# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c7d887c6-1357-5421-b538-63c2932c86b8
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_010
**Year:** 2011
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Substantive Criminal

## Facts

EN FAIT
A.
Par jugement du 6 décembre 2010, notifié trois jours plus tard, le Tribunal de police a reconnu X_ coupable d’infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes, du 3 octobre 1951 (art. 19 ch. 1 LStup ;
RS 812.121
) et l’a condamné à une peine privative de liberté de douze mois, sous déduction de deux jours de détention avant jugement. Le Tribunal a mis X_ au bénéfice du sursis, la durée d'épreuve du solde étant fixée à cinq ans. Les premiers juges ont enfin renoncé à révoquer le sursis octroyé par le Procureur général le 31 mai 2007.
Le Tribunal de police a ordonné diverses mesures accessoires, portant notamment sur la confiscation ainsi que la destruction de la drogue, du matériel de production de la marijuana et de cinq fausses montres saisies. La confiscation et la dévolution à l'Etat des valeurs saisies à hauteur de CHF 34'000.- ont aussi été ordonnées. Divers autres documents et objets saisis ont été restitués au condamné.
Les frais de procédure, s’élevant à CHF 560.-, qui comprennent un émolument de jugement de CHF 200.-, ont été mis à charge de X_.
Il est reproché à X_ d'avoir, à Zurich, fin septembre 2008 ou courant octobre 2009, acquis 40 kilos de haschich auprès d'un tiers, d'avoir entreposé la drogue dans un appartement loué à Genève, d'en avoir revendu deux à trois kilos à divers consommateurs à Genève, ainsi que d'avoir cultivé de la marijuana dans ledit appartement depuis mars 2009 et d'y avoir ainsi détenu, le 29 octobre 2009, 950 grammes.
B.
X_ a déclaré appeler de ce jugement par courrier du 21 décembre 2010.
A l'audience de la Chambre pénale, X_ plaide la violation du principe accusatoire, une réduction du délai d'épreuve à deux ans, la correction des jours de détention à imputer sur sa peine, la restitution d'une partie de l'argent ainsi que des cinq montres confisquées, dont l'une est un cadeau de sa mère. Il conclut à l'annulation du jugement entrepris et demande que la Chambre pénale statue à nouveau à l'aune des nouveaux éléments retenus.
Le Procureur général conclut à la confirmation du jugement, avec suite de frais.
C.
Les faits pertinents suivants résultent du dossier :
a.a
La police a été appelée à se rendre dans un appartement sis route de J_, à T_, suite à une plainte du locataire principal, A_, pour des vols de sa carte bancaire et des retraits indus.
Une forte odeur de marijuana a attiré l'attention de la police qui a perquisitionné l'appartement.Ont été découverts et saisis 35 kilos de haschich, conditionnés en pucks, 950 grammes de marijuana ainsi que du matériel de culture du cannabis. Des valeurs ont également été saisies dans l'appartement à concurrence de CHF 5'300.- et EUR 10'520.-.
X_ s'est simultanément présenté à l'appartement comme en étant le sous-locataire. Il était porteur de plus de CHF 5'000.-. La fouille de la voiture qu'il utilisait a encore permis la saisie de EUR 13'180.- cachés dans un compartiment plastique du moteur.
a.b
Lors de son audition à la police, X_ a déclaré avoir acheté, moins d'un mois auparavant, 40 kilos de haschich à Zurich à un inconnu pour CHF 56'000.- et en avoir revendu à Genève deux ou trois kilos. L'argent provenant des ventes était réparti entre les valeurs saisies sur lui, dans l'appartement et dans la voiture.
Sur le plan professionnel, X_ exploitait une société U_, inscrite au Registre du commerce et active dans l'achat et la vente de produits électroniques ainsi que de vêtements. Ce commerce n'était guère florissant depuis quelques mois, ce qui l'avait conduit à vendre de la drogue.
Grâce à desgains à la loterie, il avait gagné environ CHF 20'000.- en 2008 et une somme totale de CHF 80'000.- en 2009, ce pour une mise de dix fois inférieure.
b.a
Au juge d'instruction, X_ a confirmé les termes de sa déposition à la police a priori correcte, qu'il s'agisse de l'acquisition des 40 kilos de drogue à Zurich, de ses ventes à Genève, qu'il chiffrait à un ou deux kilos à CHF 4'500.- le kilo, et de ses gains à la loterie en 2009.
Au sujet de l'argent saisi, les CHF 5'300.- saisis dans l'appartement provenaient des ventes de haschich tandis que toutes les autres valeurs (EUR 10'520.- et 13'180.-, CHF 5'000.-) étaient des gains de loterie.
b.b
Lors d'une audience ultérieure, X_ a dit avoir gagné en 2009 à la loterie CHF 55'000.-, cet argent ayant été changé en euros.
Les EUR 13'180.- saisis dans la voiture étaient de double provenance. Une partie était constituée du produit de la vente de téléphones portables dans le cadre de son entreprise commerciale et l'autre provenait de ses gains de loterie.
c.
Le mandat d'amener décerné par l'Officier de police contre X_ lui a été notifié le 30 octobre 2009 à 00h25. X_ est resté détenu jusqu'au 18 décembre 2009, date à laquelle sa relaxe est intervenue.
d.
Des investigations auxquelles le juge d'instruction a procédé, il ressort que :
-
X_ a gagné à la Loterie romande, selon attestation du 15 janvier 2010, environ CHF 20'100.- en 2008 (dont à soustraire env. CHF 7'000.- d'impôt anticipé). Ses gains en 2009 se sont élevés à un peu moins de CHF 62'000.- nets, intégralement payés avant son interpellation du 29 octobre 2009.
-
il possédait à la date de son interpellation un peu plus de CHF 16'000.- sur son compte postal. Ses avoirs se chiffraient à CHF 202.-- à fin 2005, CHF 57.- à fin 2006, CHF 9.- à fin 2007, son compte étant au débit pour CHF 2.- à fin 2008.
e.a
Devant le Tribunal, A_ (sic !), en réalité X_, a intégralement reconnu les faits reprochés.
Après avoir acquis la drogue à Zurich, il avait effectivement vendu deux à trois kilos de haschich dans les circonstances déjà décrites. L'argent nécessaire à cet achat provenait de ses gains de loterie, à raison de CHF 1'600.- le kilo.
Hormis l'argent découvert dans une veste (env. CHF 5'300.-), toutes les valeurs saisies provenaient de ses gains à la loterie.
Contrairement à ce qu'il avait déclaré auparavant, l'argent saisi dans la voiture provenait intégralement de ses gains de loterie. Il était juste prévu que cet argent serve à acheter des téléphones portables dans le cadre de son activité commerciale.
e.b
Les premiers juges ont retenu que X_ réalisait les conditions du métier au regard des gains réalisés sur les ventes de haschich mais que, tenus par le libellé de la feuille d'envoi, seule la violation de l'art. 19 ch. 1 LStup pouvait être retenue à son encontre.
Le Tribunal a dit, s'agissant de la marijuana, avoir acquis la conviction "au vu d'explications fantaisistes, et de l'importance du matériel de culture saisi sur place" que X_ se livrait, en parallèle à son trafic de haschich, à un trafic de marijuana pour lequel il devait aussi être reconnu coupable.
Enfin, compte tenu de l'existence du défaut d'explications valables pouvant justifier la provenance licite de CHF 34'000.- sur les valeurs saisies, leur confiscation en a été prononcée à due concurrence.
Les montres, qualifiées de fausses par la police et dans le jugement entrepris, ont été confisquées en application de l'art. 69 CP.
D.
X_ est âgé de 34 ans. Célibataire, il projette de se marier avec la femme qui partage sa vie depuis 2008. A la fin 2010, il disait réaliser des gains mensuels de l'ordre de CHF 3'000.- à CHF 4'000.- avec son activité commerciale dans le domaine de la téléphonie. Son loyer, qui comprend une place de parking, est de CHF 1'800.-. Il s'acquitte de CHF 344.- de primes d'assurance-maladie.
X_ est connu des services de police, principalement pour des infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants. Selon l'extrait du casier judiciaire, le Procureur général l'a condamné, le 31 mai 2007, à 10 jours-amende à CHF 100.- le jour, sursis 3 ans, amende de CHF 1'000.-, pour conduite d'un véhicule automobile avec un taux d'alcoolémie qualifié.

## Considerations

EN DROIT
1.
L’art. 143 al. 3 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ ;
E 2 05
) a la teneur suivante : « Dispositions transitoires générales : [...] En matière pénale, les dispositions transitoires prévues aux articles 448 à 456 CPP et 47 à 53 PPMin s’appliquent ».
1.1
Selon l'art. 453 al. 1
er
du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP –
RS 312.0
), les recours contre des décisions rendues avant le 1er janvier 2011 doivent être traités par les autorités compétentes jusqu'au 31 décembre 2010.
Pour la doctrine (N. SCHMID,
Schweizerische
Strafprozessordnung : Praxiskommentar
, Zurich/Saint-Gall, 2009 p. 869), ce sont les autorités supérieures – d’appel ou de cassation - à teneur de l’ancien droit de procédure, qui restent compétentes. Sur le point particulier de la compétence des autorités du deuxième degré, le principe est que celles compétentes selon les règles de droit cantonal le restent aussi longtemps qu'elles ont à traiter des jugements rendus en première instance jusqu'au 31 décembre 2010 (A. DONATSCH et al.,
Kommentar
zur schweizerischen Strafprozessordnung
, Zurich, Bâle, Genève, 2010
p.
2143).
1.2
La Chambre pénale d’appel et de révision est la juridiction d’appel au sens de l’art. 21 CPP lorsque le prononcé de première instance est postérieur au 1
er
janvier 2011.
Dirigé contre un jugement rendu le 6 décembre 2010, l'appel devant la Chambre pénale de la Cour de justice est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits à teneur des règles alors en vigueur (art. 241 et 242 du code de procédure pénale du 29 septembre 1977; CPP-GE; RS
E 4 20
).
2.
2.1
Le cadre des débats devant le Tribunal de police est fixé par la feuille d’envoi (SJ 1990 p. 460). L’art. 283 CPP, relatif à la procédure devant la Cour d’assises et la Cour correctionnelle, s’applique par analogie (SJ 1979 p. 253;
ACAS/16/2001
du 23 mars 2001 consid. 2). L’art. 283 CPP prévoit que les débats ont lieu sur la seule base des faits retenus dans l’ordonnance de renvoi.
Par "cadre des débats", il faut entendre l'ensemble des faits retenus dans la feuille d'envoi. Le jugement de condamnation ne peut donc porter que sur des faits explicitement décrits dans l'acte d'accusation (principe d'immutabilité des faits). Il incombe ainsi au Ministère public qui saisit une autorité de jugement de spécifier de façon suffisante les faits reprochés à l'accusé, et d'en proposer une qualification juridique.
L'art. 283 CPP consacre le principe selon lequel le prévenu doit savoir précisément les faits qui lui sont reprochés, afin de pouvoir efficacement préparer sa défense (ATF
103 Ia 6
consid. 1b p. 6/7). Il s’agit d’un aspect du droit d’être entendu, qui implique que toute personne puisse s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment (ATF
122 I 53
consid. 4a p. 55).
2.2
Le choix du Procureur général de limiter son accusation à l'art. 19 ch. 1 LStup aurait dû inciter les premiers juges à s'abstenir de développer une argumentation juridique sur le métier, pour finalement l'écarter. Cela étant, rien ne permet de conclure au fait que le Tribunal s'est forgé une conviction de la culpabilité de l'appelant qui dépasserait le cadre des débats issus de la feuille d'envoi.
L'utilisation du terme de trafic de marijuana, si elle n'est pas très heureuse, se comprend, dès lors que la feuille d'envoi mentionne la culture et la détention de marijuana. Le matériel de production sophistiqué ainsi que les quantités visées confortent l'opinion selon laquelle la consommation n'était pas la seule motivation de l'appelant. Au demeurant, le poids accordé par les premiers juges à la violation de la LStup en matière de marijuana doit être tenu pour dérisoire au regard des quantités de drogue retenues pour le haschich.
Il n'y a donc pas eu de violation du principe accusatoire comme soutenu par l'appelant.
3.
3.1
L'appelant a admis être l'auteur des faits qui lui sont reprochés et ne conteste pas la qualification juridique retenue par les premiers juges.
Ces faits sont établis par les observations et découvertes de la police, les déclarations du locataire principal de l'appartement ainsi que les aveux de l'appelant. Ils sont constitutifs d'infractions à l'art. 19 ch. 1 LStup comme l'ont retenu les premiers juges, de sorte que le jugement attaqué sera confirmé sur ce point.
La quotité de la peine ne fait pas débat. La peine fixée, qui correspond aux critères légaux, tant au regard de l'art. 47 al. 1 CP que de l'art. 19 ch. 1 LStup, sera donc confirmée car elle est en adéquation avec l'importance de la faute commise.
3.2
Comme l'a plaidé à juste titre l'appelant, le décompte des jours de détention avant jugement doit être revu à la hausse.
L'appelant a été privé de liberté du 30 octobre au 18 décembre 2009, de sorte qu'il convient de déduire de sa peine privative de liberté 50 jours de détention avant jugement en application de l'art. 51 CP.
Le jugement sera modifié en ce sens.
3.3
Le sursis, dont les conditions sont réalisées, est acquis à l'appelant en application du principe de l'interdiction de la reformatio in peius.
3.3.1
Aux termes de l'art. 44 al. 1
er
CP, si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans. Dans le cadre ainsi fixé par la loi, la durée du délai d'épreuve est à déterminer en fonction des circonstances du cas, en particulier selon la personnalité et le caractère du condamné, ainsi que du risque de récidive. Plus celui-ci est important plus long doit être le délai d'épreuve et la pression qu'il exerce sur le condamné pour qu'il renonce à commettre de nouvelles infractions (ATF
95 IV 121
consid. 1). La durée doit être déterminée de manière à offrir la plus grande probabilité que le condamné ne récidivera pas (arrêts du Tribunal fédéral
6B_16/2009
du 14 avril 2009 consid. 2 et
6B_101/2010
du 4 juin 2010 condid. 2.1 et les références citées; R. SCHNEIDER / R. GARRÉ,
Basler
Kommentar, Strafrecht I
, 2ème éd., 2007, n. 4
ad
art. 44 et les références citées).
3.3.2
Les premiers juges n'ont pas motivé leur choix de fixer au maximum légal la durée du délai d'épreuve du sursis accordé à l'appelant.
Il est manifeste que la durée est en l'espèce excessive. Si la faute de l'appelant est importante, il n'en reste pas moins qu'il est primaire en matière de stupéfiants et que seule la violation de l'art. 19 ch. 1 LStup est en cause. Enfin, le redémarrage de l'activité lucrative de l'appelant constitue un gage significatif d'une meilleure assise financière, ce qui devrait le conduire à ne pas chercher à "améliorer" sa capacité financière par des moyens illégaux.
Dans ces circonstances, il convient de limiter à trois ans la durée du délai d'épreuve. Le jugement sera modifié en ce sens.
4. 4.1.1
L'article 69 al. 1 CP prévoit que peuvent être confisqués les objets qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction, ou qui sont le produit d'une infraction. Dans chacun de ces trois cas, la confiscation ne peut être prononcée que si, en outre, les objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. Cette mesure est destinée à mettre en œuvre le principe selon lequel le comportement punissable ne doit pas profiter à son auteur; elle veut empêcher que le crime paie, et supprimer des objets qui présentent une périculosité sociale (Madeleine HIRSIG-VOUILLOZ,
Commentaire romand - Code pénal I,
Bâle 2009, n. 7 ad art. 69 CP).
Dès lors que la confiscation d'un objet est une mesure qui porte gravement atteinte à la propriété, elle doit en outre respecter le principe de la proportionnalité (ATF
125 IV 185
consid. 2a;
124 IV 121
consid. 2c;
117 IV 345
consid. 2a). Le cas échéant, il faut encore que l'atteinte aux droits de la personne concernée ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour réaliser l'objectif visé par la confiscation (ATF
117 IV 345
consid. 2a;
104 IV 149
consid. 2).
4.1.2
En l’espèce, aucun motif n'est invoqué par les premiers juges à l'appui de la mesure contestée.
Il est établi que les montres sont sans rapport avec les infractions que l'appelant a commises et qu'elles ne présentent aucun danger dans leur usage.
La police mentionne certes dans son rapport initial qu'il s'agit de fausses montres, sans en apporter quelque élément de preuve. Aucune recherche n'a été entreprise, par la police ou le juge d'instruction, qui aurait pu aboutir à l'existence de plaintes pénales pour vol. Aucune question n'a été posée à l'appelant sur l'origine des montres. Celui-ci ne s'est ainsi pas exprimé sur leur origine, sinon succinctement devant la Chambre pénale et pour une seule montre.
Rien ne prouve en conséquence que ces montres soient de provenance délictueuse. On aurait pu certes attendre de l'appelant des explications un peu plus documentées. Ce n'est pas pour autant un motif suffisant pour procéder à la confiscation querellée.
Les montres confisquées ne répondant à aucun des critères posés par l'art. 69 CP, il sera fait droit à la requête en leur restitution (ch. 1 et 20 à 23 de l'inventaire du 29 octobre 2009). Le jugement sera modifié sur ce point.
4.2.1
A teneur de l'art. 70 al. 1 CP, le juge prononce la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits.
La confiscation d'objets ou de valeurs patrimoniales ne constitue pas une sanction
in personam
, mais une mesure réelle (
in rem
), dont le but premier consiste à éviter le maintien d'un avantage consécutif à un acte pénalement punissable (G. STRATENWERTH,
Schweizerisches
Strafrecht, AT II
, 2
ème
éd., Berne 2006, § 13, n. 86; M. VOUILLOZ,
"Le nouveau droit suisse de la confiscation pénale et de la créance compensatrice, art. 69 à 73 CP"
, PJA 2007 p. 1388 et 1391). Dès lors qu'il s'agit d'une mesure qui porte gravement atteinte à la propriété, elle doit respecter le principe de la proportionnalité (ATF
125 IV 185
consid. 2a) p. 187; ATF
116 IV 117
consid. 2a) p. 121).
L'infraction doit être la cause essentielle, respectivement adéquate, de l'obtention des valeurs patrimoniales et celles-ci doivent typiquement provenir de l'infraction en cause. Il doit donc exister, entre l'infraction et l'obtention des valeurs patrimoniales, un lien de causalité tel que la seconde apparaît comme la conséquence directe et immédiate de la première. C'est en particulier le cas lorsque l'obtention des valeurs patrimoniales est un élément objectif ou subjectif de l'infraction ou lorsqu'elle constitue une avantage direct découlant de la commission de l'infraction (arrêt
6S.667/2000
du 19 février 2001, SJ
2001 I 330
, consid. 3a; arrêt
6S.819/1998
du 4 mai 1999, SJ
1999 I 417
, consid. 2, et les références citées dans ces arrêts).
Le seul lien entre les avoirs confisqués et des actes relevant du droit pénal est à la fois nécessaire et suffisant (ATF
125 IV 4
consid. 2a p. 6; SJ
2004 I 98
consid. 4.2.1 p. 98).
4.2.2
En l'espèce, la provenance criminelle des CHF 5'300.- saisis dans l'appartement est admise par l'appelant. La confiscation de cet argent doit ainsi être confirmée.
L'appelant n'a pas été constant dans ses explications relatives à sa situation financière, notamment quant à la provenance de ses revenus. Ceux qu'il a pu se procurer par le biais de son activité commerciale doivent être tenus pour insignifiants à fin 2009, ce qui a d'ailleurs motivé son choix de se lancer dans un trafic de haschich qui se voulait rémunérateur. Il ressort du dossier que son compte postal était proche de zéro jusqu'en 2008, ce nonobstant les gains de loterie qui se sont chiffrés cette dernière année à environ CHF 13'000.-.
La situation a évolué en 2009 où ses gains de loterie ont été suffisants pour l'acquisition de 40 kilos de drogue à Zurich pour lesquels l'appelant dit avoir déboursé CHF 56'000.-. Rien n'est resté de cette manne financière si on ajoute encore à ce montant les mises évaluées à environ CHF 8'000.-. Il s'ensuit que le montant à l'actif de son compte postal en 2009 provient à l'évidence d'une autre source que des jeux de hasard.
L'appelant ne dit donc pas la vérité au sujet de la provenance des fonds saisis. Ceux-ci sont en réalité de provenance délictueuse, ce qui rejoint d'ailleurs la propre appréciation de l'appelant à la police avant qu'il ne modifie ses dires. La cache sophistiquée de l'argent dans la voiture vient conforter cette conclusion. Personne ne privilégierait ce genre de cache à un dépôt sur un compte postal, même avec un taux d'intérêt dérisoire.
La vente de deux ou trois kilos de drogue sur le marché genevois, admise au Tribunal, représente, à raison de CHF 4'500.- le kilo, un montant de CHF 9'000.- ou CHF 13'500.- perçus par l'appelant. Dans les faits, celui-ci a dû vendre une quantité supérieure puisque de la quantité acquise à Zurich ne subsistaient plus que 35 kilos.
Le principe de la confiscation des valeurs saisies doit ainsi être confirmé. La quotité sur laquelle elle a porté devrait être revue à la hausse au regard des développements qui précèdent. Il n'en sera toutefois rien, la Chambre étant soumise au principe de l'interdiction de la reformatio in peius aussi sur ce point.
La confiscation des valeurs saisies sera ainsi confirmée à concurrence de CHF 34'000.-.
5.
L'appelant, qui succombe pour partie, sera condamné à la moitié des frais d'appel (art. 97 al. 1 CPP).
* * * * *