# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8657eb77-ded9-55c7-a5fe-de5f8fd04d97
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_006
**Year:** 2016
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto
in fatto: A.
Il 28 luglio 2014 la _ SA (ora PRE 1), CO 1 e la sua ditta individuale S_ hanno sottoscritto una “
Convenzione di Cooperazione Professionale e Societaria
” di durata indeterminata (ma di un minimo di tre anni), in forza della quale CO 1 sarebbe diventato responsabile di tutte le attività di carattere fiduciario svolte dalla società, nonché di quelle d’intermediazione finanziaria, mobiliare e
“trading in securities”
. Oltre a ciò, in veste di persona di contatto con l’Organo di autodisciplina (OAD) e di responsabile ufficiale per la comunicazione e il blocco dei beni, CO 1 avrebbe assicurato il rispetto della normativa relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro (LRD). La remunerazione pattuita era di fr. 120'000.– annui per dodici mensilità a decorrere dal 1° gennaio 2015, mentre per il periodo definito dalle parti come “
transitorio
”, ovvero dalla data della sottoscrizione della convenzione fino al 31 dicembre 2014, lo stipendio mensile di fr. 10'000.– concordato a partire dal mese di settembre 2014 sarebbe stato corrisposto – previa presentazione di una “
nota di debito
” – in due quote da fr. 20'000.–, l’una il 30 ottobre e l’altra il 31 dicembre 2014. Con lettera raccomandata (a mano) del 12 febbraio 2015, la RE 1 ha rescisso il rapporto di lavoro con l’istante “
con effetto immediato”
, ritenendo CO 1 “
libero di proseguire la
[sua] attività in una nuova sede e domicilio a far data 28 febbraio p.v.
”.
B.
Con lettere del 10 novembre 2014 e del 10 gennaio 2015, CO 1 ha trasmesso alla RE 1 le note di onorario per i mesi da settembre a dicembre 2014 (entrambe per fr. 20'000.–), mentre quelle relative ai mesi di gennaio e febbraio 2015, ciascuna di fr. 10'000.–, sono state inoltrate alla convenuta il 28 febbraio e il 1° marzo 2015. Con lettera del 7 aprile 2015 CO 1 ha messo in mora la reclamante per il versamento – entro 48 ore dalla ricezione della stessa – di fr. 60'000.– (corrispondenti alle due note da fr. 20'000.– ciascuna e alle due da fr. 10'000.–), avvisandola che, nel caso l’importo fosse rimasto impagato, egli avrebbe avviato una procedura esecutiva per ottenere quanto richiesto, oltre agli interessi moratori “
ed ogni ulteriore costo causato dalla mora
”.
C.
Con il precetto esecutivo n. _ emesso il 30 aprile 2015
dall’Ufficio di esecuzione di Lugano, CO 1 ha escusso la RE 1 per l’incasso di fr. 60'000.– oltre agli interessi del 5% dal 7 aprile 2015, indicando quale titolo di credito le “
pretese derivanti dalla convenzione del 28.07.2014
”.
D.
Avendo la RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 17 agosto 2015 CO 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5. Nel termine impartito,
la parte convenuta si
è opposta all’istanza con osservazioni scritte del 3 settembre 2015, cui sono seguite la replica spontanea del 5 ottobre dell’istante e la duplica spontanea del 13 ottobre della RE 1, in cui le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle rispettive conclusioni.
E.
Statuendo con decisione 25 novembre 2015, il Pretore ha accolto l’istanza e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla parte convenuta, ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 500.– e un’indennità di fr. 1'200.– a favore dell’istante.
F.
Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta
a questa Camera
con un reclamo del 3 dicembre 2015
per ottenerne l’annullamento e la reiezione dell’istanza. Nelle sue osservazioni del 24 dicembre 2015, CO 1
ha concluso per la reiezione del reclamo.
Con replica e duplica inoltrate spontaneamente a questa Camera rispettivamente l’11 e il 25 gennaio 2016, le parti hanno ribadito le loro posizioni.

## Considerations

Considerando
in diritto: 1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’opposizione – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso
.
1.1
Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 3 dicembre 2015 contro la sentenza notificata alla RE 1 il 27 novembre, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.
1.2
La Camera esamina solo le censure esplicitamente formulate e motivate in modo sufficiente, i requisiti al riguardo, che discendono dall’art. 321 cpv. 1 CPC, imponendo al reclamante di formulare delle conclusioni chiare, di designare dettagliatamente sia i punti contestati della sentenza impugnata sia i documenti sui quali fonda la sua critica e di spiegare perché la motivazione della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue opinioni sarebbero pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale 5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3).
La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC).
Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
1.3
Nel caso specifico, lo scritto del 14 marzo 2015 di CO 1 alla RE 1 presentato per la prima volta con le osservazioni al reclamo del 24 dicembre 2015 (doc. G), nonché la richiesta di affiliazione all’Associazione Generale di Autodisciplina POLYREG del 4 agosto 2014 con la relativa documentazione acclusa alla stessa (doc. L) e la conferma di ricezione del giorno seguente (doc. M) prodotti sempre da CO 1 con la duplica spontanea del 25 gennaio 2016, sono documenti nuovi e, come tali, irricevibili. Per il medesimo motivo sono parimenti irricevibili tutte le richieste di prova contenute nella duplica spontanea.
Nulla osta, in queste circostanze, a trattare l’impugnazione senza indugio.
2.
In virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale
(Aktenprozess)
, il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).
3.
Nella decisione impugnata, il Pretore ha considerato che la “
Convenzione di cooperazione professionale e societaria
” sottoscritta dalle parti il 28 luglio 2014 costituisce un valido riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF per la pretesa posta in esecuzione, il compenso stabilito nella stessa non essendo – a suo dire – sottoposto a condizioni sospensive o risolutive. Al contrario, il primo giudice ha respinto la tesi della RE 1 secondo cui l’inizio dell’erogazione degli emolumenti pattuiti dipendesse dall’affiliazione all’organismo di autodisciplina (OAD) o dall’iscrizione presso l’organo di controllo cantonale dei fiduciari a nome e per conto della convenuta. Al proposito, egli ha ritenuto che la mancata affiliazione della convenuta all’OAD non potesse imputarsi con certezza esclusivamente o in maggiore misura a CO 1, quanto piuttosto – come traspare tra l’altro dalla decisione del 20 febbraio 2015 dell’OAD POLYREG – alle continue modifiche all’interno della società iscritte nel registro di commercio. Infine, il Pretore ha escluso che CO 1 fosse tenuto a un obbligo di risultato nei confronti della società, non rientrando questo tra gli scopi del mandato e posto come, ad ogni modo, dalla convenzione prodotta il compenso era esplicitamente previsto a partire dal 1° settembre 2014. Egli ha pertanto rigettato l’opposizione in via provvisoria per l’intero importo posto in esecuzione, relativo agli onorari dal settembre del 2014 al febbraio del 2015.
4.
Nel reclamo la RE 1 ribadisce che al momento della sottoscrizione della convenzione CO 1 era già attivo quale fiduciario presso altre due società (la S_ e la _ SA), ciò ch’essa avrebbe poi scoperto di essere vietato dalla legge solo quando le è stata resa nota la decisione del 1° dicembre 2014, con cui l’Autorità di vigilanza ha concesso a CO 1 a titolo straordinario l’autorizzazione di svolgere la propria attività anche all’interno della RE 1. L’istante non essendo in precedenza stato in grado di eseguire le attività di fiduciario previste dalla convenzione, la stessa non è secondo lei valida né atta a giustificare le pretese poste in esecuzione. La reclamante segnala infine di non aver mai ricevuto alcun conteggio da parte di CO 1 e di ritenerlo l’unico responsabile della mancata affiliazione all’OAD POLYREG in ragione del “
maldestro operato svolto
”, chiedendo di essere liberata
“di questo ingiusto atto e deliberato tentativo d’indebito arricchimento”
.
5.
Nelle sue osservazioni al reclamo, CO 1 rileva anzitutto come la RE 1 non abbia mai eccepito prima d’ora la nullità della convenzione, di cui invece conferma la validità, ricordando che la legge prevede la possibilità per un fiduciario di prestare contemporaneamente il proprio lavoro per due persone giuridiche a condizione che entrambe esercitino la propria attività nella stessa sede. A questo proposito, continua l’istante, egli ha trasferito la sede della sua ditta individuale presso la reclamante e ha inoltrato le dimissioni come fiduciario della _ SA, dandone comunicazione alle autorità preposte. Sostiene che la RE 1 sia sempre stata tenuta al corrente del suo agire, per il quale non ha mai ricevuto prima d’ora alcuna lamentela.
6.
In ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio (DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione e se vi è identità tra l’escutente indicato sul precetto esecutivo (come nell’istanza) e il creditore designato nel titolo, tra l’escusso e il debitore menzionato nel titolo e tra la pretesa posta in esecuzione e il debito accertato o riconosciuto (DTF 139 III 447 consid. 4.1.1).
6.1
Costituisce un riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv.1 LEF la scrittura privata, firmata dall’escusso – o dal suo rappresentante –, da cui si evince la sua volontà di pagare (o perlomeno di riconoscere) all’escutente, senza riserve né condizioni, una somma di denaro determinata o facilmente determinabile ed esigibile (DTF 139 III 301 consid. 2.3.1 con rimandi). Incombe all’escutente provare (e non solo rendere verosimile: sentenza del Tribunale federale 5A_741/2013 del 3 aprile 2014, consid. 3.1.3 con rimandi) che dal documento o dai documenti da lui prodotti risulta indiscutibilmente un riconoscimento di debito a norma di legge (v. S
taehelin
in: Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010, n. 21 ad art. 82 LEF).
6.2
Nella fattispecie CO 1 invoca quale titolo di rigetto provvisorio la “
Convenzione di cooperazione professionale e societaria
” (doc. C annesso all’istanza) conclusa il 28 luglio 2014 con la P_ SA, che al punto 4 sotto la voce “
attività di fiduciario
” prevede in suo favore
“un emolumento per le prestazioni di cui al presente incarico pari a CHF 120'000.– annui, a decorrere con il 01.01.2015 in forma mensile. Nel periodo transitorio dalla data di convenzione al 31.12.2014, viene corrisposto l’emolumento di CHF 10'000 mensile da corrispondere ogni due mesi con decorrenza 1° settembre 2014 previa presentazione di regolare nota di debito datata 30 ottobre 2014 (CHF 20'000) e 31 dicembre 2014 (CHF 20'000)”.
L’incarico conferito a CO 1 era quello di assumere la funzione di fiduciario finanziario della società per tutte le attività di carattere fiduciario svolte dalla medesima e di responsabile del rispetto della normativa antiriciclaggio e di persona di contatto con le autorità attive in questo ambito (punto I/1 della convenzione). A tale scopo CO 1 si è impegnato a
“costituirsi parte diligente nell’introdurre e portare a buon fine”
l’iscrizione e l’affiliazione della società all’OAD POLYREG oltre che a espletare tutte le altre incombenze richieste dalle autorità elvetiche ed estere (punto I/2).
6.3
A scanso di equivoco, si precisa anzitutto che la società _ SA, inizialmente parte contrattuale di CO 1 e della sua ditta individuale, ha cambiato la propria ragione sociale in RE 1 pochi giorni dopo la sottoscrizione della Convenzione, come d’altronde stabilito nella stessa dalle parti (doc. C pag. 1, ad a). Non vi è pertanto alcun difetto d’identità tra la debitrice indicata nella convenzione e l’escussa.
6.4
Il Pretore ha identificato nella convenzione degli elementi sia della società semplice che del contratto di mandato, escludendo che CO 1
fosse tenuto a un obbligo di risultato (tipico del contratto di appalto) nei confronti della società. Tale qualificazione è condivisibile e non è del resto contestata dalle parti. La remunerazione fissa, di fr. 10'000.– mensili, era tuttavia subordinata al corretto adempimento dell’incarico conferitogli, ossia all’iscrizione della società
all’OAD POLYREG e all’espletamento della funzione di fiduciario finanziario della società e di persona di contatto con le autorità di (auto)vigilanza in ambito finanziario. Quale mandato tale incarico aveva un chiaro carattere bilaterale.
6.5
Ora, nell’esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici – come appunto il contratto di mandato – in cui le parti sono tenute a prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l’obbligo della prestazione anticipata, la Camera seguiva in materia di rigetto dell’opposizione la prassi di Basilea-Campagna, secondo la quale l’eccezione d’inadempimento della controprestazione o di non corretto adempimento (art. 82 CO) dev’essere resa verosimile nel senso dell’art. 82 cpv. 2 LEF e non solo asserita
(sentenza della CEF 14.2003.15 del 16 ottobre 2003, consid. 4.2 e 4.4; Rep.
1986 pag. 112 seg.; Rep. 1995, n. 75, consid. 2).
Tuttavia,
in alcune sentenze più recenti (tra cui: 14.2013.25 del 27 marzo 2013 consid. 4), in particolare in materia di mandato (
14.2013.103 del 26 luglio 2013 consid. 5,
14.2011.109 del 30 agosto 2011 consid. 6
e 14.2006.57 del 20 marzo 2007 consid. 1
)
, la Camera si è implicitamente riferita alla cosiddetta “Basler Praxis” (di Basilea-Città), oggi apparentemente dominante (
cfr.
Staehelin,
op. cit., n. 99 ad art. 82 con numerosi riferimenti; V
ock
in:
SchKG, Kurzkommentar,
2
a
ed. 2014, n. 18-21 ad art. 82 LEF), secondo cui è sufficiente per l’escusso contestare l’adempimento
della prestazione promessa dall’escutente in modo non palesemente insostenibile (ma senza rendere verosimile la propria allegazione) per obbligare quest’ultimo a doverne dimostrare la corretta esecuzione, cui dipende l’esistenza di
un riconoscimento di debito nel senso
dell’art. 82 cpv. 1 LEF.
Nelle sue ultime decisioni, la Camera ha sempre potuto lasciare aperta la questione della scelta tra questi due approcci, come peraltro hanno fatto il Tribunale federale e i tribunali cantonali di Zurigo e di Berna in sentenze recenti (v. 14.2015.138 del 5 gennaio 2016 consid. 7.1; 14.2014.116 del 3 novembre 2014 consid. 4.2; 14.2014.113 del 17 settembre 2014 consid. 4.2). Nella fattispecie in esame, si può ancora una volta prescindere dallo scegliere tra le due prassi poiché la RE 1 non solo ha
contestato il corretto adempimento
del mandato assunto da CO 1 in modo non palesemente insostenibile ma ha pure reso verosimile le proprie allegazioni.
7.
In effetti, non è contestato – e risulta comunque dalla documentazione agli atti – che CO 1 è stato autorizzato a eseguire le attività di fiduciario finanziario solo il 1° dicembre 2014 (doc. 4 accluso alle osservazioni all’istanza) e non è mai stato in grado di esercitarla prima della disdetta (il 12 febbraio 2015) poiché non è riuscito ad affiliare la reclamante all’OAD POLYREG (v. doc. 6 accluso alle osservazioni all’istanza).
7.1
Non si disconosce, invero, che come rilevato dal Pretore l’erogazione degli emolumenti pattuiti non dipende, secondo il testo della convenzione, dall’affiliazione all’OAD o dall’iscrizione presso l’organo di controllo cantonale dei fiduciari, ma è pur vero che la remunerazione è stata convenuta
“per le prestazioni di cui al presente incarico”
(doc. C pag. 4 ad 4), sicché la mandante può rifiutarla se il mandatario non ha adempiuto od offerto di adempiere i propri obblighi (art. 82 CO). Certo, CO 1 durante i sei mesi della sua permanenza presso la società – dall’agosto del 2014, quando ha inoltrato la richiesta d’affiliazione all’OAD POLYREG
(doc. 6), al febbraio del 2015 – ha esercitato una limitata attività tesa a ottenere tale affiliazione. Non incombe però al giudice del rigetto dell’opposizione determinare e quantificare le prestazioni correttamente fornite dal mandatario: se pare verosimile ch’egli non abbia adempiuto completamente e correttamente le proprie mansioni, si deve considerare che l’escutente non ha dimostrato che il contratto di mandato costituisce un valido titolo di rigetto per l’importo posto in esecuzione (v. sopra consid. 6.1) ed egli andrà rinviato al giudice di merito per far determinare con precisione la mercede dovuta (v. sopra consid. 2).
7.2
Il Pretore ha ritenuto che la mancata affiliazione della convenuta all’OAD non potesse imputarsi con certezza esclusivamente o in maggiore misura a CO 1, quanto piuttosto alle continue modifiche all’interno della società iscritte nel registro di commercio. La reclamante, invece, sostiene che l’unico responsabile sia il fiduciario, siccome era stato appunto preposto a tale attività. Ora, la considerazione del Pretore non può essere condivisa almeno per due motivi: anzitutto la convenuta non era tenuta a dimostrare che CO 1 era l’unico responsabile della mancata affiliazione, ma doveva tutt’al più rendere verosimile il mancato o carente adempimento del mandato; d’altronde dalla stessa affermazione del Pretore risulta che l’operato di CO 1 non è stato irreprensibile, seppure, secondo il primo giudice, non in modo preponderante.
7.3
Del resto pare evidente che l’affiliazione sia stata ritardata, se non ostacolata, da motivi addebitabili in modo preponderante a CO 1. In primo luogo, il suo ruolo di fiduciario nella _ SA, da cui ha dato le dimissioni solo il 25 ottobre 2014 (doc. P), ha come minimo rallentato la procedura (v. la decisione negativa dell’OAD POLYREG, doc. 6 pag. 1 in fondo). Vista la sua funzione e formazione egli di certo non poteva non aspettarsi problemi con le autorità di vigilanza a questo proposito. E non risulta dagli atti che la convenuta fosse stata messa al corrente di questo problema. Nella convenzione, anzi, viene menzionata al riguardo solo la necessità di spostare la sede della ditta individuale presso quella della convenuta, senza alcun accenno alla _ SA (doc. C, pag. 5 ad 6). Incombeva d’altronde a CO 1, visto il suo incarico, di rendere attenta la reclamante sul fatto che i cambiamenti statutari avrebbero potuto compromettere la procedura d’affiliazione all’OAD. Non avendo egli reso verosimile di averla avvertita al riguardo la colpa del ritardo – e dell’insuccesso finale – appare sua, a livello di verosimiglianza. Non è quindi necessario verificare se, come asserisce la reclamante, i cambiamenti statutari sono stati almeno in parte determinati dallo stesso fiduciario.
7.4
Sta di fatto, in fin dei conti, che una procedura che solitamente dura al massimo due mesi si è protratta per sei mesi (v. doc. 6 pag. 3) a causa della mancanza di collaborazione e di trasparenza da parte di chi – CO 1 – era incaricato di fornire la documentazione, rivelatasi a più riprese incompleta, a tal punto che nella sua decisione di reiezione della richiesta d’affiliazione la POLYREG ha rimproverato alla richiedente di aver assunto per tutta la durata della richiesta di affiliazione “
un atteggiamento di scherno e poco solerte
” (doc. 6, pag. 3). In queste circostanze ben si può dire che la reclamante ha reso verosimile che CO 1 non ha eseguito correttamente l’incarico conferitogli, e segnatamente non si è dimostrato
“parte diligente nell’introdurre e portare a buon fine”
l’iscrizione e l’affiliazione della società all’OAD,
e non ha così potuto espletare le altre mansioni affidategli. Che il reclamante abbia svolto anche
“attività propedeutiche”
intese a
“consentire il decollo dell’operatività della società, una volta che quest’ultima fosse stata autorizzata all’affiliazione all’OAD”
(duplica spontanea del 25 gennaio 2016, n. 11) è un’affermazione nuova e di conseguenza irricevibile (sopra consid. 1.2), oltre che priva di riscontri oggettivi. Si ricorda infatti che lo scambio degli allegati in prima istanza è di regola limitato a uno solo (art. 253 CPC), come effettivamente ordinato dal Pretore nella fattispecie, sicché non possono essere adotti nuovi fatti né nuovi mezzi di prova mediante repliche o dupliche spontanee (sentenze della CEF 14.2015.138 consid. 6.1 e 14.2015.173 consid. 6, entrambe del 5 gennaio 2016).
7.5
In definitiva, risulta manifestamente errato, poiché in contrasto con gli atti, l’accertamento del Pretore secondo cui l’eccezione di cattivo adempimento del mandato sollevata dalla convenuta non sarebbe verosimile. Il reclamo va pertanto accolto e l’istanza di conseguenza respinta.
8.
In entrambe le sedi
la tassa, stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35),
segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema di ripetibili, la RE 1 non avendo formulato alcuna domanda motivata al riguardo né in prima né in seconda sede (v. art. 95 cpv. 3 lett. c e 105 cpv. 2 CPC).
Circa i rimedi esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 60'000.–, supera agevolmente la soglia di
fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.