# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a1a841fa-d771-5a60-8d5c-f383c2d5d546
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_011
**Year:** 2019
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
:
A.
Par acte expédié au greffe de la Chambre de céans le 12 novembre 2018, A_ recourt contre l'ordonnance du 31 octobre 2018, notifiée par pli simple le 2 novembre 2018 selon lui, par laquelle le Ministère public a refusé d'entrer en matière sur sa plainte contre B_(ch. 1 du dispositif), l'a renvoyé à faire valoir ses conclusions civiles par la voie civile (ch. 2), a refusé de lui désigner un conseil juridique gratuit (ch. 3) et l'a condamné aux frais de la procédure arrêtés à CHF 500.- (ch. 4).
Le recourant conclut, avec suite de frais, à l'annulation de ladite ordonnance en tant que le Ministère public refusait de donner suite à sa plainte pénale et mettait à sa charge les frais de la procédure. Il conteste également non pas le refus de désignation d'un conseil juridique gratuit, mais le refus d'assistance judiciaire gratuite sous l'angle de l'art. 136 al. 2 let. a et b CPP. Il fait valoir cette demande également dans le cadre du présent recours.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a.
Le 26 avril 2018, dans le cadre de la procédure pénale P/1_/2017, ouverte à l'encontre de C_, épouse de A_, pour le vol de bijoux chez ses anciens employeurs, B_, avocat, excusant D_, en qualité de représentant des parties plaignantes, a adressé une lettre à la Procureure.
Faisant référence aux courriers précédents des 19 février et 26 mars 2018, il l'a informée que la conciliation par-devant la juridiction des prud'hommes avait échoué. Il a précisé notamment que
"Ni M. A_, ni Mme C_ n'ont pris conscience de la gravité des infractions commises. Leur attitude confirme au contraire leur absence totale de regrets, de remords ou de volonté de dédommager mes mandants pour le dommage subi"
.
b.
Le 27 juin 2018, A_ a déposé plainte contre B_ pour calomnie, subsidiairement pour diffamation en lien avec les allégations contenues dans le courrier précité.
Il reprochait à B_ de l'avoir accusé d'être concerné par les faits dont son épouse était seule prévenue,
"dans la mesure où il aurait dû avoir des regrets, des remords et avoir la volonté de dédommager ses mandants pour le dommage subi"
. Dite déclaration était attentatoire à son honneur, ce dont le mis en cause était conscient, en sa qualité d'avocat. Au surplus, ce dernier ayant accès au dossier, il connaissait la fausseté de ses allégations. B_ l'avait profondément choqué et blessé, et il s'était senti méprisé.
Il a pris des conclusions civiles en versement, notamment, d'un tort moral.
c.
Sur demande du Ministère public, par pli du 24 août 2018, reçu le 27 suivant, B_ et D_ ont expliqué que plusieurs courriers avaient été adressés à la Procureure dans le cadre de la procédure pénale P/1_/2017, preuves à l'appui. B_ n'était pas l'auteur du courrier litigieux.
En outre, tant dans le courrier du 26 mars que dans celui du 26 avril 2018, la référence aux infractions commises par C_ était parfaitement claire et en relevant que ni elle-même, ni son mari ne semblaient avoir pris conscience de leur gravité, une telle allégation était conforme à la vérité. Ils n'avaient jamais accusé A_ d'avoir commis une infraction, à tout le moins, cela n'avait jamais été leur intention, se contentant de relever que, tout comme son épouse, il ne semblait pas avoir pris conscience de la gravité des infractions commises par cette dernière.
Il ressort notamment du courrier du 26 mars 2018 que B_, excusant D_, avait informé la Procureure que C_, représentée par son mari, avait déposé une requête de conciliation par-devant les autorités prud'homales. Elle réclamait à ses anciens employeurs le salaire du mois d'août 2017 et une indemnité pour vacances non prises. Cette attitude avait été jugée pour le moins surprenante et démontrait, selon le conseil, que ni celle-ci ni son mari n'avaient pris conscience de la gravité des infractions commises. Ainsi, d'éventuels regrets ou remords dont la Procureure aurait pu tenir compte, comme circonstance atténuante, étaient inexistants.
d.
Par courrier du 5 septembre 2018, A_ s'est adressé au Ministère public afin que sa plainte soit traitée, ainsi que sa demande d'assistance judiciaire.
e.
Par courrier du 20 septembre 2018, le Ministère public a expliqué à A_ qu'une procédure pénale avait été ouverte le 3 juillet 2018 et que des observations avaient été demandées à B_.
f.
Le 29 octobre 2018, A_ a, une nouvelle fois, sollicité du Ministère public qu'une suite soit donnée à sa plainte et à sa demande d'assistance judiciaire, dans le délai d'un mois, à défaut de quoi il s'adresserait à la Chambre de céans pour retard injustifié.
g.
Le 30 octobre 2018, le Ministère public a répondu qu'aucun déni de justice n'existait, dans la mesure où la plainte avait été déposée le 27 juin 2018, qu'une procédure avait été ouverte le 3 du mois suivant et que les observations demandées à B_ le 20 du même mois avaient été reçues le 27 août 2018. Ainsi, un délai de deux mois pour examiner un tel dossier n'était nullement constitutif de retard injustifié.
C.
Dans sa décision querellée, le Ministère public considère que B_ n'est pas l'auteur du courrier litigieux, dès lors qu'il l'avait uniquement signé
"en excusant"
son confrère. Aucune infraction ne pouvait par conséquent être retenue à son encontre.
Par ailleurs, les allégués litigieux ne portaient aucunement atteinte à l'honneur de A_. Il était seulement fait état chez l'intéressé d'un manque de regret, de remords et de volonté de dédommager les clients, en tant qu'époux de la prévenue impliqué dans ce conflit du fait qu'il était son représentant dans la procédure prud'homale. Aucune infraction ni conduite contraire à l'honneur ne lui était reprochée. De plus, cette allégation avait été faite dans le cadre d'une procédure pénale, par un avocat, qui agissait dans l'intérêt de ses clients. Enfin, ces propos étaient parvenus à la connaissance uniquement des membres du Ministère public, des parties à la procédure et de leurs conseils, soit un cercle restreint de personnes, lesquelles étaient parfaitement conscientes des circonstances dans lesquelles ils avaient été prononcés. Ainsi, les éléments constitutifs des infractions de diffamation et calomnie n'étaient manifestement pas réunis. Partant, il a renvoyé A_ à agir par la voie civile concernant ses conclusions en tort moral. Il a également refusé de lui désigner un conseil juridique gratuit, vu l'issue de la procédure et l'absence de chances de succès. Il a enfin mis les frais de la procédure, d'un montant de CHF 500.-, à sa charge.
D.
a.
À l'appui de son recours, A_
reproche au Ministère public d'avoir rendu, avec un retard injustifié, l'ordonnance querellée compte tenu de la simplicité de l'affaire.
Par ailleurs, B_ était constitué dans la procédure P/1_/2017 en tant que conseil des plaignants, selon la procuration signée par eux et le mémoire réponse du 21 juin 2018 devant le Tribunal des prud'hommes. Il était ainsi l'auteur du courrier du 26 avril 2018. Le soupçon qu'il ait commis une infraction n'avait pas uniquement été formulé à l'attention du Ministère public, mais également du Tribunal des prud'hommes, ce qui constituait la propagation d'une atteinte à son honneur.
Il conteste également les frais de procédure fixés par le Ministère public, tant s'agissant du montant, compte tenu de sa situation financière et du fait qu'un seul acte d'instruction a été effectué, que de leur mise à sa charge. À cet effet, le Ministère public avait fait valoir l'art. 427 al. 2 CPP sans établir qu'il ait agi de manière téméraire ou par négligence grave. Au surplus, étant indigent et son affaire n'étant pas dépourvue de toute chance de succès, le refus de l'assistance judiciaire violait l'art. 29 al. 3 Cst.
b.
Le 14 novembre 2018, A_ fait parvenir à la Chambre de céans une écriture complémentaire à son recours.
c.
Dans ses observations du 4 mars 2019, le Ministère public conclut au rejet du recours. S'agissant de l'application de l'art. 427 CPP, il expose que le recourant, par ses courriers de relance, a démontré sa volonté de prendre part activement à la procédure et de faire valoir ses droits de partie, de sorte qu'il devait supporter les frais, sans qu'il ne soit besoin d'un comportement téméraire.
d.
A_ réplique.

## Considerations

EN DROIT
:
1.
Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), - les formalités de notification (art. 85 al. 2 CPP) n'ayant pas été observées - concerner une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner de la partie plaignante qui, partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. b CPP), a qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP).
2.
2.1.
Selon l'art. 385 al. 1 CPP la personne qui recourt doit indiquer précisément, les points de la décision qu'elle attaque (let. a), les motifs qui commandent une autre décision (let. b) et les moyens de preuve qu'elle invoque (let. c).
Si le mémoire ne satisfait pas à ces exigences, l'autorité de recours le renvoie au recourant afin que ce dernier le complète dans un bref délai (art. 385 al. 2 CPP). Cette disposition ne permet pas de suppléer un défaut de motivation. Elle vise uniquement à protéger le justiciable contre un formalisme excessif de la part de l'autorité. En effet, il est communément admis en procédure que la motivation d'un acte de recours doit être entièrement contenue dans l'acte lui-même. Elle ne saurait dès lors être complétée ou corrigée ultérieurement, l'art. 385 al. 2 CPP ne devant pas être appliqué afin de détourner la portée de l'art. 89 al. 1 CPP qui interdit la prolongation des délais fixés par la loi (arrêts du Tribunal fédéral
1B_363/2014
du 7 janvier 2015 consid. 2.1 ;
6B_688/2013
du 28 octobre 2013 consid. 4.2 et les références).
2.2.
Fort de ce qui précède, l'écriture complémentaire du recourant du 14 novembre 2018, adressée à la Chambre de céans à l'expiration du délai de recours qui échoyait le 12 novembre 2018, est irrecevable.
3.
Le recourant se plaint de la violation de la condition de l'immédiateté prévue à l'art. 310 al. 1 CPP.
3.1.
L'art. 310 al. 1 CPP précise que le ministère public rend une décision de non-entrée en matière "
immédiatement
" quand les conditions sont réunies, c'est-à-dire sans que des actes d'instruction soient accomplis, mais cette décision n'est pas soumise à un délai et le procureur doit simplement veiller au respect du principe de célérité (
ACPR/372/2011
du 14 décembre 2011 ; A. KUHN / Y. JEANNERET (éds),
Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse
, Bâle 2011, n. 4 ad art. 310).
3.2.
En l'espèce, il ressort du dossier qu'un peu moins d'un mois après le dépôt de plainte (27 juin 2018), le Ministère public a demandé des observations au mis en cause, reçues le 27 août 2018. La décision querellée a été rendue le 31 octobre 2018. Le prononcé d'une ordonnance de non-entrée en matière dans un délai de deux mois après avoir réuni tous les éléments nécessaires pour statuer et dans un délai global de quatre mois après le dépôt de la plainte n'est à l'évidence pas de nature à violer le principe de célérité -- quoiqu'en pense le recourant --, la Chambre de céans ayant déjà apprécié qu'un laps de temps de six mois n'était pas déraisonnable (
ACPR/273/2017
du 27 avril 2017).
Infondé, ce grief sera rejeté.
4.
Le recourant reproche au Ministère public de ne pas être entré en matière sur sa plainte.
4.1.
Selon l'art. 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis. Le ministère public doit être certain que les faits ne sont pas punissables (ATF
137 IV 285
consid. 2.3 et les références citées).
Le principe
"in dubio pro duriore"
découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 19 al. 1 et 324 CPP ; ATF
138 IV 86
consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_185/2016
du 30 novembre 2016 consid. 2.1.2 et les références). Il signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un certain pouvoir d'appréciation. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'infraction grave (ATF
143 IV 241
consid. 2.2.1; ATF
138 IV 86
consid. 4.1.2; ATF
137 IV 285
consid. 2.5; arrêts du Tribunal fédéral
6B_417/2017
du 10 janvier 2018 consid. 2.1.2 ;
6B_185/2016
du 30 novembre 2016 consid. 2.1.2 et les références).
4.2.
Des motifs de fait peuvent justifier la non-entrée en matière. Il s'agit des cas où la preuve d'une infraction, soit de la réalisation en fait de ses éléments constitutifs, n'est pas apportée par les pièces dont dispose le ministère public. Il faut que l'insuffisance de charges soit manifeste. De plus, le procureur doit examiner si une enquête, sous une forme ou sous une autre, serait en mesure d'apporter des éléments susceptibles de renforcer les charges contre la personne visée. Ce n'est que si aucun acte d'enquête ne paraît pouvoir amener des éléments susceptibles de renforcer les charges contre la personne visée que le ministère public peut rendre une ordonnance de non-entrée en matière. En cas de doute sur la possibilité d'apporter ultérieurement la preuve des faits en question, la non-entrée en matière est exclue (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds),
Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse
, Bâle 2011, n. 9 ad art. 310; R. PFISTER-LIECHTI (éd.),
La procédure pénale fédérale,
Fondation pour la formation continue des juges suisses, Berne 2010, p. 62;
DCPR/85/2011
du 27 avril 2011).
4.3
.1.
L'art. 173 ch. 1 CP réprime le comportement de celui qui, en s'adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, ou aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon. Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il faut se fonder non pas sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon le sens qu'un destinataire non prévenu doit, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer. S'agissant d'un texte, il doit être analysé non seulement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais aussi selon le sens général qui se dégage du texte dans son ensemble (ATF
128 IV 53
consid. 1a p. 58 et les arrêts cités).
4.3.2.
Constituent une atteinte à l'honneur les accusations selon lesquelles une personne a commis une infraction pénale ou un acte généralement réprouvé par la société (arrêt du Tribunal fédéral
6B_224/2016
du 3 janvier 2017 consid. 2.2 et les références citées).
4.3.3.
Dans le cadre judiciaire, l'existence d'une atteinte à l'honneur ne doit être admise que de manière restrictive, faute de quoi cela reviendrait à entraver les droits de la défense et à conférer un caractère pénale à toute contestation d'une plainte (A. MACALUSO / L. MOREILLON / N. QUELOZ (éds),
Commentaire romand, Code pénal II, vol. II, Partie spéciale : art. 111-392 CP,
Bâle 2017, ad art. 173-178 n. 38
et
références citées).
4.4.
La calomnie (art. 174 CP) est une forme qualifiée de diffamation (art. 173 CP), dont elle se distingue en cela que les allégations attentatoires à l'honneur sont fausses, que l'auteur doit avoir eu connaissance de la fausseté de ses allégations et qu'il n'y a dès lors pas place pour les preuves libératoires prévues dans le cas de la diffamation. Sur le plan objectif, la calomnie implique donc la formulation ou la propagation d'allégations de fait fausses, qui soient attentatoires à l'honneur de la personne visée. Alors qu'en cas de diffamation, il appartient à l'auteur de prouver que les allégations propagées sont conformes à la vérité ou qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies, les autorités pénales doivent prouver en cas de calomnie que le fait allégué est faux (arrêts du Tribunal fédéral
6B_1100/2016
du 25 octobre 2017 consid. 3.4 ;
6B_1286/2016
du 15 août 2017 consid. 1.2).
4.5.
En l'espèce, il convient de se référer à l'ensemble du contexte dans lequel les allégations litigieuses ont été rédigées, soit l'intégralité du courrier du 26 avril 2018, mais également des communications précédentes auxquelles il fait référence ainsi que de l'ensemble du litige dans lequel il s'inscrit. Ainsi, le pli querellé a été adressé à l'autorité, dans le cadre de la procédure pénale ouverte uniquement à l'encontre de C_. Dans ce contexte, il apparaît évident que les propos litigieux n'accusent le recourant ni ne jettent sur lui le soupçon de la commission d'une infraction,
"les infractions commises"
faisant manifestement référence à celles dont est prévenue son épouse. Le recourant n'est mentionné dans ce courrier qu'en sa qualité de représentant de son épouse par-devant les juridictions prud'homales. Le comportement décrit ensuite, soit l'absence totale de regrets, de remords ou de volonté de dédommager les mandants du mis en cause pour le dommage subi, n'insinue nullement une quelconque participation de sa part aux agissements de son épouse.
En outre, l'on ne voit pas que lesdits propos puissent porter une quelconque atteinte à l'honneur du recourant, ce d'autant moins qu'ils ont été articulés dans un contexte connu de l'ensemble des destinataires du courrier. Les allégations litigieuses ont donc atteint un cercle restreint de personnes, soit uniquement les autorités judiciaires destinataires des courriers.
Ainsi, en l'absence manifeste de propos susceptibles de porter atteinte à l'honneur du recourant, les éléments constitutifs des infractions dénoncées ne sont pas remplies.
4.6.
Partant, la question de savoir si le mis en cause est l'auteur des allégations litigieuses ou si elles émanent de son confrère - étant relevé qu'il ressort des pièces produites par le recourant que B_ avait également été mandaté à la défense des parties plaignantes dans le litige opposant celles-ci à C_ - peut rester ouverte.
En conséquence, ce grief sera rejeté.
5.
Le recourant conteste la mise à sa charge des frais de procédure et le montant de ceux-ci.
5.1.
Selon l'art. 427 al. 2 let. a CPP, en cas d'infractions poursuivies sur plainte, les frais peuvent, si la procédure est classée ou le prévenu acquitté, être mis à la charge de la partie plaignante ou du plaignant qui, ayant agi de manière téméraire ou par négligence grave, a entravé le bon déroulement de la procédure ou rendu celle-ci plus difficile.
Ainsi la condition d'avoir agi de manière téméraire ou par négligence grave et de la sorte entravé le bon déroulement de la procédure ou rendu celle-ci plus difficile ne s'applique qu'au plaignant. En revanche, cette condition ne s'applique pas à la partie plaignante à qui les frais peuvent être mis à sa charge sans autre condition (ATF
138 IV 248
consid. 4.2.2). La personne qui porte plainte pénale et qui prend part à la procédure comme partie plaignante doit assumer entièrement le risque lié aux frais, tandis que la personne qui porte plainte mais renonce à ses droits de partie, au sens de l'art. 120 CPP, ne doit supporter les frais qu'en cas de comportement téméraire (ATF
138 IV 248
consid. 4.2.3).
L'art. 427 al. 2 CPP s'applique également en cas de prononcé d'une non-entrée en matière (arrêt du Tribunal fédéral
6B_446/2015
du 10 juin 2015 consid. 2.4.1). De par sa nature, une décision de ce type est, en principe, rendue rapidement sans que des mesures d'instruction n'aient été prises. Dans ce cas, la partie plaignante n'aura pas eu l'occasion de participer activement à la procédure et sa situation est comparable à celle où elle ne fait que déposer une plainte pénale. Il convient donc de ne mettre les frais à sa charge qu'en cas de circonstances particulières (ATF
138 IV 248
consid. 4.4.1, confirmé par un arrêt du Tribunal fédéral 6B_/2018 du _ 2019 consid. 2.1; cf aussi arrêt du Tribunal fédéral
6B_446/2015
précité, consid. 2.4.2).
5.2.
En l'espèce, le recourant a déposé plainte et pris des conclusions condamnatoires et civiles à l'égard du mis en cause. Il a également écrit à deux reprises au Ministère public pour s'enquérir du sort de sa plainte, démontrant ainsi vouloir participer activement à la procédure.
Le seul acte d'instruction a toutefois consisté, de la part du Ministère public, à recueillir la détermination du mis en cause sur la plainte. Partant, on ne saurait considérer que le recourant a, de fait, participé activement à la procédure.
Dans ces circonstances, les frais relatifs à sa plainte pénale ne peuvent être raisonnablement mis à sa charge et seront laissés à la charge de l'État.
6.
Le recourant conteste le refus d'assistance judiciaire gratuite uniquement sous l'angle de l'exonération d'avances de frais et de sûretés et l'exonération des frais de procédure (art. 136 al. 2 let. a et b CPP).
Eu égard à ce qui précède, cette conclusion devient sans objet.
7.
Le recours sera ainsi partiellement admis et le ch. 4 du dispositif de l'ordonnance querellée annulé.
8.
Le recourant sollicite également l'assistance judiciaire pour les frais de la procédure de recours. Autrement dit, il souhaite être dispensé de ces frais.
8.1.
à teneur de l'art. 136 al. 1 CPP, la direction de la procédure accorde entièrement ou partiellement l'assistance judiciaire à la partie plaignante pour lui permettre de faire valoir ses prétentions civiles lorsqu'elle est indigente (let. a) et que l'action civile ne paraît pas vouée à l'échec (let. b).
La demande d'assistance judiciaire gratuite doit être rejetée lorsqu'il apparaît d'emblée que la démarche est manifestement irrecevable, que la position du requérant est juridiquement infondée ou si la procédure pénale est vouée à l'échec, notamment lorsqu'une ordonnance de non-entrée en matière ou de classement doit être rendue (arrêt du Tribunal fédéral
1B_254/2013
du 27 septembre 2013 consid. 2.1.1). Ces principes s'appliquent aussi lorsque l'assistance judiciaire est sollicitée en réponse à une demande de sûretés, au sens de l'art. 383 al. 1 CPP (
ACPR/339/2014
du 16 juillet 2014 ; M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER,
Schweizerische Strafprozessordnung / Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, Basler Kommentar StPO/JStPO
, Bâle 2011, n. 2 ad art. 383).
8.2.
En l'occurrence, le recours, en tant qu'il contestait principalement le refus du Ministère public de poursuivre le mis en cause, était manifestement voué à l'échec, de sorte que la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée.
9.
Le recourant n'obtient gain de cause que sur la mise à sa charge des frais. Il succombe pour le reste.
Partant, il supportera la moitié des frais de recours envers l'État, qui comprendront un émolument total de CHF 1'000.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 RTFMP).
* * * * *