# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9832ac2c-a953-54be-91dc-33f74dc64eab
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_004
**Year:** 2020
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** Civil
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

EN FAIT
A.
Par jugement
JTBL/500/2020
du 16 juillet 2020, reçu par les parties le 22 juillet 2020, le Tribunal des baux et loyers a déclaré irrecevable la requête en évacuation et exécution directe intentée le 22 avril 2020 par A_ AG à l'encontre de GROUPE B_ SA s'agissant du café/restaurant de 82.89 m
2
situé dans les locaux de "C_" sis 1_, Genève (ch. 1 du dispositif), débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 2) et dit que la procédure était gratuite (ch. 3).
En substance, les premiers juges ont retenu que le cas n'était manifestement pas clair, la bailleresse n'ayant produit aucun décompte permettant de vérifier le montant en souffrance à la date de la mise en demeure, ni l'absence de paiement dans le délai comminatoire.
B. a.
Par acte expédié le 29 juillet 2020 à la Cour de justice, A_ AG (ci-après : la bailleresse ou l'appelante) forme appel contre ce jugement, dont elle sollicite l'annulation. Elle conclut à ce que la Cour ordonne à GROUPE B_ SA d'évacuer immédiatement les locaux sis 1_ à Genève, y compris les biens et installations garnissant lesdits locaux, sous la menace de la peine de l'art. 292 CP, ordonne la restitution de l'ensemble des clés des locaux précités, sous la menace de la peine de l'art. 292 CP, et l'autorise à requérir l'évacuation par la force publique de GROUPE
B_ SA dès le 30
ème
jour après l'entrée en force du jugement.
b.
Dans sa réponse du 20 août 2020, GROUPE B_ SA (ci-après : l'intimée ou la locataire) conclut à la confirmation du jugement entrepris.
Elle allègue des faits nouveaux.
c.
Par réplique du 2 septembre 2020, l'appelante a persisté dans ses conclusions.
d.
L'intimée n'ayant pas fait usage de son droit de dupliquer, les parties ont été avisées par pli du greffe du 17 septembre 2020 de ce que la cause était gardée à juger.
C.
Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :
a.
A_ AG est une société anonyme inscrite au Registre du commerce du canton de Zurich, dont le but est notamment l'exploitation de centres de fitness.
GROUPE B_ SA est une société anonyme inscrite au Registre du commerce de Genève, dont le siège était au 2_ à D_ (GE) jusqu'au 20 février 2020, et depuis cette date au 3_, à D_ (GE).
Son but est notamment l'exploitation de café-restaurants.
b.
Le 10 avril 2018, les parties ont conclu un contrat de bail à loyer portant sur la location d'un café/restaurant de 82.89 m
2
situé dans les locaux de "C_" sis 1_, Genève.
Le montant du loyer mensuel a été fixé à 3'108 fr. jusqu'au 30 octobre 2018, à 3'316 fr. du 1
er
novembre 2018 au 31 octobre 2019, puis à 3'592 fr. dès le 1
er
novembre 2019, plus 276 fr. 30 d'acompte de charges, et TVA en sus.
La locataire s'engageait en outre à payer une garantie de loyer de 10'776 fr., plus TVA, payable en cinq mensualités de 2'155 fr. plus TVA, le premier de chaque mois.
Le contrat produit est en anglais et ne porte que la signature de GROUPE B_ SA.
c.
Par avis comminatoire du 11 décembre 2019, la bailleresse a mis en demeure la locataire de lui régler dans un délai de 30 jours le montant de 53'189 fr. 05, à titre d'arriéré de loyer et de charges au 30 novembre 2019, et l'a informée de son intention, à défaut du paiement intégral de la somme réclamée dans le délai imparti, de résilier le bail conformément à l'art. 257d CO.
Selon le Track & Trace de la Poste, le pli recommandé contenant l'avis comminatoire a été adressé à la locataire au 2_, D_ (GE) (soit l'adresse figurant sur le contrat), et distribué le 12 décembre 2019.
d.
Considérant que la somme en question n'avait pas été réglée dans le délai imparti, la bailleresse a, par avis officiel du 21 janvier 2020, résilié le bail pour le 29 février 2020.
Selon le Track & Trace de la Poste, le pli recommandé contenant l'avis de résiliation a été adressé à la locataire au 2_, D_ (GE), et distribué le 22 janvier 2020.
e.
Le 13 février 2020, un commandement de payer, poursuite n° 4_ pour les montants de 38'869 fr. avec intérêts à 5% dès le 3 février 2020 relatifs aux loyers impayés de janvier 2019 à octobre 2019 (10 mois à 3'316 fr, plus charges par
276 fr. 30, plus TVA de 7.7%), de 12'498 fr. 40 avec intérêts à 5% dès le 3 février 2020 pour les loyers impayés du 1
er
novembre 2019 au 31 janvier 2020 à 3'592 fr., plus charges à 276 fr. 30 plus TVA, et de 4'310 fr. de garantie de loyer impayée, plus intérêts à 5% dès le 3 février 2020, a été notifié à GROUPE B_ SA, 3_ à D_ (GE), à la requête de A_ AG.
La locataire n'a pas fait opposition à ce commandement de payer.
f.
Par requête en cas clair du 22 avril 2020, la bailleresse a conclu à ce qu'il soit ordonné à GROUPE B_ SA d'évacuer immédiatement les locaux sis 1_ à Genève, y compris les biens et installations garnissant lesdits locaux, sous la menace de la peine de l'art. 292 CP, à ce qu'il soit ordonné la restitution de l'ensemble des clés des locaux précités, sous la menace de la peine de l'art. 292 CP, et à être autorisée à requérir l'évacuation par la force publique de GROUPE B_ SA dès le 30
ème
jour après l'entrée en force du jugement.
g.
Lors de l'audience du 16 juillet 2020, la bailleresse a persisté dans ses conclusions. Elle a exposé qu'il n'y avait eu aucun versement depuis le dépôt de la requête. Elle n'avait aucun décompte à produire et se référait à la mise en demeure du 11 décembre 2019.
E_, au bénéfice d'une procuration de la locataire, a contesté le montant de l'arriéré et conclu à l'irrecevabilité du cas clair au motif que le contrat ne précisait pas qu'il s'agissait en réalité d'une sous-location, que la pièce produite était rédigée en anglais et que la bailleresse n'avait produit aucune traduction. L'accord du propriétaire pour la sous-location faisait défaut. La locataire avait été induite en erreur lors de la conclusion du bail par le représentant de la bailleresse, qui depuis lors avait été licencié, sur le nombre d'abonnements existants, celui-ci lui ayant fait miroiter un chiffre d'affaires inexistant pour qu'elle investisse un montant important dans les travaux. La bailleresse lui avait dit être d'accord d'accepter un nouveau sous-locataire mais n'avait pas donné suite, raison pour laquelle la locataire avait cessé de payer les loyers. Elle n'avait jamais reçu l'avis de résiliation qui avait été adressé à l'avenue 5_, soit à une autre adresse, de sorte qu'elle n'avait pas pu contester le congé dans les délais. Le commandement de payer avait été adressé à la bonne adresse. Enfin, le contrat prévoyait au chiffre 19.1 la médiation, laquelle n'avait pas eu lieu.
La bailleresse a répliqué que la locataire ne produisait aucune pièce à l'appui de ses dires. Tant la mise en demeure que l'avis de résiliation avaient été distribués, selon les Track & Trace produits. D'après l'extrait du Registre du commerce produit, l'adresse de la locataire avait changé le 10 février 2020, raison pour laquelle le commandement de payer avait été adressé à la nouvelle adresse. Celui-ci n'avait fait l'objet d'aucune opposition. Enfin, la clause de médiation était facultative. Par conséquent, il s'agissait typiquement d'un cas clair.
La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience.

## Considerations

EN DROIT
1.
1.1
Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC).
Lorsque la décision de première instance a été rendue en procédure sommaire, le délai pour l'introduction du recours est de dix jours (art. 321 al. 2 CPC). La procédure sommaire s'applique à la procédure de cas clair (art. 248 let. b CPC).
Les contestations portant sur l'usage d'une chose louée sont de nature pécuniaire (arrêts du Tribunal fédéral
4A_388/2016
du 15 mars 2017 consid. 1;
4A_72/2007
du 22 août 2007 consid. 2).
La valeur litigieuse est déterminée par les dernières conclusions de première instance (art. 91 al. 1 CPC; Jeandin, Commentaire romand, Code de procédure civile 2
ème
éd., 2019, n. 13 ad art. 308 CPC).
Si les conditions pour ordonner une expulsion selon la procédure sommaire en protection des cas clairs sont contestées, la valeur litigieuse équivaut au dommage présumé, si les conditions d'une expulsion selon l'art. 257 CPC ne sont pas remplies, correspondant à la valeur locative ou la valeur d'usage hypothétiquement perdue pendant la durée prévisible d'un procès en procédure ordinaire permettant d'obtenir une décision d'expulsion, laquelle a été estimée à six mois (ATF
144 III 346
consid. 1.2.1).
1.2
En l'espèce, au vu du montant du loyer le plus récent de 3'392 fr. par mois, la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr., de sorte que la voie de l'appel est ouverte contre le prononcé de l'évacuation.
1.3
L'appel a été interjeté dans le délai et suivant la forme prescrits par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC). Il est ainsi recevable.
1.4
L'appel peut être formé pour violation du droit (art. 310 let. a CPC) et constatation inexacte des faits (art. 310 let. b CPC). L'instance d'appel dispose ainsi d'un plein pouvoir d'examen de la cause en fait et en droit; en particulier, le juge d'appel contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance (art. 157 CPC en relation avec l'art. 310 let. b CPC) et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (ATF
138 III 374
consid. 4.3.1).
2.
L'intimée fait valoir de nouveaux faits.
2.1
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Les deux conditions sont cumulatives (Jeandin, Commentaire romand, Code de procédure civile 2
ème
éd., 2019, n. 6 ad art. 317 CPC).
Les exigences posées par l'art. 257 al. 1 CPC doivent être satisfaites en première instance déjà et le juge d'appel ne saurait contrôler l'appréciation du tribunal sur la base de pièces différentes, fussent-elles recevables au regard de l'art. 317 al. 1 CPC (arrêts du Tribunal fédéral
4A_420/2012
du 7 novembre 2012 consid. 5;
4A_312/2013
du 17 octobre 2013 consid. 3.2). Il en va de même des faits nouveaux, étant souligné que, dans la mesure où la maxime des débats est applicable à la procédure de protection dans les cas clairs, tout fait non contesté est un fait prouvé (cf. ATF
144 III 462
consid. 3.3.2).
2.2
Ainsi, les allégations nouvelles de l'intimée ne sont pas recevables.
3.
La bailleresse reproche au Tribunal d'avoir considéré que le cas n'était pas clair, motif pris de l'absence de décompte et de preuve du non-paiement du loyer.
3.1 3.1.1
Aux termes de l'art. 257 al. 1 et 3 CPC, relatif à la procédure de protection dans les cas clairs, le tribunal admet l'application de la procédure sommaire lorsque les conditions suivantes sont remplies : (a) l'état de fait n'est pas litigieux ou est susceptible d'être immédiatement prouvé et (b) la situation juridique est claire (al. 1); le tribunal n'entre pas en matière sur la requête lorsque cette procédure ne peut pas être appliquée (al. 3).
Selon la jurisprudence, l'état de fait n'est pas litigieux lorsqu'il n'est pas contesté par le défendeur; il est susceptible d'être immédiatement prouvé lorsque les faits peuvent être établis sans retard et sans trop de frais. En règle générale, la preuve est rapportée par la production de titres, conformément à l'art. 254 al. 1 CPC. La preuve n'est pas facilitée : le demandeur doit ainsi apporter la preuve certaine des faits justifiant sa prétention; la simple vraisemblance ne suffit pas. Si le défendeur fait valoir des objections et exceptions motivées et concluantes, qui ne peuvent être écartées immédiatement et qui sont de nature à ébranler la conviction du juge, la procédure du cas clair est irrecevable (ATF
144 III 462
consid. 3.1;
141 III 23
consid. 3.2;
138 III 620
consid. 5.1.1 et les arrêts cités).
Pour faire obstacle à la requête en cas clair, il ne suffit pas que le locataire ait déposé une requête en annulation ou en constatation de la nullité du congé, ou qu'il avance des arguments sans proposer le moindre indice à leur appui. Ces démarches et avis de la partie citée doivent avoir une certaine substance, ne pas être contredits par la partie requérante et manière convaincante. Ils ne doivent pas être d'emblée voués à l'échec. Ils doivent être crédibles et susceptibles de faire douter le tribunal chargé de statuer sur la requête en cas clair (lachat/lachat, Procédure civile en matière de baux et loyers, 2019, p. 244).
La situation juridique est claire lorsque l'application de la norme au cas concret s'impose de façon évidente au regard du texte légal ou sur la base d'une doctrine et d'une jurisprudence éprouvées (ATF
144 III 462
consid. 3.1;
138 III 123
consid. 2.1.2, 620 consid. 5.1.1, 728 consid. 3.3). En règle générale, la situation juridique n'est pas claire si l'application d'une norme nécessite l'exercice d'un certain pouvoir d'appréciation de la part du juge ou que celui-ci doit rendre une décision en équité, en tenant compte des circonstances concrètes de l'espèce (ATF
144 III 462
consid. 3.1 et les arrêts cités). Si le juge parvient à la conclusion que ces conditions sont remplies, le demandeur obtient gain de cause par une décision ayant l'autorité de la chose jugée et la force exécutoire (ATF
138 III 620
consid. 5.1.1). Si elles ne sont pas remplies et que le demandeur ne peut donc obtenir gain de cause, le juge ne peut que prononcer l'irrecevabilité de la demande. Il est en effet exclu que la procédure puisse aboutir au rejet de la prétention du demandeur avec autorité de la chose jugée (ATF
144 III 462
consid. 3.1;
140 III 315
consid. 5; arrêt du Tribunal fédéral
4A_600/2017
du 7 janvier 2019 consid. 3.3).
3.1.2
La maxime des débats est applicable (art. 55 al. 1 CPC), sauf dans les deux cas prévus par l'art. 255 CPC (lequel est réservé par l'art. 55 al. 2 CPC), qui ne sont pas pertinents en l'espèce.
3.1.3
L'action en expulsion pour défaut de paiement du loyer au sens de
l'art. 257d CO, comme celle pour défaut de paiement du fermage au sens de l'art. 282 CO, selon la procédure de protection dans les cas clairs (art. 257 CPC), présuppose que le bail ait valablement pris fin, puisque l'extinction du bail est une condition du droit à la restitution des locaux (art. 267 al. 1 CO, respectivement art. 299 al. 1 CO). Le tribunal doit donc trancher à titre préjudiciel la question de la validité de la résiliation, laquelle ne doit être ni inefficace, ni nulle, ni annulable (une prolongation du bail n'entrant pas en ligne de compte lorsque la résiliation est signifiée pour demeure conformément aux art. 257d ou 282 CO). Les conditions de l'art. 257 al. 1 CPC s'appliquent également à cette question préjudicielle
(ATF
144 III 462
consid. 3;
142 III 515
consid. 2.2.4 in fine;
141 III 262
consid. 3.2 in fine).
A teneur de l'art. 257d al. 1 CO, lorsque le locataire, après réception de la chose, a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai, il résiliera le bail. Le délai doit être d'au moins trente jours pour les baux d'habitation ou de locaux commerciaux. L'art. 257d al. 2 CO dispose qu'à défaut de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitation ou de locaux commerciaux peuvent être résiliés avec un délai de congé minimum de trente jours pour la fin d'un mois. Il est reconnu en jurisprudence et en doctrine que la sommation doit indiquer le montant impayé de façon suffisamment claire et précise. Une indication chiffrée n'est pas indispensable; il suffit que l'objet de la mise en demeure soit déterminable sans discussion, par exemple avec une désignation précise des mois de loyers restés en souffrance (arrêt du Tribunal fédéral
4A_134/2011
du 23 mai 2011 consid. 3).
Si le bailleur a des créances qui ne permettent pas l'application de l'art. 257d CO et d'autres qui la permettent, l'avis comminatoire doit les distinguer de manière précise, de sorte que le locataire puisse reconnaître sans difficulté les dettes à éteindre pour éviter la résiliation du bail. La sommation indiquant une mensualité échue et aussi, par erreur, une mensualité qui ne l'est pas encore, reste valable pour le loyer échu, du moment que le locataire ne pouvait pas avoir de doute sur l'exigibilité et le bien-fondé de la créance du bailleur. Est inefficace la sommation qui ne mentionne pas les loyers en souffrance mais uniquement un montant d'arriéré dépassant le double de l'arriéré réel (lachat/grobet thorens/rubli/stasny, Le bail à loyer, 2019, p. 874).
3.1.4
Le principe de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC) et l'interdiction de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC) sont des principes fondamentaux de l'ordre juridique suisse (art. 5 al. 3 Cst.). Ils s'appliquent aussi en procédure civile (ATF
132 I 249
consid. 5;
128 III 201
consid. 1c;
123 III 220
consid. 4d), loi dans laquelle ce principe est désormais codifié à l'art. 52 CPC (arrêt du Tribunal fédéral
5A_75/2018
du 18 décembre 2018 consid. 2.3). Ils s'adressent à tous les participants au procès, parties et juge (ATF
132 I 249
consid. 5). Constitue notamment un abus de droit l'attitude contradictoire d'une partie. Lorsqu'une partie adopte une certaine position, elle ne peut pas ensuite soutenir la position contraire, car cela revient à tromper l'attente fondée qu'elle a créée chez sa partie adverse; si elle le fait, c'est un
venire contra factum proprium
, qui constitue un abus de droit qui ne mérite pas la protection du droit (ATF
140 III 481
consid. 2.3.2 avec références;
89 II 287
consid.5; arrêt du Tribunal fédéral
5A_570/2017
du 27 août 2018 consid. 6.1).
3.1.5
La manière de sanctionner la violation d'une convention de médiation imposant aux parties de ne pas procéder en justice ou devant un tribunal arbitral sans avoir recouru préalablement à ce mode alternatif de résolution des litiges est une question fort controversée, qui peut être formulée en ces termes : celui qui viole une convention de médiation ne s'expose-t-il qu'à l'obligation de payer d'éventuels dommages-intérêts à son adverse partie ou court-il le risque que sa demande soit déclarée irrecevable, voire rejetée (en l'état) par le juge ou l'arbitre ? (arrêt du Tribunal fédéral
4A_18/2007
consid. 4.3.3.1, qui ne tranche pas la question, et les références citées; bohnet, Les défenses en procédure civile suisse, in RDS 2009
II 262).
3.2
3.2.1
En l'espèce, c'est à tort que le Tribunal a considéré que le cas n'était pas clair.
S'agissant tout d'abord de la validité de l'avis comminatoire, l'intimée n'a pas fait part à l'appelante dans le délai comminatoire de ses doutes quant au bien-fondé du montant de 53'189 fr. 05 qui lui était alors réclamé, ni même requis un décompte détaillé des loyers en souffrance. Elle n'a pas fait opposition au commandement de payer qui lui a été notifié deux mois plus tard, d'un montant supérieur, et dont il ressort que les loyers étaient en souffrance dans leur totalité depuis janvier 2019. Comme relevé ci-dessus, la bailleresse n'avait par ailleurs pas l'obligation de joindre un tel décompte à l'avis comminatoire. Ça n'est qu'à l'audience devant le Tribunal que l'intimée a contesté le montant de l'arriéré, tout en admettant avoir cessé de payer les loyers. Elle n'a pas allégué avoir procédé au moindre versement.
Il est exact que l'avis comminatoire n'indique pas la période à laquelle les arriérés réclamés correspondent et qu'il est difficile de déterminer précisément à quoi correspond le montant réclamé. Cependant, on comprend, sur la base du contrat de bail et du commandement de payer, qu'à tout le moins les sommes suivantes étaient réclamées :
- 38'869 fr. pour les loyers impayés depuis janvier 2019 à octobre 2019 (10 mois à 3'316 fr., plus charges par 276 fr. 30, plus TVA de 7.7%), comme mentionné dans le commandement de payer et non contesté par l'intimée;
- 8'332 fr. 30 pour les loyers impayés de novembre et décembre 2019 (2 mois à 3'592 fr., plus charges par 276 fr. 30, plus TVA de 7.7%);
soit un total de 47'201 fr. 30. La différence de 5'987 fr. 70 (53'189 fr. 05 - 47'201 fr. 30) n'est pas suffisamment importante pour considérer que l'avis comminatoire est nul dans son entier. Même si ce montant comprend des montants ne permettant pas l'application de l'art. 257d CO (garantie de loyer), la sommation reste valable pour le surplus.
En tout état, l'attitude de l'intimée qui n'a pas fait opposition au commandement de payer, reconnaissant par là devoir les montants réclamés, mais conteste que les conditions d'une résiliation pour défaut de paiement soient réalisées, sans pour autant affirmer avoir payé les loyers en souffrance, est contradictoire et ne mérite pas protection.
Les arguments de l'intimée, tirés de l'absence de traduction en français du contrat qu'elle a signé, de la sous-location des locaux, d'une prétendue créance compensatoire liée à des travaux qu'elle aurait effectués dans les locaux loués, ne reposent sur aucune pièce et ne peuvent être pris en considération. Ils sont, de plus, pour la plupart non pertinents, s'agissant d'un défaut de paiement.
Enfin, la partie intimée n'a pas fait valoir d'entrée de cause la clause de médiation contenue dans le contrat, mais subsidiairement à ses autres arguments et sans conclure à l'irrecevabilité de la requête à ce titre. Pour ce motif déjà, l'argument doit être rejeté, sans préjudice de la mauvaise foi de l'intimée à s'en prévaloir, au vu de l'importance de l'arriéré et de l'absence totale de paiement.
Au vu des considérations qui précèdent, le cas est clair. Partant, le jugement entrepris sera annulé. Les conditions de l'art. 257d CO étant réalisées, ce que l'intimée ne conteste au demeurant pas, son évacuation sera prononcée et la restitution des clés (qui en découle) ordonnée.
La mesure sera assortie de la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP, à savoir l'amende, compte tenu du fait que la partie intimée demeure toujours dans les locaux, malgré la résiliation donnée pour fin février 2020 (art. 267 CPC).
3.2.2
L'art. 30 LaCC n'étant pas applicable aux locaux commerciaux, l'exécution de l'évacuation sera ordonnée (art. 318 al. 1 let. b CPC), dès le 30
ème
jour suivant l'entrée en force du présent arrêt, comme sollicité par l'appelante, l'intimée ne s'étant pas déterminée sur ce point, le délai apparaissant adéquat pour permettre à cette dernière de s'organiser en vue de libérer les locaux et tenant équitablement compte des intérêts en présence.
4.
A teneur de l'art. 22 al. 1 LaCC, il n'est pas prélevé de frais dans les causes soumises à la juridiction des baux et loyers (ATF
139 III 182
consid. 2.6).
* * * * *