# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 88871aff-e4b5-4a53-84cf-4c18e66d60a2
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. A.Y., geboren 1987, portugiesischer Staatsangehöriger, hielt sich im Jahr 2005 für
rund drei Monate in der Schweiz auf (Vorakten Migrationsamt, nachfolgend Dossier,
S. 5 ff.). Im März 2006 reiste er erneut ein und erhielt in der Folge im Rahmen des
Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Verbleib bei seiner
Schweizer Ehefrau, gültig bis 16. Juli 2010. Mit Strafverfügung des Bezirksamtes Z.
vom 2. April 2008 wurde er wegen Entwendung zum Gebrauch sowie Ausübens einer
Lernfahrt ohne erforderliche Begleitperson zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen à je
CHF 60, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren, und einer Busse
von CHF 800 verurteilt. Im Jahre 2009 wurde seine Ehe geschieden. Am 19. Juli 2010
wurde ihm eine Niederlassungsbewilligung EU/EFTA zwecks Erwerbstätigkeit mit
Kontrollfrist bis 16. Juli 2015 erteilt. Im Jahr 2013 hielt er sich zwecks Sprachaufenthalt
im Ausland auf. Die Niederlassungsbewilligung wurde währenddessen
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aufrechterhalten. In der Folge reiste er erneut in der Schweiz ein, ohne sich
anzumelden.
Am 22. November 2013 wurde A.Y. am Flughafen Zürich verhaftet und mit Urteil des
Bezirksgerichts Bülach vom 3. September 2014 der qualifizierten Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen und zu 36 Monaten Freiheitsstrafe
verurteilt, wovon 285 Tage durch Haft beziehungsweise vorzeitigen Strafvollzug
erstanden gewesen waren. Der Strafvollzug wurde im Umfang von 18 Monaten bei
einer Probezeit von drei Jahren aufgeschoben. Im Übrigen wurde die Freiheitsstrafe
vollzogen.
B. Mit Verfügung vom 30. April 2015 widerrief das Migrationsamt die
Niederlassungsbewilligung vonA.Y. (act. 9/1/1). Am 21. Mai 2015 wurde er aus dem
Strafvollzug entlassen. Das Sicherheits- und Justizdepartement wies seinen gegen den
Widerruf der Niederlassungsbewilligung erhobenen Rekurs am 3. Mai 2017 ab.
C. A.Y. (Beschwerdeführer) erhob gegen den am 10. Mai 2017 zugestellten
Rekursentscheid des Sicherheits- und Justizdepartements (Vorinstanz) mit Eingabe
seines Rechtsvertreters vom 24. Mai 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit
den Rechtsbegehren, es sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge gemäss
Kostennoten für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren und unter Gewährung der
aufschiebenden Wirkung der angefochtene Entscheid aufzuheben und dem
Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung zu belassen. Am 29. Mai 2017 wurde
der Rechtsvertreter darauf hingewiesen, der Beschwerde komme von Gesetzes wegen
aufschiebende Wirkung zu, weshalb der Widerruf der Niederlassungsbewilligung
vorderhand keine Rechtswirkung entfalte und eine ausdrückliche Erlaubnis, den
Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten zu dürfen, nicht erforderlich sei.
Gleichentags bestätigte die Q. GmbH dem Verwaltungsgericht schriftlich, dass der
Beschwerdeführer seit dem 1. Januar 2016 für ihre Fussball-Akademie tätig sei (act. 3).
Er habe dabei viel Kontakt mit jugendlichen Fussballspielern. Man würde ihm diese
Jugendlichen nicht anvertrauen, wenn man nur die geringsten Bedenken hätte, dass er
der Drogenkriminalität oder sonst etwas wieder verfallen würde. Er sei ein gutes
Beispiel für die Jungen. Es sei sehr wichtig, dass die Q. GmbH weiterhin auf seine
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Dienste zählen könne. Bereits am 23. Mai 2017 hatte Herr K.L. (Gewerkschaftssekretär
der SYNA für die Region Zürich) dem Verwaltungsgericht schriftlich ausgeführt, dass er
den Beschwerdeführer schon seit 15 Jahren sehr gut kenne und nicht nur diesen,
sondern einen Grossteil von dessen Familie betreue. Der Beschwerdeführer habe sich
seit der Verurteilung und dem Strafvollzug völlig verändert und die Lektion, die ihm das
Leben erteilt habe, gelernt. Der Beschwerdeführer habe sich bemüht, sich
weiterzubilden und eine Anstellung zu erhalten, um seine Familie noch besser
unterstützen zu können. Er habe fast täglich Kontakt mit dem Beschwerdeführer und
sei überzeugt, dass dieser sich nie mehr strafbar machen werde. Der
Beschwerdeführer stelle heute und in Zukunft keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit
und Ordnung dar.

## Considerations

Mit Vernehmlassung vom 26. Juni 2017 verwies die Vorinstanz auf die Erwägungen im
angefochtenen Entscheid und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Ausführungen des
Beschwerdeführers zur Begründung seiner Anträge sowie die Akten wird, soweit
wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. (...).
2. Der Beschwerdeführer ist portugiesischer Staatsangehöriger. Gemäss Art. 2 Abs. 2
des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz; SR
142.20, AuG) gilt das Ausländergesetz für ihn als Angehörigen eines Mitgliedstaates
der Europäischen Gemeinschaft nur soweit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(Freizügigkeitsabkommen; SR 0.142.112.681, FZA) keine abweichenden
Bestimmungen enthält oder das AuG günstigere Bestimmungen vorsieht. Der Widerruf
beziehungsweise die Nichterteilung von Bewilligungen ist im FZA nicht geregelt, so
dass Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen gegenüber Angehörigen von
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Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft gestützt auf Art. 60-68 AuG
angeordnet werden. Dasselbe ergibt sich aus Art. 24 der Verordnung über die
Einführung des freien Personenverkehrs (SR 142.203, VEP). Auch wenn einer der in
Art. 63 AuG niedergelegten Widerrufsgründe erfüllt und die Massnahme
verhältnismässig im Sinn von Art. 96 Abs. 1 AuG und (gegebenenfalls) Art. 8 Ziffer 2 der
Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR
0.101, EMRK) ist, muss sie sich an die Schranken des Freizügigkeitsabkommen halten
(vgl. BGE 130 II 176 E. 3.2, BGer 2C_793/2015 vom 29. März 2016 E. 4).
Zu berücksichtigen ist deshalb, dass gemäss Art. 5 Anhang I FZA die auf Grund des
Freizügigkeitsabkommens eingeräumten Rechte nur durch Massnahmen eingeschränkt
werden dürfen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit
gerechtfertigt sind. Anders als das Landesrecht steht das Freizügigkeitsabkommen
aufenthaltsbeendenden Massnahmen entgegen, die allein aus generalpräventiven
Gründen verfügt werden (BGer 2C_221/2012 vom 19. Juni 2012 E. 3.3.2). Von der
ausländischen Person muss eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung
der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit ausgehen (vgl. BGer
2C_845/2009 vom 17. August 2010 E. 3; BGE 130 II 493 E. 3.2; BGE 130 II 176
E. 3.4.1). Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen wiegen, desto niedriger
sind die Anforderungen, die an die hinzunehmende Rückfallgefahr zu stellen sind (vgl.
BGer 2C_839/2011 vom 28. Februar 2012 E. 2.3). Eine (frühere) strafrechtliche
Verurteilung darf im Rahmen von Art. 5 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens
mitberücksichtigt werden, wenn die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches
Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen
Ordnung darstellt. Die entsprechende Regelung schliesst nicht aus, den Grad der
fortbestehenden Bedrohung aufgrund des bisherigen Verhaltens abzuschätzen. Je
schwerer die befürchtete beziehungsweise vernünftigerweise absehbare
Rechtsgutsverletzung wiegt, umso weniger ist die Möglichkeit eines Rückfalls
freizügigkeitsrechtlich hinzunehmen. Als schwerwiegend gelten auch in diesem
Zusammenhang Beeinträchtigungen der physischen, psychischen und sexuellen
Integrität, der qualifizierte Drogenhandel aus rein pekuniären Motiven und die
organisierte Kriminalität sowie Terrorismus oder Menschenhandel (BGer 2C_1071/2016
vom 30. März 2017 E. 4.5.2 mit zahlreichen Hinweisen). Mit dem Erfordernis der
gegenwärtigen Gefährdung ist nicht gemeint, dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu
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erwarten sind oder umgekehrt solche mit Sicherheit auszuschliessen sein müssen. Die
Behörde, welche über die Beendigung des Aufenthalts entscheidet, hat eine
spezifische Gesamtwürdigung der Umstände unter dem Blickwinkel der Gefährdung
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorzunehmen; diese stimmt nicht zwingend
mit der strafrechtlichen Würdigung des Verhaltens überein (vgl. BGer 2C_237/2015
vom 2. November 2015 mit Hinweis auf BGE 130 II 176 E. 3.4.1 und 4.3.1, BGer
2C_406/2014 vom 2. Juli 2015 E. 2.3).
3. Der Beschwerdeführer führt vor Verwaltungsgericht aus, dass das
Freizügigkeitsabkommen einen Automatismus zwischen gerichtlicher Verurteilung und
aufenthaltsrechtlichen Konsequenzen deutlich ablehne (act. 1 S. 9 ff.). Frühere
strafrechtliche Verurteilungen würden ausnahmsweise als Begründung für eine das FZA
einschränkende Massnahme sprechen, wenn aus der früheren Straftat eine bis heute
andauernde Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit eindeutig abgelesen
werden könne. Es sei also zu beurteilen, ob der Beschwerdeführer heute konkret und
praktisch eine schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung darstelle. Dies solle durch ein forensisch-psychiatrisches Gutachten
geschehen. Der Anspruch auf ein solches Gutachten stehe jedem zu, der wegen einer
Straftat in Sicherheitsverwahrung verbracht werde. Es sei kein Grund ersichtlich,
weshalb dieser Anspruch nicht auch beim beabsichtigten Entzug der
Niederlassungsbewilligung bestehen sollte. Die neu eingeführte StGB-Bestimmung zur
obligatorischen Landesverweisung solle nicht via Migrationsrecht rückwirkend
angewandt werden. Dies wäre eine Verletzung von Art. 7 Abs. 1 EMRK. Der
Beschwerdeführer habe sich seit dem Austritt aus dem Strafvollzug bestens bewährt.
Es bestünden also keine Anhaltspunkte für eine Rückfallgefahr. Der Beschwerdeführer
habe nur einmal delinquiert. Er sei beruflich und sprachlich gut integriert und im
Pflegeheim X. tätig und damit in einem Bereich, in dem ein akuter Mangel an
Fachkräften bestehe. Die Schweiz sei in diesem Bereich auf jeden fähigen
Mitarbeitenden angewiesen. Der Beschwerdeführer sei in einem für das Wohlergehen
der immer älter werdenden Schweizer Bevölkerung besonders sensiblen Bereich tätig.
Auch das öffentliche Interesse rechtfertige es also vorliegend, von einer Wegweisung
abzusehen und eine Verwarnung auszusprechen.
4.
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4.1. Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz strafrechtlich am 2. April 2008 wegen
Entwendung eines Personenwagens zum Gebrauch und einer Lernfahrt ohne
erforderliche Begleitperson (bedingte Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je CHF 60,
Busse CHF 800; Dossier S. 16 f.) und am 3. September 2014 wegen Vergehen gegen
das Betäubungsmittelgesetz (Freiheitsstrafe von 36 Monaten, davon 18 Monate
bedingt; Dossier S. 67 ff.) belangt worden. Letzteres Delikt wiegt schwer. Der
Beschwerdeführer erklärte sich in London gegenüber einer nicht näher bekannten
Person bereit, gegen eine Belohnung von CHF 6‘000 einen Body-Packer, der rund ein
Kilogramm Kokain von Sao Paolo in die Schweiz schmuggeln sollte, am Flughafen
Zürich abzuholen, ihn zwecks Ausscheidung der Fingerlinge in einem Hotel in St.
Gallen unterzubringen, ihm den Transportlohn von € 3‘595 zu übergeben und dem
Auftraggeber anschliessend die Erledigung mitzuteilen. Als der Beschwerdeführer am
22. November 2013 den „Schlucker“, der 118 Fingerlinge mit insgesamt 937 Gramm
Kokaingemisch mit einem Reinheitsgehalt von 90 Prozent im Magen-Darm-Trakt
versteckt hatte, am Flughafen Zürich traf, wurde er verhaftet.
4.2. Der qualifizierte Drogenhandel aus rein finanziellen Motiven, dessen sich der
Beschwerdeführer vorliegend strafbar gemacht hat, stellt nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts zwar eine schwerwiegende und gegenwärtige Gefährdung der
öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit dar (vgl. BGer 2C_1071/2016 vom
30. März 2017 E. 4.5.2). Angesichts der betroffenen Rechtsgüter (Leib und Leben)
genügt deshalb bereits eine geringe Rückfallgefahr. Indessen darf nicht der Ausschluss
jeden Rückfallrisikos verlangt werden. Sowohl die Tatumstände als auch das Verhalten
des Beschwerdeführers seit der Entlassung aus dem Strafvollzug am 21. Mai 2015
(Dossier S. 130) weisen höchstens auf ein Rückfallrisiko hin, welches angesichts Art. 5
Anhang I FZA noch hinzunehmen ist.
Dafür, dass sich der Beschwerdeführer in der Schweiz vor seinem Sprachaufenthalt in
London (Dossier S. 40) oder nach der Haftentlassung im Drogenmilieu aufgehalten
hätte oder gar im Drogenhandel tätig gewesen wäre, lassen sich den Akten keine
Anhaltspunkte entnehmen. Es erscheint vielmehr so, dass sich der entsprechende
Kontakt in London ergeben hat. Auch wenn allein aus dem Wohlverhalten im
Strafvollzug und während der Bewährungsfrist und unter dem Druck eines
ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens noch nicht auf eine ausreichend geringe
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Rückfallgefahr geschlossen werden muss (vgl. BGer 2C_260/2016 vom 6. Juni 2016
E. 2.3 mit Hinweis auf 2C_888/2012 vom 14. März 2013 E. 4.2.4), ist beim
Beschwerdeführer doch zu berücksichtigen, dass der Vollzugsbericht der Strafanstalt
Saxerriet vom 19. Januar 2015 in verschiedener Hinsicht sehr günstig lautet.
Hervorzuheben ist, dass – über das grundsätzlich von jedem Strafgefangenen zu
erwartende klaglose und einwandfreie Verhalten hinaus – seine Deutschkenntnisse als
sehr gut bezeichnet werden, ihm hohe Sozialkompetenz und Hilfsbereitschaft attestiert
werden, sich der Werkmeister der Schlosserei sehr positiv über ihn äussert, eine
Weiterbildung einzig aufgrund des kurzen Aufenthalts nicht umgesetzt werden konnte,
die regelmässigen Besuche für ein gutes soziales Netz sprechen und er – über die
erforderlichen intellektuellen Ressourcen verfügend – interessiert ist, durch
Weiterbildung eine bessere Grundlage für seinen weiteren beruflichen Lebensweg zu
erhalten (Dossier S. 112 f.).
Sowohl vor dem Aufenthalt in London als auch nach der Entlassung aus dem
Strafvollzug war und ist der Beschwerdeführer in der Schweiz in wirtschaftlicher
Hinsicht in einem Ausmass integriert, in welchem es zu keiner Verschuldung
gekommen ist. Nach der Entlassung aus dem Strafvollzug am 21. Mai 2015
unterzeichnete er bereits am 27. Mai 2015 einen Vertrag für einen vollzeitlichen und
unbefristeten Einsatz als Beifahrer für die M. AG mit Arbeitsbeginn am 15. Juni 2015
(Dossier S. 149 ff.). Seit 1. Mai 2017 ist er mit einem Beschäftigungsgrad von 100
Prozent im Pflegeheim X. angestellt (act. 9/14 Beilage). Hinsichtlich der sozialen
Integration des Beschwerdeführers kann insbesondere auf die günstige Einschätzung
eines langjährigen Gewerkschaftssekretärs verwiesen werden, welcher den
Beschwerdeführer seit 15 Jahre sehr gut kennt und davon ausgeht, er sei weder heute
noch in Zukunft eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung (act. 6).
4.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass mit der strafrechtlichen Verurteilung des
Beschwerdeführers vom 3. September 2014 wegen qualifizierter Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten der Grund zum
Widerruf der Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit
Art. 62 Abs. 1 lit. b AuG erfüllt ist. Ob der Widerruf vor dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit gemäss Art. 96 Abs. 1 AuG standhalten würde, kann offen
bleiben, da der Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung EU/EFTA nur durch
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Massnahmen eingeschränkt werden darf, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung,
Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, und unter Würdigung sämtlicher
Umstände davon auszugehen ist, der Beschwerdeführer stelle keine für einen Widerruf
hinreichend schwere und gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Sicherheit und
Ordnung dar. Um der ausländerrechtlichen Bedeutung des strafbaren Verhaltens des
Beschwerdeführers Nachdruck zu verleihen, ist er im Sinn einer milderen Massnahme
gestützt auf Art. 96 Abs. 2 AuG unter Androhung des Widerrufs der
Niederlassungsbewilligung zu verwarnen. Die Beschwerde – der Beschwerdeführer
beantragt, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und ihm die
Niederlassungsbewilligung zu belassen, allenfalls sei eine Verwarnung gerechtfertigt –
ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid der Vorinstanz aufzuheben.
5. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des Rekurs- und
des Beschwerdeverfahrens vom Staat zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Die von der
Vorinstanz festgesetzte Entscheidgebühr von CHF 1‘000 ist unbestritten und nicht zu
beanstanden. Für den Beschwerdeentscheid ist eine Gebühr von CHF 2‘000
angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Auf die
Erhebung ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Dem Beschwerdeführer sind die von
ihm geleisteten Kostenvorschüsse von CHF 1‘000 für das Rekursverfahren und von
CHF 2‘000 für das Beschwerdeverfahren zurückzuerstatten.
Der Beschwerdeführer ist für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren ausseramtlich
zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98 VRP). Sein Rechtsvertreter hat
Kostennoten für das Rekursverfahren über CHF 3‘050.65 und für das
Beschwerdeverfahren über CHF 2‘611.10 eingereicht (act. 2/3). In der
Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar pauschal CHF 500 – 6‘000 vor
Verwaltungsbehörden und CHF 1‘000 – 12‘000 vor Verwaltungsgericht,
Verwaltungsrekurskommission und Versicherungsgericht (Art. 22 Abs. 1 Ingress und
lit. a und b der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten; sGS 963.75,
HonO). Innerhalb dieses Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen
Umständen, namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen, der Schwierigkeit des
Falles und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten bemessen (Art. 19 HonO).
Die Pauschale in ausländerrechtlichen Verfahren, in denen über das Anwesenheitsrecht
zu befinden ist, bewegt sich in der Regel für das Rekursverfahren in der
bis
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Grössenordnung von CHF 1‘000 bis CHF 2‘500 und für das Beschwerdeverfahren in
der Höhe von CHF 2‘000. Mit diesen Pauschalansätzen wird auch Art und Umfang der
üblicherweise erforderlichen Bemühungen Rechnung getragen. Gründe, um im
vorliegenden Fall davon entsprechend den eingereichten Kostennoten abzuweichen,
liegen nicht vor, zumal die Angelegenheit weder in tatsächlicher noch in rechtlicher
Hinsicht besondere Schwierigkeiten bot. Der Staat (Migrationsamt) hat den
Beschwerdeführer dementsprechend für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren
mit je CHF 2‘000, insgesamt also mit CHF 4‘000 zuzüglich CHF 160 Barauslagen und
acht Prozent – die anwaltlichen Leistungen wurden im Wesentlichen noch vor dem
1. Januar 2018 erbracht (vgl. Ziff. 2.1 der MWST-Info 19 zur Steuersatzänderung per
1. Januar 2018, www.estv.admin.ch) – Mehrwertsteuer zu entschädigen (Art. 28
Abs. 1 und Art. 29 HonO).