# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2397c463-e32f-49b2-b76e-e423c8aa10a2
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend negative Feststellungsklage
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen  des Bezirksgerichtes Meilen vom 1. Juni 2022; Proz. FO220001
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Rechtsbegehren:
1. Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer nicht Schuldner der mit Betreibungen Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4, 5 und 6 des  Küsnacht-Zollikon-Zumikon betriebenen  im Umfange von CHF 34'838.60, CHF 500.–, CHF 3'877'760.–, CHF 3'000.–, CHF 800.– und CHF 25'800.– nebst Zinsen und Kosten ist.
2. Es sei sodann festzustellen, dass die Betreibungsverfahren  eingeleitet worden sind, weshalb Nichtigkeit besteht bzw. die Aufhebung derselbigen zu erklären ist.
3. Das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon sei anzuweisen, die Registereinträge zu löschen resp. diese keinem Dritten .
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der .
Verfügung des Einzelgerichtes:
1. Mit Bezug auf einen Betrag von CHF 3'877'260.– nebst Zinsen und Kosten
wird das Verfahren als durch Rückzug der Klage erledigt abgeschrieben. Im
darüber hinausgehenden Umfang wird auf die Klage nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'000.–.
3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt.
4. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Beklagte keine Parteientschä-
digung verlangt hat.
5. [Mitteilungen]
6. [Rechtsmittel]
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (act. 14 S. 2):
"1. Mir sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewaehren.
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2. Das Urteil des Bezirksgericht Meilen vom 1.6.22 sei aufzuheben und die  I sei anzuweisen, auf meine Negative Feststellungsklage ueber einen Teilbetrag von CHF 35'838.60 einzutreten.
3. Eventualiter sei die Angelegenheit an das Bezirksgericht Meilen zur  unter Beruecksichtigung der vorliegenden Beweismittel zum  einer rechts- und faktenbasierten Verfuegung zurueckzuweisen.
4. Saemtliche Kosten gehen zulasten der Beschwerdegegnerin II."

## Considerations

Erwägungen:
1. Ausgangslage und Verfahrensverlauf
1.1. A._ (Berufungskläger) ist Schuldner verschiedener Betreibungen, wel-
che beim Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon eingeleitet worden sind.
Gläubigerin in der Betreibung Nr. 6 ist die Schweizerische Eidgenossenschaft
(Berufungsbeklagte; act. 2/2/3). Mit zwei separaten als negative Feststellungskla-
gen bezeichneten und gegen die Berufungsbeklagte gerichteten Eingaben wandte
sich der Berufungskläger am 26. Februar 2022 an das Bezirksgericht Meilen
(act. 2/1) mit den vorstehend im einzelnen aufgeführten Rechtsbegehren. Das
Bezirksgericht nahm die Rechtsbegehren 2 und 3 als betreibungsrechtliche Be-
schwerde entgegen und eröffnete ein Aufsichtsbeschwerdeverfahren (Geschäfts-
Nr. CB220003-G). Mit Urteil vom 11. März 2022 wies das Bezirksgericht die Be-
schwerde ab (act. 1 = act. 2/3) und leitete die Eingabe des Berufungsklägers hin-
sichtlich des Rechtsbegehrens 1 an das zuständige Einzelgericht zur Beurteilung
weiter (a.a.O. S. 7). Darauf wurde ein Verfahren betreffend negative Feststel-
lungsklage vor dem Einzelgericht im ordentlichen Verfahren (Vorinstanz) eröffnet
(Geschäfts-Nr. FO220001-G). Ausgehend von einem Streitwert von insgesamt
Fr. 3'942'699.– verpflichtete die Vorinstanz den Berufungskläger mit Verfügung
vom 19. April 2022 zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 60'200.–
(act. 3). Mit einer ebenfalls vom 19. April 2022 datierten Eingabe teilte der Beru-
fungskläger der Vorinstanz mit, er reduziere die negative Feststellungsklage auf
den Betrag von Fr. 35'838.60 (act. 6). Den ihm mit Verfügung vom 19. April 2022
auferlegten Kostenvorschuss bezahlte der Berufungskläger nicht, worauf ihm die
Vorinstanz mit Verfügung vom 3. Mai 2022 eine Nachfrist von 5 Tagen ansetzte,
unter der Androhung, dass im Säumnisfall auf die Klage nicht eingetreten würde
(act. 8). Diese Verfügung konnte dem Berufungskläger nicht zugestellt werden;
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sie wurde – als Gerichtsurkunde verschickt – von ihm innert der siebentägigen
Abholungsfrist nicht auf der Post abgeholt (act. 10). Innert der Nachfrist wurde der
Kostenvorschuss nicht bezahlt. Mit Verfügung vom 1. Juni 2022 trat die Vo-
rinstanz auf die negative Feststellungsklage des Berufungsklägers nicht ein
(act. 11 = act. 15/1 = act. 16, zitiert als act. 16).
1.2. Der Berufungskläger richtete sich mit Eingabe vom 3. Juni 2022 (Poststem-
pel 7. Juni 2022) mit einer als Beschwerde bezeichneten Eingabe mit den vorste-
hend wiedergegebenen Anträgen an das Obergericht des Kantons Zürich
(act. 14). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-12), und den Par-
teien wurde der Eingang des Rechtsmittels angezeigt (act. 17/1-2). Mit Verfügung
vom 8. Juli 2022 wurde die Prozessleistung an die Referentin delegiert und der
Berufungsbeklagten Frist für die Berufungsantwort angesetzt (act. 18). Die Beru-
fungsbeklagte reichte ihre Berufungsantwort am 10. August 2022 rechtzeitig ein
(act. 20). Das Doppel der Berufungsantwort (act. 20) ist dem Berufungskläger mit
dem vorliegenden Urteil zuzustellen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
2. Prozessuales
2.1. Erstinstanzliche Endentscheide sind mit Berufung anfechtbar, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.–
beträgt (Art. 308 Abs. 1 und 2 ZPO). Gemäss konstanter Praxis der Kammer sind
unrichtig bezeichnete Rechtsmittel ohne Weiteres mit dem richtigen Namen und
nach den richtigen Regeln zu behandeln (OGer ZH PF110004 vom 9. März 2011,
E. 5.2).
2.2. Wie erwähnt zog der Berufungskläger die negative Feststellungsklage im
Fr. 35'838.60 übersteigenden Betrag mit seiner Eingabe vom 19. April 2022 zu-
rück (act. 6). Die vorliegende Rechtsmitteleingabe richtet sich gegen den Nicht-
eintretensentscheid der Vorinstanz, die mit dem besagten Entscheid einerseits
das Verfahren im Betrag von Fr. 3'877'260.– nebst Zinsen und Kosten infolge
Rückzugs abschrieb und andererseits auf die Klage im Betrag von Fr. 35'838.60
nicht eintrat. Entsprechend betrug der Streitwert der Klage im Zeitpunkt der Ver-
fügung vom 1. Juni 2022 noch Fr. 35'838.60. Der Streitwert für die Berufung ist
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somit erreicht. Zudem liegt ein erstinstanzlicher Endentscheid und damit ein gülti-
ges Anfechtungsobjekt für eine Berufung im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO
vor.
2.3. Die vorliegende Berufung wurde innert 30 Tagen schriftlich und begründet
eingereicht (act. 14 S. 2 f.; Art. 311 Abs. 1 ZPO). Auf die Berufung ist demnach
einzutreten.
3. Sachliche Zuständigkeit für Wiederherstellungsgesuch
3.1. Die Vorinstanz begründete den Nichteintretensentscheid damit, dass der Be-
rufungskläger den Kostenvorschuss auch innert der mit Verfügung vom 3. Mai
2022 angesetzten Nachfrist nicht bezahlt habe. Die Verfügung vom 3. Mai 2022
habe dem Berufungskläger zwar nicht zugestellt werden können, sie gelte jedoch
am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch als fristauslösend zugestellt
(act. 16 S. 3).
3.2. Der Berufungskläger führt aus, die Verfügung der Vorinstanz vom 3. Mai
2022 betreffend Nachfristansetzung habe ihm im ersten Zustellversuch nicht zu-
gestellt werden können, da er sich gemäss dem beiliegenden Arztzeugnis des
Onkologen PD Dr. med. B._ ab dem 27. April 2022 einer schweren, teilweise
stationären Chemotherapie mit schwerwiegenden Nebenwirkungen habe unter-
ziehen müssen (act. 14 S. 2). Der Berufungskläger reicht eine Bestätigung von
PD Dr. med. B._ vom 12. Mai 2022 ins Recht, aus welcher hervorgeht, dass
der Berufungskläger seit März 2022 in der Klinik für Hämatologie und Onkologie
in Behandlung ist und dort seit dem 27. April 2022 chemotherapeutisch behandelt
wird, wobei die Chemotherapie voraussichtlich bis mindestens Ende Juli 2022
fortgesetzt wurde. Dem Berufungskläger wird in der genannten Bestätigung, die
offenbar im Hinblick auf einen auf den 9. Mai 2022 angesetzten Einvernahmeter-
min in Bern ausgestellt wurde, vorerst bis Ende Juli 2022 eine Verhandlungsunfä-
higkeit bescheinigt (act. 15/2). Diese Ausführungen des Berufungsklägers ent-
sprechen inhaltlich einem Wiederherstellungsgesuch nach Art. 148 ZPO.
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3.3. Nach Art. 148 Abs. 1 ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen
Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die
Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft. Das
Wiederherstellungsgesuch ist gemäss Art. 148 Abs. 2 ZPO innert zehn Tagen seit
Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen. Ist ein Entscheid eröffnet worden, so
kann die Wiederherstellung innerhalb von sechs Monaten seit Eintritt der Rechts-
kraft verlangt werden (Art. 148 Art. 3 ZPO). Ein Gesuch um Wiederherstellung ist
bei derjenigen Instanz zu stellen, vor welcher eine Handlung resp. ein Termin ver-
säumt worden ist (MERZ, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 148 N 37). Somit
wäre vorliegend die Vorinstanz und nicht die Kammer für die Beurteilung des
Wiederherstellungsgesuches zuständig. Auf die Berufung ist diesbezüglich nicht
einzutreten. Eine Rückweisung und eine Beurteilung des Wiederherstellungsge-
suchs durch die Vorinstanz erübrigen sich indessen, da die Frage, ob bezüglich
der Zustellung der Verfügung vom 3. Mai 2022 die Zustellungsfiktion greift oder
nicht, aus den nachfolgenden Gründen für den Ausgang des vorliegenden Beru-
fungsverfahrens nicht entscheidend ist.
4. Festsetzung des Kostenvorschusses durch die Vorinstanz
4.1. Der Berufungskläger macht im Wesentlichen geltend, nach dem erfolgten
Teilrückzug habe der Streitwert der negativen Feststellungsklage noch
Fr. 35'838.60 betragen. Die Vorinstanz habe es nach Eingang des Klagerückzugs
vorsätzlich unterlassen, den mit Verfügung vom 19. April 2022 festgelegten Kos-
tenvorschuss auf rund Fr. 3'000.– zu reduzieren. Damit habe die Vorinstanz ge-
gen Treu und Glauben verstossen. Die Verfügung vom 19. April 2022 sei ihm erst
nach dem von ihm erklärten teilweisen Klagerückzug am 21. April 2022 zugestellt
worden. Die Verfügung vom 3. Mai 2022, mit der ihm eine Nachfrist für den über-
höhten Kostenvorschuss von Fr. 60'177.– (recte: Fr. 60'200.–) angesetzt worden
sei, sei rechtswidrig. Der Berufungskläger kritisiert, die Vorinstanz habe trotz des
mit Schreiben vom 19. April 2022 erklärten Teilrückzugs im Betrag von
Fr. 3'877'260.– (nebst Zinsen und Kosten) den mit Verfügung vom 19. April 2022
festgesetzten Kostenvorschuss nicht reduziert und eine Nachfrist für den über-
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höhten Kostenvorschuss von Fr. 60'177.– (recte: Fr. 60'200.–) angesetzt (act. 14
S. 2).
4.2. Die Berufungsbeklagte stellt sich auf den Standpunkt, der Kostenvorschuss
sei mit Verfügung vom 19. April 2022 rechtskräftig auf Fr. 60'200.– festgesetzt
worden, da der Berufungskläger gegen die genannte Verfügung keine Beschwer-
de geführt habe. Die Vorinstanz habe die Verfügung vom 19. April 2022 aufgrund
der vom Berufungskläger nachträglich vorgenommenen Modifikation nicht mehr
ändern können. Die Verfügung sei mangels Beschwerde in Rechtskraft erwach-
sen. Bezüglich der Zustellung der Verfügung vom 3. Mai 2022, mit welcher dem
Berufungskläger eine Nachfrist zur Leistung des rechtskräftig festgesetzten Kos-
tenvorschusses gewährt worden sei, komme die Zustellfiktion zum Tragen. Die
Nachfrist sei somit am 16. Mai 2022 ungenutzt verstrichen. Es sei nicht ersicht-
lich, weshalb die Vorinstanz den Kostenvorschuss vorsätzlich nicht reduziert bzw.
dem Berufungskläger rechtswidrig eine Nachfrist angesetzt habe (act. 20 S. 2 f.).
4.3. Die vom Berufungskläger in seiner Berufung gegen die Nichteintretensver-
fügung vom 1. Juni 2022 vorgebrachten Beanstandungen richten sich gegen die
Verfügung vom 3. Mai 2022 betreffend Nachfrist für die Leistung des mit Verfü-
gung vom 19. April 2022 festgesetzten Kostenvorschusses von Fr. 60'200.–. Bei
der Verfügung vom 3. Mai 2022 handelt es sich um eine prozessleitende Verfü-
gung. Gemäss der Praxis der Kammer können prozessleitende Verfügungen, die
aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung der Beschwerde unterliegen, mit dem
Endentscheid nicht mehr angefochten werden. Demgegenüber schliesst die Be-
schwerdemöglichkeit nach Art. 319 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 ZPO die Anfechtung einer
prozessleitenden Verfügung zusammen mit dem Endentscheid nicht aus, es sei
denn, die entsprechende prozessleitende Verfügung sei tatsächlich weitergezo-
gen und die Rüge sei behandelt worden (OGer PP120005 vom 14. März 2012,
publ. in: ZR 111/2012 Nr. 28). Damit hängt die Frage, ob im vorliegenden Beru-
fungsverfahren gegen die Nichteintretensverfügung der Vorinstanz vom 1. Juni
2022 auf die Kritik des Berufungsklägers an der Verfügung vom 3. Mai 2022 ein-
gegangen werden kann, davon ab, ob gegen die zuletzt genannte Verfügung der
Vorinstanz eine gesetzliche Beschwerdemöglichkeit zur Verfügung stand.
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4.4. Die in Art. 103 ZPO vorgesehene, gesetzliche Beschwerdemöglichkeit ist
auf die erste Fristansetzung für die Leistung eines Kostenvorschusses be-
schränkt. Entsprechend kann eine Partei gemäss der Praxis der Kammer die Hö-
he des Kostenvorschusses nicht erst mit einem Rechtsmittel gegen die Nachfrist-
ansetzung rügen, wenn sie sich gegen die erste Fristansetzung nicht gewehrt hat
(OGer ZH PD170004 vom 20. Juni 2017 E. 2 a). Mit anderen Worten sieht
Art. 103 ZPO keine Beschwerdemöglichkeit für die Anfechtung einer Nachfristan-
setzung im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO vor. Die Beschwerde gegen die
Ansetzung der Nachfrist steht folglich lediglich zur Verfügung, wenn im Sinne von
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht.
Daraus folgt, dass die prozessleitende Verfügung vom 3. Mai 2022 im vorliegen-
den Rechtsmittelverfahren gegen den Endentscheid überprüft werden kann.
4.5. Entgegen der Rechtsauffassung der Berufungsbeklagten erwachsen pro-
zessleitende Entscheide nicht in materielle Rechtskraft. Vielmehr können prozess-
leitende Entscheide grundsätzlich bis zum Endentscheid abgeändert werden. Die
Unabänderlichkeit prozessleitender Verfügungen kann sich lediglich aus Gründen
der Rechtssicherheit oder aus dem Umstand ergeben, dass zuerkannte Rechte
nicht in Frage gestellt werden dürfen (BK ZPO-FREI, Band II, Bern 2012, Art. 124
N 16; JENNY/JENNY, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO
Kommentar, 3. Aufl., Basel 2016, Art. 124 N 4; WEBER, in: Oberhammer/Domej/
Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl., 2021, Art. 124 N 3; MÜLLER, Prozess-
leitende Entscheide im weiteren Sinne, Eine Untersuchung von Zwischenent-
scheiden und prozessleitenden Verfügungen nach ZPO und BGG, in: ZZZ
2014/2015 S. 245 ff., insbes. S. 263 f.). Vorliegend sind keinerlei Gründe ersicht-
lich, die gegen die Abänderbarkeit der Verfügung vom 19. April 2022 sprechen.
Die Festsetzung des Kostenvorschusses war nicht Gegenstand eines Beschwer-
deverfahrens, in deren Rahmen die Höhe des Kostenvorschusses bestätigt wur-
de. Ausserdem wäre ein allfälliger Beschwerdeentscheid betreffend die Festset-
zung des Kostenvorschusses aufgrund des nachträglich erfolgten, teilweisen Kla-
gerückzugs nicht mehr bindend. Folglich war die Festsetzung des Kostenvor-
schusses mit Verfügung vom 19. April 2022 ohne weiteres abänderbar.
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4.6. Wie aus den vorstehenden Erwägungen hervorgeht, kreuzte sich der vom
Berufungskläger mit Eingabe vom 19. April 2022 erklärte Teilrückzug im Betrag
von Fr. 3'877'260.– (nebst Zinsen und Kosten) mit der gleichentags datierten Ver-
fügung der Vorinstanz. Der Teilrückzug im erwähnten Betrag hatte die Wirkung
eines rechtskräftigen Entscheides (Art. 241 Abs. 2 ZPO). Folglich hatte die Vor-
instanz im Zeitpunkt der Nachfristansetzung vom 3. Mai 2022 lediglich noch die
negative Feststellungsklage im Betrag von Fr. 35'838.60 zu beurteilen. Die Re-
duktion des Streitwertes zwischen der ersten Fristansetzung und der Nachfristan-
setzung war zweifellos erheblich, entspricht sie doch einer Verminderung des
Streitwertes um das 107-fache. Die Reduktion des Streitwertes im genannten Um-
fang wirkt sich auch ganz wesentlich auf die Höhe der Entscheidgebühr aus. Beim
ursprünglichen Streitwert von Fr. 3'942'699.– beträgt die ordentliche Entscheidge-
bühr gemäss der Gerichtsgebührenverordnung des Obergerichts vom 8. Septem-
ber 2010 (LS 211.11; GebV OG) Fr. 60'177.–, bei einem Streitwert von
Fr. 35'838.60 beläuft sie sich auf Fr. 4'417.– (§ 4 Abs. 1 GebV OG). Damit redu-
zierte sich die ordentliche Entscheidgebühr aufgrund des vom Berufungskläger
erklärten Teilrückzuges um das 13fache. Vor dem teilweisen Klagerückzug war
der Vorinstanz kein grosser Zeitaufwand entstanden. Entsprechend war im Zeit-
punkt der Nachfristansetzung am 3. Mai 2022 klar, dass sich die im Endentscheid
festzulegende Entscheidgebühr massiv reduzieren würde.
4.7. Der Grundsatz, im Verfahren nach Treu und Glauben zu handeln (Art. 52
ZPO), gilt auch für das Gericht. Angesichts der erheblichen Klagereduktion und
des geringfügigen Aufwandes der Vorinstanz verstiess die Nachfristansetzung
(unter Androhung des Nichteintretens im Säumnisfall) für den aufgrund des ur-
sprünglichen Streitwertes festgesetzten Kostenvorschusses von Fr. 60'200.– ge-
gen den Grundsatz von Treu und Glauben. Da die Vorinstanz mit der Verfügung
vom 3. Mai 2022 Recht verletzte, lagen im Zeitpunkt der Verfügung vom 1. Juni
2022 die Voraussetzungen für einen Nichteintretensentscheid im Sinne von
Art. 101 Abs. 3 ZPO nicht vor. Der Entscheid der Vorinstanz, auf die Klage im Be-
trag von Fr. 35'838.60 samt Zinsen und Kosten nicht einzutreten, ist deshalb auf-
zuheben, und das Verfahren ist zur Fortführung des Prozesses an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
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5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Die Vorinstanz hat bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen
in den Dispositiv-Ziffern 2 bis 4 nicht zwischen den Kosten für die zurückgezoge-
ne Klage und denjenigen für das Nichteintreten unterschieden. Die Aufhebung
des Nichteintretensentscheids mit Bezug auf die Klage im Betrag von
Fr. 35'838.60 führt deshalb dazu, dass die Regelung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen in den Dispositiv-Ziffern 2 bis 4 insgesamt aufzuheben ist.
5.2. Grundsätzlich würde die Berufungsbeklagte im Berufungsverfahren kosten-
pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da ihr jedoch gestützt auf § 200 lit. a GOG i.V.m.
Art. 116 Abs. 2 ZPO keine Kosten auferlegt werden dürfen, fallen die Kosten für
das Berufungsverfahren ausser Ansatz. Das vom Berufungskläger für das Beru-
fungsverfahren gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (act. 14 S. 2) ist
damit gegenstandslos geworden und abzuschreiben.
5.3. Da der Berufungskläger seinen Antrag um Zusprechung einer Parteient-
schädigung nicht begründet hat (vgl. Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO), ist ihm keine zuzu-
sprechen.
Es wird verfügt:
1. Das Gesuch des Berufungsklägers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Berufungsverfahrens wird abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.