# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 565a0804-6cc3-4d5e-9f66-e71977c863fb
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A erwarb am 23. Juni 2008 von der konkursiten B AG die beiden Grundstücke alt Kat.-Nrn. 01 und 02 (1'703 m
2
Bauland mit Abbruchobjekt in D) zum Preis von Fr. .... Im Kaufpreis inbegriffen war ein bewilligtes Überbauungsprojekt im Wert von Fr. .... In der Folge realisierte A dieses Projekt und veräusserte nach Begründung von Stockwerkeigentum zwischen 27. Februar 2009 und 14. Juli 2011 sämtliche Stockwerkeigentumseinheiten an verschiedene Erwerber. Mit Einschätzungsentscheid vom 8. November 2012 auferlegte der Ausschuss für Grundsteuern der Stadt D A gesondert ermittelte Grundstückgewinnsteuern von Fr. .... bei einem steuerbaren Gesamtgewinn von Fr. .... Dabei rechnete er u.
a. Erschliessungskosten und bereits im Vorgeschäft berücksichtigte Aufwendungen nicht vollumfänglich bei den Anlagekosten an. Ferner korrigierte er Eigenhonorare für die von der Einzelfirma des Pflichtigen (Einzelfirma E) erbrachten Verkaufs-, Architektur- und Generalunternehmerleistungen.
Am 14. März 2013 hiess der Ausschuss für Grundsteuern der Stadt D die Einsprache teilweise gut und setzte die Grundstückgewinnsteuern auf total Fr. ... herab.
II.
Den hiergegen vom Pflichtigen erhobene Rekurs wurde vom Steuerrekursgericht mit Entscheid vom 25. November 2015 nach Untersuchungshandlungen abgewiesen und die Grundstückgewinnsteuern nach angedrohter Verböserung auf Fr. ... heraufgesetzt.
III.
Mit Urteil vom 24. August 2016 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde des Pflichtigen gut und wies die Sache zur Neubeurteilung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das Steuerrekursgericht zurück.
IV.
Am 31. Januar 2017 wies das Steuerrekursgericht den Rekurs erneut ab und erhöhte die Grundstückgewinnsteuer von Fr. ... auf Fr. ....
V.
Mit Beschwerde von 13. März 2017 liess der Pflichtige dem Verwaltungsgericht beantragen, die Sache sei an das Steuerrekursgericht zurückzuweisen zur ordentlichen Sachverhaltsfeststellung und zum Entscheid unter Berücksichtigung der interkantonalen Verlustverrechnung. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien der Stadt D aufzuerlegen, dem Beschwerdeführer seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens zu ersetzen. Eventualiter seien die interkantonalen Verluste durch das Verwaltungsgericht festzusetzen und die Grundstückgewinnsteuer mit Null festzusetzen.
Das Steuerrekursgericht beantragte am 21. März 2017 die Abweisung der Beschwerde und verwies zur Begründung auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid. Ergänzend führte es aus, dass das Gericht sich in neuer Zusammensetzung eingehend mit dem Fall befasst habe und zum gleichen Schluss gekommen sei wie bereits im ersten Rechtsgang. Gründe, weswegen der neue Spruchkörper befangen sein könnte, würden nicht genannt. Die Stadt D beantragte ebenfalls die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten des Beschwerdeführers. Zudem verlangte sie eine angemessene Parteientschädigung für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
1.1
Mit der Steuerbeschwerde an das Verwaltungsgericht in Grundsteuersachen können laut § 153 Abs. 3 in Verbindung mit § 213 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) alle Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden.
Das
Verwaltungsgericht hat sich infolgedessen auf die reine Rechtskontrolle zu beschränken; dazu gehört auch die Prüfung, ob die Vorinstanzen den rechtserheblichen Sachverhalt gesetzmässig festgestellt haben. Dem Gericht ist es daher verwehrt, das vom Steuerrekursgericht in Übereinstimmung mit dem Gesetz ausgeübte Ermessen auf Angemessenheit hin zu überprüfen und so sein Ermessen anstelle desjenigen des Steuerrekursgerichts zu setzen. Die Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts erstreckt sich
lediglich auf rechtsverletzende Ermessensfehler, d.
h. auf Ermessensüberschreitung und auf Ermessensmissbrauch (RB 1999 Nr. 147).
1.2
Im Beschwerdeverfahren gilt das Novenverbot. Für das Verwaltungsgericht ist somit die gleiche Aktenlage massgebend wie für das
Steuerrekursgericht
. Tatsachen oder Beweismittel, die nicht spätestens im Rekursverfahren behauptet bzw. vorgelegt oder angerufen worden sind, dürfen im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht nachgebracht werden (RB 1999 Nrn. 149 und 150; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3. A., Zürich 2013, § 153 N. 43 ff., auch zum Folgenden). Vom Novenverbot ausgenommen sind echte Noven, namentlich neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel, die auf einem Revisions- oder Nachsteuergrund (§ 155 bzw. § 160 StG) beruhen oder der Stützung von geltend gemachten Rechtsverletzungen dienen, die ihrer Natur nach neuer tatsächlicher Vorbringen oder Beweismittel bedürfen.
2.
2.1
Im 1. Rechtsgang hatte das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 24. August 2016 den Entscheid des Steuerrekursgerichts vom 25. November 2015 zufolge Verletzung der Ausstandspflicht aufgehoben, die Beschwerde daher gutgeheissen und die Sache zur Neubeurteilung und zum Neuentscheid an das Steuerrekursgericht zurückgewiesen. Am 31. Januar 2017 fällte das Steuerrekursgericht in neuer Besetzung einen Neuentscheid, der mit dem Entscheid vom 25. November 2015 – bis auf die neue Besetzung – praktisch identisch ist.
2.2
Infolgedessen rügt der Pflichtige, dass der Entscheid des Steuerrekursgerichts vom 31. Januar 2017 in offensichtlichster Weise auf den Vorarbeiten des instruierenden Richters, der vom Verwaltungsgericht als befangen bezeichnet worden sei, beruhe. Der textuelle Vergleich zwischen dem aufgehobenen Entscheid des Steuerrekursgerichts vom 25. November 2015 und dem angefochtenen Entscheid zeige deutlich, dass sich der angefochtene Entscheid durch eine als befangen bezeichnete Person beeinflusst worden sei. Das Steuerrekursgericht habe den Entscheid gefällt, ohne dass er zum vom befangenen Instruktionsrichter aufgestellten Resultat des Instruktionsverfahrens hätte Stellung nehmen können und ohne dass sich das Steuerrekursgericht dieses Resultat hinsichtlich Richtigkeit und Konsistenz überprüft und beurteilt hätte. Die vollständige und unkritische Übernahme des durch einen befangenen Instruktionsrichter festgestellten Sachverhalts stelle seinerseits wiederum eine Befangenheit des Spruchkörpers dar.
2.3
2.3.1
Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 Satz 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; BGE 136 I 207 E. 3.1). Demgemäss haben nach § 119 Abs. 1 StG Personen, die beim Vollzug des Steuergesetzes in einer Sache zu entscheiden oder an einer Verfügung oder Entscheidung in massgeblicher Stellung mitzuwirken haben, unter anderem dann in den Ausstand zu treten, wenn sie in der Sache persönlich befangen erscheinen (lit. d).
2.3.2
Ist ein Ausstandsgrund erfüllt, hat die betroffene Person in den Ausstand zu treten. Dies bedeutet, dass die Gerichtsperson nicht an der Instruktion und Entscheidung der Streitsache mitwirken darf, und zwar auch nicht in informeller Weise. Eine Abwesenheit nur bei der Urteilsfällung ist somit nicht ausreichend (BGE 128 V 82 E. 3c). Der Ausstand enthält im Weiteren die Pflicht zur physischen Entfernung der Gerichtsperson vom Fall: Sie darf sich während der Verhandlungen nicht im Gerichtssaal aufhalten. Stille Anwesenheit und Stimmenthaltung reichen nicht aus (Regina Kiener, Kommentar VRG, § 5a N. 47; Reto Feller, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Bern 2008, Art. 10 VwVG N 32). Es muss vielmehr sichergestellt sein, dass die Gerichtsperson in keiner Weise den Entscheid beeinflussen kann, beispielsweise auch, indem sie ihre Auffassung vor der Urteilsberatung oder im Verlauf der Instruktion des Falles oder auch bei der Redaktion der Urteilsmotivierung bekannt gibt (BGE 128 V 82 E. 3c; vgl. zum Ganzen David Rüetschi, Berner Kommentar, Bern 2012, Art. 47 ZPO N. 4).
2.3.3
Verfahrenshandlungen, an denen eine befangene Person beteiligt war und die somit in Verletzung der Ausstandsvorschriften ergangen sind, müssen grundsätzlich wiederholt, entsprechende Anordnungen aus dem Verfahren entfernt und allenfalls ergangene Anordnungen aufgehoben werden (BGE 119 Ia 13 E. 3a; vgl. auch zum Ausstand von Behördenmitgliedern BGr, 24. März 2009, 2C_732/2008, E. 2.2.2; BVGr, 1. September 2008, B-8282/2007; Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 369). Nicht wiederholbare Beweismassnahmen dürfen von der entscheidenden Instanz berücksichtigt werden (in Analogie zu Art. 38 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005).
Andere Verfahrensmassnahmen, seien sie richtig oder falsch, oder ein in den Augen des Betroffenen materiell falscher Entscheid vermögen im Allgemeinen keinen objektiven Verdacht der Befangenheit zu erregen (BGr, 27. Mai 2013, 2C_219/2013, E. 2.1; BGE 114 Ia 153 E. 3b/bb; 115 Ia 400 E. 3b).
2.4
Aufgrund des Rückweisungsgrunds – Verletzung der Ausstandspflicht – war das Steuerrekursgericht folglich gehalten, die Sache in verfassungs- und gesetzeskonformer Besetzung nochmals neu zu beurteilen und Verfahrenshandlungen, an denen der ausstandspflichtige Richter beteiligt gewesen war, aus dem Verfahren zu entfernen und allenfalls ergangene Anordnungen aufzuheben. Auf weitere Sachverhaltsabklärungen sowie auch auf die Wiederholung von Verfahrenshandlungen, an denen der ausstandspflichtige Richter beteiligt war, durfte die neue Besetzung hingegen verzichten, sofern sie die Sache ohne diese Abklärungen als spruchreif erachtete oder es sich um nicht wiederholbare Beweismassnahmen handelte.
2.4.1
Aus dem Protokollheft des Steuerrekursgerichts geht hervor, dass der damalige Referent F am 9. Juli 2014 ein Telefonat mit dem Steuerkommissär G vom kantonalen Steueramt geführt hat. Mit Verfügung vom 13. Oktober 2014 setzte er dem Pflichtigen Frist zur Einreichung von Unterlagen und zum Erteilen schriftlicher Auskünfte an. Im Anschluss daran setzte er am 10. November 2014 der Beschwerdegegnerin eine Frist zur Stellungnahme an. Mit Verfügung vom 20. Mai 2015 räumte er sodann den Parteien die Gelegenheit ein, zum Antrag auf Heraufsetzung der Grundstückgewinnsteuer Stellung zu nehmen.
Auf diese vom ausstandspflichtigen früheren Referenten F vorgenommenen Verfahrenshandlungen stellt das Steuerrekursgericht auch in seinem Neuentscheid vom 31. Januar 2017 ab, ohne sich zur Problematik auch nur ansatzweise zu äussern (vgl. E. 2.4 i.f.; E. 2.3.3).
2.4.2
Sodann entspricht der Neuentscheid vom 31. Januar 2017 praktisch wortwörtlich dem vom ausstandspflichtigen Referenten F geschriebenen Entscheid im 1. Rechtsgang vom 25. November 2015. Wie der Pflichtige zu Recht rügt, ist damit der Einfluss der befangenen Gerichtsperson insbesondere bei der Redaktion der Urteilsmotivierung unübersehbar (vgl. E. 2.3.2). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich das Steuerrekursgericht in neuer Zusammensetzung eingehend mit dem Fall befasst habe und zum gleichen Schluss gekommen sei, wie es in seiner Vernehmlassung vom 22. März 2017 beteuert. Selbst wenn sich das Steuerrekursgericht in neuer Besetzung nach kritischem Hinterfragen der Meinung des ausstandspflichtigen Referenten anschliesst, scheint es ausgeschlossen, dass es zum praktisch wortwörtlich identischen Urteil gelangt. Denn nachdem der fehlerhaft zustande gekommene Entscheid vom 25. November 2015 durch das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 24. August 2016 aufgehoben worden ist, existiert dieser Entscheid nicht mehr und ist – ähnlich wie Verfahrenshandlungen, an denen eine befangene Person beteiligt war – "aus dem Verfahren zu entfernen" (vgl. E. 2.3.3), um sämtliche Beeinflussung durch eine befangene Person auszuschliessen. Da gar kein zu verändernder Entscheid mehr existiert, geht es also auch nicht um "grundlos kosmetische Veränderungen", was laut Steuerrekursgericht nicht seine Aufgabe sein könne. Vielmehr geht es darum, dass die Sache in  gesetzeskonformer Besetzung neu beurteilt wird.
2.4.3
Dabei wird vom Gericht zwar weder erwartet, dass es den ganzen Sachverhalt neu erstellt, noch dass es seinen Neuentscheid auf andere Rechtsgrundlagen abstützt. Unabdingbar ist indessen, dass es die rechtlichen Konsequenzen der früheren Mitwirkung eines ausstandspflichtigen Richters bei der Sachverhaltsfeststellung und Urteilsfindung berücksichtigt. Wie erwähnt, sind Verfahrenshandlungen, an denen eine befangene Person beteiligt war und die somit in Verletzung der Ausstandsvorschriften ergangen sind, gegebenenfalls zu wiederholen und entsprechende Anordnungen aus dem Verfahren zu entfernen (E. 2.3.3). Letzteres gilt insbesondere auch für den Urteilsvorschlag des früheren ausstandspflichtigen Referenten, um sicherzustellen, dass er den Neuentscheid in keiner Weise beeinflussen kann (E. 2.3.2).
Die neue Besetzung missachtete diese rechtlichen Konsequenzen der Mitwirkung eines ausstandspflichtigen Richters und erachtete dessen Einfluss auf das Urteil als unbedenklich, indem es gleich dessen gesamten Urteilsvorschlag zum eigenen Neuentscheid machte. Ob die Richter der neuen Besetzung durch dieses Vorgehen tatsächlich befangen oder voreingenommen waren, ist unerheblich. Es genügt das Vorliegen von Umständen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (BGE 133 I 89 E. 3.2). Bei der Beurteilung dieser Umstände darf nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (statt vieler BGE 137 II 431 E. 5.2). Dies ist vorliegend der Fall: Der Neuentscheid ist praktisch wörtlich identisch mit dem Entscheid aus den Federn eines ausstandspflichtigen Richters. Unabhängig davon, ob die neue Besetzung alles wirklich kritisch hinterfragt hat, hat sie sich von der Auffassung und den Formulierungen des ausstandspflichtigen Richters in einem erheblichen Ausmass leiten lassen, indem sie dessen Urteil zum eigenen Entscheid erhob. Dies erweckt Zweifel an ihrer Unvoreingenommenheit.
2.5
Demzufolge ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache abermals zur Neubeurteilung in verfassungs- und gesetzeskonformer Besetzung unter Berücksichtigung der Konsequenzen des Ausstands zurückzuweisen. Dies bedeutet angesichts der Gefahr der Voreingenommenheit der Besetzung in 1 GR.2016.37, dass nicht vom Ausstand betroffene (Ersatz-) Mitglieder des Steuerrekursgericht neu zu entscheiden haben werden, wobei sicherzustellen ist, dass befangene Personen keinen Einfluss auf den Neuentscheid haben.
3.
Da die Rückweisung auf einen Verfahrensfehler der Vorinstanz zurückzuführen ist, auf den die Parteien keinen Einfluss hatten, sind die Kosten der Vorinstanz aufzuerlegen (§ 151 Abs. 1 in Verbindung mit § 153 Abs. 4 und § 213 StG). Dem Beschwerdeführer steht eine angemessene Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 in Verbindung mit § 152, § 153 Abs. 4 und § 213 StG). Der Beschwerdegegnerin, die mit ihrem Antrag unterlegen ist, ist hingegen keine Parteientschädigung zuzusprechen.