# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8a437a0c-3622-4bcc-9f41-05d8f2572dbf
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2019
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants:
A.
Dans le cadre du projet de réorganisation des transports publics régionaux et urbains, la Municipalité de Nyon (ci-après: la Municipalité) a souhaité équiper une cinquantaine d'arrêts de bus du territoire communal avec un mobilier urbain harmonisé et réalisé sur mesure. A l'issue d'un mandat d'études parallèles, la Municipalité a désigné comme lauréat le projet présenté par le bureau B._ Sàrl.
B.
La Commune de Nyon a fait publier dans la Feuille des avis officiels du 27 mars 2015, selon la procédure ouverte, un appel d’offres pour la réalisation d’abribus et de potences. L’appel d’offres était complété par un dossier d’appel d’offres, comprenant des conditions générales et particulières (CG/CP), un document intitulé « Dispositions sur la procédure d’adjudication des marchés de construction – Partie A » établi conformément à un formulaire mis à disposition par la Conférence de coordination des services de la construction et des immeubles des maîtres d’ouvrage publics (formulaire KBOB), ainsi qu’un document dénommé « Offre avec formulaires pour la procédure d’adj. des marchés de construction – Partie B », également tiré d’un formulaire KBOB, ainsi qu’un document intitulé « descriptif et la série de prix », complété par divers plans. Le marché portait sur la fabrication et le montage d’environ cinquante abribus et d’une quinzaine de potences pour les nouvelles lignes urbaines et régionales en ville de Nyon, ainsi que sur la fourniture et la pose des éléments suivants: vitrages latéraux et postérieurs, supports d’horaires, bancs en bois, poubelles, cendriers, ainsi que l'éclairage LED y compris la batterie et les panneaux solaires (ch. 2.5 de l’appel d’offres). La série de prix contenait des précisions quant aux fournisseurs, aux marques ou aux modèles attendus de certaines fournitures.
Le délai pour déposer les offres a été fixé au 6 mai 2015.
Dans le délai prescrit, l’adjudicateur a reçu quatre offres, dont celle de A._ (ci-après: A._), pour un montant net hors taxes de 1'624'590 fr. 25, et celle de C._ (ci-après: C._).
C.
Le 3 juillet 2015, la Municipalité a adjugé le marché à C._ pour le montant net hors taxes de 1'178'126 francs 60. Elle a joint à sa décision le tableau d’évaluation des offres, comprenant les résultats de la notation des offres d’A._ et de C._.
D.
A._ a recouru à l’encontre de la décision du 3 juillet 2015 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en concluant à l'octroi du marché. Elle a demandé subsidiairement son annulation et le renvoi de la cause à l’autorité intimée. A l’appui de son recours, A._ a retranscrit le chiffre 2 de l’appel d’offres, intitulé "Objet du marché", en indiquant en particulier ce qui suit s’agissant du chiffre 2.10 intitulé "Délai d’exécution" :
"Remarques : Le début des travaux est prévus (sic !) en septembre 2015.
Dépend du résultat de la mise à l’enquête publique et de l’obtention des crédits (sic !) de réalisation."
Par arrêt du 25 janvier 2016 (MPU.2015.0037), la CDAP a admis le recours d’A._ et réformé la décision attaquée en ce sens que le marché portant sur la réalisation d’abribus et de potences lui est octroyé. En substance, la Cour a retenu que l'autorité intimée n'avait d'autre choix, pour garantir les principes de transparence et d'égalité entre les soumissionnaires, que d'exclure l'offre incomplète de l'adjudicataire. Le marché devait dès lors être attribué à A._, dont l’offre était classée en deuxième position. Cet arrêt n'a pas fait l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral et est dès lors entré en force.
E.
Selon le préavis n° 72/2017 présenté le 28 novembre 2017 au Conseil communal de Nyon (p. 2 ss), la Municipalité avait lancé en 2014 un processus d'identification du modèle de l'abribus de Nyon, dont le but était de choisir entre un modèle d'abribus sélectionné sur catalogue ou un modèle créé spécifiquement pour une ville. L'Office de la mobilité avait été chargé de lancer une procédure de mandat d'études parallèles avec trois bureaux. La Municipalité avait désigné le bureau lauréat, qui avait alors développé un prototype afin d'équiper l'arrêt principal de la gare pour le mois de décembre 2014 (préavis n° 158/2014). A la suite de cette étape, le projet avait été repris par le Service travaux, environnement et mobilité pour initier l'étude du projet définitif du modèle retenu (prototype). Dans sa séance du 23 juin 2014, le Conseil communal avait accepté le préavis n° 158/2014 et autorisé la Municipalité à procéder au développement du projet et à réaliser deux prototypes. Entre janvier et février 2015, les observations et remarques transmises par les usagers avaient été traitées par un groupe de travail. Le marché public en procédure ouverte avait été initié début 2015 pour aboutir à la décision d'adjudication. Dès l’été 2016, la Municipalité a traité le projet de réalisation des abribus et des potences dans le cadre de l’établissement de son programme de législature. Dans le courant du premier semestre 2017, la Municipalité est rentrée plus particulièrement dans son plan d’action. Les investissements ont alors été priorisés tout en considérant le plafond d’endettement. Selon le calendrier du projet, la mise à l’enquête publique de l’ensemble des abribus a été réalisée du 10 août au 9 septembre 2016 et n’a pas suscité d’opposition. On pouvait encore lire ce qui suit au point 2.4. du préavis (p. 6):
"Avant de débuter la production des 38 nouveaux abribus (sans comptabiliser celui existant de la gare) nous avons convenu, avec l’entreprise adjudicatrice, de réaliser un exemplaire dit de « référence » afin de fixer conjointement tous les aspects techniques et constructifs de l’ouvrage. Suite à cette réalisation, le solde des abribus sera réalisé selon ce modèle.
Les potences seront mises en place lors du déploiement de l'ensemble des abribus.
Calendrier intentionnel
- Adoption du crédit de réalisation par le Conseil communal Janvier 2018
- Commande du matériel pour la réalisation de l'abri de référence Mai 2018
- Réalisation de l'abribus de référence Juillet 2018
- Commande du matériel pour la réalisation des équipements Septembre 2018
- Equipement des arrêts de bus Début 2019"
La Municipalité demandait dès lors au Conseil communal de l’autoriser à procéder aux travaux de construction et de réalisation des équipements des arrêts de bus (ch. 1) et d'accorder à cet effet un crédit de 1'985'000 fr. TTC (ch. 2).
Une commission a été chargée d’étudier le préavis n° 72/2017. Celle-ci s’est réunie à deux reprises. Dans son rapport du 13 février 2018, elle a conclu que munir le réseau des transports publics en abribus était essentiel en Ville de Nyon. Ce projet accompagnait la Ville dans son développement et permettait d'inciter et d'encourager les habitants, les travailleurs extérieurs et les visiteurs à utiliser davantage ce moyen de transport. Malgré ce constat, la commission soulignait sa réserve sur le plan de l'implantation des abribus et restait sceptique sur le choix d'un certain nombre d'emplacements. Elle regrettait le délaissement de certains quartiers de la Ville et soulignait la cherté de ce mobilier urbain, espérant toutefois que ces équipements mettent en valeur l'importance d'un mode de transport voué à se développer, si bien qu'elle répondait "timidement" positivement au préavis (p. 4).
Le préavis n° 72/2017 a été discuté lors de la séance du Conseil communal du 26 février 2018. Le Conseil communal a alors refusé, par 39 non, 18 oui et 20 absentions, d’autoriser la Municipalité à procéder aux travaux de construction et de réalisation des équipements des arrêts de bus (ch. 1) et d'accorder un crédit de 1'985'000 fr. à cet effet (ch. 2).
F.
Le 4 avril 2018, la Municipalité s’est adressée en ces termes à A._ :
"A l'issue du recours déposé auprès du Tribunal cantonal, votre entreprise a remporté le marché concernant la réalisation d'abribus et de potences pour équiper les arrêts de bus en ville de Nyon. Ce marché était cependant conditionné à l'obtention de crédits par le Conseil communal.
C'est avec un très grand regret que nous sommes contraints de vous annoncer aujourd'hui que notre Organe délibérant, dans sa séance du 26 février 2018, a rejeté l'entier du crédit concernant les abribus.
Nous vous rendons attentifs au fait qu'un recours dûment motivé contre cette décision peut être interjeté auprès du Tribunal cantonal [...]."
G.
Le 20 avril 2018, A._, par son conseil Me Benoît Bovay, a demandé à la Municipalité si sa correspondance du 4 avril 2018 devait être considérée comme une décision interrompant le marché, cas dans lequel elle était d’avis qu’elle ne serait pas légale, ou comme un refus de conclure le contrat d’entreprise. Dans cette dernière éventualité, A._ estimait devoir alors être dédommagée pour le travail qu’elle avait effectué jusqu’à ce jour, y compris ses frais de défense. L’avocat a précisé que si le caractère décisionnel de la lettre du 4 avril 2018 comme valant interruption du marché était maintenu, alors sa correspondance devait être transmise comme valant recours à la CDAP et tendant à l’annulation de la décision du 4 avril 2018 avec suite de frais et dépens.
H.
Le 30 mai 2018, Me Minh Son Nguyen, consulté par la Ville de Nyon, a transmis à la Cour de céans la correspondance du 20 avril 2018 de Me Bovay comme valant recours.
Dans sa réponse du 9 juillet 2018, l’autorité intimée a conclu au rejet du recours.
En réplique, le 24 juillet 2018, la recourante a à nouveau conclu à l’annulation de la décision du 4 avril 2018, et subsidiairement à ce que l’illicéité de celle-ci soit constatée.
Le 6 août 2018, la Municipalité a précisé que l’acte attaqué devait être considéré comme une révocation de la décision d’adjudication.
K. Le Tribunal a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit:
1.
La matière est régie par l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP; BLV 726.91), ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; BLV 726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; BLV 726.01.1). Déposé dans le délai prévu par l'art. 10 LMP-VD, le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l'art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36).
2.
La question litigieuse en l'espèce est celle de la licéité de la décision prise par l'autorité intimée de renoncer à la procédure d'adjudication, compte tenu du refus d'octroi de crédit par le Conseil communal. La recourante fait valoir que l'interruption de la procédure de marché public est illicite et contraire à la bonne foi, la Municipalité ayant publié l'appel d'offres sans savoir si elle allait obtenir le crédit de la part du Conseil communal. L'autorité intimée soutient quant à elle que l'acte attaqué devrait être considéré comme une révocation de la décision d'adjudication; elle conteste par ailleurs que l'acte du 4 avril 2018 revête le caractère d'une décision, de sorte que le recours devrait être déclaré irrecevable. Subsidiairement, elle est d'avis que le recours devrait quoi qu'il en soit être rejeté, dans la mesure où la clause contenue au ch. 2.10 de l'appel d'offres signifie que les travaux ne pouvaient pas commencer dans l'hypothèse où les crédits de réalisation n'étaient pas octroyés, condition portée à la connaissance de la recourante. L'autorité intimé estime ainsi n'avoir agi ni de manière illicite, ni de mauvaise foi.
3.
a) L'art. 13 al. 1 AIMP liste ce que doivent garantir les dispositions d'exécution cantonales. La lettre i de l'art. 13 al. 1 AIMP prévoit ainsi que lesdites dispositions doivent garantir la possibilité d'interrompre et de répéter la procédure de passation en cas de justes motifs uniquement. Cette exigence correspond à la ligne prévue à l'art. XIII par. 4 let. b de l'Accord sur les marchés publics conclu à Marrakech le 15 avril 1994, entré en vigueur pour la Suisse le 1
er
janvier 1996 (AMP; RS 0.632.231.422), selon lequel, après l'ouverture des offres, le pouvoir adjudicateur doit, en principe, adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse, et ne peut y renoncer que pour des "motifs d'intérêt public" (cf. arrêt TF 2P.34/2007 du 8 mai 2007 consid. 6.1). En droit vaudois, l'art. 8 al. 2 let. h LMP-VD reprend textuellement l'art. 13 al. 1 let. i AIMP (interruption en cas de justes motifs uniquement) et renvoie, pour les détails, aux dispositions d'exécution. L'art. 41 al. 1 RLMP-VD prévoit à ce sujet que l'adjudicateur peut interrompre, répéter ou renouveler la procédure pour des raisons importantes, notamment lorsqu'aucune offre satisfaisant les exigences techniques et les critères définis dans les documents d'appel d'offres ou dans l'appel d'offres n'a été déposée (let. a), en raison de modifications des conditions-cadres ou marginales, des offres plus avantageuses sont attendues (let. b), les offres déposées ne permettent pas de garantir une concurrence efficace (let. c), toutes les offres dépassent le montant du crédit prévu ou octroyé à cet effet (let. d), ou lorsque le projet est modifié ou retardé de manière importante (let. e).
Il découle de cette énumération exemplative que l'interruption, la répétition ou le renouvellement de la procédure n'est possible qu'à titre exceptionnel et suppose un motif important; cette règle existe aussi pour les marchés publics soumis au droit fédéral (ATF 141 II 353 consid. 6.1 p. 365; 134 II 192 consid. 2.3 p. 198 s.). L'interruption du marché (ce qui suppose l'annulation de tous les actes déjà accomplis) apparaît donc comme une ultima ratio (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, n. 799 p. 353). Cette approche restrictive s'explique par le fait que, lorsqu'il met en place une procédure de marché public, le pouvoir adjudicateur doit assurer à chaque soumissionnaire une chance réelle et juste d'être choisi en fonction des exigences posées. Or, cette chance est retirée lorsque le pouvoir adjudicateur interrompt la procédure sans avoir attribué le marché (ATF 141 II 353 consid. 6.1 p. 365).
b) Sur le plan technique, lorsque l'adjudication a déjà été prononcée, l'interruption de la procédure suppose au préalable une révocation de la décision d'adjudication (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2014, n. 358 p. 226; cf. ATF 141 II 353 consid. 6.2 p. 366; 134 II 192 consid. 2.3 p. 199). La nuance est avant tout juridique, car on admet que les motifs d'interruption du marché peuvent aussi constituer des motifs de révocation de la décision d'adjudication (cf. Poltier, op. cit., n. 363 p. 230; Martin Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, PJA 2005/7 p. 784ss, p. 786) qui, selon leur nature, peuvent avoir pour conséquence une interruption de la procédure et un renouvellement de celle-ci (cf. Poltier, op. cit., n. 358 in fine p. 226; ATF 141 II 353 consid. 6.2 p. 366). Le pouvoir adjudicateur, compte tenu de la formulation potestative des textes de loi et même s'il existe un juste motif ou un motif important, dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour décider s'il convient d'interrompre ou non la procédure, soit définitivement soit en la répétant ou en la renouvelant (Beyeler, op. cit., p. 787; Stefan Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, 2010, n. 28 p. 14; cf. ATF 134 II 192 consid. 2.3 p. 199). La solution à adopter dépend des besoins de l'autorité adjudicatrice, qui jouit d'une liberté de manœuvre étendue pour les définir (Poltier, op. cit., n. 358 p. 225). La liberté d'appréciation de l'adjudicateur dans le choix des conséquences à tirer de l'existence d'un juste motif ou motif important est toutefois limitée par le respect de la bonne foi et des principes généraux applicables au droit des marchés publics, notamment l'interdiction de discrimination entre les soumissionnaires, la proportionnalité, la transparence et l'interdiction de la modification du marché sur des éléments essentiels (cf., sur ce dernier point, Poltier, op. cit., n. 349 p. 218 s.; ATF 141 II 353 consid. 6.4 p. 368s.). Une partie de la doctrine considère même que, sous réserve d'un changement essentiel du marché, le pouvoir adjudicateur n'est pas en droit d'interrompre la procédure si le juste motif invoqué est lié à un manquement dont il est lui-même responsable (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 821 p. 364). D'autres auteurs et la jurisprudence retiennent plutôt que le comportement du pouvoir adjudicateur n'influence pas son droit d'interrompre la procédure, mais ouvre la voie à une éventuelle action en responsabilité à son encontre (cf. ATF 141 II 353 consid. 6.4 p. 368, qui laisse cette question indécise; ATF 134 II 192 consid. 2.3 p. 198 s.; Beyeler, op. cit., p. 791 s.).
Dès l'instant où les pouvoirs publics se voient conférer la faculté de recourir au marché pour l'exécution d'une tâche publique, il est logique qu'ils puissent également, le cas échéant, y renoncer. De façon générale en effet, l'adjudicateur ne peut être contraint à mener contre son gré un projet à terme. L'adjudicataire ne détient aucun droit subjectif à cet égard. Même la décision d'adjudication ne crée pas d'obligation de contracter à la charge de l'adjudicateur, de sorte que la conclusion du contrat ne peut être obtenue par la voie de l'exécution forcée (v. sur ce point, ATF 129 I 410 consid. 3 p. 414 et ss; Pascal Pichonnaz, in: DC 4/2016, éditorial; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurich/Bâle/Genève, 2012, n° 2841, p. 1552). L'adjudication a uniquement pour effet de contraindre l'adjudicateur à conclure avec l'adjudicataire s'il entend vraiment obtenir la prestation (Jean-Baptiste Zufferey, Exclusion, révocation et interruption, in DC 4/2008 p. 191-192).
4.
L'annulation de la décision d'interruption n'entrant pas en ligne de compte, la question se pose de savoir si la décision peut être déclarée illicite, ce qui ouvre, le cas échéant, la voie d'une requête en dommages-intérêts (cf. arrêt du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 7 février 2008, in DC 4/2009 S84, avec une note de Jacques Dubey). L'interruption ne saurait en effet intervenir de façon contraire au principe de la bonne foi. En particulier, il y aurait violation des obligations précontractuelles lorsque le pouvoir adjudicateur lance un appel d'offres public sans avoir l'intention actuelle et sérieuse d'adjuger le contrat, soit par exemple dans le seul but de sonder le marché (v. arrêt GE.1998.0178 du 2 juillet 1999). En outre, le pouvoir adjudicateur violerait ce principe s'il lançait une telle procédure, sans s'être assuré au préalable du financement du projet; à plus forte raison s'il doit l'interrompre ensuite faute d'avoir trouvé les fonds nécessaires (cf. Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 493; Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., n° 456). L'interruption de la procédure peut intervenir de façon contraire à la protection de la confiance des soumissionnaires, lorsque ceux-ci ont étayé l'appel d'offres sur la base du projet et ont été exposés à des dépenses pour élaborer leurs offres, de même lorsque leur perspective concrète de se voir adjuger le marché est compromise par cette interruption (arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich du 31 janvier 2002, in DC 2/2003, S20, avec une note d'Hubert Stöckli; v. en outre sur ce point, Beyeler, in AJP 2005 p. 789). Tel n'est cependant pas le cas lorsque le pouvoir adjudicateur interrompt la procédure moins d'un mois après l'ouverture des offres, après s'être rendu compte que la première estimation de la valeur du marché était insuffisante en raison du mauvais état de l'ouvrage à réhabiliter (arrêt GE.2006.0075 du 14 décembre 2006, confirmé par l'arrêt TF 2P.34/2007 du 8 mai 2007).
5.
En l'espèce, la Municipalité entendait bien construire les abribus en cause. Elle n'a pas mené la procédure dans le but de sonder le marché, ou encore sans avoir l'intention actuelle et sérieuse d'adjuger le contrat. La procédure d'adjudication à l'origine de la décision d'interruption litigieuse a en effet été initiée après qu'un bureau d'architecte, sélectionné dans le cadre d'un mandat d'études parallèles, ait élaboré un prototype d'abribus pour l'arrêt principal de la gare en décembre 2014. Cette première étape dans la concrétisation du souhait de la Municipalité de Nyon de créer des abribus conçus sur mesure avait obtenu le concours du Conseil communal lors de sa séance du 23 juin 2014. A l'issue de la réalisation du prototype, la Municipalité a encore récolté les observations et remarques des usagers. La Municipalité, avec l'aval du Conseil communal, a ainsi consenti d'importantes dépenses avant même l'élaboration des documents d'appel d'offres. Il n'y a pas de raison de douter de l'intention initiale de la Municipalité d'acquérir les prestations offertes par la recourante. Certes, il aurait été préférable, compte tenu de l'ampleur des montants en cause, que la Municipalité s'assure, avant la mise en œuvre de la procédure d'adjudication, du financement des abribus. Cela étant, en réservant expressément la réalisation du marché litigieux à l'obtention du crédit y relatif (cf. ch. 2.10 de l'appel d'offres), la Municipalité a agi en toute transparence, de sorte que les soumissionnaires pouvaient s'attendre à une interruption de la procédure d'adjudication motivée par l'absence d'obtention du financement requis. Or, le changement des conditions financières, du côté soit des offres (sous-estimées), soit des moyens, fait partie des justes motifs d'interruption de la procédure, en particulier lorsque les collectivités adjudicatrices ont intégré des clauses de réserve budgétaire dans leurs appels d'offres (Jean-Baptiste Zufferey, Exclusion, révocation et interruption, in DC 4/2008 p. 193). Dès lors en effet que l'on admet que l'adjudicateur ne peut être contraint de conclure le contrat visé par la procédure d'adjudication qu'il a mise en œuvre (cf. ATF 129 I 410, résumé et traduit in: SJ 2004 I 253), l'absence des ressources financières escomptées, et par conséquent l'incapacité de la Municipalité de s'engager contractuellement, constitue un juste motif d'interruption du marché.
Il y a lieu de préciser encore que les circonstances de la présente affaire se distinguent de celles de l'affaire MPU.2013.0028 du 14 mai 2014, que cite la recourante. Le constat d'une interruption illicite du marché, auquel le Tribunal cantonal est parvenu dans l'affaire précitée, faisait suite à la décision de l'autorité intimée de lancer l'appel d'offres litigieux, alors que le devis réévalué suite au développement définitif du projet était supérieur au crédit accordé. Le Tribunal cantonal a rappelé que le procédé consistant à sonder le marché et à interrompre la procédure si les offres rentrées n'atteignent pas la cible du devis initial est manifestement contraire à la bonne foi. Le pouvoir adjudicateur ne saurait en effet invoquer comme motif d'interruption de la procédure une situation qu'il a lui-même provoquée. En l'occurrence cependant, la Municipalité a mis en œuvre tout ce qui pouvait raisonnablement l'être pour que le contrat d'adjudication puisse être conclu. Aucun élément ne permet de retenir qu'elle entendait uniquement sonder le marché. C'est le Conseil communal qui a refusé l'octroi du budget, sans que la Municipalité ne puisse s'y opposer. Cette décision du Conseil communal a dès lors eu pour effet de conduire à l'abandon pur et simple du marché, faute de financement.
Il s'ensuit que l'autorité intimée était fondée à interrompre le marché en cause, de sorte que sa décision doit être confirmée.
6.
Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais sont mis à la charge de la recourante, qui succombe. La recourante versera en outre des dépens à l'autorité intimée, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 49, 55 LPA-VD, 3, 10 et 11 du Tarif cantonal du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]).