# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 135eee8b-454e-5515-a1de-2c682952e4a7
**Court:** SO_STG
**Chamber:** SO_STG_001
**Year:** 2003
**Language:** de
**Jurisdiction:** SO / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Tax

## Facts

Sachverhalt:
1. Der Steuerpflichtige X. wurde mit Verfügung vom 24. November 2000 für die  die Bundessteuer der Steuerjahre 1999 und 2000 veranlagt. Dabei wurde er als selbständiger Wertschriftenhändler eingestuft, entsprechend wurden die erzielten Kapitalgewinne als Einkommen aufgerechnet. Für das Steuerjahr 1999 wurde aufgrund der Scheidung der Ehe des Steuerpflichtigen eine Zwischenveranlagung vorgenommen. X wurde also wie folgt veranlagt:
Steuerbares Einkommen: Steuerbares Vermögen:
Staatssteuer 1999
Steuerperiode vom
1.1.1999 bis 26.3.1999 Fr. 1'944'154.-- Fr. 11'663'105.--
27.3.1999 bis 31.12.1999 Fr. 1'917‘943.-- Fr. 10'233'105.--
Staatssteuer 2000
Fr. 2'525'140.-- Fr. 12‘629'971.--
Bundessteuer 1999-2000
Steuerperiode vom
1.1.1999 bis 26.3.1999 Fr. 1‘944'100.--
27.3.1999 bis 31.12.1999 Fr. 1'918'300.--
2. Gegen diese Veranlagungsverfügungen erhob X. mit Schreiben vom 19. Dezember 2000 seiner Treuhandgesellschaft Einsprache und beantragte, die erzielten Wertschriften- und Devisengewinne seien als private Kapitalgewinne durch die Einkommenssteuer nicht zu erfassen; eventualiter seien die offenen Steuerschulden und dem angerechneten Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit entsprechende AHV-Beiträge zum Abzug zu bringen. Ferner seien die Wertschriften für die Vermögenssteuer (Staatssteuer) zu einem um den Faktor 2.8 reduzierten Verkehrswert einzusetzen. Schliesslich wurde prozessual beantragt, mit dem Entscheid sei zuzuwarten, bis die hängigen Rechtsmittel gegen die Veranlagungsverfügungen und den Einspracheentscheid zu den Steuerjahren 1997 und 1998 vom Kantonalen Steuergericht (KSG) entschieden würden.
Der Einsprecher berief sich zur Begründung auf die Einsprache zu den Steuerjahren 1997 und 1998, wo ausführlich dargelegt worden sei, dass er kein gewerbsmässiger Wertschriftenhändler sei, sondern lediglich sein privates Vermögen verwalte. Überdies wurde sinngemäss ausgeführt, die unterschiedliche Bewertung von Grundstücken und Wertschriften für die Vermögenssteuer im Kanton Solothurn verstosse gegen das Gebot der rechtsgleichen und willkürfreien Behandlung.
3. In teilweiser Gutheissung der Einsprache lehnte die Veranlagungsbehörde mit Einsprache-Entscheid vom 28. Mai 2002 die Einstufung der Wertschriften- und Devisen-gewinne als steuerfreie private Kapitalgewinne ab, ebenso wurde eine reduzierte Bewertung der Wertschriften für die Vermögenssteuer abgelehnt. Die Steuerschulden sowie die AHV-Beiträge wurden jedoch zum Abzug zugelassen. Entsprechend wurde gleichzeitig folgende neue Veranlagung des Steuerpflichtigen verfügt:
Steuerbares Einkommen: Steuerbares Vermögen:
Staatssteuer 1999
Bemessungsperiode vom
1.1.1999 bis 26.3.1999 Fr. 1'644'154.-- Fr. 11'363'105.--
27.3.1999 bis 31.12.1999 Fr. 1'617‘943.-- Fr. 9'933'105.--
Staatssteuer 2000
Fr. 2'325‘140.-- Fr. 11‘908'842.--
Bundessteuer 1999-2000
Bemessungsperiode vom
1.1.1999 bis 26.3.1999 Fr. 1‘794'100.--
27.3.1999 bis 31.12.1999 Fr. 1'768'300.--
Zur Begründung für die Taxation der Wertschriften- und Devisengewinne als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit verwies die Veranlagungsbehörde auf das Urteil des KSG vom 6. Mai 2002, wo unter Abweisung der Rechtsmittel gegen die Einsprachen betreffend der Steuerjahre 1997 und 1998 die Vermögensbewirtschaftung von X. in den dortigen Bemessungsperioden als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel betrachtet wurde. Bezüglich der Bewertung des Wertschriftenvermögens für die Vermögenssteuer wurde unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung eingeräumt, dass ein kritischer Zustand herrsche, dass aber angesichts der gesamten Umstände kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht - und damit auf eine niedrigere Bewertung des Wertschriftenvermögens - bestehe.
4. a) Gegen den Einspracheentscheid erhob X., nun anwaltschaftlich vertreten, am 28. Juni 2002 Beschwerde und Rekurs an das kantonale Steuergericht. Auf seinen Antrag hin wurde ihm zur Begründungsergänzung Nachfrist gesetzt; mit seiner Eingabe vom 7. Oktober 2002 hat der Rekurrent und Beschwerdeführer davon Gebrauch gemacht. Die schliesslich anhängig gemachten Rechtsbegehren lauten wie folgt:
„1. Die angefochtenen Einspracheentscheide seien abzuändern.
Es sei festzustellen, dass der Rekurrent in den Bemessungsjahren 1998 und 1999 keinen gewerbsmässigen Wertschriften- und Devisenhandel betrieb.
Die angefochtene Veranlagung der Staatssteuern 1999 und 2000 sowie der Direkten Bundessteuer 1999/2000 sei ohne Aufrechnung der Kapitalgewinne aus Wertschriftenanlagen vorzunehmen.
eventualiter
Der Steuerpflichtige sei für die Steuerjahre 1999 und 2000 zu veranlagen ohne Aufrechnung nicht realisierter Fremdwährungsgewinne.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.“
Zur Begründung führt X. zusammengefasst an, die Steuerbefreiung auf privaten Kapitalgewinnen sei der gesetzgeberische Regelfall, die Unterstellung unter die Einkommenssteuer hingegen die Ausnahme. Das Vorliegen eines solchen Ausnahmefalles, sprich: eines gewerbsmässigen Wertschriftenhandels, sei für jede Steuerperiode separat zu prüfen; die Voraussetzungen dafür seien bei ihm in den Bemessungsjahren 1998 und 1999 nicht mehr gegeben. Nebst der Tatsache, dass er wie bereits in den Jahren zuvor ausschliesslich sein eigenes Vermögen verwalte, kein kaufmännisches Gewerbe führe und keine besonderen betrieblichen Strukturen aufrechthalte, ergebe sich ausserdem, dass der Vermögensumschlag und die Anzahl der getätigten Transaktionen sowie die Veränderungen und die Haltedauer der einzelnen Positionen in der fraglichen Zeit kein Ausmass angenommen hätten, welches eine Würdigung der Bewirtschaftung des Wertschriftenvermögens als gewerbsmässigen Wertschriftenhandel zulassen würde. Dasselbe gelte für das eingegangene Unternehmerrisiko: insbesondere die derivativen Werte machten nur einen kleinen Teil des Portefeuilles aus und dienten überdies der Verringerung des Risikos. Zum Kriterium der Wiederanlage der Gewinne in gleichwertige Anlagen, also in Wertschriften- und Devisenanlagen, führt der Rekurrent und Beschwerdeführer aus, es sei in diesem Zusammenhang kein taugliches Kriterium, allerdings liege im Durchschnitt in den Bemessungsjahren keine Wiederanlage vor.
Bei den „Money Market“- Positionen handle es sich um Geldmarktfondspapiere, die wirtschaftlich einem verzinslichen Fremdwährungskonto gleichzusetzen seien. Folglich seien die Gewinne auch bei Annahme von Gewerbsmässigkeit nicht aufzurechnen, ohne dass sie in Landeswährung gewechselt würden; erst dann seien sie realisiert. Des weiteren seien sie für die Bewertung der Vermögensbewirtschaftung als privat oder gewerbsmässig weder bezüglich der Transaktionen noch bezüglich der Umsätze zu berücksichtigen.
Schliesslich übt X. allgemeine Kritik an der Praxis im Kanton Solothurn bezüglich der Abgrenzung von gewerbsmässigem Wertschriftenhandel zur privaten Vermögensverwaltung. Er bemängelt, der aufgrund von „weichen“, abstrakten Abgrenzungskriterien vorgenommenen Gesamtschau mangle es für den Steuerpflichtigen an Transparenz und Voraussehbarkeit. Dies belaste einerseits die Rechtssicherheit und enthalte andererseits ein willkürliches Element; es halte den Steuerpflichtigen schliesslich davon ab, seine Ersparnisse zur Altersvorsorge in Wertschriften anzulegen.
b) In ihrer vom 30. Januar 2003 datierten Vernehmlassung beantragt die Veran-lagungsbehörde Abweisung von Rekurs und Beschwerde. Die hier zu beurteilenden Jahre unterschieden sich ihrer Ansicht nach nicht dermassen von den bereits beurteilten, dass von einer Aufgabe der gewerbsmässigen Handelstätigkeit ausgegangen werden könnte. Sollte dennoch von einer Aufgabe der Handelstätigkeit ausgegangen werden, so stellt die Veranlagungsbehörde den Antrag, es seien die Wertschriften gewinnwirksam ins Privatvermögen zu überführen.
In seiner fristgerecht eingereichten Rückäusserung vom 9. Mai 2003 bestätigt X. die gestellten Anträge und Rechtsvorbringen.
Auf die einzelnen Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird im folgenden, soweit entscheidrelevant, eingegangen. Im übrigen wird auf die Akten verwiesen.

## Considerations

Erwägungen
1. a) Rekurs und Beschwerde richten sich gegen die Einspracheentscheide vom 28. Mai 2002 bezüglich der Veranlagungsverfügungen zur Staatssteuer 1999 und 2000 und zur Bundessteuer 1999/2000. Sie sind zulässige Rechtsmittel, X. ist als Steuerpflichtiger dazu legitimiert und das Kantonale Steuergericht ist zur Beurteilung zuständig (§ 160 Abs. 1 des Steuergesetzes [StG; BGS 614.11], Art. 140 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11] i.V. mit § 56 des Gesetzes über die Gerichtsorganisation [GO; BGS 125.12]). Rekurs und Beschwerde sind frist- und formgerecht eingereicht worden.
b) Der Rekurrent und Beschwerdeführer verbindet die Änderungsbegehren (1., 2.2., 3.1) mit einem Feststellungsbegehren (2.1), indem er beantragt, es sei festzustellen, dass „der Rekurrent in den Bemessungsjahren 1998 und 1999 keinen gewerbsmässigen Wertschriften- und Devisenhandel betrieb“.
Aufgrund der gestellten Änderungsbegehren, insbesondere demjenigen von 2.2, wonach „die angefochtene Veranlagung der Staatssteuern 1999 und 2000 sowie der Direkten Bundessteuer 1999/2000 ohne Aufrechnung der Kapitalgewinne aus Wertschriftenanlagen vorzunehmen“ sei, und der bereits im Urteil vom 6. Mai 2002 dargelegten Tatsache, dass  Devisengeschäfte im vorliegenden Zusammenhang nicht zu trennen sind, besteht für das Feststellungsbegehren kein Rechtsschutzinteresse. Die im Feststellungsbegehren beinhaltete Fragestellung ist bereits anlässlich der Änderungsbegehren zu beantworten. Es ist somit nicht ersichtlich, inwiefern neben den gestellten Änderungsbegehren Interesse für ein separates Feststellungsbegehren bestehen könnte. Auf dieses Rechtsbegehren ist folglich nicht einzutreten. Im Übrigen ist gemäss den obigen Ausführungen auf Rekurs und Beschwerde einzutreten.
2. Der Rekurrent und Beschwerdeführer beantragt, er sei ohne die Kapitalgewinne aus Wertschriftenanlagen zu veranlagen; er sei kein gewerbsmässiger Wertschriftenhändler, sondern verwalte lediglich sein privates Wertschriftenvermögen.
Die genannte Abgrenzung ist für die direkte Bundessteuer und für die Staats- und Gemeindessteuer getrennt nach den jeweils anwendbaren Kriterien vorzunehmen. Sowohl der Steuerpflichtige als auch die Vorinstanz gehen des Weiteren richtigerweise davon aus, dass diese Abgrenzung für jede Steuerperiode neu vorzunehmen beziehungsweise zu überprüfen ist. Denn in Rechtskraft erwächst jeweils nur die einzelne Veranlagung, die ausschliesslich für die betroffenen Steuerjahre Rechtswirkungen entfaltet (StE 1995 B23.1 Nr. 33; vgl. StE 1993 B23.47.2 Nr. 8, E. 7.a). Besteht jedoch keine Bindung an Entscheide aus vormaligen Steuerperioden, so bedeutet dies nicht, dass bei der Würdigung der Umstände des Einzelfalles nicht auch die Verhältnisse in den vorhergehenden Steuerjahren beigezogen werden können und sollen. Tatsachen und Vorgänge in der Vergangenheit können vielmehr geradezu den Schlüssel zur sachgemässen Würdigung der Umstände in der Steuerperiode darstellen (vgl. KSGE 1990 Nr. 6 E. 3; 2001 Nr. 2 E. 3).
3. Direkte Bundessteuer
a) Für den Bereich des DBG ist nach der langjährigen, gefestigten Praxis des Bundesgerichtes die Frage, ob eine einfache private Vermögensverwaltung (Gewinne steuerfrei gemäss Art. 16 Abs. 3 DBG) oder aber eine selbständige Erwerbstätigkeit (Art. 18 Abs. 2 DBG) vorliegt, immer nach der Gesamtheit der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei kommen nach dieser konstanten Praxis etwa folgende Kriterien in Betracht (StE 2002 B 23.1 Nr. 50; Entscheid des Bundesgerichts 2A.425/2001 vom 12. November 2002; BGE 122 II 448 ff.; vgl. auch KSGE 2001 Nr. 2):
- die systematische oder planmässige Art und Weise des Vorgehens, namentlich dass die steuerpflichtige Person aktiv wertvermehrend tätig wird oder sich systematisch be-müht, die Entwicklung eines Marktes zur Gewinnerzielung auszunützen.
- die Häufigkeit der fraglichen Geschäfte und eine kurze Besitzesdauer.
- der enge Zusammenhang der Geschäfte mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person, der Einsatz spezieller Fachkenntnisse, das Zusammenwirken mit anderen im fraglichen Bereich tätigen Personen bzw. die Realisierung im Rahmen einer Personengesellschaft und der Beizug von Fachleuten.
Ob die steuerpflichtige Person Wertschriftengeschäfte selber oder über einen bevollmächtigten Dritten abwickelt, ist nicht von entscheidender Bedeutung, da das Wertschriftengeschäft in der Regel ohnehin den Beizug fachkundiger Personen (Bankfachleute, Treuhänder) erfordert, deren Verhalten – als Hilfspersonen – der steuerpflichtigen Person zugerechnet wird.
- Der Einsatz erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte.
-
Die Verwendung der erzielten Gewinne bzw. deren Wiederanlage in gleichartige Vermögensgegenstände.
- Das Eingehen besonderer Risiken.
Jedes dieser Indizien kann zusammen mit anderen, unter Umständen jedoch auch bereits allein zur Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit ausreichen (StE 2002 B 23.1 Nr. 50; ähnlich auch Entscheid des Bundesgerichts 2A.425/2001 vom 12. November 2002; vgl. KSGE 2001 Nr. 2). Dass einzelne typische Elemente einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Einzelfall nicht erfüllt sind, kann durch andere Elemente kompensiert werden, die mit besonderer Intensität vorliegen (StE 2002 B 23.1 Nr. 50 S. b). Entscheidend ist, dass die Tätigkeit in ihrem gesamten Erscheinungsbild bzw. ihrer Gesamtheit auf Erwerb ausgerichtet ist (StE 2002 B 23.1 Nr. 50 S. b mit vielen Hinweisen, Entscheid des Bundesgerichts 2A.425/2001 vom 12. November 2002).
b) Der Rekurrent und Beschwerdeführer bemängelt die „weichen“ Merkmale der „Steuerpraxis“ (insbesondere in der Rückäusserung, S. 2). Dabei scheint er sich insbesondere auf den Kanton Solothurn und die Praxis zur Staats- und Gemeindesteuer zu beziehen. Der Vollständigkeit halber sei jedoch auch hier im Zusammenhang mit der direkten Bundessteuer darauf hingewiesen, dass das Bundesgericht letzthin wieder zu diesbezüglicher Kritik an seiner Praxis Stellung zu nehmen hatte und keinen Anlass sah, von seiner Gesamtbetrachtung jedes Einzelfalles abzuweichen. Es führte dazu aus:
„Das schematische Vorgehen verschiedener kantonaler Steuerverwaltungen, so der bernischen, wonach beim Vorliegen bestimmter Kennzahlen auf eine Gesamtwürdigung verzichtet werden könne und selbständige Erwerbstätigkeit als ausgeschlossen gelten könne, führt nur in denjenigen Fällen zu einem sachgerechten Ergebnis, bei denen die Verhältnisse klar und eindeutig sind“
(Entscheid des Bundesgerichts 2A.425/2001 vom 12. November 2002, E. 3.4.).
c)
Die in die Betrachtung einzubeziehenden Umsätze
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Umsätze aus sogenannten „Money Market Funds“ seien nicht in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen, ebensowenig die darin getätigten Transaktionen. Dies, weil diese Geldmarktfonds wirtschaftlich die Bedeutung eines verzinslichen Fremdwährungskontos hätten, seien sie doch von der führenden Bank „in erstklassige Geldmarktanlagen reinvestiert“ und somit „risikofrei“, ausserdem ergeben sie nur einen geringen „Zins“ und die angelegten Vermögenswerte seien jederzeit spesenfrei verfügbar und abrufbar.
Der Auffassung des Rekurrenten und Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Es mag zwar zutreffen, dass diese Geldmarktfonds für X. in seiner Anlagestrategie die Funktion verzinslicher Fremdwährungskonti einnehmen. Dies ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass es sich um eigentliche Geldmarktanlagen, und nicht um einfache Konti handelt. Die „Verzinslichkeit“ zeigt gerade diese Tatsache auf. Es handelt sich also um Anlagen im Geldmarkt, welcher ohnehin definitionsgemäss für kurzfristige Anlagen und Kredite steht (Laufzeit i.d. Regel bis zu 2 Jahre, im Gegensatz zum Kapitalmarkt). Das geringe Risiko kann daran nichts ändern. Aus den vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen zu diesen von Seiten der Banken klar als Fonds titulierten Anlagevehikeln geht ausserdem in keiner Weise hervor, dass das investierte Kapital „jederzeit spesenfrei verfügbar“ sei, wie dies der Beschwerdeführer behauptet. Andererseits wird festgehalten, dass „gerade mittlere und kleinere Unternehmen“ darin ein „attraktives Instrument zur Bewirtschaftung ihrer flüssigen Mittel“ finden.
d)
Häufigkeit der Transaktionen und kurze Besitzesdauer
Bei der Ermittlung der Anzahl Transaktionen ist jede Transaktion, die vom Pflichtigen veranlasst wurde, zu zählen. Änderungen, die sich sonstwie im Depot ergeben, wie Splits, Gratisausgaben etc. fallen nicht darunter. Die Abgrenzung kann mitunter schwierig sein, da in den Depotauszügen nicht alle Transaktionen klar deklariert werden, mitunter sind sie beispielsweise lediglich als „Diverse Transaktionen“ betitelt. Der Richter hat sich dies-falls nach den Umständen ein Bild zu machen, wobei die Regeln über die objektive Beweislast anzuwenden sind: Demnach trägt die Veranlagungsbehörde die Folgen einer Beweislosigkeit für die steuerbegründenden, der Steuerpflichtige für die steuermindernden Tatsachen (Blumenstein/Locher, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. Zürich 2002, § 33 IV. 2., S. 454).
„Gestaffelte“ Transaktionen sind grundsätzlich als mehrere Transaktionen zu zählen (vgl. Urteil des KSG vom 6. Mai 2002, S. 10). Wird hingegen eine einzige Transaktion durch die ausführende Bank in mehreren Teilausführungen vorgenommen, so stellt sich die Frage, ob die daraus entstandene Anzahl Transaktionen ohne weiteres dem Steuerpflichtigen angerechnet werden kann: Einerseits sind dem Steuerpflichtigen die Handlungen des Bevollmächtigten grundsätzlich zuzurechnen; andererseits ist dem Rekurrenten und Beschwerdeführer zuzustimmen, dass die Anzahl der Teilausführungen, die ein Bevollmächtigter für ein einziges durch den Steuerpflichtigen angeordnetes Geschäft braucht, nicht den Ausschlag geben können, ob der Steuerpflichtige gewerbsmässigen Wertschriftenhandel betreibt oder reine private Vermögensverwaltung. Die Würdigung eines solchen Sachverhaltes ist somit je nach der Beweiserstellung nach den Umständen des Einzelfalles vorzunehmen. Allerdings gilt hier ebenfalls das oben ausgeführte bezüglich der objektiven Beweislast.
Obwohl der Beschwerdeführer sich sehr ausführlich zu dieser Problematik geäussert hat, unterlässt er es, konkrete Beweise zu erbringen, in welchen Fällen die bevollmächtigte Bank solche einzelnen „Orders“ in Teiltransaktionen ausgeführt hat. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen gibt es indes Fälle, wo mit einiger Wahrscheinlichkeit von einem solchen Fall ausgegangen werden kann. So etwa dann, wenn bei einer Aktienposition am selben Tag zuerst ein einziger Titel, und unmittelbar danach 999 weitere veräussert worden sind, wenn also die einzelnen Transaktionen über eine ungerade Anzahl von Titeln in der Summe der am selben Tag oder an unmittelbar aufeinanderfolgenden Tagen vorgenommenen Transaktionen eine runde Anzahl von Titeln wie im genannten Beispiel (z.B. 1‘000) ergibt. Hier ist nach allgemeiner Lebenserfahrung anzunehmen, dass lediglich eine Order über diese Anzahl Titel vorgenommen wurde. Andererseits ist bei Derivaten aufgrund der allgemein üblichen Kurzfristigkeit und der Tatsache, dass sie regelmässig rasches, gestaffeltes Handeln erfordern, selbst bei kurzfristigen Teilgeschäften von verschiedenen Transaktionen auszugehen, sofern keine Gegenbeweise vorgebracht werden.
Für die Bemessungsjahre 1997 bis 1999 ergibt sich demgemäss folgendes:
1997
1998
1999
Transaktionen
117 (110)
113 (103)
106 (105)
Dabei steht vorne die Zahl der beweismässig erstellten Transaktionen (ohne Aktiensplits etc., welche als solche erkennbar waren) und in Klammern diejenige, welche sich bei Berücksichtigung eventueller Teilausführungen durch die Bank bei Beweiserstellung gemäss obiger Erwägungen ergeben würde.
Im Verhältnis zum Wertschriftenvermögen des Steuerpflichtigen ergibt sich:
1997
1998
1999
Transaktionen
117 (110)
113 (103)
106 (105)
Werschriftenvermögen
Ca. Fr. 8.5 Mio.
Ca. Fr. 7.8 Mio.
Ca. Fr. 6.3 Mio.
Vermögen pro Transaktion
Ca. Fr. 72‘500 (77‘000)
Ca. Fr. 69‘000 (76‘000)
Ca.Fr.60‘000 (60‘000)
Nach der bisherigen Praxis ist noch relativ offen, welche Anzahl Transaktionen auf Ge-werbsmässigkeit hindeutet. Das Bundesgericht hat Quoten von Fr. 10‘000 (Wertschriftenvermögen pro Transaktion; StE B 23.1 Nr. 18) und Fr. 30‘000 (StE 1989 B 23.1 Nr. 16) als Vielzahl angesehen, welche klar, im ersten Fall sogar fast alleine schon auf eine Gewerbsmässigkeit hindeuteten. Im Entscheid 2A.425/2001 vom 12. November 2002 hält das Bundesgericht fest, dass eine Quote von Fr. 80‘000 pro Transaktion immerhin nicht allein auf Gewerbsmässigkeit schliessen lasse.
Das KSG hat festgehalten, dass eine Quote von Fr. 60‘000 bis 90‘000 nach der Bundesgerichtspraxis auf eine Gewerbsmässigkeit hindeute (Urteil des KSG vom 6. Mai 2002, S. 9), eine solche von Fr. 85‘000 – 150‘000 wurde als nicht zwingendes Argument angesehen (KSGE 2001 Nr. 2, S. 20). Daraus ergibt sich, dass die Anzahl der Transaktionen im vor-liegenden Fall bezüglich der direkten Bundessteuer – wenn auch nicht sehr stark – auf eine Gewerbsmässigkeit hindeutet.
Der Beschwerdeführer reicht Aufstellungen über die Haltedauer seiner Wertschriften-bestände ein. Diese sind nur begrenzt aussagekräftig: Es ist nicht ersichtlich, weshalb Positionen, welche ohne Zutun des Steuerpflichtigen weggefallen sind (Rückzahlung etc.), bei der Betrachtung der Haltedauer unberücksichtigt bleiben sollten. Nach diesen – für den Steuerpflichtigen also vorteilhaft bemessenen – Zahlen ergibt sich jedoch, dass im Bemessungsjahr 1998 etwa 30 % der Werte weniger als 6 Monate gehalten wurden, rund 50 % der Werte weniger als 12 Monate. Ende des Jahres 1999 belief sich der Anteil an Anlagen mit einer Haltedauer von unter 6 Monaten nach den Zahlen des Beschwerdeführers auf 26 %. Diese Werte deuten weit eher auf Gewerbsmässigkeit hin als auf blosse Vermögensverwaltung.
e)
Zusammenhang mit der eigenen beruflichen Tätigkeit und Einsatz spezieller Fach-kenntnisse
Im Urteil des KSG vom 6. Mai 2002 wurde bereits festgestellt, dass das Verwaltungs-ratsmandat des gelernten Architekten X. bei einer Bank nicht bedeute, dass er über vertiefte Kenntnisse in der Vermögensverwaltung beziehungsweise im Wertpapiergeschäft verfüge. Daran ist grundsätzlich festzuhalten.
Es ist jedoch nicht von der Hand zu weisen, dass der Steuerpflichtige dank dem Verwaltungsratsmandat bei der Bank oder als Voraussetzung für das Mandat zwar nicht über vertiefte Fachkenntisse im Tagesgeschäft, aber über eine Branchenaffinität im weiteren Sinne und über mehr oder weniger grundlegende Kenntnisse im Bankgeschäft, zu welchem auch das Wertpapiergeschäft zählt, verfügt. Es ist schwerlich vorstellbar, dass er im Verwaltungsrat der Bank lediglich seine Fähigkeiten als Architekt einbringt. Darüber hinaus hat er durch seine Tätigkeit mit Sicherheit einen im Vergleich zu anderen Berufen stark erleichterten Zugang zu professionellem Know-How und substanziellen Informationen im betreffenden Bereich. Dies ist von einigem Gewicht, denn „der Erfolg hängt beim Wertschriftengeschäft weniger vom persönlichen Arbeitseinsatz ab (...), dafür mehr vom Informationsstand über den Wirtschaftsverlauf“ (Bundesgericht in StE 1997 B 23.1 Nr. 36).
Ein gewisser Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen ist somit gegeben.
f)
Die Verwendung der erzielten Gewinne bzw. deren Wiederanlage in gleichartige Vermögensgegenstände
Der Beschwerdeführer erachtet dieses Kriterium nicht als tauglich. Er macht geltend, es seien gemäss dem Wortlaut durch dieses Kriterium nicht die Verkaufsumsätze erfasst, sondern die Gewinne, welche abzüglich der „Einstandspreise“ resultieren. Diese wieder in gleichartige Anlagen anzulegen sei im Anlagesparen notwendig und deshalb dieses Kriterium hier zur Beurteilung der Gewerbsmässigkeit nicht aussagekräftig, im Gegensatz beispielsweise zum Umsatz von Gütern oder Liegenschaften.
Der Steuerpflichtige weist zu Recht darauf hin, dass die Kriterien zur Abgrenzung der privaten Vermögensgewinne von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zunächst vorwiegend für den Güter- und Liegenschaftenumschlag entwickelt worden sind (vgl. BGE 122 II 446 E. 3.a) und in der Folge auf Devisen- und Wertschriftengeschäfte ausgeweitet wurden. Bei der analogen Anwendung ist selbstverständlich auf die Eigenheiten des Wertschriftengeschäfts einzugehen.
Nach der Praxis des Bundesgerichts ist – wie oben bereits dargelegt wurde – entscheidend, dass die Tätigkeit in ihrem gesamten Erscheinungsbild auf Erwerb ausgerichtet ist (oben 3.). Es geht also darum, dass sich der Steuerpflichtige ähnlich verhält, wie ein Geschäftsmann im fraglichen Bereich. Ein Element einer geschäftlichen Tätigkeit ist die stetige Verwendung eines gewissen Kapitals zur Gewinnerwirtschaftung (vgl. BGE a.a.O. E. 3.b). Dass dabei nicht die gesamten Gewinne wieder in das „Geschäft“ investiert werden müssen, ist selbstverständlich. Der Beschwerdeführer weist richtigerweise darauf hin, dass ein Selbständigerwerbender ja regelmässig seine Gewinne gerade dazu verwendet, seinen Lebensunterhalt daraus zu bestreiten.
Der Steuerpflichtige bestreitet nicht, die Gewinne aus den Wertpapiergeschäften regelmässig in gleichartige Anlagen zu investieren. Er bringt jedoch vor, dies geschehe im Sinne eines Anlagesparens, darüber hinaus habe er im Bemessungsjahr 1999 eine Desinvestition von rund 1.4 Mio getätigt. In diesem Jahr hat er aufgrund der Scheidung von seiner vormaligen Ehefrau Z an diese Leistungen in etwa demselben Umfang tätigen müssen.
Nach der oben angeführten Bedeutung und dem Sinn und Zweck des Kriteriums der Gewinnverwendung können solche auf einmaligen Ereignissen beruhenden „Gewinnentnahmen“ die ansonsten regelmässige Wiederanlage nicht in einem anderen Licht erscheinen lassen. Allerdings ist doch festzuhalten, dass sich das Wertschriftenvermögen des Steuerpflichtigen seit dem Jahre 1997 trotz der gemachtem Gewinne stetig vermindert hat. Im Ergebnis kann dieses Indiz im vorliegenden Fall deshalb nicht von erheblicher Bedeutung sein.
g)
Das Eingehen besonderer Risiken
Gemäss der Praxis des Bundesgerichts „deutet der Optionshandel allgemein auf ge-werbsmässiges Vorgehen hin, weil dafür gewisse Fachkenntnisse und eine ständige Markt-beobachtung vorausgesetzt sind“ (Urteil des Bundesgerichts vom 12. November 2002 Nr. 2A.425/2001). Auch der Beschwerdeführer führt aus, dass Derivate „oft vom Laien nicht verstanden werden“. Immerhin kann dieses Indiz nach der bundesgerichtlichen Praxis ein ansonsten deutlich unprofessionelles Vorgehen nicht allein als gewerbsmässig erscheinen lassen (StE 1998 B 23.1 Nr. 39 „Fahrlehrer“).
Der Beschwerdeführer macht in der Rückäusserung geltend, dass Derivate der Risiko-beschränkung dienen. Dies ergebe sich unabhängig von den einzelnen Werten, lediglich dadurch, dass sie im Verhältnis zu den übrigen Werten in untergeordnetem Ausmass vorliegen. Diese Argumentation leuchtet nicht ein und widerspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (beispielsweise StE 2002 B 23.1 Nr. 50 S. b E. 3a). Ein Derivat – als Vehikel des Risikotransfers – kann nämlich dann der Risikominimierung dienen, wenn mit einer Gegenpartei kontrahiert wird (mit welcher bereits ein Anlageverhältnis besteht). Dass solche Geschäfte abgeschlossen wurden, bringt der Beschwerdeführer nicht vor und ist aus den Akten auch nicht ersichtlich. Ansonsten übernimmt man selber die Risiken, die im Derivat verpackt sind, um im Falle eines Erfolges eine höhere Rendite zu erlangen. Es handelt sich hierbei um eine so genannte „Spekulation“ (vgl. zu alldem ASA 62, 149 ff.). Dieses Risiko zeigt sich im vorliegenden Fall auch real darin, dass in den hier vorliegenden Bemessungsjahren in weit überwiegendem Masse aus Derivatpositionen Verluste abgerechnet wurden, während Verluste aus „regulären“ Geschäften seltener waren.
Dass nicht in besonders riskante „Put-Optionen“ investiert wurde, ist dem Beschwer-deführer immerhin zugute zu halten.
Insgesamt zeigt sich eine Schwankung der in Derivaten getätigten Umsätze von ungefähr 10% der gesamten Wertschriften- und Devisenumsätze im Bemessungsjahr 1997, 21 % im Bemessungsjahr 1998 und etwa 1 % im Bemessungsjahr 1999. Nicht in diesen Zahlen berücksichtigt sind die Derivate-Positionen, die nach Ablauf der Frist wertlos verfallen sind. Auf den gesamten Bemessungszeitraum betrachtet liegt im Ergebnis ein doch gewichtiger Investitionsanteil in Derivaten vor, der nach der geltenden Praxis für die Annahme einer Gewerbsmässigkeit spricht. Ob sich die deutliche Abnahme der Derivatgeschäfte im Bemessungsjahr 1999 als langfristig und nachhaltig erweist, wird für spätere Steuerperioden von besonderem Interesse sein.
h)
Die systematische oder planmässige Art und Weise des Vorgehens
Ein weiteres Indiz für eine selbständige Erwerbstätigkeit ist, wenn der Steuerpflichtige systematisch und planmässig vorgeht, aktiv wertvermehrend tätig wird und sich insbesondere bemüht, wie eine haupt- oder nebenberuflich selbständigerwerbstätige Person die Entwicklung eines Marktes zur Gewinnerzielung auszunützen (122 II 446 = StE 1997 B 23.1 Nr. 36, E. 3.b; StE 2002 B 23.1 Nr. 50 E. 2.b).
Angesichts der gesamten Umstände muss davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer systematisch und planmässig vorgegangen ist mit dem Ziel, die Entwicklung des Marktes zur Gewinnerzielung auszunützen. Nach seinen eigenen, von der Veranlagungsbehörde bestrittenen Zahlen (Urkunde 10), hat er jährlich zwischen 60 und 70 % seiner Anlagen verändert (Veranlagungsbehörde: ca. 80 %). Er hat zu grossen Teilen kurzfristig investiert und mittels Derivaten seine Rendite zu steigern versucht. Nicht selten hat er innert kurzer Zeit staffelweise An- und Verkäufe getätigt. Er hat selbst vorübergehend unverwendetes Kapital (Fremdwährungen) noch sehr kurzfristig angelegt, um daraus Gewinne zu erzielen. Insgesamt hat er durch all dies Gewinne erwirtschaftet, die sein anderweitiges Einkommen um ein Mehrfaches übersteigen.
i) Zusammenfassung
Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer sein Wertschriftenvermögen in der Bemessungsperiode gemäss der von der Praxis erarbeiteten Richtlinien in einer über die ordentliche private Vermögensverwaltung hinausgehenden, auf Erwerb ausgerichteten Art und Weise bewirtschaftet hat. Dabei weist zwar keines der Indizien absolut zwingend auf eine solche Gewerbsmässigkeit hin, insbesondere hat die Häufigkeit der Transaktionen und der Umsatz im Vergleich zu den Vorjahren abgenommen, ausserdem wurden keine Fremdmittel verwendet. Eine Vielzahl der Indizien spricht jedoch immer noch für eine auf Erwerb gerichtete Vermögensbewirtschaftung, was in der Gesamtbetrachtung ein deutliches Bild zur Annahme einer steuerpflichtigen Tätigkeit ergibt. Die Beschwerde ist abzuweisen.
4.
Staatssteuer
a) Gemäss § 21 Abs. 3 StG sind Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen steuerfrei. Steuerbar sind indessen gemäss § 23 Abs. 1 StG alle Einkünfte aus dem Betrieb eines Unternehmens wie Handel, Industrie, Gewerbe, Land- und Forstwirtschaft, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit.
Es geht somit um die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung vom eigentlichen Wertschriftenhandel. Gestützt auf die mit KSGE 1990 Nr. 6 begründete und seither bestätigte Praxis sind kurz zusammengefasst die folgenden Kriterien für die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit bei Veräusserung von Vermögensgegenständen (Handel mit Liegenschaften, Wertpapieren, Edelmetallen oder andern Gütern) massgebend:
Der Steuerpflichtige muss planmässig vorgegangen sein. Das vom Händler verfolgte Ziel muss in der Veräusserung eines Vermögensgegenstandes mit Gewinn bestanden haben. Das Streben nach Gewinn durch Kauf und Verkauf von Wirtschaftsgütern ist Wesensmerkmal jeder Handelstätigkeit. Ob dieses Ziel verfolgt worden ist, muss aus der Vergangenheit heraus beurteilt werden, weshalb die Motive des Steuerpflichtigen zu erforschen sind. Dabei ist zu beachten, dass Vermögensumschichtungen bei Kapitalanlagen durchaus normal und Teil einer ordentlichen Vermögensverwaltung sind. Als Anhaltspunkte für eine Planmässigkeit können Spezialkenntnisse und der Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen dienen (KSGE 1990 Nr. 6 E. 3 S. 32).
Der Steuerpflichtige muss Unternehmerinitiative entwickelt haben und mit den Trans-aktionen ein Unternehmerrisiko eingegangen sein. Dem Einsatz von Spezialkenntnissen kommt in diesem Kontext jedoch nur untergeordnete Bedeutung zu.
Die Handelsaktivitäten müssen eine gewisse Intensität angenommen haben, damit von einer eigentlichen Erwerbstätigkeit gesprochen werden kann. Insbesondere die Häufigkeit und der Umfang der Transaktionen sind zu berücksichtigen, wobei diese Kriterien gemäss KSGE 2001 Nr. 2 absolut und relativ (bezogen auf die gesamten finanziellen Verhältnisse des Steuerpflichtigen) zu beurteilen sind. Dazu ist festzuhalten, dass es allerhöchstens von ganz untergeordneter Bedeutung sein kann, wieviel „artfremdes“ Vermögen, beispielsweise in Liegenschaften, der Steuerpflichtige besitzt, wenn die Frage zu klären ist, ob er Wertschriftenhandel betreibt. Es ist nicht ersichtlich, weshalb ein Steuerpflichtiger mit einem grossen artfremden Vermögen bei einem identischen steuerlich relevanten Bewirtschaftungsverhalten bezüglich des Wertschriftenportefeuilles bei der Besteuerung dieser Wertschriftengewinne bevorzugt werden soll.
Im Falle vereinzelter oder gelegentlicher Geschäfte müssen zusätzliche Umstände gegeben sein, wie etwa Geschäfte grossen Umfangs, hoher Fremdmitteleinsatz, hohes unternehmerisches Risiko oder hoher Arbeitseinsatz.
Für die Gewichtung der Kriterien lassen sich keine starren Regeln aufstellen, wobei die Planmässigkeit des Vorgehens jedoch in der Regel im Vordergrund stehen wird. Aber auch die Häufung von Transaktionen begründet eine natürliche Vermutung, dass der Pflichtige als Händler erwerbstätig ist. Für die Frage, ob eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, sind letztlich die gesamten Umstände entscheidend. Vorausgesetzt werden muss schliesslich auch ein Minimum an Organisation sowie der Einsatz von Zeit und Mitteln. Ein eigentliches Unternehmen wird allerdings nicht vorausgesetzt.
Zu beachten ist immer auch der Wille des Gesetzgebers, der ausdrücklich Gewinne aus dem Verkauf von andern Vermögensgegenständen als Grundstücken als steuerfrei erklärt hat. Daher ist die steuerfreie Vermögensverwaltung die Regel, die selbständige Erwerbs-tätigkeit gemäss § 23 StG die Ausnahme (KSGE 1990 Nr. 6, E. 3; KSGE 1991 Nr. 7, E. 2).
b) In concreto erscheint als eindeutig erstellt, dass der Rekurrent planmässig vorgegangen ist. Es kann auf obige Ausführungen zur direkten Bundessteuer verwiesen werden, welche grundsätzlich vom gleichen Begriff der Planmässigkeit ausgeht. Darüber hinaus ist nach kantonaler Praxis zur Feststellung der Motive in die Vergangenheit zu blicken, woraus sich diese Planmässigkeit noch deutlicher ergibt. Es kann diesbezüglich somit zusätzlich auf die Ausführungen im Urteil des KSG vom 6. Mai 2002 zu den Steuerjahren 1997 und 1998 verwiesen werden.
Obwohl ausdrücklich nur bezüglich der Planmässigkeit festgehalten, hat das kantonale Steuergericht in seiner Praxis auch bezüglich der weiteren Kriterien und Indizien jeweils eine längerfristig zurückblickende Betrachtung angewendet (vgl. KSGE 2001 Nr. 2 S. 17; 1991 Nr. 7 S. 30). Es erscheint erstellt, dass der Rekurrent in den Jahren 1995 bis 1999 über 650 Transaktionen vorgenommen und Umsätze von gegen 100 Millionen erzielt hat. Berücksichtigt man die Grösse des Wertschriftenvermögens von durchschnittlich 7.5 Mio. in den Jahren 1997 bis 1999, erscheint die Intensität gemäss der kantonalen Praxis (vgl. KSGE 2001 Nr. 2; Urteil vom 6. Mai 2002 E. 4 b.cc) als kaum mehr durch ordentliche Vermö-gensverwaltung gerechtfertigt.
Das Element der Unternehmerinitiative ist bereits unter den bundesrechtlichen Begriff des planmässigen und systematischen Vorgehens subsumierbar. Angesichts der gesamten Umstände war eine solche sicherlich vorhanden. Mit den im Bemessungsjahr 1998 vorgenommenen beträchtlichen Derivatgeschäften wurden deutliche Risiken eingegangen, welche die gebotenen Massnahmen zum Erreichen einer angemessenen Vermögensrendite deutlich übersteigen. Ähnlich lautet das Verdikt im Urteil vom 6. Mai 2002 zu den vorhergegangenen Jahren.
Bei einer Gesamtwürdigung muss vorliegend insbesondere im Hinblick auf die Plan-mässigkeit, die Unternehmerinitiative und das Unternehmerrisiko, aber auch aufgrund der Intensität in der fraglichen Zeit nach wie vor von einer Handelstätigkeit gesprochen werden. Die Tendenz in den Bemessungsjahren 1998 und 1999, wonach ein geringerer Umsatz, Vermögensumschlag, Derivateumsatz (im Jahr 1999) und leicht geringere Transaktionshäufigkeit festzustellen sind, hat sich zunächst als mittel- bis langfristig nachhaltig zu erweisen, bevor gemäss den Kriterien der kantonalen Praxis von einer Aufgabe des Wertschriftenhandels ausgegangen werden kann. Der Rekurs erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.
5. Unrealisierte Fremdwährungsgewinne
Der Rekurrent und Beschwerdeführer beantragt eventualiter, er sei immerhin „ohne Aufrechnung nicht realisierter Fremdwährungsgewinne“ zu veranlagen.
Zunächst ist dabei vorfrageweise zu prüfen, ob solche nicht realisierten Fremdwäh-rungsgewinne vorliegen. Ansonsten wäre mangels Rechtsschutzinteresse auf dieses Rechts-begehren nicht einzutreten.
Der Rekurrent und Beschwerdeführer sieht in den Gewinnen aus „Money Market“-Anteilen solche unrealisierten Fremdwährungsgewinne, da sie auf Fremdwährungskonti übertragen worden sind und von dort aus jeweils wieder direkt für Neuinvestitionen ein-gesetzt worden seien; jedenfalls seien die Gewinne nicht realisiert worden, weil sie nicht in Landeswährung gewechselt worden seien.
Vermögensgewinne werden grundsätzlich bei Auflösung oder Veräusserung des Vermögensobjektes realisiert (vgl. Höhn/Waldburger, Steuerrecht, Band II, 9. Auflage, §50 S. 691 ff.; vgl auch Locher, § 11 III ). Der Rekurrent und Beschwerdeführer begründet nicht weiter und eingehend, weshalb Veräusserungsgewinne aus Anlagen, welche als flüssige Mittel auf seinen Fremdwährungskonti liegen, als nicht realisiert zu gelten haben. Vom Moment der Verbuchung auf seinem Fremdwährungskonto an sind die Werte frei verfügbar, insbesondere auch für weitere Investitionen, wie sie auch tatsächlich getätigt wurden. Der Steuerpflichtige macht insbesondere nicht geltend, die Beträge stellten auf den Fremdwährungskonti Devisenhandelskapital dar, was seinerseits weitere Konsequenzen zur Folge hätte. Zu guter Letzt fehlen zudem aussagekräftige Belege dafür, dass die Gewinne aus den Geldmarktanlagen nicht in Landeswährung gewechselt worden sind, was allerdings angesichts obiger Ausführungen nicht mehr von Belang ist.
Die Vermögensgewinne auf den Fremdswährungskonti des Rekurrenten und Be-schwerdeführers, insbesondere die darauf eingegangenen Gewinne aus Geldmarktanlagen, sind somit als realisiert anzusehen. Fehlen aber offenbar unrealisierte Fremdwährungsgewinne, so besteht kein Rechtsschutzinteresse zur Prüfung des genannten Rechtsbegehrens des Beschwerdeführers. Es ist darauf nicht einzutreten.
6. Rekurs und Beschwerde sind gemäss den obigen Erwägungen, soweit darauf einzutreten ist, abzuweisen.
Steuergericht, Urteil vom 15. September 2003