# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8fc59406-02fe-42b8-a9b7-b82a6d728379
**Court:** CH_EDÖB
**Chamber:** CH_EDÖB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1. Der im Ausland wohnhafte Antragsteller (Privatperson) hat am 7. Oktober 2015 gestützt auf das
Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR
152.3) bei der Schweizerischen Bundeskanzlei (BK) um Zugang zu folgenden Dokumenten
ersucht:
 Consortiumvertrag „vote électronique“ vom 10. November 2014 zwischen den Kantonen ZH,
GL, FR, SO, SH, SG, GR, AG und TG.
 Softwarelizenzvertrag vom 1. Juli 2009 zwischen dem Kanton Zürich und dem Consortium zur
Ermöglichung einer Beherbergung der Auslandschweizer bei Urnengängen, bestehend aus
den Kantonen FR, SO, SH, SG, GR, AG und TG und der BK als Koordinatorin.
 Auditbericht der Firma „Objectif sécurité“ vom 9. Juli 2015 (Analysis of anonymisation and
confidentiality of the e-voting system) im Auftrag des Consortiums „vote électronique“.
 Gesuch des Kantons St. Gallen vom 9. Juni 2015 an den Bundesrat um Erteilung der
Grundbewilligung zum Einsatz eines e-voting-Systems anlässlich der Nationalratswahlen
2015.
2. Am 27. Oktober 2015 nahm die BK Stellung zum Gesuch und teilte dem Antragsteller mit, dass
ihm der Zugang zu den verlangten Dokumenten verweigert werde. Zur Begründung führte die BK
folgende Argumente an: Der Zugang zum Consortiumvertrag „vote électronique“ sowie zum
Softwarelizenzvertrag werde auf Grund von Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ (Beziehung zwischen Bund
und Kantonen) verweigert. Der Auditbericht und das Gesuch des Kantons St. Gallen könnten
nicht öffentlich gemacht werden, da der Bundesrat vom persönlichen Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes nicht erfasst sei (Art. 2. Abs. 1 Bst. a BGÖ) und zudem kein Zugang zu
Dokumenten aus dem Mitberichtsverfahren (Art. 8. Abs. 1 BGÖ) bestehe.
3. Gleichentags reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen
Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein.
4. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2015 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den
Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags die BK dazu auf, die betroffenen
Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen.
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5. Am 9. November 2015 reichte die BK die betroffenen Dokumente und eine Stellungnahme ein.
Als Beilagen waren dieser die Stellungnahmen der Kantone zum Zugangsgesuch angehängt, die
im Rahmen einer Konsultation eingegangen waren. Die Stellungnahme der BK an den
Beauftragten deckte sich im Wesentlichen mit jener vom 27. Oktober 2015 an den Antragsteller
(vgl. Ziffer 2). Die BK teilte mit, dass sie an der geplanten vollständigen Zugangsverweigerung
festhalte, und ergänzte ihre Stellungnahme wie folgt:
In Bezug auf den Consortiumvertrag „vote électronique“ und den Softwarelizenzvertrag
(Verweigerung auf Grund von Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ, Beziehung zwischen Bund und
Kantonen) wird dargelegt, dass die Nichtbewilligung der Gesuche des Konsortiums die
Zusammenarbeit bereits belastet habe. Die politischen Rechte seien zudem ein sensibler Bereich
auf Grund der vorhandenen Aufgabenverflechtung. Das an sich gute Verhältnis zu den Kantonen
solle durch die Veröffentlichung der Dokumente nicht weiter belastet, sondern wiederhergestellt
werden. Der Antragsteller habe zudem auch im Kanton St. Gallen ein Gesuch um Herausgabe
der in Frage stehenden Dokumente eingereicht, was auf Grund der Zuständigkeitsverteilung
ohnehin sachgerechter sei.1 In Bezug auf den Auditbericht und das Gesuch des Kantons St.
Gallen (Verweigerung auf Grund von Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ, Bundesrat ist vom persönlichen
Geltungsbereich nicht erfasst, und Art. 8 Abs. 1 BGÖ, kein Zugang zu Dokumenten aus dem
Mitberichtsverfahren) präzisierte die BK, dass mit dem Antrag vom 17. Juni 2015 an den
Bundesrat (Erteilung einer Grundbewilligung für die Nationalratswahlen 2015) das
Mitberichtsverfahren ausgelöst worden sei. Bezüglich des ergänzten Antrags (mitumfassend den
Antrag auf Ablehnung des Gesuchs des Consortiums „vote électronique“) habe keine weitere
Ämterkonsultation mehr stattgefunden. Die beiden Dokumente seien jedoch integraler Bestandteil
des damals laufenden Mitberichtsverfahrens gewesen. Diese beiden Dokumente seien dem
Bundesrat zwar nicht direkt vorgelegt worden, die Departemente hätten jedoch die Möglichkeit zu
deren Einsichtnahme gehabt.
6. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und der BK sowie auf die eingereichten

## Considerations

Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
7. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der BK ein. Dieses
verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an
einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags
berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache
Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde)
beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
8. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.2
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit
eine Empfehlung abzugeben.
1 Dieses Verfahren wurde inzwischen auf Grund des vorliegenden Schlichtungsverfahrens sistiert. 2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.
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B. Materielle Erwägungen
9. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen
Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im
Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine
entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).3
10. Vorgängig ist zu untersuchen, ob die agierende Behörde in den persönlichen
Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fällt (Art. 2 Abs. 1 BGÖ). Dies wird von der BK
namentlich für den Auditbericht der Firma „Objectif sécurité“ vom 9. Juli 2015 sowie für das
Gesuch des Kantons St. Gallen vom 9. Juni 2015 (Grundbewilligung für e-voting-System)
bestritten (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ), da es sich dabei angeblich um Dokumente des Bundesrates
handeln soll.
11. Der persönliche Anwendungsbereich ist gegeben, falls es sich um eine Einheit der
Bundesverwaltung handelt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ), um Organisationen und Personen des
öffentlichen oder privaten Rechts, die nicht der Bundesverwaltung angehören, soweit sie Erlasse
oder erstinstanzlich Verfügungen im Sinn von Artikel 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) erlassen, (Bst. b) oder
falls die Parlamentsdienste betroffen sind (Bst. c).
12. Aus Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ (e contrario) ergibt sich, dass der Gesamtbundesrat zwar der
Bundesverwaltung vorsteht, jedoch als eigenständige Behörde nicht Teil der Bundesverwaltung
ist und deshalb nicht dem Öffentlichkeitsgesetz untersteht.4 Handlungen der BK werden von
dieser Ausnahme vom Geltungsbereich nicht erfasst, wenn die BK nicht unmittelbar als Stab des
Bundesratskollegiums amtet, sondern, wie im vorliegenden Fall besondere Vollzugsaufgaben
erfüllt, die ihr als Behörde von der Rechtsordnung übertragen worden sind: Nach Art. 1 Abs. 4
Bst. a der Organisationsverordnung für die Bundeskanzlei (OV-BK; SR 172.210.10) hat die BK
dafür zu sorgen, dass die Volksrechte und die politischen Rechte wahrgenommen werden
können, und gemäss Art. 27a der Verordnung über die politischen Rechte (VPR, SR 161.11)
erfüllt die BK besondere Aufgaben zur Instruktion des Verfahrens zur Erteilung der
Grundbewilligung im Zusammenhang mit „e-voting“. Der Bundesrat erteilt diese, wenn die BK
gestützt auf die eingereichten Belege und Zertifikate festgestellt hat, dass sich das vom Kanton
gewählte elektronische Abstimmungssystem dazu eignet, die Versuche bundesrechtskonform
durchzuführen (Art. 27b Bst. b VPR).
13. Aufgrund ihrer besonderen Pflicht zur Prüfung von Belegen und Zertifikaten im Rahmen des
Verfahrens zur Erteilung der Grundbewilligung lässt sich ableiten, dass die BK alle 4
herausverlangten Dokumente, die mit diesem Verfahren in unmittelbarem Zusammenhang
stehen, als Hauptadressatin i.S.v. Art. 10 Abs. 1 BGÖ erhalten hat. Als solche war sie zuständig
für die Entgegennahme des Zugangsgesuchs sowie die Stellungnahme i.S.v. Art. 12 Abs. 1 BGÖ.
3 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008, Art. 13, Rz 8. 4 BBl 2003 1985; Empfehlung EDÖB vom 20. Juli 2012: BK / Hildebrand, Ziff. 19.
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Diese Zuständigkeit kraft Hauptadressatenschaft erstreckt sich namentlich auch auf das
Bewilligungsgesuch des Kantons St. Gallen. Dass dieses an den Gesamtbundesrat gerichtet war,
ändert nichts daran, dass die BK im Rahmen ihrer Aufgabe, die Eignung kantonaler E-Voting-
Systeme zu beurteilen, nach Art. 27b Bst. b. VPR zur Prüfung aller dafür notwendigen
Dokumente angehalten ist. Wenn einzelne von ihnen an den für den Erlass der Grundbewilligung
zuständigen Bundesrat adressiert sind, vermag dies somit nicht von der Hauptadressatenschaft
der BK abzulenken. Auch eine unterschiedliche Provenienz und Autorenschaft der
herausverlangten Dokumente5 spricht nicht gegen die Zuständigkeit der BK zur Entgegennahme
und Beurteilung des Zugangsgesuchs für alle herausverlangten Dokumente. Sowohl der
Softwarelizenzvertrag, den die BK in ihrer Eigenschaft als „Koordinatorin“ miterstellt hatte, wie
auch die anderen 3 Dokumente, die von Dritten stammen, welche dem BGÖ nicht unterstehen,
hat die BK aufgrund der besonderen Aufgaben zur Prüfung von Belegen und Zertifikaten im
Rahmen des erwähnten Verfahrens entgegengenommen (Ziff. 12).
14. Bei allen 4 Dokumenten handelt es sich somit nicht um solche, die sich der Sphäre des
Bundesrates zuordnen liessen. Daher findet das BGÖ auf alle herausverlangten Dokumente
Anwendung, und deren Prüfung durch die BK im Rahmen des Verfahrens zur Erteilung der
Grundbewilligung sind als Handlungen einer Einheit der Bundesverwaltung i.S.v. Art. 2 Abs. 1
Bst. a BGÖ zu qualifizieren.
15. Des Weiteren ist zu untersuchen, ob die verlangten Unterlagen „amtliche Dokumente“ im Sinne
von Art. 5 BGÖ darstellen. Dies ist für alle 4 Dokumente zu bejahen, weil sie auf einem
beliebigen Informationsträger aufgezeichnet sind (Art. 5 Abs. 1 Bst. a), die Erfüllung einer
öffentlichen Aufgabe (Ziff. 12-13) betreffen (Bst. c) und sich im Besitz einer Behörde (BK)
befinden, da sie dieser mitgeteilt worden sind (Bst. b).
16. Zusammenfassend gelangt der Beauftragte zum Schluss, dass die BK vorliegend in den
persönlichen Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ) fällt und
dass alle 4 Dokumente amtliche Dokumente im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ darstellen.
17. Nachfolgend gilt es für jedes einzelne Dokument zu prüfen, ob und in welchem Umfang der
Zugang gemäss Öffentlichkeitsgesetz gewährt werden kann. Es ist dabei vor allem zu klären, ob
der Zugang aufgrund des Vorliegens von Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 BGÖ oder – wie
von der BK vorgebracht wird – auf Grund eines besonderen Falles kein Recht auf Zugang
besteht, weil es sich um Dokumente des Mitberichtsverfahrens i.S.v. Art. 8 Abs. 1 BGÖ handelt.
Consortiumvertrag „vote électronique“ vom 10. November 2014 zwischen den Kantonen ZH, GL, FR,
SO, SH, SG, GR, AG und TG
18. Der vorliegende Vertrag befasst sich mit den Aufgaben und der Organisation im Zusammenhang
mit der elektronischen Ausübung der politischen Rechte. Dieser Vertrag zeichnet sich durch
seinen rein technischen Inhalt aus. Unter Hinweis auf die Ausnahmebestimmung von Art. 7
Abs. 1 Bst. e BGÖ (Beziehung zwischen Bund und Kantonen) verweigert die BK den Zugang
zum betreffenden Dokument.
19. Für die Auslegung ist wesentlich, dass Art. 6 Abs. 1 BGÖ jeder Person das Recht einräumt,
amtliche Dokumente einzusehen und von den Behörden Auskünfte über deren Inhalt zu erhalten.
Es besteht somit eine Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten.6
5 PARTSCH/BOURESH/BEHND/SCHNEIDER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Aufl., Basel 2014,
Art. 10 N 27. 6 BBl 2003 2002.
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20. Der Beauftragte ruft in Erinnerung, dass die Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des
freien Zugangs der Behörde obliegt. Sie hat zu beweisen, dass die von ihr angerufenen, in Art. 7
BGÖ aufgestellten Ausnahmeklauseln erfüllt sind.7 Gelingt der Behörde dieser Beweis nicht bzw.
tritt sie diesen gar nicht erst an, bleibt die gesetzliche Vermutung des Zugangs aufrecht, sodass
im Zweifelsfall für einen Zugang zu entscheiden ist.8 Dem Ausnahmecharakter entsprechend
muss gemäss Lehre und Rechtsprechung die Beeinträchtigung von einer gewissen Erheblichkeit
sein und ein ernsthaftes Risiko bezüglich ihres Eintritts bestehen, mithin der Schaden nach dem
üblichen Lauf der Dinge und mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreffen.9
21. Wie bereits weiter vorne erwähnt, begründete die BK die vollständige Verweigerung des Zugangs
zum betreffenden Dokument mit dem Hinweis auf die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1
Bst. e BGÖ (Beziehung zwischen Bund und Kantonen). Mit dieser Ausnahmebestimmung soll vor
allem berücksichtigt werden, dass gewisse Kantone kein Öffentlichkeitsprinzip kennen oder
dieses anders definieren. Folglich ist die Ausnahmebestimmung primär auf Dokumente
anwendbar, die von einem Kanton erstellt wurden, der einen weniger weit gehenden Zugang zu
amtlichen Dokumenten kennt als der Bund.10 Der Zugang kann diesfalls eingeschränkt,
aufgeschoben oder verweigert werden.
22. Als Grundsatz kann festgehalten werden, dass mit einer zu grosszügigen Anwendung der
Ausnahmebestimmung (Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ) die Gefahr von pauschalen
Zugangsverweigerungen einhergehen könnte, sobald einzelne Informationen einen
Zusammenhang mit Kantonen aufweisen, die nicht dem Öffentlichkeitsprinzip folgen. Zudem
kann festgestellt werden, dass der fragliche Vertrag zu einem Zeitpunkt erstellt wurde, indem das
Öffentlichkeitsgesetz des Bundes (BGÖ) schon seit 8 Jahren in Kraft war, weshalb alle
Beteiligten damit rechnen mussten, dass die betreffenden Dokumente vom bundesrechtlichen
Öffentlichkeitsprinzip erfasst werden könnten.
23. Vorliegend hat die Mehrheit der am Consortium „vote électronique“ beteiligten Kantone (ZH, FR,
SO, SH, SG, AG) das Öffentlichkeitsprinzip in ihren Gesetzgebungen implementiert. Diese
Kantone und selbst solche, die (noch) nicht dem Transparenzprinzip folgen (GR, GL), waren mit
der Herausgabe des fraglichen Dokumentes einverstanden. Einzig der Kanton Thurgau
widersetzte sich mit dem Argument, dass hierfür gar nicht der Bund, sondern die kantonalen
Behörden zuständig seien.
24. Die BK präzisierte ihre Stellungnahme dahingehend, dass die politischen Rechte – infolge der
bestehenden Aufgabenverflechtung – ein sensibler Bereich seien. Laut BK solle das an sich gute
Verhältnis zu den Kantonen durch die Veröffentlichung der Dokumente nicht weiter belastet,
sondern wiederhergestellt werden.
25. Der Beauftragte erachtet diese Argumente der BK, wonach das Zugänglichmachen der
Dokumente die Beziehung zwischen Bund und Kantonen beeinträchtigen würde, nicht als
hinreichend begründet, um den Ausnahmetatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ anwenden zu
können. Deren Feststellungen, wonach die politischen Rechte ein sensibler Bereich seien oder
dass die Nichtbewilligung der Gesuche des Konsortiums die Zusammenarbeit bereits belastet
habe, beziehen sich auf das abgeschlossene Verfahren zur Erteilung einer Grundbewilligung.
7 Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-3269/2010 vom 18. Oktober 2010 E. 3.1, BBl 2003 2002; MAHON/GONIN, in:
Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 6, RZ 11. 8 BVGer A-5489/2012 vom 8. Oktober 2013 E. 6.1; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7, RZ 4; STEPHAN C. BRUNNER,
Interessenabwägung im Vordergrund, digma 4/2004, S. 162; Empfehlung EDÖB vom 29. August 2008: EDA / Bericht zur
schweizerischen Energieaussenpolitik, Ziff. II.B.4; Empfehlung EDÖB vom 21. Oktober 2010: VBS / Bericht „Islamistische
Imame“, Ziff. II.B.8. 9 Urteil des BVGer A-590/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 9. 10 Urteil des BVGer A-1177/2014 vom 2. Februar 2015 E. 4.2.3 m.H.
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Angesichts des Umstandes, dass im hängigen Zugangsverfahren 9 von 10 Kantone mit der
Herausgabe des Consortiumvertrages einverstanden waren, ist nicht einzusehen, inwiefern sich
allfällige Verstimmungen im Verfahren zur Erteilung der Grundbewilligung auf das
Zugangsverfahren übertragen sollten. Die ganz überwiegende Zustimmung der betroffenen
Kantone zum beantragten Zugang müsste wenn schon eher dafür sprechen, dass es zu
Verstimmungen kommen könnte, wenn dieser verweigert würde. Weiter gilt es zu beachten, dass
der Kanton Thurgau nicht die Zugänglichmachung an sich, sondern die Zuständigkeit des Bundes
zu deren Gewährung in Frage stellte. Ein Einwand also, der formell-rechtlicher Natur ist, und
durch die vorstehenden Erwägungen zur Hauptadressatenschaft widerlegt werden konnte (Ziff.
12-13). Aufgrund der rechtlichen Klärung dieser Bedenken des Kantons Thurgau ist somit auch
nicht davon auszugehen, dass die Herausgabe zu einer Verstimmung mit diesem Kanton führen
könnte.
26. Nichts ändern an dieser Beurteilung kann sich auch bei Berücksichtigung der neusten, vom
Bundesgericht noch unbestätigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach
schon die begründete Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Beziehungen zwischen dem Bund
und den Kantonen genügen kann, um die Ausnahme von Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ zur
Anwendung zu bringen.11 Da der hier in Frage stehende Consortiumvertrag einen ausschliesslich
technischen Inhalt aufweist, kann er nicht in eine Kategorie von politisch problematischen
Dokumenten fallen, sodass auch eine bloss begründete Möglichkeit einer Beeinträchtigung der
Beziehungen zwischen dem Bund und den Kantonen ausser Betracht fallen muss.
27. Zusammenfassend gelangt der Beauftragte zum Schluss, dass auf das fragliche Dokument die
Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ keine Anwendung findet, da der formelle
Einwand des Kantons Thurgau, welcher einzig der Herausgabe scheinbar entgegensteht,
entkräftet werden kann. Eine Offenlegung des verlangten Dokumentes ist deshalb nicht geeignet,
die Zusammenarbeit zwischen der BK und den betroffenen Kantonen zukünftig zu
beeinträchtigen.
Softwarelizenzvertrag vom 1. Juli 2009 zwischen dem Kanton Zürich und dem Consortium zur
Ermöglichung einer Beherbergung der Auslandschweizer bei Urnengängen, bestehend aus den
Kantonen FR, SO, SH, SG, GR, AG und TG und der BK als Koordinatorin
28. Der Vertrag befasst sich mit der Erteilung von Nutzungsrechten an der Software „vote
éléctronique“. Die BK begründete auch diese vollständige Verweigerung des Zugangs mit der
Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ (Beziehung zwischen Bund und Kantonen).
29. In Bezug auf diese Thematik kann integral auf die obigen Erwägungen (Ziff. 21-27) verwiesen
werden. Mit dem Softwarelizenzvertrag vom 1. Juli 2009 verhält es sich gleich wie mit dem
Consortiumvertrag „vote électronique“. Auch dieser Vertrag mit seinem rein technischen Inhalt,
der in keiner Weise irgendwelche Vertraulichkeiten zwischen Bund und Kanton offenbart, ist
inhaltlich gesehen ein unproblematisches Dokument.
30. Zusammenfassend gelangt der Beauftragte zum Schluss, dass die Ausnahmebestimmung von
Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ auch auf den Softwarelizenzvertrag keine Anwendung findet, da eine
Offenlegung des verlangten Dokumentes nicht geeignet erscheint, die Zusammenarbeit zwischen
der BK und den betroffenen Kantonen zukünftig zu beeinträchtigen.
11 Urteil des BVGer A-5146/2015 vom 10. Februar 2016 E. 5.4.
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Auditbericht der Firma „Objectif sécurité“ vom 9. Juli 2015 (Analysis of anonymisation and
confidentiality of the e-voting system) im Auftrag des Consortiums „vote électronique“
31. Das Gutachten befasst sich mit der Einschätzung der Sicherheit und etwaiger Gefahren in Bezug
auf das elektronische Abstimmungssystem der Konsortiumskantone. Die BK verweigerte den
Zugang u.a. mit der Begründung, dass das betreffende Dokumente integraler Bestandteil des
Mitberichtsverfahrens (Art. 8 Abs. 1 BGÖ) gewesen sei.
32. Die Verhandlungen des Bundesrates und das Mitberichtsverfahren sind gemäss Art. 21 des
Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG, SR 172.010) nicht öffentlich.12 Zur
Wahrung des Kollegialitätsprinzips im Bundesrat sieht Art. 8 Abs. 1 BGÖ vor, dass kein Recht auf
Zugang zu amtlichen Dokumenten des Mitberichtsverfahrens besteht.13 Das Mitberichtsverfahren
beginnt mit der Unterzeichnung des Antrags durch das federführende Departement oder die
Bundeskanzlei (Art. 5 Abs. 1bis der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung
RVOV, SR 172.010.1). Es ist Gegenstand und Zweck dieser Bestimmung, den Zugang zu
sämtlichen amtlichen Dokumenten des letzten Verfahrensschrittes vor einem Entscheid des
Bundesrates der Öffentlichkeit zu verweigern,14 um die Willensbildung des Bundesrates nicht zu
beeinflussen.
33. Unter das Mitberichtsverfahren fallen alle damit in Zusammenhang stehenden Dokumente, d.h.
der (unterzeichnete) Antrag des federführenden Departements, die Mitberichte der anderen
Departemente und der BK, die etwaigen Antworten (Repliken und Dupliken) und die
entsprechenden Entwürfe oder Begleitblätter, die von den Bundesämtern oder von Dienststellen
der Departemente erstellt werden.15
34. Dokumente hingegen, die bloss Anlagen eines Bundesratsantrages darstellen, geniessen nicht
den in Art. 8 Abs. 1 BGÖ vorgesehen Schutz.16 Dieser dient einzig dazu, den Prozess der
Meinungsbildung des Bundesrates und die Kollegialität zu bewahren,17 und richtet sich daher auf
Dokumente, die sich direkt mit dem Entscheidungsprozess befassen und nicht auf solche, die
bloss als Grundlage desselben dienen.18
35. Für den während des Mitberichtsverfahrens erstellten Auditbericht („integraler Bestandteil“) muss
– mangels expliziter Rechtsprechung – auf die oben erwähnten allgemeinen Grundsätze (Ziff. 32-
34) zurückgegriffen werden. Im Resultat kann festgehalten werden, dass die in Art. 8 Abs. 1 BGÖ
vorgesehene Ausnahmebestimmung auf den Auditbericht aus folgenden Gründen keine
Anwendung findet:
36. Erstens stellt der Auditbericht ein Gutachten einer privaten Informatikfirma dar, das weder von
einem Bundesamt noch von einer Dienststelle eines Departementes erstellt worden ist. Zweitens
12 Empfehlung EDÖB vom 28. Mai 2013: seco / Handgranaten, Ziff. 20; Recommandation PFPDT du 27 mai 2013: DFF /
OCDE, Chiff. 14. 13 Empfehlung EDÖB vom 30. Juli 2007: BFM / Kriterienliste, Ziff. 3; Empfehlung EDÖB vom 28. Mai 2013: seco /
Handgranaten, Ziff. 23. 14 MAHON/GONIN, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 8, RZ 12. 15 BGE 136 II 399 E. 2.3.3; BVGer Arrêt du 27 février 2014, A-4500/2013 E.3.5.2.3: (« le secret instauré à l'art. 8 al. 1 LTrans
couvre ladite proposition, les co-rapports des autres départements et les échanges ultérieurs d'écritures, y compris les
propositions formalisées émanant des offices consultés... »); Empfehlung EDÖB vom 28. Mai 2013: seco / Handgranaten,
Ziff. 23; MAHON/GONIN, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Handkommentar zum BGÖ, Art. 8, RZ 20. 16 BGE 136 II 399 E. 2.3.3: “ En revanche, les documents qui accompagnent la proposition au Conseil fédéral ne sont pas en
tant que tels soumis au secret instauré à l'art. 8 al. 1 LTrans“; BVGer Arrêt du 27 février 2014, A-4500/2013 E.3.5.2.3. 17 BVGer Arrêt du 27 février 2014, A-4500/2013 E. 4.2.2: « La réserve insérée à l'art. 8 al. 1 LTrans au sujet de cette procédure
vise en effet uniquement à préserver la liberté d'action du Conseil fédéral et la collégialité qui doit régner entre ses
membres. » 18 BVGer Arrêt du 27 février 2014, A-4500/2013 E. 4.2.2: « Elle vise dès lors les actes qui concernent directement la procédure
décisionnelle et non tout ce qui sert de base pour ce faire. »
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lassen sich aus diesem Dokument mit seinem ausschliesslich technischen Inhalt, keine
Rückschlüsse auf den Entscheidungsprozess anlässlich des Mitberichtsverfahrens ziehen, der
Auditbericht dient im Gegenteil bloss als technische Basisinformation für die departementale
Entscheidfindung (Ziff. 34). Drittens kann alleine der Zeitpunkt der effektiven Erstellung des
Dokumentes resp. die Einreichung bei einer Bundesbehörde während des Mitberichtsverfahrens,
nicht relevant sein. Andernfalls stünde es im Belieben der Behörde – bei Einreichung der
Dokumente erst während eines laufenden Mitberichtsverfahrens – diese vom
Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes auszunehmen. Vorliegend wäre die
Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsprinzips ausser Frage gestanden, wenn der Auditbericht – wie
üblich – bereits im Ämterkonsultationsverfahren, resp. im Zeitpunkt der Signatur des
Bundesratsantrages durch den Departementschef oder die Bundeskanzlerin, verfügbar gewesen
wäre. Aus der späten Beauftragung der privaten Informatikfirma darf keine Erschwerung der
Zugänglichmachung amtlicher Dokumente resultieren.
37. Zusammenfassend gelangt der Beauftragte zum Schluss, dass die Ausnahmebestimmung von
Art. 8 Abs. 1 BGÖ auf den Auditbericht keine Anwendung findet.
38. Obwohl von der BK nicht ausdrücklich geltend gemacht, erachtet es der Beauftragte vorliegend
als angezeigt, desweitern zu prüfen, ob die Bekanntgabe und Darstellung der im Bericht
aufgezeigten Sicherheitslücken zu einer Beeinträchtigung der zielkonformen Durchführung
konkreter behördlicher Massnahmen (elektronischer Abstimmungsprozess) führen könnte (Art. 7
Abs. 1 Bst. b BGÖ).
39. Gemäss Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz kann diese Ausnahmebestimmung angerufen
werden, wenn durch die Zugänglichmachung der verlangten Informationen, die eine Massnahme
vorbereiten, die betreffende Massnahme ihr Ziel nicht mehr – bzw. nicht vollumfänglich –
erreichen würde. Als Beispiele werden z.B. Informationen über Aufsichtsmassnahmen,
Inspektionen der Steuerbehörden usw. genannt.19
40. Die Lehre sowie das Bundesverwaltungsgericht sind der Meinung, dass diese Bestimmung nicht
wörtlich anzuwenden ist, da sich ansonsten die Nichtzugänglichkeit unzähliger Informationen
rechtfertigen liesse.20 Folglich ist es wichtig, dass die Ausnahmebestimmung nur zur Anwendung
gelangt, wenn die Offenlegung der durchzuführenden Massnahmen deren Erfolg ernsthaft
gefährdet. Mit anderen Worten muss die Geheimhaltung dieser Vorkehrungen der Schlüssel zu
ihrem Erfolg darstellen.21
41. Die Wirksamkeit einer Ausnahme nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ ist als gegeben zu betrachten, wenn
die Behörde das Bestehen eines Schadensrisikos darlegen kann. Zwei Bedingungen sind zu
beachten: Zum einen muss die Beeinträchtigung des geschützten Interesses im Fall einer
Offenlegung von einer gewissen Erheblichkeit sein, zum anderen muss ein ernsthaftes Risiko
bestehen, dass sie eintritt. Der Schaden muss dabei nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit
hoher Wahrscheinlichkeit eintreffen.22 Im Zweifelsfall ist es angemessen, zugunsten des Zugangs
zu entscheiden.23
42. Vorliegend geht es um einen Auditbericht, der sehr detailliert alle Phasen der Datenbearbeitung
während des elektronischen Abstimmungsprozesses beleuchtet (Vorbereitung, Stimmabgabe,
19 BBl 2003 2009; Empfehlung EDÖB vom 13. Januar 2016: EJPD / Liste der freihändigen Vergaben, Ziff.18. Empfehlung
EDÖB vom 4. Februar 2016: ISB / IKT, Ziff. 22. 20 Urteil des BVGer A-3443/2010 vom 18. Oktober 2010 E. 5.2; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Stämpflis Handkommentar zum
BGÖ, Art. 7, Rz 24; Empfehlung EDÖB vom 18. Juni 2015: BAV / Ereignisdatenbank, Ziff. 19. 21 Urteil des BVGer A-3443/2010 vom 18. Oktober 2010 E. 5.2; Urteil des BVGer A-700/2015 vom 26. Mai 2015 E. 5.1. 22 Urteil des BVGer A-590/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 9. 23 Vgl. Urteil des BVGer A-3829/2015 vom 26. November 2015 E. 3.2; Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014
E. 7; Empfehlung EDÖB vom 4. Februar 2016: ISB / IKT, Ziff. 15.
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Auswertung usw.). Dabei werden die aufgedeckten Sicherheitslücken benannt und bezüglich
ihres Gefahrenpotentials eingestuft.
43. Jedes Softwareprodukt weist Lücken, Schwachstellen oder "Exploits"24 auf, die mit den nötigen
Ressourcen aufgedeckt werden könnten. Deshalb ist es zur Vermeidung von Angriffen
unabdingbar, weder Informationen zur eingesetzten Software25 noch zu bestehenden
Sicherheitslücken offenzulegen. Die Geheimhaltung stellt einen weiteren Schutzmechanismus
dar, der von einem Angreifer zunächst überwunden werden müsste. Unter dem Gesichtspunkt
der Verminderung des Risikos ist deshalb eine Streuung der Information zu vermeiden.26 Diese
Sicherheitsüberlegungen umfassen auch die Namen der 3 Personen auf Seite (ii) des
Auditberichtes. Damit soll eine Erleichterung von Hackerangriffen im hochsensiblen Bereich der
politischen Rechte vermieden werden.
44. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) sind – anstelle einer vollständigen
Verweigerung des Zugangs – Streichungen oder Abdeckungen vorzunehmen.27 Daher sind alle
Informationen, die sich mit den noch nicht gelösten Sicherheitsmängeln (Probleme 3 und 5)
befassen, unkenntlich zu machen. Folgende Stellen des Auditberichts sind folglich abzudecken:
Kapitel samt Titel (1.4; 2.1.4; 2.3; 3) und Anhang A.
45. Zusammenfassend gelangt der Beauftragte zum Schluss, dass die Ausnahmebestimmung von
Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ (Beeinträchtigung der zielkonformen Durchführung konkreter
behördlicher Massnahmen) in Bezug auf die folgenden Stellen des Auditberichts gegeben sind:
Kapitel samt Titel (1.4; 2.1.4; 2.3; 3) und Anhang A. Die Namen der 3 Privatpersonen auf der
„Seite ii“ des Auditberichts sind zu anonymisieren.
Gesuch des Kantons St. Gallen vom 9. Juni 2015 an den Bundesrat um Erteilung der
Grundbewilligung zum Einsatz eines e-voting-Systems anlässlich der Nationalratswahlen 2015
46. Das Gesuch umfasst neben dem eigentlichen Schreiben auch 4 Beilagen, die sich ausführlich mit
dem Wahlablauf in technischer Hinsicht auseinandersetzen. Die BK verweigerte den Zugang u.a.
mit der Begründung, dass das betreffende Dokumente integraler Bestandteil des
Mitberichtsverfahrens (Art. 8 Abs. 1 BGÖ) gewesen sei.
47. Für die Beantwortung dieser Frage, kann grundsätzlich auf die vorstehenden Erwägungen unter
Ziff. 32-34 verwiesen werden, wonach blosse Beilagen eines Bundesratsantrages nicht unter die
Ausnahmen von Art. 8 Abs. 1 BGÖ fallen. Auf eine nähere Begründung kann indessen verzichtet
werden, da bei Herausgabe des vorliegenden Dokuments der Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1
Bst. e BGÖ (Verhältnis Bund-Kantone) greift und dessen Zugänglichmachung entgegensteht.
48. Grundsätzlich kann bezüglich dieses Ausnahmegrundes auf die Ausführungen in obigen
Erwägungen (Ziff. 21-26) verwiesen werden. Mit dieser Ausnahmebestimmung soll vor allem
berücksichtigt werden, dass gewisse Kantone kein Öffentlichkeitsprinzip kennen oder dieses
anders definieren. Folglich ist die Ausnahmebestimmung primär auf Dokumente anwendbar, die
von einem Kanton erstellt wurden, der einen weniger weit gehenden Zugang zu amtlichen
24 Systematische Möglichkeit in der elektronischen Datenverarbeitung, Schwachstellen auszunutzen, die bei der Entwicklung
eines Programms nicht berücksichtigt wurden. 25 Urteil des BVGer A-700/2015 vom 26. Mai 2015 E. 5.3; Empfehlung EDÖB vom 26. November 2014: ÜPF / Liste
Softwareprodukte, Ziff. 18-22. 26 Urteil des BVGer A-700/2015 vom 26. Mai 2015 E. 5.4; Empfehlung EDÖB vom 26. November 2014: ÜPF / Liste
Softwareprodukte, Ziff. 18-22. 27 Vgl. Urteil des BVGer A-1592/2014 vom 22. Januar 2015 E. 5.4 und Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014
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Dokumenten kennt als der Bund.28 Der Zugang kann eingeschränkt, aufgeschoben oder
verweigert werden, wenn die Beziehungen zwischen dem Bund und den Kantonen oder zwischen
Kantonen beeinträchtigt werden können.29
49. Im Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 10. Februar 201630 wurde mitunter der Zugang zu
einem Dokument (Verfügungsentwurf) verweigert, da dieser Einblick in die nicht öffentliche
Meinungsbildung im Kanton ermöglicht hätte. Genau dieser Sachverhalt ist vorliegend auch
gegeben, da das Gesuch des Kantons St. Gallen Einblick in ein Regierungsratsgeschäft bieten
würde, das nicht publikums-öffentlich ist.31
50. Zudem hält das St. Gallische Öffentlichkeitsgesetz32 ausdrücklich fest, dass dieses Gesetz
keinen Anspruch auf Zugang zu nicht öffentlichen Verhandlungen öffentlicher Organe verschafft
(Art. 2 Abs. 4 OeffG) bzw. dass vom Recht auf Informationszugang Informationen und
Dokumente über nicht öffentliche Verhandlungen, insbesondere Sitzungsunterlagen und
Aufzeichnungen, ausgenommen sind (Art. 7 Abs.1 lit. b OeffG). Das Dokument des
Regierungsrates wäre also im Kanton St. Gallen selber nicht zugänglich. Selbst für ein
äquivalentes Dokument auf Bundesebene (Dokument des Gesamtbundesrates) würde die
Herausgabe aufgrund des Öffentlichkeitsgesetzes auf Bundesebene (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ e
contrario) verweigert.
51. Daher kann eine Beeinträchtigung der Beziehung (Bund-Kantone) im Sinne der Rechtsprechung
durch Herausgabe dieses vertraulichen Regierungsratsdokuments nicht ausgeschlossen werden.
52. Zusammenfassend gelangt der Beauftragte zum Schluss, dass auf das Gesuch des Kantons
St. Gallen die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ Anwendung findet.
53. Der Beauftragte gelangt damit zu folgenden Ergebnissen:
- Die BK hat den Zugang zum Consortiumvertrag „vote électronique“ sowie zum
Softwarelizenzvertrag vollumfänglich zu gewähren, da die Ausnahmebestimmung von Art. 7
Abs. 1 Bst. e BGÖ auf diese Dokumente keine Anwendung findet.
- Der Zugang zum Auditbericht ist im Grundsatz ebenfalls zu gewähren, jedoch sind hier auf
Grund von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ (Beeinträchtigung der zielkonformen Durchführung
konkreter behördlicher Massnahmen) einige Kapitel samt Titel (1.4; 2.1.4; 2.3; 3) sowie der
Anhang A vollständig abzudecken. Die Namen der 3 Privatpersonen auf der „Seite ii“ des
Auditberichts sind zu anonymisieren.
- Hingegen ist der Zugang zum Gesuch des Kantons St. Gallen aufgrund von Art. 7 Abs. 1
Bst. e BGÖ (Verhältnis Bund-Kantone) zu verweigern.