# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c4a3157f-af59-4c63-b7d5-cf0278f3d205
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_007
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
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I. Sachverhalt
A. In den Jahren 2008/2009 realisierte A. in der Gemeinde X. eine Wohnüberbauung. Die B. führte für A. Arbeiten in den Bereichen Heizungs- und Sanitärinstallationen aus und stellte diese Leistungen in Rechnung. Nachdem mehrere Rechnungen unbeglichen blieben, erhob die B. nach erfolgloser Sühneverhandlung am 25. Mai 2010 Klage beim Bezirksgericht Surselva. Sie beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr CHF 95'790.35 nebst 5% Zins seit dem 1. Oktober 2009 und CHF 11'774.05 nebst 5% Zins seit dem 16. April 2010 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. 7.6% Mehrwertsteuer.
B. Nachdem die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Surselva geklärt worden war, erliess dieses am 15. September 2011 gestützt auf Art. 96 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO-GR; BR 320.000) eine Beweisverfügung. Darin wurde dem Antrag der Parteien um Einholung einer Expertise über die ausgeführten Arbeiten sowie über den Wert der Arbeit/ Vergütungsanspruch des Unternehmers stattgegeben, unter Vorbehalt des Kostenvorschusses für die Expertise. Zudem wurden die Parteien aufgefordert, bis zum 10. Oktober 2011 Anträge zur Expertennomination und -instruktion einzureichen. Diese Beweisverfügung wurde nicht angefochten.
C. Nachdem die Kostenvorschüsse für die Expertise geleistet worden waren, erteilte das Bezirksgericht Surselva am 11. November 2011 C., F., Y., den Auftrag, die beantragte Expertise auszuarbeiten.
D. Am 28. November 2011 trafen sich die Parteien, A. als Beklagte und D. als Vertreter der Klägerin, im Büro des Experten in Chur zu einer Besprechung. In Folge dieses Treffens stellte die Beklagte mit Schreiben vom 29. November 2011 beim Bezirksgericht Surselva ein Ausstandsbegehren gegen den Experten C.. Sie legte dem Begehren folgenden Sachverhalt zu Grunde: Nach gut zwei Drittel der Dauer der Besprechung vom 28. November 2011 habe sie festgestellt, dass D. den Experten mit „Du“ angesprochen habe. Da der Experte darauf nicht reagiert habe, habe sie nachgefragt, ob der Experte mit D. per „Du“ sei. Der Experte habe dies bestritten, aber festgehalten, dass er den Vater von D., E., aus früheren Zeiten kenne. E. nimmt bei der Klägerin die Stelle des Verwaltungsratspräsidenten ein. Gemäss der Beklagten habe der Experte zudem ausgeführt, dass es wohl schwierig sein dürfte, im Kanton Graubünden einen Experten zu finden, welcher E. nicht kenne. Aufgrund dieser Umstände und der Tatsache, dass der Experte in seinem Schreiben vom 17. Oktober 2011 festhielt, dass er keine Beziehungen zu
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den Beteiligten pflege, sieht die Beklagte das Vertrauen in die Unbefangenheit des Experten nachhaltig zerstört. Sie beantragte deshalb beim Bezirksgericht Surselva, dem Experten den Auftrag zu entziehen und einen anderen Experten einzusetzen.
E. Der Experte nahm am 5. Dezember 2011 zu den Vorbringen der Beklagten schriftlich Stellung. Er führte aus, dass er D. am Tag der Besprechung vom 28. November 2011 zum ersten Mal begegnet sei. Die beiden hätten sich beiderseits per Sie angesprochen und würden dies heute noch tun. Der Experte hielt weiter fest, dass ihm nicht entgangen sei, dass D. ihn in seinen Schilderungen hin und wieder mit „Du“ angesprochen habe, vor allem als in die Dialektsprache gewechselt wurde, um Fachausdrücke der Haustechnikbaubranche zu verwenden. Einwände dagegen habe er nicht erhoben, weil es ihn in seiner Persönlichkeit nicht verletzt habe. In der Baubranche sei die Ansprache mit „Du“ nicht unüblich und auf Baustellen sei sie sogar fast der Normalfall. Er bestätigte, dass er die Frage der Beklagten nach dem „Du“ verneint habe und darauf hingewiesen habe, dass ihm E. aus früheren Zeiten bekannt sei. Diesen hätte er am 24. Mai 2003 letztmals anlässlich einer Beerdingung eines Berufskollegen gesehen und seither weder gesprochen noch gesehen. Zudem seien er und E. in den 80er Jahren Konkurrenten gewesen. Eine Zusammenarbeit habe nie bestanden. Der Experte stellte schliesslich klar, er habe lediglich erklärt, innerhalb des Kantons kenne jeder, der in der Branche Heizung/Sanitär tätig sei, noch schnell einmal jeden, zumindest vom Namen her.
F. Mit Stellungnahme vom 7. Dezember 2011 beantragte die Klägerin, das Ausstandsbegehren gegen den eingesetzten Experten sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. 8% Mehrwertsteuer abzuweisen.
G. Mit Schreiben vom 6. Januar 2012 hielt der Rechtsvertreter der Beklagten am Ausstandsbegehren fest.
H. Mit Entscheid vom 8. Februar 2012 wies das Bezirksgericht Surselva das Ausstandsbegehren ab. Die Kosten für den Entscheid wurden der Beklagten auferlegt.
I. Gegen diesen Entscheid erhob die Beklagte am 24. Februar 2012 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Anträgen:
„1. Der Entscheid des Bezirksgericht Surselva vom 8. Februar 2012 aufzuheben.
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2. Das Ausstandsbegehren gegen den im zwischen den Parteien bei der Vorinstanz hängigen Verfahren _ eingesetzten Experten, Herrn C., F., Y., sei gutzuheissen.
3. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.“
Zur Begründung der Beschwerde führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass die Vorinstanz übersehen habe, dass das Ausstandsbegehren gestellt worden sei, weil der Experte vorgängig in seinem Schreiben vom 17. Oktober 2011 festgehalten habe, dass er zu den Beteiligten keinerlei Beziehung pflege. Anfänglich falsche Angaben eines Experten zu seinen Beziehungen zu den Parteien seien nicht nur subjektiv, sondern eindeutig auch objektiv geeignet, an der Unabhängigkeit des Experten zu zweifeln. Da die Vorinstanz auf diesen Punkt nicht eingehe, verletze sie den Anspruch auf rechtliches Gehör. Indem die Vorinstanz das Ausstandsbegehren abgewiesen habe, obwohl ein Ausstandsgrund vorgelegen habe, habe sie das Recht falsch angewendet.
J. Mit prozessleitender Verfügung vom 28. Februar 2012 erteilte der vorsitzende Kantonsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
K. Mit Beschwerdeantwort vom 12. März 2012 beantragte die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% Mehrwertsteuer abzuweisen. Sie erklärte, dass der Experte zweifellos zur Aussage, er pflege keinerlei Beziehungen zu den Parteien, berechtigt gewesen sei. Man könne dem Experten nicht vorwerfen, diesbezüglich etwas verheimlicht zu haben.
L. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen.
II. Erwägungen
1. Auf den 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272.0) in Kraft getreten. Sie ersetzt die kantonale Zivilprozessordnung vom 1. Dezember 1985 (ZPO-GR; BR 320.000). In ihren Übergangsbestimmungen hält die ZPO fest, dass für die Rechtmittel das Recht gilt, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft war (Art. 405 Abs. 1 ZPO; vgl. BGE 137 III 424 E. 2.3.2 S.
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428). Da der angefochtene Entscheid am 13. Februar 2012 und somit nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung mitgeteilt worden ist, gilt vorliegend neues Recht.

## Considerations