# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 70319b98-84a1-52f7-ad9a-75a941eb87c4
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2018
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
che il _ il Municipio di _ ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura e la posa di serramenti esterni in alluminio con parapetti occorrenti alla scuola elementare comunale (FU _ pag. _ e segg.);
che il bando di concorso e le condizioni di gara escludevano in linea di principio il subappalto; per singoli lavori specialistici era concessa tale possibilità, a condizione che i subappaltatori rispettassero i requisiti di cui all'art. 24 LCPubb (cfr. punto n. 6 bando di concorso e pos. 226.100 disposizioni particolari del capitolato d'offerta CPN 102 I/04);
che lo stesso documento precisava le specifiche di ogni singolo serramento desiderato (cfr. punto n. 2 bando di concorso e descrittivo e modulo d'offerta n. 221, CPN 371 Finestre I/07);
che nel termine stabilito sono pervenute al committente 10 offerte tra cui quella della CO 1 per fr. 409'551.86 e quella della RI 2 per fr. 443'233.96;
che, scartata un'offerta, su proposta del suo consulente il Municipio ha
aggiudicato la commessa alla CO 1, prima classificata con 4.35 punti;
che contro questa decisione la RI 2, giunta seconda con 4.34 punti, e l'Associazione RI 1 sono insorte con un unico atto ricorsuale dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e il rinvio degli atti al committente per nuova decisione; in sunto, e per quanto qui interessa, le ricorrenti ritengono che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara poiché non dispone di uno stabilimento produttivo proprio, per cui non avrebbe potuto eseguire la commessa in proprio dovendo subappaltare a terzi la fabbricazione dei serramenti;
che in risposta il committente ha dato atto della bontà delle censure delle ricorrenti, rilevando che dagli accertamenti esperiti dopo l'attribuzione della commessa è effettivamente risultato che l'aggiudicataria non dispone né di un'officina né del personale necessario alla fabbricazione dei serramenti, ciò che implicherebbe per l'appunto il subappalto di una parte preponderante delle opere oggetto della commessa; esso ha quindi aderito al ricorso;
che dal canto suo la CO 1 ha ribadito di aver agito in buona fede, ritenendo che la fabbricazione dei serramenti potesse essere demandata a terzi, mentre essa stessa si sarebbe occupata solo del loro montaggio; si è quindi rimessa al giudizio del Tribunale;
che l'Ufficio di vigilanza sulle commesse non ha invece presentato osservazioni;
che nei successivi allegati scritti le parti hanno confermato le precedenti allegazioni e domande di cui si dirà, all'occorrenza, in seguito.
Considerato,

## Considerations

in diritto
che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb; in quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la RI 2 è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un'altra concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100); visto che le ricorrenti hanno presentato un unico atto ricorsuale, non merita approfondimento il quesito di sapere se anche alla Associazione RI 1 può essere riconosciuta la potestà ricorsuale;
che il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e
può essere evaso
sulla base delle tavole processuali;
che n
otoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione;
che la conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica (RDAT II-2002 n. 47);
che il divieto di subappalto sancito dall'art. 24 LCPubb è essenzialmente volto ad impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente;
che il divieto di subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza;
che tale divieto non è tuttavia assoluto: l'art. 36
del regolamento
di applicazione della legge
sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
730.110) stabilisce infatti che gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto; in tale evenienza gli offerenti possono affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente (art. 37 cpv. 1 RLCPubb/CIAP; RtiD I-2016 n. 13; STA 52.2016.442 del 22 dicembre 2016, consid. 3.1);
che in casu, conformemente a queste norme, le disposizioni del capitolato d'appalto,
rimaste incontestate e quindi vincolanti sia per il committente che per i concorrenti (cfr. art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP) vietavano di principio il subappalto, ammettendolo
unicamente per i lavori specialistici, per i quali i concorrenti erano tenuti ad indicare il tipo di lavoro delegato e il nome della ditta esecutrice
(vedi pos. 226.100 CPN 102 I/04
);
che in concreto la commessa posta a concorso ha per oggetto la realizzazione e la posa di serramenti esterni con parapetti (finestre di alluminio, porte esterne, parapetti in vetro ecc.), occorrenti alla scuola elementare comunale, dalla fabbricazione alla messa in opera degli elementi da fornire;
che tutte le parti sono concordi sul fatto che l'aggiudicataria, che ha indicato nella sua offerta unicamente il subappalto delle opere vetrarie, non è in grado di produrre in proprio nemmeno i serramenti su misura richiesti; per adempiere al mandato sarebbe costretta a rifornirsi presso terzi,
disattendendo
con ogni evidenza il divieto di subappalto della prestazione principale e caratteristica chiaramente sancito dai documenti di gara;
che pertanto la deliberataria non poteva che essere estromessa dalla gara;
che sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, senza doversi chinare sulle ulteriori argomentazioni sollevate nel ricorso; non avendo la ricorrente RI 2, seconda classificata e unica concorrente rimasta in gara, richiesto l'assegnazione diretta del mandato in suo favore, gli atti sono rinviati al committente per nuova decisione;
che l
'emanazione della presente decisione rende superflua l'evasione della domanda cautelare volta a concedere effetto sospensivo al gravame;
che la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è posta a carico del committente che, malgrado abbia aderito al ricorso, ha provocato con la sua decisione il presente contenzioso; ad esso non sono assegnate ripetibili, avendovi rinunciato (art. 49 cpv.1 LPAmm); nemmeno la ricorrente RI 2, rappresentata dalla Associazione RI 1, ha diritto ad un'indennità di patrocinio, richiesta tra l'altro solo con l'allegato (inutile) di replica, vista la memoria ricorsuale congiunta delle ricorrenti; neanche alla CO 1, che si è rimessa al giudizio del Tribunale, sono assegnate ripetibili.