# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6593961f-2f76-43bf-a31d-eaa7806c5bf6
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1961, war seit 1. Mai 2016 bei der
Y._
als EDV-Mitarbeiterin angestellt und dadurch bei der SWICA Krankenversicherung AG (im Folgenden: SWICA) nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) krankentaggeldversichert, als die Arbeitgeberin am 16. November 2017 eine 100%ige krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit seit dem 23. Oktober 2017 meldete (Urk. 6/3). Die SWICA leistete Taggelder vom 23. Oktober bis 31. Dezember 2017 abzüglich (30 Tage Wartezeit) von Fr. 20'516.-- (40 Tage à Fr. 512.90; Urk. 2/49).
Am 29. Januar 2018 er
stattete Dr. med.
dipl.
psych.
Z._
, Facharzt für
Gynäkologie und Geburtshilfe
, die von der SWICA in Auftrag gegebene (vgl. Urk.
6/43
) medizinische Beurteilung (Urk.
6/49
), worauf die SWICA die Versicherte am 26.
Februar 2018 infolge betrügerischer Anspruchsbegründung nach Art.
40 VVG aus der Krankentaggeldversicherung rückwirkend per Krankheitsbeginn vom 23.
Oktober 2017 ausschloss (Urk.
6/51
). Mit Rechnung vom 16. Dezember 2017 forderte die SWICA die bereits geleisteten Taggelder im Betrag von Fr. 20'516.
von der Versicherten zurück (Urk. 2/49).
Am 26.
April 2018 stellte die Versicherte das Gesuc
h, es sei
im Sinne einer vorsorglichen Beweisführung
ein gerichtliches Gut
achten zu ihrer Arbeitsfähigkeit in Auftrag zu geben (
Urk. 6/
60
).
Das Gesuch wurde mit Beschluss vom 16. Juli 2018 im Verfahren Nr. KK.2018.00020
abgewiesen (Urk. 6/61).
2.
Am 15. November 2018 erhob die Versicherte gegen die SWICA Klage mit dem Antrag, diese sei zu verpflichten, ihr Fr. 89'244.60 zu bezahlen nebst Zins zu 5 % auf Fr. 76'935.
ab 15. März 2018 sowie Zins zu 5 % auf Fr. 12'309.60 ab 31. Juli 2018 (Urk. 1 S. 2 oben). Mit Klageantwort vom 12. Dezember 2018 stellte die SWICA das Begehren, die Klage sei abzuweisen und die Klägerin sei zu verpflichten, die während des nicht bewilligten Auslandaufenthaltes ausbezahlten Krankentaggelder im Betrag von Fr. 23'351.
zurückzuzahlen, nebst Zins zu 5 % ab 26. Februar 2018 (Urk. 5 S. 2 oben).
Am 14. März 2019 fand eine Instruktionsverhandlung mit Parteibefragung statt (Protokoll S. 2 ff.).
Mit Verfügung vom 28. März 2019 wurde die Klägerin und Widerbeklagte
(im Folgenden: Klägerin)
aufgefordert, dem Gericht anzugeben, bei welchem Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) sie angemeldet war und bei welcher Arbeitslosenkasse sie Arbeitslosenentschädigung beantragt hatte (Urk. 11), welche Fragen sie am 6. Mai 2019 beantwortete (Urk. 13). Mit Verfügung vom 28. Mai 2019 wurde sie
überdies
aufgefordert
, zu erklären und zu belegen, wann sie sich während der behaupteten Arbeitsunfähigkeit in der Schweiz und wann in Deutschland aufgehalten hat
te
(Urk. 14). Am 2. Oktober 2019 reichte sie ihre Stellungnahme ein (Urk. 18). Die Beklagte und Widerklägerin (im Folgenden: Beklagte) bezog hierzu am 21. Oktober 2019 Stellung (Urk. 22). Die Stellungnahme wurde der Klägerin am 30. Oktober 2019 zur Kenntnis gebracht (Urk. 23).
Am 27. Februar 2020 reichte die Beklagte weitere Unterlagen nach (Urk. 24).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die Krankenversicherung (KVAG) dem VVG. Dazu gehören auch Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach dem VVG (BGE 138 III 2, 558 E. 2). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht,
GSVGer
).
Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO) und die Klage direkt beim Sozialversicherungsgericht, mithin ohne vorgängiges Schlichtungsverfahren anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist unstrittig gegeben.
1.2
Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhängig vom Streitwert von Amtes wegen fest (Untersuchungsmaxime; Art. 247 Abs. 2
lit
. a ZPO). Der Untersuchungsgrundsatz, wonach das Gericht alle rechtserheblichen Sachverhaltselemente zu berücksichtigen hat, die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht
angeführt haben, gilt nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mitzuwirken (BGE 125 III 231 E. 4a;
Mazan
in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, 2013, N 9 und N 13 zu Art. 247). Ebenso schliesst er die antizipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 5C.206/2006 vom 9. November 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abgenommen werden, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a). Ausserdem gilt die Dispositionsmaxime. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts
anderes
zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenseite anerkannt hat (Art. 58 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 4A_138/2013 vom 27. Juni 2013 E. 6).
1.3
Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 130 III 321 E. 3.1).
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungs-recht die anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991 Nr. 230, E. 3b). Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten gescheitert (BGE 130 III 321 E. 3.5).
1.
4
Wird eine Tatsachenbehauptung einer Partei von der Gegenpartei
substanziiert
bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein
nicht zu beweisen (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438; vgl. auch BGE 132 III 83 E. 3.5 S. 88). Als Parteibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438).
Der Beweisführungsanspruch - der sich als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör allgemein aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) und für das Bundesprivatrecht besonders aus Art. 8 ZGB ergibt, sowie auch in Art. 152 ZPO verankert ist - verschafft der beweispflichtigen Partei in allen bundesrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, soweit entsprechende Anträge im kantonalen Verfahren form- und fristgerecht gestellt worden sind (BGE 143 III E. 9.3; 133 III 295 E. 7.1). Diese Bestimmungen schreiben jedoch dem Gericht nicht vor, mit welchen Mitteln es den Sachverhalt abzuklären hat (vgl. BGE 114 II 289 E. 2a) und sie schli
e
ssen namentlich die antizipierte Beweiswürdigung nicht aus (BGE 143 III 297 E. 9.3.2).
Von einer antizipierten Beweiswürdigung ist unter anderem die Rede, wenn das Gericht einem beantragten Beweismittel die Tauglichkeit abspricht, um die behauptete Tatsache zu erstellen, zu deren Beweis es angerufen wurde. Das Gericht verzichtet
diesfalls
darauf, das von ihm als untauglich eingestufte Beweismittel abzunehmen -
und zwar losgelöst von seiner Überzeugung hinsichtlich der Verwirklichung der damit zu erstellenden Tatsache, also insbesondere auch bei offenem Beweisergebnis (Urteil des Bundesgerichts 4A_255/2019 E. 6.3.2 mit Hinweisen).
2.
2.1
Grundlage für den geltend gemachten Taggeldanspruch ist primär der Kollektivversicherungsvertrag zwischen der
Y._
als frühere Arbeitgeberin der Klägerin und der Beklagten. Unstreitig ist die massgebende Versicherungs
police
vom 28. November 2016 (Urk. 6/2). Demzufolge sind die darin genannten Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), Ausgabe 2012 (Urk. 6/1), anwendbar (Urk. 6/2 S. 9 oben). Ausserdem sind die Bestimmungen des VVG massgebend (vgl. Art. 1
lit
. c AVB).
2.2
Gemäss Police vom 26. November 2013 (Urk. 6/2) ist bei einer Krankheit 90 % des Gehalts versichert, wobei die Leistungen höchstens 730 Tage mit Anrechnung der Wartefrist von 30 Tagen dauern (Ziff. 1 S. 2 Mitte).
2.3
Gemäss Art. 7 AVB gilt als Krankheit jede unbeabsichtigte Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist, die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG; Abs. 1). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten (Art. 6 ATSG). Nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Abs. 2).
2.4
Ist die versicherte Person nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, wird bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte Taggeld bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsausfalls ausgerichtet (Art. 13 Abs. 1 AVB). Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (Art. 13 Abs. 2 AVB).
Begibt sich eine arbeitsunfähige versicherte Person ohne die Zustimmung des Versicherers ins Ausland, besteht während der Zeit des Auslandaufenthalts kein Anspruch auf Leistungen (Art. 13 Abs. 6 AVB).
2.5
Gemäss Art. 22 AVB zieht die
versicherte Person
bei einer Krankheit
einen zugelassenen Arzt bei und sorgt für fachgemässe Behandlung
. Die versicherte Person folgt den Anordnungen des Arztes und des Pflegepersonals. Jede versicherte Person ist verpflichtet, sich einer Untersuchung oder Begutachtung durch Ärzte, die der Versicherer beauftrag
t
hat, zu unterziehen (Abs. 1). Der Versicherer ist berechtigt, Patientenbesuche durchzuführen sowie zusätzliche Informationen einzuholen. Darunter fallen beispielsweise Belege und Auskünfte, ärztliche Zeugnisse, Berichte, Lohnabrechnungen oder amtliche Akten (Abs. 2)
.
Entzieht oder widersetzt sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, oder trägt sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei, so können ihr die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden (Art. 23 Abs. 1 AVB)
.
2.6
Hat die anspruchsberechtigte Person oder ihr Vertreter Tatsachen, die die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat sie die ihr nach Massgabe
von
Art. 39
VVG
obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu
spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gegenüber der anspruchsberechtigten Person an den Vertrag nicht gebunden (Art. 40 VVG).
3.
3.1
Die Klägerin begründet
e
ihren Taggeldanspruch zusammengefasst damit (Urk. 1), aufgrund von medizinischen Befunden mit Krankheitswert habe bei ihr zunächst eine volle Arbeitsunfähigkeit und später eine teilweise Arbeitsunfähigkeit von 50 % vorgelegen. Diese habe anfänglich auf Rückenbeschwerden gegründet, in der Folge auf einer mindestens mittelschweren bis schweren depressiven Episode. Die Beklagte habe das Taggeld für die Arbeitsunfähigkeit in der versicherten bisherigen Tätigkeit zu erbringen (S. 10 Ziff. 17). Der von der Beklagten beauftragte Gutachter sei nicht lege
artis
vorgegangen und habe - näher begründete - faktenwidrige Feststellungen getroffen, um zu seiner Einschätzung zu gelangen (S. 11 ff. Ziff. 19), und das Gutachten entspreche auch sonst nicht den - näher ausgeführten - einschlägigen Qualitätsrichtlinien für versicherungspsychiatrische Gutachten (S. 14 f. Ziff. 20).
Da
gegen beruhe die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch die behandelnde Psychiaterin auf
vollständig erhobenem Sachverhalt, gründe auf
den
über längere Zeit gemachten Wahrnehmungen im Rahmen der fachärztlichen Behandlung und werde nachvollziehbar begründet (S. 18 Ziff. 23).
3.2
Die Beklagte verneinte ihre Leistungspflicht im Wesentlichen damit (Urk. 5), die aus somatischen Gründen behauptete Arbeitsunfähigkeit habe nicht überprüft werden können. Aufgrund des Auslandaufenthaltes der Klägerin habe eine Begutachtung erst Ende Januar 2018 durchgeführt werden können, wobei der Gutachter zum Schluss gekommen sei, dass keine psychiatrische Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit bestehe (S. 4 Ziff. 3).
Die Stellungnahme der behandelnden Psychiaterin erweise sich als nicht vollständig und wenig nachvollziehbar (S. 5 oben).
Mit dem Gutachten seien die Arbeitsunfähigkeitsbeurteilungen der behandelnden Ärzte widerlegt worden. Dagegen fehle es an einer substantiierten Bestreitung der gutachterlichen Feststellungen von Seiten der behandelnden Psychiaterin (S. 5 Ziff. 6).
Selbst wenn sich eine Arbeitsunfähigkeit erweisen sollte, entfalle eine Taggeldleistungspflicht, da sich die Klägerin mehrheitlich ohne ihre Kenntnis und Bewilligung an ihrem Zweitwohnsitz im Ausland aufgehalten habe (S. 7 Ziff. 10).
4
.
Der Gesundheitszustand der Klägerin stellte sich
für die strittige Periode
folgendermassen dar:
4
.1
Dr. med. A._
, Facharzt für Orthopädie,
München
(D)
,
attestierte am 23. Oktober 2017 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vo
m
23. bis 27. Oktober 2017 (Urk. 6/4
/
1
= Urk. 6/23
/
2
).
Am 27. Oktober 2017 atte
s
tierte er eine Arbeitsunfähigkeit bis 3. November 2017 (Urk. 6/4
/
2
= Urk. 6/23
/
2
)
und am 2. November 2017 eine solche bis 8. November 2017 (Urk. 6/23
/
2)
.
Mit ärztlicher Stellungnahme vom 23. Januar 2018 stellte Dr.
A._
folgende Diagnosen (Urk. 6/44/11):
-
multisegmentale, teils
erosive
Osteochondrose
mittlere Brustwirbelsäule (BWS)
-
Protrusionen
mittlere BWS
-
Facettengelenkssyndrom Lendenwirbelsäule (LWS) akut aktiviert
Die Klägerin habe sich am 23. Oktober 2017 wegen massiver Schmerzen und ausgeprägter Bewegungseinschränkung in seiner Sprechstunde notfallmässig vorgestellt.
4
.2
Dr.
B._
,
Chiropraktor
,
Zürich,
stellte am 9. November 2017 ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis aus (Urk. 6/4 S. 3)
für eine Arbeitsunfähigkeit zu 100 % vom 9. bis 15. November 2017.
4
.3
Dr. med. C._
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin,
D._
,
attestierte am 8. November 2017 (Urk. 6/4
/
4) eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
ab 8. November bis 15. November 2017. Am 15. November 2017 bescheinigte er eine Arbeitsunfähigkeit von 10
0 % ab 16. bis 30. November 2017
(Urk. 6/4
/
5) und am 1. Dezember 2017 eine solche vom 1. Dezember 2017 bis 7. Januar 2018
(Urk. 6/11
i.V.m
. Urk. 6/18 = Urk. 6/19)
.
Am 8. Januar 2018 bescheinigte er eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 8. bis 19. Januar 2018 (Urk. 6/32
= Urk. 6/35
).
4
.4
Dr. med.
E._
,
F._
,
M
ünchen
(D)
, bescheinigte am 18. Dezember 2017 eine 100%ige Arbeitsfähigkeit sowie eine Transport- und Geschäftsunfähigkeit vom 18. Dezember 2017 bis 7. Januar 2018 (Urk. 6/24).
4
.5
4
.5.1
Mit ärztlichem Zeugnis vom 9. Janua
r 2018 bescheinigte med.
pract
.
G._
, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit für voraussichtlich 4 Wochen (Urk.
6/33).
Mit Zeugnis vom 7. Februar 2018 attestierte sie eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 7. Februar bis 6. März 2018 (Urk. 2/4/7),
und
mit
Zeugnis vom 13. März 2018 eine solche vom 7. März bis 3. April 2018 (Urk. 2/4/8)
.
4
.5.2
In der Stellungnahme
vom 12. März 2018 (Urk. 6/54 = Urk. 2/10)
zum Gutachten von Dr.
Z._
diagnostizierte med.
pract
.
G._
eine mittelschwere bis schwere depressive Episode. Es bestehe eine gedrückte Stimmung, Interessenverlust, Freudlosigkeit und eine deutliche Verminderung des Antriebs. Sowohl die Schlafstörungen als auch die Antriebsstörungen führten zu einer erhöhten Ermüdbarkeit und Aktivitätseinschränkung. Im Weiteren seien die kognitiven Funktionen deutlich reduziert, was sich in Störungen im Bereich der Konzentration, Aufmerksamkeit und
des
Gedächtnis
ses
zeige. Es bestehe ein vermindertes Selbstwertgefühl und Selbstvertrauen sowie das Gefühl von Wertlosigkeit. In wechselnder Ausprägung bestünden negative und pessimistische Zukunftsperspektiven, bis hin zu Lebensüberdruss. Im Weiteren seien ausgeprägte Schlafstörungen ausgewiesen in Form von Durchschlafstörungen. Die Klägerin sei in ihrer sozialen Interaktionsfähigkeit massiv eingeschränkt. Das Störungsbild und die Symptomatik führten dazu, dass die Klägerin ihre sozialen Aktivitäten praktisch vollständig eingestellt habe. Von häuslichen Aktivitäten habe sie sich monatelang komplett zurückgezogen und
habe diese
erst jetzt wieder teilweise aufgenommen. An eine verantwortungsvolle und kognitiv fordernde berufliche Tätigkeit sei momentan nicht zu denken (S. 6).
Die Klägerin sei zu 100 % arbeitsunfähig in ihrer letzten Tätigkeit als Kadermitglied in Leitungsfunktion mit hoher Verantwortung, grossen kognitiven Leistungsanspr
ü
chen, aber auch der Notwendigkeit zahlreicher sozialer Interaktionen. Das Störungsbild sei multikausal und ohne Zweifel
auch
ausgelöst durch zahlreiche psychosoziale Belastungsfaktoren
(S. 7)
.
4
.5.3
M
it Zeugnis vom 12. April 2018
attestierte med.
pract
.
G._
eine
100%ige Arbeitsunfähigkeit
vom 4. April bis 30. April 2018 (Urk. 2/4/9)
, m
it Zeugnis vom 17. Mai 2018 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % in der letzten Tätigkeit sowie eine Arbeitsfähigkeit
von 50 %
für eine angepasste, kognitiv weniger anspruchsvolle, weniger Durchhaltevermögen erfordernde und weniger Verantwortung beinhaltende
Tätigkeit
von
1. Mai bis 6. Juni 2018
(Urk. 2/4/13). Mit Zeugnis vom 6. Juni 2018 attestierte sie weiterhin bis zum 5. Juli 2018 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit für die letzte Tätigkeit und eine vollständige Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit (Urk. 2/4/12).
Mit Bescheinigung vom 31. Oktober 2018 fasste med.
pract
.
G._
die ausgestellten Arbeitsfähigkeitszeugnisse zusammen und fügte an, dass ab dem 6. Juli 2018 in der angestammten Tätigkeit eine 50%ige und ab 14. August 2018 eine vollständige Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit attestiert worden sei (Urk. 2/5).
4
.6
Am 29. Januar 2018 erstattet Dr.
Z._
die von der Beklagten in Auftrag gegebene medizinische Beurteilung (Urk. 6/49) und stellte fest, dass bei der Klägerin keine psychiatrische Diagnose mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit vorliege (S. 5). Ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit nannte er folgende psychiatrischen Diagnosen (S. 5):
-
Anpassungsstörung mit depressiver Reaktion (F43.2)
-
Probleme am Arbeitsplatz (Vorgesetzen und Mitarbeitern; Z56.4)
-
Arbeitslosigkeit nach Kündigung (Z56.0)
-
Verdacht auf Aggravation (F68.0)
Überdies stellte er folgende somatische Diagnosen (S. 5):
-
Adipositas per magna
-
Wirbelsäulenbeschwerden multipel
-
Myopie
Die Klägerin leide mit überwiegender Wahrscheinlichkeit an einer arbeitsplatz- und schmerzbedingten depressiven Anpassungsstörung, unter Mobbing und einer Kündigung, die eine Arbeitsunfähigkeit nicht rechtfertigen könne. Verschärft werde die Situation durch die Doppelbelastung Beruf/Familie, familiäre Auseinandersetzungen um das gräfliche Erbe des Ehemannes sowie finanzielle Belastungen (S. 5).
Es bestünden
viele
-
näher erläuterte
-
Widersprüche und Inkonsistenzen,
welche
die Glaubwürdigkeit der Klägerin in Frage stellten (S. 6 Mitte). Die Arbeitsunfähigkeitszeugnisse der beteiligten Ärzte seien aus näher dargelegten Gründen nicht nachvollziehbar (S. 6 unten f.). Eine namhafte depressive Störung mit Krankheitswert liege nicht vor, indessen eine nachvollziehbare Belastungsreaktion mit der Folge einer Anpassungsstörung. Es liege eine arbeitsplatzbedingte Arbeitsunfähigkeit vor (Ziff. 3 S. 7 Mitte). Es sei eine Besserung eingetreten, obwohl die Kläger mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die verordneten Medikamente nicht oder nicht wie verordnet nehme (Ziff. 4 S. 7). Es überwiegten krankheitsfremde Faktoren wie Mobbing, «Burnout», Probleme am Arbeitsplatz, Doppelbelastung
Familie/Beruf, familiäre Problemfelder, die eine Arbeitsunfähigkeit nicht rechtfertigten (Ziff. 5 S. 7).
Aus rein psychiatrischer Sicht liege und habe - mit überwiegender Wahrscheinlichkeit - nie eine Arbeitsunfähigkeit aus genuin medizinischen Gründen vorgelegen, da krankheitsfremde Faktoren überwiegten. Spätestens seit dem 22. Januar 2018 bestehe bei einem anderen Arbeitgeber sowohl für eine angestammte Tätigkeit als auch für jede andere angepasste zumutbare Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsfähigkeit (Ziff. 7 S. 7).
5
.
5
.1
Gestützt auf
die medizinische Beurteilung von Dr.
Z._
verneinte die Beklagte ihre Leistungspflicht rückwirkend seit dem
mutmassl
ichen Krankheitsbeginn und
unterstellte der Klägerin
am 26. Februar 2018
eine betrügerische Anspruchsbegründung (Urk. 6/51).
5
.2
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin behauptete (Urk. 6/55), dass der von Dr.
Z._
erhobene Sachverhal
t unrichtig erhoben worden sei
und nicht den Tatsachen entspr
e
che. Auch di
e behandelnde Psychiaterin (E. 4
.5.2) stellte in ihrem Bericht vom 12. März 2016 (Urk. 6/54) einleitend fest, dass die Angaben von Dr.
Z._
betreffend ihr Telefonat vom 25. Januar 2018 (vgl. Urk. 6/49 S. 2 Mitte) zumindest teilweise falsch seien. Auch wenn im Nachhinein nicht mehr festgestellt werden kann, welche Aussagen gegenüber Dr.
Z._
gemacht worden sind, bestehen allein aus diesen übereinstimmenden Vorwürfen erhebliche Zweifel an seinem Gutachten.
5
.
3
Insoweit Dr.
Z._
versuchte, die Glaubwürdigkeit der Klägerin in Frage zu stellen, sind seine Überlegungen nicht nachvollziehbar. So
wies er
in diesem Zusammenhang
darauf hin, dass
in den
vorliegenden Arztberichte
n
die Arbeitsplatzprobleme, Mobbing und Burnout sowie die erheblichen familiären Problemfelder nicht erwähnt worden seien, obwohl dies die Gründe für die psychiatrische Arbeitsunfähigkeit gewesen seien (S. 6).
Bis zur Begutachtung durch ihn
lagen indessen lediglich Arbeitsunfähigkeitsatteste vor, welche sich üblicherweise
ohne Nennung von Anamnese und Diagnose
lediglich über die Arbeitsfähigkeit äussern.
Es ist daher sehr wohl nachvollziehbar, dass in den vorliegenden Zeugnissen auf die persönlichen Umstände der Klägerin kein Bezug genommen
und keine Anamnese erhoben
wurde. Viel mehr erstaunt es, dass Dr.
Z._
zwar beim erstbehandelnden Orthopäden
(vgl. E. 4
.1)
, bei welchem sich die Klägerin notfallmässig aufgrund
von
Rückenschmerzen
vorstellte,
telefonische Erkundigungen einholte, nicht aber bei
m b
ehandelnden Hausarzt Dr.
C._
(vgl. E.
4
.3)
,
welchen die Klägerin nach der Notfallbehandlung aufsuchte, und welcher sie
einer psychiatrischen Behandlung zuführte.
Eine Kontaktaufnahme mit ihm hätte möglicherweise das Zusammenspiel der Rückenproblematik
mit den
psychischen Beschwerden klären können.
Jedenfalls kann es wohl kaum - wie von der Beklagten gefordert (vgl. Urk. 6/40) - Aufgabe der Klägerin gewesen sein, die Beklagte
dahingehend zu instruieren
, in welchen medizinischen Fachrichtungen
eine Begutachtung angezeigt wäre.
Die telefonischen Auskünfte des erstbehandelnden Orthopäden Dr.
A._
(vgl. E
. 4
.1)
wurden durch Dr.
Z._
zumindest in Bezug auf die Reiseun
fähigkeit falsch interpretiert, ist doch aufgrund der von Dr.
A._
ausgestel
lten Arbeitsunfähigkeitsatteste
davon auszugehen, dass dieser von der Klägerin vor der Begutachtung letztmals am 2. November 2017 aufgesucht worden ist. Demgemäss kann sich seine Aussage, die Klägerin sei
nicht reisefähig und dürfe aufgrund der Rückenschmerzen nicht Auto fahren, längstens
auf
die von ihm bis 7. November 2017 attestierte 100%ige Arbeitsunfähigkeit beziehen. Anlässlich der Begutachtung gab denn die Klägerin auch an, die Rückenschmerzen hätten sich durch die Behandlung bei Dr.
A._
gebessert (S. 2 Mitte).
Überdies sagte die Klägerin anlässlich der persönlichen Befragung aus, dass sie während der Krankheit die Strecke zwischen ihren Wohnorten nicht selber fuhr, sondern von ihrem Ehemann gefahren wurde (Protokoll S. 10 oben).
Es kann
ihr
somit auch nicht vorgeworfen werden, sie sei trotz der beklagten Konzentrationsstörungen fähig, über eine weite Strecke ein Auto zu lenken.
Insofern der Gutachter
vom von der Klägerin angegebenen Nichtwissen, dass eine Erkrankung in der Schweiz auskuriert werden müsse,
auf ein inkonsistentes Verhalten schliesst, ist dem entgegenzuhalten, dass die Klägerin zwar mit Schreiben vom 28. Dezember 2017 darauf hingewiesen wurde, dass eine Reise ins Ausland durch die Beklagte bewilligt werden müsse, ansonsten für Tage im Ausland kein Taggeldanspruch bestehe (Urk. 6/31).
Dem entgegnete die Klägerin
am 8. Januar 2018
, dass sie sich nicht auf Reisen ins Ausland, sondern sie sich an ihren zweiten Wohnsitz nach M
ünchen begeben habe (Urk. 6/32
)
, was von der Beklagten am 11. Januar 2018 ohne Kommentar zur Kenntnis genommen wurde
(Urk. 6/40)
,
weshalb durchaus denkbar ist, dass die Klägerin davon ausging, die im Schreiben der
Beklagten
angeführte Regelung sei in ihrem Fall nicht anwendbar, wovon sie im Übrigen noch heute ausgeht (
vgl.
nachstehende
E.
6.2
)
.
Zusammenfassend mangelt es
dem
Gutachten von Dr.
Z._
an Aussagekraft, gründet er doch seine Einschätzung vornehmlich auf den von ihm ausgemachten Inkonsistenzen
im Verhalten
der Klägerin, welche allerdings nicht zu bestätigen sind. Mit seinem Gutachten vermag die Beklagte folglich nicht den Beweis zu erbringen, dass bei der Klägerin keine Krankheit vorgelegen hat.
5
.4
Aufgrund der medizinischen Akten kann davon ausgegangen werden, dass die Klägerin im Ausland erkrankte und dort am 23. Oktober 2017 einen Arzt aufsuchte, der eine Arbeitsunfähigkeit attestierte (vgl. oben E. 2.1). Gut
2
Wochen nach dem ersten Arztbesuch suchte sie in der Schweiz ihren Hausarzt auf, der ihr weiterhin eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestierte
, und unterzog sich der von ihm empfohlenen psychiatrischen
Behandl
ung
, welche schliesslich zur Genesung führte.
Die Notfallärzte in Deutschland sowie d
er behandelnde Hausarzt und die Psychiaterin stellten ihr zuhanden der Beklagten die notwendigen Arbeitsunfähigkeitszeugnisse aus.
5.5
Was die Beklagte gegen die Stellungnahme von med.
pract
.
G._
(E. 4.5.2) vorbringt (Urk. 5 S. 6 f. Ziff. 8), verfängt nicht. Dass die Diagnose einer Depression nur vage gestellt wurde, trifft nicht zu, kann doch der Stellungnahme ein über 2 Monate erhobener, ausführlicher
psychopathologischer Befund
entnommen werden.
Dass die Psychiaterin aufgrund der Anamnese mögliche differenzialdiagnostisch andere Diagnosen in den Raum stellt, welche sie indessen bis zur Berichterstattung noch nicht vertieft abklären konnte, schmälert
die Nachvollziehbarkeit
ihre
r
Einschätzung keineswegs.
5.6
Neben dem mangelhaften Gutachten von Dr.
Z._
, welches
nach dem Dargelegten (vgl. E. 4.3)
nicht als Grundlage für ein
en Entscheid
herangezogen werden kann, liegt -
abgesehen von
den echtzeitlichen Arbeitsunfähigkeitsattesten - als einziger medizinischer Bericht die Stellungnahme von Dr.
G._
(E.
4
.5.2)
vor. Zu welchen weiteren Erkenntnissen ein Gerichtsgutachten basierend auf der Stellungnahme von Dr.
G._
und den Arbeitsunfähigkeitsattesten
gelangen soll, ist nicht ersichtlich, weshalb auf die Einholung eines Gerichtsgutachtens zu verzichten ist. Die Beklagte hat sich daher
die Arbeitsunfähigkeitsatteste de
r behandelnden Ärzte
entgegenhalten zu lassen.
5.7
Zusammenfassend ist d
amit davon auszugehen, dass die Klägerin vom 23. Oktober 2017 bis 5. Juli 2018 zu 100 % und vom 6. Juli bis 13. August 2
018 zu 50 % arbeitsunfähig war.
6
.
6
.1
Zu prüfen ist im Weiteren, ob
der
Taggelda
nspruch
wegen Auslandaufenthalts der Klägerin zu verneinen ist.
6
.2
Mit Klageantwort vom
12. Dezember 2018 (Urk. 5) brachte d
ie Beklagte
vor
(Urk. 5),
die
Klägerin habe sich mehrheitlich ohne ihre Kenntnis und ohne ihre Bewilligung im Ausland aufgehalten. Es sei unbestritten, dass die
AVB
,
welche
vom Bundesgericht als zulässig beurteilt worden seien, Taggeldleistungen im Ausland ausschlössen. Die Klägerin habe sich unmittelbar, nachdem sie wegen sehr starker Rückenbeschwerden als arbeitsunfähig beurteilt worden sei, an ihren Zweitwohnsitz ins Ausland begeben (Ziff. 10). In der Klage werde nicht behauptet, sie habe sich während der Arbeitsunfähigkeit in der Schweiz aufgehalten, wo sie im Unterschied zu Deutschland über eine kleine Wohnung verfüge, die
einem
Baustellenlärm
ausgesetzt
sei (Ziff. 11).
In der Stellungnahme
vom 21. Oktober 2019
(Urk. 22)
stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, s
elbst wenn in Zürich Baulärm vorhanden gewesen wäre, wäre es der Klägerin
zumutbar gewesen, ihre Situation ihr gegenüber zu schildern und um die vertraglich vorgesehene Zustimmung zu ersuchen (S. 2 unten). Sie
habe die Beweisauflage nicht erfüllt
,
indem sie nicht angegeben habe, wann sie sich in der Schweiz und wann in Deutschland aufgehalten habe, sondern zugegeben habe, dass sie sich ohne entsprechende Mitteilung mehrheitlich in Deutschland aufgehalten habe.
6
.3
Dagegen brachte die Klägerin in der Stellungnahme vom 2. Oktober 2019 (
Urk. 18
) vor, es hätten a
bgesehen von den Aufenthalten
an ihrem Zweitwohnsitz in
Deutschland
mit Ausnahme von Arztbesuchen
i
n München und den Reisen zwischen den Wohnorten keine A
uslandaufenthalte stattgefunden
.
Ab
9. Januar 2018
sei sie während der gesamten Dauer
der Arbeitsunfähigkeit
bei
med.
pract
.
G._
in Behandlung gestanden
und habe sich in dieser Zeit
in Zürich aufgehalten. Etwa alle zwei Wochen sei sie über das Wochenende nach
Deutschland
gereist und nach dem Wochenende wieder nach Zürich zurückgekehrt (
S. 2
Ziff. 1).
Darin, dass
sie sich o
hne Zustimmung der Beklagten in
s
Ausland begeben habe, eine Obliegenheitsverletzung im Sinne von Art. 45 VVG zu erblicken, wobei
der vereinbarte Rechtsnachteil nicht eintrete, wenn die
Verletzung den Umständen nach als eine unverschuldete anzusehen
sei. Der Zweck des Zustimmungserfordernisses für Auslandaufenthalte liege darin, dass die versicherte Person die Erholung von der Krankheit nicht gefährde oder sich
die Krankheit
noch verschlimmere. Sie aber habe sich gerade zum Zweck der
Genesung nach Deutschland begeben, da der Aufenthalt in ihrer Wohnung in Zürich wegen grosser näher begründeter Lärmbelastung ihrer Gesundheit abträglich gewesen sei (S. 3 f. Ziff. 5).
Die Beklagte hätte unter diesen Umständen die Bewilligung des Auslandaufenthalts erteilen müssen. Indem sie sich darauf berufe, mangels Zustimmung zum Auslandaufenthalt sei die Leistungsverweigerung zulässig, liege ein Missbrauch ihres Rechts vor, da die Verweigerung
der Zustimmung
ohne jeden sachlichen Grund erfolge (S. 7 f. Ziff. 10). Hänge der Taggeldanspruch davon ab, an welchem Wohnort sich die Klägerin aufhalte, greife dies in den Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens und der Wohnung ein (S. 8 Ziff. 8)
.
Schliesslich bestehe in den gültigen
AVB
das Erfordernis der vorgängigen Zustimmung nicht, womit eine nachträgliche Zustimmung ausreichend sei und die Zustimmung auch implizit erteilt werden könne. Die Beklagte habe Taggelder geleistet, obwohl sie Kenntnis davon gehabt habe, dass sie sich im Ausland befunden habe. Die
s
sei als Zustimmung zu werten (S. 10 Ziff. 14-15).
7
.
7
.1
Es ist unbestritten, dass die Klägerin während der Arbeitsunfähigkeit ohne vorgängige Zustimmung der Beklagten teilweise in Deutschland verweilte, wobei sie
nicht zu belegen vermochte,
wann sie sich in Deutschland und wann sie sich in
der Schweiz aufgehalten hatte.
7
.2
Ist vereinbart worden, dass der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte wegen Verletzung einer Obliegenheit von einem Rechtsnachteil betroffen wird, so tritt dieser Nachteil nicht ein, wenn die Verletzung den Umständen nach als eine unverschuldete anzusehen ist (Art. 45 Abs. 1 VVG). Als Entschuldigungsgründe gelten vorab objektive Hindernisse, die die anspruchsberechtigte Person gar nicht zu vertreten hat. Auch subjektive Gesichtspunkte lassen sich vorbringen, freilich nur jene, die eine Erfüllung der Obliegenheit nicht zumutbar erscheinen liessen. Den Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte darf für sein Verhalten kein Vorwurf treffen, auch nicht jenen der leichten Fahrlässigkeit. Die Unkenntnis der AVB entschuldigt grundsätzlich nicht (Jürg Nef, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, N 12 zu Art. 45 VVG).
7
.3
Die Klägerin behauptet, sie habe ihre Obliegenheit, während ihrer Arbeitsunfähigkeit in der Schweiz zu bleiben, schuldlos verletzt, weil sie in der Schweiz Lärm ausgesetzt war, welcher ihre Genesung gefährdete. Es
mag wohl zutreffen,
dass die Bauarbeiten
in der Nähe ihres
Wohnort
s
während ihrer Arbeitsunfähigkeit einen hohen Lärm verursachten und die Klägerin aufgrund ihrer Erkrankung empfindlich auf die Lärmimmissionen reagierte.
A
us der Information über das Bauvorhaben vom 7. April 2016 (Urk. 19/9
) geht
allerdings
hervor, dass die Bauarbeiten während den Werktagen zu den gewohnten Arbeitszeiten stattfanden und die lärmintensivsten Arbeiten
nur
bis Ende August 2016 dauerten
. Im November 2017 wurde der Rohbau fertig erstellt und ab Dezember 2017 erfolgte der Innenausbau
, womit sich der Baulärm spätestens ab Dezember 2017 in Grenzen hielt
.
G
emäss Auskunft der Stadt Zürich vom 8. Juli 2019 (Urk. 19/20)
wurde lediglich
die Zufahrt zur und Wegfahrt von der Baustelle
, nicht aber der Durchgangsverkehr
,
über das Wohnquartier der Klägerin geleitet
.
Auch am Bahnhof
H._
waren gemäss Mitteilung der
I._
vom 10. Juli 2018 (Urk. 19/21) die Arbeiten für die Durchmesserlinie bereits abgeschlossen. Einzig während einer Woche im April 2018
seien
die Holzschwellen durch Betonschwellen ersetzt
worden
, was während zwei Nächten auch nachts lärmin
tensive Arbeiten notwendig gemacht habe
.
Es kann damit davon ausgegangen werden, dass der
Baulärm während der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin von Oktober 2017 bis Mai nicht mehr derart störend war, dass er einer Genesung im Weg gestanden hätte.
Dementsprechend geht auch aus de
m
Bericht
der behandelnden
Psychiaterin
(E. 4.5.2)
nicht hervor, dass der Verbleib am Wohnort in Zürich aufgrund des Lärms unzumutbar gewesen wäre.
Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin unverschuldet gezwungen gewesen wäre, ihren Aufenthalt nach Deutschland zu verlegen.
8
.
8
.1
Laut den AVB erlischt der
Anspruch auf Leistungen
nicht allein aufgrund der Tatsache, dass sich eine versicherte Person ins Ausland begibt, sondern nur, wenn sie sich ohne Zustimmung der Beklagten ins Ausland begibt
(E. 2.4)
.
Allerdings ist in den AVB der Beklagten weder geregelt, in welchem Zeitpunkt die Bewilligung für einen Auslandaufenthalt eingeholt werden muss, noch unter welchen Bedingungen die Beklagte ihre Zustimmung zu einem Auslandaufenthalt erteilt. Dies darf allerdings nicht dazu führen, dass die Zustimmung zu einem Auslandaufenthalt allein im Belieben der Beklagten liegt. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgt, dass sie sich bei der Prüfung, ob einer arbeitsunfähigen Person die Erlaubnis für einen Auslandaufenthalt verweigert werden darf, an objektive Kriterien zu halten hat.
8
.2
Die versicherte Person hat alles zu unternehmen, was der Abklärung der Krankheit und ihrer Folgen dienen kann. Im Sinne der Schadenminderungspflicht unterlässt sie alles, was mit der Arbeitsunfähigkeit beziehungsweise mit dem Bezug von Taggeldern nicht zu vereinbaren ist und den Heilungsv
erlauf gefährdet oder verzögert. Sie
zieht bei Krankheit einen zugelassenen Arzt bei, sorgt für fachgemässe Behandlung und folgt den Anordnungen des Arztes und des Pflegepersonals. Sie ist verpflichtet, sich einer Untersuchung oder Begutachtung durch Ärzte, die die Beklagte
beauftragt hat, zu unterziehen
. Die Beklagte ist berechtigt, Patientenbesuche durchzuführen sowie zusätzliche I
nformationen einzuholen (
vorstehend
E.
2.5)
.
Das Zustimmungserfordernis für einen Auslandaufenthalt
bezweckt
somit einerseits wohl
die
Sicherstellung
der
Einhaltung der Schadenminderungspflicht seitens der versicherten Person und andererseits
die
Wahrung der Kontrollmöglichkeiten seitens des Taggeldversicherers. Ein weitergehender Zweck ist aus den AVB nicht ersichtlich.
8
.3
Laut ihren eigenen Aussagen hielt sich die Klägerin während Jahren zur Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit während der Woche in der Schweiz, wo
sie auch gemeldet ist
, auf und reiste in der Freizeit zu ihrer Familie nach Deutschland
(Protokoll S. 4)
. Anlässlich eines Wochenendaufenthaltes bei ihrer Familie zeigten sich die ersten Krankheitssymptome
in Form von starken Rückenbeschwerden
,
(Protokoll S. 4)
. Sobald es ihr Gesundheitszustand zuliess, liess sie sich
ab 8. November 2017
von Dr.
C._
in der Schweiz behandeln, der sie an eine Psychiaterin wiederum in der Schweiz zur Behandlung überwies
(Protokoll S. 6)
. Fortan war die Klägerin in regelmässiger Behandlung in der Schweiz, unterzog sich der durch die Beklagte angeordnete Begutachtung, meldete sich bei der Arbeitslosenversicherung an und stellte sich der Arbeitsvermittlung
zur Verfügung
, nachdem sie nicht mehr vollständig arbeitsunfähig gewesen war
(vgl. Urk. 13)
.
Ab 15. August 2018 wurde ihr in der angestammten Tätigkeit wieder eine vollständige Arbeitsfähigkeit beschieden
(vgl. E. 4.5.3)
.
Es trifft somit nicht zu, wie die Beklagte behauptete (Urk. 5 S. 6 Ziff. 8), dass sich die Klägerin im Anschluss an die Abmeldung bei der Arbeitgeberin ins Ausland begab, sondern die Krankheit trat im Ausland auf
,
und es wurde eine Behandlung im Ausland erforderlich, welche durch die Arbeitsunfähigkeitszeugnisse von Dr.
A._
(E. 4.1) belegt ist. Auch ist entgegen der
Behauptung der Beklagten
nicht
zutreffend
, dass die Klägerin zeitnahe Untersuchungen
der somatischen Beschwerden
verhindert
e
(Urk. 5 S.
6 Ziff. 8), denn d
ie erste
von der Beklagten angeordnete Begutachtung, welche einen Tag nach der ersten Konsultation bei
med.
pract
.
G._
hätte stattfinden sollen,
wurde nicht seitens der Klägerin, sondern seitens der Beklagten
aus nicht
dargelegten
Gründen
abgesagt (vgl. Urk.
6/20
). Dass die Klägerin den zweiten Begutachtungstermin nicht wahrnehmen konnte, lag nicht -
wie von der Beklagten behauptet (Urk. 5 S. 4 Ziff. 2)
-
daran, dass sie im Ausland weilte, sondern daran, dass sie dazu gesundheitlich nicht in der Lage war, was ärztlicherseits - wenn auch durch einen Arzt in Deutschland - bestätigt wurde
(
vgl.
E. 4.4)
. Die Klägerin hätte offenkundig den Begutachtungstermin vom 19. Dezember 2017 auch nicht wahrnehmen können, wenn sie sich in der Schweiz aufgehalten hätte. Dass die Beklagte in der Folge die somatischen Beschwerden nicht abklären liess, sondern lediglich eine psychiatrische Stellungnahme einholte,
war ihre eigene Entscheidung, nachdem die Klägerin mitgeteilt hatte, dass sie
sich in psychiatrische Behandlung begebe (
vgl.
Urk. 6/32 S. 2).
Insoweit die Beklagte geltend machte, die Klägerin sei unmittelbar nach der Krankmeldung weder für den Arbeitgeber noch für sie erreichbar gewesen (Urk. 5 S. 4 Ziff. 2), ist eine Kontaktaufnahme durch die Arbeitgeberin nicht belegt. Seitens der Beklagten
wurde versucht, die Klägerin telefonisch zu erreichen (
vgl.
Urk. 6/8 S. 1), wobei aus der Aktennotiz nicht ersichtlich ist, wie oft
Versuche unternommen
wurde
n
. Auch das Schreiben an die Klägerin, wonach sie Kontakt mit der Beklagten aufnehmen solle (vgl. Urk. 6/8 S. 1)
,
ist nicht aktenkundig, weshalb bezweifelt werden muss, dass ernsthafte Versuche, die Klägerin zu erreichen, stattgefunden haben.
Insgesamt kann d
er Klägerin
weder
vorgeworfen werden, sie
habe
ihre
Schadenminderungspflicht
nicht wahrgenommen
, noch sie habe sich der
Kontrollen seitens der Beklagten entzogen
.
Die Beklagte hätte
ihr
somit die Erlaubnis für den Auslandaufenthalt erteilen müssen.
8.4
Bestand demnach kein Grund, die Erlaubnis für einen Auslandaufenthalt zu verweigern, kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, während der Zeit des Auslandaufenthalts bestehe kein Anspruch auf Taggeldleistungen.
Nachdem die Beklagte
bereits am 19. Dezember 2017 die Einstellung der
Leistungen
per 31.
Dezember 2017
in Aussicht gestellt (Urk.
6/25)
und
die Klägerin
am
26
. Februar 2018 mit sofortiger Wirkung aus dem kollektiven Krankentag
-
geldvertrag ausgeschlossen hatte (Urk.
6/51
),
bestand für die Klägerin auch keine Veranlassung mehr, sich ihre Auslandaufenthalte bewilligen zu lassen. Im Übrigen geht
- entgegen der Behauptung
der Beklagten
im
Schreiben vom 28. Dezember 2017
, wonach eine Reise ins Ausland
unter Vorlage eines ärztlichen Attests, worin die Reise- beziehungsweise Ferienfähigkeit bestätigt werde,
vorher
bewilligt werden müsse
-
aus den AVB nicht hervor (
vgl.
E.
2
.
4
und 8.1
)
.
9
.
9
.1
Die
Klägerin fordert eine
Taggeldhöhe von Fr.
512.90
(Urk.
1
S. 4 Ziff. 3
)
,
wovon auch die Beklagte in ihrer Rückforderung vom 16. Dezember 2017 ausgegangen war (Urk. 25/1)
.
D
ie Beklagte
leistete
für den Zeitraum vom 23. Oktober bis 31. Dezember 2017 Fr. 20'516.
(70 Tage - 30 Tage Wartefrist à Fr. 512.90; Urk. 1 Ziff. 3
; Urk. 25/1
).
Für den eingeklagten Zeitraum vom
1. Januar bis 13. August 2018
hat die Klägerin Anspruch auf ein ganzes Taggeld vom
1. Januar bis 5. Juli 2018 von 100 % und vom
6. Juli bis 13. August 2018 von 50 %
(E.
5.5
) mithin auf Fr.
89'244.60
([1
55
x Fr.
512.90
] + [3
8
x Fr.
256.45
).
9
.2
9
.2
.1
Der Schuldner einer
Geldschuld hat, soweit nichts
a
nderes
vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (Art. 104 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 VVG).
Die AVB der Beklagten enthalten keine Verzugszinsregelung und keine Vereinbarung eines Verfalltages.
9
.2.2
Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 4A_16/2017 vom 8. Mai 2017 E. 3.1 und 4A_206/2007 vom 29. Oktober 2007 E. 6.3) und gemäss Lehre (Jürg Nef, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungs
-
vertrag
, Basel 2001, Art. 41
Rz
20) ist eine Mahnung für die Fälligkeit der Versicherungsleistungen (Art. 41 Abs. 1 VVG) nicht erforderlich, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht definitiv verneint.
9
.2.3
Die Beklagte verneinte ihre Leistungspflicht mit Schreiben vom
26. Februar 2018 definitiv (Urk. 6/51
)
, was sie
mit de
m
nachfolgenden Schreiben vom
13. April 2018
lediglich bestätigte
(Urk.
6/57
)
.
Fälligkeit und Verzug traten somit ab dem
26. Februar 2018
ein. Der Verzugszins von 5 % ist daher ab dem mittleren Verfallstag zwischen dem
26. Februar 2018
und
14. August 2018
, mithin ab dem
20. Mai 2018
geschuldet.
9
.3
Zusammenfassend ist
die Klage in dem Sinne gutzuheissen, dass
die Beklagte zu verpflichten
ist
, der Klägerin den Betrag von Fr.
89'244.60
zuzüglich Zins von 5 % ab dem
20. Mai 2018
zu bezahlen
. Damit ist
die Widerklage abzuweisen
.
10
.
D
er
anwaltlich vertretenen Klägerin steht eine Prozessentschädigung zu, die gemäss §
34 Abs.
3
GSVGer
nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen ist.
Unter Berücksichtigung des gerichtsüblichen Ansatzes von Fr. 220.
zuzüglich Mehrwertsteuer (
MWSt
) ist ihr eine Prozessentschädigung von Fr. 3'700.
(inklusive Barauslagen und
MWSt
) zuzusprechen.