# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e0e0efbf-5dba-5543-81ba-5be728941b6e
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
2
1. Der Beschwerdegegner reichte am 23. Februar 2012 bei der Stadt Bern ein
Baugesuch ein für eine Gebäudeerweiterung an der West- und Nordfassade des
bestehenden Hauses, für den Einbau einer Liftanlage, für eine Lukarne an der
Nordfassade und für einen unterirdischen Fitnessraum mit Schwimmbad auf Parzelle Bern
Grundbuchblatt Nr. H._. Die Parzelle liegt in der Wohnzone und in der Bauklasse
2 mit offener Bauweise. Das Gebäude ist im Bauinventar der Stadt Bern als
erhaltenswertes Objekt eingetragen (Inventar Altenberg-Rabbental) und befindet sich im
Aaretalschutzgebiet. Gegen das Bauvorhaben erhoben unter anderen die
Beschwerdeführenden Einsprache. Mit Gesamtentscheid vom 17. Juli 2014 erteilte die
Stadt Bern die Baubewilligung.
2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 18. August 2014 Beschwerde bei
der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen die
Aufhebung des Gesamtentscheides vom 17. Juli 2014 und die Erteilung des
Bauabschlags. Dabei machten sie insbesondere geltend, die Vorinstanz habe ihr Anspruch
auf rechtliches Gehör verletzt, der Entscheid sei ungenügend begründet, es seien zu
Unrecht mehrere Ausnahmebewilligungen erteilt worden und das Vorhaben stelle eine
unzulässige Beeinträchtigung des Orts- und Landschaftsbildes dar.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Im Rahmen der Beschwerdeantwort
vom 17. September 2014 reichte der Beschwerdegegner eine Projektänderung ein. Er
beantragt, die Projektänderung gemäss den beigelegten Plänen vom 4. September 2014
sei durch die Beschwerdeinstanz zu genehmigen und die ordentliche Baubewilligung vom
17. Juli 2014 sei im Rahmen dieser Projektänderung zu bestätigen. Soweit weitergehend
sei die Baubeschwerde vom 18. August 2014 vollumfänglich abzuweisen. Die Stadt
beantragt in ihrer Stellungnahme vom 18. September 2014, die Projektänderung sei durch
die Beschwerdeinstanz zu prüfen. Entspreche das Vorhaben den gesetzlichen Vorgaben
sei diese zu genehmigen und die Verfügung vom 7. Juli 2014 mit der Projektänderung zu
bestätigen. Soweit weitergehend sei die Beschwerde abzuweisen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
3
4. Mit Verfügung vom 30. September 2014 stellte das Rechtsamt fest, dass der
Beschwerdegegner mit seiner Beschwerdeantwort eine Projektänderung eingereicht hat
und dass diese als Projektänderung im Sinne von Art. 43 BewD2 behandelt wird. Die neuen
Pläne wurden den Beteiligten zugestellt und diese erhielten Gelegenheit, sich zur
Projektänderung zu äussern.
5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG3. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann er –
unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel
angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im
vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide
können nach Art. 40 Abs. 1 BauG4 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei
der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen
den Gesamtentscheid zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die
Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde
(Art. 10 KoG in Verbindung mit Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren
Einsprache abgewiesen wurde, sind Eigentümer oder Nutzniesser der benachbarten
Parzellen Bern Grundbuchblatt Nrn. 1197, 1262 und 2843 (Schänzlistrasse 9). Sie sind
durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung
legitimiert. Die Beschwerde ist innert der Rechtsmittelfrist eingereicht worden (Art. 40 Abs.
1 BauG) und enthält einen Antrag und eine Begründung (Art. 32 Abs. 2 VRPG5). Auf die
form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist damit einzutreten.
2 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1). 3 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1). 4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721). 5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
4
2. Projektänderung
a) Mit Beschwerdeantwort vom 17. September 2014 reichte der Beschwerdegegner
beim Rechtsamt eine Projektänderung ein. Mit dieser wurden nordseitig auf die
Umgestaltung des Eingangsbereichs, auf den Balkon im Obergeschoss und auf die beiden
Dachflächenfenster verzichtet sowie die Dachlukarne umgestaltet. Der Lift im Innern des
Hauses wurde umplatziert und neu auch das zweite Untergeschoss mit dem Lift
erschlossen (inkl. neuem Erschliessungsgang im zweiten Untergeschoss vom Lift zum
Technikraum). Weiter wurde der westseitige Anbau für die Küche und den Essbereich im
Erdgeschoss sowie die darüber liegende Terrasse im Obergeschoss in der Länge um 0.8
m reduziert. Zudem weist der westseitige Bauteil mit Schwimmbad/Fitnessraum im ersten
Untergeschoss und Technikraum im zweiten Untergeschoss ab fertigem Terrain bis
Oberkant fertiger Boden Technikraum gemessen neu eine Tiefe von 7.97 m statt wie bisher
von 6.65 m auf. Schliesslich wurde die durchlaufende südseitige Fensterfront im ersten
Untergeschoss dieses Bauteils (Bereich des Hallenbades) auf zwei Fenster mit einer Breite
von jeweils 2.2 m reduziert. Massgebend sind die Pläne „Projektänderung“,
Eingangsstempel Rechtsamt BVE vom 18. September 2014 (Beilagen 7 und 8 zur
Beschwerdeantwort vom 17. September 2014).
b) Laut Art. 43 BewD kann der Baugesuchsteller während der Hängigkeit eines
Baubewilligungsverfahrens oder eines nachfolgenden Beschwerdeverfahrens vor der BVE
eine Projektänderung einreichen, ohne dass deshalb ein neues Baubewilligungsverfahren eingeleitet werden muss. Erfolgt die Projektänderung im Beschwerdeverfahren, sind die
Gemeinde, die Gegenpartei und die von der Projektänderung berührten Dritten anzuhören.
Das Projekt bleibt in den Grundzügen gleich. Deshalb nahm das Rechtsamt das
Projektänderungsgesuch als Projektänderung im Sinne von Art. 43 Abs. 1 BewD an die
Hand. Die Projektänderung vom 18. September 2014 beinhaltet zwar einige Änderungen.
Diese sind jedoch entweder eher geringfügiger Natur oder betreffen das Innere des
Gebäudes. Was die aussen sichtbaren Veränderungen betrifft, so wird das von der
Vorinstanz bewilligte Vorhaben zudem reduziert. Damit sind mit der Projektänderung keine
öffentlichen oder wesentlichen nachbarlichen Interessen zusätzlich betroffen, weshalb auf
die Anhörung Dritter und auf eine Publikation verzichtet werden konnte.
5
c) Das Projektänderungsgesuch ersetzt das ursprüngliche Baugesuch. Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens ist somit nur das geänderte Projekt gemäss den Plänen
„Projektänderung“ mit Eingangsstempel des Rechtsamts der BVE vom 18. September
2014. Ob das von der Vorinstanz beurteilte Projekt bewilligungsfähig gewesen wäre, ist
nicht mehr zu prüfen.
3. Gebäudelänge und -tiefe, unterirdische Baute
a) Gemäss Art. 46 BO6 beträgt die zulässige Gebäudelänge in der Wohnzone
Bauklasse 2 mit offener Bauweise 15 m. Mit der Projektänderung vom 18. September 2014
hat der Beschwerdegegner die Länge des Gebäudes im Bereich des Erdgeschosses und
des Obergeschosses um 0.8 m auf 15 m reduziert. Es ist unbestritten, dass damit das
Bauvorhaben im Bereich dieser Geschosse die zulässige Gebäudelänge einhalten würde.
Umstritten ist allerdings, ob der westseitige Bauteil mit Schwimmbad/Fitnessraum im ersten
Untergeschoss und Technikraum im zweiten Untergeschoss an die Gebäudelänge
anzurechnen ist oder nicht.
b) Die Beschwerdeführenden bringen in der Beschwerde vor, aufgrund des ersten
Untergeschosses, welches teilweise oberirdisch liege, werde die zulässige Gebäudelänge
um rund 13 m überschritten. Das erste Untergeschoss sei zudem als bewohnter Hauptbau
zu qualifizieren, würden doch Hallenbäder und Fitnessräume mit Gartenhallen für das
Wohnen nutzbare Geschosse darstellen.
Der Beschwerdegegner ist der Ansicht, dass mit der Reduktion des westlichen
Erweiterungsbaus im Erd- und Obergeschoss von 3 m auf 2.2 m eine Ausnahme für die
Überschreitung der Gebäudelänge entfalle. Eine oberirdische Baute sei vorliegend nicht
gegeben. Beim ersten Untergeschoss handle es sich sehr wohl um unbewohnte
Gebäudeteile, sei doch dieses nicht dem dauernden Aufenthalt gewidmet. Die
Ausführungen der Beschwerdeführenden zur Gebäudelänge würden nicht zutreffen.
Bereits heute werde der oberste Teil des Grundstücks mittels einer Stützmauer gefestigt.
Die bestehende Stützmauer werde abgebrochen und durch die Tragkonstruktion des
6 Bauordnung der Stadt Bern vom 24. September 2006, genehmigt durch das AGR am 28. Dezember 2006.
6
unterirdischen Baus ersetzt. Dadurch werde letztlich keine zusätzliche Fassade oder
Mauer geschaffen. Mit den geplanten Änderungen werde nicht mehr aus dem Erdreich
herausragen als bisher. Bei der neuen Stützmauer würden lediglich zwei kleine
Fensteröffnungen angebracht.
Die Stadt Bern hat sich zum Standpunkt der Beschwerdeführenden, wonach der
westseitige Bauteil mit Schwimmbad/Fitnessraum an die Gebäudelänge anzurechnen ist,
nicht explizit geäussert. Sie führt in ihrer Stellungnahme vom 22. Oktober 2014 einzig aus,
mit der Projektänderung entfalle die Notwendigkeit einer Ausnahme für die Überschreitung
der Gebäudelänge. Daraus lässt sich immerhin schliessen, dass sie den Standpunkt der
Beschwerdeführenden für falsch hält.
c) Nach Art. 48 Abs. 1 BO ist die Gebäudelänge die Distanz zwischen den beiden
Aussenseiten der Querfassaden ohne (a) Anlagen oder Bauteile, die den
reglementarischen Grenz- bzw. Strassenabstand oder Baulinien überragen dürfen, (b)
unbewohnte An- und Nebenbauten, (c) Parterrebauten nach Artikel 54 und (d) unbeheizte
Wintergärten nach Artikel 55.
Der Bauteil mit Schwimmbad/Fitnessraum im ersten Untergeschoss und Technikraum im
zweiten Untergeschoss ist direkt mit dem eigentlichen Gebäude verbunden; es handelt sich
mit anderen Worten um ein einziges, zusammenhängendes Bauwerk. Der Bauteil ist damit
nur dann nicht an die Gebäudelänge anzurechnen, wenn eine der nach Art. 48 Abs. 1
Bst. a bis d BO aufgeführten Ausnahmen zur Anwendung gelangt.
Die Qualifikation des Bauteils mit Schwimmbad/Fitnessraum im ersten Untergeschoss und
Technikraum im zweiten Untergeschoss als Parterrebaute oder unbeheizten Wintergarten
fällt von vornherein ausser Betracht. Mit den geplanten Dimensionen (rund 15 x 21 m,
Grundfläche von ca. 300 m2), welche diejenigen des eigentlichen Hauses überschreiten,
kann auch nicht von einem An- oder Nebenbau gesprochen werden. Dazu kommt, dass
der Bereich des Schwimmbades und des Fitnessraumes dem längeren Aufenthalt von
Menschen dient und damit – wie dies etwa auch für einen Bastelraum, eine Gartenhalle
oder einen gedeckten Sitzplatz der Fall ist7 – als bewohnt zu gelten hat. Näher zu prüfen ist
daher einzig, ob es sich um einen Bauteil handelt, der den reglementarischen Grenz- bzw.
7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 12 N. 10.
7
Strassenabstand oder Baulinien überragen darf (Bst. a von Art 48 Abs. 1 BO). Nach Art. 37
Abs. 4 BO dürfen unterirdische Bauten an die Grenze gebaut werden, sofern eine
angemessene Bepflanzung des überdeckten Areals möglich ist. Der Bauteil mit
Schwimmbad/Fitnessraum im ersten Untergeschoss und Technikraum im zweiten
Untergeschoss ist damit nur dann nicht an die Gebäudelänge anzurechnen, wenn es sich
um eine unterirdische Baute handelt.
d) Wann eine Baute als unterirdisch zu qualifizieren ist, wird in der BO nicht näher
geregelt. Als unterirdisch gilt nach dem allgemeinen Sprachgebrauch, was unter dem
Erdboden liegt.8 Nach dem Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern gelten Bauten,
Bauteile und Anlagen, die vollständig vom Erdreich überdeckt sind, als unterirdisch. Die
dadurch allenfalls entstehende Terrainveränderung darf den gewachsenen Boden nirgends
um mehr als 1.2 m überragen.9 Verwiesen wird bei dieser Kommentarstelle auf einen
älteren Entscheid des Regierungsrats, nach welchem unbewohnte An- und Nebenbauten
dann als unterirdisch zu betrachten sind, wenn sie mit Ausnahme einer allfälligen Aus- und
Einfahrt keine sichtbaren Fassadenflächen aufweisen und sich dem Nachbar wie eine
höchstens 1.2 m hohe Aufschüttung darbieten.10 Als Auslegungshilfe kann auch die
BMBV11 dienen, wenn auch die BO der Stadt Bern den Bestimmungen dieser Verordnung
noch nicht angepasst wurde und diese daher vorliegend nicht zur Anwendung gelangt.
Nach Art. 5 der BMBV sind unterirdische Bauten Gebäude, die mit Ausnahme der
Erschliessung sowie der Geländer und Brüstungen vollständig unter dem massgebenden
Terrain liegen.
e) Vorliegend tritt der geplante, westliche Bauteil im Bereich des ersten
Untergeschosses (Hallenbad/Fitnessraum) auf der Südseite in der ganzen Länge
oberirdisch in Erscheinung. Zwar war in diesem Bereich schon vorher eine Stützmauer
vorhanden. Im Unterschied zum geplanten Vorhaben befand sich dahinter jedoch keine
Nutzung. Mit dem geplanten Bauteil handelt es sich daher nicht mehr um eine Stützmauer.
Vielmehr entsteht – entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners – aufgrund der
dahinterliegenden Nutzung eine neue Fassade bzw. eine Verlängerung der Südfassade
des Hauptgebäudes. Diese Fassade ist sichtbar und der Bauteil wird entsprechend nicht
8 Vgl. beispielsweise Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 1996. 9 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 12 N. 8c. 10 Entscheid des Regierungsrats vom 1. Juni 1977, in BVR 1977 S. 466 f. 11 Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3).
8
vollständig vom Erdreich überdeckt. Im Unterschied zu einer allfälligen Erschliessung,
welche bei einer unterirdischen Baute als einziges Element erkennbar und damit
oberirdisch sein darf, tritt die Südfassade des vorliegenden Bauteils zudem auf der ganzen
Länge als sichtbares Element in Erscheinung. Irrelevant ist dabei die Grösse der Fenster
im Bereich des Hallenbades, welche vom Beschwerdegegner im Rahmen der
Projektänderung noch reduziert wurde. Diese spielt nur bei der Definition des
Untergeschosses nach Art. 29 BO eine Rolle (Art. 29 Abs. 4 BO). Die Unterscheidung
Vollgeschoss/Untergeschoss hat jedoch nichts mit der hier zu beurteilenden Frage der
unterirdischen/oberirdischen Baute zu tun.
Da die südliche Fassade des geplanten, westseitigen Bauteils sichtbar ist und damit nicht
vollständig unter dem massgebenden Terrain liegt, kann dieser Bauteil nicht als
unterirdisch im Sinne von Art. 37 Abs. 4 BO gelten. Entsprechend handelt es sich nicht um
einen Bauteil nach Art. 48 Abs. 1 Bst. a BO, der den reglementarischen Grenz- bzw.
Strassenabstand oder Baulinien überragen darf, weshalb er an die Gebäudelänge
anzurechnen ist. Damit steht fest, dass die zulässige Gebäudelänge von 15 m um rund
12.8 m überschritten wird und das Bauvorhaben – entgegen der Ansicht der
Beschwerdegegnerin und der Vor-instanz – nach wie vor einer Ausnahmebewilligung zur
Überschreitung der Gebäudelänge bedarf.
f) Die zulässige Gebäudetiefe beträgt nach Art. 46 BO in der vorliegend betroffenen
Wohnzone 10 m. Die Ausnahmen von der Anrechenbarkeit an die Gebäudetiefe (Art. 49
Abs. 1 Bst a - d) sind identisch mit denjenigen bei der Gebäudelänge (Art. 48 Abs. 1 Bst.
a - d). Auch hinsichtlich der Gebäudetiefe sind diese Ausnahmen nicht erfüllt: es kann auf
das bei der Gebäudelänge Gesagte verwiesen werden (E. 3c - 3e). Da es sich nicht um
eine unterirdische Baute handelt, ist der westseitige Bauteil auch an die Gebäudetiefe
anzurechnen, so dass das Bauprojekt die zulässige Gebäudetiefe um gut 10 m
überschreitet.
Selbst wenn man den westseitigen Bauteil – entgegen dem Ausgeführten – als unterirdisch
einstufen würde und dieser damit bei der Gebäudelänge- und tiefe nicht zu berücksichtigen
wäre, würde das Bauvorhaben die zulässige Gebäudetiefe überschreiten. So wird das
Haupthaus selber auf der Südseite um zwei Meter erweitert (im relevanten Plan12 als
12 Plan "Bauprojekt, 2. und 1. Untergeschoss, Schnitt A-A", Projektänderung, Eingangsstempel Rechtsamt BVE vom 18. September 2014.
9
"Wintergarten" bezeichnet). Zwar bestand dort schon vorher ein kleiner Anbau (im
Grundrissplan bestehend13 als "Gartenhalle" bezeichnet), der nun geplante Wintergarten ist
jedoch deutlich grösser und zieht sich über die ganze Länge des Haupthauses. Trotz
seiner Bezeichnung als "Wintergarten" soll diese Erweiterung beheizt werden, wie sich dies
aus dem vom Beschwerdegegner eingereichten energietechnischen Massnahmenplan
ergibt.14 Dieser Anbau ist zudem durch zwei offene Zugänge mit den Räumen des
Haupthauses verbunden. Der "Wintergarten" hat daher – wie der Bereich des
Schwimmbades/Fitnessraums (vgl. E. 4c und die dort erwähnten Beispiele) – als bewohnt
zu gelten. Da auch kein anderer Ausnahmetatbestand nach Art. 49 Abs. 1 BO erfüllt ist,
muss diese südliche Erweiterung an die Gebäudetiefe angerechnet werden. Diese
Meinung wird – wenn auch mit etwas anderer Begründung – ebenfalls von der Stadt Bern
vertreten15. Selbst bei dieser Konstellation würde das Bauvorhaben damit die zulässige
Gebäudetiefe um rund 5 m überschreiten und könnte nur mittels Ausnahme nach Art. 26
BauG bewilligt werden.
g) Da es sich beim westseitigen Bauteil nicht um eine unterirdische Baute handelt,
werden zusätzlich auch der Grenz- und Gebäudeabstand verletzt (Art. 33 und 34 i.V.m. Art
46 BO) und der durch eine Baulinie festgelegte Strassenabstand unterschritten (Art. 38/39
BO). Auch hierfür wären somit Ausnahmebewilligungen notwendig.
4. Geschosszahl
a) Die Beschwerdeführenden bringen in ihrer Beschwerde vor, das Gebäude verfüge
heute über drei Vollgeschosse (Erd-, Ober- und Dachgeschoss) und ein Untergeschoss.
Die Länge der Öffnungen für Fenster und Türen im ersten Untergeschoss betrage durch
das Bauvorhaben mehr als einen Drittel, so dass das Untergeschoss gestützt auf Art. 29
Abs. 4 BO ebenfalls zu einem Vollgeschoss werde. Die Anzahl Vollgeschosse vergrössere
sich damit von drei auf vier. Die hierfür notwendige Ausnahme sei von der Vorinstanz zu
Unrecht erteilt worden.
13 Vorakten pag. 415. 14 Vgl. den mit dem energietechnischen Massnahmennachweis eingereichten Plan, Vorakten pag. 60. 15 Entscheid S. 3, Stellungnahme vom 22. Oktober 2014. Die Stadt Bern ist der Ansicht, diese Erweiterung um den Wintergarten gelte als unbewohnt, es handle sich jedoch nicht um einen An- oder Nebenbau, da die zulässige Höhe von An- und Nebenbauten von 3 m überschritten werde. Als unbewohnter Hauptbau sei er an die Gebäudetiefe anzurechnen.
10
Der Beschwerdegegner hielt in der Beschwerdeantwort dagegen, nach seiner Auffassung
habe das erste Untergeschoss bereits beim bewilligten Projekt nicht als Vollgeschoss
gegolten. Um den Beschwerdeführern keine Gelegenheit zu bieten, das Bauvorhaben
weiterhin zu verzögern, werde im Rahmen der Projektänderung die Fensterfront derart
abgeändert, dass die Öffnungen nicht mehr als einen Drittel betragen würden. Dadurch
bestehe mit Sicherheit kein weiteres Vollgeschoss und die Rechtswidrigkeit werde auch
nicht verstärkt. Die bisherige Geschosszahl bleibe in jedem Fall bestehen. Die bereits
heute bestehenden drei Vollgeschosse seien infolge Besitzstandsgarantie auch weiterhin
zulässig.
Die Stadt kam im vorinstanzlichen Entscheid zum Schluss, die Geschosszahl sei
gegenüber der heutigen Situation nicht erhöht worden. Es werde lediglich aufgrund der
geplanten Dimension des südseitigen Anbaus ("Wintergarten") die Rechtswidrigkeit der
Geschosszahl verstärkt. Entsprechend erachtete die Stadt eine Ausnahme nach Art. 26
BauG als notwendig; die Ausnahmebewilligung erteilte die Stadt im Rahmen des
vorinstanzlichen Entscheids. In der Stellungnahme vom 22. Oktober 2014 revidierte die
Stadt ihre Ansicht: Sie kam zum Schluss, dass tatsächlich keine Überschreitung der
zulässigen Geschosszahl bestehe. Durch den südseitigen Anbau werde das bestehende
Untergeschoss baurechtlich zu einem Erdgeschoss, auch die bestehenden Vollgeschosse
(Erd- und Obergeschoss) würden dadurch zum ersten und zweiten Obergeschoss. Der
geplante Anbau sei im Erdgeschoss vorgesehen und befinde sich innerhalb der zulässigen
Geschosszahl. Da keine Erweiterungen im zweiten Obergeschoss (drittes Vollgeschoss)
stattfänden, werde die Rechtswidrigkeit nicht verstärkt und daher die zulässige
Geschosszahl eingehalten. Das Bauvorhaben benötige daher keine Ausnahme für die
Überschreitung der zulässigen Anzahl Vollgeschosse.
b) Das Vorhaben liegt in der Wohnzone Bauklasse 2, in welcher gemäss Art. 46 BO
zwei Vollgeschosse zugelassen sind. Vorab ist zu klären, über wie viele Vollgeschosse das
Haus im jetzigen Zustand verfügte und wie viele Vollgeschosse nach dem geplanten
Umbauvorhaben bestehen werden.
Nach Art. 28 Abs. 2 BO sind Vollgeschosse alle oberirdischen, für das Wohnen oder
Arbeiten nutzbaren Geschosse, die keine Unter-, Dach- oder Attikageschosse sind. Ein
Untergeschoss überragt gemäss Art. 29 Abs. 1 BO das gewachsene oder tiefer gelegte
11
Terrain im Mittel aller Fassaden bis oberkant Erdgeschossboden gemessen um höchstens
1.20 m. Die Länge von Öffnungen für Fenster und Türen im Untergeschoss darf nicht mehr
als einen Drittel der betreffenden Fassade betragen (Art. 29 Abs. 4 BO). Das
Dachgeschoss ist das Geschoss über dem obersten Vollgeschoss. Bei geneigten Dächern
gilt ein Dachgeschoss als Vollgeschoss, wenn die Kniewand höher als 1.20 m ist (Art. 30
Abs. 1 und 2 BO).
Im bestehenden Zustand verfügt das vorliegende Haus über drei Vollgeschosse. Neben
den in den Plänen des bestehenden Zustands16 als Erdgeschoss und Obergeschoss
bezeichneten Stockwerken hat auch das Untergeschoss als Vollgeschoss zu gelten. Aus
dem Plan "Fassaden, bestehend" ergibt sich in eindeutiger Weise, dass dieses Geschoss
das Terrain im Mittel aller Fassaden bis oberkant Erdgeschossboden gemessen um mehr
als 1.20 m überragt. Das Dachgeschoss dagegen ist kein Vollgeschoss, da dessen
Kniewand weniger als 1.20 m beträgt. An der Anzahl Vollgeschosse ändert sich mit dem zu
beurteilenden Umbauvorhaben nichts; als Vollgeschosse gelten weiterhin das (nun deutlich
erweiterte) Untergeschoss sowie das Erd- und Obergeschoss.
c) Damit steht fest, dass die Anzahl der zulässigen Vollgeschosse bereits im
bestehenden Zustand überschritten wird, diese jedoch mit dem umstrittenen
Umbauvorhaben nicht noch zusätzlich erhöht wird. Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 26
BauG für die Überschreitung der Anzahl Vollgeschosse ist jedoch trotzdem erforderlich,
wenn durch die mit dem Vorhaben geplanten Umbauten und Erweiterungen die
Rechtswidrigkeit verstärkt wird. Dies ist dann der Fall, wenn das öffentliche und
nachbarliche Interesse, das durch die verletzte Norm geschützt werden soll, durch den
Umbau oder die Erweiterung noch stärker beeinträchtigt wird als bisher, wenn also die
Auswirkungen des Vorhabens zu einer Verschlechterung des bereits rechtswidrigen
Zustandes führen würden.17
Das öffentliche und nachbarliche Interesse, welches durch die Vorschrift der
Geschosszahlbeschränkung geschützt werden soll, besteht auch in einer
Nutzungsbeschränkung und damit der Begrenzung der von jeder Baute ausgehenden
Immissionen. So wurde die Aufstockung eines zu viele Vollgeschosse aufweisenden
Flachdachbaus mit einem Dachgeschoss (welches nicht als Vollgeschoss galt) ebenso als
16 Vorakten pag. 415 f. 17 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 4.
12
Verstärkung der Rechtswidrigkeit beurteilt wie die Umnutzung eines Kellergeschosses zu
Wohnzwecken in einem zu viele Vollgeschosse aufweisenden Haus.18 Gleich verhält es
sich hier. Das als Vollgeschoss zählende erste Untergeschoss, welches das Terrain zu
grossen Teilen überragt, wird mit dem umstrittenen Bauvorhaben um den westseitigen
Bauteil mit Schwimmbad und Fitnessraum sowie den südseitigen "Wintergarten" und damit
insgesamt um eine Fläche von mehr als 300 m2 erweitert. Es handelt sich dabei um
Räume, die – wie erwähnt – als bewohnt zu gelten haben. Mit dieser Erweiterung wird die
Nutzung auf der Parzelle des Beschwerdegegners massiv erhöht, was der mit der
Begrenzung der Geschosszahl bezweckten Nutzungsbeschränkung widerspricht. Damit
werden die Interessen der Nachbarschaft mit dem umstrittenen Bauvorhaben zusätzlich
beeinträchtigt und die auf die Geschosszahl bezogene Rechtswidrigkeit des bestehenden
Gebäudes wird verstärkt. Aufgrund der massiven Nutzungserhöhung ist daher trotz
gleichbleibender Anzahl Vollgeschosse eine Ausnahmebewilligung nach Art. 26 BauG für
die Überschreitung der Anzahl Vollgeschosse notwendig.
5. Ausnahmebewilligungen nach Art. 26 BauG
a) Insgesamt bedarf das umstrittene Bauvorhaben damit mehrerer
Ausnahmebewilligungen. Für die Überschreitung der Gebäudelänge, der Gebäudetiefe und
der Anzahl Vollgeschosse hat die Stadt im vorinstanzlichen Entscheid die
Ausnahmebewilligungen erteilt. Die Beschwerdeführenden bestreiten, dass die
Voraussetzungen nach Art. 26 BauG für die Erteilung dieser Ausnahmebewilligungen erfüllt
sind. Dazu kommt, dass mit dem Bauvorhaben auch der Grenz- und Gebäudeabstand
sowie der durch eine Baulinie festgelegte Strassenabstand verletzt werden und auch
bezüglich dieser Verletzungen des kommunalen Rechts eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 26 BauG notwendig ist.
b) Laut Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften bewilligt
werden, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen und wenn keine öffentlichen
Interessen beeinträchtigt werden. Ausnahmen dürfen überdies keine wesentlichen
nachbarlichen Interessen verletzen, es sei denn, die Beeinträchtigung könne durch
18 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 4a mit weiteren Hinweisen.
13
Entschädigung vollwertig ausgeglichen werden. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ
erfüllt sein.
Eine Ausnahmebewilligung soll die gesetzliche Regelung, die im Interesse der
Rechtssicherheit sowie der Rechtsgleichheit die tatsächlichen Verhältnisse generalisierend
erfasst, einzelfallgerecht verfeinern. Ausnahmegründe beziehen sich deshalb auf den
Zweck, den Umfang oder die Gestaltung eines Bauvorhabens, wenn diese in den
geltenden Vorschriften nicht genügend berücksichtigt sind. Sie müssen mit den
Besonderheiten des Baugrundstücks oder des Bauvorhabens zusammenhängen. Unter
Umständen können aber auch Besonderheiten, die sich aus den subjektiven Verhältnissen
der bauwilligen Personen ergeben, eine Ausnahme begründen. Rein finanzielle Interessen,
der Wunsch nach einer Ideallösung oder intensives Ausnützungsstreben rechtfertigen aber
keine Ausnahmebewilligung. Es geht vielmehr darum, ausgesprochene Unbilligkeiten und
Unzweckmässigkeiten zu vermeiden, die die strikte Anwendung der Vorschrift für die
Bauwilligen zur Folge hätte.
Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass der Ausnahmegrund keine absolute Grösse ist.
Ob ein Sachverhalt als Ausnahmegrund genügen kann, hängt von drei Komponenten ab:
vom Interesse des Bauherrn an der Ausnahme, von der Bedeutung der Vorschrift, von der
abgewichen werden soll, und von Art und Mass der verlangten Abweichung.19
c) Die Stadt Bern erteilte im vorinstanzlichen Entscheid die Ausnahmebewilligungen für
die Überschreitung der zulässigen Gebäudelänge und -tiefe und der zulässigen Anzahl
Vollgeschosse. Da damals einerseits noch das Vorhaben vor der Projektänderung
massgebend war und die Stadt andererseits den westseitigen Anbau als unterirdisch
qualifizierte, ging sie von einer anderen Ausgangslage aus: Die Überschreitung der
Gebäudelänge betraf nach Ansicht der Vorinstanz nur die westseitige Erweiterung des
Küchen- und Essbereichs im Erdgeschoss, welche mit der Projektänderung auf das
zulässige Mass reduziert wurde. Bei Überschreitung der Gebäudetiefe berücksichtigte sie
den westseitigen Bauteil ebenfalls nicht und ging bloss von einer Überschreitung im
Bereich des Hauses durch die südseitige Erweiterung ("Wintergarten") aus. Die
Ausnahmebewilligungen begründete sie im Entscheid (S. 3) wie folgt: Bezüglich der
Überschreitung der Gebäudelänge führte sie aus, eine zulässige Erweiterung würde
19 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 26-27 N. 4
14
schmaler als das Bauvorhaben ausfallen und die Proportionen des Gebäudes unglücklich
verändern. Insbesondere würde dabei die typologische Vergleichbarkeit zu diesem
erhaltenswerten Inventarobjekt verloren gehen. Bei der Erweiterung, welche zur
Überschreitung der Gebäudetiefe führt, werde ebenfalls auf die Proportionen Rücksicht
genommen. Sowohl bei der Gebäudelänge als auch bei der Gebäudetiefe hielt die Stadt
fest, aus denkmalpflegerischer und architektonischer Sicht stütze die Denkmalpflege das
Bauvorhaben. Hinsichtlich der Überschreitung der zulässigen Vollgeschosse führte sie
ebenfalls aus, die ästhetische Gesamtwirkung durch die Erweiterung bzw. Freilegung des
Untergeschosses sei durch die Denkmalpflege ästhetisch geprüft und gutgeheissen
worden. Negative Auswirkungen bzw. eine Beeinträchtigung der Nachbarschaft könnten
nicht festgestellt werden.
d) Inwiefern eine blosse Erweiterung der Gebäudelänge des Haupthauses im
zulässigen Mass die Proportionen des Gebäudes unglücklich verändern würde, ist nicht
nachvollziehbar. Es ist vielmehr festzustellen, dass die Gebäudelänge des Haupthauses im
Rahmen der Projektänderung reduziert wurde und dass die städtische Denkmalpflege das
Projekt mit der Anpassung aus denkmalpflegerischer Sicht als verbessert einstuft (vgl.
Stellungnahme der Stadt Bern vom 22. Oktober 2014). Sowieso vermag ein solcher
Vergleich mit einem aus ästhetischer oder denkmalpflegerischer Sicht angeblich noch
schlechteren Vorhaben keine besonderen Verhältnisse im Sinne von Art. 26 BauG zu
begründen. Auch der blosse Umstand, dass die Denkmalpflege dem Vorhaben zustimmt,
kann keine Ausnahme rechtfertigen. Selbst wenn mit dem Vorhaben eine ästhetisch
bessere Lösung erreicht würde, kann dies nur dann als Ausnahmegrund dienen, wenn
ohne die Ausnahme keine befriedigende Gestaltung erreicht werden kann20. Dies wird zu
Recht von keiner Seite behauptet. Der blosse Umstand, dass es sich um ein
erhaltenswertes Haus handelt, rechtfertigt ebenfalls noch keine Sonderbehandlung. Mit der
gewünschten Mehrlänge und -tiefe soll primär die nutzbare Fläche erweitert werden, um
eine optimale Nutzung zu erreichen und den Komfortansprüchen gerecht zu werden. Ein
Anspruch auf eine optimale Nutzung besteht aber grundsätzlich nicht, bzw. nur im Rahmen
der reglementarischen Vorschriften. Der blosse Wunsch nach optimaler Nutzung oder einer
Ideallösung können ebenso wenig als "besondere Verhältnisse“ im Sinne von Art. 26 BauG
beigezogen werden wie der "erhöhte Flächenbedarf der repräsentativen Wohnräume"
(Ausnahmegesuch Beschwerdegegner21) oder andere Komfortansprüche (Hallenbad,
20 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 26-27 N. 5 21 Vorakten pag. 68.
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Fitnessraum). Weitere Ausnahmegründe sind weder ersichtlich noch dargetan. Insgesamt
sind keine speziellen, vom Normalfall abweichenden Umstände bzw. objektiven
Besonderheiten (wie z.B. die Lage und Form der Parzelle, Beschaffenheit des Baugrundes,
Art des Bauvorhabens, technische Besonderheiten der Nutzung22) zu erblicken, welche die
Überschreitung der Gebäudelänge und -breite sowie der zulässigen Anzahl Vollgeschosse
rechtfertigen könnte. Von einem besonders gelagerten Einzelfall oder von "besonderen
Verhältnissen“ kann entsprechend nicht gesprochen werden. Gleiches lässt sich auch für
die notwendigen Ausnahmen hinsichtlich der Überschreitung des Grenz- und
Gebäudeabstands sowie des durch eine Baulinie festgelegten Strassenabstands sagen.
e) Zu beachten ist vorliegend schliesslich, dass das Mass der Abweichungen – vorab
aufgrund der Anrechenbarkeit des westseitigen Bauteils – massiv ist und sehr viel weiter
geht als von der Vorinstanz angenommen.
f) Insgesamt liegen also keine besonderen Verhältnisse im Sinne von Art. 26 BauG vor,
welche die zahlreichen Überschreitungen des kommunalen Rechts rechtfertigen könnten.
Das Vorliegen besonderer Verhältnisse ist unverzichtbare Grundlage für die Gewährung
einer Ausnahme im Sinne von Art. 26 BauG. Die beiden anderen Voraussetzungen (keine
Beeinträchtigung öffentlicher Interessen, keine Verletzung wesentlicher nachbarlicher
Interessen) müssen daher nicht mehr geprüft werden.23
6. Zusammenfassung und Kosten
a) Zusammenfassend weicht das umstrittene Bauvorhaben auch nach Einreichung der
Projektänderung im Beschwerdeverfahren in mehrfacher Sicht vom kommunalen Recht ab.
Die Voraussetzungen für die Erteilung der notwendigen Ausnahmebewilligungen nach
Art. 26 BauG sind nicht erfüllt. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen. Der vorinstanzliche
Entscheid ist aufzuheben und dem Vorhaben ist der Bauabschlag zu erteilen.
Bei diesem Ausgang erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführenden
einzugehen. Die massgeblichen Sachverhaltselemente konnten schliesslich anhand der
zur Verfügung stehenden Akten und Pläne genügend überprüft bzw. festgestellt werden.
Auf die weiteren, von den Parteien beantragten Beweismittel (Beschwerdeführende:
22 Zaugg/Ludwig, a.a.O, Art. 26/27 N. 5a. 23 Daniel Gallina, Die Ausnahme bestätigt die Regel, in KPG-Bulletin 2002 S. 52.
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Augenschein, Gutachten OLK; Beschwerdegegner: Stellungnahme Denkmalpflege,
Augenschein) kann daher verzichtet werden, da von diesen Beweismitteln keine neuen
relevanten Erkenntnisse zu erwarten waren.
b) Im Rahmen der Stellungnahme vom 12. November 2014 wiesen die
Beschwerdeführenden darauf hin, dass der Beschwerdegegner trotz fehlender Rechtskraft
des angefochtenen Entscheids die sechs bestehenden Hochstämmerbäume in der
Zwischenzeit widerrechtlicherweise gefällt habe. Der Beschwerdegegner bestreitet dies mit
Schreiben vom 19. November 2014. Es ist Sache der Stadt Bern als zuständige
Baupolizeibehörde, einem allfälligen Vergehen nachzugehen und – falls erforderlich – die
notwendigen Schritte einzuleiten.
c) Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für
besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache
wird eine Pauschalgebühr von Fr. 200.00 bis Fr. 4'000.00 je Beschwerde erhoben (Art. 19
Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV24). Die Pauschale wird insgesamt festgelegt auf
Fr. 2’000.00.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der
Beschwerdegegner, weshalb ihm die Verfahrenskosten von Fr. 2’000.00 aufzuerlegen sind
(Art. 108 Abs. 1 VRPG).
d) Die amtlichen Kosten für das erstinstanzliche Baubewilligungsverfahren von
Fr. 11'876.25 hat in jedem Fall der Beschwerdegegner als Baugesuchsteller zu tragen
(Art. 52 Abs. 1 BewD).
e) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG).
24 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21).
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Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden
Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote des Anwalts der Beschwerdeführenden
beläuft sich auf Fr. 9'167.05 (Honorar Fr. 8'038.00, Auslagen Fr. 450.00, Mehrwertsteuer
Fr. 679.05).
Nach Art. 11 Abs. 1 PKV25 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen
Beschwerdeverfahren Fr. 400.00 bis Fr. 11'800.00 pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs
bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie
der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3
KAG26). Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als knapp durchschnittlich zu
werten, da die Beschwerdeführenden nach der Beschwerde noch zur Projektänderung
Stellung nehmen mussten; ein Beweisverfahren wurde jedoch nicht durchgeführt.
Angesichts der Baukosten gemäss Baugesuch von rund Fr. 2’000'000.00 und den
umstrittenen Rechtsfragen sind die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des
Prozesses insgesamt als durchschnittlich einzustufen. Daher erscheint ein Honorar von
Fr. 6'000.00 als angemessen. Der Beschwerdegegner hat somit den
Beschwerdeführenden Parteikosten im Umfang von Fr. 6'966.00 (Honorar Fr. 6'000.00,
Auslagen Fr. 450.00, Mehrwertsteuer Fr. 516.00) zu ersetzen.