# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3a1c208b-e676-52da-b6c0-1e3448092b0c
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2003
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. Il 7 ottobre 1999 _ ha notificato al municipio di _ l'intenzione di realizzare una piscina a "L" nel giardino della propria abitazione al mapp. _ (zona R2). Il progetto allegato alla domanda prevedeva di installare il bacino nell'angolo meridionale della proprietà e di sistemare il pendio tra la vasca e la sottostante via _ posando una serie di elementi prefabbricati sovrapposti sul muro di cinta/sostegno esistente, in modo da poter formare un pianoro tra il bordo della vasca e la sommità del pendio. Stando alla sezione presentata, perpendicolare a via _ e tracciata nel mezzo della piscina, il muro esistente alto ml 2,20 sarebbe stato sormontato da una scarpata artificiale inclinata a ca. 70% alta a sua volta 1.50 ml; il pelo dell'acqua della piscina si sarebbe dunque trovato all'incirca a quota + 3.70 ml rispetto a via _.
Il progetto è stato avversato da alcuni vicini, i quali hanno sollecitato la formazione di una canalina tra la base della scogliera in elementi tipo verduro e il culmine del muro sottostante, in modo da evitare tracimazioni in caso di forti piogge.
Il 29 novembre 1999 il municipio ha rilasciato la licenza richiesta previa modifica del progetto nel senso auspicato dagli opponenti, specificando che la piscina avrebbe dovuto rispettare una distanza minima di ml 4.00 dal confine con via _.
B. Constatato come la scarpata effettivamente realizzata avesse un'altezza di ml 2.20, il 16 marzo 2000 l'autorità comunale ha ordinato a _ di ridurre la sporgenza dell'opera a ml 1.50. Adito dalla destinataria dell'ingiunzione, con giudizio 15 maggio 2001 il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento rinviando gli atti al comune affinché invitasse la proprietaria ad inoltrare una regolare domanda di costruzione.
L'interessata ha quindi presentato al municipio una domanda di costruzione in sanatoria, allegando due sezioni aggiornate comprovanti che la scarpata artificiale creata appoggiando degli elementi verduro sul colmo del muro di sostegno esistente raggiungeva un'altezza da 2.14 a 2.40 ml, consentendo al complesso dell'opera di elevarsi sino ad una quota di + 5.07 ml rispetto al livello di via _.
Alla domanda si sono opposti i vicini _, _ e _, contestando l'intervento dal profilo dell'altezza e dell'arretramento dalla strada comunale. Con risoluzione 24 ottobre 2001 il municipio di _ ha quindi negato all'istante la chiesta licenza edilizia in sanatoria, intimando nel contempo la demolizione della scarpata eccedente l'altezza di ml 1.50 dal filo superiore del muro di cinta esistente.
C. Con pronunzia 17 aprile 2002 il Consiglio di Stato ha confermato tali provvedimenti, respingendo l'impugnativa contro di essi presentata da _.
Narrati i fatti ed esposte le argomentazioni addotte dalle parti in causa, l'autorità di ricorso di prime cure ha accertato innanzi tutto che in assenza di norme specifiche di diritto autonomo comunale l'opera controversa avrebbe dovuto rispettare l'altezza massima di ml 2.50 di cui all'art. 134 LAC, calcolata applicando i criteri di misurazione fissati all'art. 40 LE. In seguito, ha annotato che la scarpata e il muro vanno considerati alla stregua di un'opera unitaria, la quale supera massicciamente l'altezza massima consentita di 2.50 ml e, di riflesso, disattende pure la distanza di ml 4.00 dal ciglio della strada prescritta per le nuove costruzioni e gli ampliamenti di un edificio esistente (art. 9.4.1 NAPR).
Accertata l'inesistenza dei presupposti per la concessione di una deroga, il Governo ha quindi tutelato il diniego del permesso in sanatoria disposto dal municipio di _, così come l'ordine di ripristino impartito alla proprietaria del mapp. _ siccome del tutto conforme al principio di proporzionalità.
D. Avverso il predetto giudicato governativo la soccombente insorge ora innanzi al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento.
La ricorrente sostiene in pratica che la controversia riguarda unicamente l'altezza della scarpata artificiale eseguita a monte del muro di cinta della sua proprietà, altezza che se calcolata tra il livello del ciglio superiore del manufatto ed il livello del terreno perpendicolarmente sottostante rientra senz'altro nei limiti del consentito. Quanto alla distanza da via _, anche volendo ammettere che l'opera debba attenervisi per un superamento dell'altezza massima permessa, non v'è dubbio che la fattispecie presenta connotazioni di eccezionalità tali da giustificare la concessione di una deroga ed il conseguente rilascio della chiesta licenza in sanatoria.
E. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che postula la conferma della decisione impugnata senza formulare particolari osservazioni.
Ad identica conclusione pervengono il municipio di _ e _, i quali osteggiano le tesi della ricorrente con argomentazioni che saranno riprese - per quanto necessario - nei considerandi che seguono.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo, la legittimazione attiva della ricorrente e la tempestività dell'impugnativa sono date dagli art. 21 e 45 LE, nonché 43 e 46 PAmm.
Il ricorso è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza procedere all'esperimento del sopralluogo sollecitato dall'insorgente siccome insuscettibile di apportare la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti per il giudizio. La situazione dei luoghi emerge con sufficiente chiarezza dai piani presenti nell'incarto ed è peraltro perfettamente nota al Tribunale (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2. La ricorrente sostiene che l'altezza della scarpata artificiale realizzata a monte del muro di cinta della sua proprietà rientra senz'altro nella norma.
2.1. In passato questo Tribunale ha già avuto modo di stabilire che gli ordinamenti edilizi sprovvisti di norme disciplinanti l'altezza massima delle opere di cinta e di sostegno, nonché dei terrapieni, sono carenti (STA 1° marzo 2000 in re S.). La questione dell'altezza massima ammissibile di questi manufatti non può invero essere elusa. Non trattandosi di silenzio qualificato, il difetto normativo va configurato come una lacuna in senso proprio, alla quale si deve necessariamente porre rimedio. Dottrina e giurisprudenza concordano ormai nel ritenere che in questi casi la lacuna debba essere colmata facendo capo all'altezza massima di m 2.50 prescritta dall'art. 134 cpv. 2 LAC (STA 4 giugno 1996 in re A.; Scolari; Commentario, II. ed., N. 1190). È questa in effetti la norma che meglio si presta dal profilo dell'affinità per risolvere la questione.
Quanto ai criteri di misurazione, salvo diversa disposizione del diritto comunale tornano applicabili i parametri fissati dalla LE per determinare l’altezza delle costruzioni, segnatamente l'art. 40 LE, che prende in considerazione l'ingombro verticale dell'opera edilizia misurato a partire dal terreno sistemato sino al filo superiore del cornicione di gronda o del parapetto. L'altezza dei terrapieni si calcola invece dal livello del terreno naturale perpendicolarmente sottostante al punto di misurazione superiore (RDAT II-1996 N. 35).
I muri di cinta e le opere di sostegno che superano le altezze prescritte per questo specifico genere di manufatti richiamano l'applicazione delle distanze previste per gli edifici e le altre costruzioni in genere (Scolari, op. cit., N. 1183; STA 5 febbraio 1997 in re B.). Fanno eccezione i muri di controriva eretti sui pendii, per i quali l'imposizione delle distanze dalle costruzioni renderebbe eccessivamente difficoltosa l'edificazione di terreni in declivio (STA 23 aprile 2001 in re E. Sagl).
2.2. Secondo i piani approvati, la ricorrente avrebbe dovuto posare una serie di elementi prefabbricati sopra il muro di sostegno esistente lungo il confine a valle del suo fondo, innalzandolo di ml 1.50 lungo una trentina di metri mediante creazione di un pendio artificiale inclinato a 70°. Sennonché la proprietaria del mapp. _ ha realizzato una scarpata alta ml 2.14-2.40 sulla cui sommità è stato ricavato uno spazio praticabile a lato della piscina che si eleva ad una quota di oltre 5 ml dal piede del muro di sostegno, arretrato da quest'ultimo di un paio di metri.
Le NAPR di _ stabiliscono l'altezza massima dei muri di cinta soltanto verso i privati, limitandola a ml 1.50 (art. 10 cifra 1.3.). Non prevedono altezze per i muri di cinta verso l'area pubblica, né regolamentano l'altezza dei muri di sostegno, contentandosi in tema di indicare che i muri della sistemazione esterna devono essere limitati ad un minimo indispensabile (art. 7 cifra 6.1.) e che la sistemazione delle scarpate con elementi prefabbricati va computata nelle altezze quale muro di sostegno se la pendenza è superiore a 45° (art. 7 cifra 6.3.). Il diritto autonomo comunale di _ è quindi carente. Per i motivi illustrati al considerando precedente, al difetto va posto rimedio facendo capo all'altezza massima di ml 2.50 fissata dall’art. 134 cpv. 2 LAC. Con ciò la lacuna è colmata. Per la determinazione dell'altezza fa stato l'art. 40 LE, che impone di misurare questo parametro a partire dal terreno sistemato.
Ne discende che il municipio non avrebbe nemmeno dovuto autorizzare la posa del sostegno in verduro nella misura postulata il 7 ottobre 1999 dalla ricorrente. La scarpata artificiale presenta infatti una pendenza ragguardevole e poggia sul muro esistente senza rilevante soluzione di continuità, andando a formare un'opera unitaria che per le ragioni dianzi esposte non avrebbe potuto eccedere nel suo complesso l'altezza massima di ml 2.50.
A torto la ricorrente sostiene che la conformità della parete in verduro va esaminata indipendentemente dalla pregressa opera di sostegno sottostante, trattandosi di un semplice rivestimento della scarpata esistente che non ha portato ad un cambiamento del livello del terreno antistante l'abitazione. In realtà, l'intervento in discussione - ben lungi dal puro innalzamento della scarpata a 45° che sovrastava il muro di cinta della proprietà - ha permesso di modificare in maniera incisiva l'andamento del pendio, in modo da formare un ulteriore terrapieno, ampliare in orizzontale il giardino e guadagnare lo spazio utile per insediarvi la piscina. La ricorrente avrebbe ottenuto risultato paragonabile elevando in verticale il muro esistente fino ad un'altezza di circa ml 4.80. Trattandosi di una soluzione che sarebbe risultata inammissibile a prima vista, ha optato per la parete in verduro eludendo in ogni modo le disposizioni sulle altezze. Il fatto che la base della scarpata sia stata leggermente distaccata dalla corona del vecchio muro per evitare tracimazioni in caso di forti piogge non consente alla parte superiore dell'opera di acquisire lo statuto di manufatto indipendente rientrante nei limiti di altezza prescritti. Dal profilo edilizio e funzionale l'opera costituisce per contro un tutt'uno con il muro sottostante preesistente disattendendo manifestamente l'altezza massima ammissibile di ml 2.50.
3. _ ritiene che l'autorità comunale avrebbe dovuto comunque rilasciarle il chiesto permesso in sanatoria previa concessione di una deroga alle distanze dalla strada ex art. 9 cifra 4.1.1. NAPR.
3.1. Le disposizioni relative alla possibilità di concedere deroghe mirano ad attenuare le conseguenze derivanti da una rigida applicazione delle norme a cui sono riferite, nei casi particolari in cui l'interesse pubblico - valutato in conformità degli scopi perseguiti dalla norma cui si intende derogare - non giustifica il sacrificio imposto al richiedente (cfr. Scolari, op. cit., N. 692 ss.; Imboden/Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungs-
rechtsprechung, N. 37 B III a e rimandi).
Deroghe possono essere accordate soltanto in casi veramente eccezionali. La situazione del beneficiario deve insomma apparire del tutto straordinaria e tale da giustificare un'applicazione della legge meno rigorosa di quella praticata nei casi normali. Se la situazione concreta non presenta le connotazioni del caso eccezionale, non v'è motivo per mitigare le conseguenze derivanti da una rigida applicazione della legge; un'applicazione eccessivamente liberale della facoltà di deroga costituirebbe infatti un'implicita, inammissibile revisione della legge. Deroghe possono inoltre essere concesse soltanto nei casi in cui l'interesse pubblico non giustifichi il sacrificio imposto al privato. Eccezioni non si giustificano qualora l'interesse pubblico, valutato in conformità degli scopi perseguiti dalla norma cui si intende derogare, prevale su quello del singolo amministrato.
Questione di diritto è quella a sapere se siano dati gli estremi del caso eccezionale. Rimessa all'apprezzamento dell'autorità è invece quella a sapere quali provvedimenti debbano essere adottati per attenuare le conseguenze derivanti da una rigida applicazione della legge (RDAT I-1999 N. 21, II-1994 N. 50).
3.2. L'art. 9 cifra 4.1.1. NAPR di _ indica che il municipio può concedere deroghe alla distanza verso le strade pubbliche o aperte al pubblico solo in casi eccezionali.
In casu non sussistono evenienze eccezionali tali da giustificare il rilascio di una deroga alla distanza di ml 4.00 sancita dalle NAPR. L'insorgente poteva tranquillamente mantenere il pendio esistente, sistemare il terreno in maniera diversa o posare la piscina più a monte, all'occorrenza ripiegando su un bacino tradizionale di forma rettangolare. Certo, ossequiando la legge non avrebbe potuto installare la vasca dalla sagoma singolare con tanto di contorno percorribile di cui dispone attualmente, ma nel soddisfacimento di questo desiderio personale non sono assolutamente ravvisabili gli estremi del caso eccezionale suscettibili di giustificare il rilascio della postulata deroga. Ammettendo il contrario si finirebbe d'altronde per sanare ogni violazione in altezza delle opere di cinta mediante la concessione di deroghe alle distanze.
Stando così le cose, il diniego del permesso in sanatoria si avvera del tutto fondato. A nulla giovano le fotografie allegate al gravame, comprovanti che nell'ambito della recente edificazione di alcune case a schiera in via _ sono state realizzate opere di cinta e di sostegno verosimilmente lesive delle altezze massime prescritte. Questi esempi isolati non dimostrano infatti la sussistenza di una prassi illegale in quel di _, né consentono alla ricorrente di spuntare la licenza richiesta per ragioni di parità di trattamento dato che il principio di legalità si avvera comunque preminente (cfr., sull'argomento, Scolari, Diritto amministrativo parte generale, N. 443 ss.).
4. 4.1. Giusta l'art. 43 cpv. 1 LE il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto con la legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne il caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico. Un'opera che lede in misura minima l'interesse pubblico, ma che pregiudica quello del vicino, deve tuttavia essere fatta demolire o rettificare quando questi abbia tempestivamente reclamato. Resta riservato il principio di proporzionalità.
4.2. In concreto, il municipio si è limitato ad ordinare l'abbassamento della parete artificiale in consonanza con i piani approvati. Non ha sollecitato il ripristino integrale di una situazione conforme al diritto materiale previa revoca del permesso accordato. Né ha preteso che la piscina, realizzata stando ai piani allegati alla domanda di costruzione in sanatoria a circa 3.50 ml dalla strada, venisse spostata alla distanza minima di 4.00 ml indicata con precisione nella licenza edilizia 29 novembre 1999. Se ne deve dedurre che la controversa risoluzione municipale 24 ottobre 2001 non viola il principio di proporzionalità e resiste con certezza alle critiche dell'insorgente anche laddove le ingiunge di ridurre la scarpata a ml 1.50 misurati dal filo superiore del muro di cinta esistente.
5. Sulla scorta di quanto precede il gravame deve essere respinto confermando - siccome immune da violazioni del diritto - la decisione governativa impugnata (art. 61 PAmm).
La tassa di giudizio e le ripetibili seguono la soccombenza dell'insorgente (art. 28 e 31 PAmm).