# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8b93fb52-62cc-5f5e-b306-cba20abbda91
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2011
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1. A la suite de la démission de Monsieur Daniel Zappelli de sa fonction de Procureur général de la République et canton de Genève avec effet au 31 mars 2012, le président du Grand Conseil a fait paraître dans la Feuille d’Avis Officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 11 novembre 2011, un avis d’ouverture d’inscription pour l’élection de son remplaçant. L’entrée en fonction était fixée au 1
er
avril 2012. Les conditions d’éligibilité étaient rappelées. L’acte de candidature devait être déposé avant le 23 novembre 2011 à midi avec les documents requis, dont le
curriculum vitae
visé par l’art. 107 al. 1 de la loi portant règlement du Grand Conseil de la République et canton de Genève du 13 septembre 1985 (LRGC -
B 1 01
). L’élection était prévue le 1
er
décembre 2011.
Cet avis est encore paru à deux reprises dans la FAO des 16 et 21 novembre 2011.
2. Dans le délai prescrit, trois candidatures ont été déposées, celles de Monsieur Olivier Jornot, de Monsieur Christian Coquoz et de Monsieur Pierre Schifferli.
3. L’élection du nouveau Procureur général a été portée à l’ordre du jour de la séance du Grand Conseil du 1
er
décembre 2011 sous le point E 1945.
99 bulletins de vote ont été distribués et retrouvés. 97 étaient valables, 1 était blanc et 1 nul. La majorité absolue s’établissait à 49. M. Jornot a été élu au premier tour, obtenant 49 voix. M. Coquoz en a obtenu 39 et M. Schifferli 9.
4. M. Jornot, député siégeant au Grand Conseil, a participé au scrutin. Selon la retransmission audiovisuelle de la séance (consultable sur le site de l’Etat de Genève : www.geneve.ch/grandconseil/streaming archives-asp), le président du Grand Conseil a donné la parole aux différents groupes politiques pour leur donner la possibilité de s’exprimer au sujet des différents candidats, puis il a fait procéder au vote à bulletin secret. La question de la présence ou de la participation de M. Jornot au scrutin n’a pas été abordée avant le vote. Ce candidat est resté dans la salle du Grand Conseil pendant le déroulement de celui-ci et il a voté.
Interrogé à ce sujet le lendemain par le rédacteur en chef et par un journaliste de la Tribune de Genève, il a expliqué : « j’aurais pu, une fois l’annonce du Mouvement Citoyens Genevois faite [ce dernier avait annoncé une heure avant le début de la séance que ses représentants voteraient pour lui], passer par une crise d’éthique et, dans un geste d’une gigantesque élégance, ne pas voter pour moi. Je me suis posé la question. Mais je me suis dit que mon groupe parlementaire n’avait pas à être défavorisé par mon abstention alors que les autres groupes disposaient de tous leurs députés. Et oui, j’ai voté pour moi » (Tribune de Genève du 3 décembre 2011).
5. Par pli posté le 6 décembre 2011, Monsieur Dominique Jean Hausser, électeur à Genève, domicilié dans le canton, né le 13 février 1955, a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant à l’annulation de l’élection. Celle-ci violait le droit des citoyennes et des citoyens à ce que le Procureur général soit élu selon la procédure instituée par la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst-GE -
A 2 00
). Le fait que M. Jornot ait participé au scrutin était contraire à l’art. 24 LRGC. M. Jornot avait un intérêt personnel et direct à l’élection puisqu’il briguait le poste qui faisait l’objet de celle-ci et n’aurait pas dû prendre part au vote en raison de cette disposition du règlement du Grand Conseil. C’était grâce à son vote qu’il avait obtenu la majorité absolue nécessaire pour être élu au premier tour.
6. M. Jornot a répondu le 13 décembre 2011, concluant au rejet du recours dans la mesure où il était recevable.
La recevabilité du recours était douteuse. L’élection par le Grand Conseil était une élection indirecte ne mettant pas en jeu les droits politiques des citoyens. Au sens de l’art. 60 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA -
E 5 10
), M. Hausser ne disposait donc pas de la qualité pour agir.
Sur le fond, l’art. 24 LRGC constituait une disposition relative au conflit d’intérêts destinée à éviter qu’un député fasse prévaloir son intérêt personnel à celui de l’un de ses proches au moment de se prononcer pour ou contre l’objet soumis au vote. Les élections ne généraient pas de tels conflits d’intérêts et on ne pouvait pas opposer l’intérêt personnel des candidats à obtenir le poste et l’intérêt général qui serait de faire élire un concurrent. Le Grand Conseil n’avait jamais considéré que cette disposition légale s’appliquait aux élections, qu’elles soient internes ou externes. En outre, appliquer l’art. 24 LRGC aux élections aurait pour effet de défavoriser les candidats qui seraient eux-mêmes électeurs par rapport aux candidats extérieurs qui ne seraient pas affectés par cet inconvénient et générerait une violation du principe de l’équivalence d’influence sur le résultat entraînant non seulement une violation des droits de l’intéressé mais aussi des citoyens qui l’avaient élu.
7. Le 14 décembre 2011, le Grand Conseil a conclu à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. L’élection des magistrats entre deux élections générales était dévolue au Grand Conseil et réglée par la LRGC. La procédure de vote ne donnait pas lieu à des décisions administratives au sens des art. 4 ou 57 LPA. Le processus électoral ne pouvait être qualifié de décision. Il mettait en évidence le caractère souverain du parlement et celui hautement politique relevant de l’exercice des compétences accordées au pouvoir législatif. La loi sur l’exercice des droits politiques du 15 octobre 1982 (LEDP -
A 5 05
) ne trouvait pas application car l’élection n’était pas soumise à cette loi et la chambre administrative ne pouvait tirer une compétence de l’art. 132 al. 6 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ -
E 2 05
) en l’absence de normes spéciales attributives de compétence.
L’art. 24 LRGC ne s’appliquait pas aux élections auxquelles procédait le Grand Conseil, comme cela résultait du texte de la norme. « L’objet soumis à la discussion » à teneur de cette disposition visait les objets donnant lieu à un débat parlementaire lors des séances ou des commissions ainsi qu’à un vote, mais non pas les élections. Selon les travaux préparatoires de 1985, l’abstention demandée concernait les débats ou les votes relatifs à un crédit dont les députés auraient pu directement bénéficier, mais non pas les élections. L’interprétation téléologique aboutissait au même résultat. Il s’agissait d’éviter des conflits d’intérêts dans un parlement non professionnel, selon les thèmes traités qui pouvaient toucher directement et personnellement un député. Enfin, l’interprétation systématique débouchait sur les mêmes conclusions. Les « objets » donnant lieu à un débat étaient classés en quatre catégories, trois avec débats et une sans, faisant l’objet des règles du chapitre 1 du titre III LRGC, tandis que les élections étaient traitées au chiffre 5. L’art. 95 LRGC qui donnait la liste des « objets et séances du Grand Conseil » comprenait deux catégories de sujets à traiter : les « points initiaux » et les « objets non traités et objets nouveaux ». Seuls ces derniers étaient des « objets » au sens de l’art. 24 LRGC et les élections n’en faisaient pas partie.
L’examen comparatif des dispositions du droit fédéral permettait d’aboutir aux mêmes conclusions.
8. Par courrier du 15 décembre 2011, les réponses des intimés ont été transmises au recourant et les parties ont été avisées que la cause était gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
1. a. La chambre administrative est l’autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative (art. 132 al. 1 LOJ).
b. En vertu de l’art. 132 al. 2 LOJ, elle peut être saisie d’un recours contre les décisions au sens des art. 4, 4a et 57 LPA des autorités et juridictions administratives. Les autorités administratives visées dans cette disposition sont celles énoncées à l’art. 5 let. a à f LPA. Il peut également s’agir d’autres personnes, institutions et organismes lorsqu’ils sont investis d’un pouvoir de décision par le droit fédéral ou cantonal (art. 5 let. g LPA).
c. Le Grand Conseil n’appartient pas au cercle des autorités administratives énoncées expressément à l’art. 5 let. a à f LPA. Néanmoins, en vertu de l’art. 5 let. g LPA certains de ses actes, constituant des décisions au sens de l’art. 4 LPA, sont susceptibles de recours en vertu de la loi, telle l’adoption de plans d’affectations (art. 35 de la loi d’application de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 4 juin 1987 - LaLAT -
L 1 30
).
d. A qualité pour agir contre les décisions des autorités administratives précitées toute personne, autorité ou organisation remplissant les conditions de l’art. 60 LPA.
Ainsi, toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée a qualité pour agir (art. 60 let. b LPA ;
ATA/77/2009
du 17 février 2009 et références citées).
En l’espèce, le recourant, citoyen genevois, se plaint de la façon dont la procédure de vote s’est déroulée devant le Grand Conseil. Toutefois, M. Hausser n’est pas touché spécialement et directement par cette élection d’une manière plus intense que les autres citoyens du canton. La qualité pour agir ne peut lui être reconnue sur la base de l’art. 60 LPA. Il ne s’y est d’ailleurs pas trompé puisqu’il a invoqué exclusivement une violation de ses droits politiques à l’appui de sa démarche.
2. a. La chambre administrative est également compétente pour connaître des recours dans d’autres situations lorsque la loi le prévoit expressément (art. 132 al. 6 LOJ).
b. En matière d’élections et de votations, le recours est ainsi ouvert contre les violations de la procédure des opérations électorales, indépendamment de l’existence d’une décision (art. 180 LEDP). Le recours a pour objectif de sauvegarder la liberté de vote garantie par l’art. 34 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
) (A. AUER/ G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 1, 2
ème
éd., 2006, p. 300 n° 877). Celle-ci se décompose en une série de principes parmi lesquels le droit à la composition exacte du corps électoral, qui oblige l’autorité à vérifier que seuls prennent part aux votations et élections les citoyens qui ont l’exercice des droits politiques et que ceux-ci puissent les exercer (
ibid.
p. 300 n° 878), de même que le droit au respect des règles de procédure, soit des modalités de vote, du système électoral et des délais à respecter (
ibid.
p. 303 n° 885 et jurisprudence citée).
c. La qualité pour recourir dans le domaine des droits politiques appartient à toute personne disposant du droit de vote dans la cause en question, même si cette personne n’a aucun intérêt juridique personnel à l’annulation de l’acte attaqué (ATF
134 I 172
;
130 I 290
;
128 I 199
;
121 I 138
;
ATA/181/2011
du 17 mars 2011 ;
ATA/51/2011
du 1
er
février 2011).
3. L’élection du nouveau Procureur général résultant d’un vote du Grand Conseil, il importe, sous l’angle de la recevabilité du recours, de déterminer si cette opération est susceptible de faire l’objet d’un recours de la part d’un citoyen soutenant que le scrutin au parlement se serait déroulé en violation du droit.
4. a. A teneur de l’art. 132 al. 1 Cst-GE, les magistrats du pouvoir judiciaire, à l’exception des juges prud’hommes, sont élus par le conseil général, selon le système majoritaire. L’élection générale a lieu tous les six ans (art. 132 al. 2 Cst-GE).
Selon l’art. 132 al. 4 Cst-GE « la loi règle tout ce qui concerne l’exécution du présent article, ainsi que, même en dérogation au principe constitutionnel, le mode de pourvoir aux fonctions qui deviennent vacantes dans l’intervalle ».
b. Le processus de désignation des magistrats du pouvoir judiciaire est réglé par la LEDP. Pour l’élection générale, leur élection est soumise aux règles du scrutin majoritaire, conformément à l’art. 132 Cst-GE et les modalités spécifiques du scrutin ainsi que les conditions d’éligibilité sont prévues aux art. 115 ss LEDP.
Pour le pourvoi des postes vacants entre deux élections générales, l’art. 119 LEDP prévoit que :
«
1
En cas de non-acceptation, de démission, de vacance, de décès ou d'augmentation légale de l'effectif d'une juridiction postérieurs à l'élection générale, le Grand Conseil pourvoit de titulaires les sièges vacants.
2
Toutefois, si le nombre de vacances se trouve être de plus de 4 à la fois ou si une fonction est nouvellement créée, il est procédé à une élection pour pourvoir les postes vacants par l’ensemble des électeurs cantonaux réunis en conseil général, comme pour l’élection générale.
3
L’al. 2 n’est pas applicable aux juges assesseurs ou suppléants.
4
Les postes qui deviennent vacants moins de trois mois avant l’expiration du mandat ne sont pas repourvus avant l’élection générale. ».
c. Ainsi, entre deux élections, sauf si la l’exception visée à l’art. 119 al. 2 LEDP est réalisée, la désignation des magistrats du pouvoir judiciaire est déléguée au Grand Conseil. Elle prend ainsi le caractère d’une élection indirecte (Wurzburger
in
CORBOZ/WURZBURGER/FERRARI/FRÉSARD/AUBRY/ GIRARDIN, Commentaire de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 - LTF -
RS 173.110
, 2009 n° 116
ad
art. 82 LTF). Le Parlement s’est accordé cette compétence (art. 2 let. l LRGC) et procède à l’élection conformément à ses propres règles de procédure et d’organisation qu’il a intégrées dans son règlement aux art. 104 à 118 LRGC.
5. L’élection générale des magistrats du pouvoir judiciaire, relève des opérations électorales pouvant faire l’objet d’un recours à la chambre administrative en vertu de l’art. 180 LEDP, dès lors qu’elles mettent en jeu le droit des citoyens à participer au scrutin (ATF
128 I 190
;
123 I 41
;
121 I 138
;
119 Ia 167
). Il reste à déterminer s’il en est ainsi lorsque l’élection de ces magistrats est déléguée au parlement entre deux élections générales.
6. a. La chambre de céans n’a pas traité de manière approfondie de cette question dans le seul cas qui lui a été soumis (
ATA/862/2010
17 décembre 2010). Elle a en effet rejeté le recours d’un candidat à un poste de juge assesseur à la chambre pénale d’appel et de révision, interjeté trois jours après que le bureau du Grand Conseil lui avait signifié que sa candidature était écartée car il ne remplissait pas toutes les conditions de l’art. 107 LRGC, sans aborder la question d’un recours au sens de l’art. 180 LEDP. L’exclusion du candidat par le bureau a été considérée comme une décision au sens de l’art. 4 LPA et le recours a été traité sans autre, sous l’angle des conditions de recevabilité de l’art. 56A al. 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (aLOJ) dont la teneur était équivalente à celle de l’actuel art. 132 al. 2 LOJ.
b. Le Tribunal fédéral a abordé cette question à plusieurs reprises concernant le canton de Genève.
Dans un arrêt du 17 février 1971 (ATF
97 I 24
) qui concernait une décision sur recours au Conseil d’Etat, le Tribunal fédéral a admis le recours d’un citoyen ainsi que d’un groupe politique et a annulé l’élection par le Grand Conseil des magistrats et magistrats suppléants au Tribunal administratif et au Tribunal des conflits, juridictions qui venaient d’être créés et dont la mise en place intervenait entre deux élections générales. Les recourants se plaignaient de ce que la désignation par le Grand Conseil de six magistrats violait l’art. 132 Cst-GE qui prévoyait l’élection des juges par le peuple. Le recours avait été déclaré recevable pour violation des droits politiques parce que les dispositions cantonales dont la violation était alléguée constituaient des dispositions constitutionnelles relatives au contenu et à l’étendue du droit de vote des citoyens, dès lors qu’était invoqué le défaut d’élection populaire.
Dans un arrêt du 27 janvier 2004 (ATF
130 I 106
), le Tribunal fédéral a admis un recours de droit public qu’un citoyen genevois avait directement interjeté auprès de lui pour violation de ses droits politiques après la promulgation d’une nouvelle disposition de la LOJ prévoyant que l’élection des seize assesseurs au Tribunal cantonal des assurances sociales, qui venait d’être constitué, était dévolue au Grand Conseil car cette disposition contrevenait à l’art. 132 al. 1 Cst-GE. Dans un premier considérant qui n’a pas été publié au recueil officiel, le Tribunal fédéral a traité de la recevabilité du recours. Le Grand Conseil, autorité intimée, avait fait valoir que le recours était irrecevable car de tels griefs ne pouvaient être formés qu’à l’occasion d’un vote ou d’une élection populaire. Le Tribunal fédéral, après avoir rappelé qu’« en principe » la voie d’un tel recours n’était pas ouverte dans le cas d’une élection indirecte car le droit des électeurs de participer au scrutin n’était pas en jeu, a considéré que cette règle ne s’appliquait pas dans le cas d’espèce dès lors que le citoyen prétendait que l’élection des juges assesseurs aurait dû être soumise au peuple ce qui constituait un grief tiré de la violation des droits politiques. Dans le même considérant, le Tribunal fédéral a discuté la question de l’épuisement préalable des voies de droit cantonales, argument invoqué par le Grand Conseil qui prétendait que le recourant aurait dû préalablement saisir le Tribunal administratif d’un recours pour violation des opérations électorales cantonales. Sur ce point, il a observé que l’autorité intimée n’avait pu citer aucun précédent dans lequel l’autorité de recours cantonale précitée aurait été saisie d’un recours et précisé qu’il était douteux que la question de la soumission d’une élection au peuple plutôt qu’au parlement relève des opérations électorales. L’incertitude qui régnait à Genève s’agissant des voies de recours utilisables au niveau cantonal en matière d’élections de magistrats du pouvoir judiciaire dans les élections intermédiaires l’amenait à retenir pour satisfaite la règle relative à l’exigence de l’épuisement des instances cantonales.
7. S’agissant d’autres cantons, la jurisprudence fédérale a examiné à trois reprises la question de la recevabilité d’un recours pour violation des droits politiques en matière d’élection indirecte d’autorités ou de magistrats.
Le 28 mai 1986, le Tribunal fédéral a ainsi été appelé à connaître d’un recours contre l’élection d’un membre du conseil de l’éducation par le Grand Conseil du canton de Soleure (ATF 112 Ia 174 consid. 2 = JT
1988 I 122
). Le recours avait été interjeté par un candidat non élu, par un député, par la fraction politique et par le parti politique auxquels le premier appartenait (ATF 112 Ia 174 consid. 2 = JT
1988 I 122
). Les recourants s’étaient plaints d’une violation d’une disposition du règlement du Grand Conseil sur le déroulement du scrutin et d’un article de la constitution soleuroise prévoyant que les différentes tendances politiques devaient être représentées dans les instances étatiques du canton. Dans l’examen de la recevabilité du recours, le Tribunal fédéral a répété qu’il ne pouvait s’agir d’un recours pour violation du droit de vote car cela impliquait que celui-ci ait été exercé lors d’une votation populaire, avec participation directe des citoyens. Le recours ne pouvait qu’être interjeté pour violation des droits constitutionnels.
Dans un arrêt du 14 février 1990 (ZBl 1991 260 consid 1), le Tribunal fédéral a rejeté un recours interjeté par un parti politique contre l’élection générale des juges cantonaux par le Grand Conseil du canton de Lucerne, motif pris de ce qu’elle ne respectait pas l’équilibre des sensibilités politiques. Dans l’examen de la recevabilité du recours, le Tribunal fédéral a relevé qu’une telle contestation ne pouvait pas être examinée sous l’angle d’un recours pour violation des droits politiques (au sens de l’art. 85 de la loi sur l’organisation judiciaire du 16 décembre 1943 - aOJ) mais seulement sous l’angle de la violation des droits constitutionnels (au sens de l’art. 84 al. 1 let. a aOJ). En effet, le recours pour violation des droits politiques présupposait l’existence d’un scrutin populaire, soit d’une procédure de vote à laquelle le citoyen avait directement le droit de participer. La procédure de désignation d’une autorité par un vote indirect émanant d’une autre autorité ou d’un corps constitué ne remplissait pas ces conditions. Le droit au respect de l’équilibre des sensibilités politiques était un grief qui pouvait être soulevé dans le cadre d’un recours pour violation des droits politiques s’il y avait élection populaire mais pas si cette élection se faisait de manière indirecte par un organe élu par le peuple.
Le Tribunal fédéral a encore confirmé sa position dans un arrêt du 3 mai 2005 (ATF
131 I 366
consid. 2.1) à la suite d’un recours de droit public d’un parti politique contre l’élection d’un juge cantonal par le Grand Conseil du canton de Soleure interjeté également pour non-respect de l’équilibre politique au sein de la cour suprême du canton.
8. Les arrêts du Tribunal fédéral précités ont tous été rendus sous l’égide de l’aOJ. Toutefois, l’entrée vigueur le 1
er
janvier 2007 de la LTF qui l’a remplacée n’a rien changé à la situation juridique (ATF
134 I 172
consid. 1.3.1).
9. Si l’art. 132 Cst-GE pose le principe que tous les magistrats du pouvoir judiciaire sont élus par le peuple, il attribue au parlement la compétence de régler les modalités de leur désignation en cas de vacance entre des élections générales. Or la délégation constitutionnelle mise en place par l’art. 132 al. 4 Cst-Ge pour la désignation des magistrats entre deux élections générales n’est pas organisée d’une manière différente de celle qui prévaut dans les deux cantons qui ont fait l’objet des trois derniers arrêts précités, soit le canton de Lucerne dans lequel la constitution accorde directement au Grand Conseil la compétence d’élire les juges (art. 44 de la constitution du canton de Lucerne du 17 juin 2007 - Cst-LU -
RS 1
) ou le canton de Soleure dans lequel la constitution prévoit qu’il appartient au Grand Conseil de désigner les juges et les juges suppléants à moins que leur élection soit laissée au peuple par la constitution ou par la loi (art. 75 al. 1 de la constitution du canton de Soleure du 8 juin 1986 - Cst-SO -
RS 111.1
) et dans lequel la loi prévoit que l’élection des juges cantonaux est dévolue au Grand Conseil (art. 23 al. 1 bis de la loi sur l’organisation judiciaire du 13 mars 1977 du canton de Soleure -
RS 125.2
).
Dès lors que le législateur genevois a considéré dans la LRGC et la LEDP que l’élection intermédiaire des magistrats lui revenait et qu’il a légiféré dans ce sens, retenant que celle-ci se déroulerait selon les règles de procédure prévues dans la LRGC, il n’est pas possible d’admettre, au vu des trois arrêts précités du Tribunal fédéral auxquels la doctrine se réfère (WURZBURGER,
op.cit.
p. 739) qu’une telle élection constitue une opération électorale susceptible de recours de la part des citoyens en vertu de l’art. 180 al. 2 LEDP. Ceux-ci ne disposent par conséquent pas d’une voie de recours qui leur permette de faire contrôler
a posteriori,
par le biais d’un recours pour violation des droits politiques,
la procédure de vote qui s’est déroulée au sein du Grand Conseil.
10. Le recours sera déclaré irrecevable pour défaut de qualité pour agir de M. Hausser. Un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de celui-ci, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité ne sera allouée à M. Jornot qui n’a pas pris de conclusions en ce sens, ni au Grand Conseil qui plaide sans recourir aux services d’un avocat et n’expose pas avoir encouru de frais particuliers pour sa défense (art. 87 al. 2 LPA ;
ATA/163/2011
du 15 mars 2011 et jurisprudence citée).
* * * * *