# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c92e13f5-c4a9-4542-b811-39a17f03e64a
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A, ein 1985 geborener Staatsangehöriger Kenias, reiste am 17. Juni 2013 in die Schweiz ein, wo er erfolglos um Asyl ersuchte. Er ist der Vater zweier kenianischer Kinder (geboren 2010 und 2013). Die Mutter der beiden Kinder war mit A verheiratet und verstarb im Jahr 2013. Seit August 2014 lebt A in einer Beziehung mit C, einer 1983 geborenen Schweizer Bürgerin. Am 2. März 2015 ersuchte A um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Heirat mit C. Mit Schreiben vom 30. April 2015 teilte das Migrationsamt A mit, es dulde seinen Aufenthalt in der Schweiz für drei Monate. Die Duldung des Aufenthalts von A wurde in der Folge bis 31. Oktober 2015 verlängert. Ein erneutes Verlängerungsgesuch wies das Migrationsamt am 26. Oktober 2015 ab und forderte A auf, die Schweiz bis 31. Oktober 2015 zu verlassen. Die gegen diese Verfügung erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos; das Bundesgericht wies die Beschwerde von A mit Urteil vom 3. Mai 2018 ab. Am 10. Juli 2018 ersuchte A das Migrationsamt um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleib bei seiner (schwangeren) Lebenspartnerin C. Mit Verfügung vom 11. Juli 2018 trat das Migrationsamt auf das Gesuch nicht ein. Im Jahr 2018 kam die gemeinsame Tochter von A und C zur Welt. Den gegen die Verfügung vom 11. Juli 2018 erhobenen Rekurs hiess die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 20. März 2019 gut und forderte das Migrationsamt auf, das Gesuch vom 10. Juli 2018 materiell zu prüfen. Am 10. April 2019 ersuchte A erneut um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Mit Verfügung vom 13. März 2020 wies das Migrationsamt die Gesuche von A vom 10. Juli 2018 bzw. 10. April 2019 ab und wies ihn aus der Schweiz weg.
II.
Die Sicherheitsdirektion wies einen dagegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 3. März 2021 ab (Dispositiv-Ziff. I), setzte A zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis 3. Juni 2021 (Dispositiv-Ziff. II), auferlegte A die Rekurskosten (Dispositiv-Ziff. III) und sprach ihm keine Parteientschädigung zu (Dispositiv-Ziff. IV).
III.
Gegen diesen Entscheid erhob A am 26. April 2021 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die Sache an die Sicherheitsdirektion oder das Migrationsamt zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte er, ihm sei für die Dauer des Beschwerdeverfahrens der Aufenthalt in der Schweiz zu gestatten, und das Migrationsamt sei im Sinn einer superprovisorischen Massnahme anzuweisen, bis zum Entscheid über die Gewährung eines prozeduralen Aufenthaltsrechts von jeglichen Wegweisungsvollzugsmassnahmen abzusehen. Mit Präsidialverfügung vom 27. April 2021 ordnete das Verwaltungsgericht an, dass eine Wegweisungsvollstreckung gegenüber A bis auf Weiteres zu unterbleiben habe. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 30. April 2021 ausdrücklich auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein. Am 15. Oktober 2021 reichte das Migrationsamt ein weiteres Dokument ein.
Mit Präsidialverfügung vom 4. November 2021 lud das Verwaltungsgericht C dem Beschwerdeverfahren bei. Am 2. Dezember 2021 befragte das Verwaltungsgericht A und C förmlich zum Sachverhalt. A und C liessen sich am 10. Januar 2022 zu dem den Parteien zur Stellungnahme zugesandten Protokoll der Befragung vernehmen und reichten weitere Unterlagen ein. Das Migrationsamt äusserte sich nicht.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Da der Beschwerdeführer und die Mitbeteiligte nicht verheiratet sind, hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Ausländer- und Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20). Sie machen jedoch geltend, der Beschwerdeführer habe gestützt
auf den Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) bzw. Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz.
2.2
Der Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV ist berührt, wenn eine staatliche  Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser möglich bzw. zumutbar wäre, ihre familiären Beziehungen andernorts zu leben (BGE 139 I 330 E. 2.1, 137 I 247 E. 4.1.2, 116 Ib 353 E. 3.c). Nach der Rechtsprechung bezieht sich der Schutz des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV in erster Linie auf die Kernfamilie (Ehegatten und minderjährige Kinder). Andere familiäre Beziehungen stehen nur in besonderen Fällen unter dem Schutz dieser Bestimmungen. So fällt die Beziehung von Konkubinatspaaren oder Verlobten nur unter qualifizierten Voraussetzungen (stabiles Konkubinat oder gemeinsame Kinder bzw. konkrete Heiratspläne) in den Schutzbereich der genannten Bestimmungen (BGr, 27. Mai 2021, 2C_396/2021, E. 3.2 – 23. Juni 2017, 2C_5/2017, E. 2 – 30. März 2017, 2C_ 67/2016, E. 2.2 – 2C_702/2011, 23. Februar 2012, E. 3.1; vgl. auch BGr, 21. April 2020, 2C_757/2019, E. 2.2.1).
Der erweiterte Familienbegriff ist in erster Linie auf Konstellationen zugeschnitten, in denen durch die Wegweisung einer ausländischen Person das Familienleben vereitelt würde. Ein bestehendes familienähnliches Zusammenleben ist somit Voraussetzung für die Anwendung des erweiterten Familienbegriffs. Bei anderer Betrachtungsweise würde faktisch ein Anspruch auf Familiennachzug von Angehörigen ausserhalb der Kernfamilie resultieren, der mit Art. 42 ff. AIG gerade ausgeschlossen werden sollte (zum Ganzen BGr, 27. Mai 2021, 2C_396/2021, E. 3.2 f. – 30. März 2017, 2C_867/2016, E. 2.2; VGr, 1. April 2021, VB.2020.00631, E. 2.1). Liegt eine bestehende Beziehung eines Konkubinatspaars vor, welche auch die erwähnten qualifizierten Voraussetzungen erfüllt, stellt die Verweigerung eines Aufenthaltsrechts im Ergebnis eine Beeinträchtigung des Rechts auf Achtung des Familienlebens dar (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.1; BGr, 30. März 2017, 2C_867/2016, E. 2.2 – 24. November 2015, 2C_643/2015, E. 5.1).
Vorliegend ist unbestritten, dass zwischen dem Beschwerdeführer und der Mitbeteiligten ein schutzwürdiges Konkubinat besteht. Da der Beschwerdeführer auch die (innerstaatliche) Voraussetzung von Art. 42 Abs. 1 AIG für den Familiennachzug erfüllt, kommt ihm ein Aufenthaltsanspruch in der Schweiz zu (vgl. BGE 146 I 185 E. 6, 139 I 330 E. 2.4).
2.3
Der Anspruch nach Art. 13 Abs. 1 BV bzw. Art. 8 Abs. 1 EMRK gilt nicht absolut. Unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV bzw. Art. 8 Abs. 2 EMRK kann eine Beeinträchtigung des Anspruchs auf Achtung des Familienlebens durch eine ausländerrechtliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme gerechtfertigt werden.
Eine Beeinträchtigung des Rechts auf Achtung des Familienlebens stellt keine Grundrechtsverletzung dar, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck (im Sinn von Art. 8 Abs. 2 EMRK) entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist.
Sowohl der Beschwerdegegner als auch die Vorinstanz gelangten zum Schluss, dass öffentliche Interesse bestünden, die es rechtfertigten, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu verweigern, da der Beschwerdeführer seit März 2015 und trotz mehrfacher Aufforderung bis heute weder seinen kenianischen Pass vorgelegt noch nachgewiesen habe, dass sich eine Beschaffung gültiger Ausweisschriften als unmöglich erweise.
Der Beschwerdeführer machte während des Verfahrens mehrmals geltend, er habe alles ihm Mögliche und Zumutbare versucht, um einen kenianischen Reisepass und einen kenianischen Strafregisterauszug beizubringen. Es sei ihm zudem nicht möglich, diesen Umstand nachzuweisen. Es liege in der Natur der Sache, dass negative Tatsachen nicht dokumentierbar seien. Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu prüfen.
2.4
Nach Art. 89 AIG müssen ausländische Personen während ihres Aufenthalts in der Schweiz im Besitz eines gültigen, nach Art. 13 Abs. 1 AIG anerkannten Ausweispapiers sein. Im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht haben ausländische Personen insbesondere Ausweispapiere zu beschaffen oder bei deren Beschaffung durch die Behörden mitzuwirken (Art. 90 lit. c AIG). Das nach Art. 89 AIG geforderte Ausweispapier haben die ausländischen Personen im Anmeldeverfahren der zuständigen Behörde vorzulegen (Art. 13 Abs. 1 AIG). Die zuständige Behörde kann einen Strafregisterauszug aus dem Heimatstaat sowie weitere für das Verfahren benötigte Dokumente verlangen (Art. 13 Abs. 2 AIG). Die Anmeldung darf erst erfolgen, wenn alle von der zuständigen Behörde bezeichneten, für die Bewilligungserteilung notwendigen Dokumente vorliegen (Art. 13 Abs. 3 AIG). Bei der Anmeldung muss jedoch unter anderem dann kein gültiges ausländisches Ausweispapier vorgelegt werden, wenn sich dessen Beschaffung nachweislich als unmöglich erweist (Art. 8 Abs. 2 lit. a VZAE; vgl. Art. 13 Abs. 1 Satz 2 AIG) oder von den betroffenen Personen nicht verlangt werden kann, dass sie sich bei den zuständigen Behörden ihres Heimat- oder Herkunftsstaats um die Ausstellung oder Verlängerung eines Ausweispapiers bemühen (lit. b).
Anlässlich der Befragung durch das Verwaltungsgericht haben der Beschwerdeführer und die Mitbeteiligte ausreichend dargetan, dass es dem Beschwerdeführer bis anhin unmöglich war, ein gültiges kenianisches Ausweispapier zu beschaffen. Sie konnten zudem aufzeigen, dass es dem Beschwerdeführer nicht zugemutet werden kann, sich weiter um die Ausstellung eines kenianischen Ausweispapiers zu bemühen. Dazu kommt, dass der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren eine vom kenianischen Aussenministerium beglaubigte Geburtsurkunde sowie eine kenianische Ledigkeitsbescheinigung einreichte, welche seine Identität bestätigen. Folglich ist dem Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 8 Abs. 2 VZAE trotz fehlendem kenianischem Ausweispapier eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Mitbeteiligten und ihrer gemeinsamen Tochter zu erteilen.
Im Übrigen stehen der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer trotz fehlendem kenianischem Ausweis keine gewichtigen öffentlichen Interessen, insbesondere auch nicht wegen einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit, entgegen, da er sich seit der Ankunft in der Schweiz wohl verhalten hat und gut integriert ist.
3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der Beschwerdegegner wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen hat dieser dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 2'000.- für das Rekurs- und Fr. 2'500.- für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
4.