# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f8ab49b9-d01d-406a-8835-361218c30d99
**Court:** AG_OG
**Chamber:** AG_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** AG / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Der Kläger war ab dem 19. Februar 2007 bis zum 30. November 2019 bei
der Beklagten als Gerüstbauer angestellt. Der Kläger macht verschiedene
Lohnforderungen aus dem Arbeitsverhältnis geltend.
1.2.
Mit Klage vom 2. November 2020 beantragte der Kläger:
1. Die Beklagte sei - unter Vorbehalt des Nachklagerechts - zu verpflichten, dem Kläger CHF 28'137.20 netto zuzgl. 5% Verzugszins seit dem 1. Dezember 2019 als Lohn für nicht erfasste Arbeitszeit, Lohn für verschuldete Nichtannahme der Arbeitsleistung, , Lohn für nicht bezogene Ferien und anerkannte Überstunden sowie Lohnfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit zu bezahlen.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger die ausstehenden Lohnzuschläge für  und Sonntagsarbeit gemäss Ergebnis des Beweisverfahrens zu bezahlen.
3. In der angehobenen Betreibung des Regionalen Betreibungsamtes Wohlen Nr. aaa (Zahlungsbefehl vom 27. April 2020) sei der Rechtsvorschlag im Umfang der  Summen gemäss Ziff. 1 und 2. vorstehend zuzgl. Verzugszins und zuzgl.  zu beseitigen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Beklagten.
1.3.
Mit Klageantwort und Widerklage vom 18. Januar 2021 beantragte die
Beklagte:
1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Es sei festzustellen, dass die in der Betreibung Nr. aaa geltend gemachten Forderungen in Höhe von CHF 50'000.00 nebst Zins zu 5.00% seit 1. Dezember 2019 nicht bestehen.
3. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten eine nach Streitwert zu bemessende Parteientschädigung (zzgl. gesetzl. MwSt.) zu bezahlen.
4. Die Gerichtskosten seien dem Kläger aufzuerlegen.
- 3 -
1.4.
Mit Replik und Widerklageantwort vom 12. April 2021 hielt der Kläger an
seinen Anträgen fest und beantragte die Abweisung der Widerklage unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
1.5.
Mit Duplik und Widerklagereplik vom 10. Juni 2021 hielt die Beklagte an
ihren Anträgen fest.
1.6.
Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 7. Dezember 2021
erstattete der Kläger die Widerklageduplik und beantragte die Abweisung
der Widerklage, soweit überhaupt darauf eingetreten werden könne.
Danach wurden die Parteien (C. für die Beklagte) sowie die Zeugen D., E.
und F. befragt.
Der Kläger bezifferte seine Forderung für Nacht- und Sonntagsarbeit in der
Folge mit Fr. 4'500.00 netto zuzüglich 5% Verzugszins seit dem 1. Dezem-
ber 2019 und die Parteien hielten ihre Schlussvorträge.
1.7.
Mit Urteil vom 7. Dezember 2021 erkannte das Bezirksgericht Bremgarten,
Arbeitsgericht:
1. 1.1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte und Widerklägerin verpflichtet, dem Kläger und Widerbeklagten folgende Beträge zu bezahlen:
- Fr. 1'828.55 nebst Zins zu 5% seit 01.12.2019 (53.3 Überstunden) - Fr. 2'306.75 nebst Zins zu 5% seit 01.12.2019 (10 Ferientage) - Fr. 1'558.60 nebst Zins zu 5% seit 01.12.2019 (Krankentaggeld)
1.2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. aaa (Zahlungsbefehl vom 27.04.2020) wird im Umfange gemäss Ziffer 1.1. vorstehend, somit für Fr. 5'693.90 nebst Zins, beseitigt.
2. In teilweiser Gutheissung der Widerklage wird festgestellt, dass die in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 50'000.00 (Betreibung Nr. aaa gemäss Zahlungsbefehl vom 27.04.2020) im Umfange von Fr. 44'306.10 nebst Zins nicht besteht.
3. Soweit die Parteien anderes oder mehr verlangen, werden deren Begehren abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
4. Die Gerichtskosten bestehen aus:
a) der Entscheidgebühr für den mot. Entscheid von Fr. 6'400.00 b) den Kosten der Beweisführung von Fr. 123.40
- 4 -
c) den Kosten für die Übersetzung von Fr. 474.00
Total Fr. 6'997.40
Die Gerichtskosten werden dem Kläger und Widerbeklagten zu 17/20 mit Fr. 5'947.80 und der Beklagten zu 3/20 mit Fr. 1'049.60 auferlegt.
Sie werden mit den Vorschüssen des Klägers und Widerbeklagten von Fr. 3'454.00 und der Beklagten und Widerklägerin von Fr. 4'290.00 verrechnet, so dass der Kläger und Widerbeklagte der Beklagten und Widerklägerin Fr. 2'493.80 direkt zu ersetzen hat.
Die Restanz des Kostenvorschusses von Fr. 746.60 wird der Beklagten und Widerklägerin nach Rechtskraft zurückerstattet.
5. Der Kläger und Widerbeklagte wird verpflichtet, der Beklagten und Widerklägerin an deren richterlich festgesetzten Kostennote von total Fr. 11'358.60 (inkl. MwSt.) 7/10, mithin Fr. 7'951.00, zu bezahlen.
2.
2.1.
Der Kläger erhob am 29. März 2022 Berufung gegen das ihm am 7. März
2022 zugestellte begründete Urteil und beantragte:
1. In Gutheissung der Berufung sei der angefochtene Entscheid wie folgt neu zu fassen:
1. 1.1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte und Widerklägerin verpflichtet, dem Kläger und Widerbeklagten folgende Beträge zu bezahlen:
- CHF4'506.00 netto nebst Zins zu 5% seit 01.12.2019 (133.25 Stunden nicht
erfasste Tagesarbeitszeit - CHF10'529.15 netto nebst Zins zu 5% seit 01.12.2019 (37 erzwungene freie Tage) - CHF 453.20 netto nebst Zins zu 5% seit 01.12.2019 (2 Feiertage) - CHF5’784.90 netto nebst Zins zu 5% seit 01.12.2019 (25 Ferientage) - CHF1'828.55 netto nebst Zins zu 5% seit 01.12.2019 (53.3 Überstunden) - CHF1'558.60 netto nebst Zins zu 5% seit 01.12.2019 (Krankentaggeld)
1.2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. aaa (Zahlungsbefehl vom 27.04.2020) wird im Umfange gemäss Ziff. 1.1. vorstehend, somit für CHF 24'660.40 nebst Zins, beseitigt.
2. In teilweiser Gutheissung der Widerklage wird festgestellt, dass die in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 50'000.00 (Betreibung Nr. aaa gemäss Zahlungsbefehl vom 27.04.2020) im Umfange von Fr. 25'339.60 nebst Zins nicht besteht.
3. Soweit die Parteien anderes oder mehr verlangen, werden deren Begehren abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
4. Die Gerichtskosten bestehen aus:
a) der Entscheidgebühr für den mot. Entscheid von Fr. 6'400.00
- 5 -
b) den Kosten der Beweisführung von Fr. 123.40 c) den Kosten für die Übersetzung von Fr. 474.00
Total Fr. 6'997.40
Die Gerichtskosten werden der Beklagten und Widerklägerin zu 2/3 mit CHF 4'664.95 und dem Kläger und Widerbeklagten zu 1/3 mit CHF 2'332.45 und auferlegt.
Sie werden mit den Vorschüssen des Klägers und Widerbeklagten von Fr. 3'454.00 und der Beklagten und Widerklägerin von Fr. 4'290.00 verrechnet, so dass die Beklagte und Widerklägerin dem Kläger und Widerbeklagten CHF 374.95 direkt zu ersetzen hat.
Die Restanz des Kostenvorschusses von Fr. 746.60 wird dem Kläger und Widerbeklagten nach Rechtskraft zurückerstattet.
5. Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, dem Kläger und Widerbeklagten an dessen richterlich festgesetzten Kostennote von total 13'570 (inkl. MWST) 1/3, mithin CHF 4'523.35, zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Berufungsbeklagten (Beklagte und Widerklägerin).
2.2.
Mit Berufungsantwort vom 19. Mai 2022 beantragte die Beklagte die
Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten des Klägers.

## Considerations

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Im Berufungsverfahren ist umstritten, ob der Kläger gegenüber der Beklag-
ten einen Lohnanspruch aus 133.25 Stunden nicht erfasster Tagesarbeits-
zeit, 37 Tagen Annahmeverzug der Beklagten, zwei nicht gewährten Feier-
tagen sowie 15 nicht gewährten Ferientagen hat.
1.2.
Die Beklagte verlangt für den Fall der vollständigen oder teilweisen
Gutheissung der Berufung, dass die von der Vorinstanz zugesprochene
Forderung betreffend Krankentaggeld auf ihre Rechtmässigkeit überprüft
wird, da ihr nach ihrer Ansicht unter diesem Titel eine Verrechnungs-
forderung zustehe (Berufungsantwort S. 10).
Damit strebt die Beklagte eine Abänderung des vorinstanzlichen Urteils zu
ihren Gunsten an, wozu sie selbst Berufung (Art. 308 ZPO) oder
Anschlussberufung (Art. 313 ZPO) hätte erheben müssen. Sie verzichtete
in ihrer Berufungsantwort allerdings ausdrücklich auf eine Anschluss-
berufung (S. 3), weshalb auf den vorinstanzlich festgestellten Anspruch des
- 6 -
Klägers von Fr. 1'558.60 betreffend Krankentaggeld nicht zurückzukom-
men ist.
2.
Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO begründet einzureichen. Der
Berufungskläger muss aufzeigen, inwiefern er den angefochtenen Ent-
scheid als fehlerhaft erachtet. Dies setzt voraus, dass er im Einzelnen die
beanstandeten vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, sich mit diesen
argumentativ auseinandersetzt und die Aktenstücke nennt, auf denen
seine Kritik beruht (BGE 141 III 569 E. 2.3.3; BGE 138 III 374 E. 4.3.1).
Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige
Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit
allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von
Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger
mit beiden Begründungen auseinandersetzen (HUNGERBÜHLER/BUCHER,
in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl. Zürich/St.
Gallen 2016, N. 42 f. zu Art. 311 ZPO).
In Bezug auf den geltend gemachten Lohnanspruch für zwei Feiertage hat
die Vorinstanz erwogen, der Kläger habe seinen Anspruch ungenügend
substanziert, und es ergebe sich aus den Arbeitskontrollzetteln, dass sechs
Feiertage explizit genannt seien und an zwei weiteren ebenfalls 8.4
Stunden vermerkt seien (vorinstanzliches Urteil E. II.C.3.4.2). Es bestehe
daher unter diesem Titel kein Guthaben des Klägers. Falls ein Guthaben
bestehen sollte, sei dieses zudem allenfalls verjährt. Die Vorinstanz hat
dabei auf ihre Ausführungen zur Verjährung in Ziff. II A. 3.2.4 verwiesen, in
welcher ausgeführt wurde, dass Forderungen, die vor dem 22. März 2014
fällig wurden, verjährt seien (vorinstanzliches Urteil E. II.C.3.5).
Der Kläger äussert sich in seiner Berufung zur ungenügenden
Substanzierung und zur Anzahl der gewährten Feiertage. Er setzt sich
jedoch nicht mit der allfälligen Verjährung des Anspruchs auseinander
(vgl. Berufung Ziff. 4). Mangels rechtsgenüglicher Begründung ist in
diesem Punkt somit nicht auf die Berufung einzutreten.
3.
3.1.
Die Beklagte erhebt für sämtliche Forderungen, welche vor dem 29. April
2015 fällig geworden sind, die Verjährungseinrede (Berufungsantwort
S. 10 f.; Klageantwort S. 19). Sie bringt vor, die Rechtsprechung, wonach
ein Verzicht auf die Verjährungseinrede mit einer Verlängerung der
Verjährungsfrist gleichzusetzen sei, sei einzig in Fällen anwendbar, in
denen im Zweifelsfalle keine Unterscheidung zwischen dem Einrede-
verzicht und der Fristverlängerung vorgenommen werden könne. Wenn
aufgrund der gesamten Umstände, die der konkreten Regelung der
Parteien zugrunde liegen, eine Unterscheidung vorgenommen werden
- 7 -
könne, sei an der Unterscheidung festzuhalten. Sie habe sich mit der
Unterzeichnung der Verjährungseinredeverzichtserklärung einzig dazu
verpflichtet, die Einrede der Verjährung für den Zeitraum vom 22. März
2019 bis zum 30. April 2020 nicht zu erheben. Dadurch habe sie nicht
zugestimmt, dass die Verjährungsfrist verlängert werden soll (Berufungs-
antwort S. 11).
3.2.
Die Auffassung der Beklagten findet keine Stütze in der bundesgericht-
lichen Rechtsprechung. Das Bundesgericht hielt in BGE 99 II 185 E. 3a
fest, es rechtfertige sich im Interesse der Einfachheit und Klarheit sowie der
Verständlichkeit der Rechtsordnung, die Verlängerung der Verjährungsfrist
und den Verzicht auf die Verjährungseinrede in ihren Auswirkungen gleich
zu behandeln. Auf die von der Beklagten verlangte Unterscheidung
zwischen dem Einredeverzicht und der Fristverlängerung wurde bewusst
verzichtet, weil es in der Praxis oft schwierig sei, nachträglich festzustellen,
ob die Parteien die Verjährungsfrist verlängern oder auf die Verjährungs-
einrede verzichten wollten. Selbst wenn ausdrücklich auf die Verjährungs-
einrede verzichtet werde, sei es oft schwer zu beurteilen, ob eine Partei
darunter nicht eine Verlängerung der Verjährungsfrist verstanden habe.
Rechtsfolge des vor Eintritt der Verjährung erklärten Verzichts auf die
Einrede der Verjährung ist somit eine Verlängerung der Verjährungsfrist.
Die Verjährungsfrist verlängert sich nach Massgabe der von den Parteien
vereinbarten Fristverlängerung (Urteile des Bundesgerichts 9C_104/2007
vom 20. August 2007 E. 8.2.1, 4A_707/2012 vom 28. Mai 2013 E. 7.4.2;
BGE 132 III 226 E. 3.3.8).
Die Beklagte unterzeichnete am 22. März 2019 eine bis zum 30. April 2020
befristete Verjährungseinredeverzichtserklärung in Bezug auf sämtliche
Forderungen des Klägers aus dem Arbeitsvertrag, soweit die Ansprüche in
diesem Zeitpunkt nicht bereits verjährt waren (Klagebeilage [KB] 21). Damit
verlängerte sich die Verjährungsfrist für die am 22. März 2019 noch nicht
verjährten Forderungen bis zum 30. April 2020. Die Verjährungsfrist für die
vorliegend zu beurteilenden Lohnforderungen aus nicht erfasster Tages-
arbeitszeit, Annahmeverzug der Beklagten sowie nicht gewährten Ferien-
tagen beträgt fünf Jahre (Art. 128 Ziff. 3 OR). Der Verjährungsverzicht
bezieht sich damit auf diejenigen Forderungen, die ab dem 22. März 2014
fällig wurden. Mit Abschluss der Verjährungsverzichtserklärung wurde die
Verjährungsfrist für diese Forderungen bis zum 30. April 2020 verlängert.
Am 29. April 2020 hat der Kläger das Schlichtungsgesuch eingereicht
(KB 3), womit die Verjährung unterbrochen (Art. 135 Ziff. 2 OR) und bis
zum heutigen Zeitpunkt nicht eintreten konnte (vgl. Art. 138 Abs. 1 OR). Die
geltend gemachten Forderungen ab dem 22. März 2014 sind damit nicht
verjährt.
- 8 -
4.
4.1.
Der Kläger macht für die Monate Dezember 2014 bis Dezember 2018 (aus-
genommen Februar 2015) eine in der Arbeitszeiterfassung nicht ausgewie-
sene zusätzliche Arbeitszeit von durchschnittlich 0.25 Stunden an 533
Arbeitstagen (Tage bei denen 8.4 Stunden ausgewiesen wurden und bei
denen es sich nicht um Feiertage, Ferientage oder Tage mit Unfall/Krank-
heit handelte) geltend. Er fordert insgesamt Fr. 4'506.00 netto (Klage
Ziff. 38).
Der Kläger behauptete in seiner Klage einen Arbeitsbeginn um 06:20 Uhr
beim Magazin der Beklagten in Q., eine durchschnittliche Fahrzeit zu den
jeweiligen Baustellen von 30 Minuten, tägliche Pausen von insgesamt 1.5
Stunden, ein Ende der Gerüstbauarbeiten auf den Baustellen nicht vor
16:30 Uhr und ein Ende des Arbeitstags durchschnittlich frühestens um
17:00 Uhr nach erfolgtem Rücktransport zum Magazin in Q.. Er habe sich
damit nach Abzug der Pausen durchschnittlich mindestens 9.15 Stunden
zur Verfügung der Beklagten gehalten (Klage Ziff. 15.1). Fünf- bis sechsmal
pro Jahr habe sich der Arbeitsbeginn um ca. 30 bis 45 Minuten nach hinten
verschoben, wodurch sich die tägliche Arbeitszeit um weniger als eine
Minute reduziere (Klage Ziff. 15.2). Von der Reisezeit würden gemäss
Gesamtarbeitsvertrag pro Jahr nur 100 Stunden zum Grundlohn
entschädigt. Diese würden durch die morgendliche Hinfahrt zum Einsatzort
abgedeckt. Die lohnzahlungspflichtige Arbeitszeit habe demgemäss jeweils
von 06:20 Uhr (Abfahrt beim Werkhof) bis mindestens 16:30 Uhr (Arbeits-
ende am Einsatzort) gedauert (Klage Ziff. 15.4).
Die Beklagte bestritt die Ausführungen des Klägers in ihren vorinstanzli-
chen Rechtsschriften. Die Erfassung der Arbeitszeit sei stets korrekt erfolgt.
Der Geschäftsführer der Beklagten, C., sei jeweils auf den Baustellen vor
Ort gewesen und habe am Abend die Arbeitsstunden für alle Mitarbeiter
erfasst. Sei er ausnahmsweise nicht auf der Baustelle dabei gewesen,
habe er den Kläger damit beauftragt, ihm die geleistete Arbeitszeit zu
melden. Der Kläger habe jeden Monat seine Arbeitszeitkontrolle mit der
Lohnabrechnung erhalten und nie gegen diese opponiert (Klageantwort S.
7 f.). Der Arbeitsbeginn sei im Sommer um 6:30 Uhr und im Winter meistens
um 07:00 Uhr in Q.. Die Kaffeepause dauere mindestens 30 Minuten und
die Mittagspause eine Stunde. Bei heissem Wetter würden am Nachmittag
noch weitere Pausen gemacht. Durchschnittlich ende der Arbeitstag um
16:45 Uhr in Q. (Klageantwort S. 10 f.) bzw. im Sommer spätestens um
16:24 Uhr (Duplik S. 9). Ende die Arbeit an einem Tag etwas später, achte
die Beklagte darauf, dass die Arbeit am darauffolgenden Tag früher ende,
sodass die Mitarbeiter im Durchschnitt stets 8.4 Stunden arbeiten würden
(Klageantwort S. 10 f.).
- 9 -
4.2.
Die Vorinstanz hat erwogen, dem Kläger sei der Beweis einer höheren
Tagesarbeitszeit nicht gelungen. Aufgrund der Zeugenaussagen sei davon
auszugehen, dass der Arbeitsbeginn am Morgen um 06:30 Uhr gewesen
sei und die Arbeit durchschnittlich um 16:30 geendet habe, was pro Tag
angesichts der Pausen 8.4 Stunden ausmache. Die morgendliche Reise-
zeit zur Baustelle sei immer in die Tagesstundenanzahl eingeflossen und
bezahlt worden. Im Lichte der vom Kläger zitierten entschädigungs-
pflichtigen «100-Stundenregel» betreffend Entschädigung von Reisezeit
ergebe sich mit der klägerischerseits behaupteten durchschnittlichen
Reisezeit von 30 Minuten bereits für den morgendlichen Hinweg jährlich
130.5 Stunden Reisezeit, womit die Beklagte jährlich mutmasslich 30.5
Stunden Reisezeit als Arbeitszeit bezahlte, obwohl während der Reisezeit
keine Produktivität für die Beklagte vorgelegen habe (vorinstanzliches
Urteil E. II.C.1.3).
4.3.
Der Kläger sowie die Vorinstanz gingen davon aus, dass gemäss Art. 8
Abs. 2 lit. a des allgemeinverbindlich erklärten und vorliegend anwendba-
ren Gesamtarbeitsvertrages vom 19. April 2011 für den Gerüstbau (Bun-
desratsbeschluss über die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamt-
arbeitsvertrages für den Gerüstbau vom 20. Juni 2013, BBl 2013 6167;
nachfolgend GAV) nur 100 Stunden Reisezeit als Arbeitszeit entlöhnt
werden.
Nach Art. 8 Abs. 1 GAV gilt als Arbeitszeit die Zeit, während der sich der
Arbeitnehmer zur Verfügung des Arbeitgebers zu halten hat. Art. 8 Abs. 2
GAV enthält Bestimmungen zur Reisezeit. Art. 8 Abs. 2 lit. a GAV lautet wie
folgt:
Als Reisezeit gilt die Zeit, die für den Transport von der Sammelstelle/Werkhof auf die Baustelle und zurück benötigt wird. Pro Jahr werden 100 Stunden der Reisezeit zum Grundlohn entschädigt. Für weitergehende Reisezeit gilt Artikel 14.
In Art. 14 GAV sind die Lohnzuschläge für Überstunden-, Sonntags- und
Nachtarbeit geregelt. Nach Art. 14 Abs. 2 GAV wird vom Arbeitgeber
angeordnete Überstundenarbeit mit einem Zuschlag von 25% auf dem
aktuellen Lohn pro Stunde abgegolten. Davon ausgenommen sind pro Jahr
100 Stunden Reisezeit, welche zum Grundlohn entschädigt werden.
Aus den genannten Bestimmungen ergibt sich damit eindeutig, dass die
gesamte Reisezeit von der Sammelstelle zur Baustelle und zurück als
Arbeitszeit gilt und lohnpflichtig ist. Die «100-Stundenregel» betrifft einzig
die Frage des Lohnzuschlags für Überstundenarbeit. Bei diesen Bestim-
mungen handelt es sich um allgemeinverbindlich erklärte normative
Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrags. Als solche enthalten sie Zivil-
recht und wirken wie relativ zwingendes Gesetzesrecht (RONCORONI, in:
Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, 2009, N. 189 zu Kap. Q Art. 1-21
- 10 -
AVEG). Dementsprechend sind sie nach Art. 57 ZPO von Amtes wegen
anzuwenden und das Gericht ist weder an die Erwägungen der Vorinstanz
noch an die Argumente der Parteien gebunden (vgl. BGE 144 III 394
E. 4.1.4).
4.4.
Es ist folglich auch die Zeit für die Rückreise von der Baustelle zum
Magazin als Arbeitszeit zu entlöhnen. Der Zeuge D., der während längerer
Zeit zusammen mit dem Kläger bei der Beklagten gearbeitet hatte und die
detailliertesten Angaben zur Reisezeit machen konnte, sagte aus, die
Dauer der Fahrt habe je nach Ort der Baustellen mal eine halbe Stunde,
mal eine ganze Stunde betragen. Oft sei es eine Stunde gewesen. Das
Arbeitsende sei um 16:30 Uhr auf der Baustelle gewesen, dann seien sie
retour zum Magazin gegangen. Die Fahrt retour ins Magazin sei nicht
Arbeitszeit gewesen (act. 167 f.). Dies stimmt mit den Aussagen des
Klägers überein, wonach sie nach dem Arbeitsende um 16:30 Uhr
zwischen 17:00 und 17:30 Uhr in Q. angekommen seien. Es sei nicht immer
gleich gewesen, manchmal sei es wegen des Verkehrs auch 18:00 Uhr
geworden (act. 183, 186). Die in der Arbeitszeiterfassung nicht berücksich-
tigte Reisezeit hat somit täglich mindestens 30 Minuten betragen. In den
geltend gemachten 533 Arbeitstagen sind damit 266.5 Überstunden
angefallen, was bei einem Stundenlohn von Fr. 37.30 (ausgehend vom
zunächst tieferen Monatslohn von Fr. 5'450.00; zzgl. 25% Überstunden-
zuschlag) und den höchsten während dieser Zeit vorzunehmenden
Abzügen von insgesamt 11.1% (vgl. KB 24 – 28; Abzug FAR von 1.5%
gemäss Art. 8 Abs. 1 des Gesamtarbeitsvertrags für den flexiblen
Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe [Bundesratsbeschluss über die Allge-
meinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für den flexiblen
Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe, Verlängerung und Änderung vom
14. Juni 2016, BBl 2016 5033]) bereits einen Lohnanspruch von
Fr. 8'837.05 netto ergeben würde. Nach dem Dispositionsgrundsatz darf
einer Partei nicht mehr zugesprochen werden, als sie verlangt (Art. 58
Abs. 1 ZPO), weshalb dem Kläger die geltend gemachten Fr. 4'506.00
netto aus nicht erfasster Arbeitszeit zuzusprechen sind. Die Berufung ist in
diesem Punkt gutzuheissen und die Beklagte hat dem Kläger Fr. 4'506.00
netto zu bezahlen.
5.
5.1.
Der Kläger macht weiter einen Lohnanspruch für insgesamt 37 Tage in den
Jahren 2014 bis 2018 geltend, an denen die Beklagte sich in Annahme-
verzug befunden habe.
Die Vorinstanz erachtete den Beweis des Klägers als gescheitert und
verneinte den Anspruch. Der Geschäftsführer der Beklagten habe ausge-
sagt, es habe ein bis drei Tage im Jahr gegeben, an denen keine Arbeit
- 11 -
vorhanden gewesen sei. Er habe dem Kläger anderweitig bei Partnern im
Lager Arbeit angeboten, welche er aber nicht habe wahrnehmen wollen.
Diese Tage seien beim Kläger mit Überstunden kompensiert worden. Die
Aussage von C. werde stichprobenweise durch die Arbeitszeitkontrolle
Januar 2015 und Januar 2017 gestützt. Die Überstundenanordnung wie
auch deren Kompensation sei im Sinne des Weisungsrechts der
Arbeitgeberin gestützt auf Art. 321c und Art. 321d OR zulässig (vor-
instanzliches Urteil E. II.C.2.2 f.).
5.2.
Mit seiner Berufung bringt der Kläger im Wesentlichen vor, mit den Blättern
der Arbeitszeitkontrolle (KB 30-34) sei bewiesen, dass ihm in den Kalender-
jahren 2014 bis 2018 an insgesamt 37 als «frei» bezeichneten Arbeitstagen
keine Arbeitszeit zugeteilt und gutgeschrieben wurde. Ein Einverständnis
des Klägers mit einer Kompensation von Überzeit und/oder der Vergrösse-
rung der Fehlstunden habe zu keinem Zeitpunkt vorgelegen. Damit bestehe
ein Annahmeverzug der Beklagten im Sinne von Art. 324 OR (Berufung
Rz. 46).
5.3.
Der Arbeitsvertrag ist ein schuldrechtliches Austauschverhältnis. Es gilt der
Grundsatz «kein Lohn ohne Arbeit» (Urteil des Bundesgerichts 4A_291/
2008 vom 2. Dezember 2008 E. 3.2). Das Gesetz sieht unter anderem in
Art. 324 OR eine Ausnahme von diesem Grundsatz vor. Nach dieser
Bestimmung bleibt der Arbeitgeber zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet,
ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist, wenn die
Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitsgebers nicht geleistet werden kann
oder dieser aus anderen Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in
Verzug kommt. Da der Arbeitnehmer gemäss Art. 324 OR aus dem An-
nahmeverzug der Arbeitgeberin einen Lohnanspruch trotz Nichterbringen
der Arbeitsleistung ableitet, hat er gemäss der Beweislastregel in Art. 8
ZGB das Vorliegen des Annahmeverzugs zu beweisen. Um den Annahme-
verzug der Arbeitgeberin herbeizuführen, muss der Arbeitnehmer seine
Arbeitsleistung anbieten. Davon ausgenommen sind Fälle, in denen die
Arbeitgeberin ihn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der Arbeitspflicht
befreit hat oder sie die angebotene Arbeitsleistung ohnehin nicht angenom-
men hätte (BGE 135 III 349 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
Mit der in Art. 55 Abs. 1 ZPO geregelten Verhandlungsmaxime wird den
Parteien übertragen, dem Gericht die Tatsachen, auf die sich ihre Begeh-
ren stützen, darzulegen und die zum Beweis erforderlichen Beweismittel
beizubringen oder deren Abnahme zu beantragen. Mithin obliegt den
Parteien die Behauptungs- und Substanzierungslast. Es ist ihre Sache und
nicht diejenige des Gerichts, die rechtserheblichen Tatsachen zu behaup-
ten und so detailliert darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen
werden kann und die Rechtsanwendung möglich ist.
- 12 -
5.4.
Der Kläger verkennt, dass er für einen Anspruch aus Annahmeverzug der
Arbeitgeberin nicht nur zu beweisen hat, dass ihm an den geltend gemach-
ten Tagen keine Arbeitszeit zugeteilt und gutgeschrieben wurde, sondern
ebenfalls, dass er die Arbeitsleistung in zureichender Weise angeboten hat
oder die Arbeitgeberin die Arbeitsleistung von vornherein nicht angenom-
men hätte, wenn sie ihr zur Verfügung gestellt worden wäre. In seiner Klage
behauptete der Kläger, er sei stets bereit und in der Lage gewesen, die
arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitszeit zu leisten. Er sei oftmals von der
Beklagten angewiesen worden, ganze Tage zu Hause zu bleiben, weil nicht
genügend Arbeit vorhanden gewesen sei. An denjenigen Tagen, in denen
in der Arbeitszeitkontrolle der Vermerk «frei» und keine Arbeitszeit einge-
tragen sei, hätte er die volle zeitliche Arbeitsleistung erbracht, wenn ihm die
Beklagte Arbeit zugewiesen hätte (Klage Ziff. 16). Der Kläger hat damit zu
keinem Zeitpunkt behauptet, der Beklagten seine Arbeitsleistung ange-
boten zu haben. Ein Annahmeverzug könnte daher vorliegend einzig
dadurch begründet werden, dass die Beklagte die Arbeitsleistung auch bei
einem Angebot des Klägers nicht angenommen hätte. Dies wäre der Fall,
wenn die Beklagte den Kläger aufgrund fehlender Arbeit nicht hätte be-
schäftigen können und ihn – wie behauptet – aus diesem Grund angewie-
sen hätte, zu Hause zu bleiben. Die Beklagte bestritt in ihrer Klageantwort
einen Annahmeverzug. Sie habe nie auf die Arbeitsleistung des Klägers
verzichtet, sondern diesem frei gegeben, wenn er dies begehrt habe und
es aufgrund der Arbeitsauslastung möglich gewesen sei (Klageantwort
S. 13).
Insgesamt gelingt es dem Kläger nicht, den Beweis zu erbringen, dass die
Beklagte ohnehin auf seine Arbeitsleistung verzichtet hätte. Der Geschäfts-
führer der Beklagten sagte anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhand-
lung zwar aus, es habe pro Jahr ein bis drei Tage ohne Arbeit gegeben,
wenn Bewilligungen nicht gekommen seien oder es kurzfristig eine Termin-
verschiebung auf der Baustelle gegeben habe. Er hätte den Kläger aber
immer irgendwo beschäftigen können. Er hätte ihn auch bei seinen
Partnern im Lager beschäftigen können, aber das habe der Kläger nicht
gewollt, sondern habe frei genommen (act. 193 f.). Da der Kläger die
Arbeitsleistung nicht angeboten hat und auch nicht feststeht, dass die
Beklagte sein Angebot ohnehin nicht angenommen hätte, ist ein Annahme-
verzug der Beklagten und damit ein Lohnanspruch des Klägers aus
Art. 324 OR für die geltend gemachten 37 Tage zu verneinen. Da kein
Lohnanspruch für diese Tage besteht, erübrigen sich Ausführungen zu den
Vorbringen des Klägers betreffend die Überstundenkompensation. Die
Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen.
- 13 -
6.
6.1.
Die Vorinstanz sprach dem Kläger Lohn für 10 nicht bezogene Ferientage
im Jahr 2018 zu. Der Kläger macht zusätzlich einen Lohnanspruch für
weitere 15 Ferientage (5 Tage im Jahr 2014, 4 Tage im Jahr 2015, 1 Tag
im Jahr 2016 sowie 5 Tage im Jahr 2018) geltend. Die Lohnzahlung für die
im Jahr 2018 ausbezahlten nicht bezogenen 15 Ferientage des Jahres
2017 werden nicht mehr geltend gemacht (Berufung Rz. 60 f.).
Die Vorinstanz hat erwogen, der Kläger habe seinen Anspruch für die Jahre
2014, 2015 und 2017 ungenügend substanziert. Es sei zumutbar gewesen,
konkret die Arbeitskontrollzettel der verschiedenen Monate zu nummerie-
ren und dem Gericht darzulegen, auf welchem Zettel welcher Fehler zu
finden sei (vorinstanzliches Urteil E. II.D.3.2.3.1). Für das Jahr 2016 ergebe
sich, dass 29 von 30 Ferientagen verbraucht und im Dezember 2016
nochmals 2.5 Tage hinzugefügt worden seien, welche in den Januar 2017
übernommen worden seien. Die Behauptung, der Kläger habe nur 29
Ferientage erhalten und das Ferienguthaben sei nicht auf das neue Jahr
übertragen worden, sei demzufolge falsch (vorinstanzliches Urteil
E. II.D.3.2.3.2). Auch sei die Behauptung, dass ein Übertrag der am
Jahresende 2017 nicht bezogenen Ferien in das Jahr 2018 nicht
stattgefunden habe, widerlegt (vorinstanzliches Urteil E. II.D.3.2.3.3). Es
könnten als Fazit die in der letzten Arbeitszeitkontrolle aufgelisteten 10
Ferientage als vom Kläger bewiesen erachtet werden (vorinstanzliches
Urteil E. II.D.3.3).
6.2.
Der Kläger bestreitet eine ungenügende Substanzierung. Er habe darge-
legt, dass sein Ferienanspruch 30 Tage pro Jahr betrage und mit Bezug-
nahme auf die Blätter der Arbeitszeitkontrolle der Jahre 2014 bis 2018 (KB
30-34) erläutert, in welchen Kalenderjahren wieviele Tage rechnerisch nicht
bezogen worden seien. Die Beklagte trage als Arbeitgeberin die Beweislast
dafür, dass und wieviele Ferientage der Kläger während des Arbeits-
verhältnisses bezogen habe. Die Beklagte habe sich im erstinstanzlichen
Verfahren allerdings darauf beschränkt, seine substanzierten Darlegungen
pauschal zu bestreiten und ohne Konkretisierung zu behaupten, dem
Kläger seien jedes Jahr sechs Wochen Ferien gewährt worden. Die
Beklagte habe damit nicht bewiesen, dass er mehr als 125 Ferientage
entweder bezogen oder eine Lohnzahlung dafür erhalten habe (Berufung
Rz. 58 ff.).
6.3.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat der Arbeitnehmer
sowohl die vertragliche Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Gewährung von
Ferien wie auch ihr Entstehen durch die Dauer des Arbeitsverhältnisses zu
beweisen. Demgegenüber trägt die Arbeitgeberin die Beweislast dafür,
- 14 -
dass und wie viele Ferientage während der massgebenden Zeit vom
Arbeitnehmer bezogen worden sind (BGE 128 III 271 E. 2a/bb).
Die im Rahmen der Verhandlungsmaxime bestehende Behauptungslast
(Art. 55 Abs. 1 ZPO) trifft grundsätzlich jene Partei, die gemäss Art. 8 ZGB
die Beweislast für eine Tatsache trägt. Den Arbeitnehmer trifft die
Behauptungs- und Substanzierungslast, soweit ihn nach der oben
erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts die Beweislast trifft, d.h.
betreffend die vertragliche Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Gewährung
von Ferien und das Entstehen der Ferien durch die Dauer des Arbeitsver-
hältnisses. Sofern er gegenüber der Arbeitgeberin über einen Informations-
vorsprung verfügt und diese aus eigener Wahrnehmung keine Angaben
machen kann, ist er darüber hinaus gehalten, deren Behauptungen
substanziert zu bestreiten (Urteil des Bundesgerichts 4A_590/2015 vom
20. Juni 2016 E. 4.1).
Für den Ersatzanspruch für nicht bezogene Ferientage spielt (mit
Ausnahme der Frage einer allfälligen Verjährung) keine Rolle, wann genau
der Arbeitnehmer Ferien nicht bezogen hat und auch die näheren
Umstände sind grundsätzlich nicht von Belang, soweit die Arbeitgeberin
duldet, dass der Arbeitnehmer die Ferien und Freitage nicht bezogen hat.
Eine Pflicht zur weiteren Substanzierung könnte sich unter diesen
Umständen nur aus dem prozessualen Verhalten der Arbeitgeberin
ergeben, indem diese zu erkennen gibt, dass sie für ein substanziertes
Behaupten oder Bestreiten auf weitere Angaben des Arbeitnehmers
angewiesen ist. Soweit der Arbeitgeber selbst die Beweislast trägt, ist
zusätzlich Voraussetzung, dass mit Blick auf ein zu Gunsten des
Arbeitnehmers bestehendes Informationsgefälle von diesem weitere
Ausführungen verlangt werden können (Urteil des Bundesgerichts
4A_590/2015 vom 20. Juni 2016 E. 4.2).
6.4.
Die Rüge des Klägers, die Vorinstanz habe seine Ferienlohnforderung zu
Unrecht zufolge ungenügender Substanzierung bzw. nicht erbrachtem
Beweis der fehlenden Ferientage abgewiesen, erweist sich als begründet.
Es ist unbestritten, dass der Kläger vom 19. Februar 2007 bis zum
30. November 2019 bei der Beklagten angestellt war (Klage Ziff. 5 und 8;
Klageantwort S. 5) und sein Ferienanspruch gemäss Art. 9 Abs. 1 GAV im
vorliegend relevanten Zeitraum zwischen 2014 und 2018 sechs Wochen
pro Jahr betragen hat (Klage Ziff. 22; Klageantwort S. 16). Damit hat der
Kläger den Beweis für das Vorliegen der anspruchsbegründenden
Tatsachen erbracht. Die Behauptungs- und Substanzierungslast für die
Anzahl der vom Kläger bezogenen Ferientage während der massgebenden
Zeit trägt demgegenüber die Beklagte. Der Kläger hat in seiner Klage
angegeben, wieviele Ferientage aus welchem Jahr ihm nach seiner
Auffassung zustünden und hat als Beweis die durch die Beklagte erstellte
- 15 -
Arbeitszeiterfassung der betreffenden Jahre (KB 30-34) ins Recht gelegt
(Klage Ziff. 22). Die nicht bezogenen Ferientage sollen sich demnach aus
den von der Beklagten erstellten und ihr zur Verfügung stehenden
Unterlagen ergeben, weshalb diese für ein substanziertes Behaupten nicht
auf weitere Angaben des Klägers angewiesen war. Etwas Gegenteiliges
hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt vorgebracht, weshalb eine
weitergehende Substanzierung durch den Kläger nicht erforderlich war. Die
Beklagte hätte anhand der Angaben in den Arbeitszeitkontrollen
substanziert behaupten können und müssen, wie viele Ferientage der
Kläger bezogen hat. Ihre Behauptung beschränkte sich jedoch darauf, dass
sie dem Kläger jedes Jahr sechs Wochen Ferien gewährt habe. Als Beweis
führte sie die Lohnabrechnungen August und September 2018, den
Entscheid der PBK Fall Nr. bbb vom tt.mm. 2020 (Klageantwortbeilage 5),
die Arbeitszeitkontrollen 2014 bis 2018 (KB 30-34) sowie die
Parteibefragung an (Klageantwort S. 16 f.). Ein solcher, bloss pauschale
Verweis auf Beilagen genügt vorliegend nicht, um der Behauptungs- und
Substanzierungslast nachzukommen, da weder spezifisch ein bestimmtes
Aktenstück genannt und aus dem Verweis klar wird, welche Teile des
Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen, noch die Beilagen
selbsterklärend sind, d.h. kein Interpretationsspielraum besteht (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 4A_415/2021 vom 18. März 2022 E. 5.4). Mangels
rechtsgenüglicher Substanzierung kann die Beklagte den Beweis dafür,
dass der Kläger in den Jahren 2014, 2015, 2016 und 2018 jeweils sechs
Wochen Ferien bezogen hat, nicht erbringen, weshalb davon auszugehen
ist, dass der Kläger insgesamt 25 Ferientage nicht bezogen hat.
6.5.
Der Abgeltungsanspruch für nicht bezogene Ferien bei Auflösung des
Arbeitsverhältnisses entsteht, wenn feststeht, dass diese nicht mehr in
natura bezogen werden können (BGE 131 III 451 E. 2.2). Die Berechnung
richtet sich nach dem zuletzt bezahlten Lohn (STREIFF/VON KAENEL/
RUDOLPH, Der Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-382 OR,
7. Aufl. Zürich 2012, N. 8 zu Art. 329d OR).
Der Lohnanspruch des Klägers für 25 Ferientage ist demnach anhand des
bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. November 2019 zu
bezahlenden Nettolohns zu berechnen. Bei einem Grundlohn von
Fr. 5'550.00 ergibt sich ein Tageslohn von Fr. 255.15 brutto (Fr. 5'550.00 /
21.75), was für 25 Tage einen Bruttolohn von Fr. 6'378.75 ergibt. Davon
sind Abzüge von 9.31% für AHV/IV/EO, ALV, Krankentaggeld, NBU und
BVG (vgl. KB 29) sowie 2% für den Arbeitnehmerbeitrag gemäss Art. 8
Abs. 1 des allgemeinverbindlich erklärten GAV FAR (Bundesratsbeschluss
über die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für
den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe, Verlängerung und
Änderung vom 29. Januar 2019, BBl 2019 1891) vorzunehmen, woraus ein
Ferienlohnanspruch von Fr. 5'657.30 netto resultiert. Abzüglich der
- 16 -
vorinstanzlich zugesprochenen Fr. 2'306.75 für 10 Ferientage ergibt sich
eine zusätzliche Forderung von Fr. 3'350.55 für 15 Ferientage.
7.
Spätestens mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses per 30. November
2019 wurden alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis fällig (vgl.
Art. 339 Abs. 1 OR). Endet das Arbeitsverhältnis infolge Kündigung, ist zum
Eintritt des Verzugs keine Mahnung erforderlich. Die Verzinsung als
Verzugsfolge setzt bei Beendigung des unbefristeten Arbeitsverhältnisses
durch Kündigung mit dem Ablauf der Kündigungsfrist ein (Urteil des
Bundesgerichts 4C.67/2005 vom 4. Mai 2005 E. 2.3). Der Verzugszins von
5 % (Art. 104 Abs. 1 OR) ist folglich ab dem 1. Dezember 2019 geschuldet.
8.
Zusammengefasst ist die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Berufung
zu verpflichten, dem Kläger zusätzlich Fr. 4'506.00 netto nebst Zins zu 5%
seit 1. Dezember 2019 aus nicht erfasster Arbeitszeit sowie Fr. 3'350.55
netto nebst Zins zu 5% seit 1. Dezember 2019 für 15 Ferientage zu
bezahlen. Dementsprechend erhöht sich der Umfang der Beseitigung des
Rechtsvorschlags in der Betreibung Nr. aaa und reduziert sich die
Feststellung des Nichtbestehens der in Betreibung gesetzten Forderung
von Fr. 50'000.00 in der Betreibung Nr. aaa um diese Beträge.
9.
9.1.
Im Entscheidverfahren aus dem Arbeitsverhältnis werden bis zu einem
Streitwert von Fr. 30'000.00 keine Gerichts- und Parteikosten gesprochen
(Art. 114 lit. c ZPO, Art. 116 Abs. 1 ZPO und § 25 EG ZPO). Massgebend
ist hierfür indes die ursprünglich eingeklagte Forderung vor erster Instanz
(BGE 100 II 358 E. a; BGE 115 II 30 E. 5.6; vgl. auch BÜHLER/EDELMANN/
KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998,
N 4 zu § 369 ZPO/AG; AGVE 1991 Nr. 20 S. 71). Das Verfahren ist vor der
Berufungsinstanz auch dann kostenpflichtig, wenn der ursprünglich über
Fr. 30'000.00 liegende Streitwert im Berufungsverfahren herabgesetzt
wurde (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung [ZPO], BBl 2006 7300, wo davon ausgegangen wird, dass
Art. 114 ZPO vollumfänglich geltendem Recht entspricht und entsprechend
auch die soeben zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung anwendbar
ist).
Vor Vorinstanz war von einem Streitwert von mehr als Fr. 30'000.00
auszugehen (vgl. vorinstanzliches Urteil E. I/4, S. 9), weshalb auch das
Berufungsverfahren kostenpflichtig ist. Im Berufungsverfahren beträgt der
Streitwert demgegenüber noch Fr. 18'966.50.
- 17 -
9.2.
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozess-
kosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
Beim gegebenen Ausgang des Verfahrens – der Kläger unterliegt mit
seinen Anträgen zu rund 3/5 – ist die obergerichtliche Spruchgebühr von
Fr. 2'428.00 (§ 7 Abs. 1 VKD) zu 3/5 mit Fr. 1'456.80 dem Kläger und zu
2/5 mit Fr. 971.20 der Beklagten aufzuerlegen und mit den vom Kläger
bezahlten Kostenvorschuss von Fr. 2'428.00 zu verrechnen (Art. 111 ZPO),
so dass die Beklagte dem Kläger Fr. 971.20 direkt zu ersetzen hat.
9.3.
Ausgangsgemäss hat der Kläger der Beklagten 1/5 der zweitinstanzlichen
Parteikosten zu bezahlen (Art. 106 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 und 3
lit. b ZPO; Art. 111 Abs. 2 ZPO).
Diese werden ausgehend von einer Grundentschädigung von Fr. 4'695.00,
einem Abzug von 20% wegen ausgefallener Verhandlung, einem Abzug
von 25 % im Rechtsmittelverfahren und bei pauschalen Auslagen von 3%
auf gerundet Fr. 2'900.00 festgesetzt (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 3, § 6 Abs. 1 und
2, § 8 und § 13 Abs. 1 AnwT). Eine Mehrwertsteuer ist im Rahmen der
Parteientschädigung nicht geschuldet, da die Beklagte für die
Anwaltskosten in einem Prozess mit ihrer Unternehmertätigkeit voll
vorsteuerabzugsberechtigt ist.
9.4.
Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318
Abs. 3 ZPO).
Entsprechend dem Ausgang des Berufungsverfahrens ist für das vor-
instanzliche Verfahren von einem Unterliegen des Klägers zu rund 2/3
auszugehen. Die Gerichtskosten des vorinstanzlichen Verfahrens sind
demnach ausgangsgemäss vom Kläger zu 2/3 und von der Beklagten zu
1/3 zu tragen.
Der Kläger hat der Beklagten zudem 1/3 ihrer Parteikosten zu ersetzen. Die
Vorinstanz hat die Parteikosten richterlich auf Fr. 11'358.60 inkl. Mehrwert-
steuer festgesetzt. Eine Mehrwertsteuer ist im Rahmen der Parteientschä-
digung nicht geschuldet, da die Beklagte für die Anwaltskosten in einem
Prozess mit ihrer Unternehmertätigkeit voll vorsteuerabzugsberechtigt ist.
Dies wurde vom Kläger jedoch nicht beanstandet, weshalb es damit
aufgrund der Dispositionsmaxime sein Bewenden hat.
- 18 -