# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ed8ee034-9622-4a01-966e-b70d9ecec864
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
Die
Y._
GmbH, Zürich,
war
der Sozialver
sicherungs
an
stalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen.
X._
war
seit der Gründung am
2.
April 2007 (Tage
buch
eintragung)
als Gesellschafter und Geschäftsführer
mit Einzel
unter
schrift
– neben
Z._
–
im Handelsregister de
s Kantons Zürich eingetragen (
Urk.
8/1).
Per
3.
Juni 2014 w
urde die Eintragung von
X._
im Handelsregister
in
Gesellschafter ohne Funktion
sowie ohne Zeich
nungs
berechtigung abgeändert
(
Urk.
8/341
).
Über die
Y._
GmbH wurde am 3
0.
September 2015 der Konkurs eröffnet (Urk. 8/271). Mit Urteil vom 1
8.
Dezember 2015 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (
Urk.
8/282) und die Gesellschaft im Handelsregister von Amtes wegen gelöscht (
Urk.
8
/
288
).
Am 1
7.
Mai 2016 verpflichtete die Ausgleichskasse
X._
zum Schadenersatz für ihr entgangene Lohnbeiträge (inkl. Verwaltungskosten und Gebühren) im Betrag von
Fr.
156'083.90 (
Urk.
8/306). Gegen diese Verfügung erhob
X._
am 1
7.
Juni 2016 Einsprache (
Urk.
8/312
, vgl.
Einspracheergänzung
vom
8.
Juli 2016 [
Urk.
8/353])
. Die Ausgleichskasse
wies die Einsprache
mit Entscheid vom
6.
Februar 2017 ab (
Urk.
8/355
=
Urk.
2
).
2.
Dagegen erhob
X._
mit Eingabe vom
7.
März 2017 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids und die Feststellung, dass kein Schadenersatz geschuldet sei (Urk.
1).
Mit Beschwerde
an
twort vom 3
1.
März 2017 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde (
Urk.
7
, unter Beilage ihrer Akten [
Urk.
8/1-361]
), was dem Beschwer
de
führer mit Verfügung vom
4.
Ap
ril 2017 mitgeteilt wurde (Urk.
9). Mit Eingabe vom
7.
April 2017 reichte der Beschwerdeführer diverse Unterlagen zu den Akten (
Urk.
10,
Urk.
11/38-73).
Die Beschwerdegegnerin nahm hierzu am
2
4.
April 2017
Stellung und
hielt an ihren Anträgen fest (
Urk.
13), was dem Beschwerdeführer am 2
8.
April 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk.14).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenen
ver
sicherung
(
AHVG
)
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob
fahrläs
sige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts
führung oder Liquidation befassten Personen.
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (
Art.
66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung), Erwerbsersatz
- (
Art.
21
Abs.
2 des Bundesgesetzes über
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
(
Art.
6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent
schädi
gung)
sowie auf jene
an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundes
-
gesetz über die Familienzulagen (
Art.
25
lit
. c).
2.
2.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
Die Beschwerdegegnerin machte gegenüber dem Beschwerdeführer in der Verfü
gung vom 1
7.
Mai 2016 einen Schaden von
Fr.
156'083.90 für nicht bezahlte Lohnbeiträge (inkl. Verwaltungskosten) einschliesslich Verzugszinsen, Gebühren und Betreibungskosten betreffend die Jahre
2007 bis 201
4
geltend
und stützte sich dabei auf die Lohnunterlagen der
Konkursitin
(Urk.
8/306). Die dagegen erhobene Einsprache wies sie ab (Urk. 2).
Die geltend gemachte Schadenersatz
forderung im Betrag von total Fr.
156‘
083.90
setzt sich
gemäss
Einspracheent
scheid
vom
6.
Februar 2017
bzw. Kontoauszug
und Beitrags
übersicht
vom
3
0.
März 2017
(
Urk.
8/359-360
)
aus den Lohnbeiträgen sowie den Nebenkosten für die
Jahre 2007 bis 201
4
zusammen und ist ausgewiesen. Sie berücksichtigte die von der
Konkursitin
in den Jahren 2012 bis 2014 geleisteten Zahlungen von total Fr. 82‘189.20
.
Demnach blieben Sozialversicherungsbeiträge und Nebenkosten in der Höhe von total
Fr.
156‘083.90 unbezahlt. Der Schaden
ist ausgewiesen und
wurde vom Beschwerdeführer in
masslicher
Hinsicht
auch
nicht substantiiert bestritten.
3.
3.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff.
der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(
AHVV
)
schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entspre
chenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vor
geschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffentlich
rechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3.2
Den von der Beschwerdegegnerin eingereichten Akten kann entnommen werden, dass die
Konkursitin
auf dem
F
orm
ular vom 1
4.
Mai 2007, welche
s
sie zu ihrer Anmeldung als beitragspflichtige Arbeitgeberin bei der Beschwerdegegnerin ver
wendete
,
angab, kein AHV-pflicht
ig
es Personal zu beschäftigen
(
Urk.
8/3)
.
Erst im Rahmen einer Überprüfung seitens der Beschw
erdegegnerin Ende 2011 (Urk.
8/6) gab die
Konkursitin
am 2
7.
Dezember 2011
unter Nachreichen der Jahres
abrechnungen
an,
Z._
, im Handelsregister eingetragener Geschäftsführer und Gesellschafter mit Einzel
zeichnungsbefugnis,
sei seit 1.
Oktober 2007 Geschäftsführer der
Konkursitin
und habe in den Jahren 2008 bis 2010 jeweils
Fr.
299'000
.--
als AHV-pflichtiges Ein
ko
mmen erzielt. Im Jahr 2007 belie
f sich die ausbezahlte Lohnsumme anteilmässig auf
Fr.
69'000.-- (Urk.
8/8-12)
. Auch i
n den
Jahr
en 2011
(
Urk.
8/53)
und
2012
(
Urk.
8/80)
entrich
tete die
Konkursitin
w
eiterhin eine Lohnsumme von Fr.
299'000.-- an den einzi
gen Angestellten der Gesellschaft
.
2013 verringerte sich die ausbezahlte Lohn
summe auf
Fr.
195'000.-- (
Urk.
8/200), im 2014 auf Fr.
30'000.-- und im Jahr 2015 wurde
kein
L
o
hn mehr
ausbezahlt (
Urk.
8/278)
.
In der Folge musste die
Konkursitin
zur Bezahlung
praktisch
sämtlicher
Forderungen zunächst
gemahnt (Bezahlung von
Akontobeiträgen
de
r
Jahre 2012
bis 2014
,
Bezahlung der
Jahres
rechnungen 2007-2
014, vgl.
Urk.
8/
360
) und für diverse
F
or
derungen betrieben
werden (
Urk.
8/
360
/
4
ff.
,
Urk.
8/52,
Urk.
8/73-74,
Urk.
8/123-124,
Urk.
8/135-
137,
Urk
8/147,
Urk.
8/159,
Urk.
8/170-179
, Urk.
8/241
-244,
Urk.
8/256-262
).
Die Beschwerdegegnerin bewilligte mehrfach Zahlungsaufschübe
beziehungs
weise
Ratenzahlungsgesuche (
Urk.
8/90,
Urk.
8/183)
, welche von der
Konkursitin
nicht ein
gehalten
werden konnten
.
Somit blieben letztlich diverse
Lohnbeitrags
forderungen und Nebenkosten
unbezahlt, abzüglich einiger Anzahlungen (
Urk.
8/359/5)
. Die offenen Beträge
mussten in Betreibung gesetzt
und es
resul
tierten
Verlustscheine (
Urk.
8/263-266
)
.
Damit ist die Gesellschaft ihren
Abrechnungs- und
Beitragszahlungspflichten nicht nachgekommen und hat öffentlich
-
rechtliche Vorschriften missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali
fiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.
4
.
4.1
4.1.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, wel
che das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit aus
schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätz
licher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.1.2
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen
Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langen
den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg
faltspflicht, die in den kauf
männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.1.
3
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft.
4.1.4
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver
schulden muss auch ein sol
ches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und in
wieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Ver
antwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristisc
hen Person über
tragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich insbeson
dere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesgerichts H 94/91 vom 4. März 1993, nicht veröffentliche Urteile H 171/87 vom 7. Dezember 1987 und H 25/87 vom 4. August 1987).
4.1.5
Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungs
verkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 812 Abs. 1 des Obli
ga
tionen
rechts (OR) sind die Geschäftsführer sowie Dritte, die mit der Geschäfts
führung befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Art. 810 Abs. 2 OR enthält sodann einen - im Wesentlichem der aktienrechtlichen Bestimmung von Art. 716a Abs. 1 OR entsprechenden - Katalog unübertragbarer und
unentziehbarer
Aufgaben. So oblieg
t den Geschäftsführern insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausge
staltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanz
planung (Ziffer 3) und die Aufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 4). Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vor
nahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die
Über
wa
chungs
- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann bei der (Gesamt)-Geschäfts
führung beziehungsweise sämtlichen Geschäftsführern. Deshalb hat sich jedes Mitglied der Geschäftsführung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu ver
langen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte ein
zuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen. Die Rechtslage ist insoweit nicht anders als bei einer Aktiengesellschaft (vgl. hierzu BGE 114 V 223 E
. 4a; vgl. dazu auch E. 5.2.3).
4.1.
6
Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsfor
derungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeit
punkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlun
gen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E.
3a).
4.2
4.2.1
Der Beschwerdeführer war vom
2.
April 2007 bis am
2.
Juni 2014 mit
Einzel
un
terschrift als Gesellschafter und Geschäftsführer der
Konkursitin
im Handels
re
gister des Kanton
s Zürich eingetragen (Urk. 8/1), a
b dem
3.
Juni 2014 als Gesell
schafter ohne Funktion und
Zeichnungsberechtigung (
Urk.
8/341). Im
genannten
Zeitraum,
während welchem
die
Firma abzurechnen und die
entsprechenden
Sozialversicherungs
beiträge
hätte
bezahlen
müssen
, hatte er mithin formelle Organstellung (E. 4.1.
3
; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2011 vom 30. Sep
tember 2011 E. 4.1.1 mit weiteren Hinweisen).
Gemäss den Lohndeklarationen der
Konkursitin
aus den Jahren 2007 bis 2014
beschäftigte sie über die gesamte Dauer ihrer Existenz
ledigl
ich
einen
Angestellten (vgl. E. 3.2),
Bei derart einfachen und überschaubaren Verhältnissen hätten praxisgemäss erhöhte Anforderungen an die Überwachung gegolten (Urteil des Bundesgerichts H 228/98 vom 25. Juli 2000 E. 5b/
aa
mit Hinweis).
4.2.2
Diesbezüglich bringt der Beschwerdeführer vor,
die Geschäftsführung sei faktisch an
Z._
übertragen gewesen, der Beschwerdeführer habe nicht einmal Vollmachten über die
Bankkonti
gehabt
.
Z._
sei ein Chaot gewesen und der Beschwerdeführer habe ihn mehrfach aufgefordert, Aus
künfte zur Buchführung,
Rech
n
ungslegung und bezüglich der Erfüllung der AHV-Beitrags- und Abrechnungspflichten zu geben und die entsprechenden Unterlagen auszuhändigen.
Z._
sei jedoch der Ansicht gewe
sen, dass er tun und lasse könne, was er wolle. So habe er dem Beschwerdeführer die relevanten Unterlagen vorenthalten und diese an dive
rsen Orten gehortet, teilweise
im Ausland.
Z._
habe es durch sein renitentes Verhal
ten geschafft, dem Beschwerdeführer zu verunmöglichen, die Verpflichtungen gegenüber der Beschwerdegegnerin termingerecht zu erfüllen
(
Urk.
1 S. 7-8)
.
4.2.3
Wie sich dem Protokoll der Geschäftsführungssitzung vom 1
0.
September 2007, anlässlich welcher die beiden Geschäftsführer der
Y._
GmbH die interne Aufgabenteilung und Zeichnungsbefugnis beschlossen, ergibt (
Urk.
8/317), übernahm
Z._
faktisch die gesamte Geschäftslei
tung und hatte allein Zugriff auf sämtliche (jedenfalls damals bestehende) Firmenkonten. Seit 1
3.
September 2010 (Tagebucheintrag im Handelsregister, vgl.
Urk.
8/360) amtete
Z._
als Vorsitzender der Geschäftsführung. Dass der Beschwerdeführer einzig und allein infolge zwingender handelsrechtli
cher Wohnsitzvorschriften – jedenfalls bis zum Zuzug von
Z._
in die Schweiz im Jahre 2010 (vgl.
Urk.
8/361) – als Geschäftsführer im Handels
register eingetragen war, ist jedoch
unbehelflich
.
Wer im Rahmen einer Gesellschaft formelle Organstellung einnimmt, hat auch die damit verbundenen gesetzlichen Pflichten zu erfüllen (Urteil. H. vom
7.
April 2004, H 292/03).
Dem Geschäftsführer einer GmbH kommt die
unübertragbare und
unentziehbare
Aufgabe zu, die Oberaufsicht über die mit der Geschäfts
führung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Be
folgung der Gesetze, auszuüben
, zu welchem Zweck er über ein Recht auf Auskunft und Ein
sicht verfügt (
Art.
802
OR). Als grobfahrlässig gilt gerade auch die Passivität fak
tisch von der Geschäftsführung ausgeschlossener
formeller Organe
, welche sich umso nachhaltiger um Einblick in die Geschäftsbücher zu bemühen haben (BGE 109 V 88 E. 6; ZAK 1992 S. 255 E. 7b, 1989 S. 104 E. 4; nicht
publ
. E.
2c des Urteils BGE 119 V 86; nicht
publ
. E. 5a/
aa
des Urteils
AHI
1994 S. 102
).
Nach der Rechtsprechung begründet die Nichtausübung von
verwaltungsrätlichen
Kon
troll
rechten Grobfahrlässigkeit hinsichtlich der Schadensverschuldung selbst und gerade dann, wenn sich jemand einer Firma als blosser Strohmann für den Ver
waltungsrat zur Verfügung stellt (BGE 112 V 3
Erw
. 1b
; Urteil des Bundesgerichts H 201/01 vom
2.
Juli 2002 E. 4b
).
Vorliegend ist erstellt, dass der Beschwerdeführer es zuliess, dass die
Y._
GmbH ihrer Arbeitgeberpflicht in eklatanter Weise nicht nach
kam, indem sie es bis Ende 2011 unterliess, die Lohnzahlungen an ihren einzigen Arbeitnehmer zu deklarieren (E. 3.2). Diese Unterlassung ist dem Beschwerde
führer als formellem
Geschäftsführer unmittelbar als grobfahrlässiges Verschul
den anzurechnen (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 405/01 vom 1
6.
April 2004). Auch ohne Einblick in die Geschäftskorrespondenz und (interne) Zahlungsbefug
nisse wusste er vom einzigen Arbeitnehmer und den Lohnzahlungen der GmbH und hätte mit allem Nachdruck dafür sorgen müssen, dass dieser angemeldet und die laufenden Beiträge bezahlt würden. Im Zeitpunkt, als die
Konkursitin
als Arbeitgeberin schliesslich ihren Abrechnungspflichten nachgekommen war, soll die Firma – nach seinen Angaben – in einer schwierigen finanziellen Lage gewe
sen sein (
Urk.
1 S. 2). Gerade in solchen Lagen wird praxisgemäss
von
den Orga
nen der Gesellschaft ein erhöhter Einsatz und eine verstärkte Überwachung, insbesondere auch im Beitragswesen, gefordert (Urteil des Sozialversicherungs
gerichts des Kantons Zürich AK.2017.00002 vom 9. Juni 2017 E. 4.2.2). Entspre
chend hätte auch der Beschwerdeführer tätig werden müssen.
Trotz seinen Bemühungen, Klarheit über die finanzielle Lage zu schaffen, konnten aber namentlich für das Jahr 2012 anlässlich der Arbeitgeberkontrolle nicht einmal
die erforderlichen
Unterlagen präs
entiert werden (Bericht vom
29
.
November
201
3
[Urk. 8/166]).
Die Tatsache allein, dass
Z._
den Beschwer
deführer trotz der von ihm geltend gemachten mehrfachen Aufforderung keine Einsicht in die Geschäftsbücher gewährte und ihm auch die Informationen zum Stand der
G
eschäftskonti
vorenthielt, hätte
dem Beschwerde
führer als Mitglied der Geschäftsführung der GmbH genügend Anlass dafür geben müssen, die not
wendigen Abklärungen von sich aus zu veranlassen
.
Er hätte versuchen müssen, sich gegen den faktischen Geschäftsführer durchzu
setzen und wirksame Mass
nahmen zur Sicherstellung der Arbeitgeberpflichten zu treffen, was er nicht mit genügend Nachdruck versucht hat. Wäre ihm dies trotz wirksamer Versuche nicht gelungen, hätte er, um einer Haftung nach Art. 52 AHVG zu entgehen, umgeh
end demissionieren müssen (vgl.
Urteile des Bundesgerichts 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 5.3, 9C_461/2009 vom 31. Dezember 2010 E. 5.4, H 107/01 vom 23. Juli 2002 E. 4.3). Dies tat er
allerdings während mehr als
sieben Jahren im Amt gerade nicht.
Wenn er vorbringt, angenommen zu haben, die
seit Jahren
ausstehenden Beiträge innert nützlicher Frist begleichen
zu können
, ändert dies daran nichts
, denn die Bemühungen trugen o
ffensichtlich
keine Früchte
.
Z._
liess sich zwar im Jahr 2013 weniger Lohn ausbezahlen und bezog im Jahr 2014 nur noch
Fr.
30'000.--, diese Massnahmen waren jedoch
letztlich
ungenügend.
Ein Betrieb darf nur
so viel Lohn auszahlen
, dass auch die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge gedeckt sind (Urteile des Bun
desgerichts H 90/00 vom 20. Juni 2001 E. 4d und H 77/03 vom 18. Januar 2005 E. 6.4, je mit Hinweis). Es ging mithin nur um das Salär von
Z._
. Der Beschwerdeführer hätte die Bezahlung der Sozialversicherungsabgaben auf
dessen Lohn sicherstellen müssen. Weil er dies nicht ta
t
und er seine Kontroll- und Überwachungspflichten ungenügend ausübte
,
ist
seine Unterlassung auch in dieser Hinsicht
als grobfahrlässig zu werten.
Das Argument
des Beschwerdeführers
, die Beschwerdegegnerin habe durch lange Untätigkeit beim Beitragsinkasso zur Entstehung und Verschlimmerung des Schadens beigetragen, geht
angesichts der um Jahre verspäteten Abrechnung fehl.
Selbst wenn die Beschwerdegegnerin
zu diesem Zeitpunkt
ein
zügigeres
Bei
tragsinkasso
betrieben hätte,
ist nicht ersichtlich, inwiefern
der Schaden
hätte
abgewendet
werden können.
Zahlungsschwierigkeiten hätten auch in einem sol
chen Fall vorgelegen.
Ein Mitverschulden der Beschwerdegegnerin ist somit nicht ersichtlich.
4.2.4
Obwohl die
Ausgleichsr
echnung für
das Jahr 2013
(
vgl.
Urk.
8/360 S. 14, Posten
2014 00
12
) erst nach dem Rücktritt des Beschwerdeführers und der Löschung seiner Organfunktion im Handelsregister erfolgt war, bezieht sich die Haftung für entgangene AHV-Beiträge auch auf diese Rechnung. Die Lohn
abrechnung
für das Jahr 2013 erfolgte im Juni 2014 viel zu spät
(
Urk.
8/200/1
; vgl. hierzu
Art.
36 AHVV
)
.
4.2.5
Hingegen haftet der Beschwerdeführer nicht mehr für Beiträge und Inkasso
kosten, welche nach seinem Ausscheiden aus der Geschäftsführung (4. Juni 2014), womit er die formelle Organstellung verlor, fällig geworden und zu bezahlen gewesen wären (E. 4.1.6). Da die
Konkursitin
die voraussichtliche Lohn
summe 2014 erst am
4.
Juni 2014 gemeldet hatte (
Urk.
8/200/3), erwiesen sich die bis dahin bereits in Rechnung gestellten monatlichen
Akontobeiträge
-
wel
che nicht bezahlt worden waren
-
als zu hoch und wurden von der Beschwerde
gegnerin zusammen mit einer neuen Pauschalrechnung vom 2
0.
Juni 2014 (
Urk.
8/209), Januar bis Juni 2014 umfassend, storniert. Die effektiven Beiträge für das Jahr 2014 auf der Lohnsumme
Fr.
30'000.-- liegen nochmals unter den am 2
0.
Juni 2014 in Rechnung gestellten
Akontobeiträgen
, weshalb für die Berechnung des als Haftungssumme in Betracht fallenden Teilschadens von den effektiv geschuldeten Beiträgen 2014 auszugehen ist. Von den Beiträgen 2014 von effektiv
Fr.
4'233.60
(
vgl.
Urk.
8/359) haftet der Beschwerdeführer nur für die Monate Januar bis und mit April, das sind
Fr.
1'411.20 (4/12 x Fr.
4'233.60), nicht jedoch für die Beiträge Mai bis Dezember 2014 (
Fr.
8/12 x Fr.
4'233.60) von
Fr.
2'822.4
0.
Letztere Summe ist vom geltend gemachten Schaden abzuziehen.
Gleiches gilt für die nach der Löschung seiner Organfunktion aus dem Handels
register in Rechnung gestellten Mahnkosten von
Fr.
160.-- (8 x
Fr.
20.--; vgl.
Urk.
8/359 S. 3; ab 2
0.
Juni 20
14), Verzugszinsen von
Fr.
716.35 (
Urk.
8/359
S. 4; ab 2
0.
Juni 20
14) und angefallenen Betreibungskosten von
Fr.
1'878.15 (Urk.
8/359 S. 4f.; ab 2
0.
April 20
15).
Abzuziehen sind sodann die Beiträge für den Berufsbildu
ngsfonds BBF für die Jahre 2011 und
2012 in der Höhe von total Fr. 598.-- (vgl. Pos
itionen
20
12 0018
und
2013
000
8
des Konto-Auszugs
[
Urk.
8/260
]
). Die Vorschriften über die Arbeit
geber
haftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Recht
sprechung finden nämlich keine Anwendung auf die Beiträge an den Berufs
bildungs
fonds gemäss §§ 26a ff. des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Berufsbil
dung (Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AK.2015.00045 vom 25. April 2017 E. 2.3).
4.2.
6
Die
Haftungssumme
reduziert sich daher auf Fr.
149
'
909
.
--
(Fr.
156‘083.90
minus Fr.
6'174.90 [
Fr.
2'822.40 +
Fr.
160.-- +
Fr.
1'878.15 +
Fr.
598.-- +
Fr.
716.35]
).
5.
5.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Miss
ach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal
zu
sammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119
Ib
334 E. 3c).
5.2
Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die
Konkursitin
unter der Verantwortung des Beschwerdeführers ihren Melde- und Zahlungspflichten rechtzeitig und vollständig nachgekommen und wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.
6.
Demnach ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde der
Einspracheentscheid
der Beschwerdegegnerin vom
6.
Februar 2017
dahingehend abzuändern,
dass
der Be
schwerdeführer verpflichtet wird, Schadenersatz in der Höhe von
Fr.
1
49
'
909
.
-
zu bezahlen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
7.
Angesichts des nur geringfügigen Obsiegens und des Umstandes, dass die Gründe hierfür nicht Thema der Beschwerde waren und daher kein zu entschädigender Aufwand zum Ausgang beitrug, wird von der
Zusprache
einer Parteient
schädi
gung abgesehen (vgl. BGE 117 V 407).