# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 37ffee56-8bb0-54a3-9621-0355bdf01a34
**Court:** TI_CRP
**Chamber:** TI_CRP_001
**Year:** 2007
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Criminal Procedure

## Facts

in fatto
a.
In data 25.4.2003, _ veniva ricoverata all’Ospedale regionale di _ a seguito di un importante scompenso respiratorio e problemi renali. Dapprima trasferita presso il reparto di cure intense, il 27.8.2003 veniva sottoposta ad un intervento di laparotomia (ispezione tramite l’apertura dell’addome), complicato da lesioni intestinali, ad opera del dott. med. _. Nei giorni successivi, la paziente sviluppava una sindrome settica, che l’1.9.2003 ne causava il decesso.
b.
In seguito alla segnalazione del medico legale cantonale, il 3.9.2003 il Ministero pubblico ha aperto un procedimento penale a carico del dott. med. _ per titolo di omicidio colposo.
Il sostituto procuratore pubblico Andrea Pagani, incaricato dell’inchiesta, ha ordinato la perquisizione ed il sequestro della cartella clinica e dei referti d’esame riguardanti la paziente (AI 1). Il 4.9.2003 ha interrogato il medico chirurgo in veste di indiziato (AI 4) ed in seguito ordinato il sequestro di ogni modello di “clamp” (pinza) in dotazione nelle sale operatorie (AI 11). Le indagini sono poi proseguite con l’audizione di numerosi testi (AI 14-15, 19-22), l’assunzione del referto autoptico (AI 30) e di una perizia medico-legale, datata 26.2.2004, allestita dai prof. _ e _ dell’Università _ (AI 42).
Ricevuto il referto peritale, il magistrato inquirente ha assunto un’ulteriore testimonianza (AI 46), acquisito la documentazione radiologica e sonografica in originale (AI 47) ed interrogato, in qualità di indiziati, il dott. med. _, primario del reparto di chirurgia (AI 57), ed il dott. med. IS 1, capo clinica presso il medesimo reparto (AI 58).
c.
In data 10.5.2004, il sostituto procuratore pubblico Chiara Borelli – nel frattempo subentrata nell’inchiesta – ha assunto una nuova testimonianza (AI 61), comunicando poi alle parti la sua intenzione di presentare un ulteriore quesito ai periti giudiziari (AI 62); tale scritto è stato impugnato con successo dinnanzi al giudice dell’istruzione e dell’arresto dai dott. med. _ e IS 1 (AI 80 e 82).
Il 5.4.2006, l’avv. _, patrocinatore di _, ha prodotto agli atti una perizia di parte, datata 14.2.2006, allestita dal prof. _ della Clinica universitaria dell’_ (AI 85). Il 28.4.2006 ha infine avuto luogo l’udienza di delucidazione peritale, alla presenza di entrambi i periti giudiziari e del perito di parte (AI 92).
d.
Con decisione 13.6.2006 il magistrato inquirente ha decretato il non luogo a procedere a beneficio di tutti i medici indagati. Con particolare riferimento all’operato sanitario pre-operatorio sottolinea come il ritardo nel diagnosticare l’occlusione intestinale non abbia avuto un ruolo determinante con il decorso infausto della paziente, con riguardo all’intervento chirurgico come le scelte del dott. med. _ non fossero insostenibili ed in urto con l’attuale scienza medica, così come la decisione di non operare nuovamente la paziente non sia ascrivibile ad errore (decreto di non luogo a procedere 13.6.2006, p. 12-13; NLP _).
e.
Con l’istanza in esame – fondata sugli art. 317 ss. CPP – il dott. med. IS 1, che protesta le ripetibili, chiede che lo Stato della Repubblica e del Cantone Ticino sia condannato a versargli, quale risarcimento del danno sofferto in seguito al procedimento penale, l’importo complessivo di CHF 16'179.45 oltre interessi, di cui CHF 15'600.10 per spese di patrocinio e CHF 579.35 per esborsi.
Premesso il suo diritto al risarcimento dei danni, l’istante rileva anzitutto che i costi della perizia sono già stati rivendicati dal dott. med. _. Evidenzia quindi la complessità fattuale e giuridica del caso nonché la sua delicata posizione, che a seguito della perizia giudiziaria sembrava ormai compromessa. Con particolare riferimento all’esborso della tassa di giustizia e delle spese di cui alla decisione del giudice dell’istruzione e dell’arresto, che ha parzialmente accolto il suo reclamo, sottolinea come le critiche all’operato dei periti _ si siano rilevate fondate. Rinuncia infine a richiedere il risarcimento del torto morale (istanza 24/25.8.2006, p. 4).
f.
Con osservazioni 29.9.2006, il sostituto procuratore pubblico si rimette al giudizio di questa Camera, precisando nondimeno di opporsi alla rifusione della tassa di giustizia e delle spese di cui alla decisione del giudice dell’istruzione e dell’arresto, inerente unicamente questioni di forma, ed al (totale) risarcimento delle spese sostenute per l’allestimento della perizia di parte, rilevando come il decreto di non luogo a procedere sia scaturito piuttosto dall’udienza di delucidazione, fissata d’ufficio.

## Considerations

in diritto
1.
1.1.
L’istanza in esame è stata introdotta il 24.8.2006. Alla presente decisione si applicano pertanto le nuove norme sull’indennità a favore dell’accusato prosciolto, in vigore dal 18.8.2006 (BU 2006, p. 296).
1.2.
Giusta l’art. 317 CPP l’accusato prosciolto – ossia assolto al processo dalla Corte delle assise correzionali o criminali o dal pretore, oppure liberato da ogni accusa con decreto di abbandono – ha diritto ad un’indennità nella forma della rifusione delle spese di patrocinio, del risarcimento dei danni materiali e della riparazione del torto morale (REP. 1998 n. 126; G. PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2. ed., Ginevra/Zurigo/Basilea 2006, n. 1556 ss.;
R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. ed., Basilea 2005, § 109 n. 1 ss.).
L’indennità prevista dall'art. 317 CPP consiste nel risarcimento pieno (“
rifusione
”) delle spese di patrocinio legale oggettivamente necessarie e dei danni materiali, nonché nella “
riparazione
” del torto morale, la cui determinazione è lasciata al potere d’apprezzamento del giudice. Per la definizione dell’ammontare, delle modalità e dell’estensione dell’indennità si applicano le norme cantonali e, a titolo di diritto cantonale suppletivo, le regole generali degli art. 42 ss.
CO (R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, op. cit., § 109 n. 7; N. OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Berna 1994, p. 593).
1.3.
L’onere della prova incombe all’istante, motivo per cui la sua richiesta di risarcimento deve essere fondata su fatti precisi e deve essere documentata (decisione TF 1P.602/2003 del 23.2.2004; DTF 113 IV 93 e 107 IV 155; G. PIQUEREZ, op. cit., n. 1559; N. OBERHOLZER, op. cit., p. 593; rapporto n. 3163, p. 96 ad art. 317 e note riassuntive della seduta del 20.7.1988 della Commissione speciale per la revisione del CPP, p. 9 ss.), e ciò malgrado la responsabilità dello Stato sia di natura causale. Del resto, appositamente per permettergli di raccogliere la documentazione e gli elementi necessari alla corretta quantificazione della pretesa, la legge prevede che l’istanza debba essere introdotta entro un anno (N. SALVIONI, Codice di procedura penale annotato, Locarno 1999, ad art. 320 CPP, p. 508).
1.4.
Come detto, la domanda di indennità deve essere presentata entro un anno dall’abbandono del procedimento, rispettivamente dalla sentenza di assoluzione (art. 320 CPP).
Il procedimento penale promosso a carico del dott. med. IS 1 si è concluso con decreto di non luogo a procedere del 13.6.2006, per cui la tempestività dell’istanza in esame, introdotta il 24.8.2006, è pacifica.
2.
2.1.
Scopo delle informazioni preliminari è quello di stabilire se una notizia di reato è sostenuta da sufficienti indizi, onde decidere se promuovere l’accusa e avviare l’istruzione formale, o se decretare un non luogo a procedere (cfr. art. 184 cpv. 1 e 2 CPP); in questa fase preliminare l’interessato non ha veste di accusato e pertanto non necessita generalmente dell’assistenza di un difensore. La qualità di parte processuale nasce infatti, come esposto, con la promozione dell’accusa e da quel momento l’accusato beneficia di determinati diritti e, segnatamente, di essere assistito da un legale, di accedere agli atti e di partecipare agli interrogatori (cfr. art. 49 ss. CPP).
La giurisprudenza cantonale ha nondimeno superato questa concezione formale di “
accusato
” basandosi su una nozione sostanziale, riferita alla persona concretamente sospettata di un reato, indipendentemente dalla formale promozione dell’accusa (cfr. decisione 15.7.1994 del giudice dell’istruzione e dell’arresto in re P. F.): quindi, è da considerare “
accusata
” ogni persona sospettata di aver commesso un reato, oggetto di indagini, con importanti ripercussioni sulla sua situazione o sulla sua sfera personale (perquisizione, sequestro, ecc.). La necessità della presenza di un difensore nasce pertanto quando gli interessi dell’indagato sono colpiti in misura importante e la fattispecie presenta difficoltà di fatto e di diritto che superano le sue capacità e che quindi rendono necessario un patrocinatore. In ambito penale questo è segnatamente il caso quando, indipendentemente dalle difficoltà di fatto e di diritto, si debba attendere l’irrogazione di una pena la cui durata escluda la sospensione condizionale della stessa o l’assunzione di misure privative della libertà personale (DTF 126 I 196 e rif.; DTF 120 Ia 43 e rif.; M. RUSCA / E. SALMINA / C. VERDA, Commento del Codice di procedura penale ticinese, Lugano 1997, n. 18 s. ad art. 49 CPP; G. PIQUEREZ, op. cit., n. 492). Nei casi in cui la verosimile aspettativa di pena è di pochi mesi si devono considerare le difficoltà giuridiche e fattuali della procedura, alle quali l’interessato non è in grado di far fronte (per es. la complessità delle questioni giuridiche e procedurali, la facoltà di difendersi efficacemente nella procedura). Nel caso di evidenti reati minori (“
Bagatelldelikte
”), ove entri in considerazione solo una multa o una pena privativa della libertà di poco conto, il Tribunale federale nega invece il diritto costituzionale al gratuito patrocinio (cfr. art. 2 cpv. 1 Lag; decisioni TF 1P.739/2004 del 24.1.2005, e 1P.263/2002 del 28.8.2002; DTF 128 I 225, 126 I 194, 122 I 49 e 275, 120 Ia 43; M. RUSCA / E. SALMINA / C. VERDA, op. cit., n. 2 e 18 ss. ad art. 49 CPP; G. PIQUEREZ, op. cit., n. 497; R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, op. cit., § 40 n. 11 e 16; B. CORBOZ, Le droit constitutionnel à l’assistance judiciaire, in SJ 2003 II p. 67 ss.).
2.2.
I reati per omissione – tipici in ambito medico – presentano particolari difficoltà di fatto e di diritto, che risiedono segnatamente nel dover procedere all’esame di un’ipotesi, domandandosi che cosa sarebbe successo se gli atti omessi fossero stati compiuti e se ciò, secondo il normale andamento delle cose, avrebbe evitato il danno: in questo senso, occorre verificare una causalità che non è diretta, quanto piuttosto ipotetica.
A fronte delle conclusioni della perizia giudiziale allestita dai prof. _ e _, la presenza di un legale si imponeva, a non averne dubbi, già allo stadio delle informazioni preliminari, senza dimenticare che l’istante, capo clinica del reparto di chirurgia, poteva attendersi una pena detentiva sino a tre anni o una pena pecuniaria (secondo la nuova formulazione dell’art. 117 CP).
Benché nei suoi confronti il magistrato inquirente non abbia formalmente promosso l’accusa, il dott. med. IS 1 va pertanto ritenuto “
accusato
” a’ sensi dell’art. 317 CPP.
3.
3.1.
Come esposto in narrativa, il dott. med. IS 1 postula la rifusione di CHF 15'600.10 per spese di patrocinio e CHF 579.35 per esborsi.
Dall’esame degli atti, compresa la documentazione allegata alle parallele istanze presentate dai dott. med. _ e _, è emerso uno scambio di corrispondenza con _, con cui l’Ente Ospedaliero Cantonale (EOC) ha stipulato una polizza assicurativa estesa a tutta l’attività medica dei suoi dipendenti. Questa Camera ha quindi chiesto all’avv. PR 1, suo patrocinatore di fiducia, di precisare se i costi qui rivendicati erano eventualmente gia stati assunti dalla compagnia assicurativa dell’EOC.
Con scritto 17/19.4.2007, l’avv. PR 1 ha indicato di avere ricevuto precise istruzioni di indirizzare le fatture e le richieste di acconto direttamente al direttore dell’Ospedale regionale di _ e di avere già incassato un primo acconto per onorari e spese. Da parte sua, il difensore del dott. med. _, pure interpellato a questo proposito, ha confermato che la sua nota d’onorario è stata nel frattempo integralmente saldata dalla _. Il patrocinatore di _, infine, ha comunicato di non avere ancora ricevuto copertura dei costi di patrocinio, aggiungendo nondimeno che la protezione giuridica è prevista nella polizza assicurativa stipulata dall’EOC.
3.2.
La procedura disciplinata dagli art. 317 ss. CPP è essenzialmente di natura civile e tocca aspetti tipici del diritto della responsabilità civile.
Contrariamente al risarcimento stabilito dalla Legge cantonale sulla responsabilità civile degli enti pubblici e degli agenti pubblici del 24.10.1988 (LResp), possibile solo se il danno è stato cagionato in modo illecito (art. 4 cpv. 1 LResp), la rifusione di un’indennità sulla base degli art. 317 ss. CPP non è subordinata né all’esistenza di un atto illecito né alla colpa del magistrato inquirente. Come evidenziato in precedenza, tale
base legale è infatti stata concepita nel senso di una
responsabilità causale (cfr. anche Messaggio concernente l’unificazione del diritto processuale penale del 21.12.2005, ad art. 437 CPP-CH).
3.3.
Nella misura in cui l’istante, come nella specie, dispone di un’assicurazione di protezione giuridica, nasce un evidente problema di concorso d’azioni.
In materia di responsabilità plurale per cause diverse, l’art. 51 cpv. 2 CO suggerisce al giudice un preciso ordine di regresso: i
n prima linea risponde colui che ha cagionato il danno con atto illecito, in seconda colui che ne risponde per obbligazione contrattuale ed infine colui che ne è tenuto per legge. G
iurisprudenza e dottrina maggioritaria includono gli assicuratori nella seconda fascia,
considerandoli come un responsabile contrattuale (DTF 80 II 247; BK – R. BREHM, Vol. VI/1/3/1, 3. ed., Berna 2006, n. 60 ad art. 51 CO), mentre solo in terza ed ultima fascia i responsabili a titolo causale
(F. WERRO, La responsabilité civile, Berna 2005, p. 402; BK – R.
BREHM, op. cit., n. 73 ss. ad art. 51 CO
).
L’assicurazione di protezione
giuridica essendo inoltre annoverabile tra le assicurazioni contro i danni (C. BOLL, in: Honsell/Vogt/Schnyder [a cura di], Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), Basilea 2001, n. 5 e 14 ad art. 48 LCA), in questo contesto torna applicabile anche l’art. 72 LCA, che nella sua concezione maggioritaria conferisce all’assicuratore un diritto di regresso unicamente per pretese fondate su una responsabilità aquiliana (DTF 120 II 191; BK –
R.
BREHM, op. cit., n. 61 ad art. 51 CO), escludendolo invece nei confronti del responsabile a titolo causale, a meno che non si possa rimproverargli una colpa addizionale (K. OFTINGER / E. W. STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Vol. I, 5. ed.,
Zurigo 1995, § 11 n. 37).
3.4.
In una decisione risalente al 15.12.1998, questa Camera ha già avuto modo di negare la rifusione delle spese legali coperte da un’assicurazione di protezione giuridica, argomentando che la riparazione del danno è in questo caso sufficientemente garantita e l’accusato non subisce alcun pregiudizio (inc. _). Negli stessi termini si è espressa in una successiva decisione del 23.8.2004, nella quale ha negato il risarcimento delle spese legali coperte da un sindacato, ribadendo che scopo dell’indennità prevista dall’art. 317 CPP è quello di evitare che un accusato, benché prosciolto, debba assumersi personalmente il costo delle spese di patrocinio oggettivamente necessarie per la sua difesa, senza alcuna possibilità di ottenerne la riparazione (inc. _).
Questa interpretazione dell’art. 317 CPP, che sostanzialmente relega in ultima linea la responsabilità causale dello Stato, è conforme all’ordine di regresso dell’art. 51 cpv. 2 CO ed al suo spirito.
3.5.
Il Tribunale federale, in un caso relativo all’applicazione dell’art. 163a CPP vodese, ha da parte sua concluso che non è arbitrario porre, se necessario, le spese di patrocinio dell’accusato prosciolto dapprima a carico della parte condannata al pagamento delle spese causate dal suo comportamento, in seguito a carico di un’eventuale assicurazione e, solo infine, a carico dello Stato (JdT 1992 III 88).
Anche tale gerarchia, a non averne dubbi, corrisponde a quanto disposto dall’art. 51 cpv. 2 CO.
3.6.
Non è invece determinante, sia detto per inciso, la giurisprudenza del Tribunale federale secondo cui è arbitrario negare ad una parte un’indennità per ripetibili solo perché essa beneficia di un’assicurazione di protezione giuridica (DTF 117 Ia 295) oppure perché è assistita da un’associazione o da un sindacato (DTF 122 V 279; 108 V 270), ove si pensi appena che
l’indennità prevista dall’art. 317 CPP si fonda su una normativa speciale rispetto alla disposizione di carattere generale dell’art. 9 cpv. 6 CPP, che disciplina la possibilità per l’autorità giudicante di assegnare ripetibili nell’ambito della decisione sulle spese (decisione TF 1P.353/2004 del 25.2.2005).
Del resto, le spese di patrocinio di cui all’art. 317 CPP costituiscono un elemento del danno solo nella misura in cui non sono già comprese nelle eventuali ripetibili assegnate all’accusato prosciolto dall’autorità giudicante (cfr., per tutte, decisione CRP del 5.12.2005 in re F.B., inc. _).
4.
4.1.
Tornando al caso in esame,
con scritto 17/19.4.2007 l’avv. PR 1 ha comunicato di avere incassato, in data 7.3.2006, un primo acconto di CHF 5'380.--. R
isulta quindi che
le spese legali sofferte dall’istante in seguito all’ingiusto procedimento sono state in parte coperte e per il resto garantite dalla _. Un’eventuale rifusione in questa sede di tali costi gioverebbe, in definitiva, unicamente alla compagnia d’assicurazione, che non sarebbe chiamata a coprire il residuo del danno ancora scoperto, come contrattualmente dovuto. Il dott. med. IS 1, che non si è nemmeno assunto i premi assicurativi, non patisce invece alcun pregiudizio in merito.
4.2.
Riallacciandosi alle argomentazioni di natura prettamente civile, lo Stato della Repubblica e del Cantone Ticino, quale debitore solidale, nei confronti dell’istante (rapporti esterni) è pertanto liberato dal suo obbligo legale previsto dall’art. 317 CPP (cfr., al proposito, DTF 112 II 138), perlomeno sino a concorrenza dell’importo del danno già coperto (CHF 5'380.--). Nei rapporti interni, per quanto già versato, la _ non ha invece la possibilità di avanzare pretese di regresso nei confronti dello Stato: come sopra evidenziato (punto 3.3.), gli assicuratori sono infatti sottoposti all’ordine delle regole di regresso fissate dall’art. 51 CO (DTF 119 II 293) o dall’art. 72 LCA, per cui non possono invocare con successo un simile diritto nei confronti del responsabile a titolo causale, quale è lo Stato.
4.3.
Per l’importo tutt’ora scoperto, occorre ribadire che la rifusione del medesimo al danneggiato è sufficientemente garantita, di modo che il dott. med. IS 1 non subisce alcun pregiudizio. In questo senso si richiama il precedente indicato al punto 3.4.
A fronte di due enti responsabili (a titolo diverso, ma debitori solidali nei rapporti esterni), entrambi chiaramente solvibili, la scelta dell’istante di richiedere dapprima un acconto alla compagnia assicurativa, di agire poi contro lo Stato e di chiedere infine l’eventuale residuo non coperto nuovamente all’assicurazione appare a prima vista contraria ad un’economia di procedura, ma anche all’obbligo del danneggiato di contenere al minimo il danno: agendo in tal modo genera infatti costi in questa sede e costringe successivamente lo Stato ad un’azione di regresso contro la compagnia d’assicurazione.
La scelta di percorrere le due vie è inoltre discutibile poiché l’azione è sì promossa a nome del medico istante ma sostanzialmente per conto dell’assicurazione.
Del resto, come sopra ricordato, scopo dell’art. 317 CPP è quello di garantire all’accusato prosciolto la riparazione del danno che lo stesso non potrebbe ottenere in altro modo
(punto 3.4.): si tratta quindi di una responsabilità sussidiaria.
In ogni modo, considerato che l’art. 50 cpv. 2 CO (a cui rinvia l’art. 51 cpv. 1 CO) stabilisce che appartiene al giudice determinare chi deve, per finire, sopportare il danno, appare senz’altro conforme al diritto ed all’equità ripristinare la responsabilità prioritaria di colui che risponde per obbligazione contrattuale, ritenuto per di più che il dott. med. IS 1, come già detto, non si è nemmeno assunto i premi assicurativi.
5.
L’istanza è conseguentemente respinta, in quanto il residuo del danno è già stato garantito, e sarà assunto dalla compagnia d’assicurazione.
Trattandosi di una precisazione di giurisprudenza, si prescinde dal prelievo di tassa di giustizia e spese.