# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8a1e9523-70d6-4c49-b2e0-69c1cb986fc6
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 19
64
,
arbeitete ab dem
1.
Dezember 2008
voll
zeitig
als
telemedizinische Assistentin bei der
Y._
in Basel
(
Urk.
2/1)
.
Im Rahmen dieses Arbeits
verhältnisses war sie bis 3
1.
Dezember 2015 bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft
(
nachfolgend: Zürich,
Urk.
7/6)
und ab
1.
Januar
2016
bei der
SWICA Krankenversicherung AG
durch Kollektivvertrag gegen Lohnausfall bei Krankheit versichert
.
In den
beiden
Verträgen (Police-Nr.
«...»
;
Kollektivvertragsnummer
«...»
)
war
jeweils
pro
Versicherungs
fall
ein Taggeld
in der Höhe von 80
%
des versicherten Lohnes während einer Leistungsdauer von maximal 730 Tagen
abzüglich
einer Wartefrist von 30 Tagen
vereinbart
(
Urk.
7/
15
und
7/2;
zum Ganzen:
Urk.
1
Ziff.
1
und
Urk.
6
S.
2 f.
).
Das Arbeitsverhältnis endete am 31. Dezember 2016 (
Urk.
7/43
;
Urk.
6 S. 7
).
1.2
Ab September 2015 wurde der
Versicherten
von verschiedenen Ärzten
eine volle Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit attestiert (
Urk.
7/4
).
Infolgedessen erbrachte
die
Zürich
nach Ablauf der Wartefrist Taggeldleistungen
vom 2
0.
Oktober bis 3
1.
Dezember 2015
(Urk. 7/11). Ab
dem 1.
Januar 2016
übernahm die SWICA Krankenversicherung AG den laufenden Schadensfall
gestützt auf das
Freizügig
keitsabkommen unter den Krankentaggeld-Versicherern
vom
1.
Januar 20
0
6 (
FZAKV; vgl.
Urk.
7/14
)
und erbrachte fortan die
Taggeldleistungen (
Urk.
2/3
und 7/51 f.
).
Im November
2016
liess die SWICA Krankenversicherung AG
die Versi
cherte durch
Dr.
med.
Z._
, Facharzt für Rheumatologie, und
Dr.
med.
A._
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie,
begutacht
en.
Gestützt auf das rheumatologische
G
utachten vom
8.
Dezember 2016
(
Urk.
2/26)
und
das psychi
atrische
G
utachten vom 11.
November
2016
(
Urk.
2/27)
teilte die
SWICA Kran
ke
nversicherung
AG der Versicherten mit Schreiben vom
22. Dezember 2016
mit, sie werde die Taggeldleistungen per
3
1.
März 2017
einstellen
(
Urk.
2/
2
;
zum Gan
zen:
Urk.
1
Ziff.
2
sowie
Urk.
6
S. 1-4
).
Dagegen erhob die Versicherte mit Schrei
ben
vom 4.
Mai 2017 Einwände (
Urk.
7/54;
Urk.
1
Ziff.
32).
2.
2.1
Mit
Eingabe vom
1
7.
Oktober 2017
erhob die Versicherte
, vertreten durch Rechts
anwalt
Markus Schmid
, Klage gegen die
SWICA Krankenversicherung AG
. Darin beantragte sie, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr
für den Zeitraum
vom 2
9.
März
2017 bis zum 2
0.
September 2017 Taggelder
in der Höhe von
Fr.
33'371.36 sowie
für die Zeit vom
1.
Januar 2016 bis zum 2
8.
März 2017
einen
Differenzbetrag
von
Fr.
3'530.12
auf der Grundlage eines
korrigierten Taggeld
ansatz
es
, insgesamt also Fr.
36'901.48
zuzüglich 5
%
Zins seit dem
1
.
Juli 2017
zu bezahlen
; alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag
ten (
Urk.
1
,
Rechtsbegehren und
Ziff.
3
). Mit Verfügung vom
2
3.
Oktober 2017
wurde der Beklagten eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung einer Klageantwort angesetzt (
Urk.
4).
Diese
wurde mit Eingabe vom
21.
November 2017
erstattet mit dem Antrag, die Klage sei
im Betrag von
Fr.
3'556.80 gutzuheissen und im Mehr
betrag abzuweisen;
unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin (
Urk.
6
S.
2
). Mit Verfügung vom
22.
November 2017
wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (
Urk.
8
).
In der in
nert erstreckter Frist (
Urk.
10 und
11) eingereichten
Replik vom
8.
März 2018 (
Urk.
1
2
) sowie der
ebenfalls
innert
erstreckter
Frist (
Urk.
14-16
) eingereichten Duplik vom
7.
Mai 2018
(
Urk.
17
) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Die Duplik wurde der Klägerin m
it Verfügung vom
9.
Mai 2018
zur Kenntnis gebracht (
Urk.
18
).
Mit Eingabe vom 1
3.
Februar 2019 (
Urk.
21) reichte
diese
einen neuen Arztbericht ein (
Urk.
22). Hierzu nahm die Beklagte innert der ihr
dazu
angesetzten Frist (
Urk.
23) am 11. April 2019 Stel
lung (
Urk.
25). Die Stellungnahme wurde der Klägerin zur Kenntnis
nahme
zuge
stellt
(Urk.
26).
2.2
Das Beweisverfahren wurde mit Beschluss vom 2
6.
April 2019 einstweilen auf das Einholen eines rheumatologischen Gutachtens beschränkt und den Parteien
wurde
eine Frist von 20 Tagen angesetzt, um Ablehnungsgründe gegen den in Aussicht genommenen Gutachter,
Dr.
med. B._
, Facharzt für Rheumatolo
gie und Chefarzt der MEDAS
C._
, vorzubringen sowie
sich
zum Fra
genkatalog
zu äussern
(
Urk.
28).
Die Klägerin verzichtete ausdrücklich (
Urk.
30), die Beklagte durch ungenutzten Fristablauf auf Einwände
. Dementsprechend wurde
Dr.
B._
mit Beschluss respektive Schreiben vom
6.
Juni 2019 mit der Begutachtung
der Klägerin
beauftragt (
Urk.
31 und 32)
, die er am
9. September 2019 durch
führte
(
Urk.
37). Sein Gutachten erstattete
Dr.
B._
am
8.
Oktober 2019 (
Urk.
38). Innert der
hierfür
angesetzten Frist (
Urk.
40) nahmen die Beklagte am 3
1.
Oktober 2019 (
Urk.
43) und
die Klägerin
am
4.
November 2019
(
Urk.
44)
dazu
Stellung. Die Eingaben wurden der jeweiligen Gegenpartei mit Schreiben vom 5. November 2019 zur Kenntnis gebracht (
Urk.
45).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz
versicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448
E. 4.1). Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Streitigkeiten zuständig ist (
Art.
7 der Schweizerischen Zivil
prozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialver
sicherungsgericht (
§
2
Abs.
2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsge
richt,
GSVGer
). Das Verfahren richtet sich
ohne Rücksicht auf den Streitwert
nach
Art.
244 bis 247 ZPO (vereinfachtes Verfahren;
Art.
243
Abs.
2
lit
. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).
Die von der
Kläger
in
dargelegte sachliche und örtliche Zuständigkeit des Sozial
versicherungsgerichts des Kantons Zürich zur Beurteilung der eingereichten Klage (
Urk.
1
Ziff.
4) wurde von der Beklagten nicht bestritten (vgl.
Urk.
6).
Wei
tere Ausführungen hierzu erübrigen sich.
1.2
Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes weg
en fest (
Art.
247
Abs.
2
lit
. a
ZPO). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss
Art.
247
Abs.
2
lit
. a ZPO
allerdings
nur einer er
höhten Fragepflicht unterworfen (vgl.
Art.
247
Abs.
1 ZPO). Wie unter der Ver
handlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Be
hauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt ver
treten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Ver
handlungsmaxime zurückhalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 2
3.
März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 und die dortigen Verweise).
2
.
2
.1
Der
Sch
a
denfall
der Klägerin wurde von der Beklagten gestützt auf
Art.
4
Abs.
2 FZAKV
(abrufbar unter
www.svv.ch
, Branche – Regelwerk)
von der
Zürich
über
nommen.
Danach gehen laufende Schadenfälle ab Datum des
Versichererwech
sels
im
Umfange der beim bisherigen Versicherer vorgesehen
en
Höhe des Taggel
des, der Wartefrist und der Leistungsdauer zu Lasten des neuen Versicherers, so
fern der Arbeitnehmer beim neuen beziehungsweise bisherigen Arbeitgeber im gleichem Umfang angestellt ist. Gemäss
Abs.
4 der genannten Bestimmung wer
den dabei Taggeldleistungen, welche ein Versicherter vor seinem Übertritt bei seinem bisherigen Versicherer bezogen hat, an die Leistungsdauer angerechnet
(vgl. auch
Urk.
6
Ziff.
III.1)
.
2
.2
Gemäss
Bundesgericht
steht
dem Versicherten
jedenfalls
dann ein direkter An
spruch gegen den neuen Versicherer zu, wenn die
FZAKV-
Regelung ihren Nie
derschlag in de
ssen
Allgemeinen Versicherungsbedingungen
fand
(
vgl.
BGE 142 III 737 E. 7.1
)
.
Dies ist vorliegend der Fall
.
Nicht versichert sind n
ach
Art.
9
lit
. a der Allgemeinen Versicherungsbedingungen
(AVB)
für die kollektive Taggeldver
sicherung
der Beklagten
nach
dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag
(
VVG
)
Krankheiten, die bei Eintritt in den Betri
eb
oder bei Beginn der Versiche
rung bestehen, solange sie im Rahmen des Anstellungsgrades der arbeits- bezie
hungsweise erwerbs
un
fähigen Person eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge haben; es sei denn,
SWICA
müsse die Weiterführung des Versicherungsschutzes auf
grund von Freizügigkeitsabkommen zwischen den Versicherern gewähre
n (
Urk.
7/1 S. 7)
.
Ferner
sah das
Bundesgericht
in der
FZAKV-Regelung
keinen Verstoss gegen das
Verbot der Rückwärtsversicherung g
emäss
Art.
9 VVG.
In diesem Zusammenhang erläuterte das Bundesgericht
,
dass es hierbei
um eine
Nachhaftung (nach Erlöschen des Versicherungsverhältnisses) zu den Bedingun
gen des alten Versicherungsvertrages und beschränkt auf dessen Leistungsdauer
gehe
(
vgl. BGE 142 III 737 E. 7.1
).
Demnach
ist die Klägerin legitimiert
, gegenüber der Beklagten Nachhaftungsleistungen zu den Bedingungen des Versicherungs
vertrages
mit
der
Zürich
und beschränkt auf dessen Leistungsdauer
geltend zu machen.
2
.3
Gemäss dem Informationsblatt für Kollektivversicherte zu
r
Police
«...»
der Zürich
, gültig ab
1.
Januar 2014, handelt es sich um eine Schadensversicherung bei Krankheit, ausgenommen Berufskrankheiten. Vereinbart war für das gesamte Personal, das obligatorisch gemäss
Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG)
zu versichern war, ein Taggeld je Versicherungsfall in der Höhe von 80
%
des versicherten Lohnes
ab dem 3
1.
Tag bis zum
73
0.
Tag (
Urk.
7/15 S. 2).
Bestandteil der Police bildeten die Vertragsbedingungen
«Kranken-Lohnausfall
versicherung nach VVG»
(VB)
und Allgemeine Vertragsbedingungen
(
A
V
B
)
,
gül
tig ab
1.
Januar 2014
(
Urk.
7/16)
.
Da das Vertragsverhältnis eine Zusatzversiche
rung zur
sozialen Krankenversicherung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 2
9.
April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen) betrifft, sind nebst den vertraglichen Bestimmungen auch diejenigen des VVG zu beachten (
Art.
12
Abs.
3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [KVG] in der bis zum 3
1.
Dezember 2015 gültig gewesenen Fassung und
Art.
2
Abs.
2 des am
1.
Januar 2016 in Kraft getretenen Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung [KVAG]
; vgl. auch
Art.
42 AVB
).
2
.4
Nach
Art.
5
VB
der Zürich
gilt als versicherte Krankheit jede
Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Arbeitsunfähigkeit ist nach
Art.
17 VB die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen
B
eruf zu
mutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in eine
m anderen Beruf berücksichtigt.
Für die
Dauer der nachgewiesenen Arbeitsunfähigkeit
wird
,
frühestens nach Ab
lauf der in der Police festgesetzten Wartefrist, de
r
vereinbarte Prozentsatz des versicherten Verdienstes
bezahlt (
Art.
23 VB). B
ei teilweiser Arbeitsunfähigkeit wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit bezahlt
(
Art.
38 VB)
. Eine Arbeitsunfähigkeit von weniger als 25
%
gibt keinen Anspruch auf Leistungen
(
Art.
39 VB)
.
Für Versicherungsfälle, die bei Erlöschen des Versiche
rungsschutzes noch nicht abgeschlossen sind, werden vertragliche Leistungen über dieses Datum hinaus erbracht (
Art.
36 VB).
In
Art.
22 VB
wird nochmals hervorgehoben, dass es sich um eine Schadensver
sicherung handelt. Aus
Art.
48 AVB
ergibt sich in diesem Zusammenhang
, dass die versicherte Leistung bei Eintritt des versicherten Ereignisses und nur bei Nachweis eines durch das versicherte Ereignis verursachten Schadens gewährt wird
. Im Übrigen sieht
Art.
49 AVB vor, dass die Bestimmungen über die Folgen der Verletzung der Schadenminderungspflicht beziehungsweise der Obliegenhei
ten
gelten (
Urk.
7/16/ S.
10 f. und S.
13).
3.
3.1
Es ist vorab festzuhalten, dass die Beklagte die Klage – aufgrund der nachträglich mitgeteilten und zu einem höheren Taggeldansatz führenden Schichtzulagen
(
Urk.
2/5) – im Umfang von
Fr.
3'556.80 (= 456 Tage x [
Fr.
189.60 –
Fr.
181.80]) anerkannt hat (
Urk.
6
Ziff.
III.2).
In diesem Umfang ist das Verfahren als durch Anerkennung der Klage abzuschreiben
. Strittig ist demnach nur noch der Tag
geldanspruch zwischen dem 2
9.
März 2017 und dem 2
0.
September 2017.
3.2
Die Klägerin machte
im Schriftenwechsel
im Wesentlichen geltend, sie sei
voll
arbeitsunfähig. Vor allem die fast ausschliesslich sitzende und Konzentration er
fordernde bisherige Tätigkeit
als telemedizinische Assistentin
sei ihr nicht mehr zumutbar gewesen. Grund hierfür sei
en
insbesondere die inzwischen erkannte
seronegative
rheumatoide Arthritis
(
Differentialdiagnose Morbus Bechterew
)
so
wie die Einnahme von starken Schmerzmitteln
gewesen. Zudem sei es ihr schon aufgrund der gesundheitlichen Probleme
, die zu den
Spitalaufenthalte
n
im Feb
ruar und März 2017
geführt hätten
(vgl.
Urk.
1
Ziff.
25 f.)
,
nicht möglich gewesen zu arbeiten (
Urk.
1
Ziff.
31;
Urk.
12
Ziff.
3
f.).
Die vorliegenden
, von der Beklagten eingeholten
Gutachten
seien keine Beweis
mittel, würden nicht alle
Vorakten
berücksichtigen und widersprächen sich be
züglich der Genese der Schmerzen, die tatsächlich
rein
somatisch bedingt seien. Soweit Dr.
Z._
diese
selbst
als mit den somatischen Veränderungen erklär
bar beurteilt und eine familiäre Belastung mit Morbus Bechterew festgestellt habe, sei seine
E
inschätzung nicht nachvollziehbar. Zudem
sei er
nicht mit der
Diag
nose einer
Arthritis konfrontiert
worden
. Die psychiatrische Beurteilung sei an
gesichts der Schlafapnoe und Arthritis unqualifiziert (
Urk.
1
Ziff.
22 f. und 32;
Urk.
12
Ziff.
2 f., 6 und 8).
Schliesslich
sei es an der Beklagten aufzuzeigen, welche Tätigkeiten sie
, die Klä
gerin,
auf dem realen Arbeitsmarkt noch ausüben könne. In einer solchen würde sie
zudem höchstens
Fr.
52'000.-- pro Jahr
und damit
deutlich weniger als bisher verdienen (
Urk.
12
Ziff.
7). Ferner wäre ihr für die Aufnahme einer solchen auf
grund ihres Alters und des siebenjährigen
vormaligen
Arbeitsverhältnisses eine Übergangsfrist von mindestens fünf Monaten zu gewähren gewesen (
Urk.
1
Ziff.
33).
3
.3
Demgegenüber hielt die Beklagte dafür, bei den Privatgutachten handle es sich um besonders sub
stantiierte Parteibehauptungen. Diese
seien
zudem
schlüssig be
gründet
(
Urk.
6 S. 4-6). Es
wäre
der Klägerin offen gestanden,
vorgängig zur Be
gutachtung
vorhandene Arztberichte einzureichen. Allerdings sei ohnehin ein
chronifizierter
Gesundheitszustand zu beurteilen gewesen (
Urk.
17 S. 2).
Bei der im Jahr 2017
festgestellten
seronegative
n
rheumatoide
n
Arthritis handle es sich um eine Neuerkrankung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Dafür
bestehe
kein Versicherungsschutz (
Urk.
6 S. 7;
Urk.
17 S. 4;
Urk.
25). Die Klägerin könne weiterhin im erlernten Beruf mit Wechselbelastung tätig sein. Einzig im Telefondienst sei sie eingeschränkt
, weshalb sich ein
Einkommensvergleich erüb
rige (
Urk.
17 S. 4).
3.4
Nach Einsicht in das Gerichtsgutachten von
Dr.
B._
hielt die Klägerin fest, darin würden das Auftreten erster klinischer Symptome der
seronegativen
rheumato
iden Arthritis bereits im Sommer 2015 und eine andauernde volle Arbeitsunfä
higkeit in der angestammten Tätigkeit bestätigt.
Weiter
habe
Dr.
B._
auf kon
krete Mängel im rheumatologischen Privatgutachten hingewiesen. Eine relevante Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit, wofür die Beklagte die Beweislast trage, habe er nicht bestätigen können (
Urk.
44).
Währe
nddessen kam
die Beklagte
zum Schluss
,
Dr.
B._
bestätige klinische Symptome einer
seronegativen
rheumatoiden Arthritis erst im Sommer 2017 und damit nach Ablauf des Versicherungsschutzes. Im Widerspruch dazu gehe er da
von aus, dass diese die Arbeitsfähigkeit bereits im Sommer 2015 beeinflusst habe, damals jedoch noch milde ausgeprägt gewesen sei. Dabei handle es sich bloss um eine Vermutung. Eigene Angaben zur Arbeitsfähigkeit habe er nicht machen kön
nen. Dabei trage die Klägerin die Beweislast für ihre Arbeitsunfähigkeit (
Urk.
43).
4.
4.1
Im vom Gericht eingeholten Gutachten vom
8.
Oktober 2019 diagnostizierte Dr.
B._
aus fachärztlicher Sicht ein chronisches
zervikobrachiales
/-
spondylo
genes
Schmerzsyndrom, (2) ein chronisches
lumbospondylogenes
Schmerzsyn
drom mit möglicher Wurzelreizung beidseits und (3) eine
seronegative
rheumato
ide Arthritis. Ausserhalb seines Fachgebietes nannte er
unter anderem
ein Schlafapnoe-Syndrom unter Behandlung mit CPAP-Maske sowie ein rezidivie
rendes Gallenstein- und Leberleiden (
Urk.
38 S. 37).
4.2
Dazu
führte er aus
, Ende Dezember 2016 hätten bildgebend degenerative Verän
derungen in den Segmenten C4/C5 und C5/C6 sowie im Segment L5/S1 (fortge
schrittene
Osteochondrose
,
Diskusprotrusion
mit Kontakt zur Nervenwurzel S1 beidseits, linksbetont) bestanden. Klinische Symptome einer zuerst noch milden rheumatoiden Arthritis hätten retrograd vermutlich schon im Sommer 2017 [rich
tig: 2015] bestanden. Die Diagnose sei aber erst Anfang 2017 gestellt worden. Eindeutige
Synovitiden
seien bildgebend im MRT der Hände vom 1
3.
Januar 201
7 dokumentiert (
Urk.
38 S. 43).
Seit Februar 2019 erfolge eine Kombinationsthera
pie mit niedrig
dosierter
Prednisontherapie
,
Paquenil
und dem neuen
Janus
kinase-Inhibitor
Upadaticinib
im Rahmen eines Studienprotokolls an der Rheu
maklinik des
D._
, wo die Klägerin regelmässig kon
trolliert werde. Er habe deshalb keine eigenen Röntgen- und Laboruntersuchun
gen vorgenommen. Das Ansprechen auf die potente antientzündliche Behandlung im Verlauf sei
mit den
MRTs vom 13. Januar 2017 und 1
0.
April 2018
gut doku
mentiert
. Entzündliche Usuren seien noch keine zu verzeichnen (
Urk.
38 S. 42).
Die Diagnose einer
seronegativen
rheumatoiden Arthritis sei somit von der rheu
matologischen Klinik
kriteriengestützt
gestellt und bildgebend dokumentiert wor
den. Aktuell werde diese mit einer potenten antientzündlichen Therapie behan
delt. Die Diagnose sei erwiesen (
Urk.
38 S. 44).
Seit dem Jahr 2009 bestehe zudem ein rezidivierendes Steinleiden in den Gallen
gängen mit multiplen Koliken und Entzündungsschüben, welches im Laufe der Jahre zu mehreren
Hospitalisationen
und operativen Eingriffen geführt habe. Un
ter anderem sei die Klägerin vom 1
8.
bis 2
2.
Februar 2017 wegen einer Sepsis, ausgehend von den Gallenwegen, hospitalisiert gewesen. Vielleicht sei diese durch die
Prednisontherapie
mitverursacht gewesen, die wegen der Arthritis ein
geleitet worden sei. Der rezidivierende Anstieg der Leberwerte der Klägerin habe zudem die Einleitung einer suffizienten Basistherapie zur Behandlung der Arth
ritis mit
Methotrexat
initial verzögert (
Urk.
38 S. 38).
4
.3
Die Zusammenstellung der [aktenkundig] attestierten Arbeitsunfähigkeiten zeige die Komplexität des Falles bei ausgeprägten Komorbiditäten.
Es sei aus gutachter
licher Sicht nicht immer klar ersichtlich, welches beziehungsweise welche Leiden Anlass zur Attestierung einer Arbeitsunfähigkeit gegeben hätten. Wie ein roter Faden ziehe sich die Attestierung einer 100%-Arbeitsunfähigkeit ab September 2015 [durch die Akten]. Aus gutachterlicher Sicht sei dies nicht offensichtlich falsch. Die Privatgutachten von
Dr.
Z._
und
Dr.
A._
wirkten insofern nicht ganz zuverlässig, als darin die
seronegative
rheumatoide Arthritis nicht ge
würdigt worden sei. Symptomatisch sei diese Erkrankung vermutlich schon seit Sommer 2015, sie sei aber erst im Januar 2017 durch geeignete Abklärungen diagnostiziert worden
. Diese hätte
allerdings auch schon
Dr.
Z._
in Auftrag gegeben können. Die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit, einschliess
lich des Zumutbarkeitsprofils, könne retrograd für den zur Diskussion stehenden Zeitraum [vom 3
1.
Dezember 2016 bis 2
0.
September 2017] aufgrund der Akten
lage nicht bestimmt werden.
4
.4
Erläuternd
fügte
Dr.
B._
hinzu, dass eine entzündliche-rheumatologische Af
fektion oft schleichend beginne und nicht schlagartig mit einer lehrbuchmässigen
Manifestation zu Tage trete, entspreche seiner langjährigen Berufserfahrung wie auch der einschlägigen Fachliteratur. So
entspreche
die zeitliche Verzögerung zwischen den ersten Symptomen und der definitiven Diagnose eher der Regel als einer Ausnahme.
Das erste Aktenstück, das auf eine entzündlich-rheumatische Erkrankung hin
weise, sei der Befund des MRT der Halswirbelsäule vom 1
1.
September 201
5.
Der Radiologe habe ein aufgetriebenes linkes
Sternoclaviculargelenk
beschrieben und den Verdacht auf eine
Synovitis
geäussert. Differenzialdiagnostisch habe
dieser
eine aktivierte Arthrose oder eine rheumatische Erkrankung erwogen. Die Kläge
rin habe berichtet, diese sehr schmerzhafte Schwellung sei erstmals im Juli 2015 aufgetreten. Dies dürfte retrograd der erste objektive Befund gewesen sein
.
Das subjektive Beschwerdebild sei damals von anderen Schmerzen dominiert gewe
sen.
Aktuell
habe die Klägerin berichtet, sie leide «schon lange» an Gelenkschmer
zen mit Morgensteifigkeit der Hände von bis zu zwei Stunden.
Dr.
Z._
habe mit Beginn im Jahr 2015 eine Unsicherheit in beiden Beinen und fehlendes Gefühl sowie fehlende Kraft im linken Arm festgehalten. Er habe aber auch erwähnt, dass die Klägerin
angegeben habe,
seit Sommer 2016
bestün
den Kiefer-
, Nacken
- und
Schulterschmerzen
, Schmerzen im Knöchelbereich und den Fersen sowie Schmerzen in den Händen bei
m Faustschluss
,
in der rechten Hand auch Spontanschmerzen sowie Sensibilitätsstörungen mit Einschlafen der Finger III bis V. Diese würde sie in der Nacht am stärksten verspüren. In seiner Beurteilung habe sich
Dr.
Z._
auf das Wirbelsäulenleiden konzentriert und erklärt, es bestünden klinisch keine
Synovitiden
.
Das
MRT vom 11. September 2015
habe er nicht
berücksichtigt
. Zudem habe
er
auf die mehrfach positive Fa
milienan
a
mnese von Morbus Bechterew aufmerksam gemacht und differential
diagnostisch eine
seronegative
Spondylarthropathie
erwogen, aber als «sehr we
nig wahrscheinlich» beurteilt. Eigene Laboruntersuchungen habe er nicht veran
lasst. Letztlich habe er die Situation als komplex und unübersichtlich beschrieben
und
eine umfassende Würdigung
im Rahmen
einer Kurzbeurteilung als nicht möglich erachtet. Er habe eine polydisziplinäre Begutachtung
durch die
Invali
denversicherung empfohlen und damit die Grenzen seiner Möglichkeiten aufge
zeigt. Offensichtlich
hätten
ihm auch nicht alle relevanten Akten zur Verfügung
gestanden
.
Anfang 2017 sei
dann
im
D._
ein hochgradiger Verdacht auf eine
seronegative
rheum
atoide Arthritis gestellt und nach zwei notfallmässigen
Hos
pitalisationen
wegen Infekten
im Bericht des
D._
vom 24.
April 2017
kriterien
gestützt
bestätigt
worden (
Urk.
38 S. 44 f.).
Demnach sei davon auszugehen, dass Symptome der rheumatoiden Arthritis schon ab Sommer 2015 die Arbeitsfähigkeit beeinflusst hätten. Diesen Effekt in Zahlen auszudrücken, sei retrograd nicht zuverlässig möglich. Es sei aber davon auszugehen, dass
Dr.
Z._
in seinem Gutachten nicht alle relevanten Leiden und Akten erfasst habe. Zudem falle auf, dass seine Leistungsbeurteilung stark von den anderen im klinischen Kontext abgegebenen abweiche. Aus gutachterli
cher Sicht würden sich keine gut zu begründenden Argumente ergeben, die
dafür
spr
ä
chen
, dass die Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen aus dem klinischen Kontext offensichtlich falsch gewesen seien. Es komme hinzu, dass es sich um eine aus
geprägte Komorbidität handle und die Berufsanamnese zeige, dass sich die Klä
gerin, solange ihr der Gesundheitszustand nicht im Wege gestanden habe, als sehr leistungsorientiert erwiesen habe.
4.5
Der
gerichtliche Experte
teilt
dem
Gericht
auf Grund seiner Sachkunde entweder Erfahrungs- oder Wissenssätze seiner Disziplin mit,
erforscht
für das Gericht er
hebliche Tatsachen oder
zieht
sachliche Schlussfolgerungen aus bereits bestehen
den Tatsachen
(BGE 118
Ia
144 E. 1c; Urteil des Bundesgerichts 4A_478/2008 vom 1
6.
Dezember 2008 E. 4.1). In Fachfragen darf das Gericht nur aus triftigen Gründen von einem Gerichtsgutachten abweichen (BGE 138 III 193 E. 4.3.1 mit Hinweisen). Fehlt es an derartigen Gründen, soll das Gericht nicht in Fachfragen seine eigene Meinung anstelle derjenigen des Experten setzen (vgl. BGE 101 IV 129 E. 3a mit Hinweisen
; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2018 vom 1
5.
Mai 2019 E. 2.2).
4.6
Die
Parteien
bringen keine substantiellen Einwände gegen die gutachterlichen Feststellungen vor,
di
e für die Beurteilung des strittigen Leistungsanspruchs
we
sentlich
sind
(vgl. E. 3.4).
E
ntgegen der
Darstellung
der Beklagten
hat
Dr.
B._
nicht allein aufgrund der Erstdiagnostizierung und Bildbefunde vom Januar 2017, sondern
anhand eines Bildbefundes aus dem Jahr 2015 sowie seither
ver
schiedentlich (aufgrund
von
Indizien) gestellte
r
Verdachtsdiagnosen
(z.B.
Urk.
13/2 S. 2,
Urk.
2/26 S. 12)
dar
ge
legt, dass sich die
seronegative
rheumatoide Arthritis
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
bereits eineinhalb Jahr
e
vor Be
endigung des Arbeitsverhältnisses manifestierte und seither die Arbeitsfähigkeit der Klägerin beeinflusst
, auch wenn zu Beginn das Wirbelsäulenleiden im Vor
dergrund stand
.
Soweit der Gutachter
auf S.
43 im Gerichtsgutachten
das erstma
lige Auftreten der klinischen Symptome der rheumatoiden Arthritis auf Sommer 2017 datierte,
handelt es sich
um einen
offensichtlichen Verschrieb
und nicht um einen Widerspruch.
Der Beklagten ist
insofern
beizupflichten,
als
Dr.
B._
nach Studium
der um
fangreichen
medizinischen Unterlagen
, einschliesslich
ausführliche
r
Angaben zum Erfolg der durchgeführten medizinischen Massnahmen und den Ergebnissen
verschiedenster
Abklärungen
(
Urk.
38 S. 2 ff.
und
S. 33 ff.)
,
zum Schluss kam, die Arbeitsfähigkeit lasse sich aus medizinscher Sicht retrospektiv nicht
zuverlässig
beurteilen. Hinsichtlich der
spezifischen
Arbeitsfähigkeit im Z
u
sammenhang mit der neu diagnostizierten
seronegativen
rheumatoiden
Arthritis
sowie der Arbeits
fähigkeit
in einer angepassten Tätigkeit deklarierte er dies unmissverständlich. Zur Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit hielt er fest, es lasse sich nicht
gut
begründen, weshalb diese von den behandelnden Arztpersonen
«
offen
sichtlich
falsch
»
beurteilt worden sein soll
e
.
Der Umkehrschluss der
Klägerin,
Dr.
B._
halte die Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen aus dem klinischen Kontext für zutreffend (
Urk.
44 S. 3),
findet im Gutachten
demnach
keine Stütze.
Dazu passt, dass
Dr.
B._
für die Vergangenheit kein Zumutbarkeitsprofil erstellen konnte.
Soweit
das
konkrete
Ausmass der gesundheitlichen
Einschränkungen
nachträglich
nicht
beurteil
bar
ist
, können auch deren Auswirkungen auf die Ar
beitsfähigkeit nicht
abgeschätzt
werden.
5.
5.1
Nach dem Gesagten trat die
erstmals im Jahr 2017 diagnostizierte
seronegative
Arthritis
gestützt auf das Gutachten von
Dr.
B._
somit
bereits
während des Ar
beitsverhältnisses
auf und wirkte
sich
von Anfang
an
und
zusammen mit dem Wirbelsäulenleiden
zunehmend
auf die Arbeitsfähigkeit aus. Damit ist die
sero
negative
rheumatoide Arthritis
entgegen der
Auffassung
der Beklagten
ein versi
cherte
s Ereignis
, für welches sie grundsätzlich leistungspflichtig ist
.
5.2
Weiter
hat
Dr.
B._
zwar einleuchtend, aber einzig begründet, weshalb die Par
teibehauptungen im von
Dr.
Z._
erstellten Privatgutachten aus medizini
scher Sicht nicht geeignet sind, die Einschätzungen der behandelnden Ärzte be
züglich der Arbeitsfähigkeit als telemedizinische Assistentin in Frage zu stellen.
Im Rahmen des Gerichtsgutachtens b
eweislos geblieben ist, wie
beide
Parteien
übereinstimmend
feststellten
(vgl. E. 3.4)
,
insbesondere
die
Arbeits
(
un
)
fähigkeit
in einer angepassten Tätigkeit.
Es stellt sich somit die Frage, wer die Beweislast für die
Arbeits
(
un
)
fähigkeit
in der bisherigen und einer angepassten Tätigke
it trägt und inwiefern es allenfalls
genügt, die substantiierten
Bestreitungen
der Gegenpartei zu entkräften.
5.
3
Nach
Art.
8
des
Schweizerisches Zivilgesetzbuch
es
(ZGB)
hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh
rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet.
Im
Rahmen des Versicherungsvertrags
hat
somit
der Anspruchsberechtigte
die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruchs (
Art.
39 VVG) zu be
haupten und zu beweisen. Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen
in die
sem Bereich
indes
regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst
der Anspruchsberechtigte
insofern eine Beweiserleichterung, als er nur eine überwie
gende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versiche
rungsanspruchs darzutun hat
(Urteil des Bundesgerichts 4A_85/20
17 vom
4.
Sep
tember 2017 E. 2.3
mit Hinweis auf BGE
141 III 241 E. 3
).
De
m
Versicher
er
steht das Recht auf Gegenbeweis zu. Für d
essen
Gelingen ist nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 v
om 1
8.
März 2016 mit Hinweisen,
etwa
auf BGE 130 III 321 E. 3.4).
5.4
Nach diesen Grundsätzen sind
konkret
d
er Eintritt des Versicherungsfalls
wie
auch
der Umfang des Anspruchs
vom Anspruchsberechtigten zu beweisen
. D
en
Versicher
er
trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die
ihn
zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unver
bindlich machen
(BGE 141 III 241 E. 3.1; 130 III 321 E. 3.1
; Urteil des Bundesge
richts 4A_432/2015 vom
8.
Februar 2016 E. 2.1)
.
Wie die Beklagte zutreffend ausführte (
Urk.
43 S. 2),
ändert
daran
nichts, dass
der Versicherer
zunächst Tag
gelder ausbezahlt hat. Macht
er
geltend, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versi
cherte Person sei (wieder) arbeitsfähig, so hat die versicherte Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat. Im Falle der Beweislosigkeit trägt mithin nicht
der Versicherer
, sondern die versi
cherte Person die Beweislast (Urteil
e
des Bundesgerichts
4A_246/2015 vom 1
7.
August 2015 E. 2.2
;
4
A_243/2017 vom 3
0.
Juni 2017 E.
3.2.2
).
Der Versiche
rer
kann den Gegenbeweis antreten, etwa indem
er
die Wiedererlangung der Ar
beitsfähigkeit nachweist
;
dabei handelt es sich
jedoch nicht um einen von ih
m
zu erbringenden Hauptbeweis (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 1
4.
Juli 2017 E. 3.2).
Die genannte Beweislastverteilung gilt
gemäss Bundesgericht
nicht nur für die Arbeitsfähigkeit in der bisherigen, sondern auch
diejenige
in einer angepassten Tätigkeit (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 1
8.
März 2016 E. 4.2).
Vorliegend lässt die
Ausgestaltung
der Versicherungsbedingungen
der Zürich
den
n
auch keinen Zweifel daran, d
ass
die
Arbeitsunfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit anspruchsbegründende Leistungsvoraussetzung
ist
, die vorab
den Leis
tungsumfang bestimmt
.
Wie in Erwägung 2.4 dargelegt,
definiert sich die
Ar
beits
un
fähigkeit bei langer Dauer
unter Berücksichtigung der
zumutbare
n
Tätig
keit in einem anderen Beruf
(
Art.
17
VB)
,
wobei
Taggelder
nur
bei «nachgewiese
ner» Arbeitsunfähigkeit bezahlt (
Art.
23 VB)
respektive Leistungen «
nur bei Nach
weis eines durch das versicherte Ereignis verursachten Schadens
»
gewährt
werden
(
Art.
48 AVB).
Die Versicherungsbestimmung
en
der Beklagten
, auf welche die Klägerin verwies (
Urk.
1
Ziff.
33),
laute
n
ähnlich.
In
Art.
7
Abs.
2 AVB der Be
klagten ist
v
orgesehen, dass nach drei Monaten Arbeitsunfähig
keit die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf
oder Aufgabenbereich
berücksichtigt wird.
D
as Taggeld
wird
bis zur Höhe
des
«
nachgewiesenen
»
Erwerbsausfall
s ausgerichtet
(
Art.
13
Abs.
1 ABV)
.
5.5
Davon zu unterscheiden ist die von der Klägerin mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_304/2012 vom 1
4.
November 2012 (
Urk.
1
Ziff.
33;
Urk.
44
Ziff.
4) erwähnte Beweislast für die Verletzung der Schadenminderungspflicht ge
mäss
Art.
61
Abs.
1 Satz 1 VVG. Danach ist der Anspruchsberechtigte verpflich
tet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Scha
dens zu sorgen. Die Obliegenheit zur Minderung des Schadens hat die versicherte Person sowohl bei einer Schadens-, als auch bei einer Summenversicherung. Zur Erfüllung derselben kann ein Berufswechsel notwendig sein. Erwartet der Versi
cherer vom Versicherten einen solchen, muss er dies dem Versicherten mitteilen und ihm eine angemessene Frist setzen, um sich anzupa
ssen und eine Stelle zu finden.
Bei der Beantwortung der Frage nach der Zumutbarkeit eines Berufswechsels im konkreten Fall stellt die medizinisch-theoretische Würdigung
sodann
nur einen ersten Schritt dar.
Das Gesetz erlaubt dem Versicherer keine Reduktion seiner Leistungen einzig aufgrund eines theoretisch möglichen Berufswechsels, der in
dessen in der Praxis nicht realisierbar ist. Es ist vielmehr abzuklären, welche re
ellen Chancen der Versicherte angesichts seines Alters und der Arbeitsmarktsitu
ation hat, eine Arbeit zu finden, welche seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung trägt. Ebenso ist
zu prüfen, ob dem Versicherten ein entsprechender Berufswechsel unter Berücksichtigung seiner Ausbildung, seiner Arbeitserfah
rung und seines Alters tatsächlich zugemutet werden kann (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A_495/2016 vom
5.
Januar 2017 E. 2.3 mit Hinweisen, ins
besondere BGE 133 III 527 E. 3.2.1).
Demnach war die Beklagte lediglich verpflichtet, der Klägerin eine Übergangsfrist für die Aufnahme einer angepassten Tätigkeit anzusetzen, was sie unstrittig getan hat. Dies ändert indessen nichts an der Beweislast der Klägerin für anspruchsbe
gründende Tatsachen. Beruft
sich diese
auf das Fortbestehen einer vollen Arbeits
unfähigkeit während und über die Übergangsfrist hinaus und leitet
sie
daraus einen
fortgesetzten
Leistungsanspruch ab, bleibt sie hierfür beweisbelastet. Bleibt die
Arbeits
(
un
)
fähigkeit
in der Folge
unbewiesen
, können keine Feststellungen zur Verwertbarkeit einer nicht weiter spezifizierten
Restarbeitsfähigkeit
auf dem realen Arbeitsmarkt getroffen werden. Anders ausgedrückt, sind die Leistungsvo
raussetzungen
nicht bewiesen, b
esteht kein
Leistungsanspruch und
der Nachweis einer leistungsmindernden Verletzung der Sch
adenminderungspflicht erübrigt sich.
5.
6
D
ie
Bejahung des
strittige
n
Anspruch
s
auf Taggelder in maximaler Höhe
ab dem 2
9.
März 2017
setzt
folglich
voraus, dass die Klägerin
eine volle Arbeitsunfähig
keit sowohl in der angestammten als auch einer angepassten Tätigkeit nachweist.
Dieser Beweis ist ihr
auch gestützt auf das
Gutachten von
Dr.
B._
nach dem in Erwägung 4.
6
Ausgeführten
nicht gelungen
.
Z
u ergänzen
ist
,
dass
die
schlecht leserliche
Taggeldkarte
keine Auskunft darüber gibt, wer
der Klägerin
im Jahr 2017
eine Arbeitsunfähigkeit attestierte
und aus welchem Grund
.
Zudem finden sich in
der erwähnten Karte
keine Angaben
zu den konkreten Einschränkungen respektive
zur Arbeitsfähigkeit in einer ange
passten Tätigkeit
(
Urk.
2/6)
.
In den weiteren
, von der Klägerin eingereichten me
dizinischen
Unterlagen
finden sich
entweder gar keine
Angaben zur Arbeitsfä
higkeit (
Urk.
2/9
-16, 2/18-19, 2/22
-24, 2/28
, 2/32
-34
, 22, 13/1
-5
, 13/9, 13/11
),
oder
sie
sind
für den fraglichen Zeitraum nicht aussagekräftig (
Urk.
2/17, 2/20
-21
,
2/25
und 13/10
) oder
sie
stammen nicht von einem Facharzt (
Urk.
13/6
)
.
Im Bericht des
D._
zur Abschlussbesp
rechung vom 26.
Septem
ber 2017 hielt der Neurologe zwar fest, dass die Klägerin derzeit nicht arbeitsfähig sei und er eine stationäre Rehabilitation empfehle, doch konnte er keine medika
mentös oder operativ behandelbare Ursache der neurologischen Symptome fest
stellen,
wie schon im Vorberi
cht vom 2
6.
Juni 2017 (
Urk.
13/8)
.
Soweit es also dem
vom Gericht
beigezogenen
Experten
nicht
gelang
,
anhand
seine
s
Untersuch
s
und
der
umfangreichen
medizinischen
Akten selbst eine
Arbeitsfähigkeitsein
schätzung
vorzunehmen, bleibt die Arbeitsunfähigkeit
unbewiesen
.
Nicht
weiter
von Belang ist
,
dass
der Experte die Beurteilung von
Dr.
Z._
in Frage stellte
, indem er auf
von
diesem
vernachlässigte medizinische Aspekte
hinwies
, zumal er
selbst
keine Möglichkeit sah, deren Auswirkungen
auf die Arbeitsfähigkeit
auf
zuzeigen.
Soweit die Klägerin auf ihre Spitalaufenthalte vom 1
8.
bis 2
2.
Februar 2017 und vom 1
8.
März 2017 hinwies, sind aus den entsprechenden Berichten keine in ih
rem zeitlichen Ausmass relevanten Arbeitsunfähigkeiten ersichtlich. Bei einer Sepsis respektive einem bakteriellen Infekt der oberen Atemwege wurde
beide Male
eine Antibiotikabehandlung verordnet und die Klägerin jeweils am vierten Tag wieder entlassen (
Urk.
2/29-30). Diesbezüglich steht weder ein
e
bei der Be
klagten
versicherte Krankheit
zur Diskussion, noch war die Klägerin dadurch massgeblich in der Stellensuche beeinträchtigt. Wie von
Dr.
B._
aufgezeigt, ver
zögerte sich dadurch allenfalls die Basistherapie der Arthritis (
Urk.
2/31), was aber noch nicht auf eine Arbeitsunfähigkeit in einem bestimmten Umfang schlies
sen lässt.
Dem
gut dokumentierten Wirbelsäulenleiden (vgl. E. 4.1 und 4.2)
massen übri
gens
weder die Klägerin (vgl. E. 3.2)
noch Dr.
Z._
(
Urk.
2/26 S. 13 f.)
noch
Dr.
B._
(
implizit
, keine Mindestarbeitsunfähigkeit
) massgebliche Bedeutung bei
.
Dr.
Z._
führte
konkret aus, dass es sich bei der Tätigkeit als Medizinische Praxisassistentin im Telefondienst zwar um eine leichte, jedoch dauernd sitzende Tätigkeit handle. Dieses dauernde Sitzen führe wegen der Haltungskonstanz zu einer Überlastung der Wirbelsäule. Diese Tätigkeit sei mit einer Einschränkung von 30 %
weiterhin
möglich,
wenn
die Klägerin zwischendurch Pausen machen und die Position wechseln
könne
. In einer leichten Arbeit mit Wechselbelastung sei sie zu 80 % arbeitsfähig. Auf
eine höhere Arbeitsfähigkeit in einer wechsel
belastenden Tätigkeit
deutet auch
der Bericht des
E._
vom 1
7.
Mai 2016
hin
(
Urk.
2/21 S. 2).
Ein psychisches oder psychosomatisches Leiden wird von der Klägerin nicht behauptet (
Urk.
1
Ziff.
31).
5.7
Zusammenfassend
wäre
es
entsprechend dem Beschluss vom 2
6.
April 2019 (
Urk.
28) a
n der
Klägerin
gewesen nachzuweisen, dass sie
bis zur Leistungsaus
schöpfung
(insbesondere aufgrund der
seronegativen
Arthritis) arbeitsunfähig
war
.
D
ieser Beweis misslang ihr
. Die vorgelegten medizinischen Unterlagen er
lauben gemäss Gerichtsgutachten keine konkreten Rückschlüsse auf die
Ar
beits
(
un
)
fähigkeit
.
6.
6.1
Zur
klägerischen
Eventualbegründung ist zu ergänzen, dass das Bundesgericht
in seinem Urteil
4A_73/2019 vom 2
9.
Juli 2019 E. 3.1 erwog, dem Versicherten müsse z
usammen mit der Abmahnung zum Berufswechsel eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt werden, während derer er sich anpassen und eine neue Stelle finden
könne
.
In
der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung
habe sich
diesbezüglich eine Frist von 3
bis
5 Monaten etabliert,
die
auch im Rahmen von Krankentaggeldversicherungen Gültigkeit beanspruch
e
(
BGE 133 III 527
E. 3.2.1 mit Hinweisen; Urteil
des Bundesgerichts
4A_304/2012 vom 1
4.
November 2012 E. 2.3, nicht
publ
. in:
BGE 138 III 799
mit Hinweisen; vgl.
auch
Urteil
des Bundesgerichts
9C_830/2014 vom 2
1.
Januar 2015 E. 2
mit Hinweisen).
Gemäss BGE 129 V 460 E. 5.2
bet
rägt die Übergangsfrist üblicherweise vier Mo
nate.
6.2
Selbst
wenn
zugunsten der Klägerin
eine Arbeitsunfähigkeit im Rahmen der
Be
urteilung von
Dr.
Z._
und
Dr.
A._
angenommen würde
,
erscheint
die
Ende Dezember 2016 angesetzte
Übergangsfrist
bis 3
1.
März 2017
schon deshalb als angemessen, weil
die Klägerin
per 1
.
Januar 2017 auch zu 70
% in der ange
stammten Tätigkeit hätte arbeiten können
– mit der einzigen Anpassung, die Po
sition wechseln zu können (z.B. Stehpult).
Die Taggeld
er
für den Lohnausfall von 30
%
während neun Monaten wären tiefer gewesen, als diejenigen bei voller Ar
beitsunfähigkeit während drei Monaten.
7.
Demnach ist das Verfahren im Betrag von
Fr.
3'556.80 durch Anerkennung der Klage abzuschreiben
;
im Mehrbetrag ist die Klage
mangels Nachweises einer Ar
beitsunfähigkeit
abzuweisen.
8
.
8
.1
Das Verfahren ist kostenlos, da es eine Streitigkeit aus einer Krankentaggeldver
sicherung betrifft, welche gemäss bundesgerichtlicher Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (nach dem Bundesge
setz vom 1
8.
März 1994 über die Krankenversicherung; KVG) zu subsumieren ist (vgl.
Art.
114
lit
. e ZPO
i.V.m
.
§
33
Abs.
1
GSVGer
und das Urteil des Bundesge
richts 4A_680/2014 vom 2
9.
April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 142 V 448 E. 4.1).
8
.2
Aus der Formulierung von
Art.
114 ZPO ergibt sich, dass dessen
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Parteientschädigung an die Gegenpartei (Urteil
des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7.
November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Ausla
gen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufsmässig ver
t
reten ist (
Art.
95
Abs.
3 ZPO).
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (
Art.
96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl.
7.
Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs
behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei
entschädigung richtet sich somit nach
§
34
GSVGer
sowie den §
§
1, 6 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialver
sicherungsgericht (
GebV
SVGer
). Gemäss
§
34
Abs.
3
GSVGer
ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streitwert festzusetzen.
8.3
D
er nicht durch einen externen Rechtsanwalt vertretenen grösstenteils obsiegen
den Beklagten steht praxisgemäss
keine Parteientschädigung
zu (BGE 133 III 439 E. 4).
D
ie
anwaltlich
vertretene Kläger
in
obsiegt im Umfang von rund einem
Z
ehntel der eingeklagten Forderung. Dabei geht es um einen separaten und mit wenig Aufwand verbundenen Nebenpunkt der Klage
, nämlich die Erhöhung des Taggeldsatzes aufgrund von tatsächlich ausbezahlten Schichtzulagen
. Die Be
klagte hat
diesen Teil der Forderung
zudem bereits in der Klageantwort aner
kannt. B
ei einem gerichtsüblichen Ansatz von Fr. 220.-- zuzüglich Mehrwert
steuer (
MWSt
) ist
der Klägerin daher
eine gekürzte Parteientschädigung von Fr.
450
.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.