# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 68486a9d-9e2e-4908-adf2-ccab181c1de2
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2011
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
Le 8 mai 1990, A. X._-Y._ et son époux F. X._, ressortissants érythréens nés respectivement le 1
er
février 1968 et le 1
er
janvier 1963, sont entrés en Suisse et ont déposé une première demande d’asile. Les quatre enfants du couple : B. X._, née le 21 janvier 1992, C. X._, née le 23 juillet 1994, D. X._, née le 4 novembre 2004 et E. X._, né le 19 septembre 2008, sont nés dans notre pays. Toute la famille fait ménage commun.
B.
La première demande d'asile a été refusée par décision de l’Office fédéral des réfugiés (ODR, actuellement Office fédéral des migrations, ODM) du 7 octobre 1992. Le renvoi de Suisse des intéressés a été prononcé dans cette même décision, confirmée sur ce point par décision de la Commission suisse de recours en matière d'asile du 14 décembre 1998.
En 1994, l'Office cantonal des requérants d'asile a soumis le dossier des intéressés à l'Office fédéral des étrangers mais celui-ci a refusé d'accorder une exception aux mesures de limitation (art. 13 let. f OLE) par décision du 11 octobre 1994, confirmée sur recours par la Département fédéral de justice et police dans une décision du 19 avril 1995.
L'Office fédéral des réfugiés a invité les recourant à quitter la Suisse par lettres des 18 décembre 1998, 28 février 2000 et 25 juillet 2001.
La seconde demande d’asile déposée par les époux X._-Y._, le 5 décembre 2006, pour eux-même et leurs enfants, a également été rejetée par décision de l’ODM du 14 mars 2008. L’exécution du renvoi de la famille prononcé à l’issue de cette même décision a toutefois été remplacée par une admission provisoire. Par lettre du 13 janvier 2008 (recte : 2009), l’ODM a étendu la décision de renvoi et d’admission provisoire à l’enfant E. X._, né dans l’intervalle.
C.
A. X._-Y._ s’occupe de ses enfants à plein temps et n’exerce pas d’activité lucrative. Dans le passé, elle a travaillé comme employée d’entretien du 16 août 2001 au 30 avril 2003 et comme cheffe d’équipe du 7 janvier 2004 au 31 juillet 2005 auprès de G._ SA, à temps partiel. Selon attestation de l’Etablissement Vaudois d’Accueil des Migrants (EVAM) du 7 novembre 2008, A. X._-Y._ n’est redevable d’aucune dette envers lui. Enfin, aucune poursuite en cours n’était recensée à son égard le 27 janvier 2009 auprès de l’Office des poursuites. Son époux pourvoit à l’entretien de la famille grâce à son travail dans une institution religieuse. Suivant attestation de l’EVAM du 6 mai 2008, cette famille ne bénéficie d’aucune assistance financière de la part de cet organisme.
D.
Le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne a condamné, le 26 octobre 2000, F. X._ pour lésions corporelles simples, utilisation abusive d’une installation de télécommunication, menaces, violation de domicile et viol à la peine de deux ans et demi de réclusion, d’une part et A. X._-Y._ pour lésions corporelles simples et injure à la peine de deux mois d’emprisonnement, avec sursis pendant deux ans, d’autre part. Sur recours des intéressés, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal a, par arrêt du 12 février 2001, réformé la décision attaquée en libérant A. X._ de l’accusation d’injure et confirmé les sentences de première instance pour le surplus. En résumé, F. X._ a été reconnu coupable d’avoir violé, à deux reprises, en septembre et octobre 1997, une compatriote amie de sa famille, de l’avoir ensuite harcelée et menacée avant de la frapper ainsi que l’ami de cette dernière, le 15 mars 1998, à l’occasion d’une bagarre par lui provoquée et à laquelle A. X._-Y._ a également activement participé.
F. X._ a été incarcéré le 29 janvier 2002. Son transfert en régime de semi-liberté s'est effectué le 14 juillet 2003. La libération conditionnelle lui a été accordée au 29 septembre 2003 par décision de la Commission de libération du 16 septembre 2003, avec un délai d'épreuve de cinq ans. F. X._ a été libéré définitivement le 29 juillet 2004 sans différé d'expulsion. Par arrêt du 5 novembre 2003, la Cour de Cassation du Tribunal cantonal a confirmé cette décision en tant qu'elle refusait de différer l'expulsion à titre d'essai, tout en rappelant qu'il ne lui appartenait pas de se prononcer sur les arguments fondés sur le droit humanitaire que le recourant pourrait faire valoir lors de l'exécution de la mesure de refoulement.
Le 15 juillet 2003, soit au lendemain de sa semi-liberté, le recourant a été engagé dans l'institution religieuse pour laquelle il travaille encore à l'heure actuelle. Il a également travaillé quelques heures par jour comme nettoyeur une entreprise de nettoyage.
E.
Par l’intermédiaire du Service d’aide juridique aux exilés (SAJE), les époux X._-Y._ ont demandé au Service de la population (SPOP) de transmettre leur dossier à l’ODM avec un préavis positif en vue de la délivrance d’une autorisation de séjour, pour eux-mêmes et leurs enfants, en date du 18 juillet 2008. Ils arguaient de la longue durée de leur séjour en Suisse, de leur autonomie financière et de l’intégration réussie de leur famille. Il était demandé au SPOP, pour le cas où l’infraction commise par F. X._ se révélerait trop grave et devrait faire échec à l’octroi d’une autorisation de séjour, de ne transmettre à l’ODM que le dossier de son épouse et des enfants.
F.
Le 10 septembre 2008, le SPOP a refusé la demande pour des motifs d’assistance publique (après analyse, les dettes contractées auprès de l’EVAM s’élevaient à environ 5'600 fr.) et de comportement (en référence à la condamnation infligée à F. X._ le 26 octobre 2000). Le SPOP n'a pas statué sur la conclusion subsidiaire des intéressés tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour pour l'épouse et les enfants seulement. Les intéressés n’ont pas recouru contre cette décision.
G.
Par requête du SAJE, datée du 18 juillet 2008, reçue par le SPOP, selon le timbre humide, le 18 novembre 2008, A. X._-Y._ a déposé une nouvelle demande tendant à la délivrance d’une autorisation de séjour, pour elle et ses enfants. Elle reprenait des arguments précédemment développés dans la demande du 18 juillet 2008 au sujet de son autonomie financière, de la longue durée du séjour en Suisse et de la parfaite intégration d’elle-même et de ses enfants dans notre pays.
H.
Le 18 mai 2009, le SPOP a informé le SAJE qu’il ne pouvait pas donner suite à la requête dès lors que A. X._-Y._ n’était autonome que grâce à l’activité lucrative de son époux, à qui une autorisation de séjour avait été refusée, et l’a invité à réitérer la demande lorsque sa mandante aura développé une autonomie propre. Le SAJE n’a eu connaissance de la lettre du 18 mai 2009 du SPOP que par fax du 14 août 2009. Le 19 août 2009, il a demandé au SPOP de rendre une décision formelle au sujet de la demande de transformation de permis.
I.
Des lettres de soutien à la famille X._-Y._ ont été transmises au SPOP. Elles font état de la parfaite intégration de cette famille, très appréciée des membres de la paroisse au sein de laquelle elle évolue. B. X._ est élève régulière d'un gymnase à 1********, C. X._ est scolarisée en classe VSG d'un établissement secondaire, à 1******** également.
J.
Le 7 octobre 2009, le SAJE a réitéré sa demande de décision formelle au sujet des autorisations de séjour requises.
Le 30 novembre 2009, A. X._-Y._, par le SAJE, a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d’un recours en matière de retard à statuer. La cause a été enregistrée sous la référence PE.2009.0644.
K.
Par décision du 20 janvier 2010, le SPOP a refusé les autorisations de séjour demandées par A. X._-Y._ pour elle et ses enfants, considérant que l’intégration économique de cette dernière faisait défaut, son autonomie financière n’étant assurée que grâce à l’activité lucrative de son époux, à qui un permis de séjour avait été refusé. Cette décision traite la demande comme une requête de révision de la décision du 10 septembre 2008.
L.
Par acte du 26 janvier 2010 du SAJE, A. X._-Y._ s’est pourvue auprès de la CDAP contre la décision du SPOP, concluant principalement à son annulation et à la délivrance d’un préavis positif quant à l’octroi d’une autorisation de séjour. Elle expose notamment qu'elle a travaillé comme employé d'entretien du 16 août 2001 au 30 avril 2003 et comme chef d'équipe du 7 janvier 2004 au 31 juillet 2005. Elle s'occupe à plein temps de ses enfants, qui sont scolarisés en Suisse. L'aînée est en troisième année du cycle d'études gymnasiales en école de culture générale où elle suit une scolarité exemplaire. L'aîné des garçons étant neuvième année dans un établissement secondaire ou grâce à ses bons résultats, il a pu passer d'une sixième année en voie secondaire à options à une septième année en voie secondaire générale, où son maître principal souligne qu'il fournit tous les efforts que lui demande l'école.
La cause a été enregistrée avec la référence PE .2010.00040.
Par décision du 15 février 2010, le juge instructeur a constaté que, vu la décision rendue par le SPOP le 20 janvier 2010, le recours du 30 novembre 2009 était devenu sans objet et a rayé la cause PE.2009.0644 du rôle.
L’autorité intimée s’est déterminée le 20 juillet 2010, concluant au rejet du recours, notant toutefois que la récente majorité de B. X._ constituait un élément nouveau dont elle pourrait tenir compte dans le cadre d'une éventuelle demande de réexamen concernant cette dernière. S'agissant du traitement de l'ensemble de la famille, l'autorité intimée expose ce qui suit :
"4. Du principe de l’unité de la famille dont le respect est notamment garanti par l’art. 8 CEDH, il découle que la situation d’une famille doit être appréciée de manière globale en considérant l’ensemble de ses membres, notamment lors de l’appréciation d’un cas de rigueur. Cela ne ferait en effet guère de sens d’admettre un cas d’extrême gravité, par exemple, uniquement pour un seul des parents ou pour les enfants uniquement.
5. Dans un arrêt concernant un refus d’octroi d’une exception aux mesures de limitation, le Tribunal fédéral a confirmé ce principe en indiquant que la situation de chacun des membres d’une famille ne doit pas être considérée isolément mais en relation avec le contexte familial global (ATF 123 II 125).
6. S'inspirant de cette même logique, les directives de l’ODM en matière d’examen des cas de rigueur - y compris les cas de transformation de permis F en B sous l’angle de l’art. 84 al. 5 LEtr - prévoient ainsi que: « Toutes les personnes contenues dans la demande du canton doivent remplir à titre individuel les critères prévus à l’art. 84 al. 5 LEtr. Lorsqu’un adulte ne remplit pas ces critères, la demande sera rejetée pour toute la famille » (Directives I de l’ODM consacrées aux Etrangers, chapitre 5.6., page 22)."
Le 19 août 2010, la recourante, par l’intermédiaire de son conseil, a fait savoir qu’elle maintenait les conclusions de son recours.
Les arguments des parties seront repris ci-après, dans la mesure utile.
M.
Le tribunal a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1.
a) La décision attaquée, du 20 janvier 2010, considère la demande des recourants comme une requête de révision de la décision du 10 septembre 2008. On constate toutefois que dans sa décision du 10 septembre 2008, qui concernait l'ensemble de la famille, l'autorité intimée n'avait pas statué sur la conclusion subsidiaire tendant à ce que le dossier de la seule épouse et des enfants soit transmis à l'autorité fédérale pour le cas où la demande serait refusée pour des motifs tenant à la situation de l'époux. La demande reçue le 18 novembre 2008 n'est donc pas une demande de révision. Il n'y a en effet pas de place pour le réexamen d'une décision qui n'a pas été rendue. De toute manière, sous réserve du cas particulier des décisions administratives qui régissent une situation révolue, comme par exemple les retraits de permis prononcés à titre d'admonestation à la suite d'une infraction ou les taxations fiscales périodiques (CP.1994.0013 et CP.1994.0013 du 5 mars 1997), les décisions administratives qui statuent sur une situation qui se prolonge dans le temps, notamment celles rendues en matière de droit des étrangers, acquièrent force de chose décidée après l'échéance du délai de recours mais l'évolution des circonstances, parfois même le seul écoulement du temps, peuvent entraîner une modification de l'état de fait à la base de la décision. Une telle modification peut justifier, comme le rappelle l'art. 64 LPA-VD, le réexamen de la décision. Il est cependant souvent difficile de déterminer si l'on se trouve en présence d'une demande de révision d'une décision déjà rendue ou d'une nouvelle demande appelant purement et simplement une nouvelle décision de l'autorité administratives.
Il y a donc lieu d'examiner la décision attaquée en tant qu'elle statue sur une demande de transformation du permis F en permis B pour la seule recourante en compagnie de ses enfants. En revanche, il n'y a pas lieu d'examiner la situation du mari de la recourante dans la présente procédure de recours.
b) Certes, dans sa réponse au recours, l'autorité intimée s'oppose à cette manière de procéder en exposant, dans le passage reproduit plus haut, que, en substance, la jurisprudence et les directives fédérales empêcheraient la recourante de solliciter l'octroi d'une autorisation de séjour avec ses enfants sans inclure son époux dans la demande. En somme, une demande émanant d'une partie seulement de la famille serait irrecevable ou du moins, le motif de refus censé opposable à l'un des membres de la famille rejaillirait sur les autres membres de celle-ci. Il n'est pas certain que l'arrêt invoqué (ATF 123 II 125) ait cette portée. On peut y lire ce qui suit :
"lorsqu'une famille demande à être exemptée des mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE, la situation de chacun de ses membres ne doit pas être considérée isolément mais en relation avec le contexte familial global. En effet, le sort de la famille formera en général un tout; il serait difficile d'admettre le cas d'extrême gravité, par exemple, uniquement pour les parents ou pour les enfants."
En l'espèce, on ne se trouve précisément pas dans la situation où toute la famille demande à être exemptée des mesures de limitation. L'autorité intimée semble d'ailleurs prête à envisager séparément la situation de la fille aînée (mais il est vrai que c'est probablement parce qu'elle est désormais majeure). Le principe de l'unité de la famille, dont l'autorité intimée rappelle dans ses déterminations qu'il est garanti par l'art. 8 CEDH, n'est pas en cause ici. En effet, puisque tous les membres de la famille bénéficient déjà d'une admission provisoire qui permet la poursuite de leur séjour en Suisse, on n'est pas dans la situation où l'octroi d'une autorisation de séjour à certains des membres de la famille impliquerait de séparer les époux ou d'arracher les enfants à l'un de leurs parents.
2.
a) Les recourants, admis provisoirement et séjournant depuis plus de cinq ans en Suisse, se prévalent d’une situation d’extrême gravité pour solliciter l’octroi d’autorisations de séjour. La demande est ainsi fondée sur l’art. 84 al. 5 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr ; RS 142.20) qui dispose ce qui suit :
Les demandes d’autorisation de séjour déposées par un étranger admis provisoirement et résidant en Suisse depuis plus de cinq ans sont examinées de manière approfondie en fonction de son niveau d’intégration, de sa situation familiale et de l’exigibilité d’un retour dans son pays de provenance.
Le Tribunal fédéral considère que l'art. 84 al. 5 LEtr ne constitue pas un fondement juridique indépendant permettant l'octroi d'une autorisation de séjour; celle-ci est décernée, dans un tel cas, sur la base de l'art. 30 LEtr (2C_766/2009 du 26 mai 2010). Ainsi, pour statuer sur une demande d'autorisation de séjour présentée après plus de cinq ans de séjour en Suisse selon l'art. 84 al. 5 LEtr, il faut se fonder sur les mêmes critères que ceux qui peuvent conduire à la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité au sens des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201; voir arrêts PE.2008.0276 du 30 septembre 2009; PE.2008.0210 du 27 octobre 2009). A noter que l'art. 30 al. 1 let. b LEtr reprend les principes de l'art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) abrogée le 1
er
janvier 2008, qui prévoyait que n'étaient pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtenaient une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considération de politique générale. On peut se référer à la jurisprudence relative à l'art. 13 let. f OLE pour appliquer l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3543).
b) L'art. 30 al. 1 let. b LEtr a la teneur suivante:
"Il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29) dans les buts suivants:
a. [...]
b. tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs;
[...]"
L'art. 31 al. 1 OASA qui complète, selon son titre marginal, l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, définit la notion de cas individuel d'extrême gravité de la manière suivante:
"Une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d’extrême gravité. Lors de l’appréciation, il convient de tenir compte notamment:
a de l’intégration du requérant;
b du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant;
c de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants;
d de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation;
e de la durée de la présence en Suisse;
f de l’état de santé;
g des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance."
L'art. 31 al. 5 OASA précise que si le requérant n'a pu, jusqu'à présent, exercer une activité lucrative en raison de son âge, de son état de santé ou d'une interdiction de travailler en vertu de l'art. 42 LAsi, il convient d'en tenir compte lors de l'examen de sa situation financière et de sa volonté de prendre part à la vie économique (a. 1 let. d).
L
es conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées restrictivement. II est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. D'un autre côté, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré, socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas personnel d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse pas exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (
ATF 124 II 110
consid. 2 p. 112). A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (
ATF 130 II 39
consid. 3 p. 41/42 et la jurisprudence citée).
Toutefois, comme le Tribunal fédéral en a jugé dans un cas qui concernait également d'anciens requérants d'asile (ATF 124 II 110),
il y a lieu
,
dans l'appréciation d'ensemble de la situation d'un étranger sollicitant une exemption des mesures de limitation, de tenir compte de la très longue durée du séjour en Suisse. Dans un tel cas, l'exigence d'autres circonstances particulières attachées à la reconnaissance d'un cas de rigueur, telles qu'une intégration nettement supérieure à la moyenne ou d'autres facteurs rendant un retour au pays d'origine spécialement difficile, sera moins grande que si la présence en Suisse du requérant est relativement récente. On doit même admettre qu'à partir d'un séjour de dix ans en Suisse, le renvoi dans le pays d'origine d'un requérant dont la demande d'asile n'a pas encore été définitivement tranchée comporte normalement une rigueur excessive constitutive du cas personnel d'extrême gravité de l'art. 13 lettre f OLE, pour autant qu'il s'agisse d'un étranger financièrement autonome, bien intégré sur les plans social et professionnel et qui s'est comporté jusqu'ici tout à fait correctement. Enfin, encore faut-il que la durée du séjour n'ait pas été artificiellement prolongée par l'utilisation abusive de procédures dilatoires.
c) La recourante est entrée en Suisse le 8 mai 1990 pour y déposer avec son époux une première demande d'asile, soit il y a plus de 20 ans. Ses quatre enfants sont nés dans notre pays. Les trois premiers sont scolarisés en Suisse, l'aînée au gymnase et le suivant en voie générale d'un établissement secondaire. Le cadet, né en 2008, est encore un très jeune enfant. L'attitude de la recourante n'a pas toujours été exempte de reproches, dès lors qu'elle a été condamnée pour lésions corporelles simples à une peine de deux mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. Les faits remontent toutefois au 15 octobre 1997. Il s'agit donc de faits anciens et la recourante n'a pas fait l'objet de nouvelle condamnation depuis. Les témoignages écrits récents en faveur de la famille font au surplus état de l'excellent comportement actuel de tous ses membres et de leur bonne intégration. Le dossier ne signale pas de problème de santé particulier chez la recourante ou ses enfants. A ces éléments en définitive favorables, l'autorité intimée ne peut opposer que l'argument selon lequel la recourante ne serait pas indépendante financièrement. Il est exact qu'actuellement, elle n'a pas d'activité lucrative, mais on ne saurait en faire le grief à la mère d'une fratrie de quatre dont les deux cadets ne sont pas encore - ou à peine - en âge de scolarité. On constate en revanche qu'entre 2001 et 2005, la recourante a exercé une activité lucrative pendant quelques années. Elle a ainsi pu faire face à la situation résultant de l'incarcération de son mari (du 29 janvier 2002 au 15 juillet 2003). Il n'y a pas lieu de douter qu'elle serait en mesure de travailler à nouveau s'il devait se trouver, pour des motifs que rien ne laisse entrevoir actuellement, que la famille ne puisse plus vivre du salaire de son époux.
Il résulte de ce qui précède qu'après bientôt 21 ans passés en Suisse, la recourante doit obtenir avec ses enfants une autorisation de séjour en application de la jurisprudence rappelée plus haut.
3.
On rappelle pour le surplus qu'il n'y a pas lieu d'examiner la situation du mari de la recourante, que ce soit individuellement ou en coucours avec sa femme et ses enfants, dans la présente procédure de recours.
Vu ce qui précède, il convient d'admettre le recours et d'inviter l'autorité intimée à délivrer une autorisation de séjour aux recourants, sous réserve de l'approbation de l'ODM.
4.
Le recours étant admis, les frais de justice sont laissés à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1
er
de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative vaudoise [LPA-VD; RSV 173.36]).
Conformément à l'art.
55 LPA-VD et à la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 122 V 278, repris dans ATF 126 V 11) et de la CDAP (PE.2004.0090 du 30 décembre 2008 et réf.cit.), les recourants, assistés par le SAJE, ont droit à des dépens, dont la quotité peut être fixée à 500 francs, en tenant compte en particulier de la modicité de la participation aux frais exigée des personnes assistées par un organisme à but non lucratif.