# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9758266e-554c-409d-995e-6197eaaf4b1a
**Court:** AG_OG
**Chamber:** AG_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** AG / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Mit Eheschutzentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Q. vom 9. Juli 2020
wurde eine Vereinbarung der Parteien vom gleichen Tag genehmigt. Diese
Vereinbarung enthält hinsichtlich der Obhut über die gemeinsamen Kinder
folgende Regelung:
"3. 3.1. Die Ehegatten beantragen, es sei ihnen die gemeinsame Obhut für die gemeinsamen Kinder C., geboren am tt.mm.2016, und D., geboren am tt.mm. 2018, mit alternierender Betreuung zu belassen. Die Kinder haben ihren Hauptwohnsitz bei der Ehefrau.
3.2. Die Parteien einigen sich über die Aufteilung der Betreuung der Kinder wie folgt:
Betreuung durch den Ehemann
- An jedem Donnerstag nach Kita-Schluss bis Freitag, 18.00 Uhr. Der Ehemann ist dafür verantwortlich, dass die Kinder ab  betreut werden.
- Am ersten und dritten Wochenende im Monat von Freitag, 18.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr.
Betreuung durch die Ehefrau - An den restlichen Tagen betreut die Ehefrau die Kinder
3.3. Der Ehemann ist berechtigt, pro Jahr 4 Wochen Ferien mit den Kindern zu verbringen. Die Ehegatten sprechen sich über die Aufteilung der Ferien jeweils rechtzeitig ab.
Hinsichtlich der Feiertage vereinbaren die Parteien grundsätzlich :
- Die Ehefrau ist berechtigt, die Weihnachts- und Osterfeiertage mit den Kindern zu verbringen.
- Silvester verbringen die Kinder in Jahren mit ungerader Jahreszahl bei der Ehefrau, in Jahren mit gerader Jahreszahl beim Ehemann
- Die übrigen christlichen Feiertage verbringen die Kinder bei der Ehefrau.
- Die islamischen Feiertage verbringen die Kinder beim Ehemann.
3.4. Vorbehalten bleiben abweichende Vereinbarungen unter den Ehegatten."
Im Weiteren verpflichtete der Beklagte sich zur Bezahlung von monatlichen
Unterhaltsbeiträgen ab 1. Juli 2020 von Fr. 600.00 für C. und von Fr. 690.00
für D., je zuzüglich allfällig bezogener Kinder- und Familienzulagen. Im
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Übrigen verzichteten die Parteien (je mangels Leistungsfähigkeit)
gegenseitig auf Ehegattenunterhaltsbeiträge.
2.
2.1.
Mit Klage vom 13. September 2021 beantragte die Klägerin beim Präsidium
des Bezirksgerichts Q.:
"Es seien in Abänderung der mit Eheschutzentscheid des Bezirksgerichts Q., Präsidium des Familiengerichts, vom 09. Juli 2020 (SF.2019.98) genehmigten Vereinbarung die Ziffern 3,4,5,7 und 8 aufzuheben bzw.  und wie folgt zu ersetzen:
1. Ziff. 4 (neu)
Der Gesuchstellerin sei i.S.v. Art. 301a Abs. 2 lit. a) ZGB der Wechsel des Aufenthaltsorts der Kinder C. (geb. tt.mm. 2016) und D. (geb. tt.mm. 2018) nach R. (Deutschland) per 01. Dezember 2021 zu bewilligen.
2. Ziff. 5 (neu)
Der Ehemann sei zu verpflichten, an den Unterhalt der Kinder folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
Phase 1: für C. (geb. tt.mm. 2016): ab 01. August 2021 für die Dauer des Aufenthalts in der Schweiz: CHF 1'949.00 (davon Barunterhalt 1'350.00), zzgl. allfällig bezogene Kinderzulagen.
für D. (geb. tt.mm. 2018): ab 01. August 2021 für die Dauer des Aufenthalts in der Schweiz: CHF 1'911.00 (davon Barunterhalt 1'312.00), zzgl. allfällig bezogene Kinderzulagen.
Phase 2: für C. (geb. tt.mm. 2016):
ab dem Folgemonat nach dem Umzug nach R.: CHF 1'170.00, zzgl. allfällig bezogene Kinderzulagen.
für D. (geb. tt.mm. 2018): ab dem Folgemonat nach dem Umzug nach R.:
CHF 1'147.00, zzgl. allfällig bezogene Kinderzulagen.
3. Ziff. 7 (neu) Der Ehemann sei zu verpflichten, der Ehefrau einen persönlichen  wie folgt zu bezahlen:
Phase 1: ab 01. August 2021 für die Dauer des Aufenthalts in der Schweiz: CHF 1'005.00
Phase 2: ab dem Folgemonat nach dem Umzug nach R.
CHF 600.00
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4. Ziff. 8 (neu) a) Monatliches Nettoeinkommen des Ehemannes CHF 8'430.00 (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinder- und Familienzulagen)
b) Monatliches Nettoeinkommen der Ehefrau CHF 2'646.00 (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinder- und Familienzulagen)
c) Existenzminimum des Ehemannes CHF 2'580.00
d) Existenzminimum der Ehefrau und der Kinder CHF 6'048.00
5. Eine Anpassung der vorstehenden Anträge aufgrund des  bleibt ausdrücklich vorbehalten.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des ."
2.2.
Mit Klageantwort vom 15. November 2021 beantragte der Beklagte:
"1. Auf das Rechtsbegehren unter Ziff. 1. des Gesuches vom 13.09.2021 ist nicht einzutreten und es sei ein KEMN-Verfahren zu eröffnen, worin das betreffende Gesuch unter Wahrung der Untersuchungs- und  betreffend das Kindeswohl zu verhandeln ist, unter Ladung von  und Erstellung entsprechender Gutachten.
2. Sollte der Antrag unter Ziff. 1 nicht gutgeheissen werden, so sei der Antrag Nr. 1 (Ziff. 4 neu) des Gesuches vom 13.09.2021 abzuweisen und dem Kindsvater die alleinige Obhut über die Kinder zu übertragen.
3. Der Antrag Nr. 2 (Ziff. 5 neu) des Gesuches vom 13.09.2021 sei  und der Ehemann zu verpflichten, ab 01.10.2021 einen  von je Fr. 300.00 pro Kind zuzüglich allfälliger Kinderzulage zu .
4. Der Antrag Nr. 3 (Ziff. 7 neu) sei vollständig abzuweisen.
5. Ziffer 8 (neu) Einkommen des Ehemannes ab 1.10.2021: Fr. 3'207.00 Einkommen der Ehefrau inkl. 13. Monatslohn: Fr. 2'646.00 Existenzminimum des Ehemannes: Fr. 2'535.00 Existenzminimum der Ehefrau: Fr. 2'875.00 Existenzminimum der Kinder (Anteil bei der Mutter): C. Fr. 430.00 D. Fr. 680.00
6. Eine Anpassung bleibt ebenfalls vorbehalten.
- 5 -
7. Unter o/e Kostenfolge zulasten der Gesuchstellerin."
2.3.
An der Verhandlung vom 22. Februar 2022 vor dem Gerichtspräsidium Zo-
fingen mit Parteibefragung hielten die Parteien in Replik und Duplik an ihren
Anträgen fest. Im Übrigen stellte der Beklagte ein Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege.
2.4.
Die Präsidentin des Familiengerichts Q. erkannte mit Entscheid vom
5. April 2022:
"1. 1.1. In Abänderung von Ziffer 4. der mit Entscheid vom 9. Juli 2020  Vereinbarung (SF.2019.98) wird der Gesuchstellerin gemäss Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB die Bewilligung erteilt, den Aufenthaltsort der Kinder D., geboren am tt.mm. 2018 und C., geboren am tt.mm. 2016, per 1. Juli 2022 nach R., Deutschland, zu verlegen.
1.2. In Abänderung von Ziffer 3.1. und Ziff. 3.2. der mit Entscheid vom 9. Juli 2020 genehmigten Vereinbarung (SF.2019.98) werden die  Kinder D., geboren am tt.mm. 2018 und C., geboren am tt.mm. 2016, ab 1. Juli 2022 unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin gestellt, bei welcher sie ihren Hauptwohnsitz haben.
1.3. In Abänderung von Ziffer 3.3. der mit Entscheid vom 9. Juli 2020  Vereinbarung (SF.2019.98) wird der Gesuchsgegner berechtigt , die gemeinsamen Kinder D., geboren am tt.mm. 2018 und C., geboren am tt.mm. 2016, ab 1. Juli 2022 ein Mal pro Monat von Freitagabend bis Sonntagabend zu besuchen sowie sechs Wochen Ferien pro Jahr mit ihnen zu verbringen. Die Ehegatten haben sich über die Aufteilung der Ferien jeweils rechtzeitig abzusprechen.
2. In Abänderung von Ziffer 5. der mit Entscheid vom 9. Juli 2020  Vereinbarung (SF.2019.98) wird der Gesuchsgegner verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt der gemeinsamen Kinder C., geboren am tt.mm. 2016 und D., geboren am tt.mm. 2018, rückwirkend ab 1. August 2021 monatlich vorschüssig folgende Beiträge, je zuzüglich allfällig bezogener Kinder- oder Ausbildungszulagen, zu bezahlen:
Für C.:
bis 30. Juni 2022: Fr. 538.00 (Barunterhalt)
Es wird festgestellt, dass der Barunterhalt von C. bis 30. Juni 2022 im Umfang von monatlich Fr. 258.00 nicht gedeckt werden kann.
- 6 -
ab 1. Juli 2022 bis 13. Februar 2030: Fr. 790.00 (davon Fr. 138.00 Barunterhalt)
ab 14. Februar 2030: Fr. 732.00 (davon Fr. 285.00 Barunterhalt)
Für D.:
bis 30. Juni 2022: Fr. 516.00 (Barunterhalt)
Es wird festgestellt, dass der Barunterhalt von D. bis 30. Juni 2022 im Umfang von monatlich Fr. 260.00 nicht gedeckt werden kann.
ab 1. Juli 2022 bis 13. Februar 2030: Fr. 790.00 (davon Fr. 138.00 Barunterhalt)
ab 14. Februar 2030: Fr. 732.00 (davon Fr. 285.00 Barunterhalt)
Der Unterhaltsbeitrag ist geschuldet bis zum ordentlichen Abschluss einer Erstausbildung, mindestens aber bis zur Volljährigkeit.
3. In Abänderung von Ziffer 7. der mit Entscheid vom 9. Juli 2020  Vereinbarung (SF.2019.98) wird der Gesuchsgegner verpflichtet, der Gesuchstellerin an ihren persönlichen Unterhalt ab 1. Juli 2022 monatlich vorschüssig folgende Beiträge zu bezahlen:
bis 13. Februar 2030: Fr. 524.00
ab 14. Februar 2030 bis zur Vollendung des 16. Lebens- jahres von D.: Fr. 560.00
4. In Abänderung von Ziffer 8. der mit Entscheid vom 9. Juli 2020  Vereinbarung (SF.2019.98) basieren die Unterhaltsbeiträge hiervor auf folgenden Werten:
Nettoeinkommen der Gesuchstellerin: bis 30. Juni 2022: Fr. 2'699.00 ab 1. Juli 2022 bis 13. Februar 2030: Fr. 2'063.00 ab 14. Februar 2030: Fr. 2'751.00
Nettoeinkommen des Gesuchsgegners: bis 30. Juni 2022: Fr. 3'249.00 ab 1. Juli 2022: Fr. 6'741.00
Nettoeinkommen C.: bis 30. Juni 2022: Fr. 200.00 ab 1. Juli 2022: Fr. 387.00
Nettoeinkommen D.: bis 30. Juni 2022: Fr. 200.00 ab 1. Juli 2022: Fr. 387.00
Bedarf der Gesuchstellerin: bis 30. Juni 2022: Fr. 3'364.00 ab 1. Juli 2022 bis 13. Februar 2030: Fr. 2'842.00
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ab 14. Februar 2030: Fr. 3'084.00
Bedarf des Gesuchsgegners: bis 30. Juni 2022: Fr. 2'195.00 ab 1. Juli 2022 bis 13. Februar 2030: Fr. 3'590.00 ab 14. Februar 2030: Fr. 3'599.00
Bedarf C.: bis 30. Juni 2022: Fr. 996.00 ab 1. Juli 2022 bis 13. Februar 2030: Fr. 525.00 ab 14. Februar 2030: Fr. 672.00
Bedarf D.: bis 30. Juni 2022: Fr. 976.00 ab 1. Juli 2022 bis 13. Februar 2030: Fr. 525.00 ab 14. Februar 2030: Fr. 672.00
5. Die Entscheidgebühr von Fr. 3'200.00 wird den Parteien je zur Hälfte mit Fr. 1'600.00 auferlegt. Sie wird mit dem Vorschuss der Gesuchstellerin von Fr. 2'400.00 verrechnet, sodass der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin Fr. 1'600.00 direkt zu ersetzen hat. Die Gesuchstellerin hat dem Gericht Fr. 800.00 nachzuzahlen.
6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen."
Der Entscheid wurde den Parteien zunächst im Dispositiv eröffnet.
3.
3.1.
Mit Gesuch vom 20. April 2022 an das Obergericht des Kantons Aargau
beantragte der Beklagte die superprovisorische Erteilung der aufschieben-
den Wirkung für eine (zukünftige) Berufung gegen den noch nicht in be-
gründeter Ausfertigung vorliegenden Entscheid vom 5. April 2022. Auf die-
ses Gesuch trat der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 27. April 2022
(ZSU.2022.98) nicht ein.
3.2.
Am 27. Mai 2022 reichte die Klägerin beim Obergericht des Kantons Aar-
gau eine Schutzschrift ein.
3.3.
Gegen den ihm am 23. Mai 2022 in begründeter Ausfertigung zugestellten
Entscheid vom 5. April 2022 erhob der Beklagte am 1. Juni 2022 Berufung
mit den Anträgen:
" 1. Ziffer 1 der Verfügung vom 05.04.2022 soll aufgehoben werden, somit die Verlegung des Wohnsitzes der Kinder nach R. nicht bewilligt werden und die Kinder weiterhin unter geteilter Obhut der Eltern  werden.
- 8 -
2. Es soll ein Erziehungsfähigkeitsgutachten über die Eltern erstellt  mit dem Ziel festzustellen, wo das Wohl der Kinder besser gewahrt ist, ob in Deutschland oder in der Schweiz bzw. ob die Mutter  ist, weil sie bindungsintolerant ist.
3. Ziffer 2 der Verfügung v. 5.4.2022 betreffend Unterhalt ab 01.07.2022 bis 13.02.2030 sowie ab 14.02.2030 sowohl für C. als auch für D. soll aufgehoben werden und der Unterhalt weiterhin bei Fr. 538.00 bzw. Fr. 516.00 belassen werden für den Fall, dass die Kinder ab dem 1.7.22 in der Schweiz wohnen, widrigenfalls soll der Unterhalt ab dem 1.7.22 aufgehoben werden, eventualiter auf Euro 391.00 pro Kind festgesetzt werden.
4. Es soll Ziffer 3 der Verfügung vom 05.04. betreffend Unterhalt für die Ehefrau aufgehoben werden und die bestehende Regelung in der  Verfügung vom 09.07.2020 beibehalten werden somit kein persönlicher Unterhalt geschuldet sein.
5. Es soll Ziffer 4 der Verfügung vom 05.04. im Absatz 2, Nettoeinkommen des Gesuchs Gegners ab 1. Juli 2022 aufgehoben werden und , dass sein Einkommen nach wie vor Fr. 3'249.00 beträgt.
6. Es soll der Berufung die aufschiebende Wirkung gewährt werden.
7. Es soll dem Ehemann die unentgeltliche Rechtspflege und  gewährt werden."
3.4.
Am 15. Juni 2022 reichte der Beklagte zwei weitere Eingaben ein.
3.5.
Mit Berufungsantwort vom 20. Juni 2022 beantragte die Klägerin:
"1. Es sei die Berufung des Beklagten vom 01. Juni 2022 vollumfänglich , soweit darauf einzutreten ist.
2. Es sei der Entscheid des Bezirksgerichts Q., Präsidium Familiengericht, vom 5. April 2022 (SF.2021.60) zu bestätigen.
3. Es sei das Gesuch um aufschiebende Wirkung abzuweisen.
4. Es seien die vollständigen Akten der summarischen Verfahren betreffend Eheschutz (SF.2019.98) und Abänderung Eheschutz (SF.2021.60) hinter dem Bezirksgericht Q. beizuziehen.
- 9 -
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Mehrwertsteuer zu Lasten des Beklagten."
3.6.
Mit Verfügung vom 23. Juni 2022 erteilte der Instruktionsrichter der Beru-
fung die aufschiebende Wirkung.
3.7.
Am 7. Juli 2022 reichte der Beklagte eine weitere Eingabe ein.
3.8.
Mit Verfügung vom 15. Juli 2022 räumte der Instruktionsrichter den Par-
teien Gelegenheit ein, sich zur Bestimmung des Ehegatten- und Kinderun-
terhalts nach deutschem Recht für die Zeit nach einem allfälligen Wegzug
der Klägerin und der Kinder nach Deutschland zu äussern.
3.9.
Mit Eingabe vom 21. Juli 2022 hielt die Klägerin an ihren bisherigen Anträ-
gen fest und beantragte zusätzlich:
" [...]
3. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung mit sofortiger Wirkung zu entziehen."
"Eventualiter" beantragte die Klägerin unter anderem:
" 4.
Es sei eine Berufungsverhandlung durchzuführen.
5. Es seien die Kinder C. (geb. tt.mm. 2016) und D. (geb. tt.mm. 2018) in geeigneter Weise vor Obergericht zu der von diesen gewünschten Obhutszuteilung zu befragen.
[...]".
3.10.
Mit Eingaben vom 28. Juli 2022 (Klägerin) und 29. Juli 2022 (Beklagter)
äusserten sich die Parteien zur Unterhaltsbestimmung nach deutschem
Recht.
3.11.
Am 2. August 2022 reichte der Beklagte eine weitere Eingabe ein.
3.12.
Mit Eingabe vom 23. August 2022 beantragte der Beklagte den Erlass einer
superprovisorischen Verfügung.
- 10 -
3.13.
Mit Verfügung vom 24. August 2022 wies der Instruktionsrichter dieses Ge-
such ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
3.14.
Mit Teilentscheid vom 5. September 2022 wies das Obergericht die Beru-
fung in Bezug auf den Berufungsantrag Ziffer 1 betreffend Dispositiv-Ziffer
1 des angefochtenen Entscheids (Genehmigung der Verlegung des Auf-
enthaltsorts, Unterstellung der Kinder unter die alleinige Obhut der Klägerin
und Regelung des persönlichen Verkehrs des Beklagten zu den Kindern)
ab.
3.15.
Die vom Beklagten gegen den Teilentscheid vom 5. September 2022 erho-
bene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 17. November
2022 ab, soweit es darauf eintrat.

## Considerations

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Mit Teilentscheid vom 5. September 2022 hat das Obergericht bereits über
die Fragen des Aufenthaltsorts der Kinder, der Obhut über die Kinder und
des persönlichen Verkehrs zwischen den Kindern und dem Vater entschie-
den. Mit dem vorliegenden Teilentscheid ist noch über die Berufungsan-
träge 3-5 bezüglich Kindes- und Ehegattenunterhalt sowie über die Ge-
richts- und Parteikosten für das gesamte zweitinstanzliche Verfahren zu
befinden.
2.
2.1.
Mit der Berufung ficht der Beklagte im Übrigen die durch den angefochte-
nen Entscheid getroffene Regelung sowohl des Kinder- als auch des Ehe-
gattenunterhalts ab dem 1. Juli 2022 an. Die Vorinstanz ging davon aus,
dass sich der Wohnsitz sowohl der Klägerin als auch der Kinder ab 1. Juli
2022 in R. befinde (vgl. angefochtenes Urteil E. 5.3.2.1.1.) Strittig sind
somit die Unterhaltsbeiträge ab dem Wegzug nach R..
2.2.
Die Vorinstanz hat die Unterhaltsbeiträge ab 1. Juli 2022 in E. 5.3.2.-5.4.
des angefochtenen Entscheids nach der Methodik des schweizerischen
Rechts berechnet, wenn sie sich für die Berechnung des Bedarfs auch be-
müht hat, von Zahlen auszugehen, welche den Lebenshaltungskosten in
Deutschland entsprechen.
- 11 -
2.3.
Mit der Berufung macht der Beklagte geltend, ab dem Wegzug der Kinder
nach Deutschland seien die schweizerischen Gerichte nicht mehr zustän-
dig und es sei deutsches Recht anzuwenden (Berufung S. 14 ff.). Die Klä-
gerin hingegen bringt mit der Berufungsantwort vor, die schweizerischen
Gerichte seien für die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge ab dem 1. Juli
2022 auch im Fall des Umzugs der Kinder nach R. zuständig und es
gelange schweizerisches Recht zur Anwendung (Berufungsantwort S. 27).
2.4.
Art. 2 Ziff. 1 LugÜ sieht einen allgemeinen Gerichtsstand im Staat des
Wohnsitzes des Beklagten vor. Der Beklagte hat vorliegend seinen Wohn-
sitz in der Schweiz, weshalb die schweizerischen Gerichte auch für die Re-
gelung des Kindes- und des Ehegattenunterhalts zuständig sind. Auf die
besonderen Gerichtsstände für Unterhaltsstreitigkeiten gemäss Art. 5
Ziff. 2 LugÜ braucht deshalb nicht näher eingegangen zu werden (wobei
hier wohl auch Art. 5 Ziff. 2 lit. c LugÜ eine schweizerische Zuständigkeit
begründen würde).
2.5.
Das anwendbare Recht bestimmt sich nach dem Übereinkommen über das
auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht (HUntÜ; SR 0.211.213.01);
sowohl die Schweiz als auch Deutschland sind Vertragsstaaten dieses
Übereinkommens.
Gemäss Art. 4 HUntÜ ist das am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhalts-
berechtigten geltende innerstaatliche Recht massgebend. Wechselt der
Unterhaltsberechtigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt, so ist vom Zeit-
punkt des Aufenthaltswechsels an das innerstaatliche Recht am neuen ge-
wöhnlichen Aufenthalt anzuwenden.
2.6.
Vorliegend sind die vom Beklagten an die Klägerin einerseits und die ge-
meinsamen Kinder andererseits zu zahlenden Unterhaltsbeiträge strittig
und zwar ab dem Zeitpunkt, in welchem diese ihren Wohnsitz nach
Deutschland (R.) verlegt haben. Nach Art. 4 HUntÜ ist auf diese Un-
terhaltsansprüche damit deutsches Recht anzuwenden.
2.7.
2.7.1.
Gemäss Art. 15 HUntÜ kann jeder Vertragsstaat einen Vorbehalt anbrin-
gen, dass seine Behörden sein innerstaatliches Recht anwenden werden,
wenn sowohl der Berechtigte als auch der Verpflichtete Staatsangehörige
dieses Staates sind und der Verpflichtete dort seinen gewöhnlichen Aufent-
halt hat. Die Schweiz hat einen solchen Vorbehalt angebracht.
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2.7.2.
Der Beklagte ist schweizerischer Staatsbürger, die Klägerin deutsche
Staatsbürgerin (vgl. etwa die Wohnsitzbescheinigung der Gemeinde S.
vom 18. Mai 2022, Berufungsantwortbeilage 7) und die Kinder verfügen
sowohl über die schweizerische als auch die deutsche Staatsbürgerschaft
(vgl. etwa die Unterhaltsvorschussanträge an die R. Behörden vom 20. Mai
2022, Berufungsantwortbeilagen 19 und 20, S. 1).
2.7.3.
In Bezug auf die Kinderunterhaltsbeiträge (nicht aber bezüglich der Ehe-
gattenunterhaltsbeiträge) stellt sich damit die Frage, ob der schweizerische
Vorbehalt nach Art. 15 HUntÜ zur Anwendung gelangt. Bei Mehrstaatern
ist allerdings die effektive Staatsangehörigkeit im Sinne von Art. 23 Abs. 2
IPRG massgeblich. Hat der im Ausland wohnende Berechtigte auch die
Staatsangehörigkeit seines Aufenthaltsstaates, besitzen die Beteiligten
nicht mehr die effektive Staatsangehörigkeit des inländischen Forumstaa-
tes (SIEHR/MARKUS, Zürcher Kommentar zum IPRG, 3. Aufl. 2018, N. 101
zu Art. 83 IPRG). Vorliegend haben die Kinder im hier massgeblichen
Zeitraum ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Ihre effektive
Staatsangehörigkeit ist damit (für die Bestimmung des anwendbaren
Rechts auf ihre Unterhaltsansprüche ab den Wegzug nach Deutschland)
die deutsche. Der Vorbehalt nach Art. 15 HÜntÜ kommt vorliegend somit
auch auf die Kinderunterhaltsbeiträge nicht zur Anwendung und es bleibt
bei der Anwendbarkeit des deutschen Rechts nach Art. 4 HUntÜ.
2.8.
Der Unterhalt nach deutschem Recht bemisst sich nach den Leitlinien und
Tabellen, welche die Oberlandesgerichte für ihre jeweiligen Bezirke veröf-
fentlichen. Diese dienen der Vereinheitlichung des Unterhaltsrechts. Sie
konkretisieren dessen unbestimmten Rechtsbegriffe und pauschalieren die
unterhaltsrelevanten Beträge (GRÜNEBERG, Bürgerliches Gesetzbuch,
81. Aufl. 2022, N. 11 zu Einf. v. § 1601 BGB; HEIDERHOFF, in: Berg-
mann/Ferid [Hrsg.], Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 238. Liefe-
rung, Stand 15. Juli 2022, Deutschland, S. 46). Vorliegend sind ab dem
Wegzug der Klägerin mit den Kindern nach R. die unterhaltsrechtlichen
Leitlinien des T. Oberlandesgerichts R. (Stand 1.1.2022) [nachfolgend:
Leitlinien Oberlandesgericht] einschlägig samt der in diese integrierten
Düsseldorfer Tabelle.
2.9.
2.9.1.
Massgeblich für die Unterhaltsbestimmung ist insbesondere das dem Be-
klagten anzurechnende Einkommen. Dazu hat die Vorinstanz ausgeführt,
der Beklagte sei momentan arbeitslos und absolviere eine Ausbildung zum
Primarlehrer an der Pädagogischen Hochschule. Bis im Sommer 2021 sei
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der Beklagte bei der SBB tätig gewesen, wobei die Stelle aus gesundheit-
lichen Gründen im Sommer 2021 verloren gegangen sei. Anlässlich der
Verhandlung vom 22. Februar 2022 habe der Beklagte ausgeführt, dass er
die Stelle bei der SBB selber gekündigt habe, da er ein Burn-Out erlitten
habe. In der Folge habe er sich dann beruflich neu orientiert, und sich dazu
entschieden, obwohl eventuell die Möglichkeit bestanden hätte, in einem
anderen Geschäft im Marketingbereich zu arbeiten, sich zum Primarschul-
lehrer umzuschulen. Nebst dem Umstand, dass der Beklagte, wie er selber
ausführe, nach seinem Burnout bei der SBB im Rahmen eines Reintegrati-
onsprozesses wieder Stück für Stück in das Berufsleben habe einsteigen
können und die Möglichkeit bestanden hätte, weiterhin im Marketingbereich
zu arbeiten, erscheine es ihm, nachdem er bereits wieder eine Ausbildung
als Lehrer absolviere und in diesem Bereich die Aufnahme einer Erwerbs-
tätigkeit plane, sich also sein gesundheitlicher Zustand offensichtlich erheb-
lich verbessert habe, möglich und zumutbar, wieder das Einkommen, wel-
ches er bei seiner Tätigkeit bei der SBB erzielt habe, zu generieren. Nach
einer Übergangsfrist bis zum 1. Juli 2022 werde ihm das gemäss Ehe-
schutzentscheid vom 9. Juli 2020 (SF.2019.98) festgelegte Einkommen bei
der SBB von rund Fr. 6'741.00 als hypothetisches Einkommen angerechnet
(E. 5.3.2.1.4. des angefochtenen Entscheids).
2.9.2.
Der Beklagte beanstandet mit der Berufung die Anrechnung eines hypo-
thetischen Einkommens. Er habe sein Einkommen nicht absichtlich redu-
ziert und die SBB habe ihm keinen Job mehr anbieten können. Er habe ein
Burnout gehabt und eigne sich nicht fürs Marketing. Er bemühe sich aber
im Rahmen des Bezugs von Arbeitslosengeldern um eine Anstellung. Zu-
dem absolviere er eine Ausbildung als Lehrer, nach deren Abschluss er
Fr. 100'000.00 verdienen werde, wovon seine Kinder ebenfalls profitieren
würden. Das deutsche Recht kenne kein hypothetisches Einkommen (Be-
rufung S. 15 ff.).
2.9.3.
Nach dem einschlägigen deutschen Recht können Einkommen auch auf-
grund einer unterhaltsrechtlichen Obliegenheit erzielbare Einkünfte sein,
wenn der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare Er-
werbstätigkeit unterlässt. Bei Arbeitslosigkeit sind über eine Meldung bei
der Agentur für Arbeit oder telefonische Nachfragen hinausgehende eigen-
ständige Erwerbsbemühungen im Einzelnen darzulegen und zu belegen.
Bei unzureichenden Bemühungen um einen Arbeitsplatz können bei einer
feststellbaren Beschäftigungschance fiktive Einkünfte nach den Umstän-
den des Einzelfalls unter Berücksichtigung von Beruf, Alter, Gesundheit
und des zuletzt erzielten Verdienstes zugrunde gelegt werden (Leitlinien
Oberlandesgericht Ziff. 9).
- 14 -
2.9.4.
Es ist grundsätzlich unbestritten, dass der Beklagte bei seiner letzten An-
stellung bei der SBB ein Burn-Out erlitten hat. Allerdings hat der Beklagte
weder im erstinstanzlichen noch im Berufungsverfahren irgendwelche me-
dizinische Belege zu seinem aktuellen medizinischen Zustand bzw. zu ei-
ner allfälligen (teilweisen) Arbeitsunfähigkeit vorgelegt. Zwar hat er als Be-
rufungsbeilage 20 die monatlichen Formulare der Arbeitslosenversiche-
rung mit einer Auflistung seiner Arbeitsbemühungen zwischen August 2021
und April 2022 eingereicht. In den Rechtsschriften fehlen allerdings Aus-
führungen im Detail zu den einzelnen Bewerbungen. Immerhin ergibt sich
aus den Listen, dass er sich auch für mehrere Stellen im Marketing bewor-
ben hat (wenn auch meist für Teilzeitstellen; Bewerbungen vom 1., 11., 16.,
21. und 31. Oktober, 20. November, 23. Dezember 2021, 17. Februar
2022). Gestützt darauf sind keine Umstände glaubhaft gemacht, welche
den Beklagten an der Erzielung eines Einkommens in der Grössenordnung
seiner letzten Anstellung bei der SBB hindern würden. Es erscheint daher
gerechtfertigt, wie die Vorinstanz von einem hypothetischen (oder nach der
Terminologie des deutschen Rechts fiktiven) Einkommen von Fr. 6'741.00
auszugehen. Nachdem sich der Beklagte bereits im Rahmen seiner Ar-
beitslosigkeit um Stellen bemühen musste und dies auch getan hat, ist ihm
dazu, obwohl im das begründete Urteil der Vorinstanz gemäss Angabe in
der Berufung erst am 23. Mai 2022 zugestellt worden ist (Berufung S. 17),
keine weitere Frist als wie von der Vorinstanz bis zum 1. Juli 2022 anzuset-
zen.
2.10.
2.10.1.
Der Bedarf der in Deutschland lebenden Kinder richtet sich, da sie als min-
derjährige Kinder noch keine eigene Lebensstellung erlangt haben, nach
der Lebensstellung des barunterhaltpflichtigen Elternteils, hier des Beklag-
ten. Die Anpassung an die unterschiedliche Kaufkraft in der Schweiz, wo
der unterhaltspflichtige Vater lebt, erfolgt nach deutschem Recht grund-
sätzlich in der Weise, dass das in der Schweiz erzielte Einkommen ent-
sprechend der Kaufkraft umgerechnet wird und sich nach diesem Ergebnis
die Einkommensstufe der Düsseldorfer Tabelle richtet. Auf diese Weise
kann ermittelt werden, welche Geldbeträge der Unterhaltsverpflichtete an
seinem schweizerischen Aufenthaltsort aufwenden muss, um einen ent-
sprechenden Lebensstandard in Deutschland zu erreichen (Beschluss des
Oberlandesgerichts Karlsruhe 5 UF 87/14 vom 5. August 2016 N. 38).
2.10.2.
Vom Nettoeinkommen (nach schweizerischem Rechtsverständnis) sind
nach deutschem Recht Steuern und Vorsorgeaufwendungen abzuziehen.
Zu letzteren sind die gesetzlichen und privaten Krankenkassenprämien zu
zählen (Richtlinien Oberlandesgericht Ziff. 10.1.). Die Krankenkassenprä-
mien betragen gemäss dem angefochtenen Entscheid Fr. 350.00
- 15 -
(E. 5.3.2.1.5. mit Verweis auf E. 5.3.1.1.4). Für VVG-Prämien rechnete die
Vorinstanz dem Beklagten Fr. 52.00 an und den Steuerbetrag schätzte sie
auf Fr. 1'012.00. Diese Beträge sind von den Parteien im Berufungsverfah-
ren nicht gerügt worden. Daraus ergibt sich ein Nettoeinkommen (nach
deutschem Recht) von Fr. 5'327.00. Davon ist gestützt auf Ziff. 10.2.1. der
Richtlinien Oberlandesgericht eine Pauschale von 5% für berufsbedingte
Aufwendungen, jedoch höchstens € 150 abzuziehen. Entsprechend der an-
nähernden Parität des Wechselkurses rechtfertigt sich ein Abzug von
Fr. 150.00. Es ist nicht bekannt, ob und wie oft der Beklagte die Kinder in
R. besuchen wird und ob er die Kosten durch Übernachtung im Haushalt
der Klägerin oder eines Verwandten oder Bekannten von ihr wird gering
halten können. Ermessensweise sind für die das übliche Mass über-
steigenden Besuchskosten Fr. 200.00 monatlich anzurechnen (vgl.
Ziff. 10.7 Leitlinien Oberlandesgericht). So dass ein bereinigtes Einkom-
men von Fr. 4'977.00 resultiert.
2.10.3.
Um das Einkommen des Beklagten in Schweizer Franken an dem in Euro
ausgedrückten notwendigen Selbstbehalt messen zu können, wäre dieses
grundsätzlich in Euro umzurechnen (Beschluss des Oberlandesgerichts
Karlsruhe 5 UF 87/14 vom 5. August 2016 N. 60). Der Euro-Umrechnungs-
kurs liegt derzeit marginal unter 1 (ca. 0.98), nachdem er vor rund einem
halben Jahr noch marginal über 1 lag. Es rechtfertigt sich daher, in diesem
Verfahren von einem Umrechnungskurs von 1:1 bzw. einem bereinigten
Einkommen des Beklagten von € 4'977.00 auszugehen.
2.10.4.
Dieses Einkommen ist aufgrund der Kaufkraftunterschiede zwischen
Deutschland und der Schweiz anzupassen. Heranzuziehen ist dabei die
vom Statistischen Amt der Europäischen Union herausgegebene Tabelle
"Vergleichende Preisniveaus" (Urteil des BGH XII ZB 661/12 vom 9. Juli
2014 N. 40; Beschluss des Oberlandesgerichts Oldenburg 11 UF 55/12
vom 19. Oktober 2021 N. 73 ff.; Beschluss des Oberlandesgerichts Karls-
ruhe 5 UF 87/14 vom 5. August 2016 N. 59). Die jüngsten Werte in dieser
Tabelle für das Jahr 2021 betragen 108.0 für Deutschland und 166.7 für die
Schweiz. Daraus ergibt sich ein der Kaufkraft angepasstes Einkommen von
€ 3'224.45 (€ 4'977.00 x 108.0 / 166.7).
2.10.5.
Der Unterhaltsbedarf der Kinder nach deutschem Recht ergibt sich aus der
Düsseldorfer Tabelle und beträgt bei diesem massgeblichen Einkommen
nach Abzug des hälftigen Kindergeldes (§ 1612b BGB; Ziff. 11.2. Richtli-
nien Oberlandesgericht) für die 6-jährige C. € 436.50 und den 4-jährigen D.
€ 366.50. Die Festlegung der Unterhaltsbeiträge für spätere Altersstufen
erübrigt sich, nachdem die Scheidungsklage bereits hängig ist und die
Unterhaltsbeiträge in jenem Verfahren langfristig festzusetzen sein werden.
- 16 -
Bei diesen Beträgen bleibt sowohl der Selbstbehalt des Beklagten von
€ 1'160.00 (Ziff. 21.1 Richtlinien Oberlandesgericht) als auch der Be-
darfskontrollbetrag von € 1'700.00 gemäss Düsseldorfer Tabelle gewahrt.
Dementsprechend sind die Unterhaltsbeiträge in dieser Höhe festzusetzen.
2.11.
2.11.1.
Für den Ehegattenunterhalt nach deutschem Recht gilt der Halbteilungs-
grundsatz, wobei jedoch Erwerbseinkünfte nur zu 9/10 zu berücksichtigen
sind (Abzug von 1/10 Erwerbstätigenbonus vom bereinigten Nettoeinkom-
men). Leistet ein Ehegatte auch Unterhalt für ein Kind, so wird sein Ein-
kommen vor Ermittlung des Erwerbstätigenbonus um den Zahlbetrag
(i.d.R. Tabellenbetrag abzüglich des bedarfsmindernd anzurechnenden
Kindergeldes) bereinigt (Richtlinien Oberlandesgericht Ziff. 15.2.).
2.11.2.
Vom bereinigten Einkommen des Beklagten von € 4'977.00 (vgl. oben
E. 2.10.3) sind somit die Kinderunterhaltsbeiträge von insgesamt € 803
(€ 436.50 + € 366.50) abzuziehen, was ein massgebliches Einkommen des
Beklagten von € 4'174.00 ergibt. Nach Abzug des Erwerbstätigenbonus
ergibt sich ein Einkommen von € 3'756.60, woran die Klägerin hälftig mit
€ 1'878.30 zu beteiligen ist.
2.11.3.
Gemäss den Angaben der Klägerin in der Berufungsantwort (N. 29) ver-
dient sie in Deutschland ein Bruttogehalt von € 2'500.00, was nach Abzug
von Lohnsteuer, Rentenversicherung, Arbeitslosenversicherung, kranken-
und Pflegeversicherung einem Nettolohn von € 1'822.12 entspreche. Diese
Ausführungen hat der Beklagte in seiner Eingabe vom 7. Juli 2022 nicht
bestritten. Mit ihrer Eingabe vom 28. Juli 2022 (N. 12) hat sich die Klägerin
allerdings einverstanden erklärt, dass ihr für die hier relevante Phase ab
dem 1. Juli 2022 das doppelte Einkommen (€ 3'644.00) angerechnet wird.
Darauf ist abzustellen. Nach Abzug des Erwerbstätigenbonus ergibt sich
ein Einkommen von € 3'279.60, woran der Beklagte mit € 1'639.80 zu be-
teiligen ist.
2.11.4.
Daraus ergibt sich ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Klägerin gegen-
über dem Beklagten von € 238.50 (€ 1'878.30 ./. € 1'639.80). Der ehean-
gemessene Selbstbehalt von € 1'280.00 (Ziff. 21.4 Leitlinien Oberlandes-
gericht) bleibt somit gewahrt, selbst wenn dieser kaufkraftbereinigt auf
€ 1'975.70 (€ 1'280.00 x 166.7 / 108.0) festgesetzt wird.
- 17 -
3.
3.1.
Damit obsiegt der Beklagte mit seiner Berufung bezüglich Kinder- und Ehe-
gattenunterhalt je teilweise, bezüglich der mit Teilentscheid vom 5. Sep-
tember 2022 behandelten Fragen der Bewilligung zum Wechsel des Auf-
enthaltsorts sowie der Regelung der Obhut und des persönlichen Verkehrs
unterlag er jedoch vollumfänglich. Bei diesem Verfahrensausgang rechtfer-
tigt es sich, dem Beklagten vier Fünftel der auf Fr. 3'000.00 festzusetzen-
den obergerichtlichen Verfahrenskosten (Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 3, 8 und 11
Abs. 1 VKD) aufzuerlegen. Im Übrigen hat er der Klägerin drei Fünftel ihrer
Parteikosten zu ersetzen. Diese sind ausgehend von einer Grundentschä-
digung von Fr. 3'500.00 für ein deutlich überdurchschnittlich aufwändiges
Verfahren (§ 3 Abs. 1 ilt. b und d), einem Abzug von 20% für die fehlende
Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AbwT), Zuschlägen von je 20% für die Schutz-
schrift vom 27. Mai 2022 und die Eingaben vom 21. und 28. Juli 2022 (§ 6
Abs. 3 AnwT), dem Rechtsmittelabzug von 25% (§ 8 AnwT) einer Ausla-
genpauschale von Fr. 100.00 (§ 13 AnwT) sowie dem Mehrwertsteuerzu-
schlag (7.7%) auf Fr. 4'065.70 festzusetzen.
3.2.
3.2.1.
Der Beklagte hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beru-
fungsverfahren gestellt.
3.2.2.
Im Entscheid ZSU.2022.99 vom 31. Oktober 2022, in welchem die Be-
schwerde des Beklagten gegen die Verweigerung der unentgeltlichen
Rechtspflege im erstinstanzlichen Verfahren Verfahrensgegenstand war,
führte die 4. Zivilkammer des Obergerichts u.a. aus (E. 3.3.2.):
"Nach Angaben des Gesuchstellers anlässlich der vorinstanzlichen  sind vom Erlös aus dem Verkauf der ehelichen Liegenschaft noch Fr. 70'000.00 oder Fr. 80'000.00 bei einem Notar deponiert, wobei er sich mit seiner Ehefrau noch nicht über die Aufteilung habe einigen können (act. 103). Solche Vermögenswerte sind bei der Beurteilung der  Bedürftigkeit ebenfalls zu berücksichtigen. Dabei ist , aus welcher Quelle sie stammen und was mit ihnen bezweckt werden soll (WUFFLI/FUHRER, a.a.O., Rz. 182). Ungeachtet dessen, ob der in Frage stehende Betrag - wie vom Gesuchsteller begehrt - hälftig auf die  aufgeteilt wird oder ob er - wie von seiner Ehefrau beabsichtigt -  auf sie übertragen wird, würde der Betrag auch unter  eines Notgroschens von Fr. 10'000.00 bis Fr. 15'000.00 (vgl. WUFFLI/FUHRER, a.a.O., Rz. 183 ff.) ausreichen, damit die Ehefrau dem Gesuchsteller einen Prozesskostenvorschuss für das vorinstanzliche  SF.2021.60 bezahlen oder der Gesuchsteller die von ihm zu  Gerichts- und allenfalls Parteikosten selber bezahlen könnte. Die prozessuale Bedürftigkeit des Gesuchstellers wäre aus diesem Grund ebenfalls zu verneinen."
- 18 -
3.2.3.
Dazu führte der Beklagte in seiner Berufung aus, es sei zwar zutreffend,
dass das Haus verkauft worden sei. Das Geld sei jedoch auf einem Sperr-
konto des Notars. Gemäss Vertrag dürfe das Geld nur im Einverständnis
beider Ehegatten an diese ausbezahlt werden. Die Klägerin möchte das
Geld für sich beanspruchen und gebe keine Unterschrift. Auf dem Konto
seien nun Fr. 72'000.00. Beide Eltern hätten Darlehen für den Hauskauf
gegeben, der Vater des Ehemannes Fr. 20'000.00, die Mutter der Ehefrau
Fr. 10'000.00. Der Rest würde unter den Ehegatten aufgeteilt, also blieben
rund Fr. 30'000.00 übrig. Im Moment habe der Beklagte keinen Zugriff und
sei somit vermögensarm. Er könne das Geld erst nach der Scheidung zu-
rückzahlen (Berufung S. 19).
3.2.4.
Die Ausführungen des Beklagten sind insofern nicht schlüssig, als nach
Abzug zweier Darlehen von Fr. 10'000.00 und Fr. 20'000.00 vom Konto-
saldo von Fr. 72'000.00 ein Betrag von Fr. 42'000.00 und nicht
Fr. 30'000.00 verbleiben würde; die beiden Darlehen sind im Übrigen un-
belegt. Doch selbst wenn die Darlehen bestünden und angerechnet wür-
den, würde der verbleibende Betrag zur Deckung der auf den Beklagten
entfallenden Verfahrens- und Parteikosten ausreichen, wobei er diese nö-
tigenfalls von der Klägerin klageweise erhältlich machen müsste. Die oben
(E. 3.2.2.) zitierten Ausführungen aus dem Entscheid ZSU.2022.99 treffen
damit im Wesentlichen auch auf das vorliegende Berufungsverfahren zu,
weshalb das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege abzu-
weisen ist.