# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1458d6b2-a4e5-566f-9c8f-c87b9afd1fce
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2010
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1. Monsieur Jean-Pierre Rothlisberger est propriétaire de la parcelle n° 999 de la commune de Dardagny à l’adresse 28-30 chemin de Rebiolon. Ce terrain se trouve en zone 4B protégée et il est inclus dans le périmètre du plan de site du village de Dardagny, portant le n° 27358-519, accompagné d’un règlement du 7 février 1980, modifié le 16 avril 1980.
La parcelle de M. Rothlisberger jouxte celle portant le n° 1000 appartenant à Madame Colette Therace-Friederich ainsi qu’à Messieurs Gilbert et Michel Friederich. Par ailleurs, elle borde la parcelle n° 613 appartenant à Madame Sandra et Monsieur Mark Bloomfield. Ces deux derniers terrains sont situés respectivement aux 534 et 535 route du Mandement à Dardagny.
2. Le 25 avril 2007, M. Rothlisberger, a déposé par l’intermédiaire de ses architectes, une demande d’autorisation de construire (DD 101’283) deux maisons villageoises avec parking sur la parcelle n° 999.
La nouvelle construction devait être immédiatement adjacente au bâtiment existant sur la parcelle n° 613 et se trouverait au nord de celui-ci, le long d’un mur en attente. Le mur de la construction à édifier serait décalé de 2,20 m par rapport à la maison des époux Bloomfield. Le projet comportait une maison de deux niveaux sur rez et un gabarit de 9,80 m au faîte. La façade orientée au nord, soit du côté de la route du Mandement, ne présentait pas d’ouverture pour des raisons énergétiques et pour éviter des problèmes de vues droites sur la parcelle n° 1000.
3. Lors de l’instruction de la requête, plusieurs préavis ont été recueillis :
- le 8 mai 2007, l’inspection de la construction a émis un préavis favorable sous réserve quant à une dérogation à l’art. 106 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI -
L 5 05
) pour la profondeur des cours et les vues croisées ;
- le 15 mai 2007, l’office cantonal de la mobilité a émis un préavis favorable. Il fallait toutefois considérer les places de stationnement situées en bordure de la voie publique comme étant à usage public ;
- le 21 mai 2007, la commune de Dardagny a émis un préavis favorable sous condition, pour autant que le règlement du plan de site de Dardagny soit respecté. A cet égard, il convenait de vérifier si le taux de 0,25 prévu par celui-ci l’était par le projet. De plus, ledit règlement limitait à un étage sur rez le niveau des constructions. Or, dans le projet, deux étages sur rez étaient prévus et les combles semblaient habitables.
Après avoir délégué l’un de ses membres sur place, la sous-commission architecture de la commission des monuments, de la nature et des sites (ci-après : SCA et CMNS) s’est déclarée favorable à l’octroi d’une dérogation à l’art. 106 LCI et favorable à l’implantation et à la dévestiture proposées. Elle se ralliait à la position de la commune et demandait un projet ne comportant que deux niveaux habitables, soit un étage sur rez. A l’occasion de cette modification du projet, d’autres éléments devaient être revus pour éviter que, côté rue un mur aveugle ne donne une expression totalement fermée. Un accord devrait être trouvé avec les propriétaires de la parcelle n° 1000 afin que certains jours puissent être effectués et qu’un traitement végétalisé soit envisagé. Pour les aménagements extérieurs, il convenait de développer un réel projet regroupant sur le bas de la parcelle et sous un simple couvert, les places de stationnement extérieures.
Le 20 août 2007, le service des monuments et des sites (ci-après : SMS) prenant connaissance du projet modifié a noté l’amélioration de certains éléments. Il n’avait plus d’observations à formuler quant au traitement du mur et aux nouveaux aménagements extérieurs ainsi qu’au couvert à voiture. En revanche, il se disait moins convaincu par l’image remaniée de la toiture. Celle-ci devait être recouverte de tuiles plates, être à deux pans inclinés de 30° à 40° et le nombre des niveaux habitables limité à deux. Enfin, demeurait réservée la partie des combles pouvant être éclairée par les façades pignons, selon les art. 7 et 13 du règlement du plan de site.
Le 24 septembre 2007, le SMS a pris connaissance du nouveau projet déposé le 14 septembre 2007 en soulignant que les modifications apportées ne répondaient que très partiellement à ses requêtes, s’agissant en particulier de la toiture qui n’était pas à deux pans inclinés de 30° à 40° ce qui rendait impossible la pose de tuiles plates. De plus, la dimension des jours en toiture n’était pas conforme à l’art. 7 al. 3 du règlement. Le SMS était à nouveau défavorable à ce projet modifié.
4. Le 15 octobre 2007, le SMS a pris connaissance du nouveau projet remanié déposé le 10 octobre 2007 et qui tenait compte de ses objections. Le SMS délivrait ainsi un préavis favorable sous réserve du choix des matériaux qui devait lui être soumis avant toute commande.
5. Le 19 décembre 2007, le service cantonal de l’énergie a délivré un préavis favorable également.
6. Le 10 mars 2008, le département des constructions et des technologies de l’information (ci-après : DCTI) a délivré l’autorisation de construire sollicitée (DD 101’283-7) et accordé la dérogation prévue par l’art. 106 LCI.
Par ailleurs, le même jour, le département du territoire a délivré l’autorisation d’abattage d’un arbre, à condition que quatre autres soient plantés selon la proposition du requérant.
Les autorisations ont été publiées dans la Feuille d’Avis Officielle (ci-après : FAO) le 14 mars 2008.
7. Le 10 avril 2008, les époux Bloomfield ont recouru auprès de la commission cantonale de recours en matière de constructions, devenue depuis la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission), contre l’autorisation de construire délivrée au motif qu’elle n’était pas conforme au règlement du plan de site ni à la LCI, notamment parce que l’indice d’utilisation du sol de la parcelle était excessif, la hauteur de la nouvelle construction également, les distances et les vues droites non respectées, ce qui portait atteinte à la garantie de leur propriété par une diminution de vue et d’ensoleillement. Les dérogations accordées par le DCTI étaient injustifiées et contrevenait au but général visé par le règlement, soit la protection du caractère architectural du village et son développement harmonieux.
8. M. Rothlisberger a conclu au rejet du recours. Les parties ont été entendues lors d’une audience de comparution personnelle le 30 mai 2008, les époux Bloomfield soutenant que la densité du projet était de 0,3 alors que pour M. Rothlisberger, celle-ci devait se calculer sur un groupe de parcelles constitué des parcelles n
os
1000, 613 et 340 ainsi que des autres parcelles situées au sud, de l’autre côté du chemin de Rebiolon, car elles étaient délimitées sur le plan par des traitillés. Enfin, les époux Bloomfield ont relevé que les plots en verre, perçant la maçonnerie sur une des façades du projet qu’ils contestaient, ne respectaient pas l’exigence de l’harmonie prévue par le plan de site. M. Rothlisberger a répondu qu’il existait déjà d’autres murs dans le village comportant de tels plots de verre et même entièrement en verre. Enfin, M. Rothlisberger a déposé un constat d’huissier démontrant que c’était la toiture du bâtiment de ses voisins ainsi que la barrière en bois qui leur appartenait qui débordaient sur sa propre parcelle.
9. Par décision du 12 octobre 2008, la commission a annulé l’autorisation de construire au motif que le calcul des époux Bloomfield, selon lequel le taux d’occupation du sol était de 0,57 était exact. Il était ainsi supérieur à celui qu’autorisait l’art. 14 al. 1 du règlement du plan de site. Il n’était pas possible de procéder au calcul de ce taux en considérant le groupe des parcelles pris en compte par M. Rothlisberger dont certaines ne se trouvaient pas dans la zone à bâtir. Le projet avait ainsi un taux d’occupation du sol deux fois supérieur à celui autorisé par le règlement du plan de site et pour ce seul motif, l’autorisation définitive devait être annulée.
10. Par acte posté le 17 décembre 2008, M. Rothlisberger a recouru auprès du Tribunal administratif contre cette décision en concluant à son annulation et au rétablissement de l’autorisation de construire pour les raisons déjà évoquées.
11. Le 28 janvier 2009, le département des constructions et des technologies de l’information (ci-après : DCTI) s’est rallié aux conclusions du recourant et il a persisté dans les termes de son autorisation de construire du 10 mars 2008. A l’appui de son argumentation, il a produit un nouveau préavis émis le 16 décembre 2008 par la SCA consultée à la requête du service juridique de l’office des autorisations de construire. Celle-ci relevait qu’elle n’avait pas compétence "pour calculer l’indice d’utilisation du bâtiment projeté. Dans le cas précis, la densité du projet n’était d’ailleurs pas mentionnée dans le dossier pilote selon l’information donnée par le représentant du service, après vérification avec l’inspecteur de l’office des autorisations de construire en charge du secteur, le 16 décembre 2008".
Plus généralement, la SCA estimait que la question de l’indice de d’utilisation n’était pas primordiale en zone villageoise.
Elle avait d’abord appréhendé le projet en regard de ses qualités d’intégration dans le tissu bâti environnant. Au sens de ce qui précède, elle admettait que l’indice d’utilisation puisse dépasser le 0,25 par application de l’art. 15 du règlement du plan de site (dérogations aux dispositions dudit règlement).
12. Le 30 janvier 2009, les époux Bloomfield ont répondu au recours en concluant au rejet de celui-ci et en reprenant leurs conclusions devant la commission. L’art. 14 du plan de site indiquait clairement de quelle manière calculer l’indice d’utilisation du sol qui impliquait de tenir compte de la surface brute de plancher et non pas seulement de la surface du bâtiment au sol comme l’avait fait M. Rothlisberger. La parcelle n° 999 avait une surface de 1’201 m
2
, le bâtiment n°492 existant une surface 176 m
2
et le bâtiment projeté une surface de 511 m
2
. Il en résultait un taux d’occupation du sol de 0,57 (687 : 1’201). La décision de la commission devait donc être confirmée.
13. Les parties ont été invitées à se déterminer sur le nouveau préavis de la SCA produit par le DCTI.
Le 27 février 2009, M. Rothlisberger a relevé que celui-ci confirmait de manière extrêmement claire le préavis de la CMNS du 12 juin 2008 (recte 2007) favorable à l’octroi d’une dérogation selon l’art. 106 LCI. Il a persisté dans les termes de son recours.
Le même jour, les époux Bloomfield ont mis en doute la recevabilité du nouveau préavis de la SCA rendu après que la commission ait statué. De plus, son contenu était inquiétant puisque ni ladite commission, ni le DCTI ne s’étaient penchés sur cette question jusqu’ici.
14. Un délai au 16 mars 2009 a été fixé au DCTI pour qu’il se prononce sur ces dernières écritures.
Au sujet des remarques du conseil des époux Bloomfield, le DCTI a relevé que rien dans la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA -
E 5 10
) n’empêchait le département de produire un nouveau préavis en cours de procédure. Cette manière de faire était conforme au principe de l’économie de procédure "dans la mesure où elle permet cas échéant d’éviter l’annulation d’une autorisation de construire pour le seul motif qu’il manque un préavis au dossier lequel, s’il est favorable et avait pu être recueilli en cours de procédure, aurait permis la confirmation de l’autorisation de construire". Par ailleurs, la CMNS avait examiné toutes les caractéristiques du projet litigieux et s’était déclarée favorable à une dérogation. Or, son préavis l’emportait sur celui de la commune, selon une jurisprudence constante. Le DCTI persistait ainsi dans les termes de son autorisation de construire.
15. Le 9 octobre 2009, le juge délégué a requis la note interne du 4 décembre 2008 à laquelle faisait référence le nouveau préavis de la SCA. Le 14 octobre 2009, il a prié le DCTI de bien vouloir lui indiquer quel était, dans le projet qu’il avait autorisé le 10 mars 2008, la surface habitable des combles et cas échéant, celle des surfaces constituant le groupe de parcelles prévu par l’art 14 al. 1 du règlement du plan de site pris en considération pour calculer l’indice d’utilisation maximum.
16. Le 6 novembre 2009, le DCTI a répondu que la surface habitable des combles avait été calculée sur la base des extraits de plans produits : elle était de 88,88 m
2
.
Comme l’avait fait la CMNS, le DCTI considérait que la question de l’indice d’utilisation du sol n’était pas primordiale en zone villageoise. Par conséquent, il avait apprécié le projet en premier lieu au regard de ses qualités d’intégration dans le tissu bâti environnant. Toutefois, dans la mesure où l’indice d’utilisation du sol devrait être calculé, le DCTI se serait fondé sur la surface des parcelles sur lesquelles le requérant disposait de droits à bâtir, soit notamment la parcelle n° 999 de 1’201 m
2
. La CMNS avait admis que l’indice d’utilisation du sol du projet puisse dépasser 0,25, par application de l’art. 15 du règlement du plan de site. En conséquence, le DCTI considérait que le projet était conforme audit plan de site et persistait dans les termes de son autorisation de construire.
17. Le 27 novembre 2009, M. Rothlisberger a déclaré n’avoir pas d’élément à ajouter après avoir pris connaissance de cette dernière écriture.
18. Le 30 novembre 2009, les époux Bloomfield ont persisté dans leurs conclusions non sans relever que l’examen du projet de construction avait été lacunaire pour les raisons déjà exposées.
19. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ -
E 2 05
; art. 63 al. 1 let. a LPA).
2. La CCRA a annulé l’autorisation de construire délivrée le 10 mars 2008 par le DCTI pour le seul motif que celle-ci autorisait un projet dont le taux d’utilisation du sol était deux fois plus élevé que ne le permettait le règlement du plan de site de Dardagny, étant précisé que ce point n’avait été examiné par aucune des instances de préavis, la SCA en particulier considérant qu’elle n’était pas compétente pour étudier cette question.
3. La production par le DCTI le 28 janvier 2009 d’un nouveau préavis de la SCA, émis après que la commission a rendu sa décision, ne respecte en rien le principe de l’économie de procédure dont se prévaut celui-là dans son écriture du 16 mars 2009. Elle contrevient au contraire au principe du double degré de juridiction.
Le tribunal de céans disposant toutefois du même pouvoir d’examen que la commission, l’éventuelle violation du droit d’être entendu résultant de la production de cette nouvelle pièce a été réparée devant lui, les parties ayant pu s’exprimer au sujet de celle-ci. Elle n’apporte d’ailleurs aucun nouvel élément par rapport au préavis émis par la SCA le 12 juin 2007 aux termes duquel elle se déclarait - sans plus de précisions - favorable à l’octroi d’une dérogation au sens de l’art. 106 LCI.
4. En l'espèce, la parcelle sur laquelle est projetée la construction litigieuse est située en zone 4B protégée.
Selon l'art. 107 LCI, dans la mesure où il n'y est pas dérogé par l'art. 106 de cette même loi, les dispositions régissant la 4ème zone rurale sont applicables aux constructions édifiées dans la zone des villages protégés. Cette zone est ainsi destinée principalement aux maisons d'habitation, comportant en principe plusieurs logements, situées dans des villages et des hameaux (art. 19 al. 2 de la loi d’application de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 4 juin 1987 -LaLAT -
L 1 30
). De par sa qualité de zone protégée, l'aménagement et le caractère architectural du quartier ou de la localité considérée doivent être préservés (art. 12 al. 5 LaLAT ;
ATA/232/2006
du 2 mai 2006).
Dans les villages, tel celui de Dardagny, le département, sur préavis de la commune et de la CMNS, fixe dans chaque cas particulier l'implantation, le gabarit, le volume et le style des constructions à édifier, de manière à sauvegarder le caractère architectural et l'échelle de ces agglomérations ainsi que le site environnant (art. 106 al. 1 LCI).
L'art. 106 LCI renferme une clause d'esthétique particulière, plus précise que l'art. 15 de la même loi, soit une notion qui varie selon les conceptions de celui qui les interprète et selon les circonstances de chaque cas d'espèce. Cette notion juridique indéterminée laisse un certain pouvoir d'appréciation à l'administration, celle-ci n'étant limitée que par l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (
ATA/109/2006
du 7 mars 2006 ;
ATA/37/2005
du 25 janvier 2005 ;
ATA/505/2004
du 8 juin 2004 ; A. GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 332-333 ; B. KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1991, p. 34-36).
5. L’art. 38 al. 2 la loi sur la protection des monuments, de la nature et des sites du 4 juin 1976 (LPMNS -
L 4 05
) permet au Conseil d’Etat de fixer, par le biais d’un plan de site assorti d’un règlement, le gabarit et l’implantation des constructions dont l’édification est prévue dans le périmètre à protéger. Ledit plan de site et le règlement communal y relatif, pris en application de l'article précité, ont des effets contraignants pour les particuliers. Il s'agit d'un plan d'affectation spécial, soumis aux art. 14 et ss de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT -
RS 700
; T. TANQUEREL, La participation de la population à l'aménagement du territoire, thèse, 1988 p. 260).
Le règlement communal tend à protéger le caractère architectural du village de Dardagny et à favoriser son développement harmonieux (art. 1 du règlement communal). Les constructions doivent ainsi être édifiée en harmonie avec les constructions traditionnelles du village (art. 11 al. 1 du règlement communal). Aux termes de l’art. 3 de ce règlement, le plan de site définit notamment l’image directrice d’implantation des bâtiments nouveaux (let. e). Il est en outre précisé qu’aucune construction ou installation n’est admise dans les surfaces libres de construction figurant sur le plan (art. 12 al. 2 du règlement communal).
6. Pour l'application de l'art. 106 LCI, le département doit donc recueillir les préavis de la CMNS et de la commune.
De jurisprudence constante, ces préavis n'ont qu'un caractère consultatif. Un préavis est en principe sans caractère contraignant pour l'autorité administrative; s'il va de soi que cette dernière ne saurait faire abstraction des préavis exprimés dans les conditions prévues par la loi, l'autorité de décision reste libre de s'en
écarter pour des motifs pertinents et en raison d'un intérêt public supérieur (
ATA/1142/2004
du 5 avril 2005 ; RDAF 1983, p. 344).
La loi ne prévoit aucune hiérarchie entre les différents préavis requis. Le tribunal de céans a toujours jugé qu'en cas de préavis divergents, une prééminence était reconnue à celui de la CMNS puisqu'elle est composée de spécialistes en matière d'architecture, d'urbanisme et de conservation du patrimoine. Lorsque sa consultation est imposée par la loi, son préavis, émis à l'occasion d'un projet concret, revêt un caractère prépondérant (
ATA/263/2007
du 22 mai 2007 ;
ATA/676/2006
du 19 décembre 2006 ;
ATA/648/2006
du 5 décembre 2006 et les références citées).
Selon une jurisprudence bien établie, chaque fois que l'autorité administrative suit les préavis des commissions consultatives, l'autorité de recours observe une certaine retenue, fonction de son aptitude à trancher le litige (
ATA/100/2005
du 1
er
mars 2005 et les références citées ; T. TANQUEREL, La pesée des intérêts vue par le juge administratif in C. A. MORAND, La pesée globale des intérêts, Droit de l’environnement et aménagement du territoire, Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1996, p. 201).
Lorsque la commission s'écarte des préavis, le Tribunal administratif peut revoir librement l'interprétation des notions juridiques indéterminées, mais contrôle sous le seul angle de l'excès et de l'abus de pouvoir l'exercice de la liberté d'appréciation de l'administration, en mettant l'accent sur le principe de la proportionnalité en cas de refus malgré un préavis favorable, et sur le respect de l'intérêt public en cas d'octroi de l'autorisation malgré un préavis défavorable.
7. En l’espèce, les préavis de la commune, du SMS et de la SCA étaient convergents, cette dernière s’étant ralliée à l’avis de la première en considérant, au vu de l’art. 13 al. 1 du règlement du plan de site, que le nombre de niveaux habitables était limité à deux soit un étage sur rez, au lieu de deux étages sur rez, comme prévu dans le projet initial.
8. L’art. 14 al. 1 du règlement du plan de site prévoit que :
"L’indice d’utilisation (U) maximum de chaque parcelle ou groupe de parcelles situées à l’intérieur des zones de construction du village ne peut dépasser 0,25.
surface brute de plancher
U =-----------------------------------= 0,25
surface de la parcelle"
9. Quant à l’art. 15 dudit règlement, il dispose que :
"Si les circonstances le justifient et que cette mesure ne porte pas atteinte au but général visé, le département peut déroger, après consultation de la commune et de la CMNS, aux dispositions du présent règlement".
10. En l’espèce, aucune instance de préavis ne s’est préoccupée de l’indice d’utilisation du sol. Or, la CMNS erre en alléguant ne pas avoir la compétence de calculer celui du bâtiment projeté alors que son préavis doit notamment permettre au DCTI de fixer le gabarit et le volume de la construction à édifier, certes dans le respect de l’art. 15 du règlement du plan de site.
L’office des autorisations de construire ne l’a pas calculé non plus et les parties ont à ce sujet des avis divergents : le recourant prend pour référence la surface d’un groupe de parcelles et les intimés celle de la seule parcelle n° 999. De plus, le premier ne tient compte que de la surface de la construction au sol et non, comme sa partie adverse, de la surface de la totalité des constructions hors sol, soit de la surface au sol, de celle des étages et de celle des combles, eu égard à l’art. 59 LCI.
11. La commission a consacré à juste titre l’exactitude de l'indice d’utilisation du sol calculé par les époux Broomfield et critiqué de manière fondée la constitution du groupe de parcelles considéré par le recourant, dont certaines - situées au-delà du chemin du Rebiolon - ne se trouvent pas en zone à bâtir, contrevenant ainsi à l’art. 14 al. 1 du règlement du plan de site précité.
12. Enfin et surtout, si le DCTI voulait faire fond sur l’art. 15 du règlement du plan de site pour déroger à ce dernier et pour autoriser, comme il l’a fait, un projet dont l'indice d’utilisation du sol est plus de deux fois supérieur au maximum de 0,25 prévu par l’art. 14 précité, il aurait dû à tout le moins consulter à nouveau non seulement la SCA mais également la commune, dont le préavis émis le 21 mai 2007 était favorable sous condition que soit vérifié notamment "le taux de densité" qui lui apparaissait déjà supérieur à 0,25.
En ne procédant pas à une instruction complète du dossier, le DCTI n’a pas respecté le règlement du plan de site.
13. En conséquence, le recours sera rejeté sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres griefs des époux Bloomfield.
14. Un émolument de CHF 1’500.- sera mis à la charge du recourant. Ce dernier devra s’acquitter d’une indemnité de procédure de CHF 2’000.- en faveur des époux Bloomfield pris conjointement et solidairement. Un émolument de CHF 1’000.- sera mis à la charge du DCTI qui s’est rallié aux conclusions du recourant. (art. 87 LPA).