# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1835253d-b0e2-5a0c-b464-78ea17825014
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_001
**Year:** 2008
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
A.
Par jugement du 29 novembre, reçu par les parties le 3 décembre 2007, le Tribunal a entièrement débouté A_ des fins de sa demande en dommages-intérêts dirigées contre la FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE B_ SA et a mis à sa charge une indemnité de procédure de 7'500 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat de sa partie adverse.
Par acte expédié au greffe de la Cour le 17 janvier 2008, A_ a formé appel contre ce jugement dont il demande l'annulation et, à titre principal, la condamnation de la FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE B_ SA à lui verser la somme nette de 100'000 fr. plus intérêts à 5% l'an à compter du
17 décembre 2002. Préalablement, il conclut à la réserve de son droit de produire les pièces citées à l'appui de son appel. L'appelant soutient que sa prétention en dommages-intérêts n'est pas prescrite et allègue avoir subi un dommage de 100'000 fr. à la suite du versement sans droit des avoirs de prévoyance professionnelle de son ex-épouse. L'appelant reproche au Tribunal d'avoir retenu que, en toute hypothèse, le juge de divorce aurait refusé le partage au motif que celui-ci se serait avéré inéquitable en raison de la situation économique des époux après le divorce.
Le 11 mars 2008, A_ a déposé de nouvelles pièces à l'appui de son appel. Ces pièces portent sur la situation financière de ce dernier, soit sur ses biens immobiliers et sur le versement de la contribution d'entretien qu'il doit à sa famille, pièces qu'il détenait déjà en première instance. Par courrier du 3 avril 2008, la FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE B_ SA a conclu à ce que les pièces versées à la procédure par sa partie adverse soient déclarées irrecevables et partant, écartées de la procédure.
Dans sa réponse du 14 avril 2008, la FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE B_ SA reprend son argumentation de première instance, concluant à la confirmation du jugement entrepris.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a.
Le _ 1980 à C_ [GE], A_ et D_ se sont mariés sous le régime de la séparation de biens. Le 11 juin 1996, les époux A/D_ se sont séparés et n'ont plus gardé de contact entre eux.
A la fin de l'année 1996, D_ a retiré, sans avoir consulté son époux, son capital 2
ème
pilier auprès de la FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE B_ SA à concurrence de 156'218 fr., montant qu'elle a par la suite fait transférer auprès d'établissements bancaires tiers, avant de l'affecter à la création d'un commerce à l'enseigne "E_ ".
Entre 1996 et 1999, diverses procédures ont opposé les époux, dont une procédure en mesures protectrices de l'union conjugale où A_ s'est engagé à verser une contribution d'entretien à sa famille de 1'000 fr. par mois, ainsi qu'une procédure de divorce qui n'a pas abouti au prononcé de celui-ci.
b.
Par jugement du 11 novembre 2002, le Tribunal de première instance a prononcé le divorce des époux A/D_.
Selon A_, ce n'est que lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 5 février 2002 qu'il aurait appris que son épouse avait procédé au retrait de son capital 2
ème
pilier. Le procès-verbal de ladite audience mentionne la déclaration suivante de D_ : "
j'ai retiré [mon] capital qui était de 148'199 fr. 90 et je l'ai investi dans mon commerce
". Il n'est en revanche pas fait mention du fait que A_ aurait appris pour la première fois l'existence du retrait de ce capital par son épouse.
Dans le cadre de cette procédure, A_ avait conclu à ce que le Tribunal ordonne le partage des avoirs LPP de son épouse par moitié en sa faveur et lui octroie une créance compensatoire correspondant à la moitié des avoirs déjà retirés par celle-ci.
Le Tribunal a retenu à cet égard que D_ avait retiré fin 1996 son capital 2
ème
pilier de 156'218 fr., et disposait alors d’avoirs en 7'132 fr. 45. A_ (qui taisait manifestement ses activités et donc ses revenus) n’avait pas de 2
ème
pilier mais disposait d’une fortune immobilière conséquente, puisqu’il était propriétaire de quatre appartements et copropriétaire d’un immeuble locatif, alors que D_ n’avait aucune fortune et, en attendant sa rente AI, était assistée par l’Hospice Général. Partant, le Tribunal a jugé en application de l'art. 123 al. 2 CC que le partage des avoirs de prévoyance serait, au vu de la situation économique des époux, manifestement inéquitable, et l’a donc refusé.
Le Tribunal a retenu par ailleurs que l’art. 124 al. 1 CC (créance compensatrice) n'était pas applicable à la somme de 156'218 fr. retirée en 1996
et qu'elle ne pouvait être partagée que dans le cadre du régime matrimonial. Dans la mesure où, dans le cas des époux A/D_, ce régime était celui de la séparation de biens, A_ a également été débouté de ses conclusions à cet égard.
Le jugement de divorce est ensuite devenu définitif et exécutoire.
c.
Par courriers des 3 et 5 décembre 2002, A_, par l’intermédiaire de son avocat, a mis la FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE B_ SA en demeure de lui verser une somme de 78'609 fr. (soit la moitié du capital de prévoyance versé en 1996 à D_ ) avec intérêts à 5% du
10 décembre 1996. Il a reproché à la FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE B_ SA d’avoir versé cette somme à son ex-épouse sans son consentement, le privant ainsi des avoirs de prévoyance professionnelle auxquels il estime avoir droit.
Malgré un échange de correspondances entre les parties, aucun accord n’a pu être trouvé, la FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE B_ SA refusant de verser la somme réclamée. Dans son courrier du 30 janvier 2003, elle a toutefois accepté de renoncer à se prévaloir d’un éventuel délai de prescription pour la durée d'un an, soit jusqu'au 30 janvier 2004, pour autant que cette dernière ne soit pas déjà acquise.
A_ a soumis le litige à l’Office fédéral des assurances sociales, lequel a, par courrier du 1
er
juillet 2003, répondu de la manière suivante :
«[ ] En l’espèce, en tant qu’autorité de surveillance, nous ne pouvons que vous confirmer l’illicéité du paiement en espèces de la prestation de libre passage effectuée en faveur de votre (ex) épouse par la fondation précitée sans votre consentement, en violation de l’article 5 al. 2 LFLP, ce que cette dernière a reconnu [ ]. L’autre aspect du dossier, à savoir si cet acte vous a causé un dommage (suite à votre divorce), s’il y a un rapport de causalité entre l’acte illicite et le dommage, quelle est l’étendu du dommage subi sont des questions que seul le juge a la compétence de trancher et de traiter à l’aide de procédure probatoire au cours d’un procès»
.
Le 29 janvier 2004, A_ a requis la notification à la FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE B_ SA d'un commandement de payer, poursuite no 1_, pour un montant de 78'609 fr. avec intérêts à 5% dès le 30 janvier 2003. La FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE B_ SA y a formé opposition en date du 9 août 2004 lors de sa notification.
Par une nouvelle réquisition de poursuite datée du 29 janvier 2005, A_ a fait notifier à la FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE B_ SA un commandement de payer, poursuite no 2_, pour un montant de 78'609 fr. avec intérêts à 5% dès le 10 décembre 1996. La FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE B_ SA y a formé opposition en date du 22 février 2005 lors de sa notification.
d.
Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance le 31 janvier 2006, A_ a assigné la FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE B_ SA en paiement de 100'000 fr. plus intérêts à 5% dès le 17 décembre 2002. Il soutient que la FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE B_ SA lui a causé un dommage en versant sans droit les avoirs de prévoyance professionnelle à son ex-épouse, le privant ainsi des montants auxquels il affirme qu'il aurait dû avoir droit dans le cadre du partage des prestations de sortie LPP effectué par le juge du divorce.
Dans sa réponse du 20 avril 2006, la FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE B_ SA s'est opposée à la demande, alléguant que l'action de A_ est prescrite et a conclu au déboutement du demandeur. Pour le surplus, elle a contesté tant l'existence d'un dommage que celle d'un lien de causalité entre le versement incriminé et le prétendu dommage. Dans ses conclusions motivées du
8 février 2007, la FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE B_ SA a de nouveau conclu au déboutement de A_.
Par ordonnance du 8 mai 2006, le Tribunal a ordonné la production par A_ des quatre procédures civiles et pénales qui ont opposé les époux A/D_ entre 1996 et 2002 et des procès-verbaux et jugements rendus dans le cadre desdites procédures. A_ n'a produit aucun des documents requis.
Lors de l'audience d'enquêtes du 29 mai 2007, le témoin convoqué, soit D_, ne s'est pas présentée et les parties ont renoncé à son audition.
A la suite de cette audience, le Tribunal a rendu le jugement dont est appel.
C.
Pour le surplus, l'argumentation juridique des parties sera examinée ci-après, dans la mesure utile.

## Considerations

EN DROIT
1.
Interjeté dans le délai et la forme prévus par la loi (art. 296 al. 1, 30 al. 1 let. c et 300 LPC), l'appel est recevable à la forme.
Comme les conclusions de première instance portent sur une valeur litigieuse supérieure à 8'000 fr. en capital, le Tribunal a statué en première instance (art. 22 et 24 LOJ). La Cour connaît de la présente cause avec plein pouvoir d'examen (art. 291 LPC).
2.
Préalablement, l'appelant réclame que lui soit réservé le droit de produire les pièces citées à l'appui de son appel.
2.1.
Selon l'art. 129 LPC, chaque partie doit communiquer les pièces auxquelles elle se réfère en même temps qu’elle produit l’écriture qui les vise. L'art. 129 LPC signifie que les pièces nouvelles ne peuvent être produites qu'à l'occasion de la communication d'une écriture autorisée par le juge sous peine d'irrecevabilité. Si ce principe s'impose aux parties dans le déroulement ordinaire du procès, il peut exceptionnellement souffrir une exception: le juge peut, en effet, dans son souci de simplifier le déroulement de la procédure tout en respectant la loyauté et l'efficacité des débats, ordonner qu'une pièce soit produite indépendamment de la signification d'une écriture. Tel sera le cas, par ex., du document - non produit - invoqué par le défendeur en comparution personnelle (BERTOSSA/GAILLARD/ GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 3 ad art. 129 LPC).
2.2.
En l'espèce, les pièces nouvelles de l'appelant ont été produites après la communication de son écriture d'appel. Elles portent sur la situation financière de l'appelant, soit ses biens immobiliers et le versement de la contribution d'entretien qu'il doit à sa famille. Rien n'empêchait l'appelant de les produire avec son acte d'appel. Dans son mémoire, l'appelant se contente de solliciter la réserve de son droit de produire les pièces citées à l'appui de son appel sans toutefois développer les raisons et/ou les motifs qui permettent de la justifier. Il précise encore moins l'importance de ces pièces par rapport à son appel. Ce n'est que par courrier du 11 mars 2008 adressé à la Cour - auquel étaient jointes lesdites pièces - que l'appelant justifie succinctement leur apport tardif.
2.3.
Les pièces, ayant été produites hors délai et étant de surcroît sans pertinence pour l'issue du litige, doivent être déclarée irrecevables. Au demeurant, au vu de l'absence de motivation de l'appel sur la réserve du droit de produire de nouvelles pièces, ce grief serait de toute manière irrecevable (art. 300 let. c LPC). La production de pièces nouvelles à l'appui de l'appel doit donc être refusée pour ces motifs.
3.
A l'appui de sa réponse, l'intimée soulève l'exception de prescription. S'agissant d'une action fondée sur l'art. 41 CO, il convient d'appliquer l'art. 60 CO pour la prescription, ce qui n'est pas contesté par les parties.
3.1.
Selon l'art. 60 al. 1 CO, l'action en dommage-intérêts se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur et, dans tous les cas, par dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit. Le créancier connaît suffisamment le dommage lorsqu'il apprend, touchant son existence, sa nature et ses éléments, les circonstances propres à fonder et à motiver une demande en justice; le créancier n'est pas admis à différer sa demande jusqu'au moment où il connaît le montant absolument exact de son préjudice, car le dommage peut devoir être estimé selon l'art. 42 al. 2 CO. Le dommage est suffisamment défini lorsque le créancier dispose de suffisamment d'éléments pour qu'il soit en mesure de l'apprécier (ATF
131 III 61
consid. 3.1.1; ATF
4C.234/1999
du 12 janvier 2000 consid. 5c/cc in SJ 2000 I p. 421). Quant à la connaissance de l'auteur du dommage, il s'agit plus précisément de la personne contre laquelle l'action en responsabilité pourrait être engagée. Cette connaissance n'est pas acquise dès l'instant où le lésé présume que la personne en cause pourrait devoir réparer le dommage, mais seulement lorsqu'il connaît les éléments propres à fonder et à motiver une demande en justice contre elle. En revanche, il n'est pas nécessaire qu'il connaisse également le fondement juridique de l'action (ATF
131 III 61
consid. 3.1.2; ATF
4C.234/1999
du 12 janvier 2000 consid. 5c/cc in SJ 2000 I p. 421). Ainsi, une certitude doit exister quant la personne, un soupçon ou une supposition ne suffisant pas (BREHM, Commentaire bernois, 2006, n. 61 ad art. 60 CO). Il n'y a pas encore de "connaissance" au moment où le lésé aurait pu découvrir la personne de l'auteur en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances, et ce à tout le moins s'il n'est pas renseigné sur les éléments essentiels de sa prétention. Dans certaines circonstances exceptionnelles, lorsque le rapport de causalité naturelle ne peut être établi que par une expertise scientifique, le lésé n'aura une connaissance certaine de la personne responsable qu'à réception de cette expertise (ATF
131 III 61
consid. 3.1.2).
Le doute quant à l'existence de faits suffisants pour motiver une demande en justice doit être interprété au préjudice du débiteur qui invoque l'exception de prescription, auquel incombe le fardeau de la preuve. A cet égard, les circonstances du cas sont décisives (ATF
4C.234/1999
du 12 janvier 2000 consid. 5c/cc in SJ 2000 I p. 421; ATF
111 II 55
consid. 3a).
3.2. En l'espèce, l'appelant affirme avoir eu connaissance du retrait litigieux par D_ de son avoir de prévoyance professionnelle le 5 février 2002 lors de l'audience de comparution personnelle des parties.
L'intimée relève que différentes procédures ont opposé les époux A/D_ entre 1996 et 1999, en particulier des mesures protectrices de l'union conjugale et une procédure de divorce initiée par l'appelant en 1997. Dans le cadre de ces procédures, elle soutient que la situation financière de chacun des époux, y compris la question relative aux avoirs de prévoyance professionnelle, a manifestement dû être abordée. A ce titre, le Tribunal a invité l'appelant à produire les procédures susmentionnées. Ce dernier n'a toutefois pas été en mesure de verser à la procédure les procès-verbaux et jugements relatifs à ces causes. Selon l'art. 186 al. 1 LPC, la partie qui allègue un fait, que ce soit pour en déduire son droit ou sa libération, doit le prouver, à moins que l’autre partie ne déclare l’admettre ou que la loi permette de le tenir pour avéré (al. 1). Toutefois, le juge peut ordonner à la partie qui détient une pièce utile à la solution du litige de la produire, même si le fardeau de la preuve ne lui incombe pas. En cas de refus sans motif légitime, le fait allégué par la partie adverse peut être tenu pour avéré (al. 2). Cette carence pourrait ainsi certes être retenue en défaveur de l'appelant, conformément à l'art. 186 al. 2 LPC. De l'autre côté, l'intimée aurait également pu chercher à apporter la preuve de la connaissance effective par l'appelant du retrait litigieux, en particulier en faisant procéder à l'audition de l'ex-épouse de l'appelant. Or, elle a renoncé à cette mesure d'enquêtes après le premier défaut de ce témoin. Dans ces conditions, il n'est pas établi à satisfaction de droit que l'appelant a eu connaissance du retrait litigieux avant le 5 février 2002.
Dès lors, la prescription a commencé à courir dès le 5 février 2002. En outre, par courrier du 30 janvier 2003, l'intimée a renoncé à se prévaloir d'un éventuel délai de prescription pour une durée d'une année, soit jusqu'au 30 janvier 2004. Par la suite, l'appelant a fait notifier à l'intimée deux commandements de payer en date des 29 janvier 2004 et 29 janvier 2005 ce qui a eu pour effet d'interrompre le délai de prescription jusqu'au dimanche 29 janvier 2006. La demande en justice a été expédiée au greffe du Tribunal le lundi 30 janvier 2006, soit dans le délai d'une année de l'art. 60 CO (cf. art. 132 al. 2 et 78 al. 1 CO).
3.3
.
Au vu de ce qui précède, les prétentions de l'appelant ne sont pas prescrites. Cette solution ne conduit toutefois pas à l'admission de l'appel puisque - de toute manière - les prétentions de l'appelant à l'encontre de l'intimée ne sont pas fondées (cf. intra consid. 4).
4.
L'appelant allègue avoir subi un dommage de 100'000 fr. et fonde sa prétention sur la responsabilité aquilienne (art. 41 CO). Il soutient que l'intimée lui a causé un dommage en versant, en 1996 et sans son accord, un montant de 156'218 fr. à son ex-épouse, montant qui a dès lors été soustrait au partage des avoirs de prévoyance professionnelle opéré par le Tribunal de première instance dans son jugement de divorce.
4.1.
L'application de la responsabilité aquilienne présuppose en particulier l'existence d'un dommage.
Le dommage, juridiquement reconnu, consiste en la diminution involontaire de la fortune nette et correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit; le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF
129 III 18
, 24; ATF
128 III 22
consid. 2e/aa, 180 consid. 2d 184; ATF
127 III 543
consid. 2b). En relation avec l'al. 2 de l'art. 42 CO (soit la fixation du dommage lorsque son montant exact ne peut pas être établi), il a été jugé, s'agissant de la survenance du dommage, qu'il fallait à cet égard que les indices dont dispose le juge s'imposent avec une certaine force et qu'il ne suffisait pas que le dommage soit seulement vraisemblable (ATF
133 III 471
consid. 4.4.2; TF, SJ
2005 I 336
; TF, SJ
2006 I 472
).
4.2.
En l'occurrence, il apparaît que l'appelant n'a subi aucune diminution de sa fortune nette.
En effet, le partage des avoirs de prévoyance professionnelle des époux est en principe régi par l'art. 122 al. 1 CC, à teneur duquel lorsqu'un époux au moins est affilié à une institution de prévoyance professionnelle et qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, chaque époux a droit à la moitié de la prestation de sortie de son conjoint calculée pour la durée du mariage selon les dispositions de la LFLP. Le juge peut toutefois refuser le partage, en tout ou en partie, lorsque celui-ci s’avère manifestement inéquitable pour des motifs tenant à la liquidation du régime matrimonial ou à la situation économique des époux après le divorce (art. 123 al. 2 CC). Au sens de l'art. 123 al. 2 CC, seules des circonstances économiques postérieures au divorce peuvent justifier le refus du partage (Message concernant la révision du code civil suisse du 15 novembre 1995, FF
1996 I 107
n. 233.432), circonstances que le juge apprécie selon les règles du droit et de l'équité (ATF
129 III 577
).
En l'espèce, le juge du divorce a tranché la question du partage de ces avoirs dans son jugement du 11 novembre 2002. Retenant que le partage des avoirs de prévoyance serait, au vu de la situation économique des époux manifestement inéquitable, il l'a refusé en application de l'art. 123 CC. Il a considéré que seule D_ disposait plus spécifiquement d'un avoir de prévoyance 2
ème
pilier. En effet, il a été retenu que A_ n'avait pas de 2
ème
pilier à partager mais qu'il disposait d'une fortune immobilière conséquente, étant propriétaire de quatre appartements et copropriétaire d'un immeuble locatif tandis que D_ ne disposait d'aucune fortune personnelle. En outre, il a été retenu que A_ taisait manifestement ses activités et donc ses revenus alors que D_, en attente d'une rente AI, était assistée par l'Hospice Général.
Ce jugement de divorce est devenu définitif et exécutoire ce qui signifie qu'il ne peut plus être attaqué par une voie de recours ordinaire. Par ailleurs, il a l'autorité de chose jugée et ne peut plus être remis en discussion ni par les parties, ni par les tribunaux. Les tribunaux saisis d'une autre cause et appelés à statuer à titre préjudiciel sur la question tranchée dans ce jugement sont ainsi liés par le dispositif de celui-ci (HOLH, Procédure civile, Tome I, Berne 2000, n. 1289-1292, p. 244). Dès lors, la Cour est liée par la décision et la motivation du juge du divorce. Celle-ci est d'ailleurs conforme à la loi et à la doctrine: seules des circonstances économiques postérieures au divorce peuvent justifier le refus du partage conformément à l'art. 123 al. 2 CC. Le juge doit les apprécier en appliquant les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). En particulier, il prendra en considération le montant des prestations de sortie à partager, qui est celui qui a été acquis depuis le jour du mariage jusqu'à celui de l'entrée en force du prononcé du divorce lui-même (ATF publié in SJ 2004 I p. 12 et références citées). Si un couple est marié sous le régime de la séparation de biens et que l'un des époux est indépendant tout en disposant d'une fortune importante, il ne se justifie pas de procéder au partage par moitié des avoirs de prévoyance malgré le fait que l'époux indépendant ne dispose d'aucun 2
ème
pilier. En effet, comme l'époux indépendant dispose d'une fortune non soumise au partage - vu le régime choisi par les parties - alors que l’autre ne possède pour toute épargne que son 2
ème
pilier qui devrait être entièrement partagé, il serait choquant d'appliquer le principe du partage (cf. exemple donné par SCHWENZER, Scheidung, Berne 2005, n. 52 ad art. 123 CC).
En l'espèce, la situation financière de chacun des époux était particulièrement inégale: l'appelant disposait d'une fortune immobilière significative tandis que son épouse ne disposait d'aucune fortune personnelle. Par ailleurs, ils se sont mariées sous le régime matrimonial de la séparation de biens. A l'instar du Tribunal, la Cour retient dès lors que les circonstances particulières du dossier auraient conduit le juge du divorce à refuser tout partage des avoirs LPP des époux, même en présence d’avoirs de prévoyance professionnelle supérieurs pour cette dernière.
4.3.
Dès lors, à l'instar du premier juge, la Cour retient que le versement opéré par la FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE B_ SA en faveur de D_ n’a causé aucun dommage à A_ puisque, dans tous les cas, le juge du divorce n’aurait pas partagé par moitié lesdits avoirs de prévoyance professionnelle. Le premier juge a ainsi avec raison rejeté la prétention de l'appelant, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si les autres conditions de la responsabilité aquilienne sont remplies dans le cas d'espèce.
5.
L'appel n'est pas fondé, ce qui conduit à la confirmation du jugement attaqué.
L'appelant, qui succombe, sera condamné aux dépens d'appel, lesquels comprendront une indemnité de procédure à titre de participation aux honoraires d'avocat de sa partie adverse (art. 176 al. 1 et 181 LPC).
* * * * *