# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5a9134ab-20fe-4c23-afc3-283981713248
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_006
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

Sachverhalt
A. Am 30. Oktober 2008 schlossen die X. AG und die Y. AG einen Vertrag über den
Verkauf der Liegenschaft Gemeinde A.-Grundbuchblatt Nr. 1000 zum Preis von
1,2 Millionen Franken ab. Der Verkauf des Grundstücks an die Y. AG wurde am
5. November 2008 durch Eintragung im Grundbuch vollzogen. Auf dem Kaufpreis
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wurde die Handänderungssteuer in der Höhe von Fr. 21'600.– veranlagt und be-
zahlt. Die entsprechende Veranlagungsverfügung des Grundbuchamts ist rechts-
kräftig.
Zur Abwicklung des Kaufvertrags war B., Geschäftsführungsmitglied der X. AG,
bevollmächtigt. Den Mitgliedern des Verwaltungsrats der X. AG war zu diesem
Zeitpunkt unbekannt, dass B. zusammen mit seiner Ehefrau C. die Y. AG be-
herrscht und zugleich Verwaltungsratspräsident dieser Gesellschaft ist.
Am 23. März 2009 erlangte die X. AG aufgrund eines Kontakts zu einem Immobi-
lienunternehmer Kenntnis vom Doppelmandat von B. Dieser Immobilienunter-
nehmer wäre bereit gewesen, für das Grundstück einen höheren Kaufpreis zu
bezahlen. Er hatte jedoch von B. keine Gelegenheit erhalten, eine Offerte einzu-
reichen. Aufgrund dieser Vorkommnisse entliess die X. AG am 26. März 2009 B.
per sofort aus dem Arbeitsverhältnis.
Am 9. April 2009 schlossen die X. AG und die Y. AG einen aussergerichtlichen
Vergleich, in dem beide die Nichtigkeit des Kaufvertrags aufgrund Überschreitens
der Vollmacht nach Art. 38 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR;
SR 220) anerkannten und die Rückabwicklung des Vertrags vereinbarten. Der
Vergleich wurde am 29. April 2009 öffentlich beurkundet.
B. Mit Eingabe vom 21. Januar 2010 ersuchten die X. AG und die Y. AG das Grund-
buchamt um Rückerstattung der Handänderungssteuer infolge Nichtigkeit des
Kaufvertrags. Das Grundbuchamt behandelte das Gesuch als Wiederaufnahme-
gesuch gemäss Art. 56 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungs-
rechtspflege (VRPG; BSG 155.21) und wies es mit Verfügung vom 11. Februar
2010 ab.
Gegen diese Verfügung erhob die X. AG am 5. März 2009 Einsprache (Art. 57
Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 27 Abs. 1 des Gesetzes vom 18. März 1992 betreffend
die Handänderungssteuer [HG; BSG 215.326.2]). In seiner Einspracheverfügung
vom 25. März 2010 bestätigte das Grundbuchamt seine Verfügung vom 11. Feb-
ruar 2010.
C. Mit Eingabe vom 22. April 2010 führt die X. AG Beschwerde bei der Justiz-, Ge-
meinde- und Kirchendirektion (JGK). Die Beschwerdeführerin beantragt, die Ein-
spracheverfügung des Grundbuchamts vom 25. März 2010 betreffend Rücker-
stattung der Handänderungssteuer sei aufzuheben und dem Gesuch auf Rücker-
stattung der Handänderungssteuer sei unter Kostenfolge stattzugeben.
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In seiner Vernehmlassung vom 25. Mai 2010 beantragt das Grundbuchamt, auf
die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuwei-
sen.
Die Beschwerdeführerin erhielt Gelegenheit zu einer Replik, wovon sie mit Ein-
gabe vom 13. Juli 2010 Gebrauch machte.
Auf den Inhalt der einzelnen Rechtsschriften ist, soweit für den Entscheid we-

## Considerations

sentlich, in den Erwägungen näher einzugehen.
Die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion zieht i n Erwägung:
1. 1.1 Gemäss Art. 57 Abs. 2 VRPG sind Verfügungen über ein  und die neue Verfügung in der Sache in gleicher Weise anfechtbar
wie die ursprüngliche Verfügung. Gegen die Einspracheverfügung des Grund-
buchamts kann gemäss Art. 27 Abs. 2 HG bei der JGK Beschwerde erhoben
werden. Diese ist deshalb zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde.
1.2 Das Grundbuchamt bestreitet die Beschwerdelegitimation der . Diese sei gemäss Art. 2 HG nicht steuerpflichtig und habe folglich auch
kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen habe und folglich formell beschwert sei. Sie würde zudem im Falle
der Abweisung der Beschwerde infolge der Rückabwicklung des Vertrags erneut
handänderungssteuerpflichtig. Daher sei auch die materielle Beschwer gegeben.
Nach Art. 65 Abs. 1 VRPG ist zur Beschwerde befugt, wer vor der Vorinstanz am
Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat,
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der bernische Gesetzgeber
hat im Rahmen der VRPG-Revision vom 10. April 2008 den Wortlaut der berni-
schen Legitimationsbestimmungen an die Formulierung von Art. 89 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110)
angepasst. Im Folgenden sind daher nebst Lehre und Rechtsprechung zum ber-
nischen Recht auch die Entscheide des Bundesgerichts zu Art. 89 Abs. 1 BGG
sowie zur entsprechenden Vorgängerbestimmung von Art. 103 des Bundesge-
setzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege
(OG; BS 3 S. 531) zu berücksichtigen. Ein schutzwürdiges Interesse ist demnach
gegeben, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers
durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (BGE 136 II 281 E.
2.2). Das Interesse des Beschwerdeführers ist dann schutzwürdig, wenn er durch
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das Beschwerdeverfahren einen materiellen oder ideellen Nachteil, der ihn per-
sönlich und unmittelbar treffen würde, von sich abwenden kann (BGE 123 II 376
E. 2). Besonders berührt von einer Verfügung ist, wer über eine spezifische Be-
ziehungsnähe zur Streitsache verfügt (BGE 136 II 281 E. 2.2).
Unbestrittenermassen hat die X. AG am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men. Durch die Abweisung ihres Gesuchs vom 21. Januar 2010, das sie zusam-
men mit der Y. AG eingereicht hat, sowie ihrer Einsprache vom 5. März 2010 ist
die Beschwerdeführerin formell beschwert.
Das Grundbuchamt bestreitet die materielle Beschwer der X. AG. Dabei führt es
zu Recht aus, dass gemäss Art. 2 HG die Rechtserwerberin, also die Y. AG, für
die Handänderungssteuer steuerpflichtig ist. Dies wurde auch in Ziff. 20 des
Kaufvertrags vom 30. Oktober 2008 zwischen der X. AG und der Y. AG bestätigt.
Zur Beschwerde ist jedoch keine Verletzung eines rechtlich geschützten Interes-
ses notwendig; vielmehr genügt ein tatsächliches Anfechtungsinteresse
(MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art.
65 N. 9). Im vorliegenden Fall hätte die Abweisung der Beschwerde für die X. AG
einen unmittelbaren materiellen Nachteil, will sie doch erreichen, dass aus hand-
änderungssteuerrechtlicher Sicht der Vertrag dahinfällt, so dass keine Steuer zu
bezahlen ist. Würde der Vertrag nicht ex tunc dahinfallen, wäre infolge der Rück-
übertragung des Eigentums die Handänderungssteuer erneut geschuldet (vgl.
unten E. 3.1). Dabei wäre nach Art. 2 HG die X. AG als Rechtserwerberin steuer-
pflichtig. Die Beschwerdeführerin hat somit ein tatsächliches materielles Interes-
se an der Aufhebung der Einspracheverfügung vom 25. März 2010. Damit ist ihre
Beschwerdebefugnis zu bejahen, und auf die im Übrigen form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Im vorliegenden Fall muss auf die Wiederaufnahmevoraussetzung nach Art. 56
Abs. 1 Bst. b VRPG nicht näher eingegangen werden. Das Grundbuchamt hat
auf Gesuch hin das Veranlagungsverfahren wieder aufgenommen. Es hat den
Wiederaufnahmegrund von Art. 56 Abs. 1 Bst. b VRPG bejaht und die Eingabe
der Beschwerdeführerin materiell beurteilt. In der Sache selbst hat es das Ge-
such abgewiesen. Von der Beschwerdeführerin wird nur die materielle Neubeur-
teilung gerügt. Nicht strittig sind deshalb die Wiederaufnahmevoraussetzungen
von Art. 56 VRPG. Bezüglich der Neubeurteilung steht der JGK die ordentliche
Überprüfungsbefugnis zu (vgl. MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., Art. 57 N.
9).
3. 3.1 Bei der Handänderungssteuer handelt es sich um eine , die bei Handänderungen im Sinne des Gesetzes zu entrichten ist.
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Es ist daher vorerst zu prüfen, ob im vorliegenden Fall ein zivilrechtlicher Eigen-
tumsübergang nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a HG vorliegt. Voraussetzung hierfür ist ein
gültiger Rechtsgrund gemäss Art. 965 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
(ZGB; SR 210). Erfolgt ein Grundbucheintrag ohne Rechtsgrund oder aufgrund
eines unverbindlichen Rechtsgeschäftes, so ist die Eintragung ungerechtfertigt.
Sie verschafft dem zu Unrecht Eingetragenen kein Eigentum (vgl. Art. 974 ZGB);
eine förmliche Rechtsübertragung an den wahren Eigentümer erübrigt sich. Es
hat unter Vorbehalt der Rechte gutgläubiger Dritter lediglich eine Grundbuchbe-
richtigung gemäss Art. 975 ZGB stattzufinden (Entscheid der JGK vom 9. Sep-
tember 1996, in BVR 1997 S. 410 E. 4a). Die Klarstellung der Rechtslage durch
die Parteien kann auch ohne Grundbuchberichtigungsklage durch Verständigung
in einer öffentlichen Urkunde erfolgen (ARTHUR HOMBERGER, Zürcher Kommen-
tar, 2. Aufl. 1938, Art. 975 ZGB N. 7). Gemäss Art. 9 Abs. 1 ZGB erbringen öf-
fentliche Register und öffentliche Urkunden für die durch sie bezeugten Tatsa-
chen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen
ist. Bereits der Gesetzestext weist darauf hin, dass eine Urkunde nur für Tatsa-
chen einen Beweis erbringen kann. Für die rechtliche Qualifikation einer Verein-
barung kann daher nicht eine von den Parteien gewählte, möglicherweise unrich-
tige oder ungenaue Bezeichnung massgebend sein, auch wenn diese in einer
öffentlichen Urkunde enthalten ist (JGKE 96.00976 vom 9.9.1996, in BVR 1997
S. 410 E. 5a).
Für die Handänderungssteuer ergibt sich aus dieser zivilrechtlichen Situation,
dass die Steuer, die gestützt auf die Anmeldung eines ungültigen oder anfecht-
baren Kaufvertrags entrichtet worden ist, zurückzuerstatten ist. Es ist aber nur
dann keine Handänderungssteuer geschuldet, wenn der Wegfall des Eigentums-
übergangs rückwirkend (ex tunc) eintritt. Selbstredend ist in diesem Fall auch für
die Rückübertragung bzw. die blosse Grundbuchberichtigung keine Handände-
rungssteuer geschuldet (JGKE 96.00976 vom 9.9.1996, in BVR 1997 S. 410 E.
4a). Sind dagegen keine Nichtigkeitsgründe gegeben und fällt der Vertrag nicht
mit Wirkung ex tunc dahin, ist die Handänderungssteuer sowohl anlässlich des
Kaufs als auch anlässlich der Rückübertragung geschuldet.
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Geschäft sei infolge  der Vollmacht durch B. ungültig. Dieser habe materiell selbstkontra-
hiert, was nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung den Wegfall des Rechtsge-
schäfts mit Wirkung ex tunc zur Folge habe. Daraus folge, dass auch die Hand-
änderungssteuer zurückzuerstatten sei. Das Grundbuchamt bestreitet, dass B.
die Spezialvollmacht überschritten hat. Es ist der Auffassung, der Wortlaut der
Vollmacht sei eingehalten worden.
Nachfolgend ist demnach zu prüfen, ob der Kaufvertrag zwischen der X. AG und
der Y. AG in Überschreitung der Spezialvollmacht abgeschlossen wurde. Dass
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das Grundbuchamt als Veranlagungsbehörde befugt ist zu prüfen, ob Nichtig-
keitsgründe gegeben sind, d.h. ob der Kaufvertrag ex tunc dahingefallen ist oder
nicht, bestreitet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht (vgl. dazu JGKE
96.00976 vom 9.9.1996, in BVR 1997 S. 410 E. 5b). Sie anerkennt demnach,
dass der Vergleich vom 9. April 2009, in dem die Parteien (subjektiv) die Nichtig-
keit des Kaufvertrags anerkannt haben, für das Grundbuchamt nicht massgebend
ist.
Gemäss Art. 33 Abs. 2 OR kann durch Rechtsgeschäft eine Ermächtigung zum
Vertragsschluss eingeräumt werden. Der Umfang einer dergestalt eingeräumten
Verfügungsmacht beurteilt sich nach dem Inhalt der Bevollmächtigung, wobei
zwischen verschiedenen Formen der Bevollmächtigung unterschieden werden
kann. Eine Spezialvollmacht liegt dann vor, wenn der Vertreter nur für ein einzel-
nes Geschäft bevollmächtigt wird (ROGER ZÄCH, Berner Kommentar, 1990, Art.
33 OR N. 93). Wurde ein Vertrag ohne Ermächtigung abgeschlossen, so wird
gemäss Art. 38 OR der Vertretene nur dann Schuldner oder Gläubiger, wenn er
das Rechtsgeschäft nachträglich genehmigt. Der ohne Vollmacht abgeschlosse-
ne Vertrag befindet sich bis zur Nichtgenehmigung oder Genehmigung in einem
Schwebezustand, d.h. er ist weder gültig noch ungültig (ROGER ZÄCH, a.a.O., Art.
38 OR N. 33). Im Falle der Genehmigung wird der Vertrag rückwirkend auf den
Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses wirksam (ROGER ZÄCH, a.a.O., Art. 38 OR
N. 73). Diese Rückwirkung ist dispositiver Natur, die Parteien können den Beginn
der Wirkung auch anders regeln (ROGER ZÄCH, a.a.O., Art. 38 N. 74).
Bei einer Vertretung kann sich die seltene Situation ergeben, dass der Vertreter
das Geschäft für den Vertretenen mit sich selbst abschliesst. Dieser Vorgang
wird Selbstkontrahieren genannt. Bei der so genannten Doppelvertretung vertritt
eine Person aufgrund der ihr erteilten Vollmachten beide Vertragsparteien
(EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, 2. Aufl. 1988, S. 638).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind solche Insichgeschäfte
grundsätzlich nicht von der Vollmacht gedeckt und haben die Ungültigkeit des
betreffenden Rechtsgeschäfts zur Folge, es sei denn, die Gefahr einer Benach-
teiligung des Vertretenen sei nach der Natur des Geschäfts ausgeschlossen oder
der Vertretene habe den Vertreter zum Vertragsabschluss mit sich selbst beson-
ders ermächtigt oder das Geschäft nachträglich genehmigt (BGE 127 III 332 E.
2a). Keine Benachteiligung ist namentlich dann zu befürchten, wenn Markt- oder
Börsenpreise verwendet werden oder wenn handels- und verkehrsübliche Bedin-
gungen gelten (vgl. dazu ROGER ZÄCH, a.a.O., Art. 33 OR N. 83). Die Gefahr der
Benachteiligung kann unter anderem auch beim Kauf einer Liegenschaft beste-
hen (vgl. dazu ROGER ZÄCH, a.a.O., Art. 33 OR N. 84). Eine allfällige nachträgli-
che Genehmigung hat diesfalls ausdrücklich zu erfolgen, Schweigen bedeutet
grundsätzlich Nichtgenehmigung (WATTER/SCHNELLER, in Basler Kommentar, 4.
Aufl. 2007, Art 38 OR N. 6). Dies gilt auch für den Fall des materiellen Selbst-
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kontrahierens, bei dem der Vertreter formell mit einem Dritten kontrahiert, das
Geschäft aber den Interessen des Vertretenen zuwiderläuft und in seinem eige-
nen liegt (WATTER/SCHNELLER, a.a.O., Art. 33 OR N. 19). Als Folge der Ungültig-
keit wird der angeblich Vertretene weder berechtigt noch verpflichtet (EUGEN
BUCHER, a.a.O., S. 642). Hat der Dritte, also der Vertragspartner des Vertrete-
nen, Kenntnis vom Fehlen der Vollmacht, ist lediglich ein durch nachträgliche
Genehmigung bedingtes Geschäft zustande gekommen (EUGEN BUCHER, a.a.O.,
S. 643). Wird die Genehmigung nicht erteilt, ist nie ein gültiger Vertrag zustande
gekommen.
3.3 Im vorliegenden Fall hat B. als Vertreter der X. AG das Grundstück zu  niedrigen Preis an die Y. AG verkauft. Da die Käuferin vom Vertreter der
Verkäuferin und dessen Frau beherrscht wird und B. als Verwaltungsratspräsi-
dent der Y. AG zudem Organ der Käuferin war, lag der Verkauf in seinem Inte-
resse. Demgegenüber handelte er klar entgegen den Interessen der Beschwer-
deführerin. So hat die X. AG am 23. März 2009 erfahren, dass ein anderer Inte-
ressent bereit gewesen wäre, für das Grundstück einen höheren Preis zu bezah-
len. B. hat demnach materiell selbstkontrahiert (vgl. oben E. 3.2). Ein solches
Vorgehen ist von einer Spezialvollmacht wie der hier erteilten grundsätzlich nicht
gedeckt.
Zu untersuchen ist, ob das Handeln von B. nach der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung und den konkreten Umständen des vorliegenden Falles ausnahms-
weise doch von der Spezialvollmacht gedeckt war. Dies ist jedoch zu verneinen.
Zum einen kann beim Verkauf eines Grundstücks ganz grundsätzlich die Gefahr
einer Benachteiligung bestehen (vgl. dazu oben E. 3.2). Zum anderen wurde die
Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall nachweislich materiell benachteiligt.
Eine besondere Ermächtigung zu einem für die Verkäuferin objektiv ungünstigen
Vertragsschluss lag nicht vor, und die X. AG hat das in Überschreitung der Ver-
tretungsmacht abgeschlossene Rechtsgeschäft auch nicht nachträglich geneh-
migt. Auch wenn der Wortlaut der Spezialvollmacht an sich eingehalten wurde,
hat B. durch sein Selbstkontrahieren seine Kompetenzen überschritten. Denn die
Vollmacht umfasste selbstredend – wenn auch unausgesprochen – nur ein Ver-
kaufsgeschäft, das im Interesse der Verkäuferin lag.
Zu prüfen bleibt, ob die Y. AG Kenntnis von der Rolle von B. und seinem Interes-
senkonflikt bei der Abwicklung des Vertrags hatte (vgl. zur Wesentlichkeit der
Kenntnis des Vertragspartners oben E. 3.2 a. E.). Diese Frage ist aus folgendem
Grund zu bejahen: Der Sitz der Y. AG befindet sich am privaten Wohnsitz der
Ehegatten B./C., was die enge Verbindung zwischen dieser juristischen Person
und B. verdeutlicht. Die Y. AG und ihre Vertreter wussten folglich, dass der Ver-
trag nicht im Interesse der X. AG liegen konnte. Damit verfügten sie über hinrei-
chende Kenntnis der fehlenden Vollmacht. Das Rechtsgeschäft ist somit nur un-
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ter der Bedingung der nachträglichen Genehmigung zustande gekommen. Da
der fragliche Vertrag durch die Beschwerdeführerin nicht genehmigt wurde, ist
kein gültiger Vertrag zustande gekommen. Der Grundbucheintrag ist somit ohne
gültigen Rechtsgrund erfolgt. Diese Rechtslage wurde zwischen den beiden Par-
teien mit öffentlicher Urkunde vom 29. April 2009 festgehalten. Wie oben (vgl. E.
3.1) gezeigt, ist die in der öffentlichen Urkunde festgehaltene Rechtslage zwar
nicht verbindlich, nach materieller Prüfung ist diese Rechtslage jedoch zu bestä-
tigen. Die Handänderungssteuer, welche anlässlich der Anmeldung des Kaufver-
trags zwischen der Beschwerdeführerin und der Y. AG bezahlt wurde, ist daher
aufgrund Ungültigkeit des Verfügungsgeschäfts zurückzuerstatten.
4. 4.1 Die Beschwerde wäre allein gestützt auf die vorangehenden Erwägungen gutzuheissen. Indessen zeigt sich, dass die Gutheissung auch auf eine weitere
Rüge der Beschwerdeführerin abgestützt werden kann. Die Beschwerdeführerin
macht nämlich geltend, der Kaufvertrag falle auch aufgrund des Vorliegens eines
Grundlagenirrtums gemäss Art. 23 f. OR mit Wirkung ex tunc dahin, so dass kei-
ne Grundlage für die Erhebung der Handänderungssteuer gegeben sei. Das
Grundbuchamt bestreitet das Vorliegen eines Grundlagenirrtums. Der Verwal-
tungsrat habe die Geschäftsführung ungenügend überwacht, der Irrtum sei folg-
lich selbstverschuldet und daher nicht wesentlich.
Gemäss Art. 23 OR ist ein Vertrag für denjenigen unverbindlich, der sich beim
Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat. Ein Irrtum ist in den in Art.
24 Abs. 1 OR aufgezählten Fällen wesentlich. Im vorliegenden Fall ist streitig, ob
ein Grundlagenirrtum gemäss Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR vorliegt.
Der Grundlagenirrtum bezieht sich auf einen bestimmten Sachverhalt, den der
Irrende subjektiv als notwendige Grundlage des Vertrags betrachtet hat (BRUNO
SCHMIDLIN, Berner Kommentar, 1995, Art. 23/24 OR N. 46). Dabei liegt ein
Grundlagenirrtum nur dann vor, wenn der Anfechtende sich über einen bestimm-
ten Sachverhalt geirrt hat, der nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als
gegeben vorausgesetzt werden durfte (BGE 132 III 737 E. 1.3). Die Bedeutung,
die der Irrende dem Sachverhalt beimisst, muss zudem für den Vertragspartner
erkennbar sein (BRUNO SCHMIDLIN, a.a.O., Art. 23/24 OR N. 75). Der Irrtum kann
sich auf die gesamten konkreten Umstände des Vertrags beziehen, ein Irrtum
über den Inhalt des Geschäfts ist nicht notwendig (BRUNO SCHMIDLIN, a.a.O., Art.
23/24 OR N. 514). Liegt ein wesentlicher Irrtum vor, ist eine Anfechtung möglich.
Fahrlässiges Verhalten kann unter Umständen darauf schliessen lassen, dass
der irrig angenommene Umstand nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr
nicht als notwendige Grundlage des Vertrags erkennbar war, es führt jedoch
nicht zu einer Verneinung des Grundlagenirrtums (BRUNO SCHMIDLIN, a.a.O., Art.
26 OR N. 5). Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung fällt der Vertrag bei
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begründeter Anfechtung wegen Willensmangel mit Wirkung ex tunc dahin
(BRUNO SCHMIDLIN, a.a.O., Art. 23/24 OR N. 118; INGEBORG SCHWENZER, in Bas-
ler Kommentar, 4. Aufl. 2010, Art. 23 OR N. 10; EUGEN BUCHER, a.a.O., S. 214;
BGE 114 II 131 E. 3b).
4.2 Im vorliegenden Fall bezog sich der Irrtum der Beschwerdeführerin auf die Umstände, die zum Vertragsabschluss geführt haben. So hat sich die X. AG über
die Person der Käuferin geirrt. Sie ist davon ausgegangen, dass es sich dabei
um eine Drittperson handelt, die sowohl personell als auch materiell von ihrem
Vertreter B. unabhängig ist. Die Beschwerdeführerin hatte folglich nicht Kenntnis
vom Interessenkonflikt von B. Sie ist davon ausgegangen, dass der mit der Ver-
tragsabwicklung bevollmächtigte Vertreter in ihren Interessen handeln und die für
sie günstigste Offerte wählen würde. Diese irrigen Vorstellungen über die Um-
stände der Vertragsabwicklung waren für die Beschwerdeführerin eine notwendi-
ge Grundlage des Vertrags. So hätte sie den Vertrag im Wissen um den Interes-
senkonflikt von B. sowie um den damit verbundenen zu niedrigen Kaufpreis nicht
abgeschlossen. Auch bei objektiver Betrachtung darf nach dem Grundsatz von
Treu und Glauben im Geschäftsverkehr das Handeln des Vertreters frei von Inte-
ressenkonflikten als wesentlich angesehen werden. Die Bedeutung, die die Be-
schwerdeführerin dem korrekten Handeln von B. beigemessen hat, war auch für
die Y. AG erkennbar, was für die Bejahung des Grundlagenirrtums entscheidend
ist (vgl. oben E. 4.1). So wurde B. im Kaufvertrag vom 30. Oktober 2008 nicht als
kollektiv zeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats erwähnt. Offenbar
sollte jegliche Verbindung zwischen B. und der Y. AG geheim gehalten werden.
Daraus lässt sich schliessen, dass die Y. AG wusste, dass die X. AG ein mate-
rielles Selbstkontrahieren ihres Vertreters nicht akzeptieren würde. Da fahrlässi-
ges Verhalten grundsätzlich nicht zu einer Verneinung des Grundlagenirrtums
führt (vgl. oben E. 4.1), ist die Frage, ob der Verwaltungsrat der X. AG bei der
Auswahl des Vertreters seine Sorgfaltspflicht verletzt und damit fahrlässig ge-
handelt hat, unerheblich. Die Beschwerdeführerin hat sich somit zu Recht auf
einen Grundlagenirrtum nach Art. 23 f. OR berufen. Der Vertrag wird daher mit
Wirkung ex tunc ungültig. Wie oben erläutert, ist in diesem Fall die Handände-
rungssteuer zurückzuerstatten (vgl. oben E. 4.1).
5. 5.1 Das Grundbuchamt macht geltend, die Beschwerdeführerin würde sich nur deshalb auf eine unwirksame Stellvertretung und einen Willensmangel berufen,
weil sie die Handänderungssteuer zurückerhalten wolle. Dieses Verhalten sei
gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren.
Nach Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der offenbare Missbrauch eines Rechtes keinen
Rechtsschutz. Wird einem Ergebnis der formalen Rechtsordnung zum Durch-
bruch verholfen, das in offensichtlichem Widerspruch zu den elementaren ethi-
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schen Anforderungen steht, liegt ein Fall von Rechtsmissbrauch vor (BGE 128 II
201 E. 1c). Zur Konkretisierung von Art. 2 Abs. 2 ZGB werden verschiedene Fall-
gruppen gebildet. So kann die zweckwidrige oder unnütze Rechtsausübung, das
krasse Missverhältnis der Interessen, widersprüchliches Verhalten, der unredli-
che Rechtserwerb, die Verwirkung zufolge verzögerter Rechtsausübung sowie
die unzulässige Berufung auf Formungültigkeit rechtsmissbräuchlich sein (HANS
MERZ, Berner Kommentar, 1962, Art. 2 ZGB N. 285 ff.). Nur bei offensichtlichem
Rechtsmissbrauch wird der Rechtsschutz verweigert; bestehen Zweifel an der
Rechtsmissbräuchlichkeit, ist Rechtsschutz zu gewähren (HEINRICH HONSELL, in
Basler Kommentar, 4. Aufl. 2010, Art. 2 OR N. 27).
5.2 Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin keine Forderung , die im Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen stehen wür-
de. Es trifft zwar zu, dass ihre Beschwerde alleine die Rückforderung der Hand-
änderungssteuer zum Ziel hat. Darin ist jedoch kein rechtmissbräuchliches Ver-
halten zu erblicken. Wie dargelegt wurde, ist bei nicht gültigem Zustandekommen
des Verkaufsgeschäfts keine Handänderungssteuer geschuldet. Dass die Be-
schwerdeführerin ihre Ansprüche aus dieser Rechtslage durchsetzen will, kann
ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden. Entgegen der Ansicht des Grundbuch-
amts liegt im vorliegenden Fall auch kein Rechtsmissbrauch aufgrund wider-
sprüchlichen Verhaltens vor, da die Beschwerdeführerin für das Überschreiten
der Vollmacht und den Willensmangel keine Verantwortung trägt. Dass sie nun-
mehr die Rückerstattung der Steuern verlangt, steht daher nicht im Widerspruch
zu ihrem bisherigen Verhalten.
5.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Vertreter der  beim Abschluss des Kaufvertrags mit der Y. AG materiell selbstkontrahiert
und folglich seine Vollmacht überschritten hat. Da die Y. AG Kenntnis von der
Überschreitung der Vollmacht hatte, ist kein gültiger Vertrag zustandegekommen.
Des Weiteren hat sich die Beschwerdeführerin beim Abschluss des Kaufvertrags
in einem wesentlichen Grundlagenirrtum gemäss Art. 23 f. OR befunden. So ist
sie davon ausgegangen, dass ihr Vertreter gemäss seiner arbeitsrechtlichen
Treuepflicht frei von Interessenkonflikten handelt. Durch Nichtgenehmigung des
mit einem Willensmangel behafteten Vertrags fällt der Eigentumsübergang mit
Wirkung ex tunc dahin. Dass sich die Beschwerdeführerin auf ein Überschreiten
der Vollmacht beruft und subsidiär einen Willensmangel geltend macht, ist nicht
als rechtsmissbräuchliches Verhalten zu qualifizieren. Die Handänderungssteuer
ist somit nicht geschuldet und folglich zurückzuerstatten. Aus diesen Gründen ist
die Beschwerde gutzuheissen.
6. Gemäss Art. 21 Abs. 1 HG werden zu viel bezahlte Beträge mit Zins zurücker-
stattet. Für die Höhe des Vergütungszinses gilt der Satz, welcher vom Regie-
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rungsrat für den Verzugs- und Vergütungszins bei der direkten Kantonssteuer
festgesetzt wird (Art. 21 Abs. 3 HG). Dieser betrug vom 1. Januar bis 31. De-
zember 2010 3,25 %; seit dem 1. Januar 2011 beträgt er 3,00 % (Anhang 1 zur
Verordnung vom 18. Oktober 2000 über den Bezug und die Verzinsung von Ab-
gaben und anderen zum Inkasso übertragenen Forderungen, über Zahlungser-
leichterungen, Erlass sowie Abschreibungen infolge Uneinbringlichkeit [Bezugs-
verordnung, BEZV; BSG 661.733]).
Der Vergütungszins wird für die Zeit von der Zahlung des Steuerbetrages ohne
Unterbrechung bis zum Datum des letzten Entscheides berechnet (Art. 22 Abs. 1
BEZV). Die Zinspflicht besteht nur für in Rechnung gestellte Steuerbeträge (Art.
11 BEZV). Die Handänderungssteuer wird bei der Grundbuchanmeldung fällig
und ist gleichzeitig aufgrund der Selbstdeklaration zu entrichten (Art. 20 HG). Da
die Y. AG vorliegend die Handänderungssteuer freiwillig und zum damaligen Zeit-
punkt in Anerkennung einer Steuerschuld bezahlt hat, ist es mit Blick auf Art. 11
BEZV gerechtfertigt, den Vergütungszins erst ab dem Zeitpunkt des Rückforde-
rungsgesuchs vom 21. Januar 2010 zu berechnen und nicht bereits mit (der frei-
willigen) Zahlung des Steuerbetrags. Die Handänderungssteuer wäre erst auf
diesem Zeitpunkt zurückbezahlt worden, wenn das Grundbuchamt das Rückfor-
derungsgesuch gutgeheissen hätte. Die Rückforderung der Handänderungssteu-
er wurde mit anderen Worten erst ab diesem Zeitpunkt fällig. Der Vergütungszins
ist daher ab dem Zeitpunkt des Rückforderungsgesuchs vom 21. Januar 2010 zu
berechnen.
7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Kanton gestützt auf Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG die Verfahrenskosten zu tragen.
7.2 Die Beschwerdeführerin hat sich im vorliegenden Verfahren anwaltlich  lassen. Sie hat deshalb Anspruch auf einen Parteikostenersatz (Art. 108
Abs. 3 VRPG). Ihr Rechtsvertreter macht in seiner Kostennote – bei einem Auf-
wand von 43,1 Stunden – ein Honorar von Fr. 10’775.– geltend.
Im Beschwerdeverfahren beträgt das Honorar Fr. 400.– bis Fr. 11'800.– pro In-
stanz (Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des
Parteikostenersatzes [Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811]). Innerhalb
dieses Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache
gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit
des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März
2006 [KAG; BSG 168.11]). Art. 11 Abs. 2 PKV erlaubt einen Zuschlag von bis zu
200 Prozent auf dem Honorar gemäss Abs. 1, wenn bedeutende vermögens-
rechtliche Interessen zu wahren sind.
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Das von Notar und Rechtsanwalt D. in der Kostennote geltend gemachte Hono-
rar entspricht fast dem oberen Betrag des Tarifrahmens von Art. 11 Abs. 1 PKV.
Rechtsanwalt und Notar D. hat demnach bei der Anwendung der Bemessungskri-
terien von Art. 41 Abs. 3 KAG den möglichen Spielraum fast maximal ausge-
schöpft. Dabei hat er auch seinen Arbeitsaufwand bezüglich des Einsprachever-
fahrens geltend gemacht. Gemäss Art. 107 Abs. 3 VRPG besteht jedoch im Ein-
spracheverfahren kein Anspruch auf Parteikostenersatz.
Notar und Rechtsanwalt D. hat im vorliegenden Verfahren eine Beschwerde-
schrift und eine Replik eingereicht, wobei er sich dabei teilweise auf die im Rah-
men des Einspracheverfahrens getätigten Arbeiten abstützen konnte. Es ist da-
her von einem höchstens durchschnittlichen gebotenen Zeitaufwand auszuge-
hen, so dass die Parteikosten nicht in der beantragten Höhe zugesprochen wer-
den können (ganz abgesehen davon, dass die Aufwendungen für das Einspra-
cheverfahren wie bereits erwähnt auszuklammern sind). Unter Berücksichtigung
des gebotenen Zeitaufwandes, der Bedeutung der Streitsache und der Schwie-
rigkeit des Verfahrens erscheint im vorliegenden Fall ein durchschnittliches
Grundhonorar von Fr. 6'000.– als angemessen. Da keine bedeutenden vermö-
gensrechtlichen Interessen zu wahren sind – hinter der strittigen Summe von Fr.
21'600.– stehen nur durchschnittliche und nicht «bedeutende» vermögensrechtli-
che Interessen – und da auch die sich stellenden Rechtsfragen nicht von beson-
derer Komplexität waren, ist eine Erhöhung des Grundhonorars nicht angezeigt.
Die Auslagen betragen Fr. 128.–. Nach Angaben von Notar und Rechtsanwalt D.
kann seine Klientin, die X. AG, die Mehrwertsteuer auf dem Anwaltshonorar ganz
als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuer abziehen. Die Mehrwertsteuer ist
daher Notar und Rechtsanwalt D. nicht auszurichten. Zusammen mit den Ausla-
gen ist dem Rechtsvertreter demnach ein Parteikostenersatz von Fr. 6’128.–
auszurichten.
Demnach entscheidet die Justiz-, Gemeinde- und Kirc hendirektion:
1. 1.1 Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Einspracheverfügung des Grundbuchamts vom 25. März 2010 wird aufgehoben.
1.2 Das Grundbuchamt wird angewiesen, die Handänderungssteuer im Betrag von Fr. 21'600.– samt Zins seit dem 21. Januar 2010 an die Y. AG zurückzuer-
statten.
2. Verfahrenskosten werden keine erhoben.
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3. Der Kanton Bern richtet der X. AG für das Beschwerdeverfahren vor der Justiz-,
Gemeinde- und Kirchendirektion einen Parteikostenersatz von insgesamt
Fr. 6’128.– aus. Dieser ist beim Grundbuchamt einzufordern.