# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0f44b43e-bc60-44c2-a3d3-ea05176613c7
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
war seit 2
7.
Dezember 1990 als Mitglied des Verwaltungsrates
mit Einzelunterschrift
der
Z._
im Handelsregister des Kantons Zürich ei
nge
tragen
. Von 2
8.
Juli 2000 bis 29. November 2002
(Tagebucheintrag) amtete er als Präsident des Verwaltungsrates. Ab 2
0.
August 2004 (Tagebucheintrag) war er Mitglied des Ver
waltungsrates und Mitglied der Geschäftsleitung
.
Am
3.
März 2008 wurde
Y._
als Geschäfts
führer mit Einzelunterschrift der Gesellschaft im Handelsregister eingetrage
n (Internet-Handelsregister
a
uszug).
Die
Z._
war
seit
1.
Januar 2004
der
AHV-Ausgleichskasse des Schrei
ner-, Möbel- und Holzgewerbes
als beitrags
pflichtige Arbeitgeberin ange
schlossen
(Urk. 8/3, Urk. 8/10-11)
.
A
m 21. Dezember 2012
eröffnete
d
er
Kon
kursrichter
des Bezirks
gerichts
A._
de
n Konkurs über die Ge
sellschaft.
D
as Konkursverfahren wurde
a
m
1
4.
Februar
201
3
mangels Aktiven eingestellt
(
Internet-Handels
registerauszug
)
. Mit Verfügung vom
9
.
Juli
2013 verpflich
tete die
AHV-Ausgleichskasse des Schreiner-, Möbel- und Holzgewerbes
X._
in solidarischer Haftung mit
Y._
zur Leistung von Schaden
ersatz für ihr entgangene Lohnbeiträge
sowie Verwaltungskosten und Mahnge
bühren
im Umfang von
total
Fr.
103
‘
397
.
3
5 (Urk.
8
/
510-511
).
Die
da
gegen von
X._
am
6
.
August
2013 erhobene Einsprache (
vgl.
Urk.
8
/
513
) wies die
AHV-Ausgleichskasse des Schreiner-, Möbel- und Holzgewerbes
mit Entscheid vom 1
7
.
Dezember
2013 ab (Urk. 2).
2.
Dagegen erhob
X._
am 2
8.
Januar 2014 Beschwerde und beantragte, der
Einspracheentscheid
vom 1
7.
Dezember 2013 sowie die zugrunde liegende Ver
fügung vom
9.
Juli 2013 seien ersatzlos aufzuheben. Eventualiter sei die Scha
denersatzforderung von
Fr.
106‘253.60
(richtig:
Fr. 103‘397.35
)
um min
destens 50
%
zu reduzieren. In prozessualer Hinsicht beantragte er die Durch
führung eines zweiten Schriftenwechsels (
Urk.
1 S. 2).
Die Beschwerdegegnerin bean
tragte mit Beschwerdeantwort vom 27. Februar 2014 Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Sie reichte mit Eingabe vom 7. März 2014
(
Urk.
7)
die
Kassen
akten
(Urk. 8/1-526) ein
.
Mit Verfügung vom 2
0.
März 2014 wurde dem Beschwerdeführer eine Kopie der Beschwerdean
t
wort vom 27. Februar 2014 (
Urk.
6) und die Kassenakten (Urk. 8/1-526) zur Einsicht zugestellt (
Urk.
9).
Er
nahm mit Eingabe vom 10. Juni 2014 zu den Kassenakten (Urk. 8/1-526) Stellung (Urk. 12), wozu sich die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 7. Juli 2014 ver
nehmen liess (Urk. 15). Am 9. Oktober 2014 nahm der Beschwerdeführer dazu sowie zum vom Gericht beigezogenen Beitragskonto der
Z._
(Urk. 16) Stellung (Urk. 20). Mit Verfügung vom 2
3.
Oktober 2014 wurde
Y._
zum Prozess beigeladen
(
Urk.
22). Die Beschwerdegegnerin reichte am 2
6.
November 2014 eine Stellungnahme zur Eingabe des Beschwerdeführers vom 9. Oktober 2014 (Urk. 20) ein (
Urk.
24), was den übrigen Verfahrens
beteiligten mit
Schrei
ben
vom
1.
Dezember 2014
mitgeteilt
wurde (
Urk.
25). Der Beigeladene liess sich innert angesetzter Frist nicht
vernehmen, wovon Beschwerdeführer und Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom
5.
Januar 2015 in Kenntnis gesetzt wurden (
Urk.
26).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge
gangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach
Art.
52
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenen
versicherung
(AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder
grobfahr
lässige
Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der
Aus
gleichskasse
zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so kön
nen subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genom
men werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden ver
ursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinwei
sen).
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenver
sicherungs- (
Art.
66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung),
Er
werbsersatz
- (
Art.
21
Abs.
2 des Bundesgesetzes über
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
(
Art.
6 des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenz
entschädigung
)
sowie auf jene
an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art.
25
lit
. c). Gleiches gilt für die bis 3
1.
Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (
§
33
Abs.
2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw.
§
33 des ab
1.
Januar 2008 bis 3
0.
Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundes
gerichts 2P.251/19
96 vom 3
0.
Juni 1997).
2.
2.1
2.1.1
Voraussetzung für eine Haftung nach
Art.
52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul
deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge
bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E.
3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in
Art.
14
Abs.
1 AHVG normierte Beitrags- und
Abrechnungs
pflicht
des Arbeitgebers gehören auch die
Arbeitge
berbeiträge
zum mass
ge
blichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.
1.
2
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer
den können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hin
weisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags
pflichtigen Arbeitge
bers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE
123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hin
weisen). Im zweiten Fall gilt der Scha
denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsun
fähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent
lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön
nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).
Kenntnis des Schadens im Sinne von
Art.
52
Abs.
3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegeben
heiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Scha
denersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 425 E. 3.1, 129 V 193 E.
2.1, 128 V 15 E. 2a, 126 V 443 E. 3a, 452 E. 2a, 121 III 386 E. 3b, je mit Hinweisen).
2.1.3
Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige
Aus
gleichskasse
vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeit
ge
ber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (
Art.
52
Abs.
3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).
Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadener
satzan
spruch durch Erlass einer Verfügung geltend (Art.
52
Abs.
4 AHVG).
2.2
2.2.1
Die Forderung über
total
Fr. 103‘397.35
setzt sich gemäss
der
Ausstandsüber
sicht
(
Urk.
8/508) und dem
Beitragskonto
(
Urk.
16) der
Beschwerdegeg
nerin
aus den unbezahlt gebliebenen
B
eit
rägen
für die Monate Juni bis Dezember 2012
sowie
Mahngebühren
,
Ver
zugszinsen
und Verwal
tungs
kosten
zusammen
(
Urk.
8/508,
Urk.
16 S. 29
)
.
Die Schadenersatzforderung wird vom Beschwerde
führer in
masslicher
Hinsicht nicht bestritten
.
2.2.2
Hingegen wendet der Beschwerdeführer ein, dass die Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin verjährt sei (Urk. 1 S. 5).
Wie festgehalten (E. 2.1.2)
ist der Schaden
der Ausgleichskasse
eingetreten
, wenn s
i
e die Beträge infolge Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers aus rechtlichen oder tatsächlichen Grün
den nicht mehr im ordent
lichen Verfahren gelten machen kann.
Dazu gehört d
as Beitragsinkasso
auf dem Weg der Zwangsvollstreckung (vgl.
Art.
15 AHVG). Wegen der Subsidiarität der Organhaftung hatte die
Beschwerdegeg
nerin
die ausstehenden Beiträge bis zu
r
Konkurseröffnung über die
Z._
vom
21. Dezember 2012
(Internet-Handelsregisterauszug)
bei dieser und nicht beim Beschwerdeführer zu erheben (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_750/2012 vom
7.
Februar 201
3
E. 4.3.3)
.
Der Schaden ist mit der Eröffnung des Konkurses über die
Z._
am 21.
Dezember 2012
eingetreten
(vgl. Urteil des Bundesge
richts H 376/01 vom 1
1.
Oktober 2005 E.
3.2 mit Hinweis auf BGE 123 V 12)
. Der Zeitpunkt der Schadenskenntnis fällt frühestens auf den Zeitpunkt des Schadenseintritts (Urteil des Bundesgerichts H 376/01 vom 1
1.
Oktober 2005 E.
3.
2
), womit die Ken
ntnis des Schadens auch
nicht vor
Eröf
fnung des Kon
kurses
per
21. Dezember 2012
angenom
men werden kann (vgl. Urteil des Bun
desgerichts 9C_750/2012 vom
7.
Februar 201
3
E. 4.3.3). Mit Erlass der Schadenersatzverfügung
am
9. Juli 2013 (Urk. 8/510-511)
hat die
Beschwerde
geg
nerin
die Fristen des
Art.
52
Abs.
3 AHVG mithin eingehalten.
Der
Beschwer
deführer
wendet ein
,
dass bei
der
Z._
durchge
hend hohe
Beitragsaus
stände
bestanden hätten
. F
ü
r die Beschwerdegegnerin
sei
spätestens im Januar 2010 offensichtlich gewesen, dass die
Gesellschaft
nie in der Lage sei, sämtliche Beitragszahlungen zu leisten (Urk. 1 S. 6-7, Urk. 12 S. 3-4
).
Hierzu ist festzu
halten
, dass selbst
eine direkte Mitteilung der Überschuldung durch die
Z._
an die Ausgleichskasse keine fristauslösende Schaden
s
kenntnis
der Beschwerdegegnerin
begründet hätte, ist dazu doch
nach der
bundesgericht
li
chen
Recht
sprechung
stets eine offizielle Verlautbarung erforderlich (Urteil des Bundes
gerichts 9C_750/2012 vom 7. Februar 201
3
E.
4.3.3 mit Hinweis auf das Urteil H 177/05 vom 13. Dezember 2006 E. 4.3 mit Hinweisen). Ein
e
solche fehlt
bis zur Konkurseröffnung vom
21. Dezember 201
2.
Einzig
a
ufgrund der
Bei
trags
ausstände
musste
die
Beschwer
degegnerin
noch nicht auf die Zahlungs
unfähigkeit der
Z._
schliessen
.
A
uch
eine
Beitragsv
erwirkung
gemäss
Art.
16
Abs.
1 AHVG
trat nie ein
.
Die
Z._
war per 1.
Januar 2004 bei der Beschwerdegegnerin angeschlossen
(
Urk.
8/3,
Urk.
8/10-11
)
. Wohl
wurden bereits die ersten
Akontobeiträge
für den Januar 2004 nicht vollum
fänglich bezahlt (
Urk.
16 S. 1), und es bestanden fortan Beitragsausstände. D
a die Beschwerdegegnerin
indes
die
laufenden
Einzahlung
en
der
Z._
jeweils zur Tilgung der ältesten Beitragsau
s
stände ver
wendete (
Urk.
2 S. 4;
vgl.
Urteil des Bundesgerichts 9C_876/2012 vom 22.
April 2013 E.
4.
3
mit Hin
weisen),
trat keine Verwirkung der
(ältesten)
Beiträge ein
.
Die Einrede der Ver
jährung des
Schadensersatzan
spruchs
ist somit unbegründet.
3.
3.1
Art.
14
Abs.
1 AHVG und die
Art.
34 ff.
der
Verordnung über die Alters- und
Hinter
lassenenversicherung
(AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusam
men mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine ge
setz
lich vorgeschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffentlichrechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von
Art.
52
Abs.
1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3.2
Den Kassenakten ist zu entnehmen, dass die
Z._
ihren Beitragszahlungs- und Abrechnungspflichten
nicht
nachgekommen ist.
Gemäss der
Abrechnungs
buchhaltung
der Beschwerdegegnerin
wurden bereits
nach dem Anschluss der
Z._
bei der Beschwerdegegnerin per
1.
Januar 2004
(
Urk.
8/3,
Urk.
8/10
11)
die
ersten
Ako
nto
beiträge
für den Januar 2004
innert Frist
nicht
voll
um
fänglich
bezahlt
, womit von Beginn weg Beitragsausstände bestanden
(
Urk.
16 S. 1)
.
Fortan erbrachte die
Z._
zwar
Zahlungen zur Abzahlung
dieser Ausstände
(
Urk.
16 S. 1 ff.)
,
welche die Beschwerdegegnerin an die jeweils ältesten Beitragsschulden anrechnete (
Urk.
2 S. 2).
Die
Beitragssaustände waren
indes
bis
zur Konkurseröffnung über die
Gesellschaft
per
21. Dezember 2012
(Internet-Handelsregisterauszug)
vorhanden (
Urk.
16 S. 29)
.
Die
Z._
musste
wiederholt
gemahnt und
mehrfach
betrieben werden.
Die
Akonto
bei
träge
für die Monate Juni bis Dezember 2012 sowie
Mahngebühren
,
Ver
zugs
zinsen
und Verwaltungskosten
blieben unbezahlt
(
Urk.
8/508,
Urk.
16 S. 29).
Es kommt hinzu, dass
die
Jahresab
rech
nungen
2004, 2005,
2006
und
2009
zu spät eingereicht (
Urk.
8/37, Urk.
8/39,
Urk.
8/41,
Urk.
8/90,
Urk. 8/168
,
Urk.
8
/342
) und
wesentlichen Änderungen der Lohnsumme der Beschwerdegegnerin während des laufenden Jahres
(vgl. Art.
35
Abs.
2 AHVV)
nicht
gemeldet
wur
den
(
Urk.
8/342,
Urk.
8/
381
)
.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali
fiziert schuldhaftes Verhalten de
s
Beschwerdeführer
s
zurückzuführen ist.
4.
4.1
4.1.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatz
pflicht besteht nach dem Wortlaut des
Art.
52 AHVG darin, dass der Arbeit
geber absichtlich oder
grob
fahrlässig
Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens.
Art.
52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadener
satz
pflichtig wird, wenn beson
dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.
1.
2
Nicht jedes einer Firma als
solcher anzulastende Ver
schulden
muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person
übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfa
chen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktien
ge
sellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in
Organstel
lung
zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Ge
schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
4.1.3
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg
faltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.2
4.2.1
Der Beschwerdeführer war seit 2
7.
Dezember 1990
, ursprünglich unter dem Namen
B._
,
(zumindest)
Mitglied des Ver
waltungs
rates mit Einzelunterschrift der
Z._
.
Damit war er in der fraglichen Zeit, in welcher die Sozialversi
cherungsbeiträge abzuliefern gewesen wären, formelles Organ der
Konkursitin
.
Seit 2
0.
August 2004 (Tagebucheintrag) war er
einzige
r
Verwaltungsrat und
zudem Mitglied der Geschäftsleitung dieser Gesellschaft
(
Internet-Handelsre
gisterauszug
)
.
D
ass der Beschwerdeführer
für einen korrekten Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der
Beschwerdegeg
nerin
(mit-)
verantwortlich
war
, blieb unbestritten
.
4.2.2
Ein Betrieb darf nur so viel Lohn auszahlen, als auch die darauf entfallenden Sozial
ver
sicherungs
beiträge noch gedeckt sind (Urteil
e
des Bundesgerichts
9C_311/2015 vom
9.
Juli 2015
E. 4.2.2 mit Hinweis,
H 90/00 vom 20. Juni 2001 E. 4d mit Hinweis auf SVR 1995 AHV Nr. 70), was bei der
Konkursitin
nicht der Fall war. Wenn die Liquiditätssituation die Begleichung der vollen Bruttolöhne zuzüglich des Beitragsanteils des Arbeitgeberbeitrages nicht zulässt, sind die Lohnzahlungen auf ein Mass zu reduzieren, welches die Entrichtung der darauf entfallenden Sozialversiche
rungsbeiträge erlaub
en
(Urteil des Bundesge
richts H
69/05 vom 15. März 2006 E. 5.3.3
mit Hinweis
). Die verantwortlichen Organe haben gerade in wirtschaf
tlich schwierigen Verhältnissen
da
rauf zu achten, dass die darauf von Gesetzes wegen ge
schuldeten Beiträge ent
richtet werden können (Urteile des Bundesgerichts
9C_311/2015 vom
9.
Juli 2015 E.
4.2.2,
9C_38/2015 vom 1
5.
Mai 2015 E. 3.3
,
9C_328/2012 vom 11.
Dezember 2012 E. 5.1 und
H
63/05 vom 25.
Mai 2007 E. 6.4
,
je
mit Hinweisen
). Dem ist der Beschwerde
führer nicht nachgekommen
und nahm damit ein Schadenseintritt in Kauf
.
Seit Anschluss der
Z._
bei der Beschwerdegegnerin
per
1.
Januar 2004
war die Gesellschaft nicht in der Lage
,
die Lohnbeiträge (inkl. Nebenkosten) termin
gerecht zu be
zahlen, was zu erheblichen
und letztlich bis zur Konkurs
eröffnung am
21.
Dezember 2012 bestehenden
Beitragsausständen führte (
Urk.
16).
Zwar reduzierte sich die Lohnsumme der
Z._
zwischenzeitlich
(2006:
Fr.
2‘179‘924.50 [
Urk.
8/174], 2007:
Fr.
1‘64
5
‘200.30 [
Urk.
8/237]). Sie
ist aber
t
rotz
erheblichem
Liquiditäts
engpass
(vgl. die Schreiben
der
C._
vom
7.
Dezember 2007 [
Urk.
8/234] und
14. August 2009 [Urk. 8/318])
in den Jahren vor der Konkurseröffnung
wieder
angestiegen (
2009: Fr. 1‘606‘799.35 [Urk.
8/342]
,
2010: Fr.
1‘765‘639.-- [
Urk.
8/381], 2011: Fr.
1‘898‘382.80 [Urk. 8/433]
)
.
Die Bezah
lung der auf diesen
neuen
Löhnen ge
schuldeten
Lohnbeiträge
und die
Tilgung der be
stehenden Ausstände war
en
der
Z._
allerdings nicht möglich. In den Jahren 2009 bis 20
1
1
vergrösserten sich die
Beitragsausstände
. In diesem Zeitraum bestanden
Beitragsschulden
in
der Grössenordnung von
rund Fr. 100‘000.-- bis Fr.
230‘000.-- (
Urk.
16 S.
11-
25).
D
er Beschwerdeführer
wendet ein
, dass die
Z._
und er selbst bemüht gewesen seien, alles
im Bereich des Möglichen
zu tun, um den
Beitrags
ver
pflichtungen
nachzukommen (Urk. 1 S. 8)
. A
ufgrund der langjährigen Aus
stände
hätte
darauf vertrau
t werden dürfen
, dass diese
von der
Beschwerde
geg
nerin
auch weiterhin
toleriert würden
(
Urk.
1 S. 8-9,
Urk. 12 S. 6).
Es kann aber
gerade nicht gesagt werden, dass der Beschwerde
führer auf eine Reduktion der ausstehenden Beiträge hingewirkt hätte, da sich mit der höheren Lohn
summe
ab 2009
auch die
Beitragslast
der
Z._
wieder
vergrösserte
.
Wenn
der Beschwerde
führer darauf vertrau
t
, die Beitragsschulden stets aufschieben zu kön
nen, mithin die
Z._
auf Kosten der Sozialver
sicherung zu führen (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 124/00 vom 1
3.
De
zember 2000 E. 4b mit Hinweis)
, so nahm er in Kauf, dass schliesslich unwiderruflich ein Schaden ent
steht.
Auch die diversen
Tilgungspläne, mit welchen die Beschwerdegegnerin der
Z._
Ratenzahlungen ermöglichte
(
Urk.
1 S. 8-9)
, vermögen den Beschwer
deführer nicht zu entlasten.
Bei der Beurteilung der Frage, ob die verantwortli
chen Arbeitgeberorgane ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Ein
haltung der Beitragszahlungspflicht nachgekom
men sind, ist ein mit der Ausgleichskasse vereinbarter Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan
mitzube
rück
sichtigen
, soweit dem Beitragspflichtigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungsterminen zugestanden wird (BGE 124 V 253).
Zwar führte die Beschwerdegegnerin am
6.
November 2012 aus, dass die Teilzahlungen „meist termingerecht“ geleistet wurden (
Urk.
8/470).
Es wird
indes
weder vom
Beschwerdeführer dargetan
,
noch i
st es aus den Akten ersichtlich, dass die mit den Tilgungsplänen vorgegebenen Zahlungsfristen voll
ständig eingehalten
und die laufenden Beiträge bezahlt
worden
sind.
Es kommt hinzu, dass e
in Zahlungs
auf
schub mit Tilgungsplan
bei mehrmonatigen bis mehrjährigen
Bei
tragsausständen
an der Widerrechtlichkeit der nicht ordnungsgemässen Bezahlung der Beiträge nichts
ändert
, und die Verschuldensfrage primär nach den Umständen beurteilt
wird
, die zum Zahlungs
rückstand geführt haben (BGE 124 V 253 E. 3b; Urteil des Bundesgericht H 372/00 vom 31. Juli 2001 mit Hin
wei
sen).
Das
dem Be
schwerdeführer vorwerfbare Verhalten besteht gerade darin
, dass es überhaupt zu den Beitragsausständen
gekommen ist,
indem die
Z._
unter seiner (Mit-)Verantwortung
über Jahre
Lohn ausbezahlte, ohne dass die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden konnten.
5.
5.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52
Abs.
1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal
zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hin
wei
sen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119
Ib
334 E. 3c).
5.2
Der Be
schwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass es der
Z._
und i
h
m selber gar nicht möglich gewesen sei, die seit acht Jahren bestehenden Beitragsausstände vollständig zu begleichen
. Vor diesem Hintergru
nd wäre die Beschwerdegegnerin -
unabhängig von seinem Verhalten
-
ohnehin zu einem Schaden gekommen
(
Urk.
12 S. 5). Nach der Recht
sprechung des Bundesgerichts müsste hierfür mit Gewissheit oder doch mit hoher Wahrscheinlichkeit nac
h
ge
wie
sen sein, dass ein Schaden ohnehin eingetreten wäre. Dass schuldhafte Ver
halten eines solidarisch Ersatzpflichtigen kann nur dann als inadäquat für den eingetretenen Schaden gelten, wenn das Verschulden eines Dritten oder der geschädigten Ausgleichskasse dermassen schwer wiegt, dass das eigene
Fehlver
halten
eindeutig in den
Hintergrund tritt und d
amit nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung nicht mehr als adäquate
Schaden
s
ur
sache
erscheint (Urteil des Bundesgerichts 9C_328/2012 vom 1
1.
Dezember 2012 E. 2.2 mit Hinweis).
5.3
Zu prüfen bleibt damit die Frage des Mitver
schuldens der Beschwerdegegnerin. Der Beschwerdeführer macht geltend, die
Be
schwerdegegnerin
habe der
Z._
in den Jahren 2007 und 2008 endlos und ohne nähere Prüfung immer wieder Zahlungsaufschübe gewährt und da
nach toleriert, dass die Ausstände kontinuierlich angestiegen seien (Urk. 1 S.
11, Urk. 12 S. 6). In den Kassenakten (Urk.
8/1-526) fin
den sich mehrere Tilgungspläne. Gemäss Art. 34b Abs. 1 AHVV kann die Ausgleichskasse Zahlungsaufschub gewähren, wenn ein Bei
tragspflichtiger glaubhaft macht, dass er sich in finanzieller Bedrängnis befin
det, und sofern er sich zu regelmässigen Abschlags
zahlungen ver
pflichtet, die erste Zahlung sofort leistet und begründete Aussicht besteht, dass die weiteren Abschlagszahlungen sowie die laufenden Beiträge fristgemäss ent
richtet wer
den. Die
Z._
leistete wöchent
liche Zahlungen zur Tilgung der
Beitrags
ausstände
(Urk. 2 S. 2, Urk.
16), ohne die vereinbarten Tilgungspläne einzuhal
ten. Die
Beschwerde
geg
nerin
leitete nur wenige Betreibungen ein und stellte in keiner das Fortsetzungsbegehren (Art. 88 des Bundesgesetzes über die
Schuldbe
treibung
und den Konkurs [SchKG]) oder zog ihre Betreibungen wieder zurück (insbes. Urk. 8/312-315, Urk. 8/319-322, Urk. 8/410-412, Urk. 8/416-419). Ihr ist vorzuwerfen, dass sie der
Z._
vorschriftswidrig Zahlungs
aufschub gewährte, da die früheren Tilgungspläne nicht eingehalten wurden und die fristgerechte Bezahlung der laufenden Beiträge nicht gewähr
leistet war (vgl.
Pra
. 1997 S. 251 f. E. 3) sowie, dass sie das Beitragsinkasso zu wenig energisch durchgeführt hat. Auch angesichts der laufenden Zahlungen vermag dieses Gewähren den Kausalzusammenhang zwischen unrechtmässigem Verhalten des Beschwerdeführers und dem Schaden jedoch keinesfalls zu unterbrechen.
Der vom Beschwerdeführer zu leistende Schadenersatz ist allenfalls dann und soweit herabzusetzen, als das pflichtwidrige Verhalten der Beschwerdegegnerin für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens kausal gewesen ist (BGE
122 V 185 E. 3c; Urteil des Bundesgerichts 9C_660/2011 vom 31. Mai 2012 E.
3.3.2 mit Hinweis). In diesem Zusammenhang bringt der Beschwerde
führer vor
, spätes
tens Ende August 2009 -
nachdem sich die Aus
stände wegen der Aus
gleichs
rechnung für das Jahr 2008 massiv erhöht hatten und die
Beschwerdege
gnerin
Betreibung erhoben hatte
-
hätte diese die damals offenen Beiträge im Betrag von Fr. 134‘970.05 kon
se
quent durchsetzen und vollstrecken müssen. Unter der Annahme, dass im Rah
men einer Liquidation der
Z._
gleiche Zahlungen (insbesondere die einmalige Zahlung von Fr. 55‘000.-- vom 10. Dezember 2012) und Gutschriften wie aus den Nachträgen der
Arbeitgeber
kontrolle
Ende 2013 im Betrag von Fr. 26‘270.--, hätten verbucht werden kön
nen (insgesamt Fr. 81‘270.40), wäre allenfalls gar kein oder ein deutlich gerin
gerer Schaden entstanden (Urk. 1 S. 12). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AHVG sind Beiträge, die auf erfolgte Mahnung hin nicht bezahlt werden, ohne Verzug auf dem Wege der Betreibung einzuziehen, soweit sie nicht mit fälligen Renten verrechnet werden können. Die Beiträge werden in der Regel auch gegenüber einem der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner auf dem Wege der Pfändung ein
ge
trieben (Art. 15 Abs. 2 AHVG
i.V.m
. Art. 43 Ziff. 1 SchKG). Die
Ausgleichs
kassen
haben jedoch die Möglichkeit, ohne vorgängige Betreibung beim Gericht gegen einen der
Kon
kursbetreibung
unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat, die Konkurseröffnung zu verlangen (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG; Alexander Brunner/Felix H.
Boller
, in: Adrian
Staehe
lin
/Thomas Bauer/Daniel
Staehelin
[Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesge
setz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl., Basel 2010, N 19 zu Art. 190 SchKG mit Hinweisen). Als im Handelsregister eingetragene Aktien
ge
sellschaft unterlag die
Z._
der Konkursbetreibung (Art. 39 Abs. 1 Ziff. 11 SchKG). Weiter wäre vorausgesetzt gewesen, dass die Gesellschaft im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG die Zahlungen eingestellt gehabt hätte (vgl. hierzu: Brunner/
Boller
, a.a.O., N 11 ff. zu SchKG). Mit Schreiben der
C._
vom 14. August 2009 ersuchte die
Z._
von der Fortsetzung der Betreibung abzusehen, und versprach, bis Ende Monat das Total der in Betreibung gesetzten Forderungen zu bezahlen (Urk. 8/318). Am selben Tag überwies die
Z._
der Beschwerdegegnerin Fr. 5‘000.-- zur Ab
zahlung der in
Betreibung gesetzten Forderung
(Urk. 3/318, Urk. 16 S. 16) und die Beschwerdegegnerin hat im Jahr 2009 laufend Zahlungen von der
Z._
zur Abzahlung der
Beitrags
schulden
erhalten (Art. 16 S. 15-18). Dass die Beschwerdegegnerin vor diesem Hintergrund im August 2009 keine Kon
kurseröffnung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG verlangte, ist nicht zu bean
standen (vgl. Urteil des Bundes
gerichts H 18/07 vom 26. November 2007 E. 5.3). Im Übrigen wäre es Sache des Beschwerde
führers gewesen, gegebenenfalls beim Konkursrichter die Bilanz zu deponieren (Urteil des Bundesgerichts 9C_117/2011 vom 29. März 2011 E. 5 mit Hinweis). Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass das am 21. Dezember 2012 über diese Ge
sellschaft eröffnete Konkursverfahren a
m 14. Februar 2013 man
gels Aktiven eingestellt
wurde (Internet-Handelsregisterauszug)
.
Dass im Jahr 2009 Aktiven bestanden hätten, welche im Konkursverfahren zu einem Erlös für die Beschwerdegegnerin geführt hätten, wird vom Beschwerdeführer nicht substantiiert dargetan. Entgegen seiner Ansicht (Urk. 1 S. 12) können die Zahlung vom Dezember 2012 im Betrag von Fr. 55‘000.-- (Urk. 16 S. 28) und die Gutschrift aus der
Arbeitgeber
kontrolle
betreffend die Kontrollperiode 2012 im Betrag von Fr.
26‘270.40 (Urk. 8/504) nicht als im Jahr 2009 verwertbare
Aktiven angesehen werden. Die Schadener
satzforderung ist demnach weder wegen Mitverschuldens der
Be
schwerdegegnerin
zu reduzieren n
o
ch unterbricht das Verhalten oder Unter
lassungen der Beschwerdegegnerin den adäquaten Kausalzusammenhang zwi
schen seinen schuldhaften Unterlassungen und dem Eintritt des Schadens.
Wäre die
Konkursitin
unter der (Mit)
verantwortung
des Beschwerdeführers ihren Melde- un
d Zahlungspflichten rechtzeitig
nachgekommen und wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten. Das vorwerfbare Verhalten führte mithin adäquat kausal zum Schaden.
6.
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.