# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8edd3d89-aac9-49c9-8738-1dff3668a0f2
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Ehescheidung
Berufung gegen ein Teilurteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes  vom 5. Mai 2014; Proz. FE130077
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Rechtsbegehren:
Rechtsbegehren des Klägers: (act. 59 S. 2 i.V.m. act. 1)
"[...] Es sei die am tt. Februar 1992 geschlossene Ehe gestützt auf Art. 114 ZGB
zu scheiden, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % MwSt.) zu-
lasten der Beklagten." Antrag der Beklagten:
(act. 53 S. 2)
"Die Klage sei abzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Klägers."
Teilurteil des Bezirksgerichtes Horgen:
1. Die Ehe der Parteien wird gestützt auf Art. 114 ZGB geschieden.
2. Das Verfahren wird bei Rechtskraft des vorliegenden Teilurteils betreffend
den Scheidungsnebenfolgen fortgesetzt.
3. Die Festlegung der Entscheidgebühr für das Teilurteil betreffend Schei-
dungspunkt wird dem verfahrensabschliessenden Entscheid vorbehalten.
4. Die Regelung der Parteientschädigung für das Teilurteil betreffend Schei-
dungspunkt wird dem verfahrensabschliessenden Entscheid vorbehalten.
5. Mitteilung/Rechtsmittel.
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin und Beklagten (act. 71 S. 2):
"1. In Gutheissung der Berufung sei die Klage abzuweisen.
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2. Die Kosten für das Teilurteil vom 5. Mai 2014 seien dem Kläger  und der Kläger sei zu verpflichten, die Beklagte für das erstinstanzliche Verfahren zu entschädigen.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Kläger aufzuerlegen und er
sei zu verpflichten, die Beklagte für das Berufungsverfahren angemessen zu entschädigen."
des Klägers und Berufungsbeklagten (act. 76 S. 2):
"1. Auf die Berufung der Berufungsklägerin bzw. der Beklagten vom 11. Juni
2014 sei mangels Rechtsschutzinteresse unter Kosten- und  (zzgl. 8% MWSt) zulasten der Berufungsklägerin nicht .
2. Eventualiter sei die Berufung der Berufungsklägerin bzw. der Beklagten vom
11. Juni 2014 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWSt)  der Berufungsklägerin vollumfänglich abzuweisen und das  Teilurteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 5. Mai 2014 sei zu bestätigen."
Prozessualer Antrag:
"Es sei dem Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihm die Unterzeichnende als  Rechtsbeiständin für das obergerichtliche Verfahren zu bestellen."
Weiterer prozessualer Antrag:
"Es seien die Obergerichtsakten mit der Geschäfts-Nr.: LY130003-O betreffend Berufung bezüglich vorsorglicher Massnahmen zwischen den gleichen Parteien beizuziehen."

## Considerations

Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte:
1. Die Parteien sind seit dem tt. Februar 1992 verheiratet. Am tt.mm.1992 kam
ihr gemeinsamer Sohn C._ zur Welt.
Mit Eingabe vom 16. November 2006 leitete die Beklagte, Gesuchstellerin und
Berufungsklägerin (fortan Berufungsklägerin) ein Eheschutzverfahren ein. Mit Ver-
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fügung vom 23. Januar 2007 merkte das Gericht vor, die Parteien lebten seit dem
4. Juli 2006 auf unbestimmte Zeit getrennt, stellte das Kind unter die Obhut der
Berufungsklägerin und nahm von der Regelung der weiteren Nebenfolgen ge-
mäss Konvention der Parteien Vormerk bzw. genehmigte deren Ziffern 3 und 4.
Weiter wurde per 23. Januar 2007 die Gütertrennung angeordnet. In der Konven-
tion verpflichtete sich der Kläger, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte (fortan
Berufungsbeklagter) unter anderem, der Berufungsklägerin für sich persönlich ei-
nen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'800.00 zu bezahlen.
2. Mit Eingabe vom 1. April 2013 reichte der Berufungsbeklagte bei der Vor-
instanz die Scheidungsklage ein (act. 1). Die Berufungsklägerin stellte am 30. Mai
2013 den Antrag um Erlass vorsorglicher Massnahmen, wonach der Berufungs-
beklagte zu verpflichten sei, ihr für die Dauer des Verfahrens einen monatlich im
Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'500.00 zu bezahlen, zahlbar ab
1. Juni 2013 (act. 24). An der Einigungsverhandlung vom 6. Juni 2013 kam keine
Einigung zustande (Prot. I S. 5 ff.). Die Parteien wurden in der Folge zur Verhand-
lung über die vorsorglichen Massnahmen auf den 12. September 2013 vorgela-
den. Mit Eingabe vom 1. Juli 2013 stellte der Berufungsbeklagte ebenfalls ein Ge-
such um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Er beantragte, es sei festzustellen,
dass er mit Wirkung ab 1. Juli 2013 nicht mehr in der Lage sei resp. es ihm nicht
mehr zugemutet werden könne, der Berufungsklägerin persönliche Unterhaltsbei-
träge zu bezahlen (act. 36). Mit Urteil vom 26. September 2013 wies die Vorin-
stanz das Begehren der Berufungsklägerin ab und hiess jenes des Berufungsbe-
klagten gut. Sie hob dessen Pflicht zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen an
die Berufungsklägerin persönlich mit Wirkung ab 1. Juli 2013 für die Dauer des
Scheidungsverfahrens auf. In teilweiser Gutheissung der von der Berufungskläge-
rin gegen diesen Entscheid erhobenen Berufung hob die Kammer mit Urteil vom
31. Januar 2014 die Pflicht des Berufungsbeklagten zur Bezahlung von Unter-
haltsbeiträgen an die Berufungsklägerin persönlich erst mit Wirkung ab 1. Juli
2014 für die Dauer des Scheidungsverfahrens auf (act. 62 S. 20 Dispositiv-
Ziffer 1).
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Im Einvernehmen mit den Parteien beschränkte die Vorinstanz das Hauptverfah-
ren vorerst auf den Scheidungspunkt. Nach Anordnung eines doppelten Schrif-
tenwechsels und ohne ein Beweisverfahren durchzuführen schied die Vorinstanz
die Ehe der Parteien mit Teilurteil vom 5. Mai 2014 gestützt auf Art. 114 ZGB
(act. 72 S. 10 Dispositiv-Ziffer 1) und stellte in Aussicht, das Verfahren werde bei
Rechtskraft des Teilurteils zur Regelung der Scheidungsnebenfolgen fortgesetzt
(act. 72 S. 10 Dispositiv-Ziffer 2). Gegen dieses Teilurteil erhob die Berufungsklä-
gerin rechtzeitig Berufung und beantragte, es sei die Klage abzuweisen (act. 71).
Der Berufungsbeklagte beantragte seinerseits, es sei auf die Berufung mangels
Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten, eventualiter sei die Berufung abzuwei-
sen (act. 76). Die Berufungsklägerin hat zur Berufungsantwort eine Stellungnah-
me eingereicht (act. 81). Der Prozess ist spruchreif. Dem Berufungsbeklagten ist
lediglich noch das Doppel von act. 81 zuzustellen.
II. Formelles:
1. Das erstinstanzliche Verfahren wurde unter der Herrschaft der schweizeri-
schen ZPO rechtshängig gemacht. Sowohl für das Verfahren vor Bezirksgericht
als auch für das Rechtsmittelverfahren gilt somit die schweizerische ZPO.
2. Mit Beschluss vom 24. Juni 2014 bewilligte die Kammer der Berufungskläge-
rin für das Berufungsverfahren antragsgemäss die unentgeltliche Prozessführung
und bestellte ihr Rechtsanwalt lic. iur. X._ als unentgeltlichen Rechtsvertreter
(act. 74).
3. In der Berufungsantwort erneuerte der Berufungsbeklagte das bereits vor
Vorinstanz gestellte Gesuch, es sei ihm auch für das Rechtsmittelverfahren die
unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihm Rechtsanwältin lic.
iur. Y._ als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen (act. 76 S. 2). Die
Vorinstanz bewilligte mit Verfügung vom 17. Juni 2013 beiden Parteien die unent-
geltliche Prozessführung und bestellte ihnen je einen unentgeltlichen Rechtsbei-
stand (act. 33). Aus den erstinstanzlichen Akten (act. 18/1-14) und den neu einge-
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reichten Unterlagen (act. 77/2-4) ergibt sich, dass der Berufungsbeklagte nach
wie vor mittellos ist. Zudem erscheint der Rechtsstandpunkt des Berufungsbe-
klagten nicht von Vornherein als aussichtslos. Mithin ist dem Berufungsbeklagten
für das Rechtsmittelverfahren die umfassende unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren.
4. Der Berufungsbeklagte stellte den weiteren prozessualen Antrag, es seien
die Akten des Verfahrens LY130033 zwischen denselben Parteien beizuziehen.
Gegenstand jenes bereits erwähnten, von der Kammer am 31. Januar 2014 mit
Urteil abgeschlossenen Berufungsverfahrens waren die für die Dauer des Schei-
dungsverfahrens geltenden vorsorglichen Massnahmen. Dem Gesuch wurde
durch den Beizug der Akten bereits entsprochen (vgl. act. 78). Weiterungen erüb-
rigen sich.
III. Materielles:
1. Gemäss Art. 114 ZGB kann ein Ehegatte die Scheidung verlangen, wenn
die Ehegatten bei Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage mindestens zwei Jahre
getrennt gelebt haben. Die Trennungsfrist beginnt im Zeitpunkt zu laufen, in dem
ein Ehegatte das eheliche Zusammenleben willentlich aufgibt oder − in Ausnah-
mefällen − gar nicht erst aufnimmt (Botschaft des Bundesrates zum neuen Schei-
dungsrecht vom 15. November 1995, S. 90). Die Aufnahme des Getrenntlebens
ist ein faktischer Vorgang, der als solcher mit dem Faktum der Aufhebung des
gemeinsamen Haushalts gleichzusetzen ist (FamKomm Scheidung/Fankhauser,
2. Auflage, Art. 114 N 14). Art. 114 ZGB setzt grundsätzlich voraus, dass die
zweijährige Frist des Getrenntlebens ununterbrochen angedauert hat. Haben die
Ehegatten das Zusammenleben wieder aufgenommen und ist dies ernst gemeint
und auf Dauer angelegt, wird auch eine gerichtlich angeordnete Trennung ohne
gerichtliche Mitwirkung beendet (BSK ZGB I-Steck, 5. Auflage, Art. 114 N 16 mit
weiteren Hinweisen). In diesem Fall wird die zweijährige Frist unterbrochen (d.h.
aufgehoben) und nicht bloss gehemmt, so dass bei einer erneuten Trennung die
zweijährige Frist neu zu laufen beginnt (ebd.). Ein kurzer erfolgloser Versuch des
Zusammenlebens zu Versöhnungszwecken, und selbst eine Mehrzahl solcher
Versuche, bewirkt bzw. bewirken jedoch weder einen Stillstand der Frist noch ei-
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ne Unterbrechung der laufenden Frist. Das Gleiche gilt für persönliche Kontakte,
z.B. gemeinsame Freizeitaktivitäten, gemeinsame Urlaube oder sexuelle Kontakte
bei fehlender Wiederaufnahme eines umfassenden Zusammenlebens (ebd.).
2.a) Die Vorinstanz erwog, es sei fraglich, ob das Führen einer Beziehung, wie
sie die Berufungsklägerin darstelle, einer Wiederaufnahme des Zusammenlebens
gleichkomme. Hierbei ging die Vorinstanz im Sinne einer Arbeitshypothese von
folgendem, von der Berufungsklägerin vorgetragenen Sachverhalt aus (act. 72
S. 4 f.): Die Berufungsklägerin habe dem Berufungsbeklagten noch im Jahr 2012
einen Nachschlüssel für die Wohnung im "... [Adresse]" in ... [Ortschaft] anfertigen
lassen und übergeben. Der Berufungsbeklagte habe häufig, teilweise auch
mehrmals täglich, Mahlzeiten mit der Berufungsklägerin und dem gemeinsamen
Sohn C._ eingenommen; er sei regelmässig in der Wohnung ein- und aus-
gegangen. Die Parteien hätten sich gegenseitig den/die Hund(e) bei Ferienabwe-
senheit gehütet. Viele Feiertage seien gemeinsam gefeiert worden und die Par-
teien hätten sich bei diesen Gelegenheiten gegenseitig beschenkt. Das Postkonto
sei während der Trennungszeit weiterhin auf die Namen beider Parteien gelaufen
(wobei sich − entgegen der Interpretation der Berufungsklägerin − weder aus der
an beide Parteien an die Wohnadresse der Berufungsklägerin, d.h. an den ehe-
maligen ehelichen Wohnsitz, gerichteten Korrespondenz [act. 32/2], noch aus der
Vollmachtsregelung [act. 54/1] ergebe, dass die Parteien das Konto bewusst ge-
meinsam weitergeführt oder gar extra neu eröffnet hätten). Der Berufungsbeklag-
te habe während der gesamten Trennungszeit bestimmte persönliche Effekten in
der Wohnung der Berufungsklägerin belassen. Die Parteien hätten während der
Trennungszeit SMS ausgetauscht, welche auf eine (auch intime) Beziehung der
Parteien hinwiesen. Der Berufungsbeklagte habe die Berufungsklägerin teilweise
mit Kosenamen angesprochen und auch vor Dritten auf den Mund geküsst. Nicht
zuletzt hätten die Parteien regelmässig intim miteinander verkehrt, wobei zumin-
dest bloss unregelmässig verhütet worden sei. Nachdem die Berufungsklägerin
im Jahr 2009 ein − wohl gemeinsames − Kind verloren gehabt habe, habe der Be-
rufungsbeklagte sie mit den Worten getröstet, "man werde es wieder versuchen".
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b) Zusammenfassend − so die Vorinstanz − könne davon ausgegangen wer-
den, dass die Parteien seit März 2007, d.h. auch während der letzten zwei Jahre
vor Einleitung des Scheidungsverfahrens am 2. April 2013, eine intime Beziehung
geführt hätten. Die subjektiven Elemente, insbesondere die eigenen Absichten
und die Vorstellungen über die Absichten des jeweils anderen Partners, blieben
naturgemäss zumindest im Zwielicht und wären auch in einem Beweisverfahren
nicht zu klären (act. 72 S. 6/7).
Die Vorinstanz erwog weiter (act. 72 S. 7 f.), nach dem Gesagten sei das Verhält-
nis, welches die Ehegatten seit März 2007 miteinander pflegten, allerdings nicht
entscheidend. Wenn schon ein Versuch des Zusammenlebens nicht ausreichte,
um die Trennungsfrist zu unterbrechen, so könne eine (auch sexuelle und auch
im sozialen Umfeld wahrnehmbare) Beziehung ohne den Versuch des Zusam-
menlebens ebenfalls nicht genügen. Es spiele keine Rolle, ob die Parteien eine
"eigentliche" (auch intime) Beziehung geführt hätten. Entscheidend sei einzig, ob
sie wieder zusammen gelebt, d.h. wieder eine umfassende körperliche, geistig-
seelische und wirtschaftliche Gemeinschaft von Dach, Tisch und Bett gebildet hät-
ten, und dies ernsthaft und auf Dauer. Insbesondere setze ein Zusammenleben,
welches ausreiche, um die Trennungsfrist nach Art. 114 ZGB zu unterbrechen,
unabdingbar voraus, dass die Ehegatten zusammen wohnten. Voraussetzung für
eine Wiederaufnahme des Zusammenlebens sei ein gemeinsamer Haushalt.
Zwar liege nicht zwingend eine Aufnahme eines Getrenntlebens vor, wenn Ehe-
gatten sich bei der Ausgestaltung ihres Ehelebens für getrennte Wohnsitze ent-
schieden und auf ein Eheleben in zwei Wohnungen geeinigt hätten oder wenn die
bloss räumliche Trennung nicht ehebedingt, sondern auf berufliche oder ähnliche
Gründe zurückzuführen sei (BSK ZGB I-Steck, Art. 114 N 8).
c) Die Vorinstanz erwog schliesslich, die Parteien hätten über Jahre vor ihrer −
immerhin auch eheschutzrichterlich vorgemerkten − Trennung im Jahr 2006 aller-
dings eine klassische Ehe mit einem einzigen gemeinsamen Wohnsitz geführt.
Fehle nach einer Trennung in einer solchen Ehe das Element des gemeinsamen
Wohnsitzes, so liege keine Wiederaufnahme des Zusammenlebens vor. Die Par-
teien hätten seit ihrer Trennung im Jahr 2006 unbestrittenermassen keinen ge-
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meinsamen Haushalt mehr geführt. Der Berufungsbeklagte habe nach unbestrit-
tener Darstellung nur ein einziges Mal, nämlich betrunken an der Fasnacht 2009,
in der Wohnung der Berufungsklägerin übernachtet. Damit könnten die umstritte-
nen Details der von den Parteien während der letzten Jahre geführten Beziehung
offen bleiben (act. 72 S. 8).
3. Der Berufungsbeklagte bezweifelt in erster Linie, ob die Berufungsklägerin
ein Rechtsschutzinteresse daran habe, weiterhin an der Ehe festzuhalten. Religi-
öse Gründe habe sie nicht geltend gemacht. Es könnten aber auch keine monetä-
ren Gründe sein, da die Berufungsklägerin seit dem 1. Juli 2014 rechtskräftig und
zweitinstanzlich entschieden keinen Unterhaltsbeitrag mehr von ihm erhalte. Aus
diesem Grunde sei auf die Berufung nicht einzutreten (act. 76 S. 3, act. 62).
Der Berufungsbeklagte verkennt, dass der rein formelle Bestand einer Ehe als
solcher ungeachtet der tatsächlichen Situation der Eheleute ein rechtlich schüt-
zenswertes Interesse darstellt. Zudem bestehen auch ohne Geldleistungen des
einen Ehepartners an den Unterhalt des anderen nach wie vor finanzielle Interes-
sen in Form allfälliger Erbansprüche und allfälliger Ansprüche auf Leistungen, die
auf der zweiten Säule gründen. Letztere werden überdies auf den Zeitpunkt hin
berechnet, in welchem die Scheidung rechtskräftig wird, weshalb der Berechtigte
ein Interesse an einer möglichst langen Ehedauer hat.
Mithin ist auf die Berufung einzutreten.
4.1. Die Berufungsklägerin macht im Wesentlichen geltend, der Rechtsstand-
punkt der Vorinstanz sei falsch, es liege keine Wiederaufnahme des ehelichen
Zusammenlebens vor, weil einzig entscheidend sei, ob die Ehegatten zusammen
wohnten und einen gemeinsamen Haushalt führten, fehle es nach einer Trennung
am gemeinsamen Wohnsitz, liege keine Wiederaufnahme des Zusammenlebens
vor. Die Vorinstanz übersehe, dass das Getrenntleben vor allem ein subjektives
Element, also den Willen zum Getrenntleben und nur im Regelfall auch ein objek-
tives Element, die äusserliche Wahrnehmbarkeit des Getrenntlebens beinhalte.
Klar sei, dass dieses objektive Element nur im Regelfall gelte. Es liege eben kein
Getrenntleben im Sinne des Gesetzes vor, wenn sich die Ehegatten gemeinsam
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für getrennte Wohnsitze entschieden hätten, aus welchen Gründen auch immer.
Das heisse, wenn die Eheleute das Eheleben im Sinne einer umfassenden kör-
perlich, geistig-seelischen und wirtschaftlichen Gemeinschaft wieder aufgenom-
men hätten, werde die Frist von Art. 114 ZGB unterbrochen, auch wenn die Par-
teien entschieden hätten, dass getrennte Wohnsitze beibehalten würden. Sie −
die Berufungsklägerin − habe immer ausgeführt, der Berufungsbeklagte habe das
Behalten seiner Wohnung und das Übernachten dort so begründet, es sei für ihre
Beziehung gut, wenn sie getrennte Wohnsitze hätten. Es sei doch nachvollzieh-
bar, dass ein Ehepaar, welches sich eheschutzrichterlich trenne und dann wieder
zusammenkomme, sich entscheiden könne, getrennte Wohnsitze zu behalten.
Diese Tatsache könne also für die Frage der Wiederaufnahme des ehelichen Le-
bens im Sinne der zitierten umfassenden Gemeinschaft nicht entscheidend sein
(act. 71 S. 5 f.).
4.2. Im Urteil vom 31. Januar 2014 erwog die Kammer im Berufungsentscheid
über vorsorgliche Massnahmen im hier massgebenden Zusammenhang Folgen-
des: "Angesichts der Tatsache des regelmässigen Geschlechtsverkehrs – was
auch der Berufungsbeklagte einräumt – kann festgehalten werden, dass die Be-
ziehung zwischen den Parteien jedenfalls über eine übliche Beziehung nach einer
Trennung hinausging und es dem Berufungsbeklagten auch nicht bloss darum
ging, seinen Sohn zu besuchen. Mit diesem (unter Einwilligung und Mitwirkung
der Berufungsklägerin erfolgten) Verhalten hat der Berufungsbeklagte sein Inte-
resse an der Fortsetzung der Gemeinschaft in gewisser Hinsicht bekundet und
wenigstens den Anschein erweckt, die Gemeinschaft von Tisch und Bett – zwar in
einer ungewöhnlichen Form – wiederaufgenommen bzw. fortgesetzt zu haben. Im
Rahmen der vorsorglichen Massnahmen genügt dieser Anschein, den die intime
Beziehung für die Frage der Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft er-
weckt. Daran ändert auch der von der Berufungsklägerin eingeräumte Umstand
nichts, dass der Berufungsbeklagte bis auf eine Ausnahme nie bei der Berufungs-
klägerin übernachtet habe. Ob es sich bei dieser Beziehung in der Tat um die
(zumindest zeitweise) Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft handelte und
damit die Trennungszeit allenfalls unterbrochen wurde, wird im Scheidungsverfah-
ren zu klären sein" (act. 62 S.10/11).
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4.3. Der Auffassung der Vorinstanz, wonach die Voraussetzungen im Sinne des
Art. 114 ZGB erfüllt sind, ist beizupflichten. Bei den Parteien könnte angesichts ih-
rer Lebenssituation sowie ihres Verhaltens vor der Trennung im Jahre 2006 nur
dann von einer Wiederaufnahme des Zusammenlebens gesprochen werden,
wenn sie auch wieder gemeinsam in einer Wohnung lebten. Das ist indes nicht
geschehen. Im Jahre 2007 sei zwar davon gesprochen worden und die Parteien
hätten verschiedene Auflagen für ein Zusammenleben festgelegt − so der Beru-
fungsbeklagte (Prot. I S. 7, 9) −, indes sei konkret aber nichts unternommen wor-
den. Zudem lebte der Berufungsbeklagte in der Zeitspanne zwischen 2006 und
2013 mit D._, die im Kanton Bern geschieden worden war, und deren Kin-
dern zusammen in einer Wohnung im sog. Konkubinat (Prot. I S. 5, 10). Von die-
ser Frau habe sie − die Berufungsklägerin − auch erfahren, der Berufungsbeklag-
te sei nunmehr mit einer Peruanerin zusammen. D._ habe sie im Februar
2013 kennen gelernt. Deren Namen habe sie jedoch bereits im Oktober oder No-
vember 2006 erstmals gehört (Prot. I S. 15). Zu ihr habe sich eine SMS-
Beziehung entwickelt (Prot. I S. 15). Sie − die Berufungsklägerin − habe auch
noch im Januar 2013 vergeblich versucht, den Berufungsbeklagten dazu zu be-
wegen, wiederum bei ihr einzuziehen. Er sei indes darauf nicht eingegangen
(Prot. I S. 13). Dass sich die Parteien auch nach der Trennung noch gut verstan-
den haben und nach wie vor gut verstehen, ist im hier zu beurteilenden Zusam-
menhang belanglos. Dies war und ist für eine gedeihliche Entwicklung des ge-
meinsamen Sohnes C._ wichtig. Gleich zu gewichten ist der Umstand, dass
der Berufungsbeklagte regelmässig mit der Berufungsklägerin und dem Sohn
C._ gemeinsam tafelte. Weiter ist unbestritten, dass die Parteien ab und an
(Prot. I S. 6) bzw. unregelmässig (Prot. I S. 8) miteinander sexuell verkehrten. Da-
raus darf indes nicht abgeleitet werden, die Parteien hätten die eheliche Gemein-
schaft wieder aufgenommen und die Trennung unterbrochen. Der Berufungsbe-
klagte brachte überzeugend vor, ihm sei es einzig um die sexuelle Befriedigung
gegangen (Prot. I S. 6). In dieser Zeitspanne lebte der Berufungskläger ja − wie
bereits erwähnt − mit D._ im sog. Konkubinat. Bezeichnend war denn auch
die Reaktion des Berufungsbeklagten, nachdem die Berufungsklägerin ihm im
Jahre 2009 eröffnet hatte, sie sei schwanger: Er sei nicht erfreut gewesen, da er
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keine Kinder mehr gewollt habe. Die Berufungsklägerin habe ihm danach noch öf-
ters vorgeworfen, er sei erleichtert gewesen, dass sie das Kind in der Folge im 5.
Monat der Schwangerschaft verloren habe (Prot. I S. 8). Vor diesem Hintergrund
kann ernsthaft nicht gesagt werden, die Parteien seien trotz getrennten Wohnun-
gen wiederum in einer umfassenden, körperlichen, geistig-seelischen und wirt-
schaftlichen Lebensgemeinschaft verbunden.
5. Mithin ist die Berufung unbegründet. Das angefochtene Teilurteil des Einzel-
gerichtes des Bezirksgerichtes Horgen ist zu bestätigen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolge:
1. Die Vorinstanz hat sowohl die Festsetzung der Entscheidgebühr als auch
die Regelung der Parteientschädigung dem verfahrensabschliessenden Entscheid
vorbehalten. Somit ist im Berufungsverfahren insoweit nichts zu regeln.
2. Ausgangsgemäss wird die Berufungsklägerin für das zweitinstanzliche Ver-
fahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 105 und 106 ZPO). Der auf
Nichteintreten auf die Berufung gerichtete Hauptantrag des Berufungsbeklagten
fällt bei der Verteilung der Gerichtskosten nicht ins Gewicht. Da der Berufungs-
klägerin auch für das zweitinstanzliche Verfahren die umfassende unentgeltliche
Rechtspflege gewährt wurde, sind die Kosten des Berufungsverfahrens, welche
gemäss den §§ 5, 6 und12 GbV OG auf Fr. 2'000.00 festzusetzen sind, einstwei-
len auf die Gerichtskasse zu nehmen. Hingegen ist die Berufungsklägerin gestützt
auf die §§ 5, 6 und 13 AnwGebV zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'000.00 (zu-
züglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
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