# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 84743924-31e7-5d1b-80ea-88ce5f777e69
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerinnen reichten am 13. Juli 2016 bei der Gemeinde Köniz
folgendes Baugesuch ein: "Metallvordach an Nordfassade mit Photovoltaik-Anlage, Einbau von Solaxess-Elemen-
ten an Nordfassade, Solaxess-Elementen an Südfassade, Solaxess-Elementen an
Westfassade. Erweiterung und Ausbau des Technikraums im Dachgeschoss."
Das Baugesuch betrifft das Gebäude C._ 9, Parzelle Köniz Grundbuchblatt
Nr. D._, in der Wohnzone W, Bauklasse IIa.
RA Nr. 110/2016/131 2
2. Am 8. August 2016 erliess die Gemeinde Köniz eine verfahrensleitende Verfügung
mit folgendem Inhalt: "2.1 Nach dem Gesagten wird der Kostenvorschuss vorliegend auf CHF 1'000.00 festgesetzt.
Der Kostenvorschuss ist von den Gesuchstellern innert 30 Tagen nach Erhalt dieser
Verfügung (mit beiliegendem Einzahlungsschein) der Gemeinde Köniz zu bezahlen.
2.2 Sollte der Kostenvorschuss bis dahin nicht geleistet werden, wird das Verfahren
eingestellt, längstens für drei Monate. Nach dreimonatiger Einstellung wird das Verfahren
als gegenstandslos abgeschrieben.
2.3 Über den weiteren Verlauf des Baubewilligungsverfahrens wird nach Eingang des
Kostenvorschusses entschieden."
3. Dagegen reichten die Beschwerdeführerinnen am 4. September 2016 Beschwerde
bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen
die Aufhebung der verfahrensleitenden Verfügung vom 8. August 2016. Sie machen
geltend, die Erhebung des Kostenvorschusses erfolge ohne rechtliche Grundlage, sei
willkürlich und stelle eine unzulässige Ungleichbehandlung dar. Zudem sei die Höhe des
verlangten Vorschusses für das geringfügige Bauvorhaben nicht nachvollziehbar.
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die
Vorakten und eine Stellungnahme der Gemeinde ein. Die Gemeinde beantragt die
Abweisung der Beschwerde. Am 29. Oktober 2016 reichten die Beschwerdeführerinnen
eine weitere Stellungnahme ein. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid
wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Bei der angefochtenen verfahrensleitenden Verfügung vom 8. August 2016 handelt
es sich um eine Zwischenverfügung nach Art. 61 VRPG2.3 Nach dem Grundsatz der Einheit
des Verfahrens ist die Zwischenverfügung mit dem gleichen Rechtsmittel anfechtbar wie
ein Entscheid in der Hauptsache.4 Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde
zuständig (Art. 40 Abs. 1 BauG5). Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht
eingereicht.
b) Eine Zwischenverfügung ist nur selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder die Gutheissung der Beschwerde sofort
einen Endentscheid herbeiführen würde und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit
oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (vgl. Art. 61 Abs. 3
VRPG). Ob eine der genannten Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben ist, kann
offen gelassen werden, da die Beschwerde – wie im Folgenden gezeigt wird – ohnehin
abzuweisen ist.
c) Anfechtungsobjekt ist die verfahrensleitende Verfügung vom 8. August 2016, mit
welcher die Gemeinde von den Beschwerdeführerinnen einen Kostenvorschuss verlangt.
Die Rügen der Beschwerdeführerinnen können sich nur auf diese Verfügung beziehen.
Soweit sie mit ihrer Stellungnahme vom 29. Oktober 2016 vorbringen, willkürliches
Handeln der Gemeinde sei auch darin zu sehen, dass diese im Zusammenhang mit einer
Stützmauer auf dem Nachbargrundstück nicht eingeschritten sei, beziehen sie sich nicht
auf die angefochtene Verfügung. Es kann nicht darauf eingetreten werden.
2 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 3 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 105 N. 8 4 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 61 N. 7 5 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
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2. Kostenvorschuss
a) Die Beschwerdeführerinnen bringen sinngemäss vor, es bestehe keine rechtliche
Grundlage für die Erhebung des verlangten Kostenvorschusses. Sie berufen sich auf den
Grundsatz der Rechtsgleichheit und machen geltend, die Pflicht zur Leistung eines
Kostenvorschusses müsse entweder für alle Baugesuchsteller gelten oder dann für sie
auch nicht. Weiter rügen sie einen Verstoss gegen das Willkürverbot und sie machen
geltend, der verlangte Kostenvorschuss sei zu hoch.
b) Die Gemeinde stützt sich für die Erhebung des Kostenvorschusses auf Art. 53
BewD6. Nach dieser Bestimmung kann die Baubewilligungsbehörde die Gesuchstellenden
zur Leistung eines angemessenen Kostenvorschusses anhalten (Abs. 1) und die
Durchführung des Baubewilligungsverfahrens verweigern, wenn der Vorschuss nicht
geleistet wird (Abs. 2). Als Spezialvorschrift geht Art. 53 BewD der allgemeinen Regelung
in Art. 105 Abs. 1 VRPG vor. Die Voraussetzungen des VRPG (fehlender Wohnsitz in der
Schweiz oder Nachweis der Zahlungsunfähigkeit) müssen demnach nicht vorliegen.7
Art. 53 BewD ist als "Kann-Vorschrift" formuliert und stellt damit die Frage, ob ein
Kostenvorschuss verlangt wird, in das Ermessen der Baubewilligungsbehörde. Aber auch
wo der Gesetzgeber Ermessen einräumt, darf die Behörde nicht nach Belieben verfahren.
Ermessen ist immer pflichtgemäss, das heisst verfassungs- und gesetzeskonform
auszuüben. Bei der Ermessensausübung sind das Willkürverbot, das
Gleichbehandlungsgebot und die Verhältnismässigkeit zu beachten. Darüber hinaus ist
besonderes Augenmerk auf Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung und die dort
angelegten öffentlichen Interessen zu richten.8
c) Das Gebot der Rechtsgleichheit nach Art. 8 Abs. 1 BV9 gebietet, Gleiches nach
Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit
ungleich zu behandeln.10 Willkür im Sinn von Art. 9 BV liegt vor, wenn ein Hoheitsakt nicht
6 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 38– 39 N. 3 8 Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 26 N. 5 und 11 9 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 10 Regina Kiener/Walter Kälin, Grundrechte, 2. Auflage, Bern 2013, S. 414
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nur unrichtig, sondern grob unrichtig ist, dem Gerechtigkeitsempfinden krass zuwiderläuft
und sich als sinn- und zwecklos erweist.11
d) Am 15. August 2013 erteilte die Gemeinde Köniz der Mutter der Beschwerde-
führerinnen die Baubewilligung für die Aufstockung des Dachgeschosses und den Bau
eines Wintergartens auf der bestehenden Garage auf der Westseite des Einfamilienhauses
(BG Nr. 17'553). Aufgrund von Abweichungen im Bereich des Wintergartens verfügte die
Gemeinde während der Bauausführung den Baustopp und ordnete die Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands an. Auf eine Beschwerde gegen den Baustopp trat die BVE
nicht ein (RA Nr. 120/2014/3) und sie schrieb das Beschwerdeverfahren gegen die
Wiederherstellungsverfügung ab (RA Nr. 120/2014/6), nachdem die Beschwerdeführerin
bei der Gemeinde ein nachträgliches Baugesuch für die Änderung des Wintergartens
eingereicht hatte (BG 17'809). Ein weiteres baupolizeiliches Verfahren für Abweichungen
im Bereich des Daches mündete ebenfalls in eine Wiederherstellungsverfügung mit
anschliessendem Beschwerdeverfahren vor der BVE (RA Nr. 120/2014/23). Auch hier
reichte die Mutter der Beschwerdeführerinnen nachträglich ein Baugesuch ein, das zudem
neu die Nutzung des Garagendaches als Terrasse vorsieht (BG 17'939). Die BVE sistierte
das Beschwerdeverfahren zunächst und schrieb es nach teilweise erteilter Baubewilligung
ab. Für die Änderung des als Wintergarten bewilligten Anbaus (BG 17'809) und die
Terrassennutzung auf der Garage (BG 17'939) erteilte die Gemeinde den Bauabschlag und
verfügte die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Diesen Bauabschlag mit
Wiederherstellungsverfügung focht die Mutter der Beschwerdeführerinnen vor der BVE an
(RA Nr. 110/2015/176). Die BVE hiess die Beschwerde insofern gut als sie auf die
Wiederherstellung für den Wintergarten verzichtete, sie bestätigte aber den Bauabschlag
für den Wintergarten und die Terrassennutzung auf dem Garagendach sowie die
Wiederherstellung für letztere. Dagegen erhob die Mutter der Beschwerdeführerinnen
Beschwerde beim Verwaltungsgericht; dieses Verfahren ist gegenwärtig hängig
(100.2016.319). Ein weiteres Baupolizeiverfahren bezieht sich auf das Dachgeschoss und
die Wohnraumerweiterung im Erdgeschoss. Die BVE hiess die Beschwerde der Mutter der
Beschwerdeführerinnen teilweise gut und wies die Sache zur weiteren Abklärung der
Nutzung im Dachgeschoss an die Gemeinde zurück (RA Nr. 120/2015/40); das Verfahren
ist bei der Gemeinde hängig. In Bezug auf die Wohnraumerweiterung im Erdgeschoss
bestätigte die BVE die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde, wogegen die Mutter
11 Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 23 N. 21
RA Nr. 110/2016/131 6
der Beschwerdeführerinnen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhob; dieses Verfahren ist
ebenfalls hängig (100.2016.52). Ein weiteres Baupolizeiverfahren betrifft die Installation
einer Infrarot-Heizung und den Neueinbau eines Elektroboilers. Die
Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde wurde von der BVE bestätigt (RA Nr.
120/2016/18), wogegen die Mutter der Beschwerdeführerinnen
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhob; auch dieses Verfahren ist vor Verwaltungsgericht
hängig (110.2016.239).
Sämtliche genannten Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren beziehen sich auf dieselbe
Parzelle und stehen in Zusammenhang mit dem am 15. August 2013 bewilligten Umbau.
Diese aussergewöhnliche Kumulation von Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren ist auf
ständige Änderungen des Projekts, Bauen ohne Bewilligung und Widersprüche in den
Baugesuchsunterlagen zurückzuführen. Es liegt damit eine aussergewöhnliche Situation
vor; die Sachlage unterscheidet sich von anderen Bauvorhaben. Es verstösst daher nicht
gegen das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn die Gemeinde von der in Art. 53 BewD
vorgesehenen Möglichkeit der Erhebung eines Kostenvorschusses Gebrauch macht.
e) Nach Art. 52 Abs. 1 BewD tragen die Gesuchstellenden die amtlichen Kosten des
Baubewilligungsverfahrens. Die Beschwerdeführerinnen haben die Kosten des
Baubewilligungsverfahrens also in jedem Fall zu tragen, unabhängig davon, ob die
Baubewilligung oder der Bauabschlag erteilt wird. Es erwächst ihnen aus der Erhebung
des Kostenvorschusses damit kein schwerwiegender Nachteil. Hingegen werden die
Beschwerdeführerinnen mit dem Kostenvorschuss frühzeitig auf die anfallenden Kosten
hingewiesen. Das Erheben eines Kostenvorschusses erweist sich damit auch nicht als
sinn- und zwecklos. Das Vorgehen der Gemeinde stellt keinen Verstoss gegen das
Willkürverbot dar.
f) Soweit es den Grundsatz der Verhältnismässigkeit betrifft, stellt sich die Frage nach
der Höhe des Kostenvorschusses. Der verlangte Kostenvorschuss ist angemessen, wenn
er sich im Rahmen der voraussichtlich anfallenden Gebühren bewegt.12
12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 38–39 N. 3
RA Nr. 110/2016/131 7
Das Gebührenreglement der Gemeinde13 sieht im Baubewilligungsverfahren unter
anderem Gebühren für folgende Tätigkeiten vor: Art. 3 Abs. 1 Kontrolle auf Vollständigkeit und
inhaltliche Richtigkeit
Fr. 20.00 bis 100.00
Art. 3 Abs. 3 Aufforderung zur Behebung einfacher
Mängel
Fr. 20.00 bis 100.00
Art. 4 Abs. 1 Prüfung auf offensichtliche formelle
und materielle Mängel
Fr. 50.00 bis 500.00
Art. 4 Abs. 2 Rückweisung zur Verbesserung: Fr. 50.00
Art. 5 Abs. 4 Publikation Fr. 50.00 plus Kosten
Publikationsorgan
Art. 5 Abs. 7 Bauentscheid (Baubewilligung oder
Bauabschlag)
2,5 ‰ der Baukosten inkl.
Eigenleistungen, mind. Fr.
50.00
Ausnahmebewilligung Fr. 50.00 bis 500.00
Art. 6 Abs. 1 Prüfung und Behandlung von
Einsprachen
Fr. 50.00 bis 500.00
Art. 13 Bst. c verfahrensleitende Verfügungen, wie
Zwischenentscheide und dergleichen
bis Fr. 500.00
g) Die Gemeinde beziffert die Baubewilligungskosten in ihrer Stellungnahme zur
Beschwerde auf Fr. 1'120.00. Sie berücksichtigt dabei allerdings erst die Posten "Kontrolle
auf Vollständigkeit", "Publikation" und "Gebühr für Bauentscheid". Sie bringt vor, bereits die
Kosten der Publikation im Anzeiger Region Bern seien erfahrungsgemäss mit Fr. 950.00
bis Fr. 1'500.00 zu veranschlagen.
h) Bauvorhaben sind durch Veröffentlichung bekannt zu machen (Art. 26 BewD). Betrifft
ein Bauvorhaben nur die Nachbarinnen und Nachbarn, genügt die Mitteilung an diese
Personen (Art. 27 Abs. 1 BewD). Ist der Kreis der betroffenen Personen nicht eindeutig
bestimmbar, gilt der Grundsatz der grösseren Publizität; das Baugesuch ist zu
veröffentlichen.14 Dies liegt auch im Interesse der Bauherrschaft, da die erfolgte Publikation
13 Gebührenreglement für das Baubewilligungsverfahren, die baupolizeilichen Verrichtungen und die Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes (Sondernutzung) in der Gemeinde Köniz vom 11. Dezember 1995 (725.11) 14 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 35–35c N. 7
RA Nr. 110/2016/131 8
später einem Betroffenen, der sich nicht als Einsprecher am Baubewilligungsverfahren
beteiligt hat, entgegengehalten werden kann.15
Das Bauvorhaben der Beschwerdeführerinnen sieht auf der Nordfassade ein Metallvordach
mit einer Photovoltaik-Anlage sowie Solaxess-Elemente an der Nord-, West- und
Südfassade sowie die Erweiterung des Technikraums im Dachgeschoss vor. Da bei
Photovoltaik-Anlagen Reflexionen auftreten können, ist der Kreis der möglicherweise
Betroffenen nicht leicht zu ziehen. Eine Publikation ist daher wohl erforderlich, auch wenn
die Beschwerdeführerinnen mit Stellungnahme vom 29. Oktober 2016 vorbringen, die
weissen Wandelemente an der Fassade führten zu keinen Reflexionen. Ob eine
Publikation erforderlich ist, kann und muss im vorliegenden Beschwerdeverfahren jedoch
nicht abschliessend beantwortet werden.
Selbst ohne die Publikationskosten erscheint der Kostenvorschuss von Fr. 1'000.00 nicht
als übersetzt. Es liegt in der Verantwortung der Baugesuchstellerinnen, ein vollständiges
und widerspruchsfreies Baugesuch einzureichen.16 Sie können damit selber dafür sorgen,
dass der Aufwand auf Seiten der Baubewilligungsbehörde – und damit die Kosten des
Baubewilligungsverfahrens – möglichst gering gehalten werden. Vorliegend sind die
Baugesuchsunterlagen jedoch unvollständig und die Pläne ungenügend. Weiter geht die
Gemeinde davon aus, dass ein Ausnahmegesuch und eine Ausnahmebewilligung für das
Bauen im Strassenabstand erforderlich sind und es ist auch mit Einsprachen zu rechnen.
Es steht damit fest, dass Gebühren für die Behebung von Mängeln und die Verbesserung
des Baugesuchs anfallen werden. Weiter weist das Bauvorhaben einen Zusammenhang zu
den bisherigen Baugesuchen, Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren auf, was bei der
formellen und materiellen Prüfung zusätzlichen Aufwand verursacht, da keine
Widersprüche zu den bisherigen Anordnungen entstehen dürfen. Es ist daher – obwohl es
sich um ein vergleichsweise geringfügiges Bauvorhaben handelt – mit einem erhöhten
Prüfungsaufwand zu rechnen.
Kosten von Fr. 1'000.00 sind für die Behandlung des Baugesuchs der
Beschwerdeführerinnen durchaus plausibel. Ein allenfalls zu viel verlangter Betrag wäre
den Beschwerdeführerinnen zudem zu erstatten. Die Höhe des Kostenvorschusses ist
damit angemessen. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
15 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 35–35c N. 11 16 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 34 N. 19a
RA Nr. 110/2016/131 9
i) Die Gemeinde hat die Frist für die Bezahlung des Kostenvorschusses auf 30 Tage
nach Erhalt der angefochtenen Zwischenverfügung festgesetzt. Diese Frist ist in der
Zwischenzeit abgelaufen und wird daher neu festgelegt auf 30 Tage ab Eröffnung des
vorliegenden Entscheids.
3. Verfahrenskosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführerinnen. Sie haben
die Verfahrenskosten zu tragen. Angesichts des geringen Aufwandes wird auf die
Erhebung von Verfahrenskosten vor der BVE verzichtet (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).