# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b0872dac-ec79-59fe-8318-4d36eb00f31d
**Court:** ZH_BRK
**Chamber:** ZH_BRK_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
A.
Mit Beschluss vom 8. Juli 2014 bewilligte die Bausektion des Stadtrates
von Zürich der X AG den Umbau und die Umnutzung des Gebäudes
Assek.-Nr. 28101591 auf dem Grundstück Kat.-Nr. AA1367 an der Bahn-
hofstrasse 75 und Lintheschergasse 2 sowie des Gebäudes Assek.-Nr.
28101908 auf dem Grundstück Kat.-Nr. AA1449 an der Bahnhofstrasse 79
und Lintheschergasse 8 in Zürich.
B.
Hiergegen gelangte der Zürcher Heimatschutz ZVH mit Eingabe vom 15.
August 2014 an das Baurekursgericht des Kantons Zürich, mit dem Antrag,
es sei der angefochtene Beschluss unter den entsprechenden Kosten- und
Entschädigungsfolgen aufzuheben (Rekursverfahren G.-Nr.
R1S.2014.05090).
Mit Verfügung vom 19. August 2014 wurde vom Eingang des Rekurses
Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet.
Mit Eingabe vom 16. September 2014 erstattete die Vorinstanz ihre Re-
kursvernehmlassung mit dem Antrag auf Abweisung des Rekurses.
Mit Eingabe vom 17. Oktober 2014 erstattete die X AG innert erstreckter
Frist ihre Rekursvernehmlassung, mit dem Antrag, es sei auf den Rekurs
nicht einzutreten, eventualiter der Rekurs abzuweisen; alles unter den ent-
sprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Der zweite Schriftenwechsel wurde mit Duplik vom 4. Dezember 2014 ab-
geschlossen, alles unter Aufrechterhaltung der gestellten Anträge.
C.
Am 18. Dezember 2014 erhob der Rekurrent gegen die am 4. November
2014 erteilte Projektänderungsbewilligung Rekurs, mit dem Antrag auf Auf-
hebung derselben (Rekursverfahren G.-Nr. R1S.2014.05129).
R1S.2014.05090 Seite 3
Mit Verfügung vom 19. Dezember 2014 wurde vom Eingang des Rekurses
Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet.
Die Rekursvernehmlassungen wurden am 20. Januar 2015 bzw. innert er-
streckter Frist am 20. Februar 2015 eingereicht, mit den nämlichen Anträ-
gen wie in dem gegen die Stammbaubewilligung angehobenen Re-
kursverfahren.
Die am 17. März 2015 endende Replikfrist verstrich ungenutzt.
D.
Auf die Parteivorbringen wird, soweit zur Entscheidbegründung erforderlich,
in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.

## Considerations

Es kommt in Betracht:
1.
Der Rekurrent ist gemäss § 338b Abs. 1 lit. a des Planungs- und Bauge-
setzes (PBG) zur Erhebung des vorliegenden Rekurses legitimiert.
Auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen sind erfüllt. Insbesondere
kann im E-Mail vom 12. Dezember 2013 von B. U., Präsidentin des Stadt-
zürcher Heimatschutzes, an den Architekten des Umbauvorhabens, wo-
nach "wir nach Einsicht in die Pläne nichts gegen das Projekt einzuwenden
haben", kein (bindender) Rechtsmittelverzicht erkannt werden. Die vorlie-
genden Rekurse wurde vom Kantonalzürcher Heimatschutz erhoben. Be-
sagte Erklärung muss sich dieser nicht anrechnen lassen. Daran ändert
auch nichts, dass die Zustellung der parallel zur Unterschutzstellung erteil-
ten Umbaubewilligung für den Kantonalzürcher Heimatschutz vom Stadt-
zürcher Heimatschutz verlangt wurde (act. 3 im Verfahren G.-Nr.
R1S.2014.05090; § 315 Abs. 1 PBG). Auf den Rekurs ist somit einzutreten.
R1S.2014.05090 Seite 4
2.
Mit Beschluss vom 2. Juli 2014 genehmigte der Stadtrat von Zürich den
Vertrag zwischen der X AG und der Stadt Zürich über die Unterschutzstel-
lung der vorliegend streitbetroffenen, zum Umbau vorgesehenen Gebäude,
in denen heute das Warenhaus Manor betrieben wird. Hiergegen erhob der
Züricher Heimatschutz ZVH Rekurs mit dem Antrag auf Aufhebung des an-
gefochtenen Beschlusses. Mit jenem Verfahren strebt der Rekurrent eine
auch die bestehende Warenhausnutzung umfassende und insofern weiter-
gehende Unterschutzstellung an. Diese würde die Realisierung der hier
angefochtenen Baubewilligung ausschliessen.
3.
Rekurrent und private Rekursgegnerin beantragen die Vereinigung des
Denkmalschutzrekursverfahrens (G-Nr. R1S.2014.05091) mit den beiden
vorliegenden Baurekursverfahren. Hiervon ist abzusehen, betreffen doch
die Rekurse zwar dieselben Gebäude, aber Beschlüsse verschiedener Be-
hörden und namentlich völlig verschiedene Sachverhalts- und Rechtsfra-
gen. Die inhaltliche Abstimmung der beiden Urteile erfordert die beantragte
Vereinigung nicht.
Immerhin sind die beiden vorliegenden Baurekursverfahren G.-Nrn.
R1S.2014.05090 und R1S.2014.05129 zu vereinigen und die beiden Urtei-
le gleichzeitig zu eröffnen. Die erforderliche Koordination ist damit gewähr-
leistet (Art. 25a in Verbindung mit Art. 33 Abs. 4 des Raumplanungsgeset-
zes [RPG]).
4.
Im Rekurs gegen die Stammbaubewilligung macht der Rekurrent geltend,
der Bauentscheid statuiere in Dispositiv Ziffer III, dass die Baubewilligung
"unter folgenden Bedingungen und Auflagen erteilt" werde. In den einzel-
nen Teilen von Ziffer III.1, zum Beispiel in lit. c, sei ausdrücklich von "Auf-
lage" die Rede, in anderen Teilen nicht. In lit. d werde verfügt, dass die
Bauherrschaft "dem Amt für Baubewilligungen den Nachweis über die im
Sinne von §§ 203 ff. PBG erfolgte rechtskräftige formelle Unterschutzstel-
lung zu erbringen hat". Diese Passage spreche sich somit nicht darüber
aus, ob eine Bedingung oder Auflage vorliege.
R1S.2014.05090 Seite 5
Mit dem Vorliegen einer Auflage, wovon gemäss Lehre im Zweifelsfall aus-
zugehen sei, würde die Baubewilligung formell rechtskräftig, auch wenn
noch keine rechtskräftigen Schutzmassnahmen vorlägen. Dies würde ge-
gen die Pflicht zur erforderlichen Koordination verstossen, und im Resultat
wäre nicht sichergestellt, dass bei einer Anpassung des Schutzvertrages
auch die Baubewilligung, welche eine das Schutzobjekt beeinträchtigende
kleinteilige Nutzung zulasse, angepasst würde.
Der Rekurrent sei zwar der Meinung, dass der Vorbehalt der Unterschutz-
stellung gemäss Dispositiv Ziffer III.1.d des angefochtenen Bauentscheides
als Bedingung zu qualifizieren sei. Auf Grund der unklaren Formulierung
des angefochtenen Beschlusses und mit Blick auf die Regel, dass im Zwei-
fel eine Auflage vorliege, beantrage er jedoch, den Bauentscheid zusam-
men mit dem Schutzvertrag aufzuheben. Der Bauentscheid könne ohne
rechtskräftige Schutzmassnahmen keinen Bestand haben. Überdies lasse
der Bauentscheid mit der neuen kleinteiligen Nutzung samt erforderlichen
vertikalen Eingriffen (z.B. Brandmauern) eine Beeinträchtigung des
Schutzobjektes zu.
Gegen die Projektänderungsbewilligung wird im Wesentlichen das Gleiche
vorgebracht.
Die Rekursgegner gehen demgegenüber vom einwandfreien Vorliegen ei-
ner zulässigen Bedingung aus.
5.1.
Die inkriminierte Anordnung im Dispositiv des angefochtenen Beschluss
lautet wie folgt:
"III. Die baurechtliche Bewilligung wird unter folgenden Bedingungen und Auflagen erteilt:
1. Vor Baubeginn hat die Bauherrschaft bzw. verfügungsberechtigte Grundeigentümerschaft
[...]
d) dem Amt für Baubewilligungen den Nachweis über die im Sinne von § 203 PBG erfolgte rechtskräftige formelle Unterschutzstellung zu erbringen".
R1S.2014.05090 Seite 6
5.2.
Der Rekurrent stützt sich auf Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas
Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. Aufl., Zürich 2011, Band I, S.
349 ab. Dort steht unter Hinweis auf (weitere) Lehre und Rechtsprechung:
In baurechtlichen Bewilligungen sind Auflagen weit häufiger als Bedingun-
gen anzutreffen. Zuweilen werden in Baubewilligungen enthaltene Neben-
bestimmungen fälschlicherweise als Bedingungen bezeichnet, obwohl es
sich eigentlich um Auflagen handelt. Eine falsche Bezeichnung ändert an
der wahren Rechtsnatur der Nebenbestimmung freilich nichts. Die Auflage
ist gleichsam der "Normalfall" der baurechtlichen Nebenbestimmung. Im
Zweifelsfall ist deshalb eine Auflage und nicht eine Bedingung anzuneh-
men; auf eine Bedingung ist nur zu schliessen, wenn ihre Erfüllung für eine
sinnvolle Durchführung des Verwaltungsaktes unerlässlich ist.
5.3.
Genau Letzteres ist hier der Fall. Die Baubewilligung soll offensichtlich nur
dann und erst dann rechtswirksam werden, wenn der Unterschutzstel-
lungsbeschluss vom 2. Juli 2014 rechtskräftig geworden ist. Mit andern
Worten liegt in aller inhaltlichen Klarheit und im Übrigen auch mit üblicher
Formulierung eine sogenannte Suspensivbedingung vor (vgl. hierzu Ulrich
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6.
Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 908).
5.4.1.
Können inhaltliche oder formale Mängel des Bauvorhabens ohne besonde-
re Schwierigkeiten behoben werden oder sind zur Schaffung oder Erhal-
tung des rechtmässigen Zustands Anordnungen nötig, so sind mit der Be-
willigung die gebotenen Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen, Be-
fristungen) zu verknüpfen (§ 321 Abs. 1 PBG).
Nebenbestimmungen müssen mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit
vereinbar sein (Art. 36 Abs. 1 und 3 der Bundesverfassung [BV]). Mithin
müssen sie die Voraussetzung der Eignung erfüllen (Häfelin/Mül-
ler/Uhlmann, Rz. 581 ff.). Eine Nebenbestimmung ist dann anzuordnen,
wenn eine Bauverweigerung unverhältnismässig wäre.
R1S.2014.05090 Seite 7
Vorliegend sind Umbauvorhaben und die auf Vertrag beruhenden Schutz-
massnahmen aufeinander abgestimmt. Die Baubewilligung darf erst dann
rechtswirksam werden, wenn der vereinbarte Schutzumfang rechtskräftig
feststeht. Zur Erreichung dieses Ziels ist die in Rede stehende Nebenbe-
stimmung geeignet. Das Baugesuch unter Hinweis auf die fehlende
Rechtskraft der Schutzanordnung abschlägig zu behandeln, wäre offen-
sichtlich unverhältnismässig gewesen.
5.4.2.
Mit Nebenbestimmungen darf von vornherein nur Mängeln begegnet wer-
den, die "ohne besondere Schwierigkeiten" behoben werden können. Im
Zusammenhang mit Bedingungen kann diese Voraussetzung nicht dahin-
gehend verstanden werden, dass die Mängelbehebung gesichert ist, liegt
doch eine Bedingung per definitionem dann vor, wenn die Rechtswirksam-
keit einer Verfügung von einem künftigen Ereignis abhängig gemacht wird,
dessen Eintritt ungewiss ist (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 907 ff.). Immerhin
muss die Erfüllung der Bedingung eine gewisse Wahrscheinlichkeit für sich
beanspruchen können. Diese Voraussetzung ist vorliegend schon deswe-
gen erfüllt, weil der Vertrag über die Unterschutzstellung zustande gekom-
men und vom Stadtrat genehmigt worden ist. Im Übrigen wird der Rekurs
gegen den Stadtratsbeschluss im Verfahren G.-Nr. R1S.2014.05091 ab-
gewiesen.
5.5.
Macht der Rekurrent geltend, der Bauentscheid lasse mit der neuen klein-
teiligen Nutzung samt erforderlichen vertikalen Eingriffen (z.B. Brandmau-
ern) eine Beeinträchtigung des Schutzobjektes zu, ist dem zu entgegnen,
dass der Schutzvertrag die kleinteilige Nutzung gerade nicht ausschliesst.
Ein Widerspruch ist somit nicht zu erkennen. Auch formaliter ist kein Koor-
dinationsmangel festzustellen, wenn Baubewilligung und Unterschutzstel-
lung mittels aufschiebender Bedingung verknüpft werden.
5.6.
Gemäss Dispositiv Ziffer II.7 des Beschlusses vom 4. November 2014, mit
dem die Projektänderungsbewilligung erteilt wurde, gelten die Auflagen und
Bedingungen der Stammbaubewilligung sinngemäss auch für die Projekt-
änderung.
R1S.2014.05090 Seite 8
Somit ist auch die Projektänderungsbewilligung nicht zu beanstanden. Dis-
positiv Ziffer II.7 des Beschlusses vom 4. November 2014 erweist sich oh-
ne weiteres als rechtsgenügend.
6.1.
Demnach sind die Rekurse abzuweisen.
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