# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f5ab9690-178b-5c0d-aa93-63d2fbd388b0
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 2016
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

in fatto: A.
M_ (1938), domiciliata a _, è deceduta a _ il 28 agosto 2009. Il 6 ottobre 1960 essa aveva sposato H_ (1933), dal quale ha avuto tre figli: A_ (1962, deceduto il 29 gennaio 2004 senza lasciare discendenti), AO 1 (1965) e _ (1967). Quel matrimonio è stato sciolto per divorzio con sentenza passata in giudicato il 4 marzo 1986. Il 28 agosto 1986 M_ si è risposata con AP 1 (1936). Mediante atto pubblico del 26 aprile 1988 i coniugi hanno adottato il regime della comunione dei beni, pattuendo quanto segue:
II.
(...)
Diese Gütergemeinschaft vereingt unsere heutigen und künftigen Vermögen und Einkünfte zu einem Gesamtgut, das uns ungeteilt gehört. Kein Ehegatte kann über seinen Anteil daran verfügen.
Ausgenommen vom Gesamtgut sind diejenigen Vermögenswerte, die von Gesetzes wegen Eigengut bilden (Gegenstände, die dem ausschliesslichen Gebrauch eines Ehegatten dienen, Genugtuungsansprüche), sowie Zuwendungen Dritter und Erbschaften, die einem Ehegatten als Eigengut zugewendet werden und soweit die Erbschaften von ihm nicht als Pflichtteil beansprucht werden können.
III.
Wir vereinbaren in Anwendung von art. 241 Abs. 2 ZGB, dass bei Auflösung unserer Ehe durch den Tod eines Ehegatten das ganze Gesamtgut dem überlebenden Ehegatten zu Alleineigentum zusteht. Er kann Pflichtteilsansprüche von Nachkommen in bar oder ganz oder teilweise durch Zuweisung von Vermögenswerten des Gesamtgutes abgelten.
B.
Con testamento olografo del 16 settembre 2008 M_ ha così disposto:
Ich die unterzeichnete M_ im vollen Besitz meiner Zivilrechte, verfüge als meinen letzten Willen wie folgt: geb. 24.07.38.
Als Universalerben ernenne ich meinen Ehemann AP 1 das Eigentum meiner Wohnung in _, via _ zu übergeben.
Insbesondere mit allen beweglichen und unbeweglichen Güter.
_
, den 16. Sept. 2008.
M_
Due giorni dopo, il 18 settembre 2008, M_ e A_ hanno stipulato davanti al notaio _ di _ un contratto successorio in cui il figlio rinunciava, con effetto anche per i suoi discendenti, “a tutti i suoi diritti ereditari” nella successione della madre dietro indennizzo di fr. 15
000.–.
C.
Il 15 ottobre 2009 la notaia _ ha pubblicato il contratto matrimoniale del 26 aprile 1988 e il testamento olografo del 16 settembre 2008 davanti al Pretore della giurisdizione di Locarno Città. Da parte sua il notaio _ ha pubblicato il 21 aprile 2010 dinanzi al medesimo Pretore il contratto di rinuncia ereditaria del 18 settembre 2008 tra la defunta e il figlio A_. Su istanza della notaia _, lo stesso Pretore ha emanato il 24 novembre 2010 un certificato ereditario fu M_, indicando quali unici eredi AP 1 e AO 1.
D. AO 1
rifiutando di consentire al trapasso della proprietà per piani n. 2342 della particella n. 2629 RFD di _, AP 1 si è rivolto il 31 gennaio 2013 al medesimo Pretore per essere autorizzato a procedere nei confronti di lei e chiedere la divisione dell'eredità fu M_, come pure la nomina di un notaio divisore e l'attribuzione in proprietà esclusiva del citato bene immobile, con ordine all'ufficiale del registro fondiario di iscrivere la proprietà per piani a suo nome. Il tentativo di conciliazione è decaduto infruttuoso il 17 aprile 2013 e l'indomani il Pretore aggiunto ha rilasciato all'attore l'autorizzazione ad agire (inc. CM.2013.7).
E.
Nella petizione presentata il 5 giugno 2013 AP 1 ha avanzato le medesime richieste formulate in sede di conciliazione. Nella sua risposta del 19 agosto 2013 AO 1 ha dichiarato di non contestare il principio della divisione ereditaria, ma ha proposto di respingere la petizione, opponendo una lesione della sua porzione legittima e chiedendo di applicare una riduzione di 3⁄8 a tutto il compendio ereditario, inclusa la quota spettante all'attore. In via riconvenzionale essa ha postulato inoltre la liquidazione della sua porzione legittima dietro versamento di fr. 161
500.– (o di un importo da definire), dopo di che AP 1 sarebbe divenuto titolare esclusivo della nota proprietà per piani. Si fossero rivelati insufficienti i mezzi a disposizione per tacitare la sua porzione legittima, la convenuta ha chiesto – in subordine – di iscrivere l'immobile per 5⁄8 a nome di AP 1 e per 3⁄8 a nome di lei, disponendone la vendita ai pubblici incanti. Con replica del 21 ottobre 2013 l'attore ha ribadito le sue domande e ha postulato il rigetto della riconvenzione, sostenendo che la convenuta non poteva più far valere una lesione della sua porzione legittima in via di eccezione. In duplica e replica riconvenzionale del 20 novembre 2013 AO 1 ha mantenuto le proprie richieste, instando a titolo subordinato per la nomina di un rappresentante della comunione ereditaria. Con duplica riconvenzionale del 27 gennaio 2014 AP 1 ha proposto di respingere tale richiesta.
F.
All'udienza per le prime arringhe, del 10 marzo 2014, il Pretore ha deciso – così sollecitato dalle parti – di limitare preliminarmente il giudizio alla questione di sapere se la convenuta potesse ancora far valere validamente una lesione della sua porzione legittima. La convenuta ha notificato prove, che però il Pretore non ha ammesso. Di conseguenza le parti hanno tenuto seduta stante le arringhe finali, ognuna confermando il proprio punto di vista. Statuendo con decisione del 23 maggio 2014, il Pretore ha accertato che l'eccezione della convenuta non era perenta e ha posto le spese processuali di fr. 1500.– a carico di AP 1, tenuto a rifondere a AO 1 fr. 2400.– per ripetibili.
G.
Contro la decisione appena citata AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 25 giugno 2014 nel quale chiede di riformare il giudizio impugnato dichiarando perenta l'eccezione sollevata dalla convenuta. Nelle sue osservazioni del 15 settembre 2014 AO 1 conclude per la reiezione dell'appello.

## Considerations

Considerando
in diritto: 1.
Il Pretore ha deciso all'udienza per le prime arringhe, in applicazione dell'art. 125 lett. a CPC, di circoscrivere il processo alla questione di sapere se AO 1 potesse eccepire validamente il suo diritto alla riduzione (art. 533 cpv. 3 CC) oppure se tale facoltà fosse perenta. Ora, le decisioni che un giudice prende, dopo avere limitato il processo “a singole questioni o conclusioni” in virtù dell'art. 125 lett. a CPC, sull'esistenza di un presupposto processuale o sulla legittimazione a stare in lite oppure sulla prescrizione o sulla perenzione di una pretesa sono incidentali, poiché non pongono termine al processo, ma
potrebbero
mettere fine al medesimo – almeno in parte – nel caso in cui l'autorità giudiziaria superiore capovolgesse su ricorso la decisione del primo giudice. Le decisioni incidentali sono appellabili come le decisioni finali, sempre che sia dato – ove si tratti di controversie patrimoniali – un valore litigioso di almeno fr. 10
000.– “secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC; principi riassunti in: RtiD I-2016 n. 39c pag. 716 consid. 2a con riferimenti).
Nella fattispecie il Pretore si è dipartito da un valore litigioso di fr. 200
000.– (nota manoscritta in calce a una lettera 5 febbraio 2013 dell'avv. _ alla Pretura, nell'inc. CM.2013.7 sul tentativo di conciliazione), che non appare inattendibile e che AO 1 non contesta, onde sotto questo profilo la ricevibilità dell'appello. Quanto alla tempestività del medesimo, in concreto la decisione del Pretore poteva essere impugnata entro 30 giorni (art. 311 cpv. 1 CPC), trattandosi di una sentenza emanata con la procedura ordinaria (art. 219 segg. CPC). La quale è pervenuta al patrocinatore dell'appellante il 26 maggio 2014. Depositato il 25 giugno 2014, l'appello in esame è pertanto tempestivo.
2.
Nel giudizio impugnato il Pretore ha ricordato anzitutto che la porzione legittima di un discendente in concorso con il coniuge superstite del testatore è di tre ottavi della successione (art. 471 n. 1 combinato con l'art. 462 n. 1 CC). Non ottenendo tale spettanza, il discendente può pretendere che le disposizioni eccedenti la porzione disponibile siano “ridotte alla giusta misura” (art. 522 cpv. 1 CC). L'azione di riduzione si prescrive però – meglio, “si perime”, ha rammentato il Pretore – con il decorso di un anno dal momento in cui l'erede ha conosciuto la lesione dei suoi diritti e, in ogni caso, con il decorso di dieci anni computati, per le disposizioni testamentarie, dal momento della loro pubblicazione (art. 533 cpv. 1 CC). Dopo di allora l'erede può ancora far valere il suo diritto alla riduzione in via di eccezione (art. 533 cpv. 3 CC), foss'anche nel quadro di un'azione di divisione, purché abbia il possesso – o almeno il compossesso – dei beni successori. Se ciò non è il caso, l'eccezione gli è preclusa.
In concreto il Pretore ha accertato che la figlia AO 1 ha fatto valere una lesione della sua porzione legittima ben più di un anno dopo essere venuta a conoscenza del testamento (al più tardi il 6 novembre 2010), di modo ch'essa poteva valersi solo dell'eccezione (art. 533 cpv. 3 CC). E per sapere se l'eccezione potesse essere validamente opposta il primo giudice si è domandato se con il testamento olografo M_ intendesse escludere completamente la figlia dalla successione. Vagliate le circostanze del caso, egli ha scartato una simile ipotesi. Intanto – egli ha rilevato – la testatrice ha istituito il marito suo erede universale, ma ha precisato di lasciargli la proprietà per piani a _, senza cenno ad altri beni. Inoltre AP 1 non ha contestato il certificato ereditario rilasciato il 24 novembre 2010 in cui figurano come unici eredi della testatrice lo stesso AP 1 e AO 1. Infine – ha epilogato il primo giudice – l'attore ha riconosciuto nella petizione e nella replica che erede fu M_ è anche AO 1, ammettendo che nel testamento M_ ha prescritto una mera norma divisionale e che la testatrice non ha mai inteso diseredare la figlia né privarla della porzione legittima, neppure nella convenzione matrimoniale con cui i coniugi avevano adottato la comunione dei beni. Tanto meno – ha concluso il Pretore – ove si pensi che, due giorni dopo avere fatto testamento, M_ ha stipulato con il figlio A_ un contratto di rinuncia ereditaria, ciò che non avrebbe avuto senso se avesse voluto lasciare tutto al marito. Non essendo “totalmente esclusa” dalla successione, dunque, la convenuta poteva invocare a buon diritto l'art. 533 cpv. 3 CC.
3.
L'appellante sostiene invece che AO 1 è del tutto esclusa dalla successione, tant'è che nel testamento M_ ha istituito suo erede universale il solo marito e ha disposto del suo intero patrimonio, la successione non risultando comprendere altri beni. Essa non ha dettato pertanto una semplice norma divisionale. Quanto al fatto ch'egli non abbia impugnato il certificato ereditario, l'attore reputa la circostanza ininfluente, un certificato ereditario essendo una mera attestazione provvisoria, non suscettibile di passare in giudicato né di esplicare effetti di merito sulla qualifica di erede. Poco importa poi, secondo l'appellante, che due giorni dopo avere fatto testamento M_ abbia stipulato con il figlio A_ un contratto di rinuncia ereditaria, tale questione essendo “del tutto estranea e irrilevante per la valutazione della posizione della parte appellata e in particolare per il giudizio sull'eccezione di perenzione sollevata dall'appellante”.
4.
A ragione il Pretore è partito nel caso specifico dal principio per cui un'azione di riduzione dev'essere promossa entro un anno dal momento in cui l'erede ha conosciuto la lesione dei suoi diritti e, in ogni caso, con il decorso di dieci anni computati, per le disposizioni testamentarie, dal momento della loro pubblicazione (art. 533 cpv. 1 CC). Con pertinenza egli ha spiegato altresì che dopo di allora l'erede può ancora far valere il suo diritto alla riduzione in via di eccezione (art. 533 cpv. 3 CC), foss'anche nell'ambito di un'azione di divisione, purché abbia il possesso – o almeno il compossesso – di beni della successione (sopra, consid. 2). Solo il possesso o il compossesso permette all'erede legittimario di limitarsi a opporre un'eccezione, evitandogli di promuovere causa
(
Forni/Piatti
in: Basler Kommentar, ZGB I, 5
a
edizione, n. 4 ad art. 533). L'erede legittimario che detiene beni della successione, di conseguenza, può resistere in ogni tempo alla consegna di tali beni a un altro erede invocando semplicemente la tutela della propria porzione legittima. L'erede legittimario che non detiene beni della successione è tenuto invece a procedere in via d'azione, entro i termini perentori fissati dalla legge, se vuole vedere accertata la sua pretesa.
5.
Nella fattispecie AO 1 non contesta di essere venuta a conoscenza del testamento materno, al più tardi, il 6 novembre 2010. Caduta in perenzione la possibilità di intentare azione di riduzione, il problema era dunque di sapere se nel quadro dell'azione di divisione avviata da AP 1 essa potesse ancora opporre una lesione della sua porzione legittima in via d'eccezione. A tal fine poco giovava interrogarsi – come ha fatto il Pretore – se essa “sia o non realmente stata del tutto esclusa dalla successione” (sentenza impugnata, consid. 4 in principio), tanto meno in presenza di un erede universale. La questione è di sapere se essa fosse in possesso – o almeno in compossesso – di beni ereditari. Se ciò non è il caso, la via dell'eccezione le era preclusa.
6.
Non si disconosce che,
“salve le eccezioni previste dalla legge, i crediti, la proprietà, gli altri diritti reali
ed il possesso
del defunto passano senz'altro agli eredi, ed i debiti del medesimo diventano loro debiti personali” (art. 560 cpv. 2 CC). Alla morte del testatore l'erede diviene quindi possessore dell'insieme dei beni, rispettivamente compossessore se un altro erede detiene l'insieme dei
beni per conto di tutti gli eredi (
Hrubesch-Millauer
in:
Abt
/Weibel
[curatori],
Praxiskommentar Erbrecht, 3
a
edizione, n. 9 ad art. 533
CC). Il legittimario che il
de cuius
esclude o ignora in un testamento, tuttavia, non è “erede”. È semplicemente un erede
virtuale
, nel senso che può promuovere azione di riduzione per ottenere quanto gli spetta, ma diventa “erede” a pieno titolo solo quando passerà in giudicato la sentenza che gli riconosce la porzione legittima (DTF 138 III 357 consid. 5). Fino ad allora egli non è possessore né compossessore dei beni successori (tanto meno a norma dell'art.
560 cpv. 2 CC), non partecipa all'amministra-zione di tali beni né risponde per i debiti dell'eredità (
Forni/Piatti
in: Basler Kommentar, op. cit., n. 2 alle note preliminari degli art. 522–533 CC).
7.
Posto ciò, poco o punto sussidia – come detto – che in concreto AO 1 sia stata o non sia stata “totalmente esclusa dalla successione” (sentenza impugnata, consid. 5 in fine). Determinante per sapere se nella fattispecie essa potesse ancora opporre in via di eccezione una lesione della sua porzione legittima è ch'essa detenesse il possesso o il compossesso di beni successori. Nemmeno l'interessata prospetta nondimeno un'ipotesi del genere. Tutt'al più essa avrebbe potuto acquisire il compossesso della proprietà per piani a _, insieme con AP 1. Se non che, nell'unico suo testamento M_ ha istituito erede universale il marito, ciò che trascende con ogni evidenza i limiti di una norma divisionale (art. 608 cpv. 3 CC). Può darsi che la disponente non intendesse escludere “totalmente” la figlia dalla successione, come reputa il Pretore. Comunque sia, nell'unico suo testamento essa l'ha ignorata. AO 1 era dunque un mero erede virtuale (“erede pretermesso”) e non poteva – come si è appena visto – avere il possesso o il compossesso di beni della successione. Che in realtà sia vero il contrario, ovvero che la convenuta sia stata ignorata dalla testatrice solo in apparenza, avendo essa in mano altri attivi dell'eredità non risulta. Anzi, l'appellante sostiene che la proprietà per piani di _ è l'unico bene relitto da M_ e nelle osservazioni la convenuta non pretende che ciò non sia vero.
8.
Contrariamente all'opinione del Pretore, infine, nulla muta che AP 1 non abbia impugnato il certificato ereditario rilasciato il 24 novembre 2010, un simile attestato essendo emesso senza che l'autorità esamini la qualità di erede sotto il profilo del diritto sostanziale (DTF 128 III 323 consid. 2.2.2). Senza rilievo è altresì la circostanza che inizialmente l'attore possa avere creduto la convenuta erede non solo virtuale, bensì a pieno titolo, l'applicazione dell'art. 533 cpv. 3 CC essendo una questione di diritto che va esaminata d'ufficio. In conclusione, come conferma anche la dottrina più recente, un erede legittimario ingiustamente diseredato o ingiustamente ignorato dal testatore, proprio perché non ha il possesso né il compossesso di beni ereditari, deve promuovere azione di riduzione se intende ricuperare la sua porzione legittima e non può limitarsi a far valere la lesione dei suoi diritti in via d'eccezione, men che meno dopo la scadenza dei termini perentori dall'art. 553 cpv. 1 CC (
Eigenmann
in: Eigenmann/Rouiller [curatori], Commentaire du droit des successions, Berna 2012, n. 9 ad art. 533 CC). Fondato, l'appello merita quindi accoglimento, ciò che comporta la modifica della sentenza impugnata nel senso di dichiarare perenta l'eccezione sollevata da AO 1. Gli atti tornano al Pretore perché continui la trattazione della causa.
9.
Le spese del giudizio odierno seguono la soccombenza della convenuta (art. 106 cpv. 1 CPC). L'esito dell'attuale giudizio impone di modificare anche il dispositivo sulle spese e le ripetibili di primo grado, che seguono la medesima sorte.
10.
Quanto ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge agevolmente la soglia di fr. 30
000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra, consid. 1).