# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f3c51c78-71ef-520b-bb0d-c189eeb3ba7f
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2008
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. CO 1, qui resistente, ha recentemente costruito una casa d'abitazione a _, su un fondo (part. 492) in pendio, situato a monte di via _, una strada comunale, che sale dal paese verso il _.
Scostandosi dalla licenza accordatale, la resistente ha costruito lungo il ciglio della strada un muro in massi di granito, di altezza scalare, variabile tra m 1.47 e m 2.00, colmando con un terrapieno lo spazio compreso tra il muro e l'edificio sovrastante.
Analogamente sollecitata, all'inizio del 2007, CO 1 ha chiesto al municipio, in via di notifica, di rilasciarle il permesso in sanatoria per l'opera realizzata senza permesso.
Con decisione 27 aprile 2007 il municipio ha respinto la domanda, ritenendo che l'altezza del muro, nella misura in cui supera il limite di m 1.50, fosse da aggiungere a quella dello stabile sovrastante situato ad una distanza di 3 m verso monte, che già raggiunge quella massima consentita.
B. Con giudizio 28 agosto 2007 il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento, accogliendo l'impugnativa contro di esso inoltrata da CO 1.
Dopo aver rilevato che l'altezza del muro rispetta quella massima (m 2.50) consentita dall'art. 134 LAC, applicabile, nel silenzio delle NAPR, quale norma di diritto pubblico suppletivo, il Governo ha in sostanza ritenuto che l'altezza del muro eccedente il limite di m 1.50, fissato dall'art. 41 LE, non fosse da aggiungere a quella dell'edificio sovrastante, poiché il terrapieno rispetta la distanza di m 3 dalla facciata a valle.
C. Contro il predetto giudizio governativo, il comune di Magadino si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo il ripristino della decisione di diniego della licenza.
A mente dell'insorgente, il giudizio governativo sarebbe lacunoso, poiché prende in considerazione unicamente la distanza del muro dall'edificio, senza considerare l'altezza del manufatto e del terrapieno. L'altezza eccedente il limite di m 1.50, ribadisce, andrebbe aggiunta a quella dello stabile a monte.
D. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni.
CO 1 condivide invece la decisione governativa confermandosi nelle osservazioni presentate in prima istanza.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. La legittimazione attiva dell'insorgente è certa. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.
Il giudizio può essere reso sulla base degli atti senza istruttoria (art. 18 PAmm). La situazione dei luoghi e dell'oggetto della contestazione emerge chiaramente dai piani.
2. 2.1. Gli ordinamenti edilizi che omettono di disciplinare l'altezza massima delle opere di cinta e dei muri di sostegno eretti sul confine sono carenti. La questione dell'altezza massima ammissibile di questi manufatti non può invero essere elusa. Non trattandosi di silenzio qualificato, il difetto normativo va configurato come una lacuna in senso proprio, alla quale si deve necessariamente porre rimedio. Dottrina e giurisprudenza concordano ormai nel ritenere che in questi casi occorra far capo all'altezza massima di m 2.50 prescritta dall'art. 134 cpv. 2 LAC (STA 4 giugno 1996, n. 52.96.98; Adelio Scolari; Commentario, II. ed., ad art. 40/41 LE, n. 1186).
2.2. Le norme di attuazione del PR consortile dei comuni del Gambarogno (NAPRCG) non regolano l'altezza massima dei muri di cinta. Fa dunque stato quella (m 2.50) fissata dall'art. 134 cpv. 1 LAC, che, nel caso concreto, il controverso manufatto, alto al massimo m 2.00 dal campo stradale, rispetta compiutamente.
3. 3.1. Giusta l'art. 40 cpv. 1 LE, l'altezza di un edificio è misurata dal terreno sistemato al punto più alto del filo superiore del cornicione di gronda o del parapetto.
La sistemazione di un terreno, soggiunge l'art. 41 LE, può essere ottenuta con la formazione di un terrapieno di altezza non superiore a m 1.50 dal terreno naturale (cpv. 1), largo almeno 3.00 m (cpv. 2).
Le norme in questione fissano unicamente i criteri di misurazione dell'altezza. Terrapieni di altezza superiore a m 1.50 non sono per principio esclusi. Nella misura in cui superano questo valore ad una distanza di m 3.00 dal piede della facciata, l'eccedenza va tuttavia computata su quella dell'edificio sovrastante. Determinante è in effetti l'ingombro verticale rappresentato dalla costruzione per rapporto al terreno naturale su cui insiste (RTiD II-2006 n. 18 consid. 3.1; STA 5 ottobre 2005 n. 52.2005.269; Scolari, op. cit., ad art. 40/41 LE, n. 1244 seg.).
3.2. Nel caso concreto, il terrapieno ed il relativo muro di sostegno vengono realizzati a valle di un edificio esistente. Ora, è del tutto evidente che un terrapieno FORMATO alla base di un edificio esistente non è in grado di determinare un aumento dell'altezza della costruzione sovrastante (RDAT II-2002 n. 36 consid. 2.2). Semmai la riduce, interrandolo maggiormente. L'altezza fuori terra di un edificio può essere aumentata soltanto asportando il terreno su cui insiste, ovvero liberandone le fondamenta. Certamente non addossandovi un terrapieno.
I manufatti in oggetto sono dunque del tutto inidonei a determinare un aumento dell'altezza fuori terra dello stabile sovrastante. Sia che l'edificio insista su terreno naturale, sia che appoggi su terreno sistemato, il terrapieno realizzato a valle della sua facciata nord non è comunque atto ad incrementarne l'ingombro verticale. Non è dato di vedere come si possa ragionevolmente sostenere il contrario. La quota della gronda rimane invariata, mentre l'ingombro verticale rappresentato dalla facciata nord, se non resta immutato, viene ridotto.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono il ricorso va quindi respinto, confermando la decisione governativa impugnata siccome immune da violazioni del diritto.
Dato l'esito, anche per questa sede il comune può andare esente da tassa di giustizia. Le ripetibili gli vanno invece addebitate.