# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9c4850bd-900a-4a9e-b15b-defd61de465e
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2004
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1. Mit Verfügung vom 24. Februar 2003 (Urk. 11/14) verneinte die Arbeitslosenkasse SYNA einen Anspruch von S._ auf Arbeitslosenentschädigung ab 17. Dezember 2002 mit der Begründung, die auf Abruf angestellte Versicherte habe keinen anrechenbaren Arbeits- beziehungsweise Verdienstausfall erlitten. Mit Einspracheentscheid vom 31. März 2003 (Urk. 11/12) hielt die Kasse daran fest. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht mit Urteil vom 17. Juli 2003 (Urk. 11/8) in dem Sinne gut, dass es den angefochtenen Einspracheentscheid vom 31. März 2003 mangels genügender Begründung aufhob und die Sache zur Neuentscheidung an die Kasse zurückwies.
2. Mit Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2003 (Urk. 2) wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache der Versicherten erneut ab und bestätigte ihre Verfügung vom 24. Februar 2003. Gegen diesen Entscheid erhob die Versicherte am 13. November 2003 Beschwerde mit dem Antrag, die Verfügung vom 24. Februar 2003 sei aufzuheben und die Anspruchsberechtigung sei ab dem 17. Dezember 2002 zu bejahen. Mit Beschwerdeantwort vom 8. März 2004 (Urk. 10) hielt die Kasse an ihrem Entscheid fest. Am 9. März 2004 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 12).
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG).
1.2 Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person.
1.3 Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 61 Erw. 1 mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 Erw. 2a mit Hinweisen). Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61 f. Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a mit Hinweisen; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, S. 45 Rz 105 und S. 49 Rz 117).
So hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht im nicht publizierten Urteil W. vom 17. Januar 1978 (C 50/77) eine bedarfsorientierte Aushilfstätigkeit zu beurteilen, welche über vier Jahre ausgeübt wurde. Die Schwankungen der abgerufenen Einsätze machten, nach Arbeitstagen/-stunden pro Jahr in beidseitiger Abweichung vom Jahresdurchschnitt gerechnet, höchstens 10 % aus. Im Gegensatz dazu konnte in BGE 107 V 59, in welchem sich der Beobachtungszeitraum auf sechs Monate erstreckte und die Abweichungen von der durchschnittlichen Einsatzdauer von monatlich rund 50 Stunden gegen oben über 80 % und gegen unten 36 % betrugen, keine Normalarbeitszeit abgeleitet werden. Gleich verhielt es sich in dem in ARV 1995 Nr. 9 S. 45 publizierten Urteil, in welchem die Schwankungen ähnlich stark wie in dem in BGE 107 V 59 beurteilten Fall waren.
2.
2.1 Wie aus den Akten hervorgeht, arbeitet die Beschwerdeführerin seit November 1998 teilzeitlich als Servicemitarbeiterin für das Restaurant A._ in "_". Dieses Arbeitsverhältnis dauert unbestrittenermassen unverändert fort (Urk. 11/2). Seit September 2000 war die Beschwerdeführerin überdies (ebenfalls teilzeitlich) als Serviceangestellte für die Wirtschaft B._ in "_" tätig, bis dieses Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber wegen Geschäftsaufgabe per 17. März 2002 gekündigt wurde (Urk. 1). Am 17. Dezember 2002 meldete sich die Beschwerdeführerin zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 4) und stellte am 6. Januar 2003 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 3). Streitig und zu prüfen ist deshalb, ob die Beschwerdeführerin ab 17. Dezember 2002 Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung hat.
2.2 Den Arbeitgeberbescheinigungen vom 16. Januar (Urk. 11/2) und vom 11. Februar 2003 (Urk. 11/1) ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin in den beiden Restaurants teilzeitlich zu einem Stundenlohn von Fr. 25.-- (Restaurant A._) beziehungsweise Fr. 24.-- (Wirtschaft B._) tätig war, wobei zwischen den Vertragsparteien jeweils keine Normalarbeitszeit vereinbart wurde. Mit der Beschwerdegegnerin ist deshalb davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin zwei Arbeitsverhältnisse auf Abruf eingegangen ist, im Rahmen derer sie je nach Arbeitsanfall zur Leistung aufgefordert und nach Anzahl der durchgeführten Einsätze entschädigt wurde beziehungsweise weiterhin wird.
Die zwischen den Parteien vertraglich vereinbarte Beschäftigungsform erlaubte dem Arbeitgeber, die Beschwerdeführerin je nach Arbeitsanfall zu beanspruchen (was in BGE 124 III 250 Erw. 2a ausdrücklich als zulässig erklärt wurde), wobei keine Rolle spielt, ob das Arbeitsverhältnis als (uneigentliche) Teilzeitarbeit oder Arbeit auf Abruf zu qualifizieren ist (Streiff/von Kaenel, a.a.O. N 18 zu Art. 319 OR; Leuzinger-Naef Susanne, Flexibilisierte Arbeitsverhältnisse im Sozialversicherungsrecht, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1998 S. 127). Wesentlich ist jedoch, dass sich die Arbeitsleistung der Beschwerdeführerin, welcher - gemäss Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 11/1-2) - weder ein durchschnittlicher noch überhaupt ein minimaler Beschäftigungsgrad zugesichert war, nach der anfallenden Arbeit richtete beziehungsweise richtet. Damit liegt ein Sachverhalt vor, auf welchen die oben (Ziff. 1.3) zitierte Rechtsprechung Anwendung findet.
2.3 Aus der Aktenlage ergibt sich, dass die Kasse in Bezug auf die Tätigkeit der Beschwerdeführerin im Restaurant A._ die praxisgemässen Voraussetzungen für das Abstellen auf die effektive durchschnittliche Arbeitszeit als Referenzgrösse für die Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalles zu Recht als nicht gegeben erachtet hat. Das im Rahmen dieser Tätigkeit im Zeitraum vom Dezember 2000 bis November 2002 erzielte Einkommen weicht nach unten bis um 100 % (kein Einkommen im Monat Juli 2002) und nach oben bis um 188 % (November 2002) vom Monatsmittel von Fr. 2'544.-- ab (Urk. 11/2.1).
2.4 Bei ihrem Entscheid verkannte die Kasse aber offenbar, dass die Anspruchsvoraussetzung des Arbeitsausfalles nicht begrenzt auf die weiterhin ausgeübte Tätigkeit beim Restaurant A._, sondern vor allem auch in Bezug auf das aufgelöste Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und dem Betreiber der Wirtschaft B._ zu prüfen ist.
Eine solche Prüfung ergibt, dass es sich bezüglich dieser Tätigkeit nicht anders verhält als mit der weiterhin ausgeübten. Gemäss Lohnausweisen für die Steuererklärung (Urk. 11/1.1) weicht das in den Jahren 2000 bis 2002 mit der Tätigkeit als Serviceangestellte für die Wirtschaft B._ erzielte - jeweils auf ein ganzes Jahr hochgerechnete - Einkommen um 19 % nach unten (im Jahre 2001) und um 35 % nach oben (im Jahre 2002) vom Jahresdurchschnitt von Fr. 38'529.-- ab. Im Beobachtungszeitraum vom Oktober 2001 bis März 2002 bestehen - bei Aufrechnung des Märzlohns auf einen ganzen Monat - Abweichungen vom Monatsmittel (in der Höhe von Fr. 3'293.--) um bis zu 28 % nach unten (Oktober 2001) und um bis zu 49 % nach oben (März 2002). Selbst wenn man das Gehalt im angebrochenen Monat März 2002 nicht berücksichtigte und stattdessen bloss auf die Lohnentwicklung in der Zeit von Oktober 2001 bis Februar 2002 abstellte, ergäben sich bei einem Monatsmittel von Fr. 2'967.-- immer noch Schwankungen nach unten um bis zu 20 % (Oktober 2001) und nach oben um bis zu 12 % (November 2001). Eine Normalarbeitszeit, wie sie die Rechtsprechung bei Verhältnissen wie den vorliegenden für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles voraussetzt, lässt sich somit auch hier nicht ermitteln.
2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin ab 17. Dezember 2002 auf Grund eines fehlenden anrechenbaren Arbeitsausfalles verneint werden muss, weshalb sich der angefochtene Einspracheentscheid im Ergebnis nicht beanstanden lässt.