# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6be0f891-7a3c-5525-ae82-a2b8299b09ac
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Mit Gesamtbauentscheid vom 9. Juli 2012 bewilligte das Regierungsstatthalteramt
Biel/Bienne der Bauherrengemeinschaft K._ den Neubau von zwei
Mehrfamilienhäusern mit je sechs Wohnungen und Einstellhalle auf den damaligen
Parzellen Leubringen/Evilard Grundbuchblatt Nrn. L._ und M._ (seit 19.
Februar 2014 nur noch Parzelle Leubringen/Evilard Grundbuchblatt Nr. L._) in der
Wohnzone 2. Die Bauherrengemeinschaft K._ bestand zu diesem Zeitpunkt noch
aus dem Beschwerdeführer 5 und zwei weiteren Personen als damalige
Gesamteigentümer dieser Parzellen. Gegen diesen Entscheid erhoben Nachbarn
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Im
Verlauf des Beschwerdeverfahrens reichte die Bauherrschaft eine Projektänderung ein, die
u.a. einen neuen, durch einen Landschaftsarchitekten ausgearbeiteten
Umgebungsgestaltungsplan enthielt. Die BVE bewilligte diese Projektänderung mit
Entscheid vom 11. Dezember 2012 (RA Nr. 110/2012/116) und wies im Übrigen die
Beschwerde ab. Als massgebenden Plan bezeichnete die BVE im Dispositiv u.a. den
geänderten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 mit Stempel RA BVE
vom 20. September 2012 (im Folgenden: bewilligter Umgebungsgestaltungsplan vom
17. September 2012). Auf eine gegen diesen Entscheid erhobene
Verwaltungsgerichtsbeschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wegen
verspäteter Einreichung nicht ein (VGE 2013/27 vom 7. Juni 2013).
Im August 2013 übernahm der Beschwerdeführer 5 die Grundstücke ins Alleineigentum. Im
Januar 2014 begannen die Bauarbeiten. Im Februar 2014 wurde auf dem Grundstück
Stockwerkeigentum begründet. Mit Kaufvertrag vom 2. Juni 2014 verkaufte der
Beschwerdeführer 5 einen Teil der Stockwerkeigentümeranteile (18-1 bis 18-9) sowie
Miteigentumsanteile an den Parkplätzen in der Einstellhalle (Stockwerkeigentümeranteil
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18-16) an die Beschwerdeführerin 6. In den Jahren 2015 und 2016 verkauften der
Beschwerdeführer 5 bzw. die Beschwerdeführerin 6 die Stockwerkseigentumsanteile sowie
die entsprechenden Miteigentumsanteile am Stockwerkeigentumsanteil Nr. 18-16 an die
weiteren, heutigen Stockwerkeigentümer. Einzig die Anteile Nrn. 18-7 und 18-13 und die
entsprechenden Miteigentumsanteile an Nr. 18-16 verblieben im Eigentum der
Beschwerdeführerin 6 bzw. des Beschwerdeführers 5.
Während der Bauphase erteilte die Gemeinde der Bauherrengemeinschaft K._ mit
Entscheid vom 5. Juni 2015 die Baubewilligung für eine Projektänderung "neue
Fassadengestaltung". In den Erwägungen dieses Entscheids (S. 3) stellte die Gemeinde
hinsichtlich der Umgebungsgestaltung verschiedene Abweichungen im Vergleich zum
bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 fest. Einerseits seien
zwei zusätzliche Stützmauern erstellt worden und andererseits sei anstelle einer Treppe
mit einer Breite von 7 Metern zwischen den Gebäuden eine Treppe mit einer Breite von
bloss 1.5 Meter erstellt worden. Dabei wurde festgehalten, die Delegation der
Baukommission sei der Meinung, dass die zwei zusätzlichen Stützmauern und die
Anpassung der Treppe nicht allzu stark vom bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom
17. September 2012 abweichen würden, sie aber der Ausführung der Umgebungsarbeiten
eine besondere Achtung schenken werde, damit die restlichen Inhalte des bewilligten
Umgebungsgestaltungsplans vom 17. September 2012 eingehalten würden.
2. Am 23. September 2016 führte die Gemeinde die Bauabnahme der beiden
Mehrfamilienhäuser durch. Dabei stellte sie u.a. fest, dass die Umgebungsgestaltung nicht
dem bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 entspricht. Der
bewilligte Kinderspielplatz im südwestlichen Bereich der Parzelle sei nicht realisiert
worden. Anstelle des Kinderspielplatzes wurde gemäss den Ausführungen der Gemeinde
eine Erweiterung des Aussenraums der Wohnung A1 Ost im untern Erdgeschoss des
Gebäudes N._ 18 durch eine fast 2 m hohe Aufschüttung realisiert. Mit Schreiben
vom 25. Oktober 2016 forderte die Gemeinde die Beschwerdeführenden 5 und 6 u.a. auf,
die Realisierung des Spielplatzes gemäss bewilligtem Umgebungsgestaltungsplan vom
17. September 2012 bis spätestens 30. April 2017 auszuführen. Mit Schreiben vom 29.
März 2017 führte der Beschwerdeführer 5 gegenüber der Gemeinde aus, dass sie den
Spielplatz gemäss dem damals bewilligten Umgebungsgestaltungsplan erstellen würden.
Dabei ersuchte er die Gemeinde um Fristerstreckung der dafür angesetzten Frist bis Ende
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Oktober 2017. Am 24. April 2017 reichte die Beigeladene als Projektverfasserin im Namen
der Beschwerdeführenden 5 und 6 einen neuen Ausführungsplan für den Spielplatz mit
Datum vom 21. April 2017 ein. Mit Schreiben vom 14. Juni 2017 gab die Gemeinde
gegenüber den Beschwerdeführenden 5 und 6 bekannt, dass die Bau-, Verkehrs- und
Energiekommission der Gemeinde am Schreiben vom 25. Oktober 2016 festhalte und die
Ausführung des Spielplatzes gemäss bewilligtem Umgebungsgestaltungsplan vom
17. September 2012 fordere. Falls der Spielplatz bis zu diesem Zeitpunkt nicht ausgeführt
werde, behalte sich die Gemeinde vor, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
gemäss Art. 36 BauG1 zu verfügen. Gleichzeitig führte die Gemeinde aus, dass die
Beschwerdeführenden 5 und 6 als weitere Möglichkeit für die im April 2017 eingereichte
Variante eine Projektänderung einreichen könne, diese aber nur erteilt werden könne,
wenn alle betroffenen Eigentümer damit einverstanden seien. Auf Ersuchen der
Beschwerdeführenden 5 und 6 erstreckte die Gemeinde am 27. Juni 2017 die Frist zur
Ausführung des Spielplatzes bis zum 31. Oktober 2017. Mit Schreiben vom 12. Oktober
2017, adressiert an den Beschwerdeführer 5, verlängerte die Gemeinde diese Frist erneut,
indem sie den Beginn der Arbeiten für die Realisierung des Spielplatzes gemäss dem
bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 bis spätestens 31.
Oktober 2017 und den Abschluss bis spätestens am 30. April 2018 verlangte. Als
Alternative schlug die Gemeinde weiterhin vor, dass die Stockwerkeigentümer den
Architekten mittels Vollmacht mandatieren, bis 31. Oktober 2017 eine genehmigungsfähige
Projektänderung mit einem alternativen Standort bei der Gemeinde einzureichen.
Nachdem die Beschwerdeführenden 5 und 6 Ende Oktober 2018 mit den
Umgebungsarbeiten für den Spielplatz begann und diese im November 2017 aufgrund des
Wintereinbruchs unterbrach, führte sie diese ab April 2018 weiter. Am 16. Mai 2018
meldete die Beigeladene der Gemeinde per E-Mail, dass der Bau des Kinderspielplatzes
abgeschlossen sei.
3. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 30. Januar 2019 stellte die Gemeinde nach
Durchführung eines Augenscheins u.a. fest, dass die Umgebungsgestaltung nicht nach
dem bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 realisiert wurde,
dieser noch immer rechtsgültige Plan nie durch eine Projektänderung ersetzt wurde, die
1 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
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eingereichte Variante vom April 2017 zur Ausführung des Kinderspielplatzes und die
Erweiterung der Aussenräume der Wohnung A1 Ost im unteren Bereich des
Erdgeschosses des Gebäudes N._ 18 keine einvernehmliche Lösung darstelle
und die Umgebungsgestaltung inkl. Kinderspielplatz exakt gemäss dem bewilligten
Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 ausgeführt werden müsse. Die
Gemeinde verfügte daher Folgendes:
" a) Sie werden aufgefordert, folgende Massnahmen auszuführen:
- die Terrainaufschüttungen im südwestlichen Bereich der Parzelle Gbbl. Nr. L._
müssen gemäss dem von der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 11. Dezember 2012 angepasst werden;
- die bereits ausgeführte Aufschüttung inkl. der Natursteinmauer und der halbprivaten
Aussenraum-Erweiterung der Wohnung A1 Ost im unteren Erdgeschoss des Gebäudes
N._ 18 müssen demontiert werden, damit eine leicht schiefe Ebene entsteht; dadurch
entsteht eine grössere zusammenhängende Fläche von 300 m2, die eine Verschiebung der
Spielgeräte Richtung Norden ermöglicht;
- die Verbindungstreppe, welche von der Ebene oberhalb der Einstellhalle zum Kinderspielplatz
führt und im Umgebungsgestaltungsplan vom 11. Dezember 2012 enthalten ist, muss gebaut
werden; diese Treppe dient als sicherer Zugang zum Kinderspielplatz;
- zwischen dem südöstlichen Teil des Kinderspielplatzes und der Zufahrt zur Einstellhalle muss
ein Geländer installiert werden, damit die Sicherheit der spielenden Kinder in diesem
Gartenteil gewährleistet wird;
- die fehlenden Bepflanzungen und Bäume müssen gemäss dem bewilligten
Umgebungsgestaltungsplan vom 11. Dezember 2012 nachgepflanzt werden;
- diese Massnahmen müssen bis spätestens am 31. Mai 2019 ausgeführt werden.
b) [Androhung Busse]
c) [Androhung Ersatzvornahme]
d) [Rechtsmittelbelehrung]"
Die Gemeinde verschickte diese Verfügung per Einschreiben an sämtliche
Stockwerkeigentümer und per A-Post an die Beigeladene. Gemäss Adresszeile auf der
ersten Seite der Verfügung richtet sich das Einschreiben "an den betroffenen
Stockwerkeigentümer der Parzelle Gbbl. Nr. L._ in Evilard".
4. Gegen diese Wiederherstellungsverfügung vom 30. Januar 2019 gingen insgesamt
drei Beschwerden bei der BVE ein:
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Die Beschwerdeführenden 1 und 2 reichten am 20. Februar 2019 Beschwerde ein "wegen
unklarer Bezeichnung des Adressaten". Die Gemeinde habe die Verfügung an den
Bewilligungsempfänger und nicht an die Stockwerkeigentümergemeinschaft zu richten. In
der Sache unterstützen sie die Umsetzung der Umgebung und des Kinderspielplatzes
gemäss dem bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012.
Mit Beschwerde vom 27. Februar 2019 wehren sich die Beschwerdeführenden 3 und 4
ebenfalls gegen die "mangelhafte Wiederherstellungsverfügung" der Gemeinde vom
30. Januar 2019. Für die Wiederherstellung seien der Beschwerdeführer 5 und die
Beschwerdeführerin 6 als Ersteller des unvollständigen Bauwerks inkl. Umgebung
zuständig. Auch sie haben in der Sache nichts gegen die angeordnete Wiederherstellung
einzuwenden.
Die Beschwerde der Beschwerdeführenden 5 und 6 vom 1. März 2019 ging am 4. März
2019 bei der BVE ein. Sie beantragen, die Wiederherstellungsverfügung vom 30. Januar
2019 sei aufzuheben. In prozessualer Hinsicht beantragen sie die Beiladung des
Architekturbüros O._. Sie bringen u.a. vor, dass die im Vergleich zum bewilligten
Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 vorgenommenen Änderungen
geringfügig seien und keiner Baubewilligung bedürfen.
Zuvor reichte die Beigeladene im Namen der Beschwerdeführenden 5 und 6 mit Eingabe
vom 28. Februar 2019 ein nachträgliches Baugesuch bei der Gemeinde ein, welches wie
folgt bezeichnet ist: "Nachträgliches Baugesuch zur bewilligten Umgebungsgestaltung.
Flächenaustausch und Verschiebung Spielgeräte gemäss Plan, aufgeschüttetes Volumen
von 62.6 m3 , Zaun und Lorbeerhecke von Containerplatz bis und mit Treppe ESH-Einfahrt,
Ergänzung Trampelpfad mit Mergel (Nordseitiger Zugang zum Spielplatz)." Dabei stellt sie
den prozessualen Antrag, dass das nachträgliche Baugesuchsverfahren bis zum Entscheid
der BVE über die von den Beschwerdeführenden 5 und 6 eingereichte Beschwerde gegen
die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde vom 30. Januar 2019 zu sistieren sei. Das
nachträgliche Baugesuch werde nur vorsorglich eingereicht, für den Fall, dass die
Beschwerdeführenden 5 und 6 mit ihrem Hauptstandpunkt im Beschwerdeverfahren vor
der BVE, nämlich dass die vorgenommenen Änderungen in der Umgebungsplanung
baubewilligungsfrei seien, wider Erwarten nicht durchdringen sollten.
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5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Mit Eingabe vom 24. März 2019
nahmen die Beschwerdeführenden 1 und 2 zur Beschwerde der Beschwerdeführenden 5
und 6 Stellung. Auch die Beschwerdeführenden 3 und 4 reichten zur Beschwerde der
Beschwerdeführenden 5 und 6 eine Stellungnahme vom 28. März 2019 ein. Mit
Stellungnahme vom 12. April 2019 äusserten sich die Beschwerdeführenden 5 und 6 zu
den beiden Beschwerden der Beschwerdeführenden 1 bis 4 und beantworteten Fragen des
Rechtsamts der BVE zur Eigentümer- und Bauherrschaftskonstellation. Die Stellungnahme
der Gemeinde vom 29. April 2019 ging am 1. Mai 2019 beim Rechtsamt der BVE ein.
6. Mit Verfügung vom 8. Mai 2019 nahm das Rechtsamt der BVE auf Antrag der
Beschwerdeführenden 5 und 6 die Projektverfasserin als Beigeladene im Sinne vom Art.
14 VRPG3 in das Verfahren auf und gab dieser Gelegenheit, sich zu äussern. Die
Beigeladene nahm mit Eingabe vom 27. Mai 2019 Stellung und schloss sich dabei der
Beschwerde der Beschwerdeführenden 5 und 6 vom 1. März 2019 an. Von den
Beschwerdeführenden 5 und 6 ging eine weitere Stellungnahme vom 21. Mai 2019 ein, von
den Beschwerdeführenden 1 und 2 eine solche vom 24. Mai 2019. Weitere Eingaben der
Beschwerdeführenden 1 und 2 sowie von den Beschwerdeführenden 3 und 4 gingen am
13. Juni 2019 beim Rechtsamt ein.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis
48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die BVE ist somit für die Beurteilung der form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden
zuständig.
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191). 3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
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b) Die Beschwerdeführenden 1 bis 4 sind Stockwerkeigentümer der auf der Parzelle
Leubringen/Evilard Grundbuchblatt Nr. L._ erbauten Mehrfamilienhäuser. Die
Wiederherstellungsverfügung vom 30. Januar 2019 war an jeden einzelnen
Stockwerkeigentümer adressiert ("An den betroffenen Stockwerkeigentümer der Parzelle
Gbbl. Nr. L._ in Evilard") und diesen per Einschreiben eröffnet worden. Die
Beschwerdeführenden 1 bis 4 sind daher als Adressaten der angefochtenen Verfügung
beschwert, zumal sie sich nicht gegen den Inhalt der Wiederherstellungsverfügung wehren,
sondern einzig die Bezeichnung des Adressaten beanstanden. Sie sind zur Beschwerde
legitimiert.
c) Die Beschwerdeführenden 5 und 6 sind ebenfalls Stockwerkeigentümer und damit
Adressaten der angefochtenen Verfügung. Sie sind zudem als Bauherren der betroffenen
Überbauung von der Wiederherstellungsverfügung besonders berührt. Auch sie sind daher
grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert.
Auf eine Beschwerde ist gestützt auf Art. 65 Abs. 1 Bst. c VRPG jedoch nur einzutreten,
wenn der oder die Beschwerdeführende ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung
oder Änderung der Verfügung oder des Entscheids hat und dieses Interesse bis zur
Fällung des Entscheids anhält.4
Die Beschwerdeführenden 5 und 6 haben innert der Rechtsmittelfrist bei der Gemeinde
auch ein nachträgliches Baugesuch eingereicht. Laut Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG wird die
Wiederherstellungsverfügung „aufgeschoben“, wenn ein nachträgliches Baugesuch
eingereicht wird. In der Praxis wird diese Regelung so verstanden, dass die
Wiederherstellungsverfügung dahinfällt und ein allfälliges Beschwerdeverfahren
demzufolge gegenstandslos wird.5 Im vorliegenden Fall haben aber die
Beschwerdeführenden 5 und 6 das Baugesuch nur vorsorglich eingereicht, für den Fall,
dass sie mit ihrem Hauptstandpunkt, den sie im Beschwerdeverfahren vorbringen –
nämlich, dass die vorgenommenen Änderungen an der Umgebungsgestaltung im Vergleich
zum bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 baubewilligungsfrei
seien – nicht durchdringt. Dieses Vorgehen der Beschwerdeführenden 5 und 6 ist zulässig.
Im vorliegenden Verfahren ist im Bezug auf die Beschwerde der Beschwerdeführenden 5
4 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 65 N. 25. 5 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 16.
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und 6 somit – neben der formellen Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs – einzig zu
prüfen, ob die vorgenommenen Änderungen an der Umgebungsgestaltung im Vergleich
zum bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012
baubewilligungspflichtig sind. Ist dies der Fall, so wird die Gemeinde über das
nachträgliche Baugesuch zu entscheiden haben, und die Wiederherstellungsverfügung fällt
– vorläufig – dahin. Die Gemeinde wird dann in ihrem Bauentscheid, falls die fraglichen
Änderungen nicht bewilligt werden können, erneut über die Frage der Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands zu verfügen haben. Ist die Nutzung nicht
baubewilligungspflichtig, so ist die Wiederherstellungsverfügung aufzuheben, sofern keine
Störung der öffentlichen Ordnung (Art. 1b Abs. 3 BauG) vorliegt. Ein Entscheid über das
nachträgliche Baubewilligungsgesuch erübrigt sich.
2. Rechtliches Gehör
a) Die Beschwerdeführenden 5 und 6 rügen, die Gemeinde habe am 15. Mai 2018
einen Augenschein durchgeführt und sich im angefochtenen Entscheid massgeblich darauf
gestützt, ohne sie vorgängig oder zumindest nachträglich anzuhören. Dies stelle eine
schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs dar.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG gibt den Parteien das
Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten
zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern. Die Parteien sind berechtigt, an Instruktionsverhandlungen und amtlichen
Augenscheinen teilzunehmen (Art. 22 VRPG). Die Instruktionsbehörde muss die
Beteiligten zu einem Augenschein beiziehen, wenn dabei ein streitiger Sachverhalt
festgestellt werden soll und keine Gründe für einen Ausschluss vorliegen. Eine
Ortsbesichtigung darf dann ohne Beizug der Verfahrensbeteiligten erfolgen, wenn sie bloss
der informellen Orientierung der entscheidenden Behörde dient, diese also das aus den
Akten gewonnene und zur Beurteilung genügende Bild abrunden will. Sind aber vor Ort
noch zusätzliche Feststellungen über den entscheidrelevanten Sachverhalt zu treffen, so
muss den Beteiligten die Teilnahme ermöglicht werden.6
6 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 22 N. 3, mit Hinweisen; KPG-Bulletin 2/2006, S. 50 f.
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c) Dem angefochtenen Entscheid (s. 3 oben) lässt sich entnehmen, dass die Gemeinde
mit zwei Mitarbeitern des Regierungsstatthalteramts Biel am 15. Mai 2018 einen
Augenschein vor Ort durchführte. Dieser Augenschein diente der Vorinstanz der
abschliessenden Feststellung der vorgenommenen Veränderungen beim Kinderspielplatz
und der weiteren Umgebungsgestaltung, weshalb er als entscheidrelevant gilt. Die
Gemeinde hätte daher die Beteiligten zu diesem Augenschein beiziehen müssen. Indem
sie dies unterliess, hat sie deren Teilnahmerecht und damit ihren Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt.
d) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des
rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die
Rechtsmittelinstanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der
beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Bei besonders
schwerwiegenden Gehörsverletzungen schliesst die Rechtsprechung jedoch eine Heilung
grundsätzlich aus.7
Gemäss Art. 40 Abs. 3 BauG kommt der BVE als Beschwerdeinstanz die volle
Überprüfungsbefugnis zu. Es ist nicht ersichtlich, dass den Beschwerdeführenden 5 und 6
durch die Heilung der Gehörsverletzung ein Nachteil erwachsen würde. Wie sich im
Ergebnis zeigt, fällt die angefochtene Wiederherstellungsverfügung gestützt auf Art. 46
Abs. 2 Bst. b BauG dahin. Die Gehörsverletzung wirkt sich daher nicht auf den Ausgang
des Verfahrens aus. Die gestützt auf die Akten sowie anlässlich des Augenscheins vom 15.
Mai 2018 gemachten Sachverhaltsfeststellungen werden sodann in der angefochtenen
Verfügung detailliert aufgeführt. Die Beschwerdeführenden 5 und 6 konnten sich daher im
Rahmen ihrer Beschwerde genügend zu diesen Punkten äussern. Entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführenden 5 und 6 stellt dies schliesslich keine besonders
schwerwiegende Gehörsverletzung dar. Die Gehörsverletzung wurde damit geheilt. Die im
Baubewilligungsverfahren begangene Gehörsverletzung ist jedoch bei der
Kostenverlegung zu berücksichtigen.8
7 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16 8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16 mit Hinweisen.
RA Nr. 120/2019/18 11
3. Baubewilligungspflicht
a) Die Beschwerdeführenden 5 und 6 bringen vor, die vorgenommenen Abweichungen
zwischen der realisierten Umgebung gemäss Plan vom 21. April 2017 und dem bewilligten
Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 seien geringfügig und bedürfen
daher keiner Baubewilligung. Die ursprünglich ausgewiesene Spielfläche sei gegen Norden
hin verlängert und seitlich gegen Osten hin etwas verkürzt worden. Die ausgeführte
Spielfläche weise dadurch eine zusammenhängende Fläche von 307 m2 aus, mithin 1 m2
mehr als die gemäss bewilligtem Plan ausgewiesene Fläche. Die Lage dreier Spielgeräte
(Sandkasten, Schaukel und Rutsche) sei leicht verändert worden. Der Zugang zum
Spielplatz erfolge neu über einen nördlich des Spielplatzes befindlichen Weg fernab der
Hauptstrasse. Die vorgenommenen Aufschüttungen würden die Neigungslinie von 1.2 m
ab gewachsenem Terrain nicht übersteigen, sie umfasse ein Volumen von insgesamt nur
gerade 62.6 m2. Zudem sei die Aufschüttung als Massnahme der Umgebungsgestaltung
erfolgt und habe keine räumlichen Auswirkungen. Für die vorgenommenen Änderungen sei
somit gemäss Art. 6 Abs. a Bst. i BewD keine Einreichung eines Baubewilligungsgesuchs
erforderlich. In der Eingabe vom 21. Mai 2019 ergänzen die Beschwerdeführenden 5 und
6, dass das Terrain in dem Bereich, in welchem sich der Spielplatz gemäss geringfügig
angepasstem Umgebungsplan vom 21. April 2017 befindet, im Vergleich zum bewilligten
Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 unverändert sei. Die Aussage der
Gemeinde, wonach die tatsächlich brauchbare Fläche des Kinderspielplatzes ca. 200 m2
entspricht, sei nicht nachvollziehbar und dieser werde vehement widersprochen.
Die Beigeladene bringt in ihrer Eingabe vom 27. Mai 2019 vor, bei der Ausführung des
Spielplatzes seien in der Höhengestaltung minime Anpassungen vorgenommen worden,
diese seien aber alle im gesetzlichen Rahmen.
b) Nach Art. 1a Abs. 1 BauG sind alle künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten
Bauvorhaben, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die
Nutzungsordnung zu beeinflussen, baubewilligungspflichtig. Unter die
Baubewilligungspflicht fallen nach Art. 1a Abs. 2 BauG auch wesentliche
Terrainveränderungen. Keiner Baubewilligung bedürfen nach Art. 1b Abs. 1 BauG der
Unterhalt von Bauten und Anlagen, für eine kurze Dauer erstellte Bauten und Anlagen
sowie andere geringfügige Bauvorhaben. Im Übrigen bestimmt das Baubewilligungsdekret
die baubewilligungsfreien Bauvorhaben. Baubewilligungsfrei sind u.a. kleine Nebenanlagen
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wie etwa kurze Sichtschutzwände bis zu 2 Metern Höhe oder Sandkästen für Kinder (Art. 6
Abs. 1 Bst. b BewD) sowie bis zu 1.20 Meter hohe Einfriedungen, Stützmauern und
Terrainveränderungen zur Umgebungsgestaltung bis 100 m2 (Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD).
Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem
Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit deren Realisierung nach
dem gewöhnlichen Lauf der Dinge so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein
Interesse an der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht.9
Für Mehrfamilienhäuser bestehen in der Baugesetzgebung materielle Vorschriften über die
Grösse, die Lage und die Ausgestaltung der Spiel- und Aufenthaltsbereiche (Art. 15 BauG,
Art. 42 ff. BauV10). Sind diese Vorschriften betroffen (z.B. durch Umgestaltung,
Verkleinerung oder Verlegung des Spielplatzes bzw. der Spielgeräte), so ist die
Baubewilligungspflicht ebenfalls zu bejahen.11
c) Zu beurteilen ist, ob die im Vergleich zum bewilligten Umgebungsgestaltungsplan
vom 17. September 2012 vorgenommenen Änderungen auf den Aussenflächen der
Parzelle Leubringen/Evilard Grundbuchblatt Nr. L._ eine Baubewilligungspflicht
auslösen. Für den heutigen Zustand stellt die BVE dabei neben den Fotos vom Mai 201812
in erster Linie auf den Umgebungsgestaltungsplan vom 28. Februar 2019 ab, welcher
Bestandteil des von den Beschwerdeführenden 5 und 6 bei der Gemeinde vorsorglich
eingereichten, nachträglichen Baugesuchs vom 28. Februar 2019 ist. Der im
vorinstanzlichen Verfahren vom Beigeladenen eingereichte Ausführungsplan Spielplatz
vom 21. April 2017 scheint dagegen der effektiven Ausführung nicht genau zu entsprechen
(etwa betreffend dem Standort der Rutsche13). Aufgrund dieser Unterlagen lässt sich ein
klares Bild über die heutige Aussengestaltung machen, weshalb auf den von den
Beschwerdeführenden 5 und 6 beantragten Augenschein verzichtet werden konnte.
d) Die Beschwerdeführenden 5 und 6 haben im Umgebungsgestaltungsplan vom
28. Februar 2019 sowohl die Fläche des Spielplatzes gemäss Umgebungsplan
9 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 1a N. 10. 10 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1). 11 Bernische Systematische Information Gemeinden BSIG, BSIG Nr. 7/725.1/1.1 "Baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Artikel 1b BauG" vom 25. April 2019, S 6. 12 Vorakten der Gemeinde 1967/372-B, Dossier 4, gelbes Mäppli. 13 Vgl. im Vergleich dazu die Fotos vom Mai 2018 (FN 8).
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Baueingabe (und damit gemäss dem bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom
17. September 2012) als auch die ausgeführte Spielplatzfläche eingetragen. Aus diesen
Angaben der Beschwerdeführenden 5 und 6 sowie aus dem bewilligten
Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 ergibt sich, dass die
ausgeschiedene Spielplatzfläche nicht mehr deckungsgleich ist. So wurde diese Fläche
einerseits gegen Nordwesten hin um rund 10 m verlängert. Andererseits fällt die realisierte
Spielplatzfläche zwischen dem Mehrfamilienhaus Nr. 18 und der westlichen
Parzellengrenze rund 7 m schmaler aus, da im Bereich der aufgeschütteten Rasenfläche
und der Böschung angrenzend an dieses Haus im Vergleich zum bewilligten
Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 keine Spielplatzfläche mehr
vorgesehen ist. Die Spielgeräte sind sodann im Vergleich mit dem damals bewilligten Plan
deutlich verschoben worden. Weiter entspricht der Zugang zum Spielplatz nicht mehr dem
bewilligten Zustand: So war der Spielplatz im bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom
17. September 2012 von den Eingängen der beiden Mehrfamilienhäuser über eine Treppe
zwischen den Gebäuden und dann über eine kleine Treppe in der südwestlichen Ecke des
Mehrfamilienhauses Nr. 18 erreichbar. Auf diese beiden Zugangstreppen wurde verzichtet;
vielmehr ist der arealinterne Zugang nun über einen Pfad nördlich des Spielplatzes in der
nordwestlichen Ecke des Gebäudes Nr. 18 vorgesehen. Bereits diese Veränderungen sind
nicht untergeordneter Natur, so dass ein Interesse daran besteht, diese Änderungen auf
deren Bewilligungsfähigkeit überprüfen zu können. Durch diese Verschiebung der
Spielplatzfläche und der Spielgeräte sowie den geänderten Zugang sind nach dem
Gesagten (E. 3b) die materiellen Vorschriften über die Grösse, die Lage, die Ausgestaltung
der Spiel- und Aufenthaltsbereiche und den Zugang betroffen, was bereits für sich
genommen die Baubewilligungspflicht auslöst.
Der Umgebungsgestaltungsplan vom 28. Februar 2019 und die erwähnten Fotos machen
deutlich, dass im Vergleich zum bewilligten Zustand gemäss Umgebungsgestaltungsplan
vom 17. September 2012 zahlreiche weitere Veränderungen vorgenommen wurden. So
haben die Beschwerdeführenden 5 und 6 bzw. die Beigeladene in der südwestlichen Ecke
des Gebäudes Nr. 18 oberhalb des Sandkastens eine Stützmauer mit darüber liegender
Böschung und einem Maschendrahtzaun realisiert. Die dahinter liegende Rasenfläche ist
Resultat einer Aufschüttung und entspricht ebenso wenig dem bewilligten
Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 wie eine weitere Stützmauer im
Bereich des nordwestlichen Endes der ausgeschiedenen Spielfläche. Weitere Stützmauern
sowie ein Zaun inkl. Tor und kleiner Zugangstreppe in der Nähe der Garageneinfahrt sind
RA Nr. 120/2019/18 14
neu beim südlichen Abschluss des Spielplatzes gegenüber der Hauptstrasse vorgesehen.
Der Baumbestand im Bereich des Spielplatzes, entlang des Pfades sowie nördlich hinter
den Gebäuden scheint bei einem Vergleich der beiden Pläne im aktuellen Zustand klar
reduziert zu sein. Zwischen den beiden Gebäuden wurde anstelle einer Treppe mit einer
Breite von 7 Metern zwischen den Gebäuden eine Treppe mit einer Breite von bloss 1.5
Meter erstellt. Ob diese Veränderungen einzeln betrachtet der Baubewilligungspflicht
unterstehen würden, kann hier offen bleiben. In ihrer Gesamtheit betrachtet und in
Kombination mit der Verschiebung der Spielplatzfläche und den Spielgeräten sowie dem
geänderten Zugang haben diese Terrainveränderungen und baulichen Massnahmen zu
einer erheblichen, unter anderem die gesetzlich reglementierte Spielfläche betreffenden
Veränderung des Umgebungsbilds geführt, für welche die Baubewilligungspflicht zu
bejahen ist.
e) Auf die Vorbringen der Beschwerdeführenden 5 und 6, die sich mit der
Bewilligungsfähigkeit der neuen Umgebungsgestaltung inkl. Kinderspielplatz befassen, ist
nicht einzutreten. Ob die neue Umgebungsgestaltung bewilligungsfähig ist, bildet nicht
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, sondern ist im Rahmen des
nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zu prüfen.
4. Ergebnis, Beweismittel und weitere Beschwerden
a) Nach dem Gesagten ist die Baubewilligungspflicht der realisierten, vom bewilligten
Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 abweichenden
Umgebungsgestaltung zu bejahen. Die dagegen erhobenen Rügen der
Beschwerdeführenden 5 und 6 erweisen sich als unbegründet; ihre Beschwerde ist
diesbezüglich abzuweisen. Soweit über die Frage der Baubewilligungspflicht
hinausgehend, fällt die angefochtene Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde vom 30.
Januar 2019 gestützt auf Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG dahin und ist das vorliegende
Beschwerdeverfahren als erledigt vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben (vgl. E. 1c).14
Dies ergibt sich aufgrund des von den Beschwerdeführenden 5 und 6 bei der Gemeinde
eingereichten nachträglichen Baugesuchs. Daher erübrigt es sich zu überprüfen, ob die
Voraussetzungen einer Wiederherstellungsanordnung erfüllt sind. Auf die über die Frage
14 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 16.
RA Nr. 120/2019/18 15
der Baubewilligungspflicht hinausgehenden Rügen der Beschwerdeführenden 5 und 6
muss nicht eingegangen werden. Die Gemeinde hat nun das hängige nachträgliche
Baugesuchsverfahren durchzuführen und zusammen mit dem Entscheid über das
nachträgliche Baugesuch gegebenenfalls auch nochmals darüber zu entscheiden, ob und
wie der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist.
b) Die massgeblichen Sachverhaltselemente konnten anhand der zur Verfügung
stehenden Akten genügend überprüft bzw. festgestellt werden. Auf die von den
Beschwerdeführenden 5 und 6 beantragten Beweismittel (Augenschein, Befragung der
Beigeladenen, Parteibefragung) konnte daher verzichtet werden, da von diesem
Beweismittel keine neuen relevanten Erkenntnisse zu erwarten waren.
c) Da die angefochtene Verfügung von Gesetzes wegen dahin fällt, erübrigt sich auch
eine Behandlung der Beschwerden der Beschwerdeführenden 1 und 2 sowie der
Beschwerdeführenden 3 und 4, welche sich einzig gegen die Adressierung dieser
Verfügung richten. Auch diesbezüglich ist das Beschwerdeverfahren daher als erledigt vom
Geschäftsverzeichnis abzuschreiben.
Im Hinblick auf eine allfällige neue Wiederherstellungsverfügung wird die Gemeinde jedoch
darauf aufmerksam gemacht, dass die in der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung
vorgenommene Adressierung "an den betroffenen Stockwerkeigentümer der Parzelle Gbbl.
Nr. L._ in Evilard" mit Versand als Einschreiben an jeden einzelnen
Stockwerkeigentümer nicht korrekt ist. Vielmehr ist eine allfällige
Wiederherstellungsverfügung, welche die Umgebungsgestaltung und damit
gemeinschaftliches Eigentum der Stockwerkeigentümergemeinschaft betrifft, an die
Stockwerkeigentümergemeinschaft sowie an die Bauherrschaft, bestehend aus den
Beschwerdeführenden 5 und 6, zu adressieren.15
5. Kosten
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
15 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 12 und 12a.
RA Nr. 120/2019/18 16
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird hinsichtlich der
Beschwerde der Beschwerdeführenden 5 und 6 festgesetzt auf Fr. 1'600.00 (Art. 103
Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GebV16). Hinsichtlich der
Beschwerden der Beschwerdeführenden 1 und 2 sowie der Beschwerdeführenden 3 und 4
wird auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet.
Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere
Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu
erheben. Die Beschwerdeführenden 5 und 6 unterliegen in der Frage der
Baubewilligungspflicht. Im Übrigen haben sie mit der Einreichung des nachträglichen
Baugesuchs dafür gesorgt, dass die Beschwerde gegenstandslos geworden ist. Sie gelten
auch diesbezüglich als unterliegend (Art. 110 Abs. 1 VRPG). Allerdings ist zu
berücksichtigen, dass die Gemeinde das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden 5 und
6 verletzt hat. Behördliche Fehlleistungen stellen besondere Umstände im Sinn von
Art. 108 Abs. 1 VRPG dar, die sich auf die Kostenverlegung auswirken.17 Es rechtfertigt
sich daher, den Beschwerdeführenden 5 und 6 nur vier Fünftel der Verfahrenskosten,
ausmachend Fr. 1'280.00, zur Bezahlung aufzuerlegen. Da die Gemeinde, welche die
Gehörsverletzung zu verantworten hat, nicht in ihren Vermögensinteressen betroffen ist,
können ihr keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die
restlichen Verfahrenskosten trägt deshalb der Kanton.
Die Beigeladene schliesslich hat sich mit Eingabe vom 27. Mai 2019 zwar der Beschwerde
der Beschwerdeführenden 5 und 6 angeschlossen, jedoch selber keine Anträge gestellt.
Sie hat daher keine Verfahrenskosten zu tragen.
b) Wegen der Gehörsverletzung wird die Vorinstanz zudem verpflichtet, den
Beschwerdeführenden 5 und 6 einen Fünftel der Parteikosten zu ersetzen. Die
Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand
(Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote der Anwältin der Beschwerdeführenden 5 und 6
beläuft sich auf Fr. 20'450.15 (Honorar Fr. 19'460.00, Auslagen Fr. 232.00, Mehrwertsteuer
16 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21). 17 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03. September 2003, E. 3.2, in BVR 2004 S. 138.
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Beschwerdeführer 5 Fr. 758.15). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV18 beträgt das Honorar in
verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.00 bis Fr. 11'800.00 pro Instanz.
Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache
gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des
Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG19). Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als
durchschnittlich im oberen Bereich zu werten, da die Beschwerdeführenden 5 und 6
formelle Fragen des Rechtsamts zu beantworten hatten und auf die verschiedenen
Eingaben der weiteren Beschwerdeführenden und der Gemeinde jeweils replizierten. Von
einem überdurchschnittlichen Aufwand kann jedoch nicht gesprochen werden, wurden im
Rahmen des Beschwerdeverfahrens doch keine weiteren Beweismassnahmen
angeordnet. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden 5 und 6 stuft das Rechtsamt
die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses maximal
durchschnittlich ein. Ob den Beteiligten in diese Angelegenheit ein jahrelang
weiterdauernder Zwist und Rechtstreit droht, wie dies die Beschwerdeführenden 5 und 6
vorbringen, ist vorliegend nicht von Belang und rechtfertigt auch keinen Zuschlag im Sinne
von Art. 11 Abs 2 PKV. Nach dem Gesagten erscheint ein Honorar von Fr. 6'500.00 als
angemessen.
Die Parteivertretung der Beschwerdeführenden 5 und 6 verlangt einen Zuschlag von ca. 65
Prozent. Dabei stützt sie sich neben Art. 11 Abs. 2 PKV – welcher vorliegend keinen
Zuschlag rechtfertigt (vgl. oben) – auf Art. 9 PKV. Ein Zuschlag von bis zu 100 Prozent auf
das Honorar wird gewährt bei Verfahren, die besonders viel Zeit und Arbeit beanspruchen,
wie namentlich bei schwieriger und zeitraubender Sammlung oder Zusammenstellung des
Beweismaterials, bei grossem Aktenmaterial oder umfangreichem Briefwechsel, wenn ein
wesentlicher Teil des Aktenmaterials oder des Briefwechsels in einer anderen als der
Gerichtssprache vorliegt, oder bei besonders komplexen tatsächlichen oder rechtlichen
Verhältnissen (Art. 9 PKV, Art. 16 PKV). Ein solches Verfahren liegt nach dem Gesagten
hier nicht vor. Der etwas grössere Zeitaufwand aufgrund der Parteienkonstellation wird
bereits bei der Bemessung des Parteikostenersatzes innerhalb des Rahmentarifs
genügend berücksichtigt. Von einer schwierigen und zeitraubenden Sammlung oder
Zusammenstellung des Beweismaterials, von grossem Aktenmaterial oder umfangreichem
18 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811). 19 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11).
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Briefwechsel oder von besonders komplexen tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen
kann hier nicht gesprochen werden.
Die Kostennote der Anwältin der Beschwerdeführenden 5 und 6 wird daher gekürzt auf
Fr. 6991.20 (Honorar Fr. 6'500.00, Auslagen Fr. 232.00, Mehrwertsteuer
Beschwerdeführer 5 Fr. 259.20). Damit hat die Gemeinde den Beschwerdeführenden 5
und 6 Parteikosten in der Höhe von Fr. 1'398.25 zu ersetzen.
RA Nr. 120/2019/18 19