# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3c776f33-1e53-57be-98bc-fa025e7cf561
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 2008
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto: A.
Con sentenza del 9 maggio 2006 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, ha ordinato all'ufficiale dei registri del Distretto di Lugano di annotare in via provvisoria un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori in favore della ditta AO 1 per l'importo di complessivi fr. 118
748.– sulla particella n. _ RFD di _, comproprietà di AP 2 e AP 1 in ragione di metà ciascuno. Alla AO 1 il Pretore ha assegnato un termine di 30 giorni per promuovere l'azione intesa all'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale, con l'avvertenza che, decorso infruttuoso il termine, il pegno sarebbe stato cancellato.
B.
Il 6 giugno 2006 la AO 1 ha promosso causa contro AP 2 e AP 1, postulando l'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale sulla particella n._ per la somma di fr. 118
748.– più interessi al 5% dal 16 febbraio 2006. Nella loro risposta del 30 agosto 2006 i convenuti hanno proposto di respingere l'azione. Durante l'istruttoria, il 12 ottobre 2007, AP 2 e AP 1 hanno chiesto con un'istanza di restituzione in intero di essere ammessi a produrre nuovi mezzi di prova. Mediante osservazioni del 29 ottobre 2007 la AO 1 ha proposto il rigetto dell'istanza. Statuendo con decreto del 7 novembre 2007 in luogo e vece del Pretore, il Segretario assessore ha respinto la domanda di restituzione in intero. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 200.–, sono state poste a carico di AP 2 e AP 1, tenuti a rifondere alla controparte un'indennità di fr. 250.– per ripetibili.
C.
Contro il decreto appena citato sono insorti il 19 novembre 2007 AP 2 e AP 1 a questa Camera per ottenere – previo conferimento dell'effetto sospensivo all'appello – l'accoglimento della loro istanza. Il 21 novembre 2007 il Segretario assessore ha conferito all'appello effetto sospensivo. La AO 1 non ha formulato osservazioni.

## Considerations

Considerando
in diritto: 1.
Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza, egli
“
respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite
”
(art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (
Picard
, Studi sulla riforma del processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico.
2.
In una recente sentenza 4A_512/2007 (destinata a pubblicazione), del 13 maggio 2008, il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede per vero che
“
in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24
” (che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il funzionamento della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal Tribunale federale non era controversa
la funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore
“
in caso di impedimento legale o di assenza
”
(art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del Pretore,
“
su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo
”
, ogni qual volta
“
lo esiga il funzionamento della Pretura
”
(art. 34 cpv. 2 LOG).
3.
Nella sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a
quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone,
“
allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e garantire l'indipendenza necessaria
”
, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina
–
come l'art. 34 cpv. 1 LOG
–
supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del Pretore
“
in determinate circostanze
” per il buon funzionamento della Pretura
, ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente, parallela a quella del Pretore.
Inoltre
–
ha continuato il Tribunale federale
–
l'art. 80 Cost. ticinese non costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art. 34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché i detentori di tale potere sono chiaramente ed esaustivamente definiti dall'art. 75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre 1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto pertanto che la sentenza emessa da un Segretario assessore
“
così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG
”
, per di più senza la firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale, regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).
4.
Nel caso in esame il decreto appellato emana dal Segretario assessore del Distretto di Lugano, sezione 3, il quale ha dichiarato di statuire
“
in luogo e vece del Pretore a norma dell'art. 34 cpv. 2 LOG
”
(identica locuzione figurava nella sentenza vagliata dal Tribunale federale). L'atto non è controfirmato dal Pretore, né risulta – o è dato a divedere – quale contingenza richiedesse l'intervento suppletorio del Segretario assessore, nel caso specifico, per garantire il buon funzionamento della Pretura. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il problema è che
–
come ha precisato il Tribunale federale
–
una giurisdizione del genere non sussiste. La sentenza appellata difetta così di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere
rimediato
“
entro un breve termine
”
(nel senso dell'art. 99 cpv. 3
CPC). La firma del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati, ma non una supplenza sistematica e d'ordine generale.
5.
L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti
“
gli atti di procedura
”
cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza “contro la quale è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art. 146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla sanzione. Diversa è la sorte delle sentenze che, pur pronunciate da Segretari assessori, sono ormai passate in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato l'art. 34 cpv. 2 LOG (o l'art. 11 vLOG) con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai stata adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. La sentenza appellata va dunque annullata e gli atti rinviati in prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo.
6.
Non incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se infatti
–
ha precisato il Tribunale federale
–
l'art. 34 cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore
“
nel quadro delle udienze se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua responsabilità
”
(consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto soffermarsi.
7.
Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, gli appellanti non ne avrebbero ricevute neppure se la controparte avesse proposto di respingere l'appello. Essi ottengono invero l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo sul principio e per ragioni indipendenti dalla loro volontà. Quale decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio, poi, non è possibile sapere. La procedura di appello concludendosi
così senza vincitori né vinti, non è il caso equitativamente – nelle circostanze descritte – di attribuire ripetibili (art. 148 cpv. 2 CPC).
8.
Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E il valore litigioso dell'azione principale ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF supera ampiamente la soglia di fr. 30
000.– per un eventuale ricorso in materia civile.