# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0a73d7a7-c71e-4473-971e-738804508496
**Court:** CH_BSTG
**Chamber:** CH_BSTG_001
**Year:** 2012
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Faits:
A. Le 14 décembre 2010, le Ministère public de la Confédération (ci-après:
MPC) a ouvert une enquête de police judiciaire à l'encontre de A. pour
soupçon de blanchiment d'argent au sens de l'art. 305 bis
CP. L'instruction a
notamment permis d'identifier trois relations bancaires dont A. est l’ayant
droit économique auprès de la banque E., à Genève, à savoir les comptes
n° 1 dont le titulaire est la société B., n° 2 dont le titulaire est la société C.
et n° 3 avec pour titulaire la société D.
B. Le 31 mai 2011, F., Vice-président chargé de l'instruction au Tribunal de
Grande Instance de Z., a présenté une demande d’entraide à la Suisse
dans le cadre de la procédure, ouverte en 2009, dirigée contre A. et
consorts pour les chefs de corruption et trafic d'influence actifs et passifs,
prises illégales d'intérêts, atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des
candidats dans les marchés publics, détournements de fonds publics, recel
de détournement de fonds publics, escroqueries en bande organisée, abus
de confiance, abus de biens sociaux, faux et usage de faux, recels à titre
habituel et en bande organisée, blanchiments à titre habituel et en bande
organisée, détention et port d'armes et munitions prohibées de 1 ère
et 4 ème
catégorie, association de malfaiteurs notamment en vue de corruption,
trafic d'influence, recel et blanchiment à titre habituel et en bande
organisée, ainsi qu’obstacle à la manifestation de la vérité. L’autorité
requérante expose que A., entrepreneur actif dans le domaine des eaux
usées et de la gestion des déchets dans les Y., est notamment soupçonné
d'être impliqué dans l'attribution frauduleuse de marchés publics en relation
avec la collecte et le traitement des déchets dans la région de Z. et d'avoir
mis en place une structure pour dériver les fonds d'origine illicite vers des
comptes bancaires au Luxembourg puis en Suisse.
La demande portait sur la transmission des informations bancaires
concernant les comptes n° 1 au nom de la société B., n° 2 au nom de la
société C. et n° 3 au nom de la société D., ouverts auprès de la banque E.
C. Par ordonnance d'entrée en matière et décision incidente du 18 octobre
2011 (act. 1.10), le MPC a autorisé les représentants de l'autorité
requérante à consulter partiellement le dossier de la procédure nationale
dirigée contre A. (réf.: SV.10.0161). Cette décision a été notifiée aux quatre
recourants par courrier daté du 24 novembre 2011 (act. 1.17).
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D. Par décision du 11 novembre 2011, le MPC a ordonné la production et le
séquestre de l’ensemble de la documentation bancaire concernant les
relations n° 1 au nom de la société B., n° 2 au nom de la société C. et n° 3
au nom de la société D (act. 1.18).
E. En date des 28 novembre 2011 (act. 1.4) et 22 février 2012 (act. 1.5),
l’autorité requérante a adressé aux autorités suisses des compléments à la
demande d’entraide.
F. Par ordonnance de clôture du 20 mars 2012 (act. 1.1), le MPC a ordonné la
transmission de la documentation concernant les relations bancaires
ouvertes auprès de la banque E. à Genève, à savoir les trois comptes
susmentionnés (supra consid. D.), ainsi que le compte n° 4 ouvert auprès
de la banque G. au nom de A. L'autorité d'exécution a également ordonné
la transmission des procès-verbaux des auditions de H., I., J. et A.
G. Par mémoire daté du 20 avril 2011 (recte: 2012), A., les sociétés B., C. et
D. ont formé recours contre l'ordonnance de clôture du 20 mars 2012 (act.
1). Ils concluent à l’octroi de l’effet suspensif, l’annulation de l’ordonnance
de clôture, au constat de l’irrecevabilité de la demande d’entraide et,
subsidiairement, à la suspension de la procédure d’entraide jusqu’à droit
connu sur la procédure ouverte en France suite aux plaintes de A. pour
violation du secret de fonction, voire au renvoi de la procédure devant le
MPC pour l’établissement d’une nouvelle déclaration de garantie ainsi que
pour le tri des pièces à transmettre à l’autorité étrangère en la présence
des recourants.
H. Par actes des 22 et 25 mai 2012, l'Office fédéral de la justice (ci-après:
OFJ) et le MPC ont conclu au rejet du recours sous suite de frais (act. 8 et
10, respectivement).
I. En date du 29 octobre 2012, le conseil des recourants a été invité à fournir
les procurations attestant des pouvoirs qui lui ont été conférés par les
sociétés B., C. et D. Par courrier daté du 31 octobre 2012, il a fait parvenir
à la Cour de céans les procurations concernant les sociétés B. et C. (act.
19.1 et 19.2) ainsi qu’un acte notarié indiquant que la société D. a été
dissoute en date du 18 décembre 2009 (act. 19.3) et radiée du Registre
Public panaméen. Il indique de plus que les actifs de la société D. ont été
liquidés au profit de la société C.
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Les arguments et moyens de preuves invoqués par les parties seront repris
si nécessaire dans les considérants en droit.

## Considerations

La Cour considère en droit:
1.
1.1 L'entraide judiciaire entre la République française et la Confédération
suisse est prioritairement régie par la Convention européenne d’entraide
judiciaire en matière pénale (CEEJ; 0.351.1), entrée en vigueur pour la
Suisse le 20 mars 1967 et pour la France le 21 août 1967, ainsi que par
l'Accord bilatéral complétant cette Convention (RS 0.351.934.92), conclu le
28 octobre 1996 et entré en vigueur le 1 er mai 2000. S’agissant d’une
demande d’entraide présentée notamment pour la répression du
blanchiment d’argent, entre également en considération la Convention
relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des
produits du crime (CBl; RS 0.311.53), entrée en vigueur le 11 septembre
1993 pour la Suisse et le 1 er
février 1997 pour la France.
A compter du 12 décembre 2008, les art. 48 ss de la Convention
d’application de l’Accord de Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX
42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22
septembre 2000, p. 19-62) s’appliquent également à l’entraide pénale entre
la Suisse et la France (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98 du
18 décembre 2008, consid. 1.3).
Les dispositions de ces traités l’emportent sur le droit autonome qui régit la
matière, soit en l’occurrence la loi fédérale sur l’entraide internationale en
matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d’exécution (OEIMP;
RS 351.11). Celles-ci restent toutefois applicables aux questions qui ne
sont pas réglées, explicitement ou implicitement, par les dispositions
conventionnelles (art. 1 al. 1 EIMP), ainsi que lorsqu’elles permettent
l’octroi de l’entraide à des conditions plus favorables (ATF 137 IV 33
consid. 2.2.2; 130 II 337 consid. 1; 124 II 180 consid. 1a). Le respect des
droits fondamentaux est réservé (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595
consid. 7c p. 617).
1.2 En vertu de l’art. 37 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l’organisation des
autorités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71) mis en relation
avec les art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP et 19 al. 1 du règlement sur
l’organisation du Tribunal pénal fédéral (ROTPF; RS 173.713.161), la Cour
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des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des
recours dirigés contre les ordonnances de clôture de la procédure
d’entraide rendues par l’autorité fédérale d’exécution.
1.3 Le délai de recours contre l’ordonnance de clôture est de 30 jours dès la
communication écrite de celle-ci (art. 80k EIMP). Déposé à un bureau de
poste suisse le 20 avril 2012, le recours contre l’ordonnance notifiée au
plus tôt le 21 mars 2012 est intervenu en temps utile.
1.4 Aux termes de l’art. 80h let. b EIMP, a qualité pour recourir en matière
d’entraide quiconque est personnellement et directement touché par une
mesure d’entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit
annulée ou modifiée.
1.4.1 Précisant cette disposition, l’art. 9a let. a OEIMP reconnaît au titulaire d’un
compte bancaire la qualité pour recourir contre la remise à l’Etat requérant
d’informations relatives à ce compte (ATF 137 IV 134 consid. 5; 118 Ib 547
consid. 1d). En revanche, l’ayant droit économique d’un compte bancaire
n’a pas la qualité pour recourir contre la transmission de pièces concernant
ledit compte (ATF 122 II 130 consid. 2b). Exceptionnellement, la qualité
pour agir est reconnue à l'ayant droit d'une société titulaire du compte
lorsque celle-ci a été dissoute, sous réserve de l'abus de droit (arrêt du
Tribunal fédéral 1C_183/2012 du 12 avril 2012, consid. 1.4; ATF 123 II 153
consid. 2c et dd).
A., les sociétés B. et C. sont admis à recourir contre la transmission des
pièces se rapportant aux comptes bancaires dont ils sont titulaires. Ainsi, A.
peut recourir pour ce qui est du compte n° 4 ouvert auprès de la banque
G., la société B. – pour le compte n° 1 ouvert auprès de la banque E., et la
société C. – pour le compte n° 2 ouvert également auprès de la banque E.
La société D. ayant été dissoute en date du 18 décembre 2009 et radiée du
Registre Public panaméen, elle ne dispose plus de la capacité d’ester en
justice. Privée de la personnalité juridique, elle n’est pas admise à recourir.
Dans la mesure où la société D. a été liquidée en faveur de la société C.,
cette dernière est autorisée à recourir contre la transmission des pièces
portant sur le compte bancaire n° 3 ouvert au nom de la société D. auprès
de la banque E.
En tant qu’ayant droit économique, A. n’a pas la qualité pour recourir contre
la transmission des pièces concernant les comptes des sociétés B. et C.
1.4.2 S’agissant des procès-verbaux d'auditions, la qualité pour recourir est
reconnue à la personne physique ou morale directement touchée par l’acte
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d'entraide. Point n'est besoin qu'elle soit affectée dans ses droits et
obligations; il suffit qu'elle soit concrètement touchée – matériellement ou
juridiquement – par la mesure ordonnée (ATF 119 Ib 56 consid. 2a).
Confrontée d'une part à la nécessité d'une protection juridique suffisante et,
d'autre part, aux impératifs liés à l'exécution rapide des demandes
d'entraide judiciaire, la jurisprudence considère que seul mérite la
protection légale celui qui se trouve dans un rapport suffisamment étroit
avec la décision attaquée, ce qui n'est pas le cas de celui qui n'est atteint
que de manière indirecte ou médiate (ATF 122 II 130 consid. 2b).
Ainsi, la jurisprudence autorise le titulaire du compte concerné par
l'entraide judiciaire à contester la transmission des procès-verbaux
d'auditions de témoins en tant que ces procès-verbaux contiennent des
informations qui équivalent à une transmission des documents relatifs au
compte, et que le titulaire aurait, le cas échéant, qualité pour contester
cette transmission (ATF 124 II 180 consid. 2b; TPF 2007 79 consid. 1.6.1
et 1.6.3).
De plus, la personne appelée à témoigner dans le cadre d'une procédure
d'entraide judiciaire ne peut s'opposer à la transmission des procès-
verbaux d'audition que dans la mesure où les renseignements qu'elle est
appelée à fournir la concernent personnellement (ATF 123 II 153 consid.
2b; 122 II 130 consid. 2b; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.59 du
26 juillet 2007, consid. 2.1).
En l’espèce, les sociétés B. et C. sont habilitées à s'opposer à la
transmission des procès-verbaux des auditions de I., H. et J., mais
uniquement en ce qui concerne les informations relatives aux comptes dont
elles sont titulaires auprès de la banque E. La société C. est en outre
autorisée à recourir contre la transmission des informations concernant le
compte ouvert au nom de la société D. Les sociétés B. et C. n’ont en
revanche pas la qualité pour recourir contre la transmission du procès-
verbal de l’audition de A.
Pour sa part, A. n'a pas la qualité pour s'opposer à la transmission des
procès-verbaux des auditions de I., H. et J., dans la mesure où ceux-ci ne
portent pas sur le compte 4, et les informations fournies ne le concernent
qu’indirectement. En revanche, sa propre audition du 1 er décembre 2011,
durant laquelle il a été entendu à titre de prévenu dans la procédure
nationale suisse, a porté sur des renseignements le concernant et liés à la
procédure conduite contre lui en France. Il ne fait aucun doute qu'il est
personnellement et directement touché par la remise envisagée à l'autorité
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requérante du procès-verbal établi par le MPC et qu'il dispose d'un intérêt
digne de protection à ce que cette mesure soit annulée ou modifiée.
Le recours est recevable dans la mesure établie ci-dessus.
Au sens de l’art. 80l al. 1 EIMP, la requête d’effet suspensif présentée par
les recourants est superflue.
2. Par un grief d’ordre formel qu’il convient d’examiner en premier lieu, les
recourants reprochent à l’autorité d’exécution d’avoir violé leur droit d’être
entendus et ce sous trois aspects: la notification de l’ordonnance d'entrée
en matière et décision incidente du 18 octobre 2011 serait intervenue
tardivement (infra consid. 2.1), les délais accordés par l’autorité auraient
été trop courts (infra consid. 2.2) et, finalement, le MPC aurait manqué
d’informer les recourants du fait qu’il comptait rendre prochainement une
ordonnance de clôture (infra consid. 2.3).
2.1 Les recourants reprochent à l’autorité que la notification de l’ordonnance
d'entrée en matière et décision incidente du 18 octobre 2011 est intervenue
seulement en date du 24 novembre 2011, soit après que les représentants
de l’autorité étrangère aient pu consulter le dossier de la procédure pénale
nationale. L’absence de notification immédiate aurait privé les recourants
de la possibilité de s’opposer à l’accès au dossier de la procédure nationale
dirigée contre A. par les fonctionnaires étrangers.
2.1.1 Le droit du particulier de recevoir la décision qui le concerne est le
corollaire de son droit d’être entendu (ATF 124 II 124 consid. 2a). A teneur
de l'art. 80m al. 1 EIMP, l'autorité d'exécution notifie ses décisions à l'ayant
droit domicilié en Suisse (let. a) et à l'ayant droit résidant à l'étranger qui a
élu domicile en Suisse (let. b). L'art. 9 OEIMP précise à ce sujet que la
partie qui habite à l'étranger ou son mandataire doit désigner un domicile
de notification en Suisse; à défaut, la notification peut être omise, ce qui fait
courir à la personne concernée le risque d'une intervention tardive (arrêt du
Tribunal fédéral 1A.221/2002 du 25 novembre 2002, consid. 2.6 et les
arrêts cités).
En l’espèce, le droit des recourants de se voir notifier l’ordonnance d'entrée
en matière et décision incidente du 18 octobre 2011 n’a nullement été violé.
En effet, celle-ci leur a été notifiée par courrier daté du 24 novembre 2011
(act. 1.17). Il y a lieu de préciser qu’en ce qui concerne les sociétés B. et
C., la question de savoir si cette notification est intervenue tardivement ne
se pose qu’à partir du 22 novembre 2011, date à laquelle ces sociétés,
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domiciliées à l'étranger, ont élu domicile en Suisse, en l'Etude de Me Nicola
Meier (act. 1.19).
2.1.2 Selon l’art. 80e al. 2 let. b EIMP, la décision incidente, antérieure à la
décision de clôture, autorisant la présence de personnes qui participent à la
procédure à l’étranger peut faire l’objet d’un recours séparé autant qu’elle
cause un préjudice immédiat et irréparable. Un tel préjudice n’est
envisageable que dans le cas visé à l’art. 65a al. 3 EIMP, c’est-à-dire
lorsque la présence de fonctionnaires étrangers a pour conséquence de
porter à la connaissance des autorités de l’Etat requérant des faits touchant
au domaine secret avant le prononcé d’une décision définitive sur l’octroi et
l’étendue de l’entraide. Ce risque peut être évité si les autorités suisses
prennent les mesures appropriées selon les circonstances pour éviter un
emploi prématuré d’informations dans la procédure pénale étrangère. Des
assurances formelles données par l’Etat requérant sont suffisantes au
regard de l’art. 65a al. 3 EIMP (ATF 128 II 211 consid. 2.1; arrêts du
Tribunal fédéral 1A.3/2007 du 11 janvier 2007, consid. 2.3; 1A.217/2004 du
18 octobre 2004, consid. 2.6; 1P_233/2001 du 5 juin 2001, consid. 2b;
MOREILLON, Entraide internationale en matière pénale,
Bâle/Genève/Munich 2004, n° 16 et 17 ad art. 66 EIMP; ZIMMERMANN, La
coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3 ème
éd., Berne
2009, n° 409, p. 377). Il convient d'ajouter à ce propos que, selon le
principe de la bonne foi régissant les relations entre Etats (ATF 121 I 181
consid. 2c.aa; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.80 du 18 septembre
2007, consid. 5.2), l'autorité requérante est tenue de respecter les
engagements qu'elle a pris, de telle sorte qu'il n'y a pas de raison de douter
que les promesses faites seront respectées.
La notification différée de l’ordonnance d'entrée en matière et décision
incidente du 18 octobre 2011 visait à pallier le risque d’interférences tant
avec les personnes à entendre que dans les lieux à perquisitionner, dans la
mesure où un certain nombre d’actes devaient encore être accomplis dans
la procédure nationale, maintenue secrète, contre A.
Lors de leur séjour en Suisse en date des 18 et 19 octobre 2011, les
représentants des autorités françaises ont signé une déclaration de
garantie (act. 1.11) par laquelle ils s’engageaient à consulter le dossier de
la procédure nationale suisse en adoptant une "attitude purement passive",
condition qui a été respectée. De plus, ils se sont engagés à ce que la
consultation du dossier n’ait pas pour conséquence "que des faits
ressortissant du domaine secret soient exploités aux fins d’investigation ou
comme moyen de preuve dans l’Etat requérant, avant que l’autorité
compétente n’ait statué sur l’octroi et l’étendue de l’entraide". La
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déclaration de garantie aura suffi à exclure la survenance d’un dommage
immédiat et irréparable au sens de l’art. 80e al. 2 let. b EIMP.
Pour le surplus, force est de constater que A., les sociétés B. et C. n’ont
pas exercé leur droit de recours contre l’ordonnance du 18 octobre 2011
dans le délai qui leur était imparti, soit dans les 10 jours à compter de la
notification de ladite ordonnance par courrier daté du 24 novembre 2011.
Partant, la notification différée de l’ordonnance d'entrée en matière et
décision incidente du 18 octobre 2011 n’a pas violé le droit d’être entendus
des recourants.
2.2 De plus, les recourants reprochent à l’autorité de ne pas leur avoir accordé
de délais suffisamment longs, respectivement de prolongation du délai, tout
au long de la procédure d’entraide, les empêchant ainsi de pouvoir se
déterminer sur les pièces qui leur étaient soumises.
Cependant, les délais impartis le 11 novembre 2011 pour le 29 novembre
2011 (act. 1.18), y compris la prolongation accordée en date du
24 novembre 2011 repoussant le délai au 16 décembre 2012 (act. 1.17), et
le 24 février 2012 pour le 7 mars 2012 (act. 1.25) ont été dictés par les
impératifs liés au principe de célérité régissant la procédure de l’entraide. Il
ne se justifiait pas d’accorder de prolongation supplémentaire. Les
recourants ont disposé du temps nécessaire pour se prononcer sur les
pièces à transmettre.
2.3 Les recourants soutiennent également que le MPC aurait violé leur droit
d’être entendus en ne les informant pas de son intention de rendre
prochainement une ordonnance de clôture.
Le droit du particulier de s’exprimer avant qu’une décision le concernant ne
soit prise découle du droit d’être entendu (arrêt du Tribunal fédéral
6B_397/2012 du 20 septembre 2012, consid. 1.2; arrêt du Tribunal pénal
fédéral RR.2009.294 du 7 octobre 2009, consid. 3.1.1). Il en va de même
de la participation de la personne soumise à des mesures de contrainte au
tri des pièces à remettre à l'Etat requérant (ATF 126 II 258 consid. 9b.aa;
116 Ib 190 consid. 5b). Il s’agit là d’un véritable devoir, conçu comme un
corollaire de la règle de la bonne foi régissant les rapports mutuels entre
l'Etat et les particuliers (art. 5 al. 3 Cst.), en ce sens que ceux-ci sont tenus
de collaborer à l'application correcte du droit par l'autorité. Encore faut-il
que cette dernière donne au détenteur l'occasion, concrète et effective, de
se déterminer à ce sujet, afin de lui permettre d'exercer son droit d'être
entendu et de satisfaire à son obligation de coopérer à l'exécution de la
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demande (ATF 126 II 258 consid. 9b.aa; arrêt du Tribunal fédéral
1A.212/2001 du 21 mars 2002, consid. 2.1).
En l’espèce, les recourants ont été informés, en date des 11 novembre
2011 (act. 1.18) et 24 février 2012 (act. 1.25) que le MPC envisageait de
transmettre la documentation bancaire relative aux comptes des sociétés
B., C. et D., respectivement la documentation bancaire concernant le
compte 4 ainsi que le procès-verbal d’audition de A. Ils ont ainsi eu
l’occasion d’exercer leur droit d’être entendus, y compris procéder au tri
des pièces, en ce qui concerne lesdits documents.
En revanche, la situation n’est pas aussi claire pour ce qui est des procès-
verbaux des auditions de H., I. et J. Le MPC indique lui-même que la prise
de position des recourants ne devait porter que sur les informations
relatives aux comptes des trois sociétés (act. 1.22) puis sur les
informations relatives au compte 4 et sur le procès-verbal d’audition de A.
(voir act. 1.25). Aucune des pièces à disposition de la Cour ne montre que
le MPC aurait invité les recourants à prendre position sur la transmission
envisagée des procès-verbaux des auditions de H., I. et J. Cependant,
force est de constater que les recourants ont, par courrier daté du 23
décembre 2011, exercé leur droit d’être entendus concernant la
transmission de ces pièces.
Quoi qu’il en soit, même si une irrégularité procédurale avait été commise
par l’autorité d’exécution, elle n’a pas empêché les recourants de
développer leurs griefs matériels dans le cadre de la présente procédure et
de s’exprimer sur la transmission des pièces à l’autorité requérante. En tant
que la Cour de céans dispose du même pouvoir de cognition que l’autorité
précédente et qu’elle est à même d’examiner les griefs matériels des
recourants (ATF 125 I 209 consid. 9a; TPF 2008 172 consid. 2.3; arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2012.27 du 2 mars 2012, consid. 3.2),
l’irrégularité précitée a de toute manière été guérie dans la procédure de
recours.
Le grief lié à la violation du droit d’être entendu doit dès lors être
intégralement rejeté.
3. Dans un second moyen, les recourants soutiennent que la commission
rogatoire française constitue un acte d’entraide sauvage prohibé par les
règles régissant l’entraide internationale en matière pénale. Ils appuient
leur grief sur un extrait de doctrine (act. 1 p. 20-21) d’après lequel constitue
un cas d’entraide sauvage la situation où "l’Etat requérant cherche à
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retracer la filière de mouvements de fonds, et que ces opérations tombent
aussi sous le coup des normes du droit interne de l’Etat requis qui
répriment le blanchissage du produit du crime. Il est arrivé, en pareilles
circonstances, qu’une autorité d’exécution, après avoir ouvert l’action
pénale à raison des faits mentionnés dans la demande, a immédiatement
adressé à l’autorité requérante une demande d’entraide dont l’exposé des
faits contenait toutes les informations demandées par l’Etat requérant"
(ZIMMERMANN, op. cit., n° 418).
L’on voit mal en quoi l’état de faits décrit dans ledit extrait s’apparente à la
situation in casu, où l’ouverture de l’instruction à l’encontre de A. par les
autorités françaises est intervenue au début de l’année 2009, soit bien
avant le 14 avril 2011, date à laquelle la Suisse a formulé sa demande
d’entraide.
Par ailleurs, rien ne s’oppose à ce que l’autorité requise présente, à son
tour, une demande d’entraide dans une procédure qu’elle avait ouverte
auparavant (MOREILLON, op. cit., Introduction générale n° 15). Cela
apparaît comme d’autant plus justifié lorsque, comme en l’espèce, l’autorité
requérante mène une enquête pour blanchiment de l’argent provenant des
faits sur lesquels porte l’enquête de l’autorité requise.
Partant, ce grief doit être rejeté.
4. Dans un troisième moyen, les recourants se plaignent d'une violation du
principe de la proportionnalité, et cela sous trois aspects. D’une part, ce
principe serait en contradiction avec l’autorisation donnée aux
représentants de l’autorité étrangère de consulter le dossier de la
procédure nationale, dans le mesure où il s’agirait là d’accorder à ladite
autorité plus que ce qui était demandé (infra consid. 4.1). D’autre part, la
transmission de toutes les pièces requises par les autorités françaises ne
saurait être accordée dans la mesure où la demande d’entraide porte sur
des faits qui ne rentrent pas dans le cadre de la saisine des autorités
françaises et qui sont au demeurant prescrits (infra consid. 4.2). Plus
généralement, il ne se justifierait pas de transmettre l’ensemble des pièces
énumérées dans l’ordonnance de clôture, une telle transmission n’étant
pas conforme au principe de l’utilité potentielle. Il faudrait ainsi, d’après les
recourants, procéder à un tri des pièces (infra consid. 4.3).
4.1 Ne sont admissibles, au regard des art. 3 CEEJ et 64 EIMP, que les
mesures de contrainte conformes au principe de la proportionnalité.
L'entraide ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la
découverte de la vérité recherchée par les autorités pénales de l'Etat
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requérant. Le principe de la proportionnalité interdit à l'autorité requise
d'aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d'accorder à l'Etat
requérant plus qu'il n'a demandé (ATF 121 II 241 consid. 3a; 118 Ib 111
consid. 6). Cependant, il appartient à l'Etat requis d'interpréter la demande
selon le sens que l'on peut raisonnablement lui donner; rien ne s'oppose à
une interprétation large de la requête s'il est établi que toutes les conditions
à l'octroi de l'entraide sont remplies; ce mode de procéder évite aussi une
éventuelle demande complémentaire (ATF 121 II 241 consid. 3a; arrêts du
Tribunal fédéral 1A.259/2006 du 26 janvier 2007, consid. 2.1; 1A.201/2005
du 1 er septembre 2005, consid. 2.1; 1A.98/2004 du 15 juin 2004, consid.
2.1).
Sur cette base, peuvent aussi être transmis des renseignements et des
documents non mentionnés dans la demande (TPF 2009 161 consid. 5.2;
arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.39 du 28 avril 2010, consid. 5.1;
RR.2010.8 du 16 avril 2010, consid. 2.2). Certes, il se peut que les
pièces litigieuses ne concernent pas la réception du produit d'infractions
pénales ou des virements illicites. L'autorité requérante n'en dispose
pas moins d'un intérêt à pouvoir le vérifier elle-même, sur la base d'une
documentation complète, étant rappelé que l'entraide vise non
seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à
décharge (ATF 118 Ib 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral
1A.88/2006 du 22 juin 2006, consid. 5.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2007.29 du 30 mai 2007, consid 4.2). Concrètement, l’autorité
étrangère peut notamment être autorisée à consulter le dossier de la
procédure nationale menée par l’Etat requis (arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2007.118 du 30 octobre 2007, consid. 7; ZIMMERMANN, op. cit., n° 282
et les références citées).
Suite à la demande d’entraide formulée par la France en date du 31 mai
2011, le MPC a spontanément autorisé les représentants de l’autorité
requérante à consulter le dossier de la procédure suisse ouverte au chef de
blanchiment d’argent à l’encontre de A. afin de faciliter l'exécution de la
demande d'entraide française et de mieux cibler les pièces pertinentes pour
ladite procédure. Conforme à la jurisprudence, cette pratique ne saurait
être remise en question. Partant, le premier argument des recourants ne
peut être retenu.
4.2 Le deuxième argument n’est pas plus convaincant. Selon la jurisprudence
(ATF 117 Ib 53 consid. 2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2011.267 du
24 février 2012, consid. 4) et la doctrine (ZIMMERMANN, op. cit., n° 669 et
les références citées), le motif d'exclusion tiré de la prescription n'est pas
opposable dans le cadre de mesures d'entraide régies par la CEEJ. Cette
- 13 -
dernière l’emportant sur l'art. 5 al. 1 let. c EIMP, la question de l’éventuelle
prescription des faits ne saurait être prise en compte par la Cour de céans.
Par ailleurs, il n’appartient pas aux autorités suisses de se prononcer sur
l’étendue de la saisine des autorités françaises: en matière de compétence,
l’analyse doit se limiter à la compétence répressive de l'Etat requérant et
non porter sur la compétence de l'autorité requérante au regard des
normes d'organisation ou de procédure de l'Etat étranger (ATF 116 Ib 89
consid. 2c.aa; arrêt du Tribunal fédéral 1A.218/2003 du 17 décembre 2003,
consid. 3.1; ZIMMERMANN, op. cit., n° 557).
Les recourants seront libres d’invoquer ces arguments, portant tant sur
l’étendue de la compétence des autorités étrangères que sur la prescription
des faits, devant les autorités françaises compétentes.
4.3 Le troisième argument des recourants appelle les remarques suivantes. La
question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou
simplement utiles à la procédure pénale instruite dans l'Etat requérant est
en principe laissée à l'appréciation des autorités de poursuite de l’Etat
requérant. L’Etat requis ne disposant généralement pas des moyens qui lui
permettraient de se prononcer sur l’opportunité de l’administration des
preuves acquises au cours de l’instruction étrangère, il ne saurait substituer
sur ce point sa propre appréciation à celle des magistrats chargés de
l’instruction. La coopération internationale ne peut dès lors être refusée que
si les actes requis sont manifestement sans rapport avec l'infraction
poursuivie et impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que la
demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de
moyens de preuve; l'examen de l'autorité d'entraide est régi par le principe
dit de l'utilité potentielle (ATF 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a;
120 Ib 251 consid. 5c; arrêts du Tribunal fédéral 1A.150/2005 du 8 août
2005, consid. 5.1; 1A.165/2004 du 27 juillet 2004, consid. 3.1).
S’agissant de demandes relatives à des informations bancaires, il convient,
en principe, de transmettre tous les documents qui peuvent faire référence
au soupçon exposé dans la demande d’entraide; il doit exister un lien de
connexité suffisant entre l’état de faits faisant l’objet de l’enquête pénale
menée par les autorités de l’Etat requérant et les documents visés par la
remise (ATF 129 II 462 consid. 5.3; 121 II 241 consid. 3a; arrêts du
Tribunal fédéral 1A.189/2006 du 7 février 2007, consid. 3.1; 1A.72/2006 du
13 juillet 2006, consid. 3.1). Lorsque la demande vise, comme en l’espèce,
à éclaircir le cheminement de fonds d'origine délictueuse, il convient
d'informer l'Etat requérant de toutes les transactions opérées au nom des
personnes physiques et morales et par le biais des comptes impliqués
- 14 -
dans l'affaire (ATF 121 II 241 consid. 3c). L’utilité de la documentation
bancaire découle du fait que l’autorité requérante peut vouloir vérifier que
les agissements qu’elle connaît déjà n’ont pas été précédés ou suivis
d’autres actes du même genre (v. arrêts du Tribunal fédéral 1A.259/2006
du 26 janvier 2007, consid. 2.2; 1A.75/2006 du 20 juin 2006, consid. 3.2;
1A.79/2005 du 27 avril 2005, consid. 4.2; 1A.59/2005 du 26 avril 2005,
consid. 6.2). C'est à la personne touchée qu'il incombe de démontrer, de
manière claire et précise, en quoi les documents et informations à
transmettre excéderaient le cadre de la demande ou ne présenteraient
aucun intérêt pour la procédure étrangère (ATF 122 II 367 consid. 2c).
Il ressort de la demande d'entraide que l'enquête menée en France vise en
particulier les différentes sociétés du groupe O., la société K. ainsi que les
sociétés B., C. et D., qui auraient été utilisées pour transférer des fonds
d'origine illicite vers des comptes bancaires au Luxembourg puis en Suisse.
La structure complexe comprenant plusieurs sociétés ainsi que les
nombreux changements successifs d’ayant droits économiques de ces
dernières seraient un moyen utilisé pour dissimuler le contrôle exercé
effectivement par A. sur l’ensemble du processus. A teneur du complément
à la demande d’entraide, daté du 22 février 2012, les fonds qui ont été
crédités sur les comptes ouverts aux noms des sociétés B., C. et D. et
saisis en Suisse auraient pour origine, à tout le moins en partie, le produit
d’une vente réalisée par A. en 2001-2002 de la société Oa. à la société L.
pour un montant d'environ EUR 33 millions, opération qui fait l'objet des
investigations menées en France. La transmission de la documentation
relative aux comptes des sociétés B., C. et D. est dès lors justifiée.
De plus, il apparaît que la documentation relative au compte 4, ouvert au
nom de A., pourrait également être utile à la procédure française,
notamment puisque le solde des avoirs à la clôture du compte, en avril
2007, a été transféré sur le compte de la société B. auprès de la banque E.
En ce qui concerne les procès-verbaux des auditions de I. et H. du
15 septembre 2011, ils revêtent un intérêt pour la procédure pénale
française, dans la mesure où ils portent sur des montants de
EUR 620'000.– et EUR 890'000.– (actuellement déposés sur les comptes
de la société M., respectivement de la société N.) qui proviendraient des
comptes des sociétés B. et C. et dont l’ayant droit économique est A.
S'agissant du procès-verbal de l’audition de J. du 19 octobre 2011, force
est de constater qu’il porte également sur les faits décrits dans la demande
d'entraide, notamment les activités de la société K. et les liens de cette
société avec les différentes personnes concernées par la procédure
- 15 -
française, mais aussi les modalités d’achat, sur ordre de A., de la société
Ob. par le biais, notamment, de la société D.
La transmission du procès-verbal de l’audition de A. du 1 er décembre 2011
se justifie également, l’audition ayant porté notamment sur les
circonstances de la vente de la société Oa. à la société L., les modalités de
cette opération (objet et prix de la vente, mode de paiement utilisé) et le
cheminement subséquent des fonds.
Au vu de ce qui précède, la transmission de l’ensemble des informations
portant sur les comptes bancaires des sociétés B., C. et D. ainsi que le
compte 4, mais aussi les procès-verbaux de I., H., J. et A. ne viole pas le
principe de proportionnalité en tant qu’elle est conforme au principe de
l’utilité potentielle. Les recourants n’apportent pas la preuve du contraire. Il
n’y a par conséquent pas lieu de procéder à un tri des pièces.
Le grief lié à la violation du principe de proportionnalité doit par conséquent
être rejeté.
5. Dans un quatrième moyen, les recourants invoquent l’art. 2 let. a, b et d
EIMP et prétendent que l’entraide ne saurait être accordée à un Etat qui
mène une procédure pénale dans laquelle les droits procéduraux de A. ne
seraient pas respectés. Les fuites répétées dans la presse constitueraient,
à leurs yeux, une violation du secret de l'instruction, voire du secret de
fonction, de la présomption d'innocence et de la protection de la sphère
privée. En conséquence, ils requièrent que la procédure d'entraide soit
suspendue jusqu'à droit connu sur l’enquête préliminaire ouverte en date
du 8 février 2012 suite à la plainte déposée par A. (act. 1.6 et 1.9), mais
également, pour le cas où l’entraide serait accordée, qu’une nouvelle
déclaration de garantie soit demandée à l’Etat requérant.
5.1 A teneur de l’art. 2 EIMP, la demande d’entraide est irrecevable si la
procédure à l’étranger n’est pas conforme aux principes de procédure fixés
par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH, RS 0.101) ou par le
Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre
1966 (Pacte ONU II, RS 0.103.2) (let. a) ou tend à poursuivre une
personne en raison de ses opinions politiques (let. b).
Il convient de remarquer que, en tant que personnes morales, les sociétés
B. et C. n’ont pas qualité pour invoquer l'art. 2 let. a EIMP excluant
l'entraide lorsque la procédure étrangère n'est pas conforme aux principes
de procédure garantis par la CEDH ou par le Pacte ONU II (ATF 125 II 356
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consid. 3b.bb; 115 Ib 68 consid. 6). Cette restriction à la qualité pour agir
doit être étendue aux autres cas visés par l'art. 2 EIMP, notamment ceux
des lettres c et d de cette disposition, invoquées par les sociétés
recourantes (ATF 126 II 258 consid. 2d.aa; 125 II 356 consid. 3b.bb; 115 Ib
68 consid. 6; arrêt du Tribunal fédéral 1C_166/2009 du 3 juillet 2009,
consid. 2.2.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2011.144 du 26 janvier
2012, consid. 4.2). Ainsi, le grief tiré de l’art. 2 let. a, b et d EIMP n’est
recevable que dans la mesure où il est invoqué par A.
Force est de constater que l’instruction menée en France contre A. et
consorts n'a pas pour motif les opinions politiques de A. De plus, rien ne
permet de dire que dite instruction ne respecte pas les garanties
fondamentales en matière de procédure telles que prévues par la CEDH et
le Pacte ONU II, et en particulier la présomption d’innocence.
5.2 La demande de coopération est également irrecevable lorsque la
procédure dans l’Etat requérant présente d’autres défauts graves (art. 2 let.
d EIMP). A ce titre, il faut préciser que des indiscrétions dans l'enquête
pénale étrangère et l'écho qu'en font les médias, même en violation du
secret de l'instruction, ne constituent pas un défaut grave au sens de l'art. 2
let. d EIMP (arrêt du Tribunal fédéral 1A.212.2001 du 21 mars 2002,
consid. 5.2.2 et les références citées). Un tapage médiatique dans l'Etat
requérant ne conduit, en principe, pas au refus de la coopération. Ainsi, les
circonstances et la gravité de l'affaire peuvent justifier, dans l'Etat
requérant, une intervention accrue des médias, dont l'activité, protégée par
la liberté de la presse, répond à l'intérêt lié à la transparence et à
l'information de l'opinion publique. Les éventuelles violations du secret de
l’instruction concernent en premier lieu les autorités de l’Etat requérant et
ne sont pas de nature, sauf cas exceptionnel, à justifier un refus d’accorder
l’entraide (ZIMMERMANN, op. cit., n° 691).
En l’espèce, la procédure conduite en France contre A. et consorts connaît,
incontestablement, un écho médiatique important, se traduisant par un
certain nombre de publications (articles de journaux [act. 1.6, annexe; 1.7,
annexe; 1.8, annexe; 1.14; 1.15; 1.23, annexe; 1.24, annexe; 1.26, annexe;
1.32] et livre [voir act. 1.33]). Cette médiatisation de l’affaire va de pair avec
le nombre et le statut des personnes impliquées, mais aussi la gravité des
charges et l’ampleur des montants sur lesquels auraient porté les
infractions. Il doit être noté que les personnes concernées par l’instruction
française se sont elles-mêmes exprimées devant la presse au sujet de
l’affaire (act. 10.1). Partant, les indiscrétions en lien avec cette affaire ne
peuvent être considérées comme un cas exceptionnel justifiant le refus de
l’entraide. La question de la violation du secret de l’instruction, voire du
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secret de fonction, et les conséquences qui en découlent, pourra être, le
cas échéant, soulevée devant les autorités françaises compétentes.
5.3 En ce qui concerne la suspension de la procédure d’entraide, en l’absence
d’une disposition spécifique sur la suspension de la procédure prévue par
l’EIMP ou la PA, la procédure est régie par le CPP (art. 54 CPP; arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2011.144-148 du 26 janvier 2012, consid. 4.3).
Selon l’art. 314 al. 1 let b CPP, une procédure peut être suspendue lorsque
l’issue de la procédure pénale dépend d’un autre procès dont il paraît
indiqué d’attendre la fin. Pour ce qui est de l’entraide internationale en
matière pénale, dans la mesure où la demande d'entraide n'a pas été
retirée par l'autorité compétente, il y a lieu d'en achever l'exécution (arrêts
du Tribunal fédéral 1C_284/2011 du 18 juillet 2011, consid. 1;
1C_357/2010 du 28 septembre 2010, consid. 1.2; 1C_559/2009 du 11
février 2010, consid. 1; 1A.218/2003 du 17 décembre 2003, consid. 3.5). Il
en va de l’exigence de célérité prévue par l’art. 17a EIMP (arrêt du Tribunal
fédéral 1C_10/2012 du 6 février 2012, consid. 1.2; arrêt du Tribunal pénal
fédéral RR.2011.144-148 du 26 janvier 2012, consid. 4.3).
En l’espèce, une enquête préliminaire a été ouverte en France suite à la
plainte déposée par A. pour violation du secret de l’instruction. L’impact sur
la procédure principale demeure, à ce stade, indéterminé et l’on ne voit pas
quelle pourrait être la portée du résultat de cette enquête sur la procédure
d’entraide. Dans la mesure où la demande d’entraide n’a nullement été
retirée, le principe de célérité enjoint d'accorder l’entraide.
Par ailleurs, l’ouverture de l’enquête en France a pour but de faire cesser
les fuites et démontre la volonté des autorités françaises d’agir dans ce
sens; elle doit dès lors être considérée comme suffisante, dans la mesure
requise pour l’octroi de l’entraide, pour assurer le secret de l’instruction. Il
n’y a pas lieu de requérir une nouvelle déclaration de garantie de la part
des autorités françaises. Les craintes des recourants selon lesquelles les
autorités transmettraient les informations obtenues des autorités suisses à
la presse devront, le cas échéant, être communiquées aux autorités
françaises compétentes.
Ce grief doit également être rejeté.
6. En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêté,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA). Le montant de l’émolument est
calculé en fonction de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon
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de procéder des parties, de leur situation financière et des frais de
chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP, art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal
fédéral du 31 août 2010 sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de
la procédure pénale fédérale [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA).
Le recours interjeté par la société D. étant irrecevable, un émolument de
CHF 1'000.–, couvert par l'avance de frais déjà versée, est mis à sa
charge. La caisse du Tribunal pénal fédéral versera à Me Nicola Meier la
somme de CHF 1'000.– pour restitution à l’ayant droit. Un émolument fixé à
CHF 6'000.–, couvert par l'avance de frais déjà versée, est mis à la charge
solidaire de A., les sociétés B. et C.
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