# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6422f855-3fc1-45ec-803d-e5bb93e6e3d7
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1962, meldete sich am 2
8.
September 2018 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Meilen zur Arbeitsvermittlung und beantragte ab dem
1. Oktober 2018
Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 7/32, Urk.
7/56).
Mit Verfügung vom 1
2.
Dezember 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kan
tons Zürich einen Anspruch von
X._
auf Arbeitslosenent
schädi
gung
ab dem
1.
Oktober 2018, weil er als Verwaltungsratsmitglied seiner ehema
ligen Arbeitgeberin eine arbeitgeberähnliche Stellung habe (
Urk.
7/21-22).
Die dagegen von
X._
am 2
1.
Januar 2019 erho
bene Einsprache (
Urk.
7/19-20),
wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 1
3.
März 2019 ab (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob
X._
am 2
6.
April 2019 Beschwerde und bean
tragte sinngemäss, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 1
3.
März 2019 sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm Arbeitslosen
ent
schädigung auszurichten (
Urk.
1 S. 3). Mit Beschwerdeantwort vom
9.
Mai 2019 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6, unter Beilage ihrer Akten [
Urk.
7/1-26]),
was dem Beschwerdeführer am 1
3.
Mai
2019 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer
ab
1.
Oktober 2018
Anspruch auf Arbeits
losenent
schädigung hat.
2.
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c
des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeit
gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbei
tenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen
würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).
Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge
richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
3.
Mit
dem
angefochtenen Einspracheentscheid vom 13.
März 2019 verneinte die
Beschwerdegegnerin
einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenent
schädigung, weil ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme. D
er Beschwer
deführer
war
gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 28.
September 2018 vom
1.
November 2006 bis 2
8.
September 2018 bei der
Y._
AG
als Geschäftsführer angestellt
(
Urk.
7/36
)
. Im Handelsregister
ist
er bei dieser Ge
sell
schaft seit der Gründung vom 18.
August 2011 als Präsident des Verwaltungs
ra
tes mit Einzelunterschrift
sberechtigung eingetragen
(
Urk.
7/27
)
.
Dem Beschwer
deführer
steht es daher frei, sich selbst
wieder
als Geschäftsführer der
Y._
AG anzustellen und
wieder
zu entlassen, so wie er es früher bereits getan hat (vgl. den Arbeitsvertrag vom
16. August 2011 [Urk. 7/30]
und die Kündigung vom
31. August 2018
[
Urk. 7/31]).
Er kann somit allein über seinen Arbeitsausfall entscheiden.
Gerade darum geht es in der ein
gangs wieder
gegebenen Rechtspre
chung des Bundesgerichts (E.
2). Deshalb
dringt
der Beschwerdeführer mit seinem Vorbri
ngen, wonach sein Fall nicht dem Sach
ver
halt des Leitentscheids
BGE 123 V 234
entspreche,
nicht durch.
Im vor
liegenden Fall kündigte der Beschwerde
führer seine eigene Anstellung als Geschäftsführer selber und gab als Kündi
gungsgrund «
wirtschaftliche
Gründe» an (
Urk.
7/31,
Urk. 7/33,
Urk.
7/36).
Nach der Rechtsprechung des Bundes
gerichts ist das Ziel die Missbrauchsverhütung und in diesem Sinn ist insbeson
dere dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrol
lierbar ist, weil sie
ihn aufgrund ihrer
Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können (BGE 123 V 234 E. 7a/bb).
Solange der Beschwerdeführer als
Präsident
des Ver
waltungsrates der
Y._
AG
mit Einzelunterschrift
im
Handels
register eingetragen ist, trifft dies auch auf ihn zu.
Es muss daher nicht nachge
wiesen werden, dass der Beschwerdeführer
mit der Kündigung seiner eigenen Anstellung
rec
htsmissbräuchlich gehandelt hat, sondern es genügt, dass die Mög
lichkeit einer Gesetzesumgehung besteht.
Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeits
lo
senentschädigung damit zu Recht verneint, womit die Beschwerde des Beschwer
deführers abzuweisen ist.