# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e884534e-a11c-4195-a182-2a65c1bd819e
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen (Abänderung Unterhaltsbeiträge)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 22. Mai 2013 (FE120012-G)
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Rechtsbegehren: (Urk. 5/87 S. 3 und 5/88)
"Die mit Verfügung vom 30. September 2008 des Bezirksgerichtes Meilen (EE080046) auferlegte Unterhaltspflicht des Beklagten sei für die Dauer des Scheidungsverfahrens rückwirkend auf das Datum der Hängigkeit der Scheidungsklage wegen offensichtlicher Leistungsun- fähigkeit des Beklagten während seines Gefängnisaufenthaltes aufzu- heben."
Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 22. Mai 2013:
(Urk. 2 S. 21)
1. Das Massnahmebegehren des Beklagten wird abgewiesen. 2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden dem
Endentscheid überlassen. 3. (Schriftliche Mitteilung) 4. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 10 Tage, ohne Stillstand)
Berufungsanträge: (Urk. 1 S. 2)
"1. Die angefochtene Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Die mit Verfügung vom 30. September 2008 des Bezirksgerichtes
Meilen (EE080046) dem Berufungskläger auferlegte Unterhaltspflicht sei ex tunc aufzuheben;
eventualiter sei sie auf das Datum der Hängigkeit der Scheidungsklage aufzuheben;
subeventualiter sei sie auf das Datum der Gesuchstellung aufzuheben.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten."
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## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien heirateten am tt. Oktober 2001. Aus ihrer Ehe sind die beiden
Söhne C._, geboren am tt.mm.2003, und D._, geboren am tt.mm.2005,
hervorgegangen. Seit dem 9. Mai 2008 leben die Parteien getrennt (Urk. 5/2 und
5/4/25). Im Jahr 2008 durchliefen die Parteien ein Eheschutzverfahren vor der
Einzelrichterin im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen (Urk. 5/4,
Geschäfts-Nr. EE080046), in dessen Rahmen sie am 9. bzw. 12. September 2008
eine Vereinbarung über die Regelung des Getrenntlebens im Sinne von Art. 175 f.
ZGB schlossen (Urk. 5/4/20). In der Parteivereinbarung verpflichtete sich der
Beklagte, Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Beklagter), der Klägerin,
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (fortan Klägerin) an den Unterhalt der
beiden Kinder monatlich im Voraus einen Betrag von Fr. 650.00 zuzüglich
allfälliger vertraglicher oder gesetzlicher Kinderzulagen zu bezahlen. Mit
Eheschutzentscheid vom 30. September 2008 wurde die Vereinbarung
hinsichtlich der Kinderbelange genehmigt und das Eheschutzverfahren erledigt
(Urk. 5/4/25 S. 3 f.).
2. Die Klägerin machte mit Eingabe vom 30. Januar 2012 die Scheidungsklage
gegen den Beklagten am Bezirksgericht Meilen anhängig (Urk. 5/1). Seither
stehen sich die Parteien vor dem Einzelgericht im ordentlichen Verfahren des
Bezirksgerichtes Meilen im Scheidungsverfahren gegenüber. Mit Eingabe vom
21. März 2013 sowie mit Ergänzung vom 3. April 2013 stellte der Beklagte im
Scheidungsverfahren einen Antrag auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen mit
eingangs genanntem Rechtsbegehren (Urk. 5/87-88). Mit Verfügung vom 22. Mai
2013 wies die Vorinstanz das Massnahmebegehren des Beklagten ab (Urk. 2).
3. Mit Eingabe vom 6. Juni 2013 erhob der Beklagte fristgerecht Berufung und
stellte die vorstehend aufgeführten Anträge (Urk. 1). Mit Verfügung vom 20. Juni
2013 wurde der Beklagte aufgefordert, seine Wohnadresse zu nennen (Urk. 6).
Die aktuelle Wohnadresse in Spanien gab der Beklagte mit Eingabe vom 2. Juli
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2013 bekannt (Urk. 7 und 8/1). Gleichzeitig reichte er eine Bestätigung betreffend
den Erhalt von Arbeitslosengeld in Spanien ein und stellte ein Begehren um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 7 S. 2 und 8/2).
4. Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung unrichtige Rechtsanwendung
durch die Vorinstanz geltend gemacht werden sowie die unrichtige Feststellung
des für den angefochtenen Entscheid massgeblichen Sachverhaltes. Neue
Tatsachen und Beweismittel können nur noch in den Schranken von Art. 317
Abs. 1 ZPO vorgebracht werden. Das Bundesgericht hat die analoge Anwendung
von Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren abgelehnt und festgehalten, dass
einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeblich sei (vgl. BGE 138 III 625 E. 2.2). Auch in
den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, ist deshalb Art. 317
Abs. 1 ZPO zu beachten. Gleich verhält es sich, wenn der Prozess der
uneingeschränkten Untersuchungsmaxime unterworfen ist, d.h. insbesondere
dort, wo Kinderbelange zu beurteilen sind (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Neue Tatsachen
und Beweismittel, welche die Parteien in den Prozess einbringen wollen, müssen
die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllen: Unechte Noven können
nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz
habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht
beachtet (Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edition, Bern 2010, Rz. 2414
f.). Solche unechten Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne
Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw. der Berufungsantwort
vorzubringen. Nach Berufungsbegründung und -antwort können bis zur Phase der
Urteilsberatung nur noch echte Noven vorgebracht werden (BGE 138 III 788
E. 4.2; Hohl, a.a.O., Rz. 1172).
Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet
einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Mit der Berufungsbegründung ist konkret
aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird.
Nicht genügend ist die Begründung, die lediglich auf die vor erster Instanz
vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere
Prozesshandlungen zufrieden gibt oder den angefochtenen Entscheid in
allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und
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eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu
können. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die
vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke
nennt, auf denen seine Kritik beruht. Da schon blosse Verweise auf frühere
Aktenstücke die Begründung nicht zu ersetzen vermögen, kann erst recht nicht
von der Berufungsinstanz erwartet werden, dass sie von sich aus in den Vorakten
die Argumente zusammensucht, die zur Berufungsbegründung geeignet sein
könnten. Die Pflicht zur Begründung gilt auch in Verfahren, die der
Untersuchungsmaxime unterliegen. Fehlt eine den oberwähnten Anforderungen
entsprechende Begründung überhaupt, ist von Amtes wegen auf die Berufung
nicht einzutreten. Ist die Begründung nicht geradezu ungenügend, aber in der
Substanz mangelhaft, d.h. beschränkt sie sich auf rudimentäre, pauschale oder
oberflächliche Kritik am angefochtenen Entscheid, lässt dies das Eintreten auf die
Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum
Nachteil des Berufungsklägers auswirken (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger [Hrsg.], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 36 f. zu Art. 311 ZPO mit
Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts vom 27. August 2012, 5A_438/2012
E. 2.2 und 2.4 sowie BGE 138 III 374 E 4.3.1).
5. Da sich die Berufung, wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, als
unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet
werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
6. Der Berufungsentscheid ist zu begründen (Art. 318 Abs. 2 ZPO in
Verbindung mit Art. 112 BGG), wobei die Begründung kurz ausfallen darf, wenn
der angefochtene Entscheid bestätigt wird (Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N 54 zu Art. 318 ZPO).
Insbesondere ist es zulässig, auf die Begründung des zu bestätigenden
erstinstanzlichen Entscheides zu verweisen (BGE 126 III 353 E. 1 S. 355 mit
Hinweisen), sofern der erstinstanzliche Entscheid den Anforderungen von Art. 112
BGG entspricht (BGE 119 II 478 E. 1d S. 480 f. [damals noch Art. 51 OG]).
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II.
1. Im vorliegenden Verfahren stehen sich zwei Parteien mit spanischer
Staatsangehörigkeit gegenüber. Damit lag von Beginn des Verfahrens an ein
Sachverhalt mit Auslandsbezug und ein internationales Verhältnis im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht (IPRG) vor.
Seit der Rückschaffung des Beklagten durch das Migrationsamt resp. seiner
Wohnsitznahme in Spanien (Urk. 5/86; Urk. 8/1) liegt zweifelsohne ein
Sachverhalt mit qualifiziertem Auslandsbezug vor, weshalb sich die Zuständigkeit
der schweizerischen Gerichte sowie das anwendbare Recht nach dem IPRG
resp. nach den gemäss Art. 1 Abs. 2 IPRG vorgehenden völkerrechtlichen
Verträgen richtet. Die Vorinstanz hat indes keinerlei Ausführungen zur
internationalen Zuständigkeit oder dem anwendbaren Recht gemacht. In der
Folge ist für die Verfahrensgegenstand bildende Position der
Kinderunterhaltsbeiträge zunächst die Zuständigkeit der schweizerischen
Gerichte zu klären und sodann bei Vorliegen einer solchen das anwendbare
Recht zu bestimmen.
2. Die internationale Zuständigkeit richtet sich nach dem Übereinkommen über
die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ).
Dieses Abkommen ist für die Schweiz wie auch für Spanien am 1. Januar 2011 in
Kraft getreten. Familienrechtliche Streitigkeiten sind gemäss Art. 1 Ziff. 2 lit. a
LugÜ grundsätzlich vom Lugano-Übereinkommen ausgenommen. Eine
Ausnahme stellen die Unterhaltssachen dar (vgl. Art. 5 Ziff. 2 LugÜ). Das LugÜ
sieht neben dem allgemeinen Gerichtsstand nach Art. 2 Abs. 1 LugÜ einen
Klägergerichtsstand am Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort des
Unterhaltsberechtigten (Art. 5 Ziff. 2 lit. a LugÜ) und eine Annexzuständigkeit im
Sinne eines Gerichtsstandes eines hängigen Verfahrens über den Personenstand
(z.B. Scheidung; Art. 5 Ziff. 2 lit. b LugÜ) vor (vgl. Schnyder, LugÜ-Acocella,
Zürich/St. Gallen 2011, N 167 ff. zu Art. 5 LugÜ). Da es sich beim Wohnsitzstaat
des Beklagten, Spanien, um einen LugÜ-Vertragsstaat handelt und die
unterhaltsberechtigten Kinder ihren Wohnsitz bei der Klägerin in F._ haben,
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ist die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte gemäss Art. 5 Ziff. 2 lit. a LugÜ
gegeben. Zum selben Resultat kommt man über Art. 5 Ziff. 2 lit. b LugÜ in
Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 IPRG sowie Art. 59 lit. b IPRG.
3. Nach Art. 62 Abs. 3 IPRG in Verbindung mit Art. 83 IPRG gilt mit Bezug auf
die Kinderunterhaltsbeiträge das Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973
über das auf die Unterhaltspflicht anzuwendende Recht. Die
unterhaltsberechtigten Kinder haben ihren gewöhnlichen Aufenthalt in F._,
weshalb auf die Unterhaltspflicht nach Art. 1 und Art. 4 Abs. 1 des Haager
Übereinkommens über das auf die Unterhaltspflicht anzuwendende Recht
Schweizer Recht anwendbar ist.
4. Der Beklagte beantragt im vorliegenden Berufungsverfahren die Aufhebung
der Unterhaltspflicht ex tunc, während er im erstinstanzlichen Verfahren deren
Aufhebung erst ab Datum der Hängigkeit der Scheidungsklage gefordert hat. Ein
solcher neuer Antrag ohne zwischenzeitliche Veränderung der Verhältnisse ist
gemäss Art. 317 Abs. 2 ZPO nicht zulässig und es ist darauf nicht einzutreten.
III.
1.1. Das vorliegende Massnahmeverfahren betrifft die Abänderung einer
gerichtlichen Entscheidung über die vorsorglichen Massnahmen, die im dem
Scheidungsverfahren vorangegangenen Eheschutzverfahren getroffen wurde. Mit
der Anhebung eines Scheidungsverfahrens geht die Kompetenz vom Eheschutz-
auf das Scheidungsgericht über, wobei die Voraussetzungen für die Änderung
einer Eheschutzmassnahme durch das Scheidungsgericht mit denjenigen für die
Änderung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsverfahrens
identisch sind (Art. 276 Abs. 1 und 2 ZPO). Sowohl das Eheschutzverfahren als
auch das Verfahren betreffend Abänderung vorsorglicher Massnahmen im
Scheidungsverfahren unterstehen dem summarischen Verfahren (vgl. § 215 lit. b
Ziff. 7 ZPO/ZH bzw. Art. 271 lit. a ZPO; Art. 276 ZPO, Art. 248 lit. d ZPO). Der
Vorderrichter hat die allgemeinen Voraussetzungen für die Abänderung eines
Eheschutzentscheides in Form von vorsorglichen Massnahmen im
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Scheidungsverfahren, den Zeitpunkt der Abänderung sowie das anwendbare
Summarverfahren mit entsprechender Beweismittel- als auch
Beweismassbeschränkung zutreffend dargestellt, weswegen vorab darauf
verwiesen werden kann (Urk. 2 S. 12-15). Im Weiteren ist präzisierend resp.
ergänzend das Folgende anzuführen:
1.2. Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft bzw. vorsorgliche
Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens können abgeändert
werden, wenn die tatsächlichen Verhältnisse, die ihnen zugrunde liegen, sich
verändert haben. Erforderlich ist eine wesentliche und dauernde Änderung der
tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen nach Eintritt der Rechtskraft des
Entscheides. Zudem ist eine Neuregelung auch dann zulässig, wenn der
Vorderrichter von unrichtigen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen ist.
Auch diesfalls ist eine Neuregelung nur vorzunehmen, wenn von erheblich
unzutreffenden Grundlagen ausgegangen wurde resp. der Richter bei der
Anordnung der Massnahme wesentliche Tatsachen nicht gekannt hat, von einer
Partei getäuscht worden ist oder er die Verhältnisse eindeutig falsch gewürdigt
hat (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Februar 2009, 5A_707/2008 E. 3.2.; BSK
ZGB I-Isenring/Kessler, 4. Aufl., Basel 2010, N 4 zu Art. 179 ZGB). Eine solche
Neuregelung ist sogar zulässig, wenn der korrekte Sachverhalt bei Anwendung
der nötigen Sorgfalt auch im ursprünglichen Entscheidzeitpunkt in das Verfahren
hätte eingebracht werden können
(FamKomm Scheidung-Vetterli, Bd. I, 2. Aufl., Bern 2011, N 3 zu Art. 179 ZGB).
Zu beachten ist jedoch, dass aufgrund des dem Gericht vom Gesetzgeber
eingeräumten weiten Ermessens im Eheschutz- resp. Massnahmeverfahren
derselbe Prozessstoff unter Umständen von einem anderen Gericht
unterschiedlich gewürdigt werden kann. Aus Gründen der Rechtssicherheit und
des Rechtsfriedens muss verhindert werden, dass Abänderungsgesuche nur zur
Erstreitung einer anderen und für die streitbereite Partei vorteilhafteren
Würdigung angehoben werden, zumal vorsorgliche Massnahmen grundsätzlich
nur für einen begrenzten Zeitraum wirken. Die Wiedererwägung einer früheren
eheschutzrichterlichen oder im Massnahmeverfahren getroffenen Anordnung im
Rahmen eines Abänderungsverfahrens bloss aufgrund abweichender Würdigung
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des Prozessstoffes ist daher ausgeschlossen; dass eine frühere Entscheidung
unbillig oder unzweckmässig erscheint, vermag eine Änderung grundsätzlich nicht
zu rechtfertigen (ZR 78 [1979] Nr. 125; vgl. auch Bachmann, Die Regelung des
Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcherischem
Verfahrensrecht, St. Gallen 1995, S. 229 f.). Ferner darf sich die Unrichtigkeit der
dem Entscheid zugrunde gelegten Annahmen erst nach dem abzuändernden
Entscheid herausstellen, und zwar erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist. Früher
bekannte Unrichtigkeiten können und müssen im Rechtsmittelverfahren gerügt
und korrigiert werden (BSK ZGB I-Isenring/Kessler, a.a.O., N 4 zu Art. 179 ZGB).
Schliesslich ist eine Abänderung ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch
eigenmächtiges, widerrechtliches, mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten
herbeigeführt worden ist (Urteil des Bundesgerichtes vom 21. September 2010,
5A_560/2010 E. 3.1 m.w.H.).
2.1. Ist ein Abänderungsgrund gegeben, muss die gesamte
Unterhaltsberechnung für beide Ehegatten neu durchgeführt werden, wobei die
aktuellen Einkommen und Notbedarfspositionen einzusetzen sind. Dies, da bei
einer Änderung verschiedener Faktoren nicht von vorneherein fest steht, ob sich
die verschiedenen Änderungen gegenseitig aufheben (Bachmann, a.a.O., S. 227
m.w.H.).
2.2. Auch in Kinderbelangen gilt die Pflicht des Richters, den Sachverhalt von
Amtes wegen abzuklären, nicht absolut; die Parteien sind weiterhin gehalten,
aktiv am Verfahren mitzuwirken, indem sie Hinweise zum Sachverhalt machen
oder Beweise bezeichnen. Sie müssen dem Richter grundsätzlich den
wesentlichen Sachverhalt substantiiert darlegen und glaubhaft machen. Diese
Pflicht drängt sich umso mehr auf, wenn der Unterhaltsverpflichtete eine
Herabsetzung des von ihm geschuldeten Unterhaltsbeitrages erreichen will (AJP
2008 S. 568 ff., 579 mit Hinweis auf ZR 79 [1980] Nr. 64; BSK ZPO-Steck,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 12 zu Art. 296 ZPO; Urteil
des Bundesgerichts vom 11. September 2012, 5A_485/2012 E. 5; BGE 128 III
411 E. 3.2.1). Verlangt er in einem Abänderungsprozess die Herabsetzung der
Unterhaltsbeiträge, hat nicht die Unterhaltsberechtigte die Anspruchsgrundlagen
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für eine Unterhaltsrente zu belegen, sondern es obliegt dem
Unterhaltsverpflichteten, die tatbeständlichen Voraussetzungen glaubhaft zu
machen, aus denen auf die Abänderbarkeit des rechtskräftigen Entscheides bzw.
auf den (teilweisen) Untergang des Unterhaltsanspruchs der Berechtigten
geschlossen werden muss (Urteil des Bundesgerichts vom 5. März 2010,
5A_117/2010 E. 3.4; Urteil des Bundesgerichts vom 21. Juni 2012, 5A_299/2012
E. 3.1.2).
2.3. Glaubhaftmachung bedeutet, dass die tatsächlichen Verhältnisse nicht bis in
alle Einzelheiten zu klären sind; das Gericht braucht nicht von der Richtigkeit der
aufgestellten tatsächlichen Behauptungen überzeugt zu sein. Glaubhaftmachung
ist jedoch nicht gleichzusetzen mit nachdrücklichem Behaupten.
Glaubhaftmachen heisst vielmehr, dass aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine
genügende Wahrscheinlichkeit für die behaupteten Tatsachen spricht. Plausibilität
reicht dafür ebenso wenig wie unbestimmte oder entfernte Möglichkeit (vgl.
FamKomm Scheidung-Leuenberger, Bd. I, a.a.O., N 17 zu Art. 276 ZGB; FamPra
2010 S. 705 ff., 706 f.; Beschluss des Kassationsgerichts Zürich vom
6. September 2004, Geschäft-Nr. AA040051 E. 1.; immer noch:
Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 1997,
§ 110 N 5). Analog zur freien richterlichen Beweiswürdigung bleibt es dem Gericht
überlassen, den "Beweiswert" eines Glaubhaftmachungsmittels nach freier
Überzeugung zu bestimmen. Insbesondere kann das Gericht auch im Rahmen
der blossen Glaubhaftmachung von behaupteten Tatsachen die Einreichung von
sachdienlichen Unterlagen verlangen, wenn dies ohne Weiteres möglich ist
(Beschluss des Kassationsgerichts vom 21. März 2011, AA100016 E. 2.5; AJP
2008 S. 568 ff., 579 f.).
3. Die Vorinstanz hielt fest, dass auf den Abänderungsantrag des Beklagten
einzutreten sei, da sich seine persönlichen Verhältnisse und seine
Einkommenssituation durch die Rückschaffung nach Spanien massgeblich und
nachhaltig seit Erlass der Eheschutzverfügung im Jahr 2008 verändert hätten
(Urk. 2 S. 17). Sie wies das Massnahme- bzw. Abänderungsbegehren des
Beklagten jedoch ab, weil der Beklagte nicht glaubhaft gemacht habe, inwiefern
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sich seine finanziellen Verhältnisse dauerhaft und wesentlich verändert hätten
(Urk. 2 S. 21). Der Beklagte habe seine Leistungsunfähigkeit nur pauschal
vorgebracht. Er lege nicht glaubhaft dar, inwieweit seine psychische Erkrankung
mit der von ihm geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit zusammenhänge, er über
keinerlei Einkommen verfüge und nicht in der Lage wäre, ein solches zu erzielen
resp. er nach seiner Ausschaffung nach Spanien nicht arbeite oder keine
Arbeitsstelle finden könne. Die Vorinstanz verwies darauf, dass in den
vorhergehenden Eheschutz- und Scheidungsverfahren die psychische
Erkrankung des Beklagten bekannt gewesen und er schon während diesen in
Haft gesessen sei. Trotz dieser Umstände habe er seine Leistungsfähigkeit
betreffend die Kinderunterhaltsbeiträge anerkannt und im September 2011 noch
von der Erzielung eines Einkommens von durchschnittlich Fr. 4'800.00 bis
Fr. 5'000.00 pro Monat gesprochen. Es bleibe unklar, weshalb sich die
Verhältnisse seit diesem Zeitpunkt – abgesehen von der Rückschaffung nach
Spanien – entscheidend geändert haben sollten (Urk. 2 S. 19 f.).
4.1. Der Beklagte beruft sich zunächst darauf, die Eheschutzrichterin habe
aufgrund der Aktenlage im Eheschutzverfahren EE080046 von seinen
Suchtproblemen, seiner psychischen Krankheit, seiner Sozialhilfeabhängigkeit,
seiner Gefängnisaufenthalte und der Tatsache, dass er seit Jahren nicht mehr
gearbeitet habe, gewusst. Dem Gericht sei damit bekannt gewesen, dass er nicht
in der Lage gewesen sei, Unterhalt zu bezahlen, und sich mit der Verpflichtung
zur Zahlung monatlicher Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 1'300.00 über seine
Leistungsfähigkeit hinaus verpflichtet habe. Die Genehmigung der
Parteivereinbarung hinsichtlich der Kinderunterhaltsbeiträge sei folglich –
angesichts der geltenden Untersuchungs- und Offizialmaxime – rechtswidrig
erfolgt, weshalb die Eheschutzverfügung in Bezug auf den Kinderunterhalt ex tunc
aufzuheben sei (Urk. 1 S. 3 f. und 6).
4.2.1. Mit der vorgenannten Berufungsbegründung macht der Beklagte nicht
den – von der Vorinstanz geprüften – Abänderungsgrund der dauernden und
erheblichen Veränderung der Verhältnisse geltend. Er macht damit aber auch
nicht geltend, die Eheschutzrichterin sei von falschen tatsächlichen Annahmen
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ausgegangen oder sie habe wesentliche Tatsachen nicht gekannt. Der Beklagte
bringt nur vor, der Eheschutzrichterin seien seine damaligen Lebensumstände
bekannt gewesen. Der Beklagte beruft sich auf eine Verletzung der in Bezug auf
die Kinderunterhaltsbeiträge geltenden uneingeschränkten Untersuchungs- und
Offizialmaxime im Eheschutzverfahren EE080046 (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Im
Abänderungsverfahren ist eine solche Rüge der Verletzung von
Verfahrensgrundsätzen jedoch ausgeschlossen, weil sie zu einer unzulässigen
Wiedererwägung des früheren eheschutzrichterlichen Entscheides führen würde.
Bei einer allfälligen Verletzung der Untersuchungs- und Offizialmaxime wäre bei
entsprechender Auswirkung auf das Verfahren eine dem Entscheid inhärente
Fehlerhaftigkeit gegeben, welche sich nicht erst im Nachhinein herausstellt. Sie
würde eine vor Ablauf der Rechtsmittelfrist bestehende Unrichtigkeit des
Entscheides darstellen. Damit hätte sie im Rechtsmittelverfahren gerügt sowie
korrigiert werden können und müssen. Das Abänderungsverfahren kann nicht als
Ersatz für ein unterlassenes Rechtsmittel dienen, weshalb das Vorbringen des
Beklagten unbehelflich ist und auch keine Aufhebung der
Kinderunterhaltsbeiträge ex tunc zu bewirken vermag.
4.2.2. Insofern der Beklagte mit seinen Vorbringen darzulegen beabsichtigt, die
Verhältnisse seien von der Eheschutzrichterin eindeutig falsch gewürdigt worden,
indem er trotz Leistungsunfähigkeit gemäss Aktenlage zu
Kinderunterhaltsbeiträgen verpflichtet worden sei, so ist er zunächst darauf
hinzuweisen, dass die Parteien durch den Abschluss der
Getrenntlebensvereinbarung zugunsten einer raschen Erledigung ihres Streits auf
eine restlose Abklärung der tatbeständlichen Grundlagen verzichtet haben,
worauf in einem Abänderungsverfahren nicht zurückgekommen werden kann.
Überdies ist darauf hinzuweisen, dass die Eheschutzrichterin zwar die
Trennungsvereinbarung – da die Vereinbarung der Eltern bloss als gemeinsamer
Antrag gilt – hinsichtlich der Kinderbelange zu prüfen und genehmigen hatte,
wobei sie alle notwendigen und geeigneten Abklärungen vorzunehmen hatte. Im
Rahmen der Pflicht zur Beweisabnahme von Amtes wegen stand ihr jedoch ein
weites Ermessen zu und das Sammeln des Prozessstoffes war auch unter
Geltung der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime in erster Linie Sache der
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Parteien. Auch bei Kinderbelangen konnte die Eheschutzrichterin auf ihr plausibel
erscheinende Aussagen einer Partei abstellen, ohne weitere Beweismittel
beizuziehen. Das galt auch unter der Herrschaft der kantonalzürcherischen
Zivilprozessordnung, welcher das Eheschutzverfahren unterstand
(Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, Art. 159-180 ZGB, 3. Aufl., Zürich 1998,
N 117 zu Art. 176 ZGB; FamPra 2010 S. 785 ff., 791 f.; BSK ZPO-Steck, a.a.O.,
N 12 und 17 zu Art. 296 ZPO; ZR 79 [1980] Nr. 64; Guldener, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 323 Anm. 27 und 28). Wie dargelegt
(vgl. oben Erw. III.1.2.) ist das Abänderungsverfahren nicht dazu da, die von der
Eheschutzrichterin bei der Sammlung sowie der Würdigung des Prozessstoffes
an den Tag gelegte Ermessensausübung durch eine abweichende Würdigung
umzustossen.
Vorliegend ist auch nicht ersichtlich, dass die Eheschutzrichterin die Verhältnisse
in einer die Abänderung rechtfertigenden, eindeutig falschen Weise gewürdigt
hätte, so dass die Genehmigung der Trennungsvereinbarung hinsichtlich der
Kinderbelange mit Verfügung vom 30. September 2008 als rechtlich nicht haltbar
erscheinen würde. Der konventionsweise vereinbarte Kinderunterhalt für die
beiden Kinder von monatlich Fr. 650.00 stellt angesichts dessen, dass gegenüber
unmündigen Kindern besonders hohe Anforderungen an die Leistungsfähigkeit
bzw. die Ausnützung der Erwerbstätigkeit durch den Unterhaltspflichtigen zu
stellen sind und insbesondere nicht leichthin auf die Anrechnung eines
hypothetischen Einkommens verzichtet wird (vgl. Spycher/Hausheer, Handbuch
des Unterhaltsrechts, 2. Aufl., Bern 2010, S. 611, Rz. 09.43), einen bescheidenen
und minimalen Beitrag dar, dessen Leistung von einem körperlich gesunden,
erwachsenen Unterhaltspflichtigen grundsätzlich erwartet werden kann. Zudem
war der Beklagte im Eheschutzverfahren anwaltlich beraten und liess durch
seinen Rechtsvertreter den Antrag stellen, er sei durch das Gericht zu
angemessenen Kinderunterhaltsbeiträgen zu verpflichten (Urk. 5/4/16). Vor der
Hauptverhandlung vom 15. September 2008 reichten die Parteien sodann eine
Trennungsvereinbarung ein, in welcher sich der Beklagte verpflichtete, der
Klägerin an den Unterhalt der beiden Kinder monatlich im Voraus einen Betrag
von Fr. 650.00 zuzüglich allfälliger vertraglicher oder gesetzlicher Kinderzulagen
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zu bezahlen (Urk. 5/4/19-20). Anlässlich der Hauptverhandlung gab der Beklagte
auf explizite Nachfrage der Einzelrichterin an, nicht zu wissen, ob er nach der
Entlassung aus der Untersuchungshaft eine Stelle finden werde, um das zur
Bezahlung der Unterhaltsbeiträge notwendige Geld verdienen zu können. Er
erklärte jedoch, er würde gerne mehr für die Kinder bezahlen und er werde sich
darum bemühen, das notwendige Geld zu verdienen (Prot. EE080046 S. 12 f.;
Urk. 5/25 S. 4). Die Information der Sozialbehörde F._, dass ihr die Parteien
seit längerer Zeit bekannt seien, der Beklagte grosse psychische Probleme habe,
regelmässig Betäubungsmittel konsumiere und die Klägerin bis vor kurzem für
den Lebensunterhalt der Familie aufgekommen sei, während der Beklagte die
Kinderbetreuung übernommen habe, erfolgte in einem Kurzbericht betreffend die
Kinderzuteilung sowie Besuchsrechtsregelung (Urk 5/4/13). Rückschlüsse auf
eine allfällige Arbeitsunfähigkeit des Beklagten drängten sich nicht auf. Das
Vorliegen einer solchen ist vom Beklagten überdies – wie nachfolgend
aufzuzeigen sein wird (vgl. unten Erw. III.5.2.2.) – auch nicht glaubhaft dargelegt
worden.
4.3. Insgesamt kann damit festgehalten werden, dass die vom Beklagten
beantragte Aufhebung der gemäss Eheschutzentscheid vom 30. September 2008
festgelegten Kinderunterhaltsbeiträge aufgrund dem Entscheid zugrunde
gelegenen, unzutreffenden Voraussetzungen nicht in Frage kommt.
5.1. Weiter beanstandet der Beklagte an der vorinstanzlichen Abweisung des
vorsorglichen Massnahmebegehrens, dass diese mit der Begründung erfolgt sei,
die massgebende Veränderung der Verhältnisse sei durch ihn nicht vollständig
und rechtsgenügend substantiiert dargelegt worden. Zusammengefasst führt der
Beklagte an, unter Geltung der Offizialmaxime hätten in Bezug auf offensichtliche
und gerichtsnotorische Tatsachen Hinweise auf die Akten genügt (Urk. 1 S. 4 ff.).
5.2.1. Gemäss Entlassungsbefehl des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung,
vom 7. März 2013 wurde der Beklagte per 8. März 2013 aus dem vorzeitigen
Strafvollzug entlassen und dem Migrationsamt des Kantons Zürich zugeführt
(Urk. 5/86). Der Beschuldigte wurde nach Spanien ausgeschafft und lebt heute
dort (Urk. 8/1). Zwar gab der Beklagte bereits im Eheschutzverfahren an, er wisse
- 15 -
noch nicht, ob er in der Schweiz oder in Spanien leben werde (Prot. EE080046
S. 12). Er hielt sich in der Folge in den Jahren 2008 bis 2012 immer wieder
freiwillig, zum Teil für längere Zeit, in Spanien auf. Doch ist eine solche freiwillige
Wohnsitzverlegung, welche gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei
damit verbundener Einkommenseinbusse resp. erschwerten
Stellensuchbedingungen nicht zulasten des Unterhaltsberechtigten gehen und zur
Anrechnung eines hypothetischen Einkommens führen kann (FamPra.ch 2008 S.
545 ff., 546 m.w.H.), nicht mit einer unfreiwilligen Wohnsitzveränderung infolge
Ausweisung durch das Migrationsamt gleichzusetzen. Wie die Vorinstanz
zutreffend festgehalten hat, ist in der Ausschaffung des Beklagten nach Spanien
ein möglicher Abänderungsgrund im Sinne von Art. 179 ZGB zu erblicken. Die
Ausschaffung muss aber zu einer wesentlichen und dauernden Änderung der
finanziellen Verhältnisse des Beklagten geführt haben. Es muss eine gesamte
Unterhaltsberechnung für beide Ehegatten durchgeführt werden. Der Beklagte,
welcher die Aufhebung der von ihm geschuldeten Unterhaltsbeiträge verlangt, hat
dazu die aktuellen Einkommen und Bedarfspositionen substantiiert darzulegen
und glaubhaft zu machen (vgl. oben Erw. III.2.2.).
5.2.2. In der Berufungsschrift gibt der Beklagte die Aktenstücke, auf welchen
seine Kritik beruht resp. auf welche sich seine Behauptungen stützen, nicht an. Er
verweist in Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid darauf, dem
Gericht seien die eigenen Akten bekannt und offensichtliche sowie
gerichtsnotorische Tatsachen müssten nicht in aller Breite dargelegt werden
(Urk. 1 S. 5). Da der Berufungsschrift des Beklagten dennoch zu entnehmen ist,
inwiefern er mit dem angefochtenen Entscheid nicht einverstanden ist und er ihn
als fehlerhaft erachtet, vermag die Begründung den Anforderungen von Art. 311
Abs. 1 ZPO (vgl. oben Erw. I.4.) gerade noch zu genügen. Es ist aber darauf
hinzuweisen, dass es selbst unter Geltung der (uneingeschränkten)
Untersuchungs- und Offizialmaxime nicht Aufgabe des Gerichts sein kann, in den
Akten nachzuforschen, ob sich darin allenfalls die aufgestellten Behauptungen
stützende Indizien finden lassen. Auch wenn es vorliegend um
Kinderunterhaltsbeiträge geht, ist es grundsätzlich am Beklagten, den
wesentlichen Sachverhalt, sprich die erhebliche und dauernde Veränderung
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seiner finanziellen Lage seit dem Eheschutzverfahren, substantiiert darzulegen
und glaubhaft zu machen (vgl. oben Erw. III.2.2.). Der Beklagte behauptet, es sei
gerichtsnotorisch, dass er nicht fähig sei, für seinen eigenen, geschweige denn
den Unterhalt seiner Kinder aufzukommen. Es bestünden für ihn keine über
kleinere Lederarbeiten für Privatpersonen hinausgehende, realistische
Verdienstmöglichkeiten. Seine jahrelange Erwerbslosigkeit stehe in direktem
Zusammenhang zu seiner schweren Persönlichkeitsstörung sowie
Polytoxikomanie (Urk. 1 S. 5). Solches ergibt sich jedoch – entgegen der Ansicht
des Beklagten – nicht ohne Weiteres aus den vorinstanzlichen Akten und ist nicht
gerichtsnotorisch. Gemäss dem in den Vorakten befindlichen forensischen
Gutachten von Dr. med. G._ vom 17. August 2012 wurde beim Beklagten
eine deutliche kombinierte Persönlichkeitsstörung (paranoide, narzisstische,
dissoziale Anteile, impulsive Anteile vom Borderline-Typus und infantile Anteile)
sowie eine Polytoxikomanie mit stetigem Konsum von Cannabis und Nikotin
sowie episodischem Konsum von Alkohol, Amphetamin und (versucht) Kokain
diagnostiziert (Urk. 5/59/5 S. 34). Die Übernahme von Gutachtensergebnissen
aus anderen Verfahren ist zwar möglich, wenn das Gutachten nicht auf den
Einzelfall zugeschnitten ist, sondern sich zu einer abstrakt-wissenschaftlichen
Frage äussert (Leu, DIKE ZPO-Komm, St. Gallen 2011, N 18 zu Art. 151). Dies ist
in Bezug auf das forensische Gutachten von Dr. med. G._ jedoch gerade
nicht der Fall. Das Gutachten wurde im Hinblick auf die Schuldfähigkeit sowie die
Rückfallgefahr des Beklagten und die Anordnung einer Massnahme im
Strafverfahren gegen den Beklagten in Auftrag gegeben (Urk. 5/59/4 und 5/59/5
S. 1). Überdies sagt es nichts über eine allfällige Auswirkung der kombinierten
Persönlichkeitsstörung und Polytoxikomanie auf die Arbeitsfähigkeit des
Beklagten aus. Vielmehr schlägt es die Umsetzung von vier Punkten im Rahmen
einer ambulanten Behandlung gemäss Art. 63 StGB vor, wobei unter Punkt drei
ein streng und konsequent geregelter "sozialer Aufnahmeraum" nach der
Entlassung, das heisst eine geregelte Wohnsituation, ein strukturierter
Tagesablauf mit verbindlicher Arbeitstätigkeit, empfohlen wird (Urk. 5/59/5 S. 34).
Auch die früher eingeholten Gutachten von Dr. med. H._ vom 3. Juli 2008
sowie von Dr. med. I._ vom 17. März 2009 wurden aufgrund spezifischer
- 17 -
Fragestellungen im Rahmen einer Strafuntersuchung gegen den Beklagten in
Auftrag gegeben und enthalten keine Beantwortung der hier offenen Fragen (Urk.
5/59/14 und 5/59/16). Aus den weiteren Vorbringen des Beklagten, dass gemäss
Kontoauszug der Alimentenbevorschussungsstelle im Zeitraum vom
1. September 2009 bis 1. Juni 2013 eine Gesamtschuld von Fr. 60'406.00
aufgelaufen sei, eine Strafanzeige wegen Vernachlässigung der Unterhaltspflicht
wohl mangels Möglichkeit des Nachweises der Zahlungsfähigkeit des Beklagten
nicht erfolgt sei und es nicht einen einzigen Beleg bezüglich eines nennenswerten
Arbeitserlöses seit dem Jahre 2003 gebe (Urk. 1 S. 4 f.), lässt sich weder etwas
hinsichtlich seiner Arbeitsfähigkeit noch seiner aktuellen wirtschaftlichen
Verhältnisse ableiten. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ging der
Beklagte selbst immer von seiner Leistungsfähigkeit aus und machte gegenüber
dem Gericht sowie Gutachter Angaben zu seinen Arbeitstätigkeiten in den
vergangenen Jahren (vgl. Urk. 2 S. 19 mit Hinweis auf Urk. 5/59/5 S. 21, Prot.
FE090029 S. 8, Prot. FE110104 S. 8). Hiergegen wendet der Beklagte ein, es sei
offensichtlich und aktenkundig, dass er gegenüber dem Gericht sowie Gutachter
gelogen habe. Seine Angaben hätten auf Wunschdenken oder narzisstisch
bedingten Wahnvorstellungen beruht (Urk. 1 S. 6). Inwiefern dies offensichtlich
und aktenkundig sein sollte, ist vorliegend nicht ersichtlich und wird vom
Beklagten auch nicht weiter dargelegt.
Seine aktuellen Einkünfte in Spanien lässt der Beklagte völlig im Dunkeln. Wie
häufig und zu welchem Preis der Beklagte die "kleineren Lederarbeiten für
Privatpersonen" in SPanien tätigt, gibt er nicht an. Mit Eingabe vom 2. Juli 2013
reichte er zwar eine Bestätigung ein, wonach er in Spanien seit dem 13. April
2013 und bis zum 12. Oktober 2013 Arbeitslosengeld in der Höhe von monatlich
Euro 426.00 erhält (Urk. 7 und 8/2). Dies stellt eine Tatsache dar, welche er
bereits vor Vorinstanz, welche mit Verfügung vom 22. Mai 2013 entschied, hätte
vorbringen können. Die Eingabe im Berufungsverfahren erfolgte nach der
Berufungsbegründung und im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO verspätet (vgl. oben
Erw. I.4.). Eine abschliessende Prüfung der Rechtzeitigkeit kann jedoch
vorliegend unterbleiben, da aus besagter Bestätigung ohnehin nichts zugunsten
des Beklagten abgeleitet werden kann: Es kann daraus nicht auf eine (teilweise)
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Arbeitsunfähigkeit des Beklagten geschlossen werden. Im Gegenteil drängt sich
der Schluss auf, dass er – da er eine Arbeitslosentschädigung erhält – eine
massgebliche Zeit lang in Spanien gearbeitet hat. Darüber hinaus ist auch die
Dauerhaftigkeit der Einkommensveränderung des Beklagten fraglich. Insgesamt
gelingt es dem Beklagten nicht, hinreichend glaubhaft zu machen, dass er
gänzlich oder teilweise arbeitsunfähig und damit in Bezug auf die Bezahlung von
Kinderunterhaltsbeiträgen leistungsunfähig wäre.
Selbst wenn angesichts erschwerter Stellensuchbedingungen aufgrund der
Vorstrafen und der schwierigen Wirtschaftslage in Spanien von einem nur
bescheidenen Einkommen des Beklagten ausgegangen würde, fehlen seinerseits
die massgeblichen Angaben zu seinem Bedarf, um eine gesamte
Unterhaltsberechnung durchführen zu können. Der Beklagte macht in seiner
Berufungsschrift keinerlei Angaben zu seiner aktuellen Wohnsituation,
geschweige denn zu seinen Lebenshaltungskosten in Spanien. Für eine
Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge und die Beurteilung, ob eine wesentliche
sowie dauernde Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten ist,
fehlen schlichtweg die Berechnungsgrundlagen. Diese hätte der Beklagte
substantiiert und glaubhaft vorbringen müssen.
5.3. Zusammenfassend ist folglich festzuhalten, dass es der Beklagte versäumt
hat, substantiierte und glaubhafte Darlegungen zu seinen Lebensumständen,
mithin zu seinem aktuellen Einkommen und Bedarf, in Spanien zu machen. Es
gelingt ihm damit nicht, die für die Abänderung der Unterhaltsbeiträge
erforderliche, wesentliche und dauernde Veränderung seiner finanziellen
Verhältnisse seit Festlegung der Kinderunterhaltsbeiträge im Eheschutzverfahren
EE080046 glaubhaft zu machen.
6. Die Berufung des Beklagten ist vollumfänglich als unbegründet abzuweisen
und der angefochtene Entscheid ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
- 19 -
IV.
1. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 2
sowie § 12 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 der
Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) eine
Entscheidgebühr von Fr. 3'000.00.
2.1. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss dem
Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2.2. Der Beklagte hat mit Eingabe vom 2. Juli 2013 ein Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt (Urk. 7 S. 2). Da die Gewinnaussichten
der Berufung von Anfang an beträchtlich geringer waren als die Verlustrisiken
(vgl. vorstehende Erwägungen), ist diese als im armenrechtlichen Sinne
aussichtslos anzusehen und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege aus
diesem Grund abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO).
3. Der Klägerin ist mangels relevanter Umtriebe im Berufungsverfahren keine
Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO), dem Beklagten
nicht, weil er unterliegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO).