# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7d37e108-a4bd-5b89-a799-6fb3f61f90fe
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 1997
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto:
A.
L’attrice sulla base del contratto di appalto 28 giugno-2 agosto 1990 (doc. B) ha eseguito le opere di posa dei pavimenti in pietra artificiale nell’edificanda casa per anziani consortile contro una mercede pattuita di fr. 189’042.--.
B.
L’attrice sostiene di avere fornito una corretta prestazione contrattuale, e di non essere in particolare responsabile per eventuali difetti tardivamente lamentati dal committente, essendosi essa scrupolosamente attenuta ai desideri della direzione lavori.
Le sarebbe perciò dovuto il saldo della propria mercede, pari alla somma dedotta in causa.
C.
Il convenuto con la risposta ha eccepito l’inadempienza della controparte, che avrebbe consegnato in ritardo sui termini pattuiti un’opera difettosa.
Si giustificherebbe pertanto di addebitarle la pena convenzionale stabilita per il ritardo di fr. 12’000.-- e di dedurre dalla sua pretesa il minor valore dell’opera di fr. 36’811.55. Ritenute la correzione dell’importo fatturato (fr. 1’307.--), ed altre posizioni minori di danno (fr. 7’782.--), si giungerebbe alla conclusione secondo cui non esiste più alcun credito dell’attrice, la quale sarebbe invece debitrice del convenuto di fr. 27’761.80 oltre interessi, somma richiesta in via riconvenzionale.
D.
L’attrice si è opposta alla riconvenzionale, contestando integralmente le argomentazioni ivi contenute.
Le parti hanno in seguito mantenuto le rispettive tesi e domande, contestando nel contempo quelle della parte avversaria.
E.
Nel giudizio qui impugnato il Pretore, posta l’esistenza tra le parti di un contratto di appalto ai sensi degli art. 363 e segg. CO, ha ritenuto che il convenuto avrebbe tempestivamente notificato i difetti dell’opera con la lettera del 19 luglio 1991, non essendo a quel momento ancora stato effettuato il collaudo della stessa.
La perizia giudiziaria avrebbe effettivamente constatato l’esistenza di tali difetti, e avrebbe quantificato il conseguente minor valore dell’opera in complessivi fr. 28’600.--.
Sarebbero inoltre giustificate la pretesa compensatoria di fr. 1’307.-- a correzione dell’importo fatturato e quella di fr. 12’000.-- quale pena convenzionale per 120 giorni di ritardo nell’esecuzione dell’opera, di fr. 3’000.-- per le perizie private fatte eseguire dal convenuto per individuare i difetti e di fr. 4’782.-- per danni minori (opere da pittore e falegname e aumenti salariali).
A conti fatti, sarebbe pertanto l’attrice ad essere debitrice del convenuto di fr. 14’549.75 oltre interessi, dal che la reiezione della petizione e il parziale accoglimento della riconvenzionale.
F.
Con l’appello l’attrice postula la riforma della sentenza pretorile nel senso di accogliere la petizione e di respingere la riconvenzionale.
Il Pretore avrebbe disatteso a torto l’applicabilità alla specie dell’art. 369 CO: in primo luogo si dovrebbe ammettere che la committenza ha insistito nella scelta di una pavimentazione in pietra artificiale non idonea, in secondo luogo essa non avrebbe seguito l’avviso dell’attrice circa il trattamento delle superfici con il prodotto _ e con acido nitrico, ed in terzo luogo il convenuto avrebbe rifiutato la posa di profili angolari in corrispondenza dei giunti di movimento, provvedimento che avrebbe permesso di preservare i giunti medesimi.
Il Pretore avrebbe poi omesso di considerare le critiche espresse dall’attrice nelle sue conclusioni alla perizia giudiziaria, la quale sarebbe perciò a torto stata fatta propria dal primo giudice.
Sarebbero infine infondate anche le attribuzioni al convenuto di fr. 3’000.- per le spese di perizia, di fr. 12’000.-- per la ritardata consegna e di fr. 3’169.-- per aumenti salariali.
G.
Nelle osservazioni del 17 febbraio 1997 il convenuto ha chiesto la reiezione del gravame sulla base di argomentazioni che, per quanto necessario, verranno riprese nei successivi considerandi.

## Considerations

Considerato
in diritto:
1.
L’art. 369 CO stabilisce che il committente non può far valere i diritti accordatigli in caso di opera difettosa, se egli stesso fu causa dei difetti mediante ordinazioni date contro l’espresso parere dell’appaltatore o in altra maniera.
Le premesse per l’applicazione di questa norma in favore dell’appaltatore, che sopporta l’onere della prova in proposito (
Gauch
, Der Werkvertrag, 4. edizione, Zurigo, 1996, n. 1914;
Gautschi
, Berner Kommentar, n. 4c ad art. 369), sono due.
1.1
In primo luogo occorre che il difetto dell’opera si sia verificato per una causa di cui è responsabile il committente (
Gauch
, opera citata, n. 1917).
Evidentemente questi risponde anche per le persone ausiliarie, in particolare il progettista o il direttore dei lavori, ai quali egli si è affidato e che perciò lo rappresentano nei confronti dell’appaltatore (art. 101 CO per analogia, cfr.
Gauch
, opera citata, n. 1921).
L’appaltatore non può però liberarsi senz’altro in presenza di mancanze del progettista o del direttore dei lavori: il suo obbligo di diligenza, che gli impone di riconoscere fatti o soluzioni tecniche che possono essere di pregiudizio per l’integrità e l’abitabilità dell’opera e di darne avviso al committente, sussiste per principio anche quando egli agisce sulla base di piani e di istruzioni dategli da specialisti incaricati dal committente stesso (
Rep
. 1983, pag. 308). In tali casi, tuttavia, l’obbligo dell’appaltatore alla notifica del proprio dissenso sussiste solo qualora vi sia un errore tecnico manifesto ed evidente o facilmente riconoscibile. Questo è il caso quando si tratti di errori macroscopici, o dell’adozione di soluzioni manifestamente contrarie alle più elementari regole dell’edilizia (
Rep
. ibidem;
Gauch
, opera citata, n. 1969 e segg.).
Negli altri casi l’appaltatore è liberato dalla propria responsabilità per gli eventuali difetti senza che vi sia necessità di esprimere il proprio parere contrario, potendosi egli in buona fede fidare delle maggiori cognizioni degli specialisti interpellati dal committente (
Gauch
, opera citata, n. 1958 e segg.).
E’ però fatto salvo il caso particolare in cui le specifiche e specialistiche conoscenze tecniche dell’artigiano siano superiori a quelle del committente e del progettista, di modo che il committente può in buona fede in ogni caso attendersi una verifica da parte dell’appaltatore (
II CCA
20 aprile 1993 in re M.C. SA/M.;
Gauch
, opera citata, n. 1408).
1.2
In secondo luogo la causa riconducibile a responsabilità del committente deve essere l’unica determinante per l’insorgere dei difetti (
DTF
52 II 78;
II CCA
26 maggio 1993 in re A.G. SA/W.;
Gauch
, opera citata, n. 1357 e 1918).
In caso contrario, cioè allorché i difetti sono dovuti a mancanze sia dell’architetto che dell’appaltatore, entrambi possono essere resi contrattualmente responsabili dal committente. Si tratta di un caso di applicazione dell’art. 51 cpv. 1 CO, applicabile anche in materia di diritto contrattuale grazie al rinvio dell’art. 99 cpv. 3 CO (
DTF
93 II 313, 93 II 323, 95 II 53, 115 II 45).
Il concorso delle responsabilità di architetto e appaltatore consente al committente di convenire in causa a sua scelta l’uno, l’altro o entrambi (
Gauch
, opera citata, n. 2023) o di resistere alle richieste di mercedi e onorari dei partner contrattuali eccependo il loro cattivo adempimento.
Anche in questo caso occorre tuttavia ricordare che nel rapporto tra committente e appaltatore l’architetto risulta essere un ausiliario del committente (art. 101 CO), il che può portare alla liberazione totale o parziale dell’appaltatore (
DTF
95 II 53;
Gauch
, opera citata, n. 2025).
2.
L’attrice in questa sede invoca l’applicazione in proprio favore della predetta norma con riferimento a tre distinte problematiche:
- la scelta medesima della pavimentazione in pietra artificiale, non idonea, in quanto particolarmente porosa e delicata (appello, pag. 4 e 5);
- il trattamento con il prodotto _ e la sua successiva rimozione mediante acido nitrico (pag. 5-8);
- la mancata posa di profili angolari in corrispondenza dei giunti di dilatazione (pag. 8-9).
Non diversamente che per ogni altra eccezione di diritto, anche quella dell’art. 369 CO per essere ricevibile deve poggiare su circostanze di fatto tempestivamente addotte dalle parti, ovvero addotte nella fase dello scambio degli allegati introduttivi (art. 78 CPC).
2.1
Nella petizione del 2 ottobre 1992 e nella replica e risposta riconvenzionale del 29 gennaio 1993 non vi è traccia dell’asserito dissenso dell’attrice alla scelta dei materiali che sono poi stati posati.
Risulta unicamente (replica, pag. 6 e 7) che vi furono tra le parti delle discussioni prima di accordarsi sul campione del tipo di lastra che avrebbe poi dovuto essere posato, ma mai l’attrice nella prima fase della procedura ha avanzato riserve sulla qualità del materiale utilizzato nel senso che esso non era adatto per lo scopo voluto (replica, pag. 10, dove si adduce solo che venne indicato che i campioni erano di diversa qualità; in tal senso: deposizione arch. _, pag. 2 e 3), così che la sua censura in questa sede risulta irricevibile.
2.2
Le medesime considerazioni valgono per la questione della mancata posa dei profili angolari: la circostanza non è infatti stata addotta dall’attrice negli allegati introduttivi, e risulta in atti unicamente a seguito della testimonianza del suo capo operaio _ (verbale 13 marzo 1996, pag. 4 in fine).
Trattandosi comunque di un fatto non tempestivamente addotto dalla parte, non per il solo motivo della dichiarazione del teste esso diviene parte della realtà processuale della causa (
II CCA
6 dicembre 1996 in re A. AG/C., 27 marzo 1996 in re I. SA/I. SA, 5 agosto 1993 in re R./B.).
Anche questa censura dell’attrice è perciò irricevibile.
2.3
L’appellante ha per contro tempestivamente asserito di avere trattato i pavimenti con il prodotto _ su esplicita richiesta della direzione lavori (petizione, pag. 3), e di non assumersi pertanto responsabilità a dipendenza della posa di tale prodotto e della sua successiva eliminazione (petizione, pag. 4 e 6), affermazioni che tuttavia, per quanto rilevanti, non corrispondono a quanto è emerso nel corso della causa.
2.3.1
E’ infatti incontestato che il trattamento dei pavimenti con _ non era originariamente previsto dal capitolato di appalto (doc. 2), ma che lo stesso è invece stato concordato in un secondo tempo (cfr. l’offerta dell’attrice del 4 febbraio 1991 doc. 8 e la conferma d’ordine della direzione lavori del 6 febbraio 1991 doc. C; deposizione arch. _, pag. 4).
Il trattamento dei pavimenti, con _ o con un altro prodotto (perizia, pag. 5), era a mente della direzione dei lavori necessario per rendere agibile il pavimento, ma non era stato incluso nel capitolato poiché esso poteva anche essere eseguito in un secondo tempo da un’impresa di pulizia (deposizione arch. _, pag. 4).
2.3.2
Ciò che non risulta dagli atti, e che impedisce di conseguenza l’applicazione dell’art. 369 CO in favore dell’appaltatrice, è invece la prova del fatto che i difetti riscontrati sarebbero dovuti proprio all’uso del _, e del fatto che l’attrice avrebbe avvisato la committenza dell’inadeguatezza del prodotto.
Ed infatti, il perito giudiziario, pur ritenendolo datato, ha espresso una valutazione di adeguatezza in favore del _ (pag. 5), e ha individuato ben altre cause per i difetti lamentati dalla committenza, ovvero carenze della levigatura, cattiva esecuzione delle fughe e dei giunti di dilatazione, inadeguata miscela e colorazione non omogenea delle marmette (perizia, pag. 3 e 4).
Stante l’adeguatezza del _ come prodotto, esso avrebbe potuto essere causa di difetti nella misura in cui non è stato posato correttamente (in tal senso: doc. E, pag. 2: “presenza di aloni oleosi”; deposizione _: “probabilmente era stato messo un po’ troppo _ poiché erano state chieste due mani”), o comunque per il motivo che dopo la sua posa il pavimento di mostrava nella sua veste definitiva, così che esso -senza averne  evidenziare gli altri difetti del materiale o della lavorazione indicati dal perito (deposizione arch. _: “il trattamento rese evidenti i difetti della marmetta ....solo con il trattamento _ abbiamo potuto constatare i difetti al pavimento”).
Il _ è stato rimosso prima dell’allestimento del referto, così che il perito non ha potuto constatare se esso sia stato applicato conformemente alle regole dell’arte.
Come che sia, il risultato deve comunque essere quello di respingere tutte le censure dell’attrice relative alla mancata applicazione da parte del Pretore del’art. 369 CO.
3.
L’appellante contesta poi la decisione del Pretore di aderire alle risultanze della perizia giudiziaria (punto 5, pag. 10), ma anche questa lagnanza si rivela in buona parte irricevibile o comunque infondata.
3.1
L’attrice critica infatti la decisione del Pretore in primo luogo per il fatto che egli non avrebbe preso posizione “sulle argomentazioni in fatto e in diritto contenute al punto 5 della memoria conclusiva di parte appellante, le quali si danno qui per integralmente ritrascritte e confermate”.
Questa Camera ha tuttavia in più occasioni già stabilito che dal momento che l’appello deve per sua natura costituire la circostanziata critica in fatto ed in diritto della sentenza impugnata (
Cocchi/Trezzini
, CPC, ad art. 309, n. 4), il gravame che si limita a riprodurre testualmente le argomentazioni dell’allegato conclusionale è irricevibile per il semplice motivo che esso non può in alcun modo prendere posizione sulla sentenza che si vorrebbe impugnare, e non ne indica perciò le carenze all’autorità d’appello, ma si limita alla sterile e pedissequa riproduzione delle proprie personali opinioni (
II CCA
10 marzo 1997 in re G. SpA/D. SA; ancor più rigorosa la giurisprudenza del Tribunale federale all’art. 55 cpv. 1 lit. c OG, che non ammette nemmeno il rinvio a motivazioni contenute in un precedente ricorso, ovvero nell’impugnazione di una precedente sentenza:
Poudret
, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire, vol. 2, pag. 433 e 434; in questo senso:
Cocchi/Trezzini
, opera citata, ad art. 309, n. 7).
3.2
Vale per il resto la consolidata giurisprudenza, secondo la quale il Pretore che aderisce alla perizia giudiziaria non è tenuto a fornire particolari motivazioni (
Cocchi/Trezzini
, opera citata, ad art. 253, n. 3 e 4), non senza l’osservazione che i brani delle conclusioni ai quali l’attrice voleva irritualmente rinviare non contengono in realtà una critica oggettiva alle risultanze concrete del perito, ma piuttosto indicazioni e commenti fondati su altre circostanze in virtù delle quali sarebbe comunque data la responsabilità del committente, circostanze che peraltro, per quanto ricevibili, sono già state trattate nell’ottica dell’art. 369 CO.
3.3
Non meno inconcludente è la tesi -a prescindere pertanto dall’indagine della sua verità- secondo cui al convenuto per l’insorgenza dei difetti spetterebbe “quantomeno una parte di corresponsabilità” (pag. 10).
Infatti la pretesa parte di corresponsabilità, a prima vista del tutto subordinata, spetterebbe semmai alla direzione lavori, e non certo al committente direttamente, dal che l’irrilevanza del rilievo, stante di principio la responsabilità solidale dell’attrice e della direzione dei lavori agli occhi del committente (cfr. il consid. 1.2).
4.
L’attrice si aggrava anche contro l’accollo di fr. 3’000.-- per il costo delle perizie private fatte allestire dalla controparte.
Oltre a “dare per integralmente riprodotto quanto indicato al punto 6 della memoria conclusiva”, che come si è visto non costituisce motivazione ammissibile dell’appello (pag. 11), l’attrice invoca a tal proposito l’art. 367 cpv. 2 CO.
A torto, in quanto con tutta evidenza il convenuto non ha chiesto il risarcimento dei costi di una perizia eretta ex. art. 367 cpv. 2 CO, che infatti è perizia eseguita da perito nominato dall’autorità su richiesta di una parte (
DTF
96 II 270;
Gauch
, opera citata, n. 1517 e riferimenti), e non va pertanto confusa né con una semplice perizia privata di parte (come quelle del caso di specie) e neppure con la perizia allestita nell’ambito della procedura di prova a futura memoria secondo le norme del diritto cantonale di procedura (
Gauch
, opera citata, n. 1519).
Il convenuto ha invece chiesto il risarcimento dei costi di perizia da lui sostenuti in applicazione dell’art. 368 cpv. 2 CO, norma che, cumulativamente alla scelta tra minor valore e riparazione gratuita, concede al committente il risarcimento del danno conseguente al difetto dell’opera.
La giurisprudenza di questa Camera ha già ammesso la risarcibilità dei costi della perizia privata a condizione che essa, in considerazione di tutte le particolari condizioni del caso, costituisca la necessaria, o almeno l’utile premessa per l’opportuna salvaguardia dei diritti del committente nei confronti dell’appaltatore (
II CCA
26 febbraio 1996 in re A. SA/B.;
Gauch
, opera citata, n. 1524).
L’esistenza di tali premesse può senza dubbio essere ammessa anche nella fattispecie.
In primo luogo il committente in quanto consorzio di comuni era tenuto già solo in ragione della sua stessa natura a procurarsi degli elementi tangibili di giudizio prima di intraprendere azioni giudiziarie nei confronti delle sue controparti.
Inoltre esso era confrontato con più interlocutori -segnatamente la direzione dei lavori e i vari artigiani- di modo che, pur considerata la solidarietà di principio tra queste parti, il committente poteva legittimamente avere l’esigenza del parere di un esperto neutrale sulla situazione in corso.
Del resto, a prescindere dalle altre considerazioni già solo l’entità dell’opera appaltata sarebbe tale da giustificare in caso di difetti il ricorso all’opinione di un perito privato, il quale oltretutto si è espresso nella specie in termini appropriati (cfr. perizia giudiziaria, pag. 7) e ad un costo che questa Camera ritiene proporzionato all’importanza del problema.
5.
L’attrice contesta infine l’addebito della pena convenzionale per la ritardata consegna, sostenendo che il ritardo non sarebbe stato di 120 giorni e che vi sarebbe stata concolpa della direzione lavori.
5.1
La prima argomentazione è fondata.
L’arch. _ ha dichiarato in sede testimoniale che il trattamento con il _, come è del resto ovvio, fu effettuato quando il pavimento era già posato, ovvero in un momento in cui l’attrice aveva già fornito le prestazioni previste dal capitolato.
Le modalità del trattamento con il _ sono state concordate nei primi giorni del febbraio 1991 (doc. 8 e C), di modo che si può ritenere che l’opera originariamente prevista dal contratto sia stata compiuta per la fine di gennaio.
Ne consegue che il ritardo può essere valutato in 60 giorni, e la pena convenzionale in fr. 6’000.-- in luogo dei fr. 12’000.-- attribuiti dal Pretore, mentre gli altri danni conseguenti al ritardo, a torto contestati dalla ricorrente, rimangono comunque a suo carico nella misura stabilita dal Pretore.
5.2
Il secondo argomento difensivo è invece di nuovo inefficace, non potendo essere validamente opposta al convenuto un’eventuale subordinata corresponsabilità della direzione dei lavori per il ritardo -che in effetti non può essere esclusa sulla base della deposizione _ - a fronte della già ricordata responsabilità solidale di principio dell’appaltatore e del direttore dei lavori agli occhi del committente.
Ne consegue il parziale accoglimento del gravame ai sensi dei considerandi.
Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza delle parti (art. 148 CPC).