# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 32cd4cda-994a-499c-acd7-6f5250485147
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Dr. med. A, als ärztlicher Leiter an der Klinik C tätiger Facharzt FMH für ..., erhob am 3. September 2018 bei der Ärztegesellschaft des Kantons Zürich (AGZ) sinngemäss Einsprache gegen die ihm zugestellte Rechnung über eine Ersatzabgabe in Höhe von Fr. 5'000.- anstelle der Mitwirkung in der kantonalen Notfalldienstorganisation im Jahr 2018. Mit Entscheid vom 1. Oktober 2018 bestätigte die Geschäftsstelle der Notfalldienstkommission der AGZ die Ersatzabgabe.
Dagegen
gelangte A an die Notfalldienstkommission der AGZ, welche diesen Entscheid am 19. November 2018 vollumfänglich bestätigte.
II.
Mit Rekurs vom 11. Februar 2019 beantragte
A bei der Gesundheitsdirektion die Aufhebung der genannten Entscheide der AGZ vom 1. Oktober und 19. November 2018 sowie die Feststellung, dass er keine Ersatzabgabe schulde. Eventualiter sei die Höhe der Ersatzabgabe zu reduzieren. Mit Verfügung vom 15. Mai 2020 wies die Gesundheitsdirektion den Rekurs ab und auferlegte A die Verfahrenskosten.
III.
A.
Gegen die
Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 15. Mai 2020 erhob A am 18. Juni 2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte deren Aufhebung sowie die Feststellung, dass er keine Ersatzabgabe für die Nichtmitwirkung in einer Notfalldienstorganisation schulde, eventualiter die Reduktion der Ersatzabgabe auf eine Höhe, "welche ausschliesslich für die in §17f Abs. 1 GG vorgesehenen Aufgaben erforderlich ist". Zudem ersuchte er um Ausrichtung einer Parteientschädigung.
B.
Die Gesundheitsdirektion beantragte mit Vernehmlassung vom 10. Juli 2020 die Abweisung der Beschwerde. A nahm dazu am 10. September 2020 Stellung.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist
für die Behandlung der gegen den Rekursentscheid der Gesundheitsdirektion gerichteten Beschwerde gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) zuständig. Der Fall ist trotz seines unter Fr. 20'000.- liegenden Streitwerts aufgrund seiner Bedeutung von der Kammer zu behandeln (§ 38b Abs. 1 lit. c und Abs. 2 VRG).
2.
2.1
Gemäss Art. 40 lit. g des Medizinalberufegesetzes vom 23. Juni 2006 (MedBG; SR 811.11) sind Personen, die einen universitären Medizinalberuf – wie jenen der Ärztin bzw. des Arztes (Art. 2 Abs. 1 lit. a MedBG) – in eigener fachlicher Verantwortung (und, so die weitere Einschränkung gemäss der bis 1. Februar 2020 geltenden Fassung, privatwirtschaftlich) ausüben, verpflichtet, in dringenden Fällen Beistand zu leisten und nach Massgabe der kantonalen Vorschriften in Notfalldiensten mitzuwirken. Mit letzterwähnter Pflicht soll die medizinische Versorgung der Bevölkerung ausserhalb der üblichen Sprechstunden sichergestellt werden (BGr, 25. Oktober 2011, 2C_807/2010, E. 2.4). § 17 Abs. 1 lit. b des Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007 (GesG; LS 810.1) verpflichtet Ärztinnen und Ärzte zur Mitwirkung in einer Notfalldienstorganisation nach § 17a (oder subsidiär § 17b) GesG. Die AGZ als Standesorganisation der Ärztinnen und Ärzte im Kanton Zürich organisiert die zweckmässige Leistung des Notfalldienstes (§ 17a Abs. 1 GesG) seit 2018 und erlässt ein von der Gesundheitsdirektion zu genehmigendes Notfalldienstreglement, welches auch für jene Mitglieder der Berufsgruppe gilt, die nicht Mitglieder der Standesorganisation sind (§ 17a Abs. 3 GesG). Das geltende Notfalldienstreglement der AGZ (Reglement für die Organisation des ambulanten ärztlichen Notfalldienstes im Kanton Zürich) wurde am 22. März 2018 von der Gesundheitsdirektion genehmigt und rückwirkend per 1. Januar 2018 in Kraft gesetzt.
2.2
Von der Pflicht zur Mitwirkung in der Notfalldienstorganisation sind gemäss § 17 Abs. 2 lit. a und b GesG Bezirksärztinnen und -ärzte sowie Legalinspektorinnen und -inspektoren gemäss Art. 253 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0) befreit. Andere Ärztinnen und Ärzte sind gemäss § 17 Abs. 2 lit. c GesG von der Pflicht ausgenommen, wenn sie in einer stationären oder ambulanten Institution mit 24-Stunden-Notfallversorgung und Versorgungsaufträgen des Kantons oder von Gemeinden tätig sind
und
entweder hauptberuflich dort tätig sind (Ziff. 1) oder als Belegärztinnen und -ärzte in der öffentlich zugänglichen Notfallstation mitwirken (Ziff. 2).
2.3
Wer verpflichtet ist, in einer Notfalldienstorganisation mitzuwirken, und aus objektiven Gründen keinen Notfalldienst leisten kann oder für die Notfalldienstorganisation nicht benötigt wird, leistet eine zweckgebundene Ersatzabgabe (§ 17d Abs. 1 GesG). Diese beträgt gemäss § 17e GesG Fr. 5'000.- pro Kalenderjahr (Abs. 1) und kann rückwirkend auf 2,5 % des für die Berechnung der AHV-Beiträge massgebenden Einkommens aus ärztlicher, zahnärztlicher oder pharmazeutischer Tätigkeit gekürzt werden, wenn dieses rechtskräftig feststeht und weniger als Fr. 200'000.- im Jahr beträgt (Abs. 2). Die Standesorganisation senkt die Ersatzabgaben, wenn sie zur Deckung ihrer Organisationskosten nicht die vollen Ersatzabgaben benötigt, wobei die Bildung von angemessenen Reserven vorbehalten bleibt (§ 17e Abs. 3 GesG).
3.
3.1
Als im Jahr 2018 an der Klinik C in eigener fachlicher Verantwortung und privatwirtschaftlich tätiger Arzt traf den Beschwerdeführer nach § 17 Abs. 1 lit. b GesG grundsätzlich die Pflicht zur Mitwirkung in der kantonalen Notfalldienstorganisation. Diesen Umstand bestreitet der Beschwerdeführer nicht, vielmehr bringt er vor, in der Klinik C als Belegarzt in einer institutionalisierten 24-Stunden-Notfallversorgung mitzuwirken. Soweit nach § 17 Abs. 2 lit. c GesG nur die hauptberufliche Tätigkeit in einer Institution mit 24-Stunden-Notfallversorgung und Versorgungsauftrag von Kanton oder Gemeinde oder die Mitwirkung als Belegarzt in der öffentlich zugänglichen Notfallstation einer solchen Institution von der Pflicht nach Abs. 1 befreie, verstosse die Vorschrift gegen das Rechtsgleichheitsgebot und sei nicht anzuwenden. Entsprechend sei er wegen seiner Tätigkeit in der Klinik C als von der Primärpflicht zur Mitwirkung in der kantonalen Notfalldienstorganisation befreit zu betrachten und schulde deshalb auch keine Ersatzabgabe.
3.2
Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV; SR 101]) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (BGE 138 I 225 E. 3.6.1). § 17 Abs. 2 lit. c GesG trifft zwei Unterscheidungen, welche nach Ansicht des Beschwerdeführers Art. 8 Abs. 1 BV verletzen: Zum einen wird zwischen Institutionen mit und ohne Versorgungsauftrag unterschieden, wobei nur für bei ersteren tätige Ärzte eine Befreiung von der Pflicht zur Mitwirkung in der Notfalldienstorganisation infrage kommt. Zum anderen unterscheidet die Bestimmung zwischen hauptberuflich dort tätigen Spitalärzten und den Belegärzten. Letztere sind gemäss § 17 Abs. 2 lit. c Ziff. 2 GesG nur dann von der Pflicht ausgenommen, wenn sie in der öffentlich zugänglichen Notfallstation mitwirken. Das Notfalldienstreglement führt in Ziff. 2.5.2 hierzu aus, dass das Leisten von Notfalldienst nur für
eigene
belegärztliche Patienten nicht als gleichwertig anerkannt werde und die Gleichwertigkeit belegärztlichen Notfalldienstes nur durch die persönliche Diensterbringung in einer für jedermann zugänglichen, spitaleigenen Notfallstation geltend gemacht werden könne.
3.3
Gemäss Wortlaut von § 17 Abs. 1 lit. b GesG erfüllen Ärztinnen und Ärzte ihre Verpflichtung nicht bereits, indem sie Patientinnen und Patienten notfallmässig oder ausserhalb der regulären Arbeitszeiten versorgen, sondern erst durch die Mitwirkung in der kantonalen Notfalldienstorganisation. Eine Befreiung von der Mitwirkungspflicht ist entsprechend – ausser bei den i.
S.
v. § 17 Abs. 2 lit. a und b GesG hoheitlich tätigen Medizinalpersonen – nicht schon dann vorgesehen, wenn Ärztinnen und Ärzte auch ausserhalb der ordentlichen Arbeitszeit für Patientinnen und Patienten zur Verfügung stehen. Vielmehr sind nur jene Ärztinnen und Ärzte von der Pflicht ausgenommen, welche durch ihre Tätigkeit an einer für die Notfallversorgung im Kanton notwendigen Institution bereits an der notwendigen Notfallversorgung der Bevölkerung mitwirken. Die Sicherstellung der zeitgerecht zugänglichen Notfallversorgung für Patientinnen und Patienten aus dem gesamten Kantonsgebiet bildet eine Zielsetzung der kantonalen Spitalplanung (§ 4 Abs. 3 lit. b des Spitalplanungs- und -finanzierungsgesetzes vom 2. Mai 2011 [SPFG; LS 813.20]). Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, werden daher im Rahmen der Spitalplanung Leistungsaufträge im Bereich der Akutsomatik erteilt, die eine bedarfsgerechte Versorgung im Notfallbereich gewährleisten sollen und zahlreiche Anforderungen an die Erfüllung dieses Versorgungsauftrags stellen. Anders als die Klinik C, welche gemäss den vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen eine Notfallnummer nur für eigene Patientinnen und Patienten betreibt, betreiben Institutionen mit Leistungsauftrag im Bereich Akutsomatik eine Notfallstation, die gemäss Anhang zur Zürcher Spitalliste pro Leistungsgruppe bestimmte Anforderungen erfüllen muss, namentlich betreffend Verfügbarkeit von Fachärzten (für 2018 gültige Version abrufbar unter https://www.zh.ch/de/gesundheit/spitaeler-kliniken/spitalplanung.html). Die notwendige Notfallversorgung im Kanton umfasst folglich die kantonale Notfalldienstorganisation sowie die durch Institutionen mit Versorgungsauftrag gewährleistete Notfallversorgung. Ambulante oder stationäre Institutionen ohne Versorgungsauftrag wie die Klinik C, an welcher der Beschwerdeführer als Belegarzt tätig ist, sind zur Notfallversorgung der Zürcher Bevölkerung demzufolge nicht notwendig. Dass die Klinik C aus gesundheitspolizeilichen Gründen ihre eigenen stationären Patienten rund um die Uhr versorgen muss, ändert daran nichts. Damit liegt ein sachlicher Grund für die in § 17 Abs. 2 GesG getroffene Unterscheidung zwischen an Spitälern mit und ohne Leistungsauftrag tätigen Personen vor, weil nur erstere an der notwendigen Notfallversorgung der Kantonsbevölkerung mitwirken. Entgegen der zumindest sinngemäss geäusserten Auffassung des Beschwerdeführers erbringt dieser durch belegärztliche Notfalldienste für eigene plastisch-chirurgische Patienten, für deren tatsächliche Leistung er im Übrigen keine Belege einreichte, mithin keine mit der Mitwirkung in der kantonalen Notfalldienstorganisation vergleichbare Leistung, weshalb aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist, dass ihn die Notfalldienstkommission nicht von der entsprechenden Mitwirkungspflicht befreite.
3.4
Da der Beschwerdeführer nicht an einer Institution mit Versorgungsauftrag tätig ist, fällt eine Ausnahme von der Mitwirkungspflicht in der kantonalen Notfalldienstorganisation nach § 17 Abs. 2 lit. c GesG von vornherein ausser Betracht. Die Verfassungsmässigkeit der von ihm weiter beanstandeten Unterscheidung zwischen Spital- und Belegärzten an Institutionen mit Versorgungsauftrag bedarf vor diesem Hintergrund keiner vertieften Prüfung. Sie stützt sich allerdings offenkundig auf einen sachlichen Grund, zumal ein Belegarzt – anders als ein hauptberuflich angestellter Spitalarzt – grundsätzlich nur seine eigenen Patienten behandelt und nur im Fall seiner (vertraglichen) Einbindung in die allgemeine Notfallversorgung an dieser mitwirkt.
4.
Die Vorinstanzen bejahten nach den vorstehenden Erwägungen zu Recht die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Mitwirkung in der kantonalen Notfalldienstorganisation. Als chirurgischer Spezialarzt ohne spezialärztlichen Notfalldienst kann er allerdings aus objektiven Gründen keinen Notfalldienst leisten bzw. wird für die Notfalldienstorganisation nicht benötigt, weshalb er nach § 17d Abs. 1 GesG eine Ersatzabgabe schuldet. Dass eine vorgängige Aufforderung an den Beschwerdeführer, an der Notfalldienstorganisation mitzuwirken, unterblieben ist, wie dieser beanstandet, ist für den Bestand der Ersatzabgabepflicht unerheblich, zumal die Beschwerdegegnerin nicht zu einer solchen Aufforderung verpflichtet war. Die Ersatzabgabe ist nach der gesetzlichen Konzeption unabhängig davon geschuldet, aus welchen Gründen die pflichtige Person ihrer Primärpflicht nicht nachgekommen ist bzw. ob sie dieser überhaupt nachkommen könnte. Dass grundsätzlich alle Spezialärzte in einem Fachgebiet, in welchem kein spezialärztlicher Notfalldienst existiert, aus objektiven Gründen keinen Notfalldienst leisten können und daher in der Regel eine Ersatzabgabe zu leisten haben, ist gesetzlich vorgesehen (§ 17d Abs. 1 GesG) und aus verfassungsrechtlicher Sicht zulässig, zumal sie ansonsten aufgrund ihrer Spezialisierung eine im Licht der Rechtsgleichheit kaum zu vertretende Besserstellung gegenüber notfalldienstleistenden Berufsgenossen im Bereich der Grundversorgung erfahren würden. Im Übrigen stünde dem Beschwerdeführer – wie allen anderen Spezialärzten auch – jederzeit frei, mittels begründetem Gesuch zu beantragen, im allgemeinen Notfalldienst mitwirken und damit seine Primärleistungspflicht mittels Realleistung erfüllen zu können (siehe Ziff. 2 des Ausführungsreglements zum Reglement für die Organisation des ambulanten ärztlichen Notfalldienstes im Kanton Zürich).
5.
5.1
Die Ersatzabgabe dient als finanzielle Leistung, welche die Befreiung von der Erfüllung einer anderen, primären Pflicht abgelten soll, nicht der Deckung bestimmter Kosten und ist damit nicht kostenabhängig (Adrian Hungerbühler, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, ZBl 104/2003 S. 505 ff., 511). Sie ist im Prinzip nach dem Vorteil zu bemessen, den der Pflichtige aus der Befreiung von der Erfüllung der Primärpflicht zieht (BGr, 25. Oktober 2011, 2C_807/2010, E. 3.2). Für Ersatzabgaben gilt mithin im Grundsatz das Äquivalenzprinzip: Die Höhe der Ersatzabgabe muss in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert der wegfallenden Pflicht stehen (Daniela Wyss, Kausalabgaben, Basel 2009, S. 197). Dass die umstrittene Ersatzabgabe im Licht des auszugleichenden Vorteils übermässig erschiene, ist weder ersichtlich noch dargetan. Die Abgabe kann sich zudem auf eine formell-gesetzliche Grundlage stützen, welche den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe und deren Höhe bestimmt. Damit ist auch dem für die Ersatzabgabe geltenden Legalitätsprinzip Genüge getan (vgl. BGr, 25. Oktober 2011, 2C_807/2010, E. 3.3).
5.2
§ 17f GesG sieht vor, dass die Erträge der Ersatzabgabe für die Organisationskosten der Notfalldienstversorgung verwendet werden (Abs. 1) und überdies auch für Beiträge an trotz Mahnung unbezahlt gebliebene Rechnungen für Notfalldienstleistungen und durch Tarife nicht oder ungenügend gedeckte Leistungen im Rahmen der Notfalldienste verwendet werden können (Abs. 2). Der Beschwerdeführer kritisiert diese Regelung als verdeckte Subvention an notfalldienstleistende Ärzte: Nicht einbringliche Kosten würden damit sozialisiert, wofür jedoch der Staat und nicht die Ärzteschaft aufkommen solle. Mit seinem Eventualantrag, die Ersatzabgabe mit Blick auf ihren Verwendungszweck zu reduzieren, verkennt der Beschwerdeführer jedoch, dass die Ersatzabgabe unabhängig von ihrer Ertragsverwendung geschuldet ist. Die Rechtsnatur der Ersatzabgabe hat zudem nicht zur Folge, dass ihr Ertrag nur dazu verwendet werden dürfte, die Erbringung der damit abgegoltenen, nicht erbrachten Realleistung zu finanzieren. Schliesslich sieht § 17e Abs. 3 Satz 2 ausdrücklich vor, dass aus den Erträgen der Ersatzabgabe angemessene Reserven gebildet werden können. Soweit der Ertrag aus der erstmalig im Jahr 2018 erhobenen Ersatzabgabe nicht nur für die in § 17f definierten Zwecke verwendet wurde, sondern daraus ein Überschuss resultierte, ist solches mithin gesetzlich vorgesehen.
5.3
Eine Reduktion der Ersatzabgabe mit Blick auf ihre Verwendung fällt nach dem Gesagten ausser Betracht. Die Beschwerde erweist sich damit insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen.
6.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm bei diesem Verfahrensausgang nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).