# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 55d1b9c8-86fb-554b-9622-55d740b4bd04
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2004
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die B._ ist Eigentümerin der Liegenschaften P._strasse 95 und
P._strasse 99 in Bern. Am 26. September 2002 reichte sie beim Bauinspektorat
der Stadt Bern eine baupolizeiliche Anzeige ein. Sie machte geltend, in der Wohnung im
Hochparterre der Liegenschaft P._strasse 97 auf Parzelle Bern GBBl. Nr.
Q._ werde sei einiger Zeit ein Sexsalon betrieben. Diese Nutzung führe zu
unzumutbaren Immissionen im Bereich ihrer benachbarten Liegenschaften. Die
Umnutzung von Wohnen in Gewerbe sei baubewilligungspflichtig und erfordere eine
Bewilligung nach WERG1. Da die Umnutzung nicht bewilligungsfähig sei, müsse ein
Wiederherstellungsverfahren nach Art. 46 ff. BauG2 eingeleitet werden.
2. Mit Schreiben vom 5. März 2003 teilte das Bauinspektorat der Stadt Bern der
Grundeigentümerin der Liegenschaft P._strasse 97, Frau L._, mit, die
Umnutzung von Wohnraum sei nach Art. 4 BewD3 bewilligungspflichtig. Für die bereits
vollzogene Umnutzung sei weder eine Baubewilligung noch eine Bewilligung nach WERG
1 Gesetz vom 9. September 1975 über die Erhaltung von Wohnraum (WErG; BSG 853.1) 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 3 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (BewD; BSG 725.1)
3
erteilt worden. Sie werde daher aufgefordert, den fraglichen Wohnraum im Hochparterre
ihrer Liegenschaft an der P._strasse 97 ohne Verzug wieder dem Wohnzweck
zuzuführen oder innert 30 Tagen ein nachträgliches Baugesuch und ein Gesuch nach
WERG einzureichen.
Am 20. Juni 2003 reichte Frau L._ beim Bauinspektorat der Stadt Bern ein
nachträgliches Baugesuch und ein Gesuch nach WERG ein. Das Bauinspektorat der Stadt
Bern veranlasste daraufhin die Publikation des nachträglichen Baugesuchs im Anzeiger
der Region Bern. Gegen das Baugesuch gingen mehrere Einsprachen ein.
Am 30. März 2004 erteilte die Baubewilligungsbehörde der Stadt Bern Frau L._
den Bauabschlag. Gleichzeitig verfügte sie, das Massagestudio im Hochparterre der
Liegenschaft P._strasse 97 sei innert einer Frist von drei Monaten nach
Rechtskraft des Entscheides wieder in eine 3-Zimmer-Wohnung umzuwandeln. Die
Vorinstanz begründete den Entscheid damit, das Vorhaben widerspreche der Bestimmung
von Art. 4 Abs. 2 WERG, wonach die Bewilligung nur dann zu erteilen sei, wenn das
Interesse des Grundeigentümers das allgemeine Interesse am Weiterbestand der
Wohnnutzung überwiege. Dies sei nicht der Fall.
4. Gegen diesen Entscheid erhob Frau A._, welche Mieterin der fraglichen
Hochparterrewohnung der Liegenschaft P._strasse 97 ist, am 6. Mai 2004
Beschwerde beim Regierungsstatthalteramt Bern. Sie beantragt, der Bauabschlag und die
Wiederherstellungsverfügung seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Nutzung
des "Objektes" bewilligungsfrei sei. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid
aufzuheben und es sei die Baubewilligung zu erteilen. Die Beschwerdeführerin macht
geltend, der Entscheid der Stadt Bern sei ihr versehentlich nicht eröffnet worden. Sie habe
erst vor kurzem eine Kopie des Entscheids von ihrem Vermieter erhalten. Bereits im Mai
1991 sei in der fraglichen Wohnung ein Massagestudio eingerichtet worden. Seit dem 1.
Februar 1999 sei sie Mieterin dieser Wohnung und betreibe den Massagesalon weiter. Die
Wohnung sei zugleich ihr fester Wohnsitz. Die gegenwärtige Nutzung der Wohnung,
bestehend aus einer Wohnnutzung von etwa 70 % und einer gewerblichen Nutzung von
rund 30 %, sei zonenkonform und somit nicht baubewilligungspflichtig. Hinzu komme, dass
sich der Betrieb des Salons nicht störend auswirke und das Wohnen an der
P._strasse 97 nicht beeinträchtige. Die Tatsache, dass in der Wohnung ein Salon
4
betrieben werde, sei den Stadtbehörden sei mehr als zehn Jahren bekannt.
5. Am 11. Mai 2004 leitete der Regierungsstatthalter I von Bern die Beschwerde an die
kantonale Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) weiter. Er gab im Sinne eines
Meinungsaustausches nach Art. 4 Abs. 2 VRPG4 seine Auffassung bekannt, dass für die
Behandlung der Beschwerde die BVE zuständig sei.
Das Rechtsamt der BVE, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet5, bejahte die
Zuständigkeit der BVE für die Beurteilung der Beschwerde. Es beteiligte Frau L._
als Baugesuchstellerin und Grundeigentümerin von Parzelle Bern GBBl. Q._ von
Amtes wegen am Verfahren und führte den Schriftenwechsel durch.
6. Frau L._ beantragt, der Bauabschlag und die Wiederherstellungsverfügung
seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Nutzung des "Objektes"
bewilligungsfrei sei. Eventualiter seien der Bauabschlag und die
Wiederherstellungsverfügung aufzuheben und die Baubewilligung sei zu erteilen. Zur
Begründung bringt sie die gleichen Argumente vor wie die Beschwerdeführerin.
Die Beschwerdegegner beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei, und der Bauabschlag und die Wiederherstellungsverfügung seien zu
bestätigen. Die Beschwerdeführerin sei nicht zur Beschwerde befugt im Sinne von Art. 40
Abs. 2 BauG6. Auf die Beschwerde sei daher nicht einzutreten. Im Übrigen sei fraglich, ob
die BVE für die Beurteilung der Beschwerde überhaupt zuständig sei. In materieller
Hinsicht vertreten die Beschwerdegegner die Auffassung, dass die Nutzungsänderung in
der fraglichen Hochparterrewohnung bewilligungspflichtig sei. Eine Baubewilligung liege
nicht vor und könne auch nicht nachträglich erteilt werden. Die Beschwerdeführerin mache
kein privates Interesse geltend, welches das allgemeine Interesse am Weiterbestand der
Wohnnutzung überwiege.
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 5 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 155.221.191) 6 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
5
Das Bauinspektorat der Stadt Bern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen und der
angefochtene Entscheid sei zu bestätigen. Der Beschwerdeführerin sei der Entscheid
versehentlich nicht eröffnet worden. Die Zuständigkeit des Regierungsstatthalters für die
Beurteilung der Beschwerde sei zu verneinen. Die teilweise Nutzung der Wohnung als
Massagesalon sei baubewilligungspflichtig und widerspreche Art. 4 Abs. 2 WERG.
Ausserdem stehe sie in Widerspruch zur Bestimmung von Art. 17 Abs. 1 BO7, welche in
der gemischten Wohnzone Wga lediglich nicht störendes Gewerbe zulasse. Die teilweise
Nutzung als Massagesalon sei in der gemischten Wohnzone Wga stark störend und somit
zonenfremd.
7. Das Rechtsamt verzichtete auf die Durchführung eines Beweisverfahrens.
Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid von Belang, in den Erwägungen
zurückzukommen sein.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
a) Nach Art. 40 Abs. 1 BauG sind Bauentscheide mit Baubeschwerde bei der BVE
anfechtbar. Laut Art. 49 Abs. 1 BauG können Wiederherstellungsverfügungen nach Art. 45
bis 48 BauG ebenfalls mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Der
angefochtene Entscheid wird zwar einzig damit begründet, das Vorhaben widerspreche der
Vorschrift von Art. 4 Abs. 2 WERG. Im vorliegenden Fall hat jedoch die Grundeigentümerin
der Liegenschaft P._strasse 97 ein nachträgliches Baugesuch und ein Gesuch
nach WERG eingereicht. Leitverfahren war dabei das Baubewilligungsverfahren (Art. 5
Abs. 1 KoG8). Dementsprechend beinhaltet das Dispositiv der angefochtenen Verfügung
einen Bauentscheid nach Art. 35 BewD und eine Wiederherstellungsverfügung nach Art.
46 BauG sowie einen Entscheid nach WERG. Die BVE ist somit zur Beurteilung der
Beschwerde zuständig.
7 Bauordnung der Stadt Bern, Fassung vom 1. Januar 2003 8 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1)
6
b) Die Beschwerdegegner machen geltend, die Beschwerdeführerin sei im vorliegenden
Fall weder Baugesuchstellerin noch Einsprecherin und daher nicht beschwerdebefugt im
Sinne von Art. 40 Abs. 2 BauG. Auf ihre Beschwerde sei daher nicht einzutreten.
Es trifft zwar zu, dass sich die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin formell nicht
auf Art. 40 Abs. 2 BauG abstützen lässt. Art. 8 WERG bestimmt jedoch, dass die Mieter
den Entscheid über die Umnutzung von Wohnungen mit Beschwerde anfechten können.
Der angefochtene Bauabschlag mit Wiederherstellungsverfügung stellt zugleich einen
Entscheid über die Umnutzung von Wohnraum im Sinne des WERG dar. Die
Beschwerdeführerin ist als Mieterin der betroffenen Liegenschaft durch die angefochtene
Verfügung beschwert und somit zur Beschwerde befugt. Hinzu kommt, dass die
Beschwerdeführerin als Mieterin befugt ist, gegen die Wiederherstellungsverfügung
Beschwerde zu führen9. Auf ihre Beschwerde ist somit einzutreten.
2. Bewilligungspflicht der Nutzungsänderung
a) Die Beschwerdeführerin und Frau L._ machen geltend, die
Beschwerdeführerin habe seit Ende Januar 2004 ihren festen Wohnsitz in der
Hochparterrewohnung an der P._strasse 97. Diese Liegenschaft befinde sich in
der gemischten Wohnzone Wg a, in welcher nach Art. 17 Abs. 2 BO wenigstens 50 % der
Bruttogeschossfläche der Wohnnutzung vorbehalten bleiben müssen. Die Wohnung diene
zu etwa 70 % der Wohnnutzung und zu 30 % der gewerblichen Nutzung. Die
gegenwärtige Nutzung verletze Art. 17 Abs. 2 BO nicht und sei zonenkonform. Dies umso
mehr, als die Nutzung als Massagestudio gegen aussen nicht in Erscheinung trete. Eine
Bewilligung für die Nutzungsänderung sei somit nicht erforderlich.
b) Nach Art. 4 Abs. 1 Bst. a BewD i.V.m. Art. 4 Abs. 2 BewD bedarf jede wesentliche
Änderung von Gebäuden und Gebäudeteilen einer Baubewilligung. Als wesentliche
Änderung gelten insbesondere die Änderung der Zweckbestimmung und die Erneuerung
von Bauten und Anlagen, wenn durch eine solche Änderung baurechtlich relevante
Tatbestände betroffen werden, wie bei Änderungen an Bauten, welche über eine Baulinie
hinausragen, welche die Zonenvorschriften, die Umweltschutzgesetzgebung oder die
9 Aldo Zaugg, Kommentar zum bernischen BauG, 2. Aufl. 1995, Art. 49 N. 2
7
Abstandsvorschriften berühren oder welche zu einer wesentlichen Mehrbelastung der
Erschliessungsanlagen führen (Art. 4 Abs. 2 Bst. d BewD). Art. 4 Abs. 1 WERG bestimmt
zudem, dass Abbruch, Zweckänderung und wesentliche bauliche Umwandlung von
Wohnungen nur mit behördlicher Bewilligung gestattet sind.
c) Änderungen der Zweckbestimmung gelten nach der Praxis immer dann als
wesentliche und damit baubewilligungspflichtige Änderungen bestehender Gebäude, wenn
sie die Zonenvorschriften „berühren“. Der Begriff „berühren“ ist dabei nicht mit dem Begriff
„verletzen“ gleichzusetzen. Die Baubewilligungspflicht beginnt nicht erst dann, wenn die
geplante Umnutzung den Nutzungsvorschriften mit Sicherheit widerspricht. Nur wenn –
aufgrund einer summarischen Prüfung – mit Gewissheit ausgeschlossen werden kann,
dass die neue Nutzung die baurechtlich relevanten Vorschriften berührt, darf die
Baubewilligungspflicht verneint werden. Unter dieser Perspektive ist es angezeigt, die
Bewilligungspflicht einer Zweckänderung bereits dann zu bejahen, wenn die neue Nutzung
den bestehenden Zonenvorschriften möglicherweise widerspricht. Damit wird klargestellt,
dass es für die Beurteilung der Baubewilligungspflicht einer Zweckänderung nicht so sehr
darauf ankommt, wie weit die neue Nutzung von der früheren Nutzung abweicht;
entscheidend ist vielmehr, ob als Folge der Zweckänderung die Gefahr entsteht, dass
Zonenvorschriften verletzt werden10.
d) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass in der fraglichen Hochparterrewohnung an
der P._strasse 97 seit längerer Zeit ein Massagestudio betrieben wird. Eine
Bewilligung für die teilweise Umnutzung der Wohnung in ein Massagestudio liegt nicht vor.
Die hier interessierende Liegenschaft befindet sich gemäss Nutzungszonenplan der Stadt
Bern in der gemischten Wohnzone Wga. Nach Art. 17 Abs. 1 BO ist in den gemischten
Wohnzonen Wga und Wgb lediglich nicht störendes Gewerbe zulässig. Es ist
gerichtsnotorisch, dass zwischen sexgewerblicher Nutzung und Wohnnutzung ein
erheblicher Nutzungskonflikt besteht. Weil es nach der oben dargelegten Praxis bereits
genügt, dass die neue Nutzung die bestehenden Zonenvorschriften möglicherweise
verletzt, steht fest, dass die teilweise Umnutzung einer Wohnung in einen Massagesalon in
der fraglichen Liegenschaft baubewilligungspflichtig ist.
e) Der Begriff „Änderung der Zweckbestimmung“ nach Art. 5 Abs. 2 Bst. d BewD ist
10 BVR 1995 S. 499 E. 5a, BVR 1996 S. 312 E. 2
8
gleichzusetzen mit dem Begriff „Zweckänderung“ nach Art. 4 Abs. 1 WERG. Damit bedarf
die Nutzungsänderung der fraglichen Wohnung neben einer Baubewilligung auch eine
Bewilligung nach Art. 4 Abs. 1 WERG.
f) Zusammenfassend folgt, dass die teilweise Nutzungsänderung der
Hochparterrewohnung an der P._strasse 97 von einer Wohnnutzung in ein
Massagestudio sowohl nach Art. 4 Abs. 2 Bst. d Ziff. 2 BewD als auch nach Art. 4 Abs. 1
WERG bewilligungspflichtig ist.
3. Bewilligungsfähigkeit nach WERG
Die Vorinstanz hat den Bauabschlag einzig damit begründet, dass das allgemeine
Interesse am Weiterbestand der Wohnnutzung das Interesse der Grundeigentümerin, in
der fraglichen Wohnung weiterhin einen Massagesalon betreiben zu können, überwiege,
und eine Bewilligung nach WERG daher nicht erteilt werden könne.
a) Das WERG verfolgt sozialpolitische Ziele; es dient der Bekämpfung von
Wohnungsnot. Sein Geltungsbereich ist deshalb auf Gemeinden mit Wohnungsmangel
beschränkt und es darf nach Art. 2 WERG auch nur für die Dauer der Wohnungsnot
Geltung beanspruchen. Das WERG überlagert in den unterstellten Gemeinden die
Ortsplanung und führt im Interesse der Erhaltung von Wohnraum zu zusätzlichen
Einschränkungen der Befugnisse von Eigentümerinnen und Eigentümern. Dabei geht es
nicht nur darum, den Wohnraum schlechthin zu erhalten, sondern es soll in allen
Kategorien (preislich und grössenmässig) ein ausgewogenes Wohnungsangebot bestehen.
Dies bedeutet, dass mit dem WERG vorab angestrebt wird, preisgünstigen und in
sinnvollen Grösseneinheiten gestaffelten Wohnraum zu erhalten11.
Es ist eine unbestrittene Tatsache, dass in der Stadt Bern unverändert ein erheblicher
Mangel namentlich an preisgünstigen Wohnungen besteht. Aus den unbestritten
gebliebenen Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid geht hervor, dass
der Leerwohnungsbestand in der Stadt Bern in den vergangenen 10 Jahren konstant
weniger als 1 % des Wohnungsbestands betrug. Im Jahr 2003 belief sich der
Leerwohnungsbestand auf 0,29 %. Für das reibungslose Funktionieren des
Wohnungsmarktes wird im allgemeinen ein Leerwohnungsbestand von 1 – 1,5 %
11 BVR 1995 S. 527 E. 2a
9
angenommen12. Die Stadt Bern ist den Bestimmungen des WERG nach wie vor unterstellt.
b) Nach Art. 4 Abs. 2 WERG ist die Bewilligung für Zweckänderungen von Wohnungen
zu erteilen, wenn das Interesse der Grundeigentümerin oder des Grundeigentümers
gegenüber dem allgemeinen Interesse am Weiterbestand eindeutig überwiegt. Diese
Interessenabwägung ist unter Würdigung der gesamten Umstände vorzunehmen. Das
bedeutet namentlich, dass alle betroffenen Anliegen der Öffentlichkeit zu würdigen sind,
selbst wenn sie nicht mit den Zielen des WERG übereinstimmen. Das ergibt sich nicht
zuletzt auch aus den Vorschriften von Art. 5 und 6 WERG, welche unter bestimmten
Voraussetzungen dem Erhaltungsinteresse andere Anliegen der Allgemeinheit vorgehen
lassen. Nicht in die Interessenabwägung einfliessen können dagegen die besonderen
privaten Interessen einer Mieterin oder eines Mieters. Diese sind zwar nach Art. 8 WERG
als Betroffene zur Anfechtung von Entscheiden über Abbruch und Umwandlung befugt. Der
Gesetzgeber hatte aber damit nicht die Absicht, bestimmten Mieterinnen und Mietern zu
ermöglichen, ihre eigenen Interessen in die Beurteilung einzubringen. Vielmehr sollte
sichergestellt werden, dass das allgemeine Interesse von Mieterinnen und Mietern
angemessen berücksichtigt werde13.
c) Frau L._ macht als Grundeigentümerin der Liegenschaft P._strasse
97 geltend, dass die Wohnqualität durch den Verkehrslärm geschmälert werde und es sich
deshalb nicht um eine ideale Wohnlage handle. Die Wohnung könnte einer Person, welche
an dieser Lage nur „wohnen“ möchte, nur schwer und zu einem äusserst tiefen Mietzins
vermietet werden. Die gewerbliche Nutzung wirke sich zudem nicht störend auf die
Wohnqualität aus und die Wohnung diene zur Hauptsache weiterhin Wohnzwecken.
Die verkehrsexponierte Lage der fraglichen Wohnung vermag Frau L._ bei der
Begründung ihres privaten Interesses nicht zu helfen. Lärm- und Geruchsimmissionen
gehören heutzutage zum städtischen Alltag. Würden Umnutzungen von Wohnungen an
den zahlreichen stark befahrenen Strassen ohne weiteres zugelassen, so hätte dies einen
grossen Verlust an dringend benötigtem preisgünstigem Wohnraum zur Folge14. Die an der
stark befahrenen, mehrspurigen P._strasse gelegene Liegenschaft ist zweifellos
erheblich, im Vergleich mit anderen städtischen Wohnungen an wichtigen Verkehrsachsen
12 BVR 1992 S. 489 E. 2a 13 BVR 1995 S. 527 E. 3 14 BVR 1995 S. 527 E. 4a
10
allerdings nicht überdurchschnittlich durch Immissionen belastet. Dem fraglichen Quartier
kann der Wohncharakter nicht abgesprochen werden. An der Erhaltung der
zentrumsnahen, gut mit öffentlichen Verkehrsmitteln erschlossenen und relativ
preisgünstigen Wohnungen besteht deshalb trotz der Immissionsbelastung ein erhebliches
öffentliches Interesse. Weitere Gründe, weshalb im vorliegenden Fall ein privates Interesse
bestehen sollte, welches das öffentliche Interesse eindeutig überwiegt, macht die
Grundeigentümerin der fraglichen Liegenschaft nicht geltend.
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Grundeigentümerin der Liegenschaft
P._strasse 97 kein privates, das öffentliche Interesse eindeutig überwiegendes
Interesse an der bereits vollzogenen Umnutzung der Wohnung in einen Massagesalon
geltend machen kann. Die Vorinstanz hat die Bewilligung nach Art. 4 WERG daher zu
Recht verweigert.
e) Im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches nach WERG wurde nicht geltend
gemacht, dass die fragliche Hochparterrewohnung an der P._strasse 97 nicht nur
der gewerblichen Nutzung, sondern auch dem Wohnen dient. Die Beschwerdeführerin
macht geltend, sie habe seit Ende Januar 2004 an der P._strasse 97 ihren festen
Wohnsitz. Unter diesen Umständen kann es zwar fraglich sein, ob überhaupt noch eine
bewilligungspflichtige Zweckänderung nach Art. 4 Abs. 2 WERG vorliegt. Diese Frage kann
jedoch offen bleiben, da die teilweise Nutzungsänderung aus baurechtlicher Sicht ohnehin
nicht bewilligt werden kann (vgl. Erwägungen in Ziffer 4).
4. Zonenkonformität des Massagesalons in der gemischten Wohnzone Wga
a) Nach Art. 24 Abs. 1 BauG dürfen Bauten und Anlagen nicht zu Einwirkungen auf die
Nachbarschaft führen, die der Zonenordnung widersprechen. Unter Einwirkungen sind
auch ideelle bzw. immaterielle (z.B. ästhetische oder psychisch wirkende) Immissionen zu
verstehen. Die hier interessierende Liegenschaft an der P._strasse 97 befindet
sich gemäss Nutzungszonenplan der Stadt Bern in der gemischten Wohnzone Wga. Nach
Art. 17 Abs. 1 BO bezweckt die gemischte Wohnzone Wga die Sicherung von Wohnraum
in stark gemischten Stadtgebieten. Es ist lediglich nicht störendes Gewerbe zulässig und
es müssen wenigstens 50 % der Bruttogeschossfläche der Wohnnutzung vorbehalten
bleiben (Art. 17 Abs. 2 BO). Im Folgenden ist zu prüfen, ob es sich beim Betrieb eines
11
Massagesalons um ein störendes Gewerbe im Sinne von Art. 17 Abs. 1 BO handelt oder
nicht.
b) Die Frage nach dem Störungspotential von Sexbetrieben stellte sich in der
Rechtspraxis bisher vor allem bei Betrieben in Wohnzonen mit einem hohen
Wohnungsanteil. Als nicht störend gelten dabei Betriebe, die mit der Wohnnutzung ohne
weiteres vereinbar sind oder diese sogar begünstigen. Als Störung wird demgegenüber
jede Nutzungsart angesehen, die gemessen an den örtlichen Verhältnissen unzulässige
Immissionen zur Folge hat. Bei der Beurteilung des übermässigen Störens stellt die
Zonenordnung grundsätzlich auf durchschnittliche, objektivierte Bedingungen ab. Eine
gewerbliche Nutzung ist in der Wohnzone auszuschliessen, wenn sie typischerweise
Belästigungen zur Folge hat, die über das hinausgehen, was mit dem Wohnen verträglich
ist. Es entspricht den Zielen und Zwecken des RPG15, in Wohnzonen, die nur nicht
störendes Gewerbe zulassen, beispielsweise nur Gewerbe zu bewilligen, die dem täglichen
Bedarf ihrer Bewohnerinnen und Bewohner dienen. Von einem Sexgewerbe können vorab
ideelle Immissionen ausgehen. Darunter sind Einwirkungen zu verstehen, die das
seelische Empfinden verletzen bzw. unangenehme Eindrücke erwecken und das ruhige
und angenehme Wohnen beeinträchtigen. Sie können die Nachbarschaft direkt belästigen
oder aber indirekte Wirkungen zeitigen, indem sie durch eine unästhetische oder sonst wie
unerfreuliche Umgebung die Wohnqualität (und sei es auch nur den Ruf der Wohngegend)
beeinträchtigen, die Vermietbarkeit von Wohnungen erschweren oder den Geschäften die
Kundinnen und Kunden fernhalten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es
vertretbar, in einer Zone mit einem Wohnanteil von 60 % sexgewerbliche Betriebe aufgrund
ihrer ideellen Immissionen als stark störend einzustufen16. Zwischen einer Wohnnutzung
und einer sexgewerblichen Nutzung besteht somit ein Nutzungskonflikt, welcher in
Wohnzonen, jedenfalls in solchen mit einem hohen Mindestwohnanteil, zu Gunsten der
Wohnzone und zu Lasten des Sexgewerbes geklärt werden muss17.
Im Folgenden gilt es zu prüfen, ob diese Praxis auch auf den hier zu beurteilenden
Massagesalon in der gemischten Wohnzone Wga mit einem Mindestwohnanteil von 50 %
anwendbar ist.
c) Für die Auslegung des Begriffs der störenden bzw. nicht störenden Nutzung im Sinne
15 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) 16 BGer 1P.771 + 773/2001 vom 5.5.2003, E. 9.2 17 VGE 21563 vom 3.2.2004 i.S. R. GmbH, E. 5.3, 5.4.1 und 5.4.3
12
von Art. 17 Abs. 1 BO gilt es zu beachten, dass die Gemeinden in ihrer Ortsplanung im
Rahmen der Gesetzgebung und der übergeordneten Planung frei sind (Art. 65 Abs. 1
BauG). Sache der Gemeinden ist es auch, die in den einzelnen Zonen zulässige Nutzung
zu bestimmen, Die bernischen Gemeinden geniessen hinsichtlich dieser Fragen einen
relativ grossen Entscheidungsspielraum bzw. Autonomie. Sind sie beim Erlass von
kommunalen Vorschriften autonom, so sind sie es ebenfalls in deren Auslegung und
Anwendung. Es ist somit vorab Sache der Gemeinde, zu bestimmen, wie sie eine
kommunale Vorschrift verstanden haben will. Wird die Anwendung einer solchen
Bestimmung Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens, haben die Rechtsmittelinstanzen
zu prüfen, ob die Auslegung durch die Gemeinde rechtlich haltbar ist. Sie auferlegen sich
mit andern Worten eine gewisse Zurückhaltung gegenüber der Auffassung der Gemeinde,
indem sie nicht prüfen, ob eine andere Bedeutung der umstrittenen Bestimmung ebenfalls
möglich und rechtlich vertretbar wäre. Sie sind nicht befugt, die kommunale Auslegung der
Norm durch ihr eigenes Verständnis zu ersetzen, wenn die Rechtsauffassung der
Gemeinde betreffend den Inhalt, den Sinn und die Tragweite der interessierenden
Vorschrift rechtlich vertretbar erscheint. Es ist demnach nur zu prüfen, ob die Auslegung
von Art. 17 Abs. 1 BO durch die Vorinstanz innerhalb des ihr durch die
Gemeindeautonomie eingeräumten Rahmens liegt18.
d) Die Stadt Bern macht geltend, der Betrieb eines Massagesalons habe
erfahrungsgemäss materielle und ideelle Immissionen zur Folge, welche hauptsächlich
nachts zu erwarten und mit der Wohnnutzung nicht mehr vereinbar seien. Die
Anwohnerinnen und Anwohner würden durch diese Immissionen erheblich gestört, so dass
eine genügende Wohnqualität nicht mehr gewährleistet sei. Es bestehe die unmittelbare
Gefahr, dass der fragliche Massagesalon weitere Etablissements dieser Art im Quartier
hervorrufe. Dies würde zu einer schleichenden, unerwünschten Beeinträchtigung der
Wohnqualität im ganzen Quartier führen. Die Stadt Bern vertritt somit die Auffassung, dass
es bei der Prüfung der Frage, ob ein Gewerbe stört oder nicht, unbeachtlich ist, ob sich der
fragliche Betrieb in einer Wohnzone mit einem hohen Wohnanteil von mindestens 90 %
(z.B. Wohnzone Wa nach Art. 15 BO) oder wie hier in einer gemischten Wohnzone mit
einem Wohnanteil von mindestens 50 % befindet.
e) Aus den Bestimmungen von Art. 15 bis 17 BO geht hervor, dass störende
18 BVR 2001 S. 17 E. 3a
13
gewerbliche Nutzungen sowohl in den Wohnzonen Wa und Wb als auch in den gemischten
Wohnzonen Wga und Wgb unzulässig sind. Der Zweck dieser Vorschriften ist dabei für
Wohnzonen und gemischte Wohnzonen der gleiche, das heisst es geht darum,
gewerbliche Nutzungen, welche die Wohnnutzung stören, zu verhindern und das ruhige
und gesunde Wohnen zu gewährleisten. Für die Definition des störenden Gewerbes ist es
somit unbeachtlich, ob sich der fragliche Betrieb in einer Wohnzone mit einem hohen
Wohnanteil oder in einer gemischten Wohnzone mit einem Mindestwohnanteil von 50 %
befindet. Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Betrieb des Massagesalons bei den
Mieterinnen und Mietern der angrenzenden Liegenschaften P._strasse 95/95A
und 99 bereits öfters zu Immissionen geführt hat. So haben beispielsweise Freier in den
Hauseingängen der Nachbarliegenschaften und in der Physiotherapiepraxis der
Liegenschaft P._strasse 99 mehrmals nach dem Sexsalon gesucht19. Der Betrieb
des Massagesalons führt somit zu Einwirkungen auf die umliegenden Liegenschaften, die
mit dem ruhigen und gesunden Wohnen grundsätzlich nicht vereinbar sind. Eine
Bewilligung des Massagesalons hätte zur Folge, dass weitere Sexbetriebe dieser Art in
dieser Zone entstehen würden. Dadurch würde der Zweck von Art. 17 Abs. 1 BO,
Wohnraum in stark gemischten Stadtgebieten zu sichern, in Frage gestellt.
e) Zusammenfassend folgt, dass es sich beim Massagesalon um ein störendes
Gewerbe handelt, welches der Zonenvorschrift von Art. 17 Abs. 1 BO widerspricht. Die
Praxis der Stadt Bern, Sexbetriebe in Wohnzonen hinsichtlich der Zonenkonformität gleich
zu behandeln wie solche in den gemischten Wohnzonen, ist haltbar. Die
Nutzungsänderung kann daher auch aus baurechtlicher Sicht nicht bewilligt werden.
5. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt, so setzt die Baupolizeibehörde der Grundeigentümerin oder
dem Grundeigentümer eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und Abs. 2 BauG). Die
Wiederherstellung kann unterbleiben, wenn die Bauherrschaft in gutem Glauben
angenommen hat, sie sei zur fraglichen Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung
des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen
19 vgl. baupolizeiliche Anzeige der Suter + Partner, Thudor AG vom 26. September 2002, pag. 1 der Vorakten
14
entgegenstehen, ebenso wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder
die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt.
Die Wiederherstellungsverfügung muss in jedem Fall den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit beachten. Die Anordnung darf nicht weiter gehen, als zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erforderlich ist, und die mit der
Wiederherstellung verbundene Belastung des Pflichtigen muss durch ein genügendes
öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Im Übrigen muss die
Wiederherstellungsmassnahme geeignet sein, den gewünschten Erfolg zu erzielen. Von
der Anordnung der Wiederherstellung ist sodann abzusehen, wenn die verantwortliche
Person in gutem Glauben gehandelt hat, sie sei zum betreffenden Vorgehen ermächtigt.
Vorbehalten sind allerdings Fälle, in denen der Beibehaltung des rechtswidrigen Zustandes
schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Auch Bösgläubige haben
Anspruch, dass der Grundsatz der Verhältnismässigkeit berücksichtigt wird. Sie müssen
aber in Kauf nehmen, dass die Behörden ihnen gegenüber aus Gründen der
Rechtsgleichheit und des Schutzes der gesetzlichen Ordnung dem Interesse an der
Wiederherstellung höheres Gewicht beimessen und ihre Nachteile weniger
berücksichtigen20.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, in der fraglichen Wohnung werde seit 1991
ein Massagesalon betrieben. Dies sei den Stadtbehörden seit mehr als 10 Jahren bekannt.
Sie beruft sich somit sinngemäss auf die Vorschrift von Art. 46 Abs. 3 BauG, welche
bestimmt, dass die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nach Ablauf von fünf
Jahren, seitdem die Rechtswidrigkeit erkennbar war, nur verlangt werden kann, wenn
zwingende öffentliche Interessen es erfordern.
Die Beschwerdeführerin belegt ihre Behauptung, wonach den städtischen Behörden der
Massagesalon seit mehr als 10 Jahren bekannt sei, nicht. Es finden sich auch keine
Anhaltspunkte in den Vorakten, welche auf eine solche Kenntnis hindeuten würden. Die
Frage, ob die Fünfjahresfrist von Art. 46 Abs. 3 BauG abgelaufen ist, kann aber offen
gelassen werden, da zwingende öffentliche Interessen im vorliegenden Fall ohnehin eine
Wiederherstellung erfordern.
c) Aus den bisherigen Erwägungen ergibt sich, dass im vorliegenden Fall nicht auf die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verzichtet werden kann. Die
20 Aldo Zaugg, a.a.O., Art. 46 N. 8
15
zonenwidrige Nutzung führt zu unzumutbaren Einwirkungen auf die umliegenden (Wohn-
)Liegenschaften. Auch wenn in dieser Zone eine gemischte Nutzung gilt und auch gelebt
wird, besteht ein zwingendes öffentliches Interesse der Stadt Bern, Wohnzonen und
gemischte Wohnzonen vor Sexgewerbe freizuhalten. Die verfügte
Wiederherstellungsmassnahme, das heisst die Wiederherstellung der Wohnnutzung, ist
zudem geeignet, die angestrebten Ziele, die Erhaltung von Wohnraum sowie die
Durchsetzung des Verbots von Massagesalons in Wohnzonen, zu erreichen. Es sind auch
keine milderen Massnahmen zur Verwirklichung dieser Ziele möglich.
6. Zusammenfassung
Aus diesen Erwägungen folgt zusammenfassend, dass die teilweise Nutzungsänderung
der Hochparterrewohnung an der P._strasse 97 von einer Wohnnutzung in ein
Massagestudio sowohl nach Art. 4 Abs. 2 Bst. d Ziff. 2 BewD als auch nach Art. 4 Abs. 1
WERG bewilligungspflichtig ist. Beim Massagesalon handelt es sich um ein störendes
Gewerbe, welches der Zonenvorschrift von Art. 17 Abs. 1 BO widerspricht. Die
Nutzungsänderung kann nicht bewilligt werden. Die von der Vorinstanz verfügte
Wiederherstellungsmassnahme, den Massagesalon spätestens drei Monate nach
Rechtskraft der Verfügung wieder der Wohnnutzung zuzuführen bzw. in die ursprüngliche
3-Zimmer-Wohnung unzuwandeln, ist verhältnismässig. Die Beschwerde ist somit
abzuweisen und der vorinstanzliche Bauabschlag mit Wiederherstellungsverfügung zu
bestätigen.
7. Kosten
a) Bei diesem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten der unterliegenden
Beschwerdeführerin sowie Frau L._ je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 108 Abs. 1
VRPG). Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'400.00.
b) Die Beschwerdeführerin und Frau L._ haben den Beschwerdegegnern
zudem je die Hälfte der Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Der
Parteivertreter der Beschwerdegegner ist bei der Berechnung seines Honorars von einem
Stundenansatz von Fr. 275.00 ausgegangen. Die BVE erachtet diesen Stundenansatz
gemäss der verwaltungsgerichtlichen Praxis21 als übersetzt und reduziert diesen –
21 VGE 21456 vom 10.1.2003, i.S. K., E. 2f
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entsprechend dem Konventionaltarif des Bernischen Anwaltsverbandes – auf Fr. 230.00.
Die Parteientschädigung wird somit auf insgesamt Fr. 2'992.00 (Honorar: Fr. 2'760.00,
Auslagen: Fr. 20.00, Mehrwertsteuer: Fr. 212.00) festgelegt.