# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 116b000e-4ac8-4abc-b0bb-b4462cd5c3f3
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1972, ist alleiniger Gesellschafter der
Y._
GmbH
und war
de
ren einziger Mitarbeiter
(
Urk.
8/F)
. Am 14.
Septem
ber 2015 liess die
Y._
GmbH
sich eine kollektive Krankentaggeldversicherung offerieren. Die
G
enerali
Versicherungen AG sandte
der GmbH
am 1
4.
September 2015 eine Offerte samt Antrags
formular
zu
. Dieses Formular wurde am 1
6.
September 2015 von
X._
unterzeichnet und der
Generali
zusammen mit dem
von ihm ausgefüllten
Gesundheitsfragebogen übermittelt
(
Urk.
8/I, 8/H)
.
Daraufhin schrieb die
Generali
den behandelnden Ar
zt
von
X._
an
und er
suchte diesen um weitere Angaben (
Schreiben vom 23.
September 2015,
Urk.
8/G). Da die Antwort
vorerst
ausblieb, erfolgte eine nochmalige Aufforde
rung (
vgl. Urk.
14/8).
Der Bericht von
Dr.
med.
Z._
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin,
ging
am 1
2.
November
2015
bei der
Generali
ein (
Urk.
14/7
S. 1 und S. 2,
vgl. auch
Urk.
13
).
Gleichentags t
eilte die
Generali
der
Y._
GmbH
mit, sie könne
X._
nur mit folgender Deckungseinschränkung versichern:
„
Alle Arbeitsunfähigkeiten und/oder Erwerbsunfähigkeiten im Zusammenhang mit Knieleiden und deren Folgen werden von der Deckung ausgeschlossen.
“
Nachdem sich die
Y._
GmbH unterschriftlich mit diesen besonderen Bedin
gungen einverstanden erklärt h
atte (Bestätigung vom 18.
November 2015,
Urk.
8/E), stellte die
Generali
Versicherungen AG der Gesellschaft
die Police vom 2
0.
November 2015
sowie d
ie Prämienrechnung zu
.
Gemäss der Police und den Prämienrechnungen ist der Versicherungsbeginn der 1
9.
November 2015 (
Urk.
8/A-C).
1.2
X._
hatte
am
7.
November 2015 beim
D
emontieren
eines Schrankes
einen einschiessenden Schmerz in der linken Schulter
verspürt
, was der Suva als Bagatellunfall gemeldet wurde
(
Urk.
8/
2/1). In der Folge bestand eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (
Urk.
8/2/
9-
10
, 8/2/15
). Die Suva lehnte ihre Leistungspflicht mit den Schreiben vom 1
8.
Februar und 1
1.
März 2016 ab (
Urk.
8/2/24, 8/2/32).
Daraufhin beantragte die
Y._
GmbH
bei der
Generali
Taggeldzahlungen für
die seit dem 7
.
Dezember (richtig:
November
)
2015 bestehende Arbeitsunfähig
keit von
X._
(
Urk.
8/2). Die
Generali
lehnte die Auszahlung vo
n Taggeldern ab, da für den am
7.
November 2015 eingetretenen Krankheitsfall kein Versi
cherungsschutz bestehe (
Urk.
8/4,
8/7
).
2.
Mit Eingabe vom 2
0.
Dezember 2016 liess
X._
Klage gegen die
Generali
All
gemeine Versicherungen AG erheben mit dem Rechtsbegehren:
„
Die Beklagte sei gerichtlich zu verpflichten, dem Kläger zu bezahlen:
CHF
13'084.25 nebst 5
%
Zins seit 02.05.2016;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
“
In der Klageantwort vom 2
3.
Januar 2017 schloss die
Generali
auf Abweisung (
Urk.
6
; vgl. auch
Urk.
13
). Die Parteien erklärten am
5.
und 2
0.
April 2017
,
auf die Durchführung einer
mündlichen Hauptv
erhandlung zu verzichten (
Urk.
15 und 16).
Die Einzelrichterin

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundes
gesetz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach
Art.
2
Abs.
2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die Krankenversicherung
(
KVAG
)
dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Dazu gehören auch Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach dem VVG (
BGE
138 III 558 E. 2). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilpro
zessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale In
stanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sach
lich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialver
sicherungsgericht (§ 2 Abs. 2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsge
richt,
GSVGer
). Das Verfahren rich
tet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendung ge
langt (Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO) und die Klage direkt beim Sozialversicherungs
gericht, mithin ohne vorgängiges Schlichtungs
verfahren anhängig zu machen ist (
BGE
138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist unstrittig gegeben.
1.2
Da der Streitwert
Fr.
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der
Klage
in die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§
11
Abs.
1
GSVGer
).
2.
2.1
Nach
Art.
100
Abs.
1 VVG in Verbindung mit
Art.
1
Abs.
1 des Bundesgesetzes über das Obligationenrecht (
OR
) ist zum Abschluss des Vertrages die überein
stimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. Sie kann eine ausdrücklich
e
oder eine stillschweigende sein (
Art.
100
Abs.
1 VVG in Ver
bindung mit
Art.
1
Abs.
2
OR
). Haben sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt, so wird vermutet, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten die
Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern sollte (
Art.
100
Abs.
1 VVG in Ver
bindung mit
Art.
2
Abs.
1
OR
).
Für
die Frage des Konsenses für das Zustandekommen ebenso wie für den Inhalt des Vertrages
sind
in erster Linie die tatsächlich übereinstimmenden Wil
lensäusserungen der Parteien massgebend (
vgl.
Art.
18
Abs.
1
OR
). Wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammen
hang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten
(vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_648/2014 vom 20. April 2015 E. 3.3 und 4A_604/2011 vom 2
2.
Mai 2012 E. 3.1 und 3.2).
2.2
Wer dem Versicherer den Antrag zum Abschluss eines Versicherungsvertrages gestellt und für die Annahme keine kürzere Frist gesetzt hat, bleibt 14 Tage ge
bunden. Erfordert die Versicherung eine ärztliche Untersuchung, so bleibt der Antragsteller vier Wochen gebunden. Die Frist beginnt mit der Übergabe oder Absendung des Antrags an den Versicherer oder dessen Agenten zu laufen. Der Antragssteller wird frei, wenn die Annahmeerklärung des Versicherers nicht vor Ablauf der Frist bei ihm eingetroffen ist (
Art.
1
Abs.
1-4 VVG).
Das VVG
sieht
für den Zeitpunkt des Zustandekommens des Versicherungs
vertrages kein
e besondere Regelung vor
. Massgebend sind daher die allgemeinen Grundsätze de
s
OR
, wonach die Zustimmung beziehungsweise
Annah
me mit dem Eintreffen beim Adressaten wirksam
wird
. Der Ver
sicherungs
vertrag kommt mithin in dem Augenblick zustande, in welchem die Annahme des Versicherers beim
Versicherungsnehmer beziehungsweise die Annahme des Versicherungsnehmers beim Versicherer eintrifft
(
vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_324/2007 vom 12. Februar 2008 E. 2.2.1; vgl.
Stoessel
,
in: Basler Kommen
tar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, Vorbemer
kungen zu den
Art.
1-3,
Rz
19; vgl. auch
Stoessel
, Basler Kommentar zum Ver
sicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, Basel 2012, Vorbemerkungen zu
Art.
1-3,
ad N
19; vgl. auch
Art.
1
Abs.
4 VVG)
.
Vom
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ist jener des Eintritts der Vertrags
wirkungen und damit des Versicherungsbeginns zu unterscheiden. Da das VVG keine Regeln über den
Eintritt der Vertragswirkungen enthält, wird auch diesbe
züglich auf die Grundsätze des
OR
zurückgegriffen (
vgl. Urteil des Bundesge
richts 8C_324/2007 vom 1
2.
Februar 2008 E. 2.2.1
).
2.3
N
ach
Art.
3
Abs.
1 Satz 1
VVG
muss der Versicherer den Versicherungsnehmer vor Abschluss des Versicherungsvertrages verständlich über die Identität des Versicherers und den wesentlichen Inhalt des Versicherungsvertrages wie etwa
den Umfang des Versicherungsschutzes informieren. Diese Angaben sind dem
Versicherungsnehmer so zu übergeben, dass er sie kennen kann, wenn er den Versicherungsvertrag beantragt oder annimmt. In jedem Fall muss er zu diesem Zeitpunkt im Besitz der Allgemeinen Versicherungsbedingungen und der Infor
mation nach Absatz
1
lit
. g sein (
Art.
3
Abs.
2
VVG
).
2.4
Der Antragssteller hat dem Versicherer an Hand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim V
ertragsabschlusse bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen (
Art.
4
Abs.
1 VVG
; vgl. auch
Art.
5
Abs.
2 VVG).
Wird diese beim Abschluss der Versicherung bestehende Anzeigepflicht verletzt, steht dem Versicherer ein Kündigungsrecht zu (vgl.
Art.
6 VVG).
2.5
Nach
Art.
11
Abs.
1 Satz 1
VVG ist der Versicherer gehalten, dem Ver
sicherungsnehmer eine Police auszuhändigen, welche die Rechte und Pflichten der Parteien feststellt. Stimmt der Inhalt der Police oder der Nachträge zu der
selben mit den getroffenen Vereinbarungen nicht überein, so hat der Ver
sicherungsnehmer binnen vier Wochen nach Empfang der Urkunde deren Berichtigung zu verlangen, widrigenfalls ihr Inhalt von ihm geneh
migt gilt (
Art.
12
Abs.
1 VVG).
2.6
Nach
Art.
9 VVG ist der Versicherungsvertrag unter Vorbehalt der Fälle nach
Art.
100
Abs.
2 VVG nichtig, wenn im Zeitpunkt des Abschlusses der Versiche
rung die Gefahr bereits weggefallen oder das befürchtete Ereignis bereits einge
treten war.
Das Bundesgericht hat in seiner jüngsten Rechtsprechung festgestellt, dass es bei Krankentaggeldversicherungen bislang überwiegend die Arbeitsunfähigkeit als Versicherungsfall betrachtet und als befürchtetes Ereignis die geltend ge
machte Erwerbsunfähigkeit beziehungsweise die Arbeitsunfähigkeit ange
sehen hat (
vgl.
BGE
142 III 677
E. 3.6
mit zahlreichen Hinweisen
). Das Bundesgericht qualifizierte nicht die Krankheit als jeweiligen Versicherungsfall, sondern erst die Arbeitsunfähigkeit (
vgl.
BGE
142 III 677
E. 3.6 und 3.7.3 mit Hinweisen), wobei der Versicherungsfall als Verwirklichung der Gefahr, gegen welche die Versicherung abgeschlossen worden ist, definiert wird (
Urteil des Bundes
gerichts 4A_631/2016 vom 2
1.
April 2017 E. 2.1 mit Hinweis auf
BGE
142 III 677 E. 3.6
).
Bezüglich der
Anwendbarkeit von
Art.
9 VVG wird auf den Zeitpunkt des Ver
tragsabschlusses, und nicht auf den Zeitpunkt des Beginns der vertraglichen Wirkung abgestellt (
vgl.
Nef, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001,
Art.
9
Rz
19
; vgl. auch Nef, in: Basler
Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, Basel 2012,
Art.
9 ad N 14/15 S.
75
).
3.
3.1
Der Kläger liess in der Klage geltend machen, die Beklagte stelle sich auf den Standpunkt, dass sich der Vorfall vom
7.
November 2015 vor Beginn des Versi
cherungsvertrags am 1
9.
November 2015 ereignet habe. Demgegenüber vertrete er den Standpunkt, dass der Versicherungsvertrag am 1
6.
Septem
ber 2015 in Kraft getreten sei, das heisse
,
der Beginn der Wirkungen des Versicherungsver
trages sei der 1
6.
September 201
5.
Mit der Unterzeichnung der Offerte und Ab
sendung am 1
6.
September 201
5
habe die
Y._
GmbH
die Annahmeerklärung abgegeben, womit die Wirkungen des Versicherungsvertrages nach
Art.
10
OR
an diesem Datum
eingetreten seien
. Daran ändere auch nichts, dass in der Police und in der Prämienrechnung ein anderes Datum aufgeführt sei. Denn die Versicherungsnehmerin habe in guten Treuen darauf vertrauen dürfen, dass der Beginn der Versicherung der 1
6.
September 2015
sei
.
Daran habe auch nichts geändert, dass der Kläger im Antrag eine vorbestehende Krankheit angegeben habe. Denn es sei von Anfang an klar gewesen, dass ein diesbezüglicher Vorbe
halt gemacht werde.
Im Antrag selbst seien denn auch alle Punkte geregelt
ge
wesen
, die in der nachfolgenden Police enthalten gewesen seien (
Urk.
1 S. 4).
3.2
Die Beklagte demgegenüber hielt in der Klageantwort vom 2
3.
Januar 2017 fest, das Ereignis vom
7.
November 2015 habe sich vor Eintritt der Deckungs
wirkungen aus dem später abgeschlossenen Taggeldversicherungsvertrag ereig
net. Dies ergebe sich einerseits klar aus der Versicherungspolice, die als
Ver
tragsbeginn unmissverständlich den 19.
November 2015 aufführe
(
Urk.
5 S. 6)
.
Andererseits halte Ziffer 12 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Erwerbsausfall-Versicher
ung bei Krankheit (Ausgabe 2014;
Urk.
2/5) fest, dass der Versicherungsschutz am in der Police bezeichneten Ver
tragsbeginn beginne (
Urk.
6 S. 8).
Erst nachdem die Versicherungsnehmerin die Antragsfragen beantwortet und
ihr
diese eingereicht habe, sei sie in der Lage gewesen, das Risiko zu prüfen und den Entscheid zu fällen, ob sie den Vertrag abschliessen wolle. Eine Kurzofferte gelte infolge Fehlens der vertraglichen
Essentialia
nicht als Vertragsabschluss
(
Urk.
6 S. 5 f.)
.
Nach Einsichtnahme in
die Gesundheitsdeklaration des zu Ver
sichernden
und Erhalt der Auskün
fte des behandelnden Arztes Dr.
Z._
habe
sie
die Bedingungen erklärt, unter denen sie
– bei Akzept durch die Versiche
rungsnehmerin – bereit sei, das Risiko zu versichern. Am 1
8.
November 2015
habe sich
die
Y._
GmbH mit den
Besonderen
Versicherungsbedingungen, die einen Ausschluss von Arbeitsunfähigkeiten im Zusamm
enhang mit dem Knie
leiden des Klägers
vorsah, einverstanden
erklärt
. Konsequenterweise seien auch erst ab diesem Zeitpunkt Prämien verlangt worden (
Urk.
6 S. 6).
Erst zu diesem Zeitpunkt sei der Vertrag geschlossen worden (
Urk.
6 S. 8).
Beim von
der Arbeitgeberin des Klägers unterzeichneten Antrag
habe es sich
um die Anfrage an den Versicherer gehandelt, ob er gewillt und bereit sei, eine Versicherungs
deckung zu gewähren. Damit obliege die Annahme einer entsprechenden Ver
sicherungsanfrage dem Versicherer (
Urk.
6 S. 7).
Die konkreten Angaben im Deklarationsbogen stellten
Essentiali
a
des Versicherungsvertrags dar
ohne deren Vorhandensein nicht vom Vorliegen übereinstimmender Willensäusserungen gesprochen werden könne, wie sie zum Abschluss eines Vertrags von Gesetzes we
gen gefordert
würden
(
Urk.
6 S. 7 f.)
.
4.
4.1
Grundsätzlich unbestritten ist
, dass das versicherte Risiko beziehungsweise der Versicherungsfall mit der (geltend gemachten) krankheitsb
edingten Arbeits
unfähigkeit am
7.
November 2015 eingetreten ist. Das versicherte Risiko ist
ge
mäss der Police und den
AVB
nicht die Krankheit selbst, sondern die krank
heitsbedingte Arbeitsunfähigkeit. Dies ergibt sich
namentlich
aus der Police
, welche eine Deckung für vorbestandene Krankheiten festhält, sowie aus
Ziffer 1, Ziffer 7 und Ziffer 12 der Allgemeinen Ve
rsicherungsbedingungen (
Urk.
8/C
S. 3 und 2/5 S. 2 f. und S. 6; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_631/2016 vom 2
1.
April 2017 E. 2.3).
Strittig und
nachfolgend
zu prüfen ist jedoch, ob der Versicherungsve
rtrag
am
7.
November 2015
bereits
geschlossen
war. Nur unter dieser Voraussetzung be
steht
Anspruch auf d
ie geltend gemachten Taggelder; w
ar der Versicherungs
vertrag am
7.
November 2015 noch nicht zustande gekommen, so erwiese sich der Versicherungsvertrag
im Hinblick auf die ab
7.
November 2015 bestandene Arbeitsunfähigkeit als (teil)-nichtig und ein Taggeldanspruch müsste gestützt auf
Art.
9 VVG verneint werden
(vgl. Nef, a.a.O.,
Art.
9
Rz
22 f.
)
.
Wann
die Vertragswirkungen einsetzten beziehungsweise
ab welchem Zeitpunkt
eine
Versich
erungsdeckung bestand
, braucht demgegenüber – wie nachfolgend zu zeigen ist – nicht abschliessend geprüft zu werden. Festzuhalten ist diesbe
züglich nur, dass bei einem Vertragsabschluss vor dem
7.
November 2015 und einem Beginn des Versicherungsschutzes am 1
9.
November 2015 ein Taggeld
anspruch (ab 1
9.
November 2015) nicht ohne Weiteres verneint werden
kann
(vgl. Nef, a.a.O.,
Art.
9
Rz
19
am Schluss
; vgl. auch Nef, Ergänzungsband,
Art.
9 ad N 14/15 S. 75 unten
).
Vielmehr wäre im Einzelnen zu prüfen, was die Partei
en für diesen Fall
einer nach Vertragsabschluss und vor Beginn der Versi
cherungsdeckung eingetretenen Arbeitsunfähigkeit
vereinbart haben
; dabei
wäre insbesondere Ziffer 12 AVB auszulegen
(vgl.
d
azu
Urk.
6 S.
8; vgl. auch die im Urteil des Bundesgerichts 4A_631/2016 vom 2
1.
April 2017
E. 2.3 er
wähnte leicht andere Regelung in den dortigen AVB
)
.
4
.2
4.2.1
Festzustellen ist, ob de
r Versicherungsvertrag vor dem
7.
November 2015 zu
stande gekommen ist. Da sich eine vor dem 1
9.
November 2015 erfolgte tat
sächliche Übereinkunft nicht beweisen lässt, sind die Willensäusserungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Namentlich ist zu prüfen, ob der auf die Offerte der Beklagten
hin
erfolgte
„
Antrag
“
der
Versicherungs
nehmerin
vom 16.
September 2015
als Annahmeerklärung zu werten ist.
Der Kläger
lässt
g
eltend machen,
im Zeitpunkt der
Zusendung
des
Antrags
an die Beklagte
sei man sich in den wesentlichen Punkten einig gewesen und
die Ver
sicherungsnehmerin
habe nach Treu und Glauben vom Zustandekommen des Vertrags ausgehen können. Es habe sich – bei der im Anschluss erfolgen Anfra
ge an
Dr.
Z._
und der Prüfung des Vorbehalts - nur noch um die Klärung unwesentlicher Aspekte des Vertrags gehandelt (
vgl.
Urk.
1 S.
4
).
Die Offerte
Nr. 71357396 der Beklagten enthält die versicherte Gefahr, den zu versichernden Gegenstand, die Leistung des Versicherers, die Prä
mie sowie die Dauer des Vertrag
s und somit grundsätzlich alle wesentlichen Punkte des Ver
trags (
Urk.
8/I; vgl.
Stoessel
,
a.a.O.
, Vorbemerkungen zu den
Art.
1-3,
Rz
16
; vgl. auch
Stoessel
, Nachführungsband,
a.a.O.
, Vorbemerkungen zu
Art.
1-3,
ad
N
16). Die Offerte enthält zusätzlich den
Hinweis:
„
Diese Offerte ist gültig bis
zum 14.12.201
5.
Änderungen
sind
möglich nach Prüfung des Risikos (ins
besondere Gesundheitszustand und Eintritt
s
alter) sowie der Schaden
belastung bei allfä
lligen Vorversicherer
n
. ...
Im Falle Ihres Einverständnisses senden Sie uns bitte diese OFFERTE zusammen mit dem unterschriebenen ANTRAG zu
rück.
“
Der
„
Antrag
“
der
Versicherungsnehmerin
erfolgte
daraufhin
auf
dem Teil
der
Offerte bildenden
Formular der Beklagten
(
Urk.
8/I S. 3 f.)
.
4.2.2
Gemäss dem Wortlaut der Offerte behielt sich die Beklagte Anpassungen
–
und damit
auch wesentliche
r
Vertragspunkte
-
nach Prüfung des Risikos
vor. Das Antragsformular enthält denn auch Fragen
, die es
der Beklagten
erlauben, das
Risiko
zu prüfen,
und diesem beizulegen ist der Gesundheitsfragebogen (vgl.
Urk.
8/I S. 4 und S. 6).
Die Offerte erfolgte dementsprechend unter dem Vorbe
halt der zu erfolgenden Risikoprüfung.
E
ntsprechend wird die Antwort der Ver
sicherungsnehmerin im vorgedruckten Formular als
„
Antrag
“
und nicht als
„
Annahme
“
bezeichnet.
Sowohl die
se
Bezeichnung wie auch die Bezugnahme auf die Frist v
on 14 Tagen gemäss
Art.
1
Abs.
1
VVG, während welcher der An
tragsteller an den Antrag gebunden sei
(
Urk.
8/I S. 6)
, wie auch der Hinweis auf
die
„
Antragsprüfung
“
durch den Versicherer
(
Urk.
8/I S. 6)
sprechen für einen Antrag auf Abschluss einer Versicherung und nicht für eine Annahme
erk
lärung
der Versicherungsnehmerin
.
D
ie
Y._
GmbH
konnte
deshalb
nicht in guten Treuen annehmen, mit der Rücksendung
oder Weiterleitung
des Antragsformu
lar
s
habe
sie
eine vorbehalt
lose Offerte der Beklagten angenommen und der Versicherungsvertrag sei zustande gekommen.
Was die Angabe des Klägers
(
Urk.
1 S. 4)
betrifft, es sei der Versicherungs
berater der Beklagten gewesen,
„
welcher ihm bestätigt habe, dass mit der Unterzeichnung des Antrags der Ver
sicherungsvertrag zustande komme
“
, so
könnte eine solche Angabe
auch nur als Hinweis darauf verstanden werd
en, dass der Antrag verbindlich
und mit dem Zustandekommen des Versicherungs
vertrags zu rechnen
sei
.
Jedenfalls reicht diese geltend gemachte
„
Bestätigung
“
, die erstmals in der Klage erwähnt und für welche
kein Beweis gestellt wurde, nicht aus anzunehmen, der Versicherte habe in guten Treuen bereits von einem Vertragsabschluss am 1
6.
September 201
5
(beziehungsweise mit Eintreffen des Antrags beim Versicherer, vgl. E.
2.2
)
ausgehen
dürfen
(vgl. zum Verlauf der Antragsabwicklung:
Urk.
8/7)
.
Der Abschluss der Kollektivversicherung
war
zudem
nur für eine Person
,
den Kläger,
den
damals
einzigen Arbeitnehmer und gleichzeitig Gesellschafter
der
Y._
GmbH
vorgesehen
.
Der Prüfung des gesundheitlichen Risikos dieser Ein
zelperson kam damit für die Entscheidung, ob ein Vertrag üb
erhaupt geschlos
sen werden soll
oder ob allenfalls ein Vorbehalt
aufzu
nehmen
oder höhere Prämien zu verlangen seien
, erhebliches Gewicht zu. Auch der Kläger hätte sich, wenn durch die Versicherung ein sehr weitgehender Vorbehalt
formuliert wor
den wäre
oder wesentlich höhere Prämien
verlangt
worden wären, wozu die
Be
klagte
grundsätzlich berechtigt war
,
kaum auf einen bereits geschlossenen Ver
trag behaften lassen wollen.
Auch di
ese äusseren Umstände sprechen
neben dem Wortlaut
gegen eine abschliessende und vorbehaltlose Offerte der Beklag
ten
(vgl.
Urk.
8/I)
und gegen eine Einigung über alle wesentlichen Punkte be
reits im September 201
5.
Die Beklagte stellte
nach Abschluss der Risikoprüfung
dem Kläger die von ihr zusätzlich vorgesehenen besonderen Bedingungen
im Sinne eines Vorbehalts
zur unterschriftlichen Zustimmung zu
, und führte im Schreiben vom 12.
November 2015 aus, sollte sie innerhalb von drei Wochen die unter
zeichnete Bedingung nicht
zurückerhalten
„
betrachte
sie den Antrag als nicht zustande
gekommen
“
(
Urk.
7/3,
8/E).
Dies stellte
eine modifizierte Offerte dar (vgl.
Stoessel
, a.a.O., Vorbemerkungen zu den
Art.
1-3
Rz
3 S. 18).
Erst
mit
dem Zugang der
Zustimmung
zum Vorbehalt bei der
Beklagte
n
am 19. November 2015 kam der Versicherungsvertrag zustande
(vgl.
Stoessel
, a.a.O., Vor
bemerkungen zu den
Art.
1-3
Rz
3 S. 18)
.
Festzuhalten bleibt, dass der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und der Versicherungsbeginn zwar auseinanderzuhalten sind, dass aber dennoch anzu
nehmen ist, dass der Versicherte, sofern er tatsächlich von einem Vertrags
abschluss am 16. September 2015 ausgegangen wäre, den mit der Police festge
legten Versicherungsbeginn am 1
9.
November 2015 beanstandet hätte (vgl.
Urk.
8/I).
4.2.3
Die Beklagte hatte
sodann
aufgrund der Angaben im Antragsformular und der Gesundheitserklärung innert nützlicher Frist den Antrag geprüft und weitere Abklärungen eingeleitet
, welche in der
Formulierung
eines Versicherungs
vorbehalts mündeten
(vgl.
Urk.
8/7)
.
Dieser Versicherungsvorbehalt beschränkte sich nicht nur auf das rechte Knie, bezüglich welchem eine gesundheitliche Schädigung im Antragsformular und in der Gesundheitserklärung angegeben worden war
(vgl.
Urk.
8/H
)
. Vielmehr wurde aufgrund der Angaben von
Dr.
med.
A._
, Facharzt für Orthopädische Chirurgie, vom 2
4.
August 2015 (Beilage zum Bericht von Dr.
Z._
,
Urk.
14/7 S. 1 und S. 2)
und der
daraus hervorgehenden
linksseitigen Gonarthrose ein Vorbehalt für sämtlichen Knie
leiden auferlegt.
Damit kann nicht angenommen
werden
, die Annahme
erklärung habe sich aus
rein
administrativen Gründen verzögert (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_324/2007 vom 1
2.
Februar 2008 E. 3.2.2 mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts U 307/03 vom 1
9.
August 2004 E. 4). Ebenso we
nig
ist ersichtlich, dass ein
sonstiges verzögerndes oder
treuwidriges Verhalten der Beklagten vorliegen könnte
(vgl.
Urk.
8/7); namentlich wurde kein solches substantiiert geltend gemacht (vgl. oben E. 4.2.2)
.
Da der Versicherungsfall, für welchen Taggeldleistungen verlangt werden,
vor dem Vertragsabschluss eingetreten ist, sind keine Leistu
ngen geschuldet.
Die Klage ist abzuweisen.
5.
5.1
Gemäss Art. 114
lit
. e ZPO werden bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenver
sicherung keine Gerichtskosten
gesprochen. Das Verfah
ren ist kostenlos.
5
.2
Die Beklagte macht Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers geltend (Urk. 6 S. 2).
Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegen
partei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in:
BGE
137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwen
digen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründe
ten Fällen eine angemessene
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (
GOG
), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des
GOG
). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren. Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs
behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei
entschädigung richtet sich somit nach § 34 des Gesetzes über das Sozialver
sicherungsgericht (
GSVGer
) sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (
GebV
SVGer
).
Gemäss § 34 Abs. 3
GSVGer
ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Ent
schädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzu
setzen.
Da die Beklagte im vorliegenden Verfahren durch einen externen Anwalt ver
treten war, steht ihr eine Prozessentschädigung zu (vgl. Urteil des Bundes
gerichts 4A_109/2013 vom 27. August 2013 E. 5).
Bei einem gerichtsüblichen Ansatz von
Fr.
220.- ist der gänzlich obsiegenden Beklagten eine Prozess
entschädigung von
Fr.
1‘700.-
(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu
zusprechen
.