# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0ac5e631-085e-4c6f-a09d-968586624540
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
- 2 -
"1. Das Grundbuchamt D._ sei anzuweisen, zulasten des Grundstücks Kat. Nr. 1, GBBl. 2, E._ ein  zugunsten der Gesuchstellerin für die Pfandsumme von CHF 220'571.75, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 11.01.2021 vorläufig einzutragen (Vormerkung).
2. Die Anweisung gemäss Ziffer 1 vorstehend sei superprovisorisch bzw. sofort nach Eingang des Gesuchs ohne Anhörung der  zu verfügen und dem Grundbuchamt D._  mitzuteilen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der "
- 3 -
Inhaltsverzeichnis:
1. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 4 2. Prozessverlauf ................................................................................................ 4 3. Anträge der Parteien ...................................................................................... 5 4. Rechtliches ..................................................................................................... 6 5. Pfandobjekt und Legitimation ......................................................................... 7 6. Umfang und Bestand der Pfandforderung ...................................................... 7
6.1. Parteibehauptungen ................................................................................ 7 6.2. Würdigung ............................................................................................. 12
7. Verrechnungsforderung der prozessführenden Streitberufenen ................... 13 7.1. Parteibehauptungen .............................................................................. 13 7.2. Rechtliches ............................................................................................ 15 7.3. Würdigung ............................................................................................. 15
8. Eintragungsfrist ............................................................................................ 16 9. Leistung einer hinreichenden Sicherheit ...................................................... 16
9.1. Parteibehauptungen .............................................................................. 16 9.2. Rechtliches ............................................................................................ 19 9.3. Würdigung ............................................................................................. 19
10. Fazit .......................................................................................................... 23 11. Prosequierungsfrist ................................................................................... 23 12. Kosten- und Entschädigungsfolgen .......................................................... 23
- 4 -
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Sachverhaltsübersicht
Die Gesuchsgegnerin ist Eigentümerin des Grundstücks Kat.-Nr. 1 in E._
(act. 2/2), auf welchem sie die Wohnüberbauung "Wohnen in E._" (beste-
hend aus einem Mehrfamilienhaus) erstellen liess. Hierzu schloss sie mit der pro-
zessführenden Streitberufenen am 31. Oktober 2018 einen Totalunternehmer-
Werkvertrag ab. Im Zusammenhang mit der Erfüllung dieses Werkvertrags hat die
prozessführende Streitberufene ihrerseits die Gesuchstellerin mit Arbeiten der Ar-
beitsgattung "Baugrube" (BKP 201) beauftragt (Werkvertrag Nr. 41090728 vom
3./5. April 2019; fortan "Subunternehmerwerkvertrag"). Die Gesuchstellerin er-
sucht im vorliegenden Verfahren um provisorische Eintragung eines Bauhand-
werkerpfandrechts auf der Liegenschaft der Gesuchsgegnerin, da sie geltend
macht, ihr sei weder der volle Werklohn aus dem Subunternehmerwerkvertrag
noch die vereinbarten Nachträge bezahlt worden.
2. Prozessverlauf
Die Gesuchstellerin überbrachte dem hiesigen Einzelgericht ihr Gesuch am
11. Januar 2021 um 15.50 Uhr (act. 1 und act. 2/1-22). Das Gesuch um superpro-
visorische Eintragung wurde mit Verfügung vom 12. Januar 2021 gutgeheissen.
Mit selbiger Verfügung wurde zudem der Gesuchsgegnerin Frist zur Gesuchsant-
wort angesetzt (act. 3). Innert Frist verkündete die Gesuchsgegnerin der C._
Schweiz AG den Streit und erklärte ihr Einverständnis zur Prozessführung durch
die Streitberufene (act. 6 und act. 7/1a+b). Hiervon wurde mit Verfügung vom
26. Januar 2021 Vormerk genommen sowie die der Gesuchsgegnerin angesetzte
Frist zur Stellungnahme zum Gesuch erstreckt (act. 8). Mit Eingabe vom 1. März
2021 (überbracht) erklärte die C._ Schweiz AG (fortan "prozessführende
Streitberufene") den Prozessbeitritt und die Weiterführung des Prozesses an Stel-
le der Gesuchsgegnerin und nahm sogleich Stellung zum Gesuch (act. 10, act. 11
und act. 12/1-32). Mit Verfügung vom 2. März 2021 wurde vom Ausscheiden der
Gesuchsgegnerin aus der Prozessführung und der Weiterführung derselben
durch die Streitberufene Vormerk genommen sowie der Gesuchstellerin Frist an-
- 5 -
gesetzt, um im Sinne der Erwägungen zur Eingabe der prozessführenden Streit-
berufenen vom 1. März 2021 (insbesondere zur angebotenen Sicherheit) Stellung
zu nehmen (act. 13). Dieser Aufforderung kam die Gesuchstellerin innert der ihr
erstreckten Frist mit Eingabe vom 25. März 2021 nach (act. 16; act. 19 und
act. 20/23). In der Folge wurden der Gesuchsgegnerin sowie der prozessführen-
den Streitberufenen je das Doppel dieser Stellungnahme samt Beilagen zugestellt
(Prot. S. 9), woraufhin sich die prozessführende Streitberufene mit Eingabe vom
30. April 2021 erneut vernehmen liess (act. 22 und act. 23). Das Verfahren er-
weist sich als spruchreif.
3. Anträge der Parteien
Die Gesuchstellerin beantragt die Anweisung an das Grundbuchamt D._, zu-
lasten des besagten Grundstücks ein Bauhandwerkerpfandrecht zu ihren Gunsten
für die Pfandsumme von CHF 220'571.75 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem
11. Januar 2021 vorläufig einzutragen (act. 1 Rechtsbegehren Ziff. 1).
Die prozessführende Streitberufene beantragt demgegenüber die Abweisung des
Gesuchs (act. 10 Rechtsbegehren Ziff. 2). Eventualiter beantragt sie die Feststel-
lung, dass sie mit der eingereichten Zahlungsgarantie Nr. ... vom 26. Februar
2021 der F._ AG für die von der Gesuchstellerin zur Eintragung eines provi-
sorischen Bauhandwerkerpfandrechts angemeldete Forderung zu Gunsten der
Gesuchstellerin eine hinreichende provisorische Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3
ZGB leiste (act. 10 Rechtsbegehren Ziff. 4). Subeventualiter sei das Grundbuch-
amt D._ anzuweisen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des
Handelsgerichts Zürich vom 12. Januar 2021 zugunsten der Gesuchstellerin und
zulasten des im Eigentum der Gesuchsgegnerin stehenden Grundstücks einstwei-
len vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht auf den Betrag von
CHF 73'271.42 zuzüglich Zins zu 5 % seit 11. Januar 2021, subeventualiter auf
den Betrag von CHF 112'568.95 zuzüglich Zins von 5 % seit 11. Januar 2021,
herabzusetzen (act. 10 Rechtsbegehren Ziff. 9).
- 6 -
4. Rechtliches
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechtes für Forderungen von Handwerkern und Unter-
nehmern, die zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Ein Anspruch besteht auch für reine
Materiallieferungen, allerdings nur, wenn der Baustoff für das betreffende einzelne
Bauwerk aufgrund einer individuellen Bestellung eigens hergestellt wird. Der An-
spruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den
jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in sei-
nem Auftrag erbracht worden sind (siehe BGE 92 II 227; SCHUMACHER, Das Bau-
handwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 299 ff. und N 869 ff.). Die Eintragung ins
Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu
geschehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB).
Geht es wie hier lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so
muss die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaft-
machung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen
zu stellen (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 79 II 424 E. 6; BGE 39 II 139 E. 2; BGer
5P.221/2003 vom 12. September 2003 E. 3.2.1). Die vorläufige Eintragung darf
nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen
oder höchst unwahrscheinlich erscheint (BGE 86 I 265 E. 3; BGer 5A_933/2014
vom 16. April 2015 E. 3.3.2; BGer 5D_116/2014 vom 13. Oktober 2014 E. 5.3;
BGer 5A_475/2010 vom 15. September 2010 E. 3.1.2). Im Zweifelsfall, bei unkla-
rer oder unsicherer Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen (BGE
102 Ia 81 E. 2b/bb; BGE 86 I 265 E. 3; BGer 5A_933/2014 vom 16. April 2015
E. 3.3.2; BGer 5A_932/2014 vom 16. April 2015 E. 3.3.2; BGer 5A_475/2010 vom
15. September 2010 E. 3.1.2) und die Entscheidung dem definitiven Eintragungs-
verfahren zu überlassen (BGE 86 I 265 E. 3). Bei Abweisung des Gesuchs um
vorläufige Eintragung droht der gesuchstellenden Partei aufgrund der ablaufen-
den Eintragungsfrist ein definitiver Rechtsverlust (BGE 137 III 563 E. 3.3; BGE 86
I 265 E. 3; BGE 39 II 139 E. 2), während bei einer Gutheissung im vorläufigen
Eintragungsverfahren der Gegenpartei lediglich ein vorübergehender Nachteil
- 7 -
droht, da die gesuchstellende Partei die Massnahme zu prosequieren haben wird
(BGE 86 I 265 E. 3).
Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die ange-
meldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes
Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit
nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an-
gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl.
SCHUMACHER, a.a.O., N 1314 f.). Inhaltlich ist die Sicherheit hinreichend, wenn sie
die Forderung voll und ganz sichert. Die Vergütungsforderung umfasst in der Re-
gel einen Kapitalbetrag und Verzugszinsen. Letztere sind ohne zeitliche Be-
schränkung pfandberechtigt (SCHUMACHER, a.a.O., N 1254 ff.).
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Gesuchstellerin die für einen Pfandanspruch er-
forderlichen Tatsachen glaubhaft dargelegt hat.
5. Pfandobjekt und Legitimation
Das Pfandobjekt ist das Grundstück, zu dessen Gunsten pfandberechtigte Arbei-
ten erbracht wurden (SCHUMACHER, a.a.O., N 600 und N 604). Pfandgläubiger ist
ursprünglich immer der Unternehmer, der die pfandberechtigten Arbeiten erbracht
hat (SCHUMACHER, a.a.O., N 511 und N 530). Pfandschuldner ist demgegenüber
der Grundeigentümer des Baugrundstücks (BGE 134 III 147 E. 4.3).
Es ist unbestritten, dass die Gesuchstellerin auf dem Grundstück der Gesuchs-
gegnerin pfandberechtigte Arbeiten ausgeführt hat, sowie, dass die Gesuchsgeg-
nerin Alleineigentümerin des streitgegenständlichen Grundstücks ist (Liegenschaft
Kat. 1, GBBl. 2, G._-Strasse ..., E._; act. 2/2). Die Gesuchstellerin ist
damit aktiv- und die Gesuchsgegnerin passivlegitimiert. Pfandobjekt ist das ge-
nannte Grundstück der Gesuchsgegnerin.
6. Umfang und Bestand der Pfandforderung
6.1. Parteibehauptungen
- 8 -
Die Gesuchstellerin führt in ihrem Gesuch im Wesentlichen aus, ihre Pfandforde-
rung setze sich aus Forderungen des Werkvertrags sowie aus 14 Nachträgen im
Gesamtbetrag von CHF 1'381'982.80 (inkl. MwSt.) zusammen, wobei sie diesbe-
züglich auf die Schlussrechnung Altlasten Nr. 220661 vom 11. November 2020
sowie auf die Schlussrechnung Baugrube Nr. 220695 vom 23. November 2020
verweist. Abzüglich der geleisteten Akontozahlungen in der Höhe von
CHF 1'161'411.05 (inkl. MwSt.) sei damit noch ein Werklohn von CHF 220'571.75
geschuldet, welchen sie nunmehr geltend mache (act. 1 Rz. 8 ff.).
Die prozessführende Streitberufene wendet in ihrer Gesuchsanwort im Wesentli-
chen ein, dass die Gesuchstellerin weder ihrer Behauptungs- noch ihrer Substan-
tiierungspflicht hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Werklohnforderung
rechtsgenügend nachgekommen sei, weshalb das mit Verfügung vom 12. Januar
2021 eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht vollumfänglich zu löschen sei.
Eventualiter sei das Pfandrecht auf den Betrag von CHF 73'271.42 zuzüglich Zins
von 5% seit 11. Januar 2021, subeventualiter auf den Betrag von CHF 112'568.95
herabzusetzen (act. 10 Rz. 8 S. 5 f.). Zur Begründung führt sie folgendes aus:
• Für die Leistungen unter dem Subunternehmerwerkvertrag sei ein Preis
auf Abrechnung von CHF 1'005'461.74 netto (= CHF 1'063'067.30 brutto)
vereinbart worden. Die von der Gesuchstellerin erbrachten Leistungen
seien aus dem Ausmassprotokoll vom 15. November 2019 ersichtlich, in
welchem die Parteien die bis zu diesem Datum unter dem Hauptauftrag
erbrachten Leistungen und Ausmasse festgelegt und verschiedene Nach-
träge bereinigt hätte. Am 15. November 2019 hätten unter dem Hauptauf-
trag noch gewisse Leistungen gefehlt. Die Gesuchstellerin sei ihren Ver-
pflichtungen nur schleppend nachgekommen und mehrfach in Verzug ge-
raten. Nach Ansetzung diverser Nachfristen, welche die Gesuchstellerin
unbenutzt habe verstreichen lassen, habe sie auf die Leistungen unter
dem Hauptauftrag schliesslich verzichtet. Die erwähnten letzten Arbeiten
der Gesuchstellerin seien derzeit Gegenstand einer Ausmassbereinigung
zwischen den Parteien (act. 10 Rz. 12 ff. S. 7 ff.)
- 9 -
• Zu den Bestellungsänderungen: Während den Bauarbeiten sei es in der
Tat zu gewissen Bestellungsänderungen bzw. Nachträgen gekommen. Die
Nachträge Nr. 41090728-00020 bis Nr. 41090728-00150 habe sie zu-
sammen mit der Gesuchstellerin bereinigt und im beidseitig unterzeichne-
ten Ausmassprotokoll vom 15. November 2019 festgehalten. Nachtrag
Nr. 41090728-00160 ("Nachtrag Nr. 16") betreffend die von der Gesuch-
stellerin geltend gemachten Mehrkosten im Zusammenhang mit den Hint-
erfüllungsarbeiten und Werkleitungserschliessung. Die Gesuchstellerin
habe für diese Arbeiten einen Preis von CHF 34'100.– brutto (=
CHF 33'179.46 netto) offeriert, welchen sie nunmehr in ihrer Schlussrech-
nung geltend mache. Die Gesuchstellerin habe diese Arbeiten jedoch we-
der vollständig noch innert der vereinbarten Zeit erbracht, weshalb am
30. Oktober 2020 die 14. Teilzahlungsrechnung der Gesuchstellerin zu-
rückgewiesen worden sei. Auf der Nachtragsofferte Nr. 16 habe sie hand-
schriftlich und in roter Farbe auf die verschiedenen Leistungen hingewie-
sen, womit unter Nachtrag Nr. 16 höchstens CHF 16'875.– brutto (=
CHF 16'419.45 netto) geschuldet seien (act. 10 Rz. 19 ff. S. 9 ff.).
• Zu den weiteren Positionen in den Schlussrechnungen Altlasten und Bau-
grube (act. 10 Rz. 28 ff. S. 12 ff.):
o Die Schlussrechnung Altlasten sei aus mehreren Gründen inkor-
rekt: Zunächst seien die angewandten Einheitspreise in der Rech-
nung falsch (CHF 63.– und CHF 102.– pro Tonne, anstatt CHF 61.–
und CHF 100.– gemäss Nachtrag Nr. 4109728-00030). Darüber
hinaus seien die Mehrkosten weitgehend auf fehlerhafte Aus-
massangaben der Gesuchstellerin im April 2019 zurückzuführen.
Mangels Genehmigung durch den Bauherrn würden die entspre-
chenden Zusatzkosten zurückgewiesen. Zusammengefasst könn-
ten unter dieser Rechnung höchstens die Kosten für zusätzliche
Entsorgungen im Jahre 2020, also 133.13 zusätzliche Tonnen à
CHF 61.– für Entsorgung und CHF 5.– für Triage, d.h.
CHF 8'786.58 brutto (= CHF 8'549.40 netto) gefordert werden. Die
- 10 -
Gesuchstellerin habe denn auch am 22. Januar 2021 zuhanden der
Streitberufenen eine neue und angepasste Schlussrechnung betref-
fend Altlasten in der Höhe von CHF 8'532.– netto eingereicht
(act. 10 Rz. 30 ff. S. 12 f.).
o Auch die übrigen Positionen der Schlussrechnung Baugrube wür-
den bestritten: Gewisse Positionen seien bereits (ganz oder teilwei-
se) im Hauptauftrag oder in gewissen Nachträgen abgegolten wor-
den (so Pos. 5.2, 5.18, 6.2, 7 und 9), andere seien nicht belegt (so
Pos. 5.17 und 6.1). Eine Beauftragung für die Regiearbeiten unter
Pos. 8 und 10 der Schlussrechnung Baugrube habe sodann nie
stattgefunden (act. 10 Rz. 33 ff. S. 13 ff.).
Zusammengefasst könne festgehalten werden, dass gemäss Subunternehmer-
werkvertrag der Betrag von CHF 1'275'482.42 brutto (= CHF 1'072'797.80
[Hauptauftrag] + CHF 177'733.22 [Nachträge Nr. 41090728-00020 bis
Nr. 41090728-00150] + CHF 16'419.45 [Nachtrag Nr. 16] + CHF 8'532.– [Schluss-
rechnung Altlasten]) geschuldet und anerkannt werde. Abzüglich der geleisteten
Akontozahlungen in der Höhe von CHF 1'161'411.05 resultiere damit noch ein Be-
trag von CHF 114'071.42 (act. 10 Rz. 42 f. S. 15).
Die Gesuchstellerin wiederholt in ihrer Stellungnahme zur Gesuchsantwort, dass
sie in ihrem Gesuch die Anforderungen an die Glaubhaftmachung ohne Weiteres
erfülle. Dem Gesuch liege der Werkvertrag sowie diverse Nachträge bei, welche
den Bestand der Forderung glaubhaft darzulegen vermögen (act. 19 Rz. 13 S. 6).
• Zu den Leistungen unter dem Subunternehmervertrag: Die prozessführen-
de Streitberufene führe selbst aus, dass zwischen den Parteien Gespräche
zur Bereinigung des Ausmasses geführt würden, womit klar sei, dass sie
über eine fällige Forderung gegenüber der prozessführenden Streitberufe-
ne verfüge. Auch sei nicht ausgeschlossen, dass die Forderung im geltend
gemachten Umfang bestehe (act. 19 Rz. 15 ff. S. 7).
- 11 -
• Zu den Bestelländerungen: In Bezug auf den Nachtrag Nr. 16 vermöge die
prozessführende Streitberufene nicht nachzuweisen, welche Arbeiten sie
(die Gesuchstellerin) nicht ausgeführt habe solle. Soweit die prozessfüh-
rende Streitberufene weiter ausführe, sie (die Gesuchstellerin) sei mit ihren
Arbeiten in Verzug geraten, habe die prozessführende Streitberufene dies
– zumindest in wesentlichen Teilen – selbst zu verantworten, zumal sie
trotz entsprechender Hinweise auf die Notwendigkeit einer sofortigen (d.h.
gleichentags) Freigabe zur Einhaltung der angegebenen Bauzeit, den
Nachtrag Nr. 16 nicht rechtzeitig freigegeben habe, womit sich die Fertig-
stellung entsprechend verlängert habe (act. 19 Rz. 19 S. 7 f.).
• Zu den weiteren Positionen in den Schlussrechnungen Altlasten und Bau-
grube: Sie vermöge mit Regierapporten und Abrechnungen nachzuweisen,
dass ihre geltend gemachten Forderungen bestünden. Die prozessführen-
de Streitberufene vermöge ihre Behauptung, einzelne Positionen seien be-
reits im Hauptauftrag enthalten, nicht zu belegen und diese würde bestrit-
ten. Auch der Hinweis auf angeblich fehlende Regierapporte gehe fehl. Im
Zusammenhang mit der Position 8 sei die Festlegung des Ausmasses in
Absprache mit der prozessführenden Streitberufenen erfolgt. Sie habe be-
reits am 7. August 2020 darauf hingewiesen, dass es sich dabei nicht um
Arbeiten aus dem Werkvertrag handle. Weiter treffe zwar zu, dass der Sal-
do der Schlussabrechnung vom 22. Januar 2021 nur CHF 8'532– betrage.
Indessen seien die dort aufgeführten Teilrechnungen Nr. 2 und 3 gar nicht
beglichen worden. Deshalb ergebe sich der von ihr angegebene Gesamt-
betrag (act. 19 Rz. 20 ff. S. 8 f.).
Die prozessführende Streitberufene äusserte sich in ihrer ergänzenden Stellung-
nahme vom 30. April 2021 nicht mehr konkret zu den Bestreitungen der Gesuch-
stellerin, sondern verwies auf ihre Ausführungen in der Gesuchsantwort (act. 22
Rz. 2 S. 2).
- 12 -
6.2. Würdigung
Im zwischen der Gesuchstellerin und der prozessführenden Streitberufenen ge-
schlossenen Subunternehmerwerkvertrag verpflichtet sich die Gesuchstellerin zur
Leistung von Arbeiten im Zusammenhang mit der Baugrube (insbesondere Rück-
bau, Abschrankungen, Baugrubenaushub und Baugrubensicherung), wobei ein
Bruttowerkpreis von CHF 1'092'893.20 vereinbart wurde (act. 2/3). Unbestritten
ist, dass es im Rahmen dieser Arbeiten zu gewissen Bestellungsänderungen ge-
kommen ist und die Gesuchstellerin und die prozessführende Streitberufene di-
verse Nachträge vereinbart haben. So hat die prozessführende Streitberufene
denn auch die Nachträge Nr. 41090728-000020 bis Nr. 41090728-00150 im Ge-
samtbetrag von CHF 182'664.20 anerkannt. Die von der Gesuchstellerin einge-
reichte Schlussrechnung Altlasten Nr. 220661 vom 11. November 2020 weist eine
Rechnungssumme von CHF 51'293.– netto (inkl. MwSt.) und jene Nr. 220695
vom 23. November 2020 betreffend die Baugrube eine solche von
CHF 169'278.75 netto (inkl. MwSt.) auf (act. 2/20 und act. 2/21), was einen Ge-
samtbetrag von CHF 220'571.75 (= Pfandsumme) ergibt. Die Gesuchstellerin hat
damit – entgegen den Behauptungen der prozessführenden Streitberufenen – die
Höhe der Pfandsumme im Rahmen des summarischen Verfahrens ausreichend
behauptet und substantiiert. Die Gesuchsgegnerin führt denn auch nicht aus, wel-
chen Teil der von der Gesuchstellerin nunmehr geltend gemachten Pfandforde-
rung sie weshalb nicht nachvollziehen kann. Vielmehr nimmt sie ausführlich Stel-
lung zu den Behauptungen der Gesuchstellerin und legt die aus ihrer Sicht höchs-
tens geschuldete Werklohnforderung dar.
Die von der prozessführenden Streitberufenen weiter vorgetragenen Einwendun-
gen werfen diverse Fragen auf, so unter anderem, ob die in der Schlussrechnung
Altlasten unter Pos. 2 und 3 angewandten Einheitspreise korrekt sind oder ob auf
jene gemäss Schlussrechnung vom 22. Januar 2021 abzustellen ist, ob die Ge-
suchstellerin ihren Schlussabrechnungen die richtigen Ausmasse zugrunde legte,
ob sämtliche geltend gemachten Zusatzkosten vom Bauherr genehmigt bzw. in
Auftrag gegeben worden sind, ob allenfalls gewisse Positionen doppelt in Rech-
nung gestellt worden sind, weil sie bereits im Hauptauftrag oder in einem anderen
- 13 -
Nachtrag inbegriffen waren und ob und allenfalls welche Leistungen konkret und
aufgrund wessen Verschulden von der Gesuchstellerin nicht mehr erbracht wor-
den sind bzw. ob die Ersatzvornahme rechtens war, mithin in welchem Umfang
diesbezüglich noch eine Vergütung geschuldet ist. Obschon diese Fragen gewis-
se Zweifel am Bestand bzw. Umfang des geltend gemachten Pfandrechts aufwer-
fen und die Rechtslage entsprechend unsicher ist, wird dadurch der Pfandan-
spruch jedoch nicht ausgeschlossen und erweist sich insgesamt auch nicht als
unwahrscheinlich. Dies insbesondere, da die Gesuchstellerin diverse durchaus
plausibel wirkende Gegenargumente vorträgt und die prozessführende Streitberu-
fene ihre Position nicht mittels eindeutiger Urkunden zu untermauern vermag.
Ungeachtet dessen, dass die Gesuchstellerin bisher nicht nachgewiesen hat,
dass sie sämtliche Arbeiten tatsächlich erbracht hat, ist die Erbringung derselben
nicht ausgeschlossen. Auch schliessen fehlende Zusammenstellungen, fehlende
Rechnungen von Dritten (konkret der H._) und fehlende Regierapporte einen
Pfandanspruch der Gesuchstellerin nicht per se aus.
Wenn das Gericht – wie vorliegend – weder von der Existenz des insgesamt gel-
tend gemachten Pfandanspruchs noch von dessen Ausschluss überzeugt ist,
muss es das Pfandrecht zuhanden des Grundbuchamtes anordnen bzw. die
frühere superprovisorische Anordnung bestätigen, ansonsten es der Willkür ver-
fällt (BGer 5A_777/2009 vom 1. Februar 2010 E. 4.1 und BGer 5A_208/2010 vom
17. Juni 2010 E. 4.2).
Der von der Gesuchstellerin geltend gemachte Verzugszins ist von der prozess-
führenden Streitberufenen unbestritten geblieben.
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass das Bestehen einer Vergütungsforderung
über CHF 220'571.75 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 11. Januar 2021 von der
Gesuchstellerin rechtsgenügend glaubhaft gemacht wurde.
7. Verrechnungsforderung der prozessführenden Streitberufenen
7.1. Parteibehauptungen
- 14 -
Die prozessführende Streitberufene erklärt im Umfang von CHF 40'500.– Ver-
rechnung, wobei sie ihre Verrechnungsforderung wie folgt begründet: Bereits
während der Bauausführung habe sich abgezeichnet, dass die Gesuchstellerin ih-
re Leistungen weder zeitgerecht noch entsprechend den vertraglichen Vorgaben
bzw. erteilten Weisungen erfüllen werde. Die Gesuchstellerin habe mehrfach An-
weisungen der Bauleitung und Fachbauleitung missachtet, indem sie Ankerarbei-
ten nicht plangemäss ausgeführt bzw. die Vorgaben betreffend Ankerausführung
und Aushubzustände nicht eingehalten habe. Dieses Fehlverhalten ergebe sich
bereits aus dem Schreiben der Bauingenieure I._ AG vom 1. April 2019. Sie
habe dieses Verhalten am 2. April 2019 umgehend gerügt. Am 26. April 2019 sei
die Gesuchstellerin zudem aufgrund von Verspätungen mit den Ankerarbeiten in
Bezug auf die 2. Ankerlage in Verzug gesetzt worden. Auch am 11. Juni 2019 ha-
be die Streitberufene festgestellt, dass die Gesuchstellerin die vertraglichen Ter-
mine nicht einhalten werde, wofür die Gesuchstellerin erneut in Verzug gesetzt
worden sei. Aufgrund der Weisungsmissachtungen und Fehlausführungen der
Anker seien ihr Mehrleistungen und Mehrkosten des Bauingenieurs in der Höhe
von CHF 40'800.– entstanden. Diese Mehrkosten würden eine direkte Folge der
Vertragsverletzung der Gesuchstellerin darstellen und würden nunmehr vollum-
fänglich als Schaden geltend gemacht (act. 10 Rz. 44 ff. S. 15 ff.).
Die Gesuchstellerin bestreitet die von der prozessführenden Streitberufenen gel-
tend gemachte Gegenforderung. Sie ist der Auffassung, dass diese Forderung
ohnehin nicht im Rahmen des vorliegenden summarischen, sondern in einem or-
dentlichen Verfahren zu beurteilen wäre. Entsprechend würden sich weitere Aus-
führungen erübrigen. Der Vollständigkeit halber sei schliesslich festzuhalten, dass
die prozessführende Streitberufene keine Verrechnungserklärung abgegeben ha-
be. Mithin würde selbst der Bestand von Gegenforderungen am Bestand der
pfandberechtigten Forderung nichts ändern (act. 19 Rz. 23 f. S. 9).
In ihrer Eingabe vom 30. April 2021 erklärte die prozessführende Streitberufene,
dass sie die Verrechnung der Schadenersatzforderung in der Höhe von
CHF 40'800.– bereits mehrmals gegenüber der Gesuchstellerin zum Ausdruck
gebracht habe (verweist auf act. 10 Rz. 44; Rz. 49 und Rechtsbegehren Nr. 9).
- 15 -
Zur Vermeidung von Missverständnissen werde die Verrechnung dieser Scha-
denersatzforderung jedoch nochmals ausdrücklich erklärt (act. 22 Rz. 2 S. 2).
7.2. Rechtliches
Übt der Besteller ein ihm zustehendes Verrechnungsrecht gegenüber dem Unter-
nehmer aus, bewirkt dies in der Höhe der Verrechnung den Untergang der Vergü-
tungsforderung des Unternehmers (Art. 120 ff. OR). Insoweit die Vergütungsfor-
derung des Unternehmers zur Verrechnung getilgt worden ist, ist sie nicht pfand-
berechtigt (SCHUMACHER, a.a.O. N 472 und N 1604).
7.3. Würdigung
Zunächst ist festzuhalten, dass – entgegen den Ausführungen der Gesuchstellerin
– im Verfahren um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts Ge-
genforderungen zur Verrechnung gebracht werden können und dass die prozess-
führende Streitberufene die Verrechnung rechtsgültig erklärt hat (vgl. act. 10
Rz. 44 ff. S . 15 ff., insbesondere Rz. 49 i.V.m. Rechtsbegehren Nr. 9 S. 3). Die
vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ist jedoch nur dann zu ver-
weigern, wenn die Verrechnungsforderung die Vergütungsforderung bzw. Pfand-
forderung der Gesuchstellerin ausschliesst oder höchst unwahrscheinlich er-
scheinen lässt. Im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
Entscheidung dem definitiven Eintragungsverfahren zu überlassen.
Die prozessführende Streitberufene erläutert zwar in den Grundzügen, weshalb
sie der Auffassung ist, dass ihr eine Schadenersatzforderung gegenüber der Ge-
suchstellerin zustehe. Indessen unterlässt sie es, die Zusammensetzung der
Schadenshöhe, das der Gesuchstellerin vorgeworfene Fehlverhalten, sowie die
Kausalität zwischen dem Fehlverhalten und dem Schaden im Einzelnen konkret
darzulegen und zu beweisen. Vor diesem Hintergrund und aufgrund der Bestrei-
tungen der Gesuchstellerin ist die von der prozessführenden Streitberufenen gel-
tend gemachte Verrechnungsforderung nicht mit Sicherheit ausgewiesen und mit-
hin das Pfandrecht der Gesuchstellerin nicht mit Bestimmtheit ausgeschlossen
oder höchst unwahrscheinlich. Vielmehr ist die Rechtslage mangels differenzierter
- 16 -
Tatsachenbehauptungen und mangels Beweisen unklar und mithin unsicher.
Dementsprechend steht die Verrechnungsforderung der vorläufigen Eintragung in
der geltend gemachten Höhe nicht entgegen.
8. Eintragungsfrist
Wie bereits ausgeführt, hat die Eintragung ins Grundbuch bis spätestens vier Mo-
nate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Die
Gesuchstellerin macht geltend, dass die Bauarbeiten auf der Parzelle Kat.-Nr. 1
am 25. September 2020 beendet worden seien (act. 1 Rz. 25), was von der Ge-
genseite unbestritten blieb. Nachdem die superprovisorische Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts am 12. Januar 2021 erfolgte (vgl. act. 4), ist die Ein-
tragungsfrist gewahrt.
9. Leistung einer hinreichenden Sicherheit
In ihrer Eingabe vom 1. März 2021 reichte die prozessführende Streitberufene die
Bankgarantie ... vom 26. Februar 2021 ein, mit dem Eventualantrag um Feststel-
lung einer hinreichenden Sicherheit für den Fall, dass das Gesuch der Gesuch-
stellerin um Eintragung geschützt werden sollte (act. 10 Rz. 4 S. 2 und act. 11).
Unbestritten ist, dass die genannte Bankgarantie betragsmässig sowohl den
Pfandbetrag als auch die Zinsforderung vollumfänglich abdeckt und unwiderruflich
abgegeben worden ist. Zwischen den Parteien strittig ist indessen, ob die Zah-
lungsgarantie unzulässige Bedingungen/Befristungen enthält und entsprechend
als nicht hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB qualifiziert werden
muss, was nachfolgend zu prüfen ist.
9.1. Parteibehauptungen
Die Gesuchstellerin bestreitet, dass die von der prozessführenden Streitberufenen
vorgelegte Zahlungsgarantie der F._ AG vom 26. Februar 2021 als hinrei-
chende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB gelten könne. Eine Ersatzsicherheit
müsse sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht die gleiche Sicher-
heit bieten, wie das zu ersetzende Pfandrecht, was die angebotene Zahlungsga-
rantie aus folgenden Gründen nicht zu erfüllen vermöge:
- 17 -
• Beim Passus gemäss Ziff. 3/1) der Zahlungsgarantie handle es sich um ei-
ne unzulässige Befristung der Sicherheit, welche sie zur Einreichung einer
Forderungsklage gegen die prozessführende Streitberufene verpflichte.
Damit handle es sich bereits nicht um eine hinreichende Sicherheit, zumal
ein definitiv eingetragenes Pfandrecht sie nicht zur Erhebung einer Forde-
rungsklage innerhalb eines Jahres verpflichte.
• Ziff. 3/2/ii. der Zahlungsgarantie verpflichte sie zu einem Tun, ansonsten
die Sicherheit gelöscht werde. Dies widerspreche dem Instrumentarium ei-
ner unbefristeten hinreichenden Sicherheit. Es sei nicht die Aufgabe des
Unternehmers der Bank den Eintritt bestimmter Ereignisse zu bestätigen,
damit die Sicherheit verlängert werde.
• Der Unterzeichnete J._ sei gemäss Handelsregisterauszug für die
F._ AG nicht zeichnungsberechtigt. Das Vorliegen einer Handlungs-
vollmacht sei nicht nachgewiesen.
• Die in Ziff. 2.1.)b) der Zahlungsgarantie vorgesehene Teilzahlung würde
ferner die Inanspruchnahme der Garantie vereiteln.
• Ein Bauhandwerkerpfandrecht könne direkt gegenüber dem Pfandgläubi-
ger durchgesetzt werde. Es sei nicht zulässig, gegebenenfalls zu verlan-
gen, dass ein rechtskräftiger Nachlassvertrag in Bezug auf den Schuldner
vorliegen müsste (vgl. Ziff. 2.1)c) der Zahlungsgarantie).
• An verschiedenen Stellen werde sodann verlangt, dass die Gesuchstellerin
Erklärungen durch einen Anwalt abgeben müsste. Derartige Bedingungen
seien dem Bauhandwerkerpfandrecht fremd und im Lichte von Art. 839
Abs. 3 ZGB unzulässig.
• Auch der Ablauf der Sicherheit gemäss Ziff. 3.3) der Garantie für den Fall,
dass sich sowohl der Pfandanspruch als auch die Forderung als hinrei-
chend erweisen würde, sei unzulässig. Diesfalls seien Forderungen und
Pfand durch Zahlung zum Erlöschen zu bringen und nicht durch Zeitablauf
(act. 19 Rz. 6 ff. S. 3 ff.).
- 18 -
In ihrer Eingabe vom 30. April 2021 hält die prozessführende Streitberufene dem
entgegen, dass ihre vorgelegte Sicherheit insofern nicht absolut befristet sei, als
der Unternehmer nach Durchlaufen sämtlicher vorerwähnter Verfahren die Si-
cherheit nicht mehr beanspruchen könnte. Die Erlöschungsgrunde der Garantie
würden ein Erlöschen bloss vorsehen, sofern der Unternehmer nicht innerhalb ei-
nes verhältnismässigen Zeitraums (im vorliegenden Fall ein Jahr) nachzuweisen
vermöge, dass er sowohl um die Geltendmachung (i) seiner Forderung – indem er
die dafür erforderlichen Schritte zur definitiven gerichtlichen Durchsetzung einlei-
tet (Ziff. 3, Nr. 1 der Garantie) – als auch (ii) seines Sicherungsanspruchs (Ziff. 3,
Nr. 2) bemüht gewesen sei. Komme der Unternehmer diesem Nachweis nach, so
könne die Garantie auch weit über den Erlöschungstermin hinaus beansprucht
werden, ohne absolute zeitliche Beschränkung. Mit diesen Bedingungen werde
sichergestellt, dass die Garantie nicht über Jahre hinweg ausgestellt und unbe-
nutzt bleibe, mit entsprechenden Unsicherheiten für den Aussteller und Kosten-
konsequenzen für den Bauherrn. Auch im Rahmen eines Verfahrens um Eintra-
gung eines Bauhandwerkerpfandrechts habe der Unternehmer seine Forderung
und sein Sicherstellungsanspruch gerichtlich geltend zu machen und erhalte bei
vorläufiger Eintragung bzw. Sicherstellung eine Frist, um sowohl Forderung als
auch Sicherungsanspruch gerichtlich geltend zu machen. Entsprechend weiche
die Garantie nicht von den gesetzlichen Vorgaben ab. Herr J._ sei Hand-
lungsbevollmächtigter der F._ AG. Neben dieser Bestätigung habe die Bank
zur Bekräftigung die gleiche Garantie mit Nr. ... ausgestellt und durch zwei im
Handelsregister eingetragene Personen (K._ und L._) unterzeichnen
lassen. Auch die übrigen Einwendungen der Gesuchstellerin zur Garantie seien
unbegründet:
• Ein Bauhandwerkerpfandrecht lasse sich mehrmals verwerten, weshalb
nicht ersichtlich sei, warum mehrere Teilzahlungen nicht möglich sein soll-
ten.
• Der Verweis auf den rechtskräftigen Nachlassvertrag in Ziff. 2, Nr. 2), Bst.
c) der Zahlungsgarantie sei nur alternativ zu einem Forderungsurteil oder
einem Vergleich mit rechtskräftiger Feststellung der effektiv geschuldeten
- 19 -
Forderung und soll sicherstellen, dass die gesicherte Forderung auch ge-
richtlich erwiesen sei.
• Die Einreichung der Erklärung durch einen Anwalt sei eine von der Bank
vorgegebenen Massnahme und diene der Sorgfaltspflicht bzw. Compliance
der Bank im Zusammenhang mit der Beanspruchung der Garantie.
• Was den Ablauf der Sicherheit gemäss Ziff. 3, Nr. 3 der Garantie anbelan-
ge, so sollen diese Bestimmungen sicherstellen, dass der Unternehmer
nach rechtskräftiger Feststellung seiner Forderung nicht ungebührlich mit
der Beanspruchung der Sicherheit zuwarte. Eine solche relative Befristung
sei verhältnismässig und hindere die Beanspruchung der Sicherheit nach
rechtskräftiger Feststellung der Forderung des Unternehmers nicht (act. 22
Rz. 3 ff. S. 3 ff.).
9.2. Rechtliches
Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die ange-
meldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes
Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit
nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an-
gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl.
SCHUMACHER, a.a.O., N 1314 f.). Inhaltlich ist die Sicherheit dann hinreichend,
wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die Vergütungsforderung umfasst
in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugszinsen. Letztere sind ohne zeitliche
Beschränkung pfandberechtigt (SCHUMACHER, a.a.O., N 1254 ff.). Ein Unterneh-
mer hat allfällige Einwendungen gegen eine geleistet Sicherheit substantiiert zu
erheben, eine pauschale unbegründete Ablehnung ist ungenügend. Wendet sich
der Unternehmer jedoch konkret gegen eine Bestimmung der Sicherheit, hat der
Richter mit aller Sorgfalt zu prüfen, ob die Sicherheit hinreichend im Sinne von
Art. 839 Abs. 3 ZGB ist oder nicht (SCHUMACHER, a.a.O., N 1314).
9.3. Würdigung
- 20 -
Wie bereits erwähnt, deckt die besagte Zahlungsgarantie der F._ AG be-
tragsmässig sowohl den Pfandbetrag als auch die Zinsforderung vollumfänglich
ab und ist unwiderruflich abgegeben worden. Die Gesuchstellerin beanstandet in-
dessen, dass die Garantie an zahlreiche unzulässige Bedingungen geknüpft sei
und sodann auch bedingt befristet sei. Unter anderem rügt sie, dass der Passus
gemäss Ziff. 3.1.) der Bankgarantie eine unzulässige Befristung der Sicherheit be-
inhalte. Während eine Zahlungsgarantie grundsätzlich nicht absolut befristet wer-
den darf, ist eine relative Befristung dann zulässig, wenn dem Unternehmer er-
möglicht wird, nach Eintritt bestimmter Ereignisse innerhalb einer angemessenen
Reaktionsfrist die Sicherheit rechtswirksam für sich zu beanspruchen (SCHUMA-
CHER, a.a.O., N 1258 ff.). Eine relative Befristung ist mit anderen Worten dann un-
zulässig, wenn die Gefahr besteht, dass trotz des Eintritts des bestimmten Ereig-
nisses die Sicherheit (noch) nicht beansprucht werden kann, so dass die Garantie
unter Umständen erlöschen könnte, ehe der Unternehmer überhaupt die Möglich-
keit hatte, diese in Anspruch zu nehmen.
Der umstrittene Passus lautet wie folgt:
"3. ERLÖSCHEN DER GARANTIE
Diese GARANTIE erlischt automatisch und vollumfänglich (je ein ""):
1) Am 02.03.2022, sofern (i) Sie uns nicht bis spätestens zu diesem Datum (in unserem Besitz an obiger Adresse) durch einen in einem kantonalen Anwaltsregister  Anwalt unter Bezugnahme auf diese GARANTIE schriftlich bestätigen lassen, dass Sie betreffend dem GRUNDGESCHFÄT eine Klage vor einem staatlichen Gericht – das Einreichen eines Schlichtungsgesuchs bei einer Schlichtungsbehörde im Sinne von Art. 202ff. ZPO genügt hierfür nicht – gegen C._ Schweiz AG eingereicht haben und (ii) sich C._ Schweiz AG weder in Konkurs noch in einem Nachlassverfahren befindet.
2) [...]".
Die vorstehend zitierte Bestimmung enthält keine absolute Befristung. Das Erlö-
schen der Garantie am 2. März 2022 ist insofern bedingt, als es nur dazu kommt,
wenn es die Gesuchstellerin unterlässt, nach rechtzeitiger Klageerhebung (Forde-
rungsklage) gegen die prozessführende Streitberufene der garantiestellenden
Bank eine entsprechende Mitteilung durch einen in einem kantonalen Anwaltsre-
- 21 -
gister eingetragenen Anwalt zu machen. Die Gefahr, dass die Garantie erlöscht,
ohne dass die Gesuchstellerin die Möglichkeit hatte, diese in Anspruch zu neh-
men, besteht diesbezüglich nicht, womit es sich grundsätzlich um eine zulässige
relative Befristung handelt.
Der Grundsatz, dass eine Sicherstellung die Rechtslage des Unternehmers ge-
genüber dem Sicherungsgrundpfandrecht nicht verschlechtern darf, erfordert aber
überdies, dass die allfällige Beanspruchung der Sicherheit in verfahrensrechtli-
cher Hinsicht nicht erschwert werden darf. Die Auflagen von Modalitäten, welche
der Rechtssicherheit des Grundeigentümers und aller weiteren beteiligten Perso-
nen dienen, sind nur zulässig, wenn sie zweckmässig und verhältnismässig sind
(SCHUMACHER, a.a.O. N 1263).
Die prozessführende Streitberufene argumentiert, mit diesem Passus werde si-
chergestellt, dass die Garantie nicht über Jahre hinweg ausgestellt und unbenutzt
bleibe, mit entsprechenden Unsicherheiten für den Aussteller und Kostenkonse-
quenzen für den Bauherrn. Dass die prozessführende Streitberufene und die ga-
rantierende Bank ein Interesse daran haben, dass die Gesuchstellerin möglichst
zeitnah gegen erstere Klage erhebt, ist grundsätzlich nachvollziehbar und die auf-
erlegten Modalitäten mithin zweckmässig. Will die Gesuchstellerin aber das Erlö-
schen der Garantie infolge der besagten relativen Befristung (auflösende Bedin-
gung) verhindern, ist sie in einem ersten Schritt gezwungen, bis spätestens am
2. März 2022 eine Forderungsklage gegen die prozessführende Streitberufene zu
erheben, wobei gemäss der Bestimmung das Einreichen eines Schlichtungsgesu-
ches bei einer Schlichtungsbehörde hierfür nicht genügt. Entgegen den Behaup-
tungen der prozessführenden Streitberufenen weicht die Garantie damit von den
gesetzlichen Vorgaben ab, welche die Gesuchstellerin nicht verpflichten, bis zu
einem bestimmten Zeitpunkt (geschweige denn bereits bis zum 2. März 2022)
Klage gegen die prozessführende Streitberufene zu erheben, trifft es doch gerade
nicht zu, dass innert der vom Gericht bei vorläufiger Eintragung bzw. Sicherstel-
lung des Bauhandwerkerpfandrechts der Gesuchstellerin angesetzten Frist zur
Prosequierung des Sicherungsanspruchs auch der Forderungsanspruch durchzu-
setzen ist. Damit ist die Bedingung, dass die Gesuchstellerin bis zum 2. März
- 22 -
2022 Forderungsklage gegen die prozessführende Streitberufene erheben müss-
te, im Vergleich zur Sicherstellung durch ein Bauhandwerkerpfandrecht klar er-
schwerend. Würde sie die Forderungsklage nicht spätestens bis zu diesem Zeit-
punkt erheben, würde die Garantie automatisch dahinfallen, während das einge-
tragene Sicherungspfandrecht bei Nichteinleitung der Forderungsklage innert die-
ser Zeit weiterhin bestehen würde. Dies ist unzulässig.
Selbst wenn die Gesuchstellerin innert Frist Forderungsklage erheben würde, wä-
re sie weiter gezwungen, einen in einem kantonalen Anwaltsregister eingetrage-
nen Anwalt zu mandatieren, welcher der garantiestellenden Bank bis zum 2. März
2022 die Einleitung der Klage schriftlich bestätigen würde. Sollte die Gesuchstel-
lerin die Mitteilung verpassen oder nicht durch einen in einem kantonalen An-
waltsregister eingetragenen Anwalt bestätigen lassen, hätte dies – trotz allfälliger
Einleitung der Forderungsklage und trotz allfälliger Mitteilung der Klageeinleitung
(jedoch nicht von einem in einem kantonalen Register eingetragenen Anwalt) –
ein automatisches und vollumfängliches Erlöschen der Garantie zur Folge. Wes-
halb die Gesuchstellerin sich die Einleitung der Forderungsklage gegen die pro-
zessführende Streitberufene durch einen in einem kantonalen Register eingetra-
genen Anwalt bestätigt lassen muss, ist nicht nachvollziehbar, zumal die Sorg-
faltspflicht auch durch weniger einschneidende Nachweise (wie z.B. eine Ein-
gangsanzeige des Gerichts) gewahrt werden könnte. Die Bestätigung durch einen
Anwalt (der überdies gar in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen sein
muss) verursacht nicht nur einen unnötigen Zusatzaufwand, sondern auch unnö-
tige Kosten, welche letztlich von der Gesuchstellerin getragen werden müssen.
Zusammengefasst erweisen sich damit sowohl der Zwang zur Klageerhebung ge-
gen die prozessführende Streitberufene bis zum 2. März 2022 als auch die innert
nämlicher Frist abzugebende Bestätigung der Klageeinleitung vor einem staatli-
chen Gericht (wobei das Einreichen eines Schlichtungsgesuchs bei einer Schlich-
tungsbehörde i.S.v. Art. 202 ff. ZPO nicht genügt) durch einen im kantonalen Re-
gister eingetragenen Anwalt als unverhältnismässig und vermögen die durch die-
se Modalitäten zwar sichergestellte Sicherheit für den Aussteller und die Kosten-
konsequenzen der Garantie nicht zu legitimieren.
- 23 -
Nach dem Gesagten ist es der prozessführenden Streitberufenen nicht gelungen,
mit der von ihr geleisteten Bankgarantie der F._ AG Nr. ... vom 26. Februar
2021 eine hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB zu stellen. Vor die-
sem Hintergrund erübrigt sich eine Prüfung der weiteren Einwendungen der Ge-
suchstellerin in Bezug auf die Zahlungsgarantie.
Da es kein Rechtsgrund mehr für den Verbleib der Bankgarantie(n) bei der Ober-
gerichtskasse gibt, ist diese anzuweisen, die Bankgarantie(n) (act. 11 und act. 23)
der prozessführenden Streitberufenen wieder herauszugeben.
10. Fazit
Die Gesuchstellerin hat alle Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhand-
werkerpfandrechts für eine Pfandforderung im Umfang von CHF 220'571.75 nebst
Zins zu 5 % seit 11. Januar 2021 rechtsgenügend glaubhaft gemacht. Die super-
provisorische Eintragung vom 12. Januar 2021 ist zu bestätigen.
11. Prosequierungsfrist
Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintra-
gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie-
rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen. Die Gerichtsferien sind nicht
zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Fristverlängerung ist möglich,
bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2
ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zu-
reichende Gründe für eine Fristerstreckung werde nur entweder die Zustimmung
der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussba-
re Hinderungsgründe anerkannt.
12. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Der Streitwert beläuft sich vorliegend auf CHF 220'571.75 (act. 1
- 24 -
S. 2). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG § 8 Abs. 1
GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf CHF 5'500.– festzusetzen.
Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist damit noch nicht definitiv ent-
schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuch-
stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren
lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel-
gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver-
fahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstel-
lerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen
Verfahren vorbehalten bleibt. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren An-
spruch nicht innert Frist prosequieren sollte, sind ihr die Gerichtskosten definitiv
aufzuerlegen.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch je-
doch nicht prosequieren sollte, wird praxisgemäss deren Gegenpartei eine Partei-
entschädigung zugesprochen. Anwaltlich vertretene Parteien können die Kosten
ihrer berufsmässigen Vertretung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren
vom 8. September 2010 (AnwGebV) eine Parteientschädigung entschädigt erhal-
ten (Art. 95 Abs. 3 lit. b i.V.m. Art. 96 ZPO). Die prozessführende Streitberufene
ist vorliegend nicht berufsmässig vertreten, sondern handelt durch zwei Mitarbei-
ter ihres Rechtsdienstes (act. 19). In der Regel wird derjenigen Partei, die nicht
durch einen (externen) Anwalt vertreten ist, keine Entschädigung zugesprochen.
Ausnahmsweise ist einer Partei jedoch gegebenenfalls eine Umtriebsentschädi-
gung zuzusprechen, wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streit-
wert handelt, wenn der getätigte Aufwand erheblich ist und zwischen dem betrie-
benen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung ein vernünftiges Ver-
hältnis besteht (vgl. URWYLER/GRÜTTER, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.],
Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, 2. Aufl., 2016, Art. 95
N. 25; sowie Urteile des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013
E. 4.2; 5D_229/2011 vom 16. April 2012 E. 3.3).
- 25 -
Die prozessführende Streitberufene begründet ihren Aufwand im Wesentlichen
mit den Sachverhaltsabklärungen, der Kommunikation mit der Gesuchstellerin,
mit der Vorbereitung der Stellungnahme sowie ihren Bemühungen um Ausmass-
bereinigung. Alsdann sei auch der Streitwert mit CHF 220'571.75 nicht unerheb-
lich (act. 10 Rz. 67 ff. S. 22 ff. und act. 22 Rz. 2 S. 2). Die Gesuchstellerin bestrei-
tet, dass es sich um einen besonders komplexen und aufwändigen Fall handle.
Das Gegenteil lege die prozessführende Streitberufene denn auch nicht dar
(act. 19 Rz. 25).
Entgegen den Behauptungen der Gesuchstellerin begründet die prozessführende
Streitberufene die Kompliziertheit des Falles mit dessen komplexen Sachverhalt,
insbesondere aufgrund von Leistungsstörungen sowie Streitigkeiten bezüglich der
Ausmasse. Insgesamt habe sie deshalb einen erheblichen Aufwand gehabt, der
auch aufgrund des nicht unerheblichen Streitwerts gerechtfertigt sei. Vor diesem
Hintergrund erscheint es angemessen, der prozessführenden Streitberufenen er-
messensweise für ihren Aufwand für den Fall der ausbleibenden Prosequierung
eine Umtriebsentschädigung in der Höhe von pauschal CHF 1'500.– zuzuspre-
chen. Bezüglich des Antrags der prozessführenden Streitberufenen auf Zuspre-
chung der Partei- bzw. Umtriebsentschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer ist
grundsätzlich auf das Kreisschreiben des Obergerichtes vom 17. Mai 2006 (mit
Modifikation betreffend Mehrwertsteuer-Satz am 17. September 2010) hinzuwei-
sen. Demgemäss hat eine mehrwertsteuerpflichtige Partei, welche die Ersetzung
der Mehrwertsteuer beantragt, die Umstände, welche einen (vollen) Vorsteuerab-
zug nicht zulassen, zu behaupten und belegen. Dies gilt gemäss bundesgerichtli-
cher Rechtsprechung auch, wenn die Gegenseite gegen den Antrag auf Zuspre-
chung des Mehrwertsteuerzusatzes nicht opponiert hat (Urteil des Bundesgerichts
4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). Angesichts der fehlenden Begründung
und Belege ist der prozessführenden Streitberufenen unter dem Titel "Mehrwert-
steuer" daher kein Betrag zuzusprechen.
Die gemäss Verfügung vom 2. März 2021 aus der Prozessführung ausgeschiede-
ne Gesuchsgegnerin (vgl. act. 13 Disp.-Ziff. 1) hat keine Parteientschädigung be-
antragt, womit sich Ausführungen hierzu erübrigen.
- 26 -
Der Einzelrichter erkennt:
1. Es wird festgestellt, dass die prozessführende Streitberufene mit der Bank-
garantie der F._ AG Nr. ... vom 26. Februar 2021 keine hinreichende
Sicherheit geleistet hat und für die zur Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts angemeldete Forderung.
2. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 12. Januar 2021 bis zur rechtskräf-
tigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 3 einzuleitenden Prozesses
auf der Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, G._-Strasse ..., E._, für
eine Pfandsumme von CHF 220'571.75 nebst Zins zu 5 % seit 11. Januar
2021.
3. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 3. August 2021 angesetzt, um eine
Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin
anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag
(Dispositiv-Ziffer 2) löschen lassen.
4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 5'500.–.
Allfällig weitere Kosten (insbesondere Gebühren des Grundbuchamts) blei-
ben vorbehalten.
5. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden von der Gesuchstellerin be-
zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-
genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert
Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 3 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr
die Kosten definitiv auferlegt.
6. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch
die ihr in Dispositiv-Ziffer 3 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla-
ge, hat sie der prozessführenden Streitberufenen eine Umtriebsentschädi-
gung in der Höhe von CHF 1'500.– zu bezahlen.
- 27 -
7. Die Kasse des Obergerichts wird angewiesen, die Originale der Zahlungsga-
rantien der F._ AG Nr. ... vom 26. Februar 2021 (act. 11 und act. 23)
nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die prozessführende
Streitberufene herauszugeben.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die prozessführende Streitbe-
rufene, an die Gesuchstellerin unter Beilage der Doppel von act. 22 und
act. 23, an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich sowie nach Ablauf der
Rechtsmittelfrist an das Grundbuchamt D._ und an die Obergerichts-
kasse.
9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 220'571.75.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

## Considerations