# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 59a07188-fc25-57c7-9f5a-a0327f31eebe
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2017
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. Il 2 giugno 2017 la Direzione dell'CO 1 ha indetto un pubblico concorso, asseritamente retto dal concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le coperture LAINF e APG del proprio personale (SIMAP
pubblicazione n. _, FU n. _ pag. _.).
Dal bando apparso sulla piattaforma SIMAP, assai più dettagliato di quello pubblicato sul FU, si desume che la commessa è suddivisa in due lotti:
lotto 1: assicurazione contro gli infortuni (LAINF) secondo la legge federale del 20 marzo 1981 e susseguenti;
lotto 2: assicurazione APG secondo i criteri espressi dalla LAMal.
Nel capitolato le prestazioni richieste sono così definite:
Le prestazioni, oltre a quelle stabilite dalla corrente legislazione (LAINF e LAMal), dovranno essere riassunte in una proposta di contratto da allegare all'offerta assieme alle CGA, in particolar modo richiediamo:
- tasso di premio unico per uomo e donna,
- indennità pari all'80% del salario assicurato, per 720 giorni, compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi,
- validità territoriale estesa a tutto il mondo e per tutti i collaboratori dell'CO 1, sotto contratto di lavoro, indipendentemente dalla loro provenienza,
- fornitura semestrale di reporting e controlling assicurativo,
- indennità giornaliera corrisposta a partire da un'incapacità lavorativa del 25%
- ripresa dei casi aperti (APG),
- salario massimo assicurabile per LAINF fr. 148'200.- e per APG fr. 248'200.-,
- periodo di differimento della prestazione 30 gg per anno civile e non per caso (APG),
- partecipazione alle eccedenze per tutto il periodo contrattuale (tre anni più eventuali proroghe contrattuali supplementari),
- la garanzia del premio dovrà essere al minimo di tre anni, con rinuncia della disdetta in caso di pagamento (liquidazione) di danno. La concessione di ulteriori anni supplementari (da uno a tre) fa parte dei criteri di aggiudicazione elencati al § 9;
- gestione dei casi in lingua italiana, effettuata in Ticino, con consulenza e persona di riferimento dedicata.
Il bando preannuncia che il concorso è aperto unicamente alle compagnie con un'esperienza minima di 10 anni nel campo assicurativo oggetto d'offerta, con pratica comprovata nella gestione di casistica assicurativa in ambito sanitario elvetico, in possesso dell'autorizzazione federale all'esercizio assicurativo e non appartenenti ad agenzie di brokers e/o società di intermediazione. Specifica inoltre che il consorziamento ed il subappalto non sono ammessi e stabilisce che il contratto di assicurazione sarà aggiudicato al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri:
per copertura assicurativa LAINF
- valutazione economica - tasso di premio complessivo ripartito 80%
- infortunio professionale
- infortunio non professionale
- offerta di garanzia del premio (oltre i tre anni di base) 15%
- evasione delle pratiche tramite internet 5%
per copertura assicurativa APG
- valutazione economica - tasso di premio minore 75%
- offerta di garanzia del premio (oltre i tre anni di base) 15%
- partecipazione alle eccedenze 5%
- evasione delle pratiche tramite internet 5%
Il capitolato (§ 9)
precisa tutti i parametri che saranno utilizzati per la valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione, con l'appunto che contro gli atti di concorso è dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione (§ 14).
B. Contro la documentazione di gara la RI 1 con sede a (in seguito: RI 1) è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo l'annullamento dell'intero bando previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente (erroneamente indicata nel gravame RI 1) contesta innanzi tutto la legittimità di alcune disposizione di gara, a suo parere lesive degli art. 59
a
e 92 della legge federale sull'assicurazione contro gli infortuni del 20 marzo 1981 (LAINF; RS 832.20). Tale sarebbe in particolare il caso per la garanzia del premio durante i primi tre anni (§ 3 del capitolato; prestazioni richieste) e per il criterio di aggiudicazione riferito allo stesso impegno relativamente al periodo susseguente, poiché la legge prevede l'adeguamento periodico della tariffa, che non può essere quindi predeterminata per un lasso di tempo così lungo come richiesto dall'ente banditore. Non per nulla il Tribunale federale ha stabilito che gli assicuratori LAINF sono tenuti a graduare i premi in funzione del rischio dell'attività assicurata, in modo che sussista un equilibrio finanziario fra i costi degli infortuni e i premi richiesti.
Quanto alla copertura APG, l'RI 1 avversa la clausola secondo la quale sono esclusi i contratti sottostanti alla legge federale sul contratto d'assicurazione del 2 aprile 1908 (LCA; RS 221.229.1) e, di riflesso, sono ammessi alla gara soltanto gli assicuratori sociali che operano sulla base della legge federale sull'assicurazione malattie del 18 marzo 1994 (LAMal; RS 832.10). A mente della ricorrente, siffatta prescrizione concorsuale lede il principio della parità di trattamento tra offerenti sancito dal CIAP.
C. a. All'accoglimento del ricorso si è opposto il committente, il quale ha sottolineato come le disposizioni concernenti il lotto 1 non violino né la LAINF, né i principi cardine della legislazione sulle commesse pubbliche riferiti alla concorrenza efficace ed alla parità di trattamento. D'altra parte, è invalso in questa materia che i prezzi devono restare immutati per tutta la durata del contratto, altrimenti si disattenderebbe palesemente il divieto di modificare le offerte dopo la scadenza del termine per il loro inoltro.
Nessuna disparità di trattamento è d'altronde ravvisabile nella scelta dell'ente banditore di far capo ad assicuratori LAMal per la copertura APG, prevista dal regolamento organico dei dipendenti CO 1 e proposta nel segno della libera concorrenza da oltre 60 istituti.
b.
Dal canto suo, l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) ha rinunciato a presentare osservazioni.
D. Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui
si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
In quanto operante professionalmente nel campo specifico di attività interessante la commessa, l'RI 1 è senz'altro legittimata a contestare gli elementi del bando pubblicati dalla stazione appaltante, così come i contenuti della documentazione di gara (art. 15 cpv. 1bis lett. a CIAP e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). L'im-perfetta indicazione della ragione sociale dell'insorgente contenuta nel gravame e nella replica va rettifica d'ufficio senza che la sua potestà ricorsuale possa essere revocata in dubbio, atteso che è certamente la RI 1 (cfr. estratto RC sub doc. D) ad avere chiesto all'CO 1 la documentazione in vista della partecipazione alla gara ed è la stessa, citata persona giuridica ad aver siglato la procura a favore del proprio patrocinatore.
Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è dunque ricevibile in ordine e può essere esaminato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dall'ente banditore e l'ulteriore documentazione esibita dall'insorgente bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
2. L'CO 1 è un'azienda cantonale avente personalità giuridica propria di diritto pubblico. Come tale è di principio soggetta agli ordinamenti sulle commesse pubbliche (CIAP e legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001, LCPubb, RL 7.1.4.1; cfr. art. 2 lett. d e art. 3 lett. b regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006, RLCPubb/CIAP, RL 7.1.4.1.6). Stupisce tuttavia che l'CO 1 abbia indetto un concorso in vista della stipulazione di una copertura LAINF e APG, assicurazioni sociali obbligatorie (
"compulsory social security services"
) che essendo esplicitamente escluse dal novero dei servizi delle assicurazioni secondo il numero 812 della classificazione centrale dei prodotti (CPC) citato nell'allegato 4 dell'Accordo sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994 (AAP; RS 0.632.231.422) non sono assimilabili a commesse pubbliche e quindi non devono essere necessariamente acquisite previo esperimento di un pubblico concorso, sempre che non si vogliano prestazioni superiori a quelle garantite dal regime obbligatorio (
Denis Esseiva
, Les marchés publics d'assurance, RFJ 2002 I pag. 251 segg.).
L'CO 1 ha nondimeno deciso di instaurare un pubblico concorso in procedura aperta secondo il CIAP per aggiudicare le coperture LAINF e APG del proprio personale, per cui ora deve rispettare le norme alle quali ha assoggettato la gara ed il quadro giuridico che governa la materia oggetto di delibera.
3. Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti - comprendenti nel caso di specie il capitolato di appalto ed il modulo di offerta - costituiscono la
lex specialis
del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).
Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP). Ipotesi, questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14;
Marco
B
orghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61;
Adelio Scolari
, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla materia,
sprovviste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. STA 52.2010.444 del 3 maggio 2011 consid. 2, 52.2009.417
del 2 febbraio 2010 consid. 2).
4. In concreto, la ricorrente contesta sostanzialmente la legittimità di due disposizioni di gara. Da un lato, la garanzia di immutabilità del premio LAINF durante i primi tre anni di assicurazione e il criterio di aggiudicazione riferito all'eventuale, stesso impegno relativamente al periodo susseguente. Dall'altro, l'accettazione dei soli contratti APG secondo i criteri espressi dalla LAMal, escluse dunque le polizze sottostanti alla LCA.
4.1. Giusta l'art. 92 cpv. 1 LAINF, i premi sono fissati dagli assicuratori in per mille del guadagno assicurato. Essi consistono di un premio netto corrispondente al rischio e di supplementi per le spese amministrative, per i costi di prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali, per le indennità di rincaro non finanziate con eccedenze di interessi e per l'eventuale finanziamento di un fondo di compensazione in caso di eventi di grandi proporzioni.
In pratica, il premio netto corrisponde agli oneri per le prestazioni assicurative, al quale si aggiungono il supplemento per le spese amministrative, la prevenzione e il supplemento per le indennità di rincaro (= premio lordo). Il principio secondo il quale gli oneri per le prestazioni assicurative ed i premi netti devono equilibrarsi emerge pure dal tenore dell'art. 113 dell'ordinanza sull'assicurazione contro gli infortuni del 20 dicembre 1982 (OAINF; RS 832.202), ai sensi del quale le aziende o parti d'aziende devono essere ripartite nelle classi di tariffe dei premi in modo che i premi netti bastino, con ogni probabilità, a coprire i costi degli infortuni professionali e delle malattie professionali nonché degli infortuni non professionali di una comunità di rischio. I premi delle aziende o di parti d'aziende devono pertanto essere calcolati in conseguenza.
I premi scadono il 1° gennaio di un anno di assicurazione e si basano quindi su una massa salariale provvisoria. Entro il 31 gennaio dell'anno seguente occorre comunicare all'assicuratore la massa salariale effettiva dell'anno di assicurazione per la fatturazione definitiva dei premi dovuti.
L'art. 59
a
LAINF, nuovo disposto entrato in vigore il 1°gennaio 2017, impone che gli assicuratori redigano in comune un contratto tipo contenente le clausole che devono obbligatoriamente figurare in ogni contratto d'assicurazione (cpv. 1). Occorre prevedere in particolare che le aziende assicurate, in caso di aumento dell'aliquota netta dei premi o del premio supplementare per i costi amministrativi, possano disdire il contratto con un termine di 30 giorni dal ricevimento della comunicazione da parte dell'assicuratore. Gli assicuratori devono comunicare gli aumenti alle aziende assicurate almeno due mesi prima della fine dell'anno contabile in corso. Il tasso di premio può essere dunque modificato nel corso della durata del contratto, sempre a partire dal 1° gennaio. I nuovi tassi di premio e i nuovi premi - come detto - vanno comunicati al datore di lavoro almeno due mesi prima dell'inizio del nuovo esercizio contabile (art. 59
a
cpv. 2 LAINF, 113 cpv. 3 OAINF).
Da quanto precede discende con la forza dell'evidenza che con le nuove disposizioni della LAINF entrate in vigore all'inizio di quest'anno il legislatore ha voluto garantire una copertura finanziaria delle prestazioni tramite il prelievo costante di premi correlati al costo dei sinistri. Il requisito di legge di premi commisurati al rischio osta alla stipulazione di contratti LAINF che prevedono una garanzia pluriennale sui premi (cfr. in tal senso il messaggio aggiuntivo 19 settembre 2014 concernente la modifica della legge federale sull'assicurazione contro gli infortuni in FF 2014, pag. 6857). Il nuovo diritto non vieta evidentemente la conclusione di polizze di media/lunga durata, ma impedisce agli assicuratori LAINF di garantire il mantenimento di un premio invariato durante tutto il rapporto contrattuale.
Laddove contesta proprio questo aspetto delle prescrizioni di gara siccome lesive del diritto il gravame si avvera pertanto fondato.
4.2. Per la copertura APG l'ente banditore ha stabilito di non volere stipulare polizze soggette alla LCA (cifra 2.6 bando SIMAP; § 1.2 capitolato), spiegando in risposta che tale sua scelta è stata determinata innanzi tutto dall'art. 44 del regolamento organico dei dipendenti CO 1, norma ai sensi della quale
tutto il personale è assicurato per la perdita di guadagno dovuta a malattia ai sensi della LAMal.
Così come impostata, la controversa prescrizione di gara non presta il fianco a critiche di sorta. Nel domandare agli offerenti una copertura APG secondo i criteri espressi dalla LAMal non è ravvisabile alcuna violazione del diritto. La scelta del committente appare del tutto sostenibile, ove solo si consideri che l'art. 44 del ROD contiene effettivamente un chiaro richiamo alla LAMal. D'altra parte, come annota giustamente l'CO 1 rifacendosi verosimilmente alla giurisprudenza di questo Tribunale, le regole del concorso vanno impostate in funzione delle esigenze del committente, non secondo le rivendicazioni di potenziali offerenti che permettano loro di partecipare alla gara.
Dato che per finire risulta sorretta da ragioni del tutto plausibili e non pregiudica né la libertà economica della ricorrente, né il principio di una concorrenza efficace perseguita dall'ordinamento sulle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 3 lett. a e art. 11 lett. b CIAP), l'avversata prescrizione concorsuale - sicuramente legittima contrariamente a quanto eccepito dall'insorgente - va senz'altro confermata.
5. Sulla scorta delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere parzialmente accolto, con il conseguente annullamento del bando di concorso e della relativa documentazione di gara concernente il lotto 1 (assicurazione LAINF). Dato che i concorrenti erano tenuti ad inoltrare un'offerta in busta chiusa per ogni copertura assicurativa messa a concorso (cfr. § 5 capitolato) il committente dovrà rinviare ai mittenti, senza aprirle, unicamente le offerte pervenutegli in materia LAINF.
6. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
7. La tassa di giustizia è suddivisa tra le parti secondo reciproca soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Le ripetibili sono invece date per compensate (art. 49 cpv. 1 LPAmm).