# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 364a8fce-ee78-48b5-bd2b-1166a1730966
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2008
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Die Eheleute A und B deklarierten in der Steuererklärung 2004 ein steuerbares Einkommen von Fr. ... sowie ein steuerbares Vermögen von Fr. ... . Gegenüber dem Vorjahr bedeutete dies eine Vermögensvermehrung um Fr. ... . Bei deren Untersuchung durch das kantonale Steueramt ergab sich, dass der Ehemann – primär infolge erfolgreicher Tätigkeit eines beauftragten Vermögensverwalters – im Jahr 2004 Kursgewinne auf Wertschriftenvermögen im Umfang von Fr. ... realisiert hatte. Das kantonale Steueramt gelangte daraufhin nach weiterer Untersuchung in Anwendung der Weisung über die steuerliche Behandlung von Einkünften aus gewerbsmässigem Wertschriftenhandel vom 20. Juli 2005 (ZStB I Nr. 14/000) zum Schluss, A sei als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler zu qualifizieren. Davon ausgehend schätzte es mit Entscheid vom 22. Januar 2007 die Eheleute A und B mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... und einem steuerbaren Vermögen von Fr, ... ein. Dies bestätigte das kantonale Steueramt mit Einspracheentscheid vom 20. August 2007.
II.
Einen hiergegen erhobenen Rekurs hiess die Steuerrekurskommission I am 23. November 2007 teilweise gut und schätzte die Pflichtigen mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... und einem steuerbaren Vermögen von Fr. ... ein. Sie bestätigte die Qualifikation des Ehemannes als Wertschriftenhändler, reduzierte die Einkünfte hieraus allerdings um bereits einmal erfasste Zinserträge von insgesamt Fr. ... .
III.
Gegen diesen Entscheid erhoben die Pflichtigen am 29. Dezember 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht, dem sie neben der Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids beantragen, das steuerbare Einkommen sei auf Fr. ... festzusetzen. Werde an der Qualifikation als Wertschriftenhändler festgehalten, so sei eventualiter die Bildung einer Schwankungsreserve von 15% des Grundvermögens zu gewähren. Schliesslich ersuchten die Pflichtigen um Zusprechung einer Parteientschädigung.
Steuerrekurskommission I und kantonales Steueramt schlossen auf Abweisung der Beschwerde.
Die Kammer

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Mit der Steuerbeschwerde an das Verwaltungsgericht können laut § 153 Abs. 3
des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG)
alle Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden.
Das Verwaltungsgericht hat sich infolgedessen auf die reine Rechtskontrolle zu beschränken; dazu gehört auch die Prüfung, ob die Vorinstanzen den rechtserheblichen Sachverhalt gesetzmässig festgestellt haben. Dem Gericht ist es daher verwehrt, das von der Rekurskommission in Übereinstimmung mit dem Gesetz ausgeübte Ermessen auf Angemessenheit hin zu überprüfen und so sein Ermessen anstelle desjenigen der Rekursinstanz zu setzen. Die Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts erstreckt sich lediglich auf rechtsverletzende Ermessensfehler, d.h. auf Ermessensüberschreitung und auf Ermessensmissbrauch (RB 1999 Nr. 147).
1.2
Im Beschwerdeverfahren wird die Pflicht des Verwaltungsgerichts zur Rechtsanwendung von Amtes wegen durch das Rügeprinzip eingeschränkt (vgl. § 147 Abs. 4 in Verbindung mit § 153 Abs. 4 StG). Das Gericht ist daher nicht verpflichtet, von sich aus nach Mängeln zu forschen, welche in der Beschwerde nicht geltend gemacht worden sind. Anders als im (damaligen) staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, wo der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen das Rügeprinzip völlig verdrängt hat (BGE 125 I 492 E. 1b), ist es dem Verwaltungsgericht erlaubt, nicht gerügte Rechtsverletzungen zu beheben, sofern diese im Zusammenhang mit den Parteivorbringen stehen. Das Gericht ist jedoch verpflichtet, offensichtliche, d.h. in die Augen springende Rechtsverletzungen, gemäss dem Grundsatz iura novit curia von Amtes wegen, also auch ohne entsprechende Rüge, zu beheben (RB 1999 Nr. 148).
1.3
Im Beschwerdeverfahren gilt das Novenverbot. Für das Verwaltungsgericht ist somit die gleiche Aktenlage massgebend wie für die Rekurskommission. Tatsachen oder Beweismittel, die nicht spätestens im Rekursverfahren behauptet bzw. vorgelegt oder angerufen worden sind, dürfen infolgedessen im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht nachgebracht werden. Vom Novenverbot ausgenommen sind dagegen echte Noven, namentlich neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel, die auf einem Revisions- oder Nachsteuergrund (§ 155 bzw. § 160 StG) beruhen oder der Stützung von geltend gemachten Rechtsverletzungen dienen, die ihrer Natur nach neuer tatsächlicher Vorbringen oder Beweismittel bedürfen. Neue, erstmals vor Verwaltungsgericht gestellte Rechtsbegehren sind schliesslich allgemein zulässig, sofern sie sich nicht auf Tatsachen und Beweismittel stützen, welche unter das Novenverbot fallen (RB 1999 Nr. 149; BGE 131 II 548).
1.4
Für das Beschwerdeverfahren gelten gemäss § 153 Abs. 4 StG im Übrigen die Bestimmungen über das Rekursverfahren vor der Rekurskommission sinngemäss. Dies bedeutet, dass auch im Beschwerdeverfahren ausnahmsweise eine mündliche Verhandlung angeordnet werden kann (§ 148 Abs. 2 StG). Allerdings besteht hierauf nach ständiger Rechtsprechung kein Anspruch (RB 2000 Nr. 131). Ein solcher ergibt sich sodann auch nicht aus Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), ist dieser doch auf Steuerverfahren nicht anwendbar (vgl. Stefan Oesterhelt, Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK auf Steuerverfahren, ASA 75 [2006/07] 595 ff. mit zahlreichen Hinweisen).
2.
2.1
Gemäss § 18 StG sind alle Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit steuerbar. Zu den Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit zählen auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen. Der Veräusserung gleichgestellt ist die Überführung von Geschäftsvermögen in das Privatvermögen oder in ausländische Betriebe oder Betriebsstätten. Als Geschäftsvermögen gelten alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dienen (§ 18 Abs. 2 StG in der Fassung vom 8. Juni 1997). Demgegenüber sind laut § 16 Abs. 3 StG die Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen – vorbehältlich der Grundstückgewinnsteuer – steuerfrei.
2.2
§ 18 StG entspricht materiell weitgehend dem bisherigen Recht (§ 19 lit. b des auf den 31. Dezember 1998 aufgehobenen Steuergesetzes vom 8. Juli 1951 [aStG]), mit Ausnahme der hier nicht interessierenden Präponderanzmethode, welche § 18 StG neu in das Zürcher Recht eingeführt hat. Die heutige Bestimmung lautet auch gleich wie Art. 18 Abs. 1 und 2 DBG. Der harmonisierungsrechtliche Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit entspricht denn auch grundsätzlich demjenigen der bisherigen Zürcher Praxis (RB 2004 Nr. 89 = StE 2005 B 23.1 Nr. 58).
2.2.1
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die selbständige Erwerbstätigkeit dadurch gekennzeichnet, dass ihr Träger durch Einsatz von Arbeitsleistung und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation planmässig, anhaltend und nach aussen sichtbar zum Zweck der Gewinnerzielung am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt (RB 1988 Nr. 23 = StE 1989 B 23.1 Nr. 17; RB 1993 Nr. 16 = StE 1994 B 23.1 Nr. 28). Nach der zur Frage des gewerbsmässigen Wertschriftenhandels entwickelten Praxis ist die Verwaltung eigenen Vermögens auch dann keine Erwerbstätigkeit, wenn das Vermögen gross ist und der Steuerpflichtige zu seiner fortlaufenden Orientierung eine kaufmännische Buchhaltung führt (RB 1981 Nr. 46 mit Hinweisen) oder das Wertschriftenportefeuille einem berufsmässigen Vermögensverwalter zur gutscheinenden Betreuung im Rahmen einer frei gewählten oder vorweg vereinbarten Anlagestrategie überlassen hat (RB 1993 Nr. 16 = StE 1994 B 23.1 Nr. 28; vgl. auch Marco Duss/Marco Greter/Julia von Ah, Die Besteuerung Selbständigerwerbender, Zürich etc. 2004, S. 8 f. sowie [betreffend Liegenschaften] ausdrücklich auch BGr, 27. Juni 2008, 2C_135/2008, E. 3.2, www.bger.ch). Damit hat das Verwaltungsgericht in konstanter Rechtsprechung weit höhere Anforderungen an die Bejahung einer selbständigen Erwerbstätigkeit als nebenberuflicher gewerbsmässiger Wertschriftenhändler gestellt, als dies etwa das Bundesgericht für die direkte Bundessteuer für Liegenschaften- und Wertschriftenhändler getan hat (BGE 125 II 113 E. 3c und 5e; BGE 122 II 446 mit Hinweisen; vgl. etwa schon die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum Liegenschaften- und Wertschriftenhandel in RB 1988 Nr. 23 = StE 1989 B 23.1 Nr. 17). Die vom Bundesgericht entwickelten Kriterien wie Häufung der An- und Verkäufe, die Inanspruchnahme bedeutender Fremdmittel, kurze Besitzesdauer sowie der Einsatz von Spezialkenntnissen verdeutlichen und konkretisieren die herkömmlichen Begriffsmerkmale der selbständigen Erwerbstätigkeit (RB 1988 Nr. 23). Das Vorhandensein einzelner oder sogar verschiedener dieser Indizien entbindet das Gericht indessen nicht davon, sich mit den eigentlichen Merkmalen der selbständigen Erwerbstätigkeit zu befassen, um derart ein umfassendes Gesamtbild der zu beurteilenden Aktivitäten zu erhalten (vgl. Markus Reich, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. A., Basel etc. 2002, Art. 8 StHG N. 12).
2.2.2
Es besteht aus heutiger Sicht kein Anlass, von dieser bewährten Rechtsprechung abzuweichen. Weder haben die gesetzlichen Bestimmungen für den Kanton Zürich wesentlich geändert noch ist der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts in der Literatur Kritik entgegengebracht worden, welche eine neue Beurteilung erfordern würde. Im Gegenteil: Anders als die bundesgerichtliche Rechtsprechung (und das diese konkretisierende Kreisschreiben Nr. 8 der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 21. Juni 2005), die in der Lehre wiederholt kritisiert wurde (vgl. etwa [anstelle vieler] Markus Reich, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2, 2. A., Basel 2008, Art. 18 DBG N. 15 ff. mit weiteren Hinweisen) und die nach Auffassung des Bundesrates "
mehr auf subjektiven als auf objektiven Kriterien beruht und damit weder Rechtssicherheit noch Gleichbehandlung gewährleistet" (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Verbesserung der steuerlichen Rahmenbedingungen für unternehmerische Tätigkeiten und Investitionen [Unternehmenssteuerreformgesetz II]
vom 22. Juni 2005, BBl 2005 4809), findet diejenige des Verwaltungsgerichts in der Lehre ausdrücklich Zustimmung (
Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2.A., Zürich 2006, § 18 N. 31 ff. mit Hinweisen)
.
Auch unter der Herrschaft des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 ist die bisherige Rechtsprechung zur selbständigen Erwerbstätigkeit daher weiterzuführen: Angesichts der gesetzlich normierten Steuerfreiheit des privaten Kapitalgewinns bei der Besteuerung von Wertschriftengewinnen ist bei der Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit nach wie vor grosse Zurückhaltung angezeigt (vgl. RB 2004 Nr. 89 = StE 2005 B 23.1 Nr. 58).
2.2.3
Bei alledem ist nicht zu verkennen, dass die Abgrenzung zwischen selbständiger Erwerbstätigkeit und privater Vermögensverwaltung im Einzelfall nicht einfach ist. Der Übergang vom schlichten Verwalten des Vermögens, vom Ausnutzen von Gelegenheiten zur Mehrung desselben, auch unter Einsatz von Spezialwissen und Fremdkapital, in eine eigentliche (meist nebenberufliche) Erwerbstätigkeit lässt sich meist nur in einer sich auf mehrere Jahre erstreckenden Gesamtbeurteilung klar erkennen und belegen (vgl. RB 1988 Nr. 23).
3.
3.1
Die Pflichtigen verfügten per Ende 2003 über Wertschriften und Guthaben von Fr. ..., von denen sich über Fr. ... auf einem Bankkonto bei der Bank E befanden. Der Rest entfiel auf zwei Aktientitel von zusammen Fr. ..., eine Obligation von Fr. ..., zwei Anteile von Anlagefonds von Fr. ... sowie WIR-Geld von Fr. ... . Per Ende 2004 betrug der Saldo von Wertschriften und Guthaben Fr. ..., von denen sich Fr. ... auf Festgeld und der Rest auf die zwei Anlagefonds sowie auf verschiedene Bank- und Postkonti und das WIR-Geld verteilten. Was die finanziellen Angelegenheiten der Pflichtigen über das Jahr 2004 hinweg betrifft, so ergibt sich aus den Akten unter anderem Folgendes: Mit Aktien von neun zum damaligen Zeitpunkt dem Swiss Market Index (SMI) angehörenden Schweizer Unternehmen wurden insgesamt 32 Transaktionen durchgeführt (15 Käufe und 17 Verkäufe), wobei die Haltedauer durchschnittlich nicht länger als ein Monat, einmal gar nur einen Tag betrug. Dazu wurde die erwähnte Obligation verkauft. Gesamthaft ergab sich dergestalt bei einem umgesetzten Volumen von rund Fr. ... ein Kapitalgewinn von Fr. ... . Daneben handelte der Pflichtige insgesamt 69 Mal (Käufe und Verkäufe) mit Call- und Put-Optionen auf Aktien sowie Futures auf den SMI, wobei er nach eigenen Angaben Fr. ... umsetzte und einen Gewinn von Fr. ... realisierte. Ebenfalls investiert wurde in Devisengeschäfte, wobei mit 82 Käufen und Verkäufen bei einem Umsatz von rund Fr. ... ein Gewinn von Fr. ... realisiert wurde. Getätigt wurden sämtliche Geschäfte für den Pflichtigen durch C von der D AG. Mitte 2004 schliesslich wurde die Hypothek auf dem Eigenheim um Fr. ... erhöht.
3.2
Die Steuerrekurskommission I ist in ihrem Entscheid vom 23. November 2007 zum Schluss gelangt, der Pflichtige sei als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler zu qualifizieren. Der Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit sei im kantonalen Recht gleich auszulegen wie im DBG, weshalb die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Wertschriftenhändler im DBG auch auf das Zürcher Steuergesetz zu übertragen sei. Demzufolge sei von der Gesamtheit der Umstände auszugehen, wobei jedes der einschlägigen Indizien (Planmässigkeit des Vorgehens, Häufigkeit von Wertschriftengeschäften, enger Zusammenhang des Geschäfts mit der beruflichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen, spezielle Fachkenntnisse, Besitzesdauer, Einsatz erheblicher fremder Mittel, Verwendung des Gewinns/Wiederanlage in gleichartige Vermögensgegenstände) im Zusammenhang mit anderen oder im Einzelfall gar für sich alleine zur Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit führen könne. Eine solche könne zwar nicht alleine bereits deshalb angenommen werden, weil nicht alle sechs Kriterien der einschlägigen Weisung des kantonalen Steueramtes erfüllt seien. Währenddem sich aus der Zusammensetzung des Portefeuilles am Stichtag Ende 2004 und aus der Anzahl getätigter Transaktionen noch nicht (unbedingt) ein gewerbsmässiges Vorgehen schliessen lasse, ergebe sich ein solches aber aus der Art der während des Jahres getätigten Geschäfte, seien doch die Derivate nicht zur Absicherung von Aktienpositionen erworben worden, sondern zu reinen Anlagezwecken, was neben gewissen Fachkenntnissen auch ständige Marktbeobachtung voraussetze. Daneben sei auch in Devisen investiert worden, wobei das umgesetzte Volumen Fr. ... betragen habe. Schliesslich habe der Pflichtige seinen Wertschriftenhandel mit rund 11% Fremdkapital unterlegt.
3.3
Die Pflichtigen vertreten demgegenüber die Auffassung, es liege schlichte Vermögensverwaltung vor. So hätten sie zum einen stets einen Bargeldbestand in der Höhe von rund Fr. ... gehalten. Auf das entsprechende Konto sei auch die "Hypothekenerhöhung 2004" geflossen, welche einzig aus familiären Gründen erfolgt sei. Die Anlagestrategie sei nicht auf spekulative Tagesgewinne ausgerichtet gewesen, sondern auf einen Horizont von drei bis sechs Monaten. Eigentlich hätten sie mit ihrem durch die D AG bewirtschafteten Depot in eine Art Fonds investiert, der die für solche üblichen Geschäfte unter Anwendung einer üblichen "modernen Anlagestrategie" getätigt habe. Schliesslich sei der allgemeine Wissensstand über Börsengeschäfte angesichts der zahlreichen einschlägigen Berichte und Werbungen mittlerweile derart, dass bei Handeln von Optionen nach europäischer Usanz nicht vom Einsatz besonderer Fachkenntnisse gesprochen werden könne.
3.4
Ausgehend von der verwaltungsgerichtlichen Definition der selbständigen Erwerbstätigkeit (Einsatz von Arbeitsleistung und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation planmässig, anhaltend und nach aussen sichtbar zum Zweck der Gewinnerzielung am wirtschaftlichen Verkehr; vgl. oben E. 2.2.1) gelangt das Verwaltungsgericht in Würdigung des Einzelfalles und unter Mitberücksichtigung der die herkömmlichen Begriffsmerkmale der selbständigen Erwerbstätigkeit konkretisierenden vom Bundesgericht entwickelten Kriterien wie Häufung der An- und Verkäufe, Inanspruchnahme bedeutender Fremdmittel, kurze Besitzesdauer sowie Einsatz von Spezialkenntnissen zum Schluss, es liege kein gewerbsmässiger Wertschriftenhandel vor. Dies aus folgenden Gründen:
3.4.1
Vorab ist festzuhalten, dass die Pflichtigen weder eigene Arbeitsleistung eingesetzt haben noch nach aussen aufgetreten sind. Sie haben lediglich der C von der D AG einen Vermögensverwaltungsauftrag erteilt, innerhalb welchem die beschriebenen Transaktionen (oben E. 3.1) durchgeführt worden sind. Damit fehlt es bereits am zentralen Element der selbständigen Erwerbstätigkeit gemäss § 18 StG.
3.4.2
Leider müssen – trotz der erwähnten Kritik in der Lehre und des Bundesrats (vgl. oben E. 2.2.2) – im Licht der vertikalen Harmonisierung die bundesgerichtlichen Kritierien geprüft werden. Jedoch lässt sich auch den vom Bundesgericht entwickelten Kriterien, die den Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit konkretisieren, nichts anderes entnehmen. Ist etwa anerkannt, dass Optionen durchaus auch in ein "normales" Portefeuille gehören dürfen, so führt dies angesichts deren wesensgemässen Charakters als "kurzfristig zu handhabende Finanzinstrumente" (BGr, 3. Juli 1998, StE 1998 B 23.1 Nr. 39 E. 2b) ohne Weiteres dazu, dass diese Optionen regelmässig beobachtet und laufend ersetzt werden müssen, was auch bei einem limitierten Wertschriftenbestand zwangsläufig zu zahlreichen Transaktionen führen kann (vgl. Duss/Greter/von Ah, S. 193). Auch Derivate und strukturierte Produkte ebenso wie Anteile an Hedge Funds sind mittlerweile auch bei Privatanlegern weit verbreitet (vgl. Duss/Greter/von Ah, S. 194 f.), was sich nicht zuletzt – wie dies die Pflichtigen zu Recht erwähnen – an der umfangreichen einschlägigen Werbung in seriösen Tageszeitungen zeigt. Sodann ist auch das Investieren in unterschiedliche Währungen keineswegs derart exotisch, dass allein daraus etwas zu Ungunsten der Pflichtigen abgeleitet werden könnte. Was schliesslich den Einsatz des Fremdkapitals betrifft, so erscheint die diesbezügliche Schilderung der Pflichtigen als durchaus glaubhaft und erweist sich die Fremdkapitalquote bei Weitem als noch nicht erheblich (vgl. Botschaft Unternehmenssteuerreformgesetz II, BBl 2005 4876, 4809 f.). Dass bei alledem die Pflichtigen sich im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung auch durch Beizug eines Vermögensverwalters sorgfältig und umsichtig darum bemühen, den Wert des Vermögens zu mehren oder zumindest zu erhalten, ist eine Selbstverständlichkeit, aus der nichts abgeleitet werden kann.
3.4.3
Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und sind die Pflichtigen antragsgemäss mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... einzuschätzen.
3.4.4
Bei diesem Verfahrensausgang erübrigen sich von vornherein Ausführungen zu den von den Pflichtigen angebotenen Beweisen wie etwa den monatlichen Kontoauszügen des Privatkontos bei der Band E oder dem Angebot der persönlichen Erklärung der Anlagestrategie, womit auf deren – angesichts des geltenden Novenverbots (oben E. 1.3) und des grundsätzlich schriftlichen Verfahrens (oben E. 1.4) zweifelhafte – Zulässigkeit ebenfalls nicht weiter eingegangen zu werden braucht.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 151 Abs. 1 in Verbindung mit § 153 Abs. 4 StG). Der Beschwerdegegner ist zu verpflichten, den Beschwerdeführenden eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 152 StG und § 153 Abs. 4 StG in Verbindung mit § 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959).