# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3ce9e42c-d5f9-4dec-9958-93d6ee4ae361
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_002
**Year:** 2010
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Faits:
A. X._, ressortissant du Kosovo, est arrivé en Suisse le 29 octobre 1989. Il est aujourd'hui titulaire d'une autorisation d'établissement. Il a trois enfants, soit A._, né le *** 1990, B._, né le *** 1994, et C._, née le *** 1995, tous nés au Kosovo. Leur mère, D._, née le *** 1968, est domiciliée au Kosovo. B._ et C._ sont nés au Kosovo et y ont toujours vécu auprès de leur mère.
Le 19 avril 1999, X._ a déposé une demande de regroupement familial en faveur de la mère de ses enfants et de ceux-ci, ainsi que de sa propre mère. L'intéressé l'a retirée le 13 juin 2000 au motif qu'il ne disposait pas de moyens financiers suffisants et que ses enfants et leur mère n'avaient pas encore de documents de légitimation valables.
B. Par décision du 13 septembre 2004, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population) a délivré une autorisation d'établissement en faveur de A._.
Le 8 mars 2007, B._ a déposé une demande de visa en vue de rejoindre son père en Suisse et de vivre auprès de lui. Par décision du 17 avril 2008, le Service de la population a refusé l'autorisation d'entrée, respectivement de séjour. X._ a déposé un recours à l'encontre de cette décision.
C._ a fait une demande de visa le 27 juin 2008. Par décision du 20 novembre 2008, le Service de la population a refusé l'autorisation d'entrée, respectivement de séjour en sa faveur. X._ a recouru à l'encontre de cette décision.
C. Le Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal), après avoir joint les procédures concernant B._ et C._, a rejeté les recours par arrêt du 27 juillet 2009.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 27 juillet 2009 du Tribunal cantonal, de délivrer une autorisation d'entrée, respectivement de séjour à B._ et C._, subsidiairement de renvoyer le dossier à l'autorité inférieure pour instruction complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Service de la population renonce à se déterminer sur le recours. Le Tribunal cantonal se réfère aux dispositif et considérants de son arrêt. L'Office fédéral des migrations conclut au rejet du recours.

## Considerations

Considérant en droit:
1. Le 1er janvier 2008 est entrée en vigueur la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ou la loi sur les étrangers; RS 142.20), qui a remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE ou la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers; RS 1 113; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007). En vertu de l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la loi sont régies par l'ancien droit.
En l'occurrence, la demande d'autorisation d'entrée et de séjour litigieuse de B._ a été déposée le 8 mars 2007, soit avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi. Son cas sera ainsi examiné, pour ce qui est du droit interne, à la lumière de l'ancien droit. Quant à la demande d'autorisation d'entrée et de séjour de C._, elle a été formulée le 27 juin 2008. Dès lors, sa cause sera jugée à la lumière de la nouvelle loi sur les étrangers.
2. 2.1 Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
2.1.1 En vertu de l'art. 17 al. 2 3e phrase LSEE, les enfants célibataires âgés de moins de dix-huit ans ont le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement de leurs parents aussi longtemps qu'ils vivent auprès d'eux. Selon sa lettre et sa finalité, cette disposition ne s'applique directement que si le lien conjugal unissant les parents est intact; à certaines conditions, la jurisprudence admet toutefois également son application par analogie aux parents séparés, divorcés ou veufs dont l'un d'eux, établi en Suisse depuis plusieurs années, veut faire venir après coup auprès de lui ses enfants restés au pays qui ont été entre-temps confiés à l'autre parent ou à des proches (cf. ATF 129 II 11 consid. 3 p. 14 ss; 125 II 585 consid. 2a p. 586/587).
En l'espèce, B._ est âgé de moins de dix-huit ans et son père bénéficie d'une autorisation d'établissement. Le recours en matière de droit public est recevable à cet égard. La question de la réalisation des conditions pour qu'une autorisation de séjour puisse lui être octroyée relève du fond.
2.1.2 En vertu de l'art. 43 al. 1 LEtr, C._ dispose en principe d'un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour, étant donné qu'elle est célibataire, a moins de dix-huit ans et que son père est titulaire d'une autorisation d'établissement. Partant, le recours en matière de droit public est également recevable sous cet angle.
2.2 Pour le surplus, le recours est recevable au regard des art. 42 et 82 ss LTF.
2.2 Pour le surplus, le recours est recevable au regard des art. 42 et 82 ss LTF.
2.3 2.3.1 Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF). A contrario, cette disposition n'interdit pas une argumentation juridique nouvelle, pour autant que celle-ci repose sur les constatations de fait de la décision attaquée (ATF 134 III 643 consid. 5.3.2 p. 651; arrêt 4A_28/2007 du 30 mai 2007 consid. 1.3, non publié in ATF 133 III 421).
2.3.2 Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral, qui comprend les droits de nature constitutionnelle (cf. art. 95 lettre a et 106 al. 1 LTF; ATF 134 III 379 consid. 1.2 p. 382), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'art. 106 al. 2 LTF. L'acte de recours doit ainsi, sous peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits ou principes constitutionnels violés et préciser en quoi consiste la violation (ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254; 133 III 393 consid. 6 p. 397). Le Tribunal fédéral se fonde sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF). Comme il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité précédente (ATF 133 II 249 consid. 1.4.1 p. 254; 133 III 545 consid. 2.2 p. 550; 133 IV 150 consid. 1.2 p. 152).
3. Le recourant dénonce la violation des principes de la bonne foi (art. 5 al. 3 et 9 Cst.) et de la confiance. Il se réfère, pour cela, à un courrier du 6 décembre 2004 du Service de la population par lequel celui-ci a accepté la demande de regroupement familial en faveur du fils aîné du recourant et qui mentionne l'éventuelle venue en Suisse des deux autres enfants du recourant.
Ce grief ne peut être examiné sur la base des faits de l'arrêt attaqué. En effet, il est fondé sur une lettre du Service de la population du 6 décembre 2004 que le recourant produit pour la première fois devant le Tribunal fédéral. A cet égard, dans la mesure où il s'agit d'une pièce nouvelle qui aurait pu être produite devant le Tribunal cantonal, elle n'est pas recevable et doit être écartée (cf. consid. 2.3.1). Partant, à défaut d'une constatation de faits suffisante dans l'arrêt entrepris, le moyen tiré de la violation du principe de la bonne foi est irrecevable.
4. Le litige revient à se demander si le recourant, qui vit en Suisse depuis 1989 et y a été rejoint par son fils aîné en janvier 2005, peut obtenir une autorisation de séjour pour ses deux autres enfants, soit B._, né en 1994, dont la cause doit être examinée au regard de l'ancienne loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, et C._, née en 1995, cas auquel s'applique la nouvelle loi sur les étrangers.
5. La situation de B._ va être examinée en premier lieu.
5.1 Selon la jurisprudence (cf. ATF 2C_270/2009 du 15 janvier 2010 consid. 4.1; 133 II 6 consid. 3.1 p. 9 ss; 129 II 11 consid. 3.1.1 p. 14 et les arrêts cités), le but de l'art. 17 al. 2 LSEE (cf. consid. 2.1.1) est de permettre le maintien ou la reconstitution d'une communauté familiale complète entre les deux parents et leurs enfants communs encore mineurs (la famille nucléaire). Ce but ne peut être entièrement atteint lorsque les parents sont divorcés ou séparés et que l'un d'eux se trouve en Suisse depuis plusieurs années, et l'autre à l'étranger avec les enfants, ou lorsque l'un d'eux est décédé. Le regroupement familial ne peut alors être que partiel. Dans cette hypothèse, ce droit est soumis à des conditions sensiblement plus restrictives que lorsque les parents font ménage commun. Il n'existe pas un droit inconditionnel de faire venir auprès du parent établi en Suisse des enfants qui ont grandi à l'étranger dans le giron de leur autre parent. La reconnaissance d'un droit au regroupement familial suppose alors qu'un changement important des circonstances (sur cette notion, cf. ATF 133 II 6 consid. 3.1.2 p. 11), notamment d'ordre familial, se soit produit, rendant nécessaire la venue des enfants en Suisse, comme par exemple une modification des possibilités de leur prise en charge éducative à l'étranger (cf. ATF 2C_270/2009 du 15 janvier 2010 consid. 4.1; 133 II 6 consid. 3.1 p. 9 ss; 129 II 11 consid. 3.1.3 p. 14/15, 249 consid. 2.1 p. 252 et les arrêts cités). D'après la pratique récente, le critère de la relation familiale prépondérante n'est plus déterminant (arrêt 2C_617/2008 du 10 novembre 2008 consid. 3.2).
5.2 En ce qui concerne B._, le Tribunal cantonal a retenu pour l'essentiel qu'il importait peu que le recourant prétende qu'il avait assumé de manière effective l'éducation de son fils en intervenant à distance pour régler son existence sur les questions essentielles, le critère de la relation familiale prépondérante n'étant pas décisif. D'autre part, il n'existait pas de changement de circonstances justifiant la demande de regroupement familial, l'entrée dans l'adolescence de son fils, le fait que l'éducation de celui-ci ne pourrait plus être assurée de manière satisfaisante dans son pays et la péjoration financière de D._ ne pouvant être considérés comme des changements déterminants. En outre, B._, qui avait presque treize ans au moment du dépôt de la demande, avait toujours vécu avec sa mère au Kosovo. Ainsi, le Tribunal cantonal a considéré qu'il avait ses attaches familiales, sociales et culturelles au Kosovo. Enfin, X._ avait attendu treize ans pour déposer une demande de regroupement familial pour B._. L'argument selon lequel sa situation économique d'alors était trop précaire n'était pas décisif. Il avait de toute façon un travail fixe depuis 2005. Les conditions du regroupement familial partiel différé n'étaient ainsi pas remplies. Ce faisant, le Tribunal cantonal a développé une argumentation pertinente (cf. arrêt attaqué consid. 4) à laquelle il peut être renvoyé (art. 109 al. 3 LTF).
5.3 Dans son mémoire, le recourant estime que l'allégation du Tribunal cantonal, selon laquelle B._ devrait faire face à un déracinement en rejoignant son père et son frère en Suisse, est arbitraire et ne repose sur aucun élément concret. Il faudrait plutôt tenir compte du fait que le fils aîné du recourant est arrivé en Suisse alors qu'il était plus âgé que B._ et qu'il s'est parfaitement bien intégré au système scolaire vaudois et à la culture suisse. Ceci démontrerait que le recourant a les facultés éducatives nécessaires au bien-être de ses enfants.
Avec cette argumentation, le recourant ne remet pas en cause l'appréciation du Tribunal cantonal selon laquelle les changements de circonstance invoqués ne sauraient justifier le regroupement familial demandé (arrêt attaqué consid. 4 p. 5). Il ne conteste pas qu'un changement de circonstances important est la condition propre à fonder son droit au regroupement familial partiel (cf. consid. 5.1) et ne fait pas valoir que cette condition serait réalisée en l'espèce. Dans ces circonstances, les éléments susmentionnés invoqués par le recourant ne sont pas déterminants.
5.4 Finalement, le recourant conteste que le fait d'avoir attendu presque treize ans pour présenter une demande de regroupement familial soit constitutif d'un abus de droit (sur cette notion, cf. ATF 133 II 6 consid. 3.2 p. 12). Il importe toutefois peu que tel soit ou non le cas puisque ce n'est que par surabondance de droit que le Tribunal cantonal a qualifié cette attente d'abus de droit (arrêt attaqué fin consid. 4e p. 7). Il constatait en effet au préalable que les conditions posées au regroupement familial n'étaient pas réalisées dans le cas du fils du recourant.
5.5 Compte tenu de ce qui précède, la demande de regroupement familial formée pour B._ est mal fondée.
6. Le recourant se prévaut de l'art. 8 CEDH, dans une argumentation dont il est douteux qu'elle soit conforme aux exigences découlant de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. consid. 2.3.2), en faveur de son fils.
Il est de jurisprudence constante que si cette disposition conventionnelle peut faire obstacle, dans certaines circonstances, à une mesure d'éloignement ou d'expulsion qui empêche ou rend très difficile le maintien de la vie familiale, elle n'octroie en revanche pas de droit absolu à l'entrée ou au séjour en Suisse de membres de la famille d'un étranger qui y est établi. En particulier, le parent qui a librement décidé de venir en Suisse et d'y vivre séparé de sa famille pendant de nombreuses années ne peut normalement pas se prévaloir d'un tel droit en faveur de ses enfants restés au pays lorsqu'il entretient avec ceux-ci des contacts moins étroits que l'autre parent ou que les membres de la famille qui en prennent soin, et qu'il peut maintenir les relations existantes (ATF 133 II 6 consid. 3.1 p. 10 et les références citées). Il s'ensuit que, dans le cas particulier, le recourant ne peut déduire de cette disposition conventionnelle un droit à ce que son fils, qui a passé toute sa vie au Kosovo auprès de sa mère, puisse le rejoindre en Suisse.
7. Selon le recourant, l'arrêt attaqué viole l'art. 3 de la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107).
Etant rappelé que l'on ne peut déduire de cette disposition une prétention directe à l'obtention d'une autorisation de séjour, le grief qui, comme en l'espèce, tend à reprocher à l'instance précédente de n'avoir pas suffisamment pris en considération les intérêts de l'enfant, revient à se plaindre d'une mauvaise pesée des intérêts en présence et se confond, par conséquent, avec les moyens tirés de la violation de l'art. 17 al. 2 LSEE qui a été rejeté (cf. consid. 5).
8. 8.1 Le recourant invoque la violation du principe de l'égalité (art. 8 Cst.). Selon lui, le fait que le regroupement familial a été admis pour son fils aîné et qu'il a été refusé pour B._ est constitutif d'une telle violation, la situation des deux enfants étant identique, à savoir qu'ils n'ont jamais vécu avec leur père depuis leur naissance, qu'ils ont une relation en tous points semblable avec celui-ci, qu'ils ont reçu la même éducation dans le même milieu culturel jusqu'à douze ans et qu'ils ont passé les dix premières années de leur vie au sein d'une fratrie de trois enfants.
8.2 On ne sait pas pour quelles raisons l'aîné des enfants du recourant a obtenu une autorisation d'établissement. Toutefois, en 2004, année d'octroi de l'autorisation à A._, la jurisprudence relative au regroupement familial partiel était moins restrictive que celle applicable à B._. En effet, un tel regroupement était possible non seulement en cas de changement important des circonstances mais également lorsque le parent établi en Suisse avait maintenu avec ses enfants restés à l'étranger une relation familiale prépondérante en dépit de la séparation et de la distance (ATF 133 II 6 consid. 3.1 et 3.1.1 p. 9 ss). Or, ce deuxième cas de figure n'est aujourd'hui plus déterminant (cf. consid. 5.1 in fine). Ainsi, la jurisprudence plus large de l'époque peut expliquer la différence de traitement entre A._ et son frère.
9. Comme on l'a vu, le nouveau droit est applicable dans le cas de C._.
9.1 Aux termes de l'art. 43 al. 1 LEtr, intitulé "Conjoint et enfants étrangers du titulaire d'une autorisation d'établissement", les enfants célibataires étrangers de moins de dix-huit ans du titulaire d'une autorisation d'établissement ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui.
La loi sur les étrangers a introduit des délais pour requérir le regroupement familial. L'art. 47 al. 1 1ère phrase LEtr énonce le principe selon lequel le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de 12 mois (art. 47 al. 1 2ème phr. LEtr). S'agissant de membres de la famille d'étrangers, le délai commence à courir lors de l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial (art. 47 al. 3 lettre b LEtr). Selon la disposition transitoire de l'art. 126 al. 3 LEtr, les délais prévus à l'art. 47 al. 1 LEtr commencent à courir à l'entrée en vigueur de la loi sur les étrangers, dans la mesure où l'entrée en Suisse ou l'établissement du lien familial sont antérieurs à cette date.
Dans l'ATF 2C_270/2009 du 15 janvier 2010 (consid. 4.8), le Tribunal fédéral a jugé que les conditions restrictives définies par la jurisprudence, sous l'empire de l'ancien droit, pour le regroupement familial partiel (cf. consid. 5.1) ne pouvaient pas être reprises pour l'application du nouveau droit. Celui-ci, avec son système de délais, marque en effet une rupture par rapport aux conditions restrictives posées par la jurisprudence antérieure. Pour autant, le respect des délais fixés pour demander le regroupement n'implique pas que celui-ci doive automatiquement être accordé. Le regroupement familial partiel peut en effet poser des problèmes spécifiques, surtout lorsque l'enfant pour lequel une autorisation de séjour en Suisse est requise vit à l'étranger avec l'autre parent ou dans sa famille. Trois éléments sont alors déterminants. Premièrement, le droit au regroupement familial ne doit pas être invoqué de manière abusive (art. 51 al. 1 lettre a et al. 2 lettre a LEtr). En deuxième lieu, le parent qui dépose une autorisation de séjour, pour son enfant, au titre de regroupement familial doit bénéficier (seul) de l'autorité parentale ou, en cas d'autorité parentale conjointe, l'autre parent vivant à l'étranger doit avoir donné son accord exprès (cf., à ce sujet, ATF 125 II 585 consid. 2a p. 587). Finalement, le regroupement familial partiel suppose de tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, comme l'exige l'art. 3 CDE. Il faut donc se demander si la venue en Suisse d'un enfant au titre du regroupement familial partiel n'entraînerait pas un déracinement traumatisant, ne reviendrait pas de facto à le couper de tout contact avec la famille résidant dans son pays d'origine et n'interviendrait pas contre la volonté de celui-ci. Déterminer l'intérêt de l'enfant est très délicat. Les autorités compétentes en matière de droit des étrangers ne doivent pas perdre de vue qu'il appartient en priorité aux parents de décider du lieu de séjour de leur enfant, en prenant en considération l'intérêt de celui-ci. En raison de l'écart du niveau de vie par rapport au pays d'origine, il est certes possible que les parents décident de la venue de l'enfant en Suisse sur la base de considérations avant tout économiques. Pour autant, les autorités compétentes en matière de droit des étrangers ne sauraient, en ce qui concerne l'intérêt de l'enfant, substituer leur appréciation à celle des parents, comme une autorité tutélaire peut être amenée à le faire. Leur pouvoir d'examen est bien plutôt limité à cet égard: elles ne doivent intervenir et refuser le regroupement familial que si celui-ci est manifestement contraire à l'intérêt de l'enfant (cf. aussi ATF 2C_490/2009 du 2 février 2010 [consid. 3.2.3]).
9.2 Le Tribunal cantonal a fondé l'arrêt attaqué, en ce qui concerne les exigences du regroupement familial partiel, sur la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers. Il n'a examiné que succinctement la situation de C._, a déclaré qu'elle était "sensiblement" la même que celle de son frère et a renvoyé aux considérants traitant de celui-ci. Or, l'ancienne jurisprudence n'est plus applicable sous le nouveau droit (cf. consid. 9.1). Il s'agit, dès lors, d'examiner si, sur la base des faits retenus, le résultat de l'arrêt attaqué est ou non conforme aux nouvelles exigences de la loi sur les étrangers (cf. consid. 9.1).
9.3 Le Tribunal cantonal a retenu que la fille du recourant, qui avait douze ans au moment du dépôt de la demande, est née alors que son père vivait déjà en Suisse. Celle-ci avait ainsi toujours vécu auprès de sa mère au Kosovo et jamais avec son père. L'arrêt attaqué renvoie, pour le surplus, aux considérants concernant B._ (consid. 7b p. 9). Selon ceux-ci, la prétendue péjoration financière de la mère des enfants ne saurait être déterminante, le recourant pouvant lui envoyer de l'argent. En outre, même si le recourant avait dirigé l'éducation de ses enfants depuis la Suisse, eu des contacts téléphoniques hebdomadaires avec eux et les voyait régulièrement lors de ses voyages au Kosovo, le déracinement que constituerait la venue de B._, donc de C._, en Suisse, serait problématique, étant donné que les deux enfants avaient passé toute leur enfance au Kosovo et y avaient tissé des attaches familiales, sociales et culturelles importantes. De plus, selon le Tribunal cantonal, si le recourant souhaitait que ses enfants suivent la scolarité obligatoire pour ensuite aller au gymnase ou suivre un apprentissage, ce désir ne tenait pas compte des réalités et des difficultés liées à une scolarité dans une nouvelle langue et dans un pays inconnu. Partant, le regroupement familial ne pouvait être accepté.
On constate, au regard de ce qui précède, que l'arrêt attaqué retient qu'il n'existe pas de raisons pertinentes qui permettraient d'accepter le regroupement familial. Or, selon la jurisprudence concernant le nouveau droit, le regroupement ne peut être refusé que s'il est manifestement contraire à l'intérêt de l'enfant, en l'espèce C._, et non seulement en raison de l'absence de motifs déterminants.
Ainsi, il convient de renvoyer la cause à l'autorité précédente, afin qu'elle examine ce point et se prononce sur les autres conditions dont la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. consid. 9.1) fait dépendre le regroupement familial partiel.
10. Il suit de ce qui précède que le recours en matière de droit public doit être rejeté dans la mesure où il est recevable en ce qui concerne B._. Il doit être admis dans la mesure où il est recevable en tant qu'il a trait à C._, l'arrêt attaqué annulé dans cette mesure et la cause renvoyée à l'autorité précédente, afin qu'elle statue dans le sens des considérants (cf. art. 107 al. 2 LTF) et qu'elle règle à nouveau le sort des frais et dépens de la procédure cantonale (art. 67 et 68 al. 5 LTF).
Le recourant doit ainsi supporter des frais judiciaires réduits (art. 66 al. 1 LTF). Succombant partiellement, le canton de Vaud versera des dépens au recourant (art. 68 al. 1 et 2 LTF).