# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d37525c0-c96e-4a79-9a95-36d3561d9c61
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_002
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Sachverhalt:
1. Mit Urteil des Bundesgerichts 8C_364/2021 vom 17. November 2021
wurde die Beschwerde des Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit
Graubünden (KIGA) gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden S 20 7 vom 12. Januar 2021 in Sachen Einstellung
in der Anspruchsberechtigung teilweise gutgeheissen, das
Verwaltungsgerichtsurteil aufgehoben und die Sache zu neuer
Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen. Das
Bundesgericht gelangte zum Schluss, das Verwaltungsgericht habe
Bundesrecht verletzt, indem es die A._ vom Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zugewiesene Stelle als
Dentalassistentin nach Art. 16 Abs. 2 lit. b AVIG als unzumutbar erachtet
habe. Weiter hielt es fest, das Verwaltungsgericht habe sich lediglich zur
Zumutbarkeit der zugewiesenen Stelle im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit. b
AVIG, nicht aber zu den weiteren Einwänden von A._ betreffend die
Verletzung von Art. 16 Abs. 2 lit. d und i AVIG sowie die Dauer der
Einstellung geäussert. Somit sei die Sache an das Verwaltungsgericht
zurückzuweisen, damit es diese Punkte beurteile und danach über die
Beschwerde neu entscheide.
2. Mit Schreiben vom 30. November 2021 räumte die Instruktionsrichterin
A._ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) die Möglichkeit ein, sich zur
Verletzung von Art. 16 Abs. 2 lit. d und i AVIG sowie zur Dauer der
Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu äussern. In ihrer
Vernehmlassung vom 26. Januar 2022 beantragte die
Beschwerdeführerin sodann was folgt:
1. Der Entscheid des KIGA vom 19. Dezember 2019 sei vollständig aufzuheben. Es sei auf eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu verzichten.
2. Eventualiter sei der Entscheid des KIGA vom 19. Dezember 2019 aufzuheben und die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung angemessen zu reduzieren.
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3. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdegegners.
Begründend hielt sie im Wesentlichen fest, die vom RAV vorgeschlagene
Arbeit bzw. Anstellung als Dentalassistentin in der Praxis von Dr. med.
dent. B._ sei im vorliegenden Fall für sie aus den Gründen gemäss
Art. 16 Abs. 2 lit. d und i AVIG als unzumutbar zu qualifizieren und von der
Annahmepflicht ausgenommen. Die vom Beschwerdegegner verfügte
Einstellung in der Anspruchsberechtigung erweise sich somit als
unrechtmässig, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben und auf
eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu verzichten sei. Sollte
das angerufene Gericht wider Erwarten zum Schluss kommen, dass zu
Recht eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung verfügt worden sei,
so sei die Dauer der Einstellung angemessen zu reduzieren. Die
Einstellung in der Anspruchsberechtigung in der Dauer von 37 Tagen
erweise sich im vorliegenden Fall als unverhältnismässig, da der
Beschwerdeführerin kein schweres, sondern höchstens ein leichtes
Verschulden vorzuwerfen sei. Der angefochtene Entscheid sei somit
eventualiter aufzuheben und die Einstelldauer angemessen zu reduzieren.
3. Das KIGA (nachfolgend: Beschwerdegegner) beantragte in seiner
Vernehmlassung vom 8. Februar 2022 (Eingang) die Abweisung der
Beschwerde unter gesetzlicher Kostenfolge.
4. Mit Schreiben vom 15. Februar 2022 reichte die beschwerdeführerische
Rechtsvertreterin dem Gericht eine Kostennote ein.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie die übrigen
Akten wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen
eingegangen.
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## Considerations

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ganz oder teilweise gut, kann es reformatorisch
entscheiden, also in der Sache selbst Anordnungen treffen, oder aber
kassatorisch, also den angefochtenen Entscheid nur aufheben oder die
Angelegenheit an die Vorinstanz oder an die erstinstanzlich verfügende
Behörde zur Neubeurteilung zurückweisen (Art. 107 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]; vgl. auch
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013,
Rz. 1640). Bei einer Rückweisung sind die Vorgaben und Anweisungen
des Bundesgerichts für die Vorinstanz verbindlich (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,
a.a.O., Rz.1643).
2. Nach der verbindlichen Anweisung des Bundesgerichts gilt es
nachstehend zu prüfen, ob die der Beschwerdeführerin vom RAV
zugewiesene Stelle als Dentalassistentin bei Dr. med. dent. B._ im
Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit. d und i des
Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG; SR 837.0) unzumutbar und
somit von der Annahmepflicht ausgenommen war und falls nein, ob die
Beschwerdeführerin wegen (faktischer) Ablehnung der vom RAV
zugewiesenen Stelle zu Recht für die Dauer von 37 Tagen in ihrem
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung eingestellt wurde.
3.1. Gemäss Art. 17 Abs. 1 AVIG muss die Versicherte, die
Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des
zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um
Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie
verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres
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bisherigen Berufes, und sie muss ihre Bemühungen nachweisen können.
Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung dient dazu, die in Art. 17
Abs. 1 AVIG statuierte Schadenminderungspflicht der Versicherten
durchzusetzen. Sie hat die Funktion einer Haftungsbegrenzung der
Versicherung für Schäden, die die Versicherten hätten vermeiden oder
vermindern können. Als versicherungsrechtliche Sanktion bezweckt sie
die angemessene Mitbeteiligung der versicherten Person am Schaden,
den sie durch ihr Verhalten der Arbeitslosenversicherung in schuldhafter
Weise natürlich und adäquat kausal verursacht hat (vgl. BGE 133 V 89
E.6.1.1 und 6.2.2).
3.2. So ist die Versicherte gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG in der
Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie die Kontrollvorschriften
oder die Weisungen der zuständigen Amtsstelle nicht befolgt, namentlich
eine zumutbare Arbeit nicht annimmt (vgl. auch Art. 17 Abs. 3 Satz 1
AVIG) oder eine arbeitsmarktliche Massnahme ohne entschuldbaren
Grund nicht antritt, abbricht oder deren Durchführung oder Zweck durch
ihr Verhalten beeinträchtigt oder verunmöglicht. Unzumutbar und somit
von der Annahmepflicht ausgenommen ist gemäss Art. 16 Abs. 2 AVIG
unter anderem eine Arbeit, die nicht angemessen auf die Fähigkeiten oder
auf die bisherige Tätigkeit der Versicherten Rücksicht nimmt (lit. b), die
Wiederbeschäftigung der Versicherten in ihrem Beruf wesentlich
erschwert, falls darauf in absehbarer Zeit überhaupt Aussicht besteht
(lit. d), oder der Versicherten einen Lohn einbringt, der geringer ist als
70 % des versicherten Verdienstes, es sei denn, die Versicherte erhalte
Kompensationsleistungen nach Art. 24 (Zwischenverdienst; lit. i). Die
Unzumutbarkeitsgründe gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. a bis i AVIG müssen
kumulativ ausgeschlossen sein, damit eine zumutbare Arbeit
angenommen werden kann. Ist umgekehrt einer der in Art. 16 Abs. 2 lit. a
bis i AVIG aufgezählten Tatbestände erfüllt, liegt keine zumutbare Arbeit
vor, selbst wenn die anderen Ausnahmetatbestände ausscheiden (KUPFER
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BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2019, S. 122 m.H.a. BGE 124 V 62).
3.3. In beweisrechtlicher Hinsicht müssen die dem Einstellungstatbestand zu
Grunde liegenden Tatsachen mit dem im Sozialversicherungsrecht
üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erfüllt sein
(Urteil des Bundesgerichts C 115/01 vom 13. Mai 2002 E.1b m.w.H.). Die
blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den
Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener
Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen
Geschehensabläufen für die wahrscheinlichste hält (vgl. BGE 144 V 427
E.3.2,125 V 193 E.2).
4.1. Die Beschwerdeführerin macht unter Hinweis auf Art. 16 Abs. 2 lit. d AVIG
geltend, dass ihre Wiederbeschäftigung in ihrem angestammten
Tätigkeitsbereich als Prophylaxeassistentin zukünftig wesentlich
erschwert gewesen wäre, wenn sie die Anstellung als Dentalassistentin
bei Dr. med. B._ angetreten hätte. Denn zum einen hätte sie sich bei
einer Anstellung als Dentalassistentin ausserhalb ihres bisherigen
Tätigkeitsbereichs als Prophylaxeassistentin beschäftigt, was ihrem
beruflichen Fortkommen als Prophylaxeassistentin geschadet hätte. Beim
Beruf der Prophylaxeassistentin handle es sich um eine höhere,
qualifiziertere Tätigkeit als die der Dentalassistentin. Zum anderen hätte
sie künftig damit zu kämpfen gehabt, in einer Zahnarztpraxis mit einem
sehr schlechten Ruf gearbeitet zu haben. Die Praxis von Dr. med. dent.
B._ habe in der Branche der Zahnärzte einen schlechten Ruf. Es sei
bekannt, dass das Personal in dieser Zahnarztpraxis sehr oft wechsle.
Weiter werde der Zahnarztpraxis von Dr. med. dent. B._ nachgesagt,
zahnmedizinisch nicht einwandfrei zu arbeiten. Ferner würden in der
fraglichen Zahnarztpraxis keine praxisinterne professionelle
Dentalhygiene oder Prophylaxesitzungen durch eine Dentalhygienikerin
oder Prophylaxeassistentin angeboten, was nicht mehr dem heutigen
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Standard einer modernen und professionellen Zahnarztpraxis entspreche.
Schliesslich biete Dr. med. dent. B._ Ohrakupunktur als Behandlung
in der Zahnmedizin an, was im Rahmen einer professionellen
Zahnarztpraxis sehr fragwürdig anmute. Darüber hinaus sei im Berufsfeld
der Prophylaxeassistentin unbestrittenermassen ein ausreichendes
Stellenangebot vorhanden gewesen und es sei ihr die Toleranzfrist von 1
- 2 Monaten zur Stellensuche in ihrem Beruf als Prophylaxeassistentin
nicht gewährt worden. Der Beschwerdegegner habe von ihr verlangt, dass
sie in der ersten Woche ihrer Arbeitslosigkeit und beim ersten
Stellenvorschlag des RAV im Rahmen des ersten Beratungsgesprächs
eine Anstellung als Dentalassistentin und damit ausserhalb ihres Berufs
als Prophylaxeassistentin annehme.
4.2. Dem hält der Beschwerdegegner entgegen, die Seitenhiebe auf die
mögliche Arbeitgeberin Dr. med. dent. B._ seien unbeachtlich. Der
Arbeitgeber spiele im Zusammenhang mit Art. 16 Abs. 2 lit. d AVIG keine
Rolle. Hier gehe es um einen relativen Berufsschutz, der vor allem die
Pflicht zur Annahme ausserberuflicher Tätigkeit bei hochspezialisierten
Berufsleuten betreffe. Der Massstab für die Bejahung von Unzumutbarkeit
sei hier weniger streng als bei der bisherigen Tätigkeit im Sinne von lit. b.
4.3. Gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. d AVIG ist eine Arbeit, die die
Wiederbeschäftigung der Versicherten in ihrem Beruf wesentlich
erschwert, unzumutbar, falls darauf in absehbarer Zeit überhaupt Aussicht
besteht (relativer Berufsschutz; AVIG-Praxis ALE B292). Mit anderen
Worten braucht die Versicherte ausserberufliche Arbeit dann nicht
anzunehmen, wenn dadurch die Wiederbeschäftigung in ihrem
(angestammten) Beruf wesentlich erschwert würde und sie Aussicht hat,
in "absehbarer Zeit" eine Beschäftigung in ihrem angestammten
(erlernten) Beruf zu finden. Beide Bedingungen müssen kumulativ erfüllt
sein. Die Frage der Erschwerung der Wiederbeschäftigung im
angestammten Beruf durch die Annahme ausserberuflicher Arbeit stellt
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sich eigentlich nur bei ganz bestimmten Kategorien von
hochspezialisierten Berufsleuten, wobei gesellschaftliche Anschauungen
in den meisten Fällen die Hauptrolle spielen. In den meisten Fällen wird
es hier um die "soziale Stellung" und ihren Einfluss auf die
Wiederbeschäftigungsmöglichkeiten im angestammten Beruf bzw. in der
früheren beruflichen Stellung gehen (zum Ganzen: GERHARDS,
Kommentar zum AVIG, Band I, Bern 1988, Art. 16 Rz. 34 ff. [samt
Beispielen in Rz. 37]; vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden [VGU] S 04 57 vom 17. August 2004 E.2c).
4.3.1. Ob der Beruf der Prophylaxeassistentin in diese Kategorie gehört, ist
fraglich. Eine wesentliche Erschwerung der Wiederbeschäftigung der
Beschwerdeführerin in ihrem Beruf als Prophylaxeassistentin durch die
Annahme der ihr zugewiesenen Arbeit als Dentalassistentin ist allerdings
ohnehin klar zu verneinen. Dies auch deshalb, weil das Bundesgericht in
seinem Urteil 8C_364/2021 vom 17. November 2021 festhielt, dass die
von der Beschwerdeführerin zuletzt ausgeübte Tätigkeit als
Prophylaxeassistentin eine Weiterbildungsmöglichkeit bzw.
Spezialisierung nach der dreijährigen Berufslehre als Dentalassistentin
oder der zweijährigen Lehre als zahnmedizinische Assistentin darstelle.
Ein Verlust oder eine Verminderung der beruflichen Qualifikation finde
durch den Einsatz einer Prophylaxeassistentin als Dentalassistentin nicht
statt (Urteil des Bundesgerichts 8C_364/2021 vom 17. November 2021
E.6.1). Hinzu kommt, dass die vorübergehende Ausübung einer weniger
qualifizierten Arbeit für den Arbeitswillen der Versicherten spricht, was
deren Wiedereinstiegschance sogar erhöhen kann (vgl. GERHARDS,
a.a.O., Art. 16 Rz. 37; vgl. auch VGU S 04 57 vom 17. August 2004 E.2c).
4.3.2. Ob der Arbeitgeber im Zusammenhang mit Art. 16 Abs. 2 lit. d AVIG eine
Rolle spielt, kann vorliegend offen bleiben. Denn der von der
Beschwerdeführerin geltend gemachte Umstand, dass Dr. med. dent.
B._ bzw. die von ihr geführte Praxis einen schlechten Ruf habe, ist
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(nach wie vor) nicht belegt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_364/2021
vom 17. November 2021 E.7.3). Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern die
von der Beschwerdeführerin weiter beanstandeten Punkte der
Arbeitsweise von Dr. med. dent. B._ die Wiederbeschäftigung der
Beschwerdeführerin in ihrem Beruf als Prophylaxeassistentin wesentlich
erschwert hätte (vgl. auch dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_364/2021
vom 17. November 2021 E.7.3).
5.1. Unter Hinweis auf Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG macht die Beschwerdeführerin
weiter geltend, dass sie als Dentalassistentin bei Dr. med. dent. B._
einen Lohn von weniger als 70 % des versicherten Verdienstes erzielt
hätte. Als zahnmedizinische Assistentin würde sie im 6. Berufsjahr
zwischen CHF 4'085.-- bis CHF 4'540.-- verdienen. Mit der Ausbildung als
zahnmedizinische Assistentin verdiene sie 5 % weniger als eine
Dentalassistentin. Als Prophylaxeassistentin hingegen habe sie bei Dr.
med. dent. C._ ein monatliches Einkommen von CHF 5'800.-- und bei
Dr. med. dent. D._ ein solches von CHF 5'900.-- erzielt. Gemäss
Abrechnung des Beschwerdegegners für den Monat Oktober 2019
betrage ihr versicherter Verdienst CHF 6'264.--. Im Oktober 2019 seien ihr
für 23 Tage CHF 4'289.30 Arbeitslosenversicherungstaggeld ausbezahlt
worden. Mit einer Anstellung als Dentalassistentin würde sie folglich einen
Lohn erzielen, der geringer sei als 70 % des versicherten Verdienstes
(versicherter Verdienst von CHF 6'264.-- x 70 % = CHF 4'384.80),
weshalb die zugewiesene Arbeit als unzumutbar gelte. Schliesslich hätte
sie keinen Anspruch auf Kompensationszahlungen gemäss Art. 24 AVIG
gehabt, weil es sich bei der zugewiesenen Arbeit nicht um eine
Übergangsarbeit gehandelt habe.
5.2. Dem hält der Beschwerdegegner entgegen, die Beschwerdeführerin
verkenne, dass sie selbstverständlich Anspruch auf
Kompensationszahlungen gehabt hätte, zumindest für ein Jahr (vgl.
Art. 24 Abs. 4 AVIG).
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5.3. Gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. i Teilsatz 1 AVIG ist eine Arbeit unzumutbar, die
der Versicherten einen Lohn einbringt, der geringer ist als 70 % des
versicherten Verdienstes, es sei denn, die Versicherte erhalte
Kompensationsleistungen nach Art. 24 AVIG (Zwischenverdienst). Die
lohnmässige Zumutbarkeit bestimmt sich durch Vergleich des
Bruttolohnes und der Arbeitslosenentschädigung, auf welche die
versicherte Person ohne Beschäftigung Anspruch hätte (vgl. AVIG-Praxis
ALE B298). Hat eine versicherte Person während ihrer letzten Anstellung
mehr verdient als in ihrer Branche üblich ist, kann eine Arbeit als zumutbar
erachtet werden, auch wenn sie weniger als 70 % des versicherten
Verdienstes einbringt und nicht zu erwarten ist, dass sie wieder einen
solchen Lohn erzielen wird (TRABER, Die schuldhafte Ablehnung einer
zumutbaren Arbeit in der Arbeitslosenversicherung, in: SZS (2022),
S. 154, S. 157; vgl. auch Art. 17 lit. b der
Arbeitslosenversicherungsverordnung [AVIV; SR 837.02]).
5.3.1. Vorliegend ist unbestritten, dass sich der versicherte Verdienst der
Beschwerdeführerin auf CHF 6'264.-- beläuft (vgl. beschwerdeführerische
Akten [Bf-act.] 25 [Verfahren S 20 7], Abrechnung Oktober 2019). Soweit
die Beschwerdeführerin gestützt auf die "Richtlinien für die Saläre der
Dentalassistentinnen, Assistenzzahnärztinnen, Dentalhygienikerinnen
und Lernenden" der Schweizerischen Zahnärzte-Gesellschaft SSO vom
1. Januar 2019 (vgl. Bf-act. 22 [Verfahren S 20 7]) geltend macht, sie hätte
als Dentalassistentin bei Dr. med. dent. B._ einen Lohn zwischen
CHF 4'085.-- bis CHF 4'540.-- erzielt, ist ihr Folgendes entgegenzuhalten:
Zum einen lässt sich dem Lebenslauf der Beschwerdeführerin entnehmen,
dass sie nach dem Abschluss ihrer Lehre zur Zahnmedizinischen
Assistentin EFZ insgesamt acht Jahre als solche gearbeitet hatte (vgl. Bf-
act. 4 [Verfahren S 20 7]; 1992 sowie 1995 - 2001); es ist somit von einem
Lohn zwischen CHF 4'680.-- und CHF 5'225.-- auszugehen (vgl. Bf-act. 22
[Verfahren S 20 7], Berufsjahr 9). Zum anderen rechtfertigt es sich nicht,
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diesen Ansatz um rund 5 % zu reduzieren, zumal die Beschwerdeführerin
über ein SSO-Diplom (Prophylaxeassistentin mit Fachausweis SSO, vgl.
Bf-act. 6 [Verfahren S 20 7]) verfügt (vgl. Bf-act. 22 S. 2 unten [Verfahren
S 20 7]). Nach dem Gesagten hätte die Beschwerdeführerin als
Dentalassistentin bei Dr. med. dent. B._ gestützt auf die Richtlinien
der SSO einen Lohn erzielt, der höher ist als 70 % des versicherten
Verdienstes (CHF 6'264.-- x 0.7 = CHF 4'384.80). Der
Unzumutbarkeitsgrund von Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG ist damit nicht erfüllt.
Dies wäre selbst dann der Fall, wenn von lediglich 6 Berufsjahren (vgl.
Rz. 25 der Beschwerde im Verfahren S 20 7) ausgegangen würde (vgl. Bf-
act. 22 [Verfahren S 20 7], Berufsjahr 7: CHF 4'430.-- bis CHF 4'930.--).
5.3.2. Nur der Vollständigkeit halber sei zudem darauf hingewiesen, dass in der
Lehre die Meinung vertreten wird, ein einstellungswürdiges Verhalten
könne unabhängig davon, ob der Lohn bekannt ist, bejaht werden, wenn
kein Lohn für eine fragliche Stelle ausgemacht werden kann, da es gar
nicht erst bis zu einem Gespräch mit der Arbeitgeberin gekommen ist
(siehe TRABER, a.a.O., S. 157 m.w.H.). Angesichts der vorstehenden
Erwägung 5.3.1 erübrigt es sich vorliegend allerdings, hierauf näher
einzugehen.
6.1. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die Einstellung in der
Anspruchsberechtigung in der Dauer von 37 Tagen erweise sich im
vorliegenden Fall als unverhältnismässig, da ihr kein schweres, sondern
höchstens ein leichtes Verschulden vorzuwerfen sei. Die fragliche Stelle
sei ihr in der ersten Woche ihrer Arbeitslosigkeit und während dem ersten
Beratungsgespräch beim RAV vorgeschlagen worden. Ferner handle es
sich dabei um den ersten Stellenvorschlag bzw. um die erste
Stellenzuweisung. Es könne ihr deshalb nicht zum Nachteil gereicht
werden, dass sie Dr. med. dent. B._ mitgeteilt habe, sie wolle ihre
Vorstellungsgespräche als Prophylaxeassistentin abwarten. Weiter sei sie
ab dem 1. Dezember 2019 bis zum Corona-Lockdown und Saisonabbruch
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am 16. März 2020 bei der E._ AG als Schneesportlehrerin beschäftigt
(saisonal) gewesen und habe dabei einen Zwischenverdienst erzielt. Sie
habe damit ihren Einkommensausfall weitgehend selbst gedeckt und die
Arbeitslosenkasse des Kantons Graubünden möglichst wenig belastet.
Ferner habe sie in diesem Zeitpunkt Aussicht darauf gehabt, eine
Anstellung als Prophylaxeassistentin zu erhalten. Sie habe sich
nachweislich intensiv um eine seriöse Anstellung als
Prophylaxeassistentin bemüht. Schliesslich handle es sich beim
vorgeworfenen Sachverhalt um die erste Beanstandung ihres Verhaltens.
Darüber hinaus rügt die Beschwerdeführerin eine rechtliche
Gehörsverletzung, weil der Beschwerdegegner in seinem Entscheid vom
19. Dezember 2019 auf ihre Ausführungen in ihrer Einsprache zur Dauer
der Einstellung bzw. deren Verhältnismässigkeit mit keinem Wort
eingegangen sei. Bei der Festsetzung der Einstelldauer handle es sich um
eine Ermessensfrage. Bei der vorliegenden Überprüfung habe sich das
Verwaltungsgericht keine Zurückhaltung aufzuerlegen, nachdem sich der
Beschwerdegegner im angefochtenen Entscheid zu dieser
Ermessensfrage überhaupt nicht geäussert habe.
6.2. Dem hält der Beschwerdegegner entgegen, die Sanktionshöhe
entspreche den Weisungen des SECO, publiziert in der AVIG-Praxis ALE
D79. Diese Weisung sehe bei der unbegründeten Ablehnung einer
zumutbaren Dauerstelle eine Sanktionshöhe zwischen 31 und 45 Tagen
vor. Im vorliegenden Fall lägen weder strafmildernde noch
strafverschärfende Gründe vor, weshalb eine Sanktionshöhe von 37
Einstelltagen gewählt worden sei.
6.3.1. Nachfolgend gilt es zunächst auf die Rüge der rechtlichen
Gehörsverletzung einzugehen.
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6.3.1.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]) umfasst als
Mitwirkungsrecht all jene Befugnisse, die einer Betroffenen einzuräumen
sind, damit sie ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE
144 II 427 E.3.1, 135 II 286 E.5.1). Daraus folgt das Recht auf Einsicht in
die Akten (BGE 144 II 427 E.3.1, 132 II 485 E.3.1), sich vor Erlass eines
in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern
sowie der Anspruch auf Abnahme der rechtzeitig und formrichtig
angebotenen rechtserheblichen Beweismittel (BGE 144 II 427 E.3.1, 140
I 99 E.3.4). Die Behörde hat die Vorbringen der vom Entscheid in ihrer
Rechtsstellung Betroffenen tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der
Entscheidfindung zu berücksichtigen (BGE 146 II 335 E.5.1, 136 I
229 E.5.2). Zwar verlangt die aus dem verfassungsmässigen Anspruch
auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) fliessende Verpflichtung der
Behörde, ihren Entscheid zu begründen, nicht, dass sich diese mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne
Vorbringen ausdrücklich widerlegt; vielmehr genügt es, wenn der
Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann.
Allerdings muss die Begründung kurz die wesentlichen Überlegungen
nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die es ihren
Entscheid stützt (vgl. BGE 148 III 30 E.3.1, 146 II 335 E.5.1, 143 III
65 E.5.2, 142 II 49 E.9.2, 142 III 433 E.4.3.2).
6.3.1.2. Indem der Beschwerdegegner in seinem Entscheid vom 19. Dezember
2019 die Dauer der Einstellung der Beschwerdeführerin in ihrem Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung mit keinem Wort begründet hat, vermag
der angefochtene Einspracheentscheid vom 19. Dezember 2019 den
vorstehend erwähnten Anforderungen nicht zu genügen. Nach der
Rechtsprechung kann allerdings selbst eine schwerwiegende Verletzung
des Anspruchs auf rechtliche Gehör als geheilt gelten, wenn die betroffene
Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Instanz zu äussern, die
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sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann,
und die Rückweisung der Sache zu einem formalistischen Leerlauf und
damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse
der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht
zu vereinbaren wären (vgl. BGE 147 IV 340 E.4.11.3, 142 II 218 E.2.8.1,
137 I 195 E.2.3.2; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_682/2021 vom 13.
April 2022 E.4.2). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, zumal
das Verwaltungsgericht im vorliegenden Zusammenhang über eine
umfassende Kognition verfügt (vgl. Urteil des Bundesgerichts
8C_342/2017 vom 28. August 2017 E.4.2 m.H.a. BGE 137 V 71 E.5.2) und
der Beschwerdegegner in seiner Vernehmlassung an das
Verwaltungsgericht eine Begründung zur Einstellungsdauer nachgereicht
hat.
6.3.2. Damit bleibt zu prüfen, ob die Einstellungsdauer von 37 Tagen
angemessen ist.
6.3.2.1. Die Einstellungsdauer bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens,
welches sich die Versicherte vorwerfen lassen muss (Art. 30 Abs. 3 Satz 3
AVIG). Die Einstellung dauert ein bis 15 Tage bei leichtem Verschulden,
16 bis 30 Tage bei mittelschwerem Verschulden und 31 bis 60 Tage bei
schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 AVIV). Bei der Festsetzung der
Einstellungsdauer handelt es sich um eine typische Ermessensfrage. Im
Gegensatz zur Kognition des Bundesgerichts ist diejenige des kantonalen
Gerichts in diesem Zusammenhang nicht auf Rechtsverletzung
beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf die Beurteilung der
Angemessenheit der Verwaltungsverfügung. Allerdings darf das kantonale
Gericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Gründe an die Stelle desjenigen
der Verwaltung setzen; es muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen
können, welche seine abweichende Ermessensausübung als
naheliegender erscheinen lassen (Urteile des Bundesgerichts
8C_342/2017 vom 28. August 2017 E.4.1 f., 8C_138/2017 und
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8C_143/2017 vom 23. Mai 2017 E.6.1). Dabei ist auch den Bestrebungen
der Verwaltung Rechnung zu tragen, die darauf abzielen, durch interne
Weisungen, Richtlinien, Tabellen, Skalen usw. eine rechtsgleiche
Behandlung der Versicherten zu gewährleisten (Urteil des Bundesgerichts
8C_342/2017 vom 28. August 2017 E.4.2).
6.3.2.2. Gemäss Art. 45 Abs. 4 lit. b AVIV liegt ein schweres Verschulden vor,
wenn die versicherte Person ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare
Arbeit abgelehnt hat (vgl. auch AVIG-Praxis ALE D79, 2.B). Unter einem
entschuldbaren Grund ist ein Grund zu verstehen, der das Verschulden
leichter als schwer erscheinen lässt. Dabei kann der im konkreten
Einzelfall liegende Grund die subjektive Situation der betroffenen Person
– wie etwa gesundheitliche Probleme – oder eine objektive Gegebenheit
– so die Befristung einer Stelle – beschlagen (BGE 130 V 125 E.3.5).
Vorliegend verneinte der Beschwerdegegner das Vorliegen eines
entschuldbaren Grunds und siedelte die Einstellung mit 37 Tagen im
unteren Bereich des schweren Verschuldens (31 bis 60 Einstelltage, vgl.
Art. 45 Abs. 3 AVIV) bzw. – mangels verschuldensmindernder oder
verschuldensverschärfender Gründe – im mittleren Bereich der gemäss
AVIG-Praxis ALE für die erste Ablehnung einer zugewiesenen
zumutbaren unbefristeten Stelle vorgesehenen 31 - 45 Einstelltage an
(vgl. AVIG-Praxis ALE D79, 2.B). Soweit die Beschwerdeführerin die
Unangemessenheit der Einstelldauer von 37 Tagen damit begründet, dass
sie ab dem 1. Dezember 2019 bis zum Corona-Lockdown und
Saisonabbruch am 16. März 2020 bei der E._ AG als
Schneesportlehrerin (saisonal) beschäftigt gewesen ist
(Vorstellungsgespräch am 18. Oktober 2019; vgl. Bf-act. 12 [Verfahren S
20 7]) und dabei einen Zwischenverdienst erzielt hat, ist ihr
entgegenzuhalten, dass eine spätere Zusage für eine andere Stelle nicht
zur Reduktion der Einstelldauer beiträgt, weil für die Beurteilung des
Verschuldens der Zeitpunkt des einstellungswürdigen Verhaltens
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massgeblich ist (TRABER, a.a.O., S. 160 m.H.a. Urteil des Bundesgerichts
8C_283/2021 vom 25. August 2021 E.4.1). Nach Auffassung des
streitberufenen Gerichts gilt es vorliegend allerdings zu berücksichtigen,
dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der (faktischen) Ablehnung der
ihr in den ersten Tagen ihrer Arbeitslosigkeit am 24. September 2019
zugewiesenen Stelle als Dentalassistentin bei Dr. med. dent. B._ ein
Vorstellungsgespräch als Prophylaxeassistentin in einer Praxis in F._
in Aussicht hatte (vgl. Bf-act. 12 [Verfahren S 20 7]). Angesichts dessen
und aufgrund des Umstands, dass es sich beim vorgeworfenen
Sachverhalt um die erste Beanstandung des Verhaltens der
Beschwerdeführerin handelt, drängt es sich vorliegend auf, eine
abweichende Ermessensausübung vorzunehmen und die Einstellung mit
31 Tagen im untersten Bereich des schweren Verschuldens anzusiedeln.
Ein entschuldbarer Grund, der das Verschulden leichter als schwer
erscheinen lässt, ist indessen nicht ersichtlich. Dabei gilt es der
Vollständigkeit halber festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführerin
zwar auch nach dem Zeitpunkt des einstellungswürdigen Verhaltens um
eine Anstellung als Prophylaxeassistentin bemüht hatte (vgl. Bf-act. 10
und 12 [Verfahren S 20 7]). Trotz bis dahin fehlender Stellenzusage hatte
sie die Stelle als Dentalassistentin bei Dr. med. dent. B._ am
15. Oktober 2019 allerdings erneut (faktisch) abgelehnt (vgl. Bf-act. 12
[Verfahren S 20 7]).
7. Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde somit als teilweise begründet.
Der angefochtene Einspracheentscheid vom 19. Dezember 2019 ist
aufzuheben und die Anzahl Einstelltage auf 31 festzulegen.
8. Gemäss aArt. 61 lit. a i.V.m. Art. 82a des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) ist das
kantonale Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungssachen – ausser
bei mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung – kostenlos, weshalb
- 17 -
für das vorliegende Verfahren keine Kosten erhoben werden (vgl. auch
Art. 61 lit. fbis ATSG).
9.1. Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person
Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom
Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert
nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des
Prozesses bemessen (vgl. Art. 61 lit. g ATSG). Ein Anspruch auf
Parteientschädigung besteht auch dann, wenn die Beschwerde führende
Person – wie vorliegend – bloss teilweise obsiegt. Diesfalls wird die
Entschädigung entsprechend gekürzt (KIESER, ATSG-Kommentar,
4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 61 Rz. 225 m.w.H.).
9.2. Die beschwerdeführerische Rechtsvertreterin macht in ihrer Kostennote
vom 15. Februar 2022 einen Aufwand von insgesamt CHF 11'163.65
geltend (41.3 Stunden à CHF 250.-- [CHF 10'325.--] zzgl. CHF 40.50
Barauslagen [Porti] und 7.7 % MWST [CHF 798.15]). Eine
Honorarvereinbarung über einen Stundenansatz von CHF 250.-- liegt im
Recht. Zudem erscheint der im Zusammenhang mit dem vorliegenden
Beschwerdeverfahren S 21 118 und der im Zusammenhang mit dem
Verfahren S 20 7 geltend gemachte Aufwand von insgesamt 15.8 Stunden
(7.8 Stunden + 8 Stunden) als angemessen. Der gesamthaft geltend
gemachte Aufwand von 41.3 Stunden ist allerdings um den für das
Einspracheverfahren geltend gemachten Aufwand von 8.2 Stunden (vgl.
Art. 52 Abs. 3 ATSG) und den für das bundesgerichtliche
Beschwerdeverfahren 8C_364/2021 geltend gemachten Aufwand von
17.3 Stunden zu kürzen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_364/2021 vom
17. November 2021 E.10). Insgesamt erscheint somit eine Entschädigung
von CHF 4'275.25 als angemessen (15.8 Stunden à CHF 250.--
[CHF 3'950.--] zzgl. CHF 19.60 Barauslagen [Porti] und 7.7 % MWST
[CHF 305.65]). Angesichts dessen, dass die Beschwerdeführerin in der
vorliegenden Angelegenheit in etwa zu einem Sechstel obsiegt, hat der
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Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin somit aussergerichtlich mit
CHF 712.55 (inkl. Barauslagen und MWST) zu entschädigen. Dem
überwiegend obsiegenden Beschwerdegegner steht kein Anspruch auf
Ersatz der Parteikosten zu (vgl. Art. 61 lit. g ATSG).