# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1342309c-b8a2-42a5-8dab-494dca39e4ff
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 26. November 2019 (FE180115-L)
- 2 -
Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 26. November 2019:
1. C._, geboren am tt.mm 2009, wird in Abänderung von Ziffer 2 des  des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 24. November 2014 ab dem 1. Februar 2020 und für die weitere Dauer des Verfahrens unter die alleinige Obhut des Klägers gestellt.
2. Ab dem 1. Februar 2020 und für die weitere Dauer des Verfahrens erfolgt in Abänderung resp. Aufhebung von Ziffer 6.3. lit. a) Abs. 1 alinea 1-5 und  6.3 lit. b) des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 24. November 2014 die Betreuung durch die Beklagte wie folgt:
– Jedes 2. Wochenende jeweils ab Freitagabend (18.00 Uhr oder Ende Schule/Hort) bis Montagmorgen (08.00 Uhr oder Beginn Schule/Hort), erstmals am Wochenende vom 14. bis 16. Februar 2020;
– Am Mittwochnachmittag (12.00 Uhr oder Ende Schule/Hort) bis  (08.00 Uhr oder Beginn Schule/Hort), wobei die  C._ jeweils direkt von der Schule abholt und ihn dorthin  begleitet, erstmals am 19./20. Februar 2020;
– jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr; – in den Jahren mit gerader Jahreszahl von Karfreitag, 10.00 Uhr, bis
Ostermontag, 19.00 Uhr, und in den Jahren mit ungerader Jahreszahl an Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 19.00 Uhr;
– während 6 Wochen Ferien pro Jahr. 3. Dem Kläger wird die Weisung nach Art. 307 Abs. 3 ZGB erteilt, die Schul-
anmeldung sowie die schulergänzende Betreuung im Hinblick auf die  und den damit verbundenen Zuzug von C._ nach Zürich zu organisieren.
4. Die für C._ errichtete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB wird beibehalten und erweitert. Der Beiständin wird zusätzlich die Aufgabe übertragen, für die Einhaltung der dem Kläger auferlegten  (Ziffer 3) besorgt zu sein.
5. Der Antrag der Beklagten, es sei ein psychologisch-psychiatrisches  zur Feststellung der Erziehungsfähigkeit der Beklagten einzuholen, wird abgewiesen.
6. Der Antrag des Klägers, wonach die Beklagte anzuweisen sei, den  und den Nicaraguanischen Pass von C._ innert 3 Tagen dem  zu übergeben, wird abgewiesen.
7. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Urteils werden im  geregelt.
8. [Schriftliche Mitteilungen] 9. [Rechtmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand]
- 3 -
Berufungsanträge:
"1. 1.1 Es sei Ziff. 1 des Urteils vom 26. November 2019 aufzuheben. 1.2 Es sei der Berufungsklägerin die alleinige Obhut für den Sohn C._, geboren am tt.mm 2009, zuzuteilen. 2. 2.1 Es sei Ziff. 2 des Urteils vom 26. November 2019 aufzuheben. 2.2 Es sei dem Berufungsbeklagten für berechtigt und verpflichtet zu , den Sohn C._ jedes 2. Wochenende jeweils ab Freitagabend (18.00 Uhr oder Ende Schule/Hort) bis Montagmorgen (08.00 Uhr oder Beginn Schule/Hort). Am Mittwochnachmittag (12.00 Uhr oder Ende Schule/Hort) bis  (08.00 Uhr oder Beginn Schule/Hort), wobei der  C._ jeweils direkt von der Schule abholt und sie ihn dorthin zurückbegleitet. Jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und : In den Jahren mit gerader Jahreszahl von Karfreitag 10.00 Uhr bis  19.00 Uhr, und in den Jahren mit ungerader Jahreszahl am Pfingstsamstag 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag 19.00 Uhr. Während 6 Wochen Ferien pro Jahr. 3. Es sei Ziff. 3 des Urteils vom 26. November 2019 aufzuheben. 4. Es sei Ziff. 4 des Urteils vom 26. November 2019 aufzuheben. 5. Es sei der Berufungsklägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu , und es sei die unterzeichnende Rechtsanwältin als deren  Vertreterin einzusetzen."

## Considerations

Erwägungen:
1. a) Die Parteien stehen sich seit Februar 2018 vor dem Bezirksge-
richt Zürich (Vorinstanz) in einem Scheidungsverfahren gegenüber und sind die
- 4 -
Eltern eines Sohnes (geboren am tt.mm 2009), welcher seit dem Eheschutz-Ent-
scheid des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 24. November 2014 unter der alternie-
renden Obhut der Parteien stand. Am 7. Februar 2019 beantragte der Kläger und
am 10. April 2019 die Beklagte je die alleinige Obhut für sich, je unter Einräumung
eines gerichtsüblichen Besuchsrechts für die Gegenpartei. Am 5. Juni 2019 stellte
die Beiständin des Sohnes aufgrund von Gefährdungsmeldungen den Antrag, die
Umteilung an den Kläger zu prüfen. Am 27. Juni 2019 fand die Verhandlung be-
treffend vorsorgliche Massnahmen statt. In der Folge holte die Vorinstanz im Zu-
sammenhang mit der fraglichen Obhutszuteilung einen Abklärungsbericht ein,
welcher am 9. Oktober 2019 einging (Urk. 2 S. 3 f.). Mit Urteil vom 26. November
2019 erliess die Vorinstanz die eingangs aufgeführten vorsorglichen Massnahmen
(Urk. 2 S. 19 f.).
b) Gegen dieses ihr am 3. Dezember 2019 zugestellte (Vi-Urk. 140/2) Ur-
teil erhob die Beklagte am 13. Dezember 2019 (Datum Poststempel) fristgerecht
Berufung und stellte die eingangs aufgeführten Berufungsanträge (Urk. 1 S. 2).
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Mit Eingabe vom
10. Januar 2020 zeigte die bisherige Rechtsvertreterin der Beklagten das Ende ih-
res Mandats und mit Eingabe vom 16. Januar 2020 der neue Rechtsvertreter die
neue Mandatierung an (Urk. 8, Urk. 10). Da sich die Berufung sogleich als unbe-
gründet bzw. unzulässig erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet
werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zu dieser Be-
gründungsanforderung gehört, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden
muss, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten un-
richtig sein soll; die Berufung muss sich dementsprechend mit den Entscheid-
gründen der Vorinstanz im Einzelnen auseinandersetzen. Die Berufungsinstanz
hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Be-
urteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift in
rechtsgenügender Weise erhoben werden; im Ergebnis bedeutet dies, dass die
- 5 -
Berufungsbegründung mit den entsprechenden Rügen grundsätzlich den Umfang
der Prüfungsbefugnis und der Prüfungspflicht der Berufungsinstanz umschreibt.
Das vorinstanzliche Verfahren wird nicht einfach fortgeführt oder gar wiederholt,
sondern es geht um die Überprüfung des vom Erstgericht getroffenen Entscheids
aufgrund von konkret dagegen erhobenen Beanstandungen (vgl. dazu BGE 138
III 374 E. 4.3.1; BGE 142 III 413 E. 2.2.4; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 311 N 36).
b) Mit der Berufung angefochten ist einzig die Obhutszuteilung an den
Kläger (Urk. 2 Dispositiv-Ziffer 1; die übrigen formell angefochtenen Dispositiv-Zif-
fern sind aufgrund der Berufungsbegründung nicht davon unabhängig angefoch-
ten, vgl. unten Erw. 2.e). Die Vorinstanz erwog hierzu im Wesentlichen, der ein-
geholte Abklärungsbericht stelle fest, dass das Kindeswohl des Sohnes bei der
Beklagten nur knapp genügend gewährleistet sei; die symbiotische Beziehung der
Beklagten zum Sohn werde diesen in seiner weiteren Entwicklung zurückbinden
und bei einem weiteren Verbleib bei der Beklagten sei die Gefahr gross, dass er
weder sein kognitives Potential ausschöpfen noch eine altersentsprechende emo-
tionale Ablösung vollziehen könne; nachdem insbesondere auch mittels der früher
eingesetzten sozialpädagogischen Familienbetreuung keine nachhaltigen Fort-
schritte hätten erzielt werden können, sei ein Obhutswechsel zum Kläger vorzu-
nehmen (Urk. 2 S. 9). Es bestehe keine Veranlassung, nicht auf diesen Abklä-
rungsbericht abzustellen; dieser decke sich auch mit den Einschätzungen der in-
volvierten Behörden. So habe auch die Schulpflege festgehalten, dass aus ihrer
Sicht eine Kindeswohlgefährdung vorliege, weil die Verlässlichkeit und Elternmit-
wirkung bei der Beklagten nicht gegeben sei. Auch gemäss dem vom Sohn be-
suchten Tageshort habe sich die Gesamtsituation trotz Familienbegleitung eher
verschlechtert; ein eventueller Wechsel zum Kläger könne eine Möglichkeit dar-
stellen. Und auch die Beiständin des Sohnes habe ausgeführt, dass trotz vieler
Bemühungen der Schule, des Horts und der Familienbegleitung keine Verbesse-
rung erreicht worden sei; dies mangels Motivation und Fähigkeit der Beklagten
zur Veränderung, welche nicht in der Lage sei, sich den Herausforderungen zu
stellen (Urk. 2 S. 10). Dem Einwand der Beklagten, die Wohnsituation beim Klä-
ger biete keine kindsgerechte Umgebung, widerspreche der Abklärungsbericht,
- 6 -
wonach der Sohn draussen spielen könne und es viele Kinder im Quartier habe.
Der Kläger werde allerdings seine Wohnsituation so gestalten müssen, dass der
Sohn ein eigenes Zimmer habe. Dem Einwand der Beklagten, dass seit Beginn
der Abklärungen kaum mehr Schulabsenzen zu verzeichnen seien, sei entgegen-
zuhalten, dass der Abklärungsbericht zwar eine Verringerung der Fehltage bestä-
tige, dabei aber von Schein-Kooperation der Beklagten spreche; an der Grund-
problematik (mangelnde Mitwirkung und Verlässlichkeit der Beklagten) ändere
dieser Rückgang jedenfalls nichts (Urk. 2 S. 10 f.). Der Einwand der Beklagten,
der Abklärungsbericht stimme nicht mit der aktuellen familiären Situation überein,
es seien lediglich Akten aus der Vergangenheit berücksichtigt worden, sei weder
verständlich noch begründet. Den Sachverständigen hätten sämtliche Akten, auch
die aktuellen, zur Verfügung gestanden und es sei nicht ersichtlich, dass diese
nicht in die Erwägungen eingeflossen wären (Urk. 2 S. 12). Soweit die Beklagte
geltend mache, auch der Sohn selbst bezeichne die bisherige Betreuungsrege-
lung als für ihn ideal, sei dazu zu sagen, dass die Aussagen jüngerer Kinder für
die Zuteilungsfrage nur einen beschränkten Wert hätten. Vorliegend sei aufgrund
der gerichtlichen Anhörung am 28. Mai 2018 und des Einbezugs im Rahmen der
Abklärungen augenscheinlich, dass sich der Sohn in einem gravierenden Loyali-
tätskonflikt befinde (Urk. 2 S. 13 f.). Zusammenfassend sei festzuhalten, dass die
Beziehung des Sohnes zu beiden Elternteilen von einer persönlichen Bindung
und echter Zuneigung getragen sei. Allerdings seien die erzieherischen Fähigkei-
ten des Klägers als eindeutig besser bzw. diejenigen der Beklagten als stark ein-
geschränkt zu beurteilen. Bei dieser hätten auch durch die angebotenen Hilfestel-
lungen keine Verbesserungen erzielt werden können und seien entsprechende
Massnahmen mangels Erfolgsaussichten und vor allem mangels Motivation der
Beklagten abgebrochen worden. Das Gericht teile die Auffassung der Sachver-
ständigen, dass der Sohn im jetzigen Setting weder sein Potential ausschöpfen
noch eine altersentsprechende emotionale Ablösung vollziehen könne; damit be-
stehe eine Kindeswohlgefährdung. Dagegen bestehe beim Kläger ein kindgerech-
tes Umfeld bzw. könne ein solches geschaffen werden. Insgesamt erscheine es
damit im Kindeswohl, den Sohn unter die alleinige Obhut des Klägers zu stellen
(Urk. 2 S. 14 f.).
- 7 -
c) Die Beklagte macht in ihrer Berufung im Wesentlichen geltend, die Vor-
instanz habe auf den Abklärungsbericht abgestellt. Dieser stimme aber nicht mit
der aktuellen familiären Situation überein; es seien lediglich die Akten aus der
Vergangenheit berücksichtigt worden. Der Kläger habe keine kindsgerechte Um-
gebung; in der Zweieinhalbzimmerwohnung sei kein Platz vorhanden und der
Sohn schlafe zusammen mit dem Kläger im gleichen Bett und dusche auch mit
diesem zusammen. Sodann seien seit Beginn der Abklärungen kaum mehr Ab-
senzen zu sehen, was die positive Verbesserung zeige. Dass im Abklärungsbe-
richt stehe, dass eine enge symbiotische Beziehung sichtbar sei, die als Parentifi-
zierung bezeichnet werden müsse, sei eigenartig; solche Vermutungen müssten
durch eine Fachperson bzw. einen Psychiater abgeklärt werden. Entgegen der
Auffassung des Abklärungsberichts würden vorliegend keine objektiven Anhalts-
punkte bestehen, welche ihre Erziehungsfähigkeit ernsthaft in Frage stellen wür-
den. Das kognitive Potential des Sohnes habe nichts mit ihr zu tun. Die Schulab-
senzen seien aufgrund von Krankheit erfolgt, wie ihr im November 2018 empfoh-
len worden sei. Seit dem 12. Dezember 2019 besuche der Sohn einen Psycholo-
gen; bevor ein definitiver Entscheid vorliege, sei eine kinderpsychiatrische Abklä-
rung nötig. Gemäss Protokoll der Kinderanhörung habe der Sohn lieber bei der
Beklagten bleiben wollen; beim Kläger habe er keine Freunde, kein eigenes Zim-
mer und sei selten mit dem Kläger alleine. Die Zuweisung des Sohnes unter die
Obhut der Beklagten werde folglich dem Kindeswohl eindeutig gerechter (Urk. 1
S. 3-5).
d) Die Berufungsschrift besteht praktisch ausschliesslich aus einer Darle-
gung der eigenen Sach- und Rechtsauffassung der Beklagten, ohne Bezug zu
konkreten vorinstanzlichen Erwägungen. Dies genügt nicht. Dass im Abklärungs-
bericht (nur) Akten aus der Vergangenheit berücksichtigt worden seien und dieser
nicht der aktuellen familiären Situation entspreche, hatte die Beklagte bereits im
vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht; auf die entsprechenden Erwägun-
gen der Vorinstanz geht sie nicht ein. Auch das Vorbringen der angeblich nicht
kindsgerechten Umgebung beim Kläger hat die Vorinstanz verworfen; auch auf
diese Erwägungen wird nicht eingegangen. Dass angebliche Vermutungen im
Abklärungsbericht durch eine Fachperson bzw. einen Psychiater abgeklärt wer-
- 8 -
den müssten, geht ins Leere: Einerseits sind im Abklärungsbericht Fachpersonen
zu Wort gekommen, und andererseits ist die vorinstanzliche Abweisung des An-
trags der Beklagten, dass ein psychologisch-psychiatrisches Gutachten einzuho-
len sei (Urk. 2 Dispositiv-Ziffer 5) mit der Berufung nicht angefochten worden. So-
dann bildet der eingeholte Abklärungsbericht entgegen dem entsprechenden Be-
rufungsvorbringen einen im Summarverfahren durchaus genügenden objektiven
Anhaltspunkt für die beeinträchtigte Erziehungsfähigkeit der Beklagten. Und
schliesslich hat die Vorinstanz auch das Vorbringen, gemäss der Anhörung wolle
der Sohn lieber bei der Beklagten leben, verworfen; auch zu diesen Erwägungen
äusserst sich die Berufungsschrift nicht.
e) Nach dem Gesagten erweist sich die gegen die Obhutszuteilung ge-
richtete Berufung als unbegründet. Bei den übrigen formell angefochtenen Dispo-
sitiv-Ziffern 2 bis 4 ist aufgrund der Berufungsbegründung davon auszugehen,
dass diese nur dann als angefochten zu gelten hätten, wenn die Berufung betref-
fend Obhutszuteilung mindestens teilweise gutgeheissen worden wäre (vgl. beso.
Urk. 1 S. 5 vor Ziff. 2). Hinsichtlich dieser Dispositiv-Ziffern enthält die Berufungs-
schrift denn auch keine Begründung. Die Berufung ist demgemäss vollumfänglich
abzuweisen.
3. a) Das Berufungsverfahren beschlägt eine nicht vermögensrechtli-
che Angelegenheit. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von
§ 6 Abs. 2 lit. b i.V.m. § 12 GebV OG auf Fr. 2'000.-- festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Die Beklagte hat ein Gesuch um Zusprechung eines Prozesskosten-
vorschusses und eventualiter um unentgeltliche Rechtspflege gestellt (Berufungs-
antrag 5 und Urk. 10 S. 2). Ein Anspruch auf Prozesskostenvorschuss bzw. un-
entgeltliche Rechtspflege setzt allerdings – neben der Bedürftigkeit bzw. Mittello-
sigkeit – in jedem Fall voraus, dass die Rechtsbegehren nicht aussichtslos er-
scheinen. Die Berufung ist jedoch als aussichtslos anzusehen (vgl. vorstehende
- 9 -
Erwägungen), weshalb die Gesuche um Zusprechung eines Prozesskostenvor-
schusses und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen sind.
d) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, der Beklagten zufolge ihres Unterliegens, dem Kläger mangels relevan-
ter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO).