# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2993fa2a-fae3-4ac4-957e-d1bcbe5eb941
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_007
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt
A. Gestützt auf den öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 22. Februar 2022 haben D._ und C._ Miteigentum je zur Hälfte am Stockwerkeigentum Nr. E._ und 30/100 Miteigentum am Grundstück Nr. F._, Grundbuch der Gemeinde Q._, erworben. B._ und A._ (Verkäuferschaft) verpflichteten sich zur Fertigstellung des Kaufobjekts gemäss den von der örtlichen Baubehörde genehmigten Bauplänen, wobei für die Ausführung der Baute und für den inneren Ausbau der Stockwerkeinheit die Begründungspläne sowie der von den Parteien unterzeichnete Teilbaubeschrieb als verbindlich erklärt wurden.
B. Am 30. Juni 2022 ersuchten D._ und C._ beim Regionalgericht Albula um eine vorsorgliche Beweisaufnahme gemäss Art. 158 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 367 Abs. 2 OR mit folgenden Rechtsbegehren:
1.a) Das Gericht habe in Anwendung von Art. 367 Abs. 2 OR bzw. in vorsorglicher Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO den Beweis über den aktuellen baulichen Zustand und die fachgerechte Erstellung der Stockwerkeinheit Nr. E._ sowie der gemeinschaftlichen Bauteile der Liegenschaft Nr. F._ in I._ zu erheben;
b) Für die Aufnahme des aktuellen Zustandes sei die die J._, K._, als gerichtliche Expertin einzusetzen.
2. Die Gesuchsgegner 2 und 3 [gemeint wohl: B._ und A._] seien, in Bestätigung der vom Regionalgericht mit Entscheid vom 28.06.2022 im Verfahren Nr. 135-2022-81 verhängten superprovisorischen Massnahme, unter Strafandrohung anzuweisen, jegliche Fertigstellungsarbeiten an den gemeinschaftlichen Bauteile der Liegenschaft Nr. F._ in I._ zu unterlassen, bis die Beweisaufnahme gemäss Rechtsbegehren Nr. 1 durchgeführt wurde.
3.a) Das vorliegende Verfahren sei mit dem beim Regionalgericht Albula anhängigen Verfahren Nr. 135-2022-81 betreffend den Erlass vorsorglicher Massnahmen zusammenzulegen.
b) Eventualiter sei das vorliegende Verfahren parallel zum Verfahren Nr. 135-2022-81 zu führen, insbesondere seien die Beweisaufnahme und allfällige Verhandlungen gemeinsam durchzuführen.
3. [recte: 4.] Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.
C. B._ und A._ wurde mit verfahrensleitender Verfügung vom 1. Juli 2022 Frist eingeräumt, um zum Gesuch und zu dem von D._ und C._ vorgeschlagenen Experten (J._) Stellung zu nehmen.
D. Nachdem sich herausstellte, dass der vorgeschlagene Experte (J._) für die Übernahme des Auftrags nicht zur Verfügung stehen würde, schlug das Regionalgericht den Parteien als Fachmann für die Vornahme der vorsorglichen
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Beweisführung L._, M._, vor. Den Parteien wurde neu Frist bis am 25. Juli 2022 für das Einreichen einer Stellungnahme zum Gesuch und zum vorgeschlagenen Experten eingeräumt.
E. Mit Eingabe vom 19. Juli 2022 (Poststempel 20. Juli 2022) erklärten sich B._ und A._ mit der vorsorglichen Beweisführung grundsätzlich einverstanden. Zudem führten sie aus, die mit den Bauarbeiten betraute N._ solle die Möglichkeit haben, an der Begutachtung teilzunehmen und eigene Fragen stellen zu können. Sie erklärten Streitverkündung an die N._, O._ (Art. 78 ZPO). Zudem beantragten sie, als Experte sei ein Sachverständiger zu bezeichnen, der als Mitglied der IG Altbau eingetragen sei. Es solle ein ausgewiesener Praktiker sei, der in der Sanierung von Baudenkmälern arbeite.
F. D._ und C._ erhoben keine Einwände gegen den vom Gericht vorgeschlagenen Experten P._.
G. Mit Entscheid vom 5. August 2022, gleichentags mitgeteilt, entschied der Einzelrichter am Regionalgericht Albula, was folgt:
1. Das Gesuch betreffend vorsorgliche Beweisführung vor Rechtshängigkeit wird gutgeheissen und es wird ein Sachverständiger beauftragt, ein Gutachten zur Feststellung des aktuellen baulichen Zustands und der fachgerechten Erstellung der Stockwerkseinheit Nr. E._ sowie der gemeinschaftlichen Bauteile der Liegenschaft Nr. F._ in I._, Grundbuch der Gemeinde Q._, zu erstellen.
2. Mit der Beweisaufnahme wird L._, M._, beauftragt.
3. Der Beauftragte hat den Parteien sowie einem Vertreter der N._ (Streitverkündung) Gelegenheit zu geben, an der Beweisaufnahme teilzunehmen.
4. Der Sachverständige ist befugt, den Umfang der Beweisaufnahme der vorgefundenen Situation anzupassen, sofern er dies im Interesse der vorsorglichen Beweisführung als erforderlich erachtet. Bei wesentlichen Abweichungen hat der Beauftragte das Gericht vor der Ausführung zu informieren.
5. Das Ergebnis der Beweisaufnahme ist dem Regionalgericht Albula nach Abschluss 5-fach zuzustellen.
6. Das Gericht weist die sachverständige Person auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB und der Verletzung des Amtsgeheimnisses nach Art. 320 StGB sowie auf die Folgen von Säumnis und mangelhafter Auftragserfüllung hin (Art. 184 Abs. 2 ZPO).
7. Die Kosten bleiben bei der Prozedur.
8. Die Gesuchsgegner 1 und 2 werden unter Strafandrohung von Art. 292 StGB angewiesen, jegliche Fertigstellungsarbeiten an den
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gemeinschaftlichen Bauteilen auf Liegenschaft Nr. F._ in I._, Grundbuch der Gemeinde Q._, zu unterlassen, bis die Beweisaufnahme gemäss Ziffer 1 durchgeführt ist.
9. Gegen diesen Entscheid in einer Angelegenheit mit einem Streitwert von mehr als CHF 10'000.00 kann Berufung geführt werden (Art. 308 ff. ZPO). Diese ist beim Kantonsgericht von Graubünden, Poststrasse 14, 7000 Chur, innert 10 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen (Art. 311, 314 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 7 EGzZPO).
Entscheide über die Leistung von Vorschüssen sind mit zivilrechtlicher Beschwerde anfechtbar (Art. 103 i.V.m. Art. 319 ff. ZPO). Diese ist beim Kantonsgericht von Graubünden, Poststrasse 14, 7000 Chur, innert 10 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen (Art. 321 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. Art. 7 EGzZPO
10. (Mitteilung)
H. Dagegen reichten B._ und A._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 10. August 2022 eine als "Berufung" bezeichnete Eingabe beim Kantonsgericht von Graubünden ein und beantragten, was folgt:
1. Der beiliegende Entscheid sei so anzupassen, dass unter Ziff. 2 des Entscheids als Obersachverständiger ein Experte mit der Beweisaufnahme beauftragt wird, der eine Fachausbildung im Beruf des Denkmalschützers oder eine gleichwertige Berufserfahrung hat.
2. Eventuell sei der beiliegende Entscheid so anzupassen, dass unter Ziff. 2 des Entscheids die zusätzliche Anwesenheit eines Experten im Denkmalschutz vom Gericht eingesetzten Sachverständigen angeordnet wird.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Gunsten der Berufungskläger.
I. Mit "Berufungsantwort" vom 30. August 2022 stellten D._ und C._ (nachfolgend: Beschwerdegegner) folgende Rechtsbegehren:
1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten.
J. Mit Eingabe vom 21. September 2022 hielten die Beschwerdeführer an ihren Anträgen fest.
K. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Die Angelegenheit ist spruchreif.
Erwägungen
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1.1. Zunächst stellt sich die Frage nach dem für die Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheides zulässigen Rechtsmittel.
Die Abweisung eines Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung in einem eigenständigen Verfahren unterliegt – sofern der hierfür erforderliche Streitwert erreicht ist – der Berufung (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Denn damit wird das Gesuchsverfahren zum Abschluss gebracht (vgl. PKG 2016 Nr. 16 E. 1a; PKG 2017 Nr. 9 E. 1a; ferner BGE 138 III 76 E. 1.2). Hingegen war in der Lehre längere Zeit umstritten, wie der Entscheid betreffend Gutheissung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung bzw. Anordnung der Beweisabnahme zu qualifizieren sei und welches Rechtsmittel gegen einen solchen Entscheid eingelegt werden müsse: Während ein Teil der Lehre davon ausging, ein solcher Entscheid unterliege der Berufung bzw. – bei nicht gegebenem Streitwert – der Beschwerde gemäss Art. 319 lit. a ZPO, qualifizierte ein anderer Teil der Lehre den Entscheid, den beantragten Beweis abzunehmen, als prozessleitende Verfügung (vgl. die Hinweise in PKG 2016 Nr. 16 E. 1a). Das Kantonsgericht von Graubünden schloss sich letztgenannter Auffassung an und hielt fest, dass die Anordnung der Beweisabnahme als prozessleitender Entscheid – unabhängig vom Streitwert – lediglich mit Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO anfechtbar ist, folglich nur dann, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (PKG 2016 Nr. 16 E. 1a). Das Bundesgericht hatte die Streitfrage in BGE 138 III 46 noch offengelassen, sich mittlerweile jedoch der auch vom Kantonsgericht von Graubünden vertretenen Auffassung angeschlossen (vgl. BGer 4A_597/2018 v. 27.6.2019 E. 1.2.3 m.w.H.).

## Considerations