# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4dab63fc-6868-4e89-a961-ee3db4eae325
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach vom 19. April 2016 (CG110026-C)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2)
"Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 100‘000.– nebst Zins von 5 % seit 19.8.1991 zu bezahlen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich bei der vorliegenden Klage um eine Teilklage handelt und der Kläger sich das  vorbehält.“
Urteil des Bezirksgerichtes Bülach vom 19. April 2016:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 26'000.– nebst 5% Zins ab
19. August 1991 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 12'000.– ; die Barauslagen betragen:
Fr. 712.50 Dolmetscherkosten
Fr. 11'086.– Gutachten/Expertise etc.
Fr. 60.– Zeugenentschädigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger zu drei Vierteln und der Beklagten
zu einem Viertel auferlegt. Der Kostenanteil des Klägers wird - soweit aus-
reichend - aus den von ihm geleisteten Vorschüssen bezogen.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädi-
gung von Fr. 13'625.– zuzüglich 8% MWSt zu bezahlen.
(5./6. Mitteilungen, Rechtsmittel)
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Berufungsanträge:
Des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 173 S. 2):
„1. Es sei Ziff. 1 des Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom 19.4.2016 aufzu-
heben und es sei dem Berufungskläger zu Lasten der Berufungsbeklagten anstelle von Fr. 26‘000.– eine Genugtuungssumme von Fr. 75‘000.– nebst Zins von 5 % p.a. seit 19.8.1991 zuzusprechen.
2. Es sei in Aufhebung von Ziff. 3 und 4 des vorinstanzlichen Entscheids dem
Berufungskläger für das vorinstanzliche Verfahren eine volle  zuzusprechen und es seien die gesamten vorinstanzlichen  der Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
3. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich vorliegend um eine Teilkla-
ge handelt.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. 8 % MwSt) zu Lasten der
Berufungsbeklagten.“
Der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 179 S. 2):
Die Berufung sei abzuweisen und das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Klägers.

## Considerations

Erwägungen:
I.
Am tt. August 1991 ereignete sich in ... [Ort im Kanton Zürich] auf der
C._-Strasse beim Fussgängerstreifen Höhe D._-Strasse eine Kollision
zwischen dem von E._ gelenkten Lieferwagen und dem Kläger, welcher mit
seinem Fahrrad die C._-Strasse überquerte. Der Kläger erlitt dabei eine
Hirnerschütterung (commotio cerebri) und einen Schädelbruch (Schädelkalotten-
fraktur occipital rechts). Er macht im vorliegenden Verfahren wegen Beeinträchti-
gungen gesundheitlicher, beruflicher und sozialer Art, welche auf den Unfall zu-
rückzuführen seien, gegen die Beklagte eine Genugtuung geltend. Die Beklagte
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ist die Rechtsnachfolgerin der F._ Versicherungsgesellschaft, der Motorfahr-
zeughaftpflichtversicherung für den unfallbeteiligten Lieferwagen im Unfallzeit-
punkt.
Die Vorinstanz ging beim Kläger von einem Integritätsschaden von 40 %
und einer Basisgenugtuung von Fr. 50‘000.– aus, welche sie aufgrund der konkre-
ten Umstände um 30 % auf Fr. 65‘000.– erhöhte. Die vom Lieferwagen ausge-
hende Betriebsgefahr bezifferte die Vorinstanz auf 40 %. Die restlichen 60 % der
Haftungsquote wies sie vollumfänglich dem Kläger zu, da dem Lenker des Liefer-
wagens kein Verschulden angelastet werden könne. Daraus ergab sich ein Ge-
nugtuungsanspruch von Fr. 26‘000.– (40 % von Fr. 65‘000.–).
Mit seiner Berufung will der Kläger eine Erhöhung der Genugtuung auf
Fr. 75‘000.– erreichen. Er ist der Ansicht, dass die Betriebsgefahr mit 70 % zu
gewichten sei. Die Vorinstanz habe zudem zu Unrecht jegliches Verschulden des
Lieferwagenlenkers verneint. Demgegenüber treffe den Kläger kein oder nur ein
sehr geringes Selbstverschulden von höchstens 10 %. Weiter erachtet der Kläger
den Ausgangsbetrag von Fr. 65‘000.– als zu tief.
II.
Der Kläger hat seine Klage mit Eingabe vom 5. Juli 2011 bei der Vorinstanz
anhängig gemacht (Urk. 1). Über den weiteren Verfahrensgang vor Vorinstanz
gibt deren Urteil vom 19. April 2016 Auskunft (Urk. 174 S. 3 ff.). Gegen dieses Ur-
teil hat der Kläger mit Berufungsschrift vom 26. Mai 2016 rechtzeitig Berufung er-
hoben (Urk. 173). Der Kostenvorschuss von Fr. 5‘500.– wurde fristgerecht geleis-
tet (Urk. 177). Die Berufungsantwort datiert vom 2. August 2016 (Urk. 179). Mit
Eingabe vom 22. August 2016 nahm der Kläger sein Replikrecht wahr (Urk. 183).
Diese Eingabe wurde der Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt. Weitere Ein-
gaben der Parteien sind nicht erfolgt.
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III.
1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig
aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine
tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler,
in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., 3. A., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger
hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vor-
instanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestrei-
tungen und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittel-
instanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um
festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Be-
rufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz einge-
reichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechts-
lage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorge-
bracht worden ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz einge-
brachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorin-
stanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt
sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss
sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen ausei-
nandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung.
Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinander-
setzen (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 42 f.). Zwar prüft die
Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Aber das
Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel unter-
suchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden
oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler,
a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungs-
instanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwä-
gungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden
Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6).
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Die Begründungsanforderungen gelten auch für die Berufungsantwort, wenn darin
Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für die im kantonalen
Verfahren obsiegende Partei ungünstig auswirken können (BGer 4A_258/2015
vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2;
Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 312 N 11).
2. Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im
Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die nicht angefochtenen Teile des Ur-
teils werden demnach von Bundesrechts wegen formell rechtskräftig und voll-
streckbar. Vorliegend wurde deshalb das Urteil der Vorinstanz vom 19. April 2016
insofern mit Eingang der Berufungsantwort am 3. August 2016 rechtskräftig (vgl.
zum Zeitpunkt Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., 3. A., Art. 315
N 15), als die Klage im Umfang von Fr. 26‘000.– nebst 5 % Zins seit 19. August
1991 gutgeheissen und die Klage im Fr. 75‘000.– nebst 5 % Zins seit 19. August
1991 übersteigenden Betrag abgewiesen wurde. Nicht angefochten wurde auch
die Festsetzung der Gerichtskosten. Dies ist vorzumerken.
3. Der Kläger stellt den Antrag, es sei Vormerk zu nehmen, dass es sich vor-
liegend um eine Teilklage handle und er sich das Nachklagerecht vorbehalte, oh-
ne ein Wort zur Begründung dieses Antrags zu verlieren. Auf den Antrag ist daher
nicht weiter einzugehen.
IV.
1. Die Vorinstanz hielt zusammenfassend fest, dass der Kläger als Folge
des Unfalls an zahlreichen Beeinträchtigungen (Hirnfunktionsstörung, Epilepsie,
notwendige Dauermedikation mit Nebenwirkungen wie übermässiger Müdigkeit
und vermehrtem Haarwuchs, Einschränkungen des Soziallebens zufolge Müdig-
keit/Begriffsstutzigkeit, Einschränkungen im Berufsleben zufolge Begriffsstutzig-
keit) leide, welche allesamt als Körperverletzung im Sinne von Art. 47 OR zu qua-
lifizieren seien (Urk. 174 S. 25). Weiter verneinte die Vorinstanz ein grobes und
damit kausalitätsunterbrechendes Selbstverschulden des Klägers und bejahte
dem Grundsatz nach die Haftbarkeit der Beklagten (Urk. 174 S. 26 ff.). Für sämtli-
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che Einschränkungen des Klägers in Gesundheit und Freizeit bemass die Vorin-
stanz den Integritätsschaden auf 40 % (Urk. 174 S. 33). Diese Prämissen werden
im Berufungsverfahren von keiner Partei infrage gestellt (Urk. 173 S. 6 und 18;
Urk. 179 S. 5 und 18).
2. a) Die Vorinstanz hat zur Bemessung der Genugtuungssumme nicht die
Präjudizienvergleichs-, sondern die Zwei-Phasen-Methode angewendet und dabei
in einem ersten Schritt eine Basisgenugtuung in Form der einfachen Integritäts-
entschädigung der Unfallversicherung festgesetzt, hernach diese in einem zwei-
ten Schritt unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls individuell
erhöht (Urk. 174 S. 32).
b) Der Kläger hält es für angezeigt, neben der Zwei-Phasen-Methode auch
die Präjudizienvergleichsmethode zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang
hat er verschiedene bei Hütte/Landolt (Genugtuungsrecht, Zürich/St. Gallen 2013,
Bd. II, S. 374 ff.) wiedergegebene Präjudizien erwähnt, wonach bei erwachsenen
Opfern mit Beeinträchtigungen im Hirnleistungsbereich mit teilweisen Persönlich-
keitsbeeinträchtigungen Genugtuungssummen zwischen Fr. 100‘000.– (vier Fälle)
und Fr. 70‘000.– bzw. Fr. 66‘000.– (je ein Fall) zugesprochen worden seien. Mit
Blick auf diese Präjudizien erweise sich die dem seit Kindsalter beeinträchtigten
Kläger zugestandene Gesamtsumme von Fr. 65‘000.– als zu tief. Die Vorinstanz
habe wegen des im Unfallzeitpunkt sehr jungen Alters des Klägers einen Zu-
schlag von lediglich 20 % vorgenommen und sich dabei einzig auf Hütte/Landolt
gestützt. Nach diesen Autoren solle sich der Alterszuschlag in Abhängigkeit der
Mortalitätsfaktoren ergeben, welchen ein Kapitalisierungszins – von im Übrigen
viel zu hohen 3,5 % - unterlegt sei. Der Miteinbezug eines Kapitalisierungsfaktors
habe nun aber mit der Frage, ob jemand während seines Lebens doppelt so lange
an Unfallfolgen leide als ein anderer, sehr wenig zu tun. Wenn man schon auf
Statistiken abstellen wollte, so wären die Tafeln zur durchschnittlichen Lebenser-
wartung heranzuziehen. Daraus würde sich ergeben, dass ein 10-Jähriger knapp
doppelt so viele Lebensjahre vor sich habe wie ein „durchschnittlicher“ Erwachse-
ner von 40 bis 45 Jahren. Der Zuschlag wegen des jungen Alters des Klägers be-
trage daher weit mehr als die von der Vorinstanz zugestandenen 20 %, was sich
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auch aus dem Präjudiz Nr. 2 auf Seite 374 bei Hütte/Landolt ergebe (Urk. 173
S. 17 f.).
Die Beklagte ist der Auffassung, angesichts des grossen Ermessensspiel-
raums sei nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Zwei-Phasen-Methode
angewendet habe. Immerhin sei massgebend, dass wohl in der überwiegenden
Anzahl Fälle Genugtuungssummen ohnehin einvernehmlich festgelegt würden.
Insofern gehe der Einwand des Klägers, die Obergrenze für Genugtuungssum-
men sei stark erhöht worden, fehl. Die vom Kläger angeführten Urteile bezögen
sich ausnahmslos auf schwere Schädelhirntraumatas, zum Teil mit weiteren Kör-
perverletzungen kombiniert. Vorliegend sei aber keine derart schwere Körperver-
letzung erstellt, weshalb auch die Genugtuungsbeträge grundsätzlich tiefer anzu-
setzen seien. Dies gelte umso mehr, als sich der Unfall vor 25 Jahren ereignet
habe und die allfällig höheren Ansätze aus heutiger Sicht durch den wesentlich
längeren Zinsenlauf – vorliegend einem Wert von 125 % entsprechend – mehr als
aufgefangen würden (Urk. 179 S. 18 f.).
c) aa) Zur Bemessung der Genugtuungssumme hat das Bundesgericht im
bereits von der Vorinstanz zitierten Entscheid BGE 132 II 117, E. 2.2.3, Folgen-
des ausgeführt:
„Die Festsetzung der Höhe der Genugtuung ist eine Entscheidung nach Billigkeit. Das
Bundesgericht hat es daher abgelehnt, dass sich die Bemessung der Genugtuung nach
schematischen Massstäben richten soll. Die Genugtuungssumme darf nicht nach festen
Tarifen festgesetzt, sondern muss dem Einzelfall angepasst werden (...). Dies schliesst
nicht aus, die Bewertung der immateriellen Beeinträchtigung in zwei Phasen vorzuneh-
men: in einer objektiven Berechnungsphase mit einem Basisbetrag als Orientierungs-
punkt und einer nachfolgenden Phase, in der die Besonderheiten des Einzelfalles (Haf-
tungsgrundlage, [Selbst-]Verschulden, individuelle Lebenssituation des Geschädigten)
berücksichtigt werden (...). Ebenso hat es das Bundesgericht als mit Art. 47 OR verein-
bar erachtet, zur Bewertung der objektiven Schwere der Beeinträchtigung auf die Integri-
tätsentschädigung, welche nach der Skala über die Integritätseinbusse im Anhang 3 der
Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202)
bemessen wird und im Regelfall dem angegebenen Prozentsatz des Höchstbetrags des
versicherten Verdienstes von Fr. 106'800.– im Jahr (vgl. Art. 22 Abs. 1 UVV) entspricht,
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im Sinne eines Richtwerts (Basiswert) zurückzugreifen. Die Integritätsentschädigung der
Unfallversicherung bietet – gleich wie Präjudizien – einen sachlichen Anhaltspunkt zur
Beurteilung der objektiven Schwere der Beeinträchtigung (...). Dabei ist jedoch im Auge
zu behalten, dass die Integritätsentschädigung nur ein Richtwert ist, der im Verhältnis zu
anderen massgeblichen Bemessungskriterien (Haftungsgrundlage, Verschulden, Le-
bensumstände) unterschiedlich gewichtet werden kann (...).“
Die Vorgehensweise der Vorinstanz ist daher nicht zu beanstanden.
bb) Bei den vom Kläger aufgeführten Präjudizien von Hütte/Landolt handelt
es sich um die folgenden:
- Nr. 732 und Nr. 558 betreffen den gleichen Fall (schweres Schädel-Hirn-
Trauma, verschiedene Brüche an den Halswirbeln, schwere neuropsychologische
Störungen bei einem 38-jährigen Grafiker; Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 5. Februar 2009; BGer 4A_157/2009 vom 22. Juni 2009; Genugtuung
Fr. 100‘000.–). Der Geschädigte war Opfer eines sog. „Raserrennens“ im Jahre
2005 geworden; berücksichtigt wurde das schwere Verschulden des Täters, des-
sen Verhalten an der Grenze zum eventualvorsätzlichen lag. Dem Urteil des Bun-
desgerichts ist zu entnehmen, dass die Leistungsfähigkeit des Geschädigten
deutlich eingeschränkt sei, vor allem im kognitiven Bereich. Er leide bei reflexarti-
gen Drehungen seines Halses an Schmerzen und sei aufgrund der Verschrau-
bung der Wirbelkörper der Halswirbelsäule in seiner Beweglichkeit eingeschränkt.
Er ermüde schnell und ziehe sich aus dem Gesellschaftsleben zurück, da er nicht
genug Energie habe, um einen ganzen Abend mit Freunden zu verbringen. Seine
Lebenspartnerin sei beim Unfall ebenfalls schwer verletzt worden. Die Partner-
schaft leide unter der Situation. Vor dem Unfall sei der Geschädigte gesund und
als Grafiker beziehungsweise "art director" in seiner Firma tätig gewesen, welche
er mit zwei Partnern geführt habe. Er arbeite nach wie vor als Partner in diesem
Unternehmen, könne jedoch lediglich noch eine Arbeitsleistung von 25 % erbrin-
gen bei einer Präsenzzeit von etwa 50 % und optimaler Einrichtung seines Ar-
beitsplatzes in der eigenen Firma. Seine Arbeiten würden durch angestellte Grafi-
ker ausgeführt. Der Beschwerdeführer sei in der Lage, sein Leben selbständig zu
führen, und sei nicht auf Dritthilfe angewiesen.
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- Nr. 371 und Nr. 68 betreffen ebenfalls den gleichen Fall. Eine 21-jährige
Coiffeuse hatte am 8. Mai 1983 bei einem Verkehrsunfall äusserst schwere Kopf-
verletzungen erlitten, an deren Folgen sie gemäss Urteil des Appellationshofs
Bern vom 1. Juni 1994 zeit ihres Lebens äussert schwer zu tragen haben werde.
Die Geschädigte sei durch das Unfallereignis vollständig invalid geworden, zeige
erhebliche Mühe bei der Pflege von sozialen Kontakten, und es sei auch äusserst
fraglich, ob eine dauerhafte Beziehung zum anderen Geschlecht Bestand haben
könne. Sie werde stets auf die Hilfe ihrer Mitmenschen angewiesen sein, wie bei-
spielsweise bei der Führung eines Haushaltes. Zudem gelte es die lange Phase
der Rekonvaleszenz, die Persönlichkeitsveränderungen sowie das störende Zit-
tern des Kopfes, die Beeinträchtigung der linksseitigen Extremitäten und das ver-
änderte Sprechverhalten zu berücksichtigen (SG 1994 Nr. 1052.2; BGer 4C.379/
1994 vom 21. August 1995 [SG 1995 Nr. 1052.1]; Genugtuung Fr. 100‘000.–).
- Nr. 168 betrifft eine Frau, die im Mai 1989 auf ihrem Rennvelo von einem
Personenwagen erfasst wurde und dabei ein schweres Stauchungs- und Distorsi-
onstrauma der Halswirbelsäule erlitt. Als Folge davon hatte sie ständige Schmer-
zen, musste ihre beruflichen Aktivitäten ganz und ihre Freizeitaktivitäten weitge-
hend aufgeben und war nur noch beschränkt zur Haushaltführung fähig. Gemäss
Urteil trug die Geschädigte beim Unfall einen Helm, weshalb die äusserlichen Ver-
letzungen gering blieben. Das Stauchungstrauma mit Distorsion der Halswirbel-
säule habe aber von Anfang an zu starken und anhaltenden Beschwerden ge-
führt, die trotz jahrelanger, überdurchschnittlich intensiver Behandlungen nicht
wesentlich hätten gelindert werden können. Zwar habe sich der Zustand der Ge-
schädigten mit der Zeit offenbar stabilisiert; sie leide aber nach wie vor an fast
täglich vorhandenen, von hinten nach vorne ausstrahlenden Kopfschmerzen, an
gelegentlich exazerbierenden Nackenschmerzen sowie an Armschmerzen rechts
und gewissen Gedächtnisstörungen, wobei diese Beschwerden auch nach leich-
ten Belastungen jeweils stark zunähmen. Die beim Unfall erlittenen Verletzungen
hätten allerdings nicht nur zur Folge, dass B.W. seit dem Unfall fast täglich an
starken Schmerzen leide; sie sei seither auch weitgehend zur Untätigkeit ge-
zwungen und habe wegen der anhaltenden Beschwerden nicht nur auf jegliche
berufliche Tätigkeit verzichten, sondern auch ihre vielfältigen Freizeitaktivitäten
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praktisch vollständig aufgeben müssen. Sie könne nur noch ganz selten ausge-
hen und werde ihr Leben lang auf fremde Hilfe angewiesen sein. Auch wenn der
Geschädigten nach ihren eigenen Angaben durch den Unfall und dessen Folgen
die Lebensfreude „eigentlich nicht genommen“ worden sei und sie trotz der erheb-
lichen Einschränkungen eine gewisse Selbständigkeit habe wahren können, sei
nicht zu übersehen, dass der Unfall vom Mai 1989 ihr Leben grundlegend und ir-
reversibel verändert, ihren Lebensplan zerstört und vieles von dem genommen
habe, was ihr im Leben besonders wichtig gewesen sei (Urteil des Kantonsge-
richts Zug vom 5. September 1997, erwähnt in SG 1999 Nr. 1377, Ausgang des
Berufungsverfahrens unbekannt; Genugtuung Fr. 70‘000.–).
- Nr. 568 betrifft ein Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 18./19. Juni
2007, bezüglich der Genugtuungshöhe bestätigt mit Urteil vom 1. Mai 2009 (ZF
08 83), nachdem das erste Urteil vom Bundesgericht aufgehoben worden war
(BGer 4A_153/2008 vom 14. Oktober 2008). Ein 49-jähriger Anlageberater hatte
am 19. Juni 1992 bei einem Auffahrunfall eine Distorsion der Halswirbelsäule und
eine milde traumatische Hirnverletzung erlitten. Nach dem Unfall arbeitete er ein-
einhalb Jahre voll weiter, dann folgte schrittweise seine Invalidisierung und die
vorzeitige Pensionierung per 1. Januar 2000. Das Kantonsgericht erwog, dass der
Geschädigte seit dem Unfall täglich – wenn auch in wechselnder Intensität –
Schmerzen zu ertragen habe, dass er seine Gesundheit bis zu einem gewissen
Grad verloren habe, dass er seine Arbeit, die gemäss Aktenlage sein Lebensin-
halt gewesen sei, habe aufgeben müssen, dass er nach seinen eigenen Angaben
einen Teil seiner Hobbys habe aufgeben oder einschränken müssen und dass er
sich nach seiner Aussage unter Menschen nicht mehr sehr wohl fühle, so dass er
vermehrt zu Hause bleibe, was seine sozialen Kontakte einschränke. Alle diese
Beschränkungen gingen auf den Unfall mit seinen körperlichen und seelischen
Folgen zurück. Die physischen und psychischen Folgen des Unfalls würden den
Geschädigten nach damaligem Wissensstand bis zu seinem Lebensende beglei-
ten. Die seelische Unbill werde mithin andauern (ZF 07 23/24; Genugtuung
Fr. 66‘000.–, nämlich Fr. 36‘000.– als Richtwert aufgrund der gutachterlich festge-
stellten Integritätseinbusse von 40%, welcher aufgrund der subjektiven Betroffen-
heit des Geschädigten um Fr. 30'000.– erhöht wurde.).
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Diese Präjudizien lassen sich nur beschränkt mit dem vorliegend zu beurtei-
lenden Fall vergleichen. Wohl ist der Kläger aufgrund des erlittenen Unfalls zeitle-
bens beeinträchtigt und im Sozial- und Berufsleben eingeschränkt. Er leidet aber
nicht an täglichen Schmerzen – die Rede ist von „häufigen Kopfschmerzen“
(Urk. 174 S. 16) –, er wird nicht dauernd auf Dritthilfe angewiesen sein und von
einer Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit ist nicht die Rede, wohl aber einer
Einschränkung hinsichtlich der Berufswahl. Ein schweres Verschulden des Unfall-
verursachers liegt von vornherein nicht vor. Insgesamt lassen sich die Unfallfol-
gen in ihrer Gesamtheit am ehesten mit dem letzterwähnten Präjudiz (Nr. 568)
vergleichen, was auch die Beklagte anzuerkennen scheint (Urk. 179 S. 19 Rz 46).
cc) Massgeblich ist das Genugtuungsniveau im Urteilszeitpunkt (BGE 129 IV
149, E. 4.2; Hütte/Landolt, a.a.O., N 354; Keller, Haftpflicht im Privatrecht, Band II,
Bern 1998, S. 131). Präjudizien, welche als Vergleichsbasis herangezogen wer-
den, sind dem Teuerungsanstieg bis zum Berechnungszeitpunkt anzupassen
(BGE 125 III 269, E. 2.a; BGer 4A_157/2009, E. 4, vom 22. Juni 2009; ZR 96
{1997} Nr. 2 E. IX; Hütte/Landolt, a.a.O., N 366; Keller, a.a.O.). Das Bundesge-
richt ist zwar im Entscheid 4C.435/2005, E. 6, vom 5. Mai 2006 auf die entspre-
chende Rüge, der Teuerungsanstieg sei nicht berücksichtigt worden, nicht einge-
treten, dies aber mit der Begründung, die zugesprochene Genugtuung erscheine
im Ergebnis nicht als offensichtlich unangemessen. Teuerungsbereinigt würden
sich Fr. 66‘000.–, welche am 1. Mai 1999 zugesprochen wurden, heute auf
Fr. 71‘563.– belaufen. Mit dem Schadenszins, den der Haftpflichtige regelmässig
ab Eintritt des schädigenden Ereignisses als Ausgleich für die vorenthaltene Nut-
zung des Kapitals zwischen dem Verletzungs- und dem Urteilstag schuldet (BGE
132 II 117, E. 3.3.2; Hütte/Landolt, a.a.O., N 352), hat die Teuerungsbereinigung
nichts zu tun.
dd) Das Alter des Geschädigten gehört zu den individuellen Lebensumstän-
den (BGE 132 II 117, E. 2.3.3). In der Rechtsprechung und der Lehre wird aner-
kannt, dass das jugendliche Alter eines Geschädigten genugtuungserhöhend zu
berücksichtigen ist (BK OR-Brehm, Art. 47 N 184 f.; Hütte/Landolt, a.a.O., N 435,
je m.w.H.). Letztere erachten einen Zuschlag von 20-25 % in der Altersgruppe der
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bis 10-Jährigen und einen Zuschlag von 15-20 % in der Altersgruppe der 10- bis
20-Jährigen zur Basisgenugtuung als gerechtfertigt (a.a.O., N 444). Für den im
Unfallzeitpunkt zehneinhalb Jahre alten Kläger würde dies einen Zuschlag von
20 % bedeuten, wie ihn die Vorinstanz vorgenommen hat (Urk. 174 S. 34). In der
Rechtsprechung wird regelmässig kein bestimmter Zuschlag in Prozenten der Ba-
sisgenugtuung gewährt. Dies steht im Einklang mit der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung, wonach die Bemessung nicht nach schematischen Massstäben
erfolgen darf (BGE 132 II 117, E. 2.2.3). Daher geht die Kritik des Klägers an der
Höhe des Zuschlags von vornherein fehl. Gegen einen Zuschlag, der sich einzig
an der längeren Leidenszeit orientiert, spricht die Anpassungsfähigkeit jüngerer
Geschädigter und eine gewisse Gewöhnung. Zu berücksichtigen ist indessen –
neben der längeren Leidenszeit –, dass Dauerfolgen einen jüngeren Verletzten in
einer Reihe von Lebensbereichen treffen können, die in höherem Alter regelmäs-
sig bereits durchlebt worden sind (Koziol, Die Bedeutung des Zeitfaktors bei der
Bemessung ideeller Schäden, in; Privatrecht im Spannungsfeld zwischen gesell-
schaftlichem Wandel und ethischer Verantwortung, Festschrift für Heinz Hausheer
zum 65. Geburtstag, Bern 2002, S. 597 und 599). Insbesondere die Einschrän-
kungen im Sozialleben und bei der Berufswahl treffen den Geschädigten stärker
als einen älteren Verletzten. Das vom Kläger herangezogene Präjudiz, aus wel-
chem sich ein weit höherer Zuschlag als 20 % wegen des jugendlichen Alters des
Geschädigten ergeben soll, betrifft eine vergleichsweise festgesetzte Genugtu-
ungssumme von Fr. 500‘000.– für einen im Unfallzeitpunkt 9-jährigen Knaben.
Dieser hatte schwerste Kopfverletzungen erlitten, die zu schwerer dauernder kör-
perlicher und geistiger Invalidität führten. Im Streit lag nicht nur die Genugtuung,
sondern lagen weitere Schadenspositionen. Die Zahlung erfolgte per Saldo aller
Ansprüche ohne Anerkennung einer Rechtspflicht (Abschreibungsentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Januar 2010, A-8272/2008). Wie der Betrag
von Fr. 500‘000.– zustande kam, ist nicht bekannt. Es kann aber davon ausge-
gangen werden, dass er nicht nur den immateriellen Schaden, sondern weitere
Schadenpositionen abdeckte, eben als Saldozahlung. Welchen Teil davon die
Parteien effektiv als Genugtuung betrachteten, steht nicht fest. Es können daher
keine Rückschlüsse auf die Berücksichtigung des Alters des Geschädigten bei
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der Festsetzung der Vergleichssumme gemacht werden. Der von der Vorinstanz
vorgenommene Zuschlag von 20 % ist nicht zu beanstanden.
Aufgrund der Vergleichsmethode ergibt sich eine volle Genugtuung von
Fr. 84‘000.– (Fr. 70‘000.– + 20 %).
3. a) Die Vorinstanz setzte die Basisgenugtuung auf Fr. 50‘000.– fest. Sie
erwog, dass in der Literatur von Basis- oder Regelgenugtuungen auf der Basis
von Fr. 1‘000.– bis Fr. 1‘500.– pro 1 % Invalidität ausgegangen werde. Bei einem
Invaliditätsgrad von 40 % und Fr. 1‘250.– pro 1 % Invalidität resultiere eine Basis-
genugtuung von Fr. 50‘000.– (Urk. 174 S. 33).
Der Kläger erachtet den pro Prozentpunkt eingesetzten Basisbetrag von
Fr. 1‘250.– als zu tief. Dieser Betrag liege in der Nähe des Einprozentsatzes des
bisherigen maximal versicherbaren UVG-Lohnes von Fr. 126‘000.–. Heute betra-
ge dieser Fr. 148‘200.–. Davon ausgehend, dass die heutigen maximalen Genug-
tuungssummen Fr. 200‘000.– bis Fr. 250‘000.– bei erwachsenen Opfern erreich-
ten, ergebe sich ein „schiefes Bild“, denn mit dem von der Vorinstanz angenom-
menen Prozentansatz würden vor den individuellen Zuschlägen im Maximum
Fr. 125‘000.– resultieren. Die individuellen Zuschläge würden nie 100 % errei-
chen. Der Prozentansatz müsste daher mindestens bei Fr. 1‘500.–, wenn nicht bei
Fr. 2‘000.– liegen (Urk. 173 S. 18).
Die Beklagte bestreitet nicht, dass bei Schwerstverletzten Genugtuungs-
summen von Fr. 200‘000.– bis Fr. 250‘000.– zugesprochen werden. Von einem
Schwerstverletzten könne beim Kläger glücklicherweise nicht gesprochen werden.
Immerhin habe die Vorinstanz Zuschläge, so z.B. für angeblich immer wieder auf-
tretende Kopfschmerzen, vorgenommen, obwohl der Kläger gemäss Gutachten
von Dr. med. G._ von gelegentlichen Kopfschmerzen mit einem Blendungs-
gefühl gesprochen habe; sonst sei er ganz beschwerdefrei. Die von der Vo-
rinstanz vorgenommene Wahl des Mittelwerts sei angesichts des fehlenden Ver-
schuldens des Lenkers und des doch erheblichen Selbstverschuldens durchaus
gerechtfertigt (Urk. 179 S. 19).
- 15 -
Die von der Vorinstanz zitierten Autoren (Fellmann/Kottmann, Schweizeri-
sches Haftpflichtrecht, Bd. I, Bern 2012, Rz 2675) beziehen sich ihrerseits auf
Hütte (Personen-Schaden-Forum 2005, S. 173) bzw. Hütte/Ducksch/Guerrero
(Die Genugtuung, 3. A., Stand August 2005, 0/4), die unter der Überschrift „Über-
sicht – Genugtuung im Wandel 1999“ schrieben, als Basisgenugtuung sollten der
Einfachheit halber im Fall 100-prozentiger Invalidität Fr. 100‘000.– dienen. Dieses
Vorgehen sei einfach. Die Berechtigung dieser Basis lasse sich zudem mit ver-
schiedenen Urteilen belegen. Neu lägen verschiedene Urteile mit Genugtuungs-
summen zwischen Fr. 150‘000.– und Fr. 200‘000.– vor. Es handle sich hier aber
um die End-Genugtuung (also inklusive Bemessungsphase) und nicht um die Ba-
sisgenugtuung. Es müsse bei der Empfehlung bleiben, sich bei der Ermittlung der
Basisgenugtuung für Körperverletzungen an der nach UVG allenfalls geschulde-
ten Integritätsentschädigung zu orientieren, d.h. von einem Grundbetrag von zur
Zeit ca. Fr. 100‘000.– auszugehen. Zudem erwähnen Fellmann/Kottmann die
Meinung von Alfred Keller, wonach der Ansatz Fr. 1‘500.– pro Invaliditätsprozent
betrage. Dieser schrieb im Jahre 1998, der Gedanke liege nahe, unter Ausrich-
tung auf den Höchstbetrag nach dem Grad des Dauerschadens abzustufen, also
bei einem Ansatz von Fr. 150‘000.– für Totalinvalidität Fr. 1‘500.– pro Invaliditäts-
prozent zu geben. Das möge eine Eselsleiter sein, mehr nicht (Keller, a.a.O.,
S. 139).
Ab 1. Januar 2000 belief sich der Höchstbetrag des versicherten Verdiens-
tes und damit der maximalen Integritätsentschädigung auf Fr. 106‘800.– (AS 1998
2588), während er seit dem 1. Januar 2016 Fr. 148‘200.– beträgt (Art. 22 Abs. 1
i.V.m. Art. 36 Abs. 3 UVV). Folgt man der Auffassung von Hütte, ist nunmehr ein
Invaliditätsprozent mit rund Fr. 1‘500.– zu bemessen. Dagegen ist Keller nicht von
der Integritätsentschädigung, sondern von einer angemessenen Genugtuung für
eine ganz schwere Verletzung ausgegangen (a.a.O.). Mit einem Invaliditätspro-
zent von Fr. 1‘500.– resultiert eine Basisgenugtuung von Fr. 60‘000.– (40 x
Fr. 1‘500.–).
b) Das kindliche Alter des Klägers im Unfallzeitpunkt ist wiederum mit einem
Zuschlag von 20 % zur Basisgenugtuung zu berücksichtigen.
- 16 -
c) Die Vorinstanz hat einen Zuschlag von je 5 % zur Basisgenugtuung we-
gen der Beeinträchtigung der Lebensfreude durch Einschränkungen der sozialen
Kontakte und wegen der Einschränkung der Berufswahlfreiheit vorgenommen
(Urk. 174 S. 34 f.). Dies wurde zu Recht von keiner Partei beanstandet.
d) Es resultiert eine volle Genugtuung von Fr. 78'000.– (Fr. 60‘000.– +
30 %). Damit erweist sich eine volle Genugtuung von Fr. 80‘000.– als angemes-
sen, dies auch unter Berücksichtigung des Ergebnisses aufgrund der Vergleichs-
methode.
4. a) Die Vorinstanz hat dem kollisionsbeteiligten E._ kein Verschulden
angelastet. Sie ging davon aus, dass er mit lediglich 40-45 km/h statt der erlaub-
ten 50 km/h gefahren sei und sofort eine Vollbremsung eingeleitet habe, als er
den Kläger auf dem Fussgängerstreifen erblickt habe. Aufgrund des ungehindert
rollenden Kolonnenverkehrs sowie der Sichtbeschränkung durch den voranfah-
renden Lastwagen sowie den rechtsseitig vortrittsgewährenden Personenwagen
habe E._ die Verkehrstafeln, welche den Standort eines Fussgängerstreifens
sowie den Radweg anzeigten, nicht sehen können (Urk. 174 S. 38).
Zur besseren Verständlichkeit wird hier ein Übersichtsplan aus dem ver-
kehrstechnischen Gutachten eingefügt (Urk. 100 S. 4):
- 17 -
b) Der Kläger rügt, es handle sich um eine Unterstellung der Vorinstanz,
wenn sie schreibe, mit dem verkehrstechnischen Gutachter sei davon auszuge-
hen, dass das Blickfeld E._s mit grösster Wahrscheinlichkeit vom Vortritt ge-
währenden voranfahrenden Lastwagen verdeckt gewesen sei. Damit treffe die
Vorinstanz eine Annahme in tatsächlicher Hinsicht, die von der Beklagten in den
Rechtsschriften nicht behauptet worden sei. Die Vorinstanz habe die in Art. 55
Abs. 1 ZPO niedergelegte Verhandlungsmaxime verletzt. Sie hätte ihrem Urteil
nicht zugrunde legen dürfen, dass der mit seinem Velo herannahende Kläger für
E._ nicht sichtbar gewesen sei (Urk. 173 S. 6 f.).
Die Vorinstanz äusserte sich im Zusammenhang mit der Frage der Brems-
bereitschaft zu den Sichtbedingungen wie folgt (Urk. 174 S. 35 ff.):
„Dem gerichtlichen verkehrstechnischen Gutachten lässt sich entnehmen, dass die Kolli-
sion zwischen dem Kläger und dem Lieferwagen vermeidbar gewesen wäre, wenn der
Lenker E._ zum Reaktionspunkt (Standort des unfallverursachenden Fahrzeuges
zum Zeitpunkt der effektiven Reaktion seines Fahrers) bereits Bremsbereitschaft erstellt
hätte (act. 119 S. 4). Es stellt sich mithin die Frage, ob der Lenker E._ in der mass-
geblichen Verkehrssituation hätte Bremsbereitschaft erstellen müssen, weil er den Kläger
auf seinem Fahrrad und die damit verbundene potentielle Gefahrenlage hätte wahrneh-
men müssen. Das vom Kläger in diesem Zusammenhang eingereichte Privatgutachten
äussert sich dahingehend, dass E._ den Kläger von den geometrischen Sichtbedin-
gungen her genauso früh hätte erkennen können wie sein Mitfahrer J._ (act. 4/28 S.
11). Dieser hatte in der polizeilichen Befragung angegeben, den Kläger bereits beim
Überqueren des ersten Fussgängerstreifens beim Abzweiger C._-Strasse/D._-
Strasse gesehen zu haben (act. 4/3 S. 6). Daraus schliesst der Privatgutachter, dass sich
E._ zu spät für eine Vollbremsung entschlossen habe (act. 4/28 S. 12; act. 4/29).
Dem stehen die gegenteiligen Angaben des Lenkers E._ entgegen, wonach er den
Kläger erst auf dem Fussgängerstreifen mitten auf der Strasse wahrgenommen habe
(act. 4/6 S. 1; act. 4/3 S. 5). Diese Darstellung wird unterstützt durch das gerichtliche ver-
kehrstechnische Gutachten, welches davon ausgeht, dass die Sicht von E._ kurz vor
der Kollision mit grösster Wahrscheinlichkeit vom vortrittgewährenden, voranfahrenden
Lastwagen verdeckt gewesen sei, wobei sich das Gutachten hier lediglich auf die Aussa-
gen des Lenkers und des Beifahrers J._ stützt (act. 100 S. 10; act. 119 S. 6). Der
Kläger kritisierte in seiner Eingabe vom 7. Oktober 2013 diese Ausführungen des Sach-
- 18 -
verständigen und bemängelt, dass den Akten lediglich entnommen werden könne, dass
ein gewöhnliches Auto mit entsprechend tieferer Fahrzeughöhe in die D._-Strasse
abgebogen sei und vor dem rechtsseitigen Fussgängerstreifen angehalten habe. Für den
Fahrgastraum eines erhöhten Lieferwagens könne sich durch das abbiegende und vor
dem Fussgängerstreifen haltende Fahrzeug keine eingeschränkte Perspektive ergeben
(act. 108 S. 4). Im Ergänzungsgutachten vom 30. Januar 2014 erläuterte der Sachver-
ständige daraufhin, dass die Möglichkeit bestehe, dass der Kläger auf seinem Fahrrad
aufgrund der Kolonnenfahrt, des abbiegenden Fahrzeuges und des Strassenverlaufs
zeitweise verdeckt gewesen sei. Es bestehe auch die Möglichkeit, dass der Kläger auf
seinem Fahrrad nur habe beobachtet werden können, wenn der Blick aktiv auf das
rechtsseitige Trottoir gerichtet gewesen sei, wofür aber die Blickfixierung vom vorausfah-
renden Verkehr hätte abgewendet werden müssen. Da ein Fahrzeuglenker auf den Ver-
kehr konzentriert sein müsse, könne er die Geschehnisse neben der Fahrbahn nicht mit
der gleichen Aufmerksamkeit wahrnehmen wie der Beifahrer, welcher zu jeder Zeit aus
dem Seitenfenster blicken könne (act. 119 S. 7). Die Ausführungen des gerichtlichen
Sachverständigen erscheinen schlüssig. Einzig der Umstand, dass der Beifahrer J._
beobachten konnte, wie der Kläger den Fussgängerstreifen des Abzweigers überquerte,
lässt noch nicht die Schlussfolgerung zu, dass dies auch dem Lenker E._ lückenlos
möglich war. Es leuchtet ein, dass seine Position im Fahrzeug auf der linken Seite nicht
denselbe(n) Blick auf das rechtsseitige Trottoir ermöglichte, wie es die Position des
rechtssitzenden Beifahrer J._ zuliess. Bereits diesem war die Sicht nach rechts nach
eigenen Angaben zeitweise durch ein grosses Fahrzeug verdeckt (act. 4/3 S. 5 f.). Dies
muss naturgemäss umso mehr für den linkssitzenden E._ gegolten haben. Dieser
musste sich überdies als Fahrzeuglenker auf den voranfahrenden Kolonnenverkehr kon-
zentrieren und konnte seine Aufmerksamkeit weniger auf das rechtsseitige Trottoir rich-
ten. In diesem Sinne kann nicht mit abschliessender Sicherheit beantwortet werden,
wann der Lenker E._ den Kläger auf seinem Fahrrad erstmals hätte wahrnehmen
können. Dem Lenker E._ kann entsprechend nicht vorgeworfen werden, er habe
trotz frühzeitiger (möglicher) Wahrnehmung des Klägers keine Bremsbereitschaft er-
stellt.“
Der Kläger hatte vor Vorinstanz in der Klagebegründung ausgeführt, es ha-
be zum Unfallzeitpunkt auf der C._-Strasse mittlerer bis dichter Verkehr ge-
herrscht. Ein grosses Fahrzeug vor dem Lieferwagen habe eine gewisse Sichtbe-
hinderung verursacht (Aussage Zeuge J._). Von Weitem seien im Kreu-
- 19 -
zungsbereich zwei blaue Verkehrstafeln mit Velosymbolen sichtbar angebracht
gewesen. Der (Partei-)Gutachter K._ habe festgestellt, dass E._ den
Kläger schon 2,5 Sekunden vor der tatsächlichen Bremsreaktion habe sehen
können (Urk. 1 S. 16). Die Beklagte bestritt in der Klageantwort, dass die Ver-
kehrstafeln mit den Velosymbolen von Weitem sichtbar gewesen seien. Aufgrund
der Tatsache, dass dichter Kolonnenverkehr geherrscht habe, sei die Sicht nach
vorne beschränkt gewesen. Sodann bestritt die Beklagte, dass E._ den Klä-
ger 2,5 Sekunden vor der tatsächlichen Bremsreaktion hätte sehen können. Und
weiter: „Wenn der rechts sitzende J._ [E._s Beifahrer] in seiner Sicht
durch das vor ihnen fahrende Fahrzeug behindert war, so musste dies im wesent-
lich höheren Masse für den links von ihm sitzenden Lenker E._ gelten, ...“
(Urk. 10 S. 16 ff.). Damit hat die Beklagte sehr wohl geltend gemacht, er habe den
Kläger vor der Kollision wegen der Sichtbehinderung durch ein vorausfahrendes
Fahrzeug nicht sehen können. Einzuräumen ist dagegen, dass den Aussagen von
J._ nicht entnommen werden kann, dass es sich beim Fahrzeug, das auf der
D._-Strasse vor dem Fussgängerstreifen anhielt, um einen Lastwagen han-
delte. Hier irren sich die gerichtlich bestellten Gutachter (s. insb. Urk. 100 A-8 und
A-9). J._ führte gemäss Polizeirapport aus: „Wir fuhren inmitten einer Kolon-
ne, vor unserem Lieferwagen steuerte ein grosses Auto, welches mir die Sicht
nach rechts verdeckte. Auf Höhe der Einmündung D._-Strasse lenkte ein vor
dem grossen Fahrzeug fahrendes Auto nach rechts in die D._-Strasse ein
und hielt vor dem Fussgängerstreifen. Ich beobachtete(,) wie ein Knabe vom Trot-
toir her mit dem Velo über den Fussgängerstreifen des Abzweigers von der
C._- in die D._-Strasse fuhr. Ohne anzuhalten lenkte er sein Fahrrad
vom vorgenannten Trottoir über den Fussgängerstreifen des Abzweigers und an-
schliessend via die Verkehrsinsel auf die C._-Strasse hinaus.“ (Urk. 4/3 S. 5
f.). Der vor dem Lieferwagen fahrende Lastwagen, den auch E._ in seiner
polizeilichen Befragung erwähnte („Direkt vor mir steuerte ein Lastwagen mit Bla-
chenaufbau. ... Der Abstand betrug ca. 50 Meter.“; Urk. 4/6 S. 1), zweigte also
nicht rechts ab, sondern blieb auf der Fahrbahn E._s. Der Lastwagen konnte
daher E._ nicht die Sicht auf den über die D._-Strasse führenden Fuss-
gängerstreifen verdecken.
- 20 -
Allerdings bedeutet dies nicht, dass E._ den Kläger bereits auf diesem
Fussgängerstreifen wahrnehmen musste, weil er sich als Fahrzeuglenker auf den
voranfahrenden Kolonnenverkehr zu konzentrieren hatte, wie die Vorinstanz rich-
tig bemerkte (vgl. Foto Nr. 1 der Fotodokumentation in Urk. 4/4). Dieses Argument
lässt sich indes nicht mehr für den Zeitpunkt aufrechterhalten, als der Kläger auf
der Verkehrsinsel war. Gemäss Gutachten befand sich der effektive Reaktions-
punkt (Standort des Fahrzeugs von E._ zum Zeitpunkt der effektiven Reakti-
on) bei der Maximalvariante (Geschwindigkeit E._ 44 km/h, Kläger 10 km/h)
20.9 Meter bzw. bei Minimalvariante (Geschwindigkeit E._ 40 km/h, Kläger
9 km/h) 20.3 Meter vor dem Kollisionspunkt. Zur Vermeidung der Kollision hätte
E._ mindestens 24.6 bzw. 21.5 Meter vor dem Kollisionspunkt reagieren
müssen. Zu diesem Zeitpunkt befand sich das Fahrrad 5.8 bzw. 5.5 Meter vor
dem Kollisionspunkt bzw. (mit dem Vorderrad) 2.8 Meter vor dem Bordrandstein.
Es überzeugt, wenn der Gutachter schreibt, diese Entfernung habe E._ noch
nicht die objektive Reaktionsaufforderung zur Einleitung einer Vollbremsung ge-
geben (Urk. 100 S. 8f.). Dagegen hätte E._ Bremsbereitschaft erstellen müs-
sen, als der Kläger die Verkehrsinsel befuhr, musste er doch für E._ sichtbar
sein, weil kein Fahrzeug die Sicht verdeckte – der rund 50 Meter vor E._ fah-
rende Lastwagen musste den Fussgängerstreifen auf der C._-Strasse längst
passiert haben. Bei Kindern muss der Verkehrsteilnehmer mit Verkehrsregelver-
letzungen rechnen und seine Fahrweise danach ausrichten, um Gefährdungen
und Schädigungen zu vermeiden. Er hat namentlich die Geschwindigkeit zu mäs-
sigen, Bremsbereitschaft zu erstellen, dem Verhalten der Kinder grösste Auf-
merksamkeit zu schenken und allenfalls Warnsignale abzugeben (BGer
6B_302/2011 vom 29. August 2011, E. 3.3.2, m.w.H.; BGer 6S.13/2006 vom 30.
August 2006, E. 1.2 f.). Es ist davon auszugehen, dass die Verkehrsinsel dort, wo
sie der Kläger überquerte, rund 4 Meter breit war (vgl. Urk. 100 A-9). Er war daher
für E._ 0.43 bis 0.48 Sekunden vor dem Zeitpunkt für die objektive Reakti-
onsaufforderung sichtbar gewesen (1.2 x 3600 : 10000 bzw. 1.2 x 3600 : 9000).
Zusammen mit der Reaktionszeit von 1.04 Sekunden hätten E._ 1.47 bis
1.52 Sekunden zur Verfügung gestanden, um den Bremsvorgang einzuleiten. Bei
Bremsbereitschaft hätte die Reaktionszeit gemäss Gutachten 0.25 Sekunden be-
- 21 -
tragen (Urk. 119 S. 4). Diese Angabe widerspricht indessen der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung, wonach bei erstellter Bremsbereitschaft mit einer mittleren
Reaktionszeit von 0.6 bis 0.7 Sekunden zu rechnen ist (BGE 115 II 283, E. 1a;
BGer 6B_493/2011 vom 12. Dezember 2011, E. 4.3.2; 6B_533/2012 vom 25. Ja-
nuar 2013, E. 1.5). Zusammen mit der Bremsschwellzeit von 0.2 Sekunden ergibt
dies wenigstens 0.8 Sekunden. Verblieben wären 0.67 Sekunden, um Bremsbe-
reitschaft zu erstellen. Der Anhalteweg mit Bremsbereitschaft hätte gemäss Gut-
achten 15 Meter betragen (Urk. 119 S. 4). Auch dieser Wert ist zu korrigieren.
E._ legte bei einer Geschwindigkeit von 44 km/h während der Reaktions-
und Bremsschwellzeit von minimal 0.8 Sekunden eine Strecke von 9.77 Meter zu-
rück, bei 40 km/h 8.88 Meter. Bei einer durchschnittlichen Bremsverzögerung von
7 m/s2 beträgt der Bremsweg bei der Maximalvariante 10.67 Meter [(12.22 m/s)2 :
2x7 m/s2], bei der Minimalvariante 8.81 Meter [(11.11 m/s)2 : 2x7 m/s2]. Der An-
halteweg, der sich aus dem Bremsweg und der während der Reaktions- und
Bremsschwellzeit zurückgelegten Wegstrecke berechnet (vgl. BGer 6B_533/2012
vom 25. Januar 2013, E. 1.5), macht bei einer Vollbremsung 20.44 bzw. 17.69
Meter aus. Da sich der effektive Reaktionspunkt 20.9 bzw. 20.3 Meter vor dem
Kollisionspunkt befand, hätte E._ mit einer Vollbremsung die Kollision ver-
hindern können, wenn er zuvor Bremsbereitschaft erstellt hätte, als der Kläger die
Verkehrsinsel befuhr. Die Bremszeit beträgt 1.75 (12.22 m/s : 7 m/s2) bzw. 1.59
(11.11 m/s : 7 m/s2) Sekunden. Die Reaktions- und Bremsschwellzeit beläuft sich
auf 0.8 Sekunden. Somit dauert der Bremsvorgang bei der Maximalvariante 2.55
Sekunden, bei der Minimalvariante 2.39 Sekunden. Bei der Maximalvariante (Ge-
schwindigkeit 10 km/h) hätte der Kläger 7.08 Meter, bei der Minimalvariante (Ge-
schwindigkeit 9 km/h) 5.98 Meter ab dem Reaktionsaufforderungspunkt zurückge-
legt (Urk. 100 S. 8). Bei der Maximalvariante wäre die Kollision daher auch des-
halb vermieden worden, weil der Kläger den Kollisionspunkt bis zum Abschluss
des Bremsvorgangs bereits um zwei Meter passiert gehabt hätte. Angesichts der
kurzen Reaktionszeit, welche E._ zur Verfügung stand, ist sein Verschulden
noch als leicht zu werten, welches nicht genugtuungserhöhend wirkt (vgl. Hüt-
te/Landolt, a.a.O., N 426).
- 22 -
c) Der Kläger fordert, E._ hätte früh sein Tempo von über 40 km/h re-
duzieren müssen, dies im Hinblick auf die Möglichkeit, notwendigenfalls vor dem
Fussgängerstreifen anhalten zu können. Die Beschilderung der Velowegumlei-
tung sei von weit her sichtbar gewesen, und jeder Strassenbenützer habe erwar-
ten müssen, dass Velofahrer über oder neben dem Fussgängerstreifen fahren. So
habe L._ als Zeuge ausgesagt, er habe vor dem Kläger die Strasse über-
quert und den Lieferwagen gesehen. Auch unter diesem Gesichtspunkt müsse
von E._ allermindestens Bremsbereitschaft gefordert werden (Urk. 173 S. 11
f.).
Gemäss Gerichtsgutachten betrug die Ausgangsgeschwindigkeit E._s
40 bis 44 km/h (Urk. 100 S. 8). Sie war also niedriger als die erlaubte Höchstge-
schwindigkeit von 50 km/h. Hätte E._ Bremsbereitschaft erstellt, wäre eine
Kollision vermeidbar gewesen. Eine zusätzliche Verminderung der Geschwindig-
keit war nicht angezeigt, zumal E._ unbestrittenermassen sich im Kolonnen-
verkehr befand (Urk. 174 S. 37 f.; Urk. 4/3 S. 4).
d) aa) Die Vorinstanz ging davon aus, dass der Kläger als nicht vortrittsbe-
rechtigter Verkehrsteilnehmer ohne anzuhalten über den rechtsseitigen Fussgän-
gerstreifen des Abzweigers von der C._-Strasse in die D._-Strasse auf
die erste Verkehrsinsel gefahren sei und daraufhin sein Velo – wiederum ohne
anzuhalten – auf die C._-Strasse gelenkt habe. Es sei von einem Selbstver-
schulden mittleren Grades auszugehen. Bei Jugendlichen bis zum vollendeten
14. Altersjahr seien Verkehrsregelverletzungen regelmässig nur als Selbstver-
schulden leichteren oder mittleren Grades zu qualifizieren (Urk. 174 S. 27, 30 f.).
bb) Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass er sich
durchaus nachvollziehbar auf einem parallel zum Fussgängerstreifen geführten
Veloweg habe wähnen können, wie er bereits vor Vorinstanz dargetan habe. Es
lasse sich ohne weiteres diskutieren, ob er auf diesem Veloweg Rechtsvortritt ge-
habt hätte. Wenn vorliegend die Diskussion zu führen sei, heisse dies nichts an-
deres, als dass es für einen gut 10-jährigen Jungen nicht auf der Hand liege, wer
nun tatsächlich Vortritt habe. Entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen lasse
sich aus den Fotodokumentationen und Strassenkartenausschnitten nicht erken-
- 23 -
nen, dass es sich bei der C._-Strasse um eine Hauptstrasse gehandelt habe.
Dass die einmündende D._-Strasse, nicht aber der Veloweg Haifischzähne
aufgewiesen habe, lasse den Schluss auf die Hauptstrassenqualität der C._-
Strasse nicht zu. Eine Fahrlässigkeit mittleren Grades komme bei einem 10-
Jährigen von Vornherein nicht in Frage, wenn dies die höchste Fahrlässigkeitsstu-
fe bei einem 14-Jährigen sei. Weiter habe die Beklagte keine konkreten Behaup-
tungen zum Verkehrserziehungsstand des Klägers gemacht. Vielmehr habe die-
ser belegt, dass er sich die in der Unfallsituation notwendigen Verkehrsregel-
kenntnisse noch nicht angeeignet gehabt habe. Der Kläger habe davon ausgehen
können, dass er sich auf einem Veloweg befunden habe und er den Fussgänger-
streifenbereich ohne Probleme würde überqueren können wie zuvor sein Kollege
L._; dessen Verhalten habe durchaus Animationswirkung auf den Kläger ge-
habt. Diesem sei kein oder nur ein minimes Verschulden mit einer Quote von 10
% anzulasten, wobei eine so geringe Quote gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung ausser Acht gelassen werden könne (Urk. 174 S. 13 ff.).
cc) Die Vorinstanz hat überzeugend dargelegt, warum der Kläger beim
Überqueren der C._-Strasse nicht vortrittsberechtigt war, weshalb vorab auf
diese Ausführungen verwiesen werden kann (Urk. 174 S. 28). Aus der Fotodoku-
mentation (Urk. 4/4) ergibt sich klar, dass auf der vom Kläger überquerten Ver-
kehrsinsel und C._-Strasse kein Radweg signalisiert bzw. markiert ist; beim
Signal „Radweg“, versehen mit einem Pfeil, handelt es sich lediglich um eine
Richtungstafel, welche auf den Radweg am Strassenrand hinweist (Art. 33 Abs. 3
SSV), wie die Beklagte zu Recht bemerkt hat (Urk. 179 S. 17). Wenn der Kläger
aus einem Radweg auf eine Haupt- oder Nebenstrasse gefahren wäre, wäre er
nach Art. 15 Abs. 3 VRV ebenfalls nicht vortrittsberechtigt gewesen. Nur weil der
Kläger die Vortrittsfrage im vorliegenden Verfahren aufwirft, heisst dies selbstver-
ständlich noch nicht, dass es für ihn nicht erkennbar war, dass er keinen Vortritt
hatte.
Die Vorinstanz hat sich nicht dazu geäussert, ob und inwiefern der Kläger in
der Schule Strassenverkehrsunterricht erhalten hat. Sie erwog aber zutreffend,
der Kläger dürfte auch in seinem jungen Alter mit der grundlegenden Regel im
- 24 -
Strassenverkehr, dass ein Überqueren der Strasse vorsichtig zu erfolgen habe,
vertraut gewesen sein. Bereits im Kindergartenalter lernten Kinder, dass sie vor
dem Überqueren einer Strasse den Verkehr beobachten müssten und ein übereil-
tes Überqueren gefährlich sein könne (Urk. 174 S. 31).
Die Vorinstanz hat durchaus gesehen, dass L._ kurz vor dem Kläger
die C._-Strasse ebenfalls auf dem Velo fahrend überquert hatte. Das Verhal-
ten L._s entband zwar den Kläger nicht von seinen Vorsichtspflichten, war
aber geeignet, dessen Fahrweise zu beeinflussen. Die Vorinstanz hat weiter un-
angefochten (Die Beklagte behauptet lediglich, der Kläger habe nicht auf den
Verkehr geachtet, ohne darzutun, wo sie den entsprechenden Beweis erbracht
hätte; Urk. 179 S. 16; vgl. Urk. 38 S. 7 Beweissatz 2/A/b.) festgehalten, es lasse
sich nicht erstellen, ob der Kläger sein Manöver ausgeführt habe, ohne im Ge-
ringsten auf den Verkehr zu achten und ohne seine Absicht, den Fussgängerstrei-
fen zu überqueren, gegenüber den Autofahrern zum Ausdruck zu bringen (Urk.
174 S. 29). Diese Ausführungen treten einem objektiv grobfahrlässigen Verhalten
des Klägers entgegen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung können ei-
nem Kind, je jünger es ist, desto weniger Vorwürfe nach den Kriterien gemacht
werden, wie sie bei Erwachsenen anwendbar wären (BGE 111 II 89, E. 2 lit. a).
Einem jüngeren als 14 Jahre alten Kind wird kaum je der Vorwurf grobfahrlässi-
gen Verhaltens im Strassenverkehr gemacht werden können (vgl. Brehm, La
responsabilité civile automobile, Bern 1999, N 365; BSK SVG-Probst, Art. 59
N 21). Unbestritten ist, dass es sich beim Kläger um ein normal entwickeltes Kind
handelte (Urk. 1 S. 10; Urk. 10 S. 10); von seiner Mutter wurde er als fröhlicher,
umgänglicher und sozial integrierter Knabe beschrieben (Prot. I S. 63). Seine
schulischen Leistungen waren sehr gut (Urk. 174 S. 23). Angaben über seine
Verkehrsgewöhnung und im Speziellen über sein Fahrkönnen als Radfahrer und
Kenntnisse betreffend die Verkehrssituation bei der Unfallstelle fehlen. Insgesamt
erscheint es nicht gerechtfertigt, das Selbstverschulden des Klägers am grund-
sätzlich obersten zulässigen Rand („mittelschwerˮ) festzusetzen; es wiegt aber
auch nicht mehr leicht, sondern liegt dazwischen.
- 25 -
e) aa) Die Vorinstanz erwog, der Schädiger habe seinen Kausalhaftungs-
grund, die Betriebsgefahr, zu vertreten und dementsprechend vorweg einen Teil
des Schadens bzw. der Genugtuung zu tragen. Die Betriebsgefahr sei auf 40 %
zu beziffern. E._ sei zum Zeitpunkt des Unfalles mit einer Geschwindigkeit
zwischen 40 bis 45 km/h unterwegs gewesen, was noch unterhalb der erlaubten
50 km/h gelegen habe. Mit einem leicht schwereren Fahrzeug als einem Perso-
nenwagen könnten auch bei diesen Geschwindigkeiten grössere Personenschä-
den verursacht werden als mit einem Personenwagen. Zwar sei ein Lieferwagen
aufgrund seiner Grösse nicht so leicht im Strassenverkehr zu lenken und sei die
Sicht insbesondere nach hinten und auf die Seite schlechter als bei einem Perso-
nenfahrzeug. Vorliegend sei aber E._ geradeaus gefahren, weshalb sich die-
se Nachteilte nicht manifestiert hätten. Die Grösse und das Gewicht dieses Fahr-
zeuges seien wohl der Hauptgrund, dass der Kläger nach der Kollision mehrere
Meter durch die Luft geschleudert worden sei, was wiederum die Gefahr von
schweren Verletzungen erhöht habe. Daher rechtfertige es sich, die Betriebsge-
fahr im leicht höheren Bereich anzusetzen (BGer 4A_479/2009, Erw. 7: zwischen
30% und 60% für einen Personenwagen; Urk. 174 S 39).
bb) Der Kläger rügt dies als widersprüchlich, da 40 % nicht im höheren Be-
reich der Spanne zwischen 30 und 60 % liege. Zudem entwickle ein Lieferwagen
wegen seines höheren Gewichts (2,6 t gemäss Gutachten) mindestens eine dop-
pelt so hohe kinetische Energie wie ein gewöhnliches Personenfahrzeug. Bei ei-
nem Personenwagen wäre der Kläger weniger heftig gerammt und weggeschleu-
dert worden, wie dies in casu der Fall gewesen sei. Hinzu komme, dass die Be-
triebsgefahrenkomponente, welche komplementär zur Verschuldenskomponente
sei, wegen des Kindesalters des Klägers höher angesetzt werden müsse als bei
erwachsenen Unfallbeteiligten. Die Betriebsgefahr sei mit 70 % zu gewichten
(Urk. 173 S. 8 f.).
Die Beklagte ist der Auffassung, dass Unterschiede in der Betriebsgefahr
nur deshalb beachtet werden sollten, wenn sie sich im einzelnen Fall besonders
augenfällig ausgewirkt haben und damit konkret kausal für den Schaden gewesen
seien. Der Kläger verkenne zudem, dass die heute unter der Kategorie B des
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Führerscheins zugelassenen Motorfahrzeuge ein Gesamtgewicht von bis zu 3,5 t
erreichten. Damit sei auch die Betriebsgefahr des Lieferwagens gleich einzu-
schätzen wie diejenige eines Personenwagens. Die Begründung, bei einer Kollisi-
on mit einem Personenwagen wäre der Kläger weniger heftig gerammt und damit
geringer verletzt worden, gehe daher fehl. Immerhin führe der Kläger ja selber
aus, sich die Verletzungen vorab beim Aufprall auf die Strasse zugezogen zu ha-
ben, was sich gleichermassen bei einer Kollision mit einem Personenwagen so
abgespielt hätte. Das Bundesgericht habe die Betriebsgefahr nicht nur für Perso-
nenwagen mit 30 bis 60 % beziffert. Gegenteils habe es im Urteil 4C.3/2001 aus-
geführt, die Betriebsgefahren würden unter Motorfahrzeugen als gleich gross
vermutet. Falsch sei es, die Betriebsgefahr höher anzusetzen, um dem Kind eine
geringere Verschuldensquote anlasten zu müssen. Bei einem Erwachsenen wür-
de das Verhalten des Klägers als grobfahrlässig und damit haftungsunterbre-
chend bewertet werden (Urk. 179 S. 7 f.).
cc) Gemäss Art. 59 Abs. 2 SVG bestimmt das Gericht die Ersatzpflicht unter
Würdigung alles Umstände, wenn ein Verschulden des Geschädigten beim Unfall
mitgewirkt hat. Zu diesen Umständen gehören die mit dem Betrieb eines Motor-
fahrzeugs notwendig verbundenen Gefahren, das Verschulden des Motorfahr-
zeugführers und das Selbstverschulden des Verletzten, wobei letzteres bei Kin-
dern altersentsprechend milder zu bewerten ist. Es sind alle Umstände zu be-
rücksichtigen und der Gesamtschaden von 100 % auf die einzelnen haftpflicht-
rechtlich relevanten Ursachen quotenmässig zu verteilen (BGE 132 III 249, E. 3.1;
BGer 6S.13/2006 vom 30. August 2006, E. 4.4.1, m.w.H.). Die Grösse der Be-
triebsgefahr wird durch das Betriebsgewicht des Fahrzeugs, seine Geschwindig-
keit im Kollisionsmoment, seine Lenkbarkeit und seine Struktursteifigkeit/Stabilität
beeinflusst; nicht massgeblich ist die Zugehörigkeit zu den verschiedenen Fahr-
zeugkategorien (Fellmann, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II, Bern 2013,
N 521; BGer 4C.3/2001 vom 26. September 2001, E. 2 lit. a/aa). Lieferwagen figu-
rieren in der Regel zwischen (schweren) Personenwagen und schweren Motor-
wagen (Lastwagen etc.). Die Grösse der Betriebsgefahr eines einzelnen Fahr-
zeugs kann nicht in Form einer Zahl ausgedrückt werden. Die Berechnung kann
nur in einem Vergleich zwischen zwei Kollisionsbeteiligten erfolgen. Fahrräder un-
- 27 -
terstehen nicht der Haftungsnorm von Art. 58 SVG und haben keine Betriebsge-
fahr zu verantworten (Peter, Betriebsgefahr aus technisch-physikalischer Sicht, in:
Jahrbuch zum Strassenverkehr 2006, S. 94 und 96).
Gemäss Gutachten betrug das Betriebsgewicht des Lieferwagens ca. 2‘600
kg und lag die Kollisionsgeschwindigkeit bei 20.5 und 26 km/h; der Kläger wurde
durch die Kollision 7 bis 8 Meter in Fahrtrichtung des Lieferwagens geworfen
(Urk. 100 S. 3 und 7); die Parteien gehen von mindestens 5 Meter aus (Urk. 173
S. 4; Urk. 179 S. 3). Die Fahrzeugmasse entspricht einem schweren Geländewa-
gen (Offroader; Peter, a.a.O., S. 95 f.). Trotz eher geringer Kollisionsgeschwindig-
keit wurde der Kläger mehrere Meter weit weggeschleudert. Wie die Vorinstanz
zutreffend ausgeführt hat, hat sich die Betriebsgefahr insofern durch die Grösse
und das Gewicht des Fahrzeugs realisiert.
Angesichts des etwas geringeren Verschuldens des Klägers, als von der
Vorinstanz angenommen, und des leichten Verschuldens des Fahrzeuglenkers
rechtfertigt es sich, der Betriebsgefahr eine Quote von 50 % zuzuweisen und die
beidseitigen Verschulden mit 30 % (Kläger) und 20 % (Lenker) zu veranschlagen
(vgl. dazu Nef, Betriebsgefahr und Verschulden bei Verkehrsunfällen standardi-
siert, HAVE 2014, S. 266).
Die volle Genugtuung von Fr. 80‘000.– ist somit um 30 % zu reduzieren, wo-
raus sich ein Genugtuungsanspruch von Fr. 56‘000.– ergibt. Die Beklagte ist da-
her zu verpflichten, dem Kläger Fr. 30‘000.– nebst 5 % Zins seit 19. August 1991
zusätzlich zu den rechtskräftig zugesprochenen Fr. 26‘000.– (nebst Zins) zu be-
zahlen.
V.
1. Die Vorinstanz hat die Kosten- und Entschädigungsfolgen nach Obsiegen
und Unterliegen geregelt (Urk. 174 S. 40 f.).
Der Kläger ist der Auffassung, die Vorinstanz habe Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO
missachtet. Seine Klage sei grundsätzlich, aber nicht in der Höhe der Forderung
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gutgeheissen worden, und diese Höhe sei vom gerichtlichen Ermessen abhängig
gewesen. Die Beklagte habe stets die volle Klageabweisung beantragt. In Haft-
pflichtprozessen mit Personenschäden, bei welchen auf der Gegenseite eine
Haftpflichtversicherung mitwirke, sei es bei nur teilweisem Obsiegen des Klägers
gerechtfertigt, die Kosten dennoch gänzlich oder zumindest im überwiegenden
Teil der Gegenpartei aufzuerlegen, weil Personenschäden schwierig zu beziffern
seien und deshalb die Gefahr des Überklagens nahezu immanent sei. Dies gelte
insbesondere bei Genugtuungsforderungen, wo die Bemessung der Genugtuung
ein „Klassiker“ eines gerichtlichen Ermessensentscheids sei. Es sei auch das
Veranlassungsprinzip zu beachten: Widersetze sich die Beklagte einer angemes-
senen Schadenregulierung und zwinge den Kläger faktisch dazu, den Prozess-
weg zu beschreiten, könne sie unabhängig vom Verfahrensausgang verpflichtet
werden, die Prozesskosten vollumfänglich zu tragen. Schliesslich sei auch das
ungleiche wirtschaftliche Kräfteverhältnis zwischen den Parteien zu berücksichti-
gen (Urk. 173 S. 20 f.).
Nach Ansicht der Beklagten ist bei einer Genugtuungsforderung die Gefahr
des massiven Überklagens keineswegs immanent. Ausserdem habe der Kläger
ein Mitverschulden grundsätzlich verneint, was angesichts des augenfälligen Ge-
schehensablaufs doch reichlich weltfremd sei. Er fechte das erstinstanzliche Urteil
in erster Linie dahingehend an, um das vom Gericht bestätigte Ermessen zu kor-
rigieren, und stelle sich damit in Widerspruch zur eigenen Argumentation, wonach
es sich bei der Bemessung der Genugtuung um einen „Klassiker“ eines gerichtli-
chen Ermessensentscheids handle. Bestritten werde, dass der Kläger gezwungen
gewesen sei, den Prozess einzuleiten. Erstmals sei mit Brief vom 22. November
2006 eine Schadeneingabe erfolgt, wobei ein Quantitativ von mehr als Fr. 5 Mio.
zur Debatte gestanden habe. Es vermöge daher nicht zu erstaunen, dass keine
Lösung in Sicht gewesen sei. Die Beklagte habe ihre Haltung auf die Überzeu-
gung gestützt, dass dem Kläger ein den Kausalzusammenhang unterbrechendes
grobes Selbstverschulden vorzuwerfen sei. Ein ungleiches wirtschaftliches Kräfte-
verhältnis bedeute keineswegs zwingend ein Abweichen vom grundsätzlichen
Kostenverteilungsgrundsatz. Zudem habe die Vorinstanz bei der Parteientschädi-
gung zugunsten des Klägers entschieden (Urk. 179 S. 21 ff.).
- 29 -
Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO kann das Gericht von den Verteilungs-
grundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn
die Klage zwar grundsätzlich, aber nicht in der Höhe der Forderung gutgeheissen
wurde und diese vom gerichtlichen Ermessen abhängig oder die Bezifferung des
Anspruchs schwierig war. Es handelt sich um Fälle des sogenannten Überkla-
gens, die der klagenden Partei nicht zum Vorwurf gereichen. Die Botschaft zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung führt als Beispiel den Haftpflichtprozess
(Direktprozess der geschädigten Person gegen die Haftpflichtversicherung) an, in
dem die geschädigte Person nur einen Teil der Klagesumme zugesprochen erhal-
te. Von daher müsste sie nach der allgemeinen Regel einen substanziellen Teil
der vielleicht sehr hohen Prozesskosten übernehmen. Gerade im Haftpflichtrecht
könne die Bezifferung der Klagesumme jedoch sehr schwierig sein, so dass stets
ein Risiko der sog. Überklagung bestehe. Die Billigkeit könne deswegen für die
volle Kostenpflicht der beklagten Versicherung sprechen (BBl 2006 7297). Letzte-
res ist indessen abzulehnen (KUKO ZPO-Schmid, Art. 107 N 2, unter Hinweis auf
BGE 113 II 323, E. 9c). Vorliegend obsiegt der Kläger dem Grundsatz nach und
erstinstanzlich zu 56 %, während die Beklagte Klageabweisung beantragte (Urk.
10 S. 2). Es rechtfertigt sich, dem Kläger einen Viertel und der Beklagten drei
Viertel der erstinstanzlichen Kosten aufzuerlegen und entsprechend die Beklagte
zu verpflichten, dem Kläger eine auf die Hälfte reduzierte Parteientschädigung zu
bezahlen. Eine weitergehende Kostentragungspflicht der Beklagten aufgrund ei-
nes ungleichen wirtschaftlichen Kräfteverhältnisses drängt sich dagegen nicht auf,
da es unbillig wäre, dem Kläger jegliches Prozessrisiko abzunehmen.
Die Vorinstanz hat die volle Parteientschädigung auf Fr. 27‘250.– festgesetzt
(Urk. 174 S. 41); deren Höhe wurde von keiner Partei beanstandet. Die Beklagte
ist daher zu verpflichten, dem Kläger für das erstinstanzliche Verfahren eine redu-
zierte Parteientschädigung von Fr. 13‘625.– zu bezahlen. Ein Mehrwertsteuerzu-
schlag wurde nicht verlangt.
2. Im Berufungsverfahren obsiegt der Kläger zu rund drei Fünfteln. Es recht-
fertigt sich, die Kosten- und Entschädigungsfolgen nach Obsiegen und Unterlie-
gen zu regeln, da die Genugtuungspflicht der Beklagten dem Grundsatz nach
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nicht mehr umstritten war. Ausgehend von einer vollen Parteientschädigung von
Fr. 3‘500.– – die unaufgeforderte Stellungnahme vom 22. August 2016 (Urk. 183)
berechtigt zu keinem Zuschlag – ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine
Parteientschädigung von Fr. 700.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer, wie beantragt,
zu bezahlen.