# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 388f48ec-1356-454b-aef7-3b5e4e38fb41
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2010
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ A. B. C., geboren am 15. Juni 1973, ist Staatsangehörige von F.. Sie reiste im Jahr
1996 in die Schweiz ein und erhielt aufgrund der Heirat mit dem Schweizer Bürger M.
B. eine Jahresaufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs. Im Jahr 2001
wurde ihr die Niederlassungsbewilligung erteilt. Die Ehe wurde im Jahr 2002
geschieden. Der Sohn G., geboren am 30. März 1996, wurde unter die elterliche Sorge
des Vaters gestellt. A. B. C. ist zur Bezahlung von Unterhalt verpflichtet.
Am 6. Oktober 2005 gebar A. B. C. die Tochter H. I. B.. H. I. ist Bürgerin von F. und
verfügt wie die Mutter über die Niederlassungsbewilligung. Der Vater des Kindes ist ein
Staatsangehöriger von Ghana, dessen Gesuche um Asyl und um Vorbereitung der Ehe
rechtskräftig abgewiesen worden sind. Am 26. Februar 2008 erteilte die
Vormundschaftsbehörde Z. einer Tagespflegemutter die BeZ.ligung zur Aufnahme von
H. I..
Am 17. Juli 2009 heiratete A. B. den aus Gambia stammenden Asylbewerber D. C.,
geboren am 15. November 1986, alias O. D., geboren am 1. Januar 1990, von Senegal.
Am 29. Juli 2009 wurde die Tochter K. L. geboren, die wie die Mutter über die
Niederlassungsbewilligung verfügt.
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Am 15. September 2009 trat das Bundesamt für Migration (BFM) auf das Asylgesuch
von "O. D." vom 30. April 2007 nicht ein, weil er seine Mitwirkungspflicht in grober
Weise verletzt und damit sein Desinteresse an der Fortsetzung des Asylverfahrens
bekundet hatte. Er wurde aus der Schweiz weggewiesen. Das Migrationsamt des
Kantons Aargau hatte dem BFM am 1. September 2009 mitgeteilt, dass der
Gesuchsteller seit dem 22. Juli 2009 unbekannten Aufenthalts sei. Sodann hatte sein
Anwalt am 9. September 2009 bekanntgegeben, er könne seinen Mandanten weder
telefonisch noch schriftlich erreichen, weshalb er sein Mandat niederlege.
B./ Am 28. Oktober 2009 stellte A. B. C. beim Ausländeramt das Gesuch um
Familiennachzug von D. C.. Das Gesuch wurde am 15. Dezember 2009 abgewiesen.
Der Entscheid wird damit begründet, A. B. C. würden die finanziellen Mittel für den
Familiennachzug ihres Ehemannes fehlen, abgesehen davon, dass Zweifel an der
Ernsthaftigkeit der Beziehung bestehen würden. Hinzu komme, dass D. C. zu Klagen
Anlass gegeben habe.
C./ Am 23. Dezember 2009 erhoben A. B. C. und D. C., beide vertreten durch
Rechtsanwältin L. S., R., gegen die Verfügung des Ausländeramtes vom 15. Dezember
2009 Rekurs beim Sicherheits- und Justizdepartement. Sie stellten das
Rechtsbegehren, die angefochtene Verfügung vom 15. Dezember 2009 sei aufzuheben
und D. C. sei eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs zu erteilen.
Sodann stellten sie das Gesuch, A. B. C. sei die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren und die unterzeichnete Rechtsanwältin sei als unentgeltliche
Rechtsbeiständin zu ernennen. Am 21. Januar 2010 wies der Leiter des Rechtsdienstes
des Sicherheits- und Justizdepartements das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung ab und forderte A. B. C. und
D. C. auf, bis 12. Februar 2010 einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- zu leisten.
Am 4. Februar 2010 erhoben A. B. C. und D. C. beim Präsidenten des
Verwaltungsgerichts Beschwerde gegen die Anordnung, wonach die unentgeltliche
Rechtspflege und Rechtsverbeiständung verweigert wird. Am 18. Februar 2010 hiess
der Präsident des Verwaltungsgerichts die Beschwerde gut und hob die Verfügung des
Sicherheits- und Justizdepartements vom 21. Januar 2010 auf. Der Entscheid wird
vorab damit begründet, wenn sich jemand aufgrund einer familiären Beziehung auf
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Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101, abgekürzt EMRK)
berufen könne, sei die Aussichtslosigkeit eines Rechtsmittels gegen die Verweigerung
des Familiennachzugs nur in Ausnahmefällen gegeben. Nachdem A. B. C. und D. C. die
unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwältin L. S., R.,
am 22. Februar 2010 gewährt worden war, wies das Sicherheits- und
Justizdepartement den Rekurs am 12. April 2010 ab.
D./ Am 26. April 2010 erhoben A. B. C. und D. C., wiederum vertreten durch
Rechtsanwältin L. S., R., gegen den Entscheid des Sicherheits- und
Justizdepartements vom 12. April 2010 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie
stellen das Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und D. C. sei
im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Sodann sei
den Beschwerdeführern für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege
zu gewähren und die unterzeichnete Rechtsanwältin sei als unentgeltliche
Rechtsbeiständin zu ernennen.
Das Sicherheits- und Justizdepartement nahm am 28. April 2010 Stellung und
beantragte, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen.

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Sodann
sind A. B. C. und D. C. zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Im weiteren erfüllt die Beschwerdeeingabe vom
26. April 2010 die gesetzlichen Anforderungen in zeitlicher, sachlicher und inhaltlicher
Hinsicht (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art.48 Abs. 1 VRP).
Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. A. B. C. und ihre Töchter K. L. und H. I. verfügen über Niederlassungsbewilligungen.
3. Nach Art. 43 Abs. 1 des Ausländergesetzes (SR 142.20, abgekürzt AuG) haben
ausländische Ehegatten von Personen mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf
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Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen
zusammenwohnen.
Der Anspruch nach Art. 43 Abs. 1 AuG erlischt nach Art. 51 Abs. 2 lit. b AuG, wenn
Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen.
3.1. Nach Art. 62 lit. e AuG liegt ein Widerrufsgrund vor, wenn die Ausländerin oder der
Ausländer oder eine Person, für die sie oder er zu sorgen hat, auf Sozialhilfe
angewiesen ist. Wenn ein Anspruch auf Familiennachzug besteht, genügen nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung bloss finanzielle Bedenken für die Abweisung des
Gesuchs nicht. Es muss konkret die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen
Fürsorgeabhängigkeit gegeben sein. Dies ist nicht der Fall, wenn die Ehegatten keine
Fürsorgeleistungen beziehen, sondern beide ein Erwerbseinkommen erzielen, welches
das Existenzminimum der Familie deckt und ihnen darüber hinaus - in begrenztem
Umfang - die Sanierung der aufgelaufenen Schulden erlaubt (BGE 125 II 641). Mit Blick
auf die gegenseitige Unterhaltspflicht nach Art. 163 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (SR 210) ist das Einkommen des Angehörigen, der an die
Lebenshaltungskosten der Familie beitragen soll, daran zu messen, ob und in welchem
Umfang es tatsächlich realisierbar ist (BGE 122 II 8 f.).
3.2. Nach Art. 62 lit. c AuG liegt ein Widerrufsgrund vor, wenn die Ausländerin oder der
Ausländer erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in
der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder
die äussere Sicherheit gefährdet. Nach Art. 80 der Verordnung über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (SR 142.201) liegt ein Verstoss gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung unter anderem bei einer Missachtung von gesetzlichen
Vorschriften und behördlichen Verfügungen vor.
4. Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung (SR
101, abgekürzt BV) garantieren den Schutz des Familienlebens, soweit die familiäre
Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (vgl. BGE 131 II 350 E. 5, 130 II 281 E.
3.1, BGE 126 II 382; Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, 2. Aufl., Zürich 2009,
N 12 in Nr. 18 mit Hinweisen).
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Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV gewährleisten weder ein Recht auf Einreise
und Aufenthalt noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten
erscheinenden Ortes (B. Ehrenzeller, in: St. Galler Kommentar zur Schweizerischen
Bundesverfassung, Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 23 und 25 zu Art. 13 BV; BGE 130 II
285 E. 3.1 mit Hinweis u.a. auf BGE 126 II 335 E. 3a). Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein
Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er gesetzlich
vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale
oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur
Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der
Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Die
Konvention verlangt eine Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen an der
Erteilung der Bewilligung einerseits und an deren Verweigerung andererseits, wobei
letztere in dem Sinn überwiegen müssen, als sich der Eingriff als notwendig erweist
(BGE 135 I 156 E. 2.2.1). Bei der Interessenabwägung sind die gesamten persönlichen
Verhältnisse des Ausländers zu würdigen,
namentlich die Dauer des Aufenthalts, die Integration in der Schweiz, die verbleibende
Beziehung zum Heimatstaat und straf- und fremdenpolizeilich verpöntes Verhalten
(Haefliger/Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz,
2. Aufl., Bern 1999, S. 263; vgl. auch VerwGE vom 9. Juli 2009 i.S. D.O. mit Hinweis auf
VerwGE vom 30. November 2006 i.S. U.K., in: www.gerichte.sg.ch).
5. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, mit der Verweigerung des
Familiennachzugs des Beschwerdeführers würden die Vorgaben des Übereinkommens
vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107, abgekürzt KRK)
verletzt, wonach die Eltern gemeinsam für die Erziehung und Entwicklung des Kindes
verantwortlich seien (Art. 9 Abs. 1 und Art. 18 Abs. 1 KRK) und wonach das Kind ein
Recht auf Bildung habe (Art. 28 KRK).
Aus den Bestimmungen der KRK, die zum Teil eher programmatischer Natur sind,
ergibt sich regelmässig kein unmittelbarer Anspruch auf die Erteilung einer
ausländerrechtlichen Bewilligung, doch sind die entsprechenden Vorgaben bei der
Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 13 BV zu berücksichtigen
(BGE 135 I 157 E. 2.2.2 mit Hinweisen).
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6. Die Beschwerdeführer rügen, der angefochtene Entscheid genüge den formellen
Anforderungen nicht, die gemäss Verfügung des Präsidenten des Verwaltungsgerichts
vom 18. Februar 2010 zu beachten seien. Es sei nicht ersichtlich, wer sich mit der
materiellen Behandlung des Rekurses befasst habe.
Der Präsident des Verwaltungsgerichts hat am 18. Februar 2010 ausgeführt, die
Verfügung über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und der
Rechtsverbeiständung beruhe weitgehend auf einer Interessenabwägung. Diese habe
aber grundsätzlich im Rahmen des Rekursentscheids zu erfolgen, weshalb die
materielle Behandlung des Rekurses nicht von derselben Person vorgenommen
werden dürfe, die die angefochtene Verfügung redigiert habe.
Aktenkundig ist, dass die Vorinstanz die Vorgaben des Präsidenten des
Verwaltungsgerichts eingehalten hat. Dies ergibt sich zum einen aus dem Auszug aus
der Geschäftskontrolle, den die Vorinstanz ihrer Stellungnahme vom 28. April 2010
beigelegt hat. Danach wird der Rekurs ab 18. Februar 2010 nicht mehr von "SC" (lic.
iur. Jeannine Cavalleri), sondern von "ST" (lic. iur. Mirjam Trinkler) bearbeitet. Die
Tatsache, dass die Bearbeitung des Rekurses einer anderen Mitarbeiterin der
Vorinstanz übertragen worden ist, ergibt sich zudem aus der Korrespondenz, die im
Rahmen des Rekursverfahrens geführt worden ist. Während vorerst lic. iur. Jeannine
Cavalleri für die Vorinstanz gehandelt hat, war es nach dem 18. Februar 2010 lic. iur.
Mirjam Trinkler.
Entgegen der Annahme der Beschwerdeführer genügt der angefochtene Entscheid
somit den Vorgaben, die der
Präsident des Verwaltungsgerichts am 18. Februar 2010 gemacht hat.
7. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Gefahr einer fortgesetzten und
erheblichen Sozialhilfeabhängigkeit bestehe nicht, weshalb die Vorinstanz zu Unrecht
davon ausgehe, der Anspruch auf Familiennachzug des Beschwerdeführers sei
erloschen.
7.1. Die Beschwerdeführer begründen ihren Standpunkt damit, die Beschwerdeführerin
habe sich nach der Scheidung eine Stelle gesucht und habe auch nach der Geburt von
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H. I. im Oktober 2005 gearbeitet. Wegen ihrer schlechten Qualifikationen - gemäss
eigenen Angaben ist die Beschwerdeführerin praktisch Analphabetin - und ihren
sozialen Lebensumständen als alleinerziehende Mutter habe sie aber nie ein
Einkommen zu erzielen vermögen, das ihren Lebensunterhalt und denjenigen ihrer im
Oktober 2005 geborenen Tochter habe decken können. Sodann dürfe es ihr nicht zum
Nachteil gereichen, dass sie Arbeitslosengelder bezogen habe, zumal dies belege,
dass sie sich um eine Stelle bemüht habe. Zur Zeit sei die Beschwerdeführerin wegen
der kürzlich erfolgten Geburt von K. L. noch nicht berufstätig, sie bemühe sich aber
bereits wieder um eine Stelle.
Die Beschwerdeführerin ist gemäss eigenen Angaben bedürftig. Unbestritten geblieben
sind die Feststellungen im angefochtenen Entscheid, wonach sie von der Sozialhilfe Z.
bis August 2009 mit Fr. 3'470.20 je Monat unterstützt worden ist, weil das Einkommen,
das sie bei der Z. AG jeweils erzielt hatte, für die Bestreitung ihres Lebensunterhalts
und desjenigen ihrer Tochter H. I. nicht ausgereicht hatte. Ab 1. August 2009, nach der
Geburt von K. L., erhielt die Beschwerdeführerin für sechs Monate Beiträge aus der
Mutterschaftsversicherung, weshalb sie während dieser Zeit nicht mit Sozialhilfe
unterstützt werden musste (act. 233). Gemäss Angaben des Einwohneramtes Z. vom
12. Oktober 2009 betrug der durchschnittliche Nettolohn der Beschwerdeführerin in
den letzten zwölf Monaten Fr. 1'613.25. Zu diesem Zeitpunkt hatte sie bei der
Sozialhilfe Z. Schulden im Betrag von Fr. 91'253.40 (act. 228 und 233). Gemäss
eigenen Angaben geht die Beschwerdeführerin zur Zeit keiner Erwerbstätigkeit nach,
bemüht sich aber, eine Arbeitsstelle zu finden. Es ergibt sich somit, dass die
Beschwerdeführerin nicht in der Lage war und ist, den Lebensunterhalt für sich und
ihre Töchter zu bestreiten bzw. dass sie seit langem fortgesetzt und erheblich von
Sozialhilfe abhängig ist. Sodann kann nicht damit gerechnet werden, dass die
Beschwerdeführerin, die über keine beruflichen Qualifikationen verfügt und gemäss
eigenen Angaben "praktisch Analphabetin ist", in absehbarer Zeit in der Lage sein wird,
ihre finanziellen Verhältnisse zu verbessern.
7.2. Die Beschwerdeführer berufen sich zwar darauf, es bestehe auf längere Sicht eine
Überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass sie sich von der Sozialhilfeabhängigkeit zu
befreien vermöchten, weil es dem Beschwerdeführer möglich sein werde, zur
Bestreitung des Lebensunterhalts und zur Verbesserung der sozialen und
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wirtschaftlichen Situation beizutragen. Dank intensiver Suche nach Arbeit habe er am
22. Dezember 2009 einen Arbeitsvertrag abschliessen können, wobei er bei einem
Stundenlohn von Fr. 19.85 (brutto) nicht den ganzen Bedarf der Familie werde
abdecken können. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz werde die finanzielle Situation
der Familie damit aber wesentlich verbessert. Sobald der Beschwerdeführer im Besitz
einer Aufenthaltsbewilligung sei, werde es ihm zudem mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit möglich sein, eine besser bezahlte Stelle zu finden.
Zutreffend ist, dass ein Arbeitsvertrag zwischen der S. AG und dem Beschwerdeführer
vom 22. Dezember 2009 bei den Akten liegt, wonach letzterer für Hotelreinigung in St.
Gallen Fr. 19.85 (brutto) je Stunde verdient. Abgesehen davon, dass offen ist, ob die
Parteien an diesen Vertrag noch gebunden sind, ist damit keine bestimmte Arbeitszeit
vereinbart worden. Somit wäre der Beschwerdeführer nicht in der Lage, regelmässig
ein Einkommen in einer Grössenordnung zu erzielen, das es ihm erlauben würde, zum
Lebensunterhalt seiner Ehefrau und der beiden Töchter entscheidend beizutragen. Im
weiteren kann nicht davon ausgegangen werden, es wäre dem Beschwerdeführer
möglich eine besser bezahlte Stelle zu finden, sobald sein ausländerrechtlicher Status
gesichert sei, zumal nicht geltend gemacht wird, er verfüge über besondere berufliche
Qualifikationen.
7.3. Die Vorinstanz ist somit mit Recht davon ausgegangen, die Gefahr einer
fortgesetzten und erheblichen Sozialhilfeabhängigkeit der Beschwerdeführer sei auch
dann nicht gebannt, wenn der Beschwerdeführer als Allrounder in der Hotelreinigung
ein kleines Einkommen erziele. An dieser Beurteilung ändert nichts, dass sich die
Beschwerdeführer auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 25. September 2008
(2C_372/2008) berufen und sinngemäss geltend machen, der Anspruch auf
Familiennachzug nach Art. 51 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 62 lit. e AuG erlösche
nicht, wenn die Notlage bzw. die Arbeitslosigkeit unverschuldet sei, was vorliegend
zutreffe. Zum einen liegt nach dem Wortlaut von Art. 62 lit. e AuG ein Widerrufsgrund
vor, wenn die Ausländerin, der Ausländer oder eine Person, für die sie oder er zu
sorgen hat, auf Sozialhilfe angewiesen ist, unabhängig davon, aus welchem Grund es
dazu kam. Dementsprechend hat das Bundesgericht die Gründe, die im konkreten Fall
zur Sozialhilfeabhängigkeit geführt hatten, im Rahmen der Abwägung zwischen
öffentlichen und privaten Interessen gewürdigt.
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8. Die Beschwerdeführer halten weiter dafür, der Beschwerdeführer habe keinen
Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. c AuG gesetzt bzw. der Vorwurf der Vorinstanz, er habe
zu Klagen Anlass gegeben, sei unbegründet. Er habe sich lediglich geringfügiger
Tatbestände schuldig gemacht.
8.1. Die Beschwerdeführer berufen sich in diesem Zusammenhang auf BGE 135 II 381
E. 4.3 ff.. Dieses Urteil befasst sich indessen nicht mit der Frage, wann die
Voraussetzungen von Art. 62 lit. c AuG erfüllt sind, sondern damit, wann eine
"längerfristige Freiheitsstrafe" im Sinn von Art. 62 lit. b erster Satz AuG vorliegt.