# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0b98007d-3d88-4b0c-95be-67d47a0d9810
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2005
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. Le 27 août 2004, Jack et Jean Vanessa Salom ont acquis d'André Guigoz un appartement en PPE dans un immeuble d’habitation sis chemin de Cyrano 2 à Pully, sur la parcelle n° 4013 du cadastre du même lieu, affectée en zone de moyenne densité.
Des premiers plans, mis à l'enquête du 3 décembre au 22 décembre 1999, ont été sanctionnés par un permis de construire le 5 mai 2000. Les plans du "rez inférieur" (niv. 372.98) montraient que ce niveau abritait des locaux communs avec piscine, vestiaires et sauna. Une demande de sanction complémentaire a été adressée à la municipalité le 25 juillet 2002. Le plan E-02 « M1-rez inf » montrait que plus de la moitié du "rez inférieur" était destiné à abriter des caves et des locaux techniques. La seconde partie de ce niveau abritait, au lieu des installations communes précitées, le local litigieux, intitulé "dépôt B" (80,3 m2), ainsi qu'un autre local intitulé "dépôt C" (75,82 m2). Ces espaces de dépôt étaient chacun muni d’un espace WC. Le plan E-07 montrait que les niveaux respectifs avaient été intitulés par les constructeurs « radier sous-sol », « rez inférieur », « rez supérieur », « étage 1 », « étage 2 » et « attique ». Les planchers des niveaux « rez inférieur » et « sous-sol » étaient situés totalement en dessous du terrain naturel, soit à 3,38 m et à 6,44 m de profondeur.
L'appartement des époux Salom comprend un droit exclusif sur le local de 80 m2 environ, intitulé "dépôt B" et situé au "rez inférieur" selon la dénomination figurant sur les plans de construction.
Peu avant la vente, soit le 17 août 2004, André Guigoz a déposé une demande de changement d'affectation de ce "rez inférieur". Au point 10 du formulaire de cette demande, il a spécifié ceci : "Ce local est actuellement affecté comme dépôt-bureau, le promettant acquéreur le destine à l'habitation pour du personnel de maison ou des amis".
Par décision du 21 septembre 2004, la municipalité a refusé ce changement d'affectation, au motif que le local était situé au "sous-sol". Elle s’appuie plus particulièrement sur l’art. 21 du règlement communal, qui n’autorise au sous-sol que l’occupation non sédentaire en relation avec l’affectation du bâtiment.
B. Contre cette décision, Jack et Jean Vanessa Salom ont recouru en temps utile auprès du Tribunal administratif. En substance, ils contestent que l’on puisse définir le local litigieux de sous-sol. Ils concluent, sous suite de frais et dépens, principalement à la réformation de la décision litigieuse en ce sens qu’ils soient autorisés à utiliser leur local à des fins d’habitation et, subsidiairement, à l’annulation de celle-ci et au renvoi de la cause à la municipalité pour nouvelle décision.
Dans sa réponse du 17 novembre 2004, la municipalité a conclu au rejet du recours sous suite de frais et dépens. Elle fait notamment valoir que si l'on niait la qualification de sous-sol au local litigieux, il en résulterait que le nombre d’étages du bâtiment serait supérieur à celui autorisé par la réglementation communale.
Dans leurs observations du 28 février 2005, les recourants estiment en bref que l’argumentation de la municipalité relative au nombre d’étages est constitutive d’abus de droit et de formalisme excessif, puisqu’il ne s’agit plus en l’occurrence d’octroyer un permis de construire.
La municipalité s'est encore déterminée le 23 mars 2005. Elle relève que le règlement doit être respecté pour l’autorisation sollicitée, tout comme il l’a été au moment de l’octroi du permis.
Il sera fait allusion au surplus aux arguments développés par les parties en tant que besoin dans les considérants en droit.
C. Le tribunal a tenu audience le 24 mai 2005. A cette occasion, il a entendu les parties et procédé à une visite des lieux. Lors de cette dernière, il a été constaté que l’entrée principale du bâtiment sis chemin de Cyrano 2, à l’ouest, est située au même niveau que celle du local litigieux; celui-ci est muni du côté sud de larges baies vitrées s’ouvrant sur une terrasse. Une visite intérieure a révélé que cet espace compte deux pièces, ainsi qu’une petite salle de bains équipée d’un WC et d’une douche. La pièce de plus grande dimension présente une cuisine agencée à l’arrière. Les sols sont couverts d’un carrelage et la hauteur des plafonds est généreuse. L’état des lieux paraît neuf. Le Tribunal administratif a par ailleurs constaté que les immeubles voisins, situés au nord et à l’ouest de l'immeuble de Cyrano 2, ont des niveaux inférieurs servant de salles de conférence. Il n’a pas pu vérifier l'usage fait des locaux adjacents à ceux des recourants.
La municipalité a expliqué qu’un étage supplémentaire avait pu être autorisé dans l’immeuble situé au nord en raison vraisemblablement de la forte pente du terrain.
A la requête des recourants, la municipalité a versé au dossier les pièces concernant la procédure de permis de construire de l’immeuble sis au nord, rue de la Tour Haldimand 5, dont l'adresse est devenue chemin de Cyrano 1.
Il ressort de ces pièces qu'une demande de permis a été sollicitée le 18 février 1997 pour la démolition d'un immeuble existant et la construction d'un immeuble d'habitation "avec bureaux et restaurant". Le permis de construire du 7 juillet 1997 précise qu'une dérogation a été octroyée, sur la base de l'art. 88 du règlement sur l'aménagement et les constructions du 9 décembre 1983 (RCATC) afin que le constructeur puisse "consacrer le premier niveau inférieur de son bâtiment à l'aménagement d'un restaurant, alors que -sa façade aval n'est pas dégagée du terrain naturel moyen jusqu'au plancher du niveau inférieur pour permettre la création d'un niveau partiellement habitable en dessous du rez de chaussée (article 25 RCATC) - deux emplacements de stationnement sont manquants pour répondre aux exigences en la matière (article 46 RCATC)". Par décision du 19 mai 1998, la Municipalité de Pully a autorisé que les locaux précités, destinés à abriter un restaurant, servent de bureaux, en dispensant le maître de l'ouvrage de soumettre cette modification à une enquête publique complémentaire. Elle motive notamment sa décison de la manière suivante:
" (...) Cette exception a trouvé son fondement dans le fait que vos intentions consistaient à aménager à cet endroit un établissement public (café-restaurant) répondant aux objectifs du plan directeur communal, savoir le renforcement de l'attractivité et de l'intérêt touristique de ce secteur du territoire. Elle ne saurait par conséquent constituer une situation acquise.
Néanmoins, eu égard au principe de la proportionnalité et désireuse de trouver une solution à vos préoccupations, la Municipalité a décidé d'admettre que ce niveau puisse accueillir les activités professionnelles que vous exercer à Pully, cela aux conditions suivantes : (...).
L'autorité intimée et les recourants se sont déterminés respectivement les 1er/23 juin 2005 et les 7 juin/ 13 juillet 2005 sur le procès-verbal de l'inspection locale et sur les pièces déposées. L'autorité intimée relève notamment que si une dérogation avait été sollicitée dans le cas de l'immeuble sis chemin de Cyrano 2, elle aurait été refusée. Les recourants observent quant à eux qu'il ressort du dossier de mise à l'enquête que l'immeuble démoli sis chemin de Cyrano 1 ne se situait pas dans une forte pente et qu'un étage supplémentaire n'était dès lors pas justifié pour ce motif au sens de l'ancien art. 25 RCATC. Ils font en outre valoir que la situation de leur immeuble est similaire à celle de l'immeuble sis chemin de Cyrano 1 et que, par conséquent, en vertu du même principe de la proportionnalité appliqué par la municipalité au cas de cet immeuble, l'autorisation sollicitée aurait dû leur être accordée.
Il a été statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1. a) L'immeuble sis rue de Cyrano 2 a été sanctionné sur la base du RCATC du 9 décembre 1983 (ci-après: aRCATC) alors en vigueur. Sous le titre « sous-sol », les art. 25 et 26 de ce règlement prévoyaient ce qui suit :
« Sur les terrains en forte pente, mais à l’exclusion de ceux orientés au Nord, la création d’un seul niveau partiellement habitable en dessous du rez-de-chaussée est autorisée si les conditions suivantes sont remplies :
a) la façade aval doit être dégagée du terrain naturel moyen, jusqu’au plancher du sous-sol,
b) la surface habitable brute ne peut excéder le 50 % de la surface bâtie,
c) l’aménagement des locaux communs usuels du bâtiment doit être garanti,
d) les locaux habitables ne peuvent pas être aménagés :
- au-delà d’une profondeur de 8.00 mètres par rapport à la façade principale sur laquelle ils sont orientés,
- à plus de 1.00 mètre en dessous du point le plus élevé du terrain extérieur aménagé ». (art. 25)
« Des locaux destinés à l’occupation non sédentaire peuvent également être autorisés au premier niveau inférieur d’un bâtiment. Sont assimilés à de tels locaux : salles de jeux, ateliers de bricolage, carnotzets, piscines, saunas, etc. Dans les bâtiments administratifs ou axés sur un service public, les locaux suivants peuvent être également admis : salles de conférence, locaux d’exposition, réfectoires, etc.
Ces locaux sont considérés comme des dépendances des autres niveaux et ne peuvent être destinés qu’aux usagers du bâtiment ou à leurs visiteurs.
- Les dispositions relatives à la surface des baies d’éclairage et d’aération ne sont pas applicables ; les conditions de salubrité doivent cependant être garanties, notamment par une isolation et des installations de ventilation adéquates ». (art. 26)
S’agissant du nombre d’étages, l’art. 23 aRCATC disposait :
« Le nombre d’étages des bâtiments, au-dessus du rez-de-chaussée, est déterminé par une disposition particulière applicable à chaque zone.
Est considéré comme rez-de-chaussée, le premier niveau dont toutes les façades sont dégagées du terrain naturel.
La surélévation de ce niveau, mesurée par rapport au terrain naturel moyen, ne peut toutefois excéder 1.50 mètres ».
L’art. 76 aRCATC prévoyait qu’en zone de moyenne densité, le nombre d’étages était limité à deux sur rez-de-chaussée. En outre, l’art. 27 aRCATC autorisait les combles et les attiques affectés à l’habitation au-dessus des étages réglementaires.
b) Le règlement communal sur l’aménagement du territoire et des constructions de Pully du 12 mars 2001 (ci-après : RCATC), entré en vigueur depuis lors, a abrogé l'aRCATC de 1983. Il est applicable à la présente cause. Le nouveau droit a au demeurant un contenu semblable en ce qui concerne les points litigieux en l'espèce.
L’art. 37 al. 2 RCATC prévoit qu'en zone de moyenne densité, le nombre de niveaux est limité à 4, soit un rez-de-chaussée, deux étages et les combles. L'alinéa 4 de ce même article prévoit la possibilité de créer un étage supplémentaire à certaines conditions dans les terrains en forte pente. L’art. 21 RCATC, s’agissant du « sous-sol » , dispose:
« Le sous-sol ne compte pas comme niveau et n’est pas habitable. Il peut toutefois comporter des locaux et des espaces destinés à une occupation non sédentaire en relation avec l’affectation du bâtiment principal (carnotzets, salles de jeux, ateliers, piscines, saunas, réfectoires, salles de conférence, locaux d’exposition, etc).
Le nouveau règlement, quoi que formulé différemment, ne modifie pas le nombre d’étages autorisé, pas plus que l’affectation possible du sous-sol. Les recourants ne soutiennent d'ailleurs pas que la demande de changement d'affectation soit motivée par un changement de réglementation.
La municipalité affirme qu'admettre que le niveau litigieux est un rez-de-chaussée reviendrait à autoriser un étage supplémentaire non justifié par une forte pente du terrain et dès lors, non conforme au règlement. Les recourants concèdent que si le « rez inférieur » est un niveau habitable, ainsi qu’ils le prétendent, le nombre d’étages prescrit par le règlement sera dépassé. Ils invoquent cependant que la municipalité a toléré cette situation en octroyant le permis de construire. Selon eux, la municipalité ne pouvait ignorer que le niveau en cause était un niveau habitable, sachant notamment qu'il est désigné comme "dépôt-bureau B de 80m2" sur l'extrait du Registre foncier du 12 octobre 2004.
c) Le principe de la bonne foi s’applique lorsque l’administration crée une apparence de droit sur laquelle se fonde l’administré pour adopter un comportement qu’il considère dès lors comme conforme au droit. Elle est ainsi liée par les conséquences qui peuvent être déduites de son activité et de sa passivité (« théorie des actes concluants »). Il ne suffit pas pour cela que, pendant un certain temps, l’autorité n’intervienne pas à l’encontre d’un état de fait illégal et encore moins que, par ignorance ou faute d’actualité du problème, elle soit en quelque sorte restée neutre. Il faut qu’elle manifeste d’une manière ou d’une autre sa position. Il n’est pas nécessaire pour autant qu’elle le fasse par un acte explicite : elle est liée si l’administré, sachant qu’elle est au courant, peut déduire de bonne foi de son mutisme qu’elle considère la situation comme régulière (v. Pierre Moor, Droit administratif, vol. I, Berne 2002, p. 432).
d) L'énumération de l'art. 16 aRCATC concernant l'usage possible du sous-sol était exemplative. Cette disposition autorisait ainsi l'usage de "dépôt" indiqué sur les plans soumis à permis de construire, activité manifestement non sédentaire. Les recourants ne sauraient tirer un droit de l'indication différente du Registre foncier qui mentionne un usage de "dépôt-bureau". De façon générale, ils ne peuvent pas invoquer un moyen tiré du droit privé dans une procédure de permis de construire; il ne s'agit en effet pas en l'occurrence d'une mention prévue par le droit public fédéral ou cantonal (v. P.-H. Steinauer, Les droits réels, Berne 1990, p. 227 ss.). Mais même si tel n'était pas le cas, on relèverait que la désignation en cause ne leur donnerait pas davantage de droit. Compte tenu du trait d'union, celle-ci suppose un usage mixte de dépôt et bureau et non un usage alternatif possible entre de l'habitation (bureau) et une activité non sédentaire (dépôt), ainsi que semblent le soutenir les recourants.
En outre, c'est lors de l'inspection locale que la municipalité a découvert pour la première fois que le local avait été aménagé en appartement-studio habitable, notamment par l'adjonction d'une cuisine et d'une douche, en plus du WC figurant sur les plans. Dans ces conditions, il faut bien admettre que la municipalité n'a ni autorisé, ni toléré, un autre usage du local litigieux que celui de dépôt figurant sur les plans, conforme à une activité admise en sous-sol par le règlement. Dans ces circonstances, on voit mal comment la municipalité aurait violé la confiance des recourants. Leur grief à cet égard doit être rejeté.
2. a) Les recourants soutiennent avec raison que le règlement communal ne définit pas la notion de sous-sol, de sorte qu’il faut se référer à la définition jurisprudentielle du Tribunal administratif. Ils allèguent que les critères permettant d’exclure la définition de sous-sol au sens de cette jurisprudence sont remplis, puisque la façade sud est entièrement dégagée, la façade latérale plus que partiellement dégagée et que, pour terminer, l’entrée principale du bâtiment se trouve au même niveau que le local en cause.
La jurisprudence du Tribunal administratif a, à ce sujet, repris celle de la commission cantonale de recours (AC.2002.0052, du 11 novembre 2002; AC.1992.0209 du 14 mai 1993). Cette dernière avait précisé qu’elle n’était pas liée par l’appellation donnée par les constructeurs aux différents niveaux d’un bâtiment projeté ; il lui appartenait de désigner ces niveaux en tenant compte de toutes les circonstances de l’espèce, sans pouvoir en donner telle ou telle définition usuelle stricte qui ne tiendrait pas compte de la grande variété des terrains, ni de la diversité des prescriptions réglementaires (RDAF 1978, p. 248 ; RDAF 1975, p. 211 ; RDAF 1974, p. 224 ; RDAF 1973, p. 222). Elle avait ainsi précisé que, pour déterminer si le niveau inférieur d’un bâtiment entièrement dégagé en façade aval, devait être compté au nombre des niveaux habitables autorisés, il convenait de tenir compte de la situation de la construction par rapport au niveau du terrain naturel, de l’affectation des locaux et de la situation des accès ; elle a ainsi considéré que l’on ne pouvait nier la qualification de sous-sol à un niveau dont le volume situé au-dessous du terrain naturel était plus important que celui hors terre et comprenant une chaufferie, un garage et deux caves, l’entrée principale du bâtiment étant située à l’étage supérieur (RDAF 1971, p. 330). Cette commission a aussi jugé qu’un niveau comprenant des locaux habitables hors terre sur plus de la moitié de son pourtour et dégagé sur la totalité de sa façade principale ne pouvait être qualifié de sous-sol (RDAF 1973, p. 221) ; il en allait de même du niveau inférieur d'un bâtiment qui serait presque entièrement hors terre sur trois façades, duquel on accèderait au bâtiment par un hall de plein pied et qui comprendrait une salle de jeux (RDAF 1972, p. 423 ; RDAF 1975, p. 211-212). En revanche, un niveau dégagé totalement sur une façade et partiellement sur deux autres, comprenant l’entrée principale du bâtiment, pouvait être qualifié de sous-sol s’il n’était pas affecté à l’habitation, s’il était situé en dessous du terrain naturel pour plus de la moitié de son volume, si le plancher du rez-de-chaussée était en dessous du niveau du sol naturel en amont et si la hauteur du bâtiment au faîte était insensiblement inférieur au maximum réglementaire (RDAF 1974, p. 224).
b) Certes les plans mis à l'enquête qualifient le niveau en cause de "rez inférieur". Toutefois, l'art. 23 aRATC, qui prévoyait que le nombre d'étages "au-dessus du rez-de-chaussée" était déterminé par une disposition particulière à chaque zone, indiquait que le législateur n'entendait pas comprendre dans le nombre d'étages plus d'un rez-de-chaussée (v. dans le même sens AC.2000.0141 du 21 novembre 2001) et, qu'en tous les cas, il ne voulait pas prendre en compte les sous-sols. En revanche, l'aRATC n'indiquait pas le nombre de niveaux admissibles en sous-sol. On peut déduire de cette absence d'indication qu'il n'y avait aucune limitation en la matière (v. en ce sens AC 7524 du 2 avril 2001). Au seul vu de l'ancienne réglementation sur le nombre d'étages, il apparaît ainsi que le niveau en cause a sans doute été intitulé à tort de "rez inférieur" et qu'il doit s'agir en réalité d'un sous-sol.
D'autres indices confirment qu'il ne peut s'agir que d'un sous-sol. Certes, l’entrée principale du bâtiment se trouve au même niveau que le local litigieux et les grandes baies vitrées situées en façade peuvent donner à un observateur extérieur l’impression d’un niveau; toutefois, cette observation n'est pas confirmée par la vision latérale du bâtiment. Si l'on considère le niveau litigieux en soi, sa majeure partie est en effet en dessous du terrain naturel; seule une fenêtre est entièrement dégagée latéralement, le reste du terrain étant aménagé en remblai. En outre, les planchers sont situés intégralement en dessous du terrain naturel. Le local n’a jamais été affecté à l’habitation par une autorisation de la Municipalité. Enfin, suivre le raisonnement des recourants impliquerait d'admettre que la hauteur du bâtiment au faîte ne soit que sensiblement inférieure au maximum réglementaire et que le nombre de niveaux soit supérieur à celui fixé par le règlement. Plusieurs dispositions du règlement seraient violées de sorte qu'il n'est pas besoin d'examiner si, comme le soutient la Municipalité, le nombre de places de stationnement ne serait en outre pas réglementaire. En tout état de cause, un nombre de points suffisant permettent de conclure que le niveau en cause doit bien être qualifié de sous-sol au sens de la jurisprudence du Tribunal administratif.
3. a) Les recourants invoquent encore implicitement le principe de l'égalité de traitement en faisant valoir que la situation de l'immeuble sis chemin de Cyrano 1 est similaire à la leur.
Régulièrement appliquée, la norme garantit l'égalité de traitement, à savoir qu'elle mesure à la même aune tous les cas individuels et concrets (P. Moor, vol. I, op. cit., p. 314). Ainsi, le droit à l'égalité oblige l'autorité à traiter soit de manière semblable deux ou plusieurs personnes dont les situations sont semblables, soit de manière dissemblable deux ou plusieurs personnes dont les situations sont dissemblables (A. Grisel, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 390). L'autorité de céans peut cependant se dispenser d'examiner en détail si la situation de l'immeuble des recourants est semblable ou dissemblable de celle de l'immeuble de la rue Cyrano 1. Car même dans l'hypothèse où l'on arrivait à la conclusion que l'autorité avait mal appliqué la loi dans le cas de cet l'immeuble, la règle serait de ne pas faire bénéficier un tiers désavantagé de bénéfices illégaux accordés à d'autres. Autrement dit, il n'y a pas d'égalité dans l'illégalité. Cette règle souffre cependant une exception: le tiers désavantagé a droit au traitement légal/illégal si l'autorité se refuse à réintégrer une ligne de conduite régulière. Il n'y a cependant pas droit si elle s'y déclare prête (v. P. Moor, vol. I, op. cit., p. 314 et la jurisprudence citée).
b) En l'occurrence, force est de constater que c'est avec raison que la municipalité n'a pas traité de façon semblable les deux immeubles. Pour l'immeuble Cyrano 2, dans le premier cas, l'autorité intimée devait traiter une demande de changement d'affectation, qui suppose une stricte application de la loi. Pour l'immeuble Cyrano 1, la municipalité a dû se prononcer sur une demande de dérogation, qui suppose par définition une non application de la loi, motivée par des motifs exceptionnels. Il n'appartient pas à l'autorité de céans de juger si la municipalité a, à tort ou à raison, appliqué un régime exceptionnel dans le cas de l'immeuble sis chemin de Cyrano 1, en affirmant appliquer le principe de la proportionnalité et en se déclarant désireuse de trouver une solution aux préoccupations des propriétaires de cet immeuble. Il lui suffit en effet de constater que les deux situations ne sont pas semblables et que pour ce seul motif, les recourants ne sauraient se prévaloir du principe de l'égalité de traitement. L'autorité intimée a allégué lors de l'inspection locale, que la parcelle Cyrano 1 était située sur une forte pente. Elle a abandonné avec raison cette motivation dans ses mémoires successifs des 1er et 23 juin 2005, en invoquant qu'une surface habitable supplémentaire avait en réalité été admise sur la base d'une dérogation, dès lors que le dossier démontre que la pente n'était pas forte.
4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, sous suite de frais. L'autorité intimée qui obtient gain de cause, représentée par un mandataire professionnel, a droit à des dépens.