# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 557987fc-9319-5bf0-ae4c-c4fab551cbfa
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 2008
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto: A.
Il 4 gennaio 2006 _ (1969) ha dato alla luce un figlio, AO 1, cui l'8 maggio 2006 la Commissione tutoria regionale 4 ha designato una curatrice nella persona dell'avv. PA 1, con l'incarico di accertarne la paternità e – dandosi il caso – salvaguardarne il diritto al mantenimento (art. 308 cpv. 2 e 309 cpv. 1 CC).
B.
Con petizione del 17 agosto 2006 AO 1 ha adito il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4, perché – conferitagli l'assistenza giudiziaria – fosse accertata la paternità di AP 1 (1960). Quest'ultimo non ha risposto alla petizione,
lasciandosi precludere dalla lite. All'udienza preliminare dell'8 maggio
2007 AP 1 ha sollecitato a suo turno la concessione dell'assistenza giudiziaria. L'identica richiesta avanzata dall'attore è stata respinta con decisione del 25 maggio 2007.
C.
Statuendo il 25 gennaio 2008, il Segretario assessore ha accolto la petizione e accertato la paternità del convenuto. La tassa di giustizia di fr. 100.– e le spese di fr. 1750.– (comprensive di quelle peritali) sono state poste a carico del convenuto, tenuto a rifondere alla controparte fr. 600.– per ripetibili. Il beneficio dell'assistenza giudiziaria postulato da AP 1 è stato respinto.
D.
AP 1 ha impugnato il diniego dell'assistenza giudiziaria con ricorso dell'8 febbraio 2008 a questa Camera per ottenere il beneficio litigioso e la conseguente riforma della decisione appellata. Il ricorso non ha formato, per sua natura, oggetto di intimazione.

## Considerations

Considerando
in diritto: 1.
Contro il rifiuto totale o parziale dell'assistenza giudiziaria il richiedente può adire entro 15 giorni (art. 35 cpv. 4 Lag) “l'autorità di seconda istanza”, ovvero l'autorità gerarchicamente superiore (messaggio del Consiglio di Stato n. 5123, del 22 maggio 2001, commento all'art. 35 in fine). Tempestivo, sotto questo profilo il ricorso in esame è pertanto ricevibile.
2.
Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza, egli “respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (
Picard
, Studi sulla riforma del processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico.
3.
In una recente sentenza del 13 maggio 2008 (pubblicata in DTF 134 I 184) il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede per vero che “in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il funzionamento della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal Tribunale federale non era controversa la funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).
4.
Nella sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a
quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone, “allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e garantire l'indipendenza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG – supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura, ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente, parallela a quella del Pretore.
Inoltre – ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art. 34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché i detentori di tale potere sono chiaramente ed esaustivamente definiti dall'art. 75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre 1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto pertanto che la sentenza emessa da un Segretario
assessore “così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale, regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).
5.
Nel caso in esame il decreto appellato emana dal Segretario assessore del Distretto di Lugano, sezione 4, il quale non dichiara di avere statuito in luogo e vece del Pretore, né pretende di essere stato “incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG” (come figurava per lo meno sulla sentenza vagliata dal Tribunale federale). Né l'atto è, per avventura, controfirmato dal Pretore. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il problema è che – come ha precisato il Tribunale federale – una giurisdizione del genere non sussiste. Il decreto appellato difetta così di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere
rimediato “entro un breve termine” (nel senso dell'art. 99 cpv. 3
CPC). La firma del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati, ma non una supplenza sistematica e d'ordine generale. Mal si comprende quale contingenza specifica richiedesse l'intervento suppletorio del Segretario assessore per garantire il buon funzionamento della Pretura.
6.
L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una decisione (e non di un semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una decisione “contro la quale è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art. 146 CPC). Di principio, quindi, una decisione cui difetti un presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie la decisione del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla sanzione. Che essa sia una semplice decisione incidentale e non una decisione finale nulla muta sotto questo profilo.
Diversa è la sorte di quei giudizi che, pur pronunciati da Segretari assessori, sono ormai passati in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato l'art. 34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai stata adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. Il decreto appellato va dunque annullato e gli atti rinviati in prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo.
7.
Non incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se infatti – ha precisato il Tribunale federale – l'art. 34 cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto soffermarsi.
8.
La procedura per il conferimento dell'assistenza giudiziaria è di regola gratuita (art. 4 cpv. 2 Lag) e non v'è ragione di scostarsi da tale precetto nel caso specifico, riconducibile – oltretutto – a una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di ricorso. Quanto alle ripetibili, il ricorrente non ne avrebbe ricevute neppure se la controparte avesse proposto di respingere il rimedio. Egli ottiene invero l'annullamento della decisione impugnata, ma solo sul principio e per ragioni indipendenti dalla sua volontà. Quale decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio, poi, non è possibile sapere. La procedura di appello concludendosi così senza vincitori né vinti, non è il caso equitativamente – nelle circostanze descritte – di attribuire ripetibili (art. 148 cpv. 2 CPC).
9.
Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E un' azione di paternità può – trattandosi di una causa di stato – formare oggetto di ricorso in materia civile senza riguardo a questioni di valore (nel senso dell'art. 74 LTF).