# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2420bc86-437a-49d8-94eb-d61651b62aa4
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend
sexuelle Handlungen mit einem Kind etc. und Rückversetzung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 18. Januar 2011 (DG100463)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 13. Septem-
ber 2010 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 32).
Entscheid der Vorinstanz:
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− der sexuellen Handlungen mit einem Kind im Sinne von Art. 187 Ziff.1 StGB,
− der mehrfachen Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 und Ziff. 3 StGB,
− des mehrfachen Verabreichens gesundheitsgefährdender Stoffe an Kinder im Sinne
von Art. 136 StGB,
− des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von dessen
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 sowie
− der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von dessen
Art. 19a Ziff. 1.
2. Vom Vorwurf der mehrfachen sexuellen Nötigung wird der Beschuldigte freigesprochen.
3. Bezüglich der mit Entscheid des Sicherheitsdepartementes des Kantons Schwyz vom
25. Mai 2009 verfügten bedingten Entlassung (Reststrafe 1 Jahr und 199 Tage) wird die
Rückversetzung angeordnet.
4. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der Reststrafe bestraft mit 3 Jahren Freiheitsstrafe
als Gesamtstrafe (wovon 530 Tage durch Haft erstanden sind) und einer Busse von
Fr. 500.--.
5. Es wird eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB (Behandlung
von psychischen Störungen) angeordnet.
6. Der Vollzug der Massnahme geht demjenigen der Freiheitsstrafe voraus.
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7. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatz-
freiheitsstrafe von 5 Tagen.
8. Es wird festgehalten, dass der Beschuldigte das Genugtuungsbegehren des Privatklägers
B._ im Umfang von Fr. 4'000.-- zuzüglich 5 % Zins ab 26. Juli 2009 anerkannt hat. Im
Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren abgeweisen.
9. Die mit Beschlagnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom
12. Januar 2010 beschlagnahmten Gegenstände
− Mobiltelefon der Marke Sony Ericsson, Typ ..., IME-Nr. ...;
− Mobiltelefon der Marke Nokia, Typ ..., IMEI-Nr. ...;
− Mobiltelefon der Marke Nokia, Typ ..., IMEI-Nr. ...;
− SIM-Karte ... SIM-Karten-Nr. ...
werden definitiv eingezogen und der Gerichtskasse zur gutscheinenden Verwendung über-
lassen.
10. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 4'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. Kosten Kantonspolizei
Fr. Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten
Fr. 19'665.30 Auslagen Untersuchung
Fr. 37'901.45 amtliche Verteidigung
Fr. 13'063.80 unentgeltliche Vertretung Privatkläger
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, inklusive derjenigen der
amtlichen Verteidigung, werden einstweilen, diejenigen der unentgeltlichen Vertretung des
Privatklägers B._ definitiv auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung der
Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, inklusive derjenigen der amtli-
chen Verteidigung bleibt vorbehalten, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Be-
schuldigten erlauben."
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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(schriftlich, Urk. 184 S. 1 f.)
1. Es sei in Abänderung von Disp.-Ziff. 1 des angefochtenen Urteils des
Bezirksgerichts Zürich vom 18. Januar 2011 der Beschuldigte nicht der
sexuellen Handlungen mit einem Kind im Sinne von Art. 187 Ziff. 1,
sondern im Sinne von Art. 187 Ziff. 4 StGB zu verurteilen.
2. Es sei der Beschuldigte in Abänderung von Disp.-Ziff. 4 des ange-
fochtenen Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Januar 2011 mit
höchstens 30 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe und einer
Busse von Fr. 300.– zu bestrafen.
3. Es sei für den Beschuldigten in Abänderung von Disp.-Ziff. 5 des
angefochtenen Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Januar 2011
eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 anzuordnen.
4. Es sei in Aufhebung von Disp.-Ziff. 6 die Freiheitsstrafe nicht zu
Gunsten der Massnahme aufzuschieben.
5. Es sei in Aufhebung von Disp.-Ziff. 9 die beschlagnahmten Mobil-
telefone und die SIM-Karte dem Beschuldigten auf erstes Verlangen
hin herauszugeben.
6. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu
nehmen.
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b) Der Staatsanwaltschaft:
(schriftlich, Urk. 185 S. 2)
1. Der Beschuldigte sei im Sinne von Dispositiv Ziffer 1 des Urteils des
Bezirksgerichts Zürich vom 18. Januar 2011 schuldig zu sprechen.
2. Der Beschuldigte sei zudem der sexuellen Nötigung im Sinne von
Art. 189 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen.
3. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren sowie einer
Busse von Fr. 500.– als Gesamtstrafe zu bestrafen.
4. Die Freiheitsstrafe sei zu vollziehen.
5. Es sei eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen bei schuldhafter Nicht-
bezahlung der Busse festzusetzen.
6. Untersuchungs- und Sicherheitshaft seien anzurechnen.
7. Es sei eine Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB anzuordnen.
8. Die mit Beschlagnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft Win-
terthur/Unterland vom 12. Januar 2010 beschlagnahmten Gegenstände
seien einzuziehen.
9. Die Kosten seien dem Berufungskläger aufzuerlegen.
Eventualiter, für den Fall, dass keine Verwahrung ausgesprochen werden
sollte
- der Vollzug der Freiheitsstrafe sei zugunsten einer stationären Mass-
nahem aufzuschieben
- es sei eine stationäre therapeutische Massnahme in einer geschlosse-
nen Einrichtung nach Art. 59 Abs. 3 StGB anzuordnen
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## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Der Beschuldigte hat gegen das eingangs erwähnte Urteil des Bezirks-
gerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 18. Januar 2011 fristgerecht Berufung ange-
meldet (Urk. 63). Gleichzeitig mit der Anmeldung der Berufung beantragte der
Beschuldigte, welcher zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung nicht erschienen
war, eine neue Beurteilung in seiner Anwesenheit (Urk. 63). Mit Beschluss vom
22. März 2011 hat die Vorinstanz das Gesuch um neue Beurteilung abgewiesen
(Urk. 65). Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Beschluss der III. Straf-
kammer des Obergerichtes vom 1. Juni 2011 abgewiesen (Urk. 114 S. 2).
1.2. Mit Verfügung des Zwangsmassnahmengerichtes vom 6. April 2011 wurde
das Gesuch des Beschuldigten um Aufhebung der Sicherheitshaft abgewiesen
(Urk. 71/1). Die Verfahrensleitung im vorinstanzlichen Verfahren hat mit Präsidial-
verfügung vom 12. April 2011 das Gesuch des Beschuldigten um Bewilligung des
vorzeitigen Strafantrittes abgewiesen (Urk. 74). Eine gegen die Verfügung vom
12. April 2011 erhobene Beschwerde wurde vom Obergericht, III. Strafkammer,
mit Beschluss vom 26. Mai 2011 abgewiesen (Urk. 113)
1.3. Mit Eingabe vom 22. April 2011 stellte der Beschuldigte erneut ein Gesuch
um Entlassung aus der Sicherheitshaft, eventualiter Bewilligung des vorzeitigen
Strafantrittes (Urk. 91). Mit Beschluss der Vorinstanz vom 27. Mai 2011 wurde
der Antrag des Beschuldigten um Entlassung aus der Sicherheitshaft abgewiesen
und die Fortdauer bis zum möglichen Massnahmeantritt angeordnet, auf den
Eventualantrag um vorzeitigen Strafantritt wurde nicht eingetreten, ferner wurde
angeordnet, dass der Beschuldigte für die Dauer von einem Monat kein
neuerliches Entlassungsgesuch stellen könne (Urk. 106). Die gegen den
Beschluss vom 27. Mai 2011 erhobene Beschwerde des Beschuldigten wurde
mit Beschluss des Obergerichtes des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom
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21. Juni 2011 abgewiesen und die Fortdauer der Sicherheitshaft bis längstens
27. August 2011 angeordnet (Urk. 114). Gegen den Beschluss des Obergerichtes
vom 21. Juni 2011 erhob der Beschuldigte Beschwerde an das Bundesgericht
(Urk. 149 und Urk. 152). Der Entscheid des Bundesgerichtes steht noch aus.
1.4. Mit Präsidialverfügung vom 23. Juni 2011 trat die Vorinstanz auf den Antrag
um Aufhebung der Sicherheitshaft vom 13. Juni 2011 nicht ein (Urk. 116), mit
Verfügung vom 15. Juli 2011 trat sie auf das Gesuch des Beschuldigten vom
7. Juli 2011 um Aufhebung der Sicherheitshaft nicht ein (Urk. 119).
1.5. Nach Eingang der Akten beim Berufungsgericht wurde die Sicherheitshaft
durch die obergerichtliche Verfahrensleitung mit Präsidialverfügung vom
23. August 2011 vorerst bis 8. September 2011 verlängert (Urk. 136) und nach
Eingang der Stellungnahmen der Parteien mit Verfügung vom 31. August 2011
bis vorerst 30. November 2011 verlängert (Urk. 150).
1.6. Die Berufungserklärung des Beschuldigten wurde mit Eingabe vom
24. August 2011 fristgerecht erstattet (Urk. 139). Die Staatsanwaltschaft erklärte
mit Eingabe vom 14. September 2011 Anschlussberufung (Urk. 165).
1.7. Mit Eingabe vom 1. September 2011 beantragte der Beschuldigte die
Aufhebung der Sicherheitshaft, eventualiter Bewilligung des vorzeitigen Strafan-
trittes mit ambulanter Therapie (Urk. 154). Am 21. September 2011 fand die
Haftanhörung des Beschuldigten statt (Urk. 174). Mit Präsidialverfügung vom
21. September 2011 wurde das Haftentlassungsgesuch des Beschuldigten und
das Gesuch um Bewilligung des vorzeitigen Strafantritts abgewiesen und die
Sicherheitshaft bis vorerst 21. Dezember 2011 verlängert. Es wurde festgehalten,
dass für die Dauer eines Monats ab Erhalt dieser Verfügung auf Haftentlassungs-
gesuche des Beschuldigten nicht eingetreten wird (Urk. 176).
2. Gegenstand des Berufungsverfahrens
2.1. Der Beschuldigte beantragt, er sei nicht der sexuellen Handlungen mit
einem Kind im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB, sondern im Sinne von Art. 187
Ziff. 4 StGB schuldig zu sprechen, er sei mit höchstens 30 Monaten Freiheits-
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strafe als Gesamtstrafe und einer Busse von Fr. 300.– zu bestrafen und es sei
eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB anzuordnen, wobei der
Vollzug der Freiheitsstrafe nicht zu Gunsten der Massnahme aufzuschieben sei.
Ferner wird die Herausgabe der beschlagnahmten Mobiltelefone und der
SIM-Karte an den Beschuldigten beantragt (Urk. 139 und Urk. 184).
2.2. Die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen der Frei-
spruch betreffend den Vorwurf der mehrfachen sexuellen Nötigung (Urk. 165),
ferner beantragt sie die die Ausfällung einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und
einer Busse von Fr. 500.– als Gesamtstrafe sowie die Anordnung einer Verwah-
rung nach Art. 64 Abs. 1 StGB, eventualiter Anordnung einer stationären thera-
peutischen Massnahme in einer geschlossenen Einrichtung nach Art. 59 Abs. 3
StGB (Urk. 185).
2.3. Seitens des Geschädigten B._ wurde keine Berufung erhoben (Urk.
161).
2.4. Demzufolge sind die Schuldsprüche in Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzli-
chen Urteils ausser demjenigen betreffend sexuelle Handlungen mit einem Kind
im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB in Rechtskraft erwachsen. Ebenso sind die
Anordnung der Rückversetzung (Dispositiv-Ziffer 3), die Regelung betreffend das
Genugtuungsbegehren des Geschädigten B._ (Dispositiv-Ziffer 8) und die
Kostenregelung (Dispositiv-Ziffern 10 und 11) nicht angefochten und damit
rechtskräftig (Art. 402 und Art. 404 Abs. 1 StPO).
3. Beweisantrag
Mit Eingabe vom 24. August 2011 stellte die Verteidigung einen Beweisantrag um
Einholung eines zweiten psychiatrischen Gutachtens (Urk. 139). Mit Präsidialver-
fügung vom 4. Oktober 2011 wurde der Beweisantrag der Verteidigung um
Einholung eines zweiten psychiatrischen Gutachtens abgewiesen (Urk. 178).
Anlässlich der Berufungsverhandlung stellte die Verteidigung erneut den Antrag,
es sein ein zweites psychiatrisches Gutachten über den Beschuldigten betreffend
Anordnung einer Massnahme einzuholen (Urk. 184 S. 2). Über diesen Antrag ist
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im Zusammenhang mit der Prüfung des Gutachtens von Dr. med. C._ vom
17. Juni 2010 (HD 9/18) zu entscheiden. Es ist deshalb auf die diesbezüglichen
Ausführungen unter nachfolgend IV.1. zu verweisen.
II. Schuldpunkt
1. Bestrittener Sachverhalt
Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet der Sachverhalt gemäss Anklage-
schrift der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 13. September 2010
soweit er den Vorwurf der mehrfachen sexuellen Nötigung und der mehrfachen
sexuellen Handlungen mit Kindern zum Nachteil von B._ betrifft.
Der äussere Sachverhalt wird vom Beschuldigten anerkannt, und sein Geständnis
deckt sich mit dem Untersuchungsergebnis. Bestritten ist dagegen der innere
Sachverhalt betreffend den Vorwurf, der Beschuldigte habe gewusst oder
zumindest damit gerechnet, dass der Geschädigte B._ zum Zeitpunkt der
sexuellen Handlungen noch nicht 16 Jahre alt war (Anklageschrift S. 6 letzter Ab-
satz vor dem Titel "Pornographie zum Nachtteil von B._"). Die Verteidigung
beantragt Schuldspruch im Sinne von Art. 187 Ziff. 4 StGB. Diese privilegierte
Tatbestandsvariante der sexuellen Handlungen mit Kindern kommt zur Anwen-
dung, wenn der Täter in der irrigen Vorstellung handelt, das Kind sei mindestens
16 Jahre alt, den Irrtum jedoch bei pflichtgemässer Vorsicht hätte vermeiden kön-
nen. Der Beschuldigte macht demzufolge geltend, er sei davon ausgegangen,
dass der Geschädigte B._ 16 Jahre alt sei. Die Anklage dagegen wirft ihm
Vorsatz (mindestens Eventualvorsatz) vor. Nachfolgend ist zu prüfen, ob sich die
vorsätzliche Tatbegehung mit Bezug auf das Alter des Geschädigten erstellen
lässt.
Ferner ist umstritten, ob sich der Geschädigte B._ in einem durch den Be-
schuldigten herbeigeführten emotionalen und sozialen Abhängigkeitsverhältnis
befand, welches ihn ausserstande setzte, Widerstand gegen die sexuellen Hand-
lungen zu leisten. Betreffend diesen Punkt lässt sich Sachverhaltserstellung und
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rechtliche Würdigung nicht klar trennen, weshalb in die Erwägungen betreffend
diese Frage die rechtliche Würdigung mit einzubeziehen ist.
2. Kenntnisse des Beschuldigten betreffend das Alter des Geschädigten
B._
2.1. Standpunkt des Beschuldigten
In der ersten polizeilichen Befragung nach seiner Verhaftung sagte der Beschul-
digte auf die Frage, ob es nicht komisch sei, dass er als 45-jähriger Mann Kontakt
mit 15-jährigen Jungen suche, diese seien nicht 15-jährig, sie seien 16-jährig und
er habe es nicht gesucht (Urk. HD 7/1 S. 2). Auf Vorhalt, wonach er B._
Nacktfotos von sich geschickt habe, erklärte der Beschuldigte, B._ habe dies
gewollt. Bevor er ihm solche Fotos geschickt habe, habe er ihn gefragt, wie alt er
sei, und B._ habe angegeben, er sei 16-jährig (Urk. HD 7/1 S. 7).
In der Einvernahme vom 9. September 2009 sagte der Beschuldigte aus, er habe
einen Ausweis des Geschädigten gesehen, da sei ein Jahrgang 1991 oder so
drauf gewesen, demnach sei er 16 Jahre alt gewesen (Urk. HD 7/2 S. 2). Er habe
den Geschädigten im Oktober oder November 2008 kennen gelernt (Urk. HD 7/2
S. 3). Am Anfang, als sie sich kennengelernt hätten, habe er D._ und
B._ gefragt, wie alt sie seien. B._ habe gesagt, er sei 15 Jahre alt,
D._, er sei 16 Jahre alt (Urk. HD 7/2 S. 4). Im Zeitpunkt der sexuellen Hand-
lungen im Hotel sei er davon ausgegangen, B._ sei 16 Jahre alt. Er habe
B._ ein Natel kaufen wollen und habe ihm gesagt, er solle einen Ausweis
mitnehmen. Er habe früher schon einen grünen Schülerausweis gesehen mit dem
Geburtsdatum tt.mm.1991 (Urk. HD 7/2 S. 13). Auf Vorhalt, wonach der Geschä-
digte beim Geburtsdatum tt.mm.1991 ja bereits 17 Jahre alt gewesen wäre, er-
klärte der Beschuldigte, er habe nicht so genau nachgerechnet, vielleicht habe
dort auch das Jahr 1992 gestanden (Urk. HD 7/2 S. 14). Der Geschädigte habe
mit dem Ausweis auch manchmal Zigaretten und Alkohol im Tankstellenshop be-
kommen. Er habe die Identitätskarte des Geschädigten sehen wolle, habe aber
nie eine zu sehen bekommen, er habe den grünen Ausweis gesehen, vermutlich
einen Schülerausweis (Urk. HD 7/2 S. 14).
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Der Beschuldigte hielt auch in der Einvernahme vom 6. Januar 2010 daran fest,
dass der Geschädigte ihm mehrmals gesagt habe, er sei 16 Jahre alt, und ihm
einen Ausweis vorgelegt habe (Urk. HD 7/5 S. 5). Auf Vorhalt der Aussage von
E._, wonach sie den Beschuldigten am 22. Juni 2009 gefragt habe, was ihm
einfalle, einem 15-jährigen Knaben Drogen zu verabreichen, antwortete der Be-
schuldigte, er habe ihr nicht zugehört. Er habe sie nur sagen gehört, dass er ih-
rem Sohn Drogen gegeben habe (Urk. HD 7/5 S. 7).
In der Einvernahme vom 21. April 2010 machte der Beschuldigte geltend, er habe
nicht gehört, dass Frau E._ das Alter genannt habe, sonst hätte er mit
B._ keine sexuellen Handlungen vorgenommen oder an sich vornehmen
lassen (Urk. HD 8/11 S. 2). Er sei, als sie mit ihm gesprochen habe, herumge-
rannt, um die 20 Hasen einzufangen. Somit sei erklärbar, dass er ihr nicht
zugehört habe, weil er sich auf die Hasen konzentriert habe (Urk. HD 8/11 S. 3).
B._ sei im Jahre 2008 in Z._ [Staat] gewesen und habe ihm geschrie-
ben, er wolle Sex mit ihm haben. Er habe ihm geantwortet, es wäre besser, noch
2-3 Monate zu warten (Urk. HD 8/11 S. 5). Mit D._ habe er am
7. August 2009 über das Alter von B._ gesprochen und dabei von D._
das wahre Alter von B._ erfahren, schriftlich gesehen habe er das Alter erst
bei der Staatsanwältin (Urk. HD 8/11 S. 7)
Der Beschuldigte hielt auch in der Schlusseinvernahme daran fest, er habe nicht
gewusst, dass B._ noch nicht 16 Jahre alt war. B._ habe ihm einen
Schülerausweis mit Jahrgang 1992 gezeigt (Urk. HD 8/15 S. 14).
Auch anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung hielt der Beschuldigte an
seiner Bestreitung fest; B._ habe ihm mehrfach gesagt, er sei bereits 16 Jah-
re alt, was ihm (dem Beschuldigten) zumindest auch von einem der Kollegen von
B._ bestätigt worden sei. Zudem sei auf dem Schülerausweis der Jahrgang
1992 angegeben gewesen (Urk. 183 S. 5).
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2.2. Aussagen des Geschädigten
Der Geschädigte sagte aus, der Beschuldigte habe ihn nach seinem Alter gefragt,
woraufhin er gesagt habe, er sei 15 Jahre alt. Der Beschuldigte wisse dies seit
Beginn des Kennenlernens (Urk. 5/2 S. 4). Sie seien ins Hotelzimmer ge-
schlichen. Der Beschuldigte sei die Treppe hochgestiegen, er sei mit dem Lift
hinaufgefahren (Urk. HD 5/2 S. 6). Der Beschuldigte habe nach dem Oralverkehr
gesagt, er dürfe vom Vorgefallenen niemandem erzählen, ansonsten er "drunder
komme". Der Beschuldigte habe zu jener Zeit gewusst, dass er keine 16 Jahre alt
gewesen sei (Urk. HD 5/2 S. 7).
Es treffe nicht zu, dass er dem Beschuldigten einen Ausweis gezeigt habe, auf-
grund dessen der Beschuldigte davon ausgegangen sei, er sei schon 16 Jahre alt
(Urk. HD 5/16 S. 6). Er habe noch nie einen gefälschten Ausweis gehabt, er habe
auch keinen grünen Bibliotheksausweis gehabt (Urk. HD 5/16 S. 7). Seine Mutter
habe dem Beschuldigten, als diese sie beim Kiffen erwischt habe, gesagt, wie er
an 15-jährige Jugendliche Drogen verkaufen könne. Dies habe der Beschuldigte
gehört. Der Beschuldigte habe einen Streit mit seinem Stiefvater gehabt, dieser
habe ihm gesagt, dass er dies bei einem 15-jährigen Jungen nicht machen könne
(Urk. HD 5/16 S. 7). Auf Vorhalt einer SMS des Geschädigten an den Beschuldig-
ten vom 7. Juni 2009, in welcher er schrieb "Ehj du bish 40 ich bi 16!" erklärte der
Geschädigte, dies bedeute nicht, dass er den Beschuldigten über sein wahres
Alter getäuscht habe, er habe wohl einfach ein wenig aufgerundet, das mache er
auch gegenüber Kollegen so (Urk. HD 5/16 S. 8). Einen Grund, weshalb er dies
gegenüber dem Beschuldigten gemacht habe, gebe es nicht, er sage jedem, dass
er 16 Jahre alt sei, damit er älter sei, das mache jeder (Urk. HD 5/16 S. 9).
Der Geschädigte bestätigte, dass er dem Beschuldigten, bevor er zu seinem
Vater nach Z._ gegangen sei, gesagt habe, dass er 15 Jahre alt sei.
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2.3. Zeugenaussagen und Aussagen von Auskunftspersonen
2.3.1. E._
Die Zeugin E._ ist die Mutter des Geschädigten B._. Sie hat als Zeugin
ausgesagt, sie sei am 22. Juni 2009, als sie den Geschädigten und den Beschul-
digten beim Kiffen getroffen habe, auf den Beschuldigten zugestürmt und habe
ihn beschimpft, was ihm einfalle, einem 15-Jährigen Drogen anzubieten. Der Be-
schuldigte habe geantwortet, wenn er es nicht von ihm habe, habe er eigene
Quellen, daran zu kommen (Urk. HD 8/1 S. 3). Sie könne sich nicht vorstellen,
dass der Beschuldigte nicht gehört habe, dass B._ 15 Jahre alt sei. Sie sei
nicht einmal einen Meter vom Beschuldigen weggestanden (Urk. HD 8/1 S. 4). Es
treffe zu, dass der Beschuldigte während des Gesprächs Hasen eingefangen
habe. Der Beschuldigte sei während des Gesprächs ihr zugewandt gewesen,
habe sie angeschaut, als er mit ihr gesprochen habe (Urk. HD 8/1 S. 7). Als sie
den Satz gesagt habe, weshalb er 15-jährigen Drogen gebe, sei der Beschuldigte
vor ihr gestanden, so wie sie geschrien habe, könne sie sich nicht vorstellen, dass
der Beschuldigte ihre Äusserung nicht gehört habe (Urk. HD 8/1 S. 9).
2.3.2. F._
Bei F._ handelt es sich um den Stiefvater des Geschädigten. Er sagte als
Zeuge aus, er habe beim fraglichen Vorfall gehört, wie seine Frau zum Angeklag-
ten gesagt habe, was er sich erlaube, einem 15-jährigen Kind Drogen zu geben.
Er habe dies gehört, er sei in einer Entfernung von vielleicht 5 Meter zum Be-
schuldigten gestanden, die Distanz zwischen dem Beschuldigten und seiner Frau
habe ca. 1,5 Meter betragen (Urk. HD 8/2 S. 2). Der Beschuldigte habe gesagt,
seine Tochter sei auch so alt und dass die Jugendlichen, wenn sie die Drogen
nicht von ihm erhalten würden, diese von irgendwo anders her beziehen würden
(Urk. HD 8/2 S. 2). Er habe gehört, wie G._, welcher zusammen mit ihm zu
den Hasenställen gekommen sei, den Beschuldigten gefragt habe, wie er reagie-
ren würde, wenn er einen 15-jährigen Sohn hätte und erfahren würde, dass er von
einem Erwachsenen Drogen bekäme. Der Beschuldigte habe dies gehört, sie sei-
en alle ca. 2 Meter voneinander entfernt gestanden (Urk. HD 8/2 S. 4). Er selber
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habe gegenüber dem Beschuldigten keine Angaben zum Alter von B._ ge-
macht (Urk. HD 8/2 S. 4). Auf die Frage betreffend Absprache im Hinblick auf die
Zeugeneinvernahme sagte der Zeuge aus, sie hätten sich natürlich über die Sa-
che unterhalten und über das, was sie bei der Polizei ausgesagt hätten, im Hin-
blick auf die Einvernahme abgesprochen hätten sie sich nicht (Urk. HD 8/2 S. 5).
2.3.3. G._
G._ war als Begleiter von F._ anwesend, als E._ mit dem Beschul-
digten bei den Hasenställen über das Kiffen sprach. Er sagte als Zeuge aus, Frau
E._ habe den Beschuldigten darauf angesprochen, was ihm einfalle, einem
15-Jährigen Drogen zu verabreichen. Der Beschuldigte habe sich am Anfang
dumm gestellt, sei dann aufgestanden und die Hasen einfangen gegangen. Ab-
wechselnd hätten Frau E._ und Herr F._ den Beschuldigten gefragt,
was hier ablaufe. Dieser habe sich immer umgedreht und sei weggegangen, als
ob er sich bedrängt gefühlt habe. Nachdem Frau E._ mit den Kindern weg-
gegangen sei, habe der Beschuldigte mit ihnen zu reden begonnen und habe ge-
sagt, wenn die Kinder die Drogen nicht von ihm erhalten würden, würden sie die-
se von jemand anderem erhalten. Er (der Zeuge G._) habe zum Beschuldig-
ten gesagt, er solle sich vorstellen, es sei sein Kind, so 14 oder 15 jährig (Urk. HD
8/3 S. 2). Er habe die Äusserung von Frau E._ betreffend einem 15-Jährigen
Drogen geben gehört, er sei 3-4 Meter entfernt gestanden. Man habe dies nicht
überhören können, sie sei aufgeregt und laut genug gewesen (Urk. HD 8/3 S. 3).
Der Beschuldigte hätte das hören müssen, auch wenn er 20 Meter entfernt ge-
standen hätte, da sie wirklich laut gewesen sei. Ausserdem habe er sich jedes
Mal zu ihr umgedreht, wenn sie etwas gesagt habe, und sie angelächelt (Urk. HD
8/3 S. 3).
2.3.4. H._
H._ ist ein Kollege des Geschädigten. Er sagte in der Einvernahme als Aus-
kunftsperson auf die Frage, was der Beschuldigte über das Alter von B._
wusste, aus, das wisse er nicht (Urk. HD 8/4 S. 10). Auf Vorhalt, wonach er in der
polizeilichen Einvernahme gesagt habe, der Beschuldigte habe sich mit ihm über
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B._ unterhalten und ihm gesagt, er wisse das B._ noch nicht 16 Jahre
alt sei und er deswegen mit ihm nichts machen dürfe, womit Sex gemeint gewe-
sen sei, bestätigte der Zeuge, das stimme. Er wisse nicht mehr, wann der Be-
schuldigte ihm dies gesagt habe (Urk. HD 8/4 S. 10). Er wisse nichts davon, ob
der Beschuldigte im Juli 2009 davon ausgegangen sei, dass B._ schon 16
Jahre alt sei (Urk. HD 8/4 S. 11)
2.3.5. D._
D._ ist ebenfalls ein Kollege des Geschädigten. Er sagte als Auskunftsper-
son aus, der Beschuldigte habe gewusst, dass B._ 15 Jahre alt gewesen sei.
Der Beschuldigte habe ihm (Zeugen) im Sommer 2009 gesagt, B._ habe mit
ihm zusammen sein wollen, er habe B._ gesagt, dass er warten müsse, bis
er 16 Jahre alt sei, in drei Monaten sei es dann so weit (Urk. HD 8/5 S. 59). Er
glaube, der Beschuldigte habe ihm dies gesagt, nachdem er aus den Ferien zu-
rückgekommen sei, im Juni oder im Juli 2009. Dies sei nicht im Jahre 2008 gewe-
sen, er habe den Beschuldigten im Sommer 2008 kennengelernt, rund zwei Mo-
nate mit ihm Kontakt gehabt, dann keinen mehr und erst im Februar oder März
2009 wieder. Sowohl über das Alter als auch über Sex habe er mit dem Beschul-
digten erst im Jahre 2009 gesprochen.
2.3.6. I._
I._ kennt den Geschädigten seit der Primarschulzeit und steht in einem kol-
legialen Verhältnis zu ihm. Er hat als Auskunftsperson ausgesagt, der Beschuldig-
te habe das Alter von B._ gekannt, er habe dessen Geburtsdatum gekannt.
Er habe davon gesprochen, wie lange er noch warten müsse, bis B._ 16 Jah-
re alt sei, er habe jeweils gesagt, jetzt müsse er noch vier Monate warten, noch
drei Monate warten (Urk. HD 8/6 S. 7). Soviel er wisse, habe B._ dem Be-
schuldigten gesagt, dass er schon 16 Jahre alt sei, und habe der Beschuldigte
gemeint, B._ sei schon 16 Jahre alt, es sei dann aber ausgekommen, dass
er noch nicht 16 Jahre alt gewesen sei. Der Beschuldigte habe einmal erzählt,
dass B._, als er ihn kennengelernt habe, gesagt habe, er sei 16 Jahre alt. Er
(der Beschuldigte) habe auch erzählt, dass glaublich D._ ihn darauf auf-
- 16 -
merksam gemacht habe, dass B._ erst 15 Jahre alt sei. Ungefähr im Juni
oder im Juli 2009 habe der Beschuldigte ihm (I._) gesagt, dass er wisse,
dass B._ noch nicht 16 Jahre alt sei, er sei sich bezüglich des Zeitpunktes
aber nicht zu 100% sicher (Urk. HD 8/6 S. 8). Der Beschuldigte habe ihm gesagt,
wenn B._ 16 Jahre alt sei, könnten sie nach Z._ gehen und dort Ge-
schlechtsverkehr haben (Urk. HD 8/6 S. 8).
2.3.7. K._
K._ ist eine Kollegin des Geschädigten. In der Befragung als Auskunftsper-
son sagte sie auf die Frage, ob der Beschuldigte im Juli 2009 gewusst habe, dass
B._ noch nicht 16 Jahre alt sei, sie könne das nicht genau sagen, es könne
sein, dass B._ ihn angelogen habe (Urk. HD 8/7 S. 8).
2.3.8. L._
L._ konnte in seiner Befragung als Auskunftsperson keine Angaben darüber
machen, ob der Beschuldigte im Juli 2009 wusste, dass B._ noch nicht 16
Jahre alt war (Urk. HD 8/8 S. 4).
2.3.9. M._
Bei M._ handelt es sich um den Bruder von D._. Er konnte nichts dar-
über sagen, ob der Beschuldigte etwas über das Alter von B._ wusste (Urk.
HD 8/9 S. 4 und S. 7).
2.3.10. N._
N._ hat als Auskunftsperson ausgesagt, er habe im Auto gesessen und ge-
hört, wie der Beschuldigte gesagt habe, er warte bis B._ 16 Jahre alt sei. Er
wisse nicht mehr, wann der Beschuldigte dies gesagt habe (Urk. HD 8/10 S. 4). Er
sei im Auto gewesen mit I._ und H._, er sei sich nicht sicher, ob
D._ auch dabei gewesen sei (Urk. HD 8/10 S. 5).
- 17 -
2.4. Beweiswürdigung
2.4.1. Aussagen des Beschuldigten
In den Aussagen des Beschuldigten fällt auf, dass er betreffend den Jahrgang des
Geschädigten B._, welchen er im grünen Schülerausweis gesehen haben
will, nicht stimmige Aussagen machte. Bereits die Vorinstanz hat darauf hinge-
wiesen, dass B._, wenn im Ausweis der Jahrgang 1991 aufgeführt gewesen
wäre, im Sommer 2009 bereits 17 Jahre alt gewesen wäre. Dies wiederum ist
nicht vereinbar mit der Aussage des Beschuldigten, wonach er den Geschädigten
im Oktober oder November 2008 kennengelernt habe und ihm dieser am Anfang
gesagt habe, er sei 15 Jahre alt (Urk. HD 7/2 S. 4). Auf diesen Widerspruch hin-
gewiesen sagte der Beschuldigte aus, er habe nicht so genau nachgerechnet,
vielleicht habe im grünen Ausweis auch das Jahr 1992 gestanden (Urk. HD 7/2 S.
14). Diese schwerwiegende Ungereimtheit in den Aussagen des Beschuldigten in
dieser zentralen Frage und das sich anpassende Aussageverhalten lassen erheb-
liche Zweifel am Wahrheitsgehalt seiner Angaben aufkommen. Auf jeden Fall
zeigt dies auf, dass der Beschuldigte aufgrund der abweichenden Angaben des
Geschädigten zu seinem Alter gegenüber den Angaben, welche der Beschuldigte
diesem grünen Ausweis entnommen haben will, keinesfalls auf dieses Dokument
abstellen durfte, selbst wenn es entgegen den Bestreitungen des Geschädigten
einen solchen Ausweis gegeben haben sollte. Lediglich am Rande sei hier be-
merkt, dass trotz entsprechender Suche kein solcher Ausweis bei der Hausdurch-
suchung beim Geschädigten gefunden wurde (Urk. HD 3 S. 18; Urk. HD 15/2).
Ferner ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte mit Verfügung des
Sicherheitsdepartementes des Kantons Schwyz vom 25. Mai 2009 per 27. Mai
2009 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen wurde, wobei für die Dauer der
Probezeit Bewährungshilfe angeordnet und ihm die Weisung erteilt wurde, sich
weiterhin der ambulanten Behandlung beim psychiatrisch-psychologischen Dienst
des Justizvollzuges des Kantons Zürich zu unterziehen und dieser Institution
umgehend zu melden, wenn zufällige Kontakte mit Jugendlichen unter 18 Jahren
stattfinden (Urk. HD 22/7). Der Beschuldigte hätte den Kontakt mit dem
Geschädigten B._ demzufolge klarerweise seinem Therapeuten melden
- 18 -
müssen. Dass er dies nicht getan hat, zeigt, dass er sich der Problematik durch-
aus bewusst war. Es musste ihm klar sein, dass eine entsprechende
Meldung zu weiteren Abklärungen betreffend die Umstände der Kontakte, das
Alter des Geschädigten und letztlich zu einem Abbruch der Beziehung geführt
hätte. Wenn der Beschuldigte und sein Verteidiger nun erklären, der Beschuldigte
habe diesen Umstand nicht gemeldet, weil der Geschädigte B._ kurz nach
dem ersten Kontakt ohnehin für eine geraume Zeit zu seinem Vater nach Z._
gezogen sei (Urk. 183 S. 5 f.; Urk. 184 S. 7), so wirkt das nicht glaubhaft. Die
Aussage des Beschuldigten, dass beim ersten Kontakt im Herbst 2008 diese
Weisung noch nicht existierte, trifft zwar zu, Tatsache ist aber, dass er sich nach
seiner bedingten Entlassung trotz intensivem Kontakt zum Geschädigten B._
nie veranlasst sah, der Weisung Folge zu leisten. Wenn der Beschuldigte angibt,
dies aus Angst nicht gemeldet zu haben, der Geschädigte könnte sich etwas an-
tun, würde der Kontakt abbrechen (Urk. 183 S. 5 f.), so verfängt auch dies nicht.
Der Beschuldigte war aufgrund seiner einschlägigen Vorstrafe und aufgrund der
ausgesprochenen Weisung, welche sehr aktuell waren, gewarnt und sensibilisiert.
Dass er sich unter diesen Umständen nicht auf die blossen Altersangaben eines
Jugendlichen verlassen durfte, bedarf keiner Erklärung, erst recht nicht, wenn
diese nicht mit den Daten in einem ihm (angeblich vorgelegten) halboffiziellen
Ausweis übereinstimmten. Bereits basierend auf seinen eigenen Aussagen ist er-
stellt, dass der Beschuldigte mindestens in Kauf genommen hat, dass der Ge-
schädigte B._ im Zeitpunkt der sexuellen Handlungen am 26. Juli 2009 noch
nicht 16 Jahre alt war.
Damit ist erstellt und festzuhalten, dass der privilegierte Tatbestand des Art. 187
Ziff. 4 StGB nicht zur Anwendung gelangt. Allein unter dem Aspekt der rechtlichen
Würdigung und des Schuldspruches würden sich Ausführungen erübrigen
betreffend die Frage, ob der Beschuldigte nicht nur in Kauf nahm, sondern
wusste, dass der Geschädigte noch nicht 16 Jahre alt war. Indessen ist diese
Frage zu klären mit Bezug auf die Strafzumessung (Gewichtung der subjektiven
Tatkomponente) und weil sie mit Bezug auf die Frage einer Massnahme von
Bedeutung ist.
- 19 -
Die weiteren Zeugenaussagen und Aussagen von Auskunftspersonen sind für die
Beurteilung der Kenntnisse des Beschuldigten zu würdigen.
2.4.2. Aussagen des Geschädigten B._
B._ sagte in Übereinstimmung mit den Aussagen des Beschuldigten aus, er
habe dem Beschuldigten gesagt, er sei 15 Jahre alt. Der Beschuldigte habe dies
seit Beginn des Kennenlernens gewusst (Urk. HD 5/2 S. 4). Unklar ist aufgrund
der Aussagen des Geschädigten, in welchem Zeitpunkt er dem Beschuldigten
sagte, er sei 15 Jahre alt, ob dies im Jahre 2008 oder beim näheren Kennenler-
nen im Jahre 2009 gewesen sei. Diese Frage kann indessen offen bleiben, zumal
der Geschädigte selber einräumte, er runde bei der Altersangabe auf, um älter zu
erscheinen, das mache jeder (Urk. HD 5/16 S. 9). Gestützt auf die Aussagen des
Geschädigten lässt sich nicht erstellen, dass der Beschuldigte aufgrund der An-
gaben des Geschädigten wusste und nicht bloss in Kauf nahm, dass der Geschä-
digte am 26. Juli 2009 noch nicht 16 Jahre alt war. Festzuhalten ist, dass auch
der Geschädigte aussagte, der Beschuldigte habe sein Alter aufgrund der Äusse-
rungen seiner Mutter am 22. Juni 2009 gekannt, da sie dem Beschuldigten vor-
geworfen habe, einem 15-Jährigen Drogen abzugeben (Urk. HD 5/15 S. 7).
2.4.3. Zeugenaussagen und Aussagen der Auskunftspersonen
Wie vorstehend dargelegt haben E._ und F._ sowie G._ als Zeu-
gen übereinstimmend ausgesagt, dass E._ am 22. Juni 2009 sehr aufgeregt
gewesen sei und deshalb dem Beschuldigten sehr laut und direkt vorgeworfen
habe, einem 15-Jährigen Drogen abzugeben. Auch der Geschädigte B._ be-
stätigte dies. Der Beschuldigte machte diesbezüglich geltend, er habe Hasen ein-
gefangen, sei auf diese konzentriert gewesen und habe E._ nicht zugehört.
Er habe nicht gehört, dass sie ein Alter genannt habe. Seinen Behauptungen ste-
hen diejenigen der Zeugen entgegen, welche übereinstimmend aussagten, der
Beschuldigte habe die Mutter des Geschädigten angeschaut, sich ihr zugewandt,
als sie ihm laut entsprechende Vorhaltungen gemacht habe. Alle Zeugen waren
übereinstimmend der Auffassung, dass der Beschuldigte ihre Äusserung gehört
- 20 -
haben muss und entsprechend spätestens an diesem 22. Juni 2009 (also vor den
sexuellen Handlungen mit B._) wusste, dass dieser erst 15 Jahre alt war.
Die Zeugenaussagen von E._ und F._, G._ und des Geschädigten
werden zudem gestützt durch die Aussagen der Jugendlichen, welche als Aus-
kunftspersonen ausgesagt haben. N._ hat ausgesagt, der Beschuldigte habe
erwähnt, er warte, bis B._ 16 Jahre alt sei; er wisse nicht mehr, wann der
Beschuldigte dies gesagt habe, I._ und H._ seien sicher dabei gewe-
sen, bei D._ sei er sich nicht sicher. I._ seinerseits sagte klar aus, der
Beschuldigte habe davon gesprochen, da B._ noch nicht 16 Jahre alt sei,
müsse er noch vier Monate, noch drei Monate warten. Auch H._ bestätigte,
dass der Beschuldigte gesagt habe, er wisse, dass B._ noch nicht 16 Jahre
alt sei und er deswegen mit ihm nichts machen dürfe, womit Sex gemeint gewe-
sen sei. D._ schliesslich sagte aus, der Beschuldigte habe ihm im Sommer
2009 gesagt, dass er warten müsse, bis B._ 16 Jahre alt sei, es sei in drei
Monaten so weit. Zwar lässt sich aufgrund der Aussagen der Auskunftspersonen
zeitlich nicht genau festlegen, wann der Beschuldigte sagte, er müsse warten, bis
B._ 16 Jahre alt sei. Indessen wäre es realitätsfern anzunehmen, dass er
dies gesagt hat, nachdem er schon sexuelle Handlungen mit dem Geschädigten
B._ vorgenommen hat.
Sowohl die Zeugen untereinander als auch die Auskunftspersonen untereinander
haben übereinstimmend ausgesagt. Zwar kann eine gegenseitige Beeinflussung
aufgrund von Besprechungen über das Vorgefallene innerhalb der Gruppe der
Zeugen wie auch innerhalb der Gruppe der Auskunftspersonen nicht ausge-
schlossen werden. Indessen bestehen zwischen den beiden Gruppen nur teil-
weise Kontakte und es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Absprache
unter allen Personen stattgefunden haben könnte. Aufgrund der Aussagen der
Zeugen und der Auskunftspersonen bestehen keine vernünftigen Zweifel daran,
dass der Beschuldigte am 26. Juli 2009, als es zu den sexuellen Handlungen mit
dem Geschädigten B._ kam, wusste, dass dieser noch nicht 16 Jahre alt
war.
3. Emotionales und soziales Abhängigkeitsverhältnis
- 21 -
3.1. Aussagen des Beschuldigten
Der Beschuldigte sagte in seiner Schlusseinvernahme aus, B._ habe ihn
kontaktiert und beinahe gestalkt. Er (Beschuldigter) sei gegenüber Personen wie
B._ psychisch labil. Der Geschädigte habe dies ausgenutzt und ihn manipu-
liert, um sich materielle Vorteile zu verschaffen, um Cannabis zu erhalten. Er ha-
be gehört, dass B._ sexuelle Leistungen gegen Geld oder Drogen angeboten
habe, er frage sich, ob der Geschädigte ein Stricher sei (Urk. HD 8/15 S. 10). Er
habe den Geschädigten nicht manipuliert und keinen Sex mit ihm gewollt, er habe
auch keine Erektion und keinen Spass gehabt. Er sei einfach nur so dagelegen.
Er frage sich, ob B._ die ganze Aktion geplant habe und von jemandem Geld
bekommen habe, wobei es darum gegangen sei, ihn wieder ins Gefängnis zu
bringen (Urk. HD 8/15 S. 11).
Der Beschuldigte bestreitet somit das Bestehen eines emotionalen und sozialen
Abhängigkeitsverhältnisses.
3.2. Aussagen des Geschädigten
Der Geschädigte sagte aus, er habe sich zu den sexuellen Handlungen gezwun-
gen gefühlt. Er habe sich nicht wohl gefühlt und habe Angst gehabt, da er nicht
gewusst habe, was der Beschuldigte mit ihm vorhabe (Urk. HD 5/2 S. 6). Der
Beschuldigte habe nach dem Oralverkehr gesagt, er dürfe niemandem davon
erzählen, er habe nicht konkret gesagt, was passieren würde, wenn er jemandem
von den sexuellen Handlungen erzählen würde (Urk. HD 5/2 S. 7). Er habe den
Beschuldigten gesagt, er habe keine Lust auf Sex, der Beschuldigte habe ihn da-
rum gebeten und ihm mit Körpergewalt den Kopf heruntergedrückt (Urk. HD 5/2
S. 9).
Er habe befürchtet, dass es noch schlimmer werden könnte, habe Angst gehabt,
der Beschuldigte könnte ihn entführen oder irgendwohin wegschleppen.
Der Beschuldigte habe nichts in der Richtung gesagt, er habe dies vermutet
(Urk. HD 5/16 S. 5). Der Beschuldigte habe ihm nicht gedroht (Urk. HD 5/16 S. 6.)
- 22 -
Der Geschädigte verneinte klar, den Beschuldigten zu lieben oder geliebt zu
haben. Auf die Frage, ob die Beendigung der Beziehung durch den Beschuldigten
für ihn ein Schock bzw. eine Nachricht sei, welche ihn emotional stark beschäfti-
ge, antwortete der Geschädigte verneinend, indem er erklärte, er habe ja nichts
mit ihm zu tun gehabt, es sei nie so gewesen, dass etwas zwischen ihnen
gewesen sei, sie hätten einander nie geliebt. Das Verhältnis sei eher wie unter
Kollegen gewesen (Urk. HD 5/16 S. 10).
3.3. Würdigung
Aufgrund der Aussagen des Geschädigten zu seinem Verhältnis zum Beschuldig-
ten ist das Bestehen eines emotionalen Abhängigkeitsverhältnisses klar zu
verneinen. Der Geschädigte erklärte, zum Beschuldigten habe ein kollegiales
Verhältnis bestanden und die Beendigung der Beziehung sei keine Nachricht,
welche ihn emotional stark beschäftige.
Auch ein soziales Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Geschädigten und dem
Beschuldigten ist nicht erkennbar. Der Beschuldigte half dem Geschädigten bei
der Betreuung des Hasenstalls, den der Geschädigte aber schon vorher mit
seinem Kollegen D._ aufgebaut und unterhalten hat. Der Geschädigte hatte
verschiedene Kollegen und war kein Aussenseiter. Cannabis konsumierte er
schon, bevor er den Beschuldigten kennenlernte, und konnte sich das
Betäubungsmittel beschaffen, er war auch diesbezüglich nicht vom Beschuldigten
abhängig. Dass der Beschuldigte angedroht hätte, die Beziehung abzubrechen
oder keine Betäubungsmittel mehr zu bringen, wenn der Geschädigte die sexuel-
len Handlungen nicht dulden würde, hat der Geschädigte nie behauptet. Der
Geschädigte lebte in geordneten familiären Verhältnissen zusammen mit seinem
jüngeren Bruder, seiner Mutter und seinem Stiefvater. Im Jahre 2008 hatte sich
der Geschädigte zeitweise bei seinem leiblichen Vater aufgehalten. Besondere
familiäre Probleme, aufgrund welcher der Geschädigte auf die Unterstützung des
Beschuldigten angewiesen gewesen wäre, sind entgegen der Ansicht der Staats-
anwaltschaft (Urk. 185 S. 6) und mit der Verteidigung des Beschuldigten (Urk. 184
S. 10) nicht bekannt. Ein darauf begründetes Abhängigkeitsverhältnis ist aber in
der Anklage auch nicht umschrieben. Diesbezüglich wird lediglich festgehalten,
- 23 -
der Geschädigte habe am 20. Juli 2009 Streit mit seiner Mutter und seinem Stief-
vater gehabt, habe sich im Juli 2009 die Arme aufgeschnitten, und der Geschä-
digte hätte lieber bei seinem leiblichen Vater in Z._ gewohnt. Wie weit
Kenntnisse über die Probleme des Geschädigten den Beschuldigten zu einer
wichtigen Bezugsperson des Geschädigten machten, gar ein emotionales und so-
ziales Abhängigkeitsverhältnis begründeten, ist nicht zu erkennen. Die Darstel-
lung des Geschädigten betreffend sein Verhältnis zum Beschuldigten spricht je-
denfalls gegen ein Abhängigkeitsverhältnis.
Ferner wird in der Anklageschrift festgehalten, der Beschuldigte habe den
Geschädigten durch seine Vorgehensweise - Vertrauensgewinnung durch das
Beschaffen und gemeinsame Konsumieren von Betäubungsmitteln, die Schaffung
eines emotionalen und sozialen Abhängigkeitsverhältnisses und die Schaffung
eines sexualisierten Umfelds - in einen lähmenden Gewissenskonflikt gebracht,
welcher den Geschädigten ausserstand gesetzt habe, Widerstand gegen die
sexuellen Handlungen zu leisten. Von einem Gewissenskonflikt ist den Aussagen
des Geschädigten jedoch nichts zu entnehmen. Mit der Vorinstanz ist festzu-
halten, dass nicht ersichtlich ist, worin der lähmende Gewissenkonflikt bestanden
haben soll (Urk. 125 S. 23; Art. 82 Abs. 4 StPO).
Weder ein emotionales noch ein soziales Abhängigkeitsverhältnis noch ein
lähmender Gewissenskonflikt seitens des Geschädigten sind erstellt. Den
Ausführungen der Vorinstanz ist zu folgen, wonach das Verhalten des Beschul-
digten zwar als Vorbereitungshandlungen zu sexuellen Handlungen mit Kindern
("Child Grooming") zu werten ist, jedoch nicht als Ausübung von Zwang oder
psychischen Druck im Sinne eines Nötigungsmittels zu würdigen ist. Es kann auf
die zutreffenden differenzierten Ausführungen der Vorinstanz zu dieser Frage
verwiesen werden (Urk. 125 S. 27 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
Der Geschädigte hat nicht geltend gemacht, der Beschuldigte habe ihm irgend-
welche Nachteile in Aussicht gestellt, ihn bedroht oder Gewalt angewendet. Das
Hinunterdrücken des Kopfes des Geschädigten gegen den Penis des Beschuldig-
ten erfüllt - wie schon die Vorinstanz zutreffend festhielt (Urk. 125 S. 28 f.; Art. 82
- 24 -
Abs. 4 StPO) - nicht die Intensität für körperliche Gewalt im Sinne von Art. 189
StGB.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine Nötigungshandlungen erstellt
sind, weshalb der Beschuldigte von Vorwurf der sexuellen Nötigung im Sinne von
Art. 189 Abs. 1 StGB freizusprechen ist.
4. Fazit betreffend Schuldpunkt
Der Beschuldigte ist somit der sexuellen Handlungen mit einem Kind im Sinne
von Art. 187 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen.
Vom Vorwurf der mehrfachen sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1
StGB ist der Beschuldigte freizusprechen.
III. Strafe
1. Rückversetzung
Vorweg ist festzuhalten, dass die Anordnung der Rückversetzung in den Strafrest
von 1 Jahr und 199 Tagen betreffend die mit Entscheid des Sicherheitsdeparte-
mentes des Kantons Schwyz vom 25. Mai 2009 verfügte bedingte Entlassung in
Rechtskraft erwachsen ist. Wie sogleich darzulegen sein wird, ist aufgrund der
neuen Straftaten eine unbedingte Freiheitsstrafe auszufällen. Demgemäss ist
gestützt auf Art. 89 Abs. 6 StGB zusammen mit der vollziehbaren Reststrafe in
Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe auszufällen.
Die für die neuen Taten auszufällende Freiheitsstrafe ist daher als "Einsatzstrafe"
unter Einbezug des Strafrestes angemessen zu erhöhen (BGE 135 IV 146
E. 2.4.1.).
2. Vorgehen bei der Strafzumessung
Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass das schwerste vom Beschuldig-
ten begangene Delikt sexuelle Handlungen mit einem Kind im Sinne von Art. 187
- 25 -
Ziff. 1 StGB ist und demzufolge von einer Strafandrohung von Freiheitsstrafe bis
zu fünf Jahren oder Geldstrafe auszugehen ist. Ausgehend von einer für dieses
schwerste Delikt auszufällenden Einsatzstrafe ist unter Berücksichtigung des As-
perationsprinzipes eine Erhöhung dieser Einsatzstrafe um die für die
weiteren Delikte auszufällenden Strafen vorzunehmen. Die für die neuen Delikte
insgesamt auszufällende Strafe wiederum ist angemessen unter Einbezug des
Strafrestes aus der Rückversetzung zu erhöhen. Für die Übertretungen
(Betäubungsmittelkonsum) ist zusätzlich eine Busse auszufällen.
3. Strafe für die neuen Delikte
3.1. Allgemeine Grundsätze
Betreffend die allgemeinen Grundsätze für die Strafzumessung kann auf die zu-
treffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 125 S. 31 f.;
Art. 82 Abs. 4 StPO)
3.2. Sexuelle Handlungen mit einem Kind
3.2.1. Tatkomponente
a) Objektive Tatschwere
In objektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass die ausgeführten sexuellen Handlun-
gen bestehend in Oralverkehr nahe an der oberen Grenze der denkbaren sexuel-
len Handlungen anzusiedeln sind, was erheblich ins Gewicht fällt. Andererseits
blieb es bei einem einmaligen Vorfall und war der Geschädigte kein kleines Kind,
sondern mit über 15 1⁄2 Jahren nahe an der Schutzaltersgrenze. Dass sich
der Geschädigte nach der Tat von August 2009 bis Januar 2010 psychiatrisch
behandeln lassen musste (Urk. 53 S. 9), zeigt, dass die psychische Entwicklung
des Geschädigten durch das Verhalten des Beschuldigten erheblich beeinträchtigt
wurde. Dabei fällt ins Gewicht, dass der Beschuldigte das Vertrauen, welches ihm
der Geschädigte entgegenbrachte und welches er auch gezielt aufgebaut hatte,
schwer missbraucht hat.
Das Verschulden wiegt in objektiver Hinsicht erheblich.
- 26 -
b) Subjektive Tatschwere
Der Beschuldigte wusste, dass der Geschädigte noch nicht 16 Jahre alt war. Er
handelte vorsätzlich. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass er
planmässig vorging, indem er in manipulativer Weise das Vertrauen des
Geschädigten aufbaute, diesem Drogen abgab und Pornografie zugänglich
machte. Dieses gezielte, planmässige Vorgehen über Monate hinweg lässt das
Verschulden auch in subjektiver Hinsicht als erheblich erscheinen.
Nachvollziehbar ist vor diesem Hintergrund auch die Schlussfolgerung des
Gutachters, wonach dieses gezielte und planmässige Vorgehen des Beschuldig-
ten über längere Zeit hinweg gegen eine nennenswerte Verminderung der
Schuldfähigkeit spricht. Dem Gutachter ist jedoch zu folgen, wenn er aufgrund der
ausgeprägten Persönlichkeitsstörung und Paraphilie einen erhöhten Bedürfnis-
druck und beeinträchtigte Impulskontrollfähigkeit annimmt und eine höchstens
leichte Minderung der Steuerungsfähigkeit annimmt (Urk. HD 9/18 S. 65). Das in
subjektiver Hinsicht erhebliche Verschulden wird daher aufgrund der leicht-
gradigen Verminderung der Schuldfähigkeit relativiert.
Es ist durchaus zutreffend, wie es der Beschuldigte ausführt (Prot. II S. 24), dass
der Kontakt auch vom Geschädigten B._ kam und vorangetrieben wurde, in-
dem er dem Beschuldigten bspw. Liebesbekundungen per SMS schickte. Dieser
Umstand führt aber nicht zu einer weiteren Relativierung des Verschuldens des
Beschuldigten, da er um die Minderjährigkeit von B._ wusste.
Insgesamt ist in subjektiver Hinsicht somit von einem nicht mehr leichten Ver-
schulden auszugehen.
c) Ernsthafte Versuchung
Wie bereits vor Vorinstanz machte die Verteidigung des Beschuldigten auch
anlässlich der Berufungsverhandlung den Strafmilderungsgrund der ernstlichen
Versuchung im Sinne von Art. 48 lit. b StGB geltend. Sie verweist dabei auf die
reichhaltigen, einschlägigen SMS des Geschädigten sowie den Umstand, dass
seit dem ersten offenkundigen SMS im September 2008 bis zum Vorfall im
- 27 -
Juli 2009 fast ein Jahr vergangen sei, mithin der Beschuldigten lange habe wider-
stehen können und der Geschädigte zumindest einen Teil der Verantwortung
treffe (Urk. 56 S. 22). Es sei schleierhaft, weshalb der Beschuldigte hätte
erkennen müssen, dass die eindeutigen und dutzenden SMS nicht von sexuellen
Motiven geleitet gewesen seien (Urk. 184 S. 12).
Die Argumentation der Verteidigung des Beschuldigten verfängt jedoch nicht. Es
ist grundsätzlich zwar zutreffend, wie es die Verteidigung vor Vorinstanz aus der
Literatur zitierte, dass im Zusammenhang mit sexuellen Handlungen mit Kindern
unter 16 Jahren dann eine Strafmilderung angezeigt ist, wenn das Kind durch sein
aktives Verhalten die Geschlechtslust des Täters objektiv in einem solchen Masse
gesteigert hat, dass auch ein gewissenhafter Mann Gefahr gelaufen wäre, ihr zu
erliegen (Urk. 56 S. 22; vgl. Trechsel/Affolter-Eijsten, Schweizerisches Strafge-
setzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 48 N 15). Andererseits
genügt es gemäss selbiger Lehrmeinung mit Hinweisen auf die Praxis nicht, dass
das Kind sittlich verderbt war und auf sexuelle Zumutungen bereitwillig einging
oder dass es den Vorschlag zum Geschlechtsverkehr machte (Trechsel/Affolter-
Eijsten, a.a.O., Art. 48 N 15, mit Hinweisen). Eine Versuchung, die lediglich durch
die Immoralität oder den psychischen Zustand des Täters bedingt ist oder darauf
zurückgeht, dass sich diesem eine günstige Gelegenheit zur Begehung der Straf-
handlungen bietet, genügt als Strafmilderungsgrund nicht (Wiprächtiger in: BSK
StGB I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 48 N 21, mit weiteren Hinweisen). Auch wenn
vorliegend die Kontakte oft auch vom Geschädigten B._ ausgingen, hat der
Beschuldigte selbst massgeblich zur Schaffung eines sexualisierten Umfeldes
beigetragen. Er ist schliesslich planmässig vorgegangen und führte den Geschä-
digten B._ völlig unerwartet ins Hotel, wo es zu den sexuellen Handlungen
gekommen ist, obwohl der ursprüngliche Plan gewesen war, die Hasen zu holen.
Es gab für den Geschädigten B._ vorab keine Hinweise auf die anderslau-
tenden Pläne des Beschuldigten. Diesbezüglich wirken die Aussagen des Ge-
schädigten B._ glaubhaft und es ist mit der Vorinstanz (Urk. 125 S. 19 f.)
nicht davon auszugehen, dass dies alles ein zielgerichtetes Vorgehen des Ge-
schädigten B._ gewesen ist.
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Folglich ist vorliegend der Strafmilderungsgrund der ernsthaften Versuchung im
Sinne von Art. 48 lit. b StGB nicht gegeben.
d) Schuldangemessene Strafe
Dem insgesamt nicht mehr leichten bis erheblichen Verschulden erscheint eine
Strafe nahe am mittleren Bereich des Strafrahmens angemessen.
3.2.2. Täterkomponente
Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten kann auf die Aus-
führungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 125 S. 34 f.; Art. 82 Abs. 4
StPO). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte er ergänzend aus, dass er in
der Haft psychische Probleme habe und wegen seinen Füssen und dem Leisten-
bruch Schmerzmittel zu sich nehmen müsse. Er könne teilzeit etwas arbeiten und
verdiene dabei Fr. 7.– pro Tag. Direkten Kontakt habe er nur mit seiner Mutter
(Urk. 183 S. 2 f.). Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass sich den persönlichen
Verhältnissen des Beschuldigten keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ent-
nehmen lassen (Urk. 125 S. 35).
Der Beschuldigte hat drei Vorstrafen erwirkt (Urk. 128). Mit Urteil des Obergerich-
tes des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 15. Januar 1996 wurde er wegen
mehrfacher Gefährdung des Lebens, mehrfachen Tätlichkeiten und Nichtabgabe
von Ausweisen oder Kontrollschildern mit eineinhalb Jahren Zuchthaus bestraft.
Am 14. Januar 2004 wurde er vom Kreisgericht ... wegen mehrfacher Sachbe-
schädigung und Beschimpfung zu drei Monaten Gefängnis verurteilt. Schliesslich
wurde er mit Urteil des Kantonsgerichtes Schwyz vom 31. Januar 2006 wegen
mehrfacher sexueller Nötigung, mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem
Kind, einfacher Körperverletzung, Sachbeschädigung, mehrfacher Beschimpfung,
mehrfacher Drohung, Nötigung, Hausfriedensbruch und grober Verletzung der
Verkehrsregeln bestraft mit einer Zuchthausstrafe von 4 Jahren. Diese Vorstrafen,
insbesondere die einschlägige Vorstrafe aus dem Jahre 2006, wirken sich erheb-
lich straferhöhend aus. Ebenfalls straferhöhend zu berücksichtigen ist die Delin-
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quenz während der Probezeit der bedingten Entlassung und während laufender
Massnahme.
Der Beschuldigte hat die Vornahme sexueller Handlungen mit dem Geschädigten
eingestanden. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass dieses Teilgeständnis
angesichts der fehlenden Einsicht und Reue des Beschuldigten, welche sich in
Relativierungen seines Verhaltens und Schuldzuweisungen an den Geschädigten
zeigen, nur sehr leicht strafmindernd zu berücksichtigen ist (Urk. 125 S. 33 f.;
Art. 82 Abs. 4 StPO).
3.2.3. Einsatzstrafe
Unter Berücksichtigung der straferhöhenden Faktoren, welche den strafmindern-
den Faktor des Teilgeständnisses deutlich überwiegen, erscheint eine Einsatz-
strafe für das schwerste Delikt der sexuellen Handlungen mit Kindern im Bereich
von 30 Monaten angemessen
3.3. Mehrfache Pornografie, mehrfaches Verabreichen gesundheitsgefährdender
Stoffe an Kinder und mehrfaches Vergehen gegen das Betäubungsmittel-
gesetz
Für diese Delikte beträgt der Strafrahmen Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder
Geldstrafe. Bezüglich dieser Delikte hat der Gutachter mit überzeugender
Begründung festgehalten, dass keine Verminderung der Schuldfähigkeit des
Beschuldigten gegeben ist (Urk. HD 9/18 S. 71). Dies wurde auch von keiner
Seite beanstandet.
Betreffend den Vorwurf der Pornografie ist festzuhalten, dass die Opfer im Alter
von 14 und 15 Jahren nahe an der Schutzaltersgrenze waren. Die den Opfern
übermittelten Bilder beschränkten sich auf die Darstellung entblösster erigierter
männlicher Geschlechtsteile. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Geschädig-
ten dadurch in ihrer psychischen Entwicklung beeinträchtigt wurden. Der
Beschuldigte handelte gegenüber den drei Opfern vorsätzlich. Das Motiv bei
seinem Vorgehen ist in der Schaffung eines sexualisierten Umfeldes zu erblicken
und steht im Zusammenhang mit der Vorbereitung sexueller Handlungen mit dem
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Geschädigten B._. Das Verschulden betreffend den Vorwurf der Pornografie
wiegt insgesamt leicht.
Die Abgabe von Cannabis und Alkohol an B._ und seine Kollegen bildet
ebenfalls Bestandteil des "Grooming-Verhaltens" des Beschuldigten. Es stand
dieselbe Motivation hinter seinem Handeln wie beim Vorwurf der Pornografie. Der
Beschuldigte handelte vorsätzlich. Betreffend die Verabreichung gesundheitsge-
fährdender Stoffe an Kinder ist festzuhalten, dass diese nahe an der Schutzal-
tersgrenze waren. Die Abgabe von Betäubungsmitteln und von Alkohol erfolgte
unentgeltlich im Rahmen eines gemeinsamen Konsums. Zwar führte die Dro-
genabgabe zur Intensivierung des Konsums bei B._, indessen ist zu beach-
ten, dass die Jugendlichen schon vorgängig Cannabis konsumiert hatten und
nicht erst durch den Beschuldigten damit in Kontakt kamen. Das Verschulden
wiegt insgesamt noch leicht.
Auch betreffend diese Delikte lassen sich aus den persönlichen Verhältnissen des
Beschuldigten keine strafzumessungsrelevanten Faktoren entnehmen und fallen
die Vorstrafen wie die Delinquenz in der Probezeit und während laufender Mass-
nahme straferhöhend ins Gewicht. Leicht strafmindernd ist sein Geständnis be-
treffend diese Anklagepunkte zu berücksichtigen.
Die Einsatzstrafe für die sexuellen Handlungen mit einem Kind ist somit ent-
sprechend zu erhöhen.
3.4. Mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes
Der Beschuldigte hat in der Zeit von Juni 2009 bis 7. August 2009 mehrfach
Marihuana und/oder Haschisch durch Rauchen konsumiert. Das diesbezügliche
Verschulden wiegt leicht, zumal sich der Konsum auf Cannabis beschränkte und
nur relativ kurze Zeit dauerte. Angesichts des Umstandes, dass der Beschuldigte
seit seiner Inhaftierung am 7. August 2009 kein Einkommen erzielt und der
Vollzug einer mehrjährigen Freiheitsstrafe bzw. Massnahme bevorsteht, ist davon
auszugehen, dass er auch weiterhin für längere Zeit kein namhaftes Einkommen
erzielen wird. Ausserdem verfügt der Beschuldige über kein Vermögen und hat
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Schulden zwischen Fr 70'000.– bis Fr. 90'000.–. Unter diesen Umständen
erscheint in Abweichung vom vorinstanzlichen Urteil eine Busse von Fr. 300.–
dem leichten Verschulden und den knappen finanziellen Verhältnissen des
Beschuldigten angemessen.
3.5. Strafe für die neuen Delikte
Insgesamt ist daher für die heute zu beurteilenden Delikte eine Strafe von
34 Monaten Freiheitsstrafe und eine Busse von Fr. 300.– auszufällen. Die Ersatz-
freiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse ist auf 3 Tage festzu-
legen
4. Gesamtstrafe unter Einbezug des Strafrestes aus der Rückversetzung
Unter Einbezug der Reststrafe von 1 Jahr und 199 Tagen ist die Strafe für die
neuen Delikte angemessen zu erhöhen und erweist sich das vorinstanzliche Urteil
als klar zu milde. In Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsfaktoren und
der Reststrafe sowie unter Beachtung des Asperationsprinzips ist der Beschuldig-
te mit einer Gesamtstrafe von 4 Jahren zu bestrafen. Daran anzurechnen sind
857 Tage erstandener Haft.
IV. Massnahme
1. Antrag auf Einholung eines neuen Gutachtens
1.1. Die Untersuchungsbehörde hat betreffend den Beschuldigten ein Gutachten
bei Dr. med. C._ eingeholt. In seinem Gutachten vom 17. Juni 2010 hat
Dr. med. C._ ausführlich zur Frage nach dem Vorliegen einer psychischen
Störung, zur Schuldfähigkeit, zur Rückfallgefahr und zu einer Massnahme
Stellung genommen (Urk. HD9/18). Die Vorinstanz erachtete dieses Gutachten
als schlüssig und hat darauf abgestellt.
1.2. Wie gezeigt beantragt die Verteidigung die Einholung eines neuen
Gutachtens. Zur Begründung macht sie geltend, das Gutachten hätte sowohl
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basierend auf der Darstellung der Abläufe durch den Beschuldigten als auch ba-
sierend auf dem Tatvorwurf eine Einschätzung abgeben müssen. Der Gutachter
habe zu wissen, ob die Anknüpfungstatsachen als erstellt zu gelten haben, oder
er seiner Expertise Annahmen zu Grunde zu legen habe. So seien denn auch
diese Annahmen, vorliegend sei er vom Anklagevorwurf der sexuellen Nötigung
ausgegangen, aufzuzeigen, da bei deren Unrichtigkeit das Gutachten als Ganzes
eventuell unverwertbar sei. Eklatant auffällig und voreingenommen sei denn auch,
wenn der Gutachter ausführe, es sei bei zukünftigen Handlungen des Beschuldig-
ten von einer deutlichen Ausprägung nötigenden Charakters auszugehen. Es sei
nicht objektiv, wenn der Gutachter die Aussagen der Beteiligten auszugsweise
zitiere, und so sich ein völlig falsches Bild der tatsächlichen Situation ergebe.
Wenn der Gutachter Aussagen der Beteiligten für sein Gutachten verwerte, habe
er zu überprüfen, ob diese als Arbeitshypothese oder als gesicherte Grundlage zu
betrachten seien. Gehe der Gutachter folglich in der Legalprognose davon aus,
dass ein nötigender Charakter wohl eher die Regel sei, da dieses im Handlungs-
repertoire des Beschuldigten gängig sei, würdige er Beweise einseitig und ver-
letze die Unschuldsvermutung. Insbesondere müsse die Rückfallgefahr anders
beurteilt werden, wenn der Sachverhalt zugunsten des Beschuldigten gewürdigt
werde. Es lägen somit gesamthaft genügend triftige Gründe vor, dass eine
abweichende Gesamtbeurteilung vorzunehmen und für den Beschuldigten
antragsgemäss ein Zweitgutachten auszufertigen sei (Urk. 184 S. 2 ff.; vgl. auch
Urk. 139).
1.3. Die Argumentation der Verteidigung ist nicht nachvollziehbar. Dass die
Rückfallgefahr betreffend sexuelle Handlungen mit Kindern erheblich ist, ist selbst
für den Laien derart augenfällig, dass die Kritik der Verteidigung ins Leere stösst.
Der Beschuldigte wurde im Jahre 2006 unter anderem wegen sexuellen Handlun-
gen mit Kindern zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren verurteilt. Es wurde eine
vollzugsbegleitende ambulante Massnahme angeordnet. Der Beschuldigte wurde
per 27. Mai 2009 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen unter Fortsetzung der
ambulanten Massnahme, mit Anordnung von Bewährungshilfe und unter Erteilung
der Weisung, zufällige Kontakte mit unter 18 Jährigen dem Therapeuten zu
melden. Eine entsprechende Meldung betreffend Kontakt mit B._ und seinen
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Kollegen unterblieb. Nur gerade zwei (!) Monate nach der bedingten Entlassung
kam es zu sexuellen Handlungen des Beschuldigten mit einem Kind. Eine deutli-
che Rückfallgefahr ist damit in optima forma dokumentiert und bedarf keiner wei-
teren Abklärung und keiner Berücksichtigung verschiedener Tatvarianten. Eine
deutliche Rückfallgefahr ist evident und zwar unabhängig davon, ob der bezüglich
der ganzen Problematik sensibilisierte und gewarnte Beschuldigte nötigendes
Verhalten an den Tag legte oder nicht.
1.4. Die Verteidigung hat vor Vorinstanz noch eingewendet, im Gutachten werde
unzutreffend festgehalten, der Beschuldigte habe ab dem 4. Dezember 2006
6 Monate in der Sicherheitsabteilung von Y._ verbracht (Urk. 56 S. 6).
Wieweit eine allfällige falsche diesbezügliche Annahme von Relevanz wäre für die
Beurteilung der psychischen Störung, der Schuldfähigkeit, Rückfallgefahr oder für
eine Massnahme, ist nicht erkennbar. Insbesondere hat der Gutachter daraus
keine Schlüsse mit Bezug auf die gutachterliche Fragestellung gezogen. Zu Recht
hat schon die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass die Kritik des Beschuldigten
am Gutachten entweder für die Beurteilung irrelevante Details betreffe oder die
pauschale Behauptung beinhalte, das Gutachten sei falsch (Urk. 125 S. 37;
Art. 82 Abs. 4 StPO)
1.5. Das Gutachten von Dr. med. C._ nimmt umfassend zu den gestellten
Fragen Stellung und ist schlüssig. Seine Ausführungen sind ohne weiteres nach-
vollziehbar, und es besteht kein Hinweis für Voreingenommenheit des Gutachters
gegen den Beschuldigten. Der Antrag auf Einholung eines neuen Gutachtens ist
daher abzuweisen.
2. Anordnung einer Massnahme
2.1. Standpunkte
Die Staatsanwaltschaft beantragt die Anordnung einer Verwahrung nach Art. 64
Abs. 1 StGB, eventualiter die Anordnung einer stationären therapeutischen Mass-
nahme in einer geschlossenen Einrichtung im Sinne von Art. 59 Abs. 3 StGB.
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Der Beschuldigte beantragt die Anordnung einer vollzugsbegleitenden ambulan-
ten Massnahme.
Die Vorinstanz hat eine stationäre Massnahme in einer geschlossenen
Einrichtung nach Art. 59 Abs. 3 StGB angeordnet (Urk. 125 S. 41).
2.2. Massnahmebedürftigket
Die sorgfältig erhobene und schlüssig begründete Diagnose des Gutachters
wurde vollkommen zu Recht von keiner Seite in Frage gestellt. Beim Beschuldig-
ten liegt demzufolge eine dissoziale Persönlichkeitsstörung mit psychopathischen
Merkmalen, eine paranoide und emotional instabile impulsive Persönlichkeits-
störung und eine Päderastie bezogen auf pubertierende Knaben im Alter von
ca. 14 bis 18 Jahren vor. Weiter besteht eine gewisse sexuelle Ansprechbarkeit
für Kinder knapp unter der Pubertätsgrenze.
Nachvollziehbar begründete der Gutachter, dass eine deutliche Rückfallgefahr für
sexuelle Handlungen mit Kindern aber auch bezüglich Drohungen, Nötigung,
Verstössen gegen das BetmG und gegen das SVG besteht, wobei die Rückfallge-
fahr durch die festgestellten Störungsbilder bedingt wird (Urk. HD 9/18 S. 71 ff.).
Lediglich am Rande vermerkt sei hier, dass bereits das Gutachten O._
vom 21. Februar 2005 von einer erheblichen Rückfallgefahr sprach (Urk.
HD 10 S. 47 f.)
Die Massnahmebedürftigkeit des Beschuldigten ist daher klar gegeben, was denn
auch von keiner Seite in Frage gestellt wird.
2.3. Massnahmefähigkeit und Massnahmewilligkeit
2.3.1. Hinsichtlich der Massnahmefähigkeit bestehen erhebliche Bedenken,
zumal bereits mit Urteil des Kantonsgerichtes Schwyz vom 31. Januar 2006 ein
vollzugsbegleitende ambulante Massnahme angeordnet wurde, deren Weiter-
führung auch nach der bedingten Entlassung des Beschuldigten aus dem Vollzug
angeordnet wurde. Die Massnahme zeitigte offensichtlich nicht die erhoffte
Wirkung.
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Bereits das im Verfahren im Kanton Schwyz eingeholte Gutachten von Dr. med.
O._ vom 21. Februar 2005 kam zum Schluss, eine Massnahme (ambulant
oder stationär) sei in ihrer Wirksamkeit deutlich eingeschränkt, wenn auch nicht
völlig aussichtslos (Urk. HD 10 S. 46). Das diagnostizierte Störungsbild sei nur
schwer zu behandeln (Urk. HD 10 S. 45). Dr. med. C._ kommt zum Schluss,
die Massnahmefähigkeit sei unzureichend, er spricht von deutlich eingeschränkter
Behandelbarkeit (Urk. HD 9/18 S. 72).
2.3.2. Schon die Massnahmefähigkeit des Beschuldigten ist somit stark ein-
geschränkt. Aber auch der Massnamewille war beim Beschuldigten mit Bezug auf
eine stationäre Massnahme bis heute nur bedingt gegeben, indem er sich bis
anhin nur mit einer stationären Massname einverstanden erklärte, deren Dauer
eine zu erwartende Freiheitsstrafe nicht übersteigt (Urk. HD 8/14 S. 16: "Sollte es
zu einer Verurteilung kommen, wäre ich bereit, meine Strafe in einer stationären
Massnahem zu verbüssen"; "Die Frage ist, wie lange eine stationäre Massnahme
dauern würde und in welcher Form.").
Der Beschuldigte ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass die erneute
Anordnung einer vollzugsbegleitenden ambulanten Massnahme angesichts der
ohnehin äusserst fraglichen Massnahmefähigkeit und des offensichtlichen
Scheiterns einer ersten vollzugsbegleitenden ambulanten Massnahme klar nicht
mehr in Betracht zu ziehen ist. Der Gutachter hält dazu nachvollziehbar fest, bei
vollzugsbegleitender ambulanter Massnahme wären die Behandlungsintensität
und die verfügbare Therapiedauer je nach Reststrafe unzureichend (Urk. HD 9/18
S. 69). Auf der anderen Seite ist auch die von der Staatsanwaltschaft beantragte
Anordnung einer Verwahrung als einschneidenster Eingriff in die Freiheitsrechte
des Beschuldigten nur als ultima ratio in Betracht zu ziehen (M. Heer in: BSK
StGB I, 2. Aufl., Basel 2007, N 8 zu Art. 64 StGB). Die Behandelbarkeit des
Beschuldigten im Rahmen einer stationären Massnahme wird vom Gutachter
zwar als deutlich eingeschränkt beurteilt, sie wird aber auch nicht völlig ausge-
schlossen. Unter diesen Umständen erscheint es angezeigt, dem Beschuldigten
die Chance einer stationären Massnahme zu gewähren. Es kann heute noch nicht
gesagt werden, eine Massnahme nach Art. 59 StGB verspreche keinen Erfolg im
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Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB. Eine Verwahrung als ultima ratio ist im
heutigen Zeitpunkt noch nicht angezeigt.
2.3.3. Der Empfehlung des Gutachters folgend ist daher eine stationäre Mas-
snahme im Sinne von Art. 59 StGB anzuordnen, wobei zu prüfen bleibt,
ob eine stationäre Massnahme in geschlossenem Rahmen im Sinne von Art. 59
Abs. 3 StGB anzuordnen ist.
2.4. Anordnung einer stationären Massnahme nach Art. 59 Abs. 2 StGB oder
Art. 59 Abs. 3 StGB
Gemäss Art. 59 Abs. 2 StGB erfolgt die stationäre Behandlung in einer geeigne-
ten psychiatrischen Einrichtung oder Massnahmevollzugseinrichtung. Solange die
Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird er in
einer geschlossenen Einrichtung behandelt und kann auch in einer Strafanstalt
nach Art. 76 Abs. 2 StGB behandelt werden, sofern die nötige therapeutische
Behandlung durch Fachpersonal gewährleistet ist (Art. 59 Abs. 3 StGB).
Für die Anordnung einer therapeutischen Massnahme nach Art. 59 Abs. 3 StGB
ist eine besondere künftige Gefährlichkeit des Täters vorausgesetzt (Heer in: BSK
StGB I, a.a.O., N. 104 zu Art. 59). Dieses Erfordernis der besonderen Gefährlich-
keit ergibt sich daraus, dass die Gefahr künftiger Delinquenz bei der Anordnung
einer Massnahme immer vorausgesetzt ist und Grundlage für die Massnahme-
bedürftigkeit bildet. Es muss eine besondere künftige Gefährlichkeit vorliegen, mit
der in einer therapeutischen Institution nicht umgegangen werden kann (Heer in:
BSK StGB I, a.a.O., N 104 zu Art. 59).
Beim Beschuldigten ist keine solche besondere Gefährlichkeit gegeben. Der Gut-
achter empfiehlt die Anordnung einer geschlossenen stationären Massnahme
denn auch nicht unter dem Aspekt der besonderen Gefährlichkeit des Beschuldig-
ten, sondern vor dem Hintergrund der Problematik aufwendiger Tragbarkeit des
Exploranden im geschlossenen Rahmen (Urk. HD 9/18 S. 69).
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Da keine besondere Gefährlichkeit des Beschuldigten vorliegt, hat nicht schon
von Anfang an die Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 Abs. 3 StGB zu
erfolgen. Der Beschuldigte ist indessen mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass
die geschlossene Unterbringung im Sinne von Art. 59 Abs. 3 StGB auch später
während laufendem Massnahmevollzug erfolgen kann, wobei auch interne
Gefährlichkeit in der Anstalt, mithin ein Verhalten, welches Sicherheit
und Ordnung in der Einrichtung gefährdet, wie zum Beispiel schwere ernstzu-
nehmende Drohungen, Anlass für eine gesicherte Unterbringung sein kann (Heer
in: BSK StGB I, a.a.O., N 106 zur Art. 59).
Es ist daher nicht schon mit vorliegendem Urteil eine geschlossene Unterbringung
anzuordnen, wobei eine solche bei entsprechendem Verhalten des Beschuldigten
im Massnahmevollzug vorbehalten bleibt.
2.5. Freiheitsstrafe und Massnahme
Dass der Vollzug der Massnahme nach Art. 59 StGB der vollziehbaren Freiheits-
strafe vorausgeht, ergibt sich aus dem Gesetz (Art. 57 Abs. 2 StGB).
V. Einziehung
Die Vorinstanz hat dem Antrag der Untersuchungsbehörde folgend die
Einziehung der von der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland mit Verfügung
vom 12. Januar 2010 beschlagnahmten Mobiltelefone und der SIM-Karte gestützt
auf Art. 69 StGB beschlossen. Der Beschuldigte verlangt die Herausgabe dieser
Gegenstände an ihn, da die diversen SMS nicht strafrechtlich relevant seien und
auch die MMS an und für sich keine verbotene Pornografie darstellen würden,
sondern nur im Kontext mit den Jugendlichen strafwürdig seien. Es mangle bei
der Sicherungseinziehung somit am Erfordernis der konkreten Gefährdung. Es sei
zudem nicht schlüssig, auf welchem der beschlagnahmten Mobiltelefone oder der
SIM-Karte die MMS erstellt bzw. versandt worden seien (Urk. 184 S. 13 f.).
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Trotz dieser grundsätzlich zutreffenden Einwände der Verteidigung des Beschul-
digten ist klar festzuhalten, dass diverse Bilder sichergestellt wurden. Insbesonde-
re aufgrund des Umstandes, da die drei Mobiltelefone und die SIM-Karte offen-
sichtlich und unbestritten im Zusammenhang mit den eingeklagten deliktischen
Handlungen (Vorwürfe der Pornographie) stehen, wäre eine genauere Auswer-
tung der Mobiltelefone und Zuordnung der sichergestellten MMS und SMS
je Mobiltelefon vom Aufwand her nicht verhältnismässig. Mit der Vorinstanz sind
deshalb die beschlagnahmten Gegenstände einzuziehen und der Lagerbehörde
zur gutscheinenden Verwendung zu überlassen.
VI. Kosten und Entschädigungsfolgen
Im Berufungsverfahren unterliegt der Beschuldigte mit seinem Antrag auf Schuld-
spruch im Sinne von Art. 187 Ziff. 4 StGB, betreffend Reduktion der Strafe auf
30 Monate und Anordnung einer ambulanten vollzugsbegleitenden Massnahme.
Dagegen obsiegt er betreffend Freispruch vom Vorwurf der sexuellen Nötigung
und betreffend Absehen von der Anordnung einer Verwahrung. Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Berufungsverfahrens inklusive derjenigen der amtlichen Ver-
teidigung gestützt auf Art. 428 StPO dem Beschuldigten zur Hälfte aufzuerlegen
und zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen. Der hälftige dem Beschuldigten
aufzuerlegende Anteil der Gerichtskosten und Kosten der amtlichen Verteidigung
ist im Hinblick auf die für längere Zeit weiterhin misslichen finanziellen Verhältnis-
se des Beschuldigten abzuschreiben. Die Kosten der unentgeltlichen Geschä-
digtenvertretung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist auf Fr. 3'000.– anzu-
setzen.
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