# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4ec5aba3-4d2d-4728-b620-6ff3679bc04b
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren gemäss Klageschrift: (act. 1 S. 2)
"Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger USD 677'930.14 zzgl. Zins in der Höhe von 5 % seit dem 4. November 2008, USD 1'000'000 zzgl. Zins in der Höhe von 5 % seit dem 9. Januar 2009 und EUR 145'921 zzgl. Zins in der Höhe von 5 % seit dem 13. November 2008 zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt) zulasten der Beklagten."
Geändertes Rechtsbegehren gemäss Replik: (act. 18 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger USD 686'877.45 zzgl. Zins in der Höhe von 5 % seit dem 4. November 2008, USD 1'000'000 zzgl. Zins in der Höhe von 5 % seit dem 9. Januar 2009 und EUR 160'125 zzgl. Zins in der Höhe von 5 % seit dem 13. November 2008 zu bezahlen.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger über alle , welche sie infolge der in dessen Konto gebuchten Equity Yield Notes erlangt hatte, Auskunft zu geben und darüber  abzulegen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt) zulasten der Beklagten."

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
I. Einleitung
1. Parteien
Der Kläger ist eine natürliche Person mit Wohnsitz in der Türkei. Er ist Inhaber der
Schiffsmakler- und Schiffscharterunternehmung namens C._ LTD., welche
Schiffe und Transportkapazitäten vermittelt, sowie weiterer Unternehmen dersel-
ben Branche. Die Beklagte mit Sitz in L._ (Stadt in der Schweiz) ist eine Ak-
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tiengesellschaft, die eine Bank betreibt (Kläger: act. 1 Rz. 11-12, act. 18 Rz. 16,
Rz. 161, Rz. 195; Beklagte: act. 7 Rz. 160).
2. Sachverhaltsübersicht
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
2.1.1. Der Kläger eröffnete am 31. Mai 2007 bei der Filiale der Beklagten in
K._ (Stadt in der Schweiz) ein Kontokorrent und ein Depot. Als Kontokorrent-
konto wurde ein Nummernkonto mit der Bezeichnung "D._" eröffnet. Dieses
bestand aus zwei Unterkonti, wobei das eine in USD (Nr. ......) und das andere in
EUR (Nr.......) geführt wurde. In Bezug auf Korrespondenz und Belege wurde de-
ren banklagernde Aufbewahrung vereinbart. Die Allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen der Beklagten wurden Vertragsbestandteil. Anlässlich der Kontoeröffnung
waren seitens der Beklagten neben E._ der Kundenberater F._ anwe-
send, mit welchem der Kläger im Verlauf der Kontobeziehung mehrheitlich in Kon-
takt stand (Kläger: act. 1 Rz. 20 und Rz. 78, act. 18 Rz. 46 und Rz. 51-52; Beklag-
te: act. 7 Rz. 12-13, Rz. 16-17, Rz. 20; act. 22 Rz. 136; Vertrag vom 31.05.2007:
act. 3/2; AGB [General Conditions], datiert 31.05.2007: act. 8/5).
2.1.2. Zwischen Dezember 2007 und Juli 2008 transferierte der Kläger in meh-
reren Tranchen insgesamt rund EUR 500'000 und USD 1'500'000 auf die beiden
Konti (Kläger: act. 1 Rz. 28; Beklagte: act. 7 Rz. 164; Kontoauszüge vom
05.11.2008: act. 3/5-6).
Zwischen Januar und November 2008 wurden über die Konti des Klägers folgen-
de Investitionen in Equity Yield Notes (nachfolgend EYN) getätigt (Kläger: act. 1
Rz. 35-54, Rz. 62, Rz. 66; act. 18 Rz. 121; Beklagte: act. 7 Rz. 45-91, Rz. 94;
act. 22 Rz. 6):
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Investitions- zeitraum
Bezeichnung Investition Rückzahlung Zinsen 
18.01. - 18.04.08 EYN 2 % EUR B._
298'000.00 298'000.00 5'960.00 act. 8/11-13
25.04. - 25.07.08 EYN 2.625% EUR G._
500'000.00 500'000.00 13'125.00 act. 8/14-16
04.08. - 04.11.08 EYN 1.5 % USD H._
1'500'000.00 805'740.00 22'500.00 act. 8/17, act. 8/23-24
04.08. - 29.09.08 EYN 2.1 % EUR H._
500'000.00 483'200.00 6'416.67 act. 8/18, act. 8/21
29.09. - 13.11.08 EYN 2.1 % EUR G._ (Switch)
490'366.67 335'692.50 10'500.00 act. 8/22, act. 8/25-26
Am 22. September 2008 rief der Kläger F._ an und verlangte die Überwei-
sung von USD 500'000. Da in jenem Zeitpunkt ein Grossteil der klägerischen
Guthaben in EYN angelegt war, deren sofortiger Verkauf zu einem Verlust von 4.5
% des investierten Kapitals ohne Zinsgewinn geführt hätte, informierte F._
den Kläger als Alternative über die Aufnahme eines Lombardkredites. Der Kläger
stimmte dieser Vorgehensweise zu und retournierte den von ihm unterzeichneten
Lombardkreditvertrag am 23. September 2008 an die Beklagte. Der Betrag von
USD 500'000 wurde dem Konto des Klägers am 25. September 2008 gutge-
schrieben und gleichentags an ihn überwiesen. Die Rückzahlung des Lombard-
kredits erfolgte am 5. November 2008 (Kläger: act. 1 Rz. 47-52 und act. 18 Rz.
100-106; Beklagte: act. 7 Rz. 67-74 und Rz. 86, act. 22 Rz. 44, Rz. 70, Rz. 148,
Rz. 152; Lombardkreditvertrag vom 22.(recte: 23.)/24.09.08: act. 3/15; Gut-
schriftsanzeige vom 25.09.08: act. 8/20; Kontoauszug per 05.11.08: act. 3/6 S. 3).
2.1.3. Am 4. November 2008 informierte F._ den Kläger zunächst telefo-
nisch und am 5. November 2008 auch per E-Mail über die eingetretenen Verluste
im Zusammenhang mit den Investitionen in EYN. Darauf protestierte der Kläger
mit E-Mail vom 6. November 2008. Am 14. November 2008 beauftragte der Klä-
ger F._ per Telefax, das gesamte Kontoguthaben auf sein Konto bei einer
Bank in N._ zu überweisen. In der Folge wurden die Beträge von
USD 325'879.17 und EUR 358'696.28 gemäss den Instruktionen des Klägers
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überwiesen (Kläger: act. 1 Rz. 56-61 und act. 18 Rz. 115-119; Beklagte: act. 7
Rz. 84-92; E-Mail der Beklagten an den Kläger vom 05.11.08: act. 3/18; E-Mail
des Klägers an die Beklagte vom 06.11.08: act. 3/17; Telefax des Klägers an die
Beklagte vom 14.11.08 und Antwort der Beklagten per E-Mail vom selben Tag:
act. 3/20-21; Überweisungsbelege vom 18./19.11.08: act. 8/27-28).
2.2. Überblick über die wesentlichen Parteistandpunkte
2.2.1. Standpunkt des Klägers
Der Kläger führt aus, er sei ein äusserst konservativer, auf Sicherheit und Werter-
haltung bedachter Bankkunde, der über keinerlei Anlageerfahrung mit Wertschrif-
ten verfüge, worauf er die Beklagte wiederholt hingewiesen habe. Es sei ihm da-
rum gegangen, sein privates Finanzvermögen diskret und sicher bei der Beklag-
ten aufzubewahren und jederzeit für geschäftliche Investitionen zur Verfügung zu
haben, insbesondere für einen von ihm geplanten Schiffskauf. Gleichzeitig habe
er beabsichtigt, Kreditlimiten für seine Schiffsgesellschaften zu erhalten, um das
zusätzliche Schiff kaufen zu können, wobei sein Privatvermögen der Beklagten
quasi indirekt als Sicherheit hätte dienen sollen. All dies habe die Beklagte ge-
wusst. Der Kläger habe der Beklagten denn auch keinen Vermögensverwaltungs-
auftrag erteilt, sondern diese nur zur Tätigung von Festgeldanlagen ermächtigt.
Wertschriftenhandel sei von ihm ausdrücklich ausgenommen worden (act. 1
Rz. 21-22, Rz. 80 und act. 18 Rz. 12-18, Rz. 36, Rz. 68, Rz. 88, Rz. 100, Rz. 150,
Rz. 166-168, Rz. 201).
Der Kläger bestreitet, die Aufträge für die Investitionen in EYN erteilt zu haben.
Die Beklagte habe ohne seine Kenntnis und ohne seine Zustimmung sein Vermö-
gen in diese derivaten Produkte investiert (act. 1 Rz. 3, Rz. 8, Rz. 121; act. 18 Rz.
37, Rz. 114, Rz. 200). Der Kläger sei weder in Bezug auf die EYN noch den Lom-
bardkredit ordnungsgemäss aufgeklärt worden. Die Investitionen in EYN seien
überdies entgegen dem Risikoprofil des Klägers erfolgt. Auch sei dadurch gegen
den Diversifikationsgrundsatz verstossen worden (act. 1 Rz. 8, Rz. 36, Rz. 95-
101, Rz. 107-109, Rz. 114-115, Rz. 122; act. 18 Rz. 6, Rz. 31, Rz. 111, Rz. 114,
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Rz. 123, Rz. 143, Rz. 156). Zudem sei der Kläger über die getätigten Investitionen
auch nicht ordnungsgemäss informiert worden. Er habe die Beklagte bereits bei
der Kontoeröffnung ausdrücklich instruiert, ihm E-Mails nur an seine private Ad-
resse "i._@....." zu senden. Stattdessen habe die Beklagte die E-Mails an
seine Geschäftsadresse "j._@....." gesandt. Zwar hätten seine Mitarbeiter die
E-Mails erhalten, nicht aber er selber, da er die zahlreichen E-Mails an die Ge-
schäftsadresse nur sporadisch lese (act. 1 Rz. 5, Rz. 23-26, Rz. 114; act. 18
Rz. 158, Rz. 198). Eine nachträgliche Genehmigung der Investitionen sei nicht er-
folgt. Da keine ordnungsgemässe Aufklärung des Klägers über die EYN erfolgt sei
und die Investitionen nicht seinem Risikoprofil entsprochen hätten, wäre eine
nachträgliche Genehmigung aber auch gar nicht möglich gewesen. Die Genehmi-
gungsfiktion greife vorliegend ebenfalls nicht, da die vereinbarte Anlagestrategie
von der Beklagten in krasser Weise missachtet worden sei (act. 1 Rz. 114-115;
act. 18 Rz. 37-39, Rz. 42, Rz. 99, Rz. 114, Rz. 121-124, Rz. 130-132, Rz. 188,
Rz. 200).
Infolge des sorgfalts- und treuwidrigen Handelns der Beklagten sei dem Kläger
ein Schaden entstanden, welchen die Beklagte gestützt auf Art. 97 i.V.m.
Art. 394 ff. OR zu ersetzen habe. Dieser Schaden setze sich einerseits aus den
im Zusammenhang mit den EYN erlittenen Verlusten (inklusive der Kosten für die
Investitionen und den Lombardkredit und abzüglich der erwirtschafteten Zinsen)
von insgesamt USD 677'930.14 und EUR 145'921.00 zusammen. Zudem habe
die Beklagte dem Kläger den entgangenen Gewinn von EUR 14'204.00 und
USD 8'947.30 zu ersetzen, welche Beträge bei vertragsgemässer Investition in
Festgeldanlagen erzielt worden wären. Andererseits sei dem Kläger infolge der
erlittenen Verluste sein Privatvermögen im November 2008 nicht wie geplant für
den unmittelbar bevorstehenden Schiffskauf zur Verfügung gestanden, worauf der
Schiffsverkäufer vom Vertrag zurückgetreten sei und die geleistete Anzahlung von
USD 1'000'000 gemäss vertraglicher Vereinbarung einbehalten habe, so dass der
Kläger einen Schaden in dieser Höhe erlitten habe (act. 1 Rz. 62-76, Rz. 116, Rz.
124; act. 18 Rz. 34-35, Rz. 202).
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2.2.2. Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage (act. 7 S. 2 und act. 22 S. 2).
Im Gespräch zwischen dem Kläger und den Kundenberatern F._ und
E._ bei Aufnahme der Kontobeziehung am 31. Mai 2007 seien neben Investi-
tionen in Festgeldanlagen auch solche in Wertschriften thematisiert worden. Dem
Kläger sei zur Aufklärung die Broschüre der Schweizerischen Bankiervereinigung
"Besondere Risiken im Effektenhandel" ausgehändigt worden. Hingegen habe die
Beklagte weder vom geplanten Schiffskauf gewusst noch sei die Gewährung von
Kreditlimiten besprochen oder gar vereinbart worden (act. 7 Rz. 15, Rz. 20; act.
22 Rz. 13, Rz. 56, Rz. 111). Im Anschluss an das Gespräch habe der Kundenbe-
rater F._ ein Kunden- und ein Risikoprofil erstellt (vgl. act. 8/7-9, act. 15/2-4).
Das Risikoprofil, die Risikofähigkeit sowie -bereitschaft des Klägers seien als
"moderat" eingestuft worden. Demnach habe die vom Kläger gewählte Anlage-
strategie nicht nur Festgeldanlagen, sondern auch den Kauf von Wertschriften
umfasst. Gemäss dem Risikoprofil habe der Kläger über Erfahrung mit Finanz-
produkten, insbesondere mit strukturierten Produkten, verfügt und eine renditeori-
entierte Anlagestrategie verfolgt. Die in Rede stehenden EYN würden ein modera-
tes Risiko beinhalten. Auch handle es sich im Vergleich zur Investition in Aktien
um diversifizierte Anlagen (act. 7 Rz. 20-25, Rz. 142-146; act. 22 Rz. 121).
Zwischen den Parteien sei weder ein Anlageberatungs- noch ein Vermögensver-
waltungsvertrag geschlossen worden, sondern es habe ein blosses Konto- und
Depotverhältnis bestanden. In Bezug auf Festgeldanlagen sei die Beklagte vom
Kläger ermächtigt worden, diese jeweils ohne Einholen seiner Zustimmung zu tä-
tigen. Im Übrigen sei die Beklagte lediglich verpflichtet gewesen, allfällige Aufträ-
ge des Klägers auszuführen ("execution only"). Aus diesem Grund sei die Beklag-
te auch nicht zur umfassenden Interessenwahrung verpflichtet gewesen, sondern
die Verantwortung für die einzelnen Anlageentscheide habe beim Kläger gelegen.
Ausserhalb eines Vermögensverwaltungsmandates treffe die Bank auch keine
Pflicht zur Diversifikation (act. 7 Rz. 6, Rz. 14, Rz. 26, Rz. 144; act. 22 Rz. 111,
Rz. 120, Rz. 178).
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Der Kläger habe die Beklagte am 7. Januar 2008, 17. April 2008, 24. Juli 2008
und 23. September 2008 telefonisch beauftragt, die EYN für die kurze Laufzeit
von jeweils drei Monaten zu kaufen. Auch habe er am 22. September 2008 den
telefonischen Auftrag zur Aufnahme des Lombardkredites erteilt. Sämtliche Auf-
träge seien im Kontaktprotokoll "......" (vgl. act. 8/6, act. 15/1) festgehalten wor-
den. Dabei handle es sich um einen nicht überschreibbaren elektronischen Daten-
träger, weshalb eine nachträgliche Änderung nicht möglich sei (act. 7 Rz. 6-8,
Rz. 34; act. 22 Rz. 6, Rz. 29-46). Da weder ein Anlageberatungs- noch ein Ver-
mögensverwaltungsvertrag abgeschlossen worden sei und aufgrund des Wis-
sensstandes und der Erfahrung des Klägers - ein vermögender, erfolgreicher und
mit risikobehafteten Anlagen erfahrener Unternehmer - sei die Beklagte nicht zu
seiner Aufklärung verpflichtet gewesen. Dennoch sei der Kläger über die Eigen-
schaften und Risiken der Notes rechtzeitig, umfassend, wahrheitsgemäss und
sachgerecht aufgeklärt worden. Auch sei dem Kläger die Möglichkeit und Bedeu-
tung der Aufnahme eines Lombardkredites zunächst telefonisch und hernach
auch noch schriftlich erklärt worden (act. 7 Rz. 8, Rz. 125-140; act. 22 Rz. 6,
Rz. 9, Rz. 64-75, Rz. 153).
Über jede Transaktion sei der Kläger sodann schriftlich informiert worden. Der
Kläger habe sich damit einverstanden erklärt, dass die Beklagte ihn über die ge-
schäftliche E-Mail-Adresse "j._@....." kontaktieren könne. Die entsprechen-
den E-Mails würden als dem Kläger rechtsgültig zugestellt gelten, selbst wenn er
diese nicht gelesen habe (act. 7 Rz. 8, Rz. 27-33, Rz. 148-149; act. 22 Rz. 17-28,
Rz. 130, Rz. 165). In Ziff. 4 des Kontoeröffnungsformulars habe der Kläger die
Beklagte instruiert, ihm sämtliche Korrespondenz und Belege bezüglich der
Bankbeziehung banklagernd zuzustellen und habe ausdrücklich anerkannt, dass
diese Zustellungsart wie die Zustellung an seine Wohnsitzadresse zu betrachten
sei. Gemäss Art. 7 der vom Kläger akzeptierten Allgemeinen Geschäftsbedingun-
gen habe er weiter ausdrücklich anerkannt, allfällige Fehler bei der Ausführung
von Aufträgen unverzüglich, d.h. spätestens innert Monatsfrist, zu beanstanden,
ansonsten die getätigten Bankbewegungen als genehmigt gälten. Selbst wenn
der Kläger die streitgegenständlichen Investitionen nicht in Auftrag gegeben hätte,
seien die Investitionen zumindest nachträglich genehmigt worden, da die Trans-
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aktionen vom Kläger trotz Information per Telefon, per E-Mail und Banklagerung
der Wertschriftenabrechnungen nicht innert Monatsfrist beanstandet worden sei-
en. Zumindest nach den mündlichen und schriftlichen Informationen vom
22. September 2008 hätte der Kläger gegen die Investitionen in Notes remonstrie-
ren müssen, weshalb spätestens in diesem Zeitpunkt von deren nachträglicher
Genehmigung auszugehen sei (act. 7 Rz. 8, Rz. 16-18; act. 22 Rz. 51-63).
Die Beklagte bestreitet die vom Kläger vorgenommene Schadensberechnung und
dass dem Kläger ein Schaden entstanden sei (act. 22 Rz. 89-100).
Schliesslich hält die Beklagte fest, dass dem Kläger zwar das gesamte Kontogut-
haben instruktionsgemäss überwiesen worden sei, das Konto jedoch bis heute
nicht saldiert worden sei, weshalb für jedes Quartal Konto-, Depot-, Postlagernd-
und Grundlagengebühren sowie die kantonale Stempelsteuern anfielen. Die Be-
klagte macht die bisher aufgelaufenen Kosten im Betrag von USD 3'018.07 und
EUR 17.25 verrechnungsweise geltend (act. 7 Rz. 92-93; act. 22 Rz. 161).
II. Prozessuales
1. Prozessverlauf
Am 26. Mai 2009 (Datum Poststempel) reichte der Kläger die Klageschrift ein
(act. 1). Die Klageantwortschrift wurde am 28. September 2009 erstattet (act. 7).
Am 2. Februar 2010 fand eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung
statt, welche zu keiner Einigung der Parteien führte (Prot. S. 4). Mit Schreiben
vom 19. Februar 2010 (act. 11) teilte der Kläger mit, dass die anschliessenden
aussergerichtlichen Vergleichsgespräche gescheitert seien und stellte prozessua-
le Anträge in Bezug auf die teilweise Vervollständigung und Übersetzung der Kla-
geantwortbeilagen 8/6-9 (Kontaktprotokoll, Kunden- und Risikoprofil). Mit Verfü-
gung des Instruktionsrichters vom 23. Februar 2010 wurde einerseits dem Kläger
Frist zur Replik angesetzt und andererseits die Beklagte verpflichtet, die Seiten 1
und 2 von Klageantwortbeilage 8/6 (Kontaktprotokoll) nachzureichen sowie die
Klageantwortbeilagen 8/6-9 in deutscher Übersetzung einzureichen (Prot. S. 5).
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Mit Eingabe vom 10. März 2010 reichte die Beklagte die Übersetzungen von act.
8/6-9 ein, bestritt aber die Editionspflicht in Bezug auf die ersten beiden Seiten
der Klageantwortbeilagen act. 8/6 (act. 14). Die Replik datiert vom 26. April 2010
und die Duplik vom 30. August 2010 (act. 18 und act. 22). Ein Doppel der Duplik
wurde dem Kläger zugestellt und das Hauptverfahren damit als geschlossen er-
klärt (Prot. S. 9). Der Prozess erweist sich als spruchreif (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH).
2. Anwendbares Verfahrensrecht
Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) vom
19. Dezember 2008 (SR 272) in Kraft getreten, welche die bis anhin gültigen kan-
tonalen Prozessordnungen ablöst. Bei Verfahren, die - wie das vorliegende - bei
Inkrafttreten des neuen Gesetzes rechtshängig sind, gilt das bisherige Verfah-
rensrecht und damit die Zivilprozessordnung des Kantons Zürich (ZPO/ZH) sowie
das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) weiterhin bzw. bis zum Abschluss vor der
betroffenen Instanz (Art. 404 Abs. 1 ZPO).
Nach Art. 404 Abs. 2 ZPO bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit dagegen nach
neuem Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach altem Recht erhalten
bleibt. Damit im Einklang steht auch Art. 63 Ziffer 1 des revidierten, ebenfalls per
1. Januar 2011 in Kraft gesetzten und in Zivil- und Handelssachen anzuwenden-
den Lugano-Übereinkommens (LugÜ) vom 30. Oktober 2007 (SR 0.275.11), wo-
nach für zeitlich früher angehobene Klagen das bisherige Lugano-
Übereinkommen vom 16. September 1988 (aLugÜ) gilt.
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3. Zuständigkeit
3.1. Der Kläger hat seinen Wohnsitz in der Türkei. Die Beklagte ist eine Akti-
engesellschaft mit Sitz in L._. Es liegt somit ein internationaler Sachverhalt
vor, wobei das aLugÜ anwendbar ist (Art. 1 Abs. 2 IPRG i.V.m. Art. 1 Abs. 1
aLugÜ).
3.2. Haben die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz im Ho-
heitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in schriftlicher Form vereinbart, dass die Ge-
richte eines Vertragsstaats über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsver-
hältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind die Gerichte
dieses Staates ausschliesslich zuständig (Art. 17 Abs.1 lit. a LugÜ). Der Sitz von
Gesellschaften und juristischen Personen steht für die Anwendung des aLugÜ
dem Wohnsitz gleich (Art. 53 Abs. 1 aLugÜ).
Die Beklagte hat ihren Sitz in der Schweiz, die Vertragsstaat des aLugÜ ist. In
dem am 31. Mai 2007 zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag ist in ers-
ter Linie L._ als Gerichtsstand vorgesehen (act. 3/2 S. 8). Damit haben die
Parteien für einen künftigen Rechtsstreit aus dem abgeschlossenen Vertrag in
schriftlicher Form vereinbart, dass die Gerichte in L._ zuständig sein sollen.
Demnach liegt eine zulässige Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 17 aLugÜ vor
und ist die örtliche Zuständigkeit in L._ zu bejahen.
3.3. Zivilverfahren, die am 01. Januar 2011 erstinstanzlich rechtshängig sind,
werden vom bisher sachlich zuständigen Gericht fortgeführt (§ 206 GOG). Ge-
mäss § 62 GVG entscheidet das Handelsgericht des Kantons Zürich alle Zivilpro-
zesse zwischen Parteien, die als Firmen im Handelsregister eingetragen sind, so-
fern sich der Streit auf das von einer Partei betriebene Gewerbe oder auf Han-
delsverhältnisse überhaupt bezieht und wenn der Streitwert für die Berufung an
das Bundesgericht, nämlich CHF 30'000.00, erreicht wird. Falls der Streitgegen-
stand im Übrigen den Anforderungen von § 62 GVG entspricht, so kann der Klä-
ger gemäss § 63 Ziffer 1 GVG zwischen dem Bezirksgericht und dem Handelsge-
richt wählen, wenn die Beklagte im Handelsregister als Firma eingetragen ist.
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Der Kläger hat mit der vorliegenden Klage von diesem Wahlrecht Gebrauch ge-
macht (act. 1 Rz. 16). Die Beklagte ist im Handelsregister eingetragen, der Streit
bezieht sich auf das von ihr betriebene Bankgewerbe und der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00.
3.4. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons
Zürich ist somit gegeben und blieb auch unbestritten (Kläger: act. 1 Rz. 15-16;
Beklagte: act. 7 Rz. 160).
4. Klageänderung
4.1. Gemäss § 61 Abs. 1 ZPO/ZH kann der Kläger in einem rechtshängigen
Prozess im Rahmen der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts einen andern
oder weiteren Anspruch erheben, sofern der neue Anspruch mit dem bisher gel-
tend gemachten in engem Zusammenhang steht. Das Gericht kann die Zulassung
der Klageänderung ablehnen, wenn durch sie die Rechtsstellung des Beklagten
wesentlich beeinträchtigt oder das Verfahren ungebührlich verzögert wird.
4.2. Der Kläger ändert in der Replik seine Klage und macht als zusätzliche
Schadenspositionen den Gewinn geltend, der ihm entgangen sei, weil die Beklag-
te die einbezahlten Geldbeträge vertragswidrig nicht so investiert habe, wie es die
Parteien vereinbart hätten. Er beziffert den entgangenen Gewinn auf EUR 14'204
und USD 8'947.30 (act. 18 Rz. 34). Zudem verlangt der Kläger im Sinne einer
Klageergänzung von der Beklagten Auskunft und Rechenschaftsablage über alle
Einnahmen, welche sie infolge der in dessen Konto gebuchten EYN erlangt hatte
(act. 18 S. 2 und Rz. 187).
4.3. Die neu geltend gemachten Schadenersatzansprüche stehen ohne Weite-
res in engem Zusammenhang mit den bisher geltend gemachten Forderungen,
geht es doch erneut um die Investitionen der auf das Konto des Klägers bei der
Beklagten einbezahlten Vermögenswerte. Dasselbe gilt für das Begehren um
Auskunft und Rechenschaftsablage. Die bisher sowie die neu geltend gemachten
Ansprüche beruhen somit allesamt auf dem gleichen Sachverhalt (vgl. Frank /
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Sträuli / Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A. 1997,
§ 61 N 3 f.).
Eine wesentliche Beeinträchtigung der Rechtsstellung der Beklagten oder eine
ungebührliche Verzögerung des Verfahrens wird von der Beklagten nicht geltend
gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Die Klageänderung ist daher zuzulassen.
III. Materielles
1. Anwendbares Recht
Da der Kläger seinen Wohnsitz in der Türkei und die Beklagte ihren Sitz in der
Schweiz hat, bestimmt sich das anwendbare Recht unter Vorbehalt allfälliger völ-
kerrechtlicher Verträge nach dem IPRG (Art. 1 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 IPRG). Das
nationale, kollisionsrechtlich berufene Recht hinsichtlich des Verhältnisses zwi-
schen den Streitparteien bestimmt sich, da vertragliche Ansprüche geltend ge-
macht werden, nach dem auf Verträge anwendbaren Recht (Art. 116 ff. IPRG).
Gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG untersteht der Vertrag dem von den Parteien ge-
wählten Recht. Im Kontoeröffnungsvertrag vom 31. Mai 2007 wurde folgendes
festgelegt: "All legal relations between the client and the Bank are governed by
Swiss law." (act. 3/2 S. 8). Entsprechend der Übereinkunft zwischen den Parteien
gelangt schweizerisches Recht zur Anwendung, was unbestritten ist (Kläger:
act. 1 Rz. 77; Beklagte: act. 7 Rz. 183).
2. Bestand und Qualifikation des Vertragsverhältnisses
2.1. Schriftlicher Vertrag zwischen den Parteien
2.1.1. Vorliegend ist unbestritten, dass der Kläger einerseits und zwei Vertreter
der Beklagten andererseits anlässlich der Kontoeröffnung vom 31. Mai 2007 die
Kontoeröffnungsdokumente mit dem Titel "Summary Bank Relationship" auf S. 8
unterzeichneten und zwischen den Parteien ein gültiger Vertrag abgeschlossen
wurde (Kläger: act. 1 Rz. 78 und act. 18 Rz. 19; Beklagte: act. 7 Rz. 12; Vertrag
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vom 31.05.2007 um 12:36 Uhr: act. 3/2). Weiter hat der Kläger anerkannt, dass
die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (nachfolgend AGB) der Beklagten, auf
welche auf S. 8 des Vertragsdokumentes verwiesen wird, anlässlich des Ver-
tragsabschlusses am 31. Mai 2007 von ihm übernommen und Vertragsbestandteil
wurden (Kläger: act. 18 Rz. 51-52; Beklagte: act. 7 Rz 17 und act. 22 Rz. 136;
AGB [General Conditions], datiert 31.05.2007 um 12:36 Uhr: act. 8/5).
2.1.2. Der Kläger macht indessen geltend, anlässlich der Kontoeröffnung seien
ihm die noch nicht ausgefüllten Dokumente zur Unterschrift vorgelegt worden,
welche er blanko unterschrieben und bei der Beklagten zurückgelassen habe.
Seine Privatadresse und seine Kontaktdaten inkl. E-Mailadresse habe der Kläger
der Beklagten einfach auf einen Zettel aufgeschrieben, damit die Beklagte diese
nachher in die Kontoeröffnungsdokumente habe eintragen können. Anschliessend
sei man zusammen Mittagessen gegangen. Die Kontaktdaten des Klägers und
auch das Datum seien erst im Nachhinein von F._ in die Kontoeröffnungsdo-
kumente eingefügt worden. In Bezug auf die AGB der Beklagten könne nicht die
Rede von einer tatsächlichen Kenntnisnahme des Inhalts sein (act. 1 Rz. 26; act.
18 Rz. 19, Rz. 48, Rz. 53, Rz. 64). Die Beklagte bestreitet die klägerische Darstel-
lung. Die Unterlagen seien von F._ auf Grund der Angaben des Klägers aus-
gefüllt und von diesem beim anschliessenden Mittagessen unterzeichnet worden.
Mit Unterzeichnung des Kontoeröffnungsformulars habe der Kläger erklärt, die
AGB erhalten zu haben und mit deren Inhalt einverstanden zu sein (act. 22 Rz.
21, Rz. 114, Rz. 136).
Die auf den Kontoeröffnungsdokumenten sowie den AGB aufgeführte Zeitangabe,
nämlich 31.05.2007 um 12:36 Uhr, spricht für die Darstellung der Beklagten. In-
dessen kann vorliegend offen bleiben, ob die Darstellung des Klägers zutrifft oder
nicht. Selbst wenn er seine Kontaktdaten auf einen separaten Zettel schrieb, die
Kontoeröffnungsdokumente blanko unterschrieb und bei der Beklagten zurück-
liess, kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es stand ihm jederzeit
frei, ein Exemplar der unterzeichneten Kontoeröffnungsdokumente vom 31. Mai
2007 von der Beklagten anzufordern und die Richtigkeit der darin aufgeführten
Angaben nachzuprüfen, was er spätestens im Hinblick auf die vorliegende Klage
- 15 -
offenbar auch tat. Nichts anderes gilt für die von ihm übernommenen AGB. Wer
einen Vertragstext unterzeichnet, der auf Allgemeine Geschäftsbedingungen ver-
weist, ist in gleicher Weise gebunden wie derjenige, der seine Unterschrift unter
den Text der allgemeinen Bedingungen selbst setzt. Es kommt deshalb nicht da-
rauf an, ob die betreffende Partei die Allgemeinen Geschäftsbedingungen tat-
sächlich zur Kenntnis genommen hat (BGE 108 II 416 E. 1b; BGE 109 II 452 E. 4;
Urteil des Bundesgerichts 4C_427/2005 vom 4. Mai 2006 E. 2.1).
2.1.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass zwischen den Parteien am
31. Mai 2007 ein gültiger Vertrag abgeschlossen wurde, dessen Inhalt sich einer-
seits aus den Kontoeröffnungsdokumenten (act. 3/2) und andererseits aus den
AGB der Beklagten (act. 8/5) ergibt.
2.2. Qualifikation bezüglich der Investitionen in EYN
2.2.1. Parteibehauptungen
Der Kläger führt aus, er habe bei der Kontoeröffnung klargestellt, dass er sein
Geld keinem Risiko aussetzen und nur bei der Beklagten deponieren wolle. Die
Parteien hätten daher keine Vereinbarung abgeschlossen, wonach die Beklagte
für den Kunden seine Gelder bewirtschaftete, ohne vorgängig seine Einwilligung
einzuholen. Ein besonderer Vermögensverwaltungsvertrag sei somit nicht abge-
schlossen worden. Der Kläger habe die Beklagte nur zur Tätigung von Festgeld-
anlagen (fiduciary deposits) ermächtigt (act. 1 Rz. 22, Rz. 80; act. 18 Rz. 14). In
der Folge sei aber die Beklagte auch noch als Beraterin aufgetreten und habe den
Kläger zum Kauf von EYN zu überreden und ihn vom Abschluss eines Lombard-
kredits zu überzeugen versucht. Diese zusätzliche Tätigkeit der Beklagten sei als
Anlageberatungsvertrag zu qualifizieren, den die Parteien konkludent abge-
schlossen hätten (act. 1 Rz. 81; act. 18 Rz. 47, Rz. 136-141). Aus dem Anlagebe-
ratungsvertrag habe die Beklagte daher die Pflicht gehabt, den Kläger über die
Risiken aufzuklären und seine Anlagestrategie sorgfältig und getreu umzusetzen.
Darüber hinaus habe die Beklagte die anerkannten Verhaltensregeln zu berück-
sichtigen, welche die Schweizerische Bankiervereinigung in ihren Richtlinien für
Vermögensverwaltungsaufträge festgesetzt habe. Diese liessen sich sinngemäss
- 16 -
ohne Weiteres auch auf die Beratungstätigkeit des Anlageberaters anwenden. Ei-
ne weitere elementare Sorgfaltspflicht sei die Diversifikation auf verschiedene An-
lageinstrumente (act. 1 Rz. 89-92; act. 18 Rz. 151, Rz. 153). Die Anspruchsgrund-
lagen für den Ersatz des Schadens, welchen der Kläger durch das sorgfalts- und
treuwidrige Handeln der Beklagten erlitten habe, seien die Art. 97 OR i.V.m. Art.
394 ff. OR und der Art. 106 OR (act. 1 Rz. 86 und Rz. 116-117).
Die Beklagte bringt in dieser Hinsicht vor, zwischen den Parteien habe ein blos-
ses Konto- und Depotverhältnis bestanden. Sie hätten weder einen Anlagebera-
tungs- noch einen Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen. Ausserhalb ei-
nes Vermögensverwaltungsmandats treffe die Bank keine Diversifikations- oder
allgemeine Interessenwahrungspflicht. Die Beklagte sei lediglich verpflichtet ge-
wesen, allfällige Aufträge des Klägers auszuführen ("execution only"). Es habe in
der Verantwortung des Klägers gelegen, für sich eine Anlagestrategie zu definie-
ren. Er habe die Anlageentscheide auch selber getroffen. Obschon die Beklagte
aufgrund des Wissensstandes und der Erfahrung des Klägers nicht dazu ver-
pflichtet gewesen wäre, habe sie ihn umfassend, wahrheitsgemäss und sachge-
recht über die Eigenschaften und Risiken der Notes aufgeklärt (act 7 Rz. 6,
Rz. 14, Rz. 26 und Rz. 125; act. 22 Rz. 9, Rz. 64 ff., Rz. 103, Rz. 120, Rz. 127,
Rz. 178).
2.2.2. Abgrenzung der verschiedenen Verträge
2.2.2.1. Vermögensverwaltung
Vermögensverwaltung bedeutet die selbstständige Betreuung von Anlagen durch
einen mit dieser Aufgabe betrauten Verwalter (in der Regel Banken). Der Vermö-
gensverwalter übernimmt die umfassende Fürsorge für das anvertraute Vermö-
gen, trifft selbstständig Anlageentscheide für den Kunden und ist verpflichtet, des-
sen Vermögen dauernd zu überwachen. Bei der Vermögensverwaltung schuldet
die Bank dem Kunden eine umfassende Aufklärung und Beratung, wobei es, da
die Bank den Entscheid über Kauf und Verkauf der einzelnen Anlagen trifft, in ers-
ter Linie um die für den Kunden konkreten Vor- und Nachteile sowie Risiken der
vereinbarten Anlagestrategie und deren Umsetzung geht (THOMAS GROSS, Feh-
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lerhafte Vermögensverwaltung - Klage des Anlegers auf Schadenersatz, in: AJP
2006, S. 162; SANDRO ABEGGLEN/BERTRAND G. SCHOTT, Einsatz alternativer Anla-
gen in der Vermögensverwaltung, in: GesKR 2010, S. 488).
2.2.2.2. Anlageberatung
Der Anlageberater wirkt zwar ebenfalls aktiv bei der Planung einer Investition oder
der Umdisposition von Vermögenswerten mit. Der wesentliche Unterschied zur
Vermögensverwaltung besteht aber darin, dass der Anlageberater lediglich Anla-
gevorschläge macht und der Kunde den definitiven Anlageentscheid selbst trifft.
Zweck der Anlageberatung ist es zwar, Informationen und Anlagevorschläge zu
liefern. Die Bank hat bei einer punktuellen Anlageberatung aber keine Pflicht zu
aktivem Handeln, d.h. sie übernimmt keine Fürsorge für das ihr anvertraute Ver-
mögen. Die erteilten Auskünfte und Empfehlungen gelten im Zeitpunkt, in wel-
chem diese erteilt werden. Nach Abschluss des Gesprächs ist die Bank aus ihrer
Verantwortung entlassen. Der Anlageberater ist nicht zur Richtigstellung verpflich-
tet, wenn sich seit dem Gespräch die Verhältnisse geändert haben. In diesem Fall
besteht somit keine Überwachungspflicht der Bank (THOMAS GROSS, a.a.O.,
S. 162; URS BERTSCHINGER, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und
Verwaltungsaufträgen, Diss. Zürich 1991, S. 2 ff.; CHRISTIAN THALMANN, Die Sorg-
faltspflicht der Bank im Privatrecht, in: ZSR NF 113 [1994] II, S. 185 ff.;
P. CHRISTOPH GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, 2008, S. 49;
Urteil des Bundesgerichts 4A_168/2008 vom 11. Juni 2008 E. 2.1.; ZR 106 [2007]
Nr. 1 S. 2). Von einem konkludenten Beratungsvertrag ist dagegen auszugehen,
wenn sich wegen einer andauernden Geschäftsbeziehung über einen längeren
Zeitraum zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes Vertrauensverhält-
nis entwickelt hat, aus welchem der Kunde nach Treu und Glauben auch unaufge-
fordert Beratung und Abmahnung erwarten darf. Eine formelle Grundlage in Form
eines ausdrücklich geschlossenen Anlageberatungsvertrages ist auch in diesem
Fall entbehrlich (BGE 133 III 97 E. 7.2; P. CHRISTOPH GUTZWILLER, a.a.O., S. 30,
S. 53 und S. 62). Eine umfassende Anlageberatung verlangt die Erstellung einer
Investment Policy, d.h. eines Kundenprofils und eines Investmentprofils, welche
- 18 -
aufeinander abzustimmen sind (HANS RAINER KÜNZLE, in: Festschrift für Heinz
Rey, Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, 2003, S. 454).
2.2.2.3. Konto- und Depotführung
Werden keine Dienstleistungen der Bank betreffend Vermögensverwaltung oder
Anlageberatung in Anspruch genommen, beschränkt sich die Kundenbeziehung
auf die blosse Konto- bzw. Depotführung. Der "execution only" Kunde verlangt
weder eine Auskunft noch ersucht er die Bank um Rat; er erteilt der Bank kom-
mentarlos einen Anlageauftrag. Die Bank hat keine weitere Verpflichtung, als die-
sen auszuführen. Die Bank hat in diesem Fall keine Pflicht, die Depotwerte zu
überwachen. Nur in Ausnahmefällen, z.B. wenn der auftraggebende Kunde von
den Risiken eines Geschäfts keine Ahnung hat, kann die Bank eine Informations-
pflicht gegenüber dem Kunden treffen (THOMAS GROSS, a.a.O., S. 162; P. CHRIS-
TOPH GUTZWILLER, a.a.O., S. 73 f.; THOMAS STEININGER/HANS CASPAR VON DER
CRONE, Beratungsauftrag und Aufklärungspflichten, in: SZW 2009, S. 144 f.).
2.2.3. Anwendbare Gesetzesbestimmungen
Die Tätigkeit des Vermögensverwalters und insbesondere seine Sorgfalts- und
Treuepflichten unterstehen den Regeln über den einfachen Auftrag im Sinne von
Art. 394 ff. OR. Der Beauftragte hat grundsätzlich nicht für den Erfolg seiner Tä-
tigkeit einzustehen. Haftungsbegründend ist vielmehr eine unsorgfältige oder
treuwidrige und den Auftraggeber schädigende Ausführung des Auftrags (Urteil
des Bundesgerichts 4C_158/2006 vom 10. November 2006 E. 3.1; vgl. auch
BGE 124 III 155 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 4C_18/2004 vom 3. Dezember
2004 E. 1.1; Urteil des Bundesgerichts 4C_68/2007 vom 13. Juni 2008 E. 7.1).
Auf den schriftlich oder mündlich ("konkludent") abgeschlossenen Beratungsver-
trag im Sinne einer kontinuierlichen Beratung in Fragen der Vermögensanlage ist
ebenfalls Auftragsrecht anwendbar. Die auftragstypische Haftung für die gehörige
Sorgfalt und nicht für den Erfolg, die Rechtsfolgen der Treuepflicht, nämlich die
Aufklärungspflicht, die Geheimhaltungspflicht, die Vermeidung von Interessenkoli-
sionen und die Herausgabepflicht, sind Merkmale, die nicht nur für den Verwal-
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tungsauftrag, sondern auch den Beratungsvertrag als adäquat gelten können. Die
Qualifikation des Beratungsvertrags als einfacher Auftrag ist unabhängig davon,
ob die Beratung unentgeltlich oder gegen Entgelt erfolgt. Demzufolge kommen
sowohl für die Anlageberatung an sich als auch für die gestützt auf diese Anlage-
beratung in Auftrag gegebenen einzelnen Transaktionen die Sorgfalts- und
Treuepflichten im Sinne von Art. 398 Abs. 1 und 2 OR zur Anwendung (P. CHRIS-
TOPH GUTZWILLER, a.a.O., S. 34; ZR 106 [2007] Nr. 1 S. 2; vgl. auch BGE 115 II 62
E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_168/2008 vom 11. Juni 2008 E. 2.3 f.).
2.2.4. Würdigung
Vorliegend ist unbestritten, dass zwischen den Parteien kein Vermögensverwal-
tungsvertrag geschlossen wurde. Die Qualifikation des Vertragsverhältnisses als
Vermögensverwaltungsvertrag fällt im Übrigen schon deshalb ausser Betracht,
weil sich die Parteien darin einig sind, dass für die einzelnen Transaktionen eine
Zustimmung des Klägers erforderlich war bzw. gewesen wäre. Strittig ist in die-
sem Zusammenhang, ob ein vorgängiger Auftrag bzw. eine nachträgliche Ge-
nehmigung zu den Investitionen im Einzelfall vorgelegen hat.
Unbestritten ist weiter, dass zunächst ein blosses Konto- und Depotverhältnis
zwischen den Parteien bestand. Relevant ist indessen die weitere Entwicklung im
Verlauf des Vertragsverhältnisses. Obgleich der Kläger der Beklagten kein Anla-
geberatungsmandat erteilte, ging es entgegen der Ansicht der Beklagten bezüg-
lich der Investitionen in EYN nicht um eine reine Auftragsausführung im Sinne von
"execution only". Die Beklagte legt selber dar, bereits anlässlich der Kontoeröff-
nung ein Kunden- und Risikoprofil sowie eine Übersicht der Anlageerfahrung des
Klägers erstellt und überdies dem Kläger im Dezember 2007 ein erstes Mal Inves-
titionen in EYN vorgeschlagen zu haben (act. 7 Rz. 20-24, Rz. 38-39, Rz. 199;
act. 8/7-9). Auch in Bezug auf die weiteren Investitionen war es gemäss Darstel-
lung der Beklagten keineswegs so, dass diese lediglich die Aufträge des Klägers
ausführte, sondern sie legt dar, den Kläger jeweils vorgängig über die EYN infor-
miert und aufgeklärt zu haben (vgl. etwa act. 7 Rz. 131). Eine formelle Grundlage
in Form eines ausdrücklich geschlossenen Anlageberatungsvertrages ist für die
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entsprechende Qualifikation nicht erforderlich. Auch schliesst die Tatsache, dass
keine separate Entschädigung für eine Beratung seitens der Beklagten vereinbart
wurde (act. 7 Rz. 125), die Qualifikation als Anlageberatungsvertrag keineswegs
aus. Die wenigen, auf eine einzige Art von Produkt bezogenen Gespräche spre-
chen eher für die Annahme einer punktuellen Anlageberatung und gegen einen
konkludent abgeschlossenen, umfassenden Anlageberatungsvertrag. Bei dieser
Konstellation als irrelevant erweisen sich die Fragen, ob die Investitionen entge-
gen dem Risikoprofil des Klägers erfolgt seien und die Beklagte dabei gegen den
Diversifikationsgrundsatz verstossen habe. In dieser Hinsicht geht die Argumenta-
tion des Klägers ins Leere.
Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, ist eine genaue Einordnung des vorliegen-
den Vertragsverhältnisses ohnehin entbehrlich. Festzuhalten ist, dass das Ver-
tragsverhältnis zwischen den Parteien zumindest Elemente des Anlagebera-
tungsvertrages enthielt. Ob sogar von einem konkludent abgeschlossenen Anla-
geberatungsvertrag auszugehen ist, kann offen bleiben. In jedem Fall kommen in
Bezug auf die zur Diskussion stehenden Transaktionen die auftragsrechtlichen
Sorgfalts- und Treuepflichten im Sinne von Art. 398 Abs. 1 und 2 OR zur Anwen-
dung.
2.3. Rechtsfolgen einer Genehmigung
2.3.1. Der Beauftragte hat den Auftrag weisungsgemäss auszuführen. Weicht er
ohne Zustimmung des Auftraggebers von den Weisungen ab, begeht er eine Ver-
tragsverletzung (Art. 397 Abs. 1 OR). Im Gegensatz zum Vermögensverwalter,
der ohne Zustimmung des Kunden im Einzelfall alle Verfügungen über die depo-
nierten Werte vorzunehmen hat, die zur bestmöglichen Wahrung der finanziellen
Interessen des Kunden nötig sind, hat der Anlageberater für jede Transaktion
vorgängig oder nachträglich eine Genehmigung des Kunden einzuholen (ZR 106
[2007] Nr. 1 S. 2).
Ist davon auszugehen, dass ein Kunde einem Anlageentscheid der Bank aus-
drücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, wird eine allfällige Sorgfaltspflicht-
verletzung der Bank geheilt. Die Genehmigung hat zur Folge, dass Schadener-
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satzansprüche des Kunden gegenüber der Bank verwirken (SANDRO ABEGGLEN /
BERTRAND G. SCHOTT, a.a.O., S. 488 f.; P. CHRISTOPH GUTZWILLER, a.a.O., S. 60 f.;
Urteil des Bundesgerichts 4C_342/2003 vom 8. April 2005 E. 2.4; Urteil des Bun-
desgerichts 4C_194/2005 vom 28. September 2005 E. 3.2.4).
2.3.2. Liegt eine Genehmigung der zur Diskussion stehenden Transaktionen
vor, können die Fragen nach dem anwendbaren Sorgfaltsmassstab, dem Umfang
der Sorgfaltspflichten, einer allfälligen Verletzung derselben sowie dem Vorliegen
der weiteren Haftungsvoraussetzungen offen bleiben. Vorliegend ist daher in ers-
ter Linie zu klären, ob bezüglich der einzelnen relevanten Transaktionen von einer
vorgängigen oder nachträglichen Genehmigung des Klägers auszugehen ist.
3. Informationsfluss bezüglich der einzelnen relevanten Transaktionen
3.1. EYN 2 % EUR B._ (18.01.-18.04.08)
Am 18. bzw. 19. Dezember 2007 überwies der Kläger insgesamt EUR 300'000
auf sein EUR-Konto. Daraufhin sandte F._ am 21. Dezember 2007 dem Klä-
ger an dessen Geschäftsadresse "j._@....." ein E-Mail mit Informationen über
aktuelle Investitionsmöglichkeiten in Festgeldanlagen und EYN. Insbesondere be-
fand sich im Anhang zu diesem E-Mail ein Produktbeschrieb (Factsheet) mit aus-
führlichen Informationen zu den EYN 2 % EUR B._ (Kläger: act. 1 Rz. 29-31
und act. 18 Rz. 23, Rz. 77, Rz. 82-83; Beklagte: act. 7 Rz. 38-42 und act. 22 Rz.
66; Kontoauszug vom 05.11.08: act. 3/5 S. 1; E-Mail vom 21.12.07 und Factsheet:
act. 3/7-8). Unbestritten ist weiter, dass der Kläger und F._ im Telefonge-
spräch vom 7. Januar 2008 über die Investition in diese EYN sprachen. Gemäss
Darstellung der Beklagten erteilte der Kläger im Rahmen dieses Telefonge-
sprächs den Auftrag, die genannten EYN im Gesamtbetrag von EUR 298'000 für
eine Laufzeit von drei Monaten zu erwerben. Dieser Auftrag sei im Kontaktproto-
koll "......." dokumentiert worden, welches im Nachhinein nicht abänderbar sei
(act. 7 Rz. 43, Rz. 94 und act. 22 Rz. 6, Rz. 32, Rz. 35-37; Kontaktprotokoll: act.
8/6 S. 4 und Übersetzung des Kontaktprotokolls: act. 15/1 S. 3). Der Kläger macht
hingegen geltend, F._ habe ihn anlässlich dieses Telefongesprächs zu über-
- 22 -
zeugen versucht, sein gesamtes Finanzvermögen statt in Festgeldanlagen in EYN
zu investieren, worauf der Kläger betont habe, dass es ihm gar nicht darum gehe,
eine möglichst hohe Rendite zu erzielen, sondern dass er bei der Beklagten nur
seine Gelder sicher aufbewahren wolle, weshalb ihn Spekulationen auf dem Fi-
nanzmarkt nicht interessieren würden. Die unrichtigen Einträge im Kontaktproto-
koll seien erst im Nachhinein erstellt worden (act. 1 Rz. 34 und act. 18 Rz. 23,
Rz. 55, Rz. 84). Unbestritten ist hingegen, dass die EYN am 17. Januar 2008 ge-
kauft und in das Depot des Klägers gebucht wurden. Die entsprechende Wert-
schriftenabrechnung wurde banklagernd aufbewahrt. Nach Ablauf der Laufzeit der
Notes wurde der investierte Betrag von EUR 298'000 sowie der Zins von
EUR 5'960 dem Konto des Klägers gutgeschrieben, was aus den banklagernd
aufbewahrten Abrechnungen vom 18. und 21. April 2008 ersichtlich ist (Kläger:
act. 1 Rz. 35 und act. 18 Rz. 85; Beklagte: act. 7 Rz. 45-48 und act. 22 Rz. 38,
Rz. 52; Abrechnungen: act. 8/11-13).
3.2. EYN 2.625 % EUR G._ (25.04.-25.07.08)
Am 25. März 2008 überwies der Kläger weitere EUR 200'020 auf sein Konto. Mit
E-Mail an die Geschäftsadresse des Klägers vom 31. März 2008 informierte die
Beklagte über die Auflage neuer EYN. Am 17. April 2008 besprachen der Kläger
und F._ diese Investitionsmöglichkeit (Kläger: act. 1 Rz. 37 und act. 18 Rz.
88-89; Beklagte: act. 7 Rz. 49-50 und act. 22 Rz. 32; Kontoauszug vom 05.11.08:
act. 3/5 S. 1; E-Mail vom 31.03.08: act. 3/9). Die Beklagte legt dar, dass der Klä-
ger anlässlich dieses Telefongespräches den Auftrag zur Investition von
EUR 500'000 für eine Laufzeit von drei Monaten in die EYN 2.625 % EUR
G._ erteilt habe, was im Kontaktprotokoll festgehalten worden sei (act. 7 Rz.
50 und Rz. 94; act. 22 Rz. 6, Rz. 32, Rz. 39, Rz. 67; Kontaktprotokoll: act. 8/6 S. 4
sowie act. 15/1 S. 3). Der Kläger bestreitet die Auftragserteilung. Er habe anläss-
lich dieses Telefonats einmal mehr darauf hingewiesen, dass er keinerlei Risiko
mit diesen Anlagen wolle, weil er das Geld für den Schiffskauf benötigen werde
(act. 18 Rz. 89). Unbestritten ist hingegen, dass F._ die EYN im Betrag von
EUR 500'000 im April 2008 kaufte und das investierte Kapital sowie der Zins von
EUR 13'125 dem Konto des Klägers am 25. Juli 2008 gutgeschrieben wurden
- 23 -
(Kläger: act. 1 Rz. 39 und act. 18 Rz. 89; Beklagte: act. 7 Rz. 51-54 und act. 22
Rz. 40-41, Rz. 52). Die Transaktionen sind den Wertschriftenabrechnungen vom
24. April 2008 sowie vom 25. Juli 2008 zu entnehmen (act. 8/14-16).
3.3. EYN 1.5 % USD H._ (04.08.-04.11.08) sowie
EYN 2.1 % EUR H._ (04.08.-29.09.08)
Im Telefongespräch vom 20. Juni 2008 kündigte der Kläger seinem Kundenbera-
ter F._ gemäss der übereinstimmenden Darstellung beider Parteien eine
Überweisung von USD 1 Mio. an (Kläger: act. 18 Rz. 94; Beklagte: act. 7 Rz. 55).
Die Beklagte bringt vor, der Kläger habe gemäss Eintrag im Kontaktprotokoll
überdies den Auftrag zur Investition dieses Betrages in EYN mit einer Laufzeit von
drei Monaten erteilt, während der Kläger die Auftragserteilung bestreitet (Kläger:
act. 18 Rz. 94; Beklagte: act. 7 Rz. 55 und act. 22 Rz. 42; Kontaktprotokoll: act.
8/6 S. 4 sowie act. 15/1 S. 3). Unbestritten ist, dass der Kläger den Betrag von
USD 1 Mio. am 20. und am 23. Juni 2008 in zwei Tranchen auf sein USD-Konto
einzahlte (Kläger: act. 1 Rz. 40 und act. 18 Rz. 93-94; Beklagte: act. 7 Rz. 56 und
act. 22 Rz. 43; Kontoauszug: act. 3/6 S. 2). Die Beklagte führt aus, es habe am
24. Juli 2008 wieder ein Telefongespräch zwischen F._ und dem Kläger
stattgefunden, in welchem dieser eine weitere Überweisung von USD 500'000
angekündigt und F._ beauftragt habe, dieses Geld ebenfalls in EYN mit einer
Laufzeit von drei Monaten zu investieren. Ausserdem habe der Kläger erklärt, mit
der Zeichnung von EYN mit einer Laufzeit von drei Monaten weiterfahren zu wol-
len, weshalb vereinbart worden sei, dass der Kundenberater bei Ablauf der Lauf-
zeit der EYN 2.625 % EUR der G._ das zurückbezahlte Kapital von
EUR 500'000 erneut in EYN mit einer Laufzeit von drei Monaten investieren solle.
All dies habe F._ im Kontaktprotokoll vermerkt (act. 7 Rz. 57-58 und act. 22
Rz. 42; Kontaktprotokoll: act. 8/6 S. 4 sowie act. 15/1 S. 3). Unbestritten ist einzig
die Überweisung in der Höhe von USD 500'000 auf das USD-Konto des Klägers
am 25. Juli 2008 (Kläger: act. 1 Rz. 40; Beklagte: act. 7 Rz. 60; Kontoauszug: act.
3/6 S. 2). Die Beklagte macht geltend, sie habe den Kläger in einem weiteren Te-
lefongespräch vom 29. Juli 2008 über die Eigenschaften und die Funktionsweise
der H._ EUR- und USD-Notes aufgeklärt und dies wiederum im Kontaktpro-
- 24 -
tokoll festgehalten (act. 7 Rz. 64 und act. 22 Rz. 32, Rz. 68; Kontaktprotokoll: act.
8/6 S. 3 f. sowie act. 15/1 S. 2 f.). Der Kläger anerkennt, dass er von der Beklag-
ten kontaktiert worden sei, nachdem er für den Schiffskauf zusätzliches Geld
überwiesen habe, bestreitet aber die Auftragserteilung zum Kauf von EYN (act. 18
Rz. 25, Rz. 93-99). Unbestritten ist schliesslich, dass F._ am 29. Juli 2008
EYN 1.5 % USD H._ im Betrag von USD 1.5 Mio. und EYN 2.1 % EUR
H._ im Betrag von EUR 500'000 für eine Laufzeit von je drei Monaten kaufte,
was den banklagernd aufbewahrten Wertschriftenabrechnungen vom 30. und
31. Juli 2008 zu entnehmen ist (Kläger: act. 1 Rz. 40 und act. 18 Rz. 25, Rz. 95;
Beklagte: act. 7 Rz. 66, Rz. 94 sowie act. 22 Rz. 6, Rz. 52; Abrechnungen: act.
8/17-18). Mit E-Mail vom 20. August 2008 an die Geschäftsadresse des Klägers
informierte F._ über die beiden getätigten Investitionen in EYN. Im Anhang
zum E-Mail wurden überdies die Factsheets zu diesen EYN zugesandt (Kläger:
act. 1 Rz. 42-44; Beklagte: act. 7 Rz. 65 und act. 22 Rz. 69; E-Mail vom 20. Au-
gust 2008 und Anhänge: act. 3/10-12).
3.4. Lombardkredit sowie Switch zu EYN 2.1 % EUR G._
(29.09.-13.11.08)
Unbestritten ist, dass der Kläger am 22. September 2008 F._ anrief und die
Überweisung von USD 500'000 verlangte, um damit einen Schiffskauf zu finanzie-
ren (Kläger: act. 1 Rz. 47-48, act. 18 Rz. 26; Beklagte: act. 7 Rz. 67 und Rz. 118,
act. 22 Rz. 60 und Rz. 151). Der Kläger macht in diesem Zusammenhang gel-
tend, er habe überrascht feststellen müssen, dass sein Geld momentan nicht ver-
fügbar gewesen sei. Die Beklagte habe ihm mitgeteilt, dass das Geld sicher ange-
legt sei, aber erst im November 2008 wieder vollumfänglich verfügbar sei. Wenn
er das Geld jetzt direkt abzöge, würde er Geld verlieren. Die Beklagte habe ihn
überzeugt, statt die EYN zu verkaufen, einen Lombardkredit bei der Beklagten
aufzunehmen. So könne der Kläger bei Ablauf der EYN einen sicheren Gewinn
erzielen und das Geld danach vollumfänglich für seine geschäftlichen Zwecke
verwenden. Der Kläger sei davon ausgegangen, dass die Beklagte - wie vertrag-
lich vereinbart - sein Geld in einer risikolosen Geldanlage angelegt habe und er
dieses einfach im Moment ohne Zinsverlust nicht zurückerhalten könne. Er habe
- 25 -
explizit nachgefragt, ob er sein Geld im November wieder vollständig zur Verfü-
gung haben werde, was ihm von der Beklagten versichert worden sei. Die Beklag-
te habe ihm ein sicheres Geschäft garantiert, an dessen Ende er sein gesamtes
Vermögen mit einem Zinsvorteil zurückerhalten werde (act. 1 Rz. 6, Rz. 48; act.
18 Rz. 26, Rz. 101, Rz. 103, Rz. 123). Gemäss Darstellung der Beklagten habe
F._ den Kläger anlässlich dieses Telefongesprächs darauf hingewiesen,
dass sein Geld gemäss seinen Instruktionen in Notes investiert worden sei und
dass die Laufzeit der Notes erst im November 2008 ablaufe. In diesem Zusam-
menhang sei dem Kläger auch erklärt worden, dass er die Notes zwar bereits
vorher verkaufen könne, was aber aufgrund der sinkenden Aktienkurse mit einem
Verlust von 4.5 % des investierten Kapitals ohne Zinsgewinn verbunden wäre. Da
der Kläger den Betrag von USD 500'000 sofort benötigt habe, sei er als Alternati-
ve zum Verkauf der Notes über die Aufnahme eines Lombardkredites informiert
worden. F._ habe dem Kläger erklärt, dass mit der Gewährung eines solchen
Kredites die Bank den Wert der im Depot gehaltenen Wertschriften bzw. eines
Teiles davon bevorschussen würde. Diese Wertschriften würden zugleich zur Si-
cherung des Kredites verpfändet. Da der Kreditzins 5.3 % betrage und der Kläger
mit den H._ USD Notes einen Zins von 6 % erzielen würde, resultiere für ihn
immer noch eine positive Zinsdifferenz von 0.7 %. Die Beklagte bestreitet, dem
Kläger zugesichert zu haben, er werde im November 2008 sein ganzes Geld mit
einem garantierten Gewinn zurückerhalten. Der Kläger sei lediglich auf den Zins-
gewinn von 0.7 % hingewiesen worden, jedoch sei ihm nicht zugesichert worden,
sein in die EYN investiertes Vermögen werde ihm vollständig zurückbezahlt (act.
7 Rz. 68-69, Rz. 73, Rz. 175; act. 22 Rz. 60-62, Rz. 148-153; Kontaktprotokoll:
act. 8/6 S. 3 und act. 15/1 S. 2). Unbestritten ist, dass F._ am selben Tag an
die Geschäftsadresse des Klägers ein E-Mail sandte, in welchem er die beiden
Möglichkeiten zum weiteren Vorgehen kurz zusammenfasste, nämlich der Ver-
kauf eines Teils der EYN mit einem Verlust von 4.5 % oder die Aufnahme eines
befristeten Lombardkredits mit einem Zinsgewinn von 0.7 %. Im Anhang zu die-
sem E-Mail wurde überdies ein Vermögensverzeichnis per 19. September 2008
gesandt, aus welchem hervorgeht, dass in diesem Zeitpunkt die EYN H._
EUR und USD im Depot des Klägers gebucht waren und aktuell einen Verlust von
- 26 -
4.28 % bzw. 4.42 % aufwiesen (Kläger: act. 1 Rz. 49, act. 18 Rz. 102; Beklagte:
act. 7 Rz. 70-71, act. 22 Rz. 62-63, Rz. 153; E-Mail vom 22.09.08: act. 3/14; Ver-
mögensverzeichnis per 19. September 2008: act. 8/19 S. 2).
Unbestritten ist auch, dass der Kläger anlässlich eines weiteren Telefongesprächs
mit E._ am 23. September 2008 den Auftrag zur Aufnahme des Lombardkre-
dites in der Höhe von EUR 500'000 erteilte, den ihm zugestellten Lombardkredit-
vertrag unterzeichnete und per TNT an die Beklagte retournierte (Kläger: act. 1
Rz. 50-52, act. 18 Rz. 103, Rz. 111; Beklagte: act. 7 Rz. 72, Rz. 79-80, Rz. 119;
Lombardkreditvertrag vom 22.(recte: 23.)/24. September 2008: act. 3/15). Die Be-
klagte macht geltend, in diesem Telefongespräch sei überdies die Krise auf den
Finanzmärkten besprochen worden. Um das Emittentenrisiko zu reduzieren, habe
der Kläger gemäss Eintrag im Kontaktprotokoll den Auftrag zum Switch, d.h. zum
Verkauf der EYN 2.1 % EUR H._ und zum Kauf der EYN 2.1 % EUR
G._ erteilt, nachdem er auf die entsprechenden Risiken hingewiesen worden
sei (act. 7 Rz. 75-78, Rz. 94-95, Rz. 108; act. 22 Rz. 6, Rz. 45, Rz. 71, Rz. 159;
Kontaktprotokoll: act. 8/6 S. 3 und act. 15/1 S. 1 f.). Die Auftragserteilung zum
Switch wird vom Kläger bestritten. In Anbetracht des bevorstehenden Schiffskaufs
habe der Kläger kein Risiko eingehen wollen und sich mehrmals über die mit dem
Geschäft verbundenen Risiken erkundigt. Er habe von der Beklagten verlangt,
dass ihm das Geld für seine Investition im November zur Verfügung stehen müs-
se. Die Beklagte habe ihm versichert, dass er durch die Aufnahme des Lombard-
kredits kein Risiko laufen und einen sicheren Gewinn erzielen würde. Das Geld
würde ihm im November vollumfänglich zur Verfügung stehen. Das erhebliche
Verlustrisiko im Zusammenhang mit den EYN sei von der Beklagten nicht thema-
tisiert worden. Der Kläger sei davon ausgegangen, dass sein Geld risikolos ange-
legt worden sei (act. 1 Rz. 51; act. 18 Rz. 103, Rz. 110-113, Rz. 124, Rz. 188).
Der Kläger anerkennt hingegen, dass die Beklagte im E-Mail vom 24. September
2008 an die Geschäftsadresse des Klägers zusammenfasste, was aus ihrer Sicht
am Vortag telefonisch besprochen worden war, nämlich die Aufträge des Klägers
zum Switch der EYN sowie zur Aufnahme des Lombardkredites von USD 500'000
(Kläger: act. 1 Rz. 53-54 und act. 18 Rz. 135; Beklagte: act. 7 Rz. 80-81, act. 22
Rz. 59; E-Mail vom 24.09.08: act. 3/16).
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Am 24. September 2008 nahm die Beklagte den Verkauf sowie den Kauf der EYN
(Switch) mit Valuta am 29. September 2008 vor. Am 25. September 2008 wurde
der Kredit im Betrag von USD 500'000 dem USD-Konto des Klägers gutgeschrie-
ben. Alle drei Transaktionen sind den banklagernd aufbewahrten Auszügen zu
entnehmen (Kläger: act. 1 Rz. 53; Beklagte: act. 7 Rz. 74, Rz. 82; Abrechnungen
vom 24. und 25.09.08: act. 8/20-22).
4. Banklagernde Korrespondenz
4.1. Zustellungsfiktion
4.1.1. Ziff. 4 des Kontoeröffnungsformulars vom 31. Mai 2007 lautet wie folgt
(act. 3/2 S. 3):
Es ist unbestritten, dass der Kläger die Beklagte instruierte, ihm sämtliche Kor-
respondenz und Belege bezüglich der Bankbeziehung banklagernd zuzustellen
(Kläger: act. 18 Rz. 52; Beklagte: 7 Rz. 16). In dieser Hinsicht wurde gemäss
Ziff. 4 des Kontoeröffnungsformulars im Wesentlichen vereinbart, dass bankla-
gernd gehaltene Korrespondenz als zugestellt gilt, sobald diese bei der Bank ent-
- 28 -
weder elektronisch oder physisch abgelegt worden ist, selbst wenn diese später
zusätzlich dem Bankkunden zugesandt oder übergeben wird. Weiter wird darin
festgehalten, dass der Bankkunde die Verantwortung für allfällige Folgen und
möglichen Schaden im Zusammenhang mit der banklagernden Zustellung der
Korrespondenz übernimmt.
4.1.2. Es gibt eine Reihe von Bestimmungen, die in der einen oder anderen
Form bei den meisten Banken in der Schweiz in ihren AGB anzutreffen sind. Dazu
gehört die Bestimmung, dass banklagernd zu haltende Post am Tag des Datums
zugestellt gilt, das sie trägt (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankge-
schäft, 6. A. 2004, N 171 und N 576). Eine derartige Klausel hat durchaus ihre
Berechtigung, dient eine Banklagernderklärung doch in überwiegender Weise
dem Interesse des Kunden. Sie hat ihren Ursprung im besonderen Diskretionsbe-
dürfnis zahlreicher, namentlich ausländischer Kunden von Banken und Finanzge-
sellschaften. Von daher muss es der Bank möglich sein, durch entsprechende
vertragliche Vereinbarungen verbindlich festzulegen, dass sie nicht gewillt sei,
wegen dieser Erbringung einer besonderen Dienstleistung schlechter gestellt zu
werden, als wenn die Zustellung auf dem üblichen (Post-)Weg erfolgt wäre (ZR 88
[1989] Nr. 48 S. 158 f.; ZR 106 [2007] Nr. 1 S. 10). Wählt der Kunde die Möglich-
keit, die Korrespondenz banklagernd aufzubewahren, so muss er die zurückbe-
haltenen Mitteilungen der Bank so gegen sich gelten lassen, wie wenn sie ihm
zugestellt worden wären, und zwar an jenem Tag, dessen Datum die Korrespon-
denz trägt. Während der vereinbarten Aufbewahrungsfrist steht die Korrespon-
denz dem Kunden jederzeit bei der Bank zur Einsichtnahme oder zur Mitnahme
zur Verfügung (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N 582; vgl. auch Urteil des Bun-
desgerichts 4A_262/2008 vom 23. September 2008 E. 2.3.). Somit ist dem Bank-
kunden, selbst wenn dieser von einer Mitteilung der Bank keine Kenntnis besitzt,
weil er die Korrespondenz bei der Bank aufbewahren lässt und diese nicht abholt,
der Zugang als Folge seines selbstbestimmten Einflussbereiches zuzurechnen
(Urteil des Bundesgerichts 4C_378/2004 vom 30. Mai 2005 E. 2.2.; BGE 104 II
190 E. 2a; ZR 88 [1989] Nr. 48 S. 159; GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizeri-
schen Bankpraxis, 3. A. 1986, S. 229 f.).
- 29 -
4.1.3. Wie den Ausführungen unter 3. zu entnehmen ist, wurden bezüglich der
über die Konti des Klägers bei der Beklagten abgewickelten, vorliegend zur Dis-
kussion stehenden Transaktionen unverzüglich Abrechnungen erstellt, welche
dem Kläger als am Abrechnungsdatum zugestellt gelten.
4.2. Genehmigungsfiktion
4.2.1. Art. 7 der AGB der Beklagten (act. 8/5 S. 1) hat folgenden Wortlaut:
Gemäss dieser Bestimmung hat der Bankkunde Mitteilungen der Bank nach de-
ren Erhalt unverzüglich, spätestens innert der von der Bank festgesetzten Frist, zu
beanstanden. Kontoauszüge sind innert eines Monats nach Erhalt zu beanstan-
den, ansonsten die betreffenden Bankbewegungen als genehmigt gelten.
4.2.2. Grundsätzlich gilt Schweigen des Auftraggebers nicht als Genehmigung
einer Abrechnung des Beauftragten. Die AGB der Banken enthalten jedoch zu-
meist eine Bestimmung, der zufolge Beanstandungen über die Ausführung oder
Nichtausführung von Einzelaufträgen umgehend, jedenfalls aber innert einer be-
stimmten Frist, angebracht werden müssen, ansonsten die Dispositionen der
Bank als stillschweigend genehmigt gelten. Die vorliegend in Ziff. 7 der AGB sta-
tuierte Reklamationspflicht trägt den Besonderheiten des Bank- und dabei insbe-
sondere des Anlagegeschäfts Rechnung. Sie dient nebst der Rationalisierung und
- 30 -
Spezialisierung auch der Schaffung klarer Verhältnisse zwischen Bank und Kun-
de. Börsenaufträge werden oft nur mündlich und nach mehr oder weniger umfas-
sendem Gespräch zwischen Kunde und Anlageberater getätigt. Es liegt daher im
berechtigten Interesse der Bank, eine klare Regelung der gegenseitigen Bezie-
hungen zwischen ihr und dem Kunden zu schaffen. Dieser Klarheit dient unter
anderem, dass der Kunde, wenn er mit der Ausführung eines Auftrages nicht ein-
verstanden ist, nach Treu und Glauben sofort zu reklamieren hat (P. CHRISTOPH
GUTZWILLER, a.a.O., S. 194 f.; ZR 97 [1998] Nr. 90 S. 221 f.; ZR 106 [2007] Nr. 1
S. 10). Die in den AGB der Banken regelmässig vereinbarte Genehmigungsfiktion
ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich zulässig und für
beide Seiten verbindlich (BGE 127 III 147 E. 2c; Urteil des Bundesgerichts
4C_81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 4.3; Urteil des Bundesgerichts 4C_342/2003 vom
8. April 2005 E. 2.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_262/2008 vom 23. September
2008 E. 2.2.). Bei ausländischen Bankkunden, die aus bekannten Gründen aus-
drücklich keine Zustellung von Unterlagen wie Konto- und Depotauszüge ins Aus-
land wollen, entfalten solche AGB-Klauseln über die Willensfiktion - gestützt auf
das Vertrauensprinzip - die volle Wirksamkeit. Es ginge bei objektiver Betrachtung
nicht an, die Vorteile solcher Vertraulichkeit des Schweizer Bankgeschäfts zu be-
anspruchen und die vereinbarte Willensfiktion im Einzelfall zu bestreiten (ALEXAN-
DER BRUNNER, Allgemeine Geschäftsbedingungen, in: KRAMER (HRSG.), Konsu-
mentenschutz im Privatrecht, SPR Band X, Basel 2008, S. 143 FN 150).
4.3. Ausnahmen
Die Annahme einer Zustellungsfiktion in Verbindung mit einer Genehmigungsfikti-
on ist jedoch dann unzulässig, wenn sie als rechtsmissbräuchlich erscheint. Es ist
davon auszugehen, dass der Kunde mit einer Banklagernderklärung und einer
damit verbundenen Genehmigungsfiktion nur das Risiko eingeht, mit dem er ver-
nünftigerweise rechnen muss. Die Bank darf sich daher nicht auf die Genehmi-
gungsfiktion berufen, wenn sie diese benützt, um den Kunden absichtlich zu
schädigen, wobei der Schädigungsabsicht eine damit vergleichbare Nachlässig-
keit gleichgestellt wird. Weiter kann die rechtsgestaltende Wirkung des Schwei-
gens durch den Nachweis umgestossen werden, dass die Bank um die Nichtge-
- 31 -
nehmigung wusste. Schliesslich soll die Bestimmung unbeachtlich sein, wenn die
Bank nach mehrjähriger Verwaltung des Kontos entsprechend den mündlichen
Anweisungen des Kunden von diesen ohne vorhersehbaren Grund absichtlich
abweicht. Der Kunde muss in guten Treuen nicht damit rechnen, dass eine ver-
einbarte Anlagestrategie in krasser Weise missachtet wird bzw. dass ohne Ertei-
lung eines entsprechenden Auftrages bisher nicht im Portfolio enthaltene Anlage-
positionen erworben werden. Die Genehmigungsfiktion gilt nur, wenn die ausfüh-
rende Bank von der Richtigkeit der Ausführung eines Auftrages ausgehen darf.
Da die Bank in den vorstehend genannten Fällen nicht in gutem Glauben vom
Genehmigungswillen des Kunden ausgehen darf, kann sie sich auch nicht auf die
in den AGB vorgesehene Genehmigungsfiktion berufen (Urteil des Bundesge-
richts 4C_81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 4.3 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts
4C_378/2004 vom 30. Mai 2005 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_262/2008
vom 23. September 2008 E. 2.3.; ZR 88 [1989] Nr. 48 S. 159; ZR 97 [1998] Nr. 90
S. 222; ZR 106 [2007] Nr. 1 S. 10; ERIC SIBBERN / HANS CASPAR VON DER CRONE,
Genehmigungsfiktion und Nebenpflichten der Bankkunden, in: SZW 2006 S. 74
ff.).
4.4. Würdigung
Aufgrund der Zustellungsfiktion gelten die Auszüge bezüglich sämtlicher vorlie-
gend relevanter Transaktionen als dem Kläger unverzüglich zugestellt. Innert der
ihm zur Verfügung stehenden Monatsfrist gemäss Art. 7 der AGB erfolgte gegen
die einzelnen Transaktionen jeweils keine Remonstration des Klägers. Ob sich die
Annahme der Genehmigungsfiktion vorliegend als rechtsmissbräuchlich erweist,
ist aufgrund der gesamten Umstände zu beurteilen. Auf diese Frage ist später un-
ter 6. einzugehen.
- 32 -
5. E-Mails und Telefongespräche
5.1. Rechtliches
5.1.1. Zustimmung durch Stillschweigen
Vertragsbezogene Willenserklärungen sind - wenn kein übereinstimmender tat-
sächlicher Parteiwille festgestellt werden kann - nach dem Vertrauensgrundsatz
so auszulegen, wie sie vom Empfänger nach Treu und Glauben verstanden wer-
den durften und mussten. Dies beurteilt sich nicht nur nach ihrem Wortlaut und
dem gesamten Zusammenhang, in dem sie stehen, sondern auch nach den Um-
ständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie abgegeben worden sind
(Urteil des Bundesgerichts 4C_437/2006 vom 13. März 2007 E. 2.3.; BGE 131 III
280 E. 3.1. und BGE 132 III 24 E. 4). Stillschweigen ist in der Regel nicht als Ein-
verständnis zu verstehen. Namentlich bei einer bestehenden Geschäftsverbin-
dung gilt Schweigen nach dem Vertrauensprinzip jedoch dann als Zustimmung,
wenn Redlichkeit oder praktische Vernunft einen Widerspruch gefordert hätten,
falls das scheinbare Einverständnis in Wirklichkeit nicht bestand. Abzustellen ist
dabei nicht auf die subjektiven Vorstellungen der Parteien, sondern die Umstände
sind nach einem objektivierenden Massstab zu deuten (BGE 30 II 298 E. 3; Urteil
des Bundesgerichts 4C_303/2001 vom 4. März 2002 E. 2b; Urteil des Bundesge-
richts 4C_437/2006 vom 13. März 2007 E. 2.3.1.; vgl. auch EUGEN BUCHER, in:
Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 4. Aufl. 2007, Art. 1 N 17
und Art. 6 N 4 ff.).
5.1.2. Kaufmännisches Bestätigungsschreiben
Ein Schreiben, in welchem gegenüber einem Geschäftspartner eine bereits ge-
troffene mündliche Vereinbarung bestätigt wird, dient grundsätzlich nur dem Be-
weis dieses bereits zustande gekommenen Vertrags. Bleibt es unwidersprochen,
hat es die Vermutung der Richtigkeit für sich. Der Empfänger muss sich der Be-
deutung eines solchen Schreibens als Beweismittel für den Fall künftiger Streitig-
keiten bewusst sein. Schweigt er, so trägt er die Beweislast dafür, dass der Inhalt
- 33 -
der schriftlichen Bestätigung der tatsächlich getroffenen Vereinbarung nicht ent-
spricht. Dem Empfänger gegenüber spricht somit eine natürliche Vermutung für
die Richtigkeit des Bestätigungsschreibens, wenn er geschwiegen hat, obwohl es
ihm zumutbar gewesen wäre, eine jetzt behauptete Unrichtigkeit durch Wider-
spruch zu korrigieren (Urteil des Bundesgerichts 4C_303/2001 vom 4. März 2002
E. 2b; GAUCH / SCHLUEP / SCHMID, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band I,
9. Aufl. 2008, N 1161). Derartige durch das Bestätigungsschreiben begründete
Vermutungen können grundsätzlich durch einen Gegenbeweis entkräftet werden,
d.h. durch den Nachweis, dass gar kein Vertrag geschlossen wurde oder aber
dieser einen anderen Inhalt hatte (BUCHER, a.a.O., BSK I Art. 6 N 22a).
Der Gegenbeweis findet dann seine Schranken, wenn dem Bestätigungsschrei-
ben materielle rechtsgestaltende Kraft zukommt. Vertragswirkungen können dann
zur Beweisfunktion hinzutreten, wenn im Bestätigungsschreiben Abweichungen
oder Ergänzungen zu dem mündlich Vereinbarten angebracht wurden. Als Aus-
fluss von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr muss der Kontrahent das Bestä-
tigungsschreiben auf Übereinstimmung mit dem mündlich Vereinbarten hin prüfen
und im Falle des Abweichens widersprechen. Vorausgesetzt ist, dass vom Emp-
fänger des Bestätigungsschreibens bei fehlendem Einverständnis angesichts der
konkreten Umstände Widerspruch hätte erwartet werden dürfen, was sich nach
Massgabe des Vertrauensprinzips beurteilt. Entscheidend ist, ob der Schreibende
nach dem Stillschweigen des Adressaten in guten Treuen annehmen durfte, dass
dieser seine Modifikationen anzunehmen bereit sei. Ist dies zu bejahen, entfaltet
das Bestätigungsschreiben, dem nicht innerhalb angemessener Frist widerspro-
chen wird, rechtserzeugende Kraft mit konstitutiver Wirkung, weshalb der Vertrag
mit dem bestätigten Inhalt gilt. Je geringfügiger die Ergänzungen und Abweichun-
gen sind, um so eher besteht eine Pflicht zur Remonstration, insbesondere dann,
wenn die Abweichungen aus Sicht des Schreibenden für den Partner keine Belas-
tung darstellen. Eine Ausnahme ist dann anzunehmen, wenn das Bestätigungs-
schreiben vom Verhandlungsergebnis derart abweicht, dass nach Treu und Glau-
ben nicht mehr mit dem Einverständnis des Empfängers gerechnet werden darf,
was sich nach einem objektiven Massstab beurteilt (BUCHER, a.a.O., BSK I Art. 6
N 23; CLAIRE HUGUENIN (HRSG.), Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2008
- 34 -
N 233; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N 1163 f.; BGE 114 II 250 E. 2a;
BGE 123 III 35 E. 2c; Urteil des Bundesgerichts 4C_382/2001 vom 12. März 2002
E. 3b).
5.2. E-Mails der Beklagten an die Adresse "j._@....."
5.2.1. Vorliegend ist unbestritten, dass die Beklagte die vorstehend (vgl. 3.) auf-
geführten E-Mails an die Adresse "j._@....." sandte, welches die auf der
Homepage der C._ LTD. genannte allgemeine Adresse der Unternehmung
ist. Weiter hat der Kläger anerkannt, dass diese E-Mails samt Anhängen (Facts-
heets zu den EYN, Vermögensauszug per 19.09.08) dort auch eingingen. Sodann
ist unbestritten, dass der Kläger als Inhaber dieser Unternehmung jederzeit Zugriff
auf den betreffenden Mailaccount hatte (Kläger: act. 1 Rz. 5, Rz. 60, Rz. 111, Rz.
114 und act. 18 Rz. 65, Rz. 102, Rz. 146, Rz. 198; Beklagte: act. 22 Rz. 23-24,
Rz. 27, Rz. 142; Auszug aus der Homepage www.C._.com: act. 19/12).
Der Kläger legt dar, er habe die Beklagte bereits bei der Kontoeröffnung aus-
drücklich instruiert, ihn nur telefonisch oder über seine private E-Mail-Adresse
"i._@....." zu kontaktieren. Er habe die Beklagte in diesem Zusammenhang
darauf hingewiesen, dass diese private E-Mail-Adresse so konfiguriert sei, dass
als Absender stets die E-Mail-Adresse "j._@....." erscheine. Dabei handle es
sich um die allgemeine E-Mail-Adresse der Firma, welche von sämtlichen Mitar-
beitern für ein- und ausgehende E-Mails benutzt werde. Die Beklagte dürfe ihn
deshalb unter keinen Umständen auf seiner geschäftlichen E-Mail-Adresse kon-
taktieren, weil alle E-Mails, die auf diese geschäftliche E-Mail-Adresse gesandt
würden, unmittelbar an alle seine Mitarbeiter gehen und von diesen eingesehen
werden könnten. Die Beklagte dürfe daher zur Beantwortung der E-Mails nie ein-
fach auf "Reply" drücken. Er selber lese die an die geschäftliche E-Mail-Adresse
gesandten E-Mails nur ab und zu (act. 1 Rz. 23-25, act. 18 Rz. 71). Weiter führt
der Kläger aus, er habe anlässlich der Kontoeröffnung seine Privatadresse und
seine Kontaktdaten inkl. E-Mailadresse der Beklagten einfach auf einen weissen
Zettel bzw. ein Blatt Papier aufgeschrieben, damit die Beklagte diese im Nach-
hinein in die Konteröffnungsdokumente habe eintragen können. Die Kontoeröff-
- 35 -
nungsdokumente habe er blanko unterschrieben und bei der Beklagten zurückge-
lassen (act. 1 Rz. 26 und act. 18 Rz. 19, Rz. 63-64, Rz. 158). Diese Darstellung
wird von der Beklagten bestritten (act. 7 Rz. 27, Rz. 33, Rz. 148, Rz. 162-163;
act. 22 Rz. 18-24, Rz. 141). Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, können diese
strittigen Fragen offen bleiben.
5.2.2. Entgegen der klägerischen Darstellung (act. 1 Rz. 26) wird seine private
E-Mail-Adresse in den Kontoeröffnungsdokumenten nirgends erwähnt (vgl.
act. 3/2). Wie bereits ausgeführt wurde, kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten
daraus ableiten, dass er gemäss seiner Darstellung die Kontoeröffnungsformulare
blanko unterschrieben und in den Räumlichkeiten der Beklagten zurückgelassen
habe. Selbst wenn dies zutrifft, hätte er jederzeit die Möglichkeit gehabt, die Kon-
toeröffnungsformulare von der Beklagten anzufordern und darauf zu überprüfen,
ob alle Angaben gemäss seinen Vorgaben übertragen worden waren. Hinzu
kommt, dass der Kläger den Vertretern der Beklagten gemäss übereinstimmender
Darstellung beider Parteien anlässlich der Kontoeröffnung eine Visitenkarte über-
geben hatte, auf welcher seine E-Mail-Adresse "i._@....." nicht aufgeführt ist
(Kläger: act. 18 Rz. 15 und Rz. 63; Beklagte: act. 7 Rz. 27, act. 22 Rz. 18-19 und
Rz. 141). Im oberen Teil der Visitenkarte ist der Name des Klägers sowie seine
Berufsbezeichnung und Funktion "Naval Architect/General Manager" aufgeführt,
im unteren Teil finden sich Angaben zu seiner Unternehmung C._ LTD. Ltd.
mit der E-Mail-Adresse "j._@....." (act. 8/10). Sodann ist festzuhalten, dass
die beiden E-Mail-Adressen weitgehend übereinstimmen, beginnen doch beide
mit "...." und enthalten dieselbe Maildomain. Nachdem der Kläger gemäss seiner
Darstellung grossen Wert darauf legte, dass die Beklagte E-Mails ausschliesslich
an die auf einem Zettel notierte E-Mail-Adresse "i._@....." und keinesfalls an
die auf der Visitenkarte aufgeführte, fast gleichlautende E-Mail-Adresse sandte,
hätte es sich für den Kläger unter diesen Umständen umso mehr aufgedrängt, die
Kontoeröffnungsdokumente auf ihre Übereinstimmung mit seinen geltend ge-
machten Vorgaben zu überprüfen.
5.2.3. Im E-Mail des Klägers an die Beklagte vom 1. Juni 2007, welches gemäss
Absenderzeile von der Adresse "j._@....." gesandt wurde, teilt der Kläger der
- 36 -
Beklagten u.a. folgendes mit: "Further to our meeting and telcon of today please
kindly advise IBAN number and other remittance details to my private e-mail:
i._@...... For o._ companies also you may contact with O._ follo-
wing contact details [...]" (act. 3/3). In einem weiteren E-Mail vom 25. Oktober
2007 weist der Kläger am Ende nach der Grussformel auf seine persönliche E-
Mail-Adresse hin: "Best Regards A._ (My personal E-Mail: i._@.....). Die
Absenderzeile dieses E-Mails lautet wie folgt: "A._ [j._@.....]" (act. 3/4).
Der Kläger folgert aus diesen beiden E-Mails, dass er der Beklagten darin noch-
mals explizit mitgeteilt habe, dass alle Mitteilungen betreffend sein privates Konto
an seine private E-Mailadresse "i._@....." gesandt werden sollten (act. 18
Rz. 67 und Rz. 72).
Es trifft zu, dass die E-Mail-Adresse "i._@....." in beiden E-Mails erwähnt
wird. Im E-Mail vom 1. Juni 2007 ersuchte der Kläger um Mitteilung der IBAN
Nummer und weiterer Überweisungsdetails an diese E-Mail-Adresse, während er
in Bezug auf die o._ Gesellschaften neben weiteren Angaben eine andere E-
Mail-Adresse bekannt gibt, nämlich "m._@....." (act. 3/3). Im E-Mail vom 25.
Oktober 2007 wird die E-Mail-Adresse "i._@....." am Ende der Nachricht ne-
ben dem Namen des Klägers in Klammern erwähnt. Zu berücksichtigen ist in die-
sem Zusammenhang aber, dass in der Absenderzeile der beiden Nachrichten je-
weils die E-Mail-Adresse "j._@....." erscheint und im zweiten E-Mail überdies
der Name des Klägers. Eine Anweisung des Klägers, dass nur die Adresse
"i._@....." für Mitteilungen an ihn verwendet werden dürfe, ist den beiden
Nachrichten jedenfalls nicht zu entnehmen.
5.2.4. Im Zusammenhang mit der Kontoeröffnung für zwei vom Kläger be-
herrschte o._ Gesellschaften sandte er der Beklagten am 12. September
2007 eine Nachricht. Die Absenderzeile lautet wie folgt: "A._ (mailto:
j._@.....). Darauf antwortete die Beklagte mit E-Mail vom 13. September
2007 um 11:03 Uhr an "j._@.....". Diese Nachricht wurde vom Kläger bereits
um 11:08 Uhr, d.h. nur fünf Minuten später, beantwortet (act. 3/4). Es ist unbestrit-
ten, dass der Kläger in diesem Zusammenhang bei der Beklagten nicht gegen die
Verwendung der E-Mail-Adresse "j._@....." remonstrierte (Kläger: act. 18 Rz.
- 37 -
69; Beklagte act. 7 Rz. 30-31 und act. 22 Rz. 142). Dies hätte sich indessen
zwingend aufgedrängt, wenn der Kläger gemäss seiner Darstellung grossen Wert
darauf legte, dass die Beklagte ausschliesslich die E-Mail-Adresse "i._@....."
benutzte. Stattdessen beantwortete er das E-Mail der Beklagten unverzüglich,
weshalb die Beklagte davon ausgehen durfte, dass der Kläger sich mit ihrer Vor-
gehensweise einverstanden erklärte. Daran vermag auch der Einwand des Klä-
gers, wonach es in diesem spezifischen E-Mail lediglich um die geschäftlichen
Bankbeziehungen des Klägers gegangen sei (act. 18 Rz. 69), nichts zu ändern.
Bereits das E-Mail des Klägers vom 1. Juni 2007 zeigt, dass er die private und die
geschäftliche Bankbeziehung nicht zu trennen pflegte (act. 3/3). Nichts anderes
offenbart seine Argumentation im vorliegenden Verfahren, wonach er sein priva-
tes Vermögen in erster Linie für geschäftliche Investitionen bei der Beklagten ha-
be deponieren wollen bzw. um dafür Kreditlimiten zu erhalten (act. 1 Rz. 21,
act. 18 Rz. 14-18 und Rz. 201). Das Stillschweigen des Klägers unter den konkre-
ten Umständen ist daher als konkludente Zustimmung zur Verwendung der ge-
schäftlichen E-Mail-Adresse zu werten.
5.2.5. In den E-Mails zwischen den Parteien erscheint in der Absender- oder
Adressatenzeile jeweils entweder der Name des Klägers, die E-Mail-Adresse
"j._@....." oder beides zusammen, während die E-Mail-Adresse
"i._@....." in keiner der Absender- oder Adressatenzeilen ersichtlich ist (vgl.
act. 3/3-4, act. 3/7, act. 3/9-10, act. 3/14, act. 3/16-19). Der Kläger bringt in dieser
Hinsicht vor, dass seine private E-Mail-Adresse so konfiguriert sei, dass als Ab-
sender stets die E-Mail-Adresse "j._@....." erscheine. Der Beklagten sei an-
lässlich der Kontoeröffnung mitgeteilt worden, dass sie zur Beantwortung der E-
Mails nie einfach auf "Reply" drücken dürfe (act. 1 Rz. 24-25; act. 18 Rz. 71 und
Rz. 118).
Der Kläger hat nicht bestritten, die unverzügliche Antwort auf das E-Mail der Be-
klagten vom 13. September 2007 von der geschäftlichen E-Mail-Adresse aus ge-
sandt zu haben. Die Absenderzeile beinhaltet den Namen des Klägers (act. 3/4).
In den beiden E-Mails des Klägers vom 6. November 2008, in welchen er sich bei
der Beklagten beschwerte, erscheint in der Absenderzeile neben dem Namen des
- 38 -
Klägers die geschäftliche E-Mail-Adresse (act. 3/17 und act. 3/19). Zudem werden
die beiden E-Mails vom 6. November 2008 u.a. an die private E-Mail-Adresse
"i._@....." gesandt, was aus der Zeile mit der Bezeichnung "Cc" ersichtlich
ist. Dies spricht dafür, dass der Kläger am 6. November 2008 ebenfalls von der
geschäftlichen und nicht etwa von der persönlichen E-Mail-Adresse aus kommu-
nizierte, hätte es sich doch ansonsten erübrigt, die E-Mails zusätzlich an
"i._@....." zu senden. Dies lässt darauf schliessen, dass im relevanten Zeit-
raum bei E-Mails von der Adresse "j._@....." aus in der Absenderzeile der
Name des Klägers und nicht etwa derjenige seiner Unternehmung generiert wur-
de.
Ob gemäss klägerischer Darstellung auch bei E-Mails von der persönlichen Ad-
resse "i._@....." aufgrund einer besonderen Konfiguration dieselbe Absen-
derzeile generiert wurde, ist nicht von Bedeutung und kann offen bleiben. Rele-
vant ist hingegen, dass die genannte Absenderzeile keineswegs den Eindruck
vermittelt, eine E-Mail-Adresse vor sich zu haben, auf deren Mailaccount sämtli-
che Mitarbeiter einer Unternehmung Zugriff haben, wie dies bei der E-Mail-
Adresse "info@....." mit oder ohne den Namen der klägerischen Unternehmung
als Zusatz der Fall gewesen wäre. Entgegen des klägerischen Standpunktes hät-
te die Beklagte auch nicht die Homepage der C._ LTD konsultieren und da-
mit rechnen müssen, dass die E-Mails an "j._@....." von vielen Personen ge-
lesen würden, und deswegen explizit beim Kläger nachfragen (act. 18 Rz. 65-66).
Die Tatsache, dass eine E-Mail-Adresse auf einer Homepage als Kontaktadresse
eines Unternehmens publiziert ist, bedeutet nicht, dass eine Vielzahl von Perso-
nen auf den betreffenden Mailaccount Zugriff haben.
Mit der Beantwortung von E-Mails an die Adresse "j._@....." mittels "Reply"-
Taste hatte sich der Kläger bereits konkludent einverstanden erklärt, indem er das
E-Mail der Beklagten vom 13. September 2007 an diese Adresse nur wenige Mi-
nuten später beantwortete, ohne gegen die Verwendung der geschäftlichen E-
Mail-Adresse durch die Beklagte zu remonstrieren.
5.2.6. Nur der Vollständigkeit halber ist Folgendes festzuhalten: Es stand dem
Kläger frei, der Beklagten eine private E-Mail-Adresse bekannt zu geben, welche
- 39 -
weder aufgrund ihrer weitgehenden Ähnlichkeit mit seiner persönlichen leicht
verwechselt werden konnte noch aufgrund einer allfälligen Konfiguration des Ab-
senders mit der Adresse "j._@....." verknüpft war. Selbst wenn die vom Klä-
ger geltend gemachten Umstände sich als zutreffend erwiesen, könnte er im Er-
gebnis daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, zumal er diese Umstände sel-
ber zu vertreten hätte. In diesem Fall müsste die Schlussfolgerung gezogen wer-
den, dass aufgrund verschiedener vom Kläger verursachter Unklarheiten eine Si-
tuation eingetreten war, in welcher er nicht einfach passiv bleiben und darauf ver-
trauen durfte, dass die Beklagte gemäss seinen Vorstellungen agieren würde.
5.2.7. Daraus, dass der Kläger die E-Mails an die Adresse "j._@....."
gemäss seiner Darstellung nur sporadisch lese und seine Mitarbeiter erst die
Nachricht vom 5. November 2008 für wichtig genug befunden hätten, um den
Kläger als ihren Vorgesetzten darüber zu informieren (act. 1 Rz. 25, Rz. 58 und
Rz. 114; act. 18 Rz. 191), kann er ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Unbestritten ist in diesem Zusammenhang, dass der Kläger der Beklagten erlaubt
hatte, ihm Nachrichten per E-Mail zu senden. Der Posteingang des E-Mails liegt
wie ein Briefkasten für gewöhnliche Post im Macht- und Risikobereich des Klä-
gers. Es lag daher in seiner Verantwortung dafür zu sorgen, dass ihm die Nach-
richten der Beklagten von seinen Mitarbeitern weitergeleitet wurden. Die Nachteile
infolge einer allfälligen mangelhaften Organisation seiner Unternehmung oder ei-
ner ungenügenden Instruktion seiner Mitarbeiter hat er demzufolge selber zu tra-
gen. Es kann daher offen bleiben, ob die Mitarbeiter die Weiterleitung mehrerer E-
Mails unterliessen und wenn ja, aus welchen Gründen dies der Fall war. Weiter
kann offen bleiben, ob der Kläger die E-Mails der Beklagten effektiv zur Kenntnis
genommen hatte oder nicht.
5.2.8. Zusammenfassend wäre der Kläger vorliegend unter Berücksichtigung
der gesamten Umstände spätestens nach Erhalt des E-Mails vom 13. September
2007 gehalten gewesen, bei der Beklagten zu remonstrieren und die Zustellung
der E-Mails ausschliesslich an die Adresse "i._@....." zu verlangen. Da in
Anwendung des Vertrauensgrundsatzes von seinem konkludenten Einverständnis
zur Verwendung der E-Mail-Adresse "j._@....." durch die Beklagte auszuge-
- 40 -
hen ist, sind auch die von der Beklagten an diese Adresse gesandten Nachrichten
als ihm zugestellt zu betrachten.
5.3. Ereignisse vom 22. bis 25. September 2008
5.3.1. Nachfolgend ist eine Würdigung der Ereignisse in der Zeit vom 22. bis
zum 25. September 2008 vorzunehmen, welche vorstehend unter 3.3. und 3.4. im
Einzelnen dargestellt wurden.
5.3.2. Telefongespräch vom 22. September 2008
Der Kläger anerkennt, im Telefongespräch vom 22. September 2008 von F._
erfahren zu haben, dass sein Geld zur Zeit investiert und aktuell nur mit einem
Verlust abgezogen werden könne (act. 18 Rz. 26). Die Beklagte legt im Wesentli-
chen dar, den Kläger über die beiden Möglichkeiten - Verkauf der EYN mit Verlust
oder Aufnahme eines Lombardkredites - korrekt und eingehend informiert zu ha-
ben. Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe ihm für den Fall der Aufnahme
eines Lombardkredites zugesichert, dass er ohne jegliches Risiko im November
sein Geld zur Verfügung haben und überdies einen sicheren Gewinn erzielen
werde, weshalb er davon ausgegangen sei, dass sein Geld in einer risikolosen
Geldanlage angelegt sei und er dieses einfach im Moment ohne Zinsverlust nicht
zurückerhalten könne.
Was anlässlich dieses Telefongesprächs im Einzelnen besprochen wurde, kann
offen bleiben. Ebenso kann offen bleiben, welches die Vorstellungen des Klägers
in Bezug auf die Investitionen waren. Wesentlich ist, dass der Kläger wusste,
dass bezüglich der Investitionen aktuell ein Verlust zu verzeichnen war. Sodann
musste dem Kläger als erfahrener Unternehmer und Geschäftsmann bewusst
sein, dass keine risikolosen Anlagen mit einem sicheren Gewinn existieren, son-
dern nur Anlagen mit kleinerem oder grösserem Verlustrisiko und unterschiedli-
chen Möglichkeiten zur Erzielung eines Ertrages. In diesem Zusammenhang an-
erkennt der Kläger, dass bei jedem Darlehen wie Treuhand- oder Festgeldanla-
gen ein Gegenparteirisiko existiert (act. 18 Rz. 124; vgl. dazu BERTSCHINGER,
a.a.O., S. 106). Selbst wenn der Kläger gemäss seiner Darstellung davon ausge-
- 41 -
gangen war, dass die Beklagte "sein Geld so sicher wie fiduciary deposits ange-
legt hatte" (act. 18 Rz. 101), musste er als Unternehmer und Geschäftsmann wis-
sen, dass selbst diesen Anlagen ein Verlustrisiko immanent war.
Hinzu kommt, dass der Kläger darlegt, die Beklagte habe ihn - als er im Herbst
2008 Geld benötigt habe - überzeugt, statt die EYN zu verkaufen, einen Lom-
bardkredit bei ihr aufzunehmen, so dass der Kläger bei Ablauf der EYN einen si-
cheren Gewinn erzielen könne (act. 1 Rz. 6). Damit anerkennt der Kläger, ge-
wusst zu haben, dass es sich bei den im Telefongespräch vom 22. September
2008 zur Diskussion stehenden Investitionen um EYN handelte. Der Kläger legt
zudem dar, er habe anlässlich des Telefongesprächs Anfang 2008, als die Be-
klagte ihn von der Investition in EYN zu überzeugen versucht habe, u.a. gesagt,
er wolle seine Ersparnisse nicht riskieren, interessiere sich nicht für Aktien und
kenne sich bei Finanzinstrumenten nicht aus und dass ihn Spekulationen auf dem
Finanzmarkt nicht interessieren würden (act. 1 Rz. 34). Auch im Telefongespräch
Ende März 2008 oder Anfang April 2008, als die Beklagte ihn kontaktiert habe,
habe er einmal mehr darauf hingewiesen, dass er keinerlei Risiko mit diesen An-
lagen wolle (act. 18 Rz. 89). Auch die Kontaktaufnahme durch die Beklagte im Juli
2008 im Zusammenhang mit Investitionen in EYN wird vom Kläger anerkannt
(act. 18 Rz. 93). Im Wesentlichen anerkennt der Kläger damit, bereits anlässlich
dieser früheren Telefongespräche gewusst zu haben, dass es sich bei EYN um ri-
sikobehaftete Anlagen handelte.
Somit erweist sich der Einwand des Klägers, er sei aufgrund des Telefongesprä-
ches vom 22. September 2008 von einer risikolosen Anlage ausgegangen, als
unbehelflich. Daraus, dass der Kläger es gemäss seiner Darstellung unterliess,
sich über die Art der Investitionen und den aktuellen Stand derselben weiter zu in-
formieren, kann er ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten.
5.3.3. E-Mail vom 22. September 2008
Das E-Mail mit dem aktuellen Vermögensverzeichnis im Anhang, welches die Be-
klagte im Anschluss an die telefonische Besprechung an die geschäftliche Adres-
se des Klägers sandte, enthält alle relevanten Informationen in Bezug auf die bei-
- 42 -
den Möglichkeiten, welche dem Kläger in jenem Zeitpunkt zur Verfügung standen
(act. 3/14 und act. 8/19). Dass die beiden Möglichkeiten bereits im vorangehen-
den Telefongespräch thematisiert wurden, ist unbestritten. Wie bereits ausgeführt
wurde, gilt dieses E-Mail samt Anhang als dem Kläger zugestellt. Dem Vermö-
gensverzeichnis ist insbesondere zu entnehmen, dass in diesem Zeitpunkt die
EYN H._ EUR und USD im Depot des Klägers gebucht waren und aktuell ei-
nen Verlust von 4.28 % bzw. 4.42 % aufwiesen. In Zahlen ausgedrückt bedeutet
dies, dass der Marktwert der EYN H._ EUR in jenem Zeitpunkt gegenüber
der Investitionssumme von EUR 500'000 um EUR 21'400 gesunken war. In Be-
zug auf die EYN H._ USD betrug die Differenz zwischen der Investitions-
summe von 1.5 Mio. USD und dem aktuellen Marktwert USD 66'300. Bereits auf-
grund dieser leicht zu ermittelnden Zahlen musste dem Kläger klar sein, dass
selbst im Falle eines sofortigen Verkaufs der EYN bereits ein nicht unerheblicher
Verlust resultiert hätte. Infolge der hohen Investitionssummen von EUR 500'000
und USD 1.5 Mio. führte schon eine Änderung des Marktwertes der Investitionen
um 1 % in absoluten Zahlen ausgedrückt zu einer Veränderung um EUR 5'000
bzw. USD 15'000. Dem Kläger als Unternehmer und erfahrenem Geschäftsmann
musste daher auch die Möglichkeit bewusst sein, dass bis im November 2008 der
Marktwert nicht zwingend bis zum Ausgangswert oder darüber ansteigen musste,
sondern auch ein noch wesentlich grösserer Verlust resultieren konnte.
5.3.4. Telefongespräch vom 23. September 2008
Es ist unbestritten, dass der Kläger im Telefongespräch vom 23. September 2008
mit E._ den Auftrag zur Aufnahme des Lombardkredites in der Höhe von
EUR 500'000 erteilte. Während die Beklagte vorbringt, der Kläger habe in diesem
Telefongespräch überdies den Auftrag zum Switch der EYN in EUR erteilt, macht
dieser im Wesentlichen geltend, es sei ihm im Zusammenhang mit der Aufnahme
des Lombardkredites ein sicherer Gewinn ohne jegliches Risiko versprochen, der
Switch bezüglich der Investitionen in EYN aber überhaupt nicht thematisiert wor-
den.
- 43 -
5.3.5. Weitere Ereignisse
Angesichts der nachfolgenden Ereignisse kann offen bleiben, was anlässlich die-
ses Telefongespräches in Bezug auf die Investitionen in EYN effektiv besprochen
wurde. Noch am selben Tag unterzeichnete der Kläger nämlich den ihm zugestell-
ten Lombardkreditvertrag und retournierte diesen an die Beklagte. Die Beklagte
fasste im E-Mail vom 24. September 2008 an die Geschäftsadresse des Klägers
zusammen, was aus ihrer Sicht am Vortag telefonisch besprochen worden war.
Dem E-Mail ist klar und unmissverständlich zu entnehmen, dass die Beklagte da-
von ausging, der Kläger habe die entsprechenden Aufträge zum Switch der EYN
sowie zur Aufnahme des Lombardkredites von USD 500'000 erteilt. Der Switch
wurde noch gleichentags vorgenommen, der Lombardkredit am 25. September
2008 an den Kläger ausbezahlt. Mit E-Mail vom 6. November 2008 protestierte
der Kläger ein erstes Mal wegen der in der Zwischenzeit realisierten Verluste.
Beim E-Mail vom 24. September 2008 handelt es sich um ein kaufmännisches
Betätigungsschreiben, hielt die Beklagte darin doch fest, was ihrer Ansicht nach
im Telefongespräch vom Vortag besprochen worden war. Auch diese Nachricht
gilt als dem Kläger zugestellt. Wenn er mit dem Inhalt des E-Mails nicht einver-
standen gewesen wäre, wäre ihm eine Remonstration ohne Weiteres zumutbar
gewesen. Aufgrund des Verhaltens des Klägers im Zusammenhang mit der Auf-
nahme des Lombardkredites ist ohnehin davon auszugehen, dass er den getätig-
ten Investitionen in EYN zustimmte. Nachdem bereits vorgängig Investitionen in
EYN getätigt worden waren, brachte der Switch von EYN EUR H._ zu EYN
EUR G._ mit praktisch demselben Investitionsbetrag auch keine wesentli-
chen Änderungen mit sich. Dass der Switch der EYN zu einer Reduktion des
Emittentenrisikos führte und sich damit zugunsten des Klägers auswirkte, ist un-
bestritten (Kläger: 18 Rz. 113; Beklagte: act. 7 Rz. 76). Selbst wenn man mit dem
Kläger davon ausgehen wollte, der Switch der EYN sei anlässlich des Telefonge-
spräches vom Vortag nicht thematisiert worden, erweist sich der Switch im vorlie-
genden Kontext als geringfügige Änderung des bereits vorher Vereinbarten, wel-
che für den Kläger keine Belastung darstellte. Unter diesen Umständen durfte die
Beklagte nach dem Stillschweigen des Klägers in guten Treuen davon ausgehen,
- 44 -
der Kläger sei mit dieser Änderung einverstanden. Der Widerspruch des Klägers
rund eineinhalb Monate nach der letzten Transaktion im Zusammenhang mit den
Investitionen in EYN erweist sich als verspätet.
5.3.6. Zusammenfassung
Der Kläger war bereits am 22. September 2008 sowohl telefonisch als auch per
E-Mail über die ihm aktuell zur Verfügung stehenden Möglichkeiten informiert
worden. Der Kläger entschied sich in der Folge für die Variante, einen Lombard-
kredit aufzunehmen und die bereits getätigten Investitionen zu belassen. Mit an-
deren Worten stimmte er diesen Investitionen in EYN zu.
Sodann reagierte er nicht auf das E-Mail vom 24. September 2008, in welchem
die Beklagte die aus ihrer Sicht vom Kläger erteilten Aufträge zusammenfasste,
namentlich den Auftrag zum Switch eines Teils der EYN. Dieses Schreiben blieb
unwidersprochen, obgleich dem Kläger ein Widerspruch zumutbar war. Ange-
sichts der konkreten Umstände ist aufgrund seines Schweigens davon auszuge-
hen, dass er der Vorgehensweise der Beklagten zustimmte, und zwar unabhängig
davon, ob der Switch anlässlich des vorgängigen Telefongespräches zwischen
dem Kläger und E._ thematisiert worden war oder nicht. Die Beklagte hatte
vorliegend keinen Anlass, das Stillschweigen des Klägers nicht als Genehmigung
zu verstehen.
- 45 -
6. Ausnahmen von der Genehmigungsfiktion
6.1. Parteibehauptungen
6.1.1. Aufklärungspflicht der Beklagten
Der Kläger bringt zusammengefasst vor, die Beklagte sei mit Aufnahme der Ver-
kaufsversuche aufklärungspflichtig geworden. Sie hätte den in Angelegenheiten
der Vermögensverwaltung und mit Wertschriften vollkommen unerfahrenen Klä-
ger über die extremen Risiken, die mit einer Investition des gesamten Finanzver-
mögens in EYN verbunden seien, in Kenntnis setzen müssen. Der Kläger sei aber
weder über die Funktionsweise und Risiken der EYN aufgeklärt noch entspre-
chend seinem Risikoprofil beraten worden. Telefonisch wäre eine ordnungsge-
mässe Aufklärung und Beratung aufgrund der Sprachbarrieren für einen in Finan-
zangelegenheiten unerfahrenen Sparer gar nicht möglich gewesen. Die E-Mails
samt Anhängen hätten zwar seine Mitarbeiter, nicht aber den Kläger erreicht.
Doch selbst wenn er diese gesehen hätte, hätte er die Informationen nicht verste-
hen können. Auch mit den banklagernd aufbewahrten Kontoauszügen hätte er -
als ein in der Vermögensverwaltung vollkommen unerfahrener Investor - rein gar
nichts anfangen können (act. 1 Rz. 36, Rz. 96-101, Rz. 114-115; act. 18 Rz. 121-
124, Rz. 129, Rz. 142-147).
Die Beklagte macht geltend, es habe vorliegend aufgrund des Wissensstandes
und der Erfahrung des Klägers keine Aufklärungspflicht bestanden. Beim Kläger
handle es sich um einen vermögenden, erfolgreichen und in finanziellen Angele-
genheiten erfahrenen Unternehmer, welcher aufgrund anderer Investitionen mit
der Wirkungsweise und den Risken von EYN bereits vertraut gewesen sei (act. 7
Rz. 8, Rz. 140; act. 22 Rz. 9, Rz. 74). Dennoch sei der Kläger vor der Auftragser-
teilung mündlich und schriftlich über die Funktionsweise, Eigenschaften und Risi-
ken der Notes umfassend, wahrheitsgemäss und sachgerecht aufgeklärt worden.
Aufgrund des Abschlusses des Lombardkredites habe keine erhöhte Aufklä-
rungspflicht bestanden. Die Beklagte habe eine allfällige Aufklärungspflicht voll-
umfänglich erfüllt (act. 7 Rz. 8; act. 22 Rz. 9, Rz. 64-77, Rz. 175-176).
- 46 -
6.1.2. Genehmigungsfiktion
Die Beklagte macht in dieser Hinsicht im Wesentlichen geltend, selbst wenn der
Kläger die streitgegenständlichen Investitionen nicht in Auftrag gegeben hätte,
seien diese zumindest nachträglich genehmigt worden, da diese vom Kläger nicht
innert Monatsfrist beanstandet worden seien (act. 7 Rz. 8; act. 22 Rz. 51-54 und
Rz. 57-63).
Der Kläger wendet ein, er habe die Investitionen in EYN nicht im Nachhinein ge-
nehmigen können, da er nicht gewusst habe, um was es sich bei den EYN handle
und dass deren Risikoprofil nicht der vereinbarten risikolosen Anlagestrategie
entsprochen habe. Die Genehmigungsfiktion bezüglich der banklagernd aufbe-
wahrten Belege greife nicht, wenn eine Investition wie vorliegend klar ausserhalb
des Rahmens sei, in welchem die Bank zu handeln ermächtigt sei und die Beru-
fung darauf daher als rechtsmissbräuchlich erscheine (act. 18 Rz. 38-39, Rz. 99,
Rz. 114, Rz. 131-132, Rz. 188, Rz. 200).
6.2. Rechtliches
6.2.1. Aufklärungspflicht
Aus der Treuepflicht gemäss Art. 398 Abs. 2 OR folgt, dass der Beauftragte den
Auftraggeber von sich aus und vor Beginn der Ausführung des Auftrages gestützt
auf sein Fachwissen nach den Umständen des Falles über Chancen und Risiken
der Auftragsausführung aufzuklären hat. Das Ausmass der Aufklärungspflicht
richtet sich bei der Vermögensverwaltung und Anlageberatung in erster Linie nach
den Kenntnissen und dem Stand der Erfahrung des Kunden. Kennt dieser die Ri-
siken der Spekulationstätigkeit, braucht er keine Aufklärung. Wenn hingegen ohne
Weiteres ersichtlich ist, dass der Kunde von den Risiken keine Ahnung hat, muss
ihn die Bank darauf hinweisen (Urteil des Bundesgerichts 4C_265/2001 vom
15. Januar 2002 E. 2a sowie BGE 119 II 333 E. 5a; vgl. auch BGE 133 III 97
E. 7.1.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_168/2008 vom 11. Juni 2008 E. 2.4;
THOMAS STEININGER/HANS CASPAR VON DER CRONE, Beratungsauftrag und Aufklä-
rungspflichten, in: SZW 2009, S. 146 f.). Empfiehlt die Bank dem Kunden von sich
- 47 -
aus bestimmte Wertpapiere, treffen sie gesteigerte Sorgfaltspflichten, die sich vor
allem in erhöhten Aufklärungs- und Nachforschungspflichten manifestieren
(BERTSCHINGER, a.a.O., S. 53; Urteil des Bundesgerichts 4C_20/2005 vom
21. Februar 2006 E. 4.2.3). Die Anforderungen an die Aufklärungspflicht der Bank
sind auch dann höher, wenn der Kunde nicht nur mit seinem Vermögen, sondern
auch noch mit von der Bank gewährten Krediten spekuliert (BGE 133 III 97
E. 7.1.1 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 4C_68/2007 vom 13. Juni 2008
E. 7.1). Die Aufklärungspflicht hängt somit einerseits vom Inhalt der Vertragsbe-
ziehungen - Vermögensverwaltung oder Anlageberatung - und andererseits von
der Art des in Frage stehenden Rechtsgeschäfts sowie vom Wissensstand des
Bankkunden ab (Urteil des Bundesgerichts 4C_265/2001 vom 15. Januar 2002
E. 2b/aa).
6.2.2. Grenzen der Aufklärungspflicht
Führt die Bank nur punktuell Börsengeschäfte für einen Kunden aus, ist sie nicht
zu einer generellen Interessenwahrung verpflichtet und muss diesen deshalb in
der Regel nur auf Verlangen aufklären (BGE 133 III 97 E. 7.1.1). Da beispielswei-
se der Handel mit Devisen allein von der Entscheidung und der Risikobereitschaft
des sie veranlassenden Auftraggebers abhängt, besteht keine generelle Pflicht
der Bank, dem aufgeklärten Kunden von solchen Geschäften abzuraten. Wünscht
dieser Rat, muss ihn die Bank im Rahmen ihrer Treuepflicht sorgfältig beraten,
freilich ohne ihm damit die Verantwortung für seine Entscheidung abzunehmen.
Sie haftet für einen objektiv falschen Rat unter Umständen nur, wenn dieser im
Zeitpunkt seiner Erteilung offensichtlich unvernünftig war. Denn auch der Speku-
lant muss wissen, dass auf einen Rat, der ein zukünftiges und ungewisses Ereig-
nis zur Grundlage hat, kein sicherer Verlass sein kann; er hat somit das Risiko
grundsätzlich auch dann selber zu tragen, wenn er dem Rat der Bank gefolgt ist
(BGE 119 II 333 E. 7a m.w.H.). Weicht ein Anlageratschlag für den Kunden er-
kennbar von den vereinbarten Anlagezielen ab, indem etwa die empfohlene Anla-
ge ein höheres Risiko als in den Anlagegrundsätzen vereinbart aufweist und der
Kunde den Rat befolgt bzw. zu den entsprechenden Dispositionen seine Einwilli-
gung erteilt, trägt er allein die Verantwortung für allfällige Verluste, die allenfalls
- 48 -
aus der Befolgung des Ratschlags entstanden sind. Die Situation ist grundsätzlich
die gleiche, wie wenn der Kunde von sich aus dem Berater ausdrücklich Weisung
zu einer Transaktion erteilt, die für ihn offensichtlich ausserhalb der vereinbarten
und bisher verfolgten Anlagepolitik liegt. In beiden Fällen nimmt der Kunde das
Risiko bewusst in Kauf und hat deshalb auch die Konsequenzen allein zu tragen
(P. CHRISTOPH GUTZWILLER, a.a.O., S. 60 f.). Selbst bei einem Vermögensverwal-
tungsvertrag können gewagte Transaktionen durchaus vom Vertrag gedeckt sein
- sei diese in Form vorheriger Zustimmung oder nachträglicher, allenfalls sogar
stillschweigender Genehmigung nach Kenntnisnahme der getätigten Transaktio-
nen -, wenn sich der Auftraggeber im Bank-, insbesondere aber im Anlagege-
schäft gut auskennt, sei es aufgrund eigenen Vorwissens oder durch Aufklärung
seitens des Beauftragten (ZR 91/92 [1992/1993] Nr. 84 S. 301 f.).
6.2.3. Ausnahmen von der Genehmigungsfiktion
Von einer stillschweigenden Genehmigung der Handlungsweise der Bank kann
nur dann ausgegangen werden, wenn der Kunde die Leistung der Bank in Kennt-
nis des zu genehmigenden Sachverhalts vorbehaltlos angenommen hat (Urteil
des Bundesgerichts 4C_18/2004 vom 3. Dezember 2004 E. 1.8). Vorauszusetzen
ist zudem, dass der Kunde zeitlich und faktisch die Möglichkeit hatte, Einwände
gegen die Tätigkeit der Bank vorzubringen, die Reklamation für den Kunden zu-
mutbar gewesen ist und kein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Bank vorliegt,
indem die Bank weiss oder nach den Umständen wissen muss, dass dem Bank-
kunden der Genehmigungswille fehlt (Urteil des Bundesgerichts 4C_175/2006
vom 4. August 2006 E. 2).
6.3. Würdigung
6.3.1. Beim Kläger handelt es sich um einen international tätigen Unternehmer.
Er ist gemäss eigenen Angaben sowohl Inhaber der Unternehmung C._
Ltd.., welche Schiffe und Transportkapazitäten vermittelt, als auch von weiteren,
in verschiedenen Ländern domizilierten Unternehmen derselben Branche (act. 1
Rz. 12; act. 18 Rz. 13-18, Rz. 161). Gemäss klägerischen Angaben ist seine Ge-
- 49 -
schäftstätigkeit erfolgreich und beschäftigt er in seinen Gesellschaften knapp
hundert Mitarbeiter (act. 18 Rz. 10, Rz. 43, Rz. 195). Unter diesen Umständen er-
scheint die Darstellung des Klägers, wonach er ein risikoaverser Sparer ohne jeg-
liche Erfahrung in Finanzangelegenheiten sei, als lebensfremd. Schon allein auf-
grund seiner internationalen unternehmerischen Tätigkeit als Inhaber mehrerer
Schiffsgesellschaften ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszuge-
hen, dass ihm die Risiken im Zusammenhang mit Investitionen in Finanzproduk-
ten - auch strukturierten - zumindest in den Grundzügen bekannt waren, selbst
wenn er zuvor noch nie in solche investiert hatte. Er musste daher wissen, dass
mit derartigen Investitionen sehr schnell grosse Gewinne, sehr schnell aber auch
entsprechende Verluste eintreten können. Daher war es vorliegend auf jeden Fall
ausreichend, den Kläger über die Funktionsweise und die Risiken im Zusammen-
hang mit den Investitionen in EYN in Form von standardisierten Produkteinforma-
tionen aufzuklären (vgl. dazu BGE 133 III 97 E. 6). Im Übrigen enthält der vom
Kläger unterzeichnete Lombardkreditvertrag (act. 3/15) alle relevanten Informatio-
nen. Die Informationen in Bezug auf die EYN und den Lombardkredit, welche die
Beklagte dem Kläger zukommen liess, waren klar und unmissverständlich und
gingen insgesamt über das im konkreten Fall erforderliche Mass hinaus. Ob der
Kläger sogar als versierter Anleger zu qualifizieren ist, dessen Aufklärung voll-
kommen hätte unterbleiben können, kann namentlich angesichts der Ereignisse
im September 2008 offen bleiben.
6.3.2. Selbst wenn man davon ausginge, dass der Kläger die Funktionsweise
sowie die Risiken im Zusammenhang mit den Investitionen in EYN zunächst nicht
verstanden hätte und die Beklagte ihrer Aufklärungspflicht bis im September 2008
nicht in ausreichendem Masse nachgekommen wäre, wäre dieser Mangel durch
die nachfolgenden Ereignisse geheilt worden. Als der Kläger am 22. September
2008 zur Kenntnis nahm, dass die getätigten Investitionen in jenem Zeitpunkt ei-
nen Verlust aufwiesen, entschied er sich in der Folge bewusst dafür, diese Inves-
titionen beizubehalten. An dieser Beurteilung würde sich auch nichts ändern,
wenn die Parteien gemäss klägerischer Darstellung ursprünglich eine andere An-
lagestrategie vereinbart hätten und die Investitionen in EYN nicht seinem Risi-
koprofil entsprochen hätten. Selbst in diesem Fall wäre es dem Kläger unbenom-
- 50 -
men gewesen, zu einem späteren Zeitpunkt Investitionen, welche ausserhalb die-
ser Strategie lagen, in Auftrag zu geben oder zu genehmigen. Aufgrund der von
ihm unterzeichneten Kontoeröffnungsunterlagen und der von ihm übernommenen
AGB der Beklagten ist davon auszugehen, dass der Kläger wusste, dass bankla-
gernd gehaltene Belege als ihm unverzüglich zugestellt galten und er innert Mo-
natsfrist dagegen zu remonstrieren hatte, sofern er mit Transaktionen nicht ein-
verstanden war, ansonsten diese als genehmigt galten. Selbst wenn der Kläger
gemäss seiner Darstellung lediglich per Telefon von den getätigten Investitionen,
welche aktuell einen Verlust aufwiesen, erfahren hätte, weil er die E-Mails vom
22. und vom 24. September 2008 nicht zur Kenntnis nahm, wäre es ihm in der
konkreten Situation möglich und zumutbar gewesen, sich durch Einsicht in die
banklagernd gehaltenen Belege über die aktuellen Investitionen zu informieren.
Die Beklagte durfte aufgrund der Information des Klägers per Telefon und per E-
Mail in guten Treuen davon ausgehen, der Kläger sei mit den Investitionen in EYN
einverstanden. Sie musste daher nicht damit rechnen, dass der Kläger die Investi-
tionen nicht genehmigen würde. Ob beim Kläger im relevanten Zeitraum sprachli-
che Barrieren vorhanden waren, aufgrund welcher sich eine telefonische Aufklä-
rung als ausgeschlossen erwies, kann offen bleiben. Angesichts seiner Tätigkeit
als erfolgreicher Unternehmer ist entgegen der Darstellung des Klägers davon
auszugehen, dass er in der Lage gewesen wäre, die Informationen zu erfassen
und verstehen, welche ihm per E-Mail zugestellt wurden und den banklagernd
aufbewahrten Belegen zu entnehmen sind. Im Übrigen anerkennt der Kläger,
dass durch die E-Mails an seine Geschäftsadresse die Mitarbeiter über die EYN
informiert worden seien (act. 1 Rz. 96, act. 18 Rz. 42). Da die E-Mails samt An-
hängen als ihm zugestellt gelten, ist somit auch der Kläger als informiert zu be-
trachten. Mit den dem Kläger - zusätzlich zur telefonischen Information über den
aktuellen Verlust - per E-Mail und banklagernd zugestellten Informationen kam die
Beklagte ihrer Aufklärungspflicht, soweit eine solche überhaupt bestand, in aus-
reichendem Masse nach.
Aufgrund der Aufklärung des Klägers durch die Beklagte und seines nachfolgen-
den Verhaltens im September 2008 kann daher auch offen bleiben, welche Infor-
mationen die Parteien anlässlich des Vertragsabschlusses vom 31. Mai 2007 aus-
- 51 -
tauschten und ob die Informationen des Klägers bei der Erstellung des Kunden-
und Risikoprofils sowie der Übersicht über die Anlageerfahrung des Klägers von
der Beklagten korrekt erfasst wurden. Dies würde sich selbst bei der Annahme ei-
nes Vermögensverwaltungsvertrages zwischen den Parteien nicht ändern, da der
aufgeklärte Kunde sich auch in diesem Fall bewusst für eine Investition entschei-
den könnte, welche ausserhalb der vertraglich vereinbarten Anlagestrategie liegt,
ohne für diese Abweichung in der Folge die Bank zur Verantwortung ziehen zu
können. Die vertraglich vereinbarte Anlagestrategie ist auch dann nur insoweit
von Bedeutung, als der Vermögensverwalter selbstständig Investitionsentscheide
trifft, nicht aber, wenn der aufgeklärte Kunde selber entscheidet oder den Investi-
tionsentscheid der Bank nachträglich genehmigt.
In dieser konkreten Situation erweist sich die Annahme der Zustellungs- in Ver-
bindung mit der Genehmigungsfiktion in Bezug auf die banklagernd aufbewahrten
Belege daher als nicht rechtsmissbräuchlich. Dasselbe gilt analog für die E-Mails
an die Geschäftsadresse des Klägers.
6.3.3. Zusammengefasst sind keine Gründe ersichtlich, welche eine Ausnahme
von der Genehmigungsfiktion rechtfertigen würden.
7. Fazit: Genehmigung der Investitionen in EYN
7.1. EYN 2 % EUR B._ (18.01.-18.04.08) und
EYN 2.625 % EUR G._ (25.04.-25.07.08)
Strittig ist vorliegend, ob der Kläger den Auftrag zum Erwerb der genannten EYN
erteilte (vgl. im Einzelnen 3.1. und 3.2.). Unbestritten ist hingegen, dass Wert-
schriftenabrechnungen bezüglich des Kaufs dieser EYN sowie der nach Ablauf
der Laufzeit erfolgten Gutschriften auf dem Konto des Klägers erstellt und bankla-
gernd aufbewahrt wurden. Diese Abrechnungen gelten dem Kläger als am Erstel-
lungsdatum zugestellt. Mangels Remonstration innert Monatsfrist gelten die ge-
mäss Abrechnungen vorgenommenen Transaktionen überdies als genehmigt.
- 52 -
Es kann daher offen bleiben, ob der Kläger für diese Investitionen in EYN vorgän-
gig jeweils einen Auftrag erteilte.
7.2. EYN 1.5 % USD H._ (04.08.-04.11.08) sowie
EYN 2.1 % EUR H._ (04.08.-29.09.08)
Die Auftragserteilung zum Kauf dieser EYN wird vom Kläger bestritten (vgl. im
Einzelnen 3.3.). Unbestritten ist hingegen, dass die Investitionen in diese EYN
den banklagernd aufbewahrten Wertschriftenabrechnungen zu entnehmen ist.
Diese gelten dem Kläger als am Erstellungsdatum zugestellt. Unbestritten ist,
dass die Beklagte mit E-Mail vom 20. August 2008 an die Geschäftsadresse des
Klägers über die beiden getätigten Investitionen informierte, wobei im Anhang
Factsheets zu diesen EYN zugesandt wurden. Dieses E-Mail gilt samt Anhängen
als dem Kläger zugestellt. In der Folge wurde dem Kläger anlässlich des Telefon-
gesprächs vom 22. September 2008 mitgeteilt, dass ein umgehender Verkauf der
Investitionen zu einem Verlust führen würde. Als Alternative wurde er über die
Aufnahme eines befristeten Lombardkredites informiert. Über die beiden Möglich-
keiten wurde noch gleichentags mit E-Mail an die Geschäftsadresse des Klägers
mit einem aktuellen Vermögensverzeichnis im Anhang informiert. Auch dieses E-
Mail gilt samt Anhang als dem Kläger zugestellt. In der Folge entschied sich der
Kläger zur Aufnahme eines Lombardkredites und zur Beibehaltung der Investitio-
nen.
Bezüglich dieser beiden Investitionen in EYN ist daher gleich aus mehreren
Gründen von einer nachträglichen Genehmigung durch den Kläger auszugehen:
Es sind dies die banklagernd aufbewahrten Wertschriftenabrechnungen, die
E-Mails vom 20. August sowie vom 22. September 2008, die telefonische Bespre-
chung zwischen den Parteien vom 22. September 2008 und gestützt darauf der
Entscheid zur Aufnahme des Lombardkredites bei gleichzeitiger Beibehaltung der
Investitionen.
Somit kann auch in dieser Hinsicht offen bleiben, ob der Kläger für diese beiden
Investitionen in EYN einen Auftrag erteilt hatte.
- 53 -
7.3. Switch von EYN 2.1 % EUR H._ (04.08.-29.09.08)
zu EYN 2.1 % EUR G._ (29.09.-13.11.08)
Schliesslich ist dem E-Mail der Beklagten vom 24. September 2008 zu entneh-
men, dass sie von einem Auftrag des Klägers zum Switch ausging. Auch dieses
E-Mail hat als dem Kläger zugestellt zu gelten. Dieses E-Mail blieb vom Kläger
unwidersprochen. Aufgrund der gesamten Umstände ist im Stillschweigen des
Klägers die Zustimmung zum Switch und damit die Genehmigung zu diesen
Transaktionen zu erblicken. Dies gilt selbst dann, wenn anlässlich des Telefonge-
spräches vom Vortag der Switch nicht thematisiert worden wäre, zumal sich die-
ser zugunsten des Klägers auswirkte und lediglich eine geringfügige Änderung
des bisher Vereinbarten mit sich brachte. Die strittige Frage der mündlichen Auf-
tragserteilung anlässlich des Telefongespräches vom Vortag kann daher offen
bleiben.
7.4. Zusammenfassung
7.4.1. Selbst wenn der Kläger - wie von ihm geltend gemacht - vorgängig keine
Aufträge zu den Investitionen in EYN erteilt hätte, wäre von seiner nachträglichen
Genehmigung dieser Investitionen auszugehen. Es liegen keine Gründe vor, wel-
che eine Ausnahme von der Genehmigungsfiktion rechtfertigen würden. Die Fra-
ge der Auftragserteilung zu den Investitionen in EYN kann offen bleiben. Infolge
der Genehmigung der Transaktionen verwirkte der Kläger allfällige Schadener-
satzansprüche gegen die Beklagte.
7.4.2. Es erübrigt sich daher, auf die weiteren Ausführungen des Klägers zum
Schaden, zu den Sorgfaltspflichtverletzungen, zum adäquaten Kausalzusammen-
hang und zum Verschulden der Beklagten einzugehen. Ebenfalls erübrigen sich
die Editionsbegehren beider Parteien (Kläger: act. 18 Rz. 23, Rz. 25-26, Rz. 78,
Rz. 93; Beklagte: act. 7 Rz. 25 und act. 22 Rz. 110) sowie die Verrechnungsforde-
rung der Beklagten (act. 7 Rz. 93 und act. 22 Rz. 161).
- 54 -
8. Auskunfts- und Rechenschaftsbegehren
8.1 Parteibehauptungen
Mit seinem erst in der Replik gestellten Rechtsbegehren 2 verlangt der Kläger von
der Beklagten Auskunft und Rechenschaftsablage über alle Einnahmen, welche
sie infolge der in dessen Konto gebuchten Equity Yield Notes erlangt hatte.
Schon in der Klagebegründung hatte der Kläger ausgeführt, die Beklagte hätte es
ihm offenzulegen, wenn sie aus dem Verkauf der strukturierten Produkte an den
Kläger Gelder von der Herausgeberin der Produkte oder einer mit dieser verbun-
denen Gesellschaft (Kick-backs, Retros u. dgl.) erhalten haben sollte (act. 1 Rz.
46). Die Beklagte erwiderte darauf, es sei ökonomisch offensichtlich, dass sie für
die mit dem Vertrieb von Produkten anderer Finanzinstitute verbundenen Auf-
wendungen entschädigt werden müsse; darüber sei sie nicht rechenschaftspflich-
tig (act. 7 Rz. 172 - 173).
In der Replik lehnte der Kläger die Auffassung der Beklagten ab und nannte die
von der Beklagten als Vertriebsentschädigungen bezeichneten Zahlungen Retro-
zessionen, worüber die Beklagte Rechenschaft abzulegen habe (act. 18 Rz. 187).
Die Beklagte äusserte sich dazu nicht mehr (act. 22 Rz. 182).
8.2. Würdigung
Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen jederzeit
über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen. Die Pflicht zur Rechen-
schaftsablegung begründet zunächst eine Informationspflicht. Die Information hat
vollständig und wahrheitsgetreu zu sein und über alles zu erfolgen, was für den
Auftraggeber von Bedeutung sein kann. Art, Inhalt und Umfang der Information
ergeben sich somit aus dem konkreten Auftrag. Die Auskunft muss alle wesentli-
chen Vorgänge im Zusammenhang mit dem Auftrag umfassen und durch Urkun-
den bzw. sachgerechte Belege dokumentiert werden (BSK OR I-WEBER, Art. 400
N 3 ff.;vgl. auch ZK-BECKER, Art. 400 N 1, insb. letzter Satz).
- 55 -
Es ist wie gesehen unbestritten, dass die Beklagte für den Vertrieb der EYN (von
der H._) Entschädigungen erhalten hat, und die Beklagte hat insbesondere
nicht behauptet, dies sei für die entsprechenden Anlagen des Klägers nicht der
Fall gewesen. Über diese Einnahmen hat die Beklagte im angeführten Sinne Aus-
kunft zu erteilen und Rechenschaft abzulegen. Wie diese Einnahmen begrifflich
erfasst werden (als Retrozessionen oder Vertriebsentschädigungen) oder wie sie
rechtlich zu qualifizieren sind oder ob sie schliesslich insbesondere der Abliefe-
rungspflicht unterliegen werden, ist dabei nicht entscheidend. Es geht gerade da-
rum, dass der Kläger soll beurteilen können, ob gegenüber der Beklagten und,
wenn ja, in welchem Umfang Herausgabeansprüche bestehen. Insofern hat der
Beauftragte insbesondere darüber zu informieren, was Bestandteil der ebenfalls
in Art. 400 Abs. 1 OR enthaltenen Ablieferungspflicht sein kann, d.h. über Vermö-
genswerte, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zu-
kommen und die in einem inneren Zusammenhang mit der Auftragsausführung
stehen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Zuwendung nach dem Willen des Drit-
ten ausschliesslich dem Beauftragten zugute kommen soll oder nicht (BGer
4C.125/2002 vom 27. September 2002, E. 3.1).
Das Rechtsbegehren 2 ist somit gutzuheissen.
9. Zusammenfassung
Zusammenfassend ist die Klage mit Ausnahme des Auskunfts- und Rechen-
schaftsbegehrens abzuweisen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen / Streitwert
1. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1.1. Gemäss § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom
8. September 2010 bleibt die Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsge-
bühren vom 4. April 2007 (aGebV) anwendbar, da für das Verfahren insgesamt
- 56 -
die Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts anwendbar bleiben (vgl. Art.
404 Abs. 1 ZPO).
Ebenso gilt die bisherige Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren
(aAnwGebV) vom 21. Juni 2006 (§ 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren
vom 8. September 2010).
1.2. Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei aufer-
legt. Obsiegt keine Partei vollständig, werden die Kosten verhältnismässig verteilt
(§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH). Jede Partei hat in der Regel die Gegenpartei im gleichen
Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und Umtriebe, einschliesslich Weisungs-
kosten, zu entschädigen, wie ihr Kosten auferlegt werden (§ 68 Abs. 1 Satz 1
ZPO/ZH).
1.3. Was die Höhe der Gerichtsgebühr betrifft, so ist diese zu erhöhen. Die
Erhöhung um 1/3 gemäss § 4 Abs. 2 aGebV ist aufgrund der Durchführung der
Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung sowie der im Hinblick auf den vor-
liegenden Entscheid erforderlichen Analyse, Prüfung und Abhandlung des um-
fangreichen Prozessstoffs und der komplexen Fragestellungen gerechtfertigt.
1.4. In Anwendung von § 2 i.V.m. § 6 aAnwGebV sind bei der Festsetzung der
Prozessentschädigung die entsprechenden Zuschläge zur Grundgebühr zu be-
rücksichtigen.
1.5. Bei der Gutheissung des Auskunfts- und Rechenschaftsbegehrens han-
delt es sich um einen zu vernachlässigenden Nebenpunkt, welcher keinen Ein-
fluss auf die Auflage der Kosten und Entschädigungen hat. Da der Kläger abge-
sehen davon im vorliegenden Prozess unterliegt, wird er vollumfänglich kosten-
und entschädigungspflichtig.
2. Streitwert
Der Streitwert beträgt CHF 2'077'986.80 (act. 18 S. 2; Umrechnung per Datum
des Eingangs der Klage; Art. 112 Abs. 1 lit. d und Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG).
- 57 -
Demgemäss erkennt das Gericht:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger über alle Einnahmen, welche
sie infolge der in dessen Konto gebuchten Equity Yield Notes erlangt hat-
te, Auskunft zu geben und darüber Rechenschaft abzulegen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 55'000.00.
3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung
von CHF 59'000.00 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je gegen Empfangsschein.
6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an
beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massga-
be von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be-
schwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Ver-
fassungsbeschwerde erhoben werden.
_
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic. iur. Thomas Seeger lic. iur. Helene Lampel
Urteil vom 19. Mai 2011 Rechtsbegehren gemäss Klageschrift: (act. 1 S. 2) Geändertes Rechtsbegehren gemäss Replik: (act. 18 S. 2) Das Gericht zieht in Erwägung: Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen. Die Pflicht zur Rechenschaftsablegung begründet zunächst eine Informationspflicht. Die Information hat vollständig und wa... Es ist wie gesehen unbestritten, dass die Beklagte für den Vertrieb der EYN (von der H._) Entschädigungen erhalten hat, und die Beklagte hat insbesondere nicht behauptet, dies sei für die entsprechenden Anlagen des Klägers nicht der Fall gewesen. ... Das Rechtsbegehren 2 ist somit gutzuheissen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen / Streitwert Demgemäss erkennt das Gericht: 1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger über alle Einnahmen, welche sie infolge der in dessen Konto gebuchten Equity Yield Notes erlangt hatte, Auskunft zu geben und darüber Rechenschaft abzulegen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 55'000.00. 3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt. 4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von CHF 59'000.00 zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je gegen Empfangsschein. 6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde, allenfalls nach Massgabe von Art...