# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a42ebfe0-2155-4f8e-ae19-8e3b895751f8
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_001
**Year:** 2015
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Faits :
A.
B.B._ C.B._ sont copropriétaires des parcelles nos 3'095 et 3'096 de la commune de Thônex, situées en zone de développement 4A, dans le périmètre du plan localisé de quartier n° 29829 entré en force le 3 octobre 2012. Celui-ci, dévolu à la création de logements d'utilité publique, prévoit la construction d'un immeuble de logements sur les parcelles précitées et sur les parcelles nos 3'097 et 3'299 dont la commune est propriétaire par l'intermédiaire de sa Fondation communale pour le logement. Les parcelles des époux B._ font l'objet d'une mention au Registre foncier d'un droit de préemption au profit de l'Etat de Genève et de la commune, selon la loi cantonale générale sur le logement et la protection des locataires du 4 décembre 1977 (LGL; RS GE I 4 05).
Le 17 décembre 2012, les époux B._ ont conclu avec A._, promoteur immobilier associé-gérant dans la société D._ Sàrl, une promesse de vente de leurs parcelles. Par courriers du 5 février 2013, le notaire ayant instrumenté cette pro-messe de vente en a informé le Conseil d'Etat et la commune, requé-rant qu'ils lui indiquent s'ils entendaient exercer leur droit de préemp-tion. Dans un courrier du 12 mars 2013, l'Office cantonal du logement a informé le notaire et le Conseil administratif de la commune qu'il renonçait à faire usage de son droit de préemption.
Lors de sa séance de délibération du 26 mars 2013, le Conseil municipal de Thônex a décidé d'autoriser le conseil administratif à exercer le droit de préemption de la commune sur les parcelles des époux B._ au prix de 1'950'000 fr., aux fins de la construction de logements d'utilité publique. Il a en outre muni sa délibération de la clause d'urgence. Le notaire en a été informé le 28 mars 2013. Par courrier des 29 et 30 avril 2013, A._ et les époux B._ ont sollicité auprès de la commune une décision formelle de non-exercice du droit de préemption.
B.
Par actes séparés du 7 mai 2013 déposés auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève, A._ et les époux B._ ont recouru contre le silence de la commune qui a suivi leurs correspondances des 29 et respectivement 30 avril 2013. Après avoir joint les causes, la Cour de justice a rejeté les deux recours par arrêt du 29 juillet 2014. Elle a considéré en substance que la délibération du conseil municipal constituait une décision d'exercice du droit de préemption, que la violation du droit d'être entendus des recourants - qui n'avaient pas été interpellés par la commune avant qu'elle rende sa décision - avait pu être réparée en procédure de recours et que l'exercice du droit de préemption respectait les conditions à la restriction du droit de propriété et de la liberté économique.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ (cause 1C_431/2014) et les époux B._ (cause 1C_432/2014) demandent au Tribunal fédéral de réformer cet arrêt en constatant que le droit de préemption de la commune de Thônex sur les parcelles nos 3'095 et 3'096 n'a pas été valablement exercé et, pour le recours des époux B._, en ordonnant au Conservateur du Registre foncier de lever toute interdiction d'enregistrer un transfert de propriété sur ces parcelles, respectivement de supprimer toute annotation d'un droit de préemption inscrit sur demande des autorités cantonales ou communales. Les recourants concluent subsidiairement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la commune de Thônex pour nouvelle instruction. La cour cantonale se réfère aux considé-rants et dispositif de son arrêt. La commune de Thônex conclut princi-palement au rejet des recours dans la mesure où ils sont recevables, et subsidiairement au renvoi de la cause avec précision que le délai de 30 jours de l'art. 5 al. 2 LGL a été respecté. Les recourants adhè-rent réciproquement à leurs conclusions. Les parties se déterminent au cours d'un deuxième échange d'écriture et persistent dans leurs conclusions.
Par ordonnances du 6 octobre 2014, le Président de la Ire Cour de droit public a accordé l'effet suspensif aux recours, tout en faisant interdiction au Registre foncier de la République et canton de Genève, à titre de mesure provisoire, d'enregistrer tout transfert de propriété afférent aux parcelles litigieuses.

## Considerations

Considérant en droit :
1.
Les deux recours ont trait à la même procédure. Ils sont dirigés contre le même arrêt cantonal. Il se justifie dès lors de joindre les causes 1C_431/2014 et 1C_432/2014, pour des motifs d'économie de procédure, et de statuer à leur sujet dans un seul arrêt (cf. art. 24 PCF applicable par analogie vu le renvoi de l'art. 71 LTF).
2.
Les recours sont dirigés contre un arrêt final rendu en dernière instance cantonale dans une cause de droit public. Le recours est dès lors en principe recevable comme recours en matière de droit public selon les art. 82 ss LTF et 34 al. 1 LAT (RS 700), aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF n'étant réalisée. Les recourants sont particulièrement touchés par l'arrêt attaqué, qui confirme la validité de l'exercice du droit de préemption d'une commune sur un terrain dont ils sont promettant-acquéreur, respectivement promettants-vendeurs. La commune ayant offert des modalités d'achat dont la nature diffère de celles du promettant-acquéreur, les vendeurs ont un intérêt à la modification ou l'annulation de la décision attaquée. Quant au promettant-acquéreur, évincé de la transaction immobilière, il dispose d'un intérêt évident au recours. Les recourants ont dès lors qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF. Les autres conditions de recevabilité sont réunies, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le recours.
3.
Les recourants contestent tout d'abord que la délibération du conseil municipal puisse valoir décision d'exercer le droit de préemption. Ils se plaignent à cet égard d'arbitraire dans l'interprétation que la cour cantonale a faite du droit cantonal.
3.1.
3.1.1. Le Tribunal fédéral applique le droit fédéral d'office (art. 106 al. 1 LTF). En revanche, il ne revoit l'interprétation et l'application du droit cantonal et communal que sous l'angle de l'arbitraire. Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral n'a pas à déterminer quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement examiner si l'interprétation qui a été faite est défendable. Par conséquent, si celle-ci ne se révèle pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation cantonale en cause, elle sera confirmée, même si une autre solution paraît également concevable, voire préférable. De plus, il ne suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat (ATF 140 III 167 consid. 2.1 p. 168; 138 I 305 consid. 4.3 p. 319; 138 III 378 consid. 6.1 p. 379).
3.1.2. Selon le droit genevois, le propriétaire qui aliène ou promet d'aliéner avec octroi d'un droit d'emption un bien-fonds soumis au droit de préemption en vertu de la LGL est tenu d'en aviser immédiatement le Conseil d'Etat et la commune du lieu de situation, au plus tard lors du dépôt de l'acte au registre foncier (art. 4 al. 1 LGL). Le Conseil d'Etat dispose alors d'un délai de 60 jours pour se prononcer sur l'exercice de son droit de préemption (art. 5 al. 1 LGL). S'il y renonce, il avise la commune en même temps que les intéressés (art. 5 al. 2 LGL). L'art. 5 al. 2 LGL prévoit ensuite que celle-ci, dans le délai de 30 jours suivant cette notification, notifie à son tour, de manière séparée, aux parties liées par l'acte, sa décision de renoncer à l'exercice du droit de préemption (let. a), sa décision d'acquérir le bien-fonds aux prix et conditions fixés dans l'acte (let. b) ou son offre d'acquérir le bien-fonds aux prix et conditions fixés par elle (let. c); à défaut d'acceptation de son offre, sa décision de recourir, si elle maintient sa volonté d'acquérir le bien-fonds et si les conditions légales sont réunies, à la procédure d'expropriation (let. d). L'art. 4 al. 2 LGL précise que, lorsque le Conseil d'Etat ou la commune envisage d'exercer son droit de préemption, le préempteur doit interpeller préalablement le propriétaire et le tiers-acquéreur en leur faisant part de ses intentions et leur offrir la possibilité de faire valoir leurs moyens.
La loi cantonale sur l'administration des communes (LAC; RS GE B 6 05) attribue au conseil municipal la fonction de délibérer sur l'exercice d'un droit de préemption (art. 30 al. 1 let. k LAC). Le conseil administratif est quant à lui chargé, dans les limites de la constitution et des lois, d'exécuter les délibérations du conseil municipal (art. 48 LAC).
3.2. En l'espèce, la cour cantonale a considéré que la délibération du conseil municipal du 26 mars 2013 constituait une décision, puisqu'il s'agissait d'une mesure individuelle et concrète prise par l'autorité compétente et fondée sur le droit public cantonal, à savoir la LGL. L'objet des recours n'était par conséquent pas un refus ou retard à statuer sur l'exercice du droit de préemption, mais bien la décision d'exercer ce droit.
Les recourants font valoir que la décision du conseil municipal n'a pour objet que d' autoriser le conseil administratif à exercer le droit de préemption, ce qui ne signifierait pas qu'une décision d' exercer ce droit ait effectivement été prise. A défaut de décision formelle du conseil administratif en ce sens, la commune n'aurait pas valablement exercé son droit de préemption au sens de la LGL. La Cour de justice se serait alors écartée de manière arbitraire des textes clairs de la LGL et de la LAC pour sauver l'absence de décision formelle d'exercer le droit de préemption.
3.3. A teneur de la LGL, dans le délai de 30 jours qui lui est imparti, la commune qui souhaite exercer son droit de préemption doit prendre une décision d'acquérir le bien-fonds aux prix et conditions prévus entre particuliers ou doit offrir d'acquérir le bien-fonds aux prix et conditions fixés par elle. Dans le deuxième cas (art. 5 al. 2 let. c LGL), il n'est en réalité pas question d'une décision au sens formel du terme, la règle légale indiquant simplement que la commune doit notifier son offre aux intéressés. La cour cantonale ayant admis, à l'instar des parties, que la délibération du 26 mars 2013 constituait une décision, il n'y a toutefois pas lieu de s'écarter de cette appréciation, qui relève du droit cantonal. Est en revanche litigieuse la portée de cette délibération et de la correspondance par laquelle le conseil administratif l'a notifiée.
En l'occurrence, le conseil administratif a, par envoi recommandé, indiqué aux recourants que le conseil municipal avait "décidé d[e l]'autoriser [...] à exercer le droit de préemption concernant la promesse de vente", "en vertu de l'art. 5 al. 2 LGL". Il joignait à son envoi copie de la délibération du conseil municipal. Dite délibération, se réfère expressément à l'art. 30 al. 1 let. k LAC, qui fonde la compétence du conseil municipal pour exercer le droit de préemption, ainsi qu'à l'art. 5 al. 2 let. c et d LGL, à savoir le cas de figure dans lequel la commune présente sa propre offre au propriétaire du bien-fonds et, à défaut d'acceptation de cette offre, décidera cas échéant de recourir à la procédure d'expropriation. La délibération expose en effet expressément que le conseil municipal autorise le conseil administratif à exercer le droit de préemption au prix de 1'950'000 fr. et, à défaut d'acceptation de ce prix, l'autorise à recourir à la procédure d'expropriation (ch. 1). Dans ce même acte, le conseil municipal ouvre un crédit de 2'150'000 fr. au conseil administratif (ch. 2), l'autorise à signer tous les actes authentiques relatifs à cette opération (ch. 3), et, entre autres précisions, munit la délibération de la clause d'urgence par laquelle une délibération entre immédiatement en force, "la mise en vigueur de la décision d'exercer le droit de préemption ne p[ouvan]t souffrir du retard dû à une éventuelle procédure référendaire" (ch. 8).
La compétence de délibérer sur l'exercice de ce droit de préemption revient au conseil municipal, le conseil administratif devant exécuter cette délibération. Contrairement à ce que font valoir les recourants, il ne ressort pas de la LAC que le conseil administratif aurait le choix d'exécuter ou non cette délibération. Cet organe est en effet " chargé d'exécuter les délibérations du conseil municipal", ce qui, d'un point de vue littéral, ne sous-entend pas de liberté de choix. Aussi les recourants se méprennent-ils lorsqu'ils disent de la délibération du 26 mars 2013 qu'elle offre la possibilité à un organe de la commune d'agir ou non. On ne saurait non plus les suivre lorsqu'ils se fondent sur l'éventualité que le conseil d'administration n'agisse pas, pour considérer qu'une décision formelle de cet organe est nécessaire. Ils relèvent en effet eux-mêmes que cette inaction violerait le devoir d'exécution. Le conseil administratif n'ayant au demeurant aucun pouvoir décisionnel à cet égard, l'allégation selon laquelle une décision de sa part est nécessaire ne repose sur rien.
En réalité, l'interprétation que font les recourants de la délibération du 26 mars 2013 et des dispositions légales est fondée sur les seuls termes utilisés par le conseil municipal, à savoir la décision d' autoriser le conseil administratif à exercer le droit de préemption. La référence à cette seule tournure de phrase, sortie de son contexte, ne saurait pourtant suffire à justifier leur point de vue. En effet, on comprend sans peine que l'organe communal compétent ait voulu autoriser l'organe exécutif à mener les démarches utiles à l'exercice du droit de préemption, à savoir principalement la passation d'actes authentiques ou, cas échéant, la conduite de la procédure d'expropriation. Cette formulation ne signifie pas nécessairement qu'une telle autorisation laisse un blanc-seing au conseil administratif sur le principe même de l'exercice du droit de préemption. En faisant valoir le contraire, les recourants opposent leur propre appréciation à celle de la cour cantonale de manière purement appellatoire, sans démontrer en quoi celle-ci serait arbitraire.
Au surplus, tant les dispositions légales applicables (et mentionnées dans l'acte) que les autres aspects de la correspondance du 28 mars 2013 permettent de lever tout éventuel doute sur son sens. La délibération se réfère expressément aux dispositions cantonales relatives à la contre-offre dans l'exercice du droit de préemption. Le montant de cette contre-offre est précisément donné et le recours à la procédure d'expropriation en cas de refus est déjà prévu. Les modalités de financement sont déjà définies. Le libellé de la clause d'urgence démontre la volonté de donner à la délibération un caractère immédiatement exécutoire. Enfin, la formule de conclusion de la lettre du conseil administratif, " Nous vous remettons donc la délibération votée par le Conseil municipal et restons à votre disposition pour la suite qu'il convient de donner à ce dossier " démontre sans équivoque que le conseil administratif n'entend pas prendre une décision formelle (ni dans le sens d'un exercice du droit de préemption, moins encore dans le sens d'une renonciation à l'exercice de ce droit), mais attend au contraire une réponse des propriétaires à l'offre formulée dans la délibération. Ainsi, hormis la seule référence à une "autorisation" donnée au conseil administratif, le reste de la lettre du 28 mars 2013 et de la délibération qui y est jointe se lit comme un exercice effectif du droit de préemption dont les modalités en sont d'ores et déjà définies et pour lequel les démarches sont laissées au soin du conseil administratif.
Les échanges de correspondances se sont faits par l'intermédiaire d'un notaire, rompu aux dispositions cantonales topiques. Et, à supposer que les parties aient pu, de bonne foi, mal comprendre la correspondance de la commune - ce qui est au demeurant sans gravité vu qu'elles n'ont pris aucune disposition irréversible de ce chef -, leur perception du sens de la décision serait sans pertinence pour juger de sa portée réelle.
Enfin, la violation de règles formelles, telles que le devoir d'interpellation préalable des vendeurs, ne saurait être décisive dans la qualification de l'acte. En dépend tout au plus la validité de l'acte, ce qui sera examiné séparément.
En définitive la cour cantonale n'a pas étendu le sens des dispositions légales, mais les a au contraire appliquées littéralement, en particulier l'art. 5 al. 2 let. c LGL, qui prévoit que, dans le délai de 30 jours suivant la notification du Conseil d'Etat, la commune notifie à son tour aux parties son offre d'acquérir le bien-fonds aux prix et conditions fixées par elle. En d'autres termes, la cour cantonale s'est écartée d'une lecture stricte de la décision adressée aux recourants, en l'interprétant à la lumière du sens littéral des dispositions légales. Ce procédé, qui l'a conduite à considérer la délibération litigieuse comme un exercice effectif du droit de préemption, n'est pas critiquable et est par conséquent dénué d'arbitraire.
4.
Les recourants se plaignent d'une violation de leur droit d'être entendus. La cour cantonale a en effet considéré que la commune avait violé le droit d'être entendus des recourants, faute de les avoir interpellés avant de décider d'exercer son droit de préemption. Les premiers juges ont toutefois estimé que, dans la mesure où la Cour de justice disposait d'un pouvoir d'examen complet, elle pouvait réparer cette violation. Les recourants opposent à ce raisonnement l'art. 61 al. 2 de la loi genevoise sur la procédure administrative (LPA/GE; RS GE E 5 10), qui prévoit que les juridictions administratives n'ont pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, de sorte que la cour cantonale ne pourrait pas valablement réparer une violation du droit d'être entendu. A cela s'ajoute qu'ils n'auraient pas pu faire valoir leurs moyens contre l'exercice même du droit de préemption, dès lors que leurs recours auprès de la cour cantonale étaient dirigés contre un déni de justice.
4.1. Le droit d'être entendu au sens de l'art. 29 al. 2 Cst. est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 135 I 187 consid. 2.2 p. 190; 122 II 464 consid. 4a p. 469). Une violation du droit d'être entendu peut toutefois être réparée dans le cadre de la procédure de recours lorsque l'irrégularité n'est pas particulièrement grave et pour autant que la partie concernée ait la possibilité de s'exprimer et de recevoir une décision motivée de la part de l'autorité de recours disposant d'un pouvoir d'examen complet en fait et en droit. Une réparation du vice procédural est également possible lorsque le renvoi à l'autorité inférieure constitue une vaine formalité, provoquant un allongement inutile de la procédure, incompatible avec l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204).
L'art. 4 al. 2 LGL prévoit que le préempteur doit interpeller préalablement le propriétaire et le tiers-acquéreur en leur faisant part de ses intentions et leur offrir la possibilité de faire valoir leurs moyens.
4.2. A la lecture de ce grief, on peut douter que les recourants aient réellement été de bonne foi en s'abstenant de réagir au courrier du conseil administratif du 28 mars 2013 avant l'échéance du délai dans lequel la commune devait se prononcer sur l'exercice de son droit de préemption. En effet, ainsi qu'on l'a vu, à cette occasion, l'autorité communale après les avoir informés de la délibération du conseil municipal, indiquait rester à disposition des promettants-vendeurs et acquéreur. Par conséquent, si, comme les recourants le prétendent, ils n'avaient pas reconnu dans cet envoi l'exercice effectif du droit de préemption, ils auraient à tout le moins dû le comprendre comme une intention exprimée par la commune au sens de l'art. 4 al. 2 LGL et faire valoir leurs moyens à cette occasion. Or ils ne l'ont pas fait.
Cela étant, comme l'ont relevé les parties et la cour cantonale, il y a bien eu violation du droit d'être entendu, puisque, pour les motifs exposés ci-dessus, il faut reconnaître que la commune a exercé son droit de préemption par la délibération du 26 mars 2013. Il y a ainsi lieu d'examiner si c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré être en mesure de réparer la violation de cette règle de procédure.
Dans leurs recours auprès de la cour cantonale, les recourants indiquaient réserver leurs arguments de fond, dès lors que, à supposer que la délibération du 26 mars 2013 consacre l'exercice du droit de préemption, ses motifs ne permettaient toutefois pas, selon eux, de vérifier que les conditions de restrictions à la garantie de la propriété, respectivement à la liberté économique, étaient remplies. Dans sa réponse devant l'instance cantonale, la commune soutenait pour sa part que la délibération du 26 mars 2013 constituait bien un exercice du droit de préemption et exposait en quoi elle considérait que les conditions permettant de restreindre la garantie de la propriété, respectivement la liberté économique, étaient réunies. Elle argumentait par ailleurs qu'une omission d'interpeller les parties conformément à l'art. 4 al. 2 LGL pouvait être réparée devant la cour cantonale. Invités à se déterminer sur cette réponse, les recourants ne sont pas revenus sur d'éventuelles violations de ces garanties constitutionnelles. Ils n'ont requis aucune mesure d'instruction complémentaire ni fait valoir aucun autre argument de fond, alors même que les déterminations de la commune tendaient, par une conclusion en rejet des recours, à faire reconnaître la délibération du 26 mars 2013 comme un exercice valable du droit de préemption.
En particulier, les recourants n'ont soulevé aucun grief relevant de l'opportunité à l'encontre de la position de la commune. Or, dès lors qu'ils faisaient valoir une violation de leur droit d'être entendus et dans la mesure où ils entendaient en déduire la nécessité de renvoyer le dossier aux autorités communales, on pouvait à tout le moins attendre de leur part qu'ils exposent en quoi la Cour de justice ne pouvait réparer elle-même cette irrégularité d'ordre formel. En d'autres termes, il leur appartenait d'exposer, même succinctement, quels motifs en opportunité ils entendaient faire valoir à l'encontre de la décision litigieuse, ce quand bien même le pouvoir d'examen de la cour cantonale ne s'étendait pas à l'opportunité. Tel n'ayant pas été le cas, les recourants n'ont pas démontré la pertinence d'un renvoi du dossier ni les raisons pour lesquelles une violation du droit d'être entendu ne pouvait être réparée par la cour cantonale.
De même, au vu de la réponse de la commune à leur recours, les recourants devaient saisir l'occasion d'un deuxième échange d'écritures pour faire valoir tout éventuel grief de fond, quand bien même leurs recours étaient initialement dirigés contre un retard à statuer - ce qu'ils n'ont pas fait non plus.
Dans ces circonstances, ils ne peuvent se plaindre d'une violation de leur droit d'être entendus, celle-ci ayant été réparée devant la cour cantonale.
5.
Devant le Tribunal fédéral, les recourants B._ détaillent pour la première fois leur grief de violation de la garantie de la propriété au motif que le promettant-acquéreur poursuivrait le même but que la collectivité publique, à savoir la construction de logements. Une me-sure adéquate et moins restrictive aurait ainsi pu être prévue en la forme d'une collaboration avec le promettant-acquéreur pour la réalisation d'un projet comprenant plus d'appartements, dont certains à caractère social. Ce faisant, les recourants se prévalent d'un moyen nouveau, ce qui est contraire aux exigences de l'art. 99 al. 1 LTF (cf. arrêts 9C_226/2014 du 19 mai 2014 consid. 2.2; 1C_638/2012 du 14 janvier 2014 consid. 4; 2C_715/2009 du 16 juin 2010 consid. 3.1). Il est donc irrecevable. Au demeurant, le projet communal consiste en la construction d'un immeuble sur quatre parcelles. Le projet du promoteur, même modifié, demeurerait cantonné à deux parcelles seulement, de sorte qu'il ne pourrait assurément pas équivaloir au projet d'utilité publique de la commune.
6.
Il résulte de ce qui précède que les recours doivent être rejetés, celui des époux B._ l'étant dans la mesure de sa recevabilité. Les recourants, qui succombent, supporteront les frais de justice (66 al. 1 LTF). La commune obtenant gain de cause dans l'exercice de ses attributions officielles, il ne lui est pas alloué de dépens (art. 68 al. 3 LTF).