# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6a410409-cb6c-53d0-934f-851caf2fb979
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2001
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
1.1. La società _, con sede a _, è stata costituita in data _ 1998 (cfr. doc. _; FUSC del _ 1998).
Lo scopo sociale consisteva nell'esercizio di lavori nel settore edile di sotto struttura e sopra struttura, ecc.
_ è stato socio gerente con diritto di firma collettiva a due dalla costituzione della società fino alla dichiarazione di fallimento (cfr. doc. _).
La società _ è stata affiliata quale datrice di lavoro presso la Cassa _ a decorrere dal 1° agosto 1998 al 30 novembre 1999.
Essendo la società entrata in mora con il pagamento dei contributi sin dalla costituzione, la Cassa l'ha diffidata dal mese di aprile 1999 ed ha iniziato le procedure esecutive dal mese di giugno 1999 (cfr. doc. _).
Con decreti 21 giugno e 5 luglio 1999 della Pretura del Distretto di _, è stata dichiarata l'apertura del fallimento e la sospensione della società ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del _ 1999).
La Cassa ha insinuato all’Ufficio esecuzioni e fallimenti del Distretto di _ il proprio credito di fr. 7'269.05 per i contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non soluti dal 1998 al 1999, per quest'ultimo anno fino al mese di marzo, dopo regolare controllo del datore di lavoro (cfr. doc. _).
Con scritto 10 settembre 1999, l'UEF di _ ha comunicato alla Cassa che il fallimento della società è stato chiuso per mancanza di attivo, siccome nessun creditore ha anticipato le spese.
1.2. Costatato di aver subito un danno, il 3 luglio 2000 la Cassa ha emesso nei confronti di _ una decisione ex art. 52 LAVS di fr. 7'269.05.-- relativa ai contributi paritetici scoperti dal 1998 al 1999, per quest'ultimo anno fino al mese di marzo (cfr. doc. _).
1.3. Con opposizione non datata, pervenuta al servizio giuridico della Cassa l'11 luglio 2000, _ ha asserito che, in caso di mancato pagamento dei contributi, la responsabilità sussidiaria degli amministratori sarebbe limitata alla parte dei contributi trattenuti sulle retribuzioni versate dai dipendenti.
Egli contesta inoltre di dover versare la quota dei contributi relativa all'assicurazione disoccupazione e gli assegni familiari.
In sostanza _ riconosce di dover versare alla Cassa l'importo di fr. 3'634.50 (cfr. doc. _)
1.4. Con petizione 8 settembre 2000 la Cassa ha postulato la condanna di _ al risarcimento di fr. 6'315.85 per gli oneri sociali scaduti e non liquidati dalla società _ Premettendo che la responsabilità di un socio gerente di una società a garanzia limitata (Sagl) è da paragonare a quella di un amministratore di una società anonima, l'attrice ritiene che le argomentazioni fatte valere nell'opposizione non possono essere prese in considerazione in quanto:
"
L'asserzione del convenuto secondo la quale, in caso di mancato pagamento dei contributi, la responsabilità sussidiaria degli amministratori sarebbe limitata alla parte dei contributi trattenuti sulle retribuzioni versate dei dipendenti, non trova fondamento per le motivazioni che verranno qui di seguito esposte.
Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici, legalmente dovuti, sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto.
Nella circostanza, l'insolvenza della _ é stata constatata in data 16 luglio 1999 (pubblicazione FUSC) con l'apertura del fallimento della società.
L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687).
Costituiscono elementi del danno risarcibile i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro, i contributi della disoccupazione, le spese di amministrazione, le spese esecutive e gli interessi di mora (Pratique VSI 1994 pag. 104; Trisconi Rossetti. L'azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG, nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT 11 1995, pag. 369 s).
La Cassa di compensazione che constata di aver subito un danno, in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di riversarli periodicamente alla Cassa), può dedurre che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per negligenza grave e quindi può procedere contro di lui.
L'obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994, pag. 108 consid. 7a) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione delle prescrizioni, ai sensi dell'art. 52 LAVS, con conseguente risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993, pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173; DTF 108 V 186 consid. 1 a).
In ragione di quanto sopra esposto, la proposta del convenuto di assumersi solamente una parte dell'importo richiesto dalla Cassa, segnatamente fr. 3'634.50, non ha quindi alcuna pertinenza.
Infine, l'attrice rileva che la fallita società, nel breve periodo di attività, non ha versato alcun acconto contributivo." (cfr. doc. _)
1.5. Nonostante il sollecito del 23 ottobre 2000, il convenuto non ha presentato l'allegato di risposta (cfr. doc. _).

## Considerations

in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 26 ottobre 1999 nella causa D.C., I 623/98; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa G.H., H 304/99).
Nel merito
2.2. In virtù dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici, da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti).
Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
In questo contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag. 63).
2.3. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione ; le spese esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s).
2.4. _ ha contestato l'importo fatto valere dalla Cassa quale danno ex art. 52 LAVS. Egli riconosce dover pagare alla Cassa solo fr. 3'634.50 sostenendo che la responsabilità sussidiaria degli amministratori sarebbe limitata alla parte dei contributi trattenuti sulle retribuzioni versate dai dipendenti.
Per quel che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc. (cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit., RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato, l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit., RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti, la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H 234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
Ora il convenuto non ha contestato la calcolazione come tale, ma ha semplicemente asserito che egli deve essere reso responsabile unicamente della parte dei contributi trattenuti sulle retribuzioni versate dai dipendenti e non riversata alla Cassa.
Ora, come abbiamo visto nel considerando precedente (cfr. consid. 2.3), costituiscono elementi del danno risarcibile i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che per quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag. 104).
Il chiaro tenore della giurisprudenza non lascia spazio a nessun tipo d'interpretazione per cui _ deve essere condannato al versamento di entrambe le quote, quella dei salariati e quella del datore di lavoro.
2.5. Il convenuto contesta inoltre di dover versare i contributi contro la disoccupazione (e quelli dovuti all'assicurazione cantonale degli assegni familiari).
2.5.1. Per costante giurisprudenza federale, i contributi dell'assicurazione contro la disoccupazione non versati dal datore di lavoro possono essere chiesti sulla base dell'art. 52 LAVS.
Il diritto vigente sino al 31 dicembre 1983 predisponeva peraltro che in materia di contributi erano applicabili per analogia le prescrizioni della legislazione AVS segnatamente sul punto della «responsabilità per danni» (art. 5 DAD; RU 1977 208) e prevedeva inoltre che trovava applicazione la normativa AVS in quest'ambito «per l'esecuzione e il contenzioso» (art. 33 cpv. 1 DAD). Da queste disposizioni si evince che il datore di lavoro era responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS anche del danno determinato dal mancato pagamento dei contributi dell'assicurazione contro la disoccupazione (cfr. STFA del 15 gennaio 1986 nella causa F., inedita su questo punto, citata in DTF 113 V 187).
In una sentenza 5 ottobre 1987, pubblicata in DTF 113 V 186, il TFA ha confermato la sua giurisprudenza anche dopo l'entrata in vigore della LADI il (1° gennaio 1984) ed in particolare delle norme relative alla responsabilità per i danni dei datori di lavoro che l'ufficio di compensazione dell'assicurazione contro la disoccupazione può far valere (cfr. 82 cpv. 2, 83 cpv. 1 lett. e 88 cpv. 2 LADI).
Nella sentenza citata l'Alta Corte ha esplicitamente richiamato l'art. 6 LADI secondo cui "salvo disposizione contraria della presente legge, in materia di contributi è applicabile per analogia la legislazione AVS" e si è così espressa:
"
Il silenzio del Messaggio 2 luglio 1980 nelle note riguardanti l'art. 88 LADI circa i danni cagionati dal mancato pagamento di contributi dell'assicurazione contro la disoccupazione, da un canto, le esplicite affermazioni in merito all'art. 6 LADI secondo cui doveva essere mantenuto lo «statu quo ante» in materia di percezione dei contributi, d'altro canto, indicano che per l'autore della legge pacificamente, in virtù di quest'ultima norma, doveva pure in tema di risarcimento dei danni imputabili al mancato pagamento di essi contributi continuare a trovare applicazione il disciplinamento della LAVS.
Né comunque si vedono validi motivi di sottoporre il risarcimento dei danni per il non avvenuto pagamento di contributi dell'assicurazione contro la disoccupazione a una procedura diversa da quella applicabile in materia di contributi dell'AVS, incaricando l'ufficio di compensazione dell'assicurazione contro la disoccupazione di agire, quando identiche sono le condizioni della responsabilità nei due rami assicurativi. Non può d'altra parte essere disatteso che competente a statuire sui ricorsi dell'ufficio di compensazione è il Dipartimento federale dell'economia pubblica (art. 101 lett. c LADI), mentre le vertenze relative all'art. 52 LAVS rientrano nella competenza delle autorità cantonali di ricorso (art. 81 cpv. 3 OAVS), il che, prescindendo dalle complicazioni amministrative, potrebbe condurre a decisioni contraddittorie (cfr. FRESARD op. cit., pag. 9)."
(DTF 113 V 189)
Il TFA ha successivamente implicitamente confermato la propria giurisprudenza (cfr. DTF 124 V 146 consid. 1; 119 V 68 consid. 2a con riferimenti).
La dottrina si è pure espressa in questo senso (cfr. ad esempio Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHG, pag. 100, pubblicato in Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, San Gallo 1998; Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, AJP/PJA 1996 punto 8 a pag. 1076, Kieser, Der Schadenersatzprozess nach art. 52 AHVG, pubblicato in " Der Buchhalter/l'expert contable", 1995 pag. 657).
Pertanto non vi è alcun motivo per discostarsi dalla giurisprudenza del TFA.
2.5.2.
Per quel che concerne l'inclusione nel danno dei contributi del datore di lavoro dovuti in base alla legge cantonale sugli assegni di famiglia (LAF) dell'11 giugno 1996 (RL 6.4.1.1.), va rilevato che con sentenza inedita dell'11 luglio 1985 nella causa S.B. e G.G. (inc. AVS 72/85 e 73/85 citata in Trisconi Rossetti, op. cit., pag. 370) il TCA ha ammesso l'applicazione analogica dell'art. 52 LAVS in virtù dell'art. 49 LAF del 24 settembre 1959 che, prevedeva un rinvio alla LAVS per tutte le questioni non previste nella citata legge cantonale.
Questa disposizione è stata ripresa all'art. 47 della LAF dell'11 giugno 1996, che ha il seguente tenore:
"
Per quanto non previsto dalla legge, sono applicabili le disposizioni della legge federale sull'assicurazione per la vecchiaia ed i superstiti e la legislazione sulle prestazioni complementari all'AVS/AI)."
Quindi la Cassa è in diritto di includere tali contributi nell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS.
Comunque, come già sottolineato dal TCA in una sentenza del 26 marzo 2001 nella causa F. consid. 2.11. (Inc. _), per fare maggiore chiarezza su questo punto è auspicabile che in occasione dell'imminente prima revisione della LAF venga introdotta nella legge cantonale sugli assegni di famiglia una norma che rinvii esplicitamente all'art. 52 LAVS. Questa soluzione si giustifica tanto più in considerazione dal fatto che un rinvio generico, come quello previsto dall'art. 47 LAF, è stato oggetto di critiche e di interpretazioni divergenti da parte della dottrina e della giurisprudenza cantonale (cfr. Kieser, op. cit., pag. 658, Kieser, Streifzug durch das Familienrecht, SZS 1995 pag. 281s; SVR 1995 AHV Nr. 45 consid. 6 pag. 127, confermato in SVR 1997 AHV Nr. 128 consid. 5a pag. 389; UFAS, "Leggi cantonali sugli assegni famigliari". La giurisprudenza delle autorità cantonali di ricorso dal 1995 al 1997, Berna 1999, pag. 99-104).
In conclusione, questo
TCA, dopo attento esame dell'incarto, letti i nuovi conteggi di cui ai docc. _e _, dai quali per altro si evince che l'attrice non ha incluso i contributi relativi agli assegni famigliari, ritiene che la calcolazione eseguita dalla Cassa è corretta.
Riassumendo quindi la Cassa è legittimata a far valere fr. 6'315.85 ai sensi dell'art. 52 LAVS.
2.6. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF 108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).
Inoltre - anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608 consid. 5b).
2.7. La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.
Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604 consid. 3a).
L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus, op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.8. Nell'evenienza concreta, va innanzitutto precisato che organi formali della Sagl sono i soci gerenti, a cui competono compiti analoghi a quelli dei membri del consiglio di amministrazione della SA (art. 808s. CO; Meyer-Hayoz/P. Forstmoser, Grundriss des Gesellschaftsrechts, Zurigo 1993, p. 354; P. Montavon, Droit et pratique de la SARL, Lausanne 1996, p. 279, 281; M. Knus, Die Schadenersatzpflicht, des Arbeitgebers in der AHV, Winterthur 1989, p. 15; cfr. inc. 31.1997.00056).
In una recente sentenza del TFA pubblicata in Pratique VSI 5/2000, pag. 226-229, l'Alta Corte ha ribadito il concetto secondo cui il socio gerente di una Sagl e le persone che di fatto esercitano la funzione di direttore rispondono dei danni causati dal non pagamento dei contributi sociali come gli organi di una società anonima. Per contro, sempre nella stessa sentenza, il TFA ha precisato nei seguenti termini la posizione del socio semplice:
"
(...)
4. Dans le cas d'une société à responsabilité limitée, la position d'associé simple, ainsi que l'a fait valoir l'instance cantonale, n'entraîne pas à elle seule des obligations de contrôle ou de surveillance. Ceci résulte de l'art. 819 al. 1 CO qui ne prévoit pour l'associé non gérant qu'un droit de regard (voir
JanggenlBecker,
Berner Kommentar, N 28 sur l'art. 819 CO ;
Amstutz
, Basler Kommentar, N 1 et 7 sur l'art. 819 OR;
Handschin,
Die GmbH, Zurich
1996, § 19 N 7;
Wohlmann,
Die GmbH, SPR VIII/2 p. 427 s., p. 430; id., GmbH‐Recht, Bâle 1997, p. 119, p. 124). Par ailleurs, si le législateur avait voulu imposer aux simples associés des tâches de contrôle et de surveillance de la gestion, ceci aurait indubitablement trouvé son reflet dans la loi, alors que tel n'est pas le cas.
En conséquence, l'art. 827 CO ne prévoit de norme en matière de responsabilité du fait de la violation d'obligations que pour les personnes participant à la fondation de la société et chargées de la conduite des affaires et du contrôle, ainsi que pour les liquidateurs. Même si cette solution légale peut être qualifiée de peu heureuse, car l'organe de contrôle n'agit pas seulement dans l'intérêts des associés, mais aussi dans celui des créanciers et du droit (Amstutz, loc. cit.; Wohlmann, loc. cit.), il n'y a pas de raison impérieuse de s'écarter de la réglementation instaurée par le législateur voir ATF 125 Il 196 consid. 3a, 244 consid. 5a, 125 V 130 consid. 5, avec renvois). Dans la mesure où la caisse, dans le contexte de l'article 814 al. 1 CO désire en tirer d'autres conclusions, ceci n'est pas admissible car la disposition ne concerne que le droit de représentation des gérants. En conséquence, si un associé non gérant ne contrôle pas le respect par l'entreprise de ses obligations de décompte et de paiement des cotisations relevant du droit des assurances sociales (art. 14 al. 1 LAVS, art. 34 ss RAVS), il ne saurait être rendu responsable par la caisse du dommage résultant du non-paiement des cotisations. Si les statuts lui imposent de contrôler ou de surveiller l'activité des gérants de l'entreprise (ce qui ne doit pas être confondu avec l'intervention d'un organe de révision externe selon l'art. 819 al. 2 CO), il peut être rendu responsable comme dans le cas où il ne prendrait aucune mesure après avoir pris connaissance d'insuffisances de la part de la direction (dans ce contexte: jugement A. non publié du 17 septembre 1999, H 136/99). S'il occupe toutefois au sein de la SàrI une position correspondant à celle d'un gérant, il est alors soumis à des obligations plus étendues (pour plus de détails à ce sujet, voir:
AmstutzlWatter,
BasIer Kommentar, N 16 sur l'art. 811 CO avec renvoi à N 3 ss sur l'art. 717 CO;
Steiger,
Zürcher Kommentar, N 33 sur l'art. 811 OR;
Handschin, loc.
cit., § 19 N 40 ss; Wohl
mann,
Die GmbH, SPR VIII/2 S. 419 ss; id., GmbH‐Recht, Bâle 1997, p. 112 ss) dont le non‐respect peut engager sa responsabilité (art. 827 en relation avec l'art. 754 CO). Sont assimilées aux gérants non seulement les personnes qui ont été expressément nommées en tant que tels (c'est‐à‐dire les organes formels), mais aussi les personnes qui assument de fait la fonction d'un gérant, soit en prenant des décisions réservées à un gérant, soit en assumant la direction effective de l'entreprise et en exerçant ainsi une influence déterminante sur la formation de la volonté de la société (organes matériels ou de fait; ATF 11711441 consid. 2,571 consid. 3,114 V 78 = RCC 1988 p. 631, ATF 114 V 213 = RCC 1989 p. 176). En font typiquement partie les personnes qui, de par la force de leur position (associé majoritaire par exemple), donnent au gérant formel des instructions sur la conduite des affaires de la société. (...)"
Pertanto, come rettamente osservato dalla Cassa, nell'ambito della responsabilità ex art. 52 LAVS, il convenuto, socio gerente della _, deve essere parificato ad un amministratore di una società anonima.
2.9. Va quindi ricordato che, ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op. cit., p. 53).
I fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi della stessa.
Si deve infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid. 3b; Knus, op. cit. p. 52; U. Cristoph Dieterle/U. Kieser, op. Cit. P. 658).
Nel caso di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con riferimenti).
La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF 108 V 186ss. consid. 1b).
2.10. In concreto _, non ha invocato alcunché a propria discolpa, dichiarandosi implicitamente responsabile del danno per la parte da lui riconosciuta.