# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 85afb1ba-2177-4c44-9c19-7a0292c3f406
**Court:** CH_EDÖB
**Chamber:** CH_EDÖB_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1. Der Antragsteller (Privatperson) reichte am 25. April 2013 beim Bundesamt für Zivilluftfahrt
BAZL eine Anzeige betreffend einen mehr als zehn Stunden verspäteten Flug von Zürich nach
Tel Aviv ein. Daraufhin eröffnete das BAZL gestützt auf Art. 98 Abs. 2 i.V.m. Art. 91 Abs. 4 des
Bundesgesetzes über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) ein Verwaltungsstraf-
verfahren gegen die betroffene Fluggesellschaft wegen mutmasslicher Verletzung der Bestim-
mungen der Verordnung EG Nr. 261/2004 (Fluggastrechtverordnung). Nachdem das Verwal-
tungsstrafverfahren durch das BAZL am 1. Dezember 2014 eingestellt und die Einstellung dem
Antragsteller mit E-Mail vom gleichen Tag mitgeteilt wurde, verlangte dieser mit E-Mail vom
6. Januar 2015 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
(Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) „Einsicht in alle Dokumente, welche der Beurteilung des
Sachverhalts in diesem Fall durch das BAZL zugrunde liegen und die zum Einstellungs-
entscheid des BAZL geführt haben“.
2. Mit E-Mail vom 12. Januar 2015 machte das BAZL gegenüber dem Antragsteller generelle
Angaben zum Ablauf entsprechender Verwaltungsstrafverfahren sowie zu den Einstellungs-
gründen, ohne ihm jedoch jene konkreten Informationen zu liefern, welche dieser mit seinem
Zugangsgesuch zu erhalten bezweckte. Ebenso teilte das BAZL dem Antragsteller mit, dass ein
Ausgleichsanspruch für Passagiere gemäss Art. 7 der Verordnung EG Nr. 261/2004
(Fluggastrechtverordnung) wegen verspäteter Flüge immer dann ausgeschlossen sei, wenn das
Luftfahrtunternehmen nachweisen könne, dass die grosse Verspätung auf ausserordentliche
Umstände zurückzuführen sei, welche sich selbst dann nicht hätten vermeiden lassen, wenn
alle zumutbaren Massnahmen ergriffen worden wären, also auf Umstände, die vom
Luftfahrtunternehmen tatsächlich nicht zu beherrschen seien. In der Folge teilte der
Antragsteller dem BAZL mit E-Mail vom 13. Januar 2015 mit, dass er sein Zugangsgesuch vom
6. Januar 2015 wiederhole und dabei „insbesondere [...] an Belegen interessiert [sei],
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woraus hervor geht, wie lange genau [...] [sein] Flug verspätet war und worin die
‚aussergewöhnlichen Umstände‘[1] gelegen haben sollen“.
3. Mit E-Mail vom 29. Januar 2015 nahm das BAZL abschliessend Stellung zum Zugangsgesuch
des Antragstellers und teilte diesem mit, es könne seinem Ersuchen nach Akteneinsicht nicht
nachkommen. Dies deshalb, weil er als anzeigender Passagier nicht Partei im daraufhin
durchgeführten Verwaltungsstrafverfahren war und demnach auch über kein entsprechendes
Akteneinsichtsrecht verfüge. Der Ausgang des Verfahrens sei ihm bereits mit E-Mail vom
1. Dezember 2014 mitgeteilt worden (vgl. Ziffer 1). Nun stelle man ihm als Anlage noch die
entsprechende Einstellungsverfügung in Kopie zu seiner Kenntnis zu.
4. Am 2. Februar 2015 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen
Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein.
5. Mit Schreiben vom 5. Februar 2015 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller
den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags das BAZL dazu auf, die
betroffenen Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme
einzureichen.
6. Am 13. März 2015 reichte das BAZL eine Stellungnahme ein. Darin teilte es dem Beauftragten
u.a. mit, die betroffene Fluggesellschaft hätte anlässlich des Verwaltungsstrafverfahrens die
Gelegenheit erhalten, sich zu den Vorwürfen zu äussern und Entlastungsbeweise beizubringen.
Aufgrund der von der Fluggesellschaft eingereichten, detaillierten Unterlagen könne ein solches
Verwaltungsstrafverfahren unter Umständen eingestellt werden, was beim fraglichen Verfahren
der Fall gewesen sei. Dieses sei aufgrund der Stellungnahme der Fluggesellschaft und in
Würdigung der strafrechtsrelevanten Grundlagen und Umstände eingestellt worden. Der
Antragsteller habe als Anzeiger in diesem Verwaltungsstrafverfahren mangels Parteistellung
kein Akteneinsichtsrecht. Der Ausgang des Verfahrens sei ihm jedoch sinngemäss mitgeteilt
und die Einstellungsverfügung mit E-Mail vom 29. Januar 2015 zugestellt worden. Gemäss
Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ gelte das Öffentlichkeitsgesetz nicht für den Zugang zu
amtlichen Dokumenten betreffend Strafverfahren. Die im Rahmen dieses
Verwaltungsstrafverfahrens bei der Fluggesellschaft erhobenen Dokumente seien amtliche
Akten und Teil des Verwaltungsstrafverfahrens. Als solche unterstünden sie nach Ansicht des
BAZL nicht dem sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes, weshalb kein Zugang
gewährt werde. Dieselbe Haltung vertrete auch die betroffene Fluggesellschaft, welche gemäss
Art. 11 BGÖ angehört worden sei.
Abschliessend erklärte das BAZL, dass es die fraglichen Dokumente aus denselben Gründen
dem Beauftragten nicht zustellen könne.
7. Am 15. September 2015 fand eine Besprechung zwischen dem Beauftragten und dem BAZL
statt, in welcher ausführlich über die Ausgangslage des vorliegenden Falles und die
entsprechenden Rechtsfragen diskutiert wurde. Insbesondere erklärte das BAZL nochmals, aus
welchen Gründen es die zu beurteilenden Dokumente dem Beauftragten nicht einreichen wolle.
Der Beauftragte wies dabei mehrmals ausdrücklich darauf hin, dass das BAZL gestützt auf
dessen Mitwirkungspflicht im Schlichtungsverfahren gemäss Art. 12b Abs. 1 Bst. b der
Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ;
SR 152.31) verpflichtet sei, die zu beurteilenden Dokumente zwecks Durchführung des
Schlichtungsverfahrens an den Beauftragten herauszugeben. An dieser Forderung hielt er
weiterhin fest und räumte dem BAZL eine weitere Frist ein, um die betroffenen Dokumente
1 Siehe dazu die Liste der „aussergewöhnlichen Umstände“, im Web abrufbar unter
http://www.bazl.admin.ch/dienstleistungen/passagierrechte/01019/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU0
42l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDfIJ5fGym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A-- (zuletzt besucht am 28.10.2015).
http://www.bazl.admin.ch/dienstleistungen/passagierrechte/01019/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDfIJ5fGym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A-- http://www.bazl.admin.ch/dienstleistungen/passagierrechte/01019/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDfIJ5fGym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A--
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einzureichen oder ihm andernfalls schriftlich mitzuteilen, dass das BAZL dieser Pflicht definitiv
nicht nachzukommen gedenke.
8. Am 9. Oktober 2015 reichte das BAZL eine weitere Stellungnahme ein. Darin teilte es dem
Beauftragten mit, dass man ihm lediglich die Anzeige des Antragstellers (mit welcher das
Verwaltungsstrafverfahren in Gang gesetzt wurde), die Eröffnungsmail des BAZL (E-Mail mit
Anzeige der Eröffnung des Verwaltungsstrafverfahrens an die betroffene Fluggesellschaft)
sowie die Schlussmail des BAZL mit zweisprachiger Einstellungsverfügung an die
Fluggesellschaft zustelle. Damit sei aus Sicht des BAZL eine vollständige Prüfung der
Grundsatzfrage, ob die Dokumente im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens erhoben
wurden, durch den Beauftragten möglich. Hingegen werde das BAZL dem Beauftragten die
übrigen im Verwaltungsstrafverfahren erhobenen Dokumente nicht zustellen. Einerseits seien
diese für die Beantwortung der vorliegenden Grundsatzfrage nicht relevant. Andererseits
befinde sich das BAZL „in einem derart sensitiven Vertrauensverhältnis mit der betroffenen
Airline, so dass [...] [es] das Risiko, wonach [...] [ihm] diese Unterlagen aufgrund der
Herausgabe an den EDÖB künftig nicht mehr zur Verfügung gestellt werden könnten, nicht
eingehen [...] [möchte]. Im Übrigen habe das BAZL der betroffenen Fluggesellschaft „zusichern
müssen, die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens frühestens auf Aufforderung des
Bundesverwaltungsgerichts hin herauszugeben“.
9. Auf die weiteren Ausführungen des BAZL sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit

## Considerations

erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
10. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BAZL ein. Dieses
verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer
an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags
berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache
Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der
Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
11. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.2
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B. Materielle Erwägungen
12. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit
der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.
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Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder
gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).3
13. Das BAZL verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten im Zusammenhang mit dem
eingestellten Verwaltungsstrafverfahren gegen eine Fluggesellschaft mit der Begründung, dass
das Öffentlichkeitsgesetzes gemäss dessen Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 für den Zugang zu
amtlichen Dokumenten betreffend Strafverfahren nicht zur Anwendung gelange.
Zugleich erklärte sich das BAZL im Rahmen der Durchführung des Schlichtungsverfahrens
nicht bereit, dem Beauftragten die relevanten Dokumente (mit Ausnahme der Anzeige des
Antragstellers, des Eröffnungsmails des BAZL sowie des Einstellungsentscheides des BAZL,
vgl. Ziffer 8) einzureichen. Zur Begründung stellte sich das BAZL auf den Standpunkt, diese
Dokumente seien für die Beantwortung der Grundsatzfrage, ob vorliegend Art. 3 Abs. 1 Bst. a
Ziff. 2 BGÖ zur Anwendung komme, nicht relevant. Zudem befürchte das BAZL das Risiko, von
der vorliegend betroffenen Fluggesellschaft in seiner gesetzlichen Aufsichtsstätigkeit behindert
zu werden, da Letztere entsprechende Dokumente zur Durchführung von Verwaltungsstraf-
verfahren aufgrund einer allfälligen Herausgabe an den Beauftragten dem BAZL zukünftig nicht
mehr aushändigen werde. Aufgrund dieser Befürchtung und des Druckes der betroffenen
Fluggesellschaft, sah sich das BAZL offensichtlich veranlasst, die relevanten Akten frühestens
auf Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts, nicht jedoch an den Beauftragten heraus-
zugeben und dies der Fluggesellschaft schriftlich zu bestätigen.
14. Da es dem Beauftragten mangels Einsicht in die relevanten Dokumente nicht möglich ist, sich in
der Sache materiell abschliessend zu äussern, beschränkt er sich darauf, in der vorliegenden
Empfehlung zunächst festzuhalten, welche Konsequenzen sich aus der Nichtherausgabe der
vollständigen Dokumente an ihn ergeben. Sodann wird er einige grundsätzliche Überlegungen
hinsichtlich der Anwendung von Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ unter Berücksichtigung der
Argumentation des BAZL anstellen.
15. Der Gesetzgeber hat den Beauftragten mit umfassenden Auskunfts- und Einsichtsrechten
ausgestattet, nicht zuletzt um sicherzustellen, dass sich dieser ein vollständiges, eigenes Bild
über die in einem Schlichtungsverfahren relevanten Dokumenteninhalte machen kann. Nach
Art. 20 Abs. 1 BGÖ hat der Beauftragte im Rahmen des Schlichtungsverfahrens auch Zugang
zu amtlichen Dokumenten, die der Geheimhaltung unterliegen. Selbst wenn die Behörde im
Einzelfall die Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes bestreitet, etwa indem sie den
persönlichen, sachlichen oder zeitlichen Geltungsbereich des Gesetzes verneint, muss sich der
Beauftragte anhand der konkret zu beurteilenden Dokumenteninhalte selbst ein Bild machen
können.4 In Konkretisierung der gesetzlichen Auskunfts- und Einsichtsrechte des Beauftragten
hält die Öffentlichkeitsverordnung in ihrem Art. 12b Abs. 1 Bst. b unter dem Titel Pflicht zur
Mitwirkung am Schlichtungsverfahren fest, dass die Behörde dem Beauftragten die
erforderlichen Dokumente zuzustellen hat, wofür dieser der Behörde eine Frist einräumt. Auf die
uneingeschränkte Einsicht in die relevanten Dokumente ist der Beauftragte zwingend
angewiesen, um die in Art. 14 BGÖ geforderte Einschätzung in Form einer schriftlichen
Empfehlung abgeben zu können.
3 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ),
Art. 13, Rz 8. 4 COSSALI SAUVAIN, Handkommentar BGÖ, Art. 20, Rz 9 f.
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16. Nach dem Gesagten kann festgehalten werden, dass das BAZL dem Beauftragten entgegen
dessen gesetzlichen Auskunfts- und Einsichtsrechten sowie in Verletzung der Pflicht zur
Mitwirkung am Schlichtungsverfahren die vorliegend zu beurteilenden Dokumente trotz
mehrmaliger Aufforderung nicht vollständig zugestellt hat. Damit hat sich das BAZL zugleich
geweigert, an der Suche nach einer Schlichtung mitzuwirken und hat dadurch das
Schlichtungsverfahren verzögert, weshalb dem Beauftragten in Anwendung von Art. 12b Abs. 4
VBGÖ nichts anderes übrig bleibt als festzustellen, dass eine Schlichtung nicht zustande
kommen konnte. Nach Art. 14 BGÖ gibt der Beauftragte eine schriftliche Empfehlung ab, soweit
keine Schlichtung zustande kommt. Wie oben bereits ausgeführt (vgl. Ziffer 14), kann sich der
Beauftragte vorliegend jedoch auch im Rahmen seiner Empfehlung nicht abschliessend zu den
relevanten Dokumenten äussern, da ihm diese nicht vollständig vorliegen. Es bleibt
festzustellen, dass die gesetzliche Vermutung des Zugangs zu den verlangten Dokumenten
durch das BAZL nicht umgestossen wurde.
17. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Zwischenergebnis:
Indem sich das BAZL im Rahmen des Schlichtungsverfahrens wiederholt weigerte, dem
Beauftragten die relevanten Dokumente vollständig zuzustellen, ist es seiner Pflicht zur
Mitwirkung am Schlichtungsverfahren gemäss Art. 12b Abs. 1 Bst. b BGÖ nicht
nachgekommen. Eine Schlichtung konnte folglich nicht zustande kommen.
Ebenso wenig ist es dem Beauftragten mangels Einsicht in die vollständigen Dokumente
möglich, sich im Rahmen seiner Empfehlung abschliessend über deren Zugänglichkeit zu
äussern. Die gesetzliche Vermutung des Zugangs bleibt für die vorliegend relevanten
Dokumente aufrecht.
18. Die Zugangsverweigerung zu den verlangten Dokumenten des besagten Verwaltungsstraf-
verfahrens begründete das BAZL in seiner Stellungnahme vom 13. März 2015 (vgl. Ziffer 6) an
den Beauftragten unter Hinweis auf Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ, wonach das
Öffentlichkeitsgesetz für den Zugang zu amtlichen Dokumenten betreffend Strafverfahren nicht
zur Anwendung komme. Gemäss Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz würden von dieser
Bestimmung sowohl hängige als auch abgeschlossene Verfahren erfasst. Dies sei vorliegend
jedoch nicht relevant, da Strafverfahren generell vom Geltungsbereich des Öffentlichkeits-
gesetzes ausgenommen seien. Insofern bestehe kein rechtlicher Unterschied, ob ein
entsprechendes Strafverfahren noch hängig oder bereits – durch Busse oder Einstellung –
abgeschlossen sei.
19. Nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ gilt das Öffentlichkeitsgesetz nicht für den Zugang zu
amtlichen Dokumenten betreffend Strafverfahren. Die Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz fasst
unter den Begriff des Strafverfahrens auch das Verwaltungsstrafrecht.5 Weiter geht die
Botschaft davon aus, dass die Ausnahmebestimmung von Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ sowohl auf
hängige als auch auf abgeschlossene Verfahren Anwendung findet.6 Eine generelle
Nichtanwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes für amtliche Dokumente betreffend
abgeschlossene Verfahren wird jedoch weder in der Botschaft begründet noch scheint eine
solche Einschränkung des sachlichen Geltungsbereichs ohne Weiteres mit dem Zweck des
Öffentlichkeitsgesetzes vereinbar zu sein.
20. Der Beauftragte stimmt mit den Ausführungen in der Botschaft insofern überein, als dass
sämtliche Dokumente, welche Teil eines hängigen Verfahrens bilden, für die gesamte Dauer
des Verfahrens vom sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgeschlossen
und somit nicht zugänglich sind. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck von Art. 3 Abs. 1 Bst. a
5 BBl 2003 1989. 6 BBl 2003 a.a.O.
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BGÖ, nämlich dem Schutz entsprechender hängiger Verfahren bzw. der Verhinderung einer
Kollision verschiedener Informationszugangsansprüche, konkret zwischen dem
Akteneinsichtsrecht i.S.d. entsprechenden Verfahrenserlasses und dem Recht auf Zugang zu
amtlichen Dokumenten nach Öffentlichkeitsgesetz. Der Zugang zu Dokumenten hängiger
Verfahren richtet sich während deren Dauer nach den entsprechenden Verfahrenserlassen.7
21. Hingegen vertritt der Beauftragte die Ansicht, dass das Öffentlichkeitsgesetz nach Abschluss
eines Verfahrens für bestimmte amtliche Dokumente – nämlich für jene, welche bereits vor
Verfahrenseröffnung und nicht explizit für das Verfahren erstellt worden sind – wieder auflebt.
All jene Dokumente, welche bereits vor Verfahrenseröffnung erstellt wurden und zu diesem
Zeitpunkt grundsätzlich auch unter das Öffentlichkeitsgesetz fielen, sollten auch nach
Abschluss des Verfahrens – unter Vorbehalt allfälliger weiterer Ausnahmebestimmungen des
Öffentlichkeitsgesetzes – wieder zugänglich sein.8
22. Ein genereller Ausschluss von amtlichen Dokumenten eines abgeschlossenen Verfahrens aus
dem sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes würde restlos alle Dokumente,
welche einmal Teil eines Verfahrens bildeten, definitiv dem Öffentlichkeitsgesetz entziehen und
somit die Möglichkeit eines Geheimbereiches für das Handeln der Verwaltung schaffen. Dies
hätte auch im vorliegenden Fall, in welchem der Antragsteller als Anzeigeerstatter ohne
Parteistellung auftritt, weitreichende Konsequenzen, da dieser somit weder über ein
Akteneinsichtsrecht noch subsidiär – nach Abschluss des Verwaltungsstrafverfahrens – mittels
Öffentlichkeitsgesetz die Möglichkeit erhielte, das aufsichtsrechtliche Verwaltungshandeln des
BAZL selbst zu überprüfen. Hauptzweck des Öffentlichkeitsgesetzes ist es aber gerade, die
Transparenz über das Verwaltungshandeln zu fördern, weshalb Geheimbereiche in der
Verwaltung nach dem Willen des Gesetzgebers weitgehend zu verhindern bzw. aufzulösen
sind.
23. Aufgrund des Gesagten vertritt der Beauftragte in ständiger Empfehlungspraxis und in
Übereinstimmung mit der Lehre9 die Haltung, dass die Ausnahmebestimmung in Art. 3 Abs. 1
Bst. a BGÖ lediglich auf Dokumente von hängigen Verfahren anzuwenden ist. Hingegen
bleiben Dokumente, welche explizit für das Verfahren erstellt wurden (z.B. Schriftenwechsel),
auch nach Abschluss des Verfahrens dem sachlichen Geltungsbereich des Gesetzes
entzogen.10
24. Eine solche Auslegung von Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ drängt sich nach Ansicht des Beauftragten
alleine schon deshalb auf, weil andernfalls bereits die rein vorsorgliche Einleitung eines
Verfahrens i.S.v. Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ dazu führen würde, dass das Öffentlichkeitsgesetz
für alle amtlichen Dokumente, die in diesem Verfahren zu den Akten genommen werden,
unterlaufen werden könnte, unabhängig davon, ob das Verfahren in einem späteren Zeitpunkt
abgeschrieben, mittels Vergleich abgeschlossen oder entschieden wird.
25. Im Ergebnis ist der Beauftragte der Ansicht, dass die Verweigerung des Zugangs zu den
verlangten Dokumenten unter Verweis auf Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ nur insoweit gelten
kann, als es sich um Dokumente handelt, welche explizit für und während des Verwaltungs-
strafverfahrens gegen die betreffende Fluggesellschaft erstellt worden sind. Alle bereits zuvor
bestehenden Dokumente – insbesondere jene, die zwischen dem von Antragsteller zur Anzeige
7 BBl 2003 1989, 2008. 8 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 2.2.3. 9 SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar zum BGÖ, Art. 3 Rz 12. 10 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, a.a.O.
https://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00901/00911/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdnx9hGym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A-- https://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00901/00911/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdnx9hGym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A-- https://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00901/00911/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdnx9hGym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A-- https://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00901/00911/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdnx9hGym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A--
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gebrachten Ereignis und der Eröffnung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens
durch das BAZL entstanden sind und vom BAZL anlässlich des Verwaltungsstrafverfahrens bei
der betroffenen Fluggesellschaft ediert wurden – fallen unter das Öffentlichkeitsgesetz und sind
demnach der gesetzlichen Vermutung entsprechend grundsätzlich zugänglich.
26. Mangels Einsicht in die vollständigen Dokumente ist es dem Beauftragten wie bereits
ausgeführt (vgl. Ziffern 14 und 16) nicht möglich zu beurteilen, welche Dokumente in den
Verfahrensakten des Verwaltungsstrafverfahrens aus der Zeit vor Verfahrenseröffnung
stammen und/oder nicht explizit für dieses erstellt wurden und demnach nach der hier
vertretenen Auffassung grundsätzlich zugänglich wären.
27. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Zwischenergebnis:
Mit Blick auf Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes ist Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ so
auszulegen, dass sich die Einschränkung des sachlichem Geltungsbereiches des
Öffentlichkeitsgesetzes lediglich auf hängige Verfahren bezieht. Nach Abschluss eines
Verfahrens lebt das Öffentlichkeitsgesetz für jene Dokumente, welche bereits vor
Verfahrenseröffnung bestanden haben oder nicht explizit für das Verfahren erstellt wurden,
wieder auf. Welche das sind, vermag der Beauftragte mangels Einsicht in die relevanten
Dokumente nicht zu beurteilen.
28. Abschliessend erlaubt sich der Beauftragte zwei Hinweise im Hinblick auf die vom BAZL
befürchtete Beeinträchtigung der zukünftigen Aufsichtstätigkeit anlässlich von
Verwaltungsstrafverfahren und auf die daraus resultierende Weigerung des BAZL, ihm die
relevanten Dokumente zwecks Durchführung des Schlichtungsverfahrens vollständig
vorzulegen:
Einer allfälligen Weigerung einer Fluggesellschaft zur Herausgabe relevanter Dokumente an
das BAZL im Rahmen eines aufsichtsrechtlichen Verwaltungsstrafverfahrens ist nötigenfalls
mittels Zwangsmassnahmen des Verwaltungsstrafrechts zu begegnen. Hingegen vermag ein
entsprechendes Verhalten einer beaufsichtigten Fluggesellschaft und das vom BAZL daraus
abgeleitete Risiko einer möglichen Erschwerung von Aufsichtshandlungen aus Sicht des
Beauftragten keinesfalls eine Einschränkung des Öffentlichkeitsgesetzes zu rechtfertigen. Vor
dem Hintergrund des im Aufsichtsrecht systemtypischen Subordinationsverhältnisses zwischen
Aufsichtsbehörde und Beaufsichtigtem ist für den Beauftragten ausserdem nicht
nachvollziehbar, weshalb das BAZL im Rahmen seiner Aufsichtsfunktion von einem „sensitiven
Vertrauensverhältnis mit der betroffenen Airline“ spricht (vgl. Ziffer 8).
Darüber hinaus erachtet es der Beauftragte als nicht gesetzeskonform, wenn eine
Bundesaufsichtsbehörde, welche dem Öffentlichkeitsgesetz untersteht, gegenüber
beaufsichtigten Unternehmen schriftliche Zusicherungen abgibt, wonach bestimmte Dokumente
aus dem Aufsichtsverhältnis frühestens auf Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts
herausgegeben werden.