# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2d6f1dd6-b0bb-5c1b-b1d3-79e17c27a805
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_001
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
A.
a.
A_, domicilié en Suisse, était un ami de longue date de D_, décédé en _ 2001. A_ est l'ayant droit économique d'E_, sise au 1_.
b.
B_, sise à Genève, avait pour seul actionnaire D_, homme d'affaires 1_. Elle a été administrée par F_, avocat à Genève, de novembre 1990 jusqu'en mai 2000. Lorsque D_ a cédé ses actions au porteur à G_, ce dernier a nommé H_ comme administrateur, dès le 23 juin 2000. I_ a été chargé de la tenue de la comptabilité de B_, par les deux administrateurs successifs.
c.
D_ était en outre l'actionnaire unique de J_SA (ci-après : J_SA), sise au 2_, et de K_INC., sise au 3_. Il utilisait ces sociétés pour ne pas apparaître aux yeux des tiers et pour des raisons fiscales.
L_, sise au 3_, était une société fiduciaire mise par F_ à la disposition de ses clients, dont D_. M_ en était l'administrateur.
B. a.
Le 21 novembre 1996, E_ et D_ ont conclu une "
Convention
", soumise au droit suisse, à teneur de laquelle E_ s'est engagée à nantir ses avoirs auprès de N_ Genève, afin que cette banque émette une garantie en faveur de N_ 2_ et que cette dernière délivre un prêt de
40'000'000 francs 2_ (_) à J_SA.
La durée du nantissement était de trois ans à compter de la date d'octroi du prêt par N_ 2_ à J_SA (art. 2 § 1). Trois mois avant cette échéance, D_ devait informer E_ en cas d'impossibilité pour J_SA de rembourser le prêt à N_ 2_ et lui adresser une proposition de rééchelonnement du remboursement de sa dette, que E_ pouvait accepter ou refuser (art. 2 § 2 et 3). Cette dernière se réservait en tout temps et en toute occasion le droit de faire appel aux garanties réservées par l'art. 4 ci-dessous (art. 2 § 4).
D_ s'est engagé à rembourser à E_ toute somme qu'elle pourrait devoir à tout tiers, découlant de ses engagements envers N_ Genève et a souscrit, à la même date, un "
Acte de cautionnement solidaire
" en faveur de E_ (art. 3 et 4 § 1). D_ s'est en outre engagé à remettre à E_ une seconde garantie, qui fait l'objet du présent litige, consistant dans la cession, par K_INC., de ses droits de créancier hypothécaire (voir ci-dessous, let. C.b.) à concurrence du montant de l'engagement de E_ vis-à-vis de N_ (art. 4 § 3).
En cas de décès de D_ ou du bénéficiaire économique d'E_, l'Etude de F_ était désignée pour régler les questions liées à l'exécution de cette convention et agir en tant qu'aimable compositeur (art. 5).
Cette convention demeurait valide jusqu'à l'extinction des engagements d'E_ vis-à-vis de N_ Genève et/ou exécution par D_ des obligations découlant de celle-ci (art. 6).
b.a.
Par "
Déclaration de cession
" du 21 novembre 1996 signée entre E_ et K_INC., soumise au droit suisse, les parties ont préalablement rappelé que B_ était propriétaire d'un bien immobilier sis au 2_, au _, lequel était grevé d'une hypothèque inscrite le 30 juin 1989 en faveur de K_INC. pour un montant de 177'450'000 francs 2_.
Il était précisé que K_INC. avait "
été intégralement remboursée du prêt qu'elle avait accordé à B_, qui était garanti par l'hypothèque
".
Pour garantir le remboursement du prêt par J_SA, K_INC. a cédé à E_ "
ses droits dérivant de l'hypothèque
", à concurrence de
40'000'000 francs 2_ en capital, plus intérêts, pendant une durée de trois ans à compter de l'octroi du prêt (art. 1). Dès la signature de cette déclaration, E_ devait être considérée comme seule titulaire des droits découlant de l'hypothèque (art. 2). K_INC. garantissait notamment l'existence des droits cédés, ainsi que la validité formelle et matérielle de l'hypothèque (art. 3). La cession devenait automatiquement caduque le jour du remboursement intégral du prêt en capital et intérêts par son débiteur (art. 4).
b.b.
F_ a expliqué lors des enquêtes que les sociétés qui entouraient cette opération immobilière étaient "
cosmétiques
" et qu'il avait appliqué "
l'opération économique aux aspects juridiques
". Au niveau économique, c'est D_ qui devait rembourser les 40'000'000 francs 2_. Au niveau juridique, cette somme apparaissait dans les comptes de B_. C'est donc elle qui en était redevable à son avis; c'était ainsi qu'il avait compris l'opération telle que les deux parties l'entendaient (p.-v. du 5 mai 2015, p. 3).
c.
J_SA n'a pas remboursé à N_ 2_ le prêt de 40'000'000 francs 2_ qu'elle avait perçu le 28 novembre 1996 et dont le remboursement, fixé au 30 novembre 1999, avait été reporté au 30 octobre 2000.
A cette date, N_ Genève a débité le compte de E_ de 1'020'140 € en exécution du nantissement.
d.
E_ a élevé en vain des prétentions en remboursement à l'encontre des héritiers de D_ fondées sur l'acte de cautionnement solidaire de ce dernier. Par arrêt du 15 juillet 2010, la Cour d'appel du _ de 2_ a considéré que le compte d'E_ avait été débité après l'extinction du cautionnement, concédé pour une durée de trois ans dès l'octroi du prêt.
C. a.
Par courrier du 3 septembre 2007, E_ a mis B_ en demeure de lui payer 1'696'524 € 14 dans les quinze jours en se prévalant de sa qualité de cessionnaire des droits de K_INC. résultant de la "
Déclaration de cession
" du 21 novembre 1996 et des droits hypothécaires.
b.
La relation entre K_INC. et B_ résulte d'un acte notarié du 26 juin 1989, soumis au droit 2_, à teneur duquel K_INC., représentée par D_, a accepté d'ouvrir à B_ un crédit en compte courant à concurrence de 130'000'000 francs 2_ (art. 1), utilisable en monnaie du pays ou en devises étrangères (art. 2). Les intérêts, commissions et frais s'ajoutaient au capital et étaient soumis aux mêmes conditions d'intérêts et de commissions que le capital (art. 3). Les comptes ouverts entre K_INC. et B_ en une même monnaie ou en monnaies différentes ne formaient que les éléments d'un compte unique, dont la position créditrice ou débitrice à l'égard de K_INC. n'était établie qu'après conversion d'office des soldes en monnaie nationale au cours du jour (art. 5). Un droit de conversion a été réservé à K_INC. dans le cas où un avoir exprimé en une monnaie autre que celle dans laquelle était exprimé le débit n'offrait plus qu'une marge insuffisante (art. 5). Ce crédit a été consenti pour une durée indéterminée. Les parties pouvaient convenir d'en changer le cadre et les modalités (art. 7). La garantie hypothécaire subsistait tant que duraient les relations entre K_INC. et B_, étant entendu que l'hypothèque devait garantir le solde de tout compte (art. 10).
L'hypothèque au profit de K_INC. a été inscrite en juin 1989 à charge de B_ et renouvelée en juin 1999 pour une durée de dix ans.
E_ a notifié le 29 novembre 1996 à B_ qu'elle était cessionnaire de la créance de K_INC. à son encontre, pour 40'000'000 francs 2_ en capital plus intérêts, ainsi que de l'hypothèque.
Par courrier du 7 décembre 2000, E_ a rappelé à D_ que K_INC. lui avait cédé "
une hypothèque
" sur l'immeuble situé 2_. Elle l'avait prié en vain d'organiser une réunion chez un notaire afin de régulariser cette "
cession d'hypothèque
". L'hypothèque s'est éteinte en juin 2009, à l'échéance légale décennale 2_.
Depuis 1989, B_ a comptabilisé une dette hypothécaire au passif de ses bilans annuels, sans préciser l'identité du créancier. Elle a été mentionnée en francs 2_, puis dans les doubles monnaies CHF/francs 2_ et enfin EURO/CHF. Au 31 décembre 2007, la dette s'élevait à 2'674'484 fr. en capital et intérêts, respectivement à 1'816'782 €, selon une annexe au bilan "
Intérêts emprunt B_ / K_INC.
" paraphée par H_.
D.
a.
Les relations entre K_INC. et B_ résultent en outre d'un contrat antérieur à l'acte notarié susindiqué du 26 juin 1989.
Par contrat du 30 septembre 1987, la société panaméenne L_, laquelle a été mise à disposition de D_ par F_, a déclaré ouvrir à B_ une ligne de crédit de 3'000'000 fr., d’une durée de 10 ans, portant intérêts à 10,5% l’an (art. 1 et 2). L_ a été autorisée à se substituer à un tiers (art. 6) et B_ devait, à première réquisition, inscrire sur son immeuble une hypothèque en garantie de cette ligne de crédit.
M_, en sa qualité d'ex-administrateur de L_, a confirmé que cette dernière est intervenue à titre fiduciaire pour K_INC. ou qu'elle a été désintéressée par K_INC. et lui a cédé sa créance (p.-v. du 5 mai 2015, p. 12). D_ ne voulait pas apparaître, mais c'est lui qui avait prêté l'argent (tém. F_, p.-v. du 5 mai 2015, p. 7).
Par courrier du 15 mai 1989, L_, se référant au contrat du 30 septembre 1987, a prié B_ d'inscrire sur son immeuble une hypothèque de premier rang en faveur de K_INC.
b.
En dépit de la substitution déclarée de K_INC. aux droits de L_ à l’égard de B_, D_ a continué à faire intervenir L_ comme créancière de B_ et de la présenter comme telle à l’Administration fiscale suisse. Jusqu'en 1998, c’est L_ qui a établi et adressé à B_ des décomptes d’intérêts annuels relatifs au crédit hypothécaire de 130'000'000 francs 2_.
c.
H_, en sa qualité de nouvel administrateur de B_, a contesté la validité de la cession de créance de K_INC. à l'encontre de B_, puisqu'il résultait de la "
Déclaration de cession
" que K_INC. avait été intégralement remboursée du prêt qu'elle avait accordé à B_ et qui avait été garanti par l'hypothèque, de sorte qu'aucune créance n'avait été cédée. Il a ajouté que l'identité du créancier de B_ n'était pas connue et qu'il s'agissait à son sens de L_.
d.
F_ a expliqué lors des enquêtes que la phrase relative au remboursement du prêt était "
malheureuse
" et qu'il avait voulu indiquer qu'il n'y avait pas "
de double créance
", c'est-à-dire que B_ était libre de toutes autres créances que celle qui avait été cédée (p.-v. du 5 mai 2015, p. 7).
Le 30 octobre 2007, F_ a signé une déclaration intitulée "
A qui de droit
", qu'il a confirmée comme témoin (p.-v. du 5 mai 2015, p. 3), à teneur de laquelle il a affirmé que K_INC. était titulaire d'une créance contre B_, comptabilisée dans les comptes de celle-ci et garantie par une hypothèque sur son immeuble. La créance de K_INC. et l'hypothèque avaient été cédées à E_ le 29 novembre 1996, date à laquelle cette dernière avait notifié la cession à B_. E_ était devenue à cette date seule propriétaire de la créance hypothécaire contre B_ apparaissant dans les comptes de cette société.
Le 12 novembre 2007, F_ a adressé à H_ un courrier, dont il a confirmé la teneur devant le Tribunal, selon lequel il estimait erroné de décliner les prétentions d'E_ au motif que la créance qu'elle faisait valoir n'existait pas au moment de la cession ou n'existait plus. Il a réitéré qu'en sa qualité d'ancien administrateur de B_, il confirmait
es qualité
que cette créance existait à cette époque, comme cela ressortait des comptes dûment contrôlés de la société et qu'elle avait été cédée à E_, ce que B_ avait parfaitement et pleinement accepté. C'est pour cette raison que K_INC. avait renouvelé l'hypothèque à son terme de dix ans auprès des autorités 2_ afin d'éviter la péremption de ces droits qu'elle avait cédés à E_. Il a mis B_ en demeure de verser à E_ la somme de 1'703'549 fr. 66 plus intérêts au taux de 10,5% à compter du 1
er
janvier 2006, montant de la créance qui lui appartenait et qui figurait dans les comptes de B_.
Par courrier du 17 décembre 2007 adressé par F_ à H_, que le premier a confirmé comme témoin (p.-v. du 5 mai 2015, p. 5), F_ a affirmé que feu D_ avait donné pour instructions fermes et définitives que la créance soit remboursée, dans l'hypothèse où il serait dans l'incapacité de rembourser le prêt accordé par N_ 2_ et garanti par les avoirs de E_ auprès de N_ Genève par la créance à l'encontre de B_ matérialisée par l'hypothèque grevant l'immeuble de celle-ci. La cession notifiée à B_ portait sur la créance avec son accessoire constitué par l'hypothèque. L'existence de cette créance était établie par son enregistrement dans les livres de B_.
I_, en charge de la tenue de la comptabilité de E_ lorsqu'elle était administrée par F_ puis par son successeur H_, a témoigné que K_INC. avait été créancière au bilan de B_ jusqu'au moment où il avait pris connaissance des documents de la cession. A partir de 2001, c'est E_ qui était créancière dans la comptabilité de B_.
E. a.
Le 12 novembre 2008, E_ et B_ ont conclu un "
Protocole transactionnel
", soumis au droit suisse, dont la teneur du préambule est la suivante :
"(...) Préalablement les Parties entendent rappeler l'objet de leur différend.
ATTENDU que E_ a déclaré par signification en date du 3 septembre 2007 la créance qu'elle détient sur la société B_.
ATTENDU que B_ n'a, pour l'heure, pas entendu contester cette signification.
ATTENDU que le montant de ladite créance s'élève à CHF 2'674'484.83.
ATTENDU en conséquence que E_ est créancière de B_ pour un montant figurant au bilan de B_ au 31 décembre 2007 de
CHF 2'674'484.83, annexe 1 plus intérêt dû à ce jour, voir annexe 2 (ci-après la «Créance E_»).
ATTENDU qu'une poursuite a été entamée par E_ à l'encontre de B_
".
Les parties à ce
Protocole
ont ensuite pris des "
engagements réciproques
" (art. 1), selon lesquels E_ s'est engagée à ne pas entreprendre de nouveaux actes de poursuites, saisies et reconnaissances de dette contre B_, pour une période de 12 mois dès la signature de cette "
Convention
" et à retirer toutes ses poursuites en cours aussitôt qu'elle percevrait le versement de la "
créance E_
".
B_ s'est engagée à procéder dans les meilleurs délais à la vente de son immeuble (_ au 2_) au meilleur prix et à régler immédiatement la "
créance E_
", dès que le produit de cette vente serait à sa libre disposition.
Les parties à cette
Convention
ont convenu d'une clause d'"
abandon de toutes poursuites
" et prétentions de l'une envers l'autre, "
contre parfaite exécution des termes
" du
Protocole
(art. 2).
La "
créance de E_
" bénéficiait d'un "
rang préférentiel
" selon l'art. 3, en ce sens qu'elle devait être remboursée "
prioritairement aux autres créances détenues sur B_
".
Selon l'art. 4, intitulé "
Nullité de la Convention
", il était convenu qu'"
En cas d'absence de remboursement de la «créance de E_» par B_ dans un délai de douze mois à compter de la signature de la présente Convention, la présente Convention deviendra automatiquement et irrévocablement nulle et non avenue
".
b.
B_ ne s'étant pas exécutée à l'échéance des douze mois, E_ a requis contre elle une poursuite de 2'674'484 fr. 85 plus intérêts à 5,8% dès le 1
er
octobre 2008, fondée sur le "
Protocole transactionnel
" du 12 novembre 2008. B_ a frappé cette poursuite d'opposition.
Par jugement du 5 décembre 2011, le Tribunal de première instance a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition au motif que le préambule du protocole transactionnel valait reconnaissance de dette.
Par arrêt du 11 mai 2012, la Cour a débouté E_ des fins de sa requête en mainlevée provisoire, en considérant que B_ avait rendu vraisemblable la caducité du "
Protocole transactionnel
" invoqué comme reconnaissance de dette. Selon la Cour, si les parties avaient voulu limiter la nullité de l'art. 4 au seul sursis relatif aux procédures de recouvrement, cette clause aurait été inutile puisque les art. 1 et 2 du
Protocole
autorisaient clairement E_ à procéder contre B_, si celle-ci ne s'acquittait pas du paiement requis dans le délai de douze mois. Il s'ensuivait que la clause de nullité de l'art. 4 devait vraisemblablement s'appliquer, comme l'exprimait sans ambiguïté le texte de celle-ci, à l'ensemble du "
Protocole transactionnel
" (consid. 3.6).
F.
Le 19 mars 2014, A_, se substituant à E_, a assigné B_ devant le Tribunal de première instance en paiement de 2'674'484 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 1
er
janvier 2008.
B_ a conclu au déboutement d'E_. Subsidiairement, elle s'est prévalue de la prescription de la créance.
G.
Par jugement
JTPI/7947/2016
rendu le 20 juin 2016, le Tribunal a constaté que A_ s'était substitué à E_ en qualité de partie demanderesse (ch. 1 du dispositif), débouté A_ de toutes ses conclusions (ch. 2) et condamné ce dernier au paiement de tous les frais (ch. 3), arrêté les frais judiciaires à 52'500 fr., compensé ceux-ci avec les avances fournies et condamné A_ à payer à B_ la somme de 400 fr. (ch. 4), ainsi que 58'785 fr. à titre de dépens (ch. 5) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 6).
Le Tribunal a considéré, à l'instar de la Cour dans son arrêt du 11 mai 2012, que E_ ne pouvait déduire aucun droit du "
Protocole transactionnel
" devenu caduc dans son intégralité.
Ensuite, E_ se prévalait en vain de sa qualité de cessionnaire de K_INC., car cette dernière avait été intégralement remboursée du prêt qu'elle avait accordé à B_, de sorte qu'aucune créance n'avait été cédée. En outre, L_ était intervenue comme créancière de B_ jusqu'en 1998.
Enfin, les prétentions de E_ avaient été formulées en francs suisses bien que son compte avait été débité par N_ Genève de 1'020'140 €, montant qui était nettement inférieur à la somme réclamée de 2'674'484 fr., qui incluait un anatocisme en principe prohibé.
H. a.
Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 26 août 2016, A_ appelle des ch. 2 à 6 du dispositif du jugement, dont il sollicite l'annulation.
Il conclut à la condamnation de B_ à lui payer la somme réduite à 1'688'025 fr. plus intérêts à 5% dès le 1
er
août 2001. Subsidiairement, il conclut nouvellement à ce que cette société lui paye la somme de 1'020'140 € plus intérêts à 5% dès le 1
er
août 2001.
b.
Par réponse du 12 octobre 2016, B_ conclut à la confirmation du jugement entrepris. Subsidiairement, elle conclut à sa libération en raison de la prescription de la créance.
c.
Par réplique et duplique, les parties ont persisté dans leurs conclusions et argumentations.
B_ a déposé une pièce nouvelle, soit une ordonnance de référé du 21 février 2002 opposant H_ à O_.

## Considerations

EN DROIT
1.
1.1
Selon l'art. 308 al. 1 let. a CPC, l'appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance. Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est, comme en l'espèce, de 10'000 fr. au moins (al. 2). L'appel a été formé le délai et selon la forme prescrits par la loi (art. 130, 131, 142, 145, 308 al. 1 let. a, 311 al. 1). Il est ainsi recevable.
1.2
La Cour revoit la cause avec un pouvoir d'examen complet et applique les maximes des débats et de disposition (art. 55 al. 1, 58 al. 1 et 310 CPC).
2.
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas l'être devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
En l'espèce, la recevabilité de l'ordonnance de référé du 21 février 2002 peut demeurer indécise, dès lors qu'elle n'a pas d'incidence sur l'issue du litige.
3.
L'appelant a formulé un chef de conclusions subsidiaires nouveau en appel en sollicitant la condamnation de l'intimée au paiement d'une somme libellée en euros.
3.1
Selon l'art. 317 al. 2 CPC, la demande ne peut être modifiée en appel que si la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux et si les conditions fixées à l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies. Cette dernière disposition prévoit que la demande peut être modifiée si la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure; il faut en outre que la prétention nouvelle ou modifiée présente un lien de connexité avec la dernière prétention, ou que la partie adverse consente à la modification de la demande.
Tout changement de conclusions (objet de la demande au sens étroit) constitue de facto une modification de la demande, qu'il s'agisse d'une amplification, d'un chiffrage nouveau, d'un changement de nature, d'une réduction ou d'un abandon (
ACJC/1612/2012
du 9 novembre 2012 consid. 3.1 et la référence citée).
3.2
En l'espèce, le chef de conclusions subsidiaires de l'appelant en paiement de 1'020'140 € plus intérêts n'a pas été soumis au premier juge. Il porte sur un objet distinct de celui de ses conclusions principales, tendant au paiement d'une somme de 2'674'484 fr. en capital en première instance et réduite à 1'688'025 fr. en appel. Or, le fait de solliciter le paiement d'une dette dans une autre monnaie que celle convenue revient à réclamer du débiteur une autre prestation que celle qu'il devait (ATF
137 III 158
consid. 4.1 = SJ
2011 I 155
). En outre, le rejet de sa prétention libellée en francs suisses en première instance ne constitue pas un fait nouveau lui permettant de prendre en appel un chef de conclusions dans une autre monnaie (
ACJC/1612/2012
du 9 novembre 2012 consid. 3.2).
Le nouveau chef de conclusions en paiement d'une somme en euros est, dès lors, irrecevable.
4.
L'appelant invoque en premier lieu le "
Protocole transactionnel
" du 12 novembre 2008, qui exprime en son préambule la créance qu'E_ fait valoir en francs suisses, à hauteur de 2'674'484 fr. 83.
Il reproche au Tribunal d'avoir dénié toute valeur à ce
Protocole
par référence à l'arrêt de la Cour du 11 mai 2012, sans avoir procédé à une analyse complète en fait et en droit de son interprétation et de sa portée. A son sens, l'art. 4 de celui-ci ne devait entraîner que la caducité du sursis, sans remise en cause de la reconnaissance de dette exprimée en francs suisses.
Pour sa part, l'intimée estime que la créance invoquée par l'appelant ne peut se fonder sur ce
Protocole
, devenu caduc.
4.1.1
Confronté à l'interprétation d'une disposition contractuelle, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18
al. 1 CO). Déterminer ce qu'un cocontractant savait ou voulait au moment de conclure relève des constatations de fait. La recherche de la volonté réelle des parties est qualifiée d'interprétation subjective (ATF
131 III 606
consid. 4.1; arrêts du Tribunal fédéral
4A_529/2015
du 4 mars 2016 consid. 3.1 et
4A_180/2013
du 6 janvier 2014 consid. 2.2.1).
Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si leurs volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon la théorie de la confiance; il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (on parle alors d'une interprétation objective). Le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (arrêts du Tribunal fédéral
4A_529/2015
du 4 mars 2016 consid. 3.1 et
4A_180/2013
du 6 janvier 2014 consid. 2.2.1).
Un texte clair doit normalement prévaloir, dans le processus d'interprétation, contre les autres moyens d'interprétation (ATF
131 III 606
consid. 4.2; arrêt du Tribunal fédéral
4A_332/2010
du 22 février 2011 consid. 5.2.2). L'interprétation purement littérale est toutefois prohibée (art. 18 al. 1 CO); même si la teneur d'une clause contractuelle paraît claire à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances, que le texte de la clause litigieuse ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu. Cela étant, il n'y a pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les cocontractants lorsqu'il n'y a aucune raison sérieuse de penser que celui-ci ne correspond pas à leur volonté (ATF
136 III 186
consid. 3.2.1; arrêt du Tribunal fédéral
4A_332/2010
du 22 février 2011 consid. 5.2.2).
4.1.2
Selon l'art. 116 CO, la novation ne se présume point (al. 1). En particulier, la novation ne résulte pas de la souscription d'un engagement de change en raison d'une dette existante, ni de la signature d'un nouveau titre de créance ou d'un nouvel acte de cautionnement; le tout, sauf convention contraire (al. 2).
Selon la jurisprudence, de simples transformations du contenu de l'obligation primitive, qui n'affectent pas sa nature, mais en modifient le montant, l'échéance, voire le taux des intérêts, n'emportent pas d'effet novatoire (ATF
131 III 586
consid. 4.2.3.3; arrêt du Tribunal fédéral
4A_466/2015
du 16 juin 2016 consid. 2.2).
4.2
En l'espèce, le Tribunal a considéré que le
Protocole
est devenu caduc, se référant à l'arrêt de la Cour du 11 mai 2012, appelée à examiner l'existence d'une reconnaissance de dette et les moyens libératoires sous l'angle de la vraisemblance.
La volonté intime des parties à cette
Convention
diverge, de sorte qu'il convient d'interpréter le
Protocole
selon le sens objectif qu'E_ pouvait et devait lui donner, lequel est imputable à l'appelant, en sa qualité de cessionnaire.
Le but de cette
Convention
était de fixer une trêve de 12 mois afin de permettre à B_ d'honorer la "
Créance E_
". En contrepartie, E_ devait bénéficier d'un rang préférentiel dans l'exécution de sa créance. La durée de ce sursis résultant déjà explicitement de l'art. 1 de la
Convention
, la caducité prévue à son art. 4 n'avait d'utilité que pour autant qu'elle se rapporte à l'ensemble du
Protocole
, comme l'exprime d'ailleurs clairement le texte de la clause.
E_ ne pouvait ainsi comprendre que la caducité de cet art. 4 ne portait que sur le sursis accordé à sa partie adverse. Aucun élément au dossier, que ce soient les témoins auditionnés en première instance ou les pièces produites, ne permet de retenir une telle interprétation de la clause litigieuse.
Il s'ensuit que le
Protocole
est caduc, de sorte que l'appelant ne peut pas s'en prévaloir à l'appui de sa prétention en paiement.
Enfin, même si la caducité du
Protocole
ne devait pas être retenue, celui-ci, qui concerne les modalités d'exécution de la créance d'E_, ne contient aucune clause permettant de retenir qu'elle emporterait novation de la créance d'origine cédée en euros, de sorte que l'appelant ne peut pas se fonder sur cette
Convention
pour se prévaloir d'une créance exprimée en francs suisses.
5.
L'appelant se prévaut ensuite de sa qualité de cessionnaire des droits hypothécaires et la validité de la créance originaire de K_INC. contre l'intimée. Il estime que le gage a nécessairement été cédé avec la créance garantie.
Il reproche au Tribunal d'avoir violé son droit d'être entendu en rejetant la demande sans l'avoir préalablement interpelé sur l'application de l'art. 84 CO.
L'intimée conteste la validité de la cession de créance de K_INC., qui a été remboursée de son prêt et dont seuls les droits dérivant de l'hypothèque ont été cédés.
5.1.1
Selon l'art. 84 al. 1 CO, le paiement d'une dette qui a pour objet une somme d'argent se fait en moyens de paiement ayant cours légal dans la monnaie due.
La monnaie due est généralement déterminée par le contrat en cause, soit expressément, soit tacitement; des circonstances postérieures à la conclusion du contrat peuvent aussi être prises en considération (Loertscher, Commentaire romand, 2012, n. 11 ad art. 84 CO).
Selon l'art. 84 al. 2 CO, si la dette est exprimée dans une monnaie qui n'est pas la monnaie du pays du lieu de paiement, elle peut être acquittée en monnaie du pays au cours du jour de l'échéance, à moins que l'exécution littérale du contrat n'ait été stipulée par les mots "
valeur effective
" ou par quelqu'autre complément analogue (al. 2).
Autrement dit, le débiteur d'une dette exprimée en monnaie étrangère peut l'acquitter en monnaie suisse (Loertscher, op. cit., n. 14 ad art. 84 CO). Seul le débiteur dispose de la faculté alternative de se libérer dans la monnaie convenue ou dans la monnaie du lieu du paiement; le créancier ne peut demander un paiement que dans la monnaie du contrat (arrêt du Tribunal fédéral
4A_303/2012
du 30 octobre 2012 consid. 2.3).
Si les conclusions du demandeur tendent à tort au paiement en francs suisses, alors que la prestation est due en monnaie étrangère, le juge ne peut pas, sans violer la maxime de disposition (art. 58 CPC), condamner au paiement de la dette en monnaie étrangère; l’attribution d’une prestation en argent dans la monnaie étrangère qui est due représenterait "
autre chose
" au sens de cette disposition et n’est dès lors pas admissible (ATF
134 III 151
consid. 2.2; arrêts du Tribunal fédéral
4A_391/2015
du 1
er
octobre 2015 consid. 3 et
4A_555/2014
du 12 mars 2015 consid. 4.1; Loertscher, op. cit., n. 17 ad art. 84 CO).
5.1.2
La maxime des débats impose au juge de ne fonder sa décision que sur les faits allégués et prouvés par les parties. En revanche, en vertu de l'art. 57 CPC, le juge applique le droit d'office et il peut donc fonder sa décision aussi sur des règles de droit dont les parties ne se sont pas prévalues (arrêt du Tribunal fédéral
4D_28/2013
du 23 octobre 2013 consid. 5).
Le juge doit interpeler les parties lorsqu'il envisage d'adopter une solution juridique imprévisible pour elles (ATF
130 III 35
consid. 5; arrêts du Tribunal fédéral
4A_665/2012
du 22 mars 2013 consid. 3.2.4 et
4A_35/2013
du 15 mars 2013 consid. 4).
L'application d'une disposition de la partie générale du droit des obligations, dans le cadre d'une action fondée sur des dispositions spécifiques du CO n'a rien d'imprévisible pour les parties et le juge peut librement y recourir en vertu de la maxime "
jura novit curia
" (
ACJC/1612/2012
du 9 novembre 2012 consid. 4.2).
5.2
En l'espèce, le Tribunal a appliqué le droit d'office, selon l'adage "
jura novit curia
" et n'était pas tenu d'interpeler les parties avant de fonder sa décision sur l'art. 84 CO, dont l'application n'était pas imprévisible, s'agissant d'une action en paiement fondée sur le droit des obligations. L'appelant se prévaut dès lors en vain d'une violation de son droit d'être entendu.
La créance de l'appelant résultant de la "
Déclaration de cession
" du 21 novembre 1996 était convenue en francs 2_, devenus des euros, de sorte qu'il ne pouvait élever une prétention que dans cette monnaie. Or, la Cour, ne dispose d'aucune latitude, à supposer que la créance de l'appelant soit fondée, pour condamner l'intimée au paiement d'une somme en euros alors qu'il a conclu à une condamnation en francs suisses.
Le fait que l'intimée ait comptabilisé sa dette en francs suisses et en euros ne modifie pas cette appréciation, puisqu'elle seule disposait de la faculté de se libérer dans l'une de ces monnaies. Pour le surplus, l'art. 5 de l'acte notarié du 26 juin 1989 entre K_INC. et l'intimée stipulait que les comptes ouverts entre eux en monnaies différentes formaient un compte unique, dont la position résultait de la conversion d'office des soldes en monnaie nationale, c'est-à-dire en euros.
Au vu de l'issue du litige, il n'est pas nécessaire d'examiner les autres arguments développés par les parties.
L'appel n'est pas fondé, de sorte que le jugement entrepris sera confirmé.
6. 6.1
L'appelant conclut à l'annulation des ch. 3 à 5 du dispositif du jugement entrepris relatifs au montant des frais judiciaires de première instance, à leur répartition et aux dépens.
Cependant, il ne formule aucun grief dans son appel à l'encontre de ces chiffres du dispositif. Ceux-ci seront, dès lors, confirmés.
6.2
Les frais (frais judiciaires et dépens) sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 95 et 106 al. 1 1ère phrase CPC).
L'appelant, qui succombe, sera condamné aux frais judiciaires d'appel (art. 95
al. 1 CPC et 106 al. 1 CPC), arrêtés à 12'000 fr. (art. 17 et 35 RTFMC) et compensés à due concurrence avec l'avance de frais fournie, qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). Les Services financiers du Pouvoir judiciaire seront invités à restituer la somme de 18'000 fr. à l'appelant.
L'appelant sera en outre condamné aux dépens d'appel de l'intimée, arrêtés à 15'000 fr., débours et TVA compris (art. 95 al. 3, art. 96 CPC,
art. 84, 85, 90 RTFMC, art. 25, 26 al. 1 LaCC).
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