# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 12541950-dc21-4572-9f48-401b0d95c25d
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
- 2 -
Inhaltsverzeichnis
Rechtsbegehren der Klage: .......................................................................................... 4
Rechtsbegehren der Widerklage: ................................................................................ 4
Sachverhalt und Verfahren ........................................................................................... 5
A. Sachverhaltsübersicht ........................................................................................... 5 a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................................ 5 b. Hintergrund und Prozessgegenstand ..................................................................... 6
B. Prozessverlauf .......................................................................................................... 8
1. Formelles .................................................................................................................10 1.1. Tragweite der Rückweisung ...............................................................................10 1.2. Zuständigkeit.........................................................................................................11 1.2.1. Örtliche Zuständigkeit...........................................................................................11 1.2.2. Sachliche Zuständigkeit .......................................................................................11 1.3. Unaufgeforderte Eingaben .................................................................................11
2. Inhalt und Qualifikation der Policen .................................................................12 2.1. Rechtliche Grundlagen........................................................................................12 2.1.1. Technische Versicherungen................................................................................12 2.1.2. Montageversicherung ...........................................................................................13 2.1.3. Bauwesenversicherung........................................................................................14 2.1.4. Versicherung auf erstes Risiko ...........................................................................14 2.1.5. Eigen- und Fremdversicherung ..........................................................................15 2.1.6. Mitversicherung .....................................................................................................15 2.2. C._-Police .....................................................................................................15 2.3. A._ CAR-Police............................................................................................17 2.4. B._ CAR-Police............................................................................................19
3. Subsidiärklausel und Captive-Versicherung..................................................20 3.1. Parteistandpunkte ................................................................................................20 3.2. Rechtliche Grundlagen........................................................................................21 3.3. Würdigung .............................................................................................................22 3.4. Fazit........................................................................................................................25
4. "Excess Insurance"-Klausel in der A._ CAR-Police ............................25 4.1. Parteistandpunkte ................................................................................................25 4.2. Würdigung .............................................................................................................25 4.3. Fazit........................................................................................................................26
5. Verletzung von Mitwirkungspflichten...............................................................27 5.1. Parteistandpunkte ................................................................................................27 5.2. Unbestrittener Sachverhalt .............................................................................27 5.3. Rechtliche Grundlagen........................................................................................29
- 3 -
5.4. Würdigung .............................................................................................................31 5.5. Fazit........................................................................................................................34
6. Deckungsausschluss ...........................................................................................34 6.1. Parteistandpunkte ................................................................................................34 6.2. Rechtliche Grundlagen........................................................................................35 6.3. Würdigung .............................................................................................................35 6.4. Fazit........................................................................................................................36
7. Doppelversicherung..............................................................................................36 7.1. Anwendbares Recht ............................................................................................36 7.2. Rechtliche Grundlagen........................................................................................37 7.3. Würdigung .............................................................................................................38 7.4. Fazit........................................................................................................................41
8. Ansprüche der Klägerin 1 aus Doppelversicherung ....................................41 8.1. Anwendbares Recht ............................................................................................41 8.2. Rechtliche Grundlagen........................................................................................41 8.3. Würdigung .............................................................................................................43 8.3.1. Sach- oder Vermögensversicherung .................................................................43 8.3.2. Berechnung der Leistungspflichten....................................................................44 8.3.3. Bestimmung der Teilversicherungssumme.......................................................47 8.4. Fazit........................................................................................................................50
9. Ansprüche der Klägerin 1 aus Subrogation bzw. Regressrecht...............50 9.1. Parteistandpunkte ................................................................................................50 9.2. Anwendbares Recht ............................................................................................51 9.3. Rechtliche Grundlagen........................................................................................51 9.4. Würdigung .............................................................................................................53 9.5. Fazit........................................................................................................................54
10. Zusammenfassung ............................................................................................54
11. Kosten- und Entschädigungsfolgen .............................................................54 11.1. Gerichtskosten..................................................................................................55 11.2. Parteientschädigung ........................................................................................55
Urteilsdispositiv .............................................................................................................56
- 4 -
Rechtsbegehren der Klage:
(act. 1 S. 2)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten,
- der Klägerin 1 CHF 3'216'715.63 und - den Klägern 2 CHF 1'072'238.20,
insgesamt CHF 4'288'953.83 zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit 8. Juni 2005.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Rechtsbegehren der Widerklage:
(act. 11 S. 2 sinngemäss)
1. Die Klägerinnen seien solidarisch zu verpflichten, der Beklagten USD 174'045.40 nebst Zinsen von 5% auf USD 14'093.18 seit 22. März 2006,
auf USD 14'432.81 seit 19. April 2006, auf USD 12'023.48 seit 18. Mai 2006,
auf USD 398.00 seit 17. Juni 2006, auf USD 4'169.10 seit 15. Juli 2006, auf USD 6'171.07 seit 19. August 2006,
auf USD 3'358.00 seit 17. September 2006, auf USD 1'899.03 seit 21. Oktober 2006, auf USD 1'943.80 seit 17. November 2006,
auf USD 294.28 seit 7. Dezember 2006, auf USD 5'289.82 seit 3. Januar 2007,
auf USD 226.70 seit 18. Februar 2007, auf USD 3'312.04 seit 17. März 2007, auf USD 613.50 seit 15. April 2007,
auf USD 3'308.68 seit 16. Mai 2007, auf USD 18'766.24 seit 11. Juli 2007,
auf USD 1'650.00 seit 10. August 2007, auf USD 20'538.11 seit 12. September 2007, auf USD 2'066.86 seit 12. Oktober 2007,
auf USD 4'003.14 seit 1. November 2007,
- 5 -
auf USD 4'657.89 seit 14. Dezember 2007,
auf USD 210.09 seit 4. Januar 2008, auf USD 967.81 seit 14. Februar 2008,
auf USD 2'451.36 seit 13. März 2008, auf USD 4'951.00 seit 11. April 2008, auf USD 14'739.70 seit 14. Mai 2008,
auf USD 10'120.15 seit 11. Juni 2008, auf USD 8'685.00 seit 11. Juli 2008,
auf USD 95.03 seit 17. Oktober 2008, auf USD 695.03 seit 2. Januar 2009, auf USD 262.50 seit 9. Mai 2009,
auf USD 262.50 seit 5. November 2009, auf USD 337.50 seit 3. Dezember 2009,
auf USD 3'482.00 seit 8. April 2010, auf USD 2'230.00 seit 13. Mai 2010, auf USD 225.00 seit 6. Juni 2010,
auf USD 412.50 seit 9. Juli 2010, auf USD 232.50 seit 1. September 2010 und
auf USD 470.00 seit 7. Oktober 2010 zu zahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, inkl. Mehrwertsteuerzusatz
von 8 %, zulasten der Klägerinnen.
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin 1 ist ein sogenannter Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, ge-
gründet unter dem Recht von Rhode Island mit Sitz in Johnston, Rhode Island
(USA) (act. 1 Rz. 13). Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit sind dem
schweizerischen Recht nicht bekannt, aber vergleichbar mit der hiesigen Genos-
senschaft. Es handelt sich um mit Mitgliedschaftsrechten gekoppelte Versiche-
rungsverhältnisse, in welchen der Versicherungsnehmer zwingend auch Vereins-
- 6 -
mitglied wird (SCHAER, Modernes Versicherungsrecht, Das Privatversicherungs-
recht und seine Schnittstellen zum Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht,
2007, S. 138).
Bei der Klägerin 2 handelt es sich um einen dem englischen Recht unterstehen-
den internationalen Versicherungsmarkt mit Hauptsitz in London, also kein eigent-
liches Versicherungsunternehmen. Sie ist als Sonderfall in der Schweiz zum Ver-
sicherungsgeschäft zugelassen und wird hier durch eine Niederlassung mit einem
Generalbevollmächtigten vertreten (LANG, BSK VAG, 2013, N. 9 zu Art. 15).
Die Beklagte ist eine schweizerische Versicherungsgesellschaft mit Sitz in Zürich,
welche Risikoversicherungen für Strom-, Energie- und weitere Projekte und Instal-
lationen anbietet. Sie verfügt in der Schweiz über eine Bewilligung für die Betrei-
bung des Versicherungsgeschäfts (act. 1 Rz. 17, act. 4/6). Die Rechtsvorgänge-
rinnen der Beklagten waren die D._ mit Sitz in St. Peter Port, Guernsey und
die E._ Ltd. mit Sitz in Baden (act. 1 Rz. 15 f.). Die Beklagte bzw. deren
Rechtsvorgängerinnen werden nachfolgend ohne Unterscheidung als Beklagte
bezeichnet.
b. Hintergrund und Prozessgegenstand
Die E1._ (Schweiz) AG bzw. deren Rechtsvorgängerin D1._ AG, ...
[Ort] (nachfolgend ohne Unterscheidung als E1._ Schweiz bezeichnet), hat
am 28. Juni 1999 mit der F._ (nachfolgend als F._ bezeichnet), einer
Tochtergesellschaft der G._ (nachfolgend als G._ bezeichnet), mit Sitz
in Houston, Texas, einen "Construction Contract" über den Bau eines Kraftwerks
abgeschlossen. Der Vertrag beinhaltete hauptsächlich die Lieferung und Montage
von vier grossen Einheiten von Kombi-Turbogeneratoren. Die in ... [Bundesstaat
in den USA] domizilierte Tochtergesellschaft der E1._ Schweiz, die E1._
... Inc. bzw. deren Rechtsvorgängerin D1._ Inc. (nachfolgend ohne Unter-
scheidung als E1._ USA bezeichnet), trat als Generalunternehmerin für das
ganze Projekt auf. Die Turbinen für die Generatoren, sog. GT24-Gasturbinen,
wurden von der E1._ Schweiz hergestellt (act. 1 Rz. 9 und Rz. 24 ff., act. 4/9
und act. 4/10). Nach Beendigung der Arbeiten wurde das Werk von F._ ab-
- 7 -
genommen und am 16. August 2002 kommerziell in Betrieb genommen. Nach der
Inbetriebnahme gab es jedoch Probleme, den Leistungsstand zu erreichen, was
zu übermässiger Abnützung der LP1-Niederdruckturbinenschaufeln führte. Um
dieses Problem zu beheben, stimmte E1._ (wo die Unterscheidung zwischen
E1._ Schweiz und USA keine Rolle spielt, wird der Einfachheit halber von
"E1._" gesprochen) zu, Garantiearbeiten an den Generatoreneinheiten
durchzuführen, indem sie die Turbinenschaufeln entfernte und mit einer technisch
verbesserten Version ersetzte. Am 23. März 2003 wurden die Garantiearbeiten an
der Einheit 3 abgeschlossen. Als die Installation beendet und die Maschine ge-
schlossen war, wurde ein Testlauf durchgeführt. Während dieses Testlaufs wurde
die GT24-Gasturbine der Einheit 3 durch einen in der Maschine liegengebliebe-
nen Gegenstand beschädigt, was nach der Öffnung der Maschine am 24. März
2003 festgestellt wurde. Es entstand dabei ein Schaden von USD 6'968'095.–.
Geschädigte war die E1._ Schweiz (act. 1 Rz. 9 und Rz. 27 ff.). Der Schaden
bestand schwergewichtig aus den Materialkosten für den Ersatz der Turbinen-
schaufeln, Leitschaufeln und Hitzeschilder. Hinzu kamen unter anderem Kosten
aus geleisteten Arbeitsstunden, aus dem Beizug von technischen Arbeitern und
aus Werkzeugleihe (act. 1 Rz. 87 ff.).
Die Arbeiten im Zusammenhang mit den Bauarbeiten am Kraftwerk bildeten Ge-
genstand mehrerer Versicherungen. Auf der einen Seite bestehen die Versiche-
rungen der Klägerinnen 1 und 2, welche als Mitversicherer unter zwei Program-
men auftreten (act. 1 Rz. 10). Nachfolgend wird die Police der Klägerin 1 als
A._ CAR-Police, die Police der Klägerin 2 als B._ CAR-Police oder – wo
die Unterscheidung keine Rolle spielt – die beiden Policen zusammen als CAR-
Policen bezeichnet. Auf der anderen Seite besteht die Police der Beklagten
(nachfolgend als C._-Police bezeichnet). Die Muttergesellschaft der F._,
G._, hatte noch eine weitere Versicherung mit der Klägerin 1 abgeschlossen,
nämlich die Industrial All Risk Insurance-Police (nachfolgend als G._-Police
bezeichnet), welche gemäss unbestrittenen Ausführungen der Klägerinnen vorlie-
gend aber nicht zur Anwendung gelangt (act. 1 Rz. 120, act. 11 Rz. 37).
- 8 -
Der Schaden fiel unter die Deckung der CAR-Policen. Die Klägerinnen leisteten
der E1._ Schweiz zusammen eine Zahlung von USD 4'968'095. – (act. 1
Rz. 118 f.). Die Beklagte leistete keine Zahlung. Mit Abtretungsvertrag vom
21. Dezember 2005 trat E1._ sämtliche Rechte, Forderungen, Vorteile und
Ansprüche, welche ihr gegen die Beklagte aus der C._-Police aus dem
Schadenfall vom 23. März 2003 zustanden, an die Klägerinnen ab. Der Abtre-
tungsvertrag enthielt die Bedingung, dass die Klägerinnen entweder Klage gegen
die Beklagte zu erheben oder die Angelegenheit anderweitig bis zum 6. Oktober
2006 zu regeln haben, andernfalls die Abtretung hinfällig würde (act. 1 Rz. 124
ff.). Indem die Klägerinnen am 27. Dezember 2005 beim F._ County District
Court (erstinstanzliches Gericht des Staates Texas) Klage einreichten, erfüllten
sie diese Bedingung (act. 1 Rz. 127). Am 3. Oktober 2007 entschied der Hays
County District Court, mangels Zuständigkeit auf die Klage nicht einzutreten. Der
Entscheid wurde von den Klägerinnen weitergezogen. Der Court of Appeals
(zweitinstanzliches Gericht) hat den erstinstanzlichen Entscheid am 12. Februar
2010 bestätigt (act. 20 Rz. 3 ff.).
Mit der vorliegenden Klage verlangen die Klägerinnen von der Beklagten die Be-
zahlung eines Teils der Schadenssumme. Sie stützen sich einerseits auf Ansprü-
che aus der C._-Police. Andererseits machen sie ein Rückgriffsrecht gegen
die Beklagte gestützt auf Art. 51 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 50 Abs. 2 OR und Art. 71
Abs. 1 VVG geltend.
Die Beklagte bestreitet die Forderung aus verschiedenen Gründen (act. 11 Rz. 5).
B. Prozessverlauf
Die Klägerinnen machten die Klage mit vorgenanntem Rechtsbegehren am
23. März 2012 (Datum Poststempel) beim Handelsgericht des Kantons Zürich
rechtshängig (act. 1). Die ihnen auferlegten Gerichtskostenvorschüsse leisteten
sie fristgerecht (Prot. S. 2 f., act. 8/1). Die Klageantwort datiert vom 20. August
2012 und enthält eine Widerklage (act. 11). Der Beklagten wurde daher ebenfalls
Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses angesetzt, welchen sie frist-
gerecht leistete (Prot. S. 5, act. 14). Mit Eingabe vom 21. November 2012 reichten
- 9 -
die Klägerinnen innert angesetzter Frist die Widerklageantwort ein (act. 20). Vor
Durchführung einer Vergleichsverhandlung liessen die Klägerinnen dem Gericht
mit Eingabe vom 30. Januar 2012 unaufgefordert diverse Beweismittel zukommen
(act. 24, act. 25/51-53). Die Beklagte opponierte gegen dieses Vorgehen (act. 28).
Mit Verfügung vom 25. Februar 2013 erwog der Instruktionsrichter, dass die
Durchführung einer Vergleichsverhandlung unter diesen Umständen nicht sinnvoll
erscheine und ordnete einen weiteren Schriftenwechsel an (Prot. S. 11 f.). Die
Replik datiert vom 13. Juni 2013 und die Duplik vom 23. Oktober 2013 (act. 32,
act. 37). Die Duplik wurde den Klägerinnen mit Verfügung vom 29. Oktober 2013
zugestellt, worauf sie (die Klägerinnen) am 14. November 2013 eine Stellung-
nahme zu Noven und Verfahrensanträgen in der Duplik in Aussicht stellten (Prot.
S. 14, act. 41). Mit Eingabe vom 20. November 2013 reichten die Klägerinnen un-
aufgefordert die genannte Stellungnahme ein (act. 42). Die Klägerinnen hielten
darin auch fest, dass sie das Abhalten einer Referentenaudienz (Vergleichsver-
handlung) nicht mehr befürworten. Diese wurde der Beklagten zugestellt. Mit Ver-
fügung vom 3. Oktober 2014 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären
ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten, unter
Hinweis darauf, dass bei Stillschweigen ein Verzicht angenommen würde
(act. 45). Mit Eingabe vom 7. Oktober 2014 verzichteten die Klägerinnen auf die
Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung (act. 47). Die Beklagte liess
sich innert Frist nicht vernehmen, weshalb androhungsgemäss davon auszuge-
hen ist, dass auch sie auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtete.
Mit Urteil vom 12. Januar 2015 (HG120065) trat das Handelsgericht auf die Klage
der Klägerin 2 nicht ein und hiess die Klage der Klägerin 1 im Betrag von
CHF 2'103'300.– nebst Zins gut. Im darüber hinausgehenden Betrag wies es die
Klage ab. Die Widerklage wies es vollumfänglich ab (act. 48).
Gegen das Urteil erhoben die Parteien Beschwerde ans Bundesgericht. Das Bun-
desgericht wies die Beschwerde der Klägerinnen mit Urteil vom 9. November
2015 ab (4A_116/2015 │4A_118/2015). Die Beschwerde der Beklagten hiess es
aber teilweise gut, hob die Dispositiv-Ziffern 1, 4, 6 und 7 des Urteils des Han-
- 10 -
delsgerichts auf und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer
Entscheidung ans Handelsgericht zurück (act. 56).
1. Formelles
Tragweite der Rückweisung 1.1.
Hebt das Bundesgericht einen Entscheid auf und weist es die Sache zur neuen
Beurteilung an die kantonale Instanz zurück, so wird der Streit in jenes Stadium
vor der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des ange-
fochtenen Entscheids befand. Die kantonale Behörde hat ihre neue Entscheidung
auf die rechtlichen Erwägungen des bundesgerichtlichen Entscheids zu stützen.
Wie weit die Gerichte und Parteien an die erste Entscheidung gebunden sind,
ergibt sich aus der Begründung des Rückweisungsentscheides, der sowohl den
Rahmen für die neuen Tatsachenfeststellungen als auch jenen für die neue recht-
liche Begründung vorgibt. Soweit das Bundesgericht sich nicht ausgesprochen
hat, fällt die kantonale Instanz ihre neue Entscheidung frei, ohne an ihren ersten
Entscheid gebunden zu sein (BGE 135 III 334 E. 2 und 2.1).
Vorliegend hat das Bundesgericht nur einen Teil des handelsgerichtlichen Ent-
scheides aufgehoben. Damit sind Teile des handelsgerichtlichen Entscheides,
namentlich das Nichteintreten auf die Klage der Klägerin 2 und die Abweisung der
Widerklage rechtskräftig geworden. Die damit zusammenhängenden Fragen sind
daher im vorliegenden Urteil nicht mehr zu thematisieren bzw. zu entscheiden.
Die Teile des "alten" Urteils, die sich nur damit befassen, sind deshalb nachfol-
gend nicht erneut wiederzugeben.
Aufgehoben hat das Bundesgericht jenen Teil des handelsgerichtlichen Urteils,
welcher sich mit der Leistungspflicht der Beklagten aus der C._-Police und
den damit zusammenhängenden Fragen befasst. Diesbezüglich ist Folgendes vo-
rauszuschicken: Wie das Handelsgericht ging auch das Bundesgericht vom Vor-
liegen einer Doppelversicherung aus, qualifizierte die CAR-Policen jedoch als
Sachversicherungen. Zur Berechnung der Ersatzpflicht der Beklagten nach
Art. 71 Abs. 1 VVG sei daher auf das Verhältnis abzustellen, in dem die Versiche-
- 11 -
rungssumme der Beklagten zum Gesamtbetrag der Versicherungssummen stehe.
Hierzu sei jedoch nicht die gesamte Versicherungssumme der Sektionen 1-3 der
A._ CAR-Police heranzuziehen, sondern nur jene (Teil-)Versicherungs-
summe, welche auf die Gasturbine der Einheit 3 entfalle. Hierzu fehlten die erfor-
derlichen tatsächlichen Feststellungen, was vom Handelsgericht nachzuholen sei
(Urteil des Bundesgerichts 4A_116/2015 │4A_118/2015 vom 9. November 2015,
E. 5.9).
Das neu zu fällende Urteil ist daher auf die Frage der Leistungspflicht der Beklag-
ten und die damit zusammenhängenden Probleme zu beschränken. Diese Frage
beeinflusst auch die Kosten- und Entschädigungsfolgen, welche ebenfalls neu zu
beurteilen sind. Jene Erwägungen des "alten" Urteils, die unbeanstandet blieben,
sind in den vorliegenden Entscheid aufzunehmen.
Zuständigkeit 1.2.
1.2.1. Örtliche Zuständigkeit
Die Klägerinnen stützen die örtliche Zuständigkeit der Gerichte in Zürich für die
Hauptklage bezüglich der Ansprüche aus der C._-Police auf eine Gerichts-
standsvereinbarung in Ziffer 5 der Police und bezüglich der Regressansprüche
auf Art. 5 Abs. 1 IPRG (act. 1 Rz. 3 f.). Die Beklagte anerkennt die so hergeleitete
örtliche Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte (act. 11 Rz. 15). Die zürcheri-
schen Gerichte sind demnach örtlich zuständig.
1.2.2. Sachliche Zuständigkeit
Da der Streitwert CHF 30'000.– übersteigt, die geschäftliche Tätigkeit der Partei-
en betroffen ist und die Beklagte im schweizerischen Handelsregister eingetragen
ist, erweist sich das Handelsgericht des Kantons Zürich für die Hauptklage ge-
mäss Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG auch als sachlich zuständig.
Unaufgeforderte Eingaben 1.3.
Nach Durchführung des ersten Schriftenwechsels haben die Klägerinnen mit Ein-
gabe vom 30. Januar 2013 im Hinblick auf eine Vergleichsverhandlung unaufge-
- 12 -
fordert weitere Beweismittel, insbesondere zwei Rechtsgutachten, eingereicht
(act. 24, act. 25/51-53). Gegen dieses Vorgehen protestierte die Beklagte mit Ein-
gabe vom 21. Februar 2013, da damit ausserhalb des ordentlichen Schriften-
wechsels neue Argumente in den Prozess eingebracht würden. Sie ersuchte da-
rum, dass die beiden Rechtsgutachten aus dem Recht zu weisen seien, eventuali-
ter, dass der Beklagten im Sinne der Wahrung der Waffengleichheit mit Blick auf
eine Vergleichsverhandlung Frist zur schriftlichen Stellungnahme angesetzt werde
(act. 28). In der Folge wurde – wie erwähnt – keine Vergleichsverhandlung durch-
geführt. Stattdessen erfolgte ein zweiter Schriftenwechsel. Dennoch hat die Be-
klagte ihr Ersuchen, dass die klägerischen Rechtsgutachten aus dem Recht zu
weisen seien, mit der Duplik erneuert (act. 37 Rz. 12).
Vor dem Hintergrund einer bevorstehenden Vergleichsverhandlung mag der Ein-
wand der Beklagten nachvollziehbar erscheinen. Es hat jedoch keine Vergleichs-
verhandlung stattgefunden, welche von den unaufgeforderten Eingaben der Klä-
gerinnen hätte beeinflusst werden können. Überdies wurde das rechtliche Gehör
der Beklagten gewahrt, indem sie sich im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels
zu den Gutachten eingehend äussern und entsprechende Gegengutachten ein-
reichen konnte (act. 38/23, act. 38/24). Vor diesem Hintergrund besteht kein An-
lass, die entsprechende Eingabe der Klägerinnen aus dem Recht zu weisen. Im
Übrigen kommt den eingereichten Gutachten ohnehin keine entscheidende Be-
deutung zu, da es sich lediglich um Rechtsgutachten handelt und das Gericht das
Recht von Amtes wegen anzuwenden hat.
2. Inhalt und Qualifikation der Policen
Rechtliche Grundlagen 2.1.
2.1.1. Technische Versicherungen
Gemeinsames Merkmal der Technischen Versicherungen ist die Eigenart der ver-
sicherten Sachen, bei welchen es sich regelmässig um Maschinen oder Gebäude
handelt. Die Technischen Versicherungen sind in der Regel sogenannte "All
Risks"-Versicherungen. Diese kennzeichnen sich dadurch, dass in der Regel nicht
- 13 -
die versicherten, sondern die ausgeschlossenen Risiken abschliessend aufge-
zählt sind. Es wird unterschieden zwischen Versicherungen für Bestandesrisiken
und Versicherungen für Objekte mit vorgegebener Erstellungszeit. Bei der ersten
Kategorie werden Maschinen, Geräte und Anlagen versichert, die beim Versiche-
rungsnehmer bereits im Einsatz stehen. Zur zweiten Kategorie gehören die Bau-
wesen- und die Montageversicherungen. Umfang und Dauer dieser Versicherun-
gen schliessen in der Regel das ganze Werk von Baubeginn bis zur Fertigstellung
ein (BÜNZLI, Technische Versicherungen, 1. Auflage, 2003, S. 29 f.).
2.1.2. Montageversicherung
Die Montageversicherung versichert einzelne Maschinen oder ganze Anlagen.
Zweck der Montageversicherung ist es, den Unternehmen, die an der Montage
von Maschinen oder Anlagen beteiligt sind, einen möglichst umfassenden und
sachgerechten Versicherungsschutz gegen bestimmte Risiken zu bieten, die wäh-
rend der Montagezeit und Inbetriebsetzung bis zur Übergabe auftreten können.
Die Montageversicherung ist eine "All Risks"-Versicherung. Sie übernimmt grund-
sätzlich alle Schäden, die unvorhergesehen und plötzlich während der Versiche-
rungsdauer eintreten, soweit diese in der Police nicht ausdrücklich ausgeschlos-
sen sind. Der Versicherer ersetzt regelmässig die Kosten für die Wiederherstel-
lung einer versicherten Sache in den Zustand vor dem Schaden. Die Montagever-
sicherung beginnt in der Regel nach Abladen der versicherten Sachen auf den
Montageplatz und endet an dem in der Police vereinbarten Tag, spätestens je-
doch nach Abschluss der Montagearbeiten inkl. Probebetrieb oder sobald der Be-
steller die provisorische Abnahme genehmigt hat oder Betriebsbereitschaft erklärt
wurde. Montageversicherungen erscheinen bisweilen in der Form des Rahmen-
vertrages. Dieser eignet sich für Versicherungsnehmer, die regelmässig Monta-
gen aus einer vordefinierten Produktpalette ausführen. In der Regel hat der Versi-
cherungsnehmer dabei jedes Montageobjekt dem Versicherer anzumelden. Die
"Erection All Risks"-Versicherung (EAR-Versicherung) ist eine international ge-
bräuchliche Montageversicherung für Grossprojekte mit maschinellen Einrichtun-
gen (BÜNZLI, Technische Versicherungen, 1. Auflage, 2003, S. 193 ff.).
- 14 -
2.1.3. Bauwesenversicherung
Die Bauwesenversicherung ist eine Sachversicherung für Hoch- und Tiefbauten,
die für die Dauer der Bauphase eines Bauvorhabens abgeschlossen wird. Sie soll
alle an einem Bauwerk Beteiligten während der Bauzeit vor finanziellen Verlusten
infolge von Bauunfällen schützen. Versichert sind die in der Police bezeichneten
Bauleistungen einschliesslich aller zugehörigen Baustoffe und Bauteile. In der
Regel ist die schlüsselfertige Ausführung versichert. Auch die Bauwesenversiche-
rung ist eine "All Risks"-Versicherung. Versichert sind Schäden an versicherten
Sachen, die durch unvorhergesehene Bauunfälle während der Versicherungs-
dauer eintreten, soweit diese in der Police nicht ausdrücklich ausgeschlossen
sind. Der Versicherer ersetzt bei Beschädigung oder Zerstörung von versicherten
Bauleistungen die Kosten, die entstehen, um den Zustand unmittelbar vor dem
Schadenereignis wieder herzustellen. Die Versicherung beginnt an dem in der Po-
lice vereinbarten Zeitpunkt und endet, wenn sämtliche versicherten Bauleistungen
abgenommen sind. Auch die Bauwesenversicherung kann in der Form eines Ein-
zelvertrages oder eines Rahmenvertrages abgeschlossen werden. Eine besonde-
re Art der Bauwesenversicherung ist die "Contractors All Risks"-Versicherung
(CAR-Versicherung). Es handelt sich dabei um eine international gebräuchliche
Bauwesenversicherung für Risiken im Ausland im Zusammenhang mit Grosspro-
jekten (BÜNZLI, Technische Versicherungen, 1. Auflage, 2003, S. 229 ff.).
2.1.4. Versicherung auf erstes Risiko
Ist der Versicherer unterversichert, so ist der Schaden gemäss Art. 69 Abs. 2
VVG vom Versicherer in dem Verhältnis zu ersetzen, in dem die Versicherungs-
summe zum Ersatzwert steht (BOLL, BSK VVG, 2001, N 6 zu Art. 69). Diese Be-
stimmung kann durch Vereinbarung einer Versicherung auf erstes Risiko abgeän-
dert werden. Bei einer Versicherung auf erstes Risiko wird der Schaden auch bei
Vorhandensein einer Unterversicherung bis zur Höhe der Versicherungssumme
voll vergütet. Deckt die Versicherungssumme den Teil- oder Totalschaden nicht
voll, trägt der Versicherungsnehmer den die Versicherungssumme übersteigen-
den Schaden. Diese Versicherung eignet sich namentlich dort, wo ein Versiche-
- 15 -
rungswert nicht bestimmbar oder wo von vornherein nur mit einem Teilschaden zu
rechnen ist (BOLL, BSK VVG, 2001, N 11 zu Art. 69).
2.1.5. Eigen- und Fremdversicherung
Versichert der Versicherungsnehmer seine Sache, sein Vermögen oder seine ei-
gene Person, liegt eine Eigenversicherung vor. Versichert er dagegen eine frem-
de Sache, ein fremdes Vermögen oder eine fremde Person, handelt es sich um
eine Fremdversicherung (BOLL, BSK VVG, 2001, N 19 zu Art. 48). Die Frage, ob
ein fremdes Objekt versichert ist, richtet sich gemäss HASENBÖHLER nach der in
der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung verbreiteten Gegenstandslehre
(HASENBÖHLER, BSK VVG, 2001, N 3 zu Art. 16).
2.1.6. Mitversicherung
Bei der Mitversicherung transferiert der Versicherungsnehmer sein Risiko mittels
mehrerer Versicherungsverträge auf die beteiligten Mitversicherer. Dabei hat je-
der Versicherer einen prozentualen oder betragsmässig definierten Anteil der
Versicherungssumme zu übernehmen. Es handelt sich um mehrere rechtlich
selbständige Verträge. Die Beteiligung mehrerer Versicherer an einem Risiko ist
einvernehmlich. Dadurch lässt sich die Mitversicherung auch von der Mehrfach-
versicherung abgrenzen, bei welcher keine vereinbarte Beteiligung vorliegt. Eine
zentrale Stellung kommt dem führenden Versicherer zu, der das Scharnier zwi-
schen den beteiligten Versicherern und dem Versicherungsnehmer bildet. Zwi-
schen dem führenden und den beteiligten Versicherern besteht ein Auftragsver-
hältnis. Dessen Inhalt und die zusammenhängende Vollmacht können frei be-
stimmt werden. Mitversicherer haften nicht solidarisch, sondern jeder nur für die
von ihm gezeichnete Quote (FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht,
2011, N 18.12 ff.).
C._-Police 2.2.
Versicherungsnehmerin der C._-Police ist die D2._ Schweiz, Versicher-
te sind die D2._ Schweiz sowie deren Konzerngesellschaften (act. 4/3 S. 3).
Mit Bezug auf die D2._ Schweiz liegt eine Eigenversicherung, mit Bezug auf
- 16 -
die Konzerngesellschaften eine Fremdversicherung vor. Es handelt sich um eine
Rahmenversicherung für Schäden an bestimmten Maschinen, namentlich ver-
schiedenen Typen von Gasturbinen. Die Konkretisierung dieses Rahmens erfolg-
te vorliegend mit "Declaration Form" vom 6. Januar 2003 bzw. 24. Januar 2003.
Darin werden das Projekt, für welches Versicherungsschutz bestehen soll, und
die versicherten Maschinen näher bezeichnet. Versichert sind namentlich die
GT24-Gasturbinen der Einheiten 3 und 4 (act. 4/19). Dieses "Declaration Form"
wurde am 24. Januar 2003 von der E1._ Schweiz und am 6. Januar 2003
von der Beklagten unterzeichnet und ist somit Teil der C._-Police geworden.
Die Versicherungsperiode für die Einheit 3 begann gemäss "Declaration Form"
am 17. Februar 2003 und endete am 6. April 2003. Versichert waren folgende, für
die Erfüllung von vertraglichen Verpflichtungen notwendigen Arbeiten: Wechsel
der Schaufeln an der LP-Turbine 1 und der Auslaufleitschaufeln, Wieder-
Inbetriebnahme der Gasturbine, Reparaturarbeiten an Generatoren (ohne Entfer-
nung des Rotors) und deren Wieder-Inbetriebnahme sowie weitere allenfalls not-
wendige auf dem Baugelände auszuführende geringfügige Arbeiten (act. 4/19).
Das "Declaration Form" vom 24. Januar 2003 bzw. 6. Januar 2003 betraf dem-
nach nur jene Arbeiten, welche vorzunehmen waren um die Probleme, die zu
übermässiger Abnützung der LP1-Niederdruckturbinenschaufeln führten, zu be-
heben. Es ging also nicht um die ursprüngliche Erstellung der Maschine, sondern
nur noch um die Garantiearbeiten an einem bestimmten Maschinenteil. Die Versi-
cherungssumme wurde pro Gasturbine auf CHF 6'000'000.– festgelegt. Der
Selbstbehalt für die Wieder-Inbetriebnahme und die Tests der Gasturbinen be-
trägt CHF 500'000.– pro Einheit (act. 4/19). Für die übrigen Konditionen verweist
das "Declaration Form" auf den Rahmenvertrag. Darin wird unter anderem festge-
legt, dass die Versicherungssumme im Sinne einer Erstrisikoversicherung zu ver-
stehen ist. Dies ergibt sich aus der Formulierung "(...) on first loss basis (...)" in Ziff. 1
des "Schedule" der C._-Police (act. 4/3 S. 9). Weiter wird festgelegt, dass
während der Versicherungsperiode für alle Schäden Deckung besteht, die Repa-
ratur oder Ersatz erforderlich machen, sofern die Haftung nicht ausdrücklich aus-
geschlossen wurde (act. 4/3 S. 7). Bei der C._-Police handelt es sich mithin
um eine "All Risks"-Versicherung. Falls eine Deckung besteht, werden von der
- 17 -
Beklagten im Falle eines Schadens, der repariert werden kann, die Reparaturkos-
ten soweit ersetzt, als sie nötig sind, um die Sache wieder in den Zustand vor
dem Schadensereignis zu versetzen. Im Falle eines Totalschadens wird der aktu-
elle Wert der Sachen unmittelbar vor dem Schadensereignis ersetzt (act. 4/3
S. 8). Vor diesem Hintergrund weist die C._-Police alle Merkmale einer Mon-
tageversicherung auf. Sie bezeichnet sich denn auch selber als "Erection Insu-
rance", was mit Montageversicherung übersetzt werden kann.
A._ CAR-Police 2.3.
Versicherungsnehmerin der A._ CAR-Police ist F._. Versichert sind
nebst F._ weitere beteiligte Unternehmer, insbesondere auch die Auftrag-
nehmerin D2._ Schweiz und deren Konzerngesellschaften, Verkäufer, Liefe-
ranten, technische Berater und Finanzinstitute. Versichert wird ein Bauprojekt auf
dem Grundstück der F._, namentlich der Bau eines 1050 Megawatt-
Kraftwerks und dessen angegliederte Nebenbetriebe (act. 4/15 S. 3). Versichert
werden demnach Hochbauten. Die umfangreiche Police ist in folgende Sektionen
unterteilt (act. 4/15 S. 2):
" Section 1 - Construction All Risks Section 2 - Operational All Risks
Section 3 - Operational Machinery Breakdown
Section 4 - Delay in Start-Up Section 5 - Business Interruption"
Die Sektionen entsprechen verschiedenen Versicherungstypen. Teilweise handelt
es sich um Sachversicherungen und teilweise um Vermögensversicherungen.
Soweit dabei nicht Schäden der F._ an ihren Sachen oder an ihrem Vermö-
gen gedeckt werden, handelt es sich um Fremdversicherungen.
Die Beklagte macht geltend, die Klägerin 1 hätte ihre Versicherungsleistung allein
gestützt auf Sektion 1 der Police erbracht (act. 37 Rz. 272). Die Klägerinnen wen-
den dagegen ein, es seien auch Leistungen aus den Sektionen 2 und 3 erbracht
worden und verweisen dazu auf Rz. 90 ff. der Klageschrift (act. 42 Rz. 33). Aus
diesen Ausführungen ergibt sich indessen nicht, dass die strittige Versicherungs-
- 18 -
leistung auch gestützt auf andere Sektionen erbracht wurde. Vielmehr stützen
sich die Klägerinnen zur Begründung ihrer Klage nur auf die Sektion 1 (act. 1 Rz.
40). Von anderen Sektionen ist darin nicht die Rede. Es ist daher davon auszuge-
hen, dass die streitgegenständliche Versicherungsleistung in Anwendung der
Sektion 1 der A._ CAR-Police erbracht wurde. Es ist daher vorliegend nur die
Sektion 1 zu qualifizieren. Die anderen Sektionen sind ausser Acht zu lassen.
In der Sektion 1 wird festgehalten, dass die Klägerin 1 die Versicherten gegen alle
Gefahren von Verlust und Beschädigung des versicherten Besitzes versichert, un-
ter Vorbehalt definierter Haftungsausschlüsse, was sie zu einer "All Risks"-
Versicherung macht (act. 4/15 S. 9). Versichert sind die Arbeiten am Kraftwerk
sowie alle Materialien oder Sachen der Versicherten, die zum Bau notwendig
sind. In zeitlicher Hinsicht haftet die Klägerin 1 a) für alle Schäden am versicher-
ten Besitz, die bis zum Datum der gewerblichen Inbetriebnahme auftreten und b)
unter bestimmten Voraussetzungen für Schäden, die während der Garantiefrist
auftreten (act. 4/15 S. 6). Unter dem Titel Versicherungsperiode wird für die Sek-
tionen 1 und 4 konkretisiert, dass der Versicherungsschutz für die Bauperiode am
19. Juli 1999 beginnt und bis zur vertraglich vorgesehenen gewerblichen Inbe-
triebnahme fortdauert, welche für die verschiedenen Einheiten auf unterschiedli-
che Zeitpunkte festgelegt wurde. Für die Einheit 3 wurde diesbezüglich der 1. Juni
2003 vorgesehen. Für die in der Sektion 1 versicherte Garantiefrist wird festgehal-
ten, dass diese mit der gewerblichen Inbetriebnahme der jeweiligen Einheit be-
ginnt und nicht länger dauert als 36 Monate (act. 4/15 S. 4). Die Versicherungs-
summe für die Sektionen 1 bis 3 beträgt USD 479'000'000.– (act. 4/15 S. 5). Der
Selbstbehalt wurde mit "Endorsement Nr. 5" vom 17. Mai 2002 für unter Sektion 1
versicherte Schäden an Gasturbinen-Generatoren auf USD 2'000'000.– festgelegt
(act. 25/51). Wie bereits die C._-Police versichert die A._ CAR-Police
die Reparatur- bzw. Ersatzkosten. Sektion 1 der A._ CAR-Police weist somit
alle Merkmale einer Bauwesenversicherung auf. Auch ihre Bezeichnung als
"Construction Insurance" deutet darauf hin. Es handelt sich um die besondere
Form der international gebräuchlichen CAR-Versicherung.
- 19 -
B._ CAR-Police 2.4.
Es ist unbestritten, dass sich die Klägerin 1 und die Klägerin 2 als Mitversicherer
zusammengetan haben. Es wurde dabei vereinbart, dass die Klägerin 1 75 % des
Risikos und die Klägerin 2 25 % des Risikos versichert (act. 1 Rz. 36 f). Die
A._ CAR-Police und die B._ CAR-Police entsprechen sich hinsichtlich
der Vertragsbedingungen (act. 1 Rz. 36). Ein einziger Unterschied ergibt sich mit
Bezug auf die Selbstbehalte. Ursprünglich betrugen die Selbstbehalte sowohl der
A._ CAR-Police als auch der B._ CAR-Police USD 500'000.–. Für die
A._ CAR-Police konnten die Klägerinnen die Erhöhung des Selbstbehaltes
auf USD 2'000'000.– mit Einreichung des unterzeichneten "Endorsements Nr. 5"
nachweisen (act. 25/51). Für die B._ CAR-Police bestreitet die Beklagte eine
Erhöhung (act. 37 Rz. 344)
Bezüglich der B._ CAR-Police haben die Klägerinnen kein Endorsement ein-
gereicht, welches eine Erhöhung des Selbstbehaltes belegen würde. Sie leiten ei-
ne entsprechende Erhöhung aber daraus ab, dass die Klägerin 2 Mitversichererin
sei und der Selbstbehaltserhöhung stillschweigend bzw. konkludent zugestimmt
habe, weshalb der erhöhte Selbstbehalt automatisch auch für sie gelte (act. 42
S. 15). Dem kann nicht zugestimmt werden. Abgesehen davon, dass die Kläge-
rinnen nicht hinreichend darlegen, woraus sich eine konkludente Zustimmung zur
Selbstbehaltserhöhung durch die Klägerin 2 ergeben sollte, würde eine solche –
selbst wenn sie vorliegen würde – nicht genügen. Vielmehr wäre erforderlich,
dass die F._ als Versicherungsnehmerin einer solchen zugestimmt hat. Eine
solche Zustimmung wird von den Klägerinnen nicht behauptet. Es ist daher für die
Klägerin 1 von einem Selbstbehalt von USD 2'000'000.– und für die Klägerin 2
von einem solchen von USD 500'000.– auszugehen.
Abgesehen vom tieferen Selbstbehalt in der B._ CAR-Police sind die
A._ CAR Police und die B._ CAR-Police als identisch zu betrachten.
Bezüglich der Qualifikation der B._ CAR-Police kann daher auf die Ausfüh-
rungen zur A._ CAR-Police verwiesen werden.
- 20 -
3. Subsidiärklausel und Captive-Versicherung
Parteistandpunkte 3.1.
Die Beklagte macht geltend, die C._-Police enthalte eine stillschweigend
vereinbarte Subsidiärklausel (act. 37 Rz. 100). Dies könne insbesondere aus der
Entstehungsgeschichte der C._-Police geschlossen werden sowie aus den
Umständen im Zeitpunkt des Abschlusses der Police, dem Verhalten der Parteien
bei Vertragsabschluss und dem nachträglichen Parteiverhalten. Zudem spielten
auch der Zweck der C._-Police und die Interessenlage der Parteien eine Rol-
le sowie die Sachgerechtigkeit einer Lösung (act. 37 Rz. 101). Von einer still-
schweigend vereinbarten Subsidiärklausel sei insbesondere deshalb auszugehen,
weil die Beklagte das Eigenversicherungsunternehmen bzw. die "Captive Insu-
rance Company" der D2._ Gruppe und seit 2002 der E1._ Gruppe ge-
wesen sei. Die C._-Police sei demnach eine konzerninterne Versicherung.
Daher sei für die unterzeichnenden H._ (handelnd für die Beklagte) und
I._ (handelnd für E1._) klar gewesen, dass die Leistungspflicht unter der
C._-Police entfalle, wenn ein anderer Versicherer für den gleichen Versiche-
rungsfall leistungspflichtig sei (act. 37 Rz. 107 ff.). Lediglich aufgrund geringerer
Massstäbe an die Vollständigkeit der Vertragsgestaltung im Konzernverhältnis
enthalte die C._-Police keine explizite Subsidiärklausel (act. 37 Rz. 110). Der
Umstand, dass E1._ zunächst nicht Deckung von ihrer eigenen Versiche-
rungsgesellschaft gesucht habe, spreche ebenfalls für die implizite Vereinbarung
einer Subsidiärklausel (act. 37 Rz. 113). Auch die Interessenlage der Vertragspar-
teien spreche dafür, dass ein gemeinsames Verständnis bestanden habe, dass
aus der C._-Police nur Leistungen zu erbringen seien, wenn kein anderer
(konzernexterner) Versicherer leistungspflichtig sei (act. 37 Rz. 118). Da die Klä-
gerinnen vorliegend geleistet hätten, fehle es aufgrund der stillschweigend ver-
einbarten Subsidiärklausel an einer Leistungspflicht der Beklagten (act. 37
Rz. 124).
Die Klägerinnen bestreiten, dass die C._-Police eine ihre Versicherungsleis-
tungen einschränkende Klausel enthalte. Die Beklagte sei keine "Captive Insu-
rance". Dieser Beweis sei nicht erbracht worden. Im Übrigen würde auch die Qua-
- 21 -
lifikation der Beklagten als "Captive Insurance" nichts an der Leistungspflicht der
Beklagten ändern. Die C._-Police enthalte keinerlei Restriktionen (act. 32
Rz. 29 f., Rz. 41 und Rz. 227).
Rechtliche Grundlagen 3.2.
Mit einer Subsidiärklausel kann vereinbart werden, dass die Leistungspflicht des
Versicherers entfällt, wenn ein anderer Versicherer leistungspflichtig ist (BOLL,
BSK VVG, 2001, N 26 zu Art. 53). Solche Subsidiärklauseln sollen (u.a.) verhin-
dern, dass der Versicherte aus einem Versicherungsfall überentschädigt wird, d.h.
mehr als die volle Schadensdeckung erhält. Die Subsidiärklausel befreit den Ver-
sicherer von seiner Leistungspflicht, da ein Dritter grundsätzlich für den gleichen
Schaden leistungspflichtig ist (MAURER, Schweizerisches Privatversicherungs-
recht, 3. Auflage, 1995, S. 373 ff.).
Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Wil-
lensäusserung der Parteien erforderlich. Sie kann eine ausdrückliche oder still-
schweigende sein (Art. 1 OR). Eine abschliessend-umfassende Typologie der
Umstände, welche den Schluss auf den massgeblichen Vertragswillen erlaubt, ist
nicht möglich. Immerhin sind hier zu nennen Rechtshandlungen oder
-erklärungen, welche die Einnahme eines bestimmten Rechtsstandpunktes impli-
zieren. Wichtig sind auch Handlungen, welche den intendierten Vertrag bereits in
Vollzug setzen. Auch im Falle konkludenter Äusserungen dürfen nur Fakten be-
rücksichtigt werden, die vom Erklärenden selber gesetzt sind und daher ihm zuge-
rechnet werden dürfen (BUCHER, BSK OR I, 5. Auflage, N. 18 f.).
Captive-Versicherungen oder Captives sind konzerneigene Versicherungsgesell-
schaften, welche die gesamten Konzernrisiken oder einen Teil derselben decken.
Es handelt sich zumeist um Tochtergesellschaften grosser Industrie- oder Dienst-
leistungsunternehmen. Captives werden ausschliesslich im Grossrisikobereich
eingesetzt, oft in Ergänzung zu internationalen Versicherungsprogrammen. Ver-
breitet sind Lösungen, bei denen die Captive als Rückversicherer fungiert. In ihrer
wirtschaftlichen Funktion gleichen Captives ausgelagerten, juristisch selbständi-
gen Selbstbehalts- oder Rücklagefonds. Der Risikotransfer findet innerhalb des-
- 22 -
selben wirtschaftlichen Interessenbereiches statt, so dass man auch von einer ex-
ternen Selbstversicherung sprechen kann (NEBEL, BSK VVG, 2001, N 63 zu Art.
101). Der Einbezug von Captives in das Risiko-Management-Konzept eines Kon-
zerns ist auf vielseitige Weise möglich: Sie können zum Beispiel als Erstversiche-
rungscaptive das Risiko zeichnen und auf dem Rückversicherungsmarkt platzie-
ren. Als Versicherungsgesellschaft haben sie einen direkten Zugang zum Rück-
versicherungsmarkt. Oftmals tragen die Captives einen Teil des Risikos selbst, in
Ausnahmefällen sogar das gesamte Risiko (FUHRER, Schweizerisches Privatver-
sicherungsrecht, 2011, N 18.38).
Würdigung 3.3.
Unbestrittenermassen enthält die C._-Police keine explizite Subsidiärklausel
und keinerlei Hinweise auf die Absicht, eine solche abzuschliessen. Ungeachtet
dessen macht die Beklagte einen stillschweigenden übereinstimmenden tatsächli-
chen Parteiwillen hinsichtlich einer Subsidiärklausel geltend. Die Umstände, auf
welche sie sich dabei stützt, sind nachfolgend näher zu prüfen.
Nachdem die Klägerinnen bestritten hatten, dass es sich bei der Beklagten um ei-
ne Captive handelt, reichte die Beklagte zwei Beweismittel dazu ein. Dabei han-
delt es sich einerseits um einen Auszug aus der Internetseite der Beklagten, worin
unter dem Titel "About us" die wichtigsten "Meilensteine" in der Geschichte der
Beklagten aufgeführt sind. Insbesondere wird darin geschrieben, dass die
D._ 1996 als "... Company" gegründet wurde, um Versicherungen für Gas-
turbinen und kombinierte Kraftwerke zur Verfügung zu stellen (act. 38/27). Ande-
rerseits reichte die Beklagte einen Handelsregisterauszug ein, worin die Entwick-
lung von der E._ AG zur C._ AG inklusive deren Sitzverlegung von
Guernsey (GB) nach ... [Ort in der Schweiz] nachvollzogen werden kann
(act. 38/28). Entgegen der Meinung der Beklagten belegen beide Beweismittel
nicht rechtsgenügend, dass es sich bei der D._, welche die C._-Police
abgeschlossen hat, um eine Captive-Versicherung handelte. Welche Inhalte die
Beklagte auf ihrer Internetseite publiziert, steht ihr völlig frei, weshalb die genann-
ten "Meilensteine" nicht mehr als blosse Parteibehauptungen sind. Inwiefern aus
dem eingereichten Handelsregisterauszug eine konzernmässige Verbindung her-
- 23 -
vorgehen sollte, legt die Beklagte nicht näher dar. Eine konzernmässige Verbin-
dung kann sich durch verschiedene tatsächliche Umstände ergeben. Woraus sie
sich im vorliegenden Fall ergeben sollte, ist den beklagtischen Ausführungen nicht
zu entnehmen. Der Handelsregisterauszug alleine gibt hierüber jedenfalls keinen
Aufschluss. Der eingereichte Handelsregisterauszug beleuchtet sodann auch
nicht den hier interessierenden Zeitpunkt des Abschlusses der C._-Police im
Jahr 1999, sondern erst den Zeitraum ab 25. März 2002 (act. 38/28).
Wenn es auch durchaus als möglich erscheint, dass die D._ bei Abschluss
der C._-Police eine konzerneigene Captive-Versicherung der D1._ AG
war, so gelang es der Beklagten nicht, dies rechtsgenügend darzutun. Selbst
wenn man davon ausgehen würde, dass es sich um eine Captive-Versicherung
handelt, so kann weder daraus allein noch in Verbindung mit den anderen – noch
zu behandelnden – Umständen geschlossen werden, dass die C._-Police ei-
ne stillschweigende Subsidiärklausel enthält. Wie ausgeführt, gibt es verschiede-
ne Gründe, die zum Einsatz einer Captive-Versicherung führen können. Wie FUH-
RER hierzu festhielt, kann es dabei durchaus auch vorkommen, dass eine Captive-
Versicherung ein Risiko teilweise oder ganz allein trägt.
Die Beklagte sieht im Umstand, dass sich E1._ zunächst an die Klägerinnen
gewandt habe, um Deckung zu erhalten, ein auf eine Subsidiärklausel hindeuten-
des nachträgliches Parteiverhalten. Mit E-Mail vom 8. Juni 2005 habe die Beklag-
te auch festgehalten, dass ihre Entschädigungspflicht nicht unabhängig sei von
anderen Deckungen (act. 37 Rz. 113 ff., act. 4/35). Beides reicht jedoch nicht, um
auf eine stillschweigende Subsidiärklausel zu schliessen. Dass sich E1._ an
die Klägerinnen gehalten hat, kann beliebige Gründe haben, impliziert aber keine
Subsidiärklausel. Es wäre durchaus denkbar, dass dieses Vorgehen mit den Ver-
sicherungsbedingungen zusammenhing, z.B. der erheblich höheren Versiche-
rungssumme in den CAR-Policen. Auch aus der Feststellung, dass die Entschä-
digungspflicht der Beklagten nicht unabhängig von anderen Deckungen sei, muss
nicht auf eine Subsidiärklausel geschlossen werden. Ebenso könnte eine solche
Bemerkung auf die anteilsmässige Haftung bei Doppelversicherungen im Sinne
von Art. 71 VVG anspielen (vgl. dazu Erw. 7 und 8).
- 24 -
Zur Interessenlage macht die Beklagte geltend, aus der konzernmässigen Ver-
bundenheit der Beklagten und der E1._ müsse geschlossen werden, dass
beabsichtigt gewesen sei, dass die C._-Police lediglich Deckung für den Fall
bieten sollte, in welchem "alle Stricke reissen". Anderes mache keinen Sinn
(act. 37 Rz. 119). Abgesehen davon, dass auch hier festzuhalten ist, dass die
konzernmässige Verbundenheit zwischen der Beklagten und der E1._ von
der Beklagten nicht rechtsgenüglich nachgewiesen wurde, kann der Abschluss
einer konzerneigenen Versicherung auch ohne Subsidiärklausel seine Gründe
haben. Zu nennen sind etwa die steuerlichen Vorteile, die sich daraus für den
Konzern ergeben (vgl. dazu z.B. LEHMANN/ARZETHAUSER, Bausteine einer steuer-
effektiven internationalen Konzernstruktur Teil 2, in: StR 58/2003, S. 729), die
Möglichkeit auf den Rückversicherungsmarkt zuzugreifen und der Anreiz zur Risi-
koreduktion, da sowohl Versicherungsprämien als auch Schadenleistungen im
Konzern verbleiben.
Die von der Beklagten geltend gemachten Umstände und offerierten Beweismittel
genügen nicht, um die stillschweigende Vereinbarung einer Subsidiärklausel
nachzuweisen. Mangels einer entsprechenden tatsächlichen Vereinbarung ist ei-
ne normative Auslegung vorzunehmen. Bei der normativen Auslegung ist in erster
Linie auf den klaren Wortlaut abzustellen. Die C._-Police enthält keine Sub-
sidiärklausel und keinerlei Hinweise auf die Absicht, eine solche abzuschliessen.
Aus dem Wortlaut lässt sich demnach keine Subsidiärklausel ableiten. Auch die
Umstände des Vertragsschlusses und die Interessenlage drängen keinen ande-
ren Schluss auf. Angesichts dessen, dass es sich bei den Parteien der C._-
Police um geschäftsgewandte Personen handelt und es sich bei der Subsidiär-
klausel um eine Klausel von grosser Tragweite handelt, die über die Leistungs-
pflicht der Versicherung entscheiden kann, erscheint es als sehr unwahrschein-
lich, dass die Parteien – wenn sie eine solche Klausel hätten vereinbaren wollen –
dies nicht in der schriftlichen Police getan hätten. Bei dieser Sachlage muss ver-
nünftigerweise davon ausgegangen werden, dass keine Subsidiärklausel verein-
bart wurde; auch nicht stillschweigend.
- 25 -
Fazit 3.4.
Zwischen der E1._ und der Beklagten wurde weder explizit noch stillschwei-
gend eine Subsidiärklausel vereinbart.
4. "Excess Insurance"-Klausel in der A._ CAR-Police
Parteistandpunkte 4.1.
Die Beklagte macht geltend, der E1._ sei es aufgrund nachfolgender Klausel
in der A._ CAR-Police nur gestattet gewesen, eine Exzedentenversicherung
über der Limite der A._ CAR-Police abzuschliessen:
" 19. Excess Insurance
Permission is granted for the Insured to have excess insurance over the limit of liability set forth in
this Policy without prejudice to this Policy and the existence of such insurance, if any, shall not re-
duce any liability under this Policy." (act. 4/15 S. 36)
Die C._-Police stelle eine solche Exzedentenversicherung dar. Da die Versi-
cherungssumme der A._ CAR-Police nicht ausgeschöpft worden sei, treffe
die Beklagte keine Leistungspflicht (act. 11 Rz. 105 ff.).
Die Klägerinnen entgegnen dem, dass mit der "Excess Insurance"-Klausel der
Versicherten der Abschluss weiterer Versicherungen zwar erlaubt werde, eine Be-
reicherung jedoch vermieden werden sollte. Wesentlich sei, dass die C._-
Police keine Exzedenten-Versicherung sei (act. 32 Rz. 70 ff.).
Würdigung 4.2.
Die Parteien verstehen unter einer Exzedentenversicherung eine zusätzlich zu ei-
ner anderen Versicherung abgeschlossene Versicherung, die nur in dem Umfang
Deckung gewährt, als der Schaden die Versicherungssumme der anderen Versi-
cherung überschreitet. Die Parteien sind sich einig, dass die "Excess Insurance"-
Klausel der E1._ gestattet, weitere Versicherungen für den die Versiche-
rungssumme der CAR-Policen übersteigenden Bereich abzuschliessen und dass
eine allfällige derartige Versicherung die Haftung unter den CAR-Policen nicht
- 26 -
beeinflusst. Dies ergibt sich auch aus dem klaren Wortlaut der Klausel. Hingegen
ergibt sich aus dem Wortlaut nicht, dass es der E1._ untersagt ist, weitere
Versicherungen abzuschliessen, die keine Exzedentenversicherungen sind. Dies
stünde auch im Widerspruch zur nachfolgenden Klausel mit dem Titel "Other Insu-
rance", welche vorsieht, dass die Klägerinnen aus den CAR-Policen im Verhältnis
zu jeglicher anderer vom Versicherten abgeschlossenen Versicherung prioritär
leistungspflichtig sind ("[...] this Policy shall be primary to and take precedence over any other
insurance arranged by or on behalf of the Insured"; act. 4/15 S. 36). Unabhängig davon ist
nicht ersichtlich, wie sich die zwischen E1._ und den Klägerinnen vereinbarte
"Excess Insurance"-Klausel auf das Verhältnis zwischen der E1._ und der
Beklagten auswirken könnte, da die beiden Vertragsverhältnisse auseinanderzu-
halten sind. Die C._-Police enthält keine Bestimmung, wonach sie nur in dem
Umfang Deckung gewährt, als der Schaden die Versicherungssumme allfälliger
anderer Versicherungen übersteigt. Dies wird auch nicht behauptet. Mithin han-
delt es sich bei der C._-Police nicht um eine Exzedentenversicherung. Selbst
wenn die "Excess Insurance"-Klausel in den CAR-Policen der E1._ vor-
schreiben würde, dass sie weitere Versicherungen nur in der Form von Exzeden-
tenversicherungen abschliessen darf, so ändert dies nichts daran, dass die
C._-Police keine solche darstellt. In diesem Fall hätte sich die E1._ zwar
über die "Excess Insurance"-Klausel in den CAR-Policen hinweggesetzt; dies
kann sich aber nicht auf die Leistungspflicht der Beklagten aus der C._-
Police auswirken.
Fazit 4.3.
Die "Excess Insurance"-Klausel in den CAR-Policen hat keinen Einfluss auf eine
allfällige Leistungspflicht der Beklagten.
- 27 -
5. Verletzung von Mitwirkungspflichten
Parteistandpunkte 5.1.
Die Beklagte macht als Eventualstandpunkt geltend, E1._ habe ihre Mitwir-
kungspflichten verletzt, insbesondere indem sie trotz mehrmaligen Hinweisen sei-
tens der Beklagten dieser nie zeitnah von sich aus Informationen bekannt gege-
ben habe, ab Juni 2005 überhaupt keine Informationen mehr geliefert habe und
der Beklagten insbesondere die endgültige Schadensregulierung mit den Kläge-
rinnen nicht angezeigt habe (act. 37 Rz. 131). Dadurch habe sie sowohl Ziff. 5
lit. d und Ziff. 6 der "General Conditions" als auch die unter Ziff. 6 der unter dem
Titel "Claims Procedure" erwähnte Mitwirkungspflicht verletzt. Da diese Bestim-
mungen gemäss Ziff. 1 der "General Conditions" ausdrücklich eine "condition pre-
cedent to any liability of the company" darstellten, entfalle eine Leistungspflicht
der Beklagten gegenüber E1._ (act. 37 Rz. 132).
Die Klägerinnen bestreiten eine Verletzung von Mitwirkungspflichten und stellen
sich auf den Standpunkt, dass berücksichtigt werden müsse, dass gegenüber der
Beklagten erst zu einem späteren Zeitpunkt Ansprüche erhoben worden seien. In
diesem Zusammenhang seien mit dem Bericht von E1._ (act. 4/38) und dem
Brief vom 12. Oktober 2004 (act. 4/37) alle notwendigen Unterlagen eingereicht
worden (act. 32 Rz. 101). Überdies hätte eine allfällige Verletzung von Mitwir-
kungspflichten lediglich bewirkt, dass der Versicherungsanspruch noch nicht fällig
geworden wäre (act. 32 Rz. 102). Die von der Beklagten vermisste definitive
Schadenregulierung zwischen E1._ und den Klägerinnen habe nichts mit der
Ersatz- bzw. Deckungspflicht der Beklagten aus der C._-Police zu tun
(act. 32 Rz. 106).
Unbestrittener Sachverhalt 5.2.
Es ist unbestritten, dass E1._ mit E-Mail vom 24. März 2003 der Beklagten
den Schaden an der Turbine meldete (act. 11 Rz. 62). In der Folge führten
E1._ und die Beklagte einen E-Mail-Austausch bezüglich des Reparatur- und
Ersatzverfahrens (act. 11 Rz. 64, act. 4/22). Am 26. März 2003 informierte die
- 28 -
Beklagte die E1._, dass sie beabsichtige, die beschädigte Maschine am
31. März 2003 zu besichtigen (act. 4/29). Mit E-Mails vom 28. August 2003,
4. Februar 2004 und 8. März 2004 erkundigte sich die Beklagte bei E1._
über den Stand der Verhandlungen mit den Klägerinnen und die Wahrscheinlich-
keit einer Anspruchserhebung gegen die Beklagte (act. 12/4-6). Am 17. Juni 2004
teilte E1._ der Beklagten – unter Beilage der entsprechenden Stellungnahme
der Klägerinnen – mit, dass die Klägerinnen eine Haftung ablehnten und die
E1._ Anspruch gegen die Beklagte erheben würde (act. 12/7). Mit E-Mail
vom 21. Juni 2004 hielt die Beklagte fest, dass sie weitere Informationen, nament-
lich technische Berichte, Analysen des Schadensereignisses, Schadensschät-
zungen und tatsächliche Rechnungen/Bestellungen, welche die Forderungsbeträ-
ge konkretisieren würden, im Zusammenhang mit dem Schadensereignis benöti-
gen würde (act. 4/34). Mit Schreiben vom 12. Oktober 2004 unterbreitete
E1._ der Beklagten ihre Forderung (act. 1 Rz. 87, act. 4/37, act. 4/38). Unter
anderem teilte E1._ der Beklagten mit, dass sie über keine Kopie der
A._ Global Industrial All Risks Police verfüge und diese daher der Beklagten
auch nicht zustellen könne. Ausserdem führte sie aus, dass die C._-Police
ihrer Meinung nach unabhängig von anderen Policen sei und ersuchte die Beklag-
te um Ausstellung einer Verjährungsverzichtserklärung. In der Beilage stellte sie
der Beklagten das Dokument mit dem Titel "G._ F._ Unit 3 High Impact Event Insurance Claim, Cost Summary and Supporting Documents" zu. Dieses Dokument umfasst
gemäss seinem Inhaltsverzeichnis folgende Bestandteile (act. 4/38):
" - Cost Summary
- Reports
- Item 1 - Hot Gas Parts Cost Detail - Item 2 - PIC Craft Labor
- Item 3 - Technial Labor (Scheduler) - Item 4 - Miscellaneous Costs
- Item 5 - E1._ Site Supervision - Item 6 - Freight
- Item 7 - ... Project Management"
- 29 -
Anfangs November 2004 erhob E1._ gegenüber den Klägerinnen eine in
quantitativer und qualitativer Hinsicht gleiche Forderung, wobei nicht behauptet
wurde, dass dies der Beklagten mitgeteilt wurde (act. 4/39).
Am 27. Januar 2005 wies die Beklagte E1._ erneut auf fehlende Unterlagen
hin, namentlich einen Bericht über ihre Anstrengungen gegenüber der G._
und der Klägerin 1 (act. 12/8). Mit E-Mail vom 4. Mai 2005 verlangte die Beklagte
erneut ein Update über die Situation (act. 12/9). Am 7. Juni 2005 mahnte die Be-
klagte per E-Mail, dass die fortdauernde Unterlassung von Informationspflichten
den Anspruch beeinträchtigen würde (act. 4/36). Am 8. Juni 2005 verlangte die
Beklagte von E1._ Informationen über den Stand des Verfahrens und der
Verhandlungen mit anderen Versicherern (act. 4/34).
Mit der Klageeinleitung am Handelsgericht Zürich am 23. März 2012 erfuhr die
Beklagte, dass die Klägerin 1 am 17. Mai 2005 ihren Entscheid vom 8. Juni 2004
revidiert, den Schaden akzeptiert und eine endgültige Schadensabklärung und fi-
nale Schadensregulierung vorgenommen hatte (act. 11 Rz. 79, act. 4/31). Zudem
erfuhr die Beklagte anlässlich der Klageeinleitung vom Schlussbericht des Exper-
ten J._ vom 12. Oktober 2003 (act. 11 Rz. 80, act. 4/27), vom Memorandum
und der Dokumentation der Klägerin 1 vom 8. Juli 2005 zum Schadensereignis
(act. 4/28), von der Schlussvereinbarung betreffend den Versicherungsanspruch
zwischen den Klägerinnen und E1._ vom 23. Dezember 2005 (act. 4/40),
vom Brief der Klägerin 1 an E1._ vom 23. Dezember 2005, in welchem sie
die Schadenszahlung von USD 6'968'095.– abzüglich eines Selbstbehalts von
USD 2'000'000.– anerkennt (act. 4/42), von der Zahlung der Klägerin 2 am
27. Dezember 2005 an E1._ im Umfang von USD 1'242'042.– (act. 4/44) und
von der Zahlung der Klägerin 1 am 3. Januar 2006 an E1._ im Umfang von
USD 3'726'071.– (act. 4/43).
Rechtliche Grundlagen 5.3.
Der Versicherungsvertrag kann nach Art. 39 Abs. 2 VVG vorsehen, dass der An-
spruchsberechtigte bestimmte Belege beizubringen hat. Die Vertragsklausel muss
diese Belege bestimmen, die Auskunft also klar präzisieren. Ihr Inhalt kann über
- 30 -
jenen der gesetzlich geforderten Auskünfte hinausgehen, aber die verlangten Be-
lege müssen der Begründung des Versicherungsanspruches dienen (NEF, BSK
VVG, 2001, N 10 zu Art. 39). Sodann ist es üblich, dass die Versicherer den An-
spruchsberechtigten in den AVB mit zahlreichen Bestimmungen zur Mitwirkung
bei der Abklärung des Versicherungsfalles verpflichten. Diese Obliegenheiten sind
im Rahmen von Art. 45 VVG frei vereinbar (NEF, BSK VVG, 2001, N 13 zu
Art. 39). Wenn der Vertrag bezüglich der Frist schweigt, welche bei der Erfüllung
einer vereinbarten Auskunfts- oder Mitwirkungspflicht einzuhalten ist, ist die Aus-
kunft innert angemessener Frist seit dem Zeitpunkt, in welchem der Versicherer
das Auskunftsbegehren gestellt hat, zu erteilen. Dieses kann auch in den Ver-
tragsbedingungen formuliert worden sein (NEF, BSK VVG, 2001, N 9 und 14 zu
Art. 39). Der Versicherungsvertrag kann nach Art. 39 Abs. 2 Ziff. 2 VVG Sanktio-
nen vorsehen, falls der Anspruchsberechtigte die Erteilung von Auskünften oder
die Beibringung von Belegen versäumt. Das Gesetz erlaubt es, vertraglich als
Rechtsnachteil den Verlust des Versicherungsanspruchs zu vereinbaren. Diese
sogenannte Verwirkungsklausel knüpft das VVG aber an bestimmte Vorausset-
zungen: Sie ist nur zulässig, wenn der Versicherer im Vertrag (nicht erst mit der
schriftlichen Mahnung) eine angemessene Frist zur Erfüllung der Auskunfts- und
Mitwirkungspflichten eingeräumt hat, die bestimmt, d.h. genau (nach Tagen, Wo-
chen o.ä.) bemessen sein muss. Zudem ist eine besondere Erfüllungsaufforde-
rung erforderlich; die Vertragsabrede bzw. Vereinbarung in den AVB allein genügt
nicht. Der Anspruchsberechtigte ist also nach Eintritt des Versicherungsfalls
nochmals schriftlich und ausdrücklich zur Erfüllung seiner Pflichten innert der ver-
einbarten Frist anzuhalten und auf die Säumnisfolgen aufmerksam zu machen
(NEF, BSK VVG, 2001, N 17 zu Art. 39). Sieht der Vertrag als Sanktion für die
Verletzung der Auskunfts- und Mitwirkungspflichten die Verwirkung des Versiche-
rungsanspruchs vor, sind die strengen Formalien von Art. 39 Abs. 2 VVG einzu-
halten. Dazu gehört die Statuierung einer bestimmten Frist in den AVB (NEF, BSK
VVG, 2001, N 14 zu Art. 39).
Die C._-Police äussert sich an verschiedenen Stellen zu Auskunfts- und Mit-
wirkungspflichten: Ziffer 5 lit. d der "General Conditions" sieht vor, dass der Versi-
cherte bei Eintreten eines Falles, welcher einen Anspruch aus der Police begrün-
- 31 -
den könnte, die Versicherung mit allen Informationen und Urkundenmaterial aus-
zustatten hat, welche diese benötigen könnte. Ziffer 6 der "General Conditions"
hält sodann Folgendes fest:
"Der Versicherte soll alle Handlungen und Dinge vornehmen oder ihrer Vornahme zustimmen und
sie erlauben, welche nötig sind oder von der Gesellschaft verlangt werden im Interesse  Rechte oder Rechtsmittel, oder um Abhilfe oder eine Entschädigung von Parteien (andere als
jene, die unter dieser Police versichert sind), zu denen die Gesellschaft berechtigt ist oder  werden könnte, oder welche auf sie aufgrund einer Ersatzzahlung für jeglichen Verlust oder
Schaden unter dieser Police durch Subrogation übergehen könnten, erhältlich zu machen, ob dies vor oder nach der Entschädigung des Versicherten durch die Gesellschaft notwendig oder erforder-
lich wird." (act. 4/3, gemäss der unbestrittenen Übersetzung in act. 11 Rz. 52)
Ziffer 1 der "General Conditions" der C._-Police sieht sodann vor, dass die
Einhaltung und die Erfüllung der Policen-Bestimmungen, welche vom Versicher-
ten eine Mitwirkung verlangen, und die Wahrheit der vom Versicherten in Frage-
bogen und Antrag gemachten Angaben unabdingbare Haftungsvoraussetzungen
sind (act. 4/3 S. 5).
Würdigung 5.4.
Ziff. 1 der "General Conditions " könnte – wie von der Beklagten geltend gemacht
– als Verwirkungsklausel verstanden werden. Allerdings werden die Mitwirkungs-
pflichten in Ziff. 5 und Ziff. 6 der "General Conditions" nur grob umschrieben und
es wird keine Frist bestimmt, innert welcher der Versicherte diesen Pflichten
nachzukommen hat. Die in Art. 39 Abs. 2 VVG statuierten strengen Formalien
werden demnach in der C._-Police nicht eingehalten, weshalb eine Verwir-
kung der Leistungspflicht der Beklagten allein gestützt auf die Verletzung von
Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten ausgeschlossen ist.
Darüber hinaus liegt auch keine Verletzung der Auskunfts- oder Mitwirkungspflich-
ten vor. Die in der C._-Police in Ziff. 5 und 6 der "General Conditions" um-
schriebenen Mitwirkungspflichten dienen dazu, sicherzustellen, dass die Beklagte
über alle zur Anspruchsprüfung notwendigen Informationen verfügt. Ebenfalls ih-
rem Zweck entsprechend ist, dass die Mitwirkungspflichten der E1._ be-
- 32 -
schränkt sind, und zwar auf die Bereitstellung jener Informationen, welche die Be-
klagte benötigt, um ihre Rechte im Zusammenhang mit einem Entschädigungsan-
spruch der E1._ wahrnehmen zu können. Dies bringt es mit sich, dass Infor-
mationen nicht "auf Vorrat" geliefert werden müssen, sondern nur soweit, als ge-
gen die Beklagte Ansprüche erhoben werden. Die Beklagte impliziert ver-
schiedentlich, E1._ hätte sie "zeitnah" informieren müssen (vgl. act. 11 Rz.
68 und 119, act. 37 Rz. 131, 186 und 199). Eine Pflicht, die Beklagte stetig auf
dem neuesten Stand der Ereignisse zu halten, ergibt sich aber aus der C._-
Police nicht. Die C._-Police enthält keine Klausel im Sinne von Art. 39 Abs. 2
Ziff. 2 VVG, worin verlangt wird, dass die Informationen innert bestimmter Frist
geleistet werden müssen. Dies entspräche auch nicht dem vorstehend umschrie-
benen Zweck der Informationspflicht. Daher reicht es, wenn die Beklagte in dem
Moment über die notwendigen Informationen verfügt, in welchem sie den gegen
sie erhobenen Anspruch ernsthaft prüfen muss. In dieser Hinsicht als notwendig
zu betrachten sind einerseits detaillierte Angaben zum Schadensereignis und der
Schadenshöhe, da die Beklagte überprüfen können muss, ob und wie weit der
Schaden von ihrer Police gedeckt wird. Andererseits – da mehrere Versicherer in-
volviert sind – müssen Angaben zu anderen möglichen Versicherungsdeckungen
und zur Haltung anderer Versicherer zu Entschädigungsleistungen vorhanden
sein, weil sich eine von anderen Versicherungen erhältliche Ersatzleistung auf die
Leistungspflicht der Beklagten auswirken kann (vgl. dazu Erw. 8).
Vorliegend wurde die Beklagte unmittelbar nach dem Schadensereignis über des-
sen Eintritt informiert, noch bevor E1._ einen Anspruch gegen die Beklagte
erhob. Danach bemühte sich E1._ offenbar darum, Ersatzleistungen nicht
von der Beklagten, sondern von den Klägerinnen zu erhalten, welche eine Haf-
tung mit Schreiben vom 8. Juni 2004 zunächst ablehnten. Da sich bis dahin ein
Anspruch gegen die Beklagte noch nicht aktualisiert hatte, war es auch nicht not-
wendig, die Beklagte mit weiteren Informationen zu versorgen. Die Ablehnung der
Haftung durch die Klägerinnen wurde der Beklagten umgehend (am 17. Juni
2004) mitgeteilt, und zwar mit dem Hinweis, dass nun ein Anspruch gegen die
Beklagte erhoben werden würde. Knapp vier Monate später konkretisierte die
E1._ ihre Ansprüche gegenüber der Beklagten, indem sie ihr das Dokument
- 33 -
mit dem Titel "G._ F._, Unit 3 High Impact Event Insurance-Claim - Cost Summary and
Supporting Documents" zustellte, welches nebst verschiedenen, teilweise technischen
Berichten insbesondere auch eine Aufstellung der ausgeführten Arbeiten und de-
ren Kosten enthielt, welche mit Rechnungen und Rapporten untermauert sind
(act. 4/38). Bis zur Klageeinleitung am Handelsgericht Zürich am 23. März 2012
behaupten die Klägerinnen keinen weiteren Informationsaustausch. Insbesondere
behaupten sie nicht, dass die Beklagte darüber informiert worden sei, dass ein
dem "G._ F._ – Unit 3 High Impact Event Insurance-Claim - Cost Summary and  Documents" qualitativ und quantitativ gleichwertiges Dokument den Klägerinnen
zugestellt wurde und darüber, dass die Klägerinnen am 17. Mai 2005 entschie-
den, der E1._ doch eine Entschädigung zu leisten. Allerdings machte
E1._ in diesem langen Zeitraum auch keine Anstalten, ihren Anspruch ge-
genüber der Beklagten weiter zu verfolgen. Mit dem Dokument "G._ F._ – Unit 3 High Impact Event Insurance-Claim - Cost Summary and Supporting Documents" verfügte
die Beklagte zwar bereits über wichtige und zur Beurteilung des Anspruchs not-
wendige Unterlagen, insbesondere in Bezug auf die Schadensursache und die
Schadenshöhe. Bis zur Klageeinleitung befand sie sich aber dennoch in einem In-
formationsrückstand, da ihr insbesondere Informationen zur erfolgten Schadens-
deckung durch die Klägerinnen fehlten. Da E1._ ihren Anspruch in dieser
Zeit nicht weiter verfolgte, waren weitere Informationen in diesem Zeitpunkt aber
auch nicht notwendig. Der Anspruch aktualisierte sich erst wieder mit der Klage-
einleitung am 23. März 2012. Anlässlich dieser erfolgte eine umfangreiche Infor-
mation der Beklagten, welche sie in den Stand versetzte, ihre Leistungspflicht
bzw. deren Umfang zu beurteilen und entsprechende Rechte wahrzunehmen.
Dass sie im Zeitpunkt der Klageeinleitung noch nicht über alle notwendigen In-
formationen verfügt habe, macht die Beklagte nicht geltend. In jenem Zeitpunkt, in
welchem sich die Anspruchserhebung aktualisierte, verfügte die Beklagte dem-
nach über alle notwendigen Informationen, weshalb keine Verletzung von Mitwir-
kungspflichten auszumachen ist, welche in Anwendung von Ziff. 1 der "General
Conditions" der C._-Police eine Haftungsablehnung rechtfertigen würde. Da-
ran ändert auch der Umstand nichts, dass diese letztgenannte Information nicht
durch die E1._, sondern durch die Klägerinnen erfolgte, welche sich alle An-
- 34 -
sprüche aus der C._-Police am 21. Dezember 2005 haben abtreten lassen.
Diese Abtretung war zulässig (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_116/2015
│4A_118/2015 vom 9. November 2015, E. 5.8). Die Erfüllung der Mitwirkungs-
pflichten ist als Bedingung zu betrachten, mithin wurde eine bedingte Forderung
abgetreten, was zulässig ist. Da der Eintritt der Bedingung vom Verhalten der
E1._ abhing, handelt es sich um eine Potestativbedingung. Wird eine mit ei-
ner solchen Potestativbedingung versehene Forderung zediert, so muss es in
analoger Anwendung von Art. 170 Abs. 1 OR dem Zessionar gestattet sein, die
Bedingung zu erfüllen. Indem die Klägerinnen mit Klageeinleitung der Beklagten
die noch ausstehenden Informationen haben zukommen lassen, sind sie den in
der C._-Police festgehaltenen Informationspflichten nachgekommen.
Fazit 5.5.
Eine allfällige Verletzung der in der C._-Police statuierten Mitwirkungs- und
Informationspflichten vermag keine Verwirkung des Anspruches auf Versiche-
rungsleistung zu bewirken. Überdies wurden die genannten Mitwirkungs- und In-
formationspflichten nicht verletzt, da die Beklagte bei der Klageeinleitung über alle
notwendigen Informationen verfügt hat.
6. Deckungsausschluss
Parteistandpunkte 6.1.
Als weiteren Eventualstandpunkt macht die Beklagte geltend, dass die Argumen-
tation der Klägerinnen, womit sie die G._-Police als nicht anwendbar be-
trachteten, auch für die C._-Police gelten müsse. Namentlich stellten sich die
Klägerinnen auf den Standpunkt, die G._ Police sei nicht relevant, da sie feh-
lerhafte Arbeit ("faulty workmanship") von der Deckung ausschliesse. Auch die
C._-Police enthalte mit der nachfolgenden Klausel in lit. d der "Special
Exclusions to Material Damage" einen Ausschluss für "bad workmanship":
" The Company shall not, however, be liable for [...] d) loss or damage due to [...] bad workmanship other than faults in erection, [...]" (act. 4/3 S. 7)
- 35 -
Zumindest sinngemäss behauptet die Beklagte, der Schaden sei nicht auf "faults
in erection" zurückzuführen (act. 11 Rz. 100 f., act. 37 Rz. 214 ff.).
Die Klägerinnen bestreiten dies unter Hinweis auf die genauen Wortlaute der Po-
licen. Danach bestehe in der G._-Police ein Deckungsausschluss für "fehler-
hafte Arbeit, Material, Bau oder Design aus jeglichen Gründen". Der Ausschluss
in der C._ Police sei demgegenüber begrenzt auf Schäden, die nicht auf
"faults in erection" zurückzuführen seien. Vorliegend lägen gerade "faults in erec-
tion" vor, die nicht ausgeschlossen seien (act. 32 Rz. 65 ff.).
Rechtliche Grundlagen 6.2.
Der Versicherer haftet grundsätzlich für alle Ereignisse, welche die Merkmale der
Gefahr, gegen deren Folgen Versicherung genommen wurde, an sich tragen, es
sei denn, dass der Vertrag einzelne Ereignisse in bestimmter, unzweideutiger
Fassung von der Versicherung ausschliesst (Art. 33 VVG). Behauptet der Versi-
cherer eine die Leistungspflicht ausschliessende oder herabsetzende Tatsache,
muss er sie behaupten und beweisen (Art. 8 ZGB).
Würdigung 6.3.
Die C._-Police schliesst eine Haftung für "bad workmanship other than faults
in erection" aus. Da umstritten ist, ob der Schaden auf solche Umstände zurück-
zuführen ist, trifft die Beklagte die diesbezügliche Behauptungs- und Beweislast.
Die Beklagte hat jedoch keine konkreten bzw. substantiierten Behauptungen dazu
aufgestellt, worauf der Schaden zurückzuführen ist, geschweige denn dazu, in-
wiefern er durch mangelhafte Arbeitsausführung verursacht wurde, die nicht im
Zusammenhang mit Errichtungsarbeiten stand. Auch Beweismittel wurden von
der Beklagten diesbezüglich keine genannt. Es fehlt demnach an den erforderli-
chen Behauptungen und Beweisen zum Vorliegen des in lit. d der "Special Exclu-
sions to Material Damage" der C._-Police vorgesehenen Ausschlussgrundes.
- 36 -
Fazit 6.4.
Das vorliegende Schadensereignis fällt nicht unter die Ausschlussklausel gemäss
lit. d der "Special Exclusions to Material Damage" der C._-Police.
7. Doppelversicherung
Anwendbares Recht 7.1.
Das IPRG regelt nicht, welches Recht auf die Frage anzuwenden ist, ob eine
Doppelversicherung vorliegt. Diese Frage ist vor allem deshalb relevant, weil das
schweizerische Recht bei Vorliegen einer Doppelversicherung von einer anteils-
mässigen Haftung der Versicherer ausgeht und nicht etwa von einer Solidarhaf-
tung (vgl. nachstehend Erw. 8). Da es dabei im Grunde um die Frage des Aus-
senverhältnisses geht, rechtfertigt es sich, für die Frage des anwendbaren Rechts
auf Art. 143 IPRG zurückzugreifen. Art. 143 IPRG beruht auf dem stillschweigend
vorausgesetzten Grundsatz der unabhängigen Anknüpfung mehrerer Schuldver-
hältnisse. Die Bestimmung selbst normiert aber nicht diesen Grundsatz, sondern
bloss die Frage der Folgen solcher selbständiger Anknüpfungen auf das gegen-
seitige Verhältnis mehrerer Forderungen gegenüber mehreren Schuldnern. Zu
diesen möglichen Rechtsfolgen gehören insbesondere die Fragen, ob der in An-
spruch genommene Schuldner primär oder subsidiär, solidarisch oder anteils-
mässig haftet. Diese Rechtsfolgen werden für jeden einzelnen in Anspruch ge-
nommenen Schuldner akzessorisch an das jeweilige Schuldstatut angeknüpft.
Damit werden die Erwartungen des Schuldners geschützt, der sich auf das eigene
Schuldstatut verlassen kann, ohne wissen zu müssen, nach welchem Recht allfäl-
lige Mitschuldner haften (DASSER, BSK IPRG; 2013, N 3 f. zu Art. 143). Zum glei-
chen Ergebnis gelangt JÄGER, indem er ausführt: "Auf ein dem ausländischen Recht  Versicherungsverhältnis kann der Grundsatz des Art. 71 nicht zur Anwendung kom-
men. Das hindert aber nicht, dass für die Reduktion der Leistungspflicht aus dem vom schweizeri-
schen Recht beherrschten Versicherungsvertrag auf die Tatsache der Doppelversicherung  genommen wird (JÄGER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über
den Versicherungsvertrag, 1932, N 4 zu Art. 71).
- 37 -
Demnach ist auf die Frage, ob die Beklagte gegenüber der Klägerin 1 solidarisch
haftet oder ob es sich um eine anteilsmässige Haftung handelt, schweizerisches
Recht anzuwenden, vor allem auch, da die C._-Police schweizerischem
Recht unterstellt wurde. Es rechtfertigt sich daher, auch auf die Frage, ob eine
Doppelversicherung vorliegt sowie auf die Frage, welche Folgen dies für die Leis-
tungspflicht der Beklagten hat, schweizerisches Recht anzuwenden.
Rechtliche Grundlagen 7.2.
Eine Doppelversicherung liegt vor, wenn dasselbe Interesse gegen dieselbe Ge-
fahr und für dieselbe Zeit bei mehr als einem Versicherer dergestalt versichert ist,
dass die Versicherungssummen zusammen den Versicherungswert übersteigen
(Art. 53 Abs. 1 VVG). Zur Ermittlung des versicherten Interesses stellt BOLL auf
die sachenrechtliche Lehre ab, wonach das versicherte Interesse dem versicher-
ten Objekt gleichzusetzen sei, wobei in der Sachversicherung die versicherte Sa-
che und in der Vermögensversicherung das versicherte Vermögen Gegenstand
der Versicherung sei. Zeitlich liegt eine Doppelversicherung nur vor, wenn mehre-
re Versicherungen gleichzeitig bestehen und in diesem Zeitraum nebeneinander
Deckung gewähren. Nicht vorausgesetzt ist dagegen, dass die Verträge zur glei-
chen Zeit abgeschlossen werden oder für einen identischen Zeitraum Geltung ha-
ben (BOLL, BSK VVG, 2001, N 6 und 8 zu Art. 53).
Das Vermögen als abstrakte Grösse hat keinen bestimmten Wert. Daher ist der
Begriff des Versicherungswerts der Vermögensversicherung fremd. Im Tatbe-
stand der Doppelversicherung kann auf ihn somit nicht abgestellt werden. Das
Übersteigen des Versicherungswerts als Voraussetzung einer Doppelversiche-
rung muss bei der Vermögensversicherung daher modifiziert werden, und zwar
dahingehend, dass der Begriff Versicherungswert durch den Begriff Schaden zu
ersetzen ist. Eine Doppelversicherung liegt bei Vermögensversicherungen dem-
nach vor, wenn die Versicherungssummen den entstandenen Vermögensschaden
übersteigen (BOLL, BSK VVG, 2001, N 11 zu Art. 53, m.w.H.).
Art. 53 VVG ist eine zwingende Vorschrift. Sie darf weder zugunsten des Versi-
cherungsnehmers noch zugunsten des Versicherers abgeändert werden. Zulässig
- 38 -
sind hingegen Klauseln, welche die Entstehung einer Doppelversicherung ver-
meiden sollen. Dies kann mit der bereits in Erw. 3 behandelten Subsidiärklausel
erreicht werden, womit vereinbart wird, dass die Leistungspflicht des Versicherers
entfällt, wenn ein anderer Versicherer leistungspflichtig ist (BOLL, BSK VVG, 2001,
N 26 zu Art. 53).
Würdigung 7.3.
Zur Bejahung einer Doppelversicherung ist nicht erforderlich, dass die
Versicherungen gesamthaft deckungsgleich sind. Vielmehr genügt es, wenn in
einem Schnittbereich, welchem der eingetretene Versicherungsfall zuzuordnen
ist, doppelte Deckung besteht. Die Klägerinnen haben ihre Zahlung der E1._
allein gestützt auf Sektion 1 der A._ CAR-Police geleistet. Daraus ergibt sich,
dass nur die Sektion 1 der A._ CAR-Police mit der C._-Police zu
vergleichen ist und zwar nur soweit sie sich auf die mitversicherte Unternehmerin
E1._ bezieht. Dass die A._ CAR-Police daneben weitere Sektionen
enthält und weiteren Versicherten Schutz gewährt, spielt für die Frage der
Doppelversicherung keine Rolle. Vorliegend ist daher einzig von Bedeutung, ob
das Risiko, das sich für die E1._ verwirklicht hat und für welches die
Klägerinnen bereits eine Versicherungsleistung erbracht haben, auch durch die
C._-Police gedeckt war.
Gegenstand der Sektion 1 der CAR-Policen sind die Arbeiten am Bau des Kraft-
werks inklusive die Garantiearbeiten. Versichert ist unter anderem die E1._.
Gegenstand der C._-Police sind nur bestimmte Garantiearbeiten an den
GT24-Turbinen der Einheiten 3 und 4 dieses Kraftwerks. Versichert ist auch hier
die E1._. Die Versicherungen überschneiden sich demnach. Die Schnitt-
menge enthält eine Versicherung für Schäden zulasten der E1._, die durch
Beschädigung der GT24-Turbinen der Einheiten 3 und 4 im Rahmen der Durch-
führung der Garantiearbeiten entstehen. Beide Policen versichern sodann die Re-
paratur- bzw. Ersatzkosten. Sodann handelt es sich bei beiden Versicherungen
um sog. All-Risks-Versicherungen, d.h. sie übernehmen grundsätzlich alle Schä-
den, die sich während der Versicherungsdauer ereignen, soweit diese nicht aus-
drücklich ausgeschlossen sind. Wie es für solche Versicherungen üblich ist, versi-
- 39 -
chern beide Policen ein breites Gefahrenspektrum mit Ausnahme einiger ausge-
schlossener Gefahren, wobei sich die Ausschlusskataloge sehr ähnlich sind
(act. 4/3 S. 5 und 7, act. 4/15 S. 9 und 37 f.). Beide Versicherungen decken das
Risiko von Bauunfällen in der Art des Vorliegenden. Dass derartige Bauunfälle in
einen Ausschlusskatalog fallen, wird zumindest nicht substantiiert geltend ge-
macht (vgl. dazu Erw. 6).
In zeitlicher Hinsicht überschneiden sich die Versicherungen ebenfalls. Die De-
ckung der C._-Police für die Garantiearbeiten an der Einheit 3 begann am
17. Februar 2003 und dauerte bis zur Beendigung dieser Arbeiten, längstens aber
bis am 6. April 2003 (act. 4/19, act. 4/3 S. 3). Die Deckung der CAR-Policen be-
gann für die in Sektion 1 versicherten Garantiearbeiten im Zeitpunkt der kommer-
ziellen Inbetriebsetzung und dauerte 36 Monate (act. 25/51). Der Zeitpunkt der
kommerziellen Inbetriebsetzung für die Einheit 3 war unbestrittenermassen der
16. August 2002 (act. 1 Rz. 43). Die Zeitperiode ab 17. Februar 2003 bis zum
Schadenereignis, in welcher Garantiearbeiten vorgenommen wurden, war dem-
nach durch beide Versicherungen gedeckt.
Demnach bestand ab dem 17. Februar 2003 für die in der C._-Police defi-
nierten Garantiearbeiten an den GT24-Turbinen der Einheit 3 Versicherungs-
schutz für die E1._ sowohl durch die CAR-Policen als auch durch die
C._-Police. Es ist daher von einer Doppelversicherung im Sinne von Art. 53
VVG auszugehen. Dies entspricht auch der Auffassung des Bundesgerichts (Ur-
teil des Bundesgerichts 4A_116/2015 │4A_118/2015 vom 9. November 2015, E.
5).
Die Klägerinnen bestreiten das Vorliegen einer Doppelversicherung zu Unrecht
unter anderem gestützt auf folgende Klausel der A._ CAR-Police, welche sie
einer Subsidiärklausel gleichsetzen:
" Other Insurance
Notwithstanding anything contained herein to the contrary, this Policy shall be primary to and take
precedence over any other insurance arranged by or on behalf of the Insured, and de Insurers
- 40 -
shall indemnify the Insured subject to the terms of this policy as if such other insurances did not
exist." (act. 4/15 S. 36)
Es ist zutreffend, dass mit der Verwendung einer Subsidiärklausel die Entstehung
einer Doppelversicherung ausgeschlossen werden kann. Die geltend gemachte
Klausel ist aber gerade das Gegenteil einer Subsidiärklausel. Vielmehr handelt es
sich um eine Art "Prioritärklausel". Sie legt fest, dass die A._ CAR-Police ge-
rade nicht subsidiär haftet, sondern so, als ob keine andere Versicherung existie-
ren würde. Dadurch verzichteten die Klägerinnen auf eine allfällige Begrenzung
ihrer Ersatzpflicht im Falle des Vorliegens einer Doppelversicherung. Sie waren
E1._ gegenüber ungeachtet der bestehenden C._-Police voll ersatz-
pflichtig und haben dementsprechend auch vollen Ersatz geleistet. Anders als ei-
ne Subsidiärklausel schliesst diese Klausel das Vorliegen einer Doppelversiche-
rung nicht aus. Da ihr Wortlaut klar ist, besteht kein Auslegungspielraum. Es stellt
sich daher auch nicht die Frage, wie die Klausel nach New Yorker Recht auszule-
gen wäre. Die "Other Insurance"-Klausel beeinflusst auch die Leistungspflicht der
Beklagten aus der C._-Police nicht, da sich die Beklagte nicht auf diese
Klausel hätte berufen können, zumal sie nicht Partei dieser Abrede ist. Somit ma-
chen die Klägerinnen zu Unrecht geltend, im Zeitpunkt des Schadensereignisses
sei die E1._ aufgrund der "Other Insurance"-Klausel in den CAR-Policen ge-
genüber der Beklagten nicht anspruchsberechtigt gewesen, was eine Doppelver-
sicherung ausschliesse.
Die Beklagte macht geltend, die "Excess Insurance"-Klausel in Ziff. 19 der
A._ CAR-Police würde das Vorliegen einer Doppelversicherung
ausschliessen, da sie eine Leistungspflicht der Beklagten ausschliesse, solange
die Versicherungssumme der A._ CAR-Police noch nicht ausgeschöpft sei
(act. 11 Rz. 109). Wie bereits dargelegt wurde, beeinflusst die "Excess
Insurance"-Klausel die Leistungspflicht der Beklagten nicht. Aus den gleichen
Gründen verhindert sie auch nicht das Vorliegen einer Doppelversicherung. Es
kann auf die Ausführungen in Erw. 4 verwiesen werden.
- 41 -
Fazit 7.4.
Es liegt eine Doppelversicherung im Sinne von Art. 53 VVG vor.
8. Ansprüche der Klägerin 1 aus Doppelversicherung
Anwendbares Recht 8.1.
Wie bereits ausgeführt, ist die Frage, welche Folgen das Vorliegen einer Doppel-
versicherung auf die Leistungspflicht der Beklagten hat, nach schweizerischem
Recht zu beurteilen. Dies gilt auch für die Frage, ob die involvierten Policen als
Sach- oder Vermögensversicherungen zu qualifizieren sind, da diese Frage mit
jener der Doppelversicherung eng verknüpft ist.
Rechtliche Grundlagen 8.2.
Liegt eine Doppelversicherung vor, so hat dies nach schweizerischem Recht
Auswirkungen auf die Leistungspflicht der Versicherer. Das in der Schadensversi-
cherung geltende Entschädigungsprinzip verbietet eine Überentschädigung. Zur
Vermeidung einer Überentschädigung hat bei Doppelversicherung daher jeder
Versicherer nur für einen Teil des Ersatzwerts Leistungen zu erbringen. Dieser
Teil berechnet sich nach dem Verhältnis in dem die jeweilige Versicherungssum-
me zum Gesamtbetrag der Versicherungssumme steht. Dabei handelt es sich
nach Intention des Gesetzgebers um eine anteilsmässige Ersatzpflicht und nicht
um eine Solidarhaftung (BOLL, BSK VVG, 2001, N 1 und N 7 zu Art. 71). Sowohl
Art. 53 VVG als auch Art. 71 VVG sind auf die Sachversicherung zugeschnitten.
Die Vorschriften gelangen indes auch bei der Vermögensversicherung zur An-
wendung. Denn diese beruht ebenso auf dem Entschädigungsprinzip (BOLL, BSK
VVG, 2001, N 6 zu Art. 71). Für die Vermögensversicherung wird in der Lehre
aber die Ansicht vertreten, dass es an einem Konnex zwischen der Versiche-
rungssumme und dem Versicherungswert fehle, weshalb die Höhe der Versiche-
rungssumme oft von Zufälligkeiten abhänge. Bei der Ermittlung der Entschädi-
gung könne daher nicht auf die Versicherungssumme abgestellt werden. Vielmehr
sei die Höhe der Entschädigung, die jeder Versicherer zu erbringen hätte, wenn
neben ihm kein weiterer Versicherer leistungspflichtig wäre, massgeblich. Der
- 42 -
einzelne Versicherer habe in dem Umfang zu leisten, in dem seine Leistung zur
Gesamtsumme der Leistungen sämtlicher Vermögensversicherer stehe (BOLL,
BSK VVG, 2001, N 10 zu Art. 71; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungs-
recht, 3. Auflage, 1995, S. 408; FISCHER, Die mehrfache Versicherung in der
Schadenversicherung nach Schweizerischem Privatversicherungsrecht, Diss.,
1963, S. 123 ff.).
Die Frage der Unterscheidung von Sach- und Vermögensversicherungen ist eine
Frage nach dem Gegenstand der Versicherung. Gegenstand der Schadensversi-
cherung kann gemäss Art. 48 VVG jedes wirtschaftliche Interesse sein, das je-
mand am Ausbleiben eines befürchteten Ereignisses hat. Darüber, wie dieses In-
teresse zu definieren ist, bestehen zwei Lehrmeinungen. Die Gegenstandslehre
oder sachenrechtliche Lehre knüpft am sachenrechtlichen Eigentum am zu versi-
chernden Gegenstand an. Im Gegensatz dazu versteht die Interessenlehre als
jeweils vertragsrelevantes Interesse die Beziehung einer Person zu einem Objekt,
kraft welcher die Person durch Tatsachen, welche dieses Objekt betreffen, einen
Schaden erleiden kann. Die schweizerische Lehre folgt überwiegend der Gegen-
standslehre, obwohl Art. 48 VVG dem Wortlaut nach auf dem Boden der Interes-
senlehre steht (so insb. KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 1967,
S. 200 ff.; KELLER/TÄNNLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz
über den Versicherungsvertrag, Band I, 1968, S. 11 f. und S. 282; BOLL, BSK
VVG, 2001, N 3 zu Art. 48; BOLL/STÖCKLI, BSK VVG Nachführungsband, 2012, ad
N 4 zu Art. 48; a.M. FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011,
N 4.9 ff.).
Die sachenrechtliche Lehre folgt der natürlichen Verkehrsanschauung. Als Ge-
genstand der Versicherung bezeichnet sie die Objekte, welche der versicherten
Gefahr ausgesetzt sind. Bei diesen Objekten handelt es sich um Personen, Sa-
chen oder Vermögen. Gegenstand der Schadensversicherung sind demzufolge
Sachen und Vermögen. Eine Sachversicherung liegt vor, wenn eine Sache den
Gegenstand des Versicherungsvertrags bildet. Die Sachversicherung deckt Sach-
schäden, die durch Beschädigung, Zerstörung oder Verlust eines Gegenstands
entstehen. Die Leistungspflicht des Sachversicherers bestimmt sich nach der Hö-
- 43 -
he des an den versicherten Sachen entstandenen Sachschadens. Der versicherte
Sachwert bildet dabei die Grenze der Leistungspflicht des Versicherers. Über den
Sachwert hinausgehende Vermögensschäden wie z.B. Ertragsausfälle bleiben
ungedeckt. Sie können mittels Vermögensversicherung versichert werden (BOLL,
BSK VVG, 2001, N 5 ff. zu Art. 48).
Gegenstand der Vermögensversicherung ist ein Vermögen, das einer versicher-
ten Gefahr ausgesetzt ist. Geschützt wird das Vermögen gegen belastende For-
derungen oder entgangene Gewinne. Im Gegensatz zur Sachversicherung ist die
Höhe der im Schadenfall eintretenden Belastung des Vermögens nicht durch ei-
nen bestimmten Sachwert beschränkt. Vermögensversicherungen sind insbeson-
dere die Betriebsunterbrechungs-, Haftpflicht- und Rechtsschutzversicherung
(BOLL, BSK VVG, 2001, N 12 ff.).
BOLL/STÖCKLI vertreten die Meinung, dass wenn ein Dritter die vermögenswerten
Folgen aus der Beschädigung einer Sache zu tragen hat, von welcher der Dritte
nicht selbst Eigentümer ist, nach der sachenrechtlichen Lehre keine Sach-, son-
dern eine Vermögensversicherung vorliege, da nicht schon die Vernichtung oder
Schädigung dieser Sache den Versicherungsfall auslöst, sondern erst die Schädi-
gung des Vermögens des versicherten Dritten (BOLL/STÖCKLI, BSK VVG, Nach-
führungsband, 2012, ad N 4 zu Art. 48, S. 179 ff.).
Würdigung 8.3.
8.3.1. Sach- oder Vermögensversicherung
Da eine Doppelversicherung vorliegt, haften die Parteien anteilsmässig. Zur Beur-
teilung der Grösse des Anteils der Beklagten stellt sich zunächst die Frage, ob es
sich um Sach- oder Vermögensversicherungen handelt.
Die CAR-Policen sind umfassende Vertragswerke, die nicht einheitlich einem
Versicherungstypus zugeordnet werden können. Einzelne Bereiche haben klaren
Sachversicherungscharakter, während andere Bereiche den Vermögensversiche-
rungen zuzuordnen sind. Vorliegend interessiert indessen nur die Zuordnung des
Versicherungsschutzes der E1._ aus der Sektion 1 der A._ CAR-Police.
- 44 -
In diesem Bereich wird die E1._ insbesondere vor Schäden geschützt, die
durch Beschädigung des Kraftwerks entstehen.
Es kann indessen offenbleiben, nach welchen Grundsätzen die Abgrenzung zwi-
schen Sach- und Vermögensversicherungen im Einzelnen zu erfolgen hat (sa-
chenrechtliche Lehre/Gegenstandslehre oder Interessenlehre) und ob tatsächlich
bloss deshalb eine Sachversicherung verneint werden muss, weil die Beklagte
nicht sachenrechtlich als Eigentümerin betroffen ist, obwohl sie die Gefahr einer
Beschädigung und damit das wirtschaftliche Risiko trägt. Gemäss Bundesgericht
ist allein entscheidend, dass in Bezug auf die Eigentümerin F._ eine Sach-
versicherung vorliegt und der Gegenstand der Versicherung in Bezug auf die
F._ und die Rechtsvorgängerin der E1._ identisch definiert ist. Daraus
ergibt sich notwendigerweise, dass bei den CAR-Policen eine Beziehung zwi-
schen der vereinbarten Versicherungssumme und einem die Schadenhöhe be-
grenzenden Sachwert vorliegt (Urteil des Bundesgerichts 4A_116/2015
│4A_118/2015 vom 9. November 2015, E. 5.6). Es handelt sich bei der Sektion 1
der CAR-Policen in Bezug auf die E1._ demnach um Sachversicherungen.
Auch bei der C._-Police liegt eine Beziehung zwischen der vereinbarten Ver-
sicherungssumme und einem Sachwert vor: Bei dieser Versicherung handelt es
sich um eine Rahmenversicherung für Schäden an bestimmten Maschinen. Versi-
chert sind namentlich die Gasturbinen der Einheiten 3 und 4. Die Versicherungs-
summen sind in der C._-Police denn auch pro Gasturbine festgelegt worden.
Auch daraus darf geschlossen werden, dass die Versicherungssumme im Zu-
sammenhang steht mit dem Wert der Turbinen (Urteil des Bundesgerichts
4A_116/2015 │4A_118/2015 vom 9. November 2015, E. 5.6). Es ist daher auch
bei der C._-Police von einer Sachversicherung auszugehen.
8.3.2. Berechnung der Leistungspflichten
Liegt – wie hier – eine Beziehung zwischen der Versicherungssumme und dem
Sachwert vor, besteht kein Raum, vom klaren Wortlaut von Art. 71 Abs. 1 VVG
abzuweichen. Für die Berechnung der Ersatzpflicht der Beklagten nach Art. 71
Abs. 1 VVG ist daher auf das Verhältnis abzustellen, in dem die Versicherungs-
- 45 -
summe der Beklagten zum Gesamtbetrag der Versicherungssummen steht (Urteil
des Bundesgerichts 4A_116/2015 │4A_118/2015 vom 9. November 2015, E. 5.6).
Für die Berechnung ihrer Leistungspflicht setzt die Beklagte die Versicherungs-
summe der CAR-Policen von insgesamt USD 479 Mio. in ein Verhältnis mit der
Versicherungssumme der C._-Police von Fr. 6 Mio. pro Gasturbine. Nach
Ansicht der Beklagten beträgt ihre so berechnete anteilsmässige Leistungspflicht
null. Die Klägerin 1 macht demgegenüber geltend, es könne keinesfalls auf das
Verhältnis der (gesamten) Versicherungssummen abgestellt werden; während die
C._-Police nur Versicherungsschutz für Schäden im Zusammenhang mit den
zwei Gasturbinen der Unit 4 inkl. den zwei Generatoren biete, sei der in den CAR-
Policen vorgesehene Versicherungsschutz viel umfassender und die Versiche-
rungssumme daher viel höher. Bringe man in einem solchen Fall sklavisch die
Versicherungssummen miteinander in Relation, führe dies zu einem völlig ver-
fälschten und unrealistischen Resultat (Urteil des Bundesgerichts 4A_116/2015
│4A_118/2015 vom 9. November 2015, E. 5.6 und 5.7).
Art. 71 Abs. 1 VVG regelt die Ersatzpflicht bei Doppelversicherung. Eine Doppel-
versicherung liegt nach Art. 53 Abs. 1 VVG (nur) vor, wenn dasselbe Interesse
gegen dieselbe Gefahr und für dieselbe Zeit bei mehr als einem Versicherer der-
gestalt versichert wird, dass die Versicherungssummen zusammen den Versiche-
rungswert übersteigen. Eine Doppelversicherung setzt mithin voraus, dass sich
die Verträge auf dieselbe Sache oder dasselbe Vermögen beziehen (BOLL, BSK
VVG, 2001, N. 6 zu Art. 53). Da Art. 71 Abs. 1 VVG die Aufteilung der Ersatz-
pflicht nur insoweit regelt, als eine Doppelversicherung vorliegt, ist mithin für die
Aufteilung von derjenigen Versicherungssumme auszugehen, welche für das be-
treffende Risiko vereinbart ist (FISCHER, a.a.O., S. 122). Dies kann anspruchsvoll
sein, wenn ein Versicherungsvertrag mehrere Gegenstände unter einer einheitli-
chen Versicherungssumme versichert hat und davon im Versicherungsfall nur ein
Teil vernichtet oder beschädigt wurde, welcher in einem anderen Versicherungs-
vertrag mit eigener Versicherungssumme versichert ist (FISCHER, a.a.O., S. 122;
CARL JAEGER/HANS ROELLI, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über
den Versicherungsvertrag, Zweiter Band, 1932, N. 12 zu Art. 71 VVG). Laut Bun-
- 46 -
desgericht muss deshalb in einem solchen Fall eine Ausscheidung vorgenommen
werden, um den vernichteten oder beschädigten Teilwerten eine möglichst genau
entsprechende Teilversicherungssumme zuzuordnen (FISCHER, a.a.O., S. 122).
Dabei ist auf das Verhältnis von Ersatzwert des betroffenen Gegenstandes zum
Ersatzwert aller versicherter Gegenstände abzustellen (JAEGER/ROELLI, a.a.O.,
N. 12 zu Art. 71 VVG). Mit der so ermittelten Teilversicherungssumme ist in der
Folge nach Art. 71 Abs. 1 VVG das Verhältnis zu berechnen, in dem jeder Versi-
cherer für den Schaden haftet. Jeder Versicherer hat den jeweiligen Betrag
grundsätzlich voll zu leisten; ein allfällig vereinbarter Selbstbehalt ist davon nicht
zusätzlich abzuziehen. Denn der Versicherungsnehmer hat bei Vorliegen einer
Doppelversicherung Anspruch auf den Ersatz des gesamten Schadens; allfällige
Selbstbehalte aus einem Vertrag sind durch Leistungen aus dem anderen auszu-
gleichen (FUHRER, a.a.O., N. 12.15). Dies gilt unter zwei Vorbehalten: Erstens
deckt eine Schadensversicherung (nur) den entstandenen Schaden. Der Versi-
cherte soll aus dem Schadenereignis keinen wirtschaftlichen Vorteil ziehen kön-
nen (vgl. BOLL, BSK VVG, 2001, N. 2 Vorbemerkungen zu Art. 48 VVG). Hat ein
Versicherer dem Versicherten bereits einen höheren Betrag geleistet, als er nach
der Berechnung gemäss Art. 71 Abs. 1 VVG schulden würde, so ist der zweite
Versicherer nur noch zum Ersatz des verbliebenen Schadens verpflichtet. Zwei-
tens ist ein Versicherer nicht zu einer höheren Leistung als jener verpflichtet, die
er als einziger Versicherer zu erbringen hätte. Die Ersatzpflicht wird mithin be-
schränkt durch die Versicherungssumme (oder den Schaden, falls dieser tiefer
ausfällt) abzüglich des vereinbarten Selbstbehalts (Urteil des Bundesgerichts
4A_116/2015 │4A_118/2015 vom 9. November 2015, E. 5.7.1).
Vorliegend wurde eine Gasturbine der Einheit 3 beschädigt. In der C._-Police
beträgt die Versicherungssumme pro Gasturbine Fr. 6 Mio. Das Bundesgericht
verlangte vom Handelsgericht eine Abklärung und entsprechende Ergänzung des
Sachverhalts zur Frage, ob auch in den CAR-Policen die Versicherungssumme
für die Sektionen 1 bis 3 von insgesamt USD 479 Mio. detaillierter aufgegliedert
ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_116/2015 │4A_118/2015 vom 9. November
2015, E. 5.7.2). Das Handelsgericht habe die (Teil-)Versicherungssumme der
CAR-Policen zu ermitteln, welche mit der Versicherungssumme der C._-
- 47 -
Police von Fr. 6 Mio. für die beschädigte Gasturbine der Einheit 3 in ein Verhältnis
gesetzt werden kann, um nach Art. 71 Abs. 1 VVG die Ersatzpflicht der Beklagten
zu bestimmen (Urteil des Bundesgerichts 4A_116/2015 │4A_118/2015 vom
9. November 2015, E. 5.9).
8.3.3. Bestimmung der Teilversicherungssumme
Bei der Versicherungssumme handelt es sich um einen zwischen Versicherer und
Versicherungsnehmer vereinbarten Betrag. Sie bildet die Maximalentschädigung,
die der Versicherer im Schadenfall zu leisten verpflichtet ist. Die inhaltliche Aus-
gestaltung dieser obersten Leistungsgrenze hängt in der Praxis von der jeweiligen
Versicherungsbranche ab (BOLL, BSK VVG, 2001, N 4 ff. zu Art. 49 VVG). Die
Höhe der Versicherungssumme in einem Versicherungsvertrag ist demnach ein
Ergebnis entsprechender Vertragsverhandlungen und erfahrungsgemäss von di-
versen Faktoren abhängig. Es handelt sich um eine Tatfrage. Dasselbe gilt für die
Frage, welcher Teil dieser Summe auf einen isolierten Gegenstand des gesamten
Versicherungsvertrages entfallen würde. Laut der in Art. 55 Abs. 1 ZPO festgehal-
tenen Verhandlungsmaxime haben die Parteien dem Gericht aber die Tatsachen,
auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben.
Die Behauptungs- und Beweislast trifft dabei jene Partei, die aus einer Tatsache
Rechte ableitet (Art. 8 ZGB).
Die Klägerinnen haben in ihrer Stellungnahme zur Duplik vom 20. November
2013 (act. 42, S. 14) Folgendes ausgeführt:
"Ein Abstellen auf die Versicherungssummen würde zu willkürlichen Resultaten führen (...) im  mit einer Doppelversicherung, an der zwei Vermögens- bzw. Haftpflichtversicherer
beteiligt sind, was sich im vorliegenden Fall mit aller Deutlichkeit zeigt. Dass die Versicherungs-
summe bei der lnfrassure Police nur CHF 6 Mio. und bei der CAR Police USD 479 Mio. beträgt, ist in der Tatsache begründet, dass die lnfrassure Police nur Versicherungsschutz bietet für Schäden
im Zusammenhang mit den zwei Gasturbinen GT24 of the Unit 4 inkl. den zwei Generatoren (vgl. lnfrassure Police, "Declaration Form", S. 1). Demgegenüber bietet die CAR Police auf der Basis ei-
ner Prämie von USD 479 Mio. (vgl. CAR Police, S. 5) nur schon im Rahmen der Builder's  einen alle Risiken umfassenden Versicherungsschutz für die ganze Infrastruktur inkl. Ma-
- 48 -
schinenpark (vgl. Construction Contract, klägerische Beilage 10, Ziff.: 26.2 im Bereich von Sections
1 - 3: earth movement, flood, turbine and machinery accidents and all Facility Tests; buildings, structures, boilers, machinery, equipment etc.) des Versicherungsnehmers F._. ln dieser
Rubrik handelt es sich vorwiegend um Konstruktions-, operationelle und Maschinenschadenrisiken (CAR Police, S. 3, Sections 1 - 3) im Zusammenhang mit dem Bau der F._ (KS Rz 24 - 26 und
40 - 45). Hinzu kommen weitere Risiken (Expediting Expenses etc.) sowie "Exzess-Leistungen" mit
Bezug auf Sections 1 - 3 (CAR Police, S. 3). Deshalb müssen im vorliegenden Fall die von A._/B._ und lnfrassure aus ihren Policen je zu erbringenden Leistungen - wenn sie allein
ersatzpflichtig gewesen wären - miteinander in Beziehung gebracht werden. Mitversichert waren in der CAR Police insbesondere auch durch Turbinen- und Maschinenunfälle verursachte Schäden
oder Verluste. Kommt das Gericht wider Erwarten zum Schluss, dass reine Sachversicherungen vorliegen, müsste vernünftigerweise ebenfalls die beschriebene Regelung zur Anwendung kommen.
Auch in diesem Fall wäre vernünftigerweise die Regel, wonach die Aufteilung im Verhältnis der , die jeder Versicherer - würde er allein haften - bezahlen müsste, anzuwenden."
Diese Ausführungen machen deutlich, dass den Klägerinnen bewusst war, dass
die Versicherungssummen (USD 479 Mio. und CHF 6 Mio.) – bei Annahme von
Sachversicherungen – im Rahmen von Art. 71 Abs. 1 VVG nicht ohne weiteres
zueinander in Beziehung gesetzt werden dürfen, da der Versicherungsgegen-
stand in den CAR-Policen viel weiter gefasst ist als jener in der C._-Police.
Da sie letztlich aus dieser Argumentation heraus einen Anspruch gegen die Be-
klagte ableiten, wäre es an ihnen gewesen, darzulegen, welche Teilversiche-
rungssumme der CAR-Policen auf eine Gasturbine entfallen würde. Hierzu fehlen
jedoch Behauptungen und Beweisofferten der Klägerinnen. Davon abgesehen er-
lauben auch die CAR-Policen keine Rückschlüsse auf die für einzelne Gasturbi-
nen geltende Teilversicherungssumme: Die A._ CAR-Police enthält auf Seite
5 einen Abschnitt, welcher sich ausschliesslich den Versicherungssummen wid-
met. Darin wird wörtlich Folgendes festgehalten:
- 49 -
SUMS INSURED
Section 1: CONSTRUCTION ALL RISKS
$ 479,000,000
Section 2: OPERATIONAL ALL RISKS TBA Section 3: OPERATIONAL MACHINERY DAMAGE Included in Section 2 Plus: Expediting Expenses - 150% of normal costs not exceeding $ 10,000,000 Removal of Debris $ 10,000,000 but item b) and d) thereunder limited to $ 1,000,000 Offsite Storage $ 10,000,000 Inland Transit $ 10,000,000 Documents & Data $ 500,000 Surrounding Property $ 10,000,000 Inflation On Incomplete Works 10% if Sum Insured all as defined in Extensions to Section 1, 2 & 3
Section 4: DELAY IN START-UP
$ 237,336,000
Maximum Period of Indemnity: 24 months
Section 5: BUSINESS INTERRUPTION
$ 237,336,000
Maximum Period of Indemnity: 24 months
Mehr als dass die Versicherungssumme für die Sektionen 1 bis 3
USD 479'000'000.– beträgt, kann dieser Aufstellung nicht entnommen werden.
Weitere (detailliertere) Angaben zur Zusammensetzung der Versicherungssum-
men sind in den CAR-Policen nicht ersichtlich. Dasselbe gilt für den vom Bundes-
gericht angesprochenen Ersatzwert der versicherten Gegenstände. Hierzu fehlen
ebenfalls jegliche Angaben in den Rechtsschriften und den Beilagen.
Diese Behauptungs- bzw. Beweislosigkeit führt dazu, dass eine Ermittlung der für
die Anwendung von Art. 71 Abs. 1 VVG notwendigen Versicherungssumme aus
den CAR-Policen nicht möglich ist. Es ist daher auch nicht möglich, die Leis-
tungspflichten der Parteien gemäss Art. 71 Abs. 1 VVG zu eruieren und damit
herauszufinden, ob überhaupt bzw. in welcher Höhe eine Leistungspflicht der Be-
klagten besteht. Die Folgen der Behauptungs- und Beweislosigkeit haben die
Klägerinnen zu tragen.
- 50 -
8.4 Fazit
Da bei den vorliegenden Policen von Sachversicherungen auszugehen ist, hat
Art. 71 Abs. 1 VVG gemäss seinem Wortlaut zur Anwendung zu gelangen. Um
die Versicherungssummen der CAR-Policen und der C._-Police zueinander
in Beziehung zu setzen, müsste die auf die beschädigte Gasturbine entfallende
Teilversicherungssumme der CAR-Policen bekannt sein. Hierzu fehlen jedoch
jegliche Angaben in den Rechtsschriften und den Beilagen. Eine Berechnung der
Leistungspflichten der Parteien ist daher bei dieser Aktenlage nicht möglich. Es ist
somit davon auszugehen, dass keine Ansprüche der E1._ gegen die Beklag-
te aus Doppelversicherung bestehen, welche den Klägerinnen hätten abgetreten
werden können. Ob die Abtretung zulässig war, kann daher offen bleiben. Der
Vollständigkeit halber ist zu bemerken, dass das Bundesgericht die Auffassung
vertritt, die Abtretung sei zulässig (Urteil des Bundesgerichts 4A_116/2015
│4A_118/2015 vom 9. November 2015, E. 5.8).
9. Ansprüche der Klägerin 1 aus Subrogation bzw. Regressrecht
Parteistandpunkte 9.1.
Die Klägerin 1 macht geltend, der Anspruch von E1._ gegen die Beklagte sei
gestützt auf Art. 72 Abs. 1 VVG auf sie übergegangen. Eventualiter sei sie ge-
mäss Art. 50 Abs. 2 i.V.m. Art. 51 Abs. 2 OR zum Regress auf die Beklagte be-
rechtigt (act. 42 S. 12).
Die Beklagte führt im Sinne eines Eventualstandpunktes aus, dass es an einer
Rechtsgrundlage für eine Regressforderung fehle. Gemäss Art. 144 Abs. 1 IPRG
müsse ein solcher sowohl nach schweizerischem als auch nach New Yorker
Recht zulässig sein. Er sei aber bereits nach Schweizer Recht unzulässig. Da von
einer Doppelversicherung auszugehen sei, gelange Art. 71 Abs. 1 VVG zur An-
wendung. Danach würden die Versicherer anteilsmässig und nicht solidarisch haf-
ten. Leiste ein Versicherer mehr als seine Quote, stehe ihm kein Rückgriffsrecht
zu. Dies gelte sowohl bei Sachversicherungen als auch bei Vermögensversiche-
rungen. Überdies handle es sich bei der A._ CAR-Police sowohl bezüglich
- 51 -
E1._ als auch bezüglich F._ um eine Sachversicherung. Art. 72 VVG
und Art. 51 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 50 Abs. 2 OR seien nicht anwendbar, zumal es
auch an Haftpflichtversicherern, einem Dritten und an der Grobfahrlässigkeit fehle
(act. 11 Rz. 130 ff., act. 37 Rz. 138 ff.).
Anwendbares Recht 9.2.
Das auf die Frage des Rückgriffs anwendbare Recht bestimmt sich nach Art. 144
IPRG. Absatz 1 dieser Norm regelt sowohl den unmittelbaren Rückgriff (Art. 50 f.
OR) als auch denjenigen durch Eintritt in die Rechtsstellung des Gläubigers (Sub-
rogation; Art. 72 VVG) (DASSER, BSK IPRG, 2013, 3. Auflage, N 5 zu Art. 144).
Danach kann ein Schuldner auf einen anderen Schuldner unmittelbar oder durch
Eintritt in die Rechtsstellung des Gläubigers insoweit Rückgriff nehmen, als es die
Rechte zulassen, denen die entsprechenden Schulden unterstehen (Art. 144
Abs. 1 IPRG). Dabei handelt es sich um eine kumulative Anknüpfung an das Kau-
sal-statut und das Forderungsstatut, welche im Ergebnis zur Anwendung des
strengeren Rechts führt (DASSER, BSK IPRG, 2013, 3. Auflage, N 6 zu Art. 144).
Die A._ CAR-Police untersteht vorliegend dem Recht des Staates New York.
Die C._-Police hingegen untersteht schweizerischem Recht. Es ist daher zu
prüfen, ob ein Rückgriff nach schweizerischem Recht möglich ist. Ist dies nicht
der Fall, kann die Frage, ob er nach New Yorker Recht möglich wäre, offen blei-
ben.
Rechtliche Grundlagen 9.3.
Art. 50 Abs. 1 OR statuiert den Grundsatz der solidarischen Haftung mehrerer
Schadensverursacher und Art. 50 Abs. 2 OR denjenigen des gegenseitigen Re-
gresses. Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, ist Art. 50
Abs. 2 OR analog anwendbar (Art. 51 Abs. 1 OR). Art. 72 Abs. 1 VVG sieht vor,
dass der Ersatzanspruch, der dem Anspruchsberechtigten gegenüber Dritten aus
unerlaubter Handlung zusteht, insoweit auf den Versicherer übergeht, als er Ent-
schädigung geleistet hat. Art. 72 Abs. 3 VVG schliesst eine solche Subrogation
jedoch aus, wenn der Schaden durch eine Person leichtfahrlässig herbeigeführt
- 52 -
worden ist. Nach der h.L. und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stehen
die beiden Bestimmungen selbständig nebeneinander und sind kumulativ an-
wendbar. Um die versicherungsrechtliche Bestimmung von Art. 72 Abs. 1 VVG in
Einklang mit Art. 51 Abs. 2 OR zu bringen, ist es jedoch nach der Lehre und der
Praxis des Bundesgerichts notwendig den Terminus "unerlaubte Handlung" in
Art. 72 Abs. 1 VVG mit "schuldhaft" zu ergänzen. Daraus ergibt sich, dass dem
Versicherer das Regressrecht nach Art. 72 VVG gegenüber einem ausservertrag-
lich Verschuldenshaftpflichtigen zusteht. Gegenüber einem aus Vertrag Schaden-
ersatzpflichtigen hat der Versicherer aber keinen Regressanspruch aus Art. 72
VVG. Hingegen stellt sich in diesen Fällen die Frage, ob der Versicherer gestützt
auf die allgemeinen Regressbestimmungen von Art. 50 f. OR auf den vertraglich
Haftpflichtigen regressieren kann. Die Frage ist umstritten. Sowohl der Versiche-
rer wie auch der Dritte haften in diesem Fall aus einem gleichartigen Rechtsgrund
(Vertrag). Für diesen Fall sieht Art. 51 Abs. 1 i.V.m. Art. 50 Abs. 2 OR vor, dass
der Richter nach seinem Ermessen bestimmen kann, ob dem einen Haftpflichti-
gen gegenüber dem andern ein Rückgriffsrecht zustehe. Bei fehlendem Verschul-
den des Vertragspartners sind die Auffassungen in der Lehre geteilt. Trifft den aus
Vertrag Haftpflichtigen dagegen ein Verschulden, so wird der Regressanspruch
des Versicherers mehrheitlich bejaht. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung
geht dahin, jedenfalls bei grobem Verschulden den Regress auf den aus Vertrag
Haftenden zuzulassen (GRABER, BSK VVG, 2001, N 5 ff.). Art. 72 VVG ist auf die
Sachversicherung zugeschnitten. Die Rechtsprechung wendet Art. 72 VVG auf
Haftpflichtversicherungen per analogiam an: Der Haftpflichtversicherer, der den
Geschädigten schadlos hält, subrogiert in allfällige Regressansprüche des Versi-
cherten (GRABER, BSK VVG, 2001, N. 11 f.).
Haben mehrere aus getrennten Verträgen für denselben Schaden einzustehen,
liegt Anspruchskonkurrenz vor, auf welche grundsätzlich die oben umschriebenen
Regeln zur Anwendung gelangen. Für die Doppelversicherung hat der Gesetzge-
ber eine von der Anspruchskonkurrenz abweichende, besondere Regel geschaf-
fen: Art. 71 Abs. 1 VVG sieht vor, dass bei Vorliegen einer Doppelversicherung
jeder Versicherer für den Schaden in dem Verhältnis haftet, in dem seine Versi-
cherungssumme zum Gesamtbetrag der Versicherungssummen steht. Wie be-
- 53 -
reits ausgeführt handelt es sich dabei um eine anteilsmässige Ersatzpflicht und
nicht um eine Solidarhaftung (vgl. Erw. 7) (BREHM, BK OR, Dritter Teil, 4. Auflage,
N 103 f. zu Art. 51). Leistet ein Versicherer mehr als den Anteil, zu dem er nach
Art. 71 VVG verpflichtet ist, so besteht nach schweizerischem Recht kein Re-
gressrecht unter den Versicherern (KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungs-
recht, 3. Auflage, 1967, S. 327.).
Würdigung 9.4.
Mit Art. 71 VVG enthält das Gesetz eine Spezialbestimmung für jene Fälle, in
welchen eine Doppelversicherung vorliegt. Zufolge dieser Spezialität verbietet
sich eine gleichzeitige Anwendung von Art. 72 VVG. Abgesehen davon ist ein
Regress im Sinne von Art. 72 VVG auf einen aus Vertrag Haftenden grundsätzlich
bzw. im Regelfall, von Ausnahmen abgesehen (s.o.), nicht möglich, da die Be-
stimmung nur einen Regress auf ausservertraglich Haftende vorsieht. Auch die
Anwendung von Art. 50 Abs. 2 i.V.m. Art. 51 Abs. 2 OR ist bei Vorliegen einer
Doppelversicherung zufolge der Spezialität von Art. 71 VVG ausgeschlossen. Mit
Art. 71 VVG hat sich der Gesetzgeber gerade gegen eine solidarische Haftung
entschieden, weshalb nun eine solche nicht unter Berufung auf Art. 50 f. OR kon-
struiert werden kann. Überdies würde ein Rückgriff gestützt auf Art. 50 f. OR nach
dem Ausgeführten voraussetzen, dass den aus Vertrag Haftenden ein Verschul-
den trifft, was vorliegend zu verneinen wäre.
Da alle Voraussetzungen der Doppelversicherung erfüllt sind, kommt ein Regress
oder eine Subrogation nicht in Frage. Art. 71 VVG regelt die Ersatzpflicht im Falle
einer Doppelversicherung abschliessend. Art. 72 VVG und Art. 50 f. OR gelangen
nicht zur Anwendung. Ein Regress der Klägerin 1 auf die Beklagte oder eine Sub-
rogation in die Rechte der E1._ ist deshalb nach schweizerischem Recht
ausgeschlossen. Demnach kann offen bleiben, ob dies nach New Yorker Recht
zulässig wäre.
- 54 -
Fazit 9.5.
Es bestehen keine Ansprüche der Klägerin 1 aus Subrogation nach Art. 72 Abs. 1
VVG oder Regressrecht nach Art. 50 f. OR.
10. Zusammenfassung
Durch die Beschädigung der GT24-Gasturbine der Kombi-Turbogenerator-Einheit
3 hat die E1._ einen Schaden von umgerechnet CHF 9'770'660.– erlitten.
Für die Durchführung der Garantiearbeiten an der Gasturbine bestanden zwei
Versicherungsprogramme, die CAR-Policen der Klägerinnen auf der einen Seite
und die C._-Police der Beklagten auf der anderen Seite, wobei es sich bei
beiden Versicherungsprogrammen um Sachversicherungen handelt. Die Versi-
cherungen versicherten dasselbe Interesse gegen dieselbe Gefahr und für diesel-
be Zeit, weshalb von einer Doppelversicherung im Sinne von Art. 53 VVG auszu-
gehen ist. Art. 71 Abs. 1 VVG sieht für solche Fälle eine anteilsmässige Haftung
der beteiligten Versicherungen vor, wobei die Anteile gemäss dem Verhältnis, in
dem die jeweilige Versicherungssumme zum Gesamtbetrag der Versicherungs-
summen steht, zu bestimmen sind. Dies setzt in Bezug auf die CAR-Policen
Kenntnis der auf die beschädigte Gasturbine entfallenden Teilversicherungssum-
me voraus. Mangels Angaben und Beweismitteln zu dieser Teilversicherungs-
summe können die Haftungsanteile der Parteien jedoch nicht bestimmt werden.
Die Folgen dieser Behauptungs- und Beweislosigkeit haben die Klägerinnen zu
tragen. Es bestehen demnach keine Ansprüche der Klägerin 1 gegen die Beklag-
te aus der Doppelversicherung. Andere Anspruchsgrundlagen liegen nicht vor,
namentlich kommt ein Regress oder eine Subrogation nicht in Frage, da alle Vo-
raussetzungen der Doppelversicherung erfüllt sind und Art. 71 VVG die Ersatz-
pflicht im Falle einer Doppelversicherung abschliessend regelt.
11. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Prozesskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Bei
Nichteintreten gilt die klagende Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat
- 55 -
keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang
des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
Gerichtskosten 11.1.
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (GebV OG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw.
nach dem tatsächlichen Streitinteresse, dem Zeitaufwand des Gerichts sowie der
Schwierigkeit des Falles. Das Verfahren war aufwendig und aufgrund der ver-
schiedenen Fragestellungen äusserst komplex. Dies erlaubt eine Erhöhung der
Grundgebühr (§ 4 Abs. 2 GebV). Das Verhältnis zwischen den Klägerinnen ist als
einfache Streitgenossenschaft zu qualifizieren. Bei einfacher Streitgenossenschaft
sind die Rechtsbegehren zur Berechnung des Streitwerts zusammenzurechnen,
sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 93 Abs. 1 ZPO). Bei Vorlie-
gen einer Widerklage werden die Streitwerte zur Bestimmung der Prozesskosten
zusammengerechnet, sofern sich Klage und Widerklage nicht gegenseitig aus-
schliessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Vorliegend schliessen sich weder die Ansprüche
der Klägerinnen noch die Klage und Widerklage gegenseitig aus, weshalb die gel-
tend gemachten Beträge zu addieren sind, was umgerechnet CHF 4'462'999.25
ergibt. Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr
auf vier Drittel der Grundgebühr festzusetzen (entspricht CHF 65'400.–).
Die Klägerinnen unterliegen vollständig, die Beklagte nur im Umfang ihrer Wider-
klage. Da der Streitwert der Widerklage nur einen sehr geringen Teil des Streit-
werts der Hauptklage ausmachte und die Widerklage auch nur zu geringfügigem
Zusatzaufwand des Gerichts führte, rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten voll-
ständig den Klägerinnen (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen
Teilen) aufzuerlegen.
Parteientschädigung 11.2.
Die Parteientschädigung für die Kosten der berufsmässigen Vertretung ist nach
der Verordnung über die Anwaltsgebühren zu bemessen. Grundlage ist auch hier
der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Begrün-
- 56 -
dung bzw. Beantwortung der Klage verdient (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV, ent-
spricht rund CHF 65'000.–). Hinzu kommen beidseits Zuschläge gemäss § 11
Abs. 2 AnwGebV (entspricht rund CHF 91'000.–). Angesichts des geringen Um-
fanges des Unterliegens der Beklagten rechtfertigt es sich, dass die Klägerinnen
die Beklagte vollumfänglich zu entschädigen haben. Die Beklagte beantragt so-
dann, dass zur Parteientschädigung ein Mehrwertsteuerzusatz von 8 % geleistet
werde (act. 11 S. 4). Gegen diesen Antrag opponierten die Klägerinnen nicht (vgl.
act. 32 Rz. 24), weshalb der Mehrwertsteuerzusatz zuzusprechen ist (vgl. Kreis-
schreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts über die Mehrwertsteuer
vom 17. Mai 2006).

## Considerations