# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9f527379-f6cd-42e9-964c-6e1b1f92500a
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. A.Y. und seine Ehefrau B.Y. führten zwischen dem 1. April 2004 und dem
31. März 2015 selbständig auf der Basis einer als Pachtvertrag bezeichneten
Vereinbarung mit dem Kanton St. Gallen vom 18. November 2003 die im Jahr 2004
eröffnete Mensa im Neubau (Schulgebäude Süd) der Kantonsschule X. (act. 2/8-11, 29
und 62, act. 9/1), einer staatlichen Mittelschule nach Art. 4 Abs. 1 lit. a des
Mittelschulgesetzes (Fassung vom 29. November 2011, nGS 47-38, sGS 215.1, MSG).
Dafür wurden ihnen vom Staat zwischen 2005 und 2014 öffentliche Betriebsbeiträge in
der Höhe zwischen CHF 32‘000 und CHF 34‘800 jährlich ausgerichtet (act.
2/36b-3636l, Position 3410, Erlöse Sockelgeld Stiftung Q., act. 1, S. 9 Ziff. III/A/8 in
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fine). Zusätzlich wurden ihnen vom Staat im Rahmen einer Vertragsergänzung am
28. April 2010 (act. 2/29) nachträglich Finanzhilfen im Betrag von CHF 15‘584.60 und
CHF 26‘510.90 für den Kauf von Verpflegungsautomaten gewährt. Weil sich bereits ab
2005 jeweils negative Geschäftsergebnisse (Reinverlust von insgesamt
CHF -191‘764.62 in den Jahren 2009-2014) einstellten (act. 2/36a-36l), wurden an den
Sitzungen der Mensakommission vom 2. März 2005, 17. Juni 2009, 13. September
2011 und 2. Mai 2014 Preisanpassungen beschlossen (act. 2/16, 20 und 51, act. 9/3
und 8). Im April 2014 verfasste K.S., Betriebsökonom HWV FH, im Auftrag des Rektors
der Kantonsschule ein Gutachten zum Betrieb der Mensa (fortan: Gutachten, act. 2/44).
B. Am 26. August 2014 machte A.Y. gegenüber dem Amt für Mittelschule Ansprüche
aus dem Vertrag vom 18. November 2003/28. April 2010 im Betrag von CHF 376‘000
geltend (act. 2/56). Am 21. November 2014 wurde A.Y. und B.Y. von Regierungsrat
Stefan Kölliker Verzicht auf die Verjährungseinrede bis 31. Juli 2015 erklärt, soweit die
Verjährung bis 1. September 2014 noch nicht eingetreten sei (act. 2/64). Am
8. September 2015 führte die Schlichtungsstelle in Personalsachen des Kantons
St. Gallen eine Verständigungsverhandlung durch (Schlichtungsbegehren nach der
Abtretung von B.Y. vom 7./8. September 2015, act. 2/66, gleichlautend wie
Rechtsbegehren im vorliegenden Klageverfahren, vgl. lit. B hiernach), an welcher keine
Einigung erzielt werden konnte (act. 3).
C. Am 16. September 2015 erhob A.Y. (Kläger) Klage beim Verwaltungsgericht mit dem
Rechtsbegehren, der Kanton St. Gallen (Beklagter) sei unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu verpflichten, ihm CHF 230‘000 brutto nebst Zins zu 5 % seit
26. August 2014 zu bezahlen (act. 1). Mit Vernehmlassung vom 21. Oktober 2015
beantragte der Beklagte, es sei die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei
(act. 8). Mit Replik vom 12. Februar 2016 bestätigte der Kläger seine Anträge und
Ausführungen (act. 17). Am 7. März 2016 duplizierte der Beklagte unter Festhalten an
seinen Anträgen (act. 20).
Auf die Ausführungen des Klägers und des Beklagten zur Begründung ihrer Anträge

## Considerations

und die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
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Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Die Klagevoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen (vgl. Art. 60 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zivilprozessordnung; SR 272, ZPO, analog, und
hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit Art. 80 und Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 6 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, Fassung vom
31. Januar 2017, nGS 2017-032, sGS 951.1, VRP, sowie Cavelti/Vögeli,
Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 469).
1.1. Die Klage wurde am 16. September 2015 eingereicht (act. 1) und war damit im
Zeitpunkt des Inkrafttretens der revidierten Bestimmungen zur Zuständigkeit in
öffentlich-rechtlichen Klagefällen, insbesondere in personalrechtlichen Streitigkeiten,
hängig (vgl. Art. 71e, Art. 71g und Art. 79 ff. VRP und Art. 78 Abs. 1 und Art. 81 des
Personalgesetz, sGS 143.1, PersG, Fassung vom 31. Januar 2017, nGS 2017-032).
Damit stellt sich die Frage, welches Verfahrensrecht in intertemporaler Hinsicht
Anwendung findet. Eine entsprechende übergangsrechtliche Regelung ist in den
revidierten VRP- und PersG-Bestimmungen vom 31. Januar 2017 nicht enthalten. Eine
solche findet sich aber in der Übergangsbestimmung Ziff. III/1 des V. Nachtrags zum
VRP vom 23. Januar 2007 (nGS 42-55) sowie in Art. 133 Abs. 1 VRP und Art. 110
Abs. 2 PersG. Danach schliesst die nach bisherigem Recht zuständige Instanz
Verfahren, die bei Vollzugsbeginn bei ihr hängig sind, nach bisherigem Recht ab (vgl.
Botschaft und Entwurf der Regierung vom 28. Februar 2006, ABl 2006 S. 819 ff.,
S. 846). Gemeint sind damit insbesondere Verfahren vor dem Verwaltungsgericht (vgl.
Botschaft und Entwurf der Regierung zum Personalgesetz vom 27. April 2010,
ABl 2010 S. 1585 ff. [fortan: Botschaft], S. 1657, in Bezug auf Art. 111 des damaligen
Entwurfs). Demzufolge sind im vorliegenden Fall in verfahrensrechtlicher Hinsicht die
Normen im VRP und im PersG in der Fassung vom 25. Januar 2011 (aVRP resp.
aPersG, nGS 47-31) massgebend (vgl. hierzu auch A. Kölz, Intertemporales
Verwaltungsrecht, in: ZSR 102/1983 II, S. 101 ff., S. 222 f.).
1.2. Hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit (Art. 79 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit
Art. 76 aVRP) ist gemäss einem allgemeinen prozessrechtlichen Grundsatz (vgl. hierzu
M. Bertschi, Auf der Suche nach dem einschlägigen Recht im öffentlichen
Personalrecht, in: ZBl 105/2004 S. 617 ff., S. 626 f., und T. Poledna, Annäherung ans
bis
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Obligationenrecht, in: Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 209 ff., S.
235) primär auf den vom Kläger eingeklagten Anspruch und dessen Begründung
abzustellen. Daran ändert nichts, dass die verwaltungsrechtliche Kompetenzordnung
zwingender Natur ist und durch Vereinbarungen der Beteiligten nicht geändert werden
kann (vgl. Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft, SR 101, BV, Art. 6 Abs. 1 aVRP und Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz.
466 ff.). Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts hängt von der gestellten Frage ab,
nicht von deren Beantwortung, die im Rahmen der materiellen Prüfung zu erfolgen hat.
Die vom Kläger behaupteten Tatsachen, die sowohl für die Zuständigkeit des
angerufenen Gerichts als auch für die Begründetheit der Klage erheblich sind (sog.
doppelrelevante Tatsachen), sind für die Beurteilung der Zuständigkeit als wahr zu
unterstellen. Sie werden erst im Rahmen der materiell-rechtlichen Prüfung des
eingeklagten Anspruchs untersucht; diesbezügliche Einwände der Gegenpartei sind im
Rahmen der Zuständigkeitsprüfung unbeachtlich. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall,
dass der klägerische Tatsachenvortrag auf Anhieb fadenscheinig oder inkohärent
erscheint und durch die Klageantwort sowie die von der Gegenseite produzierten
Dokumente unmittelbar und eindeutig widerlegt werden kann (vgl. BGE 142 II 154 E.
1.1 mit Hinweis auf BGer 8C_227/2014 vom 18. Februar 2015 E. 2.1, in: Pra 105 (2016)
Nr. 98, und BGer 4A_522/2014 vom 18. März 2015 E. 2.1 mit Hinweisen auf BGE 137 III
32 E. 2.2 f., BGer 4A_407/2011 vom 5. Dezember 2011 E. 2.1, BGE 122 III 249 E. 3b/cc
sowie GVP 2007 Nr. 69 und Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 478).
Dem Leistungsbegehren des Klägers auf Lohnnachzahlung im Betrag von CHF 230‘000
liegt zu Grunde, dass seiner Auffassung nach (act. 1, S. 2 Ziff. II/1, S. 15 Ziff. III/B/3,
act. 17, S. 2 ff. Ziff. III) auf das Rechtsverhältnis vom 18. November 2003/28. April 2010
(act. 2/10 f. und 29) von Gesetzes wegen die Bestimmungen des kantonalen
Personalrechts Anwendung finden müssten. Er und seine Ehefrau hätten Anspruch
darauf, nachträglich so gestellt zu werden, wie wenn der Beklagte von Anfang an ein
öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis, allenfalls verbunden mit einem Pachtverhältnis
(kein gemischter Vertrag), begründet hätte. Anhaltspunkte dafür, dass diese
Argumentation von vornherein nicht in Betracht fällt resp. sich die Unzuständigkeit des
Verwaltungsgerichts bereits aus den klägerischen Vorbringen selbst ergibt, sind nicht
ersichtlich und werden vom Beklagten auch nicht dargetan. In Bezug auf die Prüfung
der sachlichen Zuständigkeit ist demnach davon auszugehen, dass es sich beim
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strittigen Vertragsverhältnis zwischen den Parteien gemäss den Behauptungen des
Klägers um einen öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag handelt. Ob das
Rechtsverhältnis zwischen den Parteien tatsächlich als öffentlich-rechtliches
Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist, wird sich erst aus der anschliessend
vorzunehmenden materiellen Beurteilung ergeben (vgl. E. 3 hiernach). Soweit der
Beklagte in diesem Zusammenhang auf Nichteintreten schliesst (act. 8, S. 4 Ziff. 2e in
fine, act. 20, S. 1), vermag er den klägerischen Tatsachenvortrag nicht unmittelbar und
eindeutig zu widerlegen. Seine Einwände, wonach eine Pacht mit gewissen
Besonderheiten vorliege (act. 8, act. 20), sind im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung
unbeachtlich.
1.3. Das Verfahren vor der Schlichtungsstelle in Personalsachen ist gescheitert (act. 3),
was als Ablehnung gemäss Art. 80 Abs. 2 Satz 1 aVRP zu werten ist (vgl. VerwGE K
2015/4 vom 30. Mai 2017 E. 1 mit Hinweis auf VerwGE K 2015/1; K 2015/2 vom
27. September 2016 E. 2.2.2 mit Hinweisen, www.gerichte.sg.ch, siehe auch Art. 83,
Art. 85 bis 88 aPersG sowie Art. 151 ff. der Personalverordnung, sGS 143.11, PersV).
Die Klage vom 16. September 2015 (act. 1) wurde rechtzeitig eingereicht
(Art. 81 aPersG) und entspricht formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen
(Art. 80 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 64 und Art. 48 Abs. 1 aVRP). Die Legitimation als
Sachurteilungsvoraussetzung eines Anfechtungsverfahrens (Art. 64 in Verbindung mit
Art. 45 Abs. 1 aVRP) ist keine Prozessvoraussetzung im Klageverfahren (vgl. VerwGE
K 2015/4 vom 30. Mai 2017 E. 1 mit Hinweis auf VerwGE K 2014/3 vom 27. April 2016
E. 1 mit Hinweisen, a.a.O., und T. Jaag, in: A. Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl. 2014, § 83 N 3 f., siehe
auch Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO und BGer 5A_9/2015 vom 10. August 2015 E. 4.3 mit
Hinweisen sowie B. Müller, in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerisches
Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 59 Rz. 51 ff.). Auf die Klage ist einzutreten.
2. Der Kläger stellt die Beweisanträge (act. 1, S. 3 Ziff. II/4 f., act. 2 Ziff. II, act 17, S. 5
Ziff. III/A/5c, act. 18, S. IV Ziff. III), es seien sämtliche Mensakommissionsprotokolle
und entsprechende Einladungen mitsamt allen zugehörigen Unterlagen durch den
Beklagten zu edieren, er und seine Ehefrau seien zu befragen und es seien die
Kontodetails und Kassenbelege durch einen Experten zu verifizieren, falls er diese
nachreiche. Darauf kann verzichtet werden, da sich die vorliegend entscheidenden
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tatsächlichen Verhältnisse aus den Verfahrensakten ergeben (vgl. zur antizipierten
Beweiswürdigung BGE 141 I 60 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 136 I 229 E. 5.3 und
Waldmann/Bickel, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art.
29 N 88, sowie G. Steinmann, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender, Die
schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, Art. 29 N 48).
3. Im Mittelpunkt der Auseinandersetzung steht die Frage, welche gesetzlichen
Bestimmungen auf die von den Parteien geschlossene Vereinbarung anwendbar sind.
Danach bestimmt sich, ob dem Kläger die geltend gemachten Ansprüche für die
Tätigkeit beim Beklagten zustehen.
3.1. Der Staat muss vertraglich handeln dürfen. Ist er zum verfügungsmässigen
Handeln verpflichtet, besteht kein Spielraum für vertragliche Regelungen (vgl. hierzu
B. Waldmann, Der verwaltungsrechtliche Vertrag – Eine Einführung, in: Häner/derselbe
[Hrsg.], Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, Zürich 2007, S. 1 ff., S. 5 Ziff.
II/B). Um zu vermeiden, dass das Legalitätsprinzip (vgl. Art. 5 Abs. 1 BV) ausgehöhlt
wird, müssen für den Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages zwei
Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Zunächst muss eine kompetenzgemäss
erlassene Rechtsnorm den Vertrag vorsehen, dafür Raum lassen oder ihn jedenfalls
nicht ausdrücklich ausschliessen; eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung ist
nicht erforderlich. Weiter muss der Vertrag nach Sinn und Zweck der gesetzlichen
Regelung, die er im Einzelfall konkretisiert, die geeignetere Handlungsform sein als die
Verfügung (vgl. BGE 136 I 142 E. 4.1 mit Hinweisen, BGer 2P.136/2005 vom
14. Dezember 2005 E. 3.2 und J. Bickel, Auslegung von Verwaltungsrechtsakten, Bern
2014, § 2 N 60 sowie zur umstrittenen Abgrenzung zwischen verwaltungsrechtlichem
Vertrag und [mitwirkungsbedürftiger] Verfügung F. Uhlmann, in: Waldmann/
Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016,
Art. 5 N 26; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016,
Rz. 1288 ff.; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014,
§ 33 N 4 ff.; Wiederkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrecht, Band I, Bern
2012, N 3051 ff.; A. Abegg, Der Verwaltungsvertrag zwischen Staatsverwaltung und
Privaten, Zürich 2009, S. 23 ff.; A. Mächler, Vertrag und Verwaltungsrechtspflege,
Zürich 2005, § 11 N 18 ff.; P. Stadler, Der Vertrauensschutz bei Verträgen des
Gemeinwesens mit Privaten, Wallisellen 2005, S. 48 ff.; F. Klein, Die Rechtsfolgen des
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fehlerhaften verwaltungsrechtlichen Vertrags, Zürich 2003, S. 15 ff.; und L. S.
Brühwiler-Frésey, Verfügung, Vertrag, Realakt und andere verwaltungsrechtliche
Handlungssysteme, Bern 1984, N 379 ff.).
Für das Schulwesen sind die Kantone zuständig (Art. 62 Abs. 1 BV). Nach Art. 4 Abs. 1
lit. a MSG resp. dem im Zeitpunkt des Abschlusses der strittigen Vereinbarung am
18. November 2003 (act. 2/10 f.) gültigen Art. 4 Abs. lit. a des Mittelschulgesetzes in
der Fassung vom Oktober 2002 (nGS 37-68, aMSG) führt der Staat die Kantonsschule
X. Nach Art. 6 MSG bzw. Art. 6 Abs. 1 aMSG kann der Staat Beiträge an den Betrieb
von Verpflegungseinrichtungen der Mittelschulen gewähren. Daraus lässt sich ableiten,
dass die Ausrichtung von Beiträgen an die Mensabetreiber und damit auch die Führung
der Mittelschulmensen durch Dritte einer vertraglichen Abrede zugänglich sind, zumal
diese Bestimmung keine festen Beitragssätze enthält, den Mensabetrieb nicht präzise
umschreibt und dem Beklagten insofern ein erhebliches Ermessen zusteht (vgl. hierzu
Art. 16 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes über Finanzhilfen und Abgeltungen,
Subventionsgesetz; SR 616.1, SuG). Kein anderer Schluss drängt sich auf, falls die
Führung des Mensabetriebs gemäss den Vorbringen des Klägers (act. 1, S. 2 Ziff. II/1,
S. 15 Ziff. III/B/3, act. 17, S. 2 ff. Ziff. III) durch einen öffentlich-rechtlichen
Arbeitsvertrag geregelt wurde. Das im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 18.
November 2003 gültige kantonale Personalrecht sah zwar grundsätzlich vor, dass die
Begründung des Anstellungsverhältnisses auf dem Weg einer Verfügung zu erfolgen
hatte. Bei Vorliegen besonderer Umstände war jedoch auch eine Anstellung durch
Vertrag möglich (vgl. Art. 86 Abs. 1, Art. 90 f., Art. 92 Abs. 1 und Art. 93 des
Staatsverwaltungsgesetzes vom 16. Juni 1994, nGS 29-68, sGS 140.1, aStVG, Art. 6
Abs. 2 und Art. 64 der Verordnung über den Staatsdienst vom 5. März 1996, Fassung
vom Dezember 2001, nGS 36-72, sGS 143.20, aVStD, Botschaft, S. 1601 f. sowie GVP
1996 Nr. 63, siehe auch F. Hafner, Rechtsnatur der öffentlichen Dienstverhältnisse, in:
Helbling/Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 188 f.,
und P. Hänni, Personalrecht des Bundes, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.],
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band I, Organisationsrecht, 2. Aufl. 2004,
Rz. 38 f.). Es spricht nichts dagegen und wird von den Parteien auch nicht in Frage
gestellt, im konkreten Fall – eine dienstrechtliche Verfügung resp. ein Wahlbeschluss
des damaligen Erziehungsdepartements ist nicht aktenkundig – das Vorliegen von
besonderen auf die Art des Amts bezogenen Umständen zu bejahen (vgl.
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Staatsverwaltungsgesetz, Botschaft und Entwurf vom 9. März 1993, ABl 1993,
S. 758 ff., S. 791 und 795). Demnach besteht für die Parteien – vorbehältlich ihrer
Grundrechtsbindung (Art. 35 Abs. 2 BV, vgl. R. J. Schweizer, St. Galler Kommentar BV,
3. Aufl. 2014, Art. 35 N 34 ff.) – im konkreten Fall ein erheblicher (potentieller)
Spielraum, welcher nicht durch eine vom Gemeinwesen als bindend erachtete Ordnung
eingeengt wird. Wesentliche Punkte des Vertragsinhalts können von den als
gleichgestellt zu betrachtenden Parteien verhältnismässig frei gestaltet werden. Im
Weiteren entspricht ein Vertrag, welcher neben der Ausrichtung von öffentlichen
Beiträgen auch gleich die Führung des Mensabetriebs an der Kantonsschule X. durch
einen Privaten regelt, Sinn und Zweck von Art. 6 MSG bzw. Art. 6 Abs. 1 aMSG.
Gemäss der Botschaft des Regierungsrates zum Entwurf eines Mittelschulgesetzes
vom 11. September 1979 soll der Staat von der Verpflichtung zur Führung derartiger
Einrichtungen entbunden werden (vgl. ABl 1979 S. 1537 ff., S. 1565 f., siehe auch XII.
Nachtrag zum Mittelschulgesetz, Botschaft und Entwurf der Regierung vom 8. März
2011, ABl 2011 S. 891 ff., S. 919). Dafür erscheint eine vertragliche Regelung im
Vergleich zu einer Verfügung die geeignetere. Wesentliche Regelungsgegenstände
sowohl der Subventionierung (bspw. Bemessung, Dauer, Folgen der Nichterfüllung, vgl.
hierzu Art. 10 Abs. 1 SuG) als auch der Mensaführung (etwa Verlusttragung,
Bewirtschaftung) werden in Art. 6 MSG bzw. Art. 6 Abs. 1 aMSG nicht generell-abstrakt
und verbindlich normiert, sondern bleiben weitgehend der vertraglichen Disposition
überlassen und sind ihrer Natur nach nur schwer einseitig durch Verfügung festlegbar.
Damit durften die Parteien die strittige vertragliche Regelung vom 18. November 2003 /
28. April 2010 (act. 2/10 f. und 29) treffen.
3.2. Weiter ist zu untersuchen, ob auf das Vertragsverhältnis vom 18. November
2003/28. April 2010 öffentliches Recht oder Privatrecht Anwendung findet. Die
Abgrenzung bundesprivatrechtlicher Streitigkeiten von öffentlich-rechtlichen ist
kasuistisch geprägt. Es sind dafür verschiedene Theorien entwickelt worden, deren
grundsätzliche Abgrenzungskriterien sich nicht ausschliessen und im konkreten Fall
nach ihrer Eignung angewandt werden. In Betracht fällt die auch Subjektionstheorie
genannte Subordinationstheorie, die das Gewicht auf die Gleich- oder Unterordnung
der Beteiligten bzw. die Ausübung von hoheitlichem Zwang legt. Daneben werden aber
auch die Interessen- und Funktionstheorie herangezogen, die danach unterscheiden,
ob private oder öffentliche Interessen verfolgt bzw. öffentliche Aufgaben erfüllt werden.
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Fehlt es, wie hier, an einer gesetzlichen Regelung über die Rechtsnatur des Vertrages,
lässt sich ein verwaltungsrechtlicher Vertrag dadurch charakterisieren, dass er direkt
die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Inhalt hat oder dass er einen öffentlich-
rechtlich normierten Gegenstand betrifft, wie zum Beispiel Erschliessungen,
Enteignungen oder Subventionen. Blosse Hilfsmittel darf sich der Staat durch
privatrechtliche Verträge (u.a. Kauf, Werkvertrag, Auftrag) beschaffen (vgl. BGer
4A_116/2010 vom 28. Juni 2010 E. 4.1 f. mit Hinweisen, insbesondere auf BGE 128 III
250 E. 2a f. [siehe dazu auch Bemerkungen von Y. Hangartner, in: AJP 2002,
S. 1497 f.], in: ZBGR 93/2012 S. 169 ff., BGer 2C_58/2009 vom 4. Februar 2010 E. 1.2
mit Hinweisen sowie BGE 134 II 297 E. 2.2 und BGE 126 III 431 E. 2c/bb, siehe auch
GVP 1995 Nr. 9, VerwGE B 2009/39 vom 22. September 2009 E. 2.1.1 mit Hinweisen,
www.gerichte.sg.ch, BGer 2P.285/2002; 2A.583/2002 vom 12. Mai 2013 E. 2.2 und
GVP 2007 Nr. 5 mit Hinweisen sowie H. Huber, in: Heier-hayoz, Berner Kommentar
zum schweizerischen Privatrecht, Bern 1966, Art. 6 N 119 ff.). Die von den Parteien
verwendete Rechtsform spielt bei der Abgrenzung keine Rolle. Entscheidend ist der
tatsächliche Inhalt des Rechtsverhältnisses (vgl. BGE 142 II 154 E. 5.2 mit Hinweisen,
in: Pra 105 [2016] Nr. 98).
Im konkreten Fall besteht zwischen den Parteien kein Subordinationsverhältnis. Der
Beklagte konnte den Kläger im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 18. November
2003 kraft hoheitlicher Verfügungsmacht nicht zur Betriebsführung der Mensa
verpflichten, auch wenn der Vertrag im Rahmen der Mensakommission, welcher der
Kläger mit beratender Stimme angehörte, ausgearbeitet wurde (act. 1, S. 4 Ziff. III/A/2a,
und Ziff. 3 des Reglements der Mensakommission vom 9. September 2003 [fortan:
Reglement], act. 2/8). Weiter dient die Führung des Mensabetriebs nicht unmittelbar
der öffentlichen Bildungsaufgabe der Mittelschule gemäss Art. 3 MSG, auch wenn die
Mensa als Bestandteil der Kantonsschule X. im Eigentum des Beklagten
(Verwaltungsvermögen, vgl. Art. 45 StVG, Fassung vom 31. Januar 2017, nGS
2017-032) steht. Dadurch soll lediglich eine (kostengünstige) Verpflegung der
Mittelschüler und der Angestellten der Schule während der Schulzeit (Art. 28 MSG)
gewährleistet werden. So gesehen handelt es sich bei der Führung des Mensabetriebs
um eine untergeordnete Hilfstätigkeit, welche durch Private angemessen erfüllt werden
könnte (vgl. zum Subsidiaritätsprinzip im Verhältnis Staat/Private Art. 25 Abs. 1 der
Verfassung des Kantons St. Gallen, sGS 111.1, KV, und Verfassung des Kantons
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St. Gallen, Botschaft und Verfassungsentwurf der Verfassungskommission vom 17.
Dezember 1999, ABl 2000 S. 165 ff., S. 252, sowie P. Helbing, Folgen im
Personalrecht, in: Schaffhauser/Poledna [Hrsg.], Auslagerung und Privatisierung von
staatlichen und kommunalen Einheiten: Rechtsformen und ihre Folgen, St. Gallen 2002,
S. 75 ff., S. 102 f., und zur Übertragung von Verwaltungsaufgaben an Dritte Art. 25 Abs.
3 KV, Art. 178 Abs. 3 BV und BGE 138 I 196 E. 4.4.3, in: Pra 101 [2012] Nr. 126). Indes
können laut der Botschaft des Regierungsrates zum Entwurf eines Mittelschulgesetzes
vom 11. September 1979 die Verpflegungseinrichtungen (Mensen) der Mittelschulen in
der Regel nicht selbsttragend geführt werden, wenn sie für die Eltern erschwinglich
sein sollten. Der Staat müsse deshalb nötigenfalls die Möglichkeit haben, im Rahmen
der bewilligten Kredite Beiträge an den Betrieb solcher Einrichtungen zu leisten, ohne
die Mensen selber betreiben zu müssen (vgl. ABl 1979 S. 1537 ff., S. 1565 f.).
Entsprechende Subventionsverträge können nicht Gegenstand des
Privatrechtsverkehrs sein (vgl. P. Stadler, a.a.O., S. 52). Verpflichtet sich der Staat
gestützt auf Art. 6 MSG bzw. Art. 6 Abs. 1 aMSG vertraglich öffentliche Beiträge
auszurichten, sind entsprechende Verträge als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. In
Ziff. 2i des strittigen Vertrags in Verbindung mit der Festlegung des Betriebsbeitrages
vom 18. November 2003 (act. 2/10 f.) ist eine solche Verpflichtung statuiert.
Demzufolge handelt es sich bei der vorliegenden Vereinbarungen um einen
verwaltungsrechtlichen Vertrag, obgleich der Beklagte den Mensabetrieb nicht selbst
führte, sondern bloss finanziell unterstützte (vgl. BGE 128 III 250 E. 2c/cc).
3.3. Das kantonale Personalrecht (ab 1. Juni 2012/1. Januar 2013: PersG und PersV,
davor: Art. 67 bis 95 aStVG, Besoldungsverordnung vom 27. Februar 1996, Neudruck
August 2003, nGS 38-68, sGS 143.2, aBesV, und aVStD, vgl. Art. 165 f. und Art. 170
PersV) setzt für seine Anwendbarkeit voraus, dass ein Arbeitsverhältnis (ehemals:
Dienstverhältnis) vorliegt, definiert dieses aber nicht (vgl. Art. 1 und Art. 107 PersG,
siehe auch Art. 1 des Bundespersonalgesetzes, SR 172.220.1, BPG). Es erscheint
deshalb gerechtfertigt, für die Definition des Arbeitsverhältnisses im Sinne des
kantonalen Personalrechts subsidiär (vgl. hierzu Art. 6 Abs. 1 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches, SR 210, ZGB, Art. 342 Abs. 1 lit. a OR, VerwGE K 2015/4 vom 30.
Mai 2017 E. 3 mit Hinweisen auf BGE 139 I 57 E. 5.1, VerwGE B 2005/170 vom
21. März 2006 E. 4b, in: GVP 2006 Nr. 9, Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag,
7. Aufl. 2012, Art. 319 N 22 und Art. 342 N 2, sowie P. Hänni, Das öffentliche
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Dienstrecht der Schweiz, 2. Aufl. 2008, S. 246, siehe auch Rehbinder/Stöckli, in:
Hausheer/Walter, Berner Kommentar, Der Arbeitsvertrag, Art. 331-355 und Art.
361-362 OR, 2. Aufl. 2014, Art. 342 N 4) den zivilrechtlichen Begriff des
Arbeitsverhältnisses analog zu berücksichtigen (vgl. Art. 8 PersG, in Vollzug seit
1. Juni 2012 [Art. 170 Abs. 2 PersV], P. Helbing, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.],
Bundespersonalgesetz, Art. 1 N 27, T. Poledna, a.a.O., S. 222 f., und Botschaft, S.
1593 f., siehe auch Art. 83 aStVG sowie den vom Kläger zitierten Entscheid BGer
1C_252/2007 vom 5. März 2008 E. 2 und 5.1 mit Hinweisen). Liegt im vorliegenden Fall
zivilrechtlich betrachtet ein Arbeitsverhältnis vor, ist ein öffentlich-rechtliches
Arbeitsverhältnis im Sinne des kantonalen Personalrechts (vgl. hierzu Art. 14 PersG) zu
bejahen.
Der Arbeitsvertrag weist nach der gesetzlichen Definition (Art. 319 Abs. 1 des
Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches,
Fünfter Teil: Obligationenrecht; SR 220, OR) im Wesentlichen vier Merkmale auf: Es ist
Arbeit gegen Entgelt in einem Dauerschuldverhältnis geschuldet, die in einer fremden
Arbeitsorganisation und damit in einem Unterordnungsverhältnis geleistet wird.
Notwendige Voraussetzung für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ist die
Subordination des Arbeitnehmers. Darunter wird die rechtliche Unterordnung in
persönlicher, betrieblicher und wirtschaftlicher Hinsicht verstanden. Entscheidend ist,
dass der Arbeitnehmer in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und damit
von bestimmten Vorgesetzten Weisungen erhält. Er wird in eine hierarchische Struktur
eingebettet. Die Schwierigkeit liegt allerdings darin, dass auch bei anderen Verträgen
auf Arbeitsleistung, zum Beispiel beim Auftrag (Art. 394 ff. OR), ein Weisungsrecht
besteht. Es kommt deshalb auf das Mass der Weisungsgebundenheit an (vgl. BGer
4A_504/2015 vom 28. Januar 2016 E. 2.1.1 mit Hinweisen, siehe auch zur Abgrenzung
Arbeits-/Mietvertrag mp 2000, S. 121 ff.). Ein weiteres Kriterium für die Unterscheidung
zwischen einer selbständigen und einer unselbständigen Tätigkeit bildet die Frage der
wirtschaftlichen Abhängigkeit. Dabei kommt es letztlich darauf an, ob durch die
vertragliche Bindung die Dispositionsmöglichkeit über den Einsatz der eigenen
Arbeitskraft in dem Sinne verloren geht, dass über das Entgelt als Gegenleistung
hinaus nicht mehr am wirtschaftlichen Erfolg des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft
partizipiert werden kann. Ein wesentliches Indiz für eine Abhängigkeit in diesem Sinne
liegt vor, wenn eine Person ausschliesslich für ein einziges Unternehmen tätig ist.
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Verstärkt wird dieses Indiz durch eine vertragliche Verpflichtung, jede wirtschaftliche
Tätigkeit ähnlicher Art zu unterlassen (vgl. BGer 4A_533/2008 vom 9. Februar 2009 E.
4.2 mit Hinweis). Im Weiteren sprechen folgende Merkmale für das Vorliegen eines
Arbeitsvertrages: fixes Gehalt, Sozialabzüge, Dauer des Rechtsverhältnisses,
Vereinbarungen betreffend Ferienanspruch, Probezeit sowie der Umstand, dass der
Betrieb Werkzeug, Material und Arbeitsräume zur Verfügung stellt (vgl. BGer
1C_252/2007 vom 5. März 2008 E. 5.2 mit Hinweisen). Ob ein Arbeitsvertrag vorliegt
oder nicht, ist im Einzelfall anhand aller Elemente des Vertragsverhältnisses zu
beurteilen. Dabei ist weder die von den Parteien gewählte Bezeichnung noch die
sozialversicherungs-, steuer- oder ausländerrechtliche Einstufung, welche auf eigenen
Begriffsumschreibungen gründet, ausschlaggebend, wenngleich sich daraus allenfalls
gewisse Indizien für einen Arbeitsvertrag ergeben können (vgl. Streiff/von Kaenel/
Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 2, S. 72, und N 13, sowie den vom Kläger angerufenen
Entscheid BGer 4A_200/2015 vom 3. September 2015, E. 4.2.2).
Beim Pachtvertrag (Art. 275 OR) überlässt der Verpächter dem Pächter gegen Entgelt
eine nutzbare Sache oder ein nutzbares Recht zum Gebrauch und zum Bezug der
Früchte oder der Erträgnisse (vgl. BGer 4A_688/2010 vom 17. März 2011 E. 1.1 mit
Hinweis auf BGE 83 II 32 E. 1a, siehe auch Art. 276a OR in Verbindung mit Art. 4 des
Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht, SR 221.213.2, LPG). Die
Gebrauchsüberlassung erfolgt im Unterschied zur Gebrauchsleihe (Art. 305 OR, vgl.
BGer 4C.390/1999 vom 4. Januar 2000 E. 3a, Schärer/Maurenbrecher, in: Honsell/
Vogt/Wiegand [Hrsg.], a.a.O., Art. 305 N 1, sowie P. Higi, in: Gauch/Schmid [Hrsg.],
Zürcher Kommentar, Die Leihe, 3. Aufl. 2003, Art. 305 N 15 ff.) gegen Entgelt. Im
Gegensatz zur Miete (Art. 253 OR), die grundsätzlich in Geld zu entrichten ist, kann bei
der Pacht die Bezahlung ganz oder teilweise in natura, z.B. durch Ablieferung eines
Prozentsatzes der Ernte oder des Gewinns, erfolgen (sog. Teilpacht, vgl. Studer/Koller,
in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015,
Vorbemerkungen zu Art. 275-304 N 4 und Art. 275 N 8). Wenn der Vertragsgegenstand
per se eine unnutzbare Sache ist, liegt stets Miete und nicht Pacht vor. Wird ein
öffentlich zugängliches und vollständig eingerichtetes Lokal zur selbständigen
Betriebsführung überlassen, handelt es sich um nichtlandwirtschaftliche Pacht (vgl.
BGE 128 III 419 E. 2.1, in: Pra 92 [2003] Nr. 7, je mit Hinweisen und P. Higi, in: Gauch/
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Schmid [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Die Pacht, 3. Aufl. 2000, Vorbemerkungen zu Art.
275-304 Rz. 147 ff., sowie BGE 103 II 247 E. 2b mit Hinweisen).
Für die Auslegung verwaltungsrechtlicher Verträge ist wie bei einem privatrechtlichen
Vertrag in erster Linie auf den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien
abzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR analog; subjektive Vertragsauslegung). Die
subjektive Vertragsauslegung bezieht sich auf den Willen der Vertragsparteien im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Lässt sich ein übereinstimmender Parteiwille nicht
feststellen, ist der Vertrag so auszulegen, wie er nach dem Vertrauensgrundsatz
verstanden werden durfte und musste (objektive Vertragsauslegung). Die objektive
Vertragsauslegung ergibt sich nicht allein aus dem Wortlaut, sondern kann sich auch
aus anderen Elementen ergeben wie aus dem verfolgten Ziel, der Interessenlage der
Parteien oder aus den Gesamtumständen; von einem klaren Vertragswortlaut ist jedoch
nur abzuweichen, wenn sich ernsthafte Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dieser nicht
dem Willen der Parteien entspricht. Bei der Auslegung öffentlich-rechtlicher Verträge ist
zudem in Zweifelsfällen zu vermuten, dass die Verwaltung nicht bereit ist, etwas
anzuordnen oder zu vereinbaren, was mit den von ihr zu wahrenden öffentlichen
Interessen und der einschlägigen Gesetzgebung im Widerspruch steht. Indessen wäre
es verfehlt, in allen Fällen der dem öffentlichen Interesse besser dienenden Auslegung
den Vorzug zu geben (vgl. BGer 2C_658/2015 vom 3. Juni 2016 E. 3.1 mit zahlreichen
Hinweisen und BGE 139 V 82 E. 3.1.2 mit Hinweisen).
3.4. Die Parteien sind sich einig, dass sie einen Vertrag abgeschlossen haben, vertreten
jedoch unterschiedliche Auffassungen über die Vertragsqualifikation. Während der
Kläger von einem Arbeitsvertrag ausgeht und daraus einen Lohnnachzahlungsanspruch
ableitet (act. 1, S. 2 Ziff. II/1, S. 15 Ziff. III/B/3, act. 17, S. 2 ff. Ziff. III), macht der
Beklagte geltend, dass ein Pachtvertrag abgeschlossen worden und daher kein Lohn
geschuldet sei (act. 8, act. 20). Nach dem Wortlaut der Vereinbarung vom 18.
November 2003 (act. 2/10, fortan: Vertrag) mitsamt dem Beiblatt „Festlegung des
Betriebsbeitrages“ (act. 2/11, fortan: Beiblatt) und der Vertragsergänzung vom 28. April
2010 (act. 2/29) bildeten zunächst folgende Bestandteile zentralen Vertragsinhalt: Der
Beklagte überliess dem Kläger ausschliesslich (vorbehältlich Pausenbeckangebot und
vom Beklagten bewilligte Anlässe) zunächst auf ein Jahr und dann unbefristet
(Kündigungsfrist von einem halben Jahr) die vollständig eingerichtete Mensa zur
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selbständigen Betriebsführung gemäss dem Mensakonzept vom 11. September 2003
(fortan: Konzept, act. 2/9) und dem Reglement. Er verpflichtete sich, dem Kläger die
Räume und Einrichtungen in einem zum vorausgesetzten Gebrauch geeigneten
Zustand zu übergeben und in demselben zu erhalten (Vertrag Ziff. 1, 2a-2h, 3c und 6).
Im Gegenzug verpflichtete sich der Kläger, die Mensa gemäss ihrer Bestimmung
persönlich und korrekt zu führen und zu bewirtschaften, für eine nachhaltige
Ertragsfähigkeit zu sorgen sowie die ihm überlassenen Räumlichkeiten, Einrichtungen
und Inventargegenstände mit der gebührenden Sorgfalt zu behandeln (Vertrag Ziff. 3a,
3h und 3i). Zudem sicherte der Kläger dem Beklagten je nach Überschuss gemäss
Betriebsrechnung einen Anteil am Gewinn zu (Überschuss gemäss Betriebsabrechnung
von CHF 10‘000 bis 20‘000: 30 %, von CHF 20‘001 bis 40‘000: 40 % sowie ab 50‘000:
50% des Gewinns, vgl. Beiblatt). Dieser Vertragsteil erfüllt die vier Wesensmerkmale
einer Teilpacht – Nutzbarkeit, Überlassung, Gebrauch und Fruchtziehung sowie Entgelt
(Beteiligung des Verpächters am Ertrag, vgl. P. Higi, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art.
275-304 Rz. 129 ff.) –, was offensichtlich auch dem Willen der Parteien im Zeitpunkt
des Vertragsschlusses entsprach (vgl. hierzu Protokolle der 2. und 3. Sitzung der
Mensakommission vom 28. Januar resp. 20. Februar 2003, Traktandum 3 bzw. 2, act.
2/4 und 6, sowie Vertrag überschrift und Ziff. 7, siehe auch Vertrag Ziff. 2a, 2c f. und 3h
f. sowie Art. 277 bis 280, 284 und 286 f. OR analog). Daran ändert nichts, dass der
Kläger als Betriebsverantwortlicher auch zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet
gewesen war (Vertrag Ziff. 3n). Gemäss Art. 283 Abs. 1 OR analog bestand für ihn nicht
nur das Recht, die Erträge der Mensa zu beziehen, sondern auch die Pflicht für
nachhaltige Ertragsfähigkeit zu sorgen, da eine Pflicht zur Bewirtschaftung vereinbart
wurde. Letzteres machte seine persönliche Arbeitsleistung – Präsenzleistungen nach
den Bedürfnissen des Betriebs (vgl. hierzu die klägerische Angaben act. 17, S. 7 f. Ziff.
III/A/7) – erforderlich. Ihm blieb es aber unbenommen, die Betriebsführung mit
Zustimmung des Beklagten auf Dritte, bspw. seine Ehefrau, zu übertragen (Vertrag
Ziff. 3a). Insofern blieb er in der Gestaltung seiner Arbeitszeit grundsätzlich frei.
Dementsprechend wurde auch nicht etwa ein Ferienanspruch des Klägers vereinbart
(vgl. demgegenüber den vom Kläger angerufenen, vorliegend nicht einschlägigen
Entscheid des Kantonsgerichts Jura vom 11. September 2000 consid. 4, in: RJJ 2001,
p. 145 ss.). Ebenfalls nicht gegen die Qualifikation als Teilpacht spricht sodann der
Umstand, dass der Kläger die Verpflegungsautomaten in der Kantonsschule, welche er
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anfänglich mietete, mit (nachträglicher) finanzieller Unterstützung des Beklagten kaufte
(act. 2/29), wobei die daraus resultierenden Nettoeinkünfte stets dem Kläger zuflossen
(Konzept Ziff. 1). Dabei handelt es sich um einen Nebenpunkt, welcher für die
Qualifikation des Vertrages nicht ausschlaggebend sein kann. Überdies gilt im
öffentlichen Recht die Vertragsfreiheit zwar bei weitem nicht in demselben Umfang wie
im Privatrecht. Dennoch sind die Parteien, gesetzliche Regelungen vorbehalten, weder
an den Abschluss eines bestimmten Vertragstypus noch an die Vereinbarung eines
bestimmten Vertragsinhalts gebunden (vgl. F. Klein, a.a.O., S. 35, und zur Typenfreiheit
im Obligationenrecht BGer 4A_684/2010 vom 17. März 2011 E. 2.4 mit Hinweisen und
zum gemischten oder zusammengesetzten Vertrag BGE 139 III 49 E. 3.3 mit
Hinweisen, insbesondere auf BGE 118 II 157 E. 3a). Die Parteien waren demnach frei,
diese von der Pacht abweichende Regelung zu treffen.
Weiter bilden folgende Bestandteile die vertragstypische Leistung: Der Beklagte
verpflichtete sich, dem Kläger öffentliche Beiträge gemäss Art. 6 MSG bzw. Art. 6
Abs. 1 aMSG auszurichten. Die Bemessung dieser Beiträge erfolgte durch den
Beklagten – nach pflichtgemässem Ermessen – im Rahmen der vom Kantonsrat
(ehemals: Grosser Rat) bewilligten Kredite und auf Grundlage der Betriebsabrechnung
pro Kalenderjahr (Vertrag Ziff. 2e und 2i, Beiblatt, Konzept Ziff. 5), welche der Kläger
jährlich bis 22. Januar dem Verwalter der Kantonsschule (Art. 26 MSG) zu unterbreiten
hatte (Reglement Ziff. 9/3) hatte. Dafür wurden die Menüpreise, inklusive Getränke für
Schülerinnen und Schüler und weitere an der Schule tätige Personen, nicht vom
Kläger, sondern von der Mensakommission, welche vom ehemaligen Rektor (Art. 23
Abs. 1 MSG) offenbar mit Genehmigung des Erziehungsrates (Art. 23 Abs. 2 MSG)
eigens für den Betrieb der Mensa im Jahr 2002 gegründet wurde (act. 2/1 f.), unter
Berücksichtigung der Bedürfnisse der Schule und der Wirtschaftlichkeit festgelegt und
von der Rektoratskommission (Art. 24 MSG) genehmigt. Zusätzliche Anlässe der
Schule mussten, allenfalls unter Mithilfe von Schulangehörigen, so kostengünstig wie
möglich durchgeführt werden. Anlässe für Dritte mussten in der Preisgestaltung so
berechnet werden, dass der Aufwand für das Mensateam und für die Benutzung der
Räume und die Arbeiten des Hausdienstes zu üblichen Preisen gedeckt war (Vertrag
Ziff. 3d und 4b, Konzept Ziff. 1, 4 und 5, Reglement Ziff. 8). Dieser Vertragsteil stellt
einen öffentlich-rechtlichen Subventionsvertrag dar, welcher gestützt auf Art. 6 MSG
bzw. Art. 6 Abs. 1 aMSG die konkrete Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses,
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insbesondere die Voraussetzungen für die Gewährung und die Bemessung der
Subventionen regelt. Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass der
Betriebsbeitrag neben der Abgabe von günstigen Verpflegungsangeboten an die
Schülerinnen und Schüler sowie an weitere an der Schule tätige Personen bezweckte,
dem Kläger „einen angemessenen Bruttolohn“ sicherzustellen (Vertrag Ziff. 2i und
Beiblatt). Daraus lässt sich – entgegen der klägerischen Auffassung – nicht ableiten,
dass dem Kläger anstelle einer Subvention für die Führung des Mensabetriebs ein
periodischer und fixer Lohn (Art. 322 OR analog) zugesichert worden wäre. Im Beiblatt
wurde ausdrücklich vorbehalten, dass das effektiv erzielte Einkommen des Klägers
geringer oder grösser sein kann als der „Ziel- oder Referenzlohn“ von jährlich
CHF 90‘000 brutto, welcher sich an einem 100%-Pensum gemäss Anhang C Klasse C
16 bis C 18 aBesV orientierte. Damit kann auch nicht davon gesprochen werden, dass
das Unternehmerrisiko wegen der Bezugnahme auf einen „Referenzlohn“ nicht vom
Kläger, sondern vom Beklagten zu tragen gewesen wäre (vgl. act. 17, S. 9 in fine).
Im Weiteren enthält der Vertrag folgende (relativ) detaillierte Anordnungen zur
Geschäftsführung des Klägers: Die Öffnungszeiten wurden auf Antrag der
Mensakommission durch die Rektoratskommission festgelegt (Vertrag Ziff. 4a, Konzept
Ziff. 5, Reglement Ziff. 8). Schulfremde Personen wie Studierende, Lehrkräfte der
Interstaatlichen Maturitätsschule für Erwachsene, Schülerinnen und Schüler der
Kantonsschule P., Studierende der Pädagogischen Hochschule etc. wurden nur mit
Bewilligung des Beklagten regelmässig zugelassen (Vertrag Ziff. 3m, Konzept Ziff. 2).
Das Minimalangebot wurde durch die Mensakommission bestimmt (Suppe, Salat,
Menüteller mit oder ohne Fleisch, Früchte, Brot und weitere Backwaren, alkoholfreie
Getränke, Snacks und Kioskartikel sowie Trinkwasser, während den Schulwochen,
Montag bis Freitag; Mittagessen und Zwischenverpflegung am Morgen und am frühen
Nachmittag; qualitativ einwandfrei, Vertrag Ziff. 1 und 3b, Konzept Ziff. 1 und 3,
Reglement Ziff. 8). Den Alkoholausschank genehmigte der Rektor (Vertrag Ziff. 5).
Sonderanlässe während der Schulwochen nach Auftrag des Beklagten waren so
kostengünstig wie möglich (Vertrag Ziff. 1 und 4b, Konzept Ziff. 1 und 4) und vom
Beklagten bewilligte Anlässe Dritter kostendeckend durchzuführen (Vertrag Ziff. 1 und
4b, Konzept Ziff. 1 und 4). Ferner unterstand die Mensaleitung der betrieblichen und
schulorganisatorischen Aufsicht der Mensakommission (Reglement Ziff. 7 und 9),
wobei die Sitzungen der Mensakommission nach Bedarf oder wenn es mindestens
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zwei stimmberechtigte Mitglieder es verlangten, jedoch mindestens einmal im Jahr
stattzufinden hatten (Reglement Ziff. 5). Insoweit war der Kläger in die
Arbeitsorganisation des Beklagten eingebunden. Sein Entscheidungsspielraum war
durch diese Weisungen und die Aufsicht durch den Beklagten eingegrenzt, was den
Vertrag von seiner Bedeutung her in die Nähe eines Arbeitsverhältnisses rückt resp. für
einen Pachtvertrag – der Pächter ist selbständiger Unternehmer, blosse
„Gebrauchsüberlassung“ – atypisch ist. Allerdings oblagen die konkreten
Ausgestaltung des Angebots und der Wareneinkauf allein dem Kläger. Er legte die
Preise für Kioskwaren und die Menüpreise für Dritte fest und war allein für das
Mensapersonal verantwortlich (Ziff. 3g und 3l des Vertrags). Zudem erfolgte keine für
das Arbeitsverhältnis typische Überwachung von Präsenz- oder Arbeitszeit des
Klägers. Weisungen bezüglich täglicher Arbeitszeit, Ferien oder dergleichen erfolgten
nicht. Auch war der Kläger nicht direkt einer Person unterstellt. Leistung und Verhalten
des Klägers wurden nicht qualifiziert. Darüber hinaus konnten der Kläger und seine
Ehefrau mit beratender Stimme an den Sitzungen der Mensakommission teilnehmen
(Reglement Ziff. 3) und die Preisfestsetzung entsprechend beeinflussen, wobei ihren
Anträgen – mit Ausnahme der letzten gemeinsamen Sitzung vom 2. Mai 2014 – gefolgt
wurde, soweit Sitzungen einberufen wurden (vgl. Protokolle der
Mensakommissionssitzungen, act. 2/2, 4, 6, 16, 18-21, 24 f., 30, 33, 41-43 und 46-51,
act. 9/2, 3, 5-8, 12 f.). Vor diesem Hintergrund ist eine Scheinselbständigkeit des
Klägers – entgegen den Ausführungen im Gutachten (act. 2/44, S. 12 f. Ziff. 9.4) und
der Meinung des Klägers – nicht ausgewiesen. Die unternehmerische Freiheit des
Klägers wurde durch die Weisungen des Beklagten zwar eingeschränkt. Entgegen
anderslautender Darstellung im Gutachten (act. 2/44, S. S. 9 Ziff. 8) bestand sie
indessen nicht nur im Kostenbereich. Das Abgrenzungskriterium des
Unterordnungsverhältnisses erlaubt vorliegend keine eindeutige Vertragsqualifikation.
Von entscheidender Bedeutung sind daher die ergänzenden Kriterien. Wie bereits
hiervor ausgeführt, wurde zwischen den Parteien kein Lohn (Art. 322 OR analog),
sondern einzig die Ausrichtung von Subventionen vereinbart. Den Lohn zahlten sich der
Kläger und seine Ehefrau selbst aus (act. 2/36a-36l und 40). Sie handelten auf eigene
Rechnung und auf eigenes Risiko. Die Sozialabzüge rechneten sie als
Selbständigerwerbende ab (act. 1, S. 10, act. 2/36a-36l, Beilagen zu act. 9/5). Sodann
war es ihnen nicht verwehrt, eine anderweitige selbständige oder unselbständige
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Erwerbstätigkeit aufzunehmen, um ihre wirtschaftliche Abhängigkeit vom Beklagten zu
reduzieren. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, dass der Kläger zum
Beklagten in einem Arbeitsvertragsverhältnis stand. Gesamthaft betrachtet ist von
einem öffentlich-rechtlichen Subventionsvertrag auszugehen, welcher mit einem
Teilpachtverhältnis verbunden wurde. Folglich bestand für den Beklagten – entgegen
der Auffassung des Klägers – keine gesetzliche Pflicht, die Vereinbarung vom
18. November 2003/28. April 2010 (act. 2/10 f. und 29) über die Führung des
Mensabetriebs als öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag auszugestalten. Damit erübrigt
sich die vom Kläger unter Berufung auf den Entscheid BGer 8C_227/2014 vom 18.
Februar 2015 E. 4.2.4 (act. 1, S. 14 Ziff. III/B/1) verlangte Requalifikation in ein
öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis. Die klägerischen Ansprüche, welche sich auf
ein Arbeitsverhältnis stützen, erweisen sich als unbegründet.
3.5. Soweit der Kläger geltend macht, durch den Vertrag habe er sich der Willkür des
Beklagten ausgeliefert und sich in seiner wirtschaftlichen Freiheit in einem Masse
eingeschränkt, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet
gewesen seien, weshalb der Vertrag unter dem Aspekt des Persönlichkeitsschutzes
(Art. 27 ZGB) nichtig sei (act. 17, S. 10 f. Ziff. III/B/10 und 12), kann ihm nicht gefolgt
werden. Selbst wenn die Bemessung der Betriebsbeiträge im Ermessen des Beklagten
lag, stand es ihm jederzeit frei, die in seiner alleinigen Kompetenz liegenden Preise,
welche „weitherum die günstigsten“ waren (vgl. act. 2/18 Ziff. 2c), anzupassen
(Kioskwaren, Menüpreise für Dritte), die Einkaufs- und Personalkosten zu reduzieren,
bei der Mensakommission eine Erhöhung des Betriebsbeitrags und der Preise der
vergünstigten Menüs zu verlangen oder die Verlusttragung durch eine rasche
Beendigung des Pachtverhältnisses gering zu halten. Des Weiteren ist nicht ersichtlich
und wird vom Kläger auch nicht dargetan, inwiefern ihm aus dem Pacht- und
Subventionsvertrag anderweitige Ansprüche (etwa gestützt auf Art. 288 OR) zustehen
oder Gründe für eine analoge Anwendung von personalrechtlichen Schutzvorschriften
(vgl. zum sogenannten arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnis Entscheid des
Kantonsgerichts BZ.2006.83 vom 16. Oktober 2007 E. IV/4b f., bestätigt vom
Kassationsgericht mit Entscheid vom 4. Juli 2008 und vom Bundesgericht mit
Entscheid BGer 4A_553 vom 9. Februar 2009, www.gerichte.sg.ch) vorliegen sollten.
Die Klage ist abzuweisen.
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Offen bleiben kann bei diesem Ergebnis, ob der Kläger, weil er vom 1. April 2004 bis
25. August 2014 und damit über zehn Jahre mit der Geltendmachung von
Lohnnachforderungen zuwartete, nach Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) verbindlich
auf jeden Lohnanspruch verzichtet hätte, falls ein Arbeitsverhältnis vorgelegen hätte
(vgl. hierzu BGer 4A_90/2016 vom 25. August 2016 E. 6.2 mit Hinweisen, insbesondere
auf BGer 4A_223/2010 vom 12. Juli 2010 E. 2.1.2 mit Hinweisen, ARV 2004, S. 170 ff.,
und Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 7, S. 89, Art. 322 N 15 S. 293 ff., Art.
341 N 5).
4. Im Verfahren der personalrechtlichen Klage werden gemäss Art. 82 Abs. 2 Satz 1
PersG keine amtlichen Kosten erhoben. In sachgemässer Anwendung von Art. 114
Ingress und lit. c ZPO gilt die Kostenfreiheit bis zu einem Streitwert von CHF 30'000.
Diese Bestimmungen sind im konkreten Fall nicht einschlägig, da eben gerade kein
Arbeitsverhältnis vorliegt und sich die Forderung des Klägers dessen ungeachtet auf
CHF 230'000 beläuft. Die amtlichen Kosten hat entsprechend dem Verfahrensausgang
der Kläger zu bezahlen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 3‘500 ist
angemessen (Art. 7 Ziffer 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12, GKV). Sie
wird mit dem Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens hat der Kläger keinen Anspruch auf Entschädigung ausseramtlicher Kosten
(Art. 98 Abs. 1 und Art. 98 VRP).