# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 40712c95-c64b-55ea-832a-a39373f29ba1
**Court:** SO_STG
**Chamber:** SO_STG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** SO / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Tax

## Facts

In Sachen
SGSTA.2017.76; BST.2017.72
A und B
X
,
v.d.
gegen
Veranlagungsbehörde Y
betreffend
Staats- und Bundessteuer 2011
hat das Steuergericht
den Akten entnommen
:
1.1 Am 31. Oktober 2011 liess sich der Steuerpflichtige A X von seiner Vorsorgeeinrichtung den Betrag von CHF 141′580 auszahlen. Als Auszahlungsgrund wurde die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Bereich Management-Beratung (Organisationsberatung, Executive Search, Coaching) angegeben. Mit Verfügungen vom 10. September 2012 erfolgte die Besteuerung der vorgenannten Kapitalleistung für die Gemeinde, den Kanton und den Bund. Diese Verfügungen sind unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
1.2 Mit Datum vom 21. Dezember 2012 reichten die Steuerpflichtigen A und B X die Steuererklärung für das Steuerjahr 2011 ein.
1.3 Im Rahmen der Veranlagungsverfügung vom 17. Februar 2016 wurde die bezogene Kapitalleistung als Einkommen aufgerechnet. Als Begründung führte die Veranlagungsbehörde (VB) Y aus, die Voraussetzungen für die privilegierte Besteuerung seien nicht erfüllt, da keine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen worden sei. Somit würde die Auszahlung der ordentlichen Einkommensbesteuerung unterliegen. Die Veranlagung der Kapitalabfindung vom 10. September 2012 könne aufgehoben werden, sobald die Veranlagungen der Staats- und Bundessteuer 2011 in Rechtskraft erwachsen seien.
1.4 Mit Schreiben vom 1. März 2016 erhoben die Steuerpflichtigen fristgerecht Einsprache gegen die Veranlagungsverfügung 2011 und beantragten u.a. die separate Besteuerung der bezogenen Kapitalleistung. Im Rahmen der am 18. August 2017 durchgeführten Einspracheverhandlung wurden die Steuerpflichtigen auf die Möglichkeit hingewiesen, die bezogenen Gelder wieder an die Vorsorgeeinrichtung zurückzubezahlen, falls der Einsprache von Seiten der VB nicht Folge geleistet werden könne.
1.5 Mit Entscheid vom 20. Oktober 2017 erfolgte die Abweisung der Einsprache durch die VB, welche an der vorgenommenen Aufrechnung festhielt und die bezogene Kapitalleistung in Höhe von CHF 141′580 der ordentlichen Besteuerung unterstellte.
2. Mit Eingabe vom 9. November 2017 liessen die Steuerpflichtigen (nachfolgend Rekurrenten), vertreten durch die C AG, Rekurs und Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2017 erheben. Inhaltlich beantragten sie sinngemäss, die Aufhebung des Einspracheentscheids, indem auf eine Aufrechnung der bezogenen Kapitalleistung im Rahmen der ordentlichen Einkommenssteuer zu verzichten bzw. die seinerzeitigen Veranlagungsverfügungen für die Kapitalleistung vom 10. September 2012 im Sinne der separaten Einkommensbesteuerung so zu belassen seien. Darüber hinaus sei den Rekurrenten eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
2.1 Inhaltlich machten die Rekurrenten geltend, dass der Rekurrent bis zum 31. Oktober 2011 bei der Firma D AG als Geschäftsführer angestellt gewesen sei. Dieser sei es im Jahr 2011 sehr schlecht gegangen, weshalb sie im Verlauf des Herbstes 2011 nicht mehr in der Lage gewesen sei, die Löhne zu bezahlen. Entsprechend habe sich der Rekurrent - in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident der D AG - per 31. Oktober 2011 sein Anstellungsverhältnis als Geschäftsführer gekündigt. In der Folge habe sich der Rekurrent beim Amt für Wirtschaft und Arbeit Solothurn (öffentliche Arbeitslosenkasse) für eine Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. November 2011 angemeldet. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit habe ihm mit Verfügung vom 9. Dezember 2011 mitgeteilt, dass der Rekurrent keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, da er sich in arbeitgeberähnlicher Stellung befinden würde. Somit sei dem Rekurrenten faktisch eine selbständige Erwerbstätigkeit durch das Amt für Wirtschaft und Arbeit bestätigt worden. Gleiches gelte für die Pensionskasse, welche den Rekurrenten als Selbständigewerbenden qualifiziert habe.
2.2 Damit der Rekurrent seinen finanziellen Pflichten als Familienvater habe nachkommen können, sei er gezwungen gewesen, seine schon in früheren Jahren ausgeübte selbständige Erwerbstätigkeit (Management-Beratung, Organisationsberatung, Executive Search, Coaching) in einer Einzelfirma wiederaufzunehmen. Als Folge der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit ab 1. November 2011 habe die Familienausgleichskasse keine Kinderzulagen mehr ausbezahlt. Aufgrund der schlechten finanziellen Situation sei der Rekurrent daher gezwungen gewesen, seine Pensionskassengelder zu beziehen, damit er die Akquisitionsphase seiner selbständigen Erwerbstätigkeit habe finanzieren und überstehen können.
2.3 Hinzu gekommen sei, dass die Anstrengungen und die enorme Belastung den Rekurrenten in ein akutes gesundheitliches Problem (Burn-out) gestürzt hätten, weshalb er sich in intensive ärztliche Behandlung begeben habe. Vor diesem Hintergrund habe sich der Rekurrent nicht zu 100 Prozent, sondern nur eingeschränkt der selbständigen Erwerbstätigkeit widmen können.
2.4 Was den Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit anbelangt, so stellen sich die Rekurrenten auf den Standpunkt, dass die hierfür massgeblichen von der Lehre und Rechtsprechung aufgestellten Kriterien (eigenes Risiko, Einsatz von Arbeit und Kapital, frei gewählte Organisation, Absicht der Gewinnerzielung und Teilnahme am Wirtschaftsverkehr) im vorliegenden Fall erfüllt seien.
3. Mit Eingabe vom 31. Januar 2018 reichte die VB (Vorinstanz) die Vernehmlassung zur Rekurs- und Beschwerdeschrift der Rekurrenten ein. Darin beantragte sie die kostenfällige Abweisung von Rekurs und Beschwerde.
3.1 Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, dass abgesehen von der Honorarrechnung vom 19. Juni 2012 in Höhe von EUR 9'960.80 (inkl. Spesen) keine weiteren Einkünfte aus der selbständigen Erwerbstätigkeit aktenkundig seien. Ebenso wenig würden - mit Ausnahme der Spesen aus der vorgenannten Rechnung - Aufwendungen wie Porto, Telefon, lnternet etc. in der Einzelfirma abgerechnet, obschon diese Aufwendungen im Businessplan vorgesehen seien. Zudem würden für die gesamte Dauer der geltend gemachten selbständigen Tätigkeit des Rekurrenten keine Jahresabschlüsse der Einzelfirma vorliegen. Dies, obschon der Rekurrent gestützt auf die gesetzlichen Vorgaben zumindest Aufstellungen über Aktiven und Passiven, Einnahmen und Ausgaben sowie Privatentnahmen und Privateinlagen führen und der Steuererklärung beilegen müsste.
3.2 Weiter verwies die Vorinstanz auf den Umstand, dass die geltend gemachte selbständige Erwerbstätigkeit nur etwas länger als ein Jahr gedauert habe. Vor und nach dieser Tätigkeit sei der Rekurrent bei der gleichen Arbeitgeberin, mithin der D AG angestellt gewesen, wobei der Rekurrent auch während der geltend gemachten Selbständigkeit für die D AG tätig gewesen sei. Zudem zeige sich - gemäss Anhang zur Jahresrechnung 2013 - dass der Verwaltungsrat die Tätigkeit der D AG auf die Beratung ausgedehnt habe. Die Zwecksetzung der Einzelfirma lasse sich ohne weiteres unter den Zweck der D AG subsumieren, wobei der Rekurrent zugleich in beiden Unternehmen als Verwaltungsratspräsident bzw. Selbständigerwerbender tätig (gewesen) sei. Entsprechend würde eine Vermischung der Tätigkeiten vorliegen. Dem entspreche auch der Umstand, wonach es im vorliegenden Fall - abgesehen von Visitenkarten und Briefpapier - an einem erkennbaren Aussenauftritt gefehlt habe. Auf Visitenkarten sowie Briefpapier seien zudem wiederum Angaben der D AG enthalten (gleiche Postadresse, gleiche E-Mailadresse [...]). Ein Internetauftritt der Einzelfirma fehle gänzlich.
3.3 Zudem verwies die Vorinstanz auf den Umstand, dass die Barauszahlung der Geldmittel aus der beruflichen Vorsorge durch den Rekurrenten in erster Linie deshalb erwirkt worden sei, um eine finanzielle Durststrecke zu überbrücken und seinen Lebensunterhalt zu finanzieren, da ihm die Auszahlung der Arbeitslosenunterstützung verweigert worden sei. Wie aus der entsprechenden Verfügung der öffentlichen Arbeitslosenkasse vom 9. Dezember 2011 hervorgehe, sei die Verweigerung von Arbeitslosenunterstützung unter anderem darauf zurückzuführen, dass der Rekurrent weder als Verwaltungsrat aus der D AG zurücktreten noch diese liquidieren wollte. Er habe sich von Beginn an die Möglichkeit offengehalten, sich zu einem späteren Zeitpunkt wieder von der D AG anstellen zu lassen bzw. die Gesellschaft wieder zum Laufen zu bringen.
3.4 Schliesslich würdigt die Vorinstanz den vom Rekurrenten vorgelegten Businessplan. Danach seien die darin enthaltenen Aufwendungen nicht in der Einzelfirma verbucht worden. Vielmehr seien die Aufwendungen der D AG belastet worden. Die auf die Akquisitionstätigkeit zurückzuführenden Erträge seien in der D AG verbucht worden. Weiter beziehe sich der Businessplan bloss auf den Zeitraum der geltend gemachten selbständigen Erwerbstätigkeit, nämlich auf die Periode von November 2011 bis Dezember 2012. Üblich sei es aber hingegen, einen Businessplan über einen längeren Zeitraum von in der Regel fünf Jahren zu erstellen. Entsprechend zeige sich, dass die geltend gemachte selbständige Erwerbstätigkeit weder nachhaltig noch auf Gewinnerzielung ausgerichtet gewesen sei.
4. Mit Brief vom 22. Februar reichten die Rekurrenten die Replik zur Vernehmlassung der Vorinstanz vom 31. Januar 2018 ein, worin sie vollumfänglich an ihren Anträgen festhielten.
4.1 Zur Begründung verwiesen sie nochmals auf den Umstand, dass der Barauszahlungs-grund in Bezug auf eine BVG-Freizügigkeitsleistung bei Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit an zwei Bedingungen geknüpft sei, nämlich (1) den Wegfall der Unterstellung unter die obligatorische berufliche Vorsorge und (2) die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Beide Punkte habe der Rekurrent erfüllt.
4.2 Das Bundesgericht habe in diversen Entscheiden keine Mindestdauer für die selbständige Erwerbstätigkeit festgelegt. Somit sei eine selbständige Erwerbstätigkeit an keine Mindestdauer gebunden, wodurch eine Wiederanstellung (unselbständige Erwerbstätigkeit) für den Barauszahlungsgrund per se nicht schädlich sei.
4.3 Weiter verwiesen die Rekurrenten auf den Umstand, dass im vorliegenden Fall keine Steuerumgehung vorliegen würde, da aus Sicht der Rekurrenten keine absonderliche, den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessene Rechtsgestaltung zu erkennen sei, da der Rekurrent eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen habe und ihm eine schwere Krankheit (Burn-Out) dazwischengekommen sei. Weshalb die Vorinstanz in diesem Fall zu einem anderen Ergebnis gelange, sei unverständlich. Im Übrigen wäre eine Steuerumgehung durch die Vorinstanz zu beweisen.
4.4 Ebenfalls würde die Vorinstanz die Akquisitionsbemühungen des Rekurrenten nicht anerkennen, obwohl diese nicht wirklich einschätzen könne, was es brauche, um eine Beratungstätigkeit aufzubauen bzw. zu reaktivieren. Dies auch vor dem Hintergrund, dass die Akquisitionsbemühungen des Rekurrenten leider nicht die gewünschten Wirkungen erzielt hätten und dieser unter starken gesundheitlich Problemen (Burn-out) gelitten habe. Die Erfolglosigkeit werde dem Rekurrenten in Bezug auf die steuerliche Qualifikation zur Last gelegt, obwohl das Bundesgericht eine Verlustsituation und somit eine Erfolgslosigkeit in der Aufbauphase nicht als schädlich erachten würde. Für einen Internetauftritt der Einzelfirma hätten dem Rekurrenten leider die finanziellen Ressourcen gefehlt.
4.5 Bezüglich Businessplan hielten die Rekurrenten u.a. fest, dass es in der heutigen wirtschaftlich nicht einfachen Zeit nicht sehr seriös gewesen wäre, einen solchen über fünf Jahre zu erstellen bzw. wäre ein solcher nicht glaubwürdig gewesen. Entsprechend würde ein seriöser Businessplan über eine kürzere Zeitspanne erstellt und rollend weitergeführt. Leider hätten beim Rekurrenten mehrere Aspekte dazu geführt (Krankheit und Erfolglosigkeit), dass diese rollende Weiterführung nicht mehr zum Tragen gekommen sei.
5. Die Eidg. Steuerverwaltung verzichtete auf die Einreichung einer Vernehmlassung.
Das Steuergericht zieht in
Erwägung
:
1.1 Gegen einen Einspracheentscheid hinsichtlich einer Veranlagung der Staatssteuer kann nach § 160 Abs. 1 des Gesetzes über die Staats- und Gemeindesteuern (Steuergesetz) vom 1. Dezember 1985 (StG; BGS 614.11) beim Kantonalen Steuergericht schriftlich Rekurs erhoben werden. Einspracheentscheide hinsichtlich der Veranlagung der direkten Bundessteuer können nach Art. 140 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1994 (DBG; SR 642.116) i.V.m. § 4 der kantonalen Vollzugsverordnung zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (BGS 613.31) ebenfalls beim Kantonalen Steuergericht mit dem Rechtsmittel der Beschwerde angefochten werden.
Im vorliegenden Fall sind die Rekurrenten zur Einlegung der entsprechenden Rechtsmittel legitimiert und das angerufene Gericht ist in der Sache zuständig (Art. 140 Abs. 1 StG, § 56 Abs. 1 lit. a GO [Gesetz über die Gerichtsorganisation; BGS 125.12] und Art. 104 Abs. 3 DBG).
1.2 Rekurs und Beschwerde sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, einzureichen (§ 160 Abs. 2 StG und Art. 140 Abs. 1 DBG). Die Einreichung der Rekurs- und Beschwerdeschriften erfolgte fristgerecht. Schliesslich sind die Rekurrenten beschwert, so dass auf Rekurs und Beschwerde einzutreten ist.
2. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob der Rekurrent eine selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne Art. 5 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 17. Dezember 1993 (Freizügigkeitsgesetz [FZG]; SR 831.42) aufgenommen hat.
Nach Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG bildet die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit einen gesetzlichen Barauszahlungsgrund. Sind die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Barauszahlungsgrund erfüllt, so unterliegen diese Kapitalleistungen einer separaten Besteuerung, indem diese für die Zwecke der direkten Bundessteuer vom übrigen Einkommen gesondert und zu einem Fünftel der nach dem ordentlichen Tarif berechneten Steuer erfasst werden (Art. 22 i.V.m. 38 DBG). Eine solche separate Besteuerung greift auch auf Ebene der Staatssteuer, wonach solche Kapitalleistungen getrennt vom übrigen Einkommen besteuert werden (§ 30 i.V.m. § 47 StG). Es handelt sich um eine erhebliche steuerliche Privilegierung der Kapitalleistungen gegenüber den Rentenleistungen, da Letztere vollumfänglich und progressionswirksam mit dem übrigen Einkommen zu versteuern sind.
3. Die Vorinstanz hat das Vorliegen eines Barauszahlungsgrunds im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG mangels Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit verneint.
4. Die Rekurrenten stellen sich zunächst auf den Standpunkt, dass das Amt für Wirtschaft und Arbeit (öffentliche Arbeitslosenkasse), die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn sowie die Pensionskasse den Rekurrenten als Selbständigewerbenden qualifiziert hätten.
Diesbezüglich gilt, dass die Steuerbehörden bei der Beurteilung, ob eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt oder aufgenommen wurde, grundsätzlich befugt sind, von der Qualifikation der AHV-Ausgleichskasse bzw. der Vorsorgeeinrichtung abzuweichen und die Rechtmässigkeit der Barauszahlung in eigener Kompetenz zu überprüfen. Dies vor dem Hintergrund, dass die Vorsorgeeinrichtungen nicht mit Verfügungsbefugnis ausgestattet sind. Im Zweifelsfall ist deshalb durch die Steuerbehörden vorfrageweise zu prüfen, ob ein Barauszahlungsgrund vorliegt (vgl. Urteile des Bundesgerichts BGer 2C_248/2015/2C_249/2015 vom 2. Oktober 2015 E. 3.3 m.w.H.; 2C_156/2010 vom 7. Juni 2011 E. 3.3;
Stefan Widmer/Dominic Nazareno
, Vorsorgeguthaben als Startkapital, in: Expert Focus 12/2017, S. 976 f.).
Entsprechend können die Steuerbehörden in eigener Kompetenz - und somit zeitlich der sozialversicherungsrechtlichen Prüfung nachgelagert - die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit und die damit verbundene privilegierte Besteuerung der bezogenen Kapitalleistung überprüfen. Demgemäss erweisen sich Rekurs und Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet.
5. Weiter stellen sich die Rekurrenten auf den Standpunkt, dass die von der Lehre und Rechtsprechung aufgestellten Kriterien für den Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit (eigenes Risiko, Einsatz von Arbeit und Kapital, frei gewählte Organisation, Absicht der Gewinnerzielung und Teilnahme am Wirtschaftsverkehr) im vorliegenden Fall erfüllt seien.
5.1 Als selbständige Erwerbstätigkeit gilt jene Tätigkeit einer natürlichen Person, mit welcher diese auf eigenes Risiko, unter Einsatz der Produktionsfaktoren Arbeit und Kapital, in einer von ihr frei gewählten Arbeitsorganisation, dauernd oder vorübergehend, haupt- oder nebenberuflich, in jedem Fall aber mit der Absicht der Gewinnerzielung am Wirtschaftsverkehr teilnimmt. Untergeordnete Anhaltspunkte sind etwa die Beschäftigung von Personal, das Ausmass der Investitionen, ein vielfältiger, wechselnder Kundenstamm und das Vorliegen eigener Geschäftsräumlichkeiten (BGE 125 II 113 E. 5b [direkte Bundessteuer]; 138 II 251 E. 2.4.2 [Mehrwertsteuer]; 134 V 250 E. 3.1 [AHV]). Die Prüfung ist von Fall zu Fall aufgrund einer umfassenden Würdigung der tatsächlichen Umstände vorzunehmen. Die einzelnen Gesichtspunkte dürfen dabei nicht isoliert betrachtet werden und können auch in unterschiedlicher Intensität auftreten (BGE 138 II 251 E. 2.4.2; 125 II 113 E. 5b).
5.2 Der Rekurrent war bis zum 31. Oktober 2011 als Geschäftsführer bei der Firma D AG angestellt. Gleichzeitig war und ist er bis zum heutigen Zeitpunkt Verwaltungsratspräsident mit Einzelzeichnungsberechtigung der D AG. Bis dahin war der Rekurrent gemäss den vorliegenden Unterlagen der Vorsorgeeinrichtung der D AG (Sammelstiftung E) angeschlossen, von welcher er sich am 31. Oktober 2011 den Betrag von CHF 141′580 zwecks Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit ausbezahlen liess (Steuermeldung vom 13. Februar 2012; Act. Nr. 19). In der Folge war der Rekurrent vom 1. November 2011 bis 31. Dezember 2012 keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen. Per 1. Januar 2013 erfolgt unter der gleichen Vertragsnummer der erneute Anschluss des Rekurrenten an die Vorsorgeeinrichtung der D AG, mithin der Sammelstiftung E (Anmeldung zur Personalvorsorge vom 21. Dezember 2012; Act. 27). Entsprechend dauerte die vom Rekurrenten geltend gemachte selbständige Erwerbstätigkeit 14 Monate (1. November 2011 - 31. Dezember 2012). Für das Jahr 2011 liegen gemäss den vorliegenden Unterlagen keine Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit vor. Für das Jahr 2012 ist lediglich eine Rechnung über ein Honorar inkl. Spesen in Höhe von EUR 9′960.80 aktenkundig.
5.3 Der Rekurrent wendet ein, dass es ihm aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich gewesen sei, sich zu 100 Prozent, sondern nur eingeschränkt seiner selbständigen Erwerbstätigkeit zu widmen. Unabhängig davon habe er am Wirtschaftsverkehr teilgenommen und seine Akquisitionsbemühungen aktiv betrieben, indem er seine früheren Kundenlisten reaktiviert und zahlreiche Akquisitionsgespräche geführt habe. In diesem Zusammenhang legt der Rekurrent eine Bescheinigung der Klinik F vom ... 2012 vor, wonach er sich seit November 2011 in ambulanter psychischer-psychotherapeutischer Behandlung befunden habe. Grund für die ambulante Behandlung war gemäss vorgenannter Bescheinigung eine «Burn-out»-Entwicklung verbunden mit depressiver Symptomatik mit Konzentrationsminderung sowie Insuffizienzerleben und Existenzängsten, welche durch eine psychosoziale berufliche Belastungssituation ausgelöst wurden. Mit der selbständigen Erwerbstätigkeit habe er aus gesundheitlichen Gründen und aufgrund der veränderten Marktsituation gegenüber früheren Jahren leider nicht den gewünschten Erfolg erzielen können, weshalb er gegen Ende des Jahres 2012 seine selbständige Tätigkeit habe einstellen müssen. Die nachhaltige Erfolglosigkeit aus seiner selbständigen Erwerbstätigkeit dürfe ihm deshalb nicht zu seinem Nachteil ausgelegt werden. Im Übrigen hält der Rekurrent fest, dass keine Mindestdauer für die selbständige Tätigkeit gelten würde, so dass eine Wiederanstellung (unselbständige Erwerbstätigkeit) für den Barauszahlungsgrund per se nicht schädlich sei.
5.4 Wie erwähnt, gibt es keinen abschliessenden Katalog an Indizien, anhand welcher geprüft werden kann, ob eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt oder nicht. Entscheidend ist vielmehr der Einzelfall unter Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände.
5.5 Im vorliegenden Fall zeigt sich, dass der Rekurrent offenbar über einen längeren Zeitraum in ärztlicher Behandlung war. Hierin sieht er denn auch den Hauptgrund für seine Erfolglosigkeit und die damit letztlich verbundene Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit. Diesbezüglich ist aber festzuhalten, dass die ins Recht gelegte Bescheinigung sehr allgemein gehalten ist und unklar bleibt, inwieweit die Arbeitstätigkeit des Rekurrenten tatsächlich eingeschränkt gewesen war. Gestützt auf die ins Recht gelegte Bescheinigung erscheint es zwar als nachvollziehbar, dass sich der Rekurrent nicht zu 100 Prozent dem Aufbau seiner selbständigen Erwerbstätigkeit hatte widmen können. Umgekehrt bedeutet dies aber nicht, dass der Aufbau der selbständigen Erwerbstätigkeit dadurch per se unmöglich gewesen wäre. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die (nachträgliche) Bescheinigung - wie erwähnt - relativ allgemein gehalten ist und nur den Zeitraum bis Oktober 2012 abdeckt. Für die Zeit danach ist nichts bekannt bzw. zeigt sich, dass der Rekurrent ab dem Jahr 2013 offenbar sehr wohl in der Lage war, wieder als Geschäftsführer der D AG zu arbeiten. Entsprechend gilt, dass die geltend gemachte gesundheitliche Beeinträchtigung des Rekurrenten für sich alleine keinen Einfluss auf die übrigen, für die Beurteilung des Vorliegens einer selbständigen Erwerbstätigkeit massgeblichen Gesichtspunkte haben kann.
5.6 Dass der Rekurrent lediglich ein Honorar von EUR 9′960.80 aus seiner Beratertätigkeit vereinnahmt hat, vermag für die Qualifikation der selbständigen Erwerbstätigkeit nicht per se schädlich sein, gibt es doch kein quantitatives Merkmal, was die Umsatzhöhe als solches betrifft. Allerdings muss sich der Rekurrent entgegenhalten lassen, dass er keine weiteren Aktivitäten seiner Einzelfirma vorzuweisen vermag bzw. keine Aufwendungen im Zusammenhang mit der geltend gemachten Akquisitionstätigkeit in der Einzelfirma geltend gemacht werden. Dies geht einher mit dem Umstand, dass der Rekurrent keine Jahresabschlüsse oder Aufzeichnungen hinsichtlich seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erstellt hat. Weiter fällt auf, dass der Rekurrent, wie die Vorinstanz ausführt, auf dem Briefpapier und den Visitenkarten stets seine persönliche E-Mail-Adresse der D AG aufführt (vgl. Act. 32). Weiter zeigt sich, dass die Einzelfirma nicht im Handelsregister-Eintrag eingetragen wurde. Diese Punkte können für sich alleine zwar nicht entscheidend für die Qualifikation einer selbständigen Erwerbstätigkeit sein, bilden aber jeweils ein weiteres Indiz, welches gegen das Vorliegen der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit spricht.
5.7 Weiter fällt auf, dass die D AG im Geschäftsjahr 2012 ihre Geschäftstätigkeit auf die Beratung ausgedehnt hat (Anhang zur Jahresrechnung der D AG 2013; Act. 41) bzw. bereits ab November 2012 wieder einen monatlichen Umsatz erwirtschaftet hat, welcher es der Gesellschaft erlaubt, den laufenden Verpflichtungen nachzukommen und die Liquidität aufrechtzuerhalten bzw. zu äufnen (Anhang zur Jahresrechnung der D AG 2012; Act. 39). Mit der Ausdehnung des Gesellschaftszwecks der D AG auf die Beratungstätigkeit fand somit eine Angleichung der Zwecksetzung zwischen der Einzelfirma des Rekurrenten und der von ihm kontrollierten Aktiengesellschaft, mithin der D AG statt. Ein solches Vorgehen ist jedoch schon aufgrund der arbeitsrechtlichen Bestimmungen und dem damit verbundenen Konkurrenzierungsverbot unzulässig. Damit einher geht auch der Umstand, wonach die D AG ohne Unterbruch aktiv war, entsprechende Umsätze erzielte und der Rekurrent ununterbrochen die Funktion des Verwaltungsratspräsidenten der D AG ausübte. Im Dezember 2012 schliesslich erfolgte dann, wie erwähnt, die Unterzeichnung des Anmeldeformulars zum erneuten Anschluss an die Vorsorgeeinrichtung der D AG (Act. 27). Somit zeigt sich, dass die Tätigkeiten des Rekurrenten sowohl für seine Einzelfirma als auch für die D AG fliessend ineinander übergegangen sind und es an einer klaren Abgrenzung fehlt. Dies zeigt sich u.a. auch darin, dass sich die Büroräumlichkeiten der geltend gemachten Einzelfirma in den Räumlichkeiten der D AG an der G-Strasse 0 in H befunden haben. Die D AG hat am 1. Februar 2012 und damit während der Dauer der geltend gemachten selbständigen Erwerbstätigkeit des Rekurrenten, handelnd durch den Rekurrenten, einen entsprechenden Mietvertrag abgeschlossen (Mietvertrag vom 25. Januar 2012/1. Februar 2012 in Beilage 10 zum Schreiben des Rekurrenten vom 11. Mai 2016; Act. 27).
Exemplarisch für die Vermischung der Tätigkeiten der D AG und der vermeintlichen selbständigen Erwerbstätigkeit steht die Rechnung vom 29. August 2013 in Höhe von CHF 5′092.20, wonach die Erträge aus den von Seiten der Rekurrenten geltend gemachten Akquisitionstätigkeiten über die D AG abgerechnet wurden, indem der Rekurrent die Beratungsdienstleistungen in seinem Namen, jedoch mit dem Zusatz «im Auftrag der D AG», in Rechnung gestellt hat, wobei auch die MWST-Nummer der D AG aufgeführt ist (Rechnung vom 29. August 2013 in Beilage 9 zum Schreiben des Rekurrenten vom 11. Mai 2016; Act. 27).
5.8 Vor diesem Hintergrund greift die Argumentation des Rekurrenten offensichtlich zu kurz, wonach die zwei für die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit massgebenden Bedingungen im vorliegenden Fall ohne weiteres erfüllt seien ([1] Wegfall der Unterstellung unter die obligatorische berufliche Vorsorge und [2] Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit). Vielmehr zeigt sich, dass aufgrund der vorgenannten Sachverhaltskonstellation nicht davon ausgegangen werden kann, dass die ernstliche Absicht der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit vorgelegen hat, da nicht von einer Teilnahme am Wirtschaftsverkehr mit der Absicht der Gewinnerzielung gesprochen werden kann. Die sog. Gewinnstrebigkeit zeichnet sich durch ein subjektives und ein objektives Moment aus: Zum einen muss (subjektiv) die Absicht Gewinn zu erzielen, gegeben sein. Zum andern muss die Tätigkeit auch zur Gewinnerzielung geeignet sein (BGer 2C_375/2015 vom 1. Dezember 2015 E. 7.1, in: RDAF 2016 II S. 88; 2C_188/2015/2C_189/2015 vom 23. Oktober 2015 E. 2.2; 2C_206/2011/2C_247/2011 vom 12. April 2011 E. 4). Führt man sich die vorgenannten Sachverhaltsumstände vor Augen, so muss sich der Rekurrent diese auch vor dem Hintergrund des objektiven Moments der Gewinneignung entgegenhalten lassen: Das parallel zueinander Bestehen von Einzelfirma und D AG bzw. die zeitnahe Erweiterung der Geschäftstätigkeit der D AG zur erfolgten Aufnahme der vermeintlichen selbständigen Erwerbstätigkeit und der damit verbundenen Verlagerung der Beratertätigkeit von der Einzelfirma auf die D AG zeigen, dass es der Beratungstätigkeit, wie sie der Rekurrent über seine Einzelfirma betrieben bzw. nicht betrieben hat, objektiv gesehen an der Gewinneignung fehlt. Entsprechend geht auch die Argumentation des Rekurrenten ins Leere, wonach er die selbständige Erwerbstätigkeit aufgrund der Erfolgslosigkeit habe einstellen müssen. Aufgrund der vorliegenden Sachverhaltsumstände zeigt sich vielmehr, dass der Rekurrent durch das Nebeneinander von Einzelfirma und der von ihm kontrollierten D AG die Ursache für die vermeintliche Erfolglosigkeit der Einzelfirma selbst gesetzt bzw. diese in Kauf genommen hat und sich folglich auch entgegenhalten lassen muss.
5.9 Dem entspricht, dass der Rekurrent nicht glaubhaft aufzuzeigen vermag, dass es ihm vorrangig und tatsächlich um die Aufnahme einer selbständigen Beratungstätigkeit, sondern in erster Linie um den vorzeitigen Bezug seines Freizügigkeitsguthabens gegangen ist. Hierfür sprechen die Ausführungen des Rekurrenten selbst, wonach es der D AG, bei welcher er als Geschäftsführer angestellt gewesen war und deren Verwaltungsratspräsident er ist, wirtschaftlich schlecht gegangen sei. In der Folge habe sich der Verwaltungsrat der D AG gezwungen gesehen, ihn als Geschäftsführer zu entlassen. Da ihm die Leistungen der Arbeitslosenversicherung verweigert worden seien, er zu diesem Zeitpunkt mittellos gewesen sei und von der Ausgleichskasse als Selbständigerwerbender eingestuft worden sei, sei ihm nichts Anderes übriggeblieben, als sich die Freizügigkeitsleistungen seiner Pensionskasse auszahlen zu lassen (S. 2 des Schreibens des Rekurrenten vom 11. Mai 2016 an die Vorinstanz; Act. 27).
6. Zusammenfassend zeigt sich somit, dass die von der Vorinstanz vorgenommene Beurteilung nicht zu beanstanden ist, wonach sie das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit von Seiten des Rekurrenten verneint hat.
Rekurs und Beschwerde sind somit abzuweisen.
7. Bei diesem Verfahrensausgang haben die Rekurrenten die Kosten zu tragen. Diese sind in Anwendung der §§ 3 und 150 des Gebührentarifs (BGS 615.11) auf CHF 2'745 festzusetzen (Grundgebühr: CHF 1'500; Zuschlag: CHF 1'245, 80 % von CHF 1'557). Eine Parteientschädigung ist ausgangsgemäss nicht zuzusprechen.
****************
Demnach wird
erkannt
:
1.
Rekurs und Beschwerde werden abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von CHF 2'745 werden den Rekurrenten/Beschwerdeführern zur Bezahlung auferlegt.
Im Namen des Steuergerichts
Der Präsident: Der Sekretär:
Dr. Th. A. Müller W. Hatzinger

## Considerations