# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** cb1b7173-613c-5f6b-ac3b-43366c17623b
**Court:** SO_OG
**Chamber:** SO_OG_006
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** SO / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Substantive Criminal

## Facts

In Sachen
Staatsanwaltschaft,
Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,
Anschlussberufungsklägerin
gegen
A._
, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Alexander Kunz
Beschuldigter und Berufungskläger
betreffend
Diebstahl, Hausfriedensbruch, rechtswidriger Aufenthalt
Es erscheinen zur Hauptverhandlung vor Obergericht am 13. November 2018, 08:30 Uhr:
1. Staatsanwältin B._
2. Der Beschuldigte A._
3. Der amtliche Verteidiger Rechtsanwalt Alexander Kunz
4. Zwei Polizisten und ein Zuschauer
Der Vorsitzende eröffnet die Verhandlung und erkundigt sich beim Beschuldigten, ob er deutsch verstehe. Dieser gibt keine klare Antwort. Sinngemäss führt er aus, er verstehe deutsch schon, aber nicht so gut. Der amtliche Verteidiger gibt an, mit Hochdeutsch gehe es schon. Der Vorsitzende gibt die Zusammensetzung des Gerichts und den Ablauf der Verhandlung bekannt.
Es folgt die Befragung des Beschuldigten. Für die Aussagen wird auf das separat erstellte Protokoll und die Audioaufnahme verwiesen.
Es werden keine Beweisanträge gestellt, worauf das Beweisverfahren geschlossen wird.
Es stellen und begründen folgende
Anträge:
Staatsanwältin Grogg:
1.
A._ sei schuldig zu sprechen wegen rechtswidrigem Aufenthalt.
2.
A._ sei zu einer Freiheitsstrafe von 17 Monaten und 25 Tagen zu verurteilen, dies als Zusatzstrafe zum Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern vom 23. März 2018.
3.
Es sei festzustellen, dass A._ sich im vorzeitigen Strafvollzug befindet, wo er weiterhin zu belassen sei.
4.
A._ sei für 10 Jahre des Landes zu verweisen.
5.
A._ sei im SIS zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung auszuschreiben.
6.
Die Kosten des Verfahrens seien A._ aufzuerlegen.
7.
Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A._, Rechtsanwalt Kunz, sei gerichtlich festzusetzen und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staate zu zahlen. Vorbehalten bleibt das Rückforderungsrecht des Staates während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.
Rechtsanwalt Kunz:
1.
Der Schuldspruch gemäss Ziff. 1c des Urteils der Vorinstanz sei aufzuheben und der Beschuldigte sei vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts freizusprechen.
2.
Es sei festzustellen, dass die weiteren Schuldsprüche in Rechtskraft erwachsen sind.
3.
A._ sei zu einer schuldangemessenen Strafe von höchstens 6 Monaten, eventuell (im Falle eines Schulspruchs wegen rechtswidrigen Aufenthalts) zu 8 Monaten zu verurteilen, als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Bern vom 23. März 2018.
4.
Die ausgestandene Untersuchungshaft sowie der vorzeitige Strafvollzug seien an die Strafe anzurechnen.
5.
Auf die Anordnung der Landesverweisung sei zu verzichten, eventualiter sei diese bedingt auszusprechen.
6.
Für die verbüsste Überhaft sei A._ eine ermessensweise festzulegende Entschädigung im Sinne einer Genugtuung zuzusprechen.
7.
Die Kosten des Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen und es sei das Honorar der amtlichen Verteidigung im Umfang der eingereichten Kostennote (ohne Nach- und ohne Rückforderungsanspruch) festzulegen.
Nach einer kurzen Replik der Staatsanwältin folgt die kurze Duplik des Verteidigers. Im Anschluss daran erhält der Beschuldigte Gelegenheit zum letzten Wort. Der Beschuldigte gibt an, nichts sagen zu wollen.
Die öffentliche Hauptverhandlung ist damit beendet und das Gericht zieht sich zur geheimen Beratung zurück. Die Parteien verzichten auf eine mündliche Urteilseröffnung.
Die Strafkammer des Obergerichts zieht in
Erwägung:
I. Prozessgeschichte
1. Am 7. Oktober 2017 um 04:50 Uhr ging bei der Alarmzentrale der Polizei in Solothurn die Meldung von C._ ein, es sei ein grosser, rundlicher schwarzer Mann in ihrer Wohnung gewesen und sie habe anschliessend bemerkt, dass diverse Sachen gestohlen worden seien. Die ausgerückte Polizei stellte im Rahmen der Nahfahndung den Beschuldigten fest, auf den das Signalement zutraf. In seinen Effekten konnte das Deliktsgut der Geschädigten festgestellt werden.
2. Mit Anklageschrift vom 22. Dezember 2017 überwies die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten an das Richteramt Solothurn-Lebern zur Beurteilung in Präsidialkompetenz wegen
1. Diebstahl (Art. 139 Ziff. 1 StGB)
begangen am 7. Oktober 2017, um ca. 05:10 Uhr, in Solothurn, [...], Wohnung der Geschädigten, zum Nachteil von C._, indem der Beschuldigte in unrechtmässiger Bereicherungs- und Aneignungsabsicht in die Wohnung der Geschädigten eindrang und dort diverse Gegenstände der Geschädigten (eine Damenhandtasche, eine Fotokamera Nikon D3 inkl. Objektiv, eine Sonnenbrille, ein Kopfhörer Kotion Each, eine ID, eine Kreditkarte VISA, eine Bankkarte Raiffeisenbank, eine Versicherungskarte CSS, eine Kundenkarte Coop, ein Notizzettel sowie ein Portemonnaie) im Wert von insgesamt ca. CHF 1'680.00 zur Aneignung wegnahm und damit die Wohnung verliess;
2. Hausfriedensbruch (Art. 186 StGB)
begangen am 7. Oktober 2017, um ca. 05:10 Uhr, in Solothurn, [...], Wohnung der Geschädigten, zum Nachteil von C._, indem der Beschuldigte zwecks Begehung eines Diebstahls gegen den Willen der Berechtigten und damit unrechtmässig in die Wohnung der Geschädigten eindrang und sich in der Folge auch darin aufhielt.
3. Rechtswidriger Aufenthalt (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG)
begangen in der Zeit von Anfangs Juli 2017 (Entlassung aus der Haftanstalt Witzwil) bis am 7. Oktober 2017 (Datum Anhaltung), in der Region Solothurn, indem der Beschuldigte trotz ihm bekanntem rechtskräftigem Nichteintretensentscheid vom 8. Februar 2013 die Schweiz nicht verlassen und sich im genannten Zeitraum vorsätzlich illegal im Lande aufgehalten hat.
3. Am 29. März 2018 fällte der Amtsgerichtspräsident von Solothurn Lebern folgendes Urteil:
1. A._ hat sich schuldig gemacht:
a) des Diebstahls, begangen am 7. Oktober 2017;
b) des Hausfriedensbruchs, begangen am 7. Oktober 2017;
c) des rechtswidrigen Aufenthaltes, begangen vom 1. September 2017 bis am 7. Oktober 2017.
2. A._ wird zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten verurteilt.
3. Es wird festgestellt, dass sich A._ seit dem 20. Dezember 2017 im vorzeitigen Strafvollzug befindet und zur Sicherung des Strafvollzuges weiterhin darin belassen wird.
4. A._ sind 75 Tage Untersuchungshaft an die Freiheitsstrafe angerechnet.
5. A._ wird für 10 Jahre des Landes verwiesen.
6. A._ ist im SIS (Schengener Informationssystem) zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung auszuschreiben.
7. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A._, Rechtsanwalt Thomas Fürst, Solothurn, wird auf CHF 4'409.00 (Honorar CHF 3'864.60, Auslagen CHF 223.70 und 8% MwSt auf CHF 1'981.50 und 7,7% MwSt auf CHF 2'106.80) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A._ erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
8. Der Amtsgerichtspräsident verzichtet auf die schriftliche Begründung des Urteils, wenn keine Partei ein Rechtsmittel ergreift oder innert 10 Tagen seit Zustellung der Urteilsanzeige niemand ausdrücklich eine schriftliche Begründung verlangt.
9. A._ hat die Kosten des Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 800.00, total CHF 3'130.00, zu bezahlen.
4. Gegen dieses Urteil erhob der Beschuldigte die Berufung. Mit Berufungserklärung vom 19. Juni 2018 beschränkte er die Berufung auf die folgenden Urteilspunkte:
-
Aufhebung des Schuldspruchs Ziff. 1 lit. c (rechtswidriger Aufenthalt);
-
Ziff. 2 (Sanktion, Strafzumessung);
-
Ziff. 5 und 6 (Landesverweisung und Ausschreibung im Schengener Informationssystem).
Die Staatsanwaltschaft erhob die Anschlussberufung. Sie verlangt die Ausfällung einer höheren Freiheitsstrafe.
5. Damit ist das angefochtene Urteil wie folgt in Rechtskraft erwachsen und nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens:
-
Ziff. 1 lit. a (Schuldspruch wegen Diebstahl) und lit. b (Schuldspruch wegen Hausfriedensbruch).
-
Ziff. 3 und 4 (vorzeitiger Strafvollzug und Anrechnung Untersuchungshaft).
-
Ziff. 7 teilweise (Entschädigung des amtlichen Verteidigers, soweit die Höhe des Honorars betreffend).
In der Urteilsanzeige vom 13. November 2018 wurde nicht erwähnt, dass die Schuldsprüche wegen Diebstahl und Hausfriedensbruch rechtskräftig sind, was in Vervollständigung des Urteilsdispositivs nachzuholen ist.
II. Beweisergebnis und rechtliche Würdigung (rechtswidriger Aufenthalt)
1. Nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG macht sich strafbar, wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält.
Unbestritten ist, dass sich der Beschuldigte vom 6. Juli 2017 (Entlassung aus der Strafanstalt Witzwil) bis 7. Oktober 2017 (Verhaftung) ohne Aufenthaltstitel in der Schweiz aufgehalten hat.
2. Das Bundesamt für Migration war mit Entscheid vom 8. Februar 2013 auf das 4. Asylgesuch des Beschuldigten nicht eingetreten, hatte ihn aus der Schweiz weggewiesen und den Kanton Solothurn verpflichtet, die Wegweisungsverfügung zu vollziehen. Der Entscheid ist rechtskräftig. Das Bundesamt erwog, es lägen keine Hinweise für eine Flüchtlingseigenschaft des Beschuldigten vor, der Grundsatz der Nichtrückschiebung gemäss Art. 5 Abs. 1 AsylG komme nicht zur Anwendung. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Gesuchsteller im Falle einer Rückkehr in den Heimatstaat mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 EMRK verbotene Strafe oder Behandlung drohe. Weder die im Heimatstaat des Beschuldigten herrschende politische Situation noch andere Gründe sprächen gegen die Zumutbarkeit seiner Rückführung (Akten MISA S. 126).
Am 12.7.2013 wurde mit einem Herkunftsspezialisten ein Gespräch mit dem Beschuldigten geführt (Akten MISA S. 190). Der Spezialist zweifelte an seiner angeblichen Herkunft aus Burundi. Er vermutete, er stamme aus Tansania.
Aus dem Strafregisterauszug geht hervor, dass der Beschuldigte einerseits diverse Falschpersonalien verwendete und andererseits seit Jahren in der Schweiz intensiv delinquierte. Er ist vielfach und einschlägig wegen Diebstahl, Hausfriedensbruch aber auch wegen rechtswidrigem Aufenthalt vorbestraft.
Das kantonale Migrationsamt hat am 26. Februar 2018 zu Handen der Vorinstanz einen Bericht über den Beschuldigten verfasst. Obschon der Beschuldigte immer angegeben habe, aus Burundi zu stammen, werde seine angegebene Herkunft von den Behörden bezweifelt. Es seien dem Migrationsamt denn auch nie Reisedokumente vorgelegt worden bzw. hätten diese bis zum heutigen Zeitpunkt infolge der fehlenden Kooperation des Beschuldigten nicht beschafft werden können. Deshalb habe die rechtskräftige Wegweisung des Beschuldigten bislang nicht vollzogen werden können.
Anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung hat sich die Verteidigung auf einen Mailverkehr, der in den Asylakten abgelegt ist, berufen, um geltend zu machen, es sei fraglich, ob der Beschuldigte überhaupt rechtmässig nach Burundi zurückgeführt werden könne (AS 51). Am 30. August 2017 hatte [...] (AG) vom Staatssekretariat für Migration (SEM) per Mail die Anfrage von [...] vom Migrationsamt Solothurn zur Papierbeschaffung in Burundi beantwortet. Tatsächlich schreibt AG, das SEM (Asylverfahren) denke schon seit einigen Monaten, es sei nicht zu empfehlen, eine Rückkehr nach Burundi anzuordnen, weil die Lage vor Ort instabil sei. Gleichzeitig führt er aber aus, die Rückkehr sei möglich, wenn die Person sich als Burundier anerkennen lasse und deutlich sage, dass sie freiwillig nach Burundi abreisen wolle, was aber in diesem Fall nicht zutreffe. Es wird weiter ausgeführt und begründet, weshalb der Beschuldigte gar nicht Burundier sei. Es wird empfohlen, nochmals mit dem Beschuldigten zu sprechen und zu versuchen, seine wahre Nationalität und Namen zu erfahren. Das sei zwar in der Vergangenheit immer gescheitert; jetzt aber, nach einem rund eineinhalb jährigen Strafvollzug, wäre er vielleicht endlich kooperativ.
Vor Obergericht führte der Verteidiger aus, es widerstrebe ihm, dass der Beschuldigte sich immer wieder strafbar machen solle durch rechtswidrigen Aufenthalt. Burundi werde den Beschuldigten nicht zurücknehmen. Der Schuldspruch störe ihn, es werde jemand bestraft, obwohl eine Ausschaffung nicht möglich sei. Es sei ein behördlich toleriertes Delikt. Es werde ein Freispruch beantragt, obwohl ihm bewusst sei, dass nur eine geringe Chance bestehe.
3. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (Urteil 6B_1055/2017 vom 9. November 2017, E. 2.3.1.) gelangt Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG nicht zur Anwendung, wenn es der betroffenen ausländischen Person etwa aufgrund einer Weigerung des Heimatlands, Staatsangehörige zurückzunehmen oder Ausweispapiere auszustellen (vgl. BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61; 125 II 217 E. 2 S. 220), objektiv unmöglich ist, legal aus der Schweiz auszureisen bzw. rechtmässig in das Heimatland zurückzukehren. Dies ist in der Regel nur der Fall, wenn die Ausreise trotz gesicherter Kenntnis der Identität oder der Nationalität resp. trotz Mitwirkung bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint (vgl. BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61; 125 II 217 E. 2 S. 220). Ein in der Schweiz illegal anwesender Ausländer darf nicht nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG verurteilt werden, wenn ihm eine legale Ausreise aus der Schweiz objektiv nicht möglich ist (Urteil 6B_118/2017 vom 14. Juli 2017 E. 5.3.1 mit Hinweisen).
In Erwägung 2.3.2. führt das Bundesgericht weiter aus, dass die ausländerrechtlichen Behörden die Frage der Möglichkeit der legalen Ausreise i.S. von Art. 83 Abs. 1 und 2 AuG mit dem Wegweisungsentscheid an sich abschliessend und verbindlich beurteilen. Das Strafgericht prüft im Rahmen des strafrechtlichen Schuldprinzips, ob die Ausreise trotz Mitwirkung bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint.
4. Weder aus den MISA-Akten noch aus dem aktuellen Bericht des Migrationsamtes gehen irgendwelche Mitwirkungs-Handlungen oder auch nur eine Kooperation des Beschuldigten zur Papierbeschaffung hervor. Er beschränkt sich auf die Behauptungen, aus Burundi zu stammen, keine Papiere zu haben und nicht mehr nach Burundi zu wollen, da er dort seine ganze Familie verloren habe. Es fehlt damit im Lichte der oben dargelegten Rechtsprechung an der objektiven Unmöglichkeit, legal auszureisen, da diese nur gegeben ist, wenn die beschuldigte Person bei der Papierbeschaffung mitwirkt. An diesem Resultat ändert auch der oben erwähnte Mail-Verkehr mit dem SEM nichts, aus dem lediglich die absolut fehlende Kooperation des Beschuldigten in Bezug auf die Feststellung seiner wahren Identität, der Papierbeschaffung und der Rückkehr festgehalten wird.
Davon scheint schlussendlich auch die Verteidigung des Beschuldigten auszugehen, welche vor der Vorinstanz bei den Widerhandlungen gegen das AuG auf ein Dauerdelikt schloss, deren Höchststrafe von einem Jahr mit den verschiedenen Strafen nicht überschritten werden dürfe (AS 51). Vor Obergericht wurde die Chance für einen Freispruch als klein eingeschätzt und im Falle eines Schuldspruchs eine Erhöhung der Strafe um zwei Monate beantragt.
Der Beschuldigte ist des rechtswidrigen Aufenthaltes in der Zeit vom 1. September 2017 bis 7. Oktober 2017 schuldig zu sprechen. Gemäss Anklage soll dies in der Zeit von Anfangs Juli 2017 (Entlassung aus der Haftanstalt Witzwil) bis am 7. Oktober 2017 (Datum Anhaltung) stattgefunden haben, was grundsätzlich – wie bereits ausgeführt – vom Beschuldigten unbestritten ist. Der Beschuldigte war aber am 1. September 2017 durch das Ministère public du canton de Genève wegen rechtswidrigem Aufenthalt vom 22. Juli 2016 bis am 31. August 2017 (und wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung während der selben Zeit) bereits zu einer Freiheitsstrafe von 60 Tagen verurteilt worden (siehe III.2.4 hiernach), weshalb ein erneuter Schuldspruch erst für den Zeitraum ab dem 1. September 2017 erfolgen kann.
III. Strafzumessung
1. Allgemeines
1.1 Das Strafgesetzbuch hat auf den 1. Januar 2018 gewisse Änderungen erfahren. Da das neue Recht im vorliegenden Fall nicht milder ist, ist das alte Recht anwendbar (Art. 2 Abs. 2 StGB).
1.2 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Nach Art. 50 StGB hat das Gericht die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten.
Der Begriff des Verschuldens muss sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Innerhalb der Kategorie der realen Strafzumessungsgründe ist zwischen der Tatkomponente, welche nun in Art. 47 Abs. 2 StGB näher umschrieben wird, und der in Abs. 1 aufgeführten Täterkomponente zu unterscheiden (Stefan Trechsel / Mark Pieth [Hrsg]: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2017
,
Art. 47 StGB N 16 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis).
Bei der Tatkomponente sind das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe des Schuldigen, die Art. 47 Abs. 2 StGB ausdrücklich erwähnt, zu beachten (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).
Die Täterkomponente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).
Die Strafempfindlichkeit (neu in Art. 47 Abs. 1 StGB als «Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters» erfasst) betrifft nicht mehr die Frage des Verschuldens, sondern des ihm entsprechenden Masses an Strafe. Die Schwere des dem Betroffenen mit der Strafe zugefügten Übels kann auch von seiner persönlichen Situation abhängen. So wird ein alter Mensch durch den Vollzug einer Freiheitsstrafe härter getroffen als ein jüngerer mit weitaus grösserer Lebenserwartung, ein kranker härter als ein gesunder, und das sollte strafmindernd ins Gewicht fallen. Auch dürfen zu Gunsten des Täters Folgen der Tat und ihrer strafrechtlichen Ahndung berücksichtigt werden, die ihn härter getroffen haben als andere, oder die noch zu erwarten sind, wie beim Verlust eines Angehörigen durch einen fahrlässig verursachten Verkehrsunfall, bei erheblichen finanziellen Lasten durch die zivilrechtliche Haftung für den deliktisch herbeigeführten Schaden oder die Verfahrenskosten oder bei Einbussen in der sozialen Stellung und bei schwer wiegenden beruflichen oder familiären Auswirkungen (vgl. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 2006, § 6 N 60 ff. mit Hinweisen).
Das Gesamtverschulden ist zu qualifizieren und mit Blick auf Art. 50 StGB im Urteil ausdrücklich zu benennen, wobei von einer Skala denkbarer Abstufungen nach Schweregrad auszugehen ist. Hierauf ist in einem zweiten Schritt innerhalb des zur Verfügung stehenden Strafrahmens die (hypothetische) Strafe zu bestimmen, die diesem Verschulden entspricht (BGE 136 IV 55 E. 5.7).
1.3 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Es ist aber methodisch nicht korrekt, den ordentlichen Strafrahmen aufgrund von mehreren Taten in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB automatisch zu erweitern (6B_853/2014, E. 4.2.). Die tat- und täterangemessene Strafe ist grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens der schwersten anzuwenden Strafbestimmung festzusetzen. Dieser wird durch Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe nicht automatisch erweitert. Vielmehr ist der ordentliche Strafrahmen nur zu verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint (BGE 136 IV 55 E. 5.8.). Liegen solche Umstände nicht vor, ist der erhöhte Rahmen auch nicht als theoretische Möglichkeit bei der Strafzumessung zu erwähnen.
Bei der Bildung der Gesamtstrafe gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB ist nach der Rechtsprechung vorab der Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich ist die Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Der Richter hat mithin in einem ersten Schritt, unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände, gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. Es ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Ausnahmefällen möglich, einzelne Tatkomplexe, die eng zusammenhängen, als schwerstes Delikt für die Festsetzung der Einsatzstrafe zusammenzufassen. Dieses Vorgehen ist im Urteil zu begründen (6B_899/2014 vom 7.5.2015 E. 2.3.) In einem zweiten Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen hat (Urteil des Bundesgerichts 6B_405/2011 vom 24.1.2012 E. 5.4). Voraussetzung ist allerdings, dass im konkreten Fall für jede einzelne Tat die gleiche Strafart ausgefällt würde. Dass die anzuwenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht (6B_853/2014 vom 9. Februar 2015 E. 4.2.; BGE 138 IV 120 E. 5.2.). Nach der Festlegung der Gesamtstrafe für sämtliche Delikte sind endlich die Täterkomponenten zu berücksichtigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_865/2009 vom 25.3.2010 E. 1.6.1).
1.4 Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB).
Art. 49 Abs. 2 StGB will im Wesentlichen das Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der Täter, der mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, soll nach einem einheitlichen, für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht. Der Täter soll damit trotz Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren gegenüber jenem Täter, dessen Taten gleichzeitig beurteilt wurden, nicht benachteiligt und so weit als möglich auch nicht bessergestellt werden (BGE 138 IV 113 E. 3.4.1 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).
Bedingung für eine Zusatzstrafe ist stets, dass die Voraussetzungen der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB erfüllt sind. Danach sind ungleichartige Strafen kumulativ zu verhängen, weil das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Die Bildung einer Gesamtstrafe ist bei ungleichartigen Strafen nicht möglich (Urteil des Bundesgerichts 6B_460/2010 vom 4.2.2011 E. 4.3.1 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis). Im Fall der retrospektiven Konkurrenz ist der Zweitrichter nicht befugt, die Strafart des rechtskräftigen ersten Entscheides zu ändern (BGE 137 IV 57 E. 4.3.1 S. 58, vgl. auch BGE 137 IV 249 E. 3.4.2 S. 254). Kommt der Zweitrichter zum Schluss, dass eine andere Strafart zu wählen ist, kann definitionsgemäss keine Zusatzstrafe zur rechtskräftig ausgesprochenen anderen Art von Grundstrafe ausgefällt werden (Jürg-Beat Ackermann in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Aufl., Basel 2013, Jürg-Beat Ackermann, Art. 49 StGB N 174).
Die Rechtsprechung stellt für die Frage, ob überhaupt und in welchem Umfang (d.h. ganz oder teilweise) das Gericht eine Zusatzstrafe aussprechen muss, auf das Datum der ersten Verurteilung im ersten Verfahren ab (sog. Ersturteil).
Methodisch ist im Fall der retrospektiven Konkurrenz das Delikt zu bestimmen, für welches das Gesetz die schwerste Strafe vorsieht (sog. «abstrakte Methode»). Danach hat der Richter für dieses Delikt die Einsatzstrafe festzusetzen. Anschliessend wird diese Sanktion im Hinblick auf die weiteren zu beurteilenden Taten erhöht. Ist das bereits abgeurteilte Delikt das schwerere, bestimmt das Gericht die Einsatzstrafe ausgehend von diesem Delikt und erhöht die Strafe gestützt auf die neu zu beurteilenden Delikte. Wenn hingegen das neu zu beurteilende Delikt schwerer ist, dient dieses zur Festsetzung der Einsatzstrafe, welche gestützt auf die alten, bereits abgeurteilten Delikte erhöht werden muss. Von der so gebildeten Gesamtstrafe ist die bereits ausgesprochene Strafe abzuziehen. Daraus resultiert die auszusprechende Zusatzstrafe. Es ist neu zu beachten, dass der Richter an die frühere rechtskräftige Grundstrafe gebunden ist und diese auch nicht gedanklich im Rahmen der retrospektiven Konkurrenz erhöhen kann (6B_829/2014 vom 30.6.2016, E. 2.5.1 und 2.6).
2. Konkrete Strafzumessung
2.1 Strafrahmen
Schwerste Tat ist im vorliegenden Fall der Diebstahl, mit einer Strafdrohung von Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Der Hausfriedensbruch hängt mit dem Diebstahl sehr nahe zusammen, weshalb die beiden Delikte als Tatkomplex zusammengefasst werden können. Für das weitere Delikt (rechtswidriger Aufenthalt mit Strafdrohung Freiheitstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe) ist zu prüfen, ob eine asperierte Zusatzstrafe auszusprechen ist. Angesichts der zahlreichen einschlägigen Vorstrafen, der Delinquenz unmittelbar nach der Entlassung aus einer Freiheitstrafe von über einem Jahr (Akten MISA S. 550) und des illegalen Aufenthaltes mit fehlendem Erwerbseinkommen sind für alle Delikte Freiheitsstrafen auszusprechen.
Sowohl die Verteidigung als auch die Staatsanwältin haben anlässlich der Verhandlung vor dem Obergericht von einer Solothurner Praxis gesprochen, nach der für einen Wohnungseinbruch eine Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe auszufällen sei. Eine solche Praxis wurde bis jetzt vom Obergericht des Kantons Solothurn nicht festgelegt oder bestätigt. Vielmehr ist der konkrete Einzelfall zu beachten. So sind denn auch die vom Verteidiger angeführten Beispiele aus dem Kanton Zürich und dem Kanton Bern mit Vorsicht zu geniessen und nicht zu vergleichen mit dem vorliegenden Fall. Der Verband Bernischer Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte (VBRS) hat in seinen Richtlinien für die Strafzumessung für einen Einbruchdiebstahl 90 Strafeinheiten als Grundstrafe vorgesehen. Man muss aber sehen, dass als Beispiel ein Einbrechen in ein leer stehendes und abgelegenes Geschäft aufgeführt ist, hingegen im vorliegend zu beurteilenden Fall in ein Wohnhaus bei Anwesenheit der Bewohnerin eingedrungen wurde. So sehen die genannten Richtlinien denn auch eine Erhöhung vor bei einem Einbruch in eine Wohnung (Richtlinien S. 44). Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich sieht in seinen Strafmassempfehlungen für einen Wohnungseinbruch eine Grundstrafe von 180 Tagessätzen Geldstrafe oder 6 Monate Freiheitsstrafe vor.
2.2 Tatkomponente
Der Beschuldigte beging einen Diebstahl am frühen Morgen des 7. Oktober 2017 um ca. 05:00 Uhr, indem er in eine bewohnte Wohnung eindrang, während die Bewohnerin sich in der Wohnung aufhielt. Die Tür zur Liegenschaft (Mehrfamilienhaus) stand halb offen, die Wohnungstüre der Geschädigten war zu, aber nicht abgeschlossen. Der Beschuldigte konnte ohne die Anwendung von Gewalt und ohne Sachbeschädigung die Wohnung betreten. Er war ohne Werkzeug unterwegs, es ist von einem spontanen, nicht geplanten Diebstahl auszugehen, was sich verschuldensreduzierend auswirkt. Das gilt auch für den Wert der Beute von CHF 1'680.00, was auf einen eher geringen Deliktserfolg schliessen lässt, wobei hier relativierend der Zufall eine Rolle gespielt hat. Deutlich verschuldenserhöhend fällt allerdings ins Gewicht, dass der Beschuldigte in eine Wohnung eingedrungen ist und das zu einer Zeit, da er mit der Konfrontation mit den Bewohnern rechnen musste. Dies stellt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (6B_510/2013) einen schweren Eingriff in die Privatsphäre der Opfer dar und führt regelmässig zu einer einschneidenden und nachhaltigen Verunsicherung oder gar Traumatisierung. Im konkreten Fall fühlte sich die Bewohnerin der Wohnung nicht verängstigt und bedroht, da sie zunächst vermutet hat, ihr Nachbar würde sich in der Wohnung aufhalten. Dieser Umstand beruht auf Zufall und kann deshalb nicht übermässig zu Gunsten des Beschuldigten berücksichtigt werden.
In subjektiver Hinsicht handelte der Beschuldigte direkt vorsätzlich und aus rein egoistischen Motiven der persönlichen Bereicherung. Der Verteidiger des Beschuldigten machte an der heutigen Verhandlung geltend, der Beschuldigte habe einfach gefroren und sei per Zufall in die Wohnung. Er habe nicht die Absicht gehabt zu stehlen, es liege ein dolus superveniens vor, denn Gelegenheit mache Diebe. Dem ist entgegen zu halten, dass dies nicht dem Beweisergebnis entspricht. Ausserdem zeigt seine strafrechtliche Vergangenheit etwas Anderes, es ist ein Muster im Vorgehen zu erkennen, das sich wiederholt. Der Beschuldigte machte schliesslich selber geltend, er müsse wegen dem Verhalten der Behörden stehlen, weil er keinen Aufenthalt und zu wenig Geld bekomme (AS 30). Tatsächlich musste der Beschuldigte mit knappen Mitteln durchkommen, immerhin hatte er aber einen Schlafplatz und bekam Nothilfe. Es wäre ihm also möglich gewesen, sich korrekt zu verhalten, sofern er nicht seine knappen Mittel für seinen Alkoholkonsum ausgegeben hätte (nach seinen Aussagen 6 – 7 Bier pro Tag). Der Verteidiger des Beschuldigten monierte auch die Straferhöhung durch die Vorinstanz, indem sie dem Beschuldigten vorhielt, einfach in die Wohnung spaziert zu sein, ohne sich zu vergewissern, ob sich jemand darin aufhalte. Der Verteidiger stellte die Frage, wie er sich denn hätte vergewissern sollen. Diese Frage ist relativ einfach zu beantworten, kann doch bei jeder Wohnung geklingelt oder geklopft werden, bevor man sie betritt.
Es ist damit aufgrund der objektiven und der subjektiven Tatschwere von einem leichten Verschulden und von einer Einsatzstrafe von 9 Monaten Freiheitsstrafe für den Diebstahl und den Hausfriedensbruch auszugehen.
2.3 Die Frage der Schuldfähigkeit
2.3.1 Die Verteidigung hat vor der Vorinstanz in Bezug auf den Diebstahl und den Hausfriedensbruch eine fehlende Schuldfähigkeit zufolge Alkoholkonsum geltend gemacht. Vor Obergericht verlangte die Verteidigung die Berücksichtigung eines verminderten Handlungsspielraums des Beschuldigten. Bei diesem sei Stunden nach dem Vorfall eine Alkoholkonzentration von 1,09 ‰ gemessen worden. Es sei von mindestens dem Doppelten anlässlich der Tat auszugehen. Es gebe Indizien, dass der Beschuldigte stark alkoholisiert gewesen sei, so sei in der Strafanzeige von einer stark alkoholisierten Person die Rede (AS 5). Der Beschuldigte selber habe auch gesagt, es sei ihm noch am Folgetag schlecht gewesen (AS 47). In dubio sei von einer erheblichen Alkoholisierung auszugehen und die Strafe zu reduzieren. Der Beschuldigte sei kein Alkoholiker, höchstens ein Quartalsäufer. Er habe ein bis zwei Minuten gebraucht, um das Haus zu verlassen. Das sei ein Indiz, dass er betrunken gewesen sei. Die vorinstanzlichen Ausführungen zur actio libera in causa seien falsch. Es liege kein ernsthaftes Indiz vor, dass er getrunken habe, um einen Einbruch zu machen.
2.3.2 Die verminderte Schuldfähigkeit bezieht sich auf die Tat, weshalb die Tatkomponenten einem vermindert schuldfähigen Täter nur nach Massgabe der noch vorhandenen Rest-Schuldfähigkeit zugerechnet werden können. Dagegen bleibt die strafzumessungsrechtliche Relevanz der Täterkomponenten von der Verminderung der Schuldfähigkeit unberührt. Der Richter hat deshalb allein die sich aus den Tatkomponenten resultierende (hypothetische) Strafe nach Massgabe der Verminderung der Schuldfähigkeit zu reduzieren (BGE 134 IV 132 E. 6.1.).
Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln, so ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die sachverständige Begutachtung durch einen Sachverständigen an (Art. 20 StGB). Weder die Untersuchungsbehörden noch das erstinstanzliche Gericht haben ein Gutachten in Auftrag gegeben, auch die Parteien haben keine entsprechenden Anträge gestellt, auch im vorliegenden Berufungsverfahren nicht. Es ist daher vorab von Amtes wegen zu prüfen, ob eine Begutachtung im Berufungsverfahren anzuordnen ist:
«Es ist bei der Prüfung der Frage, ob eine Untersuchung des Beschuldigten anzuordnen ist, zu berücksichtigen, dass nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen, genügt, um verminderte Zurechnungsfähigkeit anzunehmen. Der Betroffene muss vielmehr, zumal der Begriff des normalen Menschen nicht eng zu fassen ist, in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen. Umstände, welche beim Gericht ernsthaft Zweifel hervorrufen müssen, sind nach der bundesgerichtlichen Praxis beispielsweise bei Drogenabhängigkeit gegeben. Indessen ist die Notwendigkeit, einen Sachverständigen beizuziehen, erst gegeben, wenn Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu wecken. Zeigt das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat, dass ein Realitätsbezug erhalten war, dass er sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar konstellieren konnte, so hat eine schwere Beeinträchtigung nicht vorgelegen (BGE 133 IV 145 E. 3.3 mit Hinweisen)» (6B_824/2008, E. 1.3.).
2.3.3 Dem Beschuldigten wurde rund 6 Stunden nach der Tat Blut abgenommen (am 7. Oktober 2017 um 10:47 Uhr). Die Auswertung ergab eine Blutalkoholkonzentration von 1,09 ‰ (AS 14). Da der Trinkschluss nicht bekannt war, war eine Rückrechnung auf den Zeitpunkt des Ereignisses (7. Oktober 2017 ca. 05:00 Uhr) nicht möglich (AS 15). Der untersuchende Arzt, der die Blutentnahme durchgeführt hatte, schätzte den Beschuldigten als zufolge Alkohol deutlich beeinträchtigt ein (AS 144). In der Strafanzeige hat der rapportierende Polizist vermerkt, es sei nach ihrem Ausrücken an der Westringstrasse eine stark alkoholisierte Person angehalten worden (AS 5). Im Erledigungsrapport der Polizei wurde festgehalten (AS 7), die geplante Erstbefragung des Beschuldigten am 7. Oktober 2017 um 15:45 Uhr habe nicht durchgeführt werden können, da der Beschuldigte von seinem Verteidiger als nicht einvernahmefähig eingestuft worden sei. Im entsprechenden Protokoll hielt der polizeiliche Sachbearbeiter fest (AS 26), der Beschuldigte habe tatsächlich verwaschen und murmelnd gesprochen, es könne aber nicht eingeschätzt werden, ob dies aufgrund einer Kieferverletzung oder aufgrund von Alkohol herrühre. Nach Rücksprache mit der Staatsanwältin habe man dem Einwand des Verteidigers entsprochen und auf die Einvernahme verzichtet. Die Vorinstanz (US 26) bestätigte die sprachlichen Probleme des Beschuldigten aufgrund der Kieferverletzung, was auch an der obergerichtlichen Verhandlung festgestellt werden konnte. Es gibt damit tatsächlich Hinweise auf eine Alkoholisierung des Beschuldigten zum Tatzeitpunkt.
Andererseits ist der Beschuldigte logisch und wie so oft vorgegangen: Er bemerkte die unverschlossene Eingangstüre des Mehrfamilienhauses, betrat dieses und stieg die Treppe hoch auf der Suche nach einer unverschlossenen Wohnungstüre, die er bei der Geschädigten auch fand. In der Wohnung fand er dann die entwendeten Wertsachen und er entfernte sich, von der Geschädigten angesprochen, aus der Wohnung unter Mitnahme der Kamera und der Handtasche. Er konnte sich in der Folge ohne weiteres vom Tatort entfernen. In der Befragung vom 7. Dezember 2017 (AS 28 ff.) hatte er keinerlei Erinnerungslücken. Er schilderte, wie er die offene Wohnung gefunden hatte, wie er in der Wohnung die Kamera und die Handtasche gesehen und mitgenommen und anschliessend die Wohnung wieder verlassen habe, nachdem ihn jemand gefragt habe, was er dort mache. Es kann damit eine schwere Beeinträchtigung im Sinne der vorgenannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung verneint und auf die Anordnung einer Begutachtung verzichtet werden.
Wie im US 26 f. korrekt dargelegt, wäre ohnehin auf eine actio libera in causa gemäss Art. 19 Abs. 4 StGB zu schliessen, nachdem der Beschuldigte in der Vergangenheit wiederholt unter Alkoholeinfluss Diebstähle – auch unter sehr ähnlichen Verhältnissen – begangen hatte. So hatte der Beschuldigte im Zusammenhang mit seiner Verurteilung wegen Diebstahl und Hausfriedensbruch durch die Staatsanwaltschaft Solothurn am 20. Mai 2015 ausgeführt, er habe den Bus verpasst, mit Freunden in der Stadt getrunken und habe dann eine Wohnung betreten und diese durchsucht. Vorliegend lief das praktisch gleich ab. Als der Beschuldigte nach dem verpassten Bus mit seinen Kollegen zu trinken begann, war es für ihn klar, dass er in alkoholisiertem Zustand wiederum einen Diebstahl in derselben Art begehen könnte.
Die Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit aufgrund des alkoholisierten Zustandes ist damit zusammenfassend zu verneinen. Es bleibt bei der Einsatzstrafe von 9 Monaten Freiheitsstrafe.
2.4 Asperation nach Art. 49 Abs. 1 und Abs. 2 StGB
In Bezug auf den rechtswidrigen Aufenthalt ist vorab in Würdigung von BGE 135 IV 6 zu prüfen, ob hier die früher ausgesprochenen Strafen für das andauernde rechtswidrige Verweilen im Land so zu berücksichtigen sind, dass auch mit der neuen Strafe die angedrohte Höchststrafe (1 Jahr Freiheitsstrafe) in ihrer Gesamtheit nicht überschritten wird. «Dieser Problematik ist insofern Rechnung zu tragen, als eine neuerliche Verurteilung wegen eines Dauerdelikts und eine Zumessung der Strafe ohne Rücksicht auf die bereits in einem früheren Strafurteil erfasste Dauer der Tatbestandsverwirklichung erfordert, dass der Täter nach dem früheren Schuldspruch einen vom früheren losgelösten, neuen Tatentschluss fasst. Fehlt es an einem solchen, beruht die nach dem vorangegangenen Schuldspruch andauernde Verwirklichung des Dauertatbestandes mithin auf einem fortwirkenden, schon vor der ersten Verurteilung gefassten einheitlichen Tatentschluss, muss der Richter im neuen Urteil bei der Zumessung der Strafe für die noch nicht beurteilte Deliktsdauer mit Blick auf das Schuldprinzip darauf achten, dass die Summe der wegen des Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen dem Gesamtverschulden angemessen ist (Art. 47 Abs. 1 StGB) und die im fraglichen Tatbestand angedrohte Höchststrafe nicht überschreitet» (E. 4.2).
Der Beschuldigte befindet sich seit 1997 in der Schweiz und hat diese offenbar zwischen 2003 und 2012 längere Zeit Richtung Deutschland verlassen. Seit 2012 ist er konstant in der Schweiz und vielfach vorbestraft wegen rechtswidrigem Aufenthalt. Es ist von einem einheitlichen Tatentschluss auszugehen, die Schweiz nicht zu verlassen und rechtswidrig darin zu verbleiben. Auch der längere Strafvollzug unmittelbar vor der hier zu beurteilenden Delinquenz (vom 7.2.2016 bis am 6.7.2017; AS 142) hat an seinem Entschluss nichts geändert. Nach dem 6. Juli 2017 wurde A._ am 1. September 2017 durch das Ministère public du canton de Genève wegen rechtswidrigem Aufenthalt vom 22. Juli 2016 bis am 31. August 2017 und wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung während der selben Zeit zu einer Freiheitsstrafe von 60 Tagen verurteilt. Damit ist der rechtswidrige Aufenthalt bis am 31. August 2017 abgegolten. Vorliegend lautet der Vorhalt für den Zeitraum von Anfangs Juli 2017 bis am 7. Oktober 2017, der entsprechend zu reduzieren ist. Für die Strafzumessung massgeblich ist damit nur noch der rechtswidrige Aufenthalt für die Zeit vom 1. September 2017 bis am 7. Oktober 2017. Die einschlägigen Vorstrafen erfolgten regelmässig zusammen mit weiteren Delikten (oft Diebstahl) und mit Strafverfügung einer Staatsanwaltschaft, womit das jeweilige Strafmass für den rechtswidrigen Aufenthalt nicht direkt ersichtlich ist. Es ist aber davon auszugehen, dass die Höchststrafe von einem Jahr durch die Vorstrafen bereits erreicht ist, wurde der Beschuldigte doch alleine im Urteil des Ministère public de l’arrondissement Lausanne vom 29.10.2012 bereits zu 180 Tagen Freiheitsstrafe wegen rechtswidrigem Aufenthalt verurteilt. Dazu kommen 7 Verurteilungen wegen rechtswidrigem Aufenthalt und weiteren Delikten, bei denen Strafen in der Höhe von zwei Mal 120 Tagen, zwei Mal 180 Tagen, 20 Tagen, 50 Tagen und 60 Tagen resultierten (s. Strafregisterauszug vom 16. Oktober 2018). Es kann damit keine weitere Straferhöhung vorgenommen werden, da die Höchststrafe erreicht ist.
2.5 Täterkomponente
In Bezug auf das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten ist auf die vollständigen Ausführungen der Vorinstanz US 29 – 31 zu verweisen. Gesicherte Angaben darüber, woher der Beschuldigte stammt und was er in seiner Heimat gemacht hat, gibt es nicht. Aktenkundig ist die erste Einreise in die Schweiz im Jahr 1997. Seither hat er hier viermal ein Asylgesuch gestellt, die alle abgewiesen wurden, soweit darauf eingetreten worden war. Es wurde jeweils auch seine Wegweisung aus der Schweiz verfügt. Zwischendurch war der Beschuldigte jeweils über mehrere Jahre wieder aus der Schweiz verschwunden. So hielt er sich offenbar von 2003 bis 2012 in Deutschland auf, wo er ebenfalls Asylgesuche gestellt hat. Seit er 2012 wieder in die Schweiz eingereist war und das 4. Asylgesuch gestellt hatte, war er 15-mal wegen diversen Delikten verurteilt worden und er befand sich wiederholt und während vielen Monaten im Strafvollzug. Das Vorleben des Beschuldigten ist schwer belastet.
Der Beschuldigte zeigte im Verfahren keine Reue oder Einsicht, sondern er erachtet seine Vorgehensweise als direkte Folge des abgelehnten Asylgesuches. Er sei dadurch illegal in der Schweiz und er habe keine andere Wahl, als zwischendurch Diebstähle zu begehen. Der mehrfach verfügten Wegweisung Folge zu leisten und auszureisen oder auch nur bei der Beschaffung seiner Reisepapiere mitzuwirken, zieht er nicht in Betracht. Immerhin wird ihm im Strafvollzug eine gute Führung attestiert.
Eine erhöhte Strafempfindlichkeit liegt beim Beschuldigten nicht vor.
Es ist damit aufgrund der Täterkomponenten eine deutliche Straferhöhung um 3 Monate auf 12 Monate Freiheitsstrafe vorzunehmen.
2.6 Zusatzurteil?
2.6.1 Der Beschuldigte ist am 1. September 2017 durch das Ministère public du canton de Genève wegen rechtswidrigem Aufenthalt vom 22. Juli 2016 bis am 31. August 2017 und wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung während der selben Zeit zu einer Freiheitsstrafe von 60 Tagen verurteilt worden. Die vorliegend zu beurteilenden Straftaten wurden alle nach diesem Zeitpunkt begangen, weshalb nun der Vorhalt des rechtswidrigen Aufenthalts auf die Zeit ab dem 1. September 2017 beschränkt worden ist. Es besteht damit in Bezug auf dieses Genfer Urteil keine retrospektive Konkurrenz.
2.6.2 Mit Eingabe vom 30. Juli 2018 hat der Verteidiger des Beschuldigten einen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Bern vom 23.3.2018 (mit Rechtskraftbescheinigung) eingereicht, mit welchem der Beschuldigte wegen Hausfriedensbruch und Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer durch Missachten der Ein- und Ausgrenzung, begangen am 26.9.2017 bzw. am 4.10.2017, zu einer Freiheitsstrafe von 75 Tagen verurteilt worden war. Nachdem das vorliegend massgebliche erstinstanzliche Urteil nach diesen Tatzeiten am 29.3.2018 ausgefällt wurde, sind die Voraussetzungen der retrospektiven Konkurrenz erfüllt und es ist aufgrund der gleichartigen Strafe ein Zusatzurteil auszufällen. Bei der gleichzeitigen Beurteilung aller Delikte wäre das Strafmass mit den Vorfällen vom 26.9.2017 und vom 4.10.2017 asperiert um 1 1⁄2 Monate höher ausgefallen und hätte also 13 1⁄2 Monate Freiheitsstrafe gelautet. Davon sind die 75 Tage (oder 2 1⁄2 Monate) Freiheitsstrafe gemäss Strafbefehl vom 23.3.2018 in Abzug zu bringen, womit das Strafmass nun 11 Monate Freiheitsstrafe beträgt, was auch unter Berücksichtigung der noch auszusprechenden Landesverweisung (s. IV. nachfolgend) angemessen erscheint.
3. Bedingter Strafvollzug
Gemäss aArt. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.
Es braucht damit nicht mehr eine günstige Prognose für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges vorzuliegen, sondern es genügt bereits das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Damit sind die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub nach neuem Recht tiefer als nach altem Recht. Die Gewährung des Strafaufschubes setzt nicht mehr die positive Erwartung voraus, der Täter werde sich bewähren, sondern es genügt die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der Strafaufschub ist deshalb die Regel, von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden kann (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2).
Im vorliegenden Fall liegt eine sehr ungünstige Prognose vor. Es ist von weiterer einschlägiger Delinquenz des Beschuldigten auszugehen, die auch mit dem Vollzug weiterer Strafen nicht verhindert werden kann. Der bedingte Strafvollzug kann nicht gewährt werden. Dem Beschuldigten sind 75 Tage Untersuchungshaft an die Freiheitsstrafe anzurechnen.
4. Es wird festgestellt, dass sich A._ seit dem 20. Dezember 2017 bis heute im vorzeitigen Strafvollzug befunden hat. Der vorzeitige Vollzug wird an die hier ausgefällte Strafe und an die vom Kanton Bern abgetretene Strafe aus dem Urteil der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 23. März 2018 angerechnet, womit das Gesuch um Entschädigung wegen Überhaft abzuweisen ist.
Der Beschuldigte wird per 14. November 2018 dem Straf- und Massnahmenvollzug zur Anordnung des Vollzugs der restlichen Strafen bzw. zur allfälligen anschliessenden Überweisung an das Migrationsamt zur Verfügung gestellt.
IV. Landesverweisung und Ausschreibung
1. Gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB muss das Gericht einen Ausländer unabhängig von der Höhe der Strafe für 5 – 15 Jahre aus der Schweiz verweisen, wenn er einen Diebstahl in Verbindung mit Hausfriedensbruch begangen hat. Das Gericht kann nach Abs. 2 dieser Bestimmung ausnahmsweise von der Landesverweisung absehen, wenn ein besonderer Härtefall vorliegen würde, insbesondere bei Personen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind.
2. Die Vorinstanz hat gegen den Beschuldigten eine Landesverweisung ausgesprochen. Dazu hat der Verteidiger des Beschuldigten festgehalten, dass die diesbezüglichen Ausführungen nicht ganz von der Hand zu weisen seien. Es bestehe auch kein Härtefall. Andererseits käme der Beschuldigte aus Kriegswirren. Er sei geflohen vor dem Hutu-Tutsi-Konflikt. 1979 habe seine Flucht begonnen und er sei nun 40 Jahre auf der Flucht. Er sei nirgends willkommen. Er habe viel falsch gemacht. Für eine Abschiebung nach Burundi sei die Chance gleich null. Eine Landesverweisung mache keinen Sinn. Das Non-Refoulement Prinzip komme zwar nicht zur Anwendung, doch es scheitere an der Möglichkeit, den Beschuldigten auszuschaffen. Wenn schon, dann solle die Landesverweisung bedingt ausgesprochen werden. Der Beschuldigte habe ihm gesagt, er werde in der Schweiz sterben, ob in Freiheit oder im Gefängnis.
3. Der Beschuldigte hat eine Katalogtat begangen, weshalb die Landesverweisung grundsätzlich anzuordnen ist. Die einzige Möglichkeit, davon abzusehen, wäre die Anwendung der Härtefallklausel nach Abs. 2. Deren Voraussetzungen sind beim Beschuldigten aber in keiner Art und Weise erfüllt. Er hat hier in der Schweiz lediglich wiederholt ein Asylbegehren gestellt, die alle erfolglos geblieben sind. Er hat sich anschliessend einfach der Wegweisung widersetzt und hat hier laufend delinqiert. Er ist hier weder geboren noch aufgewachsen. Er ist in keiner Art und Weise integriert, hat er doch einen grossen Teil der Zeit, die er wirklich in der Schweiz war, im Strafvollzug verbracht. Die Landesverweisung ist anzuordnen. Die Möglichkeit des bedingten Aufschubs der Landesverweisung ist bei der heutigen Regelung weggefallen und muss damit nicht geprüft werden (Rolf Graedel / Raphaël Arn; Die neuen Bestimmungen zur Landesverweisung in: BVR 2017 S. 377).
Für die Dauer der Landesverweisung ist zu beachten, dass der Beschuldigte sich schon seit langer Zeit illegal in der Schweiz aufhält und er diesen illegalen Zustand auch so lange wie möglich weiter aufrechterhalten will. Auch mehrere und lange Freiheitsstrafen, die der Beschuldigte verbüsst hat, haben zu keinem Umdenken geführt. Auch  Einbruchdiebstähle beging der Beschuldigte unbeeindruckt weiter. Es muss von einem grossen öffentlichen Interesse an der Landesverweisung ausgegangen werden, dem nur ein geringes privates Interesse des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz gegenübersteht. Der Beschuldigte ist für die Dauer von 8 Jahren des Landes zu verweisen.
4. Eine Ausschreibung im SIS erfolgt, wenn die Anwesenheit der betreffenden Person in einem Mitgliedstaat der EU oder einem Drittstaat mit Freizügigkeitsabkommen die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet (für die allgemeinen Voraussetzungen kann auf die zutreffenden Ausführungen im US 37 f. verwiesen werden). Der Beschuldigte ist weder EU-Bürger noch Drittstaatangehöriger, er hat Straftaten begangen, die mit Freiheitsstrafen von einem, drei und fünf Jahren bedroht sind, er hat trotz mehrfach verbüssten Freiheitsstrafen immer wieder weiter delinquiert, wobei er jeweils zwischenzeitlich untergetaucht war, und es muss davon ausgegangen werden, dass das auch nach der vorliegend auszusprechenden Strafe so weitergehen wird. Die Interessen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gebieten daher, dass der Beschuldigte, der im RIPOL bereits ausgeschrieben worden war, im Schengener Informationssystem SIS zur Einreise und Aufenthaltsverweigerung ausgeschrieben wird.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Der erstinstanzliche Kostenentscheid ist zu bestätigen, da der Beschuldigte durch sein Verhalten das Strafverfahren veranlasst hat. A._ hat damit die ganzen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von CHF 3'130.00 zu bezahlen. Die Entschädigung des vormaligen amtlichen Verteidigers von A._, Rechtsanwalt Thomas Fürst, Solothurn, wird für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 4'409.00 (Honorar CHF 3'864.60, Auslagen CHF 223.70 und 8 % MwSt auf CHF 1'981.50 und 7,7% MwSt auf CHF 2'106.80) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A._ erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
2. Der Beschuldigte hat im Berufungsverfahren einen Freispruch vom Vorhalt des rechtswidrigen Aufenthaltes, ein geringeres Strafmass und einen Verzicht auf die Landesverweisung und die Ausschreibung im SIS verlangt, die Staatsanwaltschaft die Ausfällung einer höheren Freiheitsstrafe.
Der Beschuldigte ist zur Hauptsache nicht durchgedrungen, hat aber immerhin eine Reduktion der Strafe und der Dauer der Landesverweisung erreicht. Die Staatsanwaltschaft ist mit der Anschlussberufung vollständig unterlegen, wobei die Strafzumessung ohnehin vorzunehmen war. Es sind daher die Verfahrenskosten zu 80 % dem Beschuldigten und zu 20 % dem Staat zur Bezahlung aufzuerlegen. Im gleichen Umfang (80 %) ist die Rückforderung der Kosten für die amtliche Verteidigung anzuordnen. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A._, Rechtsanwalt Alexander Kunz, wird somit für das obergerichtliche Verfahren gemäss der eingereichten Honorarnote auf CHF 4'976.30 (inkl. CHF 360.50 Auslagen und CHF 355.80 MwSt) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren in der Höhe von 80 %, d.h. 3'981.00, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A._ erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Der Beschuldigte hat die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 3'000.00, mit Auslagen CHF 3'100.00, zu 80 %, d.h. CHF 2'480.00 zu bezahlen. Er hat somit Verfahrenskosten von insgesamt CHF 5'610.00 zu bezahlen.
Demnach wird in Anwendung von Art. 47, Art. 49 Abs. 1 und 2, Art. 51, Art. 66a, Art. 139 Ziff. 1, Art. 186 StGB; Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG; Art. 135, Art. 335 ff., Art. 379 ff., Art. 398 ff., Art. 416 ff. und Art. 429 ff. StPO

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