# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0c62dd50-bd9c-49ad-bcbc-a8dd3e4de8f9
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
Die
X._
SA
beantragte mit Voranmeldung vom
8.
Februar 2021 die Weiterführung der seit dem 1
3.
März 2020 bestehenden Kurzarbeitsent
schä
digung im Zusammenhang mit der pandemiebedingten Clubschliessung des
Clubs Y._
(voraussichtlicher Beginn am
1.
März 2021;
Urk.
7/50). Mit Verfügung vom 1
1.
Februar 2021 anerkannte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) im Grundsatz einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom
2.
März bis
1.
Juni 2021 (
Urk.
7/4). Mit Eingabe vom 2
0.
Februar 2021 beantragte die
X._
SA
bei der Finanzdirektion des Kantons Zürich einen Beitrag im Rahmen der
2.
Zuteilungsrunde des Covid-19-Härtefall
programms des Kantons Zürich in der Höhe von
Fr.
394'995.-- (
Urk.
3/2). Im Zusammenhang mit erheblichen Mietausständen (
Urk.
3/9) kündigte der Vermie
ter des Clublokals die Geschäftsräume am 1
0.
März 2021 per 3
0.
April 2021 (
Urk.
3/10). Mit Verfügung vom 3
1.
März 2021 wies die Finanzdirektion eine Bei
tragsgewährung in der
2.
Zuteilungsrunde ab (
Urk.
3/2). Dagegen liess die Club
betreiberin am 1
9.
April 2021 beim Regierungsrat des Kantons Zürich Rekurs erheben (
Urk.
3/3).
Mit Verfügung vom 1
1.
Mai 2021 anerkannte das AWA im Grundsatz einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom
2.
Juni bis
1.
Dezember 2021 (
Urk.
7/5). Mit Verfügung vom 2
2.
Juli 2021 kam die Finanzdirektion des Kantons Zürich auf ihren Entscheid vom 3
1.
März 2021 zurück und gewährte der Clubbetreiberin aus der
2.
Zuteilungsrunde einen nicht rückzahlbaren Beitrag in der Höhe von
Fr.
262'186.-- (
Urk.
3/4).
1.2
Mit Verfügungen vom 1
7.
August 2021 hob das AWA die Verfügung vom 1
1.
Februar 2021 wiedererwägungsweise auf und bewilligte die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung lediglich für die Zeit vom
2.
März bis 3
0.
April 2021 (
Urk.
7/7,
Urk.
7/8)
. An dieser Einschätzung hielt das AWA mit Einspracheent
scheid vom 2
3.
November 2021 fest (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhoben die Vertreter der Clubbetreiberin am 1
0.
Januar 2022 Beschwerde und beantragten die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung gemäss den Verfügungen vom 1
1.
Februar und 1
1.
Mai 2021; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners (
Urk.
1 S. 2).
Mit Beschwerdeantwort vom
9.
Februar 2022 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6), was der Beschwerdeführerin mit Verfü
gung vom 1
5.
Februar 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
8).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anre
chenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art.
31 Abs. 1 lit. b und d
des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
und die Insolvenzentschädigung; AVIG
). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art.
32 Abs.
1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl struktu
relle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts
8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und
C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er
branchen
,
berufs
oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs
schwankungen verursacht wird (Art.
33 Abs.
1 lit. b AVIG). Damit will das G
e
setz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsent
schädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinwei
sen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebs
organisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
1.2
Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG sind die
«
gewöhnlichen
»
Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorherseh
bar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne noch als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen wer
den, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebs
tätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse
zu bestimmen (BGE 138 V 333 E.
4.2.2 mit Hinweisen).
1.3
Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder
Ein
spracheentscheide
, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprü
fung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese nach damaliger Sach- und Rechtslage zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3
des Bundesge
setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts,
ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2020 vom 10. Februar 2021 E. 2.2).
2.
2.1
Der Beschwerdegegner begründete den angefochtenen Einspracheentscheid
damit, dass
die Branche der Beschwerdeführerin seit längerer Zeit von keinerlei behördlichen Verboten mehr direkt betroffen gewesen sei, sodass diese ihren Tätigkeiten habe nachgehen können. Die Kündigung eines Mietvertrages sei ein
deutig dem Betriebsrisiko eines Unternehmens zuzuordnen und könne deshalb nicht mit Mitteln der Kurzarbeitsentschädigung aufgefangen werden. Dass die Events nicht an ein Lokal gebunden seien, vermöge dabei nichts zu ändern; dies
bezüglich befinde sich das Unternehmen in einer Phase der Neupositionierung (
Urk.
2 S. 3).
2.2
Demgegenüber machten die Vertreter der Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, dass der
Clubs Y._
im Zusammenhang mit der Pandemie vom 1
3.
März 2020 bis zum
6.
Juni 2020 komplett geschlossen gewesen sei, danach unter starken Einschränkungen wieder geöffnet. Vom 2
8.
Oktober 2020 bis zum
1.
Juni 2021 sei es erneut zu einer kompletten Schliessung gekommen, mit
massi
-
ver
Verschlechterung der finanziellen Lage ab Oktober 2020
(
Urk.
1 S. 4 f.).
Dies habe aufgrund der fehlenden Versicherungsleistungen der
Epidemieversicherung
sowie des abschlägigen Bescheides der Finanzdirektion zur Auflösung des Miet
vertrages geführt (S. 5). Diese Kündigung stelle kein normales Betriebsrisiko dar, sondern sei auf die Pandemie und die zu Unrecht nicht ausgesprochene Härte
fallhilfe zurückzuführen (S. 8).
3.
3.1
Entgegen den Ausführungen des Beschwerdegegners ist nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin in der Zeit vor der Auflösung des Mietvertrages ungestört ihrer Tätigkeit nachgehen konnte. So
kam es insbesondere im Disco- und Partybereich aufgrund der Übertragungswege des
Coronavirus
zu den
strengsten und
einschneidensten
Einschränkungen der wirtschaftlichen Möglich
keiten.
Nach einer ersten Schliessung der Partylokale mit Bundesratsbeschluss vom 1
6.
März 2020 und einer
Liberalisierung
ab Juni 2020
entschied der Bun
desrat bereits am 2
8.
Oktober 2020, dass
Discos und Tanzlokale
schweizweit wie
der geschlossen würden und dass
Bars und Restaurants
um 23 Uhr schliessen müssten; erste
wesentliche
Öffnungsschritte erfolgten erst
per
3
1.
Mai 2021, so etwa
in Form
einer Erhöhung der in Innenräumen zugelassenen Anzahl Personen auf 100
(Bundesratssitzung vom 2
6.
Mai 2021)
.
Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin durchaus nachvollziehbar, dass
es
auf
grund der massiven E
inschränkungen, insbesondere in der Zeit
ab dem 2
8.
O
kto
ber 2020, im Frühjahr 2021 zu pandemiebedingten finanziellen Engpässen gekommen ist.
Diese Einschätzung der Sachlage ergibt sich auch aufgrund der nachträglich ausgerichteten Entschädigung im Rahmen der
2.
Zuteilungsrunde des Covid-19-Härtefallprogramms des Kantons Zürich in der Höhe von
Fr.
262'186.--. Wäre es der Beschwerdeführer
in
möglich gewesen
,
auch nur annähernd im üblichen Rah
men zu wirtschaften, wäre es zu keiner
Zusprache
entsprechender Mittel des Kan
tons gekommen.
3.2
Damit erscheint es überwiegend wahrscheinlich, dass die Auflösung des Mietver
trags in Anbetracht der unbestritten gebliebenen Mietausstände (
Urk.
3/9) eine direkte Folge des pandemiebedingten Geschäftsgangs war und nicht dem norma
len Betriebsrisiko zuzuschreiben ist. Der entsprechende Arbeitsausfall ist dem
nach wirtschaftlich bedingt, vorübergehend und damit anrechenbar.
Hinzuweisen ist dabei, dass eine wiedererwägungsweise Aufhebung der gewährten Leistungen ohnehin nur bei zweifelloser Unrichtigkeit erfolgen könn
t
e.
Sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, hat die Beschwerde
führerin demnach auch für die Zeit nach dem
1.
Mai 2021 Anspruch auf Kurzar
beitsentschädigung.
Dies entspricht im Übrigen der Formulierung in den Verfü
gungen vom 1
1.
Februar 2021 sowie 1
1.
Mai 2021 (
Urk.
7/4 f.).
In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Einspracheentscheid aufzu
heben und es ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin im Grundsatz auch für die Zeit ab
1.
Mai 2021 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat.
Bei die
sem Ausgang des Verfahrens kann offenbleiben, ob es im Zusammenhang mit der wiedererwägungsweisen
Aufhebung der Bewilligung der Kurzarbeitsentschä
digungen gemäss den Verfügungen vom 1
1.
Februar 2021 sowie 1
1.
Mai 2021 zu einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gekommen ist (vgl.
Urk.
1 S. 10). Immer
hin ist anzumerken, dass der Beschwerdegegner zu den formellen Einwänden der
Beschwerdeführerin weder im angefochtenen Einspracheentscheid noch in der Beschwerdeantwort (
Urk.
6) Stellung genommen hat (vgl. Einwände
Urk.
7/6,
Urk.
1 S. 10).
4.
Ausgangsgemäss ist der Beschwerdegegner
zu verpflichten, der Beschwerdefüh
rerin eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwen
dung von
Art.
61 lit. g ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwier
igkeit des Prozesses auf
Fr.
1'8
00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.