# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f3be1a5e-7270-5aff-a5f6-cff8655a1994
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1966, war seit dem
1.
Januar
2009
als Projekt
leiter/Bauführer
mit einem Monatslohn von
Fr.
7‘950.-- brutto
bei der
Y._
in
Z._
angestellt (
Urk.
7/15
S. 1
,
Urk.
7/14
Ziff.
3-5 und 10).
1.2
Der Versicherte mahnte
die
Y._
m
it
Schreiben vom
2.
November 2013, nachdem er den Lohn für Oktober 2013 nicht er
halten ha
tt
e
.
Am
5.
Dezember 2013 mahnt
e er
die ausstehenden Löhne
der Mo
nate
Oktober und November 201
3.
Am 1
9.
D
ezember 2013
forderte
er
die Ar
beitgeberin auf, ihm die ausstehenden
Löhne
der Monate
Oktober bis Dezemb
er 2013 inklusive
des
1
3.
Monatslohn
es
zu überweisen
(
Urk.
7/6)
.
Nach dem
7.
Januar 2014 stellte der Versicherte seine Arbeit ein (
Urk.
7/14
Ziff.
7).
Mit eingeschriebener
Zah
lungs
aufforderung vom 2
2.
Januar 2014 setzte
er
der
früheren
Arbeitgeberin ein
e letzte Frist zur Bezahlung
der Ausstände
bis zum 2
8.
Januar 2014 (
Urk.
7/6).
Am 2
2.
April 2014 stellte der Versicherte das Betreibungsbegehren (
Urk.
7/3 Beilage 7).
Nachdem am
6.
Mai 2014 der Konkurs über die
Y._
eröffnet worden war, reichte der Versicherte
am 1
5.
Mai 2014
beim Kon
kursamt
Z._
eine
F
orderung
gegen die
Y._
in Höhe von
Fr.
36‘600.-- ein (
Urk.
7/16).
Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des
Konkursrichters vom
7.
August 2014 mangels Aktiven eingestellt und die Ge
sell
schaft von Amtes wegen gelöscht (
Urk.
12
Ziff.
5 und 6).
1.3
Am
2.
Juni 2014 beantragte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kan
tons Zürich die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung (
Urk.
7/14).
Mit Verfügung vom 2
5.
Juni 2014 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung (
Urk.
7/
8
). Die dagegen am
1
0.
Juli 2014 vom Versicherten erhobene Einsprache (
Urk.
7/3) wies die
Ar
beits
losenkasse
des Kantons Zürich mit Ent
s
cheid vom 1
9.
Nov
ember 2014 (
Urk.
7/1 =
Urk.
2) ab.
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 1
9.
November 2014 (
Urk.
2) erhob der Ver
sicherte am 1
5.
Dezember 2014 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuhe
ben
und es sei ihm die beantragte Insolvenzentschädigung von
Fr.
28‘885.50 auszurichten (
Urk.
1 S. 2
Ziff.
1).
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte
mit
Beschwerdeantwort vom
1
2.
Januar 2015 (
Urk.
6) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 1
5.
Januar 2015 zur Kenntnis gebracht (
Urk.
9).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art.
58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rung
en für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach
Art.
3
Abs.
2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (
Art.
52
Abs.
1 AVIG).
Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Kon
kurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Masse
schulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach
Art.
52
Abs.
1 AVIG darf nicht überschritten werden (
Art.
52
Abs.
1
bis
AVIG).
1.3
Gemäss
Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder
Pfän
dungsverfahren
alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im
Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine An
sprüche
gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver
hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird
(
BGE 114 V 56
E. 4
mit Hin
weisen;
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1
und
8C_211/2014 vom 17.
Juli
2014 E.
6.1
). Eine ursprüngliche
Leistungsver
wei
gerung
infolge Verletzung der
Schadenminderungspflicht
setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder
grob
fahrlässiges
Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfor
der
nis der
Verhältnismässigkeit
ist mit dem
Ausmass
der von den Arbeitneh
me
r
n
zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, welche sich nach den je
weiligen Umständen des Einzelfalls richtet
(Urteile des Bundesgerichts
8C_66/2013
vom 18. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E.
6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1
)
2.
2.1
Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf
Insolvenz
entschädigung
und in diesem Zusammenhang insbesondere die Frage, ob
er
seiner Schadenminderungspflicht in hinreichendem Masse nachgekommen ist.
2.2
Die Beschwerdegegnerin verneinte dies.
Sie legte im
ang
efochtenen
Einsprache
entscheid
(
Urk.
2) dar,
es spreche für den Beschwerdeführer, dass er den aus
stehen
den Lohn für den Oktober 2013 bereits mit Schreiben vom
2.
November 2013 gemahnt habe
und er die Arbeitgeberin ersucht habe, den Lohn so schnell wie möglich zu überweisen
. Er
müsse sich
aber
den Vorwurf entgegenhalten lassen, dass er ausser den Mahnschreiben an die Arbeitgeberin bis zum
Betrei
bungsbegehren
vom 2
2.
April 2014 keine weiteren Schritte unternommen habe, um die
Lohnbetreffnisse
einzufordern. Von der ersten Mahnung vom
2.
Novem
ber 2013 bis zum Stellen des Betreibungsbegehrens seien knapp sechs Monate vergangen
(S.
3 E.
3). Die Lohnausstände seien als existenzgefährdend zu quali
fizieren
gewesen
. Unter Berücksichtigung dieser Tatsache wäre der Be
schwerde
führer gehalten gewesen,
diese
vehement und konsequent einzufor
dern. Dadurch
, dass er nach dem vierten Mahnschreiben weitere drei Monate zugewartet habe,
ehe er die Betreibung gegen die Arbeitgeberin eingeleitet habe, habe er aus Sicht
der Arbeitslosenkasse g
robfahrlässig gehandelt (
S. 4 E. 3).
2.3
Der Beschwerdeführer brachte vor,
das Ausmass der vorausgesetzten
Schaden
minderungspflicht
richte sich nach den Umständen des Einzelfalles. Vom Ar
beitnehmer werde in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des be
stehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung oder eine Klage
einreiche. Er habe jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitge
ber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (
Urk.
1 S.
6
Ziff.
9).
Er habe noch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses unmissverständliche
schriftliche
Zeichen gegenüber seiner vormaligen Arbeitgeberin gesetzt, aus de
nen
die Ernsthaftigkeit seiner Lohnforderungen zu erkennen gewesen sei. Damit habe von ihm gerade bei bestehendem Arbeitsverhältnis nicht verlangt werden können, dass er zusätzlich noch eine Betreibung gegen seine Arbeitgeberin ein
leite. Zudem würden Mahnungen in Schriftform bereits als „rechtliche Schritte“ gelten. Weiter könne auch nicht gesagt werden,
dass er
damals konkret mit ei
nem Lohnverlust
habe
rechnen müssen. Dafür hätten keine tatsächlichen An
haltspunkte bestanden. Solche würden von der Beschwerdegegnerin auch nicht genannt (
Urk.
1 S. 7 f.
lit
. a und b).
Er habe
zudem
nicht längere Zeit bis zur Ein
leitung der Betreibung zugewartet, sondern nur zwei Monate und 22 Tage nach Ablauf der gesetzten Zahlungsfrist (
Urk.
1 S. 8
lit
. c).
3.
3.1
Der Beschwerdeführer mahnte die
Y._
mit Schreiben vom
2.
November,
5.
Dezember und vom 1
9.
Dezember 2013 für die
aufgelau
fe
nen ausstehenden
Löhne der Monate Oktober bis Dezember 2013 inklusive
des
1
3.
Monatslohn
es
(
Urk.
7/6).
I
m Schreiben vom 1
9.
Dezember 2013
erwähnte der Beschwerdeführer
zudem
eine persönliche Besprechung mit
de
r
Arbeitge
ber
in
.
Dabei
sei ihm
versprochen worden, dass die ausstehenden Löhne sofort be
zahlt würden, sicher noch vor Weihnachten 201
3.
Weiter
erwähnte er
, dass er wegen der Ausstände einen Kredit habe aufnehmen müssen, den er bis Weih
nach
ten zurückbezahlen müsse.
Der Beschwerdeführer
stellte
seine Arbeit
für die
Y._
nach
dem
7.
Januar 2014
ein
(
Urk.
7/14
Ziff.
7,
Urk.
7/9). Mit eingeschriebener
Mahnung vom 2
2.
Januar 2014 setzte
er
der Arbeitgeberin eine letzte Frist zur
Bezahlung der
Aus
stände bis zum 2
8.
Januar 2014 (
Urk.
7/6).
Am 2
2.
April 2014
stellte er für
offene Forderungen gegen die
Y._
in
Höhe von
Fr.
34’00
0
.-- das Betreibungsbegehren (
Urk.
7/3 Beilage 7).
Am
6.
Mai
2014 wurde der Konkurs über die
Y._
eröffnet (
Urk.
7/3 Bei
lage 8).
Der Beschwerdeführer reichte daraufhin am 1
5.
Mai 2014 eine Forde
rung
gegen die
Y._
in Höhe
von
Fr.
36‘600.-- im Kon
kurs ein (
Urk.
7/7).
3.2
Gemäss
der Bundesrichterlichen Rechtsprechung
kann es nicht Sache der ver
sicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur
Rea
lisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind
oder nicht. Das für den Anspruch auf
Insolvenzentschädigung
gesetzlich
vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinn
voll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar
bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nach
kommen (
BGE 131 V 196
E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschrie
be
nen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG) bildet für den Anspruch auf
Insolvenzentschädigung
zwingende Voraussetzung
(Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E.
3.2.1 und
C 243/06 vom 16. Januar 2006
).
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf
Insolvenz
ent
schädigung
besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel
tend
machung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse
quen
te und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eine
s
der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen
. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres
Untätigsein
nicht zu
(
Urteile des Bundes
gerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E.
3.3 und
8C_211/2014 vom 17. Juli
2014 E. 6.1
).
Machen Arbeitnehme
r
gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver
leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen
über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und
Schutzwürdig
keit
(
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit
Insolvenzentschädigungs
ansprüchen
nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber -
mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die
Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstreng
ungen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer
Lohn
an
sprüche
gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
3.3
Dem Beschwerdeführer ist zugute zu halten, dass er den ausstehenden Lohn für Oktober 2013 umgehend
am
2.
November 2013
schriftlich mahnte
.
In der Folge häuften sich
die
Ausstände
bis und mit
dem Lohn für
D
ezember 2013
und dem
1
3.
Monatslohn
aber
weiter an
.
Dem Beschwerdeführer musste
damit
klar
sein
,
dass
d
i
e Arbeitgeber
in
mit blossen Mahnungen nicht zur Bezahlung der Aus
stände
zu bewegen war,
nachdem
diese auch
eine mündliche Zusicherung, wo
nach die ausstehenden Löhne noch vor Weihnachten 2013 beglichen
werden
sollten,
nicht eingehalten hat.
In dieser Situation war mit einem Verlust der
Lohnforderungen zu rechnen, da es mit einem weiteren Zuwarten immer schwie
ri
ger werden würde, die Ausstände noch erhältlich zu machen. Zudem handelte es sich um erhebliche
Ausstände, die den Beschwerdeführer in seiner Existenz bedrohten, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht feststellte
(
Urk.
2 S. 4 E. 3)
.
Spätestens nach dem
7.
Januar 2014, als der Beschwerdeführer seine Ar
beit bei der
Y._
eingestellt hatte
, war ein weiteres Zu
warten
nicht länger gerechtfertigt und erweist sich die erneute
Zahlungsauffor
derung vom 2
2.
Januar 2014 als
nicht
erfolgsversprechend.
Ein
weiterer
Anhaltspunkt dafür, dass sich die Arbeitgeberin in Zahlungs
schwierigkeiten befand
und mit einem Verlust der Forderungen zu rechnen war
, ist darin zu sehen, dass die eingeschriebene Mahnung vom 2
2.
Januar 2014 von der Arbeitgeb
erin nicht abgeholt
worden ist
(
Urk.
7/13). Vor diesem Hintergrund
muss sich der Beschwerdeführer das
weitere Zuwarten von
drei
Monaten nach der letzten Mahnung
vom 2
2.
Januar 2014
beziehungsweise von mehr als
drei
Monaten seit
der
Niederlegung der Arbeit am 7. Januar 2014
vorwerfen lassen.
Soweit sich der Beschwerdeführer auf das Urteil des Bundesgerichts C 235/04 vom 2
3.
Dezember 2005 beruft, kann ihm nicht gefolgt werden. Das Bundes
gericht hatte in jenem Entscheid festgehalten,
dass,
wenn im Einzelfall in ge
rechtfer
tigter Weise auf
durchgreifendere
Massnahm
en eine Zeitlang verzichtet wird, dies zumindest dann nicht eine mangelnde Erfüllung der Pflicht zur
An
spruchswahrung
bedeutet, wenn mit geeigneten, in
der jeweiligen Situation
er
folgsversprechenden
Vorgehensweisen wie Verhandlungen, der Arbeitgeber zur Begleichung der Lohnausstände gebracht wird (E. 3.4).
Vorliegend
erwies sich Ende Dezember 2013 ein weiteres Zuwarten be
ziehungsweise eine weitere Mah
nung der Arbeitgeberin als nicht
erfolgsverspre
chend
.
Das
weitere
Zuwarten
des Beschwerdeführers
ist
daher
als
schweres Verschulden zu qualifizieren.
3.4
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nach dem
7.
Januar 2014 bis zur Einleitung der Betreibung gegen seine frühere Arbeitgeberin am 2
2.
April 2014
i
n grobfahrlässiger Weise mit weiteren Schritten zur
Durchset
zung der offenen Lohnforderungen zugewartet hat.
Die Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung
dem
zufolge
zu Recht verneint, was zur Abweisung der Beschwerde führt.