# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** afcfa51d-4654-4509-a595-07c8d964e583
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A.
A, ein 1964 geborener serbischer Staatsangehöriger, reiste im Jahr 1989 (erstmals) in die Schweiz ein und ersuchte in der Folge zweimal erfolglos um Asyl. Am 4. März 1996 heiratete A eine in der Schweiz niederlassungsberechtigte italienische Staatsangehörige, woraufhin ihm das Migrationsamt des Kantons Zürich eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau erteilte. Am 29. März 2001 erteilte das Migrationsamt A eine Niederlassungsbewilligung. Im Jahr 2005 wurde die Ehe geschieden.
B.
Nachdem das Amtsgericht D in Deutschland am 3. Januar 2020 einen Haftbefehl gegen A erlassen hatte, wurde er am 14. Februar 2020 im Kosovo verhaftet. Am 5. April 2020 überstellten die kosovarischen Behörden A nach Deutschland, wo er in Untersuchungshaft versetzt wurde. Mit E-Mail vom 30. Juli 2020 wandte sich Rechtsanwalt C an das Migrationsamt und teilte diesem mit, dass A sich unfreiwillig in Deutschland in Untersuchungshaft befinde. Das Migrationsamt antwortete gleichentags, allfällige Rechtsfolgen des Aufenthalts in Deutschland könnten geprüft werden, sobald A sich wieder in der Schweiz befinde und sich gemeldet habe.
Mit Schreiben vom 30. November 2020 informierte das Migrationsamt den Beschwerdeführer darüber, dass seine Niederlassungsbewilligung erloschen sei. Der Beschwerdeführer ersuchte das Migrationsamt am 8. Dezember 2020 um nochmalige Überprüfung der Rechtslage und beantragte "höchstvorsorglich" die Aufrechterhaltung seiner Niederlassungsbewilligung für die Dauer von vier Jahren. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2020 teilte das Migrationsamt dem Beschwerdeführer abermals mit, dass seine Niederlassungsbewilligung erloschen sei.
C.
Am 18. März 2021 verurteilte das Gericht D A zu zwei Jahren Freiheitsstrafe unter Bewährung und entliess ihn aus der Haft. Am 22. März 2021 reiste A wieder in die Schweiz ein.
In der Folge gewährte das Migrationsamt A am 4. August 2021 sowie am 9. Februar 2022 das rechtliche Gehör zu der beabsichtigten Feststellung, seine Niederlassungsbewilligung sei erloschen. Mit Verfügung vom 21. April 2022 stellte das Migrationsamt fest, dass die Niederlassungsbewilligung von A erloschen sei. Zudem wies das Migrationsamt ein Gesuch von A um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung bzw. um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab.
II.
Am 25. Mai 2022 erhob A Rekurs gegen die Verfügung des Migrationsamts vom 21. April 2022. Mit Entscheid vom 8. Juli 2022 wies die Sicherheitsdirektion den Rekurs sowie das Gesuch von A um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung ab (Dispositiv-Ziff. I, III und IV), auferlegte ihm die Kosten des Rekursverfahrens (Dispositiv-Ziff. V) und sprach keine Parteientschädigung zu (Dispositiv-Ziff. VI).
III.
Gegen diesen Entscheid erhob A am 12. September 2022 Beschwerde. Er beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben und es sei festzustellen, dass seine Niederlassungsbewilligung nicht erloschen sei. Eventualiter sei ihm die Niederlassungsbewilligung wieder zu erteilen, subeventualiter sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, subsubeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Migrationsamt zurückzuweisen. A beantragte zudem, im Rahmen der aufschiebenden Wirkung sei das Migrationsamt anzuweisen, bis zum rechtskräftigen Entscheid auf Ausweisungsmassnahmen zu verzichten. Schliesslich ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie um Bestellung seiner Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin.
Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 16. September 2022 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.
Feststellende Verfügungen sind gemäss § 19 Abs. 1 lit. a VRG anfechtbar (Jürg Bosshart/Martin Bertschi
in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG],
§ 19 N. 27). Entsprechend ist die vorliegende Beschwerde grundsätzlich zulässig (§ 41 Abs. 1 VRG).
Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Das Gesuch des Beschwerdeführers, den Beschwerdegegner im Rahmen der aufschiebenden Wirkung anzuweisen, auf Ausweisungsmassnahmen zu verzichten, wird mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos.
2.
2.1
Die Niederlassungsbewilligung ist auf Dauer angelegt. Sie wird unbefristet und ohne Bedingungen erteilt (Art. 34 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG, SR 142.20]). Gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a AIG erlischt die Niederlassungsbewilligung allerdings mit der Abmeldung einer ausländischen Person ins Ausland. Verlässt die ausländische Person die Schweiz ohne Abmeldung, erlischt die Niederlassungsbewilligung nach sechs Monaten Auslandsaufenthalt (Art. 61 Abs. 2 Satz 1 AIG). Auf Gesuch hin kann die Niederlassungsbewilligung während vier Jahren aufrechterhalten werden (Art. 61 Abs. 2 Satz 2 AIG). Dem Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung kommt aufschiebende Wirkung zu (Andreas Zünd/Arthur Brunner, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. A., Basel 2022, Rz. 10.16).
2.2
Für ein Erlöschen infolge eines sechsmonatigen Auslandsaufenthalts genügt das formale Kriterium eines solchen Aufenthalts; es kommt weder auf die Motive der Landesabwesenheit noch auf die Absichten der betroffenen Person an (BGr, 1. Mai 2019, 2C_397/2018, E. 5.2 und 18. Januar 2018, 2C_691/2017, E. 3.1, je mit Hinweisen). Nicht entscheidend ist deshalb, ob der Auslandsaufenthalt freiwillig oder unfreiwillig erfolgte (BGr, 7. November 2012, 2C_461/2012, E. 2.4; VGr, 3. März 2022, VB.2021.00615, E. 2.1). Ausländerinnen und Ausländer, die wegen Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus abgehalten worden sind, fristgerecht nach Art. 61 AIG zu handeln, können die versäumte Handlung gemäss Art. 10a der Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus vom 19. Juni 2020 (SR 818.101.24) nachholen.
2.3
Der Beschwerdeführer wurde am 14. Februar 2020 im Kosovo verhaftet und in der Folge nach Deutschland überstellt, wo er sich bis zum 18. März 2021 in Haft befand. Am 22. März 2021 reiste er wieder in die Schweiz ein. Der Beschwerdeführer hielt sich folglich länger als sechs Monate ausserhalb der Schweiz auf. Dass er nicht innerhalb der Frist von Art. 61 Abs. 2 AIG in die Schweiz zurückkehren konnte, liegt nicht an Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus, sondern an seiner Inhaftierung aufgrund einer Straftat. Sofern der Beschwerdeführer nicht rechtzeitig ein Gesuch um Aufrechterhaltung seiner Niederlassungsbewilligung im Sinn von Art. 61 Abs. 2 Satz 2 AIG gestellt hat, ist seine Niederlassungsbewilligung von Gesetzes wegen erloschen (Art. 61 Abs. 2 Satz 1 AIG).
3.
3.1
Gemäss Art. 61 Abs. 2 Satz 2 AIG kann die Niederlassungsbewilligung bei Auslandsabwesenheit auf Gesuch hin während vier Jahren aufrechterhalten bleiben. Das Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung muss vor Ablauf der sechsmonatigen Frist gemäss Art. 61 Abs. 2 Satz 1 AIG eingereicht werden (Art. 79 Abs. 2
Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [SR 142.201]).
3.2
Der Beschwerdeführer hielt sich im Januar 2020 nachweislich in Zürich auf. Im Februar 2020 reiste er in den Kosovo, wo er am 14. Februar 2020 verhaftet wurde.
3.3
Mit E-Mail vom 30. Juli 2020 teilte Rechtsanwalt C dem Beschwerdegegner mit, der Beschwerdeführer befinde sich in Deutschland in Untersuchungshaft, weshalb er sich leider nicht um seinen Aufenthaltsstatus in der Schweiz kümmern könne. Er habe ihn gebeten, dies dem Beschwerdegegner mitzuteilen. Ob dieses E‐Mail als Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung zu qualifizieren ist, kann – wie sich sogleich zeigt – offenbleiben.
3.4
Jede Person hat nach Art. 9
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
Anspruch darauf, von staatlichen Organen nach Treu und Glauben behandelt zu werden (vgl. auch Art. 5 Abs. 3 BV). Daraus ergibt sich der Grundsatz des Vertrauensschutzes. Gemäss diesem ist
eine Person, die berechtigterweise auf eine behördliche Auskunft vertraute und gestützt darauf
nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann, in ihrem Vertrauen in die Auskunft zu schützen (BGE 137 I 69 E. 2.5; BGr, 20. Mai 2021, 1C_392/2020, E. 6.2, und 12. Juni 2018, 2C_199/2017, E. 3.3; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 624 ff.).
3.5
Der Beschwerdegegner bestätigte den Eingang des E-Mails vom 30. Juli 2020 gleichentags und antwortete, allfällige Rechtsfolgen des Aufenthalts in Deutschland könnten geprüft werden, sobald der Beschwerdeführer sich wieder in der Schweiz befinde und sich gemeldet habe.
Der Beschwerdegegner unterliess es folglich, abzuklären, ob der Beschwerdeführer mit diesem Schreiben um Aufrechterhaltung seiner Niederlassungsbewilligung ersuchte. Er wies den Beschwerdeführer auch nicht darauf hin, dass dieses E-Mail nicht als Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung entgegengenommen werde. Darüber hinaus teilte der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer mit seinem E-Mail vom 30. Juli 2020 sinngemäss mit, er müsse und könne derzeit nichts weiter unternehmen, um seine Niederlassungsbewilligung aufrechtzuerhalten. Gestützt auf diese – falsche – Auskunft des Beschwerdegegners durfte der Beschwerdeführer davon ausgehen, dass er keine weiteren Schritte bezüglich seines Aufenthaltsrechts zu unternehmen habe, bis er sich wieder in der Schweiz befinde. Die Auskunft wurde dem Beschwerdeführer von der zuständigen Behörde erteilt und erging ohne Vorbehalt. Rechtsanwalt C legte gegenüber dem Beschwerdegegner dar, vom Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der rechtshilfeweisen Durchführung einer Strafsache kontaktiert und von diesem gebeten worden zu sein, den Beschwerdegegner in Bezug auf seinen Aufenthaltsstatus über die Untersuchungshaft in Deutschland zu informieren. Der Beschwerdeführer war folglich zu diesem Zeitpunkt in migrationsrechtlichen Fragen grundsätzlich nicht anwaltlich vertreten. Die Unrichtigkeit der Auskunft des Beschwerdegegners musste für ihn daher nicht erkennbar sein. Hätte der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer nicht die sinngemässe Auskunft erteilt, er müsse und könne aktuell nichts tun, hätte dieser sich allenfalls darüber informiert, was er tun konnte oder musste, um seine Niederlassungsbewilligung zu behalten. Aufgrund der Auskunft des Beschwerdegegners unterliess es der Beschwerdeführer jedoch, innert der bis zum Ablauf der sechsmonatigen Frist verbleibenden Tage ein explizites Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung zu stellen.
Der Beschwerdeführer hat ein gewichtiges Interesse an der Aufrechterhaltung seiner Niederlassungsbewilligung, nachdem er rund 30 Jahre in der Schweiz lebte. Er hielt sich unfreiwillig im Ausland auf und meldete sich vor Ablauf von sechs Monaten von sich aus bei den Schweizer Behörden, zwecks Regelung seines Aufenthaltsstatus. Der Beschwerdeführer ist daher in seinem Vertrauen auf die Zusage zu schützen und die allenfalls verpasste Frist von sechs Monaten ist wiederherzustellen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 407 f.).
3.6
Sofern das E-Mail vom 30. Juli 2020 nicht als Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung zu qualifizieren ist, stellte der Beschwerdeführer spätestens am 8. Dezember 2020 ein entsprechendes Gesuch, folglich nur acht Tage nachdem der Beschwerdegegner ihn über die Unrichtigkeit der Auskunft vom 30. Juli 2020 informiert hatte. Nach dem Grundsatz des Vertrauensschutzes ist dieses Gesuch als rechtzeitig zu qualifizieren.
4.
4.1