# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 313e5bd3-ffa7-4720-9512-1ef2d28e4c2c
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (gemäss Klage; act. 1, S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin zu bezahlen: – EUR 4'218'280.10 sowie CHF 250'470.72, jeweils zuzüglich
Zins zu 5% ab 29. Mai 2018; und – EUR 219'401.93 sowie CHF 8'652.33 (aufgelaufener Ver-
zugszins bis 30. November 2017); und – Verzugszins zu 5% auf EUR 4'020'884.86 sowie auf
CHF 198'000.00 von 1. Dezember 2017 bis 29. Mai 2018. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der
Beklagten."
Rechtsbegehren: (geänderte Rechtsbegehren gemäss Replik; act. 27, S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin zu bezahlen: EUR 4'153'652.43 sowie CHF 250'470.72, jeweils zuzüglich
Zins zu 5% ab 29. Mai 2018; und EUR 216'662.73 sowie CHF 8'652.33 (aufgelaufener Ver-
zugszins bis 30. November 2017); und Verzugszins zu 5% auf EUR 4'020'884.86 sowie auf
CHF 198'000.00 von 1. Dezember 2017 bis 29. Mai 2018.
2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin zu :
EUR 3'464'005.97 sowie CHF 208'725.60 sowie GBP 665'757.98, jeweils zuzüglich Zins zu 5% ab 29. Mai 2018; und
EUR 180'667.17 sowie CHF 7'210.28 sowie GBP 34'129.58 (aufgelaufener Verzugszins bis 30. November 2017); und
Verzugszins zu 5% auf EUR 3'350'737.38 sowie auf CHF 165'000.00 sowie auf GBP 640'577.44 von 1. Dezember 2017 bis 29. Mai 2018.
3. Alle von der Beklagten gestellten Rechtsbegehren seien .
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
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Anträge der Beklagten:
(act. 18, S. 2)
"1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Es sei festzustellen, dass die von der Klägerin gegenüber der  in Betreibung gesetzten Forderungen von CHF 346'228.90 nebst Zins zu 5% seit 4. September 2016 und CHF 589'495.65 nebst Zins zu 5% seit 11. August 2016 ( Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 5 vom 1. November 2016) nicht bestehen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten der Klägerin."
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Inhaltsverzeichnis
Rechtsbegehren .......................................................................................................... 2
Sachverhalt und Verfahren .......................................................................................... 7
A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................................... 7
B. Prozessverlauf ............................................................................................................... 9
Erwägungen .............................................................................................................. 11
I. Formelles ................................................................................................................ 11
1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit ........................................................................... 11
2. Anwendbares Recht .................................................................................................... 11
3. Stellungnahmen zu den Noven .................................................................................... 11
II. Anspruch 1 der Klägerin: Remeasurement der Mengen ......................................... 13
1. Übersicht ..................................................................................................................... 13
2. Die Preisabrede im Vertrag .......................................................................................... 13
3. Grad der Substanziierung des Preisanpassungsanspruchs ............................................ 17
4. Verweis auf die BoQ .................................................................................................... 17
5. Substanziierung der Preisanpassung gestützt auf die BoQ ........................................... 19
6. Bestreitung durch die Beklagte .................................................................................... 21
7. Der erste Einwand der Beklagten: BoQ als Ausmassurkunde ....................................... 22
8. Der zweite Einwand der Beklagten: Der Gegenbeweis anhand von Stichproben .......... 33
9. Der dritte Einwand der Beklagten: Die Klägerin habe weniger Kabel installiert als ursprünglich im Vertrag vorgesehen ....................................................... 35
10. Einwände der Beklagten gegen bestimmte Leistungspositionen .................................. 36
11. Berechnung des Anspruchs 1 ....................................................................................... 56
12. Mehrwertsteuer .......................................................................................................... 57
13. Verzugszins ................................................................................................................. 59
14. Fazit ............................................................................................................................ 65
III. Anspruch 2 der Klägerin: Change Order 1 vom 10. März 2016 .............................. 66
1. Übersicht ..................................................................................................................... 66
2. Anerkennung durch die Beklagte ................................................................................. 66
3. Verrechnungseinrede .................................................................................................. 66
4. Mehrwertsteuer .......................................................................................................... 68
5. Verzugszins ................................................................................................................. 69
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6. Fazit ............................................................................................................................ 70
IV. Anspruch 3 der Klägerin: Change Order Requests (COR) ....................................... 71
1. Übersicht ..................................................................................................................... 71
2. Parteibehauptungen .................................................................................................... 71
3. Rechtliches .................................................................................................................. 72
4. Würdigung .................................................................................................................. 73
5. Fazit ............................................................................................................................ 92
V. Anspruch 4 der Klägerin: Zusätzliche Leistungen betreffend Impulse Pipes ........... 93
1. Übersicht ..................................................................................................................... 93
2. Parteibehauptungen .................................................................................................... 93
3. Würdigung .................................................................................................................. 95
4. Fazit .......................................................................................................................... 100
VI. Anspruch 5 der Klägerin: Restmengen aus Materiallieferungen .......................... 101
1. Übersicht ................................................................................................................... 101
2. Parteibehauptungen .................................................................................................. 101
3. Würdigung ................................................................................................................ 102
4. Fazit .......................................................................................................................... 105
VII. Anspruch 6 der Klägerin: Remeasurement als Folge von Verzögerungen und Ineffizienzen ...................................................................................................... 106
1. Übersicht ................................................................................................................... 106
2. Parteibehauptungen .................................................................................................. 106
3. Würdigung ................................................................................................................ 107
4. Fazit .......................................................................................................................... 114
VIII. Anspruch 7 der Klägerin: Remeasurement für weitere Zusatzleistungen als Folge von Verzögerungen und Ineffizienzen ............................. 115
1. Übersicht ................................................................................................................... 115
2. Vergütung für Mehraufwand des Projekt- und Bauleitungsteams der Klägerin (Position Overhead) ............................................................................... 115
3. Vergütung für Mehraufwand bei der Position "Documentation and PM" .................. 118
4. Vergütung für Mehraufwand bei der Position "Tools" (Werkzeuge, Gabelstapler, mobile Kräne, Hebebühnen etc.) ..................................... 120
5. Vergütung für Mehraufwand bei der Position "Site Facilities, exchange room and sanitary" .................................................................................... 122
6. Vergütung für Mehraufwand bei der Position Arbeitsplätze ...................................... 125
7. Vergütung für Mehraufwand bei der Position "Health and Safety" ............................ 127
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8. Position "Insurance" .................................................................................................. 128
IX. Anspruch 8 der Klägerin: Zusatzleistungen ausserhalb des Vertrags .................... 131
1. Übersicht ................................................................................................................... 131
2. Parteibehauptungen .................................................................................................. 131
3. Würdigung ................................................................................................................ 133
4. Fazit .......................................................................................................................... 136
X. Anspruch 9 der Klägerin: Ausserprozessuale Anwaltskosten der Klägerin ............. 137
1. Übersicht ................................................................................................................... 137
2. Parteibehauptungen .................................................................................................. 137
3. Rechtliches ................................................................................................................ 139
4. Würdigung ................................................................................................................ 140
XI. Gegenforderungen der Beklagten: ...................................................................... 147
1. Übersicht ................................................................................................................... 147
2. Die Konventionalstrafe in Höhe von EUR 422'901.30 ................................................. 147
3. EUR 13'825.00 «Scaffolding» ..................................................................................... 153
4. EUR 66'565.35 «Welfare Charges» ............................................................................. 158
XII. Endresultat ......................................................................................................... 160
1. Gutzuheissende Forderungen der Klägerin ................................................................ 160
2. Gegenforderungen der Beklagten .............................................................................. 161
3. Schlussrechnung ........................................................................................................ 161
XIII. Feststellungsbegehren der Beklagten ................................................................ 162
1. Parteibehauptungen .................................................................................................. 162
2. Würdigung ................................................................................................................ 163
XIV. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................... 165
1. Gerichtskosten .......................................................................................................... 165
2. Parteientschädigungen .............................................................................................. 165
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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine ... [Zweck] sowie für Anlagen rund um die ... [Zweck] Medi-
en. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und während der Vertragsabwicklung
war die Klägerin unter dem Namen C._ GmbH ein Teil der C._-Gruppe.
Im März 2017 wurden sämtliche Anteile der C._-Gruppe vom D._-
Konzern gekauft. In der Folge wurde die Klägerin am 15. Mai 2017 von "C._
GmbH" in "A._ GmbH" umbenannt. Der Sitz der Klägerin wurde Ende 2017
nach E._ im Bundesland Nordrhein-Westfalen verlegt (act. 1 Rz. 26 f.).
Die Beklagte hat ihren Sitz in Zürich; sie ist auf Anlagen und Einrichtungen zur
Behandlung,... [Zweck], insbesondere von ... [Zweck] spezialisiert und erstellt
Bauprojekte in diesem Bereich (act. 1 Rz. 29; act. 3/4).
b. Prozessgegenstand
Das britische Unternehmen F._ Management und die Bezirke G._ und
H._ erteilten der Beklagten im Jahr 2015 den Auftrag, ein Kehrichtheizkraft-
werk in I._ (England) zu bauen. Die Klägerin war im Rahmen dieses
Grossprojekts als Subunternehmerin von der Beklagten mit der Ausführung des
Arbeitspakets 9 beauftragt worden. Vertragsgrundlage bildeten die Minutes of
Negotiation vom 7. Oktober 2015 (act. 3/9) sowie die Purchase Order vom
8./15. Oktober 2015 (act. 3/12) sowie darin bezeichnete weitere Dokumente. Das
Arbeitspaket 9 umfasste die on-site Electrical Installation. Die Aufgabe der Kläge-
rin bestand zusammengefasst darin, die Haupt-Kabeltragesysteme ("Kabeltras-
sen") gemäss den Plänen der Beklagten zu bauen, die Kabel gemäss den von der
Beklagten zur Verfügung gestellten Spezifikationen der Kabellisten zu besorgen,
diese Kabel danach gemäss den von der Beklagten zu liefernden Kabelziehkarten
zu verlegen, nach zur Verfügung gestellter Anschlussdokumentation anzuschlies-
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sen und zu messen, sowie die Instrumentierung gemäss der Installationsdoku-
mentation vorzunehmen (act. 1 Rz. 32; eine präzisere Aufstellung der klägeri-
schen Aufgaben findet sich in act. 1 Rz. 115 und act. 3/10). Die Klägerin verlangt
eine Preisanpassung gestützt auf eine Vertragsklausel (sog. Remeasurement-
Klausel) sowie Mehraufwand als Folge von Verzögerungen und Behinderungen
auf der Baustelle, welche die Beklagte verursacht habe. Die Beklagte bestreitet
sämtliche klägerischen Ansprüche. Sie macht vielmehr geltend, dass aus der Ab-
rechnung eine Forderung zu ihren Gunsten resultiere, wobei sie die Verrechnung
erklärt. Ausserdem beantragt die Beklagte, es sei festzustellen, dass zwei von der
Klägerin in Betreibung gesetzte Forderungen nicht bestehen würden.
Ursprünglich geplanter Endtermin der klägerischen Leistungen war Mitte März
2016. Dieser vorgesehene Termin konnte nicht eingehalten werden. Auch zwei
neu festgesetzte, spätere Vollendungstermin (31. Mai 2016 und 7. Juni 2016) ver-
strichen, ohne dass die Arbeiten abgeschlossen waren. Die Klägerin beendete ih-
re Arbeiten schliesslich am 2. September 2016 (act. 1 Rz. 6; von der Beklagten
bestritten, aber im vorliegenden Prozess nicht weiter von Relevanz). Der Vertrag
zwischen den Parteien sah einen Total Price von EUR 2'819'342.00 vor. Strittig ist
zwischen den Parteien, ob ein Pauschalpreis vorliegt und unter welchen Voraus-
setzungen die im Vertrag vorgesehene Remeasurement-Klausel greift. Die Be-
klagte hat Zahlungen von EUR 2'247'518.56 an die Klägerin geleistet.
Die Klägerin beziffert ihre Forderung auf EUR 4'218'280.10 und CHF 250'470.72
zuzüglich Verzugszins. Sie unterteilt ihre Forderung in folgende neun Ansprüche
(vgl. act. 1 Rz. 11; inkl. MwSt.):
1 Remeasurement................................................... EUR 1'365'573.84
2 Purchase Order – Change Order 1 vom 10. März 2016...................................................... EUR
38'629.80
3 Zusätzliche Arbeiten (COR's)................................... EUR 178'986.07
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4 Zusätzliche Leistungen bei Impulse Pipes.................. EUR 47'441.38
5 Materiallieferungen................................................. EUR 179'958.12
6 Vergütung für zusätzliche Arbeitsleistungen als Folge der Verzögerungen und Ineffizienzen............ EUR
1'205'297.52
7 Vergütung für weitere Zusatzleistungen als Folge der Verzögerungen und Ineffizienzen............ EUR
935'584.85
8 Zusätzliche Leistungen ausserhalb des Vertragswerks: Korrektur von fehlerhaften
Planungsleistungen....................................................... EUR
266'808.52
9 Aussergerichtliche Anwaltskosten der Klägerin............ CHF 250'470.72
B. Prozessverlauf
Am 29. Mai 2018 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin ihre Klage beim Han-
delsgericht des Kantons Zürich ein (act. 1; act. 3/1–219). Den ihr mit Verfügung
vom 31. Mai 2018 auferlegten Vorschuss für die Gerichtskosten in der Höhe von
CHF 110'000.00 leistete die Klägerin fristgemäss (act. 9). Mit Eingabe vom
13. Juni 2018 reichte die Klägerin aufforderungsgemäss eine neue Vollmacht ein
(act. 6–8). Mit Verfügung vom 15. Juni 2018 wurde der Beklagten Frist angesetzt,
um ihre Klageantwort einzureichen, die sie innert erstreckter Frist einreichte (vgl.
act. 13–15 sowie act. 18 und act. 19/2–78). Mit Verfügung vom 20. August 2018
wurde die Prozessleitung an Oberrichterin Flurina Schorta als Instruktionsrichterin
delegiert und die Klageantwort einschliesslich der Beilagen an die Klägerin zuge-
stellt (act. 20). Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 28. März 2019 konnten
sich die Parteien nicht einigen (Prot. S. 8 f.). Mit Verfügung vom 15. Mai 2019
wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 25). Die Klägerin reichte ihre
Replik am 19. September 2019 (Datum Poststempel) ein, wobei sie ihre Forde-
rungen im Sinne eines teilweisen Klagerückzugs (vgl. Art. 227 Abs. 3 ZPO) um
EUR 67'366.87 reduzierte (vgl. act. 27; act. 28/220–297). Die Beklagte reichte ih-
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re Duplik innert erstreckter Frist (vgl. act. 31–35) mit Eingabe vom 30. Januar
2020 ein (Datum Poststempel; act. 37 und act. 38/79–112). Mit Verfügung vom
31. Januar 2020 wurde die Duplik der Klägerin zugestellt und der Aktenschluss
verfügt. Ausserdem wurde festgehalten, dass zur Stellungnahme zu allfälligen
neuen relevanten Behauptungen bzw. Beilagen in der Duplik nach erfolgter Fall-
bearbeitung Frist angesetzt würde (act. 39). Die Klägerin ersuchte mit Eingabe
vom 14. Februar 2020 (Datum Poststempel) unter anderem darum, dass sie ihr
Replikrecht zeitgleich mit der Stellungnahme zu den entscheidrelevanten Noven
der Duplik und Duplikbeilagen ausüben könne. Ausserdem sei ihr eine Frist von
mindestens zwei Monate anzusetzen, um zu den Dupliknoven Stellung zu neh-
men sowie zur Ausübung des Replikrechts (vgl. act. 41). Mit Verfügung vom
17. Februar 2020 wurden ihre Anträge abgewiesen (act. 43). Die Klägerin teilte
mit Eingabe vom 3. April 2020 (Datum Poststempel) mit, dass sie bis spätestens
5. Mai 2020 eine Replikeingabe einreichen werde (vgl. act. 45). Die angekündigte
Replikeingabe ging am 7. Mai 2020 hierorts ein (act. 47, act. 48/298–315 und
act. 49). Diese Eingabe der Klägerin wurde der Beklagten mit der Bemerkung zu-
gestellt, dass erst im Rahmen der Bearbeitung zu prüfen sein werde, inwiefern die
Eingabe der Klägerin zu berücksichtigen sein werden und beachtliche Noven ent-
halte (act. 50). Die Beklagte verlangte nach Erhalt der klägerischen Eingabe, dass
diese aus dem Recht gewiesen werde (vgl. act. 52). Die Klägerin reagierte auf die
Eingabe der Beklagten ihrerseits mit Eingabe vom 20. Mai 2020 (Datum Post-
stempel; act. 54). Mit Verfügung vom 26. August 2021 wurde den Parteien Gele-
genheit eingeräumt, um auf die Durchführung einer Hauptverhandlung zu verzich-
ten (act. 56). Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 2. September 2021 (Datum
Poststempel) mit, dass sie auf die Durchführung der Hauptverhandlung verzichte
(act. 58). Die Klägerin äusserte sich nicht. Am 16. September 2021 reichte die
Beklagte eine Eingabe betreffend die Parteientschädigung ein (act. 59). Der Pro-
zess ist spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
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## Considerations

Erwägungen
I. Formelles
1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit
1.1. Die Klägerin hat ihren Sitz im Ausland. Es liegt ein internationaler Sachver-
halt vor. Die Parteien haben Zürich als Gerichtsstand vereinbart (vgl. act. 1
Rz. 19; act. 18 Rz. 103; act. 3/13 Ziff. 33.1). Die Gerichtsstandsvereinbarung er-
füllt die Voraussetzungen von Art. 23 LugÜ, womit die örtliche Zuständigkeit des
hiesigen Gerichts gegeben ist.
1.2. Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich aus § 44 lit. b
GOG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 ZPO. Die Streitigkeit betrifft die geschäftliche Tätigkeit
beider Parteien. Beide Parteien sind im Handelsregister oder in einem vergleich-
baren ausländischen Register eingetragen. Endlich steht gegen einen Endent-
scheid des Handelsgerichts die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht
offen, ist doch ein Streitwert von mindestens CHF 30'000 offensichtlich erreicht.
2. Anwendbares Recht
Gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG untersteht der Vertrag dem von den Parteien ge-
wählten Recht. Bei Fehlen einer Rechtswahl untersteht der Vertrag dem Recht
des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt (Art. 117 Abs. 1 IPRG). Als
anwendbares Recht haben die Parteien in Ziffer 33.1 der General Conditions
Schweizer Recht unter Ausschluss der Kollisionsregeln und des Wiener Kauf-
rechts vereinbart (vgl. act. 1 Rz. 21; act. 18 Rz. 105; act. 3/13 Ziff. 33.1).
3. Stellungnahmen zu den Noven
Mit Verfügungen vom 31. Januar 2020 und vom 11. Mai 2020 wurde den Parteien
angezeigt, dass sie nach erfolgter Bearbeitung Gelegenheit zur Stellungnahmen
zu entscheindrelevanten Dupliknoven resp. beachtlichen Noven in der Stellung-
nahme dazu erhalten würden (act. 39 und act. 50). Nachdem keine für den Ent-
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scheid relevanten neuen Behauptungen oder Urkunden eruiert werden konnten,
kann eine Fristansetzung unterbleiben. Ebenso kann offen bleiben, ob die klägeri-
sche Eingabe vom 5. Mai 2020 im Hinblick auf Art. 229 Abs. 1 ZPO beachtlich ist.
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II. Anspruch 1 der Klägerin: Remeasurement der Mengen
1. Übersicht
Unter dem Titel "Anspruch 1: Remeasurement" verlangt die Klägerin gestützt auf
den vertraglich vorgesehenen Preisanpassungsmechanismus eine Anpassung
der Werklohnforderung. Die Klägerin habe mengenmässig mehr geleistet als ver-
traglich ursprünglich vorgesehen. Geändert habe sich die Menge an Material so-
wie die damit zusammenhängende Menge an Arbeit. Diese Mehrleistungen beträ-
fen vertraglich vereinbarte Leistungen. Es gehe mit anderen Worten um Mehrleis-
tungen, die vor ihrer Ausführung nicht eine vertragliche Anpassung (sogenannte
Change Order Request, COR) voraussetzten, weil es sich nicht um Bestellungs-
änderungen handelt.
2. Die Preisabrede im Vertrag
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Parteien vereinbarten für die Leistungen der Klägerin einen Gesamtpreis von
EUR 2'819'342.00 (vgl. act. 3/9 S. 2). Unbestritten ist, dass vertraglich ein Preis-
anpassungsmechanismus vereinbart war. Sodann sind sich die Parteien auch
über die Vertragsstellen einig, die für die Festsetzung des geschuldeten Werk-
lohns massgebend sind. Die Remeasurement-Klausel findet sich in den Minutes
of Negotiation (fortan: MoN) und lautet folgendermassen (act. 3/9 S. 2 f.):
[...]
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2.2. Parteibehauptungen
Für die Klägerin liegt kein Pauschalpreis vor (act. 1 Rz. 40), was bereits aus dem
vertraglich vereinbarten Preisanpassungsmechanismus folge. Daran ändere auch
die Wendung "lump sum prices" in den MoN nichts, dessen Verwendung ohnehin
auf die Beklagte zurückgehe (act. 27 Rz. 54 f.). Mit dem Preisanpassungsmecha-
nismus sei zudem klargestellt worden, dass Mehrmengen bei den im Preisblatt
vorgesehenen Materialien und Arbeiten ebenfalls unter den Vertrag fielen und
über die Preisanpassung (Remeasurement) abzurechnen seien. Es hätten mit
anderen Worten keine separaten Zusatzarbeiten vorgelegen und ein Änderungs-
antrag sei daher nicht erforderlich gewesen (act. 27 Rz. 56). Nicht nur sei eine
Preisanpassung keine Ausnahmeregelung gewesen, sondern die Beklagte habe
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vielmehr eine Mitwirkungspflicht bei der Bestimmung der Preisanpassung anhand
der tatsächlichen Mengen und Arbeitsleistungen gehabt (act. 27 Rz. 59 ff.,
Rz. 62). Während der Bauausführung habe die Beklagte bei der Feststellung der
Ausmasse im Hinblick auf die vertraglich vorgesehene Preisanpassung mitgewirkt
und ihre diesbezügliche bestehende Mitwirkungspflicht auch nicht infrage gestellt
(die Klägerin spricht jeweils – der deutschen Terminologie folgend – von Aufmas-
sen, die Beklagte von Ausmassen; fortan wird der in der Schweiz übliche Begriff
Ausmass verwendet. Inhaltliche Unterschiede zwischen den verwendeten Begrif-
fen bestehen keine). Entsprechend hätten die Parteien jeweils gemeinsam auf der
Baustelle die in den Ausmassen rapportierten Mengen und Leistungen geprüft,
und die Beklagte habe danach die Richtigkeit der Ausmasse unterschriftlich be-
stätigt (act. 27 Rz. 65). Die Argumentation der Beklagten, die Klägerin habe ihre
Forderung vollständig zu substanziieren, finde in den MoN keine Grundlage: Der
Satz "Any request for price adjustment must be fully substantiated with supporting
documentation" beziehe sich nicht auf den hier relevanten Abschnitt der Preisan-
passungsklausel (act. 27 Rz. 66 ff., insbesondere Rz. 69). Deshalb treffe die Klä-
gerin keine Pflicht, ihre Forderung umfassend zu substanziieren und mit unter-
stützender Dokumentation nachzuweisen. Vielmehr müsse die Klägerin die ge-
leistete Arbeit und die gelieferten Mengen nur plausibilisieren (act. 27 Rz. 70). Der
Nachweis gelinge gestützt auf die Ausmassurkunden (in der Terminologie der
Klägerin: "Bill of Quantity"-Urkunden, fortan: BoQ).
Die Beklagte hält den klägerischen Ausführungen entgegen, dass der vereinbarte
Preis ein Pauschalpreis sei (act. 18 Rz. 35 f.). Eine Anpassung des Preises erfol-
ge nur ausnahmsweise und setze voraus, dass die Gründe für eine Preisanpas-
sung substanziiert vorgetragen würden (act. 18 Rz. 40). Genau das habe die Klä-
gerin aber unterlassen. Auch sei eine Preisanpassung mit der dritten Teilzahlung
vorzunehmen gewesen, zu einem Zeitpunkt also, in welchem die Beklagte noch
über Rückbehalte und Sicherheiten (Erfüllungsgarantie) verfügt habe. Insbeson-
dere die von der Klägerin ins Recht gelegten BoQ würden sich nicht zum Beweis
allfälliger Mehrleistungen eignen. Die Beklagte habe die BoQ auch nie als Nach-
weis für Mehrleistungen verstanden und entsprechend habe sie mit der Unter-
zeichnung der BoQ auch nie allfällige Mehrleistungen anerkannt. Die BoQ seien
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vielmehr Teil des von der Klägerin vertraglich geschuldeten "Monthly Progress
Reports" gewesen und hätten damit namentlich auch der Rechnungsstellung ge-
mäss Baufortschritt gedient (act. 18 Rz. 42 ff.). In Ziff. 11.4 der General Conditi-
ons hätten die Parteien sodann präzisierend geregelt, dass den "Monthly Pro-
gress Reports" keine Bedeutung im Zusammenhang mit anderen Vertragsbe-
stimmungen zukomme. Den in diesen "Monthly Progress Reports" ausgewiese-
nen Tatsachen komme im Hinblick auf die von der Klägerin behauptete Anpas-
sung des Pauschalpreises keinerlei Rechtswirkung zu, auch nicht im Sinne einer
tatsächlichen Vermutung für die Richtigkeit der darin festgehaltenen Mengen
(act. 18 Rz. 48). Die Klägerin sei letztlich selbst davon ausgegangen, dass eine
Preisanpassung nicht allein gestützt auf die BoQ erfolgen könne. Die Klägerin ha-
be nämlich insbesondere festgehalten, dass die finalen Zahlen sich auf tatsächli-
che Ausmasse werden stützen müssen (act. 18 Rz. 50 f. mit Verweis auf
act. 3/101).
2.3. Würdigung der Preisabrede
Im Vertragswerk wird der Begriff "lump sum prices" verwendet, der die Vereinba-
rung eines Pauschalpreises nahelegt. Die Parteien haben, was unbestritten ist, im
Vertragswerk aber auch einen Preisanpassungsmechanismus vereinbart. Dieser
Preisanpassungsmechanismus steht vorliegend im Vordergrund und führt dazu,
dass offen bleiben kann, welche Tragweite eine allfällige Pauschalpreisabrede
hat. Massgebend ist einzig, ob und wie der Preisanpassungsmechanismus greift.
Es erschliesst sich aber ohnehin nicht, was die Beklagte aus der behaupteten
Pauschalpreisabrede ableiten will. Dass sämtliche Leistungen der Klägerin fix im
Preis enthalten sind, kann nicht zutreffen, haben die Parteien doch eine Remea-
surement-Klausel vereinbart. Sind die Voraussetzungen der Klausel erfüllt, hat die
Klägerin Anspruch auf eine Preisanpassung. Aus dem Preisblatt, welches Teil des
Vertrages ist, gehen Preisabreden hinsichtlich der vorgesehenen Positionen her-
vor (vgl. act. 3/15). Rechtlich qualifizieren zahlreiche dieser Preisabreden als Ver-
einbarung von Einheitspreisen. Bestimmte Positionen erscheinen hingegen als
Vereinbarung von Pauschalpreisen.
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3. Grad der Substanziierung des Preisanpassungsanspruchs
3.1. Die Beklagte scheint anzunehmen, die Klägerin müsse die Preisanpassung
aufgrund der Remeasurement-Klausel besonders substanziieren.
3.2. Der erforderliche Grad der Substanziierung ergibt sich vorliegend nicht aus
dem Vertrag, denn dort steht, abgesehen davon, dass "supporting documentati-
on" vorgelegt werden müsse, nicht, wie die Parteien ihren Remeasurement-
Anspruch substanziieren müssen. Eine solche ausdrückliche vertragliche Abrede
betreffend die Substanziierung wird auch von keiner Partei behauptet. Die Partei-
en haben es vorliegend unterlassen, den Grad der Substanziierung im Zusam-
menhang mit dem Preisanpassungsmechanismus näher zu regeln. Was die Klä-
gerin unter Plausibilisierung des Anspruchs versteht, erschliesst sich ohnehin
nicht. Im Streitfall richtet sich der Grad der Substanziierung darum nach den ein-
schlägigen Rechtsnormen und der relevanten Rechtsprechung.
4. Verweis auf die BoQ
4.1. Die Klägerin substanziiert ihre Forderung gestützt auf die BoQ, die sie als
Ausmassurkunden bezeichnet. Die Beklagte bestreitet, dass die BoQ zur Sub-
stanziierung der behaupteten Forderung taugen würden. Es stellt sich die Frage,
ob die in den BoQ ersichtlichen Tatsachen zur Substanziierung des klägerischen
Anspruchs taugen. Zunächst ist aber auf den Einwand der Beklagten einzugehen,
wonach die Klägerin die in den Unterlagen ersichtlichen Tatsachen nicht rechts-
genügend in den Prozess eingebracht habe. Ein Verweis in der Rechtsschrift auf
die Unterlagen sei ungenügend (vgl. act. 18 Rz. 499; act. 37 Rz. 642).
4.2. Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO muss die Klage die Tatsachenbe-
hauptungen und die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten
Tatsachen enthalten. Zweck dieses Erfordernisses ist, dass das Gericht erkennen
kann, auf welche Tatsachen sich der Kläger stützt und womit er diese beweisen
will, sowie die Gegenpartei weiss, gegen welche konkreten Behauptungen sie
sich verteidigen muss (Art. 222 ZPO). Entsprechend ist nach der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung der Behauptungs- und Substanziierungslast im Prinzip in
den Rechtsschriften nachzukommen. Der blosse pauschale Verweis auf Beilagen
- 18 -
genügt in aller Regel nicht (Urteile 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2;
5A_61/2015 vom 20. Mai 2015 E. 4.2.1.3; 4A_317/2014 vom 17. Oktober 2014
E. 2.2; 4A_195/2014 und 197/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3, nicht publ. in
BGE 140 III 602). Es geht darum, dass nicht das Gericht und die Gegenpartei aus
den Beilagen die Sachdarstellung zusammensuchen müssen. Es ist nicht an
ihnen, Beilagen danach zu durchforsten, ob sich daraus etwas zu Gunsten der
behauptungsbelasteten Partei ableiten lässt (vgl. zit. Urteil 4A_195 und 197/2014
E. 7.3.3 mit Hinweisen). Das bedeutet nicht, dass es nicht ausnahmsweise zuläs-
sig sein kann, seinen Substanziierungsobliegenheiten durch Verweis auf eine Bei-
lage nachzukommen. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass namentlich Ho-
norarnoten, die der Substanziierung dienen, nicht zwingend integral im Volltext in
die Rechtsschriften übernommen werden müssen. Der Verweis auf eine Beilage
ist aber jedenfalls ungenügend, wenn die Beilagen für sich selbst nicht erlauben,
die geltend gemachten Positionen zu prüfen und gegebenenfalls substanziiert zu
bestreiten, und die Beilagen in den Rechtsschriften nicht hinreichend konkretisiert
und erläutert werden (vgl. Urteil 4A_281/2017 E. 5.1 mit Hinweis auf Urteil
4A_264/2015 E. 4.2.2).
4.3. Werden Tatsachen in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen in einer
Rechtsschrift behauptet (BGE 136 III 322 E. 3.4.2 S. 328; zit. Urteil 4A_591/2012
E. 2.1) und wird für Einzelheiten auf eine Beilage verwiesen, ist vielmehr zu prü-
fen, ob die Gegenpartei und das Gericht damit die notwendigen Informationen in
einer Art erhalten, die eine Übernahme in die Rechtsschrift als blossen Leerlauf
erscheinen lässt, oder ob der Verweis ungenügend ist, weil die nötigen Informati-
onen in den Beilagen nicht eindeutig und vollständig enthalten sind oder aber da-
raus zusammengesucht werden müssten. Es genügt nicht, dass in den Beilagen
die verlangten Informationen in irgendeiner Form vorhanden sind. Es muss auch
ein problemloser Zugriff darauf gewährleistet sein, und es darf kein Interpretati-
onsspielraum entstehen. Der entsprechende Verweis in der Rechtsschrift muss
spezifisch ein bestimmtes Aktenstück nennen und aus dem Verweis muss selbst
klar werden, welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen.
Ein problemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn eine Beilage selbsterklärend ist
und genau die verlangten (beziehungsweise in der Rechtsschrift bezeichneten)
- 19 -
Informationen enthält. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, kann ein Ver-
weis nur genügen, wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart konkretisiert und
erläutert wird (vgl. zit. Urteil 4A_264/2015 E. 4.2.2), dass die Informationen ohne
weiteres zugänglich werden und nicht interpretiert und zusammengesucht werden
müssen (Urteil 4A_281/2017 E. 5.1).
4.4. Die BoQ enthalten eine klare, tabellarische Darstellung der Tatsachen.
Auch erklärt die Klägerin in ihren Rechtsschriften mehrmals (vgl. zum Beispiel
act. 1 Rz. 434; act. 27 Rz. 93.7; act. 27 Rz. 526.1–4,), wie man die BoQ zu lesen
hat. Würden die relevanten Tatsachen direkt in der Rechtsschrift dargestellt, ist
nicht ersichtlich, wie sie zur Substanziierung des Anspruchs anders als in den Un-
terlagen darzustellen wären. Die Übernahme der Tabellen direkt in die Rechts-
schriften – was die Klägerin in der Replik denn auch vornimmt – erscheint als
blosser Leerlauf, der nichts zur Klarheit des klägerischen Vortrages beitragen
kann. Der klägerische Verweis auf die BoQ genügt den Anforderungen, welche
das Bundesgericht an den Verweis in Rechtsschriften auf Beilagen stellt. Die Klä-
gerin durfte in ihren Rechtsschriften auf die BoQ verweisen, um ihren Anspruch
zu substanziieren.
5. Substanziierung der Preisanpassung gestützt auf die BoQ
5.1. Steht fest, dass der Verweis auf die BoQ zulässig ist, stellt sich die Folge-
frage, ob die Klägerin ihren Anspruch genügend substanziiert vorträgt. Einen ge-
setzlich vorgegeben objektiven Detaillierungsgrad der Substanziierung, der stets
zur selben Dichte des Tatsachenvortrags führt, kennt das Zivilprozessrecht nicht.
In der Lehre wird zu Recht darauf hingewiesen, dass sich jede Tatsache in zahl-
reiche Einzeltatsachen und diese Einzeltatsachen beinahe unbegrenzt in weitere
Einzeltatsachen aufteilen lassen (vgl. SCHWEIZER, Mark, Substanziieren - wozu?
Zwecke der Substanziierungslast und Anforderungen an den Substanziierungs-
grad, in SJZ SJZ 108/2012 S. 557 ff., S. 558, der festhält, dass es einen "logisch
richtigen" Grad der Detaillierung nicht gibt.). Um den im Einzelfall vorauszuset-
zenden Substanziierungsgrad des Tatsachenvortrags festzusetzen, ist vom
Zweck der Substanziierung auszugehen, welcher bereits kurz erläutert wurde (vgl.
Erw. II 3.2). Wie gesagt, stehen das Verstehen des Anspruchs sowie die rechtli-
- 20 -
che Würdigung des Anspruchs im Vordergrund. Das Bundesgericht hält in kon-
stanter Rechtsprechung fest, dass Prozessparteien alle Tatbestandselemente der
materiellrechtlichen Normen behaupten müssen, die den von ihnen anbegehrten
Anspruch begründen. Der Behauptungslast ist Genüge getan, wenn die Parteien
in ihrem Tatsachenvortrag in allgemeiner Weise sämtliche Tatsachen benennen,
welche unter die ihren Antrag stützenden Normen zu subsumieren sind. Ein sol-
chermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er
bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zu-
lässt. Bestreitet der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der be-
hauptungsbelasteten Partei, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende
Substanziierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen,
sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass
darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten wer-
den kann (BGE 127 III 365 E. 2b S. 368).
5.2. Die Klägerin macht mit dem Anspruch 1 Mehrleistungen geltend. Es geht
um vertraglich vereinbarte Leistungen, deren Umfang laut der Klägerin grösser als
ursprünglich angenommen ausgefallen sind. Geändert hat sich nach der Darstel-
lung der Klägerin die Menge des verwendeten Materials und die Menge an Arbeit,
um das Material einzubauen. Die Klägerin gliedert ihren behaupteten Anspruch 1
in folgende Einzeltatsachen auf: Nummer und Zeitraum der Leistungserbringung,
Position, Leistung (Kabelart) und Menge (in Meter), Preise pro Einheit und Sum-
me pro Ausmass (Total pro Position) (vgl. act. 27 Rz. 524 f.; 3/140;
act. 3/147.001–124). In den BoQ finden sich detailliert die Materialmengen, die
laut der Klägerin im Rahmen der Leistungserfüllung tatsächlich verwendet wur-
den. Die einzelnen Positionen sind präzise bezeichnet und übernehmen die Be-
zeichnungen, welche die Parteien in den Preislisten vereinbarten. Es ist nicht er-
sichtlich, was die Klägerin noch ausführlicher darstellen könnte und müsste, um
ihren Anspruch zu substanziieren. Dabei geht die Darstellung in den BoQ bereits
über eine bloss schlüssige Behauptung hinaus: Es liegt eine substanziierte Be-
hauptung vor. Die Klägerin erfüllt nicht nur ihre Behauptungslast, sondern auch ih-
re Substanziierungslast. Gestützt auf die BoQ lassen sich die Tatsachen verste-
- 21 -
hen und bestreiten. Damit ist der Vorwurf der mangelnden Substanziierung unzu-
treffend.
6. Bestreitung durch die Beklagte
6.1. Da der Anspruch ausreichend substanziiert ist, stellt sich die Frage, ob die
Beklagte ihn substanziiert bestreitet. Fehlt es an einer substanziierten Bestrei-
tung, gelten die Tatsachen als anerkannt und es ist kein Beweis abzunehmen.
Wie detailliert eine Tatsachenbehauptung bestritten werden muss, richtet sich
nach dem Substanziierungsgrad der zu bestreitenden Tatsache. Eine zunächst
schlüssig behauptete aber nicht in ihre Einzeltatsachen aufgeteilte Tatsachenbe-
hauptung darf pauschal bestritten werden. Substanziert die behauptende Partei
dann ihre pauschale Behauptung, teilt sie diese somit in Einzeltatsachen auf,
müssen diese Einzeltatsachen bestritten werden, damit eine substanziierte Be-
streitung vorliegt. Die Beklagte hält zu den Vorbringen der Klägerin fest, dass die
in den BoQ behaupteten Mengen nicht den tatsächlich ausgeführten Mengen ent-
sprechen würden. Ebenso wenig entsprächen die ersichtlichen Einheitspreise den
vertraglich vereinbarten Einheitspreisen (vgl. act. 37 Rz. 643). Das genügt vorlie-
gend als Bestreitung. Entscheidend ist, dass aus den Rechtsschriften der Beklag-
ten hervorgeht, dass die Beklagte die Mengen und die Einheitspreise der behaup-
teten klägerischen Leistungen bestreitet. Damit bestreitet sie die entscheid-
relevanten Tatsachen, die in den BoQ festgehalten sind. Insbesondere ist es nicht
nötig, dass die Beklagte jede einzelne Position in den BoQ bestreitet, stellt sie
doch den gesamten Anspruch 1 und nicht bloss einzelne Positionen in Abrede.
6.2. Somit steht als Zwischenfazit fest, dass die Klägerin ihren Anspruch 1 ge-
nügend substanziiert hat und die Beklagte den Anspruch bestritten hat. Es ist
nachfolgend auf die weiteren Einwände der Beklagten einzugehen.
6.3. Die Einwände der Beklagten lassen sich wie folgt zusammenfassen: (1)
Die BoQ würden nicht zum Beweis des Remeasurement-Anspruchs taugen. (2)
Weiter möchte sie anhand eigener Stichproben aufzeigen, dass die behaupteten
Leistungen der Klägerin unzutreffend sein müssen. (3) Die Klägerin habe weniger
Kabel verlegt als in der ursprünglichen Offerte vorgesehen, weshalb es nicht sein
- 22 -
könne, dass sie Anspruch auf eine Mehrvergütung habe. Die zu verlegende Ka-
belmenge sei im Laufe des Bauprojekts mehrmals verringert worden, was die Par-
teien in sogenannten "Revisionen" festgehalten hätten.
7. Der erste Einwand der Beklagten: BoQ als Ausmassurkunde
7.1. Parteibehauptungen
7.1.1. Die Beklagte vertritt den Standpunkt, dass die BoQ einzig die Plausibilisie-
rung des Baufortschritts im Zusammenhang mit der zweiten Meilensteinzahlung
bezweckten. Einen anderen Zweck hätten die Unterlagen nicht gehabt, eine sol-
che Wirkung sei gar vertraglich ausgeschlossen worden (vgl. act. 18 Rz. 44,
Rz. 48, Rz. 486). Die BoQ seien insbesondere keine Ausmassurkunden. Daran
ändere auch nichts, dass mehrere der BoQ vor Ort vom Bauleiter der Beklagten
unterzeichnet worden seien. Der Bauleiter sei nämlich davon ausgegangen, er
unterzeichne ausschliesslich Unterlagen zur Plausibilisierung der Akontozahlun-
gen – und nur zu diesem Zweck seien die Unterlagen unterzeichnet worden
(act. 18 Rz. 46, Rz. 53). Auch die Klägerin sei davon ausgegangen, dass die Un-
terlagen keine definitiven Ausmassurkunden darstellen würden, habe sie doch in
ihrem Schreiben vom 5. August 2015 (act. 3/101) die in den Unterlagen ersichtli-
chen Informationen als ungefähre Schätzungen betrachtet (act. 18 Rz. 50,
Rz. 492). Die Klägerin sei ihrer vertraglichen Dokumentationspflicht nicht nachge-
kommen (act. 18 Rz. 494). Sie habe ihre As-Built-Dokumentation erst verspätet
im November 2016 und dazu noch unvollständig eingereicht. Die Beklagte habe
die Klägerin auch darauf hingewiesen, dass eine Preisanpassung nur gestützt auf
As-Built-Unterlagen (As-Built-Leistungsverzeichnisse und As-Built-Kabelliste, vgl.
act. 18 Rz. 479) erfolgen könne.
7.1.2. Die Klägerin führt gegen die Einwände der Beklagten aus, die Parteien hät-
ten die BoQ gemeinsam vor Ort geprüft und die Beklagte habe nie Einwände ge-
gen die Richtigkeit der Unterlagen erhoben (act. 27 Rz. 75). Insbesondere müsse
sich die Beklagte entgegen halten lassen, dass sie die BoQ jeweils unterzeichnet
habe. Auch gegen die nicht unterzeichneten Unterlagen habe die Beklagte nicht
protestiert, weshalb auch diese genehmigt seien (act. 27 Rz. 78 f.). Es treffe
- 23 -
schon zu, dass die Ausmassurkunden auch für die Rechnungsstellung bestimmt
gewesen seien, wobei die Beklagte hieraus nichts zur ihren Gunsten ableiten
könne (vgl. act. 27 Rz. 80). Ohnehin bleibe unklar, wie die Beklagte die Ausmasse
denn feststellen möchte, wenn nicht anhand der gemeinsam geprüften und teil-
weise unterschriftlich bestätigten BoQ (act. 27 Rz. 82, Rz. 84). Auch die Korres-
pondenz zwischen den Parteien widerlege die Annahme, die Unterlagen seien
blosse "Monthly Progress Reports" gewesen. Die Beklagte habe die BoQ letztlich
ebenso als Ausmassurkunden betrachtet, wenn auch als provisorische. So habe
sie die Klägerin aufgefordert, die endgültigen BoQ einzureichen ("Please provide
your final BoQ in order, for us to assess these three figures; Final BoQ shall be
sent by C._ to K._", act. 27 Rz. 87). Sodann würden sich die BoQ auch
von den vertraglich definierten "Monthly Progress Reports" unterscheiden. Letzte-
re hätten gemäss Vertrag namentlich auch eine Fotodokumentation aufweisen
müssen, was bei den eingereichten BoQ nie der Fall gewesen sei (act. 27
Rz. 89). Weiter hätten die Parteien durchaus als Progress Reports bezeichnete
Dokumente erstellt, was aufzeige, dass Progress Reports und BoQ nebeneinan-
der bestanden hätten (vgl. act. 27 Rz. 91). Was die "As-Built-
Leistungsverzeichnisse" anbelange, würden diese auf die BoQ gründen. Die Leis-
tungsverzeichnisse seien Zusammenfassungen der viel detaillierter ausfallenden
BoQ (act. 27 Rz. 93, insbesondere Rz. 93.8).
7.2. Kein vertraglicher Ausschluss der BoQ als Ausmassurkunden
7.2.1. Die Parteien haben vertraglich nicht geregelt, wie eine Preisanpassung ge-
stützt auf die Remeasurement-Klausel geltend zu machen ist. Insbesondere ha-
ben sie nicht vereinbart, dass eine Preisanpassung ausschliesslich gestützt auf
bestimmte Unterlagen erfolgen kann oder ein bestimmtes Zusammenwirken vo-
raussetzt. Im Vertrag ist der Passus "Any request for price adjustment must be ful-
ly substantiated with supporting documentation" entscheidend (vgl. act. 3/9 S. 2,
Hervorhebung hinzugefügt). Die Klägerin bringt zwar vor, der Satz sei auf den
Anspruch 1 nicht anwendbar, sondern beziehe sich auf eine andere Art der Preis-
anpassung. Die klägerische Ansicht vermag sich aber einzig auf ein systemati-
sches Argument zu stützen, welches erst noch wenig überzeugend ist. Der Satz
- 24 -
ist dem zweiten Absatz der Preisanpassungsbestimmung angehängt, wo es um
eine Preisanpassung aufgrund behördlicher Vorgaben geht. Dagegen spricht aber
bereits der Vertragswortlaut: Die Parteien sprechen auch bei der hier einschlägi-
gen Preisanpassung von einen adjustment des Preises ("[...] Net Total Price
amount shall be adjusted with the third milestone payment [...]"). Eine Einschrän-
kung auf nur bestimmte Arten von adjustments ist nicht ersichtlich. Sodann hält
der Vertrag fest, dass "Any request for price adjustment [...] (Hervorhebung hin-
zugefügt)" erfasst wird. Dass also nur Preisanpassungen erfasst werden, die auf-
grund behördlicher Vorgaben nötig sind, lässt sich ebenso wenig sagen. Auch er-
scheint es naheliegend, dass sämtliche Preisanpassungen "fully substantiated
with supporting documentation" behauptet werden müssen. Die Klägerin legt je-
denfalls keine überzeugenden Gründe dar, weshalb das nur für Preisanpassun-
gen aufgrund behördlicher Anordnungen gelten soll.
7.2.2. Ein tatsächliches Verständnis, wie die Parteien den Satz verstanden, lässt
sich nicht feststellen und ist auch von keiner Partei genügend behauptet. Auch im
Rahmen der objektiven Auslegung lässt sich keine vertraglich vereinbarte Vorge-
hensweise feststellen, anhand welcher Dokumente eine Preisanpassung erfolgen
kann. Der Vertrag regelt nicht, anhand welcher Unterlagen und gestützt auf wel-
ches allfällige Zusammenwirken der Parteien eine Preisanpassung möglich ist.
Mit den Worten "supporting documentation" wird zunächst die Selbstverständlich-
keit ausgedrückt, dass eine blosse Behauptung nicht ausreicht, um eine Preisan-
passung zu erwirken. Erforderlich sind Unterlagen, die die Preisanpassung stüt-
zen und nachvollziehbar machen. Spezifischeres lässt sich dem Vertrag nicht
entnehmen. Wie die Unterlagen aufgebaut sein müssen, welche Informationen sie
enthalten müssen und ob eine Mitwirkung der Parteien bei der Erstellung der Un-
terlagen Voraussetzung ist, bleibt offen. Letztlich ist das im Bauwesen übliche
Verständnis entscheidend. Im Bauwesen kommt den Ausmassurkunden im Hin-
blick auf die Bemessung der erbrachten Leistungen eine zentrale Bedeutung zu.
Die Frage lautet also, ob die BoQ Ausmassurkunden sind.
- 25 -
7.3. Die BoQ als Ausmassurkunden
7.3.1. Die Beklagte behauptet, vertraglich sei ausgeschlossen worden, dass die
BoQ Ausmassurkunden darstellen könnten. Die BoQ würden in Wirklichkeit Mon-
thly Progress Reports darstellen. In Ziffer 11.4 der General Conditions sei präzi-
sierend geregelt, dass den Monthly Progress Reports keine Bedeutung im Zu-
sammenhang mit anderen Vertragsbestimmungen zukomme (vgl. act. 18 Rz. 48).
Die Klägerin hält dafür, dass es sich bei den BoQ um Ausmassurkunden handelt.
7.3.2. Ziffer 11.4 der General Conditions hält fest, dass "no Progress Report shall
constitute a notice for the purposes of any other Clause in the Contract" (vgl.
act. 3/13 S. 14). Die Klägerin legt überzeugend dar, dass es sich bei den BoQ
nicht um Monthly Progress Reports handelt. Dagegen spricht schon die Bezeich-
nung als BoQ und nicht als Monthly Progress Reports. Insbesondere erfüllen aber
die BoQ nicht die Definition der Monthly Progress Reports in den General Condi-
tions. Gemäss Ziffer 11.3 der General Conditions müssen die Monthly Progress
Reports eine detaillierte Beschreibung des Leistungsstandes (inkl. einer zugehö-
rigen Fotodokumentation), einschliesslich des Leistungsstandes der Subunter-
nehmer, die Nennung möglicher Probleme, der vom Unternehmer zu ergreifenden
Massnahmen und eines detaillierten Ausblicks auf die weiteren (künftigen) Leis-
tungen enthalten (vgl. act. 27 Rz. 88; act. 3/13 S. 14).
7.3.3. Weiter finden sich in den Beilagen Unterlagen, die laut der Klägerin als
Progress Reports dienten. Diese weisen eine andere Darstellung als die BoQ auf
(vgl. act. 27 Rz. 91 mit Verweis auf act. 19/25 und act. 19/27). Die Beklagte be-
streitet zwar, dass es sich bei den genannten Beilagen um Progress Reports
handle (act. 37 Rz. 134). Vielmehr handle es sich um Progress Lists. Als Beweis
offeriert sie jedoch act. 19/25, bezeichnet als "Progress Report vom 12. Februar
2016". Die Beklagte zeigt nicht auf, weshalb die Progress Reports einmal schein-
bar unter der Bezeichnung BoQ und ein anderes Mal als Progress Re-
ports/Progress Lists zirkulierten. Auffallend ist in diesem Zusammenhang, dass in
den General Conditions von Progress Reports die Rede ist, während die Beklagte
von Monthly Progress Reports spricht.
- 26 -
7.3.4. Auch aus der Korrespondenz zwischen den Parteien ist zu schliessen, dass
beide Parteien die BoQ als Ausmassurkunden betrachteten: Mit E-Mail vom
2. September 2016 bat die Klägerin die Beklagte, ihr die ausstehenden, noch
nicht unterzeichneten "Ausmasse" zeitnah zukommen zu lassen (vgl. act. 3/148).
Die Beklagte antwortete mit E-Mail vom 6. September 2016, dass "[t]he C._
bill of quantity sheets August are on my desk and partially signed. For the rest I
have to do some checks on site. For those checks, C._ as built drawings of
the cable tray are required. I will hand-over the already signed documents to
L._ and sign the remaining ones as soon as I had a change (sic!) to check
the submitted documents from C._ against on site condition" (vgl. act. 3/148).
Die Beklagte verstand also im September 2016 die Nachfrage nach den Ausmas-
sen als Nachfrage nach den BoQ. Es ergibt sich demnach, dass die Parteien die
BoQ tatsächlich als Ausmassurkunden verstanden. Damit scheidet der beklagti-
sche Hinweis auf Ziffer 11.4 der General Conditions als taugliches Argument ge-
gen die BoQ als Ausmassurkunden aus, denn die Ziffer bezieht sich einzig auf die
Progress Reports, nicht auf die hier zu würdigenden BoQ. Irrelevant ist sodann,
ob die BoQ gleichzeitig auch Grundlage für die fortlaufende Rechnungsstellung
durch die Klägerin waren. Warum es sich bei den BoQ deswegen nicht um Aus-
massurkunden handeln sollte, erschliesst sich nicht.
7.3.5. Die Beklagte bringt weiter vor, die Klägerin habe die BoQ selbst nicht als
Ausmassurkunden verstanden, sondern die darin ersichtlichen Angaben als bloss
provisorische Grössen betrachtet, die dann gestützt auf tatsächliche Messungen
definitiv festzusetzen gewesen wären (act. 18 Rz. 50; act. 37 Rz. 148). Sie ver-
weist hierfür auf das klägerische Schreiben vom 5. August 2016, mit welchem die
Klägerin erstmals eine Preisanpassung geltend gemacht habe (vgl. act. 3/101). Im
Schreiben heisst es nach der Auflistung der in Rechnung gestellten Leistungspo-
sitionen "[p]lease note, that the figures above only have indicating character as an
estimate as per 31 July 2016 and that the final figures will be based on quantities
actually measured" (act. 3/101 S. 4, Hervorhebung hinzugefügt). Die Klägerin
führt hierzu aus, dass am 5. August 2016 das Gesamtausmass noch nicht habe
feststehen können, weil die Arbeit auf der Baustelle noch nicht vollständig abge-
schlossen gewesen sei. Aus diesem Grund habe die Klägerin am 5. August 2016
- 27 -
nur eine Schätzung des Gesamttotals abgeben können (act. 27 Rz. 97). Auf den
oben hervorgehobenen Satz geht die Klägerin in ihren Rechtsschriften nicht ein.
Sie bestreitet aber, dass die Zahlen in den BoQ blosse Schätzungen gewesen
seien. Bei diesen handle es sich um die tatsächlichen Ausmasse, die dann auch
Grundlage für die As-Built-Dokumente gewesen seien. Letztere seien einzig Zu-
sammenfassungen der BoQ. Die Beklagte antwortete auf das Schreiben vom
5. August 2016 mit Schreiben vom 8. August 2016. Darin forderte sie die Klägerin
auf, die "Final BoQs" einzureichen, damit die Beklagte die Zahlen im Schreiben
vom 5. August 2016 prüfen könne (vgl. act. 3/102 S. 1, "Please provide your Final
BoQs in order, for us to assess these three figures", Hervorhebung hinzugefügt).
Nach dem Wortlaut der beiden Schreiben scheint es zunächst so, dass beide Par-
teien annahmen, es müsse noch eine Messung der erbrachten Leistungen erfol-
gen und erst dann würden die endgültigen BoQ mit den massgebenden Leistun-
gen feststehen. Ein solches Verständnis des klägerischen Schreibens vom
5. August 2016 ginge indes fehl. Dagegen spricht zunächst der Verlauf der Rech-
nungsstellung (vgl. act. 1 Rz. 397). Aus diesem ist ersichtlich, dass nach dem
5. August 2016 zahlreiche BoQ noch gar nicht in Rechnung gestellt worden wa-
ren. Das Gesamtausmass stand noch nicht fest. Auffallend ist auch, dass im
Schreiben vom 5. August 2016 stets runde Zahlen genannt werden (namentlich
EUR 3'350'000.00 für die Mengen nach BoQ). Die Klägerin teilte in ihrem Schrei-
ben vom 5. August 2016 einzig eine erste Schätzung (eine erste Anzeige der
Preisanpassung) mit. Mit dem Vorbehalt, die endgültigen Mengen müssten sich
auf tatsächliche Messungen stützen, zeigt die Klägerin einzig auf, dass noch nicht
sämtliche Ausmasse vorlagen. Die Zahlen standen für die Grössenordnung der zu
erwarteten Preisanpassung; die endgültigen Zahlen wären erst später zusam-
mengestellt worden.
7.3.6. Gegen die Annahme der Beklagten, die BoQ seien keine Ausmassurkun-
den, weil bloss provisorisch, spricht auch ein weiteres Argument: Nach dem Ver-
ständnis der Beklagten hätte ihr die Klägerin nach Beendigung ihrer Arbeiten die
final BoQ übergeben sollen. Die Beklagte hätte dann anhand der erhaltenen BoQ
die Leistung der Klägerin überprüft. Ein anderer Ablauf, um die Leistungen zu prü-
fen, wäre nach diesem Verständnis nicht denkbar. Es erscheint aber bereits aus-
- 28 -
geschlossen, dass die Leistung der Klägerin nach Beendigung der Arbeiten mit
der von der Beklagten nunmehr verlangten Präzision (Substanziierung) hätte
festgestellt werden können. Folgt man den Ausführungen der Parteien zu den
technischen Eigenschaften der klägerischen Leistungen, drängt sich der Schluss
auf, dass eine genaue und umsetzbare Messung nur fortlaufend – dem Baufort-
schritt folgend – erfolgen konnte. Wie eine nachträgliche Messung der Leistungen
ausgesehen hätte, legt die Beklagte denn auch nicht dar.
7.3.7. Schliesslich ist auch darauf hinzuwesen, dass die Beklagte selbst ausführt,
dass die Klägerin mit Schreiben vom 5. August 2016 überhaupt keinen konkreten
Anspruch gestellt, sondern sich einen solchen lediglich vorbehalten habe (vgl.
act. 18 Rz. 397). Sich etwas vorbehalten heisst aber gerade, dass die nächsten
Schritte noch nicht definitiv feststehen – und sich die Zahlen noch ändern können.
7.3.8. Zusammenfassend stellen die BoQ Ausmassurkunden dar. Dem Einwand
der Beklagten ist nicht zu folgen.
7.4. Das anwendbare Beweismass
7.4.1. Steht fest, dass die BoQ nicht bloss provisorische Ausmasse enthalten,
stellt sich die Frage, ob die Klägerin ihren Anspruch gestützt auf die BoQ nach-
weisen kann. Massstab für den Nachweis der Leistungen ist das anwendbare
Beweismass.
7.4.2. Nach dem bundesrechtlichen Regelbeweismass gilt ein Beweis als er-
bracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit ei-
ner Sachbehauptung überzeugt ist. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass
der vollen Überzeugung ergeben sich einerseits aus dem Gesetz; anderseits wur-
den sie durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet. Danach wird insbe-
sondere eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet, wo
ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach nicht
möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine "Beweisnot" besteht (BGE 132
III 715 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324 mit Hinweisen). Nach dem Beweis-
mass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als erbracht, wenn
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für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart
gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftiger-
weise nicht massgeblich in Betracht fallen. Das Beweismass der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit ist wiederum von der Glaubhaftmachung abzugrenzen.
Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein
gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit
rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610, S. 612 f.
E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1 S. 720; BGE 130 III 321 E. 3.3 mit Hinweisen).
7.5. Vorliegend beurteilt sich der Nachweis des klägerischen Anspruchs nach
dem Regelbeweismass. Nachfolgend ist deshalb zu fragen, ob das Gericht von
den klägerseits gestützt auf die BoQ aufgestellten Behauptungen überzeugt ist.
7.6. Die Klägerin reicht insgesamt 124 BoQ ein. Die BoQ Nr. 1–99 wurden von
der Beklagten unterzeichnet; die BoQ 100–124 wurden von der Beklagten nicht
an die Klägerin zurückgesandt (vgl. act. 1 Rz. 379; act. 27 Rz. 78). Laut der Klä-
gerin weisen die BoQ ihren Anspruch nach, unabhängig davon, ob sie von der
Beklagten unterzeichnet wurden oder nicht. Die Beklagte entgegnet, dass selbst
dann, wenn die BoQ von ihr unterzeichnet seien, keine Anerkennung der Richtig-
keit der BoQ vorliege.
7.7. Die unterzeichneten BoQ
7.7.1. Die gegenseitige Anerkennung des Ausmasses begründet eine tatsächliche
Vermutung für die Richtigkeit der in den Urkunden anerkannten Ausmasse. Für
die Entkräftung einer tatsächliche Vermutung genügt der blosse Gegenbeweis.
Ein Beweis des Gegenteils ist nicht nötig (vgl. GAUCH, Peter, Der Werkvertrag,
6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, N 921; BRAZEROL, Roman, Der Einheitspreis im
Bauwerkvertrag (= Band 38, Beiträge aus dem Institut für Schweizerisches und
Internationales Baurecht), Zürich/Basel/Genf 2019, N 270). Mit dem Gegenbeweis
erweckt eine Prozesspartei beim Gericht erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der
Sachbehauptungen, die Gegenstand des Hauptbeweises bilden. Für das Gelin-
gen des Gegenbeweises ist erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird
- 30 -
und damit die Sachbehauptungen nicht mehr als überwiegend wahrscheinlich er-
scheinen (vgl. BGE 133 III 81, S. 89 E. 4.2.2; BGE 130 III 321, S. 326 E. 3.4).
7.7.2. Die Zusammenstellung der Mengen in den BoQ stellen zunächst eine reine
Behauptung der Klägerin dar. Mit der Kenntnisnahme durch die Beklagte und der
späteren Unterzeichnung der BoQ ändert sich allerdings ihr Beweiswert. Die Un-
terzeichnung stellt eine Einverständniserklärung dar. Mit ihr wird zum Ausdruck
gebracht, dass die mitgeteilten Daten zur Zeit der Unterschrift als korrekt betrach-
tet werden. Es liegt also eine tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit der BoQ
vor. Die Beklagte erhebt gegen einzelne Positionen verschiedene Einwände, auf
die später einzugehen ist. Soweit aber keine Einwände geltend gemacht werden,
ist von der Richtigkeit der – unterschriftlich bestätigten – Positionen auszugehen
und diese sind der Klägerin zuzusprechen.
7.8. Die nicht unterzeichneten BoQ
7.8.1. Im Vergleich zu den unterzeichneten BoQ lassen sich zwei Unterschei-
dungsmerkmale ausmachen: Zum einen die fehlende Unterzeichnung durch die
Beklagte, zum anderen hat die Beklagte die BoQ nie der Klägerin zurückgesandt.
Die Klägerin behauptet eine Mitwirkungspflicht der Beklagten betreffend die Fest-
stellung der Mengen. Vertraglich ist keine solche Pflicht vereinbart. Das Werkver-
tragsrecht begründet nicht ohne weiteres eine Pflicht, zugesandte Unterlagen fort-
laufend zu prüfen und zu unterzeichnen – vielmehr ist die Feststellung des Aus-
masses den Parteien überlassen. Aus der fehlenden Unterschrift können also per
se keine nachteiligen Rechtsfolgen zulasten der Beklagten abgeleitet werden.
7.8.2. Daraus folgt die Frage, ob die Klägerin bei der Beklagten hätte nachfragen
müssen, um den Grund der Nichtunterzeichnung zu erfahren, bzw., welche Be-
weiskraft den nicht unterzeichneten BoQ zukommt, wenn die Klägerin nicht auf
eine Unterzeichnung bestand, aber gleichwohl ihre Leistung weiterhin erbrachte?
Die Unterzeichnung durch beide Parteien ist eine Möglichkeit, um einer gemein-
samen Anerkennung Ausdruck zu verleihen. Rechtlich spielt aber die Form der
Anerkennung keine Rolle. Entscheidend ist die Wertung, ob eine Anerkennung, in
welcher Form auch immer, vorliegt. Davon ist auszugehen, wenn ein anderes
- 31 -
Verhalten der Beklagten vorliegt, das an Stelle der fehlenden Unterzeichnung tre-
ten kann. Das Verhalten muss geeignet sein, eine Vertrauenslage zu schaffen,
die der Unterzeichnung der BoQ gleichzusetzen ist. Zu fordern ist ein Verhalten
der Beklagten, das bei der Klägerin die berechtigte Erwartung weckte, die Beklag-
te stimme den mitgeteilten Angaben zu. Eine solche Erwartungshaltung ist dann
zu bejahen, wenn die Klägerin annehmen durfte, die Beklagte sei mit dem Inhalt
der noch nicht unterzeichneten BoQ einverstanden, oder sie würde nun zeitnah
zu den noch nicht unterzeichneten BoQ Stellung nehmen und/oder es seien noch
blosse Formalitäten offen.
7.8.3. Aktenkundig ist eine – bereits erwähnte – E-Mail vom 2. September 2016
der Klägerin, in welcher sie die Beklagte bat, ihr die noch nicht unterzeichneten
BoQ unterschrieben zukommen zu lassen (vgl. 3/148). Die Beklagte antwortete
auf diese E-Mail, sie habe mehrere der BoQ bereits unterzeichnet, sie brauche
aber noch bestimmte Unterlagen von der Klägerin. Sie werde dann aber der Klä-
gerin die unterzeichneten BoQ übermitteln (vgl. act. 3/148 "The C._ bill of
quantity sheets August are on my desk and partially signed"). Bereits beim ersten
Lesen der E-Mail entsteht der Eindruck, die Beklagte erhebe keine Einwände ge-
gen die noch nicht unterzeichneten BoQ. Offen seien bloss noch gewisse Formali-
täten. Dass die Beklagte sich auf den Standpunkt stellte, die Ausmasse seien un-
zutreffend und sie darum die Unterschrift verweigere, geht aus der E-Mail erst
recht nicht hervor. Die E-Mail wurde sodann am 6. September 2016 versandt, al-
so kurz nachdem die Klägerin am 2. September 2016 ihre Arbeiten beendet hatte
(vgl. act. 27 Rz. 99 und act. 3/148). Die Klägerin durfte annehmen, die Beklagte
würde ihr die BoQ demnächst unterzeichnet übermitteln. Denn bis anhin hatte die
Beklagte die BoQ stets unterzeichnet retourniert.
7.8.4. In ihren Rechtsschriften begründete die Beklagte die Nichtunterzeichnung
der BoQ damit, ihr sei aufgefallen, dass die Klägerin auf den BoQ das Firmenzei-
chen der Beklagten verwendet habe. Um den Anschein zu verhindern, es handle
sich bei den BoQ um Dokumente der Beklagten, habe sie fortan die Unterschrif-
ten verweigert (vgl. act. 18 Rz. 53; act. 37 Rz. 152). Diese Erklärung der Beklag-
ten vermag nicht zu überzeugen, erscheint doch als wenig glaubhaft, dass die ge-
- 32 -
schäftsgewandte Beklagte ganze 99 unterzeichnete, über mehrere Monate erstell-
te BoQ brauchte, um festzustellen, dass die BoQ ihr Geschäftszeichen aufwiesen.
Ausserdem hat die Klägerin nie behauptet, dass die Beklagte die BoQ erstellt ha-
be; eine solche Behauptung lässt sich auch der Korrespondenz zwischen den
Parteien nicht entnehmen. Sodann hat die Erklärung der Beklagten mit der hier in-
teressierenden Frage streng genommen nichts zu tun. Vorliegend geht es um die
Frage, ob die Klägerin annehmen durfte, die Beklagte erhebe keine Einwände
gegen den Inhalt der BoQ. Ob sich die Beklagte daran störte, dass ihr Zeichen auf
den BoQ angebracht war, tut in diesem Kontext nichts zur Sache. Ausgehend von
der Antwortmail der Beklagten durfte die Klägerin darauf vertrauen, dass sie die
noch ausstehenden BoQ von der Beklagten unterzeichnet erhalten würde. Mithin
bestanden für die Klägerin nicht nur keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte
gegen den Inhalt der BoQ protestieren würde, sondern sie durfte annehmen, die
Beklagte sei mit dem Inhalt der BoQ einverstanden, auch wenn diese noch nicht
unterzeichnet retourniert worden waren.
7.8.5. Es rechtfertigt sich aber auch aus einem anderen Grund, auf die nicht un-
terzeichneten BoQ abzustellen. Wie aufgezeigt, war die gelebte Vertragswirklich-
keit dergestalt, dass die Beklagte den weitaus grössten Teil der BoQ stets unter-
zeichnet zurücksandte. Der Austausch der BoQ wurde so gleichsam zum Ver-
tragsinhalt. Auf Seiten der Beklagten ist diese Mitwirkung bei der Ermittlung der
Ausmasse vorliegend mindestens als Mitwirkungsobliegenheit zu qualifizieren, die
schon allein aufgrund der gelebten Vertragswirklichkeit begründet wurde. Wenn
die Beklagte ihrer Obliegenheit nicht nachkam, trägt sie die Nachteile ihres Ver-
säumnisses, zumal wenn sie bei der Klägerin hinsichtlich des Inhalts der BoQ nie
zeitnah reklamierte. Demnach ist davon auszugehen, dass auch den nicht unter-
zeichneten BoQ eine Beweiskraft zukommt, die über jene einer blossen Behaup-
tung hinausgeht.
7.9. Zusammenfassend überzeugt der erste Einwand der Beklagten nicht.
Sämtliche BoQ stellen Ausmassurkunden dar und sind als Beweismittel hinsicht-
lich der verurkundeten Tatsachen zu berücksichtigen.
- 33 -
8. Der zweite Einwand der Beklagten: Der Gegenbeweis anhand von 
8.1. Gegen den von der Klägerin gestützt auf die BoQ geführten Hauptbeweis
und der mit den BoQ begründeten Vermutung der Richtigkeit steht der Beklagten
der Gegenbeweis offen. Diesen Gegenbeweis möchte die Beklagte mit ihrem
zweiten Argument erbringen. Sie stützt sich dabei auf Stichproben, die aufzeigen
sollen, dass die behaupteten Kabelmengen unzutreffend sein müssen.
8.2. Objekt des Haupt- und Gegenbeweises sind vorliegend die in den BoQ
aufgeführten Mengen. Welches Beweismass für den Gegenbeweis gilt, lässt sich
nicht ohne weiteres anhand der in Lehre und Rechtsprechung für den Hauptbe-
weis entwickelten Definitionen des Beweismasses umschreiben. Da der Gegen-
beweis die Überzeugung des Gerichts in den Hauptbeweis erschüttern soll, lässt
sich das Beweismass des Gegenbeweises einzig im Verhältnis zum Hauptbeweis
definieren: Der Gegenbeweis gelingt dann, wenn der Hauptbeweis wegen des
Gegenbeweises nicht (mehr) gelingt (siehe zum Begriff des indirekten Gegenbe-
weises WUILLEMIN, Nicolas, Beweisführungslast und Beweisverfügung nach der
Schweizerischen ZPO, Diss. Zürich 2018 (= SSZR – Schriften zum Schweizeri-
schen Zivilprozessrecht Band/Nr. 27), N 147).
8.3. Laut der Beklagten zeigen bereits wenige Stichproben auf, dass die in den
BoQ aufgelisteten Mengen unzutreffend seien. Die Beklagte habe 89 Kabel, wel-
che nach dem Zufallsprinzip ausgewählt worden seien, durch ein «Rope-Team»
überprüfen lassen und habe bei sämtlichen Kabeln eine weit über die branchen-
übliche Toleranz hinausgehende Abweichung von insgesamt durchschnittlich
23.6% feststellen müssen. Auffällig dabei sei, dass bei teuren Kabeln (grösserer
Querschnitt; Spezialkabel) stets grössere Abweichungen zur tatsächlich installier-
ten Menge festzustellen seien als bei billigeren Kabeln (act. 18 Rz. 537 ff.; act. 37
Rz. 708).
8.4. Die BoQ begründen, wie aufgezeigt, grundsätzlich die Vermutung der Rich-
tigkeit hinsichtlich der aufgelisteten Mengen. Das ist die Ausgangslage und die
Beklagte muss nun zwar nicht selbst die tatsächlichen Mengen beweisen, um den
klägerischen Anspruch 1 abzuwehren. Sie muss aber doch derart erhebliche
- 34 -
Zweifel wecken, dass die Vermutung der Richtigkeit und die gestützt darauf ge-
wonnene Überzeugung in die Massgeblichkeit der BoQ dahinfallen. Die Beklagte
hat sich für ein summarisches Vorgehen entschieden, indem sie anhand von 89
Kabelstichproben aufzeigen will, dass erhebliche Zweifel an der klägerischen
Darstellung angebracht sind. Es ist bereits fraglich, ob die behaupteten Stichpro-
ben angesichts der grossen Zahl von mehr als 3'000 Kabel (vgl. auch nachfol-
gende Erw. 9.3) sowie der komplizierten technischen Sachlage geeignet sind, den
gestützt auf die BoQ geführten Beweis der Mengen zu entkräften. Die Stichpro-
ben bleiben Stückwerk und führen nicht dazu, dass der ganze Anspruch 1 abzu-
weisen wäre, wenn sie denn zuträfen. Anhand der Stichproben lässt sich prozess-
rechtlich jedenfalls kein systematisches falsches Messen durch die Klägerin er-
stellen. Entscheidend ist weiter, dass es sich bei den Stichproben um eine reine
Parteibehauptung der Beklagten handelt, die ausserdem teilweise der Unter-
zeichnung der BoQ entgegenstehen. Deswegen wäre vorauszusetzen gewesen,
dass die Beklagte genau erklärt hätte, wie die Stichproben vorgenommen wurden,
anhand welcher Standards, und dass sie die erhaltenen Resultate auch mit den
technischen Plänen verglichen hätte. So könnte das Gericht die Qualität der
Stichproben wenigstens nachvollziehen. Die Beklagte beschränkt sich aber da-
rauf, die Resultate ihrer stichprobenweisen Messungen in einer Excel-Liste dar-
zustellen und auf diese Beilage zu verweisen (sie verweist auf act. 3/153). Die
Beklagte nimmt die klägerische Längenbehauptung und stellt ihr eine eigene, ab-
weichende Längenbehauptung gegenüber. Das genügt nicht. Hinzu kommt, dass
die BoQ fortlaufend während der Bauzeit erstellt wurden. Die Beklagte erstellte ih-
re Excel-Tabelle hingegen erst am 6. März 2017, also lange nachdem die Kläge-
rin die Baustelle verlassen hatte. Die Stichproben selbst erfolgten ohne Mitwir-
kung der Klägerin. Unzulässig ist es auch, eine Gerichtsexpertise zur Frage zu
verlangen, ob die tatsächlich verlegten Kabellängen mit den Angaben der Kläge-
rin in den BoQ übereinstimmen (vgl. act. 37 Rz. 722 Beweisofferte). Die Aufnah-
me des tatsächlichen Ausmasses war vorliegend die Aufgabe der Parteien. Sollte
die Beklagte es versäumt habe, das tatsächliche Ausmass aufzuzeichnen (die
Stichproben weisen nicht das tatsächliche Ausmass aus), kann sie das jetzt nicht
nachträglich an einen Gerichtsexperten delegieren. Die Stichproben erbringen
- 35 -
abschliessend – angesichts der vorhanden Ausmassurkunden – keinen Gegen-
beweis.
9. Der dritte Einwand der Beklagten: Die Klägerin habe weniger Kabel  als ursprünglich im Vertrag vorgesehen
9.1. Auch dem dritten Argument der Beklagten, nämlich die geringere Gesamt-
menge an verlegten Kabeln im Vergleich zu den verschiedenen Leistungsver-
zeichnissen, ist nicht zu folgen.
9.2. Die Beklagte vergleicht die Gesamtkabellänge, wie sie im ursprünglichen
Leistungsverzeichnis vorgesehen war, mit den später erfolgten Revisionen des
Leistungsverzeichnisses sowie mit der Gesamtkabellänge gemäss den BoQ. Aus
diesem Vergleich folge, dass die Gesamtlänge der von der Klägerin angeblich
verlegten Kabel im Vergleich zum ursprünglichen Leistungsverzeichnis nicht zu-
genommen, sondern sogar leicht abgenommen habe. Die Klägerin habe somit
weniger Kabel verbaut als ursprünglich vorgesehen (act. 37 Rz. 650 und Rz. 657).
9.3. Mit diesem Vorgehen setzt sich die Beklagte nur ungenügend mit den sub-
stanziierten Behauptungen der Klägerin auseinander. Die behauptete Mehrvergü-
tung setzt sich aus zahlreichen Einzelpreisen zusammen, die wiederum zahlrei-
che Kabelkategorien betreffen. Nicht jedes Kabel hat den gleichen Preis. Vermin-
dert sich die Menge eines günstigen Kabels und erhöht sich die Menge eines teu-
ren Kabels, kann ein höherer Gesamtpreis resultieren, obwohl sich die Menge der
verlegten Kabel insgesamt reduziert hat. Wie es sich damit verhält, kann aber of-
fen bleiben. Die Klägerin hat substanziiert die verlegten Kabelkategorien behaup-
tet, die für jede Kabelkategorie verlegte Menge, die Preise pro Einheit, den Ge-
samtpreis pro Kabelkategorie und schliesslich den Gesamtpreis aller Kategorien.
Die Klägerin führt nachvollziehbar aus, dass zwar die Gesamtlänge der Kabel
verglichen mit der Zahl in der Preisliste leicht zurückgegangen sei, nicht aber die
Anzahl der Kabel. Die Gesamtzahl Kabel habe in der ersten Kabelliste rund 2600
Kabeln betragen, in der Kabelliste Revision 5 hingegen bereits über 3'000 Kabel,
und danach habe die Beklagte noch weitere Kabel hinzugefügt. Ausserdem seien
häufig günstigere durch teurere Kabel ersetzt worden. Die Folge davon sei ein
- 36 -
Anstieg der Summe aus Material und Leistungen unter dem Preisblatt (vgl. act. 27
Rz. 204.2). Der Anstieg der Summe wird endlich auch durch die BoQ belegt.
9.4. Die Beklagte hätte sich nicht darauf beschränken dürfen, den klägerischen
Tatsachenvortrag einzig gestützt auf die Gesamtkabelmenge zu bestreiten. Sie
hätte vielmehr auf die einzelnen Behauptungen eingehen müssen, sich somit mit
den Kabelkategorien, den behaupteten Mengen und insbesondere den zugehöri-
gen Preisen auseinandersetzen müssen. Dieses Vorgehen hat die Beklagte denn
auch mit ihrem zweiten Argument dem Grundsatz nach gewählt, wenn auch ein-
zig gestützt auf Stichproben. Die Vorbringen der Beklagten hinsichtlich der Ge-
samtkabellänge bleiben angesichts der klägerischen Tatsachenvortrags schlicht-
weg unsubstanziiert. Sie sind zur Führung des Gegenbeweises ungeeignet.
10. Einwände der Beklagten gegen bestimmte Leistungspositionen
In Bezug auf mehrere Leistungspositionen erhebt die Beklagte spezifische Ein-
wände, die nachfolgend zu würdigen sind:
10.1. Die Kabel mit den Kabel-Nr. 1 HLB 10 AN001-201_A und 1 HLB10AN001-
201_B (Kabeltyp [«Cores x Cross Section»]: 3 x 150)
10.1.1. Die Kabel mit den Kabel-Nr. 1 HLB 10 AN001-201_A und 1 HLB10AN001-
201_B (Kabeltyp ["Cores x Cross Section"]: 3 x 150) weisen laut der Beklagten
einen Querschnitt von rund 45.5 mm auf. Die behaupteten aufgerollten Überlän-
gen dieser Kabel wären somit von enormem Gewicht gewesen. Hätte die Klägerin
diese Kabel ab der Hälfte der zu verlegenden Länge aufrollen müssen, hätte die
aufgerollte Restlänge ein Gewicht von 479 kg gehabt. Die Klägerin habe gemäss
eigenen Angaben 143 m dieses Kabels verlegt. Bereits der Biegeradius (sog.
"minimum bending radius") entspreche 8 x dem Querschnitt ("overall diameter")
von 45.5 mm, was bedeute, dass solche Kabel nur wenige Meter überhaupt von
Menschenhand aufgerollt werden könnten, und die Rollen würden aufgrund des
Biegeradius enorm Platz beanspruchen. Die Klägerin könne nicht die behauptete
Menge verlegt haben (vgl. act. 18 Rz. 545).
- 37 -
10.1.2. Die Klägerin entgegnet, dass sie nie behauptet habe, die Kabel aufgerollt
zu haben, sondern einzig die Kabelenden. Zudem seien Kabelenden, welche auf-
grund von Länge, Durchmesser und/oder Gewicht rein physisch nicht von Hand
hätten aufgerollt werden können, in Schlaufen auf den Boden gelegt worden. Die
Beklagte habe sodann die Richtigkeit der Kabelläge der beiden fraglichen Kabel
im Ausmass Nr. 061 unterschriftlich bestätigt (vgl. act. 27 Rz. 578). Die Beklagte
verweist in der Duplik abermals auf ihre Stichproben. Ein Gerichtsgutachter könne
die Richtigkeit der Stichprobe in Bezug auf die beiden Kabel bestätigen. Die Klä-
gerin habe die Enden der Kabel weder aufgerollt noch in Schlaufen auf den Bo-
den gelegt und erst recht sei so etwas nicht mit der örtlichen Bauleitung der Be-
klagten abgesprochen gewesen (vgl. act. 37 Rz. 732).
10.1.3. Der Hinweis auf die Stichproben hilft der Beklagten nicht weiter. Es ist auf
Erw. II. 8 zu verweisen. Was das beantragte Gutachten anbelangt, zeigt die Be-
klagte nicht auf, dass ein solches überhaupt durchführbar wäre, namentlich, ob
eine Beweisaufnahme während laufendem Betrieb eines Kraftwerks einer Dritt-
partei möglich ist. Entscheidend ist aber, dass die Beklagte zu Unrecht annimmt,
einzig die nunmehr vor Ort messbaren Kabel seien relevant. Wie die Klägerin auf-
zeigt, fällt bei der Installation von Kabeln immer Abschnittmaterial an. Die Beklag-
te beschränkt sich hier auf die Behauptung, die Klägerin verrechne trotzdem zu
viele Kabelmeter. Sie muss aber nicht nur die jetzt noch messbaren Meter bezah-
len, sondern auch namentlich das Abschnittmaterial. Dieses kann ein Gutachter
aber gar nicht mehr messen, wurde es doch entsorgt. Dabei geht es hier nicht um
Restkabelmengen, die gar nicht verwendet wurden; diese macht die Klägerin un-
ter Anspruch 5 geltend. Soweit die Beklagte ein Gutachten hinsichtlich aller ver-
legter Kabel verlangt, versucht sie ihre Substanziierungspflichten mit einem Gut-
achten zu ersetzen, was unzulässig ist. Ohnehin bleibt unerfindlich, weshalb die
Beklagte die BoQ unterzeichnete, obwohl es ihrer Ansicht nach offensichtlich ist,
dass die Klägerin die behauptete Kabellänge gar nicht habe verlegen könne. Die
Erklärung, die Kabel würden ein grosses Gewicht aufweisen und könnten nicht
ohne weiteres aufgerollt werden, erscheint angesichts der vorhandenen BoQ als
schwaches Argument. Die Beklagte dringt mit ihren Einwänden gegen diese Posi-
tion nicht durch.
- 38 -
10.2. Die Kabel 0 BBA01+05-1005_A.L1 bis 0 BBA01+5-1005_B.L3 (6 Kabel)
10.2.1. Betreffend die Kabel 0 BBA01+05-1005_A.L1 bis 0 BBA01+5-1005_B.L3
gebe die Klägerin selbst zu, dass sie 25 Meter weniger Kabelmeter als ausgewie-
sen verlegt habe. Die Beklagte verweist dabei auf die – vorprozessual erfolgte –
Kommentierung durch die Klägerin der Excel-Tabelle mit den Stichproben. Ent-
sprechend seien die von der Klägerin in ihrer As-Built Dokumentation (As-Built
Leistungsverzeichnis und As-Built Kabelliste vom 24. November 2016) behaupte-
ten Kabellängen falsch (vgl. act. 18 Rz. 550).
10.2.2. In ihrer Kommentierung zur Excel-Tabelle mit den Stichproben führte die
Klägerin aus, der Kabelweg habe sich geändert, weshalb sich die Kabellänge um
25 Meter verkürzt habe (vgl. act. 3/154 S. 2 System UID A3NX4RS3SH–
A3NX4S10SH). Die Klägerin führt hierzu aus, dass es eine nachträgliche Pla-
nungsänderung gegeben habe, welche alle 6 Kabel betroffen habe. Die Klägerin
habe die Kabel in der gemäss Kabelziehkarten geplanten Länge bis zum Diesel-
generator bereits verlegt gehabt. Aus den Kabelziehkarten ergebe sich die ge-
plante Länge (ohne Anschluss) von 162.6 m, sowie der geplante Weg mit den
Wegelementen. Der Anschluss im Diesel habe mangels entsprechender Informa-
tionen noch nicht hergestellt werden können. Für die restliche Strecke innerhalb
des Diesels (geschlossener Raum) bis zu den künftigen Anschlusspunkten sei ei-
ne Schätzlänge angenommen worden. Die Kabel seien also entsprechend der
Planung der Beklagten durch die Klägerin verlegt worden, wobei man die Enden
mit einer kleinen Überlänge aufgerollt habe, um sicher an die künftigen An-
schlusspunkte innerhalb des Diesels zu gelangen. Auch aus act. 28/287 ergebe
sich, dass die Kabel bereits verlegt gewesen seien. In der Folge habe die Klägerin
aber noch mehrere Monate warten müssen, bis sie von der Beklagten alle erfor-
derlichen Instruktionen für die Fertigverlegung der sechs fraglichen Kabel erhalten
habe. Dabei habe sich schliesslich herausgestellt, dass die von der Beklagten ge-
planten und von der Klägerin bis zum Diesel bereits verlegten Kabel innerhalb des
- 39 -
Diesels – namentlich infolge der grossen Biegeradien der armierten Kabel – gar
nicht wie von der Beklagten vorgesehen anschliessbar gewesen seien. Deshalb
habe die Beklagte schliesslich erneut die Pläne geändert und habe vor dem Die-
sel die Montage eines Zwischenklemmkasten (junction box) vorgesehen, um ab
dort auf dem letzten Stück nichtarmierte Kabel verwenden zu können. Es hätten
also nachträglich, nachdem die Kabel bereits durch die Klägerin verlegt gewesen
seien, die 6 armierten Kabel wieder teilweise zurückgenommen und gekürzt sowie
an einen zusätzlich zu installierenden Zwischenklemmkasten angeschlossen wer-
den, und von dort neue Kabel zu den Anschlusspunkten im Diesel gezogen wer-
den müssen. Wegen der Planungsfehler, welche der Beklagten zuzurechnen sei-
en, seien die 6 Kabel heute zwar kürzer als die ursprünglich verlegte Länge. Die
Klägerin habe das Kabel aber ursprünglich in der aufgeführten Länge von 166 m
bzw. 170 m verlegt und auch die entsprechenden Materialien verwendet. Damit
habe sie die im Ausmass verrechnete Leistung erbracht (act 27 Rz. 580 ff.). In der
Duplik verweist die Beklagte wiederum auf ihre Stichproben, die auch diese sechs
Kabel betrafen, und verlangt ein Gerichtsgutachten. Sie wiederholt, die Klägerin
gebe doch selbst zu, dass die in Rechnung gestellten Kabellängen nicht den in-
stallierten Kabellängen entsprächen. Sodann bestreitet sie Planungsfehler auf
Seiten der Beklagten. Falsch und bestritten werde auch, dass Klemmenkäs-
ten/Junction Boxes zu massgeblichen Kabellängenänderungen geführt haben sol-
len. Dank diesen zusätzlichen Klemmenkästen habe die Klägerin vermehrt unar-
mierte Kabel anschliessen können, was für sie einfacher und weniger aufwendig
gewesen sei (vgl. act. 37 Rz. 734 ff.).
10.2.3. Damit geht die Beklagte aber gar nicht auf die soeben wiedergegebene
Erklärung der Klägerin ein. Das Argument der Klägerin beschlägt genau besehen
die zeitliche Abfolge der Installation, indem sie aufzeigt, dass die Kabel eben
schon installiert gewesen seien und erst nachträglich aufgrund von Planänderun-
gen hätten verändert werden müssen. Zu diesem zeitlichen Aspekt der Installation
kann aus den Stichproben nichts abgeleitet werden. Auch ein Gerichtsgutachten
taugt nicht zum Beweis, wobei die Beklagte die nötigen Tatsachenbehauptungen
ohnehin nicht aufstellt. Die Klägerin gibt sodann eine nachvollziehbare Erklärung
dafür, weshalb die nunmehr vor Ort installierten Mengen nicht den verrechneten
- 40 -
Mengen entsprechen, aber gleichwohl die gesamte Menge zu vergüten sei. Es ist
im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Klägerin die bereits verlegten Kabel
in Rechnung stellt. Ob Planungsfehler vorlagen oder nicht, ist unmassgeblich,
denn letztlich bleibt die Aussage, dass Planänderungen stattfanden, unbestritten,
und mit dem Vorbringen, dass mit den zusätzlichen Klemmenkästen vermehrt un-
armierte Kabel hätten angeschlossen werden können, wird der Sachverhalt der
Klägerin eher bestätigt als widerlegt.
10.3. Die Kabel 0 SGA10 GH501-201_A und 0 SGA10 GH501-201_B (sog. «FF-
Cables», [Firefighting-Cables; Starkstromkabel für den Brandfall])
10.3.1. Ein weiteres Beispiel für offensichtlich nicht mit den Verhältnissen vor Ort
übereinstimmende Angaben in der As-Built Kabelliste und den As-Built Leistungs-
verzeichnissen der Klägerin würden die Kabel 0 SGA10 GH501-201_A und
0 SGA10 GH501-201_B (sog. «FF-Cables», [Firefighting-Cables; Starkstromkabel
für den Brandfall]) aufzeigen, bei welchen die Klägerin angegeben habe, je 200 m
verlegt zu haben. Tatsächlich habe die Klägerin plantheoretisch nur 167 m verle-
gen können. Diesen Umstand habe die Beklagte bereits am 23. September 2016
abgemahnt, da die Klägerin bereits zu diesem Zeitpunkt versucht habe, über die
tatsächlich verlegte Länge der Kabel hinwegzutäuschen und die auf die Baustelle
gelieferte Menge in Rechnung zu stellen. Nur weil die Klägerin Leerrohre habe
verlegen müssen, durch welche die Kabel zu ziehen waren, berechtige dies die
Klägerin nicht, je Kabel zusätzliche 36 Meter in Rechnung zu stellen, welche sie
tatsächlich gar nicht verlegt habe. Die Klägerin gebe ja selber zu, die gelieferte
Menge (2 x 200 m) und nicht die tatsächlich verbaute Menge in ihrer As-Built Do-
kumentation ausgewiesen zu haben (act. 18 Rz. 551). Laut der Klägerin lagen bei
diesen Kabeln ebenfalls ständige Planungsänderungen sowie Planungsfehler der
Beklagten vor. Gemäss den (dreimal revidierten) Kabelziehkarten der Beklagten
bzw. ihrer Subunternehmerin AG._ seien beide Kabel in der Revision 3 mit
einer Länge von 183.3 m geplant gewesen. In Absprache mit der Bauleitung der
Beklagten habe die Klägerin Kabellängen von 2 x 200 m bestellt, da die letzten
40 m des Kabelwegs (Leerrohre bis zur Pumpenstation) nicht fertiggestellt gewe-
sen seien, und auch weitere Änderungen bei Verlauf und Länge des Kabels nicht
- 41 -
auszuschliessen gewesen seien. Im Zeitpunkt, als die Klägerin die 2 Kabel verlegt
habe, hätten sich Teile des Kabelwegs immer noch im Bau befunden. Die Kabel
hätten daher nicht ganz zu Ende verlegt werden können. Da gemäss der Kabel-
ziehkarte der Weg weiterhin jeweils zumindest 183 m lang sein sollte, habe die
Klägerin das restliche Kabel (insgesamt je 200 m) vor Ort an der 11 kV Station auf
der Kabeltrommel belassen. Auch dieser Vorgang sei damals in Absprache vor
Ort auf der Baustelle erfolgt. Der Hintergedanke sei gewesen, dass rund 185 m
des Kabels für die Verlegung benötigt würden, plus einige Meter für den An-
schluss, plus die restlichen Meter als Reserve für allfällige weitere Planungsände-
rungen (act. 27 Rz. 585). Die Beklagte bestreitet, dass es irgendwelche Abspra-
chen zwischen der Klägerin und der Bauleitung vor Ort gegeben habe, insbeson-
dere sei die Kabelmenge nicht in Absprache mit der Beklagten bestellt worden.
Bestritten werde auch, dass die Klägerin die Kabel nicht zu Ende habe verlegen
können. Schliesslich bestreitet die Beklagte, dass die Klägerin die restlichen Ka-
bel auf der Baustelle belassen habe. Die Klägerin mache für die genannten Kabel
eine Länge von 200 m geltend, die effektiv verlegte Kabellänge betrage aber nur
164 m. (act. 37 Rz. 740 f.).
10.3.2. Die Sachlage betreffend die zwei Kabel ist vorliegend anders als bei den
sechs Kabel, die bereits verlegt waren und nachträglich abgeändert wurden. Zum
einen stützt sich das klägerische Vorbringen auf zwei Absprachen mit der Baulei-
tung, nämlich hinsichtlich der zu bestellenden Menge sowie der auf der Baustelle
zu belassenden Kabel. Ohne diese Absprachen erscheint die klägerische Bestel-
lung der Kabel als reine Vorsichtsmassnahme, die aber nicht ohne weiteres zu ei-
ner Vergütung führt. Die Klägerin substanziert aber diese Abreden nicht ausrei-
chend. So bleibt unbekannt, wann und mit wem sie getroffen wurden. Zum ande-
ren stützt sich die Klägerin auch auf die relevanten Kabelziehkarten, die eine
Länge von 183.3 Meter vorsahen (act. 28/288, wobei 185 Meter für die Verlegung
und 1 Meter für den Anschluss, der Rest als Reserve vorgesehen gewesen sei,
act. 27 Rz. 585). Diese Tatsachenbehauptung bleibt seitens der Beklagten unbe-
stritten, geht doch die Beklagte in ihren Ausführungen gar nicht auf die Kabelzieh-
karte ein. Diese belegt aber, dass tatsächlich eine Länge von 183.3 Meter vorge-
sehen war (vgl. act. 28/288, Karten mit Cable type "Fireproof"). Ausgehend von
- 42 -
diesem Wert ist es nachvollziehbar, dass 185 Meter für die Verlegung und 1 Me-
ter für den Anschluss benötigt wurden, also pro Kabel 186 Meter. Was die restli-
chen 14 Meter pro Kabel anbelangt, vermag die Klägerin hingegen nicht aufzu-
zeigen, dass die Beklagte für diese eine Vergütung schuldet. Die angebliche Ab-
sprache auf der Baustellte ist, wie gesagt, allzu pauschal behauptet und bleibt
unbewiesen. Insgesamt sind also 28 Meter Kabel abzuziehen (14 Meter pro Ka-
bel).
10.3.3. Das installierte Kabel war in der Preisliste nicht vorgesehen, weshalb der
Preis nicht im Vertrag vereinbart wurde. Die Beklagte macht hinsichtlich des Ka-
belpreises geltend, sie habe den Preisvorschlag der Klägerin nie angenommen.
Sie sei aber bereit, den offerierten Preis für das Material von EUR 72.77/Meter zu
akzeptieren, nicht jedoch den für die Arbeit von 14.13/Unit (vgl. act. 18 Rz. 575 f.).
Die Beklagte setzt sich dann aber in Widerspruch zu ihrer eigene Ausage und
führt aus, da ja zwischen den Parteien keine Einigung über den Preis zustande
gekommen sei, wäre die Klägerin richtigerweise nach tatsächlichem Aufwand zu
vergüten (Art. 374 OR). Dieser werde von der Klägerin aber gar nicht behauptet.
Entsprechend stehe der Klägerin gar kein Anspruch auf Vergütung zu.
10.3.4. Die Klägerin weist nach, dass sie vor Ausführung der Arbeiten einen Preis
offeriert habe. Die Beklagte habe nicht reagiert, aber gleichwohl in die Ausführung
der Arbeiten eingewilligt, was als stillschweigende Vereinbarung zu verstehen sei
(vgl. act. 1 Rz. 424act. 27 Rz. 603). Die klägerischen Behauptungen bestreitet die
Beklagte nicht substanziiert, sondern beschränkt sich darauf, eine eigene, tiefere
Preiskalkulation zu behaupten (vgl. act. 18 Rz. 575 f.). Demnach könnte bereits
dafür gehalten werden, dass die Beklagte die stillschweigende Vereinbarung nicht
genügend bestreitet. Selbst wenn man aber eine ausreichende Bestreitung an-
nähme, wäre gleichwohl eine stillschweigende Vereinbarung zu bejahen: Die Klä-
gerin offerierte ihre Preise am 24. Mai 2016 (vgl. act. 3/155 S. 8 sowie letztes
Blatt Position 20.1.235 und 20.1.236). Die Beklagte behauptet nicht, dass die Klä-
gerin keine Preisofferte zugestellt habe. Damit kannte sie die Preisofferte. Auch
behauptet sie nicht, dass sie vor der Installation der Kabel Einwände erhoben ha-
be. Wer aber vor der Ausführung einer Werkleistung für diese Leistung einen ge-
- 43 -
nauen Preis offeriert erhält und anschliessend nichts gegen die Installation ein-
wendet, sondern im Gegenteil zu erkennen gibt, dass er mit der Installation ein-
verstanden ist, willigt zumindest konkludent in den offerierten Preis ein (vgl. Art. 6
OR "nach den Umständen"). Auszugehen ist somit vom klägerischen Kabelpreis
von EUR 86.90 pro Meter (vgl. auch act. 3/140 S. 22 Position 20.1.235;
act. 3/147.078). Das ergibt einen Betrag von EUR 2'433.20 (28 Meter Ka-
bel*EUR 86.90), der abzuziehen ist.
10.4. LV Power Cables
10.4.1. Unter dem Titel "LV Power Cables" möchte die Beklagte mehrere Positio-
nen vom Total des Anspruchs 1 abziehen, weil die Klägerin sie doppelt und für
einzelne Leistungen unangemessene Preise verrechnen würde (vgl. act. 18
Rz. 567). Es lassen sich drei strittige Positionen ausmachen: (1) Position
20.1.142s; (2) Position 20.1.047s und die (3) Positionen 20.1.235 und 20.1.236
(diese zwei letzten Positionen werden in den Rechtsschriften als zusammengehö-
rend behandelt).
10.4.2. (1) Position 20.1.142s
10.4.2.1. Betreffend die Position 20.1.142s bringt die Beklagte vor, es handle sich
dabei um eine nachträglich von der Klägerin dem As-Built-Leistungsverzeichnis
hinzugefügte Supply-Only-Position. Die Klägerin habe, wie sich während der Pro-
jektdauer auf der Baustelle herausgestellt habe, die nicht behördenkonformen
«FF-Cables» (Firefighting Cables) des Kabeltyps 5 x 185 mm2 trotz vertraglicher
Verpflichtung zur Überprüfung der Planunterlagen bestellt. Die Beklagte habe sich
in der Folge bereit erklärt, die «FF-Cables» des Kabeltyps 5 x 185 mm2 zu über-
nehmen. Die Beklagte sei bereit, den Marktpreis der Kabelrollen zu bezahlen. Die
Klägerin versuche, die Kabelrollen doppelt zu verrechnen, da sie die Forderung
auch unter Anspruch 5 geltend mache. Die übernommenen Kabelrollen seien
aber nicht Teil des Remeasurements (act. 18 Rz. 569). Die Klägerin erwidert, die
Beklagte habe sich bereit erklärt, die Kabel zum Preis von EUR 22'198.40 (plus
MwST.) zu übernehmen und verweist auf act. 19/55 (vgl. act. 27 Rz. 598). Die
Beklagte bestreitet, dass sie zugesagt habe, die Kabel zum Preis von
- 44 -
EUR 22'198.40 zu übernehmen. Sie sei nur bereit gewesen, den Marktpreis zu
bezahlen. Den Marktpreis müsse aber die Klägerin behaupten und nachweisen
(vgl. act. 18 Rz. 569; act. 37 Rz. 765).
10.4.2.2. Soweit die Beklagte eine doppelte oder gar dreifache Verrechnung der
gleichen Position behauptet, setzt sie sich nicht mit den substanziierten Behaup-
tungen der Klägerin zur behaupteten mehrfachen Verrechnung auseinander. Die
Klägerin zeigt auf, dass sie zum einen bestimmte Kabel nicht doppelt verrechnet
hat (vgl. act. 27 Rz. 600). Zum anderen war zwar eine Kabelposition in der Klage
in der Tat doppelt aufgeführt, nämlich sowohl unter Anspruch 1 als auch unter
Anspruch 5 (vgl. act. 27 Rz. 600). Die Klägerin hat dieses Versehen mit der Replik
korrigiert und verlangt die Vergütung für die Kabel nur noch unter Anspruch 1,
was auch von der Beklagten erkannt wurde (vgl. act. 37 Rz. 763).
10.4.2.3. Die Beklagte hat die "FF-Cables» des Kabeltyps 5 x 185 mm2" erwiese-
nermassen zu Eigentum übernommen (vgl. act. 19/55). Die Klägerin möchte sie
zum Preis gemäss Preisliste in Rechnung stellen, also zum Vertragspreis. Die
Beklagte behaupte, sie sei nur bereit, den Marktpreis zu bezahlen. Für die Be-
klagten fallen die Kabel demnach nicht unter die vertragliche Preisabrede. Es
stellt sich die Frage, ob die Kabel innerhalb oder ausserhalb der vertraglichen Ab-
rede stehen. Zunächst ist festzuhalten, dass die Parteien in der Preisliste für die
betroffenen Kabel einen Preis vereinbarten. Unbestritten ist sodann, dass die Ka-
bel in den Planunterlagen der Beklagten vorgesehen waren, wirft die Beklagte der
Klägerin diesbezüglich doch vor, die Planunterlagen trotz vertraglicher Verpflich-
tung nicht überprüft zu haben, vgl. act. 18 Rz. 569. Die Klägerin bestellte somit
Kabel, die ursprünglich geplant waren und später wegfielen, weil sie sich als nicht
behördenkonform herausstellten. Ursprung der Bestellung war somit eine Fehl-
planung der Beklagten, woran auch eine allfällige Prüfpflicht der Klägerin nichts
ändert. Bei den von der Beklagten übernommenen Kabeln handelt es sich letztlich
um in der Preisliste vorgesehene, aber abbestellte Kabel. Ihre Vergütung zum
Vertragspreis erscheint damit gerechtfertigt; die Beklagte ist mit ihrem Einwand
nicht zu hören.
10.4.3. (2) Position 20.1.047s
- 45 -
10.4.3.1. Laut der Beklagten macht die Klägerin unter der Position 20.1.047s zu
Unrecht mehrfach eine Forderung über EUR 5'784.57 für die Kabelrollen 2 x 50 m
des Kabeltyps 5G150 geltend. Die Klägerin versuche wiederum eine mehrfache
Verrechnung, indem sie die Vergütung auch unter Anspruch 5 und mit dem
COR 43026 verlange (vgl. act. 18 Rz. 571 ff.). Die Beklagte bestreitet die Forde-
rung sodann, wie schon bei der Position 20.1.142s, mit dem Argument, sie müsse
einzig den Marktpreis der Kabel bezahlen und die Klägerin behaupte diesen nicht,
weshalb der Klägerin gestützt auf die Position 20.1.047s keine Forderung zustehe
(vgl. act. 37 Rz. 770). Die Klägerin erklärt, dass sie im COR 43026 kein Material
verrechnet habe. Sodann mache sie die Kabel unter Anspruch 5 nicht mehr gel-
tend, sondern ausschliesslich unter Anspruch 1 (vgl. act. 27 Rz. 602).
10.4.3.2. Die Klägerin zeigt in der Replik auf, dass sie die Forderung nicht mehr-
fach geltend macht. Insbesondere hat sie die ursprünglich doppelte Verrechnung
unter Anspruch 1 und Anspruch 5 korrigiert. Die Beklagte anerkennt in der Duplik,
dass keine mehrfache Verrechnung vorliegt (vgl. act. 37 Rz. 768). Hinsichtlich des
Arguments der Beklagten, die Klägerin substanziiere den Preis – insbesondere
den Marktpreis – der Kabel nicht, kann auf die vorstehenden Ausführungen zur
gleichen Frage unter Position 20.1.142s verwiesen werden (vgl. Erw. II. 10.4.2).
Unter der Position 20.1.047s rechtfertigt sich kein Abzug zulasten der Klägerin.
10.4.4. (3) Positionen 20.1.235 und 20.1.236
10.4.4.1. Die Positionen 20.1.235 und 20.1.236 betreffen laut der Beklagten die
tatsächlich zu verlegenden, behördenkonformen «FF Cables» 4x 240 mm2 (Fire-
fighting-Cables; Starkstromkabel für den Brandfall). Die Klägerin habe aber
höchstens je 167 m – statt der behaupteten je 200 m – verlegt haben können (vgl.
act. 18 Rz. 574). Ausserdem seien zwischen den Parteien zu keinem Zeitpunkt
neue Preise vereinbart worden und die Beklagte habe nie den klägerischen Preis-
vorschlag bestätigt, auch nicht stillschweigend (vgl. act. 18 Rz. 575 f.).
10.4.4.2. Soweit die Ausführungen der Beklagten überhaupt nachvollziehbar sind,
geht es hier um die gleichen Kabel wie schon unter Erw. 10.3 vorne (vgl. act. 18
Rz. 551 und Rz. 574; siehe auch act. 28/220.78 S. 23 und act. 28/220.80 S. 25).
- 46 -
Beide Parteien verweisen auf ihre Ausführungen zu den Kabel 0 SGA10 GH501-
201_A und 0 SGA10 GH501-201_B (sog. «FF-Cables», [Firefighting-Cables;
Starkstromkabel für den Brandfall], vgl. act. 18 Rz. 574 mit Verweis auf act. 18
Rz. 551 und act. 27 Rz. 603 mit Verweis auf Rz. act. 27 Rz. 585). Es handelt sich,
soweit ersichtlich, also nicht um eine neue Position, sondern die Beklagte macht
an zwei verschiedenen Stellen in ihren Rechtsschriften Ausführungen zur glei-
chen Position. Es kann auf die Erw. 10.3 vorne verwiesen werden.
10.5. Zusatzkonstruktionen aus Eisen
10.5.1. Die Klägerin macht unter der Positionen (40.)1.115 und (41.)1.115 "lron
parts for special additional construction and supports" eine Vergütung von
EUR 324'348.00 geltend. Die Klägerin erklärt, dass sie unter Preis-Position
(40.)1.115 Zusatzkonstruktionen mit einem Gewicht von insgesamt 20'490.57 kg
zu einem Preis von EUR 317'713.50 erstellt habe, und unter Preis-Position
(41.)1.115 Zusatzkonstruktionen mit einem Gewicht von insgesamt 427,89 kg zu
einem Preis von EUR 6'634.50. Sie verweist auch auf die Dokumentation zu den
Ausmassen. Aus dieser ergebe sich im Detail, wo im Kehrichtheizkraftwerk die
Klägerin welche Zusatzkonstruktionen erstellt habe. Auch seien sämtliche Zusatz-
konstruktionen in den BoQ aufgeführt und eindeutig bezeichnet gewesen (vgl. act.
27 Rz. 607).
10.5.2. Laut der Beklagten sind unbestrittenermassen rund 20 Tonnen Stahl ver-
baut worden. Das entspreche genau der benötigten Menge Stahl für die vertrag-
lich geschuldeten Arbeiten. Die Klägerin habe diese Menge bei der Kalkulation ih-
rer Offerte eingerechnet. Die Verrechnung von Zusatzkonstruktionen aus Eisen
sei darum nicht korrekt (act 18 Rz. 579 ff.). Entsprechend stünde ihr auch kein
Vergütungsanspruch über EUR 317'713.60 bzw. EUR 6'634.59 zu. Geplant ge-
wesen seien 5'390 m Trassen, wobei alle 1.5 Laufmeter eine Stahlstütze vorge-
sehen gewesen sei. Entsprechend seien 12'567 kg Stahl für die Trassenführung
in die Preise einzurechnen gewesen. Für die KHU 60 Profile seien weitere 2'254
kg Stahl einzurechnen gewesen (644 Profile x 3.5 kg bei 1 m Länge). Zusätzliche
4'700 kg Stahl seien bei den Steigtrassen berücksichtigt worden. Rund 19'530 kg
Stahl seien von der Klägerin bei der Kalkulation in ihre Offertpreise berücksichtigt
- 47 -
worden und im vertraglichen Leistungsverzeichnis enthalten gewesen (act. 18
Rz. 582). Bei den von der Klägerin in den BoQ unter den Positionen 40.1.115 und
41.1.115 aufgeführten rund 20 Tonnen Stahl handle es sich um die für die ver-
traglich geschuldeten Arbeiten (insbesondere die Befestigung der Trassen und
Steigtrassen) erforderliche Stahlmenge (vgl. act. 37 Rz. 775).
10.5.3. Der Streit der Parteien dreht sich letztlich um die Frage, ob diese Positio-
nen bereits in den Preiselementen für die Kabeltrassen enthalten gewesen seien
oder nicht (vgl. act. 1 Rz. 426). Laut der Klägerin war im Preisblatt auf dem Tabel-
lenblatt "Cable trays Process" nebst den Kabeltrassen selbst und den Stützen
auch die Position 1.115 für Zusatzkonstruktionen vereinbart. Abgemacht war ein
Preis von EUR 6.02 pro Kilogramm. Das Gleiche gelte für das Tabellenblatt "Cab-
le trays Civil". Die Zahl "0" bei "Quantity" sei von der Beklagten vorgegeben ge-
wesen (wie bei vielen anderen Preiselementen auch) und bedeute nichts Weite-
res, als dass im Zeitpunkt der Offerte für die Beklagte offenbar noch nicht be-
stimmbar gewesen sei, in welchem Umfang Zusatzkonstruktionen aus Eisen be-
nötigt würden. Dies sei nicht erstaunlich, da es sich grundsätzlich um Konstruktio-
nen handle, welche jeweils erst vor Ort auf der Baustelle geplant und gebaut wür-
den, wenn die Trassen ohne solche Konstruktionen nicht befestigt werden könn-
ten (act. 1 Rz. 429 ff.).
10.5.4. Die Beklagte möchte aus zwei Formulierungen im Preisblatt ableiten, dass
die Positionen bereits im Gesamtpreis enthalten waren.
(1) Unter "notes" heisse es: "lt must be included every accessory and
means necessary for the proper assembly and erection as well as the technical
specifications reflected in this document and in the Electrical Erection Technical
Specification." Für die Beklagte bezieht sich diese Passage auf die Preise (vgl.
act. 37 Rz. 777), für die Klägern auf die aufzuführenden Positionen (vgl act. 27
Rz. 610). Es ist die Lesart der Klägern, die mehr überzeugt. Mit "it must be in-
cluded [...]" wird angesprochen, was in der Tabelle (welche Position) aufgelistet
sein muss, nicht, was im Preis enthalten ist. Es geht um Material und Arbeit. Was
im Preis enthalten ist, ergibt sich vor allem aus der "Description" der einzelnen
- 48 -
Positionen. Die Klägerin macht zu Recht geltend, dass die Position 1.115 mit ei-
nem Preis/kg aufgeführt war.
(2) Unter "General description" heisse es ferner: "Supply and installation of
Cable tray, ladder type (horizontal run). The maximal load capacity (Qmax) a ca-
ble ladder can carry securely will be 135kg/m for a distance between supports of
1.5m. Including proportional part of couplers (with screw nuts, washers, etc.),
support brackets, hanger rods, clamps, etc., for the adequate support to the exist-
ing structures, ceilings or concrete walls, [...]". Laut der Beklagten habe die Kläge-
rin aus dieser Umschreibung sowie aus dem abgegebenen 3D-Model die nötige
Menge an Stahl ablesen können. Sie habe die Menge entsprechend auch in ihre
Offertpreise eingerechnet (vgl. act. 37 Rz. 778 f.). Die Klägerin hat aber bereits in
ihrer Replik nachvollziehbar erklärt, dass die aufgezählten Bestandteile im Preis-
blatt separate Preisposition haben. Die Klägerin hält zutreffend fest, dass es nicht
eine Preisposition "Cable Tray" (Kabelkanal) gebe, welche auch alle Befestigun-
gen einschliesslich Zusatzkonstruktionen mitumfassen würde. Und ebenso wenig
gibt es eine Preisposition "Support brackets" (Trassenausleger), welche alle Be-
festigungen einschliesslich Zusatzkonstruktionen mitumfassen würde (vgl. act. 27
Rz. 611, siehe dort auch i–v). Der Beklagten kann demnach auch in diesem Punkt
nicht gefolgt werden.
10.5.5. Die Beklagte bringt sodann vor, unter die Position 1.115 wären nur zusätz-
liche Spezialkonstruktionen aus Eisen gefallen, welche nicht bereits in den übri-
gen Positionen enthalten und zum damaligen Zeitpunkt noch nicht bekannt gewe-
sen seien. Da solche zusätzlichen Spezialkonstruktionen nicht zu erwarten gewe-
sen seien bzw. zumindest nicht im Voraus hätten quantifiziert werden können,
seien diese Positionen im ursprünglichen Leistungsverzeichnis mit der Mengen-
angabe "0" versehen worden. Es handle sich hierbei um eine sog. Per-Position.
Darum hätte es einer Bestellungsänderung bedurft, um allenfalls notwendig ge-
wordene Zusatzkonstruktionen zu erstellen (vgl. act. 37 Rz. 781). Die Klägerin
bestreitet, dass eine Per-Position vorliege, welche eine nachträgliche Bestel-
lungsänderung der Klägern vorausgesetzt hätte (vgl. act. 27 Rz. 622).
- 49 -
10.5.6. Per-Positionen weisen keine Angabe der voraussichtlich zu erwartenden
Menge (Vorausmass) auf. Die Per-Position lässt sich somit als schlichte Preisan-
frage ohne Menge beschreiben, die nicht in einen Positionsbetrag (eingesetzter
Preis mal voraussichtliche Menge) einfliesst und darum auch nicht in den Ge-
samtbetrag (Angebots- oder Hauptsumme) aufaddiert wird (siehe zur Per-Position
MIDDENDORF, Patrick, Normpositionen-Katalog (NPK): Funktionen und Anwen-
dungsprobleme, Schweizerische Baurechtstagung 2019, S. 137 ff., S. 144).
10.5.7. Die Beklagte vermag keine Per-Position nachzuweisen, die eine Bestel-
lungsänderung vorausgesetzt hätte. Die Klägerin zeigt auf, dass sich das Preis-
element nicht von vielen anderen Preiselementen unterscheidet, welche die Men-
genangabe "0" aufwiesen. Auch bei diesen Positionen hat die Klägerin in den
Ausmassen Mengen abgerechnet, ohne dass eine Bestellungsänderung erforder-
lich gewesen wäre. In den MoN war vereinbart, dass der Preis entsprechend den
tatsächlichen Mengen und Leistungen anzupassen ist (vgl. act. 27 Rz. 622; die
Beklagte bestreitet das nicht substanziiert: vgl. act. 37 Rz. 799).
10.5.8. Die Klägerin bezeichnete die vorliegend geltend gemachten Positionen in
den BoQ als "Iron parts for special additional constructions and supports" (vgl.
act. 27 Rz. 607, Hervorhebung hinzugefügt). Dem Einwand der Beklagten, sie
habe gemeint, es handle sich bei den in den BoQ ersichtlichen Mengen um die in
der Offerte enthaltenen Mengen, kann nicht gefolgt werden. Die verwendeten
Worte "special" und "additional" lassen keine Zweifel daran, dass die Klägerin
transparent anzeigte, dass sie Zusatzkonstruktionen erstellte.
10.5.9. Die Beklagte führt auch aus, dass die Behauptung der Klägerin, wonach
sie rund 20 Tonnen Zusatzkonstruktionen aus Eisen erstellt habe, schon aus sta-
tischen Gründen nicht stimmen könne bzw. schlicht unmöglich sei. Hätte die Klä-
gerin zusätzlich zu den rund 20 Tonnen Stahl, welche für die vertraglich geschul-
deten Arbeiten (insbesondere die Befestigung der Trassen und Steigtrassen) er-
forderlich gewesen seien, weitere 20 Tonnen Stahl verbaut (also die doppelte
Menge), wäre das Bauwerk zusammengebrochen, da die Tragfähigkeit des Bau-
werks nicht auf eine Stahlmenge von insgesamt 40 Tonnen ausgerichtet sei, was
ein Gerichtsgutachten bestätigen könne. Bei einer Stahlmenge von insgesamt 40
- 50 -
Tonnen hätten die Statiker neue Berechnungen vornehmen und es hätten Ver-
stärkungen der Fundamente und Träger erfolgen müssen. Das sei jedoch nicht
der Fall, was die Klägerin denn auch nicht behaupte (act. 37 Rz. 787). Mit diesem
Argument möchte die Beklagte aufzeigen, dass die Klägerin nie und nimmer total
rund 40 Tonnen Stahl habe verbauen können (20 Tonnen von Anfang an geplante
Installationen und 20 Tonnen Zusatzkonstruktionen). Hätte sie das tatsächlich ge-
tan, wäre das ganze Bauwerk zusammengestürzt. Die Klägerin hat jedoch an-
hand der BoQ die Vermutung aufgestellt, dass sie die Zusatzkonstruktionen in-
stallierte. Die entsprechenden Leistungen waren von Anfang an in den BoQ klar
ersichtlich aufgelistet. Dass die Klägerin die anderen Konstruktionen, die schon
bei Projektbeginn vorgesehen waren, nicht erbracht habe, behauptet die Beklagte
nicht. Es ist nicht wahrscheinlich, dass die Beklagte über Monate die klar be-
zeichneten Zusatzkonstruktionen unterschriftlich bestätigte, wenn diese die Ge-
bäudestatik negativ beeinflusst hätten. Sie macht auch nicht geltend, bei der Klä-
gerin nachgefragt zu haben, was denn da installiert und verrechnet werde. Auch
erschöpft sich die Aussage der Beklagten über die Statik in einer blossen Be-
hauptung, ohne diese näher zu substanziieren; der Beklagten als Planerin des
Kraftwerks wäre es leichtgefallen, weiterhelfende Informationen zu liefern. Das
kann auch nicht einfach an einen vom Gericht beauftragen Baustatiker delegiert
werden. Hinzu kommt, dass die Beklagte mit ihrem Argument nachweisen möch-
te, dass gar keine Konstruktionen vorhanden sind. Das Vorhanden- oder Nicht-
vorhandensein der Konstruktionen hat aber nicht ein Statiker festzustellen. Die
Beklagte hätte anhand der tatsächlich erfolgten Installation aufzeigen können,
dass keine Zusatzkonstruktionen vorhanden sind. Die Beklagte ist folglich mit ih-
rem Einwand nicht zu hören.
10.5.10. Zusammenfassend vermag die Beklagte die aus den BoQ fliessende
Vermutung, dass die Klägerin Zusatzkonstruktionen erstellte, nicht umzustossen.
Entsprechend ist auf Abzüge unter dieser Position zu verzichten.
10.6. Earthing and Equipment Bonding
10.6.1. Die Klägerin stellt unter diesem Titel EUR 77'351.12 in Rechnung (vgl.
act. 1 Rz. 441). Aus den Ausmassen der Klägerin würden sich ohne weiteres die
- 51 -
von der Klägerin in Rechnung gestellten Mengen von 2'674 Anschlüssen für die
Position 50.1.026 sowie von 1'056 Anschlüssen für die Position 50.1.041 erge-
ben, und damit auch die in Rechnung gestellten Beträge von EUR 52'163.94 und
EUR 25'187.18. Die Mengen seien auch in den BoQ enthalten gewesen (act. 1
Rz. 443 f.). Laut der Beklagten kann die Klägerin nichts aus den BoQ ableiten;
diesen kämen keine Rechtswirkungen zu (vgl. act. 18 Rz. 601). Die von der Klä-
gerin behaupteten Mengen seien auch nicht plausibel. Plausibel sei höchstens ei-
ne Menge von 1'620 Erdungsanschlüssen, nicht von rund 3'500 (vgl. act. 1
Rz. 602 ff.).
10.6.2. Die Klägerin bringt in der Replik zu Recht vor, die in Rechnung gestellten
Erdungsanschlüssen seien alle in den BoQ aufgeführt gewesen, wobei 3'610 von
3'730 Anschlüssen aus unterschriftlich bestätigten BoQ hervorgehen (vgl. act. 27
Rz. 625). Sodann wendet die Klägerin ein, die Beklagte habe vorprozessual eine
Menge von 2'500 Anschlüssen für plausibel gehalten (vgl. act. 27 Rz. 624).
10.6.3. Dass die BoQ keine Rechtswirkungen entfalten würden, wurde bereits
mehrmals verworfen. Auf dieses Argument der Beklagten ist nicht mehr einzuge-
hen. Die Beklagte versucht deren Beweiskraft damit in Zweifel zu ziehen, dass
nur eine Menge von 1'620 Anschlüssen plausibel erscheine. Mit der Behauptung
der Klägerin, wonach sie vorprozessual 2'500 Anschlüsse als plausibel betrachte-
te, setzt sich die Beklagte in der Duplik nicht auseinander. Zwar schlug die Be-
klagte vorprozessual auch eine Menge von 1'650 als Vergleichslösung vor, hielt
aber gleichzeitig fest, 2'500 Anschlüsse seien eine vernünftige Annahme (vgl.
act 3/152 S. 2 lit. g). Es bleibt letztlich unklar, von welchen Annahmen die Beklag-
te ausging.
10.6.4. Soweit die Beklagte andere Zahlen für die Anzahl Anschlüsse behauptet,
offeriert sie als Beweis eine nachträglich von ihr erstellte Excel-Tabelle (vgl.
act. 37 Rz. 802 und die dortigen Beweismittel). Eine solche nachträgliche Zu-
sammenstellung genügt aber nicht, stellt sie doch eine blosse Behauptung in
Form einer Urkunde dar. Angesichts der vorhandenen BoQ hätte die Beklagte als
Bauherrin mit den Planungsunterlagen argumentieren und anhand dieser aufzei-
gen können, weshalb die klägerischen Mengen technisch nicht zutreffen können,
- 52 -
was die Beklagte aber unterlässt. Ausserdem hätte sie sich vor Ort die nötigen
Beweismittel beschaffen können. Nicht zu hören ist die Beklagte mit ihrem Be-
weisantrag, es solle ein Gerichtsgutachter die ausgeführten Anschlüsse erstellen;
es fehlt an substanziierten Behauptungen der Beklagten. Zusammenfassend ge-
nügen die Ausführungen der Beklagten nicht, um die BoQ zu entkräften.
10.7. Other Equipment
10.7.1. Die Beklagte macht geltend, vertraglich sei die Installation von 8 Stück
"Local control box EU 1.2 according to TII 15.02.07" vorgesehen gewesen. Die
Klägerin habe in den BoQ nunmehr 9 solcher Installationen aufgezeichnet, ohne
dass sich der Grund für die Mehrmenge erschliesse (act. 18 Rz. 613). Gleiches
gelte für die Installation von "Local control box EU 2.2 according to TII 15.02.07":
Vertraglich seien 4 Stück vorgesehen gewesen, die Klägerin mache aber 5 Stück
geltend (act. 18 Rz. 614). Die Beklagte möchte sodann die Position "Installation
21 Rio-Boxen" um EUR 2'430.00 kürzen (vgl. act. 18 Rz. 616). Die Klägerin ver-
weist für die Mengen auf die BoQ und bestreitet eine Kürzung der Position betref-
fend die Rio-Boxen (act. 27 Rz. 629 f.).
10.7.2. Die Beklagte versteift sich wieder darauf, den BoQ jede rechtliche Bedeu-
tung für den hier zu beurteilenden Anspruch abzusprechen. Ausserdem verweist
sie wieder auf eine von ihr nachträglich erstellte Excel-Liste, aus welcher sich er-
geben soll, dass die Klägerin geringere Mengen installiert habe. Das genügt aber
nicht, um die Beweiskraft der BoQ und die daraus gewonnene Überzeugung in-
frage zu stellen. Betreffend die Rio-Boxen bleibt unklar, wie die Beklagte auf den
Abzug von EUR 2'430.00 kommt. Sie wirft der Klägerin zwar vor, bestimmte
Transportleistungen nicht vorgenommen sowie 3 Serverschränke nicht installiert
zu haben, verweist aber zur Begründung auf ein eigenes vorprozessuales Schrei-
ben, wo lediglich der Betrag von EUR 2'430.00 als Abzug vorgeschlagen wird
(vgl. act. 18 Rz. 615). Auch hier ist demnach auf die BoQ abzustellen.
10.8. Commissioning
- 53 -
10.8.1. Laut der Beklagten erbrachte die Klägerin die vertraglich geschuldeten
Leistungen betreffend die Inbetriebnahme ("Commissioning") nicht. Entsprechend
schulde die Beklagte keine Bezahlung der Pauschale, die sich auf EUR 93'252.00
belaufe (vgl. act. 18 Rz. 617 ff.). Die Pauschale erfasse gemäss Vertragswortlaut
sowohl die klägerischen Leistungen für das "Commissioning" wie auch die kläge-
rischen Leistungen für das "Testing" (vgl. act. 18 Rz. 618). Der Umfang der von
der Klägerin zu erbringenden Leistungen betreffend das "Comissioning and Tes-
ting" sei in Ziff. 3.4.8 der technischen Spezifikationen "TSD P9" definiert. Dort sei
unter anderem festgehalten, dass die Klägerin an den Systeminspektionen wie
auch an den Tests, welche durch den Endkunden, die Beklagte oder Behörden
gewünscht werden, teilzunehmen habe. Weiter sei die Klägerin verpflichtet gewe-
sen, Personal zur Verfügung zu stellen, um ausstehende Mängelarbeiten auszu-
führen und die beklagtischen Ingenieure in der Fehlersuche und -behebung zu
unterstützen. Sodann habe die Klägerin sämtliche Tests und Voraussetzungen für
die Fertigstellung der Bauleistungen erbringen müssen. Unter anderem hätten
Kurzschlussstrommessungen ("Loop Impedance Test") und die Isolationstests
("Insulation Resistance Measurement") Bestandteil der vertraglich vereinbarten
Pauschale für die Leistung "Comissioning and Testing" gebildet. Die von der Klä-
gerin zu erbringenden Leistungen seien vor Vertragsabschluss am 18. August
2015 und 7. September 2015 individuell ausgehandelt worden. Die Klägerin habe
nicht eine bloss unterstützende Tätigkeit geschuldet (vgl. act. 18 Rz. 619 ff.).
10.8.2. Die Klägerin entgegnet, die erbrachten Leistungen seien in den BoQ er-
sichtlich, wobei 66% des "Commissioning & Testing" in Ausmassen aufgeführt
gewesen seien, welche die Beklagte unterschriftlich bestätigt habe. Beispielswei-
se sei im Ausmass Nr. 066 (act. 3/147.066) einzig die Position "70.6'001 Com-
missioning and Testing (C._: 2 Persons for 3 month)" aufgeführt, und zwar
33% der Gesamtleistung, d.h. zwei von sechs Mann-Monaten: "2 man/month until
24.06.2016". Und die Beklagte habe unterschriftlich bestätigt, dass diese Leistung
erbracht worden sei. Im Ausmass Nr. 084 (KB 147.084) habe die Klägerin erneut
nur die Position "70.6'001 Commissioning and Testing (C._: 2 Persons for 3
month)" abgerechnet, und zwar 33% der Gesamtleistung für 2 Mann-Monate im
- 54 -
Juli 2016: "2 man-month until 31.07.2016". Und die Beklagte habe die Richtigkeit
dieses Ausmasses wiederum unterschriftlich bestätigt (vgl. act. 27 Rz. 631).
10.8.3. Ausgangslage ist auch bei dieser Position, dass sie in den BoQ enthalten
ist: Es greift dementsprechend die Vermutung, dass die Leistungen tatsächlich
erbracht wurden.
10.8.4. Die Beklagte verweist auf die Ziffer 3.4.8 der technischen Spezifikationen,
um die von der Klägerin geschuldete Leistung zu behaupten. Sie kopiert weite
Teile der technischen Spezifikationen in ihre Duplikschrift, ohne aber nähere Er-
klärungen zu geben. Entsprechend kann aus der Wiedergabe der technischen
Spezifikationen nichts gewonnen werden. Die Klägerin habe bestimmte Leistun-
gen nicht erbracht, namentlich Kurzschlussstrommessungen ("Loop Checks") und
Isolationstests ("Insulation test and target check"). Ausserdem habe die Klägerin
nicht eine bloss unterstützende Tätigkeit geschuldet (vgl. act. 18 Rz. 620 f.). Dem
ist entgegenzuhalten, dass der in den technischen Spezifikationen verwendete
Wortlaut eher für die Klägerin und gegen die Beklagte spricht: "The contractor
shall participate in system inspections and tests [...]" (vgl. act. 3/10, Hervorhe-
bung hinzugefügt; auch act. 27 Rz. 632 S. 392). Was die Kurzschlussstrommes-
sungen anbelangt, behauptet die Beklagte nicht, dass die Klägerin überhaupt
nicht tätig geworden ist, sondern, dass die gelieferten Messresultate offensichtlich
falsch gewesen seien (vgl. act. 18 Rz. 624). Insofern stimmt bereits die Behaup-
tung der Beklagten nicht, die Klägerin sei gar nicht tätigt gewesen. Offenbar war
die Beklagte aber hinsichtlich der Qualität der erbrachten Leistungen unzufrieden.
Dies vermag den Beweiswert der BoQ nicht umzustossen. Zudem scheint die Be-
klagte in der vorprozessualen Kommunikation anerkannt zu haben, dass die Klä-
gerin die "Loop Checks" und die "Insulation test and target check" durchgeführt
hatte (vgl. act. 3/152 S. 2 lit. i; vgl. auch act. 27 Rz. 620); sie bestritt aber, dass
diese erbrachten Leistungen Teil des Commissioning seien, was widersprüchlich
ist und von der Beklagten auch nicht erklärt wird. Weiter seien die von der Kläge-
rin gelieferten Installationsnachweise und EG-Konformitätserklärungen unbrauch-
bar gewesen (vgl. act. 18 Rz. 625). Die Klägerin macht hier geltend, dass die ge-
nannten Unterlagen gar nicht zum Commissioning gehörten, wobei sie bestreitet,
- 55 -
die Unterlagen nicht geliefert zu haben. Die Klägerin habe nach entsprechender
Abmahnung durch die Beklagte alle geschuldeten Dokumente, Nachweise und
Zertifikate geliefert (act. 27 Rz. 635). Die Beklagte bezeichnet die angeblich nicht
gelieferten Unterlagen nicht. Auch reicht sie die fehlerhaften Unterlagen nicht ein.
Sie verweist auf ein eigenes Schreiben mit welchem sie die Klägerin abmahnte:
Das widerspricht aber der klägerischen Behauptung gerade nicht, sie habe nach
entsprechender Abmahnung die Unterlagen geliefert. Die Beklagte hält sodann
dafür, dass aus den Arbeitsnachweisen der Klägerin nicht hervorgehe, was für
Arbeiten die Klägerin erbracht haben will (vgl. act. 18 Rz. 627). Da es sich hier
aber um eine Pauschalposition handelt und die Klägerin auch nicht einen stun-
denweisen Mehraufwand geltend macht (anders als beispielsweise bei den An-
sprüchen 6, 7 und 8), gehen die beklagtischen Einwände ins Leere. Ohnehin zeigt
die Beklagte nicht auf, weshalb einzelne Fehler in Bezug auf einzelne Leistungen,
selbst wenn sie denn erstellt wären, die gesamte Position Commissioning zu Fall
bringen sollten.
10.9. Instrumentation Supervisor
10.9.1. Laut der Beklagten hat die Klägerin die Leistung "Instrumentation Supervi-
sor" nicht erbracht, weshalb auch die hierfür vorgesehene Vergütung in Höhe von
EUR 92'276.46 nicht geschuldet sei (vgl. act. 18 Rz. 629). Die Beklagte bestreitet,
dass die Klägerin einen Mitarbeiter mit den Aufgaben des Instrumentation Super-
visors betraut habe (act. 18 Rz. 631 f.). Der von der Klägerin bezeichnete zustän-
dige Arbeitnehmer, M._, sei allein als Installateur und Instrumenteur tätig
gewesen (act. 37 Rz. 847). Das zeige sich darin, dass M._ nie an den Daily
Meetings und den weiteren notwendigen Sitzungen teilgenommen habe (vgl.
act. 37 Rz. 849 ff.). Den BoQ spricht die Beklagte wiederum jegliche Rechtswir-
kung ab, wobei sie festhält, dass 13.1% der Tätigkeit des "Instrumentation Super-
visors" in keinem BoQ aufgeführt sei, weshalb eventualiter die Pauschalvergütung
auf 86.9% zu reduzieren sei (vgl. act. 37 Rz. 857 f.).
10.9.2. Aus der Nichtteilnahme einzelner Mitarbeiter der Klägerin an Sitzungen
lässt sich nichts zugunsten der Beklagten ableiten. Es mag durchaus sein, dass
die Tätigkeit des Supervisors auch die Teilnahme an Sitzungen voraussetzte.
- 56 -
Primäre Leistung ist aber die Überwachung der Arbeiten. Hierzu führt die Beklag-
te nichts aus, sondern behauptet pauschal, nicht die klägerischen, sondern ihre
Mitarbeiter (namentlich N._) hätten die Arbeit des Supervisors erbracht. Sie
beschreibt aber bereits die konkret erbrachten Arbeiten nicht, was sich angesichts
der vorhandenen BoQ aufgedrängt hätte. Es stellt sich auch die Frage, warum die
Beklagte die BoQ unterzeichnete, in denen die Leistung des Supervisors unbe-
strittenermassen aufgeführt ist, und gleichzeitig nie gegen die angeblich unab-
dingbare, aber unterbliebene Teilnahme an den Sitzungen remonstrierte.
10.9.3. Die Beklagte behauptet, 13.1 % der Tätigkeit des Supervisors sei in kei-
nem BoQ aufgeführt. Die Klägerin bestätigt dies, hält aber dafür, dass M._
auch dann auf der Baustelle gewesen sei und die Tätigkeit ausgeübt habe; die
fehlende Dokumentation sei dem ausgebrochenen Streit zwischen den Parteien
geschuldet (vgl. act. 27 Rz. 639). Es trifft zwar zu, dass 13.1% der Tätigkeit nicht
durch BoQ belegt sind. Gleichzeitig sind aber 86.9% der Tätigkeit belegt, was der
Behauptung der Beklagten widerspricht, dass die Klägerin die Tätigkeit überhaupt
nicht erbracht habe. Die Beklagte hätte aufzeigen müssen, dass in der Schluss-
phase tatsächlich kein Mitarbeiter der Klägerin die Tätigkeit des Supervisors aus-
übte. Das tut sie nicht, weshalb die Klägerin Anspruch auf die ganze vereinbarte
Pauschalposition "Instrumentation Supervisors" hat.
11. Berechnung des Anspruchs 1
11.1. Die Klägerin erklärt, dass sie effektive Leistungen für ein Gesamttotal von
EUR 3'365'186.71 erbracht habe (vgl. act. 27 Rz. 548). Bei einem Vergleich der
Summe der 124 Ausmasse mit dem Total des korrigierten Preisblattes
(EUR 3'365'186.71) und dem Total der Ausmass-Zusammenstellung zeige sich
eine minimale Differenz von rund EUR 20. Diese habe ihre Ursache in Run-
dungsdifferenzen bei der Addition der Einzelpositionen. Zu Gunsten der Beklag-
ten gehe die Klägerin für die Begründung ihres Preisanpassungsanspruches (An-
spruch 1) vom tiefsten Betrag aus: EUR 3'365'163.42 (Addition der Ausmasse
Nr. 001-124, vgl. act. 27 Rz. 549). Davon ist der Betrag von EUR 2'433.20 für
28 Meter zu viel verrechnete Kabel abzuziehen (vgl. Erw. 10.3.3). Somit ergibt
- 57 -
sich unter Anspruch 1 im Rahmen des Remeasurements ein Gesamttotal er-
brachter Leistungen von EUR 3'362'730.22.
11.2. Vom Gesamttotal sind die bisher geleisteten Zahlungen EUR 2'239'421.07
der Beklagten abzuziehen (vgl. act. 27 Rz. 556, vgl. auch act. 1 Rz. 399; in ihrer
ersten Rechtsschrift ging die Klägerin noch von einem leicht höheren Gesamttotal
der unter Anspruch 1 erbrachten Leistungen aus). Die Beklagte schuldet unter
Anspruch 1 den noch offenen Betrag von EUR 1'123'309.15.
11.3. Die Beklagte macht mehrere Gegenforderungen geltend, die sie zur Ver-
rechnung bringt. Zur besseren Übersicht werden die behaupteten Gegenforde-
rungen an anderer Stelle gewürdigt (siehe Erwägungen "XI. Gegenforderungen
der Beklagten"). Wie noch zu zeigen ist, steht der Beklagten unter dem Titel
"Scaffolding" (vgl. Erw. XI. 3.4) eine Gegenforderung von EUR 5'034.78 zu. Die
Beklagte verrechnet die ihr zustehende Gegenforderung mit dem im Vertrag ver-
einbarten Vertragspreis von EUR 2'819'342.00 (vgl. act. 1 Rz. 56, insbesondere
Rz. 62-64). Da sich der nunmehr geschuldete Vertragspreis aus Anspruch 1
ergibt, ist die Gegenforderung dort abzuziehen. Entsprechend schuldet die Be-
klagte unter Anspruch 1 noch EUR 1'118'274.37 (exkl. MwSt.).
12. Mehrwertsteuer
12.1. Die Klägerin fordert unter Anspruch 1 im Hauptstandpunkt die Mehrwert-
steuer in Euro und im Eventualstandpunkt in Britischen Pfund. Als Mehrwertsteu-
ersatz nimmt sie den damals im Vereinigten Königreich geltenden Steuersatz von
20%.
12.2. Die Beklagte bestreitet die klägerseits verlangte Mehrwertsteuer haupt-
sächlich mit dem Argument, der Klägerin stünden ohnehin keine Forderungen zu.
Sie macht auch geltend, dass die Klägerin die Mehrwertsteuer in ihrem Haupt-
rechtsbegehren in Euro verlange. Eine Fremdwährungsschuld sei jedoch in der
Währung einzuklagen und zu beziffern, auf welche die Geldforderung laute, d.h.
in der geschuldeten Währung. Mache der Gläubiger seinen Anspruch nicht in der
geschuldeten ausländischen Währung geltend, sei die Klage abzuweisen Da die
- 58 -
Klägerin in Rechtsbegehren Ziffer 1 die Mehrwertsteuer in Euro anstatt wie ver-
traglich vereinbart in Britischen Pfund geltend mache, sei Rechtsbegehren Ziffer 1
der Klage im Umfang der geltend gemachten Mehrwertsteuer, d.h. in der Höhe
von EUR 689'646.46 abzuweisen (act. 37 Rz. 597 f.; Rz. 697).
12.3. Unbestritten ist, dass die Beklagte auf allfällige Vergütungsbeträge die
Mehrwertsteuer schuldet. Der Steuersatz von 20% ist ebenfalls unbestritten. Es
trifft zwar zu, was die Beklagte zu den Fremdwährungsforderungen ausführt. Die
Klägerin hat aber mit der Replik ein Eventualbegehren gestellt und verlangt die
Mehrwertsteuer neu in Britischen Pfund. Es handelt sich dabei um eine zulässige
Klageänderung, wie die Klägerin zu Recht ausführt (vgl. act. 27 FN 16 zu Rz. 557)
und auch die Beklagte, soweit ersichtlich, nicht bestreitet.
12.4. Die Beklagte bestreitet den von der Klägerin angewendeten Wechselkurs
nicht substanziiert (vgl. act. 37 Rz. 696 "Bestritten. Da der Klägerin gegenüber der
Beklagten unter Anspruch 1 keine Forderung zusteht, ist auch keine Mehrwert-
steuer geschuldet."). Die Klägerin führt aus, dass gemäss den MoN die aktuellen
von Grossbritannien monatlich publizierten Wechselkurse massgebend seien. Sie
wendet in der Folge den Wechselkurs von September 2019 an, also dem Zeit-
punkt ihrer Replikeingabe (vgl. act. 27 Rz. 557 mit Verweis auf act. 3/9, S. 5). Sie
behauptet damit ein tatsächliches Vertragsverständnis beider Parteien. Da die
Beklagte dieses Vertragsverständnis nicht bestreitet, ist von diesem auszugehen.
Die Klägerin durfte somit mit Einreichung der Replik den Wechselkurs vom Sep-
tember 2019 anwenden.
12.5. Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Mehrwertsteuer bleibt die
unter Anspruch 1 erstellte Forderung vor Verrechnung der Gegenforderungen der
Beklagten (die Verrechnungsforderung der Beklagten gilt mehrwertsteuerrechtlich
als Entgelt). Mithin ist die Mehrwertsteuer nicht auf EUR 1'118'274.37, sondern
auf EUR 1'123'309.15 zu berechnen. In Euro beläuft sich die Mehrwertsteuer auf
EUR 224'661.83. Gestützt auf den klägerischen Wechselkurs (vgl. act. 27
Rz. 557) ergibt sich eine geschuldete Mehrwertsteuer von GBP 205'452.06.
- 59 -
13. Verzugszins
13.1. Die Klägerin verlangt 5% Verzugszins auf den ausstehenden bzw. zu spät
bezahlten Beträgen. Sie macht auch geltend, die Parteien hätten in den MoN ei-
nen Verfalltag von 45 Tagen vereinbart. Der bis 30. November 2017 aufgelaufene
Verzugszins beträgt laut der Klägerin EUR 66'348.31 und GBP 12'135.04. Lau-
fender Verzugszins zu 5% ab 30. November 2017 sei auf EUR 1'125'742.35 und
auf GBP 205'897.09 geschuldet (vgl. act. 27 Rz. 562). Die Beklagte führt aus,
dass der Klägerin kein Preisanpassungsanspruch zustehe, weshalb die Beklagte
auch kein Verzugszins schulde (vgl. act. 37 Rz. 698). Auch schulde sie keinen
Verzugszins auf die Mehrwertsteuer (act. 37 Rz. 700).
13.2. Laut der Klägerin vereinbarten die Parteien in den MoN einen Verfalltag,
weshalb eine zusätzliche Mahnung nicht nötig gewesen sei, um die Beklagte in
Verzug zu setzen. Die Klägerin habe zwar Mahnungen an die Beklagte verschickt,
aber lediglich im Sinne von Zahlungserinnerungen; die Beklagte habe sich bereits
in Verzug befunden. Gemäss Vertrag sei für den Beginn der Zahlungsfrist auf das
Zustellungsdatum der jeweiligen Rechnung abzustellen. Die Klägerin habe die
Rechnungen jeweils am Tag des Rechnungsdatums per E-Mail und per Post an
die Beklagte geschickt, weshalb die Beklagte die Rechnungen per E-Mail bereits
am Tag des Rechnungsdatums erhalten habe (vgl. act. 1 Rz. 370 ff.). Die Beklag-
te stellt in Abrede, dass die Parteien eine Verfalltagsabrede im Sinne von Art. 102
Abs. 2 OR vereinbart hätten. Es sei eine reine Fälligkeitsabrede (vgl. act. 37
Rz. 616, Rz. 698, wo die Beklagte auch auf act. 18 Rz. 744 [recte: Rz. 477] ver-
weist).
13.3. In den MoN vereinbarten die Parteien folgendes: "Payment term 45 days
after receipt of the formally correct invoice" (vgl. act. 3/9 S. 4). Zu berücksichtigen
ist sodann, dass in den Rechnungen jeweils die Zahlungsbedingungen wiederholt
wurden (vgl. z.B. act. 3/151.05, "Terms of payment: Up to 27.05.2016 without de-
duction", wobei die Rechnung vom 12.04.2016 datiert und eine Zahlungsfrist von
45 Tage ab Rechnungsdatum berechnet wurde.).
- 60 -
13.4. Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts anderes vereinbart wor-
den ist, von Gesetzes wegen Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zahlung
der Schuld in Verzug gerät (Art. 104 Abs. 1 OR). Ist eine Verbindlichkeit fällig, so
wird der Schuldner durch Mahnung in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Wur-
de ein bestimmter Verfalltag verabredet, kommt der Schuldner nach Art. 102
Abs. 2 OR schon mit Ablauf dieses Tages in Verzug. Ein Verfalltagsgeschäft liegt
vor, wenn der Zeitpunkt, zu dem der Schuldner erfüllen muss, kalendermässig
bestimmt oder zumindest bestimmbar ist; eine bloss ungefähre Festlegung des
Erfüllungszeitpunktes reicht nicht aus. Eine undeutliche Verfalltagsbestimmung ist
im Zweifel als Vereinbarung eines Mahngeschäfts auszulegen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4A_87/2010 vom 9. April 2010, E. 6.2).
13.5. Lehre und Rechtsprechung beantworten die Frage, ob eine bestimmte ver-
tragliche Zahlungsfrist (oder eine Frist in einer Rechnung) einen Schuldnerverzug
auslöst, unterschiedlich: Angenommen wird ein Verfalltag im Sinne von Art. 102
Abs. 2 OR (vgl. Urteil vom 20. April 2016 des Handelsgerichts des Kantons Zü-
rich, HG150210, E. 3.4), oder eine analoge Anwendung der Verfalltagsregeln (vgl.
VETTER/BUFF, Verzugszinsen bei "zahlbar innert 30 Tagen", in: SJZ 115/2019,
S. 150 ff., S. 151), oder eine befristete Mahnung (vgl. WEBER/EMMENEGGER, in:
Aebi-Müller/Müller (Hrsg.), Berner Kommentar zum Obligationenrecht, Die Folgen
der Nichterfüllung, Art. 97–109 OR, 2. Aufl., Bern 2020, N 68 5 zu Art. 10). Im Er-
gebnis haben diese Varianten alle einen Schuldnerverzug zur Folge. Gemeinsam
ist ihnen, dass der Schuldner erkennen kann (und folglich weiss), bis wann er
spätestens erfüllen muss, um nicht in Verzug zu geraten. In der Lehre wird na-
mentlich auch die Wendung "zahlbar innert 30 Tagen" als verzugsauslösend an-
genommen, "ähnlich wie bei der Nichtbeachtung eines bestimmten Verfalltags
[...]" (vgl. VETTER/BUFF, Verzugszinsen bei "zahlbar innert 30 Tagen", in: SJZ
115/2019, S. 150 ff., S. 151; vgl. auch WEBER/EMMENEGGER, in: Berner Kommen-
tar zum Obligationenrecht, a.a.O., N 68 und N 115 zu Art. 102).
13.6. Die vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien hält ausreichend klar
fest, bis wann die Beklagte spätestens bezahlen musste, um nicht in Verzug zu
geraten. Die Vereinbarung wird zudem auch durch die Formulierung in den Rech-
- 61 -
nungen (up to = bis zum) untermauert (und konkretisiert). Es war für beide Partei-
en klar, bis wann die Rechnungen jeweils zu bezahlen waren. Auch musste die
Beklagte wissen, dass sie nach diesem Zeitpunkt auch ohne Mahnung in Verzug
geraten würde. Das folgt auch aus einer E-Mail der Beklagten vom 6. Juni 2016,
in welcher sie betreffend die Rechnung Nr. 4 festhielt, dass "payment term is run-
ning until the 01.07.2016 (vgl. act. 27 Rz. 500; act. 19/22, Hervorhebung hinzuge-
fügt). Auch beglich die Beklagte die Rechnung Nr. 5 bereits am 14. Juni 2016,
obschon die Zahlungsfrist erst am 16. Juni 2016 ablief (vgl. act. 27 Rz. 500).
13.7. Wie in den vorstehenden Erwägungen aufgezeigt, steht der Klägerin unter
Anspruch 1 eine leicht geringfügigere Forderung als beantragt zu. Dementspre-
chend ist der Verzugszins neu zu berechnen.
13.7.1. Der Betrag von EUR 2'433.20 für 28 Meter zu viel verrechnete Kabel, den
es abzuziehen gilt (vgl. Erw. 10.3.3), gehört zu 7/10 zur Rechnung Nr. 6 vom
21. Juli 2016 (Mit dieser Rechnung wurde Allowance K._ 078 und Allowance
K._ 080 in Rechnung gestellt: vgl. act. 3/151.10 S. 2; Allowance steht dabei
für Ausmass [vgl. act. 27 Rz. 86]; die Kabel wurden in den Ausmassurkunden
[BoQ] Nr. 78 und Nr. 80 aufgelistet). Die verbleibenden 3/10 der BoQ 78 und 80
wurden mit Rechnung Nr. 7 vom 10. Oktober 2016 verlangt (vgl. act. 3/151.15
S. 2). Zugesprochen wird für die Kabel ein Betrag von EUR 32'771.50 (verlangt:
EUR 35'204.70 [vgl. act. 27 Rz. 603] abzüglich EUR 2'433.20). Der abzuziehende
Betrag von EUR 2'433.20 ist auf die zwei Rechnungen aufzuteilen, um die Anteile
anschliessend vom Rechnungsbetrag abzuziehen: EUR 1'703.24 gehören zur
Rechnung vom 21. Juli 2016 (7/10 von EUR 2'433.20) und EUR 729.96 (3/10 von
EUR 2'433.20) gehören zur Rechnung vom 10. Oktober 2016. Diese beiden Be-
träge sind von den jeweiligen Rechnungen abzuziehen, um den aufgelaufenen
Zins neu zu berechnen (vgl. zur Laufzeit und Verzugsdauer: act. 27 Rz. 558 Ta-
belle):
Rechnung vom 21. Juli 2016: Rechnungsbetrag neu EUR 262'094.08
Laufzeit Verzugszins bis 30. November 2017: 452 Tage
- 62 -
aufgelaufener Verzugszins bis 30. November 2017 gemäss Klägerin:
EUR 16'333.75
aufgelaufener Zins bis 30. November 2017 neu: EUR 16'228.30
Rechnung vom 24. November 2016: Rechnungsbetrag neu
EUR 60'522.65
Laufzeit Verzugszins bis 30. November 2017: 371 Tage
aufgelaufener Verzugszins bis 30. November 2017 gemäss Klägerin:
EUR 3'112.98
aufgelaufener Zins bis 30. November 2017 neu: EUR 3'075.90
Total Differenz aufgelaufener Verzugszins gemäss klägerischen Rech-
nungen und neuer Berechnung: EUR 142.53
Die Klägerin macht aufgelaufenen Verzugszins in Höhe von EUR 66'348.31 gel-
tend (vgl. act. 27 Rz. 558). Davon ist die Differenz von EUR 142.53 abzuziehen,
was einen aufgelaufenen Verzugszins bis 30. November 2017 von
EUR 66'205.78 ergibt.
13.7.2. Es stellt sich die Frage, wie die Gegenforderung der Beklagten zu berück-
sichtigen ist, welche ja die Forderung der Klägerin reduziert und sich folglich auch
auf den Verzugszins auswirkt. Gemäss Art. 124 Abs. 2 OR wird angenommen,
zur Verrechnung stehende Forderung und Gegenforderung seien, soweit sie sich
ausgleichen, schon im Zeitpunkte getilgt worden, in dem sie zur Verrechnung ge-
eignet einander gegenüberstanden. Massgebend ist der Zeitpunkt, in dem der
Verrechnende objektiv zum ersten Mal hätte Verrechnung erklären können (vgl.
Kessler, Christina, in; Honsell, Heinrich (Hrsg), Kurzkommentar zum Obligationen-
recht, Basel 2014, N 7 zu Art. 124). Die Beklagte nennt diesen Zeitpunkt nicht.
Soweit ersichtlich stand die Höhe der Gegenforderung am 31. August 2016 end-
gültig fest (vgl. act. 18 Rz. 993 mit Verweis auf act. 3/134). Es rechtfertigt sich da-
- 63 -
rum, diesen Zeitpunkt als massgebenden Tilgungszeitpunkt zu betrachten. Der
Einfachheit halber ist auf die Gegenforderung der Verzugszins für den Zeitraum
vom 31. August 2016 bis zum 30. November 2017 auszurechnen. Denn dieser
Betrag entspricht demjenigen, den man erhalten würde, wenn man zunächst die
Gegenforderung selbst abziehen würde und auf der tieferen Forderung der Kläge-
rin den aufgelaufenen Zins berechnen würde. Der aufgelaufene Verzugszins auf
EUR 5'034.78 für den Zeitraum vom 31. August 2016 bis zum 30. November 2017
beträgt EUR 314.50. Dieser aufgelaufene Verzugszins ist nun vom aufgelaufenen
Verzugszins der Klägerin in Höhe von EUR 66'205.78 abzuziehen. Die Beklagte
schuldet somit noch EUR 65'891.28 aufgelaufenen Verzugszins.
13.8. Die Klägerin verlangt auf die Mehrwertsteuer aufgelaufenen Verzugszins
bis 30. November 2017 von GBP 12'135.04 (vgl. act. 27 Rz. 562). Die Beklagte
bestreitet, dass das zulässig sein soll. Es ist indes zulässig, auch auf der Mehr-
wertsteuer Verzugszins zu verlangen. Die Klägerin hat die Steuer gemäss eigener
Aussage bezahlt. Entsprechend hatte sie einen Mittelabfluss und eine Forderung
gegen die Beklagte. Die Beklagte befindet sich sodann auch mit dieser Forderung
in Verzug.
13.9. Die Klägerin erklärt, da ihre Berechnung des aufgelaufenen Zinses die
Mehrwertsteuer von 20% noch nicht enthalte, sei – entsprechend dem tatsächlich
um 20% höheren Ausstand – auch der berechnete aufgelaufene Zins noch um
20% zu erhöhen (vgl. act. 27 Rz. 562). Zu beachten ist, dass die klägerischen
Zahlen in der Tabelle in Randziffer 558 ihrer Replik zuzüglich Mehrwertsteuer
sind; die Mehrwertsteuer ist darin noch nicht enthalten. Auf den ersten Blick
scheint es, dass die Klägerin die Mehrwertsteuer auf den Verzugszins berechnet,
was unzulässig wäre, da Verzugszins mehrwertsteuerrechtlich kein Entgelt dar-
stellt und folglich nicht Bemessungsgrundlage sein kann. Die Rechnung der Klä-
gerin ist gleichwohl korrekt, denn sie verlangt nicht etwa die Mehrwertsteuer auf
dem aufgelaufenen Verzugszins, sondern berechnet den Verzugszins auf die
Mehrwertsteuer. Das gleiche Ergebnis würde resultieren, wenn man zunächst die
Mehrwertsteuer auf die einzelnen Rechnungsbeträge addieren würde und dann
für jeden Betrag den aufgelaufenen Verzugszins gesondert berechnen würde.
- 64 -
Das Resultat wäre ein um 20% höherer aufgelaufener Verzugszins. Darum spricht
nichts dagegen, auf den ohne vorgängige Addition der Mehrwertsteuer berechne-
ten aufgelaufenen Zins 20% zu addieren. Diese 20% belaufen sich auf
EUR 13'178.26 (20% auf EUR 65'891.28). Umgerechnet in GBP – anwendbar ist
wiederum der Wechselkurs der Klägerin – ergibt das einen aufgelaufenen Ver-
zugszins bis 30. November 2017 auf die Mehrwertsteuer (nicht Mehrwertsteuer
auf den aufgelaufenen Zins) von GBP 12'051.44.
13.10. Sodann verlangt die Klägerin in der Replik laufende Verzugszinsen zu 5%
seit 30. November 2017 auf EUR 1'118'274.37 und auf GBP 205'452.06 (vgl.
act. 27 Rz. 559 für die Laufzeit). Im Rechtsbegehren werden die Zinsen hingegen
ab 1. Dezember 2017 verlangt. Letzteres ist korrekt, wie auch nachfolgende Er-
wägungen aufzeigen:
13.10.1. Die Klägerin zählt im Ergebnis einen Tag doppelt. Das ist beispielhaft
anhand der Rechnungen für die Meilensteine 2.8 und 3.2 aufzuzeigen (vgl. Tabel-
le in act. 27 Rz. 558): Die Klägerin rechnet ab Rechnungsdatum jeweils 45 Tage
hinzu (gemäss Zahlungsfrist in den MoN). Die beiden Rechnungen datieren vom
26. August 2016 und vom 13. September 2016. Als Verzugsdatum (die Klägerin
spricht von Fälligkeit; gemeint dürfte der erste Tag des Verzugseintritts sein; Fäl-
ligkeit und Verzug sind auseinanderzuhalten) nimmt sie den 10. Oktober 2016
und den 28. Oktober 2016 an. Die aufgelaufenen Verzugszinsen rechnet sie vom
10. Oktober 2016 und vom 28. Oktober 2016 jeweils bis zum 30. November 2017
aus. Sie kommt so auf 416 Tage und auf 398 Tage Verzug.
13.10.2. Gemäss Art. 77 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 OR fällt der Zeitpunkt der Erfül-
lung einer Verbindlichkeit, wenn diese mit dem Ablauf einer bestimmten Frist er-
folgen soll, auf den letzten Tag der Frist, wenn die Frist nach Tagen bestimmt ist,
wobei der Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, nicht mitgerechnet wird. Die
Zahlungsfrist fing vorliegend mit dem Zustelltag der beiden Rechnungen an (Zu-
stellung per E-Mail, somit Rechnungsdatum). Somit war der erste Tag der 45 tä-
gigen Zahlungsfrist der 26. August 2016 und der 13. September 2016. Dieser Tag
wird nicht mitgezählt für die Berechnung der Zahlungsfrist. Die Fristen endeten
somit am 10. Oktober 2016 und am 28. Oktober 2016. Diese Tagen waren, an-
- 65 -
ders als die Klägerin anzunehmen scheint, nicht die ersten Tag der jeweiligen
Verzugsperiode der Beklagten, sondern der letzte Tag, an welchem die Beklagte
noch rechtzeitig hätte erfüllen können. Der erste Tag, an welchem sich die Be-
klagte in Verzug befand und folglich Verzugszinsen schuldet, ist der 11. Oktober
2016 und der 29. Oktober 2016 (vgl. zum massgeblichen Berechnungszeitpunkt
auch BGE 80 II 327 S. 337 E. 6). Berechnet man nun die Tage vom 11. Oktober
2016 (einschliesslich) bis zum 30. November 2017 (einschliesslich) ergibt das 416
Tage. Vom 29. Oktober 2016 (einschliesslich) bis zum 30. November 2017 (ein-
schliesslich) sind es 398 Tage. Die Klägerin hat also die Anzahl Tage des aufge-
laufenen Verzugszinses richtig berechnet. Wenn sie nun aber Verzugszins ab
30. November 2017 beantragt, verlangt sie einen Tag zu viel. Da es um die richti-
ge Anwendung von Art. 104 OR geht, folglich um Rechtsanwendung, muss das
Gericht nach dem Grundsatz iura novit curia eingreifen. Die Beklagte schuldet
laufende Verzugszinsen zu 5% auf EUR 1'118'274.37 seit 1. Dezember 2017 und auf GBP 205'452.06 seit 1. Dezember 2017.
14. Fazit
14.1. Die Klägerin macht unter Anspruch 1 gestützt auf eine Vertragsklausel ei-
nen Remeasurement-Anspruch geltend. Wegen Mehrmengen (Material und pau-
schalisierte Arbeit pro unit) schulde die Beklagte einen höheren Werklohn. Sie
begründet ihren Anspruch 1 anhand der Bill of Quantities (BoQ) und bringt zu
Recht vor, dass es sich dabei um Ausmassurkunden handelt. Dass die Beklagte
nicht alle BoQ unterzeichnete, wirkt sich nicht zulasten der Klägerin aus. Die übri-
gen Einwände der Beklagten überzeugen nicht. Einzig hinsichtlich einer Kabelpo-
sition ist eine geringfügige Anpassung vorzunehmen.
14.2. Zusammenfassend schuldet die Beklagte EUR 1'118'274.37 (exkl. MwSt.)
und eine Mehrwertsteuer von GBP 205'452.06, aufgelaufenen Verzugszins bis
30. November 2017 von EUR 65'891.28 und von GBP 12'051.44 sowie laufende
Verzugszinsen zu 5% auf EUR 1'118'274.37 seit 1. Dezember 2017 und auf GBP
205'452.06 seit 1. Dezember 2017.
- 66 -
III. Anspruch 2 der Klägerin: Change Order 1 vom 10. März 2016
1. Übersicht
Der klägerische Anspruch 2 betrifft einen Änderungsantrag der Klägerin (in der
Terminologie der Vertragsparteien einen Change Order Request, fortan COR).
Die Beklagte habe diesen Änderungsantrag akzeptiert. Die Parteien haben laut
Klägerin im COR 1 vom 10. März 2016 eine Entschädigung von EUR 32'191.50
(exkl. MwSt.) für Mehraufwand und Beschleunigungsmassnahmen vereinbart
(act. 1 Rz. 467).
2. Anerkennung durch die Beklagte
Die Beklagte anerkennt grundsätzlich, dass sie gestützt auf den COR 1 vom
10. März 2016 EUR 32'191.50 schuldet, allerdings habe die Klägerin keinen An-
spruch auf eine Mehrwertsteuer. Die Beklagte macht ihrerseits Gegenforderungen
gegen die Klägerin geltend, die sie zur Verrechnung bringen will.
3. Verrechnungseinrede
3.1. Die Beklagte möchte mehrere eigene (behauptete) Gegenforderungen mit
der gemäss Change Order 1 geschuldeten Vergütung von EUR 32'191.50 ver-
rechnen. Ihre Verrechnungserklärung sieht folgendermassen aus (vgl. act. 18 Rz.
56 ff.):
3.1.1. Der vertraglich geschuldete Preis betrage EUR 2'819'342.00. Davon seien
die nicht erbrachten Leistungen in Abzug zu bringen, nämlich EUR 93'252.00 für
nicht erbrachtes Commissioning sowie EUR 92'276.46 für die nicht erbrachte Tä-
tigkeit des Instrumentation supervisors. Es verbleibe daher ein Restpreis von
EUR 2'633'813.54. Die Beklagte habe Akontozahlungen von EUR 2'239'421.07
geleistet. Die Klägerin schulde ferner eine verfallene Konventionalstrafe von
EUR 422'901.30. Weiter schulde die Klägerin EUR 13'825.00 für die Budgetüber-
schreitung betreffend die Gerüstungen (Scaffolding). Hinzu komme eine weitere
Forderung der Beklagten von EUR 66'565.35 infolge der nicht korrekt abgerech-
- 67 -
neten Position Welfare Charges. Daraus ergebe sich eine Forderung zugunsten
der Beklagten von EUR 108'899.18.
3.2. Die Beklagte erklärt die Verrechnung dieser Forderung von
EUR 108'899.18 mit der Forderung der Klägerin aus dem Change Order 1 von
EUR 32'191.50. Die Einforderung des Restbetrages behält sich die Beklagte, zu-
sammen mit anderen Ansprüchen, ausdrücklich vor.
3.3. Zur besseren Übersicht werden die behaupteten Gegenforderungen der
Beklagten an anderer Stelle gewürdigt. Aus den dortigen Erwägungen ergibt sich
Folgendes: Die Abzüge für nicht erbrachtes Commissioning und für die Tätigkeit
des Instrumentation Supervisors sind nicht gerechtfertigt (vgl. Erw. II. 10.8 und
Erw. II. 10.9). Unzutreffend ist darum schon die von der Beklagten behauptete
Restanz des Vertragspreises. Auszugehen ist nicht von EUR 2'633'813.54, son-
dern von EUR 2'819'342.00. Abzüglich der geleisteten Akontozahlungen von
EUR 2'239'421.07 ergibt das eine Restanz von EUR 579'920.93. Der Beklagten
steht keine Konventionalstrafe zu (vgl. Erw. XI. 2). Die Forderungen der Beklagten
wegen Budgetüberschreitung Gerüstungen und wegen nicht korrekt abgerechne-
ten Welfare Charges betragen addiert schon nach Darstellung der Beklagten nicht
mehr als EUR 579'920.93, weshalb auch keine Forderung zugunsten der Beklag-
ten resultieren kann, die mit der klägerischen Forderung aus dem Change Order 1
verrechnet werden könnte. Im Übrigen ist auf Erw. XI.3 und Erw. XI.4 sowie
Erw. II.11.3 zu verweisen. Die Verrechnungseinrede der Beklagten gegen den
klägerischen Anspruch 2 bleibt erfolglos.
- 68 -
4. Mehrwertsteuer
4.1. Die Beklagte bestreitet, dass sie die Mehrwertsteuer auf den vereinbarten
Betrag schulde; der mit dem COR 1 vereinbarte Preis sei bereits inkl. Mehrwert-
steuer (vgl. act. 17 Rz. 649; act. 37 Rz. 865 und Rz. 867). Laut der Klägerin geht
bereits aus dem COR 1 hervor, dass die Beklagte die Mehrwertsteuer schulde, da
dort ausdrücklich festgehalten werde, dass es sich bei der vereinbarten Summe
um einen Netto-Betrag handelt (act. 27 Rz. 649).
4.2. Wer in einer Vertragsbeziehung die Mehrwertsteuer trägt, ist grundsätzlich
der Parteiautonomie überlassen (das gilt sowohl für das Recht des Vereinigten
Königsreichs als auch für das Schweizer Recht; vgl. für UK-Recht: Court of
Appeal (CoA) case in 2015 (CPL Holding Company Limited v Singh & Anor [2014]
EWCA Civ 1103) und für das Schweizer Recht: Art. 6 Mehrwertsteuergesetz,
MWSTG; vgl. auch: CAN, Harun, in: zsis) - Zeitschrift für Schweizerisches und In-
ternationales Steuerrecht - Aufsätze, zsis) 2017, Aufsätze Nr. 1). Die Frage nach
der vertraglichen Mehrwertsteuerabwälzung ist von den Zivilgerichten zu beurtei-
len (vgl. für die Schweiz: CAN, Harun, in: Anwaltsrevue: Das Praxismagazin des
schweizerischen Anwaltsverbandes, Anwaltsrevue 2019 S. 59 ff., S. 59). Dass mit
dem COR 1 eine Leistung vereinbart wurde, auf welche die gesetzliche Mehr-
wertsteuer geschuldet ist, ist zwischen den Parteien unstrittig. In den MoN verein-
barten die Parteien, dass der Totalpreis exklusiv der Mehrwertsteuer ist (vgl.
act. 3/9 S. 3 "Pricing"). Die Parteien hielten auch fest, dass die Mehrwertsteuer
auf den Rechnungen in GBP (Britische Pfund) anzugeben sei (vgl. act. 3/9 S. 5).
In der Rubrik COR vereinbarten die Parteien in den MoN nicht, ob die Preise in-
klusive oder exklusive Mehrwertsteuer zu verstehen seien. Immerhin hielten sie
fest, dass in den COR-Stundenansätzen für die Arbeitnehmer der Klägerin die
Mehrwertsteuer noch nicht enthalten sei (vgl. act. 3/9 S. 7 f.). Im COR 1 wird der
Preis schliesslich als "net value" und als "lump sum price" bezeichnet (vgl.
act. 3/52 S. 1 und S. 3 des COR 1). Eine ausdrückliche Regelung der Mehrwert-
steuer fehlt im COR 1.
4.3. Der tatsächliche Wille der Parteien lässt sich nicht erstellen, weshalb die
Willenserklärungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip auszulegen sind. Es
- 69 -
ist also danach zu fragen, wie vernünftige und redlich handelnde Parteien unter
den gegebenen Umständen die Frage der Überwälzung der Mehrwertsteuer ge-
regelt hätten, wenn sie die Frage geregelt hätten. Die Antwort muss auf der
Grundlage von Treu und Glauben, allfälligen Vorverhandlungen, der bisherigen
Geschäftsbeziehung, der in einer bestimmten Branche üblichen Vertrags- und
Preisgestaltung und ganz allgemein auf Grundlage sämtlicher Unterlagen und
Hinweise im konkreten Fall gegeben werden (vgl. CAN, Harun, a.a.O., Aufsätze
Nr. 1).
4.4. Gestützt auf den Vertag und auf den Wortlaut des COR 1 ist der Klägerin
Recht zu geben: Die Mehrwertsteuer ist zusätzlich geschuldet. Die Parteien ver-
einbarten in den MoN sämtliche Preise ohne Mehrwertsteuer. Im COR 1 ist so-
dann von einem "net value price" die Rede. Netto bedeutet ohne Mehrwertsteuer;
brutto mit Mehrwertsteuer (vgl. SCHLUCKEBIER, Regine, in: Geiger/Schluckebier
(Hrsg.), Orell Füssli MWSTG Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz
über die Mehrwertsteuer, 2. Aufl. 2019, N 30 zu Art. 26 MWSTG). Die Bezeich-
nung des Preises im COR 1 als Pauschalpreis hat werkvertraglichen Charakter
und hat mit der Mehrwertsteuer nichts zu tun. Daraus kann weder eine Vermutung
für noch eine gegen die Annahme abgeleitet werden, die Mehrwertsteuer sei im
vereinbarten Preis enthalten. Die Mehrwertsteuer kann auch auf Pauschalpreise
geschuldet sein. Zusammenfassend schuldet die Beklagte auf dem im COR 1
vereinbarten Preis die Mehrwertsteuer.
4.5. Die Beklagte bestreitet einzig, dass die Mehrwertsteuer geschuldet sei. Die
klägerische Berechnung der Mehrwertsteuer bestreitet sie jedoch nicht, weshalb
auf den Betrag in GBP gemäss Klägerin abzustellen ist. Die Mehrwertsteuer be-
trägt somit GBP 5'887.79 (vgl. act. 27 Rz. 651).
5. Verzugszins
5.1. Die Klägerin verlangt aufgelaufene Verzugszinsen für den Zeitraum von
27. Mai 2016 bis zum 30. November 2017 von EUR 2'434.21 und GBP 445.21
sowie laufende Verzugszinsen zu 5% auf EUR 32'191.50 und GBP 5'887.79 seit
1. Dezember 2017 (vgl. act. 27 Rz. 651). Die Beklagte bestreitet den Verzugszins
- 70 -
einzig mit dem Argument, sie habe die klägerische Forderung mittels Verrech-
nung getilgt (vgl. act. 37 Rz. 867). Für den Eventualfall, dass doch eine Forderung
zugunsten der Klägerin resultiert, stellt die Beklagte keine Behauptungen auf.
5.2. Da der Einwand, die klägerische Forderung sei wegen Verrechnung unter-
gangen, unzutreffend ist, bleibt es bei den klägerischen Vorbringen. Die Zah-
lungsfrist lief bis zum 27. Mai 2016; der Verzug tritt am 28. Mai 2016 ein (vgl.
act. 1 Rz. 473, wo die Klägerin Fälligkeit (sic) am 27. Mai 2016 annimmt). Auf die
Berechnung des aufgelaufenen Zinses kann verzichtet werden. Demnach hat die
Klägerin Anspruch auf laufende Verzugszinsen zu 5% auf EUR 32'191.50 und auf
GBP 5'887.79 seit 28. Mai 2016.
6. Fazit
Da die Beklagte den Anspruch Nr. 2 der Klägerin anerkennt, hat die Klägerin eine
Forderung in Höhe von EUR 32'191.50 gegen die Beklagte. Die Verrechnungsein-
rede der Beklagten bleibt erfolglos. Ausserdem steht der Klägerin eine Mehrwert-
steuer in Höhe von GBP 5'887.79 zu. Schliesslich schuldet die Beklagte Zinsen
zu 5% auf EUR 32'191.50 und auf GBP 5'887.79 seit 28. Mai 2016.
- 71 -
IV. Anspruch 3 der Klägerin: Change Order Requests (COR)
1. Übersicht
Mit Anspruch 3 macht die Klägerin weitere Leistungen geltend, die gestützt auf
zahlreiche Änderungsanträge erbracht worden seien. Die Klägerin habe die Ände-
rungsanträge jeweils bei der Beklagten beantragt. Anders als bei Anspruch 2 hat
die Beklagte den klägerischen Anspruch 3 nicht anerkannt. In der Terminologie
der Parteien geht es um sogenannte Change Order Requests (fortan: COR). Sol-
che Änderungsanträge konnten von der Klägerin gestellt werden, um eine Anpas-
sung der Vertragsleistungen (und des Preises) und/oder eine Fristverlängerung
für die Fertigstellung ihrer Arbeiten zu erhalten. Unter Anspruch 3 macht die Klä-
gerin 93 COR mit einem Gesamtwert von EUR 157'252.55 (exkl. MwSt.) geltend
(act. 1 Rz. 494). Die Beklagte habe von diesen 93 COR erst drei COR im Wert
von EUR 8'097.49 bezahlt (act. 1 Rz. 495). Anspruch 3 betrifft nur Zusatzleistun-
gen, für welche von der Klägerin ein COR-Formular erstellt wurde.
2. Parteibehauptungen
2.1. Das Total der behaupteten Aufträge summiert sich auf EUR 157'252.55,
wobei die Beklagte drei COR im Wert von EUR 8'097.49 bereits bezahlt hat, wes-
halb die Klägerin eine Forderung in Höhe von EUR 149'155.06 verlangt (vgl.
act. 1 Rz. 494).
2.2. Die Klägerin legt zunächst dar, dass hinsichtlich der Zusatzarbeiten ver-
traglich die vorgängige schriftliche Zustimmung der Beklagten vorgesehen gewe-
sen sei. Die Parteien hätten die vertragliche Regelung dann aber nicht ange-
wandt, sondern man habe für die entstandenen Probleme auf der Baustelle ra-
sche Lösungen gesucht, die sogleich vor Ort umgesetzt worden seien. Ein vor-
gängiges Genehmigungsverfahren habe nicht stattgefunden. Die Beklagte habe
aber selbst für den Fall, dass auf der Baustelle eine Lösung gefunden worden sei,
einen COR gewünscht. Die COR habe man an den Sitz der Beklagten nach Zü-
rich senden müssen, wobei gemäss Vertrag erst nach der Genehmigung mit der
- 72 -
Ausführung der Arbeit hätte begonnen werden sollen (act. 1 Rz. 477 ff.). Die Be-
klagte habe die eingereichten COR äusserst schleppend und später gar nicht
mehr bearbeitet. Die Beklagte sei damit einverstanden gewesen, dass die Kläge-
rin die Arbeiten sofort ausführe und nicht auf die unterzeichneten COR warte. Sie
habe von der Kläger verlangt, dass diese die Arbeiten sofort ausführe. Die Be-
klagte habe die zusätzlichen Arbeiten von der Klägerin ohne Vorbehalte oder
Einwände ausführen lassen und habe die geleisteten Zusatzarbeiten angenom-
men, auch wenn das COR-Verfahren noch ausstehend gewesen sei (act. 1
Rz. 481).
2.3. Die Beklagte bringt vor, sämtliche COR vor dem 27. April 2016 seien be-
reits durch ein Deed of Agreement (DoA) vom 27. April 2016 per Saldo aller An-
sprüche abgegolten. Im DoA vom 27. April 2016 hätten die Parteien vereinbart,
dass alle bis zum Abschluss des DoA bereits geltend gemachten Ansprüche von
dieser Vereinbarung erfasst seien. Erfasst seien insbesondere auch die COR
(act. 18 Rz. 653). Die COR nach dem 27. April 2016 seien von der Beklagten nie
schriftlich genehmigt worden. Die schriftliche Genehmigung der COR vor Ausfüh-
rung der beantragten Zusatzarbeiten sei aber eine vertragliche Voraussetzung für
einen allfälligen klägerischen Anspruch gewesen (act. 18 Rz. 654, Rz. 655 f.). Die
Beklagte bestreitet, dass die Parteien das vertraglich vorgesehene COR-
Verfahren nicht gelebt und dadurch neu geregelt hätten (act. 18 Rz. 657,
Rz. 663).
3. Rechtliches
3.1. Gemäss den Minutes of Negotiation (MoN) sind Zusatzarbeiten unter Ver-
wendung eines Change-Order-Formulars genehmigen zu lassen, bevor sie aus-
geführt werden (act. 3/9 S. 7: "Extra work must be approved in writing by the Pur-
chaser's commercial contact before execution of the work using the Change Or-
der Reguest (COR) Form").
3.2. In Ziffer 17 ff. der General Conditions of Purchase werden sodann die Be-
dingungen für die Leistung von Zusatzarbeiten detailliert geregelt, insbesondere,
welche Arbeiten vertraglich als Zusatzarbeiten gelten (vgl. act. 3/13 Ziffer 17 ff.).
- 73 -
4. Würdigung
4.1. Die Parteien schlossen am 27. April 2017 eine als "Deed of Agreement"
(fortan: DoA) bezeichnete Vereinbarung (vgl. act. 3/56). Darin regelten sie unter
anderem den Fertigstellungstermin hinsichtlich der Leistungen der Klägerin neu.
Sie knüpften die Einhaltung der neuen Termine durch die Klägerin an ein Bonus-
Malus-System an. Für den Abschluss der Arbeit waren zwei sukzessive Termine
vorgesehen: 31. Mai 2016 und 7. Juni 2016 (mit unterschiedlichen Folgen gemäss
Bonus-Malus-System).
4.2. Die Beklagte behauptet, die COR vor dem 27. April 2016 seien mit dem
DoA vom 27. April 2016 per Saldo aller Ansprüche geregelt worden. Die Parteien
seien hinsichtlich dieser COR bereits auseinandergesetzt. Die Klägerin bestreitet
die Wirksamkeit des DoA. Selbst wenn dieses wirksam sein sollte, so würden die
Saldoklausel im DoA die unter Anspruch 3 geltend gemachten klägerischen For-
derung nicht erfassen.
4.3. Die Saldoklausel im DoA
4.3.1. Die Beklagte bringt vor, die Parteien hätten im DoA eine Saldoklausel ver-
einbart. Erfasst von der Klausel seien sämtliche bis zum 27. April 2016 geltend
gemachten Forderungen. Diese Forderungen dürfe die Klägerin deshalb nicht
mehr klageweise durchsetzen.
4.3.2. Eine Saldoklausel beinhaltet einen Vergleich (Urteile des Bundesgerichts
4A_523/2014 vom 12. Februar 2015, E. 4.2 und 4A_298/2014 vom 4. Dezember
2014, E. 3.1 und 3.4). Mit dem Vergleichsvertrag legen die beteiligten Parteien ei-
nen Streit oder eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen
Zugeständnissen bei (BGE 132 III 737 E. 1.3, 130 III 49 E. 1.2). Haben die Partei-
en eine Saldoklausel vereinbart, ist zu prüfen, welches der Gegenstand bzw. Um-
fang der Saldoklausel ist (vgl. hierzu die Urteile des Bundesgerichts 4A_523/2014
vom 12. Februar 2015 E. 4.3, 4A_298/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 3,
4A_596/2014 vom 18. März 2015 E. 3). Dafür, wie für die Auslegung des Ver-
gleichsvertrags überhaupt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_596/2014 vom 18.
März 2015 E. 3.1 4A_298/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 3.4), ist nach Art. 18
- 74 -
Abs. 1 OR zunächst massgebend, was die Parteien tatsächlich gewollt haben (Ur-
teil 4A_539/2016 vom 6. März 2017 E. 8.3.1). Hat das Gericht einen wirklichen
Willen nicht feststellen können, so sind zur Ermittlung des mutmasslichen Partei-
willens die Erklärungen der Parteien im Rahmen der objektivierten Vertragsausle-
gung aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wort-
laut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden
durften und mussten (BGE 138 III 659 E. 4.2.1 mit weiteren Hinweisen). Das Ziel,
einen Streit oder eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis zu beenden, lässt
sich regelmässig nur erreichen, wenn sämtliche mit dem Streit oder der Unge-
wissheit zusammenhängenden Fragen geregelt werden. Dieses Anliegen ist bei
der Auslegung zu berücksichtigen, auch wenn der Umfang einer vergleichsweisen
Beilegung von Streitigkeiten oder Meinungsverschiedenheiten unterschiedlich
weit gezogen werden kann. Wenn daher Fragen nicht ausdrücklich geregelt sind,
die in engem Zusammenhang mit den vergleichsweise beigelegten Meinungsver-
schiedenheiten stehen und deren Beantwortung sich zur Beilegung des Streits
aufdrängt, darf in der Regel davon ausgegangen werden, dass sie von den Par-
teien mangels eines ausdrücklichen Vorbehalts nicht vom Vergleich ausgenom-
men werden sollten (Urteile des Bundesgerichts 4A_596/2014 vom 18. März 2015
E. 3.1, 4A_298/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 3.4). Bei der Auslegung des Ver-
gleichsvertrags hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht
anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben
(BGE 126 III 119 E. 2c S. 121; Urteile des Bundesgerichts 4A_539/2016 vom 6.
März 2017 E. 8.3.2, 4A_298/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 3.4).
4.3.3. Die Saldoklausel lautet im Original wie folgt: "After the terms of this Deed of
Agreement have been executed, the Parties shall have no claims whatsoever
against each other relating to the Agreement and the claims presented". Für die
Würdigung der Tragweite der Saldoklausel bereitet bereits der Einleitungssatz
Schwierigkeiten: "After the terms of this Deed of Agreement have been executed
[...]". Auf Deutsch lautet eine mögliche Übersetzung "Mit dem vollständigen Voll-
zug dieses Vergleichs [...]". Rechtlich handelt es sich um eine Bedingung. Die
Saldoklausel greift erst, wenn bestimmte zukünftige, ungewisse Ereignisse – hier
der vollständige Vollzug des Vergleichs – erfüllt sind.
- 75 -
4.3.4. Welche Bedingungen genau gemeint sind bzw. wann ein vollständiger Voll-
zug des Vergleichs vorliegt, lässt sich aber nicht eindeutig sagen. Die Frage kann
offen bleiben. Wie nachfolgend ersichtlich, erfasst die Saldoklausel die unter-
zeichneten COR nicht, selbst wenn die Klausel anwendbar wäre. Einzig bei drei
nicht unterzeichneten COR, die grundsätzlich gutzuheissen wären, stellt sich die
Frage, ob die Saldoklausel greift. Auf diese drei COR wird an gegebener Stelle
eingegangen.
4.4. Die 17 unterzeichneten COR
4.4.1. Die 17 unterzeichneten COR summieren sich auf EUR 75'943.48 (vgl.
act. 1 Rz. 498, EUR 8'097.49 bereits bezahlt [3 COR]). Die Beklagte verweist zur
Abwehr dieser 17 COR auf das DoA und die darin enthaltene Saldoklausel. Die-
ser Einwand überzeugt aber nicht. Wie im DoA festgehalten und auch von der
Beklagten nicht bezweifelt, wollten die Parteien mit der Saldoklausel "claims pre-
sented" erfassen (vgl. act. 3/56: "[...] the Parties shall have no claims whatsoever
against each other relating to the Agreement and the claims presented", Hervor-
hebung hinzugefügt). Es ging also um noch offene Forderungen, betreffend die
noch keine Einigung erzielt werden konnte. Das trifft aber auf die Forderungen
aus den unterzeichneten COR nicht zu. Hier hatten die Parteien bereits eine Eini-
gung erzielt, was die Unterzeichnung durch die Beklagte gerade zum Ausdruck
bringt. Hätten die Parteien auch diese Forderungen erfassen wollen, hätten sie
festhalten müssen, dass sämtliche noch nicht bezahlte Forderungen – unabhän-
gig von einer allfälligen Genehmigung – von der Saldoklausel erfasst sind. Der
Beklagten hilft auch nicht weiter, dass Saldoklauseln in der Regel weit auszulegen
sind. Denn Saldoklauseln schaffen Rechtssicherheit, indem sie offene Fragen,
unklare Sachverhalte oder ganze Rechtsverhältnisse einer endgültigen Einigung
zuführen. Die unterzeichneten COR erfüllen allerdings keines dieser Kriterien. Die
Forderungen aus den unterzeichneten COR sind weder unklar noch strittig.
4.4.2. Die Beklagte wendet weiter ein, die unterzeichneten COR seien von
O._ unterzeichnet und nicht von einem kaufmännisch Verantwortlichen der
Beklagten wie vertraglich vorgesehen. O._ sei als Electrical Supervisor on si-
te nicht befugt gewesen, die COR gültig für die Beklagte zu unterzeichnen, weil er
- 76 -
kein kaufmännisch Verantwortlicher gewesen sei (act. 18 Rz. 666). Mit diesem
Einwand ist die Beklagte nicht zu hören: In den MoN war zwar vorgesehen, dass
die COR von einem kaufmännischen Verantwortlichen der Beklagten zu visieren
seien (vgl. act. 3/9 S. 7 "Extra work must be approved in writing by the Purcha-
ser's commercial contact before execution of the work using the Change Order
Request (COR) Form"). Erstens musste die Beklagte aber wissen, dass COR ein-
gingen und O._ diese unterzeichnete. Es wäre Sache der Beklagten gewe-
sen, eine griffige Compliance sicherzustellen. Zweitens hat die Beklagte selbst in
einer E-Mail von P._ an die Klägerin diese aufgefordert, gemeinsam mit den
Electrical Supervisors vor Ort – zu denen auch O._ gehörte – nach Lösungen
zu suchen (vgl. sogleich Erw. IV. 4.5.5). Sie verhält sich inkonsequent, wenn sie
nun nachträglich auf die MoN verweist und auf deren wortwörtliche Einhaltung
pocht.
4.4.3. Die Unterzeichnung durch die Beklagte gilt als Genehmigung der COR. Die
genehmigten 17 COR in Höhe von EUR 75'943.48 sind geschuldet. Es sind fol-
gende 17 COR zu bezahlen: COR 43021, COR 43019, COR 43020, COR 43012,
COR 43018, COR 43027, COR 43005, COR 43014, COR 43004, COR 43010,
COR 43013, COR 43015, COR 43002, COR 42010, COR 43007, COR 43003
und COR 43001 (vgl. act. 1 Rz. 498).
4.4.4. Die Beklagte hat 3 COR in Höhe von insgesamt EUR 8'097.49 bereits be-
zahlt (vgl. act. 1 Rz. 495; COR 43002, COR 43005 und COR 42010). Sie schuldet
der Klägerin gestützt auf die 17 genehmigten COR noch EUR 67'845.99 (exkl.
MwSt.).
4.5. Die nicht unterzeichneten COR
4.5.1. Die Parteien sind sich darin einig, dass für Zusatzarbeiten vertraglich ein
COR-Verfahren vorgesehen war. Gestützt auf dieses Verfahren hatte die Klägerin
bei der Beklagten ein Gesuch einzureichen, wenn sie Zusatzarbeiten für nötig
hielt. Ausführen durfte sie die Zusatzarbeiten erst nach Genehmigung der Arbei-
ten durch die Beklagte. Dabei waren die Gesuche an den Hauptsitz der Beklagten
in Zürich zu senden, diese hätte sie dann unterzeichnet an die Klägerin zurück-
- 77 -
senden müssen, womit die Arbeiten zur Ausführung freigegeben gewesen wären.
Insofern besteht hinsichtlich der Auslegung der relevanten Vertragsbestimmung
ein tatsächlicher Konsens der Parteien. Strittig ist jedoch, ob die vertragliche Re-
gelung, wie sie im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestand, auch nach Pro-
jektbeginn weiterhin galt – also während der Leistungserbringung durch die Klä-
gerin. Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe das vertraglich vorgesehene
COR-Verfahren faktisch ausser Kraft gesetzt (act. 1 Rz. 240).
4.5.2. Laut der Klägerin dauerte die Bearbeitung der COR durch die Beklagte zu
lange, was zu spürbaren Verzögerungen auf der Baustelle geführt habe (act. 1
Rz. 236 ff.). Um solchen Verzögerung auf der Baustelle entgegenzuwirken, habe
die Beklagte die Klägerin aufgefordert, sich stellende Probleme sogleich auf der
Baustelle zu lösen, und zwar unabhängig von "commercial agreements" (vgl.
act. 1 Rz. 483). Ausserdem habe die Beklagte im Laufe der Leistungserbringung
die Bearbeitung der COR eingestellt und diese der Klägerin gar nicht mehr zu-
rückgesandt (act. 1 Rz. 239 f.). Die Beklagte habe damit auf die Einhaltung des
COR-Verfahrens verzichtet.
4.5.3. Es bleibt bereits unklar, was die Klägerin anstelle des vereinbarten COR-
Verfahrens zur Anwendung bringen will und als Grundlage für ihren Anspruch be-
trachtet. Denn stünde fest, dass das COR-Verfahren aufgehoben wurde, hiesse
das in einem ersten Schritt nur, dass die Formalitäten des COR-Verfahrens nicht
mehr Voraussetzung für die Vergütung der Zusatzarbeiten gewesen wären. Wie
aber das konkrete Vorgehen hinsichtlich der Zusatzarbeiten dann ausgesehen
hätte, stünde damit noch nicht fest. Insbesondere würde sich dann auch die Frage
stellen, wie die Klägerin die Beklagte betreffend die Zusatzarbeiten überhaupt
noch hätte involvieren wollen. Die Klägerin behauptet zwar, die Beklagte hätte
nach Ausführung der Zusatzarbeiten Einwände erheben können (vgl. act. 27
Rz. 375, wo die Klägerin festhält, die Beklagte habe nie etwas gegen die Zusatz-
arbeiten eingewendet; vgl. auch Rz. 662). Es erschliesst sich aber nicht, welche
Rechtswirkungen die Klägerin solchen nachträglichen Einwänden zugestanden
hätte. Kernelement des COR-Verfahrens war jedenfalls vor allem die von der Klä-
gerin bei der Beklagten vorgängig einzuholende Genehmigung des Änderungsan-
- 78 -
trags. Fällt dieser Genehmigungsprozess dahin, der sich nicht nur auf die Ent-
schädigung, sondern auf die Zusatzarbeiten an sich bezog, scheidet die Beklagte
faktisch aus dem Entscheidungsprozess betreffend die Zusatzarbeiten aus. Das
liefe letztlich darauf hinaus, dass die Klägerin alleine hätte entscheiden dürfen,
welche Zusatzarbeiten sie ausführen wollte. Offenbar zieht die Klägerin genau
diesen Schluss. In der Regel setzen Zusatzarbeiten – Arbeiten also, die nicht in
einem Werkvertrag vereinbart sind – entweder eine einseitige Bestellungsände-
rung von der Bestellerin oder eine vereinbarte Bestellungsänderung voraus, damit
die Unternehmerin erfolgreich eine Vergütung durchsetzen kann (vgl. GAUCH, Pe-
ter, a.a.O., N 769 f.). Sowohl die einseitige Bestellungsänderung als auch eine
vereinbarte Bestellungsänderung sowie auch die alleinige Entscheidungsmacht
der Unternehmerin stellen eine Anpassung des Werkvertrages dar, für welche die
Klägerin die Beweislast trägt. Fehlt es an einer vertraglichen Grundlage, so hat
die Klägerin nicht bestellte Zusatzleistungen erbracht, für die gestützt auf den
Werkvertrag in der Regel keine Vergütung geschuldet ist.
4.5.4. Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe zahlreiche COR auf der Baustel-
le mündlich genehmigt und vorbesprochen (vgl. act. 27 Rz. 652, wo die Klägerin
ausführt, die COR seien grossteils (welche?) bereits auf der Baustelle genehmigt
worden, Rz. 655.1, Rz. 659, Rz. 660, wo die Klägerin zusätzlich erwähnt, die
COR (welche?) seien teilweise wegen Behinderungen (welche?) auf der Baustelle
notwendig gewesen; Rz. 665, wo die Klägerin etwas widersprüchlich festhält, im
Normalfall (also nicht immer?) seien die Zusatzarbeiten vorbesprochen worden,
wobei sie dann aber festhält, das gelte für sämtliche COR; vgl. auch act. 27
Rz. 374 f.). Dieses Vorbringen der Klägerin ist nicht stringent: Die Klägerin scheint
von zwei unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen auszugehen. Zum einen be-
hauptet sie auf der Baustelle getroffene mündliche Vereinbarungen mit welchen
die Zusatzarbeiten vereinbart worden seien. Zum anderen erläutert sie, habe sie
betreffend die Zusatzarbeiten auf den tatsächlich gelebten Ablauf vertrauen dür-
fen, macht also eine Art Vertrauenstatbestand geltend. Liegt aber eine mündliche
Vereinbarung vor, braucht es keinen hinzutretenden Vertrauenstatbestand, um
einen Anspruch zu begründen. Unklar bleibt, ob die Klägerin diese unterschiedli-
chen Anspruchsgrundlagen gleichzeitig verwirklicht sieht, sie diese eventualiter
- 79 -
geltend macht, oder ob sie für einige Zusatzarbeiten von einer mündlichen Ver-
einbarung und für andere von einem Vertrauenstatbestand ausgeht. Diese Un-
klarheit bleibt letztlich unbedeutend, da die Klägerin ihren Anspruch, was die nicht
genehmigten COR anbelangt, nicht überzeugend darzulegen vermag. Die be-
haupteten mündlichen Vereinbarungen von Zusatzarbeiten, welche die Beklagte
bestreitet (vgl. act. 37 Rz. 893), bleiben unsubstanziiert und unbewiesen. Die Klä-
gerin legt weder dar, welche COR genau auf der Baustelle mündlich vereinbart
worden seien noch bezeichnet sie die involvierten Personen. Somit scheiden
mündliche Vereinbarungen der Zusatzarbeiten als Grundlage für den klägerischen
Anspruch aus, da nicht erstellbar.
4.5.5. Auch eine ausdrückliche Änderungsvereinbarung vermag die Klägerin nicht
überzeugend darzutun. P._ von der Beklagten forderte die Klägerin in seiner
E-Mail vom 27. Mai 2016 zwar auf, sie solle Zusatzarbeiten unabhängig von den
getroffenen Vereinbarungen ausführen (vgl. act. 1 Rz. 483; "[...] if any of the
CORs potentially relate to an impact on your Contractually agreed completion
dates, then from your experience as competent Contractor and through co-
ordination with K._ Electrical Supervisors, you are expected to find a solution
independent of commercial agreement."). Dass die Beklagte mit dieser Aufforde-
rung darauf verzichten wollte, Zusatzarbeiten vor ihrer Ausführung gemeinsam mit
der Klägerin zu vereinbaren, geht aus der E-Mail aber nicht hervor. Die Beklagte
verlangt in der E-Mail ausdrücklich vor der Ausführung von Zusatzarbeiten eine
Koordination mit der Beklagten ("[...] and through coordination with K._
Electrical Supervisors [...]"). Insofern könnte man höchstens erwägen, dass die
Beklagte das COR-Verfahren nicht mehr über den Sitz in Zürich laufen lassen
wollte. Eine solche Koordination und Genehmigung vor Ort müsste die Klägerin
aber immer noch für jeden einzelnen COR nachweisen.
4.5.6. Somit stellt sich die Frage, ob die Parteien den Vertrag konkludent bzw.
stillschweigend anpassten und neu vereinbarten, dass die Klägerin de facto
selbstständig entscheiden durfte, welche Arbeiten sie für notwendig erachtete.
Konkludent/stillschweigend bedeutet vorliegend, dass die Klägerin aufgrund des
Verhaltens der Beklagten annehmen durfte, die Parteien hätten einen neuen mo-
- 80 -
dus vivendi hinsichtlich der Zusatzarbeiten vereinbart. Es geht hier also um den
Vertrauenstatbestand, den die Klägerin aus der gelebten Vertragswirklichkeit her-
leiten will.
4.5.7. Laut der Klägerin ist auch bei den 17 genehmigten COR die Genehmigung
durch die Beklagte in aller Regel erst nach Ausführung der Arbeiten erfolgt (vgl.
act. 1 Rz. 497). Insbesondere habe die Klägerin auch die drei von der Beklagten
bezahlten COR erst nach Ausführung der Zusatzarbeiten gestellt (act. 27 Rz. 368,
Rz. 657). Nach dem 6. April 2016 habe die Beklagte die COR weitgehend nicht
mehr behandelt und retourniert (act. 27 Rz. 370). Weiter habe die Beklagte die
Arbeitsergebnisse jeweils akzeptiert, ohne jemals einzuwenden, sie habe die Zu-
satzarbeiten nicht genehmigt (act. 27 Rz. 375). Aus diesen Behauptungen kon-
struiert die Klägerin eine Anpassung des Vertrages, in die sie habe vertrauen dür-
fen. Eine konkludente/stillschweigende Vertragsanpassung – also gestützt auf
das Verhalten der Parteien – setzt in der Regel ein eindeutiges (schlüssiges) Ver-
halten voraus, welches sich oft auch durch Beständigkeit – also über einen länge-
ren Zeitraum gleichbleibend – auszeichnet.
4.5.8. Vorweg ist festzuhalten, dass sämtliche COR, die nach dem 27. Mai 2016
von der Klägerin gestellt und nicht unterschriftlich von der Beklagten genehmigt
wurden, keine Entschädigungspflicht der Beklagten auslösen, ausser die Klägerin
vermag eine ausdrückliche Auftragserteilung nachzuweisen. Mit der bereits er-
wähnten E-Mail vom 27. Mai 2016 hatte die Beklagte erklärt, sie sei mit den be-
reits eingereichten, noch offenen COR nicht einverstanden. Ab diesem Zeitpunkt
konnte die Klägerin nicht mehr annehmen, dass ihre Zusatzarbeiten durch eine
stillschweigende Abrede mit der Beklagten gedeckt waren. Daran ändert auch
nichts, dass die Beklagte die Klägerin aufforderte, sich stellende Probleme so-
gleich auf der Baustelle zu lösen, unbesehen von einem commercial agreement.
Die Beklagte verlangte nämlich eine Koordination mit ihren Electrical Supervisors
vor Ort. Selbst wenn es vor dem 27. Mai 2016 zu einer Vertragsänderung hin-
sichtlich der Zusatzarbeiten gekommen wäre, hätte die Beklagte diese Überein-
kunft einseitig aufheben können.
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4.5.9. Betreffend die COR, die vor diesem Zeitpunkt gestellt und noch nicht ge-
nehmigt wurden, vermag die Klägerin nicht überzeugend aufzuzeigen, dass die
Parteien konkludent oder stillschweigend den Vertrag anpassten und damit die
Klägerin berechtigten, generell frei über die Zusatzarbeiten zu entscheiden. Allein
schon die Tatsache, dass 17 der eingereichten COR unterschriftlich bestätigt
wurden, widerlegt die klägerische These vom erweckten Vertrauen in eine Anpas-
sung des Vertrages. Dass ein Teil der COR von der Beklagten unterzeichnet wur-
den und ein Teil nicht, zeigt zwar, dass kein einheitliches Vorgehen der Parteien
vorlag. Die Klägerin durfte deswegen aber nicht annehmen, die Beklagte geneh-
mige stillschweigend oder konkludent sämtliche klägerseits ausgeführten Zusatz-
arbeiten. Die fehlende Reaktion der Beklagten auf mehrere COR genügt nicht, um
eine Vertragsanpassung zu bejahen oder darin eine nachträgliche Genehmigung
der Zusatzarbeiten zu sehen. Es hätte an der Klägerin gelegen, die offensichtlich
bestehende Unklarheit betreffend die Ausführung der Zusatzarbeiten mittels
Nachfragen bei der Beklagten zu beseitigen. Die Klägerin kann sodann nichts zu
ihren Gunsten daraus ableiten, dass die Beklagte im Verlauf der Arbeiten aufhör-
te, überhaupt auf die COR zu reagieren. Vielmehr wäre dies Anlass gewesen, bei
der Beklagten nach dem Grund zu fragen, stellt das doch auch nach dem eigenen
Empfinden der Klägerin eine Veränderung des beklagtischen Verhaltens dar. Die-
se Veränderung des Verhaltens kann nicht als Einwilligung in sämtliche Zusatzar-
beiten verstanden werden. Über die Gründe, weshalb die Klägerin hinsichtlich der
Zusatzleistungen nicht auf eine klare Vereinbarung beharrte, lässt sich nur mut-
massen. Die unterbliebene Regelung im Zusammenhang mit den nicht unter-
zeichneten COR ist vorliegend jedenfalls nicht der Beklagten vorzuwerfen.
4.5.10. Die Klägerin bringt betreffend mehrere nicht unterzeichnete COR vor, die-
se seien von der Beklagten schriftlich in Auftrag gegeben worden, allerdings nicht
in einem COR-Formular. Darauf ist nachfolgend einzugehen. Soweit die COR da-
bei nach dem 27. April 2016 in Auftrag gegeben wurden und die Voraussetzungen
für eine Gutheissung erfüllt sind, sind sie von der Saldoklausel im DoA nicht er-
fasst, selbst wenn man diese für grundsätzlich anwendbar erklären würde. Denn
mit der Saldoklausel regelten die Parteien, wie erwähnt, die bis zum 27. April
2016 strittig gebliebenen Forderungen.
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4.5.10.1. COR 43008: Die Klägerin verlangt eine Vergütung von EUR 2'677.35
(vgl. act. 1 Rz. 500 COR 43008). Sie macht eine Anweisung durch einen Mitarbei-
ter der Klägerin geltend (vgl. act. 27 Rz. 673). Die Beklagte bestreitet, einen Auf-
trag erteilt zu haben, die bereits installierten Kabeltrassen zu demontieren und
neue Kabeltrassen zu installieren (vgl. act. 37 Rz. 900). Die Klägerin verweist auf
eine E-Mail vom 10. Februar 2016. Darin schrieb Q._ von der Klägerin an
O._ von der Beklagten und hielt fest, dass R._ (Mitarbeiter der Beklag-
ten) darum gebeten habe, die Kabeltrassen zu demontieren. Die Klägerin würde
anschliessend die Kabeltrassen wieder montieren, sobald er (gemeint ist
R._) mit dem "piping" fertig sei. Die E-Mail wurde in Kopie auch an R._
gesendet. Das COR mit der Forderung wurde am 12. Mai 2016 (auch) an die Be-
klagte zugestellt (vgl. act. 3/164.05). Die Beklagte wusste somit, dass die Klägerin
von einem Auftrag ausging. Die Klägerin teilte das klar mit und zwar auch den di-
rekt involvierten Personen auf Seiten der Beklagten. Auch erhob die Beklagte kei-
nerlei Einwände, als später die Klägerin diesen Auftrag in Rechnung stellte – we-
der gegen den Auftrag an sich noch gegen den mitgeteilten Leistungsumfang
noch gegen die verlangte Vergütung. Die Klägerin verlangte dabei, soweit ersicht-
lich, erstmals am 12. Mai 2016 eine Vergütung des COR. Ob die Forderung aus
diesem COR schon am 27. April 2016 zwischen den Parteien strittig war, geht
weder aus den Rechtsschriften der Parteien noch aus den Akten hervor. Die Par-
teien schränkten die Saldoklausel auf claims presented ein. Sie erfassten nicht
sämtliche möglicherweise aus einem Rechtsverhältnis entspringenden Forderun-
gen. Es ist anzunehmen, dass die Beklagte erst recht interveniert hätte, wenn die
Klägerin kurze Zeit nach Abschluss des DoA eine Forderung geltend gemacht
hätte, die nach Auffassung der Beklagten offensichtlich von der Saldoklausel er-
fasst gewesen wäre. Damit ist aber anzunehmen, dass die Forderung erstmals
nach dem 27. April 2016 geltend gemacht wurde und folglich wiederum offen blei-
ben kann, ob die Saldoklausel vorliegend überhaupt zur Anwendung kommt. Es
ist von einem Einverständnis der Beklagten hinsichtlich der erbrachten Leistung
und der verlangten Vergütung auszugehen. Die Beklagte schuldet demnach
EUR 2'677.35.
- 83 -
4.5.10.2. COR43039: Dieser COR wurde von der Beklagten nicht unterzeichnet,
allerdings behauptet die Klägerin eine schriftliche Anweisung vom 27. April 2016
durch einen Mitarbeiter der Beklagten (vgl. act. 27 Rz. 678). Die Beklagte bestrei-
tet die Instruktion nicht, macht aber geltend, dieser COR sei durch das DoA ab-
gegolten. Ausserdem ist sie der Ansicht, dass die im COR beschriebene Leistung
nicht substanziiert werde, insbesondere sei nicht ersichtlich, warum der Klägerin
ein Mehraufwand von 30 Stunden für die Lieferung und Installation entstanden
sein soll (vgl. act. 37 Rz. 905). Die Klägerin substanziiert in der Tat nicht, welche
Leistungen sie konkret erbrachte. Aus der Instruktion der Beklagten, wonach die
Klägerin "extra terminals in the Protection panel, Transformer panel and 11kv cu-
bicles as necessary for all spare cores and spare cables [...]" installieren soll,
lässt sich nicht ableiten, ob der Aufwand der Klägerin gerechtfertigt war. Die Klä-
gerin liess der Beklagten jedoch – nach Erledigung der Zusatzarbeiten – einen
COR zukommen und listete die geleisteten Arbeitsstunden auf (vgl.
act. 3/164.10). Für die Arbeitsstunden im Rahmen von COR vereinbarten die Par-
teien in den MoN sodann einen Stundensatz (vgl. act. 3/9 S. 8). Die Beklagte rea-
gierte, soweit ersichtlich, nicht auf die Anzeige der Klägerin. Insbesondere re-
monstrierte sie nie gegen die geltend gemachte Entschädigung. Wenn die Be-
klagte aber der Klägerin einen Zusatzauftrag erteilt, die Klägerin diesen Zusatz-
auftrag erfüllt und hernach in Rechnung stellt und die Beklagte nie irgendwelche
Einwände gegen die Abrechnung erhebt, dann hat die Beklagte die erbrachte
Leistung und die Vergütung für diese Leistung akzeptiert. Der Hinweis der Beklag-
ten auf das DoA hilft ihr sodann nicht weiter: Der Auftrag wurde am 27. April 2016
erteilt. Die Beklagte hätte hier nachweisen müssen, dass die Forderung bereits
am 27. April 2016 strittig war und somit möglicherweise von der Saldoklausel er-
fasst. Das tut sie nicht, obschon sie es ist, die Rechte aus der Saldoklausel ablei-
tet. Sie beschränkt sich darauf zu bestätigen, dass die Instruktion am 27. April
2016 erfolgte (vgl. act. 18 Rz. 679). Die Klägerin hat somit Anspruch auf
EUR 1'380.00 gestützt auf den COR 43039.
4.5.10.3. COR43042: Die Klägerin macht auch für COR43042 einen schriftlichen
Auftrag geltend. Sie führt aus, dass die Zusatzarbeit im Zusammenhang mit der
Vorbereitung der Teilentladungsmessung beim Generator gestanden habe. Die
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Messung selber sei mit dem COR 42010 in Rechnung gestellt und von der Be-
klagten bezahlt worden. Für diese Teilentladungsmessung und damit natürlich
auch die vorbereitenden Arbeiten liege eine vorgängige schriftliche Anordnung
der Beklagten (S._) vor (vgl. act. 27 Rz. 679). Die Beklagte bestreitet den
Anspruch substanziiert (vgl. act. 37 Rz. 906). Die Vorbringen der Klägerin über-
zeugen nicht. Zwar liegt für COR42010 (bezahlt) eine schriftliche Auftragsertei-
lung vor (vgl. act. 3/163.14), aber nicht für COR43042. Die Klägerin möchte
COR43042 vom Auftrag für COR42010 erfasst wissen, weil COR43042 Vorberei-
tungsarbeiten für COR42010 betreffe. Es bleibt aber bei dieser Behauptung. In
COR43042 wird zwar festgehalten, dass "in agreement with K._, C._
prepared and repulled cables at generators before the measurement [...]" (vgl.
act. 3/164.11). Die Aussage stammt indes von der Klägerin, nicht von der Beklag-
ten. Die Beklagte wendet ein, dass Vorbereitungsarbeiten für die Messung in
COR42010 enthalten gewesen seien, was plausibel erscheint. Die Klägerin trifft
die Beweislast, wobei das Beweismass des vollen Beweises gilt. Insgesamt ver-
mag die Klägerin keinen ausdrücklichen Auftrag der Beklagten für COR43042
nachzuweisen.
4.5.10.4. COR49002: Für COR49002 verlangt die Klägerin eine Entschädigung
von EUR 1'380.00. Der COR sei mit E-Mail vom 4. August 2016 bestellt worden
(vgl. act. 27 Rz. 681). Die Beklagte bestreitet den Anspruch (vgl. act. 37 Rz. 908).
Aus der E-Mail vom 4. August 2016 geht der von der Beklagten erteilte Auftrag
hervor (vgl. act. 3/164.13 S. 4). Es kann auf die Ausführungen zu COR43039
verwiesen werde (vgl. Erw. IV. 4.5.10.2). Die Beklagte erteilte einen Zusatzauftrag
und wendete gegen die Abrechnung nichts ein. Die Beklagte schuldet gestützt auf
COR49002 eine Entschädigung von EUR 1'380.00.
4.5.10.5. COR45001: Mit COR45001 macht die Klägerin EUR 1'326.00 für unnüt-
ze Aufwendungen geltend. Nach erfolgter Arbeitsvorbereitung und Überprüfung
von Kabelziehkarten sei eine Planungsänderung durch die Beklagte erfolgt (Weg-
fall eines Schaltschranks). Dies habe zu ungenutzten Restmaterialien und unnöti-
gem Arbeitsaufwand (3.5 Sunden) auf der Baustelle geführt (act. 1 Rz. 500
COR45001). Die Beklagte bestreitet den Anspruch insbesondere mit dem Argu-
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ment, er sei unsubstanziiert (vgl. act. 37 Rz. 909). Die Klägerin verweist auf eine
E-Mail vom 18. Mai 2016 mit welcher sie die Beklagte nach dem Standort eines
Schaltschranks fragte. Die Beklagte antwortete gleichentags, dass der Schalt-
schrank nicht mehr vorgesehen sei. Die zugehörigen Kabelziehkarten könnten ge-
löscht werden (vgl. act. 3/164.14 S. 5). Im COR selbst hält die Klägerin folgendes
fest: "After everything was planned by C._ for setting some Cable pulling
Card's in right Place, K._ canceled this job during that the Cabinet [...]
doesn't exist" (vgl. act. 3/164.14 S. 1). Es ist wahrscheinlich, dass die Klägerin be-
treffend den weggefallenen Schaltschrank bereits Arbeit erbracht hatte; das folgt
direkt aus den E-Mails. Das musste die Beklagte wissen. Angesichts dieser Sach-
lage darf die Beklagte nicht erst im vorliegenden Prozess die Forderung bestrei-
ten und der Klägerin mangelnde Substanziierung vorwerfen. Die Klägerin sandte
der Beklagten den COR eine Woche nach dem Ereignis zu. Dass der entstande-
ne Aufwand in Form eines COR geltend gemacht werden darf, bestreitet die Be-
klagte nicht. Die Beklagte hätte bei der Klägerin intervenieren müssen, wenn sie
der Ansicht war, dass der Aufwand nicht gerechtfertigt ist. Mit ihrem Schweigen,
obwohl sie bestätigt hatte, dass der Schaltschrank nicht mehr geplant war, akzep-
tierte sie den geltend gemachten Aufwand. Die Beklagte schuldet der Klägerin
gestützt auf COR45001 EUR 1'326.00.
4.5.11. COR43041: Bei COR43041 macht die Klägerin eine mündliche Vereinba-
rung auf der Baustelle geltend, die gestützt auf eine E-Mail vom 12. Mai 2016
nachgewiesen werde (vgl. act. 27 Rz. 684 mit Verweis auf act. 3/164.16 S. 4). Der
Klägerin ist nicht zu folgen: Die E-Mail wurde von T._ an U._ gesendet,
beide Mitarbeiter der Klägerin. Dass mit O._ der Electrical Supervisor der
Beklagten die E-Mail in Kopie erhielt, genügt nicht, um eine Vereinbarung des
COR nachzuweisen. Anders als bei den gutzuheissenden, nicht unterzeichneten
COR liegt vorliegend keine dokumentierte Beauftragung durch die Beklagten vor.
In der E-Mail wird U._ aufgefordert, mit O._ über einen COR zu reden.
Gleichzeitig wird O._ um Bestätigung gebeten ("@S._: Please confirm").
Die Klägerin zeigt nicht auf und behauptet auch nicht, dass sie eine Bestätigung
erhalten habe. Eine solche kann sie auch nicht durch die spätere Zusendung des
COR an die Beklagte ersetzen. Der Anspruch ist abzuweisen.
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4.5.12. COR45029: Schliesslich behauptet die Klägerin auch betreffend
COR45029 einen schriftlichen Auftrag (act. 27 Rz. 685). Die Klägerin verlangt
EUR 1'104.00 (24 Stunden à EUR 46). Die Beklagte bestreitet den Anspruch ins-
besondere mit dem Argument, der COR sei von der Beklagten nicht unterzeichnet
worden (vgl. act. 37 Rz. 912). Aktenkundig ist eine E-Mail vom 26. Mai 2016 der
Beklagten mit welcher die Klägerin beauftragt wurde, gewisse Modifikationen an
Kabeltrassen vorzunehmen (vgl. act. 3/164.17 S. 5). Soweit kann auf die Ausfüh-
rungen zu den anderen nicht unterzeichneten COR verwiesen werden, die
gleichwohl gutzuheissen sind. Im COR selbst sind aber lediglich 4 Stunden für To-
tal EUR 184.00 aufgeführt. Die Klägerin führt hierzu aus, es habe sich hier um ei-
ne Schätzung gehandelt, der tatsächliche Aufwand habe sich auf 24 Stunden be-
laufen (vgl. act. 1 Rz. 500 COR45029). Um die 24 Stunden nachzuweisen ver-
weist sie auf eine von ihr erstellte Excel-Tabelle. Das genügt nicht. Die einge-
reichte Tabelle allein vermag keinen entsprechenden Nachweis zu erbringen. Die
Beklagte schuldet eine Vergütung für den COR, weil sie den Auftrag erteilte und
auf den erhaltenen COR nicht reagierte und damit signalisierte, dass sie die auf-
geführte Vergütung akzeptiere. Für nachträgliche Erhöhungen bleibt kein Raum,
auch wenn die Klägerin nunmehr bemerkt, es habe sich um eine Schätzung ge-
handelt, als sie den COR an die Beklagte sendete. Die Klägerin führt auch nicht
aus, wann genau sie der Beklagten den behaupteten finalen Aufwand mitgeteilt
habe. Die Beklagte schuldet somit gestützt auf COR45029 noch EUR 184.00 (und nicht EUR 1'104.00).
4.5.13. Zusammenfassend hat die Klägerin für die nicht unterzeichneten COR mit
einem Wert von EUR 74'361.72 keinen Anspruch auf Vergütung. Für die nicht un-
terzeichneten COR 43008, COR 43039, COR 49002, COR 45001 und
COR 45029 erhält die Beklagte total EUR 6'947.35 (exkl. MwSt.).
4.6. Die teilweise genehmigten COR
4.6.1. Die Klägerin bringt vor, dass es noch zwei COR (COR 43022 und
COR 43006) gebe mit einem Totalwert von EUR 5'305.45, bei welchen die Be-
klagte einen Teil der Zusatzleistungen genehmigt habe, während die übrigen Leis-
tungen pendent geblieben seien. Bezahlt habe die Beklagte nichts (vgl. act. 1
- 87 -
Rz. 502). Die Beklagte verneint, dass die Klägerin ihren Anspruch ausreichend
substanziiert und bewiesen habe. Die beiden genannten COR seien weiter vom
DoA erfasst. Hinzu komme, dass die angeblich erbrachten Zusatzarbeiten von der
Beklagten nicht schriftlich genehmigt worden seien, insbesondere seien die COR
43022 und COR 43006 von der Beklagten nicht unterzeichnet worden (vgl. act. 18
Rz. 689; act. 37 Rz. 915).
4.6.2. Die Klägerin zeigt anhand der Korrespondenz auf, dass die beiden Zusatz-
aufträge teilweise schriftlich genehmigt wurden (wenngleich nicht auf dem COR-
Formular selbst, vgl. Timesheets vom 3. April 2016 act. 3/165 und act. 3/166).
Auch diese COR samt Dokumentation wurden am 30. April bzw. 11. Mai 2016 an
die Beklagte übersandt (vgl. act. 27 Rz. 688 mit Verweis auf act. 3/165 und
act. 3/166). Damit konnten diese Forderungen am 27. April 2016 noch nicht strittig
sein, da die Klägerin sie noch nicht geltend gemacht hatte. Die Beklagte, die sich
auf das DoA stützen möchte, müsste hier nachweisen, dass diese Forderungen
bereits am 27. April 2016 zwischen den Parteien besprochen wurden. Es er-
scheint unwahrscheinlich, dass die Klägerin der Beklagten drei Tage nach Ab-
schluss des DoA eine Forderungsurkunde zustellt, wenn die Forderung doch klar
unter das DoA fallen würde. Noch unwahrscheinlicher ist aber, dass die Beklagte
gar nicht darauf reagiert und auf dieses Versehen, denn um ein solches müsste
es sich schon fast handeln, nicht sofort hingewiesen hätte. Alles das, zu einem
Zeitpunkt als die Parteien sicher noch darauf hofften, mit dem DoA die rechtzeiti-
ge Fertigstellung der vertraglichen Leistungen aufgegleist zu haben. Aus diesem
Grund kann wiederum offen bleiben, ob die Saldoklausel vorliegend überhaupt
anwendbar ist oder nicht.
4.6.3. Die Beklagte bestreitet auch nicht, dass die Stunden, die mit der Korres-
pondenz genehmigt wurden, zu den hier strittigen COR 43022 und COR 43006
gehören (vgl. act. 37 Rz. 917, wo die Beklagte vorbringt, die unterzeichneten
Timesheets stellten keine COR dar, aber nicht bestreitet, dass die Timesheets die
COR-Leistung betreffen).
4.6.4. Die Beklagte erhebt mehrere Einwände (vgl. act. 37 Rz. 917), die allesamt
nicht überzeugen:
- 88 -
4.6.4.1. Nicht zielführend ist das Argument, es handle sich bei den Timesheets
nicht um die vertraglich vorgesehenen Change Order Requests (COR). Es ist der
Beklagten selbstverständlich als Bestellerin auch erlaubt, Zusatzarbeiten in ande-
rer Form als mit den COR-Formularen zu genehmigen. Entscheidend ist, ob ein
genügender Nachweis für die Genehmigung vorhanden ist. Dass das COR-
Formular Voraussetzung für die Gültigkeit der Auftragserteilung gewesen sei,
kann aus der gelebten Vertragswirklichkeit nicht abgeleitet werden.
4.6.4.2. Der Einwand, dass O._ (Electrical Supervisor on site) kein kaufmän-
nisch Verantwortlicher der Beklagten und daher nicht zur Genehmigung von Be-
stellungsänderungen befugt gewesen sei, wurde bereits andernorts verworfen
(vgl. Erw. IV. 4.4.2).
4.6.4.3. Nicht zu hören ist die Beklagte, wenn sie behauptet, die Timesheets seien
nicht vor Ausführung der behaupteten Zusatzarbeiten unterzeichnet worden. Die
Beklagte als Bestellerin durfte die Zusatzaufträge auch nachträglich genehmigen,
was übrigens erst recht das Argument entkräftet, es sei die Form nicht eingehal-
ten worden, da die Formvorschrift, wenn überhaupt, einzig für vorgängige Ge-
nehmigungen gelten kann. Damit hilft auch der Hinweis auf die angeblich unge-
nügende Susbtanziierung des Anspruchs nicht weiter; zumal die Beklagte die
Leistung genehmigt hat.
4.6.4.4. Sodann behauptet die Beklagte, dass die Timesheets im Gegensatz zu
den COR keine Preise enthalten würden. Das ist zutreffend. Die Klägerin macht
für den COR 43022 einen Stundenpreis à EUR 46 und für den COR 43006 einen
solchen von EUR 46 und von EUR 74.13 geltend (vgl. act. 27 Rz. 688). Die Par-
teien haben in den MoN Stundenpreise für COR-Zusatzarbeiten vereinbart (vgl.
act. 3/9, S. 8). Beide von der Klägerin verwendeten Stundenansätze sind dort er-
sichtlich. Die Beklagte macht denn auch nicht geltend, die Klägerin habe die fal-
schen Stundenansätze verrechnet, sondern nur, es seien keine Preise ersichtlich.
Dem ist nicht zu folgen.
4.6.5. Die erbrachten Zusatzleistungen sind auch im nicht genehmigten Umfang
gutzuheissen. Die Beklagte bestreitet die beiden Forderungen gesamthaft. Für
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den Eventualfall, dass der genehmigte Anteil gutgeheissen wird, führt sie nichts
Weitergehendes aus.
4.6.6. Zusammenfassend sind auch die zwei teilweise genehmigten COR wie be-
antragt zuzusprechen. Die Klägerin hat gestützt auf die COR 43022 und
COR 43006 eine Forderung von EUR 5'305.45 (exkl. MwSt.) gegen die Beklagte.
4.7. Zwischenfazit
Die 17 unterzeichneten COR weisen einen Gesamtbetrag von EUR 75'943.48
auf. Zu subtrahieren sind die bereits bezahlten COR in Höhe von EUR 8'097.49.
Zu addieren sind EUR 5'305.45 gestützt auf die zwei teilweise genehmigte COR
und EUR 6'947.35 für ausdrücklich in Auftrag gegebene COR mit anschliessender
stillschweigender Genehmigung der Vergütung. Total steht der Klägerin somit un-
ter Anspruch 3 eine Vergütung von EUR 80'098.79 (exkl. MwSt.) zu.
4.8. Mehrwertsteuer
4.8.1. Die Klägerin macht gestützt auf die von ihr unter Anspruch 3 verlangte Ge-
samtforderung von EUR 149'155.06 eine Mehrwertsteuer von GBP 27'280.30 gel-
tend (vgl. act. 27 Rz. 691; Forderung von EUR 149'155.06, 20% MwSt. = EUR
29'831.01 zum Kurs 1.0935). Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin Anspruch
auf Mehrwertsteuer habe, da die Klägerin keinen Mehrvergütungsanspruch für
zusätzliche Leistungen (COR) habe (vgl. act. 37 Rz. 923).
4.8.2. Wie gesehen, hat die Klägerin einen solchen Anspruch, weshalb die Be-
klagte mit ihrer Bestreitung der Mehrwertsteuer nicht zu hören ist. Ausgehend von
der gutzuheissenden Forderung von EUR 80'098.79 beträgt die Mehrwertsteuer
EUR 16'019.76 (Mehrwertsteuersatz von 20%). Die Beklagte bestreitet den von
der Klägerin verwendeten Wechselkurs nicht (vgl. act. 37 Rz. 919 ff., vgl. auch
act. 27 Rz. 557 i.V.m. act. 37 Rz. 696 f.). Es ist somit der von der Klägerin ver-
wendete Wechselkurs von 1 GBP = EUR 1.0935 massgebend, was eine geschul-
dete Mehrwertsteuer von GBP 14'649.98 ergibt.
- 90 -
4.9. Verzugszins
4.9.1. Die Klägerin verlangt aufgelaufenen Verzugszins für den Zeitraum bis zum
30. November 2017 von EUR 9'224.92 und GBP 1'687.23 (20% MwSt. =
EUR 1'844.98 zum Kurs von 1.0935), sowie laufender Zins zu 5% auf EUR
149'155.06 und GBP 27'280.30 seit 30. November 2017 (vgl. act. 27 Rz. 691).
Der Verzugszins beginne gestützt auf einen vertraglichen Verfalltag 45 Tage ab
Rechnungsdatum der jeweiligen COR, wobei sie insgesamt 4 Rechnungen ge-
stellt habe (vgl. act. 1 Rz. 503 f.; act. 27 Rz. 689). Da die Klägerin nur einen Teil
der von ihr beantragten Forderung zugesprochen erhält, ist der Verzugszins neu
zu berechnen.
4.9.2. Die Beklagte bestreitet auch unter Anspruch 3, dass in den MoN ein Verfall-
tag vereinbart gewesen sei. Wie unter Anspruch 1 aufgezeigt, war der unbenutzte
Ablauf der Zahlungsfrist indes verzugsauslösend (vgl. Erw. II. 13.2 ff.).
4.9.3. Die Beklagte bestreitet den Verzugszins – abgesehen vom bereits verwor-
fenen Einwand, die vertragliche Zahlungsfrist von 45 Tage habe bei unbenutztem
Verstreichen keinen Verzug zur Folge – einzig damit, dass der Klägerin keine
Forderung zustehe und darum kein Verzugszins geschuldet sei (vgl. act. 37
Rz. 922). Für den Eventualfall, dass doch eine Forderung der Klägerin resultiert,
stellt die Beklagte keine Behauptungen auf.
4.9.4. Weil die Klägerin nicht die Vergütung für sämtliche COR erhält, sind die
gutzuheissenden COR (vgl. Erw. 4.4.3 und Erw. 4.6.6) den einzelnen Rechnun-
gen zuzuordnen, um die Laufzeit des Verzugszinses zu erstellen. Die Klägerin
bezeichnet mehrere Rechnungen, welche die einzelnen COR enthalten (vgl.
act. 1 Rz. 504 sowie zugehörige Beweisofferten). Es kann darauf verzichtet wer-
den, einen Teil der laufenden Zinsen als aufgelaufene Zinsen auszuweisen, wie
es die Klägerin in ihren Rechtsschriften tat. Es sind die laufenden Zinsen zu be-
stimmen.
- 91 -
4.9.4.1. COR 43002, COR 43005 und COR 42010 wurden bereits bezahlt (vgl.
act. 1 Rz. 504, act. 3/151.02 und act. 3/151.09).
4.9.4.2. COR 43001, COR 43003, COR 43004, COR 43007, COR 43012, COR
43013, COR 43014, COR 43015, COR 43018, COR 43019, COR 43020 und
COR 43027 wurden mit Rechnung vom 12. April 2016 in Rechnung gestellt. Ihr
addierter Wert beträgt EUR 66'328.00 (vgl. act. 3/151.05). Die Klägerin verlangt
Verzugszins ab 27. Mai 2016. Das ist der letzte Tag der Zahlungsfrist. Demnach
schuldet die Beklagte Verzugszins zu 5% auf EUR 66'328.00 seit 28. Mai 2016.
4.9.4.3. COR 43008, COR 43010, COR 43021, COR 43022, COR 43006,
COR 43039, COR 45001, COR 45029 und COR 49002 im Wert von
EUR 13'770.79 wurden mit Rechnung vom 10. Oktober 2016 in Rechnung gestellt
(vgl. act. 3/151.18 inkl. Appendix). Die Klägerin verlangt Verzugszins ab
24. November 2016. Das ist der letzte Tag der Zahlungsfrist. Demnach schuldet
die Beklagte Verzugszins zu 5% auf EUR 13'770.79 seit 25. November 2016.
4.9.5. Die Beklagte schuldet auch Verzugszins auf die Mehrwertsteuer. Auch die-
ser Verzugszins ist anhand der Rechnungen aufzuteilen:
4.9.5.1. Rechnung vom 12. April 2016: Die Summe der COR beträgt
EUR 66'328.00. Die Mehrwertsteuer von 20% beträgt EUR 13'265.60. Umgerech-
net mit dem unbestritten gebliebenen Wechselkurs der Klägerin ergibt das eine
Mehrwertsteuer von GBP 12'131.32. Die Beklagte schuldet demnach Verzugszins
zu 5% auf GBP 12'131.32 seit 28. Mai 2016.
4.9.5.2. Rechnung vom 10. Oktober 2016: Die Summe der COR beträgt
EUR 13'770.79. Die Mehrwertsteuer von 20% beträgt EUR 2'754.16. Umgerech-
net mit dem unbestritten gebliebenen Wechselkurs der Klägerin ergibt das eine
Mehrwertsteuer von GBP 2'518.66. Die Beklagte schuldet demnach Verzugszins
zu 5% auf GBP 2'518.66 seit 25. November 2016.
- 92 -
5. Fazit
5.1. Es liegen 17 genehmigte und 2 teilweise genehmigte COR vor, für welche
die Beklagte, soweit sie noch offen sind, eine Vergütung schuldet. Ihr Einwand,
die genehmigten COR seien durch eine unbefugte Person unterzeichnet worden,
überzeugt nicht. Die Klägerin vermag aber nicht aufzuzeigen, dass die Beklagte
die nicht unterzeichneten COR stillschweigend genehmigte. Ebenso wenig ver-
einbarten die Parteien stillschweigend, dass die Klägerin ohne Mitwirkung der Be-
klagten über die Ausführung der Zusatzarbeiten entscheiden dürfe. Einzig hin-
sichtlich der COR 43008, COR 43039, COR 49002, COR 45001 und COR 45029
weist die Klägerin nach, dass die Beklagte hier einen ausdrücklichen Auftrag er-
teilte und anschliessend keine Einwände gegen die in Rechnung gestellte Vergü-
tung einwendete; diese COR sind zuzusprechen. Offen bleiben kann schliesslich
die Frage, ob die Saldoklausel im DoA grundsätzlich auf die COR-Forderungen
anwendbar wäre: Die gutzuheissenden Forderung fallen eindeutig nicht unter die
Saldoklausel.
5.2. Zusammenfassend schuldet die Beklagte der Klägerin unter Anspruch 3
eine Vergütung von EUR 80'098.79. Sodann schuldet sie der Klägerin die Mehr-
wertsteuer in Höhe von GBP 14'649.98. Endlich schuldet sie Verzugszins zu 5%
auf EUR 66'328.00 seit 28. Mai 2016, Verzugszins zu 5% auf EUR 13'770.79 seit
25. November 2016, Verzugszins zu 5% auf GBP 12'131.32 seit 28. Mai 2016
und Verzugszins zu 5% auf GBP 2'518.66 seit 25. November 2016.
- 93 -
V. Anspruch 4 der Klägerin: Zusätzliche Leistungen betreffend Impulse Pipes
1. Übersicht
Anspruch 4 der Klägerin betrifft den Einbau sogenannter Impulse Pipes (auch
Wirkdruckleitungen genannt). Die ursprünglich angenommene (und offerierte)
Menge der einzubauenden Pipes habe sich während des Baus als falsch heraus-
gestellt. Tatsächlich habe die zu verlegende Menge stark von den Vorgaben ab-
gewichen und entsprechend seien nicht nur höhere Materialkosten, sondern auch
höhere Arbeitskosten angefallen (vgl. act. 1 Rz. 517). Die Klägerin macht unter
Anspruch 4 die über die ursprünglich im Leistungsverzeichnis festgehaltene Men-
ge hinausgehende Menge an Impulse Pipes geltend. Die Klägerin führt aus, sie
hätte die Forderung bezüglich des Mehrbedarfs an Impulse Pipes auch unter An-
spruch 1 (Remeasurement) geltend machen können. Der Übersichtlichkeit halber,
da dieses Thema bereits in der Vergangenheit separat zwischen den Parteien
diskutiert worden sei, führe die Klägerin die zusätzlichen Meter Impulse Pipes in
einem eigenen Anspruch 4 auf. In Anspruch 1 sei somit für die effektive Anzahl
verbauter Installationen jeweils nur der Preis für die ursprünglich vorgesehene
Länge der Impulse Pipes von 2 m bzw. 4 m verrechnet (act. 1 Rz. 519).
2. Parteibehauptungen
2.1. Laut der Klägerin sind die Impulse Pipes gemäss den beklagtischen Instal-
lationsanordnungen (sogenannte "Hook Up's") verbaut worden. Grundsätzlich
handle es sich bei den Impulse Pipes als Teil der Installationsanordnungen um
einen Teil des Ausmasses. Insgesamt habe es vier Installationstypen gegeben:
Typ 4, Typ 18, Typ 27 und Typ 36. Mit E-Mail vom 12. Mai 2016 habe die Klägerin
die Beklagte darüber informiert, dass die tatsächlich zu verlegende Länge stark
von den ursprünglichen Annahmen abweichen würden (act. 1 Rz. 517). Die Be-
klagte habe geantwortet, dass das "Preisblatt Instrumentation" ebenfalls Teil des
Ausmasses sei und auf diesem Weg die Anpassung der Längen geschehen kön-
ne. Die Parteien hätten mithin vereinbart, dass kein Änderungsantrag (COR) not-
- 94 -
wendig sei und die tatsächliche Länge über das Ausmass abgerechnet werden
könne (act. 1 Rz. 518). Die ursprünglich geschätzte Länge habe 290 Meter betra-
gen. Insgesamt seien 980.80 Meter Impulse Pipes bestellt und auf der Baustelle
verarbeitet worden (act. 1 Rz. 521). Das ergebe unter Anspruch 4 eine Mehrmen-
ge von 690.80 Meter. Der Preis pro Meter belaufe sich auf EUR 57.23, was eine
geschuldete Entschädigung von EUR 39'534.48 (exkl. MwSt.) ergebe (act. 1
Rz. 521 ff.).
2.2. Die Beklagte wendet ein, dass die Klägerin nicht einmal die ursprünglich
vorgesehenen Leistungen erbracht habe. Vier Installationen des Typs 4 seien
bauseits bereits fertig erstellt mitgeliefert worden, da sie Teil des Ram Feeder Va-
lve Blocks gewesen seien (betroffen seien die Installationen 1HHX81CP001 bis
1 HHX84CP00 1). Für diese vier Installationen des Typs 4 habe die Klägerin kei-
nerlei Leistungen erbracht. Auch die übrigen Installationen des Typs 4, Typs 18
und 27 seien nicht von der Klägerin geliefert und montiert worden, weshalb dies-
bezüglich zumindest kein Anspruch auf den Materialpreis bestehe (act. 18
Rz. 695). Sodann seien vier Instrumente über EUR 1'489.60 doppelt verrechnet
worden (Instrumente 1HHCl lCT00l, 1HHC12CT001, 1HHC13CT001 und
1HHC14CT001, act. 18 Rz. 696). Die Klägerin stütze sich, wie schon bei anderen
Ansprüchen, auf die von ihr erstellten BoQ. Die BoQ seien aber keine Ausmass-
urkunden (act. 18 Rz. 700).
2.3. Die Klägerin erwidert auf die beklagtischen Vorbringen, bei Anspruch 4 ge-
he es einzig um die Mehrmengen von verbauten Impulse Pipes. Die Anzahl der
Installationen ergebe sich aus den Ausmassen (vgl. act. 27 Rz. 703). Die Mehr-
menge betrage demnach 690.8 Meter (vgl. act. 27 Rz. 705 ff.). Die Klägerin ma-
che keine Entschädigung geltend für vier Installationen des Typs 4, die Teil des
Ram Feeder Valve Blocks gewesen seien. Der beklagtische Vorwurf, die Klägerin
habe die übrigen Installationen des Typs 4, Typs 18 und 27 nicht geliefert und
montiert, sei falsch, was bereits aus den Ausmassurkunden folge, die zudem von
der Beklagten unterschriftlich bestätigt worden seien (act. 27 Rz. 711 f). Unzutref-
fend sei sodann die Behauptung, die Klägerin habe vier Instrumente doppelt ver-
rechnet (act. 27 Rz. 713).
- 95 -
3. Würdigung
3.1. Die Beklagte bestreitet die behauptete effektive Anzahl der Installationen
des Typs 4, 18 und 27 (act. 37 Rz. 930). Die Klägerin macht geltend, die verbaute
Anzahl ergebe sich aus den BoQ.
3.2. Vorweg ist der Einwand der Beklagten zu verwerfen, wonach unklar sei,
weshalb sowohl in Anspruch 1 als auch in Anspruch 4 Entschädigungen für die
Installation von Wirkdruckleitungen enthalten seien. Wie die Klägerin verständlich
aufzeigt, hat sie in Anspruch 1 anhand der tatsächlich installierten Leitungen die
ursprünglich vorgesehenen Längen 2 Meter und 4 Meter verrechnet. Da aber tat-
sächlich längere Leitungen installiert werden mussten, macht sie die Mengen, die
über die Standardlängen von 2 bzw. 4 Meter hinausgehen, separat in Anspruch 4
geltend. Wie die Klägerin zu Recht erklärt, hätte sie sämtliche Wirkdruckleitungen
auch unter Anspruch 1 geltend machen können. Laut der Klägerin diskutierten die
Parteien die Ansprüche aber stets separat, weshalb sie sich dafür entschied, die-
se (keineswegs zwingende) Trennung der Ansprüche auch in ihren Rechtsschrif-
ten beizubehalten.
3.3. Die Parteien trafen eine Vereinbarung, wie hinsichtlich der sich abzeich-
nenden Mehrmengen an Impulse Pipes vorzugehen sei: Die Klägerin teilte der
Beklagten mit E-Mail vom 12. Mai 2016 mit, dass sich nach den ersten Installatio-
nen der Impulse Pipes gezeigt habe, dass tatsächlich mehr Meter hätten verbaut
werden müssen, als ursprünglich angenommen. Sie fragte weiter, ob sie für die
eingetretene Situation einen COR erstellen solle (vgl. act. 1 Rz. 517; act. 3/169).
Die Beklagte antwortete, ein COR sei nicht nötig, man könne im Rahmen des
Remeasurements anhand der Ausmasse abrechnen (act. 1 Rz. 518; act. 3/169).
Damit waren sich die Parteien einig, dass die Mehrmengen im Rahmen des
Remeasurements anhand der Ausmassurkunden abzurechnen waren. Nicht
überzeugend ist der nunmehr vorgebrachte Einwand der Beklagten, sie habe ge-
stützt auf die klägerische E-Mail vom 12. Mai 2016 nicht wissen können, dass die
klägerische Anzeige alle Impulse Pipes und nicht nur die in der Anfangsphase in-
stallierten betreffe (vgl. act. 37 Rz. 929). In ihrer E-Mail an die Beklagte erklärt die
Klägerin nicht nur, dass sich von Beginn an gezeigt habe, dass Mehrmengen
- 96 -
notwendig seien. Sie weist insbesondere darauf hin, dass sie annehme, es werde
sich auch für alle anderen Installationen gleich verhalten (act. 3/169, "For this
reason we suppose also a higher quantity need for the further instrumentations").
Indem sie ausdrücklich fragte, ob sie einen COR erstellen müsse, signalisierte die
Klägerin eindeutig, dass sie von einer erheblichen Veränderung der Mengen aus-
ging. Die Beklagte konnte somit erkennen, dass es in der E-Mail um die zu instal-
lierenden Impulse Pipes schlechthin ging und dass mit einer spürbaren Änderung
der Mengen zu rechnen war. Mit der Antwort der Beklagten, es sei kein COR nö-
tig und man werde anhand der Ausmasse abrechnen, fanden die Parteien eine
tatsächliche Vereinbarung, wie hinsichtlich der Impulse Pipes vorzugehen sei.
3.4. Wie schon unter Anspruch 1 dargelegt, sind die BoQ Ausmassurkunden
und stellen damit eine ausreichende Grundlage dar, um die verbauten Mengen
und die damit verbundene Arbeit zu beweisen, unbesehen davon, ob die Beklagte
die Urkunden unterzeichnete oder nicht. Zu prüfen bleibt, ob die Klägerin gestützt
auf die Mengen nachweisen kann, dass nicht nur ein Mehr an Impulse Pipes,
sondern auch längere Impulse Pipes verbaut wurden:
3.4.1. Aus den BoQ ergeben sich folgende Mengen an Impulse Pipes: 67 x Typ 4;
20 x Typ 18; 38 x Typ 27 (vgl. act. 3/147.027; act. 3/147.046; act. 3/147.051;
act. 3/147.065; act. 3/147.083; act. 3/147.100). Die Länge der verbauten Leitun-
gen ergibt sich allerdings nicht aus den BoQ; dort ist einzig die Anzahl der Impul-
se Pipes ersichtlich. Die Klägerin macht eine Gesamtlänge von insgesamt 980.80
Meter geltend, wovon sie 290 Meter unter Anspruch 1 subsumiert (Berechnung:
67 x 2 m; 20 x 4 m und 38 x 2 m, entsprechend den ursprünglich vorgesehenen
Längen). Die Klägerin möchte die Gesamtlänge anhand der Lieferscheine bewei-
sen. Aus den Lieferscheinen geht eine gelieferte Gesamtlänge von 980.80 Meter
hervor (vgl. act. 3/170.1–170.6). Wie die Beklagte zu Recht einwendet, können
die tatsächlich verbauten Längen aber nicht allein gestützt auf die Lieferscheine
erstellt werden. Die Lieferscheine beweisen zunächst nur, welche Materialien auf
die Baustelle geliefert wurden – nicht, was nach der Lieferung mit ihnen geschah
und ob die bestellten Mengen gerechtfertigt waren, mithin tatsächlich verbaut
wurden. Die gestützt auf die Lieferscheine erstellten Tatsachen können vorliegend
- 97 -
indes Indizien für die rechtserheblichen Tatsachen (Länge der installierten Impul-
se Pipes) sein.
3.4.2. Die Klägerin weist zusätzlich auf das Schreiben vom 27. März 2017 der Be-
klagten betreffend die Remeasurement Verification hin. Darin ging die Beklagte
von einer durchschnittlichen Länge der Wirkdruckleitungen von 8 Metern aus. Die
Anzahl der Wirkdruckleitungen stimmt im Schreiben der Beklagten mit der Anzahl
in den BoQ überein (vgl. act. 27 Rz. 708; act. 3/152 S. 3). Die Beklagte führt zu ih-
rem Schreiben vom 27. März 2017 aus, dass sie damit keine verbindlichen Zuge-
ständnisse gemacht habe. Es habe sich um einen einseitigen, unpräjudiziellen
Vorschlag bzw. eine völlig unverbindliche damalige Schätzung seitens der Be-
klagten gehandelt, die im Rahmen des Gerichtsverfahrens keinerlei Gültigkeit
mehr beanspruchen könne (vgl. act. 37 Rz. 935). Zutreffend ist, dass die Parteien
keine Einigung erzielen konnten, auch nicht hinsichtlich einer anzunehmenden
Durchschnittslänge. Immerhin zeigt das Schreiben jedoch auf, dass auch die Be-
klagte davon ausging, dass die Impulse Pipes einiges länger waren, als ursprüng-
lich im Vertrag angenommen. Anhand der angenommenen Stückzahlen für die
Impulse Pipes der drei relevanten Typen 4, 18 und 27 lässt sich eine Gesamtlän-
ge von 920 Meter errechnen, welche die Beklagte in ihrem Schreiben als Grund-
lage für eine Anpassung der Entschädigung ansah, wobei die Beklagte von 115
Wirkdruckleitungen ausging. Installiert wurden 125 Impulse Pipes (Typ 4, 18 und
27, vgl. BoQ), woraus sich eine Länge von total 1'000 Meter ergeben hätte – mehr
als die Klägerin nunmehr geltend macht. Der Vergleich der gelieferten Menge von
980.8 Meter mit der Annahme der Beklagten plausibilisiert die Behauptung der
Klägerin.
3.4.3. Soweit die Beklagte behauptet, die Klägerin habe auch die übrigen Installa-
tionen des Typs 4, 18 und 27 weder geliefert noch montiert, bleibt unklar, was die
Beklagte meint. Anhand der vorhandenen Urkunden ist ersichtlich, dass die Be-
klagte sowohl in den BoQ als auch in ihrem eigenen Schreiben vom 27. März
2017 davon ausging, dass die Klägerin Wirkdruckleitungen installierte. Die Vor-
bringen der Beklagten sind nicht schlüssig.
- 98 -
3.4.4. Die Beklagte wendet ein, vier Installationen des Typs 4 seien bauseits mit-
geliefert worden, da sie Teil des Ram Feeder Valve Block gewesen seien (betrof-
fen seien die Installationen 1HHX81CP001 bis 1 HHX84CP004). Für diese vier
Installationen des Typs 4 habe die Klägerin keinerlei Leistungen erbringen müs-
sen. Hinsichtlich der vier Installationen des Typs 4, die Teil des Ram Feeder Val-
ve Blocks waren, erklärt die Klägerin, sie verlange für diese gar keine Entschädi-
gung. Anders als die Beklagte behaupte, mache sie gar nicht 79 x Typ 4-
Leitungen geltend, sondern 67. In keinem der Ausmasse bzw. der dazugehörigen
Dokumentation würden die Installationen Typ 4 1HHX81CP001 bis 1
HHX84CP004 aufgelistet (vgl. act. 27 Rz. 711). In ihrer Duplik nimmt die Beklagte
zur soeben angeführten klägerischen Replik-Randziffer 711 wie folgt Stellung:
"Bestritten. Festhalten. Im Übrigen auch nicht weiter von Relevanz" (act. 37
Rz. 938). Das genügt angesichts der klägerischen Erläuterungen in der Replik
nicht als Bestreitung. Die Klägerin hat nachvollziehbar erklärt, dass sie die die In-
stallationen Typ 4 1HHX81CP001 bis 1 HHX84CP004 gar nie in Rechnung ge-
stellt hat und auch jetzt keine Entschädigung für diese verlangt. Auch tauchen die
genannten Installationen in den Urkunden nirgends auf. Die Beklagte hätte ange-
sichts dieser Behauptungs- und Aktenlage näher ausführen müssen, weshalb sie
gleichwohl von einer Inrechnungstellung ausgeht.
3.4.5. Sodann behauptet die Beklagte, die Klägerin habe die Instrumente
1HHC11CT00l, 1HHC12CT001, 1HHC13CT001 und 1HHC14CT001 für einen Be-
trag von EUR 1'489.60 doppelt verrechnet. Für jedes Instrument gebe es lediglich
eine KKS-Bezeichnung und eine Hook-Zeichnung (act. 18 Rz. 696). Die Klägerin
entgegnet, es gehe bei den vier Instrumenten gar nicht um Impulse Pipes. Aus-
serdem gehe aus der Dokumentation zu den Ausmassen hervor, dass die Kläge-
rin je eine Installation des Typs 8 zu den vier Instrumenten abgerechnet habe. Ei-
ne zweite Verrechnung gebe es nicht (vgl. act. 27 Rz. 713 mit Verweis auf
act. 3/147.65 und act. 28/220.065). In der Duplik hält die Beklagte an ihrem Vor-
bringen fest und weist darauf hin, dass aus der klägerseits angerufenen Doku-
mentation nicht ersichtlich sei, dass jeweils nur eine Installation des Typs 8 zu
den vier Instrumenten verrechnet worden sei (act. 37 Rz. 940).
- 99 -
3.4.6. In der Dokumentation zu den BoQ ist zunächst ersichtlich, dass 4 Stück
Typ 8 installiert wurden (vgl. act. 3/147.065). Aus der Detailaufstellung ergibt sich
sodann die genaue KKS-Bezeichnung. Aufgelistet sind die Instrumente
1HHC11CT00l, 1HHC12CT001, 1HHC13CT001 und 1HHC14CT001 – und zwar
je einmal (vgl. act. 28/220.065 zweitletztes Blatt). Eine doppelte Aufzählung ist in
den Unterlagen nicht ersichtlich. Die Beklagte geht auf die Beilage
act. 28/220.065 nicht ein. Ihre Bestreitung bleibt pauschal und darum unbeacht-
lich, zumal es ein Leichtes gewesen wäre, anhand von Rechnungen oder anderen
Unterlagen aufzuzeigen, dass die Klägerin die genannten Instrumentationen dop-
pelt verrechnet hat.
3.5. Zwischenfazit
Die Klägerin hat von den installierten Impulse Pipes 290 Meter unter Anspruch 1
geltend gemacht. Anspruch 4 beinhaltet somit noch 690.8 Meter, was bei einem
Meterpreis von EUR 57.23 eine Entschädigung in Höhe von EUR 39'534.48 (exkl. MwSt.) zugunsten der Klägerin ergibt.
3.6. Mehrwertsteuer
3.6.1. Die Klägerin verlangt im Eventualstandpunkt eine Mehrwertsteuer in Höhe
von GBP 7'230.81 (vgl. act. 27 Rz. 722). Die Beklagte bestreitet die klägerische
Mehrwertsteuerforderung einzig mit dem Argument, der Klägerin stünde unter An-
spruch 4 gar keine Forderung zu. Zum Eventualfall, dass doch eine Forderung be-
jaht wird, äussert sich die Beklagte nicht (vgl. act. 1 Rz. 711; act. 37 Rz. 944).
3.6.2. Damit bestreitet die Beklagte nicht, dass eine Mehrwertsteuer in Höhe von
GBP 7'230.81 geschuldet ist, wenn die Hauptforderung bejaht wird. Die Beklagte
schuldet der Klägerin unter Anspruch 4 demnach eine Mehrwertsteuer von
GBP 7'230.81.
3.7. Verzugszins
3.7.1. Die Klägern verlangt aufgelaufene Verzugszinsen für den Zeitraum bis zum
30. November 2017 von EUR 1'727.60 und GBP 315.98 sowie laufende Zinsen
- 100 -
zu 5% auf EUR 39'534.48 und auf GBP 7'230.81 seit 30. November 2017 (vgl.
act. 27 Rz. 721 f.). Die Beklagte bestreitet den klägerischen Verzugszins einzig
mit dem Argument, der Klägerin stünde unter Anspruch 4 gar keine Forderung zu.
Zum Eventualfall, dass doch eine Forderung bejaht wird, äussert sich die Beklag-
te nicht (vgl. act. 1 Rz. 711; act. 37 Rz. 944).
3.7.2. Damit ist der Verzugszins, wie von der Klägerin beantragt, gutzuheissen.
Der Einfachheit halber sind laufende Verzugszinsen auf EUR 39'534.48 und auf
GBP 7'230.81 seit 17. Januar 2017 zuzusprechen (vgl. act. 1 Rz. 526, wobei Fäl-
ligkeit nicht mit dem Verzug verwechselt werden darf). Die Zahlungsfrist für die
Rechnung vom 1. Dezember 2016 endete am 15. Januar 2017. Dabei handelt es
sich um einen Sonntag. Fällt der Zeitpunkt der Erfüllung oder der letzte Tag einer
Frist auf einen Sonntag, so gilt als Erfüllungstag oder als letzter Tag der Frist der
nächstfolgende Werktag (Art. 78 Abs. 1 OR). Die Beklagte befand sich somit ab
dem 17. Januar 2017 in Verzug.
4. Fazit
Anspruch 4 der Klägerin ist gutzuheissen. Die Forderung der Klägerin unter An-
spruch 4 beläuft sich auf EUR 39'534.48 und GBP 7'230.81. Zusätzlich schuldet
die Beklagte laufende Verzugszinsen auf EUR 39'534.48 und auf GBP 7'230.81
seit 17. Januar 2017.
- 101 -
VI. Anspruch 5 der Klägerin: Restmengen aus Materiallieferungen
1. Übersicht
Unter Anspruch 5 machte die Klägerin ursprünglich drei Forderungspositionen
geltend, welche alle im Zusammenhang mit Materiallieferungen und -übergaben
standen. Bei einem ersten Teil der Forderung geht es um Kabel, welche von der
Klägerin aufgrund der Planung der Beklagten und entsprechend der damals aktu-
ellen Kabelliste bestellt und geliefert worden seien und laut der Klägerin nachträg-
lich wegen Planungsänderungen nicht haben verwendet werden können. Bei der
zweiten und dritten Forderungsposition ging es um Material, welches die Beklagte
bzw. ihre Subunternehmerin V._ unerlaubt von der Klägerin bezogen haben
sollen (act. 1 Rz. 530). Die zweite und dritte Forderung verlangt die Klägerin mit
ihrer Replik nicht mehr (vgl. act. 27 Rz. 762 f.). Offen bleibt darum unter Anspruch
5 die Forderung hinsichtlich der Restkabel in Höhe von EUR 108'344.56 (exkl.
MwSt.). Das Total der überzähligen Kabel beträgt nämlich EUR 121'044.81, wo-
von ein Verkaufserlös (minus Verkaufsaufwand) von EUR 12'700.25 abzuziehen
ist (vgl. zur Höhe der Forderung act. 1 Rz. 530, Rz. 560 und Rz. 570).
2. Parteibehauptungen
2.1. Die Klägerin bringt vor, dass gemäss den MoN der Vertragspreis gestützt
auf die tatsächlichen Materiallieferungen und erbrachten Arbeitsleistungen anzu-
passen sei (act. 1 Rz. 531). Aus den General Terms gehe hervor, dass die Par-
teien mit dem Begriff "Material" sämtliche Materialien meinten, die von der Kläge-
rin geliefert worden seien und als Teil der Baute vorgesehen gewesen seien.
Ausserdem ergebe sich aus Ziff. 9.6 der General Terms, dass sämtliches Material
spätestens im Anlieferungszeitpunkt auf der Baustelle ins Alleineigentum der Be-
klagten übergegangen sei und ohne ihre schriftliche Einwilligung nicht mehr habe
entfernt werden dürfen. Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, dass auf-
grund von Fehlplanungen und falschen Längenangaben in den Planungsunterla-
gen der Beklagten Material im Wert von EUR 121'044.81 (exkl. MwSt.) nutzlos
geworden sei (vgl. act. 1 Rz. 544). Die Klägerin habe die Kabelmengen jeweils
- 102 -
gestützt auf die neueste Kabelliste bestellt. Weil aber die Kabellisten mehrmals
revidiert worden seien, sei eine vernünftige Planung unmöglich gewesen.
2.2. Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin gestützt auf die Materiallieferun-
gen Ansprüche zugute habe. Für die Materialbestellungen und für die Räumung
der Baustelle sei allein die Klägerin verantwortlich gewesen. Der Wille beider Par-
teien sei klar darauf ausgerichtet gewesen, dass eine Preisanpassung gestützt
auf die (dokumentierten) tatsächlich ausgeführten Mengen an Material und Arbeit
erfolgen sollte. Keinesfalls aber sollte die Beklagte das Risiko für bestellte Men-
gen übernehmen. Unzutreffend sei sodann auch die klägerische Behauptung,
wonach das Gelieferte sogleich ins Eigentum der Beklagten übergegangen sei.
Abgesehen davon, dass der Eigentumserwerb der Parteidisposition entzogen sei,
habe die Klägerin der Beklagten gar nie den Besitz verschafft, was aber Voraus-
setzung für den Eigentumserwerb durch die Beklagte gewesen wäre (act. 18
Rz. 712–718). Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin aufgrund der Terminpla-
nung gezwungen gewesen sei, die Bestellungen der Kabel auszulösen. Auch trä-
fen die klägerischen Ausführungen zu den Lieferfristen nicht zu (act. 18
Rz. 720 f.).
3. Würdigung
3.1. Der Vorwurf der Klägerin an die Beklagte erschöpft sich nicht darin, dass
sie Kabel bestellen musste, die später nutzlos geworden seien. Vielmehr besteht
ihr Vorwurf an die Beklagte genau besehen darin, dass diese die Kabellisten mit
den zu verlegenden Kabel mehrmals zu einem Zeitpunkt geändert habe, als die –
später überzähligen – Kabel bereits bestellt und geliefert gewesen seien. Eine
Stornierung der Bestellung oder eine kostenlose Rückgabe der Kabel sei nicht
mehr möglich gewesen. Die Beklagte wird nach der Auffassung der Klägerin also
insbesondere darum ersatzpflichtig, weil die Klägerin zum einen jeweils gezwun-
gen gewesen sei, frühzeitig das benötigte Kabelmaterial zu bestellen, weil sie
sonst ihre Leistungen nicht innert der vertraglich vereinbarten Frist hätte erfüllen
können. Zum anderen hätten die Revisionen der Kabelliste die bestellten Kabel
später überflüssig werden lassen (vgl. act. 1 Rz. 537, Rz. 539).
- 103 -
3.2. Der Einwand der Beklagten, sie müsse nur tatsächlich verbaute Mengen
bezahlen, greift angesichts des klägerischen Vorwurfs zu kurz: Wenn die Beklagte
mit ihrem Verhalten die Restmengen verursachte, müsste sie diese Restmengen
bezahlen, unbesehen davon, dass das Material nicht verbaut wurde.
3.3. Was die Klägerin jedoch nicht genügend darlegt, sind die genauen zeitli-
chen Abläufe im Zusammenhang mit den bestellten, aber nicht verwendeten Ka-
beln. Zwar weist die Klägerin zu Recht auf die von der Beklagten vorgenomme-
nen Revisionen der Kabellisten hin. Die Klägerin führt aber beispielsweise aus,
sie habe Ende Januar 2016 schon zahlreiche Kabel bestellt gehabt, da sie ja ihre
Arbeiten am 21. März 2016 habe abschliessen wollen. Entsprechend sei es un-
vermeidlich gewesen, dass die zahlreichen Änderungen und Korrekturen seitens
der Beklagten zu Restmaterial geführt hätten (act. 27 Rz. 737.4). Wenn die Kläge-
rin aber geltend macht, sie habe zahlreiche Kabel bereits bestellt gehabt, heisst
das gleichzeitig, dass zahlreiche Kabel noch nicht bestellt waren. Die Klägerin
verlangt indes alle Restkabelmengen. Entscheidend wäre die genaue zeitliche
Abfolge gewesen. Die Klägerin bezeichnet die verschiedenen Zeitpunkte der ge-
tätigten Bestellungen nicht und stellt sie folglich auch nicht ins Verhältnis zu den
Zeitpunkten der erfolgten Revisionen der Kabellisten. Ohne diese zeitlichen Um-
stände zu kennen – und zwar hinsichtlich jedes einzelnen Restkabels oder Grup-
pen von gleichgelagerten Kabel – ist es nicht möglich, die Folgen der Planände-
rungen durch die Beklagte abschliessend zu würdigen. Es bleibt darum unbe-
kannt, ob die Beklagte die Restmengen an Kabeln mit ihren Planänderungen kau-
sal verschuldet hat. Diese Angaben wären übrigens auch dann nötig, wenn man
Anspruch 5 unter die Remeasurement-Klausel subsumieren würde.
3.4. Auch der Verweis auf die Kabellisten genügt vorliegend nicht. Es geht nicht
an, dass in den äusserst umfangreichen Kabellisten die streitgegenständlichen
Kabel samt den relevanten Informationen zusammengesucht werden müssen, um
sie dann gegeneinander abzugleichen. Das hätte in den Rechtsschriften gesche-
hen müssen unter Angabe der genauen Fundstelle in den zum Beweis offerierten
Kabellisten. Die in der Replik dargestellte und auch als Beilage eingereichte Ta-
belle genügt diesen Ansprüchen nicht.
- 104 -
3.5. Die Klägerin stellt hinsichtlich einiger Kabeltrommeln eingehendere Be-
hauptungen auf. Als Nachweis der Lieferung offeriert sie drei Beilagen, die sie als
Lieferscheine bezeichnet. Die Beklagte bestreitet, dass es sich bei den offerierten
Urkunden um Lieferscheine handle. Es könne sich dabei auch um ohne weiteres
stornierbare Bestellbestätigungen oder Rechnungen handeln. Die Beklagte wisse
nicht, wann der Klägerin welche Kabeltrommeln geliefert worden sein sollen (vgl.
act. 18 Rz. 752). Die Klägerin entgegnet, dass der Lieferschein auf den 25. Janu-
ar 2016 datiert sei, was beweise, dass das Kabel an diesem Datum auf die Bau-
stelle geliefert worden sei. Die Klägerin bestätige ausdrücklich, dass es sich bei
den Urkunden act. 3/172, act. 3/173 und act. 3/174 um Lieferscheine handle. Alle
Lieferscheine dieses Anbieters sähen so aus. Entsprechend würden auf diesen
Lieferscheinen keine Preise, dafür aber die genauen Nummern (Drum Number)
und das Gewicht der gelieferten Trommeln aufgeführt. Auch die Angabe des Ge-
wichts der Kabeltrommeln weise auf einen Lieferschein hin, denn diese Angaben
wären sicherlich nicht auf einer Bestellungsbestätigung aufgeführt (act. 27 Rz.
748).
3.6. Auf den eingereichten Urkunden findet sich kein Hinweis darauf, dass es
sich um Lieferscheine handelt. Die Urkunde act. 3/173 (die allerdings eine bezahl-
te Kabeltrommel betrifft) ist mit "Certificate of Conformity" betitelt. Die anderen
zwei Urkunden (act. 3/172 und act. 174) weisen keine Bezeichnung auf. Auffal-
lend ist, dass es sich um Auszüge eines Dokuments handelt. Es werden die Sei-
ten 3 und 5 von 15 Seiten eingereicht. Ersichtlich ist in der Spalte "Description"
die Nummer der Bestellposition, die auf Seite 5 mit Bestellnummer 22 aufhört.
Das bloss auszugsweise vorgelegte Dokument vermag die Lieferung nicht zu be-
legen. Es bleibt unerfindlich, weshalb die Klägerin nicht das ganze Dokument, al-
lenfalls auch weitere Transportdokumente oder Bestellungsbestätigungen vorge-
legt hat. Hinzu kommt, dass auch aus den angeblichen Lieferscheinen die zeitli-
chen Angaben wie unter Erwägung VI. 3.3 genannt nicht hervorgehen.
3.7. Zusammenfassend vermag die Klägerin weder die Lieferung selbst noch
die genaueren Umstände der Bestellung und der Lieferung nachzuweisen, wes-
- 105 -
halb auch auf die drei separat geltend gemachten Kabeltrommeln nicht mehr ein-
zugehen ist.
4. Fazit
Im Ergebnis ist der klägerische Anspruch 5 abzuweisen: Der Sachvortrag der
Klägerin ist unsubstanziiert. Die Klägerin versäumt es insbesondere, die zeitlichen
Aspekte der Kabelbestellungen aufzuzeigen. Sodann erscheint auch die Beweis-
lage hinsichtlich der angeblich gelieferten Kabel als illiquid.
- 106 -
VII. Anspruch 6 der Klägerin: Remeasurement als Folge von Verzögerungen und Ineffizienzen
1. Übersicht
Die Klägerin verlangt mit Anspruch 6 eine Vergütung für den zusätzlichen Auf-
wand wegen Verzögerungen und Ineffizienzen auf der Baustelle. Bei Anspruch 6
geht es um behauptete zusätzliche Arbeitsleistungen, welche die auf der Baustel-
le von der Klägerin eingesetzten Arbeitnehmer von Drittunternehmen laut der Klä-
gerin erbracht haben (vgl. act. 1 Rz. 584).
2. Parteibehauptungen
2.1. Laut der Klägerin gab es eine Verzögerung des Projekts von mehr als 5
Monaten. Die Arbeit der Klägerin, welche ursprünglich für einen Zeitraum von 4.5
Monate – von November 2015 bis Mitte März 2016 – geplant und offeriert gewe-
sen sei, habe sich durch die von der Beklagten verursachten Verzögerungen,
Ineffizienzen und Mehrarbeiten nicht nur zeitlich, sondern vor allem auch um-
fangmässig stark erhöht. Hierdurch sei der Klägerin auch die ursprünglich geplan-
te effiziente Arbeitserledigung verunmöglicht worden und der Klägerin sei grosser
zeitlicher und finanzieller Mehraufwand entstanden. Ohne die von der Beklagten
verursachten Verzögerungen, Probleme und Mehraufwendungen hätte die Kläge-
rin ihre Installationsarbeiten in der vertraglich vorgesehenen Zeit und mit den ge-
planten Personalressourcen ausführen können. Die Klägerin habe Arbeit und wei-
tere Leistungen während einer viel längeren Dauer und in einem viel grösseren
Umfang als offeriert erbringen müssen. Darum sei – verglichen mit einem effizien-
ten Einbau – ein Vielfaches der Zeit erforderlich gewesen, da die Kabel nicht
gleichzeitig installiert haben werden können, sondern die Klägerin mehrere Male –
nach Erhalt weiterer Informationen – in die gleichen Bereiche (Funktionsgruppen)
und zu den gleichen Kabeltrassen habe zurückkehren müssen, um weitere Teil-
arbeiten auszuführen. (act. 1 Rz. 575). Bei diesen zusätzlichen Arbeitsstunden
und weiteren Leistungen handelt es sich um "actual services provided" im Sinne
des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrags (Minutes of Negotiation,
- 107 -
S. 2). Die Klägerin habe daher bereits gestützt auf den Vertrag Anspruch auf Ver-
gütung des Zusatzaufwands (act. 1 Rz. 577). Bei einer effizienten Erledigung der
Arbeiten wäre ein Stundenaufwand von 29'745 angefallen. Der tatsächliche Auf-
wand habe dann aber 54'603 Arbeitsstunden betragen. Die Differenz habe die
Beklagte verursacht und diesen (zusätzlichen) Aufwand müsse die Beklagte da-
her entschädigen. Das gelte umso mehr, als die Beklagte nicht ansatzweise zei-
gen könne, welche anderen Gründe als die von der Beklagten gesetzten Ursa-
chen zu einem Mehraufwand bei der Klägerin geführt haben sollen (act. 27
Rz. 788).
2.2. Die Beklagte bestreitet den klägerischen Anspruch und bringt vor, dieser
sei weder ausreichend substanziiert noch würden taugliche Beweismittel einge-
reicht. Die Klägerin hätte darlegen müssen, welche konkreten Handlungen der
Beklagten zu welchen Verzögerungen und Behinderungen im Bauablauf geführt
haben und inwiefern diese Verzögerungen und Behinderungen zu einem Mehr-
aufwand seitens der Klägerin geführt hätten (vgl. act. 18 Rz. 804).
3. Würdigung
3.1. Die Klägerin stützt ihren Anspruch 6 primär auf die Remeasurement-
Klausel im Werkvertrag (vgl. act. 27 Rz. 768, Rz. 773). Die Beklagte müsse die
Stunden aber alternativ auch wegen Vertragsverletzung und aus ungerechtfertig-
ter Bereicherung bezahlen (vgl. act. 27 Rz. 769 f.). Die Beklagte schulde die tat-
sächlich geleisteten Stunden. Entsprechend behauptet die Klägerin das Total der
geleisteten Stunden. Als Beweismittel offeriert sie die internen Stundenrapporte,
die sie von ihren Subunternehmern erhalten hat und die sie (nicht die Beklagte)
unterschriftlich jeweils bestätigte. Davon zieht die Klägerin die Stunden ab, die be-
reits in Anspruch 1 enthalten sind. Es handelt sich bei Letzteren um die Stunden,
die vertraglich ursprünglich angenommen wurden. Jede Stunde, die über diese
Menge an Stunden liegt, ist nach Ansicht der Klägerin von der Beklagten verur-
sacht und zu entschädigen.
3.2. Der Einwand der Beklagten, die Parteien hätten einen Pauschalpreis ver-
einbart, weshalb sich jede weitere Diskussion erübrige, geht an der Sache vorbei.
- 108 -
Die Klägerin macht mitwirkungsbedingten Mehraufwand geltend. Ihr Vorwurf lau-
tet, dass die Beklagte durch ihr Verhalten (namentlich Versäumnisse bei der Plan-
lieferung und dem Baustellenzugang) einen erheblichen Mehraufwand der Kläge-
rin verursacht habe. Mitwirkungsbedingter Mehraufwand ist auch bei einem Pau-
schalpreisvertrag nach Aufwand (allenfalls gestützt auf Regiepreise) oder gestützt
auf eine besondere Vergütungsklausel zu vergüten, steht doch der Mehraufwand
regelmässig ausserhalb der Festpreisabrede. Ausnahmen gelten, wenn die Ver-
tragsparteien die Vergütung des Mehrwerts vertraglich ausgeschlossen haben
(vgl. REY, Pascal, Mitwirkung und Mitwirkungsversäumnis des Bauherrn, Diss.
Freiburg 2019 (= AISUF 400), N 1061). Die Beklagte zeigt nicht auf, dass die Par-
teien im Vertragstext eine Vergütung des mitwirkungsbedingten Mehraufwands
ausgeschlossen haben.
3.3. Die Vergütung des mitwirkungsbedingten Mehraufwands stützt sich bei ei-
nem Festpreisvertrag entweder auf Lückenfüllung oder auf eine vertragliche Ver-
gütungsregel, die gerade im Hinblick auf mögliche Mehrkosten abgeschlossen
worden ist. Die Klägerin sieht (wohl) in der Remeasurement-Klausel eine solche
besondere Vergütungsvereinbarung. Gestützt auf die von der Klägerin gewählte
Darstellung ihres Anspruchs scheint sie dabei anzunehmen, es genüge, die An-
zahl der Mehrstunden (im Vergleich zu den anhand der Materialmengen berech-
neten Stunden) zu behaupten, um die Voraussetzungen der Remeasurement-
Klausel zu erfüllen. Das überzeugt nicht. Die Remeasurement-Klausel nimmt Be-
zug auf die Preisliste und die dort enthaltenen Leistungspositionen. Es ging also
um ein Remeasurement von Leistungen, für welche ein Einheitspreis festgesetzt
wurde und die im Leistungsverzeichnis/Preisliste enthalten sind. Die unter An-
spruch 6 geltend gemachten Arbeitsstunden können aber nicht unter die Preisliste
subsumiert werden. Daran ändert auch der Wortlaut der Klausel "Based on actual
material delivery and services provided [...]" nichts. Mit services ist, anders als
das die Klägerin verstanden haben will, nicht schlichtweg jeder irgendwie mit der
Ausführung des Werkes verbundene Aufwand gemeint, sondern ausschliesslich
services, die in der Preisliste enthalten sind (in welcher zahlreiche Preise für unit
work prices aufgelistet sind). Dieser Schluss folgt unzweideutig aus dem Einlei-
tungssatz der Remeasurement-Klausel: "The Total Price of the purchase order
- 109 -
contains quantities of material and services according to Doc. No. 01 C._
Price sheet KI 15050-3 signed by Contractor on 1st October 2015 and Doc. No.
02 C._ Price Sheet Rev02 RGE-K._-lnstallation of Instruments signed
by Contractor on 1st October 2015" (vgl. act. 3/9 S. 2, Hervorhebungen hinzuge-
fügt). Die unter Anspruch 6 geltend gemachten Arbeitsstunden können keiner Po-
sition in der Preisliste zugeordnet werden. Die Klägerin behauptet das auch nicht.
Sie zieht vielmehr die für die COR in den MoN festgesetzten Stundenansätze für
Zusatzaufträge heran (vgl. act. 3/9 S. 8), wobei sie den tiefsten Ansatz anwendet
(vgl. act. 1 Rz. 606). Die Remeasurement-Klausel ist für die Vergütung von mit-
wirkungsbedingtem Mehraufwand nicht anwendbar, ausser, wenn dieser Aufwand
direkt mithilfe einer Multiplikation eines Einheitspreises berechnet werden könnte,
was aber auf Anspruch 6 nicht zutrifft. Anwendbar ist darum Art. 374 OR (im Sin-
ne einer Ergänzung des Vertrages). Die Klägerin hätte ihren Anspruch nicht nach
Vertragspreisen behaupten dürfen (noch dazu gestützt auf Vertragspreise, die für
Zusatzaufträge (COR) vereinbart waren; wie die Klägerin selbst zu Recht erkennt
[vgl. act. 27 Rz. 795], geht es hier nicht um Zusatzaufträge). Sie hätte ihren An-
spruch 6 nach Aufwand im Sinne von Art. 374 OR berechnen müssen. Schon aus
diesem Grund ist Anspruch 6 abzuweisen.
3.4. Wie nachfolgend ersichtlich, wäre Anspruch 6 auch dann abzuweisen,
wenn die Remeasurement-Klausel auf den mitwirkungsbedingten Aufwand an-
wendbar wäre. Denn die Klägerin substanziiert ihren Anspruch nur ungenügend,
unbesehen davon, ob man die Remeasurement-Klausel heranzieht oder eine Ver-
tragslücke annimmt und nach Art. 374 OR vorgeht:
3.4.1. Es erscheint zunächst als fraglich, ob die als Beweismittel offerierten Stun-
denrapporte den Beweis erbringen könnten. Die Klägerin verzichtete darauf, die
Stundenrapporte von der Beklagten visieren zu lassen. Die nunmehr geltend ge-
machten Stunden wurden demnach von der Beklagten nicht bestätigt. In den
Stundenrapporten sind teilweise die Namen der Arbeitnehmer, die Anzahl der
aufgeschriebenen Stunden sowie das Datum des Arbeitstages ersichtlich (vgl.
act. 3/177.1–7; act. 3/178.1–9; act. 179.1–9; act. 3/183.1–8; act. 3/185.1–6;
act. 3/186.1–5; act. 187.1–2; act. 3/188.1–2). Die Stundenrapporte der W._
- 110 -
Ltd. (einer Subunternehmierin der Klägerin) weisen weder die Anzahl Stunden
noch die Namen der eingesetzten Arbeitnehmer aus. Ersichtlich ist ein Datum
sowie der Zusatz "AA._ Engineers Day Rate" (für den 6. Mai 2016 sind meh-
rere Materialteile aufgelistet, ohne Preis). Wie hoch diese daily rate ausfällt, ist
nicht ersichtlich (vgl. act. 3/180.1–4; für die Subunternehmerin AA._ Splicing
vgl. act. 3/184.1–3). Hinsichtlich des Subunternehmers AB._ findet sich eine
Spalte "Art der Tätigkeit". Die verwendeten Begriffe wie beispielsweise "Projekt-
bearbeitung" lassen aber keine Schlüsse zu, welche Arbeiten erbracht wurden
(vgl. act. 3/181.1–2). In den Rapporten der AC._ findet sich unter auszufüh-
rende Arbeiten mehrmals die Bezeichnung "ELT u. LT Montage" (vgl.
act. 3/182.1–5). Die Klägerin macht aber keine weiteren Ausführungen hierzu.
Gleiches gilt für die Rapporte der AD._ GmbH & Co. KG und der AE._
(vgl. act. 189.1–8 und act. 3/190.1–3). Auffallend ist, dass sich in den Stunden-
rapporten keine Hinweise auf allfällige Wartezeiten der eingesetzten Arbeitneh-
mer finden, obwohl das durchaus zu erwarten gewesen wäre, wenn es bei der
Arbeitsausführung wegen des Verhaltens der Beklagten zu erheblichen Verzöge-
rungen gekommen wäre. Auch sonst fehlen in den Stundenrapporten jegliche
Hinweise auf die klägerseits behaupteten Mitwirkungsversäumnisse der Beklag-
ten. Bei den Stundenrapporten handelt es sich um interne Unterlagen der Kläge-
rin. Sie hat diese selbst erstellt. Die Beklagte hat diese nicht unterzeichnet noch
ist behauptet, dass ihr die Rapporte zeitnah zugestellt wurden. Die Aufstellungen
stellen letztlich eine reine Parteibehauptung dar. Als solche taugen sie aber nicht,
um die identische Parteibehauptung in der Klageschrift nachzuweisen (vgl. zum
Beweiswert von Stundenrapporten auch Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich HG150056 vom 29. September 2016, E. 6.3).
3.4.2. Unbesehen von dieser für die Klägerin ungünstigen Beweislage muss sie
den Kausalzusammenhang zwischen dem behaupteten Aufwand und den Ver-
säumnissen aufzeigen, die sie der Beklagten vorwirft. Es geht also um die Dar-
stellung der Versäumnisse (Ursache) und der Folgen der Versäumnisse (Arbeits-
stunden und Tätigkeit). Vorauszusetzen ist insbesondere auch, dass dargetan
wird, welche Arbeiten während welcher Zeit erledigt wurden. Das ist wichtig, um
- 111 -
nachzuvollziehen, ob der Aufwand gerechtfertigt sowie kausal durch die Beklagte
verursacht war.
3.4.2.1. Der Klägerin unterlässt es bereits, den Kausalzusammenhang zwischen
den behaupteten Versäumnissen der Beklagten und dem behaupteten klägeri-
schen Stundenaufwand darzustellen. Sie legt nicht dar, welches Verhalten der
Beklagten welche Stunden verursacht hat. Es kann folglich nicht beurteilt werden,
ob die geltend gemachten Mehrstunden (bzw. wie viele) tatsächlich durch die Be-
klagte verursacht wurden. Entscheidend – und darum darzustellen – sind die
Gründe für die Abweichung. Es reicht nicht aus, im allgemeinen Teil der Rechts-
schrift mehrere Verhaltensweisen der Beklagten zu behaupten, die angeblich zu
Mehraufwand geführt haben. Nur aus der Verbindung einer Ursache mit dem
(verursachten) Aufwand hätte man schliessen können, ob der Aufwand kausal
durch die Beklagte verursacht wurde.
3.4.2.2. Die Darstellung des Kausalzusammenhangs erfordert auch, Behauptun-
gen dazu aufzustellen, was die Klägerin in den Mehrstunden konkret leistete. Es
geht einerseits darum, welche Ursache welche Folgen nach sich gezogen hat,
aber auch darum, die in den Mehrstunden erbrachten Leistungen aufzuzeigen,
was es erst erlaubt zu prüfen, ob der Mehraufwand gerechtfertigt war.
3.4.2.3. Die Klägerin zeigt nicht auf, was in den behaupteten Arbeitsstunden ge-
tan wurde, sondern beschränkt sich darauf, ein Total an Stunden zu behaupten.
Die konkrete Tätigkeit ist auch aus den Stundenrapporten nicht ersichtlich. Die
Klägerin hält diesbezüglich einzig fest, in den aufgeführten Stunden habe die Klä-
gerin die von ihr geschuldete Leistung erbracht (vgl. act. 27 Rz. 804). Eine solche
Aussage ist viel zu pauschal und lässt sich nicht überprüfen. Nur aus der inhaltli-
chen Darstellung des Mehraufwands hätte man schliessen können, ob der Auf-
wand plausibel, gerechtfertigt und von der Beklagten verursacht war.
3.4.3. Nicht zu hören ist die Klägerin mit ihrem Einwand, die Forderung der Kläge-
rin für ihren Mehraufwand könne im Übrigen gar nicht anders berechnet werden,
als durch den Vergleich des Aufwands bei effizienter Arbeitserledigung mit dem
tatsächlichen Aufwand im vorliegenden Projekt. Dies insbesondere vor dem Hin-
- 112 -
tergrund, dass es bei den Ansprüchen 6 und 7 nicht um eigentliche, klar abgrenz-
bare Zusatzarbeiten gehe, sondern primär um einen stark erhöhten Zeitbedarf für
die – durch die Beklagte verursachte – verzögerte und ineffiziente Ausführung des
vertraglich vorgesehenen Arbeitsbereichs der Klägerin, und damit letztlich um ei-
nen Effizienzverlust der Klägerin (act. 27 Rz. 789). Die klägerische Vorgehens-
weise ist eine Scheinlösung. Denn der Schluss der Klägerin setzt voraus, dass die
Klägerin ihre Leistungen stets sorgfältig innert des von ihr kalkulierten und pau-
schalisierten Zeitbedarfs hätte erbringen können und ausschliesslich wegen eines
der Beklagten vorzuwerfenden Verhaltens Mehrstunden leisten musste. Nicht je-
de Verzögerung kann aber ohne Weiteres der Beklagten angelastet werden. Um
zu beurteilen, ob die geltend gemachten Mehrstunden wirklich ausschliesslich von
der Beklagten verursacht wurden und die Klägerin ihre Leistung immer zeitig und
angemessen erbrachte, müsste unter anderem bekannt sein, was die Klägerin in
den Mehrstunden konkret tat. Hierfür trägt die Klägerin die Behauptungs- und
Beweislast, denn sie macht den Mehraufwand geltend. Die Klägerin nimmt mit ih-
rer Argumentation als selbstverständlich an, dass sie ihre Leistung stets effizient
erbrachte und auch innerhalb des vertraglich zugestandenen Zeitbedarfs hätte
erbringen können. Mit diesem Vorgehen überbürdet die Klägerin der Beklagten im
Ergebnis ihre eigene Beweislast.
3.4.4. Die angeblich erbrachten Tätigkeiten näher zu spezifizieren hätte sich umso
mehr aufgedrängt, bestehen doch Hinweise in den Rechtsschriften, dass auch die
Klägerin nicht konstant effizient arbeitete. Dies geht namentlich bereits aus dem
Wortlaut des im April 2016 abgeschlossenen DoA hervor, dessen Einleitung in die
andere Richtung weist: "K._ arranged a meeting on site with C._ as the
situation on site was unacceptable in terms of the uncertainty regarding impact of
cost and schedule concerning the Electrical Installation works" (vgl. act. 3/56). Es
ist nicht anzunehmen, dass die Klägerin diesen Wortlaut – der gemäss Klägerin
von der Beklagten stammt – akzeptiert hätte, wenn die Verzögerung ausschliess-
lich die Schuld der Beklagten gewesen wären. Erst recht kann aber ausgeschlos-
sen werden, dass die Klägerin Konventionalstrafen akzeptiert hätte, wenn sie bis
dahin stets effizient und einwandfrei geleistet hätte und die eingetretenen Verzö-
gerungen einzig durch die Beklagte verursacht gewesen wären. Das gilt unab-
- 113 -
hängig davon, welche Rechtswirkungen das DoA entfaltet. Zusammenfassend
vermögen die klägerischen Vorbringen nicht zu überzeugen.
3.4.5. Auch eine sinngemässe Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR kommt vorlie-
gend nicht infrage. Diese Bestimmung enthält eine bundesrechtliche Beweisvor-
schrift, die dem Geschädigten den Schadensnachweis erleichtern soll. Sie räumt
dem Sachgericht für Fälle, in denen der strikte Nachweis des Schadens ausge-
schlossen ist, einen erweiterten Ermessenspielraum ein, indem sie ihm gestattet,
den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten.
Eine analoge Anwendung im Falle eines Mehraufwands aufgrund von Mitwir-
kungsversäumnissen rechtfertigt sich somit, soweit der Mehraufwand nicht zif-
fernmässig nachweisbar ist. Die Schadens- bzw. Mehraufwandsbestimmung nach
richterlichem Ermessen bildet indessen die Ausnahme gegenüber einer genauen
Berechnung und ist daher nur zulässig, sofern eine zahlenmässige, auf reale Da-
ten gestützte Berechnung für den Geschädigten tatsächlich nicht möglich oder
unzumutbar ist. Keine Berufung auf Art. 42 Abs. 2 OR ist möglich, wenn der kon-
krete Schadens- bzw. Mehraufwandnachweis zwar unmöglich ist, diese Unmög-
lichkeit aber in den Verantwortungsbereich des Beweispflichtigen fällt (siehe auch
Urteil des Handelsgerichts HG120098-O vom 4. August 2015, E. 3.5.2.2.4).
3.4.6. Auch eine allfällige sinngemässe Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR ent-
bindet die Klägerin somit nicht davon, ihre Aufwände soweit möglich und zumut-
bar zu substantiieren bzw. beziffern. Es wäre der Klägerin möglich gewesen, ihren
Mehraufwand substanziiert zu behaupten und nicht bloss Stundenpositionen zu
nennen und zu addieren, wobei sich die behaupteten Stunden nicht konkreten Ar-
beiten zuordnen lassen. Dies gilt umso mehr, als der Klägerin bewusst war, dass
noch keine Vereinbarung zwischen den Parteien betreffend den Mehraufwand
bestand: In ihrem Schreiben vom 27. Mai 2016 betreffend die drohende Projekt-
verzögerung und den daraus entstehenden Mehraufwand schlug die Klägerin vor,
anlässlich eines persönlichen Treffens zwischen den Parteien eine Einigung über
den Mehraufwand für zusätzliches Personal zu erzielen (vgl. act. 3/57 S. 6, im
Original: "In order to move forward we propose the following steps and hope to
obtain your assent: 1. [...] 2. Acceptance of additional costs for (to be agreed up-
- 114 -
on in a personal meeting according to 19.1) additional blue collar staff, extension
for site overhead, extra resources for amendment and additional cable planning
3. [...]".
3.4.7. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass auch die in den MoN verein-
barten Stundensätze, auf welche die Klägerin hinweist, nicht dazu führen, dass
die Klägerin lediglich das Total der Stunden nennen darf, um ihren Anspruch
rechtsgenügend zu behaupten. Wie erwähnt, sind die in den MoN erwähnten
Stundenansätze für Anspruch 6 irrelevant. Ohnehin lässt sich aus den Bestim-
mungen zu den Stundenansätzen keine reduzierte Substanziierungspflicht der
Klägerin ableiten, selbst wenn man sie hilfsweise hinzuziehen würde.
4. Fazit
Die Klägerin beschränkt sich unter Anspruch 6 darauf, ein Total an Mehrstunden
zu behaupten. Was in den Stunden konkret geleistet wurde, lässt sich den kläge-
rischen Ausführungen nicht entnehmen. Ebenso bleibt unbekannt, welche angeb-
lichen Versäumnisse der Beklagten welche Mehrstunden verursacht haben sollen.
Ausserdem legt die Klägerin einzig interne Stundenrapporte vor, die zudem keine
sehr hohe Detaildichte aufweisen – ihr Beweiswert erscheint fraglich. Der An-
spruch 6 der Klägerin ist abzuweisen.
- 115 -
VIII. Anspruch 7 der Klägerin: Remeasurement für weitere Zusatzleistungen als Folge von Verzögerungen und Ineffizienzen
1. Übersicht
Auch Anspruch 7 ist laut der Klägerin Teil des Remeasurements. Die Klägerin
macht sieben Ansprüche geltend, die wegen Verzögerungen und Ineffizienzen,
verursacht durch die Beklagte, entstanden seien:
(1) Vergütung für Mehraufwand des Projekt- und Bauleitungsteams
der Klägerin (Position Overhead)
(2) Vergütung für Mehraufwand bei der Position "Documentation and
PM"
(3) Vergütung für Mehraufwand bei der Position "Tools" (Werkzeuge,
Gabelstapler, mobile Kräne, Hebebühnen etc.)
(4) Vergütung für Mehraufwand bei der Position "Site Facilities,
exchange room and sanitary"
(5) Vergütung für Mehraufwand bei der Position Arbeitsplätze
(6) Vergütung für Mehraufwand bei der Position "Health and Safety"
(7) Position "Insurance"
Die Beklagte schulde der Klägerin unter Anspruch 7 als Vergütung für die weite-
ren von der Klägerin erbrachten Zusatzleistungen den Betrag von
EUR 935'584.85 (inkl. MwSt.) zuzüglich Zins.
2. Vergütung für Mehraufwand des Projekt- und Bauleitungsteams der Klägerin (Position Overhead)
2.1. Parteibehauptungen
2.1.1. Laut der Klägerin hat sie die Kosten für den Einsatz ihres Projekt- und Bau-
leitungsteams gemäss der von der Beklagten vorgegebenen Bauzeit berechnet
- 116 -
und mit der Beklagen vereinbart. Für die Kosten des Projekt- und Bauleitungs-
Teams sei ein Betrag von EUR 424'287.87 (exkl. MwSt.) vorgesehen gewesen.
Für die Berechnung dieser Position habe die Klägerin den geschätzten Stunden-
aufwand ihres Projektleiters, des Bauleiters und der übrigen Mitglieder des Baulei-
tungsteams kalkuliert. Gesamthaft habe die Klägerin mit einem Einsatz von sechs
Mitarbeitern während der geplanten Projektdauer gerechnet. Ausgehend von rund
200 Stunden Arbeitszeit pro Monat pro Mitarbeiter habe die Klägerin basierend
auf dem damaligen Zeitplan der Beklagten einen Aufwand von insgesamt 5'316
Arbeitsstunden für die Leitung des Projekts und die Aufsicht über die Mitarbeiter
auf der Baustelle angenommen (act. 1 Rz. 620). Der durchschnittliche Stunden-
ansatz belaufe sich auf EUR 73.81. Die zum Projekt- und Bauleitungsteam der
Klägerin gehörenden Mitarbeiter hätten dann aber insgesamt 11'220.1 Stunden
geleistet. Gemäss der Klägerin sei das zum einen der längeren Projektdauer (Fer-
tigstellung am 2. September 2016 anstelle von Mitte März) geschuldet gewesen,
zum anderen dem wegen fehlerhafter Planungsunterlagen wesentlich grösseren
Aufwand. Zu addieren seien ausserdem noch 905.0 Stunden hauptsächlich im
Zusammenhang mit der Koordination der Mängelbehebung, der Dokumentation
sowie der Räumung der Baustelle. Somit sei von einem tatsächlichen Aufwand
von insgesamt 12'125 geleisteten Arbeitsstunden auszugehen. Dieser sei mit dem
im Vertrag angenommenen Pauschalaufwand zu vergleichen. Das ergebe ein To-
tal an zusätzlich zu vergütenden Stunden von 6'809 Stunden. Zuzüglich 20 %
Mehrwertsteuer resultiere eine Forderung von EUR 652'111.55 (act. 1 Rz. 624 f.).
2.1.2. Abgesehen vom Einwand der ungenügenden Substanziierung bringt die
Beklagte zunächst allgemein vor, dass allfällige Mehrvergütungsansprüche infolge
Verzögerungen und Ineffizienzen, sofern solche von der Beklagten zu verantwor-
ten wären (was bestritten werde), bereits mit dem Change Order 1 vom 10. März
2016, welcher die verspätete Lieferung von Planungsinformationen und den ver-
späteten Zugang zur Baustelle ausdrücklich erwähnt habe, pauschal abgegolten
worden seien. Auf jeden Fall aber falle ein allfälliger Mehrvergütungsanspruch un-
ter die Saldoklausel gemäss DoA vom 27. April 2016, da die Klägerin bereits vor
Abschluss des DoA vom 27. April 2016 Ansprüche infolge angeblich verspäteter,
- 117 -
unvollständiger und fehlerhafter Planungsleistungen der Beklagten geltend ge-
macht habe.
2.1.3. Zum eigentlichen Anspruch der Klägerin betreffend Mehraufwand des Pro-
jekt- und Bauleitungsteams (Position Overhead) bringt die Beklagte vor, dass die
Parteien einen Pauschalpreis vereinbart hätten (sie verweist dabei auf Art. 373
Abs. 1 und 2 OR). Die Beklagte bestreitet sowohl die Anzahl als auch die Funkti-
onen der angeblich im Projekt- und Bauleitungsteam eingesetzten Mitarbeiter. Sie
bestreitet weiter die angeblich geplanten 5'316 Arbeitsstunden. Die klägerischen
Behauptungen seien weder nachvollziehbar noch überprüfbar (act. 18 Rz. 851).
Die Behauptung der Klägerin, wonach ihr Projekt- und Bauleitungsteam die Arbeit
bei einer effizienten Arbeitsausführung innerhalb der angeblich vorgesehenen
5'316 Stunden hätte erledigen können, sei völlig unsubstanziiert und werde be-
stritten. Die in den SAP-Auszügen aufgeführten Stunden seien weder substantiiert
noch überprüf- oder nachvollziehbar und würden daher bestritten. Zudem ergäben
sich aus den SAP-Auszügen einzig die von den Mitarbeitern der Klägerin angeb-
lich geleisteten Stunden; den SAP-Auszügen lasse sich jedoch nicht entnehmen,
welche Leistungen die einzelnen Mitarbeiter in den aufgeführten Stunden konkret
erbracht haben sollen. Die Klägerin lege die angeblich konkret erbrachten Arbeits-
leistungen auch in der Klageschrift nicht dar (act. 18 Rz. 853).
2.2. Würdigung
2.2.1. Die Klägerin macht wiederum Mehrstunden geltend. Sie beschränkt sich
darauf, die Funktion ihrer Mitarbeiter zu bezeichnen, welche die Mehrstunden ge-
leistet haben, sowie das Total der Stunden anzugeben. Sie stützt sich dabei auf
interne Stundenrapporte.
2.2.2. Wie bereits bei Anspruch 6 aufgezeigt, genügt dieses Vorgehen nicht, um
den Anspruch substanziiert zu behaupten. Bei den geltend gemachten Arbeits-
stunden ist es unabdingbar, dass auch gesagt wird, was genau geleistet wurde
und weshalb die Leistung der geltend gemachten Mehrstunden notwendig waren.
Beide Angaben lassen sich nicht strikt trennen. Was in diesen Stunden genau
gemacht wurde, behauptet die Klägerin nicht. Die Aussage, es sei das geleistet
- 118 -
worden, was die betroffene Funktion beinhalte, ist viel zu pauschal und hilft nicht
weiter. Auch der Hinweis, dass die Beklagte alle Verzögerungen verursacht habe,
bleibt pauschal, zumal er in dieser Absolutheit unzutreffend ist. Auch müsste die
Klägerin ihren Aufwand behaupten und nachweisen – und nicht anhand dem ge-
stützt auf eigene Kalkulationen für die Pauschalposition vertraglich vereinbarten
Preis einen nicht überprüfbaren Stundenansatz herleiten. Ohnehin spielt es aber
keine Rolle, ob der Anspruch unter die Remeasurement-Klausel subsumiert oder
als mitwirkungsbedingter Aufwand verstanden wird. Auch im Anwendungsbereich
der Remeasurement-Klausel muss der Inhalt der Leistung behauptet werden, weil
sie sonst nicht nachvollziehbar ist. Die Anzahl Stunden stellen gleichsam bloss
die äussere Hülle der Leistung dar und ermöglichen keinen Schluss auf deren In-
halt. Es kann ergänzend auch auf die Ausführungen zu Anspruch 6 verwiesen
werden (vgl. Erwägungen unter Titel "VII. Anspruch 6 der Klägerin: Remeasure-
ment als Folge von Verzögerungen und Ineffizienzen").
2.2.3. Bei diesem Ergebnis braucht der Einwand der Beklagten, allfälliger Mehr-
aufwand sei mit dem COR 1 resp. dem DoA bereits abgegolten, nicht mehr ge-
prüft zu werden.
2.3. Fazit
Die Klägerin vermag die geltend gemachte Position nicht substanziiert zu behaup-
ten. Die offerierten Beweismittel ändern daran nichts. Die verlangte Vergütung
von EUR 652'111.55 ist abzuweisen.
3. Vergütung für Mehraufwand bei der Position "Documentation and PM"
3.1. Parteibehauptungen
3.1.1. Unter der Position des Leistungsverzeichnisses (Preisblatt) mit der Nr. 5.02
bzw. 70.5.002 und der Bezeichnung "Documentation und PM" habe die Klägerin
die entsprechenden Kosten in Beachtung der von der Beklagten vorgegebenen
Bauzeit berechnet und mit der Beklagten vereinbart. PM stehe dabei für Project
Management und betreffe die Mitarbeiterunterstützung des Projektleiters (welcher
selber zum "Overhead" gehört habe), beispielsweise die Mithilfe bei Materialbe-
- 119 -
stellung, Erstellung von Nachtragsangeboten, Ausmassen, regelmässigen Berich-
ten, Terminplänen, Rechnungen, etc. Für diese Position habe die Klägerin im
Preisblatt einen Betrag von EUR 64'021.94 (exkl. MwSt.) eingefügt. Aufgrund des
damaligen Zeitplans habe die Klägerin mit rund 880 Arbeitsstunden für diesen Be-
reich gerechnet, was einen Stundenansatz von EUR 72.75 ergebe. Effektiv hätten
die Mitarbeiter der Klägerin bis zum Abschluss der Installationsarbeiten am
2. September 2016 insgesamt 1'957 Stunden aufgewendet. Zusätzlich hätten die
Mitarbeiter auch noch 372 Stunden nach Abschluss der Installationsarbeiten der
Klägerin per 2. September 2016 geleistet, hauptsächlich im Bereich der Doku-
mentation und Räumung der Baustelle. Mit Bezug auf die Position "Documentati-
on und PM" des Preisblatts betrage der klägerische Mehraufwand, namentlich im
Bereich Projektmanagement, welcher infolge der von der Beklagten angeblich
verursachten Verzögerungen und Ineffizienzen entstanden sei, insgesamt 1'449
Stunden, was zuzüglich 20 % Mehrwertsteuer eine Forderung der Klägerin von
EUR 126'497.70 ergebe (vgl. act. 1 Rz. 626 ff.).
3.1.2. Die Beklagte weist darauf hin, dass die Parteien einen Pauschalpreis ver-
einbart hätten. Weiter sei auch die in der Klage dargelegte Kalkulation, welche
dem Pauschalpreis von EUR 64'021.94 exkl. MwSt. zugrunde liegen soll, unsub-
stanziiert und bestritten. Insbesondere die behaupteten 880 Arbeitsstunden seien
weder nachvollzieh- noch überprüfbar. Auch der behauptete durchschnittliche
Stundenansatz von EUR 72.75 sei völlig unsubstanziiert. Die Behauptung der
Klägerin, wonach sie die Arbeit unter der Position «Documentation and PM» bei
einer effizienten Arbeitsausführung innerhalb der angeblich vorgesehenen 880
Stunden hätte erledigen können, sei völlig unsubstantiiert. Die Klägerin stütze sich
zur Begründung der angeblich geleisteten Arbeitsstunden auf die SAP-Auszüge
ihrer Mitarbeiter. Die in den SAP-Auszügen aufgeführten Stunden seien aber we-
der substantiiert noch überprüf- oder nachvollziehbar. Zudem würden sich aus
den SAP-Auszügen einzig die von den Mitarbeitern der Klägerin angeblich geleis-
teten Stunden ergeben; den SAP-Auszügen lasse sich jedoch nicht entnehmen,
welche Leistungen die einzelnen Mitarbeiter in den aufgeführten Stunden konkret
erbracht haben sollen. Die Klägerin lege die angeblich konkret erbrachten Arbeits-
leistungen auch in der Klageschrift nicht dar. Es treffe sodann nicht zu, dass die
- 120 -
Klägerin nach dem 2. September 2016 noch 372 Arbeitsstunden im Bereich der
Dokumentation und Räumung der Baustelle geleistet habe. Ohnehin sei allfälliger
Mehraufwand mit dem Change Order 1 abgegolten und zudem mit dem DoA sal-
diert worden (act. 18 Rz. 859).
3.2. Würdigung
3.2.1. Die Klägerin macht, wie auch bei mehreren anderen Ansprüchen, pauschal
Mehrstunden geltend. Sie beschränkt sich wiederum darauf, die Funktion zu be-
zeichnen, welche die Mehrstunden geleistet habe sowie das Total der Stunden
anzugeben. Es kann mutatis mutandis auf die Ausführungen zur vorhergehenden
Position sowie auf die Ausführungen zu Anspruch 6 verwiesen werden.
3.2.2. Bei den geltend gemachten Arbeitsstunden ist es unabdingbar, dass auch
gesagt wird, was geleistet wurde. Darzustellen sind auch die Ursachen der Mehr-
stunden – und zwar nicht allgemein, sondern konkret. Die Klägerin hat keine aus-
sagekräftige Dokumentation vorgelegt, die ihre Ausgaben detaillieren könnte.
Weitere Einwendungen der Beklagten brauchen unter diesen Umständen nicht
geprüft zu werden.
3.3. Fazit
Die Klägerin vermag die geltend gemachte Position nicht substanziiert zu behaup-
ten. Die verlangte Vergütung von EUR 126'497.70 ist abzuweisen.
4. Vergütung für Mehraufwand bei der Position "Tools" (Werkzeuge, , mobile Kräne, Hebebühnen etc.)
4.1. Parteibehauptungen
4.1.1. Bei der Position 5.03 bzw. 70.5.003 aus dem Leistungsverzeichnis (Preis-
blatt) gehe es um die Werkzeuge, v.a. Gabelstapler, Hebebühne, Fahrzeuge etc.,
welche für die Arbeiten der Klägerin auf der Baustelle benötigt worden seien. Im
Preisblatt sei für diese Position ein Betrag von EUR 21'906.72 für die geplante
Projektdauer vereinbart worden. Die Klägerin habe diese Werkzeuge und Geräte
vor Ort anmieten müssen. Aufgrund der längeren Projekt- und Einsatzdauer hät-
- 121 -
ten auch die Geräte und Werkzeuge für eine längere Dauer gemietet werden
müssen. Dadurch seien Mehrkosten entstanden. Konkret sei diese Position ur-
sprünglich für eine Dauer von 5 Monaten berechnet worden, nämlich für die ge-
plante Dauer der Arbeiten auf der Baustelle (4.5 Monate) zuzüglich eines halben
Monats, um die Geräte noch für Mängelbehebungen einsetzen zu können. Pro
Monat wurde somit mit durchschnittlichen Kosten von EUR 4'381.34 gerechnet.
Entsprechend der Dauer der Projektverzögerung von 5.5 Monaten (21. März 2016
bis 2. September 2016) habe die Klägerin auch die Geräte für eine entsprechende
zusätzliche Zeit von 5.5 Monaten benötigt. Daher schulde die Beklagte der Kläge-
rin zusätzlich zu der für die ursprüngliche Projektdauer vereinbarten Pauschale
einen Betrag von EUR 24'097.37 (exkl. MwSt.) für die zusätzlichen 5.5 Monate
(5.5 Monate x EUR 4'381.34 = EUR 24'097.37). Zuzüglich 20 % Mehrwertsteuer
schulde die Beklagte der Klägerin den Betrag von EUR 28'916.84 (inkl. MwSt.;
vgl. act. 1 Rz. 632 ff.; act. 27 Rz. 857 ff.).
4.1.2. Die Beklagte wendet ein, dass es sich beim vereinbarten Preis für die Posi-
tion "Tools" (Werkzeuge, Gabelstapler, mobile Kräne, Hebebühnen etc.) um einen
Pauschalpreis handle. Sie verweist wiederum auf Art. 373 Abs. 1 und 2 OR, wo-
bei es der Klägerin nicht gelinge, ausserordentliche Umstände aufzuzeigen
(act. 18 Rz. 867). Weiter bestreitet die Beklagte, dass die Klägerin die Werkzeuge
und Geräte vor Ort habe anmieten müssen. Auch bestreitet sie Mehrkosten auf-
grund einer längeren Projektdauer, welche ohnehin nicht von der Beklagten zu
verantworten gewesen sei. Die Beklagte bringt sodann vor, allfällige Mehrkosten
seien durch den Change Order 1 abgegolten worden. Ausserdem seien sie von
der Saldoklausel im DoA erfasst und entsprechend saldiert.
4.2. Würdigung
4.2.1. Die Klägerin macht mitwirkungsbedingten Aufwand geltend. Soweit ersicht-
lich stützt sie sich nicht auf die Remeasurement-Klausel. Zu Recht nicht, da die
Klausel nicht auf die pauschalisierte Position anwendbar ist, sondern die Verein-
barung von Einheitspreisen voraussetzt. Zur Anwendung kommt Art. 374 OR (vgl.
GAUCH, Werkvertrag, N 1337 i.V.m. N 785).
- 122 -
4.2.2. Es stellt sich aber die Frage, ob die Klägerin den monatlichen Aufwand kor-
rekt berechnet hat. Die Klägerin dividiert in einem ersten Schritt den vereinbarten
Pauschalpreis für die hier relevante Position mit der vertraglich vorgesehenen
Projektdauer von 4.5 Monaten (vgl. act. 1 Rz. 62 und act. 18 Rz. 162). Ungeach-
tet der Frage, ob die Berechnungsmethode der Klägerin ausreichend genau ist,
stellt sie jedenfalls eine Preisfortschreibung dar. Eine solche setzt bei mitwir-
kungsbedingtem Mehraufwand eine Parteivereinbarung voraus. Liegt keine ver-
tragliche Regel vor, wie der Preis für den Mehraufwand festzusetzen ist, ist auf
Art. 374 OR zurückzugreifen (vgl. zum Ganzen REY, Pascal, a.a.O., N 1079 f.).
Eine vertragliche Abmachung behauptet die Klägerin nicht. Das hat zur Folge,
dass sie ihren Aufwand hätte behaupten müssen. Das wäre vorliegend auch mög-
lich gewesen, musste die Klägerin die verschiedenen Werkzeuge doch vor Ort
mieten. Entsprechend hätte sie die gemieteten Werkzeuge samt der Mietpreise
behaupten können. Auf die weiteren Einwendungen der Beklagten braucht unter
diesem Umständen nicht mehr eingegangen zu werden.
4.3. Fazit
Die von der Klägerin unter der Position "Tools" (Werkzeuge, Gabelstapler, mobile
Kräne, Hebebühnen etc.) verlangte Vergütung ist abzuweisen. Der klägerische
Tatsachenvortrag erfüllt die Voraussetzungen von Art. 374 OR nicht. Entspre-
chend unmöglich ist die Berechnung der Vergütung.
5. Vergütung für Mehraufwand bei der Position "Site Facilities, exchange room and sanitary"
5.1. Parteibehauptungen
5.1.1. Bei der Position 5.04 bzw. 70.5.004 aus dem Leistungsverzeichnis (Preis-
blatt, Beilage 15) mit der Bezeichnung "Site Facilities, exchange room and sanita-
ry" gehe es um Einrichtungen für die klägerischen Mitarbeiter und Subunterneh-
mer auf der Baustelle. Die Klägerin habe diese Einrichtungen grundsätzlich stel-
len müssen, weshalb hierfür die Klägerin gemäss Preisblatt von der Beklagten mit
EUR 14.00 pro Manntag auf der Baustelle zu entschädigen gewesen sei. Da Ein-
richtungen wiederum von der Beklagten gemietet worden seien, gebe es für einen
- 123 -
Betrag von maximal GBP 6.00 pro Manntag eine Gegenposition der Beklagten.
Gestützt auf die MoN seien die tatsächlichen Mengen massgeblich. Gemäss der
eigenen Abrechnung der Beklagten seien bis zur Beendigung des Projektes sei-
tens der Klägerin 6'187 Manntage auf der Baustelle angefallen. Diese Zahl von
Manntagen (gemäss Aufstellung der Beklagten) sei das Ergebnis der von der Be-
klagten verursachten Verzögerungen und Ineffizienzen gewesen. Damit ergebe
sich für die vorliegende Position, basierend auf der vereinbarten Vergütung von
EUR 14.00 pro Manntag, ein von der Beklagten geschuldeter Betrag von
EUR 86'618 exkl. MwSt. (6'187 Manntage x EUR 14). Davon in Abzug zu bringen
sei der im Preisblatt bereits erwähnte und deshalb auch im Ausmass bereits ver-
rechnete Betrag von EUR 28'013.12, womit sich der Forderungsbetrag auf EUR
58'604.88 (exkl. MwSt.) belaufe. Unter der Voraussetzung, dass diese Position
vollumfänglich anerkannt werde, sei die Klägerin bereit, die von der Beklagten
diesbezüglich geltend gemachte Gegenposition "Welfare charges" / "Site Facili-
ties" in Höhe von EUR 40'238.66 (GBP 36'223.65 umgerechnet in EUR) verrech-
nungsweise zu akzeptieren. Damit habe die Klägerin einen Anspruch von netto
EUR 18'366.22. Zuzüglich 20 % Mehrwertsteuer belaufe sich der Anspruch auf
EUR 22'039.46 (vgl. act. 1 Rz. 637 ff.).
5.1.2. Die Beklagte bestreitet die Forderung der Klägerin mit dem Argument, die
Parteien hätten für diese Position einen Pauschalpreis vereinbart. Die klägerische
Behauptung, die 6'187 Manntage seien das Ergebnis der angeblich von der Be-
klagten verursachten (bestrittenen) Verzögerungen und Ineffizienzen, sei zum ei-
nen völlig unsubstanziiert und zum anderen falsch. Die 6'187 Manntage würden
sich auf die gesamte Projektdauer beziehen und stünden in keinem Zusammen-
hang zu den angeblichen (bestrittenen) Verzögerungen und Ineffizienzen. Die
Klägerin verkenne, dass sie für eine schlüssige Begründung des angeblichen
Mehraufwandes konkret darlegen müsste, dass, warum und in welchem Ausmass
zusätzliche Manntage unter der Position «Site Facilities, exchange room and sa-
nitary» als Folge der angeblich durch die Beklagte verursachten Verzögerungen
und Ineffizienzen notwendig gewesen sein sollen. Die pauschale Behauptung, die
6' 187 Manntage wären das Ergebnis der angeblich von der Beklagten verursach-
ten Verzögerungen und Ineffizienzen, vermöge den Substantiierungsanforderun-
- 124 -
gen bei weitem nicht zu genügen (act. 18 Rz. 873 ff.). Ausserdem greife sowohl
der Change Order 1 als auch die Saldoklausel des DoA.
5.2. Würdigung
5.2.1. Die Klägerin stützt sich auch für diese Position auf die vertragliche Remea-
surement-Klausel (vgl. act. 27 Rz. 862), wobei sie ihren Anspruch als Vergütung
für mitwirkungsbedingten Aufwand versteht (vgl. act. 1 Rz. 639). Mitwirkungsbe-
dingter Aufwand löst eine Vergütungspflicht der Bestellerin aus, wenn diese nicht
oder nicht rechtzeitig bei der Ausführung des Werkes mitgewirkt hat. Die Klägerin
unterscheidet weiter nicht klar zwischen Einheitspreisen und Pauschalpositionen.
Sie nimmt unter Anspruch 7 grundsätzlich Pauschalpositionen an (vgl. act. 27
Rz. 836).
5.2.2. Die Klägerin beziffert den entstanden Mehraufwand auf EUR 86'618 exkl.
MwSt. Dieser Betrag ergibt sich, wenn man die während der Bauzeit angefallenen
man/days mit dem Preis pro Tag multipliziert. Davon zieht die Klägerin den im Vo-
rausmass angenommenen Aufwand von EUR 28'013.12 ab. Die Klägerin unter-
stellt damit, dass jede Verzögerung, die jemals auf der Baustelle eingetreten sei,
jeder entstandene Mehraufwand auf der Baustelle, von der Beklagten verursacht
wurde.
5.2.3. Gegen den klägerischen Anspruch spricht bereits, dass die Parteien als
Recheneinheit sogenannte man/days vereinbarten, wobei die Klägerin diese Ein-
heit nicht näher definiert. Die relevanten Angaben müssen aber in der Rechts-
schrift gemacht werden.
5.2.4. Die vorliegende Position betrifft keine eigentliche Leistung, sondern erfasst
Aufwand, der in Erfüllung der eigentlichen Werkvertragsleistungen angefallen ist.
Der Aufwand lässt sich nicht einer bestimmten Leistungsposition im Leistungsver-
zeichnis zuordnen; er ist vielmehr abhängig von der Anzahl der eingesetzten Ar-
beitnehmer und auch von der Dauer der Vertragserfüllung. Die Bemessung der
Position hängt nun entscheidend davon ab, dass die Klägerin ihren Leistungs-
mehraufwand nachweisen könnte. Zu behaupten und nachzuweisen wäre der
- 125 -
aufgrund des Mehraufwands kausal verursachte Einsatz von Mehrpersonal sowie
(falls relevant) die kausal verursachte Verlängerung der ursprünglich angenom-
menen Bauzeit. Erst wenn der Mehraufwand der Klägerin im Zusammenhang mit
der Erfüllung der Einzelleistungen bekannt wäre, könnte auch die vorliegende Po-
sition bemessen und den Parteien zugeordnet werden. Vorliegend ist nicht einmal
eine Schätzung der Position möglich. Denn der Klägerin gelingt es nicht ihren
Mehraufwand nachzuweisen, weshalb es bereits nicht möglich ist, eine aus die-
sem Mehraufwand folgende Verzögerung des Bauprojekt zu eruieren oder den
Einsatz von Mehrpersonal kausal einzugrenzen. Entsprechend lässt sich auch die
vorliegende Position nicht bemessen. Daran würde auch eine Beweiserleichte-
rung im Sinne von Art. 42 OR nichts ändern.
5.3. Fazit
Der Anspruch der Klägerin ist abzuweisen. Die Klägerin vermag ihren behaupte-
ten mitwirkungsbedingten Mehraufwand nicht nachzuweisen. Die Kenntnis des
Mehraufwands ist aber Voraussetzung für die Bemessung der vorliegenden Posi-
tion. Ohne diese Kenntnis lässt sich die Position nicht ermitteln, selbst wenn man
eine Beweiserleichterung im Sinne von Art. 42 OR anwenden würde.
6. Vergütung für Mehraufwand bei der Position Arbeitsplätze
6.1. Parteibehauptungen
6.1.1. Bei der Position 5.05 bzw. 70.5.005 aus dem Leistungsverzeichnis (Preis-
blatt, Beilage 15) mit der Bezeichnung "working desk / per week" gehe es eben-
falls um Einrichtungen – nämlich Arbeitsplätze – für die klägerischen Mitarbeiter
und Subunternehmer auf der Baustelle. Weil auch diese Einrichtungen grundsätz-
lich von der Klägerin zu stellen gewesen seien, sei hierfür die Klägerin gemäss
Preisblatt von der Beklagten mit EUR 82 pro Arbeitsplatz und Woche zu entschä-
digen gewesen. Da für die Arbeitsplätze Einrichtungen (Containers) von der Be-
klagten gemietet worden seien, gebe es für einen Teilbetrag von maximal
GBP 25.00 pro Arbeitsplatz und Woche eine Gegenposition der Beklagten. Ge-
mäss der eigenen Abrechnung der Beklagten seien bis zur Beendigung des Pro-
- 126 -
jektes seitens der Klägerin 732 Arbeitsplätze (abgerechnet pro Woche) gestellt
worden. Damit ergebe sich für die vorliegende Position, basierend auf der verein-
barten Vergütung von EUR 82 pro Arbeitsplatz und Woche, ein von der Beklagten
geschuldeter Betrag von EUR 60'024 exkl. MwSt. (732 Arbeitsplätze x EUR 82).
Davon in Abzug zu bringen sei der im Preisblatt bereits erwähnte und deshalb
auch im Ausmass bereits verrechnete Betrag von EUR 18'220.13, womit sich der
Forderungsbetrag auf EUR 41'803.87 (exkl. MwSt.) belaufe. Unter der Vorausset-
zung, dass diese Position vollumfänglich anerkannt werde, sei die Klägerin bereit,
die von der Beklagten diesbezüglich geltend gemachte Gegenposition "Welfare
charges" / "Office Containers" in Höhe von EUR 20'328.37 (GBP 18'300 umge-
rechnet in EUR) verrechnungsweise zu akzeptieren. Damit verbleibe ein An-
spruch der Klägerin von netto EUR 21'475.50. Zuzüglich 20% Mehrwertsteuer re-
sultiere eine Forderung der Klägerin gegenüber der Beklagten von EUR
25'770.60 (act. 1 Rz. 641).
6.1.2. Die Beklagte verweist auf den vereinbarten Pauschalpreis. Bei den von der
Klägerin erwähnten EUR 82.00 pro Arbeitsplatz pro Woche handle es sich ledig-
lich um die dem Pauschalpreis zugrundeliegende (interne) Kalkulationsgrundlage,
weshalb die Klägerin ihren (bestrittenen) Mehrvergütungsanspruch nicht darauf
abstützen könne (act. 18 Rz. 878). Sodann bestreitet sie, dass der Preisanpas-
sungsmechanismus auf diese Position anwendbar sei. Ebenso wenig seien die
eingetreten Verzögerungen der Beklagten vorzuwerfen. Die 732 Arbeitsplätze
stünden in keinem Zusammenhang zu den angeblichen (bestrittenen) Verzöge-
rungen und Ineffizienzen. Die Klägerin verkenne, dass sie für eine schlüssige Be-
gründung des angeblichen Mehraufwandes konkret darlegen müsste, dass, wa-
rum und in welchem Ausmass sie zusätzliche Arbeitsplätze als Folge der angeb-
lich durch die Beklagte verursachten Verzögerungen und Ineffizienzen stellen
musste. Wiederum verweist die Beklagte auch auf den Change Order 1 und auf
den DoA (act. 18 Rz. 879 ff.).
6.2. Würdigung und Fazit
6.2.1. Die Rechtslage betreffend die Position Arbeitsplätze ist mutatis mutandis
identisch mit derjenigen betreffend die vorhergehende Position "Site Facilities,
- 127 -
exchange room and sanitary". Um Wiederholungen zu vermeiden, kann auf die
dortigen Erwägungen, die auch hier analog zur Anwendung kommen, verwiesen
werden.
6.2.2. Der Klägerin steht unter dieser Position keine Forderung von
EUR 41'803.87 (exkl. MwSt.) zu.
7. Vergütung für Mehraufwand bei der Position "Health and Safety"
7.1. Parteibehauptungen
7.1.1. Die Klägerin sei vertraglich verpflichtet gewesen, Massnahmen im Bereich
der Gesundheit und Sicherheit am Arbeitsplatz zu ergreifen und zu diesem Zweck
insbesondere einen "Health and Safety Instructor" (= Verantwortlicher für Ge-
sundheit und Sicherheit am Arbeitsplatz) auf der Baustelle einzusetzen, sofern ei-
ne bestimmte Anzahl von Mitarbeitern vor Ort gewesen sei. Die Kosten für diese
Massnahme sei ebenfalls Teil des Leistungsverzeichnisses (Preisblatt) gewesen.
Gemäss Position 5.07 bzw. 70.5.007 des Leistungsverzeichnisses habe die Be-
klagte der Klägerin hierfür eine Vergütung von EUR 86'662.98 geschuldet. Bei der
Berechnung des aufgeführten Betrages sei die Klägerin davon ausgegangen,
dass der Verantwortliche für Gesundheit und Sicherheit am Arbeitsplatz insge-
samt nicht mehr als 100 Tage auf der Baustelle sein würde. Dies habe angemes-
sen erschienen, da 100 Mann-Tage ungefähr einer Einsatzdauer von 4.5 Monaten
entsprechen würden. Auf einer Baustelle gehe man von 10 Arbeitsstunden pro
Tag aus, somit entsprächen 100 Mann-Tage 1'000 Arbeitsstunden. Wenn man
den im Leistungsverzeichnis aufgeführten Preis von EUR 86'662.98 entsprechend
durch die Anzahl der geplanten Stunden teile, ergebe dies einen Stundenansatz
von EUR 86.66. Entgegen den dargelegten Annahmen der Klägerin habe der
"Health and Safety Instructor" – verursacht durch die Beklagte – viel länger als
geplant auf der Baustelle verbleiben müssen. Aus den Zeitnachweisen für den
"Health and Safety Instructor" würden sich insgesamt 1'620 geleistete Stunden
ergeben, d.h. ein Mehraufwand von 620 Stunden. Auch dieser Mehraufwand sei
direkt kausal durch die von der Beklagten verursachten Projektverzögerung ver-
ursacht. Unter Anwendung des durchschnittlichen Stundenansatzes von EUR
- 128 -
86.66 ergebe sich eine Forderungssumme von EUR 53'729.20 (620 Stunden *
EUR 86.66). Zuzüglich 20 % Mehrwertsteuer resultiere eine Forderung von EUR
64'475.04 (act. 1 Rz. 645).
7.1.2. Die Beklagte macht einen Pauschalpreis geltend. Die von der Klägerin dar-
gelegte Kalkulation, welche dem Pauschalpreis von EUR 86'622.98 exkl. MwSt.
zugrunde liegen soll, sei völlig unsubstanziiert und werde bestritten. Insbesondere
die behaupteten 100 Arbeitstage bzw. 1000 Arbeitsstunden des Health and Safety
Instructors seien weder nachvollzieh- noch überprüfbar. Entsprechend sei auch
der behauptete Stundenansatz von EUR 86.66 unsubstanziiert. Es werde bestrit-
ten, dass die Klägerin für das streitgegenständliche Projekt insgesamt 1'620 Ar-
beitsstunden im Bereich «Health and Safety» erbracht habe. Es bleibe insbeson-
dere unklar, welche Leistungen der Safety Inspector an den aufgeführten Arbeits-
tagen konkret erbracht und für welches Projekt er überhaupt gearbeitet haben soll
(act. 18 Rz. 884 f.).
7.2. Würdigung
Die Klägerin vermag abermals nicht substanziiert darzulegen, inwiefern die Mehr-
stunden nötig und angemessen waren. Auch müsste die Klägerin ihren Aufwand
rechtsgenügend behaupten und nachweisen – und nicht anhand der für die Pau-
schalposition vertraglich vereinbarten Preis einen nicht überprüfbaren Stundenan-
satz herleiten. Ohnehin spielt es aber keine Rolle, ob die Stunden unter dem Titel
"Remeasurement-Klausel" oder "mitwirkungsbedingter Mehraufwand" geltend
gemacht werden. Beide setzen voraus, dass die Leistung auch inhaltlich be-
schrieben wird; ergänzend ist auf die Erwägungen, namentlich zu Anspruch 6, zu
verweisen. Wiederum kann die Frage offen bleiben, ob die von der Klägerin ein-
gereichten Beweise tauglich wären.
8. Position "Insurance"
8.1. Parteibehauptungen
8.1.1. Die Klägerin sei gemäss Vereinbarung mit der Beklagten verpflichtet gewe-
sen, eine Montageversicherung abzuschliessen, was die Klägerin getan habe
- 129 -
(act. 3/204). Als Entschädigung für die verlangte Versicherung habe die Beklagte
die Klägerin gemäss Position 5.08 bzw. 70.5.008 des Leistungsverzeichnisses
(Preisblatt) mit 0.5825% des Auftragswerts von EUR 2'819'342.00, entsprechend
EUR 16'422.67, entschädigen müssen (sie verweist auf S. 40 von act. 3/15). Da
sich in diesem Projekt der Auftragswert erheblich gesteigert habe, erhöhe sich die
von der Beklagten geschuldete Entschädigung für die verlangte Versicherung
entsprechend. Basierend auf dem heutigen Vertragswert, welcher netto EUR
5'527'496.83 betrage (entsprechend der von der Beklagten bisher bezahlten
Summe von EUR 2'247'518.56 zuzüglich der Summe der Ansprüche 1–7 dieser
Klage von EUR 3'279'748.27) belaufe sich die Entschädigung auf EUR 32'196.33
(vgl. act. 1 Rz. 649 ff.).
8.1.2. Die Beklagte behauptet, es sei falsch, dass die Parteien für die Position
"Insurance" eine Entschädigung von 0.5825 % des Auftragswerts vereinbart hät-
ten. Vielmehr hätten sich die Parteien gemäss Position 5.08 im vertraglichen Leis-
tungsverzeichnis auf einen Pauschalpreis von EUR 16'422.67 geeinigt (vgl.
act. 18 Rz. 888; sie verweist auf act. 3/15).
8.2. Würdigung
8.2.1. Die Klägerin behauptet eine Vereinbarung, wonach die Parteien als Ent-
schädigung für das Abschliessen einer Montageversicherung eine Entschädigung
von 0.5825% vorgesehen hätten. Die Klägerin bringt vor, es ergebe sich aus
act. 3/204, dass die Versicherungsprämie anhand des Auftragswerts bemessen
werde und zwar mit 0.5825% des Auftragswertes (vgl. act. 27/875). Die Klägerin
trägt die Beweislast für die behauptete Vereinbarung und für die behauptete Be-
rechnung.
8.2.2. Aus der Versicherungsbestätigung der AF._ geht nicht hervor, dass
sich die Versicherungsprämie anhand des Auftragswerts bemisst und zwar mit
0.5825% des Auftragswertes. Der Auftragswert wird nirgends genannt, ebenso
wenig der Wert 0.5825%, auch die Prämienhöhe ist nicht ersichtlich (vgl.
act. 3/204). Damit kann sich die Klägerin nicht auf die Versicherungsbestätigung
berufen, um die von ihr behauptete Vereinbarung nachzuweisen. Ohnehin er-
- 130 -
scheint als fraglich, ob anhand der Versicherungsbestätigung, die von der
AF._ an die Klägerin ausgestellt wurde, eine Vereinbarung zwischen der
Klägerin und der Beklagten nachweisbar wäre.
8.2.3. Im C._ Price Sheet ist einzig der Betrag EUR 16'422.67 für die Insu-
rance festgehalten. Dieser Betrag entspricht zwar tatsächlich 0.5825% des dama-
ligen Auftragswertes von EUR 2'819'342.00. Daraus folgt aber keine Vereinba-
rung, wie sei die Klägerin behauptet. Jede Zahl kann in Prozenten der Vertrags-
summe ausgedrückt werden. Andere Belege für die behauptete Vereinbarung
nennt die Klägerin nicht.
8.3. Fazit
Zusammenfassend gelingt es der Klägerin nicht nachzuweisen, dass die Parteien
eine Vergütung von 0.5825% des aktualisierten Auftragswertes für den Abschluss
einer Montageversicherung vereinbart haben.
- 131 -
IX. Anspruch 8 der Klägerin: Zusatzleistungen ausserhalb des Vertrags
1. Übersicht
Laut der Klägerin musste sie die Planungsleistungen auf der Baustelle fortlaufend
korrigieren und ergänzen, weil diese mangelhaft gewesen seien. Dabei habe es
sich nicht um Tätigkeiten gehandelt, die unter das Purchase Order Nr. 8 gefallen
seien, sondern um zusätzliche Leistungen ausserhalb des Tätigkeitsbereichs des
"Package 9: On site electrical installation". Konkret habe die Klägerin Tätigkeiten
übernommen, welche die Beklagte selbst bzw. deren Subunternehmerin
AG._ hätte ausführen müssen. Zur Erfüllung dieser Pflichten sei die Klägerin
gezwungen gewesen, während eines Grossteils der Projektdauer zwei zusätzliche
Fachkräfte auf der Baustelle zu beschäftigen. Die Klägerin macht als Anspruch 8
die entsprechenden Arbeitsstunden der beiden klägerischen Fachplaner geltend
(vgl. act. 1 Rz. 658).
2. Parteibehauptungen
2.1. Laut der Klägerin musste sie anfangs Dezember 2016 (recte: 2015)
AH._ auf die Baustelle senden, um die von der Beklagten in Aussicht gestell-
ten Planungsunterlagen bei Erhalt möglichst rasch zu sichten und darauf gestützt
die Installationsarbeiten vorzubereiten. Diese Vorgehensweise habe sich aufge-
drängt, da die Beklagte bereits bei Projektbeginn Verzögerungen verschuldet ha-
be, insbesondere weil korrekte, vollständige und aktuelle Planungsunterlagen ge-
fehlt hätten (act. 1 Rz. 659 ff.). Der ursprünglich nur für den Monat Dezember vor-
gesehene Einsatz von AH._ habe schliesslich nahezu die ganze Bauzeit lang
gedauert. Ab Januar 2016 habe die Klägerin mit AI._ einen zweiten Fachpla-
ner auf der Baustelle einsetzen müssen, weil die Planung der Beklagten mangel-
haft gewesen sei. Entsprechend seien die beiden klägerischen Fachplaner wäh-
rend fast der gesamten Projektdauer damit beschäftigt gewesen, nach Möglichkeit
Hilfestellung zu leisten und unvollständige und fehlerhafte Planungsunterlagen
der Beklagten zu klären und zu verbessern. Hierbei habe es sich um Leistungen
ausserhalb der vertraglich vereinbarten Leistungen gehandelt. Erst im Juli 2016
- 132 -
habe der Einsatz der beiden Fachplaner abgeschlossen werden können. Die Be-
klagte schulde der Klägerin für die geleisteten Arbeiten die übliche Vergütung
(act. 1 Rz. 669). Die umfangreiche Arbeit der klägerischen Fachplaner ergebe
sich aus der Analyse der Kabelziehkarten vom 10. Februar 2017 sowie aus den
3'052 As-Built Kabelziehkarten. Alle roten Eintragungen seien das Ergebnis der
von der Klägerin – nach entsprechenden zeitraubenden Abklärungen – ersatzwei-
se vorgenommen Korrekturen der seitens der Beklagten verspätet, stückchenwei-
se, unvollständig und fehlerhaft gelieferten Kabelziehkarten. Die Beklagte habe
bestens gewusst, dass die Klägerin diese Arbeiten ausführte und habe nicht da-
gegen interveniert, sondern habe im Gegenteil die Resultate entgegengenom-
men. Insbesondere habe die Beklagte die entsprechenden Arbeiten nie selber
vorgenommen. Teilweise habe die Beklagte die Klägerin sogar ausdrücklich zur
Ausführung solcher Planungsarbeiten aufgefordert, wie sich aus einer E-Mail der
Beklagten ergebe : "@ T._, Please add these cables to the cable list and
create cable cards for them.". Damit sei ein stillschweigender Vertrag zwischen
den Parteien betreffend die entsprechende Hilfeleistung durch die Klägerin ge-
schlossen worden (act. 27 Rz. 904). Dass AH._ dann, nachdem er vor Ort
habe bleiben müssen, neben der Korrektur von beklagtischen Fehlplanungen
auch das Bauleitungsteam der Klägerin unterstützt habe, werde nicht bestritten.
Diese Tätigkeit habe aber nicht mehr als 20 % seiner Zeit umfasst (vgl. act. 27
Rz. 915).
2.2. Die Beklagte wirft der Klägerin mangelnde Substanziierung des An-
spruchs 8 vor. Insbesondere gehe aus den klägerischen Ausführungen nicht her-
vor, was die zwei Fachplaner der Klägerin in den als Mehraufwand geltend ge-
machten Arbeitsstunden genau geleistet haben sollen und inwiefern die geltend
gemachten Arbeitsstunden auf die behaupteten (und bestrittenen) fehlerhaften
Planungsleistungen der Beklagten zurückzuführen sein sollen (act. 18 Rz. 896).
Ohnehin seien die von der Beklagten bzw. ihrer Subunternehmerin hergestellten
Pläne nicht mangelhaft gewesen, weshalb die Klägerin auch keine Korrekturen
oder Ergänzungen der Pläne habe vornehmen müssen. Selbst wenn tatsächlich
solche Korrektur- oder Ergänzungsarbeiten angefallen seien, wären diese vom
DoA vom 27. April 2016 per Saldo aller Ansprüche abgegolten gewesen. Die Par-
- 133 -
teien hätten weiter in den MoN vereinbart, dass zusätzliche Leistungen durch die
Klägerin erst ausgeführt werden dürfen, wenn diese von einem kaufmännisch
Verantwortlichen der Beklagten gestützt auf den von der Klägerin eingereichten
Change Order Request (COR) schriftlich genehmigt worden seien. Für die von
der Klägerin behaupteten (und bestrittenen) zusätzlichen Arbeitsleistungen liege
kein unterzeichneter COR vor, weshalb die Klägerin diese Arbeiten gar nicht hätte
ausführen dürfen und ihr daher kein Mehrvergütungsanspruch zustehe (act. 18
Rz. 901).
3. Würdigung
3.1. Stillschweigende Vereinbarung zur Übernahme von Planungsleistungen
durch die Klägerin
3.1.1. Die Klägerin behauptet eine stillschweigende Vereinbarung zur Ausführung
von Planungsarbeiten, die eigentlich von der Beklagten selbst (bzw. ihrer Subun-
ternehmerin) hätten erbracht werden müssen (act. 1 Rz. 669). Laut der Klägerin
gehörte die Erstellung und die Bearbeitung von Planungsunterlagen zum Package
2 (P2), den die Beklagten an das Unternehmen AG._ vergab. Diese Arbeiten
habe aber letztlich die Klägerin geleistet. Die Beklagte habe diese Arbeiten von
der Klägerin bezogen, ohne je dagegen zu intervenieren.
3.1.2. Um einen stillschweigenden Vertragsschluss nachzuweisen, muss die Klä-
gerin sowohl den Inhalt des Vertrages behaupten als auch die Umstände be-
zeichnen, die auf eine stillschweigende Vereinbarung schliessen lassen. Die Klä-
gerin behauptet als Vertragsinhalt zusammengefasst, dass sie die Korrektur und
Ergänzung der eigentlich zum Package 2 gehörenden Planungsleistungen über-
nommen habe. Sie nimmt dabei zu Recht an, dass namentlich die Planung des
Main Routing der Kabel zum Package 2 gehörte, der dem von ihr übernommenen
Package 9 quasi vorgelagert und durch eine andere Unternehmerin zu erbringen
war. Diese Angaben genügen, um nachvollziehen, welchen Vertrag die Klägerin
stillschweigend abgeschlossen haben will. Die Frage, ob und falls ja, welche Leis-
tungen sie vorgenommen habe, betrifft nicht den Vertragsabschluss, sondern die
Vertragserfüllung.
- 134 -
3.1.3. Damit steht aber der Vertragsabschluss noch nicht fest. Die Frage kann
letztlich offen bleiben. Wie nachfolgend ersichtlich, vermag die Klägerin – selbst
wenn eine stillschweigende Vereinbarung oder eine andere Rechtsgrundlage an-
genommen würde – ihren Anspruch nicht genügend zu substanziieren und nach-
zuweisen.
3.2. Substanziierung der klägerischen Forderung
3.2.1. Die Klägerin macht insgesamt 2377.25 Stunden geltend, welche ihre Fach-
planer auf der Baustelle der Beklagten geleistet hätten. AH._ habe dabei
1'396.25 Arbeitsstunden und AI._ 981 Arbeitsstunden geleistet (vgl. act. 1
Rz. 688). Als Beweismittel offeriert sie, wie sie es auch bei anderen Forderungen
betreffend Arbeitsstunden macht, SAP-Auszüge aus ihrem internen Erfassungs-
system. Die Klägerin bringt vor, da eine stillschweigende Vereinbarung vorliege,
fehle eine Regelung über die Höhe der Vergütung (vgl. act. 1 Rz. 684 f.). Klar wird
aus der klägerischen Darstellung, dass sie nach Aufwand abrechnen will. Ihre
Substanziierungspflichten haben sich also nach Art. 374 OR zu richten. Der Werk-
lohn bestimmt sich dann nach der Arbeit, dem Stoff und dergleichen, die bei sorg-
fältigem Vorgehen des Unternehmers zur Ausführung des Werkes genügen (vgl.
BGE 96 II 58, S. 61 E. 1).
3.2.2. Um ihren Anspruch durchzusetzen, darf sich die Klägerin nicht darauf be-
schränken, ihr Stundentotal (gegliedert nach Monaten) zu behaupten. Sie muss
ihre Leistung substanziiert behaupten. Das beginnt bereits mit der Darstellung der
Tätigkeit ihrer Fachplaner während den behaupteten Stunden. Wenn das Bun-
desgericht festhält, der Werklohn bestimme sich nicht nach dem tatsächlichen
Aufwand, sondern nach dem Aufwand bei sorgfältigem Vorgehen des Unterneh-
mers (vgl. BGE 96 II 58, S. 61 E. 1), bedeutet das nicht, dass der Unternehmer im
Prozess seinen tatsächlichen Aufwand nicht nachzuweisen habe. Gemeint ist ein-
zig, dass der Besteller nicht mehr als den Aufwand schuldet, der bei sorgfältigem
Vorgehen des Unternehmers entsteht – aber eben auch nicht mehr als den tat-
sächlichen Aufwand, wenn dieser niedriger ist. Die Klägerin beschränkt sich weit-
gehend darauf, festzuhalten, sie habe gestützt auf eine stillschweigende Verein-
barung zahlreiche Planungsleistungen für die Beklagte erledigt, die nicht zum
- 135 -
Package 9, sondern zum Package 2 gehört hätten. Stellenweise verweist sie auf
die Kabelziehkarten und macht geltend, sämtliche roten Eintragungen seien Kor-
rekturen und Ergänzungen der Planleistungen, die sie vorgenommen habe und
Teil der stillschweigenden Vereinbarung seien. Andernorts verweist sie auf die
fehlende Wegplanung auf 895 Kabelziehkarten, die sie dann für die Beklagte vor-
genommen habe (vgl. beispielsweise act. 27 Rz. 930). Den spezifischen Aufwand,
der anlässlich der erbrachten Leistungen entstanden sein soll, bezeichnet sie nie.
Selbst wenn einzelne Leistungen isolierbar wären, bliebe der für sie betriebene
Aufwand unbekannt. Die einzelnen Kabelziehkarten sind nicht aus sich selbst
heraus verständlich. Schon die Einteilung von Korrekturen in solche, die aus-
serhalb des ursprünglich vertraglich vereinbarten Aufgabenbereichs der Klägerin
fallen und sie demnach unter Anspruch 8 subsumiert, erschliesst sich nicht. Ent-
sprechend lässt sich keine Aufwandsentschädigung berechnen und der Aufwand
verifizieren, der bei sorgfältigem Vorgehen entstanden wäre.
3.2.3. Die mangelnde Substanziierung zeigt sich exemplarisch darin, dass es sich
in Bezug auf die Arbeitsstunden von AH._ letztlich um eine blosse Schätzung
der Klägerin handelt. Die Klägerin führt aus, dass er nebst seiner Hilfestellung bei
Planungsleistungen – welche mindestens 80% seiner Arbeitszeit von Dezember
2015 bis Juli 2016 beansprucht hätten – während seiner restlichen Arbeitsstunden
(maximal 20% der Arbeitszeit) das klägerische Bauleitungsteam unterstützt habe,
und zwar bei der Bewältigung des hohen Arbeitsanfalls, welcher Folge der zahl-
reichen von der Beklagten verursachten Probleme gewesen sei. Diese Arbeits-
stunden seien daher ebenfalls nur aufgrund der von der Beklagten verursachten
Problemen und Ineffizienzen angefallen, womit die Beklagte entschädigungs-
pflichtig sei. Zugunsten der Beklagten gehe aber die Klägerin bei diesen Arbeits-
stunden (maximal 20% der Arbeitszeit) von Mehraufwand im Tätigkeitsbereich
"On site electrical installation" aus und wende entsprechend – obwohl für einen
Fachplaner unangemessen tief – den in den MoN vermerkten Stundenansatz von
EUR 63.69 für einen "Senior and Chief Specialist in Installation" an (vgl. act. 1 Rz.
690).
- 136 -
3.2.4. Gestützt auf welche Kriterien die Klägerin diese Abgrenzung vornimmt, wird
mit keinem Wort begründet. Es ist nicht ersichtlich, warum es der Klägerin nicht
möglich gewesen wäre, die Stunden präzise, d.h. auch unter Angabe der konkre-
ten Tätigkeit und erbrachten Leistung, zu erfassen.
4. Fazit
Die Klägerin behauptet eine stillschweigende Vereinbarung, gemäss welcher sie
zahlreiche Planungsleistungen übernommen habe, die ausserhalb ihrer ursprüng-
lich vereinbarten vertraglichen Pflichten gelegen hätten. Es kann offen bleiben, ob
die Klägerin diesen stillschweigenden Vertragsabschluss nachweisen kann. Die
Klägerin scheitert an der Substanziierung ihres Anspruchs 8. Auch stellt sie letzt-
lich eine blosse Schätzung auf, ohne diese näher zu erklären. Der von ihr geltend
gemachte Anspruch 8 ist demnach abzuweisen.
- 137 -
X. Anspruch 9 der Klägerin: Ausserprozessuale Anwaltskosten der Klägerin
1. Übersicht
Mit Anspruch 9 verlangt die Klägerin ausserprozessuale Anwaltskosten. Es geht
dabei um Anwaltskosten, die nicht von einer allfälligen Parteientschädigung ge-
deckt wären.
2. Parteibehauptungen
2.1. Die Klägerin unterscheidet zwischen ausserprozessualen und vorpro-
zessualen Anwaltskosten. Nur die vorprozessualen Anwaltskosten seien (neben
den prozessualen Anwaltskosten) durch eine Prozessentschädigung abgegolten.
Vorprozessuale Kosten seien diejenigen Kosten, die den Parteien zwar vor Einlei-
tung des Zivilprozesses erwachsen, jedoch bereits der Einleitung des Prozesses
dienten (act. 1 Rz. 700 f.). Unter der Geltung der schweizerischen ZPO seien
Bemühungen zur Verhinderung eines Prozesses, wie etwa Kosten für Vergleichs-
bemühungen, von der Parteientschädigung nicht abgedeckt. Bemühungen, wel-
che nicht der Einleitung des Prozesses dienten, seien daher nicht als vorpro-
zessuale, sondern als ausserprozessuale Anwaltskosten zu qualifizieren. Sie sei-
en entsprechend von der Parteientschädigung nicht erfasst und könnten als
Schaden geltend gemacht werden (act. 1 Rz. 703; act. 27 Rz. 956). Massgebend
für die Abgrenzung der aussergerichtlichen zu den vorprozessualen Kosten sei
der Zeitpunkt, in welchem mit dem Entwurf der Rechtsschrift an das erstinstanzli-
che Gericht begonnen werde. Mithin gehe es um den Zeitpunkt als der Entscheid
der Klägerin gefallen sei, ein gerichtliches Verfahren einzuleiten. Beim Beizug der
Rechtsvertreter sei es vorliegend zunächst nicht um die Vorbereitung eines Ge-
richtsverfahrens gegangen. Vielmehr sei es die Absicht der Klägerin gewesen,
dass mit der entsprechenden Unterstützung durch die Rechtsvertreter ein rascher
Abschluss des Projekts sowie eine Einigung mit der Beklagten über die Vergütung
gefunden werden konnte. Die aussergerichtlichen Gespräche und Verhandlungen
hätten sich aufgrund des Verhaltens der Beklagten von November 2016 bis ins
späte Frühjahr 2017 hingezogen (act. 1 Rz. 707). Den Entscheid, tatsächlich ein
- 138 -
Gerichtsverfahren einzuleiten, habe die Klägerin im Juli 2017 getroffen (act. 1
Rz. 709). Die zeitliche Komponente könne nicht ausser Acht gelassen werden. Es
sei nicht überzeugend, dass die Bemühungen der Rechtsanwälte, welche beinahe
zwei Jahre vor Einreichung der Klageschrift anfielen, durch eine allfällige spätere
Parteientschädigung abgedeckt sein sollen. Die Klägerin mache ohnehin keine
Aufwendungen nach der Instruktion zur Klageerstellung geltend (vgl. act. 27
Rz. 966). Die geltend gemachten Anwaltskosten beträfen nicht nur Vergleichsbe-
mühungen, sondern zahlreiche Leistungen, welche keinen direkten Bezug zu all-
fälligen Vergleichsbemühungen hätten. Dies ergebe sich bereits aus der einge-
reichten Detaillierung der Leistungen (act. 27 Rz. 954).
2.2. Die Beklagte bestreitet den klägerischen Anspruch auf Ersatz der ausser-
prozessualen Anwaltskosten und macht geltend, dass anders als bei der Unter-
scheidung zwischen prozessualen und vorprozessualen Aufwendungen, wo es
auf den Zeitpunkt ihrer Entstehung (Klageeinleitung) ankomme, für die Unter-
scheidung zwischen vorprozessualen und ausserprozessualen Kosten ihr Bezug
zur Durchsetzung der Ansprüche massgeblich sei. Während die blosse Ausübung
des Gestaltungsrechts, beispielsweise die Aufforderung zur Nachbesserung, noch
nicht der (gerichtlichen) Durchsetzung des Anspruchs diene und daher als aus-
serprozessual zu qualifizieren sei, seien Vergleichsbemühungen als vorprozessu-
ale Kosten zu qualifizieren (act. 18 Rz. 936, Rz. 944 f.). Auch seien die geltend
gemachten Anwaltskosten weder notwendig noch angemessen gewesen. Es sei
nicht ersichtlich, weshalb die Klägerin für die Kommunikation mit der Beklagten
Rechtsanwälte habe beiziehen müssen (vgl. act. 18 Rz. 951). Dadurch, dass für
die Zuordnung zu den aussergerichtlichen oder vorprozessualen Kosten der Be-
zug zur Durchsetzung der Ansprüche entscheidend sei, sei es unerheblich, wann
der Entscheid gefasst worden sei, tatsächlich ein Gerichtsverfahren einzuleiten.
Gerade die Vorbereitung auf ein allfälliges gerichtliches Verfahren und die Bera-
tung des Klägers bezüglich Klage seien als vorprozessuale Kosten aufzufassen
und so auch auszuweisen (act. 18 Rz. 954). Der pauschale Verweis der Klägerin
auf ihre Klagebeilagen mit den Honorarrechnungen und der Aufstellung der er-
brachten Leistungen genüge den bundesgerichtlichen Kriterien für einen zulässi-
gen Verweis auf Beilagen nicht. Insbesondere seien die in den Klagebeilagen
- 139 -
enthaltenen Detaillierungen nicht selbsterklärend. Vielmehr liessen die darin auf-
geführten Leistungen einen grossen Interpretationsspielraum zu. Auch würden die
Informationen durch die Vorbringen der Klägerin in der Rechtsschrift selber nicht
derart konkretisiert, dass sie sich der Beklagten ohne weiteres erschliessen wür-
den (vgl. act. 18 Rz. 956, Rz. 959 ff.).
3. Rechtliches
3.1. Es ist zwischen prozessualen, vorprozessualen und ausserprozessualen
Kosten der Rechtsvertretung zu unterscheiden. Prozessuale und vorprozessuale
Anwaltskosten unterscheiden sich nach dem Zeitpunkt ihrer Entstehung, nämlich,
ob sie vor oder nach Eintritt der Rechtshängigkeit entstanden sind. Gemäss stän-
diger Rechtsprechung des Bundesgericht (statt vieler: 4A_148/2016 E. 2.4) wer-
den vorprozessuale Anwaltskosten namentlich im Anwendungsbereich der ZPO
mit der Parteientschädigung entgolten (BGE 133 II 361 E. 4.1 S. 363; 117 II 394
E. 3 S. 395 mit Verweisen; vgl. BGE 139 III 190 E. 4.2 ff. S. 192).
3.2. Anders als bei der Unterscheidung zwischen prozessualen und vorpro-
zessualen Aufwendungen ist bei jener zwischen vor- und ausserprozessualen
nicht auf den Zeitpunkt ihrer Entstehung, sondern auf ihren Bezug zur Durchset-
zung eines Anspruches abzustellen. Fehlt ihnen diese thematische Nähe, so ist
von ausserprozessualen Kosten auszugehen. Vergleichsbemühungen sind als
vorprozessuale Kosten zu qualifizieren und werden damit von der Parteientschä-
digung erfasst (vgl. Urteil des Bundesgerichts, 5A_458/2019, vom 30. Januar
2020, E. 5.3). Anders beispielsweise die Aufforderung zur Nachbesserung, wel-
cher – auch nicht in der Retrospektive – kaum Prozesscharakter zukommt. Auf-
wand in Zusammenhang mit der Instruktion kommt als ausserprozessualer Auf-
wand nicht in Frage, dient doch die Instruktion auch der Klage. Gegenstand der
Substanziierung ist insbesondere, dass dargelegt wird, inwieweit bestimmter Auf-
wand ausserprozessual und nicht vorprozessual ist (vgl. Urteil des Bundesge-
richts, 4A_692/2015, vom 1. März 2017, E. 6.1.2, nicht publ. in: BGE 143 III 206).
Schliesslich ist auch das im Haftpflichtrecht als allgemeines Prinzip anerkannte
Bereicherungsverbot zu beachten, welches ausschliesst, dass dem Geschädigten
eine Entschädigung zugestanden wird, die den durch das schädigende Ereignis
- 140 -
erlittenen Schaden übersteigt (BGE 132 III 321 E. 2.2; 131 III 12 E. 7.1, 131 III
360 E. 6.1; 129 III 135 E. 2.2). Kosten der Rechtsvertretung, die bereits durch die
Prozessentschädigung beglichen werden, dürfen nicht ein zweites Mal – dann als
Schadenersatz – zugesprochen werden.
3.3. Das Bundesgericht hat sodann festgehalten, dass die Substanziierung der
ausserprozessualen Kosten nicht voraussetzt, dass die Kosten detailliert auf ein-
zelne Ursachen aufzuschlüsseln sind. Die entstanden Kosten müssen beispiels-
weise nicht auf einzelne Mängel aufgeteilt werden, solange sich die Notwendigkeit
und die Angemessenheit des betriebenen Aufwands in seiner Gesamtheit ohne
eine solche Aufteilung beurteilen lasse. Das hat laut Bundesgericht zwar zur Fol-
ge, dass auch Aufwand für Schadenposten, die später erfolglos vor Gericht gel-
tend gemacht würden, in die Berechnung des Schadens einfliessen. Mit der Auf-
teilung des Aufwands anhand der Grundsätze über die Verteilung der Prozess-
kosten könne aber sachgerecht sichergestellt werden, dass sich dieser Aufwand
letztlich nur insoweit als angemessen und notwendig erwiesen habe, als die gel-
tend gemachten Ansprüche bestanden (vgl. Urteil, 4A_692/2015 vom 1. März
2017, E. 6.1.3).
4. Würdigung
4.1. Die Prüfung des klägerischen Anspruchs auf Ersatz der ausserprozessua-
len Anwaltskosten umfasst mehrere Schritte. In einem ersten Schritt sind die aus-
serprozessualen Anwaltskosten von den vorprozessualen Kosten abzugrenzen.
Wie die Klägerin selbst zu Recht festhält, werden die vorprozessualen Anwalts-
kosten bereits durch die Parteientschädigung im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. b
ZPO abgegolten. Liegen ausserprozessuale Anwaltskosten vor, stellt sich in ei-
nem zweiten Schritt die Frage, ob die Kosten angemessen und notwendig waren
sowie in welchen Umfang diese Kosten zu berücksichtigen sind.
4.2. Um die ausserprozessualen von den vorprozessualen Kosten auszuson-
dern, betrachtet die Klägerin den Zeitpunkt ihres Entscheids, gegen die Beklagte
zu klagen, als massgebend. Das ist unzutreffend. Ausserprozessuale und vorpro-
zessuale Kosten sind nicht anhand zeitlicher Kriterien voneinander abzugrenzen.
- 141 -
Massgebend ist – wie vorstehend bereits erwähnt – vielmehr ihr Bezug zur
Durchsetzung des Anspruches.
4.3. Die Klägerin reicht als Beilagen Honorarnoten ein, welche die ihr entstan-
denen Rechtskosten aufzeigen sollen. Sie erklärt diese zum integrierenden Be-
standteil ihrer Rechtsschrift (vgl. act. 1 Rz. 711). Die Beklagte bestreitet, dass der
Verweis auf diese Beilagen prozessual zulässig sei. Die identische Frage stellte
sich bereits hinsichtlich der BoQ unter Anspruch 1. Es kann für die Rechtsgrund-
lagen und die bundesgerichtliche Rechtsprechung auf Erw. II. 4.2 f. verwiesen
werden. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass namentlich Honorarnoten, die
der Substanziierung dienen, nicht zwingend integral im Volltext in die Rechts-
schriften übernommen werden müssen. Der Verweis auf eine Beilage ist aber je-
denfalls ungenügend, wenn die Beilagen für sich selbst nicht erlauben, die gel-
tend gemachten Positionen zu prüfen und gegebenenfalls substanziiert zu be-
streiten, und die Beilagen in den Rechtsschriften nicht hinreichend konkretisiert
und erläutert werden (vgl. Urteil 4A_281/2017 E. 5.1 mit Hinweis auf Urteil
4A_264/2015 E. 4.2.2). Entscheidend ist, ob die Gegenpartei und das Gericht die
notwendigen Informationen in einer Art erhalten, die eine Übernahme in die
Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt.
4.4. Es stellt sich die Frage, ob die Klägerin mit ihrem Verweis auf die Honorar-
noten den soeben skizzierten bundesgerichtlichen Anforderungen an einen Ver-
weis in den Rechtsschriften auf Beilagen genügt. Die eingereichten Honorarnoten
weisen einen Detaillierungsgrad auf, der es sicherlich erlaubt, die erbrachte Leis-
tung in ihren Grundzügen nachzuvollziehen. Ersichtlich sind jeweils das Datum
der Leistungserbringung, durch wen die Leistung erbracht wurde, die aufgewen-
dete Zeit für die einzelnen Leistungen sowie eine kurze Beschreibung der Leis-
tung. Die Honorarnoten sind klar und übersichtlich aufgebaut. Die Beschreibung
der Leistung ist aber kurz und nähert sich eher einer stichwortartigen als einer er-
klärenden Beschreibung an. Es liegt aber auch keine unklare oder verwirrende
Aufstellung der behaupteten Leistungen vor. Insofern ist nichts gegen einen Ver-
weis auf die Beilagen einzuwenden und es rechtfertigt sich, die darin ersichtlichen
Tatsachen zu würdigen.
- 142 -
4.5. Damit steht aber noch nicht fest, ob die in den Beilagen ersichtlichen Tat-
sachen ausreichend substanziiert sind. Zu beachten ist, dass die Beklagte nicht
die Auftraggeberin der klägerischen Rechtsvertretung ist. Allfällige Erleichterun-
gen der Substanziierungslast, die wegen eines Auftragsverhältnisses denkbar
sind, sind daher nicht anzunehmen, zumal im Auftragsverhältnis bereits die Un-
terscheidung zwischen ausser- und vorprozessualem Aufwand entfällt, was die
Substanziierungspflichten weiter reduziert (vgl. auch Urteil 4A_459/2013 vom
22. Januar 2014, E. 5.2).
4.6. Entscheidend ist insbesondere, ob die Honorarrechnungen es erlauben,
zwischen ausserprozessualen und vorprozessualen Kosten zu unterscheiden.
Ausserdem muss es möglich sein, gestützt auf die Honorarrechnungen die Frage
nach der Angemessenheit des Aufwandes zu beantworten. Das ist nachfolgend
anhand der Honorarrechnungen zu prüfen:
4.6.1. Rechnung Nr. 9 vom 27. Oktober 2016 (act. 3/207.01):
4.6.1.1. Betrachtet man die in den Honorarnoten ersichtlichen Bezeichnungen der
Leistungen wird schnell klar, dass die Klägerin den geltend gemachten Schaden-
ersatz nicht genügend substanziiert.
4.6.1.2. So sind beispielsweise die Leistungen zwischen dem 27. September
2016 und dem 2. Oktober 2016 entweder vorprozessuale Leistungen oder sie las-
sen sich nicht einer Kategorie zuordnen. So gehören die Vertragsanalyse (30.
September 2016), das Studium der Verträge (30. September 2016 und 2. Oktober
2016) und das Studium der Vertragsdokumente (1. Oktober 2016) zu den vorpro-
zessualen Kosten. Sie sind unabdingbare Voraussetzung, um überhaupt eine
Klageschrift verfassen zu können. Die Evaluation rechtlicher Möglichkeiten (2. Ok-
tober 2016) lässt sich nicht eindeutig einer Kategorie zuordnen. Ebenso wenig
das Studium der Korrespondenz, zumindest solange man die Korrespondenz
nicht kennt. Dass es dabei in der Korrespondenz um rechtliche Beratung geht
(vgl. act. 27 Rz. 965), ändert nichts. Ohne Kenntnis der Korrespondenz lässt sich
weder eine Einordnung vornehmen noch kann die Angemessenheit des Aufwands
geprüft werden. Wenn die Klägerin festhält, die Korrespondenz sei der Beklagten
- 143 -
ja bekannt (vgl. act. 27 Rz. 968), ist dagegen zu halten, dass auch das Gericht die
Korrespondenz kennen muss. Gestützt auf Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO muss die
Klage die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsa-
chen enthalten. Die Korrespondenz muss also dort als Beweismittel angeboten
werden, wo sie als Beweismittel relevant ist. Ein Zusammensuchen in den Beila-
gen der infrage kommenden Korrespondenz ist ausgeschlossen – und vorliegend
ohnehin nicht möglich, da eine Verknüpfung zwischen Aufwand und Korrespon-
denz nicht einmal ansatzweise dargetan wird. Auch die umfangreiche Erstellung
eines Memorandums lässt sich weder einer Kostenkategorie zuordnen noch lässt
sich die Angemessenheit würdigen. Es genügt nicht zu behaupten, dass das Me-
morandum für die Klägerin gewesen sei (vgl. act. 27 Rz. 971). Es ist betreffend
das Memorandum – mit Ausnahme der Bezeichnung – nichts bekannt.
4.6.1.3. Als ausserprozessuale Kosten kämen die Aufwände im Zusammenhang
mit der von der Beklagten verlangten Dokumentation infrage (3. Oktober 2016,
act. 3/207.01). Abschliessend beurteilen lässt sich das aber nicht, denn es wird
nicht gesagt, um welche Dokumentation es geht. Auch wird nicht dargetan, was
die Leistungen im Zusammenhang mit der Dokumentation gewesen sind, was es
verunmöglicht, die Leistungen einer Kostenkategorie zuzuordnen oder ihre An-
gemessenheit zu prüfen. Auch wäre die Notwendigkeit aufzuzeigen. Da die offen-
bar von der Beklagten verlangte Dokumentation unbekannt ist, lässt sich nicht sa-
gen, ob die Beauftragung der Rechtsvertretung notwendig war. Von einer Ver-
tragspartei darf grundsätzlich erwartet werden, dass sie ohne anwaltliche Unter-
stützung versteht, welche Dokumentation sie vertraglich schuldet; das gehört
gleichsam zu ihrer vertraglich geschuldeten Leistung. Soweit es um Einwände der
Beklagten gegen die offerierte Dokumentation gehen sollte, wären die Leistungen
wiederum genauer darzulegen gewesen.
4.6.2. Die weiteren Honorarrechnungen der Klägerin (act. 3/207.02-11):
4.6.2.1. Bei den weiteren Honorarrechnungen zeigt sich kein anderes Bild als bei
der Honorarrechnung vom 27. Oktober 2016. Wiederum wirkt sich die vorauszu-
setzende, aber von der Klägerin unterlassene thematische Unterscheidung zwi-
schen ausserprozessualen und vorprozessualen Kosten zu Ungunsten der Kläge-
- 144 -
rin aus. Ausserdem stellen sich auch hinsichtlich der Frage der Angemessenheit
die identischen Probleme, wie sie soeben aufgezeigt wurden. Allein gestützt auf
die Honorarnoten ist es kaum möglich, die ausserprozessualen Kosten auszu-
sondern. Wegen der (rechtlichen) Unterscheidung zwischen ausser- und vorpro-
zessualen Anwaltskosten gehen die klägerischen Hinweise auf die bundesgericht-
liche Rechtsprechung zu Art. 400 OR fehl (vgl. act. 27 Rz. 968 mit Verweis auf die
Urteile des Bundesgerichts, 4A_459/2013 vom 22. Januar 2014, E. 5.2 sowie
4A_238/2016 vom 26. Juli 2016, E. 2.2.2). Bei einem Streit um das Honorar zwi-
schen Auftraggeber und Beauftragtem spiet die Unterscheidung zwischen ausser-
und vorprozessualen Kosten keine Rolle. Wenn die Klägerin sodann der Beklag-
ten vorwirft, diese bestreite den Anspruch nicht genügend (vgl. z.B. act. 27
Rz. 968), ist sie damit nicht zu hören: Die Beklagte konnte aufgrund der klägeri-
schen Darstellung gar nicht substanziierter bestreiten.
4.6.2.2. Exemplarisch können die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Ab-
klärung betreffend die Vorwürfe der Beklagten hinsichtlich der Kabellängen ge-
nannt werden (vgl. act. 27 Rz. 973). Es ist anzunehmen, dass es hierbei vor allem
um die Stichproben der Beklagten ging. Genau diese Thematik wird von den Par-
teien unter Anspruch 1 ausführlich diskutiert. Die thematische Nähe zum Prozess
ist offensichtlich. Soweit die Klägerin sodann auf zahlreiche Schreiben hinweist,
um aufzuzeigen, dass es um eine äussert umfangreiche Korrespondenz ging (vgl.
act. 27 Rz. 965), lassen sich die dort angegebenen Schreiben nicht einer be-
stimmten Aufwandposition in den Honorarrechnungen zuordnen. Ohnehin geht es
nicht an, auf längere Schreiben zu verweisen, ohne näher auf den Inhalt einzuge-
hen (z.B. act. 3/135 ist ein 11-seitiges Schreiben, in welchem unter anderem die
Vertragsstrafe angesprochen wird, welche auch im vorliegenden Prozess Thema
ist). Das Gericht muss nicht in mehrseitigen Schreiben nach Ausführungen su-
chen, die möglicherweise ausserprozessualen Aufwand begründen könnten.
4.6.2.3. Dementsprechend kann darauf verzichtet werden, jede einzelne Honorar-
rechnung gesondert zu würdigen.
4.6.3. Einzugehen ist allerdings auf den Aufwand im Zusammenhang mit dem
Take over certificate:
- 145 -
4.6.3.1. Die Klägerin verweist auf die Korrespondenz im Zusammenhang mit dem
Take over/Take over certificate (vgl. act. 27 Rz. 961; act. 3/142–144). Mit Verweis
auf act. 3/144 behauptet die Klägerin, beim "Entwurf Schreiben" vom 9.5.2017 in
der Honoraraufstellung gehe es um den Entwurf eines Schreibens an die Beklag-
te im Zusammenhang mit dem Take over/Take over certificate. Das entworfene 5-
seitige Schreiben sei schliesslich am 11. Mai 2017 an die Beklagte versandt wor-
den, zusammen mit einem Entwurf des Take Over Certificate (vgl. act. 27
Rz. 973). Laut der Beklagten gehört das Take Over Certificate zur Prozessthema-
tik (vgl. act. 37 Rz. 1255).
4.6.3.2. In den Honorarrechnungen lässt sich erstmals am 3. Mai 2017 Aufwand
feststellen, welcher im Zusammenhang mit dem Take Over Certificate steht (vgl.
act. 3/207.10). Die Beilagen act. 3/142 und 3/143 betreffen ein Schreiben vom
29. März 2017 und eine E-Mail der Klägerin vom 29. März 2017. Demnach geht
es um Aufwand vor Mai 2017, weshalb dieser Aufwand vorliegend nicht relevant
ist, da erst ab 3. Mai 2017 Aufwand im Zusammenhang mit dem Take Over Certi-
ficate ersichtlich ist. Die Beilage act. 3/144 ist ein Schreiben vom 11. Mai 2017 der
Klägerin an die Beklagte. Für den Entwurf des Schreibens und des zugehörigen
Schreibens sowie damit zusammenhängender Korrespondenz macht die Klägerin
einen Aufwand von 18 Industriestunden geltend. Im Schreiben werden zehn
Standpunkte der Klägerin festgehalten (vgl. act. 3/144). Die Punkte 1–5 betreffen
direkt Themen, die auch Prozessthema sind. So wird in Punkt 5 der DoA ange-
sprochen. In Punkt 6 geht es, soweit ersichtlich, um die Abnahme der Werkleis-
tungen, aber auch um strittige Forderungen zwischen den Parteien (diese gehö-
ren wiederum zum Prozess). Die Klägerin zeigt auch nicht auf, inwiefern die Auf-
wendungen der klägerischen Rechtsvertreter notwendig waren. Das gilt insbe-
sondere auch für die verbleibenden Punkte 7–10, die unter anderem Tatsachen
betreffen, die (teilweise) auch im vorliegenden Prozess vorgebracht werden oder
mit dem Final Milestone Invoice zusammenhängen. Zusammenfassend vermag
die Klägerin weder aufzuzeigen, dass es sich um ausserprozessualen Aufwand
handelt noch – falls man gleichwohl ausserprozessualen Aufwand annähme –,
dass es sich um notwendigen Aufwand gehandelt hat, der den Beizug der
Rechtsvertreter rechtfertigte.
- 146 -
4.7. Fazit
Zusammenfassend vermag die Klägerin den ihr angeblich entstandenen ausser-
prozessualen Aufwand nicht aufzuzeigen. Die Darstellung der Klägerin fusst auf
der unzutreffenden Annahme, die Abgrenzung zwischen ausser- und vorpro-
zessualem Aufwand sei nach zeitlichen Kriterien vorzunehmen – konkret gestützt
auf den Zeitpunkt, als entschieden wurde, eine Klage einzureichen. Die Abgren-
zung muss aber thematisch erfolgen: Die Vorfrage lautet, welcher Aufwand von
der Parteientschädigung gedeckt ist und folglich nicht ausserprozessual sein
kann. Der Anspruch 9 der Klägerin ist abzuweisen.
- 147 -
XI. Gegenforderungen der Beklagten:
1. Übersicht
Die Beklagte will drei Forderungen mit den klägerischen Forderungen verrechnen
(vgl. act. 18 Rz. 61–63):
(1) Eine Konventionalstrafe von EUR 422'901.30 (act. 18 Rz. 980 ff.);
(2) EUR 13'825.00 für die behauptete Budgetüberschreitung betreffend die
Gerüstungen «Scaffolding» (act. 18 Rz. 991 ff.);
(3) EUR 66'565.35 für die angeblich nicht korrekt abgerechnete Position
«Welfare Charges» (act. 18 Rz. 1000).
2. Die Konventionalstrafe in Höhe von EUR 422'901.30
2.1. Laut der Beklagten schuldet die Klägerin gestützt auf den Deed of Agree-
ment vom 27. April 2016 die maximal verabredete Konventionalstrafe über 15%
des ursprünglich vereinbarten Pauschalpreises von EUR 2'819'342.00. Es sei
auch unbestritten, dass, wenn die Klägerin ihre Leistungen erst nach dem 7. Juni
2016 erbringe, die Konventionalstrafe in vollem Umfang fällig werde, wobei die
Konventionalstrafe ab dem 29. April 2016 berechnet werde. Die Berechnung der
Konventionalstrafe ergebe sich aus den MoN (act. 18 Rz. 980 ff.).
2.2. Die Klägerin macht geltend, die in der Vereinbarung vorgesehenen Ver-
tragsstrafen seien dann nicht geschuldet, wenn die Beklagte die Nichterfüllung zu
verantworten habe. Die Beklagte wendet ein, es gehe aus der Vereinbarung nir-
gends hervor, dass die Klägerin nur für eine verschuldete Nichterfüllung eine Ver-
tragsstrafe schulde. Jede Art der Nichterfüllung gereiche der Klägerin zum Nach-
teil und löse eine Vertragsstrafe aus.
2.3. Soweit die Beklagte vorbringt, die Klägerin schulde eine Vertragsstrafe un-
besehen der Gründe, die zur verspäteten Erfüllung führten, ist ihr nicht zu folgen.
Ein solches Risiko der Klägerin lässt sich dem DoA nicht entnehmen. Die Beklag-
- 148 -
te scheint dieses Rechtsverständnis aus dem zugunsten der Klägerin vereinbar-
ten Bonus für den Falle der rechtzeitigen Zielerreichung abzuleiten. Zwar ist es
denkbar, dass die Parteien die Prämie für die Zielerreichung so verstanden, dass
die Prämie bedeutete, die Klägerin trage das vollständige Verspätungsrisiko.
Konkrete Hinweise hierfür fehlen jedoch und die Beklagte behauptet hier nichts,
was zur Klärung der Frage beitragen könnte. Was die Parteien mit der Vereinba-
rung von bedingten Prämien tatsächlich beabsichtigten, lässt sich nicht erstellen.
Eine objektive Auslegung der Vereinbarung führt mangels Hinweisen in der Ver-
einbarung selbst ebenso wenig zum gewünschten Auslegungsergebnis der Be-
klagten. Die Beklagte trägt die Beweislast dafür, dass die Klägerin auch dann eine
Vertragsstrafe schuldet, wenn die nicht rechtzeitige Erfüllung (auch) von der Be-
klagten verursacht gewesen wäre. Die Tatsachen, die zu diesem Schluss führen
würden, sind nicht bloss glaubhaft zu machen, sondern im Einzelnen rechtsgenü-
gend nachzuweisen. Dass die beklagtische Interpretation der Vereinbarung – als
eine von vielen möglichen Interpretationen – möglich ist, genügt für den Nachweis
nicht.
2.4. Voraussetzungen für die Zusprechung einer Vertragsstrafe ist namentlich
die Nicht- oder Schlechterfüllung der Hauptleistung durch den Schuldner. Voraus-
gesetzt wird zudem das Verschulden des Schuldners, welches aber analog
Art. 97 OR vermutet wird. Bevor man jedoch zur Frage des Verschuldens vor-
dringt, muss zunächst feststehen, dass der Gläubiger der Vertragsstrafe seiner-
seits seinen Verpflichtungen nachgekommen ist und nicht selbst einen Grund ge-
setzt hat, der die rechtzeitige Erfüllung der Leistung verhinderte (vgl. WID-
MER/COSTANTINI/EHRAT, in BSK OR I, N 16 und N 19b zu Art. 160).
2.4.1. Es stellt sich somit die Frage, ob die Beklagte ihren Verpflichtungen (oder
Obliegenheiten) nachkam. Dabei geht es weder um eine präzise Quantifizierung
eines allfälligen Aufwands wegen Bauverzögerungen noch darum, sämtliche Er-
eignisse zu würdigen, die eine Verzögerung zur Folge hatten. Es genügt nachfol-
gend, anhand einiger Beispiele aufzuzeigen, dass auch die Beklagte zu den ein-
getretenen Verzögerungen beitrug und deswegen die im DoA anvisierten Termine
- 149 -
verpasst wurden. Dabei ist das Augenmerk auf Ereignisse zu richten, die nach
Abschluss des DoA eintraten.
2.4.1.1. Die Klägerin verweist auf Schwierigkeiten bei der Ausführung der Arbei-
ten im Zusammenhang mit AJ._. Eine Beendigung der Arbeiten sei für die
Klägerin bis Ende Mai 2016 schlicht nicht möglich gewesen, weil weder die für die
Klägerin erforderlichen Planungsunterlagen vollständig vorgelegen hätten, noch
die anzuschliessenden Geräte überhaupt schon auf der Baustelle eingetroffen
gewesen seien. Als die Klägerin zuerst selbst eine Baustellenbegehung vorge-
nommen und vor Ort vergeblich nach dem Schaltschrank gesucht habe, habe sie
am 1. Juni 2016 eine E-Mail an die Beklagte gesendet und nachgefragt, wo sich
der Schaltschrank denn befinde. Daraufhin habe die Beklagte am 3. Juni 2016
geantwortet, dass der Ort erst in der Folgewoche, am 8. Juni 2016, überhaupt be-
stimmt werde und dass der Schaltschrank danach vom Unternehmen "AJ._"
geliefert und installiert werde (vgl. act. 1 Rz. 254 ff.; act. 27 Rz. 390). Die Beklagte
hält hierzu fest, es habe sich erstens nur um einen kleinen Isolator gehandelt und
zweitens habe eine andere Unternehmerin die Installation vorgenommen (vgl.
act. 18 Rz. 345). Dieser Einwand geht an der Sache vorbei: Die Klägerin behaup-
tet nicht, dass sie den Isolator oder den Schaltkasten (die Parteien sind sich nicht
einig, was von AJ._ installiert wurde) habe installieren wollen, sondern, dass
sie Kabel verlegen wollte und auf besagtes Objekt angewiesen war, dieses aber
noch fehlte (vgl. act. 27 Rz. 391). Wenn die Beklagte vorbringt, die Installation
habe wegen Versäumnissen der Klägerin nicht rechtzeitig erfolgen können (vgl.
act. 37 Rz. 506), ist das nicht schlüssig: Die Beklagte erklärt nicht, inwiefern die
Drittunternehmerin auf die Leistung der Klägerin angewiesen gewesen sein soll,
um "einen (kleinen) Isolator" zu installieren. Somit bleibt es bei der Behauptung
der Klägerin. Sie wartete vergeblich auf die rechtzeitige Installation des Schalt-
kreises/Isolators, welche aber Voraussetzung für ihre Leistung gewesen wäre.
2.4.1.2. Nach dem 9. Juni 2016 habe die Klägerin umfangreiche Anschlusspläne
mit zahlreichen handschriftlichen Eintragungen sowie eine Liste erhalten, in wel-
cher nicht weniger als 36 neue oder geänderte Kabel enthalten gewesen sowie 7
andere Kabel entfallen seien. Die Klägerin habe ihren Arbeitsprozess Anfang Juni
- 150 -
2016 neu starten müssen, weil sie unerwartet nochmals eine ganze Gruppe von
neuen und geänderten Kabeln erhalten habe (act. 1 Rz. 257). Die Beklagte äus-
sert sich nicht zum klägerischen Vorbringen betreffend die 36 neuen Kabel (vgl.
act. 18 Rz. 351). Auch hier ist der Klägerin zu folgen, dass die Beklagte die Ver-
zögerung zumindest mitverursachte.
2.4.1.3. Im Zusammenhang mit dem Verbrennungssystem macht die Klägerin gel-
tend, dass sie am 21. Juni 2016 immer noch auf Planungsinformationen für die
Verlegung von 10 Kabeln wartete, da die Anschlusspunkte für diese Kabel unge-
klärt gewesen seien. Die Kabelverlegung sei damit nicht möglich gewesen, ob-
wohl die Beklagte zuvor die Priorisierung dieses Bereichs gewünscht habe. Mit E-
Mail vom 21. Juni 2016 habe die Klägerin um Ergänzung der Planungsinformatio-
nen ersucht. Nur wenig später habe sich das nächste Problem gestellt: Der Kläge-
rin hätten 10 Anschlüsse gefehlt, um die Kabel für die Ventile installieren zu kön-
nen. Diese Anschlüsse hätten von der Beklagten geliefert werden sollen (vgl. act.
1 Rz. 261 ff., wobei die Klägerin auf mehrere E-Mails verweist, die sie an die Be-
klagte sendete). Die Beklagte geht wiederum nicht präzise genug auf die klägeri-
schen Behauptungen ein. So führt die Klägerin aus, die bestehenden Pläne hät-
ten sich vor Ort als fehlerhaft herausgestellt (vgl. act. 27 Rz. 401). Die Beklagte
hält hierzu fest, die Pläne hätten schon bei Projektbeginn vorgelegen (vgl. act. 37
Rz. 519 und Rz. 520). Das sagt aber nichts darüber aus, ob sich die Pläne vor Ort
als fehlerhaft herausstellten. Ausserdem macht die Beklagte geltend, dass die
Klägerin ohnehin das Planungsrisiko getragen habe, weil sie ihre Anzeigepflicht
verletzt habe (vgl. act. 37 Rz. 520). Das hilft der Beklagten im vorliegenden Kon-
text nicht. Selbst wenn die Klägerin ihre Anzeigepflicht verletzt haben sollte, geht
es hier um die Frage, ob auch die Beklagte zur Projektverzögerung beitrug. Wenn
aber Grund zur Anzeige von Fehlern der erhaltenen Planunterlagen bestand, ist
damit auch gesagt, dass die Beklagte zur Verzögerung beitrug, trug sie doch die
Verantwortung für die Lieferung einwandfreier Pläne. Die klägerischen Vorbringen
sind zumindest Indizien dafür, dass auch die Beklagte das Projekt verzögerte.
2.4.1.4. Ein weiteres Beispiel für Versäumnisse der Beklagten sei sodann die Tat-
sache, dass die Beklagte im Juli 2016 92 neue und geänderte Kabelziehkarten für
- 151 -
die zwei Funktionsgruppen "Civil System" (= Tiefbau) und "BOP" (=Balance of
Plant; Anlagenperipherie) geliefert habe. Diese Planungsleistungen der Beklagten
seien verspätet erfolgt und würden aufzeigen, dass die Beklagte ihre Planung
auch im Juli 2016 noch ergänzte und änderte. Die Kabelziehkarten für diese zwei
Funktionsgruppen seien damit mindestens bis zu diesem Zeitpunkt unvollständig
gewesen und die Bereiche hätten von der Klägerin somit auch nicht fertiggestellt
werden können (vgl. act. 1 Rz. 266). Die Beklagte macht geltend, es handle sich
hier nicht um verspätete Planungsleistungen, sondern um die Verlegung zusätzli-
cher Kabel. Den Zusatzauftrag habe sie anlässlich einer Baustellenbegehung am
8. Juni 2016 erteilt. Es wäre der Klägerin freigestanden, den Auftrag abzulehnen.
Die Vergütung dieser Zusatzleistung hätte gestützt auf die Remeasurement-
Klausel erfolgen sollen (vgl. act. 18 Rz. 366). In der Duplik führt die Beklagte dann
aber aus, betreffend die 92 Kabelziehkarten habe es sich nicht um einen Zusatz-
auftrag gehandelt, sondern um Beschleunigungsmassnahmen (vgl. act. 37
Rz. 521). Die Vorbringen der Beklagten sind widersprüchlich und überzeugen
nicht. Wenn die Beklagte behauptet, die Klägerin hätte substanziiert aufzeigen
müssen, bei welchen der 92 Kabelziehkarten ein Wegbeschrieb nötig gewesen
wäre, ist das hinsichtlich der hier interessierenden Frage irrelevant. Die Beklagte
bestätigt nämlich, dass bei mehreren Kabelziehkarten der Wegbeschrieb fehlte,
weil es sich "um weniger komplexe Fälle" gehandelt habe (vgl. act. 37 Rz. 526).
Damit steht aber fest, dass von der Beklagten geschuldete Informationen fehlten.
Die damit einhergehenden Verzögerungen sind somit nicht ausschliesslich der
Klägerin vorzuwerfen.
2.4.1.5. Laut der Klägerin hat sie erst am 24. August 2016 die letzten zur Installa-
tion nötigen Daten kennen können. Die Beklagte habe ihr mit Schreiben vom
17. August 2016 eine Aufteilung von 119 Kabel in solche Kabel, welche weiterhin
im Arbeitsbereich der Klägerin verbleiben würden, und solche Kabel, welche die
Klägerin nun nicht mehr installieren sollte, mitgeteilt. Aus der E-Mail der Beklagten
gehe hervor, dass die Installation dieser Kabel darum entfallen sei, weil zum ei-
nen notwendige Informationen für die Kabelverlegung gefehlt hätten ("the connec-
tion information does not yet exist"), zum anderen der Zugang gefehlt habe ("the
equipment is ... not accessible"). Die Beklagte habe sodann mitgeteilt, dass
- 152 -
"[o]nly 49 cables marked in blue remain to be installed by C._ [...], Cables
marked in orange are no longer in C._ scope as the equipment is either not
accessible or the connection information does not yet exist [...]". hinsichtlich der
zu verlegenden blauen Kabel hätten aber weiterhin die notwendigen Informatio-
nen gefehlt. Die Klägerin habe den ungehinderten Zugang ("free assembly condi-
tions") als Voraussetzung für die Verlegung der Kabel verlangt. Die Klägerin
bringt sodann vor, dass die Beklagte selber gewusst habe, dass die Informationen
noch unvollständig gewesen seien, habe sie doch in ihrem Schreiben festgehal-
ten, dass sie der Klägerin noch Feedback geben werde ("[i]f C._ will not re-
ceive a feedback from K._ on the pulling location, termination query or have
access up to and including the 24th of August, [...]", vgl. act. 27 Rz. 442 mit Ver-
weis auf act. 3/123). Die E-Mail der Beklagten vom 17. August 2016 zeigt, dass
selbst in Bezug auf die im Aufgabenbereich der Klägerin verbleibenden (blau
markierten) Kabel die Klägerin erst mit Ablauf des 24. August 2016 definitiv wuss-
te, ob und in welchem Umfang diese Kabel Teil ihres Aufgabenbereichs (Scopes)
bilden würden oder nicht (vgl. act. 1 Rz. 303 ff.). Die Beklagte hält zu ihrem hier
auszugsweise zitieren Schreiben fest, sie habe mit ihren Aussagen "der Klägerin
den Wind aus den Segeln nehmen" wollen, falls diese die Kabel nicht installieren
würde. Deshalb habe sie klargestellt, dass soweit die Klägerin Unklarheiten be-
treffend gewisse Kabeleigenschaften oder hinsichtlich des Baustellenzugangs bis
zum 24. August 2016 behaupten sollte, die Beklagte die von der Klägerin zu er-
bringenden Restleistungen vornehmen würde (vgl. act. 18 Rz. 419). Damit setzt
sich die Beklagte in direkten Widerspruch zum Wortlaut ihrer E-Mail vom
17. August 2016. Dort war sie es, die Feedback geben musste. Es war also die
Beklagte, die Informationen liefern musste. Selbst wenn die Klägerin bei einer
äusserst geringen Anzahl Kabel nicht über die vollständigen Planungsinformatio-
nen verfügt haben sollte (vgl. act. 37 Rz. 562), steht wiederum fest, dass die Klä-
gerin nicht alleine für die Verzögerung verantwortlich war.
2.4.2. Aus den vorstehen dargestellten Ereignissen lässt sich schliessen, dass die
Beklagte die Projektverzögerung nach Abschluss des DoA mitverursachte. Dabei
gilt es abermals zu betonen, dass hier nicht quantitative Schlüsse im Vordergrund
stehen. Welcher Aufwand entstand und wer diesen genau verursachte, ist eine
- 153 -
Frage, die sich bei mehreren Ansprüchen der Klägerin stellt. Entscheidend ist dort
die Darstellung des Kausalzusammenhangs und die Substanziierung des Auf-
wands. Hier geht es lediglich um die Frage, ob auch die Beklagte zur Projektver-
zögerung beitrug. In welchem Verhältnis die Parteien die Projektverzögerung ver-
ursachten, ist vorliegend indes nicht entscheidend. Die Beklagte kann keine Ver-
tragsstrafe für eine Vertragsverletzung verlangen, die sie mitverursacht hat.
2.5. Auf der Baustelle gelang es nicht, einen reibungslosen Ablauf sicherzu-
stellen. Es kam immer wieder zu Verzögerungen, die zu entsprechenden Warte-
zeiten seitens der Klägerin führten. Es hätte an der Beklagten gelegen, näher
darzulegen, dass sie ihrerseits die notwendigen Voraussetzungen schaffte, um
eine rechtzeitige Leistungserbringung durch die Klägerin zu ermöglichen, nach-
dem die Klägerin ihr diesbezüglich zahlreiche Versäumnisse vorgeworfen hat.
Selbst wenn man aber die Behauptungslast der Klägerin auferlegen würde, würde
sich am Ergebnis nichts ändern, ist doch ausreichend erstellt, dass die Klägerin
auch wegen des Verhaltens der Beklagten die Termine nicht einhalten konnte.
Diese Feststellung steht übrigens nicht im Widerspruch zur Abweisung der kläge-
rischen Ansprüche auf Vergütung des mitwirkungsbedingten Mehraufwands, die
unabhängig von der Antwort auf die Frage erfolgt, ob auch die Beklagte zu den
Verzögerungen beitrug. Zusammenfassend fehlt es an einer Voraussetzung für
die Zusprechung einer Vertragsstrafe; die Verrechnugsforderung besteht nicht.
3. EUR 13'825.00 «Scaffolding»
3.1. Parteibehauptungen
3.1.1. Für die Budgetposition Gerüstungen ("Scaffolding") habe die Klägerin ein
Budget von EUR 83'734.00 kalkuliert (act. 37 Rz. 1274). Weiter hätten die Partei-
en vereinbart, dass bei Überschreitung der Budgetpositionen für die Gerüstungen
("Scaffolding") ein entsprechender Abzug von der letzten Meilensteinzahlung vor-
zunehmen sei. Dieser Abzug belaufe sich vorliegend auf EUR 13'825.00 (act. 18
Rz. 991 f.). Die Klägerin anerkenne, dass die von ihr kalkulierte Budgetposition
überschritten worden sei und bis zum 31. August 2016 ein Betrag von
GBP 79'910.35 aufgelaufen sei (act. 18 Rz. 993).
- 154 -
3.1.2. Die Klägerin bestreitet, dass die Beklagte den zutreffenden Umrechnungs-
kurs GBP/EUR verwendet habe. Sodann habe die Beklagte die Budgetüber-
schreitung verursacht (act. 1 Rz. 736). Die Beklagte habe die Mehrkosten beim
Gerüstaufwand dadurch verursacht, dass sie die Klägerin ihre Arbeit nicht habe
effizient erledigen lassen. Die Beklagte habe ihre Planungsaufgaben nicht erfüllt
und der Klägerin die Planungsunterlagen stark verspätet, scheibchenweise, un-
vollständig und grob fehlerhaft zugesandt. Die Klägerin habe weit über die ur-
sprünglich vorgesehen Zeit hinaus auf der Baustelle bleiben und mehrfach in die
gleichen Bereiche des Heizkraftwerks zurückkehren müssen. Hierdurch seien
notwendigerweise auch zusätzliche Gerüstkosten entstanden, weil Gerüste länger
verwendet werden mussten bzw. mehrfach im gleichen Bereich ein Gerüst erfor-
derlich geworden sei (act. 1 Rz. 738; act. 27 Rz. 991 ff.). Überdies sei darauf hin-
zuweisen, dass Appendix B zum Schreiben vom 10. Oktober 2016 der Beklagten
kaum leserlich sei. Wäre diese Tabelle besser lesbar, würde man erkennen das
teilweise an denselben Orten zweimal ein Gerüst gebaut werden musste. Genau-
so würde man erkennen, dass mehrere Gerüste "urgent" ("dringend") gebaut oder
angepasst werden mussten, was ebenfalls ein Hinweis darauf sei, dass es zu un-
geplanten Änderungen in der Planung gekommen sei und deshalb auch die Ge-
rüste dringend und unerwartet hätten angepasst werden müssen. Ohne diese
Vorfälle wäre das Budget nicht überschritten worden (act. 27 Rz. 994).
3.2. Rechtliches
3.2.1. In den MoN haben die Parteien das Folgende vereinbart (vgl. act. 3/9 S. 2;
Purchaser ist die Beklagte):
3.2.2. In den MoN findet sich sodann eine Bestimmung, die den GBP-
Wechselkurs betrifft und auf welche die Beklagte zur Begründung des Wechsel-
kurses verweist (vgl. act. 3/9 S. 4 f.):
- 155 -
3.3. Würdigung
3.3.1. Die Höhe der Forderung ist – zumindest in GBP – unbestritten: Für "Scaf-
folding" liefen Kosten in Höhe von GBP 79'910.53 auf. Ebenso ist unbestritten,
dass die MoN vorsehen, dass die Klägerin eine Budgetüberschreitung der
Budgetposition "Scaffolding" (EUR 83'734.00) grundsätzlich tragen muss.
3.3.2. Die Klägerin bringt vor, die Beklagte habe die Budgetüberschreitung verur-
sacht, weshalb sie nichts schulde. Damit bringt sie rechtshindernde Tatsachen
vor, für die sie die Beweislast trägt (vgl. Art. 8 ZGB). Sie muss aufzeigen, welche
konkreten Versäumnisse sie der Beklagten im Zusammenhang mit der Budget-
- 156 -
überschreitung vorwirft. Die Klägerin verweist auf die Randziffern 68, 69 f., 90,
171 ff., 180, 191 ff., 245 ff. und 345 in ihrer Klage (vgl. act. 1 Rz. 738). Aus den
genannten Randziffern der Klage geht aber nicht hervor, welche Mehrkosten die
Beklagte im Bereich der Gerüste verursacht habe. Es genügt nicht, Behauptun-
gen aufzustellen, wonach es auf der Baustelle immer wieder zu Ablaufstörungen
etc. gekommen sei, denn die behaupteten Verzögerungen lassen sich nicht ein-
deutig der Budgetüberschreitung zuordnen. Damit dringt die Klägerin mit ihren
Einwänden nicht durch. Die Kalkulation der Budgetüberschreitung bestreitet die
Klägerin mit Ausnahme des Wechselkurses nicht.
3.3.3. Es stellt sich die Frage, welcher Wechselkurs anwendbar ist. Die Beklagte
stützt sich auf einen Vertragspassus in den MoN, wonach die Kurse der AK._
anwendbar sind. Die Klägerin entgegnet, besagte Vertragsstelle beziehe sich ers-
tens auf Rechnungen der Klägerin und zweitens auf die Umrechnung der Mehr-
wertsteuer.
3.3.4. Die MoN halten zwar fest, dass "[a]ctual exchange Rates must be issued
according to the AK._ monthly exchange rates". Systematisch gehört der
Satz zur Bestimmung, welche die Mehrwertsteuer regelt. Die Mehrwertsteuer war
in den MoN auch die einzige Forderung, die in GBP auszuweisen war ("VAT must
be shown in GBP on the invoice). Der Beklagten ist also nicht zu folgen, wenn sie
behauptet, sämtliche GBP Umrechnungen hätten nach dem Wechselkurs gemäss
AK._ zu erfolgen. Daran ändert nichts, dass sich die Bestimmung im Ab-
schnitt "Invoicing" befindet. Objektives Auslegungsergebnis bleibt, dass die Par-
teien spezifisch den Wechselkurs im Zusammenhang mit der Umrechnung der
Mehrwertsteuer regelten, weil die Klägerin ihre Leistungen in Euro erbrachte, aber
die Mehrwertsteuer in Britischen Pfund angeben musste. Mehr regelten die Par-
teien mit der Bezeichnung des Wechselkurses nicht. Das überrascht auch nicht,
ist doch die AK._ im Vereinigten Königreich zuständig für die Eintreibung und
Abrechnung der Mehrwertsteuer und ist die Mehrwertsteuer zudem in Britischen
Pfund zu bezahlen, wobei als massgebender Wechselkurs für die Umrechnung
der Wechselkurs gemäss AK._ gilt.
- 157 -
3.3.5. Demnach steht fest, dass der Wechselkurs, den die Beklagte anwenden
will, unzutreffend ist. Die Klägerin behauptet einen tieferen Wechselkurs, wobei
sie als Datum dasjenige des beklagtischen Schreibens vom 10. Oktober 2016
nimmt, mit welchem die Beklagte die Forderung erstmals gegenüber der Klägerin
vorbrachte. In der Regel richtet sich der Wechselkurs für eine allfällige Umrech-
nung bei zivilrechtlichen Forderungen nach dem Zeitpunkt der Fälligkeit. Die Be-
klagte äussert sich nicht zur Fälligkeit ihrer Forderung. Da die Fälligkeit gemäss
Art. 75 OR sofort eintritt, ist nichts gegen den klägerischen Standpunkt einzuwen-
den, es sei das Datum der erstmaligen Geltendmachung durch die Beklagte
massgebend (die in den MoN ersichtliche Zahlungsfrist von 45 Tagen ab Rech-
nungsstellung dürfte sich nur auf Rechnungen der Klägerin beziehen; etwas an-
deres wird von keiner Partei behauptet). Die Beklagte bestreitet den klägerischen
Wechselkurs einzig mit dem Hinweis auf die MoN sowie auf die "AK._"-
Wechselkurse. Dass die Klägerin ihren Wechselkurs falsch berechnet habe oder
ein falsches Datum genommen habe, um die Kursumrechnung vorzunehmen, be-
hauptet die Beklagte nicht. Damit ist vom Wechselkurs der Klägerin auszugehen.
3.3.6. Die Klägerin geht von einem Wechselkurs von EUR 1 = GBP 0,90022 per
10. Oktober 2016 aus und kommt auf einen Betrag für die Position "Scaffolding"
von EUR 88'767.78 (vgl. act. 1 Rz. 737). Diese Berechnung ist korrekt (die Positi-
on "Scaffolding" beträgt GBP 79'910.53; EUR 88'767.78 * 0,90022 =
GBP 79'910.53). Zieht man von diesem Betrag die budgetierten EUR 83'733.85
ab, verbleibt eine Restforderung der Beklagten in Höhe von EUR 5'034.78, die mit den klägerischen Forderungen zu verrechnen ist. Die Beklagte verlangt weder
Zins noch Mehrwertsteuer auf ihre Verrechnungsforderung.
3.4. Fazit
Die Beklagte macht eine Vergütung aus Budgetüberschreitung unter dem Posten
"Scaffolding" geltend. Die Einwände der Klägerin, die Beklagte habe die Budget-
überschreitung verursacht, bleiben unsubstanziiert. Die Beklagte wendet den fal-
schen Wechselkurs an, weil sie sich auf eine nicht einschlägige Vertragsstelle be-
ruft. Zur Anwendung kommt hingegen der Wechselkurs der Klägerin, was zu einer
- 158 -
Restforderung zugunsten der Beklagten von EUR 5'034.78 führt. Für die Verrech-
nung ist auf Ziff. II.11.3 zu verweisen.
4. EUR 66'565.35 «Welfare Charges»
Die "Welfare Charges" betreffen zwei Positionen: "Site Facilities, exchange room
and sanitary" und "Office Containers". Die Klägerin hat zu diesen Positionen
ebenfalls Ansprüche geltend gemacht (siehe unter Anspruch 7, Erw. VIII. 5 und
Erw. VIII. 6). Die Klägerin mietete die Einrichtungen von der Beklagten. Die Be-
klagte macht eine Forderung von GBP 54'523.65 geltend (vgl. act. 18 Rz. 1000).
4.1. Parteibehauptungen
4.1.1. Die Klägerin führt aus, dass es sich bei den beiden beklagtischen Positio-
nen "Site Facilities" und "Office Container" jeweils um einen Anteil der höheren
Positionen "Site Facilities, exchange room and sanitary" und Arbeitsplätze ("work-
ing desk / per week") handle, welche die Beklagte an die Klägerin hätte zahlen
müssen. Es habe sich nämlich bei letzteren um Leistungen der Klägerin gehan-
delt, bei welchen Teilleistungen – nämlich die "Site Facilities" und den "Office
Container" – von der Beklagten bezogen worden seien. Entsprechend habe die
Klägerin der Beklagten zwar als Gegenposition die vereinbarten Beträge geschul-
det, dies aber unter der Voraussetzung, dass die Klägerin für die entsprechende
Dauer ihre diesbezüglichen (höheren) Positionen, wie im Preisblatt vorgesehen,
von der Beklagten vergütet erhalte (act. 1 Rz. 747). Die Klägerin anerkenne die
Forderung unter dem Vorbehalt, dass auch ihre Gegenpositionen anerkannt wür-
den (vgl. act. 27 Rz. 1002).
4.1.2. Die Beklagte macht geltend, die Klägerin verwende einen unzutreffenden
Wechselkurs. Die Berechnung der Klägerin sei aber im Übrigen zutreffend (vgl.
act. 18 Rz. 1000 ff.). Falsch und bestritten sei jedoch, dass der Anspruch an die
Bedingung geknüpft gewesen sei, "dass die Klägerin für die entsprechende Dauer
ihre diesbezüglich (höheren) Positionen vergütet" erhalte. Der Bestand des An-
spruchs der Beklagten sei zu keinem Zeitpunkt an eine solche Bedingung ge-
knüpft gewesen (act. 18 Rz. 1006). Anzuwenden sie ein Wechselkurs gemäss
- 159 -
AK._ von 1.22070, womit die Forderung der Beklagten EUR 66'565.35
(GBP 54'523.65*1.22070, Anmerkung: Resultat der beklagtischen Rechnung:
EUR 66'557.01) betrage (vgl. act. 37 Rz. 1286).
4.2. Würdigung
Nach Ansicht der Beklagten hat die Klägerin sämtliche Verzögerungen verursacht
und folglich alleine zu einer längeren Bauzeit beigetragen. Die Beklagte substan-
ziiert ihren Anspruch nicht einmal ansatzweise. Sie bestätigt einzig die Berech-
nung der Klägerin, welche in einer einfachen Multiplikation besteht. Die Beklagte
äussert sich nicht mal zur Anspruchsgrundlage. Es ist unklar, ob sie diese Positi-
on im Sinne eines eigenen Remeasurements geltend macht oder, ob sie einen
Verzugsschaden geltend macht. Mit ihrer Betrachtungsweise, wonach die Kläge-
rin alleine für die verlängerte Bauzeit verantwortlich ist, setzt sie sich nicht mit den
zahlreichen Vorbringen der Klägerin auseinander, die indizieren, dass auch die
Beklagte zur längeren Bauzeit beitrug. Es erschliesst sich nicht, weshalb die Klä-
gerin der Beklagten sämtliche Kosten aufgrund einer längeren Bauzeit schulden
sollte, wenn die Beklagte die längere Bauzeit mitverursachte. Selbst ohne ent-
sprechende Behauptungen der Klägerin, müsste die Beklagte immer noch aufzei-
gen, weshalb der entstandene Aufwand zulasten der Klägerin gehen soll. Ergän-
zend ist auch auf die Erwägungen VIII.5 und VIII.6 zu den Positionen "Site Facili-
ties" und "Arbeitsplätze" der Klägerin hinzuweisen. Die vorliegende Position ist
gleichsam die spiegelbildliche Kostenposition zu den unter Anspruch 7 von der
Klägerin verlangten Positionen. Die Klägerin erklärte sich darum auch bereit, die-
se Position der Beklagten zu akzeptieren, wenn auch die Beklagte ihre Positionen
anerkennen würde. Diese Bedingung ist nicht eingetreten, macht doch die Be-
klagte vom klägerischen Angebot keinen Gebrauch. Eine Anerkennung der be-
klagtischen Position wie sie die Beklagten sehen will, besteht nicht. Der Anspruch
ist abzuweisen.
- 160 -
4.3. Fazit
Die Beklagte verlangt die Entschädigung von Aufwand, den die Klägerin unter
umgekehrten Vorzeichen auch unter Anspruch 7 betreffend zwei Positionen bean-
tragt. Die Positionen hängen zusammen. Die Beklagte legt ihren Anspruch aber
nicht substanziiert dar. Auch geht sie fehl, wenn sie eine Anerkennung seitens der
Klägerin annimmt. Der Beklagten steht kein Anspruch zu und folglich auch kein
Recht auf Verrechnung.
XII. Endresultat
1. Gutzuheissende Forderungen der Klägerin
1.1. Anspruch 1
Die Beklagte schuldet unter Anspruch 1 einen Betrag von EUR 1'118'274.37 (exkl. MwSt.; die von der Beklagten zur Verrechnung gestellte Forderung ist be-
reits verrechnet) sowie die Mehrwertsteuer von GBP 205'452.06. Sodann  die Beklagte aufgelaufenen Verzugszins bis 30. November 2017 von EUR
65'891.28 und von GBP 12'051.44 sowie laufenden Zins zu 5% auf
EUR 1'118'274.37 seit 1. Dezember 2017 und auf GBP 205'452.06 seit
1. Dezember 2017.
1.2. Anspruch 2
Unter Anspruch 2 steht der Klägerin eine Forderung in Höhe von EUR 32'191.50 zuzüglich GBP 5'887.79 Mehrwertsteuer zu. Zudem schuldet die Beklagte  zu 5% auf EUR 32'191.50 und auf GBP 5'887.79 seit 28. Mai 2016.
1.3. Anspruch 3
Unter Anspruch 3 steht der Klägerin Forderung von EUR 80'098.79 zuzüglich GBP 14'649.98 Mehrwertsteuer zu. Ausserdem schuldet die Beklagte  zu 5% auf EUR 66'328.00 seit 28. Mai 2016, Verzugszins zu 5% auf
- 161 -
EUR 13'770.79 seit 25. November 2016, Verzugszins zu 5% auf GBP 12'131.32
seit 28. Mai 2016 und Verzugszins zu 5% auf GBP 2'518.66 seit 25. November
2016.
1.4. Anspruch 4
Unter Anspruch 4 steht der Klägerin eine Forderung von EUR 39'534.48 zuzüglich GBP 7'230.81 Mehrwertsteuer zu. Ausserdem schuldet die Beklagte Verzugszins zu 5% auf EUR 39'534.48 und auf GBP 7'230.81 seit 17. Januar 2017.
2. Gegenforderungen der Beklagten
Unter dem Posten "Scaffolding" steht der Beklagten eine Forderung von
EUR 5'034.78 zu. Diese wurde mit Anspruch 1 verrechnet.
3. Schlussrechnung
3.1. Der Klägerin steht im Ergebnis eine Forderung von EUR 1'270'099.14 und
GBP 233'220.64 zuzüglich aufgelaufener Zins von EUR 65'891.28 und
GBP 12'051.44, demnach EUR 1'335'990.42 und GBP 245'272.08 zu.
3.2. Ausserdem hat sie Anspruch auf folgenden Verzugszins:
Anspruch 1: Zins zu 5% auf EUR 1'118'274.37 seit 1. Dezember
2017 und auf GBP 205'452.06 seit 1. Dezember 2017.
Anspruch 2: Zins zu 5% auf EUR 32'191.50 und auf GBP 5'887.79
seit 28. Mai 2016.
Anspruch 3: Zins zu 5% auf EUR 66'328.00 seit 28. Mai 2016, auf
EUR 13'770.79 seit 25. November 2016, auf
GBP 12'131.32 seit 28. Mai 2016 und auf GBP
2'518.66 seit 25. November 2016.
Anspruch 4: Zins zu 5% auf EUR 39'534.48 und auf GBP 7'230.81
seit 17. Januar 2017.
- 162 -
XIII. Feststellungsbegehren der Beklagten
1. Parteibehauptungen
1.1. Laut der Beklagten ist die Betreibung von CHF 346'228.90 nebst Zins zu
5 % seit 4. September 2016 und CHF 589'495.65 nebst Zins zu 5 % seit 11. Au-
gust 2016 offensichtlich zu Unrecht erfolgt. Die Klägerin sei einzig berechtigt ge-
wesen, im Rahmen der dritten Meilensteinzahlung die Bezahlung von 5 % des
vereinbarten Pauschalpreises zu verlangen, was sie mit Rechnung Nr. 14 vom 13.
September 2016 getan habe. Die Rechnung Nr. 14 vom 13. September 2016 ha-
be die Beklagten denn auch unbestrittenermassen bezahlt. Die Parteien hätten
vertraglich keine Meilensteine 2.6 und 2.7 vereinbart, welche die Klägerin in Be-
treibung gesetzt habe. Die Klägerin verlange auch keine Beseitigung des Rechts-
vorschlages, was infolge verpasster Frist gemäss Art. 88 SchKG ohnehin nicht
mehr möglich wäre. Die Beklagte möchte verhindern, dass Dritten Auskunft über
die zu Unrecht erfolgte Betreibung der Klägerin gegeben werde. Damit die Be-
klagte beim Betreibungsamt Zürich 5 ein Begehren um Nichtmitteilung des Eintra-
ges an Dritte gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG stellen könne, sei festzustellen,
dass die in Betreibung gesetzten Forderungen von CHF 346'228.90 nebst Zins zu
5 % seit 4. September 2016 und CHF 589'495.65 nebst Zins zu 5 % seit 11. Au-
gust 2016 (Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 5 vom 1. November
2016) nicht bestehen (vgl. act. 18 Rz. 396 ff.).
1.2. Die Klägerin bringt vor, dass die Beklagte mit E-Mail vom 23. August 2016
die Bezahlung von zwei bereits fälligen Rechnungen, die Meilenstein-Zahlungen
2.6 und 2.7, verweigert habe. Bei diesen beiden Rechnungen der Klägerin (Rech-
nungen Nr. 15 und 6) gehe es um einen Betrag von netto EUR 712'943.43 (vgl.
act. 1 Rz. 293). Die Beklagte habe eine Verletzung der Dokumentationspflicht
durch die Klägerin als Grund für die Nichtzahlung vorgebracht (act. 1 Rz. 295).
Die Klägerin habe sich gezwungen gesehen, die beiden Forderung in Betreibung
zu setzen (Betreibung vom 28. November 2016 [recte: 1. November 2016] über
den Betrag von CHF 589'495.65, zuzüglich 5% Zins seit dem 11. August 2016
- 163 -
[Meilenstein-Zahlung 2.6] und über den Betrag von CHF 346'228.90 zuzüglich 5%
Zins seit dem 4. September 2016 [Meilenstein-Zahlung 2.7]). Da beide Forderun-
gen im vorliegenden Prozess gutzuheissen seien, sei das Feststellungsbegehren
der Beklagten abzuweisen (vgl. act. 27 Rz. 431).
2. Würdigung
2.1. Die Beklagte möchte mit ihrem Begehren erreichen, dass Dritten von die-
ser Betreibung keine Kenntnis gegeben wird und bezieht sich auf Art. 8a SchKG.
Es ist unbestritten, dass die Klägerin die Betreibung über CHF 346'228.90 nebst
Zins zu 5% seit 4. September 2016 und CHF 589'495.65 nebst Zins zu 5% seit
11. August 2016 (Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 5 vom
1. November 2016) nicht weiterverfolgt hat. Der Zahlungsbefehl ist verfallen
(Art. 88 Abs. 2 SchKG). Der Beklagten steht mittlerweile der Rechtsbehelf ge-
mäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG offen, soweit das Einsichtsrecht Dritter nicht ge-
mäss Art. 8a Abs. 4 SchKG erloschen ist; eines negativen Feststellungsbegeh-
rens bedarf es nicht.
2.2. Ohnehin gehören die in Betreibung gesetzten Forderungen zu den vorlie-
gend klageweise geltend gemachten Forderungen der Klägerin. Um die für den
Schuldner unzumutbare Fortdauer der Ungewissheit hinsichtlich des Bestands
der in Betreibung gesetzten Forderung zu beseitigen, ist der Schuldner in der Re-
gel auf die allgemeine Feststellungsklage nach Art. 88 ZPO oder auf die Klage
nach Art. 85a SchKG angewiesen. Hat der Gläubiger bezüglich der in Betreibung
gesetzten Forderung hingegen bereits eine Leistungsklage erhoben, entscheidet
das Gericht im Rahmen dieser (Leistungs-)Klage über den Bestand der Forde-
rung, womit die diesbezügliche Ungewissheit beseitigt wird. Damit erweist sich ei-
ne selbstständige gerichtliche Feststellung betreffend den (Nicht-)Bestand der be-
treffenden Forderung (gemäss Art. 88 ZPO oder Art. 85a SchKG) als obsolet, und
ein schutzwürdiges Interesse des Schuldners an einer selbstständigen gerichtli-
chen Feststellung ist ungeachtet der angehobenen Betreibung zu verneinen (vgl.
Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, LA190004, vom 25. Februar 2019,
E. 3.1.4.2). Das Bundesgericht hat es als verfehltes prozessuales Vorgehen be-
zeichnet, wenn die beklagte Partei auf eine Leistungsklage über den vollen An-
- 164 -
spruch nicht bloss mit einem Abweisungsantrag, sondern mit einer Widerklage auf
Feststellung des Nichtbestands desselben Anspruchs reagiere. Einer solchen ne-
gativen Feststellungsklage, deren Qualität als Widerklage zudem fraglich sei, feh-
le nämlich regelmässig das rechtliche Feststellungsinteresse, weil mit dem Urteil
über die Leistungsklage die Ungewissheit über das Rechtsverhältnis beseitigt
werde (Urteil des Bundesgerichts, 4A_80/2013, vom 30. Juli 2013, E. 6.4). Das
gilt auch im Anwendungsbereich von Art. 85a SchKG. Auf das Feststellungsbe-
gehren der Beklagten ist demnach nicht einzutreten.
2.3. Selbst wenn auf das Feststellungsbegehren der Beklagten einzutreten wä-
re, wäre dieses abzuweisen. Die in Betreibung gesetzten Forderungen fallen un-
ter Anspruch 1 der Klägerin. Sie gehören als Milestone Payments noch zum ur-
sprünglich vorgesehen Vertragspreis von rund 2.8 Mio. Die Klägerin erhält im
Rahmen des Remeasurements betragsmässig mehr als den ursprünglichen Ver-
tragspreis. Entsprechend wäre das Feststellungsbegehren der Beklagten abzu-
weisen, denn die Klägerin weist nach, dass die Forderungen tatsächlich beste-
hen.
- 165 -
XIV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV
OG). Der Streitwert wird gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO durch das Rechtsbegehren
im Zeitpunkt der Begründung der Rechtshängigkeit bestimmt. Zinsen und Kosten
des laufenden Verfahrens sowie allfällige Eventualbegehren werden nicht hinzu-
gerechnet. Zu berücksichtigen sind hingegen Zinsen, die als selbständige Forde-
rungen eingeklagt werden. Der Streitwert beträgt demnach EUR 4'437'682.03,
entsprechend CHF 5'137'460.10 (Wechselkurs [Mittelwert Geldkurs] EUR/CHF
von 1.15769 am 29. Mai 2018, Datum Rechtshängigkeit; Kurs gemäss
www.oanda.com), plus CHF 259'123.05, ergibt das CHF 5'396'583.15. Die
Grundgebühr beträgt rund CHF 74'000.00. Die Grundgebühr kann unter Berück-
sichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls er-
mässigt oder um bis zu einem Drittel, in Ausnahmefällen bis auf das Doppelte, er-
höht werden. Die Bearbeitung des vorliegenden Prozesses erwies sich als äus-
sert aufwändig. Die Parteien reichten umfangreiche Rechtsschriften von gesamt-
haft über 1'900 Seiten sowie 18 Bundesordner Beilagen ein. Die Gerichtsgebühr
ist um circa die Hälfte auf rund CHF 110'000.00 zu erhöhen. Die Gerichtskosten
sind ausgangsgemäss zu rund 13/20 (65%) der Klägerin und zu 7/20 (35%) der
Beklagten aufzuerlegen und vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kosten-
vorschuss zu beziehen.
2. Parteientschädigungen
2.1. Die Beklagte hat im Ausmass ihres Obsiegens Anspruch auf eine Partei-
entschädigung für ihre berufsmässige Vertretung. Die Höhe der Parteientschädi-
gung ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010
zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage ist auch hier der
Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Bei einem Streitwert von CHF 5'396'583.15
- 166 -
beträgt die Grundgebühr rund CHF 72'000.00. Sie ist mit der Begründung bzw.
Beantwortung der Klage verdient. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlun-
gen und für weitere notwendige Rechtsschriften wird ein Zuschlag von je höchs-
tens der Hälfte der Grundgebühr berechnet (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. §
4 Abs. 1 AnwGebV). Vorliegend ist aufgrund der Vergleichsverhandlung und der
zusätzlichen Rechtsschriften eine Erhöhung der Grundgebühr um zwei Drittel an-
gemessen. Dies führt in Anwendung von §§ 4 und 11 AnwGebV zu einer Partei-
entschädigung in der Höhe von rund CHF 120'000.00. Ausgangsgemäss ist der
Beklagten eine Parteientschädigung von 6/20, entsprechend CHF 36'000.00 zu-
zusprechen.
2.2. Die Beklagte verlangt die Parteientschädigung zuzüglich der Mehrwert-
steuer. Sie weist die fehlende Berechtigung zum Vorsteuerabzug jedoch nicht
nach. Entsprechend ist die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzuspre-
chen (vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17.
Mai 2006 Ziffer 2.1.1 S. 3 unten; abrufbar unter <http://www.gerichte-zh.ch/kreis-
schreiben/kreisschreiben.html>; Urteil des Bundesgericht 4A_552/2015 vom 25.
Mai 2016, E. 4.5; KassGer ZH vom 19. Juli 2005, ZR 104 [2005] Nr. 76, E. III.2.g
S. 293-294 = SJZ 101 [2005] 531).
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Das Verfahren wird in Höhe von EUR 67'366.87 zufolge Klagerückzugs als
erledigt abgeschrieben.
2. Auf das Feststellungsbegehren der Beklagten wird nicht eingetreten.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie Rechtsmittelbelehrung mit nach-
folgendem Erkenntnis.
- 167 -
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin EUR 1'335'990.42 und
GBP 245'272.08 sowie folgende Verzugszinsen zu bezahlen:
– Zins zu 5% auf EUR 1'118'274.37 seit 1. Dezember 2017 und auf GBP
205'452.06 seit 1. Dezember 2017.
– Zins zu 5% auf EUR 32'191.50 und auf GBP 5'887.79 seit 28. Mai
2016.
– Zins zu 5% auf EUR 66'328.00 seit 28. Mai 2016, auf EUR 13'770.79
seit 25. November 2016, auf GBP 12'131.32 seit 28. Mai 2016 und auf
GBP 2'518.66 seit 25. November 2016.
– Zins zu 5% auf EUR 39'534.48 und auf GBP 7'230.81 seit 17. Januar
2017.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 110'000.00.
3. Die Kosten werden zu 13/20 der Klägerin und zu 7/20 der Beklagten aufer-
legt. Sie werden vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvor-
schuss gedeckt. Für den der Beklagten auferlegten Anteil der Kosten wird
der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 36'000.00 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des
Doppels von act. 58 und einer Kopie von act. 59.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
- 168 -
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 5'318'593.20 (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG).