# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0a5bf628-d7e7-49fe-a54f-494a52d783b1
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2005
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Kollokation (Ungesicherte Forderungen beim Nachlassvertrag)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelrichters im beschleunigten Verfahren
des Bezirkes Zürich vom 14. September 2004; Proz. FB030064
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Rechtsbegehren:
"Es seien im Nachlassverfahren mit vollständiger Vermögensabtretung über die Beklagte die von der Klägerin angemeldeten Forderungen von CHF 2'475'000.00, der Zins zu 7.5% per 19. Dezember 2001 in der Höhe von CHF 124'265.65, der Zins zu 5% seit 30. Juli 2001 in der Höhe von CHF 58'093.75, sowie die Bearbeitungskommission gemäss Ziff. 6 der Vereinbarung vom 1. Mai 2001 in der Höhe von CHF 2'152.00, insgesamt CHF 2'659'511.40, vollumfänglich in der 3. Klasse zu kollozieren;
und es sei der Kollokationsplan Ord.-Nr. 289/445 entsprechend ;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten." (act. 1 S. 2)
Urteil des Einzelrichters des Bezirkes Zürich:
"1. Die Klage wird abgewiesen.
Demzufolge ist die von der klägerischen Partei im Konkurs über die Beklagte bei der ausseramtlichen Konkursverwaltung angemeldete und in der 3. Klasse unter Ord.Nr. 289/445 kollozierte Forderung der klägerischen Partei von Fr. 2'659'511.40 im Kollokationsplan in dieser Höhe daselbst zu  mit der Einschränkung, dass diese Forderung erst am Verwertungserlös teilnimmt, wenn sämtliche übrigen Forderungen gemäss der 3.  vollständig befriedigt worden sind.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 21'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 90.00 Vorladungsgebühr Fr. 888.00 Schreibgebühr Fr. 665.00 Zustellgebühr Fr. 23'143.00 Kosten total.
3. Die Kosten werden der klagenden Partei auferlegt.
4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Prozessent-
schädigung von Fr. 36'000.-- (zuzüglich 7,6 % MwSt) zu bezahlen.
5./6. ... Mitteilung / Rechtsmittel"
(act. 55, S. 22)
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Berufungsanträge:
Der Klägerin und Appellantin (act. 62, S. 2):
"Das angefochtene Urteil der Vorinstanz im beschleunigten Verfahren des Bezirkes Zürich vom 14. September 2004 (Proz. Nr. FB030064) sei ; und
1. es sei in Abänderung von Dispositiv Ziff. 1 des Urteils des Einzelrich-
ters im beschleunigten Verfahren des Bezirkes Zürich vom 14.  2004 im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung über die Beklagte die von der Klägerin angemeldete Forderung von CHF 2'475'000.00, der Zins zu 7.5% per 19. Dezember 2001 in der Höhe von CHF 124'265.65, der Zins zu 5% seit 30. Juli 2001 in der Höhe von CHF 58'093.75, sowie die Bearbeitungskommission gemäss Ziff. 6 der Vereinbarung vom 1. Mai 2001 in der Höhe von CHF 2'152.00,  CHF 2'659'511.40, vollumfänglich in der 3. Klasse zu kollozieren; und
2. es seien in Abänderung von Dispositiv Ziff. 2 bis 4 des Urteils des Ein-
zelrichters im beschleunigten Verfahren des Bezirkes Zürich vom 14. September 2004 die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens der  und Appellatin aufzuerlegen, und sie sei zu verpflichten der Klägerin und Appellantin eine angemessene Prozessentschädigung für das vorinstanzliche Verfahren von mindestens CHF 36'000.-- zu ;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
Der Beklagten und Appellatin (act. 68, S. 2):
"Die Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der  und Appellantin abzuweisen."
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## Considerations

Das Gericht zieht in Betracht:
I.
1. Die Klägerin ist eine Beteiligungsgesellschaft mit Sitz in (act. 3/3).
Die Beklagte ist die Nachlassmasse der X AG mit Sitz in . Die X
AG war im Bereich der Telekommunikation tätig; sie plante, realisierte betrieb und
wartete Telekommunikationsnetze (act. 1, S. 4). Gemäss dem Beteiligungsvertrag
vom 9. Mai 2000 übernahm die Klägerin 3'000 durch Kapitalerhöhung geschaffe-
ne Namenaktien der Beklagten mit einem Nennwert von Fr. 10.-- zu einem Preis
von Fr. 2'700.-- sowie 1'750 bisherige Aktien zum Preis von Fr. 2'200.-- je Aktie,
mithin für Fr. 11.95 Mio. rund 13.57 % des Aktienkapitals (act. 22, S. 5; act.
23/23). Weitere 25% des Aktienkapitals hielt A. , weitere 23% ein anderer
Aktionär, den Rest ca. 80 weitere Aktionäre (act. 1, S. 4; act. 3/5). B. war
Mitglied des Verwaltungsrates der Klägerin; er war ferner vom 15. Dezember
2000 bis 7. Dezember 2001 auch Verwaltungsrat der X. AG bzw. bis zum
5. Februar 2002 deren Vizepräsident (act. 12, S. 5, act. 14/3-5).
2. Am 9. April 2001 wurde im Verwaltungsrat der X. AG der Kauf von
WLL-Lizenzen von der C. AG sowie dessen Finanzierung besprochen. Da-
zu sollte das Aktienkapital von Fr. 370'000.-- um Fr. 30'000.-- auf Fr. 400'000.--
erhöht werden, dies durch Ausgabe von 3'000 Namenaktien im Nennwert von Fr.
10.-- bei einem Ausgabepreis von Fr. 1'000.-- pro Namenaktie. 2'500 Aktien sollte
die Klägerin, 500 Aktien A. übernehmen (act. 14/7). Am 1. Mai 2001 schlos-
sen die Klägerin und A. (Zeichner) einerseits sowie die X. AG anderseits
eine Vereinbarung (act. 3/6). Danach erklärten sich die Zeichner bereit, die neu
auszugebenden Aktien zu zeichnen. Zur Sicherstellung des Kaufs der WLL-
Lizenzen bzw. der hiefür benötigten liquiden Mittel sollten die Zeichner der X.
AG das Geld bis zum Vollzug der beschlossenen Kapitalerhöhung in der Form ei-
nes Darlehens zur Verfügung stellen (act. 3/6, Präambel). Festgehalten wird in
der Vereinbarung insbesondere weiter, dass die Klägerin der X. AG bereits
Fr. 1'739'200.-- und Fr. 735'800.-- und A. ihr Fr. 495'000.-- überwiesen ha-
be. Die Darlehen sollten mit dem Tage des Vollzugs der Aktienkapitalerhöhung,
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jedoch spätestens per 30. Juni 2001 fällig werden. Die Zeichner erklärten sich da-
bei bereit, den fälligen Darlehensbetrag mit dem aus der Aktienkapitalerhöhung
geschuldeten Agio zu verrechnen (Ziff. 5). Die Aktienkapitalerhöhung sollte bis
spätestens 30. Juni 2001 durchgeführt werden (Ziff. 8). Falls die X. AG
eine der im Vertrag vereinbarten Bestimmungen verletze, und/oder eine der fest-
gelegten Bedingungen nicht erfülle, insbesondere im Falle des Verzugs der Akti-
enkapitalerhöhung, sollten die Zeichner berechtigt, jedoch nicht verpflichtet sein,
den Darlehensbetrag zur sofortigen Rückzahlung fällig zu erklären, wobei es im
Ermessen der Zeichner liege, unmittelbar nach Bekanntwerden einer Vertragsver-
letzung oder zu jedem späteren Zeitpunkt mit sofortiger Wirkung zu kündigen (Ziff.
9). Ferner war die Klägerin berechtigt, das gesamte Darlehen zur sofortigen
Rückzahlung fällig zu erklären, wenn wichtige Gründe, welche die Zeichner nicht
zu vertreten hätten, vorliegen sollten, insbesondere, wenn sich die Vermögens-
und/oder die Ertragslage der X. AG erheblich verschlechtern oder eine er-
hebliche Vermögensgefährdung eintreten würde (Ziff. 11).
Am 3. Oktober 2001 fällte das Bundesgericht in einem von der K. gegen
die X. AG geführten Prozess das Urteil. Dies führte bei der X. AG zu einer
Nachrechnung im Betrag von ca. Fr. 8 Mio. (act. 22, S. 9). Mit Beschluss der aus-
serordentlichen Generalversammlung vom 19. Oktober 2001 wurde das Aktien-
kapital der X. AG um minimal Fr. 30'000.-- und maximal Fr. 190'000.-- erhöht
(act. 14/12). Mit Schreiben vom 15. November 2001 kündigte die Klägerin den
Vertrag vom 1. Mai 2001 mit sofortiger Wirkung, stundete die Pflichten der Be-
klagten jedoch bis auf weiteres (act. 3/8). Am 17. Dezember 2001 beschloss der
Verwaltungsrat der X. AG die Durchführung der Kapitalerhöhung (act. 42).
Der X. AG wurde indessen zunächst am 19. Dezember 2001 die provisori-
sche und am 15. Februar 2002 schliesslich die definitive Nachlassstundung bis
zum 15. August 2002 gewährt. Am 8. März 2002 wurden die Schuldner öffentlich
aufgefordert, ihre Forderungen innert 20 Tagen beim Sachwalter anzumelden
(act. 3/11). Mit Scheiben vom 20. März 2002 kam die Klägerin dieser Aufforde-
rung bezüglich ihrer Forderungen aus der Vereinbarung vom 1. Mai 2001 nach
(act. 3/12). Am 20. August 2002 bestätigte der Nachlassrichter den von der Be-
klagten ihren Gläubigern vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtre-
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tung. Mit Verfügung Nr. 53 wurde die von der Klägerin geltend gemachten Forde-
rungen aus dem Vertrag vom 1. Mai 2001 als rangrücktrittsbelastet im Sinne von
Art. 725 Abs. 2 OR kolloziert (act. 3/14). Der Kollokationsplan und das Inventar
vom 15. August 2002 wurden gleichentags im SHAB publiziert (act. 3/2).
3. Mit Eingabe vom 4. September 2003 reichte die Klägerin die vorliegende
Klage fristgerecht beim Gericht ein (act. 1). Sie verlangt, dass ihre Forderungen
vollumfänglich in der dritten Klasse zu kollozieren seien. Mit Urteil vom 14. Sep-
tember 2004 wies die Vorinstanz die Klage ab (act. 55, S. 22).
Gegen diesen Entscheid erhob die Klägerin fristgerecht Berufung (act. 52
und 56). Es wurde ein doppelter Schriftenwechsel durchgeführt (act. 62, 68, 73
und 78).
II.
1. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage, ob die Forderungen der
Klägerin gegen die X. AG rangrücktrittsbelastet sind, ist die Vereinbarung
zwischen der Klägerin (und A. ) einerseits und der X. AG anderseits
vom 1. Mai 2001. Die Beklagte macht vorab geltend, der tatsächliche Wille der
Parteien sei dabei auf die Hingabe von Eigenkapital gerichtet gewesen (act. 12,
S. 4). Ausgerichtet war dieser Vertrag zwar auf die Zeichnung des durch die Kapi-
talerhöhung von Fr. 370'000.-- auf Fr. 400'000.-- zu schaffenden zusätzlichen Ak-
tienkapitals durch die Klägerin (und A. ). Allerdings war dies erst die letzte
Stufe im vorgesehenen Vertragsablauf beginnend mit der Gewährung der Darle-
hen und beinhaltend die Möglichkeit für die Klägerin unter den im Vertrag um-
schriebenen Voraussetzungen aus der vorgesehenen Kapitalbeteiligung auszu-
steigen. Die Beklagte sagt dabei nicht, welche in der Vereinbarung vom 1. Mai
2001 getroffenen Absprachen über das gewählte Vorgehen nicht gelten sollten.
Sie spricht vielmehr selber davon, dass die Darlehensgewährung für eine kurze,
transitorische Periode gedacht war (act. 68, S. 3) bzw. es die Intention der Kläge-
rin gewesen sei, ihre Beteiligung über das Zwischenstadium eines Darlehens zu
vergrössern (act. 78, S. 3). Ein vom Wortlaut der Vereinbarung abweichender tat-
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sächlicher Wille ist nicht dargetan. Solange die Zeichnung der Aktien und die Ver-
rechnung mit dem Darlehen nicht erfolgt war, hatte die Klägerin - im Rahmen der
in der Vereinbarung vom 1. Mai 2001 getroffenen Absprachen - Anspruch auf
Rückleistung des gewährten Darlehens. Mit der Gewährung der Nachlassstun-
dung und dem anschliessenden Abschluss eines Nachlassvertrags mit Vermö-
gensabtretung entfiel die Möglichkeit der Zeichnung und damit der Verrechnung
der Darlehensforderung endgültig.
2. Es ist Sache der Kapitalgeber und der Gesellschaft festzulegen, ob erste-
re sich durch die Übernahme von Aktien am Eigenkapital beteiligen oder ob diese
durch die Hingabe eines Darlehens Fremdkapital zur Verfügung stellen wollen.
Die Erklärung eines Rangrücktritts bleibt dem Darlehensgeber vorbehalten. Soll
im Konkurs diesbezüglich vom Willen der Parteien abgewichen werden, bedarf es
hiefür eines besondern Grundes. Diesen hat die Beklagte darzutun und zu bewei-
sen.
a) Die Frage der Behandlung von Darlehen bzw. darlehensähnlicher Zu-
wendungen an eine notleidende Gesellschaft im Konkurs wird in der Literatur und
Rechtsprechung kontrovers diskutiert (vgl. zur Diskussion Hold, Das kapitalerset-
zende Darlehen im schweizerischen Aktien- und Konkursrecht, Diss. St. Gallen
2000, S. 135 ff.). Ein wegleitender höchstrichterlicher Entscheid zu dieser Frage
ist - soweit ersichtlich - bis heute nicht ergangen. Von Greyerz hatte in einem
1983 publizierten Artikel - ausgehend vom sog. Sanierungs- sowie dem sog. Dritt-
mannstest - die Auffassung vertreten, wer ein Sanierungsdarlehen gewähre, er-
wecke den Eindruck der Sanierung, obschon in Tat und Wahrheit die Überschul-
dung nicht beseitigt, sondern herbeigeführt werde. Es werde der Anschein einer
finanziell konsolidierten Gesellschaft geschaffen und Zahlungsbereitschaft und
Kapitaldeckung vorgetäuscht. Wer den Anschein einer liquiden und rentablen Un-
ternehmung künstlich zu schaffen wisse, müsse sich dabei behaften lassen und
dürfe die Mittel nicht zurückrufen, sondern müsse sie stehen lassen, damit sich so
die wahre Rechtslage der vorgetäuschten angleiche. Wer ferner einer Gesell-
schaft, weil er ihr nahe stehe, in einer Art und in einem Umfang Darlehen gewäh-
re, wie kein Dritter sie gewähren würde, dürfe sich auch nicht wie ein Dritter ver-
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halten und die Darlehen verzinsen oder zurückfordern. Wer sich bei der Darle-
hensgewährung wie ein Aktionär und bei der Darlehensrückforderung wie ein
Drittgläubiger benehme, handle widersprüchlich und verdiene keinen Rechts-
schutz (Christophe von Greyerz in FS Vischer, S. 547 ff. insbesondere S. 555 f.).
In ihrem Urteil vom 19. Januar 1993 hat die Kammer in Anlehnung an von Grey-
erz erwogen, ein Aktionär, der seiner in finanzieller Bedrängnis befindlichen Ge-
sellschaft ein Darlehen gewähre, könne dann seine Forderung nicht geltend ma-
chen, wenn diese Zuwendung als eigentliche Kapitalanlage zu betrachten sei,
wenn nämlich nach Umfang, Ausgestaltung und Zeitpunkt der Hingabe davon
auszugehen sei, dass ein Aussenstehender, ein Nichtaktionär und auch sonst
nicht an der Sanierung der Gesellschaft persönlich aus wirtschaftlichen Gründen
Interessierter, einen Kredit verweigert hätte. Es liege dann ein rechtsmissbräuch-
liches Verhalten im Sinne eines venire contra factum proprium vor, wenn der am
Wohlergehen seiner Gesellschaft interessierte Aktionär durch Zuwendung weite-
rer Mittel der überschuldeten und damit nicht mehr lebensfähigen juristischen
Person zunächst zur Weiterexistenz bzw. weiteren Teilnahme am Wirtschaftspro-
zess verhelfe und somit die Eingehung weiterer Verpflichtungen auf Kosten zu-
sätzlicher Gläubiger ermögliche, und dann, wenn die Sanierung fehlgeschlagen
sei, sein Risiko durch Rückforderung der Zuwendung letztlich zulasten anderer
Gläubiger möglichst klein halten wolle. Das Darlehen an eine überschuldete Ge-
sellschaft sei jedenfalls dann als Kapitalanlage zu betrachten und rechtlich auch
so zu behandeln, wenn entweder der Sanierungstest oder der Drittmannstest po-
sitive Ergebnisse zeitigten (act. 23/28, S. 8 ff.). Die Frage der Qualifizierung von
Darlehen an eine notleidende Gesellschaft wird in der Literatur auch unter dem
Gesichtspunkt des Durchgriffs erörtert. Es könne gegen Treu und Glauben ver-
stossen, wenn Aktionäre im Konkurs ein Darlehen zurückforderten, obwohl das
Kapital ganz bewusst als "Quasi-Eigenkapital" gedient und die Gesellschaft ohne
dieses Kapital nie lebensfähig gewesen wäre. Durchgriffsüberlegungen könnten in
solchen Fällen dazu führen, dass Aktionärsdarlehen wie Eigenkapital als Haf-
tungssubstrat für die (übrigen) Gläubiger behandelt werde (Forstmoser/Meier-
Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, N 344 zu § 40, Anm. 80). Böckli sieht
bei "Sanierungsdarlehen" die Möglichkeit der Annahme eines konkludenten Rang-
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rücktritts. Er befürwortet de lege ferenda eine Regelung in Anlehnung an einen
Vorschlag, der im Rahmen der Revision des Rechts der GmbH erörtert, dann
aber aus dem definitiven Entwurf des Bundesrates herausgenommen wurde
(Böckli, Schweizerisches Aktienrecht, 3. Auflage, S. 1687 ff.; BBl. 2002 III S.
3158.). Die Vorinstanz sieht die Grundlage für die Behandlung von eigenkapital-
ersetzenden Darlehen im Konkurs in der Praxis des Bundesgerichts zur Vertrau-
enshaftung (act. 55, S. 6 ff.). Die Klägerin hat schliesslich ein Privatgutachten von
Prof. H. C. v. d. C. zu den Akten gereicht (act. 63/32). Darin wird die Frage der
Umqualifikation als Anwendungsfall des Verbots des Rechtsmissbrauchs gesehen
(Fallgruppe des "venire contra factum proprium"). Sie komme nur für Darlehen in
Frage, welche an eine Gesellschaft im Zustand der Überschuldung ausgerichtet
wurden. Der Darlehensgeber müsse zudem positiv Kenntnis von der Überschul-
dung gehabt haben, allenfalls sei dieser die grobfahrlässige Unkenntnis gleichzu-
setzen. Ausserdem müsse die Gewährung des Darlehens zum Zeitpunkt der
Überschuldung geeignet gewesen sein, im konkreten Falle einen zusätzlichen
Schaden bei andern Gläubigern zu bewirken. Schliesslich müsse die Umqualifika-
tion als Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsverbots auch noch einer generel-
len Würdigung gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB standhalten (Gutachten S. 21 ff.).
b) Gemäss Art. 621 OR muss das Aktienkapital mindestens Fr. 100'000.--
betragen. Ausserdem bestehen Bestimmungen über die Reservebildung (Art. 671
ff. OR), das Verbot der Einlagerückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR), das Verbot der
verdeckten Gewinnausschüttung (Art. 678 Abs. 2 OR) und das Verbot der Verzin-
sung des Aktienkapitals (Art. 675 Abs. 1 OR). Darüber hinaus kennt das Schwei-
zerische OR - ausser für Banken und Versicherungen - keine Vorschriften über
die Höhe des Eigenkapitals bzw. der Eigenkapitalquote. Das Gesetz nennt na-
mentlich auch keine Abgrenzungskriterien zwischen Eigen- und Fremdkapital,
massgebend ist die von den Beteiligten gewählte zivilrechtliche Ausgestaltung
(BS-Kommentar Neuhaus/Ilg, N 13 zu Art. 663a OR). Vorschriften bestehen in-
dessen über das Vorgehen bei Kapitalverlust. Zeigt die letzte Jahresbilanz, dass
die Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven nicht mehr gedeckt
ist, so beruft der Verwaltungsrat unverzüglich eine Generalversammlung ein und
beantragt ihr Sanierungsmassnahmen (Art. 725 Abs. 1 OR). Wenn begründete
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Besorgnis einer Überschuldung besteht, muss eine Zwischenbilanz erstellt und
diese der Revisionsstelle zur Prüfung vorgelegt werden. Ergibt sich aus der Zwi-
schenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortfüh-
rungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat
den Richter zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass
der Unterdeckung im Rang hinter alle andern Gesellschaftsgläubiger zurücktreten
(Art. 725 Abs. 2 OR).
Enthält das Obligationenrecht - über die obigen Bestimmungen hinaus - kei-
ne Vorschriften über die Ausstattung der Gesellschaft mit Eigenkapital, so kann
Grundlage für den Entscheid über die Qualifikation des Darlehens im Konkurs nur
Art. 725 OR sein. Art. 725 Abs. 1 OR hat dabei im Wesentlichen gesellschaftsin-
terne Funktion, er dient hauptsächlich dem Schutze der Aktionäre (BS-Kommen-
tar Wüstiner, N 3 zu Art. 725 OR; Böckli, Schweizerisches Aktienrecht, 3. Auflage,
S. 1665). Er zwingt zwar den Verwaltungsrat zur Einberufung der Generalver-
sammlung, ohne aber vorzuschreiben, dass der Zustand des hälftigen Verlusts
des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven zu korrigieren wäre. Der Gläu-
biger anderseits darf nur, aber immerhin, darauf vertrauen, dass die Vorschriften
des Obligationenrechts eingehalten werden. Solange keine Überschuldung vor-
liegt, kann die Gesellschaft ihre Geschäfte weiterführen. Anders im Falle von Art.
725 Abs. 2 OR: Ist eine Überschuldung eingetreten, so ist der Richter zu benach-
richtigen, der grundsätzlich den Konkurs zu eröffnen hat (Art. 725a Abs. 1 OR).
Die Benachrichtigung des Richters und die Konkurseröffnung dient vorab dem
Schutze der bisherigen Gläubiger vor weiteren Verlusten, dann aber auch dem
Schutz der Allgemeinheit, d.h. neuer Geschäftspartner (BS-Kommentar Wüstiner,
N 4 f. zu Art. 725 OR). Wer um die Überschuldung einer Gesellschaft weiss und
ihr ungeachtet dessen ein Darlehen zum Betrieb ihrer Geschäfte zur Verfügung
stellt, der handelt den gesetzlichen Normen des Gläubigerschutzes zuwider (Hold,
a.a.O., S. 159). Ein solcher Darlehensgeber muss es hinnehmen, den andern
Gläubigern hintangesetzt zu werden. Behandelt man seine Forderung als rang-
rücktrittsbelastet, so geschieht dies im Sinne der Regelung von Art. 725 Abs. 2
OR. Deckt das Darlehen die Überschuldung ab, so wird - im Nachhinein - eine Si-
tuation geschaffen, die einem korrekten Vorgehen des Darlehensgläubigers ent-
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sprochen und die eine Weiterführung der Geschäfte gestattet hätte. Es ist dabei
nicht einzusehen, warum es für die Behandlung solcher Darlehen als rangrück-
trittsbelastet weiterer Voraussetzungen - namentlich einer zusätzlichen besondern
Beziehung des Darlehensgläubigers zur Gesellschaft oder eines Schadens bzw.
einer konkreten Gefährdung der andern Gläubiger - bedürfte. Anderseits reicht
(grob)fahrlässiges Nichtwissen um die Überschuldung nicht aus; der Darlehens-
geber ist als solcher nicht verpflichtet, sich über die finanzielle Situation des Dar-
lehensnehmers kundig zu machen.
c) Über den Fall der Überschuldung hinaus bietet das geltende Recht
keine Grundlage für eine "Umwandlung" von Fremd- in Eigenkapital bzw. die An-
nahme eines Rangrücktritts. Dies gilt insbesondere für den Umstand, dass Dritte -
namentlich eine Bank - einer Gesellschaft keinen Kredit mehr gewährt hätte
("Drittmannstest"). Abgesehen davon, dass der "Drittmannstest" im Übrigen kaum
praktikabel wäre, würde Kreditgebern damit zusätzliche Risiken aufgebürdet, wel-
che Kreditvergaben erschwerten bzw. verteuerten. Nicht ausgeschlossen ist
schliesslich aber eine weitergehende Haftung eines Darlehensgebers für den
Schaden von Gläubigern im Einzelfall. Zum einen haftet etwa der Darlehensge-
ber, welcher - als formelles oder faktisches Organ - es bei einer Überschuldung
der Gesellschaft fahrlässig versäumt hat, den Richter anzurufen, den deswegen
zu Schaden kommenden Gläubigern gestützt auf Art. 754 ff. OR. Nach der bun-
desgerichtlichen Praxis dürfte hier allerdings der Gläubiger einen unmittelbaren
Schaden nicht einklagen können (BGE 122 III 177 Erw. 7c S. 193 f.; vgl. die Kritik
dazu in BS-Kommentar Widmer/Banz, N 24 zu Art. 754 OR). Zum andern kann
der Kapitalgeber, welcher Gläubigern gegenüber den Eindruck einer reichlichen
Ausstattung der Gesellschaft mit Eigenkapital erweckt hat, allenfalls nach den
Grundsätzen der Vertrauenshaftung zur Verantwortung gezogen werden.
3. Nach unbestrittener Sachdarstellung der Klägerin lagen dem Verwal-
tungsrat der X. AG - und damit der Klägerin bzw. ihrem Vertreter im Ver-
waltungsrat - vor Abschluss des Vertrags vom 1. Mai 2001 als letzte die "geplan-
ten Bilanzen", datierend vom 15. April 2001 (act. 3/18, Datierung unten) vor (act.
22, S. 6). Diese wiesen per März 2001 ein Eigenkapital von Fr. 8'483'000.--
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(Fr. 11'769'000.-- abzüglich Fr. 3'286'000.--) aus, im April, Mai und Juni 2001 soll-
te das Eigenkapital geringfügig höher sein und dann bis Ende 2001 auf Fr.
12'306'000.-- (Fr. 11'749'000.-- plus Fr. 557'000.--) ansteigen. Die Beklagte reicht
ihrerseits eine "Historische Berechnung des Eigenkapitals" zu den Akten. Die R.
Treuhand hatte dabei nachträglich zuhanden der Beklagten monatliche Bi-
lanzen der X. AG für die Zeit von März bis September 2001 erstellt und
dabei zusätzlich aufgrund von ihr vorgenommenen Bewertungskorrekturen "be-
reinigte" Bilanzen erstellt (act. 14/13). Die damals erstellte Bilanz per 30. März
2001 wies ein Eigenkapital (ohne Korrekturen) von Fr. 9'427'811.76 und ein "be-
reinigtes Eigenkapital" (mit Korrekturen) von Fr. 3'762'349.76 auf. Das Eigenkapi-
tal (ohne Korrekturen) in der "historischen Berechnung" lag damit sogar über
demjenigen in den "geplanten Bilanzen". Die Beklagte tut nicht dar, dass die Klä-
gerin bei Vertragsabschluss am 1. Mai 2001 erkannt hätte, dass die Zahlen in den
der Klägerin damals vorliegenden "geplanten Bilanzen" nicht korrekt und Korrek-
turen notwendig waren. Die Beklagte macht zwar geltend, es seien die Massnah-
mebegehren der X. AG gegen die K. alle abgewiesen worden. Aus-
serdem sei an der Verwaltungsratssitzung der X. AG vom 1. Mai 2001 darauf
hingewiesen worden, dass mit einem "Risiko K. " von rund Fr. 6 Mio. zu
rechnen sei. Die Beklagte selbst geht dabei von einem Rückstellungsbedarf von
25% des Risikos aus (act. 30, S. 7; act. 14/13, S. 7, Ziff. 15). Selbst wenn eine
solche Rückstellung mit zusätzlich Fr. 1.5 Mio. vom oben errechneten Eigenkapi-
tal in Abzug gebracht wird, so änderte sich nichts Entscheidendes am gewonne-
nen Bild. Es verbliebe nach wie vor ein Eigenkapital von knapp Fr. 7 Mio. ("ge-
plante Bilanzen") bzw. knapp Fr. 8 Mio. ("historische Berechnung", ohne Korrektu-
ren). Gemäss den "geplanten Bilanzen" (Stand 15.4.2001) war zwar von Oktober
2000 bis März 2001 ein Halbjahresverlust von Fr. 3'286'000 aufgelaufen. Für den
weiteren Jahresverlauf wurden indessen Gewinne budgetiert (act. 3/18). Bei ei-
nem Eigenkapital von Fr. 7 - 9 Mio., einer Bilanzsumme von ca. Fr. 30 Mio. und
einem geplanten Jahresumsatz von Fr. 48 Mio. (worstcase) bis Fr. 63 Mio.
(bestcase; act. 14/8, S. 2) kann kaum von einer nicht mehr tolerablen Unterkapita-
lisierung geschweige denn - und dies ist hier entscheidend - von einer drohenden
Überschuldung gesprochen werden. Selbst bei einer Rückstellung von Fr. 6 Mio.
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(statt Fr. 1.5 Mio.) für das "Risiko K. " wäre letzteres noch bei weitem nicht
der Fall gewesen. Dass die X. AG in der fraglichen Zeit grosse Liquiditäts-
probleme hatte, mag zutreffen, ist für die Frage, wie das von der Klägerin zur Ver-
fügung gestellte Darlehen im Konkurs zu behandeln ist, indessen nicht massgeb-
lich. Beizufügen bleibt, dass auch nach der "Historischen Berechnung" das Ei-
genkapital der X. AG per Ende April 2001 bei Fr. 8'581'621.30 und das "be-
reinigte" Eigenkapital bei Fr. 1'040'730.30 lag. Erhöht man die Rückstellung für
das Risiko Swisscom von Fr. 1'233'888.-- auf Fr. 1.5 Mio. so bleibt nach wie vor
ein "bereinigtes" Eigenkapital von Fr. 774'618.30. Eine Überschuldung war selbst
nach diesen Zahlen nicht gegeben.
4. Bei dieser Sachlage besteht kein Anlass, die Forderungen der Klägerin
aus dem Vertrag vom 1. Mai 2001 als rangrücktrittsbelastet zu kollozieren. Wenn
die Klägerin ihr Darlehen in der Folgezeit stehen liess, so rechtfertigte dies eine
Schlechterstellung im Konkurs in keiner Weise, dies auch dann nicht, wenn sie
erkannt haben sollte, dass die finanzielle Situation der X. AG sich nach
dem 1. Mai 2001 rapide verschlechterte oder sogar eine Überschuldung eintrat.
Dabei kann offen bleiben, ob das Darlehen der Klägerin gestützt auf die Ziff. 5 der
Vereinbarung vom 1. Mai 2001 (Fälligkeit) automatisch fällig wurde, nachdem die
X. AG die Kapitalerhöhung nicht bis zum 30. Juni 2001 vorgenommen oder ob
die Rückforderung gemäss Ziff. 9 (Verzugsklausel) einer entsprechenden Wil-
lenserklärung der Klägerin bedurfte (act. 22, S. 12 und act. 38, S. 3 f.; act. 30, S.
5 f.).
Zu Recht verlangt die Klägerin mithin die Kollozierung ihrer Darlehensforde-
rung in der dritten Klasse. Das Quantitativ ist unbestritten. Die Klage ist daher
gutzuheissen.
III.
Ausgangsgemäss wird die Beklagte für beide Instanzen kosten- und ent-
schädigungspflichtig. Mit der Vorinstanz ist von einem Streitwert von
Fr. 904'000.-- auszugehen (act. 55, S. 21).
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Demnach erkennt das Gericht:
1. In Gutheissung der Klage wird im Konkurs über die X. AG die Forde-
rung der Klägerin von Fr. 2'475'000.--, nebst Zins zu 7,5% seit 19. Dezember
2001 im Betrag von Fr. 124'265.65 und Zins zu 5% seit 30. Juli 2001 im Be-
trag von Fr. 58'093.75 sowie von Fr. 2'152.00 in der dritten Klasse kolloziert.
2. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositiv-Ziffer 2) wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 14'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 584.00 Schreibgebühren
Fr. 399.00 Zustellgebühren
4. Die Kosten für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren werden der
Beklagten auferlegt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für beide Instanzen eine Pro-
zessentschädigung von insgesamt Fr. 55'000.00 zuzüglich Fr. 4'180.--
(7.6 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich,
Einzelrichter im beschleunigten Verfahren, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Gegen diesen Entscheid kann
innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim Kassationsgericht des Kantons
Zürich, Postfach, 8022 Zürich, durch eine dem § 288 der Zivilprozessord-
nung (ZPO) entsprechende Eingabe im Doppel kantonale Nichtigkeitsbe-
schwerde im Sinne des § 281 ZPO geführt werden;
innert 30 Tagen nach dessen Empfang bei der II. Zivilkammer des Oberge-
richtes wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne des Art. 43 des Bun-
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desgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) durch eine
dem Art. 55 OG entsprechende Eingabe Berufung an das Schweizerische
Bundesgericht erhoben werden.
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