# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b3831f64-8a05-47c3-a06c-a038a5e66784
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2009
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ X. betreibt das Restaurant Y.
Mit Verfügung vom 1. Januar 2008 erneuerte die für den Vollzug des
Gastwirtschaftsgesetzes (sGS 553.1, abgekürzt GWG) zuständige Stadtpolizei St.
Gallen (nachfolgend Stadtpolizei) X. das Gastwirtschaftspatent bis 31. Dezember 2010.
..
Mit Schreiben vom 9. Juli 2008 beantragte X. bei der Stadtpolizei eine
Ausnahmebewilligung im Sinne des damals noch nicht in Kraft gesetzten
Art. 52quinquies Abs. 2 GesG; er beantragte, seine Gaststätte als Raucherbetrieb
führen zu dürfen.
Mit Verfügung vom 25. Juli 2008 lehnte die Stadtpolizei das Gesuch ab.
..
Per 1. Oktober 2008 setzte die Regierung den IX. Nachtrag zum Gesundheitsgesetz
(sGS 311.1, abgekürzt GesG) in Kraft. Der mit dem Nachtrag eingeführte Art. 52quater
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Abs. 1 GesG sieht vor, dass das Rauchen in allgemein zugänglichen, geschlossenen
Räumen – ausgenommen in Rauchzimmern – verboten ist.
Am 2. Oktober 2008, um 13.30 Uhr, führte die Stadtpolizei im Restaurant eine erste
Kontrolle durch, um den Vollzug der neuen Gesetzesbestimmungen zu überprüfen; sie
stellte dabei fest, dass an fast allen Tischen des Lokals die Gäste rauchten. Zudem
befanden sich auf den Tischen Aschenbecher. X. wurde mitgeteilt, er habe das
Rauchverbot durchzusetzen und sämtliche Aschenbecher zu entfernen; ausserdem
wurden ihm weitere Kontrollen sowie eine Strafanzeige angedroht für den Fall, dass er
das Rauchverbot weiterhin missachte.
Mit Zwischenentscheid vom 3. Oktober 2008 lehnte das Gesundheitsdepartement das
Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab. Gleichentags, um 13.30 Uhr, führte
die Stadtpolizei im Restaurant eine zweite Kontrolle durch; dabei stellte sie fest, dass
zwei Drittel der anwesenden Gäste rauchten und sich auf allen Tischen Aschenbecher
befanden. Die Stadtpolizei stellte X. eine Anzeige wegen Missachtung des
Gesundheitsgesetzes, die Einleitung verwaltungsrechtlicher Massnahmen – bis hin zum
Entzug seines Gastwirtschaftspatents – sowie für die nächsten Tage eine weitere
Kontrolle in Aussicht.
Am 4. Oktober 2008, um 10.50 Uhr, führte die Stadtpolizei im Restaurant eine dritte
Kontrolle durch und stellte fest, dass die überwiegende Mehrheit der anwesenden
Gäste – etwa 25 bis 30 Personen – rauchte. Auf den Tischen befanden sich anstelle der
Aschenbecher Unterteller von Kaffeetassen. X. wurde angewiesen, diese zu entfernen.
Am 6. Oktober 2008, um 16.25 Uhr, führte die Stadtpolizei im Restaurant eine vierte
Kontrolle durch, wobei sie wiederum rauchende Gäste antraf. Sie händigte X. ein auf
den 6. Oktober 2008 datiertes Schreiben aus, in welchem ihm die Schliessung seines
Restaurants angedroht wurde für den Fall, dass das Rauchverbot in seinem Betrieb
weiterhin missachtet werde. Zudem wurde X. darauf hingewiesen, er müsse das
Rauchverbot in seinem Lokal durchsetzen.
Am 13. Oktober 2008 erstattete die Stadtpolizei beim Untersuchungsamt St. Gallen
gegen X. Strafanzeige mit dem Tatbestand der "Missachtung des Schutzes für
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Passivrauchen" während der vier Kontrolltage bzw. Widerhandlung gegen Art. 52quater
lit. h und Art. 55 lit. d GesG sowie Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (SR
311.0, abgekürzt StGB).
Mit Entscheid vom 7. November 2008 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts die
gegen den Zwischenentscheid des Gesundheitsdepartements vom 3. Oktober 2008
betreffend den Erlass vorsorglicher Massnahmen erhobene Beschwerde ab.
Am 15. November 2008, um 16.10 Uhr, führte die Stadtpolizei im Restaurant eine fünfte
Kontrolle durch; im Lokal traf sie auf 30 Gäste, wobei alle Aschenbecher vor sich
hatten. Von den Gästen rauchten einer an der Bar, drei an einem Tisch sowie ein
weiterer an einem anderen Tisch. Gleichentags erstattete die Stadtpolizei gegen X.
beim Untersuchungsamt St. Gallen Strafanzeige wegen wiederholten Missachtens des
Schutzes vor Passivrauchen am 15. November 2008 bzw. Widerhandlung gegen
Art. 52quater lit. h und Art. 55 lit. d GesG sowie Art. 292 StGB.
Bei der sechsten Kontrolle im Restaurant, die am 17. November 2008 um 10.05 Uhr
stattfand, traf die Stadtpolizei auf 8 bis 10 rauchende Gäste, die über Aschenbecher
verfügten.
Am 19. November 2008 erstattete die Stadtpolizei gegen X. beim Untersuchungsamt
St. Gallen Strafanzeige mit dem Tatbestand "Missachtung Schutz vor Passivrauchen"
am 17. November 2008 bzw. Widerhandlung gegen Art. 52quater lit. h und Art. 55 lit. d
GesG sowie Art. 292 StGB.
Mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 gab die Stadtpolizei X. Gelegenheit, sich zum
beabsichtigten Entzug des Gastwirtschaftspatents zu äussern. X. beantragte mit
Stellungnahme vom 9. Januar 2009, das Verfahren betreffend den Entzug des
Gastwirtschaftspatents sei aufzuheben.
Bei der siebten Kontrolle im Restaurant, die am 14. Januar 2009 um 11.30 Uhr
stattfand, traf die Stadtpolizei auf vier rauchende Gäste; gegen drei dieser Gäste
sprach sie eine Ordnungsbusse aus. Auf den Tischen des Restaurants befanden sich
Zettel, welche die Gäste auf das geltende Rauchverbot aufmerksam machten; sie
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trugen gleichzeitig den Hinweis, die Gäste sollen einen Aschenbecher bestellen, falls
sie trotz des Verbots im Lokal rauchen wollten, und sie könnten dabei gebüsst werden.
Am 15. Januar 2009 erstattete die Stadtpolizei gegen X. beim Untersuchungsamt St.
Gallen Strafanzeige mit dem Tatbestand "Nichteinhalten der Pflichten als
Patentinhaber" am 14. Januar 2009 bzw. Widerhandlung gegen Art. 21 und 28 in
Verbindung mit Art. 52quater und quinquies GesG.
Mit Verfügung vom 21. Januar 2009 entzog die Stadtpolizei X. das
Gastwirtschaftspatent mit sofortiger Wirkung; ausserdem wurde einem allfälligen
Rekurs die aufschiebende Wirkung entzogen.
Am 29. Januar 2009 wies ein Vertreter der Stadtpolizei X. im Restaurant mündlich
darauf hin, dass dieser das Lokal ab dem 30. Januar 2009 geschlossen zu halten habe;
gleichzeitig wurde ihm für den Fall einer Widerhandlung die zwangsweise
Betriebsschliessung angedroht.
B./ Mit Eingabe vom 29. Januar 2009 erhob X. durch seine Rechtsvertreterin Rekurs
beim Volkswirtschaftsdepartement mit dem Antrag, die Verfügung vom 21. Januar
2009 betreffend den Entzug des Gastwirtschaftspatents sei aufzuheben, im Sinne einer
dringlichen Anordnung sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung wieder zu erteilen
und die Vorinstanz sei unverzüglich anzuweisen, bis zum Entscheid über die
aufschiebende Wirkung des Rekurses von Vollzugshandlungen abzusehen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolge.
Mit Entscheid vom 5. Februar 2009 wies das Volkswirtschaftsdepartement X.s Rekurs
ab. Es erwog, X. sei – entgegen seiner Ansicht - verpflichtet, das Rauchverbot im Sinne
von Art. 52quater Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 lit. h GesG in seinem Restaurant
durchzusetzen. Er habe die Gäste aufzufordern, das Rauchen zu unterlassen und
gemäss Art. 21 Abs. 2 lit. e GWG Gäste aus seinem Betrieb wegzuweisen, die der
Aufforderung zur Einhaltung der Ordnung bzw. des Rauchverbots keine Folge leisten.
Das seit 1. Oktober 2008 geltende Rauchverbot habe X. in seinem Betrieb trotz
mehrerer Ermahnungen der Stadtpolizei nicht durchgesetzt und damit wiederholt
Vorschriften der Gastwirtschaftsgesetzgebung – insbesondere Art. 21 Abs. 1 und
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Abs. 2 lit. e GWG - verletzt. X. biete somit keine Gewähr für eine einwandfreie
Betriebsführung im Sinne von Art. 13 Abs. 2 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 7 lit. c und
Art. 8 Abs. 1 lit. b GWG, weshalb ihm das Gastwirtschaftspatent zu entziehen sei. Der
Patententzug sei verhältnismässig. Es handle sich um eine geeignete Massnahme, um
den Schutz des Polizeigutes der öffentlichen Ordnung bzw. die im öffentlichen
Interesse liegende Einhaltung der Rechtsordnung zu gewährleisten und damit Art. 21
Abs. 1 und Abs. 2 lit. e GWG Nachachtung zu verschaffen. Zudem sei der Patententzug
mit Blick auf die Einhaltung der Rechtsordnung erforderlich, und die
Verwaltungsmassnahme stehe in einem vernünftigen Verhältnis zu den
Freiheitsbeschränkungen, die X. auferlegt werden. Schliesslich werde mit der
Verfügung auch Art. 8 Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung (SR 101,
abgekürzt BV) nicht verletzt. Es verstosse nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot,
dass in verschiedenen Kantonen und Gemeinden unterschiedliche Rechtsordnungen
gelten bzw. gleich lautende Rechtssätze unterschiedlich gehandhabt werden.
C./ Mit Eingaben seiner Rechtsvertreterin vom 6. Februar und 12. März 2009 erhob X.
Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung der Stadtpolizei
vom 21. Januar 2009 sowie der Entscheid des Volkswirtschaftsdepartements vom 5.
Februar 2009 seien aufzuheben und es sei im Fall des Beschwerdeführers von einem
Entzug des Gastgewerbepatents abzusehen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

## Considerations

Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen
eingegangen.
Die Vorinstanz hat innert der angesetzten Frist auf eine Stellungnahme verzichtet.
Die Beschwerdegegnerin liess sich mit Schreiben vom 2. April 2009 vernehmen; sie
beantragt die kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Der
Beschwerdeführer ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingaben vom 6. Februar und 12.
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März 2009 entsprechen zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen
(Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
2. Die Vorinstanz kam in ihrem Entscheid vom 5. Februar 2009 zum Schluss, der
Beschwerdeführer habe wiederholt Vorschriften der Gastwirtschaftsgesetzgebung -
insbesondere Art. 21 Abs. 1 und Abs. 2 lit. e GWG – verletzt; er biete somit keine
Gewähr für eine einwandfreie Betriebsführung im Sinne von Art. 13 Abs. 2 Ziff. 1 in
Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 lit. c und Art. 8 Abs. 1 lit. b GWG, weshalb ihm das
Gastwirtschaftspatent für sein Restaurant zu entziehen sei.
Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe mit ihrem
Entscheid vom 5. Februar 2009 Art. 7 Abs. 1 lit. c, Art. 8 Abs. 1 lit. b, Art. 13 Abs. 2 Ziff.
1 und Art. 21 Abs. 1 GWG verletzt. Es sei nicht seine Aufgabe als
Gastwirtschaftsbetreiber und Patentinhaber, sondern Aufgabe des Staates, die
Vorschriften des Gesundheitsgesetzes durchzusetzen. Es sei nicht er, der gegen das
Gesundheitsgesetz verstossen habe, sondern in erster Linie der rauchende Gast; es
könne ihm nicht vorgeworfen werden, er habe rauchende Gäste nicht des Lokals
verwiesen oder bei deren Weigerung, es zu verlassen, nicht die Polizei zur Entfernung
des unbelehrbaren Gastes aufgeboten zu haben. Da er nicht verpflichtet sei, die Regeln
des Gesundheitsgesetzes in seinem Betrieb durchzusetzen, habe er Art. 8 Abs. 1 lit. b
und Art. 21 Abs. 1 GWG nicht verletzt. Die Vorinstanz habe ihm deshalb zu Unrecht
gestützt auf Art. 13 Abs. 2 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 lit. c und Art. 8 Abs. 1
lit. b sowie Art. 21 Abs. 1 GWG das Gastwirtschaftspatent entzogen.
2.1. Gemäss Art. 13 Abs. 2 GWG wird das Gastwirtschaftspatent entzogen, wenn die
Voraussetzungen der Erteilung nicht mehr erfüllt sind (Ziff. 1) oder im Betrieb
Vorschriften der Betäubungsmittelgesetzgebung verletzt werden (Ziff. 2). Die
Voraussetzungen für die Erteilung im Sinne von Art. 13 Abs. 2 Ziff. 1 GWG regelt Art. 7
Abs. 1 GWG. Gemäss dieser Bestimmung wird das Patent für einen Betrieb erteilt,
wenn der Gesuchsteller handlungsfähig ist (lit. a), charakterlich geeignet ist (lit. b),
Gewähr für eine einwandfreie Betriebsführung bietet (lit. c) und zur Nutzung des
Betriebes berechtigt ist (lit. d). Gewähr für eine einwandfreie Betriebsführung im Sinne
von Art. 7 Abs. 1 lit. c GWG bietet gemäss Art. 8 Abs. 1 GWG insbesondere, wer
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Kenntnisse in der Lebensmittelhygiene und in der Suchtprävention hat (lit. a) und in den
letzten zwei Jahren nicht wiederholt oder in schwerwiegender Weise Vorschriften der
Gesundheits-, der Lebensmittel-, der Fremden-, der Wirtschaftspolizei, des
Arbeitsrechts oder der Betäubungsmittelgesetzgebung verletzt hat (lit. b). Art. 21 Abs. 1
GWG schreibt im weiteren vor, der Patentinhaber habe für Ordnung in seinem Betrieb
zu sorgen; Art. 21 Abs. 2 lit. e GWG verpflichtet den Patentinhaber insbesondere,
Gäste, die der Aufforderung zur Einhaltung der Ordnung keine Folge leisten,
wegzuweisen und – falls er die Wegweisung nicht durchsetzen kann – die Hilfe der
Polizei in Anspruch zu nehmen.
Wie das Wort "insbesondere" in Art. 8 Abs. 1 GWG ausdrückt, sind die Umstände,
unter denen ein Gesuchsteller Gewähr für eine einwandfreie Betriebsführung bietet,
nicht abschliessend aufgezählt. E contrario zählt das Gesetz auch die Umstände nicht
abschliessend auf, unter denen der Inhaber eines Gastwirtschaftspatents für eine
einwandfreie Betriebsführung keine Gewähr mehr bietet und ihm deshalb in
Anwendung von Art. 13 Abs. 2 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 lit. c GWG das
Gastwirtschaftspatent entzogen wird. In diesem Sinne darf die Behörde, wenn sie über
den Entzug eines Gastwirtschaftspatents entscheidet, auch Umstände
berücksichtigen, die Art. 8 Abs. 1 GWG nicht ausdrücklich nennt. Es steht ihr somit frei,
einem Gastwirt das Gastwirtschaftspatent nicht gestützt auf Art. 8 Abs. 1 lit. a oder lit.
b GWG, sondern gestützt auf Art. 21 Abs. 1 und Abs. 2 lit. e GWG zu entziehen, wenn
sie zum Schluss gelangt, der betreffende Patentinhaber sorge nicht für Ordnung in
seinem Lokal oder weise Gäste nicht weg, die der Aufforderung zur Einhaltung der
Ordnung keine Folge
leisten.
2.2. Gemäss Art. 52quater Abs. 1 GesG, in Kraft seit 1. Oktober 2008, ist das Rauchen
– ausgenommen in Rauchzimmern - in allgemein zugänglichen, geschlossenen
Räumen verboten. Gastgewerbliche Betriebe können gemäss Art. 52quinquies Abs. 2
GesG auf Bewilligung der politischen Gemeinde hin als Raucherbetriebe geführt
werden. Art. 52quater Abs. 1 GesG auferlegt den Patentinhabern eines
gastgewerblichen Betriebs, die über keine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art.
52quinquies Abs. 2 GesG verfügen, keine unmittelbare Pflicht, das Rauchverbot
gemäss Art. 52quater Abs. 1 GesG in ihrem Lokal durchzusetzen; das Rauchverbot
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richtet sich primär gegen die Besucher allgemein zugänglicher, geschlossener Räume,
und es obliegt den Behörden, Personen zu büssen, die gegen dieses Verbot
verstossen. Darf der Patentinhaber eines gastgewerblichen Betriebs Verstösse gegen
das Rauchverbot – wie auch andere Gesetzesverstösse - nicht sanktionieren, bedeutet
dies jedoch nicht, dass er auch gegen allfällige Verstösse in seinem Betrieb nichts
vorkehren müsste; Art. 21 Abs. 1 GWG verpflichtet jeden Patentinhaber eines
gastgewerblichen Betriebs, in seinem Lokal für Ordnung zu sorgen. Dazu gehört auch,
mit allen ihm zumutbaren Mitteln zu verhindern, dass Personen in seinem Lokal
rauchen. Kann der Patentinhaber den Verstoss gegen das Rauchverbot im Sinne von
Art. 52quater Abs. 1 GWG nicht verhindern, muss er – in Anwendung von Art. 21 Abs. 2
lit. e GWG – den rauchenden Gast aus dem Lokal wegweisen, wenn dieser der
Aufforderung zur Einhaltung der Ordnung keine Folge leistet. Kann der Patentinhaber
die Wegweisung nicht durchsetzen, nimmt er gemäss Art. 21 Abs. 2 lit. e GWG die Hilfe
der Polizei in Anspruch. Der Patentinhaber ist somit kraft Art. 52quater Abs. 1 GesG in
Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 GWG verpflichtet, alles ihm Zumutbare zu unternehmen,
um einen Verstoss gegen das Rauchverbot zu verhindern. Gelingt ihm dies nicht,
verstösst er seinerseits gegen die Pflicht, als Patentinhaber in seinem Betrieb für
Ordnung zu sorgen. In diesem Fall darf ihm die zuständige Behörde die Gewähr für
eine einwandfreie Betriebsführung absprechen und gestützt auf Art. 13 Abs. 2 Ziff. 1 in
Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 lit. c GWG das Gastwirtschaftspatent entziehen.
2.3. Wie aus den vorliegenden Akten hervorgeht, hat die Stadtpolizei im Lokal des
Beschwerdeführers seit Inkrafttreten des IX. Nachtrags zum Gesundheitsgesetz am
1. Oktober 2008 in einem Zeitraum von dreieinhalb Monaten insgesamt sieben
Kontrollen durchgeführt; bei sämtlichen Kontrollen stellte sie fest, dass jeweils im Lokal
des Beschwerdeführers mehrere Personen rauchten. Über eine Ausnahmebewilligung
im Sinne von Art. 52quinquies Abs. 2 GesG verfügte der Beschwerdeführer in keinem
der Zeitpunkte, als die Kontrollen stattfanden; ebensowenig gewährte ihm ein
Rechtsmittel, das er im Zeitraum der Kontrollen eingereicht hatte, die aufschiebende
Wirkung. Das Rauchen war somit seit 1. Oktober 2008 im Lokal des
Beschwerdeführers verboten.
Wie im weiteren aus den Akten hervorgeht, hat der Beschwerdeführer in keinem
Zeitpunkt, als die Stadtpolizei die Kontrollen durchführte, alles ihm Zumutbare
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unternommen, um seine Gäste vom Rauchen in seinem Lokal abzuhalten. Anlässlich
der Kontrollen vom 2. und 3. Oktober 2008 stellte die Stadtpolizei fest, dass sich auf
den Tischen des Lokals Aschenbecher befanden; am 4. Oktober 2008 standen anstelle
der Aschenbecher Unterteller von Kaffeetassen auf den Tischen. Am 15. November
2008 hatten die im Zeitpunkt der Kontrolle rauchenden Gäste Aschenbecher vor sich,
ebenso anlässlich der Kontrolle vom 17. November 2008. Bei der Kontrolle vom 14.
Januar 2009 bot sich der Stadtpolizei dasselbe Bild; ausserdem stellte sie fest, dass
der Patentinhaber auf den Tischen seines Lokals Zettel angebracht hatte, in denen er
seine Gäste auf das Rauchverbot aufmerksam machte und sie darauf hinwies, dass sie
gebüsst werden könnten. Auf demselben Zettel forderte er sie jedoch auf, einen
Aschenbecher zu bestellen, "sollten Sie dennoch hier rauchen wollen". Zudem forderte
er die Gäste auf: "Bitte bezahlen Sie die Busse auf keinen Fall an Ort und Stelle. So
verursachen Sie dem Staat einen enormen administrativen Aufwand."
Der Beschwerdeführer hat seine Pflicht, im Sinne von Art. 21 Abs. 1 GWG in
Verbindung mit Art. 52quater Abs. 1 GesG alles ihm Zumutbare zu unternehmen, damit
die Gäste in seinem Gastwirtschaftslokal nicht rauchen, in sämtlichen Zeitpunkten
verletzt, in denen die Stadtpolizei Kontrollen durchführte. Dass der Beschwerdeführer
eingeschritten wäre, als seine Gäste im Lokal gegen das Rauchverbot verstiessen,
lässt sich nicht erkennen; vielmehr duldete er die Verstösse bewusst. Wie sich dem
Zettel entnehmen lässt, der sich zumindest am 14. Januar 2009 auf den Tischen des
Lokals befand, wies der Beschwerdeführer die – allenfalls - gegen das Gesetz
verstossenden Gäste vielmehr an, wie sie sich zu verhalten hätten, falls sie das
Gesundheitsgesetz verletzen sollten. Schliesslich vermochten auch mehrmalige
Aufforderungen der Stadtpolizei, die Gäste vom Rauchen abzuhalten, den
Beschwerdeführer nicht zu beeindrucken. Dasselbe gilt für die Androhung von
Strafanzeigen, die eingereichten Strafanzeigen selbst sowie für den Entscheid des
Verwaltungsgerichtspräsidenten vom 7. November 2008 betreffend vorsorgliche
Massnahmen im Verfahren zur Bewilligung als Raucherbetrieb. Der Beschwerdeführer
unterliess es bewusst, in seinem Betrieb für Ordnung zu sorgen, indem er davon
absah, seine Gäste mit allen ihm zumutbaren Mitteln vom Rauchen abzuhalten. Die
Vorinstanz hat daher kein Recht verletzt, als sie zum Schluss kam, der
Beschwerdeführer habe Art. 21 Abs. 1 und Abs. 2 lit. e GWG mehrfach verletzt,
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weshalb ihm das Gastwirtschaftspatent für sein Restaurant gestützt auf Art. 13 Abs. 2
Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 lit. c und Art. 8 GWG zu entziehen sei.
3. Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, die Vorinstanz habe mit ihrem
Entscheid den Grundsatz der Verhältnismässigkeit in seinem Kernbereich verletzt; sie
habe bei ihrer Interessenabwägung im Zusammenhang mit der Verhältnismässigkeit im
engeren Sinn nicht berücksichtigt, dass Verstösse gegen Art. 7, 8 oder 21 GWG eine
gewisse Schwere haben müssten, um eine derart eingreifende Sanktion – den Entzug
des Gastwirtschaftspatents – zu rechtfertigen. Dies gelte auch für die Pflicht gemäss
Art. 21 GWG, wonach der Patentinhaber in seinem Betrieb für Ordnung sorgen muss.
Dies sei vorliegend nicht der Fall, weshalb angesichts des Bagatellcharakters des
zugrunde liegenden Verstosses der Entzug des Gastgewerbepatents in keinem
Verhältnis zu den Auswirkungen stehe, die eine solche Massnahme für den betroffenen
Gastwirt habe. Schliesslich verliere er mit der Massnahme seine Erwerbsgrundlage.
3.1. Gemäss Art. 5 Abs. 2 BV muss staatliches Handeln im öffentlichen Interesse liegen
und verhältnismässig sein. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit fordert, dass die
Verwaltungsmassnahmen zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden
Ziels geeignet und notwendig sind (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 581; Tschannen/Zimmerli,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 21 N 4). Der angestrebte Zweck
muss zudem in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die der
Privatperson auferlegt werden (BGE 130 II 438 E. 5.2; BGE 125 I 482 E. 3; Häfelin/
Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 581 und 614; Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 21 N 17).
Diese drei Gebote müssen kumulativ erfüllt sein (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz.
586; Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 21 N 4).
Die letzte der drei Bedingungen, welche der Beschwerdeführer mit dem Entscheid der
Vorinstanz verletzt sieht, bringt zum Ausdruck, dass Verwaltungsmassnahmen
zumutbar sein sollen. Eine Massnahme mag geeignet und erforderlich sein, doch ist sie
gleichwohl unverhältnismässig, wenn der damit verbundene Eingriff in die
Rechtsstellung des betroffenen Bürgers im Vergleich zur Bedeutung der verfolgten
öffentlichen Interessen unvertretbar schwer wiegt; für die Prüfung der Zumutbarkeit
sind alle berührten Interessen abzuwägen (Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 21 N 17).
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3.2. Die Vorinstanz kam nach einer ausführlichen Prüfung zum Schluss, das öffentliche
Interesse an der Durchsetzung des Rauchverbots im Sinne von Art. 52quater Abs. 1
GesG überwiege die privaten Interessen des Beschwerdeführers. Diese
Interessenabwägung ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer hat mit seinem
Verhalten wiederholt und während eines längeren Zeitraums unzweifelhaft zum
Ausdruck gebracht, dass er sich dem Rauchverbot und dessen Durchsetzung mit allen
Mitteln widersetzen werde. Die einschneidenden Folgen, welche sein Verhalten
insbesondere für seine privaten Interessen zeitigen könnte, kannte er, und er nahm sie
bewusst in Kauf. Die privaten Interessen des Beschwerdeführers müssen vor dem
öffentlichen Interesse an der Durchsetzung des Rauchverbots zurücktreten; andernfalls
würde der Vollzug des Gesetzes – wie die Vorinstanz zu Recht feststellte –
ausgehebelt. Somit ist die Verwaltungsmassnahme – der Entzug des
Gastwirtschaftspatents – dem Beschwerdeführer zumutbar. Die Vorinstanz hat den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BV – entgegen der
Behauptung des Beschwerdeführers - nicht verletzt.
4. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, durch den Entzug seiner
Existenzgrundlage sei seine Wirtschaftsfreiheit im Sinne von Art. 27 BV tangiert; er
könne nicht einfach an einem anderen Ort einen Gastgewerbebetrieb eröffnen, da er
das Restaurant im Rohbau gemietet habe und deshalb sämtliches Inventar und alle
Investitionen ortsgebunden seien.
4.1. Gemäss Art. 27 Abs. 1 BV ist die Wirtschaftsfreiheit in der Schweiz gewährleistet;
sie umfasst nach Art. 27 Abs. 2 BV insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den
freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie
Ausübung. Die Wirtschaftsfreiheit gilt indes nicht absolut; sie darf nach den
allgemeinen, in Art. 36 BV umschriebenen Regeln für Grundrechtseingriffe
eingeschränkt werden (vgl. K. A. Vallender, St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, N 49
zu Art. 27 BV). Eingriffe bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein
überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit wahren (vgl. BGE 125 I 337 E. 2a).
4.2. Dass der Entscheid der Vorinstanz einen der in Art. 36 BV genannten Grundsätze
verletzt, ist nicht ersichtlich. Der Entzug des Gastwirtschaftspatents hat mit Art. 13 Abs.
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2 Ziff. 1 GWG eine gesetzliche Grundlage, die Massnahme ist – wie sich ergeben hat -
durch das öffentliche Interesse gerechtfertigt, die Einschränkung ist verhältnismässig,
und auch der Kerngehalt der Wirtschaftsfreiheit im Sinne von Art. 27 Abs. 1 BV ist mit
der Massnahme nicht verletzt. Der Entzug des Gastwirtschaftspatents tangiert zwar die
Wirtschaftsfreiheit des Beschwerdeführers, verletzt aber dessen verfassungsmässig
garantiertes Grundrecht nicht. Die Beschwerde erweist sich deshalb auch in diesem
Punkt als unbegründet.
5. Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass die
Vorinstanz mit ihrem Entscheid vom 5. Februar 2009 weder kantonale Bestimmungen
noch Grundrechte der Bundesverfassung verletzt hat, indem sie zum Schluss gelangte,
dem Beschwerdeführer sei das Gastwirtschaftspatent zu entziehen. Folglich ist die
Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
6. Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens zulasten des Beschwerdeführers (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Gebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (Art. 13, Ziff. 622 Gerichtskostentarif, sGS
941.12). Sie ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Art. 98bis VRP).
Demnach hat das Verwaltungsgericht