# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 69d82811-d16c-4f0e-a858-fe7528919771
**Court:** CH_BSTG
**Chamber:** CH_BSTG_001
**Year:** 2018
**Language:** it
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Fatti:
A. Il 22 dicembre 2017 il Tribunale di Istruzione N. 3 di San Sebastian (Spagna)
ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria, completata
il 3 e 22 gennaio 2018, nell’ambito di un procedimento penale avviato nei con-
fronti di B. S.L. e altri per i reati di frode fiscale (art. 305 bis del Codice penale
spagnolo, in seguito: CP/E), riciclaggio di capitali (art. 301 CP/E), spoliazione
(art. 257.1 CP/E), falso documentale e organizzazione a delinquere. In so-
stanza, le persone indagate, tra le quali B. S.L. e C. S.L. (già D. S.L.), attive nel
mercato di carburanti, avrebbero guadagnato ingenti somme di denaro derivanti
dall'IVA, imposta che avrebbero addebitato sulle fatture inviate ai propri clienti
(distributori di benzina) ma che non avrebbero versato all'Agenzia delle entrate
spagnola (cosiddetta Hacienda). Le società in questione avrebbero inoltre fatto
valere fiscalmente spese deducibili che in realtà non avrebbero sostenuto. Per
compiere gli atti contestati, gli indagati avrebbero falsificato documenti. Essi
avrebbero infine riciclato il provento di reato mediante transazioni immobiliari o
di compravendita di partecipazioni in altre ditte (v. atto 1 incarto dell'Ammini-
strazione federale delle dogane, in seguito: AFD).
Con la sua domanda, l’autorità rogante ha chiesto, tra l’altro, informazioni ri-
guardanti i titolari e le persone autorizzate ad agire sul conto con n. IBAN no. 1
presso la banca E. e in particolare: l'identificazione di tutti i conti e prodotti fi-
nanziari (attivi o cancellati) di qualsiasi tipo, che possano essere vincolati in
qualche modo con tali persone e tali società (sia come titolari, contitolari, auto-
rizzati, usufruttuari, rappresentanti, beneficiari, ecc.); l'identificazione di titolari,
mandatari, beneficiari, autorizzati o altro di tali conti correnti; l'estratto dei movi-
menti dei conti dal 1° gennaio 2016 alla data della rogatoria e il saldo degli
stessi; carte di credito e debito emesse e associate a tali conti correnti, informa-
zioni riguardanti altre persone autorizzate a utilizzare le summenzionate carte
ed estratti dei movimenti delle operazioni eseguite con le stesse dal 1° gennaio
2016 alla data della rogatoria (v. rogatoria pag. 4 e seg., in atto 1 incarto AFD).
B. Con decisione del 28 marzo 2018, l'AFD, cui l'Ufficio federale di giustizia (in
seguito: UFG) ha delegato l'esecuzione della domanda (v. atto 2 incarto AFD),
è entrato nel merito della stessa, ordinando l'acquisizione della documentazione
relativa al conto di cui sopra presso la banca E. (v. atto 3 incarto AFD).
C. Con scritto del 20 aprile 2018, la banca E. ha dato seguito all'ordine dell'AFD,
trasmettendo a quest'ultima quanto richiesto (v. atti 4.1-4.4 incarto AFD).
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D. Con decisione di chiusura del 9 agosto 2018, l'AFD ha ordinato la trasmissione
alle autorità spagnole di svariata documentazione concernente la relazione n. 2
presso la banca E., intestata a A. GmbH (v. act. 1.1).
E. Il 7 settembre 2018 A. GmbH ha interposto ricorso avverso la suddetta deci-
sione di chiusura dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale fe-
derale, chiedendone l'annullamento (v. act. 1).
F. Con osservazioni del 2 ottobre 2018, l'UFG ha postulato la reiezione del ricorso
(v. act. 6). Con scritto del giorno seguente, l'AFD ha chiesto che il gravame sia
respinto, nella misura della sua ammissibilità (v. act. 7).
G. Invitata a replicare, la ricorrente è rimasta silente (v. act. 8).
Le ulteriori argomentazioni verranno riprese, nella misura del necessario, nei
successivi considerandi in diritto.

## Considerations

Diritto:
1.
1.1 In virtù dell'art. 37 cpv. 2 lett. a della legge federale sull'organizzazione delle
autorità penali della Confederazione (LOAP; RS 173.71) e dell'art. 25 cpv. 1
della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale (AIMP; RS
351.1), la Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale giudica i gra-
vami in materia di assistenza giudiziaria internazionale.
1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Spagna e la Confe-
derazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea di assi-
stenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 16 no-
vembre 1982 per la Spagna ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS
0.351.1), nonché dagli art. 48 e segg. della Convenzione di applicazione dell'Ac-
cordo di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS; n° CELEX 42000°0922[02]; Gior-
nale ufficiale dell'Unione europea L 239 del 22 settembre 2000, pag. 19-62;
testo non pubblicato nella RS ma consultabile nel fascicolo "Assistenza e estra-
dizione" edito dalla Cancelleria federale, Berna 2014). Di rilievo nella fattispecie
è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei
proventi di reato, conclusa a Strasburgo l’8 novembre 1990, entrata in vigore il
1° settembre 1993 per la Svizzera ed il 1° dicembre 1998 per la Spagna (CRic;
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RS. 0.311.53). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto
in detti trattati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando
il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (co-
siddetto principio di favore), si applica la legge sull'assistenza in materia penale,
unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP,
DTF 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136
IV 82 consid. 3.1). Il principio di favore vale anche nell'applicazione delle perti-
nenti norme di diritto internazionale (v. art. 48 n. 2 CAS e 39 n. 3 CRic). È fatto
salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595
consid. 7c).
1.3 La procedura di ricorso è retta dalla legge federale sulla procedura amministra-
tiva del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021) e dalle disposizioni dei pertinenti
atti normativi in materia di assistenza giudiziaria (art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP e
12 cpv. 1 AIMP; v. DANGUBIC/KESHELAVA, Commentario basilese, Internationa-
les Strafrecht, 2015, n. 1 e segg. ad art. 12 AIMP), di cui al precedente consi-
derando.
1.4 Interposto tempestivamente contro la sopraccitata decisione di chiusura, il ri-
corso è ricevibile sotto il profilo degli art. 25 cpv. 1, 80e cpv. 1 e 80k AIMP. La
ricorrente è titolare della relazioni bancaria oggetto della decisione impugnata
ed è di conseguenza legittimata a ricorrere (v. art. 80h lett. b AIMP e art. 9a lett.
a OAIMP nonché DTF 137 IV 134 consid. 5.2.1; 130 II 162 consid. 1.1; 128 II
211 consid. 2.3; TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82).
2. La ricorrente afferma che l'AFD avrebbe emanato la decisione impugnata senza
esaminare la documentazione relativa alla sua relazione bancaria, senza cer-
nita e senza averle dato facoltà di pronunciarsi sulle eventuali valutazioni affe-
renti a un suo coinvolgimento nei fatti oggetto d'indagine all'estero. Essa asse-
risce, a più riprese, di non avere neppure preso conoscenza del contenuto della
rogatoria e dei suoi complementi.
2.1 Secondo la giurisprudenza, l'autorità di esecuzione, dopo aver concesso al de-
tentore della documentazione la possibilità di addurre i motivi che si opporreb-
bero alla trasmissione di determinati atti e la facoltà di partecipare alla neces-
saria cernita, ha l'obbligo di motivare accuratamente la decisione di chiusura
(DTF 130 II 14 consid. 4.4 pag. 18). Essa non potrebbe infatti ordinare in modo
acritico e indeterminato la trasmissione dei documenti, delegandone tout court
la selezione agli inquirenti esteri (DTF 127 II 151 consid. 4c/aa pag. 155; 122 II
367 consid. 2c; 112 Ib 576 consid. 14a pag. 604). Questo compito spetta all'au-
torità svizzera d'esecuzione che, in assenza di un eventuale consenso all'ese-
cuzione semplificata (art. 80c AIMP), prima di emanare una decisione di chiu-
sura, deve impartire alle persone toccate giusta l'art. 80h lett. b AIMP e art. 9a
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OAIMP un termine per addurre riguardo a ogni singolo documento gli argomenti
che secondo loro si opporrebbero alla consegna. Questo affinché esse possano
esercitare in maniera concreta ed effettiva il loro diritto di essere sentiti (v. art.
30 cpv. 1 PA), secondo modalità di collaborazione comunque rispettose del
principio della buona fede (art. 5 cpv. 3 Cost.; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in:
Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, 2a ediz. 2016, n. 54 ad
art. 12 PA). La cernita deve aver luogo anche qualora l'interessato rinunci ad
esprimersi (DTF 130 II 14 consid. 4.3 e 4.4; 126 II 258 consid. 9b/aa pag. 262;
cfr. anche DTF 127 II 151 consid. 4c/aa; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire
internationale en matière pénale, 4a ediz. 2014, n. 484, 724-725; DE PREUX,
L'entraide internationale en matière pénale et la lutte contre le blanchiment d'ar-
gent, in SJZ 104/2008 n. 2 pag. 34).
2.2 Il diritto di essere sentito, ancorato all’art. 29 cpv. 2 Cost., viene concretizzato
nell’ambito dell’assistenza giudiziaria internazionale agli art. 29 e segg. PA ri-
chiamato l’art. 12 cpv. 1 AIMP (ZIMMERMANN, op., cit., n. 472). Esso è di natura
formale (DTF 126 I 19 consid. 2d/bb pag. 24; 125 I 113 consid. 3; ALBERTINI,
Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsver-
fahren des modernen Staates, 2000, pag. 449 con rinvii). Una violazione di que-
sto diritto fondamentale da parte dell’autorità d’esecuzione non comporta co-
munque automaticamente l’accoglimento del gravame e l’annullamento della
decisione impugnata. Secondo la giurisprudenza e la dottrina una violazione del
diritto di essere sentito può essere sanata, se la persona toccata ottiene la pos-
sibilità di esprimersi in merito davanti ad una autorità di ricorso, la quale, come
nella fattispecie questa Corte, dispone del medesimo potere d’esame dell’auto-
rità precedente (v. DTF 124 II 132 consid. 2d; sentenze del Tribunale federale
1C_525/2008 e 1C_526/2008 del 28 novembre 2008 consid. 1.3 nonché
1A.54/2004 del 30 aprile 2004; TPF 2008 172 consid. 2.3; LUDWICZAK GLASSEY,
Entraide judiciaire internationale en matière pénale, 2018, n. 398; ZIMMERMANN,
op. cit., n. 472).
2.3 In concreto, si rileva che l'AFD, con scritto del 4 giugno 2018 (v. atto 5 incarto
AFD), ha informato la ricorrente della rogatoria spagnola nonché dell'avvenuto
sequestro della sua relazione bancaria presso la banca E. L'autorità d'esecu-
zione, al fine di garantire il rispetto del diritto di essere sentito della ricorrente,
ha dato a quest'ultima la possibilità di esprimersi sull'eventuale trasmissione
all'estero della documentazione sequestrata. Con scritto del 22 giugno 2018, la
ricorrente ha comunicato all'AFD che detta documentazione è "evidentemente
e completamente estranea alle ricerche del contesto di cui ha l'oggetto" (v. atto
6 incarto AFD). Con scritto del 4 luglio 2018, l'AFD ha informato la ricorrente
che, dedotta la sua opposizione alla trasmissione della documentazione relativa
alla sua relazione bancaria, avrebbe emanato a breve una decisione motivata
sulla concessione e la portata dell'assistenza giudiziaria impugnabile dinanzi al
Tribunale penale federale (v. atto 7 incarto AFD). Quanto precede permette di
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affermare che il diritto di essere sentito della ricorrente è stato senz'altro rispet-
tato. Il fatto che la stessa non abbia richiesto un accesso agli atti, al fine di
visionare anche la rogatoria e i suoi complementi, non è certamente imputabile
all'autorità d'esecuzione. Affermare in maniera generale e indifferenziata che la
documentazione richiesta è estranea all'inchiesta estera non è sufficiente. In
quanto titolare della documentazione avrebbe dovuto essere in grado di dimo-
strare in maniera chiara e precisa il motivo per cui la consegna sarebbe lesiva
del principio della proporzionalità (v. LUDWICZAK GLASSEY, op. cit., n. 394). La
censura in questo ambito va dunque respinta.
3. La ricorrente sostiene che la documentazione oggetto della decisione impu-
gnata sia estranea alla domanda di assistenza, la quale costituirebbe una
fishing espedition. Non menzionata nella rogatoria, incomprensibile sarebbe il
suo ruolo nell'ipotetico progetto malavitoso oggetto d'indagini all'estero.
3.1 Il principio della proporzionalità esige che vi sia una connessione fra la docu-
mentazione richiesta e il procedimento estero (DTF 130 II 193 consid. 4.3; 139
II 404 consid. 7.2.2; 136 IV 82 consid. 4.1/4.4; 129 II 462 consid. 5.3; 122 II 367
consid. 2c; sentenza del Tribunale penale federale RR.2016.257 del 26 maggio
2017 consid. 4.3.1), tuttavia la questione di sapere se le informazioni richieste
nell'ambito di una domanda di assistenza siano necessarie o utili per il procedi-
mento estero deve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle auto-
rità richiedenti (sentenza del Tribunale penale federale RR.2017.146 del 4 ago-
sto 2017 consid. 2.1). Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pro-
nunciarsi sull'opportunità di assumere determinate prove e non può sostituirsi
in questo compito all'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 con-
sid. 2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se
il principio della proporzionalità è manifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251
consid. 5c; sentenza del Tribunale penale federale RR.2017.21 dell’8 maggio
2017 consid. 3.1 e rinvii) o se la domanda appare abusiva, le informazioni ri-
chieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 122 II 134
consid. 7b; 121 II 241 consid. 3a; sentenza del Tribunale penale federale
RR.2017.21 dell’8 maggio 2017 consid. 3.1 e rinvii). Inoltre, da consolidata
prassi, quando le autorità estere chiedono informazioni per ricostruire flussi pa-
trimoniali di natura criminale si ritiene che necessitino di regola dell’integralità
della relativa documentazione, in modo tale da chiarire quali siano le persone o
entità giuridiche coinvolte (v. DTF 129 II 462 consid. 5.5; 124 II 180 consid. 3c
inedito; 121 II 241 consid. 3b e c; sentenze del Tribunale federale 1A.177/2006
del 10 dicembre 2007 consid. 5.5; 1A.227/2006 del 22 febbraio 2007 consid.
3.2; 1A.195/2005 del 1° settembre 2005 in fine; sentenza del Tribunale penale
federale RR.2016.250 del 17 febbraio 2017 consid. 2.1). La trasmissione dell'in-
tera documentazione potrà evitare altresì l'inoltro di eventuali domande comple-
mentari (DTF 136 IV 82 consid. 4.1; 121 II 241 consid. 3; sentenza del Tribunale
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federale 1C_486/2008 dell'11 novembre 2008 consid. 2.4; sentenza del Tribu-
nale penale federale RR.2011.113 del 28 luglio 2011 consid. 4.2). In base alla
giurisprudenza l'esame da parte delle autorità di esecuzione e del giudice
dell’assistenza va limitato alla cosiddetta utilità potenziale, secondo cui la con-
segna giusta l'art. 74 AIMP è esclusa soltanto per quei mezzi di prova certa-
mente privi di rilevanza per il procedimento penale all'estero (DTF 126 II 258
consid. 9c; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b; TPF 2010 73 consid.
7.1). Vietata in particolare è la cosiddetta fishing expedition, la quale è definita
dalla giurisprudenza una ricerca generale ed indeterminata di mezzi di prova
volta a fondare un sospetto senza che esistano pregressi elementi concreti a
sostegno dello stesso (DTF 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73 e rinvii). Questo
modo di procedere non è consentito in ambito di assistenza internazionale sia
alla luce del principio della specialità che di quello della proporzionalità. Tale
divieto si fonda semplicemente sul fatto che è inammissibile procedere a casac-
cio nella raccolta delle prove (DTF 113 Ib 257 consid. 5c).
3.2 Nella fattispecie, gli atti dell'incarto permettono di evidenziare diversi versamenti
di denaro effettuati da B. S.L., società indagata all'estero, a favore del conto
n. 1 presso la banca E., intestato a F. SA (v. atto 4.4). Da questo medesimo
conto sono inoltre stati fatti svariati bonifici a favore della relazione della ricor-
rente (v. ibidem). Ora, visto quanto precede e precisato che G., residente in
Svizzera, dispone di diritto di firma individuale sia per F. SA che per A. GmbH
(v. atti 4.2 e 4.3 incarto AFD), è naturale e conforme alle specifiche richieste
formulate in rogatoria (v. supra Fatti lett. A) trasmettere alle autorità estere an-
che la documentazione relativa alla relazione della ricorrente, la cui utilità per
l'inchiesta spagnola non può essere esclusa.
Spetterà comunque al giudice estero del merito valutare se dalla documenta-
zione inoltrata emerge in concreto una connessione penalmente rilevante fra i
fatti oggetto della procedura penale in Spagna e detta documentazione. Alla
luce della domanda rogatoriale risulta che tutta la documentazione litigiosa è
potenzialmente utile per l’inchiesta, motivo per cui la sua trasmissione rispetta
il principio della proporzionalità e non costituisce un'inammissibile fishing expe-
dition.
4. In definitiva, la decisione impugnata va confermata e il gravame integralmente
respinto.
5. Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 PA). La tassa di giustizia
è calcolata giusta gli art. 73 cpv. 2 LOAP, 63 cpv. 4bis PA, nonché 5 e 8 cpv. 3
del regolamento del 31 agosto 2010 sulle spese, gli emolumenti, le ripetibili e le
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indennità della procedura penale federale (RSPPF; RS 173.713.162), ed è fis-
sata nella fattispecie a fr. 4’000.–; essa è coperta dall'anticipo delle spese già
versato (v. act. 4).
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