# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 76c520da-7488-4063-abf4-a7ef9f88c7d7
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2002
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

I. A. machte im Januar 1999 über ein Inserat im Internet Bekanntschaft mit dem ausländischen Staatsangehörigen B. Nachdem sie während einer Zeitspanne von ungefähr vier Monaten täglich schriftlich und jeweils am Wochenende über das Internet kommuniziert hatten, reiste A. im Mai 1999 in die Heimat von B., um diesen persönlich kennen zu lernen; aus der Bekanntschaft entwickelte sich eine gleichgeschlechtliche Partnerschaft.
Mit Verfügung vom 5. November 1999 lehnte die Direktion für Soziales und Sicherheit (Fremdenpolizei, heute: Migrationsamt) das für B. gestellte Gesuch um Bewilligung der Einreise zum Verbleib beim Lebenspartner ab. Die Verfügung erwuchs in Rechtskraft. Am 28. Februar 2000 erneuerte A. das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an seinen Partner. Mit Schreiben vom 6. März 2000 wies die Fremdenpolizei A. darauf hin, dass B., da er sich mit einem Besuchervisum in der Schweiz aufhalte, zuerst ausreisen müsse, damit die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung überhaupt geprüft würde. Den dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat am 19. Juli 2000 ab, soweit er nicht gegenstandslos sei. Mit Entscheid vom 31. Januar 2001 trat das Verwaltungsgericht auf eine Beschwerde nicht ein. Ebenso trat das Bundesgericht am 10. Mai 2001 auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein.
Am 28. Februar 2000 stellte A. ein neues Gesuch um Aufenthaltsbewilligung für seinen Lebenspartner, welches die Direktion für Soziales und Sicherheit am 4. Dezember 2000 abwies.
II. Den am 6. Dezember 2000 gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat am 26. September 2001 ab.
III. Mit Beschwerde vom 29. Oktober 2001 liessen A. und B. dem Verwaltungsgericht Folgendes beantragen:
"1. Der Entscheid des Regierungsrates vom 26. September 2001 sei aufzuheben;
2. Das Migrationsamt des Kantons Zürich sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer 2 die Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleib bei seinem Lebenspartner, dem Beschwerdeführer 1, zu erteilen und einen entsprechenden positiven Antrag beim Bundesamt für Ausländerfragen zu stellen;
3. Es sei festzustellen, dass die Einreise des Beschwerdeführers 2 vom 22. Oktober 2000 rechtmässig erfolgt ist;
4. Es sei das Migrationsamt des Kantons Zürich anzuweisen, dem Beschwerdeführer 2 im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme dem Visumsgesuch bei der schweizerischen Vertretung in X. stattzugeben; dem Beschwerdeführer 2 den Aufenthalt in der Schweiz während des Verfahrens bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides zu gestatten;
5. Den Beschwerdeführern sei für sämtliche bisherigen Rechtsmittelinstanzen sowie für das vorliegende Beschwerdeverfahren eine angemessene Entschädigung zu bezahlen;
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates."
Die Staatskanzlei beantragte im Auftrag des Regierungsrats, es sei sowohl auf die Beschwerde in der Hauptsache als auch auf das Begehren um vorsorgliche Massnahmen nicht einzutreten. Die Direktion für Soziales und Sicherheit liess sich nicht vernehmen.
Mit Verfügung vom 5. Dezember 2001 trat der Präsident der zweiten Abteilung des Verwaltungsgerichts auf das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen hinsichtlich des Visums nicht ein und wies dasjenige betreffend den vorläufigen Aufenthalt in der Schweiz ab.

## Considerations

Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung die ausländische Person einen bundesrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943).
Einen bundesrechtlichen Anspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung hat ein Ausländer dann, wenn ihm ein solcher gestützt auf eine Sondernorm des Landes- oder Staatsvertragsrechts eingeräumt wird (BGE 124 II 361 E. 1a S. 364 mit Hinweisen). In allen anderen Fällen entscheiden die zuständigen Behörden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG]).
b) Die Beschwerdeführer berufen sich auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit und die Garantie des Privatlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) in Verbindung mit dem Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV und leiten daraus einen Anspruch des Beschwerdeführers 2 auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seinem Lebenspartner, dem Beschwerdeführer 1, ab.
Ob dem Beschwerdeführer 2 ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zusteht, ist im Rahmen der Eintretensfrage zu prüfen. Erst wenn dies zu bejahen ist, kann der Entscheid der Vorinstanz beurteilt werden. Ist hingegen das Verwaltungsgericht mangels bundes- oder völkerrechtlichen Anspruchs auf die Aufenthaltsbewilligung zur Beurteilung der Beschwerde nicht zuständig, hat es beim Entscheid der Vorinstanz sein Bewenden und ist es dem Verwaltungsgericht verwehrt, dessen Gründe zu hinterfragen. Für die Prüfung eines aus Art. 8 EMRK abgeleiteten Anspruchs ist auf die Verhältnisse im Urteilszeitpunkt abzustellen.
2. Wegen der Unmöglichkeit durch Heirat einen Anspruch nach Art. 7 Abs. 1 oder Art. 17 Abs. 2 ANAG zu begründen, kann sich die um eine Bewilligung ersuchende ausländische Person,
welche eine gefestigte gleichgeschlechtliche Beziehung zu einer in der Schweiz lebenden Person mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht unterhält
, a
uf den Schutz des Privatlebens berufen (BGE 126 II 425 E. 4c).
Bei der erstmaligen Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung liegt ein Eingriff in das Privatleben nur dann vor, wenn eine Beeinträchtigung von einer gewissen Schwere vorliegt, was eine qualifizierte Partnerschaft voraussetzt. Wie hinsichtlich des Familienlebens im Sinn von Art. 8 Abs. 1 EMRK (
BGE 122 II 1 E. 1e; 109 Ib 183 E. 2a und b)
muss eine nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung bestehen.
Das Bundesgericht nennt folgende Merkmale, welche für die Annahme einer gefestigten Beziehung sprechen (BGE 126 II 425 E. 4c/bb):
"Dabei spielt die bisherige Dauer der Beziehung bzw. des gemeinsamen Haushalts eine ausschlaggebende Rolle; daneben ist die Intensität der Partnerschaft aufgrund zusätzlicher Faktoren – wie etwa der Art und des Umfangs einer vertraglichen Übernahme gegenseitiger Fürsorgepflichten, des Integrationswillens und der Integrationsfähigkeit bzw. der Akzeptanz in den jeweiligen Familien und im Bekannten- bzw. Freundeskreis der Betroffenen – zu belegen."
Im Unterschied zum Schutz des Familienlebens, wo das Bundesgericht eine Berührung dann bejaht, wenn eine fremdenpolizeiliche Massnahme die Beziehungen naher Verwandter betrifft, ein Angehöriger ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist, sind die Eintretensvoraussetzungen beim Schutz des Privatlebens von gleichgeschlechtlichen Paaren höher anzusetzen, weil bei einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft jegliches äusserliche Prüfungsmerkmal – wie eben die nahe Verwandtschaft oder eine Ehe – fehlt. Es muss somit allein auf den Intensitätsgrad der Beziehung abgestellt werden.
3. a) Die Beschwerdeführer machen vor Verwaltungsgericht geltend, dass ihre partnerschaftliche Beziehung gefestigt und intakt sei. Sie hätten die Zeit ihrer Bekanntschaft, soweit es faktisch und rechtlich irgendwie möglich gewesen sei, gemeinsam verbracht. Vom 24. Mai 1999 bis 5. August 1999, vom 16. Dezember 1999 bis 25. September 2000, vom 22. Oktober 2000 bis 13. Dezember 2000 sowie zuletzt vom 2. Mai 2001 bis 31. Juli 2001 hätten sie gemeinsam in Feldmeilen gelebt. Ausserdem beliefen sich die gemeinsam in X. verbrachten Urlaube mittlerweile auf drei Monate. Seit bald drei Jahren pflegten die Beschwerdeführer eine homosexuelle Beziehung. Zwischen ihnen bestünde ein besonders streng formulierter Partnerschaftsvertrag zur Übernahme gegenseitiger Fürsorgeverpflichtungen und der Beschwerdeführer 1 habe ein seinen Lebenspartner begünstigendes Testament errichtet. Sogar der Regierungsrat habe die Integration in die jeweilige Familie des Partners bestätigt. Weiter bescheinigten Verwandte, Freunde und Arbeitskollegen, dass die Beziehung der Beschwerdeführer eine intakte, harmonische und auf Dauer angelegte Partnerschaft sei. Auch die Anstrengungen, welche die Beschwerdeführer unternähmen, um im gleichen Haushalt leben zu können, zeigten, wie ernsthaft ihre Beziehung sei. Schliesslich habe der Beschwerdeführer 1 in seinen Bemühungen, seine Beziehung zum Beschwerdeführer 2 in der Schweiz leben zu können, bereits Fr. ... Anwaltskosten auf sich genommen.
b) Der Regierungsrat ist von einer aktuell bestehenden Beziehung der Beschwerdeführer, jedoch nicht von einem qualifizierten Verhältnis ausgegangen, welches unter den Schutz von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV falle. Die Beziehungsdauer von 28 Monaten, wovon die Beschwerdeführer rund 18 Monate zusammen gelebt hätten, hielt er nicht ausreichend, um einen Rechtsanspruch zu begründen, obwohl er das vom Beschwerdeführer 1 aufgesetzte Testament und den Partnerschaftsvertrag zugunsten der Beschwerdeführer wertete. Letztere seien indes nicht ausreichend, um das fehlende Kriterium einer längeren Beziehungsdauer zu ersetzen.
c) Die Beziehung der Beschwerdeführer dauerte bis zum heutigen Entscheid rund 34 Monate. Zusammen verbracht haben sie von dieser Zeit ungefähr 18 Monate. Dies entspricht etwa der Zeitspanne, die nach schweizerischem Recht im Rahmen von Besuchsaufenthalten insgesamt zulässig gewesen wäre, weshalb hier auf die Problematik der "illegalen Einreise" nicht näher eingegangen werden muss. Nicht bestritten ist die Akzeptanz des Beschwerdeführers 2 in der Familie und im Freundeskreis des Beschwerdeführers 1. Auch die Schwester des Beschwerdeführers 2 hat ihrem Wohlwollen gegenüber der Beziehung der Beschwerdeführer Ausdruck gegeben. Die Familien der Beschwerdeführer kennen sich offensichtlich von gegenseitigen Besuchsaufenthalten. Weiter ist die Vorinstanz von einer grundsätzlichen Integrationsfähigkeit und -willen des Beschwerdeführers 2 ausgegangen.
Gemäss einer bei den Akten liegenden Bestätigung hat der Beschwerdeführer 2 in X. eine vierjährige Hotelfachausbildung absolviert. Neben seiner Muttersprache beherrscht er Englisch und besitzt ausgewiesene Grundkenntnisse der deutschen Sprache. Während seines Aufenthalts in der Schweiz besuchte er zwei Deutsch-Sprachkurse und vom Goethe-Institut in X. erhielt er nach Ablegung einer Prüfung das "Zertifikat Deutsch". Im heimatlichen Strafregister sind keine Strafen verzeichnet und auch in der Schweiz scheint sein Verhalten, abgesehen von der umstrittenen Einreise im Oktober 2000, nicht zu Klagen Anlass gegeben zu haben.
Seit dem
Verwaltungsgerichtsentscheid vom 31. Januar 2001 haben die Beschwerdeführer einen Partnerschaftsvertrag abgeschlossen, welcher unter anderem gegenseitige Unterhaltspflichten vorsieht. Der Vertrag ist an die gesetzliche Regelung der Rechte und Pflichten von Ehegatten angelehnt. Zusätzlich hat der Beschwerdeführer 1 den Beschwerdeführer 2 als Begünstigten seines Guthabens aus der dritten Säule eingesetzt. Er hatte schon zu einem früheren Zeitpunkt versucht, den Beschwerdeführer 2 bei der Pensionskasse zu begünstigen, was diese bestätigte; jedoch liess deren Reglement eine Begünstigung von Konkubinatspartnern offenbar nicht zu. Das Testament des Beschwerdeführers 1 lautet ebenfalls zugunsten des Beschwerdeführers 2 und jener besitzt sowohl eine Generalvollmacht auf alle bei der Y-Bank liegenden Vermögenswerte des Beschwerdeführers 1 als auch eine Kreditkarte auf dessen Rechnung.
Die Gesamtwürdigung der vorliegenden Umstände ergibt, dass angesichts der annähernd dreijährigen Beziehungsdauer vor allem in Verbindung mit der Übernahme umfassender gegenseitiger Unterhaltsverpflichtungen eine gefestigte Beziehung zwischen den Beschwerdeführern vorliegt, welche in den Schutzbereich des Privatlebens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV fällt.
Somit ist auf die Beschwerde einzutreten.
4. Nach Art. 8 Abs. 2 EMRK ist ein Eingriff in das nach Abs. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt also eine umfassende Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung.
Die Verweigerung der Anwesenheitsbewilligung an den Beschwerdeführer 2 stützt sich auf die gesetzliche Ordnung, namentlich Art. 4 in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 ANAG, und verfügt somit über eine hinreichende gesetzliche Grundlage. Art. 8 EMRK verbietet nicht, die Einwanderung und den Zugang zum Staatsgebiet zu regeln und an gewisse Bedingungen zu knüpfen; er vermittelt kein absolutes Recht auf Einreise. Die im vorliegenden Zusammenhang zu beurteilende Zulassungsbeschränkung dient dem Schutz des Landes vor Überfremdung sowie der Erhaltung des Gleichgewichts auf dem inländischen Arbeitsmarkt. Es sollen ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung aufrecht erhalten, günstige Rahmenbedingungen für die Eingliederung der hier wohnenden und arbeitenden Ausländer geschaffen sowie die Arbeitsmarktstruktur verbessert und für eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung gesorgt werden (vgl. BGE 126 II 425 E. 5). In zahlenmässiger Hinsicht fällt das Kriterium der Überfremdung hier nicht ins Gewicht. Ein Familiennachzug des Beschwerdeführers 2 ist auszuschliessen. Überhaupt überwiegen die privaten Interessen der Beschwerdeführer, ihre Beziehung gemeinsam in der Schweiz leben zu können, gegenüber den allgemeinen öffentlichen Interessen an der Fernhaltung des Beschwerdeführers 2. Es liegen keine Anzeichen dafür vor, dass sich der Beschwerdeführer 2 den hiesigen Verhältnissen nicht anpassen würde, und aufgrund der finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers 1 sowie seiner Verpflichtung, für seinen Partner zu sorgen, besteht auch keine Gefahr, dass der Beschwerdeführer 2 der öffentlichen Hand zur Last fallen würde.
Aufgrund dieser Abwägung verletzt der angefochtene Entscheid den Anspruch auf Schutz des Privatlebens und ist die Beschwerde gutzuheissen.
5. Der Antrag der Beschwerdeführer, es sei festzustellen, dass die Einreise des Beschwerdeführers 2 vom 22. Oktober 2000 rechtmässig erfolgt sei, ist somit gegenstandslos.
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