# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d7e395b8-e066-4566-bb7a-41675d58d794
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1956 (
Urk.
2/5), war ab
1.
Februar 1996 bei der
Y._
als
Direktor angestellt (
Urk.
2/21
). Die Arbeitgeberin hatte für ihr
männ
liches
Personal mit der
Generali
Allgemeine
Versicherungen
AG
eine
Erwerbsaus
fall
-Versicherung bei Krankheit (Krankentaggeldversicherung) nach dem
Bundes
gesetz über den Versicherungsvertrag (VVG)
abgeschlossen (
Urk.
2/2-3,
Urk.
9 S. 4,
Urk.
10
/3
,
Urk.
11/1
).
A
b
dem
7.
Juni 2004
wurde der Versicherte vom behan
delnden Arzt krankheitshalber zu 100
%
arbeitsun
fähig geschrieben (
Urk.
2/4-5
= 11/39-40
). In der Folge
ersuchte
er die
Generali
um Auszahlung von Taggeldern (
Urk.
1 S. 3,
Urk.
2/5 =
Urk.
11/40,
Urk.
11/26,
Urk.
11/32
,
Urk.
11/38-39,
Urk.
11/41
).
Dies führte zu
einer
längeren
Korres
pondenz zwischen der
Generali
und dem Versicherten
betreffend die Höhe des versicherten
Verdienstes
(
vgl.
Urk.
11/7
,
Urk.
11/14,
Urk.
11/26
).
In Schreiben vom
8.
Juni und 1
0.
Oktober 2006
stellte sich die
Generali
auf den Standpunkt, die effektiven Lohnbezüge seien nicht genügend belegt, und
forderte den Versicherten auf, ihr zur Fest
setzung des versicher
t
en Lohns diverse Unterlagen einzureichen (
Urk.
11/8,
Urk.
11/30).
Am 2
1.
August 2006 liess
der Versicherte
weitere Belege einreichen (
Urk.
11/31).
M
it Schreiben vom 2
4.
Januar (
Urk.
11/27), vom 2
7.
Sep
tember (
Urk.
11/6) sowie vom 2
4.
Oktober 2007 (
Urk.
11/1)
teilte die
Generali
dem Ver
sicherten
jeweils
mit
, allfällige Taggelda
nsprüche seien seit dem
1.
Januar 2007 verjährt.
Der Versichert
e
hielt in Schreiben vo
m 1
3.
September und 1
9.
Oktober 2007
an seiner Auffassung fest, Anspruch auf Taggeldzahlungen der
Generali
zu haben (
Urk.
11/2,
Urk.
11/7).
2.
Am 1
8.
Dezember 2013 erhob
der Versicherte
, vertreten durch Rechtsanwäl
tin
Dr.
Kathrin
Hässig
, Kl
age gegen die
Generali
Personen
versicherungen AG mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten,
ihm
Fr. 313‘858.60 nebst 5 % Zins seit 2
4.
Januar 2007 zu
bezahlen
. Mit Urteil
KK.2013.00046
vom 2
4.
Februar 2016 wies das Sozialversicherungsgericht die Klage mangels Passiv
legitimation der
Generali
Personenversicherungen AG
ab. Dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft, nachdem das Bundesgericht
mit Urteil 4A_220/2016 vom 2
7.
Ju
li 2016 die vom Sozialversicherungsgericht festgesetzte Parteientschädigung
bestä
tigt hatte.
3.
Mit
neuerlicher
Klage vom 2
6.
September 2016 beantragte
der Versicherte,
ver
treten durch Rechtsanwalt Joseph Koch,
die
Generali
Allgemeine Versicherungen AG sei zu verpflichten, ihm Fr. 313‘858.60 nebst 5 % Zins seit 2
4.
Januar 2007 zu bezahlen (
Urk.
1 S. 2).
In der Klageantwort vom 1
6.
Januar 2017
beantragte die Beklagte die vollumfängliche Abweisung der Klage (
Urk.
9).
In der Folge zog das Gericht die Akten der Invalidenversicherung in Sachen des Klägers bei
(
Urk.
13-14) und verpflichtete ihn, Privatkontoauszüge einzureichen, welche Auf
schluss über seine Lohnbezüge im Jahr 2014 geben (
Urk.
16).
Mit der Replik vom 1
4.
Juni 2017
hielt
der Kläger, neu vertreten durch Rechtsanwalt Alex Prechtl (
Urk.
20-21),
an
seine
m
Rechtsbegehren
fest
(
Urk.
26) und reichte weitere Beweis
mittel zu den Akten (
Urk.
27/1-17).
In ihrer Duplik vom 1
4.
August 2017 schloss die Beklagte weiterhin auf Klageabweisung (
Urk.
31). Am
8.
September 2017 nahm der Kläger unaufgefordert zur Duplik Stellung (
Urk.
35). Die Beklagte äus
serte sich hierzu, ebenfalls unaufgefordert, mit Eingabe vom 2
8.
September 2017 (
Urk.
38).
Auf
die
Vorbringen
der Parteien und
die
eingereichten Unterlagen wird,
soweit
für
die
Entscheidfindung
erforderlich
, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesge
setz über die Krankenversicheru
ng (KVG) unterstehen nach Art. 2 Abs. 2
des Bundes
gesetzes betreffend die Aufsicht über die Krankenversicherung (KVAG)
dem Bun
desgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Das Bundesgericht subsumiert kollektive Krankentaggeldversicherungen wie alle weiteren Taggeld
versicherun
gen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (Urteil des Bundesgerichts 4A_47/2012 vom 12. März 2012 E. 2 mit weiteren Hinweisen). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schwei
zerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sach
lich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialver
sicherungsgericht (§ 2 Abs. 2
lit
. b
des
Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [
GSVGer
]).
1.2
Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zuständigkeit im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenver
sicherung findet sich in Art. 32
ZPO
. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsu
mentenverträgen für Klagen der Konsumentin oder des Konsumenten das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1
lit
. a ZPO).
Der
Kläger
hat seinen
Wohnsitz im Kanton Zürich; damit ist auch die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich gegeben.
1.3
Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das einfache Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). Das Gericht darf einer
Partei nicht mehr und nichts
anderes
zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 ZPO). Es stellt den Sachver
halt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2
lit
. a
i.V.m
. Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO), erhebt von Amtes wegen Beweis (Art. 153
i.V.m
. Art. 247 Abs. 2
lit
. a ZPO) und bildet seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO).
1.4
Nach
Art.
247
Abs.
2
lit
. a
i.V.m
.
Art.
243
Abs.
2
lit
. f ZPO untersteht die v
orlie
gende Streitigkeit der sogenannten
sozialen Untersuchungsmaxime. Bei der sozialpolitisch begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die wirt
schaft
lich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzu
stellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon befreit, bei der Feststellung des
entscheidwesentlichen
Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der sozialen Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht aus
zuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hin
zuweisen. Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behaup
tungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen. Aber es führt nicht von sich aus eigene Untersuchungen durch.
Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten
,
kann und
muss sich das Gericht
ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime
zurückhalten
(
Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016, E. 3 mit Hinweis auf BGE 141 III 569
).
1.5
Nach
Art.
8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vor
handensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegrün
denden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durch
setzbarkeit bestreitet. Der Eintritt des Versicherungsfalls ist nach diesen Grunds
ätzen vom Anspruchsberec
htigten zu beweisen
. Ist eine Krankentaggeldversiche
rung als Schadenversicherung ausgestaltet, setzt der Eintritt des Versicherungs
falls einen Schaden - namentlich einen Erwerbsaus
fall - voraus. Dabei gilt das herabgesetzte Beweismass der ü
berwiegenden Wahr
scheinlichkeit
. Dem Versicherer steht gemäss
Art.
8 ZGB das Recht auf Gegen
beweis zu. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist nur erforder
lich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird
(
Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016, E. 3 mit Hinweisen)
.
2.
2.1
Unbestrittenermassen hatte der Kläger im Jahr 2004 als Angestellter der
Y._
über die von der Firma mit der
Generali
Versicherungen AG für ihr Personal abgeschlossene Erwerbsausfall-Versicherung bei Krankheit (Krankentaggeldver
sicherung) im Versicherungsfall Anspruch auf ein Taggeld von 80
%
des ver
sicherten Lohnes, und zwar für eine Leistungsdauer von 730 Tagen nach Abzug einer Wartefrist von 14 Tagen (
Urk.
1 S. 5,
Urk.
9 S. 4). Gemäss den in der mass
geblichen Versicherungspolice vom 21. November 2002 als anwendbar erklärten (Urk. 10/3) Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) Form. 20'001 Aus
gabe 1999/2 (Urk. 12/1), Art. 3.1.1, wird das Taggeld für jeden Tag einer ärztlich festgestellten, mindestens 25
%
betragenden Arbeitsunfähigkeit gewährt und bemisst sich nach dem Grad der Arbeitsunfähigkeit (
Urk.
1 S. 7,
Urk.
9 S. 5).
Nicht umstritten und durch die von
Dr.
med.
Z._
ausgefüllte Krankenkarte (
Urk.
3/4), den Bericht desselben Arztes vom 1
6.
August 2004 (
Urk.
3/5) und den Vorbescheid der Invalidenversicherung vom
9.
Juli 2007 (
Urk.
3/6) ausgewiesen ist ferner, dass der Kläger ab dem
7.
Juni 2004 während mindestens 730 Tagen zu 100
%
arbeitsunfähig war. Zudem steht aufgrund der Angaben im Bericht von
Dr.
Z._
vom 1
6.
August 2004 fest, dass der Kläger die Arbeitsunfähigkeit der Beklagten fristkonform im Sinne von
Art.
4.1.2 AVB (spätestens 30 Tage vor Ablauf der Wartefrist) meldete (
Urk.
1 S. 3,
Urk.
3/5 S. 1,
Urk.
9 S. 3,
Urk.
26 S.
4,
Urk.
31 S.
4).
2.2
Der Kläger macht zusammengefasst geltend, er habe für den 716 Tage dauernden Zeitraum vom 2
1.
Juni 2004 – dem Tag nach Ablauf der 14tägigen Wartefrist ab Beginn der Arbeitsunfähigkeit am
7.
Juni 2004 - bis zum
6.
Juni 2006 Anspruch auf Taggelder (
Urk.
1 S. 5 f.).
Krankheit
sbedingt
sei er
ab dem
7.
Juni 2004
durch
gehend zu 100
%
arbeitsunfähig gewesen und habe kein Einkommen mehr erzielt. Gemäss
Art.
3.4.2
Abs.
1 AVB errechne sich das Taggeld auf Grundlage des AHV-Lohns
bis zu
Fr.
200'000.-- pro Person und Jahr
. In den Jahren vor
der am
7.
Juni 2004 eingetretenen Krankheit habe er
jeweils
einen AHV-Jahreslohn von mehr als
Fr.
200'000.-- verdient
, wobei der Lohn in den folgenden Jahren ohne die Krankheit mindestens gleich hoch geblieben wäre (
Urk.
1 S.
7 und
13). Gestützt auf die Versicherungspolice und
Art.
3.1 AVB,
Art.
3.1.1
Abs.
1 AVB,
Art.
3.4.1 sowie
Art.
3.4.2
Abs.
1 und 5 AVB
habe er Anspruch auf Taggelder in Höhe von
Fr.
313'858.6
0.
Dieser Betrag resultiere aus der Multiplikation des Taggeldes in Höhe von
Fr.
438.35 (
Fr.
200'000.-- / 365 Tage x 80
%
) mit der Leistungsdauer von 716 Tagen (
Urk.
1 S. 7).
2.3
Die Beklagte stellt sich demgegenüber im Wesentlichen auf den Standpunkt,
der Taggelda
nspruch sei inzwischen verjährt;
die Verjährung der
eingeklagten Tag
geld
er
habe
mit der Feststellung der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit
und dem Ablauf der Wartefrist begonnen
(
Urk.
9 S. 3 f.,
Urk.
31 S. 2 f.).
Eventuell habe der Kläger Anspruch auf
Taggelder auf Basis eines versicherten Verdienstes von
Fr.
70'000.
--, subeventuell
Fr.
89'760.
-- und
sub
subeventuell
Fr.
120'000.--
, wobei die Taggelder für die Zeit vom
1.
Juni 2005 bis
6.
Juni 2006 im Umfang der für diese Periode ausgerichteten IV-Rente zu kürzen
seien
(
Urk.
9 S. 6 ff.
,
Urk.
31 S.
16
).
3
.
3
.1
Zu prüfen
ist zunächst, ob die vom Kläger geltend gemachte Taggeldforderung verjährt ist.
3
.2
3
.2.1
Nach
Art.
46
Abs.
1 Satz 1 VVG verjähren die Forderungen aus dem Versiche
rungsvertrag in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungs
pflicht begründet. Während Lehre und Rechtsprechung hierfür ursprünglich den Eintritt des Versicherungsfalls als massgeblich erachtet haben, wird nunmehr in der Praxis je nach Versicherungsart und Leistungsanspruch auf unterschiedliche fristauslösende Ereignisse abgestellt. Dabei lässt die Praxis die Verjährung in der Regel im Zeitpunkt beginnen, in dem die leistungsbegründenden Tatsachenele
mente feststehen. Für Krankentaggelder wird die Leistungspflicht des Versicherers ausgelöst durch die krankheitsbedingte, ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit und den Ablauf der vereinbarten Wartefrist. Das Bundesgericht hat zunächst ent
schieden, die für die Dauer der Krankheit geltend gemachten Taggelder verjährten gesamthaft in zwei Jahren ab jenem Zeitpunkt (BGE 127 III 268 E. 2b S. 270 ff.). Von dieser Rechtsprechung der gesamthaften Verjährung ist es in der Folge mit BGE 139 III 418 wieder abgekommen. Danach verjähren Taggeldforderungen, wenn die versicherte Person fortlaufend die Leistung von Taggeldern verlangen kann, mit der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit und dem Ablauf der War
tefrist nicht gesamthaft, sondern neu einzeln ab dem Tag, für den sie beanspruch
t werden (BGE 139 III 418 E. 3 und 4
).
Liegt der Verjährungsbeginn nach der Zeit
spanne, für welche Taggelder gefordert werden, bleibt die Rechtsprechungsände
rung ohne Auswirkung (Urteil
des Bundesgerichts 4A_471/2014 vom
2.
Februar 2015,
E. 4.1 mit Hinweis
)
.
3
.2.2
Voraussetzung für eine fortlaufende Verjährung der einzelnen Taggeldforderun
gen ist aber, dass der Versicherte nach dem Versicherungsvertrag fortlaufend die Zahlung der einzelnen Taggelder verlangen kann.
Daran fehlt es, wenn die Leis
tungspflicht der Versicherung von zusätzlichen Bedingungen abhängig gemacht
wird
oder wenn die Aufteilung in Taggelder lediglich der Berechnung des Leis
tungsumfangs dient, während die Leistung selbst nur als Gesamtes oder jedenfalls für mehrere Taggelder zusammen verlangt werden kann
. Ist i
n den AVB
des Ver
sicherers
bei Unsicherheiten über die Leistungspflicht einer staatlichen Versiche
rung
keine
Vorleistungspflicht des Taggeldversicherers vereinbart,
sondern steht es
solchenfalls
im Belieben der Taggeldversicherung, ob sie Vorleistungen erbringt, beginnt die Verjährung für die aufgelaufenen Taggelder erst im Moment, in dem die Unsicherheit über die Leistungspflicht des Dritten beseitigt ist. Erst in diesem Zeitpunkt stehen sämtliche leistungsbegründenden Tatsachen fest, so dass die Verjährung für alle bisher aufgelaufenen Taggelder nach
Art.
46 VVG in die
sem Moment beginnt
(BGE 139 III 418 E. 4.2)
.
3
.2.3
Nach
Art.
100
Abs.
1 VVG gelten für die Dauer der Verjährungsfrist, namentlich ihren Stillstand und ihre Unterbrechung,
Art.
132-142
des Obligationenrechtes
(
OR
;
Graber
,
in:
Kommentar
zum Schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001, Art. 46
Rz
22).
Laut
Art. 135
Ziff.
2
OR wird die Verjährung
unter anderem durch Schuldbetreibung
und Klage
unterbrochen. Erfolgt die Unterbrechung durch Schuldbetreibung, so beginnt mit jedem Betreibungsakt die Verjährung von
neuem (Art. 138 Abs. 2
OR).
3
.3
3
.3.1
Während die Beklagte gegen die eingeklagte Taggeldforderung einwendet, diese sei verjährt (
Urk.
9 S. 3 ff.), bestreitet d
er Kläger
eine Verjährung
.
U
nter Bezug
nahme auf BGE 139 III 418 sowie die
Art.
3.5
Abs.
1 und 4.1.2
Abs.
1 AVB
macht er geltend
, die Verjährung habe frühestens mit dem Eingang des IV-Vorbe
scheides vom
9.
Juli 2007 am 1
0.
Juli 2007 zu laufen begonnen (
Urk.
1 S. 5 f.
,
Urk.
11 S. 11
)
.
In
Art.
3.5
Abs.
1 AVB wird festgehalten, dass die Taggelder soweit gekürzt wer
den, als sie zusammen mit den Leistungen (unter anderem) der Invalidenver
sicherung die versicherte Leistung übersteigen. Gemäss
Art.
4.1.2
Abs.
1 AVB kann
der Versicherer
die Ausrichtung von Taggeldern vom Vorliegen eine
s IV-Entscheides abhängig machen
.
Eine Vorleistungspflicht des Versicherers sehen die AVB nicht vor
(
Urk.
1 S. 6,
Urk.
12/1)
.
Gestützt auf
Art.
4.1.2
Abs.
1 AVB
konnte
die Beklagte
die Ausrichtung von (Vor-)Leistungen verweigern, bis ein IV-Entscheid vorlag,
auch
wenn die
übrigen Leistungsvoraussetzungen
bereits vorher erfüllt waren
.
Der Kläger seinerseits konnte die Zahlung der Taggelder im Zeitraum nach dem Ablauf der Wartezeit am
2
1.
Juni 2004 bis zum Ende der Bezugsdauer am
6.
Juni 2006 nicht
fortlau
fend verlangen, weil bis dahin kein IV-Entscheid ergangen war.
Entgegen
der
Ansicht
der Beklagten
ist
unbehelflich
, dass sie
in der Korrespondenz mit dem
Kläger nie
die Regelung in
Art.
4.1.2
Abs.
1 AVB
angerufen hat
(
Urk.
9 S. 4 f.
,
Urk.
31 S. 9
)
.
Zum einen
sah
sie
bereits deshalb von der Aus
zahlung von Taggel
dern ab
, weil sie
den versicherten Verdienst beziehungsweise die effektiven Lohn
bezüge
des Klägers als ungenügend belegt erachtete
(
Urk.
9 S. 4,
Urk. Urk.
11/7-8,
Urk.
11/14,
Urk.
11/26,
Urk.
11/30)
.
Die Frage
nach
einer allfälligen
freiwilli
gen
Vorleistung von Taggeldern
und
dem
damit verbundenen Verzicht auf das Abwarten des IV-Entscheids
stellte sich für sie gar
nicht
.
Zum anderen hat die Beklagte auch nie
auf die Geltendmach
ung von
Art.
4.1.2
Abs.
1
AVB
v
erzichtet.
Mit dem
Vorbescheid
der Invalidenversicherung
vom
9.
Juli 2007
wurde
dem Kläger die Ausrichtung einer ganzen Rente
auf Basis eines 100%igen Invalidi
tätsgrades
rückwirkend
ab
1.
Juni 2005
in Aussicht gestellt
(
Urk.
2/6)
.
Frühestens dieser Entscheid
bildet
einen IV-Entscheid im Sinne von
Art.
4.1.2
Abs.
1 AVB
. D
ie Verjährung
begann folglich
frühestens
mit der Zustellung des Vorbescheids an den Kläger
am 1
0.
Juli 2007
(vgl. auch das Urteil des Sozialversicherungsge
richt
KK.2012.00023 vom 2
6.
Juni 2014, E. 3.5)
. Da dieser Z
eitpunkt
nach der Zeitspanne, für welche Taggelder gefordert werden,
liegt
,
bleibt
d
ie
mit BGE 139 III 418 geänderte
Rechtsprechung
zur Verjährung von Krankentaggeldern
hier
also
ohne Auswirkung (vgl.
Urk.
9 S. 8)
.
3
.3.2
Der Kläger hat
die seit
dem
1
0.
Juli 2007 und
nach den einzelnen Unter
brech
ungshandlungen
jeweils
von neuem laufende zweijährige Verjährungsfrist rechtzeitig mit den gegen die Beklagte gerichteten Betreibungsbegehren vom 2
5.
Oktober 2007
, 2
0.
Oktober 2009,
6.
September 2011, 1
9.
August 2013, 1
0.
August 2015 sowie mit der Klage vom 2
6.
September 2016 unterbrochen
(
Urk.
1 S. 1,
Urk.
2/14-19). Die eingeklagte Forderung ist folglich nicht verjährt.
4
.
4
.1
4.1.1
Strittig ist sodann die Höhe des versicherten Verdienstes.
Der Kläger macht gel
tend,
i
n den Jahren vor
der am
7.
Juni 2004 eingetretenen Krankheit habe er einen AHV-Jahreslohn von mehr als
Fr.
200'000.
--
verdient
.
I
n den folgenden Jahren
wäre der Lohn
ohne die Krankheit mindestens gleich hoch geblieben
(
Urk.
1 S. 13)
.
Die
Y._
sei ein erfolgreiches junges IT-Unternehmen
mit einem Millionenumsatz
gewesen
und habe
mit den Kadermitarbeitern tiefe
,
vom Geschäftsgang unabhängige Grundlöhne zur D
eckung der Lebenshaltungskosten
vereinbart
. Zusätzlich sei
als Leistung
sanreiz im Erfolgsfall ein
Bonus vereinbart
worden.
Aufgrund der zeitlich verzögerten Bonusauszahlungen sei die Zuord
nung der im IK-Auszug
aufgeführten Einkommensbeträge
auf die Jahre, in denen der jeweilige Rechtsanspruch auf den Lohn entstanden sei, nicht auf den ersten
Blick erkenntlich (
Urk.
1 S. 13).
Der im IK-Auszug für das Jahr 2004 ausgewiesene Betrag von
Fr.
614'000.-- setze sich aus dem Grundgehalt für das erste Halbjahr 2004 von
Fr.
60'000.-- sowie aus
auf Druck der Steuerbehörden erfolgte
Bonus
zahlungen im Betrag von
Fr.
540'000.-- für das Jahr 2001 und
Fr.
14'000.--
für einen Anteil des Bonus für das Jahr 2004 zusammen
(
Urk.
1 S. 9 und
14)
.
Seine AHV
-Lohnforderung gegenüber der
Y._
von
Fr.
614'000.-- im Jahr 2004 sei mit einem Kredit, welchen ihm die
Y._
im Jahr 2002 gewährt habe, verrech
net worden
. Dies ergebe sich aus der Buchhaltung der
Y._
, welche von den Steuerbehör
d
en akzeptiert worden sei. Auch die AHV habe den für das Jahr 2004 gemeldeten Lohn nach einer Revision als korrekt eingestuft (
Urk.
1 S. 15,
Urk.
26 S. 7 ff.
und 28
).
Bei korrekter Aufteilung der Grundlohn- und Bonusansprüche auf die Jahre 2001 bis 2004 hätten effektiv im Jahr 2001 ein Lohnanspruch von total
Fr.
670'000.--, im Jahr 2002 ein solcher in Höhe von
Fr.
264'000.--, 2003 ein Anspruch von
Fr.
221'006.
--
und von Januar bis Mai 2004 ein Lohnanspruch von
Fr.
91'510.--, hochgerechnet auf das ganze Jahr von
Fr.
219'624.--, bestan
den
(
Urk.
1 S. 13
,
Urk.
26 S. 23
)
.
Unzutreffend sei, dass er der Beklagten für das Jahr 2004 keine
provisorische
Lohndeklaration eingereicht habe.
Dies habe er
mit Schreiben vom
1.
März 20
04 gemacht, welches
am Dienstag,
2.
März 2004 bei der Beklagten eingegangen sei
n müsse
, da die Schweizer Post zuverlässig arbeite.
Die defi
nitive Lohnabrechnung habe er der Beklagten
am
2
3.
November 2005 übermittelt.
Die von der Beklagten mit Schreiben vom 3
0.
Mai 2005 eröffnete Einschätzung der Lohnsumme für das Jahr 2004 in Höhe von
Fr.
89'760.-- sei völlig willkürlich
(
Urk.
26 S. 5 f.
und 14
)
.
Massgebend für die Taggeldberechnung seien im Übrigen nicht die der Beklagten deklarierten provisorischen Lohnsum
men
beziehungsweise der versicherte Verdienst
, sondern der objektiv
gestützt auf den IK-Auszug
bestimmbare AHV-Lohn
und der tatsächliche Lohnausfall
(
Urk.
26 S. 13 ff.
,
15
, 20 und 23
).
In den AVB anderer Versicherungsgesellschaften werde ausdrücklich «der letzte vor Krankheitsbeginn» bezogene AHV-Lohn als für die Bemessung der Taggelder massgeblich bezeichnet.
Art.
3.4.2
Abs.
5 AVB sei hin
gegen hinsichtlich des zeitlich massgebenden AHV-Lohnes offen formuliert, indem auf den Lohnausfall «während der Arbeitsunfähigkeit» im versicherten Betrieb abgestellt werde. Aufgrund der mehrdeutigen Formulierung in den AVB sei gestützt auf die Unklarheitsregel in Fällen wie dem vorliegenden mit einem vom Geschäftsgang abhängigen hohen variablen Lohnanteil auf den durch
schnittlichen Jahreslohn der vergangenen Jahre abzustellen (
Urk.
26 S. 27 f.).
4
.1
.2
Die Beklagte stellt sich dagegen auf den Standpunkt,
die
Y._
habe dem Kläger gemäss den eingereichten Bankbelegen im Jahr 2004 einen Lohn von insgesamt
Fr.
70'000.-- überwiesen (
Urk.
31 S. 7). Die Taggelder seien auf dieser Basis zu berechnen (
Urk.
3
1.
S. 16). Eventuell sei von einem
v
ersicherte
n
Verdienst
von
Fr.
89'760.--
,
subeventuell von
Fr.
120'000.--
auszugehen
. Der vom Kläger gel
tend gemachte höhere Ve
rdienst decke sich nicht
mit
den
ihr gegenüber de
kla
rierten Lohnsumme
n
, welche ab dem Jahr 2000 nie über
Fr.
120'000.-- gelegen hätten
. Versichert
und für die Berechnung der Taggelder massgeblich
sei nur die
Lohnsumme gewesen, auf welcher für das Jahr 2004 Prämien entrichtet worden seien
(
Urk.
9 S. 5 ff., 11 und 14 ff.)
.
Für 2004 habe die
Y._
trotz Aufforderung und Nachfristansetzung keine Lohndeklaration eingereicht, so dass sie
den
für die Prämienrechnung massgeblichen
Jahr
eslohn
gestützt auf
Art.
6.3.2
Abs.
8 AVB
auf
Fr.
89'760.-- geschätzt habe. Die entsprechende Prämienrechnung vom 3
0.
Mai 2005 sei von der
Y._
beglichen und damit akzeptiert worden
(
Urk.
9 S. 5 ff., 11 und 14 ff.
,
Urk.
31 S. 9 f.
)
.
Die
vom Kläger nachträglich erstellte
Lohndeklaration 2004 sei bei ihr erst
am
6.
Dezember 2005 eingegangen
(
Urk.
31 S. 4
und 9 f.
).
Da s
ie diese als
unplausibel
erachtet habe,
habe sie
von einer Prä
mienanpassung abgesehen (
Urk.
31 S. 11).
Für das Jahr 2003 habe der Kläger einen Lohn von
Fr.
120'000.-- deklariert
, welcher auch dem arbeitsvertraglich vereinbarten Grundgehalt entspreche
. Hierbei handle es sich um die letzte dekla
rierte Lohnsumme. Deshalb seien die Taggelder eventuell auf
dieser
Basis zu berechnen. Es gehe nicht an, ein niedriges Einkommen zu versichern, von den tiefen Prämien zu profitieren und im Schadenfall einen massiv höheren Lohn zu behaupten und entsprechend höhere Leistungen zu beziehen (
Urk.
9 S. 5 ff.
,
11
und 14 f
f
.
).
Zudem sei entgegen der Ansicht des Klägers nicht der durchschnitt
liche AHV-Lohn der letzten Jahre als Bemessungsgrundlage für die Taggelder heranzuziehen. Versichert sei gemäss der klaren Regelung in
Art.
3.4.2
Abs.
5 AVB nur der AHV-Lohn, auf den der Kläger während der ärztlich festgestellten Arbeitsunfähigkeit gegenüber seiner Arbeitgeberin Anspruch gehabt hätte. Die vom Kläger postulierte Durchschnitts-Berechnungsmethode sei nicht sachgerecht (
Urk.
31 S. 18 f.).
Im Übrigen habe es sich bei der
Y._
nicht um ein erfolgr
eiches Unternehmen gehandelt; die Firma habe finanzielle Probleme gehabt und deshalb ihre Geschäftstätigkeit aufgeben müssen (
Urk.
31 S. 13).
4
.2
Die Parteien sind sich einig, dass
die Leistungen gemäss
der Versicherungspolice
vom 21. November 2002 (
Urk.
10/3)
in Verbindung mit
Art.
3.4.1 AVB auf
g
rund des AHV-Lohnes berechnet
werden
.
Gemäss
Art.
3.4.2
Abs.
1 AVB gilt, abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen, der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn bis zu
Fr.
200'000.--. Als Grundlage für die Bemessung des Taggeldes gilt der tatsächlich
e
Lohnausfall, den die versicherte Person während einer ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit im versicherten Betrieb erleidet. Dieser Betrag wird auf ein volles Jahr umgerechnet und anschliessend durch 365 geteilt (
Art.
3.4.2
Abs.
5 AVB;
Urk.
12/1 S. 4).
Gemäss
Art.
6.3.1 sind die Prämien für jede Versicherungsperiode zum Voraus an der im Versicherungsvertrag festgesetzten Fälligkeit zahlbar.
Beruht die Berech
nung der Prämie auf veränderlichen Elementen (AHV-Löhne, Anzahl Personen usw.), hat der Versicherungsnehmer zu Beginn jedes Versicherungsjahres die in Rechnung gestellte provisorische Vorausprämie zu entrichten (
Art.
6.3.2
Abs.
4).
Die definitive Prämie wird am Ende jedes Versicherungsjahres auf
g
rund des ver
sicherten Jahreslohnes im Sinne von
Art.
3.4 ermittelt. Für deren Berechnung stellt die Gesellschaft dem Versicherungsnehmer das erforderliche Formular zu, welches mit den verlangten Angaben versehen inner
t
30 Tagen nach Erhalt zurückzusenden
ist (
Abs.
5).
Reicht der Versicherungsnehmer dieses Formular nicht ein, so setzt ihm die Gesellschaft eine Nachfrist von 30 Tagen. Trifft es nicht innert der gesetzten Nachfrist ein, ruht die Leistungspflicht der
Gesellschaft bis zum Eintreffen
der verlangten Angaben (
Abs.
6). Die Gesellschaft behält sich das Recht vor, die Prämienabrechnung aufgru
nd einer Einschätzung vorzunehmen. Die Leistungspflicht lebt wieder auf, wenn die eingeschätzte Prämie bezahlt wird (
Abs.
8
;
Urk.
12/1 S. 5 f.
).
4
.3
4
.3
.1
Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Kann der wirkliche übereinstimmende Parteiwille (Art. 18 Abs. 1 OR) nicht ergründet werden, ist auf den mutmasslichen Willen abzustellen. Letzterer ist nach dem Vertrauensgrund
satz aufgrund aller Umstände des Vertragsschlusses zu ermitteln. Dabei hat der Richter vom Wortlaut auszugehen und die Klauseln im Zusammenhang so aus
zulegen wie sie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten; er hat auch zu berücksichti
gen, was sachgerecht erscheint
(Urteil des Bundesgerichts 4A_39/2009 vom 7. April 2009, E. 3.4 mit Hinweisen).
Auch wirt
schaftliche Überlegungen können bei der Auslegung von Versicherungsverträgen
mitzuberücksichtigen
sein, so bei Abgrenzung des Deckungsumfangs. Daneben sind auch technische Eigenheiten des Versicherungswesens zu beachten (
Stoessel
,
in:
Kommentar
zum Schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001,
Vorbemer
kungen zu
Art.
1-3
Rz
27).
Bei
vorformulierte
n
Vertragsbestimmungen gelangt zudem die
Unklarheitenregel
zur Anwendung, sofern die übrigen Auslegungsmit
tel versagen. Danach sind mehrdeutige Wendungen in
vorformulierte
n
Vertrags
bedingungen im Zweifel zu Lasten jener Partei auszulegen, welche sie verfasst hat (BGE 122 III 118 E. 2a; 124 III 155 E. 1b; Urteil des Bundesgerichts 4A_84/2012 vom 29. Juni 2012 E. 4.1).
4
.3
.2
Der Versicherungsvertrag ist ein synallagmatischer Vertrag: Die Pflicht zur Prämienzahlung als Hauptpflicht des Versicherungsnehmers steht in einem Aus
tauschverhältnis zur Hauptpflicht des Versicherers, die versicherte Gefahr zu tra
gen, das heisst, bei Eintritt des versicherten Ereignisses die vereinbarten Leistun
gen zu erbringen. Nach dem Äquivalenzprinzip, das im Privatversicherungsrecht stärker ausgeprägt ist als im Sozialversicherungsrecht, sollte zwischen den Haupt
leistungen der Parteien ein angemessenes versicherungstechnisches Gleichge
wicht bestehen (Gerhard
Stoessel
, a.a.O., Allgemeine Einleitung
Rz
19
; vgl. auch das
Urteil des Bundesgerichts
4A_631/2016 vom 2
1.
April 2017, E. 2.2).
D
er
gemäss
Art.
3.4.2
Abs.
1 AVB
als
G
rundlage für die Taggeldberechnung
her
anzuziehende
AHV-Lohn
lässt sich unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und technischen Besonderheiten des Versicherungsvertrags und anhand einer Auslegung
der AVB in ihrer Gesamtheit
weiter
eingrenzen.
Mit
der in
Art.
6.3 AVB
statuierten Berechnung der definitiven Prämie am Ende jedes Versiche
rungsjahres
wird sichergestellt, dass der
– oft jährlichen Schwankungen unterlie
gende - versicherte AHV-Jahresl
ohn auch
tatsächlich
Grundlage für die Prämi
enberechnung bildete.
In
Art.
6.3
Abs.
5 AVB
wird
denn auch
ausdrücklich auf den versicherten Jahreslohn
im Sinne von
Art.
3.4
AVB
als Bemessungsgrundlage für die Prämie
verwiesen. In
Art.
6.3
Abs.
6 und
Abs.
8 AVB werden zudem Sank
tionsmöglichkeiten
vorgesehen
, falls
der Versicherungsnehmer
den AHV-
Lohn
Ende Jahr
trotz wiederholter Aufforderung nicht
meldet
,
nämlich
das Ruhen der
Leistungspflicht des Versicherers
bis zum Eintreffen der Meldung oder alternativ die ersatzweise Einschätzung des
versicherten Jahreslohn
s
durch den Versicherer
. W
ohlgemerkt gilt dies
auch
für Fälle, in welchen die provisorische Vorausprämie bereits beglichen wurde
.
Bezweckt wird mit
diesen Bestimmungen
die Herstellung eines angem
essenen
Gleichgewicht
s
zwischen der vom Versicherungsnehmer bezahlten Prämie
und den vom Versicherer bei Eintritt
eines
versicherten Ereig
nisses zu erbringenden Leistungen
.
Die
Auslegung von
Art.
3.4.2
Abs.
1 AVB nach dem Vertrauensprinzip führt zum Ergebnis, dass im Sinne einer Obergrenze nur derjenige AHV-Lohn zur Bemessung der Taggelder heranzuziehen ist, der bei der Prämienberechnung auch tatsächlich berücksichtigt wurde.
Die gegenteilige Auffassung des Klägers
(
Urk.
26 S. 13)
würde zu einer Verletzung des Äquiva
lenzprinzips führen
:
Taggelder
müssten
gegebenenfalls
aufgrund
eines
höheren AHV-
Lohnes
berechnet werden als
desjenigen
, welcher
Grundlage zur Prämien
bemessung
war
,
etwa
weil der Versicherungsnehmer das Jahreseink
ommen zunächst nicht deklariert
und der Versichere
r dieses ersatzweise einschätzt
.
4.3.3
Mit auf den
1.
März 2004 datiertem Schreiben deklarierte die
Y._
für das Jahr 2004 eine Lohnsumme
des Personals von voraussichtlich
Fr.
360'335.--. Dieses Schreiben ging gemäss Eingangsstempel als Teil einer Eingabe der im Auf
trag des
Klägers handelnden
A._
(
Urk.
11/23 S. 1) erst am
6.
Dezember 2005 bei der Beklagten ein (
Urk.
11/23 S. 5
f.
). Eine frühere Zustel
lung wird von der Beklagten bestritten
(
Urk.
9 S. 5)
und ist nicht belegt. Mit
«
Mahnung
»
vom
9.
April 2005 forderte die Beklagte
die
Y._
auf, die Löhne für das Jahr 2004 zu deklarieren, unter Hinweis darauf, dass die Prämienabrech
nung bei Ausbleiben einer Antwort auf Grund einer Lohnschätzung vorgenom
men werde (
Urk.
11/23 S. 3).
Mit Rechnung vom 3
0.
Mai 2005 stellte die Beklagte der
Y._
die definitive Prämienabrechnung für das Jahr 2004 zu, wobei sie der Prämienberechnung eine eingeschätzte Lohnsumme für das (männliche) Per
sonal von
Fr.
89'760.-- zugrunde legte (
Urk.
10/5). Laut der
Beklagten
wurde diese Rechnung von der
Y._
beglichen
(
Urk.
9 S. 6)
, was vom
Kläger
nicht bestritten wird
(
Urk.
26 S. 15)
.
Damit hat die Beklagte das in
Art.
6.3.2
Abs.
4-8 AVB vorgesehene Verfahren
, welches der Einschätzung der Prämie voranzugehen hat,
korrekt
eingehalten. Es kann mit ihr
davon ausgegangen werden, dass d
ie Bezahlung der Prämienrechnung durch die
Y._
ihre
Leistungspflicht
im
Umfang
der versicherten Lohnsumme
wieder aufleben
liess (
Art.
6.3.2
Abs.
8 AVB)
.
Zwar hat die
Y._
am 2
0.
November 2005 nachträglich doch noch
die
definitive AHV-Lohnsumme
(in Höhe von
Fr.
742'003.--)
für das Jahr 2004 deklariert (
Urk.
11/23 S. 3).
Aufgrund der AVB war die Beklagte aber nicht ver
pflichtet, gestützt darauf ihre Prämienrechnung nochmals anzupassen.
Die Beklagte nimmt an, dass der Kläger im Jahr 2004 aufgrund der bezahlten Prämienabrechnung vom 3
0.
Mai 2005 (
Urk.
10/5) höchstens für einen Lohn in Höhe von
Fr.
89'760.-- versichert war (
Urk.
9 S. 6). Nach ihrem Willen entspricht die eingeschätzte Lohnsumme
,
auf welcher di
e Prämien für das Jahr 200
4 berech
net wurden,
dem versicherten Lohn des Klägers für das gesamte Jahr 2004 und nicht bloss bis zum Eintritt der vollständigen Arbeitsunfähigkeit am
7.
Juni 200
4.
Dies folgt aus ihren Ausführungen in der Klageantwort: Dort teilt sie die Lohnsumme von
Fr.
89'760.-- zur Berechnung der einzelnen Taggelder durch die Anzahl Tage eines ganzen Jahres (
Urk.
9 S. 6 f.). Zwar wird in der Prämienab
rechnung vom 3
0.
Mai 2005 als massgebliche Periode der Zeitraum vom
1.
Januar bis 3
1.
Dezember 2004 genannt.
Angaben zur
Anzahl versicherter Per
sonen
oder zur speziell für den Kläger versicherten Lohnsumme fehlen aber
; als versicherter Personenkreis wird lediglich das männliche Personal bezeichnet
(
Urk.
10/5). Damit ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht belegt, dass
für den Kläger
für das gesamte Jahr 2004
eine Lohnsumme von
(höchstens)
Fr.
89'760.--
versichert war
. Zudem wäre eine Prämienrechnung, welche auf der
nachträglichen
Einschätzung des AHV-Lohns für
zwölf Monate
beruht,
obwohl
die versicherte Person
tatsächlich nur rund fünf Monate arbeitete und dies dem
Versicherer im Zeitpunkt der Einschätzung bekannt sein musste,
unter Berück
sichtigung des Vertrauensprinzips
wohl kaum mit den
AVB vereinbar.
Die Ein
schätzung
wird vom
Kläger
denn auch
zu Recht
kritisiert
(
Urk.
26 S. 6, 15, 21, 23 und 25)
.
Im Übrigen legte die Beklagte nicht näher dar, von welchen Annahmen sie bei der Schätzung der Lohnsumme für das Jahr 2004 ausgegangen war.
Sub
eventualiter
bringt die Beklagte vor, es
sei von der letzten deklarierten Lohn
summe, derjenigen von
Fr.
120'000.-- für das Jahr 2003, auszugehen
(
Urk.
9 S.
6).
Eine solche Lösung
erscheint
sachgerecht:
Das H
eranziehen des Vorjahres
loh
nes zur
einschätzungsweisen
Festsetzung der Prämie
2004
ist
– versetzt man sich in die Lage der Beklagten im Zeitpunkt der Einschätzung -
die
naheliegendste
Herangehensweise
. Zudem
ist
auf diese Weise
für das Jahr 2004 bis zur vollstän
digen Arbeitsunfähigkeit ab
7.
Juni 2004
von einer aufgelaufenen
Lohnsumme von rund
Fr.
50'000.--
auszugehen
, welche den Betrag von
Fr.
89'760.--,
wo
für Prämien entrichtet wurden, nicht überschreitet.
Es kann folglich da
von ausge
gangen werden, dass
die für den Kläger
im Jahr 2004
versicherte Lohnsumme, welche für die Taggeldbemessung als Obergrenze benötigt wird (vorstehend
e E.
4.3
.2),
pro Jahr
Fr.
120'000.-- respektive pro Monat
Fr.
10'000.
--
betr
ägt
.
4.4
4.4.1
Art.
3.4.2
Abs.
5 AVB bestimmt entsprechend der Konzeption der Erwerbsausfall-Versicherung als Schadensversicherung, dass die Taggelder aufgrund des tatsäch
lichen Lohnausfalls, den die versicherte Person während einer ärztlich festgestell
ten Arbeitsunfähigkeit im versicherten Betrieb erleidet, bemessen werden. Damit ist aber noch nicht gesagt, wie dieser Lohnausfall zu ermitteln ist. Eine entspre
chende Regelung fehlt in den AVB; diese enthalten insofern entgegen der Ansicht der Beklagten keine Regelung (
Urk.
31 S. 18), und die Parteien haben keine indi
viduelle Regelung getroffen. Es erscheint nageliegend und sachgerecht, auf den vor dem Eintritt des versicherten Ereignisses bezogenen Lohn abzustellen. Bei erheblichen Schwankungen ist gegebenenfalls ein Durchschnittlohn zu ermitteln. Ein entsprechendes Vorgehen ist namentlich in
Art.
22
Abs.
3 respektive
Art.
23
Abs.
3 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) vorgesehen. Die Beklagte bringt keine stichhaltigen Argumente gegen eine solche Regelung vor und zeigt auch kein alternatives Vorgehen zur Ermittlung des tatsächlichen Lohn
ausfalls auf (
Urk.
31 S. 18).
4.4.2
Laut
Versicherungspolice (
Urk.
10/3) in Verbindung mit
Art.
3.4.1 und 3.4.2
Abs.
1 AVB werden die Taggelder auf Grund des AHV-Lohnes berechnet.
Darun
ter ist nac
h dem allgemeinen Sprachgebrauch
der tatsächlich bezogene Lohn zu verstehen
.
Gemäss
Auszug aus dem individuellen Konto vom 1
7.
Juli 2006 wurden für
den Kläger
im
Jahr
2004
AHV-Beiträge auf einem Einkommen von
Fr.
614'000.-- abgerechnet (
Urk.
11/23).
Laut dem
Kläger
wurde diese Lohn
forderung im Jahr 2004 durch Verrechnung mit einem Kredit, den er von der
Y._
im Jahr 2002 für den Erwerb einer Immobilie erhalten
habe
, getilgt (
Urk.
26 S. 7 f.).
Entspre
chende Buchungen
sind in
den eingereichten Auszügen aus der Buchhaltung der
Y._
für die Jahre
2002 und
2004
dokumentiert
(
Urk.
27/
1a-c,
Urk.
27/11
). Am 2
4.
Oktober 2008 unterzog ein Revisor der Ausgleichskasse
die Bilanzen und Erfolgsrechnungen der
Y._
für die Jahre 2003 bis 2005 einer AHV-Arbeitgeberkontrolle und gelangte zur Beurteilung, dass die Löhne richtig dekla
riert und abgerechnet wurden (
Urk.
27/10).
Auch die
kantonalen
Steuerbehörden
akzeptierten
nach Prüfung der Buchhaltung
den vom
Kläger
für das Jahr 2004 deklarierten Lohn (
Urk.
2/32 S. 2 f.,
Urk.
2/33). Dies folgt
aus der
definitiven
R
echnung
für die Staats
-
und Gemeindesteuern
vom
2
3.
Mai 2008, in welcher das Einkommen gemäss Steuererklärung praktisch unverändert übernommen wurde (
Urk.
2/34
; vgl. auch
Urk.
2/32 S. 2 f.,
Urk.
2/33
).
Deshalb steht entgegen der Ansicht der Beklagten
zwar
fest, dass der Kläger den AHV-Lohn in Höhe von
Fr.
614'000.
-- im Jahr 2004
erhalten hat.
Da
er im Jahr 2004
nach dem in Erwä
gung 4.3.3 Gesagten
Prämien auf einer Lohnsumme von
Fr.
120'000.-- für das ganze Jahr respektive
Fr.
10'00
0.-- pro Monat bezahlt hat, sind diese Summen für die Taggeldberechnung heranzuziehen.
4
.
4.3
Im vorangegangenen Jahr 2003 hat der Kläger einen Jahres
lohn von
Fr.
120'000.-- bezogen. D
arauf
wurden
sowohl AHV-Prämien als auch Prämien für die Erwerbsausfall-Versicherung bezahlt (
Urk.
9 S. 5 f.,
Urk.
10/
4 S. 6 ff.
,
Urk.
12/16-18
)
.
Der Revisor
der Ausgleichskasse
gelangte
aufgrund einer Prüfung der Buchhaltungsunterlagen der
Y._
für jenes Jahr
zur Schlussfolgerung, dass
der AHV-Lohn
ordnungsgemäss abgerechnet wurde
(
Urk.
27/10).
Seit
1.
Januar 2003 ist also von einem massgeblichen AHV-Verdienst von
Fr.
120'000.-- pro Jahr beziehungsweise
Fr.
10'000.-- pro Monat auszugehen. Damit liegen genügend stabile Lohnverhältnisse vor, um zur Taggeldbemessung entsprechend dem Subeventualantrag der Beklagten den letzten vor der Arbeits
unfähigkeit bezogenen Monatslohn von
Fr.
10'000.-- heranzuziehen.
4.
4.4
Aufgrund der Regelung in
Art.
3.4.2
Abs.
5 AVB bleibt zu prüfen, ob dieser Lohn während der Taggeldbezugsdauer ohne die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit
mindestens
unverändert ausgerichtet worden wäre
(vgl. auch das Urteil des Sozi
alversicherungsgerichts KK.2010.00011 vom 2
1.
Dezember 2012, E. 4.2)
. Die
Beklagte argumentiert sinngemäss, die
Y._
habe finanzielle Probleme gehabt und deshalb ihre Geschäftstätigkeit aufgeben müssen (
Urk.
31 S. 13).
Aus den
eingereichten
, wie bereits dargelegt mehrfach geprüften
Buchhaltungsunterlagen ergibt sich, dass die Firma
noch
Ende
2004 finanziell solide war
und nach
Aus
zahlung sämtlicher Löhne über
Fr.
1'031'
482
.-- Eigenkapital und
Fr.
2'586'
215
.-- flüssige Mittel verfügte (
Urk.
27/14
,
Urk.
26 S. 19,
Urk.
35 S. 2)
. Zwar stellte
sie
per Ende 2007 ihren Betrieb ein (
Urk.
12/24
S. 3
).
Da
es sich um eine kleine Firma in der
Software- und
Beratungsbranche
handelt
, welche vom
Kläger
als Direktor
mit Einzelunterschrift
faktisch und rechtlich
massgeblich geprägt
wur
de
(
Urk.
11/29,
Urk.
11/34)
,
leuchtet dies angesichts
seiner
anhalten
den Arbeitsun
fähigkeit
ab
7.
Juni 2004
ohne Weiteres ein
.
Gemäss Handelsre
gister
auszug vom 1
7.
Juli 2017 bestand die Gesellschaft damals immer noch, wobei die Frau des Klägers als einzige Verwaltungsrätin fungierte (
Urk.
32/1).
Insgesamt fehlen Anhaltspunkte, dass die
Y._
auch ohne die Arbeitsun
fähigkeit des Klägers ihren Betrieb hätte einstellen müssen und dessen Lohnfortzahlung während der Taggeldbezugsdauer auch
solchenfalls
gefährdet gewesen wäre.
Als Zwischenfazit steht fest, dass die Taggelder auf B
asis eines Monatslohns von
Fr.
10'000
.-- zu berechnen sind.
5.
5.1
Gestützt auf die Versicherungspolice
(
Urk.
10/3)
und
Art.
3.1 AVB,
Art.
3.1.1
Abs.
1 AVB,
Art.
3.4.1 sowie
Art.
3.4.2
Abs.
1 und 5 AVB
(
Urk.
10/1) sind
die Taggelder
für die vom 2
1.
Juni 2004
– dem Tag nach Ablauf der 14tägigen War
tefrist ab Beginn der Arbeitsunfähigkeit am
7.
Juni 2004 (vorstehend E. 2.1-2) -
bis zum
6.
Juni 2006 dauernde 716
-
tägige Bezugsdauer (
Urk.
1 S. 3
und 7
,
Urk.
9 S. 3 und 7)
folgendermassen
zu bemessen
:
Der
während
der B
ezugsdauer
wegen der vollständigen Arbeitsunfähigkeit (vgl. vorstehend E. 2.1)
entgangene
Monats
lohn von
Fr.
10'000
.
--
ist auf ein
volles J
ahr
beziehungsweise zwölf Monate
hochzurechnen und
anschliessend durch 365 zu teil
en, was einen Betrag von
Fr.
328.76
ergibt.
Das Taggeld beträgt
80
%
des versicherten Lohnes
,
also
Fr.
263.--
.
5.2
Im Zeitraum vom
1.
Juli 2005
bis zum Ende der Taggeldbezugsdauer nach dem
6.
Juni 2006
bezog der Kläger eine Invalidenrente
von monatlich
Fr.
1'026.-- (
Urk.
14/34-36)
. Zwischen den Parteien besteht Uneinigkeit darüber, ob die Tag
gelder deswegen zu kürzen sind.
D
er Kläger macht
geltend
,
die Addition des ungekürzten Taggeldes
und
der Invalidenrente führe, gemessen am versicherten Verdienst, nicht zu einer Überentschädigung
(
Urk.
26 S. 6 f.).
Die Beklagte ist der Ansicht,
gestützt auf
Art.
3.5 AVB
seien die Taggelder soweit zu kürzen, als sie zusammen mit den Leistungen der Invalidenversicherung die entgangene ver
sicherte Leistung
, also den effektiv versicherten Lohn,
überstiegen. Der Kläger
habe sich IV-Leistungen
im Umfang von
Fr.
11'286.-- (11 x
Fr.
1’026.--) anrech
nen zu lassen
(
Urk.
9 S. 7,
Urk.
31 S.
9 und
11)
.
Laut
Art.
3.5
Abs.
1 AVB werden die Taggelder soweit gekürzt, als sie zusammen mit den Leistungen der Invalidenversicherung die entgangene versicherte Leis
tung übersteigen
(
Urk.
12/1 S. 4)
. Die Summe aus 31 ungekürzten Taggeldern in Höhe von
Fr.
8'153.--
(31 x
Fr.
2
63.--
)
und der monatlichen Invalidenrente von
Fr.
1'026.--
beträgt
Fr.
9'179.--
; sie
übersteigt den versicherten Monatslohn
von
Fr.
10'000
.--somit
nicht. Die Taggelder sind
folglich
nicht zu kürzen.
Insgesamt hat der Kläger nach dem Gesagten Anspruch a
uf Taggelder in Höhe von
Fr.
188'308.-- (716 x
Fr.
263.--
).
6.
6.1
Der Kläger
beantragt die Zusprechung
eines
Verzugszinses von 5
%
ab dem 2
4.
Januar 2007, da die Beklagte ihre Leistungspflicht mit Schreiben vom 2
4.
Januar 2007 zu Unrecht
definitiv abgelehnt habe (
Urk.
1 S. 2 und 7 f.
).
Die Beklagte macht sinngemäss geltend, der Umstand, dass der Taggeldanspruch nicht verjährt sei, sei ausschliesslich auf die Änderung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Verjährung von Taggeldansprüchen zurückzuführen. Wäh
rend einem Zeitraum von fast 10 Jahren sei der Anspruch
nach der damals gel
tenden Praxis
verjährt und daher nicht geschuldet gewesen. Ein Verzugszins sei deshalb erst ab Klageeinleitung geschuldet (
Urk.
9 S. 7 f.)
.
6.2
Nach
Art.
104
Abs.
1 OR hat der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist,
Verzugszins
en zu fünf von Hundert für das Jahr zu bezahlen, selbst wenn die vertragsmässige
n Zinsen weniger betragen (
Art.
100 VVG in Verbin
dung mit
Art.
104
Abs.
1 OR).
Der Eintritt des Verzugs setzt die Fälligkeit der Forderung sowie grundsätzlich die
Mahnung
durch den Gläubiger voraus (vgl. Nef,
in:
Kommentar
zum Schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001,
Art.
41
Rz
20).
In
den AVB haben die Parteien die Fälligkeit der Taggeldleistungen nicht geregelt.
Gemäss
Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen (sogenannte Deliberationsfrist) von dem Zeit
punkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Lehnt der Versicherer jedoch zu Unrecht seine Leistungspflicht definitiv ab, bedarf es keiner Mahnung. Fälligkeit und Verzug treten dann sofort ein, und die Deliberationsfrist wird überflüssig, wenn sie nicht schon abgelaufen ist (Nef,
a.a.O., Art.
41
Rz
20).
Dies gilt auch dann, wenn die eindeutige und definitive Verweigerungserklärung
schon vor Fälligkeit der Forderung abgegeben wurde (antizipierter Vertragsb
ruch
; Urteil des Sozialversicherungsgerichts KK.2005.00009 vom 2
7.
März 2006, E.
8.3 f. mit Hinweis).
6.3
N
ach dem in Erwägung
3.3.1
Gesagten
bleibt
d
ie mit BGE 139 III 418 geänderte Rechtsprechung zur Verjährung von Krankentag
geldern hier ohne Auswirkung
, weil die Verjährung auf jeden Fall nach der Zeitspanne, für welche Taggelder gefordert werden, begonnen hat
.
Die neue Rechtsprechung hat
folglich
keinen Einfluss auf den Beginn des Zinsenlaufs.
Der Kläger reichte der Beklagten die
verlangten Unterlagen jeweils zeitnah ein (vgl.
Urk.
11/12-23)
.
Am
1
7.
Februar 2006
erklärte er der Beklagten, weshalb sich die Erstellung der definitiven Buchhaltung der
Y._
verzögerte
(
Urk.
11/14)
.
Den Bericht vom 2
4.
Oktober 2008 über die Revision der Buchhaltungen 2003-2005 im Rahmen einer AHV-Arbeitgeberkontrolle (
Urk.
27/10) und die definitive Steuerrechnung für das Jahr 2004 vom 2
3.
Mai 2008 (
Urk.
2/34) konnte er selbst
redend erst nach deren Erstellung einreichen.
Damit ist er seinen Obliegenheiten bei der Sachverhaltsabklärung nachgekommen
(
Urk.
26 S. 4 ff. und 17)
.
M
it Schreiben vom 2
4.
Januar 2007
wiederholte die Beklagte ihre bereits zuvor geäusserte Meinung, die Verjährung der Taggeldforderung sei am
1.
Januar 2007 eingetreten (
Urk.
11/27). Hiermit lehnte
sie
die Zahlung
von
Taggelder
n
zu Unrecht
definitiv ab
. Fälligkeit u
nd Verzug traten somit ab dem 2
4.
Januar 2007
ein.
Ab diesem Datum ist der
Verzugszins von 5 %
auf dem gesamten Taggeld
betrag von
Fr.
188'308.--
geschuldet
.
7.
Es ergibt sich, dass die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage zu verpflich
ten ist, dem Kläger den Betrag von
Fr.
1
88'308.--
zuzüglich Zins von 5
%
ab dem 2
4.
Januar 2007 zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen.
8
.
8
.1
Gemäss Art. 114
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei.
Auch
der obsiegende Versicherungs
träger
hat
Anspruch auf eine Parteientschädigung, falls er durch einen externen Anwalt vertreten ist (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47; Urteil des Bundesgerichts 5C.244/2000 vom 9. Januar 2001, E. 5 mit Hinweisen).
8
.2
Die Kantone setzen die Tarife für die Prozesskosten fest (Art. 96 ZPO). Die Bemessung der Parteientschädigung richtet sich im Klageverfahren vor dem
Sozialversicherungsgericht nach § 34
GSVGer
sowie den §§ 1, 5 und 7 der Ver
ordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialver
sicherungsgericht (
GebV
SVGer
). Gemäss § 34 Abs. 1
GSVGer
ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streitwert festzusetzen.
8
.3
Der Kläger macht in seiner Eingabe vom
8.
September 2017 vorprozessuale Anwaltskosten und Kosten für verjährungsunterbrechende Massnahmen geltend (
Urk.
35 S. 3 ff.)
.
Diese sind
nicht zu entschädigen (vgl. Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Hrsg
: Karl
Spühler
/Luca
Tenchio
/Dominik Infanger,
3.
Auflage, Basel 2017, Art 95
Rz
20).
D
en eingereichten
Honorarnote
n
von Rechtsanwalt
Joseph
Koch vom 2
2.
Februar
sowie vom
6.
Juni 2017
ist ein
Zeitaufwand für das Verfassen der Klageschrift und einen Teil der Replik von rund 59 Stunden zu entnehmen
(
Urk.
35 S. 3,
Urk.
36/1-2). Seit der Mandatsniederlegung durch Rechtsanwalt Koch im Mai 2017 (
Urk.
25) wird der Kläger durch Rechtsanwalt
Alex
Prechtl vertreten. Dessen Honorarnoten vom
5.
Juli und
8.
September 2017 ist ein
zeitlicher A
ufwand für die weitere Vertretung von
rund 41 Stunden zu entnehmen (
Urk.
36/3-4). Der Honorarnote vom 1
4.
August 2017 des
firmenexternen
Rechtsvertreters der Beklagten, Rechtsanwalt Peter Krebs, ist ein
A
ufwand von rund 52 Stunden zu entnehmen (
Urk.
33). Der von den
Anwälten
geltend gemachte zeitliche Aufwand
ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses sowie des bei vergleichbaren Verfahren anerkannten Aufwands als deutlich überhöht zu qualifizieren
. Deshalb sind die Entschädigungen ermessens
weise festzusetzen
.
Im
Prozess KK.2013.00046, welcher
diesem
Verfahren
voranging
,
unterbreiteten
die Parteien dem Sozialversicherungsgericht
im Wesentlichen die gleichen
Rechts- und
sachverhaltlichen
Fragen.
Zudem
äusserten
sie sich
bis zur Spruch
reife ebenfalls mehr als zwei Mal
zur Sache und
reichten
gleichermassen
umfang
reiche Rechtsschriften ein
. Die
vom Kläger damals ins Recht gefasste Beklagte, die
Generali
Personenversicherungen AG,
obsiegte
mangels Passivlegitimation vollständig. Das Sozialversicherungsgericht
setzte
die Prozessentschädigung der
damaligen
Beklagten
ermessensweise
fest
und
anerkannte
unter Berücksichtigung der in Erwägung 8.2 genannten Kriterien einen Zeitaufwand von 28 Stunden
.
Das Bundesgericht bestätigte die auf dieser Grundlage festgesetzte Partei
entschädi
gung der damaligen Beklagten mit Urteil 4A_220/2016 vom 2
7.
Juli 201
6.
Angesichts des vergleichbaren Aufwands im vorliegenden Prozess recht
fertigt es sich, hier ebenfalls einen zeitlichen Aufwand von 28 Stunden anzuer
kennen, und zwar gleichermassen für beide Parteien, da
mit Blick auf
die
Partei
eingaben von einem
weitgehend deckungsgleichen Vertretungsaufwand auszu
gehen ist
.
Der vom Kläger geltend gemachte
vergleichsweise höhere Vertretungs
a
ufwand dürfte grösstenteils darauf zurückzuführen sein, dass er seine Rechts
vertreter seit dem Prozess KK.201
3.00046 zwei Mal gewechselt hat. Da die Beklagte den
mit der wiederholten Einarbeitung der neuen Rechtsvertreter zusammenhängende
n
Mehraufwand
nicht verursacht hat,
ist
dieser
von ihr
nicht zu entschädigen
(vgl. Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord
nung, a.a.O.,
Art.
95
Rz
18)
.
Bei einem Stundenansatz von
Fr.
220.-- resultiert, inklusive Mehrwertsteuer
von 8
%
, eine Entschädigung für den zeitlichen Auf
wand von
Fr.
6'652.8
0.
Unter Berücksichtigung
einer Spesenpauschale von 3
%
beziehungsweise
rund
Fr.
215.55
(mit Mehrwertsteuer)
resultieren
jeweils unge
kürzte Partei
kosten
von gerundet
Fr.
6'900.--
(inklusive Barauslagen und Mehr
wertsteuer)
.
8.4
Der Kläger obsiegt zu 60
%
,
die Beklagte entsprechend zu 40
%
.
Die Beklagte hat
dem Kläger
eine Parteientschädigung von
Fr.
6'900.--, multipliziert mit der Differenz zwischen den jeweilige
n Anteilen des Obsiegens, also 20
%
, zu bezahlen
(vgl. Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
a.a.O.,
Art.
106
Rz
8)
. Die dem Kläger zuzusprechende Parteientschädigun
g beläuft sich somit auf
Fr.
1’380
.--.