# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e326d545-e683-49c0-918d-2c0987440a10
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
- 2 -
Rechtsbegehren der Hauptklage:
Ursprüngliches Rechtsbegehren vom 14. April 2009 (act. 1 S. 2): "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 28'316.55 zu-
züglich 5% Verzugszinsen ab 7. Oktober 2008 zu bezahlen; 2. Die Beklagte sei im Weiteren zu verpflichten, dem Kläger (einst-
weilen, Stand per 1. April 2009, unter Nachklagevorbehalt) CHF 11'003.05 zuzüglich 5% Verzugszinsen ab mittlerem Verfall (einstweilen, unter Nachklagevorbehalt, ab 15. Dezember 2008) zu bezahlen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (samt Weisungskosten CHF 500.00 und zuzüglich MwSt) zu Lasten der Beklagten."
Abgeändertes Rechtsbegehren vom 31. Mai 2010 (act. 13 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 28'316.55 zu-
züglich 5% Verzugszins ab 7. Oktober 2008 zu bezahlen; 2. Die Beklagte sei im Weiteren zu verpflichten, dem Kläger (einst-
weilen, Stand per 1. Juni 2010, unter Nachklagevorbehalt) CHF 14'903.05 zuzüglich 5% Verzugszinsen ab mittlerem Verfall (einstweilen, unter Nachklagevorbehalt, ab 1. Juli 2009) zu ;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (samt Weisungskosten CHF 500.00 und zuzüglich MwSt) zu Lasten der Beklagten."
Abgeändertes Rechtsbegehren vom 17. Januar 2011 (act. 21 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 28'316.55 zu-
züglich 5% Verzugszinsen ab 7. Oktober 2008 zu bezahlen; 2. Die Beklagte sei im Weiteren zu verpflichten, dem Kläger (einst-
weilen, Stand per 1. Januar 2011, unter Nachklagevorbehalt) CHF 17'003.05 zuzüglich 5% Verzugszinsen ab mittlerem Verfall (einstweilen, unter Nachklagevorbehalt, ab 15. Oktober 2009) zu bezahlen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (samt Weisungskosten CHF 500.00 und zuzüglich MwSt) zu Lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren der Widerklage: (act. 8 S. 2)
"1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
- 3 -
2. Widerklageweise sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten  Betrag von Fr. 38'492.35 nebst Zins zu 5% seit 22.  2008 zu bezahlen.
3. Widerklageweise sei der vom Kläger gegen den Zahlungsbefehl Nr. ... des Betreibungsamtes D._ vom 26. September 2008 erhobene Rechtsvorschlag zu beseitigen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers."

## Considerations

Erwägungen:
I. Einleitung und Sachverhalt
Der Kläger und Widerbeklagte (nachfolgend "Kläger") ist Inhaber der ins Handels-
register des Kantons Zürich eingetragenen Einzelfirma "B._". Bei der Beklag-
ten und Widerklägerin (nachfolgend "Beklagte") handelt es sich um eine  mit Sitz in E._, welche die Herstellung und Vermarktung von
Sonnen- und Wetterschutzanlagen bezweckt.
Der Kläger hatte bereits in den Jahren 1983/84 im Zusammenhang mit dem Neu-
bau seiner Liegenschaft ...-Strasse ... in D._, "F._ Verbund-Raffstoren"
der Beklagten bestellt. 1986/87 und 1992 wurden einzelne beschädigte Storen
durch entsprechende neue Storen ersetzt, jeweils auf Bestellung des Klägers bei
der Beklagten (act. 1 S. 4, 19).
Nach einem Hagelschaden im Juni 2007, welchen die Beklagte mit Nichtwissen
bestreitet (act. 8 S. 4), gab der Kläger am 1. Juli 2008 erneut eine Bestellung bei
der Beklagten auf, um die durch den Hagel beschädigten Storen an der Ost- und
Südfassade seiner Liegenschaft durch neue "F._ Verbund-Raffstoren" zu er-
setzen. Aufgrund eines Rabattes von 21% gab der Kläger bei der Beklagten glei-
chentags eine zweite Bestellung für die Nord- und Westfassade auf. Der verein-
barte Werkpreis von CHF 47'876.65 für die Ost- und Südfassade und von
CHF 21'800.40 für die Nord- und Westfassade, mithin total CHF 69'677.05 (inkl.
MwSt), beinhaltete die Herstellung, Lieferung und Montage der neuen Storen
- 4 -
samt einem Skyworker für einen Tag sowie die Demontage und Entsorgung der
alten Storen (act. 1 S. 7).
Am 8. August 2008 (Freitag) erfolgte die Lieferung von Storen auf vier Paletten,
welche der Kläger in seine Garage verbrachte. Am 11. August 2008 (Montag),
dem vorgesehenen Montagebeginn, wurde zunächst nur ein neuer Storen provi-
sorisch montiert (und wieder demontiert), da die gelieferten Storen angeblich nicht
mit den vorbestehenden alten Storen übereinstimmten. Am 13. August 2008 wur-
de sodann ein neuer Storen zur Anschauung der Veränderungen gegenüber den
alten Storen montiert und bis heute am klägerischen Gebäude belassen (act. 1
S. 9; 13 S. 16 ff., 53).
Die Beklagte stellte mit Datum vom 15. August 2008 Rechnung und setzte in der
Folge einen Betrag von CHF 38'492.35 in Betreibung. Gegen den Zahlungsbefehl
des Betreibungsamts D._ vom 26. September 2008 erhob der Kläger am
2. Oktober 2008 Rechtsvorschlag (act. 1 S. 11, 22).
II. Streitgegenstand
Der Streit zwischen den Parteien dreht sich primär um den Inhalt des Werkvertra-
ges. Im Vordergrund steht die Frage, ob der Kläger in seinem behaupteten Ver-
ständnis des Vertrages, dass Storen mit gleichen Eigenschaften wie die vorbe-
stehenden alten Storen geliefert werden sollten, zu schützen ist. Der Kläger stellt
für den Fall, dass der Vertrag nicht in diesem Verständnis auszulegen ist, das Zu-
standekommen des Werkvertrages in Frage. Eventualiter macht er die Ungültig-
keit des Vertrages geltend, indem er sich auf einen wesentlichen Erklärungsirrtum
beruft.
Falls der Werkvertrag gültig zustande gekommen ist, will der Kläger mit Schreiben
vom 29. September 2008 vorzeitig, d.h. vor der Ablieferung des Werkes, vom Ver-
trag zurückgetreten sein. Strittig ist, ob eine Falsch- oder Schlechtlieferung (aliud-
oder peius-Lieferung) vorlag, welche den Kläger berechtigte, den Werkvertrag
ohne Schadloshaltung der Beklagten vorzeitig zu beendigen.
- 5 -
Der Kläger fordert von der Beklagten die geleistete Anzahlung von
CHF 28'316.55, ferner CHF 8'100.– Lagerkosten, CHF 2'153.05 Reparaturkosten
und CHF 6'750.– vorprozessuale Anwaltskosten.
Die Beklagte verlangt die Bezahlung von CHF 38'492.35 nebst Zins zu 5% seit
22. September 2008 und die Beseitigung des Rechtsvorschlages in der eingelei-
teten Betreibung.
III. Prozessverlauf
Am 14. April 2009 (Datum Poststempel) reichte der Kläger die Klageschrift mit
dem ursprünglichen Rechtsbegehren beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein
(act. 1). Mit Eingabe vom 24. August 2008 erstattete die Beklagte innert erstreck-
ter Frist die Klageantwort und erhob Widerklage (act. 8). Am 19. Januar 2010 fand
eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung statt. Die Vergleichgespräche
führten zu keiner Einigung (Prot. S. 4 ff.). Nachdem auch aussergerichtliche Ge-
spräche erfolglos geblieben waren, wurde am 8. März 2010 die schriftliche Fort-
setzung des Verfahrens verfügt (Prot. S. 10). Mit Eingabe vom 31. Mai 2010 er-
stattete der Kläger innert erstreckter Frist die Hauptklagereplik und die Widerkla-
geantwort (act. 13). Die Beklagte erstattete mit Eingabe vom 4. Oktober 2010 in-
nert erstreckter Frist die Hauptklageduplik und die Widerklagereplik (act. 17). Der
Kläger nahm mit Eingabe vom 17. Januar 2011 innert erstreckter Frist Stellung zu
den Noven in der Hauptklageduplik und erstattete die Widerklageduplik (act. 21).
Der Fall erweist sich als spruchreif.
IV. Prozessuales
1. Anwendbares Recht
Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordung (ZPO) in Kraft ge-
treten. Nach Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses
- 6 -
Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss
vor der betroffenen Instanz. Auf das vorliegende Verfahren ist demnach das
frühere kantonale Prozessrecht, mithin die Zivilprozessordnung des Kantons Zü-
rich (ZPO/ZH) und das Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich (GVG)
anwendbar.
Für die Rechtsmittel gilt hingegen das Recht, das bei der Eröffnung des Entschei-
des in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Für die Rechtsmittel ist auf das vorliegende
Verfahren somit das neue Prozessrecht anwendbar (Art. 308 ff. ZPO).
Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem neuen Recht, wobei eine be-
stehende Zuständigkeit nach dem alten Recht erhalten bleibt (Art. 404 Abs. 2
ZPO).
2. Zuständigkeit für die Hauptklage
Die Parteien haben sich vor der Einreichung der Klage über den Gerichtsstand
am Sitz der Einzelfirma des Klägers im Kanton Zürich geeinigt (act. 1 S. 3; 8 S. 2),
weshalb die örtliche Zuständigkeit für die Hauptklage gegeben ist. Ferner ist auch
die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich zu bejahen
(§ 62 GVG).
3. Klageänderung
Der Kläger erhöht in seiner Hauptklagereplik vom 31. Mai 2010 (act. 13 S. 48)
und in seiner Stellungnahme zu den Noven der Hauptklageduplik vom 17. Januar
2011 (act. 21 S. 4) in Abänderung des Rechtsbegehrens seine Forderung von
Lagerkosten auf CHF 8'100.–. Die höhere Forderung bewegt sich im Rahmen der
Zuständigkeit des angerufenen Gerichts und steht jeweils in engem Zusammen-
hang mit der bisher geltend gemachten, weshalb die Klageänderung zulässig ist
(§ 61 ZPO/ZH).
4. Widerklage
Die Widerklage wurde mit der Klageantwort rechtzeitig erhoben (§ 117 ZPO/ZH).
Sie ist zulässig, da für sie auch das ordentliche Verfahren sowie die gleiche örtli-
- 7 -
che und sachliche Zuständigkeit wie für die Hauptklage vorgesehen sind (§ 60
ZPO/ZH).
5. Noven
Mit Verfügung vom 6. Oktober 2010 wurde dem Kläger Frist angesetzt, um sich
zu allfälligen neuen Behauptungen und Beilagen der Hauptklageduplik zu äus-
sern. Neues Vorbringen zur Hauptklage war vorbehältlich § 115 ZPO/ZH nicht
mehr zulässig (Prot. S. 12).
Der Kläger erklärt in seiner Stellungnahme zu den Noven der Hauptklageduplik
vom 17. Januar 2011, er reiche zur Erhärtung seines Standpunktes als Novum im
Sinne von § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH das Handbuch der Beklagten "Schnellreferenz
Technisches Nachschlagewerk" ein. Er behauptet neu, im beklagtischen Hand-
buch werde der Bauleitung aufgetragen, zu beachten, dass die Masse der Öff-
nungen im fertigen Zustand den Eintragungen auf der Massbestätigung entspre-
chen müssten, im Speziellen Breite Konstruktion, Höhe Licht und Sturznische
(act. 21 S. 6). Der Kläger erklärt in seiner Stellungnahme zudem, er reiche als
Novum im Sinne von § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH einen Urkundenbeweis ein, gemäss
welchem der Storenmonteur G._ am 22. Juli 2010 einen vom Kläger in der
Hauptklagereplik beschriebenen Sachverhalt ausdrücklich bestätigt habe (act. 21
S. 14).
Gemäss § 114 ZPO/ZH sind die Parteien mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbe-
hauptungen, Einreden und Bestreitungen die sie in ihrer letzten Rechtsschrift
nicht vorgebracht haben, ausgeschlossen. Mit der Bezeichnung und Einreichung
von Beweismitteln ist eine Partei erst mit Ablauf der Frist zur Einreichung einer all-
fälligen Beweisantretungsschrift ausgeschlossen (FRANK/STRÄULI/MESSMER, ZPO,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 1
zu § 114; ZR 35 [1936] Nr. 64). Ausgenommen von § 114 ZPO/ZH sind gemäss
§ 115 Ziff. 2 ZPO/ZH unter anderem Behauptungen, deren Richtigkeit durch neu
eingereichte Urkunden sofort bewiesen werden kann.
- 8 -
Bei dem eingereichten Handbuch der Beklagten (act. 22/1) und der eingereichten
Bestätigung von G._ (act. 22/3) handelt es sich um Urkunden, welche der
Kläger als Beweis offeriert. Die Einreichung und Bezeichnung von Beweismitteln
in der Stellungnahme zu den Noven der Hauptklageduplik vom 17. Januar 2011,
mithin vor Abschluss des Hauptverfahrens, ist zulässig. Die Behauptung des Klä-
gers, im Handbuch der Beklagten "Schnellreferenz Technisches Nachschlage-
werk" stehe, die Bauleitung müsse beachten, dass die Masse der Öffnungen im
fertigen Zustand den Eintragungen auf der Massbestätigung entsprechen müss-
ten, im Speziellen Breite Konstruktion, Höhe Licht und Sturznische, wird durch
das neu eingereichte Handbuch sofort bewiesen. Die neue Behauptung des Klä-
gers ist deshalb zulässig.
6. Substantiierungsobliegenheiten
Im Hauptverfahren ist das Streitverhältnis darzulegen und das Begehren zu be-
gründen. Die Parteien haben ihre Behauptungen bestimmt und vollständig aufzu-
stellen und sich im Einzelnen über das Vorbringen des Gegners auszusprechen.
Beweismittel sollen schon im Hauptverfahren vorgelegt oder bezeichnet werden
(§ 113 ZPO/ZH). Insbesondere sind die Tatsachen, auf welche sich die Begehren
stützen, in möglichst vollständiger und bestimmter Weise in der Rechtsschrift
selbst vorzutragen. Blosse Verweisungen auf Beilagen genügen grundsätzlich
nicht. Für das Gericht und die Gegenpartei muss klar sein, mit welchen konkreten
Behauptungen sie sich auseinanderzusetzen haben. Behauptungen sind so konk-
ret aufzustellen, dass sie ohne Weiteres als Beweissatz in den Beweisauflagebe-
schluss aufgenommen werden können. Eine Partei kann sich nicht mit allgemei-
nen Vorbringen begnügen, in der Meinung, die Begründung ihres Prozessstand-
punktes werde sich dann aus dem Beweisverfahren ergeben; denn die Durchfüh-
rung eines solchen setzt entsprechende Behauptungen des Beweisführers vo-
raus. Auch Bestreitungen allgemeiner Art sind unbeachtlich. Jede für relevant ge-
haltene, konkrete Behauptung, die bestritten werden soll, muss einzeln bestritten
oder durch eine eigene abweichende Sachdarstellung widerlegt werden. Das ge-
nügende Behaupten und Bestreiten der rechtserheblichen Tatsachen ist eine Ob-
liegenheit, eine prozessuale Last, deren Nichterfüllung prozessuale Nachteile für
- 9 -
die betreffende Partei zur Folge haben kann, indem das Gericht auf das mangel-
hafte Parteivorbringen abstellen wird (BGE 127 III 365, 368; ZR 102 [2003] Nr. 15;
FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 4 zu § 55, N 1 ff. zu § 113 und N 3 zu § 130).
V. Materielles
1. Qualifikation des Vertrages
Unbestritten ist, dass der Vertrag zwischen den Parteien die folgenden Bestand-
teile enthält:
− Die "Bestellung zu Ersatzangebot ..." betreffend die Ost- und Südfassade
der klägerischen Liegenschaft vom 1. Juli 2008 inklusive Angebot (vom 27.
Juni 2008), geltende Bedingungen und Leistungsbeschrieb (act. 4/17),
− die "Bestellung zu Ersatzangebot ..." betreffend die Nord- und Westfassa-
de der klägerischen Liegenschaft vom 1. Juli 2008 inklusive Angebot (vom
27. Juni 2008), geltende Bedingungen und Leistungsbeschrieb (act. 4/18),
− die technischen Datenblätter und Merkblätter (act. 4/27), auf welche die
geltenden Bedingungen der beiden Bestellungen verweisen,
− sowie ergänzend die SIA-Norm 118 und die SIA-Norm 342 (act. 1 S. 7; 13
S. 4; 8 S. 6).
Die geschuldete Arbeit der Beklagten setzt sich aus mehreren Einzelarbeiten zu-
sammen, im Wesentlichen aus der Herstellung und Montage der neuen Storen.
Der Arbeitserfolg besteht in montierten Storen am klägerischen Gebäude (act. 1
S. 7). Der streitgegenständliche Vertrag zwischen den Parteien ist demnach als
Werkvertrag zu qualifizieren, da die Leistung von Arbeit mit einem bestimmten
Arbeitserfolg geschuldet ist.
Auch die Beklagte geht von einem Werkvertrag aus. Der Kläger spricht zwar in
seinen Rechtsschriften vereinzelt von zwei Verträgen, einem für die Ost- und Süd-
- 10 -
fassade und einem für die Nord- und Westfassade der klägerischen Liegenschaft
(act. 1 S. 11; 21 S. 11); da er aber mehrheitlich auch von einem Werkvertrag aus-
geht (act. 1 S. 31; 13 S. 11, 18, 36) und betont, dass es sich bei den beiden Be-
stellungen um eine Gesamtwerkleistung handle (act. 21 S. 5), liegt unstrittig ein
Werkvertrag vor.
Bei einer individuell für den Besteller herzustellenden Sache liegt ein Werkvertrag
vor; bei einem Serienprodukt, das der Hersteller auch ohne den konkreten Ver-
tragsabschluss hergestellt hätte, würde es sich um einen Kaufvertrag über eine
künftige Sache handeln (HUGUENIN, Obligationenrecht Besonderer Teil, 3. Aufla-
ge, Zürich/Basel/Genf 2008, N 611). Die Parteien sind sich aber einig, dass die
neuen Storen bis zu einem gewissen Grad individuell für den Kläger hergestellt
und montiert werden sollten. Während die Beklagte der Ansicht ist, das Mass und
die Farbe der Storen seien individuell, geht der Kläger von weiteren individuali-
sierten Storeneigenschaften aus (act. 17 S. 3, 5, 9, 35; 21 S. 4 f., 26).
Demnach liegt kein Kaufvertrag über eine künftige Sache vor, sondern ein Werk-
vertrag.
2. Zustandekommen und Inhalt des Werkvertrages
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Der Kläger bestellte für seine Liegenschaft bereits im Jahr 1983/84 "F._ Ver-
bund-Raffstoren" der Beklagten. In den Jahren 1986/87 und 1992 wurden einzel-
ne beschädigte Storen durch - jedenfalls was das äussere Erscheinungsbild be-
trifft - identische "F._ Verbund-Raffstoren" ersetzt, jeweils auf Bestellung des
Klägers bei der Beklagten (act. 1 S. 4, 19). Nach einem Hagelschaden, welchen
die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet (act. 8 S. 4), bestellte der Kläger am 1. Juli
2008 erneut "F._ Verbund-Raffstoren", wobei zunächst lediglich ein Teiler-
satz für die beschädigten Storen unter Belassung der unbeschädigten Storen in
Frage stand (act. 1 S. 7; 13 S. 6). Zum Schluss sollten aber sämtliche Storen am
klägerischen Gebäude einheitlich durch neue Storen ersetzt werden (act. 8 S. 8;
Prot. S. 6). Zur Ausarbeitung eines Ersatzangebots wurden der Beklagten Fassa-
- 11 -
denpläne (act. 4/9) und frühere Werkverträge (act. 4/10) übergeben (act. 1 S. 5;
13 S. 7). Das Ersatzangebot der Beklagten ging vom Storenservice der Beklagten
aus, mit welchem der Kläger eine Geschäftsbeziehung unterhalten hatte (act. 13
S. 7). Die Offerten der ursprünglich und wiederholt zum Ersatz eingebauten Sto-
ren sowie die Bestellungen vom 1. Juli 2008 enthielten stets den gleichen Be-
schrieb als "F._ Verbund-Raffstoren" (act. 1 S. 8, 18 f.). Die bestehenden
Aufhängungen der Storenkasten und die bestehenden Führungsschienen am klä-
gerischen Gebäude sollten bei den neuen Storen beibehalten werden (act. 13
S. 6).
2.2. Behauptungen des Klägers
Der Kläger behauptet, bei allen Besprechungen bzw. Verhandlungen und Offert-
stellungen bis zum Vertragsschluss seien beide Parteien nach deren ausdrücklich
wie auch konkludent geäussertem Willen - und in jedem Fall der Kläger - davon
ausgegangen, dass die Beklagte unter Beachtung der spezifischen Eigenschaften
der klägerischen Liegenschaft neue Storen mit gleichen Formaten/Massen, glei-
cher Funktionalität, gleicher Qualität und gleichem äusserem Erscheinungsbild
wie die vorbestehenden alten "F._ Verbund-Raffstoren" herzustellen und zu
montieren habe, unter Beibehaltung verbleibender Komponenten, insbesondere
auch der alten Kurbelstangen. Von diesen Willenserklärungen habe jedenfalls
der Kläger nach Treu und Glauben auch ausgehen dürfen und müssen (act. 13
S. 6).
Der Kläger betont, dass es ihm um diese vereinbarten bzw. vorausgesetzten Ei-
genschaften gehe und nicht darum, ob die neuen Storen haargenau gleich wie die
alten Storen seien (act. 13 S. 7).
Der Kläger behauptet im Wesentlichen, er habe nach erfolgter Schadensaufnah-
me durch die Gebäudeversicherung des Kantons Zürich (nachfolgend "GVZ") im
Juni 2007 Offerten für die Sanierung des Hagelschadens durch Teilersatz der be-
schädigten alten mit gleichen neuen "F._ Verbund-Raffstoren" eingeholt.
Hierbei seien der Beklagten bzw. Herrn H._ auch frühere Werkverträge samt
Fassadenplänen zur Orientierung übergeben worden. Nach erfolgtem Augen-
- 12 -
schein und einer Detailprüfung des Gebäudes des Klägers durch die Beklagte
und gemäss den Aussagen seitens der Beklagten bzw. von Herrn H._ ge-
genüber dem Kläger wie auch gegenüber Herrn I._, Kreisschätzer der GVZ,
sollten Behänge mit gleichen Formaten und gleichem Aussehen wie die vorhan-
denen Storen bei gleichem Antrieb und bestehenden Kurbelstangen, geliefert
werden (act. 1 S. 5).
Sämtlichen früheren wie auch die streitgegenständlichen Offerten und Verträge
hätten stets den gleichen Beschrieb als "F._ Verbund-Raffstoren" enthalten.
Zwischen den Parteien wie auch gegenüber der GVZ sei nichts anderes als das
Erfordernis eines Ersatzes bestehender Storen durch gleiche neue Storen kom-
muniziert worden. Dies habe dem erklärten Willen beider Parteien und in jedem
Fall des Klägers entsprochen, was auch für die Beklagte objektiv wie subjektiv er-
kennbar gewesen sei. Dies allein habe der Kläger mit der Beklagten vereinbart,
gleich wie in den früheren Jahren, als der Ersatz defekter Storen durch gleiche
neue "F._ Verbund-Raffstoren" angestanden sei. Davon, dass ein gegenüber
dem vorhandenen Storenbestand verändertes bzw. anderes Produkt geliefert und
bei der klägerischen Liegenschaft montiert werden sollte, sei nie die Rede gewe-
sen (act. 1 S. 8).
Der Kläger behauptet, die Beklagte habe es pflichtwidrig (act. 1 S. 31 ff.; 13 S. 14)
unterlassen, ihn darauf hinzuweisen, dass das immer noch gleich lautende Pro-
dukt nun nicht mehr mit den alten Storen übereinstimme (act. 1 S. 8, 13, 18 f.; 13
S. 19). Aus den Bestellungen vom 1. Juli 2008 (act. 4/17-18) und den technischen
Datenblättern und Merkblättern (act. 4/27) seien weder die Abweichungen zum al-
ten Storenbestand bzw. zu den vereinbarten und vorausgesetzten Eigenschaften
noch die Eigenschaften der gelieferten Storen ersichtlich gewesen. Die Bilddar-
stellungen würden kein reelles Echtbild der Storen wiedergeben (act. 1 S. 13, 18;
13 S. 9 f., 15, 32, 34).
Der Kläger behauptet, angesichts des Ersatzes der alten Storen mit gleichen, neu
produzierten "F._ Verbund-Raffstoren" hätten die intakten Kurbelstangen
gemäss dem Parteiwillen und den Vertragsdokumenten nicht ersetzt, sondern
übernommen werden sollen (act. 1 S. 5, 8, 19; 13 S. 6, 31, 38; 21 S. 8 f.).
- 13 -
2.3. Behauptungen der Beklagten
Die Beklagte macht geltend, zwischen den Parteien sei - zumindest nach dem
Vertrauensprinzip - ein Konsens bezüglich des aktuellen Modells der "F._ 90
Verbund-Raffstoren" zustande gekommen (act. 17 S. 22, 32). Bei den vom Kläger
geltend gemachten Abweichungen gegenüber den alten Storen handle es sich um
(positive) technische Eigenschaften des vertragsgemässen Produkts (act. 17
S. 12).
Die Beklagte ist weiter der Ansicht, es habe keines ausdrücklichen Hinweises be-
durft, sondern sich von selbst verstanden, dass ein technisches Produkt - auch
wenn es immer noch dasselbe Modell sei - im Laufe der Jahrzehnte Änderungen
erfahre (act. 8 S. 4, 22). Trotzdem habe J._ von der Beklagten den Kläger
anlässlich des Verkaufsgespräches ausdrücklich darauf hingewiesen, dass - wie
bereits in den achtziger Jahren - das bewährte Modell "F._ 90" zum Einsatz
komme, dass das aktuelle Modell aber nicht exakt dasselbe wie vor 25 Jahren
sei, sondern eine neue, aktuelle Generation darstelle (act. 8 S. 5, 15, 22; 17 S. 6,
22).
Die Beklagte ist der Ansicht, die Unterschiede zwischen den bisherigen Storen
und den aktuellen "F._ Verbund-Raffstoren" hätten sich auch aus den Be-
schrieben und technischen Datenblättern ergeben. Die "F._ 90 Verbund-
Raffstoren" seien sowohl in der Offerte (act. 4/16) als auch im technischen Daten-
blatt (act. 4/27; 14/15) detailliert beschrieben (act. 8 S. 6; 17 S. 4, 9).
Dass von Beginn weg im Raum gestanden haben müsse, dass sich die aktuellen
Storen nicht mehr genau gleich präsentieren würden wie die alten, zeige sich im
Übrigen nur schon darin, dass neue Kurbelstangen offeriert worden seien und für
den Fall, dass die alten Kurbelstangen übernommen werden könnten, ein Minder-
preis festgelegt worden sei. Wenn die Parteien der Ansicht gewesen wären, dass
ein identischer Storen montiert würde, wären die Kurbelstangen deshalb kein
Thema gewesen. Unzutreffend sei, dass der bisherige Antrieb mit allen Kurbel-
stangen hätte beibehalten werden sollen (act. 17 S. 12, 19 f., 25 f.).
- 14 -
2.4. Auslegung der Willenserklärungen der Parteien
Im schweizerischen Vertragsrecht gilt der Grundsatz des Primats des subjektiv
übereinstimmend Gewollten vor dem objektiv Erklärten, subjektiv aber unter-
schiedlich Verstandenen. Im Konsens- wie im Auslegungsstreit hat das Gericht
daher vorab zu prüfen, ob die Parteien sich tatsächlich übereinstimmend geäus-
sert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt haben. Ist dies für den Ver-
tragsschluss als solchen zu bejahen, liegt ein tatsächlicher (natürlicher) Konsens
vor. Haben die Parteien sich in den Vertragsverhandlungen zwar übereinstim-
mend verstanden, aber nicht geeinigt, besteht ein offener Dissens und damit kein
Vertragsschluss. Haben sie sich übereinstimmend geäussert, aber abweichend
verstanden, liegt ein versteckter Dissens vor, welcher zum Vertragsschluss führt,
wenn eine der Parteien nach dem Vertrauensprinzip in ihrem Verständnis der
gegnerischen Willensäusserung zu schützen und damit die andere auf ihrer
Äusserung in deren objektivem Sinn zu behaften ist. Diesfalls liegt ein rechtlicher
(normativer) Konsens vor (BGE 123 III 35, 39 f.).
Das Ziel der gerichtlichen Auslegung besteht mit anderen Worten in der Feststel-
lung des übereinstimmenden tatsächlichen (wirklichen) Willens, den die Parteien
ausdrücklich oder stillschweigend erklärt haben (subjektive Auslegung). Steht ei-
ne tatsächliche Willensübereinstimmung fest, bleibt für eine Auslegung nach dem
Vertrauensprinzip kein Raum (BGE 128 III 70, 73). Lässt sich der übereinstim-
mende tatsächliche Wille der Parteien nicht mehr mit Sicherheit feststellen, sind
zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien nach
dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger im da-
maligen Zeitpunkt und unter Würdigung aller ihm erkennbaren Umstände in guten
Treuen, d.h. als vernünftige und korrekte Person, verstehen durfte und musste
(objektivierte Auslegung; BGE 132 III 126, 132; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches
Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band I, 9. Auflage, Zürich 2008, N 1200 f.).
Im Rahmen der Auslegung einer Erklärung nach dem Vertrauensprinzip bildet der
Wortlaut das primäre Auslegungsmittel. Mangels anderer Anhaltspunkte ist anzu-
nehmen, die Partei habe die Worte gemäss dem allgemeinen Sprachgebrauch
zur Zeit der Willenserklärung verwendet. Als ergänzende Auslegungsmittel sind
http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2011&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-70%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page70
- 15 -
sodann die Umstände heranzuziehen, insbesondere Ort, Zeit und andere Begleit-
umstände der Erklärung, das Verhalten der Parteien vor der Erklärung, die Inte-
ressenlage der Parteien bei Abgabe der Willenserklärung sowie Verkehrsauffas-
sung und Verkehrsübung (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., N 1205 f. und 1212 ff.). Im
Verhältnis zu den ergänzenden Auslegungsmitteln kommt dem Wortlaut der Vor-
rang zu. Immer dann, wenn die übrigen Auslegungsmittel nicht sicher einen ande-
ren Schluss erlauben, hat es beim Wortlaut sein Bewenden (GAUCH/SCHLUEP,
a.a.O., N 1220).
Der Wille einer juristischen Person wie der Beklagten wird durch deren Organper-
sonen gebildet und zum Ausdruck gebracht (Art. 55 ZGB).
2.5. "Vereinbarte" und "vorausgesetzte" Eigenschaften
Die unbestritten Vertragsbestandteil bildende SIA-Norm 118 unterscheidet zwi-
schen zugesicherten oder sonst wie "vereinbarten" Eigenschaften und Eigen-
schaften, die der Besteller auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen
erwarten durfte (Art. 166 Abs. 2 SIA-Norm 118). In guten Treuen erwarten durfte
der Besteller die nach dem Inhalt des Vertrages ohne besondere Vereinbarung
"vorausgesetzten" Eigenschaften (GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Auflage, Zü-
rich/Basel/Genf 2011, N 1406). Die vorausgesetzten Eigenschaften bestehen in
zweifacher Hinsicht, hinsichtlich der Wertqualität und hinsichtlich der Ge-
brauchstauglichkeit. Mangels besonderer Vereinbarung schuldet der Unternehmer
ein Werk, das gebrauchstauglich ist und über eine Wertqualität verfügt, die der
Normalbeschaffenheit entspricht (GAUCH, a.a.O., N 1406 f.). Normale Beschaffen-
heit bedeutet, dass der Unternehmer mindestens in durchschnittlicher Güte zu lie-
fern hat. In diesem Sinne ist er unter anderem zur Verwendung guter Materialien
verpflichtet und zu einer Werkerstellung nach den anerkannten Regeln der Tech-
nik zur Zeit der Ausführung (GAUCH, a.a.O., N 1411).
2.6. Würdigung
2.6.1. Inhalt des Werkvertrages
- 16 -
a) Die Behauptungs- und Beweislast für den Bestand und den Inhalt eines vom objektivierten Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Erklärungswillens
trägt jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge
ableitet (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., N 1201a; BGE 121 III 118, 123).
b) Zunächst ist somit - trotz des Vorrangs eines übereinstimmenden,  Vertragswillens - zu prüfen, ob ein normativer Konsens und übereinstim-
mender, mutmasslicher Parteiwille besteht. Je nach dem Vertragsinhalt gemäss
Vertrauensprinzip trägt nämlich der Kläger oder die Beklagte die Behauptungs-
und Beweislast für einen von diesem Auslegungsergebnis abweichend behaupte-
ten tatsächlichen Parteiwillen und bleibt es für den Fall des Misslingen des Be-
weises beim Auslegungsergebnis.
Die für die Auslegung wesentlichen Passagen des Werkvertrages vom 27. Juni
bzw. 1. Juli 2008 lauten wie folgt (act. 4/17 S. 2, 5; 4/18 S. 2, 6):
"F._ 90 Verbund-Raffstoren."
"Die C._ AG sichert die Verwendung hochwertiger Materialien und eine
einwandfreie Verarbeitung nach dem im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
geltenden Stand der Technik zu."
Der Wortlaut des Werkvertrags lässt einzig klar auf den normativen Konsens und
mutmasslichen Parteiwillen schliessen, dass die Beklagte neue Storen nach dem
im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Stand der Technik, mithin das
aktuelle Modell der "F._ 90 Verbund-Raffstoren", herstellen und montieren
sollte.
Im Werkvertrag wird mit keinem Wort auf die Eigenschaften von alten Storen Be-
zug genommen.
Auch wenn die Offerten der Jahre 1983/84, 1986/87 und 1992 den gleichen Be-
schrieb als "F._ Verbund-Raffstoren" enthielten, durfte der Kläger rund 25
Jahre nach der ursprünglichen und rund 16 Jahre nach der letzten Offertstellung
durch die Beklagte jedenfalls nicht davon ausgehen, dass Storen mit gleichen Ei-
- 17 -
genschaften wie die alten "F._ Verbund-Raffstoren" geliefert würden. Der
Kläger musste sich als vernünftige und korrekte Person darüber im Klaren sein,
dass sich ein technisches Produkt, wie ein Storen, im Laufe von ein- bis zweiein-
halb Jahrzehnten verändern kann, ohne dass dessen Modellbezeichnung die
Veränderungen zum Ausdruck bringt.
Auch wenn sich ein Produkt wie ein Storen viele Jahre nach der ursprünglichen
Bestellung - jedenfalls was das äussere Erscheinungsbild betrifft - noch gleich
präsentierte, durfte der Kläger als vernünftige und korrekte Person daraus nicht
schliessen, das Produkt müsse sich nach rund 25 Jahren immer noch gleich dar-
stellen, wenn der Hersteller nicht auf eine Veränderung hinweise. Die vom Kläger
betonte Geschäftsbeziehung mit der Beklagten war zudem nicht derart intensiv,
dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, den Kläger auf die Veränderungen
zwischen den neuen und den alten "F._ Verbund-Raffstoren" hinzuweisen,
da die letzte Ersatzlieferung mit rund 16 Jahren zu lange zurückliegt. Eine ent-
sprechende Hinweispflicht kann weder aus den Art. 364 Abs. 1 OR oder Art. 365
Abs. 3 OR noch aus Art. 25 SIA-Norm 118 abgeleitet werden, geschweige denn
aus einer allfälligen Zertifizierung der Beklagten. Deshalb ist die bestrittene Be-
hauptung der Beklagten, sie bzw. Herr J._ habe den Kläger darauf hingewie-
sen, dass das aktuelle Storenmodell nicht mehr exakt dasselbe wie vor 25 Jahren
sei, und die bestrittene Behauptung des Klägers, dass im Werkvertrag weder Ab-
weichungen der neuen zu den alten Storen noch Eigenschaften der neuen Storen
ersichtlich gewesen seien, rechtsunerheblich, und beweismässige Abklärungen
erübrigen sich.
Demnach kann dahingestellt bleiben, ob ein Vergleich der Bilder der neuen Sto-
ren auf den Vertragsbestandteil bildenden Datenblättern und Merkblättern mit den
vom Kläger ins Recht gelegten Fotos der alten Storen die Darstellung der Beklag-
ten bestätigt, dass im Werkvertrag Abweichungen der neuen zu den alten Storen
erkennbar gewesen sind. Namentlich ergibt sich aus dem grossen Bild auf Seite 2
von act. 4/27, dass die Bänder der neuen Storen abweichend von denjenigen der
alten Storen sind, welche auf dem Foto act. 14/17/13 erkennbar sind. Des Weite-
- 18 -
ren ergibt sich aus dem Vertikalschnitt auf Seite 3 von act. 4/27, dass die neuen
Endschienen gebogen und nicht gerade sind.
Der Nachweis des bestrittenen Willens der Beklagten, dass die alten Kurbelstan-
gen bei allen neuen Storen übernommen werden sollten, vermöchte den Kläger
zusammen mit der unstrittig gewollten Beibehaltung der alten Aufhängungen der
Storenkasten und der alten Führungsschienen nicht in seinem Vertrauen zu
schützen, dass die neuen Storen nach dem Parteiwillen nebst dieser Kompatibili-
tät mit dem klägerischen Gebäude keine Änderungen gegenüber den alten Storen
erfahren sollten.
Als Ergebnis der objektivierten Auslegung ist demnach festzuhalten, dass die Be-
klagte in ihrem Vertrauen, dass das aktuelle Modell der "F._ 90 Verbund-
Raffstore" geliefert werden sollte, zu schützen ist. Der Kläger durfte nicht davon
ausgehen, dass Storen mit gleichen Formaten/Massen, gleicher Funktionalität,
gleicher Qualität und gleichem äusserem Erscheinungsbild wie die am klägeri-
schen Gebäude vorbestehenden alten "F._ Verbund-Raffstoren" hergestellt
und montiert würden.
c) Der Kläger trägt nun, soweit er einen vom objektivierten Auslegungsergebnis abweichenden tatsächlichen Parteiwillen geltend machen will, die Behauptungs-
und Beweislast. Er hat seine Behauptungen genügend zu substantiieren. Dabei
sind - wie bereits erwähnt (vgl. IV.6.) - die Behauptungen so konkret aufzustellen,
dass sie von der Gegenpartei konkret bestritten sowie ohne Weiteres als Beweis-
satz in den Beweisauflagebeschluss aufgenommen werden können.
Die diesbezüglichen Vorbringen des Klägers erweisen sich indes als zu unbe-
stimmt, um den tatsächlichen erklärten, also geäusserten, Willen des Klägers und
der Beklagten, dass Storen mit gleichen Formaten/Massen, gleicher Funktionali-
tät, gleicher Qualität und gleichem äusserem Erscheinungsbild wie die alten
"F._ Verbund-Raffstoren" hergestellt und montiert werden sollten, rechtsge-
nügend zu behaupten. Dabei ist zu beachten, dass die Beklagte die klägerischen
Vorbringen in diese Richtung klar in Abrede stellt. Für eine rechtsgenügende Be-
hauptung wäre es seitens des Klägers aber erforderlich gewesen, genau darzule-
- 19 -
gen, welche Personen, insbesondere auch welche Organpersonen der Beklagten,
zu welchem Zeitpunkt welchen tatsächlichen Willen aufgewiesen und erklärt hät-
ten sowie dass die beiden dergestalt beschriebenen Willen im Zeitpunkt des Ver-
tragsschlusses übereingestimmt hätten.
Die Behauptung des Klägers, er habe bei der Beklagten im Juni 2007 Offerten für
gleiche neue "F._ Verbund-Raffstoren" eingeholt, erweist sich als zu unbe-
stimmt, da unklar bleibt, ob der Kläger eine Offerte für das gleiche neue Modell
der "F._ Verbund-Raffstoren" oder aber für neue Storen mit gänzlich glei-
chen Eigenschaften wie die alten Storen einholte. Im Übrigen wird mit der Be-
hauptung, es seien im "Juni 2007" Offerten eingeholt worden, nicht dargelegt,
dass der Wille der Parteien im massgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses
übereingestimmt habe. Auch die klägerische Behauptung, "gemäss den Aussa-
gen" seitens der Beklagten bzw. von Herrn H._ sollten Behänge mit gleichen
Formaten und gleichem Aussehen wie die vorhandenen Storen geliefert werden,
ist unvollständig. Der Kläger hätte angeben müssen, welche konkreten Aussagen
von Herrn H._ zu welchem Zeitpunkt gemacht worden sein sollen. Es reicht
auch nicht aus, pauschal zu behaupten, "zwischen den Parteien" sei nichts Ande-
res als das Erfordernis eines Ersatzes bestehender Storen durch gleiche neue
Storen kommuniziert worden, dies habe dem erklärten Willen "beider Parteien"
entsprochen. Auch diese Vorbringen erweisen sich als zu unbestimmt, da der
Kläger nicht darlegt, welche Personen, insbesondere auch welche Organperso-
nen der Beklagten, in welchem Zeitpunkt welchen konkreten tatsächlichen Willen
erklärt haben sollen. Die Behauptung, bei allen Verhandlungen und Offertstellun-
gen seien beide Parteien nach deren ausdrücklich wie auch konkludent geäusser-
tem Willen "davon ausgegangen", enthält eine rechtliche Wertung anstatt be-
stimmte tatsächliche Willensinhalte darzustellen und umschreibt damit nur den
mutmasslichen Parteiwillen. Gleich verhält es sich mit dem klägerischen Vorbrin-
gen, der Kläger habe nach Treu und Glauben von gleichen neuen Storen wie die
alten Storen ausgehen dürfen und müssen.
Der Kläger gibt im weitesten Sinne bezugnehmend auf eine konkludente, vom ob-
jektivierten Auslegungsergebnis abweichende Willenserklärung die folgenden An-
- 20 -
gaben im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss an: Die Beklagte habe in
den Jahren 1986/87 und 1992 einzelne defekte Storen durch - jedenfalls was das
äussere Erscheinungsbild betrifft - identische neue Storen ersetzt. Zunächst sei
erneut nur ein Teilersatz der beschädigten Storen am klägerischen Gebäude in
Frage gestanden. Angesichts des Ersatzes der alten Storen mit gleichen neuen
"F._ Verbund-Raffstoren" sollten die alten Aufhängungen der Storenkasten,
die alten Führungsschienen und die alten intakten Kurbelstangen bei den neuen
Storen übernommen werden. Diese Angaben sind indes nicht hinreichend, um ei-
ne konkludente Willenserklärung des Klägers und insbesondere auch der Beklag-
ten im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu beweisen. Deshalb sind sie für die
subjektive Auslegung rechtsunerheblich.
Es ist daher festzustellen, dass der Kläger den vom objektiven Auslegungsergeb-
nis abweichenden tatsächlichen Parteiwillen nicht substantiiert behauptet. Da der
Kläger rechtskundig vertreten war, ist die Annahme berechtigt, dass er konkretere
Angaben gemacht hätte, falls er solche hätte machen wollen oder können (vgl.
auch ZR 81 [1982] Nr. 118 sowie ZR 110 [2011] Nr. 11). Ohne solche Behaup-
tungen sind die Vorbringen des Klägers aber nicht geeignet, dem Gericht das
Formulieren von entsprechenden konkreten Beweissätzen zu ermöglichen. Aus
diesem Grunde ist der durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ermittelte,
mutmassliche Parteiwille für die Beurteilung der sich stellenden Rechtsfragen
massgeblich (vgl. V.2.6.1.b).
d) Im Hinblick auf die Beurteilung der klägerischen Berechtigung zur vorzeitigen Vertragsauflösung wegen voraussichtlicher Vertragswidrigkeit des Werkes und
der beklagtischen Werkpreisforderung ist der Vertrag auch bezüglich des umstrit-
tenen Parteiwillens, ob die alten Kurbelstangen übernommen werden sollten,
auszulegen. Auszugehen ist vom Wortlaut der Bestellungen vom 1. Juli 2008. In
der Bestellung für die Ost- und Südfassade der klägerischen Liegenschaft heisst
es (act. 4/17 S. 1):
"Bemerkung: bei Rückgabe neuer Gelenkstangen erfolgt Gutschrift."
- 21 -
Der Bestellung für die Nord- und Westfassade sind die Worte zu entnehmen
(act. 4/18 S. 6):
"Minderpreispositionen: Wegfall der Gelenkkurbelstangen, die bestehenden
Kurbeln werden übernommen."
Der Wortlaut der Bestellung bezüglich der Nord- und Westfassade lässt klar auf
den normativen Konsens und mutmasslichen Parteiwillen schliessen, dass die
bestehenden Kurbelstangen übernommen werden sollten. Dieses objektivierte
Auslegungsergebnis deckt sich mit der Darstellung des Klägers. Der Bestellung
bezüglich der Ost- und Südfassade der klägerischen Liegenschaft lässt sich da-
hingegen entnehmen, dass neue Kurbelstangen geliefert werden sollten, da sonst
keine Rückgabe von neuen Gelenkstangen möglich wäre. Dieses Auslegungser-
gebnis entspricht der beklagtischen Darstellung. Da keine ergänzenden Umstän-
de geltend gemacht werden, die sicher einen anderen Schluss erlauben würden,
hat es bei dieser objektivierten Auslegung nach dem klaren Wortlaut des Werk-
vertrages sein Bewenden und beweismässige Abklärungen erübrigen sich.
e) Der Kläger behauptet, die konkreten Eigenschaften der neuen Storen seien aus dem Werkvertrag nicht ersichtlich gewesen (act. 13 S. 9). Da der Kläger von
den Eigenschaften der alten Storen nicht auf die Eigenschaften der neuen Storen
schliessen durfte, kann es sich demnach bei letzteren nach seiner Darstellung nur
um ohne besondere Vereinbarung "vorausgesetzte" Eigenschaften handeln (vgl.
V.2.5.). Die Beklagte schuldet demnach neue Storen, die gebrauchstauglich sind
und über eine Wertqualität verfügen, die der Normalbeschaffenheit entspricht. Die
Beklagte hat also mindestens Storen in durchschnittlicher Güte zu liefern. In die-
sem Sinne ist sie zur Verwendung guter Materialien verpflichtet. Da die Beklagte
im Werkvertrag die Verwendung "hochwertiger" Materialien zusichert, darf der
Kläger an deren Beschaffenheit erhöhte Anforderungen stellen. Aus der werkver-
traglichen Zusicherung einer einwandfreien Verarbeitung nach dem im Zeitpunkt
des Vertragsabschlusses geltenden Stand der Technik darf der Kläger indes kei-
ne über die normale Beschaffenheit hinausgehenden Anforderungen an die mon-
tierten Storen ableiten; die normale Beschaffenheit verpflichtet bereits zu einer
- 22 -
Werkerstellung nach den anerkannten Regeln der Technik zur Zeit der Werkaus-
führung.
Im Hinblick auf die Beurteilung der klägerischen Berechtigung zur vorzeitigen Ver-
tragsauflösung wegen voraussichtlicher Vertragswidrigkeit des Werkes ist dem-
nach festzuhalten, dass die konkreten Eigenschaften der neuen Storen der zum
Gebrauch tauglichen normalen - und bezüglich der verwendeten Materialien
hochwertigen - Beschaffenheit entsprechen müssen, um nicht vertragswidrig zu
sein.
Der Kläger scheint die vorausgesetzten Eigenschaften der Storen nicht auf Ver-
tragsauslegung, sondern auf Vertragsergänzung zu stützen (act. 13 S. 51); die
vorausgesetzten Eigenschaften bestimmen sich indes nach dem Vertrauensprin-
zip (BGE 114 II 239, 244).
Die Beklagte ist im Gegensatz zum Kläger der Ansicht, die Eigenschaften des ak-
tuellen Modells der "F._ 90 Verbund-Raffstoren" würden sich aus den Be-
schrieben und technischen Datenblättern ergeben. Es ist festzuhalten, dass bei
solch "vereinbarten" Eigenschaften ein anderer - für die Beklagte vorteilhafterer -
Massstab für die Beurteilung der Vertragswidrigkeit gelten würde. Im vorliegenden
Fall kann indes offen gelassen werden, ob der Beklagten der Nachweis dieser
angeblich besonders vereinbarten Eigenschaften gelingt, wenn die geltend ge-
machte vorzeitige Beendigung des Werkvertrages bereits nach der klägerischen
Darstellung unzulässig gewesen ist (vgl. V.4.5.).
2.6.2. Zustandekommen des Werkvertrages
a) Der Kläger stellt für den Fall, dass die Beklagte davon ausgehen durfte, dass ihre Willensäusserung als Herstellung und Montage des streitgegenständlichen
Storens zu verstehen ist, das Zustandekommen des Vertrages in Frage. Er macht
einen versteckten Dissens geltend, da sich die Parteien zwar übereinstimmend
geäussert, aber abweichend verstanden hätten. Bei den vereinbarten und vo-
rausgesetzten Eigenschaften - gleiche Formate/Masse, gleiche Funktionalität,
gleiche Qualität und gleiches äusseres Erscheinungsbild wie der bestehende Sto-
- 23 -
renbehang unter Beibehaltung der alten Kurbelstangen - handle es sich, jeden-
falls aus Sicht des Klägers, um objektiv und subjektiv wesentliche Vertragspunkte,
weshalb diesfalls vom Nichtzustandekommen des Werkvertrages auszugehen sei
(act. 13 S. 6, 36, 50). Der Wille des Klägers, die bestehenden Storen durch glei-
che neue Storen zu ersetzen, sei für die Beklagte objektiv wie subjektiv erkennbar
gewesen (act. 1 S. 8).
b) Damit ein Vertrag zustandekommen kann, bedarf der Inhalt des Vertrages  minimalen Regelung durch die Parteien selbst. Der tatsächliche oder rechtli-
che Konsens muss sich mindestens auf die wesentlichen Vertragspunkte bezie-
hen (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., N 330). Zu den objektiv wesentlichen Punkten ge-
hören beim Werkvertrag das auszuführende Werk und die Entgeltlichkeit der
Werkausführung (GAUCH, a.a.O., N 381). Wer objektiv unwesentliche Punkte als
Bedingung seines Vertragswillens und damit subjektiv wesentlich ansieht, muss
das deutlich zu erkennen geben, sonst wirkt die Vermutung aus Art. 2 Abs. 1 OR
gegen ihn und für die Bindung (BGE 118 II 32, 34).
c) Die klägerische Argumentation, welche eventualiter das Zustandekommen des Werkvertrages in Frage stellt, verfängt nicht. Der versteckte Dissens führte im vor-
liegenden Fall zum Vertragsschluss, da die Beklagte in ihrem Verständnis bezüg-
lich des aktuellen Modells der "F._ 90 Verbund-Raffstoren" und der Lieferung
von neuen Kurbelstangen für die Ost- und Südfassade und der Kläger in seinem
Verständnis bezüglich der Beibehaltung der alten Kurbelstangen an der Nord- und
Westfassade zu schützen ist. Die vom Kläger behaupteten gleichen Storeneigen-
schaften sind vom festgestellten normativen Konsens und mutmasslichen Partei-
willen nicht gedeckt. Sie gehören damit nicht zu den Vertragspunkten, geschwei-
ge denn zu den wesentlichen Vertragspunkten.
Aus dem klägerischen Behauptungssubstrat ergibt sich, dass der Kläger seinen
behaupteten Willen, die alten Storen durch gleiche neue Storen zu ersetzen, nicht
deutlich zu erkennen gegeben hat. Ansonsten wäre die Beklagte in ihrem Ver-
ständnis des Werkvertrages, dass das aktuelle Modell der "F._ 90 Verbund-
Raffstoren" geschuldet ist, nicht zu schützen gewesen.
- 24 -
Daran ändert nichts, dass der Kläger zu erkennen gegeben hat, dass die alten
Kurbelstangen an der Nord- und Westfassade sowie die alten Aufhängungen der
Storenkasten und die alten Führungsschienen am klägerischen Gebäude beibe-
halten werden sollten, da nicht gesagt werden kann, der Kläger habe damit deut-
lich zu erkennen gegeben, dass der Vertragsabschluss die Lieferung von Storen
mit darüber hinaus gänzlich gleichen Eigenschaften wie die alten Storen bedinge.
Der nach dem Vertrauensprinzip ausgelegte Parteiwille bezieht sich auf ein genü-
gend bestimmtes Werk und die Entgeltlichkeit der Werkausführung, weshalb von
einem zustandegekommenen Werkvertrag auszugehen ist.
3. Erklärungsirrtum
Der Kläger macht für den Fall, dass ein rechtlicher Konsens zwischen den Partei-
en in dem Sinne angenommen würde, dass als Vertragsinhalt der streitgegen-
ständliche Storen geltend soll, einen Erklärungsirrtum und damit die Ungültigkeit
des Vertrages geltend. Der Kläger habe sich in einer falschen Vorstellung über
die Ausdruckskraft seines Erklärungsverhaltens befunden und unbewusst etwas
kundgetan, das nicht seinem tatsächlichen Willen entsprochen habe (act. 13
S. 57).
Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe sich nicht in einem Willensmangel
befunden. Einen Irrtum hätte er jedenfalls der eigenen Fahrlässigkeit zuzuschrei-
ben, weshalb er der Beklagten für den Schaden haften würde, welcher dieser
durch das Dahinfallen des Vertrages entstehen würde (act. 17 S. 35).
Eine irrende Partei muss den Vertrag innert Jahresfrist nach Entdeckung des Irr-
tums anfechten (Art. 31 Abs. 1 OR). Wer sich auf einen Irrtum beruft, muss den
Irrtum und dessen rechtzeitige Geltendmachung behaupten und beweisen
(SCHWENZER in: HONSELL/VOGT/WIEGAND (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligatio-
nenrecht, Art. 1-529, 4. Auflage, Basel 2007, N 16 zu Art. 31).
Der Kläger macht geltend, er habe mit Schreiben vom 29. September 2008 recht-
zeitig die Anfechtungserklärung nach Art. 31 OR abgegeben, indem er die soforti-
- 25 -
ge Rücknahme aller gelieferten F._ Verbund-Raffstoren und die Rückzah-
lung der bereits geleisteten Anzahlungen verlangt habe (act. 13 S. 57).
Die rechtzeitige Anfechtungserklärung wird von der Beklagten nicht bestritten.
Die Geltendmachung eines Willensmangels ist indes nur so lange möglich, als die
irrende Partei den mangelhaften Vertrag nicht ausdrücklich oder konkludent ge-
nehmigt hat. Eine konkludente Genehmigung liegt insbesondere vor, wenn die ir-
rende Partei in Kenntnis des Irrtums die Erfüllung des Vertrages verlangt oder
Ansprüche aus Sachgewährleistung geltend macht (Urteil des Bundesgerichts
4C.296/2000 vom 22. Dezember 2000, E. 3).
Der Kläger stellt sich primär auf den Standpunkt, er habe die Beklagte zunächst
mehrfach zur Nachbesserung aufgefordert (act. 13 S. 53 f.). Mit diesem Vorge-
hen, mit welchem zunächst die gehörige Erfüllung des Vertrages verlangt wurde,
könnte der Kläger den Werkvertrag konkludent genehmigt haben, womit seine Be-
rufung auf einen Willensmangel unzulässig wäre. Die Frage der konkludenten
Genehmigung des Werkmangels kann im vorliegenden Fall indes offen bleiben,
da die Berufung auf einen Willensmangel bereits aus den folgenden Gründen un-
zulässig ist:
Der Kläger macht sinngemäss einen Irrtum über die Identität der Sache geltend
(error in corpore; Art. 24 Abs. 1 Ziff. 2 OR). Damit ein solcher Irrtum wesentlich ist,
muss er die Identität der betreffenden Sache beschlagen, nicht bloss deren Ei-
genschaften (BGE 126 III 59, 66; 57 II 284, 288). Im vorliegenden Fall kann nicht
gesagt werden, der Kläger habe am 1. Juli 2008, als er die Bestellungen unter-
zeichnete, nicht erklären wollen, "F._ Verbund-Raffstoren" zu bestellen. Die
Behauptung des Klägers, er habe unbewusst "etwas" kundgetan, das nicht sei-
nem tatsächlichen Willen entsprochen habe, kann sich demnach nur auf die Ei-
genschaften der "F._ Verbund-Raffstoren" beziehen. Demnach liegt kein Irr-
tum über die Identität der Sache vor, denn der Kläger hat die Storen, die seiner
Bezeichnung entsprechen, tatsächlich gewollt, nur hat er diesen Willen deshalb
gefasst, weil er, wie behauptet, von anderen Eigenschaften ausging. Demnach
stellt sich höchstens die Frage, ob der Kläger im Zeitpunkt des Vertragsabschlus-
- 26 -
ses einem Grundlagenirrtum unterlag, der ihn zur Anfechtung berechtigte (Art. 24
Abs. 1 Ziff. 4 OR). Diese Frage ist zu verneinen, da die Anfechtung wegen eines
Grundlagenirrtums, der sich auf Eigenschaften eines Werkes bezieht, ausge-
schlossen ist. Im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gibt es noch kein Werk, über
dessen Beschaffenheit der Besteller sich hätte irren können (ZINDEL/PULVER in:
HONSELL/VOGT/WIEGAND (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht, Art. 1-
529, 4. Auflage, Basel 2007, N 14 zu Vorbem. zu Art. 23-31; GAUCH, a.a.O., N
2317 f.).
4. Vertragsauflösung vor Ablieferung des Werkes
4.1. Keine Ablieferung des Werkes
Nach der Darstellung des Klägers liegt keine Ablieferung des geschuldeten Wer-
kes vor (act. 13 S. 54).
Die Ablieferung des Werks, zu welcher der Unternehmer verpflichtet ist, besteht in
der Übergabe des vollendeten Werkes, und zwar mit der Absicht der Vertragser-
füllung. Die Ablieferung fällt mit der Abnahme des Werkes zusammen. (GAUCH,
a.a.O., N 8, 86 f. und 97 ff.). Das Erfordernis der Vollendung ist erfüllt, sobald
sämtliche vereinbarten Arbeiten ausgeführt sind, die der Unternehmer schuldet
(GAUCH, a.a.O., N 101; BGE 24 II 536, 546 f.).
Im vorliegenden Fall besteht das vollendete Werk in montierten Storen am kläge-
rischen Gebäude. Da die neuen Storen bis auf ein Exemplar nicht montiert wur-
den, liegt kein vollendetes Werk und damit auch keine Ablieferung vor.
Die Darstellung des Klägers, dass keine Ablieferung des geschuldeten Werkes
stattgefunden habe, wird im Übrigen von der Beklagten nicht bestritten.
4.2. Behauptungen des Klägers
Der Kläger macht zunächst in der Klageschrift vom 14. April 2009 einen Rücktritt
nach Art. 169 Abs. 1 Ziff. 3 und Abs. 2 SIA-Norm 118 geltend (act. 1 S. 34). In der
Hauptklagereplik vom 31. Mai 2010 stellt er sich sodann auf den Standpunkt, er
sei vor der Ablieferung des Werkes gemäss Art. 366 Abs. 1 OR vom Vertrag zu-
- 27 -
rückgetreten; ein Rücktritt gemäss Art. 366 Abs. 1 OR stehe dem Besteller auch
offen, wenn die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 366 Abs. 2 OR er-
füllt seien (act. 13 S. 53). Subsidiär macht der Kläger eine Kündigung des Werk-
vertrages aus wichtigen Gründen geltend, da das Werk, welches die vereinbarten
und vorausgesetzten Eigenschaften nicht einhalte sowie die zwingenden vertrag-
lichen Einbauvorschriften verletze, unzumutbar sei (act. 13 S. 56).
Der Kläger behauptet, dass an den neuen Storen im Vergleich zu den alten Sto-
ren Abweichungen / Mängel bestehen würden (act. 13 S. 36, 51) und beschreibt
folgenden Sachverhalt bis zur Erklärung des Rücktritts:
Am Montag 11. August 2008, dem vorgesehenen Montagebeginn, habe ihm der
Storenmonteur G._ von der K._ GmbH in L._, einer Subunterneh-
merin der Beklagten, mitgeteilt, dass die gelieferten Storen nicht mit den vorhan-
denen Storen übereinstimmen würden, woraufhin nur einer der gelieferten Storen
probehalber montiert worden sei. Bei diesem Storen seien im Vergleich zum be-
stehenden Storenbestand Unterschiede und auch Mängel sichtbar geworden.
Diese Abweichungen vom Storenbestand habe er der Beklagten mündlich mitge-
teilt und im Schreiben an die Beklagte vom 13. August 2008 schriftlich festgehal-
ten (act. 1 S. 9). Mit diesem Schreiben habe er die Beklagte zur Nachbesserung
aufgefordert, unter der Androhung des Rücktritts vom Vertrag im Säumnisfall (act.
13 S. 54). Die Beklagte habe sich mit Schreiben vom 11. August 2008 auf den
Standpunkt gestellt, das gelieferte Produkt würde genau der schriftlichen Bestel-
lung entsprechen, und mit Datum vom 15. August 2008 Rechnung gestellt (act. 1
S. 11). Daraufhin habe der Kläger eine Mängelliste erstellt und der Beklagten mit
Schreiben vom 1. September 2008 Frist bis 14. September 2008 angesetzt, um
unter Hinweis auf diese Liste verbesserte Storen, die dem bestehenden Storen-
bestand entsprechen würden, abzuliefern (act. 1 S. 14 f.). Die Unterschiede zwi-
schen den alten Storen und den neuen "F._-Verbund-Raffstoren" beschrieb
der Kläger in der Mängelliste wie folgt (act. 1 S. 15 f.):
− Die Farbe der alten Storen sei hellbeige. Die neuen Storen hätten einen
Bronzeton. Folge davon sei eine etwas dunklere Front.
- 28 -
− Die Endschiene der alten Storen sei gerade mit einer Höhe von ca. 17 mm
vorne und ca. 34 mm hinten. Die Endschiene der neuen Storen sei gebo-
gen und wesentlich flacher, die Untersicht sei stark verändert und das Ge-
wicht sei geringer. Dies habe zur Folge, dass die ästhetische Grundvo-
raussetzung für die Ästhetik des klägerischen Gebäudes nicht mehr gege-
ben sei.
− Das Getriebe der neuen Storen sei komplett verändert und die bisherigen
Kurbelstangen seien nicht einsetzbar.
− Die Bänder der alten Storen seien flach und hell. Die Bänder an den neuen
Storen seien eher rund und blaugrau; sie würden bei der Endschiene nicht
sauber auffalten und durchhängen. Dies habe ein Veränderung der archi-
tektonischen Sprache des Gebäudes und eine Störung im Sichtbereich zur
Folge.
− Die Schlaufen der alten Storen seien dünn, hell und im Licht nicht sichtbar.
Am neuen Storen würden die Schlaufen hängen und gegen oben nicht
richtig stapeln, sondern bei allen Storenstellungen ins Licht fallen, was sehr
störend sei.
− Die Lamellen der alten Storen seien an der Zahl 20 zuzüglich der End-
schiene, wobei der Öffnungswinkel über 180 Grad sei. Bei den neuen Sto-
ren seien es 21 Lamellen zuzüglich der Endschiene und der Öffnungswin-
kel sei unter 180 Grad. Dies habe zur Folge, dass die Durchsicht von innen
nach aussen stark eingeschränkt sei.
− Die Stabilität der alten Storen sei gut, was nur zu wenigen Geräuschen füh-
re. Die neuen Storen seien beim Fensterschliessen und bei Wind deutlich
labiler.
Mit Schreiben vom 8. September 2009 habe die Beklagte auf das klägerische
Schreiben reagiert und mitgeteilt, dass die gelieferten Storen genau der vertragli-
chen Grundlage entsprächen und kein Mangel im rechtlichen Sinne vorliege. Da-
mit habe die Beklagte jegliche Nachbesserung verweigert (act. 1 S. 16 f.).
- 29 -
Nach nochmals eingehender Prüfung des eingebauten Musterfensters habe der
Kläger der Beklagten mit Schreiben vom 29. September 2008 mitgeteilt, dass die
Storen in den Sturznischen des klägerischen Gebäudes von 120 mm keinen Platz
hätten, sondern in die Nischen hineingezwängt würden. Gemäss dem techni-
schen Datenblatt benötige der Storen eine minimale Sturznischentiefe von
130 mm bzw. zweimal 65 mm (zuzüglich eines allfälligen Zuschlages für vorste-
hende Wetterschenkel oder Türgriffe), welche am klägerischen Gebäude nicht
bestehe. Der Kläger habe mit Schreiben vom 29. September 2008 die sofortige
Rücknahme aller gelieferten F._ Verbund-Raffstoren und die Rückzahlung
der geleisteten Anzahlungen von total CHF 31'200.– abzüglich der akzeptierten
Rechnung der Beklagten betreffend Gelenkarmmarkise vom 21. August 2008 ge-
fordert (act. 1 S. 18 ff.). Damit sei er vom Werkvertrag zurückgetreten (act. 13
S. 54).
Der Kläger macht mit Klageschrift vom 14. April 2009 zusätzlich folgende Abwei-
chungen / Mängel geltend (act. 1 S. 28):
− Die Kurbeln der alten Storen müssten 18 Mal gedreht werden. Die Neuen
Kurbeln seien 5 cm kürzer und müssten 32 Mal gedreht werden, was zu
einem Zeitverlust führe.
− Die Lamellen der alten Storen seien ca. 0.49 mm dick. Die Dicke der neuen
Lamellen betrage ca. 0.41 mm.
− Das Storenpaket sei bei den neuen Storen breiter.
− Die Endschiene des alten Storens sei gerade, auch wenn der Storen ge-
schlossen sei, und der Seitenabschluss zu. Die Endschiene des neuen
Storens sei schräg und der Seitenabschluss offen.
In der Replik vom 31. Mai 2010 behauptet der Kläger weiter (act. 13 S. 37 ff.):
− Die neue Endschiene sei im Vergleich zur alten Endschiene dünner, labiler
und von billigerer Qualität.
- 30 -
− Beim neuen Storen würden vier Bänder pro Storen ins Licht hängen, was
beim alten Storen mit sauberer Auffaltung nicht der Fall sei. Das beim neu-
en Storen verwendete Band sei wesentlich dicker (ca. 1.75 mm) und die
Ösen seien wesentlich weiter (ca. 10-11 mm zum Verbindungshaken). Das
Ergebnis sei ein wesentlich grösserer, unregelmässig auffaltender Schlau-
fenradius und ein Übereinanderzuliegenkommen mehrerer Schlaufen, was
zur wesentlich grösseren Paketbreite des neuen Storens beitrage.
Der Kläger macht sinngemäss geltend, er sei berechtigt gewesen, den Werkver-
trag aufgrund einer antizipierten Leistungsstörung (aliud- oder peius-Lieferung)
nach Art. 366 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 OR oder aber aus wichtigen Gründen vorzeitig,
d.h. vor der Ablieferung des Werkes, zu beendigen.
4.3. Behauptungen der Beklagten
Die Beklagte stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, bei den in der kläge-
rischen Mängelliste aufgeführten Punkte handle es sich nicht um Mängel, sondern
vielmehr um Eigenschaften des vertragsgemässen Produkts (act. 8 S. 9).
Zu den angeblichen Mängeln nimmt die Beklagte im Einzelnen Stellung (act. 8
S. 16 ff.; 17 S. 23 ff.). Ein Rücktritt nach Art. 366 OR kommt nach Ansicht der Be-
klagten nicht in Frage, weil die gelieferten "F._ 90 Verbund-Raffstoren" nicht
mangelhaft seien (act. 17 S. 35).
4.4. Vorzeitige Beendigung des Werkvertrages
a) Unbestritten ist, dass die Parteien den Werkvertrag der SIA-Norm 118  haben. Für die Frage der vorzeitigen Beendigung des Werkvertrages ver-
weist Art. 183 SIA-Norm 118 auf die gesetzlichen Bestimmungen, namentlich auf
Art. 97, Art. 107, Art. 119 und Art. 366 OR (Urteil des Bundesgerichts
4C.433/2005 vom 20. April 2006, E. 2). Der vom Kläger geltend gemachte Rück-
tritt ist demnach ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt der werkvertraglichen
Norm von Art. 366 OR zu prüfen.
- 31 -
b) Nach Art. 366 Abs. 2 OR ist der Besteller nach Ablauf einer angemessenen Frist für die Mängelbeseitigung zur Ersatzvornahme berechtigt, wenn sich wäh-
rend der Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige
Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt voraussehen lässt.
Dem Besteller steht - wie der Kläger zutreffend ausführt - auch die Möglichkeit
zum Rücktritt vom Vertrag gemäss Art. 366 Abs. 1 OR offen, wenn die Vorausset-
zungen von Art. 366 Abs. 2 OR erfüllt sind (BGE 126 III 230, 234 f.).
Eine mangelhafte Erstellung ist voraussehbar, wenn das vollendete Werk bei sei-
ner Ablieferung voraussichtlich einen Werkmangel aufweisen wird. Der mangel-
haften Erstellung steht die sonst vertragswidrige Erstellung des Werkes gleich.
Damit greift Art. 366 Abs. 2 OR über das Gebiet der Werkmängel hinaus und er-
fasst jegliche Vertragswidrigkeit (GAUCH, a.a.O., N 875, 877). Zu verlangen ist,
dass die Vertragswidrigkeit eine gewisse, die Rechtsfolge des Vertragsrücktritts
rechtfertigende Erheblichkeit aufweist (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 34 zu Art. 366).
Ein Werkmangel besteht darin, dass dem Werk des Unternehmers eine Eigen-
schaft fehlt, die es nach dem Inhalt des konkreten Vertrages haben sollte (GAUCH,
a.a.O., N 1434). Im vorliegenden Fall müssen die neuen Storen der zum Ge-
brauch tauglichen normalen - und bezüglich der Materialen hochwertigen - Be-
schaffenheit entsprechen, um nicht mangelhaft zu sein (vgl. V.2.6.1.e). Kein
Werkmangel wäre die Lieferung eines völlig anderen Werks, eines aliud (GAUCH,
a.a.O., N 1443). Die mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung des Wer-
kes muss nach Art. 366 Abs. 2 OR nicht nur voraussehbar, sondern bestimmt vo-
raussehbar sein, d.h. bloss subjektive Befürchtungen des Bestellers reichen nicht
aus, um ein Vorgehen nach Art. 366 Abs. 2 OR zu rechtfertigen. Vielmehr müssen
die konkreten Verhältnisse so sein, dass auch bei objektiv-vernünftiger Betrach-
tung mit einer vertragswidrigen Erstellung des Werkes zu rechnen ist (GAUCH,
a.a.O., N 878).
Die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 366 Abs. 2 OR sind vom Be-
steller nachzuweisen (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 43 zu Art. 366).
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%224C.433%2F2005%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-III-230%3Ade&number_of_ranks=0#page230
- 32 -
4.5. Würdigung
a) Der Kläger stützt sich auf Art. 366 Abs. 2 OR, der über das Gebiet der  hinausgeht und jegliche sonstige Vertragswidrigkeit erfasst. Er macht gel-
tend, vom Gericht sei zu beurteilen, ob die dargelegten Abweichungen des streit-
gegenständlichen neuen Storens vom alten Storen unter Berücksichtigung der
Verletzung von Einbauvorschriften als aliud oder als peius zu qualifizieren seien.
Das Gericht habe diese Frage vorrangig nach der Verkehrsauffassung in der be-
treffenden Branche zu entscheiden, wobei es sich rechtfertige, dass es im Zweifel
die für den Kunden günstigere Lösung wähle (act. 13 S. 51). In Anbetracht des
Auslegungsergebnisses, dass das aktuelle Modell der "F._ 90 Verbund-
Raffstoren" geschuldet war (vgl. V.2.6.1.), kann die Frage, ob ein völlig anderes
Werk als vereinbart und damit ein aliud geliefert wurde, ohne Weiteres verneint
werden. Art. 366 Abs. 2 OR würde indes auch eine aliud-Lieferung erfassen, da er
über das Gebiet der Werkmängel hinausgeht und jegliche Vertragswidrigkeit er-
fasst. Insofern gibt es keine für den Kläger günstigere Lösung.
b) Der Kläger ging bis zum Zeitpunkt des Vertragsrücktritts von der Annahme aus, er dürfe von den Eigenschaften der alten Storen auf die Eigenschaften der neuen
Storen schliessen. Die klägerische Mängelliste (act. 1 S. 27 f.), welche die streit-
gegenständlichen Storen mit den alten Storen vergleicht und die Abweichungen
zwischen den Storen bewertet, veranschaulicht diese Annahme deutlich. Der
Schluss von den Eigenschaften der alten Storen auf die Eigenschaften der neuen
Storen war und ist für den Kläger indes unbehelflich. Im vorliegenden Fall bestün-
de ein Werkmangel darin, dass den neuen Storen die zum Gebrauch taugliche
normale - und bezüglich des verwendeten Materials hochwertige - Beschaffenheit
fehlt. Die Änderungen der neuen Storen gegenüber den alten Storen, welche der
Kläger bis ins Detail beschreibt - die geringere Anzahl der Lamellen etc. - sind
demnach rechtsunerheblich, weshalb sich beweismässige Abklärungen erübrigen.
Ein substantiierter Mangel könnte demnach höchstens in den folgenden Argu-
menten des Klägers gesehen werden:
aa) Der Kläger argumentiert, dass mit der Montage der neuen Storen am  Gebäude die zwingenden vertraglichen Einbauvorschriften, dass am Ge-
- 33 -
bäude eine minimale Sturznischentiefe von 130 mm bzw. zweimal 65 mm beste-
hen müsse, verletzt würden. Die Einbauvorschriften würden einen Vertragsbe-
standteil bilden, weil die vorausgesetzten Einbauverhältnisse - hier die tatsächli-
chen Sturznischentiefen an der klägerischen Liegenschaft - gemäss den gelten-
den Bedingungen zu den Produkteigenschaften gehören würden und auf den Da-
tenblättern und Merkblättern eine Sturznischentiefe von mindestens 130 mm vor-
geschrieben sei (act. 1 S. 20; 13 S. 8, 12, 45, 50 f.). Die fehlende Werkeigen-
schaft sei die zu geringe Grösse der Sturznische, die nicht eingehaltenen Min-
destmasse, bei der klägerischen Liegenschaft für die streitgegenständlichen Sto-
ren (act. 21 S. 11). Die neuen Storen würden, da deren Storenpaket wesentlich
breiter als bei den alten Storen sei (act. 1 S. 19; 13 S. 29 f., 40, 43; 21 S. 7, 21,
25), in die Sturznischen des klägerischen Gebäudes hineingezwängt, so dass die
Bänder schlecht auffalten, die Bänder und Schlaufen der Storen an der Sturzni-
sche und an deren scharfkantigem Blechabschluss klemmen und scheuern und
vier Schlaufen ins Licht hängen würden (act. 1 S. 19, 24, 28; 13 S. 22, 40). Durch
das Klemmen und Scheuern würde die Haltbarkeit bzw. Lebensdauer der Storen
stark verkürzt (act. 13 S. 39).
Des Weiteren argumentiert der Kläger, die vier ins Licht hängenden Bänder pro
Storen würden die architektonische Sprache des Gebäudes verändern, und die
gebogenen Endschienen hätten zur Folge, dass die ästhetische Grundvorausset-
zung für die Ästhetik des Gebäudes nicht mehr gegeben sei (act. 1 S. 15).
bb) Die Beklagte ist der Ansicht, die erforderliche Sturznischentiefe des  sei keine Eigenschaft des Storens (act. 17 S. 15, 21, 33). Es treffe zwar zu,
dass die Beklagte in ihren technischen Datenblättern für die "F._ 90 Ver-
bund-Raffstoren" mittlerweile eine minimale Sturznischentiefe von 130 mm ver-
lange, während für die alten "F._ Verbund-Raffstoren" eine solche nur emp-
fohlen worden sei. Für die aktuellen "F._ 90 Verbund-Raffstoren" sei aber ei-
ne Sturznischentiefe von 120 mm nach wie vor ausreichend (act. 8 S. 13; 17
S. 7). Die Beklagte habe die Sturznischen am klägerischen Gebäude vor der Of-
fertstellung zudem beurteilt und geprüft (act. 17 S. 7, 18, 34). Die Storen seien
nicht mangelhaft, nur weil sie in eine Sturznische von 120 mm passen würden,
- 34 -
obwohl die Einbauanleitung eine minimale Nischentiefe von 130 mm vorsehe
(act. 17 S. 11). Wesentlich sei einzig, ob die Storen in den Sturznischen einge-
baut werden könnten (act. 17 S. 15, 17), dann seien sie vertragsgemäss
(act. 17 S. 33). Die Bänder würden die Blechkante nicht berühren (act. 7 S. 27).
Des Weiteren bestreitet die Beklagte die vom Kläger behaupteten negativen Aus-
wirkungen der neuen Storen auf die Gebäudeästhetik und die Veränderung der
architektonischen Sprache des Gebäudes (act. 8 S. 17; 17 S. 6).
cc) Der Kläger konzentriert seine Begründung, weshalb er berechtigt gewesen sein soll, nach Art. 366 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 OR vom Vertrag zurückzutreten, auf
eine angeblichen Sturznischenproblematik, die er gemäss eigener Darstellung
erst nach nochmals eingehender Prüfung Ende September 2008, mithin einige
Zeit nach der Montage von zwei neuen Storen, festgestellt hat. Unbestritten ist,
dass am klägerischen Gebäude trotz einer Sturznischentiefe von 120 mm zwei
neue Storen montiert werden konnten, und zwar ein neuer Storen am 13. August
2008 zur Probe und ein neuer Storen am 15. August 2008 zur Anschauung. Da-
von ausgehend behauptet der Kläger auch nicht, eine Montage der neuen Storen
sei nicht möglich. Er stellt sich primär auf den Standpunkt, er müsse von vornhe-
rein kein Produkt akzeptieren, das die eigenen Minimalanforderungen der Fach-
unternehmung an den Bau nicht einhalte (act. 1 S. 20); die neuen "F._ 90
Verbund-Raffstoren" seien für die Liegenschaft des Klägers von vornherein nicht
geeignet und unzulässig (act. 1 S. 31; 13 S. 33).
Von der Beklagten wird nicht in Abrede gestellt, dass die Vertragsbestandteil bil-
denden technischen Datenblätter und Merkblätter für das Modell "F._ 90" ei-
ne minimale Sturznischentiefe von 130 mm vorsehen, während am Gebäude
"nur" eine Sturznischentiefe von 120 mm besteht. Es ist aber auch unbestritten,
dass die Beklagte die neuen Storen erst offerierte, nachdem sie jedes einzelnen
Fenster am klägerischen Gebäude ausgemessen hatte (act. 1 S. 6), und dass am
klägerischen Gebäude bereits zwei neue Storen montiert werden konnten. In An-
betracht dieser Ausmessung der einzelnen Fenster vor der Offertstellung und der
Montage von zwei neuen Storen tritt die in den Datenblättern und Merkblättern
vorgesehene Sturznischentiefe von 130 mm in den Hintergrund. Deshalb kann
- 35 -
nicht gesagt werden, alleine das Nichtbestehen dieser vorgesehenen Sturzni-
schentiefe an der klägerischen Liegenschaft stelle einen Mangel dar, welcher den
Kläger berechtigt hätte, vorzeitig vom Werkvertrag zurückzutreten. Entscheidend
sind vielmehr die tatsächlichen Verhältnisse, mithin der Abstand der neuen Storen
von den Sturznischen an der klägerischen Liegenschaft, und diese wurden bei der
Offertstellung von der Herstellerin fachmännisch beurteilt.
Der Kläger macht denn auch geltend, die fehlende Werkeigenschaft sei die zu ge-
ringe Grösse der Sturznische bei der klägerischen Liegenschaft für die streitge-
genständlichen Storen. Damit bemängelt der Kläger den zu geringen Abstand der
neuen Storen von den Sturznischen an der klägerischen Liegenschaft. Der Kläger
betont indes in seiner Replik vom 31. Mai 2010, dass ihm die Masse der neuen
Storen nicht bekannt gewesen seien, da sie sich aus keinem Vertragsdokument
ergeben würden (act. 13 S. 11). Da dem Kläger die Masse der neuen Storen nicht
bekannt gewesen sind, kann ihm auch der Abstand zwischen den Sturznischen
und den neuen Storen nicht bekannt gewesen sein. Was dem Kläger im Zeitpunkt
des Vertragsabschlusses anerkanntermassen nicht bekannt war, kann nicht Ge-
genstand eines übereinstimmenden Parteiwillens sein und damit auch nicht eine
vereinbarte Eigenschaft des Werkes darstellen. Folglich kann der Abstand der
neuen Storen keine vereinbarte Werkeigenschaft sein und ein zu geringer Ab-
stand keinen Mangel darstellen, falls die Gebrauchstauglichkeit der Storen nicht
beeinträchtigt wird. Dass die streitgegenständlichen Storen montiert werden kön-
nen und konnten, wird vom Kläger denn auch zu Recht nicht in Abrede gestellt.
Der Kläger behauptet indes, die Bänder und Schlaufen der Storen würden an der
Sturznische klemmen und scheuern, so dass die Haltbarkeit bzw. Lebensdauer
der Storen stark verkürzt werde. Ob dies zutrifft, kann offen gelassen werden.
Eine vorzeitige Beendigung des Werkvertrages gestützt auf die Sturznischenprob-
lematik wäre im Übrigen bereits aus dem folgenden Grund ungerechtfertigt: Der
Kläger hat die angebliche Sturznischenproblematik, insbesondere auch das
Klemmen und Scheuern der Bänder und Schlaufen an der Sturznische, gegen-
über der Beklagten nach seiner eigenen Darstellung erstmals im Schreiben vom
29. September 2008 erwähnt, mit welchem er den Vertragsrücktritt erklärte
- 36 -
(act. 13 S. 16). Der Kläger hat der Beklagten demnach vorgängig keine angemes-
sene Frist zur Beseitigung dieses angeblichen Mangel angesetzt, obwohl eine
solche Fristansetzung von Art. 366 Abs. 2 OR vorausgesetzt wird.
Die Stellungnahmen von Fachleuten (act. 1 S. 23 ff.) und die angeblich fehlende
Montagebereitschaft der K._ GmbH (act. 13 S. 28 ) vermöchten an den feh-
lenden Voraussetzungen von Art. 366 Abs. 2 OR nichts zu ändern.
Demnach erübrigen sich beweismässige Abklärungen zur Sturznischenproblema-
tik.
Auch die angeblich ins Licht fallenden vier Schlaufen pro Storen vermöchten ei-
nen Rücktritt vom Vertrag nicht zu rechtfertigen, da sie die Gebrauchstauglichkeit
der Storen nicht beeinträchtigen und nicht gesagt werden kann, die neuen Storen
würden alleine wegen dieser angeblich ins Licht fallenden vier Schlaufen nicht
mehr der normalen Beschaffenheit entsprechen. Daran würde sich nichts ändern,
wenn die vier Schlaufen eine Störung im Sichtbereich zur Folge hätten, da diese
im Vergleich zu der von den Lamellen verursachten Störung unerheblich er-
scheint. Deshalb erübrigen sich beweismässige Abklärungen.
Bei der bestrittenen Behauptung, die gebogenen Endschienen hätten zur Folge,
dass eine Grundvoraussetzung für die Ästhetik des Gebäudes nicht mehr gege-
ben sei, handelt es sich um eine subjektive Befürchtung des Klägers, die nicht
ausreicht, um ein Vorgehen nach Art. 366 Abs. 2 OR zu rechtfertigen. Ohne dass
beweismässige Abklärungen erforderlich wären, kann gestützt auf eine objektiv-
vernünftige Betrachtung der klägerischen Beschreibung der neuen Endschienen
gesagt werden, dass mit dem Eintritt der vom Kläger befürchteten Folge nicht zu
rechnen ist. Die durch die neuen Storen verursachte Veränderung der architekto-
nischen Sprache des Gebäudes, welche der Kläger behauptet, wäre rechts-
unerheblich, da der Kläger angesichts des Ergebnisses der Vertragsauslegung
nicht von unveränderten Storen und damit auch nicht von einer unveränderten ar-
chitektonischen Sprache seines Gebäudes ausgehen durfte. Demnach erübrigen
sich auch bezüglich dieser bestrittenen klägerischen Behauptung beweismässige
Abklärungen.
- 37 -
Schliesslich rechtfertigt auch nicht die Tatsache, dass für den Kläger im Zeitpunkt
des Vertragsrücktritts voraussehbar war, dass die alten Kurbelstangen an der
Nord- und Westfassade nicht übernommen werden können, sondern neue Kur-
belstangen eingesetzt werden müssen, einen Vertragsrücktritt, da dieser Ver-
tragswidrigkeit die genügende Erheblichkeit für einen Rücktritt fehlt. Der Kläger
selbst bewertet diesen Mangel nur als "mittel" (act. 1 S. 27). Im Übrigen hat der
Kläger der Lieferung von neuen Kurbelstangen für die Ost- und Südfassade zu-
gestimmt, womit er die ungenügende Erheblichkeit dieser Vertragswidrigkeit zu-
sätzlich manifestiert. Die Tatsache, dass die Beklagte auf die klägerische Bean-
standung, die alten Kurbelstangen seien nicht einsetzbar, nicht im Einzelnen ein-
ging, ist ihr angesichts der zahlreichen unberechtigten Mängelrügen des Klägers
nicht anzulasten.
c) In Anbetracht des Vorstehenden muss die Berechtigung zu einer Kündigung des Werkvertrages aus wichtigen Gründen ohne Weiteres verneint werden, da
keine unzumutbare Werkerstellung vorliegt.
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für einen  nach Art. 366 Abs. 2 i.V.m. Abs. 2 OR oder eine Kündigung des Ver-
trages aus wichtigen Gründen nicht erfüllt sind, weshalb die geltend gemachte
Auflösung des Werkvertrages unwirksam ist und der Werkvertrag zwischen den
Parteien nicht vorzeitig beendet wurde. Demnach ist das klägerische Begehren,
die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger die geleistete Anzahlung von
CHF 28'316.55 zuzüglich 5% Verzugszinsen ab 7. Oktober 2008 zu bezahlen,
abzuweisen.
5. Lagerkosten, Reparaturkosten und vorprozessuale Anwaltskosten
5.1. Ausgangspunkt
Der Kläger fordert von der Beklagten CHF 8'100.– Lagerkosten, CHF 2'153.05
Reparaturkosten und CHF 6'750.– vorprozessuale Anwaltskosten. Er habe der
Beklagten diese Forderungspositionen mit Schreiben vom 29. September 2008
- 38 -
zusammen mit der Aufforderung, die Anzahlungen zurückzuzahlen und die gelie-
ferten Storen sofort zurückzunehmen, angezeigt (act. 13 S. 26 f.)
5.2. Lagerkosten
Der Kläger macht für den nicht akzeptierten Storenablad beim Kläger Lagerkosten
geltend (act. 1 S. 29). Er habe der Beklagten mitgeteilt, dass bei Nichtabholung
der Storen ab 1. Oktober 2008 Lagerkosten von CHF 300.– pro Monat verlangt
würden. Die Beklagte habe sich dazu wie auch zur Höhe der "Miete" nie geäus-
sert, indes ihre Storen beim Kläger belassen, der sie in seiner Liegenschaft zu
verwahren und zu lagern gehabt habe. Mangels solcher Einwände und wegen
des Belassens der Storen in der Liegenschaft des Klägers trotz dessen vorgängi-
ger Mitteilung, dass dies nur gegen Vergütung von CHF 300.– pro Monat erfolge,
sei diese Position ausgewiesen (act. 13 S. 48). Mit der Stellungnahme zu den No-
ven der Hauptklageduplik vom 17. Januar 2011 aktualisierte der Kläger die gel-
tend gemachte Forderung per 1. Januar 2011 auf CHF 8'100.– (act. 21 S. 4).
Die Beklagte ist der Ansicht, es gebe keinerlei Grund für eine Übernahme der
Kosten für die Lagerung der seitens der Beklagten vertragsmässig gelieferten
Ware (act. 8 S. 21).
Der Kläger behauptet nicht, ihm sei durch die Verwahrung der Storen ein Scha-
den entstanden, weshalb Schadenersatz ausser Betracht fällt. Er scheint vielmehr
von einem abgeschlossenen Vertrag zwischen den Parteien bezüglich der Lager-
kosten auszugehen, da die Beklagte gegen die klägerische Anzeige der "Miete"
nichts eingewendet habe.
Stillschweigen zu einer erhaltenen Offerte bedeutet aber in der Regel deren Ab-
lehnung. Ein Vertrag gilt nur als abgeschlossen, wenn wegen der besonderen Na-
tur des Geschäftes oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht
zu erwarten ist (Art. 6 OR). Die Behauptung- und Beweislast für das Vorliegen der
Voraussetzungen einer stillschweigenden Annahme trägt diejenige Partei, welche
trotz Ausbleibens einer ausdrücklichen Annahmeerklärung das Zustandekommen
- 39 -
des Vertrages behauptet (BUCHER in: HONSELL/VOGT/WIEGAND (Hrsg.), Basler
Kommentar, Obligationenrecht, Art. 1-529, 4. Auflage, Basel 2007, N 6 zu Art. 6).
Im vorliegenden Fall ist demnach der Kläger behauptungs- und beweisbelastet;
den klägerischen Ausführungen kann indes nicht entnommen werden, aufgrund
welcher besonderen Natur des Geschäfts oder welcher Umstände eine ausdrück-
liche Annahmeerklärung der Beklagten nicht zu erwarten gewesen sein sollte. Der
Abschluss eines Vertrages ist demnach bereits mangels Substantiierung zu ver-
neinen.
Da auch kein anderer Rechtsgrund für die Bezahlung der CHF 8'500.– vorliegt, ist
auch das klägerische Begehren bezüglich der Lagerkosten abzuweisen.
5.3. Reparaturkosten
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte müsse ihm notwendige, dringliche Repa-
raturkosten an den alten Storen von CHF 2'153.05, welche durch die nicht ver-
tragskonforme Storenlieferung zusätzlich entstanden seien, bezahlen. Konkret
hätten Führungsschienen und Lamellenstoren demontiert, repariert und montiert
werden müssen (act. 13 S. 48).
Zu dieser Forderungsposition lässt der Kläger substantiierte Ausführungen ver-
missen. Im Übrigen ist festzuhalten, dass der Kläger nicht zu einer Reparatur de-
fekter Storen im Sinne einer Ersatzvornahme (ohne richterliche Ermächtigung)
berechtigt war, da die Voraussetzungen von Art. 366 Abs. 2 OR nicht gegeben
waren und der Werkvertrag nicht vorzeitig beendet wurde. Folglich darf er die
Kosten der Ersatzvornahme nicht als Schadenersatz vom Unternehmer verlan-
gen.
Demnach ist das klägerische Begehren auch bezüglich der Reparaturkosten ab-
zuweisen.
5.4. Vorprozessuale Anwaltskosten
a) Der Kläger macht geltend, die Anwaltskosten von CHF 6'750.– seien nicht  der Parteientschädigung im vorliegenden Zivilverfahren. Die Honorarno-
- 40 -
te vom 8. Dezember 2008 (act. 4/41) werde zur Vermeidung von Wiederholungen,
zum integrierenden Bestandteil der klägerischen Sachdarstellung erklärt. Jede der
geltend gemachten Positionen beinhalte ab 18. August 2008 bis 8. Dezember
2008 dem Kläger von der Beklagten durch die nicht vertragskonforme Storenliefe-
rung und Verweigerung jeglicher Nachbesserung verursachte vorprozessuale
Anwaltskosten. Die Abrechnung aller Positionen sei zum vereinbarten Stunden-
ansatz von CHF 300.– erfolgt. Das Honorar sei vom Kläger bezahlt worden. Damit
sei diese Position ausgewiesen (act. 1 S. 30; 13 S. 48 f.). Der Kläger macht gel-
tend, die vorprozessualen Anwaltkosten seien als Mangelfolgeschaden im Sinne
von Art. 171 SIA-Norm 118 und Art. 368 OR zu charakterisieren (act. 1 S. 34).
Die Beklagte macht geltend, die Parteientschädigung in einem Zivilverfahren wer-
de nach dem Verhältnis des Obsiegens bzw. Unterliegens der Parteien im Rah-
men des Verfahrens festgesetzt. Für einen darüber hinaus gehenden Ersatz von
vorprozessualen Anwaltskosten bleibe kein Raum (act. 8 S. 21).
b) Die gesetzlichen Bestimmungen über die Mängelhaftung schützen den , dem ein mangelhaftes Werk abgeliefert wird, setzen also die Ablieferung des
Werkes voraus (GAUCH, a.a.O., N 2418). Im Falle eines Schadens, der aus einem Werkmangel resultiert, hat der Besteller (kumulativ zu den anderen Mängelrech-
ten) eine Schadersatzforderung (Art. 171 Abs. 1 SIA-Norm 118 und Art. 368
Abs. 1 und 2 OR). Das Bundesgericht hat bezüglich vorprozessualer Anwaltskos-
ten - insbesondere im Haftpflichtrecht - wiederholt festgehalten, dass solche Kos-
ten nur dann einen Bestandteil des Schadens bilden, wenn sie notwendig und an-
gemessen waren, der direkten Durchsetzung der Schadenersatzforderung dienen
und nicht durch die nach kantonalem Recht zuzusprechende Parteientschädigung
gedeckt sind (BGE 117 II 394, 395 f.).
c) Die vom Kläger geltend gemachten vorprozessualen Anwaltskosten sind nicht als Mangelfolgeschaden im Sinne von Art. 171 SIA-Norm 118 und Art. 368 OR zu
qualifizieren, da im vorliegenden Fall nach der unbestrittenen Darstellung des
Klägers keine Ablieferung des vereinbarten Werks stattgefunden hat. Es kann
auch nicht gesagt werden, dass die klägerischen Anwaltskosten Bestandteil eines
anderen von der Beklagten zu ersetzenden Schadens bilden würden. Deshalb
- 41 -
dienen die Kosten nicht der Durchsetzung einer Schadenersatzforderung. Im Üb-
rigen legt der Kläger nicht dar, welcher Teil durch die nach kantonalem Recht zu-
zusprechende Parteientschädigung gedeckt wäre, obwohl die Honorarnote vom
8. Dezember 2008 (act. 4/41) offensichtlich auch Bemühungen betrifft, eine Eini-
gung zwischen den Parteien herbeizuführen. Die Frage, ob zwischen den Partei-
en eine Einigung erreicht werden kann und damit ein Prozess überflüssig wird,
gehört zu den selbstverständlichen Prozessvorbereitungen, welche durch die
nach kantonalem Recht zuzusprechenden Parteientschädigung gedeckt sind.
Deshalb hätte der Kläger differenzieren müssen, welcher Teil seiner geltend ge-
machten Anwaltskosten auf die Bemühungen, zwischen den Parteien eine Eini-
gung herbeizuführen, und welcher Teil auf sonstige vorprozessuale Bemühungen
entfiel. Da der Kläger diese Differenzierung nicht vornimmt, wären die geltend
gemachten vorprozessualen Anwaltskosten auch mangels Schadenssubstantiie-
rung abzuweisen.
6. Werkpreisforderung der Beklagten
6.1. Behauptungen der Beklagten
Die Beklagte fordert vom Kläger widerklageweise die Bezahlung des Betrages
von CHF 38'492.35 zuzüglich Zinsen zu 5% seit 22. September 2008 (act. 8 S. 2).
Dieser Betrag berechne sich wie folgt: CHF 18'916.95 gemäss Rechnung
Nr. 4937947 vom 15. August 2008 (act. 4/22) zuzüglich CHF 47'891.95 gemäss
Rechnung Nr. 4937967 vom 15. August 2008 (act. 4/21) zuzüglich CHF 2'883.45
gemäss Rechnung Nr. 4939220 vom 21. August 2008 abzüglich Akontozahlungen
von CHF 6'600.– und CHF 24'600.– (act. 8 S. 26). Die Beklagte ist der Ansicht,
dass sich der Kläger im Annahmeverzug befinde, da er sich ohne Veranlassung
geweigert habe, das vertragsgemässe Produkt montieren zu lassen (act. 8 S. 9;
17 S. 28). Sie sei stets bereit gewesen und sei immer noch bereit, die gelieferten
neuen Storen zu montieren und die alten Storen zu demontieren und zu entsor-
gen (act. 8 S. 18, 25; 17 S. 28, 36 f.). Da sie dem Kläger mit Schreiben vom
8. September 2008 eine Zahlungsfrist angesetzt habe, sei der Kläger nach Ablauf
der Frist am 22. September 2008 mit der Bezahlung des offenen Betrages in Ver-
- 42 -
zug geraten. Deshalb sei vom Kläger ein Verzugszins in der gesetzlichen Höhe
von 5% zu bezahlen (act. 8 S. 27).
6.2. Behauptungen des Klägers
Der Kläger geht in der Klageschrift vom 14. April 2009 von einem vereinbarten
Werkpreis von CHF 47'876.65 für die Ost- und Südfassade und CHF 21'800.40
für die Nord- und Westfassade, mithin total CHF 69'677.05 (inkl. MwSt), aus
(act. 1 S. 7).
Den Teilbetrag (der CHF 21'800.40) von CHF 2'883.45 für Gelenkarmmarkisen
gemäss Rechnung vom 21. August 2008 anerkennt er sinngemäss (act. 1 S. 29;
13 S. 59).
In der Replik vom 31. Mai 2010, nach erhobener Widerklage, bestreitet er die gel-
tend gemachte Werkpreisforderung der Beklagten über CHF 18'916.95 und
CHF 47'891.95 und macht geltend, die Sachdarstellung der Beklagten sei unsub-
stantiiert. Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, die Beklagte habe weder das
vertragsgemässe Ersatzprodukt für die bestehenden Storen hergestellt und gelie-
fert noch die neuen Storen mit Skyworker montiert sowie die alten Storen demon-
tiert und entsorgt. Die Beklagte habe Rechnung gestellt, obwohl diese Leistungen
nicht erbracht worden seien. Sie habe mit anderen Worten Kosten verrechnet, die
bei ihr gar nicht angefallen seien. Die Beklagte habe total mindestens CHF
18'655.62 (exkl. MwSt) eingespart, weshalb die Widerklageforderung um mindes-
tens CHF 20'073.44 (inkl. MwSt) zu reduzieren wäre (act. 13 S. 59 ff.). Den ver-
einbarten Wegfall der Kurbelstangen habe die Beklagte nur bei einer der beiden
Rechnungen berücksichtigt (act. 21 S. 30). Gemäss der Bestellung vom 1. Juli
2008 betreffend die Ost- und Südfassade wäre eine Gutschrift zu Gunsten des
Klägers als Abzug vom Werkpreis für die Rückgabe von 102 Gelenkkurbelstan-
gen à CHF 28.– pro Stück, mithin total CHF 2'856.– (exkl. MwSt), zu berücksichti-
gen (act. 13 S. 60).
- 43 -
6.3. Werkpreisforderung bei Annahmeverzug des Bestellers
Aus dem Werkvertrag ergibt sich die Pflicht des Bestellers zur Leistung einer Ver-
gütung (Art. 363 OR). Der Annahmeverzug des Bestellers bewirkt - ohne dass zu-
sätzlich eine Hinterlegung nach Art. 92 OR erforderlich wäre - die Fälligkeit der
Vergütungsforderung des Unternehmers (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 2 zu Art. 372
verweisen auf BÖGLI, Der Übergang von der unternehmerischen Leistungspflicht
zur Mängelhaftung beim Werkvertrag - Zeitpunkt und Voraussetzungen, Disserta-
tion, Bamberg 1996, N 394). Der Besteller gerät in Annahmeverzug, wenn er un-
gerechtfertigt eine ihm obliegende Mitwirkungspflicht verweigert oder verzögert
(GAUCH, a.a.O., N 1325 f.). Ein Gläubiger im Annahmeverzug kann die Einrede
des nicht erfüllten Vertrags nicht mehr erheben (HUGUENIN, a.a.O., N 712; Urteil
des Bundesgerichts 4C.236/2002 vom 29.Oktober 2002, E. 3).
Ist eine Verbindlichkeit fällig, so wird der Schuldner durch Mahnung des Gläubi-
gers in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Unter Mahnung ist die an den
Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers zu verstehen, durch die er in un-
missverständlicher Weise die unverzügliche Einbringung der fälligen Leistung be-
ansprucht (BGE 129 III 535, 541 f.). Die Mahnung muss dem Schuldner nicht nur
klar zum Ausdruck bringen, dass der Gläubiger die versprochene Leistung end-
gültig verlangt, sondern unter anderem auch deren Quantität richtig bezeichnen
(WIEGAND in: HONSELL/VOGT/WIEGAND (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationen-
recht, Art. 1-529, 4. Auflage, Basel 2007, N 5 zu Art. 102). Ist der Schuldner mit
der Zahlung einer Geldschuld in Verzug, so hat er Verzugszinse von 5% für das
Jahr zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR).
6.4. Würdigung
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass sich die Beklagte mehrfach angeboten
hat, die gelieferten Storen zu montieren. Das Schreiben der Beklagten an den
Kläger vom 11. August 2008, welches der Kläger selbst ins Recht legt, belegt,
dass die Beklagte den Kläger gebeten hat, die Zugänglichkeit am Bauobjekt zu
gewährleisten, damit die Montage umgehend erfolgen könne (act. 4/20). Bezug-
nehmend auf dieses Schreiben antwortete der Kläger nach seiner eigenen Dar-
- 44 -
stellung mit Schreiben vom 1. September 2008 (act. 4/24), eine Montage komme
erst dann in Frage, wenn die Beklagte verbesserte Storen abliefere (act. 1 S. 15).
In Anbetracht dessen ist die Behauptung des Klägers, die Beklagte, namentlich
H._, habe die Storenmonteure vor dem 1. September 2008, am 11. August
2008, persönlich angewiesen, nicht mit der Montage der gelieferten Storen zu be-
ginnen (act. 13 S. 17, 58), rechtsunerheblich, und beweismässige Abklärungen
erübrigen sich demzufolge. In den Rechtsschriften vom 24. August 2009 und
4. Oktober 2010 erklärte sich die Beklagte im Übrigen immer noch ausdrücklich
bereit, die gelieferten Storen unverzüglich zu montieren. Mit der Verweigerung
des Einverständnisses zur Montage verweigerte der Kläger eine ihm obliegende
Mitwirkungshandlung. Da der Kläger nicht berechtigt war, den Werkvertrag ge-
mäss Art. 366 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 OR oder aus wichtigen Gründen vorzeitig zu
beenden, was oben ausgeführt wurde (vgl. V.4.5.), hat er ungerechtfertigt sein
Einverständnis zur Vollendung des Werks verweigert. Deshalb befindet sich der
Kläger spätestens seit 1. September 2008 im Annahmeverzug, weshalb die
Werkpreisforderung fällig ist.
Die klägerische Argumentation, die Beklagte habe keine vertragsgemässen Sto-
ren hergestellt, verfängt angesichts der Auslegung des Werkvertrages (vgl.
V.2.6.1.) und der fehlenden Berechtigung zur vorzeitigen Beendigung des Werk-
vertrages (vgl. V.4.5.) nicht. Indem der Kläger geltend macht, die Beklagte habe
nicht alle vereinbarten Leistungen erbracht, erhebt er sinngemäss die Einrede des
nicht erfüllten Vertrages. Diese Einrede kann der Kläger indes im Annahmeverzug
nicht mehr erheben. Deshalb kann auch der Argumentation des Klägers, die Be-
klagte habe Kosten verrechnet, die bei ihr gar nicht angefallen seien, nicht gefolgt
werden. Der Einwand des Klägers, die Beklagte habe nicht einmal substantiiert
dargelegt, was genau dem Kläger geliefert worden sei (act. 21 S. 28), ist im An-
nahmeverzug unbehelflich. Der klägerische Einwand, die Beklagte habe den
Wegfall der Kurbelstangen nur bei einer der beiden Rechnungen berücksichtigt,
ist nicht nachzuvollziehen; in Anbetracht der Auslegung des Werkvertrages, dass
bezüglich der Ost- und Südfassade die entgeltliche Lieferung von neuen Kurbel-
stangen vereinbart wurde, wäre nur der klägerische Einwand nachzuvollziehen
gewesen, der Wegfall sei in keiner der beiden Rechnungen berücksichtigt wor-
- 45 -
den. Angesichts der Unwirksamkeit der vorzeitigen Auflösung des Werkvertrages
und der ausstehenden Montage der Storen ist bezüglich der Ost- und Südfassade
nicht von einer Rückgabe der neuen Kurbelstangen auszugehen, weshalb die da-
für geltend gemachte Gutschrift nicht zu berücksichtigen ist.
Der Kläger anerkennt den Teilbetrag von CHF 2'883.45 sinngemäss, weshalb das
Verfahren im Betrag von CHF 2'883.45 als durch Anerkennung der Widerklage er-
ledigt abzuschreiben ist.
Da der Kläger selbst von einem vereinbarten Werkpreis von insgesamt
CHF 69'677.05 (inkl. MwSt) ausgeht, ist er abzüglich der unbestrittenen Akonto-
zahlungen von total CHF 31'200.– und abzüglich des anerkannten Betrags von
CHF 2'883.45 zu verpflichten, der Beklagten CHF 35'593.60 zu bezahlen. Die Be-
klagte scheint sich offensichtlich zu verrechnen, wenn sie einen CHF 15.30 höhe-
ren Betrag als CHF 38'477.05 (CHF 35'593.60 zuzüglich CHF 2'883.45) fordert;
jedenfalls ist dieser Mehrbetrag mangels Substantiierung abzuweisen.
Die von der Beklagten mit Schreiben vom 8. September 2008 angesetzte Frist zur
Bezahlung der Werkpreisforderung stellt keine zulässige Mahnung dar, da die
Forderung im Schreiben nicht beziffert wurde. Demnach ist auf die Zustellung des
Zahlungsbefehls am 2. Oktober 2008 abzustellen und der Beklagten Zins in der
Höhe von 5% auf CHF 38'477.05 ab 3. Oktober 2008 zuzusprechen. Im Übrigen
ist das beklagtische Zinsbegehren abzuweisen.
VI. Beseitigung des Rechtsvorschlags
Die Beklagte verlangt die Beseitigung des gegen den Zahlungsbefehl Nr. ... des
Betreibungsamtes D._ vom 26. September 2008 erhobenen Rechtsvor-
schlags des Klägers (act. 8 S. 2).
Angesichts der Teilanerkennung und der Gutheissung der beklagtischen Wider-
klage im Betrag von insgesamt CHF 38'477.05 nebst Zins zu 5% seit 3. Oktober
2008 ist der Rechtsvorschlag des Klägers in diesem Umfang zu beseitigen.
- 46 -
VII. Ergebnis
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Hauptklage abzuweisen ist, da die vom
Kläger geltend gemachte Beendigung des Werkvertrages vor der Ablieferung des
Werkes unwirksam ist.
Das Verfahren ist im Betrag von CHF 2'883.45 als durch Anerkennung der Wider-
klage erledigt abzuschreiben.
Der Kläger ist in Gutheissung der Widerklage zu verpflichten, der Beklagten
CHF 35'593.60 nebst Zins zu 5% auf CHF 38'477.05 seit 3. Oktober 2008 zu be-
zahlen. Im Übrigen ist die Widerklage abzuweisen.
Der Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl Nr. ... des Betreibungsamtes
D._ vom 26. September 2008 ist im Umfang von CHF 38'477.05 nebst Zins
zu 5% seit 3. Oktober 2008 zu beseitigen.
VIII. Kosten und Entschädigung
Da die Beklagte fast vollständig obsiegt, wird der Kläger kosten- und entschädi-
gungspflichtig (§ 64 Abs. 2 und § 68 Abs. 1 ZPO/ZH).
Der Streitwert der Widerklage (CHF 38'492.35) wird mit demjenigen der Haupt-
klage (CHF 45'319.60) zusammengerechnet, soweit sich Haupt- und Widerklage -
wie im vorliegenden Fall - nicht gegenseitig ausschliessen (§ 19 Abs. 2 ZPO/ZH).
Der Streitwert beträgt somit CHF 83'811.95.