# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6d1c1cc6-b174-5145-8eaa-4ce929101dd7
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2010
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerinnen reichten am 2. November 2009 bei der Gemeinde
Leubringen/Evilard ein Baugesuch für den Einbau einer Lukarne auf der Parzelle
Leubringen/Evilard Grundbuchblatt Nr. D._ ein. Die Parzelle liegt in der Zone W2.
Nach Einreichung des Baugesuches begannen die Beschwerdeführerinnen mit den
Bauarbeiten. Mit Verfügung vom 30. November 2009 ordnete die Gemeinde die Einstellung
der Bauarbeiten an. Mit Verfügung vom 11. März 2010 erteilte die Gemeinde den
2
Bauabschlag und verfügte die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes.
Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme bei Nichtbefolgung an.
2. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführerinnen am 23. März 2010
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und sinngemäss die Erteilung
der Baubewilligung. Zur Begründung machen sie geltend, es sei ihnen anlässlich einer
Voranfrage von der Bauverwaltung mitgeteilt worden, dass sie die Zustimmung von drei
Nachbarn zu ihrem Bauvorhaben benötigten, danach sei die Erteilung einer kleinen
Baubewilligung lediglich eine Formsache. Sie hätten daraufhin ein mit den Unterschriften
der Nachbarn versehenes Formular der Bauverwaltung übergeben. Da sie angenommen
hätten, die Baubewilligung sei eine reine Formsache, hätten sie das Fenster daraufhin
montiert, um durch den Winter den Innnenausbau ausführen und die Wohnung im Frühling
2010 wieder vermieten zu können.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und edierte die Vorakten. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für
den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Bauentscheide und baupolizeiliche Verfügungen können innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40 Abs.1 und Art. 49 Abs. 1
BauG2). Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde
befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und
die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführerinnen,
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
3
deren Baugesuch abgewiesen und gegen die eine Wiederherstellungsverfügung erlassen
wurde, sind durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und daher zur
Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist
einzutreten.
2. Besitzstandesgarantie
Die Liegenschaft der Beschwerdeführerinnen wurde den Verkaufsunterlagen zufolge, die
die Beschwerdeführerinnen vor der Vorinstanz zu den Akten gegeben haben, im Jahr 1880
erstellt. Es handelt sich damit um ein Gebäude, das vor dem heute geltenden Baurecht
erstellt wurde. Solche, aufgrund bisherigen Rechts bewilligte oder bewilligungsfreie Bauten
und Anlagen, dürfen in ihrem Bestand durch neue Vorschriften und Pläne nicht berührt
werden3. Sie dürfen, auch wenn sie neuen Vorschriften und Plänen nicht entsprechen, als
altrechtliche Bauten weiter bestehen, unterhalten und weiterhin in der bisherigen Art
genutzt werden. Die Besitzstandsgarantie nach Art. 3 Abs. 2 BauG umfasst auch die
Befugnis, bestehende Bauten und Anlagen zeitgemäss zu erneuern und sie, soweit
dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird, umzubauen und zu erweitern. Damit will
das Gesetz die sinnvolle Weiterverwendung vorhandener Bausubstanz fördern4. Umbauten
und Erweiterungen altrechtlicher Bauten sind gemäss Art. 3 Abs. 2 BauG aber nur so weit
zulässig, als dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird. „Eine verstärkte
Rechtswidrigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BauG liegt vor, wenn das Interesse, das durch
die verletzte Vorschrift geschützt werden soll, stärker beeinträchtigt wird (...). Eine solche
stärkere Beeinträchtigung ist nicht nur gegeben, wenn die massgebende Bauvorschrift
zusätzlich verletzt wird – das würde ohnehin eine Ausnahmebewilligung erfordern und
bedürfte nicht der Regelung in Art. 3 BauG –, sondern auch dann, wenn das Vorhaben in
seinen Auswirkungen zu einer Verschlechterung des bereits rechtswidrigen Zustandes
führt.“5 Nicht gestattet sind aus diesem Grund Dachaufbauten auf einem zu hohen
Gebäude6.
3 BVR 2000 S. 170 E. 5c 4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3. Aufl., Band I, Bern 2007, Art. 3 N. 1 5 BVR 1997 S. 223 E. 7 c)cc) 6 BVR 1983 S. 181 E. 4.e)
4
3. Gebäudehöhe und Dachaufbaute
a) Die Vorinstanz macht geltend, die Liegenschaft der Beschwerdeführerinnen weise
auf der Südseite eine Höhe von 8.8 m auf. In der Zone W2 sei jedoch eine maximale
Gebäudehöhe von 8 m zulässig. Die Liegenschaft sei damit höher als erlaubt. Das
bestehende Haus habe zudem schon heute ein ausgebautes Dachgeschoss. Ein weiterer
Dachausbau würde Art. 35 Abs. 2 des Gemeindebaureglements7 verletzen.
b) Gemäss Art. 47 GBR ist in der Zone W2, in der sich die Liegenschaft der
Beschwerdeführerinnen befindet, eine Gebäudehöhe von 7 m zulässig. Bei Bauten am
Hang ist nach Art. 28 Abs. 2 GBR talseitig eine Mehrhöhe von 1 m gestattet. Zulässig wäre
damit talseitig eine Gebäudehöhe von 8 m. Das bestehende Haus weist gemäss Plan
„Coupe et Façade Sud“ 1912/372 vom März 1946, Massstab 1:80, auf der Südfassade
eine Höhe von rund 8.8 m auf. Damit übersteigt es die zulässige Gebäudehöhe um rund
0.8m und widerspricht dem geltenden Baureglement.
c) Die von den Beschwerdeführerinnen erstellte Dachaufbaute verstärkt die
Baurechtswidrigkeit der bestehenden Baute, weil das bestehende Gebäude die zulässige
Gebäudehöhe bereits ohne diese Dachaufbaute um rund 0.8 m überschreitet. Trotz der
Besitzstandsgarantie nach Art. 3 Abs. 2 BauG kann sie damit nicht bewilligt werden. Eine
Dachaufbaute auf ein bestehendes Gebäude, welches die zulässige Gebäudehöhe
überschreitet, könnte nur bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung
einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 26 BauG gegeben wären. Ein Ausnahmegesuch
wurde von den Beschwerdeführerinnen jedoch nicht eingereicht. Aus diesem Grund sind
die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung nicht gegeben. Selbst wenn jedoch die
formellen Voraussetzungen erfüllt wären, könnte eine Ausnahmebewilligung nicht erteilt
werden, weil die besonderen Verhältnisse im Sinne von Art. 26 Abs. 2 BauG fehlen. Die
zusätzliche Dachaufbaute dient offensichtlich der besseren Belichtung und damit der
besseren Nutzungs- und Gestaltungsmöglichkeit des Dachgeschosses, das von den
Beschwerdeführerinnen als separate Wohnung vermietet wird. Eine Renovation der
bestehenden Mietwohnung mit dem Einbau eines zusätzlichen Fensters würde zu einem
besseren Ausbaustandard der Wohnung und damit zu höheren Mieteinnahmen führen.
7 Baureglement der Einwohnergemeinde Evilard vom 29. September 1998 (GBR)
5
Finanzielle Überlegungen und der Wunsch nach einer intensiveren, optimaleren Nutzung
können jedoch eine Ausnahmebewilligung nicht begründen8.
d) Ob die bereits bestehenden Dachaufbauten auch ohne die Anrechnung der
geplanten neuen Dachaufbaute grösser sind als nach Art. 35 GBR gestattet und somit
auch aus diesen Grund ein Widerspruch des bestehenden Gebäudes zum heute gültigen
Baureglement besteht, lässt sich anhand der Vorakten und der vorhandenen Pläne nicht
feststellen. Diese Frage kann jedoch gestützt auf vorstehende Erwägungen offen bleiben.
4. Wiederherstellung
a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt, so setzt die Baupolizeibehörde der Grundeigentümerin oder
dem Grundeigentümer eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und Abs. 2 BauG). Die
Wiederherstellungsverfügung muss in jedem Fall den Grundsatz der Verhältnismässigkeit
beachten. Die Anordnung darf deshalb nicht weiter gehen, als es zur Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustandes erforderlich ist, und die mit der Wiederherstellung
verbundene Belastung des Pflichtigen muss durch ein genügendes öffentliches Interesse
gerechtfertigt sein. Die Wiederherstellung kann unterbleiben, wenn die Bauherrschaft in
gutem Glauben angenommen hat, sie sei zur fraglichen Bauausführung ermächtigt, und
der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche
Interessen entgegenstehen, ebenso wenn die Abweichung vom Erlaubten nur
unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt. Auch
Bösgläubige haben Anspruch darauf, dass der Grundsatz der Verhältnismässigkeit
berücksichtigt wird. Sie müssen aber in Kauf nehmen, dass die Behörden ihnen gegenüber
aus Gründen der Rechtsgleichheit und des Schutzes der gesetzlichen Ordnung dem
Interesse an der Wiederherstellung höheres Gewicht beimessen und ihre Nachteile
weniger berücksichtigen.9
b) Die Dachaufbaute auf dem Gebäude der Beschwerdeführerinnen widerspricht dem
Gemeindebaureglement und ist damit materiell rechtswidrig. Von einer bloss geringfügigen
8 BVR 1983 S. 181 E. 5.b); Peter Ludwig/Aldo Zaugg, a.a.O., Art. 26/27 N. 5a 9 Peter Ludwig/Aldo Zaugg, a.a.O., Art. 46 N. 9c
6
Missachtung der Vorschriften kann nicht gesprochen werden. An der Wiederherstellung
des gesetzmässigen Zustands besteht auch aus präjudiziellen Gründen ein erhebliches
öffentliches Interesse. Grundeigentümer, die sich über geltende Vorschriften und
Bewilligungen hinwegsetzen, sollen nicht besser gestellt werden als diejenigen, die den
vorgeschriebenen Verfahrensweg einschlagen und sich an die entsprechenden
Vorschriften halten. Dementsprechend ist das öffentliche Interesse an der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gross.
c) Zur Widerherstellung des rechtmässigen Zustandes gibt es keine mildere
Massnahme als die von der Vorinstanz angeordnete Entfernung der neu gebauten Lukarne
und die Rückführung des Daches in den ursprünglichen Zustand. Die angeordnete
Massnahme ist damit verhältnismässig. Die Beschwerdeführerinnen können sich nicht auf
ihren guten Glauben berufen. Sie haben ein Baugesuch eingereicht und vor Erteilung der
Baubewilligung mit den Bauarbeiten begonnen. Wer bauen will, muss sich um die
Zulässigkeit seines Tuns kümmern. Die Bauherrschaft, welche die nach den Umständen
zumutbare Aufmerksamkeit und Sorgfalt vermissen lässt, verdient keinen Schutz und kann
sich gegenüber einer Wiederherstellungsverfügung nicht auf ihren guten Glauben
berufen10. Selbst wenn den Beschwerdeführerinnen auf der Bauverwaltung erklärt worden
sein sollte, die Erteilung einer Baubewilligung sei nach Erhalt der Zustimmungserklärungen
der Nachbarn eine reine Formsache, musste ihnen bewusst sein, dass vor Baubeginn auf
jeden Fall die Erteilung der Bewilligung abgewartet werden muss. Sie gelten damit im
baurechtlichen Sinn als bösgläubig. Die von der Vorinstanz verfügte Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes ist demnach zu bestätigen.
d) Zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes wird den
Beschwerdeführerinnen eine neue Frist von vier Monaten ab Rechtskraft des vorliegenden
Entscheides angesetzt.
5. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführerinnen. Sie haben
die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
10 VGE 100.2008.23496 vom 28. April 2009, E. 4.2.2
7
Pauschalgebühr von Fr. 800.--. Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1
und 4 VRPG).