# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3ce832b6-96a8-5cc5-8a1b-eb45869d3b8e
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
a. Das in der Wohnzone W4 gelegene Grundstück Nr. 00_, Grundbuch X._, ist mit
einem Hochhaus (Vers.Nr. 01_) überbaut. Das Gebäude befindet sich zusammen mit
weiteren Hochhäusern und einem Mehrfamilienhaus im Geltungsbereich des
abgeänderten Überbauungsplans für das Gebiet an der Y._-strasse, zwischen K._,
L._ und M._ mit besonderen Vorschriften (besV) vom 1. Dezember 1969
(nachfolgend: Überbauungsplan Y._-strasse; act. G 8/4 Beilage 17). A._ bewohnt
eine Wohnung mit Dachterrasse im zweitobersten Stockwerk (11. Etage) des
Hochhauses. Im Frühjahr 2016 machte ihn das Amt für Baubewilligungen der Stadt
X._ darauf aufmerksam, dass die von ihm erstellte Überdachung aus Glas und
dunklem Metall auf der Dachterrasse einer Bewilligung bedürfe. Mit Schreiben vom
30. August 2016 forderte ihn das Amt auf, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen
oder die Überdachung abzubrechen. Am 8. November 2016 reichte A._ ein
nachträgliches Baugesuch für die Überdachung mit einer Grundfläche von 3.2x3.9 m
ein.
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b. Mit Beschluss vom 27. Januar 2017 wies die Baubewilligungskommission der Stadt
X._ das Baugesuch ab und ordnete den Abbruch der Überdachung innert drei
Monaten nach Rechtskraft der Verfügung an. Zur Begründung wurde auf Art. 2 besV
verwiesen und unter anderem ausgeführt, die optisch massiv in Erscheinung tretende
Überdachung wirke mit ihrer Materialisierung und der gewählten Dachform
(Schrägdach) als Fremdkörper. Es könne keine Rede von einer ästhetisch
befriedigenden Gesamtwirkung sein, weshalb ein Verstoss gegen das
Einordnungsgebot im Sinn von Art. 2 besV vorliege. Weiter seien keine Gründe
ersichtlich, welche die Erteilung einer Ausnahmebewilligung rechtfertigen könnten. Die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sei verhältnismässig und könne nur
durch die gänzliche Entfernung der Überdachung erreicht werden (act. G 8/4 Beilage
1). Den gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs (act. G 8/1) wies das
Baudepartement des Kantons St. Gallen, nachdem es am 16. Mai 2017 mit den
Beteiligten einen Augenschein an Ort durchgeführt (act. G 8/9) und beim Hochbauamt
des Kantons St. Gallen einen Amtsbericht eingeholt hatte (act. G 8/18), mit Entscheid
vom 15. Januar 2018 im Sinn der Erwägungen ab (act. G 2/2).
B.
a. Gegen diesen Entscheid erhob Rechtsanwalt lic. iur. Marco Cottinelli, St. Gallen, für
A._ am 1. Februar 2018 Beschwerde mit den Anträgen, der Entscheid sei aufzuheben
(Ziff. 1), und es sei dem Beschwerdeführer eine Baubewilligung für die Überdachung
aus Metall und Glas auf der Dachterrasse zu erteilen (Ziff. 2). Eventualiter sei dem
Beschwerdeführer eine Baubewilligung mit der Auflage der Kürzung um ein Element
und mit angepasster Farbgebung zu erteilen (Ziff. 3). Subeventualiter sei die
Baubewilligungskommission zu verpflichten, das farblich angepasste und gekürzte
Projekt nach den gesetzlichen Bestimmungen zu überprüfen (Ziff. 4). Unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der
Baubewilligungskommission (Ziff. 5; act. G 1).
b. Die Vorinstanz beantragte in der Vernehmlassung vom 19. Februar 2018 Abweisung
der Beschwerde. Zur Begründung verwies sie auf den angefochtenen Entscheid (act. G
7). Die Beschwerdegegnerin stellte am 23. Februar 2018 den Antrag auf Abweisung der
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Beschwerde (act. G 10). Der Beschwerdeführer verzichtete auf eine weitere
Stellungnahme (act. G 12).
c. Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit für den Entscheid relevant,
in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes ist gegeben (Art. 59 Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP). Der
Beschwerdeführer, welcher als Rekurrent bereits am vorangehenden Verfahren
teilnahm, ist als Miteigentümer des in das Gebiet des Überbauungsplans Y._-strasse
fallenden Grundstücks Nr. 00_, Grundbuch X._, zur Anfechtung des
Rekursentscheids legitimiert (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP).
Beschwerdeerklärung und -begründung entsprechen zeitlich, formal und inhaltlich den
gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1
und 2 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1. Nach Art. 173 des Planungs- und Baugesetzes (sGS 731.1; PBG), in Kraft seit
1. Oktober 2017, werden bei Vollzugsbeginn des PBG hängige
Baubewilligungsverfahren grundsätzlich nach jenem Recht beurteilt, das im Zeitpunkt
des erstinstanzlichen Entscheids der Baubewilligungsbehörde Gültigkeit hatte. Der
ablehnende Entscheid der Baubehörde datiert vom 27. Januar 2017, weshalb
vorliegend das Baugesetz (BauG, sGS 731.1) in der bis 30. September 2017 gültig
gewesenen Fassung zur Anwendung kommt. Streitig ist, ob die Vorinstanz die
Ablehnung der nachträglichen Bewilligung der vom Beschwerdeführer angebrachten
Überdachung seines Balkons in Anwendung der besV des Überbauungsplans Y._-
strasse zu Recht bestätigte.
Nach Art. 22 Abs. 1 BauG kann der Überbauungsplan als Sondernutzungsplan für ein
engeres, bestimmt umgrenztes Gebiet, wie für ein Quartier, die Erschliessung und die
besondere Bauweise ordnen. So gehören zum Gegenstand eines Überbauungsplans
regelmässig die Lage bzw. örtliche Festlegung, das Mass, die Höhe und die Gestaltung
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der Bauten, die Ausscheidung von Freiflächen sowie die vorgesehene Erschliessung
(GVP 1995 Nr. 93 S. 214; GVP 2003 Nr. 19 S. 73). Ein Überbauungsplan mit besV, wie
er vorliegend zur Diskussion steht (act. G 8/4 Beilage 17), regelt die besondere
Bauweise, vor allem hinsichtlich der Baumasse und der Ausnützung
(Einordnungsgebot). Dabei kann unter Beibehaltung der Zweckbestimmung der Zone
von den allgemeinen Zonenvorschriften abgewichen werden (Art. 23 lit. b BauG).
2.2. Nach Art. 77 Abs. 1 lit. c BauG mit der Marginalie "Ausnahmebewilligungen" kann
die zuständige Gemeindebehörde von den Vorschriften dieses Gesetzes, des
Baureglementes sowie von Zonen, Überbauungs- und Gestaltungsplänen abweichende
Bewilligungen erteilen, wenn eine den öffentlichen Interessen, namentlich den
Anforderungen der Energiepolitik, des Verkehrs, der Hygiene, der Feuersicherheit, der
architektonischen und ortsplanerischen Gestaltung besser entsprechende Überbauung
erzielt werden kann. Baubewilligungen, durch die eine Abweichung von den
Vorschriften dieses Gesetzes bewilligt wird, bedürfen der Zustimmung der zuständigen
Stelle des Staates (Art. 77 Abs. 2 BauG). Die Ausnahmebewilligung hat zum Zweck,
Härten und Unbilligkeiten zu vermeiden, die sich wegen der Besonderheit des
Sachverhaltes aus der strikten Anwendung der Bauordnung ergeben würden.
Vorausgesetzt ist eine Ausnahmesituation, bei der die Handhabung der Bauvorschriften
in Würdigung der Gegebenheiten des Einzelfalles den Bauherrn in besonderem Mass
hart treffen würde. Die Härte muss in einem objektiven Nachteil bestehen, den der
Baugesuchsteller im Verhältnis zu Mitbürgern in gleicher oder ähnlicher Situation durch
die strikte Anwendung der Baunormen erleiden würde (GVP 2001 Nr. 94 mit
Hinweisen). Für die Annahme einer Ausnahmesituation bedarf es nach der
Rechtsprechung triftiger Gründe, und an die Erteilung eines Dispenses ist ein strenger
Massstab zu legen (VerwGE B 2012/239 vom 16. April 2014, E. 6.1.1. mit Hinweis auf B
2003/161 vom 18. Dezember 2003).
2.3. Nach Art. 130 Abs. 2 BauG kann die zuständige Gemeindebehörde die Entfernung
oder die Abänderung rechtswidrig ausgeführter Bauten und Anlagen sowie die
Wiederherstellung des früheren Zustandes verfügen, wenn die Ausführung den
gesetzlichen Vorschriften nicht entspricht. Können Bauten und Anlagen aufgrund
materieller Rechtswidrigkeit auch nachträglich nicht bewilligt werden, folgt daraus aber
noch nicht notwendigerweise, dass sie abgebrochen werden müssen. Vielmehr sind in
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jedem Fall die allgemeinen verfassungsrechtlichen Prinzipien des Bundesrechts,
insbesondere die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Schutzes des guten
Glaubens zu berücksichtigen (vgl. B. Heer, St. Gallisches Bau- und Planungsrecht,
Bern 2003, Rz. 1210). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit besagt, dass eine
Abbruchverfügung nur erlassen werden darf, wenn diese Massnahme bei objektiver
Betrachtung als die einzig geeignete erscheint, um einen aktuellen baurechtswidrigen
Zustand zu beheben. Sie hat zu unterbleiben, wenn die Abweichung von den
Bauvorschriften nur geringfügig ist, wenn der Abbruch nicht im öffentlichen Interesse
liegt oder wenn die berührten öffentlichen Interessen den Schaden, der einem
Eigentümer aus dem Abbruch erwächst, nicht zu rechtfertigen vermögen (vgl. Heer,
a.a.O., Rz. 1211; BGE 123 II 255, 111 Ib 224; GVP 1982 Nr. 17). Auf den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit kann sich auch der bösgläubige Bauherr berufen. Er muss aber in
Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum
Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und
die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem
Mass berücksichtigen (BGE 123 II 255, 111 Ib 224; GVP 1982 Nr. 17).
3.
3.1. Laut Art. 2 besV sind die Gebäude derart in die bauliche und landschaftliche
Umgebung einzufügen, dass eine ästhetisch befriedigende Gesamtwirkung erzielt wird
(Abs. 1). Die Hochhäuser sind architektonisch und massstäblich mit besonderer
Sorgfalt auszubilden. Die Materialwahl und die Farbgebung sind bewilligungspflichtig
(Abs. 2). Im Amtsbericht vom 1. September 2017 kam das Hochbauamt zum Ergebnis,
dass die Überdachung der Terrasse des Beschwerdeführers abzulehnen sei. Bei den
Hochhäusern des Architekten W._ handle es sich um architektonisch herausragende
Zeugen ihrer Zeit. Prägend sei vor allem die konsequente Verwendung von Beton,
welche eine homogene plastische Gestaltung eines Volumens zulasse. Die
ausserordentliche architektonische Raffinesse der Bauten liege sodann in den
verwendeten Betonlisenen, welche einerseits die Vertikale unterstreichen und forcieren
und anderseits als kleinmassstäbliches Gestaltungselement zur Steigerung der
Plastizität insbesondere bei der Bearbeitung der Köpfe eingesetzt würden. Die
architektonische Qualität der Bauten mache einen denkmalpflegerischen Umgang
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zwingend. Sowohl das Material der Überdachung wie auch dessen farbliche Fassung
würden der Architektur nicht gerecht. Die Stahlkonstruktion verunkläre die kraftvolle
plastische Ausformulierung des Gebäudes und insbesondere die Dachrandlinie des
Kopfes und damit die Silhouette, was bei einem Hochhaus besonders dramatische
Wirkung habe. Durch solche Ausbauten werde die architektonische
Gesamterscheinung der Überbauung nachhaltig beeinträchtigt. Auch eine
Verkleinerung bleibe trotz des verringerten optischen Eingriffs architektonisch falsch.
Überdachungen seien jedoch nicht ausgeschlossen, da der Architekt an den Objekten
selbst aufgezeigt habe, wie solche aussehen könnten. Dafür sei allerdings zwingend ein
Gesamtkonzept notwendig (act. G 8/18).
3.2. Gestützt auf den Bericht des Hochbauamtes und das Ergebnis des Augenscheins
vom 16. Mai 2017 führte die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid aus, am
Augenschein habe sich unter anderem der in Fachkreisen vertretene Eindruck
bestätigt, dass die Bauten trotz der einzelnen über die Jahre getätigten
untergeordneten baulichen Eingriffe eine grosse Einheitlichkeit aufweisen und eine
stimmige städtebauliche Anlage bilden würden. Auch die übrigen teilweise
unterschiedlichen Bauten im Überbauungsplangebiet wiesen grossmehrheitlich ein
intaktes Erscheinungsbild auf und seien zu einem grossen Teil noch so vorhanden, wie
sie aufgrund des Überbauungsplans von 1969 realisiert worden seien. Zwar sei dem
Beschwerdeführer zuzustimmen, dass die ursprünglich äusserst filigran wirkenden
Balkone durch die Verglasungen mit Profilen und das Einfügen von blickdichten
Seitenwänden ihrer ursprünglichen Leichtigkeit beraubt worden seien. Weitere grössere
Eingriffe in die Bausubstanz hätten jedoch nicht stattgefunden. Die Bauten der
Umgebung wiesen insbesondere aufgrund der einheitlichen Materialisierung und
Farbgebung eine in Fachkreisen anerkannte hohe architektonische Qualität auf.
Insgesamt erweise sich die bestehende Überbauung im Überbauungsplangebiet als
durchaus homogen. An diesem Gesamteindruck vermöchten die untergeordneten
baulichen Ergänzungen nichts zu ändern. Die konsequente Beachtung des
Einordnungsgebots des Überbauungsplans durch die Baubewilligungsbehörde
erscheine vor diesem Hintergrund als nachvollziehbar. Wie der Augenschein ebenfalls
gezeigt habe, sei die anthrazitfarbene Metallkonstruktion auf der Dachterrasse von der
Strasse her aus sämtlichen Richtungen erkennbar. Insbesondere die abweichende
Materialisierung, die schlichte Ausgestaltung sowie die Farbgebung nähmen keine
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Rücksicht auf das bestehende Hochhaus und die typischen Merkmale der Umgebung
und würden damit die gemäss Art. 2 besV geforderte ästhetisch befriedigende
Gesamtwirkung des Hochhauses erheblich beeinträchtigen. Darüber hinaus
widerspreche auch die nur schwach erkennbare Schrägform der Überdachung der
architektonischen Ausgestaltung des Hochhauses. In Übereinstimmung mit dem
Amtsbericht vom 1. September 2017 sei die erstellte Überdachung abzulehnen. Das
nachträgliche Baugesuch sei zu Recht nicht ordentlich bewilligt worden. Selbst wenn
die Überbauung keine gleichartige Terrasse mehr aufweisen sollte, würde von der
fraglichen Baute sehr wohl eine unerwünschte präjudizielle Wirkung ausgehen. Die
noch homogene Gesamterscheinung der Überbauung würde durch weitere Ausbauten
der gleichen Art zusätzlich beeinträchtigt. Die präjudizielle Wirkung beziehe sich (neben
den Dachterassen) auch auf die übrigen Bauteile, welche nachteilig verändert werden
könnten. Um die Gesamtwirkung der städtebaulich und architektonisch wertvollen
Überbauung zu erhalten, rechtfertige sich vorliegend die restriktive Beachtung des
Einordnungsgebots. Aufgrund des Verfahrensausgangs könne offenbleiben, ob den
Hochhäusern zusätzlich von Gesetzes wegen (Art. 176 Abs. 2 PBG) ein gewisser
Denkmalschutz zukomme. Allerdings werde dies von der Beschwerdegegnerin
inskünftig zu berücksichtigen sein. Darüber hinaus werde die Aufnahme der
Überbauung bei der anstehenden Überarbeitung von Schutzinventar und
Schutzverordnung zu prüfen sein (act. G 2/2 S. 9-11).
Der Beschwerdeführer begründe die für eine Ausnahmebewilligung geforderte
offensichtliche Härte (Art. 77 Abs. 1 lit. a BauG) mit den hohen Kosten eines Rückbaus
sowie mit dem Erholungswert, welcher mit der Überdachung verbunden sei. Diese
wirtschaftlichen und persönlichen Gründe würden für die Annahme einer
Ausnahmesituation nicht genügen. Die von den Nachbarn offenbar als lärmmindernd
wahrgenommene Überdachung könne eine Baudispens nicht rechtfertigen. Die
Erteilung einer Ausnahmebewilligung sei zu Recht abgelehnt worden (act. G 2/2 S. 12).
Hinsichtlich der Wiederherstellungsmassnahme sei zu prüfen, ob mit einem teilweisen
Rückbau und einer farblichen Anpassung der Terrassenüberdeckung eine mildere
Massnahme zur Verfügung stehe. Angesichts der von allen Seiten guten Einsehbarkeit
der Dachterrasse und der damit verbundenen markanten Erscheinung auch von Teilen
der Überdachung lasse sich der rechtmässige Zustand nicht mit einem teilweisen
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Rückbau wiederherstellen. Auch anlässlich des Augenscheins vom 16. Mai 2017 habe
sich bestätigt, dass die Terassenüberdeckung auch mit einem Element weniger und
farblichen Anpassungen als wesensfremde Komponente des markanten
Gebäudekopfes in Erscheinung treten würde. Angesichts der exponierten Position und
des architektonischen Widerspruchs sei die Überdachung auch nicht mit den erfolgten
Balkonverglasungen und abweichend materialisierten Stangen vergleichbar. Durch die
Überdachung würde das bisher homogene Bild der Siedlung im
Überbauungsplangebiet empfindlich gestört. Zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands stehe daher keine mildere Massnahme (als der Abbruch) zur Verfügung.
Sodann habe die Beschwerdegegnerin die Bösgläubigkeit des Beschwerdeführers
berücksichtigt und festgestellt, dass sich der Rückbau mit verhältnismässigem
Aufwand bewerkstelligen lasse, da kein Eingriff in die Bausubstanz vorgenommen
werden müsse. Zu Recht sei das private Nutzungsinteresse geringer gewichtet worden
als das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Bauvorschriften und der Wahrung
des Einordnungsgebots der besV. Wer ohne Baubewilligung baue, tue dies auf eigenes
Risiko, die Baute nachträglich wieder abbrechen zu müssen. Die Kosten für den
Rückbau der aufgesetzten Metallstreben und Zwischengläser seien nicht übermässig,
zumal die abzubrechenden Materialien wiederverwendet bzw. verkauft werden könnten
(act. G 2/2 S. 12 f.).
3.3. Der Beschwerdeführer wendet unter anderem ein, die Vorinstanz lasse dem
Überbauungsplan die volle Wirkung zukommen und beachte nicht, dass dieser aus
dem Jahre 1969 datiere und ursprünglich auf den Bau von Hochhäusern abgezielt
habe, was auch umgesetzt worden sei. In der Zwischenzeit habe sich nicht nur das
Verständnis von Ästhetik geändert, sondern es seien auch die Bauvorschriften weniger
streng geworden. Diesen Umständen sei Rechnung zu tragen. Die Aktualität bzw. die
Anwendbarkeit des Überbauungsplans sei in Frage zu stellen. Im Weiteren sei aus Foto
5 des Augenscheins (act. G 2/2 S. 8) klar ersichtlich, dass diverse Balkone nachträglich
angebracht und verglast worden seien. Dadurch seien die charakteristischen vertikalen
Elemente in den Hintergrund gesetzt worden. Durch die Verglasung werde überdies die
Einheitlichkeit der Farbgebung und Materialisierung nicht eingehalten. Die
Überdachung passe sich von ihrer Gestaltung her viel besser in den Gesamteindruck
ein als die Balkone, da die Träger weiter voneinander entfernt seien als bei den
Balkonen und die Farbgebung überdies noch angepasst werden könne. Ausserdem
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befinde sich die Überdachung nicht direkt an der Fassade, womit eine gewisse
Leichtigkeit in der Struktur bewahrt werden könne, was bei den verglasten Balkonen
nicht der Fall sei. Die Balkone würden bereits die Homogenität des Hochhauses
zerstören, womit sich der Massstab der Einheitlichkeit bereits deutlich gesenkt habe.
Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz sei das Bauvorhaben von der Strasse her
gesehen auf diversen Fotos des Augenscheins nicht gut sichtbar. Die Überdachung
werde auf den Fotos immer nur sichtbar, wenn stark darauf gezoomt werde. Dies
entspreche nicht der tatsächlichen Sichtweise eines Fussgängers auf der Strasse. Die
Konstruktion sei lediglich von vorne und von Westen sichtbar, was durch eine andere
Farbgebung bzw. eine Rückversetzung um ein Element aber ebenfalls verringert
werden könne. Vor dem Hintergrund der bereits bestehenden verglasten Balkone
sowie der Tatsache, dass es keine weitere Dachterrasse in dieser Art gebe, könne nicht
von einer präjudiziellen Wirkung der Überdachung gesprochen werden. Es könnten
keine ähnlichen Bauten angefügt werden. Die präjudizielle Wirkung der bestehenden
Balkone sei wesentlich höher. Ausserdem sei auf Foto 7 des Rekursaugenscheins
ersichtlich, dass auch auf der Dachterrasse des Nebengebäudes ein Aufbau getätigt
worden sei. Die Vorinstanz habe somit den Sachverhalt insofern nicht richtig
festgestellt, als sie für die Beurteilung der Einsehbarkeit auf gezoomte Bilder abgestellt
habe, welche die Sicht verfälschen würden und sie den Aufbau auf der Terrasse des
Nachbarhauses nicht in die Beurteilung einbezogen habe. Ausserdem habe sie das
Recht nicht richtig angewendet, indem sie für die Auslegung von Art. 2 besV das Alter
des Überbauungsplans nicht berücksichtigt habe. Zudem habe sie nicht ausreichend
berücksichtigt, dass die verglasten Balkone die Einheitlichkeit der Baute bereits derart
stören, dass für die Beurteilung der Überdachung ein geringerer Massstab der
Homogenität angewendet werden müsse. Im Weiteren stelle die Abänderung der Baute
eindeutig die mildere Massnahme als der Abbruch dar. Die Farbe könne so abgeändert
werden, dass eine Einheitlichkeit mit dem bestehenden Gebäude erreicht werde. Durch
die Verkürzung des Daches sei die Überdachung von der Strasse aus viel weniger zu
sehen. Dadurch, dass die Überdachung nach den baulichen Anpassungen ohnehin
kaum mehr von der Strasse aus sichtbar sei, könne die Ästhetik der Gebäude gar nicht
gestört werden. Eine angepasste Variante sei daher ohne Weiteres zu bewilligen. Die
Baubewilligung sei unter Auflagen zu erteilen (act. G 1).
4.
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4.1. Den kommunalen Behörden steht bei der Anwendung von Ästhetikvorschriften ein
besonderer Ermessensspielraum zu, der im Rechtsmittelverfahren zu beachten ist. Ist
der Einordnungsentscheid einer kommunalen Behörde nachvollziehbar, beruht er
mithin auf einer vertretbaren Würdigung der massgebenden Sachumstände, so haben
die Rechtsmittelinstanzen diesen zu respektieren und dürfen das Ermessen der
kommunalen Behörde nicht durch ihr eigenes ersetzen (vgl. BGer 1C_434/2012 vom
28. März 2013, E. 3.3 am Schluss). Wenn der Beschwerdeführer im vorliegenden
Verfahren die Anwendbarkeit und Aktualität des Überbauungsplans aus dem Jahr 1969
in Frage stellt (act. G 1 S. 4), ist festzuhalten, dass die Rechtmässigkeit eines
Nutzungsplans (Überbauungsplans) nur im Planverfahren bestritten und überprüft
werden kann. Eine spätere akzessorische Anfechtung des Nutzungsplans im
Baubewilligungsverfahrens ist aus Rechtssicherheitsgründen nur möglich, wenn der
Plan an einem von Amtes wegen zu berücksichtigenden Nichtigkeitsgrund leidet, wenn
sich die Betroffenen bei Planerlass noch nicht über die ihnen auferlegten
Beschränkungen Rechenschaft geben konnten bzw. sie damals keine Möglichkeit
hatten, ihre Interessen wahrzunehmen, oder wenn sich die Verhältnisse seit Planerlass
derart geändert haben, dass das öffentliche Interesse an den bestehenden
Beschränkungen dahingefallen sein könnte (BGer 1C_444/2014 vom 27. Januar 2015,
E. 3.5, mit Hinweisen; BGer 1C_283/2016 vom 11. Januar 2017, E. 4.3; ).
Nutzungspläne werden nur überprüft und gegebenenfalls angepasst, wenn sich die
Verhältnisse seit ihrem Erlass bzw. ihrer Genehmigung durch das Baudepartement
erheblich geändert haben oder bedeutsame neue Bedürfnisse nachgewiesen sind
(Art. 21 Abs. 2 RPG; Art. 32 Abs. 1 BauG).
4.2. Vorliegend fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass bis zum Erlass des
angefochtenen Entscheids oder danach von Seiten des Beschwerdeführers ein
Verfahren zur Überprüfung und Anpassung des Überbauungsplans Y._-strasse
eingeleitet worden wäre. Der Umstand, dass die Beschwerdeführer im vorliegenden
Verfahren eine Überprüfung des Überbauungsplans nunmehr implizit verlangt (act. G 1
S. 4), ändert nichts daran, dass im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht vorab
der angefochtene Entscheid und der diesem zugrundeliegende Sachverhalt
Beurteilungs-Grundlage bilden. Es besteht zudem - wie sich nachstehend ergeben wird
- kein begründeter Anlass für die Annahme, dass die heutige bauliche Situation im
betreffenden Gebiet das Einordnungsgebot des Überbauungsplans nicht mehr
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rechtfertigen würde. Insbesondere aus dem Amtsbericht des Hochbauamtes vom
1. September 2017 (act. G 8/18) ergibt sich, dass der Überbauungsplan Y._-strasse
nach wie vor Gültigkeit besitzt und nicht von einer Änderung der Verhältnisse bzw.
einem Wegfall des öffentlichen Interesses am Bestehen des Plans ausgegangen
werden kann. Insbesondere hat der vom Beschwerdeführer angeführte Umstand, dass
die Bauvorschriften zwischenzeitlich weniger streng geworden seien (act. G 1 S. 4),
offensichtlich nicht das Dahinfallen von gestalterischen Vorschriften in einem
Überbauungsplan zur Folge. Der Sinn einer Gestaltungsvorschrift besteht denn auch
vorab darin, Schützenswertes zu erhalten und das Bestehende nicht jedem neuen
Einfluss preiszugeben. Gestaltungsvorschriften fallen von daher auch nicht durch
blossen Zeitablauf dahin. Das Erlassjahr von Art. 2 besV (1969) vermag somit für sich
allein die Aktualität der Vorschrift nicht in Frage zu stellen.
4.3. Zum Einwand des Beschwerdeführers, die am Rekursaugenschein mit Zoom-
Einstellung gemachten Fotos entsprächen nicht der tatsächlichen Sichtweise eines
Fussgängers auf der Strasse (act. G 1 S. 6), ist festzuhalten, dass für eine ganzheitliche
Beurteilung nicht nur die Sicht von der Strasse aus zum Tragen kommt, sondern auch
diejenige aus dem Innern der Nachbarhäuser sowie von weiteren Standorten in der
Überbauung selbst und deren Umgebung. Von daher geben die Augenscheins-
Aufnahmen (act. 8/10) einen zureichend aussagekräftigen Eindruck der Überdachung
von mehreren möglichen Standorten aus.
4.4. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegen Massnahmen zum Schutz
von Baudenkmälern, des Ortsbilds und von ästhetischen Anliegen im öffentlichen
Interesse. Dabei verdienen nicht nur einzelne Objekte Schutz, sondern auch ganze
Ensembles von Bauten und deren nähere Umgebung (vgl. BGer 1C_434/2012 a.a.O., E.
3.6). Soweit der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen, diverse Balkone an den
Hochhäusern seien nachträglich angebracht bzw. verglast und dadurch die
charakteristischen vertikalen Elemente der Bauten in den Hintergrund gesetzt worden
(act. G 1 S. 5 und S. 6 unten), sinngemäss eine Gleichbehandlung für seine
Überdachung beansprucht, ist festzuhalten, dass der Grundsatz der Gesetzmässigkeit
der Verwaltung dem Rechtsgleichheitsgebot bzw. dem Anspruch auf Gleichbehandlung
(im Unrecht) in der Regel vorgeht. Wenn eine Behörde in einem Fall eine von einer
Vorschrift abweichende Entscheidung getroffen hat, resultiert daraus grundsätzlich kein
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Anspruch, in einer vergleichbaren Situation ebenfalls abweichend von der Norm
behandelt zu werden (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich
2016, 7. Auflage, Rz. 572 ff. und 599 ff. mit zahlreichen Hinweisen [prüfen]). Dieser
Anspruch besteht solange nicht, als es sich nur um einzelne abweichende Fälle handelt
und es die Behörden nicht ablehnen, die geübte gesetzwidrige Praxis aufzugeben (statt
vieler vgl. BGE 123 II 248 E. 3c). Letzteres ist vorliegend offensichtlich nicht der Fall,
zumal die Beschwerdegegnerin dem vorliegenden Projekt nicht zustimmte. Im Übrigen
stuft das Hochbauamt trotz der realisierten Änderungen die architektonische
Gestaltung Überbauung als nach wie vor schützenswert ein.
4.5. Der angefochtene Entscheid legte einlässlich und überzeugend dar, aus welchen
Gründen aus der Sicht der Vorinstanz (und der Bewilligungsbehörde) eine
nachträgliche Bewilligung der Terrassenüberdachung ausser Betracht fällt. Auch
vermochte er nachvollziehbar zu begründen, dass eine Abänderung der erstellten
Überdachung (Verkürzung um ein Element und angepasste Farbgebung) dem Art. 2
besV nicht gerecht zu werden vermöchte. Im Weiteren blieb trotz Verglasungen von
Balkonen und der Einfügung von von blickdichten Seitenwänden nach den
Darlegungen der Fachbehörde (Hochbauamt) die anerkannt hohe architektonische
Qualität sowie die Homogenität der Überbauung bestehen. Für das Verwaltungsgericht
besteht unter den dargelegten Gegebenheiten insgesamt kein Anlass, die
Ermessensausübung der Vorinstanz, welche auf einer nachvollziehbaren und
vertretbaren Würdigung beruht (vgl. BGer 1C_434/2012, a.a.O., E. 3.5), hinsichtlich der
Anwendung von Art. 2 besV zu korrigieren.
Mit Bezug auf die angeordnete Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wiesen
Vorinstanz und Hochbauamt darauf hin, dass eine mildere Massnahme im Sinn einer
Verkleinerung der Baute (um ein Element) und die farbliche Anpassung ausser Betracht
fällt, da die abgeschrägte Terassenüberdeckung auch mit einem Element weniger und
farblichen Anpassungen als wesensfremde Komponente des markanten
Gebäudekopfes in Erscheinung treten würde (vgl. vorstehende E. 3.2). Die Einhaltung
der Rechtsordnung und die Durchsetzung der Baubewilligungen wären nicht mehr
gewährleistet, wenn Abweichungen, selbst wenn sie die nachbarlichen Interessen nicht
untragbar beeinträchtigen, toleriert würden. Der präjudizielle Charakter eines solchen
Entscheides ist erheblich. Würde im Streitfall auf eine Wiederherstellung des
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rechtmässigen Zustands verzichtet, so wäre inskünftig bei ähnlich gelagerten
Verstössen eine Durchsetzung der Bauordnung nicht mehr sichergestellt. Auch im
Lichte der rechtsgleichen Behandlung der Grundeigentümer und Baugesuchsteller ist
ein strenger Massstab anzulegen, insbesondere in Fällen, in denen - wie vorliegend -
nicht gutgläubig gehandelt wurde. Es geht nicht an, wissentlich Bauvorschriften
(Baubewilligungspflicht, Einordnungsgebot) zu missachten und sich anschliessend der
Wiederherstellung unter Berufung auf die Kosten zu widersetzen. Diese Kosten sind im
vorliegenden Fall aufgrund des fehlenden guten Glaubens nur in geringfügigem Mass
zu berücksichtigen. Es rechtfertigt sich deshalb nicht, die finanziellen Interessen des
Baugesuchstellers am Bestand der illegalen Baute bzw. am Verzicht auf die
Wiederherstellung höher zu gewichten als das öffentliche Interesse an der
Durchsetzung der Bauvorschriften und der Rechtsgleichheit.
5.
5.1. (...).
5.2. (...).