# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0e20fe32-2a3a-5f5f-b45b-ee3de1b8a25c
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_001
**Year:** 2020
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
A.
Par jugement
JTPI/3007/2019
du 1
er
mars 2019, reçu le 5 mars 2019 par A_, le Tribunal de première instance a condamné C_ (SUISSE) SA (ci-après : C_ ou la banque) à verser à sa partie adverse 20'678 fr. 25, avec intérêts à 5% dès le 1
er
janvier 2014 (chiffre 1 du dispositif), arrêté les frais judiciaires à 66'565 fr., en les mettant à la charge de A_ et en les compensant avec les avances fournies par elle, ordonné la restitution à celle-ci du solde de ses avances à hauteur de 210 fr., ordonné la restitution à C_ de ses avances à hauteur de 500 fr. (ch. 2), condamné A_ à verser à C_ 103'777 fr. à titre de dépens, ordonné en conséquence, à titre de paiement partiel, la libération en faveur de C_ des sûretés en garantie des dépens de 67'163 fr. 30 fournies par A_ (ch. 3) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4).
B.
a.
Par acte expédié le 4 avril 2019 au greffe de la Cour de justice, A_ appelle de ce jugement, en sollicitant son annulation, puis le renvoi de la cause au Tribunal.
Subsidiairement, elle conclut, à titre préalable, à ce que la Cour ordonne à C_ la production des décomptes détaillés de toutes les commissions et rétrocessions perçues de tiers dans le cadre des opérations exécutées sur ses comptes depuis le 1
er
janvier 2005, ainsi que tous ses ordres d'achats et de ventes de titres, et condamne C_ à lui verser 100'000 fr., au minimum, avec intérêts à 5% dès le 6 janvier 2015, à titre de restitution desdites commissions et rétrocessions, sous réserve de modification après réception des documents requis, ainsi que 2'963'014 USD et 953'735 EUR, avec intérêts à 5% dès le 6 janvier 2015, respectivement le 9 juillet 2015, à titre d'indemnisation de son dommage, sous suite de frais et dépens.
b.
C_ a formé une requête de sûretés en garantie des dépens d'appel, laquelle a été acceptée par la Cour à concurrence de 18'000 fr., par décision du 7 octobre 2019, dont le sort des frais a été réservé au fond.
c.
Par courrier du 12 juillet 2019, A_ a renoncé à sa conclusion visant au paiement de 2'963'014 USD.
d.
Dans sa réponse du 16 août 2019, C_ conclut à ce que la Cour écarte les allégués n° 31, 37, 51 à 60 et 67 à 72 de l'appel de A_, déclare irrecevable l'augmentation des conclusions de celle-ci et rejette l'appel, sous suite de frais et dépens.
Elle forme également un appel joint, concluant à l'annulation du chiffre 1 du dispositif du jugement entrepris, sous suite de frais et dépens.
e.
Dans sa réponse à l'appel joint, A_ a conclu au déboutement de C_ de toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens.
f.
Dans sa réplique sur appel joint, C_ a persisté dans ses conclusions.
g.
Par avis du greffe du 11 mai 2020, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.
C.
Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.
A_ est une fondation de droit liechtensteinois, qui a pour but la détention et la gestion du patrimoine de son ayant-droit économique, D_, dont la fortune est estimée à plus de 150'000'000 USD.
b.
E_, avocat spécialisé notamment dans le droit des affaires et commercial, est le directeur de A_. F_ est employée par celle-ci depuis 2007 en qualité de comptable.
Dans le cadre de son activité, A_ est également assistée de G_, comptable, établissant notamment des tableaux intitulés "
Return on investment
", et de H_, avocat fiscaliste.
c.
A partir de 2004, A_ a ouvert différents comptes auprès de C_, dont certains étaient sous mandats de gestion et d'autres non.
Aucun contrat écrit de conseil en placement n'a été signé entre les parties s'agissant des comptes non gérés par la banque.
d.
En 2007, A_ était titulaire de cinq comptes au sein de C_, eux-mêmes subdivisés en plusieurs sous-comptes, sur lesquels elle détenait plusieurs dizaines de millions de dollars.
Il ressort des pièces produites que les transactions exécutées sur les sous-comptes non gérés par la banque faisaient suite aux instructions expresses de A_, soit pour elle D_. Ce dernier donnait ses ordres d'investissements après avoir lui-même requis de C_ des informations sur un produit spécifique ou sans aucune intervention en amont de la banque ou encore sur la base de propositions spontanément fournies par celle-ci, auxquelles A_ décidait ou non de donner suite.
e.
C_ adressait mensuellement à A_, soit pour elle à la société de gestion I_ SARL, les relevés et états de fortune détaillés de ses différents (sous-)comptes gérés ou non, ainsi que, après leur exécution, les avis de transactions concernant chacun des ordres donnés.
I_ GMBH transmettait ensuite les documents précités à F_.
Conformément aux conditions générales de C_, le client était considéré avoir approuvé le contenu des relevés de compte et de portefeuille en l'absence d'une réclamation adressée à la banque dans un délai d'un mois dès la date de notification.
f.a
Par fax du 16 août 2007, C_ a adressé à A_ le descriptif et la documentation concernant le produit "J_".
Il n'est pas établi si ces documents ont été spontanément adressés par la banque ou sollicités par A_.
f.b
Les 21 et 23 août 2007, A_ a ordonné à C_ d'acquérir en tout 925'300 parts du produit J_, payées au prix de 879'035 EUR.
Cet investissement, seul litigieux en appel, a été opéré sur un des sous-comptes non géré par C_. L'avis de transaction y afférent, adressé après exécution par C_ à A_ et non contesté par celle-ci, comportait l'indication "
as per your instructions
".
f.c
Les titres J_ ont subi une importante baisse de valeur en septembre 2008, puis celle-ci est restée stable jusqu'en 2014.
f.d
Par courriers des 21 septembre et 15 décembre 2011, A_ a reproché à C_ de ne pas l'avoir avertie de la dépréciation régulière de son investissement dans le fond J_, ainsi que dans d'autres fonds. A_ réclamait une indemnisation et exigeait dorénavant que ses placements fassent l'objet d'un suivi étroit et constant de la part de la banque.
Par courriers des 7 novembre 2011 et 7 février 2012, C_ a répondu à A_ qu'en l'absence de contrat de conseil en placement, elle n'était pas tenue de suivre l'évolution de ses investissements, et qu'il était de la responsabilité de A_ de conserver ou de vendre ses titres, notamment ceux J_, en fonction de l'évolution de leurs cours. Par ailleurs, la banque ne pouvait pas prévoir les performances futures des investissements, en particulier compte tenu de la crise financière de 2008.
f.e
Par courriel du 31 janvier 2012, C_ a suggéré à A_ de maintenir sa position dans le fond J_ et de voir l'évolution de celui-ci.
f.f
Au 30 juin 2015, les parts de A_ dans le fond J_ valaient quelque 47'630 EUR.
g.a
Par courrier du 6 décembre 2011, C_ a transmis à ses clients, dont A_, ses conditions générales actualisées, applicables dès le 1
er
janvier 2012, ainsi qu'une fiche d'information sur les rémunérations perçues par la banque de la part de tiers ("
Remuneration factsheet
").
L'art. 12 des conditions générales de la banque mentionne que les rétrocessions payées par des tiers constituaient une rémunération additionnelle de la banque, et que le client, sous réserve de convention contraire avec la banque, renonçait à tout droit éventuel à la restitution desdites rétrocessions.
La "
Remuneration factsheet
" précisela nature, les paramètres de calculs et l'ordre de grandeur, en pourcentage, des différentes rétrocessions que la banque percevait de la part de tiers sur les transactions effectuées pour le compte de ses clients.
g.b
Par courrier du 12 juillet 2013, C_ a informé ses clients, dont A_, avoir modifié sa politique en matière de rétrocessions, en ce sens qu'elle allait désormais restituer celles-ci à ses clients, avec effet rétroactif au 1
er
janvier 2013, pour autant qu'elles aient été perçues sur des investissements effectués dans le cadre d'un mandat de gestion ou d'un contrat de conseil en placement.
g.c
Par courrier du 23 juin 2014, A_ a sollicité de C_ de lui fournir le détail de toutes les rétrocessions perçues de tiers sur l'ensemble des investissements effectués par elle sur recommandations de la banque depuis le début de leurs relations contractuelles.
Par courrier du 18 novembre 2014, C_ a indiqué à A_ que le montant total des rétrocessions perçues sur ses comptes gérés s'élevait à 6'317 fr. en 2009, 2'035 fr. en 2010, 14'327 fr. en 2011 et à 4'892 fr. en 2012, que ses conditions générales emportaient renonciation du client à leur restitution et que, depuis 2013, celles-ci étaient régulièrement restituées à ses clients.
h.
Les relations contractuelles entre les parties se sont terminées au début de l'année 2016.
D. a.
Par acte du 9 juillet 2015, A_ a formé une demande en paiement à l'encontre de C_, par laquelle elle a conclu au versement de 100'000 fr. au minimum, avec intérêts à 5% dès le 6 janvier 2015, à titre de restitution des rétrocessions perçues par la banque de tiers depuis le 1
er
janvier 2005 sur tous ses comptes, de 2'963'014 USD et 952'371.50 EUR, avec intérêts à 5% dès le 6 janvier 2015, respectivement le 9 juillet 2015, à titre d'indemnisation de son dommage, correspondant aux pertes réalisées sur ses investissements.
Préalablement, elle a requis la production des décomptes détaillés de toutes les commissions et rétrocessions perçues par la banque de la part de tiers sur l'ensemble des investissements effectués sur ses comptes sur les dix années ayant précédé le dépôt de la demande, ainsi que tous les ordres d'achats et de ventes de titres émis par elle.
Elle a allégué avoir été liée à la banque par un contrat tacite de conseil en placement s'agissant de ses comptes non gérés. Compte tenu de la relation de confiance entre les parties, elle avait toujours agi selon les recommandations de la banque. Elle avait ainsi acheté plusieurs produits financiers, dont celui J_, uniquement sur les conseils de la banque. Elle n'avait aucune "
sophistication
" en matière financière, de même que son ayant-droit économique, de sorte qu'elle s'en remettait toujours aux conseils de C_. Celle-ci avait violé ses obligations contractuelles en ne suivant pas l'évolution de ses portefeuilles et en ne lui recommandant pas de vendre certains titres à temps, dont la valeur avait fortement baissé, lui causant ainsi une perte de 952'371.50 EUR s'agissant des titres J_. C_ aurait dû lui conseiller de vendre ceux-ci en septembre 2008.
A défaut d'informations suffisantes, A_ n'était pas en mesure de préciser le montant dû par la banque à titre de commissions et rétrocessions perçues de tiers. Elle n'avait jamais renoncé à son droit à la restitution de celles-ci.
b.
C_ a formé une requête de sûretés en garantie des dépens, laquelle a été acceptée à hauteur de 67'163 fr. 31 par ordonnance du 21 janvier 2016, dont il ressort que la valeur litigieuse au jour du dépôt de la demande s'élevait, après conversion, à 3'897'697 fr.
c.
Dans sa réponse, C_ a conclu au déboutement de A_ de toutes ses conclusions.
Elle a allégué que les parties étaient liées par un contrat de simple compte/dépôt bancaire (
execution only
) s'agissant des comptes non gérés de A_. Celle-ci était un investisseur expérimenté, entourée de conseillers compétents, qui suivaient attentivement l'évolution de son portefeuille, de sorte que la banque n'avait pas de devoir d'information spécifique. Son ayant-droit économique contactait la banque de manière hebdomadaire pour donner des instructions et/ou demander des renseignements. En outre, la documentation bancaire était transmise tous les mois à A_, qui ne l'avait jamais contestée. La banque n'était donc pas responsable de la dépréciation des titres J_, dont l'achat n'était aucunement remis en cause. Enfin, cette dépréciation était due à la crise financière de 2008, qui était imprévisible.
A_ avait renoncé à la restitution éventuelle des commissions et rétrocessions perçues de tiers conformément aux conditions générales de la banque. Les prétentions y relatives étaient par ailleurs prescrites pour les paiements perçus avant janvier 2010.
d.
Lors de l'audience de débats d'instruction, de débats principaux et de premières plaidoiries du 9 février 2017, les parties ont persisté dans leurs conclusions. A_ a en particulier persisté à requérir la production de l'ensemble des documents relatifs aux commissions et rétrocessions perçues par la banque. C_ s'est opposés à cette requête invoquant la prescription et le fait que A_ disposait déjà de toutes les informations nécessaires à cet égard.
e.
Lors des audiences de comparution personnelle des parties des 1
er
juin et 14 septembre 2017, D_, représentant A_, a déclaré que, durant sa vie active, il avait été un homme d'affaires actif dans le trading des objets de luxe et de l'art. La plupart des investissements effectués par A_ avaient été proposés en amont par la banque. Il n'avait pas finalisé toutes les propositions de celle-ci. Il avait lui-même proposé d'investir dans une petite dizaine de produits. Lorsqu'il décidait d'investir, il suivait normalement le conseil de la banque s'agissant du montant. Il recevait les relevés de ses investissements tous les mois. Sa comptable les analysait, puis lui faisait un résumé et ce, trois ou quatre fois par an, puis par la suite deux fois par an. Si au regard de cette analyse, il se sentait "
inconfortable
" avec un investissement, il demandait à C_ s'il devait vendre. Parfois, la banque le contactait spontanément pour lui recommander de vendre un produit. S'agissant de celui J_, il s'était posé la question de vendre, mais C_ lui avait recommandé d'attendre. Actuellement, sa valeur remontait. Il avait également investi dans des produits "
private equity
". Il cherchait avant tout le rendement. Il examinait le descriptif des produits, qui devait être suffisamment attrayant pour qu'il soit convaincu d'investir.
L_, juriste représentant C_, a déclaré qu'il était possible, au vu de la durée de leur relation, que la banque ait fourni à A_ des conseils ponctuels, mais généralement sur demande de celle-ci. Dans certains cas, des informations, qui n'étaient pas personnalisées en fonction du portefeuille de A_, pouvaient être transmises. D_ était un client sophistiqué et exigeant, qui demandait beaucoup d'informations et qui voulait tout contrôler. Il avait des connaissances en matière financière et il s'y intéressait. Il effectuait des investissements plutôt risqués, vu qu'il cherchait à obtenir un rendement. Les contrats de conseil en placement étaient toujours signés entre la banque et le client, ce qui n'était pas le cas avec A_. Celle-ci n'avait d'ailleurs jamais payé de frais liés à un quelconque contrat de conseil.
f.
Par courrier du 29 septembre 2017 adressé au Tribunal et à sa partie adverse, C_ a indiqué corriger les informations contenues dans son courrier du 18 novembre 2014, en ce sens que A_ n'avait droit à aucune restitution de rétrocessions. En effet, aucun de ses comptes gérés par la banque ne contenait de produits impliquant des rétrocessions et les fonds de placement qui s'y trouvaient n'avaient rien rétrocédé à la banque.
A_ n'a pas réagi à ce courrier.
g.
Lors de l'audience du 21 juin 2018, le Tribunal a entendu des témoins.
F_ a déclaré que son travail au sein de A_ consistait à vérifier les relevés bancaires de celle-ci et les bons correspondant à l'achat ou la vente d'un produit. Elle recevait tous les mois les relevés bancaires et vérifiait les comptes et les investissements. S'il y avait quelque chose de spécial elle contactait D_. Elle discutait avec lui des investissements à raison d'une à deux fois par an. Elle lui présentait le calcul des revenus des investissements. Elle le voyait plus fréquemment pour lui faire une synthèse de la situation. Il décidait d'investir en fonction des suggestions d'achat ou de vente fournies par la banque. Il était possible qu'une ou deux fois il ait pris les décisions tout seul. D_ rencontrait la banque tous les trimestres et regardait le rendement de son portefeuille. Elle réalisait une analyse globale des performances de celui-ci tous les six mois.
K_, fiscaliste au sein de I_ SARL, a confirmé recevoir le courrier bancaire de A_. Il n'effectuait pas d'analyse de celui-ci, mais le classait, afin de faciliter le travail de F_, qui se rendait deux fois par an au siège de sa société pour consulter les documents reçus de la banque.
h.
Par ordonnance du 13 juillet 2018, le Tribunal a informé les parties que l'administration des preuves était arrivée à son terme.
i.
Lors de l'audience de plaidoiries finales du 20 septembre 2018, A_ a indiqué être toujours dans l'attente des documents demandés s'agissant de la question des rétrocessions.
A l'issue de cette audience, les parties ont plaidé, en persistant dans leurs conclusions, et le Tribunal a gardé la cause à juger.
j.
Par courrier du 8 octobre 2018, A_ a produit une pièce nouvelle, soit un avis de crédit de 46'265 EUR représentant le remboursement en capital de l'investissement J_, de sorte que sa conclusion en indemnisation y relative s'élevait dorénavant à 973'735 EUR.
E.
Dans le jugement entrepris, le Tribunal a considéré que la question de savoir si les placements litigieux s'inscrivaient dans le cadre d'un mandat de conseil en placement ou d'une relation "
execution only
" pouvait rester indécise. En effet, A_ ne reprochait pas à la banque de lui avoir recommandé l'acquisition des titres litigieux, mais uniquement de ne pas lui avoir conseillé de les revendre à temps, soit avant la chute de leur valeur à la suite de la crise financière de 2008. Or, C_ n'assumait pas de responsabilité pour l'évolution d'un investissement, seule A_ supportait ce risque, d'autant plus qu'elle devait être qualifiée d'investisseur expérimenté. En effet, elle était assistée en permanence par des professionnels internes et externes qualifiés pour exercer son activité, soit la détention et la gestion de son patrimoine. Elle était, en outre, informée chaque mois de l'évolution des cotations des produits litigieux, de sorte que la dépréciation de ceux-ci lui était connue en temps réel. La banque n'avait donc pas violé ses obligations contractuelles.
Le Tribunal a retenu que A_ avait valablement renoncé à son droit à la restitution des rétrocessions perçues par la banque jusqu'à la fin 2012. En effet, celle-ci avait informé, en décembre 2011, A_ sur la nature, les paramètres de calculs et l'ordre de grandeur des rétrocessions perçues et lui avait fourni ses conditions générales, applicables dès le 1
er
janvier 2012, qui stipulaient que le client de la banque renonçait à la restitution des rétrocessions, ce que A_ n'avait pas contesté. Après un changement de pratique au 1
er
janvier 2013, C_ devait restituer les rétrocessions à ses clients. La banque n'avait toutefois pas établi l'avoir fait pour les années 2013 à 2015, soit jusqu'à la fin des relations contractuelles des parties. La banque n'ayant pas fourni les informations relatives aux montants des rétrocessions perçues pour les années précitées, le Tribunal a fixé le montant dû sur la base d'un montant moyen des rétrocessions perçues entre 2009 et 2012.

## Considerations

EN DROIT
1.
1.1
Le jugement attaqué constitue une décision finale de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC). La valeur litigieuse étant supérieure à 10'000 fr., la voie de l'appel est ouverte (art. 308 al. 2 CPC).
1.2
Déposé dans le délai utile et selon la forme prescrite par la loi (art. 130 al. 1, 131 et 311 al. 1 CPC), l'appel est recevable.
1.3
L'appel joint est également recevable pour avoir été interjeté dans le délai de trente jours suivant la notification de l'appel principal (art. 312 al. 2, 313 al. 1, 142 al. 1 et 145 al. 1 let. a CPC) et selon la forme prescrite par la loi.
Par souci de simplification, A_ sera désignée ci-après comme l'appelante et C_ comme l'intimée.
2.
La Cour revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC), mais uniquement dans la limite des griefs motivés qui sont formulés (ATF
142 III 413
consid. 2.2.4 et les références citées). En particulier, elle contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (ATF
138 III 374
consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral
4A_55/2017
du 16 juin 2017 consid. 5.2.3.2).
Elle applique la maxime des débats et le principe de disposition (art. 55 al. 1, 58 al. 1 et 247 al. 1 CPC).
3.
L'intimée conteste la recevabilité de plusieurs allégués de l'appel, ainsi que l'augmentation d'une conclusion.
3.1.1
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
3.1.2
Aux termes de l'art. 317 al. 2 CPC, la demande ne peut être modifiée que si les conditions fixées à l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies et si la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux.
L'art. 227 al. 1 CPC autorise la modification de la demande si la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure et présente un lien de connexité avec la dernière prétention ou, à défaut d'un tel lien, si la partie adverse consent à la modification de la demande.
La restriction des conclusions ne constitue pas une conclusion nouvelle mais un retrait partiel de la demande. Pour ce motif, la réduction des conclusions est admissible en tout temps, c'est-à-dire jusqu'au début des délibérations (arrêt du Tribunal fédéral
5A_184/2013
du 26 avril 2013 consid. 3.2).
3.2.1
En l'espèce, les allégués n° 31, 37, 51 à 60 et 67 à 72 contenus dans l'acte d'appel ne sont pas des allégations de faits nouveaux à proprement parler, mais constituent des appréciations et constatations liées à la motivation de l'appel, soit au grief de constatation manifestement inexacte des faits soulevé par l'appelante. Ces allégués sont donc recevables.
3.2.2
Dans ses écritures de première instance, l'appelante a notamment conclu au paiement de 952'371.50 EUR à titre d'indemnisation de son dommage relatif à la perte de valeur des titres J_. Par courrier du 8 octobre 2018, elle a amplifié cette conclusion en requérant dorénavant 973'735 EUR à ce titre, compte tenu de la vente des titres J_.
L'augmentation de cette conclusion n'a, à juste titre, pas été prise en compte par le premier juge, celle-ci étant intervenue après qu'il ait gardé la cause à juger le 20 septembre 2018.
En revanche, le courrier du 8 octobre 2018 afférent à la vente des titres J_ constitue un fait nouveau en appel au sens de l'art. 317 al. 2 CPC, de sorte que l'amplification de la conclusion y relative, reprise dans l'acte d'appel, est recevable devant la Cour.
Il en va de même de la modification des conclusions de l'appelante intervenue par courrier du 12 juillet 2019, dès lors qu'il s'agit d'une réduction de ses conclusions.
4.
L'appelante fait grief au premier juge d'avoir constaté les faits de manière arbitraire. Elle soutient avoir dûment établi que les parties étaient liées par un contrat tacite de conseil en placement, s'agissant de ses comptes non gérés. En omettant de lui recommander de vendre ses titres J_, l'intimée avait failli à son devoir d'information et de diligence, lui causant ainsi un important dommage compte tenu de la forte dépréciation de ces titres. Ce manquement n'avait aucun lien avec la crise financière et l'évolution des marchés à l'automne 2008. Elle-même et son ayant-droit économique n'avaient aucune "
sophistication
" en matière financière.
4.1.1
Dans le domaine de la gestion de fortune au sens large du terme, il existe trois types de relations contractuelles entre la banque et son client: (1) dans le cadre d'une relation de simple compte/dépôt bancaire (
execution only
) la banque se limite à exécuter les opérations décidées par le client ou un tiers gérant, (2) dans le cadre d'un conseil en placement, la banque recommande au client d'acheter ou de vendre des instruments financiers ou des valeurs mobilières, le client donnant lui-même finalement les ordres, (3) dans le cadre d'un mandat de gestion, la banque décide des transactions à exécuter sur le compte du client et exécute elle-même ces opérations (ATF
133 III 97
consid. 7.1; arrêts du Tribunal fédéral
4A_593/2015
du 13 décembre 2016 consid. 7.1 et
4C_108/2002
du 23 juillet 2002 consid. 2a; Lombardini, Responsabilité de la banque dans le domaine de la gestion de fortune : état de la jurisprudence et questions ouvertes in SJ
2008 II 415
).
De la qualification du contrat passé entre la banque et le client dépendent l'objet exact et l'étendue des devoirs contractuels d'information, de conseil et d'avertissement de la banque. Ces devoirs contractuels découlent des obligations de diligence et de fidélité ancrées dans les règles du mandat (art. 398 al. 2 CO), dans le principe de la confiance (art. 2 CC) ou encore dans l'art. 11 LBVM (arrêts du Tribunal fédéral
4A_54/2017
du 29 janvier 2018 consid. 5.1.1;
4A_593/2015
précité consid. 7 et
4A_336/2014
du 18 décembre 2014 consid. 4.2).
4.1.2
Dans le contrat de conseil en placement, le client sollicite des informations et conseils de la part de la banque, mais il décide toujours lui-même des opérations à effectuer; la banque ne peut en entreprendre que sur instructions ou avec l'accord de son client (arrêts du Tribunal fédéral
4A_90/2011
du 22 juin 2011 et
4A_262/2008
du 23 septembre 2008 consid. 2.1). En pratique, ce contrat est généralement conclu par écrit et à titre onéreux, mais il peut également l'être par actes concluants. Tel est le cas lorsque la banque recommande régulièrement à son client, spontanément et de manière répétée, moyennant rémunération ou non, la liquidation totale ou partielle de certains de ses investissements en vue de les remplacer par d'autres: il y a participation active de la banque à la planification des investissements et à leur changement dans le temps (arrêts du Tribunal fédéral
4A_54/2017
du 29 janvier 2018 ;
4A_498/2013
du 19 mars 2014 ;
4A_168/2008
du 11 juin 2008).
Selon les cas, le conseil donné par la banque peut devoir se rapporter également à l'adéquation du placement envisagé par rapport à la situation financière personnelle du client. La banque doit donc se renseigner sur cet aspect, et notamment s'enquérir du degré de risque que le client est prêt à assumer (arrêt du Tribunal fédéral
4A_444/2012
du 10 décembre 2012 consid. 3.2, in SJ
2013 I 512
). La banque peut aussi devoir avertir le client que sa stratégie n'est pas adéquate, devoir qui ne doit toutefois pas être admis trop facilement (arrêt du Tribunal fédéral
4A_54/2017
précité consid. 5.1.3).
L'étendue du devoir d'information de la banque dépend aussi des connaissances et du degré d'expérience du client. Si celui-ci connaît les risques de la spéculation, la banque n'a pas de devoir d'information. En revanche, s'il apparaît que le client n'a aucune idée des risques qu'il court, la banque doit l'y rendre attentif (ATF
119 II 33
consid. 5a, in JdT
1994 I 610
;
133 III 97
consid. 7).
En règle générale, le client supporte seul le risque découlant de sa décision, sachant qu'il ne peut pas se fier sûrement à un conseil concernant un événement futur incertain (ATF
119 II 333
consid. 7a). La banque n'assume pas de responsabilité pour le (mauvais) conseil donné, à moins qu'au moment où elle s'est exprimée, son conseil - objectivement faux - n'ait été manifestement déraisonnable (ATF
119 II 333
consid. 7a; arrêt du Tribunal fédéral
4A_444/2012
du 10 décembre 2012).
4.1.3
Dans le contrat de simple compte/dépôt bancaire (
execution only
), la banque s'engage uniquement à exécuter les instructions ponctuelles d'investissement du client, sans être tenue de veiller à la sauvegarde générale des intérêts de celui-ci (arrêts
4C.385/2006
du 2 avril 2007 consid. 2.1;
4A_369/2015
du 25 avril 2016 consid. 2).
Le devoir d'information de la banque est ici le plus faible: la banque n'est pas tenue d'assurer la sauvegarde générale des intérêts de son client, ni d'assumer un devoir général d'information tant au sujet des ordres donnés par celui-ci que sur le développement probable des investissements choisis et sur les mesures à prendre pour limiter les risques (ATF
133 III 97
consid. 7.1.1; arrêts déjà cités
4A_336/2014
du 18 décembre 2014, ibidem;
4A_364/2013
du 5 mars 2014, ibidem;
4C_385/2006
du 2 avril 2007 consid. 2).
Dans des situations exceptionnelles, il y a cependant lieu d'admettre que la banque a un devoir de mise en garde. C'est le cas lorsque la banque se rend compte ou devait se rendre compte, en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances, que le client n'a pas identifié le risque lié au placement qu'il envisage. C'est également le cas lorsque, dans le cadre d'une relation d'affaires durable entre le client et la banque, un rapport particulier de confiance s'est développé, en vertu duquel le premier peut, sur la base des règles de la bonne foi, attendre des avertissements de la seconde, même s'il ne les a pas demandés (arrêt du Tribunal fédéral
4A_54/2017
consid. 5.1.4).
4.1.4
Conformément aux règles générales de la responsabilité contractuelle et à l'art. 8 CC, il incombe au client d'apporter la preuve de la conclusion d'un contrat et de sa mauvaise exécution par le mandataire. Il lui incombe de même de prouver la relation de causalité entre la mauvaise exécution du contrat et le préjudice subi. Lorsque l'inexécution contractuelle consiste dans une omission de renseigner, le client doit établir avec une vraisemblance prépondérante qu'il aurait pris, s'il avait été informé, une décision qui lui aurait permis d'éviter le dommage (ATF
124 III 155
consid. 3d; arrêts du Tribunal fédéral
4A_593/2015
du 13 décembre 2016 consid. 8.1).
4.2
En l'espèce, l'appelante persiste à soutenir en appel que les parties étaient liées par un contrat de conseil en placement s'agissant de ses comptes non gérés. Or, le premier juge a, à juste titre, considéré que la qualification juridique de la relation contractuelle entre les parties s'agissant desdits comptes pouvait rester indécise, la responsabilité de l'intimée n'étant pas engagée que ce soit dans le cadre d'un contrat en conseil en placement ou d'un contrat de simple compte/dépôt bancaire.
En effet, l'appelante a pour but la détention et la gestion du patrimoine de son ayant-droit économique, estimé à plus de 150'000'000 USD. Ce dernier, un homme d'affaires expérimenté qui était actif dans le domaine de l'art et des objets de luxe, a déclaré, en tant que représentant de l'appelante, qu'il décidait d'investir dans un produit, si le descriptif de celui-ci proposait un rendement suffisamment attrayant. Il ne se fiait donc pas exclusivement aux éventuels conseils de l'intimée pour investir. A cet égard, il a d'ailleurs reconnu ne pas avoir finalisé toutes les propositions de l'intimée. Il a également déclaré que l'objectif de ses investissements était de générer des bénéfices, raison pour laquelle il investissait dans des produits "
private equity
", soit des produits notoirement plus risqués. Au regard de ces déclarations, il apparaît qu'il avait suffisamment de connaissances dans le domaine de la finance et qu'il connaissait, en tous les cas, les risques inhérents à la spéculation. En effet, même sans être un spécialiste de la finance, une personne qui, à l'instar de l'ayant-droit économique de l'appelante, a constitué une fortune considérable dans les affaires, ne peut pas ignorer qu'un rendement important implique nécessairement une prise de risques importante.
De plus, il est établi que, dans le cadre de son activité, l'appelante est entourée de mandataires internes et externes, en particulier d'avocats d'affaires et fiscaliste, ainsi que de comptables, soit toutes personnes à même de procéder aux analyses utiles préalables à tout investissement quel qu'il soit et sur la base d'un large spectre de compétences.
L'appelante dispose donc de connaissances et d'une expérience suffisante pour être qualifiée d'investisseur expérimenté au sens de la jurisprudence rappelée
supra
, de sorte que l'intimée n'avait pas de devoir d'information à son égard, en particulier sur l'évolution des titres J_.
En outre, l'intimée transmettait tous les mois à l'appelante les relevés et états de fortune détaillés de ses comptes, qui n'ont jamais été contestés par elle. Il ressort également du témoignage de F_ et des déclarations de l'ayant-droit économique de l'appelante que ces documents étaient dûment analysés et que ce dernier suivait régulièrement l'évolution du portefeuille de l'appelante. Les parties avaient en outre des contacts réguliers. Un autre comptable au service de l'appelante établissait également des tableaux sommaires intitulés "
Return on investment
". La performance du fond J_ sur la durée était donc parfaitement connue de l'appelante.
Il est établi pour le surplus que la dépréciation des titres J_ est concomitante à la crise financière de 2008. L'intimée ne pouvait, quoiqu'il en soit, pas anticiper cette crise d'ampleur mondiale et donc conseiller à l'appelante de vendre lesdits titres avant la chute de leur valeur. En tous les cas, conformément à la jurisprudence citée
supra
, l'intimée n'assume pas de responsabilité sur des faits futurs incertains comme une diminution de valeur de titres, d'autant plus si celle-ci est consécutive à une crise financière.
Bien qu'elle connaissait la performance du fonds J_, l'appelante s'est plainte de celle-ci auprès de l'intimée pour la première fois en septembre 2011, soit trois ans après la chute des titres. Sur demande de l'appelante, l'intimée lui a recommandé, fin janvier 2012, de ne pas vendre ceux-ci et d'attendre de voir leur évolution. A cet égard, l'appelante a admis, lors de l'audience du 1
er
juin 2017, que la valeur de ces titres était en train d'augmenter. Elle a toutefois décidé seule de les vendre en octobre 2018.
Au regard de l'ensemble de ces circonstances, aucun élément du dossier ne permet de déroger au principe selon lequel le client doit assumer lui-même les risques s'il suit un éventuel conseil adéquat de la banque. Aucune violation contractuelle n'est donc imputable à l'intimée que ce soit dans le cadre d'un éventuel contrat de conseil en placement ou,
a fortiori
, d'un contrat de simple compte/dépôt bancaire, dans lequel le devoir d'information de la banque n'est admis que dans des cas exceptionnels.
Par conséquent, l'appelante sera déboutée de sa conclusion en paiement de 953'735 EUR et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.
5.
L'appelante reproche au Tribunal d'avoir violé son droit à la preuve en n'ordonnant pas la production des documents requis relatifs aux commissions et rétrocessions perçues par l'intimée de la part de tiers dans le cadre de la gestion de tous ses comptes, de sorte que la cause devait être renvoyée au premier juge. En tous les cas, elle avait droit à la restitution des commissions et rétrocessions perçues entre 2005 et 2012, dès lors qu'elle n'avait jamais renoncé à la restitution de celles-ci.
L'intimée, dans son appel joint, fait grief au Tribunal d'avoir statué
ultra petita
, l'appelante n'ayant pas requis la restitution des commissions et rétrocessions perçues durant les années 2013 à 2015, ce que cette dernière a reconnu en appel.
5.1.1
Selon l'art. 400 al. 1 CO, le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu'il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit. Ce devoir de restitution couvre non seulement les valeurs que le mandataire reçoit directement de son mandant dans le cadre de l'exécution du mandat, mais également les avantages indirects que le mandataire reçoit de tiers dans le cadre de l'accomplissement du mandat, telles les rétrocessions ou ristournes. Ces termes désignent notamment les paiements que le gérant de fortune reçoit en vertu d'un accord avec la banque dépositaire et qui sont prélevés sur les frais de transaction encaissés par la banque (ATF
137 III 393
consid. 2.1, in SJ
2012 I 137
,
132 III 460
consid. 4.1, in SJ
2006 I 4079
).
L'obligation de restitution prévue par l'art. 400 CO n'est pas impérative. Le mandant peut y renoncer. La validité d'une telle renonciation dépend d'une information complète et véridique du mandant sur les rétrocessions attendues, et sa volonté de renoncer à la restitution de celles-ci doit ressortir expressément de l'accord avec le mandataire (ATF
137 III 393
précité consid. 2.2;
132 III 460
consid. 4.2).
5.1.2
Toute partie a droit à ce que le Tribunal administre les moyens de preuve adéquats proposés régulièrement et en temps utile (art. 152 al. 1 CPC). Le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) garantit le droit de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision (ATF
132 V 368
consid. 3.1).
L'autorité a l'obligation de donner suite aux offres de preuves présentées en temps utile et dans les formes requises, à moins qu'elles ne soient inaptes à apporter la preuve ou qu'il s'agisse de prouver un fait sans pertinence (ATF
131 I 153
consid. 3;
124 I 241
consid. 2;
121 I 306
consid. 1b).
En vertu du principe de la bonne foi applicable en procédure (art. 52 CPC), un justiciable ne saurait toutefois reprocher à une autorité d'avoir omis d'administrer une mesure probatoire à laquelle il a lui-même renoncé, le cas échéant de manière implicite en ne s'opposant pas à la clôture des enquêtes (ATF
138 III 374
consid. 4.3.2; arrêt du Tribunal fédéral
5A_272/2015
du 7 juillet 2015 consid. 2.2.1).
Conformément à l'art. 316 al. 3 CPC, l'instance d'appel peut librement décider d'administrer des preuves. Elle peut ainsi ordonner que des preuves administrées en première instance le soient à nouveau devant elle, faire administrer des preuves écartées par le Tribunal ou encore décider l'administration de toutes autres preuves (ATF
138 III 374
consid. 4.3.1 et 4.3.2).
5.1.3
Lorsque la maxime des débats s'applique, les parties doivent alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions et produire les preuves qui s'y rapportent (art. 55 al. 1 CPC).
En procédure ordinaire (art. 219 et ss CPC), un fait non contesté est considéré comme établi judiciairement, de sorte que - en application stricte du principe de maxime des débats - le juge doit pouvoir se satisfaire des allégués de la demande pour rendre son jugement. Le code de procédure civile a cependant réservé la situation où il existe des motifs sérieux de douter de la véracité d'un fait non contesté (art. 153 al. 2 CPC).
Selon l'art. 150 al. 1 CPC, la preuve a pour objet les faits pertinents et contestés. Cette disposition ne concerne pas le fardeau de la preuve, qui relève du droit matériel (art. 8 CC), mais a pour vocation de régir le droit à la preuve, ainsi que les conditions et les modalités de l'administration de celle-ci (arrêt du Tribunal fédéral
4A_502/2012
du 22 janvier 2013 consid. 3.1). Est pertinent un fait de nature à influencer la solution juridique du litige (arrêt du Tribunal fédéral
4A_229/2012
du 19 juillet 2012 consid. 4). Quant à savoir si et dans quelle mesure un fait est contesté, il s'agit d'une question qui relève de la constatation des faits (arrêt du Tribunal fédéral
5A_91/2014
du 29 avril 2014 consid. 3.2).
5.1.4
Aux termes de l'art. 58 al. 1 CPC, le tribunal ne peut accorder à une partie ni plus, ni autre chose que ce qui est demandé, ni moins que ce qui est reconnu par la partie adverse (
ne eat iudex ultra petita partium
). Les conclusions des parties doivent ainsi être suffisamment déterminées.
Lorsque le tribunal n'alloue pas strictement les conclusions du demandeur, il convient de déterminer s'il reste néanmoins dans le cadre des conclusions prises, sans allouer plus que ce qui est demandé ni étendre l'objet de la contestation à des points qui ne lui ont pas été soumis (arrêts du Tribunal fédéral
5A_527/2016
du 16 novembre 2016 consid. 3.3.1 et
4A_627/2015
du 9 juin 2016 consid. 5.2).
5.2.1
En l'occurrence, en première instance, l'appelante a préalablement conclu à la production par l'intimée des décomptes détaillés de toutes les commissions et rétrocessions perçues par celle-ci de la part de tiers sur l'ensemble des investissements effectués sur ses comptes sur les dix dernières années, ainsi que tous les ordres d'achat et de vente de titres émis par elle.
Le 29 septembre 2017, l'intimée a allégué n'avoir perçu aucune rétrocession ou commission sur les comptes gérés de l'appelante, de sorte que cette dernière ne pouvait pas prétendre à une restitution. L'appelante n'a pas réagi à ce courrier, ni contesté les allégations de l'intimée.
L'appelante ne s'est pas opposée à la clôture des enquêtes et a attendu l'audience de plaidoiries finales pour indiquer au Tribunal qu'elle maintenait sa réquisition de preuves.
Or, il lui incombait d'indiquer au Tribunal qu'elle maintenait sa réquisition de preuves durant la phase d'administration des preuves, notamment à réception du courrier de l'intimée du 29 septembre 2017, et non au moment des plaidoiries finales. En ne réagissant pas, l'appelante a perdu le droit de se plaindre d'une éventuelle violation de son droit à la preuve dans la procédure d'appel.
Le grief de violation du droit à la preuve doit donc être rejeté.
5.2.2
Dans le cadre de la présente procédure, la Cour n'ordonnera pas la production des documents relatifs aux rétrocessions et commissions.
En effet, la preuve a pour objet les faits pertinents et contestés. Or, comme relevé
supra
, l'appelante n'a pas réagi au courrier de l'intimée du 29 septembre 2017, par lequel cette dernière a allégué que les produits financiers et les fonds de placement, dans lesquels l'appelante avait investi, n'avaient généré aucune rétrocession depuis le début des relations contractuelles entre les parties. Par la suite, l'instruction de la cause n'a pas porté sur cette problématique. En effet, la phase d'administration des preuves est arrivée à son terme en juillet 2018, sans que les parties n'aient abordé la question de l'existence même de rétrocessions ou encore celle de l'éventuelle clause de renonciation à la restitution de celles-ci contenue dans les conditions générales de l'intimée.
L'appelante n'ayant pas contesté l'allégation précitée contenue dans le courrier du 29 septembre 2017, celle-ci doit être considérée comme établie, aucun élément du dossier ne permettant de douter de la véracité de ce fait non contesté.
Pour ce motif, l'appelante sera déboutée de ses conclusions en production de documents et en paiement des rétrocessions pour les années 2005 à 2012.
5.2.3
Le premier juge a condamné l'intimée à verser à l'appelante 20'678 fr. 25 à titre de restitution des rétrocessions perçues durant les années 2013 à 2015.
Cependant, l'appelante n'a aucunement conclu à la restitution des rétrocessions pour les années précitées, ce qu'elle admet, mais seulement pour celles de 2005 à 2012.
Par conséquent, le chiffre 1 du dispositif du jugement entrepris sera annulé, le Tribunal ayant statué
ultra petita
.
6. 6.1.1
Lorsque l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC).
Les frais (frais judiciaires et dépens) sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 95 et 106 al. 1 1
ère
phrase CPC). Les cantons en fixent le tarif (art. 96 et 105 al. 2 CPC).
Aux termes de l'art. 95 al. 2 CPC, les frais judiciaires comprennent notamment les émoluments forfaitaires de conciliation (15 RTFMC) et de décision (art. 17 RTFMC), les frais d'administration des preuves (art. 24 RTFMC) et les frais de traduction (art. 78 RTFMC) et sont calculés en fonction de la valeur litigieuse et, s'il y a lieu, de l'ampleur et de la difficulté de la cause (art. 5 RTFMC). L'émolument de jugement se situe entre 20'000 fr. et 100'000 fr. lorsque la valeur litigieuse est comprise entre 1'000'001 fr. et 10'000'000 fr. (art. 17 RTFMC). Le moment déterminant pour fixer la valeur litigieuse est celui du dépôt de la demande auprès du tribunal (Rüegg/Rüegg, in Basler Kommentar ZPO, 2017, n° 7 ad art. 91 CPC).
6.1.2
Le défraiement d'un représentant professionnel est, en règle générale, aussi proportionnel à la valeur litigieuse. Sans effet sur les rapports contractuels entre l'avocat et son client, il est fixé d'après l'importance de la cause, ses difficultés, l'ampleur du travail et le temps employé (art. 84 RTFMC; art. 20 al. 1 LaCC). Les dépens sont fixés en chiffres ronds et incluent la taxe sur la valeur ajoutée (7,7%), ainsi que les débours nécessaires, estimés à 3% du défraiement (art. 25 et 26 LaCC).
Selon le barème applicable, une valeur litigieuse au-delà de 1'000'000 fr. et jusqu'à 4'000'000 fr. donne lieu à des dépens, hors TVA et débours, de 31'400 fr. plus 1% de la valeur litigieuse dépassant 1'000'000 fr. Le juge peut, en outre, s'écarter de plus ou moins 10% de ce tarif pour tenircompte des éléments rappelés à l'art. 84 RTFMC (art. 85 al. 1 RTFMC).
6.2.1
A l'issue de la présente procédure, l'appelante n'obtenant gain de cause sur aucune de ses conclusions, l'entier des frais judiciaires de première instance sera donc laissé à sa charge.
Le premier juge a arrêté les frais judiciaires à un total de 66'565 fr. conformément aux règles précitées. Compte tenu de la valeur litigieuse devant le premier juge, soit 3'897'607 fr., de l'ampleur et de la difficulté de la cause, l'émolument de décision, seul poste des frais judiciaires contesté par l'appelante, a été fixé à 65'000 fr., soit un montant compris dans le barème-cadre de l'art. 17 RTFMC.
Le chiffre 2 du dispositif du jugement entrepris sera par conséquent confirmé.
6.2.2
Comme indiqué
supra
, la valeur litigieuse était de 3'897'607 fr. devant le premier juge.
Les dépens seront donc arrêtés à 71'530 fr. (31'400 fr. + 1% de 2'897'607 fr.
= 60'376 fr. 97, majorés de 10%, auxquels s'ajoutent encore 3% au titre des débours nécessaires et 7,7% au titre de la TVA).
Le chiffre 3 du dispositif du jugement sera donc annulé et il sera statué à nouveau sur ce point, dans le sens qui précède.
6.3
Il sera fait masse des frais judiciaires des appels principal et joint, comprenant également les frais relatifs à la décision de sûretés en garantie des dépens. Ceux-ci seront arrêtés à un total de 33'600 fr. (art. 17 et 35 RTFMC) et entièrement compensés avec les avances fournies par les parties, lesquelles demeurent acquises à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). Les frais d'appel seront mis à la charge de l'appelante, qui succombe entièrement (art. 106 al. 1 CPC). Cette dernière sera en conséquence condamnée à rembourser 3'600 fr. à l'intimée au titre des frais judiciaires (art. 111 al. 2 CPC).
L'appelante sera également condamnée à verser à l'intimée la somme de 16'000 fr. à titre de dépens d'appel, débours et TVA compris (art. 95 al. 3 CPC; art. 85 et 90 RTMFC; art. 23 al. 2, 25 et 26 LaCC). Les Services financiers du Pouvoir judiciaire seront, par conséquent, invités à libérer les sûretés en garantie des dépens fournies, à due concurrence, en faveur de l'intimée et à restituer le solde en 2'000 fr. à l'appelante.
* * * * *