# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d23d7107-38a0-5fa3-b255-522cf3342da4
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
a.
Der 1980 geborene A._ ist nigerianischer Staatsangehöriger und reiste am 6. Juni
2013 von Italien in die Schweiz ein. Gleichentags beantragte er Asyl. Mit Verfügung
vom 10. Juli 2013 trat das Bundesamt für Migration (heute Staatssekretariat für
Migration) nicht auf das Asylgesuch ein, und A._ wurde aus der Schweiz nach Italien
weggewiesen. Da er über eine gültige Aufenthaltsbewilligung in Italien verfüge, hätten
die italienischen Behörden eine Übernahme des Gesuchstellers gutgeheissen (act.
Migrationsamt [nachfolgend: MA] 18 ff.). Am 6. August 2013 verliess A._ das Zentrum
für Asylsuchende Z._ (act. MA 63) und war seitdem unbekannten Aufenthalts. Daher
konnte die Wegweisung nicht mehr vollzogen werden. Mit Schreiben vom 14. August
2013 teilte seine damalige Rechtsvertreterin dem Migrationsamt des Kantons St. Gallen
mit, dass er sich nicht mehr in der Schweiz aufhalte und sein Asylgesuch zurückziehe
(act. MA 70). Daraufhin informierte das Migrationsamt die Rechtsvertreterin, dass das
Bundesamt für Migration bereits rechtskräftig verfügt habe (act. MA 72).
b.
Am 26. April 2018 stellte A._ ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im
umgekehrten Familiennachzug zu seiner Tochter E._ (act. MA 93 ff.). Er gab an, seit
dem Jahr 2014 in einer Beziehung mit deren Mutter B._, geboren am 27. November
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1985, zu leben. Er könne bei ihr wohnen und werde in der Schweiz arbeiten, um seine
Familie finanziell zu unterstützen.
c.
B._ ist marokkanische Staatsangehörige und reiste im Dezember 1997 im Rahmen
des Familiennachzugs in die Schweiz ein. Sie verfügt über eine gültige
Niederlassungsbewilligung in der Schweiz. Am 21. Januar 2008 heiratete sie M._,
Staatsangehöriger von Serbien und Montenegro, und liess sich am 11. April 2014
wieder scheiden. Sie haben eine gemeinsame Tochter N._, geboren 2008. Mit A._ ist
B._ nicht verheiratet. Am 27. September 2016 kam die gemeinsame Tochter E._ zur
Welt. A._ hat die Vaterschaft anerkannt (act. MA 85 ff. Geburtsregister) und eine
Erklärung über das gemeinsame elterliche Sorgerecht abgegeben (act. MA 83). Die
Tochter verfügt wie ihre Mutter über eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz.
Das zweite gemeinsame Kind, F._, kam am 27. Februar 2019 zur Welt. B._ und ihre
Kinder werden vollumfänglich von der Sozialhilfe unterstützt (act. MA 76, act.
Vorinstanz 7).
d.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs wies das Migrationsamt das Gesuch von
A._ mit Verfügung vom 28. Januar 2019 ab. Es begründete seinen Entscheid im
Wesentlichen damit, dass die Voraussetzungen für einen umgekehrten
Familiennachzug nicht gegeben seien, da die Tochter keine Schweizer Bürgerin sei.
Zudem bestehe weder in wirtschaftlicher noch affektiver Sicht eine besonders enge
Bindung zwischen A._ und seiner Tochter, zumal die Kindsmutter und die Tochter
vollumfänglich auf Leistungen der Sozialhilfe angewiesen seien (act. MA 113 ff.). Den
gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs wies das Sicherheits- und
Justizdepartement mit Entscheid vom 21. Januar 2020 ab.
B.
A._ reichte am 6. Februar 2020 (Eingang Verwaltungsgericht) und mit Ergänzung vom
19. Februar 2020 (Eingang Verwaltungsgericht) Beschwerde gegen den Entscheid des
Sicherheits- und Justizdepartements (Vorinstanz) ein. Er beantragte die Aufhebung des
Entscheids der Vorinstanz und die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung, unter Kosten-
und Entschädigungsfolge. Zudem ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege.
Entsprechend dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
verzichtete der Abteilungspräsident mit Schreiben vom 6. Februar 2010 auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses.
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Mit Vernehmlassung vom 2. März 2020 schloss die Vorinstanz auf Abweisung der
Beschwerde und verwies zur Begründung auf die Erwägungen des angefochtenen
Entscheids.
Auf die Erwägungen der angefochtenen Entscheide und die Ausführungen der
Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge sowie die Akten wird, soweit für
den Entscheid relevant, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. (...)
2.
Der Beschwerdeführer lebt in W._ (Provinz Como, act. MA 83 und 86) und verfügt in
Italien über eine Aufenthaltsbewilligung. In der Schweiz wurde mit Verfügung vom 10.
Juli 2013 nicht auf sein Asylgesuch eingetreten. Er war in der Schweiz nie im Besitz
eines Aufenthaltstitels und es ist unbestritten, dass ihm kein gesetzlicher Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zusteht. Hingegen beruft sich der
Beschwerdeführer mit Blick auf seine Partnerin und die zwei gemeinsamen Kinder,
welche alle über eine Niederlassungsbewilligung und damit über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen, auf sein Recht auf Familienleben, welches
über Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR
0.101, EMRK) sowie Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (SR 101, BV) und Art. 17 Abs. 1 des internationalen Pakts über
bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2, UNO-Pakt II) geschützt wird.
2.1.
In seiner Beschwerde führt der Beschwerdeführer aus, diese Normen würden ihm das
Recht verleihen, bei seiner Konkubinatspartnerin und seinen Kindern, welche alle in der
Schweiz niederlassungsberechtigt seien, in der Schweiz zu leben. Konkubinatspartner
seien den Ehegatten gleichgestellt, da es auf die tatsächlich gelebte Beziehung
ankomme. Er pflege gute und enge Kontakte zu seiner Partnerin sowie seinen Kindern.
Eine Ausreise nach Italien sei seiner Familie nicht zumutbar, da sie weder mit der Kultur
noch der Sprache in Italien vertraut sei. Die beiden Kinder würden die Anwesenheit der
beiden Eltern für ihre Erziehung benötigen. Das Kindeswohl nach Art. 3 Abs. 1 der
2.2.
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Übereinkommen über die Rechte des Kindes (SR 0.107, KRK) sei zu berücksichtigen.
Der von der Vorinstanz vorgeworfene Sozialhilfebezug seiner Partnerin sei
unverschuldet. Sie müsse sich um die beiden Kinder kümmern und könne aus diesem
Grund nicht arbeiten gehen. Er sei selbständig im Bereich Import/Export. Er kaufe
Autos und andere Materialien in der Schweiz und in Europa und verkaufe diese Waren
weiter nach Afrika. Nach Erteilung der Aufenthaltsbewilligung versuche er diese
selbständige Tätigkeit in der Schweiz auszuüben und könne nebenbei in verschiedenen
Bereichen wie Gastronomie, Bau und Reinigung arbeiten, um etwas zum Budget der
Familie beizutragen.
Im angefochtenen Entscheid erwog die Vorinstanz im Wesentlichen, dass die Kinder
keinen selbständigen Aufenthaltsanspruch hätten wie Kinder mit Schweizer
Staatsbürgerschaft. Aus diesem Grund könnten die Kinder keinen Aufenthaltsanspruch
an den Beschwerdeführer vermitteln. Grundsätzlich wäre der Partnerin und den
Kindern auch eine Ausreise nach Italien zumutbar, da die Partnerin keiner
Erwerbstätigkeit nachgehe und die Kinder in einem anpassungsfähigen Alter seien. Die
Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung erweise sich auch als verhältnismässig. Das
Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik sei ein zulässiges öffentliches
Interesse. Der Beschwerdeführer habe nicht nachgewiesen, dass er in der Schweiz
arbeiten könne. Es bestehe die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen
Sozialhilfeabhängigkeit der Familie. Da er in Italien aufenthaltsberechtigt sei, könne er
sich bewilligungsfrei während 90 Tagen im Zeitraum von 180 Tagen in der Schweiz
aufhalten und seine Familie besuchen. Ansonsten könne der Kontakt über die
modernen Kommunikationsmittel gepflegt werden. Es liege auch kein Härtefall vor, da
sich der Beschwerdeführer in der gleichen Situation wie zahlreiche Ausländer befinde,
denen das gemeinsame Familienleben in der Schweiz aufgrund der finanziellen Gefahr
der Sozialhilfeabhängigkeit verwehrt werde.
Art. 8 EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder
auf einen Aufenthaltstitel in einem bestimmten Staat. Er hindert Konventionsstaaten
nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt
ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und
Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden. Dennoch kann das in Art. 8 Ziff.
1 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens berührt sein,
wenn einer ausländischen Person mit in der Schweiz aufenthaltsberechtigten
Familienangehörigen das Zusammenleben verunmöglicht wird. Der sich hier
aufhaltende Familienangehörige muss über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht
2.3.
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verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht oder eine
Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die
ihrerseits auf einem Rechtsanspruch beruht. In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK
fallen auch nicht rechtlich begründete familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend
nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht; entscheidend ist die Qualität
des Familienlebens und nicht dessen rechtliche Begründung (BGE 144 I 266 E. 3.3, 144
II 1 E. 6.1, BGE 135 I 143 E. 3.1). Ein Bewilligungsanspruch kann sich demnach unter
Umständen auch aus einem Konkubinat ergeben. Dabei ist wesentlich, ob die Partner
in einem gemeinsamen Haushalt leben; zudem ist der Natur und Länge ihrer Beziehung
sowie ihrem Interesse und ihrer Bindung aneinander, etwa durch Kinder oder andere
Umstände wie die Übernahme von wechselseitiger Verantwortung, Rechnung zu tragen
(vgl. BGer 2C_244/2019 vom 5. Dezember 2019 E. 3.1, 2C_458/2013 vom 23. Februar
2014 E. 2.1). Massgeblich ist, dass die partnerschaftliche Beziehung seit Langem
eheähnlich gelebt wird oder konkrete Hinweise auf eine unmittelbar bevorstehende
Hochzeit hindeuten (BGE 135 I 143 E. 3.1, BGer 2C_244/2019 vom 5. Dezember 2019
E. 3.1, 2C_832/2018 vom 29. August 2019 E. 2.2). Die Beziehung der
Konkubinatspartner muss bezüglich Art und Stabilität in ihrer Substanz einer Ehe
gleichkommen (BGer 2C_880/2017 vom 3. Mai 2018 E. 3.1).
Im BGer 2C_880/2017 vom 3. Mai 2018 (E. 3.2.1 und 3.2.2) mit Verweis auf BGer
2C_702/2011 vom 23. Februar 2012 (E. 3.2) sowie im BGer 2C_97/2010 vom 4.
November 2010 (E. 3.2 und 3.3) hat das Bundesgericht die bisher ergangene
Rechtsprechung hinsichtlich Vorliegens eines Konkubinats in Auseinandersetzung mit
der einschlägigen Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR)
zusammengefasst. Von den Konventionsorganen wurde ein Bewilligungsanspruch bei
Fehlen von gemeinsamen Kindern in Fällen bejaht, in denen die Beziehungen jeweils
sechs bis achtzehn Jahre gedauert hatte. Das Bundesgericht bejahte einen
Bewilligungsanspruch bei einem Konkubinatspaar, welches zwei Jahre
zusammengelebt hatte, wobei eine Heirat beabsichtigt und aus der Beziehung bereits
ein gemeinsames Kind hervorgegangen war (BGer 2C_661/2010 vom 31. Januar 2011
E. 3). Hingegen wurde in folgenden Fällen ein Bewilligungsanspruch aufgrund nicht
hinreichender Stabilität verneint: Die Betroffenen lebten seit drei Jahren zusammen,
hatten aber keine Heiratsabsichten, und die Beziehung war kinderlos geblieben (BGer
2C_225/2010 vom 4. Oktober 2010 E. 2.2). Auch ein Zusammenleben von 18 Monaten
(BGer 2C_300/2008 vom 17. Juni 2008 E. 4.2) sowie ein Zusammenleben von vier
Jahren alleine genügten nicht bei Fehlen konkreter Anzeichen für eine unmittelbar
bevorstehende Hochzeit sowie aufgrund des Umstandes, dass die Konkubinatspartner
2.4.
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weder gemeinsame Kinder hatten noch gemeinsam Kinder eines Partners aufzogen
(BGer 2C_1035/2012 vom 21. Dezember 2012). Im Entscheid BGer 2C_25/2010 vom 2.
November 2010 reichte das Zusammenleben von zwei Jahren nicht aus, zumal die
Partner beide noch verheiratet waren (E. 6). Das Bundesgericht stellte im Urteil
2C_702/2011 vom 23. Februar 2012 fest (E. 3.3.2), dass in Anbetracht eines höchstens
anderthalbjährigen Zusammenlebens der Partner, der vagen bzw. widersprüchlichen
Angaben zur bisherigen Lebensgemeinschaft und dem Fehlen gemeinsamer Kinder,
(noch) kein im Sinne der Rechtsprechung anspruchsbegründendes Konkubinat
bestehe. Ein Gesuch, das sich ausschliesslich auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK und keinen
gesetzlichen Bewilligungsanspruch stütze, sei in diesem Rahmen nur an die Hand zu
nehmen, wenn der Anspruch "offensichtlich" erscheine. Eine anspruchsbegründende
Konkubinatsbeziehung verneinte das Bundesgericht ebenfalls im Verfahren
2C_1194/2012 vom 31. Mai 2013: Es erwog, dass ein knapp dreijähriges
Zusammenleben noch kein "eheähnliches" Konkubinat begründe, wie es dies bereits
im Zusammenhang mit einem drei- bzw. vierjährigen Zusammenleben festgestellt habe
(Urteil 2C_1035/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 5.3, 2C_97/2010 vom 4. November
2010 E. 3.3). Zwar könne in der finanziellen Unterstützung eine Übernahme
wechselseitiger Verantwortung liegen, doch müsse auch diese von einer gewissen
Dauer sein und dürfe sich zeitlich nicht bloss auf das laufende ausländerrechtliche
Verfahren beschränken (E. 4.4). Schliesslich hielt das Bundesgericht auch ein
Zusammenleben von etwas mehr als drei Jahren ohne Vorliegen eines zusätzlichen
Elements für nicht ausreichend. Zwar komme die Partnerin für den Lebensunterhalt
ihres Partners auf, dies aber erst seit relativ kurzer Zeit. Die beiden hätten sich um eine
Heirat bemüht, doch sei diese bis jetzt daran gescheitert, dass sie die erforderlichen,
amtlich bestätigten Unterlagen nicht rechtzeitig eingereicht hätten (BGer 2C_880/2017
vom 3. Mai 2018 E. 4.1).
Entsprechend den ergangenen Urteilen ist die Rechtsprechung bezüglich der
Anforderungen an ein Konkubinat, um sich auf einen Bewilligungsanspruch über
Art. 8 EMRK berufen zu können, streng. Die beiden Partner lernten sich vorliegend
gemäss eigenen Angaben im Jahr 2014 kennen. Seither seien sie zusammen (Gesuch
act. MA 93, Schreiben der Partnerin act. MA 82). Entgegen den in E. 5.1 erwähnten
Urteilen lebten sie ihre Beziehung allerdings nie in der Schweiz und damit auch nie in
einem gemeinsamen Haushalt. Eine gegenseitige finanzielle Unterstützung besteht,
soweit aus den Akten ersichtlich ist, nicht. Die Partnerin ist von der Sozialhilfe abhängig
(act. MA 76, act. Vorinstanz 7). Über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des
Beschwerdeführers ist trotz seiner Mitwirkungspflicht nichts bekannt. Aus diesen
2.5.
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3.
Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer im Sinne eines umgekehrten
Familiennachzuges gestützt auf das Anwesenheitsrecht seiner Kinder, welche wie ihre
Mutter über Niederlassungsbewilligungen in der Schweiz verfügen, einen Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ableiten kann.
Gründen ist das Vorliegen einer Beziehung, welche rechtsprechungsgemäss einen
eheähnlichen Charakter (sog. "Tisch-, Wohn-, Bettgemeinschaft") voraussetzt, fraglich.
Allerdings liegen zusätzliche Elemente vor, da einerseits aus der Beziehung zwei
gemeinsame Kinder hervorgegangen sind (eine Tochter, geboren am 27. September
2016, und ein Sohn, geboren am 27. Februar 2019). Andererseits machen die beiden
Partner geltend, dass sie sich zwar um eine Heirat bemüht hätten, bisher jedoch daran
scheiterten, weil die erforderlichen Dokumente abgelaufen waren und aktuelle bisher
nicht beigebracht werden konnten (act. Vorinstanz 7, vgl. BGer 2C_880/2017 vom 3.
Mai 2018 E. 4.1). Dies obwohl die Partnerin bereits im Jahr 2017 bei der
Sachbearbeiterin der Sozialen Dienste V._ angab, dass der Beschwerdeführer
spätestens im September oder Oktober 2017 einreisen werde und ein Gesuch für eine
Einreisebewilligung zur Eheschliessung hängig sei (act. MA 76). Ob die vorliegende
Beziehung der Partner in ihrer Stabilität und ihrer Substanz einer Ehe gleichgestellt
werden kann und folglich ein anspruchsbegründendes Konkubinat im Sinne der
Rechtsprechung besteht, kann allerdings offenbleiben, da der Beschwerdeführer aus
nachfolgenden Gründen keinen Anspruch auf einen Aufenthaltstitel in der Schweiz
ableiten kann.
Wie bereits unter E. 2.3 ausgeführt, gilt der Anspruch auf Achtung des Familienlebens
gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK nicht absolut. Kein Eingriff in das Familienleben liegt vor,
wenn von den betroffenen Personen erwartet werden kann, dass sie ihr Familienleben
im Ausland verwirklichen: Art. 8 EMRK ist nicht von vornherein verletzt, wenn das in der
Schweiz aufenthaltsberechtigte Familienmitglied das Land zusammen mit der
ausländischen Person, der eine Aufenthaltsbewilligung verweigert worden ist, ohne
Schwierigkeiten verlassen kann (BGE 144 I 91 E. 4.2 in: Pra 2019 Nr. 11, BGE 140 I 145
E. 3.1 in: Pra 2014 Nr. 90). Wenn dies hingegen von einem Familienmitglied, das in der
Schweiz bleiben kann, wegen gewissen Schwierigkeiten nicht ohne Weiteres erwartet
werden darf, ist die in Art. 8 Ziff. 2 EMRK vorgeschriebene Interessenabwägung
vorzunehmen. Diese setzt voraus, dass den gesamten Umständen Rechnung getragen
und das private Interesse an der Erlangung einer Aufenthaltsbewilligung und das
3.1.
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öffentliche Interesse an deren Verweigerung gegeneinander abgewogen wird (BGE 144
I 91 E. 4.2 in: Pra 2019 Nr. 11, vgl. BGer 2C_800/2018 vom 12. Februar 2020 E. 3.2).
Unter dem Gesichtswinkel des Schutzes des Anspruchs auf Familienleben (Art. 13 Abs.
1 BV sowie Art. 8 Ziff. 1 EMRK) genügt je nach den Umständen, dass der Kontakt zum
Kind im Rahmen von Kurzaufenthalten, Ferienbesuchen oder über die modernen
Kommunikationsmittel vom Ausland her wahrgenommen werden kann, wobei allenfalls
die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend auszugestalten sind. Gemäss der
ständigen bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein weitergehender
Anspruch nur dann in Betracht fallen, wenn in (1) affektiver und (2) wirtschaftlicher
Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, (3) diese Beziehung wegen
der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden
könnte und (4) sich die ausländische Person tadellos verhalten hat. Diese
Anforderungen sind gesamthaft zu beurteilen und müssen Gegenstand einer
umfassenden Interessenabwägung bilden (BGE 144 I 91 E. 5.2, 143 I 21 E. 5.2 und 5.3,
139 I 315 E. 2.2, BGer 2C_904/2018 vom 24. April 2019 E. 2.3). Der obhutsberechtigte
Elternteil, der die Bewilligung einzig zur Erleichterung der Ausübung des Besuchsrechts
zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil erhältlich machen will, soll dies nur bei
Vorliegen besonderer Umstände tun können (BGE 137 I 247 E. 4.2.3).
3.2.
Vorab ist festzuhalten, dass die beiden Partner bereits bei der Geburt ihres ersten
Kindes damit rechnen mussten, nicht gemeinsam in der Schweiz als Familie leben zu
können. Denn der Beschwerdeführer konnte sich lediglich als Tourist in der Schweiz
aufhalten. Die Partnerin als Sozialhilfebezügerin ist zumindest in wirtschaftlicher
Hinsicht nicht besonders gut integriert in der Schweiz, sodass eine Ausreise nicht von
vornherein als unmöglich erscheint. Auch die Kinder, welche im Kleinkindalter sind,
würden sich grundsätzlich in einem anpassungsfähigen Alter befinden (BGer
2C_488/2019 vom 4. Februar 2020 E. 4.1.2, VerwGE B 2018/63 vom 14. August 2018
E. 6.3). Da die Partnerin jedoch seit 1997 in der Schweiz lebt, erscheint eine Ausreise
nicht ohne Weiteres zumutbar. Allerdings ist grundsätzlich fraglich, ob dieselben
Voraussetzungen des umgekehrten Familiennachzuges gemäss den vom
Bundesgericht beurteilten Fällen, bei denen es um die Bewilligungsverweigerung nach
bisherigem gemeinsamen Aufenthalt in der Schweiz ging, massgebend sind (BGer
2C_7/2018 vom 10. September 2018 E. 2.1.2).
So oder anders ergibt sich hinsichtlich der nach der ständigen Rechtsprechung des
3.3.
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Bundesgerichts geltenden Voraussetzungen (siehe E. 3.2) aus den vorliegenden Akten,
dass der Beschwerdeführer weder in affektiver noch in wirtschaftlicher Hinsicht eine
besonders intensive Beziehung zu seinen beiden Kindern pflegt. Eine besonders enge
gefühlsmässige Bindung wird angenommen, wenn die persönlichen Kontakte im
Rahmen eines üblichen, nach heutigen Standards ausgeübten Besuchsrechts
tatsächlich gepflegt werden. Massgeblich sind allein die persönlichen Bindungen, das
heisst das tatsächliche Bestehen einer besonders engen familiären Beziehung in
affektiver Hinsicht und nicht lediglich die gerichtlichen Anordnungen oder
Abmachungen der Eltern in Bezug auf die Zuteilung des Sorge- bzw. des Obhutsrechts
für die gemeinsamen Kinder. Ob eine – allerdings nicht bloss theoretische –
Möglichkeit besteht, das Besuchsrecht vom Ausland aus auszuüben, ist konkret zu
untersuchen. Dabei ist namentlich dem Alter der Betroffenen, deren finanziellen Mitteln,
den zur Verfügung stehenden Kommunikations- und Transportmöglichkeiten sowie der
Distanz zwischen den Wohnorten Rechnung zu tragen (BGE 144 I 91 E. 5.2.3). Gemäss
den Akten liegt lediglich eine Erklärung über die gemeinsame elterliche Sorge der
Tochter vor (act. MA 83). Eine Abmachung bezüglich Besuchsrecht und
Unterhaltszahlungen besteht nicht (act. Vorinstanz 5). In welchem Rahmen der
Beschwerdeführer sein Besuchsrecht tatsächlich ausübt, kann den Akten nicht konkret
entnommen werden. Die Partnerin gibt einzig an, dass die Beziehung zwischen dem
Beschwerdeführer und den Kindern sehr eng sei. Er komme oft und jede Woche in die
Schweiz (act. Vorinstanz 5). Die Ausübung des Besuchsrechts ist dem
Beschwerdeführer aufgrund der überwindbaren Distanz zwischen seinem Wohnort in
W._ und V._ (knapp 3,5 Autostunden voneinander entfernt) jedenfalls möglich und
zumutbar. Mit der in Italien gültigen Aufenthaltsbewilligung ist es ihm erlaubt, für
maximal 90 Tage in 180 Tagen in die Schweiz einzureisen. Hinsichtlich der
wirtschaftlich besonders engen Beziehung ist aus den Akten ebenfalls nicht genau
ersichtlich, ob und in welcher Höhe der Beschwerdeführer tatsächlich
Unterhaltsbeiträge an die Partnerin bzw. für seine beiden Kinder bezahlt. Im Budget zur
Verfügung der Sozialen Dienste V._ vom 2. Mai 2019 wurde eine hypothetische
Konkubinats-/Haushaltsentschädigung von CHF 950 pro Monat angerechnet, da der
Beschwerdeführer trotz mehreren Aufforderungen seine Einkommens- und
Vermögensverhältnisse nicht offengelegt hatte. Mit Schreiben vom 8. April 2019 gab
die Partnerin an, dass der Beschwerdeführer für seine Tochter CHF 500 pro Monat bar
bezahle. Ein Nachweis über tatsächlich geleistete Unterhaltsbeiträge oder sonstige
Unterstützung der Familie (Naturalleistungen) brachte der Beschwerdeführer jedenfalls
nicht bei. Des Weiteren stellt sich grundsätzlich die Frage, inwiefern für den
Beschwerdeführer die familiäre Zusammenführung im Vordergrund steht, hat er doch
das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten
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4.
Familiennachzug erst im April 2018 gestellt und damit erst eineinhalb Jahre nach der
Geburt seiner Tochter (vgl. M. Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka
[Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, N 4 zu Art. 43 AuG). Eine besonders
intensive affektive und wirtschaftliche Beziehung, welche einen weitergehenden
Anspruch begründen könnte, vermag der Beschwerdeführer jedenfalls nicht
nachzuweisen. Die Voraussetzung des tadellosen Verhaltens lässt sich aufgrund des
fehlenden Aufenthalts in der Schweiz nicht ohne Weiteres beurteilen, kann allerdings
auch offenbleiben, da die drei weiteren Voraussetzungen (affektive und wirtschaftliche
besonders enge Beziehung und Distanz) ohnehin nicht erfüllt werden.
Ein Eingriff nach Art. 8 Abs. 2 EMRK ist statthaft, sofern die sich gegenüberstehenden
individuellen Interessen an der Erteilung der Bewilligung einerseits und die öffentlichen
Interessen an deren Verweigerung andererseits abgewogen wurden. Als zulässiges
öffentliches Interesse fällt insbesondere das Durchsetzen einer restriktiven
Einwanderungspolitik in Betracht. Eine solche ist im Hinblick auf ein ausgewogenes
Verhältnis zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung, die
Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz fest
ansässigen Ausländer und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie eine
möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig
(BGE 137 I 247 E. 4.1.1, BGer 2C_904/2018 vom 24. April 2019 E. 2.3).
4.1.
Im Rahmen der Interessenabwägung gemäss Art. 8 EMRK gilt das Kindeswohl als ein –
wesentliches – Element unter anderen (wirtschaftliches Wohl des Landes,
Aufrechterhaltung der Ordnung, Verhütung von Straftaten, Schutz der Gesundheit oder
Moral bzw. der Rechte und Freiheiten anderer). Für sich alleine ist es jedoch nicht
ausschlaggebend. Denn aus der KRK ergibt sich kein Anwesenheitsrecht in der
Schweiz bzw. keine über die Garantien von Art. 8 EMRK hinausgehenden,
eigenständigen Bewilligungsansprüche. Das Kindeswohl bzw. die Kindesinteressen
umfassen das grundlegende Bedürfnis des Kindes, in möglichst engem Kontakt mit
beiden Elternteilen aufwachsen zu können. Gemäss Art. 3 Abs. 1 KRK ist das
Kindeswohl bei allen Entscheiden vorrangig zu berücksichtigen. Gemäss Art. 9 Abs. 3
KRK achten die Vertragsstaaten zudem das Recht des von einem Elternteil getrennten
Kindes, regelmässig persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte zu beiden
Elternteilen zu pflegen, soweit dies nicht dem Wohl des Kindes widerspricht (BGE 144 I
4.2.
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91 E. 5.2, BGer 2C_493/2018 vom 9. Dezember 2019 E. 3.3, 2C_221/2019 vom 25. Juli
2019 E. 3.4; 2C_904/2018 vom 24. April 2019 E. 2.4).
Das private Interesse des Beschwerdeführers an einer Einreise und damit einer
möglichen gemeinsamen Führung des Familienlebens zusammen mit seiner Partnerin
und den Kindern in die Schweiz erscheint relativ gering. Die Pflege einer regelmässigen
persönlichen Beziehung zu seinen beiden Kindern wird gemäss eigenen Angaben
bereits jetzt wahrgenommen und ist – wie bereits unter E. 3.3 ausgeführt – aufgrund
der geringen Distanz zwischen dem Wohnort des Beschwerdeführers in W._ und dem
Wohnort der Kinder in V._ nach wie vor möglich. Nebst den Besuchen im Rahmen von
Kurzaufenthalten kann der Kontakt via Kommunikationsmittel durch Mithilfe der Mutter
aufrechterhalten werden. Die Partnerin des Beschwerdeführers ist nicht erwerbstätig
und vollumfänglich von der Sozialhilfe abhängig. Zwar wird der Sozialhilfebezug der
Partnerin nicht vorgehalten, jedoch ist dieser bei der Interessenabwägung hinsichtlich
der Prüfung der möglichen wirtschaftlichen Integration des Beschwerdeführers von
Bedeutung. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er zukünftig einen Beitrag ans
Budget der Familie leisten wolle. Er sei selbständig erwerbstätig im Bereich An- und
Verkauf von Autos und anderen Waren in der Schweiz und in Europa nach Afrika. Der
Beschwerdeführer besuchte gemäss seinen eigenen Angaben bis zu seinem elften
oder zwölften Lebensjahr die Schulen in Nigeria, schloss dort nie eine Ausbildung ab
und arbeitete auch nie in seinem Heimatland. In Libyen war er als Maler und
Plattenleger tätig. In Italien konnte er erst nicht arbeiten, da er im Jahr 2011 im
Flüchtlingslager lebte (act. MA 6). In der Befragung im Rahmen des gestellten
Asylgesuchs am 11. Juni 2013 gab der Beschwerdeführer an, dass er nicht nach Italien
zurückwolle, da er weder Arbeit noch eine Wohnung habe (act. MA 10). Über seine
aktuelle Erwerbssituation in Italien und seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse
ist trotz weitreichender Mitwirkungspflichten nichts bekannt. In der Schweiz hat der
Beschwerdeführer zurzeit keine Arbeitsstelle in Aussicht. Die deutsche Sprache
beherrscht der Beschwerdeführer kaum. Aufgrund der fehlenden Ausbildung und der
geringen Berufserfahrung ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht in
der Lage wäre, den Lebensunterhalt für sich und seine Familie mit zwei Kindern zu
bestreiten. Folglich besteht bei zukunftsgerichteter Betrachtungsweise die konkrete
Gefahr einer fortgesetzten Sozialhilfeabhängigkeit der Familie bzw. einer Ausweitung
derselben (vgl. Voraussetzungen für einen Familiennachzug Ehegatte von Personen mit
einer Niederlassungsbewilligung Art. 43 Abs. 1 lit. c AIG, M. Spescha, a.a.O., N 4 zu
Art. 43 AuG, BGer 2C_184/2018 vom 16. August 2018 E. 2.3). Das öffentliche Interesse
an der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung ist somit als erheblich einzustufen.
4.3.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 13/13
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St.Galler Gerichte
5. (...)