# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ac1dff75-247b-4b75-b3bc-4cc39bdfd3ab
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_003
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Substantive Criminal

## Facts

En fait :
A.
Par jugement du 19 juin 2017, le Tribunal de police de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a libéré A.U._ des chefs de prévention de contrainte sexuelle et d’actes d’ordre sexuels commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance pour des faits s’étant déroulés au mois de
janvier 2015 (I), a constaté qu’A.U._ s’était rendu coupable d’actes d’ordre sexuel avec des enfants et d’actes sexuels commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (II), l’a condamné à une peine privative de liberté de douze mois, a suspendu l’exécution de cette peine et a fixé le délai d’épreuve à quatre ans (III et IV), a statué sur le sort des pièces à conviction inventoriées (V), a donné acte à A.Q._ et A._ de leurs réserves civiles (VI), a mis les frais de la procédure à la charge d'A.U._ et a statué sur l'indemnité due à son défenseur d'office (VII à IX)).
B.
Par annonce du 30 juin 2017 et par déclaration du 19 juillet 2017, A.U._ a formé appel contre ce jugement, en concluant principalement à sa libération, les frais étant laissés à la charge de l’Etat et, subsidiairement, à sa libération de la prévention d’acte sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance pour l’entier des faits mentionnés dans l’acte d’accusation ainsi que du chef de prévention de contrainte sexuelle pour les faits du mois de janvier 2015, à sa condamnation pour acte d’ordre sexuel avec des enfants à une peine privative de liberté inférieure à six mois, la moitié des frais étant mise à sa charge.
Par courriers des 9 août et 14 novembre 2017, B.Q._, respectivement le Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois, ont notamment conclu au rejet de l’appel et à la confirmation du jugement.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
a)
A.U._ est né le [...] 1974 au Kosovo, où il a été élevé pas ses parents, avec ses six frères et sœurs. Il a effectué sa scolarité obligatoire avant de se former en qualité d’électricien Radio/TV. Il serait venu en Suisse au début de la guerre dans son pays d’origine. Il s’est marié en 2000 avec [...], avec laquelle il a eu quatre filles, B.U._, [...], [...] et [...]. Jusqu’au 31 mai 2017, A.U._ disposait d’un emploi de durée indéterminée, réalisant un revenu mensuel net de 4'600 francs. Il aurait démissionné de cet emploi en raison de la présente affaire et en raison de problèmes aux genoux. Il dit percevoir des indemnités (sans savoir de quelle nature), à hauteur de 4'200 fr. par mois. Son épouse travaille comme concierge au taux de 20% et réalise un revenu mensuel net d’environ 1'000 fr, plus 1'200 fr. d’allocations familiales. Le loyer de l’appartement de la famille, à [...], s’élève à 1'730 fr. charges comprises. A.U._ n’a pas de fortune, hormis deux voitures, et a des dettes, qui s’élevaient à 30'000 fr. en 2016 et qu’il rembourse par le biais d’un versement mensuel.
Le casier judiciaire suisse d’A.U._ fait état d’une condamnation à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à 30 fr. avec sursis pendant deux ans pour escroquerie, prononcée le 7 février 2012 par le Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois.
b)
Durant la nuit du 5 au 6 décembre 2014, A.U._ s’est introduit dans la chambre de sa fille B.U._, alors qu’elle dormait en compagnie d’une amie, A.Q._, née le 9 février 2001. Profitant du sommeil de cette dernière et de l’obscurité, le prévenu a introduit une main dans sa culotte, puis un doigt dans son vagin, et lui a caressé le sein droit, avec la main, par-dessous les habits. Bien que la jeune fille se soit réveillée au cours de ces faits, elle n’a pas été en mesure de réagir. A.U._ a ensuite quitté la pièce.
Le 28 novembre 2015, B.Q._, représentante légale de A.Q._, a déposé plainte et s’est portée partie civile à raison de ces faits.
c)
Le 14 novembre 2015, A.U._ s’est introduit dans la chambre de sa fille B.U._, alors qu’elle dormait, cette fois-ci en compagnie d’une autre amie, A._, née le 3 octobre 1998. Profitant du sommeil de cette dernière et de l’obscurité, le prévenu lui a touché plusieurs fois les seins et les fesses par-dessus les habits avec ses mains, et l’a embrassée au niveau du cou. La jeune fille s’est réveillée rapidement mais, choquée, n’a pas réagi. Le prévenu lui a proposé en chuchotant d’aller dans une autre chambre, puis a fini par s’en aller.
Le 27 novembre 2015, A._ a déposé plainte et s’est portée partie civile en raison de ces faits.

## Considerations

En droit :
1.
Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP [Code de procédure pénale du 5 octobre 2007; RS 312.0]) par le prévenu, qui a qualité pour recourir contre le jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel d’A.U._ est recevable.
2.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié (al. 3 let. a), pour constatation incomplète ou erronée des faits (al. 3 let. b) et pour inopportunité (al. 3 let. c).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Eugster,
in
: Niggli/ Heer/Wiprächtiger [éd.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2
e
éd., Bâle 2014, n. 1 ad art. 398 CPP). L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon
l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement de l’appel (art. 389 al. 3 CPP;
TF 6B_78/2012 du 27 août 2012).
3.
L’appelant nie les faits, en affirmant qu’il est victime d’un complot ourdi par sa fille B.U._, avec ses deux amies A.Q._ et A._.
3.1
La constatation des faits est incomplète au sens de l’art. 398 al. 3
let. b CPP lorsque toutes les circonstances de fait et tous les moyens de preuve déterminants pour le jugement n’ont pas été pris en compte par le tribunal de première instance. Elle est erronée lorsque le tribunal a omis d’administrer la preuve d’un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l’administration d’un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces, par exemple (Kistler Vianin,
in
: Kuhn/Jeanneret [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 19 ad art. 398 CPP).
L'art. 10 CPP dispose que toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le Tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation (al. 3).
La présomption d’innocence, ainsi que son corollaire, le principe
in dubio pro reo
, concernent tant le fardeau de la preuve que l’appréciation des preuves. En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d’innocence signifie que toute personne prévenue d’une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu’il appartient à l’accusation de prouver la culpabilité de celle-là (ATF 127 I 38 consid. 2a; TF 6B_831/2009 du 25 mars 2010
consid. 2.2.1). Comme règle d’appréciation des preuves, le principe
in dubio pro reo
est violé si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l’accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes; on parle alors de doutes raisonnables (cf. ATF 120 la 31 consid. 2c; TF 6B_831/2009 précité, consid. 2.2.2).
L'appréciation des preuves est l’acte par lequel le juge du fond évalue librement la valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ces différents moyens de preuve afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l’application du droit pénal matériel. Elle est dite libre, car le juge peut par exemple attribuer plus de crédit à un témoin, même prévenu dans la même affaire, dont la déclaration va dans un sens, qu’à plusieurs témoins soutenant la thèse inverse. Le juge peut fonder une condamnation sur un faisceau d’indices ; en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d’autres termes, ce n’est ni le genre ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (Verniory,
in
: Kuhn/Jeanneret [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 34 ad
art. 10 CPP; Kistler Vianin, op. cit., n . 34 ad art. 10 CPP et les références jurisprudentielles citées).
3.2
Le premier juge a résumé les différentes versions des protagonistes. Il a ensuite exposé de manière détaillée, claire et convaincante pour quels motifs il écartait la version des faits du prévenu (cf. jugt. consid. 5, pp. 26 à 32). La Cour de céans, procédant à sa propre appréciation des preuves, partage cette analyse, à laquelle elle renvoie (art. 82 al. 4 CPP; ATF 141 IV 244).
Pour le surplus, l’appelant reproche notamment au procureur et au premier juge de n’avoir pas réentendu la plaignante A.Q._, qui a changé de version, affirmant qu’il ne serait pas possible de déterminer quand elle a menti et qu'elle aurait été contrôlée par ses parents. Cela étant, il perd de vue que son avocat a assisté à la seconde audition de la prénommée devant la police et qu’il lui appartenait d’intervenir si celle-ci ne se passait pas conformément aux exigences légales, ce qu’il n’a pas fait. Ainsi, rien ne justifiait d'entendre cette plaignante à nouveau en première instance ou en appel. On ne discerne du reste pas, durant l’enquête, de volonté des parents de A.Q._ d’influencer leur fille. Quoi qu'il en soit, figurent au dossier le DVD des déclarations de A.Q._, sa lettre de rétractation et le procès-verbal de sa seconde audition, au cours de laquelle elle a notamment expliqué – tout en ayant été dûment rendue attentive aux conséquences d'éventuelles fausses déclarations – les circonstances dans lesquelles elle avait écrit cette lettre de rétractation, et confirmé ses premières déclarations (cf. PV aud. 6, R5 et R8). Ses propos ont en outre toujours été mesurés. De surcroît, l’émotion exprimée par cette jeune fille lors de son audition filmée, notamment lorsqu’elle s’est montrée incapable de parler de la pénétration vaginale, et qu’elle a dû écrire ces faits, est authentique. Enfin, le fait que sa lettre de rétractation ait été rédigée avec la fille du prévenu lui enlève toute force probante. Il y a en outre lieu de préciser que, même si B.U._ a contesté toute implication dans la rédaction de cette lettre, sa volonté d’aider son père est bien compréhensible et ses déclarations, qui n'ont pas été constantes et qui ne sont du reste pas convaincantes (cf. notamment jugt pp. 5-6), doivent être relativisées.
S’agissant de la plaignante A._, le fait qu’elle aurait minimisé les violences dont elle a été victime dans sa propre famille n’influence à l’évidence pas la crédibilité de ses propos.
Quant à la théorie du complot soutenue par l’appelant, qui a déjà été invoquée en première instance et qui a été écartée pour les motifs exposés en
pp. 26 ss. du jugement, elle présuppose des qualités de comédiennes et de manipulatrices que les deux victimes n’ont manifestement pas.
Enfin, le prévenu a fait particulièrement mauvaise impression à l'audience d'appel, se montrant incapable de répondre de manière précise aux questions posées, notamment sur sa situation personnelle, et n'hésitait pas à dénigrer les victimes et également les parentes de A.Q._.
En définitive, il n’y a aucun doute sur la réalité des faits décrits par les deux victimes, de sorte que c’est à raison que le premier juge a condamné A.U._ pour actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187 CP [Code pénal suisse du 21 décembre 1937; RS 311.0]).
4.
Subsidiairement, l’appelant fait valoir que l’infraction d’actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement et de résistance ne serait pas réalisée.
4.1
L’art. 191 CP prévoit que celui qui, sachant qu’une personne est incapable de discernement ou de résistance, en aura profité pour commettre sur elle l’acte sexuel, un acte analogue ou un autre acte d’ordre sexuel, sera puni d’une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d’une peine pécuniaire.
Cette disposition protège, indépendamment de leur âge et de leur sexe, les personnes incapables de discernement ou de résistance dont l’auteur, en connaissance de cause, entend profiter pour commettre avec elles un acte d’ordre sexuel (ATF 120 IV 194 consid. 2a). A la différence de la contrainte sexuelle
(art. 189 CP) et du viol (art. 190 CP), la victime est incapable de discernement ou de résistance, non en raison d’une contrainte exercée par l’auteur, mais pour d’autres causes. Est incapable de résistance au sens de l’art. 191 CP la personne qui n'est pas apte à s'opposer à des contacts sexuels non désirés. La victime ne doit ainsi pas être en mesure de former, exprimer ou exercer efficacement une volonté de s'opposer à des atteintes sexuelles. Une incapacité passagère suffit. Elle peut résulter de causes durables ou non, chroniques ou liées aux circonstances, d'un état mental gravement anormal, d'une sévère intoxication due à l'alcool ou à la drogue, d'entraves matérielles, telle la position particulière d'une femme installée sur une chaise gynécologique, ou encore d'un état associant à la somnolence et à l'alcoolisation l'erreur sur l'identité du partenaire sexuel que la victime croit à tort être son mari. Encore faut-il que la victime soit totalement incapable de se défendre. Si l'inaptitude n'est que partielle – par exemple en raison d'un état d'ivresse – la victime n'est pas incapable de résister (ATF 133 IV 49 consid. 7.2).
Il a été jugé que lorsqu’une femme installée sur une table gynécologique se trouve dans l’incapacité de suivre les mouvements du médecin et que celui-ci, par surprise, lui fait subir l’acte sexuel, elle est incapable de résistance (ATF 103 IV 165). De même, une femme peut être considérée comme incapable de résistance lorsque, s’étant couchée après une fête sous l’emprise de l’alcool, elle est sortie tout doucement et tendrement du sommeil par l’auteur, qu’elle prend par erreur pour son conjoint, et pénétrée par surprise, contre son gré (ATF 119 IV 230
consid. 3a). Enfin, la victime profondément endormie reste incapable de résistance si elle se réveille après le commencement de l’agression sexuelle, mais qu’elle ne peut plus se défendre pour des causes physiques, en raison du poids de son agresseur qui s’est couché sur elle (TF 6S.217/2000 du 3 avril 2003).
Il peut y avoir concours idéal entre les art. 187 et 191 CP, ces dispositions protégeant deux biens juridiques différents (ATF 120 IV 194 consid. 2b).
4.2
S’agissant des faits qui concernent A.Q._, l'appelant fait valoir que son incapacité de résistance n’aurait pas été complète au sens de la jurisprudence, dès lors que la jeune fille était réveillée.
En l’espèce, c’est à tort que le jugement entrepris indique que selon l’acte d’accusation, A.Q._ était réveillée au moment des attouchements, mais sans la capacité de réagir (cf. jugt. p. 36). Il s’agit d’une inexactitude sans conséquence. En effet, l’acte d’accusation précise que « bien que la jeune fille se soit réveillée au cours des attouchements, elle n’a pas été en mesure de réagir ». Cela correspond aux déclarations claires de la victime, qui a indiqué que les attouchements avaient commencé quand elle était endormie et qu’elle s’était réveillée « quand il faisait ça », soit quand il avait son doigt dans son vagin. Quoi qu’il en soit, le premier juge a bien retenu que A.Q._ était endormie lorsque le prévenu a commencé à la toucher et qu’elle s’était réveillée par la suite, et il a analysé de manière convaincante les motifs pour lesquels cette infraction était réalisée (cf. jugt. pp. 36-37). La Cour de céans partage cette analyse, à laquelle il y a lieu de renvoyer (art. 82 al. 4 CPP; ATF 141 IV 244). En effet, la plaignante n’était à l’évidence pas en état de se rebeller à son réveil, au vu des circonstances de l’agression, soit l’effet de surprise, le fait qu’elle était agressée par le père de son amie, qui dormait à ses côtés, et son jeune âge.
Partant, lorsqu’elle a été agressée sexuellement par le prévenu, A.Q._ était incapable de résistance au sens de l’art. 191 CP, infraction qui entre en concours avec celle réprimée par l’art. 187 CP.
4.3
Contrairement à ce que soutient l’appelant, il en va de même, par identité de motifs, des faits qui concernent la plaignante A._, qui se sont déroulés dans des circonstances identiques.
En conséquence, la condamnation de l'appelant doit être confirmée.
5.
Vérifiée d'office, la peine, qui a été fixée conformément aux principes découlant de l'art. 47 CP est adéquate et doit être confirmée.
6.
Au vu de ce qui précède, l’appel d’A.U._ doit être rejeté et le jugement entrepris entièrement confirmé.
Le défenseur d’office d’A.U._ a produit en audience une liste d’opérations faisant état d’une activité de 9 heures et 10 minutes, de
22 fr. de débours et d’une vacation à 120 francs. Il n'y a pas lieu de s'écarter de cette liste, hormis en ce qui concerne le temps d’audience, qui a été surestimé, et des débours, les photocopies étant comprises dans les frais généraux. Ainsi, c’est une indemnité d’un montant de 1'919 fr. 50, correspondant à 9,15 heures d’activité à
180 fr. de l'heure, à 7 fr. 30 de débours, à 120 fr. de vacation et à 145 fr. 20 de TVA, qui doit être allouée à Me Paul-Arthur Treyvaud pour la procédure d’appel.
Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure d'appel, par
3'419 fr. 50, constitués en l’espèce de l’émolument d’arrêt, par 1'500 fr., (art. 21 al. 1 et 2 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du
28 septembre 2010; RSV 312.03.1]), ainsi que de l’indemnité allouée au défenseur d'office de l’appelant, sont mis à la charge d'A.U._.
A.U._ ne sera tenu de rembourser à l'Etat l’indemnité en faveur de son défenseur d'office que lorsque sa situation financière le permettra.
La Cour d’appel pénale
appliquant les articles 40, 42, 44, 47, 49 al. 1, 50, 187, 191 CP et 398 ss CPP,
prononce :
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le jugement rendu le 19 juin 2017 par le Tribunal de police de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois est confirmé selon le dispositif suivant :
"
I. libère A.U._ des chefs de prévention de contrainte sexuelle est d'actes sexuels commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance pour les faits du mois de
janvier 2015;
II. constate qu'A.U._ s'est rendu coupable d'actes d'ordre sexuel avec des enfants et d'actes sexuels commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance;
III. condamne A.U._ à une peine privative de liberté de
12 (douze) mois;
IV. suspend l'exécution de la peine privative de liberté infligée sous chiffre III et fixe le délai d'épreuve à 4 (quatre) ans;
V. ordonne le maintien au dossier en qualité de pièces à conviction des CDs d'audition de A.Q._ inventoriés sous fiche
n
o
[...] et d'un CD photographies d'A.U._ et de [...] inventoriés sous fiche n
o
[...];
VI. donne acte à A.Q._ et A._ de leurs réserves civiles;
VII. arrête l'indemnité de Me Paul-Arthur Treyvaud, défenseur d'office d'A.U._ à 5'076 fr. (cinq mille septante-six francs), TVA et débours compris;
VIII. met à la charge d'A.U._ les frais, par 9'726 fr. (neuf mille sept cent vingt-six francs), y compris l'indemnité arrêtée sous chiffre VII;
IX. dit que l'indemnité arrêtée sous chiffre VII ne sera remboursable par A.U._ que si ses moyens financiers le lui permettent."
III.
Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel d'un montant de 1'919 fr. 50 fr.
,
TVA et débours inclus,
est allouée à
Me Paul-Arthur Treyvaud.
IV.
Les frais d'appel, par 3'419 fr. 50, y compris l'indemnité allouée au défenseur d'office, sont mis à la charge d'A.U._.
V.
A.U._ ne sera tenu de rembourser à l’Etat le montant de l’indemnité en faveur de son défenseur d’office prévue au ch. III ci-dessus que lorsque sa situation financière le permettra
.