# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 69bc73a5-b85d-46e1-a592-fc74acfa0109
**Court:** CH_BSTG
**Chamber:** CH_BSTG_001
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Faits:
A. Depuis le 15 juin 2015, l'Administration fédérale des contributions (ci-après:
AFC) mène une enquête à l'encontre de A., en raison de soupçons fondés
de graves infractions fiscales au sens de l'art. 190 al. 2 de la loi fédérale sur
l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11; act. 1.2).
B. Les 15 et 17 juin 2015, l'étude de Me B., à Z., a fait l’objet d’une perquisition
dans le cadre de l’enquête précitée. A cette occasion, les enquêteurs ont
saisi plusieurs documents. Me C., avocat de l’Etude de Me B., lequel était
présent au moment de la perquisition, a immédiatement formé opposition et
les documents trouvés ont été mis sous scellés (act. 1.3, p. 3 et act. 2.2 à
2.7).
C. Le 25 juin 2015, Me C. a retiré son opposition à la perquisition et donné son
consentement à la levée des scellés sur les documents saisis. Le même jour,
l’AFC a donc mis l'ensemble des documents sous séquestre, y compris trois
enveloppes fermées, contenant, aux dires de A., ses instructions post
mortem, et les a à nouveau inventoriés (act. 1.3, p. 3 et act. 1.5).
D. Le 16 octobre 2015, l’autorité chargée de l’enquête a refusé de restituer à A.
les trois enveloppes précitées, en confirmant le maintien du séquestre sur
celles-ci (act. 1.5). Le 22 octobre 2015, A. a adressé au directeur de l'AFC
une plainte contre ce prononcé (act. 1.9). Il demandait à ce que les
enveloppes ne soient pas ouvertes et réclamait leur restitution. Refusant de
donner suite à la plainte de A., le 28 octobre 2015, le directeur de I’AFC l’a
transmise à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, accompagnée de
ses observations, dans lesquelles il concluait à son rejet (act. 1.10).
E. Par décision BV.2015.18 du 15 mars 2016, la Cour de céans n’est pas entrée
en matière sur la plainte. L’AFC ne connaissait pas le contenu des
enveloppes litigieuses et n’avait dès lors pas pu prononcer de véritable
séquestre sur celles-ci. La Cour de céans a donc invité les enquêteurs à en
examiner le contenu avant de décider, le cas échéant, d’une mise sous
séquestre (act. 1.10).
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F. Après avoir pris connaissance du contenu des enveloppes litigieuses, par
décision du 7 juin 2016, l’autorité chargée de l’enquête a prononcé le
séquestre sur deux de celles-ci. Elle a en revanche restitué une enveloppe
à A. (act. 1.1). Le 13 juin 2016, A. a adressé au directeur de l’AFC une plainte
contre la décision du 7 juin 2016. Il conclut à la levée du séquestre sur les
deux enveloppes séquestrées et demande leur restitution, ainsi que la
destruction de toutes éventuelles copies tirées desdits documents qui
seraient en mains de l’autorité d’enquête (act. 1).
G. Le 17 juin 2016, le directeur de I’AFC a transmis la plainte, ainsi que ses
observations, à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral. Il conclut à
son rejet et à la mise des frais à la charge du plaignant (act. 2).
H. Dans sa réplique du 4 juillet 2016, A. persiste dans les conclusions prises
dans le cadre de sa plainte (act. 6).
I. Le directeur de l’AFC a dupliqué le 15 juillet 2016 (act. 8).
J. Par courriers des 25 juillet et 8 août 2016, A. a émis des observations
spontanées à la Cour de céans, lesquelles ont été transmises à la partie
adverse pour information (act. 11 et 14).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.

## Considerations

La Cour considère en droit:
1.
1.1 Les mesures de contrainte au sens des art. 45 ss de la loi fédérale sur le
droit pénal administratif (DPA; RS 313.0) et les actes et les omissions qui s'y
rapportent peuvent faire l'objet d'une plainte devant la Cour des plaintes du
Tribunal pénal fédéral (art. 26 al. 1 DPA en lien avec l'art. 37 al. 2 let. b de la
loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération
[LOAP; RS 173.71]). Si la décision contestée émane du directeur de
l'administration, la plainte est directement adressée à la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral. Dans les autres cas, elle est adressée à ce
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directeur qui la transmet à la Cour, avec ses observations, s'il n'entend pas
y donner suite (art. 26 DPA). Dans les deux cas, la plainte doit être transmise
dans les trois jours (art. 26 al. 3 et 28 al. 3 DPA). En l'espèce, l'acte attaqué,
daté du 7 juin 2016, a été reçu par le plaignant le 9 juin 2016
(act. 1.1). Adressée le 13 juin 2016 au directeur de l'AFC, reçue par lui le
14 juin 2016 (act. 1) et transmise le 17 juin 2016 à la Cour de céans (act. 2),
la présente plainte respecte les délais légaux.
1.2 A qualité pour déposer plainte quiconque est atteint par l’acte d’enquête qu’il
attaque, l’omission qu’il dénonce ou la décision sur plainte et a un intérêt
digne de protection à ce qu’il y ait une annulation ou modification (art. 28
al. 1 DPA). L'intérêt digne de protection prévu à l'art. 28 al. 1 DPA doit être
actuel et pratique (ATF 118 IV 67 consid. 1; 103 IV 115 consid. 1a; arrêt du
Tribunal fédéral 2C_77/2007 du 2 avril 2009, consid. 3; décision du Tribunal
pénal fédéral BV.2010.16 - BV.2010.45 du 1er octobre 2010, consid. 1.3).
1.3 La plainte vise une décision de l’AFC refusant la levée du séquestre frappant
des documents dont A. est le propriétaire, mesure prononcée en vertu de
l'art. 46 DPA. Ce dernier se prévaut d’une atteinte à sa sphère privée (art. 13
Cst.; cf. décision du Tribunal pénal fédéral BV.2015.2 du 2 septembre 2015,
consid. 2.2). Pour ces motifs, il a un intérêt digne de protection à l'annulation
de la décision de l’AFC et, partant, qualité pour se plaindre de cette mesure.
Sa plainte est donc recevable et il y a lieu d'entrer en matière.
2. Le plaignant fait valoir la violation des art. 46 al. 3 et 50 al. 2 DPA, au motif
que les documents séquestrés seraient couverts par le secret professionnel
des avocats et des notaires.
2.1 L’art. 46 al. 3 DPA interdit le séquestre d’objets et documents concernant les
contacts entre une personne et son avocat, si ce dernier n'a pas le statut de
prévenu dans la même affaire. L’art. 46 al. 3 DPA ne mentionne pas le secret
professionnel des notaires. La protection du secret professionnel des
notaires est en revanche garantie à l’art. 50 al. 2 DPA, disposition traitant de
la perquisition visant des papiers. Cette disposition prévoit que la perquisition
de papiers doit être opérée de manière à sauvegarder notamment les
secrets confiés aux avocats et aux notaires.
L’introduction de l’art. 46 al. 3 DPA, en vigueur depuis le 1er mai 2013,
s’inscrit dans le cadre d’un projet d’harmonisation des dispositions de
procédure relatives au secret professionnel des avocats. Sa teneur reprend
le contenu de l’art. 264 al. 1 let. a et d du code de procédure pénale suisse
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(CPP; RS 312.0; Message concernant la loi fédérale sur l’adaptation de
dispositions de procédure relatives au secret professionnel des avocats [ci-
après: Message], FF 2011 7509, p. 7510 à 7511, 7516). Le législateur a
choisi d’introduire cette modification dans les dispositions relatives au
séquestre (art. 46 DPA), conformément à la systématique du CPP, alors que
le DPA évoque la protection des secrets, comme il l’a été mentionné ci-
dessus, dans les dispositions sur la perquisition visant des papiers (art. 50
DPA). Il résulte de l’introduction de l’art 46 al. 3 DPA que les secrets
professionnels sont évoqués à deux reprises: dans les dispositions sur le
séquestre (art. 46 al. 3 DPA) pour ce qui est du secret professionnel des
avocats uniquement, et dans les dispositions concernant la perquisition des
papiers (art. 50 al. 2 DPA) pour tous les secrets. Cela peut prêter à
confusion. Or, l’on ne saurait considérer ce choix du législateur comme
visant à garantir uniquement la protection du secret professionnel des
avocats lors de l’exécution d’un séquestre. On doit en revanche considérer
que le secret professionnel des notaires (et les autres secrets évoqués à
l’art. 50 al. 2 DPA) est également protégé dans le cadre d’un séquestre. Il
serait en effet contraire à toute logique procédurale d’interdire la perquisition
de papiers couverts par le secret professionnel des notaires (art. 50 al. 2
DPA), mais de considérer que ceux-ci puissent tout de même être frappés
d’un séquestre sur la base de l’art. 46 al. 3 DPA. Ainsi, le séquestre de
documents couverts par le secret professionnel des notaires est également
interdit. Le parallèle entre le secret des avocats et celui des notaires se
justifie d’autant plus si on considère que l'astreinte au secret professionnel
du notaire ne diffère pas, en substance, de celle de l'avocat. Ainsi, la Cour
de céans avait jugé que la doctrine et la jurisprudence développées
relativement au secret professionnel de l'avocat valent, par analogie, aussi
pour la profession de notaire (TPF 2008 17 consid. 4.1).
3.
3.1 Le secret professionnel de l’avocat couvre tous les faits et documents confiés
à l'avocat qui présentent un rapport certain avec l'exercice de sa profession.
Cette protection trouve sa raison d'être dans le rapport de confiance
particulier liant l'avocat et son client, qui doit pouvoir se fier entièrement à la
discrétion de son mandataire (ATF 117 Ia 341 consid. 6a/bb). Seuls sont
protégés les objets et les documents établis par l’avocat lui-même, son client
ou un tiers dans le cadre d’un mandat professionnel de représentation. Les
documents comprennent non seulement la correspondance au sens
classique (lettres et courriers électroniques), mais aussi les notes prises par
l’avocat, les expertises juridiques faites avant une procédure, les procès-
verbaux d’entretien, les documents stratégiques, les projets de contrat ou
d’arrangement, etc. Si le secret professionnel de l'avocat exclut la saisie de
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documents relatifs à l'exécution de son mandat d'avocat, il ne s'oppose pas
en revanche à la saisie de pièces qui concernent une activité purement
commerciale de l'avocat (ATF 130 II 193 consid. 5.1 in fine; 126 II 495
consid. 5e/aa; 117 Ia 341 consid. 6a/cc). Il a ainsi été jugé que ce qui était
confié à un avocat en sa qualité d'administrateur de société, de gérant de
fortune, dans le cadre d’activités telles que la direction ou le secrétariat d’une
association professionnelle, le courtage, la médiation ou en exécution d'un
mandat de recouvrement, n’est pas couvert par le secret professionnel
(ATF 120 Ib 112 consid. 4; 115 Ia 197 consid. 3d; 112 Ib 606; 114 III 105
consid. 3a; Message, FF 2011 7509, p. 7512). Cette définition correspond à
la protection offerte par le droit pénal et les dispositions sur la profession
d’avocat (art. 321 ch. 1 du code pénal suisse [CP; RS 311.0] et art. 13 de la
loi fédérale sur la libre circulation des avocats [LLCA; RS 935.61]; cf. ég.
Message, FF 2011 7509, p. 7512).
3.2 Le notaire exerce généralement deux formes d’activité: l’activité ministérielle
et des activités accessoires. La première concerne l’instrumentalisation
d’actes authentiques en vertu du monopole que lui confère l’Etat et est
soumise à son contrôle. Les activités accessoires correspondent à celles
pour lesquelles le notaire ne dispose pas du monopole et qui sont régies
généralement par les règles du mandat (PIGUET, Les activités notariales et
la législation sur le blanchiment in: Mélanges de l’Association des Notaires
Vaudois sous la direction de François Bianchi, 2005, p. 9; MOOSER, Droit
notarial vs droit successoral, in: Successio n° 1/10, p. 12 ss; MOOSER, Le
droit notarial en Suisse, 2e éd., Berne 2014 [ci-après: Le droit notarial en
Suisse], nos 8 ss). Certains auteurs font dépendre l’étendu du secret
professionnel des notaires de la distinction entre l’activité ministérielle et les
activités accessoires; ils considèrent que l’activité ministérielle uniquement
devrait être couverte par le secret professionnel. Contrairement à cette
approche, d’autres auteurs, tels que MOOSER, considèrent que le notaire doit
garder le secret sur tous les faits qui lui sont confiés ou dont il a eu
connaissance en raison de sa profession, pour autant qu’il agisse dans les
limites de son activité professionnelle ordinaire, peu importe que cela résulte
de l’activité ministérielle ou de ses activités accessoires, en raison de la
confiance que la population doit placer dans le notaire (MOOSER, Le droit
notarial en Suisse, nos 142 et 246 et les références citées). La Cour de céans
se rallie à cette deuxième opinion, la notion de secret professionnel ne
pouvant pas être considérée de manière schématique. L’activité du notaire
étant comparable à celle de l’avocat, il s’impose de traiter la problématique
des activités couvertes par le secret des notaires selon les critères relevant
de la profession d’avocat. La jurisprudence relative à la profession de
l’avocat étant applicable mutatis mutandis aux notaires (cf. supra, consid. 2.1
in fine), elle est pertinente également pour distinguer l’activité typique du
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notaire, soumise au secret professionnel, de l’activité atypique, qui ne l’est
pas (cf. ég. PIGUET, op. cit., p. 10). En particulier, il y a lieu d’exclure toute
activité commerciale que le notaire peut être amené à traiter parallèlement
aux activités relevant typiquement de sa profession. Il sied ainsi d’examiner
au cas par cas, selon les circonstances du cas d’espèce, quand le secret
peut valablement être invoqué.
3.3 Les notaires, tout comme les avocats et les autorités cantonales de dépôt,
font partie des dépositaires officiels de testaments en Suisse. Il est ainsi
fréquent qu’ils soient appelés à assurer la conservation desdits documents,
également lorsqu’il s’agit de testaments olographes, soit ceux qui sont
rédigés par le testateur personnellement sans leur assistance (STEINAUER,
Le droit des successions, 2e éd., Berne 2015, n° 673). Le testateur n’est
toutefois pas obligé de déposer son acte auprès de ces professionnels. Il
peut garder le testament chez lui, le remettre à une personne de confiance,
à un institut bancaire ou à un fiduciaire (ibid., n° 699a). En acceptant de
garder en dépôt le testament (voire une esquisse de testament ou
simplement des indications relatives aux biens soumis à la succession), le
dépositaire s’engage non seulement à sa conservation, mais également à le
délivrer, à la mort du testateur, à l’autorité compétente, conformément à
l’art. 556 du code civil suisse (CC; RS 210; Revue suisse du Notariat et du
Registre foncier, RNRF 1995 223 ss). Il ne s’agit pas d’un simple contrat de
dépôt au sens des art. 472 ss du code des obligations (CO; RS 220), mais,
au vu notamment de cette obligation accessoire, un contrat sui generis
(ibid.). Si tout déposant est tenu par les obligations qu’y en découlent, les
dépositaires officiels sont soumis à une responsabilité accrue, compte tenu
de leur devoir de diligence (ibid.). La législation cantonale tessinoise sur le
notariat énonce de manière spécifique les devoirs rattachés à ce contrat
(art. 62 de la Legge sul notariato; LNo/TI; RS 3.2.2.1). Ces considérations
placent l’activité de dépositaire de testaments entre les mandats ordinaires
de la profession de notaire. Ainsi, bien que celui-ci ne dispose pas du
monopole de l’activité de dépositaire, ni de dépositaire officiel, la Cour de
céans considère que cette activité – loin de s’apparenter à une activité
commerciale – doit être couverte par le secret professionnel. Ce même
raisonnement s’impose du reste à l’avocat dépositaire de testaments. Cette
opinion a été confirmée au plan cantonal lorsque l’avocat dépositaire d’un
testament olographe reçu ʺa titolo fiduciarioʺ a dû être délié du secret pour
produire ledit document en justice (décision CAN n° 18.2002.4 du 22 janvier
2002 mentionnée par RONDI, Il segreto professionale e le norme
deontologiche in: FRIGERIO/GROSS/RONDI/FAVRE, Il segreto professionale
dell’avvocato e del notaio, Commissione ticinese per la formazione
permanente dei giuristi [CFPG], Pregassona, 2003, p. 44).
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3.4 En l’espèce, A. a déposé auprès de Me B., avocat-notaire qui ne fait pas lui-
même l’objet de l’enquête pénale, les documents litigieux contenus dans des
enveloppes fermées devant être ouvertes, selon ses instructions, après sa
mort (act. 2.9). L’examen de leur contenu permet de constater qu’il s’agit de
dispositions pour cause de mort, ainsi que d’une convention conclue par A.
avec l’un de ses futurs héritiers, pour limiter le pouvoir de disposer de celui-
ci sur sa part d’héritage. Le plaignant a également remis à Me B. un
document dans lequel il a nommé des exécuteurs testamentaires. Etant
donné que l’activité de dépositaire de testaments est une activité typique du
notaire, ces documents (cf. supra RNRF 1995 223 ss) sont protégés par le
secret professionnel. Peu importe que Me B. ait également exercé des
mandats relevant de l’activité atypique pour le compte du plaignant. Il n’est
pas non plus pertinent que les enveloppes litigieuses aient été placées dans
le même dossier que celui relevant de son activité commerciale. L’AFC
considère que les dispositions testamentaires séquestrées ne bénéficient
pas d’une protection, étant donné qu’elles seraient entachées de vices de
forme et ne constitueraient partant pas de véritables testaments. Cet
argument doit être écarté. La question de la validité d’un testament, qui
relève de la compétence du juge civil, doit être traitée dans le cadre d’une
action en justice introduite par des personnes habilitées à le faire et après la
mort du testateur (art. 520 al. 1 CC) sans quoi, de telles dispositions gardent
en principe leur validité (ATF 113 II 27 in: JdT 1988 I 170; 91 II 327 in: JdT
1966 I 232). La validité desdites dispositions ne saurait être mise en cause
non plus, contrairement à l’opinion de l’AFC, par le fait que le notaire ne les
a pas enregistrées dans le registre central des testaments. La législation
cantonale en la matière prévoit qu’une telle démarche est optionnelle (art. 6
al. 2 et 66 al. 2 LNo/TI).
3.5 Il résulte de ce qui précède que les documents saisis, couverts par le secret
professionnel des notaires, ne pouvaient pas faire l’objet d’un séquestre et
ce conformément à l’art. 46 al. 3 DPA, applicable par analogie aux notaires.
L’AFC a donc violé le droit fédéral en séquestrant les enveloppes litigieuses.
4. Sur ce vu, la plainte est admise et la décision querellée annulée. Le
séquestre sur les pièces précitées est levé et celles-ci seront restituées au
plaignant. Au surplus, toute éventuelle copie tirée desdits documents en
mains de l’autorité d’enquête doit être détruite. Les copies en mains de la
Cour de céans seront détruites dès l’entrée en force de la présente décision,
et, en cas de recours, par la suite d’une éventuelle confirmation du dispositif
de la présente décision par l’autorité de recours.
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5. Conformément à l’art. 25 al. 4 DPA, les frais de la procédure de recours
devant la Cour des plaintes se déterminent d'après l'art. 73 LOAP, laquelle
ne règle cependant pas le sort des frais. Il y a ainsi lieu d’appliquer, par
analogie, le dispositions relatives à la Loi sur le Tribunal fédéral (LTF;
RS 173.110) ce qui correspond par ailleurs à la réglementation légale
appliquée jusqu'à présent (TPF 2011 25 consid. 3; décision du Tribunal
pénal fédéral BV.2016.1 du 20 mai 2016, consid. 5).
5.1 Selon l’art. 66 al. 1, 1e phrase, LTF, en règle générale, les frais judiciaires
sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le
justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les
mettre à la charge des parties. Toutefois, en règle générale, la
Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de
tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils
s'adressent au tribunal dans l'exercice de leurs attributions officielles sans
que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet
d'un recours (art. 66 al. 4 LTF par analogie). Dès lors, in casu, il n'est pas
perçu de frais. L'avance de frais de CHF 2'000.-- acquittée par le plaignant
(act. 5) lui sera intégralement remboursée.
5.2 A teneur de l'art. 68 al. 1 LTF, applicable par analogie, le tribunal décide, en
statuant sur la contestation elle-même, si et dans quelle mesure les frais de
la partie qui obtient gain de cause seront supportés par celle qui succombe.
Le plaignant, pourvu d'un avocat, a droit à une indemnité équitable pour les
frais indispensables qui lui ont été occasionnés par le litige. Son mandataire
n'a pas déposé de mémoire d'honoraires. Dans ce cas, le tribunal fixe ceux-
ci selon sa propre appréciation (art. 12 al. 2 du règlement du Tribunal pénal
fédéral sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure
pénale fédérale [RFPPF; RS 173.713.162]). En l'espèce, compte tenu de la
difficulté de la cause une indemnité de Fr. 1'500.-- à la charge de l’AFC paraît
justifiée.
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