oberhalb der Bodenfuge sei der Boden trocken gewesen. Was-
seraustritte aus der Wand seien keine festgestellt worden (act. 85/1 S. 13;
act. 85/2 S. 6). Der Zeuge BP._ hielt diesbezüglich fest, er habe gesehen,
dass an der Stelle Wasser aus den Rissen im Boden gekommen sei. Bei der
Durchfahrt ganz unten habe er festgestellt, dass bei den Wänden ganz leicht
Wasser durchgekommen sei (Prot. S. 245). Entsprechendes hielt auch der Zeuge
CB._ fest, indem er ausführte, dass es bei starken Regenfällen vor allem an
den Wänden entlang noch feuchte Stellen gebe. Wenn es wirklich stark regne,
sehe man dort manchmal auch, dass Wasser eintrete (Prot. S. 281). Mit Blick auf
den Wassereintritt aus dem Boden decken sich die Erkenntnisse aus dem Gut-
achten und die Zeugenaussagen. Vor diesem Hintergrund und mangels anderer
Erkenntnisse aus dem Beweisverfahren ist von der Richtigkeit dieser Aussage
auszugehen. Ebenso ist davon auszugehen, dass an dieser Stelle - wenn auch
wenig - Wasser aus der Wand austritt. Zwar konnten die Gutachter am Tag des
Augenscheins keine entsprechende Feststellung machen. Die Zeugen BP._
und CB._ sagten aber praktisch übereinstimmend aus, dass an dieser Stelle
Wasser eintrete. Da es sich um einen stark eingegrenzten Bereich der Liegen-
schaft handelt - die Irrtumsanfälligkeit insofern als gering einzustufen ist -, die bei-
den Zeugen mehrmals bzw. oft vor Ort waren und dabei wiederholt Gelegenheit
zur Beobachtung der massgebenden Stelle hatten (vgl. Prot. S. 237 und 275),
kann von der Richtigkeit der Aussagen der Zeugen und damit auch von der kläge-
rischen Behauptung ausgegangen werden. Es kann somit festgehalten werden,
dass bei der Garagenauffahrt zu den Häusern B, C und D sowohl aus der Wand
als auch aus dem Boden Wasser austritt.
- 80 -
In Bezug auf die Behauptung, dass der Hartbetonüberzug in der Tiefgarage zahl-
reiche lange und grossflächige Haarrisse aufweise, die Wasser führten und nasse
Stellen vorhanden seien (Beweissatz 3.1. lit. ad), findet sich im Gutachten die
Feststellung, dass der Hartbetonüberzug einige breitere langgezogene Risse
aufweise. Diese seien - ausser bei der Dilatationsfuge bei der Rampe - nicht was-
serführend. Eingeschlepptes Wasser, das abfliesse, gelange zum Teil in diese
Risse und färbe sie dunkel (act. 85/2 S. 6; act. 140 S. 8). In diesem Sinne äusser-
te sich denn auch der Zeuge BP._, der feststellte, viele der Risse seien tro-
cken. Die Feuchtigkeit komme schon eher durch das Hineinfahren der Autos zu-
stande. Aber es habe viele breite und lange Risse (Prot. S. 245). Ähnliches führte
der Zeuge CB._ aus: Nach langen Regenfällen sei es sicherlich so, dass
man sehe, dass auch diese Haarrisse feucht seien. Ob richtig Wasser austrete
bzw. Wasser durch diese Risse fliesse, könne er nicht mit Sicherheit bestätigen.
Das sei bei einem Haarriss praktisch nicht möglich (Prot. S. 281). Auch die einge-
reichten Urkunden (vgl. act. 4/59-60; act. 4/67-69; act. 27/3) lassen keine weiter-
gehenden Erkenntnisse zu. Die klägerische Behauptung ist damit nur insofern er-
stellt, als der Hartbetonüberzug einige breitere langgezogene Risse aufweist. Die-
se sind - ausser bei der Dilatationsfuge bei der Rampe - nicht wasserführend.
Zur weiteren klägerischen Darstellung, dass Risse im Hartbetonbelag vorhanden
seien, die sich immer weiter ausdehnten, insbesondere dass lange, breite Risse
bestünden, bei denen die Flanken ausbrächen (Beweissatz 3.1. lit. ba) und vor al-
lem im zweiten Garagenniveau Haarrisse im Hartbetonbelag mit einigen Ausbrü-
chen an den Flanken vorhanden seien (Beweissatz 3.1. lit. bb), hält das Gutach-
ten fest, es seien mehrere Risse im Hartbetonbelag festgestellt worden. Das
Rissbild der meisten Risse sei typisch für Schwindrisse. Es sei nicht davon aus-
zugehen, dass diese Risse sich weiter ausdehnten. An einigen Stellen seien aus-
gebrochene Rissflanken vorgefunden worden. In allen Geschossen seien Risse
im Hartbetonbelag vorhanden. Einige hätten Flankenausbrüche aufgewiesen
(act. 85/2 S. 7). Von wenigen Ausnahmen abgesehen handle es sich um kleine
Ausbrüche, die vereinzelt oder mehrere beieinander in jedem grösseren Riss vor-
handen seien (act. 140 S. 19). Zur Behauptung, dass durch das Überfahren durch
Fahrzeuge der Zustand der Risse weiter verschlechtert werde (Beweissatz 3.1.
- 81 -
lit. bd), stellten die Gutachter fest, es bestehe die Möglichkeit, dass durch die Be-
lastung der Fahrzeuge, insbesondere im Bereich von Rangierzonen, weitere Aus-
brüche entlang der Risse entstünden. Es könne jedoch davon ausgegangen wer-
den, dass heute (ca. zehn Jahre nach Erstellung) nur noch wenig neue Ausbrü-
che an Rissflanken entstünden (act. 85/2 S. 7). Der Umstand, dass im Laufe der
langjährigen Nutzung nur wenige, im Ausmass geringfügige Ausbrüche aufgetre-
ten seien, lasse die Prognose zu, dass diese auch zukünftig nicht wesentlich zu-
nehmen würden (act. 140 S. 10). In Bezug auf die Risse mit Ausbrüchen an den
Flanken zeigt sich nach dem Dargelegten ein eher unübersichtliches Bild. Im Gut-
achten ist festgehalten, dass an einigen Stellen ausgebrochene Rissflanken vor-
gefunden worden seien. Eine Einschränkung wird auch insofern gemacht, als nur
wenige, im Ausmass geringfügige Ausbrüche aufgetreten seien. Schliesslich wird
festgehalten, dass die - von wenigen Ausnahmen abgesehen - kleinen Ausbrüche
in jedem grösseren Riss vorhanden seien. Eine Übersicht zu den markantesten
Ausbrüchen findet sich im Gutachten (vgl. act. 140 S. 19 ff.). Vor diesem Hinter-
grund kann festgestellt werden, dass an einigen Stellen ausgebrochene Rissflan-
ken vorliegen, es sich aber um wenige Ausbrüche handelt. Weder die Zeugenbe-
fragungen noch die eingereichten Urkunden führen zu weitergehenden Erkennt-
nissen.
Weiter stellen die Sachverständigen fest, dass in der Tiefgarage zeitweise Was-
ser entlang der Wand zum Treppenhaus Haus A ablaufe (act. 85/2 S. 8; Beweis-
satz 3.1. lit. e). Sodann sei in der nach der Tiefgarageneinfahrt rechts gelegenen
Wand ein Riss vorhanden, bei welchem Wasserspuren zu sehen seien (act. 85/2
S. 8; Beweissatz 3.1. lit. g). Schliesslich seien im Hartbetonüberzug (am Ort der
Bohrkernentnahme) ein horizontaler und vertikaler Riss, der bis zum Beton reiche,
vorhanden. Der sich an der Oberfläche abzeichnende Riss führe durch die ganze
Höhe des Hartbetonüberzugs hindurch (act. 85/2 S. 8; Beweissatz 3.1. lit. h). Es
besteht kein Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der entsprechenden Feststel-
lungen im Gutachten. Damit ist von der Richtigkeit der entsprechenden klägeri-
schen Behauptungen auszugehen.
- 82 -
Was die von der Beklagten 1 abgedichteten Risse betrifft, findet sich im Gutach-
ten die Angabe, dass bei diesen Rissen keine Wassereintritte festgestellt werden
konnten (act. 85/2; Beweissatz 3.1. lit. i). Zur Behauptung der Kläger, dass sich
das Abkleben von Rissen in den Wänden als unvollständig erwiesen habe, da die
unteren Rissenden nicht bis in den Belag hinein abgeklebt worden seien (Beweis-
satz 3.1. lit. j) merkten die Gutachter an, dass bei den abgeklebten Rissen keine
Wassereintritte festgestellt worden seien. Eine Abklebung habe lose Stellen auf-
gewiesen und sei damit unwirksam gewesen (act. 85/2 S. 8). Der Zeuge
BP._ führte aus, er habe gesehen, dass sie es abgedichtet hätten, aber ein-
fach nur bis an den Boden hinunter. Unten, wo sie nicht weiter abgedichtet hätten,
laufe noch Wasser hinein. Unter dem Überzug bzw. unten, wo es noch ein paar
Millimeter oder Zentimeter offen sei, laufe das Wasser hinein (Prot. S. 247). Der
Zeuge CB._ sagte aus, er habe einfach festgestellt, dass es sicher viel bes-
ser sei als vorher. Das könne er bestätigen. Ob es immer noch drücke bei diesen
mit Kombiflex abgedichteten Stellen, könne er nicht mit Sicherheit bestätigen
(Prot. S. 282). Auch in diesem Punkt ist von den Feststellungen im Gutachten
auszugehen. Es ist nachvollziehbar, schlüssig und gibt - namentlich angesichts
der wenig aufschlussreichen Zeugenaussagen - zu keinen Zweifeln an der Rich-
tigkeit der entsprechenden Feststellungen Anlass. Insbesondere bezieht sich die
Aussage des Zeugen BP._ nur auf die Stelle beim Unterzug und erlaubt da-
mit keine allgemein gültigen Erkenntnisse. Damit steht fest, dass bei den abge-
dichteten Rissen kein Wasser eintritt, sich aber eine Abklebung als unwirksam
erweist.
Zur weiteren Behauptung der Kläger, im Übergang (steile Zone) zum höchstgele-
genen Teil der Tiefgarage (unter Haus D) infiltriere Wasser (Beweissatz 3.1.
lit. ac), heisst es im Gutachten, bei den Augenscheinen hätten keine derartigen
Feststellungen gemacht werden können. Es sei festgestellt worden, dass zeitwei-
se Wasser in den Löchern der vorgängigen Bohrkernentnahmen stehe. Es könne
sich dabei um Wasser handeln, das durch die Fahrzeuge eingeschleppt worden
sei und sich in den Löchern gesammelt habe (act. 85/2 S. 6). Es sei vorstellbar,
dass es sich um Wasser handle, welches durch Risse in der Bodenplatte infiltrie-
re. Das Austreten von Wasser aus den Rissen in der Bodenplatte sei aber - abge-
- 83 -
sehen von der dokumentierten Stelle in Bild Nr. 13 (vgl. act. 85/1 S. 13) - nicht
beobachtet worden (act. 140 S. 8). Der Zeuge BP._ hielt fest, dass an dieser
Stelle Wasser infiltriere (Prot. S. 245). Der Zeuge CB._ sagte diesbezüglich
aus, es sei ihm nicht mehr bekannt, dass dort Wasser ausgetreten sei (Prot
S. 281). Nachdem die Gutachter den Eintritt von Wasser durch Risse in der Bo-
denplatte nur als vorstellbar bezeichneten, ist nicht davon auszugehen, dass an
dieser Stelle Wasser infiltriert, zumal die Gutachter keine entsprechenden Fest-
stellungen machen konnten, obschon sie mehrere Augenscheine vorgenommen
hatten. Auch die eingereichten Urkunden (vgl. act. 4/59-60; act. 4/67-69;
act. 27/3) lassen keine anderen Schlüsse zu. Weiter stellen die Gutachter fest,
dass der Beton im Übergang zum höchstgelegenen Teil (unter Haus D) nicht
schlecht verdichtet, porös und mürbe sei (Beweissatz 3.1. lit. d). Die Betonwand
im Übergang zum höchstgelegenen Teil weise stellenweise leichte Unregelmäs-
sigkeiten an der Oberfläche auf. Eine Prüfung mit dem Betonprüfhammer habe
gegenüber Bereichen mit vollflächig geschlossener Oberfläche keine signifikanten
Unterschiede ergeben (act. 85/2 S. 7). Die Bohrkerne aus der durch die Kläger
bezeichneten Stelle hätten eine Druckfestigkeit von 69.9 N/mm2 (69.9 MPa) auf-
gewiesen. Dieser Wert entspreche normaler Betonqualität. Eine mangelhafte Be-
tonqualität liege nicht vor (act. 140 S. 10). Angesichts dieser genauen Messungen
vermögen die allgemein gehaltenen Bedenken des Zeugen BP._ (vgl. Prot.
S. 246) keine Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens zu wecken. Auch die ein-
gereichten Urkunden (vgl. act. 4/69; act. 17/5; act. 17/13; act. 27/3) vermögen an
diesem Schluss nichts zu ändern. Es ist mithin davon auszugehen, dass der Be-
ton im Übergang zum höchstgelegenen Teil (unter Haus D) nicht schlecht verdich-
tet, porös und mürbe ist.
In Bezug auf die Behauptung, dass ein Riss im dritten Garagenniveau beim Un-
terzug (Anrissstelle in der Betonwand) vorhanden sei (Beweissatz 3.1. lit. f), hält
das Gutachten fest, dass beim westlichen Auflager des Unterzugs im höchst ge-
legenen Garagenteil um den Unterzug ein Riss von ca. 4 mm Breite vorhanden
sei (act. 85/2 S. 8 mit Verweisung auf S. 7). Die Feststellungen im Gutachten ge-
ben zu keinen Zweifeln Anlass und decken sich im Übrigen mit den Aussagen des
- 84 -
Zeugen BP._ (vgl. Prot. S. 246 f.). Damit ist von der Richtigkeit der entspre-
chenden klägerischen Behauptung auszugehen.
Auf weitere rechtserhebliche Tatsachen ist im Zusammenhang mit der Würdigung
einzugehen.
d) Würdigung
Bei der nachfolgenden Würdigung wird auf die verschiedenen unter diesem Titel
geltend gemachten Mängel einzeln eingegangen. Zunächst folgen Ausführungen
zu den Rissen in Boden und Wänden (1), anschliessend zum porösen und was-
serdurchlässigen Teil (2) und schliesslich zur statischen Sanierung des Unterzug-
auflagers (3).
(1) Die Kläger und die Beklagte 1 gehen davon aus, dass Risse mit Ausbrüchen
an den Flanken sowie wasserführende Risse eine Abweichung vom vertraglich
Geschuldeten und damit einen Mangel darstellen (vgl. act. 26 Rz. 78-82, 458;
act. 16 Ziff. 28.3.; act. 34 Ziff. 8.2.2., 8.2.3.). Wie oben bereits dargestellt, zeigt
sich in Bezug auf die Risse mit Ausbrüchen an den Flanken ein eher unübersicht-
liches Bild. Es wurde festgestellt, dass an einigen Stellen ausgebrochene Riss-
flanken vorliegen, es sich aber um wenige Ausbrüche handelt. Ein ähnliches Bild
ergibt sich mit Blick auf die wasserführenden Risse: Bei der Garagenauffahrt zu
den Häusern B, C und D tritt sowohl aus der Wand als auch aus dem Boden
Wasser aus. Der Hartbetonüberzug in der Tiefgarage weist zwar einige breitere
langgezogene Risse auf. Diese sind aber - ausser bei der Dilatationsfuge bei der
Rampe - nicht wasserführend. Weiter läuft in der Tiefgarage zeitweise Wasser
entlang der Wand zum Treppenhaus Haus A ab. Sodann ist in der nach der Tief-
garageneinfahrt rechts gelegenen Wand ein Riss vorhanden, bei welchem Was-
serspuren zu sehen sind. Bei den von der Beklagten 1 abgedichteten Rissen tritt
kein Wasser ein; eine Abklebung erweist sich indes als unwirksam.
Die von den Klägern zur Sanierung der Risse geltend gemachten Kosten belaufen
sich auf CHF 38'736.–. Die breiten Risse im Boden seien auszukratzen und mit-
tels niederviskosem PU-Harz zu schliessen. Weiter seien die wasserführenden
- 85 -
Risse zu verpressen, damit keine Wassereintritte mehr erfolgen könnten (act. 26
Rz. 86). Dabei wird von zu sanierenden Rissen auf einer Länge von 245 Metern
ausgegangen (act. 27/21). Diese Leistungsmenge wird von der Beklagten 1 be-
stritten (act. 34 Ziff. 8.21.). Das Beweisverfahren hat ergeben, dass die Behaup-
tungen der Kläger - und damit auch die Annahmen, auf welchen die CF._ AG
beruht - nur teilweise zutreffen, namentlich nur an einigen Stellen wenige ausge-
brochene Rissflanken vorliegen, die Risse im Hartbetonüberzug der Tiefgarage
bis auf die Dilatationsfuge bei der Rampe nicht wasserführend sind und bis auf
eine Ausnahme bei von der Beklagten 1 abgedichteten Rissen kein Wasser ein-
tritt. Damit steht fest, dass den Klägern der Nachweis des geltend gemachten
Ausmasses der Mangelhaftigkeit nicht gelungen ist, die beabsichtigten Sanie-
rungsarbeiten dementsprechend zu umfassend wären, weil sie auch die Beseiti-
gung von nicht vorliegenden Mängeln beinhalten, und die Sanierungskosten zu
hoch ausgefallen sind. Vor diesem Hintergrund erweist sich die sehr umfassende
Sanierung als nicht erforderlich. Es stellt sich aber die Frage, ob der verlangte
Vorschuss zu kürzen ist und wie dabei vorzugehen wäre. Die Kläger äussern sich
zu dieser Frage nicht explizit bzw. nur insofern, als sie selbst nach durchgeführ-
tem Beweisverfahren die Sanierung sämtlicher Risse verlangen und an der ur-
sprünglich geltend gemachten Vorschussforderung von CHF 74'379.80, beinhal-
tend die Kosten für die Sanierung der Risse in der Höhe von
CHF 38'736.–, festhalten (vgl. act. 151 Rz. 28). Mit den im Vergleich zu ihrer Auf-
fassung abweichenden Erkenntnissen des Gutachtens setzen sie sich nicht aus-
einander und lassen diese auch nicht in ihre Stellungnahme zum Beweisergebnis
einfliessen, obwohl unter gewissen Voraussetzungen die Möglichkeit bestehen
würde, neue Erkenntnisse in das Verfahren einzubringen (vgl. § 115 ZPO/ZH,
wobei sowohl § 115 Ziff. 2 als auch Ziff. 3 ZPO/ZH entsprechende substanziierte
Behauptungen voraussetzen, vgl. OGer ZH, LP100069, 12. April 2012,
E. II./C./2f). Die von den Klägern eingereichte Offerte enthält zwar gewisse Be-
rechnungsgrundlagen und Ausmasspreise (vgl. act. 27/21). Aufgrund des unkla-
ren Ausmasses der Mangelhaftigkeit ist es gleichwohl - auch unter Berücksichti-
gung der gutachterlichen Erkenntnisse - nicht möglich, die für die Sanierung er-
forderlichen Arbeiten sowie die mutmasslich anfallenden Kosten zu bestimmen.
- 86 -
Weder aus dem Gutachten ergibt sich noch äussern sich die Kläger dazu, welche
Arbeiten bei dieser veränderten Ausgangslage zur Beseitigung des mangelhaften
Zustands erforderlich sein werden bzw. inwiefern sich das Ausmass der in der Of-
ferte aufgeführten Tätigkeiten mit Blick auf das Beweisergebnis reduzieren wird.
Immerhin anerkennt die Beklagte 1, dass vereinzelte Risse mit Flankenausbrü-
chen saniert werden müssen. Sie geht dabei von 30 Metern aus und beziffert die
Sanierungskosten - in Übereinstimmung mit der von den Klägern eingereichten
Offerte (vgl. act. 27/21) - auf CHF 140.– pro Meter. Insgesamt würden somit
Nachbesserungskosten in der Grössenordnung von CHF 5'000.– anfallen
(act. 152 Ziff. 1.3.3.). Zur Schätzung der anfallenden Sanierungskosten bezieht
sich die Beklagte 1 auf die im Gutachten wiedergegebene Übersicht zu den Ris-
sen mit Flankenausbrüchen (vgl. act. 140 S. 19 ff.). Eine zuverlässige Beurteilung
des Ausmasses der Mangelhaftigkeit ist auch unter Berücksichtigung dieser Bilder
nur schwer möglich. Die von der Beklagten 1 vorgenommene Schätzung er-
scheint aber jedenfalls nicht unplausibel. Sodann ergeben sich weder aus dem
Gutachten noch aus anderen Beweismitteln konkrete Anhaltspunkte, um von ei-
nem grösseren Ausmass auszugehen; solche werden von den Klägern denn auch
nicht geltend gemacht. Vor diesem Hintergrund - namentlich unter Berücksichti-
gung der teilweisen Anerkennung der zu sanierenden Risse durch die Beklagte 1
und der hierfür anfallenden Kosten - ist die Beklagte 1 zu verpflichten, den Klä-
gern CHF 5'000.– zur Injektion von Rissen mit Rissflankenausbrüchen im Boden
der Tiefgarage zu bezahlen.
(2) Weiter verlangen die Kläger CHF 11'836.– zur Verdichtung von porösen und
wasserdurchlässigen Bodenplatten beim Anstieg in den höchstgelegenen Bereich
der Tiefgarage (act. 26 Rz. 87; act. 27/22). Nach durchgeführtem Beweisverfah-
ren steht fest, dass der Beton im Übergang zum höchstgelegenen Teil (unter
Haus D) nicht schlecht verdichtet, porös und mürbe ist. Ausserdem konnte nicht
festgestellt werden, dass an dieser Stelle Wasser infiltriert. Damit vermochten die
Kläger den Sachverhalt, von dem sie behaupten, er stelle einen mangelhaften
Zustand dar, nicht zu beweisen. Es fehlt diesbezüglich an der Mangelhaftigkeit
des Werks, welche Voraussetzung für die Mängelhaftung bildet. Demzufolge ist
die Klage in diesem Punkt abzuweisen. Selbst wenn man mit den Klägern, aber
- 87 -
entgegen den Feststellungen im Gutachten, davon ausgehen würde, dass an die-
ser Stelle Wasser infiltriert (vgl. act. 151 Rz. 22), wäre die Klage in diesem Punkt
gleichwohl abzuweisen. Im Gutachten wird festgehalten, es sei vorstellbar, dass
Wasser durch Risse in der Bodenplatte infiltriere; entsprechende Beobachtungen
seien aber nicht gemacht worden (vgl. act. 140 S. 8). Welche Kosten die Sanie-
rung dieser Risse verursachen würde, ergibt sich weder aus den eingereichten
Offerten noch aus dem Gutachten. Der von den Klägern geltend gemachte Vor-
schuss in der Höhe von CHF 11'836.– dient der Verdichtung von porösen Boden-
platten auf einer Fläche von 15 m2. (vgl. act. 26 Rz. 87; act. 27/22) und damit der
Beseitigung eines Zustands, der in dieser Form nicht besteht. Zur Erforderlichkeit
sowie zu voraussichtlichen Kosten anderer Sanierungsmassnahmen bzw. Krite-
rien zur Bestimmung solcher Kosten äussern sich die Kläger auch nach dem Be-
weisverfahren nicht; ungeachtet des Beweisergebnisses halten sie an den ur-
sprünglich geltend gemachten Kosten und damit implizit auch an einer nicht erfor-
derlichen Methode der Sanierung fest. Für solche Massnahmen kann indes kein
Vorschuss zugesprochen werden. Damit wäre die Klage auch aus diesem Grund
abzuweisen.
(3) Schliesslich machen die Kläger unter diesem Titel CHF 16'516.60 zur statisch
korrekten Sanierung des Unterzugauflagers beim höchstgelegenen Tiefgaragen-
teil geltend (act. 26 Rz. 88 f; act. 27/23-25). Die Notwendigkeit der Arbeiten sowie
die Höhe der Kosten wird von der Beklagten 1 bestritten (act. 34 Ziff. 8.22. ff.).
Beim westlichen Auflager des Unterzugs im höchst gelegenen Garagenteil ist um
den Unterzug ein Riss von ca. 4 mm Breite vorhanden. Die Kläger verlangen die
statisch korrekte Sanierung dieses Risses, was die Sicherung des Unterzugaufla-
gers mit Spriessen, den Einbau eines Gleitlagers und eine anschliessende Reini-
gung der gesamten Tiefgarage erforderlich mache (act. 26 Rz. 88 ff.). Diese Me-
thode der Sanierung wird im Gutachten als "unsinnig" bezeichnet. Das Auflager
müsse nicht mit Spriessen gesichert werden; die Tragsicherheit sei trotz des Ris-
ses gewährleistet. Weiter sehe das gewählte statische System an dieser Stelle
kein Gleitlager vor. Der Unterzug stehe zusammen mit der Decke in einem kraft-
schlüssigen Verbund mit der Wand. Eine Bewegung des Unterzugs ohne gleich-
zeitiges Verschieben der Decke sei nicht möglich. Der Riss könne durch eine In-
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jektion saniert werden. Die Tiefgarage müsse abschliessend nicht gereinigt wer-
den (act. 85/2 S. 28, 33; act. 140 S. 13). Da im Übergangsbereich Wand/Decke
keine Risse festgestellt worden seien, könne davon ausgegangen werden, dass
die Tragfähigkeit gewährleistet sei. Der Unterzug könne sich gegenüber der De-
cke, die Decke gegenüber der Wand nicht verschieben. Ein bewegliches Lager für
den Unterzug wäre nur dann von Nutzen, wenn die Gebäudeteile vollständig, d.h.
von oben bis unten voneinander getrennt wären. Es könne also nur darum gehen,
die entstandene Lücke zu schliessen und allfällige Drucklasten besser zu übertra-
gen (act. 140 S. 13). Obschon die Gutachter ihren Standpunkt ausführlich,
schlüssig und unmissverständlich begründen, wenden die Kläger in ihrer Stel-
lungnahme zum Beweisergebnis ein, dass eine Begründung, weshalb eine Injek-
tion ausreichend sein solle, im Gutachten fehle; mit den entsprechenden Ausfüh-
rungen der Gutachter setzen sie sich nicht auseinander. Die Einschätzung der
Gutachter sei denn auch falsch (act. 151 Rz. 25 f.). Die Kläger halten daher an
den beabsichtigten Massnahmen fest (act. 151 Rz. 28). GAUCH vertritt die Auffas-
sung, dass der Besteller mit einer gewissen Grosszügigkeit zu behandeln sei,
auch was die Methode der Mängelbeseitigung angehe (GAUCH, Der Werkvertrag,
a.a.O., Rz. 1813). Wenn aber in einem Vorschussprozess die Sanierungsart um-
stritten ist und ein Gutachten eingeholt wird, das sich einlässlich, schlüssig und
nachvollziehbar zur Methode der Sanierung äussert, wobei die vom Besteller be-
absichtigten Massnahmen als unsinnig bezeichnet werden, besteht jedenfalls kein
Raum, für derartige Massnahmen einen Vorschuss zuzusprechen. Die beabsich-
tigte Massnahme ist zur Beseitigung des mangelhaften Zustands letztlich nicht er-
forderlich. Demnach ist den Klägern kein Vorschuss für die beabsichtigten Sanie-
rungsarbeiten zuzusprechen. Zu den voraussichtlichen Kosten anderer Sanie-
rungsmassnahmen - namentlich zu den Kosten einer Injektion - äussern sich die
Kläger auch nach dem Beweisverfahren nicht. Es gibt auch keine Offerten hierzu,
auf die zurückgegriffen werden könnte. Die mutmasslichen Kosten anderer Sanie-
rungsmethoden - namentlich einer Sanierung durch Injektion - sind demnach nicht
bekannt. Vor diesem Hintergrund und in Anbetracht des Umstands, dass die Klä-
ger eine Sanierung durch Injektion ausdrücklich ablehnen (vgl. act. 151 Rz. 25 f.)
- womit ihnen diesbezüglich auch die Nachbesserungsabsicht fehlt (vgl. dazu
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NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., Rz. 30 ff.) -, kann hierfür kein Vorschuss zugesprochen
werden. Die Klage ist demnach auch in diesem Punkt abzuweisen.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist, den Klä-
gern einen Vorschuss von CHF 5'000.– zur Injektion von Rissen mit Rissflanken-
ausbrüchen im Boden der Tiefgarage zu bezahlen. Im Übrigen, d.h. im Umfang
von CHF 62'088.60, ist die Klage in diesem Punkt abzuweisen. Auf die für mehre-
re Ersatzvornahmen geltend gemachten Begleitkosten für Bauprovisorium und
Bauleitung ist separat einzugehen (vgl. Ziff. 2.3.2.). Unter diesem Titel werden
CHF 1'291.20 (act. 26 Rz. 85; act. 27/20) für ein Bauprovisorium und CHF 6'000.–
(act. 26 Rz. 91; act. 27/26) für die Bauleitung geltend gemacht.
2.3.1.5. Mangel 4 (fehlender Notschalter beim Garagentor)
Die Kläger verlangen unter diesem Titel einen Betrag von mindestens
CHF 4'000.– als Vorschuss zur Anbringung eines Notschalters beim Garagentor
(act. 1 Rz. 118). In der Replik erklären sie indes, dass sie darauf verzichten wür-
den, den Mangel 4 weiterhin geltend zu machen (act. 26 Rz. 93). Die Erklärung ist
so zu verstehen, dass die Kläger darauf verzichten, einen Vorschuss zur Behe-
bung des behaupteten Mangels geltend zu machen. Die entsprechende Parteier-
klärung stellt einen teilweisen Klagerückzug dar. Der Rückzug ist zulässig und
klar (vgl. § 188 Abs. 3 ZPO/ZH), weshalb das Verfahren als dadurch erledigt ab-
zuschreiben ist.
2.3.1.6. Mangel 5 (Schmutzstreifen u.a. beim Aussenabgang)
a) Vorbringen der Kläger
Zu Mangel 5 bringen die Kläger zunächst vor, dass beim Aussenabgang (Treppe)
zur Tiefgarage die Abriebwände mangelhaft seien. Es habe graue Stellen, an de-
nen sich der Abrieb abgelöst habe (act. 1 Rz. 121). Zudem bestünden an diversen
Stellen Risse, Abplatzungen, Hohlräume und Verfärbungen. Auf sämtlichen Stu-
fen seien weiter braune und graue Flecken ersichtlich und an vielen Flanken hät-
ten sich Fugen gelöst und die Platten seien gerissen (act. 1 Rz. 122). Der Mangel
sei anlässlich der Abnahmen vom 22. Dezember 2004 und vom 23. Juni 2005 ge-
- 90 -
rügt worden. Zudem sei er im Abnahmeprotokoll BN._, Kommentar der Ei-
gentümergemeinschaft, mit Bildern dokumentiert worden. Daraus würden eine
beschädigte Abdeckplatte, diverse Flecken auf der Treppe sowie die beschädigte
und verschmutzte Fassade ersichtlich. Die Beklagten würden sich weigern, diese
Mängel zu beheben (act. 1 Rz. 123). Im Übrigen handle es sich nicht um eine ge-
ringfügige Unvollkommenheit. Vielmehr hätten die Mängel zu einer Durchnässung
der Fassade geführt. Für die Behebung sei mit Kosten von mindestens
CHF 32'000.– zu rechnen (act. 1 Rz. 124).
In der Replik präzisieren die Kläger, dass es sich um den Aussenabgang "West"
handle und die Ursache die gleiche wie bei Mangel 2 sei (act. 26 Rz. 94 und 476).
Bei den Hohlräumen bringe die Feuchtigkeit den Verputz zum Abstossen. Irgend-
wann werde der Verputz daher auch hier abbröckeln und das Mauerwerk werde
angegriffen. Zur Dokumentierung könne auf Bild 6 der Replikbeilage 3 (act. 27/3)
verwiesen werden, das am 24. Juni 2009 aufgenommen worden sei (act. 26
Rz. 476). Um die Mängel zu beheben, müssten die Bodenplatten auf den Mauer-
kronen zurückgebaut werden. Weiter sei das Geländer zu entfernen und an-
schliessend erneut zu montieren. Alsdann seien neue Mauerabdeckkronen mit
Wassernasen anzubringen. Hierzu sei ein Gerüst erforderlich, wobei mit Kosten
von CHF 1'291.20 zu rechnen sei. Weiter müsse ein Bauprovisorium für den
elektrischen Strom errichtet werden, wobei von einem Betrag von CHF 807.–
auszugehen sei. Im Übrigen werde auf die Offerte der CA._ AG verwiesen.
Sodann sei für die Entfernung und die Neumontage des Geländers von Kosten im
Umfang von angemessenen CHF 4'304.– auszugehen, wobei für die Einzelheiten
auf die Offerte der CC._ AG verwiesen werde. Zudem müssten die Boden-
platten zurückgebaut und neue Mauerabdeckplatten mit Wassernasen angebracht
werden. Bezüglich der auszuführenden Arbeiten werde auf die Offerte der
CE._ AG verwiesen (CHF 6'184.85). Danach müsse der neue Putz ange-
bracht und alles gereinigt werden, wobei Kosten von CHF 4'941.50 anfallen dürf-
ten. Es werde auf S. 8 der Offerte der BS._ AG verwiesen. Hinzu kämen Ma-
lerarbeiten. Hier sei von einem Quadratmeterpreis von CHF 22.50 bzw. insgesamt
CHF 563.45 auszugehen. Im Übrigen werde auf die Offerte der CG._ AG
verwiesen. Schliesslich seien CHF 80.70 für die Nachreinigung und CHF 2'000.–
- 91 -
für die Bauleitung zu berücksichtigen. Dazu sei ein Bauleiter der Kategorie C mit
einem Stundenansatz von CHF 145.– erforderlich und angemessen. Für die Ein-
zelheiten werde auf die Offerte der BU._ verwiesen. Dies ergebe einen Ge-
samtbetrag von CHF 20'172.70. Sämtliche Beträge seien angemessen (act. 26
Rz. 96-105).
b) Vorbringen der Beklagten 1
Die Beklagte 1 bestreitet in der Klageantwort zunächst grundsätzlich sämtliche
Ausführungen der Kläger und verweist sinngemäss auf Ziff. 27., unter welcher sie
sich zu Mangel 2 äussert. Gleiches gilt auch für die Duplik. Immerhin hält die Be-
klagte dort aber auch fest, dass die Mängel 2 und 5 die gleiche Ursache hätten
und dass der Aufwand für die Bauleitung von 13 Stunden absurd sei und deshalb
bestritten werde (act. 16 Ziff. 30. und act. 34 Ziff. 9.).
c) Sachverhalt und Beweisergebnis
Die Beklagte 1 bestreitet die von den Klägern behaupteten Rügen nur insofern,
als sie in der Duplik - durch Verweisung auf die Ausführungen zu Mangel 2
(act. 34 Ziff. 9.2.) - festhält, dass das Fehlen von Tropfnasen nicht gerügt worden
sei (act. 34 Ziff. 7.7.; vgl. auch Ziff. 3.1.). Dazu ist anzumerken, dass die Kläger
erstmals in der Replik vorbringen, dass die Abdeckplatten beim Aussenabgang
keine Wassernasen aufweisen würden (act. 26 Rz. 94, 476). Das Beweisverfah-
ren hat sodann ergeben, dass nach unten abfliessendes Wasser nicht zu Schä-
den am Putz geführt hat. Die festgestellten Schäden haben ihre Ursache in einer
Durchfeuchtung des Putzes von hinten (durch die Betonarbeitsfuge im Übergang
zum gedeckten Teil oder durch aufsteigendes Wasser im Sockelbereich). Risse
im Putz sind nicht auf die Einwirkung von Wasser, sondern auf Risse im Unter-
grund zurückzuführen (act. 85/2 S. 10). Damit steht fest, dass nicht fehlende
Tropfnasen an den Abdeckplatten zu den von den Klägern behaupteten Schäden
am Verputz geführt haben. Es kann demnach nicht davon ausgegangen werden,
dass die fehlenden Tropfnasen die Ursache von Mängeln darstellen bzw. die Be-
einträchtigung des Verputzes als Folgemangel zu qualifizieren ist. Vielmehr stel-
len die fehlenden Wassernasen einen eigenständigen Mangel dar (vgl.
- 92 -
Ziff. 2.3.1.3. lit. d). Damit kann aber aus einer Rüge des Verputzzustands nicht auf
eine Rüge in Bezug auf die fehlenden Wassernasen geschlossen werden (soweit
ein solcher Rückschluss überhaupt zulässig wäre, vgl. BRÄNDLI, a.a.O., Rz. 360).
Diese beiden Mängel sind in mängelrechtlicher Hinsicht unabhängig voneinander
zu beurteilen, weshalb - um Ansprüche aus Mängelrechten geltend zu machen -
für beide Mängel entsprechende Rügen erforderlich wären. In der Klageschrift be-
ziehen sich die klägerischen Ausführungen ausschliesslich auf den Zustand des
Verputzes. Das Fehlen von Tropfnasen an den Abdeckplatten wird nicht geltend
gemacht, weshalb in der Klageschrift keine entsprechende Rüge auszumachen
ist. Allfällige Rügen, welche nach dem 4. März 2009 erfolgten, sind selbst nach
Auffassung der Kläger nicht rechtzeitig erfolgt (vgl. act. 26 Rz. 47). Die Vorbringen
in der Replik vom 21. August 2009 können damit nicht als rechtzeitige Mängelrü-
ge betrachtet werden. Die Kläger machen im Übrigen auch nicht geltend, dass zu
einem früheren Zeitpunkt dieser Zustand beanstandet worden sei. Selbst in der
von den Klägern erstellten Übersicht in der Replik, bei der nach ihrer Darstellung
für sämtliche Mängel aufgezeigt werde (vgl. act. 26 Rz. 47), wann welcher Mangel
von wem, in welcher Form und gegenüber wem gerügt worden sei, findet sich
keine entsprechende Rüge. Der mangelhafte Zustand wurde demnach nicht, je-
denfalls nicht vor Ablauf der Rügefrist, gerügt. Im Übrigen werden die von den
Klägern behaupteten Rügen nicht bestritten (vgl. act. 16 Ziff. 30., 27.).
Auf weitere rechtserhebliche Tatsachen ist im Zusammenhang mit der Würdigung
einzugehen.
d) Würdigung
Was die fehlende Tropfnase bei den Natursteinabdeckungen betrifft, ist zu be-
merken, dass eine entsprechende Rüge nicht rechtzeitig erfolgte (vgl. oben). Für
die im Zusammenhang mit Arbeiten zur Anbringung von Tropfnasen stehenden
Vorschussbegehren fehlt es damit an einer Anspruchsvoraussetzung (vgl. BGE
118 II 142 E. 3a; SPIESS/HUSER, a.a.O., N. 14 zu Art. 179). Daher sind die Begeh-
ren um Leistung eines Vorschusses in der Höhe von CHF 10'488.85 für Arbeiten
gemäss Offerten der CC._ AG (CHF 4'304.–; act. 26 Rz. 99; act. 27/29) und
der CE._ AG (CHF 6'184.85; act. 26 Rz. 100; act. 27/30) abzuweisen. Damit
- 93 -
ist in der Folge nur noch auf die verschiedenen Beeinträchtigungen des Verputzes
einzugehen.
Die Kläger führen aus, dass der durch die mangelhafte Konstruktion beschädigte
Putz mit den Ablaufspuren, Hohlstellen und Rissen in den Mauern behoben wer-
den müsse. Vorab müsse der Boden abgedeckt, der nicht haftende Putz abge-
schlagen und in Mulden entsorgt werden. Anschliessend sei der Untergrund zu
reinigen. Am Schluss müsse der neue Putz aufgetragen werden (act. 26 Rz. 101).
Die Kosten werden von den Klägern auf CHF 4'941.50 beziffert (act. 26 Rz. 101).
Sie stützen sich hierfür auf eine Offerte der BS._ AG (act. 27/31). Die Be-
klagte 1 bestreitet - durch Verweisung auf die Ausführungen zu Mangel 2 (act. 34
Ziff. 9.2.) - das Vorhandensein von einigen Hohlstellen nicht. Sie erklärt, diese
hätten ihre Ursache in einer lokal mangelhaften Adhäsion. Der bestehende Abrieb
sei im Bereich der Hohlstellen mit demselben Produkt nachzubessern (act. 34
Ziff. 7.32.2.). Die Behauptung der Kläger, dass der Verputz erheblich leide und
abbröckle (Beweissatz 4.1. lit. df), wird von den Gutachtern nicht bestätigt. Der
Putz weise einzelne abgelöste Stellen auf, die auf spezifische Ursachen zurück-
zuführen seien (act. 85/2 S. 11). Die schadhaften Stellen seien in den Bildern
Nr. 25, 26, 28 und 30 in act. 85/1 (vgl. act. 85/1 S. 19 ff.) sowie Bild Nr. 19 in
act. 140 dokumentiert (act. 140 S. 25, 37). Über den untersten drei Stufen des
Treppenabgangs und hinter der offenen Luftschutztür habe sich der Abrieb gelöst
(act. 85/2 S. 9; act. 85/1 S. 19, Bild Nr. 25 und 26). Neben der obersten Stufe ge-
be es einen Putzriss (act. 85/1 S. 20, Bild Nr. 28). Weiter gebe es Risse an der
linken Wand (act. 85/1 S. 21, Bild Nr. 30). Sodann zeigt act. 140 Bild Nr. 19 ver-
schiedene Putzablösungen (act. 140 S. 25, Bild Nr. 19; vgl. auch act. 85/2 S. 9,
wo auf die in act. 140 S. 25, Bild Nr. 19, wiedergegebenen Putzablösungen Bezug
genommen wird). Die festgestellten Schäden hätten ihre Ursache in einer Durch-
feuchtung des Putzes von hinten (durch die Betonarbeitsfuge im Übergang zum
gedeckten Teil oder durch aufsteigendes Wasser im Sockelbereich). Risse im
Putz seien nicht auf die Einwirkung von Wasser zurückzuführen, sondern auf Ris-
se im Untergrund (act. 85/2 S. 10). Den gutachterlichen Feststellungen folgend ist
demnach davon auszugehen, dass der Verputz an den Stellen gemäss act. 85/1,
Bilder Nr. 25, 26, 28 und 30 (vgl. act. 85/1 S. 19 ff.) sowie gemäss act. 140, Bild
- 94 -
Nr. 19 (act. 140 S. 25,), schadhafte Stellen aufweist. Ein anderes Bild vermitteln
weder die von den Klägern eingereichten Urkunden (vgl. act. 4/59-60; act. 4/67-
69; act. 27/3) noch die Feststellungen anlässlich der Referentenaudienz und Ver-
gleichsverhandlung mit Besichtigung vor Ort vom 27. Februar 2009 (Prot. S. 9).
Soweit sich aus den Urkunden bzw. den Feststellungen anlässlich der Referen-
tenaudienz überhaupt Erkenntnisse über den Zustand des Verputzes ergeben,
lassen diese ebenfalls nur eine lokal sehr eingeschränkte Beeinträchtigung des
Verputzes erkennen (vgl. insbesondere act. 27/3 Bild Nr. 6). Anlässlich der Refe-
rentenaudienz wurde festgestellt, dass es im Bereich des Treppenauftritts und der
Steigung Hohlstellen habe, wo möglicherweise Feuchtigkeit den Verputz zum
"Abstossen" bringe. Es habe einzelne Verschmutzungen bei den Fugen der Na-
tursteinabdeckung. Ansonsten sei der Verputz in der Fläche intakt (Prot. S. 9).
Auch die Zeugeneinvernahmen der Zeugen BP._ (Prot. S. 248 f.), CE._
(Prot. S. 172) und CB._ (Prot. S. 283 f.) ergeben kein anderes Bild. Ihre Aus-
sagen allgemeiner Art vermögen keine Zweifel an der Richtigkeit des mit Bildern
dokumentierten Gutachtens zu wecken. Das Beweisverfahren hat demnach erge-
ben, dass die Behauptungen der Kläger - und damit auch die Annahmen, auf wel-
chen die Offerte der BS._ AG beruht - nur in sehr begrenztem Umfang zu-
treffen. Damit steht fest, dass den Klägern der Nachweis des geltend gemachten
Ausmasses der Mangelhaftigkeit nicht gelungen ist, die beabsichtigten Sanie-
rungsarbeiten dementsprechend zu umfassend wären, weil sie auch die Beseiti-
gung von nicht vorliegenden Mängeln beinhalten, und die Sanierungskosten zu
hoch ausgefallen sind. Ein Blick auf die eingereichte Offerte der BS._ AG
lässt nämlich erkennen, dass die Kläger von einer recht umfassenden Sanierung
der Mauern ausgehen. So wird bspw. damit gerechnet, dass auf einer Fläche von
25 m2 Deckputz zu entfernen sei, was zur Entsorgung von 2 m3 Sperrgut führe
sowie dass weitere Arbeiten auf einer Fläche von 25 m2 vorzunehmen seien (vgl.
act. 27/31 S. 8). Der Offerte sowie den klägerischen Behauptungen liegen wohl
die Annahme eines systematischen, durch die fehlenden Tropfnasen verursach-
ten Problems und dadurch erforderlich werdende Sanierungsarbeiten am gesam-
ten Verputz zugrunde (vgl. act. 26 Rz. 94, 476). Das Vorliegen eines solchen
Problems wurde von den Gutachtern indes verneint (act. 85/2 S. 10, 34; vgl. Be-
- 95 -
weissatz 4.1. lit. dc und 18.1.4. lit. c). Ebenfalls verneint wurde die klägerische
Behauptung, dass der Verputz erheblich leide und abbröckle (act. 85/2 S. 11; vgl.
Beweissatz 4.1. lit. df). Vor diesem Hintergrund erweist sich die sehr umfassende
Sanierung zur Behebung der nach dem Beweisverfahren feststehenden Beein-
trächtigungen des Verputzes als nicht erforderlich, worauf auch die Beklagte 1
hinweist, wenn sie ausführt, dass die Hohlstellen ihre Ursache in einer lokal man-
gelhaften Adhäsion des Abriebes auf dem Beton hätten und der bestehende Ab-
rieb im Bereich der Hohlstellen mit demselben Produkt nachzubessern sei (act. 34
Ziff. 9.2., 7.32.2.; vgl. dazu auch den bereits mit der Duplik erhobenen Einwand
der Beklagten 1, wonach es offenkundig nicht dasselbe sei, ob beispielsweise
bloss einige "hohl vorliegenden Putzflächen" nachzubessern oder bei allen Aus-
senmauern der Verputz zu ersetzen sei [act. 34 Ziff. 5.2.3.]). Es stellt sich aber
auch hier die Frage, ob der von den Klägern verlangte Vorschuss zu kürzen ist
und wie dabei vorzugehen wäre. Die Kläger äussern sich zu dieser Frage nicht
explizit bzw. nur insofern, als sie selbst nach durchgeführtem Beweisverfahren an
der ursprünglich geltend gemachten Vorschussforderung von CHF 20'172.70, be-
inhaltend die Kosten für die Sanierung des Verputzes in der Höhe von
CHF 4'941.50, festhalten (vgl. act. 151 Rz. 34). Mit den im Vergleich zu ihrer Auf-
fassung abweichenden Erkenntnissen des Gutachtens setzen sie sich nicht aus-
einander und lassen diese auch nicht in ihre Stellungnahme zum Beweisergebnis
einfliessen, obwohl unter gewissen Voraussetzungen die Möglichkeit bestehen
würde, neue Erkenntnisse in das Verfahren einzubringen (vgl. § 115 ZPO/ZH,
wobei sowohl § 115 Ziff. 2 als auch Ziff. 3 ZPO/ZH entsprechende substanziierte
Behauptungen voraussetzen, vgl. OGer ZH, LP100069, 12. April 2012,
E. II./C./2f). Die von den Klägern eingereichte Offerte enthält zwar gewisse Be-
rechnungsgrundlagen und Ausmasspreise (vgl. act. 27/31 S. 8). Gleichwohl ist es
- auch unter Berücksichtigung der gutachterlichen Erkenntnisse - nicht möglich,
die für die Sanierung der schadhaften Stellen (vgl. act. 85/1 S. 19 ff., Bilder
Nr. 25, 26, 28 und 30; act. 140 S. 25, Bild Nr. 19) erforderlichen Sanierungsarbei-
ten sowie die mutmasslich anfallenden Kosten zu bestimmen. Weder aus dem
Gutachten ergibt sich noch äussern sich die Kläger dazu, welche Arbeiten bei
dieser veränderten Ausgangslage zur Beseitigung des mangelhaften Zustands er-
- 96 -
forderlich sein werden bzw. inwiefern sich das Ausmass der in der Offerte aufge-
führten Tätigkeiten mit Blick auf das Beweisergebnis reduzieren wird. Weshalb
den Klägern eine Angabe hierzu unmöglich oder unzumutbar wäre bzw. sie gar
von einer Darlegungspflicht befreit sein sollen, legen sie nicht dar und ist auch
nicht ersichtlich. Vielmehr ist mit Blick auf das Beweisergebnis und die noven-
rechtlichen Bestimmungen (§ 114 f., § 138 ZPO/ZH) davon auszugehen, dass die
Kläger Anlass und Gelegenheit zu entsprechenden Ausführungen gehabt hätten.
Die Zusprechung eines Vorschusses in reduziertem Umfang kommt nach dem
Gesagten nicht in Betracht, denn die erforderlichen Arbeiten lassen sich nicht be-
stimmen. Mit Blick auf das Beweisergebnis kann jedenfalls nicht davon ausge-
gangen werden, dass die geltend gemachten Sanierungsarbeiten erforderlich sein
werden, denn die Kläger legen nicht dar, weshalb die Sanierung derart umfas-
send, wie in der eingereichten Offerte aufgeführt, zu erfolgen hätte, obwohl die
Gutachter - entgegen der Annahmen der Kläger - von einem lokal eng begrenzten
Problem ausgehen. Als Folge davon, dass sich die zur Beseitigung der einzelnen
schadhaften Stellen erforderlichen Arbeiten nicht bestimmen lassen, ist es auch
nicht möglich, die in der Offerte aufgeführten Bemessungsgrundlagen (Ausmass-
preise) anzuwenden und so die mutmasslichen Kosten zu bestimmen. Das Be-
gehren um Leistung eines Vorschusses in der Höhe von CHF 4'941.50 ist nach
dem Gesagten nicht begründet und demzufolge abzuweisen. Daran vermag auch
der Umstand nicht zu ändern, dass die Beklagte 1 das Vorhandensein von eini-
gen Hohlstellen nicht bestreitet. Die Beklagte 1 führt wiederholt aus, dass sie die
entsprechenden Nachbesserungsarbeiten selbst vornehmen werde (vgl. act. 34
Ziff. 9.2., 7.2.3.; 7.3.1.; 7.12.). Schon aus diesem Grund kann daraus nicht eine
(teilweise) Anerkennung des Anspruchs auf Bevorschussung der Kosten zur Be-
seitigung des Mangels durch einen Dritten abgeleitet werden. Damit bleibt es da-
bei, dass für Arbeiten am Verputz kein Vorschuss zuzusprechen ist. Bei diesem
Ausgang kann offen bleiben, ob die Beeinträchtigung des Verputzes überhaupt
einen Mangel darstellt.
Weiter machen die Kläger geltend, dass die Putzflächen schliesslich mit Farbe
überstrichen werden müssten. Die Kosten werden von den Klägern auf
CHF 563.45 beziffert (act. 26 Rz. 102). Sie stützen sich hierfür auf eine Offerte
- 97 -
der CG._ AG (act. 27/32). Die Beklagte 1 hält fest, dass der Abrieb nicht ge-
strichen werden müsse (act. 34 Ziff. 9.2., 7.33.). Auch hier gehen die Kläger von
einer recht umfassenden Sanierung aus. So wird damit gerechnet, dass eine Flä-
che von 25 m2 zu überstreichen sei (vgl. act. 27/32). Auch dieser Offerte sowie
den klägerischen Behauptungen liegen wohl die Annahme eines systematischen,
durch die fehlenden Tropfnasen verursachten Problems und dadurch erforderlich
werdende Sanierungsarbeiten am gesamten Verputz zugrunde (vgl. act. 26
Rz. 94, 476). Das Vorliegen eines solchen Problems ist - wie bereits dargelegt -
zu verneinen. Eine umfassende Sanierung des Verputzes ist demnach nicht er-
forderlich (vgl. oben). Vor diesem Hintergrund erweisen sich auch die Malerarbei-
ten auf einer Fläche von 25 m2 als nicht erforderlich. Es stellt sich aber auch hier
die Frage, ob der von den Klägern verlangte Vorschuss zu kürzen ist und wie da-
bei vorzugehen wäre. Die Kläger äussern sich zu dieser Frage nicht explizit bzw.
nur insofern, als sie selbst nach durchgeführtem Beweisverfahren an der ur-
sprünglich geltend gemachten Vorschussforderung von CHF 20'172.70, beinhal-
tend die Kosten für Malerarbeiten in der Höhe von CHF 563.45, festhalten
(vgl. act. 151 Rz. 34). Mit den im Vergleich zu ihrer Auffassung abweichenden Er-
kenntnissen des Gutachtens setzen sie sich nicht auseinander und lassen diese
auch nicht in ihre Stellungnahme zum Beweisergebnis einfliessen (vgl. oben). Die
von den Klägern eingereichte Offerte enthält zwar gewisse Berechnungsgrundla-
gen und Ausmasspreise (vgl. act. 27/32). Gleichwohl ist es - auch unter Berück-
sichtigung der gutachterlichen Erkenntnisse - nicht möglich, die für die Sanierung
der schadhaften Stellen (vgl. act. 85/1 S. 19 ff., Bilder Nr. 25, 26, 28 und 30;
act. 140 S. 25, Bild Nr. 19) erforderlichen Sanierungsarbeiten sowie die mutmass-
lich anfallenden Kosten zu bestimmen. Weder aus dem Gutachten ergibt sich
noch äussern sich die Kläger dazu, welche Arbeiten bei dieser veränderten Aus-
gangslage zur Beseitigung des mangelhaften Zustands erforderlich sein werden
bzw. inwiefern sich das Ausmass der in der Offerte aufgeführten Tätigkeiten mit
Blick auf das Beweisergebnis reduzieren wird. Weshalb den Klägern eine Angabe
hierzu unmöglich oder unzumutbar wäre bzw. sie gar von einer Darlegungspflicht
befreit sein sollen, legen sie nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Vielmehr ist
mit Blick auf das Beweisergebnis und die novenrechtlichen Bestimmungen (§ 114
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f., § 138 ZPO/ZH) davon auszugehen, dass die Kläger Anlass und Gelegenheit zu
entsprechenden Ausführungen gehabt hätten. Die Zusprechung eines Vorschus-
ses in reduziertem Umfang kommt nach dem Gesagten nicht in Betracht, denn die
erforderlichen Arbeiten lassen sich nicht bestimmen. Mit Blick auf das Beweiser-
gebnis kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass die geltend ge-
machten Sanierungsarbeiten erforderlich sein werden, denn die Kläger legen
nicht dar, weshalb die Sanierung derart umfassend, wie in der eingereichten Of-
ferte aufgeführt, zu erfolgen hätte, obwohl die Gutachter - entgegen der Annah-
men der Kläger - von einem lokal eng begrenzten Problem ausgehen. Als Folge
davon, dass sich die zur Beseitigung der einzelnen schadhaften Stellen erforderli-
chen Arbeiten nicht bestimmen lassen, ist es auch nicht möglich, die in der Offerte
aufgeführten Bemessungsgrundlagen (Ausmasspreise) anzuwenden und so die
mutmasslichen Kosten zu bestimmen. Das Begehren um Leistung eines Vor-
schusses in der Höhe von CHF 563.45 ist nach dem Gesagten nicht begründet
und demzufolge abzuweisen.
Nachdem den Klägern für die eigentliche Mängelbeseitigung keine Vorschüsse
zuzusprechen sind, sind auch die Begehren um Leistung von Vorschüssen für
damit zusammenhängende Begleitkosten in der Höhe von CHF 4'178.90 für Ar-
beiten gemäss Offerten der CH._ AG (CHF 1'291.20; act. 26 Rz. 97;
act. 27/27), der CA._ AG (CHF 807.–; act. 26 Rz. 98; act. 27/28), der
CI._ GmbH (CHF 80.70; act. 26 Rz. 103; act. 27/33) sowie von BU._
(CHF 2000.–; act. 26 Rz. 104; act. 27/34) abzuweisen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klage in diesem Punkt, d.h. im Um-
fang von CHF 20'172.70, abzuweisen ist. Soweit die Kläger das Bestehen weite-
rer Mängel (Rostfleck, Bruch einer Abdeckplatte) geltend machen (vgl. act. 151
Rz. 31), ist darauf nicht weiter einzugehen, denn sie stellen diesbezüglich kein
Begehren auf Leistung eines Vorschusses. Ebenso wenig äussern sie sich - we-
der in ihren Rechtsschriften noch in der Stellungnahme zum Beweisergebnis - zu
Art, Erforderlichkeit und voraussichtlichen Kosten allfälliger Sanierungsmassnah-
men.
2.3.1.7. Mangel 6 (Aussentüre zur Tiefgarage)
- 99 -
Die Kläger verlangen unter diesem Titel einen Betrag von mindestens
CHF 4'000.– als Vorschuss zur Sanierung der abgeschlagenen Bodenschwelle
bei der Aussentüre zur Tiefgarage (act. 1 Rz. 125 ff.). Die Beklagte 1 führt hierzu
aus, der Mangel sei längst behoben worden (act. 16 Ziff. 31.). In der Replik halten
die Kläger fest, der Mangel sei von der Beklagten (wohl gemeint: Beklagten 1) in
der Zwischenzeit behoben worden. Die Beseitigung des Mangels sei aber erst
nach Einleitung der Klage am 11. März 2008 erfolgt (act. 26 Rz. 106). Diese Dar-
stellung wird von der Beklagten 1 nicht bestritten. Die Erklärung der Kläger ist so
zu verstehen, dass der angebliche Mangel in der Zeit zwischen Einreichung der
Klageschrift bei Gericht und Klageantwort behoben wurde. Etwas anderes wird
von der Beklagten 1 nicht behauptet. Durch die Behebung des angeblichen Man-
gels ist das Rechtsschutzinteresse der Kläger an der Leistung eines Vorschusses
nachträglich weggefallen (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 11a zu § 188).
Damit ist das Verfahren diesbezüglich als gegenstandslos geworden abzuschrei-
ben.
2.3.1.8. Mangel 7 (Gefälle Garagenboden Haus A)
a) Vorbringen der Kläger
Als Mangel 7 bringen die Kläger vor, dass sich Wasserlachen und Verkrustungen
auf dem Garagenboden im Haus A bilden würden, weil das Gefälle auf einen zu
kleinen Ablauf ausgerichtet sei und das Wasser nicht abfliessen könne. Der Man-
gel sei im Abnahmeprotokoll BN._, Herr BO._, ersichtlich und sei damit
auch gerügt worden (act. 1 Rz. 128). Es handle sich hierbei auch nicht um eine
geringfügige Unvollkommenheit, wobei mit Kosten für die Behebung von mindes-
tens CHF 24'000.– zu rechnen sei (act. 1 Rz. 129).
In der Replik erklären die Kläger, dass im westlichen Teil des tiefstgelegenen
Teils der Rampe der Bodenablauf höher als die nördliche Bodenfläche liege, so
dass Wasser an dieser Stelle (nördliche Bodenfläche) in der Tiefgarage verbleibe.
Das Gefälle laufe somit nicht auf den Abfluss zu, weshalb das Wasser rechts vom
Abfluss in der Garage verbleibe. Weiter halten die Kläger fest, dass die Klageant-
wortbeilage 16 gerade nicht das Gefälle rechts vom Abfluss zeige. Bestritten wer-
- 100 -
de zudem auch die Korrektheit der Messungen der Beklagten 1. Im Übrigen wür-
den Wasserspuren, die bei Trockenheit sichtbar seien, ebenfalls auf das sich lau-
fend stauende Wasser hindeuten. Dies sei anlässlich der Referentenaudienz und
einem weiteren Augenschein am 24. Juni 2009 festgestellt worden. Bestritten
werde zudem, dass eine Garage ohne Ablauf den Regeln der Baukunde entspre-
che. Der konkret eingebaute Ablauf genüge nicht und selbst wenn er genügen
würde, läge ein Mangel vor, da das Wasser nicht auf ihn zulaufe. Gemäss den
Regeln der Baukunde sei eine Tiefgarage geschuldet, in welcher das Wasser ir-
gendwo ablaufen könne und in welcher sich nirgendwo Wasser stauen könne
(act. 26 Rz. 107 f. und 478-481). Daraus ergebe sich, dass der zu tief gelegene
Teil des Bodens anzuheben sei. Hierzu sei erforderlich, dass ein Bauprovisorium
für den elektrischen Strom erstellt werde, wobei mit Kosten von CHF 645.60 zu
rechnen sei. Für die Einzelheiten werde auf die Offerte der CA._ AG verwie-
sen. Alsdann sei ein Aufschiften der Vertiefung erforderlich. Dies dürfte Kosten
von CHF 440.–/m2 verursachen, was bei etwa 25 m2 einen Betrag von CHF
11'836.– ergebe. Es werde zudem auf die Offerte der CF._ AG verwiesen.
Sodann sei eine Nachreinigung erforderlich. Schliesslich sei der Aufwand für die
Bauleitung (Bauleiter der Kategorie C mit einem Stundenansatz von CHF 145.–)
zu berücksichtigen, es werde auf die Offerte der BU._ verwiesen. Dies erge-
be ein Total von CHF 14'143.–, wobei sämtliche Teilbeträge und Bemessungs-
grundlagen angemessen seien (act. 26 Rz. 109-113).
b) Vorbringen der Beklagten 1
Die Beklagte 1 bringt zunächst vor, dass es sich beim von den Klägern erwähnten
Abnahmeprotokoll BN._, Herr BO._, nicht um ein von BO._ erstell-
tes Protokoll handle. Sie habe dieses Abnahmeprotokoll nie erhalten. Eine Gara-
ge entspreche aber jedenfalls auch dann den Regeln der Baukunde, wenn sie
überhaupt keinen Bodenablauf aufweise. Daher werde der Mangel bestritten. Im
Übrigen sei der Ablauf mehr als genügend für eine unberegnete Fläche von 423
m2. Selbst bei einer beregneten Fläche von 320 m2 würde er ausreichen, wie Be-
rechnungen zeigten. Meteorwasser löse zudem keine Verkalkungen am Boden
aus (act. 16 Ziff. 32.-32.2.).
- 101 -
Erst in der Duplik hält die Beklagte 1 fest, dass bestritten werde, dass die vorhan-
denen Spuren von aktuell eintretendem Wasser herrührten. Selbst wenn kein Ab-
lauf vorhanden wäre, würde die Garage den Regeln der Baukunde entsprechen,
weil das Wasser grossflächig verdunsten könne. Bestritten werde, dass grössere
Mengen Wasser in der Garage verblieben (act. 34 Ziff. 10.1.1.-10.3.). Sie bestrei-
te daher, dass der Bodenablauf im westlichen Teil des tiefstgelegenen Teils der
Rampe höher als die nördliche Bodenfläche liege. Allerdings sei es richtig, dass
eine Aufschiftung nötig wäre, wenn das Gefälle korrigiert werden müsste. Bestrit-
ten sei weiter die Offerte der CA._ AG sowie die Offerte der CI._ GmbH.
Es sei nicht nötig, die ganze Garage zu reinigen. Schliesslich sei zur Offerte der
BU._ festzuhalten, dass der offerierte Aufwand von zehn Stunden masslos
übertrieben sei. Daher sei auch der Gesamtbetrag von CHF 14'000.– unverhält-
nismässig (act. 34 Ziff. 10.4.-10.7.).
c) Beweisergebnis
Aus dem von den Klägern eingereichten Abnahmeprotokoll (act. 4/67) geht nicht
hervor, dass die Beklagte 1 bzw. ihre Vertreterin am 5. April 2005 in Besitz dieses
Protokolls gelangt wäre (vgl. Beweissatz 5.1. lit. a). Hierzu ist allerdings anzumer-
ken, dass die Garantiefrist gemäss individueller Vereinbarung und damit in Abän-
derung der SIA-Norm 118 bis längstens fünf Jahre nach der eigentlichen Abnah-
me, somit - je nach Parteistandpunkt - bis Dezember 2008 oder März 2009 lief
(vgl. dazu Ziff. 2.2.3.). Im Zeitpunkt der Klageeinreichung (Juli 2008) lief die Ga-
rantiefrist somit noch. Daher kann für den vorliegenden Mangel die Klageschrift
als Rüge betrachtet werden (vgl. act. 26 Rz. 47). Die Klage sowie das Abnahme-
protokoll (act. 4/67) wurden der Beklagten 1 mit Verfügung vom 11. Juli 2008
(Prot. S. 2) zugestellt, womit sie vor Ablauf der Garantiefrist Kenntnis von den Be-
anstandungen der Kläger erhielt.
Die Behauptung der Kläger, dass im westlichen Teil des tiefstgelegenen Teils der
Rampe der Bodenablauf höher als die nördliche Bodenfläche liege, dass also das
Gefälle des Garagenbodens im Haus A nicht auf den Ablauf ausgerichtet sei (Be-
weissatz 5.1. lit. b), wird von den Gutachtern bestätigt. Bei den Bewässerungs-
versuchen habe sich an dieser Stelle eine Pfütze gebildet; das Wasser sei nicht
- 102 -
vollständig abgeflossen (act. 85/2 S. 12; act. 85/1 S. 22). Ausserdem seien bei
Trockenheit Wasserspuren sichtbar (act. 85/2 S. 12; vgl. Beweissatz 5.1 lit. d). In
diesem Sinne äusserten sich auch die Zeugen BP._ und CB._ (Prot.
S. 251; Prot. S. 284 f.). Demnach ist davon auszugehen, dass im westlichen Teil
des tiefstgelegenen Teils der Rampe der Bodenablauf höher als die nördliche Bo-
denfläche liegt, dass also das Gefälle des Garagenbodens im Haus A nicht auf
den Ablauf ausgerichtet ist.
In Bezug auf die Behauptung der Beklagten 1, dass die Tiefgarage den Regeln
der Baukunde entspreche, insbesondere, dass eine Tiefgarage keinen Bodenab-
lauf benötige (Beweissatz 5.2. lit. aa), findet sich im Gutachten die Feststellung,
dass gemäss der Norm SN 592 000 "Planung und Erstellung von Anlagen für die
Liegenschaftsentwässerung" (Ausgabe 2002) Einstellgaragen entweder in einen
abflusslosen Schacht oder über einen Schlammsammler in den Schmutzwasser-
kanal zu entwässern seien. Die Tiefgarage entspreche diesbezüglich den Regeln
der Baukunde; sie sei in der ersten Garagenebene mit einem Bodenablauf und
einem Schlammsammler ausgerüstet. Dieser werde in den Schmutzwasserkanal
entwässert (act. 85/ S. 13). Die weitere beklagtische Behauptung, dass das Was-
ser grossflächig verdunsten könne, bestätigen die Gutachter, halten aber gleich-
zeitig fest, dass auf die geforderte Entwässerung trotzdem nicht verzichtet werden
könne (act. 85/2 S. 13; vgl. Beweissatz 5.2. lit. ab). Es steht damit fest, dass nach
den Regeln der Baukunde Einstellgaragen entweder in einen abflusslosen
Schacht oder über einen Schlammsammler in den Schmutzwasserkanal zu ent-
wässern sind.
Auf weitere rechtserhebliche Tatsachen ist im Zusammenhang mit der Würdigung
einzugehen.
d) Würdigung
Das Beweisverfahren hat ergeben, dass im westlichen Teil des tiefstgelegenen
Teils der Rampe der Bodenablauf höher als die nördliche Bodenfläche liegt, dass
also das Gefälle des Garagenbodens im Haus A nicht auf den Ablauf ausgerichtet
ist. Erwarten durften die Kläger ein Werk in kunstgerechter Ausführung, d.h. ein
- 103 -
Werk, das den anerkannten Regeln der Technik entspricht (vgl. Ziff. 2.2.1.1.;
GAUCH, Der Werkvertrag, Rz. 1411, 1422a). Die vorliegend relevante SIA-Norm
besagt, dass Einstellgaragen entweder in einen abflusslosen Schacht oder über
einen Schlammsammler in den Schmutzwasserkanal zu entwässern sind. Die er-
forderliche Entwässerungsvorrichtung ist in der Tiefgarage zwar vorhanden, aller-
dings ist das Gefälle im massgebenden Bereich nicht darauf ausgerichtet. Obwohl
das Wasser gemäss Feststellungen der Gutachter grossflächig verdunsten kann,
kann auf die geforderte Entwässerung nicht verzichtet werden (vgl. act. 85/2
S. 13). Weitere Umstände, die ein Abweichen von dieser Regel im Einzelfall
rechtfertigen würden, macht die Beklagte 1 nicht geltend. Nach dem Gesagten
liegt eine Abweichung vom vertraglich Geschuldeten und damit einen Mangel vor.
Was die zur Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustands erforderlichen
Sanierungsmassnahmen betrifft, machen die Kläger geltend, die Vertiefung müs-
se aufgeschiftet werden, so dass das Wasser nachher seinen Weg in den Ablauf
wieder finden könne (act. 26 Rz. 109). Die Beklagte 1 stellt diesbezüglich fest,
dass tatsächlich eine Aufschiftung erforderlich wäre, sofern das Gefälle korrigiert
werden müsste (act. 34 Ziff. 10.3.). Sie bestreitet demnach nicht, dass diese Ar-
beiten zum Zweck der Mangelbeseitigung voraussichtlich anfallen werden. Zur
Behebung des geltend gemachten Mangels erscheint diese Massnahme denn
auch erforderlich. Die Kosten der Aufschiftung werden von den Klägern auf
CHF 11'836.– beziffert (act. 26 Rz. 111). Sie stützen sich hierfür auf die Offerte
der CF._ AG (act. 27/36). Diese mutmasslichen Kosten werden von der Be-
klagten 1 nicht in Frage gestellt (act. 34 Ziff. 10.5.) und sind durch die eingereich-
te Offerte ohnehin ausreichend belegt (vgl. act. 27/36). Vor diesem Hintergrund
erscheinen diese Mängelbeseitigungskosten als glaubhaft.
Sodann fordern die Kläger CHF 161.40 zur Reinigung der Tiefgarage nach Ab-
schluss der Arbeiten (act. 26 Rz. 112; act. 27/37). Im Gutachten ist diesbezüglich
festgehalten, dass nicht die gesamte Tiefgarage gereinigt werden müsse. Eine
Reinigung sei nur im Bereich der Arbeiten notwendig (act. 85/2 S. 28). Die Kosten
für die Reinigung der gesamten Tiefgarage belaufen sich gemäss Offerte der
CI._ GmbH auf CHF 600.– exkl. MwSt. (act. 27/37). Die Kläger machen so-
- 104 -
mit - worauf sie ausdrücklich hinweisen (vgl. act. 44 Rz. 99) - nur einen Teil der
Reinigungskosten für die gesamte Tiefgarage geltend. Die mutmasslichen Kosten
sind durch die eingereichte Offerte ausreichend belegt. Vor diesem Hintergrund
erscheinen diese Begleitkosten als glaubhaft.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist, den Klä-
gern Vorschüsse von CHF 11'836.– zur Aufschiftung der Vertiefung in der Tiefga-
rage (Gefälle im Garagenboden Haus A) sowie CHF 161.40 zur anschliessenden
Reinigung der Tiefgarage im Bereich der entsprechenden Arbeiten zu bezahlen.
Auf die für mehrere Ersatzvornahmen geltend gemachten Begleitkosten für Bau-
provisorium und Bauleitung ist separat einzugehen (vgl. Ziff. 2.3.2.). Unter diesem
Titel werden CHF 645.60 für ein Bauprovisorium (act. 26 Rz. 110; act. 27/35) und
CHF 1'500.– (act. 26 Rz. 113; act. 27/38) für die Bauleitung geltend gemacht.
2.3.1.9. Mangel 8 (Eindringen von Wasser in den Heizungsraum von Haus A)
a) Vorbringen der Kläger
Die Kläger bringen vor, dass der bereits behoben geglaubte Mangel 8 doch nicht
behoben sei. Trotz Sanierung sei über die Nordostecke des Heizungsraums im
Haus A durch das Lüftungsrohr - und nun auch in den Elektrokasten - in der Zwi-
schenzeit wieder Wasser eingetreten. Daher werde die Mängelbehebung bestrit-
ten. Der ursprüngliche Mangel sei am 24. August 2005 gerügt worden. Die un-
fachmännische Nachbesserung sei nicht mitgeteilt worden, daher habe nicht er-
neut gerügt werden können. Mit der Replik erfolge deshalb eine erneute Rüge.
Am 15. April 2008 sei Wasser in den Elektrokasten desselben Raums eingetreten.
Es sei zu einem Brand und einer Explosion gekommen. Dies sei durch den Klä-
ger 3 Herrn BK._ angezeigt worden - mit Kopie an BO._ von der
BN._. Offenbar sei dann eine erneute Abdichtung erfolgt, wiederum ohne
Dokumentation, so dass nicht ersichtlich sei, wie der Mangel hätte behoben wer-
den sollen. Die Besichtigung habe dann aber gezeigt, dass die undichten Stellen
nur mit Schaum abgedichtet worden seien. Damit werde die Gefahr einer Explosi-
on und eines Brandes nicht beseitigt. Deshalb hätten sie am 8. Juli 2009 eine
amtliche Befundaufnahme gemacht. Nach wie vor dringe Wasser in den Raum
- 105 -
ein. Dieses könne zum Elektrokasten gelangen. Die Beklagte 1 hätte die Rohr-
durchführung abdichten und eine Schlaufe beim Elektrokasten anbringen müssen.
Die Beklagte 1 sei offensichtlich nicht im Stande gewesen, den Mangel innert
nützlicher Frist zu beheben, und dies trotz wiederholter Aufforderung. Damit hätte
sie im Übrigen das Recht auf Verbesserung verwirkt. Gleichzeitig habe sie nun
die Kosten der amtlichen Befundaufnahme von CHF 341.80 zu tragen. Diese sei
notwendig gewesen (act. 26 Rz. 115-123 und 482).
Schliesslich erklären die Kläger, dass nach dem Gesagten noch immer Abdich-
tungsarbeiten (Elektrokasten und Lüftungsrohr) notwendig seien. Dafür sei bei
den Elektrokabeln eine Schlaufe anzubringen, wobei mit Kosten von CHF 2'690.–
zu rechnen sei und wofür auf die Offerte der CA._ AG verwiesen werde. Wei-
ter müsse der Aussenbereich freigelegt werden (CHF 2'045.70). Für die Einzelhei-
ten werde auf die Offerte der CD._ Genossenschaft ... verwiesen. Alsdann
seien die entsprechenden Stellen abzudichten (CHF 9'684.–). Es werde auf die
Offerte der CF._ AG verwiesen. Hinzu kämen das Ausgraben der Rohrdurch-
führung und das Abkleben. Es sei diesbezüglich mit Kosten von CHF 753.20 zu
rechnen, wobei für die Einzelheiten auf die Offerte der CF._ AG verwiesen
werde. Schliesslich müsse der Aufwand für die Bauleitung (Bauleiter der Katego-
rie C mit einem Stundenansatz von CHF 145.–) berücksichtigt werden
(CHF 2'500.–), wobei bezüglich der Details auf beide Offerten der BU._ ver-
wiesen werde. Dies ergebe einen Gesamtbetrag von CHF 17'672.90, wobei die
Teilbeträge und die Bemessungsgrundlagen angemessen seien (act. 26 Rz. 124-
130).
b) Vorbringen der Beklagten 1
Die Beklagte 1 bestreitet zunächst, dass anlässlich der Referentenaudienz Was-
sereintritte hätten festgestellt werden können. Im Übrigen handle es sich nicht um
den Heizungs-, sondern um den Technikraum. Der amtliche Befund besage auch,
dass der gesamte Bereich trocken aussehe. Sodann stellt sich die Beklagte 1 auf
den Standpunkt, dass kein neuerlicher Wassereintritt stattgefunden habe. Es
werde daher bestritten, dass der Mangel noch nicht behoben sei. Gegenüber der
Bauleitung sei der Mangel am 30. September 2005 zum ersten Mal erwähnt wor-
- 106 -
den. Am 25. Oktober 2006 habe eine Begehung mit Dr. BP._ stattgefunden.
Im entsprechenden Protokoll stehe, dass die Elektrozuteilung der EKZ durch den
Baudienst bis 1. November 2006 abgedichtet werde. Dies sei auch so gemacht
und mit Brief vom 11. November 2006 Dr. BP._ mitgeteilt worden. Danach
sei keine weitere Mitteilung erfolgt. Daher werde bestritten, dass die Beklagten die
Mängelbehebung nie mitgeteilt hätten. Hingegen sei es richtig, dass der Kläger 3
Herrn BK._ am 15. April 2008 einen erneuten Wassereintritt gemeldet habe.
Der Kläger 3 habe mit Herrn CJ._ vom Pikettdienst der AW._ AG die Si-
tuation unter Kontrolle gebracht. Sodann habe am 22. April 2008 eine Besichti-
gung des Schadens stattgefunden. Dabei sei festgestellt worden, dass aus der
Verteilerdose Wasser eingetreten sei. Schliesslich seien die Sanierungsarbeiten
in Absprache mit der Verwaltung am 14. Mai 2008 durchgeführt worden. Den Klä-
gern sei dies mit einem Brief mitgeteilt worden, in dem über allfällige Stromunter-
brüche informiert worden sei. Die Kläger seien daher über die Mängelbehebung
ohne Weiteres informiert gewesen. Seither sei kein Wasser mehr eingedrungen.
Bestritten werde daher, dass der Mangel nicht von Anfang an wirksam behoben
worden wäre.
Die Arbeiten seien im Übrigen, so wie sie sich äusserlich präsentiert hätten, ge-
nehmigt worden. Es treffe auch nicht zu, dass die undichten Stellen einfach mit
Schaum abgedichtet worden seien. Die Einführung der Rohre sei vielmehr mit öl-
haltiger Dichtungsmasse abgedichtet worden, die auch von Elektrizitätswerken
verwendet werde und insofern fachlich üblich sei. Der Bauschaum sei nur als zu-
sätzliche Massnahme oberhalb der Verteilung angebracht worden. Daher dringe
nicht weiter Wasser ein. Mit einer Schlaufe könnten Wassereintritte ohnehin nicht
verhindert werden. Die Regeln der Baukunde würden eine solche Massnahme
auch nicht verlangen. Der Mangel sei somit innerhalb eines Monats beseitigt wor-
den und die Kläger hätten gewusst, wo, wie und wann der Mangel behoben wor-
den sei. Die Aufnahme eines amtlichen Befundes sei daher nicht nötig gewesen,
weshalb die Kläger diese Kosten zu tragen hätten (act. 34 Ziff. 11.1.-11.10). Aus
all diesen Gründen seien die von den Klägern vorgebrachten Massnahmen nicht
nötig. Eventuell würde aber auch die Höhe der Kosten bestritten. Der Baulei-
- 107 -
tungsaufwand von 16 Stunden sei masslos übertrieben (act. 34 Ziff. 11.11.-
11.15.).
c) Vorbemerkung
Es ist unstreitig, dass einmal ein Mangel vorgelegen hat und dieser gerügt worden
ist. Einzugehen ist damit auf die Frage, ob der Mangel nicht ordnungsgemäss be-
seitigt worden ist und daher noch immer vorliegt. Nach Art. 176 Abs. 1 SIA-Norm
118 haben nach Behebung eines während der Garantiefrist gerügten Mangels für
den in Stand gestellten Teil auf Anzeige des Unternehmers eine Prüfung und eine
Abnahme nach Massgabe der Art. 157 ff. SIA-Norm 118 stattzufinden. Mit dem
Tag der Abnahme beginnt die Garantiefrist für den in Stand gestellten Teil neu zu
laufen. Unwesentliche Mängel unterbrechen die Garantiefrist nicht (Abs. 2).
Zu unterscheiden ist zwischen zwei Vorfällen: Zum einen der Wassereintritt im
Jahre 2005 und derjenige im Jahre 2008. Davon hängen die jeweiligen Sanie-
rungsmassnahmen und eine allfällige Mitteilung an die Kläger ab. Der Wasserein-
tritt im Jahre 2005 wird von den Klägern in der Klagebegründung nicht näher dar-
gelegt. Erst in der Replik halten sie fest, dass "[...] trotz der Sanierung über die
Nordostecke des Heizungsraums A durch das Lüftungsrohr (und nun auch in den
Elektrokasten [...]) in der Zwischenzeit (wieder) Wasser" eingetreten sei. Es ist
davon auszugehen, dass sich beide Vorfälle auf diesen (einzigen) Mangel bezie-
hen, zumindest scheinen beide Parteien dieser Auffassung zu sein. Damit aber
betreffen sowohl die Sanierungsmassnahmen von 2005 bzw. 2006 als auch jene
von 2008 den Versuch, den genannten Wassereintritt zu beseitigen. Es handelt
sich somit um Instandstellungsarbeiten im Sinne von Art. 176 SIA-Norm 118. Auf-
grund der Anwendbarkeit dieser SIA-Norm helfen die Ausführungen der Kläger
zur Frage, ob für die in Stand gestellten Werkteile eine neue Rügefrist läuft (vgl.
act. 26 Rz. 117), nicht weiter, denn die Norm regelt diesen Fall ausdrücklich.
Wesentliches Element der Regelung gemäss Art. 176 SIA-Norm 118 ist, dass die
Garantiefrist von Neuem zu laufen beginnt, sobald die Abnahme des in Stand ge-
stellten Teils erfolgt ist. Diese wiederum findet nach Anzeige der Vollendung der
Nachbesserung statt. Entscheidend ist somit grundsätzlich, ob die Vollendung
- 108 -
durch die Beklagte 1 angezeigt worden ist und eine Abnahme stattgefunden hat.
Da aber von beiden Parteien nicht behauptet wird, es hätte eine Abnahme statt-
gefunden, fragt sich, welche Konsequenzen diese Unterlassung nach sich zieht.
Art. 164 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 176 Abs. 1 SIA-Norm 118 bestimmen für diesen
Fall, dass das Werk mit Ablauf der Monatsfrist als abgenommen gilt, wenn nach
Anzeige der Verbesserung innert dieser Frist die gemeinsame Prüfung unter-
bleibt, weil entweder keine der Parteien die Prüfung verlangt oder von Seiten des
Bauherrn die Mitwirkung unterlassen wird. Gegenteiliges gilt allerdings, wenn die
nochmalige Prüfung unterbleibt, weil der Unternehmer die Mitwirkung unterlässt
(Art. 164 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 SIA-Norm 118). Gemeint ist die Mitwirkung an der
gemeinsamen Prüfung, wobei schlichte Untätigkeit genügt. Die Abnahme wird
diesfalls hinausgeschoben (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O., N. 8 ff.
zu Art. 164).
Die Kläger behaupten nicht, eine der Parteien hätte sich geweigert mitzuwirken.
Vielmehr stellen sie sich auf den Standpunkt, die Verbesserung sei nicht ange-
zeigt worden, während die Beklagte 1 der Meinung ist, die Anzeige sei erfolgt.
Mehr erklärt die Beklagte 1 nicht, weshalb davon ausgegangen werden kann,
dass sie der Meinung ist, keine der Parteien habe eine Prüfung verlangt. Von Re-
levanz ist somit, ob die Anzeige erfolgt ist. Erleichternd kommt nun aber Folgen-
des hinzu: Der (ursprüngliche) Mangel wurde unbestrittenermassen während lau-
fender Garantiefrist gerügt - selbst wenn von einer zweijährigen und nicht von der
fünfjährigen Garantiefrist ausgegangen würde. Auch wenn die erste Abnahme
nach der Verbesserung und nach Ablauf der Monatsfrist "fingiert" wird, so wurde
der erneute Wassereintritt am 15. April 2008 wiederum innert der laufenden neu-
en, zweijährigen Frist gerügt, da auch unbestritten ist, dass der Mangel erst im
November 2006 (vermeintlich) beseitigt worden ist. Ob die Anzeige erfolgt ist oder
nicht, ist daher unerheblich. Gleiches gilt für den zweiten Vorfall. Er ereignete sich
unbestrittenermassen im April 2008. Gemäss Aussagen der Beklagten 1 erfolgte
die (vermeintliche) Behebung im Mai 2008. Unabhängig davon, ob die Behebung
angezeigt worden ist oder nicht, kann die Replik vom 21. August 2009 als fristge-
rechte Rüge betrachtet werden, denn die neue Garantiefrist lief mindestens bis
Juni 2010. Auch beim zweiten Vorfall ist somit unerheblich, ob die Anzeige tat-
- 109 -
sächlich erfolgt ist. Zwar ist beachtlich, dass die Garantiefrist jeweils neu zu laufen
beginnt, nicht aber die Verjährung der Mängelrechte. Da aber unbestritten ist,
dass jeweils Sanierungsmassnahmen erfolgten, spielt die Verjährung keine Rolle.
Denn durch die Vornahme von Handlungen zur Mängelbeseitigung wird sie unter-
brochen (Art. 135 OR; GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O., N. 8 ff. zu
Art. 176). Im Zeitpunkt der Einreichung der Replik lief somit nach wie vor die Ga-
rantiefrist und die Verjährungsfrist begann jeweils mit jeder Sanierungsmassnah-
me von neuem zu laufen (Art. 137 Abs. 1 OR).
Zu klären ist nach dem Gesagten einzig, ob der Mangel noch immer besteht, na-
mentlich ob über die Nordostecke des Heizungsraums A durch das Lüftungsrohr
(und in den Elektrokasten) in der Zwischenzeit wieder Wasser eingetreten ist bzw.
nach wie vor eintritt. Ein Hauptbeweis der Kläger zur (ursprünglichen) Mangelhaf-
tigkeit erübrigt sich, da diese unbestritten ist. Der Hinweis der Beklagten 1, dass
nach den Regeln der Baukunde keine Schlaufe geschuldet sei, betrifft eine mögli-
che Sanierungsmassnahme und nicht die Mangelhaftigkeit des Werkes als sol-
che. Hingegen ist zu prüfen, wie es sich mit der von der Beklagten 1 behaupteten
Genehmigung der Arbeiten verhält, wobei unklar ist, was die Beklagte 1 mit "Ge-
nehmigung" konkret meint. Der Begriff der Genehmigung wird in der SIA-Norm
118 u.a. in Art. 163 Abs. 1 verwendet. Danach gilt das Werk oder der Werkteil für
den Mangel als genehmigt, wenn die Bauleitung bei der gemeinsamen Prüfung
einen Mangel zwar erkannt hat, auf dessen Geltendmachung aber ausdrücklich
oder stillschweigend verzichtet. Aufgrund des Verweises in Art. 176 Abs. 1 SIA-
Norm 118 gilt dies auch für Mängel, die während der Garantiefrist gerügt und in
der Folge in Stand gestellt worden sind und für die schliesslich eine erneute Prü-
fung erfolgt ist. Die Folge der Genehmigung ist die Verwirkung der Mängelrechte
(vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 2083; GAUCH, Kommentar zur SIA-
Norm 118, a.a.O., N. 11 zu Art. 163). Da somit eine Haftungsbefreiung erfolgt,
liegt die Beweislast für die Genehmigung grundsätzlich beim Unternehmer
(GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 2088). Es ist anzunehmen, dass die Be-
klagte 1 diese Genehmigung meint. Andere "Genehmigungen", beispielsweise ei-
ne Weisung zur Ausführung der Arbeiten in bestimmter Weise, werden nicht be-
hauptet. Aber auch die von der Beklagten 1 wohl gemeinte Genehmigung wird
- 110 -
nicht näher ausgeführt. Sie sagt einzig: "Vielmehr wurden die Sanierungsarbeiten,
wie sie sich äusserlich präsentieren, genehmigt (vgl. Ziff. 11.3.3)" (act. 34
Ziff. 11.5.). Zur Frage, wann eine Prüfung von welchen Sanierungsarbeiten statt-
gefunden haben soll, wer teilgenommen hat, inwiefern der noch immer bestehen-
de Mangel erkannt wurde sowie wer (für wen) und in welcher Form die Arbeiten
genehmigt hat, werden keine Behauptungen aufgestellt. Es mangelt somit an
rechtsgenügenden Behauptungen. Jedenfalls ist die (einzige) Behauptung aber
zumindest unsubstanziiert. Hier hilft auch der Verweis auf Ziff. 11.3.3. der Duplik
nicht weiter, nachdem an der dortigen Stelle "lediglich" Ausführungen zur Vorge-
schichte des letzten Mängelbehebungsversuchs gemacht werden. Zwar ist eine
Genehmigung auch stillschweigend möglich, dies wird allerdings nicht behauptet.
Beachtlich ist schliesslich auch dieser letzte Punkt: Wer Sanierungsarbeiten ge-
nehmigt, der geht davon aus, dass der Mangel behoben worden ist. Die Geneh-
migung nach Art. 163 Abs. 1 SIA-Norm 118 betrifft jedoch den Fall, dass ein
Mangel erkannt wurde und dieser nicht mehr geltend gemacht wird. Daraus folgt,
dass die Genehmigung der Sanierungsarbeiten nicht der Genehmigung eines er-
kannten Mangels entspricht. Was die Beklagte 1 aber aus der Genehmigung der
Sanierungsarbeiten ableiten will, geht aus ihren Ausführungen nicht hervor. Auch
hier fehlen somit Behauptungen gänzlich.
d) Beweisergebnis
Zur Behauptung der Kläger, dass über die Nordostecke des Heizungsraums A
durch das Lüftungsrohr (und in den Elektrokasten) nach wie vor Wasser eintrete
(Beweissatz 6.1. lit. a), hält das Gutachten fest, dass unterhalb des Lüftungsroh-
res im Heizungsraum A teilweise Wasser durch einen Riss eintrete. Wassereintrit-
te in den Elektrokasten seien nur vom Podest her festgestellt worden (act. 85/1
S. 23; act. 85/2 S. 14). Weiter heisst es, das von aussen eindringende Wasser
könne nicht an den Elektrokasten gelangen. Es gelange auf den Boden vor der
Tür. Dagegen fliesse Wasser, das auf das Podest ausgeschüttet werde nicht voll-
ständig durch den Bodenablauf ab und gelange teilweise an den Elektrokasten
(act. 85/1 S. 24). Die weitere Behauptung der Kläger, dass nach wie vor Wasser
in den Raum eindringe, das auch zum Elektrokasten gelangen könne (Beweissatz
- 111 -
6.1. lit. d), wurde von den Gutachtern nicht bestätigt. Bei den Augenscheinen sei
Wasser unterhalb des Lüftungsrohres in den Raum eingetreten. Dieses Wasser
könne nicht an den Elektrokasten gelangen. Der Sockel des Elektrokastens sei
korrodiert gewesen. Alter und Ursache der Korrosion hätten nicht ermittelt werden
können. Die Experten gehen davon aus, dass die Korrosion mit dem angrenzen-
den Spülbecken und dem Bodenablauf auf dem Sockel (gleiche Höhe wie der
Elektrokasten) in Zusammenhang stehe. Wasser, das auf das Podest unter dem
Waschbecken gelange, fliesse nicht vollständig durch den Bodenablauf ab, son-
dern verteile sich bis an den Elektrokasten (act. 85/2 S. 14). Auf verschiedene Er-
gänzungsfragen der Kläger hielten die Gutachter fest, dass im Heizungsraum des
Hauses A auch bei mehreren Begehungen nach starken Regenfällen weder ein
Wassereintritt im Bereich des Elektro-Verteilkastens festgestellt worden sei noch
seien Anzeichen eines jemals stattgefundenen Wassereintritts vorhanden gewe-
sen (act. 140 S. 11). Der Zeuge BP._ hat weder beobachtet, dass Wasser
durch das Lüftungsrohr eingetreten ist noch hat er Wasser im Elektrokasten ge-
sehen (Prot. S. 252 f.). Die von den Klägern in der Stellungnahme zum Beweiser-
gebnis aufgenommene Aussage des Zeugen CB._ (vgl. act. 151 Rz. 40 mit
Verweisung auf Prot. S. 286) trägt nicht zur Klärung des Sachverhalts bei; dieser
Zeuge wurde in Bezug auf Mangel 8 nicht als Zeuge angerufen und demnach
auch nicht zu den diesbezüglichen Beweissätzen befragt (vgl. act. 55 S. 39 f.;
act. 56 S. 35 ff.). Auch die eingereichten Urkunden vermögen die oben wiederge-
gebenen Behauptungen der Kläger nicht zu beweisen (vgl. act. 27/39-43). Insbe-
sondere hält der von den Klägern veranlasste amtliche Befund keine diesbezügli-
chen Beobachtungen fest, heisst es doch darin, dass der gesamte Bereich [im
Elektrokasten] "trocken" aussehe (act. 27/43 S. 2). Damit ist in Übereinstimmung
mit dem Gutachten davon auszugehen, dass zwar Wasser in den Raum eintritt,
allerdings nicht durch das Lüftungsrohr. Ausserdem kann das eintretende Wasser
nicht zum Elektrokasten gelangen.
Auf weitere rechtserhebliche Tatsachen ist im Zusammenhang mit der Würdigung
einzugehen.
e) Würdigung
- 112 -
Den Sachverhalt, von dem die Kläger behaupten, er stelle einen mangelhaften
Zustand dar, nämlich dass über die Nordostecke des Heizungsraums A durch das
Lüftungsrohr (und in den Elektrokasten) Wasser eintrete, vermochten diese nicht
zu beweisen. Damit fehlt es diesbezüglich an der Mangelhaftigkeit des Werks,
welche Voraussetzung für die Mängelhaftung bildet. Demzufolge ist die Klage in
diesem Punkt, d.h. im Umfang von CHF 17'672.90, abzuweisen. Selbst wenn man
den mangelhaften Zustand allein im Umstand des Wassereintritts in den Hei-
zungsraum bzw. in dessen Undichtigkeit erblicken würde, wäre der Klage in die-
sem Punkt kein Erfolg beschieden. Eine Ersatzmassnahme könnte - mit Blick auf
das Beweisergebnis - einzig zum Ziel haben, mögliche Wassereintritte durch den
Riss unterhalb des Leitungsrohrs zu verhindern. Weder sind Abdichtungsarbeiten
beim Elektrokasten erforderlich noch gilt es einen Wassereintritt durch das Lüf-
tungsrohr zu verhindern. Die Erforderlichkeit solcher Sanierungsmassnahmen
wird von den Klägern in der Replik aber geltend gemacht und sie halten auch in
ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis daran fest (vgl. act. 151 Rz. 42). Diese
Auffassung steht in offenem Widerspruch zu den Feststellungen der Gutachter,
welche überzeugend darlegen, dass kein Wasser durch das Lüftungsrohr eintrete
und ausserdem das durch den Riss eintretende Wasser nicht zum Elektrokasten
gelangen könne. Die von den Klägern geltend gemachten Kosten liegen damit
ausserhalb des Aufwands einer wirklichen Nachbesserung, denn sie könnten den
Wassereintritt nicht verhindern, sind mithin zur Behebung des (weiter definierten)
Mangels nicht erforderlich. Für solche Massnahmen kann indes kein Vorschuss
zugesprochen werden. Zu Art, Erforderlichkeit sowie voraussichtlichen Kosten
anderer Sanierungsmassnahmen - namentlich zu einer Abdichtung des Risses
unterhalb des Lüftungsrohres - bzw. zu Kriterien zur Bemessung solcher Kosten
äussern sich die Kläger auch nach dem Beweisverfahren nicht. Sodann ergeben
sich weder aus den eingereichten Offerten noch aus dem Gutachten oder den
Rechtsschriften der Kläger entsprechende Hinweise. Damit wäre die Klage auch
aus diesem Grund abzuweisen. Anzumerken ist sodann, dass ein allfällig man-
gelhaftes Spülbecken bzw. ein mangelhafter Bodenablauf auf dem Sockel im Hei-
zungsraum A nicht Prozessgegenstand bildet.
- 113 -
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die Klage in diesem Punkt, d.h. im
Umfang von CHF 17'672.90, abzuweisen ist
2.3.1.10. Mangel 9 (Wassereintritt in den Luftschutzkeller)
a) Vorbringen der Kläger
In der Klagebegründung bringen die Kläger vor, dass über die hintere Wand Was-
ser in den Luftschutzkeller trete. Es seien deutliche Kalkausscheidungen sichtbar
und die Beklagten würden sich weigern, den Mangel zu beheben, obwohl er
mehrfach gerügt worden sei (act. 1 Rz. 132). Es handle sich nicht um eine gering-
fügige Unvollkommenheit und es sei mit Kosten von rund CHF 3'000.– zu rechnen
(act. 1 Rz. 133).
In der Replik bringen die Kläger weiter vor, dass der Mangel anlässlich der Ab-
nahme vom 22. Dezember 2004 gerügt worden sei. Offenbar sei dies durch Herrn
BO._ aber nicht protokolliert worden. Weiter sei er an der Begehung vom 26.
Juli 2005 durch die Kläger 3 und 16 gerügt worden. Schliesslich sei er drei weitere
Male gerügt worden, namentlich durch Dr. BP._ gegenüber dem Vertreter
der Beklagten 1 anlässlich der Begehung vom 12. April 2007 und in den Briefen
vom 23. Januar 2007 und 22. März 2007 durch den klägerischen Rechtsvertreter
an den Vertreter der Beklagten 1. Die Rechtzeitigkeit dieser Rügen ergebe sich
bereits daraus, dass sie jeweils innerhalb der fünfjährigen Garantiefrist erfolgt sei-
en. Spätestens das Sühnbegehren könne als Rüge betrachtet werden. Auch an-
lässlich der Referentenaudienz seien Flüssigkeits- und Kalkspuren festgestellt
worden. Es werde daher bestritten, dass die Wand dicht sei (act. 26 Rz. 132-135
und 483-484). Die undichte Zone müsse abgedichtet werden, damit der Mangel
behoben werden könne. Hierzu müssten Injektionen vorgenommen und teilweise
zusätzlich Hypalonbänder verwendet werden. Es sei je nach Ausmass des Man-
gels und Volumen des Wassereintritts mit Kosten von CHF 4'842.– zu rechnen,
wobei bezüglich der Einzelheiten auf die Offerte der CF._ AG verwiesen
werde. Anschliessend habe die Nachreinigung zu erfolgen. Schliesslich müsse
auch der Aufwand für die Bauleitung berücksichtigt werden, wobei von einem
Bauleiter der Kategorie C mit einem Stundenansatz von CHF 145.– und damit
- 114 -
insgesamt von CHF 500.– auszugehen sei. Es werde auf die Offerte der
BU._ verwiesen. Insgesamt sei mit angemessenen Kosten im Umfang von
CHF 5'503.40 zu rechnen (act. 26 Rz. 136-140).
b) Vorbringen der Beklagten 1
In der Klageantwort bestreitet die Beklagte 1 zunächst die Rechtzeitigkeit der
Mängelrüge, pauschal aber auch das Vorliegen eines Mangels, da die Wand dicht
sei. Die Kosten bestreitet sie jedoch im Umfang von CHF 3'000.– zumindest in der
Klageantwort nicht (act. 16 Ziff. 34.-35.). In der Duplik bringt die Beklagte 1 so-
dann vor, dass der Mangel zu spät gerügt worden sei. Aus diesem Grund sei er
auch nicht protokolliert worden. Die Garantiefrist sei im Dezember 2005 abgelau-
fen. Im Schreiben vom 23. Januar 2007 sei der Mangel nicht gerügt worden.
Vielmehr tauche er erstmals auf der Mängelliste vom 21. Februar 2007 auf. Die
Beklagten hätten diese erst am 22. März 2007 erhalten. Im Protokoll vom 12. April
2007 habe die Beklagte 1 ausdrücklich festgehalten, dass die angeblichen Män-
gel nicht angeschaut worden seien (act. 34 Ziff. 3.1. und 12.1.-21.2.). Schliesslich
würden die Notwendigkeit der Arbeiten und eventualiter die Abdichtungskosten
bestritten. Der Bauleitungsaufwand von drei Stunden sei übertrieben (act. 34
Ziff. 12.3.).
c) Unbestrittener Sachverhalt und Beweisergebnis
Zu beachten ist, dass die Beklagte 1 nicht bestreitet, dass sie am 22. März 2007
eine Mängelliste erhalten hat, auf der dieser Mangel erwähnt wurde. Spätestens
dann wurde der Mangel somit unbestrittenermassen gerügt. Da, wie gezeigt (vgl.
Ziff. 2.2.3.), die Garantiefrist fünf Jahre und damit mindestens bis Ende 2008 lief,
war die Rüge am 22. März 2007 ohne Weiteres fristgerecht.
Die klägerische Behauptung, dass über die hintere Wand Wasser in den Luft-
schutzkeller eintrete (Beweissatz 7.1. lit. a), wird im Gutachten als zutreffend be-
zeichnet. Ablaufspuren würden zeigen, dass bei starkem Regen Wasser über den
Notausstieg in den Luftschutzraum gelange. Ein Bewässerungsversuch habe ge-
zeigt, dass Wasser, das an der Wand entlang abfliesse an der Sturzkante ange-
- 115 -
zogen werde und auf der Betonbrüstung unter dem Rahmen hindurch nach innen
gelange (act. 85/2 S. 14). Die im Gutachten beschrieben Ablaufspuren wurden
auch vom Zeugen BP._ festgestellt (Prot. S. 253). Der Zeuge CB._ sag-
te aus, er sei zwei- bis dreimal vor Ort gewesen, als das Wasser im Luftschutzkel-
ler gestanden sei (Prot. S. 285). Diese Feststellungen decken sich mit jenen im
Gutachten. Die Beklagte 1 wendet denn auch grundsätzlich nichts gegen die
Richtigkeit der gutachterlichen Feststellungen ein (vgl. act. 152 Ziff. 1.7.2.). Vor
diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass Wasser über die hintere Wand in
den Luftschutzkeller eindringt.
Auf weitere rechtserhebliche Tatsachen ist im Zusammenhang mit der Würdigung
einzugehen.
d) Würdigung
Der Sachverhalt, von dem die Kläger behaupten, er stelle einen mangelhaften
Zustand dar, nämlich dass Wasser über die hintere Wand in den Luftschutzkeller
eindringt, ist gemäss vorstehendem Beweisergebnis erstellt. Entgegen der Auf-
fassung der Beklagten 1 (vgl. act. 152 Ziff. 1.7.1.) wurde der Sachverhalt von den
Klägern auch so behauptet, heisst es doch in der Klageschrift: "Über die hintere
Wand tritt Wasser in den Luftschutzkeller ein" (act. 1 Rz. 132). Sodann ist davon
auszugehen, dass dies eine Abweichung vom vertraglich geschuldeten Zustand
darstellt. Dies wird jedenfalls von der Beklagten 1 weder in der Klageantwort noch
in der Duplik in Frage gestellt. Unter dem Gesichtspunkt der gewöhnlichen Ge-
brauchstauglichkeit darf denn auch erwartet werden, dass Notausstiege in einem
Luftschutzkeller wasserdicht sind (vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, Rz. 1422;
Ziff. 2.2.1.1.). Insofern ist von der Mangelhaftigkeit des Werks auszugehen. Frag-
lich ist aber, ob die von den Klägern beabsichtigten Sanierungsarbeiten zur Be-
hebung des Mangels erforderlich sind. Im Gutachten wird aufgezeigt, dass an der
Wand entlang abfliessendes Wasser an der Sturzkante angezogen wird und auf
der Betonbrüstung unter dem Rahmen hindurch nach innen gelangt (act. 85/2
S. 14). Die von den Klägern beabsichtigten Massnahmen umfassen einerseits das
Abdichten von zwei Fensteranschlüssen mit Masterflex-Bändern, inkl. ausbilden
eines Gefälls-Keils (CHF 500.–), und andererseits das Abdichten der Bauwerks-
- 116 -
abdichtung (BWA) mittels Injektionen und Masterflex-Bändern, inkl. schneiden,
spitzen und entfernen des Überzuges, Untergrundvorbereitung und Überzug wie-
der ergänzen (CHF 4'000.–) (act. 27/52). Letzteres erweist sich zur Beseitigung
des vorliegenden Mangels als nicht erforderlich. Angesichts der Erkenntnisse aus
dem Gutachten ist der Wassereintritt nicht bei der Bauwerksabdichtung, sondern
auf der Betonbrüstung unter dem Rahmen auszumachen. Das Begehren um Leis-
tung eines Vorschusses ist daher im Umfang von CHF 4'304.– (inkl. MwSt.) ab-
zuweisen. Damit erweisen sich einzig die Kosten zur Abdichtung von zwei Fens-
teranschlüssen als erforderlich. Die hierfür anfallenden Auslagen werden von den
Klägern auf CHF 538.– (inkl. MwSt.) beziffert. Diese mutmasslichen Kosten sind
durch die eingereichte Offerte ausreichend belegt (vgl. act. 27/52). Vor diesem
Hintergrund erscheinen die Mängelbeseitigungskosten als glaubhaft.
Sodann fordern die Kläger CHF 161.40 zur Reinigung der verschmutzten Stelle
im Luftschutzkeller nach Abschluss der Arbeiten (act. 26 Rz. 139; act. 27/53). Die
Beklagte 1 bestreitet nicht, dass diese Arbeiten zum Zweck der Mängelbeseiti-
gung voraussichtlich anfallen werden (vgl. act. 34 Ziff. 12.4.). Die Erforderlichkeit
dieser Begleitarbeiten ist denn auch zu bejahen. Die Kosten werden von den Klä-
gern auf CHF 161.40 beziffert (act. 26 Rz. 139). Sie stützen sich hierfür auf eine
Offerte der CI._ GmbH (act. 27/53). Diese mutmasslichen Kosten werden
von der Beklagten 1 nicht bestritten (vgl. act. 34 Ziff. 12.4.) und sind durch die
eingereichte Offerte ohnehin ausreichend belegt (vgl. act. 27/53). Vor diesem Hin-
tergrund erscheinen diese Begleitkosten als glaubhaft.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist, den Klä-
gern Vorschüsse von CHF 538.– zur Abdichtung zweier Fensteranschlüsse im
Luftschutzkeller sowie CHF 161.40 zur Reinigung der verschmutzten Stellen im
Luftschutzkeller nach Abschluss der vorstehenden Arbeiten zu bezahlen. Im Übri-
gen, d.h. im Umfang von CHF 4'304.–, ist die Klage in diesem Punkt abzuweisen.
Auf die für mehrere Ersatzvornahmen geltend gemachten Begleitkosten für Bau-
provisorium und Bauleitung ist separat einzugehen (vgl. Ziff. 2.3.2.). Unter diesem
Titel werden CHF 500.– (act. 26 Rz. 139; act. 27/54) für die Bauleitung geltend
gemacht.
- 117 -
2.3.1.11. Mangel 10 (Wassereintritt in den Technikraum von Haus C/D)
a) Vorbringen der Kläger
Die Kläger bringen in der Klagebegründung vor, dass nach starken Regenfällen
an verschiedenen Stellen Wasser in den Technikraum der Häuser C und D trete
(im Gang am Anfang des Heizungsraums C; vgl. act. 26 Rz. 143). Die Beklagten
würden sich weigern, den Mangel zu beheben, obwohl dieser mehrfach gerügt
worden sei (act. 1 Rz. 134). Es handle sich auch nicht um eine geringfügige Un-
vollkommenheit, wobei die Kosten der Behebung auf mindestens CHF 7'000.– zu
schätzen seien (act. 1 Rz. 135).
In der Replik halten die Kläger fest, dass der Mangel anlässlich der Abnahme vom
22. Dezember 2004 gerügt worden sei. Allerdings sei dies nicht protokolliert wor-
den, was ein offensichtlicher Fehler sei. Dies ergebe sich aus dem Protokoll der
Abnahme vom 23. Juni 2005 (act. 4/60), die in Anlehnung an die Abnahme vom
Dezember 2004 erfolgt sei. Auf Seite 3 des Protokolls vom Juni 2005 werde er-
wähnt, dass die Beklagte 1 einen Abschluss beim "Zugang Technik und Veloraum
Haus C/D" montiert habe, weil Wasser eingedrungen sei. Damit sei auch das ein-
dringende Wasser in den Technikraum gemeint, was auch so hätte protokolliert
werden müssen. Da in diesem Protokoll, das sich an die Abnahme vom Dezem-
ber 2004 anlehne, das eindringende Wasser erwähnt werde, müsse der Mangel
bereits im Dezember 2004 gerügt worden sein, ansonsten hätte gar nicht darauf
eingegangen werden können. Weiter sei der Mangel durch Dr. BP._ anläss-
lich der Begehung vom 12. April 2007 gegenüber dem beklagtischen Rechtsver-
treter und durch den Vertreter der Kläger an denjenigen der Beklagten 1 in den
Briefen vom 23. Januar 2007 und vom 22. März 2007 gerügt worden. Daraus er-
gebe sich, dass die Rüge rechtzeitig erfolgt sei, nämlich innerhalb von zwei Jah-
ren, mindestens aber innerhalb der Fünfjahresfrist. Der Wassereintritt sei im Übri-
gen nicht selbst verschuldet. Eindringendes Wasser sei schliesslich auch anläss-
lich der Referentenaudienz festgestellt worden (act. 26 Rz. 141-142 und 485-
486). Die verschiedenen undichten Stellen (so im Gang am Anfang des Heizungs-
raums C) müssten abgedichtet werden, damit der Mangel behoben werden kön-
ne. Hierzu müssten Injektionen vorgenommen und teilweise zusätzlich Hypalon-
- 118 -
bänder verwendet werden. Es sei mit Kosten von CHF 2'690.– zu rechnen, wobei
bezüglich der Einzelheiten auf die Offerte der CF._ AG verwiesen werde.
Schliesslich müsse auch der Aufwand für die Bauleitung berücksichtigt werden,
wobei von einem Bauleiter der Kategorie C mit einem Stundenansatz von CHF
145.– und damit insgesamt von angemessenen CHF 500.– auszugehen sei. Es
werde auf die Offerte der BU._ verwiesen. Insgesamt sei mit angemessenen
Kosten im Umfang von CHF 3'190.– zu rechnen (act. 26 Rz. 143-147).
b) Vorbringen der Beklagten 1
Die Beklagte 1 bestreitet in der Klageantwort den Wassereintritt als solchen nicht.
Allerdings stellt sie sich auf den Standpunkt, dass der Grund ein undichter An-
schluss sein könne, der bei der Abnahme allerdings dicht gewesen sei. Möglich
sei, dass der Wassereintritt die Folge von Genossenschaftsarbeiten durch die
Kläger gewesen sei. Im Übrigen werde aber auch die Rechtzeitigkeit der Mängel-
rüge bestritten (act. 16 Ziff. 36.-36.2.).
Mit der Duplik erklärt die Beklagte 1 erneut, dass der Mangel eventuell durch die
von der Klägerin 17 in diesem Bereich durchgeführten Gartenarbeiten verursacht
worden sei. Dies würde auch erklären, weshalb die Rüge verspätet vorgebracht
worden sei. Der Technikraum sei denn auch mindestens zwei Jahre trocken ge-
wesen. Mit E-Mail vom 6. September 2007 habe Herr BO._ gemeldet, dass
bis zu jenem Sommer keine Feuchtigkeitsschäden im Heizungsraum gemeldet
worden seien. Sie habe erst ab diesem Zeitpunkt Kenntnis von baulichen Mass-
nahmen der Klägerin 17 gehabt. Letztere habe daher Unterlagen über die bauli-
chen Veränderungen zu edieren. Der Grund für die Vermutung bezüglich der Ge-
nossenschaftsarbeiten liege darin, dass sich über dem Technikraum im Bereich
der Wassereintritte der Veloraum befinde. Weil der Technikraum talseits etwa 50
cm vorstehe, ergebe sich eine Überschneidung. Der Veloraum sei an das Haus D
angebaut und darauf befinde sich eine Dachterrasse, die ursprünglich eine Erd-
überdeckung aufgewiesen habe. Die Klägerin 17 habe nun diesen Aufbau bis auf
die Wassersperre abgebaut und durch einen Aufbau mit Steinbodenplatten er-
setzt. Möglicherweise sei dabei die Wassersperre verletzt worden, so dass nun
zwischen dem Veloraum und der Fassade des Hauses D Wasser in den Technik-
- 119 -
raum fliessen könne. Ein Indiz dafür sei die gelbe Verfärbung des Wassers, das
von der Isolation zwischen dem Haus und dem Veloraum herrühren könne. Aus-
serdem könne die Wasserabdichtung auch wegen dem Podest mit Metallabstüt-
zung, das von der Klägerin 17 auf der Tiefgaragendecke erstellt worden sei, ver-
letzt worden sein. Anlässlich der Abnahme vom 22. Dezember 2004 sei der Was-
sereintritt nicht erwähnt worden. Ebenso sei er nicht im Protokoll vom 23. Juni
2005 ersichtlich. Dort seien die Beklagten im Übrigen nicht dabei gewesen. Beim
von den Klägern erwähnten Punkt im Protokoll gehe es sodann um die Konstruk-
tion "Wand mit Türe", die von den Klägern in der Folge akzeptiert worden sei. Im
Protokoll des beklagtischen Rechtsvertreters vom 26. April 2007 sei demgegen-
über vermerkt, dass der Technikraum nicht besichtigt worden sei. Schliesslich fügt
die Beklagte 1 an, dass sie die Offerte der BU._ bestreite (act. 34 Ziff. 3.1.
und 13.1.-13.7.).
c) Unbestrittener Sachverhalt und Beweisergebnis
Die Beklagte 1 bestreitet zwar die Rechtzeitigkeit der Rüge, allerdings ist davon
auszugehen, dass sie dies lediglich in der Meinung tut, dass die Garantiefrist zwei
Jahre beträgt. Sie bestreitet somit nicht konkret, insbesondere die Briefe vom
23. Januar 2007 und vom 22. März 2007 erhalten zu haben. Wenn aber die Be-
klagte 1 nicht die Rüge als solche, sondern nur deren Rechtzeitigkeit unter dem
Blickwinkel einer zweijährigen Garantiefrist bestreitet, so kann festgehalten wer-
den, dass bei Anwendung der fünfjährigen Frist, wie dies hier der Fall ist (vgl.
Ziff. 2.2.3.), die unbestrittene Rüge ohne Weiteres rechtzeitig erfolgt ist.
Unbestritten ist, dass Wasser in den Technikraum eindringt und dies eine Ver-
tragsabweichung darstellt. Die Beklagte 1 wendet aber ein, das Wasser trete in-
folge eines Verschuldens der Klägerin 17 ein, woraus folgen würde, dass das ab-
gelieferte Werk nicht mangelhaft war. Die von ihr in diesem Zusammenhang auf-
gestellten Behauptungen hat sie nach Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 zu beweisen.
Zunächst bringt die Beklagte 1 vor, dass der Wassereintritt in den Technikraum
der Häuser C und D durch die von der Klägerin 17 in diesem Bereich durchge-
führten Gartenarbeiten verursacht worden sei (Beweissatz 8.1. lit. a), insbesonde-
- 120 -
re, dass durch diese Arbeiten die Wassersperre verletzt worden sei, so dass nun
zwischen dem Veloraum und der Fassade des Hauses D Wasser in den Technik-
raum einfliesse (Beweissatz 8.1. lit. ae). Im Gutachten wird diesbezüglich festge-
halten, dass Wasser am Ende des Veloraums in der Höhe Oberkante Decke
Technikraum eindringe. Diese Eintrittsstelle stehe nicht im Zusammenhang mit
Arbeiten auf der Dachterrasse über dem Veloraum (act. 85/2 S. 15). Die Erkennt-
nisse der Gutachter sind in überzeugender Weise dargestellt (vgl. auch act. 85/1
S. 28 f.) und deren Richtigkeit wird von der Beklagten 1 denn auch nicht in Frage
gestellt (vgl. act. 152 Ziff. 1.8.2.). Die weitere Behauptung der Beklagten 1, dass
die Wasserabdichtung wegen des Podests mit Metallabstützung, das von der
Klägerin 17 auf der Tiefgaragendecke erstellt wurde, verletzt worden sei (Beweis-
satz 8.1. lit. b), wird von den Gutachtern nicht bestätigt. Man habe keinen Zu-
sammenhang zwischen den Wassereintritten und dem Einbau der Metallstütze
erkennen können. Die Wassereintrittsstelle befinde sich an der Aussenwand des
Hauses D und höher als der Fuss der Metallstütze. Auf das Ausgraben des Stüt-
zenfundaments sei deshalb verzichtet worden (act. 85/2 S. 15). Eine Verletzung
der Wasserabdichtung durch den Einbau der Stütze stehe als Ursache nicht im
Vordergrund. Wahrscheinlicher sei eine fehlerhafte Abdichtung beim Gebäude-
rücksprung (act. 85/1 S. 28). Vor diesem Hintergrund ist auch nicht im Einzelnen
auf die von der Beklagten 1 angerufenen und von der Klägerin 17 edierten Urkun-
den einzugehen (vgl. act. 59/1-10). Sie bestätigen höchstenfalls, dass die Kläge-
rin 17 ein Podest mit Metallabstützung erstellte, nicht aber eine Verletzung der
Wasserabdichtung bei Ausführung dieser Arbeiten. Auch hier ist von der Richtig-
keit der überzeugend dargestellten Erkenntnisse der Gutachter auszugehen.
Auf weitere rechtserhebliche Tatsachen ist im Zusammenhang mit der Würdigung
einzugehen.
d) Würdigung
Wie bereits dargelegt, ist unbestritten, dass Wasser in den Technikraum eindringt
und dies eine Vertragsabweichung darstellt, mithin ein Mangel vorliegt. Das Be-
weisverfahren hat sodann ergeben, dass der Wassereintritt in den Technikraum
der Häuser C und D nicht durch die von der Klägerin 17 in diesem Bereich durch-
- 121 -
geführten Gartenarbeiten verursacht wurde. Ebenso steht fest, dass die Was-
serabdichtung nicht wegen des Podests mit Metallabstützung, das von der Kläge-
rin 17 erstellt worden ist, verletzt wurde. Damit hat die Beklagte 1 den Beweis
nicht erbracht, dass das abgelieferte Werk durch unsachgemässen Gebrauch be-
einträchtigt wurde und es dadurch in der Folge zu Wassereintritten in den Tech-
nikraum gekommen ist. Nach dem Gesagten liegt eine Abweichung vom vertrag-
lich Geschuldeten und damit einen Mangel vor.
Was die zur Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustands erforderlichen
Sanierungsmassnahmen betrifft, machen die Kläger geltend, die undichten Stel-
len seien mit Injektionen und Hypalonbändern abzudichten. Die Beklagte 1 be-
streitet nicht, dass diese Arbeiten zum Zweck der Mangelbeseitigung voraussicht-
lich anfallen werden (vgl. act. 34 Rz. 13.5.). Zur Behebung des geltend gemach-
ten Mangels erscheint diese Massnahme denn auch erforderlich. Die dafür anfal-
lenden Kosten werden von den Klägern auf CHF 2'690.– beziffert (act. 26
Rz. 145). Sie stützen sich hierfür auf die Offerte der CF._ AG (act. 27/55).
Die mutmassliche Höhe der Kosten wird von der Beklagten 1 nicht bestritten (vgl.
act. 34 Ziff. 13.6.) und ist durch die eingereichte Offerte ohnehin ausreichend be-
legt. Vor diesem Hintergrund erscheinen die mutmasslichen Verbesserungskos-
ten als glaubhaft.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist, den Klä-
gern einen Vorschuss von CHF 2'690.– zur Abdichtung der undichten Stellen des
Technikraums der Häuser C und D mit Injektionen und Hypalonbändern zu be-
zahlen. Auf die für mehrere Ersatzvornahmen geltend gemachten Begleitkosten
für Bauprovisorium und Bauleitung ist separat einzugehen (vgl. Ziff. 2.3.2.). Unter
diesem Titel werden CHF 500.– (act. 26 Rz. 146; act. 27/56) für die Bauleitung
geltend gemacht.
2.3.1.12. Mangel 11 (Ungenügende Entwässerung beim Treppenabgang zwi-
schen Haus C/D und Garage / Zugang Technik und Veloraum Haus C/D)
a) Vorbringen der Kläger
- 122 -
Zu Mangel 11 erklären die Kläger in der Klagebegründung zunächst, dass ver-
schiedentlich die Kittfugen bei den Natursteinabdeckungen auf den Zugangswe-
gen gerissen seien. Im Bereich der Fugen bei den Natursteinabdeckungen seien
zudem deutliche Schmutzstreifen auf den Mauern ersichtlich. Dies sei auch auf
S. 11 des Abnahmeprotokolls BN._, Kommentar der Delegierten, zu sehen
und sei ästhetisch inakzeptabel. Zudem sei der Abrieb an einigen Stellen lose.
Die Schmutzstreifen und die schadhaften Stellen des Abriebs würden das Bau-
werk erheblich beeinträchtigen, sowohl bezüglich Substanz als auch Ästhetik.
Weiter würden die Wände und die Decken des Treppenabgangs der Häuser C
und D zur Garage gravierende ästhetische Mängel aufweisen, namentlich Beton-
flecken und -spuren. Zudem dringe an verschiedenen Stellen Wasser ein. Nach
Regenfällen staue sich Wasser im Treppenabgang und bleibe lange liegen. Dies
greife die Substanz an und berge ein erhebliches Gefahrenpotential, beispiels-
weise durch Ausrutschen auf der Treppe. Es fehle an einem wirksamen Entwäs-
serungssystem. Die Bilder im Abnahmeprotokoll BN._ zeigten verschiedene
Betonspuren, weitere Flecken und eingedrungenes Wasser. Ebenso seien ver-
schiedene Flecken und ungestrichene Wände im Treppenabgang ersichtlich. Die-
ser Mangel sei anlässlich der Abnahmen vom 22. Dezember 2004 und vom
23. Juni 2005 gerügt worden. Ebenso gehe dies aus dem Protokoll BN._,
Kommentar der Delegierten, mit der jeweiligen Dokumentation bzw. mit den Bil-
dern hervor. Die Beklagten würden sich jedoch weigern, den Mangel zu beheben.
Dabei handle es sich bei den Schmutzstreifen, beim defekten Abrieb, bei der feh-
lenden Entwässerung und bei der groben ästhetischen Beeinträchtigung nicht um
eine geringfügige Unvollkommenheit. Für die Behebung sei mit Kosten von min-
destens CHF 41'000.– zu rechnen (act. 1 Rz. 136-139).
In der Replik erklären die Kläger weiter, dass beim Zugang Nord Mauerkronenab-
deckungen ohne Wassernasen verbaut worden seien. Deshalb sei der Putz durch
infiltrierendes Wasser schadhaft geworden. Zudem sei als Bodenablauf fälschli-
cherweise ein handelsüblicher Duschenablauf eingebaut worden. Sodann sei die
Abdichtung mit horizontalen Kittfugen, die nicht dicht seien, mangelhaft. Wasser
trete über bestehende Risse ein. Auch aus dem Protokoll der Referentenaudienz
gehe hervor, dass die Flanken bei der Kittfuge teilweise abgehoben seien. Es sei
- 123 -
zwar richtig, dass der Ablauf oft verstopft sei, doch liege dies allein am mangel-
haften Ablauf, der nur für Badezimmer geeignet sei, nicht aber als Aussenablauf.
Zur Behebung des Mangels müssten die Bodenplatten auf den Mauerkronen zu-
rückgebaut werden. Dabei sei das Geländer zu entfernen, den neuen Abdeckun-
gen anzupassen und wieder zu montieren. Schliesslich seien neue Abdeckungen
mit Wassernasen zu montieren, die Schäden am Putz zu beheben und diese Stel-
len neu zu streichen. Die undichten Stellen seien abzudichten und die Risse zu in-
jizieren. Weiter sei der Duschenablauf durch ein taugliches Entwässerungssystem
zu ersetzen. Daraus würden sich die folgenden Kostenpunkte ergeben: Zunächst
werde ein Gerüst benötigt. Weiter sei ein Bauprovisorium für den elektrischen
Strom zu errichten. Kosten von CHF 2'421.– für die Arbeiten am Geländer er-
schienen angemessen, wobei auf die Offerte der CC._ AG verwiesen werde.
Hinsichtlich des Rückbaus der Bodenplatten und deren Entsorgung sowie des
Anbringens von Wassernasen bei den neuen Abdeckungen sei mit Kosten von
CHF 4'292.15 zu rechnen. Es werde auf die Offerte der CE._ AG verwiesen.
Weiter müssten für das korrekte Abdichten des Podests und der Treppenan-
schlüsse mit Kosten von CHF 6'456.– gerechnet werden. Für die Einzelheiten
werde auf die Offerte der CF._ AG verwiesen. Sodann würden für das Injizie-
ren der Risse am Abgang der Aussentreppe (Riss an Deckenuntersicht bei der
Aussentreppe) voraussichtlich Kosten im Umfang von CHF 1'076.– entstehen. Die
Einzelheiten könnten der Offerte der CF._ AG entnommen werden, auf die
verwiesen werde. Schliesslich müsse der Duschablauf durch ein taugliches Mo-
dell ersetzt und bis zum bestehenden Kanalanschluss angeschlossen werden.
Hierzu werde auf die Offerte der CK._ AG verwiesen. Alsdann sei der man-
gelhafte Putz zu beheben und zu entsorgen sowie der Untergrund zu reinigen. Es
werde auf Seite 9 der Offerte der BS._ AG verwiesen, insbesondere auf die
Ausmasspreise. Nach der Erneuerung des beschädigten Putzes müssten die
Putzflächen mit neuer Farbe überstrichen werden. Die Einzelheiten könnten der
Offerte der CG._ AG entnommen werden, wobei auf diese Offerte verwiesen
werde. Sodann müsse eine Nachreinigung des Treppenabgangs erfolgen. Zuletzt
sei auch der Aufwand für die Bauleitung (Bauleiter der Kategorie C Bauleiter mit
einem Stundenansatz von CHF 145.–) zu berücksichtigen. Es werde auf die Of-
- 124 -
ferte der BU._ verwiesen. Die Gesamtkosten für die Behebung des Mangels
11 belaufe sich daher auf rund CHF 29'729.40. Sämtliche Teilbeträge sowie die
Berechnungsgrundlagen seien angemessen. Schliesslich halten die Kläger fest,
dass die Mängelrüge nicht verspätet erfolgt sei. Es sei auch das eindringende
Wasser ordnungsgemäss gerügt worden. Es werde auch bestritten, dass Sanie-
rungs- bzw. Nachbesserungsmassnahmen getroffen worden seien. Die Mängel
hätten von Anfang an bestanden und seien nicht behoben worden. Richtig sei al-
lerdings, dass ein seitliches Abdichten und die Abkittung des Treppenabgangs
verlangt worden sei. Zu beachten sei aber, dass vor allem die fachgerechte Ab-
dichtung verlangt worden sei, das heisse ein Abkleben und nicht nur das Anbrin-
gen von Kittfugen (act. 26 Rz. 148-162 und 487-492).
b) Vorbringen der Beklagten 1
Die Beklagte 1 bestreitet in der Klageantwort ganz grundsätzlich das Vorliegen
eines Mangels und verweist bezüglich der Schmutzstreifen auf das zu Mangel 2
Ausgeführte. Kittfugen seien im Übrigen unterhaltspflichtig und der Abrieb sei nir-
gends lose. Hingegen bestreitet die Beklagte 1 nicht das Eindringen von Wasser.
Die Ursache könne aber auch ein undichter Anschluss im Bereich des Trep-
penabgangs sein. Dabei verweist sie auf das zu Mangel 10 Ausgeführte. Weiter
bestreitet die Beklagte 1 nicht, dass eine Mängelrüge als solche erfolgt sei. Sie
stellt sich allerdings auf den Standpunkt, die Rüge sei zu spät erfolgt. Im Übrigen
bestehe ein genügendes Entwässerungssystem. Da oberhalb der Treppe eine
Entwässerungsrinne angebracht sei, müssten nur 5,58 m2, d.h. die Treppenfläche
inklusive Podest, entwässert werden. Sodann habe sie gesehen, dass der Abfluss
mit Blättern und Nadeln verstopft sei. Bei der letzten Besichtigung habe Herr
BK._ festgestellt, dass der Bodenablauf sauber sei und korrekt funktioniere.
Es seien zudem keine Sanierungsmassnahmen getroffen worden. Vielmehr seien
die Aussenmauern aus Kulanz gestrichen worden. Weiter bestreitet die Beklagte
1, dass die Konstruktion des seitlichen Abschlusses beanstandet worden sei. Die
Kläger hätten ein seitliches Abdichten und Abkitten des Treppenabgangs verlangt,
was aus einem Schreiben von Dr. BP._ hervorgehe (act. 16 Ziff. 37.1.-37.7.).
- 125 -
In der Duplik bestreitet die Beklagte 1 weiterhin das Vorliegen von Mängeln.
Gleichzeitig hält sie fest, dass immerhin die angebliche Mangelhaftigkeit der Na-
tursteinabdeckungen auf den Zugangswegen als Teil des angeblichen Man-
gels 11 nicht mehr thematisiert werde. Die Konstruktion (Schmutzstreifen, Ein-
dringen von Wasser, Fehlen von Tropfnasen) sei nicht mangelhaft. Im Übrigen
bestehe zwischen den Natursteinabdeckungen, die keine konstruktive Funktion
hätten, und dem angeblichen Eindringen von Wasser kein Zusammenhang. Die
Kittfuge, bei der die Kläger ein Abheben der Flanken monierten, befinde sich beim
Anschluss Aussenwand/Treppenlauf. Diese Fuge sei jedoch von den Klägern
ausdrücklich akzeptiert worden. Die Kittfuge sei im Herbst 2004 im Auftrag der
Kläger angebracht worden. Es sei nicht korrekt, dass mündlich gerügt worden
sein solle. Entsprechendes ergebe sich auch nicht aus den Beweisofferten. Dass
die Kittfuge im November 2006 Thema gewesen sei, liege daran, dass sie sich
teilweise gelöst habe und unterhalten werden müsse. Was das Eindringen von
Wasser betreffe, so sei unklar, was die Kläger wirklich meinten. Es sei aber davon
auszugehen, dass ein Riss an der Deckenuntersicht bei der Aussentreppe ge-
meint sei. Die Rüge des Wassereintritts sei jedoch ohnehin verspätet erfolgt.
Schliesslich erklärt die Beklagte 1, dass der Ablauf eine genügende Kapazität ha-
be. Es müsse keine neue Ablaufleitung ab Bodeneinlauf bis zum bestehendem
Fallstrang erstellt werden.
Weiter führt die Beklagte 1 aus, dass BO._ in einer E-Mail vom 6. September
2007 BK._ mitgeteilt habe, dass bei einer Besichtigung am 5. September
2007 festgestellt worden sei, dass der Ablauf wieder mit Blättern und Nadeln ver-
stopft gewesen sei. BO._ habe zudem in einer Aktennotiz vom 25. Oktober
2006 vermerkt, dass der Einlaufschacht im Zwischenpodest mit Laub und
Schmutz verstopft gewesen sei. Dies gehe auch aus einer E-Mail von BO._
an BK._ vom 27. August 2007 hervor. Sodann erklärt die Beklagte 1, dass,
selbst wenn der vermeintliche Mangel behoben werden müsste, ein Gerüst nicht
notwendig wäre. Vielmehr würde es genügen, einen Gerüstladen auf einer Trep-
penstufe und einem Bock aufzulegen. Dies würde nur geringe Kosten verursa-
chen. Aber selbst wenn ein Gerüst aufgebaut werden müsste, wäre mit Kosten
von unter CHF 4'300.– zu rechnen. Bestritten würden alsdann auch die Ausfüh-
- 126 -
rungen der Kläger zum Bauprovisorium, zu den Arbeiten mit dem Geländer und
den neu erstellten Mauerabdeckungen. Bestritten würden ferner die Ausführun-
gen der Kläger zum Abdichten des Podests und der Treppenanschlüsse. Denn
hierbei gehe es offenbar um von die von den Klägern bzw. von Dr. BP._ ak-
zeptierte Kittfuge. Es sei im Übrigen auch unklar, was die Kläger mit Abdichten
und Beschichten von Podestflächen mit Aufbordungen meinten. Vorsorglich wür-
den die Notwendigkeit der Arbeiten und die Kosten bestritten. Richtig sei aber,
dass im Bereich der Treppe Undichtigkeiten bestehen würden. Die Ursache dafür
sei wahrscheinlich ein unsauberes Abdichten der Anschlüsse oben am Anfang
und unten am Ende der Treppe, wobei anzufügen sei, dass es sich um eine vor-
fabrizierte Betontreppe handle, die nach Abschluss der Betonierarbeiten einge-
setzt worden sei. Zur Behebung dieses Problems müsse mit Kosten von maximal
CHF 5'000.– gerechnet werden. Der Riss im Abgang der Aussentreppe sei hinge-
gen zu injizieren. Der Duschablauf sei genügend, er müsse aber regelmässig ge-
reinigt werden. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass er ungenügend wä-
re, müsste lediglich mit Kosten in der Höhe von CHF 350.– gerechnet werden, um
ihn zu ersetzen. Bestritten würden die Höhe der Kosten für die Ablaufleitung und
für die Bauleitung.
Zusammenfassend erklärt die Beklagte 1, dass vier Mängel behauptet würden: (1)
Kittfuge beim Anschluss Aussenwand/Treppenlauf. (2) Fehlen von Wassernasen
an Natursteinabdeckungen und Schäden am Verputz der Aussenmauern. (3) Du-
schenablauf als Bodenablauf. (4) Riss an Deckenuntersicht Aussentreppe. Teil-
weise seien diese Mängel zu spät gerügt worden (act. 34 Ziff. 3.1. und 14.1.-
14.17.).
c) Unbestrittener Sachverhalt und Beweisergebnis
Zu Recht erklärt die Beklagte 1, dass die Kläger unter Mangel 11 Vorschüsse zur
Behebung verschiedener Mängel geltend machen. Zudem ergibt sich z.T. erst aus
der Replik bzw. den auszuführenden Arbeiten, was die Kläger letztendlich be-
mängeln. Herauskristallisieren lassen sich tatsächlich fünf Mängel, wobei sich alle
im Bereich der Zugangswege bzw. des Treppenabgangs zwischen den Häusern
C und D zur Garage befinden: (1) Das Fehlen von Wassernasen; (2) schadhafter
- 127 -
Putz; (3) Bodenablauf, der zu einer ungenügenden Entwässerung führt; (4) Risse
am Abgang der Aussentreppe; (5) Undichtes Podest und undichte Treppenan-
schlüsse (vgl. dazu auch die Übersicht der Kläger in act. 26 Rz. 148).
Was die Ausführungen der Beklagten 1 betrifft, so ist festzuhalten, dass sie weder
den Wassereintritt noch die sich anhebenden Flanken der Kittfuge bestreitet.
Ebenfalls bestreitet sie den verwendeten Bodenablauf nicht. Diesbezüglich stellt
sie sich aber auf den Standpunkt, dass der Bodenablauf keinen Mangel darstelle.
Hinsichtlich der mangelhaften Kittfuge ist sie der Auffassung, dass die Kläger mit
dieser Konstruktion einverstanden waren. Beim Wassereintritt ist sie der Meinung,
dass die Rüge verspätet erfolgt sei. Die mangelhafte Konstruktion wird, ähnlich
wie bei Mangel 2, gänzlich bestritten.
Die Beklagte 1 bestreitet die von den Klägern behaupteten Rügen zunächst inso-
fern, als sie in der Duplik - durch Verweisung auf die Ausführungen zu Mangel 2
(act. 34 Ziff. 14.2.1.) - festhält, dass das Fehlen von Tropfnasen nicht gerügt wor-
den sei (act. 34 Ziff. 7.7.; vgl. auch Ziff. 3.1.). Dazu ist anzumerken, dass die Klä-
ger erstmals in der Replik vorbringen, dass die Abdeckplatten beim Zugang Nord
keine Wassernasen aufweisen würden (act. 26 Rz. 148, 150, 154). Das Beweis-
verfahren hat sodann ergeben, dass nach unten abfliessendes Wasser nicht zu
Schäden am Putz geführt habe (act. 85/2 S. 16). Damit steht fest, dass nicht die
fehlenden Tropfnasen an den Abdeckplatten zu den von den Klägern behaupteten
Schäden am Verputz geführt haben. Es kann demnach nicht davon ausgegangen
werden, dass die fehlenden Tropfnasen die Ursache von Mängeln darstellen bzw.
die behaupteten Schäden am Verputz als Folgemangel zu qualifizieren sind.
Vielmehr stellen die fehlenden Wassernasen einen eigenständigen Mangel dar
(vgl. Ausführungen zu den Mängeln 2 und 5). Damit kann aber aus einer Rüge
des Verputzzustands nicht auf eine Rüge in Bezug auf die fehlenden Wasserna-
sen geschlossen werden (soweit ein solcher Rückschluss überhaupt zulässig wä-
re, vgl. BRÄNDLI, a.a.O., Rz. 360). Diese beiden Mängel sind in mängelrechtlicher
Hinsicht unabhängig voneinander zu beurteilen, weshalb - um Ansprüche aus
Mängelrechten geltend zu machen - für beide Mängel entsprechende Rügen er-
forderlich wären. Das Fehlen von Tropfnasen an den Abdeckplatten wird in der
- 128 -
Klage nicht geltend gemacht, weshalb in der Klageschrift keine entsprechende
Rüge auszumachen ist. Allfällige Rügen, welche nach dem 4. März 2009 erfolg-
ten, sind selbst nach Auffassung der Kläger nicht rechtzeitig erfolgt (vgl. act. 26
Rz. 47). Die Vorbringen in der Replik vom 21. August 2009 können damit nicht als
rechtzeitige Mängelrüge betrachtet werden. Die Kläger machen im Übrigen auch
nicht geltend, dass zu einem früheren Zeitpunkt dieser Zustand beanstandet wor-
den sei. Selbst in der von den Klägern erstellten Übersicht in der Replik, bei der
nach ihrer Darstellung für sämtliche Mängel aufgezeigt wird (vgl. act. 26 Rz. 47),
wann welcher Mangel von wem, in welcher Form und gegenüber wem gerügt
worden sei, findet sich keine entsprechende Rüge. Der mangelhafte Zustand
wurde demnach nicht, jedenfalls nicht vor Ablauf der Rügefrist, gerügt. Im Übrigen
bestreitet die Beklagte 1 zwar die Rechtzeitigkeit verschiedener Rügen (Eindrin-
gen von Wasser, act. 16 Ziff. 37.2. und act. 34 Ziff. 14.3.; Konstruktion des seitli-
chen Abschlusses, act. 16 Ziff. 37.6.), allerdings ist davon auszugehen, dass sie
dies lediglich in der Meinung tut, dass die Garantiefrist zwei Jahre beträgt. Hierzu
ist allerdings anzumerken, dass die Garantiefrist gemäss individueller Vereinba-
rung bis längstens fünf Jahre nach der eigentlichen Abnahme, somit - je nach
Parteistandpunkt - bis Dezember 2008 oder März 2009 lief (vgl. dazu Ziff. 2.2.3.).
Im Zeitpunkt der Klageeinreichung (Juli 2008) lief die Garantiefrist somit noch.
Daher kann für die geltend gemachten Mängel die Klageschrift als Rüge betrach-
tet werden (vgl. act. 26 Rz. 47). Die Klage wurde der Beklagten 1 mit Verfügung
vom 11. Juli 2008 (Prot. S. 2) zugestellt, womit sie vor Ablauf der Garantiefrist
Kenntnis von den Beanstandungen der Kläger erhielt. Somit kann festgehalten
werden, dass bei Anwendung der fünfjährigen Frist, wie dies hier der Fall ist, die
Rügen ohne Weiteres rechtzeitig erfolgt sind. Ausgenommen davon ist die Rüge
betreffend fehlende Wassernasen.
Auf weitere rechtserhebliche Tatsachen ist im Zusammenhang mit der Würdigung
einzugehen.
d) Würdigung
(1) Was die fehlende Tropfnase bei den Natursteinabdeckungen betrifft, ist zu
bemerken, dass eine entsprechende Rüge nicht rechtzeitig erfolgte (vgl.
- 129 -
Ziff. 2.3.1.12 lit. c). Für die im Zusammenhang mit Arbeiten zur Anbringung von
Tropfnasen stehenden Vorschussbegehren fehlt es damit an einer Anspruchsvo-
raussetzung (vgl. BGE 118 II 142 E. 3a; SPIESS/HUSER, a.a.O., N. 14 zu Art. 179).
Daher sind die Begehren um Leistung eines Vorschusses in der Höhe von
CHF 6'713.15 für Arbeiten gemäss Offerten der CC._ AG (CHF 2'421.–;
act. 26 Rz. 153; act. 27/59) und der CE._ AG (CHF 4'292.15; act. 26
Rz. 154; act. 27/60) abzuweisen.
(2) Die Kläger führen aus, dass der durch die mangelhafte Konstruktion beschä-
digte Putz mit den Ablaufspuren, Hohlstellen und Rissen in den Mauern behoben
werden müsse. Vorab müsse der Boden abgedeckt, der nicht haftende Putz ab-
geschlagen und in Mulden entsorgt werden. Anschliessend sei der Untergrund zu
reinigen. Am Schluss müsse der neue Putz aufgetragen werden. Die Kosten wer-
den von den Klägern auf CHF 3'552.– beziffert (act. 26 Rz. 158). Sie stützen sich
hierfür auf eine Offerte der BS._ AG (act. 27/64). Die Behauptung der Kläger,
dass herunter laufendes und in der Folge infiltrierendes Wasser zu Schäden beim
darunter liegenden Putz führen könne bzw. geführt habe (Beweissatz 9.1. lit. ab),
wird von den Gutachtern nicht bestätigt. Schäden am Putz durch abfliessendes
Wasser seien keine festgestellt worden (act. 85/2 S. 16). Gleiches gilt für die Be-
hauptung, dass der Abrieb an einigen Stellen lose sei (Beweissatz 9.1. lit. ad). Im
Zugang zur Tiefgarage zwischen den Häusern C und D seien keine Putzablösun-
gen festgestellt worden (act. 85/2 S. 16). Schliesslich bezeichnen die Gutachter
auch die klägerische Behauptung, dass Abreibungen auf den Mauern sichtbar
seien (Beweissatz 9.1. lit. af), als nicht zutreffend. An diesen Wänden seien keine
Abreibspuren festgestellt worden (act. 85/2 S. 16). Als einzige Veränderung des
Verputzes dokumentierten die Gutachter Wasserablaufspuren an 6 Stellen
(act. 85/1 S. 30 f.; act. 140 S. 37). Den gutachterlichen Feststellungen folgend ist
demnach davon auszugehen, dass der Verputz an den Stellen gemäss act. 85/1,
Bilder Nr. 45-48 (vgl. act. 85/1 S. 30 f.), Veränderungen aufweist, abgesehen da-
von aber keine weiteren Beeinträchtigungen bestehen. Ein anderes Bild vermitteln
weder die von den Klägern eingereichten Urkunden (vgl. act. 4/59-60; act. 4/67;
act. 27/3) noch die Feststellungen anlässlich der Referentenaudienz und Ver-
gleichsverhandlung mit Besichtigung vor Ort vom 27. Februar 2009 (Prot. S. 9).
- 130 -
Soweit sich aus den Urkunden bzw. den Feststellungen anlässlich der Referen-
tenaudienz überhaupt Erkenntnisse über den Zustand des Verputzes ergeben,
lassen diese - im Vergleich mit den gutachterlichen Erkenntnissen - nicht auf eine
weitergehende Beeinträchtigung des Verputzes schliessen. Insbesondere aus
act. 27/3 können die Kläger nichts ableiten, zeigt das Bild Nr. 6 auf welches Be-
zug genommen wird (vgl. act. 26 Rz. 148) doch eine Stelle, die (bereits) bei Man-
gel 5 ins Treffen geführt wird (vgl. act. 26 Rz. 94). Anlässlich der Referentenaudi-
enz wurde festgestellt, man könne aufgrund von Farbabplatzungen im Bodenbe-
reich annehmen, dass hier Feuchtigkeit "anfalle" (Prot. S. 9). Eine Aussage zum
Zustand des Verputzes findet sich im Protokoll indes nicht. Auch die Zeugenein-
vernahmen der Zeugen BP._ (Prot. S. 255), CL._ (Prot. S. 187 f.),
CE._ (Prot. S. 173), CM._ (Prot. S. 197 f.) und CB._ (Prot. S. 287
f.) ergeben kein anderes Bild. Die Zeugen BP._, CL._ und CM._
erinnerten sich nicht mehr an die Verhältnisse vor Ort. Die Aussagen der Zeugen
CE._ und CB._ blieben sehr allgemein und vermögen keine Zweifel an
der Richtigkeit des mit Bildern dokumentierten Gutachtens zu wecken. Das Be-
weisverfahren hat demnach ergeben, dass die Behauptungen der Kläger - und
damit auch die Annahmen, auf welchen die Offerte der BS._ AG beruht - nur
in sehr begrenztem Umfang zutreffen. Damit steht fest, dass den Klägern der
Nachweis des geltend gemachten Ausmasses der Mangelhaftigkeit nicht gelun-
gen ist, die beabsichtigten Sanierungsarbeiten dementsprechend zu umfassend
wären, weil sie auch die Beseitigung von nicht vorliegenden Mängeln beinhalten,
und die Sanierungskosten zu hoch ausgefallen sind. Ein Blick auf die eingereichte
Offerte der BS._ AG lässt nämlich erkennen, dass die Kläger von einer recht
umfassenden Sanierung der Mauern ausgehen. So wird bspw. damit gerechnet,
dass auf einer Fläche von 12 m2 Deckputz zu entfernen sei, was zur Entsorgung
von 2 m3 Sperrgut führe sowie dass weitere Arbeiten auf einer Fläche von 12 m2
vorzunehmen seien (vgl. act. 27/64 S. 9). Der Offerte sowie den klägerischen Be-
hauptungen liegen wohl die Annahme eines systematischen, durch die fehlenden
Tropfnasen verursachten Problems und dadurch erforderlich werdende Sanie-
rungsarbeiten am gesamten Verputz zugrunde (vgl. act. 26 Rz. 148, 158, 487).
Das Vorliegen eines solchen Problems wurde von den Gutachtern indes verneint
- 131 -
(act. 85/2 S. 16, vgl. Beweissatz 9.1. lit. ab). Ebenfalls verneint wurden die kläge-
rischen Behauptungen, dass der Abrieb an einigen Stellen lose sei (act. 85/2
S. 16; vgl. Beweissatz 9.1. lit. ad) sowie dass Abreibungen auf den Mauern sicht-
bar seien (act. 85/2 S. 16; vgl. Beweissatz 9.1. lit. af). Vor diesem Hintergrund er-
weist sich die sehr umfassende Sanierung zur Behebung der nach dem Beweis-
verfahren feststehenden Beeinträchtigungen des Verputzes als nicht erforderlich.
Es stellt sich auch hier die Frage, ob der von den Klägern verlangte Vorschuss zu
kürzen ist und wie dabei vorzugehen wäre. Die Kläger äussern sich zu dieser
Frage nicht explizit bzw. nur insofern, als sie selbst nach durchgeführtem Beweis-
verfahren an der ursprünglich geltend gemachten Vorschussforderung von
CHF 29'729.40, beinhaltend die Kosten für die Sanierung des Verputzes in der
Höhe von CHF 3'552.–, festhalten (vgl. act. 151 Rz. 51). Mit den im Vergleich zu
ihrer Auffassung abweichenden Erkenntnissen des Gutachtens setzen sie sich
nicht auseinander und lassen diese auch nicht in ihre Stellungnahme zum Be-
weisergebnis einfliessen, obwohl unter gewissen Voraussetzungen die Möglich-
keit bestehen würde, neue Erkenntnisse in das Verfahren einzubringen (vgl. § 115
ZPO/ZH, wobei sowohl § 115 Ziff. 2 als auch Ziff. 3 ZPO/ZH entsprechende sub-
stanziierte Behauptungen voraussetzen, vgl. OGer ZH, LP100069, 12. April 2012,
E. II./C./2f). Die von den Klägern eingereichte Offerte enthält zwar gewisse Be-
rechnungsgrundlagen und Ausmasspreise (vgl. act. 27/64 S. 9). Gleichwohl ist es
- auch unter Berücksichtigung der gutachterlichen Erkenntnisse - nicht möglich,
die für die Sanierung der von Wasserablaufspuren betroffenen Stellen (vgl.
act. 85/1 S. 30 f., Bilder Nr. 45-48) erforderlichen Sanierungsarbeiten sowie die
mutmasslich anfallenden Kosten zu bestimmen. Weder aus dem Gutachten ergibt
sich noch äussern sich die Kläger dazu, welche Arbeiten bei dieser veränderten
Ausgangslage zur Beseitigung des mangelhaften Zustands erforderlich sein wer-
den bzw. inwiefern sich das Ausmass der in der Offerte aufgeführten Tätigkeiten
mit Blick auf das Beweisergebnis reduzieren wird. Weshalb den Klägern eine An-
gabe hierzu unmöglich oder unzumutbar wäre bzw. sie gar von einer Darlegungs-
pflicht befreit sein sollen, legen sie nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Viel-
mehr ist mit Blick auf das Beweisergebnis und die novenrechtlichen Bestimmun-
gen (§ 114 f., § 138 ZPO/ZH) davon auszugehen, dass die Kläger Anlass und Ge-
- 132 -
legenheit zu entsprechenden Ausführungen gehabt hätten. Die Zusprechung ei-
nes Vorschusses in reduziertem Umfang kommt nach dem Gesagten nicht in Be-
tracht, denn die erforderlichen Arbeiten lassen sich nicht bestimmen. Mit Blick auf
das Beweisergebnis kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass die
geltend gemachten Sanierungsarbeiten erforderlich sein werden, denn die Kläger
legen nicht dar, weshalb die Sanierung derart umfassend, wie in der eingereich-
ten Offerte aufgeführt, zu erfolgen hätte, obwohl die Gutachter - entgegen der An-
nahmen der Kläger - von einem lokal begrenzten Problem ausgehen. Ob zur Be-
seitigung von Wasserablaufspuren der Verputz überhaupt (teilweise) zu entfernen
wäre, kann bei diesem Ergebnis offen bleiben. Als Folge davon, dass sich die zur
Beseitigung der einzelnen von Wasserablaufspuren betroffenen Stellen erforderli-
chen Arbeiten nicht bestimmen lassen, ist es auch nicht möglich, die in der Offerte
aufgeführten Bemessungsgrundlagen (Ausmasspreise) anzuwenden und so die
mutmasslichen Kosten zu bestimmen. Das Begehren um Leistung eines Vor-
schusses in der Höhe von CHF 3'552.– ist nach dem Gesagten nicht begründet
und demzufolge abzuweisen.
Weiter machen die Kläger geltend, dass die Putzflächen nach der Erneuerung
des Putzes mit Farbe überstrichen werden müssten. Die Kosten werden von den
Klägern auf CHF 270.45 beziffert (act. 26 Rz. 159). Sie stützen sich hierfür auf ei-
ne Offerte der CG._ AG (act. 27/65). Auch hier gehen die Kläger von einer
recht umfassenden Sanierung aus. So wird damit gerechnet, dass eine Fläche
von 12 m2 zu überstreichen sei (vgl. act. 26 Rz. 159; act. 27/65). Auch dieser Of-
ferte sowie den klägerischen Behauptungen liegen wohl die Annahme eines sys-
tematischen, durch die fehlenden Tropfnasen verursachten Problems und
dadurch erforderlich werdende Sanierungsarbeiten am gesamten Verputz zu-
grunde (vgl. act. 26 Rz. 148, 158, 487). Das Vorliegen eines solchen Problems ist
- wie bereits dargelegt - zu verneinen. Eine umfassende Sanierung des Verputzes
ist demnach nicht erforderlich (vgl. oben). Vor diesem Hintergrund erweisen sich
auch die Malerarbeiten auf einer Fläche von 12 m2 als nicht erforderlich. Es stellt
sich aber auch hier die Frage, ob der von den Klägern verlangte Vorschuss zu
kürzen ist und wie dabei vorzugehen wäre. Die Kläger äussern sich zu dieser
Frage nicht explizit bzw. nur insofern, als sie selbst nach durchgeführtem Beweis-
- 133 -
verfahren an der ursprünglich geltend gemachten Vorschussforderung von
CHF 29'729.40, beinhaltend die Kosten für Malerarbeiten in der Höhe von
CHF 270.45, festhalten (vgl. act. 151 Rz. 51). Mit den im Vergleich zu ihrer Auf-
fassung abweichenden Erkenntnissen des Gutachtens setzen sie sich nicht aus-
einander und lassen diese auch nicht in ihre Stellungnahme zum Beweisergebnis
einfliessen (vgl. oben). Die von den Klägern eingereichte Offerte enthält zwar ge-
wisse Berechnungsgrundlagen und Ausmasspreise (vgl. act. 27/65). Gleichwohl
ist es - auch unter Berücksichtigung der gutachterlichen Erkenntnisse - nicht mög-
lich, die für die Sanierung der von Wasserablaufspuren betroffenen Stellen (vgl.
act. 85/1 S. 30 f., Bilder Nr. 45-48) erforderlichen Sanierungsarbeiten sowie die
mutmasslich anfallenden Kosten zu bestimmen. Weder aus dem Gutachten ergibt
sich noch äussern sich die Kläger dazu, welche Arbeiten bei dieser veränderten
Ausgangslage zur Beseitigung des mangelhaften Zustands erforderlich sein wer-
den bzw. inwiefern sich das Ausmass der in der Offerte aufgeführten Tätigkeiten
mit Blick auf das Beweisergebnis reduzieren wird. Weshalb den Klägern eine An-
gabe hierzu unmöglich oder unzumutbar wäre bzw. sie gar von einer Darlegungs-
pflicht befreit sein sollen, legen sie nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Viel-
mehr ist mit Blick auf das Beweisergebnis und die novenrechtlichen Bestimmun-
gen (§ 114 f., § 138 ZPO/ZH) davon auszugehen, dass die Kläger Anlass und Ge-
legenheit zu entsprechenden Ausführungen gehabt hätten. Die Zusprechung ei-
nes Vorschusses in reduziertem Umfang kommt nach dem Gesagten nicht in Be-
tracht, denn die erforderlichen Arbeiten lassen sich nicht bestimmen. Mit Blick auf
das Beweisergebnis kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass die
geltend gemachten Sanierungsarbeiten erforderlich sein werden, denn die Kläger
legen nicht dar, weshalb die Sanierung derart umfassend, wie in der eingereich-
ten Offerte aufgeführt, zu erfolgen hätte, obwohl die Gutachter - entgegen der An-
nahmen der Kläger - von einem lokal begrenzten Problem ausgehen. Als Folge
davon, dass sich die zur Beseitigung der einzelnen von Wasserablaufspuren be-
troffenen Stellen erforderlichen Arbeiten nicht bestimmen lassen, ist es auch nicht
möglich, die in der Offerte aufgeführten Bemessungsgrundlagen (Ausmasspreise)
anzuwenden und so die mutmasslichen Kosten zu bestimmen. Das Begehren um
- 134 -
Leistung eines Vorschusses in der Höhe von CHF 270.45 ist nach dem Gesagten
nicht begründet und demzufolge abzuweisen.
Als Zwischenfazit ist damit festzuhalten, dass das Begehren um Leistung eines
Vorschusses für verschiedene Arbeiten an den Mauern beim Zugang Technik und
Veloraum Haus C/D in der Höhe von insgesamt CHF 3'822.45 abzuweisen ist. Bei
diesem Ausgang kann offen gelassen werden, ob die Wasserablaufspuren einen
Mangel darstellen.
(3) Die Behauptung der Kläger, dass der Ablauf trotz vieler Reinigungen oft ver-
stopft sei (Beweissatz 9.1. lit. d), wird im Gutachten bestätigt. Der Ablauf weise
einen Durchmesser von 45 mm auf. Gemäss der Norm SN 592000 "Planung und
Erstellung von Anlagen für die Liegenschaftsentwässerung (Ausgabe 2002) be-
stehe bei der Verwendung von Rohren mit einer Nennweite von DN < 80 mm
Verstopfungsrisiko. Für diese Situation werde eine minimale Rohrnennweite von
90 mm empfohlen. Beim Augenschein sei der Ablauf mit Laub und Nadeln be-
deckt gewesen, was zu einem Rückstau auf dem Podest geführt habe. Es sei da-
von auszugehen, dass der Ablauf trotz vieler Reinigungen oft mit Laub, Nadeln
oder anderem Schwemmgut bedeckt werde, so dass der Wasserabfluss behindert
werde (act. 85/2 S. 17). Im Gutachten findet sich sodann ein Bild, welches den mit
Laub bedeckten Einlauf und einen Rückstau von ca. 2 cm zeigt (act. 85/1 S. 35).
Die von der Beklagten 1 eingereichte Urkunde lässt höchstens den Schluss zu,
dass der Ablauf bisweilen bedeckt ist, was aber die Erkenntnisse der Gutachter
keineswegs in Frage stellt. Somit ist davon auszugehen, dass der Ablauf trotz vie-
ler Reinigungen oft bedeckt ist, so dass der Wasserabfluss behindert wird. Die
Behauptung der Beklagten 1, dass der eingebaute Ablauf auf dem Zwischenpo-
dest eine genügende Kapazität aufweise (Beweissatz 9.2. lit. e), wurde von den
Gutachtern mit Hinweis auf die bereits erwähnte Norm SN 592000 verneint
(act. 85/2 S. 18). Der Sachverhalt, von dem die Kläger behaupten, er stelle einen
mangelhaften Zustand dar, ist gemäss vorstehendem Beweisergebnis erstellt.
Sodann ist - unter dem Gesichtspunkt der gewöhnlichen Gebrauchstauglichkeit -
davon auszugehen, dass dies eine Abweichung vom vertraglich geschuldeten Zu-
stand darstellt. Erwarten durften die Kläger ein Werk in kunstgerechter Ausfüh-
- 135 -
rung, d.h. ein Werk, das den anerkannten Regeln der Technik entspricht (vgl.
GAUCH, Der Werkvertrag, Rz. 1411, 1422a; vgl. dazu Ziff. 2.2.1.1.). Nach der vor-
liegend relevanten Norm SN 592000 "Planung und Erstellung von Anlagen für die
Liegenschaftsentwässerung" (Ausgabe 2002), auf die sich die Kläger berufen
(vgl. act. 151 Rz. 49) - wobei sie sich auf § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH stützen können
(vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 8 zu § 115) -, beträgt der Mindestnenn-
durchmesser für Abflussrohre in der vorliegenden Situation 90 mm (act. 85/2
S. 17, 18; act. 140 S. 28). Derzeit weist der Ablauf einen Durchmesser von 45 mm
auf (act. 151 Rz. 49; act. 85/2 S. 17). Somit liegt eine Abweichung vom vertraglich
Geschuldeten und damit einen Mangel vor.
Was die zur Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustands erforderlichen
Sanierungsmassnahmen betrifft, machen die Kläger geltend, dass der vorhande-
ne Duschablauf zu demontieren und durch einen für die vorliegende Umgebung
tauglichen Ablauf zu ersetzen sei. Dieser Bodeneinlauf sei bis zum bestehenden
Kanalanschluss anzuschliessen (act. 26 Rz. 157). Die Beklagte 1 hält diesbezüg-
lich fest, dass, selbst wenn der Duschenablauf nicht genügend wäre, nur dieser
zu ersetzen wäre (act. 34 Ziff. 14.16.2.). Es werde sodann bestritten, dass eine
neue Ablaufleitung ab Bodeneinlauf bis zum bestehenden Fallstrang erforderlich
sei (act. 34 Ziff. 14.16.3.). Helfen könne nur eine regelmässige Reinigung. Der
Beweis regelmässiger Reinigung sei den Klägern misslungen, nachdem der Gut-
achter festgestellt habe, dass das Abflussgitter mit Nadeln und Blättern verdeckt
werde (act. 152 Ziff. 1.9.6.). Dieser Aussage ist zu entgegnen, dass im Gutachten
festgehalten wird, es sei davon auszugehen, dass der Ablauf trotz vieler Reini-
gungen oft mit Laub, Nadeln oder anderem Schwemmgut bedeckt werde, so dass
der Wasserabfluss behindert werde (act. 85/2 S. 17). Nach den weiteren gut-
achterlichen Feststellungen beträgt der Mindestnenndurchmesser für Abflussroh-
re in vorliegenden Situationen 90 mm. Der Einlauf (Ablauf) sei entsprechend zu
dimensionieren (act. 85/2 S. 17; act. 140 S. 28). Die Behauptung der Beklagten 1,
dass der eingebaute Ablauf auf dem Zwischenpodest eine genügende Kapazität
aufweise (Beweissatz 9.2. lit. e), wurde von den Gutachtern nicht bestätigt. Ge-
mäss der Norm SN 592000 würden wegen der Gefahr der Verstopfung Rohre mit
Nenndurchmesser 90 mm empfohlen (act. 85/2 S. 18). Für eine normgerechte
- 136 -
Lösung sei ein Rohr mit einer Nennweite von 90 mm erforderlich. Das vorhande-
ne Rohr weise eine geringere Nennweite auf und müsse für eine normgerechte
Lösung bis zum Fallrohr ersetzt werden (act. 140 S. 37). Nach dem Beweisverfah-
ren steht demnach fest, dass die von den Klägern beabsichtigten Arbeiten (vgl.
act. 26 Rz. 157; act. 27/63; act. 151 Rz. 49 f.) zum Zweck der Mängelbeseitigung
voraussichtlich anfallen werden. Zur Behebung des geltend gemachten Mangels
erscheint diese Massnahme denn auch erforderlich. Die Kosten werden von den
Klägern auf CHF 3'120.40 beziffert (act. 26 Rz. 157). Sie stützen sich hierfür auf
eine Offerte der CK._ AG (act. 27/63). Diese mutmasslichen Kosten sind
durch die detaillierte Offerte ausreichend belegt (vgl. act. 27/63). Vor diesem Hin-
tergrund erscheinen die Mängelbeseitigungskosten als glaubhaft.
Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist, den
Klägern einen Vorschuss von CHF 3'120.40 für den Ersatz des Ablaufs auf dem
Podest (Zugang Technik und Veloraum, Haus C/D) sowie des Abflussrohrs
(Nennweite 90 mm) bis zum Fallrohr zu bezahlen.
(4) Sodann führen die Kläger aus, dass der Riss am Abgang der Aussentreppe zu
injizieren sei, damit nicht weiterhin Wasser in den Innenbereich eintreten könne
(act. 26 Rz. 156; act. 27/62). Die Beklagte 1 hält fest, es sei richtig, dass im Be-
reich der Treppe Undichtigkeiten bestünden. Sie hätten wahrscheinlich folgende
Ursachen: Bei der Treppe handle es sich um eine vorfabrizierte Betontreppe, die
nach Abschluss der Betonierarbeiten eingesetzt worden sei. Vermutlich seien die
Anschlüsse am oberen Anfang und am unteren Ende resp. dem Podest nicht
sauber abgedichtet worden (act. 34 Ziff. 14.14.3.). Weiter führt die Beklagte 1 aus,
dass der Riss abgedichtet werden müsse (act. 34 Ziff. 14.15.). Damit geht auch
die Beklagte 1 von einem mangelhaften Zustand aus. Die Beklagte 1 bestreitet
sodann nicht, dass die von den Klägern beabsichtigten Arbeiten zum Zweck der
Mängelbeseitigung voraussichtlich anfallen werden, vielmehr teilt sie diesbezüg-
lich die Auffassung der Kläger (vgl. act. 34 Rz. 14.15.). Zur Behebung des geltend
gemachten Mangels erscheint diese Massnahme denn auch erforderlich. Die da-
für anfallenden Kosten werden von den Klägern auf CHF 1'076.– beziffert (act. 26
Rz. 156). Sie stützen sich hierfür auf die Offerte der CF._ AG (act. 27/62).
- 137 -
Die mutmassliche Höhe der Kosten wird von der Beklagten 1 ebenfalls nicht in
Frage gestellt (vgl. act. 34 Ziff. 14.15., 14.14.3.) und ist durch die eingereichte Of-
ferte ohnehin ausreichend belegt (act. 27/62). Vor diesem Hintergrund erscheinen
die mutmasslichen Verbesserungskosten als glaubhaft.
Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist, den
Klägern CHF 1'076.– zur Injektion des Risses am Abgang der Aussentreppe beim
Zugang Technik und Veloraum, Haus C/D, zu bezahlen.
(5) Weiter machen die Kläger geltend, das Podest und die Treppenanschlüsse
seien korrekt abzudichten. Dies sei notwendig, damit in den Innenbereich durch
die Metallkonstruktion nicht wieder Wasser eindringen könne (act. 26 Rz. 155).
Die Beklagte 1 führt dazu aus, es sei richtig, dass im Bereich der Treppe Undich-
tigkeiten bestünden. Sie hätten wahrscheinlich folgende Ursachen: Bei der Trep-
pe handle es sich um eine vorfabrizierte Betontreppe, die nach Abschluss der Be-
tonierarbeiten eingesetzt worden sei. Vermutlich seien die Anschlüsse am oberen
Anfang und am unteren Ende resp. dem Podest nicht sauber abgedichtet worden
(act. 34 Ziff. 14.14.3.). Damit geht auch die Beklagte 1 von einem mangelhaften
Zustand aus. Sie bestreitet indes die Notwendigkeit der von den Klägern beab-
sichtigten Arbeiten (act. 34 Ziff. 14.14.2.). Diesbezüglich wird im Gutachten fest-
gehalten (vgl. Beweissatz 17.1.6. lit. b), dass der Treppenabgang ursprünglich
nicht als geschlossener Abgang geplant gewesen sei. Mit der seitlichen Ab-
schlusswand sei dieser nachträglich in einen Innenraum umgewandelt worden, in
den kein Wasser von aussen eindringen dürfe. Um den Treppenabgang ohne
Wassereintritte zu erstellen, seien verschiedene Ausführungen denkbar. Die Ab-
dichtung der Podestflächen mit Aufbordungen - wie sie von den Klägern beab-
sichtigt ist - sei Teil einer möglichen Ausführung (act. 85/2 S. 28). Nach dem Be-
weisverfahren steht demnach fest, dass die von den Klägern beabsichtigten Ar-
beiten zum Zweck der Mängelbeseitigung voraussichtlich anfallen werden. Zur
Behebung des geltend gemachten Mangels erscheint diese Massnahme denn
auch erforderlich. Die dafür anfallenden Kosten werden von den Klägern auf
CHF 6'456.– beziffert (act. 26 Rz. 155). Sie stützen sich hierfür auf die Offerte der
CF._ AG (act. 27/61). Was die mutmasslichen Kosten betrifft, führt die Be-
- 138 -
klagte 1 an einer Stelle aus, dass die von den Klägern geltend gemachten Kosten
bestritten würden (act. 34 Ziff. 14.14.2.), halten demgegenüber an anderer Stelle
fest, dass die Kosten zur Behebung dieses Mangels max. CHF 5'000.– betragen
würden (act. 34 Ziff. 14.14.3.). Dieser Betrag liegt nur unwesentlich unter dem von
den Klägern geltend gemachten Betrag, welcher durch die eingereichte Offerte
ohnehin ausreichend belegt ist (act. 27/61). Vor diesem Hintergrund erscheinen
die mutmasslichen Verbesserungskosten als glaubhaft.
Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist, den
Klägern CHF 6'456.– zur Abdichtung des Podests und der Treppenanschlüsse
(Zugang Technik und Veloraum, Haus C/D) mit Aufbordungen zu bezahlen.
Schliesslich machen die Kläger für die Reinigung des Treppenabgangs nach Ab-
schluss sämtlicher Arbeiten Reinigungskosten in der Höhe von CHF 107.60 gel-
tend (act. 26 Rz. 160). Die Beklagte 1 bestreitet nicht, dass diese Arbeiten zum
Zweck der Mängelbeseitigung voraussichtlich anfallen werden (vgl. act. 34
Ziff. 14.10. ff.). Zur Behebung des geltend gemachten Mangels erscheint diese
Tätigkeit denn auch erforderlich. Der Umstand, dass unter diesem Titel verschie-
den Begehren um Leistung von Vorschüssen für Arbeiten an den Mauern und
Mauerabdeckungen abzuweisen sind, vermag daran nichts zu ändern, denn
schon aufgrund der Vornahme von Arbeiten an der Treppe und dem Podest ist
mit Verunreinigungen im Bereich des Treppenabgangs zu rechnen. Die Kosten
werden von den Klägern auf CHF 107.60 beziffert (act. 26 Rz. 160). Sie stützen
sich hierfür auf eine Offerte der CI._ GmbH (act. 27/66). Diese mutmassli-
chen Kosten werden von der Beklagten 1 nicht bestritten (vgl. act. 34 Ziff. 14.10.
ff.) und sind durch die eingereichte Offerte ohnehin ausreichend belegt (vgl.
act. 27/66). Vor diesem Hintergrund erscheinen diese Begleitkosten als glaubhaft.
Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist, den
Klägern CHF 107.60 zur Reinigung des Treppenabgangs nach Abschluss sämtli-
cher Arbeiten beim Zugang Technik und Veloraum, Haus C/D, zu bezahlen.
Zuletzt ist auf den verlangten Vorschuss für ein Gerüst einzugehen. Die Kläger
halten fest, für die Arbeiten unter diesem Titel werde ein Gerüst benötigt, damit
- 139 -
die höher liegenden Stellen beim Treppenabgang erreicht werden könnten
(act. 26 Rz. 151). Nach Auffassung der Beklagten 1 brauche es kein Gerüst
(act. 34 Ziff. 14.10.1.). Vorab ist festzuhalten, dass die Kläger nicht ausführen, für
welche Arbeiten im einzelnen ein Gerüst benötigt werde. Jedenfalls ist nicht da-
von auszugehen, dass für sämtliche unter diesem Titel beschriebenen Arbeiten
ein Gerüst erforderlich wäre. Erforderlich wäre ein Gerüst bzw. eine Arbeitsplatt-
form für Arbeiten am Verputz (vgl. act. 85/2 S. 28) sowie allenfalls für die Arbeiten
an den Mauerabdeckungen. Nachdem die Begehrung um Leistung von Vorschüs-
sen für solche Arbeiten indes abzuweisen sind, ist weder ersichtlich noch darge-
tan, für welche weiteren Tätigkeiten ein Gerüst erforderlich wäre. Somit ist das
Begehren um Leistung eines Vorschusses für diese Begleitkosten in der Höhe
von CHF 4'626.80 gemäss Offerte der CH._ AG (act. 26 Rz. 151; act. 27/57)
abzuweisen.
Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist, den
Klägern Vorschüsse in der Höhe von CHF 3'120.40 für den Ersatz des Ablaufs
auf dem Podest sowie des Abflussrohrs (Nennweite 90 mm) bis zum Fallrohr,
CHF 1'076.– zur Injektion des Risses am Abgang der Aussentreppe, CHF 6'456.–
zur Abdichtung des Podests und der Treppenanschlüsse mit Aufbordungen, je-
weils beim Zugang Technik und Veloraum, Haus C/D, sowie, nach Abschluss
sämtlicher Arbeiten, CHF 107.60 zur Reinigung des Treppenabgangs zu bezah-
len. Im Übrigen, d.h. im Umfang von CHF 15'162.40, ist die Klage in diesem
Punkt abzuweisen. Auf die für mehrere Ersatzvornahmen geltend gemachten Be-
gleitkosten für Bauprovisorium und Bauleitung ist separat einzugehen (vgl.
Ziff. 2.3.2.). Unter diesem Titel werden CHF 807.– für ein Bauprovisorium (act. 26
Rz. 152; act. 27/58) und CHF 3'000.– (act. 26 Rz. 161; act. 27/67) für die Baulei-
tung geltend gemacht.
2.3.1.13. Mangel 12 (Wasseraustritt aus dem Kamin der Heizung)
a) Vorbringen der Kläger
Die Kläger führen in der Klagebegründung aus, dass im obersten Abschnitt Was-
ser aus dem Kamin der Heizung trete und dunkelbraune Ablaufspuren und Ver-
- 140 -
färbungen der Umgebung verursache. Bräunliche Verfärbungen von Gartenplat-
ten und der Dachkanten liessen auf Funktionsstörungen der Heizung schliessen.
Versuche zur Behebung des Mangels seien fehlgeschlagen und die Beklagten
würden sich weigern, ihn zu beheben, wobei keine geringfügige Unvollkommen-
heit vorliege. Es sei mit Behebungskosten von mindestens CHF 9'500.– zu rech-
nen (act. Rz. 140-142).
In der Replik präzisieren die Kläger, dass es sich um den Heizungsraum im Haus
C handle und dass bestritten werde, dass die Heizung richtig funktioniere. Die
Verfärbungen seien nicht auf schwefelhaltiges Heizöl zurückzuführen. Weiter
werde bestritten, dass der Kamin dicht sei. Mit Wasseraustritt sei in der Klage-
schrift im Übrigen gemeint, dass Wasser oben beim Kamin ausserhalb des Ge-
bäudes austrete, was zu Spuren und Verfärbungen sowie zu Schäden an der
Fassade führe. Der Mangel sei an der Abnahme vom 22. Dezember 2004 gerügt
worden. Unklar sei daher, weshalb er nicht im Protokoll aufgeführt werde. Alsdann
sei er an der Abnahme vom 26. Juli 2005 gerügt worden, was durch die anwe-
senden Kläger 3 und 16 schriftlich bestätigt worden sei. Im Übrigen sei der Man-
gel auch durch BO._ in einer Aktennotiz vom 25. Oktober 2006 auf S. 4 fest-
gehalten worden. An dieser Stelle sei der Heizungsraum im Haus C gemeint, wo-
bei sogar ein Hinweis auf den Schwefel vorhanden sei. Der Mangel müsse daher
gerügt worden sein. Weiter sei der Mangel durch Dr. BP._ anlässlich der
gemeinsamen Begehung vom 12. April 2007 gegenüber dem beklagtischen
Rechtsvertreter und durch den Vertreter der Kläger an denjenigen der Beklag-
ten 1 in den Briefen vom 23. Januar 2007 und vom 22. März 2007 gerügt worden.
Es werde bestritten, dass die Beklagte 1 Versuche zu Mängelbehebung unter-
nommen habe. Weiter ergänzen die Kläger, dass bei Regenfällen vom Kamin her
Wasser in den Heizungsraum eintrete. Die Montage der Abgasanlage sei nicht
fachgerecht erfolgt. Es fehlten ein "Stopfen" bei der Messöffnung und ein Russ-
sack in der Abgasanlage. Diese verlaufe sodann an der Fassade entlang wellen-
förmig und nicht gerade. Schliesslich könne Wasser auch aufgrund einer undich-
ten Einfassung an der Decke eindringen. Daraus folge, dass die Kamindurchfüh-
rungen an der Decke abgedichtet und die Montage der Abgasanlage richtig ge-
stellt werden müssten. Hierzu sei zunächst ein Gerüst für den Aussenbereich
- 141 -
notwendig. Weiter müsse ein Bauprovisorium für den elektrischen Strom erstellt
werden. Anschliessend sei der Durchgangsbereich durch Genossenschaftsarbei-
ten freizulegen, damit die notwendigen Arbeiten zur Behebung des Mangels
durchgeführt werden könnten, wobei auf die Offerte der CD._ Genossen-
schaft ... verwiesen werde. Danach müssten die Kamindurchführungen in der De-
cke abgedichtet werden. Es werde auf die Offerte der CF._ AG verwiesen.
Sodann müssten die falsche Montage des Kamins richtiggestellt und die Folge-
schäden behoben werden. Namentlich müssten hierzu die Ablaufspuren und Ver-
färbungen in der Umgebung beseitigt, die bestehenden Tropfwasserabläufe ge-
reinigt und die Fassadenschäden repariert werden. Für die Einzelheiten werde auf
die Offerten der CK._ AG und der CN._ AG verwiesen. Schliesslich sei
auch der Aufwand für die Bauleitung (Bauleiter der Kategorie C mit einem Stun-
denansatz von CHF 145.–) zu berücksichtigen. Hierzu werde auf die Offerte der
BU._ verwiesen. Aus diesen Ausführungen ergebe sich somit ein Total von
CHF 31'171.–. Sämtliche Teilbeträge und Berechnungsgrundlagen seien ange-
messen (act. 26 Rz. 163-177 und 494-495).
b) Vorbringen der Beklagten 1
Die Beklagte 1 wendet in der Klageantwort zunächst ein, dass die Heizung ein-
wandfrei funktioniere. Die Ablaufspuren und Verfärbungen seien auf die Verwen-
dung von schwefelhaltigem Heizöl zurückzuführen. Es sollte daher schwefelfreies
Heizöl verwendet werden. Der Mangel sei zudem auch zu wenig substanziiert.
Jedenfalls sei der Kamin dicht. Eventualiter macht die Beklagte 1 geltend, dass
die Kosten zu hoch seien, wobei sowohl die Notwendigkeit der Arbeiten als auch
die Einzelbeträge bestritten würden. Eine Bezifferung sei erst nach durchgeführ-
tem Beweisverfahren möglich (act. 16 Ziff. 38.-38.1.).
Aufgrund der Vorbringen der Kläger in der Replik zu Mangel 13 (vgl. nachstehend
Ziff. 2.3.1.14), erklärt die Beklagte 1 in der Duplik, dass offenbar drei Mängel unter
dem Titel Mangel 12/13 geltend gemacht würden: (1) Der Wassereintritt insb. an
zwei Stellen im Heizungsraum. (2) Der Wasseraustritt aus dem Kamin der Hei-
zung im obersten Abschnitt, was zu dunkelbraunen Ablaufspuren und Verfärbun-
gen in der Umgebung führe. (3) Das kübelweise von einem Heizkörper tropfende
- 142 -
Wasser. Rechtzeitig gerügt worden sei jedoch einzig der Mangel (2). Die Verfär-
bungen und Ablaufspuren aufgrund der vermeintlichen Funktionsstörung der Hei-
zung sei daher der eigentlich gerügte Mangel. Die Heizung funktioniere aber ein-
wandfrei. Die Verfärbungen und Ablaufspuren seien jedenfalls auf die Verwen-
dung von schwefelhaltigem Heizöl zurückzuführen und seien mittels gründlicher
Reinigung behoben worden. Die Kläger würden daher zu Recht nicht behaupten,
dass wieder solche Spuren bzw. Verfärbungen aufgetreten seien. Aus der Akten-
notiz vom 25. Oktober 2006 von BO._ könnten die Kläger trotz des Hinwei-
ses auf die Dichtigkeit nichts anderes ableiten. Vielmehr ergebe sich klar, dass
nur die Verfärbungen und Ablaufspuren in der Umgebung des Kamins an der
Fassade Gegenstand der Beanstandung gewesen seien. Es sei daher nie um den
Eintritt von Regenwasser durch eine undichte Deckeneinfassung und somit auch
nicht um den kübelweisen Eintritt von Wasser gegangen. Die vorgebrachte Rüge
vom 22. Dezember 2004 werde daher bestritten. Die Kläger seien aber darauf zu
behaften, dass der Mangel schon zu jenem Zeitpunkt vorgelegen habe. Die Rüge
hinsichtlich des Wassereintritts sei somit verspätet.
Es sei auch unklar, was die Verfärbungen im Aussenbereich mit dem Eintritt von
Regenwasser in den Heizungsraum zu tun haben könnten. Entsprechendes sei
deshalb auch nie gerügt worden. Aus diesem Grund habe die Beklagte 1 nie ver-
sucht etwas abzudichten. Unklar sei weiter auch, wer den Stopfen bei der Mess-
öffnung mit einem Klebeband ausgetauscht habe. Ein neuer Stopfen koste jedoch
lediglich CHF 2.–. Richtig sei hingegen, dass ein Russsack fehle. Dies sei aber
weder gerügt noch vom Feuerschauer beanstandet worden. Die Reinigung könne
von der Revisionsöffnung aus erfolgen. Ansonsten hätten dies bereits der Feuer-
schauer oder der Kaminfeger gerügt. Die Kosten der Nachrüstung würden sich
auf rund CHF 2'500.– belaufen. Richtig sei weiter auch, dass der Kamin eine Bie-
gung aufweise. Dies sei erstmals an der Begehung vom 27. November 2009 fest-
gestellt worden. Eine Rüge sei nie erfolgt. Der Grund für die Biegung sei, dass
nachträglich ein Schalldämpfer angebracht worden sei. Dabei sei für das Gewicht
und den periodisch auftretenden Winddruck eine Fassadenkonsole zu wenig
montiert worden. Der Einbau einer dritten Doppelkonsole erscheine notwendig
und könne problemlos vorgenommen werden. Dadurch würden die Kamine wie-
- 143 -
der gerade gerichtet. Zusätzlich werde die Stabilisierung des Kamin-Endstückes
mittels Stahlseilen an die Dachbrüstung empfohlen. Es sei mit Kosten von etwa
CHF 500.– bis 900.– zu rechnen. Um sodann den - unbestrittenen - Wassereintritt
im Bereich des Kamins zu lokalisieren, müsste mit einem Wasserschlauch von
aussen gewässert werden. Schliesslich bestreitet die Beklagte 1 die Notwendig-
keit eines Gerüsts. Der Einbau eines neuen Kamins sei ebenfalls nicht notwendig.
Eventualiter würden jedoch alle Kosten bestritten (act. 34 Ziff. 15.1.-15.16.).
c) Sachverhalt und Würdigung
Aufgrund des engen Zusammenhangs der Mängel 12 und 13 sowohl in tatsächli-
cher als auch in rechtlicher Hinsicht wird die Erstellung des relevanten Sachver-
halts sowie dessen rechtliche Würdigung nachfolgend für beide Mängel gemein-
sam vorgenommen (vgl. Ziff. 2.3.1.14.).
2.3.1.14. Mangel 13 (Wassereintritt Heizzentrale/Elektroverteilung in den Hei-
zungsraum C)
a) Vorbringen der Kläger
Zunächst bringen die Kläger in der Klagebegründung vor, dass an mehreren
(insb. zwei) Stellen nach Regenfällen Wasser in den Heizungsraum eintrete. Auf
den Bildern seien grosse und unförmige Risse in der Heizzentra-
le/Elektroverteilung erkennbar. Ersichtlich sei auch, dass von einem Heizkörper
Wasser in einen Kessel tropfe. Der Auffangkübel müsse bei feuchten Witterungs-
bedingungen praktisch täglich durch den Hauswart geleert werden. Das Wasser
verteile sich gar millimeterhoch über dem Boden. Die Beklagten würden sich wei-
gern, den Mangel zu beheben. Es liege keine geringfügige Unvollkommenheit vor,
wobei sich die Kosten der Behebung (Abdichtung der Heizungszentrale) voraus-
sichtlich auf mindestens CHF 7'000.– belaufen dürften (act. 1 Rz. 143-144).
- 144 -
In der Replik halten die Kläger fest, dass der Mangel anlässlich der Abnahme vom
22. Dezember 2004 gerügt worden sei, wobei unklar sei, weshalb dies nicht pro-
tokolliert worden sei. Weiter sei er an der Abnahme vom 26. Juli 2005 gerügt wor-
den. Beides werde durch die Kläger 3 und 16 schriftlich bestätigt. Eine weitere
Rüge sei durch die Kläger 16 und 21 am 25. Oktober 2006 gegenüber BO._
erfolgt. Weiter sei der Mangel durch Dr. BP._ anlässlich der gemeinsamen
Begehung vom 12. April 2007 gegenüber dem beklagtischen Rechtsvertreter und
durch den Vertreter der Kläger an denjenigen der Beklagten 1 in den Briefen vom
23. Januar 2007 und vom 22. März 2007 gerügt worden. Da der Mangel 13 auf
den Mangel 12 zurückgeführt werden könne, sei Mangel 13 neu in Mangel 12
enthalten, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werde. Der
mangelhaft eingebaute Kamin sei demnach auch für die Wassereintritte in den
besagten Raum durch die Decke und über den Heizkörper verantwortlich (act. 26
Rz. 178-180 und 497-498).
b) Vorbringen der Beklagten 1
In der Klageantwort bestreitet die Beklagte 1, dass der Mangel gerügt worden sei,
eventuell dass dies korrekt und rechtzeitig erfolgt sei. Sie bestreitet auch, dass
von einem Heizkörper Wasser tropfe (act. 16 Ziff. 39.).
In der Duplik erklärt sie, dass sie die Rügen des Wassereintritts in die Heizzentra-
le/Elektroverteilung in Heizungsraum C anlässlich Abnahme vom 22. Dezember
2004 und der Begehung vom 26. Juli 2005 bestreite. Daher werde auch bestritten,
dass der angebliche Mangel nicht ordnungsgemäss protokolliert worden sei. Die
Kläger seien allerdings darauf zu behaften, dass sie den Mangel bereits am
22. Dezember 2004 erkannt hätten. Es sei nie generell ein Wassereintritt gerügt
worden, sondern nur an zwei Stellen bzw. über zwei Risse. Dieser Mangel sei zu
spät gerügt worden. Gemäss Protokoll der Begehung vom 12. April 2007 und den
Bildern 27 und 28 von act. 4/68 gehe es offenbar um einen Riss im Bereich der
- 145 -
vorfabrizierten Aussentreppe. Diese liege aber vor und nicht im Heizungsraum.
Die Mängelrüge dazu sei verspätet. Allerdings müsse der Riss abgedichtet wer-
den. An der genannten Begehung sei der Heizungsraum im Übrigen nicht besich-
tigt worden. Punkt Nr. 3 von act. 27/1a betreffe nicht den Heizungsraum von Haus
A, sondern den Technikraum, wo eintretendes Wasser neuerdings unter Mangel 8
beanstandet werde. Auch dieser Raum sei anlässlich der Begehung nicht besich-
tigt worden. Es sei stets nur von zwei Rissen die Rede gewesen, nicht von Was-
ser, das von einem Heizkörper in den Heizungsraum gelange. Der Kamin sei
schliesslich ein eigenständig zu rügender Mangel. Dort sei die Isolation um den
Kamin durchnässt, wie anlässlich einer Besichtigung vom 27. November 2009
habe festgestellt werden können. Die Umdeutung von "Wasser dringe durch Ris-
se ein" in "Eindringen von Wasser irgendwo" sei nicht möglich. Gleiches gelte für
die Umdeutung von "aus dem Kamin austretendes Wasser" in "eindringendes
Wasser in den Heizungsraum". Mangel 13 sei zudem am 25. Oktober 2006 nicht
gerügt worden. Entsprechendes ergebe sich auch nicht aus der Aktennotiz von
BO._. Die Rügefrist wäre zu diesem Zeitpunkt ohnehin bereits abgelaufen
gewesen. Bestritten werde sodann auch die Rüge vom 22. Dezember 2004. Letzt-
lich sei auch die Mängelrüge von Dr. BP._ verspätet erfolgt (act. 34 Ziff. 3.1.,
15.13.-15.14.3. und 15.15.2.-15.15.).
c) Mängelrüge
Unter den Parteien ist zunächst strittig, ob die Mängelrüge(n) rechtzeitig erfolg-
te(n). In diesem Zusammenhang werden unterschiedliche Standpunkte vertreten,
worin der vorliegend relevante Mangel besteht. Nach dem Dafürhalten der Be-
klagten 1 machen die Kläger unter den Titeln der Mängel 12 und 13 vier verschie-
dene Mängel geltend. Es handle sich dabei um (1) den Wassereintritt an zwei
Stellen in den Heizungsraum, (2) aus dem Kamin der Heizung im obersten Ab-
schnitt austretendes Wasser, welches dunkelbraune Ablaufspuren und Verfär-
bungen in der Umgebung verursache, (3) kübelweise von einem Heizkörper trop-
fendes Wasser sowie (4) der mangelhaft eingebaute Kamin (act. 34 Ziff. 15.15.1.).
Nach Auffassung der Beklagten 1 wurden einzig die dunkelbraunen Ablaufspuren
und Verfärbungen in der Umgebung rechtzeitig gerügt (act. 34 Ziff. 15.1.; act. 152
- 146 -
Ziff. 1.10.1.). Der mangelhaft eingebaute Kamin wird von den Klägern nicht als
Mangel, sondern als Ursache der Wassereintritte betrachtet (act. 44 Rz. 142). Im
Übrigen gehen die Kläger von denselben Mängeln aus, definieren diese im Ver-
gleich mit der Beklagten 1 aber etwas anders. Namentlich der Wassereintritt in
den Heizungsraum wird von den Klägern in allgemeiner Weise umschrieben, wäh-
rend die Beklagte 1 diesen Wassereintritt auf zwei Stellen beschränken wollen.
Nur zwei Risse seien von den Klägern - allerdings verspätet - beanstandet wor-
den. Die Mängelrüge könne nun nicht nachträglich auf "Wassereintritte in den
Heizungsraum C" ausgedehnt werden (act. 34 Ziff. 15.15.3.). Wie die Kläger zu-
treffend ausführen, haben sie bereits in der Klageschrift ausgeführt, dass eine ge-
nerelle Rüge des Wassereintritts erfolgt sei und die "zwei Stellen" nur als bei-
spielhafte Aufzählung gedient hätten, da an zwei Stellen besonders viel Wasser
eingedrungen sei (vgl. act. 44 Rz. 141 mit Verweisung auf act. 1 Rz. 143). In der
Replik findet sich sodann die Konkretisierung, dass bei Regenfällen vom Kamin
her Wasser in den Heizungsraum eintrete (act. 26 Rz. 165). Ihr Mängelrecht leiten
die Kläger letztlich aus dem Umstand ab, dass bei Regenfällen Wasser in die
Kaminummantelung eindringt, in der Wärmedämmung nach unten sickert und in
den Heizraum gelangt (act. 151 Rz. 52). Darin liegt denn auch die mängelrelevan-
te Beschaffenheit. Abzugrenzen ist diese von der Ursache des behaupteten Man-
gels. Diese liegt - wie das Gutachten aufzeigt (act. 85/2 S. 19) - im verkehrten
Einbau der Elemente der Kaminummantelung. Nach dem Gesagten stellt sich die
Frage, ob der Mangel rechtzeitig gerügt wurde und die Mängelrüge in inhaltlicher
Hinsicht ausreichend war, mithin ob der Mangel, aus dem das Mängelrecht abge-
leitet wird, durch eine Rüge gedeckt ist.
In der Klageschrift heisst es: "An mehreren (vornehmlich jedoch an zwei) Stellen
tritt nach Regenfällen Wasser in den Heizungsraum ein" (act. 1 Rz. 143). Spätes-
tens mit der Klageschrift wurde dieser Zustand somit in allgemeiner Weise bean-
standet. Wie schon dargelegt, lief die Garantiefrist gemäss individueller Vereinba-
rung bis längstens fünf Jahre nach der eigentlichen Abnahme, somit - je nach
Parteistandpunkt - bis Dezember 2008 oder März 2009 (vgl. dazu Ziff. 2.2.3.). Im
Zeitpunkt der Klageeinreichung (Juli 2008) lief die Garantiefrist somit noch. Daher
kann für diesen Mangel selbst die Klageschrift noch als Rüge betrachtet werden
- 147 -
(vgl. act. 26 Rz. 47). Die vom Bauleiter BO._ (BM._ GmbH) erstellte Ak-
tennotiz vom 27. Oktober 2006 lässt jedoch den Schluss zu, dass schon zu einem
viel früheren Zeitpunkt eine entsprechende Mängelrüge erfolgte (vgl. Beweissätze
10.1. lit. d und e). In der Aktennotiz hält BO._ fest, dass im Heizungsraum
am Kamin starke Schwefelablagerungen und Tropfwasserspuren sichtbar seien.
Der Kamin müsse auf Dichtigkeit kontrolliert werden (act. 27/68). Wäre der Um-
stand, dass Wasser in den Heizungsraum eintritt, nicht spätestens am Tag der
Begehung mit der Bauleitung vom 25. Oktober 2006 beanstandet worden, hätten
die entsprechenden Ausführungen - unabhängig davon, ob der Zustand von der
Bauleitung als Mangel betrachtet wurde - keinen Eingang in die Aktennotiz gefun-
den (so auch die Kläger, vgl. act. 26 Rz. 163). Der Hinweis der Beklagten 1, dass
die Massnahmen gemäss dieser Aktennotiz aus Kulanz erfolgt seien (vgl. act. 16
Ziff. 26.3.), stellt insofern nicht in Frage, dass eine Rüge erfolgt ist. Damit wird
höchstens das Vorliegen eines Mangels in Abrede gestellt.
Somit steht fest, dass - bei Betrachtung der Klageschrift als Rüge - mehrfach ge-
rügt wurde, dass Wasser in den Heizungsraum eintrete. Es bleibt aber die Frage,
ob die Mängelrüge in inhaltlicher Hinsicht ausreichend war. Vorab ist festzustel-
len, dass die von der Beklagten 1 gemachten Anforderungen an die Substanziie-
rung der Mängelrüge überspannt sind. So verlangt sie unter anderem, dass die
Kläger sich zu möglichen Ursachen eines Mangels zu äussern hätten (vgl.
act. 152 Ziff. 1.10.5.). Allerdings hat sich der Besteller nicht zu den Ursachen ei-
nes Mangels zu äussern. Macht er es trotzdem, erwächst ihm daraus aber kein
Nachteil, selbst dann nicht, wenn er sich in der Ursache irrt. Weiter kann es dem
Besteller auch nicht zum Nachteil gereichen, wenn er den Mangel nicht in all sei-
nen Facetten zum Inhalt seiner Rüge macht. So genügt beispielsweise die blosse
Angabe der ungünstigen Wirkungen. Eine Abgrenzung von Mangelursache, man-
gelhaftem Zustand und Mangelfolgen kann vom Besteller - jedenfalls im Zusam-
menhang mit der Mängelrüge - nicht verlangt werden. Vielmehr ist es ausrei-
chend, wenn der Unternehmer aus der Rüge erkennen kann, welche Mängel gel-
tend gemacht werden und er diese selber feststellen kann (vgl. BGer 4A_51/2007
E. 4.6; SJ 1992, 103 ff., 105; GAUCH, Der Werkvertrag, Rz. 2131; vgl. dazu
Ziff. 2.2.2.). Im vorliegenden Fall war es der Unternehmerin, vertreten durch die
- 148 -
Bauleitung, offenbar möglich, den Mangel und insbesondere auch dessen Trag-
weite zu erkennen. So findet sich in der bereits zitierten Aktennotiz vom
27. Oktober 2006 der Hinweis, dass im Heizungsraum Tropfwasserspuren sicht-
bar seien und der Kamin auf die Dichtigkeit überprüft werden müsse (act. 27/68).
Der fachkundigen Unternehmerin war es demnach möglich, den von den Klägern
gerügten Zustand richtig einzuordnen. In der bereits damals thematisierten Un-
dichtigkeit des Kamins und in Erweiterung daraus der mangelnden Dichtigkeit des
Heizungsraums liegt denn auch die heute zu beurteilende mängelrelevante Be-
schaffenheit. Vor diesem Hintergrund ist von einer ordnungsgemässen Rüge aus-
zugehen.
d) Beweisergebnis
Zunächst ist auf die mangelnde Dichtigkeit des Kamins und des Heizungsraums
einzugehen. Die Behauptung der Kläger, wonach bei Regenfällen vom Kamin her
Wasser in den Heizungsraum C trete (Beweissatz 10.1. lit. c), wird im Gutachten
bestätigt. Bei Regenfällen dringe Wasser in die Kaminummantelung ein, sickere in
der Wärmedämmung nach unten und gelange in den Heizungsraum. Die Elemen-
te der Kaminummantelung seien verkehrt, d.h. nach oben geschuppt, eingebaut
worden (act. 85/2 S. 19; act. 85/1 S. 38). Dieses Ergebnis stellt die Beklagte 1
nicht in Frage; ihre Vorbringen zielen einzig darauf ab, die Rechtzeitigkeit der ent-
sprechenden Rüge in Frage zu stellen. Dieser Einwand verfängt aber nicht (vgl.
Ziff. 2.3.1.14. lit. c). Sodann machen die Kläger geltend, dass noch immer dunkel-
braune Ablaufspuren und Verfärbungen sowie Schäden an der Fassade und
bräunliche Verfärbungen von Gartenplatten und der Dachkanten vorhanden seien
(Beweissatz 10.1. lit. b). Diesbezüglich halten die Gutachter fest, dass an der
Fassade einzelne, kaum erkennbare Flecken vorhanden gewesen seien. Auf den
Gartenplatten und an der Dachkante seien keine ungewöhnlichen Verfärbungen
festgestellt worden (act. 85/2 S. 19). Weder aus der eingereichten Urkunde
(act. 27/68) noch aus den Aussagen der Zeugen BP._ und CB._ (Prot.
S. 258, 289) ergeben sich Hinweise auf weitergehende Verfärbungen sowie
Schäden an der Fassade und/oder bräunliche Verfärbungen von Gartenplatten
und der Dachkanten. Demnach ist davon auszugehen, dass an der Fassade ein-
- 149 -
zelne, kaum erkennbare Flecken vorhanden sind und es auf den Gartenplatten
sowie an der Dachkante keine ungewöhnlichen Verfärbungen gibt.
Auf weitere rechtserhebliche Tatsachen ist im Zusammenhang mit der Würdigung
einzugehen.
e) Würdigung
Zunächst ist auf die Bevorschussung der Nachbesserungskosten im Zusammen-
hang mit der Undichtigkeit des Kamins und des Heizungsraums einzugehen. Der
Sachverhalt, von dem die Kläger behaupten, er stelle einen mangelhaften Zu-
stand dar, nämlich dass bei Regenfällen vom Kamin her Wasser in den Heizungs-
raum C trete, ist gemäss vorstehendem Beweisergebnis erstellt. Unter dem Ge-
sichtspunkt der gewöhnlichen Gebrauchstauglichkeit darf erwartet werden, dass
ein Kamin und ein damit verbundener Heizungsraum wasserundurchlässig sind.
Insofern ist von der Mangelhaftigkeit des Werks auszugehen. Etwas anderes wird
auch von der Beklagten 1 nicht vorgetragen.
Was die zur Beseitigung des mangelhaften Zustands erforderlichen Sanierungs-
massnahmen betrifft, machen die Kläger geltend, die falsche Montage des Ka-
mins müsse richtiggestellt werden (act. 26 Rz. 173 f.). Die Behauptung der Klä-
ger, dass die von der Beklagten 1 eingebaute Abgasanlage ausgebaut und ein
adäquater Kamin eingebaut werden müsse (Beweissatz 17.1.7. lit. b), wird von
den Gutachtern bestätigt (act. 85/2 S. 29). Die Kaminummantelung sei falsch
montiert worden. Sie müsse neu erstellt werden. Dazu sei auch die Abgasanlage
auszubauen (act. 85/2 S. 29). Die Erforderlichkeit der von den Klägern beabsich-
tigten Sanierungsarbeiten ist demnach zu bejahen. Die Kosten für die Richtigstel-
lung der falschen Montage werden von den Klägern auf CHF 13'430.– beziffert
(act. 26 Rz. 174). Sie stützen sich hierfür auf eine Offerte der CN._ AG
(act. 27/73). Diese mutmasslichen Kosten sind durch die detaillierte Offerte aus-
reichend belegt (vgl. act. 27/73). Vor diesem Hintergrund erscheinen die Mängel-
beseitigungskosten als glaubhaft.
- 150 -
Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist, den
Klägern einen Vorschuss von CHF 13'430.– für die Richtigstellung der Kamin-
montage (Neuerstellung der Kaminummantelung, Ausbau Abgasanlage) zu be-
zahlen.
Die Kläger bringen sodann vor, dass der Durchgangsbereich des Kamins in der
Decke (zwischen dem Innenraum und dem Aussenbereich) frei gelegt werden
müsse, damit die notwendigen Arbeiten zur Behebung des Mangels ausgeführt
werden können. Die Beklagte 1 bestreitet nicht, dass diese Arbeiten zum Zweck
der Mangelbeseitigung voraussichtlich anfallen werden (vgl. act. 34 Ziff.15.8.). Zur
Behebung des geltend gemachten Mangels erscheint diese Vorbereitungsarbeit
denn auch erforderlich. Die Kosten werden von den Klägern auf CHF 2'045.70
beziffert (act. 26 Rz. 171). Sie stützen sich hierfür auf eine Offerte der CD._
Genossenschaft ... (act. 27/71). Diese mutmasslichen Kosten werden von der
Beklagten 1 nicht bestritten (vgl. act. 34 Ziff. 15.8.) und sind durch die eingereich-
te Offerte ohnehin ausreichend belegt (vgl. act. 27/77). Vor diesem Hintergrund
erscheinen diese Begleitkosten als glaubhaft.
Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist, den
Klägern einen Vorschuss von CHF 2'045.70 für die Freilegung des Durchgangs-
bereichs des Kamins in der Decke zu bezahlen.
Sodann machen die Kläger geltend, dass für die Richtigstellung der Kaminmonta-
ge ein Gerüst benötigt werde (act. 26 Rz. 169). Im Gutachten wird bestätigt, dass
eine entsprechende Arbeitsplattform zu schaffen sei, z.B. mit einem Gerüst
(act. 85/2 S. 29; vgl. Beweissatz 17.1.7. lit. a). Zur Behebung des geltend ge-
machten Mangels erscheint diese Massnahme denn auch erforderlich. Die Kosten
werden von den Klägern auf CHF 3'658.40 beziffert (act. 26 Rz. 169). Sie stützen
sich hierfür auf eine Offerte der CH._ AG (act. 27/69). Diese mutmasslichen
Kosten sind durch die eingereichte Offerte ausreichend belegt (vgl. act. 27/69).
Vor diesem Hintergrund erscheinen die Begleitkosten als glaubhaft.
- 151 -
Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist, den
Klägern einen Vorschuss von CHF 3'658.40 für ein Gerüst (zur Richtigstellung der
Kaminmontage) zu bezahlen.
Weiter führen die Kläger aus, es seien die Kamindurchführungen in der Decke
abzudichten, damit nicht erneut Wasser eindringen könne (act. 26 Rz. 172). Im
Gutachten wurde überzeugend dargelegt, dass die Ursache des Wassereintritts
vom Kamin her im fehlerhaften Einbau der Kaminummantelung liege (vgl.
act. 85/2 S. 19 f.). Die geltend gemachten Kosten in der Höhe von CHF 1'291.20
liegen damit ausserhalb des Aufwands einer wirklichen Nachbesserung, denn sie
sind - zusätzlich zu den Massnahmen für die Richtigstellung der falschen Monta-
ge des Kamins (vgl. oben) - zur Behebung des mangelhaften Zustands nicht er-
forderlich. Für diese Kosten kann den Klägern demnach kein Vorschuss zuge-
sprochen werden.
Schliesslich verlangen die Kläger einen Vorschuss für die Behebung von Folge-
schäden, für Kontroll- und Reinigungsarbeiten sowie für eine Betriebsprobe
(act. 26 Rz. 175). Im Gutachten wird festgehalten, dass auf den Gartenplatten und
an der Dachkante keine ungewöhnlichen Verfärbungen festgestellt worden seien.
An der Fassade seien einzelne, kaum erkennbare Flecken vorhanden (act. 85/2
S. 19; vgl. Beweissatz 10.1. lit. b). Die Flecken an der Fassade stünden im Zu-
sammenhang mit der Eisensulfidbildung im Kamin oder im Heizkessel (act. 85/2
S. 20). Solches entstehe, wenn die schwefelhaltigen Rauchgase an eisenhaltigen
Bauteilen kondensieren würden. Eisensulfid könne bei entsprechenden Bedin-
gungen im Kamin ausflocken und dann als feste Partikel ausgeworfen werden. Da
diese Partikel wasserlöslich seien, könnten abgelagerte Partikel wieder in Lösung
gehen und mit dem abfliessenden Wasser braune Spuren hinterlassen (act. 85/2
S. 19). Nach Auffassung der Gutachter könne erwartet werden, dass eine Hei-
zung auch mit schwefelhaltigem Heizöl funktioniere, ohne dass durch Eisensulfi-
dablagerungen störende Verfärbungen entstehen (act. 85/2 S. 20). Diese Ausfüh-
rungen lassen, was die Verfärbungen betrifft, auf einen - nebst der Undichtigkeit
des Kamins und des Heizungsraums - eigenständigen (Folge-)Mangel schliessen
(vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1464, 1470, 1873 und 2075 ff.). Wie es
- 152 -
sich damit verhält, braucht aber nicht weiter erörtert zu werden. Nach den Fest-
stellungen der Gutachter sind an der Fassade einzelne, kaum erkennbare Fle-
cken vorhanden. Die von den Klägern ebenfalls behaupteten Verfärbungen auf
den Gartenplatten und an der Dachkante wurden nicht festgestellt. Ein anderes
Bild vermitteln weder die von den Klägern eingereichte Urkunde (vgl. act. 27/68)
noch die Feststellungen anlässlich der Referentenaudienz und Vergleichsver-
handlung mit Besichtigung vor Ort vom 27. Februar 2009 (Prot. S. 9 f.). Anlässlich
der Referentenaudienz wurden diesbezüglich gar keine Feststellungen zuhanden
des Protokolls gemacht. Auch die Zeugeneinvernahmen der Zeugen BP._
(Prot. S. 258) und CB._ (Prot. S. 289) ergeben kein anderes Bild. Aus ihren
Aussagen ergibt sich nicht, welche konkreten Beeinträchtigungen an der Fassa-
de, den Gartenplatten und der Dachkante bestehen. Nach dem Beweisverfahren
steht demnach fest, dass an der Fassade einzelne, kaum erkennbare Flecken
vorhanden sind. Auf den Gartenplatten und an der Dachkante gibt es keine un-
gewöhnlichen Verfärbungen. Das Beweisverfahren hat demnach ergeben, dass
die Behauptungen der Kläger - und damit auch die Annahmen, auf welchen die
Offerte der CK._ AG beruht - nur in sehr begrenztem Umfang zutreffen. Da-
mit steht fest, dass den Klägern der Nachweis des geltend gemachten mangelhaf-
ten Zustands bzw. dessen Ausmass nicht gelungen ist und damit die geltend ge-
machten Sanierungsarbeiten zur Beseitigung des mangelhaften Zustands nicht
anfallen werden und somit auch die Sanierungskosten zu hoch ausgefallen sind,
weil darin auch die Aufwendungen zur Beseitigung nicht festgestellter Verfärbun-
gen mitenthalten sind. Welche Kosten für die Beseitigung welcher Beeinträchti-
gungen (Fassade, Gartenplatten, Dachkante) anfallen, geht weder aus den Aus-
führungen in der Replik noch aus der eingereichten Offerte hervor. Sodann ergibt
sich weder aus dem Gutachten noch äussern sich die Kläger dazu, welche Arbei-
ten bei dieser (veränderten) Ausgangslage zur Beseitigung des behaupteten (Fol-
ge-)Mangels erforderlich sein werden bzw. inwiefern sich das Ausmass der in der
Offerte aufgeführten Tätigkeiten mit Blick auf das Beweisergebnis reduzieren
wird. Unter Berücksichtigung des Beweisergebnisses kann jedenfalls nicht davon
ausgegangen werden, dass sämtliche der geltend gemachten Sanierungsarbeiten
erforderlich sein werden. Kommt hinzu, dass der Betrag von CHF 6'938.70 auch
- 153 -
Aufwendungen für die Kontrolle und Reinigung der Anlage sowie die Kosten einer
Betriebsprobe (vgl. act. 26 Rz. 175) enthält. Damit werden wohl - jedenfalls zum
Teil - auch Nachbesserungskosten im Zusammenhang mit der Undichtigkeit des
Kamins und des Heizungsraums geltend gemacht, ohne dass eine Abgrenzung
von den übrigen Positionen möglich wäre. Im Übrigen geht aus den Ausführungen
der Kläger und der eingereichten Offerte auch nicht hervor, inwiefern die Kosten
für diese Arbeiten im Zusammenhang mit den Massnahmen für die Richtigstellung
der falschen Montage des Kamins stehen. Die Zusprechung eines Vorschusses in
reduziertem Umfang kommt nach dem Gesagten nicht in Betracht, denn die zur
Beseitigung der einzelnen, kaum erkennbaren Flecken erforderlichen Arbeiten
lassen sich nicht bestimmen. Abzuweisen ist auch das Begehren um Leistung ei-
nes Vorschusses für allfällige Nachbesserungskosten im Zusammenhang mit der
Undichtigkeit des Kamins, weil die hierfür anfallenden Arbeiten und Kosten - auch
unter Berücksichtigung der Offerte (vgl. act. 27/74) - nicht ausgeschieden werden
können. Für die geltend gemachten Kosten in der Höhe von CHF 6'938.70 kann
den Klägern demnach kein Vorschuss zugesprochen werden.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist, den Klä-
gern Vorschüsse von CHF 13'430.– für die Richtigstellung der Kaminmontage
(Neuerstellung der Kaminummantelung, Ausbau Abgasanlage), CHF 2'045.70 für
die Freilegung des Durchgangsbereichs des Kamins in der Decke sowie
CHF 3'658.40 für ein Gerüst (zur Richtigstellung der Kaminmontage) zu bezahlen.
Im Übrigen, d.h. im Umfang von CHF 8'229.90, ist die Klage in diesem Punkt ab-
zuweisen. Auf die für mehrere Ersatzvornahmen geltend gemachten Begleitkos-
ten für Bauprovisorium und Bauleitung ist separat einzugehen (vgl. Ziff. 2.3.2.).
Unter diesem Titel werden CHF 807.– für ein Bauprovisorium (act. 26 Rz. 170;
act. 27/70) und CHF 3'000.– (act. 26 Rz. 176; act. 27/75) für die Bauleitung gel-
tend gemacht. Soweit die Kläger das Bestehen weiterer Mängel geltend machen
(vgl. act. 151 Rz. 54 f.), ist darauf nicht weiter einzugehen, denn sie stellen dies-
bezüglich kein Begehren auf Leistung eines Vorschusses. Ebenso wenig äussern
sie sich - weder in ihren Rechtsschriften noch in der Stellungnahme zum Beweis-
ergebnis - zu Art, Erforderlichkeit und voraussichtlichen Kosten allfälliger Sanie-
rungsmassnahmen.
- 154 -
2.3.1.15. Mangel 14 (Ungenügende Einbettungstiefe der Bewehrung)
a) Vorbringen der Kläger
In der Klagebegründung bringen die Kläger vor, dass die Einbettungstiefe der
Bewehrung bei den Stahlbetonbauteilen in den Wänden und Decken der Tiefga-
rage und bei den Aussenbauteilen ungenügend sei. Da die Einbettungstiefe nicht
sichtbar sei und nur durch ein spezielles messtechnisches Verfahren festgestellt
werden könne, sei ein Gutachten notwendig. Immerhin seien mit einem Magneten
Stichproben durchgeführt worden. Diese hätten die Vermutung bestätigt. Ver-
schiedentlich sei der Magnet haften geblieben. An diesen Stellen betrage die Tie-
fe somit weniger als 20 mm, was der SIA-Norm 162 widerspreche, die 30 mm for-
dere. Es liege somit ein Mangel vor. Die Beklagten würden dies aber bestreiten
und sich weigern, den Mangel zu beheben. Gerügt worden sei der Mangel sofort
nach Entdeckung durch Dr. BP._. Schliesslich liege keine geringfügige Un-
vollkommenheit vor und es müsse mit Kosten von mindestens CHF 56'000.– ge-
rechnet werden (act. 1 Rz 145-147).
In der Replik bringen die Kläger vor, dass die SIA-Normen 262/2003 und
162/1989 im Raum Zürich üblich seien und als Regeln der Bautechnik gelten
würden, weshalb sie gemäss Ziff. 2.2 AVB Vertragsbestandteil geworden seien.
Sodann führen sie aus, dass der Magnet haften bleibe, wenn die Einbettungstiefe
weniger als 18 mm betrage. Dies sei an vielen Stellen der Fall. Weitere Messun-
gen seien mit dem "HILTI-Ferroscan" durchgeführt worden, namentlich an der
Balkonuntersicht von Haus B, sodann an der Deckenuntersicht der Tiefgarage
links beim Einfahrtsbereich und schliesslich an der Deckenuntersicht der Tiefga-
rage links und rechts im oberen Bereich der Tiefgarage. Diese Messungen wür-
den die Versuche mit dem Magneten bestätigen. Oft betrage die Einbettungstiefe
weniger als 30 mm, teilweise sogar nur 20 oder 10 mm. Gemäss der Tabelle 1
der SIA-Norm 262/2003 seien die untersuchten Stellen als XC4 und XC3 zu quali-
fizieren. Gemäss Tabelle 17 müsse die Einbettungstiefe bei XC4 40 mm und bei
XC3 35 mm betragen. Sogar die SIA-Norm 162/1989 sehe gemäss Ziff. 4.32.2 ei-
ne Tiefe von 30 mm vor. Der Eisensuchmagnet sei anlässlich der Begehung vom
12. April 2007 angewandt worden. Es werde bestritten, dass der Magnet ungenau
- 155 -
sei. Früher sei der Mangel für die Kläger nicht erkennbar gewesen. Dr. BP._
habe ihn jedoch sofort vor Ort gegenüber dem Vertreter aller Beklagten gerügt.
Dies werde auch durch das Abnahmeprotokoll bestätigt. Ebenso sei der Mangel
durch den klägerischen Rechtsvertreter in den Briefen vom 23. Januar 2007 und
22. März 2007 gegenüber dem Vertreter der Beklagten 1 gerügt worden. Es wer-
de daher bestritten, dass der Mangel ungenügend gerügt worden sei. Im Übrigen
würden Stichproben für die Rüge ausreichen.
Sodann bestreiten die Kläger die Behauptung der Beklagten 1, dass der Beton in
einigen Jahrzehnten ohnehin saniert werden müsste. Das Ziel der genannten
Norm hinsichtlich der Einbettungstiefe liege gerade in der Vermeidung einer Sa-
nierung. An jenen Stellen, bei denen die Einbettungstiefe unter 10 mm liege,
müsse diese freigelegt, mittels Sandstrahlen gereinigt und mit einer Korrosions-
schutzbeschichtung versehen werden. Wo die Einbettungstiefe zwischen 10 und
30 mm liege, sei der Mangel mit einer stark wasserabstossenden Ausrüstung der
Betonoberfläche zu beheben. Daraus würden sich die folgenden Arbeiten bzw.
Kostenpunkte ergeben: Zunächst habe ein Ingenieur die Massnahmen zu konzi-
pieren und die materialtechnische Bemessung der notwendigen Massnahmen
vorzunehmen. Dafür habe eine vollflächige Ausmessung der Tiefgarage und der
Balkone zu erfolgen. Zu rechnen sei mit einem Ingenieur der Kategorie B mit ei-
nem Stundenansatz von CHF 180.– und mit einem Konstrukteur der Kategorie D
mit einem Stundenansatz von CHF 132.–, wobei für die Einzelheiten auf die Offer-
te der BR._ AG verwiesen werde. Aufgrund der Notwendigkeit der Sanierung
der Balkone hätten zum Schutz der Pflanzen Genossenschaftsarbeiten zu erfol-
gen. Hierzu sei mit Kosten von CHF 60'021.85 zu rechnen. Es werde auf die Of-
ferte der CD._ Genossenschaft ... verwiesen. Sodann werde für die Beton-
sanierungsarbeiten ein Gerüst benötigt, damit auch die höher liegenden Stellen
erreicht und bearbeitet werden könnten. Die dafür anfallenden CHF 47'344.– wür-
den als moderat erscheinen. Bezüglich der Einzelheiten werde auf die Offerte der
CH._ AG und dabei auf die unter Position 1 aufgeführten Leistungen verwie-
sen. Weiter sei ein Bauprovisorium für den elektrischen Strom im Aussenbereich
zu erstellen und es sei - unter Verweis auf die Offerte der CA._ AG - mit ei-
nem Betrag von CHF 1'560.20 zu rechnen. Alsdann müsse auch im Innenbereich
- 156 -
ein Bauprovisorium für den elektrischen Strom erstellt werden, wobei wiederum
auf die Offerte der CA._ AG verwiesen werde. Da die Arbeiten mehrere Tage
dauern dürften, müsse vorweg eine Bauplatzinstallation vorgenommen werden.
Dabei sei mit CHF 6'397.90 zu rechnen und es werde auf S. 2 der Offerte der
BS._ AG verwiesen. Weiter seien die Balkone in Stand zu setzen, wobei sich
die Massnahmen nach der Einbettungstiefe richten würden, und neu zu streichen.
Für die Einzelheiten, insbesondere die Ausmasspreise, werde auf Seite 3 der Of-
ferte der BS._ AG verwiesen. Als Nächstes müsse die Tiefgarage in Stand
gestellt werden. Auch hier würden sich die Massnahmen nach der Einbettungstie-
fe richten. Für die Einzelheiten, insbesondere die Ausmasspreise, werde auf Seite
4 der Offerte der BS._ AG verwiesen. In der Tiefgarage seien nach der In-
standstellung der Bewehrung die Wände und Decken zu streichen. Es sei mit ei-
nem Quadratmeterpreis von CHF 14.– bzw. 12.50 zu rechnen. Die Gesamtfläche
betrage 2'856.16 m2. Dies ergebe einen Betrag von CHF 43'801.55. Für die ein-
zelnen Punkte bzw. Schritte werde auf die Offerte der CG._ AG verwiesen.
Schliesslich habe eine Nachreinigung zu erfolgen. Letztlich sei auch der Aufwand
für die Bauleitung zu berücksichtigen. Es sei mit einem Betrag von CHF 18'000.–
zu rechnen, wobei sich dieser Betrag auf einen Bauleiter der Kategorie C mit ei-
nem Stundenansatz von CHF 145.– stütze. Es werde auf die Offerte der
BU._ verwiesen. Für die Behebung dieses Mangels ergebe sich daher einen
Gesamtbetrag von rund CHF 270'334.–, wobei sämtliche Teilbeträge und die Be-
rechnungsgrundlagen (namentlich die Ausmasspreise) angemessen seien (act.
26 Rz. 181-200 und 499-504).
b) Vorbringen der Beklagten 1
Die Beklagte 1 bestreitet in der Klageantwort nicht, dass der Mangel der Einbet-
tungstiefe nicht sichtbar wäre und nur mit einem bestimmten Verfahren festge-
stellt werden könnte. Sie bestreitet aber die Resultate der Messungen von
Dr. BP._, weil das Verfahren mit dem Magneten zu ungenau sei. Die Durch-
führung eines korrekten Verfahrens würde lediglich etwa CHF 2'500.– kosten.
Sodann bestreitet die Beklagte 1 die Rechtzeitigkeit und die ordnungsgemässe
Mängelrüge. Generell sei unklar, wo sich der Mangel genau befinde. Eventualiter
- 157 -
werde auch der Mangel also solcher bestritten. Subeventualiter bestreite sie die
geltend gemachten Kosten und sub-subeventualiter stelle sie sich auf den Stand-
punkt, dass die Kosten unverhältnismässig seien. Die Betonteile müssten zum
heutigen Zeitpunkt nicht saniert werden, sondern erst später, was bei der Festset-
zung des Betrages zu berücksichtigen sei. Eine Bezifferung sei jedoch erst nach
Durchführung des Beweisverfahrens möglich (act. 16 Ziff. 40.-40.4.).
In der Duplik stellt sich die Beklagte 1 auf den Standpunkt, dass der Mangel nicht
ordnungsgemäss (inhaltlich) und verspätet gerügt worden sei. Nicht ordnungsge-
mäss sei die Rüge deshalb, weil sie nicht erkennen könne, was an ihrem Werk
beanstandet werde. Selbst ihr Ingenieur, BB._, könne sich nicht vorstellen,
dass die Betonüberdeckung der Bewehrung ungenügend wäre. Denn die Eisen
seien auf Distanzhaltern aus Plastik verlegt worden und seien so stark, dass sie
sich nicht etwa zwischen den Distanzhaltern durchbiegen könnten oder Ähnliches.
Es werde bestritten, dass der angebliche Mangel mit einem Magneten sichtbar
gemacht werden könne, von den Klägern sichtbar gemacht und schliesslich sofort
nach der angeblichen Entdeckung rechtzeitig gerügt worden sei. Dr. BP._
habe den Beklagten nie gesagt, wo er welchen Magneten hingehalten habe. Die
Behauptungen von Dr. BP._ seien auch nicht dokumentiert worden. Es sei
daher nicht klar, ob der Magnet richtig geeicht worden sei. Jedenfalls verfüge der
Magnet offenbar nur über eine sehr kleine Haftfläche von ca. 1 cm2, weshalb er
von vornherein untauglich dafür sei, die Einbettungstiefe sichtbar zu machen. Die
Stichproben seien viel zu kleinflächig erfolgt und würden nicht einmal im Mikrobe-
reich der beanstandeten Gesamtfläche liegen. Zudem könne mit dem Magneten
ohne die Armierungspläne keine Aussage gemacht werden. Es sei beispielsweise
möglich, dass der Magnet nur im Bereich der Distanzhalter aus Plastik anziehe.
Ähnliches ergebe sich auch aus S. 10 des Protokolls der Referentenaudienz. Da-
raus folge insgesamt, dass die Kläger nicht ordnungsgemäss gerügt hätten. Ein
Messverfahren wäre nicht einmal aufwändig. Die Aufnahme der von den Klägern
eingereichten Datenblätter habe nach eigenen Angaben nur etwa eine halbe
Stunde gedauert. Die Datenblätter würden im Übrigen vom 25. Februar 2009 da-
tieren. Die Rüge wäre daher ohnehin verspätet, da die Frist im Dezember 2008
abgelaufen sei. Erhalten habe sie die Blätter erst mit der Replik, mithin sechs Mo-
- 158 -
nate nach der angeblichen Entdeckung. Dies widerspreche letztlich Art. 179
Abs. 2 der SIA-Norm 118, der eine sofortige Rüge verdeckter Mängel verlange.
Daher sei irrelevant, ob die Messungen die Resultate des Magneten bestätigen
würden. Richtig sei hingegen, dass die verschiedenen SIA-Normen gemäss Ziff.
2.2 der AVB nur gelten würden, wenn sie ortsüblich und als Regeln der Bautech-
nik allgemein anerkannt seien. Nun gebe es aber zahlreiche alte Bauten in gutem
Zustand, deren Eisenüberdeckung höchstens 2 cm dick sei, wobei die Betonquali-
tät damals deutlich schlechter gewesen sei. Vorliegend habe der Ingenieur die
folgende Vorgabe gemacht: "Eisenüberdeckung: Sichtbeton erdberührt etc.: 3 cm,
innen: 2 cm." Diese Vorgaben würden den anerkannten Regeln der Baukunde
entsprechen. Die SIA-Norm 262/2003 komme ohnehin nicht zur Anwendung, da
die Überbauung im Jahre 2003 projektiert und die Bauarbeiten ausgeführt worden
seien. Diese habe im Übrigen aber auf Seite 90 ff. eine Übergangsbestimmung,
wonach die alte Norm SIA 162/1993 weiter angewendet werden dürfe, allerdings
nur zusammen mit Tragwerksnormen, auf die sie verweise. Diese Tragwerksnor-
men seien vorliegend angewandt worden. Die SIA-Norm 262/2003 entspreche
nicht den anerkannten Regeln der Baukunde. Weiter werde bestritten, dass die
Einbettungstiefe der Bewehrung an vielen Stellen weniger als 30 mm, teilweise
sogar nur 10 mm betrage. Letzteres ergebe sich nicht einmal aus den unbrauch-
baren Datenblättern.
Zum nötigen Messverfahren ergänzt die Beklagte 1, dass für eine ordnungsge-
mässe Rüge ungenügend sei, dass nur Stichproben auf einer Abwicklung eines
Strichs von je 1 bis 2 m an vier verschiedenen Orten gemacht würden, zumal die
maximale Abtastgeschwindigkeit 0,5 m/s betrage. Die Kläger hätten mit einem
fachtechnisch richtigen Raster flächige Messungen vornehmen und planlich dar-
stellen oder an Ort und Stelle markieren müssen. Es müssten sowieso zahlreiche
Bedingungen erfüllt sein, damit Messwerte zuverlässig seien. Wie es sich damals
verhalten habe, könne sie nicht beurteilen. Vorsorglich würden daher die Mes-
sungen bestritten. Aus den Datenblättern könne nicht einmal der Messort ent-
nommen werden, obwohl dies einfach beizufügen wäre. Daher würden auch die
von den Klägern vorgebrachten und angeblich gemessenen Orte bestritten. Bei
den dargestellten Linien könne es sich auch um Bügel, Montageeisen oder Dis-
- 159 -
tanzbügel handeln. Diese Bügel würden auf einem Distanzhalter (Plastikfuss) di-
rekt auf die Schalung gestellt. Letztlich seien jedoch auch die Stichproben, wie sie
von den Klägern gemacht worden seien, nicht repräsentativ. Denn es seien inner-
halb einer halben Stunde nur drei Messungen durchgeführt worden und es fehlten
solche an den Häusern A, C und D. Zudem hätten mehr als nur vier pro Stelle
durchgeführt werden müssen.
Diese notwendigen Messungen seien bis heute nicht durchgeführt worden, daher
sei der Mangel immer noch nicht bekannt. Vielmehr handle es sich bloss um eine
Behauptung. Bestritten werde, dass die Magnetmethode an der Begehung vom
12. April 2007 angewandt worden sei, jedenfalls nicht in Anwesenheit der Beklag-
ten. Der beklagtische Rechtsvertreter habe in seinem Protokoll vom 26. April 2007
festgehalten, dass Dr. BP._ anlässlich der Begehung vom 12. April 2007 be-
hauptet habe, Stichproben mit dem Magneten hätten eine ungenügende Einbet-
tungstiefe ergeben. Selbst wenn tatsächlich eine Rüge an jener Begehung erfolgt
wäre, müsste sie gemäss Art. 179 Abs. 2 SIA-Norm 118 als verspätet betrachtet
werden. Es werde bestritten, dass der Mangel unmittelbar nach der Feststellung
an der Begehung gegenüber dem beklagtischen Rechtsvertreter durch
Dr. BP._ gerügt worden sein solle. Offenbar hätten die Kläger den Mangel
ohnehin früher entdeckt. So würden sie sich auf den Standpunkt stellen, dass sie
den Mangel bereits mit Schreiben vom 23. Januar 2007 gerügt hätten. Daraus
folge, dass den Klägern der angebliche Mangel damals schon bekannt gewesen
sein müsse. Allerdings sei dem erwähnten Schreiben kein Wort über den Mangel
zu entnehmen. Vielmehr tauche er erstmals in der Mängelliste von Dr. BP._
vom 21. Februar 2007 auf, die erst am 22. März 2007 bei den Beklagten einge-
gangen sei. Auch deshalb sei die Rüge verspätet. Im Übrigen sei anzumerken,
dass selbst gemäss den Datenblättern keine Stellen vorhanden seien, bei denen
die Einbettungstiefe weniger als 10 mm betrage.
Hinsichtlich der auszuführenden Arbeiten erklärt die Beklagte 1, dass keine Inge-
nieurarbeiten (Offerte BR._) nötig seien, da nicht in die Statik eingegriffen
werden müsse. Eventualiter werde die Höhe der Kosten bestritten. Müssten wider
Erwarten Sanierungsmassnahmen getroffen werden, so ergäben sich die an sich
- 160 -
korrekten Arbeiten aus der Offerte der BS._ AG (act. 27/88). Zur Offerte der
CD._ Genossenschaft ... führt die Beklagte 1 aus, dass unklar sei, inwiefern
der Garten durch die Stellung von Gerüsten beeinträchtigt werde. Sie bestreite
daher, dass Pflanzen umgepflanzt werden müssten und dass neu gesät werden
müsse. Daher würden sowohl die Notwendigkeit der Arbeiten als auch die Höhe
der Kosten bestritten. Hinsichtlich der Offerte der CH._ AG erklärt die Be-
klagte 1, dass die Erforderlichkeit eines Gerüstes bestritten werde, solange nicht
bekannt sei, wo die Überdeckung ungenügend sei. Eventualiter würden auch die
Kosten bestritten, denn es sei von höchstens CHF 20'000.– auszugehen. Weiter
würden die Offerten der CA._ AG und der BS._ AG bestritten. Sollte
hingegen wider Erwarten eine Installation nötig werden, so würden die offerierten
Leistungen der BS._ AG und damit die in act. 27/87a aufgeführten Kosten
als angemessen betrachtet. Was die zweite Offerte der BS._ AG betreffe
(act. 27/88), so müsse beachtet werden, dass hierzu keine Ausführungen erfolgen
könnten, solange die Einbettungstiefe der Bewehrung nicht bekannt sei. Zur drit-
ten Offerte der BS._ AG (act. 27/89) müsse angefügt werden, dass CHF
1'162.– die Kontaktschwelle betreffen würden, die anerkanntermassen nicht man-
gelhaft sei. Was die Arbeiten bezüglich der Bewehrung unter 10 mm betreffe, so
sei daran zu erinnern, dass eine solche nicht einmal durch die Datenblätter bestä-
tigt werde. Alsdann sei zu beachten, dass die Malerarbeiten nicht nötig seien,
nachdem auch die Arbeiten in der Tiefgarage nicht erforderlich seien. Ohnehin
müssten nicht alle Wände bzw. rund 2'800 m2 gestrichen werden. Dabei bestehe
auch nur ein Anspruch auf die heute bestehende Bemalung. Allerdings sei bei
den bereits früher injizierten und abgeklebten Stellen sowie beim zu sanierenden
Riss beim Unterzug/Auflager Farbe nötig, doch sei dort mit höchstens einigen
CHF 100.– zu rechnen. Der offerierte Betrag bzw. der damit zusammenhängende
Aufwand von 115 Stunden für die Bauleitung sei absurd. Schliesslich sei anzu-
merken, dass eine Sanierung dort, wo der Beton noch intakt sei, nicht üblich sei.
Es werde auch nicht behauptet, dass der Beton bereits heute schadhaft sei. Bei
ungenügender Eisenüberdeckung erfolgten bei Neubauten selten grossflächige
Nachbesserungen. In der Regel werde auf eine Überprüfung der Überdeckung
verzichtet und stillschweigend in Kauf genommen, dass Abweichungen nach un-
- 161 -
ten vorkommen könnten. Wenn später ein Bewehrungseisen sichtbar werde,
nehme der Baumeister eine lokale Nachbesserung vor. Die von den Klägern ver-
langte Nachbesserung sei daher unverhältnismässig. Bei nur konstruktiver Be-
wehrung entstünden sodann selbst bei Abplatzungen und Korrosion mehr opti-
sche Probleme als solche der Tragsicherheit. Es könne nicht gesagt werden,
wann und ob überhaupt eine Betonsanierung durchzuführen sei, da dies nebst
der Überdeckung von diversen Faktoren abhänge. Jedenfalls werde der Beton
gemäss Aussage des Baumeisters hundert Jahre halten (act. 34 Ziff. 3.1., 16.1.-
16.24.4.).
c) Mängelrüge
Die Beklagte 1 bestreitet nicht, dass die Kläger ihr mitgeteilt hätten, dass die Ein-
bettungstiefe der Bewehrung ihrer Auffassung nach ungenügend sei. Die Beklag-
te 1 bestreitet aber in erster Linie die Ordnungsmässigkeit der Rüge hinsichtlich
ihres Inhalts und generell das Vorliegen eines Mangels. Begründet wird die Be-
streitung der Ordnungsmässigkeit damit, dass es den Klägern zumutbar gewesen
wäre, den Mangel mit einem geeigneten Messverfahren sichtbar zu machen,
eventuell sogar zu dokumentieren (act. 34 Ziff. 16.1.3.). Zwar ist es richtig, dass
der Mangel in der Rüge möglichst genau zu umschreiben ist. Allerdings muss er
nicht fachlich richtig umschrieben und in allen Einzelheiten geschildert werden.
Gleichzeitig hat sich der Unternehmer namentlich bei Werken, deren Beurteilung
besonderen Sachverstand voraussetzt, der dem Besteller abgeht, mit aller Sorg-
falt zu bemühen, den Besteller richtig zu verstehen (vgl. zum Ganzen GAUCH, Der
Werkvertrag, a.a.O., Rz. 2130 ff.). Aus der Mängelliste von Dr. BP._ vom
21. Februar 2007 (act. 17/1), die von der Beklagten 1 eingereicht worden ist, geht
hervor, dass die ungenügende Einbettungstiefe der Bewehrung bei den Stahlbe-
tonteilen gerügt worden ist. Im vom beklagtischen Rechtsvertreter erstellten Pro-
tokoll der Abnahme vom 12. April 2007 ist die Einbettungstiefe ebenfalls mit Nen-
nung der Lage (Tiefgarage und Aussenbauteile) erwähnt (act. 27/2). Damit sind
die Kläger den inhaltlichen Anforderungen an die Rüge ohne Weiteres nachge-
kommen. Die vorgängige Durchführung einer flächendeckenden Messung und die
- 162 -
Erstellung einer Dokumentation würde bedeuten, dass der Mangel bereits in allen
Einzelheiten beschrieben werden könnte, was nicht erforderlich ist.
Somit bleibt die Frage der Rechtzeitigkeit zu prüfen. Vorauszuschicken ist, dass
ohnehin eine fünfjährige Rügefrist lief, weshalb die von der Beklagten 1 anerkann-
ten Rügen rechtzeitig waren. Aber selbst wenn man der Auffassung der Beklag-
ten 1 folgen würde (d.h. zweijährige ordentliche Rügefrist), hätte die Verjährungs-
frist für diesen konkreten Mangel fünf Jahre betragen (vgl. Art. 180 Abs. 1 SIA-
Norm 118), da es sich bei der Einbettungstiefe um einen verdeckten Mangel han-
delt (vgl. Art. 179 SIA-Norm 118). In beiden Fällen ist somit von der fünfjährigen
Frist auszugehen. Der Unterschied ist lediglich, dass im zweiten Fall Art. 179
Abs. 2 SIA-Norm 118 anzuwenden ist. Nach dieser Bestimmung sind verdeckte
Mängel sofort nach der Entdeckung zu rügen. Sofort nach Entdeckung bedeutet
dabei, dass der Bauherr innerhalb einer kurzen Erklärungsfrist, nachdem er über
das Vorliegen des Mangels Gewissheit erlangt hat, diesen rügt (GAUCH, Kommen-
tar zur SIA-Norm 118, a.a.O., N. 5 zu Art. 173). Gemäss übereinstimmender Auf-
fassung der Parteien kann die Einbettungstiefe der Bewehrung erst nach Durch-
führung eines entsprechenden Tests erfasst werden. Davor können nur Mutmas-
sungen angestellt werden. Sichere Kenntnis des Mangels ist vor der Durchfüh-
rung von Untersuchungen nicht möglich. Die Beklagte 1 ist der Auffassung, zur
sicheren Kenntnis reiche selbst das Magnetverfahren nicht aus. Die Kläger stellen
sich in diesem Zusammenhang immerhin auf den Standpunkt, dieses Verfahren
sei genügend. Unabhängig davon, wann Dr. BP._ das Magnetverfahren an-
gewandt hat, erfolgte die Rüge nach Auffassung der Beklagten 1 frühestens am
22. März 2007 (act. 34 Ziff. 16.2.4.). Die Kläger gestehen zu, dass die Rüge nicht
bereits am 23. Januar 2007 erfolgte (act. 44 Rz. 162). Tatsächlich ist dem Schrei-
ben vom gleichen Datum keine diesbezügliche Rüge zu entnehmen (act. 4/63).
Es ist somit davon auszugehen, dass die Rüge effektiv frühestens am 22. März
2007 erfolgt ist. Da keine der Parteien behauptet, die Kläger hätten vom Mangel
schon einige Zeit vor dem 22. März 2007 gewusst, ist die Rüge rechtzeitig erfolgt.
d) Beweisergebnis und Würdigung
- 163 -
Einleitend ist kurz auf das von den Klägern beabsichtigte Vorgehen im Fall der
Nachbesserung einzugehen. Nach ihrem Dafürhalten sind unterschiedliche Nach-
besserungsarbeiten durchzuführen, abhängig von der Oberflächennähe der Be-
wehrungsstäbe. Die stark oberflächennahen Bewehrungsstäbe (weniger als
10 mm zur Oberfläche) seien freizulegen, mittels Sandstrahlen zu reinigen und
mit einem Epoxidharz-Anstrich vor künftiger Korrosion zu schützen. Alle weiteren,
ebenfalls zu wenig tief eingebetteten Bewehrungsstäbe (zwischen 10 mm und
30 mm zur Oberfläche) könnten durch eine stark wasserabstossende Beschich-
tung vor künftiger Korrosion geschützt werden (act. 26 Rz. 188, 195 f.; act. 151
Rz. 64). Vorweg habe ein Ingenieur die Massnahmen zu konzipieren und die ma-
terialtechnische Bemessung der notwendigen Massnahmen vorzunehmen. Dafür
habe er vorab eine vollflächige Ausmessung der Tiefgarage und der Balkone vor-
zunehmen (act. 26 Rz. 189). Die Kläger beabsichtigen demzufolge nicht, das
Ausmass des behaupteten Mangels im vorliegenden Verfahren abzuklären. Viel-
mehr wollen sie im Nachgang zum Vorschussprozess eine vollflächige Ausmes-
sung der Einbettungstiefe vornehmen und gestützt auf die daraus resultierenden
Erkenntnisse über die erforderlichen Sanierungsarbeiten befinden (act. 26
Rz. 189; act. 151 Rz. 64 f.). Es fragt sich, ob ein solches Vorgehen zulässig ist.
Das beabsichtigte Vorgehen führt dazu, dass das Ausmass des Mangels sowie
die erforderlichen Sanierungsarbeiten erst nach dem Vorschussprozess bekannt
werden und als Folge davon auch die anfallenden Kosten für diese Arbeiten erst
zu diesem späteren Zeitpunkt absehbar sind. In diesem Zusammenhang führen
die Kläger in der Stellungnahme zum Beweisergebnis aus, dass die Einbettungs-
tiefe zwischen 11 mm und 40 mm variiere. Würde man auf die Ausmessung der
Einbettungstiefe verzichten, müssten die von ihr, der Klägerschaft, beauftragten
Unternehmer im Rahmen einer Sanierung sozusagen "blind" entscheiden, wo die
Bewehrung mittels Sandstrahlen freizulegen, wo diese zu reinigen, wo sie mit
Epoxid zu beschichten wäre und wo eine wasserabstossende Ausrüstung der Be-
tonoberfläche genügen würde (act. 151 Rz. 64). Selbst nach Auffassung der Klä-
ger ist demnach unklar, welche Arbeiten zur Behebung des angeblichen Mangels
tatsächlich erforderlich sind. Zwar hat sich im Beweisverfahren ergeben, dass die
Einbettungstiefe bei den Stahlbetonteilen an einzelnen Stellen ungenügend ist
- 164 -
(vgl. act. 85/2 S. 21; act. 140 S. 29). Die Werte schwanken indes zwischen 11 und
20 mm (Tiefgarage) bzw. zwischen 20 und 40 mm (Erdgeschossbalkone Haus D).
Gemäss diesen stichprobeartigen Messungen wird weder in der Tiefgarage noch
bei den Balkonen an einer Stelle die Schwelle von 10 mm unterschritten. Erst die
Unterschreitung dieser Schwelle hätte nach Auffassung der Kläger zur Folge,
dass die Bewehrung freizulegen und zu behandeln wäre (vgl. act. 140 S. 29;
act. 26 Rz. 185, 188). Des weiteren weisen die ausgemessenen Erdgeschossbal-
kone - jedenfalls an einer Stelle - eine Einbettungstiefe der Bewehrung von 30-
40 mm auf, was nach Auffassung der Kläger ausreichend wäre bzw. keine Sanie-
rungsarbeiten zur Folge hätte (vgl. act. 140 S. 29; act. 26 Rz. 185, 188). Das
Ausmass der Mangelhaftigkeit bleibt somit unklar und es bleibt ebenso unklar, wo
welche Sanierungsarbeiten durchzuführen sind, zumal die Kläger die beabsichtig-
ten Arbeiten vom Ausmass des Mangels abhängig machen. Darüber hinweg zu
täuschen vermag auch nicht der Umstand, dass die Kläger für die Instandsetzung
der Balkone und der Tiefgarage bezifferte Vorschüsse von CHF 44'089.10 (In-
standsetzung Balkone) und CHF 4'196.40 (Instandsetzung Tiefgarage) verlangen
(act. 26 Rz. 195 f.). Die Offerten stützen sich auf Annahmen, die sich - auch nach
dem Beweisverfahren - weder erhärten noch nachprüfen lassen. So geht die Of-
ferte zur Instandsetzung der Balkone davon aus, dass an 100 Stellen die Beweh-
rungsüberdeckung kleiner als 10 mm ist. Sodann wird angenommen, dass auf ei-
ner Fläche von 950 m2 die Überdeckung zwischen 10 und 30 mm beträgt (vgl.
act. 27/88). Die Schwelle von 10 mm wird gemäss den stichprobeartigen Mes-
sungen an keiner Stelle unterschritten. Auch die Schwelle von 30 mm wird nur
teilweise unterschritten (act. 140 S. 29). In der Offerte betreffend die Instandstel-
lung der Tiefgarage wird davon ausgegangen, dass an 120 Stellen die Beweh-
rungsüberdeckung kleiner als 10 mm ist (vgl. act. 27/89). Die Schwelle von
10 mm wird aber gemäss den stichprobeartigen Messungen an keiner Stelle un-
terschritten (act. 140 S. 29). Weitere Arbeiten für die Instandsetzung der Tiefga-
rage (insbesondere für Stellen, an denen die Bewehrungsüberdeckung 10 bis
30 mm beträgt) sind in der Offerte nicht enthalten (vgl. act. 27/89). Die Ergebnisse
des Beweisverfahrens vor Augen, lässt sich über das tatsächliche Ausmass des
Mangels und die Erforderlichkeit der Sanierungsmassnahmen gemäss den von
- 165 -
den Klägern eingereichten Offerten nur spekulieren. Es bestehen keine gesicher-
ten Erkenntnisse, von denen man auf das Ausmass des Mangels und damit zu-
sammenhängend die erforderlichen Massnahmen schliessen könnte. Nach dem
heutigen Erkenntnisstand lässt sich demnach nicht beurteilen, ob die offerierten
Arbeiten zur Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustands wirklich erforder-
lich sind. Damit gehen letztlich auch die Kläger einig, wenn sie ausführen, dass
die von ihnen beauftragten Unternehmer "blind" über die erforderlichen Mass-
nahmen entscheiden müssten (vgl. act. 151 Rz. 64). Dieser Unwägbarkeit wollen
sie mit einer vollflächigen Ausmessung der Tiefgarage und der Balkone begeg-
nen, für die sie einen Vorschuss von CHF 43'040.– verlangen (act. 26 Rz 189;
act. 151 Rz. 64). Fraglich erscheint zunächst, ob für solche Tätigkeiten überhaupt
ein Vorschuss verlangt werden kann. Es handelt sich dabei wohl eher um einen
Mangelfolgeschaden, für welchen der Besteller unter den entsprechenden Vo-
raussetzungen Anspruch auf Schadenersatz hätte (vgl. GAUCH, a.a.O., Rz. 1873;
SPIESS/HUSER, a.a.O., N. 9 zu Art. 171). Die Frage kann aber offen bleiben. Je-
denfalls ist die Frage der Erforderlichkeit von verlangten Nachbesserungsarbeiten
zur Beseitigung eines mangelhaften Zustands bzw. zur Herstellung des vertrag-
lich geschuldeten Zustands sowie die Höhe der mutmasslichen Verbesserungs-
kosten grundsätzlich im Vorschussprozess zu klären, zumal die Art der Sanierung
von den Klägern selbst zum Prozessthema gemacht wird (vgl. Ziff. 2.1.5.,
2.2.1.3.). Eine Verlagerung in ein (von den Klägern beherrschtes) Verfahren nach
dem Vorschussprozess zur Klärung des Ausmasses des Mangels (wie hier beab-
sichtigt) bzw. in einen allfälligen Abrechnungsprozess kommt aus nachfolgenden
Überlegungen nicht in Betracht: Nebst dem Interesse des Bestellers an der finan-
ziellen Absicherung der Ersatzvornahme gilt es auch den Interessen des Unter-
nehmers angemessen Rechnung zu tragen. Dies wird namentlich durch eine
Zweckbindung des Vorschusses erreicht (vgl. BGE 128 III 416 E. 4.2.2.). Konkret
bedeutet dies, dass durch die Verpflichtung zur zweckgebundenen Vorschusszah-
lung im Hinblick auf eine bestimmte Sanierung der Rahmen der Verwendung des
Vorschusses abzustecken ist (vgl. NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., Rz. 60). Ist das Aus-
mass des Mangels und damit zusammenhängend die Methode der Sanierung
nicht bekannt - so etwa auch, wenn mehrere Sanierungsmethoden zur Auswahl
- 166 -
stehen und die Art der Sanierung erst nach dem Vorschussprozess bestimmt
werden soll -, kann eine solche Zweckbindung nicht erreicht werden. In der Regel,
und so auch hier, besteht grundsätzlich keine Notwendigkeit, die Bestimmung der
konkret auszuführenden (erforderlichen) Sanierungsarbeiten in eine Phase nach
dem Vorschussprozess zu verlagern, insbesondere wenn die Art der Sanierung
von den Klägern bereits zum Prozessthema des Vorschussprozesses gemacht
wird. Dies umso weniger, wenn keine Umstände geltend gemacht werden, welche
die Methode der Sanierung bestimmen bzw. beeinflussen, aber erst durch die
bzw. im Laufe der Mängelbehebung erkennbar werden.
Durch die Zweckbindung des Vorschussbetrags wird aber nicht nur den Interes-
sen des Unternehmers Rechnung getragen. Aus Sicht des Bestellers wird damit
letztlich auch die finanzielle Absicherung der Ersatzvornahme verwirklicht. Wären
Einwendungen gegen die Methode der Sanierung im Abrechnungsverfahren un-
beschränkt möglich, wäre dem Besteller durch Leistung eines Vorschusses nur
begrenzt gedient. Der Besteller hätte - etwa bei Zusprechung eines Vorschusses
für nicht definierte bzw. verschiedene in Betracht kommende, aber von weiteren
Abklärungen abhängigen Sanierungsarbeiten - auf eigenes Risiko die Wahl der
Sanierungsart vorzunehmen und liefe unter Umständen Gefahr, dass er bei un-
zweckmässiger Ausübung seines Wahlrechts den erhaltenen Vorschussbetrag
vollumfänglich oder teilweise zurückzuerstatten hätte. Dies würde offensichtlich
dem Gedanken hinter der Bevorschussung der Kosten für eine Ersatzvornahme
zuwider laufen. Die Zahlung eines Vorschusses sowie die Bestimmung der Me-
thode der Sanierung bilden mit anderen Worten eine Einheit zum Zwecke der
(bindenden) finanziellen Absicherung der Ersatzvornahme und der Herstellung ei-
nes rechtssicheren Zustands. Hält sich der Besteller an die im Vorschussurteil der
Vorschussberechnung zugrunde gelegte Sanierungsart, kann der Unternehmer
daraus keine Einwendungen mehr im Abrechnungsprozess erheben (vgl.
NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., Rz. 60). Ein allfälliger Abrechnungsprozess beschränkt
sich so auf eine Überprüfung der zweckgebundenen Verwendung des Vor-
schussbetrags. Dies ist auch aus prozessökonomischen Gründen sinnvoll. Wäh-
rend im Vorschussprozess - je nach Behauptungs- und Bestreitungslage - oftmals
ein einlässliches Beweisverfahren durchzuführen ist, welches Fragen zum Zu-
- 167 -
stand eines Werks, Ausmass eines mangelhaften Zustands sowie zu Ursachen
der Mangelhaftigkeit, möglichen Sanierungsarten und - unter Berücksichtigung ei-
nes eingeschränkten Beweismasses - deren Kosten zum Gegenstand haben
kann, kann sich der Abrechnungsprozess auf die Würdigung von Tatsachen be-
schränken, die sich seit Abschluss des Vorschussprozesses zugetragen haben,
insbesondere die konkrete Verwendung des Vorschussbetrags. Dies kann in der
Regel ohne ein umfangreiches Beweisverfahren bewerkstelligt werden. Vor die-
sem Hintergrund wäre es wenig überzeugend, in einem allfälligen Abrechnungs-
verfahren (erneut) die Methode der Sanierung sowie die Tragweite eines Mangels
zum Thema eines Beweisverfahrens zu machen und dadurch ein weiteres Mal
hohe Kosten zu generieren. Kommt hinzu, dass im Vorschussprozess der (man-
gelhafte) Zustand des Werks beurteilt werden kann, ohne dass bereits Verände-
rungen (Nachbesserungen) daran vorgenommen wurden. Nach erfolgter Nach-
besserung bestehen naturgemäss erhebliche Beweisschwierigkeiten oder sogar
eine Beweisnot.
Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Klage in diesem Punkt abzu-
weisen ist, da - selbst nach durchgeführtem Beweisverfahren - nicht ersichtlich ist,
wo am Bauwerk welche Sanierungsarbeiten zur Behebung des von den Klägern
behaupteten Mangels erforderlich sind. Der Grund dafür liegt in der von den Klä-
gern beabsichtigten Vorgehensweise. Danach soll das Ausmass des Mangels und
damit zusammenhängend die Art und der Umfang der Sanierungsarbeiten erst
nach dem Vorschussprozess bestimmt werden. Die zweckgebundene Zuspre-
chung eines Vorschussbetrags ist so nicht möglich.
Weiter kommt vorliegend hinzu, dass die Kläger aufgrund des geplanten Vorge-
hens die mutmasslichen Verbesserungskosten nicht glaubhaft machen können.
Zwar berufen sie sich zur Bezifferung der mutmasslichen Verbesserungskosten
auf Offerten von Drittunternehmen. Die Offerten stützen sich aber - was das Aus-
mass des Mangels und damit zusammenhängend die Höhe der Sanierungskosten
betrifft - auf Annahmen, die sich - auch nach dem Beweisverfahren - weder erhär-
ten noch nachprüfen lassen. Vielmehr sollen nach Vorstellung der Kläger erst wei-
tere Abklärungen nach dem Vorschussprozess (vollflächige Ausmessung der
- 168 -
Tiefgarage und der Balkone) Klarheit über das Ausmass des Mangels schaffen.
Sind aber erst weitere Abklärungen notwendig, um das Ausmass des Mangels
aufzuzeigen, können durch die mit nicht gesicherten Annahmen operierenden Of-
ferten die von den Klägern geltend gemachten mutmasslichen Verbesserungskos-
ten nicht glaubhaft gemacht werden. Es besteht denn auch keine Notwendigkeit,
die Tragweite des Mangels im vorliegenden Verfahren offen zu lassen und die
Abklärung des Ausmasses des Mangels in eine Phase nach dem Vorschusspro-
zess zu verlagern. Vielmehr würde diese Vorgehensweise zur Ausweitung des
Verfahrensgegenstands in einem allfälligen Abrechnungsverfahren mit den aufge-
zeigten Folgen führen (vgl. oben). Umstrittene Fragen im Zusammenhang mit
dem Ausmass des Mangels sind somit i.d.R. spätestens im Vorschussverfahren
zu klären, soweit sie für die Berechnung der mutmasslichen Nachbesserungskos-
ten relevant sind. Auch wenn es sich bei der Bestimmung der mutmasslichen
Kosten immer, also selbst wenn das Ausmass des Mangels bekannt ist, um eine
Prognose handelt und daher ein strikter Beweis dieser Kosten nicht möglich ist,
so macht es mit Blick auf die Überzeugungskraft der diesbezüglichen Behauptun-
gen dennoch einen Unterschied, ob die Prognose auf gesicherten Werten oder
auf noch zu klärenden Annahmen beruht. Die Klage wäre demnach auch aus die-
sem Grund abzuweisen.
Abschliessend ist auf die Geltendmachung eines Vorschusses einzugehen, wel-
cher die korrodierte Kontaktschwelle in der Tiefgarage betrifft (vgl. Ausführungen
zu Mangel 1; act. 85/1 S. 8; act. 85/2 S. 3). Der eingereichten Offerte ist zu ent-
nehmen, dass für diese Sanierungsmassnahme ein Betrag von CHF 1'080.–
bzw. 1'162.10 (inkl. MwSt.) eingesetzt wird (act. 27/89 S. 4). Die Kläger führen
aus, dass die Kontaktschwelle aufgrund des Wassereintritts gerostet und deshalb
zu ersetzen sei. Weil dies im Rahmen der Sanierung des Bewehrungsmangels ef-
fizienter, einfacher und kostengünstiger zu bewerkstelligen sei, seien diese Arbei-
ten bei Mangel 14 und nicht bei Mangel 1, wo eigentlich die Ursache läge, offeriert
worden (act. 44 Rz. 172). Die Beklagte 1 hält fest, dass es sich um ein handelsüb-
liches, nicht rostfreies Produkt handle. Die Kontaktleiste funktioniere einwandfrei
und die Kläger hätten auch keinen Anspruch auf ein anderes System (act. 16
Ziff. 26.12.; act. 34 Ziff. 6.28.). Diese Behauptungen blieben unbestritten (vgl.
- 169 -
act. 26 Rz. 428). Ein Blick auf die von den Klägern eingereichte Offerte zeigt in-
des, dass die Kläger den Einbau eines anderen Systems beabsichtigen, so heisst
es doch in der Offerte: "Ausbauen der korrodierten Kontaktschwelle. Reprofi-
lie[r]en des Farbbelages mit geeignetem Mörtel. Ersatzausführung mit Bewe-
gungsmelder an Decke." (act. 27/89 S. 4). Nachdem die Kläger nicht bestreiten,
dass sie aufgrund einer vertraglichen Abrede keinen Anspruch auf ein anderes
System hätten bzw. diesbezüglich keine eigenen Behauptungen aufstellen, fehlt
es an der Erforderlichkeit dieser Arbeit zur Herstellung des vertraglich geschulde-
ten Zustands. Das Begehren um Leistung eines Vorschusses in der Höhe von
CHF 1'162.10 (im Gesamtbetrag von CHF 270'334.– enthalten) für eine entspre-
chende Ersatzausführung ist demnach abzuweisen. Bei diesem Ergebnis kann of-
fen bleiben, ob die Korrosion als Mangel zu qualifizieren ist.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klage in diesem Punkt, d.h. im Um-
fang von CHF 270'334.–, abzuweisen ist.
2.3.1.16. Mangel 15 (Regenwasserleitung tropft)
a) Vorbringen der Kläger
Die Kläger bringen in der Klage vor, dass die Regenwasserleitung beim Eingang
zum Haus A bei Regenfällen tropfe. Hierbei handle es sich nicht um eine gering-
fügige Unvollkommenheit und es sei mit Behebungskosten von mindestens
CHF 1'000.– zu rechnen (act. 1 Rz. 148 f.).
In der Replik ergänzen die Kläger, dass dieser Mangel am 21. August 2006 vom
Kläger 3 per E-Mail gegenüber BO._ ein erstes Mal gerügt worden sei. Als-
dann hätten ihn der Kläger 16 und die Klägerin 21 mit der Übergabe des Abnah-
meprotokolls, das auf der Mängelanzeige von Dr. BP._ vom 9. Oktober 2006
beruhe, wiederum gegenüber BO._ von der BN._ gerügt. Schliesslich
- 170 -
habe Dr. BP._ den Mangel anlässlich der Begehung vom 12. April 2007
mündlich gegenüber dem beklagtischen Rechtsvertreter (Rechtsanwalt Y1._)
gerügt, wobei im Anschluss die von beiden Seiten erstellten Protokolle ausge-
tauscht worden seien. Die undichte Leitung müsse abgedichtet werden. Dazu
müsse zunächst die Leitungsführung ausgegraben und durch Abkleben abgedich-
tet werden. Es werde auf die Offerte der CF._ AG verwiesen. Sodann müsse
der Aufwand für die Bauleitung berücksichtigt werden. Hierzu sei ein Bauleiter der
Kategorie C mit einem Stundenansatz von CHF 145.– mit einzurechnen. Für die
Einzelheiten werde auf die Offerte der BU._ verwiesen. Dies ergebe
schliesslich einen Gesamtbetrag von CHF 1'253.20 für die Behebung des Man-
gels 15, wobei sämtliche Teilbeträge sowie die Bemessungsgrundlagen ange-
messen seien (act. 26 Rz. 47 und 202-205).
b) Vorbringen der Beklagten 1
In der Klageantwort bestreitet die Beklagte 1 zunächst pauschal das Vorliegen
des von den Klägern geltend gemachten Mangels 16 (act. 16 Ziff. 41.).
Mit der Duplik präzisiert die Beklagte 1 dann allerdings, dass von einem offenen
Mangel auszugehen sei, weshalb die Mängelrüge verspätet erfolgt sei, da die Ga-
rantie im Dezember 2005 abgelaufen sei. Bestritten würden schliesslich auch die
geltend gemachten Kosten. Bereits der Aufwand für die Bauleitung von
CHF 500.– zeige, dass der Streitwert vorliegend hemmungslos aufgeblasen wer-
de (act. 34 Ziff. 17.1. f.).
c) Würdigung
Vorauszuschicken ist, dass die Beklagte 1 den Zustand, aus dem die Kläger ei-
nen Mangel ableiten, sowie die vorgebrachten Rügen nur pauschal und damit
nicht rechtsgenügend bestreitet (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 4a zu § 113;
GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 168).
Entsprechendes gilt mit Ausnahme der Bauleitung für die nach Auffassung der
Kläger auszuführenden Arbeiten. Daraus folgt, dass einzig die Rechtzeitigkeit der
Rügen streitig ist. Weil die unbestrittenen Rügen aber allesamt innerhalb der fünf-
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jährigen Frist erfolgt sind, ist die Rüge für den vorliegenden Mangel rechtzeitig er-
folgt. Unter dem Gesichtspunkt der gewöhnlichen Gebrauchstauglichkeit darf so-
dann erwartet werden, dass eine Regenwasserleitung nicht tropft. Insofern ist von
der Mangelhaftigkeit des Werks auszugehen.
Was die zur Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustands erforderlichen
Sanierungsmassnahmen betrifft, machen die Kläger geltend, die Leitungsdurch-
führung müsse vorerst ausgegraben und anschliessend durch Abkleben abge-
dichtet werden (act. 26 Rz. 202 f.). Die Beklagte 1 bestreitet nicht, dass die von
den Klägern beabsichtigten Arbeiten zum Zweck der Mängelbeseitigung voraus-
sichtlich anfallen werden (vgl. act. 34 Ziff. 17.1.). Die Erforderlichkeit dieser Arbei-
ten ist denn auch zu bejahen. Die dafür anfallenden Kosten werden von den Klä-
gern auf CHF 753.20 beziffert (act. 26 Rz. 203). Sie stützen sich hierfür auf die
Offerte der CF._ AG (act. 27/92). Die mutmassliche Höhe der Kosten wird
von der Beklagten 1 ebenfalls nicht in Frage gestellt (vgl. act. 34 Ziff. 17.1.) und
ist durch die eingereichte Offerte ohnehin ausreichend belegt (vgl. act. 27/92). Vor
diesem Hintergrund erscheinen diese Begleitkosten als glaubhaft.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist, den Klä-
gern einen Vorschuss von CHF 753.20 zur Abdichtung (durch Abkleben) der un-
dichten Leitungsdurchführung beim Eingang von Haus A zu bezahlen. Auf die für
mehrere Ersatzvornahmen geltend gemachten Begleitkosten für Bauprovisorium
und Bauleitung ist separat einzugehen (vgl. Ziff. 2.3.2.). Unter diesem Titel wer-
den CHF 500.– (act. 26 Rz. 204; act. 27/93) für die Bauleitung geltend gemacht.
2.3.1.17. Mangel 16 (Briefkastenanlagen: Putzfläche/Mauerwerk)
a) Vorbringen der Kläger
Die Kläger bringen in der Klagebegründung vor, dass sich bei den Briefkastenan-
lagen zu den Häusern A, B und D die Fugen und der Abrieb von den eingescho-
benen Briefkästen lösen würden. Der Abrieb löse sich um die eingesetzten Brief-
kästen herum. Dies erfolge deshalb, weil zwischen dem Mauerwerk und dem Ab-
rieb zufolge fehlender Wasserabweisung Regenwasser eindringe. Die Durchnäs-
- 172 -
sung der Putzfläche und des Mauerwerks hätten lokal zum Abblättern des Putzes
geführt. Die Briefkästen müssten zusätzlich mit Wassernasen nachgerüstet wer-
den. Erforderlich sei auch ein grösserer Überstand. Allerdings würden sich die
Beklagten weigern, den Mangel zu beheben. Der Mangel sei durch die Kläger 21
und die Kläger 3, 16 und 22 anlässlich der Abnahme vom 22. Dezember 2004
bzw. mit der Übergabe des Abnahmeprotokolls an BO._ von der BN._
gerügt worden. Der Mangel sei im Abnahmeprotokoll BN._, Kommentar der
Delegierten, dokumentiert und damit auch so gerügt worden. Es handle sich nicht
um eine geringfügige Unvollkommenheit. Die Kosten der Behebung würden min-
destens CHF 12'000.– betragen (act. 1 Rz. 150-153).
In der Replik ergänzen die Kläger, dass eine weitere Rüge am 5. April 2005 durch
den Kläger 3 mit der Übergabe der Abnahmeprotokolle gegenüber BO._ von
der BN._ erfolgt sei. Sodann seien die Mauern der vier Briefkastenanlagen
nur mit Bodenplatten ohne Wassernasen abgedeckt worden. Dadurch würden der
Putz, die Briefkästen und das Mauerwerk durchnässt. Als Folge davon seien be-
reits grössere Putzschäden entstanden. Nunmehr löse sich auch der Abrieb und
die Fugen bei der Briefkastenanlage von Haus C. Anlässlich der Referentenaudi-
enz vom 27. Februar 2009 sei festgestellt worden, dass gewisse Stellen im Ver-
putz lose seien und sich hohl anfühlen würden. Ebenso sei festgestellt worden,
dass Risse bestehen und Tropfkanten fehlen würden. Das dort erstellte Protokoll
genüge schliesslich als Rüge für die Anlage bei Haus C, da die erste Abnahme im
März 2004 erfolgt sei und eine fünfjährige Frist laufe (vgl. act. 1 Rz 68 ff. und act.
44 Rz. 178). Die Mängel seien im Übrigen auch an einem weiteren Augenschein
vom 24. Juni 2009 festgehalten worden. Der Mangel hänge mit den Natursteinab-
deckungen zusammen. Aufgrund der fehlenden Wasserabweisung dringe Re-
genwasser in die Fassade ein. Die von der Beklagten 1 gewählte Konstruktion sei
absolut untauglich und führe zwangsläufig zu Schäden am Verputz und an den
Briefkästen. Mit Nichtwissen werde hingegen bestritten, dass die Briefkastenanla-
gen am 12. September 2008 in einwandfreiem Zustand gewesen seien. Bild 10 in
act. 27/3 spreche eine deutliche Sprache.
- 173 -
Bestritten werde auch, dass es sich nur um einen ästhetischen Mangel handle
und die Kosten der Behebung deshalb unverhältnismässig seien. Hierzu könne
auf die Ausführungen zu den Mängeln 2 und 5 verwiesen werden. Hinsichtlich der
auszuführenden Arbeiten erklären die Kläger, dass zunächst die Mauerkronenab-
deckungen zurückgebaut und entsorgt werden müssten. Anschliessend müssten
neue Abdeckungen mit Wassernasen installiert werden. Ebenso müssten der be-
schädigte Putz und die nicht dichten Kittfugen erneuert und die verputzten Bautei-
le schliesslich neu gestrichen werden. Hierzu sei zunächst ein Bauprovisorium für
den elektrischen Strom zu erstellen, wobei mit CHF 1'936.80 zu rechnen sei und
auf die Offerte der CA._ AG verwiesen werden könne. Sodann müssten die
vorhandenen Bodenplatten zurückgebaut, entsorgt und schliesslich die neu zu er-
stellenden Mauerabdeckplatten inkl. Wassernasen installiert werden. Dabei sei
mit Kosten von CHF 15'042.50 zu rechnen. Für die Einzelheiten werde auf die Of-
ferte der CE._ AG verwiesen, wo auch die Ausmasspreise ersichtlich seien.
Anschliessend müsse der mangelhafte Putz mit den Ablaufspuren, Hohlstellen
und Rissen in den Mauern behoben werden. Es werde auf S. 10 der Offerte der
BS._ AG verwiesen. Weiter müssten die Kittfugen erneuert werden, wofür
mit Kosten von CHF 645.60 zu rechnen sei. Bezüglich der Einzelheiten werde auf
die Offerte der CF._ AG verwiesen. Alsdann würden Malerarbeiten anfallen.
Es könne auf die Offerte der CG._ AG verwiesen werden. Weiter müsse
nach Abschluss der Arbeiten die Umgebung gereinigt werden. Schliesslich müsse
der Aufwand für die Bauleitung mit einem Bauleiter der Kategorie C und einem
Stundenansatz von CHF 145.– beachtet werden. Es sei mit Kosten von CHF
3'000.– zu rechnen und es werde auf die Offerte der BU._ verwiesen. Ge-
samthaft würden Kosten zur Behebung dieses Mangels im Umfang von rund CHF
33'210.45 anfallen, wobei sämtliche Teilbeträge und die Berechnungsgrundlagen
angemessen seien (act. 26 Rz. 47, 206-216 und 507-514).
b) Vorbringen der Beklagten 1
In der Klageantwort bestreitet die Beklagte 1 nicht, dass sich bei Haus A der Ab-
rieb gelöst habe. Es handle sich allerdings um eine Fläche von 0,4 m2, weshalb
mit Kosten von CHF 800.– zu rechnen sei. Bestritten werde hingegen der geltend
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gemachte Mangel bei den Häusern B und D. Die Fugen seien unterhaltspflichtig.
Bestritten werde auch, dass zwischen dem Mauerwerk und dem Abrieb zufolge
fehlender Wasserabweisung Regenwasser eindringe. Weiter werde auch bestrit-
ten, dass Tropfnasen und ein grösserer Überstand erforderlich seien. Hinsichtlich
der von den Klägern vorgebrachten Rüge vom 22. Dezember 2004 bringt die Be-
klagte 1 lediglich vor, dass BQ._ die Briefkastenanlagen am 12. September
2008 besichtigt und als einwandfrei befunden habe. Weiter bestreitet die Beklagte
1 die voraussichtlich entstehenden Kosten. Eventualiter würden sowohl die Not-
wendigkeit der Massnahmen und die einzelnen Beträge bestritten. Subeventuali-
ter stelle sie sich auf den Standpunkt, dass nur ein ästhetischer Mangel vorliege.
Aus diesem Grund wären die Kosten im Umfang von CHF 12'000.– unverhältnis-
mässig. Eine Bezifferung sei jedoch erst nach dem Beweisverfahren möglich (act.
16 Ziff. 42.1.-42.5.).
In der Duplik führt die Beklagte 1 aus, dass die Kläger neuerdings vorbringen
würden, dass sich auch bei Haus C die Fugen und der Abrieb von den einge-
schobenen Briefkästen lösen würden. Diese Rüge sei jedoch verspätet. An der
Referentenaudienz sei dies auch nicht festgestellt worden. Es sei lediglich be-
merkt worden, dass "Schwundrisse" vorliegen würden. Diese würden aber keinen
Mangel darstellen. Auch sei an der Referentenaudienz nicht festgestellt worden,
dass der Verputz abbröckle und sich mit der Zeit auflöse. Vielmehr sei festgehal-
ten worden, dass es gewisse Stellen im Verputz habe, die lose seien und sich
beim Abklopfen hohl anfühlten. Allerdings seien nur die Briefkastenanlagen an der
...strasse ... besichtigt worden, die genau eine solche Stelle aufweisen würden
und deren Behebung, wie gezeigt, mit Kosten von CHF 800.– verbunden wäre.
Bild 10 in act. 27/3 zeige lediglich die unterhaltspflichtige Fuge um die Briefkästen
und keine Risse im Verputz. Dass Fugen unterhaltspflichtig seien, werde von den
Klägern nicht bestritten. Weiter führt die Beklagte 1 aus, dass sie bestreite, dass
der angebliche Mangel mit der Natursteinabdeckung zusammenhänge. Die Abde-
ckung habe keine konstruktive Bedeutung, sondern nur eine gestalterische. Das
Fehlen von Wassernasen führe auch nicht zu Schäden an den Briefkästen. Hin-
gegen sei die Kittfuge unbestrittenermassen fachgerecht.
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Weiter bestreitet die Beklagte 1 die von den Klägern vorgebrachten notwendigen
Arbeiten. Insbesondere bestreitet sie die Offerten der CA._ AG und der
CE._ AG. Hinsichtlich der Offerte der BS._ AG, stellt sie zudem die
Notwendigkeit der Arbeiten in Frage. Anlässlich einer Besichtigung der Kläger am
27. November 2009 habe sich gezeigt, dass nur der Verputz der Briefkastenanla-
gen zwischen den Häusern A und B sowie B und C teilweise mangelhaft sei. Die
Hohlstellen würden sich aber auch hier nicht im Bereich der Schnittstelle Natur-
steinabdeckung/Mauer befinden, sondern deutlich darunter. Im Bereich dieser
Hohlstellen sei der Verputz zu entfernen und ein neuer Grundputz als Träger für
den Abrieb aufzutragen. Hierzu sei mit Kosten von höchstens CHF 2'000.– zu
rechnen. Zur Offerte der CF._ AG erklärt die Beklagte 1, dass die Kittfugen
nicht erst anzubringen, sondern zu erneuern seien. Weiter bestreitet sie die Offer-
te der CG._ AG, da der Abrieb keinen Anstrich erfordere. Schliesslich sei der
Aufwand von 19 Stunden für die Bauleitung gemäss der Offerte der BU._
absurd. Deshalb bestreite sie auch die Gesamtkosten, eventuell seien die Kosten
unverhältnismässig. Im Übrigen würden die Kläger nicht darlegen, an welcher
Stelle der Putz tatsächlich mangelhaft sei (act. 34 Ziff. 18.1.-18.4. und 18.12.-
18.20.).
c) Mängelrüge
Was die Rüge der mangelhaften Zustände bezüglich der Häuser A, B und D be-
trifft, so wird sie von der Beklagten 1 weder in inhaltlicher noch in zeitlicher Hin-
sicht bestritten. Einzig bezüglich Haus C bestreitet sie die Rechtzeitigkeit. Die
Kläger gehen davon aus, dass die Rüge spätestens anlässlich der Referentenau-
dienz vom 27. Februar 2009 mit dem Protokoll erfolgte (act. 44 Rz. 78). Dem Pro-
tokoll kann der folgende Eintrag entnommen werden: "(Briefkastenanlagen: Putz-
fläche löst sich; Mauerwerk ist durchnässt): Es hat gewisse Stellen im Verputz,
die lose sind, die sich beim Abklopfen hohl anfühlen. Es gibt Schwundrisse. Die
Natursteinabdeckung hat ebenfalls keine Tropfkante." (Prot. S. 10). Aufgrund des
verwendeten Plurals kann entgegen der Ansicht der Beklagten 1 somit festgehal-
ten werden, dass mehrere Briefkastenanlagen besichtigt worden sind. Allerdings
geht aus dem Protokoll nicht hervor, ob auch die Anlage von Haus C Teil des Au-
- 176 -
genscheins gewesen ist. Vor den Feststellungen des Referenten heisst es aber:
"Anlässlich der Besichtigung in den Liegenschaften ...strasse .../..., BD._,
und ...weg .../..., BD._ [...]" (Prot. S. 8). Daraus folgt, dass sämtliche Liegen-
schaften besichtigt worden sind. Es ist davon auszugehen, dass damit auch sämt-
liche Briefkastenanlagen untersucht wurden.
Steht fest, dass der mangelhafte Zustand spätestens am 27. Februar 2009 gerügt
wurde, so muss untersucht werden, ob diese Rüge rechtzeitig erfolgte. Relevant
wird aufgrund des Datums die Frage nach der ersten durchgeführten Abnahme.
Die Kläger behaupten, die erste Abnahme habe am 4. März 2004 stattgefunden
und reichen in diesem Zusammenhang das Abnahmeprotokoll von besagtem Da-
tum ein. Tatsächlich datiert das erste bei den Akten liegende Abnahmeprotokoll
vom 4. März 2004 (act. 4/54). Die Beklagte 1 bestreitet nicht, dass an jenem Tag
eine Abnahme stattgefunden habe. Vielmehr hält sie fest, dass die Ausführungen
der Kläger zum Zeitpunkt der Abnahmen überflüssig seien (act. 16 Ziff. 18.1.).
Erst in der Duplik stellt sich die Beklagte 1 auf den Standpunkt, dass die Abnah-
me im Dezember 2003 erfolgt sei. Dabei sei kein Protokoll erstellt worden, weil
das Bauwerk zu jenem Zeitpunkt keine Mängel aufgewiesen habe. Sämtliche
Mängel seien im Hinblick auf den Bezug der Liegenschaft durch die Kläger bereits
vor der Abnahme behoben worden. Selbst wenn aber diese Abnahme nicht statt-
gefunden hätte, hätte die Rügefrist mit Ingebrauchnahme der Liegenschaft durch
die Kläger zu laufen begonnen (act. 34 Ziff. 34.1.4. f.). Diesen Ausführungen sind
die folgenden Punkte entgegenzuhalten: Zunächst zeigt bereits das Abnahmepro-
tokoll vom 4. März 2004 (act. 4/54), dessen Inhalt die Beklagte 1 nicht bestritten
hat, dass zu jenem Zeitpunkt bereits Mängel vorlagen. Entgegen der Ansicht der
Beklagten 1 (vgl. act. 34 Ziff. 34.1.4.) können Mängel im Rechtssinne schon vor
der Abnahme vorliegen. Allenfalls kann ein Mangel gar vor der Vollendung des
Werks vorliegen (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N. 32 zu Art. 366). Zu beachten ist wei-
ter, dass vorliegend unbestrittenermassen die SIA-Norm 118 zur Anwendung ge-
langt. Diese verlangt in der Regel eine Anzeige der Vollendung und eine gemein-
same Prüfung (Art. 158 SIA-Norm 118). Ausnahmsweise erfolgt die Abnahme oh-
ne gemeinsame Prüfung (Art. 164 SIA-Norm 118). Die Beklagte 1 unterlässt es
gänzlich, eine allfällige Anzeige der Vollendung und die Durchführung der ge-
- 177 -
meinsamen Prüfung zu behaupten. Insofern ist auch nicht klar, wann die in
Art. 158 oder Art. 164 SIA-Norm genannte Monatsfrist zu laufen begonnen hat.
Dies ist deshalb relevant, weil erst mit der erfolgten Prüfung, oder, wenn die Prü-
fung ausnahmsweise unterbleibt, mit Ablauf dieser Monatsfrist das Werk als ab-
genommen gilt, was die Garantiefrist schliesslich auslöst (vgl. Art. 158 oder
Art. 164 Abs. 1 SIA-Norm). Die Beklagte 1 erklärt lediglich, dass die Abnahme im
Dezember 2003 stattgefunden habe, und zwar durch BK._ in Doppelvertre-
tung für die Beklagte 1 auf der einen und die Beklagten 2 und 3 auf der anderen
Seite. Wann genau im Dezember 2003 die Abnahme erfolgt sein soll, erläutert die
Beklagte 1 nicht. Es ist daher davon auszugehen, dass die erste Abnahme tat-
sächlich erst am 4. März 2004 stattgefunden hat.
Die zweite von der Beklagten 1 vorgebrachte Variante betrifft den Fall der Inge-
brauchnahme der Überbauung durch die Kläger, was ebenfalls eine Abnahme
darstelle. Die Beklagte 1 macht jedoch keine Ausführungen dazu, wann die ersten
Kläger wo eingezogen sein bzw. die Überbauung in Gebrauch genommen haben
sollen. Immerhin gestehen die Kläger zu, dass die Kaufobjekte ab Dezember
2003 bezogen worden sind. Zu beachten ist nun aber, dass die Ingebrauchnahme
vor der Abnahmeprüfung keine Abnahme bewirkt (GAUCH, Kommentar zur SIA-
Norm 118, a.a.O., N. 6 zu Art. 161).
Aus diesen Ausführungen folgt, dass die Rüge anlässlich der Referentenaudienz
vom 27. Februar 2009 hinsichtlich der Briefkastenanlage von Haus C innerhalb
von fünf Jahren seit der ersten Abnahme erfolgt und damit grundsätzlich rechtzei-
tig vorgebracht worden ist (zur Einschränkung hinsichtlich schadhafter Fugen, vgl.
Ziff. 2.3.1.17. lit. e). Im Übrigen kann auch die Klageschrift für die darin aufgeführ-
ten Mängel als Rüge betrachtet werden (vgl. dazu auch act. 26 Rz. 47; vgl. auch
Ziff. 2.2.3.).
d) Unbestrittener Sachverhalt und Beweisergebnis
Unbestritten ist, dass den Natursteinabdeckungen eine Tropfnase fehlt (vgl. act. 1
Rz. 151; act. 16 Ziff. 42.3.). Sodann steht fest, dass Mauerabdeckungen ohne
- 178 -
Tropfnasen nicht den Regeln der Baukunde entsprechen (act. 85/2 S. 24, 12; vgl.
Beweissatz 13.3. lit. d; vgl. Ziff. 2.3.1.3. lit. d).
Weiter hat das Beweisverfahren ergeben, dass sich bei den Briefkastenanlagen
zu den Häusern A, B, C und D die Fugen und der Abrieb von den eingeschobe-
nen Briefkästen lösen (vgl. Beweissatz 13.1. lit. aa). Die Dichtungsfugen über den
Briefkästen seien verschiedenen Orts abgelöst. Der Putz auf dem Kalksandstein-
mauerwerk weise Ablösungen auf. Bei der Anlage ...strasse ... weise der Zellton-
sturz über den Briefkästen Frostschäden auf (act. 85/1 S. 44 ff.; act. 85/2 S. 23).
Die Gutachter bestätigten auch die klägerische Behauptung, dass die Durchnäs-
sung der Putzfläche und des Mauerwerks lokal zum Abblättern des Putzes geführt
habe bzw. führen werde (vgl. Beweissatz 13.1. lit. ac). Die Wasserbelastung des
Kunststoffputzes von der Rückseite her habe zu den vorgefundenen Schäden ge-
führt (act. 85/2 S. 23). Schliesslich wurde festgestellt, dass bereits grössere Putz-
schäden entstanden seien (act. 85/2 S. 23; vgl. Beweissatz 13.1. lit. ad).
Auf weitere rechtserhebliche Tatsachen ist im Zusammenhang mit der Würdigung
einzugehen.
e) Würdigung
Zunächst ist auf die fehlende Tropfnase bei den Mauerabdeckungen einzugehen
(1). Anschliessend sind die verschiedenen Beeinträchtigungen am Verputz zu be-
urteilen (2).
(1) Der Sachverhalt, von dem die Kläger behaupten, er stelle einen mangelhaften
Zustand dar, nämlich dass den Mauerabdeckungen eine Tropfnase fehle, ist un-
bestritten. Sodann wurde von den Gutachtern festgehalten, dass Mauerabde-
ckungen ohne Tropfnasen nicht den Regeln der Baukunde entsprächen (act. 85/2
S. 24, 12; vgl. Beweissatz 13.3. lit. d; vgl. Ziff. 2.3.1.3.). Insofern ist von der Man-
gelhaftigkeit des Werks auszugehen (vgl. Ziff. 2.3.1.3.).
Was die Mängelbeseitigung betrifft, halten die Kläger fest, dass die vorhandenen
Bodenplatten zurückgebaut und anschliessend entsorgt werden müssten.
Schliesslich seien die neu zu erstellenden Mauerabdeckplatten (inkl. Wasserna-
- 179 -
sen) zu installieren (act. 26 Rz. 210). Welcher Art die neuen Mauerabdeckplatten
sein werden, ergibt sich weder aus den Behauptungen der Kläger noch aus der
eingereichten Offerte (vgl. act. 27/95). Die Kläger halten aber wiederholt fest,
dass zur Behebung des Mangels ein grösserer Überstand erforderlich sei (act. 1
Rz. 151; act. 26 Rz. 509). Dementsprechend ist davon auszugehen, dass die von
den Klägern vorgesehenen Mauerabdeckplatten breiter als die derzeit verbauten
sind. Die Beklagte 1 führt dazu aus, dass ein breiterer Überstand nicht erforderlich
sei (act. 16 Ziff. 42.3.; act. 34 Ziff. 18.3.). Im Gutachten wird hierzu festgehalten,
dass ein grösserer Überstand der Abdeckplatten nicht erforderlich sei (act. 85/2
S. 31; vgl. Beweissatz 17.1.9. lit. d). Weiter wird festgehalten, dass ein grösserer
Überstand der Abdeckplatten die Wasserbelastung der Anschlussfugen zwischen
den Briefkästen und dem Mauerwerk nicht substanziell reduzieren würde. Dazu
müsste die Briefkastenabdeckung im Gefälle angebracht werden (act. 140 S. 14).
Damit steht fest, dass zur Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustands
zwar die Anbringung von Mauerabdeckplatten mit Tropfnasen erforderlich wäre.
Nicht erforderlich ist indes, dass diese Mauerabdeckplatten einen breiteren Über-
stand aufweisen. Vor dem Hintergrund der gutachterlichen Darlegungen ist eine
solche Ausführung weder mit Blick auf die Normalbeschaffenheit noch die ge-
wöhnliche Gebrauchstauglichkeit geschuldet. Es wird von den Klägern im Übrigen
nicht geltend gemacht, dass eine solche Ausführung aufgrund einer vertraglichen
Abrede geschuldet wäre. Das Begehren der Kläger um Leistung eines Vorschus-
ses für die Anbringung von Mauerabdeckplatten mit breiterem Überstand ist dem-
nach nicht begründet. Mit den im Vergleich zu ihrer Auffassung abweichenden Er-
kenntnissen des Gutachtens setzen sich die Kläger nicht auseinander und lassen
diese auch nicht in ihre Stellungnahme zum Beweisergebnis einfliessen, obwohl
unter gewissen Voraussetzungen die Möglichkeit bestehen würde, neue Erkennt-
nisse in das Verfahren einzubringen (vgl. § 115 ZPO/ZH, wobei sowohl § 115
Ziff. 2 als auch Ziff. 3 ZPO/ZH entsprechende substanziierte Behauptungen vo-
raussetzen, vgl. OGer ZH, LP100069, 12. April 2012, E. II./C./2f). In der Stellung-
nahme findet sich einzig die Anmerkung, dass die Abdeckplatten mit Wasserna-
sen zu versehen und überdies im Gefälle anzubringen seien (act. 151 Rz. 69). Mit
den Folgen des Beweisergebnisses für die auszuführenden Arbeiten, das benötig-
- 180 -
te Material und die Kosten setzen sich die Kläger nicht auseinander. Insbesonde-
re legen sie nicht dar, welche Auswirkungen der Einbau von Abdeckplatten mit
gleich breitem Überstand hätte. Sie halten vielmehr noch einmal fest, dass sich
die Sanierungskosten auf insgesamt CHF 33'210.45, beinhaltend die Kosten für
Mauerabdeckplatten mit breiterem Überstand von CHF 15'042.50, belaufen wür-
den (act. 151 Rz. 69). Es ergibt sich damit weder aus den Ausführungen der Klä-
ger noch aus dem Gutachten, welche Arbeiten und welches Material zur Herstel-
lung des vertraglich geschuldeten Zustands erforderlich wären. Damit lassen sich
die erforderlichen Sanierungsarbeiten und die mutmasslichen Kosten zur Beseiti-
gung des mangelhaften Zustands nicht bestimmen. Insofern ist weder für die ur-
sprünglich verlangten noch für andere Sanierungsmassnahmen ein Vorschuss
zuzusprechen. Das Begehren um Leistung eines Vorschusses in der Höhe von
CHF 15'042.50 ist demzufolge abzuweisen.
(2) Dass es sich bei den von den Klägern beschriebenen Beeinträchtigungen des
Verputzes bei den Briefkastenanlagen um eine Vertragsabweichung handelt, wird
von der Beklagten 1 nicht in Abrede gestellt. Sie stellt einzig das von den Klägern
beschriebene Ausmass in Frage. So hält sie fest, dass einzig bei der Briefkasten-
anlage ...strasse ... der Abrieb auf einer Fläche von ca. 0.4 m2 auf mittlerer Höhe
etwas abgeblättert sei. Die Kosten zur Behebung dieses Mangels würden maxi-
mal CHF 800.– betragen (act. 16 Ziff. 42.1.; act. 34 Ziff. 18.1.2.). Weiter hält die
Beklagte 1 in der Duplik fest, dass einzig die Behebung des lokal mangelhaften
Abriebes bei der Briefkastenanlage ...strasse ... für maximal CHF 800.– notwen-
dig sei (act. 34 Ziff. 18.7.). In der Duplik hält sie aber auch fest, wie sich anlässlich
einer Besichtigung der Kläger am 27. November 2009 gezeigt habe, sei nur der
Verputz der Briefkastenanlagen zwischen den Häusern A und B sowie B und C
teilweise mangelhaft. Indes befänden sich die Hohlstellen auch hier nicht im Be-
reich der Schnittstelle Natursteinabdeckung/Mauer, sondern deutlich darunter. Im
Bereich der Hohlstellen sei der Verputz zu entfernen und ein neuer Grundputz als
Träger für den Abrieb aufzutragen. Die Kosten dafür würden maximal
CHF 2'000.– betragen (act. 34 Ziff. 18.15.). Strittig ist demnach einzig das Aus-
mass des mangelhaften Zustands. Wie bereits dargelegt, ist diesbezüglich von
folgendem Sachverhalt auszugehen: Bei den Briefkastenanlagen zu den Häusern
- 181 -
A, B, C und D lösen sich die Fugen und der Abrieb von den eingeschobenen
Briefkästen. Die Dichtungsfugen über den Briefkästen sind verschiedenen Orts
abgelöst. Der Putz auf dem Kalksandsteinmauerwerk weist Ablösungen auf. Bei
der Anlage ...strasse ... weist der Zelltonsturz über den Briefkästen Frostschäden
auf. Die Durchnässung der Putzfläche und des Mauerwerks hat lokal zum Abblät-
tern des Putzes geführt bzw. wird dazu führen. Es sind bereits grössere Putz-
schäden entstanden (act. 85/1 S. 44 ff.; act. 85/2 S. 23). Die klägerischen Be-
hauptungen zum Zustandsbild der Verputzfläche wurden damit bestätigt. Insofern
ist von einer Mangelhaftigkeit im Ausmass, wie es von den Klägern beschrieben
wurde, auszugehen. Entgegen der Darstellung der Beklagten 1 sind die Putz-
schäden nicht auf fehlenden Unterhalt zurückzuführen (vgl. act. 152 Ziff. 1.13.1.).
Im Gutachten wird überzeugend dargelegt, dass Wasser bei der Fuge über den
Briefkästen eindringe und einerseits vom darüber liegenden Stahltonsturz kapillar
aufgesogen werde und den Putz von der Rückseite her benetze. Andererseits
steige das Wasser auch im Putz selber kapillar nach oben. Eine Benetzung von
der Rückseite her erfolge auch durch undichte Plattenstösse, wie auch durch auf-
steigende Feuchtigkeit im Sockelbereich. In einem Fall könnte auch Wasser, das
unter der Abdeckung angezogen werde, zur Durchfeuchtung des Putzes geführt
haben (act. 140 S. 31). Unabhängig von der Ausführung habe das Bauwerk die
gestellten Anforderungen nach Dauerhaftigkeit zu erfüllen. Bei einer tauglichen
Ausführung wäre ein Unterhalt vor Ablauf von zehn Jahren nicht erforderlich
(act. 140 S. 12).
Was die Arbeiten zur Behebung des mangelhaften Zustands betrifft, ist vorweg zu
bemerken, dass es nicht von Bedeutung ist, wenn sich die Kläger vor dem Be-
weisverfahren auf den Standpunkt stellten, dass die fehlende Wasserabweisung,
namentlich die fehlenden Tropfnasen, die Ursache für die Durchfeuchtung des
Mauerwerks sei. Im Gutachten wurde diesbezüglich festgehalten, dass nicht vor-
handene Wassernasen nicht Ursache für die festgestellten Feuchtigkeitsschäden
seien. Sie würden nicht zur Entlastung der Fugen über den Briefkästen beitragen
(act. 85/2 S. 35). Einzig bei der Briefkastenanlage ...weg ... seien Putzschäden
unmittelbar unter den Abdeckplatten vorgefunden worden. Möglicherweise wären
diese Putzschäden bei Abdeckplatten mit Wassernasen nicht aufgetreten
- 182 -
(act. 140 S. 11). Die Ursache eines Mangels ist nur insoweit von Relevanz, als sie
sich auf die Beseitigung des Mangels auswirkt. Vorliegend wurde von den Gut-
achtern zwar festgehalten, dass die Feuchtigkeitsschäden nicht auf fehlende
Wassernasen zurückzuführen seien. Sie bestätigten aber auch, dass die von den
Klägern beabsichtigten Sanierungsmassnahmen zur Behebung des mangelhaften
Zustands anfallen werden (vgl. act. 85/2 S. 30 f.). Insofern ist die ursprünglich fal-
sche Annahme der Kläger - was die Ursache der Feuchtigkeitsschäden betrifft -
vorliegend nicht von Bedeutung.
Zu den Sanierungsarbeiten führen die Kläger aus, dass der beschädigte Putz mit
den Ablaufspuren, Hohlstellen und Rissen in den Mauern behoben werden müs-
se. Vorab müsse der Boden abgedeckt, der nicht haftende Putz abgeschlagen
und in Mulden entsorgt werden. Anschliessend sei der Untergrund zu reinigen.
Am Schluss müsse der neue Putz aufgetragen werden (act. 26 Rz. 211). Nach-
dem der Putz erneuert worden sei, sei dieser mit Farbe zu übermalen (act. 26
Rz. 213). Im Gutachten wird ausgeführt, dass diese Arbeiten zur Beseitigung des
mangelhaften Zustands anfallen werden (act. 85/2 S. 30; act. 140 S. 35). Die Er-
forderlichkeit dieser Arbeiten ist demnach zu bejahen. Die Kosten werden von den
Klägern auf CHF 11'477.50 (Mangelhafter Verputz; Mängelbeseitigung) sowie auf
CHF 946.65 (Malerarbeiten; Begleitarbeiten) beziffert (act. 26 Rz. 211, 213). Sie
stützen sich hierfür auf Offerten der BS._ AG sowie der CG._ AG
(act. 27/96; act. 27/98). Diese mutmasslichen Kosten werden von den Gutachtern
als angemessen bezeichnet (act. 85/2 S. 35; act. 140 S. 14; vgl. auch act. 140
S. 40) und sind im Übrigen durch die eingereichten Offerten ausreichend belegt.
Vor diesem Hintergrund erscheinen die mutmasslichen Kosten als glaubhaft.
Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist, den
Klägern einen Vorschuss von CHF 11'477.50 für die Entfernung und Neuauftra-
gung des Verputzes bei den Briefkastenanlagen der Häuser A, B, C und D zu be-
zahlen. Sodann ist die Beklagte 1 zu verpflichten, den Klägern CHF 946.65 für
den anschliessenden Anstrich des Verputzes zu bezahlen.
Schliesslich machen die Kläger geltend, dass bei den Briefkästen Kittfugen anzu-
bringen seien (act. 26 Rz. 212). Wie die Beklagte 1 zutreffend ausführt, bringen
- 183 -
die Kläger erstmals mit der Replik vor, dass sich bei den Briefkastenanlagen von
Haus C die Fugen lösten (vgl. act. 34 Ziff. 18.1.1.; act. 26 Rz. 212; act. 27/97).
Weder in der Klageschrift noch anlässlich der Referentenaudienz wurde dieser
Zustand gerügt. Sodann wird nicht geltend gemacht, dass dieser Zustand bereits
zu einem früheren Zeitpunkt gerügt worden sei. Selbst in der von den Klägern er-
stellten Übersicht in der Replik, bei der nach ihrer Darstellung für sämtliche Män-
gel aufgezeigt werde (vgl. act. 26 Rz. 47), wann welcher Mangel von wem, in wel-
cher Form und gegenüber wem gerügt worden sei, findet sich keine entsprechen-
de Rüge. Nach dem Beweisverfahren steht sodann fest, dass nicht die fehlenden
Tropfnasen an den Abdeckplatten dazu geführt haben, dass sich die Fugen ablös-
ten. Im Gutachten wird hierzu festgehalten, dass Wassernasen nicht zur Entlas-
tung der Fugen über den Briefkästen beitragen würden (act. 85/2 S. 35). Einzig
die Putzschäden (Kursivdruck hinzugefügt) unmittelbar unter den Abdeckplatten
bei der Briefkastenanlage ...weg ... [Anm.: Haus C] wären bei Abdeckplatten mit
Wassernasen möglicherweise nicht aufgetreten (act. 140 S. 11). Es kann dem-
nach nicht davon ausgegangen werden, dass die fehlenden Tropfnasen die Ursa-
che der abgelösten Fugen darstellen bzw. die abgelösten Fugen als Folgemangel
zu qualifizieren sind. Vielmehr stellen sowohl die fehlenden Wassernasen als
auch die abgelösten Fugen eigenständige Mängel dar. Damit kann aber aus einer
Rüge in Bezug auf die fehlenden Wassernasen nicht auf eine Rüge hinsichtlich
schadhafter Fugen geschlossen werden. Diese beiden Mängel sind in mängel-
rechtlicher Hinsicht unabhängig voneinander zu beurteilen, weshalb - um Ansprü-
che aus Mängelrechten geltend zu machen - für beide Mängel entsprechende
Rügen erforderlich wären. Damit steht fest, dass ein Zusammenhang zwischen
den Putzschäden und den fehlenden Wassernasen bei der Briefkastenanlage von
Haus C zwar möglich ist. Auszuschliessen ist aber ein Zusammenhang zwischen
den fehlenden Wassernasen und der abgelösten Fuge. Insofern kann aus der
Rüge, dass die Abdeckplatten keine Wassernasen aufweisen würden nicht etwa
auch auf eine Rüge in Bezug auf die abgelösten Fugen geschlossen werden (so-
weit ein solcher Rückschluss überhaupt zulässig wäre, vgl. BRÄNDLI, a.a.O.,
Rz. 360). Diese beiden Mängel sind in mängelrechtlicher Hinsicht unabhängig
voneinander zu beurteilen, weshalb - um Ansprüche aus Mängelrechten geltend
- 184 -
zu machen - für beide Mängel entsprechende Rügen erforderlich wären. Die ab-
gelösten Fugen bei der Briefkastenanlage des Hauses C wurden demnach nicht,
jedenfalls nicht vor Ablauf der Rügefrist, gerügt. Allfällige Rügen, welche nach
dem 4. März 2009 erfolgten, sind selbst nach Auffassung der Kläger nicht recht-
zeitig erfolgt (vgl. act. 26 Rz. 47). Die Vorbringen in der Replik vom 21. August
2009 können damit nicht als rechtzeitige Mängelrüge betrachtet werden. Für die
Leistung eines Vorschusses zur Anbringung von Kittfugen bei der Briefkastenan-
lage des Hauses C fehlt es damit an einer Anspruchsvoraussetzung. Nachfolgend
ist folglich nur noch auf die Briefkastenanlagen der Häuser A, B und D einzuge-
hen.
Die Beklagte 1 macht geltend, dass Kittfugen unterhaltspflichtig seien. Die Kittfu-
gen seien vorliegend nicht erst anzubringen, sondern zu erneuern (act. 34
Ziff. 18.16.). Das Beweisverfahren hat ergeben, dass sich bei den Briefkastenan-
lagen zu den Häusern A, B, C und D die Fugen und der Abrieb von den einge-
schobenen Briefkästen lösen. Die Dichtungsfugen über den Briefkästen sind ver-
schiedenen Orts abgelöst (act. 85/2 S. 23). Im Gutachten wird zwar festgehalten,
dass die Konstruktion einen üblichen Unterhalt verlange (act. 85/2 S. 24). Weiter
wird darin aber auch ausgeführt, dass, unabhängig von der Ausführung, das
Bauwerk die gestellten Anforderungen nach Dauerhaftigkeit zu erfüllen habe. Bei
einer tauglichen Ausführung wäre ein Unterhalt vor Ablauf von zehn Jahren nicht
erforderlich (act. 140 S. 12; so auch die Kläger in act. 151 Rz. 68). Insofern ist -
unter dem Gesichtspunkt der Normalbeschaffenheit - davon auszugehen, dass
die abgelösten Fugen eine Abweichung vom vertraglich geschuldeten Zustand
darstellen. Somit ist das Vorliegen eines Mangels zu bejahen. Was die Sanie-
rungsarbeiten betrifft, wird im Gutachten festgehalten, dass die Fugen zwischen
den Briefkästen und dem Mauerwerk allseitig mit fachgerechten Kittfugen abzu-
dichten seien (act. 85/2 S. 31; vgl. Beweissatz 17.1.9. lit. b). Zur Behebung des
mangelhaften Zustands erweist sich die von den Klägern beabsichtigte Sanie-
rungsmassnahme demnach als erforderlich. Was die Kosten dieser Arbeiten be-
trifft, ist vorab darauf hinzuweisen, dass das Begehren um Leistung eines Vor-
schusses zur Anbringung von Kittfugen bei der Briefkastenanlage des Hauses C
nicht begründet ist. Die von den Klägern eingereichte Offerte enthält aber ent-
- 185 -
sprechende Berechnungsgrundlagen, die sich auch bei der veränderten Aus-
gangslage anwenden lassen. In der Offerte wird davon ausgegangen, dass vier-
mal, d.h. bei den vier Briefkastenanlagen, die gleichen Arbeiten vorzunehmen
sind (vgl. act. 27/97). Demzufolge reduziert sich der mögliche Vorschuss auf drei
Viertel, entsprechend CHF 450.– bzw. CHF 484.20 (inkl. geltend gemachter
MwSt.). Diese mutmasslichen Kosten sind durch die eingereichte Offerte ausrei-
chend belegt (vgl. act. 27/97). Vor diesem Hintergrund erscheinen die Mängelbe-
seitigungskosten - in reduzierter Höhe - als glaubhaft.
Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist, den
Klägern einen Vorschuss von CHF 484.20 zur Anbringung von Kittfugen zwischen
den Briefkästen und dem Mauerwerk bei den Briefkastenanlagen der Häuser A, B
und D zu bezahlen.
Schliesslich machen die Kläger für die Reinigung der Umgebung bei sämtlichen
vier Briefkastenanlagen nach Abschluss aller Arbeiten Reinigungskosten in der
Höhe von CHF 161.40 geltend (act. 26 Rz. 214). Die Beklagte 1 bestreitet nicht,
dass diese Arbeiten zum Zweck der Mängelbeseitigung voraussichtlich anfallen
werden (vgl. act. 34 Ziff. 18.18.). Zur Behebung des geltend gemachten Mangels
erscheint diese Tätigkeit denn auch erforderlich. Der Umstand, dass unter diesem
Titel verschieden Begehren um Leistung eines Vorschusses für Arbeiten an den
Mauern und Mauerabdeckungen abzuweisen sind, vermag daran nichts zu än-
dern, denn schon aufgrund Vornahme von Arbeiten am Verputz sämtlicher Brief-
kastenanlagen ist mit Verunreinigungen in deren Umgebung zu rechnen. Die Kos-
ten werden von den Klägern auf CHF 161.40 beziffert (act. 26 Rz. 214). Sie stüt-
zen sich hierfür auf eine Offerte der CI._ GmbH (act. 27/99). Diese mutmass-
lichen Kosten werden von der Beklagten 1 nicht bestritten (vgl. act. 34 Ziff. 18.18.)
und sind durch die eingereichte Offerte ohnehin ausreichend belegt (vgl.
act. 27/99). Vor diesem Hintergrund erscheinen diese Begleitkosten als glaubhaft.
Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist, den
Klägern Vorschüsse von CHF 11'477.50 für die Entfernung und Neuauftragung
des Verputzes sowie CHF 946.65 für den anschliessenden Anstrich des Verput-
zes bei den Briefkastenanlagen der Häuser A, B, C und D zu bezahlen. Weiter ist
- 186 -
die Beklagte 1 zu verpflichten, den Klägern einen Vorschuss von CHF 484.20 zur
Anbringung von Kittfugen zwischen den Briefkästen und dem Mauerwerk bei den
Briefkastenanlagen der Häuser A, B und D zu bezahlen. Sodann ist die Beklag-
te 1 zu verpflichten, den Klägerin einen Vorschuss von CHF 161.40 für die Reini-
gung der Umgebung bei sämtlichen vier Briefkastenanlagen nach Abschluss aller
Arbeiten zu bezahlen. Im Übrigen, d.h. im Umfang von CHF 15'203.90, ist die
Klage in diesem Punkt abzuweisen. Auf die für mehrere Ersatzvornahmen geltend
gemachten Begleitkosten für Bauprovisorium und Bauleitung ist separat einzuge-
hen (vgl. Ziff. 2.3.2.). Unter diesem Titel werden CHF 1'936.80 für ein Bauproviso-
rium (act. 26 Rz. 209; act. 27/94) und CHF 3'000.– (act. 26 Rz. 215; act. 27/100)
für die Bauleitung geltend gemacht.
2.3.1.18. Mangel 17 (Treppenhaus Haus B/Streifen an Wand aufgespritzt)
a) Vorbringen der Kläger
Zu Mangel 17 bringen die Kläger in der Klagebegründung vor, dass im Treppen-
haus von Haus B auf Garagenhöhe ein rund 50 cm breiter Streifen an der Wand
durch die Beklagten aufgespritzt worden sei. Dies hätten sie wohl im Zusammen-
hang mit der versuchten Behebung eines Wasserschadens gemacht. Es handle
sich nicht um eine geringfügige Unvollkommenheit. Vielmehr sei mit Kosten von
mindestens CHF 1'100.– zu rechnen (act. 1 Rz. 154 f.).
In der Replik erklären die Kläger, dass der Mangel mittlerweile nicht mehr beste-
he. Aber gleich neben der fraglichen Stelle würden nun Verputzstellen abbröckeln
und es trete Wasser ein. Auch dies sei ein Mangel, der anlässlich der Referen-
tenaudienz bemerkt und den Beklagten zur Kenntnis gebracht worden sei. Konk-
ret handle es sich um einen Folgemangel des ursprünglich gerügten Mangels.
Dazu sei eine eigene Rüge nicht nötig. Eventualiter sei die Rüge anlässlich der
Referentenaudienz bzw. mit dem Referentenaudienzprotokoll erfolgt. Dieser Fol-
gemangel sei bis jetzt nicht behoben. Zur Behebung sei zunächst die Ausbruch-
stelle zu reparieren. Hierzu müsse die Stelle reprofiliert werden, wobei hinsichtlich
der Einzelheiten auf die Offerte der CF._ AG verwiesen werde. Sodann müs-
se der Aufwand für die Bauleitung berücksichtigt werden, namentlich ein Bauleiter
- 187 -
der Kategorie C mit einem Stundenansatz von CHF 145.–. Auch hierzu werde auf
die Offerte der BU._ verwiesen. Dies ergebe einen Gesamtbetrag von CHF
1'576.–. Sämtliche Teilbeträge sowie die Berechnungsgrundlagen seien ange-
messen (act. 26 Rz. 217-222 und 516).
b) Vorbringen der Beklagten 1
Die Beklagte 1 bringt in der Klageantwort zunächst vor, dass der beschriebene
Mangel längst behoben sei (act. 16 Ziff. 43).
In der Duplik stellt sich die Beklagte 1 sodann auf den Standpunkt, dass zwischen
dem gerügten und dem in der Replik vorgebrachten angeblichen Mangel kein Zu-
sammenhang bestehe. Es liege kein Folgemangel vor, weshalb er von der ur-
sprünglichen Rüge nicht umfasst werde. Aber selbst wenn dies der Fall wäre, so
müsste die Rüge als verspätet betrachtet werden. Denn gemäss der Beanstan-
dung handle es sich um eine feuchte Stelle. Dem Protokoll der Referentenaudienz
könne jedoch entnommen werden, dass die Stelle trocken sei. Daraus folge, dass
die Kläger die angebliche Feuchtigkeit schon viel früher entdeckt haben müssten.
Weil es sich jedoch um einen verdeckten (angeblichen) Mangel handle, der sofort
nach Entdeckung zu rügen sei, sei die Rüge an der Referentenaudienz auch des-
halb verspätet (act. 34 Ziff. 19.1.-19.3.).
c) Unbestrittener Sachverhalt und Würdigung
Dass einmal ein Mangel bestanden hat, der gerügt worden ist, wird von beiden
Parteien nicht bestritten. Ebenso ist unbestritten, dass er anschliessend behoben
worden ist. Dass in der Folge gleich neben der fraglichen Stelle der Verputz ab-
zubröckeln begann und Wasser eintritt, wird von der Beklagten 1 ebenfalls nicht
bestritten.
Die Rüge für den neu bemerkten Mangel anlässlich der Referentenaudienz vom
27. Februar 2009 (vgl. Prot. S. 10) erfolgte - unter Berücksichtigung der bereits
- 188 -
gemachten Ausführungen zum Lauf der Garantiefrist (vgl. Ziff. 2.3.1.17. lit. c) -
rechtzeitig.
Der Zustand, aus dem die Kläger einen Mangel ableiten und dementsprechend
einen Vorschuss für Nachbesserungsarbeiten verlangen, nämlich dass der Ver-
putz abbröckelt (vgl. act. 26 Rz. 516), wird von der Beklagten 1 nicht bestritten.
Sodann ist - unter dem Gesichtspunkt der Normalbeschaffenheit - davon auszu-
gehen, dass dies eine Abweichung vom vertraglich geschuldeten Zustand dar-
stellt. Dies wird jedenfalls von der Beklagten 1 nicht in Frage gestellt (vgl. act. 34
Ziff. 19.). Insofern ist von der Mangelhaftigkeit des Werks auszugehen. Was die
zur Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustands erforderlichen Sanie-
rungsmassnahmen betrifft, machen die Kläger geltend, die Ausbruchstelle müsse
reprofiliert werden und die Struktur sei an den bestehenden Putz anzupassen
(act. 26 Rz. 220; act. 27/101). Die Beklagte 1 bestreitet nicht, dass diese Arbeiten
zum Zweck der Mängelbeseitigung voraussichtlich anfallen werden (vgl. act. 34
Ziff. 19.). Zur Behebung des geltend gemachten Mangels erscheint diese Mass-
nahme denn auch erforderlich. Die dafür anfallenden Kosten werden von den
Klägern auf CHF 1'076.– beziffert (act. 26 Rz. 220). Sie stützen sich hierfür auf
die Offerte der CF._ AG (act. 27/101). Die mutmassliche Höhe der Kosten
wird von der Beklagten 1 ebenfalls nicht in Frage gestellt (vgl. act. 34 Ziff. 19.)
und ist durch die eingereichte Offerte ohnehin ausreichend belegt (act. 27/101).
Vor diesem Hintergrund erscheinen die mutmasslichen Verbesserungskosten als
glaubhaft.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist, den Klä-
gern einen Vorschuss von CHF 1'076.– zur Reprofilierung der Ausbruchstelle und
Anpassung der Struktur an den bestehenden Putz im Treppenhaus von Haus B
zu bezahlen. Auf die für mehrere Ersatzvornahmen geltend gemachten Begleit-
kosten für Bauprovisorium und Bauleitung ist separat einzugehen (vgl.
Ziff. 2.3.2.). Unter diesem Titel werden CHF 500.– (act. 26 Rz. 221; act. 27/102)
für die Bauleitung geltend gemacht.
2.3.1.19. Mangel 18 (Glasschiebetüren bei Veloräumen)
- 189 -
a) Vorbringen der Kläger
Zu Mangel 18 bringen die Kläger in der Klagebegründung vor, dass Spannungs-
risse in den Glastüren zu den Veloabstellplätzen bei den Häusern A, C und D be-
stünden. Die Risse seien im Abnahmeprotokoll BN._, Kommentar der Dele-
gierten, dokumentiert und seien offensichtlich durch einen Konstruktionsfehler
und/oder eine mangelhafte Montage entstanden. Beim Schliessen der Tür treffe
Metall auf Metall. Bei geschlossenem Riegel schlage die Schliesskraft auf das
ungeschützte Glas, was infolge fehlender Kantenschutzprofile Spannungsrisse
verursache. Die Montage von solchen Profilen sei zwingend erforderlich, um neue
Risse und Schäden zu verhindern. Der Mangel sei anlässlich der Abnahmen vom
22. Dezember 2004 und vom 23. Juni 2005 gerügt worden, doch die Beklagten
würden sich weigern, ihn zu beheben. Im Übrigen handle es sich nicht um eine
geringfügige Unvollkommenheit, wobei mit Behebungskosten von mindestens
CHF 30'000.– zu rechnen sei (act. 1 Rz. 156-159).
In der Replik bestreiten die Kläger zunächst die Behauptung der Beklagten 1,
dass die Risse auf eine unsachgemässe Behandlung durch die Kläger zurückzu-
führen sei. Irrelevant sei auch, dass es sich um ein marktübliches System handeln
solle. Beschädigungen würden selbst bei normaler Bedienung entstehen. Offen-
bar habe die Beklagte 1 am 9. November 2005 eine Offerte eingeholt und den-
noch bestreite sie den Mangel, was einen Widerspruch darstelle. Hinsichtlich der
durchzuführenden Arbeiten erklären die Kläger, dass die Gläser ersetzt und Ver-
besserungen an der Konstruktion angebracht werden müssten. Für das Ersetzen
der Gläser und das Anbringen eines Kantenschutzprofils sei mit Kosten von
CHF 18'678.20 zu rechnen, wobei für die Einzelheiten auf die Offerte der
CO._ AG verwiesen werde. Alsdann müsse aber auch beachtet werden,
dass wiederum ein Aufwand für die Bauleitung entstehen werde. Hierzu sei mit
einem Betrag von CHF 2'000.– zu rechnen, wobei ein Bauleiter der Kategorie C
mit einem Stundenansatz von CHF 145.– zugrunde gelegt worden sei. Es werde
auf die Offerte der BU._ verwiesen. Insgesamt ergebe sich somit ein Betrag
von CHF 20'678.20. Sämtliche Teilbeträge sowie die Berechnungsgrundlagen
seien angemessen (act. 26 Rz. 223-228 und 517). Zum Schluss fügen die Kläger
- 190 -
an, dass die Gummiwulste überhaupt nicht oder - eventualiter - nicht genügend
dämpfend wirkten. Im Übrigen handle es sich um "normales" und nicht um Plexi-
glas, das viel resistenter wäre (act. 44 Rz. 186).
b) Vorbringen der Beklagten 1
Die Beklagte 1 bestreitet in der Klageantwort das Vorliegen eines Mangels, da es
sich um ein marktübliches System handle. Die Risse seien vielmehr auf eine un-
sachgemässe Behandlung zurückzuführen. Eventualiter würden die Kosten be-
stritten. Es sei mit maximal CHF 15'000.– zu rechnen (act. 16 Ziff. 44. f.).
In der Duplik erklärt die Beklagte 1, dass sich die Möglichkeit der unsachgemäs-
sen Behandlung bereits daraus ergebe, dass eine Türe noch immer intakt sei. Die
Frage der Marktüblichkeit sei im Übrigen deshalb relevant, weil die Türe nicht auf
dem Markt wäre, wenn es bei normaler Bedienung Schäden gäbe. Das Anbringen
von Kantenschutzprofilen sei deshalb nicht notwendig. Weiter führt die Beklagte 1
aus, dass das Schloss in die Glastüre eingebaut sei und nicht etwa davor stehe.
Beim Schliessen treffe die Türe auf eine leicht vorstehende Gummiwulst, die
dämpfend wirke, bevor das Schloss auf ein metallenes Gegenstück treffe. Die
Beschädigungen würden bei dieser Ausgangslage sicher daher rühren, dass die
Tür unsanft zugeworfen worden sei. Unter einer normalen Bedienung sei zu ver-
stehen, dass die Glastüre sanfter behandelt werde als eine Holztüre. Da schliess-
lich die Türen des dritten Veloraums intakt seien, müsse die Bedienung der Grund
für die Risse sein, mithin eine übermässige Krafteinwirkung. Im Übrigen bedeute
die Einholung einer Offerte nicht die Anerkennung des Mangels. Dieser sei stets
bestritten worden. Die Offerte sei von ihr lediglich deshalb eingeholt worden, um
Klarheit hinsichtlich der Forderung der Kläger zu erhalten. Zur Offerte der
CO._ AG erklärt die Beklagte 1, dass ein solches Profil nicht nötig sei, wobei
es zu beachten gelte, dass die Beschädigungen beim Schloss und nicht bei den
Kanten, die auf die Gummiwulst treffen würden, auftreten würden. Zur Offerte der
BU._ fügt sie an, dass der geltend gemachte Aufwand von 13 Stunden ab-
surd sei. Damit werde auch der Gesamtbetrag bestritten (act. 34 Ziff. 20.1.-20.7).
c) Unbestrittener Sachverhalt und Beweisergebnis
- 191 -
Unbestritten ist, dass in den Glastüren zu den Veloabstellplätzen bei den Häusern
A, C und D Spannungsrisse bestehen. Auch die entsprechenden Rügen werden
von der Beklagten 1 nicht bestritten. Die Beklagte 1 wendet aber ein, dass die
Beschädigungen auf eine unsachgemässe Behandlung der Glasschiebetüren zu-
rückzuführen seien. Die von ihr in diesem Zusammenhang aufgestellten Behaup-
tungen hat sie nach Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 zu beweisen (vgl.
Ziff. 2.2.1.2.). Die Behauptung der Beklagten 1, dass die Risse auf eine unsach-
gemässe Behandlung der Glasschiebetüre zurückzuführen seien, namentlich
dass sie unsanft bedient werde (Beweissatz 14.2. lit. a), wird von den Gutachtern
nicht bestätigt. Die Glasbrüche an den Veloraumtüren seien darauf zurückzufüh-
ren, dass die Türschlosskasten beim Schliessen an den Schliessblechen oder
dass die Glasscheiben auf die Kunststoffteile am Rahmen aufschlagen und nicht
wie vorgesehen von den Stoppern, welche sich an den Gleitschienen befinden,
gestoppt würden. Dies sei auf eine unsorgfältige Einstellung des Beschlags zu-
rückzuführen (act. 85/2 S. 25; act. 140 S. 31). Ein sanftes Schliessen, das Schä-
den vermeiden würde, sei kaum möglich (act. 140 S. 31). Die Erkenntnisse der
Gutachter sind in überzeugender Weise dargestellt (vgl. auch act. 85/1 S. 50 ff.)
und deren Richtigkeit wird selbst von der Beklagten 1 nicht in Frage gestellt (vgl.
act. 152 Ziff. 1.14.). Sie wendet einzig ein, aus den gutachterlichen Ausführungen
würde sich ergeben, dass die Stopper anfänglich funktioniert hätten. Bei der ge-
botenen Aufmerksamkeit hätten die Kläger die abnehmende Wirkung der Stopper
bemerken müssen. Stattdessen hätten sie die Türen ungebremst zugeworfen.
Somit hätten sie den aus dem angeblichen Montagefehler folgenden Schaden
selber verschuldet (act. 152 Ziff. 1.14.2.). Diese neue Behauptung ist durch nichts
belegt und findet auch im Gutachten keine Stütze bzw. muss durch dieses - je-
denfalls teilweise - als widerlegt betrachtet werden. Damit liegt namentlich kein
Fall von § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH vor. Andere mögliche Anwendungsfälle nach § 115
ZPO/ZH sind nicht ersichtlich und werden von der Beklagten 1 auch nicht geltend
gemacht (vgl. OGer ZH, LP100069, 12. April 2012, E. II./C./2f). Damit bleibt die
neue Behauptung der Beklagten 1 unbeachtlich, soweit sie nicht ohnehin durch
die gutachterlichen Feststellungen widerlegt ist. Fest steht damit, dass in den
Glastüren zu den Veloabstellplätzen bei den Häusern A, C und D Spannungsrisse
- 192 -
bestehen. Diese sind darauf zurückzuführen, dass die Türschlosskasten beim
Schliessen an den Schliessblechen oder dass die Glasscheiben auf die Kunst-
stoffteile am Rahmen aufschlagen und nicht wie vorgesehen von den Stoppern,
welche sich an den Gleitschienen befinden, gestoppt werden (vgl. auch act. 151
Rz. 70).
Auf weitere rechtserhebliche Tatsachen ist im Zusammenhang mit der Würdigung
einzugehen.
d) Würdigung
Wie bereits dargelegt, ist unbestritten, dass in den Glastüren zu den Veloabstell-
plätzen bei den Häusern A, C und D Spannungsrisse bestehen. Das Beweisver-
fahren hat sodann ergeben, dass die Risse nicht auf eine unsanfte Bedienung,
sondern auf eine unsorgfältige Einstellung des Beschlags zurückzuführen sind.
Damit hat die Beklagte 1 den Beweis nicht erbracht, dass das abgelieferte Werk
durch unsachgemässen Gebrauch beeinträchtigt wurde und es dadurch in der
Folge zu den Spannungsrissen in den Glastüren gekommen ist. Was die Mangel-
haftigkeit betrifft, ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Glasbrüche erst
durch eine fehlerhafte Montage (unsorgfältige Einstellung des Beschlags) entste-
hen konnten. Denkbar wäre, dass es sich bei der fehlerhaften Montage entweder
um die Mängelursache oder aber um einen Primärmangel handelt, welcher in der
weiteren Folge zu den Glasbrüchen und damit zu einem Sekundärmangel geführt
hat. So oder anders handelt es sich bei den gebrochenen Glastüren aber um ei-
nen eigenständigen Sachverhalt, aus welchem eine Mängelhaftung folgen kann,
denn eine Entwertung, die das Werk des Unternehmers durch einen Sekundär-
mangel erleidet, gilt nicht als Mangelfolgeschaden, für den der Unternehmer aus
dem Primärmangel haftet. Vielmehr bildet der Sekundärmangel einen separaten
Rechtsgrund für die Mängelhaftung des Unternehmers (GAUCH, Der Werkvertrag,
a.a.O., Rz. 1865; HÜRLIMANN/SIEGENTHALER, in: Handkommentar zum Schweizer
Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 3 zu Art. 367 OR; SPIESS/HUSER, a.a.O., N. 14 zu
Art. 166). Dass es sich bei den gebrochenen Glasschiebetüren um eine Vertrags-
abweichung handelt, wird von der Beklagten 1 nicht in Abrede gestellt. Unter dem
Gesichtspunkt der normalen Beschaffenheit darf denn auch erwartet werden,
- 193 -
dass eine Glastür bei sachgemässem Gebrauch nicht zerbricht. Insofern ist von
der Mangelhaftigkeit des Werks auszugehen.
Was die zur Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustands erforderlichen
Sanierungsmassnahmen betrifft, machen die Kläger zunächst geltend, dass die
drei beschädigten Glastüren zu ersetzen seien (act. 26 Rz. 226). Die Beklagte 1
bestreitet nicht, dass diese Arbeiten zum Zweck der Mangelbeseitigung voraus-
sichtlich anfallen werden (vgl. act. 34 Ziff. 20.5.). Zur Behebung des geltend ge-
machten Mangels erscheint diese Massnahme denn auch erforderlich. In Abrede
gestellt wird indes die Erforderlichkeit der Anbringung von Kantenschutzprofilen
(act. 34 Ziff. 20.5.). In diesem Zusammenhang halten die Gutachter fest, dass
Kantenschutzprofile für ein schadenfreies Funktionieren nicht erforderlich seien,
wenn der Beschlag richtig eingebaut und eingestellt sei (act. 140/2 S. 15, 36; Be-
weissatz 17.1.10. lit. a). Demnach ist davon auszugehen, dass das Anbringen von
Kantenschutzprofilen nicht erforderlich ist, um künftige Beschädigungen vermei-
den zu können. Die eingereichte Offerte (act. 27/103) hätte allenfalls für die Kos-
ten solcher Kantenschutzprofile relevant sein können, sagt indes nichts über die
Erforderlichkeit dieser Massnahme aus. Vor dem Hintergrund der gutachterlichen
Darlegungen ist eine solche Ausführung weder mit Blick auf die Normalbeschaf-
fenheit noch die gewöhnliche Gebrauchstauglichkeit geschuldet. Es wird von den
Klägern im Übrigen nicht geltend gemacht, dass eine solche Ausführung aufgrund
einer vertraglichen Abrede geschuldet wäre. Die Klage ist daher in diesem Punkt -
soweit ein Vorschuss für den Einbau von Kantenschutzprofilen verlangt wird - ab-
zuweisen. Zu klären bleibt der Umfang der Abweisung. Die für das Anbringen von
Kantenschutzprofilen anfallenden Kosten werden von den Klägern zunächst auf
CHF 3'534.95 (CHF 3'456.– abzgl. Rabatt und Skonto, zzgl. MwSt.) beziffert
(act. 27/103). Nach dem Beweisverfahren verlangen sie diesbezüglich einen Vor-
schuss von CHF 9'000.– (act. 151 Rz. 73), ohne diese Kosten bzw. die Erhöhung
des Vorschussbetrags im Vergleich mit dem in der Replik geltend gemachten Be-
trag zu begründen; namentlich werden keine Umstände i.S.v. § 115 ZPO/ZH gel-
tend gemacht. Eine Klageänderung nach § 61 i.V.m. § 114 f. ZPO/ZH ist unter
diesen Umständen nicht mehr zulässig. Der Umfang der Abweisung bemisst sich
demzufolge nach dem ursprünglich geltend gemachten Betrag von CHF 3'534.95.
- 194 -
Die für den Ersatz der drei Glastüren anfallenden Kosten werden von den Klägern
zunächst auf CHF 15'143.25 (CHF 14'805.– abzgl. Rabatt und Skonto, zzgl.
MwSt.) beziffert (act. 27/103). Nach dem Beweisverfahren stellen sie sich auf den
Standpunkt, dass für den Ersatz der zersprungenen Glasscheiben ein Betrag von
CHF 21'000.– vorzuschiessen sei. Sie berufen sich hierfür auf eine Einschätzung
der Gutachter (act. 151 Rz. 73). Im Gutachten findet sich die Aussage, dass der
Betrag von CHF 18'678.20 für das Ersetzen der Gläser und das Anbringen der
Kantenschutzprofile als knapp berechnet einzustufen sei. Schätzungen basierend
auf Erfahrungszahlen der Gutachter würden sich auf CHF 21'000.– für den Ersatz
von drei Glasscheiben belaufen (act. 85/2 S. 31; Beweissatz 17.1.10. lit. b). Ent-
gegen der Auffassung der Kläger (vgl. act. 151 Rz. 73) beziehen sich die Kosten
in Höhe von CHF 21'000.– sowohl auf das Ersetzen der Glastüren als auch das
Anbringen von Kantenschutzprofilen. Dies ergibt sich einerseits aus der Frage-
stellung an die Gutachter ([...] für das Ersetzen der zersprungenen Gläser [...]
und das Anbringen von Kantenschutzprofilen mit Kosten von ungefähr
CHF 18'678.20 zu rechnen ist?) sowie aus dem ersten Satz der Antwort auf diese
Frage (Der Betrag von CHF 18'678.20 für das Ersetzen der Gläser und das An-
bringen der Kantenschutzprofile ist als knapp bemessen einzustufen). Anders
lässt sich auch die Abweichung der gutachterlichen Einschätzung im Vergleich mit
der Offerte von rund 50% nicht erklären. Die Kosten für drei neue Glastüren ohne
Kantenschutzprofile ergeben sich demnach nicht aus dem Gutachten. Hierfür ist
auf die von den Klägern eingereichte Offerte der CO._ AG zurückzugreifen,
welche die Kosten für die Kantenschutzprofile und den Ersatz der Glastüren ge-
sondert ausweist (act. 27/103). Das Ersetzen der drei Glastüren wird für einen Be-
trag von CHF 15'143.25 offeriert. Diese mutmasslichen Kosten erscheinen unter
Berücksichtigung der von den Klägern eingereichten, detaillierten Offerte als
glaubhaft.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist, den Klä-
gern einen Vorschuss von CHF 15'143.25 für den Einbau von drei neuen Glastü-
ren zu den Veloabstellplätzen beim Zugang zu Haus A und beim Zugang zu den
Häusern C/D zu bezahlen. Im Übrigen, d.h. im Umfang von CHF 3'534.95, ist die
Klage in diesem Punkt abzuweisen. Auf die für mehrere Ersatzvornahmen geltend
- 195 -
gemachten Begleitkosten für Bauprovisorium und Bauleitung ist separat einzuge-
hen (vgl. Ziff. 2.3.2.). Unter diesem Titel werden CHF 2'000.– (act. 26 Rz. 227;
act. 27/104) für die Bauleitung geltend gemacht.
2.3.1.20. Mangel 19 (Sonnenstoren)
a) Vorbringen der Kläger
Im Zusammenhang mit Mangel 19 bringen die Kläger zunächst in der Klagebe-
gründung vor, dass bereits in den ersten Jahren nach dem Bezug der Liegen-
schaften die Sonnenstoren bei den Klägern 3, 9, 16 und 24 heruntergefallen sei-
en, nachdem sich die Verankerungen in der Wand gelöst hätten, dies insbesonde-
re ohne ausserordentliche Witterungsbedingungen. Davon seien alle Kläger be-
troffen, wobei der Mangel sofort nach seiner Entdeckung gerügt worden sei. Denn
sowohl die Montage als auch die Steuerung aller Sonnenstoren seien unsachge-
mäss und nicht nach den Regeln der Baukunde entsprechend erfolgt. Insbeson-
dere sei die Verankerung zu wenig stabil und die Sensoren würden nur mangel-
haft funktionieren. Auch seien die Wetterstationen falsch positioniert. Sie würden
sich an mehr oder weniger geschützten Standorten befinden, so dass sie den Wit-
terungseinflüssen nicht bzw. nur ungenügend ausgesetzt seien. Die Beklagten
würden sich weigern, den Mangel zu beheben. Dabei handle es sich nicht um ei-
ne geringfügige Unvollkommenheit. Die Kosten zur Behebung würden auf min-
destens CHF 26'000.– geschätzt (act. 1 Rz. 160-162).
Weiter bestreiten die Kläger in der Replik, dass die Storen durch sie nicht korrekt
bedient worden sein sollen. Der Schadenfall sei bei der Klägerin 9 am 25. Juni
2006 und beim Kläger 3 am 19. Juni 2006 eingetreten. Die Klägerin 9 habe den
Mangel unmittelbar danach mündlich gegenüber BO._ von BN._ vorge-
bracht. Der Kläger 3 habe den Mangel sodann schriftlich gegenüber BO._
gerügt. Die Kläger 16 und 24 könnten sich an ein genaues Datum zwar nicht mehr
erinnern, doch müsse es in der zweiten Junihälfte 2006 gewesen sein. Auch sie
hätten den Vorfall unmittelbar danach BO._ gemeldet. Sodann sei eine Rüge
mit Schreiben vom 9. Oktober 2006 durch Dr. BP._ an BO._ erfolgt.
Schliesslich sei der Mangel auch an der Begehung vom 12. April 2007 durch
- 196 -
Dr. BP._ gegenüber dem beklagtischen Rechtsvertreter (Rechtsanwalt
Y1._) erfolgt. Alsdann habe auch der klägerische Rechtsanwalt den Mangel
in den Briefen an den beklagtischen Rechtsvertreter vom 23. Januar 2007 und
vom 22. März 2007 gerügt. Ungeachtet der konkreten Bedingungen am Tage der
Vorfälle müssten die Storen während der ersten 5-Jahres-Periode sämtlichen Wit-
terungen in Zürich standhalten und entsprechend stabil sein. Weiter müssten die
Windwächter so positioniert und eingestellt sein, dass die Storen bei kräftigen
Windböen eingezogen würden. Hinsichtlich der auszuführenden Arbeiten fügen
die Kläger an, dass die Storen korrekt anzubringen und die Windwächter richtig
einzustellen seien. Dabei sei mit rund CHF 6'148.25 zu rechnen, wobei bezüglich
der Einzelheiten auf die Offerte der CP._ AG/SA verwiesen werde (act. 26
Rz. 229-234 und 519 f.). Schliesslich fügen die Kläger an, dass es mittlerweile
deshalb nicht mehr zu Schäden gekommen sei, weil sie die Storen jeweils aus
Angst vor weiteren Beschädigungen bei drohenden Windböen und Gewittern so-
fort einholen oder aber die Steuerung so sensibel einstellen würden, dass die Sto-
ren bei jedem Luftzug eingezogen würden (act. 44 Rz. 190).
b) Vorbringen der Beklagten 1
In der Klageantwort bestreitet die Beklagte 1 nicht, dass die erwähnten Storen
heruntergefallen und dies sofort nach Entdeckung gerügt worden sei. Allerdings
bestreitet sie die Ausführungen der Kläger zur Witterung. So führt sie aus, dass
die Beschädigungen infolge eines Sturms entstanden seien. Eventualiter sei es zu
den Vorfällen aufgrund einer unsachgemässen Handhabung der Windwächter
durch Kläger gekommen, denn eigentlich erfolge ein automatischer Einzug bei ei-
ner Windgeschwindigkeit von 30 km/h. Weiter bestreitet die Beklagte 1, dass die
Montage und die Steuerung aller Sonnenstoren unsachgemäss und nicht den
Regeln der Baukunde entsprechend erfolgt sei, dass die Verankerung zu wenig
stabil sei und die Sensoren nur mangelhaft funktionierten. Ebenso bestreitet sie,
dass die Wetterstationen falsch positioniert seien. Sämtliche Storen seien von der
Firma BA._ am 7. Dezember 2006 überprüft worden. Dr. BP._ habe
hiervon eine Bestätigung erhalten. Auch sei die Steuerung durch die einbauende
Firma AW._ noch einmal überprüft worden. Seither seien keine Meldungen
- 197 -
mehr durch die Kläger erfolgt. Die Windwächter seien demnach richtig positio-
niert. Die geltend gemachten Kosten würden daher bestritten. Eine erneute Über-
prüfung sei nicht notwendig. Es sei von den Klägern auch nicht aufgezeigt wor-
den, wie die Steuerung zu verbessern wäre. Ansonsten wäre eine Bezifferung
ohnehin erst nach einem allfälligen Beweisverfahren möglich (act. 16 Ziff. 45.1.-
45.3.).
In der Duplik präzisiert die Beklagte 1, dass die Steuerung der Windwächter von
jedem Eigentümer selber verstellt werden könne. Es müsse nur die Abdeckung
weggenommen werden, um an die Windgeschwindigkeitseinstellung zu gelangen.
Die Einstellung würde auch dem Eigentümer überlassen. Man dürfe sich aber
nicht zu 100 % auf die Windwächter verlassen. Diese Weisung werde von jedem
Sonnschutzhersteller bekannt gegeben. Richtig sei hingegen, dass die Storen bei
richtiger Einstellung hätten eingezogen werden müssen. Heute seien die Wind-
wächter aber offensichtlich richtig eingestellt, ansonsten wäre es zu weiteren
Schadenfällen gekommen, vor allem wenn man bedenke, dass die Kläger be-
haupteten, die Schäden seien nicht bei einem Sturm entstanden. Die Schadenfäl-
le vom 19. bzw. 25. Juni 2006 seien damit erledigt. Danach habe es keine weite-
ren Probleme gegeben. Offenbar würden die Kläger die Überprüfungen durch die
Firma BA._ am 7. Dezember 2006 und die Bestätigung an Dr. BP._
nicht bestreiten, was ebenso für die Überprüfung durch die Firma AW._ gel-
te. Dass die Storen nicht unsachgemäss montiert seien, ergebe sich im Übrigen
aus den Offerten der CP._ AG/SA. Dort sei ersichtlich, dass offenbar zuerst
die Windwächter und die Konsolenbefestigungen geprüft werden sollten. Dass im
Übrigen sämtliche Sonnenstoren mangelhaft wären, sei nicht (ordnungsgemäss)
gerügt worden. Es bestehe denn auch kein Grund, die Verankerung noch einmal
zu prüfen. Schliesslich fügt die Beklagte 1 an, dass die Offerte der CP._
AG/SA nicht nachvollziehbar sei. Die Kosten würden bestritten (act. 34 Ziff. 21.2.
ff.).
c) Unbestrittener Sachverhalt und Beweisergebnis
Dass Storen heruntergefallen sind und dies auch so gerügt wurde, wird von der
Beklagten 1 nicht bestritten. Die von ihr vorgebrachte Behauptung, es sei nie ge-
- 198 -
rügt worden, dass alle Sonnenstoren mangelhaft seien (act. 34 Ziff. 21.3.2.), wi-
derspricht bereits den von ihr eingereichten Unterlagen. So wird die ungenügende
Montage bzw. Steuerung der Storen nicht nur in der Mängelliste vom 21. Februar
2007 (act. 17/1) erwähnt, sondern auch im Schreiben von Dr. BP._ vom
9. Oktober 2006 (act. 17/10). Dort erklärt Dr. BP._ ausdrücklich, dass es sich
um "ein systematisches Problem (mit Brisanz)" handle ("zu schwache Veranke-
rung"). Es kann keine Rede davon sein, dass mit "systematischem Problem" nur
die einzelnen heruntergefallenen Storen gemeint waren. Auf beide Urkunden be-
rufen sich im Übrigen auch die Kläger (act. 26 Rz. 230; act. 27/1a; act. 27/107).
Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass die mangelhafte
Montage und Steuerung grundsätzlich rechtzeitig und ordnungsgemäss gerügt
wurden.
Auf weitere rechtserhebliche Tatsachen ist im Zusammenhang mit der Würdigung
einzugehen.
d) Würdigung
Zur Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustands verlangen die Kläger ei-
nen Vorschuss für die korrekte Anbringung der Sonnenstoren sowie für die richti-
ge Einstellung der Windwächter. Zur Behauptung der Kläger, dass die Montage
der Sonnenstoren nicht den Regeln der Baukunde entspreche (act. 1 Rz. 161)
bzw. zur entsprechenden gegenteiligen Behauptung der Beklagten 1 (act. 34
Ziff. 21.3.2.; Beweissatz 15.1. lit. c), führen die Gutachter aus, dass die Befesti-
gung der Sonnenstoren wie jetzt vorliegend mit Grundplatten unter den Konsolen
bei der Montage an den Fassaden (Attikas) oder ohne Grundplatten direkt an die
Betonuntersichten - mit Blick auf die Regeln der Baukunde (vgl. Fragestellung an
die Gutachter) - nicht zu beanstanden sei (act. 85/2 S. 25). Damit liegt kein Zu-
stand vor, aus welchem ein Mangel abzuleiten wäre. Die Kläger machen denn
auch nicht geltend, dass aufgrund einer vertraglichen Abrede betreffend die Mon-
tage der Sonnenstoren ein höherer technischer Standard als die anerkannten Re-
geln der Technik geschuldet wäre. Was die Montage der Sonnenstoren betrifft, ist
somit das Begehren der Kläger um Leistung eines Vorschusses nicht begründet.
- 199 -
Auf die entsprechenden Folgen ist nach den Ausführungen zu den Windwächtern
einzugehen.
Weiter machen die Kläger geltend, dass die Windwächter richtig einzustellen sei-
en (act. 26 Rz. 232). Auf die Frage, ob die Windwächter richtig eingestellt und po-
sitioniert seien, führen die Gutachter aus, dass die Position der Windwächter an
der Nordwestfassade ungünstig sei, weil sie in dieser Position nicht für alle Wind-
richtungen gleiche Signale liefern würden. Zweckmässigerweise wären diese auf
dem Dach oder in unmittelbarer Nähe zu der zu steuernden Store anzubringen
(act. 85/2 S. 26). Weiter stellen die Gutachter fest, dass die Montage der
Lichtsensoren an der Nordwestfassade nicht zweckmässig sei. Diese würden erst
ab ca. 14:00 Uhr Sommerzeit von der Sonne beschienen. Zweckmässig wäre die
Montage auf dem Dach. Die Regenfühler an der Nordwestfassade seien ungüns-
tig befestigt worden. Sodann bestünden die Anschlusskasten auf dem Dach
Haus C aus einem nicht UV-beständigen Material. Sie seien frühzeitig versprödet.
Durch die entstandenen Löcher dringe Wasser ein, was zu Betriebsstörungen füh-
ren könne (act. 85/2 S. 25). Gestützt auf diese gutachterlichen Ausführungen ma-
chen die Kläger in ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis die Erforderlichkeit
folgender Sanierungsmassnahmen geltend: Die Lichtsensoren an der Nordwest-
fassade seien von dort zu entfernen und auf dem Dach zu montieren. Die Regen-
fühler an der Nordwestfassade seien zu befestigen und der Anschlusskasten auf
dem Dach Haus C sei durch einen Anschlusskasten aus UV-beständigem Materi-
al auszutauschen. Zuletzt seien die Windwächter an der Nordwestfassade von
dort zu entfernen und auf dem Dach oder in unmittelbarer Nähe zu den zu steu-
ernden Storen anzubringen. Überdies seien die Storen korrekt anzubringen. Für
diese Arbeiten würden insgesamt ca. CHF 6'148.25 anfallen (act. 151 Rz. 75 f.).
In der Stellungnahme zum Beweisergebnis machen die Kläger damit - im Ver-
gleich mit der Replik - die Notwendigkeit einer Reihe neuer Sanierungsarbeiten
geltend. Während sie in der Replik - in Bezug auf die Steuerung der Sonnensto-
ren - einzig die richtige Einstellung der Windwächter (act. 26 Rz. 232) bzw. - unter
Berücksichtigung der eingereichten Offerte (vgl. act. 27/108) - das Prüfen und
Einstellen der bestehenden W/S-Wächter geltend machten, erachten sie nach
dem Beweisverfahren den Ersatz sowie das Versetzen bzw. Befestigen verschie-
- 200 -
dener Wettersensoren als notwendig. Zu den voraussichtlichen Kosten dieser Sa-
nierungsmassnahmen bzw. zu Kriterien zur Bemessung solcher Kosten äussern
sich die Kläger nicht. Sie verweisen einzig auf die Kosten gemäss Offerte(n) (Of-
ferte vom 15. Juni 2009 zu Arbeiten an der Sonnenstore und den Windwächtern,
CHF 3'950.–; Offerte vom 30. Juni 2009 zu [weiteren] Arbeiten an den Sonnensto-
ren, CHF 1'764.–) der CP._ AG/SA (vgl. act. 27/108). Einerseits sagen diese
Offerten aber - wie eben dargelegt - nichts zum Ersatz und dem Versetzen bzw.
Befestigen verschiedener Wettersensoren sowie dadurch verursachte Kosten
aus. Andererseits werden die mutmasslichen Kosten für die Prüfung und das Ein-
stellen der bestehenden W/S-Wächter mit Kosten für das Prüfen der Storenbefes-
tigung sowie Demontage und (Neu-)Montage einer Store vermischt. Diese Sanie-
rungsarbeiten werden zu einem Pauschalpreis von CHF 3'950.– offeriert, ohne
dass eine Abgrenzung der einzelnen Positionen möglich wäre. Der Betrag von
CHF 1'764.– gemäss Offerte vom 30. Juni 2009 bezieht sich nur auf die Arbeiten
an den Sonnenstoren und ist - nachdem festgestellt wurde, dass die Montage der
Storen nicht zu beanstanden ist - in der Folge nicht weiter zu berücksichtigen.
Auch aus dem Gutachten ergibt sich nicht, mit welchen Kosten für die neu geltend
gemachten Sanierungsarbeiten zu rechnen wäre. Insofern fehlt es bereits an ei-
ner Zulässigkeitsvoraussetzung, um neue Tatsachen in das Verfahren einzubrin-
gen (vgl. § 115 ZPO/ZH, insbesondere Ziff. 2; das Vorliegen anderer Fälle ge-
mäss § 115 ZPO/ZH ist nicht ersichtlich und wäre ohnehin von den Klägern dar-
zulegen und zu begründen, vgl. OGer ZH, LP100069, 12. April 2012, E. II./C./2f).
Zudem würde es an der Glaubhaftmachung der mutmasslichen Verbesserungs-
kosten fehlen, da sich die Kosten von möglicherweise zielführenden Massnahmen
(allerdings wohl - jedenfalls teilweise - zu neuen Mängelsachverhalten) wie sie
von den Gutachtern aufgezeigt wurden, weder aus einer Offerte noch dem Gut-
achten ergeben. Was die ursprünglich geltend gemachten Sanierungsarbeiten an
den Windwächtern betrifft (Prüfen und Einstellen), ist der Klage - sofern dieses
Begehren von den Klägern überhaupt noch aufrecht gehalten werden sollte, wo-
rauf mit Blick auf die Stellungnahme zum Beweisergebnis eher nicht zu schlies-
sen ist (vgl. act. 151 Rz. 75) - ebenfalls kein Erfolg beschieden. Die mutmassli-
chen Kosten für die Prüfung und das Einstellen der bestehenden W/S-Wächter
- 201 -
werden mit Kosten für das Prüfen der Storenbefestigung sowie der Demontage
und (Neu-)Montage einer Store vermischt. Die entsprechenden Arbeiten werden
zu einem Pauschalpreis von CHF 3'950.– offeriert, ohne dass eine Abgrenzung
der einzelnen Positionen möglich wäre. Nachdem aber festgestellt wurde, dass
die Montage der Sonnenstoren nicht mangelhaft ist und diesbezüglich kein Vor-
schuss zu bezahlen ist, müssten die Kosten für die Sanierungsarbeiten an den
Sonnenstoren vom Gesamtpreis von CHF 3'950.– in Abzug gebracht werden.
Weder aus der eingereichten Offerte noch aus den Rechtsschriften der Kläger
bzw. der Stellungnahme zum Beweisergebnis ergibt sich aber eine Aufteilung die-
ser Kosten bzw. Kriterien, die eine Aufteilung ermöglichen würden. Mit Blick auf
das Beweisergebnis und die novenrechtlichen Bestimmungen (§ 114 f., § 138
ZPO/ZH) hätten die Kläger indes Anlass und Gelegenheit zu präzisierenden Aus-
führungen gehabt, sofern sie an der Leistung eines Vorschusses für diese Mass-
nahme(n) noch hätten festhalten wollen. Die für die Prüfung und das Einstellen
der bestehenden W/S-Wächter anfallenden Kosten lassen sich damit nicht be-
stimmen.
Demzufolge ist die Klage in diesem Punkt vollumfänglich, d.h. im Betrag von
CHF 6'148.25, abzuweisen.
2.3.1.21. Mangel 20 (Revisionspläne fehlen)
a) Vorbringen der Kläger
In der Klagebegründung erklären die Kläger, dass ihnen anstelle von Revisions-
plänen nicht massgebliche Baupläne übergeben worden seien. Nicht massgeblich
seien sie deshalb, weil sie den tatsächlichen Verhältnissen nicht entsprechen
würden. Anlässlich der Abnahme vom 22. Dezember 2004 sei den Klägern zuge-
sichert worden, dass die Pläne nach Fertigstellung sämtlicher Wohnungen an die
Verwaltung übergeben würden. BO._ von BN._ habe schliesslich auch
anlässlich der Abnahme vom 23. Juni 2005 die Übergabe der Pläne auf Diskette
- 202 -
per Ende Juli 2005 zugesichert. Bis heute seien die Pläne nicht übergeben wor-
den, obwohl die Beklagten mehrfach aufgefordert worden seien. Die Kosten bei
einer Erstellung durch Dritte würden sich auf rund CHF 66'000.– belaufen (act. 1
Rz. 163-165).
In der Replik präzisieren die Kläger, dass die Rüge der fehlenden Revisionspläne
durch die Kläger 3, 16, 21 und 23 anlässlich der Abnahme vom 22. Dezember
2004 durch Übergabe des Abnahmeprotokolls (vgl. dort S. 4) an BO._ erfolgt
sei. Ebenso hätten die Kläger 3, 16, 21, 22 und 26 anlässlich der Abnahme vom
23. Juni 2005 durch die Übergabe des Abnahmeprotokolls (vgl. dort S. 3) an
BO._ den Mangel gerügt. Die Baupläne würden nur eine graphische Darstel-
lung des Bauvorhabens aufzeigen. Revisionspläne hingegen enthielten sämtliche
Änderungen seit dieser Darstellung des Bauvorhabens. Sie müssten selbst bei
nicht massgebenden Änderungen erstellt werden. Es gehe aber nicht darum, ob
überhaupt (wesentliche) Änderungen vorliegen, sondern dass Revisionspläne ge-
nerell vorzuliegen hätten. Dies sei hier nicht der Fall und werde im Übrigen von
der Beklagten 1 auch nicht behauptet. Sie bezweifeln auch, dass die Pläne je er-
stellt worden seien. Es werde zudem bestritten, dass kein Mangel vorliege, wenn
die Verhältnisse auch ohne Plan ohne Weiteres feststellbar wären. Ansonsten
müsste kaum je ein Revisionsplan erstellt werden.
Offenbar sei unbestritten, dass die Pläne zu liefern wären. Zugestellt worden sei-
en lediglich die Basispläne des Grundrisses. Die nach Abschluss der Bauarbeiten
notwendigen Revisionen, die auf Änderungen während des Baus basierten, seien
nicht eingetragen. Es würden auch keine Schnitt-, Fassaden- oder Umgebungs-
pläne vorliegen. Der Bauherr habe jedoch Anspruch auf Aushändigung der Revi-
sionspläne und damit überhaupt auf Erstellung solcher Pläne, was auch üblich
sei. So würden verschiedene SIA-Normen genau dies belegen. Bei den durch die
Beklagte 1 aufgezeigten Plänen handle es sich nicht um vollständige und aktuelle.
Dies könne bereits dem Datum entnommen werden. Selbst wenn es sich um Re-
visionspläne handeln würde, läge ein Mangel vor, denn die Kläger hätten An-
spruch auf aktuelle Revisionspläne.
- 203 -
Bestritten werde weiter, dass der Mangel nicht ordnungsgemäss gerügt worden
sein solle. Dies zeigten bereits die Abnahmeprotokolle vom 22. Dezember 2004
und vom 23. Juni 2005. Dort sei auch ersichtlich, dass die Beklagten selber davon
ausgegangen seien, dass die Pläne geliefert werden müssten. Insofern sei die
Eventualbehauptung widersprüchlich, wenn sie behaupteten, sie verstünden
nicht, weshalb irgendwelche Pläne zu liefern wären. Bestritten werde zudem,
dass die Pläne nicht im Leistungsumfang enthalten wären und die Erstellung un-
verhältnismässig wäre. Hinsichtlich der auszuführenden Arbeiten halten die Klä-
ger sodann fest, dass eine Revision der Grundrisspläne (inkl. Haustechnik) statt-
zufinden habe und Schnitt-, Fassaden- und Umgebungspläne erstellt werden
müssten. Für die Erstellung der Grundrisspläne sei mit einem Arbeitsaufwand von
460 Stunden bei einem Stundensansatz von CHF 130.– bzw. mit insgesamt
CHF 66'497.– zu rechnen, was angesichts der Tatsache, dass die Pläne für die
gesamte Überbauung gelten würden, angemessen sei. Für die Einzelheiten wer-
de auf S. 2 der Offerte von CQ._ verwiesen. Alsdann müssten die Schnitt-
und Fassadenpläne gemacht werden, wobei mit einem Aufwand von 294 Stunden
zu CHF 130.– zu rechnen sei. Der Gesamtbetrag von CHF 43'277.– sei wiederum
angemessen und es werde auf S. 3 der Offerte von CQ._ verwiesen. Weiter
müssten die Umgebungspläne gemacht werden. Hierzu sei von einem Aufwand
von 84 Stunden zu CHF 130.– bzw. von insgesamt CHF 12'288.– auszugehen.
Dies sei angemessen, für die Einzelheiten werde auf S. 4 der Offerte von
CQ._ verwiesen. Sodann müsse die Sachlage bezüglich der Heizungs- und
Sanitärinstallationen in den Revisionsplänen erfasst werden. Der Gesamtbetrag
von CHF 34'432.– könne als angemessen qualifiziert werden, wobei auf S. 1 und
2 der Offerte der CK._ AG verwiesen werde. Auch die Elektroinstallationen
müssten schliesslich in die Revisionspläne aufgenommen werden. Pro Wohnung
sei mit rund 12 Arbeitsstunden zu rechnen. Bei einem Stundenansatz des Mon-
teurs von CHF 105.– und 23 Wohnungen ergebe dies 276 Arbeitsstunden bzw.
einen angemessenen Betrag von CHF 31'185.50. Für die Einzelheiten werde auf
die Offerte der CA._ AG verwiesen. Für die Behebung des Mangels 20 sei
daher mit einem Betrag von insgesamt rund CHF 187'676.50 zu rechnen (act. 26
Rz. 235-244 und 522-530).
- 204 -
b) Vorbringen der Beklagten 1
In der Klageantwort bestreitet die Beklagte 1 zunächst, dass die Pläne nicht den
tatsächlichen Verhältnissen entsprechen würden. Bis heute sei keine einzige
Planabweichung geltend gemacht worden. Insofern sei auch der Mangel nicht
ordnungsgemäss gerügt worden. Es sei unklar, weshalb die Erstellung der Revi-
sionspläne erforderlich sein solle. Die Kläger hätten alle aktuellen Pläne erhalten.
Generell müssten beispielsweise insbesondere Pläne von Kabelleitungen nicht
immer den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen. Dies sei auch nicht erforder-
lich, da nur der Ausgangs- und der Endpunkt bekannt sein müssten. Zudem liege
auch kein Mangel vor, wenn die Verhältnisse auch ohne Plan ohne Weiteres fest-
stellbar seien. Es sei nicht üblich, für jede noch so geringe Änderung einen neuen
Plan zu zeichnen. Insbesondere bei Änderungen aufgrund von Käuferwünschen
werde nicht automatisch ein neuer Plan erstellt. Vielmehr müsste dies ausdrück-
lich verlangt und separat bezahlt werden.
Weiter bestreitet die Beklagte 1, dass die Kläger nicht sämtliche Ausführungs-
und Architektenpläne erhalten hätten. Dies ergebe sich bereits aus dem Liefer-
schein der Bauleitung vom 26. Juli 2005. Diese Lieferung habe auch Elektroinstal-
lationspläne mit Schemata und Messprotokollen enthalten. Es sei alles in einem
Bundesordner gesammelt. Auch den Schliessplan mit Ausdruckdatum vom 9. Juli
2005 hätten die Kläger erhalten, was sich aus dem Lieferschein ergebe. Weiter
hätten die Kläger gemäss Lieferschein der Bauleitung vom 18. August 2005 eine
Dokumentation der Lüftungsanlagen mit Wartungsunterlagen und Revisionsplä-
nen erhalten. Weiter könne dem Lieferschein der Bauleitung vom 5. Dezember
2005 entnommen werden, dass den Klägern zudem eine Dokumentation der Hei-
zungsanlagen mit allen Schemata und Revisionsplänen zugestellt worden sei.
Schliesslich hätten die Kläger gemäss Lieferschein der Bauleitung vom 9. Januar
2006 auch eine Dokumentation der Sanitäranlagen mit allen Schemata und Revi-
sionsplänen erhalten.
Sodann stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass der Mangel nicht ord-
nungsgemäss gerügt worden sei. Eventualiter hätten die Kläger alle massgebli-
chen Pläne erhalten. Subeventualiter würden die Kosten bestritten. Die Erstellung
- 205 -
der Pläne koste nicht CHF 66'000.–. Eine Bezifferung sei allerdings erst nach
dem Beweisverfahren möglich. Subsubeventualiter sei sie der Auffassung, dass
die geltend gemachten Kosten unverhältnismässig seien. Subsubsubeventualiter
sei anzufügen, dass die Kläger die Pläne zu bezahlen hätten, da sie nicht im Leis-
tungsumfang inbegriffen seien (act. 16 Ziff. 46.1.-46.4.).
In der Duplik führt die Beklagte 1 aus, dass der Mangel zu spät und nicht ord-
nungsgemäss gerügt worden sei, denn noch immer sei keine konkrete Planab-
weichung geltend gemacht worden. Die Erstellung eines Revisionsplans erfülle
keinen Selbstzweck. Zwischen den erhaltenen Plänen und dem Bauwerk bestün-
den im Übrigen keine Differenzen. Eine solche ergebe sich auch nicht aus den
Beilagen. Offenbar würden die Kläger den Eingang der in Klageantwort aufgeführ-
ten Pläne nicht bestreiten. Weiter erklärt die Beklagte, dass der Hinweis auf die
Diskette nicht auf eine Mängelrüge schliessen lassen würde (vgl. act. 4/60 S. 3).
Bereits aus act. 17/20 ergebe sich, dass sämtliche Ausführungs- und Architekten-
pläne zu verschiedenen Zeitpunkten in den Jahren 2003 und 2004 revidiert wor-
den seien. Auf den genannten Lieferscheinen für Sanitär-, Lüftungs- und Hei-
zungsanlagen sei ausdrücklich von Revisionsplänen die Rede. Die Kläger würden
dies auch nicht bestreiten. Entscheidend sei, dass die Pläne dem ausgeführten
Bauwerk entsprechen würden. Zugestellt worden seien auch diverse Schnittpläne.
Wenn die Kläger hingegen die Baueingabepläne meinten, dann könnten diese
ohne Weiteres zugestellt werden. Gemäss Lieferschein vom 26. Juli 2005 hätten
die Kläger zudem neben Schnittplänen auch einen Umgebungsplan erhalten. So-
dann sei anzufügen, dass der Werkvertrag eine Regelung für Planänderungen
vorsehe. Solche würden gegen Honorar erstellt, wobei ein Bearbeitungszuschlag
von 10 % auf die Totalsumme der vereinbarten Änderung hinzugerechnet werde.
Die Kläger hätten die Erstellung der Revisionspläne somit zu bezahlen. Es sei
denn auch nicht üblich, Revisionspläne zu erstellen, wenn die Pläne dem Bau-
werk entsprechen würden. Wie der konkrete Plan bezeichnet werde, sei unerheb-
lich. Abweichungen von einem Plan stellten keinen Mangel dar, wenn die Verhält-
nisse auch ohne Plan ohne Weiteres feststellbar seien.
- 206 -
Selbst wenn geringfügige Abweichungen zwischen den Plänen und dem Bauwerk
zu erwarten wären, was aber von den Klägern nicht behauptet werde, wären die
geltend gemachten Kosten zur Beseitigung dieser Unsicherheit unverhältnismäs-
sig. Es sei daher nicht erforderlich, sämtliche Pläne neu zu zeichnen. Eventualiter
werde der Arbeitsaufwand und der Stundenansatz bei sämtlichen Offerten bestrit-
ten. Die Beklagte 1 bestreitet weiter auch die Offerte der CK._ AG und damit
sowohl den Betrag als auch den Stundenansatz. Auch die Dokumentationen der
Heizungs- und Sanitäranlagen entsprächen dem Bauwerk. In Replikbeilage 112
(act. 27/112) werde zutreffend darauf hingewiesen, dass die Installationen in den
Geschossen in der Regel unter Putz und in Beton verlegt seien und im Nach-
hinein nicht genau aufgenommen werden könnten. Selbst wenn somit Abwei-
chungen vorlägen, könnten diese kaum eruiert werden. Eventualiter bestreite sie
die Kosten von CHF 34'000.–, die Offerte sei nicht nachvollziehbar. Auch bezüg-
lich der Offerte der CA._ AG bestreite sie den Betrag und den Stundenan-
satz. Bestritten werde insbesondere auch, dass pro Wohnung ein Aufwand von 12
Stunden entstehe (act. 34 Ziff. 3.1. und 22.1.-22.18.).
c) Würdigung
Die Kläger behaupten eine generelle Pflicht zur Lieferung von Revisionsplänen.
Die Nichtlieferung stelle einen Mangel dar, der ordnungsgemäss gerügt worden
sei. Zur Rechtzeitigkeit der Rüge äussert sich die Beklagte 1 nicht. Hingegen stellt
sie deren Ordnungsmässigkeit in Frage. Sie stützt sich hierbei auf die Feststel-
lung, dass die Kläger bis heute keine Planabweichung geltend gemacht hätten.
Die Kläger wiederum stellen sich auf den Standpunkt, dass deshalb keine Plan-
abweichung geltend gemacht werde, weil es beim vorgebrachten Mangel nicht um
die Abweichung, sondern um die Nicht-Zustellung der Revisionspläne gehe. Da-
mit hängt die Ordnungsmässigkeit der Rüge von der Frage ab, was nun wirklich
als Mangel zu qualifizieren ist.
Allerdings muss die Frage vorangestellt werden, ob überhaupt ein Mangel vor-
liegt. Denn vom Mangel abzugrenzen sind Sachverhalte, die keine Werkmängel
darstellen. Darunter fällt auch die Nichtvollendung des Werkes. Dies ist dann der
Fall, wenn noch nicht alle Arbeiten ausgeführt wurden, die nach dem konkreten
- 207 -
Werkvertrag geschuldet sind. Die Unterscheidung zwischen Nichtvollendung und
Mangelhaftigkeit des Werkes erfolgt somit danach, ob die Beschaffenheit einer
ausgeführten oder die Nichtvollendung bzw. Nichtausführung einer geschuldeten
Arbeit betroffen ist. Schwierigkeiten bereitet allenfalls die Einordnung des Sonder-
falles, da der Unternehmer einen für die vertragsgemässe Arbeitsausführung er-
forderlichen Arbeitsgang ausgelassen bzw. übersprungen hat. Kann der betref-
fende Arbeitsgang ohne Weiteres, das heisst ohne Zerstörung der übrigen Arbeit,
nachgeholt werden, so ist das Werk insofern unvollendet. Ansonsten liegt ein
Werkmangel vor (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1446 ff.).
Unabhängig von der Behauptung der Kläger, dass ein Mangel vorliege, ist zu-
nächst festzuhalten, dass die Nichtlieferung der Revisionspläne grundsätzlich un-
bestritten ist (andere Pläne seien zugestellt worden, so die Beklagte 1). Während
sich die Kläger auf den Standpunkt stellen, die Beklagte 1 habe um ihre Liefer-
pflicht gewusst, ist Letztere der Auffassung, die Erstellung von Revisionsplänen
gehöre nicht zum Leistungsumfang. Die Kläger behaupten somit nicht, es seien
Revisionspläne erstellt worden, die ungenügend (mangelhaft) seien. Es wird also
nicht etwa die Beschaffenheit der Pläne in Frage gestellt, sondern geltend ge-
macht, die Pläne seien gar nie erstellt worden, obwohl sie geschuldet gewesen
wären. Bei dieser Ausgangslage liegt nun aber nicht ein Werkmangel, sondern die
Nichtvollendung einer - behaupteten - geschuldeten Arbeit vor, was bedeutet,
dass die Regeln über die Mängelhaftung nicht zur Anwendung gelangen (GAUCH,
Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1446).
Als ähnlicher Anwendungsfall kann beispielhaft die fehlende Dokumentation er-
wähnt werden. Hat der Besteller nach dem ausdrücklich oder stillschweigend ver-
einbarten Inhalt des Vertrages Anspruch auf eine Betriebsanleitung oder eine an-
dere Dokumentation, ohne die er das Werk nicht oder nicht sachgemäss benut-
zen kann, so liegt ein unvollendetes Werk vor. Das vollendete Werk ist in diesem
Fall erst abgeliefert, wenn dem Besteller auch die vom Unternehmer mit geschul-
dete Benutzerdokumentation ausgehändigt wurde (GAUCH, Der Werkvertrag,
a.a.O., Rz. 94). Zwar kann hier nicht davon gesprochen werden, dass die Kläger
die Überbauung ohne die Revisionspläne nicht benützen könnten. Allerdings
- 208 -
könnte man der Auffassung sein, dass die Übergabe von Revisionsplänen inso-
fern erforderlich ist, als diese Pläne für spätere Umbauten oder Reparaturen not-
wendig sein werden.
Daraus folgt, dass die Mängelrechte im Rahmen von Mangel 20 grundsätzlich
nicht zur Anwendung gelangen. Dass auch die Beklagte 1 teilweise von der Man-
gelhaftigkeit spricht oder Ausführungen dazu macht, vermag daran nichts zu än-
dern, denn die rechtliche Würdigung des geltend gemachten Sachverhalts ist Sa-
che des Gerichts. Ist somit davon auszugehen, dass kein Mangelsachverhalt vor-
liegt, sondern ein Erfüllungsanspruch im Streit steht, so stellt sich die Frage, ob
die Voraussetzungen zur Geltendmachung eines Vorschussanspruchs im Bereich
der Erfüllungsklage bzw. der Ersatzvornahme erfüllt sind (vgl. GAUCH, Der Werk-
vertrag, a.a.O., Rz. 1447). Zwar kann auch im Rahmen einer (gewöhnlichen) Er-
füllungsklage die Ersatzvornahme und die Bevorschussung verlangt werden
(Art. 98 OR). Anders als bei Art. 169 Abs. 2 SIA-Norm 118, der ein Recht auf Er-
satzvornahme der Nachbesserung auch ohne richterliche Ermächtigung zulässt
(vgl. Ziff. 2.1.2.; BRÄNDLI, a.a.O. Rz. 687 f. und 717 ff.), verlangt Art. 98 OR je-
doch, dass der Gläubiger durch die zuständige Behörde zur Ersatzvornahme er-
mächtigt wird (keine Anwendbarkeit von Art. 366 Abs. 2 OR auf den Fall der teil-
weisen Nichterfüllung; vgl. auch ZINDEL/PULVER, a.a.O., N. 4, 33 und 37 zu
Art. 366 und WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, a.a.O., N. 6 f.
zu Art. 98). Die Ermächtigung setzt in allen Fällen ein vorgängig oder gleichzeitig
erstrittenes Leistungsurteil gegen den Schuldner voraus. Erforderlich ist somit,
dass der Gläubiger neben dem Begehren um Ermächtigung zur Ersatzvornahme
ein Leistungsbegehren stellt (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1805 ff.). Zwar
könnte eine Umdeutung des Begehrens auf Verpflichtung zur Leistung des Vor-
schusses in ein Ermächtigungsbegehren in Betracht gezogen werden. Ein zusätz-
lich erforderliches Leistungsbegehren wurde jedoch nicht gestellt (ein entspre-
chendes Begehren müsste auf Verpflichtung der Beklagten 1 zur Lieferung der
fraglichen Pläne lauten). Es fehlt somit an einer Voraussetzung, damit die Beklag-
te 1 zur Leistung des Vorschusses verpflichtet werden könnte. Die Klage ist nach
dem Gesagten in diesem Punkt nicht begründet und demzufolge abzuweisen. An-
zumerken ist schliesslich, dass die Kläger lediglich behaupten, sie seien zur Aus-
- 209 -
übung der Mängelrechte aktivlegitimiert, nicht aber grundsätzlich zur Geltendma-
chung sämtlicher vertraglicher Ansprüche (vgl. act. 1 Rz. 4 ff.). Die diesbezügliche
Aktivlegitimation wurde demnach nicht behauptet. Fehlt es aber an der Aktivlegi-
timation, so wäre das Begehren auch aus diesem Grund abzuweisen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klage in diesem Punkt, d.h. im Um-
fang von CHF 187'676.50, abzuweisen ist.
2.3.1.22. Mangel 21 (Wassereinbruch in Liftschacht Haus B)
a) Vorbringen der Kläger
In der Klagebegründung bringen die Kläger vor, dass im Liftschacht des Hauses B
Wasser eintrete. Zur Vermeidung dieses Eintritts sei die fragliche Stelle proviso-
risch abgedichtet worden. Der Mangel sei am 27. August 2007 mit Schreiben von
Dr. BP._ gerügt und am 29. August 2007 sei die Rüge wiederholt worden.
Die Beklagten hätten den Mangel weder bestritten noch behoben. Jedenfalls sei
ihnen nie etwas Entsprechendes zugegangen. Im Übrigen handle es sich auch
nicht um eine geringfügige Unvollkommenheit. Für die Behebung sei mit Kosten
von mind. CHF 10'000.– zu rechnen (act. 1 Rz. 166-168).
In der Replik präzisieren die Kläger, dass der bestehende Entwässerungsspeier
auf dem Dach nicht ausreichend an die Fassadenbekleidung verschweisst wor-
den sei. Es fehle auch ein Kieskorb an der Innenseite des Entwässerungsspeiers.
Weiter fehle auch ein Notüberlauf. Zudem werde mit Nichtwissen bestritten, dass
sämtliche Liftschächte am 29. August 2008 trocken gewesen sein sollen. Zur Be-
hebung des Mangels müsse der Entwässerungsspeier ausreichend verschweisst
werden, damit kein Wasser mehr in den Liftschacht eindringen könne. Weiter
müsse ein Kieskorb an der Innenseite des Entwässerungsspeiers angebracht
werden, um Verstopfungen durch eintretendes Kies in den Speier zu verhindern.
Damit auch bei starken Regenfällen kein Wasser in den Liftschacht eindringen
könne, müsse ein Notüberlauf installiert werden. Die von der CK._ AG offe-
rierten Leistungen bzw. der Betrag von CHF 1'502.65 sei angemessen und für die
Einzelheiten werde auf die Offerte verwiesen. Schliesslich gelte es auch den Auf-
- 210 -
wand der Bauleitung zu beachten. Es sei mit einem Bauleiter der Kategorie C mit
einem Stundenansatz von CHF 145.– zu rechnen. Die hierzu entstehenden Kos-
ten von CHF 500.– und der Stundenansatz seien angemessen und es werde auf
die Offerte der BU._ verwiesen. Insgesamt sei für die Behebung von Mangel
21 mit Kosten von CHF 2'002.65 zu rechnen (act. 26 Rz. 245-248 und 531 f.).
b) Vorbringen der Beklagten 1
Die Beklagte 1 bestreitet in der Klageantwort den Eintritt von Wasser in den Lift-
schacht des Hauses B. Der zuständige Servicemann der CR._ AG, Herr
CS._, habe gegenüber BK._ am 15. September 2008 mitgeteilt, dass er
am 29. August 2008 in allen Liftschächten Servicearbeiten durchgeführt habe.
Sämtliche Liftschächte seien trocken gewesen. Die Ausführungen der Kläger zur
Rüge würden bestritten. Der Mangel sei erstmals an der Vergleichsverhandlung
vom 23. August 2008 vorgebracht worden. Die Kläger hätten somit nicht davon
ausgehen können, dass der Mangel unbestritten sei. Vielmehr werde dieser be-
stritten, im Übrigen seien die Kosten nicht ausreichend substanziiert worden.
Eventualiter würden diese aber bestritten, wobei eine Bezifferung ohnehin erst
nach dem Beweisverfahren möglich sei (act. 16 Ziff. 47.1.-47.5.).
In der Duplik ergänzt die Beklagte 1 lediglich, dass die Vergleichsverhandlung am
23. August 2007 stattgefunden habe. Die Mängelrüge sei somit verspätet, wobei
von einem verdeckten Mangel auszugehen sei. Weiter hält sie fest, dass die Klä-
ger den Mangel bei starken Regenfällen viel früher hätten feststellen müssen,
wenn der Entwässerungsspeier tatsächlich nicht ausreichend verschweisst wor-
den wäre. Eventualiter würden die Kosten in der Offerte der CK._ AG
(act. 27/114) bestritten. Zudem betrage der Aufwand der Bauleitung höchstens
eine Viertelstunde bei einem Stundenansatz von CHF 120.– (act. 34 Ziff. 23.1. f.).
c) Beweisergebnis und Würdigung
Die Beklagte 1 bestreitet zwar die Rechtzeitigkeit der Rüge, allerdings ist davon
auszugehen, dass sie dies lediglich in der Meinung tut, dass die Garantiefrist zwei
Jahre beträgt. Sie bestreitet somit nicht konkret, insbesondere den von
- 211 -
Dr. BP._ verfassten Brief vom 27. August 2007 mit der entsprechenden
Mängelrüge erhalten zu haben (vgl. act. 16 Ziff. 47.1.; act. 4/61). Wenn aber die
Beklagte 1 nicht die Rüge als solche, sondern nur deren Rechtzeitigkeit unter
dem Blickwinkel einer zweijährigen Garantiefrist bestreitet, so kann festgehalten
werden, dass bei Anwendung der fünfjährigen Frist, wie dies hier der Fall ist, die
unbestrittene Rüge ohne Weiteres rechtzeitig erfolgt ist (vgl. Ziff. 2.2.3.).
Die Behauptung der Kläger, dass im Liftschacht des Hauses B Wasser eintrete
(Beweissatz 16.1. lit. a), wird von den Gutachtern bestätigt. Im Liftschacht des
Hauses B hätten sich einige Zentimeter stehendes Wasser befunden. Bei den
Augenscheinen seien Wassereintritte bei der Kabeldurchführung festgestellt wor-
den (act. 85/2 S. 26; act. 85/1 S. 58). Der Sachverhalt, von dem die Kläger be-
haupten, er stelle einen mangelhaften Zustand dar, nämlich dass Wasser in den
Liftschacht eintrete, ist gemäss vorstehendem Beweisergebnis erstellt. Sodann ist
- unter dem Gesichtspunkt der gewöhnlichen Gebrauchstauglichkeit - davon aus-
zugehen, dass dies eine Abweichung vom vertraglich geschuldeten Zustand dar-
stellt. Insofern ist von der Mangelhaftigkeit des Werks auszugehen.
Fraglich ist aber, ob die von den Klägern beabsichtigten Sanierungsarbeiten zur
Behebung des Mangels erforderlich sind. Die Kläger machen in der Replik gel-
tend, dass der Entwässerungsspeier ausreichend verschweisst werden müsse,
damit kein Wasser mehr in den Liftschacht eindringen könne. Weiter müsse ein
Kieskorb an der Innenseite des Entwässerungsspeiers angebracht werden, um
Verstopfungen durch eintretendes Kies in den Speier zu verhindern. Damit auch
bei starken Regenfällen kein Wasser in den Liftschacht eindringen könne, müsse
ein Notüberlauf installiert werden (act. 26 Rz. 246). Diese von den Klägern beab-
sichtigten Sanierungsmassnahmen werden von der Beklagten 1 als untauglich
bezeichnet (act. 152 Ziff. 1.16.). Selbst die Kläger nehmen Abstand von der ur-
sprünglich beabsichtigten Sanierungsmassnahme. Dies wohl in der (zutreffenden)
Annahme, dass die anfänglich beabsichtigten Sanierungsarbeiten die Ursache
des Mangels nicht zu beheben vermögen (vgl. act. 85/2 S. 32; act. 140 S. 32). In
der Stellungnahme zum Beweisergebnis führen sie neu aus, es seien die Kabel-
durchführungen abzudichten, damit kein weiteres Wasser in den Liftschacht ein-
- 212 -
trete. Diese Arbeiten seien rund mit CHF 2'000.– inkl. MwSt. zu veranschlagen
(act. 151 Rz. 78). Damit beziehen sie sich offensichtlich auf die Feststellungen der
Gutachter, wonach zwischen den Wassereintritten und der nicht ausreichenden
Verschweissung des Entwässerungsspeiers kein Zusammenhang bestehe
(act. 140 S. 32). Weiter wird im Gutachten festgehalten, dass die Wassereintritte
im Untergeschoss bei der Kabeldurchführung festgestellt worden seien (act. 85/2
S. 26, 32). Dass es sich bei den von den Klägern in der Stellungnahme zum Be-
weisergebnis neu ins Treffen geführten Sanierungsarbeiten durchaus um zielfüh-
rende Massnahmen zur Beseitigung des Mangels handeln könnte, ist nicht von
der Hand zu weisen. Weder aus dem Gutachten noch aus den übrigen Prozess-
akten ergibt sich indes, ob diese Arbeiten zur Beseitigung des mangelhaften Zu-
stands auch effektiv anfallen würden und mit welchen Kosten für die neu geltend
gemachten Sanierungsarbeiten zu rechnen wäre. Insofern fehlt es bereits an ei-
ner Zulässigkeitsvoraussetzung, um neue Tatsachen in das Verfahren einzubrin-
gen (vgl. § 115 ZPO/ZH, insbesondere Ziff. 2; das Vorliegen anderer Fälle ge-
mäss § 115 ZPO/ZH ist nicht ersichtlich und wäre ohnehin von den Klägern dar-
zulegen und zu begründen, vgl. OGer ZH, LP100069, 12. April 2012, E. II./C./2f).
Zudem würde es an der Glaubhaftmachung der mutmasslichen Verbesserungs-
kosten fehlen, da sich die Kosten von möglicherweise zielführenden Massnahmen
weder aus einer Offerte noch aus dem Gutachten ergeben und sich die Kläger
auch nicht zu Kriterien zur Bemessung solcher Kosten bzw. Bemessungsgrundla-
gen äussern. Mit der Bezifferung des Vorschusses auf CHF 2'000.– nehmen die
Kläger wohl Bezug auf den ursprünglich geltend gemachten Vorschussbetrag.
Dieser bezieht sich aber auf ganz andere Arbeiten und bietet insofern keine An-
haltspunkte zur Bestimmung der mutmasslichen Kosten einer Abdichtung der Ka-
beldurchführungen. Nach dem Gesagten erweisen sich die ursprünglich geltend
gemachten Sanierungsarbeiten zur Behebung des mangelhaften Zustands als
nicht erforderlich. Die Klage ist in diesem Punkt - soweit das Begehren der Kläger
überhaupt noch als aktuell zu betrachten ist - nicht begründet und demzufolge ab-
zuweisen. Das (neue) Begehren um Zusprechung eines Vorschusses für die in
der Stellungnahme zum Beweisergebnis aufgezeigten Sanierungsarbeiten erweist
sich unter novenrechtlichen Gesichtspunkten als unzulässig. Vor diesem Hinter-
- 213 -
grund erübrigt sich die förmliche Abweisung dieses Begehrens. Der (neu) geltend
gemachte Vorschussbetrag wäre im Übrigen aber auch nicht glaubhaft gemacht
worden.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klage in diesem Punkt, d.h. im Um-
fang von CHF 2'002.65, abzuweisen ist.
2.3.2. Begleitkosten
Die Kläger machen - worauf bereits hingewiesen wurde - unter den Titeln ver-
schiedener Mängel einen Vorschuss für Kosten von Bauprovisorien (vgl. act. 26
Rz. 58, 68, 85, 98, 152, 170, 192, 193, 209; act. 27/5, 11, 20, 28, 58, 70, 86, 87,
94) sowie für Bauleitungskosten (vgl. act. 26 Rz. 62, 76, 91, 104, 113, 129, 139,
146, 161, 176, 199, 204, 215, 221, 227, 247; act. 27/9, 19, 26, 34, 38, 48, 54, 56,
67, 75, 91, 93, 100, 102, 104) geltend. Nachfolgend ist zunächst auf die Baulei-
tungskosten (1) und anschliessend auf die Kosten von Elektroprovisorien (2) ein-
zugehen.
(1) Die Beklagte 1 bringt vor, dass die Kläger die Bauleitung für jeden behaupte-
ten Mangel einzeln offerieren lassen hätten. Sinnvollerweise würden die Mängel-
behebungen aber koordiniert (act. 34 Ziff. 5.3.1.). Selbst wenn sämtliche behaup-
teten Mängel vorliegen würden, könnten diese innerhalb einer Woche behoben
werden. Davon ausgenommen wäre einzig Mangel 14, weil die vorgesehenen
Beschichtungen eine gewisse Austrocknungszeit hätten. Deshalb müsse aber na-
türlich nicht ständig ein Bauleiter vor Ort sein (act. 34 Ziff. 5.3.2.). Selbst wenn
sämtliche Mängel vorlägen, würde der Bauleitungsaufwand über einen Zeitraum
von zwei Monaten hinweg maximal 60 Stunden à CHF 120.–, d.h. ca.
CHF 7'000.–, betragen (act. 34 Ziff. 5.3.3.). Diesen Ausführungen halten die Klä-
ger entgegen, dass sie gehalten gewesen seien, die Behebungskosten für jeden
einzelnen Mangel im Detail zu substanziieren. Daher sei es ihnen schon deshalb
nicht möglich gewesen, die Aufwendungen der Bauleitung "koordiniert" anzuge-
ben. Weiter sei zu beachten, dass vorliegend viele verschiedene Arbeitsschritte in
verschiedenen Baubereichen vorgenommen werden müssten. Auch deshalb sei
- 214 -
eine Koordination schlicht nicht möglich bzw. jedenfalls unzumutbar (act. 44
Rz. 40).
Soweit die Begehren zur Leistung von Vorschüssen für Kosten für die eigentliche
Mängelbeseitigung abzuweisen sind, sind auch die Begehren um Leistung der
damit zusammenhängend Bauleitungskosten abzuweisen. Diesbezüglich ist auf
die Ausführungen zu den Mängeln 1, 5, 8, 14 und 21 zu verweisen. Sodann ist
vorweg zu bemerken, dass die Kläger seitens des Gerichts nicht aufgefordert
wurden, die Bauleitungskosten für jeden einzelnen Mangel darzulegen. Die Kläger
wurden auf ihre Substanziierungsobliegenheit hingewiesen und in diesem Zu-
sammenhang wurde ihnen die Gelegenheit gegeben, sich zur Frage zu äussern,
wie sich die in der Klageschrift geltend gemachten Kosten von CHF 40'600.– für
die Planung und Bauleitung zusammensetzen würden (vgl. act. 22 S. 9).
In Bezug auf die Vorschussbegehren, welche (teilweise) gutzuheissen sind, ist
festzuhalten, dass die Gutachter verneinen, dass für die Behebung eines jeden
Mangels eine neue Bauleitung erforderlich sei. Zur Behebung der Mängel brauche
es gesamthaft eine Bauleitung (act. 85/2 S. 26). Auf die ergänzende Frage der
Kläger, ob es zutreffe, dass - weil es sich um eine Vielzahl von unterschiedlichen
Arbeiten handle - ein Bauleiter allein nicht über das nötige Fachwissen verfüge,
um alle Bauleitungsaufgaben alleine wahrnehmen zu können und daher der Bei-
zug von Spezialisten erforderlich, auf jeden Fall aber vernünftig und sachgerecht
(resp. nützlich) sei (act. 98 Rz. 20), hielten die Gutachter fest, dass die Baulei-
tungsaufgaben auch für die Nachbesserungsarbeiten von einem Bauleiter allein
übernommen werden könnten. Dazu sei er Bauleiter. Für den Beizug allfällig er-
forderlicher Spezialisten seien die ausführenden Unternehmer verantwortlich. Die
Überwachung der von den Spezialisten vorgegebenen Massnahmen sei dann
Sache des Bauleiters. Für die Ausführung und Koordination der einzelnen Arbei-
ten sei eine entsprechende Planung und Bauleitung unabdingbar (act. 140 S. 12).
Damit steht fest, dass nicht für die Behebung eines jeden Mangels eine neue
Bauleitung beizuziehen ist. Zur Behebung der Mängel wäre gesamthaft eine Bau-
leitung erforderlich. Gleichwohl halten die Kläger an ihrer Sichtweise fest, jeden-
falls implizit, indem sie in der Stellungnahme zum Beweisergebnis für die einzel-
- 215 -
nen Mängel an den Vorschussbeträgen gemäss Replik, in welcher sie die Kosten
für die Bauleitung für jeden einzelnen Mangel separat geltend machen, festhalten.
Die Kläger äussern sich indes nicht zu den Ausführungen der Gutachter. Dies
obwohl sie bereits nach den entsprechenden Einwendungen der Beklagten 1 in
deren Duplik, spätestens aber nach dem Beweisverfahren Anlass und Gelegen-
heit dazu gehabt hätten. Sie machen demnach keinen Vorschuss für eine ge-
samthafte Bauleitung geltend und äussern sich weder zu Kosten einer solchen
Bauleitung noch machen sie Angaben dazu, wie die Kosten zu bestimmen wären
(etwa in Anwendung von gewissen Normen der SIA-Ordnung 102 bzw. 103 [die
Kläger erwähnen beide Ordnungen beiläufig, ohne sich damit inhaltlich auseinan-
derzusetzen, vgl. act. 1 Rz. 169 und act. 26 Rz. 249] oder durch Anwendung einer
Pauschale). Den Ausführungen in der Klageschrift zu den Kosten der Planung
und Bauleitung lassen sich ebenfalls keine entsprechenden Angaben entnehmen
(vgl. act. 1 Rz. 169; act. 26 Rz. 249). Einerseits geht aus den Ausführungen nicht
hervor, ob sich die Kosten von CHF 40'600.– auf eine gesamthafte Bauleitung
beziehen. Andererseits zeigt ein Blick auf die Beilage "Präzisierungen zu den
Kostenschätzungen", dass dabei - im Vergleich mit der in diesem Prozess geltend
gemachten Forderungen - von erheblich tieferen Nachbesserungskosten
(CHF 479'600.–) und teilweise unterschiedlichen Sanierungsarbeiten ausgegan-
gen wurde (vgl. act. 63a). Aus den entsprechenden Ausführungen kann demnach
weder auf die konkreten Kosten einer gesamthaften Bauleitung für die von den
Klägern beabsichtigten Sanierungsarbeiten geschlossen werden noch ergeben
sich Bemessungsgrundlagen zur Bestimmung solcher Kosten. Damit ist festzuhal-
ten, dass die von den Klägern geltend gemachten Bauleitungskosten nicht erfor-
derlich sind und die Klage diesbezüglich abzuweisen ist. Daran vermag auch der
Umstand nichts zu ändern, dass die Beklagte 1 ausführt, der Bauleitungsaufwand
würde maximal 60 Stunden à CHF 120.–, d.h. ca. CHF 7'000.–, betragen. Diese
Aussage bezieht sich auf den Fall, dass alle behaupteten Mängel tatsächlich vor-
liegen würden. Dies ist - wie gezeigt - nicht der Fall, weshalb sich aus den Aus-
führungen der Beklagten 1 nichts ableiten lässt.
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die geltend gemachten Vorschüs-
se für Bauleitungskosten in der Höhe von CHF 7'000.– (Mangel 2), CHF 6'000.–
- 216 -
(Mangel 3), CHF 1'500.– (Mangel 7), CHF 500.– (Mangel 9), CHF 500.– (Man-
gel 10), CHF 3'000.– (Mangel 11), CHF 3'000.– (Mangel 12/13), CHF 500.–
(Mangel 15), CHF 3'000.– (Mangel 16), CHF 500.– (Mangel 17) und CHF 2'000.–
(Mangel 18) abzuweisen sind.
(2) Weiter machen die Kläger unter den Titeln verschiedener Mängel einen Vor-
schuss für Kosten von Bauprovisorien bzw. Elektroprovisorien geltend. Dabei wird
ausgeführt, dass für die jeweiligen Sanierungsarbeiten elektrischer Strom (act. 26
Rz. 68, 85, 110, 152, 170) bzw. ein Elektroprovisorium benötigt werde (act. 26
Rz. 209). Für Installation, Miete und Unterhalt eines Bauprovisoriums würden die
geltend gemachten Kosten anfallen.
Die Beklagte 1 bringt vor, dass, falls wie behauptet mehrere Mängel zu beheben
wären, nicht jedes Mal ein neues Bauprovisorium aufgebaut werden müsste. Vor-
liegend würden für die Behebung sämtlicher angeblicher (bestrittener) Mängel nur
zwei Stromkästen benötigt, welche zwischen den Häusern A und B sowie B und C
aufzustellen wären. Die Kosten würden maximal CHF 2'000.– betragen (act. 34
Ziff. 5.4.). Diesen Ausführungen halten die Kläger entgegen, dass pro Arbeitsort
im Rahmen der durchzuführenden Arbeitsschritte ein Bauprovisorium benötigt
werde, weshalb die Provisorien jeweils neu installiert oder verlegt werden müss-
ten (act. 44 Rz. 43).
Soweit die Begehren zur Leistung von Vorschüssen für Kosten für die eigentliche
Mängelbeseitigung abzuweisen sind, sind auch die Begehren um Leistung der
damit zusammenhängend Begleitkosten für Bauprovisorien bzw. Elektroprovisori-
en abzuweisen. Diesbezüglich ist auf die Ausführungen zu den Mängeln 1, 5 und
14 zu verweisen.
Auf die Frage, ob es richtig sei, dass für die Behebung eines jeden Mangels ein
neues Bauprovisorium erstellt werden müsse, führen die Gutachter aus, dass, so-
fern damit ein provisorischer Elektroanschluss gemeint sei, dies nur für Arbeiten
mit grossen Maschinen nötig sei. Es sei nicht zu erwarten, dass dies notwendig
sei (act. 85/2 S. 26). Wie den Ausführungen der Kläger zu entnehmen ist, sollen
die von ihnen vorgesehenen Bau- bzw. Elektroprovisorien der Bereitstellung von
- 217 -
Strom dienen (vgl. act. 26 Rz. 68, 85, 110, 152, 170, 209). Mit Blick auf die gut-
achterlichen Ausführungen ist davon auszugehen, dass dies zur Behebung der
mangelhaften Zustände nicht erforderlich sein wird, weshalb die Klage diesbezüg-
lich abzuweisen ist. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die
Beklagte 1 ausführt, dass nur zwei Stromkästen benötigt würden, welche zwi-
schen den Häusern A und B sowie B und C aufzustellen wären und die Kosten
maximal CHF 2'000.– betragen würden. Diese Aussage bezieht sich auf den Fall,
dass alle behaupteten Mängel tatsächlich vorliegen würden. Dies ist - wie gezeigt
- nicht der Fall, weshalb sich aus den Ausführungen der Beklagten 1 nichts ablei-
ten lässt.
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die geltend gemachten Vorschüs-
se für Kosten von Bauprovisorien bzw. Elektroprovisorien in der Höhe von
CHF 807.– (Mangel 2), CHF 1'291.20 (Mangel 3), CHF 645.60 (Mangel 7),
CHF 807.– (Mangel 11), CHF 807.– (Mangel 12/13) und CHF 1'936.80 (Man-
gel 16) abzuweisen sind.
2.3.3. Verhältnismässigkeit
2.3.3.1. Die Beklagte 1 bringt an einer Reihe von Stellen vor, die von den Klägern
verlangten Sanierungsarbeiten würden zu unverhältnismässigen Kosten führen
(vgl. act. 16 Ziff. 27.20. [Mangel 2], 28.14. [Mangel 3], 42.8. [Mangel 16]; act. 34
Ziff. 7.22. [Mangel 2], 8.13. [Mangel 3], 10.1.2. [Mangel 7], 18.18. [Mangel 16]).
2.3.3.2. Die Frage der Verhältnismässigkeit der Kosten ist sowohl in Art. 368
Abs. 2 OR als auch in Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118 geregelt und gelangt
auch im Rahmen der Ersatzvornahme zur Anwendung (GAUCH, Der Werkvertrag,
a.a.O., Rz. 2664). Die voraussichtlichen Kosten sind dann übermässig, wenn sie
zum Nutzen, den die Mängelbeseitigung dem Besteller bringt, in einem Missver-
hältnis stehen. Da der Ausschluss des Nachbesserungsanspruchs bei übermäs-
sigen Kosten als Anwendungsfall der Untunlichkeit einer Realerfüllung den Unter-
nehmer vor - nach Treu und Glauben - unzumutbaren Forderungen schützen soll,
genügt es für den Wegfall des Nachbesserungsrechts, dass der Nutzen des Be-
- 218 -
stellers die mit der Verbesserung verbundenen Kosten vernünftigerweise nicht
mehr zu rechtfertigen vermag (BGE 111 II 173 E. 5).
2.3.3.3. Die Beweislast dafür, dass eine vom Besteller verlangte Nachbesserung
des mangelhaften Werkes übermässige Kosten verursachen würde, trägt der Un-
ternehmer (BGer 4C.265/2003 E. 3.2; ZINDEL/PULVER, a.a.O., N. 95 zu Art. 368).
Mit der Beweislast verbunden ist die Behauptungslast (vgl. FRANK/STRÄULI/
MESSMER, a.a.O., N. 1a zu § 113). Erforderlich ist eine substanziierte Abwägung
von Kosten und Nutzen, welche einen zuverlässigen Schluss auf übermässige
Kosten zulässt. Stehen Kosten und Nutzen fest, so stellt sich nach dem Gesagten
die Frage, ob die Verbesserungskosten, die auf den Unternehmer entfallen, in ei-
nem Missverhältnis zum Nutzen des Bestellers stehen. Ob diese Grenze erreicht
ist, entscheidet das Gericht im Einzelfall nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB;
GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1749 ff. und 1758).
2.3.3.4. Die Beklagte 1 begnügt sich grundsätzlich mit dem einfachen Hinweis, die
geltend gemachten Kosten seien unverhältnismässig. In wenigen Fällen vergleicht
sie die von den Klägern vorgebrachten Kosten mit denjenigen, die entstehen wür-
den, wenn ihre eigene Sanierungsmethode gewählt würde. Dabei äussert sie sich
aber nicht zum Nutzen, den die Kläger bei der einen oder der anderen Variante
hätten. Folglich unterlässt sie es, die notwendigen Grundlagen für die Abwägung
aufzuzeigen. Einzig bei Mangel 3 erwähnt die Beklagte einen möglichen Nutzen
der Kläger (vgl. act. 34 Ziff. 8.13.). Nachdem das klägerische Begehren diesbe-
züglich aber nur über einen (reduzierten) Betrag von CHF 5'000.– gutzuheissen
ist, stellt sich die Frage der Verhältnismässigkeit nicht mehr, zumal selbst die Be-
klagte 1 von Sanierungskosten in dieser Höhe ausgeht (act. 152 Ziff. 1.3.3.).
2.3.3.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte 1 nichts vorbringt,
was mit Blick auf die zuzusprechenden Vorschüsse den Schluss zulassen würde,
dass diese Beträge übermässig wären.
2.3.4. Zusammenfassung und Modalitäten der Bevorschussung
- 219 -
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beklagte 1 zu verpflichten ist, den Klä-
gern - aufgeteilt gemäss deren Wertquoten (vgl. A./a.; vgl. dazu BGE 114 II 239) -
den Betrag von CHF 102'941.70 zu bezahlen. Diese Vorschusszahlung dient
ausschliesslich der Finanzierung nachfolgender Ersatzvornahmen, und zwar ent-
sprechend den angegebenen Kostenanteilen für die einzelnen Ersatzvornahmen:
Mangel Kostenanteil Ersatzvornahme
Mangel 2 CHF 17'991.80
CHF 3'766.–
CHF 699.40
CHF 161.40
Anbringung von Mauerabdeckplatten mit  bei den Stützmauern der Rampe zur  (inkl. Aufwendungen für den Rückbau der  Mauerabdeckplatten)
Entfernung, Anpassung und Wiederanbringung des Geländers auf der Mauerabdeckung bei den Stützmauern der Rampe zur Tiefgarage
Gerüst (zur Ausführung der Arbeiten an den )
Reinigung der Rampe nach Abschluss der  an der Mauerabdeckung
Mangel 3 CHF 5'000.– Injektion von Rissen mit Rissflankenausbrüchen im Boden der Tiefgarage
Mangel 7 CHF 11'836.–
CHF 161.40
Aufschiftung der Vertiefung in der Tiefgarage ( im Garagenboden Haus A)
Anschliessende Reinigung der Tiefgarage im  der entsprechenden Arbeiten
Mangel 9 CHF 538.–
CHF 161.40
Abdichtung zweier Fensteranschlüsse im 
Reinigung der verschmutzten Stellen im  nach Abschluss der vorstehenden 
Mangel 10 CHF 2'690.– Abdichtung der undichten Stellen des  der Häuser C und D mit Injektionen und Hypalonbändern
Mangel 11 CHF 3'120.40
CHF 1'076.–
CHF 6'456.–
Ersatz des Ablaufs auf dem Podest (Zugang Technik und Veloraum, Haus C/D) sowie des  (Nennweite 90 mm) bis zum Fallrohr
Injektion des Risses am Abgang der Aussentreppe beim Zugang Technik und Veloraum, Haus C/D
Abdichtung des Podests und der  mit Aufbordungen beim Zugang Technik
- 220 -
CHF 107.60
und Veloraum, Haus C/D
Reinigung des Treppenabgangs nach Abschluss sämtlicher Arbeiten beim Zugang Technik und , Haus C/D
Mangel 12/13 CHF 13'430.–
CHF 2'045.70
CHF 3'658.40
Richtigstellung der Kaminmontage (Neuerstellung der Kaminummantelung, Ausbau Abgasanlage)
Freilegung des Durchgangsbereichs des Kamins in der Decke
Gerüst (zur Richtigstellung der Kaminmontage)
Mangel 15 CHF 753.20 Abdichtung (durch Abkleben) der undichten  beim Eingang von Haus A
Mangel 16 CHF 11'477.50
CHF 946.65
CHF 484.20
CHF 161.40
Entfernung und Neuauftragung des Verputzes bei den Briefkastenanlagen der Häuser A, B, C und D
Anstrich des Verputzes bei den  der Häuser A, B, C und D
Anbringung von Kittfugen zwischen den  und dem Mauerwerk bei den  der Häuser A, B und D
Reinigung der Umgebung bei den  der Häuser A, B, C und D nach Abschluss aller Arbeiten
Mangel 17 CHF 1'076.– Reprofilierung der Ausbruchstelle und Anpassung der Struktur an den bestehenden Putz im  von Haus B
Mangel 18 CHF 15'143.25 Einbau von drei neuen Glastüren zu den  beim Zugang zu Haus A und beim  zu den Häusern C/D
Unter Hinweis auf die dargestellte Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl.
Ziff. 2.1.3.; BGE 128 III 416 E. 4.2.2) ist den Klägern eine angemessene Frist zur
Vornahme der genannten Sanierungsarbeiten anzusetzen. Angesichts der Anzahl
der involvierten Parteien auf Klägerseite, der Bausumme, der Art sowie des Um-
fangs der durchzuführenden Arbeiten erscheint eine Frist von drei Jahren ab Ein-
gang des Vorschusses als angemessen. Die Kläger sind sodann zu verpflichten,
nach Durchführung der Ersatzvornahmen über die Kosten und den von der Be-
klagten 1 erhaltenen Kostenvorschuss abzurechnen. Ein allfälliger Überschuss ist
an die Beklagte 1 zurückzuerstatten. Die Kläger sind schliesslich zu verpflichten,
den Kostenvorschuss zurückzuerstatten, sofern die Ersatzvornahmen nicht innert
- 221 -
drei Jahren nach Leistung des Kostenvorschusses durchgeführt sein sollten.
Werden nur bestimmte Ersatzvornahmen nicht ausgeführt, ist der dafür eingesetz-
te Kostenanteil zurückzuerstatten.
2.4. Mangelfolgekosten, Ersatz von Aufwendungen
2.4.1. Unter dem Titel Mangelfolgekosten bzw. generell Ersatz von Aufwendun-
gen machen die Kläger diverse "Schadensposten" geltend. Grundlegend erklären
sie, dass die beharrliche Weigerung der Beklagten 1 zur Mängelbehebung dazu
geführt habe, dass - nicht ohne Not - anwaltliche und zur ordnungsgemässen Gel-
tendmachung der Mängel auch fachliche Hilfe habe in Anspruch genommen wer-
den müssen. Dies sei erforderlich und verhältnismässig gewesen und entspreche
im Übrigen dem normalen Vorgehen in einer solchen Situation. Insbesondere hät-
te nicht direkt Klage erhoben werden können. Angefallen seien zunächst ausser-
prozessuale Anwalts- und Expertenkosten sowie die Kosten einer amtlichen Be-
fundaufnahme. Diese Auslagen seien als eigenständige Schadensposten zu be-
trachten. Die Kosten seit dem 25. September 2007 seien hingegen als vorpro-
zessualer bzw. prozessualer Aufwand zu qualifizieren und mit der Prozessent-
schädigung abzugelten. Im Einzelnen halten die Kläger fest, dass die Aufwen-
dungen des Experten Dr. BP._ im Umfang von CHF 32'500.– als Mangelfol-
geschaden zu betrachten seien (eventualiter im Rahmen der Prozessentschädi-
gung), während die anwaltlichen Aufwendungen bis zum 25. September 2007
über CHF 15'785.– als ausserprozessuale Kosten zu gelten hätten. Schliesslich
seien alle Aufwendungen seit dem 25. September 2007 als vor- und jene nach
Klageeinleitung als prozessuale Kosten zu betrachten (act. 26 Rz. 251, 257-269
sowie 274 und Rz. 555, 558 und 560).
2.4.2. Diese Ausführungen zeigen, dass zunächst eine begriffliche Abgrenzung
zwischen Schaden, ausser- und vorprozessualen Aufwendungen zu erfolgen hat.
Die prozessualen Anwaltskosten definieren sich als die Kosten für den eigenen
Rechtsvertreter, die im Verlaufe oder bei der Einleitung des Prozesses entstehen
und auf diesen zurückzuführen sind. Dazu gehören namentlich die erforderlichen
Aufwendungen des Anwalts für die Einleitung des Prozesses, also für die Instruk-
tion durch den Klienten, die Sammlung des Prozessstoffes, das Verfassen der
- 222 -
Klageschrift und die Vertretung von der Klageeinreichung bis zur Mitteilung des
rechtskräftigen Entscheids (STAUBER, Anspruch auf Ersatz vorprozessualer An-
waltskosten - prozessuale Aspekte, in: Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred
Bühler, S. 149). Klar ist, dass Kosten und Umtriebe während des Prozesses in der
Regel von der Gegenpartei entsprechend ihrem Unterliegen zu ersetzen sind (ZR
63 [1964] Nr. 100). Allerdings spricht § 68 Abs. 1 ZPO ausdrücklich auch von
aussergerichtlichen Kosten, worunter beispielsweise auch Auslagen für die Be-
schaffung von Beweismaterial zu subsumieren sind (FRANK/STRÄULI/MESSMER,
a.a.O., N. 12 zu § 68). Allerdings entstehen diese Kosten nicht vor, sondern wäh-
rend oder zumindest bei Einleitung des Prozesses (WEBER, Die Prozessentschä-
digung mit besonderem Bezug auf ihre Ausgestaltung im zürcherischen Zivilpro-
zess, S. 121). Aussergerichtliche und prozessuale Kosten sind demnach durch
das kantonale Prozessentschädigungsrecht geregelt.
2.4.3. Soweit es um den Ersatz der vorprozessualen (Anwalts-)Kosten geht, stellt
sich somit die Frage nach dem Verhältnis zwischen dem bundesrechtlichen Er-
satzanspruch und den Vorschriften des massgebenden Verfahrensrechts. Solche
Kosten bilden einen Bestandteil des Schadens, soweit sie nicht durch die nach
kantonalem Verfahrensrecht zuzusprechende Parteientschädigung gedeckt sind,
wenn sie notwendig und angemessen waren und der direkten Durchsetzung der
Schadenersatzforderung dienen (BGE 117 II 394). Nach zürcherischer Praxis sind
vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten allerdings nicht als Schadensposten
geltend zu machen, sondern bei der Bemessung der Prozessentschädigung zu
berücksichtigen. Folglich sind jene Kosten als Schaden geltend zu machen, die
nicht als vorprozessual qualifiziert werden können. Fraglich ist jedoch, welche
Kosten als vorprozessual zu gelten haben. Vorprozessuale Rechtsverfolgungs-
kosten werden als Kosten definiert, die den Parteien durch ihre Bemühungen im
Kampf ums Recht zwar vor Einleitung eines Zivilprozesses erwachsen, jedoch
Prozesscharakter haben. Prozesscharakter haben solche Aufwendungen dann,
wenn sie im Zeitpunkt des Endentscheides, retrospektiv betrachtet, in Bezug auf
die Vorbereitung oder auch die versuchte Verhinderung des Prozesses notwendig
oder nützlich und angemessen waren und eine adäquate Folge des schliesslich
zum Prozess führenden Ereignisses darstellten (ZR 107 [2008] Nr. 14, S. 47). Da-
- 223 -
runter fallen zunächst die vorprozessualen Anwaltskosten. Allerdings besteht dem
Grundsatz nach auch eine Entschädigungspflicht für andere vorprozessuale
Rechtsverfolgungskosten, sofern es sich um Kosten für notwendige und demzu-
folge gebotene Massnahmen zur zweckmässigen Verfolgung des Anspruches
handelt oder zumindest um nützliche und angemessene Aufwendungen im Zu-
sammenhang mit dem vorliegenden Prozess (ZR 63 [1964] Nr. 100).
2.4.4. In ZR 107 (2008) Nr. 14 unterschied das Handelsgericht weiter zwischen
ausser- und vorprozessualen Kosten und hielt gleichzeitig fest, dass eine klare
Grenzziehung aufgrund der Natur der Sache schwierig sei (S. 48). Das  machte hingegen keine Ausführungen dazu, worunter ausserprozessuale
Kosten zu subsumieren und unter welchen Voraussetzungen diese von der Ge-
genpartei zu ersetzen wären. Entgegen der Auffassung der Kläger kann dem Ent-
scheid damit insbesondere nicht entnommen werden, ausserprozessuale An-
waltskosten könnten als Schaden geltend gemacht werden, falls sie notwendig
oder nützlich und angemessen waren (act. 26 Rz. 254 und 542 f.). Auch aus dem
von den Klägern genannten Entscheid des Bundesgerichts geht Entsprechendes
nicht hervor. Vielmehr hatte sich das Bundesgericht gerade nicht zur Frage der
Ersatzfähigkeit gewisser Kosten zu äussern, wobei nicht einmal die Begriffe aus-
ser- oder vorprozessual verwendet wurden (BGer 4C.434/2006, E. 3.9.3). Dem
handelsgerichtlichen Entscheid kann aber immerhin die Abgrenzung entnommen
werden, die vorzunehmen war: Diese betraf die Frage, welche Kosten dem kan-
tonalen "Prozessentschädigungsrecht" zuzuordnen sind und welche einen bun-
desrechtlichen Schadenersatzanspruch darstellen. Eine weitere Kategorie stand
hingegen nicht zur Diskussion.
2.4.5. Kommt es nicht zu einem Prozess, dann erübrigt sich eine Abgrenzung
zwischen ausser- und vorprozessualen Kosten. Wird ein Verfahren anhängig ge-
macht, so könnten die vorprozessualen Kosten als Schnittmenge zwischen aus-
serprozessualen und prozessualen Kosten bezeichnet werden. Als mögliche Kri-
terien zur Abgrenzung der vorprozessualen von den ausserprozessualen Rechts-
verfolgungskosten fallen beispielsweise der Entstehungszeitpunkt oder der Cha-
rakter dieser Kosten in Betracht. Zielführender ist es aber, nach dem Wesen der
- 224 -
Kosten zu fragen. Haben sie Prozesscharakter, so müssen sie als vorprozessual
charakterisiert werden (vgl. auch WEBER, a.a.O., S. 113 ff.). Fehlt ihnen diese thematische Nähe, so ist von ausserprozessualen Kosten auszugehen. Anders
als bei der Unterscheidung zwischen prozessualen und vorprozessualen  ist somit bei jener zwischen vor- und ausserprozessualen nicht auf den
Zeitpunkt ihrer Entstehung, sondern auf ihren Bezug zur Durchsetzung eines An-
spruches abzustellen. Damit könnten Vergleichsbemühungen als vorprozessuale
Kosten qualifiziert werden, während der Ausübung eines vertraglichen Gestal-
tungsrechts kaum Prozesscharakter zukommt, und zwar auch nicht in der Retro-
spektive. Die blosse Ausübung des Gestaltungsrechts, beispielsweise die Auffor-
derung zur Nachbesserung, ist noch nicht auf die (gerichtliche) Durchsetzung des
Anspruchs gerichtet, sondern erst die Einleitung von weitergehenden Massnah-
men zu dessen Geltendmachung bei Weigerung der Gegenpartei (a.M. hinsicht-
lich des Gestaltungsrechts offenbar STAUBER, a.a.O., S. 149).
2.4.6. Erfolgt eine Qualifizierung als ausserprozessuale Rechtsverfolgungskosten,
so stellt sich die Frage, nach welchen Grundsätzen diese zu behandeln sind. Da-
bei ist Folgendes in Erinnerung zu rufen: Das Bundesgericht hält fest, dass auch
vorprozessuale Kosten Bestandteil eines allfälligen Schadens bilden können. Al-
lerdings erfolgt ihre Beurteilung nur dann nach Bundesrecht, wenn sie nicht durch
die nach kantonalem Verfahrensrecht zuzusprechende Parteientschädigung ge-
deckt sind (BGE 117 II 394). Für die vorprozessualen Kosten wurde bereits fest-
gehalten, dass sie nach kantonalem Recht zu entschädigen sind, wenn sie Pro-
zesscharakter aufweisen. Ausserprozessualen Aufwendungen fehlt nun aber ge-
rade diese Eigenschaft. Daraus kann nur folgen, dass sie unter dem Titel Scha-
denersatz zu behandeln sind. Nichts anderes ist schliesslich auch dem handels-
gerichtlichen Entscheid zu entnehmen, wo es, wie gezeigt, auch "nur" um die Ab-
grenzung zwischen Schadenersatz gestützt auf Bundesrecht und der Prozessent-
schädigung nach kantonalem Recht ging (ZR 107 [2008] Nr. 14). Im Übrigen wür-
de sich eine Beurteilung nach Prozessrecht trotz fehlendem Bezug zum Prozess
nicht rechtfertigen. Dies führt dazu, dass prozessuale und vorprozessuale Auf-
wendungen (d.h. Aufwendungen mit Prozesscharakter) im Rahmen der Prozess-
entschädigung zu berücksichtigen sind (vgl. nachfolgend Ziff. 6.), während die
- 225 -
ausserprozessualen Kosten als Bestandteil eines allfälligen Schadens betrachtet
werden müssen und vom Schädiger zu ersetzen sind, wenn die entsprechenden
Voraussetzungen dazu erfüllt sind.
2.4.7. Der von den Klägern geltend gemachte Betrag über CHF 32'500.– als Ent-
schädigung für die Aufwendungen von Dr. BP._ ist die Summe zweier Teil-
beträge, namentlich CHF 25'000.– und CHF 7'500.–. Zu letzterem Betrag führen
die Kläger aus, dass es sich um einen Pauschalpreis für ein weiteres Tätigwerden
von Dr. BP._ nach Klageeinleitung handle. So habe er sämtliche in der Rep-
lik bezeichneten Offerten einholen müssen, in diesem Zusammenhang die Unter-
nehmer kontaktiert und mit ihnen Begehungen durchgeführt. Schliesslich habe er
die Kläger weiterhin in Fachfragen unterstützt (act. 26 Rz. 251). Daraus folgt zum
einen, dass die Aufwendungen erst nach Klageeinleitung entstanden sind. Zum
anderen dienten sie der Beschaffung von Beweismaterial (Urkunden) und zur
Substanziierung bzw. genaueren Bezifferung des Kostenvorschusses in der Rep-
lik. Es handelt sich somit ohne Weiteres um (teilweise aussergerichtliche) pro-
zessuale Kosten, die im Rahmen der Prozessentschädigung geltend zu machen
bzw. zu entschädigen sind.
2.4.8. Damit ergibt sich, dass die CHF 25'000.– (BP._) und die anwaltlichen
Aufwendungen bis zum 25. September 2007 über CHF 15'785.–, die keinen Pro-
zesscharakter aufweisen, unter dem Titel Schadenersatz/Mangelfolgeschaden
abzuhandeln sind.
2.4.9. Die SIA-Norm 118, die vorliegend Vertragsbestandteil geworden ist, kennt
eine eigene Regelung zum Mangelfolgeschaden. Gemäss Art. 171 SIA-Norm 118
kann der Bauherr vom Unternehmer Schadenersatz nach Massgabe der Art. 368
und 97 ff. OR verlangen, wenn wegen eines Mangels ein Schaden entstanden ist
und den Unternehmer nach Art. 97 OR ein Verschulden trifft. Indem Art. 171
Abs. 1 SIA-Norm 118 auf Art. 368 OR verweist, stellt er klar, dass das Recht auf
Schadenersatz nach SIA-Norm 118 dem in Art. 368 OR vorgesehenen Schaden-
ersatzrecht entspricht.
- 226 -
2.4.10. Gemäss Art. 368 Abs. 2 OR kann der Besteller neben Ausübung der übli-
chen Mängelrechte zusätzlich (mithin kumulativ, nicht alternativ) bei Verschulden
des Unternehmers Schadenersatz fordern. Der Ersatz ist allerdings seinem Ge-
genstand nach beschränkt. Er richtet sich einzig auf den Ersatz des so genannten
Mangelfolgeschadens. Dieser hat seine Ursache in einem Werkmangel des abge-
lieferten Werkes. Insofern besteht zwischen Mangelfolgeschaden und dem Man-
gel des abgelieferten Werkes ein ursächlicher Zusammenhang. Dabei muss die
Verursachung des Schadens zwar adäquat sein, doch stellt sich diese Frage nicht
bereits bei der Prüfung, ob ein Mangelfolgeschaden vorliegt, sondern erst auf der
Ebene der Ersatzpflicht (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz 1853 ff.). Entschei-
dend ist weiter, dass der Mangelfolgeschaden nicht im Mangel selbst begründet
ist, also nicht im vermögensmässigen Nachteil besteht, der in der Mangelhaf-
tigkeit des Werkes selbst liegt. Vielmehr tritt er als (weitere) Folge des Mangels
ein und geht insofern über das unmittelbare Interesse des Bestellers an einer
mängelfreien Leistung hinaus. Schliesslich ist der Mangelfolgeschaden ein Scha-
den im Rechtssinne, mithin ein Vermögensschaden, also eine unfreiwillige Ver-
schlechterung der Vermögenslage (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1864 ff.).
Der Mangelfolgeschaden ist letztlich die Folge einer Vertragsverletzung. Den Un-
ternehmer trifft daher eine vertragliche Schadenersatzpflicht, die jedoch durch die
werkvertraglichen Regeln besonders geordnet wird. Diese besondere Schadener-
satzordnung ist von Bedeutung namentlich für die Verwirkung und die Verjährung
(Art. 370 und 371 OR). Beachtlich ist schliesslich auch Art. 97 OR hinsichtlich der
Vermutung des Verschuldens.
2.4.11. Der Mangelfolgeschaden ist entweder ein Körper-, Sach- oder sonstiger
Schaden. Er besteht in entgangenem Gewinn oder in einer positiven Vermögens-
einbusse des Bestellers, die auf einer Verminderung der Aktiven oder auf einer
Vermehrung der Passiven beruht. Als Beispiel für eine Vermögensverminderung
ist zu nennen: Dem Besteller entstehen Kosten aus einer notwendigen Begutach-
tung des Werkes, die er zur Feststellung des Mangels von einem privaten Sach-
verständigen verlangt (vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1873).
- 227 -
2.4.12. Wendet man die Formel vom adäquaten Kausalzusammenhang auf den
Mangelfolgeschaden an, so findet die Ersatzpflicht des Unternehmers eine Gren-
ze dort, wo dieser Zusammenhang zwischen Werkmangel und Schaden aufhört.
Dem Unternehmer zugerechnet werden also nur solche Schäden, für die der kon-
krete Werkmangel eine adäquate Ursache bildet, indem er nach dem gewöhnli-
chen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen
Schaden der eingetretenen Art herbeizuführen. Letztlich ist bei dieser Frage auch
auf den gesunden Menschenverstand und die praktische Vernunft abzustellen,
wobei es sich nur in extremen Fällen rechtfertigen dürfte, eine Haftung für Man-
gelfolgeschäden wegen fehlender Adäquanz zu verneinen (GAUCH, Der Werkver-
trag, a.a.O., Rz. 1885 f.).
2.4.13. Folglich bleibt zu prüfen, ob die Aufwendungen für die Tätigkeiten von
Dr. BP._ im Umfang von CHF 25'000.– und die anwaltlichen Kosten bis zum
25. September 2007 über CHF 15'785.– als adäquate Folge der Mangelhaftigkeit
zu betrachten sind. Zunächst ist eine Abgrenzung vorzunehmen: Wie bereits er-
läutert, können die Kosten einer notwendigen Begutachtung des Werkes, die zur
Feststellung des Mangels von einem privaten Sachverständigen durchgeführt
wird, als Mangelfolgeschaden betrachtet werden, soweit die Begutachtung nach
den damaligen Umständen und dem damaligen Kenntnisstand des Bestellers
notwendig war, um die Rechtsverfolgung aus dem betreffenden Mangel zu si-
chern (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1524). Diese Begutachtung ist aller-
dings von der eigentlichen Prüfung zu unterscheiden. Erfüllt der Besteller mit Hilfe
des Sachverständigen "nur" seine Prüfungspflicht, so gehören diese Kosten zu
den Prüfungskosten, die trotz Mangelhaftigkeit des Werkes nicht vom Unterneh-
mer zu ersetzen sind, weil nicht ihm, sondern dem Besteller die Prüfung des Wer-
kes obliegt (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1526, mit Verweisung auf BGE
34 II 710).
2.4.14. Dass der Aufwand von Dr. BP._ im Umfang von CHF 25'000.– in
Rechnung gestellt wurde, bestreitet die Beklagte 1 nicht. Hingegen stellt sie sich
auf den Standpunkt, der Beitrag sei nicht genügend substanziiert (vgl. bspw.
act. 34 Ziff. 25.2.-25.5.). Wie weit die anspruchsbegründenden Tatsachen inhalt-
- 228 -
lich zu substanziieren sind, damit sie unter die massgeblichen Bestimmungen des
materiellen Rechts subsumiert werden können, bestimmt das materielle Bundes-
recht (BGer 4A_152/2009 E. 2). Die jeweiligen Anforderungen ergeben sich ei-
nerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits
aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Tatsachenbehauptungen
müssen dabei so konkret formuliert sein, dass ein substanziiertes Bestreiten mög-
lich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann. Bestreitet der Prozess-
gegner das an sich schlüssige Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei,
kann diese gezwungen sein, die rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den
Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis
abgenommen werden kann (BGE 127 III 365 E. 2b mit Hinweisen). Auf welchem
Weg ein subsumptionsfähiger Sachverhalt erlangt werden soll, bestimmt dagegen
das kantonale Prozessrecht. Ihm bleibt die Regelung der Frage vorbehalten, in
welcher Form und bis zu welchem Zeitpunkt die inhaltlich genügenden Sachvor-
bringen in das Verfahren einzuführen sind. Kantonales Prozessrecht entscheidet
auch darüber, ob eine Ergänzung der Sachvorbringen aufgrund des Beweisver-
fahrens zulässig ist oder ob bereits die vorgängigen Behauptungen so konkret
und detailliert sein müssen, dass das Beweisverfahren allein noch ihrer Überprü-
fung dient (BGE 127 III 365 E. 2c; 108 II 337 E. 3; BGer 4C.351/2000, E. 3c).
2.4.15. Die Kläger bringen vor, zur rechtsgenügenden Substanziierung genüge
bei Pauschalpreisen die Angabe, welche Leistungen in welchem Umfang erbracht
worden seien (act. 26 Rz. 251; mit Verweisung auf BGer 4A_152/2009 E. 2). Da
die Frage der rechtsgenügenden Substanziierung, wie gezeigt, eine solche des
materiellen Bundesrechts ist, sind in erster Linie die Tatbestandsmerkmale der
angerufenen Norm entscheidend, in zweiter Linie zudem das Erfordernis, dass die
gemachten Tatsachenbehauptungen bestritten werden können. Kommt es somit
in einem ersten Schritt auf die Tatbestandsmerkmale an, so zeigt sich, dass das
Werkvertragsrecht die Möglichkeit eines Pauschalpreises ausdrücklich kennt
(Art. 373 Abs. 1 OR). Anders sieht es zwar beim Auftrag aus (Art. 394 Abs. 3 OR),
doch sind die Parteien auch in diesem Fall frei, einen Festpreis zu vereinbaren,
was sich unmittelbar aus dem Fehlen einer gegenteiligen Norm im Auftragsrecht
und der geltenden Vertragsfreiheit ergibt. Unabhängig davon, ob nun von einem
- 229 -
Werkvertrag oder einem Auftrag auszugehen ist, lässt es das Bundesrecht also
zu, einen Pauschalpreis zu vereinbaren. Wenn es aber das Bundesrecht im Falle
des werkvertraglichen Pauschalpreises genügen lässt, dass die (beweisführende)
Partei "lediglich" angibt, welche Leistungen in welchem Umfang erbracht wurden
(BGer 4A_152/2009 E. 2), so muss dies auch für den Auftrag gelten, ist doch
nicht ersichtlich, weshalb das Bundesrecht im letzteren Fall höhere Anforderun-
gen stellen sollte. Dem Pauschalpreis ist es geradezu eigen, dass es nur darauf
ankommt, ob die vertraglich geschuldete Leistung erbracht wurde. Ähnlich ist es
aber selbst dann, wenn nicht ein Pauschalpreis verabredet wurde, sondern ein
Entgelt gemäss Aufwand. Auch der Aufwand ergibt sich durch das Substanziieren
von Leistung und Umfang. Erforderlich ist dann lediglich noch die Angabe der Be-
rechnungsbasis, beispielsweise des Stundenlohns.
2.4.16. Hinzu kommt, dass der Beizug von Hilfspersonen (Erfüllungsgehilfen)
beim Auftrag generell und beim Werkvertrag bei Vorliegen gewisser Bedingungen
zulässig ist (SCHALLER, in: Kurzkommentar OR, 2. Aufl. 2014, N. 17 ff. zu Art. 398;
vorliegend wohl auch zulässig, wenn beim Vertrag zwischen den Klägern und
Dr. BP._ von einem Werkvertrag ausgegangen würde, vgl. LEHMANN, in:
Kurzkommentar OR, a.a.O., N. 11 f. zu Art. 364 OR; BGE 85 II 48). Damit kommt
es nicht darauf an, wer die Leistung erbracht hat. Das Bundesrecht verlangt dem-
nach lediglich, dass substanziiert wird, welche Leistungen in welchem Umfang er-
bracht worden sind, was der Substanziierung der ausgeführten und vertraglich
geschuldeten Leistung entspricht. Ebenfalls nicht von Relevanz ist die Frage,
wann eine bestimmte Arbeit vorgenommen worden ist. Weder wurde vorgebracht,
die Arbeiten von Dr. BP._ hätten sich an zeitliche Vorgaben richten müssen,
noch wurde von der Beklagten 1 Entsprechendes geltend gemacht.
2.4.17. Schliesslich ist als weitere Norm auch Art. 97 Abs. 1 OR zu beachten. Wie
gezeigt untersteht die Geltendmachung des Mangelfolgeschadens Art. 97 Abs. 1
OR. Der Schaden als Tatbestandsmerkmal besteht in einer unfreiwilligen Vermö-
gensverminderung, d.h. in der der Differenz zwischen dem aktuellen Vermögens-
stand und der hypothetischen Vermögenssituation, die bestehen würde, wenn das
schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Zu substanziieren ist demnach die
- 230 -
Tatsache, dass sich das Vermögen der Kläger um einen bestimmten Betrag un-
freiwillig vermindert hat. Während dieser Betrag bereits unter dem Titel "Substan-
ziierung des Entgelts" abgehandelt worden ist, haben die Kläger somit zusätzlich
die Tatsache der Verminderung und die Unfreiwilligkeit zu substanziieren.
2.4.18. Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass die Kläger zur Gel-
tendmachung des Mangelfolgeschadens "BP._" - nebst der Pflichtverletzung
und des Kausalzusammenhangs - Folgendes zu substanziieren haben: Welche
Leistungen in welchem Umfang erbracht wurden, welches das Entgelt für diese
Leistung war, dass dieses Entgelt auch tatsächlich geleistet wurde und dass die
Leistung unfreiwillig erfolgte.
2.4.19. Die Unfreiwilligkeit ergibt sich ohne Weiteres aus sämtlichen Ausführun-
gen der Kläger. Hinsichtlich der CHF 25'000.–, bei denen es sich nicht um einen
vereinbarten Pauschalpreis handelt, behaupten die Kläger, dass Dr. BP._ zu
einem Stundenlohn von CHF 210.– arbeitete und - nach Auflistung der Tätigkeiten
- einen Aufwand von 152.25 Stunden hatte. Bezüglich der Differenz erklären sie
weiter, dass nicht der volle Betrag, sondern lediglich CHF 25'000.– geltend ge-
macht würden. Entgegen der Auffassung der Beklagten 1 haben die Kläger nicht
die Zuordnung der einzelnen Leistungen zu einem bestimmten Mangel zu sub-
stanziieren, sondern lediglich, dass sämtliche Leistungen infolge der verschiede-
nen geltend gemachten Mängel erbracht worden sind. Denn der Grund für die Be-
jahung der Ersatzpflicht hinsichtlich eines Mangelfolgeschadens ist das Vorliegen
eines - bewiesenen - Mangels. Dabei kommt es nicht darauf an, wie viele Mängel
vorliegen, denn die Pflichtwidrigkeit besteht nicht in einzelnen Mängeln, sondern
in der Erstellung eines mangelhaften Werkes an sich (vgl. THIER, in: Kurzkom-
mentar OR, a.a.O., N. 14 zu Art. 97 OR; WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obliga-
tionenrecht I, a.a.O., N. 26 zu Art. 97 OR). Da die Beauftragung eines Experten
letztlich eine adäquate Folge der Ablieferung eines mangelhaften Werks ist und
ein solcher Experte regelmässig das gesamte Werk untersucht, können auch alle
übrigen Handlungen als adäquat betrachtet werden. Dies führt zwar dazu, dass
beim Wegfall eines von mehreren vermeintlichen Mängeln eine diesem zuzurech-
nende Leistung bestehen bleibt. Allerdings hat die Korrektur eines dadurch ent-
- 231 -
stehenden allfälligen Missverhältnisses nicht über die Substanziierungs- bzw. Be-
hauptungslast zu erfolgen, sondern auf dem Wege der Reduktion der Haftungs-
quote (Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 43 Abs. 1 und 44 OR). Im Übrigen stellt sich die
Frage, ob bei den einzelnen Tätigkeiten von Dr. BP._ eine konkrete Zuord-
nung zu den einzelnen Mängeln überhaupt möglich wäre - was umso mehr auf-
zeigt, dass die Mandatierung des Experten ihre Ursache in erster Linie in der
grundsätzlichen Mangelhaftigkeit des Werkes hat und nicht in einem konkret zu
bezeichnenden Mangel. Die Anforderungen an die Substanziierung dürfen
schliesslich auch nicht derart hoch sein, dass dadurch die Anwendung des mate-
riellen Rechts übermässig erschwert wird. Nach dem Gesagten ist somit davon
auszugehen, dass nicht nur der Schadensbetrag ausgewiesen ist, sondern auch,
dass die Tätigkeiten von Dr. BP._ bis zum 31. Mai 2008 (vor Klageeinleitung;
vgl. die gesamte Auflistung in act. 1 Rz. 172) nach dem gewöhnlichen Lauf der
Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung als adäquate Folge der Erstellung
des mangelhaften Werks betrachtet werden können. Gerade bei umfangreicheren
- vermuteten - Mängeln im Baubereich können Laien kaum eigenständig feststel-
len, ob tatsächlich ein Mangel vorliegt oder nicht (beispielsweise ob ein Werk den
Regeln der Baukunde entspricht), weshalb sie auf die Unterstützung Fachkundi-
ger angewiesen sind.
2.4.20. Zur Frage der Bestreitung des Schadens ist festzuhalten, dass die Beklag-
te 1 zwar die Ausführungen der Kläger generell bestreitet. Substanziiert bringt sie
hingegen nichts vor. Sie bestreitet beispielsweise nicht, dass die Aufwendungen
tatsächlich angefallen sind. Vielmehr beschränkt sie sich darauf anzumerken,
dass der Schaden nicht ausgewiesen sei oder der Aufwand nicht nötig gewesen
wäre (vgl. act. 16 Ziff. 49.1.-49.7. und act. 34 Ziff. 25.1.3. ff. und 25.2.-25.5.). Ob
der Schaden jedoch ausgewiesen ist, wäre in einem Beweisverfahren zu klären
und die Frage der Notwendigkeit ist unter dem Titel der Adäquanz oder der Re-
duktion der Haftungsquote zu prüfen. Sowohl der Schaden als auch der natürliche
Kausalzusammenhang sind somit letztlich unbestritten bzw. ungenügend sub-
stanziiert bestritten. Nachdem das Verschulden im Rahmen von Art. 97 OR ver-
mutet wird, stünde der Beklagten 1 der Gegenbeweis offen. Allerdings fehlen Be-
- 232 -
hauptungen der Beklagten 1 dazu, weshalb darüber nicht Beweis geführt und die
Vermutung umgestossen werden kann.
2.4.21. Damit bleibt zu prüfen, wie es sich mit den ausserprozessualen Anwalts-
kosten im Umfang von CHF 15'785.– verhält. Die Kläger machen diesbezüglich
geltend, die sehr detailliert substanziierten Aufwendungen ihres Rechtsvertreters
bis Ende September 2007 hätten noch keinen Prozesscharakter gehabt. Erst da-
nach habe man mit der Ausarbeitung des Sühnebegehrens begonnen (act. 26
Rz. 259 f.). Die Durchsicht der jeweiligen Leistungsbeschreibung ergibt, dass die
durchgeführten Handlungen des Vertreters der Kläger in einem ersten Schritt der
Geltendmachung ihrer Ansprüche gegenüber den Beklagten, in einem zweiten
Schritt der aussergerichtlichen Durchsetzung und in einem dritten Schritt der Su-
che nach einer aussergerichtlichen Vergleichslösung dienten (act. 26 Rz. 261).
Sie weisen somit keinen Prozesscharakter auf. Im Übrigen wurde dies von der
Beklagten 1 auch nicht substanziiert bestritten (vgl. act. 34 Ziff. 25.6.). Der ge-
nannte Betrag ist somit - in einem reduzierten Betrag (vgl. Ziff. 2.4.23. nachfol-
gend) - von der Beklagten 1 zu ersetzen, sofern diese Aufwendungen als unfrei-
willige Vermögensverminderung und als adäquate Folge der Mangelhaftigkeit be-
zeichnet werden können. Dies ist vorliegend der Fall. Auch hier ergibt sich die Un-
freiwilligkeit bereits aus den Ausführungen der Kläger. Weiter ist der Beizug eines
rechtlichen Vertreters nicht nur aus rechtlichen, sondern auch aus tatsächlichen
Gründen adäquat. Rechtlich deshalb, weil die Durchsetzung von Ansprüchen ei-
ner Stockwerkeigentümergemeinschaft für Laien nicht einfach ist. Hinzu kommen
die unterschiedlichen vertraglichen Regelungen und die Vielzahl an Parteien auf
beiden Seiten sowie die nicht ohne Weiteres bekannten Bestimmungen der SIA-
Norm 118. In tatsächlicher Hinsicht erscheint der Beizug deshalb adäquat, weil
bei - vermeintlich - umfangreicheren Bauten bzw. Mängeln und der (unbestritte-
nen) Weigerung zu deren Behebung durch die Beklagte 1 das zeitliche Element in
der Form der Rüge- und Verjährungsfrist hinzukommt.
2.4.22. Schliesslich stünde auch an dieser Stelle der Beklagten 1 der Gegenbe-
weis hinsichtlich des vermuteten Verschuldens offen. Bezüglich der "Behaup-
- 233 -
tungs-" bzw. "Bestreitungslage" kann aber auf die Ausführungen zum Mangelfol-
geschaden "BP._" verwiesen werden.
2.4.23. Bezüglich beider "Posten" (BP._ und rechtliche Vertretung) ist erneut
darauf hinzuweisen, dass an die Adäquanz des Mangelfolgeschadens keine allzu
hohen Anforderungen zu stellen sind (vgl. oben Ziff. 2.4.12.; GAUCH, Der Werkver-
trag, a.a.O., Rz 1885 f.). Selbst wenn letztlich das Vorliegen mehrerer Mängel
nicht bewiesen werden konnte, wurde dennoch ein mangelhaftes Werk abgelie-
fert, was nach der allgemeinen Lebenserfahrung bestimmte ausserprozessuale
Aufwendungen mit sich bringt. Nachdem die Beklagte 1 weder die Schadensbe-
träge noch die Aufwendungen, die zu diesen geführt haben, noch die (natürliche)
Kausalität substanziiert bestreitet, obwohl dies möglich wäre, ist der Anspruch der
Kläger im Grundsatz begründet. Nachdem die Klage um Leistung von Vorschüs-
sen nur teilweise gutzuheissen ist, ist aber die geltend gemachte Schadenersatz-
forderung zu reduzieren. Angezeigt erscheint eine Kürzung im Verhältnis zum
Umfang des Unterliegens der Kläger in Bezug auf das Rechtsbegehren gemäss
Ziff. 1a/2a. Die Kläger unterliegen diesbezüglich zu 88%, weshalb die geltend
gemachte Schadenersatzforderung auf 12% zu reduzieren ist. Dies entspricht ei-
nem Betrag von CHF 4'894.20, in welchem das Schadenersatzbegehren gutzu-
heissen ist.
2.4.24. Schliesslich ist auf die Kosten der amtlichen Befundaufnahme einzuge-
hen. Die Kläger machen geltend, sie hätten im Rahmen des Wassereintritts in den
Heizungsraum am 8. Juli 2009 eine amtliche Befundaufnahme durchführen müs-
sen, um aufgrund der Dringlichkeit den Mangel sofort selber beheben zu können
(act. 26 Rz. 120 ff.). Die Beklagte 1 bestreitet dies nicht, stellt sich aber auf den
Standpunkt, dass die Aufnahme eines amtlichen Befundes nicht nötig gewesen
sei. Insbesondere habe die Befundaufnahme ergeben, dass die Situation trocken
gewesen sei (act. 34 Ziff. 11.8.). Wird mit der amtlichen Befundaufnahme eine Si-
tuation festgehalten, die ihre Ursache in einem Werkmangel hat, so kann sie ohne
Weiteres als Mangelfolgeschaden betrachtet werden (vgl. die Beispiele bei
GAUCH, Der Werkvertrag, Rz. 1873). Den Sachverhalt, von dem die Kläger unter
dem Titel von Mangel 8 behaupten, er stelle einen mangelhaften Zustand dar,
- 234 -
nämlich dass über die Nordostecke des Heizungsraums A durch das Lüftungsrohr
(und in den Elektrokasten) Wasser eintrete, vermochten diese nicht zu beweisen
(vgl. Ziff. 2.3.1.9.; act. 85/2 S. 14). Insbesondere ist noch einmal darauf hinzuwei-
sen, dass selbst der von den Klägern veranlasste amtliche Befund keine diesbe-
züglichen Beobachtungen festhält, heisst es doch darin, dass der gesamte Be-
reich [im Elektrokasten] "trocken" aussehe (act. 27/43 S. 2). Die Kläger begrün-
den die Aufnahme des amtlichen Befunds namentlich mit dem Willen, den Mangel
(das Wasser könne nach wie vor zu den Leitungen durchdringen und es bestehe
Explosions- und Feuergefahr) dokumentieren zu können (act. 26 Rz. 120). Dazu
ist einerseits festzuhalten, dass der amtliche Befund keinen Zustand festhält, wie
er von den Klägern behauptet wird. Andererseits hält das Gutachten zu den Be-
hauptungen der Kläger fest, dass in den Raum kein Wasser eindringe, das an den
Elektrokasten gelangen könne. Es seien sodann weder Anzeichen von Wasser,
das in grösseren Mengen von oben eingedrungen sei noch Brandspuren vorge-
funden worden. Es sei nicht anzunehmen, dass durch eindringendes Wasser ein
Brand oder eine Explosion ausgelöst werde (act. 85/2 S. 14). Ein Wassereintritt in
den Elektrokasten und eine damit zusammenhängende Explosions- und/oder
Feuergefahr konnten demnach nicht bewiesen werden. Nachdem also diesbezüg-
lich nicht von der Mangelhaftigkeit des Werks auszugehen ist und sich die Kosten
für den amtlichen Befund ohne Weiteres und ausschliesslich diesem behaupteten
Mangel zuordnen lassen, ist das Begehren um Ersatz der Kosten für die amtliche
Befundaufnahme in der Höhe von CHF 341.80 abzuweisen.
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass das Schadenersatzbegehren ge-
mäss Ziff. 3a der klägerischen Rechtsbegehren im Umfang von CHF 4'894.20
gutzuheissen ist. Im Mehrbetrag ist das Begehren abzuweisen.
3. Solidarhaftung
3.1. Übersicht
Die Kläger führen aus, dass die Beklagten 2 und 3 gegenüber den Klägern 16, 33
und 34 aufgrund von Vertragsänderungen bzw. -ergänzungen solidarisch haften
würden; gegenüber dem Kläger 16 unecht solidarisch (act. 1 Rz. 10 ff.) und ge-
- 235 -
genüber den Klägern 33 und 34 echt solidarisch (act. 1 Rz. 14 ff.). Die Beklagte 2
bestreitet diese Ausführungen (act. 19 Ziff. 3. und 4.). Gleiches gilt für die Beklag-
te 3 (act. 18 Rz. 9 und 10). Bereits an dieser Stelle ist festzuhalten, dass ein ge-
genseitiger übereinstimmender wirklicher Wille von keiner Partei behauptet wird
(die Kläger ziehen diesen Schluss vielmehr nach einer Auslegung der vertragli-
chen Bestimmungen; act. 1 Rz. 10 ff und 14 ff.; vgl. auch act. 26 Rz. 304 ff., insb.
Rz. 311: "[...] kann dabei diese Bestimmung nicht anders als so verstanden wer-
den [...]. Die gegenteilige Auffassung der Beklagten 3 widerspricht sowohl Wort-
laut als auch Sinn des Vertragstextes.").
3.2. Kläger 16
Hinsichtlich des Klägers 16 gründet die Auffassung auf einer Vertragsergänzung
mit dem folgenden Wortlaut: "Die Verkäuferschaft haftet gegenüber der Käufer-
schaft unabhängig einer allfälligen Übertragung an eine Generalunternehmung für
die richtige Erfüllung der Verpflichtungen gemäss Ziff. 7 Abs. 2, 3 und 4. (...)"
(act. 4/31 und act. 4/32). Unabhängig von einer Übertragung an eine Generalun-
ternehmung wurde von den Beklagten 2 und 3 somit eine Haftung für die Erfül-
lung der Verpflichtungen übernommen, die gemäss der erwähnten Norm insbe-
sondere darin bestehen, sämtliche Rechte und Ansprüche aus den Verträgen mit
den am Bau beteiligten Beauftragten und Unternehmern abzutreten (Ziff. 7 Abs.
2), vor Ablauf der Garantiefrist für die Käuferschaft die Garantieabnahme sowie
Ausführungsanordnungen durchzuführen (Ziff. 7 Abs. 3). Ziff. 7 Abs. 4 schliesslich
enthält lediglich einen Verweis auf Art. 197 ff. OR mit der Formulierung "im Übri-
gen gelten". Dass sich die Beklagten 2 und 3 mit der Beklagten 1 gegenüber dem
Kläger 16 solidarisch für die richtige Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Werk-
vertrag verpflichtet hätten, geht aus dem Wortlaut jedenfalls nicht hervor. Aber
auch in systematischer Hinsicht sowie im Gesamtkontext des Vertrages erscheint
es fraglich, dass eine solche Haftung tatsächlich übernommen worden ist. So wird
Ziff. 7 Abs. 1 des Kaufvertrages durch die Abänderung gerade nicht berührt. Dort
werden die Gewährleistung für Rechts- und Sachmängel so weit gesetzlich zuläs-
sig wegbedungen. Diese Regelung geht in der Praxis oftmals Hand in Hand mit
der Abtretung der Mängelrechte aus dem Werkvertrag. Weshalb nun die Beklag-
- 236 -
ten 2 und 3 zum einen die Gewährleistung für Rechts- und Sachmängel aus dem
Kaufvertrag hätten wegbedingen, zum anderen aber diejenigen aus dem Werk-
vertrag abtreten und gleichzeitig eine solidarische Haftung für die Verpflichtungen
aus dem Werkvertrag hätten übernehmen wollen, ist nicht nachvollziehbar. Weite-
re Umstände, die einen Hinweis auf den Vertragswillen der Parteien geben könn-
ten, wurden von keiner Partei behauptet. Eine Auslegung der getroffenen Ver-
tragsergänzung nach dem Vertrauensprinzip ergibt somit, dass die Beklagten 2
und 3 gegenüber dem Kläger 16 keine solidarische Haftung für die richtige Erfül-
lung der Verpflichtungen aus dem Werkvertrag übernommen haben. Was letztlich
der Grund dieser Vertragsergänzung gewesen ist, kann an dieser Stelle offen
bleiben.
3.3. Kläger 33 und 34
Hinsichtlich der Kläger 33 und 34 wird ausgeführt, dass die solidarische Verpflich-
tung der Beklagten 2 und 3 dem Wortlaut des Kaufvertrages entnommen werden
könne. Ziff. 7 Abs. 5 enthält den folgenden letzten Satz: "Die Verkäuferschaft haf-
tet jedoch vollumfänglich und solidarisch mit der AR._ AG für alle Pflichten
aus diesem Kaufvertrag." Dieser Satz steht unmittelbar vor dem Hinweis, dass die
AR._ AG "anstelle der Verkäuferschaft gegenüber der Käuferschaft vorbe-
haltlos sämtliche Bestimmungen betreffend Gewährleistung, Garantie und Garan-
tieabwicklung" übernehme (vgl. act. 4/34 S. 13). Wiederum wird zwar durchaus
eine solidarische Haftung übernommen, doch handelt es sich gemäss Wortlaut
um die Verpflichtung der AR._ AG, sämtliche Bestimmungen betreffend Ge-
währleistung, Garantie und Garantieabwicklung zu übernehmen, nicht aber, dass
die Beklagten 2 und 3 für die richtige Erfüllung der Verpflichtungen aus dem
Werkvertrag einstehen. Der Wortlaut weist damit nicht auf eine solidarische Haf-
tung für Letzteres hin. Auch bei diesem Kaufvertrag ändert die Betrachtung der
Systematik und des Gesamtkontextes an diesem Ergebnis nichts. Dass die
AR._ AG, mithin die Beklagte 1, diese Verpflichtung nicht grundsätzlich
übernommen hätte, wird nicht bestritten. Damit aber bleibt für eine solidarische
Haftung der Beklagten 2 und 3 kein Raum.
3.4. Schlussfolgerung
- 237 -
Aus dem Gesagten folgt, dass die von den Klägern 16, 33 und 34 gegen die Be-
klagten 2 und 3 im Rahmen der Hauptklage geltend gemachten Ansprüche nicht
begründet sind, weshalb die Rechtsbegehren 1b und 1c, 2b und 2c sowie 3b und
3c abzuweisen sind. Bei diesem Ausgang kann offen bleiben, ob die Geltendma-
chung eines zusätzlichen Anspruchs nur durch einzelne Kläger der Streitgenos-
senschaft überhaupt als zulässig erachtet werden kann (vgl. dazu
FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 3 zu § 58).
4. Eventualklage
4.1. Ausgangslage
Wie dem Rechtsbegehren entnommen werden kann, erheben verschiedene Klä-
ger eine "Eventualklage". Anders ausgedrückt stellen sie Begehren für den Fall,
dass das Gericht die Rechtsbegehren gemäss Ziff. 1a und/oder 2a ganz oder
teilweise abweist, weil es die mit den Hauptbegehren geltend gemachten Mängel
ganz oder teilweise als "geringfügige Unvollkommenheiten" qualifiziert. Weiter
stellen die Kläger ein Eventualbegehren für den Fall, dass das Gericht das
Rechtsbegehren gemäss Ziff. 3a ganz oder teilweise abweist, weil es die mit den
Hauptbegehren geltend gemachten Mängel ganz oder teilweise als "geringfügige
Unvollkommenheiten" qualifiziert. In beiden Fällen verlangen verschiedene Kläger
von den Beklagten 2 und 3 Schadenersatz (act. 26 S. 7).
4.2. Zulässigkeit der Eventualklage
4.2.1. Ein Kläger kann mehrere Rechtsbegehren im gleichen Verfahren gegen
den oder die gleichen Beklagten erheben, entweder kumulativ oder in Form eines
Haupt- und eines Eventualbegehrens, das nur für den Fall gestellt ist, dass das
Hauptbegehren nicht geschützt wird. Dagegen ist es nicht möglich, eventuelle
Klage in dem Sinn zu erheben, dass sie überhaupt nur rechtshängig werden solle
für den Fall, dass die Hauptklage nicht durchdringt. Grundsätzlich ist über Haupt-
- 238 -
und Eventualklage gleichzeitig zu verhandeln, was voraussetzt, dass auch die
Eventualklage rechtshängig wird. Trifft das aber zu, ist der Kläger gehalten, die
Eventualklage zur Entscheidung zu bringen oder anzuerkennen, dass der Even-
tualanspruch nicht bestehe. Es kann keine Klage anhängig gemacht werden, oh-
ne dass über sie durch Gerichtsurteil oder Parteierklärung entschieden werden
müsste (GULDENER, a.a.O., S. 214, insb. Fn 3; FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O.,
N. 11a zu § 40).
4.2.2. Ein Blick auf die Eventualklage zeigt, dass die Kläger 1-15, 17-32 und 35-
37 einen Entscheid in der Sache nicht nur davon abhängig machen, dass die
Hauptklage abgewiesen wird. Sie machen einen Sachentscheid von der weiteren
Bedingung abhängig, dass die Rechtsbegehren gemäss Ziff. 1a und/oder 2a bzw.
das Rechtsbegehren gemäss Ziff. 3a deshalb abgewiesen werden, weil das Ge-
richt die geltend gemachten Mängel ganz oder teilweise als "geringfügige Unvoll-
kommenheiten" qualifizieren wird. Für den Fall, dass das Gericht die Hauptklage-
begehren aus anderen Gründen ganz oder teilweise abweisen sollte, wäre nach
Auffassung der Kläger 1-15, 17-32 und 35-37 kein Entscheid über die Eventual-
klage zu fällen. Dies zeigt auf, dass die Eventualklage nach dem Willen der Klä-
ger 1-15, 17-32 und 35-37 nicht bzw. erst in dem Zeitpunkt rechtshängig werden
soll, in welchem das Gericht aus einem bestimmten Grund abschlägig über die
Hauptklage entscheidet. Es handelt sich somit um bedingte Rechtsbegehren in
dem Sinn, dass die Fällung eines Entscheids vom Eintritt einer (neben der Abwei-
sung des Hauptbegehrens weiteren) Bedingung abhängig gemacht wird. Solche
bedingten Rechtsbegehren sind unzulässig (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kom-
mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, N. 4 zu § 54),
weshalb auf die Eventualklage der Kläger 1-15, 17-32 und 35-37 nicht einzutreten
ist. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Geltendmachung eines zu-
sätzlichen Anspruchs nur durch einzelne Kläger der Streitgenossenschaft über-
haupt als zulässig erachtet werden kann (vgl. dazu FRANK/STRÄULI/MESSMER,
a.a.O., N. 3 zu § 58).
- 239 -
5. Minderheitsantrag
Eine Minderheit des Gerichts gab einen abweichenden Antrag zu Protokoll
(act. 164).
6. Zins
6.1. Die Kläger machen sowohl auf der Vorschuss- als auch auf der Schaden-
ersatzforderung einen Verzugszins von 5% seit Klageeinleitung (11. März 2008)
geltend (act. 26 S. 5).
6.2. Für den Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung besteht eine Verzugs-
zinspflicht (NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., Rz. 83). Mit Entstehung des Anspruchs wird
der Vorschuss fällig und durch Mahnung kann der Besteller den Unternehmer in
Verzug setzen (NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., Rz. 24 ff., 29). Die Anhebung einer Leis-
tungsklage ist dabei als Mahnung zu werten (FURRER/WEY, in: Handkommentar
zum Schweizer Privatrecht, a.a.O., N. 25a zu Art. 102 OR; ZR 93 [1994] Nr. 12
E. 3).
6.3. Wie bereits dargelegt, weigerte sich die Beklagte 1 von Anfang an, die be-
haupteten Mängel zu beheben (act. 16 Ziff. 20; vgl. Ziff. 2.1.2.). Der Anspruch ist
damit entstanden und dementsprechend fällig (vgl. NIQUILLE-EBERLE, a.a.O.,
Rz. 24 ff.). Die Klageanhebung beim Friedensrichter ist sodann als Mahnung zu
betrachten. Nach unbestrittener Darstellung erfolgte die Klageanhebung am
11. März 2008 (act. 1 Rz. 2). Der Umstand, dass die Kläger mit ihrem Rechtsbe-
gehren im Sühnverfahren einen höheren Betrag als im gerichtlichen Verfahren
forderten, vermag nichts an der Qualifikation des Sühnbegehrens als Mahnung zu
ändern, zumal eine genaue Bezifferung der Vorschussforderung in diesem frühen
Verfahrensstadium schwierig ist, es einem Gläubiger aber trotzdem möglich sein
muss, den Schuldner für eine fällige Geldforderung zu mahnen, damit die Ver-
zugsfolgen ausgelöst werden können (vgl. BGE 129 III 535 E. 3.2.2). Spätestens
mit Klageanhebung ist damit der Verzug eingetreten. Aus Art. 104 Abs. 1 OR
ergibt sich, dass ein Verzugszins von 5% zu leisten ist. Der zuzusprechende Vor-
schussbetrag in der Höhe von CHF 102'941.70 ist daher seit 11. März 2008 mit
5% zu verzinsen.
- 240 -
6.4. Entsprechendes gilt für den Schadenersatzanspruch. Auch diese Forde-
rung in der Höhe von CHF 4'894.20 ist seit 11. März 2008 mit 5% zu verzinsen.
6.5. Der Klarheit halber ist anzumerken, dass die Zinspflicht auf dem Vor-
schussbetrag in der Höhe von CHF 102'941.70 mit Leistung des Kostenvorschus-
ses endet.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Anwendbares Recht
§ 23 GebV OG bzw. § 25 AnwGebV sehen vor, dass für Verfahren, auf welche
weiterhin die Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts Anwendung finden,
die (früheren) Verordnungen des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom
4. April 2007 (aGebV) bzw. die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV)
zur Anwendung kommen.
7.2. Streitwert
Der Streitwert beträgt vorliegend CHF 920'041.15. Darin eingeschlossen sind der
verlangte Kostenvorschuss von CHF 863'414.35, das gegenstandslos gewordene
sowie das zurückgezogene Begehren zu den Mängeln 4 und 6 (je CHF 4'000.–),
der Mangelfolgeschaden "BP._" im Betrag von CHF 32'500.–, der Mangelfol-
geschaden "ausserprozessuale Anwaltskosten" im Umfang von CHF 15'785.– und
die Kosten für die amtliche Befundaufnahme von CHF 341.80. Nicht zum Streit-
wert hinzuzurechnen sind die Beträge, welche mit den Rechtsbegehren gemäss
Ziff. 1b/2b, 1c/2c, 3b, 3c, 6 und 7 geltend gemacht werden. Dies folgt aus § 19
Abs. 1 ZPO/ZH, wonach sich der Streitwert nach dem Wert aller Rechtsbegehren
bestimmt, wenn von einem Kläger oder von Streitgenossen im gleichen Prozess
mehrere Rechtsbegehren erhoben werden. Eine Zusammenrechnung erfolgt in-
des nicht, wenn sich die Rechtsbegehren gegenseitig ausschliessen. Diese Regel
gilt nicht nur bei objektiver, sondern auch bei subjektiver Klagenhäufung (ZR 110
[2011] Nr. 50, E. 4.1.2.). Rechtsbegehren, die sich gegenseitig ausschliessen,
sind solche, die nicht gleichzeitig gutgeheissen werden können bzw. bei denen
die Gutheissung des einen zwangsweise die Abweisung des anderen Begehrens
- 241 -
zur Folge hat, wobei der Grund hierfür im materiellen Recht oder im Willen der
klagenden Partei liegen kann (ZR 110 [2011] Nr. 50, E. 4.1.3.). Nach dem Willen
der Kläger bzw. der Kläger 1-15, 17-32 und 35-37 soll die Eventualklage nur zur
Beurteilung gelangen, wenn die Rechtsbegehren gemäss Ziff. 1a und/oder 2a
bzw. das Rechtsbegehren gemäss Ziff. 3a deshalb abgewiesen werden, weil das
Gericht die geltend gemachten Mängel ganz oder teilweise als "geringfügige Un-
vollkommenheiten" qualifizieren sollte. Es handelt sich dabei zwar - wie aufgezeigt
- um unzulässige Rechtsbegehren; gleichwohl wird die wirtschaftliche Bedeutung
des Verfahrens durch diese Rechtsbegehren nicht erhöht, denn nach dem Willen
der Kläger schliessen sich die Rechtsbegehren gemäss Ziff. 1a/2a und 3a der
Hauptklage auf der einen Seite und die Rechtsbegehren gemäss Ziff. 6 und 7 auf
der anderen Seite gegenseitig aus. Insofern kommt es nicht zu einer Zusammen-
rechnung des Streitwerts. Entsprechendes gilt für die mit den Rechtsbegehren
gemäss Ziff. 1b, 1c, 2b, 2c, 3b, 3c geltend gemachten Forderungen, denn bei Gel-
tendmachung einer Forderung gegen mehrere (mutmassliche) Solidarschuldner
findet ebenfalls keine Zusammenrechnung statt (ZR 110 [2011] Nr. 50, E. 4.1.3.
m.w.H.).
7.3. Gerichtskosten
7.3.1. Bei einem Streitwert von CHF 920'041.15 beträgt die ordentliche Gerichts-
gebühr rund CHF 30'000.– (vgl. § 4 Abs. 1 aGebV OG). Das Verfahren hat sich
als äusserst aufwändig erwiesen. So war ein umfangreiches Beweisverfahren mit
zahlreichen Zeugeneinvernahmen an mehreren Verhandlungstagen durchzufüh-
ren. Es wurde weiter ein Gutachten eingeholt, welches nach Eingang verschiede-
ner Ergänzungsfragen der Kläger und der Beklagten 1 ergänzt wurde, was jeweils
eine entsprechende Instruktion durch das Gericht notwendig machte. Im Übrigen
ist auf den Prozessverlauf zu verweisen, woraus sich im weiteren die Vielzahl der
Verfahrenshandlungen ergibt (vgl. B./b.). In Anwendung von § 9 Ziff. 1 aGebV OG
ist daher die Gerichtsgebühr auf das Doppelte, d.h. auf CHF 60'000.–, zu erhö-
hen.
7.3.2. Trotz einheitlicher Bestimmung des Streitwerts ist zu berücksichtigen, dass
die subjektiv gehäuften Klagen selbständig bleiben. Werden mehrere Personen
- 242 -
ins Recht gefasst, sind demnach die Kostenentscheide für die einzelnen Klagen
voneinander unabhängig zu gestalten (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 3
zu § 40; BGE 113 Ia 104 E. 2c; zur anteilsmässigen Kostenfestsetzung vgl. auch
§ 70 ZPO). Wo Parteiidentität vorliegt und die Klagen demnach objektiv gehäuft
werden, können die Kostenfolgen einheitlich bestimmt werden. Unter Berücksich-
tigung der Forderungsbeträge gemäss den einzelnen Rechtsbegehren, des im
Zusammenhang mit den jeweiligen Rechtsbegehren angefallenen Aufwands des
Gerichts sowie der Art der Verfahrenserledigung ist von folgender Gewichtung der
Rechtsbegehren auszugehen: Ziff. 1a/2a/3a (Kläger gegen Beklagte 1): 70%,
Ziff. 1b/2b/3b (Kläger 16 gegen Beklagte 2 und 3): 10%, Ziff. 1c/2c/3c (Kläger 33
und 34 gegen Beklagte 2 und 3): 5%, Ziff. 6/7 (Kläger 1-15, 17-32 und 35-37 ge-
gen Beklagte 2 und 3): 15%. Hinsichtlich der Rechtsbegehren gemäss
Ziff. 1b/2b/3b (Kläger 16) und 1c/2c/3c (Kläger 33, 34) sind die jeweiligen Kläger
als unterliegende Partei zu betrachten (vgl. § 64 Abs. 2 ZPO/ZH), denn diese
Rechtsbegehren sind vollumfänglich abzuweisen. Die Gerichtskosten sind dem
Kläger 16 daher zu 10% und den Klägern 33 und 34 (unter solidarischer Haftung;
vgl. § 70 Abs. 1 ZPO/ZH) zu 5% aufzuerlegen. Zu den Rechtsbegehren gemäss
Ziff. 6/7 (Eventualklage) halten die Kläger fest, dass eine Abweisung dieser
Rechtsbegehren weder eine Kosten- noch eine Entschädigungspflicht der Kläger
zur Folge haben könne, weil die Notwendigkeit einer Eventualklage allein durch
das (gesamte) Verhalten der Eventualbeklagten 2 und 3 geschaffen worden sei,
was gemäss § 66 Abs. 1 ZPO - ungeachtet des Ausgangs der Eventualklage - die
alleinige Kosten- und Entschädigungspflicht der Eventualbeklagten 2 und 3 be-
gründe (act. 1 Rz. 224). Der von den Klägern ins Feld geführte § 66 Abs. 1
ZPO/ZH ist nicht zielführend, weil er sich lediglich auf solche Kosten bezieht, die
nicht durch den Prozess als solchen, sondern innerhalb des Prozesses im Laufe
des Verfahrens durch schuldhaftes oder wenigstens ordnungswidriges Verhalten
einer Partei entstanden sind (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 1 zu § 66). Hin-
gegen könnte § 64 Abs. 3 ZPO/ZH allenfalls eine Grundlage liefern: Von der Re-
gel der verhältnismässigen Teilung der Kosten kann insbesondere dann abgewi-
chen werden, wenn die (teilweise) unterliegende Partei sich in guten Treuen zur
Prozessführung veranlasst sah (§ 64 Abs. 3 ZPO/ZH). Die Kläger legen nicht dar,
- 243 -
inwiefern eine Abweichung vom aufgezeigten Grundsatz angezeigt wäre. Sie be-
rufen sich auf das "(gesamte) Verhalten" der Beklagten 2 und 3, ohne darauf ein-
zugehen, was sie damit meinen. Im Übrigen ist vorliegend ohnehin grosse Zu-
rückhaltung geboten, kann doch den Beklagten 2 und 3 nicht angelastet werden,
dass die Kläger 1-15, 17-32 und 35-37 ein unzulässiges Rechtsbegehren stellen,
auf welches nicht einzutreten ist. Vor diesem Hintergrund sind keine Gründe er-
sichtlich, welche eine Abweichung von § 64 Abs. 2 ZPO/ZH rechtfertigen würde.
Die Kläger, auf deren Klage nicht eingetreten wird, sind als unterliegende Parteien
zu betrachten (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 18 zu § 64). Demgemäss
sind die Gerichtskosten den Klägern 1-15, 17-32, 35-37, unter solidarischer Haf-
tung (vgl. § 70 Abs. 1 ZPO/ZH), zu 15% aufzuerlegen.
7.3.3. Schliesslich sind die Kostenfolgen der Rechtsbegehren gemäss
Ziff. 1a/2a/3a zu beurteilen. Die Begehren um Leistung verschiedener Vorschüsse
für Ersatzvornahmen (Ziff. 1a/2a) sind in der Höhe von CHF 102'941.70 gutzu-
heissen. Diesbezüglich sind die Kläger als obsiegende Parteien zu betrachten. Im
Mehrbetrag von CHF 760'472.65 ist die Klage abzuweisen. Insofern sind die Klä-
ger als unterliegende Parteien zu betrachten. Sodann gilt es die Kostenfolgen der
gegenstandslos gewordenen bzw. zurückgezogenen Begehren zu den Mängeln 4
und 6 (je CHF 4'000.–) zu beurteilen. Die Kläger haben das Begehren um Leis-
tung eines Vorschusses für Ersatzvornahmen im Zusammenhang mit der Behe-
bung des Mangels 4 zurückgezogen (vgl. Ziff. 2.3.1.5.). Ein Kläger, welcher ein
rechtshängig gewordenes Klagebegehren zurückzieht, unterliegt im Verfahren
(FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 18 zu § 64). Diesbezüglich sind die Kläger
demnach als unterliegende Parteien anzusehen. Unter dem Titel von Mangel 6
haben die Kläger einen Betrag von mindestens CHF 4'000.– als Vorschuss zur
Sanierung der abgeschlagenen Bodenschwelle bei der Aussentüre zur Tiefgarage
verlangt (act. 1 Rz. 125 ff.). Die Beklagte 1 hat hierzu ausgeführt, der Mangel sei
längst behoben worden (act. 16 Ziff. 31.). In der Replik haben die Kläger festge-
halten, der Mangel sei von der Beklagten in der Zwischenzeit behoben worden.
Die Beseitigung des Mangels sei aber erst nach Einleitung der Klage am 11. März
2008 erfolgt (act. 26 Rz. 106). Diese Darstellung wird von der Beklagten 1 nicht
bestritten. Durch die Behebung des angeblichen Mangels ist das Rechtsschutzin-
- 244 -
teresse der Kläger an der Leistung eines Vorschusses nachträglich weggefallen
(vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 11a zu § 188). Damit ist das Verfahren
als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Wird der Prozess gegenstandslos,
entscheidet das Gericht nach Ermessen über die Kostenfolge (§ 65 Abs. 1
ZPO/ZH). Die Gegenstandslosigkeit wurde durch Behebung des angeblichen
Mangels von der Beklagten 1 verursacht. Unter Berücksichtigung dieses Um-
stands sind die Kläger diesbezüglich als obsiegende Parteien zu betrachten (vgl.
FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 1 zu § 65). Was den Ausgang des Verfahrens
in Bezug auf das Rechtsbegehren 3a betrifft, obsiegen die Kläger teilweise. Das
Schadenersatzbegehren ist in der Höhe von CHF 4'894.20 gutzuheissen. Im
Mehrbetrag von CHF 43'732.60 ist die Klage abzuweisen. Diesbezüglich sind die
Kläger als unterliegende Parteien zu betrachten. Betragsmässig obsiegen die
Kläger damit im Umfang von CHF 111'835.90 und unterliegen in der Höhe von
CHF 808'205.25. Nach Massgabe von Obsiegen und Unterliegen wären die auf
die Rechtsbegehren gemäss Ziff. 1a/2a/3a entfallenden Kosten (70%) den Partei-
en im Verhältnis 12% (Beklagte 1) zu 88% (Kläger) aufzuerlegen. Unter Berück-
sichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls, namentlich der Schwierig-
keit für die Kläger, die teilweise komplexe Mängelproblematik vor Einholung eines
gerichtlichen Gutachtens zu erfassen und dass sie als Laien mehreren Unter-
nehmen auf der Beklagtenseite gegenüberstanden, ist indes ein Abweichen von
der ausgangsgemässen Regelung der Kostenfolgen angezeigt. In Anwendung
von § 64 Abs. 3 ZPO/ZH sind die auf die Rechtsbegehren gemäss Ziff. 1a/2a/3a
entfallenden Kosten (70%) den Parteien im Verhältnis 2/5 (Beklagte 1) zu 3/5
(Kläger, unter solidarischer Haftung sämtlicher Kläger [vgl. § 70 Abs. 1 ZPO/ZH])
aufzuerlegen.
7.3.4. Abschliessend ist auf die Barauslagen des Gerichts einzugehen. Im Zu-
sammenhang mit Beweiserhebungen (Augenschein, Gutachten, Zeugeneinver-
nahmen) entstanden verschiedene Auslagen (vgl. act. 86, act. 87; act. 141). Mit
dem Beweisauflagebeschluss (act. 56) sowie mit zwei Verfügungen (act. 83/1;
act. 117) wurden von den Klägern und der Beklagten 1 Barvorschüsse für die be-
antragten Beweiserhebungen verlangt. Die Kosten des Beweisverfahrens stehen
letztlich ausschliesslich im Zusammenhang mit der Beurteilung der Rechtsbegeh-
- 245 -
ren gemäss Ziff. 1a/2a/3a, weshalb diese Kosten ausschliesslich den Klägern und
der Beklagten 1 aufzuerlegen sind, und zwar im gleichen Verhältnis wie die Ge-
richtskosten in Bezug auf diese Rechtsbegehren aufzuerlegen sind. Demzufolge
sind diese Kosten der Beklagten 1 zu 2/5 und den Klägern zu 3/5 (unter solidari-
scher Haftung sämtlicher Kläger [vgl. § 70 Abs. 1 ZPO/ZH]), aufzuerlegen. Die
Kosten sind vorab aus den geleisteten Vorschüssen zu begleichen und zwar an-
teilsmässig. Überschüsse sind mit den Gerichtskosten zu verrechnen (vgl.
FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 6 zu § 83).
7.4. Prozessentschädigung
7.4.1. Bei einem Streitwert von CHF 920'041.15 beträgt die Grundgebühr rund
CHF 30'000.– (vgl. § 3 Abs. 1 aAnwGebV). Die Grundgebühr ist verdient, wenn
die Klagebegründung bzw. die Klageantwort erstattet wurde (§ 6 Abs. 1
aAnwGebV). Sodann werden zur Grundgebühr Zuschläge berechnet, namentlich
für weitere Verhandlungen und Referentenaudienzen (§ 6 Abs. 1 lit. a aAnw-
GebV), für jede Beweiseingabe und jede Verhandlung, sofern ein vom Hauptver-
fahren getrenntes Beweisverfahren durchgeführt wird (§ 6 Abs. 1 lit. b aAnw-
GebV), für jede weitere Rechtsschrift im schriftlichen Verfahren (§ 6 Abs. 1 lit. c
aAnwGebV) sowie in Prozessen mit ausserordentlich umfangreichem Aktenmate-
rial (§ 6 Abs. 1 lit. d aAnwGebV). In diesem Verfahren fand am 27. Februar 2009
eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung mit Besichtigung vor Ort statt
(Prot. S. 7). Sämtliche Parteien erstatteten sodann eine zweite Rechtsschrift (vgl.
act. 26; act. 34; act. 37; act. 40). Weiter fanden am 10. Juni 2013, 13. Juni 2013
sowie am 24. Oktober 2013 verschiedene Zeugeneinvernahmen statt (Prot.
S. 139 ff., 195 ff., 235 ff.). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass das Aktenma-
terial in diesem Verfahren sehr umfangreich ist. In Anwendung von § 6 Abs. 2
aAnwGebV ist die Grundgebühr daher auf das Doppelte, d.h. CHF 60'000.–, zu
erhöhen.
7.4.2. Die Prozessentschädigung ist den Parteien gemäss den oben dargelegten
Verteilungsgrundsätzen zuzusprechen (vgl. § 68 f. ZPO/ZH). Dabei ist zu berück-
sichtigen, dass jeder Streitgenosse den Prozess unabhängig von den anderen
führen kann (§ 40 Abs. 2 ZPO/ZH). Jeder Streitgenosse hat demnach das Recht,
- 246 -
sich durch einen eigenen Anwalt vertreten zu lassen. Von diesem Recht auf Ein-
zelvertretung zu unterscheiden ist die Frage, ob die Streitgenossen nur gemein-
sam Anspruch auf eine oder aber Anspruch auf mehrere Prozessentschädigun-
gen haben. Sind auf einer Seite mehrere Hauptparteien als Streitgenossen am
Prozess beteiligt, so haben sie bei jeder Art von Streitgenossenschaft je einzeln
Anspruch auf angemessene Entschädigung, sofern sie durch verschiedene Ver-
treter anwaltlich vertreten sind (vgl. ZR 77 [1978] Nr. 47 E. 2). Bei Festsetzung
der Prozessentschädigung ist aber die Möglichkeit, durch Arbeitsteilungen Verein-
fachungen zu erzielen, zu berücksichtigen (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O.,
N. 1a zu § 69; ZR 67 [1968] Nr. 51; zur Schweizerischen ZPO: SCHMID, in: Kurz-
kommentar ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 106 unter Verweisung auf vorgenann-
ten Entscheid; GROSS/ZUBER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilpro-
zessordnung, N. 27 zu Art. 71). Aufgrund der im Wesentlichen gleichgerichteten
Argumentation der Beklagten 2 und 3, gestützt auf welche sie die Abweisung der
Rechtsbegehren 1b/2b, 1c/2c, 3b, 3c, 6 und 7 beantragen, rechtfertigt sich vorlie-
gend eine Reduktion der jeweiligen Prozessentschädigung um einen Drittel.
7.4.3. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Prozessentschädigung zu-
zusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksich-
tigung der MwSt. zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vollen
Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Prozessentschädigung um
den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche aussergewöhnli-
chen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (ZR 104 [2005]
Nr. 76; SJZ 101 [2005] 531 ff.). Die Beklagte 2 beantragt, die Kläger zur Zahlung
einer Entschädigung zuzüglich MwSt. zu verpflichten (act. 19 S. 3). Die Beklag-
te 2 behauptet aber keine für die Zusprechung der MwSt. erforderlichen ausser-
gewöhnlichen Umstände. Daher ist der Beklagten 2 die Prozessentschädigung
ohne MwSt. zuzusprechen.
7.4.4. Im gleichen Verhältnis, wie den Parteien Kosten auferlegt werden, haben
sie Anspruch auf Entschädigung aussergerichtlicher Kosten, einschliesslich Wei-
sungskosten (§ 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Der Beizug eines Anwalts schliesst die Gel-
tendmachung aussergerichtlicher Kosten und Umtriebe der von ihm vertretenen
- 247 -
Partei nicht aus (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 13 zu § 68). Die Kläger ma-
chen diesbezüglich CHF 7'500.– für den Aufwand von Dr. BP._ zur Einho-
lung von Offerten bei verschiedenen Unternehmern geltend (act. 26 Rz. 251 ff.;
vgl. Rechnung für "Definition der Arbeiten und Einholen der Offerten",
act. 27/115). Zu den aussergerichtlichen Kosten und Umtrieben gehören auch
Auslagen für die Beschaffung von Beweismaterial (FRANK/STRÄULI/MESSMER,
a.a.O., N. 12 zu § 68). Die Offerten dienen im vorliegenden Verfahren insbeson-
dere der Glaubhaftmachung der mutmasslichen Nachbesserungskosten und stel-
len demnach Beweismaterial dar. Somit ist hierfür grundsätzlich eine Entschädi-
gung zuzusprechen. Diese ist allerdings zu reduzieren, nachdem die Kläger nur
teilweise obsiegen. Abzustellen ist dabei auf den Ausgang in Bezug auf die
Rechtsbegehren gemäss Ziff. 1a/1b, denn die Offerten dienen als Beweismittel für
die im Rahmen dieser Begehren aufgestellten Behauptungen. Auch hier sind aber
die unter Ziff. 7.3.3. genannten besonderen Umstände zu berücksichtigen. Somit
ist die Entschädigung auf 2/5 (vgl. Ziff. 7.3.3.), entsprechend CHF 3'000.–, zu re-
duzieren.
7.4.5. Zu ersetzen ist auch ein Anteil der Weisungskosten. Die Gebühr für die
Weisung beträgt CHF 1'200.– (vgl. act. 26 Rz. 273; act. 3). Im gerichtlichen Ver-
fahren werden - verglichen mit dem Sühnverfahren - andere bzw. weitere Rechts-
begehren gestellt (vgl. act. 3 S. 5). Zur Bestimmung des anteilsmässigen Betra-
ges rechtfertigt es sich, auf die zentralen Rechtsbegehren gemäss Ziff. 1a/2a ab-
zustellen. Aufgrund der dargelegten Umstände rechtfertigt sich auch hier, von der
ausgangsgemässen Regelung abzuweichen (vgl. Ziff. 7.3.3.). Somit ist die an-
teilsmässige Entschädigung auf 2/5 der Weisungskosten, entsprechend
CHF 480.–, festzulegen.
7.4.6. Nach dem Gesagten ist der Kläger 16 zu verpflichten, den Beklagten 2 und
3 je eine Prozessentschädigung von CHF 4'000.– zu bezahlen (10%, reduziert um
1/3). Weiter sind die Kläger 33 und 34 (unter solidarischer Haftung der Kläger 33
und 34 [vgl. § 70 Abs. 1 ZPO/ZH]) zu verpflichten, den Beklagten 2 und 3 je eine
Prozessentschädigung von CHF 2'000.– zu bezahlen (5%, reduziert um 1/3). Die
Kläger 1-15, 17-32 und 35-37 (unter solidarischer Haftung der Kläger 1-15, 17-32
- 248 -
und 35-37 [vgl. § 70 Abs. 1 ZPO/ZH]) sind zu verpflichten, den Beklagten 2 und 3
je eine Prozessentschädigung von CHF 6'000.– zu bezahlen (15%, reduziert um
1/3). Schliesslich sind die Kläger (unter solidarischer Haftung aller Kläger [vgl.
§ 70 Abs. 1 ZPO/ZH]) zu verpflichten, der Beklagten 1 eine reduzierte Prozess-
entschädigung von CHF 3'643.– zu bezahlen (CHF 25'200.– [3/5 von
CHF 42'000.–], abzgl. CHF 18'077.– [2/5 von CHF 42'000.–, inkl. 7.6% geltend
gemachter MwSt.], abzgl. CHF 3'000.– [Kosten für Beschaffung Beweismaterial],
abzgl. CHF 480.– [Anteil Weisungskosten]).
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Das Verfahren wird im Umfang von CHF 4'000.– als durch Rückzug erledigt
abgeschrieben.
2. Das Verfahren wird im Umfang von CHF 4'000.– als gegenstandslos gewor-
den erledigt abgeschrieben.
3. Auf die Eventualklage wird nicht eingetreten.
4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte 1 wird verpflichtet, den Klägern (aufgeteilt gemäss ihren Wert-
quoten) CHF 107'835.90 zuzüglich Zins zu 5% seit 11. März 2008 zu bezah-
len.
Davon sind CHF 102'941.70 als Vorschuss an die mutmasslichen Kosten für
die Behebung verschiedener Mängel an den Liegenschaften ...strasse .../...
und ...weg .../..., BD._, durch nachstehend aufgeführte Arbeiten, ent-
sprechend den angegebenen Kostenanteilen für die einzelnen Mängelbesei-
tungs- sowie Folge-/Begleitarbeiten, zu leisten:
- 249 -
Nr. Kostenanteil Ersatzvornahme
(1) CHF 17'991.80 Anbringung von Mauerabdeckplatten mit Tropfnasen bei den Stützmauern der Rampe zur Tiefgarage (inkl. Aufwendungen für den Rückbau der vorhandenen Mauerabdeckplatten)
(2) CHF 3'766.–
Entfernung, Anpassung und Wiederanbringung des Geländers auf der Mauerabdeckung bei den  der Rampe zur Tiefgarage
(3) CHF 699.40
Gerüst (zur Ausführung der Arbeiten an den )
(4) CHF 161.40 Reinigung der Rampe nach Abschluss der Arbeiten an der Mauerabdeckung
(5) CHF 5'000.– Injektion von Rissen mit Rissflankenausbrüchen im Boden der Tiefgarage
(6) CHF 11'836.– Aufschiftung der Vertiefung in der Tiefgarage (Gefälle im Garagenboden Haus A)
(7) CHF 161.40 Anschliessende Reinigung der Tiefgarage im Bereich der entsprechenden Arbeiten gemäss Nr. (6)
(8) CHF 538.– Abdichtung zweier Fensteranschlüsse im 
(9) CHF 161.40 Reinigung der verschmutzten Stellen im  nach Abschluss der Arbeiten gemäss Nr. (8)
(10) CHF 2'690.– Abdichtung der undichten Stellen des Technikraums der Häuser C und D mit Injektionen und 
(11) CHF 3'120.40 Ersatz des Ablaufs auf dem Podest (Zugang Technik und Veloraum, Haus C/D) sowie des Abflussrohrs (Nennweite 90 mm) bis zum Fallrohr
(12) CHF 1'076.–
Injektion des Risses am Abgang der Aussentreppe beim Zugang Technik und Veloraum, Haus C/D
(13) CHF 6'456.– Abdichtung des Podests und der Treppenanschlüsse mit Aufbordungen beim Zugang Technik und , Haus C/D
(14) CHF 107.60 Reinigung des Treppenabgangs nach Abschluss  Arbeiten beim Zugang Technik und Veloraum, Haus C/D [Nr. (11)-(13)]
(15) CHF 13'430.– Richtigstellung der Kaminmontage (Neuerstellung der Kaminummantelung, Ausbau Abgasanlage)
(16) CHF 2'045.70 Freilegung des Durchgangsbereichs des Kamins in der Decke
(17) CHF 3'658.40 Gerüst (zur Richtigstellung der Kaminmontage) (18) CHF 753.20 Abdichtung (durch Abkleben) der undichten Leitungs-
durchführung beim Eingang von Haus A (19) CHF 11'477.50 Entfernung und Neuauftragung des Verputzes bei den
Briefkastenanlagen der Häuser A, B, C und D (20) CHF 946.65 Anstrich des Verputzes bei den Briefkastenanlagen der
Häuser A, B, C und D (21) CHF 484.20 Anbringung von Kittfugen zwischen den Briefkästen
und dem Mauerwerk bei den Briefkastenanlagen der Häuser A, B und D
(22) CHF 161.40 Reinigung der Umgebung bei den Briefkastenanlagen der Häuser A, B, C und D nach Abschluss aller Arbei-
- 250 -
ten [Nr. (19)-(21)] (23) CHF 1'076.– Reprofilierung der Ausbruchstelle und Anpassung der
Struktur an den bestehenden Putz im Treppenhaus von Haus B
(24) CHF 15'143.25 Einbau von drei neuen Glastüren zu den  beim Zugang zu Haus A und beim Zugang zu den Häusern C/D
2. Der Vorschuss ist ausschliesslich für die Finanzierung der in Ziffer 1 aufge-
führten Ersatzvornahmen zu verwenden, und zwar entsprechend den ange-
gebenen Kostenanteilen für die einzelnen Ersatzvornahmen. Die Kläger
werden verpflichtet, nach Durchführung der Ersatzvornahmen über die Kos-
ten und den von der Beklagten 1 erhaltenen Kostenvorschuss abzurechnen.
Ein allfälliger Überschuss ist an die Beklagte 1 zurückzuerstatten.
Die Kläger werden verpflichtet, den gesamten Vorschuss zurückzuerstatten,
sofern die Ersatzvornahmen nicht innert drei Jahren nach Leistung des Kos-
tenvorschusses durchgeführt sein sollten.
Im Übrigen werden die Rechtsbegehren gemäss Ziff. 1a, 2a und 3a abge-
wiesen, soweit sie nicht als durch Rückzug und als gegenstandslos gewor-
den erledigt abgeschrieben werden.
3. Die Rechtsbegehren gemäss Ziff. 1b, 2b und 3b werden abgewiesen.
4. Die Rechtsbegehren gemäss Ziff. 1c, 2c und 3c werden abgewiesen.
5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 60'000.–; die weiteren Kosten
(Barauslagen) betragen:
CHF 200.– Augenscheinauslage
CHF 69'009.30 Gutachten
CHF 2'690.– Zeugenentschädigung.
6. Die Gerichtsgebühr wird im Umfang von CHF 6'000.– dem Kläger 16, im
Umfang von CHF 3'000.– den Klägern 33 und 34 (unter solidarischer Haf-
tung), im Umfang von CHF 9'000.– den Klägern 1-15, 17-32 und 35-37 (un-
ter solidarischer Haftung), im Umfang von CHF 25'200.– den Klägern (unter
- 251 -
solidarischer Haftung) sowie im Umfang von CHF 16'800.– der Beklagten 1
auferlegt.
Die Barauslagen werden im Umfang von CHF 43'139.60 (3/5) den Klägern
(unter solidarischer Haftung) und im Umfang von CHF 28'759.70 (2/5) der
Beklagten 1 auferlegt. Die Kosten werden aus den von den Klägern und der
Beklagten 1 geleisteten Barvorschüssen gedeckt, und zwar ihren Anteilen
entsprechend. Allfällige Überschüsse werden mit den den jeweiligen Partei-
en auferlegten Gerichtskosten verrechnet.
7. Der Kläger 16 wird verpflichtet, den Beklagten 2 und 3 je eine Prozessent-
schädigung von CHF 4'000.– zu bezahlen.
Die Kläger 33 und 34 (unter solidarischer Haftung) werden verpflichtet, den
Beklagten 2 und 3 je eine Prozessentschädigung von CHF 2'000.– zu be-
zahlen.
Die Kläger 1-15, 17-32 und 35-37 (unter solidarischer Haftung) werden ver-
pflichtet, den Beklagten 2 und 3 je eine Prozessentschädigung von
CHF 6'000.– zu bezahlen.
Die Kläger (unter solidarischer Haftung) werden verpflichtet, der Beklagten 1
eine (reduzierte) Prozessentschädigung von CHF 3'643.– zu bezahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, unter Beilage des Minderheitsantrags.
9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 912'041.15.
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