# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9ea14993-2487-4f3a-8b99-286faeebe723
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Beschwerdeführer B. und E. B. sowie R. G.-K., alle wohnhaft in B., sind
Miteigentümer des Grundstücks Nr. 0001, Grundbuch Q., das an den W. angrenzt. Das
Grundstück Nr. 0001 ist mit einem Wohnhaus (Vers.-Nr. 001) mit Scheune und
Holzschopf bebaut und liegt gemäss Zonenplan der Gemeinde Q., Ortsteil Q., vom
27. Januar 1993 teils in der Landwirtschafts- und teils in der Grünzone Naturschutz. Ein
beträchtlicher Teil des Grundstücks Nr. 0001 gilt als Wald. Westlich vom Grundstück
Nr. 0001 liegt das Grundstück Nr. 0002 von E. L.-Z. und D. Z. (beide wohnhaft in P.),
von U. Z. (wohnhaft in L.), P. Z. (wohnhaft in Z.), F. Z. (wohnhaft in M.) sowie von C. und
B. Z. (beide wohnhaft in B.), die im vorliegenden Verfahren als Beschwerdegegner
auftreten. Das Grundstück Nr. 0002 ist mit einem Ferien- (Vers.-Nr. 002) und
Gartenhaus (Vers.-Nr. 003) überbaut, grenzt ebenfalls an den W. an und ist der
Landwirtschaftszone zugewiesen. Zwischen den beiden Grundstücken Nrn. 0002 und
0001 liegt wie ein schmaler Trenngürtel das Grundstück Nr. 0003 (Grundbuch Q.) der
Ortsgemeinde Q. Auf resp. unmittelbar vor dem Grundstück Nr. 0003 liegt die
Bootshaab, die von zwei kleinen Steinmolen geschützt wird. Nördlich der Bootshaab
und ebenfalls auf dem Grundstück Nr. 0003 liegt das Bootshaus mit der Vers.-Nr. 004,
das im Baurecht von der Erbengemeinschaft G. N. Z.-J. erstellt wurde. Die
Beschwerdegegner besitzen zudem als Eigentümer des Grundstücks Nr. 0002 eine
Grunddienstbarkeit zu Lasten des Grundstücks Nr. 0003 für einen Bootsplatz in der
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Bootshaab und dessen Nutzung. Die Bootshaab der Ortsgemeinde Q. dient den
Grundeigentümern der Grundstücke Nrn. 0002 und 0001 seit Jahrzehnten als
Erschliessung ihrer Grundstücke, wobei die Beschwerdegegner die westliche Seite
samt Bootshaus mit der Vers.-Nr. 004 nutzten, und die Beschwerdeführer resp. ihre
Rechtsvorgängerin die östliche (rechte) Hälfte der Bootshaab mit Schienen und Aufzug
für ihr Boot verwendeten.
B./ Anlässlich der Ende der 1990er Jahre durchgeführten Seeuferkontrollen wurde die
Bootshaab der Ortsgemeinde Q. erstmals bewilligungsmässig erfasst. Als Nutzerin der
Bootshaab wurde damals die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführer, die
Erbengemeinschaft J. G., erhoben, und ihr wurde am 13. Juli 1998 ohne vorherige
Durchführung eines Verfahrens und ohne weitere Prüfung der Nutzungsberechtigung
die wasserbauliche Bewilligung nach Art. 50 des damals gültigen Wasserbaugesetzes
(nGS 18.58) und die auf 10 Jahre befristete Sondernutzungsbewilligung nach Art. 9 des
Gesetzes über die Gewässernutzung (sGS 751.1; abgekürzt GNG) erteilt. Diese
Sondernutzungsbewilligung wurde mit Verfügung vom 20. Dezember 2007 durch die
Sektion Wasserbau des Tiefbauamtes, wiederum ohne Durchführung eines Verfahrens
und ohne Prüfung der Nutzungsberechtigung, um zwanzig Jahre bis zum 31.
Dezember 2027 verlängert. Anlässlich des Eigentumsübergangs des Grundstücks
Nr. 0001 an die Beschwerdeführer stimmte die Sektion Wasserbau des Tiefbauamtes
mit Verfügung vom 12. August 2008 gestützt auf Art. 18 Abs. 3 der Vollzugsverordnung
zum Gesetz über die Gewässernutzung (sGS 751.11) der dazugehörigen Übertragung
der bis zum 31. Dezember 2027 gültigen Sondernutzungsbewilligung an die
Beschwerdeführer zu.
C./ Mit Schreiben vom 21. Juli 2008 und 30. September 2008 an die
Gemeindeverwaltung Q. ersuchten die Beschwerdegegner um Erteilung einer
öffentlichrechtlichen Konzession für die Bootshaab auf/vor dem Grundstück Nr. 0003.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Familie Z. diese Haab
seit Jahrzehnten nutze, da ihr mit Grunddienstbarkeitsvertrag vom 27. Juni 1956 von
der Ortsgemeinde Q. das Nutzungsrecht an der Bootshaab eingeräumt worden sei.
Zudem sei die Familie Z. gemäss einem bis ins Jahr 2021 geltenden Baurechtsvertrag
Baurechtsnehmerin des Bootshauses mit der Vers.-Nr. 004.
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Mit Schreiben vom 21. Oktober 2008 übermittelte die politische Gemeinde Q. das
Konzessionsgesuch an das Tiefbauamt mit dem Antrag, den Beschwerdegegnern die
Konzession für den Bootsanlegeplatz zu erteilen. Das Tiefbauamt schlug am
24. Februar 2009 den Beschwerdeführern vor, die Sondernutzungsbewilligung
aufzuteilen. Mit Schreiben vom 10. März 2009 hielten die Beschwerdeführer weiterhin
an der ihnen allein eingeräumten Sondernutzungsbewilligung für die gesamte
Bootshaab auf/vor dem Grundstück Nr. 0003 fest, hatten aber nichts dagegen, dass
die Beschwerdegegner die Bootshaab im selben Umfang wie bisher mitbenützen
würden. Das Tiefbauamt setzte am 23. Juni 2009 die Beschwerdegegner darüber in
Kenntnis und lehnte mangels Vorliegens der Voraussetzungen für einen Widerruf das
Gesuch der Beschwerdegegner ab.
Die Beschwerdegegner ersuchten das Tiefbauamt mit Schreiben vom 1. August 2009
um Wiedererwägung des Vorbescheids vom 23. Juni 2009. Dabei wurde als
Begründung im Wesentlichen angeführt, dass dem Tiefbauamt aufgrund des am
21. Juli 2008 gestellten Konzessionsgesuchs der Beschwerdegegner und mehrerer
Telefonate bereits vor der Übertragung der Sondernutzungsbewilligung von der
Erbengemeinschaft J. G. an die Beschwerdeführer bekannt gewesen sei, dass die
Beschwerdegegner eine privatrechtliche Nutzungsberechtigung an der Anlegestelle
besitzen würden und auf diese aus Gründen der Erschliessung zwingend angewiesen
seien. Trotzdem sei die Sondernutzungsbewilligung ohne Anhörung der
Beschwerdegegner an die Beschwerdeführer übertragen worden.
Mit Verfügung vom 19. August 2009 trat das Tiefbauamt auf das Gesuch um
Wiedererwägung nicht ein und lehnte das Gesuch um Konzessionserteilung für eine
Bootsanlegestelle in der Bootshaab auf/vor dem Grundstück Nr. 0003 ab. Zur
Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass dem Tiefbauamt im Zeitpunkt
der Übertragung der Konzession an die Beschwerdeführer die privatrechtliche
Nutzungsberechtigung der Beschwerdegegner nicht bekannt gewesen sei. Zudem
hätten privatrechtliche Vereinbarungen keinen Einfluss auf die Konzessionsvergabe.
Aufgrund des alleinigen privaten Interesses an der Nutzung der Haab und des
Nichteinverständnisses der Beschwerdeführer an der Anpassung ihrer Konzession
seien die Voraussetzungen für einen Widerruf nach Art. 28 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1, abgekürzt VRP) nicht gegeben.
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D./ Gegen die Verfügung des Tiefbauamtes vom 19. August 2009 erhoben die
Beschwerdegegner am 1. September 2009 Rekurs beim Baudepartement mit den
Anträgen, die Verfügung vom 19. August 2009 sei kostenpflichtig aufzuheben, und
ihnen sei eine Sondernutzungsbewilligung nach Art. 9 GNG für die Parzelle Nr. 0003
(Seeufer linksseitig) mit einem Platz für eine permanente Bootsstationierung zu
bewilligen; in Aufhebung der Verfügung vom 19. August 2009 sei auf die Erhebung der
Gebühr von Fr. 600.-- zu verzichten; und es sei die Konzessionsverfügung vom
20. Dezember 2008 sowie die Konzessionsverfügung vom 12. August 2009
aufzuheben. Zur Begründung wurde unter anderem geltend gemacht, dass trotz
Abklärungen der Beschwerdegegner betreffend künftige Nutzung der Bootshaab am
14. November 2007 und trotz Telefongesprächen mit der Sektion Wasserbau des
Tiefbauamtes die Sondernutzungsbewilligung für die umstrittene Bootshaab am
20. Dezember 2007 allein der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführer eingeräumt
worden sei, ohne die Beschwerdegegner davon in Kenntnis zu setzen. Auch die
Einreichung des Konzessionsgesuches am 21. Juli 2008 und die Kontakte der
Beschwerdegegner mit der zuständigen Stelle des Tiefbauamtes habe dieses nicht
davon abgehalten, die Konzession am 12. August 2009 an die Beschwerdeführer zu
übertragen, wiederum ohne die Beschwerdegegner darüber zu informieren. Damit sei
der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden.
Die Ortsgemeinde Q. bestätigte in ihrer Vernehmlassung vom 13. Oktober 2009, dass
ihre Haab seit jeher von den Grundeigentümern der Grundstücke Nrn. 0002 und 0001
gemeinsam genutzt worden sei. Das Tiefbauamt beantragte in seiner Stellungnahme
vom 6. November 2009 die Abweisung des Rekurses und begründete dies im
Wesentlichen damit, dass die Konzessionserteilung im Jahr 2007 eine reine
Verlängerung einer bestehenden Konzession gewesen sei, ohne dass damit bauliche
Massnahmen verbunden gewesen seien. Gemäss langjähriger Praxis werde bei
Anlagen mit fünf oder weniger Bootsplätzen keine öffentliche Auflage durchgeführt,
wenn im Rahmen der Bewilligungserneuerung keine baulichen Veränderungen
vorgesehen seien. Die später erfolgte Übertragung der Konzession an die
Beschwerdeführer gelte nicht als Neuerteilung, weswegen dafür die Durchführung
eines Verfahrens nicht notwendig gewesen sei. Die Beschwerdeführer beantragten in
ihrer Vernehmlassung vom 7. November 2009 die kosten- und
entschädigungspflichtige Abweisung des Rekurses und brachten im Wesentlichen vor,
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dass weder im GNG noch im VRP eine gesetzliche Grundlage existiere, die den
Einbezug der Beschwerdegegner in das Verfahren der Sondernutzungsbewilligung
vorsehe. Deshalb habe das rechtliche Gehör der Beschwerdegegner nicht verletzt
werden können.
Nach erfolgloser Sistierung des Verfahrens zwecks Findung einer einvernehmlichen
Lösung hiess das Baudepartement mit Entscheid vom 23. Dezember 2010 den Rekurs
kosten- und entschädigungspflichtig gut, hob die Verfügungen des Tiefbauamtes vom
19. August 2009, 20. Dezember 2007 und 12. August 2008 auf und wies das
Tiefbauamt an, das Verfahren für die Erteilung der Sondernutzungsbewilligung für die
auf/vor dem Grundstück Nr. 0003 bestehende Bootshaab neu durchzuführen. Das
Baudepartement begründet seinen Entscheid im Wesentlichen mit der Verletzung des
rechtlichen Gehörs der Beschwerdegegner.
E./ Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 14. Januar 2011 erheben die
Beschwerdeführer Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Anträgen, der
Entscheid des Baudepartements vom 23. Dezember 2010 sei kosten- und
entschädigungspflichtig aufzuheben; und der Entscheid des Tiefbauamts des Kantons
St. Gallen vom 19. August 2009, wonach auf das Gesuch um Wiedererwägung des
Vorbescheids nicht eingetreten und das Gesuch um eine Konzessionserteilung für eine
Bootsanlegestelle in der Bootshaab auf/vor der Parzelle Nr. 0003, Grundbuch Q.,
zugunsten der Beschwerdegegner abgelehnt werde, sei zu schützen. Dabei machen
die Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, dass der Erbengemeinschaft G. N. Z.-
J. und damit den Beschwerdegegnern spätestens im Jahr 1998 mit der Vergabe der
Konzession für das Grundstück Nr. 0004 an G. A. Z. bekannt gewesen sei, dass für
Bootsanlegestellen Konzessionen resp. Sondernutzungsbewilligungen des Kantons
erforderlich seien.
Die Vorinstanz liess sich mit Eingabe vom 27. Januar 2011 zur Beschwerde vernehmen
und beantragt deren Abweisung. Die Gemeinde Q. verzichtete durch ihren
Gemeinderat mit Eingabe vom 3. Februar 2011 auf eine Stellungnahme. Die
Beschwerdegegner nahmen mit Eingabe vom 21. Februar 2011 Stellung zur
Beschwerde und zur Vernehmlassung der Vorinstanz und beantragen die kosten- und
entschädigungspflichtige Abweisung der Beschwerde. Als Begründung wird unter
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anderem vorgebracht, dass die Situation von A. Z. mit der rechtlichen Ausgangslage
der Beschwerdegegner nicht vergleichbar und für das vorliegende Verfahren rechtlich
nicht relevant sei.
Den Beschwerdeführern wurde mit Schreiben vom 22. Februar 2011 die Möglichkeit
zur Stellungnahme zu den Vernehmlassungen gewährt. Mit Eingabe ihres
Rechtsvertreters vom 9. März 2011 halten sie unverändert an ihren Anträgen fest.
Auf die weiteren von den Verfahrensbeteiligten vorgebrachten Ausführungen wird,

## Considerations

soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. (...).
2. Die Vorinstanz begründete die Verletzung des rechtlichen Gehörs der
Beschwerdegegner damit, dass die langjährige und bewährte Praxis des Tiefbauamtes,
bei Anlagen mit fünf oder weniger Bootsplätzen stets auf eine öffentliche Auflage zu
verzichten, durch Art. 11 GNG nicht gedeckt sei. Vorliegend seien die Rechte der
Beschwerdegegner und der Eigentümerin des Grundstücks Nr. 0003 als Dritte durch
die Sondernutzungsbewilligung berührt gewesen, und deswegen hätte gemäss Art. 11
GNG das Gesuch um Erteilung und Verlängerung der Sondernutzungsbewilligung
veröffentlicht werden müssen. Die Beschwerdegegner hätten mangels öffentlicher
Auflage des Gesuchs keinerlei Kenntnis vom Verfahren über das Sondernutzungsrecht
an der Bootshaab auf/vor dem Grundstück Nr. 0003 gehabt. Daher hätten die
Beschwerdegegner innerhalb der ordentlichen Frist seit dem Zeitpunkt, in dem sie von
der Sondernutzungsbewilligung der Beschwerdeführer wussten, ein Rechtsmittel
gegen die Verfügungen über die Vergabe der Konzession einreichen können. Als die
Beschwerdegegner erfahren hätten, dass neben privatrechtlichen Verträgen auch eine
öffentlichrechtliche Bewilligung erforderlich sei, hätten sie am 21. Juli 2008 umgehend
ein Gesuch um Erteilung einer Sondernutzungsbewilligung für die westliche Hälfte der
Haab gestellt. Nach Erhalt des Schreibens des Tiefbauamtes vom 23. Juni 2009 mit der
Information, dass für die gesamte Haab seit rund elf Jahren eine
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Sondernutzungsbewilligung zugunsten der Beschwerdeführer bestehe, hätten die
Beschwerdegegner den Beginn des Fristenlaufs nicht beliebig hinausgezögert, sondern
am 1. August 2009 eine anfechtbare Verfügung verlangt. Die
Sondernutzungsbewilligung der Beschwerdeführer sei deswegen nicht in Rechtskraft
erwachsen und folglich aufzuheben.
2.1. Gegen den Entscheid der Vorinstanz machen die Beschwerdeführer im
Wesentlichen geltend, dass G. A. Z. ein Mitglied der Erbengemeinschaft G. N. Z.-J. sei,
die von 1985 bis 1994 Eigentümerin des Grundstückes Nr. 0002 gewesen sei, und
diese wiederum sei die Rechtsvorgängerin der heutigen Beschwerdegegner. Diese
Erbengemeinschaft sei immer noch Baurechtsberechtigte für eine Schiffshütte auf dem
Grundstück Nr. 0003, und der dazugehörige Baurechtsvertrag vom 9. August 1991 sei
von G. A. Z. mitunterzeichnet worden. G. A. Z. sei auch Eigentümer des Grundstückes
Nr. 0004 und habe im Sommer 1998, also zur gleichen Zeit, als die Rechtsvorgängerin
der Beschwerdeführer die umstrittene Sondernutzungsbewilligung für die Bootshaab
auf/vor dem Grundstück Nr. 0003 erhielt, eine Sondernutzungsbewilligung für seinen
Bootsplatz auf dem Grundstück Nr. 0004 erhalten. Er habe demzufolge seit Ende der
1990er Jahre davon Kenntnis gehabt, dass für eine Bootsanlegestelle neben
privatrechtlichen Verträgen auch eine Sondernutzungsbewilligung erforderlich sei.
Diese Kenntnis habe sich die Erbengemeinschaft G. N. Z.-J. als Eigentümerin von
Grundstück Nr. 0002 und als Baurechtsberechtigte auf Grundstück Nr. 0003 anrechnen
zu lassen. Demzufolge könnten sich die Beschwerdegegner als Rechtsnachfolger
dieser Erbengemeinschaft nicht mehr auf die Verletzung des rechtlichen Gehörs
berufen.
2.2. Die Vorinstanz bringt in ihrer Vernehmlassung vom 27. Januar 2011 dagegen vor,
dass die von den Beschwerdeführern vorgebrachte Behauptung, wonach der
Erbengemeinschaft G. N. Z.-J. und damit den Beschwerdegegnern spätestens im Jahr
1998 mit der Vergabe der Konzession für das Grundstück Nr. 0004 an G. A. Z. bekannt
gewesen sei, dass für Bootsanlegestellen Sondernutzungsbewilligungen erforderlich
seien, vor dem Verwaltungsgericht zum ersten Mal vorgebracht werde. Auch die
Beschwerdegegner machen in ihrer Stellungnahme vom 21. Februar 2011 geltend,
dass die Beschwerdeführer neue Tatsachen vorbringen würden. Die Beschwerdeführer
bringen in ihrer Stellungnahme vom 9. März 2011 vor, dass sie erst mit dem Entscheid
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der Vorinstanz erfahren hätten, dass die Konzession wegen einem Formfehler
widerrufen werde. Deshalb hätten sie im ganzen Verfahren nicht die Möglichkeit
gehabt, die umstrittene Einwendung geltend zu machen.
2.3. Im Vorbringen, dass die Erbengemeinschaft G. N. Z.-J. und damit die
Beschwerdegegner wussten, dass eine Sondernutzungsbewilligung erforderlich sei,
liegt eine tatsächliche Behauptung, die erstmals im Beschwerdeverfahren vorgetragen
wird. Art. 61 Abs. 3 VRP beinhaltet ein Novenverbot und schliesst neue Begehren
sowie echte Noven aus. Letzteres sind Tatsachen, die erst nach Abschluss des
Verfahrens vor der Vorinstanz eingetreten sind. Nach konstanter Rechtsprechung
dürfen indessen neue Tatsachen, die sich vor Abschluss des Verfahrens vor der
Vorinstanz verwirklicht haben, die aber der Vorinstanz nicht bekannt waren oder von ihr
nicht berücksichtigt wurden (unechte Noven), im Beschwerdeverfahren vorgebracht
und gewürdigt werden. Eine Schranke bei der Berücksichtigung unechter Noven
besteht dann, wenn der dem Entscheid zugrunde liegende Sachverhalt nicht ergänzt
oder neu gewürdigt wird, sondern wenn dem Rechtsbegehren ein neues tatsächliches
Fundament unterstellt wird (U. P. Cavelti/Th. Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im
Kanton St. Gallen – dargestellt an den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl.,
St. Gallen 2003, Rz. 642 f. mit Hinweisen; VerwGE B 2007/218 vom 13. März 2008
E. 2.1, in: www.gerichte.sg.ch). Dabei ist indessen zu beachten, dass Art. 6 Ziff. 1 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101, abgekürzt EMRK) wie auch
Art. 29a der Bundesverfassung (SR 101, abgekürzt BV) in ihren Anwendungsbereichen
eine richterliche Überprüfung mit voller Kognition in Rechts- und Sachverhaltsfragen
gewährleisten. Das Novenverbot schränkt die freie Sachverhaltsüberprüfung vor dem
Verwaltungsgericht unter Umständen erheblich ein. Daher sind in den
Anwendungsbereichen der EMRK und von Art. 29a BV auch dort Noven zu
berücksichtigen, wo die Angelegenheit zuvor nicht von einer richterlichen Instanz
überprüft wurde (VerwGE B 2007/218 vom 13. März 2008 E. 2.1, in:
www.gerichte.sg.ch; vgl. betreffend Art. 29a BV B. Ehrenzeller, Basler Kommentar zum
Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Rz. 8 zu Art. 110; sowie G. Biaggini, Kommentar
zur Bundesverfassung, Zürich 2007, Rz. 8 zu Art. 29a).
2.4. Die verfassungs- und konventionsrechtlichen Anforderungen an die Kognition des
Verwaltungsgerichts sowie die Vorgaben an die Kognition in Sachverhaltsfragen
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gemäss dem als Ausführung zu Art. 29a BV erlassenen Art. 110 des
Bundesgerichtsgesetzes (SR 173.110, abgekürzt BGG) lassen sich indessen nicht mit
dem Untersuchungsgrundsatz gleichsetzen (Botschaft zur Totalrevision der
Bundesrechtspflege, BBl 2001, S. 4349). Diese Rechtsweggarantien befreien wie auch
Art. 110 BGG die Beschwerdeführer nicht davon, Rechtsbegehren zu stellen und in
tatsächlicher Hinsicht zu begründen (Ehrenzeller, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 110). Den
Beschwerdeführern ist anzulasten, dass sie ihr Vorbringen betreffend die Kenntnis der
Beschwerdegegner über die Erforderlichkeit einer Sondernutzungsbewilligung bereits
im Verfahren vor der Vorinstanz hätten geltend machen können, da die
Beschwerdegegner in ihrer Rekursschrift zur Hauptsache die Verletzung des
rechtlichen Gehörs rügten. Der Entscheid der Vorinstanz enthält deswegen für die
Beschwerdeführer keine unerwarteten Rechtsäusserungen, da die Vorinstanz im
Ergebnis den Ausführungen der Beschwerdegegner folgte. Die Frage, ob das "neue"
Vorbringen der Beschwerdeführer trotz des Unterlassens einer entsprechenden Rüge
vor der Vorinstanz aufgrund von Art. 110 BGG und den verfassungs- und
konventionsrechtlichen Garantien letztlich doch noch vor dem Verwaltungsgericht
zulässig ist, kann vorliegend offen bleiben. Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass das
"neue" Vorbringen im Beschwerdeverfahren am Ergebnis in materieller Hinsicht nichts
ändern würde, wie die nachstehenden Erwägungen darlegen werden.
3. Wie die Vorinstanz grundsätzlich richtig ausführt, liegt im Verzicht des Tiefbauamtes
auf ein öffentliches Auflageverfahren bei der Erteilung und Verlängerung der
Sondernutzungsbewilligung eine Verletzung von Art. 11 GNG und eine Verweigerung
des rechtlichen Gehörs. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist ein Betroffener
bei Verletzung seines rechtlichen Gehörs befugt, ein Rechtsmittel auch noch innerhalb
der ordentlichen Frist seit dem Zeitpunkt, in dem von der Verfügung Kenntnis
genommen werden konnte, einzureichen. Nach Treu und Glauben darf der Betroffene
indessen den Beginn des Fristenlaufs nicht beliebig hinauszögern, wenn er einmal von
der ihn berührenden Verfügung Kenntnis erhalten hat, sondern es ist ihm dann
zuzumuten, dafür besorgt zu sein, den genauen Inhalt der Verfügungen zu erfahren
(GVP 2006 Nr. 125 mit Hinweisen auf BGE 107 Ia 76 E. 4a und BGE vom 14. März
1984, in: ZBl 85, S. 426 E. 3; BGE 102 Ib 94 E. 3). Die Zeitspanne, die der Betroffene
verstreichen lassen darf, ohne seines Vertrauensschutzes verlustig zu gehen, hängt
davon ab, wann er vom missliebigen Entscheid auf andere Weise sichere Kenntnis
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erhalten hat. Erst wenn der Rechtsuchende im Besitz aller für die erfolgreiche Wahrung
seiner Rechte wesentlichen Elemente ist, also namentlich die Entscheidgründe kennt,
rechtfertigt es sich, von ihm ab Kenntnisnahme der wesentlichen Elemente eine
Anfechtung innerhalb der jeweiligen Rechtsmittelfrist zu verlangen (VerwGE B
2009/71-72 vom 18. März 2010 E. 2.4.1 mit Hinweis auf L. Kneubühler, Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 11 f. zu
Art. 38 VwVG; BGE 102 Ib 94 E. 3).
3.1. Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdegegner seit dem 14. November
2007 aufgrund eines Telefonats mit der Sektion Wasserbau des Tiefbauamtes wussten,
dass die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführer eine Konzession für die Schiene in
der Bootshaab auf/vor dem Grundstück Nr. 0003 und für die Haabverbauung (zwei
Schutzmolen) besass. Zudem ergibt sich aus dem Wiedererwägungsgesuch vom
1. August 2009 und aus dem Gesuch vom 30. September 2008, dass die
Beschwerdegegner seit Sommer 2008 von der Übertragung der fraglichen Konzession
auf die Beschwerdeführer wussten. Weiter lässt sich den Akten, insb. der Verfügung
des Tiefbauamtes vom 19. August 2009 entnehmen, dass die Beschwerdegegner
aufgrund eines Telefonats mit der Sektion Wasserbau im Zeitraum zwischen Juli 2008
und Februar 2009 davon Kenntnis hatten, dass die Beschwerdeführer eine
Sondernutzungsbewilligung für die gesamte Bootshaab auf/vor dem Grundstück
Nr. 0003 besitzen und nicht nur für eine Hälfte der Bootshaab. Sodann konnten seit
dem Erhalt des Schreibens des Tiefbauamtes vom 23. Juni 2009 definitiv keine Zweifel
bei den Beschwerdegegnern mehr bestehen, dass mit den Verfügungen vom
20. Dezember 2007 und 12. August 2008 den Beschwerdeführern resp. ihrer
Rechtsvorgängerin die Sondernutzungsbewilligung für die Bootshaab auf/vor dem
Grundstück Nr. 0003 verlängert resp. übertragen wurde.
Für die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegner wäre es somit seit spätestens dem
Erhalt des Schreibens vom 23. Juni 2009 ein Leichtes gewesen, innert Rekursfrist
gemäss Art. 43bis in Verbindung mit Art. 47 VRP einen Rekurs gegen die Verfügungen
vom 20. Dezember 2007 und 12. August 2008 einzulegen und gleichzeitig ein
Akteneinsichtsgesuch zu stellen, um allenfalls fehlende nebensächliche Informationen
in Erfahrung zu bringen. Statt eines Rekurses reichten die Beschwerdegegner bereits
am 28. Juli 2008 und 30. September 2008 ein Gesuch für eine eigene
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Sondernutzungsbewilligung für die linke, hälftige Seite der Bootshaab auf/vor dem
Grundstück Nr. 0003 und am 1. August 2009 ein Wiedererwägungsgesuch ein. Es ist
deswegen fraglich, ob die Beschwerdegegner seit Kenntnis der wesentlichen Inhalte
der Verfügungen vom 20. Dezember 2007 und 12. August 2008 innert Rekursfrist einen
formell gültigen Rekurs gegen diese Verfügungen ergriffen haben. Diese Frage spielt
aber dann keine Rolle, wenn die Verfügungen der Sektion Wasserbau des
Tiefbauamtes vom 13. Juli 1998, 20. Dezember 2007 und 12. August 2008 als nichtig
zu betrachten sind. Nichtige Verfügungen sind ex tunc und ohne amtliche Aufhebung
rechtlich unverbindlich. Die Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu beachten und kann von
jedermann jederzeit geltend gemacht werden (BGE 133 II 367 E. 3.1; U. Häfelin/G.
Müller/F. Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010,
Rz. 955; Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 556 mit Hinweisen). Daher ist vorliegend zu prüfen,
ob die Verfügungen des Tiefbauamtes vom 13. Juli 1998, 20. Dezember 2007 und
12. August 2008 als nichtig zu betrachten sind.
3.2. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind fehlerhafte Entscheide dann
nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er sich als
offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch
die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer
Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen
vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie
krasse Verfahrensfehler in Betracht (BGE 133 II 367 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 129 I
363 f. E. 2.1; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 956 und 958 ff.; Cavelti/Vögeli,
a.a.O., Rz. 555 mit Hinweisen). Bei Verfahrensfehlern wie der Verletzung des
rechtlichen Gehörs ist die Praxis mit der Annahme eines Nichtigkeitsgrundes eher
zurückhaltend. Nur ganz gewichtige Verfahrensfehler, die ohne weiteres erkennbar
sind, führen zur Nichtigkeit einer Verfügung. Es ist aber in der Rechtsprechung
anerkannt, dass schwer wiegende Form- oder Eröffnungsfehler unter Umständen die
Nichtigkeit einer Verfügung nach sich ziehen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O.,
Rz. 965 ff. und 972 ff. mit Hinweisen).
3.2.1. Ein solcher schwerwiegender Verfahrensfehler liegt den fraglichen Verfügungen
der Sektion Wasserbau des Tiefbauamtes vom 13. Juli 1998, 20. Dezember 2007 und
12. August 2008 zugrunde. Die gesetzliche Regelung in Art. 11 GNG ist eindeutig und
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verlangt ausnahmslos bei Tangierung von öffentlichen Interessen oder Rechten Dritter
die Veröffentlichung des Gesuches unter Ansetzung einer Einsprachefrist von vierzehn
Tagen. Das Tiefbauamt hat es dennoch unterlassen, ein Auflageverfahren hinsichtlich
der Erteilung und Verlängerung der Sondernutzungsbewilligung für die Bootshaab auf/
vor dem Grundstück Nr. 0003 durchzuführen. Dabei war es im vorliegenden Fall
geradezu offensichtlich, dass die Interessen der Beschwerdegegner angesichts der
geografischen Lage ihres Grundstücks Nr. 0002 durch die Erteilung und Verlängerung
einer Sondernutzungsbewilligung für die gesamte Bootshaab an die Beschwerdeführer
resp. ihre Rechtsvorgängerin betroffen sind, da das Grundstück Nr. 0002 nur über den
Seeweg erschlossen ist und die Beschwerdegegner bis anhin keine Konzession
besitzen. Hinsichtlich der Offensichtlichkeit des Mangels ist auch zu berücksichtigen,
dass die Dienstbarkeit und das Baurecht der Beschwerdegegner zulasten der
Eigentümerin des Grundstücks Nr. 0003 aus dem Grundbuch ersichtlich sind, das
unter Beachtung von Art. 970 und 970a des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (SR
210, abgekürzt ZGB) öffentlich ist. Es wäre somit für das Tiefbauamt angesichts der
gesetzlichen Grundlagen und der geografischen Lage der Grundstücke Nrn. 0002 und
0001 sowie der Grundbucheinträge für das Grundstück Nr. 0003 ein Leichtes gewesen,
zu erkennen, dass durch die Erteilung und Verlängerung einer
Sondernutzungsbewilligung an die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführer die
Interessen und Rechte Dritter beschlagen werden, und daher ein Auflageverfahren
durchzuführen wäre. Aufgrund der leicht erkennbaren bestehenden privatrechtlichen
Rechte auf dem Grundstück Nr. 0003 hätten dem Tiefbauamt auch Zweifel über die
Nutzungsberechtigung der Beschwerdeführer resp. ihrer Rechtsvorgängerin über die
gesamte Bootshaab aufkommen müssen.
Die schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ergibt sich im Übrigen auch
aus der Folgenbetrachtung des Unterlassens eines Auflageverfahrens. Durch den
Verzicht des Tiefbauamtes auf ein Auflageverfahren bzw. auf die Publikation der
Verfügungen über die Sondernutzungsbewilligung hatten die Beschwerdegegner keine
Möglichkeit, ihre Rechte wahrzunehmen. Dies hat einschneidende Konsequenzen für
die Beschwerdegegner. Sie sind aufgrund der Erteilung einer
Sondernutzungsbewilligung für die gesamte Bootshaab an die Beschwerdeführer
letzteren insofern (wirtschaftlich) ausgeliefert, als sie davon abhängig sind, dass ihnen
die Beschwerdeführer als alleinige Inhaber einer öffentlichrechtlichen Konzession ein
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Recht an der Mitbenützung der Bootshaab auf dem Grundstück Nr. 0003 einräumen.
Andernfalls wäre das Grundstück Nr. 0002 der Beschwerdegegner mangels öffentlicher
Strasse nicht mehr erschlossen resp. fortan bestünde ein Ferienhaus mit Gartenhaus
auf einem nicht erschlossenen Grundstück in der Landwirtschaftszone. Damit würden
nachträglich die Baubewilligungsvoraussetzungen für das Ferienhaus mit Gartenhaus
auf dem Grundstück Nr. 0002 mangels hinreichender Zufahrt zum Grundstück
wegfallen (vgl. Art. 22 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über die Raumplanung [SR 700]). Hinzu kommt, dass dadurch auch die zu
Erschliessungszwecken vereinbarten privatrechtlichen Rechte am Grundstück Nr. 0003
(Grunddienstbarkeit und Baurecht) für die Beschwerdegegner nutzlos würden. Ein im
Baurecht erstelltes Bootshaus macht ohne öffentlichrechtliche Konzession für eine
Bootsanlegestelle keinen Sinn, zumal das Grundstück Nr. 0003 nur über den Seeweg
erschlossen ist. Sodann würde die Dienstbarkeit der Beschwerdegegner für einen
Bootsplatz in der Bootshaab und deren Nutzung obsolet werden.
3.2.2. Sodann ist zu berücksichtigen, dass durch die Erteilung und Verlängerung einer
Sondernutzungsbewilligung an die Beschwerdeführer nicht nur die Rechte der
Beschwerdegegner tangiert werden, sondern auch diejenigen der Eigentümerin des
Grundstücks Nr. 0003, die bisher den Beschwerdegegnern entgeltlich das Baurecht für
eine Bootshütte auf ihrem Grundstück einräumte. Es wurde nämlich eine
öffentlichrechtliche Konzession für eine Bootshaab auf/vor ihrem Grundstück Nr. 0003
erteilt, ohne dass sie angehört wurde. Es fragt sich weiter, ob die Beschwerdeführer
resp. ihre Rechtsvorgängerin überhaupt zur Stellung eines Gesuchs um eine
öffentlichrechtliche Konzession auf einem fremden Grundstück legitimiert waren.
Zudem verliert – wie erwähnt - das Baurecht für die Beschwerdegegner ohne
öffentlichrechtliche Konzession an Bedeutung und damit könnte ein Ablösungsgrund
nach Art. 736 Abs. 1 ZGB vorliegen, der auch auf das Baurecht Anwendung findet (J.
Schmid/B. Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, Rz. 1389;
BGE 133 III 321 E. 4.2.1). Der Eigentümerin des Grundstücks Nr. 0003 könnten
dadurch zukünftige Baurechtszinse entgehen. Aus diesen Gründen liegt zugleich auch
eine schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs der Eigentümerin des Grundstücks
Nr. 0003 vor.
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3.2.3. In Anbetracht der klar gesetzeswidrigen Praxis des Tiefbauamtes, der
offensichtlichen Tangierung der Rechte der Eigentümerin des Grundstücks Nr. 0003
und der Beschwerdegegner sowie der damit verbundenen einschneidenden
Konsequenzen für die Beschwerdegegner ist die Verletzung des rechtlichen Gehörs als
offensichtlich schwerwiegend sowie als nicht heilbar einzustufen. Deshalb rechtfertigt
sich die Annahme der Nichtigkeit der Verfügungen der Sektion Wasserbau des
Tiefbauamtes vom 13. Juli 1998, 20. Dezember 2007 und 12. August 2008. Durch die
Annahme der Nichtigkeit der fraglichen Verfügungen des Tiefbauamtes wird die
Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet, da insbesondere angesichts der
einschneidenden Konsequenzen für Dritte ein derart gravierender Mangel vorliegt, der
allfällige Einschnitte in das Vertrauen der Beschwerdeführer in die Erteilung der
Sondernutzungsbewilligung für die gesamte Bootshaab auf/vor dem Grundstück
Nr. 0003 rechtfertigt. Zudem ist ohnehin zu berücksichtigen, dass die privatrechtliche
Dienstbarkeit und das Baurecht zugunsten der Beschwerdegegner auf dem
Grundstück Nr. 0003 aus dem Grundbuch ersichtlich sind. Art. 970 Abs. 4 ZGB fingiert
die Kenntnis des Eintrags, sodass jedermann die Einwendung verwehrt ist, eine
Grundbucheintragung nicht gekannt zu haben (J. Schmid/B. Hürlimann-Kaup,
Sachenrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/ Genf 2009, Rz. 459 f.). Die Beschwerdeführer
mussten also angesichts der Existenz von privatrechtlichen Rechten der
Beschwerdegegner an der fraglichen Bootshaab damit rechnen, dass die Erteilung
einer Sondernutzungsbewilligung für die gesamte Bootshaab zu ihren Gunsten
rechtlich problematisch ist. Auch deswegen kann die Annahme der Nichtigkeit der
fraglichen Verfügungen im vorliegenden Sachverhalt die Rechtssicherheit nicht
gravierend gefährden.
3.3. Zusammenfassend gelangt das Verwaltungsgericht zum Ergebnis, dass die
Verfügungen der Sektion Wasserbau des Tiefbauamtes vom 13. Juli 1998,
20. Dezember 2007 und 12. August 2008 über die Erteilung, Verlängerung und
Übertragung der Sondernutzungsbewilligung für die gesamte Bootshaab auf/vor dem
Grundstück Nr. 0003 mangels Auflageverfahren und Gewährung des rechtlichen
Gehörs an die Beschwerdegegner und die Eigentümerin des Grundstücks Nr. 0003
nichtig sind. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, und der Entscheid der Vorinstanz
ist zu bestätigen. Das Tiefbauamt hat das Verfahren für die Erteilung der
Sondernutzungsbewilligung für die auf/vor dem Grundstück Nr. 0003 bestehende
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Bootshaab unter Berücksichtigung sämtlicher Interessen und Rechte am Grundstück
Nr. 0003 neu durchzuführen, und dabei ist – wie die Vorinstanz festgehalten hat - zu
prüfen, wer zur Einreichung eines Gesuchs für eine Sondernutzungsbewilligung
überhaupt in Betracht kommt.
4. (...).
Demnach hat das Verwaltungsgericht