# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9ef74304-4300-4215-95be-567459f1b16e
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_004
**Year:** 2006
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Beschwerde gegen die Verrechnung der Kaution
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Die Verwaltungskommission erwägt:
1. Mit Beschluss vom 17. Juli 2000 auferlegte das Bezirksgericht Winterthur
dem Kläger (Versicherungsnehmer der Beschwerdeführerin) gestützt auf
§ 73 Ziff. 2 ZPO eine Beweiskaution von Fr. 7'950.--, welche von der Be-
schwerdeführerin am 25. August 2000 geleistet wurde (act. 2/5 und 2/6).
Am 10. November 2005, nach Abschluss des Berufungsverfahrens, ver-
langte die Beschwerdeführerin vom Bezirksgericht Winterthur die Auszah-
lung des überschüssigen Barvorschusses. Am 17. November 2005 antwor-
tete ihr das Zentrale Inkasso, der überschüssige Barvorschuss im Betrage
von Fr. 3'752.25 sei mit ausstehenden Gerichtskosten des Klägers aus
früheren Verfahren verrechnet worden (act. 2/2). Mit Schreiben vom 28.
November 2005 hielt die Beschwerdeführerin an ihrer Rückforderung fest
und ersuchte gegebenenfalls um Zustellung einer anfechtbaren Verfügung
(act. 2/3). Mit Verfügung vom 16. Dezember 2005 hielt das Zentrale Inkas-
so unter Hinweis auf einen Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons
Zürich vom 8. August 2005 (act. 2/5, Beilage) an seiner Verrechnung fest
(act. 2/4). Mit dagegen erhobener Beschwerde vom 30. Dezember 2005
wurde von der Verwaltungskommission die Auszahlung des Betrags von
Fr. 3'752.25 verlangt (act. 1). Der Beschwerdegegner hat - unter Einrei-
chung der Verrechnungserklärungen (act. 6/1+2) - auf eine Beschwerdean-
twort verzichtet (act. 5).
2. Nach § 108 Abs. 1 GVG kann wegen Rechtsverweigerung der Gerichts-
behörden sowie wegen anderer Verletzungen von Amtspflichten bei der
nächst übergeordneten Aufsichtsbehörde Beschwerde geführt werden.
Aufsichtsbehörde des Zentralen Inkassos und der Bezirksgerichte ist das
Obergericht (§ 106 GVG), welches die Rechtsprechung in Justizverwal-
tungssachen in § 21 lit. a seiner Organisationsverordnung vom 22. Juni
2005 (in Kraft seit 1. Januar 2006 [LS 212.51]) der Verwaltungskommission
übertragen hat. Nach § 109 Abs. 1 GVG ist die Beschwerde innert zehn
Tagen seit der Mitteilung oder Kenntnisnahme einzureichen, wenn sie sich
gegen einen bestimmten Entscheid oder eine bestimmte Handlung richtet
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(Satz 1), ansonsten ist sie so lange zulässig, als ein rechtliches Interesse
des Beschwerdeführers besteht (Satz 2).
3. Die rechtzeitige Beschwerde vom 30. Dezember 2005 richtet sich gegen
die schriftliche Verrechnungsverfügung des Zentralen Inkassos des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 2005 (Eingang bei der
Beschwerdeführerin am 20. Dezember 2005 [act. 2/4]).
4. Zur Begründung der Beschwerde wird vorgebracht, die Verwaltungskom-
mission sei in ihrem Beschluss vom 5. August 2002 (VB010039) zum
Schluss gekommen, dass ein durch einen Rechtsschutzversicherer geleis-
teter, aber nicht direkt, sondern über einen Rechtsvertreter einbezahlter
Betrag verrechnet werden könne. Dies vor allem mit der Begründung, dass
es nicht zu einem Schuldner- bzw. Gläubigerwechsel zugunsten des da-
mals beschwerdeführenden Rechtsschutzversicherers gekommen sei. Im
vorliegenden Fall sei die Kaution von Fr. 7'950.-- für den Beschwerdegeg-
ner erkennbar durch die Rechtschutzversicherung (Beschwerdeführerin),
also eine unabhängige Drittpartei, geleistet worden, was das Bezirksgericht
mit Protokollnotiz vom 28. August 2000 und Schreiben vom 13. September
2000 ausdrücklich bestätigt habe. Daraus sei in Anwendung der Erwägun-
gen in VB010039 e contrario zu schliessen, dass die Beschwerdeführerin
Gläubigerin der Rückforderung geworden sei (act. 1 S. 4 f.). Der vom Be-
schwerdegegner angerufene Entscheid des Kassationsgerichts des Kan-
tons Zürich vom 8. August 2005 zu § 395 Abs. 2 StPO sei auf den Zivilpro-
zess nicht anwendbar (act. 1 S. 4 oben; vgl. act. 6/1, Beilage).
5. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, mit der ausdrücklichen Bestäti-
gung des Eingangs ihrer Zahlung seitens des Bezirksgerichts Winterthur
sei einer Schuldübernahme in Bezug auf die Kaution mit Sicherheit still-
schweigend, wenn nicht sogar ausdrücklich zugestimmt worden (act. 1 S. 5
Abs. 6 und act. 2/3 Abs. 3). Die angeführte Aktennotiz des Bezirksgerichts
Winterthur vom 28. August 2000 enthält den folgenden Vermerk: "Postgi-
roeingang Fr. 7'950.-- (Poststempel 25.08.2000) von Rechtsschutzvers.
des Klägers: A._., ..." (act. 2/5). Eine ausdrückliche Erklärung des Be-
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zirksgerichts gegenüber der Beschwerdeführerin, sie als neue Schuldnerin
zu akzeptieren, ist darin nicht enthalten, noch ist eine solche Erklärung
dem Schreiben vom 13. September 2000 (act. 2/6 S. 2) zu entnehmen. Es
wird jeweils bloss der Eingang der Kaution, einbezahlt von der Beschwer-
deführerin, bestätigt. Die Erfüllung der gesetzlichen Kautionspflicht i.S.v. §
73 ZPO kann durch einen beliebigen Dritten erfolgen, da keine Pflicht zur
persönlichen Leistung besteht (Art. 68 OR); deshalb darf daraus allein kei-
ne Zustimmung zur Schuldübernahme abgeleitet werden. Auch eine still-
schweigende Zustimmung zu einer Schuldübernahme i.S. von Art. 176
Abs. 3 OR, die aus den "Umständen" abgeleitet werden dürfte, ist zu ver-
neinen, hatte der Beschwerdegegner doch keinerlei Interesse an einem
Schuldnerwechsel, der zum Ausschluss der Verrechenbarkeit ausstehen-
der Verlustscheinsforderungen mit der Rückforderung des "neuen" Kauti-
onsschuldners geführt hätte. Ein Schuldnerwechsel ohne Zustimmung des
Gläubigers ist aber nicht rechtswirksam, andernfalls der Verlustscheins-
schuldner sich der drohenden Verrechnung jederzeit zum Schaden des
Gläubigers mit Erfolg entziehen könnte, indem er einen Dritten mit der Zah-
lung der Schuld beauftragt (VB010039, E. 5 S. 6).
6. Der Abschluss eines Schuldübernahmevertrags ist gemäss Art. 176 Abs. 3
OR sodann von Gesetzes wegen zu vermuten, wenn der Gläubiger vom
Übernehmer eine Zahlung ohne Vorbehalt annimmt. Da im Unterschied zu
dem dem Beschluss der Verwaltungskommission vom 5. August 2002 zu-
grundeliegenden Sachverhalt für das Bezirksgericht erkennbar war, dass
nicht die Partei des Zivilprozesses die Zahlung leistete (VB010039 E. 5 S.
6 oben), konnte mit der Kautionsleistung der Beschwerdeführerin ein wirk-
samer Antrag für eine Schuldübernahme vorgelegen und die Entgegen-
nahme der Kautionsleistung im Betrage von Fr. 7'950.-- seitens des Be-
zirksgerichtes die gesetzliche Vermutung eines Schuldnerwechsels ausge-
löst haben.
a) Nach Lehre und Rechtsprechung ist die Vermutung gemäss Art. 176
Abs. 3 OR aber widerlegbar und setzt voraus, dass die Zahlung oder
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sonstige Handlung im eigenen Namen der Übernehmerin und nicht
als Vertreterin des ursprünglichen Schuldners vorgenommen wurde;
der Übernahmewillen muss vom Handelnden klar zum Ausdruck ge-
bracht werden (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., N 3792 mit
weiteren Hinweisen auf die Lehre; BSK OR I-TSCHÄNI, Art. 176 N 8;
BGE 54 II 280 ff.; 88 II 360). Ein solcher klarer Übernahmewillen war
von der Beschwerdeführerin nicht geäussert worden. Mit der Kauti-
onsleistung als Rechtsschutzversicherung kam sie einzig ihren Ver-
pflichtungen gegenüber dem damaligen Kläger bzw. ihrem Versiche-
rungsnehmer aus dem Versicherungsvertrag nach, indem sie das
entsprechende Befreiungsversprechen i.S.v. Art. 175 Abs. 1 OR ein-
löste, welches Wesensmerkmal der Rechtsschutzversicherung ist und
"mit Zustimmung des Gläubigers" auch einen Schuldnerwechsel be-
inhalten kann (POLTERA, Der Rechtsschutzversicherungsvertrag,
Diss. St. Gallen 1999, S. 69 ff.; GAUCH/AEPLI/STÖCKLI, Präjudizi-
enbuch zum OR, Zürich 2002, N 1 zu Art. 175 Abs. 1 OR). Da das
Bezirksgericht die Zahlung der Kautionsschuld auch von Dritten an-
nehmen muss (Art. 68 OR), darf an die blosse Entgegennahme einer
Kautionsleistung aber nicht leichtfertig die Zustimmung zu einer von
Dritten offerierten Schuldübernahme geknüpft werden, insbesondere
dann nicht, wenn sich der Schuldnerwechsel für den Gläubiger als
nachteilig erweist.
b) Dem Erstschuldner und Versicherungsnehmer der heutigen Be-
schwerdeführerin waren mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom
23. April 1999 eine Gerichtsgebühr im Betrage von Fr. 15'901.-- (act.
7, S. 27 Ziff. 2) und mit Berufungsurteil der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts vom 2. Mai 2000 Verfahrenskosten im Betrage von Fr.
15'510.-- (act. 8, S. 10 Ziff. 3) auferlegt worden (act. 6/2). Im Zeitpunkt
des Eingangs der Beweiskaution im Betrage von Fr. 7'950.-- bei der
Gerichtskasse Winterthur am 25. August 2000 (act. 2/5) waren diese
Forderungen zwar noch nicht rechtskräftig; sie sind erst mit dem Be-
rufungsurteil des Bundesgerichts vom 27. Februar 2001 in Rechts-
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kraft erwachsen (BGE 4C.197/2000; vgl. auch act. 8 [Rechtskraftbe-
scheinigung]). Eine stillschweigende Zustimmung des Beschwerde-
gegners zu einem Schuldnerwechsel durch Entgegennahme der Be-
weiskaution von Fr. 7'950.-- ist dennoch zu verneinen, da er als Gläu-
biger zu seinem Nachteil potenziellen Verrechnungseinreden für For-
derungen im Betrage von Fr. 31'411.--, deren zukünftige Rechtskraft
nicht ausgeschlossen werden konnte, gegen eine allfällige spätere
Rückforderung des Erstschuldners aus der Beweiskaution verlustig
gegangen wäre (vgl. BSK OR I-TSCHÄNI, a.a.O.). Anders wäre wohl
zu entscheiden, wenn im Zeitpunkt der Entgegennahme einer Kauti-
on, die von einem Dritten geleistet wird, keine potenziell in Rechts-
kraft erwachsenden und damit zukünftig verrechenbaren Forderungen
des Bezirksgerichtes bestünden. Diesfalls könnte die Erklärung eines
entsprechenden Vorbehalts gegenüber dem leistenden Dritten das
Bezirksgericht vor der gesetzlichen Vermutung eines Schuldnerwech-
sels schützen.
Die gesetzliche Vermutung i.S. von Art. 176 Abs. 3 OR erweist sich aus
diesen Gründen als widerlegt und eine Schuldübernahme durch die
Beschwerdeführerin ist zu verneinen.
7. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Die Kosten des Beschwerdever-
fahrens sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Eine
Prozessentschädigung ist nicht zuzusprechen.
Demnach beschliesst die Verwaltungskommission:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
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2. Die Staatsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 178.– Schreibgebühren
Fr. 76.– Zustellgebühren und Porti
Fr. 754.– Total
3. Die Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieser Beschluss wird den Parteien des Beschwerdeverfahrens schriftlich
gegen Empfangsschein mitgeteilt.
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## Considerations