# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8f671958-e891-59e7-b4f8-38685410ef38
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_005
**Year:** 2018
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

considérant en fait
A. Le 13 décembre 2014, A._ a porté plainte pénale contre inconnu pour lésions corporelles par négligence. Il a expliqué qu’il avait subi d’importantes lésions suite à une erreur de diagnostic. Il reproche de ne pas avoir été pris en charge correctement lorsqu’il s’est présenté aux urgences de l’Hôpital cantonal de Fribourg le 14 septembre 2014, se plaignant de douleurs intenses à la jambe gauche enflée alors qu’il avait marché plus longuement que d’habitude la veille (2 heures). Il explique qu’on lui a diagnostiqué des crampes musculaires alors qu’il souffrait en réalité d’un syndrome des loges, lequel a été constaté seulement trois jours plus tard, le 17 septembre 2014. Malgré une opération réalisée en urgence le soir même, il souffre depuis lors de lésions permanentes, notamment de douleurs et d’une perte de mobilité.
B. Par ordonnance du 17 décembre 2014, le Ministère public a ouvert une instruction pénale contre inconnu. Plusieurs mesures d’instruction ont été menées, notamment production des dossiers médicaux, auditions des deux médecins ayant pris en charge le patient et autre intervenant, expertise médico-légale et audition de confrontation finale.
C. Par ordonnance du 27 février 2018, le Ministère public a classé la procédure ouverte contre inconnu. Il a en substance retenu qu’aucune négligence ou violation des devoirs de prudence n’a été commise lors de la prise en charge de A._.
D. Le 12 mars 2018, A._ a interjeté recours contre l’ordonnance de classement, accompagné d’une requête d’assistance judiciaire avec désignation d’un conseil juridique gratuit. Il a conclu sous suite de frais à l’annulation du classement, au renvoi de la cause pour reprise de l’instruction et à l’octroi d’une équitable indemnité de CHF 2'500.-, TVA en sus.
E. Invité à se déterminer, le Ministère public a indiqué, par courrier du 15 mars 2018, qu’il renonçait à déposer des observations.

## Considerations

en droit
1.
1.1. Les parties peuvent attaquer une ordonnance de classement rendue par le ministère public en application des art. 319 ss CPP (Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007; RS 312.0) dans les dix jours devant l’autorité de recours (art. 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP; art. 20 al. 1 let. b CPP) qui est, dans le canton de Fribourg, la Chambre pénale du Tribunal cantonal (art. 85 al. 1 LJ [loi du 31 mai 2010 sur la justice; RSF 130.1]).
En l'espèce, interjeté en temps utile devant l’autorité compétente par la partie plaignante qui a qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP) et satisfaisant aux conditions de forme prescrites (art. 385 al. 1 CPP), le recours est recevable.
1.2. La Chambre pénale statue sans débats (art. 397 al. 1 CPP).
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2.
2.1. Dans la décision attaquée, le Ministère public a retenu l’état de fait suivant comme établi sur la base des pièces médicales et des déclarations des divers intervenants:
Le 14 septembre 2014, A._ s’est présenté aux urgences à 07.38 heures en raison de « douleurs au membre inférieur gauche depuis la veille à 16h00 suite à une longue marche (2 kms) » (DO 2021). A 07h50, il a reçu deux comprimés, Dafalgan 1g et Voltaren 500 mg rapide (DO 2021). A 09h00, il est ausculté par le médecin B._ qui a fait un « premier examen clinique assez large », avant de se concentrer sur la jambe. L’examen laissant suspecter des crampes musculaires, un traitement par voie veineuse périphérique avec administration de 4 mg de magnésium est débuté vers 09h45. Un comprimé de 4 mg de Sirdalud est également administré (DO 2023 ss, 3005 lignes 179 ss). Dans la matinée, l’infirmière de garde a rendu plusieurs visites au patient (DO 2023). A 10h00, le patient est « décrit comme (...) sans douleur ». Vers 11h00, il s’est même endormi et est décrit « comme réveillable sans plainte ». En fin de matinée, la Dresse C._ a ausculté le patient, qui a évalué sa douleur, sur une échelle allant jusqu’à 10, à zéro alors qu’à son admission aux urgences il l’évaluait à neuf (DO 2042 lignes 93 ss et 3003 lignes 118 ss). En raison de l’évolution clinique, un diagnostic de « crampe musculaire du muscle tibial antérieur persistante sur effort et probable déshydratation » a été retenu. Vers 11h35, le patient a ainsi pu regagner son domicile avec un traitement de Dafalgan, de Sirdalud et de Magnesiocard (DO 2019 ss). Le 17 septembre 2014, en raison de douleurs persistantes, A._ a consulté son médecin traitant qui l’a redirigé vers les urgences du HFR à la suite des résultats d’analyses sanguines (DO 2033 et 2043 lignes 121 ss). Un syndrome des loges a alors été diagnostiqué et une fasciotomie est réalisée en urgence le soir même par le chef de clinique D._. Cinq autres interventions chirurgicales ont été nécessaires entre le 19 septembre 2014 et le 8 octobre 2014. Le 29 octobre 2014, A._ est transféré à la Clinique romande de réadaptation de Sion où il y séjournera jusqu’au 24 décembre 2014.
Le Ministère public a ensuite exposé ce qu’est le syndrome des loges, précisant que les signes cliniques d’un tel syndrome n’étant pas toujours clairs en raison de leurs différentes expressions, les signaux d’alarme étaient: tuméfaction et diminution de l’élasticité; douleur disproportionnée résistante aux antalgiques; douleur à l’extension passive; paresthésies; faiblesse musculaire; pouls palpable; peau brillante et marbrée. Le Ministère public a constaté que A._ ne présentait lors de son séjour aux urgences le 14 septembre 2014 aucun de ces signaux. Il a relevé que la douleur avait cédé suite à l’administration du traitement antalgique, soulignant que A._ contestait ce fait. Il a toutefois écarté cette contestation au motif que les différents intervenants médicaux avaient tenu des propos cohérents à ce sujet et dignes de foi, dès lors qu’ils sont confirmés par les pièces médicales. Il a retenu que les médecins avaient effectué des « examens cliniques détaillés » n’ayant révélé aucun signe inquiétant, en particulier ni engourdissement ni fourmillement, qu’aucune douleur n’a été mise en évidence lors de l’examen d’extension passive et la tuméfaction présente en début de matinée avait disparu, retenant encore que A._ n’avait pas mentionné ce jour-là avoir été victime d’un quelconque événement traumatique. Les deux médecins ont évoqué entre autres le syndrome des loges, lequel a été écarté lorsque la douleur a cédé aux antalgiques (DO 3004 lignes 143 ss).
Du rapport d’expertise médicale (DO 4662 ss), le Ministère public a retenu qu’au vu des constatations cliniques, un syndrome des loges manifeste pouvait être quasiment exclu, que la disparition complète des douleurs après administration du traitement antalgique empêche de reprocher au médecin des urgences d’avoir omis ce diagnostic et qu’il n’y avait pas d’indication à
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faire une mesure de pression dans la loge musculaire en raison de la nette diminution de la douleur, précisant que cette mesure est la seule pour infirmer ou confirmer le syndrome.
S’agissant de l’information donnée à A._ sur les signaux d’alerte, le Ministère public a considéré qu’elle avait été suffisante puisque le patient a été renseigné sur d’éventuels symptômes signalant une aggravation de son état, bien que le syndrome des loges n’ait pas été expressément évoqué; ainsi il savait que s’il faisait de la fièvre ou si la douleur revenait il devait se présenter aux urgences ou chez son médecin traitant (DO 2043 lignes 107 ss; 3004 lignes 161 ss et 3005 lignes 193 ss).
Fort de ces considérations, le Ministère public a constaté que rien ne permettait de suspecter que A._ souffrait d’un syndrome des loges. Il s’est également dit convaincu que la prise en charge avait été conforme aux règles de l’art, aucune négligence ou violation du devoir de prudence n’ayant été commise, et il a prononcé le classement de la procédure ouverte contre inconnu pour lésions corporelles par négligence.
2.2. Le recourant se plaint d’une constatation arbitraire des faits et d’une violation de l’art. 125 CP en relation avec l’art. 12 al. 3 CP, ainsi que du principe « in dubio pro duriore ».
3.
3.1.
3.1.1. Le recourant prétend que la douleur n’a jamais disparu et qu’il est sorti de l’hôpital avec une douleur qu’il évalue à 8/10 (recours p. 4 ch. 6).
Il soutient aussi que le Ministère public a retenu arbitrairement que rien ne permettait de suspecter un syndrome des loges et qu’il ne présentait aucun des signaux d’alarme du syndrome des loges lors de la consultation du 14 septembre 2014. Au contraire, il ressort selon lui du rapport d’expertise qu’il présentait une tuméfaction et diminution de l’élasticité, ainsi qu’une douleur disproportionnée. A cet égard, il prétend que le Ministère public a mal interprété ce dernier signal d’alarme, en ce sens qu’il y a ajouté une « douleur disproportionnée qui résiste aux antalgiques », cette résistance ne faisant pas partie de la définition médicale. Le recourant relève que l’expert a écarté ce signal d’alarme en raison du fait que la douleur évaluée à 9 sur 10 à son admission aux urgences aurait régressé jusqu’à zéro. Il souligne aussi que l’expertise retient que les autres signaux d’alarme sont décrits comme soit « non testés soit non documentés » et que l’expertise retient qu’il est cependant vraisemblable qu’il ait présenté un syndrome des loges débutant lors de la consultation du 14 septembre 2014, précisant que le seul moyen pour être certain qu’il ne s’agissait pas de cette maladie était de mesurer la pression dans la loge musculaire.
3.1.2. En vertu de l’art. 319 al. 1 CPP, le Ministère public ordonne le classement de la procédure lorsqu’aucun soupçon justifiant une mise en accusation n’est établi (let. a), lorsque les éléments constitutifs d’une infraction ne sont pas réunis (let. b), lorsque des faits justificatifs empêchent de retenir une infraction contre le prévenu (let. c). Selon la jurisprudence (ATF 143 IV 241 c. 2, JdT 2017 IV 357), la décision portant sur le classement de la procédure doit être prise en fonction du principe «in dubio pro duriore». Selon celui-ci, le classement de la procédure par le Ministère public ne peut intervenir que dans le cas où l’acte n’est clairement pas punissable ou lorsque certaines conditions de l’action pénale ne sont manifestement pas remplies. Dans le cas contraire, dans la mesure où le règlement par une ordonnance pénale n’entre pas en ligne de compte, l’accusation doit être soutenue lorsqu’une condamnation apparaît plus probable qu’un
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acquittement. Si un acquittement apparaît aussi probable qu’une condamnation, il s’impose en principe, en particulier pour les infractions graves, de soutenir l’accusation. En cas de doute au sujet des preuves ou de la situation juridique, ce n’est pas au Ministère public de se prononcer sur le bien-fondé des soupçons d’infraction mais au tribunal compétent pour le jugement au fond. Le principe selon lequel, en cas de doute, le classement ne doit pas être ordonné, doit être observé également dans le cadre de l’examen de la décision de classement (ATF 138 IV 186 c. 4.1, JdT 2013 IV 98; ATF 138 IV 86 c. 4.1 chacun avec réf.; arrêts TF 6B_698/2016 du 10 avril 2017, c. 2.3 et 6B_816/2016 du 20 février 2017, c. 2.2).
Lorsque l’on se trouve en présence de déclarations contradictoires (situation dans laquelle c’est «la parole de l’un contre la parole de l’autre») et qu’il n’est pas possible de déterminer quelle déclaration est plus crédible ou moins crédible, il doit en principe y avoir mise en accusation selon le principe «in dubio pro duriore» (arrêts TF 6B_698/2016 du 10 avril 2017, c. 2.4.2, 6B_918/2014 du 2 avril 2015, c. 2.1.2 et 6B_856/2013 du 3 avril 2014, c. 2.2). Cela vaut en particulier lorsqu’on doit juger typiquement d’infractions commises «entre quatre yeux» pour lesquelles il n’y a souvent pas de preuves objectives. L’on peut renoncer à une mise en accusation lorsque le plaignant a tenu des propos contradictoires et lorsque ses déclarations apparaissent moins crédibles à cet égard (arrêt du TF 6B_698/2016 du 10 avril 2017, c. 2.4.3) ou lorsque pour une autre raison que ce qui précède, une condamnation ne paraît pas vraisemblable en considération de l’ensemble des circonstances (arrêts TF 6B_822/2016 du 12 septembre 2016, c. 2.3 et 1B_535/2012 du 28 novembre 2012, c. 5.2).
3.1.3. La constatation des faits incombe principalement au tribunal du fond (cf. arrêt TF 6B_698/2016 du 10 avril 2017, c. 2.4.2). Dans le cadre de décisions au sujet du classement de la procédure pénale, le Ministère public et l’instance de recours ne doivent pas constater les faits comme le tribunal du fond. Des constatations en rapport avec l’état de fait en considération du principe «in dubio pro duriore» doivent cependant également être admissibles en cas de classement, dans la mesure où ces faits sont «clairs», respectivement «exempts de doute», de telle manière à ce que, en cas de mise en accusation, l’on ne doive s’attendre avec une grande vraisemblance à aucune appréciation contraire. On ne peut cependant pas le faire lorsqu’une appréciation contraire par le tribunal apparaît aussi vraisemblable (cf. supra c. 3.1.1).
Selon le principe «in dubio pro duriore», il est uniquement proscrit pour le Ministère public d’empiéter sur l’appréciation des preuves du tribunal lorsque, du point de vue des preuves, la situation n’est pas claire. Des constatations en rapport avec l’état de fait de la part du Ministère public ne sont, en règle générale, pas nécessaires, dans le cadre de l’art. 319 al. 1er let. b et c CPP. A cet égard également, l’appréciation juridique de l’état de fait doit cependant être opérée «in dubio pro duriore», c’est-à-dire sur la base d’un état de fait clairement établi (ATF 143 IV 241 c. 2.3.2, JdT 2017 IV 357).
3.2. A teneur de l’art. 125 al. 1 CP, celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l’intégrité corporelle ou à la santé sera, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. Si la lésion est grave, le délinquant sera poursuivi d’office (art. 125 al. 2 CP). La violation fautive d'un devoir de prudence doit avoir été la cause naturelle et adéquate des lésions subies par la victime.
En cas de violation du devoir de prudence par omission, il faut procéder par hypothèses et se demander si l'accomplissement de l'acte omis aurait, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, évité la survenance du résultat qui s'est produit, pour des raisons en rapport
https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/afc9ee4a-666a-4855-9eb0-35ac07e6379a?citationId=e8fce6e6-3339-420f-b073-f81acd393552&source=document-link&SP=2|jryv33
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avec le but protecteur de la règle de prudence violée. Pour l'analyse des conséquences de l'acte supposé, il faut appliquer les concepts généraux de la causalité naturelle et de la causalité adéquate. L'existence de cette causalité dite hypothétique suppose une très grande vraisemblance; autrement dit, elle n'est réalisée que lorsque l'acte attendu ne peut pas être inséré intellectuellement dans le raisonnement sans en exclure, très vraisemblablement, le résultat. La causalité adéquate est donc exclue lorsque l'acte attendu n'aurait vraisemblablement pas empêché la survenance du résultat ou lorsqu'il serait simplement possible qu'il l'eût empêché (arrêt TF 6B_614/2014 du 1er décembre 2014 consid. 4.1 et références citées).
3.3.1. L’art. 12 al. 3 CP prévoit qu’agit par négligence quiconque, par une imprévoyance coupable, commet un crime ou un délit sans se rendre compte des conséquences de son acte ou sans en tenir compte. L’imprévoyance est coupable quand l’auteur n’a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle.
Ainsi, pour qu’il y ait négligence, il faut d’une part que l’auteur ait violé les règles de la prudence, c’est-à-dire le devoir général de diligence institué par la loi pénale, qui interdit de mettre en danger les biens d’autrui pénalement protégés contre les atteintes involontaires. Un comportement dépassant les limites du risque admissible viole le devoir de prudence s’il apparaît qu’au moment des faits, son auteur aurait dû, compte tenu des connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d’autrui (ATF 136 IV 76 consid. 2.3.1). Pour déterminer le contenu du devoir de prudence, il faut se demander si une personne raisonnable dans la même situation et avec les mêmes aptitudes que l’auteur aurait pu prévoir, dans les grandes lignes, le déroulement des événements et, le cas échéant quelles mesures elle pouvait prendre pour éviter la survenance du résultat dommageable (ATF 134 IV 255 consid. 4.2.3.). Lorsque les prescriptions légales ou administratives ont été édictées dans un but de prévention des accidents, ou lorsque des règles analogues émanant d’associations spécialisées sont généralement reconnues, leur violation fait présumer la violation du devoir général de prudence (ATF 134 IV 255 consid. 4.2.3). La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n’a été violée (ATF 133 IV 158 consid. 5.1 et 126 IV 3 consid. 7a/bb). Par ailleurs, pour qu’il y ait négligence, il faut que la violation du devoir de prudence soit fautive, c’-dire que l’on puisse reprocher à l’auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, une inattention ou un manque d’effort blâmable (ATF 134 IV 255 consid. 4.2.3 et les arrêts cités).
3.3.2. Selon la jurisprudence, la particularité de l’art médical réside dans le fait que le médecin doit, avec ses connaissances et ses capacités, tendre vers le résultat désiré, mais n’a pas l’obligation de l’atteindre ou même de le garantir. Les exigences que le devoir de prudence impose au médecin sont en fonction des circonstances du cas d’espèce, notamment du genre d’intervention ou de traitement, des risques qui y sont liés, du pouvoir de jugement ou d’appréciation laissé au médecin, des moyens à disposition et de l’urgence de l’acte médical. Il doit au contraire toujours soigner ses malades de façon appropriée et, en particulier, observer la prudence imposée par les circonstances pour protéger leur vie ou leur santé. Par conséquent, le médecin répond en principe de tout manquement à ses devoirs (ATF 130 IV 7 consid. 3.3).
La notion de manquement à ses devoirs ne doit cependant pas être comprise de telle manière que chaque acte ou omission qui, par un jugement a posteriori, aurait provoqué le dommage ou l’aurait évité, entrerait dans cette définition. Le médecin ne doit en principe pas répondre des dangers et des risques qui sont inhérents à tout acte médical ainsi qu’à toute maladie. Par ailleurs, l’état de la science médicale confère souvent une latitude de jugement au médecin, tant en ce qui concerne le diagnostic que les mesures thérapeutiques ou autres, ce qui permet de faire un choix parmi les
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différentes possibilités qui entrent en considération. Le médecin ne viole son devoir de diligence que lorsqu’il pose un diagnostic ou choisit une thérapie ou une autre méthode qui, selon l’état général des connaissances professionnelles, n’apparaît plus défendable et ne satisfait ainsi pas aux exigences objectives de l’art médical (ATF 134 IV 175 consid. 3.2 et 130 IV 7 consid. 3.3).
En diagnostiquant une atteinte à la santé, le médecin ne doit pas garantir l'exactitude du résultat. Il faut donc établir une distinction entre la faute de diagnostic et un diagnostic faux. Pour constater et apprécier une atteinte à la santé, le médecin doit procéder dans chaque cas de façon adéquate et utiliser les moyens et les sources d'information nécessaires. Il doit clarifier les aspects ambigus des maladies en recourant aux moyens disponibles. Le médecin fait preuve de négligence lorsque sa façon de faire n'est pas conforme aux règles établies et généralement reconnues par la science médicale et qu'elle n'est pas conforme à l'état actuel des connaissances (ATF 130 IV 7 consid. 3.3 et les réf./ JdT 2004 I 497).
Les règles de l’art médical constituent des principes établis par la science médicale, généralement reconnus et admis, communément suivis et appliqués par les praticiens. Savoir si le médecin a violé son devoir de diligence est une question de droit; dire s’il existe une règle professionnelle communément admise, quel était l’état du patient et comment l’acte médical s’est déroulé relève du fait (ATF 133 III 121 consid. 3.1).
3.4. En l’espèce, sera examinée en premier la contestation relative au fait que le Ministère public a retenu que les douleurs avaient disparu durant la consultation du 14 septembre 2014.
Il ressort du dossier, en particulier de l’expertise qui se fonde sur le rapport de consultation ambulatoire (DO 2019), sur la feuille de tri (DO 2021), sur la feuille d’évaluation du service des urgences (DO 2022) et sur la feuille de surveillance et d’observation (DO 2023) que le recourant est arrivé à 07h38 aux urgences se plaignant de douleurs intenses « au membre inférieur gauche depuis la veille suite à une longue marche (2 km) », qu’il évaluait à 9 sur 10 (cf. rapport de consultation ambulatoire DO 2019, expertise DO 4065). A 07h50, au tri, le recourant a reçu 1 g de Dafalgan et 500 mg de Voltaren rapide (DO 2021; 4045); cette antalgie a été « décrite initialement comme inefficace » (rapport d’expertise DO 4065). Le premier médecin assistant - B._ - l’ausculte à 09h00; de l’anamnèse il ressort que le patient « consulte pour une douleur prétibiale latérale du membre inférieur gauche depuis la veille 16h00, d’une intensité de 9/10, suite à une marche de 2 km, l’ayant empêché de dormir »; le médecin assistant décrit « une tuméfaction douloureuse prétibiale latérale correspondant au muscle tibial antérieur » (rapport d’expertise DO 4065 et DO 2019-2020). A 09h45, on lui administre 4 mg de magnésium dans 500 ml de NaCl par intraveineuse, passés en une heure. A 10h00, le recourant est décrit comme « calme, orienté, sans douleur » (DO 2023; 4065). « A 11h00, il dort, décrit comme réveillable, sans plaintes » (rapport d’expertise DO 4066; DO 2023). A 11h35, au vu de l’évolution clinique favorable, le recourant a pu regagner son domicile, avec un traitement de Dafalgan, de Sirdalud en cas de crampes douloureuses et de la Magnesiocard. Les médecins ont posé comme diagnostic « crampe musculaire du muscle tibial antérieur persistante sur effort et probable déshydratation » (rapport d’expertise DO 4066). La médecin cheffe – Dresse C._ – a déclaré avoir ausculté le recourant à 10h30 (DO 2042 ligne 93) et a indiqué qu’il lui avait dit qu’il n’avait plus de douleur (DO 2042 ligne 101).
Si tous les intervenants s’accordent sur le fait que le recourant a effectivement évoqué des douleurs autoévaluées à 9 sur 10 à son arrivée aux urgences, le fait est que les deux médecins l’ayant ausculté indiquent qu’il leur a dit par la suite qu’il n’avait plus de douleur (DO 2042 lignes
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100-103 et 114; DO 3003 pour la cheffe de clinique; DO 3005 pour le médecin assistant). Leurs déclarations sont corroborées par les indications ressortant de la feuille de surveillance et d’observation signée par l’infirmière: à 10h00 le patient est décrit comme « calme, orienté, Ødleurs », à 11h00 comme « dort, réveillable, Øplaintes » (DO 2023 et 3008). Aussi, les déclarations du recourant quant au fait qu’au mieux ses douleurs n’auraient diminué qu’à 8 sur 10 et non complètement disparu (DO 3002) sont en contradiction manifeste avec le reste du dossier. En outre, on peine à le suivre puisqu’il s’est même endormi aux urgences vers 11h00 alors qu’il prétend souffrir de douleurs de 8 sur 10 au mieux et de 9 sur 10 voire de 9.99 sur 10 (DO 3002) durant tout son séjour aux urgences. A cela s’ajoute le fait que les médecins ne lui ont pas établi de certificat d’incapacité de travail (DO 3004 ligne 151) et qu’il est allé travailler les jours suivants malgré l’intense douleur invoquée (DO 2033). Dans ces conditions, en dépit de ses dénégations, il apparaît clairement établi que les intenses douleurs à son arrivée aux urgences ont cédé face au traitement antalgique administré à un moment donné alors qu’il était toujours à l’hôpital. Tant les déclarations concordantes des médecins corroborées par les documents médicaux, notamment la feuille d’observation signée par l’infirmière, l’en attestent. Par ailleurs, on ne perçoit pas quelle autre mesure d’instruction pourrait corroborer les dires du recourant quant à la persistance de ses intenses douleurs aux urgences et celui-ci ne le précise pas. Ainsi, au vu de ce qui précède, même dans l’hypothèse d’une mise en accusation, on ne devrait s’attendre avec une grande vraisemblance à aucune appréciation contraire, de sorte que le Ministère public a considéré, sans violer le principe « in dubio pro duriore », que les douleurs initialement intenses du recourant avaient considérablement diminué au point de disparaître avant sa sortie.
3.5.1. Le recourant se plaint également que le Ministère public a retenu faussement qu’il ne présentait aucun des signaux d’alarme du syndrome des loges lors de la consultation du 14 septembre 2014. Au contraire, il ressort selon lui du rapport d’expertise qu’il présentait une tuméfaction et diminution de l’élasticité, ainsi qu’une douleur disproportionnée. A cet égard, il prétend que le Ministère public a mal interprété ce dernier signal d’alarme, en ce sens que la résistance de la douleur aux antalgiques ne fait pas partie de la définition de ce signal. Le recourant soutient que l’expert a écarté la douleur autoévaluée à 9 sur 10 à son admission aux urgences en raison du fait qu’elle aurait régressé jusqu’à zéro. Il rappelle aussi que l’expertise retient que les autres signaux d’alarme sont décrits comme soit « non testés soit non documentés » et qu’il est cependant vraisemblable qu’il ait présenté un syndrome des loges débutant lors de la consultation du 14 septembre 2014, précisant que le seul moyen pour être certain qu’il ne s’agissait pas de cette maladie était de mesurer la pression dans la loge musculaire.
3.5.2. Dans la décision attaquée, le Ministère public a retenu que le recourant ne présentait aucun des signaux d’alarme du syndrome des loges lors de la consultation du 14 septembre 2014. Il a, en effet, considéré que la douleur avait cédé aux antalgiques, qu’après des examens cliniques détaillés, les médecins n’avaient constaté aucun autre signe inquiétant tel fourmillement ou engourdissement, qu’aucune douleur à l’extension passive n’avait été mise en évidence, que la tuméfaction présente en début de matinée avait disparu et que le recourant n’avait pas mentionné d’événement traumatique et n’avait par la suite pas constaté d’autres symptômes.
3.5.3. Selon le rapport d’expertise (DO 4071): « le diagnostic se base sur l’anamnèse et l’examen clinique. En raison de ses nombreuses manifestations cliniques, le syndrome des loges est souvent décrit par les cliniciens comme un « caméléon », raison pour laquelle la suspicion clinique doit être abaissée. Celle-ci peut être renforcée par un status orthopédique, particulièrement en cas de présence de douleurs lors de l’extension passive des muscles concernés (soit m. tibial
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antérieur, m. long extenseur de l’hallux et m. long extenseur des orteils dans le cas de A._). Les signaux cliniques d’un syndrome des loges n’étant pas toujours clairs en raison de leurs différentes expressions, les signaux d’alarme (« red flags ») sont toutefois les suivants:
 Pression: tuméfaction et diminution de l’élasticité (présente dans le cas de A._),
 Pain out of proportion: douleur disproportionnée (non présent dans le cas de A._ au vu de la régression de la douleur à 0/10),
 Pain with passive stretch: douleur à l’extension passive (non testé/documenté dans le cas de A._),
 Paresthesia: paresthésies (non testé/documenté dans le cas de A._),
 Paresis or palsey: faiblesse musculaire (non testé/documenté dans le cas de A._),
 Pulses present: pouls palpable (non testé/documenté dans le cas de A._),
 Pink skin color: peau brillante et marbrée (non décrit dans le cas de A._).
En cas de suspicion d’un syndrome des loges, une hospitalisation du patient est alors nécessaire afin d’observer l’évolution de la douleur et au besoin d’effectuer une mesure de la pression de la loge musculaire. L’autre possibilité est de renseigner le patient de façon approfondie sur le syndrome des loges et ses symptômes principaux, et de l’informer en particulier de la nécessité de se présenter immédiatement aux Urgences en cas d’une aggravation des symptômes avec apparition d’une douleur au repos résistante aux antalgiques. La mesure de la pression dans la loge est le seul moyen d’affirmer/infirmer le diagnostic d’un syndrome des loges. »
Il ressort ainsi clairement du rapport d’expertise que le premier signal d’alarme « tuméfaction » était présent chez le recourant lors de la consultation (DO 4071); le rapport de consultation ambulatoire en fait par ailleurs expressément mention (DO 2019: status « local: tuméfaction douleureuse prétibiale latérale correspondant au muscle tibial antérieur »). Le Ministère public l’écarte ensuite en retenant que « la tuméfaction présente en début de matinée avait disparu ». A noter que le Ministère public n’indique pas sur quelle base il s’écarte du rapport d’expertise sur ce point; probablement celui-ci s’est-il fondé sur les propos du médecin assistant qui a indiqué que la tuméfaction avait disparu lors de son deuxième examen (DO 3005 ligne 191). Ce faisant, il est allé au-delà du rapport d’expertise pourtant clair à ce sujet et, en privilégiant les propos du médecin, il porte atteinte au principe « in dubio pro duriore » dans la constatation de ce fait.
Quant à la douleur hors de proportion, les experts l’ont exclue chez l’intéressé puisque celle-ci a finalement disparu suite au traitement antalgique. Les contestations du recourant au sujet de la disparition des douleurs ont été évacuées ci-dessus (ch. 3.4). Les experts ont précisé qu’ « en cas d’un syndrome des loges manifeste, une douleur résistante aux antalgiques serait attendue, ce qui ne fut pas le cas de A._ » (DO 4072). Aussi, l’on peut retenir que la douleur doit être intense au point de résister aux antalgiques, à tout le moins pour un syndrome des loges manifeste, contrairement à ce que soutient le recourant lorsqu’il estime qu’il présentait ce signal d’alarme, arguant que la résistance aux antalgiques ne faisait pas partie du signal d’alarme « douleur hors de proportion ».
Compte tenu de la disparition de ce symptôme chez le recourant, les experts n’ont pas pu confirmer qu’un syndrome des loges était à l’origine des plaintes douloureuses lors de la
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consultation du 14 septembre 2014 (D 4072 question 1). Ils n’ont cependant pas exclu l’hypothèse d’un syndrome des loges débutant, sans toutefois le confirmer non plus (D 4072 question 1). Il n’est ainsi pas scientifiquement établi que le recourant souffrait d’un syndrome des loges au moment où il a consulté les urgences la première fois. Les experts indiquent qu’il n’est pas possible de reprocher au médecin des urgences d’avoir omis le diagnostic (DO 4073 question 2). Les experts ont également considéré que compte tenu de la symptomatologie présentée et des plaintes du patient, la prise en charge était conforme aux règles de l’art, en ce sens qu’une mesure de pression de la loge musculaire n’était pas indiquée « au vu de la nette diminution de la douleur (9/10 à 0/10) après administration d’un traitement antalgique » (DO 4073 question 5). Ils relèvent à cet égard que les documents médicaux ne mentionnent pas si le recourant a bénéficié d’un examen clinique détaillé, avec notamment recherche des signaux d’alarme, test de la douleur à l’extension passive et de la sensibilité périphérique (DO 4073 question 5). Il est vrai que les cinq derniers signaux d’alarme sont décrits par les experts comme étant « non testé/documenté » ou « non décrit » pour le dernier. Les experts ont toutefois tempéré cela en indiquant que « les douleurs ayant disparu après l’administration de Dafalgan et de Voltaren, le cas est apparu comme un cas « bagatelle » typique. Pour cette raison, il est compréhensible que la documentation du cas lors de la consultation du 14 septembre 2014 ait été minimale, comme par exemple le fait que la douleur à l’extension passive ou la sensibilité périphérique n’ait pas été testée/documentée, comme il est par ailleurs d’usage dans de tel cas. A noter cependant que l’évolution de la douleur est cependant bien documentée, en particulier dans la feuille de soins » (DO 4076). Interrogée à ce sujet, la médecin-cheffe a indiqué que ne figuraient dans le rapport que les examens ayant un résultat positif (DO 3004 lignes 135 ss « dans la lettre de sortie, tous les examens qui ont été pratiqués ne sont pas indiqués. Nous faisons uniquement un résumé à l’attention du . Sont mentionnés tous les signes positifs, soit ceux qui sont présents à l’examen et non pas les éléments négatifs à savoir ceux qui ne sont pas présents au moment de l’examen »; ligne 156 « je n’ai pas documenté mon examen clinique. Si je devais documenter toutes mes actions, je n’aurais plus le temps de m’occuper des patients »). Les deux médecins ont déclaré qu’ils avaient fait un examen clinique détaillé (DO 3004 lignes 139 ss « un examen clinique complet a été fait à deux reprises dans la prise en charge de ce patient. Il y a eu une première fois à l’arrivée du patient par le Dr B._. Le deuxième a été fait par moi-même à 10.30 heures. Les tests mentionnés par les experts ont été réalisés », lignes 146 ss et 3005 lignes 179 ss). Au vu de ce qui précède, il faut retenir plusieurs éléments. Les médecins se sont expliqués sur leur manière de remplir les documents médicaux et ce mode de faire a été cautionné par les experts au vu du cas d’espèce. Ainsi, l’absence de mention d’un examen dans ces documents ne permet pas encore de retenir pour clairement établi qu’il n’a pas été effectué. A noter que les signaux non documentés relevés par les experts (douleur à l’extension passive et sensibilité périphérique) sont en soi en lien avec une certaine forme de douleur et qu’en l’espèce il a été établi que la douleur avait disparu.
Partant, il faut considérer avec les experts qu’il était conforme aux règles de l’art médical de renoncer à effectuer une mesure de pression de la loge et à hospitaliser le recourant, dès lors que sa douleur avait disparu et qu’un syndrome des loges ne pouvait être suspecté dans ces conditions. Le recours, sur ce point, doit être rejeté.
4.
4.1. Le recourant se plaint également d’une violation de l’art. 125 CP en relation avec l’art. 12 al. 3 CP. Il prétend que les médecins ont évoqué entre eux et suspecté un syndrome des loges sans toutefois prendre les mesures préconisées par les experts, à savoir soit hospitaliser le patient afin d’exclure/confirmer ce syndrome avec une mesure de pression des loges ou d’observer
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l’évolution de la douleur, soit renseigner le patient de façon approfondie sur le syndrome et ses symptômes principaux. Selon lui, alors qu’un syndrome des loges était suspecté par les médecins, il n’a été ni hospitalisé, ni renseigné de manière approfondie. A cet égard, il explique qu’on ne lui a jamais parlé du syndrome des loges – ce que les médecins ne contestent par ailleurs pas – mais uniquement de crampe musculaire, et que les médecins lui ont uniquement recommandé de se présenter à nouveau aux urgences ou chez son médecin traitant si des douleurs réapparaissaient ou s’il faisait de la fièvre. Le recourant soutient qu’au vu du diagnostic posé de crampe, somme toute banal, le fait de lui dire de consulter à nouveau s’il ressent des douleurs sans évoquer le syndrome suspecté et la nécessité d’une prise en charge rapide cas échéant vu la gravité de cette maladie et sa rapide évolution, est d’une banalité incroyable. Il soutient qu’en ne fournissant pas des renseignements complets avant sa sortie de l’hôpital, les médecins ont violé leur devoir de prudence et ont commis une imprévoyance coupable.
Il rappelle que plus le syndrome est diagnostiqué rapidement, moins la lésion est grave. Or, dans l’ignorance de la gravité de sa lésion, il ne s’est pas rendu immédiatement aux urgences et a supporté sa douleur jusqu’à n’en plus pouvoir, ce qu’il n’aurait certainement pas fait si on l’avait suffisamment informé des risques du syndrome des loges.
Le recourant se plaint enfin d’une violation du principe « in dubio pro duriore », en ce sens qu’en cas de doute, il appartient au juge d’apprécier si le recourant a été suffisamment renseigné par les médecins au vu des recommandations des experts à ce sujet.
4.2.
4.2.1. S’agissant du devoir de renseigner le patient, les experts ont indiqué, de façon générale dans la présentation de l’affection, les deux attitudes attendues des soignants en cas de suspicion d’un syndrome des loges: soit « une hospitalisation du patient est alors nécessaire afin d’observer l’évolution de la douleur et au besoin d’effectuer une mesure de pression de la loge musculaire », soit « renseigner le patient de façon approfondie sur le syndrome des loges et ses symptômes principaux, et de l’informer en particulier de la nécessité de se présenter immédiatement aux Urgences en cas d’une aggravation des symptômes avec apparition d’une douleur au repos résistante aux antalgiques. La mesure de la pression dans la loge est le seul moyen d’affirmer/infirmer le diagnostic d’un syndrome des loges » (DO 4071). A la question de savoir si la prise en charge avait été conforme aux règles de l’art médical (DO 4073-74), les experts ont indiqué que « la documentation médicale ne permet pas non plus de savoir, si A._ a bénéficié d’une explication concernant le syndrome des loges et ses symptômes d’alerte, afin qu’en cas de survenue il se représente immédiatement aux urgences ». Le recourant a indiqué qu’il n’avait jamais été informé au sujet du syndrome des loges, que les médecins lui avaient uniquement dit qu’il s’agissait de crampes musculaires et qu’en cas de réapparition de la douleur il devait se présenter à nouveau aux urgences ou chez son médecin traitant. Il a expliqué que les douleurs évaluées à 9 sur 10 ont été stables entre sa sortie de l’hôpital le 14 et le 17 septembre 2014, que le lundi 15 septembre 2014 il avait appelé son médecin traitant lui expliquant ce qu’il avait et que celui-ci lui avait fixé un rendez-vous le vendredi 19 septembre 2014, mais que le mercredi au vu des douleurs persistantes et insupportables il s’était spontanément présenté chez son médecin, précisant que « ça ne (lui) est pas venu à l’esprit de (se) présenter de (lui)-même aux urgences. Je gardais à l’esprit que j’avais souffert de crampes » (DO 3002-3003 lignes 82 ss).
Les médecins ont indiqué qu’ils n’avaient pas évoqué le syndrome des loges avec le patient, mais qu’ils l’avaient rendu attentif aux signaux d’alarme, en lui précisant que si la douleur revenait ou s’il
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faisait de la fièvre, il devait revenir immédiatement aux urgences ou chez son médecin traitant (DO 3004-3005 lignes 161 ss; DO 2043 lignes 107 ss « Je n’ai pas posé de diagnostic précis, comme c’est souvent le cas. Par contre, je lui ai dit qu’il avait peut-être eu des crampes ou qu’il était au début de quelque chose mais que nous ne possédions tous les signes pour détecter l’origine de ces maux. C’est pour cette raison que je lui ai dit qu’il devait suivre l’évolution de son état et qu’il ne fallait pas hésiter à revenir aux urgences en cas d’apparition de fièvre, de rougeur, de douleurs ou de contacter son médecin traitant. »; DO 3005 lignes 194-196 « Je lui ai rappelé les signes d’alarme pour consulter. J’ai préconisé comme dans un autre cas banal qu’il consulte son médecin traitant en cas de douleurs similaires. Je l’ai rendu attentif au fait qu’il devait se présenter aux Urgences si son médecin n’était pas consultable. »).
4.2.2. Se fondant sur les déclarations des médecins, le Ministère public a retenu que, bien que le syndrome des loges n’ait pas été expressément mentionné, le recourant a été renseigné de manière suffisamment précise sur les éventuels symptômes signalant l’aggravation de son état de santé puisqu’il savait que si la douleur revenait ou s’il faisait de la fièvre, il devait se présenter soit aux urgences soit chez son médecin traitant. Il a ainsi considéré que le recourant avait été suffisamment renseigné sur les signaux d’alerte par les deux médecins.
4.2.3. L'information médicale fait partie des obligations professionnelles générales du thérapeute, peu importe que celui-ci agisse en vertu d'un contrat de droit privé, en qualité de fonctionnaire ou d'employé de l'Etat. Il incombe au médecin de donner au patient, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information sur le diagnostic, la thérapie, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques de l'opération, les chances de guérison, éventuellement sur l'évolution spontanée de la maladie et les questions financières, notamment relatives à l'assurance. Ces informations - en tant que préalables nécessaires - doivent permettre au patient de se prononcer sur le traitement proposé en toute connaissance de cause et ainsi de pouvoir donner un consentement libre et éclairé. Le médecin doit communiquer au patient le résultat de son investigation clinique et de sa signification médicale. Il est tenu à une information complète, fondée sur la véracité et cela même pour un diagnostic différentiel. Des limitations voire des exceptions au devoir d'information du médecin ne sont admises que dans des cas très précis, par exemple lorsqu'il s'agit d'actes courants sans danger particulier et n'entraînant pas d'atteinte définitive ou durable à l'intégrité corporelle, s'il y a une urgence confinant à l'état de nécessité ou si, dans le cadre d'une opération en cours, il y a une nécessité évidente d'en effectuer une autre. On ne saurait non plus exiger que le médecin renseigne minutieusement un patient qui a subi une ou plusieurs opérations du même genre; toutefois, s'il s'agit d'une intervention particulièrement délicate quant à son exécution ou à ses conséquences, le patient a droit à une information claire et complète à ce sujet. Une limite particulière découle aussi du privilège thérapeutique, qui permet, le cas échéant, que l'information donnée au malade ne suscite pas chez lui un état d'appréhension préjudiciable à sa santé; un pronostic grave ou fatal peut être caché au patient, mais doit en principe être révélé à ses proches; il appartient en définitive au médecin d'apprécier les risques d'une information complète et de limiter si nécessaire cette information à ce qui est compatible avec l'état physiologique et psychologique du malade. Le devoir d'informer tombe au surplus s'il ressort des circonstances de l'espèce que le patient est déjà renseigné ou est censé l'être (par exemple s'il est lui-même médecin), ou encore s'il donne son accord au traitement proposé en renonçant expressément ou par une attitude sans équivoque à recevoir de plus amples informations (arrêt TF 6B_170/2017 du 19 octobre 2017 consid. 3.2.2 et les réf. citées).
4.2.3. Il est incontesté que les médecins n’ont pas expressément évoqué le syndrome des loges avec le recourant. La question qui demeure est celle de savoir si compte tenu du fait que les
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médecins suspectaient cette affection dans leur diagnostic différentiel et qu’une telle maladie n’avait définitivement pas été exclue par une mesure de pression de la loge, les médecins devaient-ils évoquer au patient le risque d’un syndrome des loges débutant ? Au vu de ce risque de syndrome des loges débutant, devaient-ils également le rendre attentif, outre aux signaux d’alerte, à la nécessité de revenir immédiatement en cas d’aggravation ? Dans ce contexte, l’information donnée selon laquelle s’il faisait de la fièvre, des rougeurs ou en cas de réapparition de la douleur, il devait revenir immédiatement aux urgences ou chez son médecin traitant, toutefois sans préciser l’affection suspectée ni sa gravité ou la nécessité d’une prise en charge très rapide est-elle conforme aux règles de l’art médical ? L’expertise ne répond pas à ces interrogations et doit être complétée sur ces points.
4.3. Au vu de ce qui précède, les griefs du recourant en lien avec le devoir d’information sont fondés et le recours doit partant être admis.
5.
5.1. Vu l’issue du recours, les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 850.- (émolument: CHF 800.-; débours: CHF 50.-), doivent être laissés à la charge de l’Etat (art. 428 al. 1 CPP).
5.2. Le recourant requiert d’être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire avec désignation d’un conseil juridique gratuit pour la procédure de recours. Il indique qu’il perçoit des indemnités d’assurance LAA en raison de son incapacité de travail de CHF 109.70 par jour, soit CHF 3'291.- par mois. Ses charges mensuelles s’élèvent à CHF 2'740.-, soit le montant de base du minimum vital augmenté de 25 % (CHF 1'500.-), le loyer de CHF 950.- et l’assurance-maladie de CHF 290.-. Il fait l’objet d’une saisie mensuelle sur ses revenus pour tout ce qui dépasse CHF 1'275.- par mois depuis décembre 2017, étant précisé que l’Office des poursuites effectue directement le paiement du loyer et de l’assurance. Il soutient qu’il est incapable d’agir seul dans la procédure en raison de sa complexité et indique que le lien entre les procédures pénale et administrative lui impose de faire valoir tous ses droits dans la première.
5.2.1. A teneur de l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. Il s’agit de garanties constitutionnelles minimales, qui sont mises en œuvre et concrétisées en procédure pénale par le CPP, celui-ci pouvant aller au-delà des garanties de l'art. 29 al. 3 Cst. (arrêt TF 1B_355/2012 du 12 octobre 2012 consid. 3).
Selon l'art. 136 al. 1 CPP, la direction de la procédure accorde entièrement ou partiellement l'assistance judiciaire à la partie plaignante indigente pour lui permettre de faire valoir ses prétentions civiles si l'action civile ne paraît pas vouée à l'échec. L'assistance judiciaire comprend l'exonération d'avances de frais et de sûretés (art. 136 al. 2 let. a CPP), l'exonération des frais de procédure (art. 136 al. 2 let. b CPP) et/ou la désignation d'un conseil juridique gratuit, lorsque la défense des intérêts de la partie plaignante l'exige (art. 136 al. 2 let. c CPP).
L’art. 136 al. 1 CPP se réfère expressément aux prétentions civiles. Il faut donc comprendre que le législateur a sciemment limité l’octroi de l’assistance judiciaire aux cas où la partie plaignante peut faire valoir des prétentions civiles et qu’un conseil juridique gratuit peut ainsi lui être désigné si cette dernière fait valoir des conclusions civile dans le cadre de la procédure pénale. Mais cela n’empêche pas le conseil désigné d’intervenir sur les aspects pénaux et ceci dans une plus large
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mesure que s’il s’agissait d’une simple représentation. L’assistance judiciaire gratuite est exclue pour la partie plaignante dans le cas où celle-ci ne souhaiterait agir que sur les aspects pénaux de l’affaire. Cette solution se justifie par le fait que, par principe, le monopole de la justice répressive est exercé par l’Etat, par le biais du ministère public, de sorte que l’assistance judiciaire de la partie plaignante se justifie en priorité pour faire valoir ses conclusions civiles (MOREILLON/, Petit Commentaire CPP, 2016, art. 136 n. 5 et les réf.).
Le Tribunal fédéral s’en tient à une telle interprétation de l’art 136 al. 1 CPP (cf. notamment arrêt TF 6B_458/2015 du 16 décembre 2015 consid. 4.3.3 et 4.4). Cependant, il permet, dans des circonstances très particulières, de faire abstraction de la condition des conclusions civiles notamment pour octroyer l’assistance judiciaire, lorsque les actes dénoncés sont susceptibles de tomber sous le coup des dispositions prohibant la torture et les traitements inhumains ou dégradants (ATF 138 IV 86 consid. 3.1.1 p. 88 s.; cf. art. 29 al. 3 Cst.; arrêts TF 1B_245/2017 du 23 août 2017 consid. 2.1; 6B_458/2015 du 16 décembre 2015 consid. 4.4; 1B_32/2014 du 24 février 2014 consid. 3.1; 1B_341/2013 du 14 février 2014 consid. 2.2, publié in SJ 2014 I 397; 1B_355/2012 du 12 octobre 2012 consid. 5.1 et 5.2, publiés in Pra 2013 1 1; 1B_729/2012 du 28 mai 2013 consid. 2.1). Pour que tel soit le cas, la victime doit alléguer avoir été l'objet de violences intentionnelles atteignant un minimum de gravité de la part d'agents étatiques (pour plus de détails sur ces conditions: cf. arrêt TF 1B_32/2014 du 24 février 2014 consid. 3.1).
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a jugé conforme au droit de refuser l’assistance judiciaire aux proches d’une victime décédée après avoir subi un traitement médical dans un hôpital étatique; ils ne pouvaient en effet pas émettre des prétentions civiles contre les médecins - agents étatiques - et la victime n’avait pas été l’objet d’actes de violence qui auraient été commis intentionnellement visant à l’humilier ou à réduire sa dignité humaine au sens des dispositions prohibant la torture et les traitements inhumains ou dégradants (arrêt TF 1B_245/2017 du 23 août 2017 consid. 2.1 et les réf.).
Une partie de la doctrine critique cette approche. Envisageant plusieurs situations dans lesquelles une partie plaignante ne ferait pas valoir ses prétentions civiles par adhésion au procès pénal (par exemple si plusieurs chefs de responsabilités dont certains purement contractuels sont invoqués à l’encontre de l’auteur de l’infraction en relation avec le même complexe de faits), HARARI/ CORMINBOEUF considèrent que la participation de la partie plaignante à la procédure pénale se veut utile en vue de réunir les moyens de preuve nécessaires à démontrer la culpabilité du prévenu, ce qui aura assurément une incidence sur l’admission de son action civile (HARARI/ CORMINBOEUF, Commentaire romand CPP, 2011, art. 136 n. 22). Selon eux, dans cette perspective, admettre le bénéfice de l’assistance judiciaire pour l’aspect pénal de la démarche du lésé devant les juridictions pénales à la condition que celui-ci soumette obligatoirement à ces mêmes juridictions ses conclusions civiles leur paraît conduire à une violation du principe de l’égalité de traitement entre les justiciables consacré par l’art. 29 al. 3 Cst. (HARARI/CORMINBOEUF, art. 136 n. 24). En d’autres termes, ils estiment que la partie plaignante qui agit au civil et au pénal dans la procédure pénale a une meilleure position que celle qui ne vise que la poursuite et la condamnation du prévenu et qui ferait valoir ses prétentions civiles dans une procédure séparée. Ils proposent ainsi d’interpréter l’art. 136 al. 1 CPP dans le sens où, tout en imposant à la partie plaignante le dépôt de conclusions civiles en parallèle à l’exercice de l’action pénale, le choix doit néanmoins lui être laissé d’agir pour ce faire devant la juridiction pénale, civile ou administrative compétente; dans chacun de ces cas, la partie plaignante devrait être légitimée à obtenir le bénéfice de l’assistance judiciaire pour l’activité de son avocat dans le cadre de l’exercice de l’action pénale (HARARI/CORMINBOEUF, art. 136 n. 25).
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MAZZUCCHELLI/POSTIZZI considèrent que la limitation de l’assistance judiciaire pour la partie plaignante n’est pas conforme à l’art. 29 al. 3 Cst., disposition qui prévoit un droit à l’assistance judiciaire pour toutes les procédures dans lesquelles la personne concernée dispose d’une qualité de partie (Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2014, art. 136 n. 4).
5.2.2. Selon la jurisprudence, les soins dispensés aux malades dans les hôpitaux publics ne se rattachent pas à l'exercice d'une industrie (cf. art. 61 al. 2 CO), mais relèvent de l'exécution d'une tâche publique. En vertu de la réserve facultative prévue à l'art. 61 al. 1 CO, les cantons sont donc libres de soumettre au droit public cantonal la responsabilité des médecins et autres membres du personnel d'un hôpital public pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge (ATF 133 III 462 consid. 2.1 p. 465; 122 III 101 consid. 2a/aa p. 104). Le canton de Fribourg a fait usage de cette possibilité. En vertu de l'art. 41 de la loi du 26 juin 2006 sur l'hôpital fribourgeois (LHFR/FR; RSF 822.0.1), la responsabilité des structures hospitalières publiques, dont fait partie l'Hôpital cantonal, pour le préjudice que ses employés causent de manière illicite à autrui dans l'exercice de leurs fonctions est régie par la loi fribourgeoise du 16 septembre 1986 sur la responsabilité civile des collectivités publiques et de leurs agents (LResp/FR; RSF 16.1). Selon l'art. 6 al. 1 et 2 de cette loi, la collectivité publique répond seule du préjudice que ses agents causent d'une manière illicite à autrui dans l'exercice de leurs fonctions et le lésé ne peut faire valoir aucune prétention contre l'agent. Il ressort donc de ces dispositions que le personnel hospitalier n'est pas tenu personnellement envers le lésé de réparer le dommage.
5.2.3. L’avant-projet adaptant le CPP mis en consultation par le Conseil fédéral le 1er décembre 2017 prévoit de modifier l’art. 136 CPP en y ajoutant un alinéa 1bis dont la teneur est la suivante: « Elle (la direction de la procédure) accorde l'assistance judiciaire à la victime si cela est nécessaire pour permettre à sa plainte pénale d’aboutir ».
Selon le message explicatif, cet ajout entend concrétiser une jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt TF 1B_355/2012 du 12 octobre 2012). Dans cet arrêt, il a exceptionnellement accordé l’assistance judiciaire en application directe de l’art. 29 al. 3 Cst. « à une victime uniquement pour lui permettre de faire aboutir sa plainte pénale », « autrement (elle) n’aurait pas accès à la procédure judiciaire, pourtant garantie par la Constitution, ou en d’autres termes, se verrait refuser la défense effective de ses droits »; il s’agissait de comportements d’agents étatiques (policiers) et le lésé ne pouvait en effet pas faire valoir des prétentions civiles déduites de l’infraction par adhésion à la procédure pénale et se voyait renvoyé au droit public cantonal en ce qui concerne la question de la responsabilité (cf. Message explicatif concernant la modification du code de procédure pénale (mise en œuvre de la motion 14.3383, Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats, Adaptation du code de procédure pénale) p. 22 ch. 2.1.2).
5.2.4. Dans le cas d’espèce, le recourant n’a pas de prétentions civiles envers les médecins ou membres du personnel de l’Hôpital cantonal de Fribourg qu’il serait en mesure de faire valoir dans le cadre de la procédure pénale. En outre, au vu du dossier, il ne semble pas avoir été l’objet d’actes de violence qui auraient été commis intentionnellement de sorte que l’exception posée par le Tribunal fédéral dans des cas particuliers ne peut lui être ouverte; la prise en charge par les médecins n’avait en effet pas pour but d’aggraver volontairement ses maux mais visait à les soulager. Ces considérations aboutiraient finalement à lui refuser l’accès à une procédure devant un tribunal puisqu’on devrait lui refuser l’assistance judiciaire dans le cadre d’une procédure de recours qu’il a initiée contre une ordonnance de classement prononcée par le Ministère public au motif que son action civile adhésive est manifestement dénuée de toute chance de succès faute de pouvoir émettre de telles prétentions contre un agent étatique. A cet égard, il se trouverait
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également moins bien placé dans la procédure pénale que s’il avait été soigné par un médecin privé contre lequel il pourrait faire valoir des prétentions civiles. Cette configuration particulière n’existe qu’en raison de la volonté cantonale de soumettre au droit public cantonal la responsabilité de ses agents étatiques. Aussi, une telle différence de traitement pour ce type de lésés qui ne peut que faire valoir ses prétentions découlant de l’infraction dans une procédure administrative ne semble pas avoir été voulue par le législateur fédéral. Dans ces conditions, il se justifie exceptionnellement d’accorder, lorsque les conditions de l’art. 29 al. 3 Cst. sont remplies, l’assistance judiciaire à la partie plaignante lorsqu’elle ne peut pas faire valoir de prétentions civiles par adhésion à la procédure pénale, mais qu’elle devra comme en l’espèce faire valoir ses prétentions déduites de l’infraction dans le cadre du droit public cantonal.
5.2.5. En l’espèce, l’indigence du recourant est avérée et l’assistance d’un mandataire se justifie eu égard à la nature de l’affaire et à sa complexité ainsi qu’à ses implications sur les éventuelles prétentions en réparation à formuler dans la procédure administrative. En outre, la cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès, en témoigne l’issue positive du recours. Il s’ensuit que l’assistance judiciaire sera accordée au recourant et un défenseur d’office lui sera désigné en la personne de Me Maridor.
5.2.6. L’autorité de recours fixe l’indemnité du défenseur d’office pour la procédure de recours (RFJ 2015 p. 73). Aucune liste d’honoraires n’a été produite et le recourant n’articule qu’un montant en lien avec l’indemnité de partie, soit CHF 2'500.-, TVA en sus, sans le justifier. Ce montant correspond à un peu moins de 14 heures de travail au taux horaire de CHF 180.- (cf. art. 57 al. 1 RJ). Or, le mémoire de recours de 14 pages est constitué pour la moitié d’un rappel des faits et de la demande d’assistance judiciaire, et la partie en droit ne semble pas avoir nécessité de recherche juridique particulière. Ainsi, 7 heures de travail paraissent raisonnables. A celles-ci s’ajoutent une heure de conférence client et une heure de lecture et d’analyse de l’ordonnance de classement ainsi qu’un montant de CHF 81.- pour les débours (montant forfaitaire de 5 %). Il se justifie partant d’allouer au défenseur d’office une indemnité de CHF 1'701.-, débours compris mais TVA (7.7 %) par CHF 131.- en sus. Le recourant n’est pas tenu de rembourser cette indemnité.
A noter qu’au vu de l’admission de la requête d’assistance judiciaire, il ne sera pas alloué d’indemnité de partie, celle-ci ne concernant qu’un défenseur choisi (ATF 138 IV 205 consid. 1).
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