# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ec797c10-6b20-46c1-8c58-5597d3807792
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2002
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants :
A. X._ est entré en Suisse le 14 janvier 2002 au bénéfice d'un visa touristique valable quatre semaines. Le 22 janvier 2002, celui-ci a été prolongé jusqu'au 13 avril 2002 et l'intéressé a signé une déclaration s'engageant à quitter le territoire suisse d'ici au 14 avril 2002.
B. Le recourant a sollicité une autorisation de séjour en date du 21 février 2002. A l'appui de sa requête, il a émis le souhait de vivre auprès de son fils Alfred âgé de quinze ans qui vit dans notre pays auprès de sa mère. L'enfant Alfred est entré en Suisse le 22 mars 2000 et bénéficie d'une autorisation d'établissement par regroupement familial lui permettant de vivre auprès de sa mère, Y._, ressortissante étrangère ayant épousé un Suisse. Le requérant a encore précisé qu'une autorisation de séjour devait lui être délivrée au regard de l'art. 8 CEDH garantissant le respect de la vie familiale et de l'arrêt A._ rendu par la CourEDH. Sur requête du SPOP, l'intéressé a transmis plusieurs documents, dont une correspondance datée du 25 mars 2002 contenant notamment les informations suivantes :
"Dear Sir/Madam,
Alfred is my son and it has been very difficult for us to stay apart far back in Ghana he was staying with his grandmother when finally his mother came to him to live with her in Swiss. I was visiting him
[Alfred]
everyday and we were so attached to each other that it has created a kind of special father and son love between us. The last time he was leaving finally to Swiss was a task for the two of us. Since last two years (Dec 2000) we have been in touch by telephones, letters and sending cards.
Ever since I came here on holidays my son Alfred always tells me not to leave him again. He keeps on asking me to promise him I will not leave him to go back home again to Ghana. It's really a pity on my side to leave him. So (...) pleading with the Swiss authorities to grant us the permission to stay together as real father and son."
Il était également joint à ce lot de pièces une attestation de Y._ confirmant qu'elle logeait le recourant et qu'elle le ferait jusqu'à ce qu'il trouve un travail et un logement. Cette dernière s'est également portée garante de la prise en charge financière de l'intéressé dans l'intervalle et a fourni une copie attestant de son salaire, soit un revenu mensuel net de 2'042 fr. 90.
C. Par décision du 13 juin 2002, notifiée à une date ne ressortant pas des pièces du dossier, le SPOP a refusé de délivrer l'autorisation de séjour sollicitée par X._, au motif qu'une autorisation fondée sur l'art. 36 OLE ne saurait permettre un regroupement familial en faveur des ascendants. L'autorité intimée a encore relevé que l'épouse du recourant et un autre enfant mineur demeuraient au Ghana, et enfin, que le recourant était tenu par les termes de son visa. Un délai d'un mois a enfin été imparti à l'intéressé pour quitter le territoire vaudois.
D. X._ a recouru contre cette décision le 9 juillet 2002. A l'appui de son pourvoi, il a notamment exposé ce qui suit :
"(...)
- que le service de la population et des migrations a motivé sa décision par l'absence d'un droit équivalent au regroupement familial ressortissant des lois fédérales de rester chez son fils.
- que le service de la population avoue d'autre part qu'une liaison intense entre fils et père existe, mais considère que cette liaison peut être conservée par des séjours touristiques de mon client et que mon mandant a de plus une épouse et un enfant au Ghana.
- que d'autre part le service de la population méconnaît que mon client vit séparé de ladite épouse.
(...).
- que CEDH art. 8 garantit une relation libre entre les ascendants et les descendants qui ne peut pas être pratiquée suffisamment seule par quelques séjours touristiques.
(...)".
Le recourant s'est acquitté en temps utile de l'avance de frais requise.
E. Par décision incidente du 16 juillet 2002, le juge instructeur du Tribunal administratif a accordé l'effet suspensif au recours.
F. Le SPOP s'est déterminé le 31 juillet 2002 en concluant au rejet du recours. Il a précisé que lors de la prolongation de son visa, l'intéressé s'était engagé à quitter la Suisse au terme de celui-ci, de sorte que sa mauvaise foi dans cette affaire était patente et qu'il ressortait des pièces - notamment une déclaration solennelle de la grand-mère d'Alfred - et explications produites au moment de l'arrivée d'Alfred en Suisse que le recourant ne s'en occupait pas lorsqu'ils vivaient au Ghana.
G. L'intéressé a déposé un mémoire complémentaire en date du 19 août 2002 alléguant en substance que, vivant séparé de sa femme au Ghana, il n'avait plus de liaison personnelle dans ce pays, que dans sa fonction de père il avait surtout une proche liaison avec son fils Alfred, que l'affirmation du SPOP, en ce sens qu'il ne s'occupait pas de son fils lorsque celui-ci vivait au Ghana, n'était ni juste ni prouvée et, enfin, que le regroupement selon l'art. 8 CEDH conférait directement un droit de séjour dérogeant ainsi à la directive fédérale 222.1.
H. L'autorité intimée a renoncé à déposer des déterminations complémentaires le 21 août 2002.
I. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
J. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

## Considerations

Considère en droit :
1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP en matière de police des étrangers.
2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par le destinataire de la décision attaquée auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en vertu de l'art. 37 LJPA, satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4).
Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).
4. Selon l'art. 1 LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 (RSEE)). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a).
5. Dans le cas présent, le recourant requiert la délivrance d'une autorisation de séjour en invoquant des arguments tirés de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH) garantissant le droit à la protection de la vie familiale. L'autorité intimée fonde quant à elle sa décision tant sur l'art. 36 de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE) que sur le non respect des conditions d'entrée en Suisse (échéance du visa).
6. a) S'il est vrai que l'art. 8 CEDH reconnaît à toute personne le droit au respect de sa vie familiale et la protège, à certaines conditions, contre une séparation d'avec les membres de sa famille, le Tribunal fédéral admet en principe que cette disposition ne s'oppose qu'à la séparation des proches parents, soit des époux vivant en communauté conjugale ou d'un parent vivant avec son enfant mineur. Si l'intéressé requérant d'une autorisation de séjour ne fait pas partie de ce noyau familial ("Kernfamilie") proprement dit, il ne peut se prévaloir de liens familiaux dignes de protection que s'il se trouve dans un rapport de dépendance avec les personnes admises à résider en Suisse (ATF 120 Ib 257, cons. 1d, JT 1996 I 306 et l'arrêt cité). La jurisprudence considère qu'il n'est pas indispensable que le parent au bénéfice d'un droit de visite et l'enfant vivent dans le même pays (cf. Directives de l'Office fédéral des étrangers; ci-après : directives; No 674.2, état juin 2002). Le droit de visite peut s'exercer depuis l'étranger, au besoin en aménageant les modalités de ce droit quant à sa fréquence et à sa durée. Il faut notamment prendre en considération l'intensité de la relation entre le parent et l'enfant, le comportement général et en particulier si l'étranger respecte ses obligations d'entretien (ATF 120 Ib 22).
b) En l'espèce, le fils du recourant, aujourd'hui âgé de quinze ans, a été élevé respectivement par sa mère jusqu'en 1991 - date à laquelle elle est arrivée en Suisse en qualité de réfugiée avant de se marier en 1993 avec un ressortissant helvétique -, puis par sa grand-mère maternelle jusqu'en mars 2000, époque à laquelle il a rejoint sa mère en Suisse. Dans sa requête d'autorisation du 29 février 1996 en faveur d'Alfred, Y._ invoquait le fait que le père de celui-ci, à l'instar des pères de ses deux autres enfants, ne s'était jamais occupé du sort de son fils et qu'elle avait toujours laissé ses enfants à la charge de sa mère. Dans son mémoire complémentaire, X._ a, au contraire, affirmé qu'il s'était réellement occupé de son fils et qu'il existait une relation effectivement vécue lorsque celui-ci résidait encore au Ghana. L'intéressé s'est toutefois contenté de soutenir que "
la détermination du Service de la Population que
[je ne m'occupais]
pas du jeune Alfred quand
[il]
vivait au Ghana n'est ni juste ni prouvée
", mais n'a apporté aucun élément permettant notamment d'établir qu'il aurait exercé un droit de visite et/ou qu'il aurait satisfait à une obligation d'entretien. De même, aucune pièce du dossier ne laisse supposer que l'intéressé se soit opposé à la venue de son fils en Suisse en 2000. Au vu de ce qui précède, et compte tenu du fait que le recourant est aujourd'hui prêt à vivre en Suisse alors même qu'il a un autre enfant resté au Ghana, il n'est pas possible d'admettre qu'X._ et son fils Alfred aient effectivement entretenu une relation intense et privilégiée. De même, l'on ne saurait raisonnablement souscrire à la thèse selon laquelle une telle relation aurait pu se nouer depuis l'arrivée du recourant en Suisse, il y a huit mois, alors qu'aucun lien de vie familiale entre eux n'a, semble-t-il, existé pendant quatorze ans. Certes, la qualité de père biologique du recourant n'est pas mise en doute. Toutefois cette seule qualité, confrontée à l'absence d'une relation effectivement vécue, ne suffit pas à elle seule à créer un noyau familial digne de protection au sens de l'art. 8 CEDH.
c) A l'appui de son recours, l'intéressé se réfère à l'arrêt A._ c/ Pays-Bas rendu par la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après : CourEDH) et en déduit un droit à l'autorisation de séjour sollicitée. Le tribunal de céans ne saurait se rallier à cette opinion tant les faits de la cause jugée par la CourEDH se distancient de la présente affaire. En effet, il ne s'agissait pas - comme en l'espèce - d'un père étranger sollicitant pour la première fois son admission aux Pays-Bas, mais d'une personne qui y habitait légalement depuis plusieurs années déjà, qui y avait logement et travail et à qui le gouvernement hollandais n'avait pas prétendu avoir quelque chose à reprocher. La CourEDH a en outre admis que s'agissant de l'octroi d'une première autorisation de séjour, elle prenait en compte la marge d'appréciation laissée aux Etats contractants et que la CEDH n'interdisait pas aux Etats contractants de régler l'entrée et la durée du séjour des étrangers (cf. ch. 28). Pour ces seules raisons déjà, la jurisprudence susmentionnée ne saurait s'appliquer au cas d'espèce. Ensuite, M. A._ avait prouvé qu'il existait une relation effectivement vécue entre lui et sa fille âgée de cinq ans. L'arrêt précise ainsi que "
la fréquence et la régularité de ses rencontres avec elle prouvent qu'il y attachait beaucoup de prix
". En l'occurrence, l'on ne saurait comparer cette relation à celle liant l'intéressé depuis huit mois seulement à son fils âgé de quinze ans, soit d'un âge où la personnalité est déjà forgée et où des liens, fussent-ils avec un parent aussi important qu'un père, ne se créent pas en seulement quelques mois.
Le SPOP a par conséquent considéré avec raison qu'en l'absence d'une relation effectivement vécue et de dépendance avec son fils, X._ ne pouvait déduire aucun droit de l'art. 8 CEDH et qu'une dérogation au sens de la directive No 222.1 de l'Office fédéral des étrangers (état : 01.03.2001) ne se justifiait pas.
7. a) La législation suisse, quant à elle, ne prévoit aucun droit au regroupement familial en faveur des ascendants d'étrangers célibataires - comme en l'espèce - possédant une autorisation d'établissement (art. 38 OLE a contrario). La seule possibilité éventuelle pour X._ d'obtenir une autorisation de séjour sans activité lucrative serait donc celle prévue par l'art. 36 OLE, aux termes duquel des autorisations de séjour peuvent être accordées à d'autres étrangers n'exerçant pas une activité lucrative lorsque des raisons importantes l'exigent. Toutefois, le tribunal de céans a eu maintes fois l'occasion d'affirmer que l'art. 36 OLE devait être interprété restrictivement (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 précité, cons. 1; cf. également JAAC 60.87 précité) et que cette disposition n'avait pas pour objectif de permettre de détourner les dispositions relatives au regroupement familial, volontairement limitées par le Conseil fédéral aux conjoints et descendants âgés de moins de 18 ans (art. 38 OLE). Par analogie avec l'art. 13 litt. f OLE, selon lequel ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale, l'art. 36 OLE peut être invoqué dans des situations où l'étranger peut faire valoir qu'il se trouve dans une situation personnelle d'extrême gravité, pour autant qu'il n'envisage pas d'activité lucrative dans notre pays. Tel peut être le cas de membres de la famille nécessitant aide et assistance et dépendant du soutien de personnes domiciliées en Suisse (cf. directives, état juin 2000, ch. 552). Selon les directives, l'expression "
cas personnel d'extrême gravité
" constitue une notion juridique indéterminée, qui présente toutefois un caractère exceptionnel (directives ch. 445.1). Les conditions pour une reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement (ATF 117 Ib 317 ss). Il faut notamment que la relation de l'étranger avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (très long séjour en Suisse, bonne intégration, enfant scolarisé; cf. directives ch. 445.1). Dans le cadre de l'appréciation globale du cas, il n'est pas exclu de tenir compte des difficultés que l'étranger rencontrerait dans son pays d'origine sur le plan personnel, familial et économique. Sa future situation dans le pays d'origine doit ainsi être comparée avec ses relations personnelles avec la Suisse.
b) Dans le cas présent, il n'y a manifestement aucun élément permettant de dire que l'intéressé se trouve dans un cas personnel d'extrême gravité au sens qu'implique l'art. 36 OLE. Le recourant ne le prétend d'ailleurs pas sérieusement. On se limitera dès lors à souligner à cet égard qu'il ne séjourne de manière continue dans notre pays que depuis peu de temps (soit depuis son arrivée en Suisse en janvier 2002), de sorte qu'il n'a manifestement pas eu le temps de créer des relations étroites avec notre pays et que son retour au Ghana est à l'évidence exigible, ce d'autant que sa femme et leur enfant commun y vivent encore. Aucune circonstance du cas particulier ne saurait donc être assimilée à la notion de motifs importants au sens de l'art. 36 OLE, loin s'en faut.
8. a) Enfin, l'intéressé est entré en Suisse au bénéfice d'un visa l'autorisant à séjourner dans notre pays en qualité de touriste pour une durée de trente jours, prolongée de soixante jours le 22 janvier 2002. Bien qu'il ait signé une déclaration par laquelle il s'engageait à quitter le territoire suisse le 14 avril 2002, le recourant a cependant sollicité une autorisation de séjour le 21 février 2002. Il n'en demeure toutefois pas moins que le visa a été accordé sur la base de déclarations aux termes desquelles le requérant n'envisageait qu'un séjour touristique dans notre pays pendant une durée initialement prévue d'un mois. Il paraît dans ces conditions difficile de concevoir que le recourant n'ait pas réalisé clairement, au moment du dépôt de sa demande de visa touristique, qu'il ne pourrait pas demeurer en Suisse au-delà de l'échéance de ce visa.
b) Ainsi, X._, en présentant en février 2002 une demande de permis de séjour, n'a pas respecté les termes de son visa. Or, ceux-ci le liait en vertu de l'art. 11 al. 3 de l'Ordonnance concernant l'entrée et la déclaration d'arrivée des étrangers du 14 janvier 1998, entrée en vigueur le 1er février 1998. Selon cette disposition en effet, "
l'étranger est lié par les indications qui figurent dans son visa concernant le but de son voyage et de son séjour
" (cf. dans un sens analogue art. 10 al. 3 du règlement d'exécution de la LSEE, aux termes duquel "
les obligations assumées par l'étranger au cours de la procédure d'autorisation et ses déclarations, en particulier sur les motifs de son séjour, le lient à l'égal des conditions imposées par l'autorité
"; (cf. également art. 2 al. 2 de l'ancienne Ordonnance du 10 avril 1946 concernant l'entrée et la déclaration d'arrivée des étrangers, selon laquelle le visa ne donne le droit que de passer la frontière, l'étranger étant lié, jusqu'à ce que ses conditions de résidence aient été réglées, par les indications figurant dans son visa concernant les motifs de son voyage). Ainsi, l'attitude du recourant justifie-t-elle à elle seule déjà le refus de toute autorisation (cf. dans le même sens arrêts TA PE 97/0002 du 5 février 1998; PE 96/0856 du 20 février 1997; PE 97/0065 du 11 juin 1997, PE 98/0104 du 28 août 1998 et PE 98/0535 du 24 décembre 1998).
Au surplus, le refus du SPOP est pleinement fondé au regard de la Directive No 222.1 qui prévoit en effet qu'aucune autorisation de séjour ne sera en principe accordée à l'étranger entré en Suisse au bénéfice d'un visa délivré en application de l'art. 11 al. 1er nouveau de l'Ordonnance concernant l'entrée et la déclaration d'arrivée des étrangers, soit un visa pour des séjours de trois mois au plus effectués notamment aux fins de tourisme ou de visite. Des dérogations à cette règle ne sont envisageables qu'en présence de situations particulières telles que par exemple en faveur d'étrangers possédant un droit à une autorisation de séjour (art. 7 et 17 LSEE; cf. Directives, loc. cit.). Or tel n'est manifestement pas le cas du recourant qui ne bénéficie - on le rappelle - d'aucun droit à la délivrance d'une autorisation de séjour en Suisse. Cette rigueur se comprend aisément si l'on se rappelle que la Suisse mène une politique restrictive en matière de séjour des étrangers, pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (cf. art. 16 LSEE et 1er OLE). S'il était possible d'entrer en Suisse comme touriste ou visiteur et de requérir ensuite une autorisation de séjour pour un autre motif (études, soins médicaux, rentiers, etc.), le contrôle à l'immigration perdrait tout son sens et viderait de sa substance les dispositions mentionnées ci-dessus. L'Ordonnance du 19 janvier 1995 concernant l'assurance d'autorisation de séjour pour prise d'emploi procède du même objectif, puisqu'elle stipule à son art. 1er, que "
les travailleurs étrangers dispensés de l'obligation du visa ne peuvent entrer en Suisse pour y prendre un emploi que s'ils sont munis d'une assurance d'autorisation de séjour"
(première phrase). En cas de violation de cette interdiction, aucune autorisation de séjour pour prise d'emploi ne sera délivrée (art. 1er, 2e phrase de l'art. précité). Le contrôle des étrangers non dispensés du visa s'effectue quant à lui par l'intermédiaire dudit document qui permet de déterminer les intentions de l'étranger requérant au moment du dépôt de sa demande. On voit mal ce qui pourrait justifier un traitement différencié entre, d'une part, les étrangers désireux de venir travailler dans notre pays, qui doivent impérativement annoncer leurs intentions à cet égard avant d'entrer en Suisse, et, d'autre part, les étrangers entrés en Suisse au bénéfice d'un visa et qui pourraient sans problème modifier le but de leur séjour et présenter une nouvelle demande à l'échéance de leur visa.
Il convient certes de réserver les hypothèses où la survenance de circonstances tout-à-fait nouvelles et inconnues au moment de la délivrance du visa autoriserait l'étranger à déposer en Suisse une demande dans un autre but que celui prévu initialement (par ex. touriste atteint subitement dans sa santé pendant son séjour et présentant une demande de permis pour traitement médical). Or tel n'est manifestement pas le cas du recourant qui n'établit aucun fait de nature à justifier le dépôt de sa demande alors même qu'il s'était expressément engagé à quitter la Suisse à l'échéance de son visa. Il soutient certes que depuis son arrivée dans notre pays il a vu son fils chaque jour et qu'un amour père-fils particulièrement fort s'était créé entre eux (cf. courrier du 25 mars 2002). Il ne s'agit cependant pas là d'un événement imprévisible de nature à permettre au recourant de modifier le but de son séjour par rapport à celui mentionné dans son visa, d'autant plus que, comme il l'affirme dans sa correspondance précitée, Alfred souffrait de leur séparation et demandait à son père de pouvoir vivre à nouveau avec lui. Dans ces circonstances, X._ ne pouvait ignorer le risque d'être amené à requérir une autorisation de séjour en Suisse et il n'était par conséquent pas autorisé à présenter une telle demande depuis notre pays.
9. Compte tenu de ce qui précède, l'autorité intimée n'a ni violé le droit ni excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer à X._ une autorisation de séjour. Le recours doit donc être rejeté et un nouveau délai de départ sera imparti à ce dernier pour quitter le territoire vaudois (art. 12 al. 3 LSEE). Vu l'issue du recours, les frais du présent arrêt seront mis à la charge du recourant qui succombe et qui n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).