# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d6563601-80b1-589e-919b-f88dc17b7b0a
**Court:** ZH_BRK
**Chamber:** ZH_BRK_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
A.
Am 14. Juni 2013 beschloss der Gemeinderat X, kein weiteres Bewilli-
gungsverfahren für die Umnutzung des Wohnhauses auf dem Grundstück
Kat.-Nr. 1859 an der S.-Strasse 76 in X durchzuführen und stellte gleichzei-
tig fest, es bestehe kein sonstiger baurechtlicher Handlungsbedarf.
B.
Gegen diesen Beschluss wandten sich A. und E. T. mit gemeinsamer
Rekurseingabe vom 12. Juli 2013 an das Baurekursgericht und stellten fol-
gende Anträge:
"1. Es sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Vorinstanz einzuladen, über die Nutzung des Aussenraums der Liegenschaft S.- Strasse 76 durch das Kinderzentrum und das Aufstellen von  (Grossschaukel etc.) ein nachträgliches  durchzuführen.
2. Eventuell seien zum Schutz der Liegenschaft der Rekurrierenden vor mehr als nur geringfügigen Lärmimmissionen weitergehende bauliche oder betriebliche Auflage im Sinne der nachstehenden Begründung zu erlassen.
3. Es sei ein Kommissionsaugenschein an Ort und Stelle durchzuführen und ein Lärmgutachten einzuholen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
C.
Mit Präsidialverfügung vom 17. Juli 2013 nahm das Baurekursgericht vom
Rekurseingang Vormerk und eröffnete das Vernehmlassungsverfahren.
D.
Während die Mitbeteiligte in ihrer Vernehmlassung vom 13. September
2013 auf Nichteintreten, eventualiter Abweisung des Rekurses unter Kos-
ten und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekurrierenden, schloss, ver-
zichtete die Vorinstanz auf die Vernehmlassung.
R2.2013.00095 Seite 3
E.
Die Rekurrierenden reichten am 4. Oktober 2013 eine Replik ein, in welcher
sie an ihren Anträgen festhielten. Auch die Mitbeteiligte hielt in ihrer Duplik
vom 21. Oktober 2013 an ihren Anträgen fest. Die Vorinstanz liess sich
nicht vernehmen.
F.
Mit Präsidialverfügung vom 14. November 2013 lud das Baurekursgericht
die Parteien zur Stellungnahme zu einer einstweiligen Sistierung des Ver-
fahrens ein.
G.
Während die Rekurrierenden gemäss ihrer Eingabe vom 3. Dezember 2013
mit einer Sistierung des Verfahrens einverstanden waren, lehnte dies die
Mitbeteiligte mit Eingabe vom 4. Dezember 2013 ab.
Das Rekursverfahren wurde gemäss Präsidialverfügung vom 9.Dezember
2013 nicht sistiert und den Parteien wurde angezeigt, dass keine weiteren
Abklärungen zum Sachverhalt erforderlich seien.
H.
Auf die Vorbringen der Parteien ist, soweit erforderlich, in den folgenden
Erwägungen einzugehen.

## Considerations

Es kommt in Betracht:
1.
[....]
2.
Die Mitbeteiligte betreibt in der Doppeleinfamilienhaushälfte an der S.-
Strasse 76 eine Kindertagesstätte, in der maximal 17 Kinder im Alter von 3
R2.2013.00095 Seite 4
Monaten bis Ende Kindergarten sowie maximal 5 Primarschüler betreut
werden. Diese Nutzungsänderung war von der Vorinstanz am 24. Januar
2012 bewilligt worden. Das Baurekursgericht wies einen gegen jene Bewil-
ligung erhobenen Rekurs mit (inzwischen rechtskräftigem) Entscheid vom
19. Juni 2012 ab. Die Rekurrierenden gelangten mit einer Lärmklage an die
Vorinstanz und forderten zudem die Durchführung eines Baubewilligungs-
verfahrens für die Umnutzung des Gartens des Doppeleinfamilienhauses
sowie das Aufstellen diverser Spielgeräte in diesem Garten. Mit dem ange-
fochtenen Beschluss hat die Vorinstanz jegliche Handlungsmöglichkeit und
-notwendigkeit verneint.
3.
Es wird die Durchführung eines Augenscheins beantragt (vgl. § 7 des Ver-
waltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Das Baurekursgericht hat unbese-
hen von Parteianträgen nur dann einen Augenschein durchzuführen, wenn
die Verhältnisse vor Ort zwar entscheidrelevant, auf Grund der Akten aber
noch unklar sind. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, so dass
kein Augenschein durchzuführen war.
4.1.
Die Rekurrierenden sind Eigentümer des Grundstücks Kat.-Nr. 1860 auf
der die Doppeleinfamilienhaushälfte an der S.-Strasse 74 steht. Das rekur-
rentische Grundstück stösst damit direkt an das Baugrundstück Kat.-Nr.
1859. Als Anzeigeerstatter und aufgrund dieser Nähe und der vorgebrach-
ten Rügen – übermässige Lärmimmissionen, unbewilligte Nutzungsände-
rung und Bauten – sind die Rekurrierenden ohne weiteres im Sinne von §
338a Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes (PBG) zur Rekurserhebung
legitimiert.
4.2.
Die Mitbeteiligte stellt sich auf den Standpunkt, die Rekurrierenden hätten
es verpasst, den ursprünglichen Bauentscheid über die Umnutzung der
Doppeleinfamilienhaushälfte zu verlangen. Dies sei jedoch gemäss § 315 f.
PBG unabdingbare Voraussetzung für die Wahrung des Rekursrechts.
R2.2013.00095 Seite 5
Gemäss §§ 315 f. PBG hat, wer Ansprüche aus dem Planungs- und Bau-
gesetz geltend machen will, innert 20 Tagen seit der öffentlichen Bekannt-
machung bei der örtlichen Baubehörde schriftlich die Zustellung des oder
der baurechtlichen Entscheide zu verlangen. Wer dies nicht rechtzeitig tut,
hat das Rekursrecht verwirkt.
Die Mitbeteiligte verkennt, dass vorliegend nicht die ursprüngliche Bewilli-
gung zur Nutzung der Doppeleinfamilienhaushälfte als Kindertagesstätte im
Streit steht. Vielmehr haben die Rekurrierenden zum einen eine Lärmklage
erhoben und monieren zum andern die Erstellung von ihrer Meinung nach
bewilligungspflichtigen Anlagen ohne entsprechende baurechtliche Bewilli-
gung. Beide Vorbringen können jederzeit und unabhängig von anderen
Bewilligungs- und Rechtsmittelverfahren geltend gemacht werden. Abge-
sehen davon hat bei der formell widerrechtlichen Erstellung von Bauten
mangels durchgeführtem Baubewilligungsverfahren gerade keine öffentli-
che Bekanntmachung stattgefunden, weshalb die Regelung §§ 315 f. PBG
von vornherein nicht zur Anwendung kommen kann. Die Rüge, die Pro-
zessvoraussetzung von § 315 PBG sei nicht erfüllt, geht damit ins Leere.
4.3.
Die Mitbeteiligte hält im Weiteren dafür, das Baurekursgericht sei für die
Behandlung des vorliegenden Rekurses mangels angehobenen Baubewilli-
gungsverfahrens nicht zuständig; die Rekurrierenden hätten vielmehr ge-
mäss §19b Abs. 2 lit. c des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) an
den Bezirksrat gelangen müssen.
Die Mitbeteiligte übersieht, dass § 19b Abs. 3 VRG abweichende gesetzli-
che Regelungen bezüglich Zuständigkeit zur Behandlung von Rekursen
vorbehält. In § 329 PBG wurde eine solche abweichende gesetzliche Rege-
lung getroffen. Danach werden, wo das Planungs-und Baugesetz nichts
anderes bestimmt, Streitigkeiten in erster Instanz durch das Baurekursge-
richt entschieden. Da vorliegend baurechtliche Tatbestände (Bewilligungs-
pflicht, Nutzungseinschränkungen) im Streit liegen, ist das Baurekursgericht
zu deren Behandlung und damit zur Beurteilung des angefochtenen Be-
schlusses zuständig.
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Re-
kurs einzutreten.
R2.2013.00095 Seite 6
5.
Die Rekurrierenden machen zunächst geltend, im ursprünglichen Baubewil-
ligungsverfahren sei nur die Umnutzung des Wohnraums beurteilt worden.
Die Mitbeteiligte verfüge daher über keine baurechtliche Bewilligung zur
Bewerbung der Umgebungsflächen, was ein nachträgliches Bewilligungs-
verfahren zwingend erforderlich mache.
Dem ist entgegen zu halten, dass zum einen die Nutzung des Gartens sehr
wohl Bestandteil der ursprünglichen Bewilligung vom 24. Januar 2012 war.
Der dort verwendete Begriff des "Wohnraums", welcher in ein Kinderzent-
rum umgenutzt werden sollte, ist nicht Raum im Sinne von Gebäude zu
verstehen, sondern bezieht sich auf die Wohnnutzung. Auch aus dem die
Baubewilligung schützenden Rekursentscheid BRGE II Nr. 0101/2012 (E. 6
in fine) geht klar hervor, dass auch der auf dem Baugrundstück gelegene
Garten Bestandteil des Baugesuchs und der Bewilligung war, heisst es
doch dort: "Sollte der Lärm wider Erwarten das zulässige Mass überschrei-
ten, wären allenfalls weitere zeitliche Einschränkungen für den Aufenthalt
im Freien oder für gewisse Tätigkeiten in bestimmten Räumen denkbar."
Der rekurrentische Vergleich mit einem Gartenrestaurant, für das ebenfalls
eine separate Bewilligung erforderlich sei, hinkt. Es wurde im ursprüngli-
chen baurechtlichen Entscheid explizit festgestellt, dass Kindertagesstätten
der Wohnnutzung zuzurechnen sind (act. 12.1, E. b). Damit ist die Nutzung
selbstverständlich auch im Garten zulässig. Eine separate Bewilligung ist
nicht erforderlich.
6.
Die Rekurrierenden halten im Weiteren dafür, dass die diversen Spielgerä-
te, insbesondere die Grossschaukel und der mit einer auffälligen und fest
installierten Beschattungsanlage ausgerüstete Sandkasten bewilligungs-
pflichtig seien.
Demgegenüber stellen sich Vorinstanz und Mitbeteiligte auf den Stand-
punkt, es handle sich, soweit die Spielgeräte überhaupt fest mit dem Boden
verbunden seien, um in Einfamilienhausgärten übliche Spielgeräte, welche
keine relevanten Auswirkungen auf die Umgebung hätten und somit keiner
Bewilligungspflicht unterstünden.
R2.2013.00095 Seite 7
7.1.
Gemäss Art. 22 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes (RPG) dürfen Bauten
und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet werden. Die Kanto-
ne können nichts von der Bewilligungspflicht ausnehmen, was nach
Art. 22 RPG einer Bewilligung bedarf. Hingegen können sie den Kreis der
bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen weiter fassen.
Der Begriff "Bauten und Anlagen" ist bundesrechtlich nicht umschrieben.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich um künstlich
geschaffene und auf Dauer angelegte Einrichtungen, die in fester Bezie-
hung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu
beeinflussen, indem sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Er-
schliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen.
Neben den eigentlichen Bauten im alltagssprachlichen Sinne können auch
andere Massnahmen wie etwa blosse Geländeveränderung bewilligungs-
pflichtig sein. Ob eine Massnahme dem Bewilligungsverfahren zu unterwer-
fen ist, beurteilt sich letztlich danach, ob mit dieser so wichtige räumliche
Folgen verbunden sind, dass das Interesse der Öffentlichkeit oder der
Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle zu bejahen ist. Der Bewilligungs-
pflicht unterstehen damit namentlich auch Nutzungsänderungen, die nicht
mit baulichen Massnahmen verbunden sind, sofern sie erhebliche Auswir-
kungen zeitigen und damit als raumrelevant einzustufen sind (vgl. zum
Ganzen BGE 113 Ib 222 ff., E. 3a).
Im kantonalen Recht sind die bewilligungspflichtigen Tatbestände in § 309
Abs. 1 PBG und die von der Bewilligungspflicht befreiten Massnahmen in
§ 1 der Bauverfahrensverordnung (BVV) aufgezählt. Die Befreiung von der
Bewilligungspflicht entbindet regelmässig nicht davon, die Vorschriften des
materiellen Rechts einzuhalten (§ 2 Abs. 2 BVV).
Im Bewilligungsverfahren ist nicht nur zu prüfen, ob Bauten und Anlagen
bewilligungsfähig sind, sondern auch, ob eine bauliche Massnahme über-
haupt einer Bewilligung bedarf. Bei der Frage, ob ein Bewilligungsverfahren
einzuleiten oder aber hiervon abzusehen ist, steht der Baubehörde ein er-
heblicher Ermessensspielraum zu. Im Zweifelsfall ist die Einleitungspflicht
zu bejahen (VB.2004.00074 in BEZ 2004 Nr. 47).
R2.2013.00095 Seite 8
7.2.
Bei der streitbetroffenen Schaukel handelt es sich um eine sogenannte
Nestschaukel. Sie ist an einem deutlich über 3 m hohen und rund 4 m brei-
ten Gerüst aus Baumstämmen aufgehängt. Das Gerüst ist fest im Boden
verankert. Die Nestschaukel wird üblicherweise von mehreren Kindern
gleichzeitig benutzt, was entsprechende Lärmimmissionen zur Folge hat.
Es handelt sich dabei offensichtlich nicht um ein Spielgerät, welches übli-
cherweise im Garten von Einfamilienhäusern steht; vielmehr sind solche
Nestschaukeln für öffentliche Spielplätze, Schulen und Kindergärten ge-
dacht.
Als weiteres Möblierungselement fällt die Beschattungsinstallation des
Sandkastens ins Auge. Auch diese sprengt den Rahmen des in einem Pri-
vatgarten Üblichen. Sie ist ebenfalls fest im Boden verankert und erreicht
im ausgefahrenen Zustand beachtliche Dimensionen.
Insgesamt erinnert der Garten eher an einen öffentlichen Spielplatz als an
den Umschwung eines Einfamilienhauses, und selbst wenn es im Ermes-
sen der Vorinstanz läge, einzelne der Ausstattungselemente als nicht bewil-
ligungspflichtig zu qualifizieren, haben sie in ihrer Gesamtheit offensichtlich
zumindest optisch raumrelevante Wirkung. Eine Überprüfung der Ausstat-
tung des Gartens auf seine Übereinstimmung mit dem öffentlichen
Baurecht erscheint daher zweifelsohne erforderlich.
Für das im Übrigen monierte Kinderhaus, die Luftburg und das Planschbe-
cken besteht offensichtlich keine Bewilligungspflicht, da sie zum einen –
wie selbst die Rekurrierenden einräumen – nur gelegentlich aufgestellt
werden und zum andern solche Anlagen auch im Garten eines gewöhnli-
chen Einfamilienhauses üblich sind.
7.3.
Im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens ist in Anbetracht der örtlichen
Verhältnisse und der Platzierung insbesondere der Nestschaukel nahe der
Grenze zum rekurrentischen Grundstück der Lärmsituation besondere Be-
achtung zu schenken. Auch wenn der Aufenthalt der Kinder im Freien
grundsätzlich zulässig ist, schliesst dies beispielsweise eine zeitliche Be-
schränkung der Nutzung dieser Schaukel nicht aus.
R2.2013.00095 Seite 9
8.