# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1ba0fa68-795d-4ab6-afe9-5b92cda3dd0c
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_005
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

sei nicht abgerissen und neu aufgebaut worden. Der Sachverhalt sei
diesbezüglich falsch festgestellt worden, denn er habe lediglich den auf
der alten Mauer stehenden Holzzaun inklusive Metallstützen abgebrochen
und den Verputz von der alten Natursteinmauer entfernt (Bf-act. 4/1-5 und
16/1-3 sowie Bf-act. 17 und 18). Entsprechend sei auch Art. 8 BG
betreffend Hofstattrecht nicht anwendbar, sondern Art. 81 Abs. 1 und 2
KRG. Allenfalls können ein Augenschein sowie die Befragung der mit den
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Bauarbeiten betrauten Arbeiter als Zeugen die Darstellung des
Beschwerdeführers bestätigen. Des Weiteren seien anstelle von Art. 8 BG
die Regelungen in Art. 81 Abs. 1 und 2 KRG betreffend Besitzstand
anwendbar, denn die Nordmauer bestehe wohl seit ungefähr 100 Jahren.
Die als Beilage 19 beigebrachten und ca. aus dem Jahre 1960
stammenden Fotos zeigten, dass die Mauer bereits damals vorhanden
gewesen sei. Die Abbrucharbeiten und die geringfügige Erhöhung der
Mauer Nord mit Natursteinen sowie die Abdeckung mit Natursteinplatten
seien somit ohne weiteres zulässig und Art. 22 Abs. 4 BG werde nicht
verletzt. Die Abweichung von den Strassenabstandsvorschriften sei durch
die baulichen Änderungen nicht verstärkt worden (Art. 81 Abs. 2 KRG).
Die geplante Einfriedung sei durch den Verzicht auf einen Holzzaun sogar
weniger hoch als die frühere, welche aus dem jetzt abgebrochenen
Holzzaun und den Metallstützen bestanden habe. Ferner sei nicht
nachvollziehbar, warum die Pläne vom 30. Mai 2014 (Bf-act. 13) nicht
stimmen sollten. Der Vergleich von Beilage 13 mit den Beilagen 4 und 16
zeige, dass die Masse korrekt seien. Selbst wenn ein Massfehler
bestünde, wäre es unverhältnismässig, deswegen nicht auf das
Baugesuch einzutreten, denn in diesem Fall hätte der Beschwerdeführer
zur Plankorrektur aufgefordert werden müssen. Zudem müsse der
Gemeindevorstand entscheiden, ob er auf das Baugesuch nicht eintreten
oder es abweisen wolle. Das eine schliesse das andere aus. Die
Wiederherstellung könne nicht verfügt werden, weil kein materiell
vorschriftswidriger Zustand bestehe (Art. 94 Abs. 1 KRG). Somit sei die
zu Unrecht ergangene Abbruchverfügung aufzuheben. Letzteres gelte
insbesondere auch, weil die Einfriedung durch die Entfernung des
Verputzes ca. 5 cm weiter von der Strasse weggerückt sei, sie durch den
Abbruch des Holzzaunes mit Metallstützen insgesamt niedriger sei als
vorher, und der untere Mauerteil bereits seit langer Zeit bestehe. Darüber
hinaus erlaube Art. 22 Abs. 4 BG die Bewilligung von Ausnahmen vom
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regulären Strassenabstand. Eine öffentliches Interesse am Mauerabbruch
sei nicht geltend gemacht worden und sei auch nicht ersichtlich. Die
Abbruchverfügung verstosse daher auch gegen die Voraussetzungen der
Notwendigkeit und der Verhältnismässigkeit.
Betreffend die Südmauer wandte der Beschwerdeführer ein, der
Gemeindevorstand müsse das Bauvorhaben als zuständige Baubehörde
prüfen und entweder bewilligen oder abweisen (vgl. Art. 4 Abs. 1 BG).
Folglich weigere sich der Gemeindevorstand zu Unrecht, einen Entscheid
zu fällen. Einen Entscheid dürfe er schliesslich nicht von der schriftlichen
Einwilligung des Nachbarn B._ abhängig machen, weil im
vorliegenden Fall kein Bauabstand unterschritten werde
(Art. 77 Abs. 1 KRG). Der Natursteinplattenbelag im Bereich Süd sei im
Übrigen nicht bewilligungspflichtig (Art. 40 Abs. 1 Ziff. 8 KRVO). Zum
einen kenne die Gemeinde kein Meldeverfahren, zum anderen bestünden
für solche Anlagen auch keine Abstandvorschriften. Ebenfalls solle die
Mauer, welche um 30 cm erhöht worden sei, wieder auf das alte Niveau
abgesenkt werden. Damit werde der frühere Zustand wiederhergestellt.
Da auch diesbezüglich der Besitzstandesschutz gelte, gebe es im
Zusammenhang mit einzuhaltenden Abständen keine Probleme (vgl.
Art. 81 Abs. 1 KRG). Eine Baubewilligung sei folglich nicht erforderlich, da
es sich hier höchstens um Reparatur- und Unterhaltsarbeiten gemäss
Art. 40 Abs. 1 Ziff. 1 KRVO handle. Darüber hinaus beabsichtige der
Beschwerdeführer auf der Mauer einen Zaun zu erstellen, welcher den
vorbestehenden Zaun ersetze, wobei letzterer auch besitzstandgeschützt
sei. Im Rahmen der Erneuerung des Zaunes müsse auf Art. 75 ff. KRG
keine Rücksicht genommen werden. Gemäss Art. 40 Abs. 1 Ziff. 1 und
Ziff. 18 KRVO sei hierfür auch keine Bewilligung erforderlich. Sollte das
Vorhaben dennoch als bewilligungspflichtig angesehen werden, stünde
der Erteilung der Baubewilligung nichts entgegen.
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10. Mit prozessleitender Verfügung vom 2. September 2014 erteilte der
Instruktionsrichter der Beschwerde hinsichtlich des verfügten Abbruchs
der Mauer Nord die aufschiebende Wirkung, nachdem die
Beschwerdegegnerin auf einen entsprechenden Antrag verzichtete.
11. Am 10. Oktober 2014 beantragte die Gemeinde X._ (nachfolgend
Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde. Die eingereichten
Pläne und die dort angegebenen Masse der Nordmauer entsprächen
weder dem ursprünglichen Zustand noch den bereits ausgeführten
Abänderungen. Die alte Mauer habe nach Norden beim Eingang zum
Wohnhaus beispielsweise nur eine Höhe von 46 cm statt der
angegebenen 65 cm aufgewiesen. Beim Anschluss an die Hauswand sei
sie ursprünglich praktisch auf Null ausgelaufen, während sie dort aktuell
eine Höhe von mindestens 55 cm aufweise. Die Mauer sei strassenseitig
weitgehend abgebaut und durch neue Steinquader ersetzt worden.
Beilage 16/3 zeige nur den dem Haus zugewandten Teil der Mauer. Die
Mauer Nord sei in wesentlichen Teilen abgetragen und durch eine neue
Mauer ersetzt worden, welche 30 bis 50 cm höher als die ursprüngliche
Anlage sei. Zudem würde die geplante Abdeckung der Mauer in den
Strassenbereich hineinreichen. Nach Art. 22 Abs. 4 BG müsse die Mauer
entlang von öffentlichen Strassen in der Regel einen Abstand von
mindestens 30 cm einhalten. Weiter dürften bestehende Bauten gemäss
Art. 8 BG nur dann ohne Berücksichtigung der Grenzabstände aufgebaut
werden, wenn sie durch Elementarschaden zerstört oder mit Bewilligung
abgebrochen worden seien. Beides sei hier nicht der Fall. Die dortigen
Strassenverhältnisse seien sehr eng und erlaubten keine zusätzliche
Einschränkung der Manövrierfreiheit. Darüber hinaus habe die
Beschwerdegegnerin mit der Formulierung betreffend Nichteintreten
aussagen wollen, es gebe neben materiellen Gründen auch formelle
Argumente gegen eine Bewilligungserteilung. Nachdem der
Gemeindevorstand im angefochtenen Entscheid die Erteilung der
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Baubewilligung verweigert habe, habe er gleichzeitig die
Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes verfügen dürfen.
Betreffend die Südmauer habe der Beschwerdeführer am 10. Juni 2014
schriftlich festgehalten, diese werde im Sinne der Einsprache von
B._ auf das ursprüngliche Niveau zurückgebaut. Dafür sei keine
Bewilligung erforderlich, zumal der Beschwerdeführer gemäss Ziff. 3 der
angefochtenen Verfügung ausdrücklich dazu verpflichtet worden sei.
Hingegen sei ausgeschlossen gewesen, auf der immer noch 1.7 m hohen
und damit das Höchstmass von Art. 76 KRG überschreitenden Mauer
ohne Zustimmung des Nachbarn ein 90 cm hohes Geländer zu bewilligen,
denn nach Art. 77 Abs. 1 KRG und Art. 22 Abs. 7 BG könnten
Unterschreitungen der gesetzlichen Bauabstände erst bewilligt werden,
wenn eine Vereinbarung zwischen den Betroffenen vorliege.
12. Am 21. Oktober 2014 hielt der Beschwerdeführer replicando an seinen
Anträgen fest. Die Masse in den am 10. Juni 2014 eingereichten Plänen,
insbesondere die Masse der Nordmauer, seien korrekt. Dies sei auch aus
Beilage 3 der Beschwerdegegnerin ersichtlich. Ein Vergleich dieser
Beilage 3 mit Beilagen 4 und 16 des Beschwerdeführers zeige, dass die
Ausführungen der Beschwerdegegnerin nicht zutreffen könnten. Beim
Anschluss an die Hauswand habe die alte Mauer um 15 cm über das
Strassenniveau hinausgeragt, während sie gemäss Beilage 3 der
Beschwerdegegnerin dort unterhalb des Niveaus der Gemeindestrasse
gelegen haben solle. Inklusive Abdeckplatten werde die neue Mauer an
dieser Stelle ca. 55 cm hoch sein. Die Nordmauer sei weitestgehend
erhalten worden. Entfernt habe er einzig den strassenseitigen Verputz,
den Holzzaun sowie die Beton- und Metallelemente. Durch den Verzicht
auf die Erneuerung des Holzzaunes, welcher die alte Mauer um rund
80 cm überragt habe, resultiere neu eine geringere Gesamthöhe. Neue
Steine seien nur im oberen Mauerbereich eingebaut worden (Bf-act. 16).
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Die geplanten Abdeckplatten würden darüber hinaus bündig an die
bestehende Mauer angebracht und reichten somit nicht in den
Strassenbereich hinein. Durch die Entfernung des Verputzes sei die
Mauer zudem ca. 5 cm weiter von der Strasse entfernt als früher, und
deshalb werde auch die Manövrierfreiheit nicht zusätzlich eingeschränkt,
denn schliesslich stelle die Hausecke und nicht etwa die Mauer die
engste Stelle dar (Bf-act. 21). Betreffend die Nordmauer seien ferner
Art. 81 Abs. 1 und 2 KRG und nicht Art. 81 Abs. 3 KRG bzw. Art. 8 BG
massgebend.
Weiter betrage die Höhe des neuen Geländers auf der Südmauer weniger
als 1.0 m und falle damit in den Anwendungsbereich von Art. 40 Abs. 1
Ziff. 18 KRVO. Es müsse zudem bereits aus Sicherheitsgründen
angebracht werden (Art. 40 Abs. 1 Ziff. 14 KRVO). Wäre für das Geländer
eine Bewilligung erforderlich, so wäre diese sowohl gestützt auf Art. 76
Abs. 4 KRG als auch gestützt auf Art. 81 Abs. 1 und 2 KRG zu erteilen.
Denn zum einen bestehe die Terrasse im Bereich der Mauer Süd schon
viel länger als zehn Jahre und mehr als zehn Jahre zurückliegende
Terrainveränderungen seien gewachsener Boden. Einfriedungen dürften
daher bis zu einer Höhe von 1.5 m an die Grenze und somit auch auf die
von der Grenze noch leicht zurückversetzte Südmauer gestellt werden.
Zum anderen habe an der Stelle des geplanten Geländers schon immer
ein rund 90 cm hoher Zaun bestanden. Es erfolge keine Verstärkung der
Abweichung von den geltenden Vorschriften. Die filigranere Bauweise
führe vielmehr dazu, dass das Ensemble als weniger hoch und wuchtig
wie früher wahrgenommen werde. Eine Zustimmung des Nachbarn sei im
Anwendungsbereich von Art. 81 KRG nicht erforderlich.
13. Am 24. November 2014 hielt die Beschwerdegegnerin duplicando an
ihren Anträgen fest. Sie wies darauf hin, dass der Beschwerdeführer
festhalte, er habe die Nordmauer ohne Baubewilligung von ursprünglich
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15 cm auf 55 cm erhöht. Damit stehe der Verstoss gegen
Art. 22 Abs. 4 BG fest. Nachdem das verspätet eingereichte Baugesuch
ebenfalls eine Mauererhöhung zum Gegenstand habe, komme eine
Bewilligungserteilung nicht in Frage.
Betreffend die Südmauer habe der Beschwerdeführer zugesichert, er
werde die Mauer auf das ursprüngliche Niveau zurückbauen und den
Zaun nicht auf der Stirnseite der Mauer anbringen, sodass dieser nicht
über die Mauer hinausrage. Trotzdem missachteten die vom
Beschwerdeführer gleichzeitig eingereichten Pläne diese Zusicherungen
und gingen von einem abgeänderten Zustand aus. Aufgrund des
widersprüchlichen Verhaltens des Beschwerdeführers habe die
Beschwerdegegnerin keine konkrete Beurteilung des Bauvorhabens
vornehmen können. Daher sei die angefochtene Verfügung auch in
diesem Punkt rechtens.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie
auf die im Recht liegenden Beweismittel wird, soweit rechtserheblich, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Bei Baugesuchen hat die kommunale Baubehörde nach Abschluss des
Auflageverfahrens über das Baugesuch und allfällige Einsprachen zu
entscheiden und einen Bauentscheid zu erlassen (Art. 46 Abs. 1 der
Raumplanungsverordnung des Kantons Graubünden
(KRVO; BR 801.110). Nach Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) können Entscheide von
Gemeinden mittels Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten
werden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden
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können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig
sind (vgl. Art. 103 Abs. 1 KRG). Als Entscheide gelten u.a. auch
Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung (vgl. Art. 49 Abs. 3 VRG).
Ein Entscheid und damit eine Verfügung des materiellen
Verwaltungsrechts wird definiert als ein individueller, an den Einzelnen
gerichteter Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche
Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und
erzwingbarer Weise geregelt wird (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 854).
Eine Verfügung ist auf Rechtswirkungen ausgerichtet, d.h. mit ihr werden
in einem konkreten Fall Rechte und Pflichten eines bestimmten Privaten
begründet, geändert oder aufgehoben (z.B. Erteilung einer
Baubewilligung; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 862). Die
Verfügung ist den Parteien zu eröffnen, denn erst die Eröffnung
ermöglicht deren Anfechtung. Die Eröffnung kann grundsätzlich formfrei
erfolgen. Aus einer mangelhaften Eröffnung, wie z.B. bei fehlender