# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** acacb3e5-4ba9-4541-b719-9911b9acdd3f
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A, eine 1978 geborene Staatsangehörige Südafrikas, heiratete im Februar 2016 den 1980 geborenen schweizerisch-deutschen Doppelbürger C. Am 28. Oktober 2016 reiste sie in die Schweiz ein, wo ihr in der Folge eine zuletzt bis am 27. Oktober 2026 verlängerte Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Verbleib beim Ehemann erteilt wurde.
Ab April 2019 wohnten A und C in getrennten Haushalten, weshalb das Migrationsamt des Kantons Zürich mit Verfügung vom 12. Februar 2021 die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A widerrief. In Gutheissung eines gegen diese Verfügung erhobenen Rekurses hob die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich das betreffende Erkenntnis allerdings mit Entscheid vom 15. April 2021 wieder auf, da das (anwendbare) Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [SR 0.142.112.681]) keinen gemeinsamen Wohnsitz der Eheleute verlange und die – im Entscheidzeitpunkt wieder aufgehobene – Trennung der Haushalte der Eheleute bloss ein Indiz für eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf die Ehe bilde.
Mit Eingaben vom 8. September und 6. Oktober 2021 ersuchte A das Migrationsamt um Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Mit Verfügung vom 12. Januar 2022 lehnte die kantonale Behörde dieses Gesuch ab.
II.
Dagegen liess A am 11. Februar 2022 Rekurs bei der Sicherheitsdirektion erheben, welche das Rechtsmittel mit Entscheid vom 3. Mai 2022 abwies (Dispositiv-Ziff. I), die Kosten des Verfahrens der Erstgenannten auferlegte (Dispositiv-Ziff. II) und in Dispositiv-Ziff. III keine Parteientschädigung ausrichtete.
III.
Am 2. Juni 2022 liess
A
Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid vom
3. Mai 2022
aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihr die
Niederlassungsbewilligung
zu erteilen.
Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 10. Juni 2022 auf Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort. Am 27. September 2022 reichte der Rechtsvertreter von A eine Honorarnote ein.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts auf dem Gebiet des Ausländerrechts zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Umstritten ist vorliegend die Nichterteilung einer Niederlassungsbewilligung, wobei zunächst zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführerin ein Anspruch auf eine solche zukommt. Gemäss Art. 2 Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) richtet sich die Beantwortung dieser Frage nach diesem Gesetz, soweit keine anderen Bestimmungen des Bundesrechts oder von der Schweiz abgeschlossene völkerrechtliche Verträge zur Anwendung kommen.
2.2
Der Ehemann der Beschwerdeführerin verfügt auch über die Staatsangehörigkeit Deutschlands, weshalb hier die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens sowie der Niederschrift vom 19. Dezember 1953 zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland über Niederlassungsfragen (SR 0.142.111.364, nachfolgend: Niederschrift) im Raum steht.
Das Freizügigkeitsabkommen kennt den Status der Niedergelassenen indes gar nicht, sodass die Beschwerdeführerin daraus für das vorliegende Verfahren nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag (vgl. Peter Uebersax, Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VIII, 2. A., Basel 2009, Rz. 7.226; BGr, 13. Januar 2021, 2C_867/2020, E. 3.1, und 6. August 2015, 2C_1144/2014, E. 4.1). Die Niederschrift wiederum vermittelt zwar nicht nur deutschen Staatsangehörigen, sondern auch ihren Ehegatten nach einem ununterbrochenen ordnungsgemässen Aufenthalt von fünf Jahren in der Schweiz einen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (vgl. Ziff. I.3 Satz 1 in Verbindung mit Ziff. I.1 Niederschrift); der betreffende Anspruch wird jedoch dem Wortlaut nach davon abhängig gemacht, dass die Eheleute während dieser Zeit miteinander in einer Haushaltsgemeinschaft gelebt haben. Entgegen der Beschwerdeführerin kann die massgebliche Bestimmung in der Niederschrift mithin nicht dahingehend ausgelegt werden, dass für das Entstehen eines Anspruchs auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung in diesem Sinn lediglich ein fünfjähriger ordnungsgemässer Aufenthalt in der Schweiz und eine Haushaltsgemeinschaft mit einem bzw. einer Staatsangehörigen Deutschlands im Zeitpunkt des fünfjährigen Aufenthalts vorausgesetzt werden. Wie die Vorinstanz zu Recht erwägt, erscheint es sachgerecht, zur Auslegung der Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung in Ziff. I.3 Niederschrift das Ausländer- und Integrationsgesetz heranzuziehen, nachdem sich in Ziff. I.1 Niederschrift ein dynamischer Verweis auf die jeweils im Landesrecht geltende Regelung der Niederlassung ausländischer Personen findet (iehe auch VGr, 14. Mai 2020, VB.2019.00605, E. 2.2; ferner VGr, 26. August 2021, VB.2021.00406, E. 2.3; BGr, 9. Mai 2022, 2C_881/2021, E. 4.2 f.). Landesrechtlich aber wird für das Entstehen eines vom Ehegatten abgeleiteten Anspruchs auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung nach Art. 42 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 1 AIG und Art. 43 Abs. 2 AIG – entgegen der Beschwerde – das Bestehen einer Haushaltsgemeinschaft während fünf Jahren in der Schweiz verlangt (BGE 140 II 289 E. 3.6.2 mit Hinweisen) und werden Phasen des Getrenntlebens bei der Berechnung dieser Frist nur mitberücksichtigt, wenn dafür wichtige Gründe vorliegen (Art. 49 AIG; vgl. BGr, 12. März 2021, 2C_974/2020, E. 4.2, und 26. März 2018, 2C_281/2017, E. 3.2.1).
2.3
Die Beschwerdeführerin reiste Ende Oktober 2016 in die Schweiz und bewohnte zunächst gemeinsam mit ihrem Ehemann eine Einzimmerwohnung an der D-Strasse sowie ab März 2019 eine Einzimmerwohnung im Quartier E in der Stadt Zürich. Anfang April 2019 bezog sie ein eigenes Appartement im gleichen Gebäude, weil es zwischen ihr und ihrem Ehemann infolge der engen räumlichen Verhältnisse, einer ausserehelichen Beziehung des Letztgenannten und ihrer finanziellen Situation zu Differenzen gekommen sei. Per 1. Dezember 2019 verlegte die Beschwerdeführerin ihren Wohnsitz dann nach G, wo sie anfänglich allein eine Dreieinhalbzimmerwohnung bewohnte; ihr Ehemann folgte ihr erst im März 2021.
Selbst wenn man die Periode mitberücksichtigte, während der die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann in getrennten Wohnungen innerhalb des gleichen Wohnhauses wohnten (vgl. BGr, 9. Oktober 2014, 2C_48/2014, E. 3.2), lebte das Ehepaar somit bislang noch keine fünf Jahre zusammen in einem Haushalt. Die über ein Jahr dauernde Phase des Getrenntlebens an unterschiedlichen Wohnorten kann jedenfalls bei der Berechnung der massgeblichen Frist nicht mitberücksichtigt werden, weil dafür keine qualifizierten Gründe im Sinn von Art. 49 AIG gegeben sind. So können familiäre Probleme zwar in Einzelfällen eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens rechtfertigen, dies allerdings praxisgemäss nur, wenn sie erheblich sind und das Getrenntleben bloss von kurzer Dauer war (vgl. BGE 137 II 345 E. 3.1.2; BGr, 26. März 2018, 2C_281/2017, E. 3.2.3; Art. 76 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Solches machen die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann nicht geltend; vielmehr betonten sie während ihres monatelangen Getrenntlebens gegenüber dem Beschwerdegegner stets, regelmässig Zeit miteinander zu verbringen und "sonst eine normale Ehe zu führen". Ein freiwilliger Entscheid für ein "living apart together" stellt jedoch für sich betrachtet keinen wichtigen Grund gemäss Art. 49 AIG dar (BGr, 23. Februar 2017, 2C_211/2016, E. 3.1), was entgegen der Beschwerde auch dann zu gelten hat, wenn den Eheleuten ein freizügigkeitsrechtlicher Aufenthaltsanspruch zukommt, weil es um die Erteilung einer im Freizügigkeitsabkommen nicht geregelten Niederlassungsbewilligung geht und nicht um den Widerruf bzw. die Nichtverlängerung des Aufenthaltsrechts.
2.4
In Anbetracht der Dauer des ehelichen Zusammenlebens kann sich die Beschwerdeführerin sodann auch nicht auf Art. 42 Abs. 3 AIG berufen und daraus einen landesrechtlichen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung ableiten.
Aktuell fällt daher nur eine ermessensweise Erteilung der Niederlassungsbewilligung an die Beschwerdeführerin in Betracht (vgl. Art. 96 Abs. 1 AIG).
3.
3.1
Die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an eine ausländische Person im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens setzt grundsätzlich deren zehnjährigen bewilligten Aufenthalt in der Schweiz voraus (Art. 34 Abs. 2 lit. a AIG). Gemäss Art. 34 Abs. 4 AIG
kann
Ausländerinnen und Ausländern die Niederlassungsbewilligung allerdings bereits nach einem ununterbrochenen Aufenthalt mit Aufenthaltsbewilligung während der letzten fünf Jahre erteilt werden, wenn
keine Widerrufsgründe nach Art. 62 oder Art. 63 Abs.
2 AIG vorliegen, sie integriert sind
und sich gut in der am Wohnort gesprochenen Landessprache verständigen können (vgl. Art. 34 Abs. 2 lit. b und lit. c AIG). Für die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung müssen insbesondere die Integrationskriterien nach Art. 58a Abs. 1 AIG erfüllt sein (
Art. 62 Abs. 1 VZAE). Nachdem die Möglichkeit der frühzeitigen Erteilung der Niederlassungsbewilligung einen Anreiz für persönliche Integrationsanstrengungen schaffen soll (BBl 2002, 3709 ff., 3750), werden in diesem Kontext praxisgemäss höhere Anforderungen an die Integration gestellt als etwa in Bezug auf einen nachehelichen Aufenthaltsanspruch. Es bedarf über übliche Integrationserwartungen hinausgehender Anstrengungen bzw. einer besonders erfolgreichen Integration (zum Ganzen VGr, 24. September 2020, VB.2020.00452, E. 2.2 mit Hinweisen).
In einen Ermessensentscheid über die (Nicht-)Erteilung der Niederlassungsbewilligung kann das Verwaltungsgericht nur eingreifen, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt. Darunter fallen Missbrauch sowie Über- oder Unterschreitung des Ermessens (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 VRG; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 50 N. 15 und N. 25 ff.).
3.2
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin sowohl die zeitlichen als auch die sprachlichen Voraussetzungen für eine vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung erfüllt und sie keine Widerrufsgründe gesetzt hat. Die Vorinstanz hält der Beschwerdeführerin jedoch entgegen, mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 24. September 2020 wegen einer groben Verkehrsregelverletzung mit einer bedingten Geldstrafe von zehn Tagessätzen sowie einer Busse von Fr. 300.- belegt worden zu sein und somit erheblich gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen zu haben, sodass das betreffende Integrationskriterium in Art. 58a Abs. 1 lit. a AIG nicht als erfüllt betrachtet werden könne.
Dem vorgenannten Strafbefehl lag zugrunde, dass die Beschwerdeführerin am Nachmittag des 12. Mai 2020 auf einer Autobahn die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h nach Abzug der Sicherheitsmarge von 4 km/h um 39 km/h überschritten hatte, weil sie – laut der Begründung der Staatsanwaltschaft – "aus krasser Unaufmerksamkeit die dortige Signalisation pflichtwidrig nicht realisierte". Entgegen der Beschwerdeführerin handelt es sich bei dieser Verfehlung nicht bloss um eine "Bagatelle", hat sie doch andere Verkehrsteilnehmerinnen und -nehmer durch ihr Verhalten zumindest abstrakt an Leib und Leben gefährdet (vgl. BGr, 15. Dezember 2021, 2C_711/2021, E. 5.2.1). Für eine vorzeitige Bewilligungserteilung müssten bei ihr deshalb Integrationserfolge in anderen Bereichen verzeichnet werden, welche bei einer Gesamtbetrachtung dennoch den Schluss einer besonders erfolgreichen Integration nahelegen. Hiervon geht die Vorinstanz nicht aus. Wohl berücksichtigt sie zugunsten der Beschwerdeführerin, dass diese seit Längerem (konkret von November 2016 bis November 2019 und ab Januar 2021) einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz nachgeht, über Deutschkenntnisse auf dem Niveau B2 verfügt, keine Schulden hat und nie Sozialhilfe beziehen musste; sie attestiert ihr indes insgesamt lediglich eine gute Integration bzw. keine Integrationsleistungen, welche das erwähnte Delikt aufwögen, zumal die Tatbegehung im Entscheidzeitpunkt erst knapp eineinhalb Jahre zurücklag.
Selbst wenn die vorstehende Interessenabwägung auch anders ausfallen könnte, lässt sich der Vorinstanz in diesem Zusammenhang keine Ermessensverletzung vorwerfen. Daran vermag auch der Hinweis der Beschwerdeführerin auf das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11. November 2021 im Verfahren VB.2021.00542 nichts zu ändern. Erwog das Verwaltungsgericht in dem genannten, eine Einbürgerung betreffenden Erkenntnis doch lediglich, dass
die Frage, ob eine sich um das Bürgerrecht bewerbende Person erfolgreich integriert sei, – wie hier – unter Würdigung aller massgeblichen Gesichtspunkte zu erfolgen habe und nur dann auf ein einziges Kriterium abgestellt werden dürfe, wenn es – wie eine erhebliche Straffälligkeit – bereits für sich allein entscheidend ins Gewicht falle.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
5.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist dieser keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
6.