# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 62a2a12d-032b-4ed5-990d-fed8878b43c4
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2009
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
Le 12 avril 2005, A. X._, né le 23 janvier 1965, de nationalité brésilienne, a été interpellé par la Police de Lausanne, alors qu'il installait des rideaux dans un salon de massages. D'après certaines pièces du dossier, il séjournait et travaillait en Suisse sans être au bénéfice des autorisations idoines depuis 2003. Lors de l'audition qui a suivi son interpellation, A. X._ a été invité à quitter le pays d'ici le 17 avril 2005.
Par lettre signature du 14 avril 2005, A. X._ a demandé au Service de la population (SPOP) de rendre une décision au sujet de sa situation. A ce sujet, il a indiqué qu'il avait entrepris des démarches auprès de l'Etat civil de l'arrondissement de Lausanne en vue d'épouser C._, ressortissante espagnole née en 1948 et titulaire d'un permis C, une fois que le divorce de cette dernière serait prononcé. Il a également contesté la validité du délai de départ imparti par la police.
Le 28 avril 2005, le SPOP a invité A. X._ à constituer un dossier (en particulier à s'annoncer auprès du bureau des étrangers de sa commune de domicile et à produire les documents relatifs à la préparation de la procédure de mariage). Ce dernier n'ayant pas répondu, un nouveau délai lui a été imparti par le SPOP le 16 juin 2005. Après avoir demandé la prolongation du délai, A. X._ n'a jamais donné de nouvelle au SPOP, ni n'a entrepris les démarches demandées, et cette autorité lui a imparti, le 26 septembre 2005, un délai de départ d'un mois.
Par lettre du 6 octobre 2005, A. X._ et sa fiancée ont alors demandé au SPOP de surseoir à sa décision, expliquant que, bien que le divorce de C._ ait été prononcé, un extrait du jugement définitif et exécutoire n'avait pas pu être obtenu auprès du tribunal mais que, sous cette réserve, les autres documents en vue du mariage avaient été réunis et étaient prêts à être déposés. Contrôlé par la Police de Lausanne le 25 octobre 2005, A. X._ a déclaré qu'il voulait toujours se marier avec C._, chez laquelle il logeait jusqu'à ce qu'une expulsion de leur appartement soit effectuée. Cette dernière a été chargée de trouver un nouveau logement commun. Le 7 novembre 2005, le SPOP n'a pas donné de suite favorable à la demande du 6 octobre 2005, dès lors que depuis avril 2005 il n'avait reçu aucun élément démontrant qu'une procédure de divorce et de mariage s'était concrétisée. Il a imparti à A. X._ un délail de départ immédiat. Cet avis n'a pas pu être notifié à l'intéressé qui semble tout de même avoir quitté le territoire suisse.
B.
Le 2 janvier 2006, A. X._ est entré à nouveau en Suisse. Le 20 janvier 2006, il annoncé son arrivée auprès du Bureau des étranges de Lausanne en sollicitant une autorisation de séjour en vue d'épouser cette fois-ci Mme B._, ressortissante brésilienne née le 24 avril 1962, titulaire d'une autorisation d'établissement.
Le 21 janvier 2006, une demande de permis de séjour avec activité lucrative a également été formulée pour A. X._ par l'entreprise D._ Sàrl, dont l'adresse est à l'avenue 2********, à 1********, au domicile de Mme B._. A l'appui de cette demande, A. X._ a remis un contrat de travail d'une durée indéterminée comme gestionnaire du site internet de la société. Les documents relatifs à cette demande ont été signés par A. X._ et par Mme B._. Le montant du salaire mensuel brut de 5'000 fr. préimprimé a été remplacé au stylo par le montant de 3'000 francs.
Le 15 mars 2006, le SPOP a demandé au Bureau des étrangers de la ville de Lausanne qu'il lui transmette des informations concernant la fiancée de A. X._ et les démarches en vue de mariage entreprises par ce dernier.
A. X._ a annoncé son départ pour le Brésil au Contrôle des habitants de la Commune de Lausanne le 15 mai 2006.
C.
Par la plume de son avocat, A. X._ a demandé le 9 juillet 2007 au SPOP une "tolérance de séjour" de manière à pouvoir convoler avec Mme B._, avec laquelle il ferait ménage commun à l'avenue 2********, à 1********, qui serait à même de garantir son entretien et dont le divorce serait "sur le point d'être entamé".
Le 23 octobre 2007, le SPOP a demandé au conseil de A. X._ de produire des renseignements complémentaires au sujet de la façon dont le couple s'était rencontré et de l'état d'avancement de la procédure de divorce de la fiancée. Il a également demandé une copie de l'avis de clôture de la procédure préparatoire du mariage, une attestation de prise en charge financière signée par la fiancée ainsi qu'un extrait du casier judiciaire étranger du requérant.
Le 22 novembre 2007, l'avocat de A. X._ a répondu au SPOP que ce dernier et Mme B._ s'étaient rencontrés à Lausanne alors que A. X._ habitait en Espagne, que le divorce de dame B._ n'était pas prononcé, que, dans ces conditions, il ne pouvait pas y avoir d'avis de clôture de la procédure préparatoire de mariage. Il a joint à son courrier une attestation de prise en charge et une photocopie du casier judiciaire brésilien (vierge) de son client établi le 15 janvier 2007.
D.
Reprenant le dossier de l'intéressé le 7 juillet 2008, le SPOP a fait savoir au mandataire de A. X._ qu'il envisageait de refuser à ce dernier l'octroi d'une autorisation de séjour et de lui impartir un délai pour quitter la Suisse, aux motifs que le but du séjour n'était pas concrétisé, puisque le divorce de la personne que le requérant envisageait d'épouser n'était toujours pas prononcé et qu'il avait commis des infractions aux prescriptions de police des étrangers en entrant sur le territoire suisse sans visa et en séjournant en Suisse sans autorisation. Un délai a été fixé à A. X._ pour lui permettre de fournir tout élément susceptible de modifier l'intention du service.
Par la plume de son conseil, A. X._ a répondu le 6 août 2008 que ses intentions d'épouser Mme B._ étaient sérieuses et concrètes et que le divorce de cette dernière était sur le point d'être entamé. Il ajoutait que si cette procédure n'était pas venue à chef à ce jour, c'est que l'époux de dame B._ avait "quelque peu les dents pas trop longues au plan financier".
E.
Par décision du 11 novembre 2008, le SPOP a refusé d'accorder l'autorisation de séjour sollicitée, motifs pris que A. X._ avait par le passé séjourné et travaillé en Suisse sans autorisation et que, malgré plusieurs demandes, il n'avait toujours pas produit la copie de l'avis de clôture de la procédure préparatoire de son mariage, de sorte qu'il n'était pas possible de déterminer si les conditions pour l'octroi de l'autorisation sollicitée étaient remplies. Il a fixé à l'intéressé un délai de départ au 11 décembre 2008.
F.
En temps utile, le 20 novembre 2008, A. X._ s’est pourvu contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). A l’appui de son recours, il fait valoir qu'il n'a pas violé les prescriptions en matière de police des étrangers à l'occasion de son arrivée et de son séjour en Suisse, qu'une autorisation de travailler lui ayant été refusée, il n'a pas travaillé mais a été entretenu par dame B._ et que le divorce de cette dernière n'est toujours pas prononcé en raison des prétentions financières émises par son époux, mais qu'à vues humaines, le jugement de divorce à intervenir devrait être définitif et exécutoire d'ici fin février 2009. Le recourant conclut, avec dépens, à l'annulation de la décision attaquée et à la délivrance d'une autorisation de séjour. Il a été mis au bénéfice de l'effet suspensif par décision du juge instructeur du 28 novembre 2008.
G.
Dans ses déterminations du 11 décembre 2008, l'autorité intimée a préavisé en faveur du rejet du recours, en faisant valoir que le recourant n'avait pas été en mesure d'entreprendre les démarches en vue de mariage et que la conclusion de celui-ci n'était pas envisageable aussi longtemps que le divorce de Mme B._ n'avait pas été prononcé. Elle a ajouté qu'en l'absence d'une relation stable et d'une certaine durée, les conditions légales pour un séjour en Suisse en vue d'un mariage n'étaient pas réunies.
En réplique du 26 janvier 2009 de son conseil, A. X._ a précisé que le divorce de sa fiancée n'était pas encore effectif à ce jour pour un problème de partage du 2
ème
pilier, que c'était depuis 2006 qu'il vivait avec Mme B._, les allers-retours entre la Suisse et le Brésil étant dus à des circonstances familiales propres et qu'en cas de besoin, il pouvait produire une convention de concubinage.
H.
Le tribunal a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1.
La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE). Toutefois, à titre de droit transitoire, l'art. 126 al. 1 LEtr prévoit que les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit. Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance.
La présente demande ayant été déposée le 9 juillet 2007, soit avant l’entrée en vigueur de la LEtr, le litige doit ainsi être examiné à l'aune des anciennes LSEE (RS 142.20) et OLE (RS 823.21).
2.
Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 127 II 161, cons. 1a et 60, cons. 1a; 126 II 377, cons. 2 et 335, cons. 1a; 124 II 361, cons. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce.
3.
En l'espèce, le SPOP refuse de délivrer une autorisation de séjour au recourant en invoquant en substance le fait que les fiancés ne sont pas, en l'état, en mesure d'entreprendre des démarches concrètes en vue d'un mariage, faute pour Mme B._ d'être divorcée.
a) En vertu de l'art. 36 OLE, des autorisations de séjour peuvent être accordées à d’autres étrangers (autres que les cas énumérés aux art. 31 à 35 OLE) n’exerçant pas une activité lucrative lorsque des raisons importantes l’exigent. Selon les Directives et commentaires sur l'entrée, le séjour et le travail de l’Office fédéral des migrations (ODM, ci-après : les directives, état mai 2006), plus particulièrement le ch. 556.3, une autorisation de séjour de durée limitée fondée sur l’art. 36 OLE peut, en principe, être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse son mariage avec un ressortissant suisse, avec un étranger titulaire d'une autorisation d'établissement ou d'une autorisation de séjour à caractère durable. Une telle autorisation peut d’ailleurs être délivrée après l’entrée dans notre pays. Il faut que le mariage puisse avoir lieu dans un délai raisonnable (par exemple dans le laps de temps nécessaire à la présentation des documents en vue du mariage) et pour autant que les conditions d’un regroupement familial ultérieur soient remplies (moyens financiers suffisants, absence d’indices de mariage de complaisance et absence de motifs d’expulsion).
En outre, un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (nationalité suisse ou autorisation d'établissement) soit étroite et effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1; 129 II 193 consid. 5.3.1). Les relations familiales susceptibles de fonder, en vertu de l'art. 8 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 127 II 60 consid. 1d/aa, 120 Ib 257 consid. 1d). Les fiancés ou les concubins ne sont, sous réserve de circonstances particulières, pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH. Ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en principe, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent, comme par exemple la publication des bans de mariage (ATF 2C_663/2007 du 5 décembre 2007, 2C_520/2007 du 15 octobre 2007, 2A.362/2002 du 4 octobre 2002 consid. 2.2 et 2A.274/1996 du 7 novembre 1996 consid.
1b; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I 267, p. 284; Luzius Wildhaber, in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Cologne etc. 1994 ss p. 128 n. 350 ad art. 8; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zurich 1999, n. 571, p. 365/366).
En matière de concubinage, le Tribunal fédéral a jugé qu’
une cohabitation d’une année et demie n’avait pas duré suffisamment longtemps pour que l’intéressée puisse bénéficier du droit au regroupement familial tiré de l'art. 8 CEDH (ATF 2C_300/2008 du 17 juin 2008).
La Cour européenne des droits de l'homme, dans son arrêt du 18 décembre 1986 en la cause Johnston Roy c/ Irlande (série A, n° 112), n'a reconnu l'existence d'une vie familiale à des concubins qu'après 15 ans de vie commune
(cf. sur tous ces points, arrêt PE 2008.0501 du 21 avril 2009, op. cité, consid. 3).
b) En l'espèce, c'est la troisième fois que le recourant invoque son intention d'épouser une ressortissante étrangère au bénéfice d'une autorisation d'établissement en Suisse pour obtenir lui-même une autorisation de séjour. La première demande, formée en 2005, concernait C._ et n'avait pas abouti au motif que l'extrait du jugement définitif et exécutoire du divorce de la fiancée d'alors n'avait pas pu être joint aux autres documents à déposer en vue du mariage. Tandis qu'il déclarait à la police que son intention d'épouser C._ était toujours d'actualité à la fin du mois d'octobre 2005, le recourant semble avoir ensuite quitté le territoire suisse avant d'y revenir le 2 janvier 2006 pour solliciter une autorisation de séjour en vue d'épouser cette fois-ci Mme B._, qui se trouve être également la représentante de la société à responsabilité limitée qui était prête à l'employer. Là non plus, les éléments requis par l'autorité intimée pour trancher la demande n'ont pas été déposés; il se trouve par ailleurs que Mme B._ était mariée. Le recourant a ensuite annoncé son départ pour le Brésil pour le 15 mai 2006. Par le truchement de son avocat il a déposé une nouvelle demande d'autorisation de séjour plus d'une année plus tard, le 9 juillet 2007, toujours en vue de convoler avec Mme B._. Le divorce de cette dernière était annoncé comme "sur le point d'être entamé". Il était toujours sur le point d'être entamé une année plus tard, lorsque le recourant a répondu, le 6 août 2008, à l'autorité intimée qui envisageait de rejeter sa demande. Le retard dans l'aboutissement de la procédure serait exclusivement imputable à l'époux de Mme B._, trop gourmand financièrement. Bien qu'annoncé pour la fin du mois de févier 2009, le divorce invoqué – dont aucune pièce au dossier n'atteste cependant l'existence – n'est toujours pas terminé. Dans ces circonstances, la condition de l'imminence d'un mariage ne saurait en aucun cas être considérée comme remplie. Dès lors, faute de pouvoir entreprendre des démarches concrètes en vue de son mariage, le recourant ne saurait se prévaloir de l'art. 8 CEDH (cf. arrêts TA PE.2006.0700 du 15 mai 2007, PE.2004.0320 du 29 septembre 2004 et PE.2005.0042 du 9 décembre 2005).
c) Le recourant et sa fiancée ne remplissent pas non plus les conditions pour l'obtention d'une autorisation de séjour pour couples concubins.
Selon la directive 556.1, le partenaire d’un citoyen suisse, d'un étranger titulaire d'une autorisation d'établissement ou d'une autorisation de séjour à caractère durable, peut obtenir une autorisation de séjour en application de l’art. 36 OLE lorsque :
·
l’existence d’une relation stable d’une certaine durée est démontrée ;
·
l’intensité de la relation est confirmée par d’autres éléments, tels que :
-
une convention entre concubins réglant la manière et l’étendue d’une prise en charge des devoirs d’assistance (par ex. contrat de partenariat),
-
la volonté et la capacité du partenaire étranger de s’intégrer dans le pays d’accueil ;
·
il est inexigible pour le partenaire étranger de vivre la relation à l’étranger ou dans le cadre de séjours touristiques, non soumis à autorisation ;
·
il n’existe aucune violation de l’ordre public (par analogie à l’art. 17, al. 2, LSEE) ;
·
le couple vit ensemble en Suisse ;
·
le couple concubin peut faire valoir de justes motifs empêchant un mariage (par ex. délai d’attente prévu par le droit civil dans la procédure de divorce).
Dans le cas présent, l'autorité intimée retient que le recourant et son amie ne semblent vivre ensemble que depuis juillet 2007, tandis que le recourant se prévaut d'une vie commune depuis 2006, marquée par des allers-retours entre la Suisse et le Brésil dus à des circonstances familiales. Des pièces au dossier, il ressort que si le recourant a indiqué habiter auprès de Mme B._ à compter de son retour en Suisse en janvier 2006, c'est un départ pour le Brésil qu'il a annoncé aux autorités administratives le 15 mai 2006. Si l'on ne peut exclure que le recourant soit ensuite revenu en Suisse dans l'intervalle, la vie commune aura néanmoins été suspendue pendant plus d'une année entre le moment où il a annoncé son départ aux autorités (15 mai 2006) et celui où son avocat a déposé la demande litigieuse (9 juillet 2007). Quoiqu'il en soit et même si les concubins ont cohabité depuis le début de l'année 2006, on ne saurait considérer, au regard de la jurisprudence susrappelée, que leur vie commune est suffisamment longue pour que l'on puisse conclure à l'existence d'une relation stable.
Enfin, l'on peut également s'interroger au sujet de l'intensité de la relation, sachant que le recourant déclarait le 25 octobre 2005 à la police qu'il avait toujours l'intention d'épouser C._ et qu'il déposait environ trois mois plus tard, le 2 janvier 2006, une nouvelle demande d'autorisation de séjour en vue d'épouser une autre personne.
4.
En définitive, l'autorité intimée a correctement appliqué les dispositions légales et réglementaires. Elle n'a de même ni abusé ni excédé son pouvoir d'appréciation, de sorte que le recours ne peut être que rejeté et la décision entreprise confirmée. Un nouveau délai de départ sera imparti au recourant par le SPOP (art. 12 al. 3 LSEE).
Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge du recourant débouté (art. 49 al.1 LPA) qui n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LPA a contrario).