# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9248da11-c14b-4db9-9d42-776821e2b92c
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Ausweisung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 12. November 2021 (ER210069)
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Rechtsbegehren: (act. 1 sinngemäss)
Es sei dem Gesuchsgegner unter Androhung von Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall zu befehlen, die 3-Zimmerwohnung im  an der B._-strasse ... in ... Winterthur samt zugehörigem Kellerabteil unverzüglich zu räumen und der Gesuchstellerin  zu übergeben, unter Kostenfolge zulasten des Gesuchsgegners. Das Stadtammannamt Winterthur C._ sei anzuweisen, das Urteil auf erstes Verlangen zu vollstrecken.
Verfügung des Einzelgerichtes:
1. Auf das Ausweisungsbegehren der Gesuchstellerin wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird festgelegt auf Fr. 2'350.–.
3. Die Kosten des Verfahrens werden der Gesuchstellerin auferlegt und aus
dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung
6. Rechtsmittel
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Berufungsanträge: (act. 15 sinngemäss)
Die Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Winterthur vom 12. November 2021 sei aufzuheben und es sei dem Gesuchsgegner unter Androhung von Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall zu , die 3-Zimmerwohnung im Erdgeschoss an der B._-strasse ... in ...Winterthur samt zugehörigem Kellerabteil unverzüglich zu  und der Gesuchstellerin ordnungsgemäss zu übergeben, unter Kostenfolge zulasten des Gesuchsgegners. Das Stadtammannamt Winterthur C._ sei anzuweisen, das Urteil auf erstes Verlangen zu vollstrecken.

## Considerations

Erwägungen:
1.
1.1. A._ ist Mieter und die Stadt Winterthur ist Vermieterin der 3-
Zimmerwohnung im Erdgeschoss an der B._-strasse ... in ...Winterthur samt
zugehörigem Kellerabteil (vgl. act. 2/1). Mit Einschreiben vom 27. August 2021
kündigte die Vermieterin das Mietverhältnis gestützt auf Art. 257d OR per 30.
September 2021 (vgl. act. 2/4). Der Mieter verblieb in der Wohnung. Am
6. Oktober 2021 stellte die Vermieterin beim Einzelgericht des Bezirksgericht Win-
terthur (nachfolgend Vorinstanz) ein Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen
und verlangte die unverzügliche Ausweisung des Mieters (vgl. act. 1). Nach
Durchführung des Verfahrens trat die Vorinstanz mit Verfügung vom 12. Novem-
ber 2021 auf das Gesuch nicht ein (vgl. act. 14).
1.2. Dagegen erhob die Vermieterin am 19. November 2021 rechtzeitig Beru-
fung beim Obergericht (vgl. act. 15). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezo-
gen (act. 1-12). Den verlangten Kostenvorschuss zahlte die Vermieterin zwar erst
nach Ablauf der Frist (vgl. act. 19 f.). Da ihr aber ohnehin eine Nachfrist im Sinne
von Art. 101 Abs. 3 ZPO anzusetzen gewesen wäre, schadet ihr das nicht. Mit
Verfügung vom 11. Januar 2022 wurde dem Mieter Frist angesetzt, um die Beru-
fung zu beantworten (vgl. act. 21). Am 24. Januar 2022 und damit innert Frist
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reichte der Mieter ein Schreiben ein (vgl. act. 22 und 23). Die Sache erweist sich
als spruchreif.
1.3. Da sich der vorliegende Prozess im Wesentlichen um die Frage dreht, ob
das Mietverhältnis als beendet zu gelten hat, ist für die Berechnung des Streit-
werts vom Mietwert für drei Jahre auszugehen (vgl. BGE 144 III 346). Der monat-
liche Mietzins beläuft sich auf Fr. 1'305.– (vgl. act. 2/1). Der Streitwert liegt damit
über Fr. 10'000.–, weshalb gegen den vorinstanzlichen Entscheid das Rechtsmit-
tel der Berufung gegeben ist (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO). Mit der Berufung können
die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts
geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 ZPO).
2.
2.1. Die Vorinstanz erwog insbesondere das Folgende: Der Mieter habe in sei-
ner Stellungnahme eingewendet, er sei jetzt wieder erwerbstätig und habe bereits
wieder eine Miete bezahlt. Anhaltspunkte, dass die Vermieterin diese neue, vom
Mieter behauptete Zahlung nicht vorbehaltlos entgegengenommen habe, seien
den Akten nicht zu entnehmen. Diese Behauptung sei zwar vom Mieter nicht be-
legt worden, erscheine aber per se schlüssig und hätte von der Vermieterin mit-
tels Urkunde sofort widerlegt werden können, sollte die Behauptung nicht der
Wahrheit entsprechen. Der Umstand, dass die Vermieterin nicht bestreite, eine
Mietzinszahlung auch noch nach der von ihr ins Feld geführten Kündigung per
Ende September 2021 erhalten bzw. kommentarlos entgegengenommen zu ha-
ben, werfe die Frage auf, ob dadurch zwischen den Parteien ein neuer Mietver-
trag entstanden bzw. das bestehende Mietverhältnis weitergeführt worden sei. Die
Beurteilung dieser Frage setze indes eine umfassende Würdigung des Sachver-
halts voraus, was den Anwendungsbereich des Rechtsschutzes in klaren Fällen
jedoch deutlich übersteige (act. 14 E. III.4.3.-4.4.).
2.2. Die Vermieterin erklärte in der Berufung neu, sie bestreite nicht, dass sie
am 7. Oktober 2021 und am 10. November 2021 Mietzinszahlungen erhalten ha-
be. Sie habe dem Mieter jeweils per Einschreiben die Zahlungseingänge bestätigt
und darauf hingewiesen, dass sie die Zahlung nicht als Mietzins, sondern als
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Schadenersatz entgegengenommen habe (act. 15). Zusammen mit der Berufung
reichte sie die beiden Einschreiben mit entsprechendem Inhalt ins Recht
(act. 17/1-2). Zu diesen Noven schrieb sie, es sei ihr nicht bewusst gewesen,
dass sie diese Schreiben dem Bezirksgericht zustellen müsse (act. 15). Dies hätte
sie auch nicht tun müssen: Die Kündigung wurde hier nicht innert Frist angefoch-
ten, weshalb im vorinstanzlichen Verfahren der Verhandlungsgrundsatz galt (vgl.
BGer 4A_184/2015 vom 11. August 2015 E. 4.2.2. und OGer ZH PF190021 vom
8. August 2019 E. IV.9). Der Mieter hat in seiner vorinstanzlichen Stellungnahme
vom 27. Oktober 2021 mit keinem Wort behauptet, es sei zwischen den Parteien
ein neuer Mietvertrag entstanden bzw. das Mietverhältnis sei weitergeführt wor-
den. Er erklärte lediglich, er sei wieder erwerbstätig und habe auch schon eine
Miete bezahlt (act. 6). Damit musste die Vermieterin das Entstehen eines neuen
bzw. die Weiterführung des bisherigen Mietvertrags auch nicht sofort widerlegen.
Entsprechend kann der Vermieterin auch nicht zum Nachteil gereichen, dass sie
sich in ihrer vorinstanzlichen Stellungnahme vom 4. November 2021 (act. 8) nicht
zur Behauptung des Mieters äusserte, er sei wieder erwerbstätig und habe auch
schon eine Miete bezahlt. Die Vermieterin musste nicht damit rechnen, dass aus
dieser Behauptung auf die Möglichkeit eines neuen Mietvertrags geschlossen
wird.
2.3. In seinem Schreiben vom 24. Januar 2022 erklärte der Mieter, er sei seit
September 2018 regelmässig bei der Firma D._ AG als Saison-Mitarbeiter
(September bis Februar) tätig. Ausserdem bestätigte er seine Aktivität in seiner
Einzelfirma A._ Pneu Entsorgung (act. 23). Diese Ausführungen können je-
doch nichts an der Einschätzung ändern, dass die Vermieterin im vorinstanzlichen
Verfahren das Entstehen eines neuen bzw. die Weiterführung des bisherigen
Mietvertrags nicht sofort widerlegen musste.
2.4. Die Voraussetzungen einer Kündigung nach 257d OR sind gegeben und
wurden auch nicht bestritten. Der Abschluss eines neuen stillschweigenden Miet-
vertrags wurde vom Mieter wie dargelegt im vorinstanzlichen Verfahren nicht be-
hauptet. Damit ist der rechtlich relevante Sachverhalt erstellt und die Rechtslage
klar. Dem Ausweisungsbegehren der Vermieterin hätte damit stattgegeben wer-
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den müssen. Die Sache ist sodann spruchreif. Entsprechend kann die Berufung
und damit auch das Ausweisungsbegehren gutgeheissen werden. Der Mieter ist
folglich zu verpflichten, die 3-Zimmerwohnung im Erdgeschoss an der B._-
strasse ... in ...Winterthur samt zugehörigem Kellerabteil zu räumen und der Ver-
mieterin ordnungsgemäss zu übergeben, unter der Androhung von Zwangsvoll-
streckung im Unterlassungsfall.
2.5. Unter Umständen kann das Gericht im Sinne einer Vollstreckungsmodalität
eine kurze Frist vorsehen, und so der verurteilten Partei einen freiwilligen Auszug
ermöglichen; es kann aber auch davon absehen (BGer 4A_391/2013 vom 17.
Dezember 2013, E. 7 [übersetzt in mp 2014 S. 167]). Vorliegend wäre der Mieter
seit dem 30. September 2021 verpflichtet, das Mietobjekt zu räumen. Eine länge-
re Auszugsfrist als bis Ende Februar 2022 würde daher einer unzulässigen Er-
streckung des Mietverhältnisses gleichkommen. Es ist aber darauf hinzuweisen,
dass der Vollstreckungsbeamte den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu be-
achten hat und es ihm unter diesem Titel unbenommen ist, dem Mieter im Rah-
men der Vollstreckung aus praktischen bzw. humanitären Überlegungen einen
kurzen Aufschub zu gewähren. Für eine Notwohnung kann sich der Mieter so-
dann an die zuständige Sozialbehörde seiner Wohngemeinde wenden (OGer ZH
LF160041 vom 5. Juli 2016 E. 5c); häufig ziehen die Vollstreckungsorgane auch
von sich aus diese Behörde bei.
3.
3.1. Da der Mieter in beiden Verfahren vollumfänglich unterliegt, wird er sowohl
für das erstinstanzliche als auch für das zweitinstanzliche Verfahren grundsätzlich
kosten- und entschädigungspflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Festsetzung
der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr wurde von den Parteien nicht beanstandet
und die Vorinstanz hat ihr Ermessen bei der Festsetzung nicht verletzt. Es bleibt
damit bei einer Gebühr für das erstinstanzliche Verfahren von Fr. 2'350.–. Die
Gebühr von Fr. 2'350.– ist mit dem von der Vermieterin geleisteten Kostenvor-
schuss zu verrechnen. Der Mieter ist zu verpflichten, der Vermieterin den Betrag
von Fr. 2'350.– zu ersetzen. Eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche
Verfahren ist mangels Antrags nicht zuzusprechen.
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3.2. Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 46'980.– (vgl. oben E. 1.3.) ist die
zweitinstanzliche Gerichtsgebühr in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4
Abs. 1 und Abs. 3 und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'300.– festzusetzen. Die Ge-
bühr ist mit dem von der Vermieterin für das Berufungsverfahren geleisteten Kos-
tenvorschuss von Fr. 1'300.– zu verrechnen. Der Mieter ist zu verpflichten, der
Vermieterin die Fr. 1'300.– zu ersetzen. Auch für das Berufungsverfahren ist
mangels Antrags keine Parteientschädigung zuzusprechen.