# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f949083f-a761-523f-b076-aed8a8e77989
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_002
**Year:** 2020
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
A.
Par jugement
JTPI/10571/2020
du 3 septembre 2020, reçu par A_ SA le lendemain, le Tribunal de première instance, statuant par voie de procédure sommaire, a rejeté la demande de sursis concordataire provisoire formée par la précitée (ch. 1 du dispositif), a prononcé sa faillite le même jour à 15h30 (ch. 2), a ordonné la communication du jugement, outre à A_ SA, à l'Office des poursuites, à l'Office des faillites, au Registre du commerce et au Registre foncier (ch. 3), les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., compensés avec l'avance de frais fournie (ch. 4) ont été mis à la charge de la précitée (ch. 5), laquelle a été déboutée de toutes autres conclusions (ch. 6).
En substance, le Tribunal a retenu que A_ SA n'avait eu aucune activité industrielle et n'avait aucun employé. Le plan produit ne proposait aucune mesure concrète d'assainissement de la société. Les comptes de pertes et profits, non audités, au 30 juin 2020 laissaient apparaître des pertes cumulées de 3'875'975 fr., situation proche du surendettement eu égard aux capitaux propres de 189'204 fr. L'endettement à court terme était de 2'200'243 fr. En l'absence de production et partant de gains, la trésorerie de A_ SA était insuffisante pour faire face à ses obligations à court terme.
B.
Par acte expédié le 14 septembre 2020 au greffe de la Cour de justice, A_ SA a formé recours contre ce jugement, sollicitant son annulation. Elle a conclu, principalement, à ce que la Cour admette la requête de sursis concordataire provisoire formée le 22 juin 2020, les frais et dépens devant être mis à la charge de l'Etat de Genève, et, subsidiairement, au renvoi de la cause en première instance.
Elle a fait valoir que selon les comptes de pertes et profits rectifiés pour 2019, la perte s'élevait à 2'162'561 fr. 45, et, selon les comptes prévisionnels pour 2020, la perte serait de 680'398 fr. 66. Elle ne se trouvait ainsi pas en situation de surendettement. Une requête en réduction de loyer avait été déposée devant l'autorité compétente, portant sur un montant total de 675'288 fr. 75. A_ SA entendait également requérir de son assurance (commerce et bâtiment) le remboursement de sa perte d'exploitation du 4 septembre 2019 au 20 février 2020, estimée à 16'987'805 fr. 10.
Eu égard à une commande d'importance récemment reçue, portant sur 4,5 tonnes, pour une valeur marchande de 2'700 fr. le kilo, il existait des perspectives d'assainissement.
A_ SA a produit de nouvelles pièces, soit un plan d'assainissement provisoire du 14 septembre 2020 établi par elle (n. 60), une lettre d'intention conclue avec C_ GMBH le 19 août 2020 (n. 61), une attestation de D_ et une seconde de B_ du 14 septembre 2020 (n. 62), une demande de cautionnement du 31 août 2020 (n. 63) et une attestation de E_ du 14 septembre 2020 (n. 64).
C.
Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :
a.
A_ SA, inscrite au Registre du commerce de Genève le _ 2017, a pour but la réalisation dans tous pays, pour la société ou pour le compte de tiers, ou en participation avec des tiers, de toutes opérations ou affaires, notamment le développement de produits, la production et le commerce, y compris l'importation et l'exportation, la gestion ou la constitution de toutes entreprises commerciales, financières ou industrielles, même immobilières (concernant des immeubles à affectation exclusivement commerciale en Suisse), ayant un rapport avec la fabrication ou la vente de produits pharmaceutiques, sanitaires, cosmétiques, alimentaires ou destinées d'une manière ou d'une autre au domaine de la santé et du bien-être comprenant notamment des substituts de tabac, le développement et la mise sur le marché de produits thérapeutiques ou à vocation de relaxation musculaire; la recherche en génétique végétale et le développement de plantes de tous types en vue d'extraction pharmaceutique.
Son capital social, de 1'237'650 fr., est composé de 557'500 actions à droit de vote privilégié et 557'500 actions privilégiées quant au dividende et au produit de liquidation, toutes nominatives.
B_ est administrateur avec signature individuelle.
b.
En décembre 2017, un contrat de prêt a été conclu entre A_ SA et F_, portant sur la somme de 500'000 fr., somme versée à la précitée le 19 décembre 2017. A teneur de ce document, le prêt devait être remboursé au 31 mars 2019, y compris l'intérêt fixe et la participation de 10% sur l'EBITDA réalisé sur l'exercice 2018 (prévus à l'art. 1.2) (art. 4) et ledit contrat valait reconnaissance de dette au sens de la LP (art. 16).
A_ SA soutient que les modalités du prêt, en particulier son échéance et les intérêts n'ont pas été formalisées par les parties.
c.
A la requête de F_, l'Office cantonal des poursuites a notifié le 15 mai 2019 à A_ SA un commandement de payer, poursuite n° 1_, pour la somme de 500'000 fr., avec intérêts à 10% dès le 20 décembre 2017.
Aucune opposition n'a été formée à cette poursuite.
d.
Le 30 août 2019, A_ SA a saisi le Tribunal de première instance d'une action en annulation de la poursuite n° 1_, à l'encontre de F_, avec demande de suspension provisoire de la poursuite (sur mesures superprovisionnelles et provisionnelles), enregistrée sous référence C/2_/2019.
A_ SA a en substance exposé qu'il n'avait pas été convenu avec F_ que le prêt serait remboursé après 15 mois, quand bien même F_ n'avait pas cessé de lui soumettre divers projets de contrats, qui prévoyaient notamment des taux d'intérêts inacceptables (12%, 15% voire même 20%).
G_, connaissance de F_, intéressé à investir dans la société, avait ensuite présenté à A_ SA un contrat de prêt, non daté, mais portant deux signatures, l'une pour F_ l'autre pour le compte de A_ SA, alors que B_ n'avait jamais signé ledit document.
e.
Par ordonnance du 3 septembre 2019, le Tribunal a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles, motif pris qu'il ne résultait pas du dossier qu'une commination de faillite avait été notifiée à A_ SA.
f.
Le 1
er
octobre 2019, l'Office cantonal des poursuites a notifié à A_ SA une commination de faillite dans la poursuite n° 1_.
g.
Le 7 octobre 2019, A_ SA a formé une seconde requête en mesures superprovisionnelles, motif pris que, dans l'intervalle, une commination de faillite lui avait été notifiée.
h.
Par ordonnance du 8 octobre 2019, le Tribunal a ordonné la suspension de la poursuite à titre superprovisionnel.
Par ordonnance
OTPI/738/2019
du 26 novembre 2019, le Tribunal, statuant sur mesures provisionnelles, a ordonné la suspension provisoire de la poursuite
n° 1_ jusqu'à droit jugé sur le fond.
Par arrêt
ACJC/547/2020
du 1
er
avril 2020, la Cour a annulée ladite ordonnance et rejeté la requête de A_ SA tendant à la suspension provisoire de la poursuite n° 1_.
A_ SA a formé un recours auprès du Tribunal fédéral, lequel est pendant. Par ordonnance du 29 mai 2020, le Tribunal fédéral a rejeté la requête de suspension de l'effet exécutoire attaché à l'arrêt de la Cour suscité.
i.
Le 13 mai 2020, H_ GMBH a saisi le Tribunal de première instance d'une requête de faillite sans poursuite préalable à l'encontre de A_ SA (cause C/3_/2020), soutenant que la précitée n'avait pas remboursé le prêt consenti, d'un montant de 500'000 fr.
Se fondant sur un extrait du Registre des poursuites, elle a fait état de ce que A_ SA se trouvait en situation de suspension de paiement. Selon ledit extrait, vingt-quatre poursuites étaient inscrites et un acte de défaut de biens avait été délivré, pour un montant de 44'449 fr. 55.
Le 14 mai 2020, F_ a également requis la faillite de A_ SA, pour une créance de 500'000 fr. (cause C/4_/2020).
j.
Le 22 juin 2020, A_ SA a saisi le Tribunal d'une requête de sursis concordataire provisoire d'une durée de quatre mois, en vue d'élaborer un bilan et un compte de pertes et profits audités 2019 et 2020, ainsi qu'un plan d'assainissement ou une proposition de concordat et de fournir toute information de nature à permettre de statuer définitivement en vue soit d'un sursis définitif soit d'une faillite. Elle a également requis la désignation d'un commissaire provisoire au sursis.
Elle a exposé qu'en dépit du résultat négatif au 30 avril 2020, elle demeurait saine dès lors qu'elle disposait de solides réserves issues du capital et du bénéfice reporté. Il existait d'importantes perspectives d'assainissement et d'homologation d'un concordat justifiant d'ordonner un sursis concordataire provisoire.
A_ SA a produit de nombreuses pièces, dont les bilans, comptes de pertes et profits, pour l'année 2019 et le premier semestre 2020.
Ces états financiers font état de capitaux propres de 8'733'818 fr. 96 et d'un bénéfice de 5'559'68 fr. 55 pour 2019, ainsi que de capitaux propres de
8'053'420 fr. 30 et d'une perte de 680'398 fr. 66 pour le premier semestre 2020.
k.
Le 20 juillet 2020, A_ SA a adressé des pièces complémentaires au Tribunal, comportant notamment un courrier de sa fiduciaire du 3 juillet 2020, les bilans et comptes de résultat pour les années 2019 et 2020 corrigés, ainsi qu'une convention d'actionnaires du 1
er
avril 2019.
Durant l'exercice 2019, A_ SA n'a pas réalisé de chiffre d'affaires. Elle n'a ni produits, ni revenus. L'exercice 2019 s'est soldé par une perte de 2'305'227 fr. 49.
Les capitaux étrangers à court terme sont de 1'227'673 fr. 75, dont deux emprunts de respectivement 606'657 fr. 63 et 103'191 fr. 07 auprès de F_ et I_, ainsi qu'une dette de 334'065 fr. 24 envers H_ GMBH, et les capitaux étrangers à long terme de 558'286 fr. 04, comportant des dettes portant intérêts de 167'032 fr. 62 envers la précitée, 154'125 fr. envers E_ et 201'600 fr. envers "Mme J_".
Les capitaux propres, après prise en compte de la perte de 2'305'227 fr. 49, s'élèvent à 869'422 fr. 92.
Durant le premier semestre 2020, A_ SA n'a pas réalisé de chiffre d'affaires. Elle n'a encaissé ni produits, ni revenus. Le premier semestre 2020 s'est soldé par une perte de 680'398 fr. 74.
Le bilan intermédiaire fait état de capitaux étrangers à court terme de
2'200'243 fr. 54, dont un prêt de la Confédération de 500'000 fr., de capitaux étrangers à long terme de 559'116 fr. 63 et des capitaux propres de 189'024 fr. 26. Les actifs, y compris les actifs immobilisés, sont de 2'948'384 fr. 43.
Le capital social représente 1'237'650 fr. et les réserves légales issues du capital à 2'827'350 fr.
La trésorerie est de 284'653 fr.
l.
Lors de l'audience du Tribunal du 26 août 2020, A_ SA, représentée par B_, a persisté dans les termes et conclusions de sa requête. Elle a indiqué qu'en l'état, elle n'avait pas d'activités, lesquelles devaient débuter dans un délai de quatre semaines. Elle n'avait plus d'employé, alors qu'elle comptait dix travailleurs précédemment, représentant une masse salariale de l'ordre d'un million. Elle attendait des fonds complémentaires de H_ GMBH, société créancière avec laquelle un accord devait intervenir rapidement. Elle ne disposait en effet pas de liquidités lui permettant de commencer ses activités.
A_ SA a affirmé être en discussion avec K_, "Managing Director" de L_ GMBH pour l'obtention d'une ligne de crédit de 2'000'000 fr., accord conditionné à la résolution de la situation avec F_. Elle a admis l'existence d'un prêt de ce dernier de 500'000 fr. mais contesté l'existence d'un contrat écrit.
Elle a affirmé que les seuls créanciers "problématiques" étaient F_ et la société H_ GMBH. Les autres créanciers étaient soit des proches, soit des personnes disposées à patienter.
B_ a fait état de son intention de rembourser le prêt consenti par A_ SA.
La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience.

## Considerations

EN DROIT
1. 1.1
L'appel étant irrecevable dans les affaires relevant de la compétence du tribunal de la faillite ou du concordat selon la LP (art. 309 let. b ch. 7 CPC), seule la voie du recours est ouverte (art. 319 let. a CPC; art. 295c al. 1 LP).
1.2
Interjeté dans le délai de dix jours prévu par la loi (art. 174 al. 1,
1ère phrase LP, art. 142 al. 1 et 3, art. 321 al. 2 CPC) et selon la forme prescrite (art. 321 al. 1 CPC), le recours est recevable.
1.3
La procédure sommaire est applicable (art. 251 let. a CPC) et le juge établit les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 255 let. a CPC).
1.4
Le pouvoir d'examen de la Cour est limité à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC).
Selon la jurisprudence, des constatations de fait doivent être tenues pour manifestement inexactes lorsqu'elles sont arbitraires aux termes de l'art. 9 Cst. (ATF
140 III 264
consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral
4D_40/2015
du 13 novembre 2015 consid. 2). L'autorité tombe dans l'arbitraire lorsqu'elle ne prend pas en considération, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, sur la base des éléments recueillis, elle parvient à des constatations insoutenables (ATF
140 III 264
consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral
4D_40/2015
du 13 novembre 2015 consid. 2 et les références citées).
2. 2.1
Dans le cadre d'un recours, les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC). Les dispositions spéciales de la loi sont réservées (al. 2).
D'après l'art. 174 al. 1, 2ème phrase LP, les parties peuvent faire valoir devant l'instance de recours des faits nouveaux qui se sont produits avant le jugement de première instance ("pseudo nova"; Cometta, in Commentaire romand LP, 2005 n. 5 ad art. 174 LP). Le débiteur peut également présenter des faits et moyens de preuve postérieurs au jugement de faillite ("vrai nova"), pour autant qu'ils servent à établir que les conditions de l'art. 174 al. 2 LP sont remplies (Cometta, op. cit., n. 6 ad art. 174 LP; Stoffel/Chabloz, Voies d'exécution, Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse, 2ème éd., 2010, p. 274), soit que la dette est éteinte en capital, intérêts et frais (art. 174 al. 2 ch. 1 LP), soit que le montant de la dette a été déposé à l'intention du créancier entre les mains de l'autorité de recours (art. 174 al. 2 ch. 2 LP), soit encore que le créancier a retiré sa réquisition de faillite (art. 174 al. 2 ch. 3 LP).
2.2
En l'espèce, la recourante a produit avec son recours cinq pièces nouvelles, toutes postérieures au jugement prononçant sa faillite, et constituent donc des vrais novas. Les attestations (n. 62) sont irrecevables, que ce soit sous l'angle de l'art. 326 al. 1 CPC ou de l'art. 174 al. 2 LP dans la mesure où elles ne portent sur aucune des trois circonstances visées par cette dernière disposition, lesquelles ne sont en tout état de cause pas pertinentes en l'espèce. Le plan d'assainissement provisoire (n. 60), la lettre d'intention (n. 61), la demande de cautionnement (n. 63) et l'attestation selon laquelle l'un des créanciers post-pose sa créance (n. 64) sont en revanche recevables dès lors qu'elles visent à établir sa solvabilité.
3.
La recourante reproche au Tribunal de ne pas avoir prononcé un sursis concordataire provisoire de quatre mois. Elle se plaint d'une constatation manifestement inexacte des faits concernant le prononcé de la faillite.
3.1
Selon l'art. 173a al. 1 et 2 LP, le tribunal peut ajourner le jugement de faillite, sur requête du débiteur sollicitant un sursis concordataire ou même d'office, lorsqu'un concordat paraît possible.
L'art. 173a LP est une mesure d'exécution forcée permettant d'éviter l'ouverture de la faillite quand sont réalisées les conditions d'un assainissement financier, notamment sous la forme d'un sursis concordataire. Le juge de la faillite saisi d'une requête d'ajournement doit examiner si une requête motivée de sursis, accompagnée du projet de concordat et des pièces justificatives (bilan détaillé, compte d'exploitation ou tous autres documents faisant apparaître l'état du patrimoine et des revenus du poursuivi) a été déposée et si, sur la base de ces pièces, émerge, selon toute vraisemblance, une certaine probabilité concrète d'homologation du concordat. Sur la base d'un examen sommaire, le juge doit donc poser un pronostic à propos des chances de succès d'un concordat (arrêt du Tribunal fédéral
5A_111/2010
du 12 janvier 2011 consid. 2.2 et références).
Cet ajournement de la faillite ne déploie toutefois ses effets que pendant la durée correspondant au temps nécessaire au juge pour rendre sa décision sur le sursis concordataire (arrêt du Tribunal fédéral
5A_111/2010
précité consid. 2.2).
Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu d'ajourner la faillite lorsqu'il apparaît d'emblée que le sursis concordataire doit être refusé.
3.2
Le débiteur qui introduit une procédure concordataire doit joindre à sa requête un bilan à jour, un compte de résultats et un plan de trésorerie ou d'autres documents présentant l'état actuel et futur de son patrimoine, de ses résultats ou de ses revenus ainsi qu'un plan d'assainissement provisoire (art. 293 let. a LP).
Le juge saisi de la requête accorde sans délai un sursis provisoire (art. 293a
al. 1 LP) ou prononce d'office la faillite s'il n'existe manifestement aucune perspective d'assainissement ou d'homologation d'un concordat (art. 293a
al. 3 LP), étant rappelé que tout concordat implique une renonciation partielle des créanciers à leurs créances (art. 314 al. 1, 2 LP, respectivement 317, 318 LP) et que, par conséquent, l'homologation du concordat ne peut intervenir que lorsqu'une majorité qualifiée des créanciers accepte le projet de concordat qui leur est soumis (art. 305 LP).
L'insolvabilité du débiteur n'est pas une condition de l'octroi du sursis provisoire (arrêt du Tribunal fédéral
5A_866/2015
du 2 mai 2016 consid. 4.1 et références), et il en va de même pour son surendettement: il doit seulement rendre vraisemblable qu'il est au moins menacé de surendettement ou d'insolvabilité ou qu'il a besoin de la protection du sursis concordataire pour une autre raison valable et, partant, non abusive (Hunkeler, Kurzkommentar SchKG, 2014, n. 9 ad art. 293 LP). En effet, pendant la durée du sursis concordataire, aucune poursuite ne peut être exercée contre le débiteur, un gage immobilier ne peut en aucun cas être réalisé (art. 297 al. 1 LP) et les créances concordataires ne peuvent faire l'objet d'un séquestre ni d'autres mesures conservatoires (art. 297 al. 3 LP).
Le juge n'a pas à investiguer d'office sur des possibilités d'assainissement, ni dans le cadre d'un ajournement de la faillite selon l'art. 173a LP (arrêt du Tribunal fédéral
5A_625/2015
du 18 janvier 2016 consid. 3.8.1.), ni dans le cadre d'une requête de sursis concordataire (arrêt du Tribunal fédéral
5A_268/2010
du 30 avril 2010 consid. 3.2).
3.3
Dans le présent cas, la recourante a saisi le Tribunal d'une requête de sursis concordataire provisoire, pour faire échec à la requête de faillite formée par l'un de ses créanciers, dans le cadre de la poursuite n° 1_.
D'emblée, il convient de relever que la recourante n'a produit aucun bilan ou compte de pertes et profits, audités. Des différences significatives sont à mettre en évidence entre les états financiers produits à l'appui de la requête de sursis, faisant état de capitaux propres de 8'733'818 fr. 96 et d'un bénéfice de 5'559'68 fr. 55 pour 2019, ainsi que de capitaux propres de 8'053'420 fr. 30 et d'une perte de 680'398 fr. 66 pour le premier semestre 2020, sans qu'aucune explication ne soit fournie.
Ni la requête de sursis, ni le recours ne font mention des divers créanciers de la recourante, pas plus que du montant précis desdites dettes.
Le plan d'assainissement provisoire du 21 juin 2020 ne fait état que de la dette de la recourante envers F_, à l'exclusion des autres créanciers. Quant au plan d'assainissement provisoire du 14 septembre 2020, il ne mentionne que la réalisation d'une commande de production récemment reçue qui permettrait de désintéresser ses créanciers.
Les affirmations de la recourante selon lesquelles les seuls créanciers "problématiques" seraient F_ et la société H_ GMBH, les autres créanciers étant des proches ou disposés à patienter ne sont corroborées par aucun titre.
Un seul créancier (E_) a accepté de postposer sa créance, de 154'125 fr.
Ainsi, la recourante n'a pas rendu vraisemblable qu'une majorité qualifiée des créanciers serait disposée à accepter un projet de concordat.
A bon droit, le Tribunal a retenu que le plan qui lui avait été soumis ne constituait pas un plan d'assainissement dans la mesure où aucune mesure concrète n'était proposée.
Par ailleurs, la recourante a échoué à rendre vraisemblable que H_ GMBH lui accorderait une ligne de crédit de 2 millions. En effet, et selon ses propres allégations, l'administrateur de celle-ci, K_, a conditionné un éventuel accord au règlement du différend opposant la recourante à F_, lequel n'a pas été en l'état remboursé.
De plus, ne disposant pas de liquidités, la recourante, ne peut, de son propre aveu, débuter la production de la commande qu'elle dit avoir reçue. A bon droit, le Tribunal a retenu qu'il n'était pas vraisemblable qu'elle puisse exploiter son outil de travail en l'absence d'employé. La recourante n'a en effet produit aucun contrat de travail et les deux attestations produites à ce sujet sont irrecevables.
Enfin, il résulte des pièces comptables qu'en 2019, les capitaux étrangers à court et à long terme étaient de 1'785'959 fr. 79 (1'227'673 fr. 75 et 558'286 fr. 04) et les capitaux propres de 869'422 fr. 92. Aucun chiffre d'affaires n'a été réalisé.
Durant le premier semestre 2020, A_ SA n'a pas réalisé de chiffre d'affaires. Elle n'a encaissé ni produits, ni revenus. Le premier semestre 2020 s'est soldé par une perte de 680'398 fr. 74.
Le bilan intermédiaire du premier semestre 2020 fait état de capitaux étrangers à court et long terme de 2'759'360 fr. 17 (2'200'243 fr. 54 et 559'116 fr. 63) et des capitaux propres de 189'024 fr. 26.
La trésorerie, de 284'653 fr. n'est due qu'au prêt de la Confédération de 500'000 fr., que la recourante a déclaré vouloir rembourser. La recourante n'a en effet réalisé aucun chiffre d'affaires durant les six premiers mois de l'année 2020. Il résulte certes des titres versés que la recourante a requis l'octroi d'un cautionnement START-UP. La Cour ignore si ce cautionnement sera accordé et dans cette hypothèse à quelle échéance.
Au vu de l'ensemble des éléments qui précèdent, le jugement, en tant qu'il retient qu'il n'existe en l'espèce manifestement aucune perspective d'assainissement ou d'homologation d'un concordat, est par conséquent exempt d'arbitraire.
3.4
Le recours sera, partant, rejeté.
4.
Les frais du recours seront mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).
Les frais judiciaires du recours sont arrêtés à 1'500 fr. (art. 54 et 61 OELP), entièrement compensés avec l'avance fournie, qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).
Il n'y a pas lieu à l'allocation de dépens.
* * * * *