# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 11c45362-c37e-4d51-a019-2f3b7574944a
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Massnahmegesuch: (act. 1 S. 2)
" 1. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Bestrafung mit Busse wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügung nach Art. 292 StGB zu verbieten, irgendwelche Beträge aus den  Garantien an die C._ Limited zu leisten:
- Standby-L/C No. 1 vom 23. Dezember 2016, ergänzt am 12. April 2017, über INR 155'200'000.00
- Standby-L/C No. 2 vom 23. Dezember 2016 über INR 221'100'000.00.
2. Das Verbot gemäss Ziffer 1 sei ohne Anhörung der  als einstweilige Verfügung im Sinne von Art. 265 Abs. 1 ZPO sofort zu erlassen und nach Anhörung der  als vorsorgliche Massnahme zu bestätigen;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Einleitung des Massnahmeverfahrens
1.1. Die Gesuchstellerin (fortan Klägerin) reichte ihr Gesuch um Erlass einer
(superprovisorischen) vorsorglichen Massnahme (Zahlungsverbot) gegen die Ge-
suchsgegnerin (fortan Beklagte) hierorts am 15. März 2019, 07:30 Uhr, samt Bei-
lagen ein (act. 1; act. 3/2-26).
1.2. Sämtliche Prozessvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die internatio-
nale und örtliche sowie die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich (insbes.) aus Art. 2 LugÜ i.V.m.
Art. 10 lit. b IPRG und Art. 6 ZPO i.V.m. § 45 lit. b GOG.
3. Sachverhalt
3.1. Die D._ Limited (fortan D._), das grösste indische
...unternehmen, welches vom indischen Staat gehalten wird, schrieb 2015 einen
Auftrag für die Entwicklung und den Betrieb einer Easy Credit Platform (fortan
ECP) für Pre-Paid-Kunden der D._ aus. Über die ECP sollte den Pre-Paid-
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Kunden der D._ Credit Services angeboten werden. Im November 2016 er-
hielt die E._ Pte. Ltd. (fortan E._) mit Sitz in Indien von der D._ den
provisorischen Zuschlag für die ECP in der North Zone und in der South Zone.
Die Klägerin hält eine Beteiligung an der E._-Gruppe, zu welcher unter ande-
rem die E._ gehört. Als Voraussetzung für den definitiven Zuschlag bzw. die
entsprechenden Work Orders verlangte die D._ von der E._ Erfüllungs-
garantien (sog. Performance Guarantees) einer indischen Bank. Da die E._
nicht über die erforderlichen Mittel verfügte, um bei einer indischen Bank die Ab-
gabe von "Performance Guarantees" in Auftrag zu geben, wandte sich die
E._ unter anderem an die Klägerin. Die Klägerin ist eine Kundin der Beklag-
ten, welche für sie ein Wertschriftendepot führt. Mit zwei Akkreditiven zu Gunsten
der indischen C._ Limited (fortan C._) sollte diese in die Lage versetzt
werden, ihrerseits je eine Performance Guarantee für die ECP in der North Zone
und die ECP in der South Zone abzugeben (act. 1 Rz. 5 ff.; act. 3/6, 11 und 18).
Am 23. Dezember 2016 eröffnete die Klägerin ein Akkreditiv über
INR 221'100'000 (Standby-L/C No. 2) und ein Akkreditiv über INR 134'000'000
(Standby-L/C No. 1) zu Gunsten der C._. Am 12. April 2017 wurde das zwei-
te Akkreditiv von INR 134'000'000 auf INR 155'200'000 erhöht (Guaran-
tee/Standby Letter of Credit Amendment No. 1). Nach Ausstellung dieser Garan-
tien, verpflichtete sich die C._ gegenüber der E._, eine Performance
Guarantee zugunsten der D._ über INR 780'000'000 abzugeben. Am
29. Dezember 2016 stellte die C._ eine Performance Guarantee zu Gunsten
der D._ über INR 430'000'000 für die Leistungen der E._ in der South
Zone und eine Performance Guarantee zu Gunsten der D._ über
INR 350'000'000 für die Leistungen der E._ in der North Zone aus (act. 1
Rz. 20 ff.; act. 3/19-24).
Am 25. und 31. Januar 2017 erhielt die E._ den definitiven Zuschlag (act. 1
Rz. 14; act. 3/12-13).
3.2. Die Klägerin bringt nun vor, dass wegen technischen Problemen, welche
die D._ zu verantworten habe, die ECP nicht kommerziell habe eingeführt
werden können. Zudem habe sich gezeigt, dass die Kundenbasis, welche für die
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ECP und die Credit Services in Frage gekommen sei, viel kleiner gewesen sei als
die D._ in der Ausschreibung angegeben habe. Folglich habe die ECP nicht
profitabel geführt werden können. Im November 2018 sei die Kundenbasis in der
South Zone 81 % tiefer gewesen, als in der Ausschreibung angegeben worden
sei. Deshalb habe die E._ das im Vertrag für die South Zone vorgeschriebe-
ne Schiedsverfahren eingeleitet. Gleiches habe sie am 14. Februar 2019 auch be-
treffend die North Zone getan. Da sich die Parteien nicht auf einen Schiedsrichter
hätten einigen können, habe die E._ am 26. Februar 2019 (betreffend die
North Zone) bzw. am 12. März 2019 (betreffend die South Zone) den High Court
of Delhi in New Delhi angerufen (act. 1 Rz. 15 ff.; act. 3/14-17).
Die D._ sei Anfang diese Woche in die Schlagzeilen geraten, da sie die Ar-
beitslöhne für den Monat Februar 2019 gar nicht oder nur mit Verspätung und
staatlicher Unterstützung im März 2019 habe bezahlen können. Wegen der dro-
henden oder möglicherweise bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit der
D._ habe der Stromversorger des indischen Bundesstaats Marashtra die
Energielieferungen an die D._ gestern eingestellt. Es müsse davon ausge-
gangen werden, dass die D._ überschuldet sei. Es sei fraglich, ob der indi-
sche Staat die D._ retten und deren Gläubiger befriedigen werde (act. 1
Rz. 6 ff.). Die C._ habe der E._ nun am 13. März 2019 informell mitge-
teilt, dass die D._ und die C._ beabsichtigen würden, die Performance
Guarantees und die Garantien der Beklagten abzurufen (act. 1 Rz. 25).
4. Rechtliches
Damit ein Zahlungsverbot als (superprovisorische) vorsorgliche Massnahme er-
lassen werden kann, müssen eine Dringlichkeit (betreffend eine superprovisori-
sche Massnahme eine besondere Dringlichkeit [Art. 265 Abs. 1 ZPO]), eine güns-
tige Hauptsacheprognose, die Verhältnismässigkeit der Massnahme und ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil glaubhaft gemacht werden (Art. 261 Abs. 1
lit. a und lit. b ZPO).
Provisorische Zahlungsverbote werden bei Bankgarantien bzw. entsprechenden
Rechtsgeschäften nur mit grosser Zurückhaltung ausgesprochen, weil sie dem
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diesen Rechtsgeschäften zugrunde liegenden Grundsatz "zuerst zahlen, dann
prozessieren" widersprechen. Provisorische Zahlungsverbote können bei Bankga-
rantien und ähnlichen Rechtsgeschäften nur erlassen werden, sofern glaubhaft
erscheint, dass die Abrufung des Betrages offensichtlich rechtsmissbräuchlich er-
folgt (ZR 97 Nr. 92; ZR 111 Nr. 69). Ein Verbot kommt grundsätzlich nur in Frage,
wenn die Abrufung in auch für die beklagtische Bank erkennbarer Weise rechts-
missbräuchlich erscheint (ZR 111/2012 Nr. 69). Die herrschende Lehre und
Rechtsprechung versteht unter "Offenkundigkeit" in Zusammenhang mit dem
Missbrauch einer Bankgarantie dessen sofortige Beweisbarkeit (BGE 100 II 151;
ZR 86 Nr. 40, ZR 88 Nr. 60; LÖW, Missbrauch von Bankgarantien und vorläufiger
Rechtsschutz, Basel/Genf/München 2002, S. 72). Nach Schweizer Recht findet
ein rechtsmissbräuchlicher Garantieabruf somit erst dann keinen Rechtsschutz,
wenn absolut klare Verhältnisse vorliegen, die keinerlei Zweifel darüber offen las-
sen, dass dem Begünstigten unter keinem vernünftiger- und redlicherweise in Be-
tracht kommenden rechtlichen Aspekt ein Anspruch auf Abruf der Bankgarantie
zusteht (LÖW, a.a.O., S. 71 f., m.w.H.). Rechtsmissbrauch liegt z.B. dann vor,
wenn der Begünstigte selbst bestätigt, dass die gesicherte Leistung erbracht wor-
den ist und er seinerseits etwas schulde (KLEINER, Bankgarantie, 4. Aufl., Zürich
1990, N. 21.49). Ebenfalls kann der Abruf einer Garantie rechtsmissbräuchlich
sein, wenn der Begünstigte selbst das Erbringen der Leistung nachweislich ver-
hindert, indem er beispielsweise Prüfung und Abnahme der gelieferten Ware ver-
weigert oder deren Einfuhr in das Bestimmungsland hintertreibt (KLEINER, a.a.O.,
N. 21.49). An dieser Rechtsauffassung ist weiterhin festzuhalten.
5. Würdigung
5.1. Hinsichtlich der besonderen Dringlichkeit stützt sich die Klägerin lediglich
auf eine informelle Mitteilung der C._, wonach beabsichtigt werde, die ent-
sprechenden Garantien abzurufen. Ob unter diesen Umständen überhaupt von
einer besonderen Dringlichkeit gesprochen werden könnte, kann offen gelassen
werden. Wie nämlich aus den nachfolgenden Erwägungen erhellt, kann der bean-
tragten vorsorglichen Massnahme ohnehin nicht stattgegeben werden.
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5.2. Die Klägerin macht geltend, dass in der drohenden Abrufung der entspre-
chenden Bankgarantien durch die C._ ein rechtsmissbräuchliches Verhalten
vorliegen würde. Über die formellen Voraussetzungen zur Leistung der entspre-
chenden Zahlungen schweigt sie sich aus. Darauf ist daher nicht weiter einzuge-
hen. In Bezug auf die Voraussetzung der Hauptsacheprognose bleibt daher ledig-
lich zu prüfen, ob ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch seitens der C._ vor-
liegt.
Die Klägerin führt im Wesentlichen aus, dass die Performance Guarantee und die
von der Beklagten gestellten Garantien nicht dazu gedient hätten, der illiquiden
und offenbar überschuldeten D._ kurzfristig finanzielle Mittel zuzuführen, mit
denen die D._ dann Löhne und Stromrechnungen bezahlen könnte. Die
viermonatige Implementierungszeit gemäss den Verträgen vom 25. Januar 2017
und 31. Januar 2017 sei schon längstens vorüber. Gleichwohl habe die ECP we-
der in der North Zone noch in der South Zone kommerziell eingeführt werden
können. Die D._ und die C._ hätten die entsprechenden Garantien in
der Vergangenheit trotz der Verzögerungen zu Recht nicht abgerufen, weil die
Nichteinführung der ECP allein der D._ anzulasten gewesen sei. Die
E._ sei nicht in Verzug und schulde der D._ keine Erfüllung. Vielmehr
schulde die D._ der E._ Schadenersatz, weil die D._ in der Aus-
schreibung falsche Angaben gemacht habe und weil die technischen Vorausset-
zungen für die Einführung der ECP gefehlt hätten. Der Gedanke, die entspre-
chenden Garantien abzurufen, sei erst aufgekommen, als die D._ illiquide
gewesen sei. Die entsprechenden Garantien sollten vielmehr eine Sicherheit für
den Fall sein, dass die E._ ihre Verpflichtungen gegenüber der D._ nicht
(mehr) hätte erfüllen können. Es gehe daher nicht um die Erfüllung der Verträge
vom 25. und 31. Januar 2017, sondern um eine Mittelbeschaffung für die illiquide
D._. Es solches Verhalten sei offensichtlich rechtsmissbräuchlich (act. 1
Rz. 26 ff. und Rz. 35).
Wie erwähnt, findet ein rechtsmissbräuchlicher Garantieabruf erst dann keinen
Rechtsschutz, wenn absolut klare Verhältnisse vorliegen, die keinerlei Zweifel
darüber offen lassen, dass dem Begünstigten unter keinem vernünftiger- und red-
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licherweise in Betracht kommenden rechtlichen Aspekt ein Anspruch auf Abruf
der Bankgarantien zusteht. Sodann braucht die Abrufung der Bankgarantien in
auch für die beklagtische Bank erkennbarer Weise rechtsmissbräuchlich zu sein.
Beides ist vorliegend nicht der Fall. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es sich
bei der Klägerin betreffend das Vertragsverhältnis zwischen der E._ und der
D._ um eine Drittpartei handelt. Die Klägerin hält lediglich eine Beteiligung an
der E._-Gruppe, zu welcher unter anderem die E._ gehört. Es ist damit
bereits fraglich, ob auf ihre Behauptungen, wonach die E._ ihren vertragli-
chen Pflichten gemäss Vertrag zwischen dem E._ und der D._ auch tat-
sächlich nachgekommen sei, überhaupt abgestellt werden kann. Ohnehin aber
kann nicht gesagt werden, dass keinerlei Zweifel darüber bestehen, dass die
E._ ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der D._ auch tat-
sächlich nachgekommen ist. Ein Gerichtsverfahren vor dem High Court of Delhi
ist pendent. Angesichts des möglichen Interpretationsspielraums der hierfür zu
klärenden Sach- und Rechtsfragen (insbesondere ob die D._ dafür verant-
wortlich ist, dass die ECP nicht eingeführt werden konnte) kann denn auch nicht
von klaren Verhältnissen gesprochen werden. Weiter kann aus dem Umstand,
dass die C._ die entsprechenden Garantien bisher noch nicht abgerufen hat-
te, noch nicht geschlossen werden, dass dies nun in rechtsmissbräuchlicher Wei-
se im Hinblick auf die angeblichen, nicht rechtsgenügend dargelegten Zahlungs-
schwierigkeiten der D._ erfolgen würde. Unter diesen Umständen ist sowohl
für das Gericht als auch für die Beklagte ein allfälliger Rechtsmissbrauch eines
bevorstehenden Garantieabrufs nicht ohne Weiteres erkennbar und damit nicht
offensichtlich. Ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch ist daher bereits nicht glaub-
haft gemacht.
5.3. Weiter sieht die Klägerin den drohenden, nicht leicht wiedergutzuma-
chenden Nachteil darin, dass die Klägerin und die E._ den von der Beklagten
ausbezahlten Betrag klageweise von der C._ und der D._ zurückfordern
müsste. Die Klägerin wäre diesfalls in einer Klägerrolle anstatt einer Beklagtenrol-
le. Dies stelle einen nicht leicht wiedergutzumachen Nachteil dar. Denn der Rück-
forderungsprozess müsste in Indien geführt werden, wobei die indische Justiz
weltweit zu den langsamsten gehöre. Hinzu komme, dass die D._ illiquid und
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kurz vor der Insolvenz stehe. Im Konkurs der D._ wären die Rückforde-
rungsansprüche nicht mehr durchsetzbar. Und selbst wenn die D._ vom indi-
schen Staat gerettet würde, hätte dies nicht automatisch zur Folge, dass die For-
derungen der Gläubiger (inklusive die vorliegenden Rückforderungsansprüche)
befriedigt werden würden. Würde die Beklagte die entsprechenden Garantiezah-
lungen leisten, so wären die entsprechenden Beträge faktisch unwiderruflich ver-
loren (act. 1 Rz. 37 ff.).
Mit diesen Ausführungen vermag die Klägerin einen drohenden, nicht leicht wie-
der gutzumachenden Nachteil nicht glaubhaft zu machen. Das Führen eines Zivil-
prozesses mit einer entsprechenden Rollenverteilung zwischen der Klägerin und
der Beklagten und die damit verbundenen Aufwände allein stellen nämlich noch
keinen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil dar. Die Klägerin kann aus
einem allfällig zu führenden Rückforderungsprozess vor einem indischen Gericht
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Auch wenn die indische Justiz langsam sein
mag, so muss sich die Klägerin entgegenhalten lassen, dass sie diesen Umstand
mit den von ihr gestellten Garantien in Kauf genommen hat. Was die klägerischen
Ausführungen hinsichtlich eines allfälligen Konkurses der D._ betrifft, so gilt
es zunächst zu betonen, dass die Abrufung der entsprechenden Garantien die
C._ und nicht die D._ betreffen würde. Eine entsprechende Verknüp-
fung zwischen den beklagtischen Garantien zugunsten der C._ und deren
Garantien zugunsten der D._ in einem allfälligen Konkursverfahren der
D._ wurde von der Klägerin nicht hinreichend dargetan. Ohnehin handelt es
sich bei der klägerischen Behauptung, wonach über die D._ der Konkurs er-
öffnet werden würde bzw. die Forderungen der Gläubiger der D._ nicht be-
friedigt werden würden, um eine reine Mutmassung, die einen nicht leicht wieder-
gutzumachenden Nachteil nicht glaubhaft zu machen vermag.
5.4. Da somit weder ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch eines Garantie-
abrufs noch ein drohender, nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil glaubhaft
gemacht werden konnte, ist das Massnahmegesuch folglich gänzlich – sowohl
superprovisorisch als auch vorsorglich – abzuweisen. Eine Prüfung der weiteren
Voraussetzungen erübrigt sich.
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6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der
Streitwert entspricht vorliegend der Höhe der betreffenden Garantien, mithin
INR 376'300'000 (INR 155'200'000 + INR 221'100'000), d.h. CHF 5'435'280.–
(Umrechnungskurs per heutigem Datum). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2
und § 8 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr – unter Berücksichtigung des
Äquivalenzprinzips – auf CHF 35'000.– festzusetzen.
Mangels prozessualem Aufwand im vorliegenden Verfahren ist der Beklagten kei-
ne Parteientschädigung zuzusprechen.
Der Präsident erkennt:
1. Das Massnahmegesuch wird – sowohl superprovisorisch als auch vorsorg-
lich – abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 35'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.
4. Der Beklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin vorab per Fax (...), an
die Beklagte unter Beilage der Doppel von act. 1 und act. 3/2-26.
6. Eine bundesgerichtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 5'435'280.–.
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## Considerations