# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ba784f5f-e696-4e0f-a757-aa98c0034df8
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Anlässlich einer Begehung am 25. Oktober 2019 stellte die Gemeinde auf den Parzellen Matten bei Interlaken Gbbl. Nrn. B._, G._, D._, E._ und F._ verschiedene baupolizeiliche Mängel fest. Nach einer baupolizeilichen Nachkontrolle und mehrfachem Schriftenwechsel forderte die Gemeinde die A._ mit Wiederherstellungsverfügung vom 16. Februar 2021 auf, folgende Arbeiten bis zum 30. April 2021 vollständig zu erledigen (Ziffer 1 des Dispositivs):
«- Altholz, Altmaterial und Bauabfälle bei Talstation der Rodelbahn entfernen - Abbau von Kameras auf der Rodelbahnstrecke während der Nichtbetriebssaison - Abbau von Barriere bei der Zufahrt Bergstation - Räumen des gesamten Geländes von Altlasten (Stahlteile, Plastikteile, Abfall, usw.) - Abbruch Anbau hinter Station und fachgerechte Entsorgung des Altmaterials und der Abfälle - Felssäuberung beim Parkplatz - Aufstellen und Markieren der Abschrankung der Parkplätze mit Hilfe des Drahtseils während der
Winterzeit.»
Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme und eine Strafe bei Nichtbefolgung an. Gegen diese Verfügung erhob die A._ mit Eingabe vom 15. März 2021 insoweit Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein, als die Verfügung die Felssäuberung am Parkplatz betraf. Im Übrigen erwuchs die Verfügung unangefochten in Rechtskraft. Die BVD
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hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 31. August 20211 gut und hob den sechsten Spiegelstrich von Ziffer 1 der Wiederherstellungsverfügung vom 16. Februar 2021 («Felssäuberung beim Parkplatz») auf.
2. Anlässlich einer Nachkontrolle vom 28. Mai 2021 stellte die Gemeinde fest, dass die alte Rodelbahn noch nicht vollständig entfernt worden war. Der Vertreter der A._ teilte mit, dass er die Stahlträger der alten Rodelbahn für andere Zwecke weiterverwenden wolle. Die Gemeinde gab daher Gelegenheit, bis Ende Oktober 2021 Baugesuche für die neuen Nutzungen (Kinderbahn, Überdachung zwischen Station und Restaurant) einzureichen. Anlässlich der Nachkontrolle vom 12. November 2021 stellte die Gemeinde fest, dass sich auf der Parzelle Nr. G._ nach wie vor drei Stahlträger und zwei Stahlständer befanden, die entfernt werden müssten. Sie gab der A._ eine Frist bis Ende März 2022 für das Räumen des gesamten Geländes von Abfall und Altlasten sowie für das Einreichen eines Baugesuchs für die Überdachung zwischen Station und Restaurant. Andernfalls seien die Stahlträger unverzüglich zu entfernen. Anlässlich der Nachkontrolle vom 1. April 2022 stellte die Gemeinde fest, dass die beanstandeten Stahlelemente zwischen Station und Restaurant bzw. neben dem Tyrolienne immer noch vorhanden waren, dass kein Baugesuch eingereicht worden war und dass das Gelände nach wie vor nicht vom Abfall befreit war. Aus diesem Gründen verfügte sie am 4. April 2022 gegenüber der A._, sie werde am 1. Juli 2022 mit der Ersatzvornahme beginnen, d. h. durch eine von ihr beauftragte Firma die drei Stahlträger, die zwei Stahlständer sowie die Stahlkonstruktion zwischen den Gebäuden 60 und 64 auf dem Grundstück Matten bei Interlaken Gbbl. Nr. G._, entfernen und die Stellen soweit möglich mit Humus bedecken lassen. Es stehe ihr frei, bis 10. Juni 2022 die verlangten Massnahmen selber vorzunehmen. Die A._ teilte der Gemeinde daraufhin mit E-Mail vom 4. Juni 2022 mit, sie habe gerade eine Firma beauftragen wollen, die restlichen Stahlträger zu entfernen. Dabei habe sie festgestellt, dass die Gemeinde gar nie die Einwilligung des Grundeigentümers eingeholt oder diesem gegenüber eine Verfügung erlassen habe. Das Wegräumen der Stahlträger könne somit nicht durchgeführt werden.
3. Mit Schreiben vom 13. Juni 2022 informierte die Gemeinde den Beschwerdeführer als Eigentümer des Grundstücks Matten bei Interlaken Gbbl. Nr. G._ über die Vorgeschichte und teilte ihm mit, sie beabsichtige, die widerrechtlich erstellten drei Stahlträger sowie die beiden Stahlständer nicht zu tolerieren. Sie gewährte ihm das rechtliche Gehör und stellte den Erlass einer kostenpflichtigen Verfügung in Aussicht. Der Beschwerdeführer antwortete am 11. Juli 2022, diese Bauteile sollten wegen der weiteren Verwendung nicht entfernt werden. Sollte die Gemeinde seinen Vorschlägen nicht zustimmen, erwarte er eine anfechtbare Verfügung. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 18. Juli 2022 forderte die Gemeinde den Beschwerdeführer auf, die drei Stahlträger und zwei Stahlständer bis zum 30. September 2022 rückgängig zu machen, d. h. Stahlbauteile und allfällige Betonfundamente zu entfernen und fachgerecht zu entsorgen. Der Boden sei in den ursprünglichen Zustand zurückzuversetzen und die Fläche mit einer Humusschicht zu überdecken. Zudem wies sie den Beschwerdeführer auf die Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs hin und drohte die Ersatzvornahme sowie eine Busse bei Nichtbefolgung an. Der Beschwerdeführer verzichtete auf die Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs.
4. Gegen die Verfügung vom 18. Juli 2022 reichte der Beschwerdeführer am 15. August 2022 Beschwerde bei der BVD ein. Er beantragt die ersatzlose Aufhebung der Verfügung. Die restlichen Stahlträger und Stahlständer sollten zur Weiterverwendung erhalten bleiben. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, es handle sich dabei nicht um widerrechtliche Anlagen. Sie würden weder das Ortsbild noch die vielen Besucher jeden Sommer stören.
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5. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet2, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. In ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 12. September 2022 beantragte die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde. Die Parteien erhielten Gelegenheit, Schlussbemerkungen einzureichen. Von dieser Möglichkeit machte der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 10. Oktober 2022 Gebrauch. Auf die Rechtsschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden. Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die restlichen Stahlträger und Stahlständer würden weder das Ortsbild noch die vielen tausend Besucher jeden Sommer stören. Bauen ohne Baubewilligung habe nie stattgefunden. Die Gemeinde habe seinerzeit für die alte Rodelbahn, deren verbleibender Teil die gerügten Stahlträger und Stahlständer seien, eine Baubewilligung erteilt. Die restlichen Stahlträger und Stahlständer seinen keine widerrechtlichen Anlagen, sondern sehr geringe, weiter zu verwendende Anlageteile der bewilligten alten Rodelbahn. Wie schon im vor-instanzlichen Verfahren dargelegt, möchte er diese restlichen Bauteile vernünftig weiterverwenden. Es mache keinen Sinn, noch verwendbare Bauteile zu beseitigen und an gleicher Stelle ähnliche wieder zu errichten.
Die Gemeinde führt aus, bei den Stahlträgern und Stahlständern handle es sich um alte Anlageteile, die nicht zurückgebaut und auch keiner anderen bewilligten Nutzung zugeführt worden seien. Sie würden nunmehr isoliert auf dem Grundstück ohne erkennbare Nutzung stehen. Auf die Besitzstandsgarantie könne nicht zurückgegriffen werden. Die angeordnete Massnahme sei zweckmässig und erforderlich. Der rechtswidrige Zustand und die Störung der öffentlichen Ordnung sollten behoben und der rechtmässige Zustand verwirklicht werden. Ein öffentliches Interesse sei gegeben. Die Bauten und Anlageteile würden in der Landschaft stehen, ohne mit ihrer Umgebung eine gute Gesamtwirkung zu gestalten. Sie würden wie Fremdkörper auf dem Grundstück wirken.
b) Die Baupolizeibehörde hat dafür zu sorgen, dass im Bauwesen die gesetzliche Ordnung eingehalten wird. Sie hat alle dafür erforderlichen Massnahmen zu treffen (Art. 45 Abs. 2 BauG). Dabei obliegt ihr insbesondere die Aufsicht über die Einhaltung der Bauvorschriften und der Bedingungen und Auflagen der Baubewilligung sowie der Bestimmungen über die Arbeitssicherheit und -hygiene bei der Ausführung von Bauvorhaben (Art. 45 Abs. 2 Bst. a BauG), die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bei widerrechtlicher Bauausführung oder bei nachträglicher Missachtung von Bauvorschriften, Bedingungen und Auflagen (Art. 45 Abs. 2 Bst.
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion (Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
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b BauG) sowie die Beseitigung von Störungen der öffentlichen Ordnung, die von unvollendeten, mangelhaft unterhaltenen oder sonst wie ordnungswidrigen Bauten und Anlagen ausgehen (Art. 45 Abs. 2 Bst. c BauG). Das Wiederherstellungsverfahren ist von Amtes wegen einzuleiten, sobald die Baupolizeibehörde Kenntnis von wesentlichen baurechtswidrigen Tatbeständen erhält. Sie hat mindestens zu prüfen, ob ein unrechtmässiger Zustand besteht und ob die Wiederherstellung zu verfügen ist.4 Kommt sie zu einem positiven Ergebnis, setzt die Baupolizeibehörde der Grundeigentümerin bzw. dem Grundeigentümer oder der Baurechtsinhaberin bzw. dem Baurechtsinhaber Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (Art. 46 Abs. 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.5 Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts gilt es als unverhältnismässig, eine an sich bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der Baubewilligung beseitigen zu lassen (sog. formelle Rechtswidrigkeit). In Fällen, in denen kein nachträgliches Baugesuch gestellt wird, hat die Rechtsmittelbehörde deshalb summarisch zu prüfen, ob das Vorhaben bewilligt werden könnte (sog. materielle Rechtswidrigkeit).6
c) Voraussetzung für den Erlass einer Wiederherstellungsverfügung ist ein baurechtswidriger Zustand. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die beanstandeten Stahlträger und Stahlständer seien Teil der am 16. April 1985 von der Gemeinde bewilligten, demontierbaren Sport-Rollbahn und deshalb nicht rechtswidrig, ist Folgendes festzuhalten: Wurde eine Baute oder Anlage legal errichtet, bedeutet das nicht, dass sie während der ganzen Dauer ihres Bestehens rechtmässig bleibt. Sowohl Veränderungen am Bauwerk als auch Änderungen der Rechtslage können dazu führen, dass ein Bauwerk nachträglich formell oder materiell rechtswidrig wird.7 Eine formelle Baurechtswidrigkeit besteht insbesondere dann, wenn zwischen dem bewilligten und dem ausgeführten Vorhaben keine Identität mehr besteht.8 Ein unvollendetes Bauwerk stellt eine Abweichung von der Baubewilligung dar und ist demzufolge als formell baurechtswidrig zu qualifizieren.9 Die drei Stahlständer und zwei Stahlträger waren zwar ursprünglich Teil einer bewilligten Sport-Rollbahn. Diese wurde jedoch abgebrochen, weshalb auch die übrig gebliebenen Anlageteile nicht mehr der Baubewilligung vom 16. April 1985 entsprechen. Die drei Stahlständer und zwei Stahlträger gelten daher in ihrer heutigen Form nicht als bewilligt, sondern sind formell rechtswidrig. Aufgrund einer summarischen Prüfung sind sie auch materiell rechtswidrig. Wie die Gemeinde zutreffend ausführt, entsprechen sie nicht dem Gestaltungsgrundsatz von Art. 411 GBR.10 Sie stellen viel mehr Fremdkörper dar und sind nicht so gestaltet, dass zusammen mit ihrer Umgebung eine gute Gesamtwirkung entsteht.
d) Formell rechtswidrige Bauten, die nachträglich nicht bewilligt werden können, müssen grundsätzlich beseitigt werden.11 Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist gegeben. Einerseits ist das Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten und Anlagen,
4 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 45 N. 2 und Art. 46 N. 1 f. 5 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 15a 7 Vgl. Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, Diss. Zürich 1998, S. 29 8 Vgl. Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, Diss. Zürich 1998, S. 20 9 Vgl. Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, Diss. Zürich 1998, S. 31 10 Baureglement der Einwohnergemeinde Matten vom 27. Mai 2009 (GBR) 11 BGE 136 II 359 E. 6 S. 364; BGer 1C_332/2020 vom 22. April 2021 E. 7.1
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die der baurechtlichen Ordnung widersprechen, generell gross.12 Andererseits stellen die Stahlträger und Stahlständer einen Fremdkörper im Ortsbild dar. Dass der Vertrauensgrundsatz verletzt worden wäre, ist weder geltend gemacht noch erkennbar. Die von der Gemeinde verfügten Wiederherstellungsmassnahmen sind geeignet, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Eine mildere Massnahme, mit der dasselbe Ziel erreicht werden könnte, ist nicht ersichtlich. Daher ist die Anordnung erforderlich. Die Wiederherstellung ist auch ohne übermässigen Aufwand möglich und somit für den Beschwerdeführer zumutbar. Die angefochtene Wiederherstellungsverfügung ist somit rechtmässig, verhältnismässig, im öffentlichen Interesse und verletzt den Vertrauensschutz nicht. Da die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands während des Beschwerdeverfahrens abgelaufen ist, setzt die BVD eine neue Frist an.
3. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von CHF 1000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV13). Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1, 3 und 4 VRPG).