# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 70e6bd40-37a7-517a-8a7d-e256d1991b21
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. K.X. (geb. 1974, von Gambia) ersuchte im Jahr 2008 in der Schweiz unter dem
Namen K.W. (geb. 1987, von Mali) um Asyl mit der Begründung, er sei in seiner Heimat
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ohne den erforderlichen Führerausweis als Lenker eines Minibusses tätig gewesen und
habe einen Unfall mit Todesfolge verursacht. Die Familie des Opfers habe ihn mit dem
Tod bedroht. Eine Sprach- und Herkunftsanalyse ergab, dass K.X. eindeutig nicht in
Mali, sondern wahrscheinlich hauptsächlich in Senegal sozialisiert wurde. Das
Bundesamt (heute Staatssekretariat) für Migration trat am 11. August 2008 auf sein
Asylgesuch nicht ein und wies ihn aus der Schweiz weg. Das
Bundesverwaltungsgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde am 25. August
2008 ab. In der Folge tauchte K.X. mehrfach unter. Das Kriminalgericht des Kantons Q.
verurteilte ihn am 21. Dezember 2012 in Abwesenheit wegen versuchter Erpressung
mit Gewaltanwendung, Sachbeschädigung sowie rechtswidriger Einreise und
rechtswidrigem Aufenthalt in der Schweiz zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten.
Am 24. März 2013 reichte K.X. erneut ein Asylgesuch ein, welches er mit seiner
homosexuellen Neigung, die er in Gambia ausgelebt habe, begründete. Er legte einen
am 25. April 2012 in Banjul auf ihn ausgestellten gambischen Pass vor. Das Asylgesuch
wurde am 20. Februar 2014 ab- und K.X. aus der Schweiz weggewiesen. Am 23. Juli
2014 liessen K.X. und A.Y. (geb. 1948) ihre Partnerschaft eintragen. A.Y. ersuchte am
11. August 2014 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für K.X. im Familiennachzug.
Das Bundesverwaltungsgericht wies am 12. Dezember 2014 die gegen die Abweisung
des Asylgesuchs erhobene Beschwerde ab mit der Begründung, K.X. habe nicht
glaubhaft zu machen vermocht, dass er im Heimatland ernsthafte Nachteile erlitten
habe oder in begründeter Weise solche befürchten müsse. Hinsichtlich der
Wegweisung und ihres Vollzugs wurde die Beschwerde mit dem Hinweis auf das
hängige Verfahren zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug als
gegenstandslos abgeschrieben.
B. Das kantonale Migrationsamt wies das Gesuch um Familiennachzug am 10. Februar
2015 ab und setzte K.X. eine Frist zur Ausreise aus der Schweiz bis 24. Februar 2015
an mit der Verpflichtung, ein allfälliges Rechtsmittelverfahren im Ausland abzuwarten.
Gegen diese Verfügung erhob A.Y. am 21. Februar 2015 Rekurs beim Sicherheits- und
Justizdepartement des Kantons St. Gallen. Das Begehren, es sei K.X. zu erlauben, den
Ausgang des Rekursverfahrens in der Schweiz abzuwarten, wurde am 4. März 2015
abgewiesen. Die dagegen beim Verwaltungsgericht und beim Bundesgericht
erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos (VerwGE B 2015/41 vom 7. Mai 2015, BGer
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2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015). Die in dieser Angelegenheit beim
Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte erhobene Beschwerde ist noch hängig.
Am 4. Mai 2015 ersuchte K.X. unter Hinweis auf die weitere Verschlechterung der
Situation Homosexueller in Gambia um erneute Prüfung seiner Flüchtlingseigenschaft.
Am 14. August 2015 wurde auch dieses Asylgesuch abgewiesen.
Das Sicherheits- und Justizdepartement wies am 7. März 2016 den Rekurs gegen die
Verweigerung des Familiennachzugs durch das Migrationsamt im Wesentlichen mit der
Begründung ab, mit der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten sei der
Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung erloschen. Die Verweigerung sei auch
verhältnismässig. K.X. sei wiederholt straffällig geworden. Trotz Strafvollzugs habe er
sein Verhalten nicht geändert. Ursprünglich habe er unter einer falschen Identität um
Asyl ersucht. Dem Nichteintretens- und Wegweisungsentscheid sei er nicht
nachgekommen, sondern untergetaucht. Wegen Drohungen, Beschimpfungen und
Tätlichkeiten habe er während der Ausschaffungshaft in andere Anstalten verlegt
werden müssen und in der Notunterkunft in Q. ein Hausverbot erhalten. Bei schweren
Straftaten, wozu räuberische Erpressung gehöre, müsse migrationsrechtlich selbst ein
geringes Rückfallrisiko nicht in Kauf genommen werden. K.X. und sein Partner hätten
im Zeitpunkt der Eintragung der Partnerschaft am 23. Juli 2014 damit rechnen müssen,
die Beziehung nicht in der Schweiz leben zu können. Der Kontakt könne mit Besuchen
und elektronischen Kommunikationsmitteln aufrechterhalten werden. K.X. lebe zwar
seit 2008 in der Schweiz, sei aber weder sozial noch beruflich besonders gut integriert.
Die prägenden Kinder- und Jugendzeit habe er in seinem Heimatland verbracht und sei
mit den Sitten und Gebräuchen sowie der Sprache vertraut. Die Menschenrechtslage
insbesondere für homosexuelle Menschen habe in Gambia zwar als schlecht zu gelten.
K.X. habe aber selber erklärt, Doppelbürger von Gambia und Mali zu sein. Dass er die
Staatsbürgerschaft von Mali nun bestreite, erscheine als Schutzbehauptung. Im
Übrigen wird für die geltend gemachten Hindernisse des Wegweisungsvollzugs auf den
Entscheid des Bundesgerichts vom 23. Dezember 2015 verwiesen.
C. A.Y. (Beschwerdeführer 1) und K.X. (Beschwerdeführer 2) erhoben gegen den
Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartements (Vorinstanz) vom 7. März 2016
durch ihre Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 21. März 2016 und Ergänzung vom
6. Mai 2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Anträgen, unter Kosten- und
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Entschädigungsfolge sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und dem
Beschwerdeführer 2 eine Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug zum Verbleib
beim Beschwerdeführer 1 zu erteilen. Die Vorinstanz verwies in der Vernehmlassung
vom 18. Mai 2016 auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und beantragte die
Abweisung der Beschwerde.
Im Lauf des Beschwerdeverfahrens gingen zusätzlich Akten ein, namentlich das Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. November 2016 im dritten Asylverfahren, in
welchem festgehalten wird, der Beschwerdeführer 2 habe nach wie vor nicht
hinreichend dargetan, bei einer Rückkehr ins Heimatland einer flüchtlingsrechtlich
relevanten Gefahr ausgesetzt zu sein, je eine Nichtanhandnahmeverfügung des
Untersuchungsamtes T. vom 24. Februar 2016 und der Staatsanwaltschaft U. vom
20. Juli 2017 betreffend den Beschwerdeführer 2, Protokolle polizeilicher Befragungen
des Beschwerdeführers 2 im Zusammenhang mit einer Sachbeschädigung und einer
fahrlässigen Körperverletzung, begangen am 1. Dezember 2012, eine Stellungnahme
der Klinik für Onkologie/Hämatologie des Kantonsspitals T. vom 24. April 2017 zum
Gesundheitszustand des Beschwerdeführers 1, die Bestätigung über den Besuch eines
Deutschkurses vom 28. September 2017 sowie Eingaben aus dem
Beschwerdeverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte. Sie
wurden den Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis gebracht.
Auf die Begründung des angefochtenen Entscheides, die Ausführungen der
Beschwerdeführer zur Begründung ihrer Anträge und die Akten wird, soweit
wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59 Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). A.Y. ist Adressat
des angefochtenen Entscheides, mit welchem der Rekurs gegen die Abweisung seines
Gesuchs um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug für K.X.
abgewiesen worden war, und dementsprechend zur Erhebung der Beschwerde befugt
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(vgl. BGer 2C_685/2010 vom 30. Mai 2011 E. 1.3). Zur Beschwerde befugt ist auch
K.X., der zwar am vorinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt war, dessen Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung jedoch umstritten ist (Art. 65 in Verbindung mit
Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerde wurde mit Eingabe vom 21. März 2016 rechtzeitig
erhoben und erfüllt zusammen mit der Beschwerdeergänzung vom 6. Mai 2016 in
formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in
Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde ist
demnach einzutreten.
2. Gemäss Art. 52 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20, AuG) haben ausländische eingetragene
Lebenspartner von Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (vgl. BGer
2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 1.1). Der Anspruch erlischt gemäss Art. 51
Abs. 1 Ingress und lit. b AuG, wenn Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorliegen. Ein
solcher Widerrufsgrund ist gemäss Art. 63 Abs. 1 Ingress und lit. a in Verbindung mit
Art. 62 Abs. 1 Ingress und lit. b AuG insbesondere dann gegeben, wenn der Ausländer
zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Als längerfristig gilt nach der
gefestigten Rechtsprechung eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr (BGE 139 I
145 E. 2.1), und zwar unabhängig davon, ob die Strafe bedingt, teilbedingt oder
unbedingt zu vollziehen ist (BGer 2C_426/2017 vom 27. Juli 2017 E. 3.1 mit Hinweis),
und unabhängig davon, ob sie für eine einzelne oder mehrere Straftaten ausgefällt
wurde (vgl. BGer 2C_426/2017 vom 27. Juli 2017 E. 3.3). Unbestrittenermassen wurde
der Beschwerdeführer vom Kriminalgericht des Kantons Q. am 21. Dezember 2012
insbesondere wegen versuchter räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von
18 Monaten verurteilt.
In der Beschwerde wird geltend gemacht, ausnahmsweise müsse ein Strafurteil
ausländerrechtlich überprüft werden können. Vorliegend sei das Urteil in Abwesenheit
des Beschuldigten, insbesondere auch was die Verurteilung wegen rechtswidriger
Einreise angehe, vorschnell ergangen. Die Schuld des Beschwerdeführers hinsichtlich
der räuberischen Erpressung sei nicht erwiesen. Das Urteil sei mit Blick auf diesen
Tatbestand einzig gestützt auf die Aussagen des Geschädigten und auf die
widersprüchlichen Angaben einer Nachbarin des Geschädigten ergangen. In der
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Beschwerde wird allerdings gleichzeitig anerkannt, das Urteil sei zu Recht in
selbstverschuldeter Abwesenheit des angeschuldigten Beschwerdeführers 2 ergangen
und das Verfahren aus strafprozessual nachvollziehbaren Gründen nicht wieder
aufgenommen worden. Zudem werden die geltend gemachten Widersprüche in den
Angaben der Nachbarin des Geschädigten, aus denen auf den fehlenden
Schuldnachweis geschlossen werden soll, nicht konkretisiert. Im Übrigen war der
Beschwerdeführer 2 im Strafverfahren amtlich verteidigt.
Sodann wird in der Beschwerde das Strafmass in Zweifel gezogen mit der
Begründung, die Staatsanwaltschaft habe dem Beschwerdeführer am 16. Juni 2011
eine Erledigung des Strafverfahrens mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten in
Aussicht gestellt, wenn er die Vorwürfe anerkenne (Dossier, Seite 661/680). Es sei nur
schwer nachvollziehbar, wie das Kriminalgericht bei einer ursprünglichen
Strafandrohung von sechs Monaten durch die Staatsanwaltschaft auf eine dreimal
höhere Strafe gekommen sei. Weil das Strafurteil ohne Begründung erging, ist zwar
nicht im Detail bekannt, welche Überlegungen dem Strafmass zugrunde liegen. Der
Staatsanwalt beantragte – nach abgeschlossener Untersuchung – eine Freiheitsstrafe
von 18 Monaten. Er nahm mit dem Hinweis auf eine mögliche Erledigung mit einer
sechsmonatigen Freiheitsstrafe möglicherweise in Kauf, den Beschwerdeführer 2 mit
einer an der untersten Grenze der Schuldangemessenheit liegenden Strafe zu belegen.
Schliesslich führte das Bundesgericht zu diesem Vorbringen aus, der
Beschwerdeführer 2 verkenne, dass ausländerrechtlich grundsätzlich auf das
rechtskräftige Strafurteil abgestellt werde und dieses die Grundlage für allfällige
fremdenpolizeiliche Massnahmen bilde (vgl. BGer 2C_532/2015 vom 23. Dezember
2015 E. 3.1.4).
3.
3.1. Gemäss Art. 96 Abs. 1 AuG berücksichtigt die zuständige Behörde bei der
Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse
sowie den Grad der Integration der Ausländer. Die Notwendigkeit einer
Verhältnismässigkeitsprüfung ergibt sich auch aus Art. 8 Ziff. 2 der Europäischen
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101, EMRK).
Danach ist ein Eingriff in das von Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Familienleben
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statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft
notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl
des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum
Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten
anderer. Bei der Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen am
Familiennachzug und öffentlichen Interessen an deren Verweigerung müssen die
öffentlichen in dem Sinn überwiegen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist
(vgl. BGE 122 II 1 E. 2, 139 I 145 E. 2.2).
Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind namentlich die Schwere des
Verschuldens, der Grad der Integration beziehungsweise die Dauer der bisherigen
Anwesenheit in der Schweiz sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden
Nachteile zu berücksichtigen. Ähnliche Vorgaben ergeben sich auch aus der Praxis des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR): Demgemäss sind die Natur
und die Schwere der begangenen Delikte sowie die seit der Tatbegehung verstrichene
Zeit und das seitherige Verhalten der betreffenden Person zu berücksichtigen. Von
Bedeutung sind auch die Dauer des Aufenthaltes der ausländischen Person im
Gastgeberstaat und die Intensität ihrer sozialen, kulturellen und familiären Bindungen
sowohl im Gastgeberstaat als auch im Heimatland. Ebenso ist die familiäre Situation
des Betroffenen zu beachten, namentlich die Dauer seiner Partnerschaft, die
Staatsangehörigkeit sämtlicher beteiligter Personen sowie übrige Umstände, welche
Rückschlüsse auf die effektive Natur der Paarbeziehung erlauben. Massgebend ist
weiter, ob der Partner der betreffenden ausländischen Person bei Aufnahme der
familiären Beziehung von deren deliktischen Handlungen gewusst hatte. Ferner spielt
auch eine Rolle, welche Probleme die Ehegattin beziehungsweise der Ehegatte bei
einer gemeinsamen Ausreise ins Heimatland des Partners zu gegenwärtigen hätte (vgl.
BGE 139 I 145 E. 2.4 mit Hinweisen).
3.2. Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die
ausländerrechtliche Interessenabwägung ist die vom Strafgericht verhängte Strafe
(vgl. BGE 134 II 10 E. 4.2, 129 II 2015 E. 3.1). Im ausländerrechtlichen Verfahren
besteht regelmässig kein Raum, die Beurteilung des Strafgerichts zu relativieren (BGer
2C_889/2012 vom 14. März 2013 E. 3.3 mit Hinweisen auf BGer 2C_634/2011 vom 27.
Juni 2012 E. 4.1; 2C_797/2011 vom 12. Juni 2012 E. 2.2; 2C_66/2009 vom 1. Mai 2009
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E. 3.2. mit Hinweisen). Insbesondere ist davon auszugehen, dass bei der Festsetzung
des Strafmasses schuldmildernde Umstände berücksichtigt wurden (BGE 129 215
E. 3.1). Massgebend ist entgegen der Vorbringen in der Beschwerde die 18-monatige
Freiheitsstrafe, welche das Kriminalgericht des Kantons Q. am 21. Dezember 2012
gegen den – zwar selbstverschuldet abwesenden, jedoch amtlich verteidigten –
Beschwerdeführer 2 ausfällte (vgl. dazu oben Erwägung 2).
Das Urteil des Kriminalgerichts des Kantons Q. vom 21. Dezember 2012 ist zwar
unbegründet geblieben, da auch vom amtlichen Verteidiger keine Begründung verlangt
wurde. Nachdem die wegen versuchter (räuberischer) Erpressung, Sachbeschädigung
und rechtswidriger Einreise ausgefällte Freiheitsstrafe von 18 Monaten dem Antrag der
Staatsanwaltschaft (vgl. Dossier, Seite 403/680) entsprach, kann davon ausgegangen
werden, dass das Strafgericht seinem Urteil insbesondere den in der Anklageschrift
geschilderten Sachverhalt bezüglich der (räuberischen) Erpressung und der
Sachbeschädigung (Dossier, Seite 401/680) zugrunde legte. Erschwerend wirkt, dass
der Beschwerdeführer 2 bei der Erpressung Gewalt anwendete und ein Messer
einsetzte und damit den qualifizierten Straftatbestand der räuberischen Erpressung
gemäss Art. 156 Ziff. 3 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (SR 311.0, StGB)
erfüllte. Auch wenn es beim Versuch blieb, weist das Vorgehen auf eine erhebliche
kriminelle Energie und eine besondere Gewaltbereitschaft hin.
Zu würdigen sind auch die übrigen Umstände, welche mit der deliktischen Tätigkeit
des Beschwerdeführers zusammenhängen und das öffentliche Interesse an einer
Wegweisung erhöhen oder relativieren können (BGer 2C_28/2014 vom 21. Juli 2014
E. 6.3). Der Beschwerdeführer 2 zeigte in zahlreichen weiteren Zusammenhängen ein
hohes Aggressionspotential mit der Neigung zur Gewalttätigkeit. Wegen Drohungen,
Beschimpfungen und Tätlichkeiten musste er während der Ausschaffungshaft in
andere Anstalten verlegt werden (Dossier, Seiten 220 und 230/680) und erhielt in der
Notunterkunft in Q. ein Hausverbot (Dossier, Seiten 368 und 566/680). Das Sozialamt
der Stadt Q. stufte sein Gefahrenpotenzial aufgrund seiner stark egozentrischen,
cholerischen Persönlichkeit als erheblich ein. Er habe sich auch von einer
mehrmonatigen Durchsetzungshaft nicht beeindrucken lassen (Dossier, Seiten 376 und
379/680). Gemäss dem im Urteil des Kantonsgerichts T. vom 13. November 2014 (E.
3b/bb) zitierten Führungsbericht des Haft- und Untersuchungsgefängnisses E. vom
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27. Oktober 2014 hatte der Beschwerdeführer 2 Mühe, sich an die Anordnungen des
Personals zu halten und konnte die Hausordnung und die damit verbundenen
Einschränkungen kaum akzeptieren. Sein Verhalten gegenüber dem Personal sei immer
wieder zu beanstanden gewesen. Wiederholt habe er Mitgefangene und Mitarbeiter
beleidigt und provoziert. Seine Integration in die Gemeinschaft müsse teilweise als
gescheitert bezeichnet werden. Aufgrund der zahllosen Auseinandersetzungen mit
Mitgefangenen habe für ihn zeitweise gar ein Sondersetting eingerichtet werden
müssen, welches sowohl seine Unterbringung sowie die Freizeitgestaltung getrennt
von seinen Mitgefangenen ermöglicht habe. Schliesslich sei auch die Integration in den
Arbeitsprozess aufgrund mangelnder Arbeitsmotivation abgebrochen worden (Dossier,
S. 618/680). Mitzuberücksichtigen sind auch das nicht unerhebliche Verschulden des
Beschwerdeführers 2 bei der Widerhandlung gegen das AuG (Urteil der Strafkammer
des Kantonsgerichts vom 13. November 2014 E. 3a). Er setzte sich bewusst über einen
rechtskräftigen Wegweisungsentscheid hinweg, tauchte mehrfach unter und kam
seiner Meldepflicht nicht nach (Dossier, Seiten 19 ff., 112, 269 f., 276, 429, 374 f., 441,
522 f., 565 f., 615/680). Wenngleich es sich im Wesentlichen um geringfügigere
ausländerrechtliche Delikte handelt, hat die Vorinstanz doch zutreffend erwogen, dass
der Beschwerdeführer 2 im Ergebnis Mühe hat, sich an die Rechtsordnung zu halten.
Aufgrund der dargelegten Umstände ist von einem Rückfallrisiko, welches
ausländerrechtlich nicht hingenommen werden muss, und damit von einem erheblichen
öffentlichen Interesse an der Verweigerung des Familiennachzugs auszugehen. Zum
Hinweis auf der Beschwerdeführer auf die künftig stabile Partnerschaft ist anzumerken,
dass der Beschwerdeführer 2 auch nach der Eintragung der Partnerschaft im Juli 2014
gewalttätig war. Der Nichtanhandnahmeverfügung des Untersuchungsamtes T. vom
24. Februar 2016 liegt der Vorwurf einer Sachbeschädigung zugrunde, welche der
Beschwerdeführer 2 am 16. November 2015 in einem Saunaclub beging, der aber zu
keiner strafrechtlichen Verurteilung führte, weil der Beschwerdeführer 1 für seinen
Lebenspartner Sachschaden und Umtriebe mit CHF 2‘500 entschädigte und der
Strafantrag in der Folge zurückgezogen wurde (act. 5.1).
3.3. Bei den privaten Interessen fallen der Grad der konkreten Beeinträchtigung des
Familienlebens, der Umstand, ob und inwieweit dieses in zumutbarer Weise im
Heimatstaat oder allenfalls in einem Drittstaat gelebt werden kann sowie die Natur der
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Bindungen zum Aufenthaltsstaat ins Gewicht. Dabei ist überdies zu berücksichtigen,
ob die betroffenen Personen aufgrund des migrationsrechtlichen Status des
ausländischen Partners vernünftigerweise davon ausgehen durften, ihre Partnerschaft
künftig im Konventionsstaat pflegen zu können. Ist dies nicht der Fall, bedarf es
besonderer Umstände, damit Art. 8 EMRK den einzelnen Staat verpflichten kann, die
Anwesenheit von Familienangehörigen zu dulden (BGE 139 I 330 E. 2.3. mit
Hinweisen).
Der Beschwerdeführer 2 reiste im Jahr 2008 im Alter von beinahe 34 Jahren in die
Schweiz ein. Er ist Staatsbürger von Gambia und verbrachte nach eigenen Angaben
einen überwiegenden Teil seines Lebens in seinem Heimatland. Es ist deshalb ohne
weiteres davon auszugehen, dass er dort die prägende Kinder- und Jugendzeit
verbrachte und mit den dortigen Sitten und Gebräuchen sowie der Sprache (vgl. dazu
Dossier, Seite 83, 88, 89, 91, 98, 153/680) vertraut ist. Seine Angaben zu Familie und
Angehörigen in Gambia sind widersprüchlich. Einerseits sollen lediglich eine Schwester
und seine Mutter noch dort leben, anderseits befürchtet er, durch seine zahlreichen
Verwandten in Gambia einem erhöhten Verfolgungsrisiko aufgrund der familiären
Ächtung (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. November 2016 E. 4.2
und 4.4; act. 19.1) ausgesetzt zu sein. Insgesamt kann von günstigen Voraussetzungen
für eine Reintegration des Beschwerdeführers 2 in seiner Heimat ausgegangen werden.
Trotz seines rund neunjährigen Aufenthalts in der Schweiz ist der Beschwerdeführer 2
nicht besonders gut integriert. Er hat offensichtlich Mühe, sich in bestehende
Strukturen einzufügen und sich an gemeinschaftliche Regeln und insbesondere an die
Rechtsordnung zu halten. In wirtschaftlicher Hinsicht ist zwar davon auszugehen, dass
sein Lebenspartner für ihn aufkommt. Hinweise dafür, dass er aktiv um soziale und
wirtschaftliche Integration bemüht ist, liegen nicht vor. Der Besuch eines
Deutschkurses des Niveaus A1 nach einem bald zehnjährigen Aufenthalt in der
Schweiz weist ebenfalls darauf hin, dass für ihn während sehr langer Zeit der für eine
erfolgreiche Integration grundlegende Spracherwerb nicht von Bedeutung war. In
Bezug auf die berufliche Integration gestehen selbst die Beschwerdeführer ein (act. 10,
S. 19), dass der Beschwerdeführer 2 diesbezüglich nicht integriert sei.
Dem unter einem lymphatisch und pulmonal metastasierten kastrationsresistenten
Prostatakarzinom leidenden Beschwerdeführer 1, der auf entsprechende medizinische
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Betreuung angewiesen ist (vgl. act. 32) und dessen Söhne und Enkelkinder in der
Schweiz leben, ist nicht zuzumuten, die Schweiz zu verlassen und die Partnerschaft mit
dem Beschwerdeführer 2 in Gambia oder in Mali zu leben. Jedoch mussten die
Beschwerdeführer bereits im Zeitpunkt der Eintragung ihrer Partnerschaft am 23. Juli
2014 – während des Strafvollzugs – angesichts der strafrechtlichen Verurteilungen,
insbesondere jener vom 21. Dezember 2012, und des bisherigen Verhaltens des
Beschwerdeführers 2, insbesondere während des Asyl- und Ausschaffungsverfahrens,
damit rechnen, dass die Partnerschaft in der Schweiz nicht würde gelebt werden
können (vgl. auch BGer 2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 3.1.5). Der
Eintragung der Partnerschaft im Jahr 2014 ging zudem ein rund sechsjähriger illegaler
Aufenthalt des Beschwerdeführers 2 in der Schweiz voraus.
Wird dem Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer
2 nicht entsprochen, kann die Partnerschaft nur eingeschränkt gelebt werden. Eine
derartige Einschränkung muss im Lichte der vorangehenden Erwägungen und aufgrund
des gewichtigen öffentlichen Interesses an der Fernhaltung des Beschwerdeführers 2
jedoch hingenommen werden. Der Beschwerdeführer 2 bleibt aber berechtigt,
besuchsweise in die Schweiz einzureisen. Soweit sein Gesundheitszustand dies
zulässt, ist es dem Beschwerdeführer 1 unbenommen, den Beschwerdeführer 2 in
dessen Heimat, sei es in Gambia, sei es in Mali zu besuchen. Zudem stehen ihnen
elektronische Kommunikationsmittel offen. Was die Gefahr einer durch die
Beschwerdeführer befürchteten inhaltlichen Überwachung des
Kommunikationsverkehrs betrifft (act. 10, S. 14 Ziff. 2.2), lässt sich diese jedenfalls
dadurch relativieren, dass die sowohl im nationalen aber auch internationalen
Kommunikationsverkehr genutzten elektronischen Kommunikationsanwendungen (z.B.
Whatsapp, Skype) auf eine End-zu-End-Verschlüsselung der übermittelten Daten
setzen. Diese technische Vorkehrung kann zwar die Randdatenerhebung – diese dient
etwa der rückwirkenden Teilnehmeridentifikation – nicht verhindern, sie verunmöglicht
es Dritten (dazu gehören selbst die Betreiber der Anwendungen) aber immerhin, vom
Inhalt einer Nachricht Kenntnis zu erlangen. Dass die gambischen Behörden diese
Verschlüsselung mittels Einsatz von Abhörtechnologie ausschalten können, ist nicht
ersichtlich. Zumindest liegen Anhaltspunkte für die gegenteilige Annahme nicht vor.
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Der Widerruf beziehungsweise die Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung stellt
entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer keine dauerhafte ausländerrechtliche
Massnahme dar und verunmöglicht die Erteilung einer (neuen) Aufenthaltsbewilligung
nicht zwingend ein für alle Mal (vgl. T. Hugi Yar, Von Trennung, Härtefällen und Delikten
– Ausländerrechtliches rund um die Ehe- und Familiengemeinschaft, in: Achermann/
Caroni/Kälin [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, S. 31 ff., S. 133 ff.). Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann bei weggewiesenen ausländischen
Straftätern, die nach wie vor einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung haben und deren Angehörigen es nicht zumutbar ist, das
Familienleben in deren Heimatland zu pflegen, eine Neubeurteilung angezeigt sein,
wenn sie sich seit der Verurteilung beziehungsweise Strafverbüssung bewährt haben
und sich über eine angemessene Dauer – praxisgemäss während fünf Jahren – in ihrer
Heimat klaglos verhalten haben, sodass eine Integration in die hiesigen Verhältnisse
absehbar und eine allfällige Rückfallgefahr vernachlässigbar erscheint (vgl. BGE 130 II
493 E. 5; BGer 2C_995/2014 vom 11. November 2014 E. 3.3; 2C_714/2014 vom 15.
Mai 2015 E. 3.3). Vorausgesetzt wird weiter, dass der Betroffene die Schweiz
tatsächlich verlassen hat, nachdem der Widerruf seiner Bewilligung oder deren
Nichtverlängerung in Rechtskraft erwachsen ist (BGer 2C_424/2015 vom 1. Dezember
2015 E. 2.3 in fine mit Hinweisen). Im Übrigen besteht auch Anspruch auf materielle
Wiedererwägung, wenn sich die Verhältnisse seit Erlass der ursprünglichen Verfügung
derart geändert haben, dass sich bei der nachfolgenden Prüfung des Aufenthaltsrechts
ein anderes Ergebnis ernstlich aufdrängt (BGE 136 II 177 E. 2.2.1; BGer 2C_1224/2013
vom 12. Dezember 2014 E. 5.1.2; 2C_1170/2012 vom 24. Mai 2013 E. 3.4; zur
Wiederwägung im allgemeinen vgl. Cavelti/ Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im
Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 575).
3.4. Insgesamt ergibt sich somit, dass die privaten Interessen das erhebliche
öffentliche Interesse an der Verweigerung des Familiennachzugs nicht zu überwiegen
vermögen.
4. Die Beschwerdeführer erachten den Vollzug der Wegweisung des
Beschwerdeführers 2 nach Gambia aufgrund seiner sexuellen Orientierung als
unzulässig oder unzumutbar.
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Die Repressionen gegen homosexuelle Personen in Gambia, wie sie von den
Beschwerdeführern eingehend dargestellt werden, waren in erster Linie auf den
früheren Präsidenten Yahya Jammeh zurückzuführen. Zwar hat das im Oktober 2014
erlassene Strafgesetz, wonach „Geschlechtsverkehr gegen die Ordnung der Natur“ mit
14 Jahren Haft und „schwere Homosexualität“ mit lebenslange Haft bestraft werden
können, auch nach seiner Nichtwiederwahl am 1. Dezember 2016 keine Änderung
erfahren. In den Reisehinweisen sowohl des Eidgenössischen Departements für
auswärtige Angelegenheit als auch des Auswärtigen Amtes wird entsprechend auf die
Strafbarkeit gleichgeschlechtlicher Handlungen hingewiesen (vgl. www.eda.admin.ch,
www.auswaertiges-amt.de). Der amtierende Staatspräsident Adama Barrow hat
wiederholt zum Ausdruck gebracht, Homosexualität sei in Gambia „kein Thema“. Die
Ministerin für Beschäftigung präzisierte, der Präsident glaube, die Menschen hätten ein
Recht zu welch Orientierung auch immer (vgl. ACCORD: Anfragebeantwortung zu
Gambia: Informationen zu Homosexualität [gesetzliche Lage, Umsetzung von Strafen,
Haltung der Gesellschaft, der Behörden und des neuen Präsidenten gegenüber
Homosexuellen] vom 27. März 2017, www.ecoi.net). Obwohl Homosexualität strafbar
bleibt, nimmt die neue Regierung zu verschiedenen Themen („issues“), insbesondere
auch zur Homosexualität eine grosszügigere Haltung („a softer stance“) ein (vgl.
Reisehinweise des Vereinigten Königreichs, www.gov.uk). Unter diesen Umständen
darf davon ausgegangen werden, dass sich die Verhältnisse für homosexuelle
Personen in Gambia tendenziell entspannen. Der Vollzug der Wegweisung
homosexueller Personen nach Gambia war und ist im Übrigen weder nach der Praxis
des Staatssekretariats für Migration noch nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts unzulässig.
Die Beschwerdeführer machen – neu und mit Hinweis auf nicht belegte
Nachforschungen in Mali und beim Konsulat von Mali in der Schweiz – geltend, der
Beschwerdeführer sei in Mali nicht registriert und ein Kind, das mit sechs Jahren Mali
verlassen habe, verfüge mit Sicherheit über keine Papiere oder Urkunden. Dieses
Vorbringen vermag indessen nichts daran zu ändern, dass die Angaben des
Beschwerdeführers 2 zu seiner Herkunft und Staatsangehörigkeit in den Asylverfahren
widersprüchlich und teilweise offensichtlich unwahr – 2008 ausschliesslich Bürger von
Mali, 2013 Doppelbürger von Mali und Gambia (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 16. November 2016 E. C, Dossier, Seite 575/680),
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2015 Bürger von Gambia – waren. Die Auskunft des malischen Konsulats beschlägt
nicht die konkrete Situation des Beschwerdeführers 2, sondern die allgemeine
Feststellung, es fehle in Mali an Archiven. Selbst wenn von unveränderten
Verhältnissen in Gambia ausgegangen würde, müsste – wie dies auch die Vorinstanz
getan hat – im Zusammenhang mit diesen Vorbringen der Beschwerdeführer auf die
Beurteilung der Situation in den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 12.
Dezember 2014 und vom 16. November 2016 und des Bundesgerichts vom 23.
Dezember 2015 verwiesen werden.
Insbesondere hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 16. November 2016
(act. 19.1) festgehalten, die Darstellungen des Beschwerdeführers 2 betreffend die
familiäre Ächtung und körperliche Bestrafung sowie die Angaben zum
Familienstammbaum seien nicht glaubhaft. Seine Erzählungen in den verschiedenen
Asylverfahren erschienen konstruiert. Es gelinge ihm nicht, eine Flüchtlingseigenschaft
glaubhaft zu machen. Ebensowenig sei mit den Vorbringen, es sei infolge der vom
Beschwerdeführer 1 regelmässig geleisteten Überweisungen an seine Schwester und
seine Mutter, die Kenntnis von seiner homosexuellen Orientierung hätten, nicht
auszuschliessen, dass die Behörden mittlerweile über seine Homosexualität informiert
seien, eine zukünftige drohende Verfolgung ausreichend glaubhaft gemacht. Im
Übrigen verweist das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 16. November
2016 auf die Begründung seines früheren Entscheides vom 12. Dezember 2014, auf
den auch das Bundesgericht im Urteil vom 23. Dezember 2015 mit abstellte (vgl. BGer
2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 3.2.2 und 3.2.3).
5. Zusammengefasst erweisen sich die vorinstanzliche Interessenabwägung bei der
Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug und ihre Beurteilung der
Zulässigkeit Wegweisung als recht- und insbesondere auch als verhältnismässig. Die
Beschwerde ist somit abzuweisen.
6. (...).