# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** cabffdc6-453b-4b28-9fb3-477193613eee
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_003
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Public Administration

## Facts

I. Sachverhalt
1. Am 13. August 2013 hat die Z. AG (nachfolgend: Vorinstanz) die Ausschreibung für
Fachplanerleistungen für die Planung und Realisation der Heizzentrale publiziert. Unter ande-
ren haben die W. AG (vormals A. AG; nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) sowie die X. AG
(nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) fristgerecht ein Angebot eingereicht.
2. Mit Verfügung vom 21. November 2013 hat die Vorinstanz den Zuschlag der Y. AG
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) erteilt.
3. Mit Beschwerde vom 27. November 2013 gelangte die Beschwerdeführerin 1 an die
Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF). Sie beantragt,
1. Die Verfügung der Z. AG vom 21.11.2013 sei aufzuheben und sei der A. AG im
Vergabeverfahren betr. Planung und Realisation der Heizzentrale der Zuschlag zu
erteilen.
2. Eventualiter sei die Verfügung der Z. AG vom 21.11.2013 aufzuheben und die An-
gelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne dieser Beschwerde an die Z zurückzuwei-
sen.
3. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4. Der A. AG sei im vorliegend gemachten Beschwerdeverfahren Akteneinsicht zu
gewähren und es sei ihr im Anschluss daran Gelegenheit zu geben, sich ergänzend
in der Sache zu äussern.
4. Mit Beschwerde vom 2. Dezember 2013 gelangte die Beschwerdeführerin 2 an die
GEF. Sie beantragt,
1. Es sei die Vergabeverfügung der Beschwerdegegnerin [recte: Vorinstanz] vom
21. November 2013 aufzuheben und der Beschwerdeführerin den Zuschlag zu er-
teilen;
2. Eventualiter sei die Vergabeverfügung der Beschwerdegegnerin [recte: Vorinstanz]
vom 21. November 2013 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen,
die Leistungen aufgrund einer erneuten korrekten Bewertung der Angebote, unter
Ausschluss der Variante der Zuschlagsempfängerin und unter Anwendung einer
vergaberechtskonformen Bewertung, zu vergeben;
3. Subeventualiter sei die Vergabeverfügung der Beschwerdegegnerin [recte: Vo-
rinstanz] vom 21. November 2013 aufzuheben und das Vergabeverfahren neu
durchzuführen;
3
4. Der vorliegenden Beschwerde sei zunächst superprovisorisch und danach definitiv
die aufschiebende Wirkung zu erteilen;
5. Es sei die Beschwerdegegnerin [recte: Vorinstanz] zu verpflichten, die vollumfängli-
chen Akten zur Erarbeitung der Angebotsunterlagen sowie zum Ausschreibungsver-
fahren einzureichen und es sei der Beschwerdeführerin Akteneinsicht zu gewähren;
6. Es seien das Angebot der Beschwerdeführerin inkl. Beilagen (Beilage 8) sowie die
Präsentation (Beilage 10) gegenüber der Zuschlagsempfängerin vertraulich zu be-
handeln;
7. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen und der Beschwerdeführerin Gele-
genheit zu geben, zu Beschwerdeantwort sowie zu den Akten Stellung zu nehmen;
8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin [rec-
te: Vorinstanz].
5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die GEF leitet, 1 holte die Vorak-
ten ein und führte die Schriftenwechsel durch. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2013 ist den
Beschwerden die aufschiebende Wirkung erteilt worden.
6. Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantworten vom 14. Januar 2014,
die Beschwerden seien abzuweisen. Eventuell seien die Offerten der Beschwerdeführerinnen
und die Offerte der Beschwerdegegnerin basierend auf aufwandbestimmenden Baukosten
von CHF 2.0 Mio aus dem Verfahren auszuschliessen und der Zuschlag sei der Beschwerde-
gegnerin auf ihr Grundangebot, basierend auf aufwandbestimmenden Baukosten von CHF
2.5 Mio, zu erteilen. Subenventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vor-
instanz zurückzuweisen. Die Akteneinsicht der Beschwerdeführerinnen sei auf die Dokumente
gemäss separater Stellungnahme zu beschränken.
7. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 10. Januar 2014,
die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
könne, und die Zuschlagsverfügung sei zu bestätigen. Eventualiter sei die Beschwerde abzu-
weisen und der Zuschlag der Beschwerdegegnerin zu erteilen. Mit Ausnahme der Einsicht in
die Verfahrensakten und der Auswertung des eigenen Angebotes sei keine Akteneinsicht zu
gewähren. Bezüglich der Beschwerdeführerin 2 beantragt die Vorinstanz mit Beschwerdever-
nehmlassung vom 10. Januar 2014, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventualiter sei
die Beschwerde abzuweisen und die Vergabeverfügung sei zu bestätigen. Subeventualiter sei
die Beschwerde abzuweisen und der Zuschlag der Beschwerdegegnerin zu erteilen. Das Ak-
1 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und
Fürsorgedirektion (Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121)
4
teneinsichtsgesuch sei mit Ausnahme der Einsicht in die Verfahrensakten und der Auswer-
tung der eigenen Offerte abzuweisen.
8. Mit Verfügungen vom 6. Februar, 4. März, 10. März 2014 sowie 1. April 2014 ist den
Verfahrensbeteiligten Akteneinsicht in die Vergabeakten gewährt worden.
9. Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den

## Considerations

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
1.1 Angefochten ist die Verfügung der Vorinstanz vom 21. November 2013. Diese Verfü-
gung ist gemäss Art. 11 Abs. 2 Bst. b ÖBG 2 i.V.m. Art. 3 Bst. b ÖBG anfechtbar. Die GEF als
in der Sache zuständige Direktion des Regierungsrates ist gemäss Art. 12 Abs. 1 ÖBG für die
Beurteilung der Beschwerde zuständig.
1.2 Das Vergaberecht sieht keine Besonderheiten betreffend der Beschwerdebefugnis vor;
diese bestimmt sich daher nach dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege. Die Be-
schwerdeführerinnen, die am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen haben, sind gemäss
Art. 65 Abs. 1 VRPG 3 zur Beschwerdeführung legitimiert.
1.3 Auf die gemäss Art. 14 Abs. 1 ÖBG und Art. 15 Abs. 2 IVöB 4 form- und fristgerecht
eingereichten Beschwerden ist grundsätzlich einzutreten.
1.4 Die Beschwerdeinstanz überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzun-
gen, einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und unrichtige oder un-
vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes hin; Unangemessenheit kann
nicht geltend gemacht werden (Art. 14 Abs. 2 ÖBG und Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB).
2 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2)
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
4 Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 / 15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen
(IVöB; BSG 731.2 Anhang I)
5
2. Rechtliches Gehör
2.1 Die Beschwerdeführerin 2 rügt, der Vergabeentscheid sei nicht nachvollziehbar. Auf-
grund der mangelhaften Begründung habe sie nach Eröffnung der angefochtenen Zuschlags-
verfügung um Einsicht in gewisse Unterlagen der Vergabeakten ersucht. Die Ausführungen
der Vorinstanz anlässlich dieses Gesprächs hätten jedoch zusätzliche Fragen aufgeworfen.
Die Vorinstanz sei daher aufzufordern, sämtliche Akten vorzulegen, die das Zustandekommen
des Vergabeentscheides sowie die Erarbeitung der Angebotsunterlagen dokumentierten.