# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5f06fcb3-2e6c-4f9a-ad49-0b3d4212a21b
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Ehescheidung (Prozesskostenvorschuss / unentgeltliche )
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 27. Februar 2017; Proz. FE160068
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Rechtsbegehren: (act. 8/1; act. 8/28)
1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger einen  von einstweilen Fr. 10'000.– zu leisten.
2. Eventualiter sei dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, und es sei ihm in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 27. Februar 2017:
(act. 3/1 = act. 7 = act. 8/65 = act. 8/85 = act. 12/1; nachfolgend zitiert als act. 7)
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Beklagten einen Prozesskostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 10'000.– zu bezahlen.
2. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
wird gegenstandslos.
3./4. [Mitteilungen/Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 2 S. 2):
"1. Disp. Ziff. 1. der Verfügung vom 27. Februar 2017 des  am Bezirksgericht Bülach (FE160068) sei aufzuheben und der Antrag des Klägers auf Leistung eines  von CHF 10'000.- durch die Beklagte sei abzuweisen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWST) zu  des Klägers.
3. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen."
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des Klägers und Berufungsbeklagten (act. 20 S. 2):
"Die Berufungsanträge der Beklagten und Berufungsklägerin seien vollumfänglich abzuweisen, Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8%  zu Lasten der Beklagten."

## Considerations

Erwägungen:
I.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Parteien befinden sich in einem vom Kläger und Berufungsbeklagten
(nachfolgend: Kläger) beim Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach (nachfol-
gend: Vorinstanz) eingeleiteten Scheidungsverfahren nach Art. 114 ZGB
(act. 8/1). Dieses wird strittig geführt, seit der Kläger die anlässlich der Einigungs-
verhandlung vom 3. Juni 2016 (vgl. Prot. VI S. 6 ff.) geschlossene Scheidungs-
vereinbarung (act. 8/25) mit Eingabe vom 15. Juli 2016 widerrufen hatte
(act. 8/28). Die Vorinstanz hatte in der Folge zunächst über die vom Kläger mit
Eingabe vom 28. Juli 2016 gestellten Anträge auf Abänderung der im Eheschutz-
urteil vom 10. Dezember 2012 geregelten Kinderbetreuung sowie der Kinderun-
terhaltsbeiträge (act. 8/34) zu befinden. Mit Verfügung vom 25. April 2017 traf sie
darüber einen Entscheid und setzte dem Kläger eine Frist zu Einreichung der
Klagebegründung an (act. 8/89).
2. Das eingangs wiedergegebene – zunächst auf Fr. 4'000.– beschränkte –
Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses sowie eventualiter um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtpflege hatte der Kläger zusammen mit der
Scheidungsklage vom 8. März 2016 gestellt (act. 8/1). Mit Eingabe vom 15. Juli
2016 erhöhte er den verlangten Prozesskostenvorschuss sodann auf Fr. 10'000.–
(act. 8/28). Im Rahmen der am 16. Dezember 2016 durchgeführten Verhandlung
über die vorsorglichen Massnahmen erhielt die Beklagte und Berufungsklägerin
(nachfolgend: Beklagte) Gelegenheit zur Stellungnahme zum beantragten Pro-
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zesskostenvorschuss (vgl. Prot. VI S. 16 ff.). In der Folge verpflichtete die Vor-
instanz sie mit zunächst noch unbegründeter Verfügung vom 27. Februar 2017
zur Leistung des verlangten Prozesskostenvorschusses und schrieb das klägeri-
sche Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab (act. 8/65).
3. Mit Eingabe vom 10. März 2017 verlangte die Beklagte eine Begründung
dieses Entscheides und stellte gleichzeitig ein Wiedererwägungsgesuch, wobei
sie auch Unterlagen einreichte (act. 8/70 und act. 8/71/1-5). Am 14. März 2017
reichte sie einen weiteren Beleg ein (act. 8/74 und act. 8/75). Die Vorinstanz wies
das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 16. März 2017 ab (act. 8/77)
und versandte am 7. April 2017 (vgl. act. 8/86) die begründete Version der Verfü-
gung vom 27. Februar 2017 (act. 7).
4. Gegen Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 27. Februar 2017 und damit
gegen den Entscheid über den Prozesskostenvorschuss erhob die Beklagte mit
Eingabe vom 28. April 2017 Berufung, wobei sie neben den eingangs wiederge-
gebenen Begehren einen Antrag um Gewährung der aufschiebenden Wirkung
stellte (act. 2). Mit Verfügung vom 3. Mai 2017 wurde im Sinne einer superprovi-
sorischen Anordnung der Berufung einstweilen im Fr. 4'000.– übersteigenden
Umfang des Vorschussbetrags die aufschiebende Wirkung gewährt und dem Klä-
ger eine Frist zur Stellungnahme dazu angesetzt. Weiter wurde von der Beklagten
ein Kostenvorschuss verlangt (act. 4).
5. Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 5/1-2, act. 6), ebenso wie
die Stellungnahme des Klägers vom 22. Mai 2017, mit welcher er auch ein Ge-
such um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege stellte (act. 11). Die Stel-
lungnahme des Klägers wurde der Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt (vgl.
act. 14 und act. 15) und mit Beschluss vom 18. August 2017 die in der Verfügung
vom 3. Mai 2017 getroffene Anordnung betreffend die aufschiebende Wirkung be-
stätigt (act. 16).
6. Mit Verfügung vom 1. September 2017 wurde dem Kläger sodann Frist zur
Erstattung einer Berufungsantwort angesetzt (act. 18). Der Kläger reichte darauf-
hin seine Berufungsantwort vom 15. September 2017 mit oben aufgeführten An-
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trägen (act. 20) fristgerecht (vgl. act. 19) ein. Das rechtliche Gehör der Beklagten
wurde gewahrt (vgl. act. 21 und act. 22).
7. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1-91). Das Verfah-
ren erweist sich als spruchreif. Auf die Vorbringen der Parteien ist – soweit für die
Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen ein-
zugehen.
II.
Prozessuale Vorbemerkungen
1.1. Der Entscheid über die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses gilt
als vorsorgliche Massnahme (vgl. etwa BGer 5D_83/2015 vom 6. Januar 2016
E. 1.2; OGer ZH PC160020 vom 9. November 2016 E. 2.1), weshalb gemäss
Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO dagegen Berufung erhoben werden kann, sofern der er-
forderliche Streitwert erreicht ist oder es sich um eine nicht vermögensrechtliche
Angelegenheit handelt (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO).
1.2. Wie sich der Streitwert vorsorglicher Massnahmen bemisst, ist umstritten.
Während sich die Botschaft nicht explizit zur Thematik äussert (vgl. Botschaft
ZPO, BBl 2006 7221 ff., S. 7371), gehen der wohl überwiegende Teil der Lehre
sowie das Bundesgericht davon aus, dass nicht der Streitwert der Klage, sondern
derjenige der umstrittenen vorsorglichen Massnahme massgebend ist (BGer
5A_447/2012 vom 27. August 2012 E.1.2; BGer 5D_30/2013 vom 15. April 2013
E. 1; BGer 5D_83/2015 vom 6. Januar 2016 E. 1.2; Blickenstorfer, DIKE-Komm-
ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 308 N 32; SHK ZPO-Mathys, Art. 308 N 35; Staehe-
lin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, § 26
N 13; ZK ZPO-Reetz/Theiler, 3. Aufl. 2016, Art. 308 N 41). Auch die nicht immer
einheitliche Praxis der Kammer folgte bisweilen diesem Standpunkt (vgl. etwa
OGer ZH LY130007 vom 22. Mai 2013 E. II.1; OGer ZH PC140028 vom 21. Au-
gust 2014 E. 1.4; OGer ZH PC160020 vom 9. November 2016 E. 2.1). Gemäss
anderer Ansicht ist hingegen auf den Streitwert der Klage abzustellen (Gehri,
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OFK-ZPO, 2. Aufl. 2015, ZPO 308 N 6; Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl.
2016, Art. 91 N 8).
1.3. Das Bundesgericht begründet den Standpunkt, wonach auf den Streitwert
der vorsorglichen Massnahme (Prozesskostenvorschuss) selbst abzustellen sei,
damit, dass sich in derartigen Fällen der Gegenstand der vorsorglichen Mass-
nahme von demjenigen des Hauptverfahrens unterscheide und abschliessend
beurteilt werde, weshalb es sich auch um einen Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG handle (siehe etwa BGer 5A_447/2012 vom 27. August 2012 E. 1.2).
Demgegenüber lässt sich jedoch ebenso argumentieren, dass vorsorgliche Mass-
nahmen der Durchsetzung der Hauptsache dienen und – je nach Massnahme –
(nur) einen kleinen Schritt auf dem Weg zum Entscheid über diese darstellen, so-
dass auf den Streitwert der Hauptsache abzustellen sei (vgl. Diggelmann, DIKE-
Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 91 N 8 und Fn 24 i.V.m. N 7). Letzteres steht auch
mit der in der Lehre überwiegend vertretenen Ansicht im Einklang, wonach Ent-
scheide über vorsorgliche Massnahmen – sofern sie nicht in einem separaten
Verfahren behandelt werden und dann Endentscheide darstellen, wie etwa in ei-
nem Eheschutzprozess – als Zwischenentscheide im Sinne von Art. 308 Abs. 1
lit. a ZPO zu qualifizieren sind (vgl. BK ZPO-Sterchi, Art. 308 N 20; BSK ZPO-
Spühler, 3. Aufl. 2017, Art. 308 N 7; Blickenstorfer, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl.
2016, Art. 308 N 23; a.M. ZK ZPO-Reetz/Theiler, 3. Aufl. 2016, Art. 308 N 33, wo-
nach es sich um eine eigene Art von Entscheid handeln soll); bei solchen Ent-
scheiden entspricht der Streitwert anerkanntermassen demjenigen der Hauptsa-
che (vgl. statt vieler BSK ZPO-Spühler, 3. Aufl. 2017, Art. 308 N 9; ZK ZPO-
Reetz/Theiler, 3. Aufl. 2016, Art. 308 N 39 und 41).
1.4. In Bezug auf den Prozesskostenvorschuss als vorsorgliche Massnahme im
Scheidungsverfahren ist in Anwendung der aufgeführten Bundesgerichts- und
Lehrmeinungen zusätzlich zu berücksichtigen, dass zwar sowohl über den Leis-
tungsanspruch resp. die Leistungspflicht der Ehegatten als auch über die Höhe
des Vorschusses entschieden wird. Diesbezüglich kann grundsätzlich von einer
abschliessenden Beurteilung gesprochen werden. Anders als jedoch bei Ehe-
schutzmassnahmen, welche die Zeit vor dem Endentscheid regeln und auf die –
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da das Scheidungsurteil erst vom Zeitpunkt seiner Rechtskraft an Wirkung zeitigt
– nicht mehr zurückgekommen wird, ist die Leistung des Prozesskostenvorschus-
ses nur eine vorläufige Leistung. Die Zusprechung des Vorschusses bedeutet
nicht, dass der/die Verpflichtete die Kosten definitiv zu tragen hat. Über die defini-
tive Kostentragung im Verfahren wird erst im Scheidungsurteil abschliessend ge-
urteilt bzw. befunden (vgl. E. III.1.4). Dass sich der Gegenstand des Massnahme-
verfahrens über den Prozesskostenvorschuss von demjenigen des Hauptverfah-
rens unterscheide und abschliessend beurteilt werde, kann daher insofern nicht
gesagt werden. Aufgrund dessen erscheint das Abstellen auf den Streitwert der
Hauptsache im Verfahren über den Prozesskostenvorschuss als überzeugender.
1.5. Beim Hauptsacheverfahren geht es um einen Scheidungsprozess. Es ist
daher von einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit auszugehen. Entspre-
chend ist das Rechtsmittel der Berufung gegeben.
2. Vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens werden
aufgrund von Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 271 lit. a ZPO im summarischen Verfah-
ren behandelt (OGer ZH LY130007 vom 22. Mai 2013 E. II.2). Die Frist zur Einrei-
chung der Berufung beträgt zehn Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Aufgrund von
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO gilt im Summarverfahren der Fristenstillstand nicht, wo-
bei die Parteien auf diesen Umstand hinzuweisen sind (Art. 145 Abs. 3 ZPO).
Dieser Hinweis ist konstitutiv, sein Fehlen hat zur Folge, dass die Fristen stillste-
hen (BGE 139 III 78 E. 5). Die begründete Version der angefochtenen Verfügung
wurde von der Beklagten am 10. April 2017 abgeholt (act. 8/86). Die Rechtsmittel-
frist wäre folglich am 20. April 2017 und damit während der Gerichtsferien (vgl.
Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO) abgelaufen. Da aber im angefochtenen Entscheid kein
Hinweis auf den Fristenstillstand enthalten ist, stand die Berufungsfrist während
den Gerichtsferien still. Die Frist lief deshalb erst am 3. Mai 2017 ab, weshalb die
am 28. April 2017 bei der Post aufgegebene Berufung rechtzeitig erhoben wurde.
Im Übrigen wurde die Berufung schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet
bei der Kammer als zuständiger Berufungsinstanz eingereicht. Die Beklagte ist
durch den angefochtenen Entscheid beschwert und somit zur Erhebung eines
Rechtsmittels legitimiert. Es ist daher auf die Berufung einzutreten.
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3. Mit der Berufung können gemäss Art. 310 ZPO die unrichtige Rechtsan-
wendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht
werden. Zur unrichtigen Rechtsanwendung gehört auch die unrichtige Anwen-
dung des pflichtgemässen Ermessens. Bei der Angemessenheitskontrolle hat sich
die Rechtsmittelinstanz allerdings eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen (Bli-
ckenstorfer, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 310 N 10). Sodann ist darauf
hinzuweisen, dass zwar keine eigentliche Rügepflicht, aber eine Begründungslast
besteht. Die Berufung führende Partei muss sich mit den Erwägungen des erstin-
stanzlichen Entscheides auseinandersetzen und darlegen, inwiefern die Vor-
instanz das Recht falsch angewandt haben bzw. welcher Sachverhalt unrichtig
festgestellt worden sein soll. Danach muss sie den vorinstanzlichen Erwägungen
die aus ihrer Sicht korrekte Rechtsanwendung resp. den korrekten Sachverhalt
gegenüberstellen und darlegen, zu welchem abweichenden Ergebnis dies führen
soll. Dies gilt auch im Bereich der – hier zur Anwendung gelangenden (vgl.
Art. 272 ZPO und OGer ZH LY130007 vom 22. Mai 2013 E. II.2) – Untersu-
chungsmaxime (vgl. zum Ganzen etwa Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO,
2. Aufl. 2016, Art. 311 N 30-32 sowie 36-40; ZK ZPO-Reetz/Theiler, 3. Aufl. 2016,
Art. 311 N 36-38; jeweils mit zahlreichen Verweisen). Die Rechtsmittelinstanz be-
schränkt sich darauf, – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – die Beanstan-
dungen der Berufung führenden Partei zu beurteilen. Sie untersucht den Ent-
scheid mit anderen Worten nicht auf alle möglichen Mängel hin (vgl. BGer
5A_635/2015 vom 21. Juni 2016 E. 5.2 m.w.H.), auch wenn sie die Rechtskontrol-
le aufgrund der Rechtsanwendung von Amtes wegen (vgl. Art. 57 ZPO) unabhän-
gig von den Parteivorbringen vornimmt. Neue Tatsachen und neue Beweismittel
werden im Übrigen nur noch berücksichtigt, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten und vor der Beru-
fungsinstanz unverzüglich vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Auch dies
gilt ebenfalls im Bereich der eingeschränkten Untersuchungsmaxime (ZK ZPO-
Reetz/Hilber, 3. Aufl. 2016, Art. 317 N 14 m.w.H.).
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III.
Zur Berufung im Einzelnen
1. Rechtliche Grundlagen des Prozesskostenvorschusses
1.1. Der Anspruch auf Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses ist nach der
obergerichtlichen Praxis in der ehelichen Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3
ZGB begründet (vgl. OGer ZH PC150039 vom 21. September 2015 E. II.2
m.w.H.). Er geht dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor (vgl. statt vie-
ler BK ZPO-Bühler, Vorbemerkungen zu Art. 117–123 N 49; ZK ZPO-Emmel,
3. Aufl. 2016, Art. 117 N 5), wobei die Beurteilungskriterien dieselben sind wie bei
der unentgeltlichen Rechtspflege. Vorausgesetzt ist also zunächst, dass die ersu-
chende Partei mittellos ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint
(BGer 5D_135/2010 vom 9. Februar 2011 E. 3.1). Zusätzlich muss der Beistands-
verpflichtete leistungsfähig, also in der Lage sein, neben seinen eigenen Prozess-
kosten auch diejenigen des Ehegatten zu übernehmen (BGer 5A_455/2010 vom
16. August 2010 E. 2.2; BGer 5P.441/2005 vom 9. Februar 2006 E. 1.2; BK ZPO-
Bühler, Art. 117 N 41). Gegebenenfalls kann ein Prozesskostenvorschuss auch in
Raten zugesprochen werden (BGE 85 I 1 E. 3 S. 6; BGer 5P.441/2005 E. 1.2; BK
ZPO-Bühler, Vorbemerkungen zu Art. 117–123 N 49 und Art. 117 N 36).
1.2. Mittellosigkeit liegt vor, wenn eine Person nicht in der Lage ist, für die Pro-
zesskosten aufzukommen, ohne Mittel zu beanspruchen, die zur Deckung des
Grundbedarfs für sie und ihre Familie notwendig sind. Dabei ist die gesamte wirt-
schaftliche Situation zu berücksichtigen, also sowohl das Einkommen und das
Vermögen als auch der notwendige Lebensunterhalt (BGE 141 III 369 E. 4.1;
BGE 135 I 221 E. 5.1; BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 6; Huber, DIKE-Komm-ZPO,
2. Aufl. 2016, Art. 117 N 16 f.; ZK ZPO-Emmel, 3. Aufl. 2016, Art. 117 N 4). Bei
getrennt lebenden Ehegatten sind Einzelrechnungen vorzunehmen (BK ZPO-
Bühler, Art. 117 N 40 und 208; ZK ZPO-Emmel, 3. Aufl. 2016, Art. 117 N 5 und
12). Resultiert aus dem Vergleich von Einkünften und Bedarf oder aus dem Ver-
mögen ein Überschuss, ist dieser den mutmasslichen Prozesskosten – also den
im konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten – gegenüber zu
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stellen (BGE 141 III 369 E. 4.1; BGE 135 I 221 E. 5.1; BK ZPO-Bühler, Art. 117
N 6). Zur Bejahung der Leistungsfähigkeit muss der Überschuss so gross sein,
dass es möglich ist, die gesamten mutmasslichen Prozesskosten für ein weniger
aufwändiges Verfahren innert einem Jahr bzw. für ein komplexeres Verfahren in-
nert zwei Jahren ratenweise zu bezahlen (BGE 141 III 369 E. 4.1; BK ZPO-
Bühler, Art. 117 N 222). Zudem muss es der monatliche Überschuss der gesuch-
stellenden Partei erlauben, die anfallenden Gerichts- und Anwaltskostenvor-
schüsse innert absehbarer Zeit zu leisten (BGE 141 III 369 E. 4.1).
1.3. Massgebend zur Beurteilung der Bedürftigkeit sind grundsätzlich die Ver-
hältnisse im Zeitpunkt der Stellung des Gesuches (BGE 135 I 221 E. 5.1; Huber,
DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 117 N 20; ZK ZPO-Emmel, 3. Aufl. 2016,
Art. 117 N 4). Verändern sich diese bis zum Zeitpunkt des Entscheides, ist das zu
berücksichtigen (Huber, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 117 N 20; ZK ZPO-
Emmel, 3. Aufl. 2016, Art. 117 N 4).
1.4. Ein Prozesskostenvorschuss ist unabhängig vom Güterstand und davon,
welcher güterrechtlichen Masse das Einkommen und das Vermögen des pflichti-
gen Ehegatten zuzuordnen sind, geschuldet (BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 34). Es
handelt sich um eine vorläufige Leistung; die definitive Regelung, welcher Ehegat-
te die bevorschussten Prozesskosten zu tragen hat, ist in der güterrechtlichen
Auseinandersetzung zu treffen. Grundsätzlich besteht ein Anspruch des pflichti-
gen Ehegatten auf Rückerstattung des geleisteten Vorschusses oder auf dessen
Anrechnung auf güterrechtliche und/oder zivilprozessuale Gegenforderungen des
begünstigten Ehegatten (BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 39; OGer ZH RE130016 vom
17. September 2013 E. II.3c).
2. Parteistandpunkte und allgemeine Grundsätze
2.1. Die Beklagte ist nicht damit einverstanden, dass sie dem Kläger einen Pro-
zesskostenvorschuss von Fr. 10'000.– leisten soll. Sie wendet sich zunächst ge-
gen die Erwägungen der Vorinstanz, wonach der Kläger nicht leistungsfähig sei
(vgl. act. 7 E. 4; act. 2 Rz 16 ff.). Ebenso hält sie die vorinstanzlichen Ausführun-
gen für falsch, wonach sie selbst aufgrund ihres Vermögens und eines nach De-
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ckung ihrer Lebenshaltungskosten verbleibenden Überschusses in der Lage sei,
ihre eigenen Anwaltskosten und diejenigen des Klägers zu decken (act. 7 E. 5;
act. 2 Rz 21 ff. und 29 ff.). Der Kläger hingegen geht mit der Vorinstanz davon
aus, er selbst sei nicht leistungsfähig, die Beklagte hingegen schon (act. 20
S. 9 ff. und 18 ff.). Zu Recht nicht bestritten wird von den Parteien hingegen die
von der Vorinstanz klar bejahte mangelnde Aussichtslosigkeit des klägerischen
Rechtsbegehrens (act. 7 E. 3), ebenso wenig wie die Feststellung, der Kläger sei
auf einen Rechtsvertreter angewiesen (act. 7 E. 4.4.14). In der Folge ist daher auf
die Leistungsfähigkeit beider Parteien einzugehen, wobei diese – wie dies bereits
die Vorinstanz korrekt tat – für beide je einzeln zu beurteilen ist.
2.2. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die im Zeitpunkt des Eheschutzverfah-
rens bestehenden Verhältnisse und die Frage, ob seit damals Veränderungen
eingetreten sind, wohl in einem Abänderungsverfahren relevant sind, nicht hinge-
gen bei der Beurteilung, ob ein Prozesskostenvorschuss zuzusprechen oder die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist. Bei letzteren sind wie dargelegt
vielmehr die Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung sowie allenfalls danach
erfolgte Veränderungen massgebend. Ohnehin berechnet sich die Leistungsfä-
higkeit in eherechtlichen Verfahren anders als bei der Beurteilung, ob ein Pro-
zesskostenvorschuss zu leisten oder die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilli-
gen ist. Die Überlegungen der Vorinstanz zu den früher bestehenden Verhältnis-
sen und deren Veränderung (vgl. act. 7 E. 5) sowie die entsprechenden Ausfüh-
rungen der Parteien (vgl. etwa act. 2 Rz 18, 25 ff., 29 ff. und act. 20 S. 10 ff.) sind
folglich im vorliegenden Verfahren nicht weiter beachtlich.
2.3. Wenn die Parteien sodann darüber streiten, ob sie über nennenswerte
Vorschläge verfügen, die in der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu teilen
sein werden (vgl. act. 2 Rz 15 und act. 20 S. 7 ff.), so übersehen sie, dass dies im
vorliegenden Kontext nicht von Relevanz ist. Die Beklagte irrt, wenn sie meint, der
angefochtene Entscheid sei bereits deshalb aufzuheben, weil sie mangels zu tei-
lenden Errungenschaftswerten des Klägers ihre Rückforderung des Prozesskos-
tenvorschusses nicht zur Verrechnung werde bringen können (act. 2 Rz 15). Zwar
wird ihr bei Bestätigung des angefochtenen Entscheides wohl tatsächlich ein
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Rückforderungsanspruch zustehen. Ob sie diesen in Zukunft wird durchsetzen
können, etwa indem sie Verrechnung erklären kann, ist indes kein massgebliches
Kriterium bei der Beurteilung, ob ein Prozesskostenvorschuss zuzusprechen ist.
Im Übrigen ist heute ohnehin noch unklar, ob die Parteien güterrechtliche Vor-
schläge zu teilen und/oder sonstige Forderungen gegeneinander haben werden
oder nicht, zumal dies erst nach Durchführung des Scheidungsverfahrens definitiv
feststehen wird.
2.4. Schliesslich ist noch auf folgenden Umstand hinzuweisen: Wie der Kläger
richtig ausführt (vgl. act. 20 S. 5), konnten Vorbringen, welche die Beklagte erst-
mals im Wiedererwägungsgesuch vom 10. März 2017 oder in der damit zusam-
menhängenden Eingabe vom 14. März 2017 einbrachte (vgl. act. 8/70 und
act. 8/74) sowie die mit diesen Eingaben eingereichten Unterlagen (vgl.
act. 8/71/1-5 und act. 8/75) keine Grundlage des angefochtenen Entscheides vom
27. Februar 2017 bilden. Damit die entsprechenden, in der Berufungsschrift wie-
derholten Ausführungen der Beklagten (vgl. act. 2 Rz 6-8 und 30 ff.) im vorliegen-
den Entscheid berücksichtigt werden könnten, müssten sie zulässige Noven im
Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO darstellen. Dies ist jedoch – wie der Kläger zutref-
fend vorbringt (vgl. act. 20 S. 5 f.) – bei der Mehrzahl der vorgebrachten Behaup-
tungen und Belege nicht der Fall, da die Beklagte weder darlegt noch ersichtlich
ist, weshalb die entsprechenden Umstände und Dokumente nicht bereits vor der
Vorinstanz hätten beigebracht werden können. Zu berücksichtigen, weil sie erst
nach dem angefochtenen Entscheid entstanden und direkt mit der Berufung vor-
gebracht wurden, sind lediglich die Ausführungen zur Höhe der noch offenen di-
rekten Bundessteuern per 27. Februar 2017 bzw. 1. März 2017 sowie der Konto-
stände der UBS-Konti der Beklagten per 9. März 2017 (vgl. act. 2 Rz 7 f. und
act. 71/3-5 sowie E. III.4.3). Die vom Kläger teilweise dagegen vorgebrachten Ar-
gumente sind nicht stichhaltig (vgl. act. 20 S. 5 f.).
3. Leistungsfähigkeit des Klägers
3.1. Die Vorinstanz ermittelte ein Vermögen des Klägers von Fr. 5'533.–, ein
monatliches Nettoeinkommen von Fr. 6'806.– sowie einen – aus dem Notbedarf
von Fr. 5'621.– sowie einem Zuschlag von 25 % zusammengesetzten – Bedarf
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von insgesamt Fr. 7'026.–. Davon ausgehend kam sie zum Schluss, der Kläger
sei nicht leistungsfähig (act. 7 E. 4.3-4).
Die Beklagte, die den Kläger als leistungsfähig ansieht, bestreitet nur den
Bedarf. Dieser sei um Fr. 477.– zu kürzen. Die Vorinstanz habe fälschlicherweise
Positionen berücksichtigt, die im Eheschutzverfahren keine Beachtung gefunden
hätten; eine Korrektur des Eheschutzentscheides sei hier aber nicht vorzuneh-
men. Konkret handle es sich um die Positionen "Auslagen für den Arbeitsweg"
von Fr. 65.–, "auswärtige Verpflegung" von Fr. 220.– und "Steuerbelastung" von
Fr. 192.– (act. 2 Rz 18). Ziehe man diese Beträge vom klägerischen Bedarf von
Fr. 5'621.– ab, verbleibe ein Freibetrag von Fr. 1'662.– (act. 2 Rz 19), welcher es
dem Kläger ohne weiteres erlaube, die ihn treffenden Gerichts- und Anwaltskos-
ten innert zwei Jahren zu bezahlen (act. 2 Rz 20).
Der Kläger hingegen erachtet sich als mittellos. Die von der Beklagten mo-
nierten Positionen seien nicht zu streichen (act. 20 S. 10 ff.). Die Beklagte über-
sehe sodann, dass er nicht nur an zwei, sondern an drei Kinder Unterhaltsbeiträ-
ge leisten müssen, sodass ihm kein Freibetrag mehr verbleibe (act. 20 S. 9 f.). Im
Übrigen sei der von der Vorinstanz gewährte Zuschlag von 25 % zutreffend
(act. 20 S. 13).
3.2. Die von der Beklagten vorgebrachte Begründung, weshalb die Vorinstanz
Fr. 477.– zu viel miteinberechnet habe, ist wie bereits aufgezeigt nicht stichhaltig
(vgl. E. III.2.2). Weshalb die monierten Positionen bei der Berechnung der Leis-
tungsfähigkeit zur Beurteilung, ob die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren
oder ein Prozesskostenvorschuss zuzusprechen ist, nicht zu berücksichtigen sein
sollen, ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht dargelegt. Eben-
so wenig ist – auch mangels diesbezüglichen Rügen der Beklagten – ersichtlich,
inwiefern die Höhe der fraglichen Positionen nicht korrekt sein soll. Entsprechend
ist mit der Vorinstanz von einem Notbedarf von Fr. 5'621.– auszugehen.
3.3. Bei der Ermittlung des prozessualen Notbedarfs darf nicht schematisch auf
das Existenzminimum abgestellt werden. Vielmehr sind die individuellen Umstän-
de des Einzelfalls zu berücksichtigen (BGer 5P.295/2005 vom 4. Oktober 2005
- 14 -
E. 2.3.2; BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 117). Das Existenzminimum kann daher um
einen angemessenen Zuschlag erhöht werden (BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 200;
Huber, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 117 N 56; ZK ZPO-Emmel, 3. Aufl.
2016, Art. 117 N 10). Dieser kann auf den Grundbetrag oder auf den Gesamtbe-
darf gewährt werden und bis zu 30 % betragen (vgl. BBl 2006 S. 7301; BK ZPO-
Bühler, Art. 117 N 200; Huber, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 117 N 56; ZK
ZPO-Emmel, 3. Aufl. 2016, Art. 117 N 10), wobei die herrschenden Lehre und das
Bundesgericht Zuschlägen auf dem Grundbetrag den Vorzug gegeben, ohne je-
doch die andere Lösung als unzulässig zu bezeichnen (vgl. BGer 5P.295/2005
vom 4. Oktober 2005 E. 2.3.2; BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 201; Huber, DIKE-
Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 117 N 56; ZK ZPO-Emmel, 3. Aufl. 2016, Art. 117
N 10). Dem Gericht kommt in dieser Frage auf jeden Fall ein grosses Ermessen
zu (Huber, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 117 N 56).
Die Beklagte bezieht den von der Vorinstanz gewährten und vom Kläger
befürworteten Zuschlag von 25 % nicht in ihre Berechnungen mit ein, ohne jedoch
explizit darauf hinzuweisen oder überhaupt Ausführungen dazu zu machen. Sie
setzt sich folglich mit den vorinstanzlichen Erwägungen nicht auseinander; insbe-
sondere bringt sie keine Gründe vor, weshalb der fragliche Zuschlag vorliegend
nicht vorzunehmen wäre bzw. inwiefern die Vorinstanz dabei ihr Ermessen über-
schritten hätte. Es ist nach dem Gesagten auch nicht ersichtlich, dass der Zu-
schlag oder dessen Höhe im vorliegenden Fall unzulässig oder unangemessen
sind, zumal die Rechtsmittelinstanz bei Eingriffen in die vorinstanzliche Ermes-
sensausübung ohnehin zurückhaltend ist. Die Vorinstanz durfte folglich von einem
Bedarf von Fr. 7'026.– (Fr. 5'621.– + [0.25 * Fr. 5'621.–]) ausgehen. Damit ist
auch ihre Feststellung, der Kläger sei nicht leistungsfähig, nicht zu beanstanden,
verbleibt ihm bei den dargelegten Einkommens- und Vermögensverhältnissen
doch kein Überschuss. Auf die Frage der Unterhaltsbeiträge für das dritte Kind
des Klägers braucht entsprechend nicht mehr näher eingegangen zu werden. In
der Folge ist zu prüfen, ob die Beklagte leistungsfähig ist.
- 15 -
4. Leistungsfähigkeit der Beklagten
4.1. Bedarf der Beklagten
4.1.1. Die Vorinstanz ging vom im Eheschutzentscheid vom 10. Dezember 2012
festgehaltenen Bedarf von Fr. 15'896.– aus, wobei sie berücksichtigte, dass im
Vergleich zu damals nun höhere Mietkosten von Fr. 3'750.– anfallen und sich die
Steuern nun auf Fr. 4'000.– statt auf Fr. 1'500.– belaufen würden. Weiter hielt sie
fest, die Schulkosten für die beiden Kinder der Parteien, C._ und D._,
beliefen sich auf Fr. 2'113.– und somit auf rund Fr. 2'000.– weniger als an der
Eheschutzverhandlung angenommen, anlässlich welcher bereits für C._ ein
Betrag von Fr. 2'175.– eingesetzt worden sei. Zudem dürften die Kinderbetreu-
ungskosten heute tiefer sein als die in der Eheschutzvereinbarung angenomme-
nen Fr. 5'244.–, zumal sich beide Kinder nun in einer Tagesschule befänden
(act. 7 E. 5.2).
Die Beklagte macht geltend, dieser Bedarf sei falsch berechnet (act. 2
Rz 21), was sie in der Folge hinsichtlich einzelner Positionen näher begründet
(vgl. act. 2 Rz 22 ff.). Darauf wird sogleich einzugehen sein. Vorauszuschicken ist
jedoch, dass der (auf den Vorbringen der Beklagten gründende [vgl. act. 7 E. 5.1])
Ansatzpunkt der Vorinstanz, von den Zahlen des Eheschutzes auszugehen,
grundsätzlich nicht korrekt ist (vgl. E. III.2.2). Auf die von der Beklagten (und im
Übrigen auch vom Kläger) nicht gerügten Positionen – etwa die Kosten für die
Krankenversicherung oder für die Hausrat-/Haftpflichtversicherung (vgl.
act. 8/10/13 sowie E. III.4.1.5) – ist jedoch nicht zurück zu kommen, zumal es sich
dabei um Beträge handelt, die sich – wenn überhaupt – bloss geringfügig verän-
dert haben dürften.
4.1.2. Die Beklagte rügt, die Schulkosten von Fr. 2'113.– beträfen lediglich
C._ und nicht beide Kinder. Hinzu kämen Kosten von Fr. 1'324.40 im Schul-
jahr 2015/2016 für D._ bzw. von Fr. 2'113.– im Schuljahr 2016/2017. Ge-
samthaft betrügen die Schulkosten somit Fr. 4'272.– (act. 2 Rz 22 ff.). Der Kläger
anerkennt Schulkosten für C._ von Fr. 2'113.– ebenso wie den Umstand,
- 16 -
dass für D._ zusätzlich auch Kosten anfielen. Diese belaufen sich seiner An-
sicht nach aber auf Fr. 930.– (act. 20 S. 13 f.).
Die Kosten einer Privatschule sind im Rahmen der Notbedarfsberechnung
nur zu berücksichtigen, wenn ein Kind aus pädagogischen, gesundheitlichen oder
sonstigen zwingenden Gründen keine staatliche Schule besuchen kann oder es
dort nicht adäquat gefördert werden kann (BGE 119 III 70 E. 3b; BGer
7B.155/2002 vom 6. November 2002 E. 4.4; BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 192). Das
Bundesgericht hält es allerdings für gerechtfertigt, die Kosten einer Privatschule
zu berücksichtigen, bis ein Wechsel auf die staatliche Schule möglich ist, so etwa
nach Ablauf einer Kündigungsfrist der Privatschule oder per Anfang des neuen
Schuljahres (vgl. BGE 119 III 70 E. 3b; BGer 7B.155/2002 vom 6. November 2002
E. 4.2-4).
Es werden hier weder Gründe geltend gemacht noch sind solche aus den
Akten ersichtlich, weshalb C._ und D._ nicht die staatliche Schule besu-
chen könnten. Folglich sind die Schulkosten im vorliegenden Kontext grundsätz-
lich gar nicht anzurechnen. Allerdings ist unbekannt, ob die Kinder jederzeit an ei-
ne staatliche Schule wechseln könnten oder ob dabei allenfalls Fristen zu beach-
ten wären. Die Frage, wie lange die Privatschulkosten genau anzurechnen sind,
kann jedoch offen bleiben. Für den Wechsel ist der Beklagten nämlich auf jeden
Fall mindestens ein Monat zuzugestehen, während dem die Kosten in ihrem Be-
darf noch aufzuführen sind. Wie aufzuzeigen sein wird, kann die Beklagte den
Prozesskostenvorschuss unabhängig davon, ob das Schulgeld noch länger be-
rücksichtigt wird oder nicht, (nur) in zwei Raten leisten (vgl. E. III.4.4 und III.5).
Die Vorinstanz ging trotz ihren Ausführungen zu den aktuellen Schulkosten
schliesslich von den Zahlen des Eheschutzentscheides vom 10. Dezember 2012
aus, worin lediglich Fr. 2'175.– für C._ enthalten sind (act. 8/10/13). Es ist
den Parteien aber Recht zu geben, dass auch die für D._ anfallenden Kosten
zu berücksichtigen sind und auf die aktuellen Zahlen abzustellen ist.
C._ besucht im Schuljahr 2017/2018 die E._ (Prot. VI S. 24 f., 26,
29 und 32). Die aktuellen Kosten sind nicht belegt, doch beliefen sich die Beiträge
- 17 -
im Schuljahr 2015/2016 inklusive Mittagessen nachweislich auf Fr. 2'113.– pro
Monat (act. 8/19/11-13). In Übereinstimmung mit den Parteien ist daher für
C._ mit diesem Betrag zu rechnen.
D._ geht im F._ zur Schule. Die Kosten betrugen im Schuljahr
2015/2016 Fr. 1'324.40 monatlich (act. 8/19/14-16). Aktuellere Belege liegen auch
hier nicht vor. Die Beklagte stellte zwar Behauptungen auf, doch sind diese wider-
sprüchlich und stehen teilweise in keinem Verhältnis zu den in früheren Semes-
tern nachweislich angefallenen Kosten dieser Schule. So führte sie einerseits aus,
die Kosten des F._ beliefen sich aktuell neben den Verpflegungskosten von
Fr. 10.50 pro Mahlzeit sowie Fr. 625.– jährlich auf Fr. 11'650.– pro Jahr, im nächs-
ten Jahr wären es jedoch bereits Fr. 15'620.– und nach drei Jahren rund
Fr. 20'000.– (Prot. VI S. 29 f.). Dies entspräche ausgehend von jährlichen Ver-
pflegungskosten von rund Fr. 2'050.– ([52 Wochen - 13 Ferienwochen] * 5 Tage =
195 Tage, 195 * Fr. 10.50 = Fr. 2'047.50) aktuellen monatlichen Kosten von
Fr. 1'194.–, im nächsten Jahr von Fr. 1'525.– und danach von Fr. 1'890.–. Ande-
rerseits behauptete die Beklagte aber auch, die Kosten des F._ pro Semes-
ter beliefen sich auf ungefähr Fr. 15'000.– bis Fr. 16'000.–, ohne die Eintrittsge-
bühren von rund Fr. 4'000.– auf Fr. 13'000.– (Prot. VI S. 37 f.). Da Eintrittsgebüh-
ren als einmal anfallende Kosten nicht mit zu berücksichtigen sind, würden die
monatlichen Schulgebühren also Fr. 2'167.– betragen, wozu noch Verpflegungs-
kosten kämen. Angesichts dieser widersprüchlichen Angaben rechtfertigt es sich,
für die für D._ anfallenden Kosten des Schuljahres 2017/2018 auf die nach-
gewiesenen Kosten von Fr. 1'324.40 monatlich abzustellen.
4.1.3. Die Beklagte beanstandet sodann die Ausführungen der Vorinstanz betref-
fend die Betreuungskosten. Ihrer Ansicht nach sind die Betreuungskosten seit
dem Eheschutzentscheid nicht niedriger geworden, sondern würden sich auf
Fr. 5'348.– belaufen. Die Beklagte müsse beruflich oft ins Ausland verreisen.
Trotz Besuchs einer Tagesschule seien die 9 1⁄2 - jährige C._ und der
6-jährige D._ auf eine Vollzeitbetreuung durch das Kindermädchen angewie-
sen, welches im Übrigen die Kinder praktisch seit deren Geburt betreue und eine
sehr wichtige Bezugsperson für diese sei (act. 2 Rz 25 f.).
- 18 -
Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, die Kinderbetreuung würde sich
auf den Morgen (Aufstehen, Frühstück) und den Abend (Abendessen, Begleitung
zu Freizeitaktivitäten) beschränken, da die Kinder ansonsten in der Tagesschule
seien. Die Beklagte lege auch nicht dar, wie oft sie beruflich abwesend sei und die
Kinder länger als üblich von der Nanny betreuen lasse. Zudem sei diese auch als
Haushälterin tätig. Entsprechend würde bloss die Hälfte deren Lohnkosten von
Fr. 2'000.–, also Fr. 1'000.–, als Kinderbetreuungskosten anerkannt (act. 20 S. 14
und 16). Ferner bestreitet der Kläger die von der Beklagten eingereichte Lohnauf-
stellung im Einzelnen und gesteht der Beklagten auch bloss in einem einge-
schränkten Umfang (und folglich mit reduzierten Ausgaben) eine Haushaltshilfe
zu (vgl. act. 20 S. 15 f.).
Massgebend ist, welche Betreuung C._ und D._ im Zeitpunkt der
Gesuchstellung bzw. heute benötigen und wie viel diese kostet. Veränderungen in
Bezug auf den Eheschutzentscheid sind nicht relevant (vgl. E. III.2.2). Da die Kin-
der den Tag unbestritten zunächst in der Schule verbringen und danach mit ihren
vielfältigen Hobbies beschäftigt sind, benötigen sie während diesen Zeiten keine
zusätzliche Betreuung. Ausserdem sind die Kinder nicht mehr in einem Alter, in
welchem sie gar nicht alleine gelassen werden können. Entsprechend ist entge-
gen der Ansicht der Beklagten keine Vollzeitbetreuung nötig und dem Kläger zu-
zustimmen, dass die Fremdbetreuung am Morgen vor der Schule sowie am
Abend und allenfalls für eine Begleitung zu den Freizeitaktivitäten erforderlich ist,
sofern die Beklagte von frühmorgens bis spätabends beruflich abwesend ist. Wei-
tere Betreuungszeiten sind – abgesehen von einem naturgemäss höheren Be-
treuungsaufwand während der Schulferien, sofern die Beklagte dann nicht eben-
falls Ferien bezieht – nicht ersichtlich, zumal es richtig ist, dass die Beklagte nicht
näher substantiiert, wie oft das Kindermädchen die Kinder aufgrund ihrer berufli-
chen Abwesenheiten auch länger, also insbesondere nachts, betreuen muss.
Nach dem Gesagten können nicht die gesamten der von der Beklagten geltend
gemachten Kosten einer Vollzeitbetreuung berücksichtigt werden. Im Übrigen ist
dem Arbeitsvertrag vom 23. Oktober 2015 zwischen der Beklagten und G._
(wie der Kläger richtig ausführt) zu entnehmen, dass diese auch als Hausange-
stellte tätig ist (act. 8/19/21). Derartige Kosten können aber – auch wenn deren
- 19 -
Höhe zumindest teilweise vom Kläger anerkannt ist – im Rahmen der vorliegen-
den (Not-)Bedarfsberechnung ebenfalls nicht angerechnet werden.
Es ist folglich festzulegen, wie hoch die auf die erforderliche Kinderbetreu-
ung entfallenden Kosten sind. Dabei kann es sich naturgemäss bloss um eine
Schätzung handeln. Ein möglicher Ansatz zur Ermittlung der Kosten ist etwa die
Methode des Klägers, die Hälfe der Kosten als (erforderliche) Kinderbetreuungs-
kosten zu qualifizieren, wobei dies als eher grosszügig erscheint. Zu berücksichti-
gen ist dabei, dass entgegen dem Kläger nicht bloss Fr. 1'000.– und damit die
Hälfte des Nettolohnes anzurechnen sind, hat die Beklagten als Arbeitgeberin
doch den entsprechenden Anteil des Bruttolohnes sowie die ihrerseits zusätzlich
anfallenden Sozialversicherungsabgaben, Kosten des öffentlichen Verkehrs etc.
zu tragen. Wird die Kritik des Klägers an den einzelnen Bestandteilen der Kosten
für G._ einstweilen ausser Acht gelassen und mit dem von der Beklagten
geltend gemachten Betrag gerechnet, ergeben sich Kosten von Fr. 2'674.–
(Fr. 5'348.– / 2). Eine andere Möglichkeit, um den für die Kinderbetreuung anzu-
rechnenden Betrag zu ermitteln, ist es, die einheitlichen Tarife der Stadt Zürich als
Anhaltspunkt für die Fremdbetreuung heranzuziehen. Für die Betreuung von
Schulkindern am Nachmittag/Abend etwa fallen maximal Fr. 40.– pro Kind an
(https://www.stadt-zuerich.ch/ssd/de/index/volksschule/betreuung_horte/ kos-
ten.html#betreuung_-_tarifuebersichtfueralleangebote, besucht im Oktober 2017).
Vorliegend käme zusätzlich noch ein Betrag für die (kurze) Betreuungszeit mor-
gens hinzu, wobei schätzungsweise mit Fr. 10.– pro Kind gerechnet werden kann.
Monatlich entspricht dies bei zwei Kindern Fr. 2'175.– ([Fr. 40.– + Fr. 10.–] * 2 *
21.75). Angesichts des oben aufgeführten Ergebnisses und um den erhöhten Be-
treuungsaufwand während den Wochentagen in Ferienzeiten abzudecken, recht-
fertigt es sich vorliegend, mit Fr. 2'400.– pro Monat für beide Kinder zu rechnen.
4.1.4. Schliesslich will die Beklagte auch die Kosten der Freizeitaktivitäten der
Kinder von Fr. 1'808.– angerechnet haben (act. 2 Rz 28), wobei der Kläger Kos-
ten von Fr. 800.– anerkennt (act. 20 S. 17). Derartige Kosten können jedoch bei
der Ermittlung des vorliegend massgebenden Bedarfs nicht berücksichtigt wer-
den, zumal sich dieser – anders als eine Bedarfsberechnung im Rahmen der Er-
- 20 -
mittlung von Kinderunterhaltsbeiträgen, bei der auch der eheliche Lebensstandard
zu berücksichtigen ist – nach den Grundsätzen für die Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege richtet.
4.1.5. Bei der Bedarfsberechnung ist zu berücksichtigen, dass die die Kinder be-
treffenden Kosten wie etwa die Kindergrundbeträge, die Krankenkassenkosten,
die Anteile an den Wohnkosten und weitere Auslagen beim Bedarf des obhutsbe-
rechtigten Elternteils auszuklammern sind, wenn er für die Kinder Kinderunter-
haltsbeiträge und/oder Kinderzulagen erhält. Solche Einkünfte können nämlich
dem Elternteil nicht als Einkommen angerechnet werden, sondern sind aus-
schliesslich zur Deckung der Lebenshaltungskosten der Kinder bestimmt. Erst
wenn die Einkünfte der Kinder deren Bedarf nicht decken, ist die verbleibende Dif-
ferenz in die Bedarfsrechnung des obhutsberechtigten Elternteils einzusetzen
(vgl. BGE 115 Ia 325 E. 3a; BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 57, 59 und 150; Huber,
DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 117 N 33; ZK ZPO-Emmel, 3. Aufl. 2016,
Art. 117 N 6 und 9). Entsprechend sind vorliegend die Lebenshaltungskosten der
Beklagten sowie von C._ und D._ zunächst separat zu berechnen. Da-
bei ergibt sich – ausgehend von den obigen Ausführungen und den unbestritte-
nen, von der Vorinstanz verwendeten Zahlen – Folgendes:
Bedarf Beklagte:
Fr. 1'350.– Grundbetrag Fr. 1'875.– Anteil Wohnkosten Beklagte (Fr. 3'750.– / 2) Fr. 344.– Krankenkasse Fr. 120.– Gesundheitskosten Fr. 40.– Hausrat- und Haftpflichtversicherung Fr. 150.– Post/Telefon/Radio/TV Fr. 4'000.– Steuern Fr. 7'879.– Total
Bedarf C._: Bedarf D._:
Fr. 400.– Grundbeträge Fr. 400.– Fr. 937.50 Anteile Wohnkosten (Fr. 3'750.–/4) Fr. 937.50 Fr. 151.– Krankenkasse Fr. 125.– Fr. 1'200.– Kinderbetreuungskosten Fr. 1'200.–
- 21 -
Fr. 2'688.50 Total (ohne Schulkosten) Fr. 2'662.50
Fr. 2'113.– Schulkosten Fr. 1'324.40 Fr. 4'801.50 Total (mit Schulkosten) Fr. 3'986.90
C._ und D._ erhalten vom Kläger je Fr. 1'100.– Kinderunterhalts-
beiträge (act. 8/10/13 und act. 7 E. 4.4.10). Zudem bezieht die Beklagte für jedes
Kind Fr. 200.– Kinderzulagen (vgl. act. 19/1). Die Kinder vermögen ihren Bedarf in
diesem Umfang zu decken, es verbleiben jedoch Differenzen von Fr. 1'388.50
(ohne Schulkosten) bzw. Fr. 3'501.50 (mit Schulkosten) bei C._ und
Fr. 1'362.50 (ohne Schulkosten) bzw. Fr. 2'686.90 (mit Schulkosten) bei D._.
Diese Differenzen sind im Bedarf der Beklagen einzusetzen, zumal diese Kosten
von ihr getragen werden. Entsprechend beläuft sich ihr Bedarf auf gerundet Fr. 10'630.– (Fr. 7'879.– + Fr. 1'388.50 + Fr. 1'362.50; ohne Schulkosten) bzw.
Fr. 14'067.– (Fr. 7'879.– + Fr. 3'501.50 + Fr. 2'686.90; mit Schulkosten).
4.2. Einkommen der Beklagten
4.2.1. Die Vorinstanz führte die aus dem Lohnausweis bzw. den Steuererklärun-
gen der Jahre 2013 bis 2015 hervorgehenden Nettoeinkommen der Beklagten auf
(act. 7 E. 5.2) und hielt fest, weil das aktuelle Einkommen der Beklagten nicht be-
legt sei, sei vom durchschnittlichen Einkommen der Jahre 2013 bis 2015 von
Fr. 255'000.– jährlich auszugehen (act. 7 E. 5.3).
Die Beklagte rügt, ihr Einkommen sei falsch festgestellt worden (act. 2
Rz 29). In den von der Vorinstanz aufgeführten Nettolöhnen seien jeweils die Be-
teiligungsrechte enthalten, die aber – wie alle Beteiligungsrechte – keine liquiden
Mittel darstellen würden (act. 2 Rz 30 ff.). Die Einkünfte der Jahre 2016 und 2017
seien übrigens nicht erheblich höher als die vorhergehenden (act. 2 Rz 33).
Der Kläger ist einerseits der Ansicht, es sei richtig, auf den Durchschnitt
der Einkünfte der letzten drei Jahre – also 2013 bis 2015 – abzustellen, wobei
sich dieser aber auf Fr. 262'530.– jährlich und somit Fr. 21'877.– inklusive Kinder-
zulagen monatlich belaufe (act. 20 S. 18 f.). Andererseits bestreitet er, dass 2016
- 22 -
und 2017 keine nennenswerte Einkommenssteigerung erfolgt sei (act. 20 S. 19).
Weiter macht er geltend, die Beklagte habe die Beteiligungsrechte, die sie als
Lohnbestandteil erhalte, nach Ablauf der Sperrfrist jeweils versilbert. Entspre-
chend könne vom ermittelten Durchschnittseinkommen ausgegangen werden
(act. 20 S. 20).
4.2.2. Unbestritten ist, dass die Beklagte neben ihrem Nettolohn, den Kinderzula-
gen und einem Bonus von ihrer Arbeitgeberin auch Beteiligungsrechte erhält.
Ebenfalls steht fest, dass das gesamte Jahresnettoeinkommen des Jahres 2013
Fr. 265'989.– betrug, dasjenige des Jahres 2014 Fr. 279'188.– und dasjenige des
Jahres 2015 Fr. 242'415.– (act. 7 E. 5.2, act. 2 Rz 32 und act. 20 S. 18). Zu den
Einkommen der Jahre 2016 oder 2017 sind keine verlässlichen Unterlagen und
Ausführungen vorhanden. Der einzige vorhandene Beleg, die von der Vorinstanz
zitierte (vgl. act. 7 E. 5.2) und auch vom Kläger erwähnte (vgl. act. 20 S. 19) pro-
visorische Rechnung 2016 Staats- und Gemeindesteuern vom 20. Mai 2016
(act. 8/75), stellt zum einen eine blosse Schätzung dar und darf im Übrigen gar
nicht berücksichtigt werden, zumal das Dokument erst nach dem Ergehen des
angefochtenen Entscheides eingereicht wurde und es sich nicht um ein zulässi-
ges Novum handelt (vgl. E. III.2.4).
Entgegen der Ansicht des Klägers (vgl. act. 20 S. 19) stellt das blosse
Nichtvorhandensein von Unterlagen keinen Hinweis auf eine Einkommenssteige-
rung dar. Ebenso wenig zeigen die schwankenden Einkommenszahlen der Jahre
2013 bis 2015 eine lineare Steigerung auf, die eine entsprechende Fortsetzung in
den kommenden Jahren vermuten lassen würde. Damit ist es nicht zu beanstan-
den, in Anwendung der allgemeinen Grundsätze zur Einkommensermittlung bei
schwankenden Einkünfte auf einen Durchschnitt der letzten drei (bekannten) Jah-
re abzustellen. Dies entspricht im Übrigen auch dem – im Verhältnis zu seiner An-
sicht zu den Einkünften der Jahre 2016 und 2017 eigentlich widersprüchlichen –
Standpunkt des Klägers. Das derart ermittelte Einkommen beträgt Fr. 262'531.–
jährlich und damit Fr. 21'878.– monatlich. Davon abzuziehen sind die Kinderzula-
gen von je Fr. 200.– pro Kind und Monat, womit ein monatliches Nettoeinkommen
- 23 -
von Fr. 21'478.– resultiert. Es stellt sich nun noch die Frage, ob die darin enthal-
tenen Beteiligungsrechte mitberücksichtigt werden dürfen oder nicht.
4.2.3. Einem Arbeitnehmer ausgerichtete Beteiligungsrechte gelten nur dann als
Teil des Gehalts, wenn es sich nicht um blosse Anwartschaften handelt (vgl. BGer
5C.6/2003 vom 4. April 2003 E. 3.3.1). Letzteres ist der Fall bei Beteiligungsrech-
ten, die mit einer Sperrfrist belegt sind und erst nach deren Ablauf ausgeübt oder
verkauft werden können, wenn von ihrem Entstehungstatbestand noch nicht so
viele Voraussetzungen erfüllt sind, dass die Rechtsstellung des Erwerbers gesi-
chert ist und sie nicht mehr durch einseitige Erklärung des Veräusserers zerstört
werden können (Liatowitsch/Meyer, Mitarbeiteroptionen in der güterrechtlichen
Auseinandersetzung, in: FamPra.ch 2007 S. 797 ff., vgl. S. 805 m.w.H.).
Es ist der Beklagten damit nicht zuzustimmen, dass Beteiligungsrechte au-
tomatisch keine Lohnbestandteile darstellen. Zudem ist vorliegend nicht davon
auszugehen, dass der Beklagten Beteiligungen ausgerichtet werden, welche die
aufgeführten Bedingungen erfüllen. So brachte die Beklagte ihre Behauptung,
wonach die ihr ausgerichteten Beteiligungsrechte nicht liquide seien, sondern es
sich um gesperrte Optionen handle, erstmals im Wiedererwägungsgesuch vom
10. März 2017 vor (vgl. act. 8/70). Diese Behauptung kann damit gar nicht be-
rücksichtigt werden (vgl. E. III.2.4). Selbst wenn das Vorbringen aber zu beachten
wäre, finden sich in den Akten keine Hinweise dafür, dass die Beteiligungsrechte
blosse Anwartschaften darstellen (vgl. insbesondere act. 8/19/2). Gerade auch
aus dem Eheschutzurteil vom 10. Dezember 2012, das die Beklagte als Indiz
nennt, weil dort die Beteiligungsrechte vom Einkommen explizit ausgeklammert
worden seien (vgl. act. 2 Rz 29 und 34), geht solches nicht hervor, werden darin
doch gar keine Beteiligungsrechte erwähnt (vgl. act. 8/10/13). Wenn die Beklagte
sodann anhand der erst vor der Berufungsinstanz eingereichten Steuererklärung
des Jahres 2011 aufzuzeigen versucht, dass der Eheschutzrichter nur einen Teil
ihres damaligen Einkommens berücksichtigte (vgl. act. 2 Rz 31 sowie act. 4/3),
übersieht sie, dass es sich dabei um ein im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO unzu-
lässiges und damit nicht beachtliches Novum handelt. Die Behauptung der Be-
klagten zur Illiquidität der Beteiligungsrechte wäre somit nicht glaubhaft gemacht.
- 24 -
Folglich sind die Beteiligungsrechte dem Einkommen der Beklagten anzurechnen.
Die Behauptung des Klägers zu den Beteiligungsrechten ist im Übrigen ein No-
vum, welches die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt und da-
mit nicht weiter zu berücksichtigen ist.
4.2.4. Mit ihrem Einkommen erzielt die Beklagte einen monatlichen Überschuss
von Fr. 10'848.– (Fr. 21'478.– - Fr. 10'630.–; ohne Schulkosten) bzw. Fr. 7'411.–
(Fr. 21'478.– - Fr. 14'067.–; mit Schulkosten). Da jedoch zumindest während ei-
nes Monats die Schulkosten noch mitberücksichtigt werden müssen (vgl.
E. III.4.1.3), kann der verlangte Prozesskostenvorschuss alleine mit dem Ein-
kommen nicht wie beantragt auf einmal ausgerichtet werden. Entsprechend ist zu
prüfen, ob die Beklagte aufgrund ihres Vermögens in der Lage ist, den Prozess-
kostenvorschuss gesamthaft auszurichten.
4.3. Vermögen der Beklagten
4.3.1. Nach der Vorinstanz beläuft sich das steuerbare Vermögen der Beklagten
gemäss der provisorische Rechnung 2016 Staats- und Gemeindesteuern vom
20. Mai 2016 auf Fr. 46'000.–. Für die Jahre 2013 und 2014 habe die Beklagte
sodann Vermögen von Fr. 106'349.– bzw. Fr. 103'779.– deklariert. Damit verfüge
sie über ein den Notgroschen übersteigendes Vermögen, sodass sie die Anwalts-
kosten für sich und den Kläger bereits aus ihrem Vermögen bezahlen könne
(act. 7 E. 5.2-3).
Die Beklagte rügt, ihr Vermögen sei falsch festgestellt worden (act. 7
E. 29). Die Vorinstanz habe bei den Vermögenszahlen der Jahre 2013 und 2014
sowohl das Kindsvermögen als auch die nicht liquiden Optionen unberücksichtigt
gelassen (act. 2 Rz 39, ferner Rz 36). Es sei ausserdem nicht richtig, dass die
Vorinstanz auf Zahlen der Jahre 2013 und 2014 abstelle, massgeblich seien viel-
mehr die aktuellen Vermögenszahlen (act. 2 Rz 40). Das massgebende Vermö-
gen habe sich sowohl per 31. Dezember 2016 als auch per 9. März 2017 im Mi-
nus befunden (act. 2 Rz 8 und 38). Weiter seien auch die hohen ausgewiesenen
Steuerschulden der Beklagten unberücksichtigt geblieben (act. 2 Rz 41).
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Der Kläger bringt vor, das Vorgehen der Vorinstanz sei nicht zu beanstan-
den. Die Beklagte habe es selbst zu verantworten, dass nicht auf die aktuellsten
Zahlen abgestellt worden sei, habe sie doch bis zur Entscheidfällung keine aktuel-
leren Belege eingereicht (act. 20 S. 21). Das aktuelle Vermögen befinde sich auch
nicht im Minus, die diesbezüglich eingereichten Unterlagen könnten aufgrund des
zu späten Einreichens nicht berücksichtigt werden (act. 20 S. 5 f. und 21). Auch
die Ausführungen betreffend die mangelnde Berücksichtigung der Steuerschulden
würden auf unzulässigen Noven basieren (act. 20 S. 6, 9 und 21).
4.3.2. Ein Überblick über die Vermögensverhältnisse ergibt sich aus den Steuer-
erklärungen der Jahre 2013 und 2014. Aktuellere Steuererklärungen liegen nicht
vor, stellen doch die von der Beklagten erst im Berufungsverfahren eingereichte
Steuererklärung des Jahres 2015 sowie die Ausführungen der Parteien dazu (vgl.
act. 4/4 sowie act. 2 Rz 37 und act. 20 S. 20 und 21) unzulässige und damit nicht
zu beachtende Noven dar. Insofern hat es sich die Beklagte tatsächlich selbst zu-
zuschreiben, dass nicht auf aktuellere Verhältnisse abgestellt werden kann.
Den Steuererklärungen 2013 und 2014 (act. 8/19/3-4) lassen sich die von
der Vorinstanz dargelegten Vermögenszahlen von Fr. 106'349.– (2014) und
Fr. 103'779.– (2013) entnehmen. Es handelt sich dabei um Wertschriften und
Guthaben, wobei darin Fr. 13'083.– (2014) bzw. Fr. 11'572.– (2013) an Kinder-
vermögen enthalten sind. Es ist der Beklagten Recht zu geben, das letzteres nicht
zu ihrem Vermögen gehört und folglich vom Gesamtbetrag abzuziehen ist, was
der Kläger im Übrigen ebenso sieht (vgl. act. 20 S. 21). Ebenfalls enthalten sind
Optionen im Wert von Fr. 47'904.– (2014) bzw. Fr. 77'776.– (2013). Diese sind je-
doch als Vermögenswerte zu berücksichtigen, zumal die erstmals im Berufungs-
verfahren vorgebrachte beklagtische Behauptung zur Illiquidität der Optionen ein
unzulässiges Novum darstellt und die angebliche Illiquidität ohnehin nicht aus den
Steuererklärungen hervorgeht. Schliesslich deklarierte die Beklagte jeweils noch
eine Liegenschaft in Frankreich mit einem Verkehrswert von Fr. 98'326.– sowie
einer Hypothek von Fr. 116'000.–. Zusammenfassend betrug das aus den Steu-
ererklärungen ersichtliche massgebliche Vermögen der Beklagten somit
Fr. 75'592.– im Jahr 2014 (Fr. 106'349.– - Fr. 13'083.– + Fr. 98'326.– -
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Fr. 116'000.–) und Fr. 74'533.– im Jahr 2013 (Fr. 103'779.– - Fr. 11'572.– +
Fr. 98'326.– - Fr. 116'000.–).
Aktualisierungen dieser Zahlen liegen nur hinsichtlich der UBS Konti der
Beklagten vor; entgegen der Ansicht des Klägers sind diese zu berücksichtigen
(vgl. E. III.2.4). Die fraglichen Konti wiesen per 9. März 2017 im Vergleich zu den
Ständen per Ende 2013 von Fr. 7'157.– bzw. Ende 2014 von Fr. 1'292.– (vgl.
act. 8/19/3-4) einen tieferen Saldo von Fr. 36.20 auf (act. 8/71/5). Der aktuelle
Wert der übrigen Guthaben der Beklagten ist nicht bekannt. Die provisorische
Rechnung 2016 Staats- und Gemeindesteuern vom 20. Mai 2016, auf welche die
Vorinstanz abstellte, stellt eine blosse Schätzung dar und darf ohnehin nicht be-
rücksichtigt werden (vgl. E. III.4.2.2). Es ist daher davon auszugehen, dass sich
die Aktiven der Beklagten auch aktuell auf rund Fr. 74'000.– belaufen.
4.3.3. Allerdings ist die Rüge der Beklagten berechtigt, die Vorinstanz hätte auch
ihre Steuerschulden berücksichtigen müssen. Dies zumindest insoweit, als sie in
den der Vorinstanz rechtzeitig eingereichten Unterlagen ausgewiesen sind, weil
die Vorinstanz diese aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes hätten berücksich-
tigen müssen. Dies betrifft die Steuerschulden der Jahre 2014 und 2015. So sind
gemäss den vom 15. April 2016 datierenden Kontoauszügen Staats- und Ge-
meindesteuern 2012 bis 2015 für das Jahr 2014 noch Fr. 40'334.90 und für das
Jahr 2015 noch Fr. 13'423.30 offen (act. 8/19/53/1). Betreffend die direkten Bun-
dessteuern betrugen die Ausstände per 1. März 2016 Fr. 20'200.25 für das Jahr
2015 und Fr. 6'026.45 für das Jahr 2014 (act. 8/19/53/2). Gemäss den – entgegen
der Ansicht des Klägers zu beachtenden (vgl. E. III.2.4) – auf eine Mahnung vom
27. Februar 2017 gestützten Ausführungen der Beklagten (vgl. act. 2 Rz 7 und
act. 8/71/3), standen per 27. Februar 2017 für das Jahr 2015 noch Fr. 3'443.20 an
direkten Bundessteuern aus, was als Aktualisierung der bei Gesuchseinreichung
bestehenden Schuld zu berücksichtigen ist. Ebenfalls in die Beurteilung miteinzu-
beziehen (vgl. E. III.2.4) ist, dass sich die direkten Bundessteuern für das Jahr
2016 am 1. März 2017 auf Fr. 15'448.95 beliefen (vgl. act. 2 Rz 7 und act. 8/71/4).
Die weiteren Behauptungen der Beklagten zu ihren Steuerschulden (vgl. act. 2
Rz 6 f.) können hingegen nicht mehr beachtet werden (vgl. E. III.2.4). Insgesamt
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ist von Steuerschulden der Beklagten von Fr. 78'676.80 auszugehen
(Fr. 40'334.90 + Fr. 13'423.30 + Fr. 6'026.45 + Fr. 3'443.20 + Fr. 15'448.95).
Weshalb diese Schulden entstanden (vgl. act. 7 E. 5.2, act. 2 Rz 35 und 43 sowie
act. 20 S. 21 f.), ist im Übrigen nicht weiter relevant, weil auch eine selbstver-
schuldete Verschlechterung der Vermögensverhältnisse nicht zur Anrechnung
von fiktivem Vermögen führen darf (BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 9; ZK ZPO-
Emmel, 3. Aufl. 2016, Art. 117 N 4).
4.3.4. Angesichts der Aktiven von rund Fr. 74'000.– und der Passiven von rund
Fr. 78'000.– ist zusammenfassend festzuhalten, dass die Beklagte über kein
massgebliches Vermögen verfügt.
4.4. Fazit zur Leistungsfähigkeit der Beklagten
Zwar hat die Beklagte kein Vermögen, doch verfügt sie über einen Freibe-
trag von mindestens Fr. 7'411.– während eines Monates noch und danach von
Fr. 10'848.–. Mit diesen Überschüssen vermag sie ohne weiteres innerhalb von
zwei Jahren – strittig geführte Scheidungsprozesse gelten in der Regel als auf-
wändige Verfahren (vgl. OGer ZH PC160028 vom 23. Juni 2016 E. 6b), wovon
umso mehr auszugehen ist, wenn wie vorliegend auch noch vorsorgliche Mass-
nahmen zu beurteilen sind – nicht nur ihre eigenen mutmasslichen Prozesskosten
zu decken, sondern auch innert absehbarer Frist Gerichts- und Anwaltskosten-
vorschüsse zu leisten und den vom Kläger verlangten Prozesskostenvorschuss
zu bezahlen. Die Beklagte ist damit leistungsfähig.
5. Ergebnis
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger nicht leistungsfähig ist,
die Beklagte hingegen schon. Dass der vom Kläger verlangte Betrag seine mut-
masslichen Prozesskosten übersteige, wird nicht geltend gemacht, weshalb die-
ser ohne weiteres zugesprochen werden kann. Allerdings ist zu beachten, dass
die Beklagte wie aufgezeigt nicht ohne Weiteres in der Lage ist, den Vorschuss
gesamthaft zu leisten. Sie ist entsprechend zu Ratenzahlungen zu verpflichten,
wobei es angemessen erscheint, zwei Raten von je Fr. 5'000.– festzusetzen,
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zahlbar am letzten Arbeitstag der Monate November resp. Dezember 2017. Inso-
weit ist die Berufung gutzuheissen und Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Ent-
scheides abzuändern.
IV.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Vorinstanz fällte in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO keinen Ent-
scheid über die Prozesskosten (vgl. act. 7), sodass diesbezüglich nichts zu regeln
ist. Über die Kosten- und Entschädigungsfolge des Berufungsverfahrens hinge-
gen ist nicht erst mit dem erstinstanzlichen Endentscheid in der Hauptsache (vgl.
Art. 104 Abs. 1 und 3 ZPO), sondern bereits an dieser Stelle zu befinden. Der
Grundsatz der Kostenlosigkeit nach Art. 119 Abs. 6 ZPO gilt nur im Verfahren um
die unentgeltliche Rechtspflege (vgl. dazu Huber, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl.
2016, Art. 121 N 11; OGer ZH PC110052 vom 23. November 2011), nicht jedoch
bei der Beurteilung vorsorglicher Massnahmen gestützt auf die eheliche Bei-
standspflicht (OGer ZH LY120023 vom 3. September 2012 E. 5.1; OGer ZH
PC140028 vom 21. August 2014 E. 3.2; OGer ZH PC150039 vom 21. September
2015 E. III.2).
2. In Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Gerichtskosten für das Be-
rufungsverfahren der Beklagten, die praktisch vollständig unterliegt, aufzuerlegen.
In Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b sowie § 12 Abs. 1 und 2
GebV OG ist die Entscheidgebühr auf Fr. 1'500.– festzulegen.
3. Dem Kläger bzw. dessen Rechtsvertreterin (vgl. BGer 5A_754/2013 vom
4. Februar 2014 E. 5; BK ZPO-Bühler, Art. 122 N 59 m.w.H.; ZK ZPO-Emmel,
3. Aufl. 2016, Art. 122 N 12) ist sodann gestützt auf § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und 3,
§ 11 Abs. 1 und 2 und § 13 Abs. 1 AnwGebV eine Parteientschädigung von
Fr. 2'000.– zuzüglich Fr. 160.– (8 % Mehrwertsteuer), gesamthaft somit
Fr. 2'160.– zuzusprechen.
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4. Der Kläger beantragte sowohl mit seiner Eingabe vom 22. Mai 2017 als
auch mit der Berufungsantwort vom 15. September 2017 die Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Berufungsverfahren
(act. 11 S. 4 und act. 20 S. 2). Zufolge des Ausgangs des Verfahrens ist dieser
Antrag jedoch als gegenstandslos geworden abzuschreiben.