# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 609ac958-2a0e-4a35-a578-85e6a4152c69
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Abänderung Eheschutzmassnahmen
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 7. März 2014 (EE130174-C)
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Rechtsbegehren:
der Klägerin (Urk. 18 S. 2)
"1. In Gutheissung des Abänderungsbegehrens sei Dispositiv Ziff. 3 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 23. April 2013, unter Ersatz der mit Dispositiv Ziff. 2./3.  Vereinbarung, wie folgt abzuändern: 3.1 Das Kind C._, geboren tt.mm.2011, wird unter die alleinige
elterliche Sorge der Beklagten [=Abänderungsklägerin] gestellt. 3.2 Der Kläger [=Abänderungsbeklagter] ist berechtigt, das Kind je-
den Montag, 8.30 Uhr, bis Dienstag, 18.00 Uhr, sowie am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
3.3 Der Kläger [=Abänderungsbeklagter] wird verpflichtet, der  [=Abänderungsklägerin] an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung des Kindes einen Kinderunterhaltsbeitrag von Fr. 500.– zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind monatlich im Voraus je auf den Ersten eines Monats zahlbar, erstmals per 1. August 2013.
2. Eventualiter: 3.1 Das Kind C._, geboren tt.mm.2011, wird unter die alleinige
elterliche Obhut der Beklagten [=Abänderungsklägerin] gestellt. 3.2 (...) 3.3 (...) 3. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 3'000.– persönliche
Unterhaltsbeiträge zurückzuzahlen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zulasten des
Beklagten."
des Beklagten (Urk. 20 S. 1)
"1. es sei die Klage abzuweisen; 2. es sei das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 23. April 2013
zu bestätigen; 3. es sei die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten den britischen
Reisepass von C._ herauszugeben 4. unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin."
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Urteil des Bezirksgerichtes Bülach vom 7. März 2014: (Urk. 28)
"1. Die Begehren der Klägerin werden vollumfänglich abgewiesen. 2. Der Antrag des Beklagten auf Herausgabe des Passes von
C._ wird abgewiesen. 3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 468.75 Dolmetscherkosten Fr. 3'468.75 Total Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
4. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt. 5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Vertreterin des Beklagten eine
Parteientschädigung von Fr. 3'800.– (inkl. 8 % MwSt.) zu .
6. [Mitteilung] 7. [Berufung]"
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (Urk. 27 S. 2):
"1. Das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am  Bülach vom 7. März 2014 sei in Dispositiv Ziff. 1, 4 und 5 aufzuheben.
2. In Gutheissung des Abänderungsbegehrens sei Dispositiv Ziff. 3 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 23. April 2013, unter Ersatz der mit Dispositiv Ziff. 2./3.  Vereinbarung, wie folgt abzuändern: 3.1 Das Kind C._, geboren tt.mm.2011, wird unter die alleinige
elterliche Sorge der Beklagten [=Abänderungsklägerin] gestellt. 3.2 Der Kläger [=Abänderungsbeklagter] ist berechtigt, das Kind je-
den Montag, 08.30 Uhr, bis Dienstag, 18.00 Uhr, sowie am  Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
3.3 Der Kläger [=Abänderungsbeklagter] wird verpflichtet, der  [=Abänderungsklägerin] an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung des Kindes einen Kinderunterhaltsbeitrag von Fr. 500.– zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind monatlich im Voraus je
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auf den Ersten eines Monats zahlbar, erstmals per 1. August 2013.
3. Eventualiter: 3.1 Das Kind C._, geboren tt.mm.2011, wird unter die alleinige
elterliche Obhut der Beklagten [=Abänderungsklägerin] gestellt. 3.2 (...) 3.3 (...)
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zulasten des Beklagten für das erst- wie für das zweitinstanzliche .
Sodann stellen wir Ihnen den prozessualen Antrag, es sei der  für das Berufungsverfahren die unentgeltliche  zu bewilligen sowie ihr in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
des Berufungsbeklagten (Urk. 35 S. 2):
"1. Es seien sämtliche Berufungsanträge der Klägerin vollumfänglich abzuweisen, und es sei das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der /Berufungsklägerin.
Im weiteren stelle ich Ihnen die 3. prozessualen Anträge, 3.1. es sei die Berufungsklägerin zu verpflichten, dem Berufungsbe-
klagten für das vorliegende Rechtsmittelverfahren einen Prozess- bzw. Parteikostenvorschuss von Fr. 5'500.00 zu leisten;
3.2. eventualiter sei dem Beklagten/Berufungsbeklagten die  Prozessführung zu bewilligen, und es sei ihm die  als unentgeltliche Rechtsvertreterin zur Seite zu , wobei die unentgeltliche Rechtsvertretung gestützt auf Art. 119 Abs. 4 ZPO rückwirkend auch für das erstinstanzliche Verfahren zu bewilligen sei."
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## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind seit dem tt. Mai 2011 verheiratet (Urk. 26/1 S. 3) und
Eltern des Sohnes C._, geboren am tt.mm.2011. Mit Urteil des Bezirksge-
richts Bülach vom 23. April 2013 wurde vom Getrenntleben der Parteien Vormerk
genommen sowie eine zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung vorge-
merkt und mit Bezug auf die Kinderbelange genehmigt. Danach steht der Sohn
C._ für die Dauer des Getrenntlebens unter der geteilten Obhut der Parteien
(Urk. 26/71).
2. Mit Eingabe vom 19. November 2013 gelangte die Klägerin und Beru-
fungsklägerin (fortan: Klägerin) an das Bezirksgericht Bülach und stellte in der
Folge eingangs wiedergegebene Abänderungsbegehren. Betreffend den Verlauf
des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen der Vorinstanz ver-
wiesen werden (Urk. 28 S. 3 f.). Die Vorinstanz fällte am 7. März 2014 das ein-
gangs wiedergegebene Urteil (Urk. 28).
3. Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin am 27. März 2014 innert Frist
Berufung, wobei sie die oben angeführten Anträge stellte (Urk. 27). Am 14. April
2014 erfolgte eine Noveneingabe der Klägerin (Urk. 32). Die Berufungsantwort
datiert vom 9. Mai 2014; der Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan: Beklagter)
schliesst darin auf Abweisung der Berufung (Urk. 35 S. 2). Mit Beschluss vom
26. Mai 2014 wurde die Berufungsantwortschrift der Gegenpartei zur Kenntnis-
nahme zugestellt (Urk. 38 Dispositiv-Ziffer 1); der Klägerin Frist angesetzt, um zu
dem vom Beklagten gestellten Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschus-
ses Stellung zu nehmen (Dispositiv-Ziffer 2); der Klägerin Frist zur Novenstellung-
nahme angesetzt (Dispositiv-Ziffer 3) sowie schliesslich der Klägerin Frist ange-
setzt, um Urkunden betreffend ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einzu-
reichen (Dispositiv-Ziffer 4). Nach einmaliger Fristerstreckung (Urk. 39) erfolgte
die Stellungnahme zur Berufungsantwortschrift mit Eingabe vom 30. Juni 2014
(Urk. 40). Mit Verfügung vom 11. Juli 2014 wurde die Stellungnahme der Gegen-
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partei zur Kenntnisnahme zugestellt und sie darauf hingewiesen, dass eine allfäl-
lige Stellungnahme innert zehn Tagen ab Zustellung der Verfügung zu erfolgen
hätte (Urk. 43). Eine Stellungnahme des Beklagten erfolgte mit Eingabe vom
25. Juli 2014 (Urk. 44). Mit Verfügung vom 28. Juli 2014 wurde diese Stellung-
nahme der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 45). Mit Eingabe vom
7. August 2014 erfolgte eine weitere Noveneingabe der Klägerin (Urk. 46 bis 48/1-
4). Dem Beklagten wurde mit Verfügung vom 20. August 2014 Frist zur Stellung-
nahme angesetzt (Urk. 49). Diese erfolgte mit Eingabe vom 1. September 2014
(Urk. 50 bis 52/1-2). Am 2. September 2014 wurde die Stellungnahme des Be-
klagten zur Noveneingabe der Klägerin zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 53).
Diese erklärte mit Eingabe vom 12. September 2014, auf eine Stellungnahme zu
verzichten (nicht ohne weitere Ausführungen zu machen, Urk. 54), was dem Be-
klagten am 17. September 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 55).
II.
1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides
im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositiv-Ziffer 2 des vor-
instanzlichen Urteils blieb unangefochten. In diesem Umfang ist das vorinstanzli-
che Urteil am 28. März 2014 in Rechtskraft erwachsen (vgl. Urk. 1/23). Dies ist
vorzumerken.
2. Was die allgemeinen Erwägungen der Vorinstanz zur Abänderung von
Eheschutzentscheiden sowie zur elterlichen Sorge und Obhut unter bis Ende Juni
2014 geltendem Recht anbelangt, so sind diese zutreffend, und es kann darauf
verwiesen werden (Urk. 28 S. 4 f.).
III.
A. Elterliche Sorge / Obhut
1. Zur bisherigen Regelung hielt die Vorinstanz fest, dass mit Ehe-
schutzentscheid des Bezirksgerichts Bülach vom 23. April 2013 der Sohn
C._ gestützt auf eine Trennungsvereinbarung vom 11. April 2013 unter die
geteilte Obhut der Parteien gestellt worden sei. Die Betreuung des Sohnes sei so
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geregelt worden, dass C._ jede Woche von Montagmorgen, 08.30 Uhr, bis
Dienstagmittag, 14.00 Uhr, durch den Beklagten betreut worden sei. Der Klägerin
habe die Betreuung von Dienstagmittag, 14.00 Uhr, bis Samstagmorgen, 08.30
Uhr, oblegen. Mittwoch bis Freitag sollte C._ in der Fremdbetreuung sein. In
den geraden Wochen sollte C._ die Wochenenden von Samstagmorgen,
08.30 Uhr, bis Montagmorgen, 08.30 Uhr, beim Beklagten, in den ungeraden Wo-
chen bei der Klägerin verbringen. Die Parteien hätten zudem festgehalten, dass
derjenige Elternteil, welcher das Kind betreue, C._ für den Obhutswechsel
zum anderen Elternteil bringe. Kurze Zeit nachdem das Eheschutzverfahren ab-
geschlossen gewesen sei, hätten die Parteien diese Betreuungsregelung einver-
nehmlich abgeändert. Neu sollte C._ von Sonntag, 10.00 Uhr, bis Dienstag,
18.00 Uhr, durch den Beklagten und von Dienstag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 10.00
Uhr, durch die Klägerin betreut werden (Urk. 28 S. 5 f.).
Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid, C._ unter der geteilten Ob-
hut der Parteien zu belassen, wie folgt: Die Klägerin habe bereits im originären
Eheschutzverfahren ausgeführt, dem Beklagten seien seine Hobbies wichtiger als
das Kind, er sei unselbständig und mit der Betreuung von C._ überfordert,
der Beklagte erleide Panikattacken und müsse daher Medikamente einnehmen,
sie kümmere sich somit faktisch alleine um das Kind und den Haushalt, sowie
dem Beklagten könne man seit Februar 2013 das Kind nicht mehr anvertrauen,
da er nicht in der Lage sei, es zu betreuen. Dennoch hätten die Parteien in der
Folge die geteilte Obhut vereinbart. Die Klägerin habe nun im Abänderungsver-
fahren ausgeführt, damals sei sie davon ausgegangen, dass mit einer verbindli-
chen Regelung und der Bestellung des Beistandes eine Beruhigung der Situation
geschaffen werden könne, was sich nun als "blauäugig" erwiesen habe. Bereits
die lange Dauer der damaligen Vergleichsgespräche zeige jedoch, dass die Ver-
einbarung nicht leichtfertig abgeschlossen worden sei. Zudem sei der Vergleich
auch von einer Kindsvertreterin unterstützt worden. Die Klägerin sei nun im Nach-
hinein mit der geteilten Obhut nicht mehr zufrieden (Urk. 28 S. 8). Keine der Par-
teien spreche der anderen jedoch explizit die Erziehungsfähigkeit ab (Urk. 28
S. 8 f.). Die Klägerin habe geltend gemacht, dass der Beklagte sich nicht an die
vereinbarten Betreuungszeiten gehalten habe. Dass der Beklagte sich nicht an
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vereinbarten Betreuungszeiten unter der Woche gehalten habe, sei nicht glaub-
haft gemacht worden. Zwar bestehe eine leichte Kooperationsunfähigkeit der Par-
teien betreffend die Wochenenden, es könne jedoch nicht festgestellt werden, aus
welchen Gründen es zur fehlenden Obhutsausübung durch den Beklagten an den
Sonntagen gekommen sei. Es könne daher nicht abgeleitet werden, dass der Be-
klagte seine Obhutspflicht verletzt habe. Dass es bei der Ausübung der Betreu-
ungszeiten hin und wieder zu Unregelmässigkeiten komme, führe noch zu keiner
Gefährdung des Kindeswohls und stelle somit keinen Abänderungsgrund dar
(Urk. 28 S. 9 f.). Es gebe keine substantiierten Anhaltspunkte, dass der Beklagte
nicht betreuungsfähig sei (Urk. 28 S. 10 f.). Die Klägerin sei der Meinung, dass
der Beklagte nicht in der Lage sei, C._ bei der Betreuung die nötige Sicher-
heit zu geben, da der Beklagte in der Vergangenheit Panikattacken in der Ge-
genwart des Kindes erlitten habe, was zu gefährlichen Situationen geführt habe.
Der Beklagte habe selber zugegeben, dass er in C._s Gegenwart eine Pani-
kattacke erlitten habe. Gleich am darauffolgenden Tag sei er freiwillig in die ...
[Klinik] eingetreten, um sich behandeln zu lassen und einen derartigen Vorfall in
Zukunft verhindern zu können. Der Beklagte führe seit dem Klinikaustritt die Be-
handlung erfolgreich mit Medikamenten und Gesprächstherapien fort. Somit be-
stehe keine konkrete Gefährdung für die Gesundheit von C._ bei der Betreu-
ung durch den Beklagten (Urk. 28 S. 11). Der sechswöchige Klinikaufenthalt des
Beklagten könne keine Abänderung der Obhutsregelung begründen, denn dieser
Aufenthalt sei notwendig und auch im Interesse von C._ gewesen (Urk. 28
S. 11). Ähnlich verhalte es sich mit einem Aufenthalt des Beklagten in Grossbri-
tannien. Gemäss den Ausführungen des Beklagten habe er während dieser Zeit
eine Ausbildung zum Personal Trainer im Hinblick darauf gemacht, sich später
selbständig zu machen und somit auch für C._ sorgen zu können (Urk. 28
S. 11 f.). Die Klägerin habe zudem einen von der Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde (KESB) Bülach ... verfassten und an den Rechtsvertreter der Klä-
gerin adressierten Brief eingereicht, worin die KESB ohne erkennbare Begrün-
dung eine Neureglung der Obhut befürworte. Der von der Klägerin ebenfalls ins
Recht gelegte Zwischenbericht der D._ komme zum Schuss, dass eine Ab-
klärung zur Beurteilung des Kindeswohls und Zuteilung der Obhut zu veranlassen
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sei. Der Beistand stütze sich dabei zur Hauptsache auf Ausführungen der Kläge-
rin, ein eigentlicher Grund für die gestellten Anträge betreffend eine allfällige Ge-
fährdung von C._ sei aber nicht erkennbar (Urk. 28 S. 12). Die seitenweise
und wortgewaltig vorgetragenen Ausführungen des Rechtsvertreters der Klägerin
anlässlich der Hauptverhandlung würden sich nicht ansatzweise mit den Ausfüh-
rungen der Parteien decken – insbesondere der Klägerin anlässlich deren Befra-
gung –, weshalb auf diese nicht weiter einzugehen sei (Urk. 28 S. 12). Der vom
Beklagten über ihn selbst eingereichte ärztliche Bericht sowie die fünf aus dem
Umfeld des Beklagten eingereichten Briefe/Berichte betreffend seine Person fän-
den ebenfalls keinen Eingang in die Entscheidfindung, da sie zu tendenziös abge-
fasst seien (Urk. 28 S. 12).
Zusammengefasst seien keine wesentlichen Gründe für die Zuteilung der el-
terlichen Sorge an die Klägerin ersichtlich, da das Kindeswohl durch den Beklag-
ten nicht gefährdet werde. Sodann seien im Vergleich zur ersten Eheschutzver-
handlung keine (wesentlichen) Änderungen der Verhältnisse feststellbar. Der Ge-
sundheitszustand des Beklagten sei bereits damals ein Thema gewesen und ha-
be sich seither nicht verschlechtert. Im Gegenteil könne davon ausgegangen wer-
den, dass sich dieser durch den Aufenthalt in der Klinik und die Therapien ver-
bessert habe. Die geringfügigen beidseitigen Einschränkungen der Kooperations-
fähigkeit würden es nicht rechtfertigen, die Obhut ohne Weiteres einer Partei zu-
zuteilen und von der bisherigen Betreuungsregelung abzuweichen. Dies gelte
umso mehr, als der Beklagte an der gemeinsamen Obhut festhalten wolle und
nach heutiger Einschätzung als Obhutsinhaber keineswegs weniger geeignet er-
scheine als die Klägerin. Zudem entspreche die gemeinsame Obhut der bisheri-
gen Betreuung. Sie solle auch deshalb beibehalten werden, weil sie für die Stabili-
tät der Verhältnisse sorge und für die Entwicklung von C._ insofern von we-
sentlicher Bedeutung sei. Es könne von den Parteien erwartet und gefordert wer-
den, dass sie ihre Probleme bei der Kooperation bezüglich der Betreuung und Er-
ziehung von C._ überwinden würden. Im Ergebnis sei die geteilte Obhut so-
mit beizubehalten und die Anträge betreffend elterliche Sorge, Obhut und Be-
suchsrecht seien abzuweisen (Urk. 28 S. 12 f.).
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2. Rügen der Klägerin
2.1.1. Die Klägerin rügt erstens, eine geteilte Obhut sei in einem Eheschutz-
verfahren mangels (bzw. zufolge Wegfalls) ihres Einverständnisses unzulässig
(geworden)(Urk. 27 Rz. 6).
2.1.2. Die gemeinsame Obhut mit geregelten Betreuungszeiten war in einem
Eheschutzverfahren unter altem Recht möglich, sofern sich beide Eltern einig wa-
ren. Aber auch bei Uneinigkeit wurde im Eheschutzverfahren grundsätzlich nur
die Obhut einem Elternteil zugeteilt und das Kind unter ihrer gemeinsamen elterli-
chen Sorge belassen (Art. 297 Abs. 1 und 2 aZGB und BGE 136 III 353, E. 3.1.
mit Hinweisen). Seit dem 1. Juli 2014 gilt die gemeinsame elterliche Sorge auch
bei einer Scheidung als Regelfall. Das neue Recht gelangt sofort mit seinem In-
krafttreten auch in bereits hängigen Verfahren – wie dem vorliegenden – zur An-
wendung (Art. 1 Abs. 3 SchlT ZGB). Zuständig bleibt für den vorliegenden Fall
das Gericht (Art. 179 Abs. 1 ZGB und Art. 134 Abs. 4 ZGB). Das Gericht überträgt
die elterliche Sorge in einem Scheidungs- oder Eheschutzverfahren einem Eltern-
teil nur dann allein, wenn dies zur Wahrung des Kindswohls notwendig ist
(Art. 298 Abs. 1 ZGB). Im Grundsatz gilt daher unter neuem Recht auch nach ei-
ner Trennung Art. 296 Abs. 2 ZGB. Das gemeinsame Sorgerecht wird durch eine
solche somit nicht tangiert. Der anzuwendende Massstab entspricht dabei demje-
nigen des Art. 298b Abs. 2 ZGB (Gloor/Schweighauser, Die Reform des Rechts
der elterlichen Sorge – eine Würdigung aus praktischer Sicht, in: FamPra.ch
2014, S. 1, 8). Da unter neuem Recht definitionsgemäss die gemeinsame elterli-
che Sorge dem Wohl des Kindes dient, kommt die Übertragung des Sorgerechts
auf nur einen Elternteil grundsätzlich nur dann in Frage, wenn auch der Entzug
des Sorgerechts im Sinne von Art. 311 ZGB, also im Sinne einer Kindesschutz-
massnahme, gegenüber dem andern Elternteil angezeigt wäre (Meyer, Gemein-
same elterliche Sorge nach neuem Recht – Regelungsmöglichkeiten in der Pra-
xis?, Vortrag an einer Tagung zum Scheidungsrecht des Europainstituts der Uni-
versität Zürich vom 15. Mai 2014, S. 5, Rz. 10 unter Hinweis auf Botschaft,
S. 9078 und 9103 i.V.m. S. 9105 sowie AB 2012 N 1638; relativierend:
Gloor/Schweighauser, a.a.O., S. 1, 6). Gemäss Art. 311 ZGB ist der Entzug der
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elterlichen Sorge lediglich zulässig, wenn keine mildere Massnahme ausreicht
und die Eltern wegen Unerfahrenheit, Krankheit, Gebrechen, Abwesenheit, Ge-
walttätigkeit oder ähnlichen Gründen ausserstande sind, die elterliche Sorge
pflichtgemäss auszuüben (Abs. 1 Ziff. 1). Hinsichtlich Gewalttätigkeit spielt es kei-
ne Rolle, ob das Kind direkt Opfer häuslicher Gewalt wird oder ob es davon nur
indirekt betroffen ist, weil sich die häusliche Gewalt gegen den andern Elternteil
richtet (Botschaft, S. 9109). Weiter ist der Entzug der elterlichen Sorge zulässig,
wenn die Eltern sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert oder ihre Pflichten
gegenüber dem Kind gröblich verletzt haben (Abs. 1 Ziff. 2). Bei Art. 311 ZGB
handelt es sich nicht um eine abschliessende Aufzählung. Es gilt aber, da auf den
Tatbestand des Entzugs der elterlichen Sorge, also eine Kindesschutzmassnah-
me, verwiesen wird, ein strenger Massstab. Einigkeit herrscht darüber, dass bei
zutiefst zerstrittenen Eltern das Sorgerecht einem Elternteil allein zugewiesen
werden muss, wenn die Eltern das Sorgerecht nicht mehr zum Wohl des Kindes
ausüben können, d.h. sich der Dauerkonflikt auf das Wohl des Kindes negativ
auswirkt, und angenommen werden kann, die Übertragung der elterlichen Sorge
auf nur einen Elternteil verbessere die Situation für das Kind. Das ist etwa dann
der Fall, wenn Eltern sich aus egoistischen Gründen in medizinischen Fragen
oder bei Ausbildungsfragen zu blockieren versuchen und damit dem Kind objektiv
schaden. Blosse Kooperationsverweigerung allein kann dagegen nicht mehr aus-
reichen, um die gemeinsame elterliche Sorge zu verweigern. Jedenfalls aber
kommt die Zuweisung der elterlichen Sorge an einen Elternteil allein nicht in Fra-
ge, wenn eine andere Massnahme, beispielsweise die Zuweisung der Obhut an
einen Elternteil oder die Regelung der Betreuungsanteile oder des persönlichen
Verkehrs (s. nächster Absatz), ausreichend ist, um das Kindswohl zu wahren
(Art. 298 Abs. 2 ZGB; Meyer, a.a.O., Rz. 11 mit weiteren Hinweisen;
Gloor/Schweighauser, a.a.O., S. 1, 7).
Der Begriff der Obhut hat mit dem neuen Recht eine reduzierte Bedeutung
erhalten. Er schliesst das Aufenthaltsbestimmungsrecht nicht mehr mit ein. Die-
ses ist nun Teil der elterlichen Sorge. Unter Obhut zu verstehen ist neu nur noch
die faktische Betreuung des Kindes in Hausgemeinschaft (früher: sog. faktische
Obhut). Derjenige Elternteil, dem das Obhutsrecht zusteht, kann alleine die alltäg-
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lichen und die dringlichen Angelegenheiten entscheiden (Meyer, a.a.O., Rz. 13
mit weiteren Hinweisen). Zu den alltäglichen Dingen gehören etwa Fragen der
Bekleidung, der Freizeitgestaltung oder der Ernährung (Meyer, a.a.O., Rz. 14 mit
weiteren Hinweisen). In der Lehre wird angenommen, dass eine geteilte Obhut
auch gegen den Willen einer Partei angeordnet werden kann, wenn sie dem
Kindswohl dient. Zur Beurteilung, wann eine geteilte/alternierende Obhut ange-
zeigt ist, sind quantitative und qualitative Kriterien massgeblich (Gloor/Schweig-
hauser, a.a.O., S. 1, 10). Es wird dafür plädiert, es sei davon auszugehen, dass
die entscheidende Frage sei, ob im Hinblick auf das Kindeswohl beiden Eltern die
Rechte gemäss Art. 301 Abs. 1bis ZGB zukommen sollen oder nicht (Meyer,
a.a.O., Rz. 19). Es fragt sich, ob diese Ansicht mit dem Wortlaut von Art. 301
Abs. 1bis ZGB vereinbar ist, welcher wie folgt lautet: "Der Elternteil, der das Kind
betreut, kann allein entscheiden, wenn: (1.) die Angelegenheit alltäglich oder
dringlich ist; (2.) der andere Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen
ist." Der Begriff der "Betreuung" ist weiter gefasst als der Begriff der "faktischen
Obhut". Nach dem Wortlaut der Bestimmung ist mithin ein gemeinsamer Haushalt
zwischen einem Elternteil und dem Kind für die Alleinentscheidungsbefugnis nicht
Voraussetzung. Entsprechend vertritt ein Teil der Lehre die Meinung, das Allei-
nentscheidungsrecht stehe – in den gesetzlichen Grenzen – beiden Inhabern der
elterlichen Sorge zu (so auch der Bericht des Bundesamts für Justiz zur Inkrafts-
etzung der Revision der elterlichen Sorge, S. 12). Diese Auffassung ist abzu-
lehnen. Die Entscheidkompetenzen müssen möglichst mit der faktischen Verant-
wortung für das Kind beziehungsweise mit dessen Lebenswirklichkeit im Einklang
stehen. Folglich soll Inhaber des Alleinentscheidungsrechts nach Art. 301
Abs. 1bis ZGB nur derjenige Elternteil sein, der mit dem Kind in häuslicher Ge-
meinschaft lebt, dem also die (allenfalls geteilte) Obhut zukommt (Büch-
ler/Maranta, Das neue Recht der elterlichen Sorge, in: Jusletter 11. August 2014,
Rz. 58 f.; Gloor/Schweighauser, a.a.O., S. 1, 13 f.; so auch Botschaft, S. 9106).
Freilich kann derjenige Elternteil, der das Kind im Rahmen des persönlichen Ver-
kehrs betreut, grundsätzlich selbständig entscheiden, wie er die gemeinsame Zeit
mit dem Kind gestalten möchte. Insofern kommen mithin auch diesem Elternteil
Alleinentscheidungsbefugnisse zu, die allerdings nicht die gleiche Tragweite wie
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diejenigen in Art. 301 Abs. 1bis ZGB haben (Büchler/Maranta, a.a.O., Rz. 59).
Damit eine geteilte/alternierende Obhut angeordnet werden kann, ist zusätzlich
erforderlich, dass beide Elternteile das Kind in zeitlich grösserem Ausmass als
beim üblichen Wochenendbesuchsrecht betreuen (Meyer, a.a.O., Rz. 19). Wird
die Obhut einem Elternteil zugeteilt, hat dies zur Rechtsfolge, dass der persönli-
che Verkehr des nicht obhutsberechtigten Elternteils festgesetzt werden muss
(Art. 273 ff. ZGB). Der Wohnsitz des Kindes befindet sich am Wohnsitz des ob-
hutsberechtigten Elternteils (Art. 25 Abs. 1 ZGB). Zudem schuldet der nicht ob-
hutsberechtigte Elternteil Kindesunterhalt (Art. 276 Abs. 2, Art. 289 Abs. 1 ZGB).
Bleibt dagegen die Obhut alternierend bei beiden Elternteilen, wird die konkrete
Regelung der Betreuung durch "Betreuungsanteile" festgesetzt (Art. 298 Abs. 2
und Art. 298d Abs. 2 ZGB).
2.1.3. Diese neue Rechtslage betreffend Sorge- und Obhutsrecht gilt es bei
der Prüfung der weiteren klägerischen Rügen zu berücksichtigen.
2.2.1. Zweitens rügt die Klägerin, die Parteien hätten die ursprüngliche Ver-
einbarung über die Obhut ab Ende Mai 2013 einvernehmlich geändert. Selbst
diese vom Beklagten anerkannte Änderung zu negieren und das Abänderungs-
begehren ohne inhaltliche Prüfung des Kindesinteresses vollständig abzuweisen,
verletze die Offizialmaxime (Urk. 27 Rz. 7).
2.2.2. Die einvernehmliche Abänderung der Regelung der Betreuungszeiten
– ohne an deren Umfang etwas zu ändern (vgl. Urk. 35 Rz. 7) – kann kein Grund
für eine Abänderung der elterlichen Sorge bzw. Obhut sein. Sollte die Berufungs-
instanz allerdings zum Schluss kommen, dass anderweitig ein Abänderungsgrund
vorliegt, wird die einvernehmliche Abänderung der Betreuungszeiten gebührend
zu berücksichtigen sein.
2.3.1. Weiter macht die Klägerin geltend, auf prozessuale Abänderungsbe-
stimmungen abzustellen, wie dies die Vorinstanz getan habe, verletze die Offizial-
und Untersuchungsmaxime. Das Kindeswohl sei vorrangig (Urk. 27 Rz. 8).
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2.3.2. Auch bei Geltung der Offizial- und Untersuchungsmaxime muss ein
Abänderungsgrund vorliegen, d.h. es müssen sich die Verhältnisse verändert ha-
ben (Art. 179 Abs. 1 ZGB). Die Vorinstanz führte aus, dass mit der bisherigen Re-
gelung das Kindeswohl nicht gefährdet sei und dass die Ausführungen der Kläge-
rin selber nur den Schluss zuliessen, dem Kind gehe es unter der Obhut des Be-
klagten jeweils so gut, dass ihm die Erziehungsfähigkeit nicht abzusprechen sei
(vgl. Urk. 35 Rz. 8). Zwar ist es zutreffend, dass, wenn eine Neuregelung zum
Wohle des Kindes erforderlich ist, keine zu hohen Anforderungen an die Verände-
rung der Verhältnisse gestellt werden sollten. Ist beispielsweise das Gericht bei
seiner Entscheidung von einer Prognose ausgegangen, die sich im Nachhinein
als falsch erwiesen hat, so kann eine Neuregelung der elterlichen Obhut ange-
zeigt sein, obwohl sich die Verhältnisse streng genommen gar nicht geändert ha-
ben. Vielmehr hat sich ein zukünftiger Sachverhalt anders abgespielt, als das Ge-
richt im Urteilszeitpunkt angenommen hat. In solchen und ähnlichen Fällen darf
nicht starr am Begriff der veränderten Verhältnisse festgehalten werden, sondern
es muss dem Kindeswohl zum Durchbruch verholfen und die Obhut neu geregelt
werden (vgl. FamPra.ch 3/2005, S. 630; FamKomm Scheidung/Wirz, Art. 134 mit
315a/b ZGB N 11 ff. mit weiteren Hinweisen; BGer 5A_148/2014 vom 8. Juli
2014, E. 4 mit weiteren Hinweisen). Nach dem Gesagten wird aufgrund der weite-
ren von der Klägerin erhobenen Rügen in der Folge zu prüfen sein, ob das
Kindswohl eine Neuregelung der elterlichen Sorge bzw. Obhut erfordert.
2.4.1. Die Klägerin moniert weiter, dass alleine sie die Obhut wirklich ausübe
(Urk. 27 Rz. 9). Die Unstetigkeiten bei den Kontakten zwischen dem Beklagten
und seinem Sohn hätten sich bereits negativ auf C._ ausgewirkt (Urk. 27
Rz. 14 f. unter Hinweis auf Prot. I S. 15). Die Klägerin rügt, dass während des Kli-
nikaufenthaltes des Beklagten die Betreuung des Sohnes ganz bei ihr gelegen
habe und sie vom Kläger nicht informiert worden sei, wann er aus der Klinik zu-
rückkehren und sich wieder um C._ kümmern würde. Unerwartet sei er dann
aus der Klinik zurückgekehrt und habe je nachdem auf seine Obhutszeiten ge-
pocht, und die ganze von der Klägerin geschaffene Ordnung sei wieder zerstört
gewesen. Für sie als arbeitstätige Mutter wie auch für das Kind bräuchte es den
Beklagten als berechenbaren, verlässlichen, regelmässig anwesenden Men-
- 15 -
schen, stattdessen schaue er immer zuerst für sich. Analog habe sich die Sachla-
ge beim mehr als achtwöchigen Aufenthalt des Beklagten in Grossbritannien dar-
gestellt. Die Klägerin werfe dem Beklagten nicht vor, dort eine Ausbildung ge-
macht zu haben. Der Vorwurf gehe vielmehr dahin, dass er seinen Entscheid zur
Landesabwesenheit eigenmächtig getroffen habe, ohne Rücksicht auf die Kläge-
rin und C._ zu nehmen. Immer habe die Klägerin die "Fehlzeiten" auszuglei-
chen, und der Beklagte stelle seine Obhutspflichten hinten an. Zudem hätte der
Beklagte seine Ausbildung ebenso gut in der Schweiz absolvieren können
(Urk. 27 Rz. 16 f.).
Mit ihrer Eingabe vom 14. April 2014 offerierte die Klägerin Dr. med. Dipl.
Ing. E._ als Zeugin zur Erziehungsfähigkeit des Beklagten und zu dessen
Obhutsausübung. Sie sei vor dem Wechsel des Beklagten zu Dr. med. F._
bis letztes Jahr die behandelnde Ärztin des Beklagten gewesen und kenne ihn
persönlich aus wohl 32 Sitzungen mit ihm. In der Woche vor ihrer Eingabe habe
die Klägerin Kontakt mit Dr. E._ gehabt und diese habe sich entsetzt darüber
gezeigt, dass der Beklagte ungeachtet seiner psychischen Probleme die Obhut
über das Kind ausüben dürfe (Urk. 32).
Mit Eingabe vom 30. Juni 2014 führte die Klägerin weiter aus, die Tatsache,
die Obhut nach Lust und Laune auszuüben, zeige den Beklagten gegenüber der
Klägerin wie auch dem Kind als egoistisch und unzuverlässig. Bezeichnend sei,
dass er die Obhut als dermassen überfordernd und lästig empfinde, dass die Klä-
gerin das Kind konventionswidrig ständig bringen und holen müsse (Urk. 40 Rz. 7
unter Hinweis auf Beilage 42/6). Zudem seien die Übergaben jedes Mal ein wah-
res Drama, weil das Kind nicht zum Vater wolle, dies schreiend kundtue, sobald
sie dort angekommen seien, und sich körperlich gegen die Übernahme durch den
Beklagten wehre. Dieses Verhalten des Kindes habe keineswegs bloss mit der
Trennung von der Mutter zu tun, denn bei Ankunft in der Tagesstätte würden sol-
che Szenen ausbleiben (Urk. 40 Rz. 7).
Schliesslich bringt die Klägerin in ihrer Noveneingabe vom 7. August 2014
vor, am Wochenende vom 3. August 2014 habe schon wieder ihre Mutter zur Be-
treuung des Kindes für den Beklagten einspringen müssen. C._ sei krank
- 16 -
gewesen und der Beklagte habe sich zum wiederholten Mal geweigert, ihn wäh-
rend der ihm obliegenden Obhutszeit zu betreuen. Er habe bekannt gegeben, sich
nicht anstecken zu wollen. Er sei dann auch am Montag, 4. August 2014, nicht er-
reichbar gewesen, obschon er gewusst habe, dass die Mutter der Klägerin zurück
nach ... und die Klägerin zur Arbeit mussten. Die Klägerin habe deshalb das Kind
in die Tagesstätte bringen und ein Meeting mit dem CEO ihrer Arbeitgeberin ab-
sagen müssen. Daraufhin habe der Beklagte auch noch behauptet, für die von
ihm verweigerten Obhutstage ein Nachholrecht zu haben. Am Abend des
4. August 2014 habe er dann zu alledem die Klägerin eingespannt, damit diese
per Skype dafür sorge, dass das Kind endlich bei ihm einschlafe, obschon es zu
ihr gewollt habe (unter Hinweis auf eine DVD mit der Aufnahme eines Skype-
Gesprächs vom 4. August 2014, 20.49 Uhr; Urk. 48/4). In den letzten eineinhalb
Jahren habe die Klägerin an ungezählten Abenden seiner Obhutstage zur Woh-
nung des Beklagten fahren müssen, weil er das Kind nicht ins Bett gekriegt habe
und dann entweder in Panik geraten sei oder die Geduld verloren habe. Die zwei
Reaktionsmuster des Beklagten, Flucht oder Aggression, würden das Kindswohl
gefährden und die Klägerin aufreiben (Urk. 46 Rz. 4 – 7).
2.4.2. Der Beklagte bestreitet, dass seine Ausbildung in Grossbritannien
zum Personal Fitnesstrainer nicht mit der Klägerin abgesprochen gewesen sei. Er
habe der Klägerin überdies diverse Vorschläge unterbreitet, wie die Obhutsfrage
in dieser Zeit ohne Zusatzbelastung für sie hätte geregelt werden können (Urk. 35
Rz. 5.4. und 18 unter Hinweis auf Urk. 26/20 S. 6 f.). Die Ausbildung zum Perso-
naltrainer habe er in Grossbritannien absolviert, weil solche Kurse dort sehr viel
kostengünstiger seien als in der Schweiz und weil er nicht genügend gut Deutsch
spreche, um eine entsprechende Ausbildung in der Schweiz zu absolvieren
(Urk. 35 Rz. 18). Dass der Beklagte sein Kind angeblich "deutlich seltener" in sei-
ner Obhut gehabt habe als vorgesehen, sei masslos übertrieben. Wie die Vor-
instanz richtig ausgeführt habe, könne der betreffende Umstand dem Beklagten
nicht einseitig zur Last gelegt werden. In der Zeit seit der erstinstanzlichen Haupt-
verhandlung habe der Beklagte sein Obhutsrecht regulär ausüben können und
habe dies auch getan (Urk. 35 Rz. 5.5 unter Hinweis auf Urk. 37/3). Schliesslich
liege sein Klinikaufenthalt ein Jahr zurück, und es seien keine Panikattacken mehr
- 17 -
aufgetreten (Urk. 35 Rz. 16). Die Klägerin beantrage die Befragung von Dr.
E._, welche sich über die Obhutsregelung "entsetzt" gezeigt haben solle.
Dies erstaune, die Rechtsbeiständin des Beklagten habe nämlich im Laufe des
Verfahrens telefonischen Kontakt mit Dr. E._ gehabt, und ihr gegenüber ha-
be sie sich grundlegend anders geäussert. Zudem hätten sich der Beklagte und
Dr. E._ seit letztem Jahr nicht mehr gesehen. Über die aktuelle Verfassung
des Beklagten könne Dr. E._ damit nichts aussagen (Urk. 35 Rz. 17).
Dass das Kind nicht zum Beklagten wolle und sich schreiend gegen die
Übergaben wehren solle, stelle eine reine Erfindung der Klägerin dar (Urk. 44
Rz. 7).
Der Beklagte bestreitet in seiner Eingabe vom 1. September 2014 die Aus-
führungen der Klägerin zum Wochenende vom 3. August 2014. C._ und die
Klägerin seien über das Wochenende krank gewesen, und die Mutter der Klägerin
habe bereits vorher zu den beiden geschaut, sie habe keineswegs wegen dem
Beklagten einspringen müssen. Er habe sich nicht geweigert, das Kind zu über-
nehmen, sondern einzig am 2. August 2014 mitgeteilt, es sei für ihn grundsätzlich
in Ordnung, falls C._ bei der Klägerin und der Grossmutter bleiben möchte.
Zudem sei er an diesem Wochenende persönlich bei der Klägerin und C._
vorbeigegangen, um zu schauen, wie es ihnen gehe und ob sie etwas bräuchten
(Urk. 50 Rz. 4 unter Hinweis auf Urk. 52/1). Die Klägerin sei für den Beklagten
zudem nur schwer erreichbar. Er habe sehr wohl mitgeteilt, dass er am 4. August
2014 erst um 10.00 Uhr erreichbar sein würde. Hätte man ihm vorgängig gesagt,
dass die Klägerin ein wichtiges Meeting gehabt habe, hätte er selbstverständlich
seine Tagesplanung angepasst, davon sei aber erst im nachhinein die Rede ge-
wesen (Urk. 50 Rz. 5). Das eingereichte Video – bei dem sich die Frage nach der
Verletzung von Art. 179quater StGB stelle – zeige ein offensichtlich müdes und
quengelndes Kind. Solche Szenen vor dem Einschlafen seien nicht ungewöhnlich.
Daraus ein Versagen und eine persönliche Unzulänglichkeit des betreuenden El-
ternteils zu konstruieren, sei schlichtweg lebensfremd. C._ habe am fragli-
chen Abend wiederholt nach seiner Mutter verlangt. Der Beklagte habe dem Sohn
den Wunsch erfüllt und ihn über Skype mit der Klägerin reden lassen. Solches sei
- 18 -
aber nicht unzählige Male vorgekommen, sondern bleibe die Ausnahme (Urk. 50
Rz. 7).
2.4.3. Hier soll an die Kriterien für die Obhutszuteilung unter altem Recht er-
innert werden, an denen grundsätzlich festgehalten werden kann: Für die Zutei-
lung der Obhut an einen Elternteil während eines Eheschutzverfahrens gelten
grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall (ZK-Bräm/Hasenböhler,
Art. 176 ZGB N 89). Massgebend bei der vorzunehmenden Beurteilung ist damit
das Kindeswohl und alle dafür wichtigen Umstände. In grundsätzlicher Hinsicht
folgt aus der Maxime des Kindeswohls, dass nicht das Interesse der Eltern, son-
dern dasjenige des Kindes für die Zuteilung massgebend ist (Sutter/Freiburghaus,
Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Art. 133 ZGB N 10). Das Bundesgericht
hat im Übrigen versucht, eine gewisse Hierarchie in die Zuteilungskriterien zu
bringen. Demnach muss vorab die Erziehungsfähigkeit der Eltern geklärt werden.
Ist diese bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grund-
schulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und
dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Vo-
raussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und fami-
liären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Unter Umständen kann die Möglichkeit
der persönlichen Betreuung auch dahinter zurücktreten. Schliesslich ist – je nach
Alter der Kinder – deren eindeutigem Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Krite-
rien lassen sich weitere Gesichtspunkte zuordnen, beispielsweise die Forderung,
dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zunei-
gung getragen sein sollte (vgl. BGE 115 II 206 E. 4a; BGE 115 II 317 E. 2;
BGE 117 II 353 E. 3; BGE 136 I 178 E. 5.3).
2.4.4. Die von der Klägerin angeführte Stelle des vorinstanzlichen Protokolls
bestätigt ihre Vorbringen nicht, wonach sich die Unregelmässigkeiten in der Ob-
hutsausübung durch den Beklagten negativ auf C._ auswirkten. Die Klägerin
sagte dort lediglich, dass der Sohn nicht verstehe, wann er bei ihr und wann beim
Beklagten sei und diese Unstetigkeiten ihm Mühe bereiten würden (Prot. I S. 15
zweite Antwort). Dass ein unterdessen dreijähriges Kind die sich aufgrund der
vereinbarten Betreuungsregelung ergebende Betreuung nicht versteht, liegt auf
- 19 -
der Hand. Es wäre an den Eltern, das Kind auf den jeweils bevorstehenden
Wechsel in der Betreuung vorzubereiten und dem Kind diesen Übergang so leicht
wie möglich zu machen. Denn das Kind würde am liebsten mit beiden Eltern
gleichzeitig zusammen sein, stattdessen wird von ihm verlangt, jeweils auf einen
Elternteil zu verzichten. Überhaupt ergibt die persönliche Befragung der Klägerin
im Abänderungsverfahren vor Vorinstanz ein Bild, das mit den Schilderungen ih-
res Rechtsvertreters wenig zu tun hat. Die Klägerin führte dort aus, C._ sei
ein sehr lustiges und lebendiges Kind, habe aber auch eine traurige und melan-
cholische Seite (Prot. I S. 14). Auf die Frage, wie das Verhältnis von C._ zum
Beklagten sei, antwortete die Klägerin (wie bereits erwähnt), mit zunehmendem
Alter C._s, auch weil er sich nun verbal verständigen könne, falle ihr auf,
dass er nicht verstehe, wann er bei der Klägerin und wann beim Beklagten sei.
Diese Unstetigkeiten würden ihm Mühe bereiten. C._ liebe den Beklagten.
Wenn er vom Beklagten zurückkomme, berichte er von den gemeinsamen Erleb-
nissen. Auf die Frage, ob diese Berichte positiv oder negativ seien, erwiderte die
Klägerin, sie seien durchaus positiv. Er sei aber auch in einem Alter, in dem er al-
le Fragen mit "ja" beantworte. Auf die Frage, ob die Klägerin je das Gefühl gehabt
habe, dass C._ eine schlechte Zeit mit dem Beklagten verbracht habe, ant-
wortete sie, nein nicht direkt. Ihr falle auf, dass er oft überdreht sei und an
Schlafmangel leide. In der Routine gebe es zudem immer Unterbrüche. Sie wisse,
dass der Beklagte es nicht hinbekomme, die Schlaf- und Weckzeiten – wie sie
von ihr und in der Krippe gelebt würden – weiterzuführen (Prot. I S. 15). Bereits
anlässlich des ursprünglichen Eheschutzes hatte die Klägerin ausgeführt, sie ha-
be nie in Frage gestellt, dass der Beklagte ein guter Vater sei (Prot. EE 130020
S. 26). Aufgrund der Ausführungen der Klägerin selbst lässt damit nichts darauf
schliessen, dass der Beklagte nicht erziehungsfähig wäre. Daran vermag auch
der Umstand nichts zu ändern, dass der Beklagte C._ allenfalls nicht die
gleiche Struktur wie die Klägerin zu bieten vermag.
Was die Panikattacken des Beklagten betrifft, so sind seit seiner stationären
Behandlung keine weiteren Attacken bekannt. Sein behandelnder Arzt, Dr. med.
F._, Facharzt Psychiatrie und Psychotherapie FMH, hat am 25. Februar
2014 denn auch bestätigt, dass seine Angstzustände im Verlauf der Behandlung
- 20 -
verschwunden seien. Nach den Kriterien des ICD-10 der WHO sei keine psychi-
sche Erkrankung zu diagnostizieren (Urk. 1/21/11 S. 1). Wäre dies anders, wäre
der Antrag der Klägerin, der Beklagte solle zwei Tage pro Woche (inkl. einer
Übernachtung) zu C._ schauen, schwer nachvollziehbar. Eine Zeugenbefra-
gung von Dr. E._ ist nicht zielführend, da sie keine Angaben zum aktuellen
Gesundheitszustand ihres ehemaligen Patienten machen kann, hat sie doch den
Beklagten unbestrittenermassen seit letztem Jahr nicht mehr gesehen (Urk. 35
Rz. 17; zudem müsste sie der Beklagte auch zuerst vom Arztgeheimnis entbin-
den).
Was die Skype-Aufnahme betrifft, stellt sich vorab die Frage, ob sie über-
haupt verwertbar ist. Dass die Klägerin zu deren Erlangung allenfalls eine strafba-
re Handlung gegen den Geheim- oder Privatbereich nach Art. 179 ff. StGB be-
gangen haben könnte, ändert vorliegend jedoch nichts an deren Verwertbarkeit.
Rechtswidrig beschaffte Beweismittel können berücksichtigt werden, wenn das In-
teresse an der Wahrheitsfindung überwiegt (Art. 152 Abs. 2 ZPO). Bei der Inte-
ressensabwägung spielt der massgebliche Verfahrensgrundsatz und das beein-
trächtigte Rechtsgut eine entscheidende Rolle. Je mehr der Gerichtsbetrieb den
Parteibetrieb bei der Stoffsammlung ersetzt (wie dies vorliegend für die Frage der
Sorge- und Obhutszuteilung der Fall ist, Art. 296 Abs. 1 ZPO), desto manifester
ist das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung. Andererseits wäre vorlie-
gend – ginge man von einer Verletzung des Geheim- oder Privatbereiches durch
Aufnahmegeräte gemäss Art. 179quater StGB aus – nicht besonders intensiv in
den Geheim-/Privatbereich des Beklagten eingegriffen worden. Die Interessen-
abwägung fiele somit jedenfalls zugunsten der Wahrheitsfindung aus (vgl. zum
Ganzen: BSK ZPO-Guyan, Art. 152 N 10 ff.; Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger, ZPO Komm., Art. 152 N 38 ff.; Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 152 N 43 ff.).
Urk. 48/4 ist demnach – unabhängig von einer allfälligen Verletzung des Geheim-
/Privatbereiches – zu berücksichtigen. Die Aufnahme zeigt ein zuerst friedlich da-
liegendes Kleinkind, welches, als es (offenbar) mit der Klägerin spricht, wünscht,
mit ihr zu kuscheln und dann zu ihr möchte. Die Klägerin sagt ihm, dass es heute
mit seinem Vater kuscheln dürfe und am folgenden Tag wieder mit ihr. Im Laufe
des Gesprächs beginnt das Kind zu weinen. Die ganze Aufnahme dauert gut zwei
- 21 -
Minuten. Inhaltlich zeigt die Aufnahme höchstens, dass der Beklagte nicht gerade
glücklich agiert, wenn er C._ abends via Skype mit seiner Mutter kommuni-
zieren lässt. Denn einerseits beginnt das Kind erst im Verlaufe des Gesprächs mit
der Klägerin zu weinen. Andererseits weinen Kleinkinder oft bei der Trennung von
der Mutter – auch bei in einem Haushalt zusammenlebenden Familien –, beruhi-
gen sich aber in der Regel bald wieder, nachdem die Mutter weggegangen ist und
sie abgelenkt sind. Immerhin zeigt der Wunsch des Kindes, mit seiner Mutter zu
kuscheln, seine enge Beziehung zu ihr; sagt aber letztendlich nichts darüber aus,
dass es nicht mit seinem Vater zusammen sein möchte.
Für die in einem Vollzeitpensum arbeitstätige Klägerin ist es mehr als müh-
sam, wenn der Beklagte seine Betreuungsaufgaben nicht vollständig wahrnimmt.
Bei Abschluss der Betreuungsregelung durften beide Parteien davon ausgehen,
dass diese auch tatsächlich gelebt wird. Wenn dies dann mehrfach und vorwerf-
bar nicht der Fall ist, kann dies zwar – insbesondere auch unter neuem Recht – in
einem Eheschutzverfahren kein Abänderungsgrund betreffend gemeinsame elter-
liche Sorge sein. Fraglich ist allerdings, ob es mit den Kindsinteressen vereinbar
ist, die Obhut bei beiden Parteien gemeinsam zu belassen. Vorliegend mangelt es
für eine alternierende Obhut bereits an der ungefähr zu gleichen Teilen ausgeüb-
ten Betreuung. Daran mag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Beklag-
te C._ im März und April 2014 unbestrittenermassen mit einer Ausnahme
immer von Sonntag (z.T. erst abends) bis Dienstag betreute (Urk. 37/3) und nicht
vollständig eruierbar ist, wer für die vorangehend vom Beklagten nicht ausgeüb-
ten Sonntagsbetreuungen verantwortlich ist; der Beklagte macht dazu geltend, er
habe keinen Einfluss darauf, wann C._ zu ihm komme, falls er überhaupt
komme (Prot. I S. 25 und Urk. 35 Rz. 9). Fakt ist, dass der Beklagte innerhalb ei-
nes Jahres zweimal für mehrere Wochen nicht zu C._ schauen konnte (Klini-
kaufenthalt) bzw. schaute (Fitnessausbildung in Grossbritannien) und derart lange
Kontaktabbrüche bei Kleinkindern zu einer gewissen Entfremdung führen. Hin-
sichtlich der Panik-Attacke und seinem darauffolgenden Klinikaufenthalt kann
dem Beklagten zwar kein Vorwurf gemacht werden. Auch nicht, dass er als Pati-
ent einer psychiatrischen Klinik der Klägerin keinen Zeitplan zu präsentieren ver-
mochte, wann er seinen Obhutspflichten wieder nachkommen kann. Der neueste
- 22 -
Vorfall vom ersten Augustwochenende 2014 lässt jedoch darauf schliessen, dass
die Schilderungen der Klägerin, wonach sie sich auf den Beklagten nicht verlas-
sen könne, nicht vollständig unbegründet sind. Zwar kann dem eingereichten E-
Mail- und SMS-Verkehr der Parteien (Urk. 48/1-3) sowie zwischen dem Beklagten
und dessen Schwiegermutter (Urk. 52/1) nicht entnommen werden, dass er
C._ übers Wochenende nicht betreuen wollte. Er schrieb der Mutter der Klä-
gerin lediglich, dass es für ihn in Ordnung wäre, wenn der kranke C._ wäh-
rend seiner Besserung bei der Klägerin bleiben wolle (Urk. 52/1 S. 1). Allerdings
ist es doch befremdend, wenn der Beklagte – wegen eines Fitnesstrainings – den
Sohn dann am darauffolgenden Montag erst ab 10.00 Uhr statt wie gebeten ab
09.00 Uhr betreuen möchte, obschon er weiss, dass die Grossmutter für die Be-
treuung C._s nicht zur Verfügung steht und die Klägerin arbeiten muss
(Urk. 52/1 S. 1). Der Beklagte hat schliesslich am Montag, ohne zu klären, wer
nun ab 09.00 Uhr zu C._ schaut, sein Fitnesstraining absolviert und damit
darauf vertraut, dass die Klägerin bis 10.00 Uhr für eine Betreuungslösung
C._s besorgt ist. Er war zudem für die Klägerin während dieser Zeit – sie
stand offenbar mit dem Sohn vor der Tür des Beklagten – telefonisch nicht er-
reichbar (Urk. 48/1+2). Schliesslich wirft es auch Fragen betreffend sein Verant-
wortungsbewusstsein auf, wenn der Beklagte mit der Begründung besserer Job-
aussichten mehrere Wochen in Grossbritannien ist und damit für die Betreuung
C._s nicht zur Verfügung steht (auch wenn er geltend macht, seine Mutter
hätte während seiner Abwesenheit zu C._ geschaut, was die Klägerin nicht
gewollt habe; Urk. 1/20 Rz. 5), bis heute aber keiner substantiellen Erwerbstätig-
keit nachgeht. Neben der konfliktreichen Beziehung der Parteien (s. E. 2.6 unten)
und ihren offensichtlichen Kommunikationsschwierigkeiten (vgl. dazu ihren SMS-
und E-Mail-Verkehr anlässlich des Wochenendes vom 4. August 2014, Urk. 48/1-
3 und Urk. 52/1) spricht damit vor allem der Umstand, dass der Beklagte seit der
ursprünglichen Eheschutzvereinbarung in zeitlich weit geringerem Umfang für
C._ da war als vereinbart, für eine Obhutszuteilung an die Klägerin. Daran
kann auch der Umstand nichts ändern, dass C._ unter der Woche aufgrund
des 100 % - Arbeitspensums der Klägerin (Urk. 26/54/5) grossmehrheitlich fremd-
betreut wurde. Dies war auch gemäss ursprünglicher Vereinbarung nicht anders
- 23 -
(schliesslich muss jemand in der Familie die notwendigen finanziellen Mittel ver-
dienen). Es ist die Klägerin, die, wenn alle Stricke reissen, die Verantwortung für
die (Fremd-)Betreuung C._s trägt und so für die notwendige Stabilität sorgt.
Es scheint somit angezeigt, die Obhut der Klägerin zuzusprechen, damit Verant-
wortung und Obhut in Anwendung obiger Erwägungen (E. 2.1.2.) im Einklang ste-
hen.
2.5.1. Weiter rügt die Klägerin, die mit dem Kind befassten Behörden, näm-
lich der Beistand und die KESB, beurteilten in der aktuellen Regelungssituation
das Kindswohl als gefährdet und hätten dies beide schriftlich kund getan. Die Vor-
instanz hätte weitere Nachforschungen anstellen müssen (Urk. 27 Rz. 10).
2.5.2. Vorerst muss hier nochmals auf die Eigenheit des vorliegenden Falles
hingewiesen werden, dass einzig der Rechtsvertreter der Klägerin von Kinds-
wohlgefährdung spricht, die Klägerin aber anlässlich ihrer Befragung vor
Vorinstanz diametral andere Ausführungen zu Protokoll gab (s. E. 2.4.4. oben).
Die vom Rechtsvertreter der Klägerin erhobenen Vorwürfe lassen sich aber auch
nicht mit den von ihm zitierten Schreiben in Übereinstimmung bringen. Im Brief
der KESB vom 13. November 2013 steht kein Wort von einer Gefährdung des
Kindeswohls (Urk. 1/3/3). Im Zwischenbericht des Beistands C._s vom
9. Oktober 2013 schreibt dieser zwar, dass die Parteien zur Zeit nicht in der Lage
seien, die geteilte Obhut zum Wohle des Sohnes umzusetzen. Er beantragt die
Abklärung des Kindeswohls, schreibt aber nichts von einer konkreten Kindswohl-
gefährdung (Urk. 1/3/4 S. 4). Problematisch ist dieser Bericht insoweit (was be-
reits die Vorinstanz zutreffend festhielt), als sich der Beistand zur Hauptsache auf
Ausführungen der Klägerin und deren Rechtsvertreter stützt. Nach dem eben
Ausgeführten und angesichts der Ausführungen der Klägerin erforderten weder
das Schreiben der KESB vom 13. November 2013 noch der Zwischenbericht des
Beistandes vom 9. Oktober 2013 weitere Abklärungen betreffend eine Kindswohl-
gefährdung.
2.6.1. Zudem beanstandet die Klägerin, dass ihr Anspruch auf Beweis und
damit auch ihr Gehörsanspruch verletzt worden sei, indem keine Berichte bei der
KESB und der Jugend- und Familienberatung H._ und kein Erziehungsfähig-
- 24 -
keitsgutachten über den anerkanntermassen psychisch kranken Beklagten einge-
holt worden seien (Urk. 27 Rz. 10 f.). Es bleibe eine blosse unbelegte Behaup-
tung, der Beklagte habe keine psychischen Probleme mehr. Seine aggressiven
Ausbrüche im Beisein von Frau und Kind hätten zu mehreren – auch gerichtlich
überprüften – Wegweisungen geführt und zum Rayonverbot ausdrücklich auch für
die damalige Kinderkrippe (Urk. 40 Rz. 3 unter Hinweis auf Beilagen 42/5/6+7).
Beachte man, wie der Beklagte die Klägerin wegen des Kinderpasses "plage" und
dies sachfremd mit Geldforderungen verquicke (Urk. 42/6), obschon gerichtlich
vereinbart worden sei, dass er keinen Anspruch auf den Kinderpass habe und
sein anderslautender Antrag im Abänderungsverfahren rechtskräftig abgewiesen
worden sei, erschliesse sich ohne Weiteres, wie er eigenmächtig bestimme, wel-
che Rechte er bezüglich des Kindes habe und welche er der Klägerin abpresse
oder sich sonst einfach nehme. Der Beklagte habe handfeste (persönliche, finan-
zielle und aufenthaltsrechtliche) Eigeninteressen, wenigstens den jetzigen Zu-
stand zu wahren und die objektiven Kindesinteressen hinten an zu stellen (Urk. 40
Rz. 4 unter Hinweis auf Urk. 42/5/2+3).
2.6.2. Der Beklagte entgegnet, auch die Problematik der Gewaltausübung
der Klägerin ihm gegenüber, welche von seiner Rechtsvertreterin geltend ge-
macht und mit zahlreichen Belegen untermauert worden sei, sei stets schlichtweg
ignoriert worden. Dagegen hätten die gleichen Stellen nicht genug darauf hinwei-
sen können, dass es diverse polizeiliche Anzeigen der Klägerin gegen den Be-
klagten wegen häuslicher Gewalt gegeben habe. Eine Anzeige alleine mache
aber noch kein Delikt und dass die Polizeibeamten selten einen Grund gesehen
hätten, aktiv zu werden, sondern sich im Gegenteil jeweils eher genervt gezeigt
hätten, wenn sie schon wieder gerufen worden seien, gehe aus den Akten hervor
(Urk. 35 Rz. 10). Aus dem erstinstanzlichen Verfahren dürfte zudem in Erinnerung
sein, dass die Klägerin selbst über ein explosives Temperament verfüge. Die Vor-
instanz habe immerhin die vom Beklagten vorgebrachten Argumente und insbe-
sondere die eingereichten Textnachrichten der Klägerin im ursprünglichen Ehe-
schutzverfahren für gravierend genug erachtet, dass sie damals superprovisorisch
die Obhut dem Beklagten zugesprochen habe (Urk. 44 RZ. 3). Der Beklagte habe
psychische Probleme gehabt und sei verantwortungsbewusst genug gewesen,
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sich deshalb in Behandlung zu begeben. Im Übrigen sei auch die Klägerin nicht
über alle Zweifel erhaben, was ihre verbalen Aggressionsausbrüche in den einge-
reichten Chats belegen würden (Urk. 35 Rz. 11). Schliesslich seien die in der Stel-
lungnahme zur Berufungsantwort zitierten Aktenstücke betreffend Gewaltschutz-
massnahmen etc. (Urk. 42/5/1-9) vollumfänglich bereits im ursprünglichen Ehe-
schutzverfahren eingereicht worden und hätten demzufolge im Abänderungsver-
fahren nichts mehr zu suchen (Urk. 44 Rz. 3).
2.6.3. Was die – behandelte – psychische Erkrankung des Beklagten anbe-
langt, kann auf E. 2.4.4. oben verwiesen werden. Zur Erziehungsfähigkeit des Be-
klagten mussten keine Beweise erhoben werden, weil diese von der Klägerin –
wenn auch nicht von deren Rechtsbeistand – anerkannt worden war. Zur tatsäch-
lichen Ausübung der Betreuung durch den Beklagten waren Berichte von Behör-
den untauglich, weil solche die Ausübung der Betreuung nicht aus eigener Wahr-
nehmung bestätigen könnten.
Die von der Klägerin im Berufungsverfahren eingereichten Gewaltschutzak-
ten sind nicht neu. Diese wurden von ihr schon im ursprünglichen Eheschutzver-
fahren – welches mit der Vereinbarung der geteilten Obhut endete (Urk. 26/16
S. 10) – eingereicht. Die Akten vermögen damit bereits aus formellen Gründen
grundsätzlich keinen Abänderungstatbestand zu begründen. Da es vorliegend
aber um das Kindeswohl geht, wo der Untersuchungsgrundsatz anwendbar ist
(Art. 296 Abs. 1 ZPO), soll nachfolgend doch inhaltlich auf sie eingegangen wer-
den (s. dazu bereits E. 2.3.2. vorne). Bei den Akten liegt einerseits eine Gewalt-
schutzverfügung der Kantonspolizei Zürich vom 29. April 2012, mit welcher der
Beklagte u.a. 14 Tage aus der ehelichen Wohnung weggewiesen und ihm ein Ra-
yonverbot für die Kindertagesstätte auferlegt wurde (Geschäfts-Nr. 55002261;
Urk. 42/5/6). Die Klägerin warf dem Beklagten damals vor, ihren Finger in der
Zimmertür eingeklemmt zu haben. Der Beklagte wurde von der Polizei als verbal
ausfällig und gegenüber der Klägerin und der Polizei wütend beschrieben
(Urk. 42/5/6 S. 3). Verwiesen wird in der Polizeiverfügung auch auf einen früheren
Fall häuslicher Gewalt in I._ (S. 4). Andererseits befindet sich bei den Akten
eine Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts Bülach vom 29. Juni 2012, mit
- 26 -
welcher die mit Verfügung der Kantonspolizei Zürich vom 27. Juni 2012 (Ge-
schäfts-Nr. 55391418) angeordneten Schutzmassnahmen (Wegweisung, Rayon-
verbot, Kontaktverbot) bestätigt und das Gesuch um Aufhebung bzw. Unterbre-
chung der Schutzmassnahmen für den 4. Juli 2012 abgewiesen wurden. Die
Schutzmassnahmen dauerten schliesslich bis zum 11. Juli 2012 fort. Hintergrund
der Verfügung war ein Streit der Parteien vom 27. Juni 2012, im Laufe dessen der
Beklagte die Klägerin regelrecht aus dem Auto "geschmissen" haben und mit of-
fener Türe und durchdrehenden Reifen weggefahren sein soll. Die Klägerin mach-
te damals geltend, der Beklagte habe sie zwei bis drei Mal pro Woche bedroht
und beschimpft. Der Beklagte gab offenbar im Verlaufe dieses Verfahrens zu,
während Wutausbrüchen schon Sachen demoliert zu haben. Weiter kann der Ver-
fügung entnommen werden, dass die Berner Kantonspolizei am vorherigen
Wohnort der Parteien in I._ am 23. Oktober 2011 sowie am 19. und
29. Februar 2012 aufgrund von Streitigkeiten zwischen ihnen habe ausrücken
müssen. Auch dort seien letztlich aufgrund von wiederholten Tätlichkeiten, Sach-
beschädigung und Drohung Gewaltschutzmassnahmen ausgesprochen worden
(Urk. 42/5/7 S. 3 – 5 und 7). Schliesslich reichte die Klägerin ein Schreiben der
Staatsanwaltschaft des Kantons Bern vom 11. Juli 2012 zu den Akten, wonach
der Beklagte zu einer Einvernahme wegen wiederholten Tätlichkeiten, Drohung,
Sachbeschädigung und Wiederhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz
unentschuldigt ferngeblieben sei (Urk. 42/5/8). Die gehäufte Anzahl von Gewalt-
schutzmassnahmen kann damit entgegen dem Beklagten nicht wegdiskutiert
werden. Allerdings betrafen alle geschilderten Vorfälle die Zeit vor der Trennung
der Parteien. Die Streitereien der Parteien mit Polizeieinsätzen waren damit of-
fensichtliche Folge ihres Paarkonfliktes und haben sich seit ihrer Trennung nicht
wiederholt. Es gilt zudem festzuhalten, dass diese Vorfälle die Klägerin nicht da-
ran hinderten, unter gerichtlicher Vermittlung die geteilte Obhut zu vereinbaren.
Die Gewaltschutzmassnahmen können damit keinen Abänderungsgrund darstel-
len, da die entsprechenden Vorfälle vor der Trennung stattfanden und heute keine
Kindswohlgefährdung mehr begründen. Auch ist nicht abschliessend geklärt, wer
welchen Teil zu den Auseinandersetzungen beitrug (s. dazu gleich anschliessend
zu den verbalen Entgleisungen der Klägerin).
- 27 -
Wenn der Beklagte der Klägerin auch ein Gewaltproblem vorwirft, so kann
einer Verfügung der Vorinstanz vom 18. Februar 2013 – mit welcher die Obhut
über den Sohn C._ superprovisorisch dem Beklagten zugeteilt wurde – zwar
entnommen werden, dass die Klägerin den Beklagten zwischen dem 11. und
13. Februar 2013 auf's Übelste beschimpfte und ihn dabei unter anderem mehr-
fach als Dieb, Betrüger und Kriminellen bezeichnete und ihm sowie seiner Mutter
den Tod wünschte (Urk. 26/4 S. 3 und Urk. 26/48/1 S. 17 ff.). Dem muss aber
auch beigefügt werden, dass Hintergrund dieser Beschimpfungen offenbar war,
dass der Beklagte vom Bankkonto der Klägerin – ihrer Ansicht nach unerlaubt –
Fr. 2'000.– bezogen hatte. Schliesslich fielen aber auch die verbalen Entgleisun-
gen der Klägerin im Rahmen ihres Paarkonfliktes während der Trennung und
vermögen heute auch ihrerseits keine Kindswohlgefährdung mehr zu begründen.
2.7.1. Weiter rügt die Klägerin, es stelle eine Gehörsverletzung dar, dass die
Vorinstanz nicht auf die gemäss Vorinstanz "wortgewaltigen" Ausführungen des
Rechtsanwalts der Klägerin eingegangen sei (Urk. 27 Rz. 12).
2.7.2. Die Klägerin ist daran zu erinnern, dass auf nicht Entscheidrelevantes
nicht weiter eingegangen zu werden braucht – dies insbesondere im summari-
schen Verfahren. Sodann legt die Klägerin nicht dar, auf welche ihrer konkreten
Ausführungen die Vorinstanz hätte eingehen sollen. Sie kommt damit ihrer Rüge-
pflicht nicht nach (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. zum Ganzen Reetz/Theiler, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 311 N 36). Auf diese Rüge ist
deshalb nicht weiter einzugehen.
2.8.1. Schliesslich beanstandet die Klägerin, die Vorinstanz habe die Anord-
nung einer Vertretung des Kindes nirgends geprüft, vielmehr habe sie den kläge-
rischen Antrag dazu einfach übergangen. Letzteres verletze ihren Gehörsan-
spruch (Urk. 27 Rz. 13).
2.8.2. Dass die Anordnung einer Kindsvertretung im Abänderungsverfahren
nicht geprüft wurde, ist zutreffend. Wenn aber die Vorinstanz einen Abänderungs-
grund verneinte, erschien eine Kindsvertretung auch nicht notwendig. Denn das
Gericht ordnet die Vertretung des Kindes nur wenn nötig an (Art. 299 Abs. 1
- 28 -
ZPO). Eine Kindesvertretung hätte aber zu den strittigen Behauptungen aus eige-
ner Wahrnehmung einerseits nichts beitragen können. Andererseits hatte die Vor-
instanz im damals erst ein gutes halbes Jahr zurückliegenden Eheschutzverfah-
ren eine Kindsvertretung angeordnet. Dies wenige Monate später schon wieder
zu tun, war und ist auch im Interesse der Prozessökonomie nicht angezeigt.
3. Zusammenfassung
3.1. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es keinen Grund
gibt, die elterliche Sorge der Klägerin alleine zuzuteilen, d.h. sie dem Beklagten
zu entziehen. Weder die Gewaltschutzmassnahmen aus dem Jahr 2012 vor der
Trennung der Parteien, noch die Panikattacken des Klägers im Jahr 2013 vermö-
gen die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf die Klägerin zu begrün-
den. Die offensichtlich bestehenden Kommunikationsschwierigkeiten erweisen
sich nicht als derart gravierend, als dass sie die Zuteilung der alleinigen elterli-
chen Sorge im Rahmen eines Eheschutzverfahrens erfordern. Denn die Klägerin
macht keine Situation geltend, in der sich die Parteien betreffend wichtige Fragen
im Leben von C._ (Inhalt der elterlichen Sorge) nicht zu einigen vermochten.
Das Abänderungsbegehren, es sei das Kind C._, geboren tt.mm.2011, für
die weitere Dauer des Getrenntlebens der Parteien unter die alleinige elterliche
Sorge der Klägerin zu stellen, ist deshalb abzuweisen.
3.2. Was die Obhut für C._ anbelangt, gestaltet sich der Entscheid
schwieriger. Zwar gibt es keine ernsthaften Zweifel an der Erziehungsfähigkeit
des Beklagten. Es gilt aber einerseits festzustellen, dass die Parteien seit ihrer
Vereinbarung im Frühling 2013 die Betreuung C._s nicht zu etwa gleichen
Teilen und nicht wie vereinbart ausübten. Der Beklagte war zweimal für mehrere
Wochen nicht an der Betreuung C._s beteiligt. In der übrigen Zeit dürfte die
Klägerin aufgrund ihres Arbeitspensums von 100 % C._ tagsüber nicht we-
sentlich mehr als der Beklagte betreut haben. Sie ist aber einerseits unumstritten
im grösseren Umfang für die Betreuung C._s während der Nacht zuständig.
Andererseits ist sie es, welche die notwendige Fremdbetreuung C._s jeweils
organisierte (vgl. Urk. 1/17/11-14) und damit für die notwendige Stabilität in sei-
nem Leben sorgte. Auch der Umstand, dass die Klägerin nachts bisweilen dafür
- 29 -
sorgen musste – sei dies persönlich oder via Skype –, dass C._ beim Be-
klagten einschläft, zeigt, dass die tatsächlich gelebten Verhältnisse doch eher mit
einem ausgedehnten Besuchsrecht verglichen werden können und C._ mit-
unter Schwierigkeiten hat, beim Beklagten einzuschlafen. Es erscheint deshalb
angezeigt, die Entscheidkompetenzen der Klägerin mit der faktischen Verantwor-
tung für C._ in Übereinstimmung zu bringen und ihr in Abänderung der ur-
sprünglichen Vereinbarung die Obhut für C._ für die weitere Dauer des Ge-
trenntlebens alleine zuzuweisen.
4. Persönlicher Verkehr
4.1. Da die Obhut für C._ künftig alleine bei der Klägerin sein wird, ist
der persönliche Verkehr zwischen dem Beklagten und dem Kind zu regeln. Die
Klägerin beantragt, dass der Beklagte C._ jeden Montag, 08.30 Uhr, bis
Dienstag, 18.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch nehmen
darf (Urk. 27 S. 2). Der Beklagte dagegen verlangt mit dem Antrag auf Abweisung
der Berufung, dass die Anzahl der ursprünglich vereinbarten Betreuungstage bei-
behalten wird (Urk. 35 S. 2 und Rz. 7). Sowohl die ursprüngliche Vereinbarung
der Parteien (Urk. 26/71 S. 7) als auch die einvernehmlich abgeänderte Betreu-
ungsregelung (Urk. 28 S. 6 unter Hinweis auf Prot. I S. 16 und 25; s. E. 1 oben)
sahen vor, dass der Beklagte C._ durchschnittlich drei Tage betreut.
4.2.1. Generell können folgende Umstände bei der Regelung des Besuchs-
rechts – bzw. unter neuer Terminologie des persönlichen Verkehrs – in Betracht
gezogen werden: Alter des Kindes, Persönlichkeit und Bedürfnisse des Kindes
und des Besuchsberechtigten, Beziehung des Kindes zum Besuchsberechtigten,
Beziehung der Eltern untereinander, zeitliche Beanspruchung bzw. Verfügbarkeit
aller Beteiligten, Gesundheitszustand der Beteiligten, Geschwister, Entfernung
bzw. Erreichbarkeit der Wohnorte, Wohnverhältnisse beim besuchsberechtigten
Elternteil. Zur Angemessenheit der Besuchsrechtsregelung gehört ebenfalls die
Möglichkeit der Anpassung an veränderte Verhältnisse (BSK ZGB I-Schwenzer,
Art. 273 N 10 mit weiteren Hinweisen). Dabei kommt dem Alter und der bisherigen
Betreuungsregelung ein besonderes Gewicht zu (vgl. Bernard/Meyer Löhrer, Kon-
- 30 -
takte des Kindes zu getrennt lebenden Eltern – Skizze eines familienrechtlichen
Paradigmenwechsels, in: Jusletter 12. Mai 2014, S. 18 f.).
4.2.2. Der Umstand, dass der Beklagte verschiedentlich die Klägerin wäh-
rend der Nacht aufbieten musste, um C._ zu beruhigen, indiziert, dass
C._ – aber auch der Beklagte – mit zu vielen Übernachtungen beim Vater zur
Zeit überfordert ist. Im Sinne des Kindeswohls und in Anbetracht des Alters von
C._ erscheint es deshalb angezeigt, dass er bis auf weiteres zwei Tage – mit
einer Übernachtung – beim Beklagten verbringt und sich so an eine regelmässige
Betreuung durch den Beklagten gewöhnen kann. Dies ermöglicht einen kontinu-
ierlichen Beziehungsaufbau bzw. eine kontinuierliche Beziehungspflege der bei-
den und dass der Beklagte im Alltag von C._ präsent ist. Der persönliche
Verkehr inklusive Übernachtungen kann mit fortschreitendem Alter C._s
ausgebaut werden. Aufgrund der eher kurzfristigen Natur von eheschutzrichterli-
chen Anordnungen sind dafür heute aber keine Anordnungen zu treffen. Diese
Regelung ermöglicht es der 100 %-arbeitstätigen Klägerin im Übrigen auch, gleich
viele ganze Tage mit C._ zu verbringen wie der Beklagte. Da der Beklagte
zudem nach wie vor nur in sehr begrenztem Umfang arbeitstätig ist (Urk. 37/4),
rechtfertigt es sich auch, dass C._ alle Wochenenden – abgesehen von der
Feiertagsregelung – mit der Klägerin verbringt, da die Klägerin nur am Wochen-
ende die Möglichkeit hat, C._ tagsüber persönlich zu betreuen, der Beklagte
aber flexibler ist. Gleichzeitig können so die offensichtlichen Konflikte um das
Sonntagsbesuchsrecht im Sinne des Kindswohls entschärft werden (Urk. 28 S. 9).
Schliesslich würde diese Regelung es dem Beklagten ermöglichen, während der
Wintersaison jedes Wochenende zu arbeiten und zum Familienunterhalt beizutra-
gen. Der Beklagte ist damit berechtigt zu erklären, C._ jeweils vom Montag,
08.30 Uhr, bis Dienstag, 18.00 Uhr, auf eigene Kosten zu betreuen. Zudem
spricht nichts dagegen, ihm die Betreuung im gerichtsüblichen Umfang an den
Feiertagen zu gewähren (und damit in grosszügigerem Umfang, als dies die Klä-
gerin beantragt). Die Parteien vereinbarten ursprünglich, dass der Beklagte vier
Wochen Ferien mit C._ verbringen kann. Hierzu macht die Klägerin keine
Ausführungen (Urk. 27), ihrem Rechtsbegehren kann aber entnommen werden,
dass sie kein Ferienbesuchsrecht des Beklagten für C._ mehr möchte
- 31 -
(Urk. 27 S. 2). Aufgrund der offensichtlichen – wenn vielleicht auch nur vereinzel-
ten – Schwierigkeiten C._s, beim Beklagten zu übernachten, ist momentan
von einem Ferienbesuchsrecht für den Beklagten abzusehen. Der Klägerin wäre
es bei vom Beklagten mit C._ auswärts verbrachten Ferien schliesslich nicht
mehr möglich, diesen im Bedarfsfall persönlich zu beruhigen. Wenn C._ mit
zunehmendem Alter beim Beklagten mühelos mehrere Nächte hintereinander
verbringen kann, wird dem Beklagten ein Ferienrecht zuzugestehen sein. Auch
dafür sind heute aber noch keine Anordnungen zu treffen.
5. Beistandschaft
5.1. Mit Urteil vom 23. April 2013 wurde die mit Verfügung des Einzelge-
richts vom 21. Februar 2013 für C._ angeordnete Beistandschaft im Sinne
von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB fortgesetzt. Der Beistand wurde mit der Aufgabe
betraut, den Parteien als neutrale Drittperson bei der Erziehung mit Rat und Tat
beizustehen und sie insbesondere im Hinblick auf den Umgang mit dem Kind in
der Trennungssituation beratend zu unterstützen sowie ihnen beim Finden von
einvernehmlichen Lösungen bei der Umsetzung der vereinbarten Betreuungsre-
gelung beratend beizustehen und sie zu unterstützen. Die KESB Bülach ... wurde
ersucht, die für die Beistandschaft notwendigen Massnahmen zu treffen
(Urk. 26/71 Dispositiv-Ziffer 4).
5.2. Zur Überwachung des persönlichen Verkehrs ist für C._ die Bei-
standschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB aufrechtzuerhalten. Ordnet
der Richter eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB an, so hat er die Pflich-
ten des Beistandes klar zu umschreiben. Es verletzt Bundesrecht, wenn dem Bei-
stand die Aufgabe übertragen wird, das Besuchsrecht anzupassen oder gar fest-
zulegen (BGE 118 II 241 E. 2; BGer 5C.68/2004 vom 26. Mai 2004, E. 2.4). Der
Beistand kann mit der Überwachung des persönlichen Verkehrs und der Rege-
lung von Über- und Rückgabe des Kindes im einzelnen betraut werden (BGE 118
II 241 E. 2d). Der Beistand hat im Rahmen der gerichtlich verbindlich festgelegten
Besuchsordnung die für einen reibungslosen Verlauf der einzelnen Besuche nöti-
gen Modalitäten (Yvo Biderbost, Die Erziehungsbeistandschaft [Art. 308 ZGB],
Diss. Freiburg 1996, S. 316 ff.) so festzusetzen, dass Spannungen abgebaut, ne-
- 32 -
gative Beeinflussungen vermieden und die Beteiligten bei Problemen beraten
werden (BSK ZGB I-Breitschmid, Art. 308 N 14).
Dem Beistand sind damit die folgenden Aufgaben zu übertragen: Festlegung
der Modalitäten des persönlichen Verkehrs (Übergabeort etc.); die Unterstützung
der Parteien mit Rat und Tat; Vermittlung zwischen den Parteien bei Streitigkeiten
betreffend C._; Förderung der Kommunikationsfähigkeit der Parteien in Be-
zug auf die Kinderbelange (z.B. durch Moderation von gemeinsamen Gesprächen
mit den Eltern). Der Vollzug der Beistandschaft ist bei der KESB Bülach ... zu be-
lassen; diese ist zu ersuchen, die notwendigen Anpassungen vorzunehmen.
B. Unterhaltsbeiträge
1.1. Die Vorinstanz wies aufgrund der verneinten Abänderungsvorausset-
zungen bezüglich der Obhutsregelung auch den Antrag ab, der Beklagte sei zu
verpflichten, der Klägerin an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung des
Kindes monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 500.– zu bezahlen (Urk. 28
S. 13).
1.2. Zudem lehnte es die Vorinstanz ab, den Beklagten zu verpflichten, der
Klägerin Fr. 3'000.– persönliche Unterhaltsbeiträge zurückzubezahlen. Sie hatte
diesen Antrag damit begründet, dass der Beklagte sich zwischen dem 23. April
und dem 29. Mai 2013 in der ... [Klinik] und zwischen dem 18. September und
dem 16. November 2013 in Grossbritannien aufgehalten habe. Während dieser
Zeit seien ihm die Kosten für den Grundbetrag, den Arbeitsweg sowie der Grund-
betrag für die Betreuung C._s nicht angefallen. Die Vorinstanz kam aber zum
Schluss, dass es bereits an der Voraussetzung der Dauerhaftigkeit der veränder-
ten Verhältnisse mangle (Urk. 28 S. 13 f.). Die Klägerin hat diesen Antrag
(Rechtsbegehren Ziffer 3) im Berufungsverfahren nicht erneuert, weshalb sich
weitere Ausführungen dazu erübrigen.
2. Die Klägerin moniert, dass gemäss rechtskräftiger Regelung des Ur-
teils vom 23. April 2013 dem Beklagten ab 1. August 2013 ein hypothetisches
Einkommen anzurechnen sei. Die beantragte Sorgerechts- und Obhutsregelung
- 33 -
entlaste den Beklagten und ermögliche es ihm, einen Unterhaltsbeitrag von
Fr. 500.– pro Monat für das Kind zu bezahlen. Eine weitere Auseinandersetzung
mit dem vorinstanzlichen Urteil sei ihr nicht möglich, da die Vorinstanz aufgrund
der verweigerten Abänderung nicht weiter auf diesen Antrag eingegangen sei. Die
Abweisung des Antrages auf Rückerstattung von persönlichen Unterhaltsbeiträ-
gen beanstandet die Klägerin nicht (Urk. 27 Rz. 19). Vor Vorinstanz machte die
Klägerin betreffend Unterhaltsbeiträge bzw. vom Beklagten zu erzielendes bzw.
erzielbares Einkommen keine weiteren Ausführungen, ausser dass ein Unter-
haltsbeitrag von monatlich Fr. 500.– gemessen am Bedarf eines Einzelkindes am
unteren Ende sei und dass der geforderte Betrag die schwachen finanziellen Ver-
hältnisse des Beklagten berücksichtige (Urk. 1/18 Rz. 16).
3. Der Beklagte erwidert, er wäre auch bei einer Abänderung der Sorge-
rechts- bzw. Obhutsregelung nicht in der Lage, Unterhaltszahlungen zu leisten
(Urk. 35 Rz. 20). Vor Vorinstanz führte er aus, er verdiene nach wie vor als selb-
ständiger Skilehrer nicht genug, um sich selbst zu versorgen. Er hoffe, dass sich
dies bald ändern werde, und sei um neue Kunden bemüht. Die Fortbildung zum
Personal Trainer diene gerade dazu, sein Einkommen saisonunabhängig zu ma-
chen und ganzjährig arbeiten zu können. Die Erfolgsaussichten hierzu seien zur
Zeit sehr gut, da diese Branche in den letzten Jahren einen Aufschwung erlebt
habe (Urk. 1/20 Rz. 8). Der Beklagte sei, bevor sich die Parteien kennen gelernt
hätten und auch in der ersten Zeit ihrer Beziehung, rund um den Erdball gereist
und habe überall, wo gerade Winter gewesen sei, Skiunterricht gegeben. Dies
gehe, seit er ein Kind habe, nicht mehr (Prot. I S. 6 Ergänzung 12).
4. In der Eheschutzvereinbarung vom 11. April 2013 (Urk. 26/66) ver-
pflichtete sich die Klägerin, dem Beklagten ab dem 1. Mai 2013 monatlich
Fr. 3'200.– und ab dem 1. August 2013 monatlich Fr. 1'000.– Unterhaltsbeiträge
für ihn persönlich zu bezahlen. Die Parteien hielten fest, dass der Beklagte spä-
testens ab 1. August 2013 eine Erwerbstätigkeit aufnehmen und ab diesem Zeit-
punkt seinen Bedarf bis zu einem Mankobetrag von Fr. 1'000.– selber decken
werde (Ziff. 8 der Vereinbarung). Die Parteien hielten weiter fest, dass der Beklag-
te damals nicht in der Lage gewesen sei, "sich in einem weiteren Umfang" finan-
- 34 -
ziell an den Auslagen C._s zu beteiligen (Ziff. 5 der Vereinbarung). Von einer
Festlegung von Kinderunterhaltsbeiträgen wurde aufgrund der damaligen Leis-
tungsfähigkeiten der Parteien abgesehen (Ziff. 6 der Vereinbarung). Damit hat der
Beklagte seit dem 1. August 2013 Anspruch auf persönliche monatliche Unter-
haltsbeiträge im Betrag von Fr. 1'000.–. Die Klägerin macht diesbezüglich keinen
Abänderungsgrund geltend. Der Beklagte scheint damit auch in den Augen der
Klägerin nicht leistungsfähig zu sein. Aufgrund der in Kindersachen geltenden Un-
tersuchungs- und Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO) ist nachfolgend
aber trotzdem zu klären, ob der Beklagte einen Beitrag an den Kinderunterhalt
bezahlen könnte, insbesondere da er aufgrund der oben dargelegten abzuän-
dernden Betreuungsordnung neu einen Tag pro Woche mehr arbeiten könnte. Die
Parteien hielten in der ursprünglichen Eheschutzvereinbarung nicht fest, wieviel
der Beklagte ab 1. August 2013 arbeiten sollte. Wie gleich zu zeigen sein wird,
kann aber darauf verzichtet werden festzulegen, in welchem Pensum der Beklag-
te einer Arbeitstätigkeit nachzugehen hätte. Selbst wenn ihm nämlich ein hypothe-
tisches Einkommen als 100 % erwerbstätiger, angestellter Fitnesstrainer ange-
rechnet würde, zeigt ein Blick ins Lohnbuch, dass er damit realistischerweise mo-
natlich höchstens Fr. 3'500.– brutto verdienen könnte (der Beklagte verfügt über
keinen eidgenössisch anerkannten Ausweis; vgl. Philipp Mühlhauser, Das Lohn-
buch 2013, S. 586). Im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens
kann darauf verzichtet werden, abzuklären, ob der Beklagte als selbständiger
Personaltrainer mehr verdienen könnte, da es glaubhaft erscheint, dass er sich
zuerst einen Kundenstamm erarbeiten muss (vgl. Urk. 37/4) und nichts darauf
hinweist, dass er damit in absehbarer Zeit in der Lage sein wird, mehr als ein an-
gestellter Fitnesstrainer zu verdienen. Schliesslich könnte der Beklagte als
Schneesportlehrer mit kurzfristigen Einsätzen zwischen Fr. 124.– bis Fr. 164.– pro
Tag (Mühlhauser, a.a.O., S. 517) verdienen, was ebenfalls nicht zu einem höhe-
ren Monatseinkommen während der Skisaison führen würde. Der Bedarf des Be-
klagten wurde in der ursprünglichen Eheschutzvereinbarung auf Fr. 3'609.– fest-
gesetzt (Urk. 26/66). Es liegen keine Anhaltspunkte vor, dass sich dieser – abge-
sehen vom um Fr. 100.– gesenkten Grundbetrag für C._ (vgl. E. IV./1.2.1 un-
ten) – verändert hat. Damit ist aktuell von einem Notbedarf des Beklagten von
- 35 -
Fr. 3'509.– auszugehen. Dies macht klar, dass der Beklagte selbst bei der An-
rechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens aufgrund eines 100 % -
Pensums nicht leistungsfähig wäre (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unter-
haltsrechts, N 02.63; BGE 135 III 66 E. 2 – 10). Das Berufungsbegehren der Klä-
gerin, es sei der Beklagte zu verpflichten, ihr an die Kosten des Unterhalts und
der Erziehung des Kindes einen Kinderunterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 500.–
zu bezahlen, ist deshalb abzuweisen.
IV.
1.1. Die Klägerin stellt das Gesuch, es sei ihr für das Berufungsverfahren
die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen sowie ihr in der Person von Rechts-
anwalt lic. iur. X._ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (Urk. 27
S. 3). Zur Vermeidung fruchtloser Doppelspurigkeit verweise sie zur Begründung
ihrer Prozessbedürftigkeit inhaltlich auf die Beschwerdeschrift vom 27. März 2014
im Verfahren RE140009 an das Obergericht, mit welcher sie die Verweigerung
der unentgeltlichen Rechtspflege durch die Vorinstanz anfocht (Urk. 27 Rz. 20 un-
ter Verweis auf Urk. 30). Nachdem ihr mit Beschluss vom 26. Mai 2014 mitgeteilt
wurde, dass ein Vergleich ihres Bedarfs mit ihrem regulärem Einkommen (ohne
Bonus) im Beschwerdeverfahren RE140009 einen monatlichen Überschuss von
Fr. 930.– ergab, und ihr Frist angesetzt wurde, um Urkunden über den Erhalt und
die Höhe der Bonuszahlung(en) im Jahr 2014 einzureichen (Urk. 38 S. 3 und Dis-
positiv-Ziffer 4), macht die Klägerin mit Eingabe vom 30. Juni 2014 geltend, der im
April 2014 ausbezahlte Bonus sei aufgebraucht. Aufgrund des Vorbezugs von
Fr. 4'000.– im Januar 2014 seien vom Gesamtbonus nur noch Fr. 24'580.– brutto
vorhanden gewesen. Es seien anschliessend an den Erhalt des Bonus' diverse
Zahlungen für den laufenden Bedarf der Klägerin und des Kindes oder Unter-
haltszahlungen an den Beklagten sowie zur Begleichung offener Schulden erfolgt
(Urk. 42/2). Nach der Sammelzahlung per 30. April 2014 sei nur noch ein positiver
Saldo von rund Fr. 5'000.– und vor der nächsten ordentlichen Lohnzahlung im
Juni 2014 von rund Fr. 100.– übrig geblieben (Urk. 42/2-4). Der im Beschwerde-
verfahren vor Obergericht betreffend die Abweisung des erstinstanzlichen Ge-
suchs der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege (Verfahrens-Nr. RE140009)
- 36 -
theoretisch errechnete prozessuale Notbedarf sei in diesem Zusammenhang nicht
massgebend. Weil dort verschiedene Ausgaben des ehelichen Lebensstandards
(höhere Grundbeträge, Leasingkosten, Schuldenzahlungen, Ferien etc.) unbe-
rücksichtigt geblieben seien, habe die Klägerin monatlich ein Manko zu tragen,
das sie nur mit einem Bonus decken könne. Zudem habe sie durch das mit dem
Bonus höhere Einkommen eine höhere Steuerlast zu tragen (Urk. 40 Rz. 8).
1.2.1. Im Beschwerdeverfahren RE140009 wurde folgender Notbedarf der
Klägerin errechnet (Urteil vom 26. Mai 2014, E. 5.5):
- Grundbetrag Fr. 1'620.– (Grundbetrag plus Zuschlag von 20 %)
- Grundbetrag C._ Fr. 300.– (3/4 von Fr. 400.–)
- Steuern Fr. 570.– - Unterhaltszahlungen an Beklagten Fr. 1'000.– - Miete Fr. 2'730.– - Kosten Mietzinskaution Fr. 23.– - Krankenkassenprämien Fr. 270.– - Krankheitskosten Fr. 80.– - Haftpflicht-/Hausratversicherung Fr. 30.– - Kommunikationskosten Fr. 120.– - Fremdbetreuungskosten C._ Fr. 1'300.– - Arbeitsauslagen Fr. 620.– Total Fr. 8'663.– ===========
1.2.2. Auf der Einkommensseite wurde ein Nettoeinkommen (inkl. Kinderzu-
lage) von monatlich Fr. 9'593.35 ermittelt (Urteil vom 26. Mai 2014, E. 6).
1.2.3. Es resultierte ein monatlicher Überschuss von Fr. 930.35. Ein zusätz-
licher Notgroschen war nicht aufzurechnen, da ein solcher schon durch eine Er-
höhung des Grundbetrages um 20 % berücksichtigt wurde. Es wurde gefolgert,
dass die Klägerin mit einem Überschuss von Fr. 930.– in der Lage ist, die Kosten
des erstinstanzlichen Prozesses (nebst den eigenen Anwaltskosten eine Ent-
scheidgebühr von Fr. 3'468.75 sowie eine Parteientschädigung von Fr. 3'800.–;
Urk. 28 S. 18; aufgrund des Ausgangs des vorliegenden Verfahrens wird sie
nebst ihren eigenen Anwaltskosten nur noch die hälftige Entscheidgebühr zu tra-
gen haben, s. E. 3.1.2 unten) innert vernünftiger Frist – d.h. innert rund eines Jah-
- 37 -
res – zu bezahlen. Die Bonuszahlung wurde nicht berücksichtigt (Urteil vom
26. Mai 2014, E. 6).
1.3. Aus dem verfassungsrechtlichen Begriff der Mittellosigkeit folgt, dass
grundsätzlich auf die aktuelle ("augenblickliche") ökonomische Situation des Ge-
suchstellers im Zeitpunkt der Einreichung eines Gesuchs um unentgeltliche
Rechtspflege abgestellt wird und nur Einkünfte und Vermögenswerte berücksich-
tigt werden dürfen, die tatsächlich (effektiv) vorhanden und verfügbar oder we-
nigstens kurzfristig realisierbar sind (BK ZPO I-Bühler, Art. 117 N 8). In Anbe-
tracht des Zweckgedankens der unentgeltlichen Rechtspflege dürfen zudem fi-
nanzielle Mittel mitberücksichtigt werden, die bis zum Zeitpunkt des Entscheides
über die unentgeltliche Rechtspflege angefallen sind (vgl. BGer 5D_114/2007
vom 20. März 2008, E.4). Das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtspfle-
ge stammt vom 27. März 2014; der Bonus wurde am 25. April 2014 ausbezahlt
(Urk. 27 und Urk. 42/1+2). Bereits im Januar 2014 bezog die Klägerin einen Vor-
schuss von Fr. 4'000.– auf ihren Bonus (vgl. Urk. 42/1). Dem Effektivitätsprinzip
ist damit genüge getan, der Bonus war kurzfristig realisierbar bzw. wurde bis zum
Entscheidungszeitpunkt ausbezahlt.
Wenn die Klägerin behauptet, der Bonus sei mittels diverser Zahlungen für
ihren laufenden Bedarf und denjenigen des Kindes oder Unterhaltszahlungen an
den Beklagten sowie zur Begleichung offener Schulden aufgebraucht worden, da
ihr im Verfahren RE140009 theoretisch ermittelter Notbedarf in diesem Zusam-
menhang nicht massgebend sei, kommt sie ihrer Substantiierungspflicht nicht
nach – weder was den aufgebrauchten Bonus noch was ihren prozessualen Not-
bedarf anbelangt. Die Klägerin legt nicht dar, um wieviel ihr prozessualer Notbe-
darf – der höhere eheliche Lebensstandard ist in diesem Zusammenhang sowieso
nicht relevant – höher ist, als er im Beschwerdeverfahren errechnet wurde. Nach-
dem die Klägerin in ihrer Berufung einfach auf ihre zeitgleich erhobene Be-
schwerde verwies und diese mit Entscheid vom 26. Mai 2014 abgewiesen wurde,
hätte sie in ihrer Eingabe vom 30. Juni 2014 (Urk. 40) dartun müssen, warum ihr –
allenfalls aufgrund neuer Tatsachen – für das Berufungsverfahren ein höherer
prozessualer Notbedarf zuzugestehen sei. Selbst wenn aber von einem höheren
- 38 -
prozessualen Notbedarf ausgegangen würde (z.B. aufgrund höherer Steuern und
regelmässig abbezahlter Schulden), wäre noch die Bonuszahlung von
Fr. 28'580.– (Urk. 42/1) zu berücksichtigen. Bei vielen auf die Bonuszahlung fol-
genden Überweisungen der Klägerin wird nicht klar, was damit bezahlt wurde. So
überwies die Klägerin beispielsweise am 28. April 2014 Fr. 9'800.– auf ihr Anla-
gesparkonto (Urk. 42/2 S. 3 i.V.m. Urk. 42/4), welches dann aber am 20. Juni
2014 einen Saldo von Fr. 4.95 aufwies (Urk. 42/4). Es bleibt folglich im Dunkeln,
wozu diverse Überweisungen dienten und ob die Klägerin damit als mittellos gel-
tend kann. Zwar hat – nach nicht unumstrittener Ansicht – auch der rechtskundig
vertretene Gesuchsteller Anspruch auf Ausübung der richterlichen Fragepflicht. Ist
ihm aber aus einem früheren Verfahren bekannt, dass er seine finanziellen Ver-
hältnisse umfassend offen- und belegen muss, darf von der Ausübung der Frage-
pflicht abgesehen werden (BK ZPO I-Bühler, Art. 119 N 109 mit vielen weiteren
Hinweisen). Spätestens nach dem Entscheid vom 26. Mai 2014 im Verfahren
RE140009 musste der rechtskundig vertretenen Klägerin klar sein, dass sie ihre
finanziellen Verhältnisse umfassend offen- und belegen muss, soweit sie die im
Beschwerdeentscheid diesbezüglich getroffenen Feststellungen nicht gegen sich
gelten lassen will. Dies tat sie nicht, weshalb sie weiterhin nicht als mittellos gel-
ten kann. Ihr Gesuch, es sei ihr für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege zu bewilligen sowie ihr in der Person von Rechtsanwalt lic. iur.
X._ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, ist deshalb abzuweisen.
2.1. Der Beklagte stellt das Gesuch, es sei die Klägerin zu verpflichten, ihm
für das Rechtsmittelverfahren einen Prozess- bzw. Parteikostenvorschuss von
Fr. 5'500.– zu leisten; eventualiter sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu
bewilligen sowie ihm in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._ eine un-
entgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen, wobei die unentgeltliche Rechtsvertre-
tung gestützt auf Art. 119 Abs. 4 ZPO rückwirkend auch für das erstinstanzliche
Verfahren zu bewilligen sei (Urk. 35 S. 2). Der Beklagte begründet das Gesuch
um einen Prozesskostenvorschuss einzig mit der anwaltlichen Sorgfaltspflicht
(Urk. 35 Rz. 21.2). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege begründet der
Beklagte wie folgt: Da ihm im angefochtenen Entscheid eine (zumindest annäh-
rend) kostendeckende Parteientschädigung zugesprochen worden sei, sei er
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durch das erstinstanzliche Urteil nicht beschwert gewesen, und es habe von sei-
ner Seite keine Notwendigkeit bestanden, die Kosten- und Entschädigungsrege-
lung anzufechten. Nachdem die Klägerin den Entscheid weitergezogen habe, se-
he dies anders aus. Auch stelle sich die Frage der Einbringlichkeit der Prozess-
entschädigung. Aus diesem Grund werde die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege rückwirkend auch für das erstinstanzliche Verfahren beantragt. Die
Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege seien er-
füllt. Die Bedürftigkeit des Beklagten gehe aus den Akten sowie den neu einge-
reichten Unterlagen hervor (Urk. 35 Rz. 21.3 und 21.4 unter Hinweis auf
Urk. 37/4-6). Nur weil seine Eltern bereit seien, ihm Geld für die laufenden Le-
benskosten und den Aufbau seiner Selbständigkeit vorzustrecken (das Geld sei
geliehen, nicht geschenkt), heisse dies noch lange nicht, dass sie auch bereit sei-
en, die Folgen der Prozessierwut der Klägerin zu tragen. Insbesondere seien sie
dazu in keinster Art und Weise verpflichtet (Urk. 44 Rz. 8).
2.2. Die Klägerin entgegnet zum Antrag auf Prozesskostenvorschuss, in
Anbetracht ihrer geschilderten finanziellen Lage sei es ihr nicht möglich, dem Be-
klagten auch noch einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'500.– zu bezahlen.
Zudem stelle sie in Abrede, dass der Beklagte auf den Prozesskostenvorschuss
überhaupt angewiesen sei. Wie der Beklagte selber ausführe, habe er seit
1. August 2013 einzig die Fr. 1'000.– Unterhaltsbeiträge der Klägerin als Einnah-
me. Trotzdem beziehe er offenbar keine Sozialhilfegelder, sondern werde von
seinen Eltern finanziert. Gemäss dem Eheschutzurteil vom 23. April 2013 sollte
der Beklagte sich aber durch Aufnahme einer Erwerbstätigkeit selber finanzieren
können. Wenn er dies einfach auf seine Eltern abwälzen wolle und könne, sei er
aber auf diese Art und Weise selber leistungsfähig, sprich auf einen Prozesskos-
tenvorschuss der Klägerin nicht angewiesen (Urk. 40 Rz. 10). Zudem könne auf
den Antrag auf Leistung des Prozesskostenvorschusses vorliegend schon grund-
sätzlich nicht eingetreten werden (Urk. 46 Rz. 1 unter Hinweis auf OGer ZH
LE130048 vom 21. Oktober 2013, E. 4 und 5).
2.3. Der von der Klägerin zitierte Entscheid, wonach auf ein Begehren um
einen Prozesskostenvorschuss in einem Eheschutzverfahren nicht einzutreten ist,
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wenn es ausdrücklich als Massnahmebegehren gestellt wurde (OGer ZH
LE130048 vom 21. Oktober 2013, E. 4), ist vorliegend nicht einschlägig. Der Be-
klagte hat sein Gesuch nicht ausdrücklich als Massnahmebegehren bezeichnet.
Damit kann es als Gesuch um Leistung eines Prozesskostenbeitrages verstanden
werden. Fraglich ist, ob die Klägerin einen solchen zu leisten vermag. Die Zu-
sprechung eines Prozesskostenvorschusses bzw. – im Eheschutzverfahren – ei-
nes Prozesskostenbeitrages (vgl. ZR 85 Nr. 32; ZK-Bräm/Hasenböhler,
Art. 159 ZGB N 136) setzt einerseits Bedürftigkeit des ansprechenden und Leis-
tungsfähigkeit des angesprochenen Ehegatten voraus. Massgebend sind die Ver-
hältnisse im Zeitpunkt des (Berufungs-)Entscheides. Ist der Gesuchsteller in der
Lage, die bereits aufgelaufenen und die künftig zu erwartenden Gerichts- und
Anwaltskosten innert nützlicher Frist, gegebenenfalls in Raten, zu bezahlen, so
besteht kein Anlass zur Gewährung eines Prozesskostenbeitrages resp. der un-
entgeltlichen Rechtspflege (vgl. ZR 90 Nr. 57; ZR 98 Nr. 35). Aufgrund des Um-
standes, dass die Klägerin ihren Bonus aufgebraucht zu haben scheint und ihre
Prozess- und Anwaltskosten sowohl für das erst- als auch das zweitinstanzliche
Verfahren selber tragen muss, ist sie nicht in der Lage, dem Kläger einen Pro-
zesskostenbeitrag von Fr. 5'500.– zu bezahlen. Das entsprechende Gesuch des
Beklagten ist abzuweisen.
2.4.1. Fraglich ist, ob es bei der Beurteilung des Gesuchs des Beklagten um
unentgeltliche Rechtspflege eine Rolle spielt, dass er fast nichts zu seinem Le-
bensunterhalt verdient. Aus dem Effektivitätsgrundsatz folgt, dass das Selbstver-
schulden des Gesuchstellers an seiner Mittellosigkeit und sein Verzicht auf die
Erzielung von Einkommen oder Vermögen sowie die Möglichkeit/Zumutbarkeit,
ein höheres Einkommen zu erzielen, als der Gesuchsteller tatsächlich realisiert,
unerheblich sind. Unter Vorbehalt der Fälle von Rechtsmissbrauch ist daher jede
Auf- und Anrechnung von hypothetischem Einkommen oder Vermögen unzulässig
(BK ZPO I-Bühler, Art. 117 N 9). Rechtsmissbrauch liegt nur vor, wenn ein Ge-
suchsteller gerade mit der – als innere Tatsache nur mittelbar (durch Indizien)
nachweisbaren – Absicht auf Einkommen verzichtet oder Vermögen entäussert
hat, um in einem zu führenden oder bereits rechtshängigen Prozess in den Ge-
nuss der unentgeltlichen Rechtspflege zu gelangen (BK ZPO I-Bühler, Vorbem.
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zu Art. 117 - 123 N 66 f.). Da es nicht der Beklagte ist, der vorliegendes (Rechts-
mittel-)Verfahren angestrengt hat, kann ihm kein Rechtsmissbrauch betreffend
das nicht erzielte Einkommen vorgeworfen werden. Die Prüfung eines hypotheti-
schen Einkommens erübrigt sich damit.
Der Beklagte ist aufgrund seiner unter E. III.B geschilderten finanziellen Si-
tuation mittellos. Dass seine Eltern ihren mündigen Sohn finanziell unterstützen,
vermag daran nichts zu ändern (vgl. BGE 119 Ia 134 E. 4; BK ZPO I-Bühler,
Art. 117 N 47). Zudem waren seine Begehren nicht aussichtslos, weshalb sein
Gesuch, es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei
ihm Rechtsanwältin lic. iur. Y._ als unentgeltliche Rechtsbeiständin zur Seite
zu stellen, – für das Berufungsverfahren – gutzuheissen ist.
2.4.2. Gemäss Art. 119 Abs. 4 ZPO kann die unentgeltliche Rechtspflege
ausnahmsweise rückwirkend bewilligt werden. Da die Vorinstanz dem Beklagten
keine Kosten auferlegte und ihm eine Prozessentschädigung zusprach, schrieb
sie dessen Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege als gegenstandslos geworden
ab (Urk. 28 S. 17; vgl. BGer 5A_849/2008 vom 9. Februar 2009, E. 2.2.1). Die
Überprüfung des erstinstanzlichen Kostenentscheids führt nun aber dazu, dass
auch der Beklagte für das erstinstanzliche Verfahren teilweise kostenpflichtig wird
(s. E. 3 unten). Entscheiden betreffend unentgeltliche Rechtspflege ist dieselbe
beschränkte materielle Rechtskraft beizumessen wie verwaltungsrechtlichen Ver-
fügungen. Sie können grundsätzlich von Amtes wegen oder auf Antrag widerrufen
werden, wenn sie sich im Nachhinein als unrichtig erweisen (vgl. BK ZPO I-
Bühler, Art. 119 N 64 ff.). Der Beklagte hatte zwar vor Vorinstanz keinen Antrag
auf einen Prozesskostenbeitrag gestellt (Urk. 28 S. 3, Urk. 1/8 S. 2, Urk. 1/20
S. 1). Nachdem die aktenkundigen finanziellen Verhältnisse der Klägerin im erst-
instanzlichen Verfahren nicht besser waren, wäre sie auch damals nicht in der
Lage gewesen, dem Beklagten einen Prozesskostenbeitrag zu bezahlen. Der
Kläger hat damit auch im erstinstanzlichen Verfahren als mittellos zu gelten. Da
auch die weiteren Voraussetzungen (keine Aussichtslosigkeit, sachliche Notwen-
digkeit einer anwaltlichen Vertretung) gegeben sind, ist ihm die unentgeltliche
Rechtspflege rückwirkend auch für das erstinstanzliche Verfahren zu gewähren.
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3.1.1. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Klägerin mit ihren Begeh-
ren vollständig unterlegen sei. Der Beklagte unterliege in Bezug auf die Heraus-
gabe des Passes. Letzteres Begehren sei im Vergleich zu den Begehren der Klä-
gerin als so marginal zu betrachten, dass es sich rechtfertige, die gesamten Kos-
ten des Verfahrens der Klägerin aufzuerlegen (Urk. 28 S. 15).
3.1.2. Sind Kinderbelange strittig, werden die Kosten des Verfahrens (mit
Ausnahme der Kinderunterhaltsbeiträge) gemäss obergerichtlicher Praxis – un-
abhängig vom Ausgang – den Parteien grundsätzlich je zur Hälfte auferlegt und
die Prozessentschädigungen wettgeschlagen, wenn die Parteien unter dem Ge-
sichtspunkt der Interessen des Kindes gute Gründe zur Antragstellung hatten
(ZR 84 Nr. 41). Solche Gründe werden den Parteien vorliegend nicht abgespro-
chen, womit die Kosten betreffend den Sorgerechts- bzw. Obhutspunkt sowie den
persönlichen Verkehr den Parteien je hälftig aufzuerlegen gewesen wären. Betref-
fend Unterhalt unterliegt die Klägerin – auch nach obergerichtlicher Beurteilung –
vollumfänglich; der Beklagte unterlag mit seinem Editionsbegehren bezüglich
Pass (Urk. 28 S. 13 f. und E. III.B. oben). Diese beiden Begehren verursachten
ähnlich grossen Aufwand, weshalb es sich rechtfertigt, die vorinstanzlichen Kos-
ten den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Parteientschädigungen für das
erstinstanzliche Verfahren wegzuschlagen. Die Höhe der erstinstanzlichen Ent-
scheidgebühr wurde von den Parteien nicht angefochten; sie erweist sich als an-
gemessen und ist zu bestätigen.
3.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich für das Berufungsverfahren
nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 2, 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b der Ge-
bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Unter
Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands des Ge-
richts und der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von
Fr. 5'500.– angemessen. Gemäss E. 3.1.2. sind sie den Parteien betreffend die
Kinderbelange (ohne Kinderunterhaltsbeiträge) je hälftig aufzuerlegen. Die Kläge-
rin unterliegt im Berufungsverfahren betreffend Unterhalt, der Beklagte hinsichtlich
Prozesskostenvorschuss. Ausgangsgemäss sind die Gerichtsgebühren des Beru-
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fungsverfahrens den Parteien somit je hälftig aufzuerlegen und die Parteientschä-
digungen auch für das Berufungsverfahren wettzuschlagen.