# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2dae162e-1531-4d8d-a0b7-837475b73a3a
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A.
Am 13. März 2008 revidierte die Gemeindeversammlung F ihre Bau- und Zonenordnung und legte dabei den Aussichtspunkt E-Strasse (Kote 430,9 m.
ü. M.) auf dem gemeindeeigenen Grundstück Kat.-Nr. 02 und dazu einen Aussichtsschutzbereich mit einer Höhenkote von 425 m. ü. M. fest. Einen dagegen erhobenen Rekurs der A AG, welcher das vom Aussichtsschutz betroffene Nachbargrundstück Kat.-Nr. 01 gehört,
hiess
die Baurekurskommission II des Kantons Zürich am 21. Oktober 2008 wegen
Unverhältnismässigkeit
des Eingriffs teilweise gut und lud die Vorinstanz ein, die Höhenkote neu festzusetzen. Eine dagegen gerichtete Beschwerde der A AG schrieb der Einzelrichter des Verwaltungsgerichts am 21. Juli 2010 infolge Rückzugs der Beschwerde ab.
B.
Mit Beschluss vom 10. Dezember 2009 legte die Gemeindeversammlung F den Aussichtspunkt E-Strasse mit Aussichtsschutzbereich neu fest. Dabei schied sie im Zonenplan drei parallel zum Hang verlaufende Bereiche aus und definierte für diese Höhenkoten von 425 m. ü. M., 428 m. ü. M und 430,5 m. ü. M, welche gemäss Ziff. 9.2 der geltenden Bauordnung durch Gebäude- und Firsthöhen sowie Bepflanzungen – ausgenommen einzelne hochstämmige Bäume – nicht überschritten werden dürfen.
II.
Gegen diesen Beschluss erhob die A AG erneut Rekurs. Sie beantragte erstens, es seien die Höhenbeschränkungen auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 wie folgt zu ändern: Der geschützte Aussichtsbereich sei um 5 m ab seeseitiger Hausfassade des Gebäudes E-Strasse 03 Richtung See zu verschieben; zwischen einer Tiefe von 5 m bis 12,25 m ab seeseitiger Hausfassade des Gebäudes E-Strasse 03 Richtung See sei die Aussichtskote auf 432 m. ü. M., eventuell auf 431,5 m. ü. M. festzusetzen; auf der restlichen Grundstückstiefe bis zur Grundstücksgrenze sei die Aussichtskote linear abfallend bis auf 430 m. ü. M. festzusetzen. Zweitens sei der auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 gelegene Aussichtspunkt auf die ursprüngliche Höhe von 432 m. ü. M. anzuheben, eventuell auch weiter in Richtung See zu verschieben. Die Baurekurskommission (heute Baurekursgericht) wies den Rekurs mit Entscheid vom 31. August 2010 ab. Die Verfahrenskosten wurden der A AG auferlegt; eine Umtriebsentschädigung wurde nicht zugesprochen.
III.
Die A AG erhob beim Verwaltungsgericht am 4. Oktober 2010 Beschwerde gegen den Rekursentscheid und erneuerte ihre Rekursanträge. Zusätzlich stellte sie den Eventualantrag, die Angelegenheit sei zur Weiterbehandlung und zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde F. Die Baudirektion des Kantons Zürich genehmigte die strittige Änderung der Nutzungsplanung am 10. Februar 2011. Das Baurekursgericht beantragte am 23. Februar 2011 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Am 15. März 2011 beantragte die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten und
Entschädigungsfolge
zulasten der Beschwerdeführerin. In ihren weiteren Rechtsschriften vom 8. und 26. April, 9. und 19. Mai 2011 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) in der Fassung vom 22. März 2010 sowie § 329 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin beklagt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Baurekurskommission, da diese entgegen ihrem Antrag keinen Augenschein durchgeführt habe. Der Verzicht wurde im angefochtenen Entscheid damit begründet, der Baurekurskommission seien die örtlichen Verhältnisse hinreichend bekannt, diese gingen zudem aus den zugezogenen Akten des Verfahrens R2.2008.00093 hervor. Die in der Replik geltend gemachten neuen Bauvorhaben seien nicht geeignet, die bestehenden Verhältnisse in grundlegender Weise zu ändern.
Diese Begründung hält einer genaueren Prüfung nicht stand. Vorab erscheint zweifelhaft, ob die Erkenntnisse des Augenscheins vom 2. September 2008 so in der Erinnerung der Mitglieder haften blieben, dass sie diese ohne Weiteres auch für ihren zwei Jahre später in gleicher Besetzung getroffenen Entscheid heranziehen konnten. Die beim seinerzeitigen Augenschein erstellten Fotografien sind jedenfalls wenig aussagekräftig, da mit diesen Fotos nur Einzelausschnitte abgebildet sind und der Standort des Fotografen kartografisch nicht dargestellt ist. Auch der damals vorliegende Situationsplan enthält nur punktuelle Höhenangaben. Entscheidend ist jedoch, dass sich die Fragestellung des früheren Augenscheins tatsächlich stark von derjenigen eines Augenscheins im vorliegenden Verfahren unterscheidet. Zwar ging es damals wie heute um die Bewertung und Gewichtung der bestehenden Aussicht anhand des gegebenen Geländes und der Bebauung. Beim ersten Augenschein jedoch genügte angesichts der damals einheitlichen Höhenkote von 425 m. ü. M. im Wesentlichen eine Gesamtschau auf das Gelände, um festzustellen, dass bereits ein beträchtlicher Teil des bestehenden Terrains des betroffenen Grundstücks über dieser Kote lag. Beim neuerlichen Augenschein ginge es hingegen vor allem darum, die Interessenabwägung aufgrund der nunmehr stark differenzierten Aussichtsschutzanordnungen vorzunehmen. Dabei kommt es durchaus auch auf Einzelheiten an, wie sie sich nur mittels Ausstecken der horizontalen und vertikalen Schutzauswirkungen – zumindest auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin – ermitteln lassen.
Dies gilt umso mehr, als den Beteiligten offenbar bereits der Verlauf der obersten Aussichtsschutzlinie unklar ist. Aus dem kleinmassstäblichen Plan in der Einladung zur Gemeindeversammlung jedenfalls lässt sich die genaue Nutzungsbeschränkung für das Grundstück der Beschwerdeführerin nicht eruieren. Nach den textlichen Ausführungen dazu soll der oberste Sektor des Aussichtsschutzes „auf einer Tiefe von 10 m ab seeseitiger Hausfassade des Gebäudes E-Strasse 03, parallel zur Baubeschränkung gemäss rechtskräftiger Grunddienstbarkeit zu Gunsten der Gemeinde“ greifen. Diese Formulierung, welche im erläuternden Bericht nur unvollständig übernommen wurde, ist allerdings auslegungsbedürftig, da die Baubeschränkungslinie, wie sie bei der Begründung der Bau- und Pflanzungsbeschränkungsdienstbarkeit zulasten des Grundstücks Kat.-Nr. 01 und zugunsten des Grundstücks Kat.-Nr. 02 im Jahr 1951 definiert wurde, und die Hausfassade des Gebäudes E-Strasse 03 nicht parallel verlaufen. Gemäss dem von der Beschwerdegegnerin erstellten Plan im Massstab 1:100 soll die Aussichtsschutzlinie die nördliche Gebäudeecke über eine Länge von 2,81 m leicht anschneiden und sich anschliessend von der Fassade lösen, sodass zur südlichen Gebäudeecke bereits ein Abstand von ca. 1.5 m besteht, was der bisherigen Baubeschränkungslinie zu entsprechen scheint. Demgegenüber ging offenbar die Baurekurskommission im angefochtenen Entscheid davon aus, dass das Gebäude E-Strasse 04, indem es über die Fassadenlinie des Gebäudes E-Strasse 03 hinausrage, im Aussichtsschutzbereich liege.
Hat demnach die Baurekurskommission fälschlicherweise auf einen Augenschein verzichtet, so hat sie damit den Sachverhalt ungenügend festgestellt (§ 20 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit § 50 Abs. 1 VRG) und durch die Nichtabnahme des offerierten Beweismittels die Mitwirkungsrechte der Beschwerdeführerin und damit deren rechtliches Gehör verletzt (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, N. 31 zu § 8). Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.
2.2
Hebt das Verwaltungsgericht die angefochtene Anordnung auf, so entscheidet es entweder selbst (§ 63 Abs. 1 VRG), oder es kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, insbesondere wenn mit der angefochtenen Anordnung nicht auf die Sache eingetreten oder der Tatbestand ungenügend festgestellt wurde (§ 64 Abs. 1 VRG). Die Beschwerdeführerin verlangt eine Rückweisung der Sache zwar nur mit Eventualantrag, ist aber selber der Auffassung, die Gehörsverletzung könne im Beschwerdeverfahren wegen der eingeschränkteren Kognition des Verwaltungsgerichts nicht geheilt werden. Dem ist zuzustimmen. Die Sache ist daher an das Baurekursgericht zurückzuweisen.
Eine Rückweisung ermöglicht es der Vorinstanz zudem, ihre Interessenabwägung nötigenfalls in anderer Hinsicht zu ergänzen. Entgegen ihren Ausführungen wird sie nämlich allenfalls auch die tatsächliche Eingriffsintensität des strittigen Aussichtsschutzes zu qualifizieren haben. Dabei wird sie vorfrageweise die gültige Aussichtsschutzdienstbarkeit aus dem Jahr 1951 anhand der beigebrachten Dokumente auszulegen haben. Im Entscheid vom 21. Oktober 2008 konnte sie hierauf noch verzichten, da der Eingriff ins Grundeigentum der Beschwerdeführerin als Folge der einheitlichen Kote von 425 m. ü. M., unabhängig davon, ob die in der bestehenden Dienstbarkeit definierten Aussichtsschutzkoten nur die Bepflanzung oder auch die Bebauung beschränkten, unverhältnismässig gross war. Demgegenüber hängt heute die Eingriffsintensität wesentlich davon ab, ob die Dienstbarkeit bisher überhaupt Bauten seeseits der definierten Baubegrenzungslinie zugelassen hat, was gerade umstritten ist.
3.
Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
4.
Dieses Urteil ist ein Zwischenentscheid, der nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) weitergezogen werden kann.