# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d133cd50-8ecd-5ab4-970a-e0f3fc09eb75
**Court:** SO_OG
**Chamber:** SO_OG_004
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** SO / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

In Sachen
A._
, vertreten durch Rechtsanwältin Dana Matanovic,
Beschwerdeführerin
gegen
Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern,
Amthaus 2, Postfach 157, 4502 Solothurn,
Beschwerdegegner
betreffend
unentgeltliche Rechtspflege
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in
Erwägung
:
I.
1. Im Scheidungsverfahren zwischen B._ (Kläger) und A._ (Beklagte und Beschwerdeführerin) verfügte der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern am 19. September 2017, das Gesuch der Ehefrau um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwältin Matanovic werde abgewiesen (Ziffer 1 der Verfügung).
2. Gegen diese Verfügung, die nachträglich begründet wurde, liess die Beschwerdeführerin am 16. Oktober 2017 Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren stellen:
1.
Es sei die Ziffer 1 der Verfügung des Richteramtes Solothurn-Lebern vom 19.09.2017 (SLZPR.2016.13) aufzuheben und neu wie folgt zu entscheiden:
Das Gesuch der Ehefrau um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwältin Matanovic als unentgeltliche Rechtsbeiständin wird gutgeheissen.
2.
Es sei der Ehefrau für das vorliegende Verfahren das Recht auf unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und zwar sowohl für die Gerichts- wie auch für die Anwaltskosten, unter Beiordnung von Rechtsanwältin Matanovic als amtliche Rechtsanwältin.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Kantons Solothurn.
3. Der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern verzichtete am 18. Oktober 2017 unter Hinweis auf den begründeten Entscheid auf eine weitere Stellungnahme.
4. Auf die Vorbringen der Parteien wird im Folgenden, soweit entscheidrelevant, eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.
II.
1. Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden (Art. 121 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). Das Gericht entscheidet über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO). Wird ein im summarischen Verfahren ergangener Entscheid oder eine prozessleitende Verfügung angefochten, so beträgt die Beschwerdefrist zehn Tage, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerde wurde innert der zehntägigen Beschwerdefrist eingereicht und ist damit rechtzeitig erhoben.
Die Beschwerde ist ein unvollkommenes ausserordentliches Rechtsmittel, mit welchem unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden kann (Art. 320 ZPO). Sie ist begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). In der Beschwerdebegründung ist unter anderem darzulegen, auf welchen Beschwerdegrund sich der Beschwerdeführer beruft und an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet. Es besteht eine Rügepflicht, wobei insoweit nicht die relativ strengen Anforderungen im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 42 BGG gelten können (Dieter Freiburghaus / Susanne Afheldt in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 321 ZPO N 15).
2. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Deshalb ist auf neu im Beschwerdeverfahren vorgebrachte Tatsachenbehauptungen und Beweismittel nicht einzutreten.
3.1 Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO).
3.2 Die Vorinstanz hat das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit folgender Begründung abgewiesen:
«Zunächst sind also die verfügbaren Mittel, d.h. das Einkommen der Ehefrau, zu bestimmen. Dieses beläuft sich gemäss den Angaben der Ehefrau auf CHF 7'000.00. Die verfügbaren Mittel von C._ und D._ setzen sich aus den Kinderzulagen von jeweils CHF 200.00 zusammen. Vom Oberamt erhält die Ehefrau monatlich CHF 1'590.00 (je CHF 705.00 für C._ und D._ zuzüglich monatlich CHF 180.00) bevorschusst (Urkunde 54 und 80 Ehefrau). Weil die letzte Unterhaltszahlung des Ehemannes im Januar 2017 erfolgte (Urkunde 79 Ehefrau), kann der geschuldete – aber nicht bezahlte – Unterhaltsbeitrag des Ehemannes nicht berücksichtigt werden. Die verfügbaren Mittel der Ehefrau belaufen sich somit auf eine Summe von CHF 8'990.00.
Der zivilprozessuale Grundbedarf der Ehefrau setzt sich unter anderem aus dem Grundbetrag zusammen. Dieser beträgt gemäss den Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 SchKG der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn vom 13. Oktober 2014 für eine alleinerziehende Person CHF 1'350.00. Der Grundbetrag für C._ und D._ beläuft sich auf jeweils CHF 400.00. Zu diesem Gesamtgrundbetrag von CHF 2'150.00 ist der zivilprozessuale Zuschlag – ausmachend 20% des Grundbetrages – von CHF 430.00 zu addieren. Weiter sind die Mietzinsen für die Wohnung von 1'850.00 und der Garage von CHF 110.00 (Urkunde 29 Ehefrau) zu berücksichtigen. Die Krankenversicherungsprämie KVG beläuft sich für die Ehefrau auf CHF 301.00, für C._ auf CHF 146.00 (KVG und VVG) und für D._ auf CHF 123.00 (KVG und VVG) (Urkunde 72 Ehefrau). Für die Telekommunikation und Mobiliarversicherung ist der praxisübliche Pauschalbetrag von CHF 100.00 anzurechnen. Für den Arbeitsweg sind CHF 300.00 und für die auswärtige Verpflegung ist ein Pauschalzuschlag von CHF 220.00 zu berücksichtigen. Die annäherungsweise berechneten Steuern sind mit CHF 700.00 zu veranschlagen. Gemäss der Verfügung vom 1. September 2016 des Volksschulamtes – welche aufgrund der Verfügung vom 2. Mai 2017 nicht revidiert wurde – gehen vom Schulgeld für C._ an der [Privatschule] lediglich die Verpflegungskosten von monatlich CHF 100.00 zu Lasten der Eltern (Eingabe Ehemann vom 4. Juli 2017). Die Schulkosten von D._, der im Einverständnis des Ehemannes nun ebenfalls die [Privatschule] besucht, sind mit einem Betrag von CHF 1'061.00 zu berücksichtigen. Schliesslich ist unter den besonderen Krankheitskosten die Franchise der Ehefrau von monatlich CHF 213.00 (Urkunde 51 Ehefrau) und die nicht versicherten Behandlungskosten von C._ von monatlich CHF 25.00 (Urkunde 51 Ehefrau) zu beachten. Der zivilprozessuale Grundbedarf der Ehefrau sowie den beiden Kindern beläuft sich somit auf ein Total von CHF 7'829.00.
Aufgrund der Gegenüberstellung der verfügbaren Mitteln von CHF 8'990.00 und des zivilprozessualen Grundbedarfes von CHF 7’829.00 resultiert bei der Ehefrau ein monatlicher Überschuss in der Höhe von CHF 1’161.00 bzw. ein jährlicher Überschuss von CHF 13’932.00.
Die verfügbaren Mittel des Ehemannes sind anhand der eingereichten letzten Staatssteuerveranlagungen auf einen monatlichen Betrag von CHF 8'900.00 festzusetzen.
Der zivilprozessuale Zwangsbedarf setzt sich auch beim Ehemann zunächst aus dem Grundbetrag zusammen. Dieser beträgt gemäss den bereits erwähnten Richtlinien für eine alleinstehende Person CHF 1'200.00. Der zivilprozessuale Zuschlag von 20% macht dementsprechend CHF 240.00 aus. Die Hypothekarzinsen für die Liegenschaft in [...], in welcher der Ehemann wohnhaft ist, belaufen sich auf einen monatlichen Betrag von CHF 1'300.00 (Eingabe Ehemann vom 19. September 2017). Für die Nebenkosten ist ein praxisüblicher Betrag von CHF 350.00 zu berücksichtigen. Die KVG-Prämie für das Jahr 2017 beläuft sich auf einen monatlichen Betrag von CHF 368.00 (Eingabe Ehemann vom 19. September 2017). Für Telekommunikation und Mobiliarversicherung ist der Pauschalbetrag von CHF 100.00 zu berücksichtigen. Für den Arbeitsweg sind dem zivilprozessualen Zwangsbedarf CHF 340.00 und für den Zuschlag für auswärtiges Essen CHF 220.00 dazuzuschlagen. Die annäherungsweise berechneten Steuern belaufen sich auf einen Betrag von CHF 1’600.00. Die Amortisation an die eheliche Liegenschaft beträgt monatlich CHF 775.00. Unter der Position der besonderen Krankheitskosten ist schliesslich die jährliche Franchise von CHF 1'500.00 sowie der Selbstbehalt, der sich im Jahr 2016 auf einen Betrag von CHF 702.00 belief, zu berücksichtigen. Somit betragen die besonderen Krankheitskosten monatlich CHF 200.00 (aufgerundet). Der zivilprozessuale Zwangsbedarf des Ehemannes beläuft sich somit auf eine Summe von CHF 6'693.00.
Wird der zivilprozessuale Zwangsbedarf von den verfügbaren Mitteln in Abzug gebracht, so resultiert beim Ehemann ebenfalls ein Überschuss, der monatlich CHF 2'207.00 und im Jahr CHF 26’484.00 beträgt.
Den Ehegatten steht – aufgrund der ehelichen Beistandspflicht – folglich ein monatlicher gemeinsamer Überschuss von CHF 3'368.00 zur Verfügung. Die Ehegatten sind somit in der Lage, die Prozesskosten innert zweier Jahre – da das vorliegende Verfahren als aufwendig zu bezeichnen ist – bezahlen zu können, beläuft sich der Überschuss für diese Zeit doch auf CHF 80'832.00. Dies gilt selbst für den Fall, dass die Alimentenbevorschussung wegfallen sollte. Dementsprechend hat der Ehemann sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 19. September 2017 denn auch zurückgezogen. Würde der Ehefrau zum heutigen Zeitpunkt die unentgeltliche Rechtspflege gewährt werden, so würde sich lediglich das Inkasso von der Ehefrau auf den Staat verschieben, ist beim Ehemann doch genügend Substanz vorhanden, um die Prozesskosten decken zu können. Ausserdem ist sichergestellt, dass der vorliegende Prozess – aus finanzieller Sicht – geführt werden kann. Ebenfalls ist zu erwähnen, dass sich mit der Kostenauferlegung im Endentscheid zeigen wird, ob der Ehefrau zu Lasten des Ehemannes ein Parteikostenbeitrag zugesprochen werden kann bzw. muss oder nicht, respektive wer die Gerichts- und Parteikosten in welchem Verhältnis zu tragen hat.
Schliesslich ist zu erwähnen, dass bei den Ehegatten auch ein Überschuss vorhanden war, wenn auf den Zeitpunkt des Antrages der Ehefrau um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (Oktober 2016) abgestellt wird. Zu jenem Zeitpunkt erzielte die Ehefrau ein monatliches Einkommen von CHF 3'343.00 (Urkunde 50 Ehefrau). Die verfügbaren Mittel betrugen dementsprechend CHF 5'333.00. Im Unterschied mit dem obstehend aufgeführten zivilprozessualen Zwangsbedarf beliefen sich die annäherungsweise berechneten Steuern auf CHF 300.00. Da D._ damals nicht die [Privatschule], sondern die Kinderkrippe besuchte, sind diesbezüglich nur CHF 660.00 zu berücksichtigen. Aufgrund des somit errechenbaren zivilprozessualen Zwangsbedarfs von CHF 7'028.00 lag bei der Ehefrau ein monatliches Manko von CHF 1'695.00 vor. Unter Berücksichtigung des beim Ehemann vorhandenen Überschusses von monatlich CHF 2'207.00 gemäss der obstehenden Berechnung – die auch für das Jahr 2016 Geltung hat –, war ein Gesamtüberschuss von CHF 512.00 vorhanden. Dieser Überschuss ist für die Zeit seit Stellung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege durch die Ehefrau bis zur Erhöhung deren Einkommen auf CHF 7'000.00 für die Deckung der Prozesskosten als ausreichend zu bezeichnen.
Das Gesuch der Ehefrau um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwältin Matanovic als unentgeltliche Rechtsbeiständin ist aus diesen Gründen abzuweisen.»
3.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe das Recht falsch angewandt, indem sie vor allem vom neuen Einkommen der Beschwerdeführerin ausgegangen sei, anstatt vom aktuellen Einkommen zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung. Darüber hinaus habe sie auch den Sachverhalt offensichtlich falsch angewandt, indem sie nämlich davon ausgegangen sei, dass auch beim neuen Einkommen die Alimentenbevorschussung weiter geleistet werde, was nicht der Fall sei. Zudem habe sie sich beim Einkommen der Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung auf den Lohnausweis 2016 anstatt auf die aktuellen Lohnabrechnungen von August und September 2016 gestützt und sei davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin ein Einkommen von CHF 3'343.00 erwirtschaftet habe, anstatt CHF 2'713.00 wie aus den beiden Lohnabrechnungen hervorgehe. Die Vorinstanz habe auch den Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt, indem sie davon ausgegangen sei, dass es der Beschwerdeführerin möglich wäre, den auf den familiären Unterstützungspflichten basierenden Prozesskostenbeitrag beim Beschwerdegegner einzuholen.
3.4.1 Die Vorinstanz ist bei der Beschwerdeführerin von verfügbaren Mitteln in der Höhe von CHF 8'990.00 und einem Bedarf von CHF 7'829.00, somit von einem Überschuss von CHF 1'161.00 ausgegangen. Bei ihrem Ehemann errechnete sie bei verfügbaren Mitteln in der Höhe von CHF 8'900.00 und einem Bedarf von CHF 6'693.00 einen monatlichen Überschuss von CHF 2'207.00. Damit hat sich nach der Berechnung der Vorinstanz ein gemeinsamer monatlicher Überschuss von CHF 3'368.00 ergeben, respektive ein Überschuss innert zwei Jahren von CHF 80'832.00.
Die Vorinstanz ist dabei bei der Beschwerdeführerin von einem Einkommen aus Erwerbstätigkeit von CHF 7'000.00 ausgegangen. Dieses Einkommen generiert die Beschwerdeführerin wie sie selber ausführt ab 1. August 2017, genau genommen sogar CHF 7'076.00. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hat sie schon am 6. Oktober 2016 gestellt. Die Bedürftigkeit ist zwar grundsätzlich anhand der wirtschaftlichen Situation der Gesuchstellerin im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zu beurteilen. Steht aber fest, dass die Gesuchstellerin im Zeitpunkt des Entscheids nicht bzw. nicht mehr bedürftig ist, kann auf diese Verhältnisse abgestellt werden. Dies ergibt sich aus Art. 123 ZPO, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist (Urteil des Bundesgerichts 5A_124/2012 vom 28. März 2012 E. 3.3). Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz berücksichtigte, wie sich das Einkommen der Beschwerdeführerin nach der Gesuchseinreichung entwickelt hat (Urteil des Bundesgerichts 5A_58/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 3.3.2).
Die Vorinstanz hat aber auch erwähnt, dass bei den Ehegatten selbst dann ein Überschuss vorhanden ist, wenn auf die Einkommenssituation zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs abgestellt wird. Sie ist dabei bei der Beschwerdeführerin von einem Einkommen von CHF 3'343.00 ausgegangen (Urkunde 50 Ehefrau). Dies ist der durchschnittlich im Jahr 2016 verdiente Betrag (bestätigt von der Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift S. 3 unten), wenn auf den Lohnausweis abgestellt wird. Dies ist nicht zu beanstanden, kann doch bei sich ändernden Einkommen zur Berechnung des durchschnittlichen Einkommens auf den Lohnausweis abgestellt werden. Es sind dabei nicht bloss die letzten zwei Lohnabrechnungen zu beachten. Die Berechnung des Gesamtüberschusses von CHF 512.00 pro Monat und die Bezeichnung dieses Überschusses als ausreichend für die Zeit seit Stellung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege durch die Ehefrau bis zur Erhöhung deren Einkommen auf CHF 7'000.00 für die Deckung der Prozesskosten beruht nicht auf einer offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts oder unrichtigen Rechtsanwendung.
Die Frage, ob beim neuen höheren Einkommen der Beschwerdeführerin die Alimentenbevorschussung weiter geleistet wird, kann offengelassen werden. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass auch bei Wegfall der Alimentenbevorschussung der gemeinsame Überschuss genügt, um die Prozesskosten innert zwei Jahren zu bezahlen. Die aus der Unterhalts- oder Beistandspflicht (Art. 163 Abs. 1 / Art. 159 Abs. 3 ZGB) der Ehegatten fliessende Prozesskostenvorschusspflicht geht dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor. Dies gilt nicht nur für Eheschutz- und Ehescheidungsverfahren, sondern auch für vermögensrechtliche Prozesse (Alfred Bühler in: Christian Schöbi et al., Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 143 f.). Es besteht somit eine familienrechtliche Pflicht, die Prozesskosten des andern Ehegatten mitzufinanzieren, wenn dies aufgrund der Leistungsfähigkeit des prozesskostenvorschusspflichtigen Ehegatten möglich ist.
3.4.2 Die Beschwerdeführerin hält fest, sie verdiene ab dem 1. August 2017 CHF 7'076.00 zuzüglich der Kinderzulagen von CHF 400.00, womit sich ihr Manko auf CHF 353.00 belaufe. Bei einem Überschuss des Beschwerdegegners von CHF 2'207.00 würde damit der Gesamtüberschuss CHF 1'854.00 betragen. Jedoch sei in casu zu berücksichtigen, dass es der Beschwerdeführrein schlicht nicht möglich sei, diesen Betrag, wie auch die ausstehenden Unterhaltsbeiträge, erhältlich zu machen. Sie habe versucht, durch das Einleiten der Betreibungen Druck auf den Beschwerdegegner zu machen, er möge doch endlich die Ausstände bezahlen. Dies sei ohne Erfolg verlaufen. Aus den Unterlagen sei zudem bekannt, dass der Beschwerdegegner über kein frei zugängliches Vermögen verfüge (Steuerveranlagung 2016), sondern dass sein Vermögen in den Liegenschaften stecke, nämlich einerseits die Wohnliegenschaft der Parteien, und andererseits in seinem Miteigentumsanteil an der Geschäftsliegenschaft, was letztlich eine Verwertung sehr schwer und teuer machen würde. Hinzu komme noch die stetige Drohung des Beschwerdegegners, dass eine Fortsetzung der Bertreibung zu einem Verlustschein führen könnte, womit er sein Anwaltspatent verlieren würde und somit gar keine Unterhaltsbeiträge mehr bezahlen könnte. Damit seien der Beschwerdeführerin die Hände gebunden und sie sei weder in der Lage selber für die Prozesskosten aufzukommen, noch diese beim Beschwerdegegner innert nützlicher Frist erhältlich zu machen.
Aufgrund des errechneten Überschusses beim Ehemann sollte es diesem möglich sein, einen Prozesskostenvorschuss zu bezahlen. Es kann an dieser Stelle nicht davon ausgegangen werden, dass er dazu nicht in der Lage wäre. Auch besteht keine Veranlassung, aussergewöhnliche Schwierigkeiten bei der Einbringlichkeit anzunehmen, ist er doch Miteigentümer einer Geschäftsliegenschaft und Eigentümer (zusammen mit der Beschwerdeführerin) eines Einfamilienhauses. Bei der Geschäftsliegenschaft wird nach den Ausführungen von B._ an der Parteibefragung vom 24. Juni 2016 pro Jahr CHF 90'000.00 amortisiert, so dass mit einer geringfügigen Aufstockung der Hypothek die Prozesskosten bezahlt werden können. Eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz ist nicht festzustellen und die Beschwerde somit abzuweisen.
3.5 Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege noch aus weiteren Gründen abgewiesen werden muss, wie zum Beispiel aufgrund anderweitiger Vermögenswerte, die eine Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ausschliessen, höherer Belehnung der gemeinsamen Liegenschaft, Veräusserung von selbstgenutztem Wohneigentum, Verminderung der Ausgaben (z.B. kostengünstigere Fahrzeuge), Nichtberücksichtigung der Amortisation bei der ehelichen Liegenschaft (Alfred Bühler: a.a.O., S. 163), allfällige Rückkaufswerte von Versicherungen und so weiter.
4. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin nach Art. 106 ZPO kostenpflichtig (vgl. BGE 137 III 470 und Entscheid des Bundesgerichts 4A_507/2011 vom 1. November 2011, E. 3.3). Die Kosten inklusive Entscheidgebühr betragen CHF 500.00. Es ist keine Entschädigung zuzusprechen. Die Beschwerdeführerin hat ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Beiordnung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin im obergerichtlichen Verfahren gestellt. Das Gesuch ist bereits zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (vgl. Art. 117 lit. b ZPO).
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und der unentgeltlichen Rechtsbeiständin für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
3.
Es wird keine Entschädigung ausgerichtet.
4.
A._ hat die Kosten des Verfahrens in der Höhe von CHF 500.00 zu bezahlen.

## Considerations