# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ba34c56d-6fff-5a02-8815-9ed6f05f0a68
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2005
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ M. B., geboren 16. Februar 1969, ist algerischer Staatsangehöriger. Er reiste am 4.
August 1997 in die Schweiz ein und stellte unter dem Namen Nourdine Nadjah,
geboren 16. Januar 1970, ein Asylgesuch. Er wurde für das Asylverfahren dem Kanton
St. Gallen zugeteilt. Mit Verfügung vom 27. Februar 1998 wies das Bundesamt für
Flüchtlinge das Asylgesuch ab und forderte den Gesuchsteller auf, die Schweiz bis 15.
April 1998 zu verlassen. Auf eine vom Gesuchsteller gegen diese Verfügung erhobene
Beschwerde trat die Schweizerische Asylrekurskommission mit Entscheid vom 19. Mai
1998 nicht ein, nachdem der verlangte Kostenvorschuss nicht geleistet worden war.
Daraufhin setzte das Bundesamt für Flüchtlinge am 25. März 1998 eine neue
Ausreisefrist bis 30. Juni 1998.
Mit Urteil vom 11. September 1998 wurde M. B., nach wie vor unter dem Namen
Nourdine Nadjah, vom Bezirksgericht Bischofszell des Diebstahls, des
gewerbsmässigen Diebstahls und der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (SR 142.20, abgekürzt ANAG) schuldig
gesprochen und zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten verurteilt. Der Vollzug der
Freiheitsstrafe wurde bedingt aufgeschoben und eine Probezeit von zwei Jahren
festgesetzt. Ausserdem wurde er für die Dauer von drei Jahren des Landes verwiesen.
In der Folge versuchte das Ausländeramt während über einem Jahr erfolglos, für M. B.
Reisepapiere zu beschaffen.
Am 29. März 2000 heiratete M. B. - nunmehr unter seinem richtigen Namen - in Zürich
die in D. wohnhafte Schweizer Staatsangehörige S. K., geboren 1960. Am 18. April
2000 stellte diese beim Ausländeramt des Kantons St. Gallen ein
Familiennachzugsbegehren für ihren Ehemann. In der Folge wurde M. B. aufgrund
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seiner Heirat mit einer Schweizer Staatsbürgerin eine Jahresaufenthaltsbewilligung
erteilt.
Mit Bussenverfügung vom 8. November 2000 wurde M. B. wegen Einreise ohne Visum
sowie widerrechtlichem Aufenthalt in der Schweiz mit Fr. 700.-- gebüsst.
Im Rahmen von Ermittlungen wegen eines Ladendiebstahls stellte die Stadtpolizei
Zürich im September 2002 fest, dass es sich bei M. B. und Nourdine Nadjah um ein
und dieselbe Person handelt.
Mit Entscheid vom 26. November 2003 wies die Justizkommission des Grossen Rates
des Kantons Thurgau das Gesuch von M. B. um gnadenweise Aussetzung des
Vollzugs der vom Bezirksgericht Bischofszell mit Urteil vom 11. September 1998
ausgesprochenen unbedingten Landesverweisung von drei Jahren ab.
Mit Verfügung vom 14. Mai 2004 verweigerte das Ausländeramt die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung von M. B.. Zur Begründung hielt es fest, dem Gesuchsteller sei
nach der Eheschliessung die Aufenthaltsbewilligung in Unkenntnis seines früheren
Aufenthalts als Asylbewerber und der Verurteilung durch das Bezirksgericht
Bischofszell erteilt worden. M. B. habe über seinen Aufenthalt in der Schweiz unwahre
Angaben gemacht und verschwiegen, dass er sich als Asylbewerber in der Schweiz
aufgehalten habe. Er habe unter Angabe einer falschen Identität den Aufenthalt im
Asylstatus erschlichen und über drei Jahre unbefugt Sozialhilfeleistungen bezogen. Da
das Begnadigungsgesuch abgewiesen worden und die Verjährung der
Landesverweisung noch nicht eingetreten sei, sei die Verlängerung der Bewilligung
ausgeschlossen.
B./ Am 19. Mai 2004 stellte M. B. beim Bezirksgericht Bischofszell ein Gesuch um
Wiederaufnahme des Verfahrens und beantragte, der Vollzug der Landesverweisung
sei unter Ansetzung einer Probezeit auszusetzen.
C./ Gegen die Verfügung des Ausländeramts erhoben M. B. und S. K. B. am 30. Mai
2004 Rekurs und beantragten, die Aufenthaltsbewilligung von M. B. sei zu verlängern,
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eventualiter sei das Verfahren bis zum Abschluss des hängigen strafrechtlichen
Revisionsverfahrens zu sistieren. Zur Begründung wurde geltend gemacht, seit der
Ausfällung der Landesverweisung am 11. September 1998 hätten sich die
Entscheidungsgrundlagen erheblich verändert. Der Rekurrent sei seit 29. März 2000 mit
der Schweizer Bürgerin S. K. verheiratet. Art. 8 der Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101, abgekürzt EMRK) gebiete, das
Zusammenleben des Ehepaars in der Schweiz zu ermöglichen. Die am 11. September
1998 ausgesprochene unbedingte Landesverweisung werde revisionsweise bedingt
auszusprechen sein.
Mit Urteil vom 2. Juli 2004 wies das Bezirksgericht Bischofszell das
Wiederaufnahmegesuch des Rekurrenten gegen die Verurteilung vom 11. September
1998 ab. Dagegen legte der Gesuchsteller beim Obergericht des Kantons Thurgau
Berufung ein.
Mit Entscheid vom 10. Januar 2005 wies das Justiz- und Polizeidepartement den
Rekurs gegen die Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Es
erwog, gegen den Rekurrenten bestehe eine vollstreckbare strafrechtliche
Landesverweisung. Daher könne ihm keine fremdenpolizeiliche Bewilligung erteilt
werden. Im Interesse der Rechtssicherheit sei es vorliegend geboten, auch über die
fremdenpolizeiliche Anwesenheitsberechtigung Klarheit zu schaffen. Die Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung sei in Unkenntnis der Landesverweisung erfolgt. Gemäss Art. 9
Abs. 2 lit. a ANAG könne die Aufenthaltsbewilligung widerrufen werden, wenn der
Ausländer sie durch falsche Angaben oder wissentliches Verschweigen wesentlicher
Tatsachen erschlichen habe. Der Rekurrent habe gegenüber dem Ausländeramt
verschwiegen, dass er im Jahr 1997 unter dem Namen Nourdine Nadjah in der Schweiz
um Asyl nachgesucht habe, dass er rechtskräftig zu einer Gefängnisstrafe verurteilt
worden sei und dass gegen ihn eine rechtskräftige vollstreckbare Landesverweisung
vorliege. Im Gesuchsformular betreffend Bewilligung zum Stellenantritt habe er
vermerkt, er habe in der Schweiz keine gerichtlichen Strafen erlitten, was offensichtlich
falsch gewesen sei. Mit den falschen Angaben und dem Verschweigen des
Asylgesuchs sowie der Vorstrafen und der falschen Identität habe der Rekurrent
bezweckt, eine Aufenthaltsbewilligung zu erlangen. Hätte das Ausländeramt Kenntnis
von der verschwiegenen Landesverweisung gehabt, hätte es keine
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Aufenthaltsbewilligung erteilen dürfen. Der Rekurrent habe somit seine
Aufenthaltsbewilligung durch falsche Angaben und wissentliches Verschweigen der
Landesverweisung erschlichen. Damit könne die Aufenthaltsbewilligung widerrufen
bzw. nicht verlängert werden. Die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die
Einschränkung des Anspruchs auf Familienleben seien verhältnismässig. Der Rekurrent
habe seine Ehefrau zu einem Zeitpunkt geheiratet, als die rechtskräftige
Landesverweisung bestanden habe. Die Ehegatten hätten sich bewusst sein müssen,
dass ein Aufenthalt des Rekurrenten in der Schweiz aufgrund der bestehenden
Landesverweisung nicht gesichert war und dass sie die Ehe womöglich nicht in der
Schweiz leben können.
D./ Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 30. Mai 2004 (Postaufgabe 25. Januar
2005) erhoben M. B. und seine Ehefrau gegen den Rekursentscheid Beschwerde beim
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Vorinstanz sei anzuweisen, die
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau zu verlängern, im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme sei der Aufenthalt des Beschwerdeführers bis zum
Beschwerdeentscheid zu ermöglichen und eine Arbeitsaufnahme zu bewilligen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen. In der Beschwerde wird bezüglich des
Sachverhalts im wesentlichen auf die Darstellung im angefochtenen Entscheid
verwiesen. Weiter wird vorgebracht, seit der Ausfällung der Landesverweisung am 11.
September 1998 sei die Vollstreckungsverjährung eingetreten. Trete diese ein, könne
der Bestrafte nicht mehr zum Vollzug aufgeboten werden. Bezüglich der Nebenstrafe
könne also vom Beschwerdeführer nicht mehr verlangt werden, er müsse die Schweiz
verlassen. Im übrigen hätten sich seit dem Urteil auch die Entscheidungsgrundlagen
erheblich verändert, indem der Beschwerdeführer seit 29. März 2000 mit der Schweizer
Bürgerin S. K. verheiratet sei. Die Ehefrau arbeite im Kanton St. Gallen als Lehrerin. Es
wäre ihr nicht zuzumuten, ihrem Ehemann nach Algerien zu folgen. Die Verweigerung
der Bewilligung für den Ehemann verstosse gegen Art. 8 EMRK. Auf die weiteren
Vorbringen wird, soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Nachdem der Beschwerdeführer zur Leistung eines Kostenvorschusses aufgefordert
worden war, beantragte er am 21. Februar 2005 die unentgeltliche Prozessführung.
Mit Verfügung vom 22. Februar 2005 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung ab.
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In ihrer Vernehmlassung vom 10. März 2005 beantragte die Vorinstanz die Abweisung
der Beschwerde.
E./ Mit Entscheid vom 10. Februar/11. März 2005 erkannte das Obergericht des
Kantons Thurgau die Berufung als unbegründet und wies das Wiederaufnahmegesuch
ab.

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Der
Beschwerdeführer ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 25. Januar 2005
(Poststempel) entspricht zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen
(Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
2./ a) Nach Art. 10 Abs. 4 ANAG bleibt die strafrechtliche Ausweisung von den
Bestimmungen des ANAG unberührt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
bindet eine unbedingte Landesverweisung im Sinn von Art. 55 des Schweizerischen
Strafgesetzbuches (SR 311.0, abgekürzt StGB) die Fremdenpolizeibehörden. Der
Ausländer, gegen den eine unbedingte Landesverweisung ausgesprochen worden ist,
kann auch dann keine Aufenthaltsbewilligung erhalten, wenn er mit einer Schweizerin
verheiratet ist (BGE 124 II 289).
Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der Landesverweisung sei die
Vollstreckungsverjährung eingetreten. Konkrete Ausführungen bringt er dazu allerdings
nicht vor.
Die Nebenstrafe der Landesverweisung kann nicht mehr vollzogen werden, wenn für
die Hauptstrafe die Vollstreckungsverjährung eingetreten ist (Art. 73 Ziff. 2 StGB). Die
Verurteilung durch das Bezirksgericht Bischofszell erfolgte am 11. September 1998.
Bei der Hauptstrafe handelt es sich um eine Gefängnisstrafe von fünf Monaten, deren
Vollzug bedingt aufgeschoben und eine Probezeit von zwei Jahren festgelegt wurde.
Beim bedingten Strafvollzug verjährt die Möglichkeit des Widerrufs fünf Jahre nach
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Ablauf der Probezeit (S. Trechsel, Kurzkommentar zum Schweizerischen
Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1997, N 3 zu Art. 73; R. Surber, Das Recht der
Strafvollstreckung, Diss. Zürch 1998, S. 97). Dies bedeutet, dass die
Vollstreckungsverjährung nach Ablauf der Probezeit zu laufen begann. Die Probezeit
endete am 10. September 2000, womit die Vollstreckungsverjährung für die
Hauptstrafe am 10. September 2005 eintreten wird. Somit erweist sich die
Behauptung, bezüglich der Landesverweisung sei die Vollstreckungsverjährung
eingetreten, als unbegründet. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dem
Beschwerdeführer aufgrund der vollstreckbaren strafrechtlichen Landesverweisung
ungeachtet der Heirat mit einer Schweizerin keine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden
kann.
b) Die Vorinstanz erwog, ungeachtet der Bindung der Fremdenpolizeibehörden an eine
unbedingte Landesverweisung könne parallel eine Ausweisung angeordnet werden;
eine solche könne im Einzelfall auch sinnvoll sein. Sei bei der unbedingten
Landesverweisung die Anordnung einer fremdenpolizeilichen Ausweisung nicht
ausgeschlossen, so sei auch, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien,
der Widerruf bzw. die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht
ausgeschlossen. Im Interesse der Rechtssicherheit sei es im vorliegenden Fall geboten,
auch über die fremdenpolizeiliche Anwesenheitsberechtigung Klarheit zu schaffen.
Das Ausländeramt begründete die Verweigerung der Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung nicht nur mit der strafrechtlichen Landesverweisung, sondern
auch damit, dass ein Ausweisungsgrund vorliege, weshalb der Anspruch auf Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG erloschen sei.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens. Hat der Ausländer nahe
Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung)
in der Schweiz und ist die zu diesen bestehende Beziehung intakt und tatsächlich
gelebt, kann Art. 8 EMRK verletzt werden, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz
untersagt wird (BGE 127 II 64, 116 Ib 355, 118 Ib 157).
Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das von Ziff. 1 geschützte Rechtsgut unter
gewissen Voraussetzungen statthaft. Ein Eingriff ist dann zulässig, wenn er gesetzlich
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vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale
oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur
Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der
Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Die
EMRK verlangt somit ein Abwägen der sich gegenüberstehenden privaten Interessen
an der Bewilligungserteilung und dem öffentlichen Interesse an deren Verweigerung,
wobei die öffentlichen Interessen an deren Verweigerung in dem Sinn überwiegen
müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (vgl. BGE 122 II 6 mit Hinweis).
Bei der Interessenabwägung sind die gesamten persönlichen Verhältnisse des
Ausländers zu würdigen, namentlich die Dauer des Aufenthaltes, die Integration in der
Schweiz, die verbleibende Beziehung zum Heimatstaat sowie straf- oder
fremdenpolizeirechtlich verpöntes Verhalten (vgl. Haefliger/Schürmann, Die
Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 263;
VerwGE vom 22. Januar 2002 i.S. N.O.). Sodann ist bei der Interessenabwägung zu
fragen, ob den hier anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen zugemutet werden
kann, dem Ausländer, der keine Bewilligung erhält, ins Ausland zu folgen. Die
Zumutbarkeit der Ausreise für nahe Familienangehörige richtet sich nicht nach den
persönlichen Wünschen der Betroffenen, sondern ist unter Berücksichtigung ihrer
persönlichen Verhältnisse und aller Umstände objektiv zu beurteilen. Eine allfällige
Unzumutbarkeit der Ausreise für die hier lebenden Angehörigen ist mitabzuwägen, führt
aber nicht zwingend für sich allein zur Unzulässigkeit einer Bewilligungsverweigerung
(BGE 122 II 5 f. mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer reiste illegal in die Schweiz ein und stellte unter falschem
Namen ein Asylgesuch. Nachdem dieses abgewiesen wurde, befolgte er die
Anordnung der Asylbehörden, die Schweiz zu verlassen, nicht. Das Ausländeramt traf
umfangreiche Vorkehrungen, um die Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers
festzustellen und Reisepapiere zu beschaffen. Der Beschwerdeführer verheimlichte
aber weiterhin seine Identität und traf keine Anstalten, seine richtige Identität offen zu
legen und bei der Beschaffung von Reisedokumenten zu kooperieren. Nach der
Ansetzung der Ausreisefrist durch das Bundesamt für Flüchtlinge am 25. Mai 1998
bemühte sich das kantonale Ausländeramt bis im Juli 2000, Reisepapiere zu
beschaffen. Diese Bemühungen blieben aufgrund der falschen Identitätsangaben
erfolglos. Der Beschwerdeführer verfügte jedoch bereits seit November 1996 über
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einen gültigen algerischen Reisepass, der auf seinen richtigen Namen ausgestellt war.
Bei der Heirat verwendete er diesen Namen. Der gravierende Missbrauch des
Asylverfahrens und die Renitenz gegen die Ausschaffungsvorkehrungen sind in
fremdenpolizeilicher Hinsicht als schwerwiegendes Fehlverhalten zu qualifizieren. Hinzu
kommt, dass der Beschwerdeführer wiederholt straffällig wurde. Wie erwähnt, wurde er
am 11. September 1998 vom Bezirksgericht Bischofszell wegen Diebstahls,
gewerbsmässigen Diebstahls und Widerhandlung gegen das ANAG zu einer bedingten
Gefängnisstrafe von fünf Monaten und drei Jahren Landesverweisung verurteilt. Am 8.
November 2000 wurde er wegen Widerhandlung gegen das ANAG mit Fr. 700.--
gebüsst. Am 25. Juli 2002 stahl er in Zürich zwei Trainingsanzüge im Wert von Fr.
359.80 und wurde in der Folge zu sieben Tagen Gefängnis verurteilt.
Unter diesen Umständen besteht aufgrund des strafrechtlichen und des
fremdenpolizeilichen Fehlverhaltens ein erhebliches öffentliches Interesse, dem
Beschwerdeführer ungeachtet der strafrechtlichen Landesverweisung den weiteren
Aufenthalt in der Schweiz zu verweigern. Zudem liegt mit der gerichtlichen Verurteilung
ein Ausweisungsgrund vor (Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG). Im Verhalten des
Beschwerdeführers sind krasse Verstösse gegen elementare Rechtsnormen und gegen
die öffentliche Ordnung zu erblicken, welche die Verweigerung einer
Aufenthaltsbewilligung rechtfertigen, obwohl er mit einer Schweizerin verheiratet ist.
Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer im April 2002 die Absicht äusserte, für drei
Monate zu seiner Familie nach Algerien zu reisen, was zeigt, dass er ohne übermässige
Schwierigkeiten in den Herkunftsstaat zurückkehren kann. Zudem lebt er erst seit rund
fünf Jahren mit einer ordentlichen Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz. Der illegale
Aufenthalt unter falschem Namen ist bei der Beurteilung der Aufenthaltsdauer nicht
entscheidend zu seinen Gunsten zu gewichten.
Das Obergericht Thurgau stellte in seinem Entscheid vom 10. Februar/11. März 2005
fest, der Beschwerdeführer sei die Ehe im Wissen um die bevorstehende
Landesverweisung eingegangen. Auch die Justizkommission des Kantons Thurgau
ging in ihrem Begnadigungsentscheid vom 26. November 2003 davon aus, dass der
Beschwerdeführer seine Ehefrau über die Landesverweisung in Kenntnis setzte. Somit
musste sie mit der Möglichkeit der Vollstreckung der Landesverweisung und einer
damit verbundenen dreijährigen Abwesenheit ihres Ehemannes rechnen. Die Vorinstanz
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erwog zu Recht, der vorliegende Fall unterscheide sich in wesentlichen Punkten vom
Sachverhalt, der dem Entscheid i.S. Boultif des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte zugrundelag. Anders als Abdelouahab Boultif (vgl. VPB 65, Nr. 138)
hat der Beschwerdeführer seine Schweizer Ehefrau erst geheiratet, nachdem er des
Landes verwiesen worden ist. Die Ehegatten mussten daher im Zeitpunkt der
Eheschliessung damit rechnen, dass das Familienleben nicht in der Schweiz gelebt
werden kann. Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit der
Bewilligungsverweigerung gegenüber einem ausländischen Ehegatten ist es von
entscheidender Bedeutung, ob der Schweizer Ehegatte im Zeitpunkt der Heirat damit
rechnen musste, dass der ausländische Ehegatte wegen strafrechtlichen oder
fremdenpolizeilichen Gründen nicht in den Besitz einer Aufenthaltsbewilligung gelangen
kann. In der Beschwerde wird denn auch gar nicht geltend gemacht, die Ehefrau habe
von der rechtskräftigen Landesverweisung nichts gewusst. Unter den gegebenen
Umständen ist das private Interesse der Beschwerdeführer am Verbleib des Ehegatten
in der Schweiz weniger hoch zu gewichten als das öffentliche Interesse an einer
Fernhaltung des Ehemannes.
c) Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass die
Beschwerde als unbegründet abzuweisen ist.
3./ Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 Gerichtskostentarif, sGS
941.12). Sie ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Art. 98bis VRP).