# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2688204e-cd0e-4d67-9772-5f46b4866c0d
**Court:** AG_OG
**Chamber:** AG_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** AG / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Klägerin und Beklagte standen in einem Arbeitsverhältnis. Die Beklagte hat
am 18. Dezember 2017 die ordentliche Kündigung per 30. Juni 2018 aus-
gesprochen.
1.2.
Mit Klage vom 4. März 2019 beantragte die Klägerin, die Beklagte sei zu
verpflichten, ihr einen Betrag von netto Fr. 30'000.00 nebst 5 % Zins seit
26. Juli 2018 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Las-
ten der Beklagten.
1.3.
Mit Klageantwort vom 22. Mai 2019 beantragte die Beklagte die Abweisung
der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin.
1.4.
Mit Replik vom 29. August 2019 bzw. Duplik vom 16. Oktober 2019 hielten
die Parteien an ihren jeweiligen Rechtsbegehren fest.
1.5.
Am 8. Februar 2021 fand die Hauptverhandlung mit Befragung der Zeugen
C. und D. sowie der Parteien statt.
1.6.
Ebenfalls am 8. Februar 2021 wies das Bezirksgericht Baden, Arbeitsge-
richt, die Klage ab ohne Kosten zu erheben oder Parteientschädigungen
zuzusprechen. Der vollständig begründete Entscheid wurde den Parteien
am 6. Oktober 2021 zugestellt.
2.
2.1.
Mit Berufung vom 5. November 2021 beantragte die Klägerin, Dispositivzif-
fer 1 des Entscheids vom 8. Februar 2021 des Bezirksgerichts Baden, Ar-
beitsgericht, Verfahren VZ.2019.18, sei aufzuheben und es sei die Beklagte
zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von Fr. 30'000.00 nebst 5 % Zins
seit 26. Juli 2018 zu bezahlen; eventualiter sei die Angelegenheit zur Fest-
setzung einer Entschädigung im Sinne von Art. 336a Abs. 1 OR an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten der Beklagten.
- 3 -
2.2.
Mit Berufungsantwort vom 8. Dezember 2021 beantragte die Beklagte, die
Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klä-
gerin abzuweisen.

## Considerations

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid ist ein im vereinfachten Verfahren ergangener
erstinstanzlicher Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Angelegen-
heit, wobei die zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren einen Streitwert
von Fr. 30'000.00 aufweisen. Der angefochtene Entscheid ist daher mit Be-
rufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Art. 308 abs. 2 ZPO). Auf die
Berufung ist einzutreten.
2.
2.1.
Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung zu begründen. Zu begründen
bedeutet, aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft
erachtet wird. In seinen Ausführungen hat sich der Berufungskläger mit der
Begründung im erstinstanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbezo-
gen auseinanderzusetzen (vgl. REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schwei-
zerischen ZPO, 3. Aufl. 2016, N. 36 zu Art. 311 ZPO). Nach der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung zeichnet sich das zweitinstanzliche Verfahren
dadurch aus, dass bereits eine richterliche Beurteilung des Streits vorliegt.
Wer den erstinstanzlichen Entscheid mit Berufung anficht, hat deshalb an-
hand der erstinstanzlich festgestellten Tatsachen oder der daraus gezoge-
nen rechtlichen Schlüsse aufzuzeigen, inwiefern sich die Überlegungen der
ersten Instanz nicht aufrecht erhalten lassen. Die Berufungsinstanz ist nicht
gehalten, den erstinstanzlichen Entscheid losgelöst von konkreten Anhalts-
punkten in der Berufungsbegründung von sich aus in jede Richtung hin auf
mögliche Mängel zu untersuchen, die eine Gutheissung des Rechtsmittels
ermöglichen könnten. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln beschränkt
sie sich vielmehr darauf, die Beanstandungen zu beurteilen, welche die
Parteien in ihren schriftlichen Begründungen gegen das erstinstanzliche
Urteil erheben (BGE 147 III 176 E. 4.2.1; BGE 142 III 413 E. 2.2.4).
2.2.
Nach Art. 317 Abs. 1 ZPO sind neue Tatsachen und Beweismittel im Beru-
fungsverfahren ohne Verzug vorzubringen und können nur berücksichtigt
werden, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten. Es ist unzulässig, durch ein «neues Beweis-
mittel» eine Tatsache ins Verfahren einzubringen, die bei Anwendung zu-
mutbarer Sorgfalt schon vor der ersten Instanz hätte vorgebracht werden
können (vgl. REETZ/HILBER, Kommentar ZPO., a.a.O., N. 39 zu Art. 317
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ZPO). Echte Noven, die im Rechtsmittelverfahren insbesondere dadurch
charakterisiert sind, dass sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ent-
standen sind und so in erster Instanz begriffsgemäss nicht geltend gemacht
werden konnten, können innerhalb der Rechtsmittelfrist ohne Beachtung
eines Zeitrahmens vorgebracht werden, nach Ablauf der Rechtsmittelfrist
sind sie «ohne Verzug» vorzubringen (vgl. BGE 143 III 42 E. 4.1; Urteil des
Bundesgerichts 5A_568/2012 vom 24. Januar 2013 E. 4).
3.
3.1.
3.1.1.
Im Berufungsverfahren ist strittig, ob die Vorinstanz die Missbräuchlichkeit
der von der Beklagten gegenüber der Klägerin am 18. Dezember 2017 aus-
gesprochenen, ordentlichen Kündigung per 30. Juni 2018 (vgl. Klagebei-
lage 14) zu Recht verneinte und gegebenenfalls, zu welchen Entschädi-
gungsfolgen dies führen würde.
3.1.2.
Es kann auf folgenden unbestrittenen bzw. von der Vorinstanz festgestell-
ten und im Berufungsverfahren nicht mehr angefochtenen Sachverhalt ver-
wiesen werden:
Die Klägerin war seit 1985 mit Unterbrüchen bei der Beklagten angestellt.
Im Jahr 2014 war sie grösstenteils nicht mehr für die Beklagte (angefoch-
tener Entscheid E. 3.1; act. 4 und 25), sondern seit dem 21. Oktober 2014
zunächst in einem Pensum von 30 %, dann in einem von 20 % für die F.
AG tätig (act. 5). Mit bis zum 30. Juni 2015 befristetem Arbeitsvertrag vom
28. November 2014 wurde die Klägerin von der Beklagten per 3. Dezember
2014 mit einem Pensum von 70 % wieder angestellt (Klageantwortbeilage
1). Ihre Nebenerwerbstätigkeit wurde ihr von der Beklagten mit Schreiben
vom 17. Februar 2015 befristet bis zum 30. Juni 2015 bewilligt (Klagebei-
lage 5).
Mit Arbeitsvertrag vom 1. Juni 2015 wurde die Klägerin von der Beklagten
neu unbefristet und fortan in einem 80 %-Pensum angestellt (Klagebeilage
2). Am 18. August 2017 wurde ihre Nebenerwerbstätigkeit für die F. AG in
einem Gespräch mit C. und E. vom HR Service Center der Beklagten the-
matisiert und ihr die Eröffnung einer internen Untersuchung bekannt gege-
ben (angefochtener Entscheid E. 5.1 und 5.3). Mit E-Mail vom 20. August
2017 teilte die Klägerin danach der Beklagten ihre Absicht mit, ihre Neben-
erwerbstätigkeit für die F. AG aufzugeben. Mit Schreiben vom 23. August
2017 kündigte die Klägerin ihre Nebenerwerbstätigkeit bei der F. AG per
Ende September 2017 (Klagebeilage 12), worüber sie die Beklagte mit E-
Mail vom 25. August 2017 unterrichtete. Mit E-Mail vom 28. August 2017
bedankte sich die Beklagte für die Informationen und bestätigte der Kläge-
- 5 -
rin, dass diesbezüglich eine interne Untersuchung am Laufen sei. Gleich-
zeitig widersprach sie der von der Klägerin in ihren E-Mails vom 20. und
25. August 2017 geäusserten Hoffnung, wonach die Angelegenheit durch
ihre Kündigung bei der F. AG nun erledigt sei (Klagebeilage 8).
Am 10. Oktober 2017 wurde das Pensum der Klägerin bei der Beklagten
per 1. Oktober 2017 einvernehmlich auf 100 % erhöht (Klagebeilage 11).
Am 10. November 2017 wurde die Klägerin im Rahmen der internen Unter-
suchung von D. (damals stellvertretende Integrity Beauftragte der Beklag-
ten, die mit der internen Untersuchung beauftragt war) zu ihrer Nebener-
werbstätigkeit befragt (act. 30 f. und 62; Klageantwortbeilage 5).
Am 18. Dezember 2017 kündigte die Beklagte den Arbeitsvertrag mit der
Klägerin wegen der unbewilligten Nebenerwerbstätigkeit ordentlich per
30. Juni 2018 (Klagebeilage 14 und 16). Während der Kündigungsfrist pro-
testierte die Klägerin mehrfach dagegen und reichte am 30. Juli 2018 ein
Schlichtungsbegehren ein (angefochtener Entscheid E. 1.2).
3.2.
Gemäss Art. 335 Abs. 1 OR kann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis von
jeder Vertragspartei unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen
Kündigungsfrist gekündigt werden. Damit gilt das Prinzip der Kündigungs-
freiheit. Es bedarf grundsätzlich keiner besonderen Gründe, um kündigen
zu können (BGE 136 III 513 E. 2.3 mit Hinweisen). Die Kündigungsfreiheit
findet aber ihre Grenzen im Missbrauchsverbot (Urteil des Bundesgerichts
4A_293/2019 vom 22. Oktober 2019 E. 3.2). Missbräuchlich ist eine Kün-
digung nur, wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausgespro-
chen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden, wobei die Aufzählung
nicht abschliessend ist (BGE 136 Ill 513 E. 2.3; BGE 132 III 115 E. 2.1). Sie
konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und ge-
staltet dieses mit für den Arbeitsvertrag geeigneten Rechtsfolgen aus. Es
sind deshalb – neben den in Art. 336 OR aufgeführten – weitere Tatbe-
stände ohne Weiteres denkbar und vom Bundesgericht auch schon mehr-
fach anerkannt worden (BGE 132 III 115 E. 2.1; BGE 131 III 535 E. 4.2;
BGE 125 III 70 E. 2a). Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen
voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die
mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist
(BGE 132 III 115 E. 2.1; BGE 131 III 535 E. 4.2; BGE 123 III 246 E. 3b).
Der Missbrauch einer Kündigung kann sich nicht nur aus den Kündigungs-
motiven, sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende
Partei ihr Recht ausübt. Selbst wenn eine Partei die Kündigung rechtmäs-
sig erklärt, muss sie das Gebot der schonenden Rechtsausübung beach-
ten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das
Treu und Glauben krass widerspricht (BGE 132 III 115 E. 2.2; BGE 131 III
535 E. 4.2; BGE 125 III 70 E. 2b; BGE 118 II 157 E. 4b/bb; Urteile des
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- 6 -
Bundesgerichts 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 E. 4.1.2; 4A_69/2010 vom
6. April 2010 E. 4; 4A_325/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 2.2). Nicht jedes
bloss unanständige, einem geordneten Geschäftsbetrieb unwürdige Ver-
halten ist allerdings als missbräuchlich zu qualifizieren (BGE 132 III 115
E. 2.3; BGE 131 III 535 E. 4.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_44/2021 vom
2. Juni 2021 E. 4.1.2). Namentlich ist die Zusicherung an einen Mitarbeiter,
er werde nicht entlassen, woraufhin eine Woche später dennoch die Kün-
digung erfolgt, nicht korrekt, aber für sich allein nicht missbräuchlich, zumal
die erwähnte Zusicherung den Kläger nicht zu irgendwelchen Dispositionen
veranlasst hat, die durch die nachfolgende Kündigung hinfällig geworden
wären (BGE 131 III 535 E. 4.2; Urteile des Bundesgerichts 4A_69/2010
vom 6. April 2010 E. 4; 4C.234/2001 vom 10. Dezember 2001 E. 3b; ähn-
lich Urteil des Bundesgerichts 4A_190/2011 vom 6. Juni 2011 E. 2.3). Als
missbräuchlich wurde jedoch eine Kündigung erachtet, bei der es die Ar-
beitgeberin im Wissen um die Kündigung zuliess, dass der Arbeitnehmer
einschneidende, persönliche Vorkehrungen traf (Übersiedlung von den
USA in die Schweiz), um seinen Arbeitspflichten nachzukommen (Urteil
des Bundesgerichts 4A_69/2010 vom 6. April 2010 E. 4).
3.3.
3.3.1.
Zum Kündigungsmotiv erwog die Vorinstanz, dieses habe in der fehlenden
Bewilligung der Klägerin zur Ausübung der Nebentätigkeit für die F. AG
gelegen, obschon eine solche Bewilligung gemäss Arbeitsvertrag verlangt
gewesen wäre (angefochtener Entscheid E. 4.1). Tatsächlich sei der Klä-
gerin mit Schreiben vom 19. Februar 2015 die Bewilligung für die Nebentä-
tigkeit erteilt worden, indessen nur befristet bis zum 30. Juni 2015 (Klage-
beilage 5). Danach habe die Klägerin bei der Beklagten zwar mit E-Mails
vom 8. Mai 2015 und 28. November 2015 um eine weitere Erneuerung der
Bewilligung der Nebentätigkeit bis zum 28. Februar 2016 ersucht (Kla-
geantwortbeilage 3). Eine solche sei ihr aber nicht mehr erteilt worden,
auch nicht stillschweigend, sicherlich nicht für den Zeitraum ab März 2016.
Im Zeitraum zwischen 2016 und der Kündigung der Klägerin bei der F. AG
liege daher eine Vertragsverletzung durch die Klägerin vor, weshalb das
Kündigungsmotiv nicht missbräuchlich sein könne (angefochtener Ent-
scheid E. 4.3).
3.3.2.
Hiergegen bringt die Klägerin einzig vor, es sei falsch, dass die Beklagte
nach Ablauf der Bewilligungsdauer nichts von ihrer Beschäftigung für die
F. AG gewusst habe und daher auch keine stillschweigende Genehmigung
vorgelegen haben könne. Denn C. von der Beklagten habe anlässlich der
Hauptverhandlung ausgesagt, vermutet zu haben, dass sie noch für die F.
AG gearbeitet habe. Da C. von ihrer Nebenbeschäftigung gewusst habe,
sei von einer konkludenten Einwilligung auszugehen. Andernfalls hätte die
- 7 -
Beklagte die Klägerin aktiv dazu auffordern müssen, die Nebenbeschäfti-
gung für die F. AG zu beenden (Berufung Rz. 14).
3.3.3.
Dieser Einwand überzeugt nicht. Die Vorinstanz stellte in tatsächlicher Hin-
sicht fest, dass C. der Klägerin in einem Gespräch vom 29. November 2015
mitgeteilt hat, sie müsse ihre Nebenerwerbstätigkeit aufgeben (angefoch-
tener Entscheid E. 4.3; act. 131), was die Klägerin im Berufungsverfahren
nicht beanstandet. Nachdem der Klägerin ihre Nebenerwerbstätigkeit somit
ausdrücklich untersagt war, kann sie sich nicht mit der Begründung auf eine
stillschweigende Genehmigung berufen, dass ihre beiden entsprechenden,
vorgängigen Bewilligungsanfragen vom 8. Mai 2015 (Replikbeilage 25) und
vom 18. November 2015 (Klageantwortbeilage 3) unbeantwortet geblieben
seien. Selbst wenn für die Zeit davor von einer stillschweigenden Geneh-
migung ausgegangen würde, wäre diese mit dem von C. ausgesprochenen
Verbot auf jeden Fall aufgehoben worden. Zudem musste der Klägerin auf-
grund von Ziff. 1.5 der Allgemeinen Bedingungen zum Arbeitsvertrag (Kla-
geantwortbeilage 2) sowie der letzten schriftlichen aber zeitlich bis zum
30. Juni 2015 begrenzten Bewilligung vom 17. Februar 2015 (Klagebeilage
5) klar gewesen sein, dass Bewilligungen für Nebenerwerbstätigkeiten
schriftlich vom HR Service Center der Beklagten auszustellen waren.
Selbst wenn somit die klägerischen Anfragen vom 8. Mai 2015 (Replikbei-
lage 25) und vom 18. November 2015 (Klageantwortbeilage 3) unbeant-
wortet geblieben wären, hätte die Klägerin nicht einfach von einer still-
schweigenden Genehmigung ausgehen dürfen, sondern selber aktiv nach-
haken müssen. Letztlich übersieht die Klägerin auch, dass sie in ihrer letz-
ten Bewilligungsanfrage vom 18. November 2015 (Klageantwortbeilage 3)
lediglich um eine Bewilligung bis Ende Februar 2016 angefragt hatte (An-
fragen für einen späteren Zeitraum wurden nicht behauptet), weshalb spä-
testens ab dem 1. März 2016 – wenn bis dahin von einer stillschweigenden
Genehmigung seitens der Beklagten auszugehen wäre – von einem bewil-
ligungslosen und damit, wie die Vorinstanz korrekt feststellte, vertragswid-
rigen Zustand auszugehen wäre. Soweit die Klägerin nur pauschal vor-
bringt, die Vorinstanz habe sich nicht damit auseinandergesetzt, dass es
sich um eine vorbestehende und damit der Beklagten bekannte Nebener-
werbstätigkeit gehandelt habe (Berufung Rz. 13), genügt sie den Begrün-
dungsanforderungen einer Berufung nicht (vgl. vorne E. 2.1). Gestützt auf
das zuvor Ausgeführte ist nicht erkennbar, was die Klägerin aus diesem
Umstand ableiten will.
Andere Gründe, weshalb das Kündigungsmotiv missbräuchlich sein soll,
bringt die Klägerin in ihrer Berufung nicht vor. Die Vorinstanz kam daher zu
Recht zum Ergebnis, dass kein missbräuchliches Kündigungsmotiv vorliegt
(angefochtener Entscheid E. 4.3 i.f.).
- 8 -
3.4.
3.4.1.
Zur Art und Weise, wie die Kündigung ausgesprochen wurde, erwog die
Vorinstanz, es sei erstellt, dass die Klägerin im Gespräch vom 18. August
2017 von der Beklagten wegen der fehlenden Bewilligung ihrer Nebener-
werbstätigkeit für die F. AG über die Aufnahme einer internen Untersu-
chung in Kenntnis gesetzt worden sei. Kurz danach habe die Klägerin ihre
entsprechende Nebenerwerbstätigkeit gekündigt. Nicht erstellt sei jedoch,
dass die Beklagte daraufhin den Abschluss der internen Untersuchung
kommuniziert hätte oder die Pensumserhöhung der Klägerin vom Oktober
2017 (von 80 % auf 100 %) im Gegenzug zur Kündigung der Klägerin bei
der F. AG erfolgt wäre. Vielmehr lasse sich der E-Mail von E. an die Kläge-
rin vom 28. August 2017 entnehmen, dass die interne Untersuchung noch
nicht abgeschlossen gewesen sei (Klagebeilage 8). Die Pensumserhöhung
vom Oktober 2017 könne ebenfalls nicht als positiver Abschluss der inter-
nen Untersuchung gewertet werden. Durch die Kündigung vom 18. Dezem-
ber 2017 könne die Klägerin daher nicht völlig überrascht worden sein. Es
möge zutreffen, dass das Kündigungsverhalten der Beklagten unschön und
allenfalls dem ordentlichen Geschäftsbetrieb unwürdig anmute. Miss-
brauch vermöge dies aber noch nicht zu begründen. Auch ein krasses
Missverhältnis in der Interessenlage der Parteien sei nicht anzunehmen
(angefochtener Entscheid E. 5.3).
3.4.2.
Dem hält die Klägerin in ihrer Berufung entgegen, dass namentlich durch
eine Verletzung des Gebots der schonenden Rechtsausübung die Art und
Weise einer Kündigung missbräuchlich sein könne. Darunter sei ein treu-
widriges Vortäuschen des Willens zur Vertragsfortsetzung mit anschlies-
sender überraschender Kündigung sowie das Treiben eines falschen oder
versteckten Spiels wider Treu und Glauben zu subsumieren (Berufung
Rz. 16). Eine klare Verletzung der arbeitgeberischen Pflicht, die Persön-
lichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen, könne im Zusam-
menhang mit einer Kündigung als missbräuchlich erachtet werden (Beru-
fung Rz. 17).
Richtig sei, dass die Klägerin bis zum August 2017 bei der F. AG eine Ne-
benerwerbstätigkeit ausgeübt und gestützt darauf die Beklagte eine interne
Untersuchung eingeleitet und dabei Massnahmen bis zur Entlassung in Er-
wägung gezogen habe. Richtig sei auch, dass diese Nebenerwerbstätigkeit
Thema der Besprechung vom 18. August 2017 gewesen sei (Berufung
Rz. 19). Die Klägerin habe die Beklagte an diesem Gespräch so verstan-
den, dass die Angelegenheit durch die Beendigung der Nebenerwerbstä-
tigkeit erledigt sei (Berufung Rz. 20). Kurz nach der Besprechung vom
18. August 2017 habe sie der Beklagten ihre Absicht mitgeteilt, besagte
Nebenerwerbstätigkeit aufzugeben (Berufung Rz. 19). Einige Tage später
habe die Beklagte jedoch gemeint, dass die Sache nicht erledigt sei und
- 9 -
untersucht werde (gemeint ist wohl die E-Mail vom 28. August 2017 [Kla-
gebeilage 8]; vgl. auch Berufung Rz. 10). In diesem Zeitpunkt – gemeint
somit wohl der 28. August 2017 – habe die Beklagte indessen gewusst,
dass die Klägerin bereits eine Disposition getätigt habe und künftig nur
noch über das Einkommen aus ihrer Tätigkeit bei der Beklagten verfügen
werde. Anlässlich des PSA Mid-Year Review Gesprächs vom 7. Septem-
ber 2017 (Klageantwortbeilage 6) habe die Beklagte der Klägerin mitgeteilt,
dass die Sache mit der Nebenbeschäftigung problematisch für eine Pen-
sumserhöhung sei. Am 10. Oktober 2017 sei der Klägerin dann dennoch
eine Pensumserhöhung angeboten und so auch vereinbart worden, wobei
diese von C. unterzeichnet worden sei und worüber auch die HR-Abteilung
der Beklagten informiert gewesen sei (Berufung Rz. 9 und 20). Aufgrund
dieses Verhaltens habe die Klägerin aus gutem Grund davon ausgehen
dürfen, dass die interne Untersuchung entweder abgeschlossen gewesen
sei oder sie als langjährige Mitarbeiterin als Konsequenz jedenfalls nicht
mit einer Kündigung habe rechnen müssen. Die nur einen Monat später
und ohne Vorwarnung ausgesprochene Kündigung vom 18. Dezember
2017 sei krass treuwidrig und illoyal. Das beklagtische Vorgehen könne
nicht anders denn als irreführend bezeichnet werden. C. habe im Zeitpunkt
der Pensumserhöhung gewusst, dass die interne Untersuchung noch am
Laufen gewesen sei, die Klägerin darüber aber nicht in Kenntnis gesetzt
und sie damit im guten Glauben gelassen, dass die Angelegenheit nun er-
ledigt sei bzw. dass sie künftig weiter bei der Beklagten arbeiten könne
(Berufung Rz. 21).
3.4.3.
Der Klägerin ist insoweit zuzustimmen, dass nicht nur das Kündigungsmo-
tiv, sondern auch die Art und Weise einer Kündigung missbräuchlich i.S.v.
Art. 336 OR sein kann (vgl. vorne E. 3.2). Weiter scheint die Klägerin die
rechtsmissbräuchliche Art und Weise der Kündigung einerseits daraus ab-
zuleiten, dass sie ihre Nebenerwerbstätigkeit bei der F. AG noch vor der
Kündigung durch die Beklagte aufgelöst hatte und anderseits aus dem Um-
stand, dass mit ihr kurz vor der Kündigung vom 18. Dezember 2017 noch
eine Pensumserhöhung vereinbart worden war.
3.4.3.1.
Mit Bezug auf die Kündigung der Nebenerwerbstätigkeit bei der F. AG
bleibt darauf hinzuweisen, dass die Klägerin spätestens ab dem 1. März
2016 über keine Bewilligung zur Ausübung einer Nebenerwerbstätigkeit
mehr verfügte, obwohl ihr die Bewilligungspflicht bekannt war (vgl. vorne
E. 3.3.3). Spätestens seit diesem Datum verletzte sie somit ihren Arbeits-
vertrag fortlaufend. Am 18. August 2017 wurde die Nebenerwerbstätigkeit
in einem Gespräch mit der Beklagten thematisiert. Die Klägerin wusste
demnach spätestens seit dem 18. August 2017, dass ihre unbewilligte Ne-
benerwerbstätigkeit nicht akzeptiert wurde. Kurz darauf teilte sie der Be-
klagten mit, dass sie ihre Nebenerwerbstätigkeit bei der F. AG beenden
- 10 -
werde (Klagebeilage 9), was sie mit Kündigung vom 23. August 2017 auch
tat (Klagebeilage 12). Dass damit die Angelegenheit auch für die Beklagte
erledigt gewesen sein soll, stellt eine blosse Behauptung der Klägerin dar,
welche die Beklagte bereits im vorinstanzlichen Verfahren bestritten hatte
(act. 41) und die auch beweislos blieb. Vielmehr sagte die Klägerin anläss-
lich ihrer Befragung selber aus, ihr sei nicht gesagt worden, welche Aus-
wirkungen eine Kündigung bei der F. AG hätte (act. 140). Demnach kün-
digte die Klägerin ihre Nebenerwerbstätigkeit bei der F. AG aus freien Stü-
cken als Reaktion auf die Eröffnung, dass sie damit ihren Arbeitsvertrag
verletzte und die Beklagte damit nicht einverstanden war.
Anders als im Urteil des Bundesgerichts 4A_69/2010 vom 6. April 2010
wäre die Beklagte auch nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin von einer
Kündigung bei der F. AG abzuhalten, da diese mit ihrer Nebenerwerbstä-
tigkeit den Arbeitsvertrag verletzte und weil die Klägerin nicht behauptet,
dass die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung der Nebenerwerbstätigkeit
bereits beschlossen hatte, ihr aufgrund ihrer Vertragsverletzung zu kündi-
gen. Vielmehr machte die Beklagte sowohl am 18. August 2017 als auch
am 28. August 2017 darauf aufmerksam, dass diesbezüglich eine interne
Untersuchung laufe.
Soweit sich die Klägerin in ihrer Berufung ferner zum Kausalzusammen-
hang zwischen ihrer Kündigung bei der F. AG und der Pensumserhöhung
bei der Beklagten äussert (Berufung Rz. 9), so ist deren Relevanz für das
vorliegende Verfahren nicht ersichtlich. Zweifellos wäre die Pensumserhö-
hung bei der Beklagten wegen des ansonsten auf 120 % ausgeweiteten
Arbeitspensums der Klägerin wohl unterblieben, wenn die Klägerin ihre Ne-
benerwerbstätigkeit bei der F. AG zuvor nicht gekündigt gehabt hätte. Dass
aber die Beklagte die Pensumserhöhung als Gegenleistung für die Kündi-
gung versprochen haben soll, wurde von der Klägerin nicht substantiiert
vorgebracht und erst recht nicht nachgewiesen. Nichts anderes wollte die
Vorinstanz ausdrücken, als sie erwog, es sei nicht erkennbar, dass «die
Pensumserhöhung vom Oktober 2017 im Gegenzug [d.h. als Gegenleis-
tung] zur Kündigung der Klägerin bei F. AG erfolgt wäre.»
3.4.3.2.
Was die Pensumsänderung anbelangt, so ist zwar der Hinweis der Klägerin
korrekt, wonach die Beklagte im Zeitpunkt der Pensumserhöhung (10. Ok-
tober 2017) wusste, dass die Klägerin ihre Nebenerwerbstätigkeit bei der
F. AG gekündigt gehabt hatte. Inwiefern dieser Umstand es der Beklagten
aber verwehren sollte, der Klägerin aufgrund der bis anhin fortgesetzten
Vertragsverletzung ordentlich zu kündigen, ist nicht ersichtlich, zumal die
Klägerin mit der Kündigung bei der F. AG nur ihre Vertragsverletzung be-
endet hat. Der weiteren Argumentation der Klägerin, wonach die Beklagte
mit der Pensumserhöhung ohne Weiteres bis zum Abschluss der Untersu-
chung hätte zuwarten können und C. der Klägerin anlässlich des PDA Mid-
- 11 -
Year 2017 Review Gesprächs hätte mitteilen können, dass die interne Un-
tersuchung noch im Gange sei (Berufung Rz. 11), ist entgegen zu halten,
dass sich damit für die Klägerin nichts geändert hätte. Sie kündigte ihre
Anstellung für die F. AG (23. August 2017) bereits vor dem PDA Mid-Year
2017 Review Gespräch (7. September 2017; Duplikbeilage 6), der Pen-
sumserhöhung (10. Oktober 2017) und der Kündigung durch die Beklagte
(18. Dezember 2017) aus freien Stücken. Die Pensumserhöhung vom
10. Oktober 2017 stand daher in keinem Kausalzusammenhang zur Kün-
digung bei der F. AG vom 23. August 2017.
Unbestritten ist, dass die Parteien am 10. Oktober 2017 eine Pensumser-
höhung von 80 % auf 100 % vereinbart haben. Dass mit C. dieselbe Person
für die Genehmigung der Pensumserhöhung zuständig war, die auch von
der problematischen Nebenerwerbstätigkeit der Klägerin und dem Um-
stand, dass diesbezüglich eine interne Untersuchung am Laufen war,
Kenntnis hatte, erscheint zwar merkwürdig. Die Pensumserhöhung kann
aber genauso gut für den Fall erfolgt sein, dass die interne Untersuchung
ohne Kündigung enden würde. Es erscheint zwar in der Tat unlogisch, einer
Mitarbeiterin eine Pensumserhöhung anzubieten, wenn man das Arbeits-
verhältnis mit dieser eigentlich auflösen will (so die Klägerin in Berufung
Rz. 10). Indessen behauptete die Klägerin nie, und ist auch nicht ersicht-
lich, dass die Kündigung im Zeitpunkt der Pensumserhöhung (10. Oktober
2017) für die Beklagte bereits beschlossene Sache gewesen wäre. Soweit
die Klägerin behauptet, es hätte der Beklagten in diesem Zeitpunkt klar ge-
wesen sein müssen, dass eine Kündigung aus ihrer Sicht wahrscheinlich
gewesen sei (Berufung Rz. 8), so handelt es sich um ein unzulässiges No-
vum, da sie nicht dartut und nicht ersichtlich ist, weshalb sie diese Behaup-
tung trotz zumutbarer Sorgfalt nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren
vorbringen konnte (vgl. vorne E. 2.2). Insofern kann sich die Klägerin auch
nicht auf jene Lehrmeinung stützen, die ein treuwidriges Vortäuschen eines
Vertragsfortsetzungswillens mit anschliessend überraschender Kündigung
für missbräuchlich erachtet (vgl. Berufung Rz. 16). Denn einen Vertrags-
fortsetzungswillen kann nur vortäuschen, wer einen solchen nicht hat. Dies
trifft wie gesagt im Zeitpunkt der Pensumserhöhung auf die Beklagte nicht
zu. Nicht nachvollziehbar ist sodann, weshalb die Klägerin gestützt auf die
Pensumserhöhung vom Abschluss der internen Untersuchung hätte aus-
gehen dürfen, zumal die Beklagte ihr zuvor explizit bestätigt hatte, dass die
interne Untersuchung noch andauere (Klagebeilage 8). Zudem wurde die
Klägerin am 10. November 2017 von der für die interne Untersuchung zu-
ständigen Arbeitnehmerin der Beklagten befragt (act. 30 f.; Klageantwort-
beilage 5). Daraus musste die Klägerin schliessen, dass die Angelegenheit
noch nicht beendet war, womit sie auch mit einer allfälligen Konsequenz,
mitunter auch einer Kündigung, zu rechnen hatte. Entgegen ihren Ausfüh-
rungen (Berufung Rz. 10 und 21) erwog die Vorinstanz daher zu Recht,
dass die Klägerin von der Kündigung vom 18. Dezember 2017 nicht völlig
überrascht sein konnte. Demnach kann die Pensumserhöhung von 80 %
- 12 -
auf 100 % nicht als eine die Missbräuchlichkeit der Kündigung begrün-
dende vertrauenserweckende Handlung der Beklagten angesehen werden.
Selbst wenn jedoch der Ansicht der Klägerin gefolgt würde und die Pen-
sumserhöhung vom 10. Oktober 2017 als vertrauenserweckende Hand-
lung der Beklagten aufgefasst würde, so behauptet die Klägerin nicht, ge-
stützt darauf für sie nun nachteilig gewordene Dispositionen vorgenommen
zu haben – die Kündigung der Klägerin bei der F. AG war bereits am
23. August 2017 erfolgt (Klagebeilage 12). Wie im Urteil des Bundesge-
richts 4C.234/2001 vom 10. Dezember 2001 (vgl. vorne E. 3.2) ist die vor-
liegende Konstellation nicht als missbräuchlich einzustufen: Wenn selbst
die explizite Mitteilung an einen Arbeitnehmer, ihm werde nicht gekündigt,
mit einer Kündigung nur eine Woche später, nicht missbräuchlich ist, dann
kann auch die vorliegende Konstellation ohne explizite Zusicherung einer
Weiterbeschäftigung für die Klägerin sondern mit der Erhöhung ihres Pen-
sums und anschliessender Kündigung über einen Monat später, die mit der
fortgesetzt begangenen Vertragsverletzung begründet war, nicht miss-
bräuchlich sein. Es liegt auf Seiten der Beklagten auch kein falsches Spiel
oder irreführendes Verhalten vor. Vielmehr legte sie der Klägerin mehrfach
dar (u.a. am Gespräch vom 18. August 2017, mit E-Mail vom 28. August
2017 [Klagebeilage 8] und am Treffen vom 10. November 2017 [act. 30 f.;
Klageantwortbeilage 5]), dass eine interne Untersuchung am Laufen gewe-
sen sei, womit ein Abschluss mit oder ohne Konsequenzen, mitunter auch
eine Kündigung, vorbehalten blieb. Insoweit die Klägerin ausführt, sie hätte
von der Beklagten vor Unterzeichnung der Pensumserhöhung eine ent-
sprechende Information über den Stand der internen Untersuchung erwar-
tet (Berufung Rz. 21), so erscheint dies zwar verständlich. Indessen liegt
darin bloss ein unschönes, allenfalls sogar ungebührliches, aber kein miss-
bräuchliches Verhalten. Diese Vorabinformation hätte für sie auch nichts
geändert, da sie ihre Anstellung bei der F. AG zu diesem Zeitpunkt längs-
tens gekündigt gehabt hatte. Es hätte ihr denn auch ohne Weiteres offen
gestanden, sich vor der Unterzeichnung der Pensumserhöhung selber
nach dem aktuellen Stand der internen Untersuchung zu erkundigen, so
wie sie dies bereits früher mit E-Mails vom 20. und 25. August 2017 (Kla-
gebeilage 9 f.) getan hatte.
Wie der Fall zu beurteilen wäre, wenn die Klägerin ihre Nebenerwerbstä-
tigkeit erst nach einer von der Beklagten zugesicherten Pensumserhöhung
gekündigt hätte, ist vorliegend nicht zu entscheiden. Selbst in diesem Fall
wäre jedoch zu berücksichtigen, dass die Klägerin nicht einfach eine nach-
teilige Disposition getroffen hätte, sondern mit ihrer Kündigung vielmehr
bloss einen von ihr bisher geschaffenen und fortgesetzten vertragswidrigen
Zustand (bewilligungslose Nebenerwerbstätigkeit) beendet hätte.
Im Übrigen trifft es entgegen den Ausführungen der Klägerin auch nicht zu,
dass ihr ohne Vorwarnung gekündigt wurde (Berufung Rz. 21). Denn sie
- 13 -
musste aus der ihr mitgeteilten Eröffnung der internen Untersuchung als
Reaktion auf ihre über ein Jahr lang fortgesetzte Vertragswidrigkeit und de-
ren ebenfalls wiederholt kommunizierten Fortsetzung auch nach ihrer An-
zeige, die vertragswidrige, unbewilligte Nebenerwerbstätigkeit mittlerweile
aufgegeben zu haben (Klagebeilage 9 f.; u.a. anlässlich des Gesprächs
vom 18. August 2017, mit E-Mail vom 28. August 2017 [Klagebeilage 8]
und am Treffen vom 10. November 2017 [act. 30 f.; Klageantwortbeilage
5]), mit entsprechenden Konsequenzen rechnen und war entsprechend
vorgewarnt.
Soweit sich die Klägerin schliesslich auf eine Verletzung der Treue- bzw.
Fürsorgepflicht bzw. ein illoyales Verhalten der Beklagten wegen der Lang-
jährigkeit ihrer Arbeitstätigkeit für die Beklagte beruft (Berufung Rz. 11, 13
und 21), schützt dieser Umstand nicht vor einer Kündigung wegen einer
Verletzung des Arbeitsvertrags. Im Übrigen wurde die Klägerin vor der Kün-
digung mehrfach angehört (Gespräch vom 18. August 2017 und vom
10. November 2017), sodass die Beklagte ihrer Fürsorgepflicht im Kündi-
gungsprozess durchaus nachgekommen ist (vgl. auch Urteil des Bundes-
gerichts 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.2).
3.5.
Da die Kündigung vom 18. Dezember 2017 nach dem Gesagten nicht als
missbräuchlich zu qualifizieren ist, ist die Berufung abzuweisen.
4.
In Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis werden bis zu einem Streitwert
von Fr. 30'000.00 keine Gerichts- und Parteikosten gesprochen (Art. 114
lit. c ZPO, Art. 116 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 25 Abs. 1 EG ZPO). Dies gilt auch
im kantonalen Rechtsmittelverfahren (Urteil des Bundesgerichts
4A_685/2011 vom 24. Mai 2012 E. 6.1).
- 14 -