# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7198105f-fe32-477f-8f62-36fd2c45d7f5
**Court:** CH_BSTG
**Chamber:** CH_BSTG_001
**Year:** 2016
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

faits susceptibles de tomber sous le coup des art. 44 de la loi du 22 juin 2007 sur
l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (LFINMA; RS 956.1) et
des art. 46 et 49 de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne du
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8 novembre 1934 (LB, RS 952.0). Le DFF a ouvert une procédure de droit pénal
administratif le 14 juin 2013. A. en a été informé par courrier du DFF du 24 juin
2013 et a été invité à se déterminer sur son objet, ce qu'il a fait le 26 août 2013.
A.2 Le DFF a dressé un procès-verbal le 30 octobre 2013, déclarant A. coupable
d'infraction à l'art. 46 al. 1 let. a LB. Le défenseur de A. a pris position sur ledit
procès-verbal en date du 30 novembre 2013. Il a requis des compléments
d'enquête qui lui ont été refusés à l'occasion de la décision de clôture de
l'instruction du 7 juillet 2014.
A.3 Par mandat de répression du 21 novembre 2014, A. a été reconnu coupable
d'acceptation indue de dépôts du public selon l'art. 46 al. 1 let. a LB, infraction
commise du 1er décembre 2009 au 26 octobre 2011. Il a été condamné à une
peine pécuniaire de 48 jours-amende à CHF 140.-- le jour avec sursis, avec un
délai d'épreuve de deux ans, à une amende de CHF 1'680.-- et aux frais de
procédure par CHF 2'130.--. A. a fait opposition audit mandat le 9 janvier 2015,
concluant principalement à son acquittement, et préalablement à son audition, à
celle de C., et à celles de D., E. et F., et à leur confrontation. A son appui, il
soutient en substance avoir agi sous l'emprise d'une erreur sur l'illicéité non
évitable, la FINMA ayant autorisé temporairement les activités de B. SA lors de
la séance du 17 décembre 2009.
A.4 Le 15 mars 2016, le DFF a rendu un prononcé pénal contre A., le condamnant à
60 jours-amende à CHF 140.-- avec sursis pendant deux ans et aux frais de
procédure par CHF 3'190.--.
A.5 A. a demandé à être jugé par un tribunal en date du 24 mars 2016. Le DFF a
transmis le dossier au MPC le 14 avril 2016, qui l'a transmis au Tribunal pénal
fédéral le 20 mai 2016.
B. De la procédure par devant le Tribunal pénal fédéral
B.1 La cause a été enregistrée sous le numéro SK.2016.24. La Cour de céans est
composée pour la présente affaire de Nathalie Zufferey Franciolli, juge unique et
de Yasmina Saîdi, greffière (dossier TPF, p. 3 160 001 s.).
B.2 Les parties ont été invitées à formuler leurs réquisitions de preuves le 25 mai
2016 (dossier TPF, p. 3 280 001). Le DFF a renoncé à présenter des offres de
preuves, par lettre du 30 mai 2016 (dossier TPF, p. 3 280 002). Le MPC ne s'est
pas manifesté.
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Le prévenu a requis la production, en mains de la FINMA, de tous les échanges
d'e-mails, notes d'entretiens et mémos internes ayant trait à l'analyse des
activités de B. SA. Il demande également à être auditionné et à ce que C.,
actionnaire minoritaire de la société précitée, D., cheffe de la division
Enforcement établissements non autorisés de la FINMA, Me E. de la division
Autorisation Suisse romande et Tessin de la FINMA et Me F. de la division
Enforcement établissements non autorisés de la FINMA soient entendus en
qualité de témoin et confrontés (dossier TPF, p. 3 280 003 ss).
B.3 Par ordonnance du 23 juin 2016, la Cour de céans a invité le prévenu à remplir
le formulaire de situation personnelle et financière et à le remettre à la Cour,
documentation justificative à l'appui, au plus tard à l'ouverture des débats. Elle
lui a en outre fixé un délai au 15 juillet 2016 pour produire des informations et
documents sur ses revenus annuels pour les années 2013 à 2015, ainsi que
l'avis de droit sur la question des dépôts rendu par l'étude d'avocats G. Pour le
surplus, elle a rejeté les auditions de témoins requises par le prévenu (dossier
TPF, p. 3 280 007 ss).
B.4 La Cour de céans a ordonné l'apport d'un extrait du casier judiciaire suisse et
russe, ainsi qu'un extrait du registre des poursuites genevois et vaudois du
prévenu à titre de moyens de preuves. Le dossier de la cause a également été
retenu à titre de moyen de preuves, ainsi que l'audition du prévenu (dossier TPF,
p. 3 280 007 ss; 3 920 003).
B.5 Les parties ont été citées à comparaître à l'audience de débats du jeudi
17 novembre 2016 à 9:00 heures (dossier TPF, p. 3 820 002; 3 821 002; 3 831
006 ss).
B.6 Les débats se sont tenus le 17 novembre 2016. Etaient présents, pour le DFF,
Renaud Rini, juriste au Service de droit pénal du Service juridique DFF, et
Christian Heierli, Chef de groupe au Service de droit pénal du Service juridique
DFF, le prévenu A., assisté de Me Raphaël Dessemontet, avocat (dossier TPF,
p. 3 920 001 ss). Le prévenu a été entendu (dossier TPF, p. 3 930 001 ss).
Faits
C. Des activités de B. SA
C.1 Inscrite au registre du commerce du canton de Genève le 30 juin 2006, B. SA avait
pour but la fourniture de services dans le domaine des changes et l'exploitation
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d'une plateforme internet permettant d'effectuer des opérations sur le marché des
devises. A. est administrateur unique de la société. La société a activé sa
plateforme le 1er décembre 2009.
C.2 Ayant constaté que B. SA proposait, par l'intermédiaire de son site internet, des
prestations en relation avec le négoce de devises, la FINMA l'a informée par
courrier du 23 septembre 2009 que son activité s'avérait susceptible d'être
soumise à autorisation et l'a invitée à remplir un questionnaire concernant ses
activités (dossier FINMA 1030743 A, p. 11 s.). Le 29 octobre 2009, B. SA a renvoyé
le questionnaire rempli à la FINMA. Elle y a joint un extrait du registre du
commerce, une attestation d'affiliation à l'Organisme d'autorégulation des gérants
de patrimoine (OAR-G) ainsi que les rapports de son organe de révision sur les
comptes des exercices 2007 et 2008. B. SA a déclaré ne pas encore exercer
d'activité – elle les a débutées seulement le 1er décembre 2009 (v. supra) – et
n'avoir pas l'intention à l'avenir d'accepter des fonds de clients. Ses clients lui
verseraient uniquement des frais fixes d'abonnement pour l'utilisation de la
plateforme internet (dossier FINMA 1030743 A, p. 37 ss).
C.3 Le 3 décembre 2009, la FINMA a invité les responsables de B. SA à une entrevue
dans ses locaux pour discuter du modèle d'affaires de la société (dossier FINMA
1030743 A, p. 107 s.).
C.4 Lors de cette entrevue, tenue le 17 décembre 2009, B. SA était représentée par
son administrateur unique A. et par un actionnaire, C. Ces derniers ont informé la
FINMA que la plateforme de négoce avait comme prévu été activée le
1er décembre 2009. Ils ont exposé son modèle d'affaires. De leur point de vue, les
abonnements n'étaient pas des dépôts. Enfin, les opérations de change étaient
purement virtuelles en ce sens qu'elles n'étaient ni réellement exécutées ni
couvertes, mais que la société entendait conclure un accord avec une société de
courtage dans le but de couvrir à l'avenir les risques liés aux positions de clients
qu'elle ne pouvait pas compenser elle-même (dossier FINMA 1030743 A, p. 255
s. et 274 s.).
C.5 Par courrier du 14 juin 2010, la FINMA a informé B. SA qu'au terme de ses
investigations, elle était parvenue à la conclusion que les activités de la société
n'étaient pas conformes à la législation en vigueur; la FINMA a dressé un état de
fait et un descriptif du modèle d'affaires de B. SA qui lui ont été soumis pour prise
de position, l'invitant à se déterminer aussi sur les mesures à prendre à son égard
(dossier FINMA 1030743 A, p. 260 s.).
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Pour l'essentiel, la FINMA a constaté que B. SA, au travers de sa plateforme
électronique, offrait à ses clients le droit d'effectuer du négoce de devises sur la
base d'un abonnement mensuel fixe de USD 6.--, 12.-- ou 24.--, permettant de
négocier des montants virtuels en devises allant jusqu'à respectivement 2'500,
5'000 et 10'000 unités de la devise concernée. Après s'être acquittés de leur
cotisation par le biais du compte PayPal de B. SA, les abonnés pouvaient négocier
des devises dans les limites de l'abonnement choisi. Le négoce s'effectuait du
dimanche 23h00 GMT au vendredi 21h50 GMT. L'ensemble des positions encore
ouvertes le vendredi à 21h50 GMT étaient automatiquement clôturées au prix
courant et les gains éventuels versés aux clients chaque dimanche au travers de
leurs comptes. En cas de pertes, le solde négatif maximal des comptes de clients
s'élevait à USD 5.-- pour l'abonnement de USD 6.--, à USD 10.-- pour celui de
USD 12.-- et à USD 20.-- pour celui de USD 24.--. Lorsque ces limites étaient
atteintes, les comptes y afférents se trouvaient bloqués au prix en cours. Les
clients avaient la possibilité de combler ces soldes négatifs par des versements
subséquents ayant pour effet de débloquer leurs comptes. Selon la FINMA, B. SA
prévoyait dans une première mouture de sa page internet des effets de levier allant
jusqu'à 100:1 (dossier FINMA 1030743 A, p. 257 ss).
C.6 Par courrier du 9 août 2010, B. SA a fait part à la FINMA de ses remarques et de
son point de vue différent. En substance, selon elle, les frais d'abonnement
n'étaient pas remboursables. Elle ne faisait pas appel aux fonds du public et par
conséquent n'était pas soumise à l'obligation d'obtenir une autorisation. Elle a
contesté pratiquer des effets de levier, ceux-ci étant selon elle typiques de
négociants en devises qui proposent à leurs clients des crédits en sus de leurs
avoirs et ont recours à des appels de marge, ce qui ne s'avérait pas son cas. Au
surplus, B. SA s'est étonnée de la communication de la FINMA car une de ses
représentantes assistant à la réunion du 17 décembre 2009 lui aurait signifié
qu'aucun manquement ou infraction ne pouvaient lui être reprochés et qu'elle était
autorisée à poursuivre ses activités (dossier FINMA 1030743 A, p. 273 ss).
C.7 Le 7 octobre 2010, la FINMA a requis à B. SA en particulier des détails sur le
nombre de ses clients, le volume des transactions opérées et la manière dont elle
calcule les cours de change, informations fournies le 8 novembre 2010 (dossier
FINMA 1030743 A, p. 277 s.).
C.8 Par décision du 28 janvier 2011, la FINMA a constaté que B. SA exerçait une
activité de négoce de devises et des opérations bancaires, qu'elle acceptait sans
autorisation des dépôts du public à titre professionnel et qu'elle faisait de la
publicité à cet effet. L'autorité inférieure a expliqué que les frais d'abonnement et
les sommes versées par les clients pour couvrir les soldes négatifs de leurs
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comptes devaient être considérés comme des dépôts car ils l'obligeaient à prester
envers ses clients en leur remboursant chaque semaine les gains réalisés; ces
versements en faveur des clients étant à son avis réputés remboursements des
dépôts initiaux. La FINMA a par conséquent conclu à la liquidation de la société –
jugeant cette mesure adéquate et proportionnée – et a nommé des liquidateurs
dont les frais et honoraires ainsi que les frais de procédure par CHF 20'000.--
étaient mis à la charge de la société (dossier FINMA 1030743 A, p. 337 ss).
C.9 B. SA a recouru au Tribunal administratif fédéral (ci-après: TAF) contre cette
décision le 7 mars 2011 en arguant pour l'essentiel qu'elle n'est pas un négociant
en devises type en ce qu'elle n'accepte pas de fonds de clients mais perçoit de
leur part des frais d'abonnement mensuels ne pouvant en aucun cas leur être
remboursés. Or, pour être qualifiés respectivement de passifs et de dépôts du
public, les fonds en question devraient faire l'objet d'une promesse de
remboursement. Elle ajoute qu'elle n'a aucun pouvoir de disposition sur les avoirs
des clients et qu'elle ne possède aucun moyen pour les contraindre à combler les
soldes négatifs de leurs comptes. Enfin, elle réitère sa déclaration selon laquelle
une représentante de la FINMA aurait admis, lors de la réunion du 17 décembre
2010, qu'aucun manquement ou infraction ne pouvaient être mis à sa charge et
qu'elle était autorisée à poursuivre ses activités (DFF/10, p. 19 ss).
C.10 Par arrêt du 19 septembre 2011, le TAF a rejeté le recours. Cet arrêt a mis fin à la
procédure, B. SA n'ayant pas recouru au Tribunal fédéral (DFF/10, p. 19 ss;
dossier TPF; p. 3 920 004).
Ainsi, l'activité de B. SA est définitivement qualifiée d'acceptation de dépôts du
public à titre professionnel.
D. A.
D.1 A. est né le _ à Moscou. Il est divorcé, a un enfant. En 2000, il a obtenu sa
licence en droit à l'Université de Genève, puis en 2006, son brevet d'avocat.
Depuis 2007, il travaille comme avocat (dossier TPF, p. 3 925 006; 3 930 002 s.).
D.2 Le 27 juin 2006, il a fondé, à titre fiduciaire, la société B. SA avec C. et H. Il en a
été nommé administrateur unique. Dans le cadre d'un mandat d'avocat, il
prodiguait par ailleurs des conseils juridiques à la société, rédigeait des contrats et
la représentait par rapport aux autorités (DFF/90 p. 26), activité pour laquelle il n'a
été que partiellement rémunéré (DFF/80 p. 30 s.; 90 p. 33).
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D.4 Depuis 2013, A. a ouvert son étude et exerce en tant qu'avocat indépendant. Il a
en outre une activité accessoire en tant que courtier auprès de la société I. Depuis
le mois de mars 2016, il a créé la société de gestion de fortune J. Sàrl (dossier
TPF, p. 3 930 002). Son revenu imposable pour l'année 2014 se monte à
CHF 151'925.-- (dossier TPF, p. 3 521 016 ss). Pour 2015, il allègue un revenu
annuel de CHF 131'700 (dossier TPF, p. 3 925 011 ss). Au titre de charges, il
affirme verser une contribution d'entretien à son fils de CHF 1'000.-- par mois et
payer une prime d'assurance-maladie d'environ CHF 285.--. Il dit ne pas payer de
loyer (dossier TPF, p. 3 930 003).

## Considerations

La Cour considère en droit:
1. Compétences et droit applicable
1.1
1.1.1 En vertu de l'art. 50 al. 1 LFINMA, 2e phr., le DFF est l'autorité de poursuite et de
jugement pour les infractions à la LFINMA et aux autres lois sur les marchés
financiers au sens de l'art. 1 al. 1 LFINMA.
L'art. 50 al. 2 LFINMA prévoit que, pour les infractions à cette loi ou aux lois sur
les marchés financiers, le jugement par le tribunal relève de la compétence
fédérale et que, dans ce cas, le Département fédéral des finances transmet
l'affaire au Ministère public de la Confédération, à l'intention du Tribunal pénal
fédéral (v. aussi art. 35 LOAP). Le renvoi pour jugement tient lieu d'accusation
(art. 73 al. 2 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif
[DPA]; RS 313.0). Le prévenu, le ministère public et l'administration ont qualité
de parties (art. 74 al. 1 DPA).
1.1.2 La présente procédure a pour objet des soupçons d'une infraction à la LB, loi qui
fait partie des lois sur les marchés financiers visées à l'art. 1 al. 1 LFINMA (let. d).
Requise par lettre recommandée du 24 mars 2016 remis à la poste le jour même,
la demande de jugement a été présentée en temps utile (art. 72 al. 1 DPA;
ég. art. 75 al. 1 DPA; dossier TPF, p. 3 100 003 ss). Le TPF est compétent, et
plus particulièrement son juge unique (v. jugement du Tribunal pénal fédéral
SK.2014.8 du 24 juillet et 20 août 2014, consid. 1.3).
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1.2
1.2.1 La procédure par devant le TPF est régie par les art. 73 à 81 DPA (art. 81 DPA).
Sauf disposition contraire de ces articles, les dispositions pertinentes du CPP
sont applicables. Le prononcé pénal du 15 mars 2016 lie la Cour quant à l'état
de faits reproché, mais pas quant à la mesure de la peine prononcée, ni
relativement aux frais (EICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und
Verwaltungsstrafverfahrensrecht, Berne 2012, p. 274, p. 278; KURT HAURI,
Verwaltungsstrafverfahren, Berne 1998, p. 155 s.).
1.2.2 Les représentants du MPC et de l'administration ne sont pas tenus de se
présenter personnellement (art. 75 al. 4 DPA). En l'occurrence, le représentant
du MPC a renoncé à une participation aux débats.
1.3 En application de l'art. 79 al. 2 DPA, le jugement, avec l'essentiel des
considérants, est notifié par écrit aux parties.
2. Infraction reprochée
2.1 Se rend coupable d’infraction à l’art. 46 al. 1 let. a LB celui qui, intentionnellement,
accepte indûment des dépôts du public ou des dépôts d’épargne.
2.1.1 En date du 28 janvier 2011, la FINMA a rendu une décision constatant que B. SA
acceptait sans autorisation des dépôts du public à titre professionnel et que son
activité correspondait à du négoce de devises et à des opérations bancaires.
Dans son arrêt B-1489/2011 du 19 septembre 2011, le TAF a confirmé ce point
de vue et a rejeté le recours formé contre B. SA contre la décision de la FINMA,
et ce en se référant à l’ancien art. 3a de l’ordonnance du 17 mai 1972 sur les
banques et les caisses d'épargne (RS 352.02; aOB). En effet, les sommes
versées par les clients de B. SA doivent être qualifiées de «dépôt» – soit des
dettes inscrites au passif de son bilan (DFF/10 p. 27 ss, consid. 3.2). Aucune des
exceptions énumérées de manière exhaustive à l’art. 3a al. 3 aOB n’est réalisée;
B. SA déploie une activité de négociant en devises (DFF/10 p. 29 ss, consid.
3.3.1 et 3.3.2). Les fonds déposés doivent par ailleurs être considérés comme
des «dépôts du public» (v. art. 3a al. 4 aOB; DFF/10 p. 32, consid. 3.3.3 s.) et B.
SA a agi «à titre professionnel» (art. 3a al. 2 aOB; DFF/10 p. 32, consid. 3.4). La
société n’a pas recouru contre la décision du TAF. Ainsi existe-t-il une décision
administrative définitive constatant que B. SA a accepté des dépôts du public à
titre professionnel, sur laquelle il n'y a aucun motif de revenir.
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Dans la mesure où B. SA n’était pas assujettie à la LB, ces activités étaient
interdites en application de l’art. 1 al. 2 LB. Partant, les activités qu’elle a
déployées entre le 1er décembre 2009 et le 26 octobre 2011 étaient illicites.
2.1.2
2.1.2.1 Lorsqu'une infraction est commise – comme en l'espèce – dans la gestion d'une
personne morale ou de quelque autre manière dans l'exercice d'une activité pour
un tiers, les dispositions pénales sont applicables aux personnes physiques qui
ont commis l'acte (art. 6 al. 1 DPA). L'art. 6 al. 2 DPA prévoit une responsabilité
concurrente du chef d'entreprise qui omet de prévenir une infraction commise
dans la gestion d'une personne morale ou dans l'exercice d'une activité pour un
tiers, ou d'en supprimer les effets. Le membre du conseil d'administration est
assimilé au «chef d'entreprise» (EICKER/FRANK/ACHERMANN, op. cit., p. 52).
L'art. 6 DPA rappelle la primauté de la responsabilité de la personne physique
par rapport à celle de la personne morale (FABIO BURGENER, La responsabilité
pénale du chef d'entreprise à l'ère de la gouvernance d'entreprise, RPS 4/2015,
p. 368 ss, 386).
2.1.2.2 Un crime ou un délit peut aussi être commis par le fait d'un comportement passif
contraire à une obligation d'agir (art. 11 al. 1 CP). Reste passif en violation d'une
obligation d'agir celui qui n'empêche pas la mise en danger ou la lésion d'un bien
juridique protégé par la loi pénale bien qu'il y soit tenu à raison de sa situation
juridique (art. 11 al. 2 CP). Une telle obligation d'agir peut résulter de la loi, d'un
contrat, d'une communauté de risques librement consentie ou de la création d'un
risque (art. 11 al. 2 let. a à d CP). Dans le présent cas, le prononcé pénal qui tient
lieu d'accusation (ar.t 73 al. 2 DPA) reproche à A. sa passivité (dossier DFF/100
p. 10).
2.1.2.3 En l'espèce, l'infraction a été commise au sein de B. SA. A partir du 30 juin 2006,
le prévenu en a été l'administrateur unique avec signature individuelle. En cette
qualité, A. assumait une responsabilité particulière pour les activités de la
société. Il devait les surveiller et s'assurer qu'elle n'exerce pas d'activités illicites.
Il avait ainsi une position de garant découlant directement des art. 716a al. 1 ch.
1 et 5 CO. En tant qu'administrateur, il devait exercer la haute direction de la
société et établir les instructions nécessaires (ch. 1), ainsi que la haute
surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment
qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données
(ch. 5). Il s'agit d'attributions intransmissibles et inaliénables. Le conseil
d'administration doit prendre les mesures pour être en permanence informé des
activités de la société, afin qu'il puisse le cas échéant entreprendre les
démarches en lien avec son devoir de haute surveillance. En vertu de l'art. 717
- 11 -
al. 1 CO, les membres du conseil d'administration, de même que les tiers qui
s'occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence
nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société (v. jugement du
Tribunal pénal fédéral SK.2015.23 du 24 septembre 2015, consid. 4.3.3, 4.3.4 et
références). Le conseil d'administration représente par ailleurs la société
(art. 718 CO).
2.1.2.4 Même s’il n’a pas personnellement conçu le modèle d’affaires de B. SA et n’a
pas pris part au processus décisionnel, A. ne peut se décharger de ses
responsabilités en faveur d'autres personnes qu'il a qualifiées d'«organes de fait
coresponsables aux côtés de l'administrateur» (cf. DFF/90 p. 26). A noter que
par rapport aux autorités, notamment à la FINMA, A. représentait la société (v.
dossier FINMA 1030743 A, p. 259 et 276). Dans ce contexte, il s'est présenté
comme chargé de la mise en œuvre du concept d'affaires de B. SA et promoteur
de ses intérêts. Il était par ailleurs responsable de l'application des directives de
la FINMA en lien avec la loi sur le blanchiment d'argent (dossier FINMA 1030743
A, p. 59). Vu sa fonction et ses responsabilités, même si d'autres, sans porter le
titre d'administrateur – p.ex. les actionnaires de la société – tiraient les ficelles en
coulisse et auraient pu être considérés comme des organes de fait, A. devait
empêcher la commission d'infractions, ou en supprimer les effets (art. 7 al. 2
DPA).
2.1.2.5 B. SA n’était pas assujettie à la LB. Elle exerçait une activité interdite en
application de l’art. 1 al. 2 LB. Elle l'a exercée entre le 1er décembre 2009 et le
26 octobre 2011. Cette activité est imputable à A. en vertu de l'art. 6 al. 1 et 2
DPA.
2.1.2.6 Dès lors que l'auteur physique de l'infraction a pu être identifié, il y a lieu de
procéder contre ce dernier. Il n'y a donc pas de place pour une responsabilité
concurrente de l'entreprise au sens de l'art. 102 CP (applicable via les art. 2 DPA
et 333 CP), ni du reste pour l'art. 7 DPA (arrêt du Tribunal fédéral 6B_256/2007
du 15 octobre 2007, consid. 4) ou encore 49 LFINMA.
2.1.3 Objectivement, l’infraction à l’art. 46 al. 1 let. a LB est réalisée et elle est
imputable à A.
2.2
2.2.1 Agit intentionnellement quiconque commet un crime ou un délit avec conscience
et volonté. L'auteur agit déjà intentionnellement lorsqu'il tient pour possible la
réalisation de l'infraction et l'accepte au cas où elle se produirait (art. 12 al. 2 CP).
Subjectivement, la conscience doit porter sur tous les éléments constitutifs
- 12 -
objectifs de l’infraction. Elle est donc délictueuse lorsque le délinquant apprécie
de manière exacte et complète les faits qui rendent sa conduite typiquement
illégale. La conscience d'agir contrairement au droit n'est pas un élément de
l'intention (v. PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2e éd., Berne
1995, p. 168). Si elle fait défaut, il convient d'appliquer l'art. 21 CP (DONATSCH,
in: Donatsch (édit.)/Flachsmann/Hug/Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Kommentar, Zurich 2013, art. 12 CP n° 6; ATF 104 IV 175 consid. 4a; v. aussi
ATF 129 IV 238 consid. 3.2.1).
En droit pénal financier administratif, l'état de fait objectif de l'infraction réside
dans la transgression de l'interdiction d'exercer une activité sujette à autorisation.
La conscience doit porter sur cette interdiction. L'élément de l'absence
d'autorisation n'appartient en revanche pas à l'état de fait objectif. Savoir s'il est
donné doit être résolu sous l'angle de l'illicéité. La question de savoir si l'auteur
est conscient que son activité est prohibée doit, elle, être résolue au stade de la
culpabilité, sous l'angle de l'erreur sur l'illicéité au sens de l'art. 21 CP (jugement
du Tribunal pénal fédéral SK.2015.60 du 24 mai 2016, consid. 4.9.1). Une
éventuelle erreur sur l'illicéité (absence de connaissance de la nécessité d'une
autorisation) n'exclut pas l'intention (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht
Allgemeiner Teil I, 4e éd., Berne 2011, § 11 n° 54).
2.2.2 En l'espèce, à l'audience du 17 novembre 2016, A. a demandé à bénéficier d’une
erreur sur les faits (art. 13 CP) – et non plus d'une erreur sur l’illicéité inévitable
(v. art. 21 CP) – et à être acquitté. De son point de vue, déterminer si les
abonnements et le système de couverture des pertes étaient des dépôts publics,
respectivement s'ils étaient des passifs, relève du fait. Une telle erreur constituant
une erreur sur les faits (art. 13 CP) exclurait l'intention de l'auteur sur l'élément
objectif qu'il appréhende de manière erronée (ATF 129 IV 238 consid. 3.1;
ég. arrêts du Tribunal fédéral 6B_182/2016 et 6B_187/2016 du 17 juin 2016,
consid. 3.2).
2.2.2.1 En l'occurrence, A., par la voix de son avocat, a indiqué que le modèle d'affaires
de B. SA était de ne pas recevoir de fonds des clients au sens de la LB mais de
percevoir des frais d'abonnement pour un service. Il n'a pas contesté savoir
qu'accepter des dépôts du public était interdit sans autorisation. Pour lui
toutefois, les abonnements n'étaient pas des dépôts car ils ne constituaient pas
des passifs au sens de la loi sur les banques, tandis que la FINMA est arrivée à
la conclusion inverse. A. soutient ainsi n'avoir pas voulu violer la loi.
2.2.2.2 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêts 6B_560/2015 et 6B_561/2015
du 17 novembre 2015, consid. 5.2), la question de la qualification juridique
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- 13 -
erronée d'un élément constitutif relève de l'erreur sur l'illicéité et non pas de
l'erreur de fait. Le prévenu ne peut ainsi rien tirer à son avantage des arrêts du
Tribunal fédéral 6B_182/2016 et 187/2016 du 17 juin 2016, où contrairement au
cas d'espèce, l'erreur portait sur un élément constitutif objectif normatif de
l'infraction.
2.2.2.3 Il en résulte que A. ne peut invoquer en sa faveur une erreur quant à la
qualification de l'activité de B. SA au sens de l'art. 13 CP.
2.3 Dans le cadre de la procédure pénale écrite, le prévenu a demandé à bénéficier
d’une erreur sur l’illicéité inévitable (v. art. 21 CP) et à être acquitté (dossier
DFF/80 p. 29 à 37, not. 32 ss; dossier DFF/90 p. 19 à 36, not. 26 ss).
Selon sa thèse, lui-même et C. auraient reçu pour B. SA l'autorisation temporaire
de la part de la FINMA que la société poursuive ses activités jusqu'à droit connu.
Ayant la compétence d'ordonner à tout moment l'arrêt des activités de B. SA et
ne les ayant pas interdites, la FINMA aurait tacitement accepté qu'elle les
poursuive. Sa thèse serait aussi confirmée par le fait que la FINMA n'ait pas
déclaré la liquidation de B. SA immédiatement exécutoire en retirant l'effet
suspensif à un éventuel recours (décision du 28 janvier 2011, v. let. C.8), ni n'ait
requis du TAF qu'il supprime cet effet (v. art. 55 al. 2 PA). Aussi, le prévenu
pouvait légitimement penser que l'activité de B. SA n'enfreignait pas le droit. Il
était par conséquent dans l'erreur, erreur inévitable du fait de l'attitude de
l'administration.
2.3.1 Selon l'art. 21 CP, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d'agir que son
comportement est illicite n'agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine
si l'erreur était évitable. Comme sous l'ancien droit, l'auteur doit agir alors qu'il se
croyait en droit de le faire (v. ATF 129 IV 238 consid. 3.1 p. 241). Il pense, à tort,
que l'acte concret qu'il commet est conforme au droit. Pour admettre une erreur
sur l'illicéité, il ne suffit pas que l'auteur pense que son comportement n'est pas
punissable (ATF 138 IV 13 consid. 8.2; 104 IV 217 consid. 2 p. 218 s.), ni qu'il ait
cru à l'absence d'une sanction (ATF 101 Ib 33 consid. 3b p. 36). Déterminer ce
que l'auteur d'une infraction a su, cru ou voulu et, en particulier, l'existence d'une
erreur relève de l'établissement des faits (ATF 141 IV 336 consid. 2.4.3; 135 IV
152 consid. 2.3.2 p. 156). Les conséquences pénales d'une erreur sur l'illicéité
dépendent de son caractère évitable ou inévitable. L'auteur qui commet une
erreur inévitable est non coupable et doit être acquitté (art. 21, 1re phr. CP). Tel
est le cas s'il a des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir (ATF 128 IV
201 consid. 2). Une raison de se croire en droit d'agir est «suffisante»
lorsqu'aucun reproche ne peut être adressé à l'auteur parce que son erreur
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- 14 -
provient de circonstances qui auraient pu induire en erreur tout homme
consciencieux (ATF 98 IV 293 consid. 4a; v. FF 1999 p. 1814). En revanche,
celui dont l'erreur est évitable commet une faute, mais sa culpabilité est diminuée.
Il restera punissable, mais verra sa peine obligatoirement atténuée (art. 21, 2e
phr. CP; arrêt du Tribunal fédéral 6B_139/2010 du 24 septembre 2010,
consid. 4.1; FF 1999 1814). Savoir si une erreur était évitable ou non est une
question de droit (arrêt du Tribunal fédéral 6B_403/2013 du 27 juin 2013,
consid. 1.1 et les références citées).
2.3.2 En l'espèce, on peut retenir en faits qu'au terme de l'entrevue du 17 décembre
2009 au cours de laquelle a été présenté le modèle de B. SA, la FINMA n'était
pas au clair quant à la question de savoir si la société acceptait ou non des dépôts
du public à titre professionnel et sans autorisation. On doit ainsi considérer que
le prévenu ne savait pas à quoi s'en tenir, et ce jusqu'à la décision de la FINMA
du 28 janvier 2011. A. était donc dans l'erreur jusqu'à cette date. Reste à
déterminer si l'erreur était évitable, soit si l'ignorance du prévenu peut lui être
imputée.
2.3.2.1 La FINMA (en 2009, sa section «Enforcement établissements non autorisés») a
ouvert une procédure en août 2009 concernant B. SA. Ayant constaté que B. SA
proposait, par l'intermédiaire de son site internet, des prestations en relation avec
le négoce de devises, la FINMA a informé B. SA par courrier du 23 septembre
2009 que son activité s'avérait susceptible d'être soumise à autorisation et l'a
invitée à remplir un questionnaire. La société a ainsi été informée, à travers son
administrateur A., qu'elle était susceptible d'exercer une activité soumise à
autorisation «aux termes de la loi sur les banques, la loi sur les placements
collectifs de capitaux et/ou la loi sur les bourses et le commerce des valeurs
mobilières». La FINMA ajoutait qu'exercer une telle activité sans autorisation était
punissable (v. dossier FINMA 1030743 A, p. 034, 074). A. s'est exécuté pour B.
SA le 29 octobre 2009.
A. a fourni à la FINMA les réponses et documents requis et a indiqué, dans son
courrier d'accompagnement, qu'«il est prévu que [B. SA] ne recevra pas de fonds
de clients». A. s'est présenté dans les locaux de la FINMA le 17 décembre 2009
à 11h00 sur invitation de la FINMA. Il était accompagné de C. (dossier FINMA
1030743 A, p. 108). Les thèmes discutés ressortent de la note d'entretien figurant
au dossier (idem, p. 254 s.). Il en ressort que la FINMA n’a pas interdit à B. SA
de poursuivre ses activités («les activités de la société ne [doivent] pas être
interrompues de manière immédiate»), mais aussi que «le dossier [allait] être
discuté à l'interne» et que la FINMA «reviendrait vers [la société] dans tous les
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- 15 -
cas, à l'issue des discussions» (ibidem). B. SA n'a pas interrompu ses activités
de sa propre initiative après ladite séance.
Par courrier du 14 juin 2010, la FINMA a recontacté A. dans les termes suivants:
«Après un examen approfondi du modèle d'affaires de B. SA et des recherches
considérables, nous sommes parvenus à la conclusion que les activités de cette
société n'étaient pas conformes à la législation actuellement en vigueur» (dossier
FINMA 1030743 A, p. 261). A. a été invité à se prononcer sur les faits et sur les
mesures à prendre. Il s'est exécuté par courrier du 9 août 2010 (v. supra let. C.5
et C.6).
Par correspondance du 7 octobre 2010, la FINMA a adressé une série de
questions complémentaires à A. dès lors que «certains aspects techniques
[demeuraient] encore obscurs suite à l'enquête préliminaire» (supra let. C.7;
v. dossier FINMA 1030743 A, p. 278), auxquelles il a répondu le 8 novembre
2010 (idem, p. 282 à 296).
Par décision du 28 janvier 2011, la FINMA a constaté que les activités de B. SA
étaient de nature bancaire et prononcé sa dissolution et liquidation (supra
let. C.8). La décision était sujette à recours. La liquidation ne prenait toutefois
pas effet immédiat, et la décision n'était pas immédiatement exécutoire
nonobstant recours. B. SA a mis un terme à ses activités suite à l'arrêt du TAF
du 17 septembre 2011. Le TAF a considéré que la qualification des fonds de
«frais d'abonnements» visait à contourner la législation qui avait été récemment
modifiée (v. arrêt B-1489/2011 du 19 septembre 2011, consid. 3.3.2, DFF/10
p. 30).
2.3.2.2 Les activités de B. SA relevaient du négoce de devises, ce que A. savait.
A. savait aussi que la société acceptait des fonds des clients désireux de
participer à la plateforme de trading. Ayant pris part en première ligne à la
procédure de la FINMA, A. ne pouvait ignorer que leur réception était susceptible
d'être qualifiée d'acceptation de dépôts provenant du public. Il connaissait la
teneur et la portée de l'art. 46 LB, ce qu'il a expliqué en audience. Il savait que
l'art. 3a al. 3 let. c aOB avait été modifié le 1er avril 2008 et que les négociants en
devises avaient perdu leur statut d'exception et devaient disposer d'une
autorisation d'exercer en tant que banque (dossier FINMA 1030743 A, p. 273 à
276; sur cette thématique, v. Commission fédérale des banques, commentaire
de la modification de l'article 3a al. 3 de l'Ordonnance sur les banques, novembre
2007). A. connaissait les raisons qui avaient conduit le législateur à modifier les
textes légaux (dossier TPF, p. 3 930 004 s.). B. SA a adapté le 13 janvier 2010,
son «Individual customer agreement» suite à la rencontre avec les représentants
- 16 -
de la FINMA (i.e. le modèle de contrat qu'elle concluait avec ses clients). Le
terme de «deposit» a été biffé à cette occasion (dossier FINMA 1030743 A,
p. 275 et 334). A. a reconnu s'être interrogé sur la compatibilité des activités de
B. SA avec la législation en vigueur avant que B. SA ne démarre son business
(dossier TPF, p. 3 930 004 s.). Il a expliqué s'être documenté, avoir fait sa propre
analyse juridique de la situation et avoir demandé l'avis d'un ancien collègue
spécialisé en droit fiscal et en droit bancaire (dossier TPF, p. 3 930 005 s.).
A. a déclaré que le modèle d'affaires de B. SA «a[vait] été adopté en conformité
avec les objectifs de la révision de manière à ne pas tomber sous le coup de
l'obligation d'obtenir une autorisation» (v. DFF/10 p. 30; dossier FINMA 1030743
A, p. 276 en lien avec p. 259, n° 8; dossier TPF, p. 3 930 004).
2.3.3 Sous réserve d'une violation du principe de la confiance, le prévenu ne peut rien
tirer à son avantage du fait que la FINMA n'ait pas formellement interdit les
activités de B. SA. En vertu de l'art. 31 LFINMA, lorsqu'un assujetti enfreint une
loi sur les marchés financiers, l'autorité veille au rétablissement de l'ordre légal
en prenant les mesures nécessaires. Si un assujetti exerce son activité sans
autorisation, sans reconnaissance, sans agrément ou sans enregistrement, il
perd le droit d'exercer son activité. Les autres conséquences sont régies par les
lois sur les marchés financiers (art. 37 al. 2 et 3 LFINMA). La FINMA est une
autorité administrative au sens de l'art. 1 al. 2 let. e PA, chargée de la surveillance
conformément aux lois sur les marchés financiers (v. arrêt du Tribunal
administratif fédéral B-1489/2011 du 19 septembre 2011, consid. 2.2). Les
parties et autres intervenants à ses procédures ont des droits, telles qu'ils
ressortent en particulier de la PA (art. 53 LFINMA). Le droit d'être entendu en fait
partie (art. 30 PA). La FINMA est liée dans son action au principe de la
proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.). Toute restriction doit être proportionnée au
but visé. La FINMA doit choisir, parmi les moyens à sa disposition, la mesure la
moins incisive. Elle dispose d'un grand pouvoir d’appréciation dans le choix des
mesures (v. p.ex. ATF 135 II 356 consid. 3.1; arrêts du Tribunal administratif
fédéral B-3446/2014 du 14 août 2015, consid. 3; B-1489/2011 du 19 septembre
2011, consid. 2.3).
Le tribunal de céans n'a pas à juger de l'opportunité de la procédure suivie par la
FINMA. Cette autorité est tenue aux principes gouvernant l'Etat de droit. Le
prévenu n'explique pas pourquoi la FINMA aurait dû prendre des mesures
immédiatement. Il n'y a pas lieu de douter que s'il y avait eu danger imminent
pour les créanciers, les investisseurs ou les marchés financiers, la FINMA aurait
pris les mesures provisionnelles appropriées.
- 17 -
2.3.4 Le principe de la bonne foi ancré à l'art. 9 Cst. postule une interdiction des
comportements contradictoires et fonde l'administré à se prévaloir de la
protection de la confiance créée par des assurances données par l'autorité ou
d'autres comportements engendrant des attentes de même ordre (ATF 131 II 627
consid. 6.1 p. 636 s.). L'invocation de la protection de la bonne foi suppose
cependant que la personne concernée soit fondée à se prévaloir de la situation
de confiance et ait, compte tenu de celle-ci, pris des dispositions en sa défaveur
sur lesquelles elle ne peut plus revenir. S'en prévaloir est exclu lorsque des
intérêts publics prépondérants s'y opposent (ATF 131 II 627 consid. 6 p. 636 s.;
129 I 161 consid. 4.1 p. 170; 127 I 31 consid. 3c p. 36). En matière pénale, la
protection de la bonne foi créée par un comportement passif de l'autorité peut
être invoquée tant en relation avec une erreur sur l'illicéité, par l'auteur qui affirme
avoir cru de bonne foi, compte tenu de la passivité des autorités, que son
comportement était licite, qu'au stade de la fixation de la peine, comme un
élément susceptible de faire apparaître sa culpabilité comme moindre (v. arrêt
du Tribunal fédéral 6B_917/2014 du 26 novembre 2015, consid. 5.1 et réf.).
En l'occurrence, on ne saurait considérer que la FINMA ait eu un comportement
passif. Il y a lieu de considérer les échanges entre la FINMA et B. SA portant sur
la question des dépôts, ainsi que le courrier de la FINMA du 23 septembre 2009
informant B. SA qu'exercer une telle activité sans autorisation était punissable.
Dès lors qu'elle était informée à chaque étape de l'instruction du point de vue de
la FINMA, on ne saurait considérer qu'une quelconque garantie ait été donnée à
B. SA. Il n'est donc pas établi que la FINMA ait fait preuve d'une tolérance
susceptible d'induire le prévenu en erreur sur la licéité de son comportement.
2.3.5 Le justiciable doit s'efforcer de prendre connaissance de la loi. S'agissant d’un
domaine technique ou soumis à autorisation, l’auteur est tenu de se renseigner
auprès de l’autorité compétente (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1035/2009 du
26 août 2010, consid. 2.2.3). Son ignorance ne lui permet de se disculper que
dans des cas exceptionnels (ATF 129 IV 238 consid. 3.1 p. 241). L'erreur sur
l'illicéité doit dès lors être admise restrictivement (v. THALMANN, Commentaire
romand, Code pénal I, Bâle 2009, n° 9 ad art. 21 CP et les arrêts cités). Elle ne
peut l'être lorsque l'auteur doutait lui-même ou aurait dû douter de l'illicéité de
son comportement ou lorsqu'il savait qu'une réglementation juridique existe, mais
qu'il a négligé de s'informer suffisamment à ce sujet (ATF 130 IV 77 consid. 2.4;
121 IV 109 consid. 5b; 104 IV 175 consid. 5; arrêt du Tribunal fédéral
6S.134/2000 du 5 mai 2000, consid. 3b/aa). Elle est de même exclue lorsque
l'autorité a expressément attiré l'attention de l'auteur sur la situation juridique
(ATF 129 IV 6 consid. 4.1; 120 IV 208 consid. 5b p. 215; arrêt du Tribunal fédéral
6S.134/2000 consid. 3b/aa).
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- 18 -
2.3.5.1 En l'occurrence, B. SA, à travers A., a négligé de s'informer suffisamment sur la
situation juridique, comme l'aurait fait une personne consciencieuse dans la
même situation (NIGGLI/MAEDER, Commentaire bâlois, 3e éd., Bâle 2013, n° 20
ad art. 21 CP in fine). Dans un premier temps, la société a soutenu avoir sollicité
un avis de droit sur la question des dépôts à l'étude G. (dossier FINMA 1030743
A, p. 254) et avoir obtenu «divers avis juridiques» avant de lancer la plateforme
litigieuse (idem, p. 274; dossier TPF, p. 3 930 005 s.). Dans le courrier de l'avocat
du prévenu du 15 août 2016, il ne s'agit plus que d'un avis de droit informel non
écrit rendu par un ami et ancien collègue avocat du prévenu, spécialisé dans le
droit financier et fiscal (dossier TPF, p. 3 521 005 s.). Il va de soi que ce type de
conseil ne satisfait nullement aux exigences fixées par la jurisprudence en la
matière (v. jugement du Tribunal pénal fédéral SK.2015.25 du 19 novembre
2015, consid. 4.8.3.2 et réf.).
2.3.5.2 Du point de vue de B. SA, les frais d'abonnement mensuel et les paiements en
compensation des soldes négatifs n'étaient pas des dépôts, car les premiers
n'étaient pas remboursables, et des seconds, B. SA ne pouvait pas exiger le
paiement (DFF/10 p. 28). Le fait que B. SA partageait un avis autre que celui de
la FINMA ne suffit cependant pas pour admettre une erreur de droit (ATF 129 IV
6 consid. 4.2).
2.3.6
2.3.6.1 L'art. 27 Cst. garantit à toute personne la liberté économique, soit la liberté du
commerce et de l'industrie. En tant que liberté individuelle, elle ne protège pas
seulement l’individu en tant que tel, mais aussi les relations économiques à but
lucratif qu’il entretient avec d’autres agents économiques. Elle lui assure cet
espace de liberté dont il a besoin pour pouvoir produire et commercer, à l’abri de
toute intervention étatique (A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, Droit
constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, 3e éd., Berne 2013,
n° 906). Une telle liberté implique donc, pour l'individu, des droits, mais
également des devoirs. En outre, comme toute liberté fondamentale, cette liberté
est susceptible de connaître des limites (art. 36 Cst.). L'une de celles-ci est la
réglementation, dans une loi, d'une activité commerciale par l'Etat, en vue de
protéger un intérêt public ou un autre droit fondamental. Comme toute restriction,
une telle réglementation, dans les mesures qu'elle prévoit, doit être
proportionnée au but visé. La LB limite le libre choix d'accepter des dépôts du
public, et poursuit un but d'intérêt public. Ces différents buts sont atteints par la
mise en œuvre par l'autorité, dans le cadre d'une procédure administrative, de
moyens proportionnés, soit de mesures de surveillance ou d'interventions qui
n'atteignent pas plus qu'il n'est nécessaire la liberté économique, d'autres intérêts
publics et privés ou encore d'autres libertés (v. consid. 2.3.3 supra).
- 19 -
2.3.6.2 A., en sa qualité d'administrateur unique de B. SA avait le libre choix, une fois
informé de la situation, de poursuivre ou non l'activité de la société. Il avait les
moyens de lui faire cesser ses activités. C'est effectivement, en première ligne,
au titulaire de la liberté qu'appartient le choix et, en conséquence, qu'incombe la
responsabilité d'exercer ou non, de continuer d'exercer ou non. Si la société ne
voulait pas tomber sous le coup de la nouvelle législation en vigueur depuis le
1er avril 2008, il lui incombait d'obtenir des éclaircissements sur le point de la
cessation de l'activité et sur d'éventuelles sanctions pénales auxquelles son
administrateur s'exposait pour l'activité déjà exercée et pour celle future, si elle
continuait l'exploitation de l'activité commerciale, ce qu'elle n'a toutefois pas fait.
Il convient par ailleurs de constater que B. SA, par son administrateur A., n'a
décidé de son propre chef de cesser son activité qu'après le jugement du TAF
(le 26 octobre 2011), après presque deux années de procédure. A. ne saurait
ainsi se décharger de sa responsabilité individuelle, corollaire de toute liberté, au
profit de l'Etat. Il ne pouvait ainsi raisonnablement comprendre de l'attitude de
l'autorité qu'elle rendait licite la poursuite de son activité par B. SA. La FINMA n'a
ainsi pas induit le prévenu en erreur par son comportement, ni n'a donné un
agrément provisoire à la continuation de son activité.
2.3.7 Pour tous ces motifs, il n'est pas possible que A. n'ait pas éprouvé un sentiment
d'illicéité quant aux activités de B. SA. Il incombait à la société d'obtenir des
réponses de la part de la FINMA avant de commencer à exploiter le site. B. SA
a du reste développé son modèle d'affaires entre 2006 et 2009. Elle aurait pu
utiliser une partie du temps disponible pour s'adresser à la FINMA et lui
demander de prendre position – et de rendre une décision sujette à recours
(v. art. 25 PA). Ainsi A. aurait-il pu et dû s'adresser à la FINMA qui l'aurait rendu
attentif que l'activité envisagée devait être qualifiée d'acceptation de dépôts du
public. En tant qu'avocat ayant une certaine expérience en matière financière, A.
ne pouvait pas ne pas avoir compris l'enjeu de la procédure conduite par la
FINMA.
Le prévenu n'a rien fait pour éviter l'erreur. Il prétend que les représentants de la
FINMA ont tenu les propos suivants à l'issue de la réunion du 17 décembre 2009:
«Vous pouvez continuer à travailler» (dossier TPF, p. 3 930 006). Il soutient que
sans le feu vert de ces derniers ou sans «avertissement [...] quant à une
éventuelle illégalité des activités de B. SA», «il est bien évident que Me A. aurait
insisté sur la suspension des activités de ladite société jusqu'à l'entrée en force
de la décision de la FINMA» (DFF/80 p. 21; dossier TPF, p. 3 930 006). Cette
thèse n'est cependant pas plausible, quels qu'aient été les propos des
représentants de la FINMA. Il suffit à cet égard de constater que lorsque, le
28 janvier 2011, la FINMA a rendu sa décision, B. SA n'a nullement cessé ses
- 20 -
activités. Cela démontre plutôt que contrairement à ce qu'il prétend, le prévenu
n'accordait que peu de poids au point de vue de la FINMA.
Partant, le tribunal estime que l'erreur dans laquelle se trouvait A. entre le
1er décembre 2009 et jusqu'à la réception de la décision du 28 janvier 2011 était
évitable, mais que le prévenu n'a pas fait suffisamment pour l'éviter.
2.3.8 Pour ce qui a trait à la seconde période d'activité litigieuse, soit entre le moment
de la réception de la décision du 28 janvier 2011 et la cessation des activités de
B. SA (le 26 octobre 2011), A. n'était plus sous l'emprise d'aucune erreur. Dans
sa décision du 28 janvier 2011, la FINMA constatait que «B. SA accepte des
dépôts du public à titre professionnel sans autorisation [...]» (dossier FINMA
1030743 A, p. 325). Vu le caractère formel de l'écrit du 28 janvier 2011 et vu le
rôle joué par la FINMA en Suisse, B. SA, soit pour elle A., n'avait aucune raison
sérieuse de penser que l'autorité se trompait dans son appréciation juridique des
faits (ATF 121 IV 109 consid. 5). Il devait donc à tout le moins envisager que
l’analyse juridique faite par la FINMA fût correcte, quand bien même il ne la
partageait pas. En conséquence, il devait également envisager, selon les termes
de la lettre, que la poursuite de l'activité de B. SA était susceptible de constituer
une infraction.
2.3.9 A. ne souhaitait pas commettre un délit. En prenant le parti, en sa qualité
d'administrateur unique et promoteur des intérêts de B. SA, de poursuivre
l'activité de B. SA, il a considéré comme sérieusement possible que son
comportement soit constitutif d'un délit pénal et s'est borné à accepter cette
éventualité pour le cas où elle se présenterait. C'est ainsi par dol éventuel (art.
12 al. 2, 2e phr. CP) que A. a commis l'infraction à l'art. 46 al. 1 let. a LB.
2.4 Au vu de ce qui précède, A. s'est rendu coupable d'infraction au sens de l'art. 46
al. 1 let. a LB pour toute la période du 1er décembre 2009 au 26 octobre 2011.
Entre le 1er décembre 2009 et jusqu'à la réception de la décision du 28 janvier
2011, A. était sous l'empire d'une erreur sur l'illicéité évitable et doit ainsi être mis
au bénéfice de l'atténuation prévue à l'art. 21, 2e phr. CP.
3. Mesure de la peine
3.1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine
pécuniaire celui qui intentionnellement viole l'interdiction d'accepter des dépôts
du public (cf. art. 46 al. 1 let. a LB).
- 21 -
La Cour fixe la peine selon la culpabilité de l'auteur, en prenant en considération
ses antécédents, sa situation personnelle et l'effet de la peine sur son avenir
(art. 47 al. 1 CP). La peine doit être fixée de sorte qu’il existe un certain rapport
entre la faute commise par le prévenu condamné et l’effet que la sanction
produira sur lui.
La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger
du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les
motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait
pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle
et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP). Ainsi, la culpabilité doit-elle
s'apprécier objectivement et subjectivement. Objectivement, il s'agit de prendre
en considération le mode d'exécution de l'acte répréhensible, l'importance du
bien juridiquement protégé par la norme qui a été violée et le résultat de l'activité
illicite, soit la gravité de la lésion ou de la mise en danger. Subjectivement, il faut
examiner quels étaient les mobiles de l'auteur, ses motivations, quelle était
l'intensité de la volonté délictueuse, à quel point l'auteur était ou non libre de
choisir entre un comportement licite ou illicite et donc s'il lui aurait été facile ou
non d'éviter de passer à l'acte. Plus il lui aurait été facile de respecter la norme
enfreinte, plus sa décision de l’avoir transgressée pèse lourdement et, partant,
sa faute est grave; et vice-versa (ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1; 127 IV 101
consid. 2a; 122 IV 241 consid. 1a et les arrêts cités; H. WIPRÄCHTIGER/S. KELLER,
Commentaire bâlois, 3e éd., Bâle 2013, n° 117 ad art. 47 CP; STRATENWERTH,
Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2e éd., Berne 2006, § 6 n° 13).
Relativement à la personne du prévenu, le juge doit prendre en compte ses
antécédents, sa réputation, sa situation personnelle (âge, santé, formation,
origine socio-économique), sa vulnérabilité à la peine, son intégration sociale,
son attitude et ses comportements après les faits qui lui sont reprochés ainsi que
pendant la procédure (aveux, collaboration à l'enquête, remords, prise de
conscience de sa propre faute; ATF 134 IV 17 consid. 2.1; 129 IV 6 consid. 6.1;
arrêt du Tribunal fédéral 6B_759/2011 du 19 avril 2012, consid. 1.1).
L'absence d'antécédent a en principe un effet neutre sur la fixation de la peine et
n'a donc pas à être prise en considération dans un sens atténuant (ATF 136 IV 1
consid. 2.6.4; arrêt du Tribunal fédéral 6B_246/2012 du 10 juillet 2012,
consid. 2.6).
3.1.1 En règle générale, le juge suspend l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail
d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de
deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner
l'auteur d'autres crimes ou délits (art. 42 al. 1 CP). Le sursis constitue la règle
- 22 -
dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable; il prime en
cas d'incertitude (ATF 135 IV 180 consid. 2.1; 134 IV 1 consid. 4.2.2; arrêt du
Tribunal fédéral 6B_713/2007 du 4 mars 2008, consid. 2.1, publié dans SJ 2008
I p. 277 ss; 6B_435/2007 du 12 février 2008, consid. 3.2).
3.1.2 Le jour-amende est de CHF 3'000.-- au plus; le juge en fixe le montant selon la
situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement,
notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de
vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital
(art. 34 al. 2 CP). Le jugement indique le nombre et le montant des jours-amende
(art. 34 al. 4 CP). Le Tribunal fédéral a déduit du principe du revenu net et des
critères légaux les règles suivantes pour la détermination de la quotité du jour-
amende (ATF 134 IV 60 consid. 6 p. 68 ss). Le montant du jour-amende doit être
fixé en partant du revenu que l'auteur réalise en moyenne quotidiennement,
quelle qu'en soit la source, car c'est la capacité économique réelle de fournir une
prestation qui est déterminante. Constituent des revenus, outre ceux d'une
activité lucrative dépendante ou indépendante, notamment les revenus d'une
exploitation industrielle, agricole ou forestière, ainsi que les revenus de la fortune
(loyers et fermages, intérêts du capital, dividendes, etc.), les contributions
d'entretien de droit public ou privé, les prestations d'aide sociale ainsi que les
revenus en nature.
Ce qui est dû en vertu de la loi ou ce dont l'auteur ne jouit pas économiquement
doit en être soustrait. Il en va ainsi des impôts courants, des cotisations à
l'assurance-maladie et accidents obligatoire, ou encore des frais nécessaires
d'acquisition du revenu, respectivement pour les indépendants, des frais justifiés
par l'usage de la branche. Le principe du revenu net exige que seul le disponible
excédant les frais d'acquisition du revenu soit pris en considération, dans les
limites de l'abus de droit. L'évaluation du revenu net peut, dans la règle, être
effectuée sur la base des données de la déclaration d'impôt (v. art. 34 al. 3 CP).
La notion pénale de revenu au sens de l'art. 34 al. 2 CP ne se confond cependant
pas avec celle du droit fiscal. Si les revenus fluctuent fortement, il est nécessaire
de se référer à une moyenne représentative des dernières années, sans que cela
remette en cause le principe selon lequel la situation déterminante est celle
existant au moment où statue le juge du fait (art. 34 al. 2, 2e phr. CP). Cette règle
ne signifie en effet rien d'autre que le tribunal doit établir de manière aussi exacte
et actuelle que possible la capacité économique de l'intéressé, en tenant compte
si possible de la période durant laquelle la peine pécuniaire devra être payée. Il
s'ensuit que les augmentations ou les diminutions attendues du revenu doivent
être prises en considération. Elles ne doivent toutefois l'être que si elles sont
concrètes et imminentes (ATF 134 IV 60 consid. 6.1).
- 23 -
La loi mentionne encore la fortune comme critère d'évaluation. Il s'agit de la
substance même du patrimoine, les fruits de ce dernier constituant déjà des
revenus. La mesure dans laquelle l'étendue de la fortune influence la fixation du
jour-amende résulte du sens et du but de la peine pécuniaire. Celui qui subvient
à ses besoins par ses revenus courants, doit s'acquitter de la peine pécuniaire
au moyen de ces derniers et se laisser ainsi restreindre dans son train de vie
habituel, qu'il s'agisse de revenus du travail, de la fortune ou de rentes. Qu'il y ait
ou non de la fortune ne justifie de la sorte respectivement ni augmentation ni
diminution de la quotité du jour-amende. La peine pécuniaire tend en effet avant
tout à toucher l'auteur dans ses revenus et non dans les sources de ces derniers.
La peine pécuniaire ne peut tendre à la confiscation totale ou partielle de la
fortune. Cette dernière ne doit donc être prise en compte qu'à titre subsidiaire
pour fixer la quotité du jour-amende, lorsque la situation patrimoniale, particulière,
contraste avec un revenu comparativement faible. En d'autres termes, elle
demeure significative lorsque l'auteur vit de toute façon de la substance même
de sa fortune. Cette dernière constitue un élément pertinent dans la mesure où
l'auteur en tire sa subsistance quotidienne (ATF 134 IV 60 consid. 6.2).
3.2 A. doit être condamné pour acceptation indue de dépôts du public (art. 46 al. 1
let. a LB) à une peine privative de liberté de trois ans au plus ou à une peine
pécuniaire.
3.2.1 B. SA a été active pendant un an, dix mois et 26 jours (v. consid. 2.1.1). Le revenu
net provenant de l'activité illégale de la société est par contre insignifiant. Fin
2010, la société comptait 60 clients dont le total des transactions virtuelles se
montait à plus de 24 millions de dollars (dossier FINMA 1030743 A, p. 293). Le
tribunal n'a pas connaissance que l'un d'entre eux ait eu à subir de pertes.
3.2.2 A. a déclaré que si la société avait eu les moyens d'une procédure au Tribunal
fédéral, elle aurait poursuivi les activités de B. SA au cours de celle-ci. La volonté
du prévenu de ne pas tenir compte des prescriptions légales était ainsi non
négligeable. Le prévenu n'a lui-même retiré aucun bénéfice direct de l'activité de
B. SA (DFF/80 p. 39 ss). Il a au contraire fourni des prestations sans être
rémunéré. Ce n'est pas A. qui a conçu le business model de B. SA. Ce dernier
s'est mis à disposition, en particulier pour les questions juridiques. La faute de
A. est ainsi peu grave. La situation personnelle du prévenu a été décrite ci-
dessus (v. supra let. D.1 à D.4). A. est d'origine russe. Il est divorcé et a un enfant,
à qui il verse une pension mensuelle de CHF 1'000.--. Il n'a aucun antécédent
pénal. Il est au bénéfice d'une formation universitaire et d'environ 16 ans
d'expérience professionnelle dans le domaine juridique. Il est a priori bien intégré
socialement. La Cour n'a pas connaissance de difficulté particulière dans le
- 24 -
parcours de vie du prévenu. Il a pleinement collaboré avec l'autorité de
surveillance pour clarifier la situation de B. SA. Il convient de tenir compte du fait
qu'en tant qu'avocat, il pourrait à l'avenir pâtir d'une condamnation pénale.
3.2.3 Compte tenu de ce qui précède, une peine de base de 90 jours se justifie.
3.3 Près de cinq années se sont écoulées entre la fin des activités de B. SA et le
présent jugement, ce qui justifie une réduction de peine de dix jours (art. 48 let. e
CP). Les premiers actes se prescrivent du reste à partir du 1er décembre 2016
(cf. art. 97 al. 1 let. c aCP via art. 2 CP). Qui plus est, du 1er décembre 2009
jusqu'à la décision de la FINMA du 28 janvier 2011, A. était comme on l'a vu dans
l'erreur. Cette erreur était toutefois évitable (v. consid. 2.3.2 ss). Elle doit conduire
à une atténuation obligatoire de la peine en vertu de l'art. 21 CP, fixée à 30 jours,
ce qui porte ainsi la quotité de la peine à 50 jours.
3.4 Une peine pécuniaire entre en ligne de compte, à l'exclusion d'une peine privative
de liberté.
3.5 En ce qui concerne le montant du jour-amende, il sera tenu compte de la
moyenne des revenus pour les deux dernières années, lesquels se sont
stabilisés depuis qu'il s'est installé comme avocat indépendant. Le revenu annuel
du prévenu pour 2014 et 2015 s'élève respectivement à CHF 151'925.-- et
CHF 131'700.-- (dossier TPF, p. 3 521 016 ss; 3 925 010 ss). Le revenu moyen
pour les années 2014 et 2015 est de CHF 141'812.50.--. Cette somme tient
compte des frais annuels d'assurance-maladie du prévenu et de la contribution
d'entretien annuelle versée à son fils (dossier TPF, p. 3 521 022; 3 925 011 s.).
CHF 31'997.-- doivent être soustraits pour la moyenne d'impôts (2014:
CHF 34'278.60; 2015 [estimation]: 29'715.30). Ainsi, le montant du jour-amende
est de CHF 305.-- ([141'812.50-31'997] ÷ 12 = 9'151; 9'151 ÷ 30).
3.6 Vu les circonstances de l'infraction, l'absence d'antécédents pénaux du prévenu
et sa situation personnelle, la Cour considère qu'il n'y a pas lieu de poser un
pronostic défavorable quant aux chances d'amendement du prévenu, de sorte
que les conditions de l'art. 42 al. 1 CP sont réalisées. Le délai d'épreuve est fixé
à deux ans (art. 44 al. 1 CP).
4. Frais
4.1 L'art. 97 DPA prévoit que les frais de la procédure judiciaire et la mise à charge
de ceux-ci sont régis par les art. 417 à 428 CPP. Les frais de la procédure
- 25 -
administrative peuvent être fixés dans le jugement comme ceux de la procédure
judiciaire. Les frais de procédure se composent des émoluments visant à couvrir
les frais et des débours effectivement supportés (art. 422 al. 1 CPP). Les
émoluments sont dus pour les opérations accomplies ou ordonnées par la Cour
des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral dans la procédure de première
instance. Les débours sont les montants versés à titre d’avance par la
Confédération; ils comprennent notamment les frais imputables à la défense
d’office et à l’assistance judiciaire gratuite, les frais de traduction, les frais
d’expertise, les frais de participation d’autres autorités, les frais de port et de
téléphone et d’autres frais analogues. Les débours sont fixés au prix facturé à la
Confédération ou payé par elle (art. 9 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur
les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale
[RFPPF; RS 173.713.162]). Le montant de l’émolument est calculé en fonction
de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties,
de leur situation financière et de la charge de travail de chancellerie (art. 5
RFPPF). Les émoluments de la procédure de première instance sont réglés à
l'art. 7 RFPPF: les émoluments devant le juge unique varient entre CHF 200.-- et
CHF 50’000.-- (art. 7 let. a RFPPF). Le prévenu supporte les frais de procédure
s’il est condamné (art. 426 al. 1 CPP). Il ne supporte pas les frais que la
Confédération a occasionnés par des actes de procédure inutiles ou erronés
(art. 426 al. 3 let. a CPP), ni les frais imputables aux traductions rendues
nécessaires du fait de sa langue (art. 68 et 426 al. 3 let. b). Compte tenu de la
situation du prévenu, les frais peuvent être réduits ou remis (art. 425, 2e
phr. CPP).
4.2 A teneur du prononcé pénal du 15 mars 2016, les frais de la procédure pénale
administrative, fixés en application des art. 94 DPA ainsi que 7 al. 2 let. c et 12
al. 1 let. a de l’ordonnance du 25 novembre 1974 sur les frais et indemnités en
procédure pénale administrative (RS 313.32), s'élèvent à CHF 3'190.-- soit
CHF 3'000.-- d'émolument d'arrêté et CHF 190.-- d'émolument d'écriture. Il n'y a
pas lieu de revenir sur ce montant, qui apparaît à la Cour raisonnable et
proportionné au travail accompli par l'autorité, selon l'ordonnance précitée, et
respecte en outre les maxima fixés par l'art. 6 al. 4 RFPPF, pour les émoluments
dans la procédure préliminaire.
Le total des frais du DFF s'élève à CHF 3'190.--, auxquels s'ajoutent CHF 500.--
pour le soutien de l'accusation par devant la Cour de céans (cf. jugement du
Tribunal pénal fédéral SK.2015.23 du 24 septembre 2015, consid. 6.2.1).
4.3 En ce qui concerne la procédure de première instance, la Cour arrête à
CHF 2'000.-- l’émolument dû pour la procédure par devant elle. Ce montant
- 26 -
comprend les débours et tient compte du report des débats non imputable aux
parties.
4.4 Partant, les frais de procédure par CHF 5'690.-- sont mis à la charge de A., en
tant qu'il est entièrement condamné.
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