# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 86764d64-a4fe-5eec-b3bc-6be2d655049c
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2005
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
Monsieur P_, né le 17 mai 1958, de nationalité portugaise, a travaillé en Suisse dès le printemps 1985 comme ferrailleur chez X_ SA, puis comme ferrailleur-maçon au sein de l’entreprise Y_SA. Il complétait son revenu par des travaux de nettoyages.
Souffrant notamment d’une hernie discale ainsi que de douleurs lombaires et cervicales, l’intéressé a été en incapacité de travail à 100 % dès le 14 avril 1997.
L’intéressé a déposé une demande de prestations auprès de l’Office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après OCAI) le 12 août 1997, visant à un reclassement dans une nouvelle profession.
Dans son rapport adressé à l’OCAI le 26 septembre 1997, le Docteur A_, médecin traitant, relève que son patient souffre d’une hernie discale L5-S1 postéro-médiane gauche légèrement compressive en présence d’un canal lombaire étroit, provoquant un syndrome vertébral lombaire en phase d’aggravation.. Une intervention neurochirurgicale a dû être écartée au profit d’un traitement conservateur. Selon le médecin-traitant, l’activité dans le bâtiment n’est plus possible et une activité légère, sans efforts et sans rester longtemps debout ou assis est à envisager.
Dans un rapport du 15 juillet 1999, le médecin traitant relève que son patient est apte à 100 % dès le 5 avril 1999, dans une activité adaptée. L’intéressé s’est annoncé à l’assurance-chômage et a repris son activité lucrative dans les nettoyages, à temps partiel, dès le mois de novembre 1999.
L’assuré a été mis au bénéfice d’un stage d’observation à 50 % à l’atelier « Espace » du Centre d’Intégration Professionnelle (CIP, du 3 septembre 2001 au 25 novembre 2001. Parallèlement, il a continué de travailler comme nettoyeur, de 6 h à 8 h et de 18 à 20 h. Dans leur rapport du 28 novembre 2001, les maîtres de stage du CIP ont conclu à une capacité de travail de 60 % sur un mi-temps, comme ouvrier dans le secteur industriel, après mise au courant en entreprise. Le CIP a relevé que tout au long du mandat, l’assuré avait conservé son emploi de nettoyeur mi-temps et a proposé une évaluation théorique de la capacité de gain en tenant compte du salaire de nettoyeur à mi-temps. La Division de réadaptation professionnelle de l’OCAI a procédé à la comparaison des gains et constaté que le degré d’invalidité s’élevait à 51 %.
Dans le cadre de la collaboration entre offices AI latins, le traitement du dossier de l’assuré a été confié à l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud (OAI).
Un avis a été demandé au Service médical régional AI SMR LEMAN afin de déterminer l’exigibilité médicale dans une activité adaptée. L’assuré a été convoqué pour un examen rhumatologique le 15 octobre 2003. Le Docteur B_ a posé les diagnostics de lombalgies chroniques persistantes dans le cadre de troubles dégénératifs et statiques, cervicalgies communes dans le cadre de troubles dégénératifs modérés, douleurs au niveau de l’articulation acromio-claviculaire gauche, suspicion de TOS bilatéral et de syndrome du tunnel carpien, obésité morbide de type androïde. Dans son appréciation du cas, le Docteur B_ relève que les documents radiologiques démontrent une aggravation objective des lésions entre 1987 et 1997 sous forme d’une aggravation des pincements discaux au niveau lombaire et sous forme de l’apparition d’ostéophytes d’instabilité. Néanmoins, les plaintes annoncées sont disproportionnées par rapport à ces lésions-là et aux résultats de l’examen clinique. La capacité de travail médicalement exigible est de 100 % dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles imposées par la pathologie rachidienne et la problématique de l’épaule gauche (cf. rapport d’examen du 10 novembre 2003).
Dans son rapport final, l’OAI, se fondant sur le rapport d’examen du SMR LEMAN, a conclu que l’assuré était encore en mesure d’exercer différentes activités adaptées, à plein temps, telles qu’employé dans l’emballage, gardien - caissier de parking, employé d’exploitation - machiniste, aide-magasinier, chauffeur pour le transport d’enfants matin et soir, employé d’entretien, et réaliser un gain annuel moyen de 53'782 fr. Il serait en revanche difficilement imaginable qu’il puise assumer une activité accessoire en sus. Sans invalidité, l’assuré réaliserait en 2003 dans son activité de maçon un salaire annuel moyen de 62'855 fr., auquel il convient d’ajouter le gain accessoire de nettoyeur, à raison de 2 heures par jour, de 10'920 fr. ; le gain total s’élèverait à 73'775 fr.
Par décision du 30 avril 2004, l’OCAI a refusé l’octroi d’une rente, au motif que la comparaison des gains aboutissait à un degré d’invalidité de 27 %. Il a précisé que la division « réadaptation » se tenait à son entière disposition pour une aide concernant les mesures professionnelles sur demande écrite et motivée de la part de l’assuré.
Représenté par Me Karin BAERTSCHI, l’assuré a formé opposition en date du 1
er
juin 2004. Il relève que le rapport du SMR LEMAN est en contradiction avec celui du CIP qui avait proposé une demi-rente d’invalidité en 2001. S’agissant des activités décrites comme étant exigibles, il se réfère à l’avis de la Doctoresse C_ du 28 mai 2004, aux termes duquel, compte tenu des problèmes cervicaux et lombaires, ainsi que des douleurs au niveau des genoux apparues récemment, le rendement sera diminué d’environ 50 %. Un stage d’évaluation des capacités résiduelles lui apparaissait nécessaire. Il réfute ainsi l’approche théorique du SMR LEMAN et conclut à l’octroi d’une demi-rente d’invalidité avec effet rétroactif au 11 août 1997.
Par décision du 15 juillet 2004, l’OCAI a rejeté l’opposition de l’assuré, considérant que le rapport d’examen du SMR LEMAN remplit les exigences requises par la jurisprudence pour lui conférer pleine valeur probante.
Par l’intermédiaire de son conseil, l’assuré a interjeté recours en date du 13 septembre 2005, faisant valoir que les conclusions du stage d’observation professionnelle et la détermination de la Doctoresse C_ se rejoignent. Il a produit un bilan dressé par l’Office cantonal de l’emploi (OCE) le 20 juillet 2004, dans le cadre d’un programme d’emploi temporaire fédéral, dont il résulte qu’une activité adaptée à ses douleurs à 50 % pourrait lui être bénéfique. Il conclut à l’octroi d’une demi-rente d’invalidité dès le 11 août 1997.
Dans sa réponse du 20 octobre 2004, l’OCAI se rapporte aux conclusions du SMR LEMAN, qui priment celles du médecin-traitant et du CIP ; il relève au surplus que le rapport de l’OCE est postérieur à la décision litigieuse, de sorte qu’il ne peut être retenu. Il conclu au rejet du recours.
Dans ses dernières conclusions, le recourant fait valoir que l’on ne saurait passer outre trois avis concordants dans l’estimation de la capacité de travail résiduelle.
L’OCAI a persisté dans ses conclusions, se référant au rapport d’expertise du SMR LEMAN.

## Considerations

EN DROIT
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1
er
août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF
130 I 106
), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.
Conformément à l’art. 56V LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît, en instance unique, des contestations au sens de l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 – LAI.
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
127 V 467
consid. 1,
126 V 136
consid. 4b et les références). En revanche, en ce qui concerne la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF
117 V 93
consid. 6b,
112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). C'est pourquoi les procédures pendantes au 1er janvier 2003 ou introduites après cette date devant un tribunal cantonal compétent en matière d'assurances sociales sont régies par les nouvelles règles de procédure contenues dans la LPGA et par les dispositions de procédure contenues dans les différentes lois spéciales modifiées par la LPGA.
En tant que le cas d’espèce porte sur le droit à des prestations antérieurement au 1
er
janvier 2003, il demeure régi par les dispositions matérielles en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, qui seront dès lors citées dans leur ancienne teneur (cf. dispositions transitoires, art. 82 al. 1er LPGA) ; en revanche, les règles de procédure applicables sont celles de la LPGA.
Déposé dans les forme et délai imposés par la loi, le présent recours est recevable (cf. art. 56 et 60 LPGA).
Le litige porte sur le droit du recourant à une demi-rente d’invalidité et par conséquent sur la détermination de son degré d’invalidité.
Selon l’art. 4 LAI, l’invalidité est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d’une atteinte à la santé physique ou mentale provenant d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident. L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zurich 1997, p. 8).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d’invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale ; ce sont les conséquences économiques objectives de l’incapacité fonctionnelle qu’il importe d’évaluer (ATF
110 V 275
consid. 4a,
105 V 207
consid. 2). Lorsqu’en raison de l’inactivité de l’assuré, les données économiques font défaut, il y a lieu de se fonder sur les données d’ordre médical, dans la mesure où elles permettent d’évaluer la capacité de travail de l’intéressé dans des activités raisonnablement exigibles (ATF
115 V 133
consid. 2,
105 V 158
consid.1).
Les personnes assurées ont droit à une rente entière si elles sont invalides à 66 2/3 pour cent au moins, à une demi-rente si elles sont invalides à 50 pour cent au moins ou à un quart de rente si elles sont invalides à 40 pour cent au moins (art. 28 al. 1 LAI, en sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2003).
La plupart des éventualités assurées (par exemple la maladie, l'accident, l'incapacité de travail, l'invalidité, l'atteinte à l'intégrité physique ou mentale) supposent l'instruction de faits d'ordre médical. Or, pour pouvoir établir le droit de l'assuré à des prestations, l'administration ou le juge a besoin de documents que le médecin doit lui fournir. L'appréciation des données médicales revêt ainsi une importance d'autant plus grande dans ce contexte. La jurisprudence a donc précisé les tâches du médecin, par exemple lors de l'évaluation de l'invalidité ou de l'atteinte à l'intégrité, ou lors de l'examen du lien de causalité naturelle entre l'événement accidentel et la survenance du dommage (ATF
122 V 158
consid. 1b et les références; Spira, La preuve en droit des assurances sociales, in : Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach - Bâle, 2000, p. 268). Dans l'assurance-invalidité, l'instruction des faits d'ordre médical se fonde sur le rapport du médecin traitant destiné à l'Office AI, les expertises de médecins indépendants de l'institution d'assurance, les examens pratiqués par les Centres d'observation médicale de l'AI (ATF
123 V 175
), les expertises produites par une partie ainsi que les expertises médicales ordonnées par le juge de première ou de dernière instance (VSI 1997, p. 318 consid. 3b; Stéphane Blanc, La procédure administrative en assurance-invalidité, thèse Fribourg 1999, p. 142). Lors de l'évaluation de l'invalidité, la tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF
125 V 261
consid. 4,
115 V 134
consid. 2,
114 V 314
consid. 3c,
105 V 158
consid. 1 in fine).
En l’occurrence, il n’est pas contesté que le recourant n’est plus à même d’exercer son ancienne activité de ferrailleur – maçon dans le bâtiment. Se pose en revanche la question de la capacité de travail exigible dans une activité adaptée.
Selon le Docteur A_, la capacité de travail du recourant est de 100 % dans une nouvelle activité adaptée, dès le 5 avril 1999 (cf. rapport du 15 juillet 1999). Dans son rapport concernant les capacités professionnelles, le médecin-traitant a mentionné que le recourant devait alterner les position assis/debout, éviter la position à genoux, accroupie, l’inclinaison du buste, le travail en hauteur, le port de charges de plus de 5 kg. Il peut exercer l’activité de nettoyeur à la demi-journée, avec un rendement de 50 % par rapport à un plein temps, ainsi que celle de concierge, à la demi-journée, avec le même rendement.
Dans une note du 20 juin 2001, le médecin de l’OCAI relevait que si l’assuré pouvait travailler comme nettoyeur à 50 %, il pouvait alors exercer une activité légère à 100 %, tout en conservant en plus 2 heures de nettoyage le soir. Un reclassement avec stage n’était pas nécessaire, mais il fallait définir le poste de travail.
Le rapport ESPACE du 28 novembre 2001 établi à la suite du stage d’observation professionnelle exécuté à mi-temps conclut que les rendements du recourant dans les tâches industrielles simples n’ont jamais dépassé 60 % ; l’atteinte à la santé ne lui permet pas d’être polyvalent dans des tâches industrielles simples, sa résistance sur le plan physique est très faible, eu égard au fait qu’il ne peut pas suivre la cadence imposée par la machine car il doit souvent alterner la position, ce qui influence le rendement. Une évaluation théorique de la capacité de gain a été proposée.
Le recourant a fait l’objet d’un examen en date du 15 octobre 2003 par un rhumatologue du SMR LEMAN. Dans son rapport du 10 novembre 2003, le Docteur B_ a souligné une amplification des plaintes par rapport à l’examen clinique. Il a conclu que du point de vue médical, le recourant dispose, dès le dépôt de sa demande le 11 août 1997, d’une pleine capacité de travail dans une activité professionnelle adaptée respectant scrupuleusement les différentes limitations fonctionnelles, à savoir la nécessité de pouvoir alterner les position assise et debout, pas de travail en porte-à-faux, pas de soulèvement régulier de charges excédant 8 kg ni de port régulier de charges supérieures à 15 kg, pas d’activité se faisant à plus de 60° de flexion et/ou d’abduction de l’épaule gauche, pas de travail imposant le soulèvement de charges d’un poids supérieur à 5 kg avec le membre supérieur gauche tendu, pas d’activité avec les membres supérieurs en flexion et/ou abduction supérieure à 60° au niveau des épaules.
Le recourant conteste l’évaluation du SMR LEMAN, se référant aux conclusions du CIP, ainsi qu’à l’avis de la Doctoresse C_ du 28 mai 2004, selon lequel la présence de douleurs continuelles et les limitations font que le rendement dans des activités légères à moyennes sera diminué d’environ 50 %.
En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, ce qui est déterminant c’est que les points litigieux aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l’expert soient dûment motivées. Au demeurant, l’élément déterminant pour la valeur probante n’est ni l’origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF
125 V 352
consid. 3a,
122 V 160
consid. 1c et les références).
S’agissant du médecin-traitant, c’est le lieu de rappeler que selon la jurisprudence du TFA, il a un mandat de soins. Il est dans une position particulière, en raison de la confiance réciproque qui régit la relation patient/médecin. Il n’a pas, d’emblée, de raison de mettre en doute l’incapacité alléguée par son patient, surtout dans une situation d’évaluation difficile. En principe, il fait donc confiance à son patient, ce qui est souhaitable, et ne fait donc pas toujours preuve de l’objectivité nécessaire, guidé qu’il est par le souci, louable en soi, d’être le plus utile possible à son patient. La règle est d’ailleurs qu’il se récuse pour l’expertise de ses propres patients (VSI 2001, 109 consid. 3b/cc ; RCC 1988, p. 504 consid. 2). L’expert est dans une position différente puisqu’il n’a pas un mandat de soins, mais un mandat d’expertise, en réponse à des questions posées par des tiers. Il tient compte des affirmations du patient. Il doit parfois s’écarter de l’appréciation plus subjective du médecin traitant (VSI 2001 p. 109 consid. 3b/bb).
En l’occurrence, le Tribunal de céans constate que le rapport du SMR LEMAN est fondé sur l’examen clinique et l’anamnèse complets du recourant, de l’étude circonstanciée de l’intégralité du dossier médical, notamment des documents radiologiques ; les plaintes du patient ont été prises en compte, la description du contexte médical et l’appréciation de la situation sont clairs et les conclusions dûment motivées. Le médecin du SMR LEMAN a ainsi relevé une amplification des douleurs ; il rejoint là l’avis émis le 29 mai 1997 déjà par le Service de neurochirurgie des HUG, aux termes duquel il n’existait pas une bonne corrélation entre la radiologie et la clinique. La Doctoresse D_, en revanche, n’a pas pris connaissance de l’intégralité du dossier, ni procédé à des examens complets pour évaluer la capacité de travail du recourant dans une activité adaptée. Au surplus, en sa qualité de médecin-traitant, elle est encline à trancher en faveur de son patient.
Quant au rapport du CIP, il convient de relever que le stage d’observation professionnelle a été accompli à mi-temps, alors que le recourant continuait de travailler à mi-temps comme nettoyeur. Les conclusions quant au rendement sont surprenantes ; en effet, si le recourant était en mesure de travailler à 50 % comme nettoyeur (activité légère selon l’employeur) sans diminution de rendement, il y a lieu d’admettre que sa capacité de travail est entière dans une activité légère adaptée à ses limitations, ce à quoi concluait déjà le Docteur B_ dans son rapport initial.
Au vu de ce qui précède, le Tribunal de céans n’a aucune raison de s’écarter de l’appréciation de la capacité de travail déterminée selon les critères médicaux du SMR LEMAN, dont le rapport remplit toutes les conditions exigées par la jurisprudence pour lui conférer pleine valeur probante.
Chez les assurés actifs, le degré d’invalidité doit être déterminé sur la base d’une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu du travail que l’invalide pourrait obtenir en exerçant l’activité qu’on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d’une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu’il aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide (art. 28 al. 2 LAI). La comparaison des revenus s’effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l’un avec l’autre, la différence permettant de calculer le taux d’invalidité. Dans la mesure où ces revenus ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d’après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l’on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues (méthode générale de comparaison des revenus ; ATF
128 V 30
consid. 1; ATF
104 V 136
consid. 2a et 2b).
En ce qui concerne la comparaison des revenus, sont déterminants les rapports existant au moment de l'ouverture du droit à une éventuelle rente, ainsi que les modifications éventuelles survenues jusqu'au moment de la décision qui ont des conséquences sur le droit à la rente (ATF
129 V 222
;
128 V 174
). En l’occurrence, le doit éventuel une rente s’ouvrirait dès le mois d’avril 1998.
Sans invalidité, le recourant gagnerait comme maçon chez son ancien employeur un salaire horaire de 23 fr, 30 en 1998 ; à raison de 45 h par semaine, le salaire mensuel serait de 4'194 fr., soit 54'522 fr. par année (4'194 fr. x 13). A cela, il convient d’ajouter 2 heures de nettoyage par jour, à raison de 20 fr. 80 de l’heure en 1998 (cf. fiches d’indemnisation perte de gain, fourre 4 dossier OCAI), soit 832 fr. par mois, soit 998 fr. par année. Le revenu total sans invalidité était en conséquence de 64'506 fr. en 1998.
Pour évaluer le gain d'invalide, il y a lieu, conformément à une jurisprudence bien établie, de se référer aux données statistiques (Enquête suisse sur la structure des salaires [ESS]) lorsque, comme en l'espèce, l'assuré n'a pas repris d'activité lucrative (ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et bb; VSI 2002 p. 68 consid. 3b).
Compte tenu d'un salaire mensuel brut en 1998 de 4'434 fr. que réalisent les hommes pour une activité simple et répétitive de 40 heures (ESS 1998, TA 3), soit 4'644 fr. 60 pour 41,9 heures habituelles (La Vie économique 12/2002 p. 88 tableau B 9.2), le salaire annuel doit être fixé à 55'735 fr. 20 pour une activité à plein temps (4'644 fr. 60 x 12).
Lorsque le revenu d'invalide est évalué sur la base des statistiques sur les salaires moyens, certains empêchements propres à la personne de l'invalide (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) exigent que l'on réduise le montant des salaires ainsi obtenus (ATF
126 V 79
consid. 5b/aa). De telles réductions ne doivent pas être effectuées de manière schématique, mais doivent tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier, et cela dans le but de déterminer, à partir de données statistiques, un revenu d'invalide qui représente au mieux la mise en valeur économique exigible des activités compatibles avec la capacité de travail résiduelle de l'intéressé (ATF
126 V 80
consid. 5b/bb). Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF
126 V 80
consid. 5b/cc; VSI 2002 p. 64).
En l’occurrence, le Tribunal de céans considère qu’il se justifie d’admettre une réduction de 10 % pour tenir compte des limitations, de sorte que le revenu d’invalide déterminant est de 50'162 fr. 70. Comparé au revenu sans invalidité, le degré d’invalidité est ainsi de 22,24 %, insuffisant pour ouvrir droit à une rente. Il y a lieu de relever que même si l’on retenait la déduction globale maximale de 25 %, le revenu d’invalide serait alors de 41'801 fr. 40 et le degré d’invalidité de 35,20 %.
Force est de constater que le recourant ne peut prétendre à une rente de l’assurance-invalidité. En revanche, dans la mesure où il avait sollicité un reclassement, il a droit à une aide au placement.
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