# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 76563287-94d1-4f12-b285-03d61e51f6f6
**Court:** AG_SVWG
**Chamber:** AG_SVWG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** AG / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Gericht entnimmt den Akten:
A.1.
Die Einwohnergemeinde Q. sanierte im August 2018 die M-Strasse samt
Werkleitungen. Die Eigentümer der angrenzenden Grundstücke wurden
angefragt, ob sie die Gelegenheit für eine Sanierung ihrer Hausanschluss-
leitungen Wasser und Strom nutzen wollten. Nach einer Begehung mit den
Grundeigentümern wurden diesen anschliessend Offerten für die Sanie-
rung der entsprechenden Hausanschlussleitungen unterbreitet.
A.2.
Eine solche Anfrage mit anschliessender Offerte erhielten auch A. und B.,
Eigentümer der Parzelle bbb. Sie wandten sich daraufhin mit Einschreiben
vom 5. September 2018 an den Gemeinderat Q.. Darin vertraten sie die
Ansicht, dass es sich bei der Wasserleitung in der Wegparzelle aaa um
eine kommunale Leitung handle, für deren Unterhalt und Sanierung die Ge-
meinde aufzukommen habe. Entgegenkommenderweise offerierten sie ei-
nen pauschalen Kostenbeitrag von Fr. 2'000.00.
A.3.
Mit (korrigiertem) Protokollauszug vom 1. Oktober 2018 (versandt am
8. Oktober 2018) stellte der Gemeinderat fest, dass es sich bei der Was-
serleitung vom T-Stück in der M-Strasse (Parzelle ccc) bis zum Abzweiger
zum Haus Nr. 27 (in Parzelle aaa) um eine gemeinsame private Hauszulei-
tung der Liegenschaften M-Strasse 25 (Parzelle ddd) und M-Strasse 27
(Parzelle bbb) handle. Der Entscheid enthielt eine Rechtsmittelbelehrung.
B.1.
Der Rechtsmittelbelehrung folgend erhoben A. und B.-Drommen am 7. No-
vember 2018 Beschwerde beim Departement Bau, Verkehr und Umwelt
(BVU). Sie beantragten:
"1. Der Entscheid des Gemeinderates Q. vom 1. Oktober 2018 ist .
2. Es soll festgestellt werden, dass die Wasserleitung in Parzelle aaa vom eingebauten T-Stück in der M-Strasse (Parzelle ccc) bis zum Abzweiger Haus Nr. 27 (Parzelle bbb) eine öffentliche Leitung ist, welche von der  Q. auf deren Kosten zu unterhalten und allenfalls zu erneuern ist.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gemeinde Q.."
B.2.
- 3 -
Das BVU überwies die Eingabe am 15. November 2018 zuständigkeitshal-
ber dem Spezialverwaltungsgericht, Abteilung Kausalabgaben und Enteig-
nungen (SKE). Dieses eröffnete daraufhin das vorliegende Verfahren.
B.3.
Vorab waren vom Gericht einige prozessuale Klärungen vorzunehmen, ins-
besondere in welchem Verfahren das Begehren anhand zu nehmen sei.
Mit Schreiben vom 19. November 2018 erläuterte der Präsident den Par-
teien die möglichen Vorgehensweisen (Zivilrichter oder SKE unter Mitbe-
rücksichtigung der Erschliessungsproblematik). Das Begehren könne als
Klageverfahren vor SKE geführt werden, sofern dies gewünscht und von
den Klägern ein Kostenvorschuss geleistet werde. So oder anders sei der
Einbezug der Eigentümerschaft der Parzelle ddd in Erwägung zu ziehen.
B.4.
Nachdem die Parteien keine Einwände gegen die prozessuale Würdigung
erhoben hatten und der Kostenvorschuss bezahlt worden war, wurde das
Verfahren als Klageverfahren anhand genommen und der Gemeinderat Q.
zur Vernehmlassung aufgefordert.
Dieser liess sich mit Protokollauszug vom 21. Januar 2019 vernehmen. Er
beantragte, die "Beschwerde" unter Kostenfolge zu Lasten der Gegenseite
abzuweisen.
B.5.
Der Präsident des SKE gab den Klägern mit Schreiben vom 24. Januar
2019 Gelegenheit zu einer weiteren Stellungnahme. Er wies nochmals auf
den möglichen Einbezug der Eigentümer der Parzelle ddd hin.
Die Kläger zogen daraufhin Dr. Christoph Thurnherr, Baden, als Vertreter
bei. Dieser beantragte mit Einschreiben vom 18. Februar 2019, es sei den
Mitgliedern der Erbengemeinschaft C. (Eigentümer der Parzelle ddd) mit-
zuteilen, dass ihnen die Kläger den Streit verkündet hätten. Zudem er-
suchte er um Erstreckung der Replikfrist.
B.6.
Dem Antrag auf Streitverkündung kam der Präsident mit Schreiben vom
19. Februar 2019 nach. Er legte den Mitgliedern der Erbengemeinschaft C.
die Ausgangslage dar und erläuterte ihnen ihre Mitwirkungsmöglichkeiten
im Verfahren. Dem Schreiben wurden Kopien der bisherigen Akten beige-
legt. Die Beigeladenen erhielten Frist bis 14. März 2019, um sich dazu zu
äussern. Es wurde darauf hingewiesen, dass das Verfahren ohne sie fort-
gesetzt werde, falls sie eine Teilnahme ablehnten oder sich innert Frist
nicht vernehmen liessen. Das Ergebnis werde sich so oder anders auf ihre
Rechtsposition auswirken.
- 4 -
Die zum vorliegenden Verfahren Beigeladenen haben die Frist ungenutzt
verstreichen lassen.
B.7.
Innert nochmals erstreckter Frist liessen die Kläger am 1. April 2019 repli-
zieren. An den bisherigen Anträgen wurde festgehalten. Zudem wurde ver-
langt, dass im Falle neuer Tatsachenbehauptungen oder neuer Beweismit-
tel im Rahmen der Duplik den Klägern nochmals Gelegenheit zur Stellung-
nahme geboten werde.
Der Gemeinderat Q. liess die Frist für eine weitere, freiwillige Stellung-
nahme ungenutzt verstreichen (Schreiben SKE vom 2. April 2019). Damit
war der Schriftenwechsel abgeschlossen.
C.1.
Das Gericht führte am 30. Oktober 2019 eine Augenscheinverhandlung
durch (Präsenz siehe Protokoll S. 1). Die Sach- und die Rechtslage wurden
besprochen, ein endgültiger Entscheid aber noch nicht gefällt.
C.2.
Bei dieser Gelegenheit gab der Rechtsvertreter der Kläger die Kostennote
vom 30. Oktober 2019 zu den Akten. Sie wurde der Klagegegnerin zur
Kenntnis gebracht. Diese hat sich am 4. November 2019 dazu geäussert,
was dem Einreichenden am 8. November 2019 mitgeteilt wurde.
C.3.
Das Gericht hat den Fall nach abschliessender Beratung am 3. Dezember
2019 entschieden.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Die Klage an das Spezialverwaltungsgericht ist in den vom Gesetz vorge-
sehenen Fällen zulässig. Ist es in einem Sachgebiet Beschwerdeinstanz,
erstreckt sich seine Zuständigkeit auch auf das Klageverfahren (§ 59 Abs. 1
und 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; SAR
271.200] vom 4.Dezember 2007). Das SKE ist zuständige Beschwer-
deinstanz im Sachbereich Erschliessungsfinanzierung (§ 34 Abs. 1 des Ge-
setzes über Raumentwicklung und Bauwesen [BauG; SAR 713.100] vom
19. Januar 1993 in Verbindung mit § 35 Abs. 2 BauG), d.h. das Gericht ist
für Streitigkeiten in diesem Bereich umfassend zuständig.
- 5 -
1.2.
Das Gemeinwesen ist verpflichtet, Bauzonen mit Strassen sowie Anlagen
für die Wasser- und Energieversorgung sowie die Abwasserentsorgung zu
erschliessen (§ 33 Abs. 1 BauG in Verbindung mit § 32 Abs. 1 lit. b BauG).
Für die Erstellung und Aufrechterhaltung der Anlagen können bzw. müssen
die Gemeinden Abgaben erheben (§ 34 Abs. 2 BauG). Rechtsmittelinstanz
bei Unstimmigkeiten ist, wie gesagt, das SKE.
1.3.
Vorliegend stehen nicht Erschliessungsabgaben im Streit, sondern es ist
das Eigentum an einer Wasserleitung umstritten. Mit dem Eigentum an ei-
ner Erschliessungsanlage gehen jeweils Unterhalts- und Erneuerungs-
pflichten einher. Die Klärung der Eigentumsverhältnisse schafft daher auch
Klarheit, ob eine Basis für allfällige künftige Abgabenerhebungen besteht.
Deshalb betrachtet sich das SKE für das vorliegende Verfahren als zustän-
dig. Die Parteien haben diese prozessuale Würdigung bei Verfahrensein-
leitung (vorne B.4.) nicht beanstandet bzw. akzeptiert (Vernehmlassung
S. 1).
1.4.
Das Verfahren richtet sich nach den Regeln des verwaltungsgerichtlichen
Klageverfahrens, unter Vorbehalt besonderer Bestimmungen (§ 59 Abs. 3
VRPG). Das VRPG regelt das Klageverfahren nur rudimentär. Soweit es
keine Bestimmungen enthält, kommt das Zivilprozessrecht sinngemäss zur
Anwendung (§ 63 VRPG).
1.5.
Vor Einreichung einer Klage ist ein Vorverfahren durchzuführen (§ 61
VRPG), in welchem die klagende der beklagten Partei ihr Begehren schrift-
lich mitteilt und um Stellungnahme innert Frist ersucht.
Die Parteien haben sich im Vorfeld der Klageeinreichung mit der Streitfrage
befasst (vgl. Schreiben A. und B. vom 5. September 2018 [Klagebeilage 4],
Entscheid des Gemeinderats Q. vom 1. Oktober 2018 mit Hinweis auf Ei-
nigungsbemühungen [Klagebeilage 1, insbesondere S. 1]). Ein Meinungs-
austausch im Sinne eines Vorverfahrens hat damit stattgefunden.
1.6.
Die zum Verfahren beigeladenen Mitglieder der Erbengemeinschaft C., Ei-
gentümer der ebenfalls an die umstrittene Wasserleitung angeschlossenen
Parzelle ddd, haben implizite auf eine Teilnahme am Verfahren verzichtet
(vorne B.6.). Das Verfahren ist, wie angekündigt (B.6.), ohne diese fortzu-
setzen (§ 63 VRPG in Verbindung mit Art. 79 Abs. 2 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272] vom 19. Dezember 2008). Das Ergeb-
- 6 -
nis wird indessen auch für die nicht am Verfahren mitwirkenden Streitberu-
fenen gelten (Art. 80 ZPO in Verbindung mit Art 77 ZPO) und ist diesen
ebenfalls mitzuteilen.
1.7.
Die Prozessvoraussetzungen gemäss Art. 59 ZPO sind ebenfalls eingehal-
ten. Auf die Klage ist einzutreten.
2.
Strittig ist im vorliegenden Verfahren, in wessen Eigentum die Wasserlei-
tung in der Strassenparzelle aaa – konkret der Teilabschnitt vom eingebau-
ten T-Stück in der M-Strasse (Parzelle ccc) bis zum Abzweiger zum Haus
Nr. 27 (Parzelle bbb) – steht.
Die erwähnte Stromleitung (Sachverhalt A.1.) wurde im Einspracheverfah-
ren nicht verhandelt und ist daher auch nicht Thema des vorliegenden Ver-
fahrens (so auch Protokoll, S. 6).
3.
3.1.
Die Kläger führen aus (Klage S. 3 ff.), sie seien im Rahmen der kommuna-
len Sanierungsarbeiten an der Wasserleitung in der M-Strasse angefragt
worden, ob sie ihren Hausanschluss gleichzeitig erneuern möchten. Die am
5. September 2018 zugestellte Offerte für die Erneuerung der Werkleitun-
gen Wasser und Elektro habe eine 50 % Beteiligung der Kläger an den
Kosten vorgesehen (vgl. Klage S. 3 und Klagebeilage 3).
Der Entscheid der Gemeinde vom 1. Oktober 2018 sei erst gefallen, nach-
dem eine kostengünstige Sanierung aufgrund des Baufortschritts nicht
mehr möglich gewesen sei (Klage S. 4).
Die Strassenparzelle aaa gehöre seit dem 15. September 1927 der Ein-
wohnergemeinde Q.. Die darin liegende Wasserleitung sei wahrscheinlich
vor ca. 80 Jahre erstellt worden. Sie habe ursprünglich die Parzellen ddd,
eee, bbb und fff erschlossen. Die Parzellen eee und fff seien später an an-
dere Leitungen umgehängt worden, die Parzelle fff angeblich, weil die alte
Leitung zu wenig Kapazität für die Neuüberbauung mit einem Mehrfamili-
enhaus hatte. Es sei davon auszugehen, dass auch eine (absehbare) Neu-
überbauung der Parzelle ddd nicht mehr über die alte Wasserleitung er-
schlossen würde (Klage S. 4).
Im Grundbuch sei keine Dienstbarkeit für die Wasserleitung auf der Par-
zelle aaa eingetragen (Klage S. 4).
Die Kläger machen geltend, sie hätten ihren Hausanschluss 2003/2004 sel-
ber erstellt und bezahlt. Der Anschluss an die Leitung in der Parzelle aaa
- 7 -
sei ihnen damals von der Gemeinde vorgegeben und anschliessend vom
Architekten in die Pläne aufgenommen worden. Ein alternativer Anschluss
an die Leitung in der Parzelle ccc (M-Strasse) wäre nicht teurer gewesen.
Mit dem Hausanschluss seien gleichzeitig drei Schieber bei der Leitung in
der Parzelle aaa eingebaut worden, von denen ihnen aber nur einer belas-
tet worden sei. Es sei weder ersichtlich gewesen noch sei darauf hingewie-
sen worden, dass der Anschluss des Gebäudes auf Parzelle bbb angeblich
an eine andere Hausanschlussleitung erfolgen sollte. Sie hätten sich auch
nicht in die Leitung einkaufen müssen, sondern seien davon ausgegangen,
dass es sich um eine öffentliche Leitung handle (Klage S. 5 f.; Replik S. 5
und 7 f.).
Ob die Leitung im Generellen Wasserversorgungsplan (GWP) eingezeich-
net sei, spiele keine Rolle, weil andernfalls die Gemeinde über die Natur
einer Leitung bestimmen könnte (Klage S. 6). Der GWP sei sodann neuer
als die umstrittene Leitung. Es gehe nicht an, dass mit dessen Hilfe öffent-
liche Leitungen zu privaten gemacht würden. Die Beklagte habe keine ent-
sprechende Rechtslage gestützt auf frühere Erlasse dargelegt. Es wäre
auch nicht logisch, wenn eine öffentliche Leitung in einer öffentlichen
Strasse zu einer Privatleitung gemacht werden könnte. Es stelle sich auch
die Frage, ob es Unterschiede gebe bezüglich Erschliessungspflicht für
Strassen und Wasser. Dem sei aber nicht so, da dieselben gesetzlichen
Regeln gälten (Replik S. 9).
Weiter verlange § 14 des kommunalen Wasserreglements, dass die Grund-
eigentümer bei gemeinsamen Hausanschlüssen die Kostenaufteilung re-
gelten und der Gemeinde eine Rechnungsadresse bekannt gäben. Die Klä-
ger hätten von der Gemeinde nie eine entsprechende Aufforderung erhal-
ten und auch nie Unterhaltsbeiträge an die Wasserleitung bezahlt (Klage
S. 6; Replik S. 5 f.). Die Kläger hätten gar nicht wissen können, dass die
Leitung in der öffentlichen Strasse privat sein soll. Die Gemeinde habe
keine Rechnungsadresse verlangt, was zeige, dass auch sie von einer öf-
fentlichen Leitung ausgegangen sei. Ein Reglement könne nicht als Auffor-
derung gewertet werden. Zudem habe die Beklagte nie versucht, den Klä-
gern Unterhaltskosten zu verrechnen (Replik S. 12).
Es gebe keinen Grund, die Leitung in der Parzelle aaa als gemeinsame
Hausanschlussleitung zu betrachten. Es könne nicht auf die Anzahl An-
schlüsse ankommen, welche zudem sukzessive reduziert worden sei. Es
handle sich um eine öffentliche Leitung (Klage S. 6).
Gemäss § 16 des Wasserreglements seien Schieber Eigentum des Gebäu-
deeigentümers. Die Gemeinde habe zwei der drei im 2003/2004 eingebau-
ten Schieber bezahlt, was ebenfalls für das Vorliegen einer öffentlichen Lei-
tung spreche (Replik S. 5 und 7).
- 8 -
Die Beklagte übersehe, dass nach spezialgesetzlicher Regelung Wasser-
leitungen ausserhalb des Grundstücks, dem sie dienten, dem Eigentümer
des Werks gehörten (Art. 676 ZGB). Eine dingliche Belastung sei nicht er-
forderlich, zumal das Strassengrundstück bereits der Gemeinde gehöre.
Das sei kongruent mit dem sachenrechtlichen Akzessionsprinzip (Art. 642
Abs. 2 ZGB; Replik S. 6). Vom Akzessionsprinzip abweichende Lösungen
erforderten eine entsprechende Dienstbarkeit oder einen gesetzlichen Aus-
nahmetatbestand – beides liege hier nicht vor (Replik S. 11). Die Leitung in
der Parzelle aaa sei von der Beklagten erstellt worden; sie wolle diese nun
privatisieren, weil die Leitung nur noch wenigen Grundstücken diene (Rep-
lik S. 11).
Die Kläger bestreiten, dass ihnen im 2003/2004 mitgeteilt worden sei, dass
die strittige Leitung im Privateigentum sei. Ebenso sei die Behauptung,
dass der damalige Architekt den Anschluss in einem Plan eingezeichnet
gehabt habe, nicht belegt. Anordnungen der Bewilligungsbehörde bezüg-
lich der Anschlussstelle seien nicht unüblich bzw. im Falle von Differenzen
sogar üblich (Replik S. 7).
Das Wasserreglement regle nicht, ob die strittige Leitung in der Parzelle
aaa öffentlich oder privat sei. Es sage nur, dass die Versorgungsanlagen
auf Grund eines generellen Wasserversorgungsprojekts erstellt würden
(§ 6 Wasserreglement); es gehe hier um die künftige Erschliessung mit
Hauptleitungen, nicht um bestehende Leitungen. Aus der von der Ge-
meinde eingereichten Plankopie (unbenannt und undatiert) könnten keine
Rückschlüsse gezogen werden (Replik S. 10).
Die Kläger bestreiten, dass durch das generelle Wasserversorgungsprojekt
der Löschschutz sichergestellt und das Baugebiet genügend erschlossen
sein soll, sowie, dass alle im GWP nicht enthaltenen Leitungen privat sein
sollen (Replik S. 12).
3.2.
Die Klagegegnerin führt in der Vernehmlassung aus, die Wasserleitung in
der Parzelle aaa erschliesse zwei Grundstücke, weshalb es sich gemäss
§ 12 ff. Wasserreglement (Ausgabe 2002) um eine private Hausanschluss-
leitung handle. Der Gemeinderat bedaure, dass die Vorlaufzeit für eine Sa-
nierung der Hausanschlussleitung zu kurz gewesen sei. Die Bauarbeiten
an der M-Strasse seien abgeschlossen, der strittige Leitungsabschnitt sei
nicht ersetzt worden (Vernehmlassung S. 2).
Das Eigentum an einer Strasse und der darin liegenden Leitungen stünden
in keinem Zusammenhang. Neben öffentlichen Werkleitungen fänden sich
darin regelmässig Leitungen von Fremdwerken wie upc, Swisscom, Fern-
wärme, Elektrizität, Gas etc. Auch die Hausanschlüsse seien mehrheitlich
im öffentlichen Grund an die öffentlichen Leitungen angeschlossen. Es sei
- 9 -
unüblich, für derartige Anschlüsse Dienstbarkeiten abzuschliessen. Aus
der fehlenden Dienstbarkeit könne nicht auf öffentliches Eigentum ge-
schlossen werden (Vernehmlassung S. 2).
Die Anzahl Anschlüsse an die strittige Leitung hätte sich im Laufe der Zeit
reduziert. Das habe jedoch keine Auswirkung auf das Eigentum an der ur-
sprünglich für eine gemeinsame Nutzung erstellten Leitung, auch wenn
dies zu Ungunsten einzelner Teilhaber gehe. Die Gemeinde könne nicht
dafür verantwortlich gemacht werden (Vernehmlassung S. 2).
Die Anschlussstelle für Wasser sei nicht von der Gemeinde angeordnet
worden. Diese prüfe im Baubewilligungsverfahren die vom Bauherrn ein-
gereichten Pläne und erteile dann die Bewilligung. Die Gemeinde wäre zu-
dem nicht befugt, den Anschluss an eine Privatleitung anzuordnen. Sie sei
davon ausgegangen, dass die betreffende Leitung im Privateigentum meh-
rerer Liegenschaftseigentümer stehe. Da die Parzelle bbb schon bisher an
diese Leitung angeschlossen war, habe die Gemeinde davon ausgehen
dürfen, dass der Anschluss des Neubaus rechtens sei (keine Veränderung,
kein Widerspruch der übrigen Miteigentümer). Der vorbestehende An-
schluss sei auch der Grund, weshalb kein Einkauf erforderlich gewesen sei
(Vernehmlassung S. 3). Für den (direkten oder indirekten) Anschluss an
die öffentliche Leitung sei eine Anschlussgebühr nach Bruttogeschossflä-
che zu bezahlen; diese sei damals auch erhoben worden (Vernehmlassung
S. 3).
Die dem Gericht von den Klägern eingereichte Wasser-Anschlussbewilli-
gung sei keine Anordnung, sondern eine Genehmigung. Es wären andere
Anschlussvarianten möglich und bewilligbar gewesen. Solche seien aber
nicht beantragt worden. Es habe sich damals wohl um die kostengüns-
tigste, nicht aber um die technisch sinnvollste Variante gehandelt (Ver-
nehmlassung S. 3).
Im GWP seien die öffentlich zu erstellenden Leitungen, mit denen der
Löschschutz sichergestellt und das Baugebiet mit Wasser erschlossen
werde, enthalten. Mit dem eingezeichneten Versorgungsnetz gelte das Ge-
biet R (M-Strasse) als genügend erschlossen. Weiterführende Leitungen
seien von den Grundeigentümern zu erstellen (Vernehmlassung S. 3).
Dass § 14 des Wasserreglements nicht beachtet worden sei, sei ein Ver-
säumnis der Grundeigentümer, nicht der Gemeinde. Die Aufforderung zum
Handeln sei im Reglement enthalten (Vernehmlassung S. 3).
4.
4.1.
Das Eigentum an Grund und Boden umfasst nach dem Akzessionsprinzip
unter Vorbehalt der gesetzlichen Schranken alle Bauten (Art. 667 Abs. 2
- 10 -
ZGB [Schweizerisches Zivilgesetzbuch, SR 210 vom 10. Dezember 1907];
Bundesgerichtsurteil [BGE] 4C.345/2005 vom 9. Januar 2006 Erw. 1.1). In
Abweichung von diesem Prinzip bestimmt Art. 676 Abs. 1 ZGB, dass Lei-
tungen zur Versorgung und Entsorgung, die sich ausserhalb des Grund-
stücks befinden, dem sie dienen, wo es nicht anders geordnet ist, dem Ei-
gentümer des Werks und zum Werk gehören, von dem sie ausgehen oder
dem sie zugeführt werden. Art. 676 Abs. 1 ZGB behält jedoch andere Ord-
nungen ausdrücklich vor und lässt damit abweichende öffentlich-rechtliche
Regelungen der Kantone und des Bundes zu. Die Gemeinden dürfen daher
im Rahmen ihrer kantonalen Zuständigkeit Erschliessungsreglemente mit
von Art. 676 Abs. 1 ZGB abweichenden Regelungen erlassen (BGE
1C_565/2014 vom 11. Mai 2015, Erw. 2.2 mit Hinweisen; Entscheid des
Verwaltungsgerichts Zürich VB.2016.00116 vom 13. Juli 2016, Erw. 2.1. f.).
Die Gemeinde Q. hat von dieser Gesetzgebungskompetenz Gebrauch ge-
macht, u.a. mit dem Wasserreglement (WR), beschlossen vom Einwohner-
rat am 24. Oktober 2002, in Kraft seit 1. Januar 2003.
4.2.
Gemäss § 6 Abs. 1 WR werden die Versorgungsanlagen der Wasserver-
sorgung Q. (WVO) auf Grund eines generellen Wasserversorgungsprojekts
(GWP) erstellt. Das Leitungsnetz umfasst als öffentliche Leitungen die
Haupt- und Versorgungsleitungen sowie die Hydrantenanlagen (§ 7 WR).
Die WVO erstellt und unterhält die öffentlichen Anlagen (§ 8 Abs. 1 WR).
Als Hausanschlussleitungen wird die Leitungsstrecke von der Anzapfstelle
(eingebautes T-Stück) an die Versorgungsleitung bis und mit Hauptabsperr
einrichtung nach der Hauseinführung oder bis zu einem Zählerschacht be-
zeichnet. Die Kosten für die Erstellung und den Unterhalt der Hausan-
schlussleitung trägt der Gebäudeeigentümer (§ 8 WR). Der Anschluss einer
Liegenschaft erfolgt in der Regel nur durch eine einzige Hausanschlusslei-
tung. Wo dies zweckmässig ist, kann die WVO für mehrere Häuser eine
gemeinsame Hausanschlussleitung anordnen. Bei gemeinsamen Hausan-
schlussleitungen regeln die Grundeigentümer die Aufteilung der Kosten
und geben der WVO die Rechnungsadresse bekannt (§ 14 Abs. 1 WR). In
jeder Hausanschlussleitung ist möglichst nah an der Versorgungsleitung
und möglichst im öffentlichen Grund ein "Absperrorgan" einzubauen (§ 14
Abs. 2 WR). Der Erwerb allenfalls notwendiger Durchleitungsrechte ist Sa-
che des Anschliessenden (§ 15 WR). Die Hausanschlussleitung inklusive
Schieber und eingebautes T-Stück sind Eigentum des Gebäudeeigentü-
mers (§ 16 WR). Unterhalt, Reparatur und Erneuerung der Hausanschluss-
leitung können durch die Organe der WVO oder durch einen von der WVO
verpflichteten Unternehmer zu Lasten des Grundeigentümers ausgeführt
werden (§ 17 Abs. 1 WR).
- 11 -
Aufgrund der eigenständigen kommunalen Regelung kommt das Akzessi-
onsprinzip hier nicht automatisch zum Tragen.
5.
5.1.
Die strittige Leitung in der Stichstrasse (Wegparzelle aaa) ist rund 35 m
lang und besteht aus einem Gusseisenrohr mit DN 40. Sie soll gemäss An-
gabe der Kläger rund 80 Jahre alt sein. Die Leitung hat ursprünglich vier
Liegenschaften erschlossen. Deren zwei sind inzwischen umgehängt wor-
den, die eine an eine Privatleitung, die andere an die unstrittig öffentliche
Leitung in der M-Strasse. Auch die Liegenschaft der Beigeladenen wird
möglicherweise bei einer baulichen Änderung anderweitig erschlossen
werden (Protokoll S. 10).
5.2.
Das Gericht hat den Parteien zahlreiche (vgl. im Detail Einladung zur Au-
genscheinverhandlung vom 23. August 2019, S. 2) Beweisauflagen ge-
macht, um den Ursprung der Wasserleitung möglichst zu klären und von
dort her chronologisch die Eigentumsverhältnisse bis in die Gegenwart ver-
folgen zu können.
Es fanden sich jedoch keine Belege, aus denen sich der Erstellungszeit-
punkt oder die Bauherrschaft der Leitung ergeben hätten (Protokoll S. 8 f.).
Es bleibt unklar, ob die Leitung dereinst von Privaten oder von der öffentli-
chen Hand erstellt wurde. Auch der Erstellungszeitpunkt ist nicht mehr re-
konstruierbar. Dass es sich um eine alte Leitung handelt, ist unbestritten
und ergibt sich aus dem früher üblicherweise verwendeten Material (Guss-
eisenrohr). Mangels anderer Beweisergebnisse hat das Gericht im Folgen-
den von dem von den Klägern behaupteten Alter der Leitung von rund 80
Jahren auszugehen (vgl. Michael Merker, Rechtsmittel, Klage und Normen-
kontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungs-
rechtspflege – Kommentar zu den §§ 38 – 72 VRPG, Zürich 1998, S. 613,
N 9 Vorbem. zu den §§ 60-67). Sie wurde also vermutlich in den dreissiger
Jahren erstellt, wobei offen bleibt von wem bzw. in wessen Auftrag sie ge-
baut wurde.
6.
6.1.
Der strittige Leitungsabschnitt liegt in der unbestritten gemeindeeigenen
Strassenparzelle aaa. Dieses Grundstück gelangte gemäss Grundbuchein-
trag am 15. September 1927 durch "Bereinigung" an die Einwohnerge-
meinde Q.. Was es mit diesem Erwerbsgrund auf sich hat, konnte ebenfalls
nicht geklärt werden (Protokoll S. 8).
Der Rechtsvertreter der Kläger hat sich beim Grundbuchamt Baden im Hin-
blick auf die Verhandlung nach dem einschlägigen Beleg erkundigt. Dieses
- 12 -
hält auf der an der Verhandlung zu den Akten gegebenen, undatierten Notiz
fest, dass auf dem Grundbuchamt keine Dokumente zu dieser Belegang-
abe existieren. Die zusätzlich vorgelegten Kopien von Grundbuchakten aus
den Jahren 1926 bzw. 1927 betreffen Wasserleitungen in Zusammenhang
mit dem naheliegenden selbständigen privaten Quellrecht (vgl. dazu den
Grundbuchauszug zu Parzelle aaa, online-Ausdruck vom 24. Juli 2019) und
entsprechend nicht die öffentliche Wasserversorgung.
6.2.
Zur Zeit der Strassenübernahme 1927 bis weit über die Mitte des 20. Jahr-
hunderts hinaus erstellten die Gemeinden erfahrungsgemäss nur die
Hauptanlagen der Erschliessung. Die Feinerschliessung war dann Sache
der Privaten (vgl. Erich Zimmerlin, Baugesetz des Kantons Aargau vom
2. Februar 1971, Kommentar, 2. Auflage, Aarau 1985, S. 402, §§ 157/158
(alt)BauG N 5). Es ist daher zumindest ungewöhnlich, wenn die Gemeinde
damals Eigentümerin einer relativ kurzen Stichstrasse wurde, die funktional
nur wenigen Anstössern dienen konnte und es nach damaliger Praxis zu
erwarten gewesen wäre, dass diese von den nutzenden Privaten zu erstel-
len und zu unterhalten war. Der Grund für die festzustellende Abweichung
vom Regelfall ist nicht zu eruieren, umso eher ist im Weiteren vom einzigen
Fixpunkt, dem grundbuchlich dokumentierten Gemeindeeigentum, auszu-
gehen.
6.3.
In der bereits kommunalen Stichstrasse wurde erst später, in den dreissiger
Jahren (Erw. 5.2.), die heute strittige Wasserleitung verlegt. Nach dem sa-
chenrechtlichen Akzessionsprinzip (Erw. 4.1.) gehört sie demnach eben-
falls dem Grundeigentümer, also der Gemeinde. Es ist für das Gericht un-
erfindlich, wie damals eine explizite Privatleitung in den öffentlichen Grund
geraten sein sollte, ohne dass dies – gerade im festgestellten (Erw. 6.2.)
Sonderfall – rechtlich oder tatsächlich irgendwelche Spuren hinterliess.
Ebenfalls auf Gemeindeeigentum würde auch Art. 676 Abs. 1 ZGB hindeu-
ten (vgl. Erw. 4.1.). Die abweichende eigenständige öffentlich-rechtliche
Ordnung (Erw. 4.2.) ist wesentlich jüngeren Datums und vermag daher am
Befund hier nichts zu ändern.
Dasselbe gilt für die aus heutiger Sicht offenkundig magere Dimensionie-
rung der Leitung. Mit einem Kaliber von DN 40 würde sie klar zur Feiner-
schliessung gehören, da Haupt- und Versorgungsleitungen aktuell mindes-
tens Kaliber von DN 100 aufweisen (Protokoll S. 10). Von der Dimensionie-
rung her läge die Vermutung einer Privatleitung nahe. Die Qualifikation
wurde funktional auch beim Bau des Mehrfamilienhauses auf der benach-
barten Parzelle fff bestätigt, welches direkt an der Leitung in der M-Strasse
angeschlossen werden musste. Der bestehende Anschluss am strittigen
- 13 -
Leitungsabschnitt konnte aus Kapazitätsgründen nicht weiter genutzt wer-
den (Protokoll S. 3 und S. 10). Früher vermochte die Leitung indessen of-
fenbar mehrere Liegenschaften zu bedienen. Das Gericht hat daher auch
unter diesem Aspekt keinen Anlass, anzunehmen, dass die Wasserleitung
im Erstellungszeitpunkt nicht der Gemeinde gehörte.
7.
Es bleibt zu untersuchen, ob die strittige Leitung seither für sich die Hand
gewechselt hat, nachdem das "herrschende" Strassengrundstück nach wie
vor im Eigentum der Gemeinde steht.
7.1.
Die Übertragung des Leitungseigentums von der öffentlichen Hand auf Pri-
vate hätte ein Verfügungsgeschäft vorausgesetzt (privat- oder öffentlich-
rechtlicher Vertrag bzw. einseitige, dafür anfechtbare Übergabeverfügung).
Eine bloss konkludente Übergabe ist unwahrscheinlich und würde jeden-
falls eindeutige objektive Anhaltspunkte für den Handwechsel erfordern
(vgl. für den umgekehrten Fall einer Übernahme durch die Gemeinde: Aar-
gauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2006, S. 355 f.).
Eine Übertragung des Leitungseigentums von der Gemeinde auf Private
dürfte im Übrigen eher selten vorkommen, könnte sich aber aufdrängen,
wenn eine öffentliche Erschliessungsanlage nicht mehr als solche ge-
braucht wird, ein Privater aber noch Interesse daran hat (vgl. z.B. Urbari-
sierung aufgehobener Strassenflächen oder überflüssig werdende Leitung
bei Ersatz an anderem Standort).
Es fehlt an einem Beweis für ein solches Verfügungsgeschäft betreffend
das Eigentum am strittigen Leitungsabschnitt. Im Grundbuch findet sich
nichts; es können keine Beweisurkunden vorgelegt werden und beiden Par-
teien ist diesbezüglich nichts bekannt. Es gibt ebensowenig konkrete Hin-
weise, die auf eine konkludente Übergabe der Leitung an die nutzenden
Grundeigentümer schliessen liessen. Im Gegenteil – haben diese doch un-
widersprochen nie Unterhaltsarbeiten oder Reparaturen am fraglichen Lei-
tungsstück veranlasst und/oder bezahlt (Erw. 3.1. Abs. 7; Protokoll S. 9 und
S. 12).
Eine Eigentumsübertragung von der Gemeinde auf die Leitungsnutzer hat
demnach soweit ersichtlich bis heute nicht stattgefunden.
7.2.
7.2.1.
2004, als der Leitungsabschnitt also bereits weit über 50 Jahre alt war,
wurde in der Gemeinde Q. das erste GWP ausgearbeitet. Es enthält die
bestehenden und die geplanten öffentlichen Wasserleitungen (Netz mit
Haupt- und Versorgungsleitungen) sowie die Hydranten (vgl. §§ 6-8 WR).
- 14 -
Das GWP ist das Planungsinstrument für die öffentlichen Anlagen der Was-
serversorgung – analog dem GEP bei der Abwasserentsorgung. Wäre die
strittige Leitung im GWP enthalten, wäre das ein weiteres klares Indiz für
deren öffentlichen Charakter.
Die strittige Leitung ist im GWP 2004 und auch in der revidierten Fassung
von 2015 nicht enthalten. Das stimmt mit der festgestellten neueren funkti-
onalen Einschätzung überein und wäre grundsätzlich – e contrario – ein
Indiz für Privateigentum.
7.2.2.
Nicht jede im GWP nicht aufgeführte Leitung muss allerdings zwingend pri-
vat sein. Es ist sehr wohl denkbar, dass eine öffentliche Leitung über die
Jahre an Bedeutung verloren hat, aber eben nie (Erw. 7.1.) an Private über-
tragen wurde. Bei Erstellung oder Anpassung des GWP sollten solche Un-
stimmigkeiten, wo die sachenrechtliche und die erschliessungsrechtliche
Lage nicht (mehr) übereinstimmen, bereinigt werden. Das wäre hier na-
mentlich 2004 bei der Erstellung des ersten GWP angezeigt gewesen, weil
damals in der Gemeinde Q. wohl zum ersten Mal eine saubere planerische
Abgrenzung zwischen öffentlichem Netz und privaten Hauszuleitungen ge-
troffen wurde. Die Sicht der Gemeinde über die Grenzen ihrer Erschlies-
sungspflicht hätte – insbesondere bei festgestellten potentiellen Abwei-
chungen – bei dieser Gelegenheit offiziell deklariert und den betreffenden
Grundeigentümern förmlich eröffnet werden sollen. Diese Klärungschance
wurde von der Klagegegnerin nicht genutzt.
7.2.3.
Neben dem GWP gibt es der Leitungskataster, in welchem alle Leitungen,
auch die hier strittige Wasserleitung, enthalten sind. Aus der blossen Be-
standesübersicht ist indessen weder sachen- noch erschliessungsrechtlich
etwas zur Leitungszugehörigkeit abzulesen.
7.3.
7.3.1.
Zur gleichen Zeit (2003/2004), als das erste GWP geplant und beschlossen
worden ist, haben die Kläger ihr Haus auf der Parzelle bbb gebaut. Auch
das Baubewilligungsverfahren wäre Anlass gewesen, die Erschliessungs-
situation zu thematisieren und den Wasseranschluss direkt an die öffentli-
che Leitung in der M-Strasse zu verlangen – sei es über den vorbestehen-
den Anschluss und das umstrittene Leitungsstück in der Parzelle aaa oder
über eine neue Leitung direkt in die M-Strasse. Beim Eckgrundstück der
Kläger wären vermutlich beide Varianten ohne grösseren Unterschied in
Bezug auf die Kosten zu bewerkstelligen gewesen. Der Wasseranschluss
wurde in der Baubewilligung jedoch nicht einmal erwähnt (Protokoll S. 12).
- 15 -
7.3.2.
Beim Neu- bzw. Wiederanschluss der klägerischen Liegenschaft an die alte
Stichleitung hat die WVO bei der Abzweigung der Hauszuleitung in der Par-
zelle aaa ein T-Stück und drei Schieber eingebaut (Protokoll S. 3 und S. 7).
Den Klägern wurden das T-Stück und ein Schieber in Rechnung gestellt
(Klagebeilage 9). Die beiden anderen Schieber wurden den damals noch
zwei weiteren an die Leitung Angeschlossenen jedoch offenbar nicht wei-
terverrechnet. Jedenfalls konnten keine entsprechenden Rechnungsbe-
lege beigebracht werden. Das Gericht muss daher annehmen, dass sie von
der auftraggebenden Gemeinde bezahlt wurden. Die WVO hat sich bei die-
ser Gelegenheit als Eigentümerin der Leitung verhalten. Mit dem Einbau
des T-Stücks und der Schieber (Erstellung eines "Knotens", Protokoll S. 7),
hat sie faktisch den Anschlusspunkt gemäss WR nach hinten zur Abzwei-
gung der Leitung A. verschoben. Wenn die WVO nach GWP (Erw. 7.2.1.)
für den strittigen Leitungsabschnitt von einer Privatleitung ausgegangen
sein sollte, war dies für die Kläger nicht wahrnehmbar. Die WVO hat durch
ihr Verhalten vielmehr nach aussen den Anschein erweckt, Eigentümerin
der Leitung und für diese zuständig zu sein. Sie behandelte den Abschnitt
also als öffentlichen.
7.3.3.
Schliesslich sei erwähnt, dass die Gemeinde Q. den Klägern am 14. Juni
2005 gegen eine Entschädigung von Fr. 18'600.00 Ausnützung von der
Parzelle aaa auf die Parzelle bbb übertragen hat (Grundbuchanmeldung
vom 18. Juli 2005). Funktional handelt es sich bei der Parzelle aaa offen-
kundig um eine Stichstrasse. Die darauf entfallende Ausnützung durfte nur
angerechnet und entsprechend transferiert werden, wenn diese als Haus-
zufahrt und nicht als öffentliche Strasse gewertet wurde (vgl. § 9 Abs. 4 der
damals geltenden Allgemeinen Verordnung zum Baugesetz [ABauV; SAR
713.111] vom 23. Februar 1994 bzw. § 32 Abs. 4 der heute gültigen Bau-
verordnung [BauV; SAR 713.121] vom 25. Mai 2011). Es ist nicht Sache
des SKE, sich im Nachhinein weiter mit der Zulässigkeit des Ausnützungs-
transfers zu befassen. Es sei immerhin festgestellt, dass die Gemeinde Q.
mit der dokumentierten wirtschaftlichen Teilrealisierung die Parzelle aaa
über das Erschliessungsrecht hinaus integral beansprucht und genutzt hat.
Umso weniger besteht Anlass, davon in Bezug auf das umstrittene Lei-
tungsstück abzuweichen.
7.4.
Nach dem Gesagten kann zusammenfassend festgehalten werden, dass
es keine Anhaltspunkte für einen Eigentumsübergang der Stichleitung an
die privaten Anstösser gibt. Es bleibt daher beim Ergebnis, dass die Was-
serleitung in der Wegparzelle aaa bis zur Abzweigung A. öffentlich ist. Die
Klage ist entsprechend gutzuheissen.
- 16 -
8.
Für die Kläger war nach Überzeugung des Gerichts bis zu den Kontakten
mit der Gemeinde in Zusammenhang mit der Sanierung der M-Strasse
nicht erkennbar, dass das umstrittene Wasserleitungsstück in der Parzelle
aaa eine gemeinsame Privatleitung sein soll. Umgekehrt hätte die Ge-
meinde mehrfach Anlass und Gelegenheit gehabt, die Rechtslage in Bezug
auf das Leitungseigentum klar zu stellen (Erw. 7.2.2. und 7.3.). Hinzu
kommt noch die für gemeinsame Privatleitungen vom Wasserreglement
(§ 14 WR) geforderte gemeinsame Rechnungsadresse, die nie gemeldet
wurde.
Das heisst aber nicht, dass die Gemeinde auf ewig Eigentümerin an einer
Leitung bleiben muss, an der kein öffentliches Interesse (mehr) besteht. Es
ist nämlich absehbar, dass diese in näherer Zukunft nur noch den Klägern
dienen wird. Solche (Hauszu-)Leitungen sind grundsätzlich von den Nut-
zern zu erstellen und zu unterhalten (§ 12 Abs. 2 WR).
Die von der erschliessungsrechtlichen Ausgangslage abweichende sa-
chenrechtliche ist an erstere anzupassen. Es steht den Parteien frei, wie
sie dies technisch – die Kläger werden weiter auf die Wassererschliessung
angewiesen sein – und juristisch regeln wollen. Es stehen verschiedene
Handlungsmöglichkeiten offen. Zu beachten sein wird in technischer Hin-
sicht vorab, dass der Wasserzufluss erhalten bleibt, und in juristischer,
dass die Übertragung förmlich festgehalten ist. In Bezug auf die Kosten für
den Wechsel will und darf sich das Gericht als allenfalls wieder zuständige
Instanz in einem Streitfall nicht abschliessend festlegen. Es sei immerhin
erwähnt, dass Gemeinden bei der Übernahme von privaten Erschlies-
sungsanlagen regelmässig nur Hand bieten, wenn diese sich in einem
normkonformen Zustand befinden. Ist das nicht der Fall, werden zu über-
nehmende Anlagen im Zuge der Übernahme saniert und es werden dann
meist dafür Baubeiträge erhoben.
9.
9.1.
Abschliessend sind die Verfahrenskosten zu verlegen, bestehend aus den
Gerichtskosten und der Parteientschädigung. Der gesetzlichen Regelung
entsprechend sind sie von der unterliegenden Partei zu tragen (§ 63 VRPG
in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 ZPO und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Vorliegend
ist die Klage gutzuheissen (Erw. 7.4.) und der Protokollauszug vom 1. Ok-
tober 2019 antragsgemäss aufzuheben. Bis zur sachlich eigentlich gerecht-
fertigten, förmlichen Übertragung des strittigen Leitungsstücks (vgl. Erw. 8.)
wird die WVO – wie ebenfalls beantragt – auch für dessen Betrieb und Un-
terhalt verantwortlich sein. Insofern unterliegt die Gemeinde Q. im vorlie-
genden Klageverfahren vollständig.
Die Staatsgebühr wird auf Fr. 1'000.00 festgesetzt (Protokoll S. 5).
- 17 -
9.2.
9.2.1.
Die Parteientschädigung ist vom Gericht nach Tarif festzusetzen. Die Par-
teien können eine Kostennote einreichen (§ 63 VRPG in Verbindung mit
Art 105 Abs. 2 ZPO). Der Vertreter der Kläger hat an der Verhandlung vom
30. Oktober 2019 eine Kostennote über Fr. 5'751.05 eingereicht (Honorar
Fr. 5'155.50, Auslagen Fr. 154.65, MWSt Fr. 408.90, Rechnung Grund-
buchamt Fr. 32.00). Diese wurde dem Gemeinderat Q. zur Kenntnis ge-
bracht. Er beantragt, die Parteikosten praxisgemäss festzusetzen (Schrei-
ben vom 4. November 2019).
9.2.2.
Die Parteikostenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem Streit-
wert (§ 8a Abs. 1 lit. b des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte
[AnwT; SAR 291.150] vom 10. November 1987). Sind – wie vorliegend –
keine vermögensrechtlichen Ansprüche zu beurteilen, gelten für die Ent-
schädigungsfestsetzung die §§ 3 Abs. 1 lit. b und 6 ff. AnwT sinngemäss.
Gemäss § 3 Abs. 1 lit. b AnwT soll die Entschädigung zwischen Fr. 1'210.00
und Fr. 14'740.00 festgesetzt werden, je nach dem mutmasslichen Auf-
wand des Anwalts sowie der Bedeutung und der Schwierigkeit des Falles.
Das SKE legt jeweils einen Gesamtbetrag, inklusive Auslagen und MWSt
fest (§ 8c AnwT).
9.2.3.
Der Vertreter der Kläger gibt einen Aufwand von knapp 15 Stunden an, die
Zeit für die Verhandlung nicht eingerechnet. Er wendet einen Stundenan-
satz Fr. 350.00 an. Die Entschädigung deckt auch die Teilnahme an der
Gerichtsverhandlung ab (§ 6 Abs. 1 AnwT), weshalb von einer höheren
Stundenzahl auszugehen ist. Allerdings liegt der angewendete Stundenan-
satz deutlich über dem, was vom Gericht im Rahmen der üblichen Auf-
wandkontrolle nach dem Pauschalrahmentarif (§ 8a Abs. 1 lit. b AnwT je-
weils zugrunde gelegt wird.
Aus den §§ 6 ff. AnwT ergeben sich keine Änderungen. Der Rechtsvertreter
ist zwar erst während des laufenden Verfahrens beigezogen worden, hat
aber vor der Verhandlung eine Rechtsschrift (Replik) eingereicht. Unter Be-
rücksichtigung, dass der Fall weder vom möglichen Streitwert her noch
nach der ungewöhnlichen Ausgangslage (Erw. 6.2.) eine grössere Bedeu-
tung hat und dass von einem mittleren Aufwand sowie einer mittleren
Schwierigkeit auszugehen ist, scheint dem Gericht eine pauschale Ent-
schädigung von Fr. 5'000.00 angemessen. Darin sind, wie erwähnt (Erw.
9.2.2.), Auslagen und MWSt bereits enthalten.
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