# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2eaa4e80-fe3b-59b1-90f1-fc04801131bc
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2015
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1) Monsieur A_, né le _ 1984, a été appréhendé le 16 janvier 2013 pour tentative d’assassinat, tentative de meurtre et infraction à la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr -
RS 142.20
). Sa mise en détention provisoire a été ordonnée le 18 janvier 2013 par le Tribunal des mesures de contrainte (ci-après : TMC) et a été régulièrement prolongée. Le 23 juin 2014, sa mise en détention pour des motifs de sûreté a été ordonnée et a été régulièrement prolongée. ![endif]>![if>
2) Par jugement du 15 octobre 2014, le Tribunal correctionnel (ci-après : TCo) a déclaré M. A_ coupable de tentative d’assassinat et d’infraction à la LEtr et l’a acquitté du chef de tentative de meurtre. Il l’a condamné à une peine privative de liberté de six ans sous déduction de six cent trente-huit jours de détention avant jugement. Ce jugement a été confirmé par arrêt du 18 mai 2015 de la chambre pénale d’appel et de révision de la Cour de justice (ci-après : CPAR), statuant sur appel de M. A_. Un recours du précité est pendant au Tribunal fédéral. ![endif]>![if>
3) Le 25 juillet 2014, M. A_ a saisi le TCo, alors en charge de la procédure pénale dirigée contre lui, d’une requête tendant à la cessation urgente des fouilles à nu auxquelles il était soumis, à son transfert dans un autre lieu de détention, à une expertise médicale, à l’établissement d’un rapport sur ses conditions de détention et au constat de l’illicéité des fouilles à nu et de ses conditions de détention. Cette requête a été aussitôt transmise au TMC pour raison de compétence. ![endif]>![if>
4) Par ordonnance du 6 octobre 2014, le TMC a constaté que les conditions dans lesquelles s’était déroulée la détention provisoire et pour des motifs de sûreté de M. A_ entre le 24 avril et le 7 août 2013 ainsi qu’entre le 12 novembre 2013 et le 6 octobre 2014, ne respectaient pas les exigences légales. Il a rejeté la requête pour le surplus, retenant, s’agissant de la fouille à nu, que dans la mesure où les dispositions sur la fouille relevaient de l’organisation interne de la prison, il appartenait à l’intéressé de s’y opposer par le biais de la voie administrative, en sollicitant une décision puis, le cas échéant, en la contestant par-devant la juridiction administrative compétente.![endif]>![if>
5) Le 4 décembre 2014, M. A_ a requis du directeur de la prison de Champ-Dollon une décision formelle motivant la fouille à nu qu’il avait subie le 2 décembre 2014 suite à un parloir avec sa compagne.![endif]>![if>
6) Par décision du 10 décembre 2014, déclarée exécutoire nonobstant recours, le directeur a confirmé la décision de fouille du 2 décembre 2014. ![endif]>![if>
M. A_ avait, à cette dernière date, bénéficié d’une visite d’une heure. Le conduite jusqu’aux parloirs et le retour avaient été mis en œuvre conformément aux ordres de service y relatifs. En particulier, préalablement au parloir commun, il avait fait l’objet d’une fouille sommaire, soit une palpation du corps et des vêtements, et était passé au contrôle magnétométrique. Au terme de la visite, il avait été soumis au contrôle magnétométrique et à une fouille corporelle complète. L’intéressé avait enlevé de son propre mouvement sa chemise et son pantalon. A la demande de l’agent de détention, il avait retiré son t-shirt, qui lui avait été restitué après contrôle. Il avait ensuite retiré son caleçon, qui lui avait été restitué après contrôle. Sa chemise et ses pantalons lui avaient alors été remis. La procédure consistant en un contrôle en deux temps – déshabillage et rhabillage successif de la partie supérieure puis de la partie inférieure du corps – avait été respectée, sous réserve du mouvement initial spontané de M. A_. Lors de visites, cette mesure était nécessaire sous l’angle de la sécurité, afin de limiter l’introduction de marchandises et objets prohibés à l’intérieur de la prison. Elle reposait sur une base légale, répondait à un intérêt public et respectait les exigences en matière de proportionnalité. Pour des motifs organisationnels - plus de 5'000 visites annuelles - la décision de fouille était communiquée verbalement et, sur demande, confirmée par écrit.
7) Par acte du 24 janvier 2015, M. A_ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision susmentionnée. Il a conclu à son annulation, au constat de l’illicéité de la fouille subie et à ce que la cessation des fouilles à nu sur sa personne soit ordonnée. ![endif]>![if>
Eu égard aux caractéristiques de l’acte querellé, il y avait lieu de renoncer à l’exigence de l’intérêt actuel au recours.
La fouille à nu violait l’art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH -
RS 0.101
) en tant qu’il prohibait les traitements inhumains et dégradants dès lors que les parties sexuelles étaient exposées et fouillées par le personnel surveillant. Elle était également contraire à la liberté religieuse consacrée aux art. 9 CEDH et 15 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. –
RS 101
) dès lors que sa foi lui proscrivait la nudité publique et les contacts nus avec d’autres hommes. La base légale permettant d’ordonner des fouilles corporelles ne prévoyait pas que la personne soit partiellement ou totalement dénudée. Les fouilles subies n’ayant donné aucun résultat, il n’y avait pas d’intérêt sécuritaire à leur pratique généralisée et systématique. Ce caractère la rendait, par nature, disproportionnée, étant précisé qu’il avait reçu des visites de son épouse deux fois par semaine depuis cent cinq semaines, ce qui représentait deux cent dix fouilles à nu. Il contestait pour le surplus s’être spontanément déshabillé.
8) Le 25 février 2015, le directeur de la prison a conclu au rejet du recours. ![endif]>![if>
D’après les informations recueillies, il arrivait à M. A_ d’initier de lui-même le processus de fouille complète, à l’instar d’autres détenus parfaitement informés des procédures.
Tant le Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP -
RS 311.0
) que la loi sur l'organisation et le personnel de la prison du 21 juin 1984 (LOPP -
F 1 50
) et ses dispositions d’exécution permettaient de prendre des mesures nécessaires au bon fonctionnement et à la sécurité d’un établissement pénitentiaire, parmi lesquelles la fouille corporelle. Deux ordres de service de la prison réglaient le processus de fouille. La prison n’étant pas dotée de parloirs séparés et des contacts physiques ayant lieu entre visiteurs et détenus, les fouilles complètes étaient nécessaires après les parloirs, où, par expérience, des remises d’objets ou de produits prohibés se produisaient malgré la surveillance.
La fouille contestée s’était déroulée conformément aux modalités prévues pour une fouille complète. Elle ne comportait pas de fouille des parties sexuelles. Elle respectait les exigences constitutionnelles permettant de restreindre les droits fondamentaux des individus.
9) Le 13 mai 2015, le président de la chambre administrative a rejeté, après avoir recueilli la détermination des parties, la requête de mesures provisionnelles de M. A_ tendant à suspendre les fouilles complètes sur sa personne jusqu’à droit jugé, celle-ci se confondant avec les conclusions au fond (
ATA/455/2015
). ![endif]>![if>
10) Les 11 et 22 mai 2015, M. A_ a persisté dans son argumentation, relevant encore que les dispositions du CP relatives à la fouille corporelle concernaient l’exécution des peines privatives de liberté et non la détention provisoire. ![endif]>![if>
11) Le 11 juin 2015, le directeur de la prison a persisté dans sa détermination. ![endif]>![if>
12) Le 17 juin 2015, le juge délégué a accordé à M. A_ un délai au 10 juillet 2015 pour formuler toute requête complémentaire. ![endif]>![if>
13) L’intéressé n’en ayant pas formulée, les parties ont été informées le 17 juillet 2015 que la cause était gardée à juger. ![endif]>![if>

## Considerations

EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).![endif]>![if>
2) a. Aux termes de l'art. 60 al. 1 let. b LPA, ont qualité pour recourir toutes les personnes qui sont touchées directement par une décision et ont un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée.![endif]>![if>
b. Selon la jurisprudence, le recourant doit avoir un intérêt pratique à l'admission du recours, soit que cette admission soit propre à lui procurer un avantage, de nature économique, matérielle ou idéale (ATF
121 II 39
consid. 2 c/aa ;
ATA/1066/2015
du 6 octobre 2015 et les références citées).
c. Un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel à obtenir l’annulation de la décision attaquée. L’existence d’un intérêt actuel s’apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours ; s’il s’éteint pendant la procédure, le recours, devenu sans objet, doit être simplement radié du rôle (
ATA/1066/2015
déjà cité).
d. Il est toutefois renoncé à l’exigence d’un intérêt actuel lorsque cette condition de recours fait obstacle au contrôle de la légalité d’un acte qui pourrait se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables, et qui, en raison de sa brève durée ou de ses effets limités dans le temps, échapperait ainsi toujours à la censure de l’autorité de recours (
ATA/1066/2015
déjà cité).
e. En l’espèce, le recourant dispose d’un intérêt digne de protection à recourir contre la décision de fouille compète exécutée le 2 décembre 2014. La légalité de cette mesure doit pourvoir faire l’objet d’un contrôle en vertu de la jurisprudence précitée, nonobstant l’absence d’intérêt actuel, dans la mesure où cette situation est reproductible à chaque visite reçue par l’intéressé (
ATA/1066/2015
déjà cité).
Le recours est ainsi recevable de ce point de vue également.
3) L’objet du litige est la décision du 10 décembre 2014 du directeur de la prison confirmant la décision orale du 2 décembre 2014 de procéder à une fouille complète du recourant au retour d’un parloir, et à travers elle la récurrence de la mesure à son encontre, soit après chaque parloir.![endif]>![if>
4) Le recourant soutient que cette mesure constitue une violation des art. 3, 5 et 9 CEDH, 10 al. 3 et 15 Cst., 18 al. 2 de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst. Gen. -
A 2 00
) et 15, 18 et 46 du règlement sur le régime intérieur de la prison et le statut des personnes incarcérées du 30 septembre 1985 (RRIP -
F 1 50.04
), en ce qu’elle constitue un traitement dégradant dépourvu de base légale suffisante et disproportionnée de par son caractère systématique et régulier en regard de l’intérêt public sécuritaire invoqué, au vu des résultats effectivement obtenus. ![endif]>![if>
5) a. L’art. 3 CEDH prévoit que nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. L’art. 5 CEDH affirme que toute personne a droit à la liberté et à la sûreté et que nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas prévus par cette disposition – dont la détention régulière après condamnation par un tribunal compétent (art. 5 al. 1 let. a CEDH) et la détention en vue d’être conduit devant l’autorité judiciaire compétente en cas de soupçon de commission d’infraction (art. 5 al. 1 let. c CEDH) – et selon les voies légales. Quant à l’art. 9 CEDH, il garantit à toute personne le droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion. ![endif]>![if>
b. L’art. 7 Cst. prescrit que la dignité humaine doit être respectée et protégée et l’art. 10 al. 3 Cst. prohibe la torture et toute autre traitement ou peine cruels, inhumaines ou dégradants. L’art. 15 Cst. enfin garantit la liberté de conscience et de croyance.
c. Selon l’art. 14 al. 2 Cst. Gen., la dignité humaine est inviolable et l’art. 18 al. 2 Cst. Gen interdit la torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants. La liberté de conscience et de croyance est garantie par l’art. 24 al. 1 Cst. Gen.
6) La Cour européenne des droits de l’homme (ci-après : CourEDH) a considéré que les mesures privatives de liberté s’accompagnaient inévitablement de souffrance et d’humiliation. S’il s’agit là d’un état de fait inéluctable qui, en tant que tel et à lui seul n’emporte pas violation de l’art. 3 CEDH, cette disposition impose néanmoins à l’État de s’assurer que tout prisonnier est détenu dans des conditions compatibles avec le respect de la dignité humaine, que les modalités de sa détention ne le soumettent pas à une détresse ou à une épreuve d’une intensité qui excède le niveau inévitable de souffrance inhérent à une telle mesure et que, eu égard aux exigences pratiques de l’emprisonnement, sa santé et son bien-être sont assurés de manière adéquate ; en outre, les mesures prises dans le cadre de la détention doivent être nécessaires pour parvenir au but légitime poursuivi. Les conditions générales de détention, dans lesquelles s’inscrivent les modalités des fouilles imposées au détenu, comme une fouille corporelle isolée, peuvent s’analyser en un traitement contraire à l’art. 3 CEDH. Il est concevable qu’un détenu se trouvant obligé de se soumettre à une fouille corporelle se sente de ce seul fait atteint dans son intimité et sa dignité, tout particulièrement si cela implique de se dévêtir devant autrui ou d’adopter des postures embarrassantes. Un tel traitement n’est pourtant pas en soi illégitime, des fouilles corporelles, même intégrales, pouvant parfois se révéler nécessaires pour assurer la sécurité d’une prison, défendre l’ordre ou prévenir des infractions pénales. Ces mesures doivent alors, en sus, être menées selon des modalités adéquates (arrêt CourEDH EL SHENNAWY c. France, du 20 janvier 2011, § 33-38 et les références citées). ![endif]>![if>
7) a. Les principes susmentionnés ont été repris dans la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF
140 I 125
et les référence citées ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_14/2014
du 7 avril 2015 et les références citées). À cette occasion, le Tribunal fédéral a précisé que les garanties de la CEDH relatives aux conditions de détention n’étaient pas plus étendues que celles garanties par la Cst. ![endif]>![if>
b. Le Tribunal fédéral a également précisé que la recommandation Rec(2006)2 sur les règles pénitentiaires européennes (ci-après : RPE), adoptée le 11 janvier 2006 par le comité des ministres du Conseil de l’Europe, avaient le caractère de simples directives à l’intention des États membre dudit conseil, mais qu’il en tenait compte, en tant que reflet des traditions juridiques communes à ces États, dans la concrétisation de la liberté personnelle et des autres droits fondamentaux garantis par la Cst. et par la CEDH (arrêt du Tribunal fédéral
6B_14/2014
déjà cité).
c. La règle 54 RPE traite des fouilles et contrôles. Elle indique notamment que le personnel pénitentiaire doit suivre des procédures détaillées, que la dignité des personnes fouillées doit être respectée, que celles-ci ne peuvent être fouillées que par des personnes de même sexe et qu’aucun examen des cavités corporelles ne peut être effectué par le personnel pénitentiaire.
8) En l’espèce, il ressort du dossier qu’après chaque parloir, les détenus sont soumis à une fouille complète, conformément aux ordres de services (ci-après : OS) B6 du 22 août 2013 relatif aux fouilles corporelles. ![endif]>![if>
La fouille corporelle complète consiste en un contrôle des vêtements du détenu que ce dernier aura ôtés. Selon l’art. 2.12. 05 C9, elle se déroule impérativement selon l’ordre suivant : il est demandé au détenu d’ôter tous les vêtements de la partie supérieure de son corps (let. a) ; les vêtements sont contrôlés (let. b) ; il peut être demandé au détenu de lever les bras (let. c) ; il peut être demandé au détenu de se laisser palper les cheveux (let. d) ; le détenu se rhabille (let. e) ; le détenu ôte les vêtements de la partie inférieure de son corps, sous-vêtement compris (let. f) ; les vêtements sont contrôlés (let. g) ; le détenu se rhabille (let. h) ; il peut être demandé au détenu d’ouvrir la bouche pour une inspection visuelle (let. i). L’exploration des cavités naturelles est proscrite et un détenu ne peut être fouillé que par un membre du personnel de surveillance du même sexe (art. 2.2 et 1.4 05 C9).
9) En raison de ses modalités et de son caractère systématique, la fouille complète au sortir de chaque parloir constitue sans conteste une restriction aux garanties conventionnelles et constitutionnelles, étant précisé que la question de savoir si la liberté religieuse est en l’espèce touchée souffrira de demeurer ouverte en l’absence de démonstration de l’allégation du recourant à cet égard. Une telle mesure doit donc reposer sur une base légale, être justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui et être proportionnée (art. 36 Cst.). ![endif]>![if>
10) À la date de la fouille litigieuse, le recourant était soumis au régime de la détention pour motif de sûreté au sens des art. 220 al. 2 et 229 et ss CPP. Selon l’art. 235 al. 1 CPP, la liberté des personnes soumises à ce régime de détention ne peut être restreinte que dans la mesure requise par le but de la détention et par le respect de l’ordre et de la sécurité dans l’établissement. Les cantons règlent les droits et obligations des détenus (art. 235 al. 5 CPP). ![endif]>![if>
Par ailleurs, l’art. 1 al. 3 LOPP prévoit que le Conseil d’État fixe, par un règlement, le régime intérieur de la prison et le statut des personnes incarcérées.
Selon l’art. 45 RRIP, il est interdit aux détenus notamment de communiquer sans droit avec d’autres détenus ou avec l’extérieur (let. b), de détenir d’autres objets que ceux qui leur sont remis (let. e), d’introduire ou de faire introduire dans l’établissement d’autres objets que ceux autorisés par le directeur (let. f) et, d’une façon générale, de troubler l’ordre et la tranquillité de l’établissement (let. h). En tout temps, la direction peut ordonner des fouilles corporelles (art. 46 RRIP). Le directeur de la prison édicte les instructions complémentaires (art. 63 RRIP).
Enfin, sur la base de l’art. 63 RRIP, le directeur a édicté les deux OS susmentionnés, qui décrivent de manière précise les circonstances dans lesquelles la fouille corporelle complète doit intervenir et les modalités de celle-ci. Contrairement à ce qu’a allégué le recourant, qui a eu accès à ces documents au moins dans le cadre de la procédure, ils ne prévoient pas que les parties sexuelles du détenu soient fouillées par le personnel surveillant. Ils excluent au contraire cette possibilité par l’interdiction formelle d’explorer les cavités naturelles.
Ainsi, la procédure et les modalités de fouille corporelle au sein de la prison reposent sur un fondement légal, comme l’a admis le Tribunal fédéral, en s’arrêtant à l’art. 46 RRIP, dans l’arrêt
6B_14/2014
précité.
11) L’intérêt public justifiant la mesure contestée est d’ordre sécuritaire : assurer la sécurité collective et individuelle ainsi que l’ordre au sein de l’établissement pénitentiaire. Dans ses écritures, l’intimée relève en particulier que la prison n’est pas dotée de parloirs séparés, ce qui ressort par ailleurs de l’OS B6, tant pour le régime général du parloir en commun que pour le régime spécifique du parloir individuel (art. 3.1 OS B6). Dès lors, les contacts physiques sont possibles entre visiteurs et détenus, ce qui n’est pas contesté par le recourant. Dans ces circonstances, il existe un intérêt public essentiel à s’assurer que des objets ou substances dangereux et/ou prohibés ne soient pas introduits dans la prison à l’occasion d’un retour de parloir. Comme l’a rappelé le Tribunal fédéral dans l’arrêt
6B_14/2014
déjà cité, « quand bien même les fouilles corporelles à la prison de Champ-Dollon ont lieu de façon systématique, elles sont justifiées pour chacune d’entre elles par des considérations objectives liées à la sécurité de cet établissement pénitentiaire ; pour ce motif, le nombre de fouilles corporelles subies par le détenu n’a pas d’importance (...). On ajoutera au demeurant que le nombre de personnes incarcérées à la prison de Champ-Dollon et le nombre de visites corrélatives nécessite inévitablement l’application d’une procédure simple et standardisée, au risque sinon de rendre ingérable la gestion du droit de visite en prison ». ![endif]>![if>
Ainsi, la procédure et les modalités de fouille corporelle complète au retour de parloir répondent à un intérêt public.
12) Le recourant soutient que les fouilles complètes systématiques après les parloirs ne sont pas conformes au principe de la proportionnalité.![endif]>![if>
Le principe de la proportionnalité exige que les moyens mis en œuvre par l’administration restent toujours dans un rapport raisonnable avec l’intérêt public poursuivi. On précise ce principe en distinguant ses trois composantes : une mesure étatique doit être apte à atteindre le but d’intérêt public visé (aptitude), être nécessaire pour que ce but puisse être réalisé (nécessité), et enfin être dans un rapport raisonnable avec l’atteinte aux droits des particuliers qu’elle entraîne (proportionnalité au sens étroit ; ATF
136 I 87
et les références citées ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 187).
En l’espèce, il n’est pas douteux que la fouille complète systématique soit une mesure apte à contrôler qu’un détenu ayant eu des contacts physiques avec des visiteurs extérieurs – fussent-ils son épouse et ses enfants – n’introduise pas au sein de l’établissement pénitentiaire des objets ou substances dangereux ou prohibés.
Son caractère systématique est nécessaire, des fouilles simples ou des fouilles complètes aléatoires étant inefficaces à atteindre le but visé. Quant à l’atteinte aux droits des individus, elle demeure raisonnable eu égard au fait qu’il s’agit de préserver la sécurité de la population pénitentiaire, toutes catégories confondues et l’ordre au sein de l’établissement dont la surpopulation chronique notoire exige à cet égard une attention particulière.
Ainsi, le principe de la proportionnalité est respecté.
13) Mal fondé, le recours sera rejeté. ![endif]>![if>
Vu la nature du litige et son issue, aucune émolument ne sera perçu ni aucune indemnité allouée (art. 87 al. 1 et 2 LPA ; art. 12 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA -
E 5 10.03
).
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