# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e2ff6f55-1edf-5c67-a8f9-9a503daf926e
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Am 12. Februar 2021 schrieb die B._ (B._) die Erneuerung der Sicherungsanlagen Bahnhof G._/I._ und H._ im offenen Verfahren auf der Website des Vereins für ein Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz (www.simap.ch) aus. Dabei sollen die heute bestehenden, relaisbasierten Sicherungsanlagen vom Typ Domino 69 durch neue elektronische Stellwerke abgelöst werden. Die B._ beabsichtigt mit dieser Ausschreibung, einerseits die Fahrwegsicherungstechnik für die Bahnhöfe G._/I._ und H._ zu beschaffen sowie zusätzlich einen Systementscheid für die künftig eingesetzte elektronische Stellwerkstechnik zu evaluieren. Aus diesem Grund wurde die Ausschreibung in die drei Teilbereiche Stellwerkersatz Bahnhof G._/I._, Stellwerkersatz Bahnhof H._ und Standard-Elementpreise für künftige Beschaffungen unterteilt, wobei Interessierte ein Angebot für alle drei Teilbereiche einreichen mussten.1 Gemäss den Ausschreibungsunterlagen2 waren Unternehmervarianten zugelassen und konnten zusätzlich zur Amtsversion als alternativen Vorschlag eingereicht
1 Submissionsunterlagen, Teil A: Ausschreibungsbedingungen, Ziff. 1, Vorakten pag. 8. 2 Submissionsunterlagen, Teil A: Ausschreibungsbedingungen, Ziff. 3.16.2, Vorakten pag. 15.
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werden. Innert Frist reichten drei Anbieterinnen ein Angebot ein, darunter die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin. Als einzige Bewerberin reichte die Beschwerdeführerin neben der Amtsversion eine Unternehmervariante ein.
Mit Zuschlagsverfügung vom 26. Juli 2021 erteilte die B._ der Beschwerdegegnerin den Zuschlag.
2. Gegen diese Zuschlagsverfügung erhob die Beschwerdeführerin am 6. August 2021 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD). Dabei stellt sie die folgenden Anträge:
«1. Es sei der vorliegenden Beschwerde zunächst superprovisorisch und alsdann definitiv die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und der Beschwerdegegnerin 1 [hier: Vergabestelle] zu verbieten, den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abzuschliessen.
2. Der Zuschlag der Beschwerdegegnerin 1 [hier: Vergabestelle] an die Zuschlagsempfängerin sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung im Sinne des Entscheids an die Beschwerdegegnerin 1 [hier: Vergabestelle] zurückzuweisen.
3. Es sei der Beschwerdeführerin vollumfänglich Akteneinsicht zu gewähren, soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten nachgewiesenen Interessen entgegenstehen, insbesondere in sämtliche Aktenstücke und Dokumente betreffend die Bewertung des Angebots der Zuschlagsempfängerin und einer allfälligen Bewertung der Unternehmervariante der Beschwerdeführerin. Anschliessend sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, die Beschwerde zu ergänzen bzw. es sei nach erfolgter Akteneinsicht durch die Beschwerdeführerin ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen.
4. Für den Fall, dass die Zuschlagsempfängerin am Verfahren teilnimmt, sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, die geheim zu haltenden Teile ihres Angebots und ihrer Unternehmervariante zu bezeichnen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin [hier: Vergabestelle], evtl. der Zuschlagsempfängerin.»
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet3, führte einen Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Gleichzeitig wurde die B._ mit Verfügung vom 10. August 2021 darauf hingewiesen, dass es ihr aufgrund des eingereichten Gesuchs um aufschiebende Wirkung und gestützt auf Art. 32 Abs. 1 Bst. c ÖBV4 derzeit untersagt sei, einen Vertragsabschluss vorzunehmen.
Mit Stellungnahme vom 19. August 2021 beantragt die B._ die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist sowie die Bestätigung des Zuschlags an die Beschwerdegegnerin. Weiter beantragt sie, dem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sei nicht stattzugeben und es sei der Antrag abzuweisen, wonach der Beschwerdeführerin umfassende Akteneinsicht in die amtlichen Akten des Beschaffungsverfahrens zu geben sei. Die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Eingabe vom 23. August 2021 sinngemäss auf das Stellen von Anträgen in der Sache. In formeller Hinsicht führte sie aber aus, dass die von ihr abgegebenen Angebotsunterlagen grundsätzlich vertraulich seien und nicht an die Beschwerdeführerin herausgegeben werden dürfen.
4. Mit Zwischenverfügung vom 25. August 2021 hiess das Rechtsamt das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin insofern gut, als ihr Einsicht in die Angebotsauswertung der B._ in noch zu anonymisierender Form in Aussicht gestellt
3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion (Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191). 4 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21).
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wurde. Die B._ wurde gebeten, die entsprechenden Unterlagen zu anonymisieren. Soweit die Beschwerdeführerin eine weitergehende Akteneinsicht verlangte, wurde das Gesuch abgewiesen. Mit Eingabe vom 31. August 2021 gingen die von der B._ anonymisierten Akten ein. Mit Verfügung vom 1. September 2021 stellte das Rechtsamt der Beschwerdeführerin die in Aussicht gestellten Akten in der von der B._ anonymisierten Form zu und gab ihr Gelegenheit, ihre Beschwerde zu ergänzen und zu den Eingaben der B._ und der Beschwerdegegnerin Stellung zu nehmen.
Die Beschwerdeführerin reichte am 14. September 2021 eine Stellungnahme ein und hielt dabei an ihren Anträgen fest. Die B._ nahm hierzu mit Eingabe vom 27. September 2021 Stellung und hält dabei ebenfalls an ihren Anträgen fest. Von der Beschwerdegegnerin ging keine Stellungnahme ein. Mit Eingabe vom 25. Oktober 2021 nahm die Beschwerdeführerin nochmals Stellung.
5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Nach Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG5 können Zuschlagsverfügungen kantonaler Auftraggeberinnen und Auftraggeber nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a ÖBG und der von ihnen mehrheitlich beherrschten oder konzessionierten Auftraggeberinnen oder Auftraggeber nach Art. 2 Abs. 1 Bst. c ÖBG bei der in der Sache zuständigen Direktion des Regierungsrats angefochten werden. Die B._ ist eine privatrechtlich organisierte Aktiengesellschaft. Die Aktien werden aber grösstenteils von öffentlich-rechtlichen Körperschaften gehalten. Der Kanton Bern ist mit X % und der Bund mit Y % daran beteiligt. Das übrige Aktienkapital fällt auf andere Kantone, Gemeinden sowie Private. Der Kanton Bern hält die grösste Beteiligung an der B._. Sie stellt damit ein Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. c ÖBG dar. Die BVD ist daher zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
b) Im vorliegenden Beschaffungsverfahren reichten insgesamt drei Unternehmen ein Angebot ein, wobei die Beschwerdeführerin gemäss Zuschlagsauswertung der Angebote6 mit ihrer Amtsvariante den dritten Platz belegte. Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde vor, dass die von ihr eingereichte Unternehmervariante zu Unrecht nicht geprüft und bewertet worden sei, weshalb die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. Da die Unternehmervariante der Beschwerdeführerin den klar billigten Angebotspreis enthält, hat die Beschwerdeführerin eine realistische Chance, mit ihrem Angebot zum Zuge zu kommen, wenn sie mit ihrer Beschwerde obsiegt. Sie hat deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der Zuschlagsverfügung. Die Beschwerde ist innert der zehntägigen Rechtsmittelfrist eingereicht worden. Sie enthält einen Antrag und eine Begründung. Der geschätzte Auftragswert liegt zudem über dem Schwellenwert anfechtbarer Verfügungen gemäss Art. 11 Abs. 2 ÖBG. Die BVD tritt damit auf die Beschwerde ein.
5 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2). 6 Vorakten pag. 280 f.
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c) Das Verfahren vor der BVD richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG7, soweit das ÖBG nichts anderes bestimmt. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen, einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 14 Abs. 2 ÖBG). Der Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. c VRPG steht dagegen nicht offen.
2. Angebotspräsentation
a) In der Beschwerdeergänzung vom 14. September 2021 beanstandet die Beschwerdeführerin die fehlende Durchführung einer Angebotspräsentation. Gemäss Ausschreibungsunterlagen habe sich die Vergabestelle vorbehalten, eine Angebotspräsentation durchzuführen, um Angaben verifizieren zu könne und zusätzliche Informationen zu erhalten. In Anbetracht der Technizität und der kommerziellen Bedeutung ihrer Unternehmervariante sei es völlig unverständlich, dass die Vergabestelle auf diese Präsentation verzichtet habe.
b) Weder aus den Ausschreibungsunterlagen8 noch aus den gesetzlichen Grundlagen ergibt sich eine Pflicht zur Durchführung einer Angebotspräsentation. Dies wird von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht. Die Durchführung einer solchen Präsentation stand damit im Ermessen der Vergabestelle und sie konnte ohne nähere Begründung darauf verzichten. Die Beschwerdeführerin kann damit mit ihren diesbezüglichen Vorbringen nichts zu ihren Gunsten ableiten.
3. Berücksichtigung / Bewertung der Unternehmervariante
a) Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Vergabestelle weder eine Prüfung noch eine objektive Beurteilung der Unternehmervariante vorgenommen hat. Ihre Unternehmervariante stelle ein vollständiges Angebot für die ausgeschriebenen Leistungen dar und sei funktional gleichwertig wie die verlangte Amtsvariante. Die Ausschreibungsunterlagen sähen keine zwingenden Anforderungen für die Unternehmervariante vor. Die Vergabestelle hätte in der Ausschreibung festlegen müssen, von welchen Anforderungen bei Unternehmervarianten nicht abgewichen werden dürfe. Dies habe sie nicht gemacht. Dass die Unternehmervariante nicht alle Punkte der Leistungsbeschreibung so erfülle wie sie ausgeschrieben seien, liege in der Natur einer Variante. Letztlich habe sie genau das angeboten, was die Vergabestelle wolle, nämlich den Ersatz der drei Stellwerke und die Beistellung von Reservematerialien. Die Abweichungen würden einzig die technische Lösung zur Erfüllung dieser Anforderungen betreffen. Die Unternehmervariante hätte daher, wie die Amtsversionen, nach den Kosten-/Nutzenkriterien bewertet werden müssen. Die Vergabestelle habe Unternehmvarianten gemäss den Ausschreibungsunterlagen nicht nur zugelassen, sondern ausdrücklich zugesichert, dass diese auch geprüft würden. Die Vergabestelle könne zwar frei entscheiden, ob sie in einer Ausschreibung Varianten zulassen wolle oder nicht. Es sei auch zulässig, in der Ausschreibung das Eintreten auf eine Variante dem Ermessen der Vergabestelle zu überlassen. Wenn die Vergabestelle jedoch Unternehmervarianten ohne einen solchen Vorbehalt zulasse, müsse sie diese auch prüfen. Indem dies unterblieben sei, habe die Vergabestelle ausserhalb ihres Ermessensspielraum gehandelt und gegen das Willkürverbot sowie das Diskriminierungsverbot verstossen. Auch stelle dies einen Verstoss gegen die Pflicht zur Wahrung eines wirksamen Wettbewerbs dar, gerade im stark monopolisierten Bereich der Bahnsicherungstechnik.
7 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 8 Submissionsunterlagen, Teil A: Ausschreibungsbedingungen, Ziff. 3.16.7, Vorakten pag. 15.
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Die B._ entgegnet, die Aussage, wonach sie die Unternehmervariante weder geprüft noch objektiv ausgewertet habe, treffe nicht zu. Vielmehr habe sie diese Variante nicht ausgewertet, weil die Abweichungen gegenüber den verlangten Amtsversionen zu erheblich gewesen seien. Die Unternehmervariante müsse dem ausgeschriebenen Willen der Vergabestelle entsprechen, die ausgeschriebenen Ziele wahren und mit den übrigen Angeboten vergleichbar sein. Von einer Unternehmervariante werde zudem eine funktionale Gleichwertigkeit verlangt und sie müsse vollständig sein. Massgebend für die Beurteilung, ob eine zulässige Variante vorliege oder nicht, sei der Umstand, dass die mit der Beschaffung verfolgten Ziele erreicht würden. Wenn die Vergabestelle Vorgaben für die Amtsvariante in den Ausschreibungsunterlagen anführe, so seien diese auch von der Unternehmervariante zu erfüllen. Die Aussage der Beschwerdeführerin, wonach bei einer Unternehmervariante nicht alle Punkte gemäss Leistungsbeschrieb so erfüllt sein müssten, wie dies ausgeschrieben sei, treffe daher nicht zu. Die Vergabestelle lege die Vorgaben fest und die Anbieterinnen hätten sich daran auszurichten und könnten mit ihren Unternehmervarianten nicht ihre eigenen Vorstellungen über die Erfüllung der Vorgaben der Vergabestelle durchsetzen. Vorliegend werde der Grundsatz der Gleichwertigkeit der Variante verletzt. Die Beschwerdeführerin habe den Nachweis nicht erbracht, dass die von ihr eingereichte Variante die Anforderungen an die verlangten Leistungen erfülle. Vielmehr habe sie einzig die Unterschiede zwischen ihrer Unternehmervariante und der Amtsvariante aufgezeigt. Wenn sie diese Variante als Alternative zur Amtsvariante anerkennt hätte, dann wäre der Beschaffungsgegenstand wesentlich geändert worden. Sie hätte daher aus Gründen der Gleichbehandlung und Transparenz den anderen Anbieterinnen ebenfalls die Gelegenheit einräumen müssen, ein neues Angebot im Hinblick auf die wesentlich geänderten Anforderungen einzureichen. Die Abweichungen seien jedoch derart erheblich, dass sie das Verfahren hätte abbrechen und wiederholen müssen. Zu einem solchen Vorgehen könne die Vergabestelle in keinem Fall verpflichtet werden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin bestehe im Bereich der Bahnsicherungstechnik kein monopolisierter Zustand. Der Einwand, dass die technischen Spezifikationen darauf abzielten, einzelne Anbieterinnen zu bevorzugen, hätte ohnehin unmittelbar nach der Publikation der Ausschreibung vorgebracht werden müssen. Die Anforderungen gemäss Ausschreibung und den dazugehörenden Unterlagen könnten im jetzigen Zeitpunkt nicht mehr angefochten werden. Da die Unternehmervariante den submissionsrechtlichen Anforderungen nicht genügte, habe sie sich nicht näher mit deren Auswertung befassen müssen. Insgesamt habe die Beschwerdeführerin mit der Unternehmervariante die Ausschreibungsunterlagen verletzt, sie habe submissionsrechtlich betrachtet ein Teilangebot eingereicht, das gemäss den Submissionsbedingungen per se aus dem Verfahren zu weisen sei.
b) Soweit die Beschwerdeführerin in den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen (insb. hinsichtlich des Einsatzes von Pflichtmaterial) eine Ungleichbehandlung bzw. eine unzulässige Bevorteilung einzelner Unternehmen sowie eine Verletzung der Pflicht zur Wahrung eines wirksamen Wettbewerbs erblickt, kommt sie mit ihren Vorbringen zu spät. Die Ausschreibung gilt als selbständig anfechtbare Verfügung (vgl. Art. 11 Abs. 2 Bst. a ÖBG; Art. 15 Abs. 1bis Bst. a IVöB9). Sie war dementsprechend mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen (Ziff. 4.8). Allfällige Mängel der Ausschreibung bzw. der zeitgleich verfügbaren Ausschreibungsunterlagen müssen innert zehn Tagen seit der Publikation angefochten werden, andernfalls das Beschwerderecht verwirkt ist.10 Die erwähnten Rügen der Beschwerdeführerin erweisen sich demnach als verspätet, zumal sich das Pflichtmaterial sowie die zu offerierenden Elemente in eindeutiger Weise aus dem Leistungsbeschrieb als Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen ergaben und die in diesem
9 Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 mit Änderungen vom 15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2-1). 10 VGE 2016/291 vom 3. April 2017, E. 3.2 mit weiteren Hinweisen.
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Zusammenhang (aus Sicht der Beschwerdeführerin) vorhandenen Mängel in diesem Zeitpunkt offensichtlich erkennbar waren. Bezüglich dieser Vorbringen kann damit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
c) Die Vergabestelle kann den Anbieterinnen die Möglichkeit geben, vom ausgeschriebenen Beschaffungsgegenstand oder Lösungsweg (sog. Amtsvorschlag) abzuweichen und – bessere, mindestens aber (funktional) gleichwertige – Alternativen anzubieten. Solche Unternehmervarianten sind ohne gegenteilige Ausschreibung zulässig, entbinden aber nicht davon, auch den Amtsvorschlag anzubieten (vgl. Art. 33 Abs. 1 IVöB).11 Die Vergabestelle hat vorliegend Unternehmervarianten in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich als zulässig bezeichnet und dabei Folgendes festgehalten12:
«Unternehmervarianten sind zugelassen und können zusätzlich zur Amtsversion als alternativen Vorschlag eingereicht werden. Sie werden separat geprüft und dabei der Nutzen ermittelt. Bei entsprechendem Kosten/Nutzen-Vorteil werden Unternehmervarianten analog der Amtsvarianten bewertet und beim Vergabeentscheid berücksichtigt. Die Vergabestelle behält sich ausdrücklich das Recht vor, im Falle von grossem Nutzen für die Bahn, eine Unternehmervariante zu wählen. Die Amtsversion ist auf jeden Fall einzureichen. Fehlt eine solche und werden lediglich Unternehmervarianten eingereicht, wird von einem unvollständigen Angebot ausgegangen, das aus dem Verfahren ausgeschlossen wird.»
Varianten werden inhaltlich durch die Definition des Beschaffungsgegenstands in den Ausschreibungsunterlagen beschränkt. Verlangt wird die funktionale Gleichwertigkeit der technischen Anforderungen an die Unternehmvariante einerseits und die Grundofferte andererseits. Als Variante gilt ein Angebot, mit welchem das Ziel der Beschaffung auf andere Art als von der Auftraggeberin im Amtsvorschlag vorgesehen erreicht werden kann. Die Variante hat von der Vergabestelle eventuell vorgegebene (technische oder andere) Minimalstandards zu erfüllen und dem Beschaffungsgegenstand zu entsprechen. Von einer zulässigen Variante ist auszugehen, wenn diese die verlangte Leistung inhaltlich anders anbietet, als in der Leistungsbeschreibung vorgesehen, ohne dass es deshalb zu einer anderen als der geforderten Leistung kommt. Umgekehrt kann dann nicht mehr von einer Variante gesprochen werden, wenn das Ergebnis der Ausführung sich nicht mit dem geforderten Beschaffungsgegenstand deckt. Im Einzelfall kann es schwierig sein festzulegen, ob ein Angebot als Variante akzeptiert werden kann oder nicht. Leitlinie muss dabei bleiben, dass die Gleichbehandlung der Anbieterinnen und die Transparenz des Wettbewerbs gewährleistet werden.13 Eine Variante muss immer vollständig sein, selbst wenn das von der Vergabestelle im Einzelfall nicht ausdrücklich so angeordnet wird und sich auch nicht aus ausdrücklichem Gesetzeswortlaut ergibt. Das heisst, dass die Offerte alles in den Ausschreibungsdokumenten und den weiteren Äusserungen der Vergabestelle Nachgefragte in hinreichender Detaillierung abdecken muss. Vollständigkeit bedeutet, dass die Variante zu allen Punkten der Ausschreibungsvorgaben, von denen sie abweicht, einen gleichwertigen Ersatz vorsieht, dass sie also kein ausgeschriebenes Bedürfnis der Vergabestelle übergeht.14
Die Anbieterin trägt die Beweislast dafür, dass die von ihm eingereichte Variante die vorgegebenen Minimalstandards erfüllt sowie allgemein dem Beschaffungsgegenstand entspricht. Insbesondere hat sie den Nachweis der funktionalen Gleichwertigkeit der Unternehmervariante mit dem Amtsvorschlag zu erbringen. Die Variante muss im Lichte des aus der Ausschreibung
11 Christoph Jäger in Bernisches Verwaltungsrecht, 3. Aufl., 2021, Kapitel 14: Öffentliches Beschaffungsrecht, Rz. 169. 12 Submissionsunterlagen, Teil A: Ausschreibungsbedingungen, Ziff. 3.16.2, Vorakten pag. 15. 13 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 756 f. 14 Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, N. 2034 und 2036.
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und den Ausschreibungsunterlagen abzuleitenden Beschaffungszwecks noch mit der Amtsvariante vergleichbar sein.15
Bei der Unternehmervariante handelt es sich somit um ein Angebot, das sich vom normalen Angebot darin unterscheidet, dass es in bestimmten Punkten von der Ausschreibung abweicht bzw. nicht alle Vorgaben der Ausschreibung eins zu eins übernimmt, also etwas Anderes vorschlägt, jedoch im Unterschied zum Teilangebot zum ausgeschriebenen oder zumindest zu einem vollumfänglich gleichwertigen Ergebnis führt.16 Die Variante muss dem ausgeschriebenen Willen der Auftraggeberin entsprechen, die ausgeschriebenen Ziele wahren und mit den übrigen Angeboten vergleichbar sein, ansonsten die Auftraggeberin etwas beschaffen müsste, was sie nicht braucht oder nicht will. Wenn es nach Massgabe von Gesetz und Ausschreibungsunterlagen erlaubt ist, Varianten einzureichen, so heisst dies nichts anderes, als dass nicht nur jene Offerte ausschreibungskonform ist, die – als gewöhnliches Angebot – sämtliche Vorgaben übernimmt, sondern auch jene, die – als Variante – von gewissen Vorgaben abweicht: Wenn die Variante trotz aller Abweichung von den Vorgaben dabei im Rahmen der formellen und materiellen Voraussetzungen und Schranken gemäss anwendbarem Recht und den konkreten Ausschreibungsunterlagen bleibt, ist sie in diesem Sinne ausschreibungskonform.17 Die Variante kann mit Bezug auf ihren Inhalt aber nur zulässig sein, wenn sie sich auf leistungsbezogene Abweichungen von den Ausschreibungsbedingungen beschränkt. Mit einer inhaltlich zulässigen Variante schlägt demgemäss die Anbieterin der Vergabestelle vor, über andere Leistungen als die ausgeschriebenen oder über die gleichen Leistungen, aber in anderer Art oder Abfolge ausgeführt, zu exakt jenem Ziel zu kommen, das die Auftraggeberin mit dem ausgeschriebenen Geschäft letztlich verfolgt. Minderleistungsvarianten schlagen der Auftraggeberin dagegen vor, nur einen Teil der kundgegebenen Bedürfnisse zu erfüllen oder nur einen Teil der geplanten Ziele anzustreben oder zu erreichen. Sie sind, weil es sich um Teilangebote handelt, unzulässig. Keine Minderleistungsvariante liegt jedoch vor, wo zwar in einem gewissen Sinne scheinbar weniger geleistet wird, zugleich aber feststeht, dass alle Ziele gleichwertig erreicht und alle Randbedingungen gleichwertig eingehalten werden.18 Mit jedem ausgeschriebenen Geschäft verfolgt eine öffentliche Auftraggeberin schliesslich bestimmte Haupt- und Nebenziele, und keine Variante kann inhaltlich zulässig sein, die bezüglich der von der Auftraggeberin mit dem ausgeschriebenen Geschäft verfolgten Ziele und Zwecke etwas Anderes oder Weniger anstrebt. Klar ist bei der Identifikation der für die Gleichwertigkeit im Einzelfall massgeblichen Ziele, dass die Variante alles beachten muss, was die Vergabestelle als unverrückbare Rahmenbedingungen, Ziele und Funktionalitäten ausdrücklich (und im Bewusstsein der Möglichkeit der Einreichung von Varianten) bezeichnet hat oder was als solche objektiv erkennbar ist.19 Der Vergabestelle steht es frei, Varianten zwar zuzulassen, gleichzeitig aber auch einzelne Leistungsmerkmale als unabdingbar zu bezeichnen und ein Abweichen davon überhaupt nicht zu tolerieren. Die Treuepflicht und die Transparenz gebieten jedoch, solche zwingenden Geschäftsaspekte klar und genau zu bezeichnen.20
d) Die Beschwerdeführerin kritisiert in grundsätzlicher Weise, dass ihre Unternehmervariante von der Vergabestelle nicht geprüft worden sei, obwohl sie hierzu verpflichtet gewesen wäre. Diesem Einwand kann nicht gefolgt werden. So hat die Vergabestelle die Unternehmervariante mangels Gleichwertigkeit und Nichteinhaltung der Vorgaben zwar nicht in die Bewertung miteinbezogen. Dies bedeutet aber nicht, dass sie diesen Vorschlag nicht geprüft hätte. In der
15 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 759. 16 Beyeler, a.a.O., N. 1974. 17 Beyeler, a.a.O., N. 1995 f. 18 Beyeler, a.a.O., N. 2051 und 2057. 19 Beyeler, a.a.O., N. 2073 und 2078 f. 20 VGer SZ VGE III 2016 188 vom 29. Mai 2017, in Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, N. 308.
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Angebotsauswertung21 äussert sich die Vergabestelle im Detail zu den Gründen für den Nichteinbezug der Unternehmervariante in die Bewertung, was ohne Prüfung dieser Offerte gar nicht möglich gewesen wäre. Diese Ausführungen zeigen damit, dass die Vergabestelle die Unternehmervariante sehr wohl geprüft hat, diese jedoch aus den aufgeführten Gründen nicht bewertete. Dieses Vorgehen ist zulässig und steht auch nicht im Widerspruch zu den Ausführungen in den Ausschreibungsunterlagen.
e) Als einen Grund für den Nichteinbezug der Unternehmerofferte in die Bewertung führte die Vergabestelle in der Angebotsauswertung die in Abweichung zu den Ausschreibungsunterlagen vorgeschlagene Gesamtarchitektur hinsichtlich der neuen Stellwerke dar. Die Beschwerdeführerin erachtet ihren diesbezüglichen Vorschlag in der Unternehmervariante als kompatibel mit den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen, als funktional gleichwertig sowie als in verschiedener Hinsicht vorteilhafter.
Die Vergabestelle hat die vorliegend umstrittene Submission gemäss den Ausschreibungsunterlagen in drei Teilbereiche unterteilt, wobei der Stellwerkersatz Bahnhof G._/I._ und der Stellwerkersatz Bahnhof H._ je einen eigenen Teilbereich darstellten. Diese beiden Teilbereiche «Stellwerkersatz» mussten durch die Anbieterinnen so kalkuliert werden, dass der Teil G._/I._ und der Teil H._ auch zeitlich getrennt bestellt und realisiert werden können.22 Die Leistungen und Lieferungen wurden sowohl in der Ausschreibung als auch in den Ausschreibungsbedingungen für die Submission G._/I._ und die Submission H._ gesondert umschrieben.23 Im Leistungsbeschrieb hat die Vergabestelle ihre Vorgaben hinsichtlich der Stellwerke konkretisiert. Zu den Bahnhöfen G._ und I._ hat sie u.a. Folgendes festgehalten24: «Im Zusammenhang mit dem Stellwerksneubau vom Bahnhof G._ wird die Sicherungsanlage von Bahnhof G._ im neuen Bahntechnikgebäude I._ zentralisiert» (Ziff. 1.2.6). «Im Bahnhof I._ wird ein neues elektronisches Stellwerk in einem neuen Bahntechnikgebäude gebaut. Zusätzlich wird im neuen Stellwerksraum auch das Stellwerk vom Bahnhof G._ aufgebaut. Die beiden Stellwerke sind in der Amtsvariante bis auf die USV-Stromversorgung und die Elektro-Hauptverteilung (Teil Sicherungsanlage) physisch pro Bahnhof komplett getrennt aufzubauen. Es ist als Unternehmervariante entgegen der Amtsvariante zugelassen, den Neubau von nur einem Stellwerk (Master) in I._ mit abgesetzten Elementcontroller (Slave) z.B. in einer doppelwandigen Apparatekabine in G._ anzubieten» (Ziff. 1.2.7). Zum Bahnhof H._ führte die Vergabestelle aus25: «Im Bahnhof H._ wird ein neues elektronisches Stellwerk in einem neuen Bahntechnikgebäude gebaut.» Mit diesen Ausführungen in den Ausschreibungsunterlagen gab die B._ nicht nur klar zu bekennen, dass in der Amtsversion drei eigenständige Stellwerke (für G._ und I._ mit Standort beim Bahnhof I._, für H._ beim Bahnhof H._) zu offerieren sind, sondern zeigte auch deutlich auf, welchen Spielraum die Anbieterinnen bezüglich der Stellwerke bei einer Unternehmervariante haben bzw. wo deren Grenzen sind. Die einzige, zugelassene Abweichung vom Grundsatz der drei eigenständigen Stellwerke, welche von der Vergabestelle mittels Unternehmervariante akzeptiert wurde, besteht beim Standort G._/I._ im Neubau bloss eines Master-Stellwerks in I._ mit abgesetztem Controller in G._. Was das Stellwerk H._ anbelangt, so wurde
21 Angebotsauswertung der eingereichten Angebote, Ziff. 5 «Unternehmervarianten», Vorakten pag. 278. 22 Submissionsunterlagen, Teil A: Ausschreibungsbedingungen, Ziff. 1, Vorakten pag. 8. 23 Ausschreibung Ziff. 2.6, Vorakten pag. 2; Submissionsunterlagen, Teil A: Ausschreibungsbedingungen, Ziff. 3.6.1 und 3.6.2, Vorakten pag. 10. 24 Submissionsunterlagen, Teil B: Leistungsbeschrieb, Ziff. 1.2.6 zum Soll-Zustand Bahnhof G._und Ziff. 1.2.7 zum Soll-Zustand Bahnhof I._, Vorakten pag. 28 und 30. 25 Submissionsunterlagen, Teil B: Leistungsbeschrieb, Ziff. 1.3.2 zum Soll-Zustand Bahnhof H._, Vorakten pag. 32.
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keine vergleichbare Option erwähnt. Unabdingbare Mindestvorgabe war damit bei einer Unternehmervariante gemäss den Ausschreibungsunterlagen – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – ein eigenständiges Stellwerk in I._ mit abgesetztem Elementcontroller in G._ und ein eigenständiges Stellwerk in H._. Es handelt sich dabei um unverrückbare, auch von einer Unternehmervariante zu beachtende Rahmenbedingungen, welche von der Vergabestelle klar als solche bezeichnet und von den Anbieterinnen eindeutig so zu erkennen waren.
Gemäss den eigenen Ausführungen schlägt die Beschwerdeführerin in ihrer Unternehmervariante jedoch entgegen diesen Vorgaben die Steuerung und Überwachung der Bahnhöfe G._, I._ und H._ von nur einem Stellwerk («E._») vor, wobei sich die Zentrale in I._ befinden und in H._ ein abgesetzter Standort gebaut werden soll. Die Vergabestelle kam daher bei der Angebotsauswertung26 zum nachvollziehbaren Schluss, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Unternehmervariante für G._ und I._ nur einen gemeinsamen Elementcontroller einplant und zusätzlich H._ als abgesetzten Standort von G._ und I._ vorsieht, was nicht den Anforderungen für eine Unternehmervariante entspreche. Dieser Vorschlag entspricht zudem – entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Eingabe vom 14. September 2021 – auch nicht der von der Vergabestelle in der Angebotsauswertung erwähnten Option des Linienstellwerks mit einem gemeinsamen Hauptrechner sowie autonomen Aufbau des restlichen Teils der einzelnen Stellwerke, zumal die Unternehmervariante für G._ und I._ nur einen Standort für das Stellwerk mit gemeinsamem Elementcontroller vorsieht. Die Beschwerdeführerin verstiess mit ihrer Unternehmervariante gegen zwingende Mindestanforderungen der Vergabestelle an die Systemarchitektur, wobei sich aus den Ausschreibungsunterlagen klar ergab, dass diese für Unternehmervarianten zu gelten haben. Der Vergabestelle steht es wie ausgeführt (E. 3c) frei, Varianten zwar zuzulassen, gleichzeitig aber auch einzelne Leistungsmerkmale als unabdingbar zu bezeichnen und ein Abweichen davon überhaupt nicht zu tolerieren. Ob diese zwingenden Vorgaben in technischer Hinsicht oder aus anderen Gründen sinnvoll sind oder nicht, ist irrelevant. So ist es der Vergabestelle überlassen, welche Vorgaben sie bei einer Ausschreibung als zwingend einstuft und unbedingt realisiert haben will; es spielt keine Rolle, ob es sich dabei um objektiv wesentliche Vorgaben oder bloss um subjektive, für die Auftraggeberin wesentliche Vorgaben handelt.27 Die Vorgaben sind damit zu beachten, auch wenn die Beschwerdeführerin diese nicht als sinnvoll bzw. ihren Vorschlag mit bloss einem Stellwerk als zielführender erachtet. Auf die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin muss daher nicht näher eingegangen werden.
Insgesamt würde die Unternehmervariante bereits aufgrund der Abweichung hinsichtlich der aus Sicht der Vergabestelle zwingenden Systemarchitektur zu einem Ergebnis führen, das nicht dem ausgeschriebenen Willen der Auftraggeberin entspricht und damit nicht zu einem vollumfänglich gleichwertigen Ergebnis führen. Der Vorschlag entspricht damit nicht dem Beschaffungsgegenstand, weshalb die Vergabestelle die Unternehmervariante der Beschwerdeführerin schon aus diesem Grund von der Bewertung ausschliessen durfte.
f) Ein weiterer Grund für den Nichteinbezug in die Auswertung lag gemäss den Ausführungen der Vergabestelle in der Angebotsauswertung darin, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Unternehmervariante bei verschiedenen Komponenten nicht das als Pflichtmaterial vorgegebene Produkt offerierte. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass sich aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ergeben habe, dass dieses Pflichtmaterial auch bei der Unternehmervariante zwingend sei. Dies hätte ausdrücklich so festgehalten werden müssen. Ihre
26 Angebotsauswertung der eingereichten Angebote, Ziff. 5 «Unternehmervarianten», Vorakten pag. 278. 27 Vgl. Beyeler, a.a.O., N. 2079.
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diesezüglich vorgeschlagenen Produkte seien einfach eine andere, jedoch funktional gleichwertige technische Lösung.
Die Vergabestelle führte im Leistungsbeschrieb28 unter dem Titel «Verwendung von Pflichtmaterial» Folgendes aus: «Um die Vielfalt der eingesetzten Materialien und Systemen bei der Bahn zu beschränken, wird innerhalb vom Projekt bei einigen Systemen und Produkten die Verwendung von Materialien und Gerätetypen vorgeschrieben. Diese Materialien und Geräte müssen vom Anbieter zwingend zur Umsetzung vom Projekt bei der B._ im Lieferumfang berücksichtigt und entsprechend verwendet werden.» In der anschliessenden Tabelle führte sie für sechs Produkte das von den Anbieterinnen einzusetzende Pflichtmaterial unter Bezeichnung des Systemtyps und des Lieferanten auf. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Unternehmervariante bei drei Produkten (Achszählsystem J._, Radsensor K._, Bahnübergangs-Steuerung L._) von diesen Vorgaben abwich.
Für die Anbieterinnen musste aufgrund der klaren Bezeichnung dieser ausgewählten Produkte als Pflichtmaterial und der diesbezüglichen Ausführungen in den Ausschreibungsunterlagen erkennbar sein, dass es sich hierbei – wie bei den Vorgaben zur Systemarchitektur der Stellwerke (vgl. E. 3e) – um zwingende, für die Vergabestelle unabdingbare Vorgaben handelte, welche auch bei einer Unternehmervariante zu berücksichtigen sind. Dass mit einer Unternehmervariante von diesem Pflichtmaterial abgewichen werden darf, lässt sich in keiner Weise aus den Ausschreibungsunterlagen schliessen. Vielmehr liegt es auf der Hand, dass der von der Vergabestelle aufgeführte Grund für dieses Pflichtmaterial (Beschränkung der Vielfalt der eingesetzten Materialien und Systeme) genauso für Unternehmvarianten von Relevanz ist. Die Vergabestelle musste unter diesen Umständen nicht ausdrücklich darauf hinweisen, dass dieses Pflichtmaterial auch für Unternehmervarianten zu gelten hat. Vielmehr musste Ziffer 7 des Leistungsbeschriebs aus objektiver Sicht und damit aus Sicht einer durchschnittlich fachkundigen und erfahrenen Anbieterin so verstanden werden.
Indem die Beschwerdeführerin mit ihrer Unternehmervariante bei drei von sechs Objekten vom klar bezeichneten Pflichtmaterial abwich, hat sie eine zwingende Vorgabe der Vergabestelle missachtet. Es handelt sich damit um eine unzulässige Abweichung von den Vorgaben der Vergabestelle. Auch diesbezüglich würde die Berücksichtigung der Unternehmervariante zu einem Ergebnis führen, das nicht dem ausgeschriebenen Willen der Auftraggeberin entspricht. Der Einsatz dieses Pflichtmaterials ist für das zu beschaffende Produkt als zwingendes  zu bezeichnen, welches auch bei der Unternehmervariante zu berücksichtigten ist. Wenn die Vergabestelle solche zwingenden Muss-Kriterien festlegt, wäre die Vergabe an eine Anbieterin auf Basis einer Variante, welche diese Muss-Kriterien nicht erfüllt, aufgrund des Gleichbehandlungsgebots nicht zulässig.29 Auch aus diesem Grund erfolgte der Ausschluss der Unternehmervariante der Beschwerdeführerin aus der Bewertung zu Recht.
g) Eine weitere zwingende Vorgabe kommunizierte die Vergabestelle in ihren Ausschreibungsunterlagen30 hinsichtlich des Zugbeeinflussungssystems. So führte sie hierzu Folgendes aus:
«Die B._ rüstet ihr Streckennetz in Teiletappen mit der Zugbeeinflussung für Meterspurbahnen ZBMS aus. Zum Einsatz kommt die Zugbeeinflussung M._ der Firma F._.
28 Submissionsunterlagen, Teil B: Leistungsbeschrieb, Ziff. 7, Vorakten pag. 53. 29 Vgl. auch Entscheid AppGer BS VD.2020.178 vom 16. Dezember 2020, in Baurecht 4/2021 S. 218, N. 348. 30 Submissionsunterlagen, Teil B: Leistungsbeschrieb, Ziff. 8.1 «Zugbeeinflussungssystem M._», Vorakten pag. 54.
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Für die Lieferung des M._ Materials (Balisen, LEU, Loop-Modem) erfolgte bereits im Jahr 2015 eine offene Ausschreibung. Der Zuschlag erfolgte dabei an die Firma F._. Das einzusetzende Material wird daher im vorliegenden Projekt durch B._ organisiert und beigestellt. Die Projektierung und Montage der infrastrukturseitigen Ausrüstung vom Zugsicherungssystem M._ wurde von der B._ bereits im Jahr 2018 ausgeschrieben. Den Auftrag für die Erstausführung erfolgte an die Firma D._ AG. Daher sind im vorliegenden Projekt keine Leistungen zur Projektierung oder der Montage vom M._ zu planen. Sie sind nicht Bestandteil der Ausschreibung.»
Diese Ausführungen in den Ausschreibungsunterlagen sind unmissverständlich und stellen für alle Anbieterinnen klar erkennbare, unabdingbare Rahmenbedingungen / Vorgaben der Vergabestelle für die Realisierung des Projekts dar. Auch der Beschwerdeführerin war dies offenbar bewusst, wies sie doch in der Beschwerde (Rz. 55) selber auf diese Vorgaben hin. Dennoch setzte sie sich mit ihrer Unternehmvariante darüber hinweg. So führte sie in der Beschwerde aus, dass das an Siemens vergebene System für moderne Stellwerke als überholt zu betrachten sei und dieses Prinzip mit ihrer modernen Signalansteuerung nicht anwendbar sei. Aus diesem Grund müssten mindestens der Balisen-Driver sowie die ZBMS-Projektierung bei der Unternehmervariante ebenfalls von ihr bezogen werden. Damit hielt sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Unternehmervariante auch diesbezüglich nicht an eine zwingende Vorgabe der Vergabestelle. Gemäss den Ausführungen der Vergabestelle würde sie bei Berücksichtigung der Unternehmervariante somit gezwungen, bestehende Vertragsverhältnisse anzupassen, was rechtlich sehr heikel sei und zu Schadenersatzleistungen führen könnte. Ein solches Vorgehen könne sie bei ihren Gesellschaftsorganen und bei den Aufsichtsbehörden in keiner Weise rechtfertigen. Unabhängig von den konkreten Folgen und allfälligen Kündigungsmöglichkeiten kann die Beschwerdeführerin von der Vergabestelle nicht verlangen, dass sie auf die Erfüllung der Verträge mit bestehenden Leistungserbringerinnen ganz oder teilweise verzichtet, um die Leistungen von der Beschwerdeführerin zu beziehen. Entgegen ihrem Willen müsste die Vergabestelle so Leistungen von der Beschwerdeführerin beziehen, welche sie bereits vergeben hat. Mit ihrer Unternehmervariante ging die Beschwerdeführerin damit mit anderen Worten über den Gegenstand der vorliegenden Beschaffung hinaus, was nicht zulässig ist. Auch dies stellt ein genügender Grund dar, um die Unternehmervariante von der Bewertung auszuschliessen.
h) Insgesamt steht fest, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Unternehmervariante in diversen Punkten von zwingenden Vorgaben der Vergabestelle abwich, welche als solche klar aus den Ausschreibungsunterlagen erkennbar waren. Die Unternehmervariante widerspricht damit dem ausgeschriebenen Willen der Vergabestelle. Von einer funktionalen Gleichwertigkeit der Variante kann daher nicht gesprochen werden. Die Vergabestelle hat ihren Ermessensspielraum weder missbraucht noch überschritten, indem sie die Unternehmervariante der Beschwerdeführerin nicht in die Bewertung miteinbezog. Vielmehr erfolgte dieser Ausschluss der Unternehmervariante aufgrund der aufgeführten Gründe zu Recht. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die weiteren, in den Rechtsschriften thematisierten Unterschiede der Unternehmervariante zum Amtsvorschlag einzugehen.
4. Zusammenfassung, Gesuch um aufschiebende Wirkung und Kosten
a) Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle die Unternehmervariante der Beschwerdeführerin nicht in die Bewertung miteinbezog. Die Bewertung ihrer Amtsvariante stellte die Beschwerdeführerin nicht in Frage. Für eine Aufhebung des Zuschlags und die Rückweisung der Sache an die Vergabestelle zur Neubeurteilung besteht kein Anlass. Vielmehr ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann und der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin ist zu bestätigen.
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b) Mit dem vorliegenden Entscheid erübrigt es sich, über das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu entscheiden. Dieses wird mit der Fällung des vorliegenden Entscheides gegenstandslos. Das diesbezügliche Verfahren ist abzuschreiben (Art. 39 Abs. 1 VRPG).
c) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von CHF 2000.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV31). Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 VRPG).