# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** dfe2ec6f-6abd-55ce-8e92-043a7f71e9f8
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2004
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
La société Y_SA A a été créée à Genève en 1929 et inscrite au Registre du commerce. Elle avait pour but social la fabrication de meubles en tous genres et tous travaux d’ébénisterie et de menuiserie, toutes opérations financières, commerciales, industrielles, mobilières et immobilières.
Monsieur R_ en était l’administrateur président, au bénéfice d’une signature individuelle, depuis le 9 janvier 1975 et Monsieur GR_ était administrateur secrétaire depuis le 8 juillet 1983, au bénéfice d’une signature collective à deux, jusqu’au 30 novembre 1994, date de sa démission. .
La société était affiliée auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la caisse) pour son personnel salarié. Elle a rencontré de nombreuses difficultés dans le paiement de ses charges sociales. En 1993, la société a occupé treize salariés et payé des salaires de fr. 600'784, sans s’être acquittée des cotisations sociales. La caisse a entamé des procédures de poursuites et des procès-verbaux de saisie ont été établis en 1995 faisant état de biens saisissables estimés à fr. 150'000.
Le 8 avril 1997, l’Office des poursuites a informé la caisse que l’état de collocation était déposé et que ses créances étaient colloquées en 2
ème
classe. Des actes de défaut de biens relatifs aux cotisations impayées de 1993 ont été délivrés par la suite à la caisse pour un montant de 17'825 fr 30.
Le 13 octobre 1997, la caisse a réclamé à Messieurs R_ et GR_, pris conjointement et solidairement en leur qualité d’administrateurs, le paiement de 17'825 fr 30, frais et intérêts moratoires compris, à titre de réparation du dommage subi en raison du non-paiement des cotisations paritaires de 1993.
Les défendeurs ont formé opposition auprès de la caisse par courrier du 24 octobre 1997. Monsieur R_ a contesté avoir commis une négligence grave, au motif qu’il s’était toujours efforcé de respecter ses engagements malgré la situation catastrophique des dernières années. Monsieur GR_ a exposé qu’il n’avait jamais participé à la gestion de la société et qu’il avait accepté une nomination en qualité d’administrateur uniquement à titre d’observateur familial et en tant que beau-fils de Monsieur R_. Suite à son divorce, il avait donné sa démission avec effet au 30 novembre 1994.
Le 26 novembre 1997, la caisse a requis de la Commission cantonale de recours en matière d’assurance-vieillesse et survivants (ci-après la Commission de recours) la mainlevée des oppositions formées par les défendeurs, considérant que leur responsabilité était engagée.
Des échanges d’écritures ont eu lieu et les défendeurs ont été entendus en audience de comparution personnelle.
Entre mai 1997 et janvier 1998, la caisse a reçu d’autres actes de défaut de biens relatifs aux cotisations paritaires impayées pour les années 1994 et 1996. Le 19 janvier 1998, la caisse a notifié de nouvelles décisions en réparation du dommage à l’encontre des défendeurs, pour un montant de 13'752 fr 60, représentant un solde de cotisations paritaires impayées 1994 et 1996, frais et intérêts moratoires compris.
Seul Monsieur GR_ a formé opposition. La caisse a porté le cas devant la Commission de recours par acte du 10 mars 1998 et conclu à la mainlevée de l’opposition formée par le défendeur, à concurrence du montant de 4'812 fr 45 correspondant aux cotisations impayées des trois premiers trimestres de l’année 1994, exigibles au moment de sa démission le 30 novembre 1994.
La cause a été inscrite au greffe de la Commission de recours sous le numéro A/1281/1998 (ancien 204/98) et jointe à la première en date du 12 mars 1998.
Dans ses écritures, Monsieur GR_ a invoqué la péremption de l’action en réparation du dommage. Sur le fond, il a contesté sa responsabilité, alléguant avoir demandé sa démission en 1990 déjà, après son divorce, ce qui n’a malheureusement été ni protocolé ni entériné par l’assemblée générale.
La caisse a persisté dans ses conclusions.
Suite au décès de Monsieur R_, l’hoirie a été invitée, à réitérées reprises, à se déterminer. Elle a informé l’autorité de recours que le bénéfice d’inventaire avait été demandé par la succession.
Le Tribunal de céans, auquel la cause a été transmise d’office le 1
er
août 2003, a appris que Monsieur GR_ avait quitté la Suisse pour Ustaritz, en France, sans adresse plus précise, le 31 août 2000. A la requête du Tribunal, la caisse a produit copie de sa production du 17 décembre 2001 dans la succession, soit un montant de 8'516 fr 35 et Monsieur G_, pour le compte de l’hoirie, a déclaré que les héritiers avaient accepté la succession de feu Monsieur Gilbert R_.
Lors de l’audience de comparution personnelle du 20 janvier 2004, le représentant de l’hoirie a confirmé que la succession avait été acceptée par les héritiers et sollicité un délai pour acquitter le montant réclamé par la caisse. La caisse a précisé que la somme de 8'516 fr 35 correspondait au solde du dommage dû pour l’année 1993.
Le 18 juin 2004, la caisse a informé le Tribunal que la succession s’était acquittée du montant dû pour l’année 1993, mais qu’aucun accord n’était intervenu concernant les cotisations dues par Monsieur GR_ pour les années 1994 et 1996.

## Considerations

EN DROIT
a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 1 let. r LOJ).
Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA) a constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait été créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE -.
b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans, aux motifs suivants :
- elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un jugement peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs. L’autorité de la chose jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le dispositif y renvoie expressément et où ils se rapportent à la question litigieuse (ATF
96 I 295
; Knapp, Précis de droit administratif, 4
ème
édition, 1991, p. 248 ss ; Habscheid, droit judiciaire privé suisse, 1981 p. 313 et ss.).
- l’autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens que le tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît en l’espèce douteux que le TA devait, et même pouvait, à l’occasion d’un recours interjeté pour violation des droits politiques contre un arrêté du Conseil d’Etat fixant la date de l’élection des juges assesseurs au TCAS, contrôler la constitutionnalité de la loi instituant cette juridiction.
- une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François Aubert, Bundesstaatsrecht der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient au surplus de relever qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec retenue, plus particulièrement lorsque les conséquences de l’annulation bouleverseraient tout un régime juridique (ATF
112 Ia 313
). Tel est manifestement le cas ici, dès lors que le considérant topique de l’arrêt du TA revient à nier l’existence d’une juridiction qui fonctionne depuis le 1
er
août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que les juges suppléants, ont été régulièrement élus.
c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004 niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst GE de la loi l’instituant.
Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon l’art. 57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -LPGA-, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, chaque canton institue un tribunal des assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à regrouper tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit, contentieux jusque là réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de recours et le TA. C’est ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale que le législateur genevois a créé le TCAS.
Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour juger toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : «Un tribunal administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les cas où la loi le prévoit ».
La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition sont connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique, téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le texte de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux statuant sur les recours de droit administratif ; il a interprété « un tribunal » comme signifiant « un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce tribunal administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit ». C’est dire que nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres juridictions. Ainsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le terme « un » doit être qualifié,
grammaticalement, d’article indéterminé.
Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil – MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à remplacer les autres autorités – Conseil d’Etat, commissions de recours, etc... qui avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur composition particulière (composition paritaire, experts...). Selon le Mémorial du Grand Conseil, p. 557, « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se répartiront les compétences ».
Dès le 1
er
janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit commun (art. 56 A LOJ). A nouveau, le maintien des commissions de recours spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA. On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales, jusque là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative spéciale, le TCAS en l’occurrence.
Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels. Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur.
Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est conforme à la Constitution genevoise.
L’élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux assesseurs.
Conformément à l’art. 3 al. 3 des dispositions transitoires de la loi du 14 novembre 2002 modifiant la LOJ, les causes introduites avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission cantonale de recours ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales, statuant en instance unique, notamment sur les contestations relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants , du 20 décembre 1946 (cf. art. 56V alinéa 1, lettre a) chiffre l LOJ). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS, notamment en ce qui concerne l’article 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur es réglée de manière plus détaillée qu’auparavant à l’article 52 LAVS et les articles 81 et 82 du Règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS) ont été abrogés. Le cas d’espèce reste néanmoins régi par les dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
127 V 467
consid. 1). Les dispositions légales seront dès lors citées dans leur ancienne teneur.
3. Préalablement, le Tribunal de céans constate que le dommage relatif à l’année 1993 a été intégralement couvert par le versement provenant de la succession de feu Monsieur Gilbert R_ du montant de 8'516 fr 35, le 15 avril 2004, ainsi que la caisse l’a confirmé. Il s’ensuit que le litige devient sans objet pour l’année 1993.
Seul demeure litigieux le dommage relatif aux années 1994 et 1996, pour lequel le défendeur GR_ a formé opposition.
4. Aux termes de l’article 82, alinéa 1 RAVS, le droit de demander la réparation d’un dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l’année après qu’elle a eu connaissance du dommage, mais en tout cas à l’expiration d’un délai de cinq ans après le fait dommageable. Contrairement à la teneur de cette disposition, il s’agit en l’occurrence d’un délai de péremption à considérer d’office (ATF
113 V 181
= RCC 1987, p. 607, ATF
112 V 8
, consid. 4 c = RCC 1986, p. 493). Lorsque ce droit dérive d’un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (cf. article 82, alinéa 2 RAVS).
S'il faut, à juste titre, se montrer sévère dans l'appréciation de la responsabilité d'un employeur - et, par extension, de celle de ses organes s'il s'agit d'une personne morale - qui occasionne un dommage à la caisse de compensation en n'observant pas, intentionnellement ou par négligence grave, des prescriptions de la LAVS (ATF
114 V 220
sv.), il faut de même se montrer exigeant à l'égard de l'administration en ce qui concerne le respect des conditions formelles de l'action en responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS (ATF
119 V 96
= VSI 1993 p. 110).
Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu'une caisse de compensation a "connaissance du dommage" au sens de la disposition précitée, à partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l'attention qu'on est en droit d'attendre d'elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une obligation de réparer le dommage (ATF
128 V 17
consid. 2a,
126 V 444
consid. 3a, 452 consid. 2a).
Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d’une personne morale signifie que ce n’est que lorsque l’employeur n’est plus à même de remplir ses obligations que la caisse est fondée à agir contre les organes responsables, autrement dit en cas d’insolvabilité de l’employeur. Un dommage est réputé survenu au sens de l’art. 52 LAVS lorsque les cotisations normalement à la charge de l’employeur ne peuvent plus être perçues, pour des raisons juridiques ou de fait ; ainsi en va-t-il des cotisations périmées selon l’art. 16 al. 1 LAVS et de celles qui n’ont pu être encaissées selon la procédure instituée à cet effet en raison de l’insolvabilité de l’employeur (ATF
121 III 384
, consid. 3 bb, 388 consid. 3a,
113 V 257
consid. 3c,
112 V 157
consid. 2).
En cas de faillite, le moment de la connaissance du dommage ne coïncide pas avec celui où la caisse connaît la répartition finale ou reçoit un acte de défaut de biens. Le créancier connaît en effet généralement suffisamment son préjudice lorsqu’il est informé de sa collocation dans la liquidation ; il connaît ou peut connaître à ce moment-là le montant de l’inventaire, sa propre collocation dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible. Le fait déterminant est donc de constater qu'il n'y a "rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer" (
Fritsche
: "Schuldbetreibung und Konkurs II, 2ème éd. p. 112), d'où résulte la perte de la créance de la caisse. Il se peut toutefois que cette estimation ne soit possible que dans une phase ultérieure de la liquidation, par exemple parce que le montant des actifs dépend du produit de la vente de biens immobiliers et que l'administration de la faillite ne peut fournir aucune indication à propos du dividende prévisible (RCC 1992 p. 266 consid. 5c;
Nussbaumer
, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, RCC 1991, p. 406). Inversement, la partie lésée peut exceptionnellement, en raison de circonstances spéciales, acquérir la connaissance nécessaire avant le dépôt de l'état de collocation; c'est en particulier le cas lorsqu'elle apprend de l'administration de la faillite, à l'occasion d'une assemblée des créanciers, qu'aucun dividende ne pourra être distribué aux créanciers de sa classe. L'existence de telles circonstances ne sera cependant admise qu'avec retenue : de simples rumeurs ou des renseignements provenant de personnes non autorisées ne permettent pas encore de fonder et de motiver une demande en justice (ATF
118 V 196
consid. 3b).
La procédure ordinaire de perception des cotisations relève des règles applicables dans le cadre des articles 14 et ss. LAVS. Selon l’article 15 al. 1 LAVS, les cotisations non versées après sommation sont perçues sans délai par voie de poursuite, à moins qu’elles ne puissent être compensées avec des rentes échues. Les cotisations seront, en règle générale, recouvrées par voie de saisie également contre un débiteur soumis à la poursuite par voie de faillite (cf. article 15 al. 2 LAVS ; article 43 LP).
Lors de poursuites par voie de saisie, le créancier qui n’a pas été payé intégralement sur le produit de la réalisation reçoit un acte de défaut de biens définitif après saisie – lequel est fondé sur le résultat de la réalisation – à la différence de l’acte de défaut de bien provisoire après saisie, qui est fondé sur l’estimation de l’office – pour le montant impayé, c’est-à-dire pour le montant de son découvert (cf. article 149 al. 1 LP ;
Gilliéron
, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, in Collection juridique romande, Lausanne 1985, p. 224). Il peut arriver qu’un acte de défaut de biens définitif après saisie soit délivré sans réalisation préalable. Ainsi, le procès-verbal de saisie vaut acte de défaut de biens définitif, lorsqu’il indique que les biens saisissables font entièrement défaut (article 115, al. 1 en relation avec l’article 149 LP ; ATF
113 V 258
, consid. 3c ; RCC 1988, p. 137 ;
Gilliéron
, op. cit. p. 179, 224). Ainsi, en dehors de la faillite, lorsque la caisse subit un dommage à cause de l’insolvabilité de l’employeur, le point de départ du délai d’une année coïncide avec le moment de la délivrance d’un acte de défaut de biens ou d’un procès-verbal de saisie selon l’art. 115 LP (ATF
113 V 256
consid. 3c,
112 V 158
consid. 3).
En l’occurrence, la caisse a vainement tenté de récupérer les cotisations sociales impayées auprès de la société. Après avoir intenté des poursuites, elle a reçu, entre les mois de mai 1997 et janvier 1998 des actes de défaut de biens établis par l’Office des poursuites relatifs aux cotisations impayées pour les années 1994 et 1996 (cf. pièces nos. 117, 128, 134, 144, 149, 156, 162 Caisse). Certes la caisse avait-elle reçu d’autres actes de défaut de biens relatifs aux cotisations de l’année 1993, ce qui tendait à démontrer que la société rencontrait de sérieuses difficultés ; cela ne signifiait pas pour autant que la caisse était en droit d’actionner directement les organes de la société en réparation du dommage, sans poursuite préalable, s’agissant de cotisations dues pour une période ultérieure ou résultant d’un rapport de contrôle subséquent (cf. ATFA du 19 février 2003, cause H 284/02).
En l’espèce cependant, il y a lieu de considérer que le délai de péremption d’un an a commencé à courir déjà dès l’avis de l’Office des poursuites adressé à la demanderesse en date du 8 avril 1997, l’informant du dépôt de l’état de collocation (cf. pièce no. 127 caisse) ; c’est à ce moment-là que la caisse a pu constater qu’elle subirait un dommage. En notifiant sa décision en réparation du dommage le 19 janvier 1998, la caisse a agi dans le délai d’une année et de cinq ans à compter du fait dommageable (ATF
129 V 193
;
112 V 156
). L’exception de péremption soulevée par le défendeur n’est en conséquence pas fondée.
Le défendeur a formé opposition en temps utile auprès de la caisse et cette dernière a saisi l’autorité de recours dans le délai de 30 jours à compter de ladite opposition ; la requête est dès lors recevable à la forme (art. 81 alinéas 2 et 3 RAVS).
5. Reste à examiner si le défendeur répond du dommage subi par la demanderesse.
Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée (cf. No 7004 et ss. des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations - DP; ATF
114 V 79
, consid. 3;
113 V 256
, consid. 3c; RCC 1988, page 136, consid. 3c; ATF
111 V 173
, RCC 1985, page 649, consid. 2.). A l’inverse, en cas d’insolvabilité de l’employeur, les organes peuvent être directement poursuivis, même si la personne morale existe toujours (RCC 1988, p. 136, 322).
Par « organe », il faut entendre toute personne physique qui représente la personne morale à l’extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci (cf. N° 7005 DP ; voir également VSI 2000, page 226). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le TFA s'est toujours référé à l'article 754, 1
er
alinéa, en corrélation avec l'article 759, 1er alinéa du CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elle leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'article 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société" (ATF
107 II 353
, consid. 5a; ATF
112 II 1985
et l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause A;
Forstmoser
, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., pages 209 et ss).
Le défendeur était inscrit au Registre du commerce en qualité d’administrateur secrétaire. Il avait ainsi incontestablement la qualité d’organe formel de la société. Il conteste toutefois sa responsabilité, au motif qu’il n’a jamais participé à la gestion de la société et qu’il n’a accepté un mandat d’administrateur uniquement en qualité d’observateur et de beau-fils de Monsieur R_.
Le Tribunal de céans rappelle cependant que l’article 716 a) alinéa 1 CO, en vigueur depuis le 1
er
juillet 1992, énumère les attributions intransmissibles et inaliénables des membres du conseil d'administration. En font partie l'exercice de la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les règlements et les instructions données. Dans le cadre de l'exercice de cette haute surveillance, l'administrateur répond, comme sous le régime de l'ancien droit de la société anonyme, de la cura in custodiendo (Adrian
Kammerer
, Die unübertragbaren und-unentziebaren Kompetenzen des Verwaltungsrates, Thèse Zurich, 1997 p. 226). C'est ainsi qu'il a non seulement le devoir d'assister aux séances du conseil d'administration, mais également l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires (
Kammerer
, op. cit., p. 186). Il est tenu de prendre les mesures appropriées lorsqu'il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société (
Forstmoser/Meyer-Hayoz/Knobel
, Schweizerisches Aktienrecht, parag. 30 note 49).
Le défendeur ne saurait se dégager de sa responsabilité, en alléguant n’avoir jamais exercé de pouvoirs de gestion dans la société. Il lui appartenait précisément, en sa qualité d’administrateur, d’exercer une haute surveillance sur la ou les personnes chargées de gérer la société, de veiller et de s’assurer que les cotisations AVS étaient régulièrement versées à la caisse. Or, le Tribunal de céans constate que le défendeur n’a jamais pris la peine de s’assurer du paiement des cotisations sociales dues par la société, ni contacté la caisse en vue d’examiner un plan de paiement. Ce faisant, il n’a pas déployé toute la diligence nécessaire à la surveillance de la gestion de la société. Le fait qu’il ait accepté le mandat d’administrateur uniquement pour des raisons familiales n’est pas un motif d’exculpation, dans la mesure où l’administrateur viole ses devoirs en conservant un mandat qu’il n’assume pas dans les faits. Sa situation est comparable alors à celle d’un homme de paille et c’est précisément en cela que réside sa faute, car celui qui se déclare prêt à assumer ou à conserver un mandat d’administrateur, tout en sachant qu’il ne pourra pas le remplir consciencieusement, viole son obligation de diligence (ATF
122 III 200
consid. 3b ; RDAT 1993 I page 374 consid. 6). Que l’administrateur ne soit pas en mesure d’exercer ses fonctions, parce que la société est dirigée en fait par d’autres personnes ou qu’il ait accepté son mandat à titre fiduciaire dans le seul but de permettre au conseil d’administration de satisfaire aux exigences de l’article 708 alinéa CO n’est pas un motif de suppression ou d’atténuation de la faute commise (Jean-François
Egli
, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative à la responsabilité des administrateurs de société anonyme, in publication CEDIDAC 8, 1987 page 32). En n’exerçant aucune surveillance, il commet une négligence qui doit, sous l’angle de l’article 52 LAVS, être qualifiée de grave (ATF
112 V 3
consid. 2b).
Au vu de ce qui précède, la responsabilité du défendeur est engagée au sens de l’article 52 LAVS. Quant au montant du dommage, c’est à juste titre que la demanderesse a réduit ses prétentions et lui réclame le paiement des cotisations exigibles au moment de sa démission le 30 novembre 1994, à savoir celles relatives aux trois premiers trimestres de l’année 1994, soit la somme de 4'812 fr 45.