# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 29b7b616-0b73-45b3-b88e-05be0b878d4d
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Anfechtung einer ordentlichen Kündigung, ev. Erstreckung
Berufung gegen einen Zwischenentscheid des Mietgerichtes des  Pfäffikon vom 1. Juni 2022 (MJ210010)
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Rechtsbegehren: (act. 7/1 S. 2)
"1. Es sei die Kündigung vom 10. Juni 2021 betreffend die  im 1. Stockwerk an der C._ 1 [Strasse] in D._ aufzuheben.
2. EVENTUALITER sei das Mietverhältnis betreffend die  im 1. Stockwerk an der C._ 1 [Strasse] in D._ um vier Jahre zu erstrecken.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der Beklagten."
Anträge der beklagten Partei: (act. 7/9 S. 2)
"1. Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% MWST) zu Lasten der Klägerin."
Prozessuale Anträge der beklagten Partei: (act. 7/9 S. 2)
"1. Es sei das Verfahren einstweilen auf die Frage der Passivlegitimation und der Prozessvoraussetzung der Partei- und Prozessfähigkeit der Beklagten zu beschränken.
Es sei nach durchgeführtem Schriftenwechsel zur Passivlegitimation und Prozessvoraussetzung einen Zwischenentscheid zu fällen.
2. Es sei der beklagten Partei die Frist gemäss Dispositivziffer 3 des  vom 10. November 2021 abzunehmen.
3. Eventualiter sei die mit Beschluss vom 10. November 2021 angesetzte Frist angemessen zu erstrecken.
4. Es sei das Rubrum wie folgt zu berichtigen: E._, F._-strasse 2, ... G._."
Anträge der Klägerin:
(act. 7/13)
"1. Es sei der Hauptantrag von A._ abzuweisen und auf die Klage .
2. Es seien die prozessualen Anträge von A._ abzuweisen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden sind."
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(Zirkular-) Zwischenentscheid des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Pfäffikon:
(act. 7/18 = act. 6)
1. Die Anträge der beklagten Partei vom 6. Dezember 2021 (act. 9) werden
abgewiesen.
2. Auf die Klage wird eingetreten, sie bleibt rechtshängig.
3. Es wird festgestellt, dass A._ als beklagte Partei passivlegitimiert ist.
4. Das Rubrum wird hinsichtlich der beklagten Partei wie folgt angepasst:
"A._, E._, F._-strasse 2, ... G._"
5. Dem Beklagten wird eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung dieses  angesetzt, um im Sinne von Art. 245 Abs. 2 ZPO eine schriftliche
Stellungnahme im Doppel einzureichen.
6. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen ist im Rahmen des Endent-
scheides zu befinden.
7./8. [Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung].
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (act. 2 S. 2):
"1. Es sei der Zwischenentscheid vom 1. Juni 2022 vollumfänglich aufzuheben
und es sei auf die Klage nicht einzutreten bzw. diese sei vollumfänglich  soweit darauf einzutreten ist.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% MWST) zu Lasten
der Berufungsbeklagten inkl. Entschädigung für die Aufwendungen des  Verfahrens."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1.1 Zwischen den Parteien besteht eine Streitigkeit über die Kündigung
des Mietverhältnisses. Mit Eingabe vom 25. Oktober 2021 (act. 7/1 inkl. Beilagen
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act. 7/3/1-4) erhob die Klägerin und Berufungsbeklagte des vorliegenden Verfah-
rens (fortan Klägerin) beim Mietgericht des Bezirksgerichtes Pfäffikon (fortan
Vorinstanz) Klage gegen die "E._" mit den vorstehend wiedergegebenen An-
trägen. Dem gerichtlichen Verfahren war ein Schlichtungsverfahren bei der
Schlichtungsbehörde am Bezirksgericht Pfäffikon vorausgegangen, welches mit
der Klagebewilligung vom 15. September 2021 seinen Abschluss gefunden hatte
(act. 7/4/10); die entsprechenden Akten wurden von der Vorinstanz beigezogen
(act. 7/4/1-12).
1.2.1 Die Vorinstanz führte das Verfahren zunächst als Prozess zwischen
der Klägerin und der "E._, A._" als beklagter Partei (vgl. act. 7/5).
Nachdem sie der Letzteren mit Beschluss vom 10. November 2021 Frist zur Stel-
lungnahme zur Klage angesetzt hatte (act. 7/5), stellte diese die eingangs wieder-
gegebenen Anträge und machte fehlende Partei- und Prozessfähigkeit sowie
Passivlegitimation der E._ geltend. Sie monierte, die Klägerin habe sowohl
vor Schlichtungsbehörde wie vor Mietgericht gegen die E._ geklagt und nicht
gegen A._ persönlich, weshalb eine Anpassung des Rubrums durch das Ge-
richt unzulässig sei. E._ sei ein Phantasiename, welchen A._ zur Ab-
grenzung seiner Einnahmen aus der Liegenschaftsverwaltung und seinem Res-
taurationsbetrieb verwende. Selbst wenn die Klägerin in guten Treuen davon hät-
te ausgehen dürfen, die E._ sei ein Einzelunternehmen, fehle es einem sol-
chen an der Partei- und Prozessfähigkeit und hätte A._ persönlich eingeklagt
werden müssen. Auf die Klage sei daher mangels Prozessvoraussetzung nicht
einzutreten. Des Weiteren sei die E._ auch nicht sachlegitimiert. Bei der An-
fechtung einer Kündigung im Mietrecht sei der Vermieter passivlegitimiert. Dies
sei gemäss Mietvertrag A._ persönlich. Somit sei die Klage, selbst wenn auf
diese eingetreten würde, wegen fehlender Passivlegitimation abzuweisen
(act. 7/9).
1.2.2 In der Folge forderte die Vorinstanz die Klägerin auf, zum Hauptan-
trag und den prozessualen Anträgen der beklagten Partei Stellung zu nehmen.
Die der beklagten Partei mit Beschluss vom 10. November 2021 angesetzte Frist
wurde einstweilen abgenommen (vgl. act. 7/11). Die Klägerin liess sich mit Einga-
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be vom 31. Januar 2022 vernehmen und stellte die vorstehend wiedergegebenen
Anträge (act. 7/13). Sie machte im Kern geltend, die Klage richte sich gegen
A._ persönlich, welcher Mietvertragspartei sei. Der Mietvertrag sei von der
E._ ausgestellt worden, wobei als Vermieter A._ aufgeführt sei. Dieser
sei jedoch zu keinem Zeitpunkt mit seinem vollständigen Namen aufgetreten,
sondern stets unter seiner Einzelfirma E._. Er habe mit seinem irreführenden
Auftritt gegen aussen für Verwirrung gesorgt. Die Berufung auf die fehlende Pas-
sivlegitimation sei daher rechtsmissbräuchlich. Die Kündigung sei so angefochten
worden, wie die kündigende Partei im Kündigungsschreiben bezeichnet gewesen
sei. Da es sich beim Inhaber des Einzelunternehmens und der dahinter stehen-
den natürlichen Person um ein und dasselbe Rechtssubjekt handle, habe die Klä-
gerin von Beginn weg A._ persönlich eingeklagt. Die vom Gericht im Rubrum
aufgeführte Bezeichnung sei daher nicht zu beanstanden (act. 7/13).
1.2.3 Anschliessend äusserten sich beide Parteien unaufgefordert im
Rahmen des sog. ewigen Replikrechts (beklagte Partei act. 7/14 und act. 7/17;
Klägerin act. 7/16). Mit Zwischenentscheid vom 1. Juni 2022 wurden die pro-
zessualen Anträge der beklagten Partei abgewiesen. Auf die Klage wurde einge-
treten und es wurde festgestellt, dass A._ als beklagte Partei passivlegiti-
miert und das Rubrum entsprechend auf A._, E._, zu berichtigen sei
(act. 7/18 = act. 6).
2. Dagegen erhob die beklagte Partei mit (elektronischer) Eingabe vom
17. Juni 2022 rechtzeitig Berufung bei der hiesigen Instanz und stellte die einlei-
tend wiedergegebenen Anträge (act. 2 inkl. Beilage act. 4; zur Rechtzeitigkeit
vgl. act. 7/21/2 und act. 5/1). Die Parteibezeichnungen gemäss Rubrum des an-
gefochtenen Entscheids wurden im Rechtsmittelverfahren übernommen. Der der
beklagten Partei mit Verfügung vom 23. Juni 2022 auferlegte Kostenvorschuss in
Höhe von Fr. 1'700.– (act. 8) wurde innert Frist geleistet (act. 9 und act. 10).
3. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen
(act. 7/1-23). Auf das Einholung einer Berufungsantwort wurde verzichtet (Art. 312
Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. Der Klägerin ist mit dem vorliegenden
Entscheid eine Kopie der Berufungsschrift (act. 2) zuzustellen.
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II.
1. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, es brauche nicht näher ge-
klärt zu werden, ob die nicht im Handelsregister eingetragene E._ eine Ein-
zelfirma (mit einem Jahresumsatz von unter Fr. 100'000.–) resp. eine Immobilien-
verwaltungsfirma verkörpere, oder ob es sich um einen blossen Fantasienamen
handle. Die E._ habe offensichtlich keine Rechtspersönlichkeit, weshalb es
ihr an der Partei- und Prozessfähigkeit fehle. Sie könne auch nicht als (beklagte)
Partei auftreten, mithin fehle ihr materiellrechtlich die Passivlegitimation. Dies sei
seitens der Klägerin nicht bestritten. Diese Ausgangslage sei für das Gericht bei
Eingang der Klage offenkundig gewesen. Aufgrund der Klagebegründung der
Klägerin, den von ihr eingereichten Akten sowie den beigezogenen Akten aus
dem Schlichtungsverfahren sei indes ohne Weiteres ersichtlich gewesen, dass
A._ als Privatperson die Gegenpartei der Klägerin sei. Es bestünden keine
Anhaltspunkte, dass eine weitere (Dritt-)Person mit eigener Rechtspersönlichkeit
mit der vorliegenden Streitsache zu tun habe, weshalb zu keinem Zeitpunkt eine
Verwechslungsgefahr bestanden habe. Vielmehr sei ab Eingang der Klage klar
gewesen, dass die E._ keine Rechtspersönlichkeit habe und ausschliesslich
A._ als Vermieter und Beklagter in Frage komme. Auf Nichteintreten zu er-
kennen, würde bei der erwähnten Konstellation eine nicht zu rechtfertigende ex-
zessive Formstrenge bedeuten. Im Rubrum sei daher als beklagte Partei
"A._, E._" aufzuführen (act. 6 S. 11 f.). Weiter wurde erwogen, dass be-
reits der Mietvertrag vom September 1983 hinsichtlich der Vermieterschaft nicht
konsequent ausgestaltet sei und Unklarheiten darüber ausschliesslich der Ver-
mieterschaft anzurechnen seien. Diese habe als Urheberin weiterer Urkunden
wahlweise die Bezeichnung "Vermieter A._", "E._ A._", resp. nur
die eine oder andere Bezeichnung, "A._" oder wie im Kündigungsschreiben
nur "E._" verwendet. Die beklagte Partei verhalte sich rechtsmissbräuchlich,
wenn sie unter Verweisung auf die selbst geschaffene Unklarheit geltend mache,
die Klägerin habe die falsche Partei eingeklagt (act. 6 S. 13-15).
2. Die beklagte Partei macht unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend. Mit der Feststellung der Vorinstanz, die
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Klägerin habe nicht den Vermieter A._ persönlich eingeklagt, sondern die
E._, welche weder partei- noch prozessfähig noch passivlegitimiert sei, sei
offensichtlich, dass die Prozessvoraussetzungen nicht gegeben seien, weshalb
von Amtes wegen und ohne weitere Prüfung auf die Klage nicht einzutreten bzw.
die Klage wegen fehlender Passivlegitimation abzuweisen gewesen wäre. Der
angefochtene Entscheid verletze Art. 60 i.V.m. Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c ZPO
und Art. 9 BV (act. 2 S. 5 f. und 17 f.). Die Klägerin rügt sodann eine unzulässige
Berichtigung der Parteibezeichnung durch die Vorinstanz und damit eine Verlet-
zung von Art. 132 ZPO und Art. 221 Abs. 1 lit. a ZPO (act. 2 S. 9-12). Die beklag-
te Partei sei rechtskundig vertreten gewesen und hätte wissen müssen, dass Fan-
tasienamen und Einzelfirmen nicht eingeklagt werden können, sondern nur die
dahinter stehende Privatperson. Unerheblich sei, ob dabei eine Verwechslungs-
gefahr bestehe oder nicht (act. 2 S. 13). Auch habe die Vorinstanz den Sachver-
halt unrichtig festgestellt, indem sie davon ausgegangen sei, die Vermieterschaft
sei unklar, habe doch die Klägerin in ihrer Stellungnahme anerkannt, dass
A._ Vermieter der streitgegenständlichen Wohnung sei, folglich die Vermie-
terschaft gerade nicht unklar und einzig strittig gewesen sei, ob die Klägerin die
richtige Person eingeklagt habe (act. 2 S. 6-9).
3.1 Das Schlichtungsgesuch und die Klage müssen die Prozessparteien
genau bezeichnen (vgl. Art. 202 Abs. 2 und Art. 221 Abs. 1 lit. a ZPO sowie für
die vereinfachte Klage Art. 244 Abs. 1 lit. a ZPO). Das ist zentral für die Prüfung
ihrer Partei- und Prozessfähigkeit als Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. c
und Art. 60 ZPO) wie auch ihrer Legitimation. Parteien und allfällige Vertreter sind
daher so zu bezeichnen, dass über ihre Identität kein Zweifel besteht (vgl. BGer
4A_510/2016 vom 26. Januar 2017, E. 3.1; BGer 4A_116/2015 vom 9. November
2015, E. 3.5.1; CHK-Sutter-Somm/Seiler, Art. 221 N 3 m.w.H.). Klarheit über die
Identität der Partei kann sich auch aus dem Streitgegenstand, dem Inhalt der Kla-
ge bzw. den Akten ergeben; diesfalls, d.h. wenn weder für das Gericht noch für
die Parteien die Gefahr einer Verwechslung besteht, ist die Berichtigung einer un-
richtigen oder unklaren Parteibezeichnung von Amtes wegen oder auf Antrag ei-
ner Partei zulässig (vgl. BGer 4A_242/2016 vom 5. Oktober 2016, E. 3.4 m.w.H.;
BVerwGer A-654/2012 vom 22. April 2013, E. 1.2; SHK-Fischer, Art. 66 N 2
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m.w.H.). Das trifft bspw. zu, wenn in der Klageschrift die Einzelfirma als Prozess-
partei bezeichnet wurde anstatt die in den Akten erwähnte Person des Inhabers
oder wenn bei einer einfachen Gesellschaft die «Firma» aufgeführt ist statt die
einzelnen in den Akten genannten Gesellschafter, wenn die Zweigniederlassung
statt des Stammhauses als Partei benannt wurde oder wenn sich die Anfechtung
einer Kündigung gegen die Verwaltung richtet statt gegen die Mitglieder des Ver-
mieter-Konsortiums (BGer 4A_17/2016 vom 29. Juni 2016, E. 2.3; BVerwGer A-
654/2012 vom 22. April 2013, E. 1.2; BK ZPO-Killias, Art. 221 N 7; CHK-Sutter-
Somm/Seiler, Art. 221 N 3; ZK ZPO-Leuenberger, 3. A. 2016, Art. 221 N 22; SHK-
Fischer, Art. 66 N 2). Ist der Mangel in der Parteibezeichnung so gravierend, dass
die Identität einer Partei gänzlich unbestimmt bleibt, ist auf die Klage nicht einzu-
treten. Die blosse Berichtigung einer Parteibezeichnung ist von einem eigentli-
chen Parteiwechsel abzugrenzen, der nach Art. 83 Abs. 4 ZPO grundsätzlich nur
mit Zustimmung der Gegenpartei zulässig ist (vgl. BGer 4A_510/2016 vom 26.
Januar 2017, E. 3.1).
3.2 Die Berichtigung setzt weiter voraus, dass das Schlichtungsgesuch
bzw. die Klage der passivlegitimierten Partei (und nicht etwa einem Dritten) zuge-
stellt wurde. Die beklagte Partei muss davon Kenntnis haben, ansonsten es of-
fensichtlich unmöglich wäre, zu unterstellen, dass sie wusste oder nach Treu und
Glauben hätte wissen müssen, dass gegen sie geklagt worden ist. Damit die un-
richtige Parteibezeichnung in einem hängigen Verfahren berichtigt werden kann
(etwa vor dem mit der Klage befassten Gericht), ist überdies vorauszusetzen,
dass die unrichtig bezeichnete klagende Partei persönlich zur Schlichtungsver-
handlung erschienen ist (Art. 204 ZPO). Ist dies nicht der Fall, so ist die ausge-
stellte Klagebewilligung ungültig und auf die eingereichte Klage ist nicht einzutre-
ten, zumal es an einer Prozessvoraussetzung fehlt (vgl. Bohnet/Droese, Präjudi-
zienbuch ZPO, Art. 66 N 2).
4.1 Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Der Streitgegenstand
war klar, nämlich die Anfechtung der Mietvertragskündigung vom 10. Juni 2021
(act. 7/1). Aus der Klageschrift ergibt sich sodann eindeutig, dass sich die Klage
gegen die (unbestritten passivlegitimierte) Vermieterschaft der streitgegenständli-
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chen Wohnung richtet (act. 7/1 S. 4 f.). Die Identität des Vermieters ist aus dem
eingereichten Mietvertrag vom September 1983 ersichtlich (act. 7/3/1a), auf wel-
chen die Klägerin im Zusammenhang mit der Bezeichnung der Mietvertragspar-
teien auch explizit verwiesen hat (act. 7/1 S. 4 f.). Im Mietvertrag ist als Vermieter
"A._" aufgeführt, während in der Kopfzeile des Dokuments "E._,
H._-strasse 3, ... I._" und in der Unterschriftenzeile auf Seiten der Ver-
mieterschaft der Stempel "E._, A._, H._-strasse 3, ... I._" an-
gebracht ist (act. 7/3/1a). Es bestand keine Verwechslungsgefahr, auch wenn die
Klägerin im Rubrum der Klageschrift die vermeintliche "Einzelfirma von A._"
(act. 2 S. 5), nämlich die E._, als Beklagte aufgeführt hat, welchen Namen
A._ im Zusammenhang mit seinen Immobiliengeschäften unbestrittenermas-
sen verwendete (vgl. act. 7/2 S. 5; act. 7/9 S. 4); so ist im amtlichen Formular für
Mietzinsanpassungen vom 30. März 2020 wie auch im Schreiben der Vermieter-
schaft vom 9. Juli 2019 als Absender "E._, A._" bzw. "E._,
A._" aufgeführt (act. 7/3/1b und act. 7/3/2) und im Kündigungsformular nur
die "E._" (act. 7/3/3).
Vor dem Hintergrund des vorstehend Gesagten bestehen keine Zweifel,
dass sich die Klage gegen A._ richtet. Eine Unklarheit oder Verwechslungs-
gefahr kann deshalb im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
ausgeschlossen werden. Dem Vermieter A._ ist insoweit beizupflichten, als
die von Anbeginn rechtskundig vertretene Klägerin die nicht partei- und prozess-
fähige E._ als beklagte Partei im Rubrum der Klageschrift explizit aufgeführt
hat. Dies ändert indessen nichts daran, dass das Einklagen eines (vermeintlichen)
Einzelunternehmens auf einem (rechtlichen) Versehen beruht. Es widerspräche
jeglicher Vernunft und Lebenserfahrung anzunehmen, die Klägerin habe im Wis-
sen um die fehlende Prozess- und Parteifähigkeit ein (nicht existentes) Einzelun-
ternehmen einklagen wollen. Die Klägerin hat dieses Versehen vor Vorinstanz er-
kannt und bestätigt, dass sich die Klage gegen A._ richtet (vgl. vorstehend
Ziff. I.1.2.2). Ob das Versehen bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt hätte vermie-
den werden können, ist im Lichte der vorstehend wiedergegebenen bundesge-
richtlichen Rechtsprechung (vgl. Ziff. II.3.1) nicht entscheidend. Der Umstand,
dass versehentlich die E._ und nicht A._ eingeklagt wurde, führt wie ge-
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zeigt nicht dazu, dass die Identität der beklagten Partei unklar ist, was beim vor-
liegenden Sachverhalt entscheidend ist. Sodann konnte A._ vernünftiger-
weise keine Zweifel darüber haben, dass er als Vermieter der streitgegenständli-
chen Wohnung im Rahmen der Anfechtung der Mietvertragskündigung vom
10. Juni 2021 beklagt werden sollte und nicht die irrtümlich angeführte E._.
Er hatte sodann Kenntnis vom Verfahren und ist persönlich in Begleitung seiner
Rechtsvertreterin zur Schlichtungsverhandlung erschienen (vgl. act. 7/4/10 S. 2).
4.2 Es bestand nach dem Gesagten keine Verwechslungsgefahr, auch
wenn die Klägerin in der Klageschrift die E._ statt A._ als beklagte Par-
tei bezeichnete. Die Vorinstanz verstiess nicht gegen Bundesrecht, indem sie da-
von ausging, es handle sich im vorliegenden Fall um eine unzutreffende Parteibe-
zeichnung, die berichtigt werden könne. Die nach Anhörung der Klägerin schliess-
lich vorgenommene Berichtigung und das Eintreten auf die Klage sind im Ergeb-
nis nicht zu beanstanden. Entsprechend ist das Rubrum auch im Rechtsmittelver-
fahren anzupassen. Auf einen unzulässigen Parteiwechsel läuft diese Berichti-
gung nicht hinaus. Auf die weiteren Entscheidgründe der Vorinstanz und die ent-
sprechenden Rügen der beklagten Partei braucht bei diesem Ergebnis nicht ein-
gegangen zu werden.
4.3 Die Berufung der beklagten Partei erweist sich nach dem Gesagten als
unbegründet und ist abzuweisen. Die Sache ist zur Fortsetzung des Verfahrens
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
III.
1. Ausgehend von einem Verfahrensstreitwert von Fr. 45'160.– (vgl.
act. 8 S. 2) ist die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren in Anwen-
dung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 7 lit. a GebV OG auf
Fr. 1'000.– festzusetzen. Die Kosten sind der beklagten Partei (A._) aufzuer-
legen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und von dem von ihr geleisteten Vorschuss von Fr.
1'700.– zu beziehen. Im Mehrbetrag wird ihr der Vorschuss zurückerstattet.
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2. Parteientschädigungen sind keine zu entrichten; der beklagten Partei
nicht, weil sie unterliegt, und der Klägerin nicht, weil ihr im Berufungsverfahren
keine Kosten entstanden sind, die zu entschädigen wären.