# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 989678eb-8ff6-5cb6-97aa-e5e80211a84f
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2004
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1. D._ war einzige Verwaltungsrätin der am 7. November 1997 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen A._ AG (Urk. 10/3/1+2). Mit Verfügung vom 16. Oktober 2002 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über das Unternehmen den Konkurs; das Verfahren wurde mangels Aktiven am 15. November 2002 eingestellt. Am 10. Oktober 2002 (Urk. 10/7/1-4) hatte sich D._ zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung ab dem 27. September 2002 angemeldet.
Nach Überweisung der Akten zum Entscheid durch die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. Oktober 2002 (Verfügung vom 25. März 2003; Urk. 10/2/1). Mit Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2003 (Urk. 2) hob das AWA die Verfügung vom 25. März 2003 auf und verneinte die Anspruchsberechtigung der Versicherten noch für den Zeitraum vom 7. Oktober 2002 (Anmeldung zur Arbeitsvermittlung; Urk. 10/9/1+2) bis zum 30. September 2003.
2. Hiergegen erhob die Versicherte mit Zuschrift vom 7. November 2003 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides und die Auszahlung der entsprechenden Taggelder (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 10. Dezember 2003 (Urk. 9) schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde. Der Schriftenwechsel wurde mit Verfügung vom 16. Dezember 2003 als geschlossen erklärt (Urk. 11).
Auf die Ausführungen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung notwendig, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist vorliegend die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin ab dem 7. Oktober 2002.
In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. Vorliegend steht die Anspruchsberechtigung ab 7. Oktober 2002 im Streit, welche sich grundsätzlich nach dem jeweils in Kraft stehenden Recht richtet. Da die in diesem Zusammenhang zu prüfenden Rechtsnormen mit dem Inkrafttreten des ATSG keine Änderung erfahren haben, kann daher auf eine getrennte Prüfung der Anspruchsberechtigung vom 7. Oktober bis 31. Dezember 2002 und derjenigen vom 1. Januar 2003 bis zum Erlass des Einspracheentscheides vom 15. Oktober 2003 verzichtet werden. Dasselbe gilt hinsichtlich der am 1. Juli 2003 in Kraft getretenen revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG).
2.
2.1 Eine versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie unter anderem ganz oder teilweise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat und vermittlungsfähig ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a, lit. b und lit. f. in Verbindung mit Art. 11 und 15 AVIG).
2.2 Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist bei arbeitgeberähnlichen Personen jedoch der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen, wenn die Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung einer Umgehung der Bestimmung über den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gleichkommt (BGE 123 V 234). Nach dieser Bestimmung haben nämlich diejenigen Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie deren mitarbeitende Ehegatten. Da es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen, könnten Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung auf diese Entscheidung Einfluss nehmen und somit ihre Stellung missbrauchen.
Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 238 f. Erw. 7f).
3.
3.1 Der Beschwerdegegner verneinte die Anspruchsberechtigung ab dem 7. Oktober 2002, das heisst dem Datum der Meldung zur Arbeitsvermittlung (Urk. 10/9/1), mit der Begründung, die Beschwerdeführerin sei nebst ihrer Funktion in der am 16. Oktober 2002 in Konkurs gefallenen A._ AG bis zum 14. November 2002 als Beteiligte mit Einzelunterschrift in der Einzelfirma B._ im Handelsregister eingetragen gewesen. Obwohl sich die A._ AG nach mangels Aktiven eingestelltem Konkursverfahren in der Liquidationsphase befunden habe, sei der Eintrag der Beschwerdeführerin als Verwaltungsrätin erst am 30. September 2003 im Handelsregister gelöscht worden. Demnach habe sie bis zu diesem Zeitpunkt eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt. Mit der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung gehe eine Umgehung der Regelung über die Kurzarbeit einher (Urk. 2 in Verbindung mit Urk. 10/2/1).
3.2 Demgegenüber stellte sich die Beschwerdeführerin zur Hauptsache auf den Standpunkt (Urk. 1), die A._ AG habe seit dem 27. September 2002 keine Tätigkeiten mehr ausgeübt. Solche wären auch gar nicht mehr möglich gewesen, da am 6. Januar 2003 die Büroräumlichkeiten aufgehoben worden seien. Da der Konkurs mangels Aktiven eingestellt worden sei, seien keine Mittel vorhanden gewesen, die zu liquidieren gewesen wären. Zudem habe sie vom 7. November 2002 bis zum 30. Juni 2003 in einem vollzeitlichen Arbeitsverhältnis gestanden; allein schon deshalb wäre es ihr nicht möglich gewesen, die konkursite Firma weiterzuführen.
4.
4.1 Als die Beschwerdeführerin am 10. Oktober 2002 (Urk. 10/7/1-4) Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 27. September 2002 stellte und sich zur Arbeitsvermittlung anmeldete (Urk. 10/9/1-2), war das Arbeitsverhältnis als Geschäftsführerin/Sekretärin der A._ AG (Urk. 10/8/1) infolge der am 27. September 2002 mündlich ausgesprochenen Kündigung (Urk. 10/7/2 Ziff. 18) seit dem 27. September 2002 aufgelöst gewesen. Der Konkurs wurde am 16. Oktober 2002 eröffnet (Urk. 10/3/1). Trotz der ausgesprochenen Kündigung als Geschäftsführerin/Sekretärin war die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Geltendmachung der Arbeitslosenentschädigung indes immer noch als Verwaltungsrätin der A._ AG im Handelsregister eingetragen. Bei dieser Sachlage hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in konstanter Rechtsprechung festgehalten, dass einem Verwaltungsrat als solchem eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG von Gesetzes wegen zukommt. Denn es gehöre nach dem Obligationenrecht (Art. 716-716b OR) begriffsnotwendigerweise zum Wesen eines Verwaltungsrates, dass er auf die Entscheidfindung der Aktiengesellschaft massgeblichen Einfluss habe (BGE 122 V 273 Erw. 3). Auch vorliegend dauerte diese Situation sicher bis zur Eröffnung des Konkurses am 16. Oktober 2002 an. Erst in jenem Zeitpunkt stand endgültig fest, dass die Gesellschaft der Auflösung zugeführt werden und nicht weitergeführt werden sollte (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 20. November 2002 in Sachen A., C 63/02). Damit war eine arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin allein schon aufgrund ihrer Position als Verwaltungsrätin der A._ AG bis zum 16. Oktober 2002 gegeben, weshalb eine Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung bis zu jenem Zeitpunkt nicht gegeben ist.
4.2 In der Verfügung vom 25. März 2003 (Urk. 10/2/1+2) hatte der Beschwerdegegner hinsichtlich der Anspruchsverneinung noch damit argumentiert, die Beschwerdeführerin sei bis zum 14. November 2002 als Beteiligte und Einzelunterschriftsberechtigte der Einzelfirma B._ im Handelsregister eingetragen gewesen. Ausserdem habe sie erklärt, die Firma A._ habe ihre Aktivitäten per 1. Januar 2003 wieder aufgenommen.
Aufgrund der Stellungnahme der Versicherten vom 17. März 2003 (Urk. 10/6) ergab sich indes, dass nicht die A._ AG ihre Tätigkeit ab dem 1. Januar 2003 wieder aufgenommen hatte, sondern die in den Jahren 1997 bis 2003 (richtig: 2002) stillgelegte Einzelfirma B._ (Urk. 2 S. 3 und 10/4). Bei dieser Einzelfirma war die Beschwerdeführerin gemäss Internet-Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich vom 16. Dezember 2003 (Urk. 12) mit Einzelunterschrift eingetragen. Am 14. November 2002 schied sie allerdings aus dem Unternehmen aus, und ihre Unterschriftsberechtigung erlosch (Urk. 12a).
4.3 Es stellt sich daher mit Blick auf die Stellung der Beschwerdeführerin in der Einzelfirma B._ die Frage, ob sie die Anspruchsvoraussetzungen in der Zeit zwischen der Konkurseröffnung über die A._ AG und dem Erlass des angefochtenen Einspracheentscheides am 15. Oktober 2003 erfüllt.
Wie erwähnt, ist die Beschwerdeführerin als Unterschriftsberechtigte per 14. November 2002 aus der Einzelfirma B._ ausgeschieden (Urk. 12a). Nach eigenen Angaben hatte sie am 7. November 2002 eine Teilzeit- (Urk. 10/6 Ziff. 9) oder nach den Angaben in der Beschwerdeschrift (Urk. 1 Ziff. 3) sogar eine Vollzeitbeschäftigung angenommen. Den Akten nicht zu entnehmen ist jedoch, ob das von der Beschwerdeführerin erwähnte (Teilzeit-) Arbeitsverhältnis in der Einzelfirma ausgeübt worden ist. Ob diesfalls bezüglich der Einzelfirma, welche sich im Übrigen ab dem 14. April 2003 unter dem neuen Namen "C._" in Abänderung ihres bisherigen Zwecks neu der Durchführung von Transporten und Reisen widmete (Urk. 12b), somit in ähnlicher Weise wie die konkursite A._ AG auf dem Markt in Erscheinung trat, von einer arbeitgeberähnlichen Stellung der Beschwerdeführerin gesprochen werden kann, bleibt den Abklärungen, welche der Beschwerdegegner vorzunehmen haben wird, vorbehalten.
4.4
4.4.1 Wohl ist aufgrund der Akten erstellt, dass die Beschwerdeführerin hinsichtlich der konkursiten A._ AG bis zur endgültigen Löschung des in Liquidation stehenden Unternehmens am 30. September 2003 (Tagebucheintrag; publiziert im Schweizerischen Handelsamtsblatt am 6. Oktober 2003; Urk. 10/3/2) als einzelunterschriftsberechtigte Verwaltungsrätin eingetragen war. Sie begründete diesen Umstand damit, dass es zwar nichts zu liquidieren gegeben habe, dass eine frühere Löschung jedoch wegen eines hängigen Strafverfahrens, welches aber absolut nichts mit der Firmentätigkeit zu tun habe (Urk. 1), nicht möglich gewesen sei.
4.4.2 Mit der Konkurseröffnung lag ein Auflösungsgrund vor (vgl. Art. 736 Ziff. 3 OR). Im Normalfall tritt die Aktiengesellschaft in das Liquidationsstadium ein und wird von nun an mit dem Zusatz "in Liquidation" bezeichnet (Meier-Hayoz/Forstmoser, Gesellschaftsrecht, 9. Auflage, Bern 2004, Rz 439 ff., S. 464). Ihre Tätigkeit hat sich auf das für die Durchführung der Liquidation Erforderliche zu beschränken. Insofern ergibt sich eine Zweckänderung, was aber nicht heisst, dass die AG ihre geschäftliche Tätigkeit abrupt abbrechen müsste. Dennoch ist das sich im Liquidationsstadium befindliche Unternehmen aber gehalten, die laufenden Geschäfte abzuwickeln, neue Geschäfte jedoch nur noch insoweit abzuschliessen als dies für eine ordnungsgemässe Abwicklung der Liquidation unumgänglich erscheint (Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, Zürich 1996, Rz 1959c, S. 1040).
Zu beachten ist vorliegend der Entscheid des Konkursrichters, das Konkursverfahren mangels Aktiven einzustellen (Urk. 10/3/1). Das besagt, dass zu wenig Aktiven vorhanden waren, um ein Konkursverfahren, und sei es auch nur ein summarisches, durchführen zu können. Die Beschwerdeführerin gibt denn auch an, es habe nichts zu liquidieren gegeben. Daher ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Firma erst im Oktober 2003 gelöscht wurde. Da die Beschwerdeführerin bis zur Löschung der Gesellschaft selber als Verwaltungsrätin im Handelsregister aufgeführt war, stellt sich die aufgrund der vorliegenden Akten nicht zu beantwortende Frage, wie es sich mit dem von der Versicherten erwähnten Strafverfahren verhält. Offen ist insbesondere, ob die relativ spät erfolgte Löschung des Registereintrags tatsächlich damit zusammenhängt, oder ob vielmehr davon auszugehen ist, wie das der Beschwerdegegner tut, dass die Beschwerdeführerin das Unternehmen nicht löschte in der Hoffnung, dieses allenfalls wieder reaktivieren zu können. Da mit der Einstellung eines Konkursverfahrens mangels Aktiven die damit zusammenhängende Beschränkung des Verfügungsrechts der Gemeinschuldnerin und der Vertretungsbefugnis der Organe entfällt, hätte die Beschwerdeführerin kraft ihrer Organstellung die notwendige Entscheidungsmacht gehabt, um das Unternehmen gegebenenfalls zu reaktivieren. Aufgrund der Akten lässt sich die Frage, ob mit der Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der gesetzlichen Bestimmungen über die Kurzarbeit vorliegt, nicht abschliessend beantworten.
4.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Sache - da nicht spruchreif - unter Aufhebung des Einspracheentscheides vom 15. Oktober 2003 gestützt auf § 26 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) an das AWA zurückzuweisen ist, damit es insbesondere die Frage prüfe, inwiefern ein Zusammenhang zwischen dem erwähnten Strafverfahren und der Löschung des Unternehmens im Handelsregister bestand, und unter Einbezug der weiteren Anspruchsvoraussetzungen abkläre, bei wem und in welchem Ausmass die Beschwerdeführerin ab dem 7. November 2002 einer Arbeitstätigkeit nachging.
Sodann wird der Beschwerdegegner abzuklären haben, welche Stellung die Beschwerdeführerin ab 1. Januar 2003 in der Einzelfirma B._ respektive ab 1. April 2003 in der C._ innehatte, welches die Geschäfstätigkeit dieser Einzelfirma war, in welcher Beziehung dieses Unternehmen mit der in Konkurs geratenen A._ AG stand und ob zumindest ein Teil deren Geschäftstätigkeit nunmehr über die B._ respektive C._ abgewickelt wurde.