# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 289b7fe4-713a-52b1-8a1a-4c157c6736d7
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin reichte am 7. Juni 2019 bei der Stadt Bern ein Baugesuch ein für den Neubau einer Mobilfunkanlage auf Parzelle Bern 4 Grundbuchblatt Nr. F._ beziehungsweise Baurecht Bern 4 Grundbuchblatt Nr. G._. Die Mobilfunkanlage ist auf dem Attikageschoss des bestehenden Gebäudes H._strasse 34 geplant, der Standort liegt in der Wohnzone W, Bauklasse 3. Mit Bauentscheid vom 18. Dezember 2020 erteilte das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland den Bauabschlag ohne Bekanntmachung.
2. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 20. Januar 2021 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Sie beantragt, der Entscheid vom 18. Dezember 2020 sei aufzuheben und die Sache zur Weiterführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet1, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland verzichtet mit Eingabe vom 15. Februar 2021 auf eine förmliche Vernehmlassung. Die Stadt Bern beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 1. März 2021 die Abweisung der Beschwerde. Auf die
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion (Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191)
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Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintreten
Angefochten ist ein Bauentscheid. Bauentscheide können nach Art. 40 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVD angefochten werden. Die BVD ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführerin, deren Baugesuch abgewiesen wurde, ist durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Ästhetik
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die schlechte Versorgung mit Mobilfunkdiensten in der Elfenau erfordere den Bau einer zusätzlichen Mobilfunkanlage. Um eine bestmögliche Einordnung zu ermöglichen, sehe das Bauvorhaben vor, die Antennenkörper auf drei Ständer zu verteilen, welche durch eine Glasfaserverkleidung kaschiert würden. Neben der besseren Einordnung diene die Kaschierung auch der Abschirmung eines nahe der Anlage gelegenen Orts mit empfindlicher Nutzung (OMEN). Ohne diese Abschirmung müsste die Leistung der Anlage um fast die Hälfte reduziert werden, was keinen sinnvollen Betrieb der Mobilfunkanlage erlaube.
Die Vorinstanz habe den Bauabschlag mit dem Erscheinungsbild begründet, ohne sich konkret mit der Wirkung der Anlage auseinandergesetzt zu haben. Aufgrund der Grösse des Standortgebäudes vermöge die geplante Anlage auch mit Kaschierung das Gebäude nicht wesentlich zu prägen und nehme auch nicht attikaähnliche Ausmasse an. Vielmehr sei die geplante Anlage der bestehenden Dachaufbaute angepasst. Damit ordne sie sich gut ein und führe zu keiner nennenswerten Beeinträchtigung des Erscheinungsbilds der Standortliegenschaft sowie des Orts- und Landschaftsbilds. Die geplante Anlage sei aufgrund der bestehenden Bebauung und Bepflanzung nur von vereinzelten Standorten überhaupt einsehbar und habe keinen negativen Einfluss auf ein schutzwürdiges Objekt. Daher liege weder eine Verletzung von kommunalen noch von kantonalen Ästhetikvorschriften vor.
Die von der Stadt Bern empfohlene Beschränkung der Anlage auf eine Einzelantenne stelle keine valable Option dar. Eine Einzelantenne müsste viel höher gebaut werden, damit alle Antennenkörper Platz fänden. Aufgrund der erforderlichen Höhe wäre eine Einzelantenne daher kaum bewilligungsfähig. Dass der Bauabschlag mit der Kaschierung begründet worden sei, sei widersprüchlich. Die städtische Denkmalpflege verlange regelmässig eine Kaschierung zwecks besserer Einordnung und Reduktion des Einflusses auf das Orts- und Landschaftsbild. Daher sei zum Beispiel die Anlage auf der I._gasse 24 kaschiert worden. Art. 68 BO3 schreibe ausdrücklich vor, dass Mobilfunkanlagen in bestimmten Gebieten in bestehenden Dachaufbauten integriert werden müssten und verlange ausserhalb dieser Gebiete eine Kaschierung.
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 3 Bauordnung der Stadt Bern vom 24. September 2006
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Unter diesen Umständen überwiege das öffentliche Interesse an einer guten Mobilfunkversorgung. Eine sinnvoller Alternativstandort stehe für die geplante Anlage nicht zur Verfügung. Nachdem bereits einem Projekt bei der Stadtgärtnerei der Bauabschlag erteilt worden sei, führe ein Bauabschlag für das vorliegende Projekt zu einem faktischen Bauverbot für Mobilfunkanlagen im betroffenen Quartier.
b) Das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland bezieht sich in seinem angefochtenen Entscheid einerseits auf Art. 9 BauG und Art. 6 BO. Damit sind Einordnungs- und Gestaltungsvorschriften angesprochen. Andererseits hat es die Vorschriften zur Gebäudehöhe und Dachaufbauten angesprochen, insbesondere Art. 10 BO. Letztlich stützt es seinen Bauabschlag auf Art. 6 BO und führt aus, das Bauvorhaben verletze diese Ästhetikvorschrift. Die geplante Anlage trete wie ein nicht zulässiger, geschosshoher Gebäudeteil in Erscheinung. Somit sprenge die Anlage den Rahmen der grundsätzlich zulässigen technisch bedingten Aufbauten mindestens aus ästhetischer Sicht. Zudem sei zu berücksichtigen, dass es sich um das Dach eines Attikageschosses handle. Für diese Geschosse und Aufbauten darauf würden klar definierte Vorschriften gelten. Liftaufbauten seien auf das technisch notwendige Mindestmass zu beschränken, wobei Liftmotorenräume über der Decke eines Attikageschosses nicht zulässig seien. Auch Treppenhausaufbauten dürften die Decke des Attikageschosses nicht überragen. Da diese Dachaufbauten auf einem Attikageschoss untersagt seien, sei auch eine Ummantelung als Tarnung einer Mobilfunkanlage, welche keine weitergehende Funktion wahrnehme, nicht zulässig.
Hintergrund des angefochtenen Entscheids war eine negative Stellungnahme der Stadt Bern vom 8. Januar 2020. Demnach hatte die Stadtbildkommission der Stadt Bern einen Einwand gegen das Baugesuch. Die «geplante Intervention» diene der Kaschierung einer Batterie von mehreren Mobilfunkantennen. Diese Projektidee sei grundsätzlich zwar nachvollziehbar. Im konkreten Fall handle es sich aber um einen geschosshohen Aufbau, welcher das verträgliche Mass übersteige und mit der gängigen Bewilligungspraxis nicht vereinbar sei. Es werde daher empfohlen, das Projekt auf eine Einzelantenne zu reduzieren. Aus ästhetischer Sicht sei für eine einzelne Antenne keine Verkleidung bzw. Kaschierung erforderlich.
c) Bauten, Anlagen, Reklamen, Anschriften und Bemalungen dürfen Landschaften, Orts- und Strassenbilder nicht beeinträchtigen. Die Gemeinden können nähere Vorschriften erlassen (Art. 9 Abs. 1 und 3 BauG). Aussenanlagen für Radio- und Fernsehempfang sowie für Funkzwecke und dergleichen sind möglichst unauffällig zu gestalten und anzubringen. Sie dürfen die Landschaft und das Ortsbild nicht beeinträchtigen. Die Gemeinden können darüber nähere Vorschriften aufstellen (Art. 17 Abs. 1 BauV4). Die Vorschrift von Art. 9 Abs. 1 BauG ist die «ästhetische Generalklausel» im Sinne eines allgemeinen Beeinträchtigungsverbots. Eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn ein Bauvorhaben einen Gegensatz zur bestehenden Überbauung schafft, der erheblich stört. Schutzobjekt des Ortsbild- und Landschaftsschutzes ist der Aussenraum, soweit er von einem allgemein begangenen Standort aus als Einheit wirkt und als solcher erfassbar ist. Die Gemeinden dürfen eigene Ästhetikvorschriften erlassen, die über die kantonalen Vorschriften hinausgehen können. Derartige Vorschriften müssen, um selbständige Bedeutung zu erlangen, konkreter gefasst sein als die Anordnungen des kantonalen Rechts, sie dürfen letztere nicht bloss allgemein anders formulieren.5
Von der Möglichkeit in Art. 9 Abs. 3 BauG hat die Stadt Bern mit Art. 6 BO Gebrauch gemacht. «Bauten, Gebäudeteile und Gestaltungen des öffentlichen sowie privaten Aussenraums, die sich in ihrer Erscheinung nicht in das Stadt-, Quartier- und Strassenbild sowie die Stadtsilhouette
4 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 5 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 5. Auflage, Band I, Bern 2020, Art.°9–10 N. 4 und 13; BVR 2009 S. 328 E. 5.2 mit Hinweisen
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einfügen oder die Einheitlichkeit der wesentlichen Merkmale der betreffenden Bebauung nicht wahren, sind unzulässig, auch wenn sie den übrigen Bauvorschriften entsprechen. Für die Einordnung sind insbesondere die Gestaltung und Anordnung folgender Elemente massgebend: a. Standort, Stellung und Form (Baukubus und Dach) des Gebäudes; b. Gliederung der Aussenflächen (Fassaden und Dach), insbesondere von Sockelgeschoss, Dachrand, Balkone, Erker und Attika; c. Material und Farbe; d. Eingänge, Ein- und Ausfahrten; e. Aussenraum, insbesondere die Begrenzung gegenüber dem Strassenraum, die Lärmschutzmassnahmen, die Abstellplätze und die Bepflanzung» (Art. 6 Abs. 1 und 2 BO; Einordnung in das Stadt-, Quartier- und Strassenbild). Diese Regelung der Stadt Bern enthält ein positives Einordnungs- bzw. Einfügungsgebot und nicht nur ein Beeinträchtigungsverbot. Art. 6 BO geht damit über die Generalklausel von Art. 9 Abs. 1 BauG hinaus, womit ihm selbständige Bedeutung zukommt. Der Wortlaut von Art. 6 BO ist auslegungsbedürftig. Der Gemeinde kommt hier aufgrund ihrer Autonomie in der Auslegung und Anwendung ein Beurteilungsspielraum zu. Im Beschwerdeverfahren wird die Anwendung kommunaler Vorschriften mit einer gewissen Zurückhaltung überprüft, doch muss die von der Gemeinde vertretene Auffassung rechtlich haltbar sein.6
Von der Möglichkeit in Art. 17 Abs. 1 BauV hat die Stadt Bern was den hier betroffenen Standort betrifft keinen Gebrauch gemacht. Für Mobilfunkantennenanlagen sieht Art. 68 Abs. 2 BO einzig für das Gebiet der Altstadt und des Aaretalschutzgebiets sowie für schützenswerte Gebäude eine besondere Regelung vor. Das vorliegende Projekt liegt weder in einem dieser besonderen Gebiete noch auf einem denkmalgeschützten Gebäude, womit keine besondere kommunale Ästhetikvorschrift für Mobilfunkanlagen zur Anwendung gelangt.
d) Hinsichtlich zulässiger Dachaufbauten regelt die Bauordnung der Stadt Bern nur für technisch bedingte Dachaufbauten bestimmte Ausmasse (vgl. Art. 10 BO). Mobilfunkantennen fallen nicht unter diese Bestimmung, da Mobilfunkanlagen nicht zu den technisch bedingten Dachaufbauten gehören; sie weisen keinen funktionellen Bezug zum jeweiligen Gebäude auf und sind nicht auf einen Standort auf dem Dach angewiesen.7 Andere Dachaufbauten sind in ihren Ausmassen nicht beschränkt, sie müssen sich jedoch in ihrer Erscheinung in das Stadt-, Quartier- und Strassenbild sowie die Stadtsilhouette einfügen und die Einheitlichkeit der wesentlichen Merkmale der betreffenden Bebauung wahren (vgl. Art. 6 Abs. 1 BO).
e) Das Bauvorhaben beinhaltete den Bau von drei Mobilfunkmasten auf dem Attikageschoss des Gebäudes H._strasse 34. An jedem Mast mit einer Höhe von 2.5 m werden zwei Antennenpanels auf gleicher Höhe beziehungsweise auf einer Ebene montiert. Die drei Masten mit insgesamt sechs Antennenpanels werden durch eine rechteckige GFK8-Verkleidung ummantelt. Diese Ummantelung ist 6.59 m lang, 2.97 m breit und 2.50 m hoch.
Die Gebäudemasse stellen ein Hauptmerkmal einer Baute dar und prägen diese und ihre Wirkung auf die Umgebung wesentlich. Weist eine Anlage auf dem Dach erhebliche Dimensionen auf, wird sie als obere Begrenzung wahrgenommen und sind ihre Auswirkungen auf die Umgebung folglich mit denjenigen eines Gebäudes bzw. eines weiteren Geschosses vergleichbar.9 Auch im vorliegenden Fall weist die Mobilfunkanlage mit der Ummantelung erhebliche Dimensionen sowohl im Grundriss als auch in der Höhe auf. Aufgrund der Ummantelung handelt es sich um eine gebäudeähnliche Konstruktion mit vier Fassaden, die einen erheblichen umbauten Raum schafft. Die Höhe von 2.5 m entspricht annähernd einer Geschosshöhe. Das Bauvorhaben ist auf dem Attikageschoss eines dreigeschossigen Gebäudes geplant. Das bestehende Gebäude hat
6 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 5. Auflage, Band I, Bern 2020, Art.°9–10 N. 5 7 VGE 2007/22922 vom 30. Juni 2008 E. 3.6.2; BVR 2007 S. 58 ff. E. 4.6.2 8 GFK = Glasfaserverstärkter Kunststoff 9 Vgl. VGE 2019/273 vom 12. Januar 2012 E. 3.5.1
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die erlaubte Geschosszahl in der Bauklasse 3 (vgl. Art. 46 BO) inklusive des erlaubten Attikageschosses (vgl. Art. 32 BO) bereits ausgeschöpft.
Unter diesen Umständen ist es rechtlich haltbar, dass die Stadtbildkommission der Stadt Bern zum Ergebnis gekommen ist, der Aufbau übersteige das verträgliche Mass und sei mit der gängigen Bewilligungspraxis nicht vereinbar. Ein quaderförmiger Aufbau mit erheblichem Grundriss und mit annähernd Geschosshöhe, der nicht auf das technisch notwendige Mass beschränkt ist, kann sich auf einem Gebäude, das die zulässige Geschosszahl bereits ausgeschöpft hat, in seiner Erscheinung nicht in das Stadt-, Quartier- und Strassenbild sowie die Stadtsilhouette einfügen beziehungsweise die Einheitlichkeit der wesentlichen Merkmale der betreffenden Bebauung wahren, wie dies Art. 6 Abs. 1 BO verlangt. Aus Art. 10 BO lässt sich herauslesen, dass technisch bedingte Dachaufbauten auf das technisch notwendige Mindestmass zu beschränken sind und Aufbauten auf Attikageschossen teilweise selbst dann nicht erlaubt sind, wenn sie auf das technisch notwendige Mindestmass beschränkt sind. Auch wenn diese Bestimmung für technisch nicht bedingte Dachaufbauten nicht direkt anwendbar ist, wäre nicht nachvollziehbar, weshalb diese Prinzipien nicht auch bei den übrigen Dachaufbauten im Rahmen von Art. 6 BO beachtete werden müssten. Vorschriften über Dachaufbauten haben den Zweck, die Dachlandschaft zu beruhigen oder ein Dach in die Dachlandschaft einzupassen.10 Somit handelt es sich um spezifische Ästhetikvorschriften. Man kann den angefochtenen Entscheid beziehungsweise die Haltung der Stadt Bern somit dahingehend verstehen, dass das Regierungsstatthalteramt und die Stadt zwar primär über die Ästhetik argumentiert haben, dahinter aber die Überlegung steckt, dass es sich um eine unzulässige Dachaufbaute handelt. Eine Auseinandersetzung mit der konkreten Wirkung des Bauvorhabens ist im vorliegenden Fall daher nicht nötig. Es ist rechtliche haltbar, gestützt auf Art. 6 BO die hier zur Diskussion stehende Dachaufbaute generell als unzulässig zu betrachten, da sie sich zwangsläufig nicht gut einfügt.
f) Dementsprechend spielen weder die Grösse des Standortgebäudes noch die bestehenden Dachaufbauten grundsätzlich eine Rolle. Allerdings ist es nicht richtig, dass sich das Bauvorhaben den bestehenden Dachaufbaute anpasst. Es ist sowohl im Grundriss als auch der Höhe deutlich grösser als die bestehenden Dachaufbauten.
Von vornherein keinen Einfluss auf die ästhetische Beurteilung hat die angeblich schlechte Versorgung der Elfenau mit Mobilfunkdiensten. Problematisch werden Ästhetikbestimmungen im Zusammenhang mit Mobilfunkanlagen erst dann, wenn deren Anwendung den Versorgungsauftrag der Beschwerdeführerin gemäss Fernmeldegesetzgebung vereiteln oder über Gebühr erschweren würde.11 Davon ist hier nicht auszugehen. So hat die Stadt Bern hier eine Beschränkung auf eine Einzelantenne empfohlen. Wenn die Beschwerdeführerin diese mit dem Argument verwirft, eine solche Einzelantenne müsste viel höher gebaut werden um sämtlichen Antennenkörpern Platz zu bieten, übersieht sie, dass sie keinen Anspruch hat, von diesem einen Standort aus die gesamte aus ihrer Sicht erwünschte Versorgung mit Mobilfunkdiensten in der Elfenau zur Verfügung stellen zu können. Somit müsste sie falls nötig auch eine Reduktion der Antennenkörper ins Auge fassen. Abgesehen davon ist nicht klar, ob ein einziger Mobilfunkmast, mit Antennenkörpern auf mehr als einer Ebenen, aufgrund seiner Mehrhöhe nicht bewilligungsfähig wäre. So würde ein Einzelmast mit Antennen auf zwei Ebenen wohl nur etwa 1.5 m höher.
Ebenso wenig kann die Beschwerdeführerin etwas aus dem Umstand ableiten, dass die Ummantelung mit GFK-Verkleidung auch der Abschirmung eines OMEN dient. Es liegt in der Verantwortung der Beschwerdeführerin, ihre Mobilfunkanlagen und deren Leistungen so zu
10 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 5. Aufl., Band I, Bern 2020, Art. 13 N. 5 11 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 5. Aufl., Band I, Bern 2020, Art. 9–10 N. 29
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planen, dass sowohl die Vorschriften aus der Umweltschutzgesetzgebung als auch die ästhetischen Bestimmungen eingehalten werden können.
Schliesslich ist die Kaschierung eines Einzelmasts nicht mit der vorliegend vorgesehenen Kaschierung von drei Masten vergleichbar. Erstere tritt beispielsweise als Kaminattrappe in Erscheinung und wird nicht als gebäudeähnliches Bauteil wahrgenommen. Ein Beispiel dafür ist die in der Beschwerde erwähnte Anlage auf der I._gasse 24. Soweit die städtische Denkmalpflege regelmässig eine Kaschierung zwecks besserer Einordnung verlangt, besteht somit kein Widerspruch zum vorliegenden Bauabschlag. Auch aus Art. 68 BO lässt sich für den vorliegenden Fall nichts ableiten, da hier kein in dieser Bestimmung angesprochenes Gebiet betroffen ist. Kommt hinzu, dass diese Bestimmung eine Integration in bestehende Dachaufbauten verlangt und somit gerade keine neuen Aufbauten erlaubt.
g) Demzufolge erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen und der angefochtene Bauabschlag wird bestätigt.
3. Kosten
a) Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG12). Diese Kosten bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine Pauschalgebühr von CHF 200.– bis CHF 4000.– je Beschwerde erhoben (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV13). In Anwendung dieser Bestimmungen wird die Pauschale für die Beschwerde auf CHF 1800.– festgelegt.
b) Parteikosten im Sinne des Gesetzes sind keine entstanden (Art. 104 Abs. 1 und 2 VRPG), wobei die unterliegende Beschwerdeführerin ohnehin keinen Anspruch auf Parteikostenersatz hat (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Daher werden keine Parteikosten gesprochen.