# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ca4dd357-7fe4-4b36-844d-7c8ba2f3b14e
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Es sei der Gesuchsgegner im Sinne einer vorsorglichen Massnahme unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000.00 pro Tag der Nichterfüllung nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens aber CHF 5'000.00 gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall und unter Androhung direkter Zwangsvollstreckungsmassnahmen zu verbieten, sämtliche Videomaterialien der Gesuchstellerin, namentlich die Videos: a. C._ b. D._ c. E._ d. F._ e. G._ f. H._ g. I._ h. J._ i. K._ j. L._ auf der Website www.M._.ch wiederzugeben und anzuordnen, dass diese Videomaterialien von den genannten Website beseitigt werden.
2. Es sei der Gesuchsgegner im Sinne einer vorsorglichen Massnahme unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000.00 pro Tag der Nichterfüllung nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens aber CHF 5'000.00 gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall und unter Androhung direkter Zwangsvollstreckungsmassnahmen zu verbieten, sämtliche Videomaterialien der Gesuchstellerin, namentlich die Videos: a. C._ b. D._ c. E._ d. F._ e. G._ f. H._
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g. I._ h. J._ i. K._ j. L._ auf den Socialmedia-Kanälen Linkedin (https://ch.linkedin.com/in/B._-... ), Facebook (https://www.facebook.com/profile.php?id=...), Instagram (https://www.instagram.com/.../?hl=de (?) ) und Youtube sowie allfällig weiteren nicht bekannten Social Media Kanälen wiederzugeben und anzuordnen dass diese Videomaterialien von den genannten Socialmedia-Kanälen beseitigt werden.
3. Es sei die Domain-Namen Registerbetreiberin für .ch N._, ... [Adresse] im Sinne einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 262 lit. c ZPO anzuweisen den Domain-Namen M._.ch technisch zu blockieren.
4. Es sei der Gesuchgegner im Sinne einer vorsorglichen Beweisführung unter Androhung von Busse gemäss Art. 292 StGB zu verpflichten, die angefertigten und in seinem Gewahrsam befindlichen Kopien des Videomaterials sowie sämtliche durch den oder auf Veranlassung des Gesuchgegners vorgenommenen Bearbeitungen in Kopie zu edieren.
5. Die Anordnungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1-5 seien superprovisorisch zu erlassen.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchgegners."
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Inhaltsverzeichnis:
1. Prozessverlauf ................................................................................................ 5 2. Streitgegenstand und Parteistandpunkte ....................................................... 5 3. Prozessvoraussetzungen ............................................................................... 6
3.1. Streitwert ................................................................................................. 6 3.2. Zuständigkeit ........................................................................................... 7 3.3. Übrige Prozessvoraussetzungen ............................................................ 7
4. Vorsorgliche Massnahmen ............................................................................. 7 4.1. Vorbemerkung ......................................................................................... 7 4.2. Voraussetzungen im Allgemeinen ........................................................... 7 4.3. Hauptsachenprognose ............................................................................ 8 4.3.1. Klageberechtigung gemäss Art. 9 UWG .................................................. 8 4.3.2. Verletzung von Art. 3 lit. b UWG ............................................................ 10 4.3.3. Verletzung von Art. 5 lit. c UWG ............................................................ 13 4.3.4. Besonderes Rechtsschutzinteresse ....................................................... 14 4.3.5. Zwischenfazit ......................................................................................... 17 4.4. Nachteilsprognose................................................................................. 17 4.5. Dringlichkeit ........................................................................................... 19 4.6. Verhältnismässigkeit ............................................................................. 19
5. Vollstreckungsmassnahmen ......................................................................... 20 6. Fazit ............................................................................................................. 21 7. Unentgeltliche Rechtspflege ......................................................................... 22
7.1. Voraussetzungen .................................................................................. 22 7.2. Würdigung ............................................................................................. 23
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen .............................................................. 25 8.1. Gerichtsgebühr ...................................................................................... 25 8.2. Kostenverteilung ................................................................................... 25 8.3. Parteientschädigung.............................................................................. 26
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Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 26. März 2021 (elektronisch eingereicht; Zeitpunkt der
elektronischen Signatur: 17:39 Uhr), eingegangen am 29. März 2021, stellte die
Gesuchstellerin hierorts ein Gesuch um Erlass mehrerer vorsorglicher
Massnahmen und beantragte gleichzeitig den superprovisorischen Erlass dieser
Massnahmen (act. 1, act. 3/2-17 und act. 4). Mit Verfügung vom 30. März 2021
wurden die Rechtsbegehren 1 und 2 einstweilen gutgeheissen, sofern darauf
eingetreten wurde, Rechtsbegehren 3 wurde infolge fehlender
Verhältnismässigkeit einstweilen und Rechtsbegehren 4 endgültig abgewiesen
(act. 5). Gleichzeitig wurde der Gesuchstellerin Frist angesetzt, um einen
Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 6'560.– zu leisten sowie um sich zum
Streitwert ihres Gesuchs zu äussern, dem Gesuchsgegner, um zum Gesuch
Stellung zu nehmen (act. 5). Mit Eingabe vom 7. April 2021 äusserte sich die
Gesuchstellerin zum Streitwert (act. 8 und act. 9). Diese Eingabe wurde dem
Gesuchsgegner nach Eingang des einverlangten Kostenvorschusses
(eingegangen am: 9. April 2021; act. 10) zugestellt (Prot. S. 7). Am 20. April 2021
nahm der Gesuchsgegner alsdann Stellung zum Gesuch und beantragte
überdies, es sei ihm "die unentgeltliche Rechtshilfe zu bewilligen unter
Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. Y._" (act. 13 und act. 14/2-3).
Das Verfahren ist spruchreif.
2. Streitgegenstand und Parteistandpunkte
Es ist unbestritten, dass der Gesuchsgegner vom 1. Februar 2020 bis
30. November 2020 bei der Gesuchstellerin angestellt war und dass er während
dieser Zeit diverse Videofilme für die Gesuchstellerin erstellt hat, so auch die
streitgegenständlichen.
Die Gesuchstellerin erklärt, am 14. Oktober 2020 erstmals bemerkt zu haben,
dass der Gesuchsgegner die im Rahmen des Anstellungsverhältnisses
produzierten Videofilme auf einem privaten Socialmedia-Kanal gepostet habe.
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Entsprechend habe sie den Gesuchsgegner abgemahnt, welcher in der Folge die
Videos und die Verlinkung beseitigt und kurz darauf das Arbeitsverhältnis
gekündigt habe. Am 25. März 2021 habe sie bei einer Konkurrenzrecherche
festgestellt, dass der Gesuchsgnegner ihre Videofilme – entgegen seiner
mündlichen Zusicherung, diese auf seinen persönlichen Datenträgern gelöscht zu
haben – auf seiner Webseite (https://www.M._.ch/) verwende. Die einzelnen
Videofilme seien auf der Startseite ein Teil einer "Videowall", in welcher der
Gesuchsgegner "seine" Videofilme als Referenz darstelle. Im Detail seien die
einzelnen Filme unter dem Menü-Punkt "Referenzen" aufgeführt. Weiter
verwende der Gesuchsgegner die Videofilme nicht nur auf seiner Webseite,
sondern auch auf seinen Socialmedia-Kanälen. Demnach nutze der
Gesuchsgegner nachweislich unerlaubterweise die ihm nicht zustehenden
Videofilme für eigene Werbezwecke (act. 1).
Der Gesuchsgegner bestreitet ein unlauteres Verhalten (act. 13).
3. Prozessvoraussetzungen
3.1. Streitwert
Gemäss Art. 91 Abs. 2 ZPO setzt das Gericht der Streitwert fest, sofern sich die
Parteien darüber nicht einigen oder die Angaben offensichtlich unrichtig sind. Das
Gericht hat einen Ermessensentscheid zu fällen und den Streitwert nach
objektiven Kriterien zu schätzen. Dabei berücksichtigt es die Vorbringen und
Interessen der Parteien (BSK ZPO-RÜEGG/ RÜEGG, Art. 91 N 6). Klagen, die sich
auf Lauterkeitsrecht stützen, haben ihren Rechtsgrund letzten Endes im
Vermögensrecht und sind daher nach gefestigter Rechtsprechung als
vermögensrechtlich einzustufen, auch wenn die Schätzung deren Geldwerts
gelegentlich schwierig sein mag (BGE 82 II 77; JOHANN ZÜRCHER, der Streitwert
im Immaterialgüter und Wettbewerbsrechtsprozess, sic! 2002 S. 493, 505; ZR 112
[2013] Nr. 35 S. 149).
Mit Verfügung vom 30. März 2021 legte das hiesige Gericht den Streitwert
einstweilen auf CHF 100'000.– fest. In ihrer Eingabe vom 7. April 2021 ersuchte
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die Gesuchstellerin das Gericht, den Streitwert auf CHF 50'000.– festzusetzen,
und begründete dies damit, sie habe schnell reagiert und damit den
Reputationsschaden abgemildert (act. 8). Dazu ist zu bemerken, dass letztlich die
superprovisorische Anordnung einen weiteren Reputationsschaden verhinderte.
Die Bezifferung des behaupteten unlauteren Verhaltens des Gesuchsgegnerin
wird dadurch nicht betroffen. Es bleibt damit bei einem geschätzten Streitwert von
CHF 1000'000.–.
3.2. Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich aus
Art. 13 lit. b ZPO sowie Art. 13 lit. a ZPO i.V.m. Art. 36 ZPO. Nachdem der
Streitwert CHF 30'000.– übersteigt, ist die sachliche Zuständigkeit gestützt auf
Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO und Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 4 lit. a ZPO i.V.m. § 44
lit. a i.V.m. §45 lit. b GOG ZH) gegeben, was auch unbestritten blieb.
3.3. Übrige Prozessvoraussetzungen
Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind gegeben. Auf das Gesuch ist
einzutreten.
4. Vorsorgliche Massnahmen
4.1. Vorbemerkung
Wie bereits erwähnt, wurde Rechtsbegehren 4 mit Verfügung vom 30. März 2021
endgültig abgewiesen und auf die Rechtsbegehren 1 und 2 wurde teilweise nicht
eingetreten (act. 5). Entsprechend ist vorliegend lediglich noch über die
Rechtsbegehren 1 und 2 (im eingetretenen Umfang) sowie über Rechtsbegehren
3 zu befinden.
4.2. Voraussetzungen im Allgemeinen
Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die
gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch
verletzt ist
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oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein nicht
leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Weiter wird
vorausgesetzt, dass die anzuordnenden Massnahmen verhältnismässig und
dringlich sind (BK ZPO II-GÜNGERICH, Art. 262 N 2). Die Massnahme darf zudem
den Hauptsachenprozess nicht präjudizieren. Sie darf folglich keinen Zustand
schaffen, der nicht mehr rückgängig zu machen ist (BK ZPO II-GÜNGERICH, Art.
262 N 4).
Die Voraussetzungen sind durch die gesuchstellende Partei glaubhaft zu machen,
ein strikter Beweis ist nicht erforderlich. Glaubhaftmachen bedeutet, dass eine
gewisse Wahrscheinlichkeit für das Vorhandensein der Voraussetzungen spricht.
Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ist aber nicht zu verlangen (BSK ZPO-
SPRECHER, Art. 261 N 51 f.). Auch die Einwendungen der Gegenseite sind von
dieser lediglich glaubhaft zu machen (BSK ZPO-SPRECHER, 261 N 58 m.w.H.).
Allerdings kann es nicht genügend, wenn der Gesuchsgegner einen alternativen
Sachverhalt glaubhaft macht. Dies allein kann nichts an der Glaubhaftigkeit der
Darstellung der Gesuchstellerin ändern. Vielmehr hat er die Glaubhaftmachung
der Gesuchstellerin durch seine eigene Darstellung zu erschüttern.
4.3. Hauptsachenprognose
Die Gesuchstellerin macht materiell geltend, dass der Gesuchsgegner durch die
Verwendung und Zugänglichmachung dieser von der Gesuchstellerin für Kunden
hergestellten Videofilme auf seiner Webseite sowie auf seinen Socialmedia-
Kanälen gegen lauterkeitsrechtliche Bestimmungen verstosse, namentlich gegen
Art. 3 Abs. 1 lit. b sowie Art. 5 lit. c UWG, weshalb ihr die Ansprüche nach Art. 9
UWG (insbesondere Anspruch auf Beseitigung und Unterlassung) zukommen
würden.
4.3.1. Klageberechtigung gemäss Art. 9 UWG
Die Gesuchstellerin stützt ihre Klage im Wesentlichen auf Art. 9 Abs. 1 UWG und
führt aus, dass sie als Konkurrentin des Gesuchsgegners direkt aktivlegitimiert
sei. Sie werde durch das vorliegend im Streit stehende Verhalten des
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Gesuchsgegners in ihren wirtschaftlichen Interessen bedroht, da die Gefahr
bestehe, dass sich potentielle Kunden durch zugängliche Filme des
Gesuchsgegners täuschen und sich dazu verleiten liessen, eine aktive
Partnerschaft zwischen den beiden Parteien anzunehmen oder gar einen Vertrag
mit dem Gesuchsgegner abzuschliessen (act. 1 Rz. 15 ff.).
Der Gesuchsgegner trägt diverse Einwendungen gegen den von der
Gesuchstellerin eingereichten Arbeitsvertrag und die
Geheimhaltungsvereinbarung vor (insbesondere fehlende Unterzeichnung und
Paraphierung durch den Gesuchsgegner, Unwirksamkeit der Dokumente,
fehlende Authentizität etc.) und macht geltend, dass die Gesuchstellerin gestützt
darauf keine Ansprüche herleiten könne (act. 13 S. 3-6.).
Die vom Gesuchsgegner vorgetragenen Einwendungen sind insofern nicht von
Relevanz, als die Gesuchstellerin primär keine Vertragsverletzung geltend macht,
sondern die Verletzung lauterkeitsrechtlicher Bestimmungen rügt. Nach Art. 9
UWG kann, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem
Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen
wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, unter anderem auf
Unterlassung bzw. Beseitigung klagen. Aktivlegitimiert sind folglich
Rechtssubjekte, die selbst am wirtschaftlichen Wettbewerb beteiligt sind und
eigene wirtschaftliche Interessen geltend machen können (BGE 123 III 395). Eine
vertragliche Beziehung ist dabei nicht erforderlich. Anspruchsberechtigt sind
vielmehr primär Mitbewerber. Der Kreis der Klageberechtigten ist allerdings nicht
auf sie beschränkt: insbesondere muss zwischen der klagenden und der
beklagten Partei keine direkte Konkurrenzsituation bestehen. Zentrale
Voraussetzung ist die (eigene) Teilnahme am wirtschaftlichen Wettbewerb und
damit die verbundene Beeinträchtigung in eigenen wirtschaftlichen Interessen.
Erforderlich ist damit ein unmittelbares Interesse daran, die eigene Stellung im
Wettbewerb mit dem Erfolg der Klage abzusichern oder zu verbessern (BGE 126
III 239). In jedem Fall klageberechtigt ist bei konkurrenzwirksamen Sachverhalten
der direkt betroffene und entsprechend beeinträchtigte Mitbewerber (BSK UWG-
RÜETSCHI/ROTH, Art. 9 N 6).
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Die Gesuchstellerin ist gemäss Handelsregister im Bereich Film und Werbung
tätig. Es ist unbestritten, dass sich der Gesuchsgegner, der einst Mitarbeiter der
Gesuchstellerin war, sich nunmehr selbst im gleichen Geschäftsfeld als
Mitbewerber und mithin als Konkurrent betätigt und dass die Gesuchstellerin ein
unmittelbares Interesse daran hat, einem potentiellen Kundenverlust
entgegenzuwirken. Damit ist die Gesuchstellerin grundsätzlich klageberechtigt,
sofern sich der Gesuchsgegner unlauter verhält (vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. b UWG). Die
Gesuchstellerin wirft dem Gesuchsgegner einen Verstoss gegen Art. 3 lit. b UWG
sowie von Art. 5 lit. c UWG vor (act.13 Rz. 19).
4.3.2. Verletzung von Art. 3 lit. b UWG
Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG handelt insbesondere unlauter, wer über sich,
seine Firma, seine Geschäftsbezeichnung, seine Waren, Werke oder Leistungen,
deren Preise, die vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über
seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht oder in
entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt. Eine Angabe über einen
bestimmten Gegenstand muss – um unlauter zu sein – irreführend oder unrichtig
sein, und zwar nach dem Verständnis des Durchschnittsadressaten, wobei die
Angabe einen Wettbewerbsbezug haben muss (DIKE-UWG-Kommentar-
BLATTMANN, Art. 3 Abs. 1 lit. b N 10). Formal genügt als Angabe eine Äusserung
in irgendeiner Form (BSK UWG-BERGER, Art. 3 Abs. 1 lit. b N 15). Inhaltlich soll
die Angabe eine tatsächliche, nachprüfbare, dem Beweis zugängliche
Behauptung sein (DIKE-UWG-Kommentar-BLATTMANN, Art. 3 Abs. 1 lit. b N 12;
BSK UWG-BERGER, Art. 3 Abs. 1 lit. b N 22). Schweigen kann für sich genommen
keine Angabe darstellen. Fehlvorstellungen kann es nur dann hervorrufen, wenn
der Adressat von der in Wahrheit nicht gegebenen Vollständigkeit der Information
ausgeht und sich eine mehr oder minder konkrete Vorstellung von der
tatsächlichen Lage im Bereich der Informationslücke macht. Ansonsten werden
nur Nichtvorstellungen aufrechterhalten (SHK UWG-JUNG, Art. 3 Abs. 1 lit. b
N 24). Angaben können bei der Gesamtbetrachtung allerdings als unvollständig
hinsichtlich verschwiegener Umstände bzw. unterdrückter Tatsachen angesehen
werden. Massgebend zur Beurteilung des Aussagegehalts der Angabe (und damit
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Irreführungsgefahr) ist das objektivierte Verständnis. Dieses Verständnis ist
aufgrund einer Gesamtbetrachtung der Angabe und ihres Kontextes zu erstellen
(BSK UWG-BERGER, Art. 3 Abs. 1 lit. b N 36 ff.). Wettbewerbsbezug bzw. -
relevanz hat die Angabe, wenn sie für den Kaufentschluss der potentiellen
Kunden wesentlich ist (Urteil BGer 6B_252/2016 vom 28. April 2016 E. 1.2). Bei
den im Katalog von Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG aufgezählten Gegenständen ist ein
solcher Bezug zu vermuten (DIKE-UWG-Kommentar-BLATTMANN, Art. 3 Abs. 1
lit. b N 72 ff.; SHK UWG-JUNG, Art. 3 Abs. 1 lit. b N 84).
Vorliegend argumentiert die Gesuchstellerin, dass der Gesuchsgegner durch die
Verwendung ihrer Videofilme als Teil seiner Startseite und unter der Rubrik
Referenzen für Dritte die Angabe mache, dass diese Werke durch ihn erstellt
worden seien. Dies sei nicht der Fall. Bei einigen Videos sei das Logo der
Gesuchstellerin vorhanden. Durch die Einbindung auf der eigenen Webseite unter
Referenzen sei es aber für Ditte nicht ersichtlich, dass es sich bei den
entsprechenden Logos um die Eigentümerin der Werke handle. Dritte würden,
gerade bei Videos, bei denen die Logos fehlten, davon ausgehen, dass die Filme
dem Gesuchsgegner gehörten. Da es sich um im Rahmen des
Arbeitsverhältnisses des Gesuchsgegners bei der Gesuchstellerin hergestellte
Videos handle, sei die Angabe unrichtig, mindestens jedoch irreführend (act. 1
Rz. 23).
Der Gesuchsgegner moniert, dass die Gesuchstellerin nicht eindeutig darlege,
dass ihr an den aufgeführten Werken tatsächlich das Urheberrecht gehöre, was er
vorsorglich bestreite. Ungeklärt und von der Gesuchstellerin nicht bewiesen
worden sei die Frage, wer der Schöpfer der Werke sei. In Wirklichkeit sei er als
Schöpfer des Videomaterials anzusehen (act. 13 S. 7). Damit bestreitet er
indirekt, dass seine Angaben unrichtig und/oder irreführend sind.
Es ist unbestritten, dass es sich beim Gesuchsgegner um einen ehemaligen
Angestellten der Gesuchstellerin handelt und dass die fraglichen Videos während
dieser Zeit hergestellt worden sind. Es ist denn auch nicht selten, dass in
Arbeitsverhältnissen schöpferische Werke durch den Arbeitnehmer entstehen.
Gemäss Art. 6 URG ist Urheber, wer das Werk geschaffen hat (Art. 6 URG). Sind
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Arbeitnehmende in einem Bereich tätig, in denen regelmässig schöpferische
Werke entstehen, können entsprechende Regelungen im Arbeitsvertrag getroffen
werden. Regelt der Arbeitsvertrag nichts explizit, so wird auf den Zweck des
Arbeitsvertrags abgestellt: Der Arbeitsvertrag schliesst die Übertragung der
Urheberrechte auf den Arbeitgeber stillschweigend dann mit ein, wenn die im
Arbeitsvertrag geregelte Aufgabe der Arbeitnehmenden gerade darin liegen soll,
einen oder mehrere Werke für den Arbeitgeber zu schaffen. Die Übertragung
betrifft dann die Rechte, die für den Zweck des Vertrags notwendig sind (sog.
Zweckübertragungstheorie).
Unbestritten ist, dass der Gesuchsgegner von der Gesuchstellerin als Videograph
angestellt wurde (vgl. auch act. 3/2 Ziff. 2). Videographen arbeiten im Bereich
Videographie und Videoproduktion und nehmen Bewegtbilder und Ton mit einer
Kamera auf Speichermedien auf. Obschon der Arbeitsvertrag, dessen Gültigkeit
vom Gesuchsgegner bestritten wird, nicht explizit regelt, was bezüglich der
während des Anstellungsverhältnisses erstellten schöpferischen Werke gilt, ist es
unter den gegebenen Umständen höchstwahrscheinlich, dass der geschlossene
Arbeitsvertrag die Übertragung der Urheberrechte dieser Videos an den
Arbeitgeber stillschweigend mit einschliesst. Jedenfalls ist es dem
Gesuchsgegner nicht gelungen, diese Glaubhaftmachung der Gesuchstellerin
durch seine eigene Darstellung zu erschüttern, bestreitet er doch lediglich
pauschal, dass der Gesuchstellerin die Urheberrechte an den Videos gehören
und widerspricht sich alsdann selbst, wenn er weiter ausführt, dass er die
Materialien mit dem Logo-Hinweis verwenden würde, so dass ersichtlich sei, dass
diese Filme der Gesuchstellerin (namentlich der Firma A._ GmbH) gehören
(vgl. act. 13 S. 7 Abs. 6).
Nach dem Gesagten vermag die Gesuchstellerin glaubhaft zu machen, dass sie
Rechtsinhaberin der streitgegenständlichen Videofilme ist.
Mit der Einbettung dieser Videofilme auf seiner eigenen Website und den eigenen
Socialmedia-Kanälen macht der Gesuchsgegener Angaben über Leistungen. Die
Angaben sind objektiv durchaus geeignet, bei Dritten (potentiellen Kunden,
Partnern etc.) die Vorstellung zu erzeugen, dass diese Videos vom
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Gesuchsgegner selbständig hergestellt worden sind. Indem der Gesuchsgegner
nicht klar indiziert (teilweise Verwendung der Materialien mit Logo-Hinweis reicht
hierzu nicht aus), dass es sich bei den Videofilmen um Contents Dritter handelt,
d.h. zugleich eine Angabe verschweigt, wird die Gefahr des Erzeugens einer
Fehlvorstellung noch erhöht. Gerade durch die Verwendung unter Referenzen
scheint dieser Effekt beabsichtig zu werden. Dass die Handlungen
Wettbewerbsbezug haben, ergibt sich ohne Weiteres daraus, dass die Webseite
und die Socialmedia-Kanäle letztlich zum Zweck der Eigenwerbung eingesetzt
werden, was der Gesuchsgener denn auch bestätigt, indem er ausführt, dass er
mit den Filmen lediglich seine professionellen Fähigkeiten habe zeigen und zum
Ausdruck bringen wollen, dass er derartiges Filmmaterial herzustellen im Stande
sei (act. 13 S. 7).
Zusammengefasst ist es der Gesuchstellerin gelungen, eine Verletzung von Art. 3
lit. b UWG glaubhaft zu machen.
4.3.3. Verletzung von Art. 5 lit. c UWG
Weiter handelt gemäss Art. 5 lit. c UWG unlauter, wer das marktreife
Arbeitsergebnis eines andern ohne angemessenen eigenen Aufwand durch
technische Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet. Als
Arbeitsergebnisse kommen u.a. Ton- und Bildaufnahmen, digitale Daten und
Internetseiten in Frage (DIKE-UWG-Kommentar-WEBER/CHROBAK, Art. 5 lit. c
N 15). Vom Tatbestand erfasst werden ausschliesslich konkret ausgearbeitete
End-, Zwischen- oder Teilprodukte, die selbständig wirtschaftlich verwertet
werden können (DIKE-UWG-Kommentar-WEBER/CHROBAK, Art. 5 lit. c N 19). Als
tatbestandsmässiges Handeln gilt die unmittelbare Übernahme, d.h. die Kopie
des Originals. Mit Verwertung kann jede gewerbliche bzw. berufliche Nutzung
oder Anwendung des übernommen Produkts gemeint sein (DIKE-UWG-
Kommentar-WEBER/CHROBAK, Art. 5 lit. c N 23 ff.).
Die Gesuchstellerin führt aus, dass der Gesuchsgegner die von ihr für Kunden
angefertigten, marktreifen Videos auf seiner eigenen, seiner geschäftlichen
Tätigkeit dienenden Webseite (Startseite, Referenzen) und Socialmedia-Kanälen
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übernommen habe (act. 1 Rz. 11 und Rz. 23 f .). Der Gesuchsgegner habe die
Videofilme aus bei ihm vorhandenen Daten reproduziert (Anfertigung von Kopien)
und anschliessend auf seine Webseite geladen (weitere Kopien der Daten).
Dieser Kopieraufwand stelle offensichtlich keinen angemessenen Aufwand im
Vergleich zur aufwändigen Produktion der Gesuchstellerin dar (act. 1 Rz. 24).
Der Gesuchsgegner bestreitet diesen Vorgang nicht konkret (act.13).
Wie unter Erwägung Ziff. 4.3.2. hiervor bereits dargelegt, vermag die
Gesuchstellerin glaubhaft zu machen, dass sie Rechtsinhaberin der
streitgegenständlichen Videofilme ist. Weiter erscheint glaubhaft, dass der
Gesuchsgegner die von ihr für Kunden angefertigten, marktreifen Videos auf
seiner eigenen, seiner geschäftlichen Tätigkeit dienenden Webseite (Startseite,
Referenzen) und Socialmedia-Kanälen übernommen hat (act. 1 Rz. 11, 23 f.),
womit die Gesuchstellerin auch die Tatbestandsvoraussetzungen "ohne
angemessenen eigenen Aufwand" und " durch technische
Reproduktionsverfahren" glaubhaft dargelegt. Unbestritten ist denn auch, dass
der Gesuchsgegner die Videos benutzt, um neue Kunden (befinden sich die
Videos u.a. in der Kategorie Referenzen) von seinem Können zu überzeugen
(act. 1 Rz. 24 und act. 13 S. 7). Dies ist eine Verwertungshandlung. Folglich
erscheint auch eine Verletzung von Art. 5 lit. c UWG plausibel.
4.3.4. Besonderes Rechtsschutzinteresse
Bei Beseitigungsbegehren ist neben den vorgenannten Voraussetzungen auch
das Vorliegen einer andauernden Verletzung bzw. einer fortdauernde Störung
erforderlich (BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, Art. 9 N 40; Kuko ZPO-DOMEJ, Art. 9
N 19). Unterlassungsbegehren setzen gar ein besonderes Rechtsschutzinteresse
voraus. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt ein solches
dann vor, wenn das Verhalten der Gesuchsgegnerin eine künftige
Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt (BGE 124 III 72 E. 2a; BGE 116 II
357 E. 2a; Kuko ZPO-OBERHAMMER, Art. 84 N 10 m.H.; Kuko ZPO-DOMEJ, Art. 9
N 11). Eine Erstbegehungsgefahr besteht, wenn der Gegner noch keine
Rechtsverletzung jener Art, wie sie verboten werden soll, begangen hat. Diesfalls
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müssen konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Gegner eine unlautere
Handlung zu setzen beabsichtigt, was sich in erster Linie aus typischen
Vorbereitungshandlungen erschliessen lässt (BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, Art. 9 N
18). Die Wiederholungsgefahr ist massgeblich, wenn die gesuchstellende Partei
den Nachweis erbringt, dass eine gleichartige Rechtsverletzung bereits begangen
wurde. Bestreitet die gesuchsgegnerische Partei diesfalls die Rechtswidrigkeit
ihres Verhaltens oder weigert sie sich, es einzustellen, so wird die
Wiederholungsgefahr vermutet (BGE 128 III 96 E. 2e; BGE 124 III 74 E. 2a; Urteil
BGer 4C.341/2005 vom 6. März 2007 E. 5.4).
Die Gesuchstellerin erläutert, am 14. Oktober 2020 erstmals bemerkt zu haben,
dass der Gesuchsgegner einen Videofilm auf seinem privaten Socialmedia-Kanal
gespostet habe, woraufhin sie ihn abgemahnt habe. Kurz darauf habe der
Gesuchsgegner das Arbeitsverhältnis gekündigt. Anlässlich der Beendigung
dieses Arbeitsverhältnisses habe sie eine geordnete Übergabe der Daten und
anderen Materialien vornehmen wollen. Der Gesuchsgegner habe zwar seine
Unterschrift auf der Geheimhaltungsvereinbarung verweigert, immerhin aber
mündlich bestätigt, damit einverstanden zu sein, die Daten (inkl. Videofilme) auf
seinen Datenträgern zu löschen (act. 1 Rz. 9 f.). Am 25. März 2021 habe sie bei
einer Konkurrenzrecherche festgestellt, dass der Gesuchsgegner ihre Videofilme
auf seiner eigenen Webseite (https://www.M._.ch/) verwende. Zudem würde
der Gesuchsgegner die Filme auf seinen Socialmedia-Kanälen nutzen, so z.B. der
Videofilm "G._" auf Instagram (act. 13 Rz. 11 f.).
Der Gesuchsgegner bestreitet, dass die Gesuchstellerin aufgrund seines
Verhaltens um eine künftige Rechtsverletzung ernsthaft besorgt sein müsse. Er
sei weder verwarnt noch sonst wie auf den Sachverhalt aus Sicht der
Gesuchstellerin aufmerksam gemacht worden. Entsprechend sei ihm weder am
2. Dezember 2020 noch an einem anderen Tag ein Protokoll zur Unterschrift
vorgelegt worden. Auch sei er weder aufgefordert worden, die Daten von seinen
Datenträgern zu löschen, noch habe es schriftliche Abmahnungen gegeben. Der
Gesuchstellerin sei es damit nicht gelungen, ihre angeblichen "Vorwarnungen" zu
dokumentieren und zu beweisen. Die gerichtliche Feststellung, wonach
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angebliche Rechtsverletzungen in der Vergangenheit stattgefunden hätten, seien
unbegründet und nicht durch Beweismittel belegt. Die Behauptung der
Gesuchstellerin, wonach er einen Videofilm, welcher unter die
Geheimhaltungserklärung falle, auf einem privaten Socialmedia-Kanal gepostet
habe, sei falsch und aus den Fingern gesogen. Die Gesuchstellerin konkretisiere
nicht, um welchen Videofilm es sich gehandelt habe, weshalb dieser unter die
Geheimhaltungserklärung gefallen sei noch lege sie einen Beweis dafür vor, dass
ein solcher Film tatsächlich gepostet worden sei, was er ausdrücklich bestreite
(act. 13 S. 8 ff.).
Im Schreiben vom 14. Oktober 2020 weist die Gesuchstellerin den
Gesuchsgegner ausdrücklich darauf hin, dass sämtlich während des
Arbeitsverhältnisses erstelltes Filmmaterial alleiniges Eigentum der A._ sei
(act. 3/15). Ob dieser Hinweis als Verwarnung gilt, kann offen bleiben, zumal eine
nach einer Rechtsverletzung ergangene Verwarnung ohne Wirkung zwar ein Indiz
für einen bevorstehenden Eingriff darstellt, eine solche jedoch nicht per se
vorausgesetzt wird. Die Gesuchstellerin hat die Verwendung der
streitgegenständlichen Videofilme auf der besagten Webseite des
Gesuchsgegners grösstenteils durch Screenshots belegt (act 3/5 [C._ und
D._], act. 3/7 [E._ und F._], act. 3/10 [G._ und H._ ] und
act. 3/14 [I._ und K._]). Aufgrund dieser Verwendungen und vor dem
Hintergrund, dass der Gesuchsgegner die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens
bestreitet, ist diesbezüglich von einer Wiederholungsgefahr auszugehen. Weiter
hat die Gesuchstellerin eine Verwendung bzw. eine Gefahr der Verwendung der
Filme auf den besagten Socialmedia-Kanälen (namentlich Linkedin, Facebook,
Instagram und Youtube) behauptet und als Beispiel die Verwendung von G._
auf Instagram genannt. Wird die Verwendung auf einem benutzten Socialmedia-
Kanal bzw. die Verwendung gewisser Videofilme auf der Webseite des
Gesuchsgegners verboten, besteht die ernsthafte Gefahr, dass nachfolgend ein
anderer der genannten Kanäle bzw. ein anderer Videofilm benutzt wird.
Entsprechend kann hinsichtlich derjenigen Socialmedia-Kanälen, welche in
Rechtsbegehren 2 namentlich genannt werden, aber keine konkrete Verwendung
der Videos behauptet wurde sowie derjenigen Videofilmen gemäss
- 17 -
Rechtsbegehren 1 und 2, welche noch nicht verwendet wurden, von einer
Erstbegehungsgefahr ausgegangen werden. Entsprechend ist auch das
besondere Rechtsschutzinteresse an Rechtsbegehren 1 bis 3 zu bejahen.
4.3.5. Zwischenfazit
Zusammengefasst fällt die Hauptsachenprognose unter den dargelegten
Umständen aus heutiger Sicht nach wie vor positiv aus.
4.4. Nachteilsprognose
Ein drohender Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO gilt unter anderem
dann als nicht leicht wieder gutzumachend, wenn ein materieller Anspruch durch
eine bestehende Verletzung oder eine Gefährdung vor Durchführung bzw.
Abschluss eines Hauptsacheverfahrens vereitelt würde oder seine gehörige
Befriedigung wesentlich erschwert wäre (BSK ZPO-SPRECHER, Art. 261 N 16 ff.,
insb. N 34).
Die Gesuchstellerin führt im Wesentlichen aus, aufgrund der unlauteren
Werbemethode des Gesuchsgegners sei ernstlich zu befürchten, dass sie
Kunden an ihn verlieren werde. Weiter drohe ihr eine Rufschädigung. Nicht
auszuschliessen sei überdies, dass Kunden sie ins Recht fassen würden, weil
deren Videofilme ohne Zustimmung bei einem Dritten wiedergegeben würden.
Schwerwiegend sei schliesslich, dass ein Videofilm noch gar nicht hätte
veröffentlicht werden dürfen, da die Publizierung zu einem späteren Zeitpunkt in
einer Maketingaktion geplant sei (act. 1 Rz. 26 ff.).
Der Gesuchsgegner nimmt hierzu keine Stellung (act. 13).
Mit ihren Ausführungen legt die Gesuchstellerin glaubhaft dar, dass aufgrund der
Verwendung der Videofilme zu befürchten ist, dass sie Kunden an den
Gesuchsgegner verliert, von Kunden ins Recht gefasst werden könnte (auch aber
nicht nur wegen zu früher Publikation) sowie eine Rufschädigung und ein damit
verbundener Kundenverlust droht (act. 1 Rz. 26 ff.). Kunden möchten sich auf
ihren Vertragspartner verlassen können. Abweichungen vom vertraglich
- 18 -
Vereinbarten, so auch die Verwendung durch Dritte, werden seitens der Kunden
höchstwahrscheinlich nicht geschätzt. Eine Beseitigung von solchen nicht nur
finanziellen, sondern auch tatsächlichen Nachteilen ist nachträglich kaum
möglich. Ein drohender, nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil zu Lasten
der Gesuchstellerin ist unter diesen Umständen glaubhaft.
- 19 -
4.5. Dringlichkeit
Die für die Anordnung bzw. Aufrechterhaltung der vorsorglichen Massnahmen
erforderliche Dringlichkeit hängt mit der Voraussetzung des nicht leicht wieder gut
zu machenden Nachteils eng zusammen. Sie hat sich an der Dauer des zu
erwartenden Hauptprozesses zu messen und beurteilt sich anhand der konkreten
Umstände im Einzelfall. Lässt sich dasselbe Ziel durch den richterlichen
Endentscheid im ordentlichen Verfahren erreichen, fehlt es an der Dringlichkeit
(BSK ZPO-SPRECHER, Art. 261 N 39).
Die Gesuchstellerin begründet die Dringlichkeit damit, dass durch die frühzeitige
Publikation gewisser Videofilme bestehende Kundenverträge verletzt worden
seien. Zudem bestehe mit den nun stattfindenden Öffnungen von
Ladengeschäften und der damit verbundenen Erholung der Wirtschaft eine hohe
Wahrscheinlichkeit, dass sich potentielle Kunden aufgrund der Referenzvideos an
den Gesuchsgegner statt die Gesuchstellerin wenden würden. Dies hätte für die
Gesuchstellerin übermässige wirtschaftliche Einbussen zur Folge, weshalb ihr
nicht zumutbar sei, die ordentlichen Prozessfristen bis zu einem Urteil abzuwarten
(act. 1 Rz. 30 ff.).
Der Gesuchsgegner äussert sich hierzu nicht (act. 13).
Die Gesuchstellerin hat ihr Gesuch umgehend nach Entdeckung der Videofilme
gestellt. Da auch ein Verfahren um vorsorgliche Massnahmen insbesondere
wegen des Replikrechts einige Zeit dauern kann und die Gefahr des Überlaufens
der Kundschaft (sowie auch der Rufgefährdung) glaubhaft erscheint, ist
vorliegend eine Dringlichkeit zu bejahen.
4.6. Verhältnismässigkeit
Hinsichtlich der Rechtsbegehren 1 und 2 ist festzuhalten, dass das Interesse der
Gesuchstellerin, welche einen Anspruch aus UWG glaubhaft gemacht hat, deren
Anordnung erfordert, was der Gesuchsgegner denn auch nicht explizit bestreitet.
Mit dem Verbot der Wiedergabe und der Beseitigung der darin spezifisch
genannten Videomaterialien auf der Website https://www.M._.ch/ einerseits
- 20 -
und auf den in Rechtsbegehren 2 aufgezählten Socialmedia-Kanälen andererseits
kann die Publikation der Videos durch den Gesuchsgegner einstweilen
unterbunden und die Verwendung der Videos sowie die damit verbundenen,
glaubhaft gemachten drohenden Nachteile einstweilen abgewendet werden.
Gelichzeitig verunmöglichen diese Anordnungen dem Gesuchsgegner seine
Tätigkeit und seine Eigenwerbung nicht komplett.
Eine Erschwerung, wenn nicht gar eine Verunmöglichung der Tätigkeit und der
Eigenwerbung des Gesuchsgegners hätte allerdings eine Gutheissung von
Rechtsbegehren 3 zur Folge. Die Unterlassung und Beseitigung gemäss
Rechtsbegehren 1 und 2 zusammen mit geeigneten Vollstreckungsmassnahmen
genügen, um die drohenden Nachteile für die Gesuchstellerin abzuwenden. Das
unternehmerische Interesse des Gesuchsgegners an der Verwendung seiner
Domain ist höher zu gewichten als dasjenige der Gesuchstellerin, jegliche
verzögerte Reaktion des Gesuchsgegners vermeiden zu wollen. Entsprechend ist
eine Anordnung im Sinne von Rechtsbegehren 3 unverhältnismässig und das
diesbezügliche Begehren abzuweisen.
5. Vollstreckungsmassnahmen
Wie bereits in Verfügung vom 30. März 2021 dargelegt, kann die
Zuwiderhandlung gegen angeordnete vorsorgliche Massnahmen als
Vollstreckungsmassnahme auf Antrag und aber auch von Amtes wegen mit
einzelnen oder miteinander verbundenen Androhungen versehen werden (BSK
ZPO-SPRECHER, Art. 262 N 53 ff.). Dazu gehören die Strafandrohung nach
Art. 292 StGB, die Ordnungsbusse bis CHF 5'000.– und die Tagesbusse bis zu
CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung (als Variante der Ordnungsbusse)
sowie direkte Zwangsmassnahmen (Art. 343 Abs. 1 lit. a-d). Über die Anordnung
der Vollstreckungsmassnahmen entscheidet das Gericht nach seinem eigenen
Ermessen (ZK ZPO-STAEHELIN, Art. 236 N 25). Dabei hat es den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit zu beachten (ZK ZPO-STAEHELIN, Art. 343 N. 11 und N 14).
Ihrer Rechtsnatur als Zwangsgeld entsprechend ist die Ordnungsbusse (inkl.
Tagesbusse) vorerst für den Fall der Nichterfüllung lediglich anzudrohen und erst
- 21 -
dann auszusprechen, wenn die Nichterfüllung feststeht (ZK ZPO-STAEHELIN,
Art. 343 N 22; BK ZPO II-KELLERHALS, Art. 343 N 43 ff.). Die Androhung kann
bereits in das zu vollstreckende Urteil aufgenommen werden. Die Höhe der Busse
kann beziffert werden, muss jedoch nicht (ZK ZPO-STAEHELIN, Art. 343 N 22). Das
Vollstreckungsgericht hat sodann in einem zweiten Entscheid festzustellen, ob
tatsächlich nicht erfüllt wurde, und allenfalls die Busse zu verhängen sowie –
sofern noch nicht beziffert – deren Höhe festzusetzen. Dieser Entscheid des
Vollstreckungsgerichts bedarf eines Antrags der obsiegenden Partei (ZK ZPO-
STAEHELIN, Art. 343 N 22; BK ZPO II-KELLERHALS, Art. 343 N 49).
Vorliegend drängt sich – damit der Gesuchsgegner den Beseitigungs- und
Unterlassungsanordnungen gemäss Rechtsbegehren 1 und 2 rasch und
fortwährend Folge leistet – die Androhung einer Tagesbusse nach Art. 343 Abs. 1
lit. c ZPO (gemäss Gesetz bis zu CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung)
auf. Auf eine Bezifferung der allenfalls auszufällenden Tagesbusse ist indessen
im jetzigen Zeitpunkt zu verzichten. Weiter ist sie mit einer Strafandrohung nach
Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000.–) zu verbinden, um den gerichtlichen
Anordnungen Nachdruck zu verleihen. In Anbetracht dieser beiden Androhungen
rechtfertigt sich unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes
hingegen keine zusätzliche Androhung einer Ordnungsbusse bis CHF 5'000.–
(Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO) und keine Androhung direkter Zwangsmassnahmen
(Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO).
6. Fazit
Zusammenfassend sind die mit Verfügung vom 30. März 2021 superprovisorisch
angeordneten Massnahmen aufrecht zu erhalten. Mithin bleibt es dem
Gesuchsgegner weiterhin verboten, die streitgegenständlichen Videofilme auf der
Webseite www.M._.ch sowie auf den Socialmedia-Kanälen Linkedin,
Facebook, Instagram und Youtube wiederzugeben und er wird verpflichtet, die
Videos von der genannten Webseite und den Socialmedia-Kanälen zu beseitigen.
Gleichzeitig ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um diesbezüglich den
Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen. Rechtsbegehren 3 ist
abzuweisen.
- 22 -
7. Unentgeltliche Rechtspflege
7.1. Voraussetzungen
Eine Partei hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint
(Art. 117 ZPO). Sofern es zur Wahrung der Rechte notwendig ist, besteht darüber
hinaus ein Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 118 Abs. 1
lit. c ZPO).
Zwecks Überprüfung der Anspruchsberechtigung hat die gesuchstellende Partei
ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse darzulegen und sich zur Sache
sowie über ihre Beweismittel zu äussern (Art. 119 Abs. 2 ZPO). Wohl gilt in
Verfahren der unentgeltlichen Rechtspflege im öffentlichen Interesse ein
eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz (vgl. etwa Urteil BGer 5P.395/2005
vom 22. Mai 2006 E. 6.2; Urteil BGer 4A_319/2013 vom 31. Juli 2013 E. 2.2
m.w.H.). Der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz entbindet die
gesuchstellende Partei indes nicht von ihrer umfassenden
Mitwirkungsobliegenheit (Urteil BGer 4A_319/2013 vom 31. Juli 2013 E. 2.2). Um
ihrer Mitwirkungsobliegenheit nachzukommen, hat die gesuchstellende Partei
einerseits ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend, klar und
gründlich offenzulegen sowie möglichst zu belegen (BGE 120 Ia 179 E. 3a; 135 I
221 E. 5.1; Urteil BGer 5P.455/2004 vom 10. Januar 2005 E. 2.1; vgl. ausführlich
Urteil BGer 4A_563/2014 vom 25. Februar 2015 E. 2.1 m.w.H.). Sodann hat sie
sich zur Sache sowie über die Beweismittel zu äussern, indem sie das
tatsächliche und rechtliche Klagefundament vollständig und glaubhaft darlegt
(BGE 140 III 12, E. 3.4; DIKE-ZPO-Kommentar-HUBER, Art. 119 N 21 m.w.H.;
siehe ferner insbes. BK ZPO-BÜHLER, Art. 119 N 103, BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG,
Art. 119 N 8). Nur bei Kenntnis der gesamten Verhältnisse der gesuchstellenden
Person kann beurteilt werden, ob und allenfalls in welchem Umfang die
Beanspruchung des eigenen Vermögens zumutbar ist, um einen nicht
aussichtslosen Prozess zu führen (Urteil BGer 4A_563/2014 vom 25. Februar
2015 E. 2.1; BGE 120 Ia 179 E. 3a m.w.H.; 125 IV 161 E. 4a) bzw. ob die
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes zur Wahrung der Rechte
- 23 -
notwendig ist. Das Gericht hat demgegenüber weder den Sachverhalt von sich
aus in jede Richtung hin abzuklären, noch unbesehen alles, was behauptet wird,
von Amtes wegen zu überprüfen. Es muss den Sachverhalt nur dort (weiter)
abklären, wo noch Unsicherheiten und Unklarheiten bestehen, sei es, dass sie
von einer Partei auf solche hingewiesen wird, sei es, dass sie solche selbst
feststellt (Urteil BGer 5A_380/2015 vom 1. Juli 2015 E. 3.2.2; Urteil BGer
4A_114/2013 vom 20. Juni 2013 E. 4.3.1, je m.H.). Allenfalls unbeholfene
Personen sind auf die Angaben hinzuweisen, die es zur Beurteilung des Gesuchs
um unentgeltliche Rechtspflege benötigt. Wer durch einen Rechtsanwalt vertreten
wird, kann nicht als unbeholfen gelten (Urteil BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni
2013 E. 4.3.2.).
Werden die zur Beurteilung der aktuellen Gesamtsituation erforderlichen Angaben
nicht bzw. nur unzureichend gemacht oder fehlen hinreichende Belege, so ist das
Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen (BGE 120
Ia 179 E. 3a m.w.H.; BGE 125 IV 161 E. 4a; Urteil BGer 4A_563/2014 vom
25. Februar 2015 E. 2.1. m.w.H.).
7.2. Würdigung
Hinsichtlich seiner Einkommensverhältnisse gibt der rechtskundig vertretene
Gesuchsgegner an, dass er selbständig sei und monatlich ca. CHF 1'720.–
verdiene (act. 14/3 Blatt 2). Bezüglich seiner derzeitigen selbständigen Tätigkeit
liegt dem Gesuch eine Bilanz per 31. März 2021 und eine Erfolgsrechnung
(Zeitraum 01.01.2021-31.03.2021) seines Einzelunternehmens "M._" bei.
Diese Dokumente sind in mehrfacher Hinsicht nicht selbsterklärend: Nicht
nachvollziehbar ist zunächst, weshalb das in der Bilanz aufgeführte Kassenkonto
einen Negativbetrag ("-2'057.65") aufweist (act. 14/3 Blatt 8), handelt es sich doch
um ein Aktivkonto, das einen bestimmten Bestand haben kann oder nicht, nie
jedoch negativ sein kann. Auf der Passivseite findet sich weiter eine Position
"Erfolgsrechnung Ergebnis", die mit "398.86" beziffert wird (act. 14/3 Blatt 8).
Zieht man die eingereichte Erfolgsrechnung zu Rate, ist dieser jedoch nicht
erwartungsgemäss ein Verlust in dieser Höhe, sondern ein solcher von
CHF 3'460.– zu entnehmen (act. 14/3 Blatt 10). Weiter fällt auf, dass dem
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ausgewiesenen Betriebsertrag von CHF 6'880.– Aufwände für "Material, Handel
und Dienstleistungen" von CHF 6'287.34 und betriebliche Aufwände von
CHF 3'395.41 gegenüberstehen (act. 14/3 Blatt 9 f.). Zwar gewinnt man den
Eindruck, dass es sich bei der selbständigen Tätigkeit des Gesuchsgegners um
eine solche handelt, die sich im Aufbau befindet. Entsprechend wären hohe
Anfangsinvestitionen nachvollziehbar. Solche wären jedoch als ausserordentlicher
oder einmaliger Aufwand zu verbuchen, der in der vorliegenden Erfolgsrechnung
mit CHF 0.– beziffert wird. Nach dem Gesagten besteht insgesamt ein erhöhter
Erklärungsbedarf für die eingereichte Bilanz und die Erfolgsrechnung. Da der
Gesuchsgegner seine geltend gemachten Einkünfte nicht näher erläutert und dem
Gericht auch keine Unterlagen vorliegen, die es im Rahmen des eingeschränkten
Untersuchungsgrundsatzes zur Klärung beiziehen könnte, können die
gesuchsgegnerischen Behauptungen nicht vollständig nachvollzogen und
überprüft werden.
Dasselbe gilt auch hinsichtlich der geltend gemachten Vermögensverhältnisse.
Der Gesuchsgegner gibt an, auf den Bankkonti "0.17 + EUR 2.46" sowie
CHF 42.– Bargeld zu haben (act. 14/3 Blatt 3). Die geltend gemachten
Kontostände stimmen jedoch nicht mit jenen in der Bilanz überein (vgl. act. 14/3
Blatt 8 "O._ Privatkonto" und "Privatkonto B._"). Dokumente, die seine
Behauptungen untermauern würden, finden sich in den Akten nicht. Insbesondere
hat der Gesuchsgegner weder seine letzte Steuererklärung noch Kontoauszüge
eingereicht. Dies, obschon im von ihm ausgefüllten Formular der Zürcher
Rechtspflege explizit aufgeführt wird, welche Dokumente dem Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege beizulegen sind und sich darauf überdies der Hinweis
findet, dass unrichtige vollständige Angaben sowie fehlende Belege ohne weitere
Nachfrage zur Abweisung des Gesuchs führen können (act. 14/3 Blatt 5). Im
Weiten fehlen auch Belege und nähere Angaben zur geltend gemachten
Schuldverpflichtung (Studienkredit) in der Höhe von CHF 30'000.–. Die weiter
eingereichte Zahlungserinnerung betreffend Staats- und Gemeindesteuern 2020
des Steueramts Kloten vom 10. Februar 2021 (act. 14/3 Blatt 7) trägt ebenfalls
nicht zur Klärung bei, betrifft sie doch nicht den Gesuchsgegner, sondern seine
Verlobte. Hinsichtlich der geltend gemachten Krankenkassenkosten ist
- 25 -
schliesslich darauf hinzuweisen, dass der Gesuchsgegner diese weder belegt
noch dartut, ob er Anspruch auf eine Prämienverbilligung hat bzw. diese
ausbezahlt erhält.
Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, der Gesuchsgegner – der
rechtskundig vertreten ist und nicht als unbeholfen gelten kann – habe seine
Einkommens- und Vermögenssituation umfassend, klar und gründlich offengelegt.
Eine umfassende Prüfung seiner Bedürftigkeit kann entsprechend nicht
vorgenommen werden, weshalb das Gesuch des Gesuchsgegeners um
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistandes bereits abzuweisen ist.
Eine Prüfung der weiteren Voraussetzungen erübrigt sich.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Gerichtsgebühr
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt vorliegend CHF 100'000.– (vgl.
E. 3.1.). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG, ist die
Gerichtsgebühr auf CHF 6'000.– festzulegen.
8.2. Kostenverteilung
Da das Massnahmegesuch in Bezug auf Rechtsbegehren 3 abzuweisen ist, sind
der Gesuchstellerin in diesem Umfang ausgangsgemäss die diesbezüglichen
Gerichtskosten definitiv aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). In gesamthafter
Betrachtung ihres Massnahmegesuchs unterliegt die Gesuchstellerin zu rund
einem Drittel. In der zentralen Frage der Wiedergabe und der Beseitigung der
streitgegenständlichen Videofilme auf der Webseite des Gesuchsgegners und auf
den genannten Socialmedia-Kanälen hat sie indessen obsiegt, weshalb es sich
- 26 -
rechtfertigt, ihr die Gerichtskosten im Umfang von CHF 2'000.– definitiv
aufzuerlegen.
Im Übrigen ist dagegen die definitive Regelung bezüglich der Verteilung der
Gerichtskosten gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO dem Entscheid des
Hauptsachegerichts vorzubehalten. Nur für den Fall, dass die Anordnung wegen
Nichtanhängigmachens des Prozesses in der Hauptsache dahinfällt, ist eine
definitive (wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen. Gemäss Praxis des
Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten
im vorsorglichen Massnahmeverfahren von der Gesuchstellerin zu beziehen,
wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren
vorbehalten bleibt.
8.3. Parteientschädigung
Ausgehend von einer Gebühr betreffend die Parteientschädigung von
CHF 6'000.– (§ 4 Abs. 1, § 9 und § 11 AnwGebV OG), ist dem Gesuchsgegner –
entsprechend der teilweisen Abweisung des Massnahmegesuchs – definitiv eine
Parteientschädigung von CHF 2'000.– zuzusprechen.
Im Übrigen ist dagegen die definitive Regelung betreffend die
Entschädigungsfolgen dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall,
dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch jedoch nicht prosequieren sollte, hat sie
den Gesuchsgegner mit zusätzlichen CHF 4'000.– zu entschädigen.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Gesuch des Gesuchsgegners um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird
abgewiesen.
2. Dem Gesuchsgegner wird weiterhin einstweilen verboten, die folgenden
Videos der Gesuchstellerin
a. C._ b. D._
- 27 -
c. E._ d. F._ e. G._ f. H._ g. I._ h. J._ i. K._ j. L._
auf der Website www.M._.ch wiederzugeben und er wird verpflichtet,
die vorgenannten Videos von der genannten Website zu beseitigen,
dies unter Androhung einer Ordnungsbusse nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO
(gemäss Gesetz bis zu CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung) sowie
der Bestrafung nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall.
3. Dem Gesuchsgegner wird weiterhin einstweilen untersagt, die folgenden
Videos der Gesuchstellerin
a. C._ b. D._ c. E._ d. F._ e. G._ f. H._ g. I._ h. J._ i. K._ j. L._
auf den Socialmedia-Kanälen Linkedin (https://ch.linkedin.com/in/B._-
... ), Facebook (https://www.facebook.com/profile.php?id=...), Instagram
(https://www.instagram.com/.../?hl=de (?) ) und Youtube wiederzugeben und er
wird verpflichtet, diese Videomaterialien von den genannten Socialmedia-
Kanälen zu beseitigen,
dies unter Androhung einer Ordnungsbusse nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO
(gemäss Gesetz bis zu CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung) sowie
der Bestrafung nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall.
4. Das Rechtsbegehren 3 wird abgewiesen.
5. Der Gesuchstellerin wird – unter Berücksichtigung der Gerichtsferien – eine
Frist bis 12. Juli 2021 angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache
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anhängig zu machen. Bei Säumnis würden die Anordnungen gemäss Disp-
Ziff. 2 und 3 ohne Weiteres dahinfallen.
6. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 6'000.–.
7. a) Die Gerichtskosten gemäss Dispositiv-Ziffer 6 werden im Umfang von
CHF 2'000.– definitiv der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von
ihr geleisteten Vorschuss gedeckt.
b) Im übrigen Umfang von CHF 4'000.– werden die Gerichtskosten aus
dem von der Gesuchstellerin geleisteten Vorschuss gedeckt. Fällt die
vorsorgliche Massnahme wegen Säumnis dahin (vgl. Dispositiv-
Ziffer 5), so wird dieser Kostenbezug definitiv. Kommt es zum Prozess
in der Hauptsache, so bleibt diesbezüglich die definitive Regelung der
Verteilung im dortigen Verfahren vorbehalten.
8. a) Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine
Parteientschädigung von CHF 2'000.– zu bezahlen.
b) Im Übrigen wird die Regelung der Parteientschädigung dem Prozess in
der Hauptsache vorbehalten. Fällt die vorsorgliche Massnahme wegen
Säumnis dahin (vgl. Dispositiv-Ziffer 5), so hat die Gesuchstellerin den
Gesuchsgegner mit weiteren CHF 4'000.– zu entschädigen.
9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
des Doppels von act. 13 samt Beilagen (act. 14/2-3).
10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 100'000.–.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
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## Considerations