# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 65b5e00d-6403-47dd-9987-adcb6e060811
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend
Raub etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 31. Januar 2018 (DG170080)
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Anklage:
Die Anklage der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 17. November
2017 (Urk. 40) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 65 S. 17 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig:
− des Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie
− der vorsätzlichen groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90
Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV
sowie Art. 22 Abs. 1 SSV.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten, wovon bis
und mit heute 36 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
festgesetzt.
4. Auf eine obligatorische Landesverweisung wird verzichtet.
5. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom
4. Oktober 2017 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich aufbewahrten
Gegenstände werden dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft dieser Dis-
positivziffer auf erstes Verlangen herausgegeben:
− 1 T-Shirt, schwarz/grau mit hellem Aufdruck auf der Brust (Asservat Nr. A010'809'991),
− 1 Paar Turnschuhe, blau/grau mit weissen Schnürsenkeln, Marke Le Coc sportive (Asservat Nr. A010'810'001).
Wird bis zum 30. April 2018 keine Herausgabe verlangt, wird die Lagerbehörde be-
rechtigt erklärt, die vorstehend aufgeführten Gegenstände zu vernichten resp. zu
entsorgen.
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6. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom
11. Oktober 2017 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich aufbewahr-
ten Gegenstände werden dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft dieser
Dispositivziffer auf erstes Verlangen herausgegeben:
− 1 iPhone 6, ..., IMEI-Nummer ... (Asservat Nr. A010'809'902),
− 1 Notebook, Acer Typ E5-511-C6Q2 (Asservat Nr. A010'809'946), − 1 Festplatte, Toshiba (Asservat Nr. A010'812'994), − 1 SIM-Karte, leer, Ortelmobile (Asservat Nr. A010'809'980).
Wird bis zum 30. April 2018 keine Herausgabe verlangt, wird die Lagerbehörde be-
rechtigt erklärt, die vorstehend aufgeführten Gegenstände zu vernichten resp. zu
entsorgen.
7. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom
11. Oktober 2017 beschlagnahmten Gegenstände werden bei den Akten belassen:
− 1 CHF 10.– Note (Asservat Nr. A010'621'155), − 11 Kaufquittungen von diversen B1._-Stellen (Asservat
Nr. A010'810'012).
8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 11. Oktober
2017 beschlagnahmte und bei der Kantonspolizei Zürich aufbewahrte 1 Flasche
Tipp-Ex, Rapid (Asservat Nr. A010'621'133) wird eingezogen und der Lagerbe-
hörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen.
9. Die folgenden beim Forensischen Institut Zürich unter der Referenz Nr. K170724-
072 / 70380733 aufbewahrten Spuren und Spurenträger werden der Lagerbehörde
nach Eintritt der Rechtskraft dieser Dispositivziffer zur Vernichtung überlassen:
− Tatort-Fotografie (Asservat Nr. A010'621'100), − DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat Nr. A010'621'224), − DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat Nr. A010'621'144), − DNA-Spur - Gegenstand (Asservat Nr. A010'621'246), − DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat Nr. A010'621'177), − DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat Nr. A010'621'188), − Vergleichs-WSA (Asservat Nr. A010'621'202).
10. Es wird vorgemerkt, dass der Beschuldigte die Schadenersatzforderung der Privat-
klägerin 1 B._ AG im Betrag von Fr. 2'020.– anerkannt hat.
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11. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'100.00 Gebühr Vorverfahren
Fr. 3'460.00 Auslagen Polizei (Auswertungen)
Fr. 3'635.00 Auslagen Untersuchung (Telefonkontrolle)
Fr. 10'363.90 amtliche Verteidigung (inkl. Auslagen und MwSt)
Fr. 23'158.90 Total
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die
Gerichtsgebühr um einen Drittel.
12. Die Kosten des Vorverfahrens (Gebühr Vorverfahren, Auslagen Polizei und Aus-
lagen Untersuchung) und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich derjenigen
der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, diejenigen der
amtlichen Verteidigung indessen einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
13. (Mitteilungen.)
14. (Rechtsmittel.)"
Berufungsanträge:
1. Der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland (Urk. 67 S. 1; Urk. 77 S. 1;
Urk. 94 S. 1):
Es sei der Beschuldigte in Anwendung von Art. 66a lit. c StGB für 6 Jahre
des Landes zu verweisen.
2. Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 83 S. 2; Urk. 98 S. 2)
1. Es sei die Berufung der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland ab-
zuweisen und das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 31. Januar
2018 zu bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der
Staatskasse.
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## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Ver-
meidung von Wiederholungen vorab auf die zutreffenden Ausführungen der Vor-
instanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 65 S. 5).
2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 31. Januar 2018 wurde der
Beschuldigte des Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie der
vorsätzlichen groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 2
SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV sowie Art. 22
Abs. 1 SSV schuldig gesprochen. Die Vorinstanz bestrafte ihn mit einer Freiheits-
strafe von 22 Monaten, unter Anrechnung der erstandenen Haft von 36 Tagen.
Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf
2 Jahre angesetzt. Weiter verzichtete die Vorinstanz auf eine obligatorische Lan-
desverweisung. Schliesslich entschied sie über die beschlagnahmten Gegen-
stände und aufbewahrten Asservate, Spuren und Spurenträger, nahm von der
anerkannten Schadenersatzforderung Vormerk und regelte die Kostenfolgen des
Verfahrens (Urk. 65 S. 17 ff.).
3. Gegen das Urteil vom 31. Januar 2018 meldete die Staatsanwaltschaft
Winterthur/Unterland am 1. Februar 2018 Berufung an (Urk. 60). Nach Zustellung
des begründeten Urteils (Urk. 63) ging die Berufungserklärung der Staatsanwalt-
schaft hierorts fristgerecht am 8. März 2018 ein (Urk. 67).
4. Mit Präsidialverfügung vom 9. März 2018 wurde dem Beschuldigten und den
Privatklägern je eine Kopie der Berufungserklärung zugestellt sowie Frist ange-
setzt, um Anschlussberufung zu erheben oder begründet ein Nichteintreten auf
die Berufung zu beantragen (Urk. 70). Innert Frist wurde keine Anschlussberufung
erhoben.
5. Nachdem sich der Beschuldigte und die Staatsanwaltschaft auf Nachfrage
einverstanden erklärt hatten (Urk. 73-74), wurde mit Präsidialverfügung vom
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17. April 2018 die schriftliche Durchführung des Berufungsverfahrens angeordnet
und der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um die Berufungsanträge zu stellen
und zu begründen oder mitzuteilen, ob die Eingabe vom 6. März 2018 als voll-
ständige Berufungsbegründung anzusehen ist sowie letztmals Beweisanträge zu
stellen (Urk. 75).
6. Mit Eingabe vom 23. April 2018 teilte der Leitende Staatsanwalt Dr. iur.
R. Jäger mit, dass die Berufungserklärung und Begründung vom 6. März 2018
vollständig sei, an den gestellten Anträgen vollumfänglich festgehalten werde und
keine Beweisanträge gestellt werden (Urk. 77).
7. Die Verteidigung des Beschuldigten reichte innert angesetzter Frist
(vgl. Urk. 79) die Berufungsantwort ein (Urk. 83). Die Vorinstanz hingegen ver-
zichtete auf Vernehmlassung (Urk. 81).
8. Mit Präsidialverfügung vom 23. Mai 2018 wurde der Staatsanwaltschaft das
Doppel der Berufungsantwort zugestellt und Frist zur freigestellten Stellungnahme
angesetzt. Zudem wurde das Beweisverfahren geschlossen, nachdem keine Be-
weisanträge gestellt worden waren (Urk. 85). Die Staatsanwaltschaft verzichtete
in der Folge auf Stellungnahme (Urk. 87).
9. Am 5. bzw. 11. Juni 2018 erklärten sich die Parteien damit einverstanden,
dass mit dem Entscheid im vorliegenden Verfahren zugewartet werde, bis das
Bundesgericht über die bei ihm hängigen Präzedenzfälle entschieden habe
(Urk. 89). Mit Präsidialverfügung vom 6. Dezember 2018 wurden die Parteien auf
zwei in der Zwischenzeit publizierte Entscheide des Bundesgerichts hingewiesen
und der Staatsanwaltschaft wurde Frist angesetzt, um abschliessend zur Frage
der Landesverweisung Stellung zu nehmen (Urk. 92). Die entsprechende Stel-
lungnahme der Staatsanwaltschaft datiert vom 18. Dezember 2018 (Urk. 94) und
wurde der Verteidigung des Beschuldigten mit Präsidialverfügung vom 3. Januar
2019 zugestellt, wiederum unter Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme
(Urk. 96).
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10. Die Stellungnahme der Verteidigung vom 21. Januar 2019 (Urk. 98) ging
fristgerecht ein und wurde der Staatsanwaltschaft zur Kenntnis gebracht
(Urk. 102).
II. Umfang der Berufung
Die Berufung der Staatsanwaltschaft ist auf die Anordnung der Landesverweisung
beschränkt (Dispositiv-Ziffer 4; Urk. 67 S. 1). Nicht angefochten und in Rechtskraft
erwachsen ist dementsprechend der vorinstanzliche Entscheid hinsichtlich der
Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 2 (Sanktion), 3 (Vollzug), 5 bis 9 (Beschlag-
nahmungen), 10 (Zivilanspruch Privatklägerin 1) sowie 11 und 12 (Kostendisposi-
tiv), was vorab mittels Beschluss festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO).
III. Landesverweisung
1. Zugrundeliegender Sachverhalt
1.1. Dem Schuldspruch wegen Raubes – einer Katalogtat für die obligatorische
Landesverweisung im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB – liegt der folgende
Sachverhalt zugrunde:
Der Beschuldigte betrat am 24. Juli 2017 um ca. 11.15 Uhr die B1._--Stelle in
C._, gab vor, er wolle ein Fläschchen "Tipp-Ex" kaufen, indem er dieses auf
die Theke stellte und der B1._-Angestellten D._ (Privatklägerin 2) eine
10 Franken-Note übergab. Als die Privatklägerin zwecks Herausgabe des Rück-
geldes die Kassenschublade öffnete, ergriff der Beschuldigte eine mitgeführte
Wasserpistole – welche er vorgängig mit schwarzem Klebeband umwickelt hatte,
um sie einer echten Waffe ähnlicher zu machen – sprang über die Theke hinter
den Schalter, bedrohte die Privatklägerin 2 mit der Pistolenattrappe auf Augen-
höhe und rief "Geld, Geld!". Anschliessend entnahm er selbst das vorhandene
Notengeld (Fr. 2'020.–) aus der Kasse und verliess die B1._-Filiale durch
den Haupteingang (Urk. 40 S. 2 f.; Urk. D1/4/4 S. 15; Prot. I S. 6).
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1.2. Zusätzlich wurde der Beschuldigte der vorsätzlichen groben Verletzung
der Verkehrsregeln schuldig gesprochen, weil er am 31. Juli 2017 auf der ...-
Strasse in Dübendorf die dort innerorts zulässige und ihm bekannte Höchst-
geschwindigkeit von 50km/h um 40km/h (nach Toleranzabzug) missachtet hatte.
Dabei handelt es sich indes nicht um eine sogenannte Katalogtat für die obligato-
rische Landesverweisung (vgl. Art. 66a StGB).
2. Entscheid der Vorinstanz
Die Vorinstanz hielt in ihrem Entscheid vom 31. Januar 2018 fest, dass sich der
Beschuldigte als portugiesischer Staatsangehöriger auf das Freizügigkeitsab-
kommen (FZA) berufen könne. Gemäss Art. 5 Anhang I FZA seien Massnahmen,
welche die Freizügigkeitsrechte einschränken, nur aus Gründen der öffentlichen
Ordnung, Sicherheit und Gesundheit zulässig. Die Vorinstanz verwies sodann auf
ein Urteil der erkennenden Kammer vom 22. August 2017 (Geschäfts-Nr.
SB170250-O) und schloss sich hinsichtlich des Verhältnisses zwischen
der Landesverweisung gemäss StGB und dem FZA der darin vertretenen Auf-
fassung an, wonach dem FZA gegenüber der Landesverweisung gemäss Art. 66a
StGB Vorrang zukomme. Bei der nachfolgenden Einzelfallprüfung berücksichtigte
das vorinstanzliche Gericht die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten und
kam sodann hinsichtlich der begangenen Tat zusammengefasst zum Schluss, der
Raub sei objektiv nicht gefährlich gewesen, auch wenn es für die direkt Betroffe-
nen ein schockierendes Erlebnis gewesen sei und ihre psychische Integrität ver-
letzt worden sei. Der Beschuldigte habe zwar mit seiner Tat eine rücksichtslose
Haltung offenbart, dennoch lasse seine einzelne Tat nicht auf eine anhaltende
und schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung schliessen. Da keine weiteren
schweren Straftaten vom nicht vorbestraften Beschuldigten zu erwarten seien, sei
eine Landesverweisung mit Art. 5 Anhang I FZA nicht vereinbar (Urk. 65 S. 12 ff.).
3. Parteistandpunkte
3.1. Wie bereits erwähnt richtet sich die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen
den Entscheid der Vorinstanz, auf die Anordnung der obligatorischen Landesver-
weisung im Sinne von Art. 66a StGB zu verzichten. Sie beantragt, der Beschuldig-
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te sei für die Dauer von 6 Jahren des Landes zu verweisen (Urk. 67 S. 1). Zu-
sammengefasst verweist die Staatsanwaltschaft zur Begründung ihres Antrags
nunmehr auf die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach das Straf-
gericht das Landesrecht, konkret Art. 66a StGB, anzuwenden habe, sofern es
sich völkerrechtskonform anwenden lasse, wobei die Anwendung durch die Aus-
nahmeklausel der Härtefallregel gesichert sei. Mit der Verurteilung wegen Raubes
und grober Verletzung der Verkehrsregeln habe sich der Beschuldigte nicht
rechtskonform verhalten und erfülle daher die Voraussetzungen nach Massgabe
von Art. 5 Ziff. 1 Anhang I FZA nicht mehr. Gemäss Bundesgericht störe jede
Straftat die soziale Ordnung im Sinne der genannten Bestimmung. Vorliegend be-
stehe sodann beim Beschuldigten kein schwerer persönlicher Härtefall im Sinne
von Art. 66a Abs. 2 StGB. Der Beschuldigte sei weder in der Schweiz geboren
noch aufgewachsen. Er verfüge weder über irgendwelche verwandtschaftlichen
noch sonstigen vertieften Beziehungen. Vielmehr unterhalte er nach wie vor sehr
enge Beziehungen zu seinem Heimatland Portugal, wo ein wesentlicher Teil sei-
ner Familie, Verwandte und Freunde wohnen. Der Beschuldigte sei nicht verheira-
tet und das gemeinsame Kind von ihm und seiner Partnerin sei noch nicht im
Schulalter und habe in der Schweiz noch keine persönlichen Bindungen aufbauen
können. Die Möglichkeit einer Wiedereingliederung ausserhalb der Schweiz, ins-
besondere in Portugal, sei ohne Weiteres gegeben und dem gesunden, ledigen
Beschuldigten auch zuzumuten. Er habe vor seiner Einreise in die Schweiz in
Portugal gearbeitet. Die Arbeit, welche er hier verrichte, könne er auch in Portugal
verrichten. Auch die Dauer seiner Anwesenheit hierzulande spreche nicht für das
Überwiegen seines privaten Interesses am Verbleib im Land. Es sei nicht ersicht-
lich inwiefern sich der Beschuldigte mit der Schweiz und deren Kultur und Werten
besonders identifizieren würde. Er spreche namentlich nach zehn Jahren immer
noch ziemlich gebrochen bzw. kaum Deutsch und benötige eine Übersetzung, um
sich über ein einfaches Niveau hinaus zu verständigen. Trotz Erwerbstätigkeit und
regelmässiger Einnahmen habe er seine finanziellen Verhältnisse absolut nicht im
Griff und habe erhebliche Schulden angehäuft. Im Übrigen würden die privaten In-
teressen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz die öffentlichen Interes-
sen an einer Landesverweisung nicht überwiegen. Letztere bestehen darin, dass
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der Täter eines solchen verwerflichen Raubdeliktes effektiv aus dem Land ver-
wiesen werde, damit die innere Sicherheit gewahrt werden könne. Denn bei ei-
nem solchen anlassfreien Verbrechen handle es sich nicht um ein Bagatelldelikt,
zumal der Beschuldigte zwei unbeteiligte Mitmenschen in Mitleidenschaft gezo-
gen und ihre psychische und physische Integrität durch das Zufügen eines erheb-
lichen Schocks massiv verletzt habe und zwar aus egoistischen Gründen. Er habe
dem Opfer Angst machen wollen, was ihm auch gelungen sei. Dieses Tatvorge-
hen stelle eine grosse Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar. Der
Beschuldigte habe nicht nur das Rechtsgut Vermögen, sondern auch das höchste
Rechtsgut, nämlich Leib und Leben verletzt. Auch im Falle der groben Verkehrs-
regelverletzung sei die Normenverletzung unüberlegt und inadäquat zum behaup-
teten Grund erfolgt. Dies zeige, dass der Beschuldigte bereit sei, Normen mit ei-
ner sehr hohen Gefahr für Leib und Leben zu verletzen. In Anbetracht, dass der
Beschuldigte zwei schwere Straftaten innerhalb von kürzester Zeit begangen ha-
be, müsse festgestellt werden, dass das öffentliche Interesse am Schutz von Leib
und Leben gross sei. Aufgrund der Tathintergründe bestehe zumindest eine mo-
derate Gefahr, dass der Beschuldigte erneut gleichartig handle (Urk. 67 S. 7 ff.;
Urk. 94 S. 2 ff.).
3.2. Die Verteidigung hält dem entgegen, dass die Vorinstanz zu Recht von ei-
ner Landesverweisung abgesehen habe. Die Gegenüberstellung von persönlicher
Unbill und dem Interesse der öffentlichen Sicherheit führe klar zum Ergebnis,
dass eine Landesverweisung nicht angeordnet werden könne. Die Berufungs-
klägerin schildere den relevanten Sachverhalt insbesondere in Bezug auf die ob-
jektive Gefährlichkeit der verübten Tat und auf die Integration des Beschuldigten
falsch und teilweise aktenwidrig, leite daraus eine falsche Legalprognose ab und
beurteile die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch den Beschuldigten
falsch. Es habe kein körperlicher Übergriff stattgefunden und das Raubopfer sei
daher in der physischen Integrität nicht verletzt worden. Der Beschuldigte sei nur
mit einer Plastikpistole unterwegs gewesen, was es objektiv verunmöglicht habe,
das Opfer physisch zu verletzen. Zudem habe es beim Beschuldigten auch an der
Absicht gefehlt, jemanden an Leib und Leben zu verletzen oder zu gefährden.
Das Opfer habe zu Protokoll gegeben, dass es nicht verletzt sei. Indem die Beru-
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fungsklägerin dem Beschuldigten eine schlechte Legalprognose ausstelle, wider-
spreche sie ihrer eigenen Argumentation vor Bezirksgericht, was keinen Rechts-
schutz verdiene. Es könne sodann nicht davon gesprochen werden, dass das
Tatvorgehen des Beschuldigten beim gegebenen Motiv eine grosse Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung darstelle. Denn mit einer Plastikpistole lasse
sich schlicht keine grosse Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung her-
stellen. Das noch leichte Verschulden, die positive Legalprognose sowie die gute
soziale und berufliche Integration des Beschuldigten würden allesamt gegen eine
Landesverweisung sprechen. Es fehle an der für eine Landesverweisung gemäss
FZA vorausgesetzten anhaltenden schweren Gefährdung der öffentlichen Ord-
nung. Darüber hinaus argumentiert die Verteidigung, dass eine Landesverwei-
sung auch aufgrund der Härteklausel nicht in Frage käme. Der Beschuldigte lebe
seit zehn Jahren in der Schweiz und sei seither immer für denselben Arbeitgeber
tätig gewesen. Er lebe mit seiner Partnerin, einer gemeinsamen einjährigen Toch-
ter und einer achtjährigen Tochter seiner Partnerin zusammen. Neben seiner
Haupttätigkeit als Eisenleger arbeite er noch als Pizzakurier. Er sei sehr motiviert,
für seine Familie zu sorgen. Er sei job- beziehungs- und wohnungsmässig bes-
tens in der Schweiz integriert. Bei einer Landesverweisung würde der Beschuldig-
te aus seinem beruflichen und sozialen Umfeld herausgerissen, was für ihn und
seine Familie gravierende Konsequenzen hätte. Seiner Partnerin sei es wegen
der schulpflichtigen achtjährigen Tochter aus einer früheren Beziehung nicht mög-
lich, die Schweiz zu verlassen. Eine Trennung der Familie wäre dadurch unum-
gänglich und seiner Partnerin würde die Existenzgrundlage entzogen. Der Be-
schuldigte habe keine Vorstrafen und eine positive Legalprognose. Er sei keine
Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Die privaten Interessen des Beschuldigten
am Verbleib in der Schweiz würden das öffentliche Interesse an einer Landesver-
weisung daher deutlich überwiegen (Urk. 83 S. 4 ff; Urk. 98 S. 2 ff.).
4. Gesetzliche Grundlagen und Rechtsprechung
4.1. Im vorliegenden Verfahren war zunächst das Verhältnis zwischen der Lan-
desverweisung gemäss Art. 66a StGB und dem FZA strittig (vgl. Urk. 67 S. 2 ff.;
Urk. 83 S. 2 ff.). Die Vorinstanz war gestützt auf ein Urteil der erkennenden Kam-
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mer zum Schluss gekommen, dass dem FZA gegenüber der Landesverweisung
gemäss Art. 66a StGB Vorrang zukomme. Dies wurde von der Staatsanwaltschaft
in Zweifel gezogen. Zwischenzeitlich hat sich das Bundesgericht in den Ende
November 2018 zugänglich gemachten Urteilen 6B_235/2018 vom 1. November
2018 (zur Publikation vorgesehen), 6B_907/2018 vom 23. November 2018 sowie
6B_1152/2017 vom 28. November 2018 mit dem Verhältnis von FZA und Landes-
verweisung gemäss Art. 66a StGB befasst. Im Urteil 6B_235/2018 vom
1. November 2018 hielt es fest:
"4.1. [...] Das FZA schreibt keine Prüfungsreihenfolge vor. Kommt das Straf-
gericht landesrechtlich zu einem Ergebnis, das sich als mit dem FZA kompatibel
erweist, ist das FZA offenkundig nicht verletzt. [...] Lässt sich Landesrecht völker-
rechtskonform anwenden, stellt sich die Frage einer Normenhierarchie nicht. [...]
Das Strafgericht hat zunächst das ihm vertraute Landesrecht anzuwenden."
Im Urteil 6B_907/2018 vom 23. November 2018 führte es Folgendes aus:
"2.4.2. Ob eine Landesverweisung anzuordnen ist, bestimmt sich nach dem
Schweizer Recht. Ist nach dem massgebenden Recht eine Landesverweisung
anzuordnen, stellt sich gegebenenfalls die weitere Frage, ob sie im Sinne
von Art. 66d StGB aufzuschieben ist oder ob ein völkerrechtlicher Vertrag wie
das FZA (die Kriterien der EMRK werden regelmässig bereits bei der Härte-
fallbeurteilung zu prüfen sein) einen Hinderungsgrund für die Landesverweisung
bildet (Das methodische Vorgehen wird sich nach der Fallgestaltung richten und
ist als solches selbstredend den Gerichten überlassen)."
4.2. Im Sinne der bundesgerichtlichen Vorgaben ist zunächst in Anwendung
des Landesrechts zu prüfen, ob eine Landesverweisung nach Art. 66a StGB an-
zuordnen ist. Danach ist in einem (allfälligen) zweiten Schritt zu prüfen, ob sich
das Ergebnis als mit dem FZA kompatibel erweist.
4.3. In Art. 66a StGB ist die obligatorische Landesverweisung normiert, wonach
das Gericht den Ausländer, der wegen einer der unter lit. a-o genannten straf-
baren Handlungen verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für
5-15 Jahre aus der Schweiz verweist (Art. 66a Abs. 1 StGB). Das Gericht kann
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ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Aus-
länder einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen
Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des
Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonde-
ren Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren
oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 StGB).
4.4. Der Gesetzgeber hat mit seiner Formulierung klar zum Ausdruck gebracht,
dass bei Vorliegen einer Anlasstat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB in der Re-
gel eine Landesverweisung zu verhängen ist. Ein ausnahmsweises Absehen da-
von ist – mit Ausnahme von Art. 66a Abs. 3 StGB (entschuldbare Notwehr oder
entschuldbarer Notstand) – nur dann zulässig, wenn kumulativ zwei Voraus-
setzungen vorliegen: Ein schwerer persönlicher Härtefall und kein überwiegendes
öffentliches Interesse an der Landesverweisung. Erst wenn feststeht, dass die
Landesverweisung einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, ist in
einem zweiten Schritt das private Interesse an einem Verbleib in der Schweiz
dem öffentlichen Interesse an einem Verlassen der Schweiz gegenüberzustellen.
Resultiert daraus ein überwiegendes öffentliches Interesse, muss die Landesver-
weisung verhängt werden. Ein schwerer persönlicher Härtefall ist dann anzuneh-
men, wenn die Summe aller mit der Landesverweisung verbundenen Schwierig-
keiten den Betroffenen derart hart trifft, dass ein Verlassen der Schweiz bei objek-
tiver Betrachtung zu einem nicht hinnehmbaren Eingriff in seine Daseinsbedin-
gungen führt. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung sind alle potentiell härtefall-
begründenden Aspekte zu bewerten. Relevant sind dabei die persönliche Situa-
tion des Beschuldigten in der Schweiz und die Bedingungen im Heimatstaat. Der
Härtefall muss sodann persönlich sein. Das schliesst selbstverständlich nicht aus,
dass auch die drohenden Nachteile für die Familie und namentlich die Kinder der
von einer Landesverweisung bedrohten Person zu berücksichtigen sind. Zum an-
deren muss eine Interessenabwägung ergeben, dass das Interesse der beschul-
digten Person an einem Verbleib in der Schweiz das Interesse an der Fernhaltung
der betreffenden Person überwiegt. Für das öffentliche Interesse relevant ist die
Schwere des Delikts und das Verschulden, d.h. die ausgesprochene Strafe sowie
die vom Täter ausgehende Gefahr, d.h. die Legalprognose. Für das persönliche
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Interesse ist neben dem Umstand, wie lange die Person in der Schweiz lebte,
insbesondere auch ihre berufliche und familiäre Bindung relevant. Je gravierender
das Delikt (mithin die ausgesprochene Strafe) desto höher hat das persönliche In-
teresse an einem Verbleib zu sein, damit die Härtefallklausel zu einem aus-
nahmsweisen Verzicht auf eine Landesverweisung führt (vgl. dazu Busslinger /
Übersax, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesver-
weisung, plädoyer 5/16 S. 96 ff., S. 97 f., S. 101 f.; Fiolka/ Vetterli, Die Landes-
verweisung nach Art. 66a StGB, plädoyer 5/16, S. 85 ff.; Niccolò Raselli, Obligato-
rische Landesverweisung und Härtefallklausel, in: Sicherheit & Recht 3/2017,
S. 141 ff.; Stefan Heimgartner in: OFK-StGB/JStG, 20. Aufl. 2018; sowie die oben
zitierten Urteile des Bundesgerichts).
4.5. Im Entscheid 6B_659/2018 vom 20. September 2018 hielt das Bundesge-
richt sodann fest, dass "die Beurteilung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a
Abs. 2 StGB kriteriengeleitet nach der Bestimmung über den "schwerwiegenden
persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufent-
halt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAV; SR 142.201) vorge-
nommen werden" könne (a.a.O. E. 3.3.3).
4.6. Im Rahmen der Härtefallbeurteilung ist schliesslich auch die Vereinbarkeit
mit den Grund- und Menschenrechten und dabei insbesondere mit Art. 8 EMRK
zu beachten. Die EMRK verschafft keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt
oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel. Sie hindert die Konventionsstaaten
nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt
ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Fami-
lien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden. Das entspre-
chende, in Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV geschützte Recht ist indes berührt, wenn
eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tat-
sächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesen-
heitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne weiteres mög-
lich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen. Der Anspruch
gilt im Übrigen nicht absolut: Liegt eine aufenthaltsbeendende oder -verweigernde
Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, erweist sich
- 15 -
diese als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im
Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu dessen Realisierung in einer de-
mokratischen Gesellschaft "notwendig" erscheint. Zum geschützten Familienkreis
gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ih-
ren minderjährigen Kindern. In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen aber
auch andere familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und tat-
sächlich gelebte Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das
Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit,
speziell enge familiäre Bande, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von
Verantwortung für eine andere Person (Urteil des Bundesgerichts 6B_659/2018
vom 20. September 2018 unter Verweis auf BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12 und
BGE 142 II 35 E. 6.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_612/2018 vom 22. August
2018 E. 2.2).
5. Härtefallbeurteilung
5.1. Der Beschuldigte hat sich des Raubes schuldig gemacht und ist Ausländer.
Die Voraussetzungen für eine obligatorische Landesverweisung sind damit
grundsätzlich erfüllt, was von der Verteidigung denn auch nicht Abrede gestellt
wird. Im Folgenden ist somit zu prüfen, ob ein persönlicher Härtefall vorliegt.
5.2. Aus den Akten und den Befragungen des Beschuldigten bei der Staatsan-
waltschaft sowie vor erster Instanz ergibt sich Folgendes zu den persönlichen
Verhältnissen des Beschuldigten (Urk. D1/7/1 S. 2 ff.; D1/7/2 S. 9 f.; D1/7/4
S. 17 f.; D1/11-12; D1/31/3; Urk. 53-54; Prot. I S. 10 ff.): Der heute knapp
35-jährige Beschuldigte ist in Portugal geboren und aufgewachsen. Er besuchte
dort während 7 Jahren die Schule und begann anschliessend ohne Berufsaus-
bildung auf Baustellen zu arbeiten. Seine Eltern trennten sich, als er 14 Jahre alt
war. Sein Vater und ein Bruder leben noch in Portugal. Seine Mutter wohnt in
Spanien, der zweite Bruder lebt in der Schweiz (seit 2007). Im Februar 2008, d.h.
im Alter von rund 24 Jahren, kam der Beschuldigte in die Schweiz. Seit dem
5. Mai 2008 ist er für die E._ AG in Zürich als Eisenleger tätig. Der Firmenin-
haber beschreibt ihn als zuverlässiger und tüchtiger Mitarbeiter, der speditiv, sau-
ber und gewissenhaft arbeite (Urk. 53). Er verfügt seit Juni 2013 über die Nieder-
- 16 -
lassungsbewilligung C. Der Beschuldigte ist ledig, er lebt seit Anfang 2016 mit
seiner Partnerin, F._ (geb. tt.04.1982, von Brasilien, seit 2004 in CH, Aufent-
haltsbewilligung B, geschieden, 2 Kinder in CH, 2 ältere Kinder in Brasilien), und
deren Tochter G._ (geb. tt.mm.2009) in einer 41⁄2-Zimmerwohnung in
H._. Im März 2017 kam die gemeinsame Tochter I._ (geb. tt.mm.2017)
zur Welt.
Im Jahr 2013 wurden dem Beschuldigten im Rahmen der Erteilung der Nieder-
lassungsbewilligung C stabile finanzielle Verhältnisse bescheinigt (keine Betrei-
bungen, keine Verlustscheine, nie Sozialhilfe bezogen). Seit ca. Sommer 2016
weist er jedoch erhebliche Schulden auf (ausstehende Krankenkassenprämien,
Privatkreditschulden), welche sich im Januar 2018 auf rund Fr. 40'000.– bis
Fr. 50'000.– beliefen. Der Beschuldigte arbeitet im Stundenlohn. Sein Existenz-
minimum nach Abzug der Lohnpfändung beträgt Fr. 3'400.–. Seit Januar 2018 ar-
beitet der Beschuldigte zusätzlich abends als Pizzakurier und verdient damit noch
rund Fr. 1'500.– pro Monat. Seine Partnerin arbeitet seit der Geburt des gemein-
samen Kindes nicht mehr, erhält monatlich ca. Fr. 1'800.– Arbeitslosentaggelder.
Der Vater des Kindes seiner Partnerin bezahlt regelmässig Unterhaltsbeiträge in
der Höhe von Fr. 1'000.–. Gemäss Angaben des Beschuldigten sei es für seine
Partnerin unmöglich, ohne seine finanzielle Unterstützung über die Runden zu
kommen; er ernähre die Familie.
In Portugal verfügt der Beschuldigte über weitere Verwandte (Tanten, Cousins)
und Freunde, zu welchen er gemäss eigenen Angaben wenig Kontakt pflege. Zu
seinem Vater und seinem Bruder in Portugal habe er hingegen regelmässig Kon-
takt. In der Schweiz habe er ebenfalls Freunde und regelmässigen Kontakt zu
seinem Bruder. Die Familie seiner Partnerin lebt in Brasilien. Vorstrafen hat der
Beschuldigte weder in der Schweiz noch in Portugal. Er spricht gebrochen
Deutsch, für die Einvernahmen und die erstinstanzliche Hauptverhandlung war er
auf einen Dolmetscher angewiesen.
5.3. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Landesverweisung eine strafrechtliche
sichernde Massnahme mit migrationsrechtlicher Wirkung ist, die neben der ei-
gentlichen Strafe ausgefällt wird. Strafen und Massnahmen sind für einen Be-
- 17 -
schuldigten einschneidend und hart. Eine zu vollziehende Freiheitsstrafe hat u.a.
zur Folge, dass der Verurteilte seinen Beruf nicht weiter ausüben kann, dass er
von seiner Familie, Lebenspartner und Kindern getrennt wird. Nämliches gilt für
die Landesverweisung. Auch diese ist per se hart und einschneidend und kann
ebenfalls Auswirkungen auf Beruf und Familie haben. Diese Folgen sind der Stra-
fe oder der Massnahme immanent und damit vom Gesetzgeber gewollt. Dass bei
dieser Sachlage bei der Landesverweisung eine Härtefallklausel eingeführt wur-
de, ist auf den Umstand zurückzuführen, dass diese Massnahme einzig daran an-
knüpft, dass der Täter nicht Schweizer Bürger ist. Der Gesetzgeber hat erkannt,
dass bei dieser Gesetzeslage Ergebnisse resultieren können, die gänzlich unver-
hältnismässig sind. Dabei hatte er namentlich Verurteilte im Blick, die in der
Schweiz geboren und aufgewachsen sind oder sich seit Jahrzehnten im Lande
aufhalten, kaum noch Beziehungen zu ihrer Heimat haben und sich dort nicht
mehr zurechtfinden würden. Als konkrete Härtefallgründe sind insbesondere die
Anwesenheitsdauer, die familiären Verhältnisse, die Arbeits- und Ausbildungs-
situation, die Persönlichkeitsentwicklung, der Grad der Integration sowie die
Resozialisierungschancen des Beschuldigten zu berücksichtigen und zu werten.
Alleine der Umstand, dass ein verurteilter Ausländer mit seiner Familie mit Kin-
dern hier in der Schweiz lebt, begründet demnach noch keinen schweren persön-
lichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB. Die Härtefallklausel ist eine
Ausnahmeklausel. Der Ausländer, der eine Katalogtat verübt, ist grundsätzlich
des Landes zu verweisen, auch wenn er mit Kindern hier in der Schweiz lebt und
einer Arbeit nachgeht. Um einen schweren persönlichen Härtefall annehmen zu
können, müssen in der Regel weitere Kriterien hinzutreten, namentlich eine starke
Verwurzelung in der Schweiz und/oder grosse Schwierigkeiten, sich im Heimat-
staat privat und beruflich wieder zurechtzufinden (Urteil der erkennenden Kammer
Geschäfts-Nr. SB180247-O vom 19. November 2018, E. V.7.).
5.4. Vorliegend ergibt sich, dass der Beschuldigte weder hier geboren noch hier
aufgewachsen ist. Die prägenden Jahre seiner Kindheit und Jugend hat er in Por-
tugal verbracht. Mit der Kultur seines Heimatlandes ist er daher gut vertraut. Seit
nunmehr über 10 Jahren lebt und arbeitet er in der Schweiz. Der Beschuldigte
lebt insoweit in geregelten Verhältnissen, hat sich in der Schweiz sowohl persön-
- 18 -
lich als auch beruflich ein Umfeld geschaffen. Gleichwohl sind bei dieser Sachla-
ge die hohen Anforderungen an einen schweren persönlichen Härtefall nicht er-
füllt. Der Beschuldigte hat fast 24 Jahre seines Lebens in Portugal verbracht und
erst 10 Jahre in der Schweiz. Er hat nach wie vor nahe Verwandte in seinem
Heimatland (Vater, Geschwister, Tanten und Cousinen). Er ist der deutschen
Sprache zwar mächtig, allerdings beherrscht der Beschuldigte portugiesisch bes-
ser als deutsch – was wohl auch seinem Arbeitsumfeld zuzuschreiben ist. Seine
Partnerin spricht als gebürtige Brasilianerin ebenfalls portugiesisch. Es erscheint
für den Beschuldigten zwar schwierig und anstrengend, aber nicht unmöglich,
sich in seinem Heimatland oder in einem anderen EU-Land zurechtzufinden. Der
Umstand, dass er damit seine Arbeit in der Schweiz verliert, seine Partnerin und
die Kinder ihm entweder ins Ausland folgen oder für die Zeit der Landesverwei-
sung getrennt von ihm leben müssen, ist zwar einschneidend, aber direkte Folge
der sichernden Massnahme. Eine normale familiäre und emotionale Beziehung
reicht nicht aus, um einen Aufenthaltsanspruch zu begründen (Urteil des Bundes-
gerichtes 6B_680/2018 vom 19. September 2018 E. 1.5 mit Verweis auf
BGE 144 II 1 E. 6.6).
5.5. Bei einer gesamthaften Würdigung aller Umstände ergibt sich zwar, dass
die Wegweisung aus der Schweiz für den Beschuldigten eine nicht unerhebliche
Härte bedeutet. Von einem schweren Härtefall, in dem die Landesverweisung als
ganz klar unverhältnismässig und geradezu stossend zu bezeichnen wäre, kann
aber entgegen der Ansicht der Verteidigung nicht die Rede sein. Die Härtefall-
klausel ist restriktiv anzuwenden, und deren Anwendung lässt sich erst bei einem
Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in
Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK gewährleistete Privat- und Familienrecht rechtfer-
tigen (Urteil des Bundesgerichts 6B_371/2018 vom 21. August 2018 E. 2.5). Das
Einzige, was für den Beschuldigten sprechen könnte, sind seine Bindungen zur
Schweiz in familiärer und beruflicher Hinsicht. Die mit der Ausweisung aus der
Schweiz für den Beschuldigten verbundenen Nachteile halten sich aber noch in
zumutbaren Grenzen.
Eine Abwägung der privaten Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der
Schweiz und der öffentlichen Interessen an einer Landesverweisung erübrigt sich.
- 19 -
Aufgrund der Verneinung eines Härtefalls besteht kein Raum, um in Anwendung
der Kannvorschrift von Art. 66a Abs. 2 StGB von einer Landesverweisung abzu-
sehen.
6. Vereinbarkeit der Landesverweisung mit dem FZA
6.1. Der Beschuldigte beruft sich als portugiesischer Staatsangehöriger auf das
Freizügigkeitsabkommen (FZA). Er besitzt in der Schweiz die Niederlassungs-
bewilligung C. Der Beschuldigte hat damit ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz und
kann sich entsprechend auf das FZA berufen (vgl. Urteil 6B_235/2018 vom
1. November 2018 E. 3.1.; Urteil 2C_1005/2017 vom 20. August 2018 E. 2.3).
Entsprechend den bundesgerichtlichen Vorgaben (vgl. oben) ist daher zu prüfen,
ob sich die vorgesehene Landesverweisung als mit dem FZA kompatibel erweist.
6.2. Soweit ersichtlich hat das Bundesgericht bisher lediglich im Entscheid
6B_235/2018 vom 1. November 2018 die Vereinbarkeit einer gestützt auf
Art. 66a ff. StGB ausgesprochenen Landesverweisung mit Art. 5 Anhang I FZA
konkret geprüft. Auch auf kantonaler Ebene hat sich seit Inkrafttreten der Be-
stimmungen noch keine Praxis entwickeln können. Im mithin einzig einschlägigen
– zur Publikation vorgesehenen – Urteil erwog das Bundesgericht zum FZA Fol-
gendes:
"3.2. Ziel des FZA zu Gunsten der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU
und der Schweiz ist die Einräumung des Rechts auf Einreise, Aufenthalt, Zugang
zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständiger
sowie das Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien (Grundbe-
stimmungen, Art. 1 lit. a), Erleichterung der Erbringung von Dienstleistungen
(Art. 1 lit. b), Einräumung eines Rechts auf Einreise und Aufenthalt für Personen,
die keine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 1 lit. c) und die Einräumung der gleichen
Lebens-, Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen wie für Inländer (Art. 1 lit. d).
Diese Personen, die sich "rechtmässig" im Rahmen der Anhänge I, II und III [in
der Schweiz] aufhalten, werden nicht diskriminiert (Art. 2; vgl. BGE 144 II 1
E. 4.5 ff. S. 8 ff.). Das Einreiserecht wird gemäss den in Anhang I festgelegten
Bestimmungen eingeräumt (Art. 3; vgl. BGE 143 IV 97 E. 1.2.1 S. 100). Das
Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit wird (unter Vorbehalt)
- 20 -
gewährt (Art. 4). Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben, wird das Aufent-
haltsrecht unter spezifischen Voraussetzungen eingeräumt (Art. 2 Ziff. 2 und
Art. 24 Anhang I FZA).
Art. 5 Ziff. 1 Anhang I FZA bestimmt unter dem Randtitel "Öffentliche Ordnung":
"Die auf Grund dieses Abkommens eingeräumten Rechte dürfen nur durch Mass-
nahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit
gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden."
3.3. Die Zielsetzung wie die Bestimmungen in den umfangreichen Anhängen des
FZA regeln das Recht auf Freizügigkeit der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen
und Selbständigerwerbenden sowie ihrer Familienangehörigen (diesbezüglich
regelt Art. 3 Anhang I FZA das Recht von Familienangehörigen, bei einer aufent-
haltsberechtigten Person Wohnung zu nehmen; vgl. BGE 144 II 1 E. 3 S. 4 ff.),
ferner von Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben. Mit dem Abschluss des
FZA hat die Schweiz Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU im Wesent-
lichen ein weitgehendes und reziprokes Recht auf Erwerbstätigkeit eingeräumt,
allerdings unter dem Vorbehalt eines rechtskonformen Verhaltens im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 Anhang I FZA. Damit wurde der völkerrechtlich unbestrittene Grund-
satz in das FZA übernommen, wonach jeder Staat die Einreise und den Aufent-
halt von Ausländern auf seinem Territorium grundsätzlich selber bestimmen und
damit auch einschränken kann.
Das FZA berechtigt mithin lediglich zu einem doppelt bedingten Aufenthalt in der
Schweiz, nämlich einerseits nach Massgabe der spezifischen Vertragsverein-
barungen als Voraussetzung eines rechtmässigen Aufenthalts und andererseits
nach Massgabe des rechtskonformen Verhaltens im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 An-
hang I FZA. Der schuldig gesprochene Straftäter hatte sich evidentermassen
nicht an diese Konformitätsbedingungen gehalten.
Das FZA enthält keine strafrechtlichen Bestimmungen und ist kein strafrecht-
liches Abkommen. Mit dem FZA vereinbarte die Schweiz - pointiert formuliert -
keine Freizügigkeit für kriminelle Ausländer. Die Schweiz ist in der Legiferierung
des Strafrechts auf ihrem Territorium durch das FZA nicht gebunden. Jedoch hat
sie die völkervertragsrechtlich vereinbarten Bestimmungen des FZA zu beachten.
Eine Vertragspartei kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die
Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (Art. 27 des für die Schweiz am
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_235%2F2018&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-1%3Ade&number_of_ranks=0#page1
- 21 -
6. Juni 1990 in Kraft getretenen Wiener Übereinkommens über das Recht der
Verträge [VRK; SR 0.111]). Ein Vertrag ist nach Treu und Glauben in Überein-
stimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang
zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen
(Art. 31 Ziff. 1 VRK)."
6.3. Im soeben zitierten Urteil des Bundesgerichts ging es um einen Beschul-
digten mit EU-Bürgerrecht, der über eine Aufenthaltsbewilligung B verfügte und
sich deshalb auf das FZA berufen konnte (a.a.O. E. 3.1). Wie aufgeführt, hielt das
Bundesgericht dazu einerseits fest, dass sich eine Vertragspartei nicht auf ihr in-
nerstaatliches Recht berufen könne, um die Nichterfüllung eines völkerrechtlichen
Vertrages wie das FZA zu rechtfertigen. Dabei sei dieser Vertrag nach Treu und
Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ih-
rem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und
Zweckes auszulegen. Andererseits seien Art. 66a und 66abis StGB nach ausführ-
licher und kontroverser Diskussion im Bundesparlament vor dem Hintergrund
dessen erlassen und in Kraft gesetzt worden, als die Mehrheit der Stimmbevölke-
rung wollte, dass mit straffälligen Ausländern streng zu verfahren sei. In Um-
setzung dieser Erwägungen verwarf das Bundesgericht sodann die Argumenta-
tion des dortigen Beschuldigten, der unter Verweis auf die bisherige Rechtspre-
chung zur Ausländergesetzgebung geltend gemacht hatte, eine Beschränkung
der Freizügigkeitsrechte rechtfertige sich im Falle einer strafrechtlichen Verurtei-
lung mit grosser Zurückhaltung nur dann, wenn die Straftat und das Verschulden
des Täters auf eine anhaltend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung
schliessen liessen. Mit dieser Argumentation beziehe sich der Beschuldigte näm-
lich – so das Bundesgericht – auf die ausländerrechtliche Rechtsprechung, die
vor dem Inkrafttreten der strafrechtlich relevanten Ausführungsgesetzgebung zu
Art. 121 BV ergangen sei. Die Landesverweisung sei aber eine eigenständige
strafrechtliche Massnahme. In casu sei keine Beendigung des Aufenthaltsrechts
und keine Wegweisung im Sinne des Ausländergesetzes ergangen, weshalb die
ausländerrechtliche Rechtsprechung nicht einschlägig sei. Die von Volk und
Ständen angenommene Verfassungsinitiative und deren Umsetzung durch das
verfassungsrechtlich berufene Organ des Bundesparlaments führe zu einer klaren
- 22 -
Verschärfung der Praxis mittels der strafrechtlichen Landesverweisung (a.a.O.
E. 4.2 und 4.3).
6.4. Im konkreten Fall schützte das Bundesgericht dann die von der dortigen
Vorinstanz gestützt auf Art. 66abis StGB gegen den Beschuldigten ausgesproche-
ne dreijährige Landesverweisung: Dieser hatte im Laufe einer Auseinander-
setzung einem Widersacher aus drei Metern Distanz eine leere Flasche "Smirnoff
Ice" (275 ml) an den Kopf geworfen, ihm damit eine stark blutende Rissquetsch-
wunde an der rechten Schläfe zugefügt und ihm überdies gedroht, ihn umzu-
bringen. Der Beschuldigte wurde dafür mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von
8 Monaten bestraft; gleichzeitig wurden zwei gemäss früheren Strafbefehlen be-
dingt aufgeschobene Geldstrafen von 7 bzw. 60 Tagessätzen Geldstrafe wider-
rufen. Es war beim Beschuldigten von einer Steigerungstendenz gewalttätiger
Straftaten und einer erheblichen Gefahr weiterer Straftaten auszugehen, insbe-
sondere solcher gegen Leib und Leben. Zudem war der Beschuldigte (Jahrgang
1993) trotz seines bereits zehnjährigen Aufenthalts in der Schweiz ungenügend
integriert und verwurzelt. Das Bundesgericht schloss sich der Auffassung der dor-
tigen Vorinstanz an, dass angesichts der Anlasstat und der Tendenz zu zuneh-
mender Gewaltanwendung die Rückfallgefahr als so erheblich erscheine, dass
auch nach den Massstäben der EuGH-Rechtsprechung eine Landesverweisung
zulässig sei. Es genüge ein geringes, aber tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko
für eine aufenthaltsbeendende Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I
FZA, sofern dieses Risiko eine schwere Verletzung hoher Rechtsgüter wie z.B.
die körperliche Unversehrtheit beschlage. Mit dem Erfordernis der gegenwärtigen Gefährdung sei nicht gemeint, dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten
seien oder umgekehrt solche mit Sicherheit auszuschliessen sein müssten. Allerdings
seien Begrenzungen der Freizügigkeit im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA einschrän-
kend auszulegen; es könne etwa nicht lediglich auf den "ordre public" verwiesen wer-
den, ungeachtet einer Störung der sozialen Ordnung, wie sie jede Straftat darstelle.
Art. 5 Anhang I FZA stehe Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräven-
tiven Gründen verfügt würden. Bei strafrechtlichen Verurteilungen verlange der EuGH
eine spezifische Prüfung unter dem Blickwinkel der dem Schutz der öffentlichen Ord-
nung innewohnenden Interessen; eine frühere strafrechtliche Verurteilung dürfe nur
- 23 -
insoweit berücksichtigt werden, als die zugrunde liegenden Umstände ein persön-
liches Verhalten erkennen liessen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffent-
lichen Ordnung darstelle.
6.5. Der Strafrahmen für Raub im Sinne von Art. 140 StGB reicht von sechs
Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe. Damit gehört die vom vorliegend zu
beurteilenden Beschuldigten begangene Straftat im schweizerischen Strafrecht zu
den schwersten Straftaten. Die hohe Strafandrohung ist dabei nicht etwa nur
aus spezialpräventiven Gründen vorgesehen, sondern, weil der Gesetzgeber im
Vergleich zu anderen Straftaten einerseits das Tatverschulden als relativ hoch
einstuft, andererseits von einer hohen abstrakten Gefährdung der öffentlichen
Ordnung und Sicherheit ausgeht. Die Verbindung des Mittels offener, schwerster
Gewalt- oder sogar Todesdrohung gegenüber Opfern und dem Zweck, sich unter
den Augen der Opfer, sozusagen am hellichten Tag, unrechtmässig Vermögens-
werte anzueignen, gehört generell zu den sozialgefährlichsten und verwerflichsten
Verhalten in einem Rechtsstaat. Ob die Begehung einer solchen Straftat über-
haupt noch Raum für einen Verzicht auf eine Landesverweisung mangels Gefähr-
dung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 Anhang I
FZA zulässt, erscheint fraglich. Wenn dies überhaupt als möglich erachtet wird,
dann nur unter ganz besonderen Umständen, welche die Tat als am untersten
Rahmen aller möglicher Varianten erscheinen lässt. Im vorliegenden Fall sind sol-
che qualifizierten, das Verschulden als sehr milde erscheinenden Umstände nicht
erkennbar.
6.6. So ist es beispielsweise nicht entscheidend, dass der Beschuldigte keine
echte, geladene Waffe mit sich führte, sondern bloss eine als echt getarnte Spiel-
zeugwaffe. Der Grundtatbestand von Raub mit der genannten hohen Strafandro-
hung setzt gar nicht voraus, dass der Täter eine echte Waffe mit sich führt. Viel-
mehr ist es so, dass ein solcher Umstand als qualifizierter Tatbestand im Sinne
von Art. 140 Ziff. 2 StGB mit einer Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe zu
würdigen wäre. Abgesehen davon ist es gerichtsnotorisch, dass Opfer von Raub-
überfallen psychisch massiv und langandauernd geschädigt werden können, un-
abhängig davon, ob objektiv eine Todesgefahr bestanden hat oder nicht. Nicht
- 24 -
selten leiden solche Opfer im Verlauf ihrer weiteren beruflichen Tätigkeit an
Angst- oder Schreckzuständen, wenn etwa ein Kunde etwas waffenähnliches auf
den Tresen hebt, etwas mit lautem Knall zu Boden fallen lässt oder sich einfach
sehr seltsam und deshalb verdächtig in der Schalterhalle verhält oder auftritt.
6.7. Weiter liegen subjektiv keine Umstände vor, welche das Tatverschulden
des Beschuldigten als sehr gering erscheinen lassen. Er plante und führte die Tat
in völliger Eigenregie aus, wurde also nicht "Opfer" von Überredungskünsten Drit-
ter oder machte bloss widerwillig unter einem Gruppenzwang mit. Er handelte
auch nicht aus einer kurzen Unüberlegtheit heraus, sondern plante die Tat, berei-
tete sich vor und wählte die zu überfallende B1._-Stelle mit Bedacht aus, da
der Schalter nicht mit Trennscheiben vom Publikumsraum abgetrennt gewesen
sei (Urk. D1/7/2 S. 4). Schliesslich handelte er im Bewusstsein, dass er die ganze
Beute für sich alleine wird verwenden können. Sein Motiv lag einzig und allein da-
rin, seinen Schuldenberg zu reduzieren, welchen er in alleiniger Verantwortung
angehäuft hatte. Auch der Umstand, dass die Beute lediglich rund Fr. 2'000.– be-
trug, entlastet den Beschuldigten nicht. Er hätte, wie jeder Räuber, auch einen
sechsstelligen Betrag mitgenommen, wenn ein solcher in der Kasse gelegen hätte
(Urk. D1/7/2 S. 6). Auch wenn der Beschuldigte in prekären finanziellen Verhält-
nissen war, hatte er ein feste Anstellung und einen festen Lohn. Offenbar war er
einfach nicht gewillt, trotz selbst verursachter persönlicher Schulden die Lohn-
pfändung und den Verzicht auf jeglichen Luxus zu ertragen. Der Beschuldigte hat
nach wie vor hohe Schulden; insofern ist die finanzielle Situation bzw. sind die
Umstände, welche ihn zur Begehung des B1._-Raubs veranlassten, nach
wie vor dieselben. Damit ist ein tatsächlich vorhandenes – wenn auch eher mode-
rates – Rückfallrisiko nicht von der Hand zu weisen.
6.8. Dass der Beschuldigte auch nicht ausserordentlich reumütig ist, belegt be-
reits der Umstand, dass er die Tat oder eine Beteiligung zunächst abstritt (D1/7/1
S. 8-11), diese dann bei der Hafteinvernahme zugab (Urk. D1/7/2 S. 3 f.), jedoch
längere Zeit hartnäckig die Verwendung einer Waffe abstritt und die Opfer als
"Lügnerinnen" bezeichnete (Urk. D1/7/2 S. 5; D1/7/3 S. 3). Dass es sich im Übri-
gen beim Beschuldigten auch nicht um eine besonders rücksichtsvolle Person
- 25 -
handelt, belegt das gleichzeitig angeklagte Strassenverkehrsdelikt. Wer innerorts
im 50-er Bereich mit 90 Stundenkilometern rast (Urk. D2; Urk. 65 S. 8 f.), bekun-
det eine erhebliche Risikobereitschaft unter Inkaufnahme schwerster Folgen für
mögliche Opfer. Das Bild des Beschuldigten wird schliesslich auch nicht durch die
Verkehrsregelverletzung aus dem Jahre 2010 verbessert, als er ein Auto lenkte,
ohne je in seinem Heimatland oder in der Schweiz einen Führerausweis erworben
zu haben. Gegenüber den kontrollierenden Polizeibeamten gab er damals zudem
falsche Personalien an, um einer Strafverfolgung zu entgehen (Urk. D1/21;
Urk. 48; Urk 51).
6.9. Der Umstand, dass die Vorinstanz dem Beschuldigten den bedingten
Strafvollzug gewährte, liegt darin begründet, dass dies der Gesetzgeber bei Stra-
fen bis zu zwei Jahren in Art. 42 StGB so vorsieht. Ein unbedingter Vollzug ist nur
möglich, wenn dem Täter eine eigentliche Schlechtprognose zu stellen ist
(BGE 134 IV 143). Die Prognosebildung gemäss Art. 42 StGB ist somit nicht iden-
tisch mit der Frage, ob der Beschuldigte eine Gefahr für die öffentliche Ordnung
und Sicherheit im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 Anhang I FZA darstellt.
6.10. Zusammenfassend erweist sich die vorgesehene Landesverweisung im
Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB als mit dem FZA vereinbar.
7. Dauer der Landesverweisung
7.1. Gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB ist die Landesverweisung für 5 bis 15 Jahre
auszusprechen. Die Dauer der Landesverweisung hat dabei verhältnismässig zu
sein (vgl. DE WECK, in: Migrationsrecht [Kommentar], Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/
Hruschka [Hrsg.], 4. Aufl. 2015, Art. 66a StGB N 30).
7.2. Beim Beschuldigten handelt es sich um einen Ersttäter. Angesichts seines
Verschuldens – die Vorinstanz beurteilte sein Tatverschulden als gerade noch
leicht (Urk. 65 S. 8) – und im Vergleich zu weiteren möglichen Tatvarianten, recht-
fertigt es sich, bei der Dauer der Landesverweisung gerade noch am gesetzlichen
Minimum zu bleiben. Folglich ist der Beschuldigte im Sinne von Art. 66a StGB für
5 Jahre des Landes zu verweisen.
- 26 -
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'000.– festzu-
setzen. Im Berufungsverfahren erfolgt die Kostentragung nach Massgabe des
Obsiegens oder Unterliegens der Parteien (Art. 428 Abs. 1 StPO).
2. Die Staatsanwaltschaft als Berufungsklägerin obsiegt mit ihrer Berufung
praktisch vollumfänglich und der Beschuldigte unterliegt entsprechend. Die im
Verhältnis zum Antrag der Anklagebehörde ausgesprochene kürzere Dauer der
Landesverweisung rechtfertigt als Ermessensentscheid keine andere Kosten-
regelung. Ausgangsgemäss sind ihm daher sämtliche Kosten des Berufungsver-
fahrens – mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung – aufzuerlegen.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten sind einstweilen auf die
Gerichtskasse zu nehmen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss
Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
3. Der vom amtlichen Verteidiger des Beschuldigten bezifferte Aufwand für das
Berufungsverfahren in der Höhe von Fr. 4'820.65 ist aufgrund der Honorarnote
ausgewiesen (Urk. 100) und erscheint angemessen.
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