# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4a831437-936e-4b44-bc20-72fc1c65da01
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_003
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Public Administration

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die X._ (Abkürzung; nachfolgend: Beschwerdeführerin) betreibt ein Alters- und
Pflegeheim in A._. Trägerschaft der Beschwerdeführerin sind die sechs Einwohnerge-
meinden B._, C._, D._, E._, F._ und G._. Seit September 2016 sind die bisherigen
Standorte H._, I._ und J._ in einem Gebäudekomplex vereint. In diesem Zusammenhang
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hatte die Beschwerdeführerin im Laufe des Jahres 2016 den Altbau Haus A saniert und Erd-
bebenertüchtigungsmassnahmen zum Preis von rund CHF 760‘000.00 vorgenommen. 1
2. Am 5. April 2016 reichte die Beschwerdeführerin beim Alters- und Behindertenamt
(ALBA, nachfolgend: Vorinstanz) ein Gesuch um einen Investitionsbeitrag zur Finanzierung
der Erdbebenertüchtigungsmassnahmen im Umfang von CHF 760‘000.00 ein. 2 Mit Schreiben
vom 14. Juni 2017 teilte der damalige Gesundheits- und Fürsorgedirektor Philippe Perrenoud
der Beschwerdeführerin mit, er könne das Gesuch nicht unterstützen, da die Infrastruktur im
Altersbereich seit dem Systemwechsel am 1. Januar 2011 über die Infrastrukturpauschale
finanziert werde und der Kanton grundsätzlich keine Investitionsbeiträge mehr ausrichte. 3 Auf
Wunsch der Beschwerdeführerin fand am 12. August 2016 unter der Leitung des neuen Ge-
sundheits- und Fürsorgedirektors Pierre Alain Schnegg eine Besprechung mit der Vorinstanz
statt. Dabei konnte keine Einigung erzielt werden. 4
3. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2016 erneuerte die Beschwerdeführerin ihr Gesuch um
einen Staatsbeitrag zur Finanzierung der Erdbebenertüchtigungsmassnahmen im Umfang von
CHF 760‘000.00. 5 Daraufhin fand ein Schriftenwechsel zwischen der Beschwerdeführerin,
dem GEF-Direktor sowie der Vorinstanz statt. Dabei wurde der Beschwerdeführerin unter an-
derem mitgeteilt, dass sie die Unmöglichkeit einer Finanzierung aus eigenen Mitteln nachwei-
sen müsse. 6 Mit Schreiben vom 22. Dezember 2016 hielt die Beschwerdeführerin an ihrem
Gesuch um einen Investitionsbeitrag von CHF 760‘000.00 fest. Zur Begründung verwies sie
namentlich auf eine gesetzliche Pflicht zur Umsetzung von Erdbebenertüchtigungsmassnah-
men sowie eine von der GEF abgegebene Zusicherung, wonach sich der Kanton an den Zu-
satzkosten für die Erdbebenertüchtigungsmassnahmen beteilige. 7

## Considerations

1 Verfügung der Vorinstanz vom 24. Februar 2017, Erwägung A.1.; Gesuch um Übernahme der Kosten für die
Erdbebenertüchtigung vom 5. April 2016; Geschäftsbericht 2016 (Entwurf, Auszug; vgl. Beschwerdebeilage 9) 2 Gesuch der Beschwerdeführerin um Übernahme der Kosten für die Erdbebenertüchtigung vom 5. April 2016,
vgl. Vorakten 3 Schreiben des damaligen Gesundheits- und Fürsorgedirektors Perrenoud an die Beschwerdeführerin vom
14. Juni 2016, vgl. Vorakten 4 Protokoll der Besprechung vom 12. August 2016 mit dem Gesundheits- und Fürsorgedirektor Schnegg sowie
Vertretern der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz, vgl. Vorakten 5 Gesuch um einen Investitionsbeitrag für Erdbebenertüchtigungsmassnahmen vom 19. Oktober 2016,
vgl. Vorakten 6 Schreiben des GEF-Direktors an die Beschwerdeführerin vom 22. November 2016; Schreiben der Beschwerde-
führerin an die Vorinstanz vom 28. November 2016; Schreiben des GEF-Direktors an die Beschwerdeführerin vom
13. Dezember 2016; vgl. Vorakten 7 Gesuch um einen Investitionsbeitrag von CHF 760‘000.00 für Erdbebenertüchtigungsmassnahmen vom
22. Dezember 2016, vgl. Vorakten
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4. Am 24. Februar 2017 verfügte die Vorinstanz was folgt:
1. Das Gesuch der X._ um einen Investitionsbeitrag in der Höhe von CHF 760‘000.00 zur Finan-
zierung von Erdbebenertüchtigungsmassnahmen wird abgelehnt.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
5. Gegen diese Verfügung hat die Beschwerdeführerin am 23. März 2017 Beschwerde
bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF) erhoben und Folgendes
beantragt:
1. Die Verfügung vom 24. Februar 2017 sei aufzuheben.
2. Der Beschwerdeführerin sei ein Investitionsbeitrag in der Höhe von CHF 760‘000.-- zur Finanzierung
von Erdbebenertüchtigungsmassnahmen zuzusprechen.
eventualiter:
Der Beschwerdeführerin sei ein Teilbetrag von mindestens 50% der Investitionskosten von
CHF 760‘000.-- zur Finanzierung von Erdbebenertüchtigungsmassnahmen zuzusprechen.
- unter Kosten- und Entschädigungsfolge -
6. Mit Schreiben vom 28. März 2017 ist Herr Regierungsrat Pierre Alain Schnegg für das
vorliegende Verfahren aufgrund seiner Vorbefassung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. b VRPG 8
von Amtes wegen in den Ausstand getreten. Der Ausstand trifft immer nur einzelne Personen
und nicht ganze Behörden. 9 Die Mitarbeiter des Ressorts Beschwerden des Rechtsamts der
GEF, welche die Beschwerdeverfahren für die GEF leiten, 10
sind nicht vorbefasst und muss-
ten folglich auch nicht in den Ausstand treten. Entsprechend instruierte das Rechtsamt der
GEF das Verfahren und bereitete den Beschwerdeentscheid vor. Dieser wird durch die Stell-
vertreterin von Herrn Regierungsrat Schnegg, Frau Regierungsrätin Egger-Jenzer, Direktorin
der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE), gefällt und unterzeichnet. 11
7. Das Rechtsamt holte die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Vor-
instanz beantragt in ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 24. Mai 2017 die vollumfängliche
Abweisung der Beschwerde.
Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.
8 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
9 Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 2011, S. 26 f.
10 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und
Fürsorgedirektion (Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121) 11
Art. 20 Abs. 3 der Verordnung vom 18. Oktober 2011 über die Organisation des Regierungsrates (Organisati-
onsverordnung RR; OrV RR; BSG 152.11)
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II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
1.1 Angefochten ist die Verfügung der Vorinstanz vom 24. Februar 2017. Diese Verfügung
ist gemäss Art. 28 StBG 12
i.V.m. Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG bei der GEF als in der Sache
zuständigen Direktion anfechtbar. Die GEF ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zustän-
dig.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin gemäss Art. 65 Abs. 1 VRPG
ohne weiteres zur Beschwerde befugt.
1.3 Der unterzeichnende Anwalt ist gehörig bevollmächtigt.
1.4 Auf die gemäss Art. 67 i.V.m. Art. 32 VRPG form- und fristgerecht eingereichte Be-
schwerde ist einzutreten.
1.5 Die GEF prüft, ob die Vorinstanz von einer unrichtigen oder unvollständigen Feststel-
lung des Sachverhalts ausgegangen ist, ob sie Recht verletzt hat (einschliesslich allfälliger
Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens) und ob die angefochtene Verfügung unan-
gemessen ist (Art. 66 VRPG). Der GEF steht somit volle Kognition zu.
2. Streitgegenstand und Argumentation der Verfahrensbeteiligten
2.1 Umstritten und zu prüfen (Streitgegenstand) ist vorliegend, ob die Beschwerdeführerin
Anspruch auf einen kantonalen Investitionsbeitrag in der Höhe von CHF 760‘000.00 zur Fi-
nanzierung von Erdbebenertüchtigungsmassnahmen hat.
2.2 Ihre Verfügung vom 24. Februar 2017 begründet die Vorinstanz wie folgt: Seit dem
Systemwechsel in der Pflegefinanzierung am 1. Januar 2011 werde die Infrastruktur im Al-
tersbereich über die im Heimtarif enthaltene Infrastrukturpauschale finanziert. Der Kanton rich-
te grundsätzlich keine Investitionsbeiträge mehr aus. Um nach dem Systemwechsel die Aus-
gangsbedingungen der Pflegeheime bezüglich der Infrastruktur auszugleichen, hätten Heime
die zwischen dem 1. Januar 1991 und dem 31. Dezember 2010 vom Kanton gemäss Sozial-
hilfegesetzgebung erhaltenen Investitionsbeiträge anteilmässig der GEF zurückerstattet. Um
Ungleichheiten zu vermeiden, habe der Kanton teilweise auf eine Rückerstattung verzichtet.
In der Umstellungsphase seien noch einzelne Investitionsbeiträge gesprochen worden, wenn
die Institution habe darlegen können, dass es sich um Härtefälle resp. „besondere Fälle“ (ge-
12 Staatsbeitragsgesetz vom 16. September 1992 (StBG; BSG 641.1)
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mäss Schreiben der GEF vom 7. Juli 2010; vgl. Art. 33a EV ELG 13
) handle. Nach 2011 einge-
reichte Gesuche um einen Investitionsbeitrag habe der Kanton hingegen nicht mehr bewilligt.
Aus Sicht der GEF seien seit Einführung der Infrastrukturpauschale keine zusätzlichen Kan-
tonsbeiträge mehr nötig, um die erforderliche Infrastruktur für eine ausreichende Versorgung
der Bevölkerung im Bereich der stationären Langzeitpflege sicherzustellen. Diese Sichtweise
teile auch der Regierungsrat, wie er mit Regierungsratsbeschluss 746/2016 vom
22. Juni 2016 festgehalten habe.
Die Beschwerdeführerin berufe sich insbesondere auf den folgenden Satz im Schreiben vom
7. Juli 2010 14
:
„Grundsätzlich richtet die GEF ab 01. Januar 2011 bei sämtlichen Institutionen [im Pfle-
gebereich] keine Investitionsbeiträge mehr aus. Ausnahme bilden Beiträge für besondere
Fälle (z.B. Nachrüstungen aufgrund gesetzlicher Vorschriften im Sanierungsfall, wie bei-
spielweise Erdbebenertüchtigung), welche durch den Infrastrukturzuschlag im Rahmen
der Höchstgrenzen der Ergänzungsleistungen nicht abgedeckt werden können."
Gestützt darauf habe die Beschwerdeführerin angenommen, der Kanton beteilige sich an den
Zusatzkosten für Erdbebenertüchtigung, und im Vertrauen darauf das Bauprojekt mit Kosten
in der Höhe von ca. CHF 40 Mio. geplant und im Herbst 2016 fertiggestellt.
Die Beschwerdeführerin habe zur Frage der Notwendigkeit von Erdbebenertüchtigungsmass-
nahmen ein Rechtsgutachten bei K._ in Auftrag gegeben. Das Gutachten komme zu kei-
nem eindeutigen Schluss, sondern empfehle die Abklärung im Einzelfall. Sodann beinhalte es
keine Einschätzung zur Subventionswürdigkeit von Erdbebenertüchtigungsmassnahmen.
Die Beschwerdeführerin habe sich vor Gesuchseinreichung am 5. April 2016 nicht bei der
Vorinstanz erkundigt und dementsprechend auch keine Auskunft im Einzelfall erhalten.
Anlässlich des Gesprächs vom 12. August 2016 habe die GEF darauf hingewiesen, dass sich
mit den einschlägigen Gesetzen und Normen zur Erdbebensicherheit keinen Anspruch auf
eine Übernahme der Kosten durch den Kanton begründen lasse. Das Schreiben der GEF vom
7. Juli 2010 stelle keine Grundlage zur Kostenübernahme dar, da sich die Formulierung nicht
auf einen konkreten Einzelfall beziehe. Zudem könne aus dem Schreiben nicht auf eine Über-
nahme der Kosten für Erdbebenertüchtigung in jedem Fall geschlossen werden. Es handle
sich vielmehr um eine beispielhafte Nennung von Situationen, welche eine Ausnahme be-
13 Einführungsverordnung zum Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invali-
denversicherung (EV ELG; BSG 841.311) 14
Informationsschreiben der GEF vom 7. Juli 2010 an die Gemeinden betreffend das Bundesgesetz über die Neu-
ordnung der Pflegefinanzierung und dessen Auswirkungen auf die Gemeinden
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gründen könnten. Zudem müssten Beitragsgesuche grundsätzlich vor der Projektrealisierung
gestellt werden und nicht wie vorliegend nach weitgehendem Abschluss der Bauarbeiten.
Schliesslich würden Staatsbeiträge immer nur subsidiär gewährt. Vorliegend sei angesichts
des Bauvolumens und der Anzahl Plätze fraglich, ob die Trägerschaft die Kosten der Erdbe-
benertüchtigungsmassnahmen nicht selbst tragen könne.
Zusammenfassend begründet die Vorinstanz die Ablehnung des Gesuchs damit, dass grund-
sätzlich keine „Investitionsbeiträge für besondere Fälle“ mehr ausgerichtet würden, nachdem
sich gezeigt habe, dass die Infrastrukturpauschale ausreiche, um die Infrastrukturkosten zu
decken. Für eine Abweichung von dieser Praxis lägen keine Gründe vor. Insbesondere habe
die Beschwerdeführerin nicht darlegen können, weswegen vorliegend vom Grundsatz der
Subsidiarität abzuweichen wäre.
2.3 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde vom 23. März 2017 vor, sie habe
ihr Gesuch vom 5. April 2016 auf eine Passage im Informationsschreiben der GEF vom
16. Februar 2010 an alle Alters-, Pflege- und Krankenheime im Kanton Bern sowie eine bis
auf die Einschränkung „gegebenenfalls“ identische Passage im Schreiben der GEF vom
7. Juli 2010 an die Gemeinden 15
gestützt. Aus dem Schreiben vom 7. Juli 2010 gehe her-
vor, dass die ausnahmsweise Ausrichtung eines Investitionsbeitrags kumulativ das Vor-
liegen eines „besonderen Falls“ wie beispielsweise Erdbebenertüchtigungsmassnahmen
und die fehlende Deckung der Investitionen durch den Infrastrukturbeitrag voraussetze.
Nicht definiert werde hingegen, über welchen Zeitraum hinweg eine Deckung der Investi-
tion durch den Infrastrukturbeitrag vorliegen müsse. Aus den beiden Informationsschrei-
ben sowie den Regierungsratsbeschlüssen vom 23. Dezember 2009 16
und 22. Juni 2016 17
werde deutlich, dass vor dem 1. Januar 2011 der Kanton für Investitionen in die Infrastruk-
tur der Alters- und Pflegeheime aufgekommen sei, ab dem 1. Januar 2011 diese Investiti-
onen jedoch grundsätzlich durch den Infrastrukturbeitrag abgegolten würden. Die Mög-
lichkeit, bei besonderen (beispielsweise im Rahmen der Erdbebenertüchtigung angefalle-
nen) und nicht durch den Infrastrukturbeitrag gedeckten Ausgaben ausnahmsweise Inves-
titionsbeiträge gewähren zu können, habe deshalb ebenfalls erst ab dem 1. Januar 2011
in Kraft treten können.
15 Informationsschreiben der GEF vom 7. Juli 2010 an die Gemeinden betreffend das Bundesgesetz über die Neu-
ordnung der Pflegefinanzierung und dessen Auswirkungen auf die Gemeinden 16
Regierungsratsbeschluss 2195/2009 vom 23. Dezember 2009 betreffend das Bundesgesetz vom 13. Juni 2008
über die Neuordnung der Pflegefinanzierung 17
Regierungsratsbeschluss 746/2016 vom 22. Juni 2016
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Der Kanton sei davon ausgegangen, dass Massnahmen zur Erdbebenertüchtigung im
Sanierungsfall generell Nachrüstungen aufgrund gesetzlicher Vorschriften darstellen wür-
den, indem er solche Massnahmen explizit als Beispiel für eine Ausnahmefinanzierung
des Kantons nach 2011 aufgrund gesetzlicher Vorschriften genannt habe. Die Vorausset-
zung einer entsprechenden Investition sei deshalb vorliegend erfüllt.
Zu prüfen bleibe, ob auch die zweite Voraussetzung der fehlenden Deckung durch den Infra-
strukturbeitrag gegeben sei. Der Infrastrukturbeitrag sei ein zweckgebundener Bestandteil der
Ergänzungsleistungen, welcher zwingend für Gebäudeunterhalt und -erneuerungen einge-
setzt werden müsse und Hypothekarzinsen sowie Abschreibungen für die Gebäude decken
sollte. Der der Beschwerdeführerin für das Jahr 2016 gewährte Infrastrukturbeitrag von
CHF 1‘425‘501.00 vermöge die Hypothekarzinsen für das Jahr 2016 von CHF 403‘105.00 und
die Abschreibungen von CHF 1‘403'004.00 nicht zu decken. Die Kosten der Sanierungsarbei-
ten (inklusive Erdbebenertüchtigungsmassnahmen) von insgesamt CHF 4.5 Mio. hätten knapp
aus Rückstellungen von CHF 4‘506‘653.95 sowie einer Hypothek über CHF 1 Million finanziert
werden können.
Demnach seien die Kosten der Erdbebenertüchtigungsmassnahmen von CHF 760‘000.00
nicht durch die Infrastrukturbeträge gedeckt. Die Voraussetzung für eine Ausnahmefinanzie-
rung sei damit erfüllt.
2.4 Die Vorinstanz weist in ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 24. Mai 2017 darauf
hin, dass ihr beim Entscheid über die Ausrichtung von Investitionsbeiträgen ein Ermessen
zukomme. In Ausübung dieses Ermessens habe sie entschieden, den Pflegeheimen nach
Einführung der Infrastrukturpauschale nur noch in Sonderfällen Investitionsbeiträge auszurich-
te, was mit den beiden Informationsschreiben vom 16. Februar 2010 sowie vom 7. Juli 2010
zur Kenntnis gebracht worden sei.
Die GEF sei mit Regierungsratsbeschluss (RRB 2195/2009) beauftragt worden, Richtlinien für
die Ausrichtung der Investitionsbeiträge für besondere, durch den Infrastrukturbeitrag nicht
gedeckte Fälle festzulegen. Diesem Auftrag sei die GEF nicht nachgekommen, weil bereits
kurz nach der Systemumstellung absehbar gewesen sei, dass der ungleichen Ausgangslage
der Pflegeheime mit der Rückerstattung der bis Ende 2010 erhaltenen Investitionsbeiträge
ausreichend Rechnung getragen worden sei und sich weitere Massnahmen grundsätzlich als
nicht notwendig erwiesen hätten. Auch sei deutlich geworden, dass die meisten Institutionen
aufgrund der Bereitschaft von Banken, sich in der Finanzierung der Langzeitpflegeinstitutio-
nen zu engagieren, die Möglichkeit einer Drittfinanzierung gehabt hätten. Die Infrastruktur-
pauschale habe demnach genügt. Dementsprechend sei der Auftrag zur Schaffung der Richt-
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linien für besondere Fälle mit Regierungsratsbeschluss (RRB 776/2016) wieder aufgehoben
worden.
Die Vorinstanz weist sodann darauf hin, dass durch die beiden Informationsschreiben keine
Anspruchsgrundlage geschaffen worden sei. Das Informationsschreiben vom 7. Juli 2010
nenne lediglich beispielhafte Situationen, welche eine Ausnahme begründen könnten, jedoch
nicht müssten. Aufgrund des im SHG verankerten Subsidiaritätsprinzips verstehe es sich von
selbst, dass bei einer Deckung der Ausgaben durch die Infrastrukturpauschale keine Investiti-
onsbeiträge ausgerichtet würden. Es bestehe ein grosser Ermessenspielraum bei der Frage,
ob ausnahmsweise trotzdem ein Investitionsbeitrag ausgerichtet werde. Vorliegend gäbe es
keine Gründe für ein Abweichen vom Subsidiaritätsprinzip. Ein eigentlicher Ausnahmetatbe-
stand habe nie bestanden. Mit den Informationsschreiben sei lediglich zur Kenntnis gebracht
worden, dass die Vorinstanz ihr Ermessen bei der Beitragsgewährung in Zukunft stark ein-
schränken werde. Mit dem RRB 776/2016 sei folglich nicht ein Ausnahmetatbestand aufgeho-
ben, sondern lediglich die Praxis der Vorinstanz vom Regierungsrat bestätigt worden.
Die Vorinstanz habe sich sodann weder zur Notwendigkeit von Erdbebenertüchtigungsmass-
nahmen geäussert noch diese angezweifelt. Sie habe lediglich festgehalten, dass die von der
Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen weder den zwingenden Charakter der vorge-
nommenen Erdbebenertüchtigungsmassnahmen aufgrund gesetzlicher Vorschriften belegen
noch eine Schlussfolgerung auf die Subventionswürdigkeit derselben zulassen würden.
Die Infrastrukturpauschale sei auf eine langfristige Finanzierung ausgelegt. Reiche sie nicht
zur Kostendeckung aus, müsse die Trägerschaft die Finanzierung anderweitig sicherstellen.
Es sei nicht Aufgabe der Vorinstanz und widerspreche dem Sinn und Zweck von Pauschalen,
allfällige Finanzierungslücken zu schliessen. Angesichts des Gewinnvortrags von
CHF 4‘800‘000.00 sei nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin die Kosten der Erd-
bebenertüchtigungsmassnahmen nicht eigenständig finanzieren könne. Auch aus den übrigen
Angaben in der Beschwerde könne nicht darauf geschlossen werden, dass die Beschwerde-
führerin zur Finanzierung der Erdbebenertüchtigungsmassnahmen zwingend auf einen Kan-
tonsbeitrag angewiesen sei.
Zusammenfassend handle es sich bei lnvestitionsbeiträgen nicht um Anspruchs-, sondern um
Ermessenssubventionen. Abgesehen von zwei länger zurückliegenden Ausnahmen seien im
Pflegebereich seit dem Systemwechsel in der Finanzierung der Infrastruktur keine Investiti-
onsbeiträge mehr ausgerichtet worden. Im vorliegenden Fall bestehe kein Anlass, von dieser
Praxis abzuweichen.
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3. Neuordnung der Pflegefinanzierung
Die Frage, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf einen Investitionsbeitrag in der Höhe von
CHF 760‘000.00 zur Finanzierung von Erdbebenertüchtigungsmassnahmen hat, ist vor dem
Hintergrund der Neuordnung der Pflegefinanzierung zu beurteilen. Nachfolgend ist deshalb
kurz zu erläutern, was diese Neuordnung beinhaltete:
Per 1. Januar 2011 musste im Kanton Bern das Finanzierungssystem für Pflegeheime an die
auf diesen Zeitpunkt in Kraft tretenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Neuord-
nung der Pflegefinanzierung angepasst werden. Im Rahmen dieser Anpassung hat der Regie-
rungsrat auch die Mitfinanzierung der Infrastruktur von Pflegeheimen angepasst. Anstelle di-
rekt von Kanton oder Gemeinden ausgerichteter Investitionsbeiträge wurden neu sämtlichen
Heimbewohnerinnen und Heimbewohnern auch die Infrastrukturkosten in Rechnung gestellt.
Personen, welche diese nicht selber bezahlen konnten, erhielten entsprechend höhere Er-
gänzungsleistungen. Dies entsprach dem Prinzip der Subsidiarität, sollte die Transparenz des
Finanzierungssystems erhöhen und zu einer Gleichbehandlung der Bewohnerinnen und Be-
wohner unabhängig des Aufenthaltsortes führen. 18
Ab dem Zeitpunkt des Systemwechsels sollten Investitionen durch die Trägerschaften, bei
Bedarf unter Beschaffung des notwendigen Kapitals auf dem Kapitalmarkt finanziert werden,
während der Kanton nur noch in speziellen Fällen Beiträge à fonds perdu ausrichten sollte.
Die dadurch entstehende Mehrbelastung der Trägerschaften sollte durch die Beteiligung von
vermögenden Personen an den Kosten der baulichen Infrastruktur vermindert werden, dies
wiederum sollte durch die Integrierung der Investitionskosten in die Tarife der Heime erfolgen,
d.h. die Heimtarife wurden um einen Infrastrukturzuschlag pro Pflegetag erhöht. Mit dem Sys-
temwechsel in der Infrastrukturfinanzierung sollte die Ungleichbehandlung der Institutionen
(und damit der Heimbewohnerinnen und Heimbewohner) beseitigt werden. Bisher hätten
Heimbewohnerinnen und Heimbewohner für gleiche Leistungen – abhängig davon, ob und in
welchem Umfang Investitionsbeiträge an die Institution ausgerichtet worden seien – system-
bedingt einen unterschiedlichen Preis bezahlt. Neu sollten für alle Institutionen die gleichen
Modalitäten für die Abgeltung der entstehenden Kosten gelten und allfällige, durch bereits
erhaltene Investitionsbeiträge entstandene Vorteile von Institutionen ausgeglichen werden. 19
Mit dem neuen Finanzierungssystem sollten demnach alle 320 Pflegeheime im Kanton Bern
gleich finanziert werden, unabhängig von der Trägerschaft und unabhängig davon, ob den
18 Vgl. Vortrag der GEF vom 15. September 2011 zum RRB 1631/2011 betreffend Rückforderung von ausgerichte-
ten Investitionsbeiträgen per 31. Dezember 2010, Ausnahmen von der Rückerstattungspflicht (Einnahmenverzicht);
(fortan: Vortrag Einnahmenverzicht), S. 1 Ziff. 1 19
Vgl. Vortrag der GEF an den Regierungsrat zum Bundesgesetz vom 13. Juni 2008 über die Neuordnung der
Pflegefinanzierung vom 16. Dezember 2009, S. 6 ff. Ziff. 2.1.3.2.
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Institutionen in den letzten Jahren Investitionsbeiträge der Gemeinden oder des Kantons ge-
währt worden waren. Daher waren bei allen dem neuen Finanzierungssystem unterliegenden
Institutionen die „Startbedingungen“ anzugleichen. Dies erfolgte gemäss Art. 33a Abs. 1
EV ELG durch die anteilsmässige Rückerstattung der zwischen dem 1. Januar 1991 und dem
31. Dezember 2010 vom Kanton gemäss Sozialhilfegesetzgebung ausgerichteten Investiti-
onsbeiträge. Von der Rückerstattung ausgenommen waren Investitionsbeiträge, die für be-
sondere Fälle wie beispielsweise das Erreichen des Minergiestandards 2010 oder Massnah-
men zur Erdbebenertüchtigung ausgerichtet worden waren (Art. 33a Abs. 1 EV ELG).
Die Aufnahme einer Bestimmung in Art. 33a EV ELG betreffend nicht zurückzuerstattender
Investitionsbeiträge erfolgte angesichts unterschiedlicher Ausgangslagen in den Pflegeheimen
im Kanton Bern hinsichtlich des baulichen Zustands der Infrastruktur und der realisierten bau-
fachlichen Standards. Da insbesondere beim energiebewussten Bauen (Minergiestandards)
und der Erdbebensicherheit grosse Fortschritte erzielt worden waren, wurden bei neueren
Bauten in diesen Bereichen – durchaus im Sinne der kantonal erwünschten Standards (z.B.
Energieleitbild) und teilweise auf explizite Empfehlung des Kantons hin – höhere Standards
umgesetzt als dies bei den Bauten, die der Kalkulation der anrechenbaren Kosten für die Er-
gänzungsleistungen zu Grunde lagen, der Fall war. Insofern waren diese Mehraufwendungen,
soweit sie vom Kanton erwünscht oder gar gefordert wurden, nicht in die Berechnung des
zurückzuerstattenden Betrages einzubeziehen. 20
Auch unter dem neuen Finanzierungssystem konnten bestehende Pflegeheime finanzielle
Mittel des Kantons beantragen für Kosten, die ihnen aus der nachträglich nötigen Erdbebener-
tüchtigung oder aufgrund von Sanierungsmassnahmen, die der Erreichung von Minergie-
Standards bereits bestehender Gebäude dienten, entstanden waren. Diese Möglichkeit be-
stand, weil einerseits der anhand Neubauten kalkulierte Infrastrukturbetrag solche bei Altbau-
ten deutlich höhere Zusatzkosten nicht enthielt und andererseits der Kanton im Rahmen sei-
ner Versorgungspflicht eine den qualitativen und sicherheitstechnischen Aspekten entspre-
chende Bausubstanz für die stationäre Pflege von betagten Menschen sicherzustellen hat. 21
Künftige Gesuche um ausserordentliche kantonale Investitionsbeiträge mussten jedoch sehr
gut begründet sein. Stattgegeben werden sollte ihnen höchstens nach Abklärung aller denk-
baren Alternativen und bei deutlicher Gefährdung der Versorgungssicherheit ohne finanzielle
Unterstützung des Kantons. 22
Alle anderen Ursachen, welche in der Vergangenheit bei Bauprojekten zu überdurchschnittli-
chen Kosten führten, mussten künftig von den Institutionen rechtzeitig und grundsätzlich in
20 Vgl. Vortrag Einnahmeverzicht, a.a.O., S. 1 f. Ziff. 1
21 Vgl. Vortrag Einnahmeverzicht, a.a.O., S. 10 Ziff. 5
22 Vgl. Vortrag Einnahmeverzicht, a.a.O., S. 9 Ziff. 4.3
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ihrer Geschäftsplanung berücksichtigt werden. Es lag in der mit dem neuen Finanzierungssys-
tem angestrebten und auch erreichten Eigenverantwortung und Autonomie der Institutionen,
für zukünftige Bauprojekte Lösungen zu finden, die mit den erwirtschafteten Mitteln und even-
tuellen zweckgebundenen Förderbeiträgen (im energetischen Bereich) oder anderweitigen
Zuschüssen finanziert werden konnten. Zudem entsprach es dem Subsidiaritätsgebot, dass
die Institutionen sämtliche anderweitig erhältlichen Beiträge und Zuschüsse einholen muss-
ten. Die GEF hatte gegenüber dem Verband Berner Pflege- und Betreuungszentren und den
Institutionen von Beginn an klar kommuniziert, dass Ausnahmeregelungen nur einmalig, im
Sinne einer – kurzen – Übergangsfrist möglich seien und nur vor Ende 2010 gestellte Anträge
geprüft werden konnten. Dieser Beschluss bezog sich ausschliesslich auf Rückzahlungen von
geleisteten Beiträgen, weswegen ihm kein präjudizierender Charakter für allfällige zukünftige
Beitragsgewährungen zukommen sollte. 23
4. Grundlagen für einen Investitionsbeitrag
4.1 Rechtsgrundlagen
4.1.1 Nachfolgend ist als erstes zu prüfen, ob für den beantragten Investitionsbeitrag eine
konkrete Grundlage in einem Gesetz oder einer Verordnung besteht.
4.1.2 Die Beschwerdeführerin betreibt ein Alters- und Pflegeheim und erbringt damit Leis-
tungen in der institutionellen Sozialhilfe nach Art. 58 Abs. 1 SHG 24
. Die institutionellen Leis-
tungsangebote umfassen ambulante, teilstationäre und stationäre Leistungen in den Wir-
kungsbereichen finanzielle Existenzsicherung, persönliche Autonomie, berufliche und soziale
Integration sowie den Lebensbedingungen (Art. 58 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 SHG). Die GEF stellt
im Rahmen der verfügbaren Mittel und der strategischen Vorgaben des Regierungsrates die
erforderlichen Leistungsangebote bereit (Art. 60 Abs. 1 SHG). Dazu gehören Angebote für
erwachsene Menschen mit einem behinderungs- oder altersbedingten Pflege- und Betreu-
ungsbedarf (Art. 67 Abs. 1 SHG) wie namentlich die Leistungen von Wohn- und Pflegeheimen
(Art. 67 Abs. 2 Bst. b SHG). Die Abgeltung von Leistungen der Leistungserbringer erfolgt
durch Beiträge des Kantons oder der Gemeinden an die Leistungserbringer oder an die Leis-
tungsempfänger (Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 Abs. 1 SHG und Art. 25 Abs. 1 SHV 25
).
4.1.3 Vorliegend geht es um Staatsbeiträge des Kantons, weshalb zudem das StBG an-
wendbar ist (Art. 2 Abs. 1 StBG und Art. 25 Abs. 2 SHV).
23 Vgl. Vortrag Einnahmeverzicht, a.a.O., S. 10 Ziff. 5.1
24 Gesetz vom 11. Juni 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG; BSG 860.1)
25 Verordnung vom 24. Oktober 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfeverordnung, SHV; BSG 860.111)
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Das StBG stellt den „Allgemeinen Teil“ des gesamten kantonalen Staatsbeitragsrechts dar
und vereinheitlicht das in den diversen Spezialgesetzen geregelte Staatsbeitragsrecht durch
allgemeine Grundsätze und Verfahren, ist jedoch nie eigenständige Grundlage für die Gewäh-
rung von Staatsbeiträgen. 26
Als Staatsbeiträge gelten finanzielle Beiträge, die einer Empfängerin oder einem Empfänger
ausserhalb der Kantonsverwaltung gewährt werden, ohne dass der Kanton eine direkte Ge-
genleistung erhält. Sie werden als Finanzhilfen oder Abgeltungen gewährt (Art. 3 Abs. 1
StBG). Vorliegend handelt es sich um Abgeltungen, also um Leistungen, die an ausserhalb
der Kantonsverwaltung stehende Staatsbeitragsempfängerinnen oder -empfänger gewährt
werden, um die finanziellen Lasten, welche sich aus der Erfüllung öffentlich-rechtlich vorge-
schriebener oder übertragener Aufgaben ergeben, zu mildern oder auszugleichen (Art. 3
Abs. 3 StBG).
Die Gewährung von Staatsbeiträgen setzt voraus, dass für deren Ausrichtung eine genügen-
de Rechtsgrundlage besteht (Art. 7 Abs. 1 Bst. a StBG) und dass die Gesuchstellerin oder der
Gesuchsteller Gewähr für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung bietet sowie in der Lage ist,
die Bedingungen und Auflagen zu erfüllen (Art. 7 Abs. 1 Bst. c StBG).
Beiträge an Leistungserbringer können als Betriebs- oder Investitionsbeiträge gewährt werden
(Art. 74a Abs. 1 SHG und Art. 11 Abs. 1 StBG). Investitionsbeiträge werden im Rahmen der
Betriebsbeiträge oder separat abgegolten (Art. 11 Abs. 2 StBG). Investitionsbeiträge sind
geldwerte Leistungen, mit denen bei den Empfängerinnen und Empfängern von Staatsbeiträ-
gen dauerhafte Vermögenswerte mit Investitionscharakter begründet werden (Art. n12 Abs. 1
StBG). Werden Investitionsbeiträge gewährt, so sind in der Regel im Voraus der Höchstbetrag
der kantonalen Leistung (Art. n12 Abs. 2 Bst. a StBG), der Höchstbetrag der anrechenbaren
Kosten (Art. n12 Abs. 2 Bst. b StBG) und der anwendbare Beitragssatz (Art. n12 Abs. 2 Bst. c
StBG) festzulegen.
Die Beiträge werden durch Vertrag oder durch Verfügung gewährt (Art. 74 Abs. 2 SHG), die
Ablehnung von Beitragsgesuchen erfolgt in jedem Fall mittels Verfügung (vgl. Art. 9 Abs. 3
StBG i.V.m. Art. 25 Abs. 2 SHV). 27
4.1.4 Der Umfang des Staatsbeitrages ist aufgrund der allgemeinen Bestimmungen zur
Gewährung von Staatsbeiträgen sowie dem Spezialrecht festzusetzen (vgl. Art. 2 Abs. 1
und 2 StBG). Die Beiträge an die Leistungserbringer und Leistungsempfänger werden grund-
sätzlich leistungsorientiert und nach Möglichkeit prospektiv und aufgrund von Normkosten
festgesetzt (Art. 75 Abs. 1 SHG, Art. 27 Abs. 1 SHV). Der Begriff der leistungsorientierten Bei-
26 Lienhard/Engel/Schmutz, in: Müller/Feller (Hrsg.), Bernisches Verwaltungsrecht, Bern 2013, 15. Kapitel Rz.162 f.
27 Vgl. dazu Urteil des Verwaltungsgerichts der Kantons Bern vom 4. Februar 2013, Nr. 100.2012.264 E. 4.7
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tragsbemessung wird in der Lehre dahingehend konkretisiert, dass grundsätzlich ausschliess-
lich jene in Menge und Qualität vertraglich definierten und effektiv erbrachten Leistungen ab-
zugelten sind. Die prospektive Ausrichtung bedeutet, dass der Leistungsvertrag im Voraus die
Leistungserbringung im Folgejahr bzw. in den Folgejahren regelt. 28
Die Normkosten entspre-
chen den Kosten, die einem Betrieb bei der wirtschaftlichen und sparsamen Erbringung von
qualitativ guten Leistungen entstehen. Die besondere Gesetzgebung regelt das Nähere zur
Festlegung von Beiträgen aufgrund von Normkosten (Art. 13a StBG). Bei Fehlen von Norm-
kosten können die Beiträge unter Berücksichtigung der effektiven Betriebs- und Baukosten
festgesetzt werden (Art. 27 Abs. 2 SHV). Weiter begrenzt sich der Anspruch auf einen Staats-
beitrag auf die für den Betrieb notwendige Finanzierung: Der Beitrag ist so festzusetzen, dass
die Institution ihren Leistungsauftrag den gesetzlichen Grundlagen entsprechend erfüllen kann
(vgl. Art. 75 Abs. 1 und Art. 76 Abs. 1 SHG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 Bst. c StBG). 29
4.1.5 Schliesslich ist die Ausrichtung von Staatsbeiträgen subsidiär (Art. 9 Abs. 1 SHG).
Subsidiarität in der institutionellen Sozialhilfe bedeutet, dass Kanton und Gemeinden Leis-
tungsangebote in Ergänzung zur privaten Initiative nur soweit bereitstellen und finanzieren, als
dies zur Sicherstellung eines bedarfsgerechten Angebotes nötig ist (Art. 9 Abs. 3 SHG). Bei
der Bemessung der Beiträge sind die Tariferträge und die Beiträge der Sozialversicherer voll
und die Eigenmittel angemessen anzurechnen (Art. 75 Abs. 2 SHG). Der Regierungsrat kann
nähere Vorschriften zur Beitragsfestsetzung, zur Tarifierung der Leistungen und zur Anrech-
nung der Eigenmittel der Leistungserbringer erlassen (Art. 75 Abs. 3 SHG). Die Betriebs- und
Baukosten werden vom Kanton nur soweit übernommen, als sie nicht anderweitig gedeckt
werden können (Art. 28 Abs. 1 SHV). Vorrang gegenüber den Beiträgen des Kantons haben
Beiträge und Leistungen Dritter, insbesondere des Bundes, anderer Kantone und der Sozial-
versicherer (Art. 28 Abs. 2 Bst. a SHV), Beiträge und Gebühren der Benutzerinnen und Be-
nutzer (Art. 28 Abs. 2 Bst. b SHV) sowie Eigenmittel der Leistungserbringer (Art. 28 Abs. 2
Bst. c SHV).
4.2 Anspruchs- und Ermessenssubventionen
4.2.1 Staatsbeiträge lassen sich unterscheiden zwischen Anspruchs- und Ermessenssub-
ventionen: Auf Anspruchssubventionen besteht ein Rechtsanspruch, welcher den Subven-
tionsempfängern durch Spezialgesetze eingeräumt wird. Sobald die spezialgesetzlichen Vo-
raussetzungen zur Gewährung der Subvention erfüllt sind, ist die Behörde verpflichtet, einen
Beitrag zu sprechen. Möglicherweise steht ihr ein Ermessen bei der Festsetzung der Bei-
28 Pascal Coullery/Paul Meyer, Gesundheits- und Sozialhilferecht, in: Müller/Feller, Bernisches Verwaltungsrecht,
Bern 2013, 12. Kapitel, Rz. 144-147 29
Vgl. auch Beschwerdeentscheid der GEF vom 26. August 2014 (RA Nr. 2013-0828) E. 3.4
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tragshöhe zu, keinesfalls aber ein Entschliessungsermessen bezüglich der Subventionsge-
währung an sich. 30
Verbleibt der Verwaltung hinsichtlich einzelner Beitragsvoraussetzungen
ein gewisser Beurteilungsspielraum und kann sie innerhalb bestimmter Grenzen den Subven-
tionssatz festsetzen, so nimmt dies einer Subvention nicht ihren Anspruchscharakter. 31
Der
anspruchsbegründende Charakter einer Subvention wird auch nicht dadurch ausgeschlossen,
dass es an einer Festlegung der Höhe der Beiträge oder jedenfalls ihrer Mindesthöhe fehlt. 32
Demgegenüber steht der Behörde bei den Ermessenssubventionen ein Entschliessungser-
messen zu, ob sie einen Beitrag ausrichten will oder nicht. Dabei ist die Behörde aber keines-
wegs völlig frei, sondern an die allgemeinen Verfassungsgrundsätze, insbesondere an das
Willkürverbot, die Rechtsgleichheit und das Verhältnismässigkeitsprinzip gebunden. 33
4.2.2 Art. 75 Abs. 1 und Art. 76 Abs. 1 SHG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 Bst. c StBG begründen ei-
nen grundsätzlichen Anspruch der Leistungserbringer auf Abgeltung der im Auftrag der GEF
angebotenen und erbrachten Leistungen. Die Institution hat einen Anspruch darauf, dass die
Betriebsbeiträge so festgesetzt werden, dass sie ihren Leistungsauftrag den gesetzlichen
Grundlagen entsprechend erfüllen kann. Der Anspruch beschränkt sich auf die für den Betrieb
notwendige Finanzierung, wobei die Beiträge Dritter voll und die Eigenmittel angemessen zu
berücksichtigen sind (vgl. Art. 75 Abs. 2 SHG und Art. 28 Abs. 1 und 2 SHV). Die Vorinstanz
hat somit kein Entschliessungsermessen, ob sie die im Auftrag der GEF erbrachten Leistun-
gen abgelten will oder nicht. Lediglich bei der Ausgestaltung und Bemessung der Abgeltung
kommt ihr ein gewisses Ermessen zu: Sie hat die Abgeltung so festzulegen, dass die Kosten,
die einem Leistungserbringer bei der wirtschaftlichen und sparsamen Erbringung von qualita-
tiv guten Leistungen entstehen und die nicht anderweitig gedeckt werden (z.B. durch Eigen-
mittel), abgegolten sind.
4.3 Ausrichtung eines Investitionsbeitrags für Erdbebenertüchtigungsmassnahmen
im vorliegenden Fall
4.3.1 Nachfolgend ist zu prüfen, ob die vorgenommenen Erdbebenertüchtigungsmassnah-
men erforderlich waren für die gehörige Erfüllung des Leistungsauftrags der Beschwerdefüh-
rerin und ob die dabei entstandenen Kosten von CHF 760‘000.00 durch die Infrastrukturpau-
schale abgedeckt werden oder anderweitig finanziert werden können, die Beschwerdeführerin
mithin auf die Ausrichtung eines Investitionsbeitrags angewiesen ist.
30 Lienhard/Engel/Schmutz, a.a.O., 15. Kapitel Rz. 171
31 BGE 110 Ib 397 E. 1
32 René A. Rhinow, Wesen und Begriff der Subvention in der Schweizerischen Rechtsordnung, 1971, 169
33 Lienhard/Engel/Schmutz, a.a.O., 15. Kapitel Rz. 172
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4.3.2 Ausdrückliche gesetzliche Bestimmungen, die bestimmte Massnahmen zur Erdbe-
benertüchtigung vorschreiben, gibt es nicht. Keinen Anspruch auf Ausrichtung eines Investiti-
onsbeitrags für Erdbebenertüchtigungsmassnahmen begründet Art. 33a Abs. 1 EV ELG, der
sich auf Ausnahmen von der Rückerstattung von bis Ende 2010 bezogenen Investitionsbei-
trägen bezieht. Gleichwohl handelt es sich bei Erdbebenertüchtigungsmassnahmen, genau
wie bei den Massnahmen zur Erreichung eines Minergiestandards, grundsätzlich um sinnvolle
und vom Kanton erwünschte und empfohlene Investitionen (vgl. Erwägung 3 hievor).
Dem von der Beschwerdeführerin bei K._ in Auftrag gegebenen Gutachten vom
26. Juni 2012 lässt sich zur Frage der Notwendigkeit von Erdbebenertüchtigungsmassnah-
men Folgendes entnehmen: Ein Gesetz, welches den Eigentümer eines Bauwerks ausdrück-
lich verpflichten würde, sein bestehendes Gebäude derart zu renovieren, dass es erdbebensi-
cher wird, gebe es nicht. Eine Pflicht könne sich aber insbesondere aus der Werkeigentümer-
haftung gemäss Art. 50 OR 34
indirekt ergeben: Der Werkeigentümer habe dafür zu sorgen,
dass sein Werk bei bestimmungsgemässem Gebrauch weder Personen noch Güter gefährde.
Ob ein Werk eine genügende Sicherheit biete, bestimme sich nach objektiven Anforderungen.
Der Eigentümer müsse der Entwicklung der Technik folgen und allenfalls sein Werk dem neu-
eren Stand der Sicherheitsmassnahmen anpassen. Damit stelle sich für den Werkeigentümer
die praktische Frage, wie erdbebensicher sein Werk sein müsse, damit er im Schadensfall
nicht gemäss Art. 58 OR hafte. In der Lehre werde überwiegend die Auffassung vertreten, ein
Gebäude müsse dem Erdbeben mit einer Wiederkehrperiode von 75 Jahren standhalten bzw.
ein Gebäude müsse mindestens 25% der bei einem Neubau erforderlichen Erdbebensicher-
heit aufwiesen. Für Bauten mit höherer Zweckbestimmung (z.B. Lifeline-Bauten) seien ein
höheres minimales Sicherheitsniveau bzw. grössere entsprechende Wiederkehrperioden
massgebend. Eine gesicherte Rechtsprechung bestehe jedoch nicht. Ob eine Überprüfung
der Werksicherheit geboten sei oder nicht, müsse im Einzelfall geprüft werden. Vor umfas-
senden Renovationsarbeiten sei jedoch eine Überprüfung zu empfehlen.
Vorliegend kann die Frage, ob Erdbebenertüchtigungsmassnahmen unabdingbar waren für
die Gewährleistung der Gebäudesicherheit bzw. für die gute und effiziente Erfüllung des kan-
tonalen Leistungsauftrags, nicht abschliessend beantwortet werden. Unbestritten ist jedoch,
dass die Beschwerdeführerin gemäss kantonalen Empfehlungen gehandelt hat und entspre-
chende Investitionen in die Erdbebensicherheit eines älteren Gebäudes durchaus als sinnvoll
und umsichtig zu werten sind.
34 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter
Teil: Obligationenrecht; OR; SR 220)
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4.3.3 Subsidiarität
4.3.3.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, der Infrastrukturbeitrag schwanke seit seiner Einfüh-
rung im Jahr 2011 zwischen CHF 1,4 und 1,5 Mio. pro Jahr. Der Infrastrukturbeitrag für das
Jahr 2016 betrage CHF 1‘425'501.00. Demgegenüber seien im Jahr Hypothekarzinsen von
CHF 403‘105.00 und Abschreibungen von CHF 1‘403'004.00 angefallen. Da sowohl Hypothe-
karzinsen als auch Abschreibungen in nennenswertem Umfang erst ab 2016 fällig geworden
seien, habe die Beschwerdeführerin zwischen 2011 und 2015 aus den Infrastrukturbeiträgen
Rückstellungen in der Höhe von CHF 4'506'653.95 bilden können. Die Kosten der Sanie-
rungsarbeiten von gesamthaft CHF 4.5 Mio. (inkl. Erdbebenertüchtigungsmassnahmen von
CHF 760'000.00) hätten knapp aus den Rückstellungen finanziert werden können. Der Infra-
strukturbeitrag 2016 decke weder die Hypothekarzinsen und Abschreibungen noch die Erd-
bebenertüchtigungsmassnahmen von CHF 760'000.00. Es sei anzunehmen, dass dies auch
in den kommenden Jahren nicht der Fall sein werde. Der zu erwartende Fehlbetrag von jähr-
lich rund CHF 400'000.00 bis 500'000.00 sollte künftig – wie bereits 2016 – teilweise über
Rückstellungen finanziert werden. Der Finanzplan für das Neubau- und Sanierungsprojekt sei
gestützt auf das Informationsschreiben der GEF unter der Annahme erstellt worden, dass die
GEF für die Erdbebenertüchtigungsmassnahmen in der Höhe von CHF 760'000.00 aufkom-
men werde. Aufgrund des bisher abschlägigen Bescheids habe die Beschwerdeführerin bei
der Bank einen Überbrückungskredit in Form einer zusätzlichen Hypothek über CHF 1 Mio.
beantragen müssen. Diese Mehrbelastung sei nicht einkalkuliert gewesen und habe zu einer
zusätzlichen Zinslast und höheren Amortisationen geführt. 35
4.3.3.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Infrastrukturpauschale sei so angelegt, dass
der gesamte Lebenszyklus einer Immobilie finanziert werden könne (langfristige Finanzie-
rung). Reiche die Infrastrukturpauschale nicht zur Kostendeckung aus, beispielsweise infolge
höherer Baukosten, zu grosszügiger Bauweise oder zusätzlicher Kosten für Unvorhergesehe-
nes, müsse die Trägerschaft die Finanzierung anderweitig sicherstellen. Es sei nicht Aufgabe
der Vorinstanz und widerspreche Sinn und Zweck von Pauschalen, allfällige Finanzierungslü-
cken zu schliessen. Aufgrund des Gewinnvortrags in der Höhe von CHF 4'800'000.00 sei nicht
ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin nicht in der Lage sein sollte, die Kosten der Erd-
bebenertüchtigungsmassnahmen selbst zu finanzieren. Auch im Übrigen könne nicht ge-
schlossen werden, dass die Beschwerdeführerin zur Finanzierung der Erdbebenertüchti-
gungsmassnahmen zwingend auf einen Kantonsbeitrag angewiesen sei. 36
35 Beschwerde vom 23. März 2017, Rz. 5.1, 5.2 und 5.3
36 Beschwerdevernehmlassung vom 24. Mai 2017, S. 4 Ziff. 2.6
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4.3.3.3 Aus der Erfolgsrechnung der Beschwerdeführerin für das Jahr 2016 37
geht hervor,
dass dem Ertrag aus Infrastrukturleistungen (Infrastrukturpauschale) in der Höhe von
CHF 1'425'501.00 ein Finanzaufwand von CHF 403‘105.00 (Hypothekarzinsen) sowie Ab-
schreibungen in der Höhe von CHF 1‘403‘004.00 gegenüber stehen.
Den Ausführungen der Beschwerdeführerin kann damit insoweit gefolgt werden, als dass die
Infrastrukturpauschale für das Jahr 2016 die in diesem Jahr angefallenen Hypothekarzinsen,
die Abschreibungen und die Kosten der Erdbebenertüchtigungsmassnahmen nicht zu decken
vermag. Aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin wie der Erfolgsrechnung 2016, der
Bilanz 2016 und dem Anhang zur Jahresrechnung 2016 (vgl. Beschwerdebeilagen 6 bis 8)
geht jedoch auch hervor, dass in den Jahren 2011 bis und mit 2015 Rückstellungen von rund
CHF 4,5 Mio. gemacht werden konnten und der gesamte Umbau (und damit auch die Erdbe-
benertüchtigungsmassnahmen) aus diesen Rückstellungen sowie mittels einer Hypothek in
der Höhe von CHF 1 Mio. finanziert wurde. Rückstellungen von rund CHF 4,5 Mio. waren nur
möglich, weil die Infrastrukturpauschalen der Jahre 2011 bis 2015 die Infrastrukturkosten die-
ser Jahre klar überstiegen. Es ist nicht erforderlich, dass die in einem Jahr angefallenen Infra-
strukturkosten vollumfänglich durch die Infrastrukturpauschale dieses Jahres gedeckt werden.
Vielmehr kann die Finanzierung – wie vorliegend – durch Rückstellungen aus zu hohen Pau-
schalen der Vorjahre sichergestellt werden.
4.3.3.4 Die Beschwerdeführerin hat somit den Umbau und damit auch die Erdbebenertüchti-
gungsmassnahmen aus Rückstellungen aus Betriebsmitteln und aus Infrastrukturbeiträgen 38
sowie mit Hilfe einer (innert Jahresfrist rückzahlbaren) Hypothek von CHF 1‘000‘000.00 39
fi-
nanziert. Sie ist demnach nicht auf eine zusätzliche Finanzierung durch den Kanton angewie-
sen. Dies wird auch deutlich durch den Umstand, dass die Beschwerdeführerin das Staatsbei-
tragsgesuch nicht vor dem Umbau, sondern erst nach Abschluss der Bauarbeiten gestellt hat.
Sie konnte demnach die Erdbebenertüchtigungsmassnahmen offensichtlich selber finanzieren
und ist nicht auf eine kantonale Abgeltung angewiesen.
Die Ausrichtung eines Investitionsbeitrags für Erdbebenertüchtigungsmassnahmen würde
demnach dem Grundsatz der Subsidiarität widersprechen.
37 Erfolgsrechnung 2016
vom 24. Februar 2017, Beschwerdebeilage 6
38 Vgl. Anhang zur Jahresrechnung 2016, Ziff. 4, Beschwerdebeilage 8
39 vgl. Bilanz 2016, Kurzfristige verbindliche Verbindlichkeiten, Beschwerdebeilage 7
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4.4 Verbot widersprüchlichen Verhaltens / Vertrauenshaftung
4.4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe die Investition von CHF 760‘000.00
im Vertrauen auf zwei Informationsschreiben der Vorinstanz vom 16. Februar und 7. Juli 2010
und gestützt auf die Regierungsratsbeschlüsse vom 23. Dezember 2009 40
und 22. Juni 2016 41
getätigt.
4.4.2 Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges
Verhalten im Rechtsverkehr (vgl. Art. 5 Abs. 3 BV 42
). Er ist für die Beziehungen unter den Pri-
vaten wie für das Verhältnis zwischen dem Gemeinwesen und den Privaten elementar, gilt
jedoch auch im Verhältnis zwischen Gemeinwesen. In der Form des sog. Vertrauensschut-
zes (Art. 9 BV) verleiht er den Privaten einen Anspruch auf Schutz ihres berechtigten Vertrau-
ens in das bestimmte Erwartungen begründende Verhalten der Behörden. Als Verbot wider-
sprüchlichen Verhaltens und als Verbot des Rechtsmissbrauchs verbietet er sowohl den
staatlichen Behörden wie auch den Privaten, sich in ihren öffentlich-rechtlichen Rechtsbezie-
hungen widersprüchlich oder rechtsmissbräuchlich zu verhalten. 43
Der Vertrauensschutz setzt zunächst einen Vertrauenstatbestand, eine Vertrauensgrundlage
voraus. Dazu gehören insbesondere Rechtsanwendungsakte wie Verfügungen und Entschei-
de, verwaltungsrechtliche Verträge, Auskünfte und Zusagen sowie die Verwaltungs- und Ge-
richtspraxis. Dagegen stellen Rechtssetzungsakte in der Regel keine Vertrauensgrundlage
dar. 44
Auf Vertrauensschutz kann sich nur berufen, wer von der Vertrauensgrundlage Kenntnis
hatte und ihre allfällige Fehlerhaftigkeit nicht kannte und auch nicht hätte kennen sollen. Wei-
ter kann in der Regel Vertrauensschutz nur geltend machen, wer gestützt auf sein Vertrauen
eine Disposition getätigt hat, die ohne Nachteil nicht wieder rückgängig gemacht werden
kann. Dies ist u.a. der Fall, wenn aufgrund einer behördlichen Zusage Investitionen vorge-
nommen oder bestimmte Massnahmen unterlassen worden sind. Zwischen Vertrauen und
Disposition muss ein Kausalzusammenhang gegeben sein. Schliesslich bleibt zu prüfen, ob
der Bejahung des Vertrauensschutzes ein überwiegendes öffentliches Interesse entgegen-
steht. Die Interessenabwägung im Einzelfall bleibt vorbehalten und bildet eine Schranke des
Vertrauensschutzes. 45
Der Schutz der Privaten bei unrichtigen Auskünften der Behörden ist
ein besonders wichtiger Anwendungsfall des Vertrauensschutzes. Er hängt im Einzelnen von
folgenden Voraussetzungen ab: 46
40 Regierungsratsbeschluss 2195/2009
41 Regierungsratsbeschluss 746/2016
42 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
43 Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage 2016, § 10, Rz. 620 ff., mit Hinweisen
44 Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., § 10, Rz. 627 ff. und 640 f.
45 Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., § 10, Rz. 654, 659, 663 f.
46 Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., § 10, Rz. 667 ff.
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a) Eignung der Auskunft zur Begründung von Vertrauen: Nicht jede behördliche Auskunft
taugt als Vertrauensbasis. Notwendig ist eine gewisse inhaltliche Bestimmtheit; eine le-
diglich vage Absichtskundgabe oder ein Hinweis auf eine bisherige Praxis genügt nicht.
Unmassgeblich ist die Form der Auskunftserteilung; auch eine mündliche Auskunft kann
verbindlich sein.
b) Zuständigkeit der auskunftserteilenden Behörde.
c) Vorbehaltlosigkeit der Auskunft.
d) Unrichtigkeit der Auskunft nicht erkennbar.
e) Nachteilige Disposition aufgrund der Auskunft: Der Adressat muss im Vertrauen auf die
Richtigkeit der Auskunft eine Disposition getroffen oder unterlassen haben, die er nicht
oder jedenfalls nicht ohne Schaden rückgängig machen oder nachholen kann. Die be-
hördliche Auskunft muss für die nachteilige Disposition kausal gewesen sein.
f) Keine Änderung des Sachverhaltes oder der Gesetzgebung.
Der Vertrauensschutz führt zu unterschiedlichen Rechtsfolgen: Er kann in der Form des sog.
Bestandesschutzes eine Bindung der Behörden an die Vertrauensgrundlage bewirken oder
aber den Privaten einen Entschädigungsanspruch gegenüber dem Staat verschaffen. Der
finanzielle Ausgleich von Vertrauensschäden kommt vor allem dann in Betracht, wenn vermö-
genswerte Interessen Privater durch die im Vertrauen auf behördliches Verhalten getroffenen
Massnahmen beeinträchtigt werden. 47
4.4.3 Vorliegend wurde mit Regierungsratsbeschluss 2195/2009 vom 23. Dezember 2009
dem Systemwechsel bei der Finanzierung der Infrastruktur von Pflegeheimen grundsätzlich
zugestimmt. Zudem wurde die GEF beauftragt, Richtlinien und Richtwerte für die zukünftige
Ausrichtung von Investitionsbeiträgen für besondere Fälle (z.B. Nachrüstungen aufgrund ge-
setzlicher Vorschriften im Sanierungsfall), welche durch den Infrastrukturzuschlag im Rahmen
der Höchstgrenzen der Ergänzungsleistungen nicht abgedeckt werden, festzulegen.
Mit Informationsschreiben vom 16. Februar 2010 hielt die Vorinstanz gegenüber den Al-
ters-, Pflege- und Krankenheim im Kanton Bern folgendes fest:
„Grundsätzlich richtet die GEF ab 1. Januar 2011 bei sämtlichen Institutionen keine Investiti-
onsbeiträge mehr aus. Ausnahme bilden gegebenenfalls Beiträge für besondere Fälle (z.B.
Nachrüstungen aufgrund gesetzlicher Vorschriften im Sanierungsfall, wie beispielsweise Erd-
47 Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., § 10, Rz. 700 ff., mit Hinweisen auf BGE 132 II 218, 228 f.; 125 II 431, 438 f.;
122 I 328, 340
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bebenertüchtigung), welche durch den Infrastrukturzuschlag im Rahmen der Höchstgrenzen
der Ergänzungsleistungen nicht abgedeckt werden können.“ 48
Das Schreiben der Vorinstanz vom 7. Juli 2010 an die Gemeinden des Kantons Bern ist bis
auf das Wort „gegebenenfalls“ identisch: „Ausnahmen bilden Beiträge für besondere Fälle
(z.B. Nachrüstungen aufgrund gesetzlicher Vorschriften im Sanierungsfall, wie beispielsweise
Erdbebenertüchtigung)“.
Mit Regierungsratsbeschluss 746/2016 vom 22. Juni 2016 hat der Regierungsrat festge-
stellt, dass die erforderliche Infrastruktur der Pflegeheime mit der Infrastrukturpauschale si-
chergestellt werden könne. Auf eine zusätzliche Finanzierung der Pflegeheime mittels Aus-
richtung von Investitionsbeiträgen für besondere Fälle hat er verzichtet.
4.4.4 Das Informationsschreiben vom 16. Februar 2010 richtet sich in allgemeiner Weise an
alle Alters-, Pflege- und Krankenheime im Kanton Bern. Das (bis auf das Wort „gegebenen-
falls“ identische) Informationsschreiben vom 7. Juli 2010 richtet sich demgegenüber an alle
Gemeinden im Kanton Bern.
Die Informationsschreiben informieren alle Alters-, Pflege- und Krankenheime und Gemeinden
im Kanton Bern gleichermassen über die neue Praxis nach der Neuordnung der Pflegefinan-
zierung. Sie kündigen somit in allgemeiner Weise eine Praxisänderung an. Eine solche ist
unter folgenden Voraussetzungen zulässig: 49
- Es müssen ernsthafte und sachliche Gründe für die neue Praxis sprechen.
- Die Änderung muss grundsätzlich erfolgen.
- Das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung muss gegenüber demjenigen an der
Rechtssicherheit überwiegen. „Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt
sich eine Praxisänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besse-
rer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten
Rechtsanschauungen entspricht“.
- Die Praxisänderung darf keinen Verstoss gegen Treu und Glauben darstellen.
Die Voraussetzungen für eine Praxisänderung sind vorliegend ohne weiteres erfüllt: Die Pra-
xisänderung basiert auf der Neuordnung der Pflegefinanzierung und stützt sich mithin auf
ernsthafte und sachliche Gründe; die Änderung erfolgte in grundsätzlicher Weise gegenüber
48 Schreiben der Vorinstanz an alle Alters-, Pflege- und Krankenheime im Kanton Bern vom 16. Februar 2010, S. 4
„Investitionsbeiträge nur noch für Sonderfälle“ 49
Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., § 9, Rz. 589 ff., mit Hinweisen
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allen Beteiligten; die Praxisänderung entspricht veränderten äusseren Verhältnissen, weswe-
gen das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung überwiegt; ein Verstoss gegen Treu und
Glauben ist vorliegend nicht ersichtlich.
Es fehlt jedoch bei beiden Informationsschreiben an der inhaltlichen Bestimmtheit der Aus-
kunft. Ein Hinweis auf die geltende Praxis genügt nicht. Die Auskunft wurde nicht nur gegen-
über der Beschwerdeführerin bezogen auf einen konkreten, individuellen Sachverhalt erteilt,
vielmehr wurden alle Alters-, Pflege- und Krankenheime und Gemeinden im Kanton Bern in
allgemeiner Weise informiert. Eine individuelle Vertrauens- bzw. Anspruchsgrundlage gegen-
über der Beschwerdeführerin konnte damit nicht geschaffen werden. Das Schreiben vom
7. Juli 2010, worauf sich die Beschwerdeführerin wiederholt beruft, richtet sich zudem an die
Gemeinden des Kantons Bern und vermag deshalb umso weniger eine individuelle An-
spruchsgrundlage gegenüber der Beschwerdeführerin, die ein Alters- und Pflegeheim betreibt,
zu schaffen.
Selbst wenn eine Anspruchsgrundlage geschaffen worden wäre, macht die Formulierung
„Ausnahme bilden (gegebenenfalls) Beiträge für besondere Fälle (z.B. Nachrüstungen auf-
grund gesetzlicher Vorschriften im Sanierungsfall; wie beispielsweise Erdbebenertüchtigung)“
deutlich, dass zwar auch nach dem Systemwechsel ausnahmsweise in besonderen Fällen
Investitionsbeiträge gewährt werden können, jedoch keine Pflicht zur Gewährung solcher Bei-
träge besteht. Massnahmen zur Erdbebenertüchtigung sind lediglich Beispiele für besondere
Fälle; d.h. sie können eine Ausnahme begründen, müssen aber nicht. Der Umkehrschluss,
dass sie stets eine Ausnahme begründen, trifft nicht zu. Vielmehr ist stets im Einzelfall zu prü-
fen, ob ein besonderer Fall vorliegt. Ein solcher besonderer Fall liegt nur dann vor, wenn die
Massnahmen unabdingbar waren für die Erfüllung des Leistungsauftrags und die Kosten we-
der durch die Infrastrukturpauschale gedeckt sind noch anderweitig (z.B. durch Eigenmittel
oder mittels Hypotheken) finanziert werden können.
Dem Regierungsratsbeschluss vom 23. Dezember 2009 lässt sich nur entnehmen, dass ur-
sprünglich Richtlinien für besondere Fälle geschaffen werden sollten. Die GEF hat jedoch in
der Folge auf die Schaffung solcher Richtlinien verzichtet, da deutlich wurde, dass keine zu-
sätzlichen Kantonsbeiträge notwendig waren, um die erforderliche Infrastruktur zu einer aus-
reichenden Versorgung der Bevölkerung im Bereich der stationären Langzeitpflege sicherzu-
stellen. 50
Dementsprechend hat der Regierungsrat im Regierungsratsbeschluss vom
22. Juni 2016 auf eine zusätzliche Finanzierung der Pflegeheime durch die Ausrichtung von
Investitionsbeiträgen für besondere Fälle verzichtet. Auch die Regierungsratsbeschlüsse
schaffen damit keine Vertrauens- bzw. Anspruchsgrundlage.
50 Vgl. auch Beschwerdevernehmlassung S. 2 letzter Absatz
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Somit kann die Beschwerdeführerin weder aus den beiden Informationsschreiben der Vor-
instanz vom 16. Februar und dem 7. Juli 2010 noch den zitierten Regierungsratsbeschlüssen
einen Anspruch auf Gewährung eines Investitionsbeitrags herleiten.
5. Ergebnis
Erdbebenertüchtigungsmassnahmen sind zwar grundsätzlich wünschenswerte und vom Kan-
ton empfohlene Investitionen. Eine Grundlage, wonach Erdbebenertüchtigungsmassnahmen
stets mit einem zusätzlichen Investitionsbeitrag abzugelten sind, fehlt jedoch. Die von der Be-
schwerdeführerin angerufenen Informationsschreiben und Regierungsratsbeschlüsse vermö-
gen ebenfalls keine rechtsgenügende Anspruchsgrundlage zu schaffen. Vielmehr ist ein In-
vestitionsbeitrag nur ausnahmsweise und nur dann zu sprechen, wenn die Erdbebenertüchti-
gungsmassnahmen zwingend notwendig waren für die Erfüllung des kantonalen Leistungsauf-
trags und die entsprechenden Kosten weder durch die Infrastrukturpauschale gedeckt werden
noch eine anderweitige Finanzierung möglich ist. Vorliegend konnte die Beschwerdeführerin
die Erdbebenertüchtigungsmassnahmen aus Rückstellungen und durch Aufnahme einer Hy-
pothek finanzieren. Sie ist demnach nicht auf einen Staatsbeitrag angewiesen. Die Ausrich-
tung eines Investitionsbeitrags würde dem Grundsatz der Subsidiarität widersprechen. Daher
ist die Beschwerde vom 23. März 2017 abzuweisen.
6. Kosten
6.1 Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 VRPG), werden
der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei ge-
biete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrens-
kosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
Vorliegend unterliegt die Beschwerdeführerin vollumfänglich. Dementsprechend werden die
Verfahrenskosten, pauschal festgesetzt auf CHF 1‘200.00, der Beschwerdeführerin zur Be-
zahlung auferlegt (vgl. Art. 19 Abs. 1 GebV 51
).
6.2 Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder
die Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als ge-
rechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die be-
51 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV;
SR 154.21)
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rufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Verwaltungsbe-
hörden im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a VRPG, d.h. Organe des Kantons, seiner Anstalten
und seiner Körperschaften, haben im Beschwerdeverfahren keinen Anspruch auf Parteikos-
tenersatz (Art. 108 Abs. 3 VRPG).
Die obsiegende Vorinstanz hat als Behörde im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a VRPG demnach
keinen Anspruch auf Parteikostenersatz.
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