# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b22200fe-3171-47ab-bb03-3aa49809bc59
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2016
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
Le 14 juin 2016, le Conseil régional du district de Nyon (ci-après: le conseil régional) a fait publier dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud (FAO), ainsi que sur le site Internet www.simap.ch (plate-forme SIMAP) un appel d'offres en procédure ouverte, organisé par la société B._ (ci-après: B._). L'objet du marché était la concession de l'exploitation d'un système de vélos en libre-service couvrant le territoire du District de Nyon et de la Commune de Divonne, pour une durée de cinq ans à compter du 1
er
mai 2017.
Il s'agissait de remplacer le système actuel (en service jusqu'au 30 avril 2017), victime de son succès et ne répondant plus à la demande croissante des utilisateurs (ch. 2.1 du Cahier des charges – Version 3.8 du 13 juin 2016 [ci-après: le cahier des charges]). Le système en service est exploité sous la forme d'un partenariat public-privé réunissant le conseil régional, les Communes de Nyon, Gland, Prangins et Eysins, ainsi que huit entreprises de la région.
Le délai de dépôt des offres était fixé au 15 août 2016 à 11h00. Les éventuelles questions pouvaient être posées au pouvoir adjudicateur par écrit et dans un délai échéant le 24 juin 2016.
B.
La "
Description détaillée des tâches
" contenue dans les publications FAO et sur la plate-forme SIMAP était la suivante:
"
Il est actuellement exploité, par l'intermédiaire de la société D._, un réseau de stations avec des vélos en libre-service (VLS), ceci sous le contrôle du Conseil régional du district de Nyon et en partenariat
avec des communes et des entreprises privées.
Le contrat d'exploitation actuel avec la société D._ ayant été résilié pour son échéance fixée au 30.4.2017, le Conseil régional du district de Nyon organise un appel d'offres de prestations de services en procédure ouverte au niveau international, pour l'attribution du marché de concession d'exploitation d'un réseau de stations de vélos en libre-service qui débutera de manière effective le 1.5.2017 et qui s'achèvera le 30.4.2022.
Il est attendu du prestataire adjudicataire de la concession une amélioration et un développement du réseau selon un calendrier défini dans le cahier des charges.
"
Sous la rubrique "
Autres indications
", il était en outre indiqué ce qui suit:
"
L
'entreprise D._ est actuellement active sur ce marché. Celle-ci n'ayant nullement participé à l'élaboration du cahier des charges et des documents d'appel d'offres, tant techniquement qu'administrativement, elle est autorisée à participer à la présente procédure.
L'association E._
, comme vélopasseur actuel et futur, n'est pas autorisée à participer comme candidat ou membre d'une candidature.
"
C.
La "
concession d'exploitation
" était définie comme "
l'action de concéder à un prestataire privé la gestion et l'exploitation du réseau VLS La Côte, dans son état actuel, avec la possibilité de développer celui-ci au sein du périmètre indiqué
" (ch. 2.2 du cahier des charges).
Il était expressément spécifié que la concession incluait "
la reprise des installations existantes
[
appartenant actuellement aux partenaires publics et privés]
, la planification, le financement, l'amélioration, le développement, la construction, l'exploitation et la maintenance du système de vélos en libre-service du concessionnaire pendant la durée de la concession
" (ch. 4.3 du cahier des charges).
Les "
Termes de la concession
" réglaient la cession de la propriété de la manière suivante (ch. 5.1 du cahier des charges):
"
Avec l'attribution de la concession d'exploitation à un concessionnaire et son entrée en vigueur au 1
er
mai 2017, l'autorité concédante lui cède la propriété de toutes les installations du réseau VLS La Côte (stations, totems, bornes, vélos, batteries), selon inventaire joint au présent document. En conséquence, le concessionnaire possède la responsabilité de les maintenir, de les entretenir, de les agrandir avec accord du partenaire ou de les démonter selon sa propre analyse d'extension et d'amélioration du réseau.
[...]"
Un vélopasseur était imposé par le conseil régional au futur concessionnaire. Il s'agissait de E._, une association à but non lucratif active dans le domaine de l'insertion et de la formation professionnelle des jeunes (ch. 4.1 du cahier des charges).
Concernant la "
Subvention au vélopasseur
", le ch. 5.2 du cahier des charges prévoyait ce qui suit:
"[...]
La participation financière de l'autorité concédante est prévue à hauteur de maximum CHF 200'000.- par année aux frais du vélopasseur, calculée pour 24 stations et 200 vélos.
Le montant sera rediscuté en fonction de l'augmentation du nombre de stations et de vélos dès la 2e année d'exploitation et doit être confirmé par le Conseil régional d'ici au 15 janvier de chaque année.
[...]"
Il était enfin indiqué que le concessionnaire ne recevrait "
aucune contrepartie financière ou
[...]
contre-prestations (ex. mobilier urbain) de l'autorité concédante, hormis la participation aux frais du vélopasseur sous forme de subvention annuelle
" (ch. 4.3 du cahier des charges).
D.
Les exigences minimales du cahier des charges étaient notamment les suivantes: la conclusion d'un contrat d'une durée de cinq ans avec effet dès le 1
er
mai 2017; la reprise de la propriété des installations du réseau VLS par le concessionnaire, de même que la mise en place d'un réseau de minimum de 24 stations et 200 vélos (dont au moins la moitié électriques) à la fin de la 1
ère
année d'exploitation (ch. 4.1 du cahier des charges).
Quant au nouveau système de vélos en libre-service lui-même, il devait être facile d'accès, fiable et fréquemment utilisé, pour constituer une prestation attractive de mobilité dans le territoire concerné à toute heure du jour ou de la nuit. Le but était également de promouvoir le vélo comme moyen de transport quotidien, efficace et écologique pour les habitants, les visiteurs et les touristes, mais visant prioritairement les pendulaires (ch. 2.1 et 8.1 du cahier des charges).
E.
Il était en outre prévu, selon le calendrier prévisionnel (ch. 4.4 du cahier des charges), que la décision d'adjudication de la concession serait prise à la mi-octobre 2016, pour que la concession puisse être signée à la fin novembre 2016. Le travail opérationnel de reprise et la modification éventuelle des stations existantes pourraient ainsi être effectués de décembre 2016 à avril 2017, de manière à ce que l'exploitation de la concession puisse effectivement débuter le 1
er
mai 2017.
Pour la suite, le "
Déploiement du système
" minimal était défini comme suit:
"
• Mise en réseau d'ici la fin de la première année d'exploitation d'au moins 24 stations et 200 vélos (dont moitié électriques), en tenant compte des stations déjà en place;
• Mise en réseau d'ici la fin de la deuxième année d'exploitation d'au moins 50 stations et 300 vélos (dont moitié électriques), en tenant compte des stations déjà en place;
• Densification du réseau existant dans les centres urbains;
• Emplacement des stations à proximité des principaux points d'intérêt, tels que gares, arrêts de transports publics, P+R, zones industrielles, quartiers d'habitation à forte densité, zones de loisirs, centres administratifs principaux et centres commerciaux.
"
F.
Le 24 juin 2016, A._ (ci-après: A._) a posé dix-huit questions relatives à l'appel d'offres, auxquelles B._ a répondu le 3 juillet 2016. Il s'agissait en particulier des questions et réponses suivantes:
" [...]
[Question 3]
Chap.3.8 page 5:
Pendant la procédure, le fait qu'un candidat possède ou ait pu obtenir une information ou un document de manière privilégiée par rapport aux autres candidats, représente une violation grave du principe de l'égalité de traitement et entraîne son exclusion immédiate de la procédure.
D._ possède l'entier des documents financiers, dossier clientèle, dossier utilisation, dossier exploitant avec E._, sponsor actuel, liste des entreprises et contacts, etc... à la lecture de ce document
soit
l'entier des candidats doivent obtenir ces documents
soit
D._ est exclu de l'appel d'offre selon vos critères, quelle est votre position par rapport à cet état de fait?
[Réponse]
Les documents que vous demandez contiennent des informations internes et confidentielles qui sont soumises au secret d'affaires et qui touchent uniquement la relation contractuelle existante entre D._ et les partenaires publics et privés du réseau "La Côte", sous la coordination du Conseil régional du district de Nyon. Pour la présente procédure de mise en concurrence, D._ n'a aucunement obtenu des informations ou des documents de l'adjudicateur que les autres candidats n'auraient pas reçus. Nous jugeons qu'il n'y a pas de distorsion de concurrence, car les documents mentionnés ne sont pas déterminants dans le cadre du présent appel d'offres, ceci notamment par le fait qu'il s'agit d'un nouveau cahier des charges comportant des exigences différentes. Les critères posés n'ont pas pour vocation de juger les données dont il est fait mention. Ces dernières ne sont donc pas pertinentes pour l'évaluation des offres et aucun avantage concurrentiel n'est donné par l'autorité concédante à l'un ou l'autre des candidats.
[Question 4]
Chap.4.6 point 7 page 8:
[...]
La valeur des stations et des vélos n'est clairement pas la même pour quelqu'un qui exploite déjà le réseau comme D._ ou pour quelqu'un qui doit transformer, agrandir, adapter voire enlever le système actuel
,
il s'agit du point de vue légal d'une claire discrimination des soumissionnaires.
Pendant 364 jours dès le 1er mai 2017 selon le cahier des charges 4.1 exigences minimales, la société actuelle D._, peut sans aucune modification, exploiter ses stations sans en modifier l'architecture, l'emplacement, l'ergonomie etc..., en détenant l'entier des droits sur le système actuel Bicincitta ou Sycube D._ profite d'un avantage privilégié par rapport aux autres concurrents.
Il est impossible pour un autre concurrent d'utiliser ces infrastructures, les accès ne seront pas délivrés par D._ et comme tout le monde le sait ce système est devenu obsolète.
Ainsi pour D._ ces infrastructures valent environ par station CHF 75'000.- x 13 = CHF 975'000.- auquel il faut rajouter pour un autre concurrent le prix du démontage et du remplacement de la station soit CHF 25'000.- X 13= CHF 325'000.-
La différence est éloquente soit environ CHF 975'000.- + CHF 325'000.- = CHF 1'300'000.- auquel il y a lieu de soustraire l'amortissement sur 3 ans environ CHF 500'000.- soit un avantage estimé pour D._ au moment de l'adjudication de cette concession de CHF 800'000.- par rapport à ses concurrents.
[Sous-question 4.1]
Comment comptez-vous indemniser la concurrence sur cette première année d'exploitation?
[Réponse]
Il n'est pas prévu d'indemnité. Ceci s'explique par le fait que chaque candidat doit proposer son business plan et qu'il n'est pas prévu de juger l'offre financière annuelle ni la durée de la concession, mais plutôt la crédibilité et la pertinence du business plan par rapport au système et au plan de développement proposés. Nous précisons qu'un business plan tient compte d'un nombre important de paramètres qui sont propres au système d'exploitation et au fonctionnement de l'entreprise du candidat, mais également de son concept marketing. Nous précisons qu'un nouveau système est souhaité et que celui-ci doit être opérationnel dès le 1
er
mai 2017 avec au minimum la capacité du réseau actuel.
[Sous-question 4.2]
Ne devez-vous pas faire table rase et demander clairement un nouveau système de VLS sans reprise de l'ancien système, démontage de ce système à vos frais, comme vous le stipulez dans l'article 5.6 du cahier des charges pour le nouveau concessionnaire?
[Réponse]
Non
.
[Sous-question 4.3] D._
possède un avantage certain vis à vis de ses concurrents, ceci en violation de la loi sur les marchés publics LMP-VD notamment y a-t-il discrimination et inégalité de traitement?
[...]
[Réponse]
Non, nous estimons qu'il n'y a pas de discrimination, ni d'inégalité de traitement car cette entreprise n'a pas participé à l'élaboration du dossier d'appel d'offres et au cahier des charges. De plus, le nouveau cahier des charges n'est pas le même que celui qui prévalait jusqu'à présent et il est attendu un nouveau concept. Par rapport aux chiffres que vous annoncez, nous insistons sur le fait que nous ne faisons pas une comparaison des montants inscrits dans le business plan, mais plutôt une analyse et une appréciation de la crédibilité des chiffres annoncés dans celui-ci par rapport au concept proposé. Nous sommes conscients que les montants seront différents d'un candidat à l'autre et incomparables puisque chacun propose son propre système d'exploitation. Nous rappelons que les stations sont la propriété des partenaires publics et privés représentés par le Conseil régional du district de Nyon jusqu'au 30 avril 2017, et non pas de D._.
Ainsi, l'infrastructure existante pourrait être reprise par tout nouveau concessionnaire. Enfin, tant la doctrine que la jurisprudence n'empêchent nullement une entreprise ayant actuellement le marché de participer à un nouveau marché public. A ce stade du processus, il ne nous appartient pas de dire si D._ participera ou non à cette mise en concurrence et nous n'avons émis aucune recommandation dans ce sens.
[Question 5]
Réf. Cahier des charges Chap. 2 point 2.1 page 4: Une complémentarité avec les sociétés de transport de la région ********, ********, ********, ********, ********) et une connexion facilitée avec les parkings relais (P+R) est souhaitable.
Le conseil général est-il conscient que les deux sociétés citées ci-dessus sont les sociétés partenaires de la société D._ et que ******** en est la société Mère avec ******** et que de ce fait D._ profite d'un avantage privilégié par rapport aux autres concurrents en violation de la loi sur les marchés publics?
[Réponse]
Oui nous en sommes conscients. Nous rappelons qu'il n'est pas demandé de relation commerciale ou d'actionnariat, mais plutôt que le concessionnaire VLS recherche auprès de ces sociétés un complément de service, pas nécessairement contractualisé, et vice-versa.
[...]
[Question 8]
Chap.6.2 Gestion de l'exploitation — Réseau existant page 11
[...]
Le réseau VLS La Côte est actuellement composé de 13 stations, avec un total de 138 vélos utilisables dont 62 électriques, réparties sur le territoire indiqué. Voir en annexe l'inventaire du réseau existant.
1. Est-ce que le matériel manquant et détérioré sera indemnisé lors de la prise de possession de la concession le 1 er mai 2017?
[Réponse]
Non.
[...]
[Question 11]
Chap. 8.6 Station vélos – Eléments électromagnétiques 19
[...]
1. Cet élément doit être retiré car personne ne peut garantir le bon fonctionnement d'une station si la foudre lui est tombée dessus est-ce bien juste?
[Réponse]
Nous acceptons de retirer cet élément.
[...]
[Question 12]
Réf. Convention de partenariat entre le Conseil général et E._.
7. Subvention au vélopasseur page 4
Selon le contrat avec le concessionnaire, le Conseil régional verse une participation de CHF 200'000.- par année aux frais du vélopasseur, et ceci pour un réseau de 24 stations et au minimum 200 vélos (dont moitié électriques). Le versement est effectué au concessionnaire, qui s'engage à l'inclure dans le forfait global à verser à E._, selon le contrat qu'il a avec le vélopasseur. Une première moitié du montant est versée dans les 3 mois suivant la mise en service du réseau. La deuxième moitié est versée d'ici au mois de novembre de la première année d'exploitation. Par la suite, le Conseil régional verse le montant annuel en deux tranches.
[Sous-question 12.1]
Le versement est effectué au concessionnaire qui s'engage à l'inclure dans le forfait à verser à E._, selon le contrat qu'il a avec le vélopasseur... est-ce à dire que l'entier de la somme reçue du Conseil Régional est à reverser à E._?
[Réponse]
Oui, pour la présente offre. Cet aspect sera rediscuté au moment des négociations contractuelles avec le lauréat de la présente procédure.
[...]
La subvention octroyée annuellement dépend de l'engagement des communes partenaires ainsi que de la validation du budget régional par l'organe législatif. Le Conseil régional informe avant le 15 janvier de chaque année le montant qui sera effectivement versé. Le concessionnaire doit garantir à E._ le manque à gagner dans l'éventualité où le montant versé par le Conseil régional est inférieur à celui prévu par cette convention.
[Sous-question 12.2]
Le concessionnaire doit-il garantir les CHF 200'000.- à E._ dans l'éventualité où le montant versé par le Conseil régional est inférieur à celui prévu par cette convention?
[Réponse]
Oui.
[...]
[Question 15] [...]
Vu qu'une partie des stations et vélos sera mise en service seulement à la fin de la 2
ème
année d'exploitation, est-ce qu'il serait envisageable d'attribuer une concession pour 7 ans afin d'assurer une exploitation de 5 ans également pour cette deuxième partie ?
[Réponse]
Non.
[...]."
Pour le surplus, A._ demandait, dans la question n
o
8, si une indemnité pour le matériel manquant et détérioré serait versée au moment de la reprise des installations existantes par le nouveau concessionnaire, ce à quoi il a été répondu négativement. La question n
o
11 portait sur les garanties contre les éventuelles perturbations électromagnétiques du futur système. Dans sa réponse, le pouvoir adjudicateur a pris en compte les remarques d'A._ et accepté de retirer cet élément. Dans la question n
o
12, il était question des modalités du versement de la subvention au vélopasseur. A ce sujet, le pouvoir adjudicateur a répondu que l'intégralité de la subvention versée par le conseil régional devrait effectivement être reversée à ce dernier. Enfin, en réponse à la question n
o
15 qui avait trait à la durée de la concession, le pouvoir adjudicateur a informé A._ qu'il n'entendait pas attribuer une concession de sept ans comme elle demandait.
G.
Le 13 juillet 2016, A._ a recouru contre l'appel d'offres précité, au motif que D._ (ci-après: D._) serait avantagée par rapport aux autres soumissionnaires potentiels en violation du droit des marchés publics. Elle a conclu principalement à l'annulation de l'appel d'offres et, subsidiairement, à l'exclusion de D._ de l'appel d'offres. Par avis du 15 juillet 2016, la juge instructrice a enregistré le recours et autorisé le conseil régional à poursuivre la procédure, lui interdisant toutefois de procéder à l'ouverture des offres.
H.
Le 15 juillet 2016, B._ a informé les participants à la procédure qu'un recours avait été déposé par l'un des soumissionnaires et leur a communiqué des informations relatives à l'association E._, exposant que les ch. 3.9 et 4.3 du dossier d'appel d'offres n'étaient pas assez clairs sur ce point. De brèves informations relatives aux surfaces d'exploitation et de parking de l'association, au tarif horaire moyen brut pour les responsables, au projet d'agrandissement de l'association, au système électrique en lien avec le rechargement des vélos électriques, à la possibilité de mettre sur pied un service de piquet et au local d'hivernage des vélos étaient également transmises. Enfin, la liste des partenaires du réseau actuel était communiquée à titre informatif, étant précisé que les soumissionnaires potentiels n'étaient pas autorisés à les contacter.
I.
Le 2 août 2016, le conseil régional s'est déterminé sur la demande d'octroi de l'effet suspensif, concluant à son rejet. Pour sa part, A._ s'est à nouveau déterminée à ce sujet le 15 août 2016 et a persisté dans ses conclusions.
J.
Une audience d'instruction s'est déroulée le 5 septembre 2016, en présence des parties et de leurs conseils. A cette occasion, A._ a confirmé les griefs formulés dans son recours, à savoir l'existence d'une inégalité de traitement et d'avantages indus dans l'appel d'offres (par l'aménagement d'un délai transitoire dont seule D._ pourrait bénéficier, l'absence d'indemnité en contrepartie de la reprise et du démontage de l'infrastructure existante et la connaissance d'informations supplémentaires par D._ en raison de sa collaboration actuelle avec le vélopasseur et les autres entreprises de transport public). Il ressort en outre ce qui suit du compte rendu d'audience dressé à cette occasion:
"
A la demande de la juge instructrice, M. F._
[
directeur d'A._
]
confirme que toutes les questions posées durant la procédure d'appel d'offres l'ont été par la recourante. Il indique également qu'A._ a soumissionné dans le délai imparti. Quant à M. G._
[administrateur de B._]
, il précise que deux soumissions ont été reçues dans le cadre de l'appel d'offres litigieux et qu'elles n'ont pas été ouvertes.
M. F._ expose que l'appel d'offre a été, pour la plus grande partie, très bien élaboré mais que quelques éléments mineurs seulement posent problème.
Il rappelle que le fait que le nouveau réseau doive être mis en place et exploité au plus tard le 1
er
mai 2018, soit une année après le début de la concession au 1
er
mai 2017, induirait une distorsion de la concurrence. Selon lui, seule D._ serait en mesure de bénéficier de cet aménagement, dès lors qu'elle serait l'unique société à pouvoir continuer à utiliser l'infrastructure existante qu'elle a elle-même exploitée jusqu'à présent. Partant, à l'exception de D._, aucun autre soumissionnaire ne pourrait procéder à une migration progressive durant la période transitoire d'une année, puisqu'il ne disposerait pas des outils et des informations nécessaires (listing des clients et statistiques manquants; incompatibilité des logiciels; matériel utilisé différent; etc.). Les éventuels autres soumissionnaires devraient par conséquent être en mesure de proposer une alternative immédiatement exploitable au 1
er
mai 2017, sans bénéficier d'un délai transitoire.
Par ailleurs, l'infrastructure actuelle serait non seulement inexploitable, mais devrait encore être démontée aux frais de la nouvelle concessionnaire pour être remplacée par son propre système d'exploitation. Il en résulte que, contrairement à D._, pour laquelle les installations existantes ont encore une certaine valeur (poursuite de l'exploitation durant le délai transitoire d'une année; réutilisation d'une partie du matériel après démontage; etc.), l'infrastructure actuelle représenterait uniquement une charge pour les autres soumissionnaires qui ne pourraient pas l'exploiter. Une indemnité pour le démontage des installations aurait de ce fait dû être prévue dans l'appel d'offres pour le cas où un autre concessionnaire que D._ serait retenu. Il s'agirait d'ailleurs d'une solution ordinaire pour ce type de concession (p. ex. Nestlé; Ville de Paris) visant à garantir l'égalité de traitement des soumissionnaires.
Enfin, le fait que le vélopasseur E._, avec lequel D._ travaille déjà soit imposé, de même que l'obligation d'assurer une certaine complémentarité avec les autres transports publics (CarPostal, TPN, etc.), avec lesquels D._ collabore déjà, avantageraient également ce prestataire de manière évidente.
[
...
]
Concernant le délai d'une année, Mme Etter
[pour le conseil régional]
tient à préciser qu'il y aura une période transitoire nécessaire à la mise en place du nouveau système et au démontage de l'ancienne infrastructure. Elle ajoute que D._ n'étant pas propriétaire de l'infrastructure actuelle, elle devra également procéder au démontage, car bien qu'encore utilisable, elle est aujourd'hui obsolète et devra être remplacée. Les utilisateurs sont dans l'attente du nouveau système. Me Bellanger indique que le délai transitoire est d'une année au maximum mais que la rapidité d'installation du nouveau système sera évidemment prise en compte au moment de l'évaluation des offres. Le but de ce délai n'est en effet pas de prolonger la durée de vie d'un système devenu obsolète, mais uniquement d'assurer une certaine flexibilité dans la mise en place du nouveau projet.
M. G._ rappelle que lorsque l'on parle de reprendre le réseau existant, c'est la géographie de celui-ci qui est visée, mais non l'infrastructure existante. Il souligne également que le futur concessionnaire pourra commencer à mettre en place les nouvelles installations dès le 1
er
janvier 2017, en parallèle à celui existant. Par ailleurs, une partie de la réponse à la prétendue inégalité de traitement se trouve dans les critères d'adjudication. Les trois premiers, qui sont les plus importants, ont trait aux "Caractéristiques du système VSL", à la "Gestion de l'exploitation", ainsi qu'au "Plan de développement". Il s'ensuit que c'est véritablement la qualité du nouveau système proposé qui sera déterminante et que le prestataire actuel n'est aucunement favorisé durant le délai transitoire.
[
...
]."
Après réception du compte rendu d'audience, A._ a adressé au tribunal des déterminations complémentaires le 23 septembre 2016, dans lesquelles elle exposait que "[s]
eules les réponses aux questions et non pas la documentation de l'appel d'offres permettaient d'en comprendre toute la portée
", se prévalant en particulier des réponses apportées à ses questions n
os
4, 8, 11, 12 et 15 (
cf
. lettre F ci-dessus
)
. Le 6 octobre 2016, le conseil régional a persisté dans ses conclusions.
K.
Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

## Considerations

Considérant en droit
1.
a) D'emblée, il convient de rappeler qu'il a déjà été jugé que l'installation d'un système de vélos en libre-service peut constituer un moyen
de réaliser une tâche publique, par exemple lorsque cette prestation vise à promouvoir la mobilité douce en ville afin, notamment, de limiter les nuisances liées au trafic motorisé ou lorsqu'elle poursuit des buts similaires. Le seul fait qu'aucune rémunération de la part de l'autorité concédante ne soit expressément prévue en échange de la concession ne fait pas obstacle à l'existence d'un marché public; une prestation soumise au droit des marchés publics peut être rémunérée autrement que par le seul versement d'un prix. Enfin, les prestations que le concessionnaire doit fournir au titre du système de vélos en libre-service tombent dans le champ d'application des biens et des services visés par l'art. 6 de l’accord intercantonal du 25
novembre
1994 sur les marchés publics (A-IMP; RSV 726.91) (ATF 135 II 49 consid. 5.2.2; 2C_658/2016 du 25 août 2016 consid. 1.2.3 et 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 2.2.3).
b) En l'espèce, selon le cahier des charges, le système actuel ne répond plus à la demande du public (ch. 2.1 du cahier des charges), raison pour laquelle une nouvelle infrastructure doit être mise en place, ayant notamment pour but de permettre une utilisation combinée des divers moyens de transport et de promouvoir le vélo comme moyen de déplacement efficace et écologique. En outre, le système devra être aisément compréhensible par tout public (habitants, touristes, pendulaires) et disponible en tout temps (ch. 2.1 et 8.1 du cahier des charges). En d'autres termes, la prestation en cause vise à accomplir une tâche publique en améliorant l'offre de mobilité douce, non seulement pour les pendulaires, mais également pour les habitants de la région et les visiteurs. La législation sur les marchés publics est en conséquence applicable, ce qui n'est au demeurant pas contesté par les parties.
2.
Avant d'entrer en matière, cas échéant, sur le fond, il s'impose de déterminer si le recours a été déposé dans le respect du délai applicable.
a) A._ (ci-après: la recourante) allègue qu'en déposant son recours le 13 juillet 2016, soit dix jours après réception des réponses apportées le 3 juillet 2016 par B._ à ses questions, elle aurait respecté le délai de dix jours applicable. De son point de vue, ce serait uniquement après avoir pris connaissance du contenu de ces réponses, qu'elle aurait pu "
apprécier la portée des exigences minimales du cahier des charges (article 4.1)
" et ainsi identifier les défauts dont il aurait été affecté. Partant, ce n'est qu'à compter du 3 juillet 2016 qu'elle aurait été en mesure de recourir contre l'appel d'offres. Quant au conseil régional (ci-après: l'autorité intimée), il fait valoir que le recours serait tardif, dès lors qu'il a été déposé le 13 juillet 2016, soit près d'un mois après la publication de l'appel d'offres dans la FAO et sur la plateforme SIMAP le 14 juin 2016.
b) Selon l'Exposé des motifs et projet de loi modifiant la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics, l'art. 10 LMP-VD "
détaille toutes les décisions susceptibles de recours dans les 10 jours selon l'article 15 de l'AIMP révisé
" (Bulletin du Grand Conseil, janvier 2014 p. 7123). En vertu des art. 15 al. 1
bis
let. a A-IMP et 10 al. 1 let. a de la loi cantonale sur les marchés publics du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV 726.01), l'appel d'offres constitue notamment une décision sujette à recours dans le délai de 10 jours dès sa publication. En outre, les principes et les critères énoncés dans l'appel d'offres font généralement partie intégrante de celui-ci, si bien qu'ils doivent, en vertu du principe de la bonne foi, être contestés à ce stade de la procédure déjà, sous peine de forclusion (
cf
. ATF 125 I 203 consid. 3a; TF 2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid. 2.1 et arrêts MPU.2016.0006 du 13 juillet 2016 consid. 3c; MPU.2015 du 20 janvier 2016 consid. 4b et MPU.2015.0007 du 21 mai 2015 consid. 3a). Il convient cependant de ne pas se montrer trop strict dans l'application de ce principe et de réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou manifestes. Ainsi, elle ne peut être opposée à une partie que pour les irrégularités qu'elle a effectivement constatées ou, à tout le moins, qu'elle aurait dû constater en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. On ne saurait de ce fait exiger que les soumissionnaires procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel d'offres, ce d'autant que leurs connaissances en ce domaine sont généralement limitées et le délai pour déposer les offres relativement court (ATF 130 I 241 consid. 4.3).
3.
Dans le cas présent, l'appel d'offres ayant été publié le 14 juin 2016, le délai de dix jours pour l'attaquer conformément aux dispositions précitées n'a manifestement pas été respecté par la recourante qui a déposé son recours le 13 juillet 2016. En outre, l'argumentation de la recourante, selon laquelle le délai légal aurait été respecté dans la mesure où elle n'aurait pas été en mesure d'apprécier la portée des exigences minimales de l'appel d'offres avant réception des réponses du pouvoir adjudicateur le 3 juillet 2016, ne peut être suivie pour les motifs qui suivent.
a) La première raison tient au fait que les griefs exposés dans le recours ne constituent en réalité qu'une reformulation des critiques déjà émises par la recourante dans ses questions du 24 juin 2016 au pouvoir adjudicateur. Ces critiques ne contiennent aucun élément supplémentaire, de sorte que la recourante pouvait et devait recourir à ce moment-là déjà si elle entendait contester l'appel d'offres.
aa) Dans un premier grief intitulé "
Violation du principe d'égalité
", la recourante expose que l'appel d'offres aurait été rédigé de manière à privilégier D._, ce qui aurait pour conséquence une inégalité de traitement entre les soumissionnaires. Elle allègue que D._ serait indûment favorisée par le fait que les exigences minimales du nouveau système devraient être remplies à la fin de la première année d'exploitation au plus tard, ce qui signifie que le système actuel pourrait encore être exploité dans l'intervalle. D._ étant la seule à détenir le logiciel et les informations techniques nécessaires à l'exploitation du système actuel, aucun autre soumissionnaire potentiel ne pourrait à ses yeux bénéficier de ce délai transitoire d'une année, mais devrait au contraire proposer un système opérationnel dès le 1
er
mai 2017. Dans le même sens, elle a indiqué que D._ était déjà en relation avec le vélopasseur E._ dans le cadre du réseau actuel, de sorte qu'elle disposerait d'informations (techniques, budgétaires, statistiques,
etc
.) auxquelles les autres soumissionnaires n'auraient pas accès.
Dans un deuxième grief intitulé "
Teneur de l'appel d'offres en particulier
", la recourante s'est limitée à réitérer ces critiques, soulignant qu'en permettant "
une continuation de l'exploitation du système existant pendant une année, l'appel d'offre exclut de fait tous les autres concurrents à l'exception de la société D._
[et ajoutant qu'il en irait]
de même avec le critère éliminatoire de travailler avec le partenaire E._, partenaire actuel de D._.
"
En définitive, seules deux modalités de l'appel d'offres concrétiseraient une violation du droit des marchés publics, à savoir le délai transitoire d'une année, ainsi que l'obligation de travailler avec le vélopasseur E._.
bb) Or l'examen du dossier démontre que les mêmes critiques étaient déjà formulées par la recourante dans ses questions n
os
3, 4 et 5 du 24 juin 2016.
En atteste la question n
o
3 dont le contenu était le suivant: "D._
possède l'entier des documents financiers, dossier clientèle, dossier utilisation, dossier exploitant avec E._, sponsor actuel, liste des entreprises et contacts, etc... à la lecture de ce document soit l'entier des candidats doivent obtenir ces documents soit D._ est exclu de l'appel d'offre selon vos critères, quelle est votre position par rapport à cet état de fait ?
". A cet égard, la recourante précisait encore ce qui suit: "
Pendant la procédure, le fait qu'un candidat possède ou ait pu obtenir une information ou un document de manière privilégiée par rapport aux autres candidats, représente une violation grave du principe de l'égalité de traitement et entraîne son exclusion immédiate de la procédure.
"
De la même manière, la recourante critiquait, dans sa question n
o
4, le fait que la valeur des stations et des vélos n'était pas la même pour quelqu'un qui exploitait déjà le réseau "
comme D._
" que pour un concurrent. De plus, le délai d'une année aurait permis à D._ d'exploiter le système actuel pendant une année sans procéder à aucune modification, contrairement à tout autre soumissionnaire potentiel. Selon elle, il s'agissait "
du point de vue légal, d'une claire discrimination des soumissionnaires
", D._ profitant d'un "
avantage privilégié par rapport aux autres concurrents
" contraire à l'art. 6 al. 1 let. a LMP-VD. De ce fait, elle concluait par cette "question": "D._
possède un avantage certain vis-à-vis de ses concurrents, ceci en violation de la loi sur les marchés publics LMP-VD notamment y a-t-il discrimination et inégalité de traitement?
".
cc) Il se déduit de cette similitude des griefs formulés dans ses questions du 24 juin 2016, d'une part, et dans son pourvoi, d'autre part, qu'au moment de poser ses questions, la recourante avait déjà tous les éléments en mains pour recourir en connaissance de cause au moment de l'appel d'offres. En outre, la formulation même des questions révèle qu'elle avait manifestement procédé à un examen approfondi de ce dernier, puisqu'elle était en mesure d'invoquer les dispositions légales que le pouvoir adjudicateur avait à son sens violées et qu'elle a reprises dans son pourvoi. Dans ces conditions, elle était forclose à invoquer ces mêmes arguments le 13 juillet 2016, le délai de recours étant largement échu. D'ailleurs, si les formulations utilisées avaient, de par leur ponctuation, un caractère interrogatif, leur contenu n'en demeurait pas moins affirmatif quant aux prétendues violations du droit des marchés publics et aux conséquences qui devaient, selon la recourante, en résulter (p. ex. à la question 3: "D._
possède l'entier des documents financiers, dossier clientèle,
[...]
etc... à la lecture de ce document soit l'entier des candidats doivent obtenir ces documents soit D._ est exclu de l'appel d'offre selon vos critères, quelle est votre position par rapport à cet état de fait?
; à la question 4: "[...]
il s'agit du point de vue légal d'une claire discrimination des soumissionnaires.
[...] D._
profite d'un avantage privilégié par rapport aux autres concurrents.
", ou encore, à la même question: "D._
possède un avantage certain vis à vis de ses concurrents, ceci en violation de la loi sur les marchés publics LMP-VD notamment y a-t-il discrimination et inégalité de traitement?
").
Cette forclusion se justifie d'autant plus que la recourante ne cherchait manifestement pas, en déposant ses questions, à obtenir des explications ou des clarifications concernant le marché en cause, ce que vise pourtant l'institution des questions au pouvoir adjudicateur (
cf
.
Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, p. 175). Elle désirait en réalité
obtenir, sur la base d'une argumentation juridique, l'exclusion de D._ ou, à tout le moins, la reconnaissance par le pouvoir adjudicateur de l'existence d'une inégalité de traitement. Or ces objectifs devaient être atteints, cas échéant, par la voie d'un recours contre l'appel d'offres.
b) La seconde raison pour laquelle l'argumentation de la recourante ne saurait être suivie découle de l'examen du contenu des questions de la recourante et des réponses apportées par l'adjudicateur. Il en ressort qu'aucune indication supplémentaire permettant effectivement à la recourante d'apprécier de manière plus approfondie la portée des exigences minimales du cahier des charges ne lui a été fournie dans ce cadre. Sur la base des documents d'appel d'offres qui étaient suffisamment clairs, elle en avait au contraire déjà parfaitement saisi les contours le 24 juin 2016.
aa) Au soutien de son argumentation, la recourante a repris une à une les questions qui, à son sens, auraient constitué des clarifications essentielles et nécessaires au dépôt de son recours.
Il s'agit en premier lieu de la réponse à la question n
o
4 qui lui aurait permis de comprendre que le système actuel pourrait être exploité durant la première année de la concession et qu'aucune indemnité ne serait versée pour l'enlèvement de l'infrastructure existante par le nouveau concessionnaire.
Cette affirmation contredit toutefois sa question n
o
4, qui démontre qu'elle avait clairement conscience que le système actuel pourrait encore être exploité durant la première année de la concession, puisqu'elle écrivait:
"
Pendant 364 jours dès le 1er mai 2017 selon le cahier des charges 4.1 exigences minimales, la société actuelle D._, peut sans aucune modification, exploiter ses stations sans en modifier l'architecture, l'emplacement, l'ergonomie etc..., en détenant l'entier des droits sur le système actuel Bicincitta ou Sycube.
[...]
Il est impossible pour un autre concurrent d'utiliser ces infrastructures, les accès ne seront pas délivrés par D._ et comme tout le monde le sait ce système est devenu obsolète.
[...]".
Il en va de même concernant le versement d'une éventuelle indemnité. Le cahier des charges était à cet égard suffisamment clair, puisqu'il indiquait expressément sous ch. 4.3. qu'"
aucune
contrepartie financière ou
[autre]
contre-prestations
" que la participation aux frais du vélopasseur ne serait fournie au concessionnaire. Il était de plus spécifié que la concession incluait "
la reprise des installations existantes, la planification, le financement, l'amélioration, le développement, la construction, l'exploitation et la maintenance du système de vélos en libre-service du concessionnaire pendant la durée de la concession.
" Par ailleurs, le fait de demander au pouvoir adjudicateur s'il ne devait pas faire "
table rase et demander clairement un nouveau système de VLS sans reprise de l'ancien système, démontage de ce système à vos frais
" démontre que la recourante avait parfaitement conscience que le démontage devrait être effectué à ses propres frais et donc sans indemnité.
bb) En second lieu, la recourante allègue que les réponses aux questions n
os
8, 11, 12 et 15 auraient été déterminantes pour sa compréhension de l'appel d'offres et pour le dépôt de son mémoire. D'un point de vue chronologique, on ne voit cependant pas que tel ait effectivement pu être le cas, étant rappelé que la recourante ne s'en est prévalue que dans ses déterminations du 23 septembre 2016, soit postérieurement à l'audience d'instruction du 5 septembre 2016 et plus de deux mois après le dépôt de son recours. Quoi qu'il en soit, la réponse négative à la question n
o
8 portant sur le versement d'une éventuelle indemnisation du matériel manquant ou détérioré lors de la reprise de l'infrastructure existante n'a pas été déterminante, pour les motifs déjà exposés ci-dessus (consid. 3b.aa). Concernant la question n
o
11 relative aux "
Eléments électromagnétiques
", le pouvoir adjudicateur a retiré cet élément ensuite de la question posée, de sorte qu'elle ne saurait avoir eu une influence sur le dépôt du recours. S'agissant de la question n
o
12, le fait que B._ ait confirmé que la subvention devrait être intégralement reversée à E._ ressortait déjà du ch. 5.2 de l'appel d'offres. Ce dernier mentionnait la participation financière maximum de l'autorité concédante "
aux frais du vélopasseur
", calculée pour 24 stations et 200 vélos. Au surplus, la recourante n'en déduit aucune violation du droit des marchés publics, de sorte qu'elle n'est pas pertinente. En lien avec la question n
o
15 enfin, le fait que le pouvoir adjudicateur refuse de prolonger une concession de sept ans à la demande de la recourante n'a manifestement eu aucune incidence sur le contenu de l'appel d'offres très clair à cet égard, qui mentionnait une concession de cinq ans uniquement.
Il suit de ce qui précède que, contrairement à l'avis de la recourante, les différentes réponses apportées à ses questions n'ont pas été déterminantes pour l'appréciation de l'appel d'offres, dont elle avait parfaitement saisi la portée le 24 juin 2016 déjà.
4.
Par surabondance, on soulignera que l'entier de l'argumentation de la recourante vise à démontrer qu'il existe une inégalité de traitement entre D._ et tout autre soumissionnaire potentiel. C'est en particulier ce qui ressort de son mémoire de recours dans lequel elle expose avoir "
un intérêt
[...]
digne de protection
[à faire]
annuler l'appel d'offres, afin qu'elle puisse y participer sur un pied d'égalité avec sa concurrente D._ SA
". En l'absence d'admission de cette dernière à la procédure d'appel d'offres, les griefs de la recourante n'auraient ainsi plus de portée. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle la recourante se satisferait de l'exclusion de D._, conformément à ses conclusions subsidiaires.
Il s'ensuit que ce ne sont donc pas tant les diverses modalités de l'appel d'offres évoquées précédemment qui sont critiquées, que le principe même de l'admissibilité à concourir de D._. Il est légitime de s'interroger sur la possibilité à concourir d'une entreprise précédemment au bénéfice d'un mandat dans le cadre du renouvellement d'une concession. Une telle situation soulève en effet des difficultés
analogues à celles posées par la problématique de la préimplication (
Poltier,
op. cit.
, p. 173),
étant entendu que l'entreprise concernée pourrait disposer d'informations supplémentaires de nature à fausser la concurrence. En l'occurrence cependant, la recourante en a eu connaissance dès les publications dans la FAO et sur la plate-forme SIMAP, lesquelles indiquaient que "[l]
'entreprise D._
[était]
actuellement active sur ce marché
[mais que]
n'ayant nullement participé à l'élaboration du cahier des charges et des documents d'appel d'offres, tant techniquement qu'administrativement, elle
[était]
autorisée à participer à la présente procédure.
" Sous cet angle également, la recourante est donc forclose, puisqu'elle aurait immédiatement dû attaquer l'admission de D._ à la procédure dès la connaissance de cette information.
5.
En dernier lieu, la recourante se prévaut des informations complémentaires communiquées le 15 juillet 2016 par B._, qui auraient selon elle fait partir un nouveau délai de recours. Cela étant, les indications fournies à cette occasion ont uniquement trait à des éléments techniques du vélopasseur E._, dont on ne voit pas qu'ils constituent des éléments essentiels à la compréhension du cahier des charges. Quoi qu'il en soit, cela importe peu, puisqu'en aucun cas cette communication postérieure au dépôt du recours ne pouvait faire "renaître" le délai de recours concernant les griefs pour lesquels la recourante était déjà forclose conformément aux considérants qui précèdent. De même, on distingue mal que cette communication puisse être considérée comme une décision attaquable dans un délai de dix jours en vertu des art. 15 al. 1
bis
let. a A-IMP et 10 al. 1 let. a LMP-VD, ce que la recourante ne prétend au demeurant pas.
6.
Au vu des considérants qui précèdent, le recours formé tardivement est irrecevable.
Vu l'issue du pourvoi, les frais seront mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Elle devra par ailleurs verser des dépens à l'autorité intimée, qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).