# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a0ae76c8-ed80-5654-9396-cff0da068245
**Court:** GE_TAPI
**Chamber:** GE_TAPI_001
**Year:** 2011
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

EN FAIT
Le litige porte sur l'impôt fédéral direct (IFD) et sur les impôts cantonaux et communaux (ICC) ayant trait à l'année fiscale 2003 de X_ et de son épouse, X_ (ci-après les contribuables).
Durant l'intégralité de l'année fiscale 2003, le contribuable était membre de la direction générale de Y_ (ci-après Y_). Selon certificat de salaire établi le 14 janvier 2004 par l'Y_, il a touché pour la période du 1
er
janvier au 31 décembre 2003 un salaire brut total de 1'223'805 fr.
Sa rémunération pour 2003 comprenait l'octroi de 110'000 actions de la société Z_ SA, actionnaire de la société Y_ Holding SA (ci-après actions Z_) bloquées pendant 6 ans, soit du 31 juillet 2003 au 31 juillet 2009. Cet octroi avait été effectué au prix de 54 fr. 18 l'action, soit pour un montant de 5'959'800 fr. qui avait été intégralement prêté au contribuable par son employeur.
3. En date du 18 mars 2004, l'Administration fiscale cantonale (ci-après l'administration) a notifié aux contribuables un bordereau provisoire d'IFD 2003, d'un montant de 106'340 fr. 50, calculé sur un revenu imposable fixé à 924'700 fr.
4. Dans leur déclaration fiscale 2003 du 22 juillet 2004, les contribuables ont fait état d'un revenu imposable s'élevant respectivement à 966'797 fr. pour l'IFD et à 943'775 fr. pour l'ICC, ainsi que d'une fortune imposable de 136'007 fr.
5. En date du 15 décembre 2008, l'administration a établi et envoyé aux contribuables :
un bordereau de taxation IFD 2003, calculé sur un revenu imposable de 966'800 fr. et correspondant à un impôt total de 111'182 fr.
un bordereau de taxation ICC 2003, d'un montant de 335'559 fr. 30, calculé sur un revenu imposable de 943'775 fr. au taux de 943'775 fr. et sur une fortune imposable de 6'133'135 fr. au taux de 6'198'127 fr.
D'après l'avis de taxation annexé, l'administration a fixé la valeur fiscale de la l'action Z_ à 100 fr. l'unité.
6. Par pli recommandé du 3 février 2009, les contribuables ont élevé réclamation contre les bordereaux susmentionnés pour contester la valeur fiscale des 110'000 actions Z_ retenue par l'administration.
Leur mandataire s'est référé à l'analyse fiscale du 20 décembre 2005 effectuée par Me W_. Le délai de blocage de 6 ans n'avait pas été respecté pour des raisons qui n'étaient pas imputables au contribuable, lequel n'avait jamais disposé librement de ces titres. Dès lors, la valeur déterminée au moment de l'octroi, soit 54 fr. 58 l'unité, restait valable.
7. Par pli recommandé du 17 décembre 2009, l'administration a avisé les contribuables qu'elle entendait modifier leurs taxations IFD et ICC 2003 en leur défaveur, quant à la déduction des intérêts de dettes échus durant l'année 2003. Ces intérêts étant déductibles à concurrence du rendement brut de la fortune augmenté de 50'000 fr., leur déduction pour l'IFD devait être, en conséquence, ramenée de 105'001 fr. à 100'451 fr. et celle pour l'ICC devait être ramenée de 105'001 fr. à 86'198 fr.
8. Par décision sur réclamation du 29 janvier 2010, l'administration a admis la requête des contribuables en ramenant la valeur de l'action Z_ à 90 fr. l'unité, compte tenu du délai de blocage de 2 ans. Elle a remis en annexe au contribuable un bordereau rectificatif ICC 2003 donnant lieu à un dégrèvement de 3'996 fr.45 sur l'impôt sur la fortune.
En revanche, l'administration a rectifié la taxation ICC 2003 en défaveur du contribuable, conformément à l'article 43 alinéa 1 LPFisc, en ramenant la déduction des intérêts de dettes à hauteur de 86'198 fr. sur la base de l'article 6 alinéa 1 LIPP-V.
9. Par décision sur réclamation du 29 janvier 2010, l'administration a rectifié la taxation IFD 2003 en défaveur du contribuable, conformément à l'article 135 alinéa 1 LIFD, en ramenant la déduction des intérêts de dettes à 100'451 fr. sur la base de l'article 33 alinéa 1 lettre a LIFD.
10. En date du 1
er
mars 2010, les contribuables ont recouru auprès de la Commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après l'administration) contre les décisions sur réclamation du 29 janvier 2010.
Sous la plume de leur conseil, ils ont invoqué, liminairement, la prescription du droit de taxer en se fondant sur les articles 120 LIFD et 22 LPFisc. Les taxations IFD et ICC 2003 devaient intervenir avant la fin 2008, c'est-à-dire dans cinq ans suivant la fin de la période fiscale 2003.
Quant au fond, tout d'abord, le bordereau rectificatif ICC 2003 du 29 janvier 2010 n'avait pas tenu compte des dettes fiscales sur le plan de l'impôt sur la fortune. Il y avait en conséquence lieu de déduire, au titre des dettes fiscales, le montant de l'IFD, soit 111'711 fr., ainsi qu'au niveau ICC, le montant de l'impôt dû sous déduction des 10 acomptes provisionnels payés durant l'année 2003 et totalisant 161'450 fr.
Ensuite, la fortune mobilière avait été estimée de manière erronée en ce qui concerne les 110'000 actions Z_ SA. Dans la taxation du 15 décembre 2008 l'administration avait pris en compte le 100% de la valeur des actions. Au stade de la réclamation, l'administration avait ramené la valeur de l'action à 90 fr. l'unité, en raison du licenciement du contribuable survenu en 2005, le délai de blocage n'ayant duré que 2 ans.
Soit l'administration tenait compte du fait que les actions avaient été retournées à l'employeur du contribuable après la période de taxation. Dans ce cas de figure, la valeur des actions correspondait à celle qui avait été fixée en cas de survenance d'un licenciement, soit 5'488'851 (49,89865 fr. x 110'000 actions) au lieu de 9'900'000 fr., chiffre retenu par l'administration au stade de la réclamation.
Soit l'administration faisait abstraction des événements survenus après la fin de la période fiscale concernée. Dans ce cas, il y avait lieu se fonder sur la valorisation des actions telle que stipulée en 2003, soit en tenant compte d'un délai de blocage de 6 ans et déterminant un prix total de 5'959'800 fr. (54 fr. 18 x 110'000 actions).
Les recourants ont sollicité l'octroi d'une indemnité à titre de dépens.
11. Dans sa réponse du 15 juillet 2010, l'administration, a exposé que le droit de taxer n'était pas prescrit, vu que le délai de prescription avait été interrompu par l'envoi de la formule de déclaration d'impôt le 17 janvier 2004, puis par l'envoi de la modification de la date d'échéance pour déposer la déclaration fiscale et, enfin, par la notification du bordereau provisoire IFD le 18 mars 2004.
L'administration a persisté dans les conclusions prises dans ses décisions sur réclamation du 29 janvier 2010 sur les points litigieux soulevés par les recourants.
12. Par pli du 21 mars 2010 le conseil des contribuables a enjoint le Tribunal administratif de première instance de statuer sur leur recours, dès lors que le délai pour ce faire prévu à l'article 77 alinéa 1 LPFisc était échu.

## Considerations

EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance (ci-après le tribunal), qui a repris depuis le 1
er
janvier 2011 les compétences de la Commission cantonale de recours en matière administrative (art. 143 al. 4 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 – LOJ –
E 2 05
), connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre des décisions de l’Administration fiscale cantonale (art. 115 et 116 LOJ; art. 49 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc –
D 3 17
- et 140 de loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 - LIFD -
RS 642.11
).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des articles 49 LPFisc et 140 LIFD.
Il ya lieu d'examiner, en premier lieu, si la prescription du droit de taxer était déjà atteinte lors de la notification des bordereaux IFD et ICC 2003 datés du 15 décembre 2008 qui est intervenue, d'après l'acte de recours, le 7 janvier 2009.
Aux termes des articles 120 et 22 LPFisc, dont les teneurs sont similaires, le droit de procéder à une taxation se prescrit par cinq ans à compter de la fin de la période fiscale.
D'après l'alinéa 3 lettre a de ces dispositions légales, un nouveau délai de prescription commence à courir lorsque l'autorité prend une mesure tendant à fixer ou faire valoir la créance d'impôt et en informe le contribuable ou une personne solidairement responsable avec lui du paiement de l'impôt.
Selon la jurisprudence constante, la notion d'acte interruptif de la prescription fiscale s'interprète largement. Ainsi, tous les actes de l'autorité, qui sont portés à la connaissance du contribuable dans le processus tendant à déterminer la créance, ont pour effet d'interrompre la prescription, même s'ils ne continuent pas concrètement la procédure de taxation. Il en va ainsi, non seulement, des actes de perception de l'impôt proprement dit, mais aussi, de l'ensemble des autres actes officiels, à l'image de simples lettres ou d'injonctions s'inscrivant dans le suivi de la taxation. (
ATA/445/2010
du 29 juin 2010).
Constituent des actes interruptifs de la prescription, l'envoi d'une formule de déclaration, la notification d'un bordereau provisoire (YERSIN/NOËL éditeurs, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, Lydia MASMEJAN-FEY ad art. 120 note 13 p 1183 - 1184).
En l'espèce, il ressort des documents remis par l'administration que l'envoi aux contribuables de la formule de déclaration fiscale 2003 est intervenu le 17 janvier 2004, que le bordereau de taxation provisoire IFD 2003 leur a été envoyé le 18 mars 2004 et qu'en date du 26 mars 2004, l'administration a confirmé aux contribuables que la date d'échéance pour le dépôt de leur déclaration fiscale 2003 était repoussée au 31 août 2004.
Dès lors, la prescription du droit de taxer a été interrompue la première fois le 17 janvier 2004. Un nouveau délai de 5 ans est reparti dès cette date. Dans leur acte de recours, les contribuables ont indiqué avoir reçu leurs bordereaux IFD et ICC 2003 du 15 décembre 2008 le 7 janvier 2009, date à laquelle le nouveau délai de prescription de 5 ans n'était pas encore expiré.
C'est donc à tort que les contribuables ont allégué que la prescription du droit de taxer concernant l'année fiscale 2003 était atteinte au moment de la réception par les contribuables des bordereaux de taxation IFD et ICC 2003.
Les recourants sollicitent la déduction de leurs dettes fiscales, à savoir 111'711 fr. représentant l'IFD 2003 et l'ICC 2003 sous déduction des acomptes provisionnels ICC 2003 versés durant l'année 2003 et s'élevant à 161'450 fr.
Selon l'article 3 alinéa 1 LIPP-II de la loi sur l'imposition dans le temps des personnes physiques (LIPP-II
D 3 12
), la fortune imposable se détermine d'après son état à la fin de la période fiscale ou d'assujettissement, soit en l'espèce au 31 décembre 2002.
Aux termes de l'article 13 alinéa 1 lettre de la loi sur l'imposition des personnes physiques, impôt sur la fortune (LIPP-III :
D 3 13
), les dettes chirographaires ou hypothécaires justifiées par titres, extraits de comptes, quittances d'intérêts ou déclaration du créancier, sont déduites de la fortune brute du contribuable.
L'alinéa 2 de cette disposition spécifie qu'il ne peut être déduit que les dettes effectivement dues par le contribuable.
La fortune imposable comprend les choses et droits composant le patrimoine du contribuable diminué des dettes. Le contribuable peut ainsi déduire toutes les dettes dont il répond comme débiteur principal au moment où l'assiette de l'impôt est fixée (J.-M. RIVIER, Droit fiscal suisse, l'imposition du revenu et de la fortune, 2
e
édition 1998, p. 508).
La jurisprudence a admis la déduction des dettes fiscales afférentes à l'année fiscale 2002 dans le cadre de l'impôt cantonal et communal sur la fortune 2002 qui faisait l'objet du recours (
DCCR/46/2006
).
Plus récemment, le Tribunal fédéral a rappelé que la décision de taxation n'a aucun effet constitutif, et que la dette fiscale naît de la réalisation des faits générateurs de l'impôt, à savoir, à Genève, l'assujettissement aux impôts de ce canton, et la réalisation de revenus, ainsi que la possession d'une fortune (ATF 5A-222/2010 du 30 juin 2010 in SJ 2011 I p.113).
Dès lors il y a lieu d'admettre la déduction des dettes fiscales 2003 de leur fortune, la cause sera en conséquence renvoyée à l'administration afin qu'elle établisse un bordereau rectificatif ICC 2003 concernant l'impôt sur la fortune.
Les recourants contestent la valeur vénale retenue par l'administration sur le plan de la fortune mobilière des 110'000 actions Z_ acquises en 2003 et faisant l'objet d'un blocage durant six ans.
Lors de l'établissement du bordereau ICC 2003, l'administration a retenu le 100% de la valeur des actions (100 fr. l'action). Lors de la réclamation l'administration a pris en compte le 90% de la valeur des actions (50 fr. l'action) dès lors que le contribuable avait été licencié en 2005, ce qui avait, en conséquence, ramené le délai de blocage à 2 ans.
En vertu des principes de l'étanchéité des exercices fiscaux et de la périodicité de l'impôt, chaque exercice est considéré comme un tout autonome, sans que le résultat d'un exercice puisse avoir une influence sur les suivants (DCCR/ 236/2010). Il s'ensuit que le licenciement du recourant, survenu au cours de l'année 2005, et qui a entraîné la restitution des actions Z_ en vertu de la clause de récupération des titres aux conditions contractuelles prévues, ne peut pas être pris en considération pour la taxation ICC 2003, étant donné qu'il s'agit d'un fait survenu postérieurement à la clôture de l'exercice fiscal litigieux.
Les actions, parts sociales des sociétés coopératives et autres droits de participation non cotés en bourse sont évalués en fonction de la valeur de rendement de l'entreprise et de sa valeur intrinsèque (art. 5 al. 2 de la loi sur l’imposition des personnes physiques – Impôt sur la fortune (LIPP-III –
D 3 13
)).
L’article 1 du règlement d’application de la LIPP-III (
D 3 13.01
) dispose que dans la mesure où elles ne dérogent pas à l'article 3 alinéa LITPP-II et aux articles 4 alinéa 1 et 5 LIPP-III, les "Instructions concernant l'estimation des titres non cotés en vue de l'impôt sur la fortune", éditées par la Conférence des fonctionnaires fiscaux d'Etat ( actuellement de Conférence suisse des impôts) et l'administration fédérale des contributions, section d'estimation des titres, sont applicables.
Les titres non cotés, qui font régulièrement l’objet de transactions hors bourse, sont estimés sur la base de leur cours hors bourse. En l’absence de cours en bourse, les titres sont estimés d’après les règles d’estimation établies par l’administration fédérale des contributions (Jean-Marc RIVIER, Droit fiscal suisse, 2ème, édition Lausanne 1998, p. 507).
Sans qu’il soit dit dans ces différents textes que la valeur recherchée est la valeur vénale, il y a lieu de considérer qu’une estimation se basant sur la valeur de rendement et la valeur intrinsèque tend, en définitive, à déterminer le prix auquel les parts d’une société non cotée en bourse pourraient s’échanger sur le marché, i.e. la valeur vénale (
DCCR/218/1993
).
Au reste, le Tribunal fédéral, dans une affaire où était contestée l’évaluation de titres non cotés faite en application des Instructions, a admis que ces dernières devaient permettre d’estimer la valeur vénale des titres (StE 1997 B 22. 2 No 13, RDAF 1998 II p. 351 consid. 3, Arrêt du Tribunal fédéral du 25 mars 1974, consid. 2 in RDAF 1976 p. 386).
C'est sur cette base que l'administration a fixé la valeur vénale de l'action Z_ à 100 fr. l'unité, lors de la taxation ICC 2003. Selon les règles énoncées au point N° 6/71 des Instructions, cette valeur peut faire l'objet d'une déduction forfaitaire de 30% auprès de l'autorité fiscale cantonale en raison des restrictions apportées aux droits patrimoniaux du propriétaire des titres qui entravent leur transmissibilité.
Pour sa part, la circulaire N°5 de l'Administration fédérale des contributions du 30 avril 1997 concernant l'imposition des actions et options de collaborateurs prévoit à son point 3.2 que la valeur vénale des actions bloquées de collaborateurs durant un délai de 6 ans est réduite de 70'496%, ce qui correspond à un abattement de 29'504%.
L'acquisition des 110'000 actions Z_ en 2003 était assortie d'un délai de blocage de 6 ans. Il s'ensuit que la valeur vénale de l'action prise initialement à 100% lors de la taxation, puis réduite à 90% lors de la réclamation, doit être ramenée à 70,496 % au regard de la circulaire N° 5 de l'Administration fédérale des contributions.
La valeur fiscale des 110'000 actions Z_, qui avait été fixée à 11'000'000 fr. sur la base de 100 fr. l'action selon l'avis de taxation ICC 2003 du 15 décembre 2008, doit être ramenée ainsi à 7'754'560 fr. (11'000'000 fr. x 70,496 %).
7. Partant, le recours est partiellement fondé.
En application des articles 144 alinéa 1 LIFD, 52 alinéa 1 LPFisc, 87 alinéa 1 LPA et 1 et 2 du règlement genevois sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative (RFPA –
E 5 10.03
), un émolument réduit de 300 fr. est mis conjointement et solidairement à la charge des recourants qui obtiennent partiellement gain de cause. Une indemnité de procédure de 1'000 fr. leur est allouée à la charge de l'État de Genève, soit pour lui l'Administration fiscale cantonale.