# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 556afa86-9a84-43f1-870c-e5734412f7d1
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_005
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Criminal Procedure

## Facts

Sachverhalt
A. A._, geboren am A._ 1981 in C._, reiste nach eigenen Angaben am 19. Januar 2012 in die Schweiz ein und reichte am gleichen Tag ein Asylgesuch ein. Mit Entscheid vom 26. Januar 2012 teilte ihn das Bundesamt für Migration (ab 2015 Staatssekretariat für Migration; nachfolgend BFM oder SEM) für die Dauer des Asylverfahrens dem Kanton Graubünden zu.
B. Mit Entscheid vom 14. Februar 2014 wies das BFM das Asylgesuch von A._ ab und forderte ihn auf, die Schweiz bis zum 11. April 2014 zu verlassen. Nach einer gegen diesen Entscheid rechtskräftig abgewiesenen Beschwerde setzte das BFM eine neue Ausreisefrist bis am 5. Mai 2014 an. Diese Frist erwuchs in Rechtskraft. Nach nicht erfolgter Ausreise wies das Amt für Migration und Zivilrecht Graubünden (nachfolgend: AfM) A._ am 5. Mai 2014 der Nothilfestruktur D._ in E._ zu.
C. Auf Nachfrage informierte das SEM das AfM mit E-Mail vom 8. April 2019, dass eine zwangsweise Rückkehr (unter anderem) für A._ nur durchführbar sei, wenn er von den heimatlichen Behörden identifiziert werde. Es sei deshalb geplant, eine Identifizierungsdelegation für C._ einzuladen.
D. Mit Schreiben vom 6. September 2019 informierte das SEM das AfM dahingehend, dass eine zentrale Befragung betreffend C._ für den Oktober 2019 geplant sei.
E. Mit Schreiben vom 20. September 2019 gab das SEM dem AfM die genauen Daten (16. Oktober 2019, 14 Uhr) für die zentrale Befragung von drei Personen, darunter A._, bekannt. Das AfM informierte das SEM mit E-Mail vom 25. September 2019, dass die drei Personen bisher jegliche freiwillige Mitwirkung an der Papierbeschaffung verweigert hätten und deshalb begleitet zugeführt würden.
F. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2019 lud das AfM A._ auf den 14. Oktober 2019, 10 Uhr, für eine Kurzbefragung vor.
G. Am 14. Oktober 2019 nahm die Kantonspolizei Graubünden A._ nach dessen Erscheinen um 10 Uhr beim AfM unter Hinweis auf Art. 3 EGzAAG in Verbindung mit Art. 73 ff. AuG (recte: AIG) fest. Nach der Einvernahme wurde A._ gestützt auf den Haftbefehl des AfM in die JVA B._ versetzt und schliesslich am 16. Oktober 2019 per Jail-Transport-System nach F._
zugeführt. Die Kantonspolizei F._ entliess A._ am 16. Oktober 2019, 15 Uhr, im Anschluss an die zentrale Befragung aus der Haft.
H. Mit Gesuch vom 14. November 2019 respektive 28. November 2019 beantragte A._ beim Zwangsmassnahmengericht Graubünden die Überprüfung seiner Festhaltung ab dem 14. Oktober 2019 auf Rechtmässigkeit.
Mit Entscheid vom 31. Januar 2020 stellte das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Graubünden die Rechtmässigkeit der Festhaltung von A._ fest und wies damit dessen Rechtsbegehren ab.
I. Mit Eingabe vom 21. Februar 2020 erhob A._ (nachfolgend Beschwerdeführer) gegen den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts Graubünden Beschwerde und beantragte die Feststellung der Unrechtmässigkeit der kurzfristigen Festhaltung. Für die unrechtmässige Haft sei er mit CHF 600.00 zu entschädigen und es sei ihm hierfür eine Genugtuung von CHF 1'000.00 zuzusprechen. Weiter beantragte er die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Bestellung eines Rechtsbeistandes in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. Valerio Priuli.
Mit Beschluss SK2 20 9 vom 5. August 2020 wies das Kantonsgericht von Graubünden die Beschwerde in der Hauptsache ab und bestätigte damit die Rechtmässigkeit der Festhaltung. Ebenfalls abgewiesen wurde das Gesuch um einen unentgeltlichen Rechtsbeistand; das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wurde hingegen gutgeheissen.
J. Gegen den Beschluss des Kantonsgerichts von Graubünden erhob der Beschwerdeführer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Schweizerische Bundesgericht.
Mit Urteil vom 23. Dezember 2021 hiess das Bundesgericht die Beschwerde teilweise gut und stellte fest, dass die kurzfristige Festhaltung vom 14. Oktober 2019, 10:00 Uhr, bis 15. Oktober 2019, 17:30 Uhr, rechtswidrig gewesen sei (BGer 2C_695/2020 v. 23.12.2021). Es hob den Beschluss des Kantonsgerichts SK2 20 9 vom 5. August 2020 auf und wies die Sache zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an das Kantonsgericht zurück.
K. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs eröffnete der Vorsitzende der II. Strafkammer des Kantonsgerichts dem Beschwerdeführer, dem AfM und dem Zwangsmassnahmengericht Graubünden mit Schreiben vom 3. Februar 2022 die
Möglichkeit zur Stellungnahme zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen.
L. Mit Eingabe vom 23. Februar 2021 reichte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ein. Das Amt für Migration und Zivilrecht Graubünden und das Zwangsmassnahmengericht Graubünden verzichteten auf eine materielle Stellungnahme.
Erwägungen
1. Ausgangslage
1.1. Das Bundesgericht hiess die vom Beschwerdeführer gegen den Entscheid SK2 20 9 erhobene Beschwerde mit Urteil 2C_695/2020 vom 23. Dezember 2021 teilweise gut und stellte fest, dass die kurzfristige Festhaltung des Beschwerdeführers vom 14. Oktober 2019, 10:00 Uhr, bis 15. Oktober 2019, 17:30 Uhr, rechtswidrig gewesen war. Im Grundsatz und für die übrige Dauer (das heisst vom 15. Oktober 2019, 17:30 Uhr, bis zum Ende der zentralen Befragung am 16. Oktober 2019 um 15 Uhr) qualifizierte das Bundesgericht die kurzfristige Festhaltung als rechtmässig und angemessen. Das Bundesgericht wies die Sache zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an das Kantonsgericht von Graubünden zurück.
1.2. Aus dem bundesgerichtlichen Urteil folgt, dass im vorliegenden Verfahren einerseits die Entschädigung für die unrechtmässige Festhaltung festzusetzen ist, andererseits die Verfahrenskosten und die Entschädigungen für das Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht und die beiden Verfahren vor dem Kantonsgericht (neu) zu verteilen sind. Zudem ist über die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung für die Verfahren vor dem Kantonsgericht zu befinden. Im Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht ist die unentgeltliche Prozessführung bereits gutgeheissen worden; der Beschwerdeführer war zudem anwaltlich nicht vertreten. Demzufolge muss für dieses Verfahren darüber nicht mehr neu entschieden werden.
2. Entschädigung für die unrechtmässige Festhaltung
2.1. Jede Person, der unter Verletzung der Haftbestimmungen der EMRK die Freiheit entzogen worden ist, hat gemäss Art. 5 Abs. 5 EMRK Anspruch auf Schadenersatz und Genugtuung, wobei dieser Anspruch unabhängig von der Ausgestaltung des nationalen beziehungsweise kantonalen Staatshaftungsrechts
besteht. Eine Inhaftierung ist aber nicht bereits deshalb konventionswidrig, weil sie von einer Rechtsmittelinstanz wegen einer anderen rechtlichen oder tatsächlichen Würdigung aufgehoben worden ist. Entscheidend ist, ob die Haft von der  in vertretbarer Weise bejaht werden konnte oder unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gerechtfertigt war. Wird die Haft von einem Gericht lediglich wegen Unangemessenheit aufgehoben, entsteht folglich kein Entschädigungsanspruch (vgl. Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich 2014, S. 89 f.; KGer GR SK2 18 62 v. 14.11.2018 E. 4).
2.2. Der Beschwerdeführer beantragt für den rechtswidrigen Freiheitsentzug die Zusprechung einer Entschädigung von CHF 600.00 und einer Genugtuung von CHF 1'000.00. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei bei ungerechtfertigten Inhaftierungen von kurzer Dauer ein Betrag von CHF 200.00 pro Tag angemessen, was vorliegend CHF 400.00 entsprechen würde. Es seien aber die Umstände des Einzelfalles massgebend: Hierbei sei zu berücksichtigen, dass am 6. September 2019 das gemeinsame Kind des Beschwerdeführers und seiner Partnerin zur Welt gekommen sei und die Inhaftierung kurz nach der Geburt des Kindes die Familie in einem besonders vulnerablen Moment getroffen habe. Auch habe die Inhaftierung vor den Augen des achtjährigen Sohnes, der Partnerin und dem einmonatigen Baby stattgefunden, was für alle Beteiligten sehr schwer zu verarbeiten gewesen sei. Damit rechtfertige sich die Zusprechung einer Entschädigung von CHF 400.00 zzgl. Genugtuung von CHF 1'000.00 (SK2 22 4, act. A.4.a, Ziff. 6).
2.3. Aus den Ausführungen des Beschwerdeführers geht nicht eindeutig hervor, ob er – nebst der geforderten Genugtuung von CHF 1'000.00 – eine Entschädigung in Höhe von CHF 400.00 oder CHF 600.00 beantragt. Sofern er Anspruch auf den höheren Betrag erhebt, ist zu bedenken, dass dieser Betrag (zusammen mit der geforderten Genugtuung von CHF 1'000.00) der in seiner Beschwerde vom 21. Februar 2020 (act. A.1 [SK2 20 9]) begehrten Summe entspricht. Dort ging der Beschwerdeführer jedoch noch davon aus, dass die gesamte Inhaftierung unrechtmässig gewesen sei, welcher Standpunkt nun durch das Bundesgericht verworfen wurde. Warum unbesehen um diesen Umstand der Betrag nicht zu reduzieren wäre – was einer indirekten Erhöhung gleichkäme –, will zwar nicht recht einleuchten, kann letztlich aber offenbleiben, da die Höhe der beantragten Entschädigungs- und Genugtuungssumme von Amtes wegen zu prüfen ist.
2.4. Wie dargelegt, macht der Beschwerdeführer vorliegend einerseits Schadenersatz und andererseits Genugtuung geltend. Den Anspruch auf Schadenersatz belegt er dabei mit bundesgerichtlicher Rechtsprechung, gemäss
welcher ihm pro unrechtmässigem Hafttag ein Entschädigungsanspruch von CHF 200.00 zustehe. Anders als vom Beschwerdeführer dargelegt, handelt es sich bei der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts jedoch um die Praxis zur Festlegung des Genugtuungsanspruchs (vgl. BGer 6B_111/2012 v. 15.5.2012 E. 4.2). Allfällige materielle Schadenersatzansprüche setzen jedoch den Nachweis eines tatsächlich relevanten Schadens voraus (vgl. BGE 129 I 139 E. 2). Einen solchen Nachweis unterlässt der Beschwerdeführer vorliegend, weshalb auch kein Anspruch auf materiellen Schadenersatz besteht und im Folgenden einzig die immaterielle Unbill zu entschädigen ist.
2.5. Im vorliegenden Fall hat das Bundesgericht die kurzfristige Festhaltung vom 14. Oktober 2019, 10:00 Uhr, bis 15. Oktober 2019, 17:30 Uhr, als rechtswidrig (und nicht bloss als unangemessen) qualifiziert. Der Entschädigungsanspruch gemäss Art. 5 Abs. 5 EMRK ist daher im Grundsatz zu bejahen.
Das Kantonsgericht ging im aufgehobenen Entscheid im Prinzip von einer tageweisen Beurteilung der Rechtmässigkeit der Haft aus. Es erwog hierzu Folgendes:
"In Berücksichtigung der Erfahrungstatsache, dass Personen am ehesten am Abend verhaftet werden können, weil sie dann zu Hause an ihrem Wohnort anzutreffen sind, während dem tagsüber ihr Aufenthaltsort nicht bekannt ist (was insbesondere für den Beschwerdeführer gilt, der in diesem Zeitpunkt keiner Erwerbstätigkeit nachging), hätte ein (erster) polizeilicher Zuführungsversuch am Abend des 14. Oktober 2019 stattfinden müssen. Hierfür hätte es – streng betrachtet – zwar genügt, wenn die Kurzbefragung vom 14. Oktober 2019 nicht auf den Vormittag, sondern auf den Nachmittag angesetzt worden wäre. Damit wäre aber die Haftdauer lediglich um ein paar wenige Stunden verlängert worden. Das vom AfM gewählte Vorgehen scheint daher insgesamt vertretbar, muss doch den Behörden in dieser Frage ein gewisser Handlungsspielraum belassen werden. Zudem wird die Rechtmässigkeit der Haft üblicherweise nur tageweise beurteilt. Nach dem Gesagten erweist sich somit auch die Dauer der kurzfristigen Festhaltung als verhältnis- und rechtmässig" (vgl. SK2 20 9 E. 5.3).
Das Bundesgericht hat diese Betrachtungsweise – zumindest implizit – verworfen und festgestellt, dass die kurzfristige Festhaltung vom 14. Oktober 2019, 10:00 Uhr, bis 15. Oktober 2019, 17:30 Uhr, rechtswidrig war (BGer 2C_695/2020 v. 23.12.2021 E. 3). Das Bundesgericht hat damit die Unrechtmässigkeit der Haft stundenweise beurteilt, weshalb auch die hierfür zu entrichtende Entschädigung stundenweise zu bemessen ist.
2.6. Gemäss Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden erscheint ein Ansatz von CHF 100.00 pro Hafttag grundsätzlich als angemessen (vgl. KGer GR SK2 18 62 v. 14.11.2018 E. 4 m.w.H.). In der Lehre wird jedoch betont, dass der Ansatz mit zunehmender Haftdauer herabzusetzen sei (vgl. Businger, a.a.O., S. 90). Bei
kurzer bzw. sehr kurzer Haftdauer ist der Ansatz deshalb – im Umkehrschluss – tendenziell höher zu veranschlagen. So weist auch das Bundesgericht darauf hin, dass die erste Haftzeit besonders erschwerend ins Gewicht falle (vgl. BGer 6B_111/2012 v. 15.5.2012 E. 4.2 m.w.H.). Aufgrund der im vorliegenden Fall sehr kurzen Haftdauer rechtfertigt es sich, einen Hafttag mit CHF 150.00 zu entschädigen. Dies entspricht der in der Lehre vertretenen Obergrenze für ausländerrechtliche Haft (vgl. Businger, a.a.O., S. 90). Da vorliegend, wie dargelegt, die Entschädigung stundenweise zu bemessen ist, ergibt sich eine Entschädigung pro Haftstunde von (gerundet) CHF 6.50. Nach den verbindlichen Feststellungen des Bundesgerichts hat der Beschwerdeführer insgesamt 31.5 Stunden unrechtmässig in Haft verbracht. Daraus resultiert ein gerundeter Entschädigungsanspruch in Höhe von CHF 205.00.
2.7. Was den Zeitpunkt der Inhaftierung kurz nach der Geburt des Sohnes des Beschwerdeführers anbetrifft, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass zentrale Befragungen durch Vertreter der äthiopischen Behörden nur sehr schwierig zu organisieren sind und dementsprechend selten stattfinden (vgl. hierzu SK2 20 9 E. 5.1.1 m.w.H.). Der Zeitpunkt der Inhaftierung stand somit nicht im Belieben des AfM, weshalb dieses auch kaum Rücksicht nehmen konnte auf die Befindlichkeiten des Beschwerdeführers. Sodann ist zu beachten, dass die kurzfristige Festhaltung vom Bundesgericht im Grundsatz als rechtmässig angesehen und nur deren Dauer als überlang qualifiziert wurde. Damit ist aber zugleich gesagt, dass es ohnehin zu einer (rechtmässigen) Festnahme gekommen wäre und sie so oder anders in dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten "vulnerablen Moment" stattgefunden hätte. Was die Anwesenheit seiner Partnerin und seines Kindes anlässlich der Festnahme betrifft, so ist festzuhalten, dass sich die Vorladung für den Termin vom 14. Oktober 2019 ausschliesslich an den Beschwerdeführer selbst – nicht jedoch auch an seine Familie – richtete (vgl. ZMG act. 9/46 [SK2 20 9]). Es kann dem AfM daher nicht vorgeworfen werden, wenn die Festnahme allenfalls vor den Augen von Dritten stattgefunden hat. Im Übrigen macht der Beschwerdeführer nicht geltend, die Festnahme sei auf eine Art und Weise erfolgt, die für ihn oder seine Familie besonders traumatisierend gewesen sei. Entsprechendes ergibt sich denn auch nicht aus den Akten.
2.8. Zusammenfassend ist der Beschwerdeführer damit für die unrechtmässige Haft mit CHF 205.00 zu entschädigen. Die Zusprechung einer (weitergehenden) Genugtuung rechtfertigt sich hingegen nicht.
3. Verfahrenskosten
3.1. Die Verfahrenskosten tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens (vgl. Art. 21a Abs. 2 Einführungsgesetzes zur Ausländer- und Asylgesetzgebung des Bundes [EGzAAG; BR 618.100] i.V.m. 426 und 428 StPO).
3.2. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Kosten des Verfahrens sowohl vor dem Zwangsmassnahmengericht als auch vor der Beschwerdeinstanz seien vollumfänglich dem "Beschwerdegegner" (gemeint wohl: dem Kanton Graubünden) bzw. dem AfM zu auferlegen. Eventualiter seien die Kosten im Umfang von 2/3 vom Beschwerdegegner und im Umfang von 1/3 vom Beschwerdeführer zu tragen. Im Letzteren Fall sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren (vgl. act. A.4.a, Ziff. 5 und 7 [SK2 22 4]).
3.3. Dieser Sichtweise kann nur schon deshalb nicht gefolgt werden, weil das Bundesgericht die kurzfristige Festhaltung im Grundsatz als rechtmässig qualifiziert hat. In seiner Beschwerde äusserte sich der Beschwerdeführer ausführlich dazu, warum seine Inhaftierung (gänzlich) unrechtmässig gewesen sein soll (vgl. act. A.1, S. 5-10 [SK2 20 9]); dagegen geht er nur kurz auf die Haftdauer ein (act. A.1, S. 10 [SK2 20 9]). In der Grundsatzfrage, ob die kurzfristige Festhaltung überhaupt rechtmässig war, unterliegt der Beschwerdeführer vollständig. Was die Frage der zulässigen Haftdauer anbelangt, so verbrachte der Beschwerdeführer – wie oben festgehalten – 31.5 Stunden zu Unrecht in Haft, während die übrige Haft von 21.5 Stunden rechtmässig war. Ferner erweist sich die beantragte Entschädigung bzw. Genugtuung für rechtswidrige Haft als übersetzt. Es rechtfertigt sich daher, von einem hälftigen Obsiegen des Beschwerdeführers auszugehen.
3.4. Dem Gesagten entsprechend, sind die Kosten für die verschiedenen Verfahren wie folgt zu verteilen:
Die Kosten des Verfahrens vor dem Zwangsmassnahmengericht belaufen sich auf CHF 500.00. Wie dargelegt sind diese Kosten hälftig zu verteilen, womit CHF 250.00 dem Beschwerdeführer und CHF 250.00 dem Kanton Graubünden aufzuerlegen sind.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens SK2 20 9 wurden auf CHF 1'500.00 festgesetzt. Auch diese Kosten sind dem Gesagten entsprechend hälftig zu verteilen. Dem Beschwerdeführer und dem Kanton Graubünden werden damit je CHF 750.00 auferlegt.
Für das vorliegende Verfahren SK2 22 4 werden praxisgemäss keine Kosten erhoben.
4. Unentgeltliche Prozessführung
4.1. Gemäss Art. 27 Abs. 1 EGzAAG in Verbindung mit Art. 76 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) kann das Gericht einer Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, die unentgeltliche Prozessführung bewilligen, sofern ihr Rechtsstreit nicht offensichtlich mutwillig oder von vornherein aussichtslos ist. Für das Beschwerdeverfahren am Kantonsgericht gelten gemäss Art. 21a Abs. 2 EGzAAG zudem die Bestimmungen über die strafrechtliche Beschwerde gemäss Art. 393 ff. StPO sinngemäss. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bei Beschwerden gegen die Anordnung bzw. Verlängerung von Untersuchungshaft von der Nichtaussichtslosigkeit der Beschwerde abhängig gemacht werden, und zwar auch dann, wenn die beschuldigte Person im Hauptverfahren die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung erfüllt (vgl. BGer 1B_732/2011 v. 19.1.2012 E. 7.1 f. m.w.H.). Auch Art. 29 Abs. 3 BV garantiert einen unentgeltlichen Rechtspflegeanspruch nur bei nicht zum Vornherein aussichtslosen Rechtsmitteln. Somit ist die unentgeltliche Rechtsverbeiständung nicht zu gewähren, wenn sich die Beschwerde als von vornherein aussichtslos erweist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Prozessbegehren aussichtslos, deren Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgeblich ist, ob sich eine vernünftige, nicht mittellose Partei ebenfalls zur Beschwerde entschlossen hätte. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (vgl. statt vieler BGE 129 I 129 E. 2.3.1).
4.2. In SK2 20 9 wurde das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung abgelehnt. Das Bundesgericht beurteilte die kurzfristige Festhaltung des Beschwerdeführers anders als das Kantonsgericht zumindest teilweise als unrechtmässig. Insofern erweist sich die Beschwerde als nicht aussichtslos, womit dem Beschwerdeführer für das Verfahren SK2 20 9 die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren ist.
4.3. Die Gerichtskosten für sämtliche kantonale Verfahren werden vorläufig vom Kanton Graubünden übernommen. Vorbehalten bleibt die Rückerstattungspflicht der dem Beschwerdeführer auferlegten Beträge. Hinsichtlich der Kosten für das
Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht stützt sich die Rückerstattungspflicht auf Art. 27 Abs. 1 EGzAAG i.V.m. Art. 77 Abs. 1 VRG. Im Beschwerdeverfahren gelten die Bestimmungen über die strafrechtliche Beschwerde sinngemäss (vgl. Art. 21a Abs. 2 EGzAAG). Die Rückerstattungspflicht der vorgeschossenen Kosten richtet sich hier nach Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO, welche Bestimmung auch im Rechtsmittelverfahren gilt. Zwar bezieht sich die dort statuierte Rückerstattungspflicht nach dem Wortlaut nur auf die Kosten der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (bzw. der amtlichen Verteidigung), doch ist es gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts zulässig, eine unterliegende Partei, welcher die unentgeltliche Prozessführung gewährt wurde, in analoger Anwendung von Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO zu verpflichten, die Gerichtskosten zurückzuzahlen, sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (BGer 6B_370/2016 v. 16.3.2017 E. 1.2 [nicht publ. in: BGE 143 IV 154]; bestätigt in BGer 6B_990/2017 v. 18.4.2018 E. 4.3; gl.A. OGer ZH UA180001 v. 10.4.2018 E. V; AppGer BS BES.2021.80 v. 7.2.2022 E. 5.2; Goran Mazzucchelli/Mario Postizzi, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 4 zu Art. 138 StPO). Dasselbe würde sich auch ergeben, wenn im Beschwerdeverfahren Art. 77 Abs. 1 VRG zur Anwendung gelangte.
5. Unentgeltliche Rechtsverbeiständung und Entschädigungsregelung
5.1. Gemäss Art. 19 Abs. 2 EGzAAG wird der inhaftierten Person von der richterlichen Behörde ein amtlicher Rechtsbeistand bestellt, wenn sie mittellos ist, rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten bestehen, die tatsächliche oder beantragte Haftdauer drei Monate übersteigt und das Begehren nach einem Rechtsbeistand geäussert wird. Die Voraussetzungen müssen jeweils kumulativ erfüllt sein (vgl. etwa KGer GR SK2 21 82 v. 14.12.2021 E. 6.2.1 [recte: 5.2.1]). Mit Art. 19 Abs. 2 EGzAAG wurde die frühere in der kantonalen Vollziehungsverordnung zur Ausländer- und Asylgesetzgebung des Bundes enthaltene Regelung in Bezug auf die unentgeltliche Verbeiständung verschärft und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung angepasst. Die neue Regelung führt dazu, dass in Zukunft unnötige und kostenintensive Verbeiständungen nicht mehr gewährt werden. Sofern eine Rechtsverbeiständung aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalles als geboten erscheint, kann sie durch die richterliche Behörde auch weiterhin gewährt werden (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat zum Einführungsgesetz zur Ausländer- und Asylgesetzgebung des Bundes [EGzAAG] vom 26. August 2008, Heft Nr. 11/2008-2009, S. 616 f.).
Sofern die beantragte Haftdauer drei Monate nicht übersteigt, besteht mithin grundsätzlich kein Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand. Im Übrigen hat auch das Bundesgericht darauf hingewiesen, aus Art. 29 Abs. 3 BV lasse sich – im Sinne einer verfassungsrechtlichen Minimalgarantie – ein Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand grundsätzlich erst nach drei Monaten Haft ableiten (BGE 139 I 206 E. 3.3; 134 I 92 E. 3.2.3; 122 I 49 E. 2c/cc; vgl. ferner Andreas Zünd, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019, N 4 zu Art. 80 AIG). Bei der erstmaligen ausländerrechtlichen Haftprüfung ist eine unentgeltliche Verbeiständung somit nicht vorbehaltlos geboten, sondern nur, wenn besondere Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur bestehen. Der mit dem haftrichterlichen Entscheid verbundene Eingriff in die Rechtsstellung des Betroffenen ist zwar nicht zu unterschätzen; er wiegt aber nicht derart schwer, dass bereits in diesem Verfahrensabschnitt – wie bei der Haftverlängerung nach drei Monaten – auf das Erfordernis besonderer Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur zu verzichten wäre (BGE 122 I 275 E. 3b; bestätigt in BGer 2C_906/2008 v. 28.4.2009 E. 2.2.2; vgl. auch BGer 2C_526/2016 v. 30.6.2016 E. 2.1). Dies rechtfertigt sich nach Ansicht des Bundesgerichts deshalb, weil – anders als bei Strafvollzug oder Untersuchungshaft – die Haft weitgehend vom Verhalten des betroffenen Ausländers selber abhängt und er sich der Haft jederzeit entziehen kann, indem er seiner Ausreisepflicht nachkommt (vgl. etwa BGer 2C_724/2016 v. 21.12.2016 E. 2.1 m.w.H.). Als besondere Schwierigkeiten fallen nicht nur Umstände wie Kompliziertheit der Rechtsfragen, Unübersichtlichkeit des Sachverhalts und dergleichen in Betracht, sondern insbesondere auch in der Person des vom Freiheitsentzug Bedrohten liegende Gründe, wie etwa dessen Fähigkeiten, sich im Verfahren zurecht zu finden (vgl. BGE 122 I 49 E. 2c/bb m.w.H.). In SK2 21 4 v. 12.2.2021 E. 8.3.2 wurde zudem festgehalten, allein der Status als asylsuchende Person, die sich weder mit der Sprache noch mit dem Rechtssystem auskenne, vermöge keine besonderen Schwierigkeiten zu begründen; denn andernfalls wäre das Kriterium der besonderen Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur überflüssig, da sich fehlende Sprach- und Rechtskenntnisse praktisch bei jeder von einer ausländerrechtlichen Haft betroffenen Person ins Feld führen liessen. Ferner vermöge auch die blosse Zahl der vorgebrachten Rügen keinen schwierigen Fall herbeizuführen. Die Schwierigkeiten ergäben sich aus dem Fall selbst und nicht anhand der Rechtsschriften.
5.2. In SK2 20 9 wurde das Gesuch um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung abgelehnt. Angesichts des bundesgerichtlichen Urteils ist diese Beurteilung zu revidieren und dem Beschwerdeführer ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. Valerio Priuli zuzuweisen. Aufgrund der Rückweisung durch das Bundesgericht umfasst die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zudem beide Verfahren vor dem Kantonsgericht (SK2 20 9 und SK2 22 4).
5.3. Rechtsanwalt Dr. iur. Valerio Priuli macht für beide Beschwerdeverfahren zusammen einen Aufwand von gesamthaft 9 Stunden à CHF 200.00 geltend (vgl. act. A.4.b [SK2 22 4]). Er beantragt demnach inklusive Spesen und Mehrwertsteuer eine Entschädigung von CHF 1'996.75, was für die beiden Verfahren als angemessen erscheint. Aufgrund des Verfahrensausgangs (vgl. Ziff. 3.3) geht die Entschädigung im Verfahren SK2 20 9 je zur Hälfte zu Lasten des Beschwerdeführers und des Kantons Graubünden. Rechtsanwalt Dr. iur. Valerio Priuli macht in diesem Verfahren SK2 20 9 einen Aufwand von CHF 1'719.45 geltend (act. G.1 [SK2 20 9]), weshalb dem Beschwerdeführer und dem Kanton Graubünden demnach je CHF 859.75 aufzuerlegen sind. Für das Verfahren SK2 22 4 ist die Entschädigung von CHF 277.30 (Differenz zwischen CHF 1'996.75 und CHF 1'719.45) vollumfänglich dem Kanton Graubünden aufzuerlegen.
5.4. Die Entschädigung für die unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird vorläufig aus der Gerichtskasse des Kantonsgerichts von Graubünden bezahlt. Vorbehalten bleibt die Rückerstattungspflicht gemäss Art. 21a Abs. 2 EGzAAG i.V.m. Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO des dem Beschwerdeführer auferlegten Betrages (CHF 859.75).

## Considerations