# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9dfe7005-c53e-57d2-aef0-f963dbe50290
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Mit Schreiben vom 4. August 2015 bat unter anderem der Beschwerdeführer die Gemeinde Diemerswil um Abklärungen im Zusammenhang mit Geruchsimmissionen, die bei ihm durch die Schweinezucht des Beschwerdegegners verursacht würden. In der Folge wurde insbesondere ein Bericht "Geruchsemissionen ausgehend vom Schweinezuchtbetrieb D._" vom 30. August 2018 der Firma A._ eingeholt. Am 23. April 2019 reichte unter anderem der Beschwerdeführer bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE; heute Bau- und Verkehrsdirektion, BVD) eine Rechtsverzögerungsbeschwerde ein. Mit Verfügung vom 13. Juni 2019 verpflichtete die Gemeinde Diemerswil den Beschwerdegegner zur Umsetzung verschiedener Massnahmen bei seinem Landwirtschaftsbetrieb mit Schweinezucht und Schweinemast. In Ziffer 3 der Verfügung behielt sich die Baupolizeibehörde Diemerswil «weitere Verfügungen (auf Basis eines primär durch die Beschwerdeführer beizubringenden Nachweises über das Vorhandensein von, durch die Tierhaltungsanlage des Beschwerdegegners verursachten, übermässigen Immissionen bei der Liegenschaft B._ 11)» vor. Gemäss Ziffer 7 der Verfügung wurden keine Parteikosten gesprochen. Als Folge dieser Verfügung vom 13. Juni 2019 schrieb das Rechtsamt der BVE das Beschwerdeverfahren RA Nr. 120/2019/34 betreffend Rechtsverzögerungsbeschwerde mit Verfügung vom 19. Juli 2019 als erledigt vom Geschäftsverzeichnis ab.
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2. Gegen die Verfügung vom 13. Juni 2019 reichte unter anderem der Beschwerdeführer am 12. Juli 2019 Beschwerde bei der BVE ein. Er beantragte, Ziffer 3 der Verfügung vom 13. Juni 2019 sei wie folgt anzupassen: «Die Baupolizeibehörde Diemerswil behält sich weitere Verfügungen vor». Weiter beantragte er, Ziffer 7 der Verfügung vom 13. Juni 2019 sei aufzuheben und es sei ihm für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen. Die BVE hiess die Beschwerde mit Entscheid RA Nr. 120/2019/54 vom 5. November 2019 hinsichtlich Ziffer 3 gut, hinsichtlich Ziffer 7 wies sie die Beschwerde ab.
3. Mit Schreiben vom 4. Januar 2021 reichte unter anderem der Beschwerdeführer erneut eine baupolizeiliche Anzeige bei der Gemeinde Diemerswil betreffend Geruchsemissionen des Schweinezuchtbetriebs des Beschwerdegegners ein. Gemäss «Absatz 2d-g» des Entscheids der BVE vom 5. November 2019 sei die Gemeinde verpflichtet, weitere Abklärungen vorzunehmen. Gerne werde der Bericht erwartet, wann und bei wem das betreffende Gutachten in Auftrag gegeben worden sei. Am 18. März 2021 erliess die Gemeinde folgende Verfügung: C Verfügungen 01. Es wird ein neues Baupolizei-Verfahren eröffnet. 02. Auf die Anzeige von Beschwerdeführer (...) wird eingetreten. 03. (...) 04. Beschwerdeführer (...) wird angewiesen, von einer Person, die unter den Geruchseinwirkungen
beim Wohnstock B._ 11 in Diemerswil leidet, für den Zeitraum vom 1. April 2021 bis zum 30. Juni 2021 ein Geruchsprotokoll mit folgenden Angaben erstellen zu lassen: a) Name und Adresse der protokollierenden Person b) Wann treten die Geruchsbelästigungen auf (Datum/Zeit) c) Wie lange dauern die Geruchsbelästigungen an (Zeitdauer) d) Unterschrift der protokollierenden Person Aufzuzeichnen sind ausschliesslich Immissionen, die eindeutig aus der Schweinehaltungsanlage des Beschwerdegegners stammen.
05. Das Geruchsprotokoll ist der Baupolizeibehörde Diemerswil bis spätestens am 15. Juli 2021 einzureichen.
06. Die Baupolizeibehörde Diemerswil behält sich weitere Verfügungen vor.
4. Gegen die Verfügung vom 18. März 2021 reichte der Beschwerdeführer am 14. April 2021 Beschwerde bei der BVD ein. Er beantragt mit Ausnahme von Ziffer 3 die Aufhebung der Verfügung vom 18. März 2021. Es sei kein neues Verfahren zu eröffnen. Die Gemeinde sei anzuweisen, ein von ihr gewünschtes Gutachten innert kürzester Frist in Auftrag zu geben und gegebenenfalls Massnahmen umzusetzen. Gemäss FAT-Bericht 476/1995 basierten Geruchsemissionen bei Schweinen auf Berechnungen und nicht auf einem Geruchsprotokoll. Die Verfahrenskosten seien vollumfänglich von der Gemeinde zu übernehmen.
5. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet1, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde Diemerswil hat mit Schreiben vom 3. Mai 2021 lediglich die Vorakten eingereicht, sich aber nicht zur Beschwerde geäussert und keinen Antrag gestellt. Der Beschwerdegegner teilte mit Schreiben vom 17. Mai 2021 mit, mit der Umsetzung der baulichen Massnahmen von 2020 seine die Vorgaben zur Reduktion der Geruchssituation seines Erachtens erfüllt.
Mit Verfügung vom 26. Mai 2021 warf das Rechtsamt der BVD die Frage der selbständigen Anfechtbarkeit der angefochtenen Verfügung vom 18. März 2021 auf. Der Beschwerdeführer
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion (Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191)
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äusserte sich mit Schreiben vom 6. Juni 2021 zu dieser Frage, die übrigen Verfahrensbeteiligten haben sich nicht geäussert.
6. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintreten
a) Angefochten ist eine Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Diemerswil in einem Baupolizeiverfahren.2 Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden. Die BVD ist somit zur Behandlung der Beschwerde zuständig.
b) Zur Beschwerde ist befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids hat (Art. 65 Abs. 1 VRPG4). Der Beschwerdeführer hat das Baupolizeiverfahren durch seine Anzeige ausgelöst. Er wohnt selber in Habkern, ist aber Alleineigentümer des Baurechts Diemerswil Grundbuchblatt Nr. F._ mit dem Wohnhaus B._ 11. Dieses befindet sich in unmittelbarer Nachbarschaft zum Schweinezuchtbetrieb des Beschwerdegegners auf den Parzellen Diemerswil Grundbuchblatt Nrn. E._ und G._. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung insofern beschwert, als er mit der Verfügung zu einem Tun aufgefordert wird. Er ist daher grundsätzlich zur Beschwerde befugt.5
c) Mit der Aufforderung des Beschwerdeführers, von einer Person, die unter den Geruchseinwirkungen leidet, ein Geruchsprotokoll erstellen zu lassen, wird das Baupolizeiverfahren weder ganz noch teilweise abgeschlossen. Auch mit den übrigen umstrittenen Ziffern der angefochtenen Verfügung wird das Verfahren noch nicht abgeschlossen. Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich somit um eine Zwischenverfügung (vgl. Art. 61 Abs. 1 VRPG). Dass die Gemeinde die Verfügung nicht als Zwischenverfügung deklariert hat, wie der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 6. Juni 2021 zu Recht geltend macht, ändert daran nichts.
Als Zwischenverfügung, die nicht in Art. 61 Abs. 2 VRPG genannte wird, ist sie nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 61 Abs. 3 VRPG). Die zweite der beiden genannten Konstellationen kommt hier nicht in Frage, die Gutheissung der Beschwerde würde nicht sofort einen Endentscheid herbeiführen. Somit ist die angefochtene Zwischenverfügung dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann.
2 Vgl. Ziff. C.01 der angefochtenen Verfügung und Erwägung 1.b des Entscheids der BVE vom 5. November 2019 (RA Nr. 120/2019/54) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 5 Vgl. Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 5. Aufl., Band I, Bern 2020, Art. 49 N. 3
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Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil wird praxisgemäss bejaht, wenn die anfechtende Person ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung des Zwischenentscheids hat, wobei kein irreparabler Schaden erforderlich ist. Ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse an der sofortigen Anfechtung der Zwischenverfügung ist bereits dann gegeben, wenn ein günstiger Endentscheid für die betroffene Person nicht jeden Nachteil zu beseitigen vermag. Dabei genügt auch ein tatsächliches – etwa bloss wirtschaftliches – Interesse, soweit es für die betroffene Person nicht nur darum geht, eine Verteuerung oder eine aus wirtschaftlicher Sicht ungünstige Verlängerung des Verfahrens zu verhindern. Der nicht wieder gutzumachende Nachteil muss in jedem Fall dargetan sein, wobei das Glaubhaftmachen genügt.6
d) Der Beschwerdeführer äussert sich in seiner Beschwerde nicht zum nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Allerdings wurde in der Rechtsmittelbelehrung der angefochtenen Verfügung auch nicht auf dieses Erfordernis aufmerksam gemacht. In seinem Schreiben vom 6. Juni 2021 macht er geltend, im Entscheid RA Nr. 120/2019/54 sei explizit festgehalten worden, dass er als Hauseigentümer besonders berührt und damit auch materiell beschwert sei. Sein Haus weise bei einem Verkauf einen bedeutenden Minderertrag auf, wenn Fremdgerüche von Schweinen vorhanden seien. Dies wirke sich auch in einem reduzierten Mietertrag aus. Diese finanziellen Einbussen liessen sich nicht wieder gutmachen. Die Gutheissung seiner Beschwerde, das heisse die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und der Hinweis an die Gemeinde auf Art. 18 Abs. 1 VRPG, bewirke für alle Beteiligten, dass Zeit und Kosten für weitere Beweisverfahren erspart würden. Die Firma A._ habe das Gutachten bereits erstellt und die Massnahmen aufgezeigt.
e) Diese Argumentation zielt primär auf die allgemeine Legitimation des Beschwerdeführers zur Beschwerdeführung in dieser Sache. Diese ist unbestritten (siehe oben Bst. b). Seine Eigenschaft als Hauseigentümer vermag jedoch keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil in Bezug auf die angefochtene Zwischenverfügung zu begründen. Zwar ist es nachvollziehbar, dass entgangene Mieterträge sich im Nachhinein grundsätzlich nicht wieder rückgängig machen lassen. Es ist jedoch nicht erkennbar und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dargelegt, inwiefern die Aufhebung der angefochtenen Zwischenverfügung einen Einfluss auf die Immissionssituation bei seinem Wohnhaus und letztlich auf seine Mieterträge hätte. Auch würde eine Gutheissung der Beschwerde keine Zeit und Kosten für weitere Beweisverfahren ersparen. Zwar hat die Firma A._ 2018 bereits einen Bericht erstellt. Ob nach der Umsetzung der mit Verfügung vom 13. Juni 2019 angeordneten Massnahmen der Schweinzuchtbetrieb in der Nachbarschaft übermässige Immissionen verursacht, lässt sich diesem Bericht aus dem Jahr 2018 jedoch nicht entnehmen. Der Beschwerdeführer fordert in seiner Beschwerde denn auch selber, dass die Gemeinde anzuweisen sei, ein von ihr gewünschtes Gutachten innert kürzester Frist in Auftrag zu geben. Zudem verlangte er auch schon in seiner Anzeige vom 4. Januar 2021, er sei über den Auftrag für das Gutachten in Kenntnis zu setzen. Damit geht der Beschwerdeführer selber davon aus, dass weitere Abklärungen in Form eines Gutachtens erforderlich sind.
Die Verpflichtung des Beschwerdeführers in Ziff. C.04 der angefochtenen Verfügung könnte für den Beschwerdeführer dann einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil haben, wenn die Erfüllung dieser Verpflichtung für ihn mit erheblichem Aufwand und Kosten verbunden wäre. Daraus liesse sich allenfalls ein hinreichendes wirtschaftliches Interesse an der sofortigen Anfechtung der Zwischenverfügung ableiten, sofern mit einem günstigen Endentscheid dieser Nachteil nicht mehr korrigiert werden könnte. Dem ist hier aber nicht so. Die Verpflichtung des Beschwerdeführers, von einer Person, die unter den Geruchseinwirkungen leidet, ein Geruchsprotokoll erstellen zu lassen, ist für ihn weder mit nennenswertem Aufwand noch mit Kosten verbunden. Zudem steht ihm mit seinem Mieter oder seiner Mieterin des Wohnhauses
6 BVR 2017 S. 221 E. 2.2
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B._ 11 auch eine geeignete Ansprechperson zur Verfügung. Mit einem gewissen Aufwand verbunden ist dies nur für die Person, die unter den Geruchseinwirkungen leidet und das Protokoll erstellen muss (also wohl primär der Mieter oder die Mieterin des Beschwerdeführers). Auch dieser Aufwand bei der Drittperson ist jedoch relativ bescheiden und ohne Kostenfolgen. Somit lässt sich damit kein nicht wieder gutzumachender Nachteil für den Beschwerdeführer begründen. Die Rüge des Beschwerdeführers, die Gemeinde könne von ihm nicht verlangen, dass er von einer Drittperson ein Geruchsprotokoll erstellen lasse, die erforderlichen Abklärungen habe die Gemeinde aufgrund von Art. 18 Abs. 1 VRPG selber zu veranlassen, kann er ohne nicht wieder gutzumachenden Nachteil auch noch im Rahmen der Anfechtung des verfahrensabschliessenden Endentscheids vorbringen, soweit sich die Rüge auf den Inhalt des Endentscheids auswirkt (vgl. Art. 61 Abs. 4 VRPG). Insofern könnte im Übrigen die Ziff. C.06 der angefochtenen Verfügung, wonach sich die Gemeinde weitere Verfügungen vorbehält, missverstanden werden. Die Gemeinde hat mit der angefochtenen Verfügung ein Baupolizeiverfahren eröffnet. Dieses wird sie auf jeden Fall mit einem Endentscheid abschliessen müssen. Somit ist zumindest der Erlass einer weiteren Verfügung gewiss.
Aus den übrigen angefochtenen Ziffern der Verfügung vom 18. März 2021 lässt sich von vornherein kein nicht wieder gutzumachender Nachteil ableiten. Soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde mit Blick auf Ziff. C.01 der angefochtenen Verfügung fordert, es sei kein neues Verfahren zu eröffnen, kann im Übrigen auf Erwägung 2.c des Entscheids der BVE vom 5. November 2019 (RA Nr. 120/2019/54) verwiesen werden. Daraus ergibt sich explizit, dass die Gemeinde Diemerswil das Baupolizeiverfahren mit der damals angefochtenen Verfügung abgeschlossen hatte. Damit liegt es auf der Hand, dass die Gemeinde nun ein neues Baupolizeiverfahren eröffnet hat.
f) Nach dem Gesagten können die angefochtenen Ziffern der Verfügung vom 18. März 2021 beim Beschwerdeführer keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken. Auf die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung kann daher nicht eingetreten werden.
Allerdings sind die in den Ziff. C.04 und C.05 der angefochtenen Verfügung angesetzten Fristen unterdessen abgelaufen. Diese werden daher neu angesetzt. Das Geruchsprotokoll ist neu für den Zeitraum vom 1. August 2021 bis zum 31. Oktober 2021 erstellen zu lassen (Ziff. C.04) und das Protokoll ist der Baupolizeibehörde Diemerswil neu bis spätestens am 15. November 2021 einzureichen (Ziff. C.05).
2. Inhaltliche Prüfung
Die Beschwerde wäre im Übrigen auch unbegründet, wenn auf sie eingetreten werden könnte. Der Beschwerdeführer bezieht sich in seiner Anzeige vom 4. Januar 2021 auf die Erwägungen 2.d-g des Entscheids der BVE vom 5. November 2019 (RA Nr. 120/2019/54) und leitet daraus ab, die Gemeinde sei verpflichtet, weitere Abklärungen betreffend Geruchsimmissionen vorzunehmen. Der Erwägung 2.e dieses Entscheids lässt sich entnehmen, dass damals übermässige Immissionen als Voraussetzung für verschärfte Emissionsbegrenzungen zur Diskussion standen (vgl. Art. 11 Abs. 3 USG7 und Art. 5 bzw. Art. 9 Abs. 1 und 2 LRV8). Weiter wurde in dieser Erwägung zwar ausgeführt, die Gemeinde sei aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die nötigen Abklärungen vorzunehmen. Damit dieser Untersuchungsgrundsatz aus Art. 18 Abs. 1
7 Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) 8 Luftreinhalte-Verordnung des Bundesrats vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1)
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VRPG greift und die Immissionen durch die zuständigen Behörden näher zu prüfen sind, bedarf es jedoch eines begründeten «Anfangverdachts», dass übermässige Immissionen bestehen könnten (vgl. Art. 36 Abs. 1 LSV9 für den Lärmschutz). Ohne solchen Verdacht fehlt es dem Beschwerdeführer an einem schutzwürdigen Interesse an der Behandlung seiner Anzeige (vgl. Art. 50 Abs. 2 VRPG). Der Beschwerdeführer wohnt rund 45 km vom umstrittenen Schweinezuchtbetrieb entfernt. Aus dieser Entfernung ist die Wahrnehmung von durch den Schweinezuchtbetrieb verursachten Immissionen ausgeschlossen. Seine Anzeige alleine mit Bezug auf den Entscheid der BVE vom 5. November 2019 und ohne weitere Begründung vermag daher keinen begründeten Verdacht für übermässige Immissionen in der Nachbarschaft des Schweinezuchtbetriebs zu begründen. Somit ist nicht zu beanstanden, dass die Gemeinde vom Anzeiger im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 20 VRPG) eine Substantiierung seiner Anzeige verlangt. Das von der Gemeinde verlangte Geruchsprotokoll einer betroffenen Person ist zur Substantiierung der Anzeige geeignet. Die angefochtene Verfügung und insbesondere Ziff. C.04 als zentrales Element dieser Verfügung ist somit nicht zu beanstanden (zu den Ziff. C.01 und C.06 siehe bereits oben Erwägung 1.e).
3. Kosten
a) Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine Pauschalgebühr von CHF 200.– bis CHF 4000.– erhoben (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV10). Wird auf eine Beschwerde nicht eingetreten, so kann die Gebühr angemessen reduziert oder es kann ganz auf sie verzichtet werden (Art. 21 Abs. 1 GebV). In Anwendung dieser Bestimmung wird die Pauschale auf CHF 600.– festgelegt.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat daher die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Der Umstand, dass in der Rechtsmittelbelehrung der angefochtenen Verfügung nicht auf die besonderen Eintretensvoraussetzungen für eine Zwischenverfügung aufmerksam gemacht wurde, ändert daran nichts. Auch in Kenntnis dieser Voraussetzungen aufgrund der Verfügung vom 26. Mai 2021 hielt der Beschwerdeführer mit seinem Schreiben vom 6. Juni 2021 an seiner Beschwerde fest.
b) Keine der Parteien war anwaltlich vertreten. Somit sind keine Parteikosten im Sinne des Gesetzes entstanden (Art. 104 Abs. 1 und 2 VRPG). Parteikosten werde daher keine gesprochen.