# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 20ef08fd-4ca3-4731-afe9-14789e390e82
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 5 f.)
" 1a. Die Beklagten 1 - 14 seien unter solidarischer Haftbarkeit gemeinsam zu verpflichten, der Klägerin folgende Beträge zu bezahlen:
CHF 67'126'458.33 nebst 5% Zins p.a. seit 27. März 2002 sowie USD 42'512'608.02 nebst 5% Zins p.a. seit 27. März 2002 sowie EUR 7'429'968.19 nebst 5% Zins p.a. seit 29. November 2010.
1b. Die Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 seien (zusätzlich zu 1a, eventualiter
zusätzlich zu 2a, subeventualiter zusätzlich zu 3a) unter solidarischer Haftbarkeit gemeinsam zu verpflichten, der Klägerin folgende Beträge zu bezahlen:
CHF 70'000'000.00 nebst 5% Zins p.a. seit 26. September 2001 sowie GBP 1'900'000.00 nebst 5% Zins p.a. seit 28. September 2001 sowie JPY 1'290'900'000.00 nebst 5% Zins p.a. auf JPY 500'000'000.00 seit
6. September 2001, auf JPY 790'000'000.00 seit 21. September 2001 sowie auf JPY 900'000.00 seit 28. September 2001, sowie
SEK 3'500'000.00 nebst 5% Zins p.a. seit 28. September 2001 sowie USD 7'000'000.00 nebst 5% Zins p.a. seit 21. September 2001. Eventualiter zu 1a: 2a. Die Beklagten 1 - 14 seien unter solidarischer Haftbarkeit gemeinsam
zu verpflichten, der Klägerin CHF 178'511'561.13 nebst Zins zu 5% p.a. seit 8. Juli 2007 zu bezahlen.
Eventualiter zu 1b: 2b. Die Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 seien (zusätzlich zu 1a, eventualiter
zusätzlich zu 2a, subeventualiter zusätzlich zu 3a) unter solidarischer Haftbarkeit gemeinsam zu verpflichten, der Klägerin CHF 103'757'796.40 nebst 5% Zins p.a., auf CHF 7'039'500.00 seit 6. September 2001, auf CHF 21'666'268.00 seit 21. September 2001, auf CHF 70'000'000.00 seit 26. September 2001 und auf CHF 5'052'028.40 seit 28. September 2001 zu bezahlen.
Subeventualiter zu 2a: 3a. Die Beklagten 1 - 14 seien unter solidarischer Haftbarkeit gemeinsam
zu verpflichten, der Klägerin EUR 120'929'019.34 nebst Zins zu 5% p.a. seit 28. August 2007 zu bezahlen.
Principaliter, eventualiter und subeventualiter: 4. Das Gericht möge die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten (im
Aussenverhältnis zur Klägerin) im gleichen Verfahren festsetzen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der solidarisch  Beklagten."
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Angepasstes Rechtsbegehren: (act. 81 S. 5 f.)
" 1a. Die Beklagten 1 - 14 seien unter solidarischer Haftbarkeit gemeinsam zu verpflichten, der Klägerin folgende Beträge zu bezahlen:
CHF 67'126'458.33 nebst 5% Zins p.a. seit 27. März 2002 sowie USD 42'512'608.02 nebst 5% Zins p.a. seit 27. März 2002 sowie EUR 6'347'707.10 nebst 5% Zins p.a. seit 31. Juli 2013.
1b. Die Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 seien (zusätzlich zu 1a, eventualiter
zusätzlich zu 2a, subeventualiter zusätzlich zu 3a) unter solidarischer Haftbarkeit gemeinsam zu verpflichten, der Klägerin folgende Beträge zu bezahlen:
CHF 70'000'000.00 nebst 5% Zins p.a. seit 26. September 2001 sowie GBP 1'900'000.00 nebst 5% Zins p.a. seit 28. September 2001 sowie JPY 1'290'900'000.00 nebst 5% Zins p.a. auf JPY 500'000'000.00 seit
6. September 2001, auf JPY 790'000'000.00 seit 21. September 2001 sowie auf JPY 900'000.00 seit 28. September 2001, sowie
SEK 3'500'000.00 nebst 5% Zins p.a. seit 28. September 2001 sowie USD 7'000'000.00 nebst 5% Zins p.a. seit 21. September 2001. Eventualiter zu 1a: 2a. Die Beklagten 1 - 14 seien unter solidarischer Haftbarkeit gemeinsam
zu verpflichten, der Klägerin CHF 178'511'561.13 nebst Zins zu 5% p.a. seit 21. Oktober 2007 zu bezahlen.
Eventualiter zu 1b: 2b. Die Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 seien (zusätzlich zu 1a, eventualiter
zusätzlich zu 2a, subeventualiter zusätzlich zu 3a) unter solidarischer Haftbarkeit gemeinsam zu verpflichten, der Klägerin CHF 103'757'796.40 nebst 5% Zins p.a., auf CHF 7'039'500.00 seit 6. September 2001, auf CHF 21'666'268.00 seit 21. September 2001, auf CHF 70'000'000.00 seit 26. September 2001 und auf CHF 5'052'028.40 seit 28. September 2001 zu bezahlen.
Subeventualiter zu 2a: 3a. Die Beklagten 1 - 14 seien unter solidarischer Haftbarkeit gemeinsam
zu verpflichten, der Klägerin EUR 120'929'019.34 nebst Zins zu 5% p.a. seit 1. Januar 2008 zu bezahlen.
Principaliter, eventualiter und subeventualiter: 4. Das Gericht möge die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten (im
Aussenverhältnis zur Klägerin) im gleichen Verfahren festsetzen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der solidarisch  Beklagten 1 - 14."
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Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren .........................................................................................11 A. Sachverhaltsübersicht ..............................................................................11 a. Ausgangslage ................................................................................................11 b. Entstehung der SAirGroup ..........................................................................11 c. Zentrale Finanzierung des Konzerns; insbesondere Cash Pooling......13 aa. Einleitendes; "Financial Manual" und die "Finanziellen Richtlinien" .....13 bb. Teilnahme am Cash Pool ............................................................................14 cc. Festgeld-Anlagen ..........................................................................................15 dd. Gründungsdarlehen der Swissair zugunsten der SAirGroup .................15 B. Parteien..........................................................................................................16 a. Beklagter 1 (A._) ..................................................................................16 b. Beklagter 2 (B._) ..................................................................................17 c. Beklagter 3 (C._) ..................................................................................17 d. Beklagte 4 (D._)....................................................................................17 e. Beklagter 5 (E._) ..................................................................................17 f. Beklagter 6 (F._)...................................................................................18 g. Beklagter 7 (G._) ..................................................................................18 h. Beklagter 8 (H._) ..................................................................................18 i. Beklagter 9 (I._) ....................................................................................18 j. Beklagter 10 (J._) .................................................................................19 k. Beklagter 11 (K._) ................................................................................19 l. Beklagter 12 (L._).................................................................................19 m. Beklagte 13 (M._) .................................................................................19 n. Beklagter 14 (N._) ................................................................................20 C. Klageeinleitung und wesentliche Verfahrensschritte .......................20
Erwägungen ....................................................................................................................21
I. Prozessuales ...............................................................................................................21 1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit ...................................................21 2. Streitwert .......................................................................................................21 3. Umfangreiche Vorbringen und Wiederholungen ...............................23 4. Rechtsmissbräuchliche Verzögerung der Erhebung des
Anspruchs ....................................................................................................23 5. Aktenschluss nach zwei Schriftenwechseln, Noveneingabe und
Stellungnahme zu Dupliknoven ..............................................................24
II. Anwendbares Recht .................................................................................................25
III. Verjährung..................................................................................................................26
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1. Standpunkt der Parteien ...........................................................................26 2. Beginn der Verjährungsfrist ....................................................................26 2.1. Allgemeines....................................................................................................26 2.2. Absolute Verjährungsfrist.............................................................................26 2.3. Relative Verjährungsfrist ..............................................................................27 3. Wirksamkeit der Unterbrechung der Verjährungsfrist .....................28 3.1. Allgemeines....................................................................................................28 3.2. Verjährungsunterbrechende Wirkung des ersten Sühnebegehrens vom
2. Oktober 2006.............................................................................................28 3.2.1. Standpunkt der Beklagten ...........................................................................28 3.2.2. Gerichtliche Beurteilung ...............................................................................29 3.3. Verjährungsunterbrechende Wirkung des zweiten Sühnebegehrens
vom 27. Dezember 2010..............................................................................31 3.4. Zwischenergebnis .........................................................................................31 4. Umfang der Verjährungsunterbrechung ..............................................32 4.1. Bezüglich Sühnebegehren vom 2. Oktober 2006 ...................................32 4.1.1. Standpunkt der Beklagten ...........................................................................32 4.1.2. Gerichtliche Beurteilung ...............................................................................32 4.2. Bezüglich Sühnebegehren vom 27. Dezember 2010 .............................34 4.2.1. Standpunkt der Beklagten ...........................................................................34 4.2.2. Gerichtliche Beurteilung ...............................................................................34 5. Fazit ................................................................................................................35
IV. Aktiv- und Passivlegitimation...............................................................................35 1. Einleitendes ..................................................................................................35 2. Wesentliche Argumente der Parteien....................................................35 3. Aktivlegitimation .........................................................................................36 4. Passivlegitimation ......................................................................................37 4.1. Allgemeines....................................................................................................37 4.2. Formelle Organe der Swissair (Beklagte 1 und 2)...................................37 4.2.1. Beklagter 1 .....................................................................................................37 4.2.2. Beklagter 2 .....................................................................................................38 4.3. Faktische Organe der Swissair ...................................................................39 4.3.1. Parteistandpunkte .........................................................................................39 4.3.2. Begriff des faktischen Organs .....................................................................39 4.3.3. Gerichtliche Beurteilung ...............................................................................40 4.3.3.1. Kompetenzübertragung in Bezug auf Finanzkompetenzen (Art. 716a
Abs. 1 Ziff. 3 OR) ..........................................................................................40 4.3.3.2. Mitglieder der Konzernleitung der SAirGroup als faktische Organe der
Swissair ..........................................................................................................41 4.3.3.2.1. Allgemeines....................................................................................................41 4.3.3.2.2. Faktische Organstellung der Konzernleitungsmitglieder (Beklagte 1, 2,
4, 8 und 12) ....................................................................................................41 4.3.3.2.3. Keine faktische Organstellung der übrigen Konzernverwaltungsräte
(Beklagte 3, 5-7, 9-11 und 13-14) ..............................................................43
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4.3.3.3. Eine faktische Organstellung der SAirGroup schliesst eine faktische Organschaft der Mitglieder der Konzernleitung der SAirGroup nicht aus .........................................................................................................................44
5. Fazit bezüglich Aktiv- und Passivlegitimation ....................................45
V. Pflichtverletzung .......................................................................................................46 1. Einleitendes ..................................................................................................46 2. Wesentliche Vorwürfe der Klägerin .......................................................47 3. Wesentliche Entgegnungen der Beklagten .........................................47 4. Verantwortlichkeit von mehreren Beklagten .......................................48 5. Allgemeines zu den eingeklagten Pflichtverletzungen ....................49 5.1. Einleitendes....................................................................................................49 5.2. Vorwurf der pflichtwidrigen Organisation der finanziellen Führung der
Klägerin...........................................................................................................50 5.2.1. Allgemeines....................................................................................................50 5.2.2. Finanzielle Selbständigkeit der Konzernuntergesellschaft .....................51 5.2.2.1. Beschränkte Kompetenzen des Verwaltungsrates einer
Konzernuntergesellschaft ............................................................................51 5.2.2.2. Keine substantiierten Behauptungen in Bezug auf den Vorwurf der
pflichtwidrigen Organisation der finanziellen Führung der Swissair .....53 5.2.2.3. Keine unzulässige Übertragung von Finanzkompetenzen (durch die
Beklagten 1 und 2) bzw. Usurpierung von Finanzkompetenzen (durch die Beklagten 3, 5-11 und 13-14) ...............................................................54
5.2.2.3.1. Einführung des Cash Pools und der Festgeld-Anlagen (betrifft die Beklagten 1, 5-11 und 13-14)......................................................................55
5.2.2.3.2. Betrieb des Cash Pools und Gewährung von Festgeldanlagen (betrifft für die jeweiligen Amtszeiten die Beklagten 1 und 2 [als formelle Organe] sowie die Beklagten 4, 8 und 12 [als faktische Organe]). .......57
5.2.3. Organisatorische Selbständigkeit: Die Swissair war keine "integrierte Betriebsabteilung" der SAirGroup ..............................................................58
5.2.4. Fazit.................................................................................................................60 5.3. Vorwurf der pflichtwidrigen Bewirtschaftung der Aktiven........................60 5.3.1. Konzerninterne Darlehen der Swissair und ihre Problematik ................60 5.3.2. Rechtliche Ausgangslage ............................................................................62 5.3.2.1. Sorgfältige Vermögensanlage gemäss Art. 717 Abs. 1 OR ...................62 5.3.2.2. Einhaltung der Kapitalschutzvorschriften (Verbot der verdeckten
Gewinnausschüttung [Art. 678 Abs. 2 OR] und der Einlagerückgewähr [Art. 680 Abs. 2 OR]) ....................................................................................64
5.3.3. Anwendung auf den vorliegenden Fall ......................................................66 5.3.3.1. Einleitendes....................................................................................................66 5.3.3.2. Sachverhalt ....................................................................................................66 5.3.3.2.1. Situation bis 31. Dezember 2000 ...............................................................66 5.3.3.2.2. Situation ab 1. Januar 2001 bis zum Zusammenbruch der SAirGroup
anfangs Oktober 2001 ..................................................................................68 5.3.3.3. Rechtliches.....................................................................................................74 5.3.3.3.1. Situation bis am 31. Dezember 2000.........................................................74
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5.3.3.3.2. Situation ab dem 1. Januar 2001 bis zum Zusammenbruch der SAirGroup anfangs Oktober 2001 ..............................................................75
5.3.3.3.3. Irrelevante Einwände der Beklagten ..........................................................78 5.3.4. Ergebnis bezüglich Pflichtverletzung .........................................................82 6. Pflichtverletzungen in Bezug auf die einzelnen Beklagten .............83 6.1. Beklagter 1 (A._) ..................................................................................84 6.2. Beklagter 2 (B._) ..................................................................................87 6.3. Beklagter 3 (C._) ..................................................................................91 6.4. Beklagte 4 (D._)....................................................................................94 6.5. Beklagter 5 (E._) ..................................................................................96 6.6. Beklagter 6 (F._)...................................................................................98 6.7. Beklagter 7 (G._) ............................................................................... 100 6.8. Beklagter 8 (H._) ............................................................................... 103 6.9. Beklagte 9 und 10 (I._ und J._) .............................................. 106 6.10. Beklagter 11 (K._) ............................................................................. 108 6.11. Beklagter 12 (L._).............................................................................. 111 6.12. Beklagte 13 (M._) .............................................................................. 113 6.13. Beklagter 14 (N._) ............................................................................. 116
VI. Schaden................................................................................................................... 118 1. Einleitendes ............................................................................................... 118 2. Wesentliche Vorbringen der Klägerin ................................................ 119 3. Wesentliche Entgegnungen der Beklagten ...................................... 119 4. Verantwortlichkeit von mehreren Beklagten .................................... 120 5. Allgemeines zum eingeklagten Festgeld- und Cash Pool-Schaden
...................................................................................................................... 121 5.1. Unterscheidung zwischen Erfüllungs- und Schadenersatzanspruch:
Verwendung eines falschen Schadensbegriffs ..................................... 121 5.1.1. Erfüllungsanspruch .................................................................................... 121 5.1.2. Schadenersatzanspruch ........................................................................... 122 5.1.3. Unzulässige Gleichsetzung des Erfüllungs- und
Schadenersatzanspruchs ......................................................................... 122 5.2. Kein Schaden nach der Differenztheorie dargetan .............................. 123 5.2.1. Einleitendes................................................................................................. 123 5.2.2. Hypothetische Höhe des Guthabens ohne das schädigende Ereignis
...................................................................................................................... 124 5.2.2.1. Vorbringen der Parteien ............................................................................ 124 5.2.2.2. Unbestrittene Annahmen .......................................................................... 125 5.2.2.2.1. Der Flugbetrieb der Swissair musste unter allen Umständen aufrecht
erhalten werden.......................................................................................... 125 5.2.2.2.2. Für die Finanzierung des Flugbetriebes der Swissair waren nach dem
Grounding bzw. nach der Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung zwei Bundesdarlehen in der Höhe von CHF 450 Mio. und CHF 1'000 Mio. erforderlich .................................... 126
5.2.2.3. Folgerung aus den unbestrittenen Annahmen ...................................... 128 5.2.3. Effektive Höhe der Guthaben nach dem schädigenden Ereignis ...... 129
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5.2.3.1. Ausstehende Festgeld-Forderungen ...................................................... 129 5.2.3.1.1. Nominalwert der Festgeld-Forderungen................................................. 129 5.2.3.1.2. Die Möglichkeit einer Verrechnung kann offen gelassen werden ...... 129 5.2.3.1.3. Die Höhe des Ausfalls der Festgeld-Forderungen ist nicht bekannt . 130 5.2.3.1.4. Die Höhe des Ausfalls der Festgeld-Forderungen ist auch nicht
bestimmbar ................................................................................................. 131 5.2.3.2. Ausstehende Cash Pool-Forderung: Höhe kann offen gelassen werden
...................................................................................................................... 133 5.2.3.2.1. Einleitendes................................................................................................. 133 5.2.3.2.2. Umstrittene Berechnung des Forderungsausfalls................................. 134 5.2.3.2.3. Irrelevanz der komplizierten Berechnung des Ausfalls der Cash Pool-
Forderung .................................................................................................... 135 5.2.4. Fazit für die Schadensberechnung nach der Differenztheorie ........... 135 5.3. Auf weitere Vorbringen im Zusammenhang mit dem Schaden muss
nicht eingegangen werden. ...................................................................... 136 5.3.1. Im Zusammenhang mit dem Gründungsdarlehen wird kein Schaden
geltend gemacht ......................................................................................... 136 5.3.2. Währung bezüglich der ausgefallenen Festgeld- und Cash Pool-
Forderung .................................................................................................... 136 5.3.3. Schadenszins ............................................................................................. 136 6. Schaden in Bezug auf die einzelnen Beklagten .............................. 137 6.1. Beklagter 1 (A._) ............................................................................... 137 6.2. Beklagter 2 (B._) ............................................................................... 138 6.3. Beklagter 3 (C._) ............................................................................... 140 6.4. Beklagte 4 (D._)................................................................................. 141 6.5. Beklagter 5 (E._) ............................................................................... 143 6.6. Beklagter 6 (F._)................................................................................ 144 6.7. Beklagter 7 (G._) ............................................................................... 146 6.8. Beklagter 8 (H._) ............................................................................... 147 6.9. Beklagte 9 und 10 (I._ und J._) .............................................. 148 6.10. Beklagter 11 (K._) ............................................................................. 150 6.11. Beklagter 12 (L._).............................................................................. 151 6.12. Beklagte 13 (M._) .............................................................................. 152 6.13. Beklagter 14 (N._) ............................................................................. 154
VII. Kausalzusammenhang ....................................................................................... 155 1. Einleitendes ............................................................................................... 155 2. Wesentliche Vorwürfe der Klägerin .................................................... 155 3. Wesentliche Entgegnungen der Beklagten ...................................... 156 4. Gerichtliche Beurteilung ........................................................................ 156 4.1. Einleitendes................................................................................................. 156 4.2. Frage der Kausalität ist irrelevant, weil es an einem pflichtwidrigen
Verhalten fehlt............................................................................................. 157 4.2.1. Keine Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der "Organisation der
finanziellen Führung der Swissair" .......................................................... 157
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4.2.2. Keine Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der "Bewirtschaftung der Aktiven der Swissair" .......................................................................... 158
4.3. Allfällige Pflichtverletzungen bei der Bewirtschaftung der Aktiven wären nicht kausal für den Eintritt eines allfälligen Schadens, weil die Gläubiger der Swissair bei rechtmässigem Alternativverhalten nicht besser gestellt wären................................................................................. 160
4.4. Fazit.............................................................................................................. 161
VIII. Zusammenfassung............................................................................................. 162
IX. Prozesskosten ....................................................................................................... 162 1. Verteilung der Prozesskosten .............................................................. 162 2. Gerichtskosten ......................................................................................... 162 3. Parteientschädigung ............................................................................... 163
Urteilsdispositiv .......................................................................................................... 167
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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Ausgangslage
Im vorliegenden Verfahren werden Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Or-
gane der Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft (nachfolgend: Swissair)
geltend gemacht. Klägerin ist die Nachlassmasse der Swissair. Im Folgenden ist
von der "Swissair" die Rede, wenn die Swissair Schweizerische Luftverkehrs-
Aktiengesellschaft gemeint ist. Von der "Klägerin" ist die Rede, wenn die Nach-
lassmasse der Swissair Schweizerische Luftverkehrs-Aktiengesellschaft gemeint
ist. Auf die Stellung der Beklagten wird weiter hinten eingegangen (vgl. B).
b. Entstehung der SAirGroup
Die Swissair war eine Konzerngesellschaft der SAirGroup. Für das Verständnis ist
vorerst ein Überblick über die Konzernstruktur erforderlich.
Bis zur Schaffung der SAirGroup verfügte die Swissair-Gruppe über eine Stamm-
hausstruktur. Dabei führte die Swissair-Gruppe verschiedene Betriebe unter ei-
nem einheitlichen juristischen Dach. Dazu gehörten insbesondere der eigentliche
Flugbetrieb, der Flottenbetrieb, die Passagier- und Frachtabfertigung, der techni-
sche Betrieb (Flugzeug- und Triebwerkunterhalt) sowie der IT-Betrieb. Nur einzel-
ne Betriebe (wie Nuance und Gate Gourmet) waren in dieser Zeit in eigenen juris-
tischen Personen rechtlich als Tochtergesellschaften verselbständigt.
Per 1. März 1996 wurde in der damaligen Swissair-Gruppe in einem ersten Schritt
eine neue Führungsstruktur mit den Bereichen "Airline", "Services", "Car-
go/Logistics" und "Catering" geschaffen. In einem zweiten Schritt wurde eine Hol-
ding-Struktur eingeführt. Damit sollte die rechtliche Struktur an die per 1. März
1996 eingeführte Führungsstruktur angepasst werden. Als Dachholding wurde die
SAirGroup AG geschaffen. Zu diesem Zweck wurde am 22. Mai 1997 die bisheri-
ge "Swissair Schweizerische Luftverkehr Aktiengesellschaft" mit unverändertem
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Aktionariat zur SAirGroup umfirmiert (Urk. 2/6; Urk. 55 Rz. 522 mit Hinweis auf
Urk. 60/56). Unterhalb der Holding wurden entsprechend der Führungsstruktur
vier Konzernbereiche bzw. Subholdings mit den rechtlich verselbständigten Ge-
sellschaften "SAirLines AG", "SAirServices AG", "SAirLogistics AG" und "SAirRe-
lations AG" gebildet. Zum Konzernbereich bzw. zur Subholding "SAirLines AG"
gehörte das Fluggeschäft. Das gesamte Fluggeschäft wurde in zwei Konzernge-
sellschaften bzw. Units aufgeteilt. Die Flugzeugflotte (Eigentum an Flugzeugen
und Triebwerken, Leasingverträge etc.) wurde in die Flightlease AG eingebracht;
die Flightlease AG war inskünftig für den Flottenbetrieb verantwortlich. Das restli-
che Fluggeschäft (Flugpersonal, Start- und Landerechte, Konzessionsrechte,
Flugbetriebs-Dienste, für den Flugbetrieb erforderliches Inventar) wurde in die neu
gegründete und am 23. Mai 1997 im Handelsregister eingetragen Swissair AG
eingebracht; die Swissair war inskünftig für den Flugbetrieb verantwortlich
(Urk. 2/1).
Nach der Umstrukturierung war die Dachholding SAirGroup somit in vier Kon-
zernbereiche bzw. Subholdings - darunter die Subholding SAirLines AG - aufge-
teilt. Zur Subholding SAirlines gehörte unter anderem die Konzerngesellschaft
bzw. Unit Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft (verantwortlich
für den Flugbetrieb). Die Aktien der Unit Flightlease AG (verantwortlich für den
Flottenbetrieb) wurden direkt von der Dachholding SAirGroup gehalten. Die im
vorliegenden Verfahren in erster Linie interessierende Swissair war somit inner-
halb des Konzerns eine "Enkelgesellschaft" der SAirGroup. Der Konzern präsen-
tierte sich wie folgt (vgl. Urk. 2/36 S. 3):
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c. Zentrale Finanzierung des Konzerns; insbesondere Cash Pooling
aa. Einleitendes; "Financial Manual" und die "Finanziellen Richtlinien"
In den Jahren 1998/1999 wurde in der SAirGroup eine zentrale Konzernfinanzie-
rung mit einheitlicher finanzieller Leitung eingeführt. 1998 wurden im "Financial
Manual" die wichtigsten finanziellen Prinzipien in der SAirGroup skizziert
(Urk. 2/91). In Ziff. 8.4.1 und Ziff. 8.4.2 wurde die Einführung eines Cash Pools
durch das Corporate Treasury vorgesehen, um die konzernweite Liquidität sicher-
zustellen ("The Corporate Treasury is responsible for the overall liquidity in the
Group. In order to support Business Units in their daily liquidity management, the
Corporate Treasury is responsible to implement cash pooling and netting solu-
tions" (Urk. 2/91). Am 16. Dezember 1999 genehmigte der Verwaltungsrat der
SAirGroup die "Finanziellen Richtlinien der SAirGroup" (Urk. 2/99; Urk. 2/100
Ziff. 3.6). Unter dem Titel "Finanzielle Führung" wurde festgehalten, dass eine ho-
he Gewinnabführung von den Tochtergesellschaften an die Dachholding vorge-
sehen sei, dass der Konzern-Cashflow der Holding zugerechnet und durch die
Konzernleitung bewirtschaftet werde und dass die grundsätzliche Bilanzverant-
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wortung für alle Gesellschaften bei der Konzernleitung liege (Urk. 2/99 S. 2). We-
sentliche Instrumente der zentralen Konzernfinanzierung waren ein konzernweiter
Cash Pool (nachfolgend E. A. bb) und Festgeldanlagen der Konzerngesellschaf-
ten bei der SAirGroup (nachfolgend E. A. cc). Im Fall der Swissair war zudem ein
Gründungsdarlehen zu berücksichtigen, welches die Swissair der SAirGroup ge-
währte (nachfolgend E. A. dd).
bb. Teilnahme am Cash Pool
Ab dem zweiten Halbjahr 1999 betrieb die SAirGroup ein sog. Zero Balancing
Cash Pooling (nachfolgend "Cash Pool"). Als Poolleaderin setzte die SAirGroup
die von ihr eigens zu diesem Zweck in den Niederlanden gegründete SAirGroup
Finance (NL) B.V. ein (Urk. 2/110 [nachfolgend "Finance BV"]). Die Poolleaderin
Finance BV unterhielt bei der Poolbank UBS AG auf ihren eigenen Namen Konto-
korrent-Konti als sog. Master Account. Die Konzerngesellschaften (darunter die
Swissair) führten bei der UBS auf eigenen Namen je drei Kontokorrent-Konti in
USD, Euro und CHF. Diese Kontokorrent-Konti wurden täglich auf Saldo Null ge-
stellt, wobei ein positiver Saldo dem Master Account der Finance BV gutgeschrie-
ben bzw. ein negativer Saldo dem Master Account belastet wurde. Dieser Vor-
gang wird als "Sweep" bezeichnet. Durch diesen Geldtransfer entstanden zwi-
schen der Poolleaderin (Finance BV) und den Teilnehmergesellschaften (z.B.
Swissair) konzerninterne Forderungen. Ein positiver Saldo auf den Kontokorrent-
Konten der Teilnehmergesellschaften erzeugte eine Forderung, ein negativer Sal-
do auf den Kontokorrent-Konten eine Schuld der Teilnehmergesellschaften pro
Konto gegenüber der Poolleaderin Finance BV.
Die Swissair war im Rahmen des konzernweiten Cash Pools - mit kurzen Aus-
nahmen - praktisch andauernd Nettogläubigerin der Finance BV und verfügte bis
zuletzt über namhafte Guthaben bei der Finance BV. Beim Zusammenbruch der
SAirGroup kam die Swissair mit ihrer Cash Pool-Forderung gegenüber der Fi-
nance BV zu Verlust. Im vorliegenden Verfahren macht die Klägerin von den Be-
klagten 1-14 gestützt auf Art. 754 OR Ersatz des Schadens geltend, den sie durch
den Ausfall ihrer Cash-Pool-Forderungen gegenüber der Finance BV erlitten ha-
be. Dabei klagt die Klägerin das Cash Pool-Guthaben der Swissair gegenüber der
- 15 -
Finance BV abzüglich der seit dem Zusammenbruch der Finance BV geleisteten
Abschlagszahlungen ein. Im Hauptbegehren macht die Klägerin ihre Forderungen
in den ursprünglichen Cash Pool-Konto-Währungen CHF, USD und EUR geltend.
Im Eventualbegehren macht sie ihre Forderung umgerechnet in Schweizer Fran-
ken geltend, und zwar in der Höhe von CHF 178'511'561.13; im Subeventualbe-
gehren macht sie die Forderung umgerechnet in Euro geltend.
cc. Festgeld-Anlagen
Abgesehen von der Teilnahme am Cash Pool gewährte die Swissair der
SAirGroup mit ihrer überschüssigen Liquidität seit ihrer Gründung im Mai 1997 bis
zum Zusammenbruch der SAirGroup im Oktober 2001 laufend Festgeld-Darlehen.
Im Rahmen dieser Festgeldanlagen "parkierte" die Swissair für eine feste Zeit-
dauer nicht betriebsnotwendige Mittel bei der SAirGroup. Die Festgeldanlagen der
Swissair bei der SAirGroup in der Zeit zwischen dem 23. Mai 1997 und 5. Oktober
2001 können einer von der Klägerin eingereichten Stellungnahme entnommen
werden (Urk. 2/176).
Im vorliegenden Verfahren macht die Klägerin gegenüber den Beklagten 2, 4, 6, 9
und 10 gestützt auf Art. 754 OR Ersatz des Schadens geltend, den sie durch den
Ausfall mehrerer Festgeld-Darlehen erlitten habe, welche die Swissair der
SAirGroup im September 2001 gewährte hatte. Im Hauptbegehren sind die Forde-
rungen in den ursprünglichen Währungen der Festgeld-Darlehen eingeklagt. Im
Eventualbegehren macht die Klägerin eine Forderung umgerechnet in Schweizer
Franken geltend, und zwar in der Höhe von CHF 103'757'796.40.
dd. Gründungsdarlehen der Swissair zugunsten der SAirGroup
Wie erwähnt wurde bei der Gründung der SAirGroup das Fluggeschäft in zwei
Konzerngesellschaften aufgeteilt. Die Flightlease war für den Flottenbetrieb ver-
antwortlich, und die Swissair war für den eigentlichen Flugbetrieb zuständig. Bei
der Aufteilung der Betriebsaktiven und -passiven des bisherigen Fluggeschäfts
auf den Flottenbetrieb (Flightlease) und den Flugbetrieb (Swissair) entstanden
beim "Flottenbetrieb" ein Aktivenüberhang und beim "Flugbetrieb" ein Passiven-
- 16 -
überhang. Zum Ausgleich des Passivenüberhangs bei der Swissair anerkannte
die SAirGroup eine Darlehensschuld in der Höhe von CHF 1'219'772'867.00 ge-
genüber der Swissair (vgl. Urk. 2/71 mit Hinweis auf Anhang Ziff. 9). Dieses
Gründungsdarlehen setzt sich aus einer ersten Tranche von
CHF 1'156'931'550.00 (Urk. 2/67) und einer zweiten Tranche von
CHF 62'841'317.00 zusammen. Per 31. Dezember 1997 wurde das Gründungs-
darlehen der Swissair an die SAirGroup mit CHF 1'219'773'000.00 bilanziert
(Urk. 2/71). In der Folge reduzierte sich die Darlehenssumme (Urk. 2/74). Per
31. Dezember 1998 und in den folgenden Jahren wurde das Gründungsdarlehen
in den Bilanzen der Swissair mit CHF 1'050'522'000.00 aufgeführt (Urk. 2/80, 2/82
und 2/84).
Im vorliegenden Verfahren werden im Zusammenhang mit diesem Gründungsdar-
lehen keine Ansprüche gegen die Organe der Swissair geltend gemacht.
B. Parteien
Wie erwähnt richtet sich die vorliegende Verantwortlichkeitsklage gegen
14 Beklagte. Die 14 Beklagten hatten zu unterschiedlichen Zeiten unterschiedli-
che Funktionen in der SAirGroup.
a. Beklagter 1 (A._)
Der Beklagte 1 war nach der Einführung der KonzernstrukturKonzern-CEO der
SAirGroup. Ferner war der Beklagte 1 ab der Gründung der Swissair am 22. Mai
1997 einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Swissair. Schliesslich war der
Beklagte 1 ab dem 1. Juli 2000 auch CEO der Swissair. An der ausserordentli-
chen Sitzung des Verwaltungsrates der SAirGroup vom 20. Januar 2001 wurde
der Beklagte 1 seiner Funktion als CEO der SAirGroup enthoben (Urk. 2/40
[Nachfolger ad interim wurde der Beklagte 8]). Als Folge davon schied der Be-
klagte 1 mit gleichem Datum auch aus seinen Funktionen bei der Swissair (einzi-
ger Verwaltungsrat und zuletzt auch CEO) aus (Urk. 1 Rz. 33 ff.; Urk. 63 Rz. 6 ff.).
- 17 -
b. Beklagter 2 (B._)
Der Beklagte 2 wurde am 27. April 2000 als Mitglied des Verwaltungsrates der
SAirGroup gewählt. Am 15. März 2001 ernannte der Verwaltungsrat der
SAirGroup den Beklagten 2 als Präsidenten und Delegierten des Verwaltungsra-
tes und als Konzern-CEO der SAirGroup. Am 4. April 2001 wurde der Beklagte 2
von der Generalversammlung zum Verwaltungsratspräsidenten der SAirGroup
gewählt. Ferner wurde der Beklagte 2 an der ausserordentlichen Generalver-
sammlung der Swissair vom 26. April 2001 anstelle des Beklagten 1 als einziges
Mitglied des Verwaltungsrates der Swissair gewählt (Urk. 2/41) (Urk. 1 Rz. 37 f.
und Rz. 72; Urk. 49 Rz. 134 ff.). Der Beklagte 2 verblieb bis zum Zusammenbruch
der SAirGroup im Oktober 2001 in dieser Funktion.
c. Beklagter 3 (C._)
Der Beklagte 3 wurde vom 27. April 2000 in den Verwaltungsrat der SAirGroup
gewählt. Am 25. April 2001 schied der Beklagte 3 wieder aus dem Verwaltungsrat
der SAirGroup aus (Urk. 1 Rz. 39 f.).
d. Beklagte 4 (D._)
Die Beklagte 4 wurde am 27. Juni 2001 vom Verwaltungsrat der SAirGroup als
Konzern-CFO der SAirGroup gewählt. Formell trat die Beklagte 4 das Amt des
Konzern-CFO am 1. Juli 2001 an. Allerdings war sie unbestritten bereits ab dem
18. Juni 2001 als Konzern-CFO der SAirGroup tätig (Urk. 1 Rz. 41; Urk. 49
Rz. 413 [B2,4]). Die Beklagte 4 verblieb bis zum Zusammenbruch der SAirGroup
im Oktober 2001 in dieser Funktion.
e. Beklagter 5 (E._)
Der Beklagte 5 wurde am 25. April 1991 in den Verwaltungsrat der SAirGroup,
vormals Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft, gewählt. Ab
1992 war er deren Verwaltungsratspräsident. Am 27. April 2000 trat der Beklag-
te 5 als Verwaltungsratspräsident der SAirGroup zurück (Urk. 1 Rz. 44).
- 18 -
f. Beklagter 6 (F._)
Der Beklagte 6 war ab 1989 Mitglied des Verwaltungsrates der SAirGroup, vor-
mals der Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft. Der Beklagte 6
verblieb bis zum Zusammenbruch der SAirGroup im Oktober 2001 in dieser Funk-
tion (Urk. 1 Rz. 46 f.).
g. Beklagter 7 (G._)
Der Beklagte 7 war ab 1978 Mitglied des Verwaltungsrates der SAirGroup, vor-
mals der Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft. Am 25. April
2001 schied der Beklagte 7 aus dem Verwaltungsrat der SAirGroup aus (Urk. 1
Rz. 48; Urk. 69 Rz. 39).
h. Beklagter 8 (H._)
Der Beklagte 8 war ab 1993 Mitglied des Verwaltungsrates der SAirGroup, vor-
mals der Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft. Vom 15. April
1999 bis am 27. April 2000 war der Beklagte 8 Vizepräsident und vom 27. April
2000 bis am 15. März 2001 Präsident des Verwaltungsrates der SAirGroup. So-
dann war der Beklagte 8 zwischen dem Ausscheiden des Beklagten 1 (20. Januar
2001) und der Ernennung des Beklagten 2 (15. März 2001) Interims-Konzern-
CEO der SAirGroup (Urk. 1 Rz. 50; Urk. 67 Rz. 32 ff.). Am 15. März 2001 schied
der Beklagte 8 aus seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident der SAirGroup
und Interims-Konzern-CEO der SAirGroup aus.
i. Beklagter 9 (I._)
Der Beklagte 9 wurde im Jahr 1995 in den Verwaltungsrat der SAirGroup, vormals
Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft, gewählt. Der Beklagte 9
verblieb bis zum Zusammenbruch der SAirGroup im Oktober 2001 in dieser Funk-
tion (Urk. 1 Rz. 51 f.; Urk. 69 Rz. 40 f.).
- 19 -
j. Beklagter 10 (J._)
Der Beklagte 10 wurde am 11. Mai 1995 in den Verwaltungsrat der SAirGroup,
vormals der Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft, gewählt. Am
4. Oktober 2001 trat der Beklagte 10 aus dem Verwaltungsrat der SAirGroup zu-
rück (Urk. 1 Rz. 53; Urk. 69 Rz. 42 ff.).
k. Beklagter 11 (K._)
Der Beklagte 11 wurde am 25. April 1980 in den Verwaltungsrat der SAirGroup,
vormals der Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft, gewählt. Ab
dem 19. Mai 1994 bis zu seinem Rücktritt am 25. April 2001 war der Beklagte 11
Vizepräsident des Verwaltungsrats der SAirGroup. Am 25. April 2001 schied der
Beklagte 11 aus dem Verwaltungsrat der SAirGroup aus (Urk. 1 Rz. 55; Urk. 53
Rz. 79).
l. Beklagter 12 (L._)
Der Beklagte 12 war ab dem 1. Januar 1996 Konzern-CFO der SAirGroup, vor-
mals der Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft. Anlässlich der
Sitzung des Verwaltungsrates der SAirGroup vom 23. Mai 2001 wurde der Be-
klagte 12 von der Funktion als Konzern-CFO entbunden und durch die Beklagte 4
(D._) ersetzt. Anschliessend wurde der Beklagte 12 noch bis am 16. August
2001 als Koordinator "Sonderprüfung SAirGroup" eingesetzt, bevor er von der
SAirGroup auch von dieser Funktion freigestellt wurde und ausschied (Urk. 1
Rz. 57; Urk 57 Rz. 14).
m. Beklagte 13 (M._)
Die Beklagte 13 wurde am 28. April 1988 in den Verwaltungsrat der SAirGroup,
vormals Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft, gewählt. Am
25. April 2001 trat die Beklagte 13 aus dem Verwaltungsrat der SAirGroup zurück
(Urk. 1 Rz. 59 f.).
- 20 -
n. Beklagter 14 (N._)
Der Beklagte 14 wurde am 27. April 1988 in den Verwaltungsrat der SAirGroup,
vormals Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft, gewählt. Am
25. April 2001 trat der Beklagte 14 aus dem Verwaltungsrat der SAirGroup zurück
(Urk. 1 Rz. 59 f.).
C. Klageeinleitung und wesentliche Verfahrensschritte
Am 26. April 2013 machte die Klägerin die vorliegende Klage mit dem obgenann-
ten Rechtsbegehren beim Handelsgericht Zürich rechtshängig (act. 1).
Nach Eingang der Vorschüsse für die Gerichtskosten (Urk. 3 und 5) und die Par-
teientschädigungen (Urk. 46 und 48) erstatteten die 14 Beklagten am 27. bzw.
28. Februar 2014 ihre Klageantworten (Urk. 63 [B1], Urk. 49 [B2,4], Urk. 59 [B3],
Urk. 61 [B5], Urk. 55 [B6], Urk. 69 [B7,9,10], Urk. 67 [B8], Urk. 53 [B11], Urk. 57
[B12], Urk. 51 [B13] und Urk. 65 [B14).
Die Replik der Klägerin datiert vom 30. Januar 2015 (Urk. 81).
Die 14 Beklagten reichten die Duplikschriften zwischen dem 27. und
30. November 2015 ein (Urk. 111 [B1], Urk. 109 [B2,4], Urk. 115 [B3], Urk. 117
[B5], Urk. 113 [B6], Urk. 119 [B7], Urk. 121 [B8], Urk. 107 [B9,10], Urk. 123 [B11],
Urk. 125 [B12], Urk. 127 [B13] und Urk. 129 [B14]).
Am 15. November 2016 reichte die Klägerin eine Noveneingabe ein (Urk. 140). Zu
dieser Noveneingabe nahmen die Beklagten zwischen dem 24. und
28. November 2016 Stellung (Urk. 143 [B1], Urk. 144 [B2,4], Urk. 154 [B3],
Urk. 146 [B5], Urk. 147 [B6], Urk. 151 [B7], Urk. 148 [B8], Urk. 152 [B9,10],
Urk. 153 [B11], Urk. 149 [B12], Urk. 142 [B13], Urk. 150 [B14]). Zu diesen Einga-
ben der Beklagten äusserte sich die Klägerin am 2. Dezember 2016 (Urk. 155).
Ein Teil der Beklagten nahm zu diesen Äusserungen der Klägerin auch Stellung
(Urk. 158 [B1], Urk. 159 [B2,4], Urk. 162 [B3], Urk. 160 [B6], Urk. 157 [B8],
Urk. 156 [B9,10], Urk. 161 [B12]).
- 21 -
Nach Durchführung des zweiten Schriftenwechsels verzichteten die Parteien auf
die Hauptverhandlung (vgl. im Einzelnen nachfolgend E. I.5).

## Considerations

Erwägungen
I. Prozessuales
1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist unbestrit-
ten. Sie ergibt sich für die Beklagten mit Wohnsitz in der Schweiz (Beklagte 3, 5-
7, 9-11 und 13-14) aus Art. 40 ZPO; dies gilt aufgrund des Grundsatzes der per-
petuatio fori auch für den Beklagten 8, der bei Rechtshängigkeit seinen Wohnsitz
in der Schweiz hatte und erst im Verlauf dieses Verfahrens nach Österreich ver-
legte. Für die Beklagten mit Wohnsitz im Ausland ausserhalb des LugÜ-Raumes
(Beklagte 1, 2, 4 und 12) begründet Art. 151 Abs. 1 IPRG eine internationale Zu-
ständigkeit in der Schweiz. Auch die sachliche Zuständigkeit des Zürcher Han-
delsgerichts ist unbestritten. Sie ergibt sich aus Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO in Verbin-
dung mit § 44 lit. b GOG.
2. Streitwert
Die Klägerin beantragt im Hauptstandpunkt, die Beklagten seien zur Bezahlung
von verschiedenen Beträgen in Schweizer Franken und Fremdwährungen zu ver-
pflichten (Hauptrechtsbegehren Ziffer 1a und 1b). Bei Forderungen in Fremdwäh-
rungen ist der Streitwert in Schweizer Franken zu berechnen, wobei der Kurs am
Tag der Klageeinleitung massgebend ist (BGE 4A_274/2011 vom 3. November
2011, E. 1 mit Hinweisen), der sich aus dem von der EZB festgelegten und auf
www.fxtop.com publizierten Kurs ergibt (BGE 137 III 623 E. 3 S. 625 m.w.H.). Im
Eventualstandpunkt beantragt die Klägerin, die Beklagten seien zu einer Bezah-
lung eines Betrages in Schweizer Franken zu verurteilen (Eventualrechtsbegeh-
ren Ziff. 2a und 2b). Diese beiden Forderungsbegehren unterscheiden sich be-
tragsmässig erheblich, weil die Klägerin für die Haupt- (Rechtsbegehren Ziff. 1a
- 22 -
und 1b) und Eventualforderung (Rechtsbegehren Ziff. 2a und 2b) die Zinsen un-
terschiedlich berechnet. Für die Streitwertberechnung sind Zinsen und allfällige
Eventualbegehren nicht zu berücksichtigen (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Wenn das Even-
tualbegehren ein höheres Interesse verkörpert als das Hauptbegehren, ist nach
der Rechtsprechung das höhere Eventualbegehren für die Streitwertberechnung
massgebend (BGE 4A_46/2016 vom 20. Juni 2016, E. 1.3; BSK ZPO-
Rüegg/Rüegg, 3. Aufl., Art. 92 Rz. 5 mit weiteren Hinweisen auf die Literatur; in
diesem Sinn auch Urk. 46 E. 3.2).
Im vorliegenden Fall wird im Zusammenhang mit dem Ausfall der Cash
Pool-Forderung im Hauptstandpunkt CHF 67'126'458.33, USD 42'512'608.02 und
EUR 7'429'968.19 zuzüglich Zins ab unterschiedlichen Zeitpunkten eingeklagt.
Nach den gemäss www.fxtop.com für den 26. April 2013 massgebenden Wech-
selkursen ergibt dies für den USD-Betrag umgerechnet CHF 40'138'260.00 und
für den EUR-Betrag umgerechnet CHF 9'118'800.00, so dass sich der Streitwert
auf CHF 116'383'518.00 beläuft. Im Eventualstandpunkt wird der höhere Betrag
von CHF 178'511'561.13 eingeklagt. Gemäss der oben erwähnten Rechtspre-
chung ist für die Streitwertberechnung auf den höheren Betrag gemäss Eventual-
standpunkt in der Höhe von CHF 178'511'561.00 abzustellen. Diese Forderung
betrifft alle 14 Beklagten.
Weiter wird im Zusammenhang mit dem Ausfall der Festgeld-Forderung im
Hauptstandpunkt CHF 70'000'000.00, GBP 1'900'000.00, JPY 1'290'900'000.00,
SEK 3'500'000.00 und USD 7'000'000.00 zuzüglich Zins ab unterschiedlichen
Zeitpunkten eingeklagt. Nach den gemäss www.fxtop.com für den 26. April 2013
massgebenden Wechselkursen ergibt dies für den GBP-Betrag umgerechnet
CHF 2'776'036.00, für der JPY-Betrag umgerechnet CHF 12'364'954.00, für den
SEK-Betrag umgerechnet CHF 501'940.00 und für den USD-Betrag umgerechnet
CHF 6'609'047.00, so dass sich der Streitwert auf CHF 92'251'977.00 beläuft. Im
Eventualstandpunkt wird der höhere Betrag von CHF 103'757'796.40 eingeklagt.
Gemäss der oben erwähnten Rechtsprechung ist für die Streitwertberechnung auf
den höheren Betrag gemäss Eventualstandpunkt von CHF 103'757'796.00 abzu-
stellen. Diese Forderung betrifft nur die Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10.
- 23 -
Insgesamt beläuft sich der Streitwert somit für die Beklagten 2, 4, 6, 9 und
10 auf CHF 282'269'357.00. Für die Beklagten 1, 3, 5, 7-8 und 11-14 beläuft sich
der Streitwert auf CHF 178'511'561.00. Dies sind auch die Beträge, die das Han-
delsgericht bei den Verfügungen zur Sicherstellung der Gerichtskosten und der
Parteientschädigungen zugrunde gelegt hat (Urk. 3 und 46).
3. Umfangreiche Vorbringen und Wiederholungen
Das vorliegende Verfahren ist aussergewöhnlich umfangreich. Die Rechtsschrif-
ten der Klägerin und der 14 Beklagten umfassen "ohne Zwischeneingaben" und
Noveneingaben mehr als 18'000 Seiten. Hinzu kommen zahlreiche Beilagen.
Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass das
Gericht die Parteivorbringen tatsächlich hört, prüft und im Entscheid berücksichtigt
(BGE 124 III 241 E. 2 S. 242 mit Hinweisen). Das Gericht muss aber nicht jede
einzelne Parteibehauptung in sämtlichen Prozesseingaben ausdrücklich abhan-
deln und widerlegen. Es genügt, wenn das Gericht in seinen Erwägungen die
rechtserheblichen Vorbringen der Parteien berücksichtigt und kurz seine Überle-
gungen nennt, von denen es sich hat leiten lassen und auf die es seinen Ent-
scheid stützt (BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445 mit Hinweisen).
Aus diesen Gründen wird das Gericht im Folgenden nur auf die wesentli-
chen Vorbringen eingehen. Eine übersichtliche Abhandlung des Prozessstoffes ist
nur bei einer Beschränkung auf die wesentlichen Punkte möglich. In Bezug auf
die Behauptungen der Parteien wird hauptsächlich auf die Belegstellen in den ers-
ten Rechtsschriften der Parteien (Klage und Klageantworten) verwiesen. Auf die
weiteren Rechtsschriften (Replik und Duplikschriften sowie Noveneingaben mit
Stellungnahmen) wird nur insoweit Bezug genommen, als neue Vorbringen gel-
tend gemacht werden; für Wiederholungen der Ausführungen in den ersten
Rechtsschriften werden keine Belegstellen angegeben.
4. Rechtsmissbräuchliche Verzögerung der Erhebung des Anspruchs
Der Beklagte 12 wirft der Klägerin vor, mit der vorliegenden Klage mehr als zwölf
Jahre zugewartet und damit rechtsmissbräuchlich im Sinn von Art. 2 Abs. 2 ZGB
gehandelt zu haben (Urk. 57 Rz. 173 ff.). Die vom Beklagten 12 angerufene
- 24 -
Rechtsprechung bezieht sich auf Regressprozesses (BGE 127 III 257 S. 267; 116
II 428 S. 431; 94 II 37 S. 41 f.). Hier liegt kein Regressprozess vor. Der Vorwurf
der Rechtsmissbräuchlichkeit überzeugt nicht. Auch der Beklagte 12 räumt ein,
dass eine Klageabweisung wegen rechtsmissbräuchlicher Klage eine "ausserge-
wöhnliche Konsequenz" wäre (Urk. 57 Rz. 176).
5. Aktenschluss nach zwei Schriftenwechseln, Noveneingabe und  zu Dupliknoven
Im vorliegenden Verfahren wurde ein doppelter Schriftenwechsel durchgeführt
(Art. 225 ZPO). Nach der Rechtsprechung tritt nach dem doppelten Schriften-
wechsel der Aktenschluss ein; dies bedeutet, dass neue Tatsachen und Beweis-
mittel nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 ZPO eingebracht werden
können (BGE 140 III 312 ff.).
Mit Eingabe vom 15. November 2016 machte die Klägerin von der Möglich-
keit Gebrauch, nach Aktenschluss gestützt auf Art. 229 Abs. 1 ZPO echte Noven
vorzutragen (Urk. 140). In Bezug auf diese zulässige Noveneingabe wurde ein
weiterer doppelter Schriftenwechsel durchgeführt(Urk. 140-162).
Mit Verfügung vom 28. August 2017 ersuchte das Handelsgericht die Partei-
en zu erklären, ob sie auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung
verzichten (Urk. 163; Art. 228 ff. und Art. 232 Abs. 2 ZPO). In der Folge verzichte-
ten die Beklagten auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung
(Urk. 166-169 und 171-177). Die Klägerin beantragte im Wesentlichen, es sei ihr
eine Frist von mindestens neun Monaten zur schriftlichen Stellungnahme zu den
Dupliknoven anzusetzen (Urk. 170). Mit Verfügung vom 22. September 2017 wur-
de dieser Antrag der Klägerin abgelehnt; zur Begründung wurde im Wesentlichen
darauf hingewiesen, dass aus der Sicht des Handelsgericht keine entscheidrele-
vanten Dupliknoven vorlägen, die eine Fristansetzung für eine schriftliche Stel-
lungnahme erfordern würde; aufgrund dieses Hinweises wurde die Klägerin er-
neut aufgefordert, sich zu einem allfälligen Verzicht auf eine Hauptverhandlung zu
äussern (Urk. 178). Am 5. Oktober 2017 erklärte die Klägerin, dass sie auf den
"ersten Teilabschnitt der mündlichen Hauptverhandlung" (die Parteivorträge ge-
mäss Art. 228 ZPO) verzichte (Urk. 180). Mit Verfügung vom 1. Dezember 2017
wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass kein Beweisverfahren durchgeführt
- 25 -
werde und damit der "zweite Teilabschnitt der mündlichen Hauptverhandlung" (die
Beweisverhandlung gemäss Art. 232 Abs. 1 ZPO) entfalle; aufgrund dieses Hin-
weises wurden die Parteien aufgefordert, sich zu einem allfälligen Verzicht auf
den "dritten Teilabschnitt der mündlichen Hauptverhandlung" (die Schlussver-
handlung gemäss Art. 232 Abs. 1 ZPO) zu äussern (Urk. 181). Gestützt auf diese
Aufforderung erklärte die Klägerin, dass sie aufgrund des Umstandes, dass keine
Beweisabnahme durchgeführt werde, auf den "dritten Teilabschnitt der mündli-
chen Hauptverhandlung" (die Schlussvorträge gemäss Art. 232 Abs. 1 ZPO) ver-
zichte (Urk. 192 ZPO).
Nachdem die Beklagten bereits pauschal auf die Durchführung einer münd-
lichen Hauptverhandlung verzichtet hatten (Urk. 166-169 und 171-177) und nun-
mehr auch ein Pauschalverzicht der Klägerin vorliegt, kann auf die Durchführung
einer Hauptverhandlung verzichtet werden. Das Verfahren erweist sich als
spruchreif.
II. Anwendbares Recht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind Schadenersatzansprüche
aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit (Art. 754 OR). Verschiedene Beklagten,
die teilweise formelle und teilweise faktische Organe der Swissair gewesen sein
sollen, haben ihren Wohnsitz im Ausland. Damit liegt ein internationaler Sachver-
halt vor.
Gesellschaften unterstehen dem Recht des Staates, nach dessen Vorschrif-
ten sie organisiert sind (Art. 154 Abs. 1 IPRG). Die Swissair war nach Schweizer
Recht organisiert. Auf das vorliegende Verfahren ist daher Schweizer Recht an-
wendbar. Dies ist unbestritten. Vergleichbare Fälle wurden denn auch stets nach
Schweizer Recht beurteilt (vgl. zuletzt BGE 142 III 23 E. 2 S. 25 mit Hinweisen).
- 26 -
III. Verjährung
1. Standpunkt der Parteien
Die Beklagten machen die Verjährung allfälliger Verantwortlichkeitsansprü-
che geltend (Urk. 63 Rz. 33 ff. [B1]; Urk. 49 Rz. 42 ff. [B2,4]; Urk. 59 Rz. 25 ff.
[B3]; Urk. 61 Rz. 24 ff. [B5]; Urk. 55 Rz. 25 ff. [B6]; Urk. 69 Rz. 49 ff. [B7,9,10];
Urk. 67 Rz. 84 ff. [B8]; Urk. 53 Rz. 33 ff. [B11]; Urk. 57 Rz. 126 ff. [B12]; Urk. 51
Rz. 24 ff. [B13]; Urk. 65 Rz. 25 ff. [B14]).
Die Klägerin geht davon aus, dass sie die Verantwortlichkeitsansprüche
rechtzeitig eingeklagt habe (Urk. 1 Rz. 16 ff.) und widerspricht der Verjährungs-
einrede der Beklagten (Urk. 81 Rz. 28 ff.).
2. Beginn der Verjährungsfrist
2.1. Allgemeines
Der Anspruch auf Schadenersatz gemäss Art. 754 Abs. 1 OR verjährt in fünf Jah-
ren von dem Tage an, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von
der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat (relative Frist), jedenfalls aber mit
dem Ablauf von zehn Jahren, vom Tag der schädigenden Handlung an gerechnet
(absolute Frist) (Art. 760 Abs. 1 OR).
2.2. Absolute Verjährungsfrist
Die absolute zehnjährige Verjährungsfrist beginnt mit der behaupteten schädi-
genden Handlung. Bei mehreren schädigenden Handlungen oder Unterlassungen
beginnt die Frist jeweils gesondert zu laufen. Bei fortgesetzten Handlungen und
Unterlassungen beginnt die Verjährungsfrist am Ende des fehlerhaften Verhaltens
(GERICKE/WALLER, Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 5. Auflage, Basel
2016, Art. 760 N 4).
Die von der Klägerin geltend gemachten Verantwortlichkeitsansprüche stehen im
Zusammenhang mit der Teilnahme der Swissair am konzernweiten Cash Pool
und mit der Gewährung von Festgeld-Darlehen an die SAirGroup. Diese konzern-
- 27 -
interne Finanzierung wurde bis zum Zusammenbruch der SAirGroup anfangs Ok-
tober 2001 praktiziert. Für dieses fortgesetzte Verhalten beginnt die absolute Ver-
jährungsfrist anfangs Oktober 2001. Mit den Sühnebegehren vom 2. Oktober
2006 und 27. Dezember 2010 wurde die zehnjährige absolute Verjährungsfrist
grundsätzlich unterbrochen.
2.3. Relative Verjährungsfrist
Die relative fünfjährige Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Geschädigte
die Existenz eines Schadens sowie dessen Beschaffenheit und wesentlichen
Merkmale, d.h. alle tatsächlichen Umstände kennt, die geeignet sind, eine Klage
zu veranlassen und zu begründen (BGE 136 III 322 E. 4.1; BGE 116 II 158 E. 4a;
PETER BÖCKLI, Schweizerisches Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009, § 18
N 469 f.). Wenn die Gesellschaft in Konkurs gefallen ist, beginnt die relative Ver-
jährungsfrist für die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüche durch die
Konkursverwaltung oder die Abtretungsgläubiger frühestens mit der Konkurser-
öffnung (BGE 136 III 322 E. 4.4; 122 III 195 E. 9c S. 202 mit Hinweis). Im vorlie-
genden Fall ist die Swissair nicht in Konkurs gefallen, sondern sie befindet sich in
Nachlassliquidation. In Analogie zur genannten Rechtsprechung könnte davon
ausgegangen werden, dass die relative Verjährungsfrist für die Geltendmachung
von Verantwortlichkeitsansprüchen durch den Nachlassliquidator frühestens mit
der Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung (Art. 293a SchKG) beginnt.
In der Literatur wird jedoch auch die Meinung vertreten, dass beim Nachlassver-
trag mit Vermögensabtretung erst die rechtskräftige Bestätigung des Nachlassver-
trages (Art. 319 SchKG) für den Beginn der relativen Verjährungsfrist massge-
bend sei (BSK OR II-GERICKE/WALLER, a.a.O., Art. 760 N 5).
Wie es sich damit verhält, kann dahin gestellt bleiben, weil die Verjährung so oder
anders rechtzeitig unterbrochen wurde und die kontroverse Frage nicht streitent-
scheidend ist. Am 2. Oktober 2006 und am 27. Dezember 2010 stellte die Kläge-
rin ein Begehren um Durchführung eines Sühneverfahrens. Die entsprechenden
Weisungen des zuständigen Friedensrichters datieren vom 28. Dezember 2006
(Urk. 2/3) und 4. März 2011 (Urk. 2/4). Mit diesen Unterbrechungshandlungen wä-
re die Verjährung unabhängig davon unterbrochen worden, ob die Verjährung mit
- 28 -
der Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung am 5. Oktober 2001
(Urk. 2/2 S. 2) oder erst durch die rechtskräftige Bewilligung des Nachlassvertra-
ges mit Vermögensabtretung am 22. Mai 2003/16. Juni 2003 (Urk. 2/2) ausgelöst
worden wäre. Im vorliegenden Verfahren ist denn auch nicht umstritten, ob die re-
lative fünfjährige Verjährungsfrist rechtszeitig unterbrochen wurde, sondern ob die
Unterbrechungshandlungen wirksam waren.
3. Wirksamkeit der Unterbrechung der Verjährungsfrist
3.1. Allgemeines
Die Verjährung wird unter anderem durch Schuldbetreibung, durch Klage oder
Einrede vor einem Gericht oder Schiedsgericht sowie durch Eingabe im Konkurs
und Ladung zu einem amtlichen Sühneversuch unterbrochen (Art. 135 Ziff. 2 aOR
[in der bis Ende 2010 geltenden Fassung]). Die Wirkung der Unterbrechung der
Verjährung besteht darin, dass die Verjährung von neuem beginnt (Art. 137
Abs. 1 OR).
3.2. Verjährungsunterbrechende Wirkung des ersten Sühnebegehrens vom
2. Oktober 2006
3.2.1. Standpunkt der Beklagten
Die Beklagten machen geltend, dass das (erste) Sühnebegehren vom 2. Oktober
2006 die Verjährung nicht unterbrochen habe. Dieses Sühnebegehren habe sich
gegen 26 Beklagte gerichtet, wovon 4 Beklagte Wohnsitz in einem LugÜ-Staat
gehabt hätten. Für diese vier Beklagten sei der Gerichtsstand am Wohnsitz ga-
rantiert (Art. 2 LugÜ). Im Anwendungsbereich des LugÜ hätte gemäss dem da-
mals geltenden § 104 lit. d ZPO/ZH die Klage direkt beim Gericht rechtshängig
gemacht werden müssen. Da die Klage prozessual unteilbar gewesen sei, hätte
die Klage nicht nur bezüglich der vier Beklagten aus dem LugÜ-Raum, sondern
bezüglich aller 26 Beklagten direkt ohne vorgängiges Sühneverfahren beim Ge-
richt rechtshängig gemacht werden müssen. Da es keine Einlassung in Bezug auf
die sachliche Zuständigkeit gebe, sei das zuständige Friedensrichteramt sachlich
unzuständig gewesen. Ein Sühnebegehren beim sachlich unzuständigen Frie-
- 29 -
densrichter könne nicht zur Unterbrechung der Verjährung führen (BGE 132 V
404). Das Sühnebegehren vom 27. Dezember 2010 sei irrelevant, weil zwischen-
zeitlich die Verjährung eingetreten sei. Zum selben Ergebnis führe auch das spe-
zifische Rechtsbegehren der Klägerin im ersten Sühnebegehren, worin die Be-
klagten insgesamt auf CHF 5 Mia. – und nicht jeder einzeln unter solidarischer
Haftbarkeit – eingeklagt worden seien (Urk. 63 Rz. 40 ff. [B1]; Urk. 49 Rz. 55
[B2,4]; Urk. 59 Rz. 35 ff. [B3]; Urk. 61 Rz. 34 ff. [B5]; Urk. 55 Rz. 35 ff. [B6];
Urk. 69 Rz. 59 ff. [B7,9,10]; Urk. 67 Rz. 92 ff. [B8]; Urk. 53 Rz. 41 ff. [B11]; Urk. 57
Rz. 136 ff. [B12]; Urk. 51 Rz. 34 ff. [B13]; Urk. 65 Rz. 35 [B14]). Entgegen der
Darstellung der Klägerin (Urk. 81 Rz. 35 ff.) handle es sich nicht um 26 unabhän-
gige Klagen, sondern um eine einzige Klage. Daher hätte sich kein Streitgenosse
bei einer Klage im Anwendungsbereich des Lugano Übereinkommens auf den
Standpunkt stellen können, dass in seinem Fall dem Gerichtsverfahren ein Süh-
neverfahren vorausgehen müsse (Urk. 111 Rz. 1291 ff. [B1]; Urk. 109 Rz. 39 ff.
[B2,4]; Urk. 115 Rz. 1237 ff. [B3]; Urk. 117 Rz. 1189 ff. [B5]; Urk. 113 Rz. 1332 ff.
[B6]; Urk. 119 Rz. 609 ff. [B7]; Urk. 121 Rz. 1237 ff. [B8]; Urk. 107 Rz. 604 ff.
[B9,10]; Urk. 123 Rz. 1233 ff. [B11]; Urk. 125 Rz. 370 ff. [B12]; Urk. 127
Rz. 1251 ff. [B13]; Urk. 129 Rz. 1251 ff. [B14]).
3.2.2. Gerichtliche Beurteilung
a. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unterbricht nur ein an den
zuständigen Friedensrichter gerichtetes Sühnebegehren die Verjährung (BGE 132
V 404).
b. Nach dem damals geltenden kantonalen Prozessrecht mussten Klagen im
Anwendungsbereich des LugÜ direkt und ohne vorgängiges Sühneverfahren beim
Gericht rechtshängig gemacht werden (§ 104 lit. d aZPO/ZH). Im vorliegenden
Fall richtete sich das Sühnebegehren gegen 26 Beklagte, wobei 4 Beklagte dem
LugÜ unterstanden. Wenn gegen alle 26 Beklagten - darunter die 4 Beklagten aus
dem LugÜ-Raum - eine Verantwortlichkeitsklage erhoben worden wäre, wäre die
Klage gegen alle 26 Beklagte direkt beim Gericht rechtshängig zu machen gewe-
sen, und der Friedensrichter wäre nicht zuständig gewesen.
- 30 -
c. Im vorliegenden Fall ist aber eine andere Situation zu beurteilen. Die Ver-
antwortlichkeitsklage wurde nicht gegen 26 Beklagte, sondern nur gegen
14 Beklagte rechtshängig gemacht, wobei keiner dieser Beklagten dem LugÜ un-
terstand. Wenn die Verantwortlichkeitsklage gegen die vorliegenden Beklagten
unter der Geltung des bis am 31. Dezember 2010 massgebenden Prozessrechtes
eingereicht worden wäre, wäre das Bezirksgericht sachlich zuständig gewesen
(§ 31 Ziff. 1 aGVG/ZH), wobei die vorgängige Durchführung eines Sühneverfah-
rens erforderlich gewesen wäre (§ 93 aZPO/ZH). Das Gericht hätte im Rahmen
der Prüfung der Prozessvoraussetzungen die gehörige Einleitung des Prozesses -
d.h. die ordnungsgemässe Durchführung des Sühneverfahrens - prüfen müssen
(§ 108 aZPO/ZH). Wenn kein Sühneverfahren durchgeführt worden wäre, hätte
das Bezirksgericht unter der Geltung des bis am 31. Dezember 2010 massge-
benden Prozessrechtes auf die Klage gegen die 14 Beklagten des vorliegenden
Prozesses ohne die vorgängige Durchführung eines Sühneverfahrens gar nicht
eintreten dürfen. Die Durchführung eines Sühneverfahrens bezüglich der
14 Beklagten war somit nicht falsch, sondern aus der Sicht des damaligen Pro-
zessrechts richtig und erforderlich.
d. Vergeblich argumentieren die Beklagten mit der prozessualen Unteilbarkeit
einer Verantwortlichkeitsklage gegen mehrere Beklagte. Zwar weisen die Beklag-
ten zu Recht darauf hin, dass bei einer Verantwortlichkeitsklage gegen mehrere
Verursacher auf Seiten der Beklagten gestützt auf Art. 759 Abs. 2 OR eine "einfa-
che Streitgenossenschaft der besonderen Art" bestehe, welche es dem Gericht
nicht erlaube, die Klage in verschiedene Verfahren aufzuteilen. Allerdings überse-
hen die Beklagten mit ihrer Argumentation, dass sich die vorliegende Verantwort-
lichkeitsklage nicht gegen 26 Beklagte (darunter 4 Beklagte aus dem LugÜ-
Raum), sondern gegen 14 Beklagte (darunter keiner aus dem LugÜ-Raum) rich-
tet. Massgebender Stichtag für die Frage, welche Parteien in einen Prozess invol-
viert sind, ist der Eintritt der Rechtshängigkeit, weil mit der Rechtshängigkeit der
Prozess unter anderem auch hinsichtlich der Parteien fixiert wird (dazu auch Ver-
fügung des Handelsgerichts vom 6. September 2017 [HG170156] E. 2.1 mit wei-
teren Hinweisen). Unter der Geltung des bis am 31. Dezember 2010 massgeben-
den kantonalen Prozessrechts wurde das Verfahren erst bei Einreichung der Wei-
- 31 -
sung bzw. der Klage rechtshängig (§ 102 aZPO/ZH). Erst mit der Rechtshängig-
keit der Klage entsteht eine "einfache Streitgenossenschaft der besonderen Art",
und erst in diesem Zeitpunkt wird der Prozess hinsichtlich der Parteien fixiert. Aus
diesen Gründen kann der Auffassung der Beklagten nicht gefolgt werden, dass
die Klägerin aufgrund der Ladung von 26 Beklagten aus dem "LugÜ- und nicht
LugÜ-Raum" zu einem Sühneversuch nicht mehr berechtigt gewesen sei, ihre
spätere gerichtliche Klage nur gegen die vorliegenden 14 Beklagten aus dem
"Nicht-LugÜ-Raum" zu richten. Die Klägerin hat vor der Rechtshängigkeit zu ent-
scheiden (im vorliegenden Fall vor der Einreichung der Klage), ob sie alle oder
nur einzelne Verursacher einklagen will.
e. Im Übrigen hat das Handelsgericht Zürich in vergleichbaren Verfahren schon
wiederholt festgehalten, dass das eingeleitete Sühneverfahren als Bekräftigung
des Interesses des Gläubigers an der weiteren Einklagbarkeit seiner Forderung
genüge (HG/ZH, HG120137 vom 1. Juli 2015, E. 2.4.3, S. 21 [SAirGroup AG in
Nachlassliquidation gegen 1. B._ etc.]; HG/ZH, HG120149 vom 26. Januar
2015, E. 2.5.1, S. 16 [Air Littoral]). Dies gilt auch im vorliegenden Verfahren.
3.3. Verjährungsunterbrechende Wirkung des zweiten Sühnebegehrens
vom 27. Dezember 2010
Nur der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Verjährung auch durch
das Sühnebegehren vom 27. Dezember 2010 unterbrochen wurde. In diesem Zu-
sammenhang gehen auch die Beklagten von der sachlichen Zuständigkeit des
Friedensrichters aus.
3.4. Zwischenergebnis
Sowohl mit dem Sühnebegehren vom 2. Oktober 2016 als auch mit demjenigen
vom 27. Dezember 2010 wurde die Verjährung unterbrochen (Art. 135 Ziff. 2
aOR). Mit diesen Unterbrechungen begann die Verjährungsfrist jeweils von neu-
em (Art. 137 Abs. 1 OR). Bei der Einleitung der Klage am 26. April 2013 waren
die Verantwortlichkeitsansprüche grundsätzlich nicht verjährt.
- 32 -
4. Umfang der Verjährungsunterbrechung
4.1. Bezüglich Sühnebegehren vom 2. Oktober 2006
4.1.1. Standpunkt der Beklagten
In der Duplik machen die Beklagten neu geltend, dass das erste Sühnebe-
gehren vom 2. Oktober 2006 zu vage und zu weit formuliert worden sei. Aufgrund
der hohen Gesamtforderung über rund CHF 5 Mia., welche sich gegen
26 Beklagte gerichtet habe, sei nicht ersichtlich, in welchem Betrag und in Bezug
auf welchen Lebenssachverhalt und gestützt auf welche Rechtspflichten der ein-
zelne Betroffene verantwortlich gemacht werde (Urk. 111 Rz. 1340 ff. [B1];
Urk. 109 Rz. 64 ff. [B2,4]; Urk. 115 Rz. 1282 ff. [B3]; Urk. 117 Rz. 1233 ff. [B5];
Urk. 113 Rz. 1381 ff. [B6]; Urk. 119 Rz. 632 ff. [B7]; Urk. 121 Rz. 1282 ff. [B8];
Urk. 107 Rz. 630 ff. [B9,10]; Urk. 123 Rz. 1278 ff. [B11]; Urk. 125 Rz. 414 [B12];
Urk. 127 Rz. 1276 ff. [B13]; Urk. 129 Rz. 1296 ff. [B14]).
In Bezug auf diese neuen Duplikvorbringen wurde der Klägerin keine Frist
zur Stellungnahme angesetzt. Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, erweisen
sich die Einwände der Beklagten als unbegründet, weshalb es sich erübrigt, der
Klägerin zur Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör Frist zur Stellung-
nahme zu nicht entscheidrelevanten Behauptungen der Beklagten anzusetzen
(BGE 142 III 48 E. 4.1.1 S. 53 f.).
4.1.2. Gerichtliche Beurteilung
a. Die Unterbrechung tritt nur im Umfang des eingeklagten Betrags ein
(BGE 60 II 203 E. 4). Dies gilt selbst dann, wenn der Gläubiger bei Vornahme
dieser Handlungen das Ausmass seiner Forderung noch nicht bestimmen konnte
(BGE 119 II 339 ff.). Im Übrigen ist der Umfang der Unterbrechung durch Ausle-
gung zu ermitteln (DÄPPEN, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I,
6. Auflage, Basel 2015, Art 135 N 20a). Die Praxis ist unterbrechungsfreundlich,
auch wenn kein Grundsatz "in dubio contra praescriptionem" existiert (BSK OR I-
DÄPPEN, a.a.O., vor Art. 127-142 N 2).
- 33 -
b. Das Sühnebegehren vom 2. Oktober 2006 (Urk. 56/2) richtet sich gegen
26 Beklagte. Die Klägerin verlangt die Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung
von CHF 5'000'000'000.– nebst Zins zu 5 % seit 30. September 2001, wobei die
Ersatzpflicht jedes Beklagten durch das Gericht festzusetzen sei. Als Forderungs-
grund sind verschiedene Sachverhaltskomplexe als haftungsbegründend aufge-
führt, unter anderem "Teilnahme an einem Zero Balancing Cash Pool ohne ir-
gendwelche Schutzvorkehren", "Gewährung weiterer kurzfristiger Darlehen an
Konzerngesellschaften ab Juni 2001" sowie "Jahresabschluss 2000". Das Sühne-
begehren bezeichnet somit die Parteien, die Forderung und den Streitgegen-
stand. Die Umschreibung "Teilnahme an einem Zero Balancing Cash Pool ohne
irgendwelche Schutzvorkehren" und "Gewährung weiterer kurzfristiger Darlehen
an Konzerngesellschaften ab Juni 2001" ist entgegen der Darstellung der Beklag-
ten keine "unspezifische" Umschreibung, sondern im Gegenteil eine recht genaue
Umschreibung des Streitgegenstandes des vorliegenden Verfahrens. Unproble-
matisch ist auch, dass von der in der Verjährungsunterbrechung geltend gemach-
ten Forderung in Schweizer Franken in der Klage nur ein Bruchteil eingeklagt
wird, weil den Beklagten mit der Verjährungsunterbrechung jedenfalls klar ge-
macht wurde, dass sie mit finanziellen Ansprüchen zu rechnen hätten. Nicht über-
zeugend ist insbesondere auch der Einwand, dass das Sühnebegehren in Bezug
auf die einzelnen Beklagten nicht genügend individualisiert sei. Die vom Gesetz
vorgesehene differenzierte Solidarität (Art. 759 OR) entbindet den Geschädigten
von der Obliegenheit, schon in der Klage die individuellen Schadensbeiträge und
Pflichtverletzungen jedes einzelnen Beklagten zu substantiieren (vgl. im Einzel-
nen hinten, E. V. 4). Somit muss es im Sühneverfahren erst recht zulässig sein,
die Verjährung gegen mehrere Verantwortliche zu unterbrechen, ohne detailliert
anzugeben, für welche Verfehlungen diese zur Rechenschaft gezogen werden
könnten.
c. Insgesamt war das erste Sühnebegehren vom 2. Oktober 2006 genügend
individualisiert und hatte verjährungsunterbrechende Wirkung.
- 34 -
4.2. Bezüglich Sühnebegehren vom 27. Dezember 2010
4.2.1. Standpunkt der Beklagten
Während die Beklagten das erste Sühnebegehren 2. Oktober 2006 als zu
vage und zu weit formuliert beanstanden, machen sie in Bezug auf das zweite
Sühnebegehren vom 27. Dezember 2010 quasi das Gegenteil geltend und be-
haupten, dass dieses Sühnebegehren zu eng formuliert sei, weil zahlreiche in der
Klage und insbesondere in der Replik erhobene Vorwürfe darin nicht aufgeführt
seien (Urk. 111 Rz. 1349 ff. [B1]; Urk. 109 Rz. 68 ff. [B2,4]; Urk. 115 Rz. 1293 ff.
[B3]; Urk. 117 Rz. 1244 ff. [B5]; Urk. 113 Rz. 1392 ff. [B6]; Urk. 119 Rz. 643 ff.
[B7]; Urk. 121 Rz. 1293 ff. [B8]; Urk. 107 Rz. 641 ff. [B9,10]; Urk. 123 Rz. 1289 ff.
[B11]; Urk. 125 Rz. 425 ff. [B12]; Urk. 127 Rz. 1287 ff. [B13]; Urk. 129 Rz. 1307 ff.
[B14]).
Auch diese Behauptung wurde in der Duplik erstmals erhoben. Da sie sich
aber als unbegründet erweisen, erübrigt es sich auch diesbezüglich, der Klägerin
Frist zur Stellungnahme anzusetzen (BGE 142 III 48 E. 4.1.1 S. 53 f.).
4.2.2. Gerichtliche Beurteilung
a. Im zweiten Sühnebegehren vom 27. Dezember 2010 (Urk. 56/4) sind nur
noch die Beklagten des vorliegenden Verfahrens aufgeführt, wobei ihnen folgen-
des Verhalten vorgeworfen wird:
" a. Zero Balancing Cash Pool: Es wird den Beklagten 1 - 14 als (formelle, materielle
bzw. faktische) Organe der Klägerin insbesondere vorgeworfen, der Klägerin durch
pflichtwidrige Teilnahme an einem (von Anfang an fehlerhaften) Zero Balancing
Cash Pool und Gewährung pflichtwidriger Darlehen an die (überschuldete)
SAirGroup Finance (NL) B.V. den adäquat-kausalen Schaden gemäss Rechtsbe-
gehren 1a (bzw. eventualiter gemäss Rechtsbegehren 2a bzw. subeventualiter ge-
mäss Rechtsbegehren 3a) schuldhaft pflichtwidrig verursacht zu haben.
b. Festgelder an SAirGroup: Es wird den Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 als (formelle,
materielle bzw. faktische) Organe der Klägerin insbesondere vorgeworfen, der Klä-
gerin aus pflichtwidrigen Entnahmen von Festgeldern zu Gunsten der SAirGroup
- 35 -
den adäquat kausalen Schaden gemäss Rechtsbegehren 1 b (bzw. eventualiter
gemäss Rechtsbegehren 2b) schuldhaft pflichtwidrig verursacht zu haben."
b. Entgegen der Darstellung der Beklagten ist die Umschreibung der Vorwürfe
nicht zu eng, sondern deckt sich weitgehend mit den massgebenden Vorbringen
im vorliegenden Verfahren.
5. Fazit
Sowohl mit dem ersten Sühnebegehren vom 2. Oktober 2006 als auch mit dem
zweiten Sühnebegehren vom 27. Dezember 2010 wurde die Verjährung unterbro-
chen. Die Verjährungseinreden der Beklagten sind unbegründet.
IV. Aktiv- und Passivlegitimation
1. Einleitendes
Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit
der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als auch den
einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwort-
lich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verur-
sachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Gemäss diesem Wortlaut kommen die Gesellschaft,
die Aktionäre und die Gesellschaftsgläubiger als Anspruchsberechtigte und damit
als Aktivlegitimierte in Frage. Passivlegitimiert sind die Mitglieder des Verwal-
tungsrates und alle mit der Geschäftsführung befassten Personen.
2. Wesentliche Argumente der Parteien
Die Klägerin geht davon aus, dass sie zur Geltendmachung des von ihr einge-
klagten Schadens berechtigt sei und ihre Aktivlegitimation zu bejahen sei (Urk. 1
Rz. 463 ff.). Weiter geht die Klägerin davon aus, dass die Beklagten 1 und 2 wäh-
rend ihrer jeweiligen Amtszeit formelle Organe der Swissair gewesen seien und in
dieser Eigenschaft passivlegitimiert seien (Urk. 1 Rz. 484). Die übrigen Beklagten
- die Beklagten 3-14 - seien als faktische Organe passivlegitimiert (Urk. 1
Rz. 485 ff., insbes. Rz. 502 f.).
- 36 -
Ein Teil der Beklagten bestreiten die Aktivlegitimation der Klägerin (Urk. 119
Rz. 495 ff. [B7]). Vor allem bestreiten die Beklagten 3-14 - und teilweise auch der
Beklagte 2 - ihre Passivlegitimation; sie seien weder formelle noch faktische Or-
gane der Swissair gewesen, sondern hätten nur für die SAirGroup - nicht aber für
die Swissair - gehandelt (Urk. 49 Rz. 84 ff. [B 2,4], Urk. 59 Rz. 72 ff. [B3], Urk. 61
Rz. 71 ff. [B5]; Urk. 55 Rz. 72 ff. [B6]; Urk. 69 Rz. 97 ff. [B7,9,10]; Urk. 67
Rz. 135 ff. [B8], Urk. 53 Rz. 78 ff. [B11], Urk. 57 Rz. 7 ff. [B12]; Urk. 51 Rz. 71 ff.
[B13] und Urk. 65 Rz. 72 ff. [B14]).
3. Aktivlegitimation
Die Aktivlegitimation zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen
hängt von der Art des erlittenen Schadens ab. Die Rechtsprechung unterscheidet
zwischen unmittelbarem Schaden der Gläubiger oder Aktionäre und dem Gesell-
schaftsschaden bzw. dem mittelbaren Schaden der Gläubiger oder Aktionäre.
Gläubiger und Aktionäre sind aktivlegitimiert, wenn sie unmittelbar und direkt ge-
schädigt sind (Art. 41 ff. OR). Wenn in erster Linie die Gesellschaft geschädigt ist
und die Gläubiger und Aktionäre nur mittelbar betroffen sind (Reflexschaden),
dann unterschiedet das Gesetz zwischen Ansprüchen ausserhalb des Konkurses
(Art. 756 OR) und Ansprüchen im Konkurs (Art. 757 OR). Ausserhalb eines Kon-
kurses sind nebst der Gesellschaft auch die Aktionäre aktivlegitimiert, den Gesell-
schaftsschaden einzuklagen, wobei der Anspruch des Aktionärs auf Leistung an
die Gesellschaft geht. Im Konkursfall ist zunächst die Konkursverwaltung berech-
tigt, die Ansprüche von Aktionären und Gesellschaftsgläubigern geltend zu ma-
chen, wobei im Fall eines Verzichts der Konkursverwaltung jeder Gläubiger und
Aktionär klageberechtigt ist (anstatt vieler BGE 131 III 306 E. 3.1). Im Fall eines
Nachlassvertrages stehen der Nachlassverwaltung die gleichen Rechte wie der
Konkursverwaltung im Fall eines Konkurses zu (Art. 325 SchKG; BGE 142 III 23
E. 3.1 und 4.1).
Im vorliegenden Fall begründet die Klägerin ihre Verantwortlichkeitsklage damit,
dass sie beim Zusammenbruch der SAirGroup Forderungen im Zusammenhang
mit konzerninternen Darlehen verloren und dadurch einen Gesellschaftsschaden
erlitten habe. Damit ist die Klägerin ohne weiteres aktivlegitimiert. Die Aktivlegiti-
- 37 -
mation der Klägerin ist denn auch nicht grundsätzlich bestritten. Nur ein Beklagter
stellt die Aktivlegitimation der Klägerin mit dem Hinweis in Frage, dass die Kläge-
rin nur insoweit klageberechtigt sei, als sie sich auf die Verletzung von Pflichten
berufe, welche die Beklagten als formelle oder faktische Organe gegenüber der
Swissair - und nicht gegenüber der SAirGroup - gehabt hätten (Urk. 119
Rz. 495 ff. [B7]). Nach der hier vertretenen Auffassung geht es bei diesem Ein-
wand nicht um die Klageberechtigung der Klägerin (Aktivlegitimation), sondern um
die materielle Anspruchsvoraussetzung (Pflichtverletzung), welche weiter hinten
zu beurteilen ist (vgl. E. V). Ohnehin kann die Frage offen gelassen werden, weil
die Klage sowohl bei fehlender Klageberechtigung (fehlende Aktivlegitimation) als
auch bei fehlender Anspruchsvoraussetzung (fehlende Pflichtverletzung) materiell
abzuweisen wäre (BGE 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 4.2.1).
4. Passivlegitimation
4.1. Allgemeines
Die Passivlegitimation beantwortet die Frage, wer in einem Prozess als beklagte
Partei eingeklagt werden kann. Die Klägerin macht Verantwortlichkeitsansprüche
gegen 14 Beklagte geltend. Die Beklagten 1 und 2 sind als Verwaltungsräte der
Swissair und damit als formelle Organe der Swissair eingeklagt. Die Beklagten 3-
14 waren Organe der SAirGroup und werden im vorliegenden Fall als faktische
Organe der Swissair eingeklagt; dies gilt auch für den Beklagten 2, soweit er für
sein Verhalten während der Zeit als Verwaltungsrat der SAirGroup verantwortlich
gemacht wird.
4.2. Formelle Organe der Swissair (Beklagte 1 und 2)
4.2.1. Beklagter 1
Der Beklagte 1 war seit der Gründung der Swissair am 22. Mai 1997 einziges Mit-
glied des Verwaltungsrates der Swissair. Am 20. Januar 2001 schied der Beklagte
1 aus allen Funktionen in der SAirGroup - und damit auch als einziger Verwal-
tungsrat der Swissair - aus. Es ist unbestritten, dass der Beklagte 1 bis am 20.
Januar 2001 in seiner Eigenschaft als einziger Verwaltungsrat formelles Organ
- 38 -
der Swissair war und daher im vorliegenden Verfahren passivlegitimiert ist (Urk. 1
Rz. 484, Urk. 63 Rz. 6). Die Klägerin scheint jedoch der Meinung zu sein, dass
der Beklagte 1 über den 20. Januar 2001 hinaus formelles Organ der Swissair
gewesen sei, weil er erst am 16. Februar 2001 als Verwaltungsrat der Swissair
zurückgetreten (Urk. 81 Rz. 1700) und erst am 2. Mai 2001 als Verwaltungsrat der
Swissair im Handelsregister gelöscht worden sei (Urk. 1 Rz. 36). Dagegen wendet
der Beklagte 1 ein, dass er nach dem 20. Januar 2001 nicht mehr für die
SAirGroup bzw. die Swissair tätig gewesen sei (Urk. 111 Rz. 24).
Der Beklagte 1 übte nach seiner Entlassung aus der SAirGroup am 20. Januar
2001 keine Funktionen in der SAirGroup bzw. der Swissair mehr aus. Auch die
Klägerin hält ausdrücklich fest, dass die Swissair ein Quartal ohne Verwaltungsrat
gewesen sei und setzte den Beginn dieser Phase auf den 20. Januar 2001 an
(Urk. 1 Rz. 436 und Rz. 487). Für das Ende der Organstellung ist somit weder das
Rücktrittsschreiben des Beklagten 1 vom 16. Februar 2001 (Urk. 82/3) noch die
Löschung im Handelsregister am 2. Mai 2001 (Urk. 2/1), sondern die Entlassung
vom 20. Januar 2001 massgebend. Die Handlungspflichten des Beklagten 1 en-
deten am 20. Januar 2001. Der Beklagte 1 ist somit nur für Handlungen und Un-
terlassungen bis am 20. Januar 2001 passivlegitimiert.
4.2.2. Beklagter 2
Der Beklagte 2 wurde am 27. April 2000 Mitglied des Verwaltungsrates der
SAirGroup. Am 15. März 2001 wurde der Beklagte 2 zum Präsidenten und Dele-
gierten des Verwaltungsrates der SAirGroup ernannt und an 4. April 2001 von der
Generalversammlung der SAirGroup formell als Verwaltungsratspräsident der
SAirGroup gewählt. Darüber hinaus war der Beklagte 2 auch Konzern-CEO
(Urk. 1 Rz. 72 und 443). Ferner wählte die Generalversammlung der Swissair den
Beklagten 2 am 26. April 2001 an Stelle des Beklagten 1 zum einzigen Mitglied
des Verwaltungsrates der Swissair (Urk. 1 Rz. 37 f.). Es ist unbestritten, dass der
Beklagte 2 ab seiner Wahl in den Verwaltungsrat der Swissair am 26. April 2001
formelles Organ der Swissair war (Urk. 1 Rz. 484, Urk. 49 Rz. 85). Im Folgenden
wird zu zeigen sein, dass der Beklagte 2 bereits nach seiner Ernennung als Kon-
zern-CEO der SAirGroup am 15. März 2001 faktisches Organ der Swissair war.
- 39 -
4.3. Faktische Organe der Swissair
4.3.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin geht davon aus, dass die Beklagten 3-14 und auch der Beklagte 2
bereits vor seiner Wahl am 26. April 2001 als einziger Verwaltungsrat der Swissair
faktische Organe der Swissair gewesen seien (insbes. Urk. 1 Rz. 502 f.). Wie er-
wähnt widersprechen die Beklagten 2-14 dieser Einschätzung und bestreiten ihre
Passivlegitimation. Das Obergericht des Kantons Zürich liess in einem vergleich-
baren Fall die faktische Organschaft der Konzernverwaltungsräte in der Konzern-
untergesellschaft offen (OG/ZH, Urteil LB110046 vom 8. September 2014,
E. IV.2.3, S. 45 ["Flightlease"]). Im vorliegenden Fall ist die Frage der Passivlegi-
timation für alle Beklagten zu klären.
4.3.2. Begriff des faktischen Organs
Die Organhaftung nach Art. 754 OR betrifft nicht nur die Mitglieder des Verwal-
tungsrates, sondern alle mit der Geschäftsführung befassten Personen. Als mit
der Verwaltung oder Geschäftsführung betraut im Sinn dieser Bestimmung gelten
nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind.
Auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die
eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesell-
schaft massgebend und in "organtypischer Weise" mitbestimmen, fallen in den
Anwendungsbereich von Art. 754 OR (BGE 128 III 92 E. 3a S. 93 f., 128 III 29
E. 3 S. 30, je mit zahlreichen Hinweisen [unter Art. 754 aOR ergangen, aber un-
verändert zu beachten]). Eine Wahrnehmung von "organtypischen Funktionen"
liegt dann vor, wenn die Kompetenzen des Verwaltungsrates gemäss Art. 716 OR
von einem faktischen Organ usurpiert oder an ein faktisches Organ delegiert wer-
den (BGE 128 III 92 E. 3a). Dabei ist erforderlich, jedoch nicht ausreichend, dass
die als faktisches Organ handelnde Person den durch die Verletzung einer ent-
sprechenden Pflicht eingetretenen Schaden verhindern kann (BGE 128 III 29
E. 3a, BGE 117 II 432 E. 2b mit Verweis auf BGE 111 II 480 E. 2a). Personen, die
aufgrund ihrer Stellung leitende Aufgaben wahrnehmen können und in bestimm-
ten Bereichen tatsächlich tätig werden, sind auch für pflichtwidrige Unterlassun-
- 40 -
gen verantwortlich, wenn im Rahmen des an sich wahrgenommenen Aufgabenbe-
reichs ein Tätigwerden erforderlich gewesen wäre (BGE 128 III 92 E. 3a S. 94).
Besondere Bedeutung hat die faktische Organschaft im Konzern. Wenn Organe
oder Mitarbeiter der Konzernobergesellschaft durch Weisungen direkt auf die Wil-
lensbildung oder Entscheide einer Konzernuntergesellschaft einwirken und fak-
tisch ihre Geschäftsführung besorgen, werden sie zu deren faktischen Organen.
Die Schwierigkeit liegt in der Abgrenzung zwischen Tätigkeit für die Konzernlei-
tung und direkte Führung der Geschäfte der Untergesellschaft (BÖCKLI, a.a.O.,
§ 11 Rz. 484). Die blosse Einflussnahme der Organe des Konzerns auf die Unter-
gesellschaft reicht für die Annahme einer faktischen Organschaft nicht aus. Erfor-
derlich für eine faktische Organschaft bei der Untergesellschaft ist vielmehr, dass
sich auf der Ebene der Konzernobergesellschaft Zuständigkeiten bilden. Die Ver-
antwortlichkeit eines faktischen Organs beschränkt sich auf den von ihm dauer-
haft wahrgenommenen Aufgabenkreis, wobei das faktische Organ innerhalb die-
ses Aufgabenkreises wie gesagt auch für Unterlassungen haftet (BGE 128 III 92
E. 3a mit zahlreichen Hinweisen).
4.3.3. Gerichtliche Beurteilung
4.3.3.1. Kompetenzübertragung in Bezug auf Finanzkompetenzen (Art. 716a
Abs. 1 Ziff. 3 OR)
Die Swissair war Teil der SAirGroup. Aufgrund der Einordnung der Konzernunter-
gesellschaft (Swissair) in den Konzern (SAirGroup) wurde ein Grossteil der Auf-
gaben und Kompetenzen des Swissair-Verwaltungsrates auf Konzernebene
wahrgenommen. Dem Verwaltungsrat der Konzernuntergesellschaft verbleiben
nur noch Restkompetenzen. Besonders ausgeprägt ist der Übergang der Kompe-
tenzen auf den Konzern im Bereich der Finanzkompetenzen (716a Abs. 1 Ziff. 3
OR). Die Finanzkompetenzen werden dem Verwaltungsrat der Untergesellschaft
weitgehend entzogen, weil die Finanzverantwortung für den ganzen Konzern in
der Regel von der Konzernleitung - dem Konzern-CEO und -CFO - zentral wahr-
genommen wird (BÖCKLI, a.a.O., § 11 Rz. 282; JAGMETTI, Cash Pooling im Kon-
zern, Diss Zürich/St. Gallen 2007, S. 294). Der Verwaltungsrat der Untergesell-
- 41 -
schaft hat in diesem Bereich nur noch die Funktion, die Finanzvorgänge laufend
zu begleiten und zu überwachen und insbesondere die jederzeitige Solvenz der
Untergesellschaft durch genügend Liquidität sicherzustellen. Im Kapitel "Pflicht-
verletzung" wird ausführlich auf diese Thematik zurück zu kommen sein (vgl.
nachfolgend E. V).
4.3.3.2. Mitglieder der Konzernleitung der SAirGroup als faktische Organe der
Swissair
4.3.3.2.1. Allgemeines
Zentrale Frage des vorliegenden Verfahrens ist die Zulässigkeit von konzerninter-
nen Darlehen durch die Teilnahme der Swissair am konzernweiten Cash Pool und
durch die Gewährung von Festgelddarlehen der Swissair an die SAirGroup.
Grundsätzlich wäre der Verwaltungsrat der Swissair für den Entscheid über die
Teilnahme der Swissair am Cash Pool und die Gewährung von Festgelddarlehen
zuständig. Wie erwähnt sind die Finanzkompetenzen des Verwaltungsrates der
Untergesellschaft in einem Konzern jedoch stark eingeschränkt. Die Finanzver-
antwortung für den ganzen Konzern wird in der Regel von der Konzernleitung -
dem Konzern-CEO und -CFO - wahrgenommen. Die Konzernleitung nimmt nicht
nur Einfluss auf die Willensbildung der Konzernuntergesellschaft, sondern auf der
Stufe des Konzerns bildet sich eine eigentliche Zuständigkeit, die Finanzkompe-
tenzen konzernweit - und damit auch für die Konzernuntergesellschaften - wahr-
zunehmen. In der Literatur wird denn auch die Meinung vertreten, dass die Mit-
glieder der Konzernleitung - vorab der Konzern-CEO und der Konzern-CFO - fak-
tische Organe der Teilnehmergesellschaft eines Cash Pools werden (JAGMETTI,
a.a.O., S. 294). Das gleiche gilt für die in der SAirGroup praktizierten Festgeldan-
lagen beim Konzern.
4.3.3.2.2. Faktische Organstellung der Konzernleitungsmitglieder (Beklagte 1, 2,
4, 8 und 12)
a. Im vorliegenden Fall war der Beklagte 1 bis zu seiner Absetzung am
20. Januar 2001 unter anderem auch Konzern-CEO der SAirGroup. Da der Be-
- 42 -
klagte 1 während der gleichen Zeit in seiner Eigenschaft als einziger Verwaltungs-
rat der Swissair ohnehin formelles Organ der Swissair war, stellt sich die Frage
der faktischen Organschaft des Beklagten 1 gar nicht. Der Beklagte 8 war nach
der Absetzung des Beklagten 1 am 20. Januar 2001 bis zu seiner eigenen Entlas-
sung am 15. März 2001 Interims-Konzern-CEO der SAirGroup und in dieser
Funktion faktisches Organ der Swissair. Der Beklagte 2 war ab dem 26. April
2001 als Nachfolger des Beklagten 1 einziges Mitglied des Verwaltungsrates der
Swissair und damit formelles Organ der Swissair, weshalb sich für diese Zeit die
Frage der faktischen Organschaft des Beklagten 2 nicht stellt. Allerdings war der
Beklagte 2 bereits ab dem 15. März 2001 unter anderem auch Konzern-CEO der
SAirGroup (als Nachfolger des Beklagten 8) und in dieser Funktion faktisches Or-
gan der Swissair.
b. Der Beklagte 12 war bis zu seiner Entlassung am 23. Mai 2001 Konzern-
CFO der SAirGroup und in dieser Eigenschaft faktisches Organ der Swissair. Die
Beklagte 4 war ab dem 18. Juni 2001 bis zum Zusammenbruch der SAirGroup
(als Nachfolgerin des Beklagten 12) Konzern-CFO der SAirGroup und damit wäh-
rend ihrer Amtszeit ebenfalls faktisches Organ der Swissair.
c. Diese Konzernleitungsmitglieder - die Konzern-CEO's -CFO's - nahmen
während ihren jeweiligen Amtszeiten weitgehend auch die Finanzkompetenzen
der Untergesellschaften - hier der Swissair - wahr. Nach der hier vertretenen Auf-
fassung haben die Konzernorgane diese Kompetenzen weder unrechtmässig
usurpiert noch wurden sie seitens des Verwaltungsrates der Swissair unrecht-
mässig an die Konzernleitung delegiert. Vielmehr gelangten die Finanzkompeten-
zen im Rahmen der zulässigen Konzernbildung auf die Konzernebene und wur-
den dort von der Konzernleitung - den Konzern-CEO's und -CFO's - wahrgenom-
men. Dies hat zur Folge, dass die Konzernleitungsmitglieder nicht nur die Ge-
schäfte der Konzerns, sondern auch die Geschäfte der Untergesellschaft führen
und damit deren faktischen Organe waren.
- 43 -
4.3.3.2.3. Keine faktische Organstellung der übrigen Konzernverwaltungsräte
(Beklagte 3, 5-7, 9-11 und 13-14)
a. Demgegenüber waren die Beklagten 3, 5-7, 9-11 und 13-14 nie in der Kon-
zernleitung der SAirGroup tätig. Allein schon deshalb kann ausgeschlossen wer-
den, dass die Beklagten 3, 5-7, 9-11 und 13-14 durch die Erteilung von Weisun-
gen direkt auf die Willensbildung der Swissair einwirkten und dadurch faktisch ihre
Geschäfte führten.
b. Die Klägerin wirft den Beklagten 3, 5-7, 9-11 und 13-14 einerseits vor, durch
die Genehmigung der "Finanziellen Richtlinien" die Finanzkompetenzen der
Swissair unzulässig usurpiert und an die Konzernleitung der SAirGroup delegiert
zu haben (Urk. 1 Rz. 646). Damit bringt die Klägerin selbst zum Ausdruck, dass
die betreffenden Kompetenzen nach der Übertragung auf Konzernebene von der
Konzernleitung - d.h. den jeweils amtierenden Konzern-CEO's und -CFO's - aus-
geübt wurden. Demgegenüber handelten die Beklagten 3, 5-7, 9-11 und 13-14
ausschliesslich für die SAirGroup und nie für die Swissair, weshalb sie als fakti-
sche Organe der Swissair ausser Betracht fallen. Im Übrigen wird weiter hinten zu
zeigen sein, dass entgegen der Darstellung der Klägerin die Verabschiedung der
"Finanziellen Richtlinien" ohnehin nicht widerrechtlich gewesen wäre (nachfolgend
E. V.5.2).
c. Andrerseits wirft die Klägerin den Beklagten 3, 5-7, 9-11 und 13-14 vor, dass
sie während ihrer jeweiligen Amtszeiten den Betrieb des Cash Pools und die Ge-
währung von Festgelddarlehen hätten einstellen und die Rückzahlung der kon-
zerninternen Darlehen hätten veranlassen müssen (Urk. 1 Rz. 606). Nachdem
sich ergeben hat, dass die genannten Beklagten keine Finanzverantwortung bei
der Swissair hatten - diese wurde nach ihrer eigenen Darstellung von den Kon-
zern-CEO's und -CFO's während ihren jeweiligen Amtszeiten wahrgenommen -,
hatten die Beklagten 3, 5-7, 9-11 und 13-14 auch keine Handlungspflichten für die
Swissair. Auch insofern sind die Beklagten 3, 5-7, 9-11 und 13-14 keine fakti-
schen Organe der Swissair und daher im vorliegenden Verfahren nicht passivlegi-
timiert. Im Übrigen wird weiter hinten darzulegen sein, dass die Fortführung und
- 44 -
Nichtbeendigung der konzerninternen Darlehen bis am 31. Dezember 2000 ohne-
hin nicht zu beanstanden war (nachfolgend E. V.5.3).
4.3.3.3. Eine faktische Organstellung der SAirGroup schliesst eine faktische
Organschaft der Mitglieder der Konzernleitung der SAirGroup nicht aus
a. Die Beklagten machen geltend, dass die SAirGroup - und nicht die Beklag-
ten 3-14 - als faktisches Organ der Swissair gehandelt habe. Sie berufen sich in
diesem Zusammenhang in erster Linie auf eine Eingabe der Klägerin im Nach-
lassverfahren der SAirGroup aus dem Jahr 2005, in welcher ausgeführt wurde,
dass "die Swissair ihre zentrale Unternehmensfunktion der Finanzierung, der Li-
quiditätsplanung, der Liquiditätsbeschaffung sowie der Liquiditätsanlage [aufge-
geben] und diese an die SAirGroup [übergeben habe]" (Urk. 49 Rz. 95 ff. [B2,4];
Urk. 59 Rz. 97 ff. [B3]; Urk. 61 Rz. 95 ff. [B5]; Urk. 55 Rz. 97 ff. [B6]; Urk. 69
Rz. 97 ff. [B7,9,10]; Urk. 67 Rz. 173 ff. [B8]; Urk. 53 Rz. 95 ff. [B11]; Urk. 125
Rz. 329 ff. [B12]; Urk. 51 Rz. 97 ff. [B13]; Urk. 65 Rz. 97 ff. [B14]).
b. Gemäss Art. 754 Abs. 1 OR sind die Mitglieder des Verwaltungsrates und al-
le "mit der Geschäftsführung ... befassten Personen" verantwortlich. Als "mit der
Geschäftsführung befasste Person" kann auch eine juristische Person gelten. Die
Rechtsprechung ist zwar wiederholt davon ausgegangen, dass die Organe einer
juristischen Person als faktische Organe zu betrachten und passivlegitimiert sei-
en, wobei nicht ersichtlich ist, ob auch die entsendende juristische Person als fak-
tisches Organ eingeklagt war (BGE 128 III 92 ff.; 107 II 349 ff.). In einem anderen
Fall, in welchem die Konzernobergesellschaft eingeklagt war, qualifizierte das
Bundesgericht diese als faktisches Organ der Untergesellschaft und bejahte de-
ren Passivlegitimation (BGE 117 II 570 E. 4 S. 574). Auch in der Literatur besteht
Einigkeit darüber, dass die Obergesellschaft als faktisches Organ der Unterge-
sellschaft passivlegitimiert sein kann (anstatt aller BÖCKLI, a.a.O., § 11 Rz. 464 ff.
und § 18 Rz. 109b; CHK-Binder/Roberto, 3. Auflage, Zürich 2016, OR 754 Rz. 3;
GERICKE/WALLER, a.a.O., Art. 754 Rz. 7).
c. Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die SAirGroup als fakti-
sches Organ der Swissair passivlegitimiert wäre. Dies schliesst jedoch nicht aus,
- 45 -
dass gleichzeitig auch die Mitglieder der Konzernleitung - die Konzern-CEO's und
-CFO's - als faktische Organe der Swissair tätig waren. Der Vorwurf der Beklag-
ten, die Klägerin verhalte sich widersprüchlich, wenn sie bei einer Gelegenheit die
faktische Organschaft der SAirGroup (im Nachlass der SAirGroup) und bei ande-
rer Gelegenheit die faktische Organschaft der Organe der SAirGroup (im vorlie-
genden Verfahren) behaupte (Urk. 49 Rz. 121 ff. [B2,4]; Urk. 59 Rz. 109 ff. [B3];
Urk. 61 Rz. 108 ff. [B5]; Urk. 55 Rz. 109 ff. [B6]; Urk. 69 Rz. 134 ff. [B7,9,10];
Urk. 53 Rz. 108 ff. [B11]; Urk. 51 Rz. 105 ff. [B13]; Urk. 65 Rz. 109 ff.[B14]), ist
nicht überzeugend, weil "Mitorganschaft" denkbar ist. Dies ist auch im Ergebnis
die richtige Lösung. Wenn Konzernorgane durch ein pflichtwidriges Verhalten
nicht nur die Konzernuntergesellschaft, sondern die Konzernobergesellschaft als
Gesamtes in Schwierigkeiten bringen, können sie sich nicht darauf berufen, aus
aktienrechtlicher Verantwortlichkeit sei ausschliesslich der unterdessen insolvente
Konzern als faktisches Organ verantwortlich. Richtig ist vielmehr, dass auch die
für die Konzernobergesellschaft (als formelle Organe) und für die Konzernunter-
gesellschaft (als faktische Organe) handelnden Mitglieder der Konzernleitung
haftbar werden. Dies entspricht auch der Grundidee der solidarischen Haftbarkeit,
wonach der Geschädigte bei Schadenszufügung durch mehrere solidarisch haf-
tende Schädiger denjenigen Verursacher haftbar machen kann, der greifbar und
solvent ist. Wenn nebst dem Konzern auch die Mitglieder der Konzernleitung per-
sönlich haftbar sind, steht es dem Geschädigten frei, auch gegen diese vorzuge-
hen.
5. Fazit bezüglich Aktiv- und Passivlegitimation
a. Die Klägerin ist aktivlegitimiert.
b. Der Beklagte 1 (bis am 20. Januar 2001) und der Beklagte 2 (ab 26. April
2001) sind als formelle Organe der Swissair unbestritten passivlegitimiert.
c. Weiter sind die Mitglieder der Konzernleitung der SAirGroup als faktische
Organe der Swissair für Vorwürfe passivlegitimiert, die in ihre jeweilige Amtszeit
fallen, und zwar wie folgt:
- 46 -
- der Beklagte 8 (als Interims-Konzern-CEO der SAirGroup für die Zeit vom
20. Januar 2001 bis 15. März 2001)
- der Beklagte 2 (als Konzern-CEO der SAirGroup für die Zeit ab dem
15. März 2001 bis zu seiner Ernennung als Verwaltungsrat und CEO der
Swissair am 26. April 2001, ab welchem Zeitpunkt der Beklagte 2 formelles
Organ der Swissair war)
- der Beklagte 12 (als Konzern-CFO der SAirGroup für die Zeit bis am 23. Mai
2001) sowie
- die Beklagte 4 (als Konzern-CFO der SAirGroup für die Zeit ab dem 18. Juni
2001).
d. Die Beklagten 3, 5-7, 9-11 und 13-14 nahmen in ihrer Eigenschaft als Ver-
waltungsräte der SAirGroup keine organtypischen Aufgaben für die Swissair
wahr. Die betreffenden Beklagten hatten in ihrer Eigenschaft als Konzernverwal-
tungsräte keine Handlungspflichten bei der Konzernuntergesellschaft Swissair.
Mangels faktischer Organschaft ist die Passivlegitimation der Beklagten 3, 5-7, 9-
11 und 13-14 generell zu verneinen. Im Übrigen ist auch die Passivlegitimation
des Beklagten 2 zu verneinen, soweit dieser für Handlungen vor dem 15. März
2001 verantwortlich gemacht wird.
V. Pflichtverletzung
1. Einleitendes
Die Gesellschaftsorgane haften für den Schaden, der als Folge von Pflichtverlet-
zungen entsteht. Die Pflichtverletzung kann sich aus einer Verletzung von Geset-
zes-, Statuten- oder Reglementsbestimmungen ergeben. Im Folgenden werden
zunächst im Sinn eines Überblicks die wesentlichen Vorwürfe der Klägerin gegen
die 14 Beklagten dargestellt (nachfolgend E. V. 2). Sodann sind die grundsätzli-
chen Entgegnungen der 14 Beklagten zu skizzieren (nachfolgend E. V. 3). Nach
einem kurzen Überblick über die Besonderheiten bei der Verantwortlichkeit von
mehreren Organen (nachfolgend E. V. 4) ist zunächst in allgemeiner Form auf die
von der Klägerin erhobenen Vorwürfe der Pflichtverletzungen einzugehen (nach-
- 47 -
folgend E. V. 5). Abschliessend werden die Vorwürfe des rechtswidrigen Verhal-
tens aufgrund der individuellen Situation der 14 Beklagten geprüft (nachfolgend
E. V. 6).
2. Wesentliche Vorwürfe der Klägerin
Die Klägerin wirft den Beklagten in ihren umfangreichen Rechtsschriften diverse
Pflichtverletzungen vor. Die Vorwürfe der Klägerin können grundsätzlich in zwei
Kategorien eingeteilt werden. Einerseits wirft die Klägerin den Beklagten 1-3, 5-11
und 13-14 vor, insbesondere auf der Grundlage der "Finanziellen Richtlinien"
(Urk. 2/103) eine widerrechtliche Konzernorganisation eingeführt zu haben, indem
in Verletzung von Art. 716a Abs. 1 OR unübertragbare und unentziehbare Kom-
petenzen des Verwaltungsrates der Swissair in unzulässiger Weise auf die Ebene
der SAirGroup übertragen worden seien. Im Kern macht die Klägerin geltend, die
Swissair sei nicht als finanziell eigenständige juristische Person, sondern als in-
korporierte Betriebsabteilung der SAirGroup geführt worden (Urk. 1 Rz. 519 ff.).
Andrerseits wirft die Klägerin den Beklagten Pflichtwidrigkeiten bei der Bewirt-
schaftung des Vermögens der Swissair vor. Sie wirft den Beklagten 1-14 vor, mit
der Einführung und dem Betrieb des Cash Pools gegen die allgemeine Sorgfalts-
pflicht bei der Vermögensanlage (Art. 717 Abs. 1 OR) und gegen die Kapital-
schutzvorschriften (Art. 678 Abs. 2 [Verbot der verdeckten Gewinnausschüttung]
und Art. 680 Abs. 2 OR [Verbot der Einlagerückgewähr]) verstossen zu haben.
Überdies wirft sie den Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 vor, im Zusammenhang mit der
Gewährung von Festgeld-Darlehen der Swissair an die SAirGroup und insbeson-
dere durch die Erneuerung von Festgeld-Darlehen im September 2001 ebenfalls
gegen die allgemeine Sorgfaltspflicht bei der Vermögensanlage (Art. 717 Abs. 1
OR) und gegen die aktienrechtlichen Kapitalschutzvorschriften (Art. 678 Abs. 2
OR und Art. 680 Abs. 2 OR) verstossen zu haben (Urk. 1 Rz. 540 ff., insbes.
Rz. 603).
3. Wesentliche Entgegnungen der Beklagten
Die Beklagten 1-3, 5-11 und 13-14 gehen von der Rechtmässigkeit der Konzern-
struktur der SAirGroup aus. Sie bestreiten, dass insbesondere aufgrund der "Fi-
- 48 -
nanziellen Richtlinien" unübertragbare und unentziehbare Kompetenzen des
Swissair-Verwaltungsrates auf Konzernebene ausgeübt worden seien und
dadurch Art. 716a Abs. 1 OR verletzt worden sei (Urk. 63 Rz. 908 ff. [B1]; Urk. 49
Rz. 161 ff. [B2]; Urk. 59 Rz. 168 ff. [B3]; Urk. 61 Rz. 168 ff. [B5]; Urk. 55
Rz. 175 ff. [B6]; Urk. 69 Rz. 201 ff. [B7,9,10]; Urk. 67 Rz. 237 ff. [B8]; Urk. 53
Rz. 164 ff. [B11]; Urk. 51 Rz. 167 ff. [B13]; Urk. 65 Rz. 175 ff. [B14]). Gegen die
Beklagten 4 und 12, die zu unterschiedlichen Zeiten als Konzern-CFO's der
SAirGroup tätig waren, werden diesbezüglich keine Vorwürfe erhoben.
Weiter gehen die Beklagten 1-14 davon aus, dass die Einführung und der Betrieb
des Cash Pools zulässig gewesen sei. Sie bestreiten sowohl einen Verstoss ge-
gen die Pflicht zur sorgfältigen Vermögensanlage (Art. 717 Abs. 1 OR) als auch
eine Verletzung der Kapitalschutzvorschriften (Art. 678 Abs. 2 OR und Art. 680
Abs. 2 OR). Sie machen geltend, dass die Bonität der SAirGroup und der Finance
BV zu keiner Zeit fraglich gewesen sei und die gemeinsame konzernweite Finan-
zierung auch im Interesse der Swissair gewesen sei (Urk. 63 Rz. 792 ff. [B1];
Urk. 49 Rz. 197 ff. [2,4]; Urk. 59 Rz. 198 ff. [B3]; Urk. 61 Rz. 318 ff. [B5]; Urk. 55
Rz. 198 ff. [B6]; Urk. 69 Rz. 224 ff [B7,9,10]; Urk. 67 Rz. 264 ff. [B8]; Urk. 53
Rz. 179 ff. [B11]; Urk. 57 Rz. 54 ff. [B12]; Urk. 51 Rz. 197 ff. [B13]; Urk. 65
Rz. 198 ff. [B14]). Schliesslich bestreiten die Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 auch,
dass durch die Festgeldanlagen bei der SAirGroup die Pflicht zur sorgfältigen
Vermögensanlage (Art. 717 OR) und die Kapitalschutzvorschriften (Art. 678
Abs. 2 und Art. 680 Abs. 2 OR) verletzt worden seien, weil die Bonität der
SAirGroup zu keiner Zeit fraglich gewesen sei und weil die gemeinsame kon-
zernweite Finanzierung auch im Interesse der Swissair gewesen sei (Urk. 49
Rz. 304 ff. [2,4]; Urk. 55 Rz. 198 ff. [B6]; Urk. 69 Rz. 332 ff. [B9,10]).
4. Verantwortlichkeit von mehreren Beklagten
Die Verantwortlichkeitsklage richtet sich gegen 14 Beklagte. Wenn mehrere Per-
sonen für einen Schaden ersatzpflichtig sind, so ist jede von ihnen insoweit mit
den anderen solidarisch haftbar, als ihr der Schaden aufgrund ihres eigenen Ver-
schuldens und der Umstände persönlich zurechenbar ist (Art. 759 Abs. 1 OR).
Der Kläger kann mehrere Beteiligte gemeinsam für den Gesamtschaden einkla-
- 49 -
gen und verlangen, dass der Richter im gleichen Verfahren die Ersatzpflicht jedes
einzelnen Beklagten festsetzt (Art. 759 Abs. 2 OR). Diese Regelung der differen-
zierten Solidarität entbindet den Geschädigten nach Rechtsprechung und Lehre
von der Obliegenheit, schon in der Klage die individuellen Schadensbeiträge und
Pflichtverletzungen jedes einzelnen Beklagten zu substantiieren. Vielmehr genügt
es, wenn der Kläger einen "Verursacherkreis" bezeichnet und die Personen ein-
klagt, die dazu gehören können. Diese Erleichterung für den Kläger bringt das
Gesetz dadurch zum Ausdruck, dass der Kläger "mehrere Beteiligte gemeinsam
für den Gesamtschaden einklagen" kann (Art. 759 Abs. 2 OR). Allerdings haften
die einzelnen Beteiligten nur insofern, als sie den Schaden aufgrund eigener
Pflichtverletzungen persönlich verursacht haben. Dies bringt das Gesetz dadurch
zum Ausdruck, dass die beklagte Partei nur haftet, wenn "ihr der Schaden auf-
grund ihres eigenen Verschuldens und der Umstände persönlich zurechenbar ist"
(Art. 759 Abs. 1 OR) (OG/ZH, LB090023 vom 16. Mai 2011, E. III.1., S. 21 f.
["Roscor"]; OG/ZH, LB110046 vom 8. September 2014, E. V.2.2., S. 63 f. ["Flight-
lease"]; BÖCKLI, § 18 Rz. 479 ff., insbes. Rz. 496 f.). Im vorliegenden Fall durfte
sich die Klägerin darauf beschränken, die 14 Beklagten in zwei "Verursacherkrei-
se" einzuteilen. Im Wesentlichen wirft sie allen Beklagten vor, den Cash Pool
pflichtwidrig eingeführt und betrieben zu haben und dadurch den Cash Pool-
Schaden verursacht zu haben. Zusätzlich wirft sie nur den Beklagten 2, 4, 6, 9
und 10 vor, im September 2001 in pflichtwidriger Weise Festgeld-Anlagen bei der
SAirGroup erneuert und damit den Festgeld-Schaden verursacht zu haben. Die-
ses Vorgehen ist aufgrund der genannten Grundsätze der differenzierten Solidari-
tät zulässig.
5. Allgemeines zu den eingeklagten Pflichtverletzungen
5.1. Einleitendes
Die Organe einer Aktiengesellschaft haften für die von ihnen begangenen Pflicht-
verletzungen (Art. 754 Abs. 1 OR). Eine Pflichtwidrigkeit liegt dann vor, wenn ein
Organ gegen eine Gesetzes-, Statuten- oder Reglementsbestimmung verstösst.
Eine Pflichtverletzung kann in einer unrechtmässigen Handlung oder in einer
pflichtwidrigen Unterlassung bestehen. Eine pflichtwidrige Unterlassung setzt eine
- 50 -
Handlungspflicht voraus. Im vorliegenden Fall wirft die Klägerin den Beklagten 1-
3, 5-11 und 13-14 einerseits eine pflichtwidrige Organisation der finanziellen Füh-
rung der Swissair und in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 716a
Abs. 1 OR vor; gleichzeitig macht sie auch die Verletzung von Statuten- und Reg-
lementsbestimmungen geltend, die sich weitgehend mit der gerügten Verletzung
von Art. 716a Abs. 1 OR decken (Art. 18 Abs. 2 der Statuten [Urk. 2/39] und
Art. 10 Abs. 2 des Organisationsreglements der Swissair [Urk. 2/59]) (nachfolgend
E. 5.2). Andrerseits wirft die Klägerin allen Beklagten eine pflichtwidrige Bewirt-
schaftung der Aktiven der Swissair vor, wobei sie die Beklagten 1-14 für den Cash
Pool-Schaden und die Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 zusätzlich auch für den Fest-
geld-Schaden verantwortlich macht. In diesem Zusammenhang wirft sie den Be-
klagten eine Verletzung der Sorgfaltspflicht bei der Vermögensanlage (Art. 717
OR) vor. Zudem wirft die Klägerin den Beklagten eine Verletzung der Kapital-
schutzbestimmungen (Art. 678 Abs. 2 OR und Art. 680 Abs. 2 OR) vor (vgl. nach-
folgend E. V. 5.3).
5.2. Vorwurf der pflichtwidrigen Organisation der finanziellen Führung der
Klägerin
5.2.1. Allgemeines
Die "unübertragbaren und unentziehbaren" Aufgaben des Verwaltungsrates sind
in Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1-7 OR aufgeführt. Die Klägerin macht unter dem Titel
"Pflichtwidrige Organisation der finanziellen Führung der Klägerin" geltend, dass
der Verwaltungsrat der Swissair verschiedene Kompetenzen aus diesem Aufga-
benkatalog nicht wahrgenommen habe (Urk. 1 Rz. 519 ff.). Die betreffenden Vor-
würfe richten sich zum Vornherein nicht an die Beklagten 4 und 12, weil die Kon-
zern-CFO's der SAirGroup nicht für die Konzernorganisation verantwortlich waren.
Im Einzelnen wirft die Klägerin den Beklagten 1 und 2 vor, dass sie als einzige
Verwaltungsräte der Swissair während ihren Amtszeiten die Oberleitung der
Swissair im Sinn von Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 OR sowie die Organisationskompe-
tenzen im Sinn von Art. 716a Abs. 1 Ziff. 2 OR und insbesondere die Finanzkom-
petenzen im Sinn von Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR nicht wahrgenommen hätten
- 51 -
(insbes. Urk. 1 Rz. 530). Sodann wirft die Klägerin den Beklagten 2-3, 5-11 und
13-14 vor, als Verwaltungsräte der SAirGroup unentziehbare Kompetenzen des
Verwaltungsrates der Swissair usurpiert zu haben (insbes. Urk. 1 Rz. 536 [Vor-
würfe an die Beklagten 2-3, 5-11 und 13-14]), den Verwaltungsrat der Swissair
vom 20. Januar 2001 bis 26. April 2001 unbesetzt gelassen zu haben (insbes.
Urk. 1 Rz. 537 [Vorwürfe an die Beklagten 2-3, 6-11 und 13-14]) und die Stelle
des CFO in der SAirGroup "während der akuten Liquiditätskrise ... über einen
Monat lang" unbesetzt gelassen zu haben (insbes. Urk. 1 Rz. 538 [Vorwürfe an
die Beklagten 2, 6, 9 und 10]).
5.2.2. Finanzielle Selbständigkeit der Konzernuntergesellschaft
5.2.2.1. Beschränkte Kompetenzen des Verwaltungsrates einer Konzernunter-
gesellschaft
a. In einem Konzern werden die Untergesellschaften in die Obergesellschaft
eingeordnet ("Einordnungsprinzip"). Aus der Einordnung der Untergesellschaft in
den Konzern ergibt sich zwangsläufig der einheitliche Führungsanspruch der
Obergesellschaft. Dabei bleibt die Untergesellschaft eine selbständige juristische
Einheit, in welcher der Verwaltungsrat der Untergesellschaft die "unübertragbaren
und unentziehbaren Aufgaben" weiterhin wahrnehmen muss (Art. 716a Abs. 1
OR). Der "einheitlichem Führungsanspruch" der Obergesellschaft steht allerdings
in einem unübersehbaren Spannungsverhältnis zur "eigenständige Selbstverwal-
tung" der Untergesellschaft. Man spricht vom "Paradoxon des Konzerns" (anstatt
vieler: BÖCKLI, a.a.O., § 11 Rz. 278 ff. mit einem "Inventar der Widersprüche").
b. In der Literatur wird als Lösung für dieses Konzernparadoxon postuliert,
dass der Aufgabenkatalog der "unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben"
gemäss Art. 716a Abs. 1 OR auf Befugnisse des Verwaltungsrates einer selb-
ständigen Gesellschaft zugeschnitten ist. Für Konzerngesellschaften ist der Auf-
gabenkatalog gemäss Art. 716a Abs. 1 OR im Sinn einer teleologischen Redukti-
on so zu lesen, dass dem Verwaltungsrat der Untergesellschaften nur Restkom-
petenzen (residuelle Kompetenzen) zustehen. Dabei sind die wichtigsten Rest-
- 52 -
kompetenzen wie folgt zu skizzieren (gemäss BÖCKLI, a.a.O., § 11 Rz. 278 ff.,
insbes. Rz. 298 ff.):
- Der Begriff "Oberleitung der Gesellschaft" (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 OR) ist für
die Untergesellschaft im Kontext eines Konzerns unrealistisch, weil die Un-
tergesellschaft in den Konzern eingeordnet ist und die Obergesellschaft als
Konsequenz davon die Leitungsbefugnis beansprucht. Dem Verwaltungsrat
verbleibt anstelle der faktisch entzogenen Oberleitung der Untergesellschaft
nur die Restkompetenz, ein vertretbares Konzept für das Funktionieren der
Untergesellschaft zu gewährleisten.
- Im Rahmen eines Konzerns ist auch die Organisationsbefugnis (Art. 716a
Abs. 1 Ziff. 2 OR) eingeschränkt. Der Verwaltungsrat der Konzernunterge-
sellschaft hat sich im Wesentlichen mit der Beaufsichtigung der Konzernor-
ganisation im Bereich der untergeordneten Gesellschaft zu kümmern.
- Bei einer Einordnung in einen Konzern ist die Finanzkompetenz des Verwal-
tungsrates der Konzernuntergesellschaft (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR) be-
sonders stark tangiert. Dem Verwaltungsrat der Konzernuntergesellschaft
werden die Finanzkompetenzen weitgehend entzogen, weil diese für den
ganzen Konzern von der Konzernleitung - und dort vom Konzern-CEO- und -
CFO - zentral wahrgenommen wird. Der Verwaltungsrat der Konzernunter-
gesellschaft hat in diesem Bereich nur noch die Funktion, die Finanzvorgän-
ge laufend zu begleiten und zu überwachen. Dabei hat er insbesondere für
die jederzeitige Solvenz der Konzernuntergesellschaft zu sorgen.
- Auch die Personalkompetenzen des Verwaltungsrates der Konzernunterge-
sellschaft (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 OR) werden bei einer Einordnung in einen
Konzern in dem Sinn eingeschränkt, dass die Geschäftsleitung der Unterge-
sellschaft oft auf Konzernebene bestimmt wird und der Verwaltungsrat der
Untergesellschaft nur die Aufgabe hat, diese zu begleiten und zu überwa-
chen.
- 53 -
- Immerhin ist der Verwaltungsrat der Konzernuntergesellschaft weiterhin da-
für verantwortlich ist, dass die Aufsichtsfunktionen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5
OR) wahrgenommen werden. Insbesondere hat der Verwaltungsrat der Un-
tergesellschaft dafür zu sorgen, dass die auf die Untergesellschaft anwend-
baren Gesetze angewendet - und speziell auch die Kapitalschutzvorschriften
beachtet - werden.
c. Insgesamt kann somit festgehalten werden, dass der Aufgabenkatalog ge-
mäss Art. 716a Abs. 1 OR auch für den Verwaltungsrat einer Konzernuntergesell-
schaft relevant ist. Allerdings verfügt der Verwaltungsrat der Untergesellschaft nur
noch über die oben beschriebenen Restkompetenzen.
5.2.2.2. Keine substantiierten Behauptungen in Bezug auf den Vorwurf der
pflichtwidrigen Organisation der finanziellen Führung der Swissair
Die entscheidende Frage ist, ob der Verwaltungsrat der Swissair nach der Errich-
tung der Konzernstruktur über die soeben skizzierten minimalen Restkompeten-
zen verfügte. Wie erläutert sind die "unübertragbaren und unentziehbaren Aufga-
ben" gemäss dem Aufgabenkatalog von Art. 716a Abs. 1 OR auf selbständige
Gesellschaften zugeschnitten. Im Konzernverhältnis liegt es in der Natur der Sa-
che, dass gewichtige Kompetenzen des Verwaltungsrates der Untergesellschaft
aufgrund der Einordnung im Konzern auf Konzernebene wahrgenommen werden.
Dies zeigt sich unter anderem bei der Finanzverantwortung gemäss Art. 716a
Abs. 1 Ziff. 3 OR. Diese wird regelmässig von der Konzernleitung - und dort vom
Konzern-CEO und -CFO - zentral wahrgenommen. Als Konsequenz davon sind
dem Verwaltungsrat der Konzernuntergesellschaft die Finanzkompetenzen weit-
gehend entzogen. Die Finanzkompetenzen eines Verwaltungsrates einer selb-
ständigen Gesellschaft unterscheiden sich daher grundsätzlich von den Verhält-
nissen einer Konzernuntergesellschaft.
Auf diese unterschiedliche Ausgangslage geht die Klägerin in der Klage nicht ein.
Sie beschränkt sich darauf, geltend zu machen, dass durch die Wiederholung des
Aufgabenkatalogs von Art. 716a Abs. 1 OR in den Statuten (Art. 18 Abs. 2
[Urk. 2/39]) und im Reglement der Swissair (Art. 10 Abs. 2 [Urk. 2/59]) keine
- 54 -
Schmälerung der Kompetenzen des Verwaltungsrates der Swissair im Konzern-
verhältnis vorliege (Urk. 1 Rz. 513). Dies ist nicht überzeugend, weil mit der Kom-
petenzattraktion durch die Konzernobergesellschaft zwingend ein Kompetenzver-
lust auf der Ebene der Konzernuntergesellschaft einhergeht. Im Unterschied zu
ihrem Standpunkt in der Klage scheint die Klägerin in der Replik neu davon aus-
zugehen, dass der Verwaltungsrat einer Konzernuntergesellschaft in einem Kon-
zern nur noch über residuelle Kompetenzen verfüge (Urk. 81 Rz. 892 f.). Aller-
dings setzt sie sich in der Folge nicht substantiiert mit den unübertragbaren und
unentziehbaren Residualkompetenzen auseinander. Vielmehr stellt sie sowohl in
der Klage als auch in der Replik bei einer Konzerngesellschaft wie der Swissair
die gleichen Anforderungen an die Kompetenzen des Verwaltungsrates wie bei
einer selbständigen Gesellschaft. Damit stellt die Klägerin grundsätzlich die Zu-
lässigkeit der Konzernbildung in Frage. Sie verkennt, dass das Schrumpfen der
Kompetenzen des Verwaltungsrates der Konzernuntergesellschaft - insbesondere
das Schrumpfen der Finanzkompetenzen - zum Wesen eines Konzerns gehört.
Es wäre Sache der Klägerin gewesen, differenziert darzulegen, inwieweit die
Kompetenzattraktion durch die Obergesellschaft zulässig gewesen wäre (zulässi-
ge Konzernbildung) und ab welchem Punkt die minimalen Restkompetenzen der
Konzernuntergesellschaft nicht mehr gewährleistet gewesen wären (pflichtwidrige
Konzernorganisation). Solche differenzierten Überlegungen zur Anwendung von
Art. 716a Abs. 1 OR - insbesondere zu Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR - im Kontext
eines Konzerns fehlen in den Rechtsschriften der Klägerin. Der Vorwurf der un-
rechtmässigen Konzernbildung ist daher bereits mangels substantiierter Begrün-
dung abzuweisen.
5.2.2.3. Keine unzulässige Übertragung von Finanzkompetenzen (durch die
Beklagten 1 und 2) bzw. Usurpierung von Finanzkompetenzen (durch
die Beklagten 3, 5-11 und 13-14)
Im Sinn einer Eventualbegründung ist im Folgenden darzulegen, dass ohnehin
keine unzulässige Übertragung bzw. Usurpierung von (Finanz-)Kompetenzen vor-
liegen würde. In Bezug auf die hauptsächlich interessierende Übertragung von Fi-
nanzkompetenzen von der Swissair auf die SAirGroup behauptet die Klägerin,
- 55 -
dass die Einführung und der Betrieb eines Cash Pools von Anfang an (z.B. Urk. 1
Rz. 1 Lemma 3, Rz. 591, Rz. 599, Rz. 741) sowie die Gewährung von Festgeld-
darlehen an die SAirGroup ab anfangs 2001 (z.B. Urk. 1 Rz. 596 ff.) widerrecht-
lich gewesen sei. Die Beklagten wenden dagegen ein, die Einführung und der Be-
trieb eines konzernweiten Cash Pools sei weit verbreitet und unproblematisch
gewesen; insbesondere der spezifische Cash Pool der SAirGroup sei "state of the
art" gewesen. Der Betrieb des Cash Pools und die Gewährung von Festgeld-
Darlehen sei auch im Gesellschaftsinteresse der Swissair gelegen, weil sie auf-
grund der konzerninternen Finanzierung von besseren Zinskonditionen profitiert
habe (Urk. 63 Rz. 792 ff. [B1]; Urk. 49 Rz. 197 ff. [B2]; Urk. 59 Rz. 237 ff. [B3];
Urk. 61 Rz. 206 ff. [B5]; Urk. 55 Rz. 237 ff. [B6]; Urk. 69 Rz. 259 ff. [B7,9,10];
Urk. 67 Rz. 268 ff. [B8]; Urk. 53 Rz. 202 ff. [B11]; Urk. 51 Rz. 200 ff. [B13]; Urk. 65
Rz. 207 ff. [B14]).
5.2.2.3.1. Einführung des Cash Pools und der Festgeld-Anlagen (betrifft die Be-
klagten 1, 5-11 und 13-14)
a. Die einheitliche finanzielle Leitung eines Konzerns bedeutet unter anderem,
dass Rechnungswesen, Finanzkontrolle und Finanzplanung zentral auf Konzern-
ebene gesteuert werden. In dem Ausmass, in dem Rechnungswesen, Finanzkon-
trolle und Finanzplanung im Sinn von Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR konzernweit ver-
einheitlicht werden, gehen die entsprechenden Kompetenzen auf der Stufe der
Konzernuntergesellschaft verloren. In der Literatur wird vertreten, dass im Kon-
zern die Übertragung von Finanzkompetenzen von der Untergesellschaft auf die
Konzernobergesellschaft zulässig ist, solange bei den Konzernuntergesellschaf-
ten die gesetzlichen Rahmenbedingungen - insbesondere der Eigenkapitalschutz
- eingehalten sind und solange die Liquidität der Untergesellschaft jederzeit si-
chergestellt ist (BÖCKLI, a.a.O., § 11 Rz. 298 ff.; JAGMETTI, a.a.O., S. 123). Die
Einführung eines Cash Pools - und auch die Gewährung von Festgeld-Anlagen -
sind somit grundsätzlich zulässig, solange die genannten Rahmenbedingungen
eingehalten sind. Auch das Obergericht des Kantons Zürich geht von der grund-
sätzlichen Zulässigkeit eines Cash Pools aus (OG/ZH, LB110046, Urteil vom
8. September 2014, insbes. E. V.2.4, S. 92 ff. [Flightlease]; bestätigt durch das
- 56 -
Bundesgericht in BGer 4A_603/2014, Urteil vom 11. November 2015). In einem
späteren Entscheid tönte das Bundesgericht zwar in einem obiter dictum an, dass
die "Teilnahme" am Cash Pool an sich fragwürdig sei (BGE 140 III 533 E. 4.5),
woraus abgeleitet werden könnte, dass bereits die "Einführung" eines konzern-
weiten Cash Pools fragwürdig sei. Allerdings wird in diesem Entscheid nicht mit
präjudizieller Wirkung festgehalten, dass das Instrument "Cash Pool" grundsätz-
lich unzulässig sei. Insgesamt kann also festgehalten werden, dass das Schrump-
fen der Finanzkompetenzen der Organe der Konzernuntergesellschaft solange
unproblematisch ist, als der Konzernuntergesellschaft finanzielle Restkompeten-
zen verbleiben (eigene liquide Mittel, Liquiditätsplanung etc.) und solange zwin-
gendes Privatrecht insbesondere mit Bezug auf den bilanzbezogenen Eigenkapi-
talschutz beachtet wird (Verbot der verdeckten Gewinnausschüttung und der Ein-
lagerückgewähr).
b. Im vorliegenden Fall wurde die Finanzverantwortung dem Verwaltungsrat
der Swissair weitgehend entzogen und auf der Konzernebene von der Konzernlei-
tung - und dort insbesondere vom Konzern-CEO- und -CFO - wahrgenommen.
Das Cash Management (Liquiditätsbewirtschaftung) der Swissair wurde ausdrück-
lich durch eine vertragliche Vereinbarung an das Konzerntreasury der SAirGroup
ausgelagert (Urk. 3/62). Wie erwähnt ist dieses Vorgehen in einem Konzern üblich
und zulässig. Eine unzulässige "finanziellen Unterwerfung der Swissair" bzw. eine
"Usurpierung der Finanzkompetenzen der Swissair" durch die SAirGroup liegt
nicht vor. Der Beklagte 1 als einziger Verwaltungsrat der Swissair und Konzern-
CEO der SAirGroup war berechtigt, einen konzernweiten Cash Pool und die Fest-
geld-Anlagen einzuführen. Damit erweist sich ohne weiteres auch der Vorwurf als
unbegründet, die Beklagten 5-11 sowie 13-14 als Verwaltungsräte der SAirGroup
hätten die Finanzkompetenzen der Swissair usurpiert. Nicht überzeugend ist auch
die Auffassung der Klägerin, dass die angeblich pflichtwidrige Organisation der fi-
nanziellen Führung der Klägerin (sie ist wie gezeigt nicht pflichtwidrig) auf das Fi-
nancial Manual vom Dezember 1998 und auf die Finanziellen Richtlinien vom
10. Dezember 1999 - genehmigt an der Verwaltungsratssitzung vom
16. Dezember 1999 - zurückzuführen sei. Allgemein weisen die Beklagten zu
Recht darauf hin, die Klägerin habe nicht substantiiert, durch welche Ziffern der
- 57 -
"Finanziellen Richtlinien" welche Finanzkompetenzen der Swissair von welchen
Beklagten usurpiert worden seien (Urk. 49 Rz. 136 ff. [B2]; Urk. 59 Rz. 177 ff.
[B3]; Urk. 61 Rz. 175 ff. [B5]; Urk. 55 Rz. 177 ff. [B6]; Urk. 69 Rz. 203 ff. [B7,9,10];
Urk. 67 Rz. 239 ff. [B8]; Urk. 51 Rz. 169 ff. [B13]; Urk. 65 Rz. 177 ff. [B14]). Da die
Finanziellen Richtlinien an der Verwaltungsratssitzung vom 16. Dezember 1999
nur beiläufig auf gerade einmal drei Zeilen erwähnt worden sind (Urk. 2/100
Ziff. 3.6 S. 6), kann nicht angenommen werden, dass mit diesem Dokument eine
grundsätzliche Neuordnung der finanziellen Führung der SAirGroup eingeführt
worden wäre, wie es die Klägerin unterstellt.
c. Insgesamt ist die Einführung des Cash Pools und der Festgeld-Anlagen
nicht zu beanstanden.
5.2.2.3.2. Betrieb des Cash Pools und Gewährung von Festgeldanlagen (betrifft
für die jeweiligen Amtszeiten die Beklagten 1 und 2 [als formelle Orga-
ne] sowie die Beklagten 4, 8 und 12 [als faktische Organe]).
a. Nicht nur bei der Einführung, sondern auch beim Betrieb eines Cash Pools
und bei der Fortführung der Festgeld-Anlagen sind die genannten Voraussetzun-
gen für eine rechtmässige Konzernorganisation zu beachten. Die zentrale Steue-
rung der Konzernfinanzierung ist zulässig und verstösst nicht gegen die "unüber-
tragbaren und unentziehbaren" Finanzkompetenzen des Verwaltungsrates der
Konzernuntergesellschaft. Immerhin muss der Verwaltungsrat der Untergesell-
schaft Restkompetenzen wahrnehmen, indem er durch ausreichende Liquidität
die Solvenz der Konzernuntergesellschaft sicherstellt (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR)
und die Einhaltung der auf die Untergesellschaft anwendbaren Vorschriften - ins-
besondere die Bestimmungen zum Schutz des Eigenkapitals gemäss Art. 678
Abs. 2 und Art. 680 Abs. 2 OR - überwacht (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR).
b. Im vorliegenden Fall war die Solvenz der Swissair durch genügend Liquidität
gewährleistet. Einerseits hatte auch die Swissair im Bedarfsfall Zugriff auf den
Cash Pool, um ihren Liquiditätsbedarf zu decken. Obwohl die Swissair gegenüber
der Poolleaderin Finance BV praktisch ununterbrochen Cash Pool-Gläubigerin
gewesen war, stellte die Finance BV über den Cash Pool an einzelnen Tagen
- 58 -
auch der Swissair Liquidität zur Verfügung (Urk. 1 Rz. 284 [25.11.99, 28.12.00,
18.01.01 und 31.05.01]). Andrerseits verfügte die Swissair abgesehen von den
Cash Pool- und Festgeldanlagen über erhebliche weitere liquide Mittel, die auf ei-
genen Konten der Swissair angelegt waren. Gemäss den revidierten Jahresrech-
nungen der Jahre 1999 und 2000 wies die Swissair im Umlaufvermögen verfüg-
bare Mittel mit Fälligkeiten bis 3 Monate von gut CHF 60 Mio. (Urk. 3/82 [Bilanz-
stichtag 31. Dezember 1999]) bzw. gut CHF 110 Mio. aus (Urk. 3/84 [Bilanzstich-
tag 31. Dezember 2000]). Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass die Liqui-
dität zwar grundsätzlich auf Konzernstufe bewirtschaftet wurde, dass die Swissair
aber auch über eigene Liquidität auf eigenen Konten und somit über gewisse fi-
nanzielle Restkompetenzen verfügte.
c. Insgesamt erweist sich auch der Betrieb des Cash Pools und die Gewäh-
rung von Festgeld-Anlagen als unproblematisch, solange die Swissair über genü-
gend eigene Liquidität verfügte und solange die Kapitalschutzvorschriften einge-
halten waren.
5.2.3. Organisatorische Selbständigkeit: Die Swissair war keine "integrierte
Betriebsabteilung" der SAirGroup
a. Die Klägerin stellt nicht nur die finanzielle Selbständigkeit der Swissair in
Frage, sondern äussert auch generelle Zweifel an der organisatorischen Selb-
ständigkeit der Swissair. Die Swissair sei nicht als eigenständige juristische Per-
son, sondern als "inkorporierte Betriebsabteilung" der SAirGroup geführt worden
(anstatt vieler Zitate Urk. 1 Rz. 63 ff., Rz. 229, Urk. 81 Rz. 962 ff.). Dagegen wen-
den die Beklagten ein, dass die Swissair über eine eigene, umfassende Füh-
rungsstruktur verfügt habe (Urk. 63 Rz. 1042 ff. [B1]; Urk. 49 Rz. 1695 ff. [B2];
Urk. 59 Rz. 1880 [B 3]; Urk. 61 Rz. 1762 ff. [B5]; Urk. 55 Rz. 1849 ff. [B6]; Urk. 69
Rz. 1767 ff. [B7,9,10]; Urk. 67 Rz. 1571 ff. [B8]; Urk. 53 Rz. 1248 ff. [B11]; Urk. 51
Rz. 1806 ff. [B13]; Urk. 65 Rz. 1855 ff. [B14]).
b. Zunächst ist festzuhalten, dass die Swissair über einen gesetzes- und statu-
tenkonformen Verwaltungsrat verfügte. Insbesondere ist die Kritik der Klägerin am
Einmannverwaltungsrat (Urk. 1 Rz. 74; Urk. 81 Rz. 908) verfehlt, weil die Statuten
- 59 -
der Swissair einen Verwaltungsrat aus einem oder mehreren Mitgliedern vorsa-
hen (Art. 14 Statuten [Urk. 2/39, Statuten, S. 5]). Verfehlt ist auch die Beanstan-
dung der Klägerin, dass das einzige Mitglied des Verwaltungsrates der Swissair
gleichzeitig CEO der SAirGroup (Beklagter 1) bzw. Verwaltungsratspräsident und
CEO der SAirGroup (Beklagter 2) gewesen sei und sich in einem permanenten In-
teressenkonflikt befunden habe (Urk. 1 Rz. 521; Urk. 81 Rz. 908); nach der
Rechtsprechung ist eine solche Doppelorganschaft ein zulässiges Mittel der ge-
setzlich vorgesehenen Konzernleitung (BGE 4A_522/2011 E. 2.3 ["Doppelorgane
gehören sozusagen zum Wesen des Konzerns"]). Nicht überzeugend ist schliess-
lich auch die Kritik der Klägerin, dass das Verwaltungsratspräsidium in der Zeit
zwischen der Absetzung des Beklagten 1 (20. Januar 2001) bis zur Wahl des Be-
klagten 2 (26. April 2001) während mehrerer Monate nicht besetzt gewesen sei
(Urk. 1 Rz. 537); nach der Absetzung des Beklagten 1 am 20. Januar 2001 wurde
der Beklagte 2 an der Verwaltungsratssitzung vom 15. März 2001 unter anderem
als einziger Verwaltungsrat der Swissair ernannt und an der ausserordentlichen
Generalversammlung der Swissair vom 26. April 2001 gewählt, so dass das Ver-
waltungsratspräsidium der Swissair nur kurzzeitig vakant war, was situationsbe-
dingt nicht zu vermeiden war.
c. Weiter verfügte die Swissair auch über eine eigene Geschäftsleitung, unter
anderem mit einem CEO (zunächst O._ [bis 30. Juni 2000], dann der Beklag-
te 1 [bis 20. Januar 2001], schliesslich P._) und einem CFO (zunächst
Q._, später R._). Soweit die Klägerin in der Replik behauptet, nach dem
Abgang von O._ als CEO der Swissair per Ende Juni 2000 sei keine Neu-
wahl durch den Verwaltungsrat der Klägerin erfolgt (Urk. 81 Rz. 917), ist ihr ent-
gegen zu halten, dass sie entgegen dieser Darstellung in der Klage ausführte,
dass der Beklagte 1 nach dem Ausscheiden von O._ die Funktion des CEO
der Swissair übernommen habe (Urk. 1 Rz. 35).
d. Insgesamt ist die Darstellung der Klägerin somit nicht überzeugend, dass die
Swissair keine "eigenständige juristische Person", sondern eine "inkorporierte Be-
triebsabteilung" der SAirGroup gewesen sei.
- 60 -
5.2.4. Fazit
Die Swissair war als Konzernuntergesellschaft in die SAirGroup eingeordnet. Als
Konzernuntergesellschaft verfügte der Verwaltungsrat der Swissair über Rest-
kompetenzen in Bezug auf den in Art. 716a Abs. 1 OR definierten Aufgabenkata-
log. Eine solche Konzernorganisation ist rechtmässig. Es ist insbesondere zuläs-
sig, im Kontext eines Konzerns einer Konzernuntergesellschaft einen Teil der Fi-
nanzkompetenzen zu entziehen und diese auf Konzernstufe wahrzunehmen, so-
lange der Verwaltungsrat der Untergesellschaft - wie im Fall der Swissair - über
die erwähnten Restkompetenzen verfügte. Aus diesen Gründen war eine ausrei-
chende finanzielle Selbständigkeit der Swissair nicht in Frage gestellt (vgl.
E. V.5.2.2). Im Übrigen verfügte die Swissair auch über die notwendige organisa-
torisch Selbständigkeit (vgl. E. V.5.2.3). Damit erweist sich die Konzernbildung als
zulässig. Die Konzernorganisation ist nicht zu beanstanden. Deshalb kann denje-
nigen Organen der SAirGroup, die in irgend einer Art an der Konzernbildung mit-
wirkten, von Vornherein kein Vorwurf eines pflichtwidrigen Verhaltens gemacht
werden.
Die entscheidende Frage ist vielmehr, ob die Swissair, deren Einbindung in die
Konzernstruktur der SAirGroup an sich nicht zu beanstanden war, weiterhin zur
Teilnahme an dem von der Finance BV geleiteten Cash Pool und zur Gewährung
von Festgeld-Darlehen an die SAirGroup berechtigt war, als mit dem Vorliegen
der Jahresabschlüsse 2000 klar wurde, dass die Bonität der Finance BV als Fi-
nanzierungsarm des Konzerns und der gesamten SAirGroup fraglich wurde. Da-
rauf ist im Folgenden unter dem Titel "Vorwurf der pflichtwidrigen Bewirtschaftung
der Aktiven" einzugehen.
5.3. Vorwurf der pflichtwidrigen Bewirtschaftung der Aktiven
5.3.1. Konzerninterne Darlehen der Swissair und ihre Problematik
Kernproblematik des vorliegenden Verfahrens ist die Zulässigkeit von konzernin-
ternen Darlehen, welche die Swissair der Finance BV bzw. der SAirGroup ge-
- 61 -
währt hatte. Dabei stehen die Cash Pool- und Festgeld-Darlehen im Vordergrund.
Nur am Rand ist auch das Gründungsdarlehen von Bedeutung.
Die Swissair war Teilnehmergesellschaft des konzernweiten Cash Pools.
Poolleaderin war die Finance BV. Wie erwähnt, war die Swissair praktisch ständig
Nettogläubigerin der Finance BV. Bei der Einstellung des Cash Pools am
28. September 2001 soll die Swissair gegenüber der Poolleaderin Cash Pool-
Forderungen in der Höhe von CHF 67'126'458.33, USD 42'512'608.02 und
EUR 34'768'969.19 gehabt haben (Urk. 1 Rz. 292 mit Hinweis auf Urk. 2/226).
Nach der verrechnungsweisen Tilgung einer Teilforderung und dem Abzug meh-
rerer Abschlagszahlungen im Insolvenzverfahren der Finance BV sollen Forde-
rungen in der Höhe von CHF 67'126'458.33, USD 42'512'608.02 und
EUR 7'429'968.19 (gemäss Klage) bzw. EUR 6'347'707.10 (gemäss Replik) aus-
stehend gewesen sein. Umgerechnet soll sich die Cash Pool-Forderung nach Ab-
zug der Abschlagszahlungen auf CHF 178'511'561.13 belaufen (gemäss Klage
und Replik). Wegen diesem Forderungsausfall macht die Klägerin gegenüber al-
len Beklagten Schadenersatzansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit
geltend.
Weiter gewährte die Swissair der SAirGroup mit ihrer überschüssigen Liqui-
dität regelmässig Festgelddarlehen. Im September 2001 gewährte die Swissair
der SAirGroup sieben Festgeld-Darlehen im Betrag von CHF 70'000'000.00,
GBP 1'900'000.00, JPY 500'000'000.00, JPY 790'000'000.00, JPY 900'000.00,
SEK 3'500'000.00 und USD 7'000'000.00 (in Originalwährung). Da diese Fest-
geld-Darlehen seitens der SAirGroup nicht zurückbezahlt worden waren, macht
die Klägerin gegenüber den Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 Schadenersatzansprüche
in den erwähnten Beträgen (in Originalwährung) bzw. umgerechnet
CHF 103'757'796.00 aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit geltend.
Schliesslich gewährte die Swissair der SAirGroup bei ihrer Gründung im
Jahr 1997 ein Gründungsdarlehen mit einer Laufzeit bis am 31. Mai 2002. Dieses
Gründungsdarlehen belief sich beim Zusammenbruch der SAirGroup auf rund
CHF 1,050 Mrd. Das Gründungsdarlehen wird zwar seitens der Klägerin ver-
schiedentlich thematisiert, bildet aber nicht Gegenstand der Rechtsbegehren die-
ses Verfahrens.
- 62 -
5.3.2. Rechtliche Ausgangslage
Die Finanzverantwortung ist eine der zentralen Kompetenzen des Verwaltungsra-
tes einer Aktiengesellschaft (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR). Wie erwähnt, sind die
Finanzkompetenzen des Verwaltungsrates bei einer Konzernuntergesellschaft
eingeschränkt. Immerhin muss der Verwaltungsrat der Konzernuntergesellschaft
die Finanzvorgänge laufend begleiten und überwachen. Insbesondere muss er
die Solvenz der Gesellschaft sicherstellen und für die Einhaltung der gesetzlichen
Rahmenbedingungen sorgen. Im Rahmen seiner Aufsichtspflicht (Art. 716a Abs. 1
Ziff. 5 OR) hat der Verwaltungsrat insbesondere für die sorgfältige Anlage des
Vermögens (Art. 717 Abs. 1 OR) (nachfolgend E. V. 5.3.2.1) sowie die Einhaltung
der Kapitalschutzvorschriften (Art. 678 Abs. 2 OR und Art. 680 Abs. 2 OR) zu sor-
gen (nachfolgend E.V. 5.3.2.2).
5.3.2.1. Sorgfältige Vermögensanlage gemäss Art. 717 Abs. 1 OR
a. Die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsfüh-
rung befasst sind, haben den ihnen gemäss Gesetz, Statuten und allfälligen Or-
ganisationsreglementen übertragenen Aufgaben mit aller Sorgfalt nachzukommen
und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren (Art. 717 Abs. 1
OR).
In Bezug auf die Sorgfaltspflicht genügt diejenige Sorgfalt nicht, welche ein
Verwaltungsratsmitglied in eigenen Angelegenheiten anwendet ("diligentia quam
in suis"), sondern es gilt ein objektiver Massstab (BGE 113 II 52 E. 3a; BGE
4C.201/2001 vom 19. Juni 2002, E. 2.11).
Die Treuepflicht verlangt von den Mitgliedern des Verwaltungsrates, dass sie
ihr Handeln gemäss Art. 717 Abs. 1 OR stets am Gesellschaftsinteresse ausrich-
ten. Bei divergierenden Interessen hat das Gesellschaftsinteresse Vorrang, wobei
diesbezüglich ein strenger Massstab anzusetzen ist (BGE 113 III 57 E. 3a, bestä-
tigt in BGE 130 III 213 E. 2.2.2). Auch bei einer Einordnung einer Gesellschaft in
einen Konzern muss der Verwaltungsrat der Konzernuntergesellschaft das "Ge-
sellschaftsinteresse seiner Gesellschaft" und nicht nur das "Konzerninteresse"
verfolgen. Es gibt kein "vorrangiges Konzerninteresse". Immerhin darf der Verwal-
tungsrat der Konzernuntergesellschaft bei der Verfolgung des eigenen Gesell-
- 63 -
schaftsinteresses den Konzernsachverhalt einbeziehen. Die Konzernzugehörig-
keit kann für die Gesellschaft ein Vorteil oder gar eine Notwendigkeit darstellen,
so dass die Mitberücksichtigung des Konzerninteresses bei Geschäftsentschei-
den gerechtfertigt ist. Davon geht auch das Zürcher Obergericht aus, wenn es fol-
gendes festhält: Auch wenn "ein Geschäft isoliert betrachtet für eine Konzernge-
sellschaft nachteilig erscheint, [können] die Vorteile der Konzernzugehörigkeit so
gross [sein], dass die Nachteile des konkreten Geschäfts im Interesse des Wei-
terbestandes des Konzerns gerechtfertigt erscheinen" (OGer ZH LB090023 vom
16. Mai 2011, E. III.2.2d.bb).
Weiter ist zu beachten, dass sich die Rechtsprechung bei der nachträglichen
Überprüfung von Geschäftsentscheiden unter dem Gesichtspunkt der allgemei-
nen Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR eine gewisse Zurück-
haltung auferlegt (Business Judgement Rule). Gemäss der gängigen Formulie-
rung in der Rechtsprechung prüfen die Gerichte Geschäftsentscheide mit Zurück-
haltung, wenn diese in einem einwandfreien, auf einer angemessenen Informati-
onsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Entscheidprozess zu-
stande gekommen sind (BGE 139 III 24 E. 3.2 S. 26; BGE 4A_259/2016 &
4A_267/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 5.1).
b. Teil der allgemeinen Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR
ist die Pflicht zur sorgfältigen Vermögensanlage. Für konzerninterne Darlehen
sind die von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der Gewährung
von Darlehen an Aktionäre bzw. an nahestehende Personen zu beachten. Unbe-
denklich sind nur marktkonforme Darlehen, die auch unabhängigen Dritten zu den
gleichen Bedingungen gewährt würden ("arm's length"-Prinzip) (FORSTMO-
SER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 40 N 349).
Ob ein Darlehen marktkonform ist, hängt von verschiedenen Beurteilungskriterien
ab (vgl. BGE 140 III 533 E. 4.5). Von entscheidender Bedeutung ist die Bonität
der Gegenpartei, die bei der Gewährung eines Darlehens und während der Dauer
des Darlehens laufend zu überprüfen ist. Sodann können auch Risikoüberlegun-
gen relevant sein; insbesondere müssen konzerninterne Darlehen im Verhältnis
zur Bilanzsumme vertretbar sein (Klumpenrisiko). Schliesslich ist auch die Ver-
tragsausgestaltung zu beachten; in diesem Zusammenhang ist eine angemesse-
- 64 -
ne Verzinsung, das Vorliegen von marktüblichen Sicherheiten und die Kündi-
gungsmöglichkeit bei Darlehen mit längerer Laufzeit zu erwähnen. Diese Kriterien
sind im Rahmen einer Gesamtbeurteilung zu gewichten. Dabei hat die Bonität der
Gegenpartei herausragende Bedeutung. Hohe Darlehen können unter dem Ge-
sichtspunkt des Klumpenrisikos vertretbar sein, wenn die Bonität des Schuldners
gegeben ist und wenn die Darlehensgewährung aufgrund von Synergien unter-
nehmerisch begründet ist.
5.3.2.2. Einhaltung der Kapitalschutzvorschriften (Verbot der verdeckten Ge-
winnausschüttung [Art. 678 Abs. 2 OR] und der Einlagerückgewähr
[Art. 680 Abs. 2 OR])
a. Konzerninterne Darlehen sind nicht nur unter dem Gesichtspunkt der allge-
meinen Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 717 Abs. 1 OR), sondern auch unter dem
Gesichtspunkt der Vorschriften zum Schutz des Eigenkapitals einer Aktiengesell-
schaft zu prüfen (Art. 678 Abs. 2 OR und Art. 680 Abs. 2 OR). Die Aktiengesell-
schaft ist eine kapitalbezogene juristische Person. Eines der wichtigsten Prinzi-
pien des Aktienrechts ist der Kapitalschutz. Verschiedene Gesetzesbestimmun-
gen bezwecken sicherzustellen, dass die Gesellschaft stets über ein Reinvermö-
gen - d.h. Aktiven minus Fremdkapital - verfügt, welches mindestens die Höhe
des Aktienkapitals zuzüglich der gebundenen Reserven erreicht (BGE 140 III 533
E. 4.1 S. 541, 132 III 668 E. 3.2 S. 673, 113 II 52 E. 3a S. 56).
b. Zu den zwingenden aktienrechtlichen Kapitalschutzbestimmungen gehört
das Verbot der Einlagerückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR). Gemäss dieser Bestim-
mung steht dem Aktionär kein Recht zu, den eingezahlten Betrag zurückzufor-
dern. Das Verbot der Einlagerückgewähr richtet sich aber nicht nur an den Aktio-
när, sondern das Kapitalrückzahlungsverbot gemäss Art. 680 Abs. 2 OR bindet
gemäss der Rechtsprechung auch die Gesellschaft (BGE 140 III 533 E. 4.1
m.w.H.).
Im Dienst des Kapitalschutzes stehen auch die Vorschriften über die Divi-
dendenausschüttung. Gemäss Art. 675 Abs. 2 OR dürfen Dividenden nur aus
dem Bilanzgewinn und aus hierfür gebildeten Reserven ausgeschüttet werden.
Dies bedeutet, dass das Eigenkapital im Umfang des Aktienkapitals und der ge-
- 65 -
setzlichen Reserven (die insbesondere durch die erste Zuweisung [Art. 671
Abs. 1 OR] und die zweite Zuweisung [Art. 671 Abs. 2 Ziff. 3 OR] gebildet wurden)
geschützt ist. Das geschützte Eigenkapital umfasst das Aktienkapital und die all-
gemeinen Reserven bis 50% des nominellen Aktienkapitals (Art. 671 Abs. 3 OR
e contrario). Aus dem geschützten Eigenkapital dürfen keine Dividenden ausbe-
zahlt werden. Für die Dividendenausschüttung steht nur das freie bzw. ausschütt-
bare Eigenkapital zur Verfügung.
Diese Kapitalschutzvorschriften setzen auch der Gewährung von konzernin-
ternen Darlehen Grenzen. Bei einem Darlehen einer Konzernuntergesellschaft an
die Konzernobergesellschaft (sog. up stream-Darlehen) stellt sich insbesondere
die Frage, ob unter dem Deckmantel eines Darlehens in Wirklichkeit eine Aus-
schüttung von geschütztem Eigenkapital an die Aktionärin vorliegt und damit ge-
gen das Verbot der Einlagerückgewähr verstossen wird. Dies gilt auch für Darle-
hen der Konzernuntergesellschaft an eine andere Konzernuntergesellschaft
(sog. cross stream-Darlehen). Nach der Rechtsprechung stellt ein Darlehen an
die Konzernobergesellschaft bzw. eine Schwestergesellschaft eine kapitalschutz-
rechtlich relevante Ausschüttung dar, wenn das Darlehen nicht zu Markt- bzw.
Drittbedingungen ausgerichtet worden ist. Zum Begriff des marktkonformen Dar-
lehens kann auf die vorherigen Ausführungen verwiesen werden (vgl.
E. V.5.3..2.1). Wenn kein freies Eigenkapital im Umfang des nicht marktkonfor-
men Darlehens zur Verfügung steht, läge ein Eingriff in das geschützte Eigenkapi-
tal und damit ein Verstoss gegen das Verbot der Einlagerückgewähr nach
Art. 680 Abs. 2 OR vor (BGE 140 III 533 E. 4.3). Für die Frage, ob genügend frei-
es Eigenkapital vorhanden ist, ist jeweils der letzte Bilanzstichtag entscheidend
(BGE 140 III 533 E. 4.5).
c. Unzulässig sind auch verdeckte Gewinnausschüttungen. Von einer verdeck-
ten Gewinnausschüttung ist dann die Rede, wenn die Leistung der Gesellschaft in
offensichtlichem Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage
der Gesellschaft stehen (Art. 678 Abs. 2 OR). Anfällig für verdeckte Gewinnaus-
schüttungen sind insbesondere Leistungen innerhalb eines Konzerns, wie bei-
spielsweise nicht marktkonforme Darlehen einer Konzernuntergesellschaft an die
Konzernobergesellschaft (up stream-Darlehen) oder an die Konzernschwesterge-
- 66 -
sellschaft (cross stream-Darlehen) (VOGT, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler
Kommentar zum Obligationenrecht II, 5. Auflage, Basel 2016, Art. 678 N 15).
5.3.3. Anwendung auf den vorliegenden Fall
5.3.3.1. Einleitendes
Die Klägerin beanstandet den Cash Pool und die Festgeldanlagen als
rechtswidrig (Urk. 1 Rz. 741). Die Beklagten halten demgegenüber sowohl die
Einführung und den Betrieb des Cash Pools als auch die Festgeldanlagen für zu-
lässig und verweisen insbesondere auf die Vorteile der konzerninternen Finanzie-
rung (Urk. 63 Rz. 792 ff. [B1]; Urk. 49 Rz. 197 ff. [B2,4], Urk. 59 Rz. 234 ff. [B3];
Urk. 61 Rz. 203 ff. [B5]; Urk. 55 Rz. 234 ff. [B6]; Urk. 69 Rz. 259 ff. [B7,9,10];
Urk. 67 Rz. 268 ff. [B8]; Urk. 53 Rz. 202 ff. [B11]; Urk. 57 Rz. 315 ff. [B12]; Urk. 51
Rz. 197 ff. [B13]; Urk. 65 Rz. 204 ff. [B14]).
Die Klägerin begründet ihre Auffassung der Rechtswidrigkeit des Cash
Pools und der Festgeldanlagen unter anderem damit, dass die Finanzkompeten-
zen des Swissair-Verwaltungsrates durch die SAirGroup-Konzernleitung usurpiert
worden seien (insbes. Verletzung von Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR). Es wurde be-
reits ausgeführt, dass diese Argumentation unbegründet ist (E. V.5.2).
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Einführung und der Betrieb des Cash
Pools sowie die Gewährung von Festgeld-Darlehen bis zum Zusammenbruch der
SAirGroup gegen die allgemeine Sorgfalts- und Treuepflicht bei der Vermögens-
anlage (Art. 717 Abs. 1 OR) und die aktienrechtlichen Kapitalschutzbestimmun-
gen (Art. 678 Abs. 2 OR und Art. 680 Abs. 2 OR) verstiessen.
5.3.3.2. Sachverhalt
5.3.3.2.1. Situation bis 31. Dezember 2000
a. Bis zum 31. Dezember 2000 entsprachen die Cash Pool-Darlehen, welche
die Swissair im Rahmen des Cash Pools der Finance BV in unterschiedlicher Hö-
he gewährte, sowie die Festgeld-Darlehen, welche die Swissair der SAirGroup
ebenfalls in unterschiedlicher Höhe gewährte, nach den oben genannten Kriterien
Marktbedingungen.
- 67 -
b. Entscheidend für diese Feststellung ist, dass die Bonität der SAirGroup und
der Finance BV bis am 31. Dezember 2000 nicht in Frage gestellt war.
Die Klägerin macht in der Klage geltend, dass die Finance BV spätestens
Ende 2000 und die SAirGroup jedenfalls im Verlauf des Jahres 2001 "massiv
überschuldet" gewesen seien (Urk. 1 Rz. 1 Lemma 3). Nach dem Vorliegen des
Swisscargo-Urteils (BGE 140 III 533 ff.) verdeutlichte die Klägerin ihren Stand-
punkt in der Replik, dass die Bonität der SAirGroup spätestens ab dem
31. Dezember 2000 in Frage gestellt und dass die Finance BV spätestens ab dem
31. Dezember 2000 überschuldet gewesen sei (Urk. 81 Rz. 310 ff., insbes.
Rz. 320). Für einen früheren Zeitpunkt stellte die Klägerin die Bonität der
SAirGroup und der Finance BV nicht substantiiert in Frage.
Die Beklagten weisen zutreffend darauf hin, dass die SAirGroup in den ers-
ten Jahren nach Einführung der Holdingstruktur sehr gute Ergebnisse mit einem
kumulierten Reingewinn von fast CHF 1 Mia. erzielte (Urk. 63 Rz. 374 [B1];
Urk. 59 Rz. 869 [B3]; Urk. 61 Rz. 830 [B5]; Urk. 55 Rz. 836 [B6]; Urk. 69
Rz. 843 ff. [B7,9,10]; Urk. 67 Rz. 879 [B8]; Urk. 53 Rz. 663 [B11]; Urk. 57 Rz. 424
[B12]; Urk. 51 Rz. 826 [B13]; Urk. 65 Rz. 841 [B14]). Diese Darstellung der Be-
klagten wird durch die konsolidierten Jahresrechnungen der SAirGroup für die
Jahre 1997-1999 belegt (Urk. 2/71 [Jahresrechnung 1997], Urk. 2/80 [Jahres-
rechnung 1998] und Urk. 2/82 [Jahresrechnung 1999]). Immerhin ist einzuräu-
men, dass die Cash Pool-Darlehen und Festgeld-Anlagen - insbesondere unter
Berücksichtigung des Gründungsdarlehens - in Relation zur Bilanzsumme der
Swissair unter Berücksichtigung der Risikokonzentration stets eine bedeutende
Bilanzposition darstellten. Zudem ist davon auszugehen, dass zumindest für die
Festgeld-Anlagen keine Sicherheiten bestanden. Es wird sich aber zeigen, dass
die konzerninternen Darlehen in der Zeit bis am 31. Dezember 2000 unter Be-
rücksichtigung des Konzernsachverhaltes und der bei nachträglicher Prüfung von
Geschäftsentscheiden anzuwendenden Zurückhaltung ("Business Judgement
Rule") vertretbar waren. Entscheidend ist dabei, dass der Cash Pool bis am
31. Dezember 2000 reibungslos funktionierte und die Festgeld-Darlehen bis kurz
vor dem Zusammenbruch der SAirGroup stets rechtzeitig zurückbezahlt wurden.
- 68 -
c. Bei einer angemessenen Gewichtung aller relevanten Umstände - insbe-
sondere der Bonität der SAirGroup und Finance BV - ist insgesamt davon auszu-
gehen, dass die konzerninternen Darlehen bis am 31. Dezember 2000 marktkon-
form waren. Die Behauptung, der Cash Pool sei von allem Anfang an - d.h. be-
reits vor dem 31. Dezember 2000 - widerrechtlich gewesen (z.B. Urk. 1 Rz. 1
Lemma 3, Rz. 591, Rz. 599, Rz. 741), begründet die Klägerin mit der "pflichtwidri-
gen Organisation der finanziellen Führung" und nicht mit der fraglichen Bonität
der SAirGroup bzw. der Finance BV. Es kann daher darauf verzichtet werden,
beweismässig abzuklären, ob die Cash Pool- und die Festgeld-Darlehen schon
vor dem 31. Dezember 2000 nicht mehr Marktbedingungen entsprachen. Dafür
fehlen die notwendigen Behauptungen.
5.3.3.2.2. Situation ab 1. Januar 2001 bis zum Zusammenbruch der SAirGroup
anfangs Oktober 2001
a. Die Bonität eines ursprünglich zahlungsfähigen Schuldners kann sich im
Verlauf der Zeit verschlechtern. Das Handelsgericht Zürich führte im Swisscargo-
Entscheid aus: "Unter dem Gesichtspunkt der Zahlungsfähigkeit muss [...] ange-
sichts der die SAir-Gruppe betreffenden gerichtsnotorischen Ereignisse im Jahr
2001 (vgl. BGer 5A_386/2008 vom 6. April 2009) die Bonität der Finance BV und
der SAirGroup per Ende 2000 zumindest in Frage gestanden haben" (HG/ZH,
HG130015, Urteil vom 20. Januar 2014, E. 5.1.4.2.3, S. 39 f.). Das Bundesgericht
hat diese Feststellung im Swisscargo-Entscheid übernommen (BGE 140 III 533
E. 4.3). Gestützt auf diese Gerichtsurteile macht die Klägerin wie erwähnt in der
Replik geltend, dass die Bonität der SAirGroup (als Schuldnerin der Festgeld-
Darlehen) und der Finance BV (als Schuldnerin der Cash Pool-Darlehen) per
31. Dezember 2000 fraglich gewesen sei (Urk. 81 Rz. 310 ff., insbes. Rz. 320).
Demgegenüber bestreiten die Beklagten in ihren Duplikschriften, es sei gerichts-
notorisch, dass die Bonität der SAirGroup und die Finance BV per 31. Dezember
2000 fraglich gewesen sei. Insbesondere weisen die Beklagten darauf hin, dass
diese Feststellung im Swisscargo-Prozess für sie (die Beklagten) nicht bindend
sei, weil sie sich die prozessuale Wahrheit aus einem anderen Verfahren mit an-
deren Parteien nicht entgegen halten lassen müssten (Urk. 111 Rz. 1786 ff. [B1];
- 69 -
Urk. 109 Rz. 1971 ff. [B2,4]; Urk. 115 Rz. 1736 ff. [B3]; Urk. 117 Rz. 1523 ff. [B5];
Urk. 113 Rz. 1846 ff. [B6]; Urk. 107 Rz. 1914 ff. [B7]; Urk. 121 Rz. 1736 ff. [B8];
Urk. 119 Rz. 1849 ff. [B9,10]; Urk. 123 Rz. 1731 ff. [B11]; Urk. 125 Rz. 1065 ff.
[B12] Urk. 127 Rz. 1728 ff. [B13]; Urk. 129 Rz. 1750 ff. [B14]). Diese Äusserungen
der Beklagten in der Duplik sind ausschliesslich Bestreitungen der klägerischen
Replikbehauptungen und keine Dupliknoven, zu welchen die Klägerin zur Wah-
rung des rechtlichen Gehörs zwingend nochmals anzuhören wäre (vgl. E. I.5).
b. In den oben erwähnten Urteilen haben das Handelsgericht (HG130015) und
das Bundesgericht (BGE 140 III 533 E. 4.3-4.5) festgehalten, es sei gerichtsnoto-
risch, dass die Bonität der Finance BV und der SAirGroup per 31. Dezember 2000
fraglich gewesen sei. Was in einem früheren Verfahren (Swisscargo) gerichtsno-
torisch war, muss begriffsnotwendig auch im vorliegenden Fall (Swissair) ge-
richtsnotorisch sein. Insbesondere verfängt die Argumentation der Beklagten
nicht, dass sie sich die in einem anderen Verfahren mit anderen Parteien ermittel-
te prozessuale Wahrheit nicht entgegen halten lassen müssten. Mit dieser Argu-
mentation verkennen die Beklagten das Wesen der Gerichtsnotorietät. Gerichts-
notorische Tatsachen sind keine Tatsachen, die bewiesen werden müssen. Sie
müssen nur behauptet, aber nicht bewiesen werden, weil sie bereits bekannt sind
(Art. 151 ZPO). Bei gerichtsnotorischen Tatsachen geht es nicht um die pro-
zessuale Wahrheit, die sich von Fall zu Fall unterscheiden kann, sondern um die
bekannten Tatsachen, die für alle Fälle allgemein bekannt bzw. gerichtsnotorisch
sind. Deshalb ist im vorliegenden Swissair-Fall von der gleichen Annahme wie im
damaligen Swisscargo-Fall auszugehen, dass "die Bonität der SAirGroup bzw.
der Finance BV per 31. Dezember 2000 zumindest in Frage gestellt war".
c. Auch wenn es aufgrund der gerichtsnotorischen Tatsache der fraglichen Bo-
nität der Finance BV und der SAirGroup keiner weiteren Ausführungen bedürfte,
sind im folgenden einige Ergänzungen angebracht, welche die genannte gerichts-
notorische Tatsache bestätigen und erhärten:
- Die SAirGroup wies gemäss der geprüften und genehmigten Konzernrech-
nung 2000 per 31. Dezember 2000 einen Jahresverlust von rund
CHF 2'885 Mio. aus, und das Eigenkapital reduzierte sich von rund
- 70 -
CHF 4'181 Mio. per 31. Dezember 1999 auf rund CHF 1'160 Mio. per
31. Dezember 2000 (Urk. 2/293 S. 9). Im Einzelnen zeigte sich per
31. Dezember 2000 folgendes Bild der SAirGroup (Urk. 2/293 S. 8):
Konzernbilanz per 31. Dezember 2000
(in Mio. CHF) 2000 1999
AKTIVEN
Flüssige Mittel und Wertschriften
3'548 2'597
Forderungen
2'645 2'438
Vorräte
513 456
Aktive Rechnungsabgrenzungen
495 495
Total Umlaufvermögen
7'201 5'986
Immaterielles Anlagevermögen
2'274 1'767
Immobilien
1'712 1'583
Flugzeugpark
5'517 4'671
Übrige Sachanlagen
752 591
Potential für zukünftige Beitragsreduktionen und andere Massnahmen
1'236 1'192
Finanzanlagen
1'523 2'064
Total Anlagevermögen
13'014 11'868
TOTAL AKTIVEN
20'215 17'854
PASSIVEN
Kurzfristige Verbindlichkeiten
4'624 2'955
Passive Rechnungsabgrenzungen
2'303 1'968
Langfristige Verbindlichkeiten
8'161 6'853
Rückstellungen
3'775 1'685
Total Fremdkapital
18'863 13'461
Kapitalanteile von Minderheitsaktionären
192 212
Aktienkapital
877 877
Agio
867 911
Gew innvortrag und Reserven
2'366 2'291
Eigene Aktien
(65) (171)
Konzernergebnis
(2885) 273
TOTAL EIGENKAPITAL
1'160 4'181
TOTAL PASSIVEN
20'215 17'854
- 71 -
Die finanziellen Verhältnisse eines Konzerns, bei dem sich innert eines Jah-
res aufgrund eines Jahresverlustes von CHF 2'885 Mio. das Eigenkapital
von CHF 4'181 Mio. auf CHF 1'160 Mio. reduziert, müssen als besorgniser-
regend und die Bonität als fraglich bezeichnet werden.
- Die schwierige finanzielle Situation der SAirGroup per 31. Dezember 2000
wird noch deutlicher, wenn der konsolidierte und von der KPMG geprüfte
Zwischenabschluss per 30. Juni 2001 zur Beurteilung herangezogen wird. In
diesem Zwischenabschluss wird nach einem Restatement des Konzernab-
schlusses 2000 das Eigenkapital der SAirGroup per 31. Dezember 2000 le-
diglich noch mit CHF 716 Mio. (Urk. 2/315) ausgewiesen. Dieser Betrag ist
um CHF 444 Mio. tiefer als das ursprüngliche in der von PwC geprüften
Konzernrechnung 2000 ausgewiesene Eigenkapital von CHF 1'160 Mio.
(Urk. 2/293).
- Auch dem Verwaltungsrat der SAirGroup war die schwierige finanzielle Situ-
ation per 31. Dezember 2000 bewusst. Im Protokoll der Verwaltungsratssit-
zung vom 14. Dezember 2000 wird denn auch mit Blick auf den Jahresab-
schluss 2000 und das Budget 2001 folgendes festgehalten: "Der Verwal-
tungsrat stellt fest, dass im nächsten Jahr der wirtschaftliche Verlust
CHF 800 Mio. beträgt (ohne Rückstellungen und mit 100% Sabena und
Frankreich) und beurteilt die Situation als besorgniserregend" (Urk. 2/259
S. 5).
- Auch für die Finance BV steht fest, dass deren Bonität per 31. Dezember
2000 fraglich war und bis zum Zusammenbruch der SAirGroup im Oktober
2001 in Frage gestellt blieb. Die Parteien bezeichnen die Finance BV über-
einstimmend als "alter ego" der SAirGroup (z.B. Urk. 1 Rz. 1 [K]); Urk. 63
Rz. 781 [B1]; Urk. 49 Rz. 1678 [B2,4]; Urk. 59 Rz. 1836 [B3]; Urk. 61
Rz. 1727 [B5]; Urk. 55 Rz. 1805 [B6]; Urk. 69 Rz. 1723 [B7,9,10]; Urk. 53
Rz. 1215 [B11]; Urk. 57 Rz. 950 [B12]; Urk. 51 Rz. 1765 [B13]; Urk. 65
Rz. 1811 [B14]). Wenn die Bonität der SAirGroup als Ganzes per
31. Dezember 2000 fraglich war, muss das Gleiche auch für die Finance BV
als "alter ego" der SAirGroup gelten. Dass die Bonität der Finance BV per
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31. Dezember 2000 fraglich war, wird auch dadurch erhärtet, dass die Jah-
resrechnung 2000 der Finance BV unbestritten zunächst nicht revidiert und
erst im Januar 2002 - d.h. nach dem Zusammenbruch der SAirGroup an-
fangs Oktober 2001 - finalisiert wurde (Urk. 1 Rz. 1 Lemma 3 [K] sowie
Urk. 111 Rz. 1702 [B1], Urk. 109 Rz. 1886 [B2,4]; Urk. 115 Rz. 1650 [B3];
Urk. 117 Rz. 1470 (B5); Urk. 113 Rz. 1759 [B6]; Urk. 119 Rz. 1762 [B7];
Urk. 121 Rz. 1650 [B8]; Urk. 107 Rz. 1827 [B9,10]; Urk. 123 Rz. 1645 [B11],
Urk. 125 Rz. 798 ff. [B12], Urk. 127 Rz. 1642 ff. [B13]; Urk. 129 Rz. 1664
[B14]). Wenn mehr als ein Jahr nach dem Bilanzstichtag vom 31. Dezember
2000 die Jahresrechnung 2000 der Finance BV erst im Januar 2002 finali-
siert werden konnte, muss die finanzielle Situation der Finance BV zumin-
dest als unklar bezeichnet werden.
d. Die Bonität der SAirGroup und der Finance BV blieb auch in der Zeit ab dem
1. Januar 2001 bis zum Zusammenbruch der SAirGroup anfangs Oktober 2001
gemäss den Feststellungen in mehreren Urteilen kritisch. Das Bundesgericht hielt
im Zusammenhang mit einem paulianischen Anfechtungsprozessen wörtlich fest,
es sei notorisch, dass die SAirGroup "jedenfalls mit Beginn des Jahres 2001 er-
kennbar in wirtschaftlichen Schwierigkeiten gesteckt habe" (5A_386/2008 vom
6. April 2009 E. 4.1 [bereits im Swisscargo-Entscheid zitiert]). In weiteren Anfech-
tungsprozessen hielt des Bundesgericht fest, dass im Zeitpunkt der jeweiligen
Darlehensrückzahlungen im Verlauf des Jahres 2001 die "absolut dramatische fi-
nanzielle Schieflage" bzw. "katastrophalen Finanzlage" konzernintern bekannt
gewesen sei (5A_116/2009 vom 28. September 2009, E. 6.2 und 6.3; ähnlich
5A_386/2008 vom 6. April 2009 E. 4.3 sowie 5A_358/2008 & 5A_473/2009 vom
3. August 2010 E. 2.2.2). Auch diese Tatsachenfeststellungen, die in den genann-
ten Anfechtungsprozessen getroffen wurden, sind im vorliegenden Swissair-Fall
zu beachten. Was in früheren Verfahren gerichtsnotorisch war, muss begriffsnot-
wendig auch im vorliegenden Fall gerichtsnotorisch sein. Gerichtsnotorische Tat-
sachen bedürfen keines Beweises (Art. 151 ZPO).
e. Die gerichtsnotorische Tatsache, dass die Bonität der SAirGroup und der Fi-
nance BV nicht nur per 31. Dezember 2000, sondern in der ganzen Zeit bis zum
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Zusammenbruch der SAirGroup anfangs Oktober 2001 fraglich war, wird insbe-
sondere auch dadurch erhärtet und bestätigt, dass sich der Beklagte 2 bei seiner
Nomination als Verwaltungsratspräsident der SAirGroup am 15. März 2001 die
gesamte Vergütung für eine 5-jährige Amtszeit zum Voraus auszahlen liess. Die
vorgängige Auszahlung ist belegt (Urk. 3/277), grundsätzlich unbestritten (Urk. 1
Rz. 376 [Klägerin]; Urk. 46 Rz. 1922 [B2]) und gerichtsnotorisch (5A_116/2009
vom 28. September 2009 E. 6.2 und 5A_358/2008 & 5A_473/2009 vom 3. August
2010 E. 2.2.2). Nicht überzeugend ist der Einwand des Beklagten 2, der Grund für
die vorzeitige Auszahlung seiner Vergütung sei die Absicherung gegen das Risiko
des Verlustes seiner Position als Verwaltungsratspräsident, nicht aber Zweifel an
Bonität der SAirGroup gewesen (Urk. 49 Rz. 1923). Wenn die Darstellung des
Beklagten richtig wäre, wäre das übliche Mittel zur Absicherung dieses Risikos die
Vereinbarung einer Abgangsentschädigung gewesen. Die ungewöhnliche Vo-
rauszahlung kann nur so interpretiert werden, dass auch der Beklagten 2 an der
Bonität der SAirGroup zweifelte und daher seine Vergütung für eine 5-jährige
Amtszeit bzw. eine künftige Abgangsentschädigung gefährdet sah. Wenn er - und
auch die Beklagten 6 und 11, welche die Vereinbarung unterzeichneten - die Bo-
nität der SAirGroup für die Bezahlung der Vergütung des Verwaltungsratspräsi-
denten als gefährdet ansahen, hätte das Gleiche auch für die der SAirGroup lau-
fend gewährten Festgeld-Darlehen - und indirekt auch für die der Finance BV im
Rahmen des Cash Pools gewährten Cash Pool-Darlehen - gelten müssen.
f. Insgesamt ist damit erstellt, dass die Bonität der SAirGroup und der Finance
BV ab dem 1. Januar 2001 fraglich war und während der gesamten Zeit bis zum
Zusammenbruch der SAirGroup anfangs Oktober 2001 in Frage gestellt blieb.
Aufgrund der verschlechterter Bonität der SAirGroup und der Finance BV können
die konzerninternen Darlehen ab dem 1. Januar 2001 nicht mehr als marktkon-
form eingestuft werden.
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5.3.3.3. Rechtliches
5.3.3.3.1. Situation bis am 31. Dezember 2000
a. Aus den dargelegten Gründen ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszuge-
hen, dass die Bonität der SAirGroup und der Finance BV bis am 31. Dezember
2000 gewährleistet war. Wenn die Zahlungsfähigkeit der SAirGroup und der Fi-
nance BV nicht fraglich war, handelte es sich bei den konzerninternen Darlehen,
welche die Swissair der SAirGroup im Rahmen der Festgeld-Anlagen und der Fi-
nance BV im Rahmen des Cash Pools laufend gewährte, um marktkonforme Dar-
lehen.
b. Nach der Rechtsprechung sind konzerninterne Darlehen an die Konzern-
obergesellschaft (up stream-Darlehen) bzw. eine Schwestergesellschaft (cross
stream-Darlehen) unter dem Gesichtspunkt der aktienrechtlichen Kapitalschutz-
vorschriften (Art. 678 Abs. 2 OR und Art. 680 Abs. 2 OR) als Ausschüttungen zu
qualifizieren, wenn es sich um nicht marktkonforme Darlehen handelt. Im Um-
kehrschluss gilt, dass marktkonforme Darlehen keinen Ausschüttungscharakter
haben, weil aufgrund der Zahlungsfähigkeit (Bonität) des Schuldners mit der
Rückzahlung des Darlehens gerechnet werden kann. Folglich liegt im Fall von
marktkonformen konzerninternen Darlehen keine Verletzung des Verbotes der
verdeckten Gewinnausschüttung (Art 678 Abs. 2 OR) und des Verbots der Einla-
gerückgewähr vor (Art. 680 Abs. 2 OR). Unter diesen Gesichtspunkten waren die
Festgeld-Darlehen an die SAirGroup und die Cash Pool-Darlehen an die Finance
BV bis am 31. Dezember 2000 unproblematisch.
c. Auch unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen Sorgfalts- und Treuepflicht
bei der Vermögensanlage (Art. 717 Abs. 1 OR) sind die konzerninternen Darlehen
bis am 31. Dezember 2000 nicht zu beanstanden. Auch wenn die konzerninternen
Darlehen in Relation zur Bilanzsumme der Swissair stets bedeutende Bilanzposi-
tionen darstellten, waren die konzerninternen Darlehen in Bezug auf die Sorgfalts-
und Treuepflicht bei der Vermögensanlage vertretbar. Zunächst fällt in Betracht,
dass die Swissair ein eigenes Gesellschaftsinteresse an den konzerninternen
Darlehen hatte. Die Swissair war Teil des SAirGroup-Netzwerkes. Als Teil dieses
- 75 -
Netzwerkes bestand für die Swissair eine betriebliche Abhängigkeit von anderen
Konzerngesellschaften, die für die Swissair unerlässliche Flugnebendienstleistun-
gen erbrachten. Unter Berücksichtigung dieses Konzernsachverhaltes hatte die
Swissair ein eigenes Interesse an der Gewährung dieser konzerninternen Darle-
hen. Sodann fällt in Betracht, dass die Festgeld- und Cash Pool-Darlehen betrieb-
liche Investitionen und keine reinen Finanzanlagen waren. Dies ist insofern von
Relevanz, als bei betrieblichen Investitionen eine Konzentration der Mittel ge-
schäftlich sinnvoll sein kann, welche bei reinen Finanzanlagen unter dem Ge-
sichtspunkt der Risikodiversifikation nicht mehr vertretbar wäre (Gericke/Waller,
a.a.O., Art. 754 Rz. 31b). Und schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Ge-
währung von konzerninternen Darlehen ein Geschäftsentscheid war, der wie er-
wähnt seitens der Gerichte nur mit Zurückhaltung überprüft wird, wenn der betref-
fende Entscheid wohlinformiert und ohne Interessenkonflikt getroffen wurde (Bu-
siness Judgement Rule). Da die Swissair wie angetönt ein eigenes Interesse an
der konzerninternen Finanzierung hatte und diesen Entscheid auch in Kenntnis
der finanziellen Lage der anderen Gesellschaften traf, ist es angebracht, diesen
Geschäftsentscheid nicht nachträglich in Frage zu stellen. Für die Zeit bis am
31. Dezember 2000 ist somit auch eine Verletzung der allgemeinen Sorgfalts- und
Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR zu verneinen.
5.3.3.3.2. Situation ab dem 1. Januar 2001 bis zum Zusammenbruch der
SAirGroup anfangs Oktober 2001
a. Nachdem die Cash Pool-Guthaben und Festgeldanlagen ab dem 1. Januar
2001 nicht mehr marktkonform waren, haben diese Darlehen Ausschüttungscha-
rakter angenommen. Es wurde bereits erwähnt (vgl. E. V.5.3.2.2), dass es sich
bei nicht marktkonformen Darlehen einer Konzernuntergesellschaft an die Kon-
zernobergesellschaft (up stream-Darlehen) oder an die Konzernschwestergesell-
schaft (cross stream-Darlehen) um unzulässige verdeckte Gewinnausschüttungen
handelt (Art. 678 Abs. 2 OR). Zudem war die Swissair aufgrund ihrer eigenen fi-
nanziellen Situation ab 31. Dezember 2000 nicht mehr in der Lage, Ausschüttun-
gen in der Höhe ihrer Cash Pool-Guthaben bei der Finance BV - und erst recht
nicht Ausschüttungen in der kumulierten Höhe der Cash Pool-, Festgeld- und
- 76 -
Gründungsdarlehen - unter Einhaltung der zwingenden Kapitalschutzvorschriften
zu tätigen. Das Bundesgericht hat im Swisscargo-Entscheid klar gestellt, dass die
Gewährung von nicht marktkonformen Darlehen gegen das Verbot der Einlage-
rückerstattung verstosse (Art. 680 Abs. 2 OR), wenn die Darlehensgeberin nicht
über freies Eigenkapital in der Höhe der nicht marktkonformen Darlehen verfüge
(BGE 140 III 533).
b. Die Beklagten wenden in diesem Zusammenhang hauptsächlich ein, dass
die jeweiligen Cash Pool-Forderungen der Swissair gegenüber der Finance BV
und die Festgeldanlagen bei der SAirGroup stets kleiner gewesen seien als das
als Dividende ausschüttbare freie Eigenkapital (Urk. 63 Rz. 827 ff. [B 1]; Urk. 49
Rz. 292 ff. [B2,4]); Urk. 59 Rz. 347 ff. [B3]; Urk. 61 Rz. 310 ff. [B5]; Urk. 55
Rz. 281 ff. [B6]; Urk. 69 Rz. 306 ff. [B7,9,10]; Urk. 53 Rz. 248 ff. [B11]; Urk. 57
Rz. 321 [B12]; Urk. 51 Rz. 309 ff. [B13]; Urk. 312 ff. [B14]). Diese Auffassung ist
nicht überzeugend. Dividenden dürfen nur aus dem Bilanzgewinn und den hierfür
gebildeten Reserven ausgeschüttet werden (Art. 675 Abs. 2 OR). Ein Agio ist Teil
der allgemeinen Reserve und kann nur in dem Umfang ausgeschüttet werden, als
die allgemeine Reserve die Hälfte des Aktienkapitals übersteigt (Art. 671 Abs. 3
OR; BGE 140 III 533 E. 6). Dies bedeutet, dass sich der frei ausschüttbare Betrag
aus der Summe des Bilanzgewinns und der freien Reserve ergibt; im Fall eines
Bilanzverlusts wird die freie Reserve um diesen Betrag vermindert. Die Bilanzver-
hältnisse der Swissair präsentierten sich am 31. Dezember 2000 wie folgt:
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Bilanz per 31. Dezember 2000
(in 1000 CHF) 2000 1999 AKTIVEN
Verfügbare Mittel
290'973 449'044
davon Fälligkeiten bis 3 Monate:
(davon Kassen und Postcheck) (4'358) (5'395)
(davon Bankguthaben) (109'193) (56'882)
davon Festgelder Konzerngesellschaften (177'422) (386'767)
Forderungen
1'103'270 981'621
davon Cash Pool-Darlehen an SAirGroup Finance (NL) (44'594) (33'203)
Aktive Rechnungsabgrenzungen
224'965 190'393
Vorräte
1'716 1'143
Umlaufvermögen
1'620'924 1'622'201
Immoblien
16'886 20'127
Flugzeugpark
33'186 2'553
Übrige Betriebseinrichtungen
35'152 82'967
Beteiligungen
6'185 3'185
Darlehen
1'076'129 1'137'966
davon Darlehen an SAirGroup (1'050'522) (1'050'522)
Anlagevermögen
1'167'538 1'246'798
TOTAL AKTIVEN
2'788'462 2'868'999
PASSIVEN
Kurzfristige Verbindlichkeiten
1'670'460 1'777'080
Passive Rechnungsabgrenzungen
634'713 567'154
Langfristige Verbindlichkeiten
0 261
Rückstellungen
250'088 258'845
Fremdkapital
2'555'261 2'603'340
Aktienkapital
150'000 150'000
Agio
150'000 150'000
Gesetzliche Reserven
1'200 1'200
Bilanzverlust
(67'999) (35'541)
Eigenkapital
233'201 265'659
TOTAL PASSIVEN
2'788'462 2'868'999
Eventualverpflichtungen
1'587'363 1'073'307
- 78 -
Die ausschüttbare Agio-Reserve betrug CHF 75 Mio. Unter Berücksichtigung ei-
ner Gewinnreserve von CHF 1,2 Mio. erhöhte sich der ausschüttbare Betrag auf
CHF 76,2 Mio. Davon war der Bilanzverlust per 31. Dezember 2000 von 67,999
Mio. abzuziehen (Urk. 2/84 Blatt 4). Der ausschüttbare Betrag hätte sich per
31. Dezember 2000 somit höchstens auf rund CHF 8,2 Mio. belaufen. Die ausste-
henden Cash Pool- und Darlehensforderungen, die unterdessen wegen der fragli-
chen Bonität der SAirGroup und Finance BV Ausschüttungscharakter angenom-
men hatten, beliefen sich aber gemäss Anhang zur Bilanz am Bilanzstichtag auf
CHF 44,594 Mio. und CHF 177,422 Mio. (Urk. 2/84, Anhang der Jahresrechnung
Ziff. 7 und 8). Wenn überdies das Gründungsdarlehen, das am Bilanzstichtag am
31. Dezember 2000 mit ca. CHF 1'050 Mio. bilanziert war und ebenfalls Ausschüt-
tungscharakter hatte, mitberücksichtigt würde, wäre vollends klar, dass die
Swissair aufgrund ihrer eigenen finanziellen Situation nicht mehr in der Lage war,
solche Darlehen mit Ausschüttungscharakter zu gewähren. Der Jahresabschluss
2000 zeigt, dass die Swissair nicht über frei ausschüttbares Eigenkapital in der er-
forderlichen Höhe verfügte. Als Folge davon verstiessen die nicht marktkonformen
konzerninternen Darlehen - hier die der Finance BV gewährten Cash Pool-
Darlehen und die der SAirGroup gewährten Festgeld-Darlehen, aber auch das
nicht streitgegenständliche Gründungsdarlehen - nicht nur gegen das Verbot der
verdeckten Gewinnausschüttung (Art. 678 Abs. 2 OR), sondern auch gegen das
Verbot der Einlagerückerstattung (Art. 680 Abs. 2 OR). Die Gewährung dieser
konzerninternen Darlehen war ab dem 1. Januar 2001 widerrechtlich. Ab diesem
Zeitpunkt wäre eine Teilnahme an dem von der Finance BV geführten Cash Pool
nicht mehr zulässig gewesen, und die Cash Pool-Guthaben hätten zurückgefor-
dert werden müssen. Überdies wären die Festgeld-Darlehen an die SAirGroup ab
diesem Zeitpunkt nicht mehr zulässig gewesen; insbesondere hätte die im vorlie-
genden Fall interessierenden Festgeld-Darlehen im September 2001 nicht mehr
gewährt werden dürfen.
5.3.3.3.3. Irrelevante Einwände der Beklagten
a. Als Rechtfertigung für die weitere Gewährung von konzerninternen Darlehen
machen die Beklagten zunächst geltend, die Swissair habe als Teil eines Netz-
- 79 -
werkes der SAirGroup ein eigenes Interesse gehabt, einen grossen Teil ihrer
überschüssigen Liquidität im Cash Pool bei der Poolleaderin Finance BV und als
Festgelder bei der SAirGroup anzulegen, die im Gegenzug die zur Verfügung ge-
stellten Mittel im Interesse der Swissair verwendet und Verbindlichkeiten der
Swissair getilgt hätten (Urk. 63 Rz. 251 ff. [B1]; Urk. 49 Rz. 296 ff. [B2,4]; Urk. 50
Rz. 285 ff. [B3]; Urk. 61 Rz. 255 ff. [B5]; Urk. 55 Rz. 285 ff. [B6]; Urk. 69
Rz. 310 ff. [B7,9,10]; Urk. 67 Rz. 318 ff. [B8]; Urk. 53 Rz. 254 ff. [B11]; Urk. 57
Rz. 267 ff. [B12]; Urk. 51 Rz. 248 ff. [B13]; Urk. 65 Rz. 255 [B14]). Die Klägerin
bestreitet in der Replik ein eigenes Interesse der Swissair an einer Teilnahme am
Cash Pool und an der Gewährung von Festgeld-Darlehen. Die von der Swissair
der Finance BV (Teilnahme am Cash Pool) und der SAirGroup (Festgeldanlagen)
zur Verfügung gestellten Darlehen seien auch nicht im Interesse der Swissair
verwendet worden, sondern grösstenteils in paulianisch anfechtbarer Weise zur
Tilgung von Schulden der SAirGroup oder anderer Konzerngesellschaften ver-
wendet worden (Urk. 81 Rz. 1241 ff., Rz. 1818 ff.). Es wurde bereits erwähnt,
dass das Verbot der verdeckten Gewinnausschüttung (Art. 678 Abs. 2 OR) und
der Einlagerückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) dem Schutz des Kapitals der Gesell-
schaft dienen. Der Kapitalschutz ist eines der wichtigsten Prinzipien des Aktien-
rechts und bezweckt namentlich den Schutz der Gläubiger. Die Einhaltung der
Kapitalschutzvorschriften ist daher zwingend. "Besondere Umstände" und "wichti-
ge Gründe" können allenfalls im Kontext der allgemeinen Sorgfalts- und Treue-
pflicht bei der Vermögensanlage (Art. 717 Abs. 1 OR) berücksichtigt werden, al-
lerdings nur so lange, als der Schutz des Eigenkapitals gewährleistet ist. Eine
Verletzung der aktienrechtlichen Kapitalschutzbestimmungen (Art. 678 Abs. 2 OR
und Art. 680 Abs. 2 OR) kann hingegen nicht mit dem Hinweis auf "wichtige
Gründe" und "besondere Umstände" gerechtfertigt werden. Damit ist belanglos,
ob die von der Swissair gewährten Darlehen im Interesse der Swissair zur Finan-
zierung flugnaher Aktivitäten und zur Aufrechterhaltung des Flugbetriebes (so die
Beklagten) oder zur Begleichung von Konzernverbindlichkeiten verwendet wur-
den, die sich als paulianisch anfechtbar erwiesen (so die Klägerin). So oder an-
ders war die Ausrichtung der konzerninternen Darlehen, die ab dem 1. Januar
2001 nicht mehr marktkonform waren, nicht vertretbar.
- 80 -
b. Weiter machen die Beklagten geltend, dass die Cash Pool-Darlehen stets
marktkonform gewesen seien, weil die SAirGroup die Verbindlichkeiten der Fi-
nance BV gegenüber der Swissair durch Garantieerklärungen und Patronatserklä-
rung sichergestellt habe (Urk. 63 Rz. 781 ff. [B1]; Urk. 49 Rz. 1678 ff. [B2,4];
Urk. 59 Rz. 814 ff. [B3]; Urk. 61 Rz. 776 [B5]; Urk. 55 Rz. 781 ff. [B6]; Urk. 69
Rz. 788 ff. [B7,9,10]; Urk. 67 Rz. 833 ff. [B8]; Urk. 53 Rz. 616 ff. [B11]; Urk. 57
Rz. 324 ff. [B12]; Urk. 51 Rz. 771 ff. [B13]; Urk. 65 Rz. 785 ff. [B14]). Wie es sich
mit Garantieerklärungen der SAirGroup zugunsten der Finance BV (Urk. 2/124)
und zugunsten der Konzerngesellschaften (Urk. 2/125) sowie einer angeblichen
Patronatserklärung der SAirGroup gegenüber der Swissair genau verhält, kann
dahin gestellt bleiben. Wie erläutert ist gerichtsnotorisch, dass nicht nur die Boni-
tät der Finance BV, sondern auch diejenige der SAirGroup per 31. Dezember
2000 zumindest fraglich war (vgl. E. V.5.3.3.2.2). Wenn aber auch die Bonität der
SAirGroup im massgebenden Zeitpunkt fraglich war, bewirkt eine allfällige Besi-
cherung durch Garantie- oder Patronatserklärung seitens der SAirGroup keine Si-
cherstellung der ausstehenden und ab dem genannten Stichtag nicht mehr markt-
konformen konzerninternen Darlehen.
c. Sodann bestreiten die Beklagten die präjudizielle Wirkung des Swisscargo-
Entscheides für den vorliegenden Fall, weil beim Swisscargo-Entscheid die Divi-
dendenausschüttungen Prozessgegenstand gewesen seien, während im vorlie-
genden Swissair-Fall konzerninterne Darlehen zu beurteilen seien, die nicht mit
einer Dividendenausschüttung zu vergleichen seien (Urk. 111 Rz. 462 ff. [B1];
Urk. 109 Rz. 475 ff. [B2,4]; Urk. 115 Rz. 394 ff. [B3]; Urk. 117 Rz. 376 ff. [B5];
Urk. 113 Rz. 432 ff. [B6]; Urk. 119 Rz. 924 ff [B7]; Urk. 121 Rz. 394 ff. [B8];
Urk. 107 Rz. 922 ff. [B9,10]; Urk. 123 Rz. 395 ff. [B11]; Urk. 125 Rz. 209 ff. [B12];
Urk. 127 Rz. 392 ff. [B13]; Urk. 129 Rz. 403 ff. [B14]). Es wurde ausführlich darge-
legt, dass ein Darlehen an einen Schuldner, dessen Bonität sich verschlechtert
und schliesslich zu verneinen ist, zwar keine Ausschüttung im Sinn einer Dividen-
de darstellt, aber immerhin Ausschüttungscharakter erhält, weil zufolge fehlender
Bonität des Schuldners nicht mehr mit der Rückzahlung des Darlehens gerechnet
werden kann. In diesem Fall wird das Eigenkapital der Gesellschaft in der Höhe
der nicht marktkonformen Darlehen mit Ausschüttungscharakter gesperrt, weil
- 81 -
sonst die Gefahr bestünde, dass das frei verfügbare Eigenkapital zweimal ver-
wendet würde, nämlich einmal für die Ausschüttung von Dividenden und einmal
für die Gewährung von Darlehen, deren Rückzahlung wegen fehlender Bonität
der Schuldnerin nicht zu erwarten ist. Letztlich spielt es keine Rolle, ob Dividen-
den ohne genügend freies Eigenkapital ausgeschüttet oder nicht marktkonforme
Darlehen ohne genügend freies Eigenkapital gewährt werden, weil in beiden Fäl-
len die entsprechenden Beträge als widerrechtliche Kapitalrückerstattung zu qua-
lifizieren wäre.
d. Die Beklagten machen weiter geltend, dass die Swissair über sofort auflös-
bare stille Reserven verfügt habe, so dass die konzerninternen Darlehen jederzeit
zulässig gewesen seien, auch wenn diese nicht mehr marktkonform gewesen sein
sollten und Ausschüttungscharakter angenommen hätten. Zur Begründung ver-
weisen die Beklagten insbesondere auf ein Parteigutachten von S._ (nach-
folgend: "Swissair-Gutachten"). Aus diesem Gutachten soll sich ergeben, dass
Cash Pool- und Festgeldguthaben stets kleiner als die als Dividende ausschüttba-
ren Mittel gewesen seien (Urk. 63 Rz. 827 ff. [B1]; Urk. 49 Rz. 1268 ff. [B2,4];
Urk. 59 Rz. 281 ff. [B3]; Urk. 61 Rz. 250 ff. [B5]; Urk. 55 Rz. 281 ff. [B6]; Urk. 69
Rz. 306 ff. [B7,9,10]; Urk. 67 Rz. 314 ff. [B8]; Urk. 53 Rz. 248 ff. [B11]; Urk. 57
Rz. 513 ff. [B12]; Urk. 51 Rz. 244 ff. [B13]; Urk. 65 Rz. 251 ff. [B14]). Das
Swissair-Gutachten trägt den Titel "SWISSAIR: Ermittlung der stillen Reserven
und von Bilanzkennzahlen 1997-2001" (Urk. 56/37). Der Gutachter äusserte sich
zu den ausschüttbaren Mitteln unter Berücksichtigung der stillen Reserven. Wie
bereits ausgeführt, sind grundsätzlich die Verhältnisse massgebend, die sich aus
der letzten geprüften Jahresrechnung ergeben (vgl. E. V.5.3.2.2.b mit Hinweis auf
BGE 140 III 533 E. 4.5). Stille Reserven sind nur insoweit von Bedeutung, als sie
vorgängig aufgelöst wurden. Davon geht auch der Gutachter S._ aus, wenn
er im Swissair-Gutachten festhält (Urk. 56/37 S. 13 Rz. 58): "Die Ausschüttung
von Mitteln als Dividende bedingt, dass die statutarische Bilanz im Eigenkapital
die zur Ausschüttung vorgesehenen Mittel ausweist und die materiellen und for-
mellen Voraussetzungen zur Ausschüttung gegeben sind. Stille Reserven müssen
deshalb aufgelöst werde und in der Bilanz und Erfolgsrechnung verbucht wer-
den." Diese Voraussetzungen waren im Fall der Swissair nicht erfüllt, weil die be-
- 82 -
haupteten stillen Reserven nicht - bzw. nicht im nötigen Umfang - in der per
31. Dezember 2000 abgeschlossenen Jahresrechnung aufgelöst worden waren.
In der Jahresrechnung 2000 der Swissair wurden zwar CHF 105 Mio. stille Reser-
ven aufgelöst (Urk. 2/84 S. 9), doch ist dieser Betrag bereits in der oben wieder-
gegebenen Bilanz berücksichtigt. Weitere angebliche stille Reserven sind belang-
los, weil nur die Verhältnisse massgebend sind, die sich aus der geprüften Jah-
resrechnung 2000 ergeben.
e. Schliesslich machen die Beklagten geltend, dass der "tatsächliche Vermö-
gensstand der Swissair" bzw. der Verkehrswert, wie er von Investmentbanken
und Unternehmensberatern in den Jahren 2000/2001 ermittelt worden sei, und
nicht der Buchwert gemäss den revidierten und genehmigten Jahresabschlüssen,
für die Bestimmung der ausschüttbaren Mittel massgebend sei (Urk. 63 Rz. 503 ff.
[B1], Urk. 49 Rz. 1371 ff. [B2,4], Urk. 59 Rz. 1473 ff. [B3]; Urk. 61 Rz. 1392 [B5];
Urk. 55 Rz. 1440 ff. [B6], Urk. 69 Rz. 1370 [B7,9,10]; Urk. 67 Rz. 1200 ff. [B8];
Urk. 53 Rz. 974 ff. [B11]; Urk. 57 Rz. 636 ff. [B12]; Urk. 51 Rz. 1410 ff. [B13];
Urk. 65 Rz. 1447 ff. [B14]). Massgebend ist die von der Revisionsstelle geprüfte
und genehmigte Jahresrechnung 2000, zumal die Revisionsstelle für ihre Ein-
schätzung auch verantwortlich gemacht werden kann (Art. 755 OR). Demgegen-
über ist die unverbindliche Einschätzung von Investmentbanken und/oder Unter-
nehmensberatern, die keiner entsprechenden Haftung unterstehen, irrelevant.
5.3.4. Ergebnis bezüglich Pflichtverletzung
Für die Zeit bis zum 31. Dezember 2000 ist die Gewährung von konzernin-
ternen Darlehen nicht zu beanstanden. Bis zu diesem Zeitpunkt waren die kon-
zerninternen Darlehen marktkonform. Diese marktkonformen Darlehen stehen in
Einklang mit der allgemeinen Sorgfalts- und Treuepflicht bei der Vermögensanla-
ge (Art. 717 Abs. 1 OR). Im Übrigen sind konzerninterne Darlehen auch unter
dem Gesichtspunkt der Kapitalschutzvorschriften (Art. 678 Abs. 2 OR und
Art. 680 Abs. 2 OR) unproblematisch, solange sie Marktbedingungen entspre-
chen.
Spätestens ab dem 1. Januar 2001 änderte sich die Situation. Weil die Boni-
tät der SAirGroup und der Finance BV ab diesem Zeitpunkt und fortan bis zum
- 83 -
Zusammenbruch der SAirGroup anfangs Oktober 2001 zumindest fraglich war,
wäre die Swissair nicht mehr berechtigt gewesen, im Rahmen einer Teilnahme
am Cash Pool der Poolleaderin Finance BV und im Rahmen von Festgeld-
Anlagen der SAirGroup konzerninterne Darlehen zu gewähren. Die ursprünglich
marktkonformen - und damit unproblematischen - Cash Pool- und Festgeld-
Darlehen erhielten ab dem 1. Januar 2001 Ausschüttungscharakter. Wenn ein ur-
sprünglich marktkonformes Darlehen aufgrund einer verschlechterten Bonität des
Schuldners Ausschüttungscharakter annimmt, weil nicht mehr mit der Rückzah-
lung gerechnet werden kann, mutiert das Darlehen zu einer unzulässigen ver-
deckten Gewinnausschüttung (Art. 678 Abs. 2 OR). Wenn der Gläubiger in dieser
Situation nicht über frei ausschüttbare Mittel in entsprechender Höhe verfügt, ist
überdies von einer unzulässigen Einlagerückgewähr auszugehen (Art. 680 Abs. 2
OR). Da die Swissair gemäss Jahresrechnung 2000 einen Bilanzverlust von
CHF 67,999 Mio. bilanzierte und die finanziellen Aussichten schwierig waren, wä-
re eine Ausschüttung nicht vertretbar gewesen. Insbesondere kann auch nicht auf
allfällige stille Reserven der Swissair verwiesen werden, da diese auf der Basis
der Jahresrechnung 2000 nicht zur Ausschüttung zur Verfügung standen. Ge-
mäss Jahresrechnung 2000 wurden bereits CHF 105 Mio. stille Reserven aufge-
löst, um den Bilanzverlust auf CHF 67,999 Mio. begrenzen zu können. Ob weitere
stillen Reserven hätten aufgelöst werden können, kann dahin gestellt bleiben, da
buchmässig jedenfalls keine weiteren - den Betrag von CHF 105 Mio. überstei-
genden - Reserven aufgelöst wurden.
6. Pflichtverletzungen in Bezug auf die einzelnen Beklagten
Der Grundsatz der differenzierten Solidarität bringt es mit sich, dass der Geschä-
digte mehrere Schädiger gemeinsam einklagen kann (Art. 759 Abs. 2 OR). Aller-
dings sind Organe, die gemeinsam eingeklagt werden, nur für ihre eigenen Ver-
fehlungen haftbar (Art. 759 Abs. 1 OR). Im vorliegenden Verfahren werden die
14 Beklagten gemeinsam eingeklagt, obwohl sie zu unterschiedlichen Zeiten in
unterschiedlichen Funktionen in der Swissair und/oder SAirGroup tätig waren und
für unterschiedliche Beträge verantwortlich gemacht werden. Die Beklagten ha-
ben daher Anspruch darauf, dass sich das Gericht im Folgenden mit ihrer indivi-
- 84 -
duellen Situation auseinandersetzt. Dabei lassen sich gewisse Wiederholungen in
der Begründung nicht vermeiden.
6.1. Beklagter 1 (A._)
a. Der Beklagte 1 war bis am 20. Januar 2001 unter anderem CEO der
SAirGroup und einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Swissair. In dieser
Funktion war der Beklagte 1 bis am 20. Januar 2001 formelles Organ der
Swissair. Seine Passivlegitimation ist unbestritten (vgl. E. IV.4.2).
b. Die Klägerin wirft dem Beklagten 1 Pflichtwidrigkeiten in der Organisation
der finanziellen Führung der Swissair vor. Die finanzielle und organisatorische
Selbständigkeit der Swissair in der SAirGroup soll durch die Einführung und den
Betrieb des Cash Pools sowie durch die Festgeldanlagen verletzt worden sein
(Urk. 1 Rz. 519 ff.). Insbesondere wirft die Klägerin dem Beklagten 1 vor, dass der
Erlass des "Financial Manual" und die Genehmigung der "Finanziellen Richtlinien"
zum Zwangsanschluss der Swissair zum Cash Pool und zur Gewährung ungesi-
cherter Festgeldanlagen an die SAirGroup geführt habe (Urk. 1 Rz. 741).
Der Beklagte 1 bestreitet eine Verletzung der finanziellen und organisatori-
schen Selbständigkeit der Swissair in der SAirGroup (Urk. 63 Rz. 908 ff.).
Wie dargelegt wurde die finanzielle und organisatorische Selbständigkeit der
Swissair in der SAirGroup nicht verletzt (vgl. E. V.5.2). Es liegt in der Natur der
Sache, dass eine Konzernuntergesellschaft mit der Einordnung in einen Konzern
in gewissem Ausmass ihre Selbständigkeit verliert. Als Folge davon werden ge-
wisse Kompetenzen des Verwaltungsrates der Konzernuntergesellschaft einge-
schränkt und aufgrund der Einordnung auf Konzernebene wahrgenommen. Die
Einschränkung der Verwaltungsratskompetenzen gemäss Art. 716a Abs. 1 OR ist
nicht per se rechtswidrig, solange dem Verwaltungsrat der Konzernuntergesell-
schaft wie im Fall der Swissair Restkompetenzen verbleiben. Der Beklagte 1 weist
daher zu Recht darauf hin, dass mit der Verabschiedung des "Financial Manual"
und der Genehmigung der "Finanziellen Richtlinien" die finanzielle und organisa-
torische Selbständigkeit der Swissair nicht verletzt worden seien (Urk. 63
Rz. 921 ff.). Zutreffend macht der Beklagte 1 auch geltend, dass das "Financial
Manual" nicht von ihm, sondern vom Beklagten 12 (Konzern-CFO L._) und
- 85 -
von T._ (Corporate Controller) unterzeichnet worden sei (Urk. 63 Rz. 921,
Urk. 2/91 Blatt 1). Auch in Bezug auf die "Finanziellen Richtlinien" ist eine Mitwir-
kung des Beklagten 1 nicht ersichtlich; die "Finanziellen Richtlinien" wurden zwar
anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 16. Dezember 1999 im Beisein des
Beklagten 1 genehmigt (Urk. 2/100, insbes. S. 6 Ziff. 3.6), doch gehörte der Be-
klagte 1 nie dem Verwaltungsrat der SAirGroup an, so dass ihm die Genehmi-
gung durch den Verwaltungsrat der SAirGroup auch nicht zugerechnet werden
kann. Abgesehen davon wurden die Festgeldanlagen und der Cash Pool schon
vor der Verabschiedung der "Finanziellen Richtlinien" eingeführt; gemäss der
Darstellung der Klägerin wurde der Cash Pool für die Swissair am 1. Oktober
1999 - und damit vor der Verabschiedung der "Finanziellen Richtlinien" am
16. Dezember 1999 - eingeführt (Urk. 1 Rz. 142-149), und gemäss einer von der
Klägerin eingereichten Beilage wurden die Festgeldanlagen bei der SAirGroup
schon seit dem 23. Mai 1997 - und damit schon lange vor dem Erlass der "Finan-
ziellen Richtlinien" - praktiziert (Urk. 2/176); die "Finanziellen Richtlinien" hatten
somit bereits aus zeitlichen Gründen nichts mit der Einführung des Cash Pools
und der Gewährung von Festgeldanlagen zu tun. Schliesslich weist der Beklag-
te 1 auch den Vorwurf der unzulässigen Doppelorganschaft (Konzern-CEO und
einziger Verwaltungsrat der Swissair) zu Recht zurück (Urk. 63 Rz. 911 ff.), weil
eine solche Doppelorganschaft zum Wesen eines Konzern gehört. Damit erweist
sich in Bezug auf den Beklagten 1 der Vorwurf, dieser habe die finanzielle und or-
ganisatorische Selbständigkeit der Swissair zugunsten der SAirGroup geopfert,
als unbegründet. Eine Verletzung von Art. 716a Abs. 1 OR und der praktisch iden-
tisch formulierten Statuten- und Reglementsbestimmungen der Swissair ist nicht
ersichtlich.
c. Weiter wirft die Klägerin dem Beklagten 1 eine pflichtwidrige Bewirtschaftung
der Aktiven der Swissair vor (Urk. 1 Rz. 540 ff.). Sie macht im Wesentlichen gel-
tend, der Beklagte 1 sei verantwortlich für die Teilnahme an einem von allem An-
fang an mangelhaften Cash Management System (Urk. 1 Rz. 599). Der Beklag-
te 1 hätte während seiner Amtszeit die Teilnahme der Swissair am Cash Pool be-
enden und die Rückzahlung der Cash Pool-Darlehen verlangen müssen; das Un-
- 86 -
terlassen der Beendigung der Darlehensbeziehungen sei rechtswidrig gewesen
(Urk. 1 Rz. 580 ff.).
Dagegen wendet der Beklagte 1 ein, die SAirGroup und die Finance BV sei-
en bis im September 2001 nicht überschuldet gewesen, weshalb er nicht ver-
pflichtet gewesen sei, den Cash Pool aufzulösen (Urk. 63 Rz. 929 ff.). Im Übrigen
sei er am 20. Januar 2001 aus sämtlichen Organfunktionen in der SAirGroup -
und damit auch bei der Swissair - ausgeschieden, weshalb er für die Ereignisse
acht Monate später im September 2001 nicht verantwortlich gemacht werden
könne (Urk. 63 Rz. 904 ff.).
Wie dargelegt entsprachen die Cash Pool-Darlehen bis am 31. Dezember
2000 Marktbedingungen (vgl. E. V.5.3). Die konzerninternen Darlehen verstiessen
bis zu diesem Zeitpunkt weder gegen die allgemeine Sorgfalts- und Treuepflicht
bei der Vermögensanlage (Art. 717 Abs. 1 OR) noch gegen die aktienrechtlichen
Kapitalschutzvorschriften (Art. 678 Abs. 2 OR und Art. 680 Abs. 2 OR). Die Situa-
tion änderte sich jedoch nach dem 1. Januar 2001. Mit dem Vorliegen der geprüf-
ten und genehmigten Jahresrechnung 2000 der SAirGroup wäre klar geworden,
dass die Bonität der Finance BV und der SAirGroup per Bilanzstichtag
31. Dezember 2000 fraglich geworden war und dass die konzerninternen Darle-
hen nicht mehr Marktbedingungen entsprachen. Zudem wäre mit dem Vorliegen
der revidierten und genehmigten Jahresrechnung 2000 der Swissair klar gewor-
den, dass die Swissair per Bilanzstichtag 31. Dezember 2000 nicht über genü-
gend ausschüttbare Mittel verfügte, die für die Aufrechterhaltung nicht mehr
marktkonformer konzerninterner Darlehen erforderlich gewesen wären. Allerdings
ist zu beachten, dass die Jahresrechnung 2000 der SAirGroup erst mit dem Revi-
sionsbericht vom 2. April 2001 (Urk. 2/293 H 2192) und die Jahresrechnung 2000
der Swissair erst mit dem Revisionsbericht vom 16. Februar 2001 (Urk. 2/84) de-
finitiv wurden. Da der Beklagte 1 bereits am 20. Januar 2001 von sämtlichen
Funktionen in der SAirGroup enthoben wurde und folglich ab diesem Zeitpunkt
auch nicht mehr einziger Verwaltungsrat der Swissair war, kann ihm nicht vorge-
worfen werden, dass er in pflichtwidriger Weise unterlassen habe, den Austritt der
Swissair aus dem Cash Pool zu veranlassen.
- 87 -
d. Zusammenfassend können dem Beklagten 1 während seiner Amtszeit bis
am 20. Januar 2001 keine Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Einfüh-
rung des Cash Pools und der weiteren Teilnahme der Swissair daran angelastet
werden.
6.2. Beklagter 2 (B._)
a. Der Beklagte 2 wurde am 27. April 2000 in den Verwaltungsrat der
SAirGroup gewählt. In dieser Eigenschaft war der Beklagte 2 weder formelles
noch faktisches Organ der Swissair. Am 15. März 2001 wurde der Beklagte 2 als
Verwaltungsratspräsident und CEO der SAirGroup ernannt und am 4. April 2001
von der Generalversammlung gewählt. In der Eigenschaft als Konzern-CEO war
der Beklagte 2 ab dem 15. März 2001 faktisches Organ der Swissair. Am 26. April
2001 wurde der Beklagte 2 als einziges Mitglied des Verwaltungsrates und als
CEO der Swissair gewählt. Ab diesem Zeitpunkt war der Beklagte 2 formelles Or-
gan der Swissair. Die Passivlegitimation des Beklagten 2 ist daher für seine
Handlungen und Unterlassung ab dem 15. März 2001 zu bejahen (vgl. E. IV.4.2
und IV.4.3).
b. Die Klägerin wirft dem Beklagten 2 Pflichtwidrigkeiten in der Organisation
der finanziellen Führung der Swissair vor. Die finanzielle und organisatorische
Selbständigkeit der Swissair in der SAirGroup soll durch die Einführung und den
Betrieb des Cash Pools sowie durch das System der Festgeldanlagen verletzt
worden sein (Urk. 1 Rz. 519 ff.).
Dagegen wendet der Beklagte 2 ein, dass die Organisation der finanziellen
Führung vor seiner Wahl in den Verwaltungsrat der SAirGroup beschlossen und
umgesetzt worden sei (Urk. 49 Rz. 159 ff.). Die Weiterführung des Cash Pools
und der Festgeld-Anlagen bei der SAirGroup nach seiner Wahl in den Verwal-
tungsrat der SAirGroup habe nicht gegen die finanzielle und organisatorische
Selbständigkeit der Swissair verstossen (Urk. 49 Rz. 192 ff.).
Der Beklagte 2 weist zu Recht darauf hin, dass die Einführung des Cash
Pools und der Festgeldanlagen bereits beschlossen und umgesetzt waren, als er
am 27. April 2000 in den Verwaltungsrat der SAirGroup gewählt wurde. In Bezug
auf die Einführung des Cash Pools und der Festgeldanlagen kann dem Beklag-
- 88 -
ten 2 somit kein Vorwurf gemacht werden. Aber auch der Betrieb des Cash Pools
und die Fortsetzung der Festgeldanlagen verstiessen nicht gegen die organisato-
rische und finanzielle Selbständigkeit der Swissair in der SAirGroup (vgl.
E. V.5.2). Es liegt in der Natur der Sache, dass eine Konzernuntergesellschaft mit
der Einordnung in einen Konzern in gewissem Ausmass ihre Selbständigkeit ver-
liert. Als Folge davon werden gewisse Kompetenzen des Verwaltungsrates der
Konzernuntergesellschaft eingeschränkt und aufgrund der Einordnung auf Kon-
zernebene wahrgenommen. Die Einschränkung der Verwaltungsratskompetenzen
gemäss Art. 716a Abs. 1 OR ist nicht per se rechtswidrig, solange dem Verwal-
tungsrat der Konzernuntergesellschaften wie im Fall der Swissair Restkompeten-
zen verbleiben. Schliesslich weist der Beklagte 2 auch den Vorwurf der unzuläs-
sigen Doppelorganschaft (Verwaltungsratspräsident und Verwaltungsratspräsi-
dent und CEO der SAirGroup sowie einziger Verwaltungsrat und CEO der
Swissair) zutreffend zurück (Urk. 49 Rz. 1696 ff.), weil eine solche Doppelorgan-
schaft zum Wesen eines Konzern gehört. Damit erweist sich in Bezug auf den
Beklagten 2 der Vorwurf als unbegründet, die finanzielle und organisatorische
Selbständigkeit der Swissair sei rechtswidrig geopfert worden. Eine Verletzung
von Art. 716a Abs. 1 OR und der praktisch identisch formulierten Statuten- und
Reglementsbestimmungen der Swissair ist nicht ersichtlich.
c. Weiter wirft die Klägerin dem Beklagten 2 eine pflichtwidrige Bewirtschaftung
der Aktiven der Swissair vor (Urk. 1 Rz. 540 ff.). Der Beklagte 2 hätte während
seiner Amtszeit den Cash Pool und die Gewährung von Festgeldanlagen an die
SAirGroup durch die Klägerin beenden und die Rückzahlung der Darlehen veran-
lassen müssen. Das Unterlassen der Beendigung der Darlehensbeziehungen sei
rechtswidrig gewesen (Urk. 1 Rz. 580 ff.); insbesondere sei auch rechtswidrig ge-
wesen, dass die Swissair der SAirGroup noch im September 2001 Festgeld-
Darlehen gewährt habe (Urk. 1 Rz. 611).
Dagegen wendet der Beklagte 2 ein, er sei von April 2000 bis März 2001 nur
Verwaltungsrat der SAirGroup gewesen und habe keine Handlungspflichten bei
der Swissair gehabt (Urk. 49 Rz. 176 ff.). Abgesehen davon seien die SAirGroup
und die Finance BV bis im September 2001 nicht überschuldet gewesen, weshalb
er nicht verpflichtet gewesen sei, den Cash Pool aufzulösen und die Festgelddar-
- 89 -
lehen zurückzufordern bzw. im September 2001 nicht mehr zu erneuern (Urk. 49
Rz. 197 ff. und Rz. 394 ff.).
Der Beklagte 2 wurde am 27. April 2000 in den Verwaltungsrat der
SAirGroup gewählt und hatte in dieser Funktion keine Handlungspflichten bei der
Swissair. Insbesondere war der Beklagte 2 damals auch nicht faktisches Organ
der Swissair. Hinzu kommt, dass auch materiell keine Handlungspflicht bestand,
weil die konzerninternen Darlehensbeziehungen bis am 31. Dezember 2000
marktkonform und damit nicht zu beanstanden waren (vgl. E. V.5.3). Der Vorwurf
der Verletzung der Sorgfaltspflicht bei der Vermögensanlage (Art. 717 Abs. 1 OR)
und der Verletzung der aktienrechtlichen Bestimmungen zum Schutz des Eigen-
kapitals (Art. 678 Abs. 2 und Art. 680 Abs. 2 OR) ist in dieser Phase unbegründet.
Die Situation änderte sich, als der Beklagte 2 am 15. März 2001 zunächst
faktisches Organ und ab dem 26. April 2001 formelles Organ der Swissair wurde
und in dieser Eigenschaft neu auch Handlungspflichten bei der Swissair hatte. Mit
dem Vorliegen der geprüften und genehmigten Jahresrechnung 2000 der
SAirGroup wäre klar geworden, dass die Bonität der Finance BV und der
SAirGroup per Bilanzstichtag 31. Dezember 2000 fraglich geworden war und dass
die konzerninternen Darlehen nicht mehr Marktbedingungen entsprachen. Zudem
wäre mit dem Vorliegen der geprüften und genehmigten Jahresrechnung 2000
der Swissair klar geworden, dass die Swissair per Bilanzstichtag 31. Dezember
2000 nicht über genügend ausschüttbare Mittel verfügte, die für die Aufrechterhal-
tung nicht mehr marktkonformer konzerninterner Darlehen erforderlich gewesen
wären. Im Fall des Beklagten 2 ist speziell hervorzuheben, dass diesem die ange-
spannte finanzielle Lage schon deshalb bekannt sein musste, weil er sich bei sei-
nem Amtsantritt als Konzern-CEO am 15. März 2001 seine Vergütung von der
SAirGroup für fünf Jahre im Voraus auszahlen liess. Wenn der Beklagte 2 die Bo-
nität der SAirGroup für im Konkursfall teilweise privilegierte Lohnforderung
(Art. 219 Abs. 4 lit. a SchKG) als gefährdet erachtet, musste er die Bonität der
SAirGroup konsequenterweise auch für die Erfüllung der konzerninternen Ver-
bindlichkeiten als gefährdet betrachten. Aufgrund dieser Umstände wäre der Be-
klagte 2 in seiner Eigenschaft als (designierter) einziger Verwaltungsrat der
Swissair ab dem 15. März 2001 verpflichtet gewesen, im Rahmen seiner Finanz-
- 90 -
kompetenzen die Finanzvorgänge zu überwachen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR)
und im Rahmen seiner Aufsichtsfunktionen die geeigneten Massnahmen zur
Schutz des Kapitals der Swissair zu ergreifen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR in Ver-
bindung mit Art. 678 Abs. 2 OR und Art. 680 Abs. 2 OR).
Zutreffend macht der Beklagte 2 jedoch geltend, dass die Klägerin nicht ge-
nau darlege, welche konkreten Handlungspflichten nach seinem Amtsantritt ab
dem 15. März 2001 verletzt worden seien (Urk. 49 Rz. 186 ff. und Rz. 763 ff.).
Immerhin scheint die Klägerin davon auszugehen, dass der Beklagten 2 unver-
züglich nach seinem Amtsantritt verpflichtet gewesen wäre, dafür zu sorgen, dass
die Swissair aus dem von der Finance BV geführten Cash Pool austrete und die
Rückzahlung der Festgeld-Darlehen von der SAirGroup verlange; alsdann hätte
die Swissair "ihre Liquidität auf eigenen Konten bei solventen Banken anlegen
und dort belassen" müssen (Urk. 1 Rz. 645). Allerdings scheint die Klägerin selbst
Zweifel an der Plausibilität ihrer Auffassung zu haben, dass eine Gesellschaft im
Überlebenskampf die zurückbezahlten konzerninternen Darlehen bei einer sol-
venten Bank auf eigenen Konten "anlegt" und dort "belässt", damit diese Mittel
später den Gläubigern zur Verfügung stehen. Im Unterschied zu ihren Ausführun-
gen in Bezug auf den Beklagten 2 macht die Klägerin nämlich in Bezug auf die
Beklagte 4 geltend, dass diese die zurückgeforderte Liquidität nicht nur bei sol-
venten Banken hätte "anlegen" und dort "belassen" müssen (Urk. 1 Rz. 649),
sondern dass die Liquidität "im Bedarfsfall zur Bestreitung betriebsnotwendiger
Kosten der Klägerin [hätten] benutzt werden können" (Urk. 1 Rz. 653), womit sie
nicht mehr für die Gläubiger zur Verfügung gestanden wären. Die Klägerin äus-
sert sich damit nicht klar zum rechtmässigen Verhalten, das vom Beklagten 2 zu
verlangen gewesen wäre. Es bleibt letztlich unklar, ob in Bezug auf die Cash
Pool- und Festgeld-Guthaben die Handlungsoption "anlegen und auf eigenen
Konten belassen" oder die Handlungsoption "anlegen, auf eigenen Konten belas-
sen und im Bedarfsfall benutzen" hätte gewählt werden müssen. Falls die Hand-
lungsoption "anlegen, auf eigenen Konten belassen und im Bedarfsfall benutzen"
zu wählen gewesen wäre, stellt sich überdies die Frage, ob nicht die vom Beklag-
ten 2 gewählte Handlungsoption sinnvoller war, dem Konzern Darlehen zur Ver-
- 91 -
fügung zu stellen, welche dieser im Interesse des Konzerns und mittelbar auch im
Interesse der Swissair verwenden konnte.
d. Insgesamt ist somit festzuhalten, dass der Beklagte 2 verpflichtet gewesen
wäre, die bei seinem Amtsantritt - zunächst als faktisches Organ (15. März 2001)
und dann als formelles Organ der Swissair (26. April 2001) - angetroffene rechts-
widrige Situation zu beheben. Allerdings kommt die Klägerin ihrer Obliegenheit
nicht nach, klar anzugeben, welches die rechtmässigen Handlungspflichten des
Beklagten 2 gewesen wären. Eine pflichtwidriges Verhalten des Beklagten 2 ist
damit nicht dargetan.
6.3. Beklagter 3 (C._)
a. Der Beklagte 3 war vom 27. April 2000 bis zu seinem Rücktritt am 25. April
2001 Verwaltungsrat der SAirGroup. In dieser Eigenschaft war der Beklagte 3
kein formelles Organ der Swissair, weshalb er nicht passivlegitimiert ist. Insbe-
sondere war der Beklagte 3 auch kein faktisches Organ der Swissair, weil er nie
in organtypischer Weise für die Swissair handelte (vgl. E. IV.4.3). Schon deshalb
ist die Klage gegen den Beklagten 3 wegen fehlender Passivlegitimation abzu-
weisen. Selbst wenn die Passivlegitimation zu bejahen wäre, wären keine Pflicht-
verletzungen des Beklagten 3 ersichtlich.
b. Die Klägerin wirft dem Beklagten 3 vor, dass er in seiner Eigenschaft als
Verwaltungsrat der SAirGroup die finanzielle Selbständigkeit der Swissair miss-
achtet und die Swissair durch den Betrieb des Cash Pools rechtswidrig als finan-
ziell voll integrierte Betriebsabteilung der SAirGroup organisiert und geführt habe
(Urk. 1 Rz. 531 ff.).
Der Beklagte 3 bestreitet diese Vorwürfe (Urk. 59 Rz. 175 ff.).
Die Vorwürfe an die Adresse des Beklagten 3 sind in verschiedener Hinsicht
nicht überzeugend. Wie dargelegt wurde die finanzielle und organisatorische
Selbständigkeit der Swissair in der SAirGroup nicht verletzt (vgl. E. V.5.2). Es liegt
in der Natur der Sache, dass eine Konzernuntergesellschaft mit der Einordnung in
einen Konzern in gewissem Ausmass ihre Selbständigkeit verliert. Als Folge da-
von werden gewisse Kompetenzen des Verwaltungsrates der Konzernunterge-
- 92 -
sellschaft eingeschränkt und aufgrund der Einordnung auf Konzernebene wahr-
genommen. Die Einschränkung der Verwaltungsratskompetenzen gemäss
Art. 716a Abs. 1 OR ist nicht per se rechtswidrig, solange dem Verwaltungsrat der
Konzernuntergesellschaften wie im Fall der Swissair Restkompetenzen verblei-
ben. Speziell in Bezug auf die "Finanziellen Richtlinien" macht der Beklagte 3 zu
Recht geltend, dass mit der Verabschiedung dieses Dokumentes durch den Ver-
waltungsrat der SAirGroup am 16. Dezember 1999 die finanzielle und organisato-
rische Selbständigkeit der Swissair nicht verletzt worden sei (Urk. 59 Rz. 187 ff.).
Weiter weist der Beklagte 3 auch zu Recht darauf hin, dass die "Finanziellen
Richtlinien" bereits aus zeitlichen Gründen nichts mit der Einführung des Cash
Pools am 1. Oktober 1999 und der Festgeldanlagen ab Mai 1997 zu tun haben
könnten, weil die "Finanziellen Richtlinien" erst später am 16. Dezember 1999 ge-
nehmigt worden seien (Urk. 59 Rz. 177 ff.). Schliesslich weist der Beklagte 3 zu
Recht darauf hin, dass er bei der Genehmigung der Finanziellen Richtlinien durch
den Verwaltungsrat der SAirGroup am 16. Dezember 1999 noch gar nicht Mitglied
des SAirGroup-Verwaltungsrates gewesen sei, weil er erst am 27. April 2000 in
den Verwaltungsrat der SAirGroup gewählt worden sei (Urk. 59 Rz. 177 ff.). Damit
erweist sich in Bezug auf den Beklagten 3 der Vorwurf, dieser habe die organisa-
torische und finanzielle Selbständigkeit der Swissair zugunsten der SAirGroup
geopfert, als unbegründet. Eine Verletzung von Art. 716a Abs. 1 OR und der prak-
tisch identisch formulierten Statuten- und Reglementsbestimmungen der Swissair
ist nicht ersichtlich.
c. Weiter wirft die Klägerin dem Beklagten 3 eine pflichtwidrige Bewirtschaftung
der Aktiven der Swissair vor, weil er während seiner Amtszeit vom 27. April 2000
bis am 25. April 2001 als Verwaltungsrat der SAirGroup die Beendigung der Dar-
lehensbeziehung im Rahmen des Cash Pools unterlassen habe (Urk. 1
Rz. 580 ff.).
Der Beklagte 3 bestreitet auch diese Vorwürfe (Urk. 59 Rz. 198 ff.).
Der Beklagte 3 wurde am 27. April 2000 in den Verwaltungsrat der
SAirGroup gewählt und hatte in dieser Funktion keine Handlungspflichten bei der
Swissair. Wie erwähnt war der Beklagte 3 auch nie faktisches Organ der Swissair.
Hinzu kommt, dass auch materiell keine Handlungspflichten bestanden hätten,
- 93 -
weil die konzerninternen Darlehensbeziehungen bis am 31. Dezember 2000
marktkonform und damit nicht zu beanstanden waren (vgl. E. V.5.3). Der Vorwurf
der Verletzung der Sorgfaltspflicht bei der Vermögensanlage (Art. 717 Abs. 1 OR)
und der Verletzung der aktienrechtlichen Bestimmungen zum Schutz des Eigen-
kapitals (Art. 678 Abs. 2 und Art. 680 Abs. 2 OR) ist in dieser Phase unbegründet.
Mit dem Vorliegen der revidierten und genehmigten Jahresrechnung 2000
der SAirGroup wäre jedoch klar geworden, dass die Bonität der Finance BV und
der SAirGroup per Bilanzstichtag 31. Dezember 2000 fraglich geworden war und
dass die konzerninternen Darlehen nicht mehr Marktbedingungen entsprachen.
Zudem wäre mit dem Vorliegen der revidierten und genehmigten Jahresrech-
nung 2000 der Swissair klar geworden, dass die Swissair per Bilanzstichtag
31. Dezember 2000 nicht über genügend ausschüttbare Mittel verfügte, die für die
Aufrechterhaltung nicht mehr marktkonformer konzerninterner Darlehen erforder-
lich gewesen wären. Hingegen ist zu beachten, dass die Jahresrechnung 2000
der SAirGroup erst mit dem Revisionsbericht vom 2. April 2001 (Urk. 2/293
H 2192) und die Jahresrechnung 2000 der Swissair erst mit dem Revisionsbericht
vom 16. Februar 2001 (Urk. 2/84) definitiv wurden. Da der Beklagte 3 bereits am
25. April 2001 aus dem Verwaltungsrat der SAirGroup ausgeschieden war, ist
nicht klar, was er bis zu diesem Zeitpunkt hätte vorkehren müssen. Zudem macht
der Beklagte 3 zutreffend geltend, dass die Klägerin nicht substantiiert dargelegt
habe, was er (der Beklagte 3) in seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat der
SAirGroup in Bezug auf die Teilnahme der Swissair am konzernweiten Cash Pool
hätte vorkehren müssen (Urk. 59 Rz. 222 f.). Es wäre Sache der Klägerin gewe-
sen, genau darzulegen, was der Beklagte 3 in der Zeit unmittelbar vor seinem
Rücktritt aus dem Verwaltungsrat der SAirGroup am 25. April 2001 in Bezug auf
die nicht mehr marktkonformen Darlehen, welche die Swissair der Finance BV
weiterhin gewährte, hätte vorkehren müssen.
d. Selbst wenn der Beklagte 3 passivlegitimiert wäre (er ist es nicht), könnten
ihm keine Pflichtverletzungen während seiner Amtszeit bis am 25. April 2001 im
Zusammenhang der Fortführung des Cash Pools und der weiteren Teilnahme der
Swissair daran angelastet werden.
- 94 -
6.4. Beklagte 4 (D._)
a. Die Beklagte 4 war ab 18. Juni 2001 bzw. offiziell ab dem 1. Juli 2001 Kon-
zern-CFO der SAirGroup. In dieser Eigenschaft hatte die Beklagte 4 als Mitglied
der Konzernleitung der SAirGroup sowohl die Konzernfinanzen als auch die Fi-
nanzen der Konzernuntergesellschaften zu verantworten, weshalb sie ab dem
18. Juni 2001 faktisches Organ der Swissair war. Die Passivlegitimation der Be-
klagten 4 ist damit für ihr Verhalten während ihrer Amtszeit ab dem 18. Juni 2001
zu bejahen (vgl. E. IV.4.3).
b. Die Klägerin wirft der Beklagten 4 keine Pflichtwidrigkeiten im Zusammen-
hang mit der finanziellen Führung der Swissair vor (in Urk. 1 Rz. 519 ist die Be-
klagte 4 nicht aufgeführt). Hingegen macht die Klägerin geltend, die Beklagte 4
habe nach ihrem Amtsantritt als Konzern-CFO der SAirGroup die Aktiven der
Swissair pflichtwidrig bewirtschaftet (Urk. 1 Rz. 580 ff.).
Die Beklagte 4 bestreitet ein pflichtwidriges Verhalten (Urk. 49 Rz. 174 ff.).
Wie erläutert waren die konzerninternen Darlehensbeziehungen bis am
31. Dezember 2000 marktkonform (vgl. E. V.5.3). Die Teilnahme am Cash Pool
und die Gewährung von Festgeld-Darlehen waren bis zu diesem Zeitpunkt nicht
zu beanstanden. Mit dem Vorliegen der revidierten und genehmigten Jahresrech-
nung 2000 der SAirGroup wäre jedoch klar geworden, dass die Bonität der Fi-
nance BV und der SAirGroup per Bilanzstichtag 31. Dezember 2000 fraglich ge-
worden war und dass die konzerninternen Darlehen nicht mehr Marktbedingun-
gen entsprachen. Zudem wäre mit dem Vorliegen der revidierten und genehmig-
ten Jahresrechnung 2000 der Swissair klar geworden, dass die Swissair per Bi-
lanzstichtag 31. Dezember 2000 nicht über genügend ausschüttbare Mittel verfüg-
te, die für die Aufrechterhaltung nicht mehr marktkonformer konzerninterner Dar-
lehen erforderlich gewesen wären. Aufgrund der bei ihrem Amtsantritt am 18. Juni
2001 angetroffenen Situation wäre die Beklagte 4 als Konzern-CFO der
SAirGroup und faktisches Organ der Swissair verpflichtet gewesen, in Bezug auf
die konzerninternen Darlehen, welche die Swissair im Rahmen des Cash Pools
der Finance BV und im Rahmen der Festgeld-Anlagen der SAirGroup gewährte,
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für die Einhaltung der Kapitalschutzvorschriften zu sorgen (Art. 678 Abs. 2 und
Art. 680 Abs. 2 OR).
Zutreffend macht die Beklagte 4 jedoch geltend, dass die Klägerin nicht dar-
lege, was sie aufgrund der bei ihrem Amtsantritt angetroffenen Situation hätte
vorkehren müssen (Urk. 49 Rz. 186 ff. und Rz. 763 ff.). Einerseits macht die Klä-
gerin geltend, dass die Beklagte 4 unverzüglich nach ihrem Amtsantritt verpflichtet
gewesen wäre, dafür zu sorgen, dass die Swissair aus dem von der Finance BV
geführten Cash Pool austrete und dass der SAirGroup nach der Rückzahlung der
laufenden Festgeld-Darlehen keine neuen Darlehen mehr gewährt würden; als-
dann hätten die zurückbezahlten Cash Pool- und Festgeldguthaben bei solventen
Banken auf den Namen der Swissair "angelegt und dort belassen" werden müs-
sen (Urk. 1 Rz. 645). Andrerseits scheint die Klägerin selbst Zweifel an der Plau-
sibilität ihrer Auffassung zu haben, dass eine Gesellschaft im Überlebenskampf
die zurückbezahlten konzerninternen Darlehen auf eigenen Konten bei solventen
Banken "anlegt und dort belässt", um sie nach ihrem Zusammenbruch den Gläu-
bigern zur Verfügung zu stellen. An anderer Stelle geht die Klägerin nämlich da-
von aus, dass die Gelder nicht nur bei solventen Banken hätten "angelegt und
dort belassen" werden müssen (Urk. 1 Rz. 649), sondern dass sie "im Bedarfsfall
zur Bestreitung betriebsnotwendiger Kosten der Klägerin [hätten] benutzt werden
können" (Urk. 1 Rz. 653), womit sie nicht mehr für die Gläubiger zur Verfügung
gestanden wären. Die Klägerin äussert sich somit nicht klar zum pflichtgemässen
Verhalten, dass von der Beklagten 4 zu verlangen gewesen wäre. Es bleibt letzt-
lich unklar, ob in Bezug auf die Cash Pool- und Festgeld-Guthaben die Hand-
lungsoption "anlegen und auf eigenen Konten belassen" oder die Handlungsopti-
on "anlegen, auf eigenen Konten belassen und im Bedarfsfall benutzen" hätte
gewählt werden müssen. Falls die Handlungsoption "anlegen, auf eigenen Konten
belassen und im Bedarfsfall benutzen" zu wählen gewesen wäre, stellt sich über-
dies die Frage, ob nicht die von der Beklagten 4 gewählte Handlungsoption sinn-
voller war, dem Konzern Darlehen zur Verfügung zu stellen, welche dieser im In-
teresse des Konzerns und mittelbar auch im Interesse der Swissair verwenden
konnte.
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c. Insgesamt ist somit festzuhalten, dass die Beklagte 4 in ihrer Eigenschaft als
Konzern-CFO faktisches Organ der Swissair war und Handlungspflichten bei der
Swissair gehabt hätte, die bei ihrem Amtsantritt angetroffene rechtswidrige Situa-
tion zu beheben. Allerdings kommt die Klägerin ihrer Obliegenheit nicht nach, klar
anzugeben, welches die rechtmässigen Handlungspflichten der Beklagten 4 ge-
wesen wären. Eine pflichtwidriges Verhalten der Beklagten 4 ist damit nicht dar-
getan.
6.5. Beklagter 5 (E._)
a Der Beklagte 5 war bis am 27. April 2000 Verwaltungsratspräsident der
SAirGroup. In dieser Eigenschaft war der Beklagte 5 kein formelles Organ der
Swissair, weshalb er nicht passivlegitimiert ist. Insbesondere war der Beklagte 5
auch kein faktisches Organ der Swissair, weil er nie in organtypischer Weise für
die Swissair handelte. Schon deshalb ist die Klage wegen fehlender Passivlegiti-
mation abzuweisen (vgl. E. IV.4.3). Selbst wenn die Passivlegitimation zu bejahen
wäre, wären keine Pflichtverletzungen des Beklagten 5 ersichtlich.
b Die Klägerin wirft dem Beklagten 5 in seiner Eigenschaft als Verwaltungs-
ratspräsident der SAirGroup Pflichtwidrigkeiten in der Organisation der finanziel-
len Führung der Swissair vor. Die finanzielle und organisatorische Selbständigkeit
der Swissair in der SAirGroup soll durch die Einführung und den Betrieb des Cash
Pools sowie durch das System der Festgeldanlagen verletzt worden sein (Urk. 1
Rz. 519 ff.). Insbesondere wirft die Klägerin dem Beklagten 5 vor, dass der Erlass
des "Financial Manual" und die Genehmigung der "Finanziellen Richtlinien" zum
Zwangsanschluss der Swissair an den Cash Pool und zur Anordnung und Ge-
währung ungesicherter Festgeldanlagen an die SAirGroup geführt habe (Urk. 1
Rz. 741).
Der Beklagte 5 bestreitet eine Verletzung der finanziellen und organisatori-
schen Selbständigkeit der Swissair in der SAirGroup (Urk. 61 Rz. 168 ff.).
Die Vorwürfe an die Adresse des Beklagten 5 sind in verschiedener Hinsicht
nicht überzeugend. Wie dargelegt wurde die finanzielle und organisatorische
Selbständigkeit der Swissair in der SAirGroup nicht verletzt (vgl. E. V.5.2). Es liegt
in der Natur der Sache, dass eine Konzernuntergesellschaft mit der Einordnung in
- 97 -
einen Konzern in gewissem Ausmass ihre Selbständigkeit verliert. Als Folge da-
von werden gewisse Kompetenzen des Verwaltungsrates der Konzernunterge-
sellschaft eingeschränkt und aufgrund der Einordnung auf Konzernebene wahr-
genommen. Die Einschränkung der Verwaltungsratskompetenzen gemäss
Art. 716a Abs. 1 OR ist nicht per se rechtswidrig, solange der Verwaltungsrat der
Konzernuntergesellschaft wie im Fall der Swissair über Restkompetenzen verfügt.
Speziell in Bezug auf die "Finanziellen Richtlinien" macht der Beklagte 5 zu Recht
geltend, dass mit der Verabschiedung dieses Dokumentes durch den Verwal-
tungsrat der SAirGroup am 16. Dezember 1999 die finanzielle und organisatori-
sche Selbständigkeit der Swissair nicht verletzt worden sei (Urk. 61 Rz. 183 ff.).
Schliesslich weist der Beklagte 5 auch zu Recht darauf hin, dass die "Finanziellen
Richtlinien" bereits aus zeitlichen Gründen nichts mit der Einführung des Cash
Pools am 1. Oktober 1999 und der Festgeldanlagen ab Mai 1997 zu tun haben
könnten, weil die "Finanziellen Richtlinien" erst später am 16. Dezember 1999 ge-
nehmigt worden seien (Urk. 61 Rz. 175 ff.). Damit erweist sich in Bezug auf den
Beklagten 5 der Vorwurf, dieser habe die organisatorische und finanzielle Selb-
ständigkeit der Swissair zugunsten der SAirGroup geopfert, als unbegründet. Eine
Verletzung von Art. 716a Abs. 1 OR und der praktisch identisch formulierten Sta-
tuten- und Reglementsbestimmungen der Swissair ist nicht ersichtlich.
c. Nur der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass die Klägerin den Be-
klagten 5, der am 27. April 2000 als Präsident des Verwaltungsrates der
SAirGroup ausgeschieden war, ausdrücklich vom Vorwurf der pflichtwidrigen Be-
wirtschaftung der Aktiven der Swissair ausnimmt (Urk. 1 Rz. 606 ["Alle Beklagten
(mit Ausnahme des Beklagten 5, der im April 2000 aus dem Amt ausschied...)"]).
Offenbar scheint die Klägerin davon auszugehen, dass die Bewirtschaftung der
Aktiven der Swissair im Jahr 2000 noch nicht zu beanstanden war, sondern dass
die konzerninternen Darlehen erst nach dem Ausscheiden des Beklagten 5 nicht
mehr marktkonform und damit unzulässig waren.
d. Selbst wenn der Beklagte 5 passivlegitimiert wäre (er ist es nicht), können
ihm keine Pflichtverletzungen in der Organisation der finanziellen Führung der
Swissair während seiner Amtszeit bis am 27. April 2000 angelastet werden.
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6.6. Beklagter 6 (F._)
a. Der Beklagte 6 war bis im März 2002 Mitglied des Verwaltungsrates der
SAirGroup. In dieser Eigenschaft war der Beklagte 6 kein formelles Organ der
Swissair, weshalb er nicht passivlegitimiert ist. Insbesondere war der Beklagte 6
auch kein faktisches Organ der Swissair, weil er nie in organtypischer Weise für
die Swissair handelte. Schon deshalb ist die Klage wegen fehlender Passivlegiti-
mation abzuweisen (vgl. E. IV.4.3). Selbst wenn die Passivlegitimation des Be-
klagten 6 zu bejahen wäre, wären keine Pflichtverletzungen ersichtlich.
b. Die Klägerin wirft dem Beklagten 6 in seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat
der SAirGroup Pflichtwidrigkeiten in der Organisation der finanziellen Führung der
Swissair vor. Die finanzielle und organisatorische Selbständigkeit der Swissair in
der SAirGroup soll durch die Einführung des Cash Pools und das System der
Festgeldanlagen verletzt worden sein (Urk. 1 Rz. 519 ff.). Insbesondere wirft die
Klägerin dem Beklagten 6 vor, dass der Erlass des "Financial Manual" und die
Genehmigung der "Finanziellen Richtlinien" vom 16. Dezember 1999 zum
Zwangsanschluss der Swissair zum Cash Pool und zur Anordnung und Gewäh-
rung ungesicherter Festgeldanlagen der Swissair geführt habe (Urk. 1 Rz. 741).
Der Beklagte 6 bestreitet eine Verletzung der finanziellen und organisatori-
schen Selbständigkeit der Swissair in der SAirGroup (Urk. 55 Rz. 177 ff.).
Die Vorwürfe an die Adresse des Beklagten 6 sind in verschiedener Hinsicht
nicht überzeugend. Wie dargelegt wurde die finanzielle und organisatorische
Selbständigkeit der Swissair in der SAirGroup nicht verletzt (vgl. E. V.5.2). Es liegt
in der Natur der Sache, dass eine Konzernuntergesellschaft mit der Einordnung in
einen Konzern in gewissem Ausmass ihre Selbständigkeit verliert. Als Folge da-
von werden gewisse Kompetenzen des Verwaltungsrates der Konzernunterge-
sellschaft eingeschränkt und aufgrund der Einordnung auf Konzernebene wahr-
genommen. Die Einschränkung der Verwaltungsratskompetenzen gemäss
Art. 716a Abs. 1 OR ist nicht per se rechtswidrig, solange der Verwaltungsrat der
Konzernuntergesellschaften wie im Fall der Swissair über Restkompetenzen ver-
fügt. Speziell in Bezug auf die "Finanziellen Richtlinien" macht der Beklagte 6 zu
Recht geltend, dass mit der Verabschiedung dieses Dokumentes durch den Ver-
- 99 -
waltungsrat der SAirGroup am 16. Dezember 1999 die finanzielle und organisato-
rische Selbständigkeit der Swissair nicht verletzt worden sei (Urk. 55 Rz. 187 ff.).
Schliesslich weist der Beklagte 6 auch zu Recht darauf hin, dass die "Finanziellen
Richtlinien" bereits aus zeitlichen Gründen nichts mit der Einführung des Cash
Pools am 1. Oktober 1999 und der Festgeldanlagen ab Mai 1997 zu tun haben
könnten, weil die "Finanziellen Richtlinien" erst später am 16. Dezember 1999 ge-
nehmigt worden seien (Urk. 55 Rz. 177 ff.). Damit erweist sich in Bezug auf den
Beklagten 6 der Vorwurf, dieser habe die organisatorische und finanzielle Selb-
ständigkeit der Swissair zugunsten der SAirGroup geopfert, als unbegründet. Eine
Verletzung von Art. 716a Abs. 1 OR und der praktisch identisch formulierten Sta-
tuten- und Reglementsbestimmungen der Swissair ist nicht ersichtlich.
c. Weiter wirft die Klägerin dem Beklagten 6 eine pflichtwidrige Bewirtschaftung
der Aktiven der Swissair vor (Urk. 1 Rz. 540 ff.). Der Beklagte 6 hätte während
seiner Amtszeit als Verwaltungsrat der SAirGroup den Cash Pool und die Gewäh-
rung von Festgeldanlagen durch die Swissair beenden und die Rückzahlung der
Darlehen veranlassen müssen. Das Unterlassen der Beendigung der Darlehens-
beziehungen sei rechtswidrig gewesen (Urk. 1 Rz. 580 ff.); insbesondere sei auch
rechtswidrig gewesen, dass die Swissair der SAirGroup noch im September 2001
Festgeld-Darlehen gewährt habe (Urk. 1 Rz. 611).
Diese Vorwürfe werden vom Beklagten 6 bestritten (Urk. 55 Rz. 198 ff.).
Der Beklagte 6 war Verwaltungsrat der SAirGroup und hatte in dieser Funk-
tion keine Handlungspflichten bei der Swissair. Wie erwähnt war der Beklagte 6
auch nie faktisches Organ der Swissair. Hinzu kommt, dass zunächst auch mate-
riell keine Handlungspflicht bestanden hätte, weil die konzerninternen Darlehens-
beziehungen bis am 31. Dezember 2000 marktkonform und damit nicht zu bean-
standen waren (vgl. E. V.5.3). Der Vorwurf der Verletzung der Sorgfaltspflicht bei
der Vermögensanlage (Art. 717 Abs. 1 OR) und der Verletzung der aktienrechtli-
chen Bestimmungen zum Schutz des Eigenkapitals (Art. 678 Abs. 2 und Art. 680
Abs. 2 OR) ist in dieser Phase unbegründet.
Mit dem Vorliegen der revidierten und genehmigten Jahresrechnung 2000
der SAirGroup wäre jedoch klar geworden, dass die Bonität der Finance BV und
der SAirGroup per Bilanzstichtag 31. Dezember 2000 fraglich geworden war und
- 100 -
dass die konzerninternen Darlehen nicht mehr Marktbedingungen entsprachen.
Zudem wäre mit dem Vorliegen der revidierten und genehmigten Jahresrech-
nung 2000 der Swissair klar geworden, dass die Swissair per Bilanzstichtag
31. Dezember 2000 nicht über genügend ausschüttbare Mittel verfügte, die für die
Aufrechterhaltung nicht mehr marktkonformer konzerninterner Darlehen erforder-
lich gewesen wären. Wenn der Beklagte 6 faktisches Organ der Swissair gewe-
sen wäre (er war es nicht), dann wäre er grundsätzlich verpflichtet gewesen, das
Notwendige zur Einhaltung der aktienrechtlichen Kapitalschutzvorschriften
(Art. 678 Abs. 2 OR und Art. 680 Abs. 2 OR) vorzukehren. Zutreffend macht der
Beklagte 6 jedoch geltend, dass die Klägerin nicht darlege, welche Unterlassun-
gen ihm vorzuwerfen seien (Urk. 55 Rz. 222 ff.). Bereits in Bezug auf die Beklag-
ten 2 und 4 wurde dargelegt, dass es Sache der Klägerin gewesen wäre anzuge-
ben, was die Beklagten, die damals noch im Amt waren, genau hätten vorkehren
müssen, um den rechtswidrigen Zustand zu beheben.
d. Selbst wenn der Beklagte 6 passivlegitimiert wäre (er ist es nicht), wäre die
Klägerin ihrer Obliegenheit nicht nachgekommen, klar anzugeben, welches die
rechtmässigen Handlungspflichten der damals noch amtierenden Verwaltungsrä-
ten der SAirGroup - u.a. des Beklagten 6 - gewesen wären. Ein pflichtwidriges
Verhalten des Beklagten 6 ist damit nicht dargetan.
6.7. Beklagter 7 (G._)
a Der Beklagte 7 war bis am 25. April 2001 Verwaltungsrat der SAirGroup. In
dieser Eigenschaft war der Beklagte 7 kein formelles Organ der Swissair, weshalb
er nicht passivlegitimiert ist. Insbesondere war der Beklagte 7 auch kein fakti-
sches Organ der Swissair, weil er nie in organtypischer Weise für die Swissair
handelte. Schon deshalb ist die Klage wegen fehlender Passivlegitimation abzu-
weisen (vgl. E. IV.4.3). Selbst wenn die Passivlegitimation zu bejahen wäre, wä-
ren keine Pflichtverletzungen des Beklagten 7 ersichtlich.
b Die Klägerin wirft dem Beklagten 7 in seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat
der SAirGroup Pflichtwidrigkeiten in der Organisation der finanziellen Führung der
Swissair vor. Die finanzielle und organisatorische Selbständigkeit der Swissair in
- 101 -
der SAirGroup soll durch die Einführung und den Betrieb des Cash Pools sowie
durch das System der Festgeldanlagen verletzt worden sein (Urk. 1 Rz. 519 ff.).
Insbesondere wirft die Klägerin dem Beklagten 7 vor, dass der Erlass des "Finan-
cial Manual" und die Genehmigung der "Finanziellen Richtlinien" zum Zwangsan-
schluss der Swissair an den Cash Pool und zur Anordnung und Gewährung un-
gesicherter Festgeldanlagen an die SAirGroup geführt habe (Urk. 1 Rz. 741).
Der Beklagte 7 bestreitet eine Verletzung der organisatorischen und finanzi-
ellen Selbständigkeit der Swissair in der SAirGroup (Urk. 69 Rz. 201 ff.).
Die Vorwürfe an die Adresse des Beklagten 7 sind in verschiedener Hinsicht
nicht überzeugend. Wie dargelegt wurde die finanzielle und organisatorische
Selbständigkeit der Swissair in der SAirGroup nicht verletzt (vgl. E. V.5.2). Es liegt
in der Natur der Sache, dass eine Konzernuntergesellschaft mit der Einordnung in
einen Konzern in gewissem Ausmass ihre Selbständigkeit verliert. Als Folge da-
von werden gewisse Kompetenzen des Verwaltungsrates der Konzernunterge-
sellschaft eingeschränkt und aufgrund der Einordnung auf Konzernebene wahr-
genommen. Die Einschränkung der Verwaltungsratskompetenzen im Sinn von
Art. 716a Abs. 1 OR ist nicht per se rechtswidrig, solange der Verwaltungsrat der
Konzernuntergesellschaft wie im Fall der Swissair über Restkompetenzen verfügt.
Speziell in Bezug auf die "Finanziellen Richtlinien" macht der Beklagte 7 zu Recht
geltend, dass mit der Verabschiedung dieses Dokumentes durch den Verwal-
tungsrat der SAirGroup am 16. Dezember 1999 die finanzielle und organisatori-
sche Selbständigkeit der Swissair nicht verletzt worden sei (Urk. 69 Rz. 213 ff.).
Schliesslich weist der Beklagte 7 auch zu Recht darauf hin, dass die "Finanziellen
Richtlinien" bereits aus zeitlichen Gründen nichts mit der Einführung des Cash
Pools am 1. Oktober 1999 und der Festgeldanlagen ab Mai 1997 zu tun haben
könnten, weil die "Finanziellen Richtlinien" erst später am 16. Dezember 1999 ge-
nehmigt worden seien (Urk. 69 Rz. 203 ff.). Damit erweist sich in Bezug auf den
Beklagten 7 der Vorwurf, dieser habe die organisatorische und finanzielle Selb-
ständigkeit der Swissair zugunsten der SAirGroup geopfert, als unbegründet. Eine
Verletzung von Art. 716a Abs. 1 OR und der praktisch identisch formulierten Sta-
tuten- und Reglementsbestimmungen der Swissair ist nicht ersichtlich.
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c. Weiter wirft die Klägerin dem Beklagten 7 eine pflichtwidrige Bewirtschaftung
der Aktiven der Swissair vor, weil er während seiner Amtszeit bis am 25. April
2001 als Verwaltungsrat der SAirGroup die Beendigung der Darlehensbeziehung
im Rahmen des Cash Pools unterlassen zu haben (Urk. 1 Rz. 580 ff.).
Der Beklagte 7 bestreitet auch diese Vorwürfe (Urk. 69 Rz. 224 ff.).
Der Beklagte 7 war Verwaltungsrat der SAirGroup und hatte in dieser Funk-
tion keine Handlungspflichten bei der Swissair. Wie erwähnt war der Beklagte 7
auch nie faktisches Organ der Swissair. Hinzu kommt, dass auch materiell keine
Handlungspflicht bestand hätte, weil die konzerninternen Darlehensbeziehungen
bis am 31. Dezember 2000 marktkonform und damit nicht zu beanstanden waren
(vgl. E. V.5.3.). Der Vorwurf der Verletzung der Sorgfaltspflicht bei der Vermö-
gensanlage (Art. 717 Abs. 1 OR) und der Verletzung der aktienrechtlichen Best-
immungen zum Schutz des Eigenkapitals (Art. 678 Abs. 2 und Art. 680 Abs. 2
OR) ist in dieser Phase unbegründet.
Mit dem Vorliegen der revidierten und genehmigten Jahresrechnung 2000
der SAirGroup wäre jedoch klar geworden, dass die Bonität der Finance BV und
der SAirGroup per Bilanzstichtag 31. Dezember 2000 fraglich geworden war und
dass die konzerninternen Darlehen nicht mehr Marktbedingungen entsprachen.
Zudem wäre mit dem Vorliegen der revidierten und genehmigten Jahresrech-
nung 2000 der Swissair klar geworden, dass die Swissair per Bilanzstichtag
31. Dezember 2000 nicht über genügend ausschüttbare Mittel verfügte, die für die
Aufrechterhaltung nicht mehr marktkonformer konzerninterner Darlehen erforder-
lich gewesen wären. Hingegen ist zu beachten, dass die Jahresrechnung 2000
der SAirGroup erst mit dem Revisionsbericht vom 2. April 2001 (Urk. 2/293
H 2192) und die Jahresrechnung 2000 der Swissair erst mit dem Revisionsbericht
vom 16. Februar 2001 (Urk. 2/84) definitiv wurden. Da der Beklagte 7 bereits am
25. April 2001 aus dem Verwaltungsrat der SAirGroup ausgeschieden war, ist
nicht klar, was er bis zu diesem Zeitpunkt hätte vorkehren müssen. Zudem macht
der Beklagte 7 zutreffend geltend, dass die Klägerin nicht substantiiert dargelegt
habe, was er (der Beklagte 7) in seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat der
SAirGroup in Bezug auf die Teilnahme der Swissair am konzernweiten Cash Pool
hätte vorkehren müssen (Urk. 69 Rz. 246 ff. [diese Stelle bezieht sich auch auf
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B7). Es wäre Sache der Klägerin gewesen, genau anzugeben, was der Beklag-
te 7 in der Zeit unmittelbar vor seinem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat der
SAirGroup am 25. April 2001 in Bezug auf die nicht mehr marktkonformen Darle-
hen, welche die Swissair der Finance BV weiterhin gewährte, hätte vorkehren
müssen.
d. Selbst wenn der Beklagte 7 passivlegitimiert wäre (er ist es nicht), könnten
ihm keine Pflichtverletzungen während seiner Amtszeit bis am 25. April 2001 im
Zusammenhang der Fortführung des Cash Pools und der weiteren Teilnahme der
Swissair daran angelastet werden.
6.8. Beklagter 8 (H._)
a. Der Beklagte 8 war zunächst Mitglied (1993 bis 15. April 1999), sodann Vi-
zepräsident (15. April 1999 bis 27. April 2000) und schliesslich Präsident des
Verwaltungsrates der SAirGroup (27. April 2000 bis 15. März 2001). In diesen
Funktionen war der Beklagte 8 weder formelles noch faktisches Organ der
Swissair. Nach dem Ausscheiden des Beklagten 1 am 20. Januar 2001 bis zu
seinem eignen Ausscheiden aus der SAirGroup am 15. März 2001 war der Be-
klagte 8 überdies Interims Konzern-CEO der SAirGroup. In dieser Eigenschaft
war der Beklagte 8 für ca. 8 Wochen faktisches Organ der Swissair. Für sein Ver-
halten während der Zeit vom 20. Januar 2001 bis am 15. März 2001 ist die Pas-
sivlegitimation des Beklagten 8 zu bejahen (vgl. E. IV.4.3).
b. Die Klägerin wirft dem Beklagten 8 Pflichtwidrigkeiten in der Organisation
der finanziellen Führung der Swissair vor. Die finanzielle und organisatorische
Selbständigkeit der Swissair in der SAirGroup soll durch die Einführung und den
Betrieb des Cash Pools sowie durch das System der Festgeldanlagen verletzt
worden sein (Urk. 1 Rz. 519 ff.). Insbesondere wirft die Klägerin dem Beklagten 8
vor, dass der Erlass des "Financial Manual" und die Genehmigung der "Finanziel-
len Richtlinien" zum Zwangsanschluss der Swissair an den Cash Pool und zur
Anordnung und Gewährung ungesicherter Festgeldanlagen der Swissair geführt
habe (Urk. 1 Rz. 741).
- 104 -
Der Beklagte 8 bestreitet eine Verletzung der organisatorischen und finanzi-
ellen Selbständigkeit der Swissair in der SAirGroup (Urk. 67 Rz. 237 ff.).
Die Vorwürfe an die Adresse des Beklagten 8 sind in verschiedener Hinsicht
nicht überzeugend. Wie dargelegt wurde die finanzielle und organisatorische
Selbständigkeit der Swissair in der SAirGroup nicht verletzt (vgl. E. V.5.2). Es liegt
in der Natur der Sache, dass eine Konzernuntergesellschaft mit der Einordnung in
einen Konzern in gewissem Ausmass ihre Selbständigkeit verliert. Als Folge da-
von werden gewisse Kompetenzen des Verwaltungsrates der Konzernunterge-
sellschaft eingeschränkt und aufgrund der Einordnung auf Konzernebene wahr-
genommen. Die Einschränkung der Verwaltungsratskompetenzen im Sinn von
Art. 716a Abs. 1 OR ist nicht per se rechtswidrig, solange der Verwaltungsrat der
Konzernuntergesellschaft wie im Fall der Swissair über Restkompetenzen verfügt.
Speziell in Bezug auf die "Finanziellen Richtlinien" macht der Beklagte 8 zu Recht
geltend, dass mit der Verabschiedung dieses Dokumentes durch den Verwal-
tungsrat der SAirGroup am 16. Dezember 1999 die finanzielle und organisatori-
sche Selbständigkeit der Swissair nicht verletzt worden sei (Urk. 67 Rz. 247 ff.).
Schliesslich weist der Beklagte 8 auch zu Recht darauf hin, dass die "Finanziellen
Richtlinien" bereits aus zeitlichen Gründen nichts mit der Einführung des Cash
Pools am 1. Oktober 1999 und der Festgeldanlagen ab Mai 1997 zu tun haben
könnten, weil die "Finanziellen Richtlinien" erst am 16. Dezember 1999 genehmigt
worden seien (Urk. 67 Rz. 239 ff.). Damit erweist sich in Bezug auf den Beklag-
ten 8 der Vorwurf, dieser habe die organisatorische und finanzielle Selbständig-
keit der Swissair zugunsten der SAirGroup geopfert, als unbegründet. Eine Ver-
letzung von Art. 716a Abs. 1 OR und der praktisch identisch formulierten Statu-
ten- und Reglementsbestimmungen der Swissair ist nicht ersichtlich.
c. Weiter wirft die Klägerin dem Beklagten 8 eine pflichtwidrige Bewirtschaftung
der Aktiven der Swissair vor, weil er während seiner Amtszeit bis am 15. März
2001 als Verwaltungsrat der SAirGroup und zuletzt als Konzern-CEO der
SAirGroup (vom 20. Januar 2001 bis am 15. März 2001) die Beendigung der Dar-
lehensbeziehung im Rahmen des Cash Pools unterlassen zu haben (Urk. 1
Rz. 580 ff.).
Der Beklagte 8 bestreitet auch diese Vorwürfe (Urk. 67 Rz. 254 ff.).
- 105 -
Wie dargelegt entsprachen die Cash Pool-Darlehen bis am 31. Dezember
2000 Marktbedingungen (vgl. E. V.5.3). Die konzerninternen Darlehen verstiessen
bis zu diesem Zeitpunkt weder gegen die allgemeine Sorgfalts- und Treuepflicht
bei der Vermögensanlage (Art. 717 Abs. 1 OR) noch gegen die aktienrechtlichen
Vorschriften zum Schutz des Eigenkapitals (Art. 678 Abs. 2 OR und Art. 680
Abs. 2 OR). Mit dem Vorliegen der revidierten und genehmigten Jahresrech-
nung 2000 der SAirGroup wäre jedoch klar geworden, dass die Bonität der Fi-
nance BV und der SAirGroup per Bilanzstichtag 31. Dezember 2000 fraglich ge-
worden war und dass die konzerninternen Darlehen nicht mehr Marktbedingun-
gen entsprachen. Zudem wäre mit dem Vorliegen der revidierten und genehmig-
ten Jahresrechnung 2000 der Swissair klar geworden, dass die Swissair per Bi-
lanzstichtag 31. Dezember 2000 nicht über genügend ausschüttbare Mittel verfüg-
te, die für die Aufrechterhaltung nicht mehr marktkonformer konzerninterner Dar-
lehen erforderlich gewesen wären. Hingegen ist zu beachten, dass die Jahres-
rechnung 2000 der SAirGroup erst mit dem Revisionsbericht vom 2. April 2001
(Urk. 2/293 H 2192) und die Jahresrechnung 2000 der Swissair erst mit dem Re-
visionsbericht vom 16. Februar 2001 (Urk. 2/84) definitiv wurden. Da der Beklag-
te 8 bereits am 15. März 2001 von sämtlichen Funktionen in der SAirGroup ent-
hoben wurde und folglich ab diesem Zeitpunkt auch nicht mehr Konzern-CEO der
SAirGroup und in dieser Eigenschaft faktisches Organ der Swissair war, kann ihm
nicht vorgeworfen werden, dass er in pflichtwidriger Weise unterlassen habe, den
Austritt der Swissair aus dem Cash Pool zu veranlassen.
d. Insgesamt ist festzuhalten, dass der Beklagte 8 in der letzten Phase seiner
Tätigkeit für die SAirGroup vom 20. Januar 2001 bis am 15. März 2001 in seiner
Eigenschaft als Interims Konzern-CEO der SAirGroup zwar faktisches Organ der
Swissair war, doch können dem Beklagten 8 während seiner Amtszeit - insbeson-
dere auch in der Phase vom 20. Januar 2001 bis zum 15. März 2001 - keine
Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Betrieb des Cash Pools angelas-
tet werden.
- 106 -
6.9. Beklagte 9 und 10 (I._ und J._)
a. Die Situation der Beklagten 9 und 10 ist identisch - und deckt sich weitge-
hend mit derjenigen des Beklagten 6 -, weshalb auf die Beklagten 9 und 10 im
Folgenden - in Anlehnung an die Ausführungen zum Beklagten 6 - gemeinsam
einzugehen ist; dies bietet sich auch deshalb an, weil die Beklagten 9 und 10
durch den gleichen Rechtsanwalt vertreten sind. Sowohl der Beklagte 9 als auch
der Beklagte 10 waren bis zum Zusammenbruch des Konzerns Verwaltungsräte
der SAirGroup. Weder der Beklagte 9 noch der Beklagte 10 waren formelle Orga-
ne der Swissair, weshalb sie nicht passivlegitimiert sind. Insbesondere waren die
Beklagten 9 und 10 auch keine faktischen Organe der Swissair, weil sie nie in or-
gantypischer Weise für die Swissair handelten. Die Klagen gegen die Beklagten 9
und 10 sind schon deshalb wegen fehlender Passivlegitimation abzuweisen (vgl.
E. IV.4.3). Selbst wenn die Passivlegitimation der Beklagten 9 und 10 zu bejahen
wäre, wären keine Pflichtverletzungen ersichtlich.
b. Die Klägerin wirft den Beklagten 9 und 10 in ihrer Eigenschaft als Verwal-
tungsräte der SAirGroup Pflichtwidrigkeiten in der Organisation der finanziellen
Führung der Swissair vor. Die finanzielle und organisatorische Selbständigkeit der
Swissair in der SAirGroup soll durch die Einführung des Cash Pools und das Sys-
tem der Festgeldanlagen verletzt worden sein (Urk. 1 Rz. 519 ff.). Insbesondere
wirft die Klägerin den Beklagten 9 und 10 vor, dass die Genehmigung der "Finan-
ziellen Richtlinien" vom 16. Dezember 1999 zum Zwangsanschluss der Swissair
zum Cash Pool und zur Anordnung und Gewährung ungesicherter Festgeldanla-
gen der Swissair geführt habe (Urk. 1 Rz. 741).
Die Beklagten 9 und 10 bestreiten eine Verletzung der finanziellen und or-
ganisatorischen Selbständigkeit der Swissair in der SAirGroup (Urk. 69
Rz. 201 ff.).
Die Vorwürfe an die Adresse der Beklagten 9 und 10 sind in verschiedener
Hinsicht nicht überzeugend. Wie dargelegt wurde die finanzielle und organisatori-
sche Selbständigkeit der Swissair in der SAirGroup nicht verletzt (vgl. E. V.5.2).
Es liegt in der Natur der Sache, dass eine Konzernuntergesellschaft mit der Ein-
ordnung in einen Konzern in gewissem Ausmass ihre Selbständigkeit verliert. Als
- 107 -
Folge davon werden gewisse Kompetenzen des Verwaltungsrates der Konzern-
untergesellschaft eingeschränkt und aufgrund der Einordnung auf Konzernebene
wahrgenommen. Die Einschränkung der Verwaltungsratskompetenzen gemäss
Art. 716a Abs. 1 OR ist nicht per se rechtswidrig, solange der Verwaltungsrat der
Konzernuntergesellschaften wie im Fall der Swissair über Restkompetenzen ver-
fügt. Speziell in Bezug auf die "Finanziellen Richtlinien" machen die Beklagten 9
und 10 zu Recht geltend, dass mit der Verabschiedung dieses Dokumentes durch
den Verwaltungsrat der SAirGroup am 16. Dezember 1999 die finanzielle und or-
ganisatorische Selbständigkeit der Swissair nicht verletzt worden sei (Urk. 69
Rz. 213 ff.). Schliesslich weisen die Beklagten 9 und 10 auch zu Recht darauf hin,
dass die "Finanziellen Richtlinien" bereits aus zeitlichen Gründen nichts mit der
Einführung des Cash Pools am 1. Oktober 1999 und der Festgeldanlagen ab
Mai 1997 zu tun haben könnten, weil die "Finanziellen Richtlinien" erst später am
16. Dezember 1999 genehmigt worden seien (Urk. 69 Rz. 203 ff.). Damit erweist
sich in Bezug auf die Beklagten 9 und 10 der Vorwurf, diese hätten die finanzielle
und organisatorische Selbständigkeit der Swissair zugunsten der SAirGroup ge-
opfert, als unbegründet. Eine Verletzung von Art. 716a Abs. 1 OR und der prak-
tisch identisch formulierten Statuten- und Reglementsbestimmungen der Swissair
ist nicht ersichtlich.
c. Weiter wirft die Klägerin den Beklagten 9 und 10 eine pflichtwidrige Bewirt-
schaftung der Aktiven der Swissair vor (Urk. 1 Rz. 540 ff.). Die Beklagten 9 und
10 hätten während ihren Amtszeiten als Verwaltungsräte der SAirGroup den Cash
Pool und die Gewährung von Festgeldanlagen durch die Swissair beenden und
die Rückzahlung der Darlehen veranlassen müssen. Das Unterlassen der Been-
digung der Darlehensbeziehungen sei rechtswidrig gewesen (Urk. 1 Rz. 580 ff.);
insbesondere sei auch rechtswidrig gewesen, dass die Swissair der SAirGroup
noch im September 2001 Festgeld-Darlehen gewährt habe (Urk. 1 Rz. 611).
Diese Vorwürfe werden von den Beklagten 9 und 10 bestritten (Urk. 60
Rz. 224 ff.).
Die Beklagten 9 und 10 waren Verwaltungsräte der SAirGroup und hatte in
dieser Funktion keine Handlungspflichten bei der Swissair. Wie erwähnt waren die
Beklagten 9 und 10 auch nie faktische Organe der Swissair. Hinzu kommt, dass
- 108 -
zunächst auch materiell keine Handlungspflicht bestanden hätte, weil die konzern-
internen Darlehensbeziehungen bis am 31. Dezember 2000 marktkonform und
damit nicht zu beanstanden waren (vgl. E. V.5.3). Der Vorwurf der Verletzung der
Sorgfaltspflicht bei der Vermögensanlage (Art. 717 Abs. 1 OR) und der Verletzung
der aktienrechtlichen Bestimmungen zum Schutz des Eigenkapitals (Art. 678
Abs. 2 und Art. 680 Abs. 2 OR) ist in dieser Phase unbegründet.
Mit dem Vorliegen der revidierten und genehmigten Jahresrechnung 2000
der SAirGroup wäre jedoch klar geworden, dass die Bonität der Finance BV und
der SAirGroup per Bilanzstichtag 31. Dezember 2000 fraglich geworden war und
dass die konzerninternen Darlehen nicht mehr Marktbedingungen entsprachen.
Zudem wäre mit dem Vorliegen der revidierten und genehmigten Jahresrechnung
2000 der Swissair klar geworden, dass die Swissair per Bilanzstichtag
31. Dezember 2000 nicht über genügend ausschüttbare Mittel verfügte, die für die
Aufrechterhaltung nicht mehr marktkonformer konzerninterner Darlehen erforder-
lich gewesen wären. Wenn die Beklagten 9 und 10 faktische Organe der Swissair
gewesen wären (sie waren es nicht), dann wären sie verpflichtet gewesen, das
Notwendige zur Einhaltung der aktienrechtlichen Kapitalschutzvorschriften
(Art. 678 Abs. 2 OR und Art. 680 Abs. 2 OR) vorzukehren. Zutreffend machen die
Beklagten 9 und 10 jedoch geltend, dass die Klägerin nicht darlege, welche Unter-
lassungen ihnen vorzuwerfen seien (Urk. 69 Rz. 246 ff.). Bereits in Bezug auf die
Beklagten 2 und 4 sowie 6 wurde dargelegt, dass es Sache der Klägerin gewesen
wäre, genau anzugeben, was die Beklagten, die damals noch im Amt gewesen
waren, hätten vorkehren müssen, um den rechtswidrigen Zustand zu beheben.
d. Selbst wenn die Beklagten 9 und 10 passivlegitimiert wären (sie sind es
nicht), wäre die Klägerin ihrer Obliegenheit nicht nachgekommen, klar anzugeben,
welches die rechtmässigen Handlungspflichten der damals noch amtierenden
Verwaltungsräten der SAirGroup - u.a. der Beklagten 9 und 10 - gewesen wären.
Ein pflichtwidriges Verhalten der Beklagten 9 und 10 ist damit nicht dargetan.
6.10. Beklagter 11 (K._)
a Der Beklagte 11 war bis am 25. April 2001 Vizepräsident des Verwaltungs-
rats der SAirGroup. In dieser Eigenschaft war der Beklagte 11 kein formelles Or-
- 109 -
gan der Swissair, weshalb er nicht passivlegitimiert ist. Insbesondere war der Be-
klagte 11 auch kein faktisches Organ der Swissair, weil er nie in organtypischer
Weise für die Swissair handelte. Schon deshalb ist die Klage wegen fehlender
Passivlegitimation abzuweisen (vgl. E. IV.4.3). Selbst wenn die Passivlegitimation
zu bejahen wäre, wären keine Pflichtverletzungen des Beklagten 11 ersichtlich.
b Die Klägerin wirft dem Beklagten 11 in seiner Eigenschaft als Vizepräsident
des Verwaltungsrates der SAirGroup Pflichtwidrigkeiten in der Organisation der fi-
nanziellen Führung der Swissair vor. Die finanzielle und organisatorische Selb-
ständigkeit der Swissair in der SAirGroup soll durch die Einführung und den Be-
trieb des Cash Pools sowie durch das System der Festgeldanlagen verletzt wor-
den sein (Urk. 1 Rz. 519 ff.). Insbesondere wirft die Klägerin dem Beklagten 11
vor, dass der Erlass des "Financial Manual" und die Genehmigung der "Finanziel-
len Richtlinien" zum Zwangsanschluss der Swissair an den Cash Pool und zur
Anordnung und Gewährung ungesicherter Festgeldanlagen der Swissair geführt
habe (Urk. 1 Rz. 741).
Der Beklagte 11 bestreitet eine Verletzung der finanziellen und organisatori-
schen Selbständigkeit der Swissair in der SAirGroup (Urk. 53 Rz. 164 ff.).
Die Vorwürfe an die Adresse des Beklagten 11 sind in verschiedener Hin-
sicht nicht überzeugend. Wie dargelegt wurde die finanzielle und organisatorische
Selbständigkeit der Swissair in der SAirGroup nicht verletzt (vgl. E. V.5.2). Es liegt
in der Natur der Sache, dass eine Konzernuntergesellschaft mit der Einordnung in
einen Konzern in gewissem Ausmass ihre Selbständigkeit verliert. Als Folge da-
von werden gewisse Kompetenzen des Verwaltungsrates der Konzernunterge-
sellschaft eingeschränkt und aufgrund der Einordnung auf Konzernebene wahr-
genommen. Die Einschränkung der Verwaltungsratskompetenzen gemäss
Art. 716a Abs. 1 OR ist nicht per se rechtswidrig, solange der Verwaltungsrat der
Konzernuntergesellschaften wie im Fall der Swissair über Restkompetenzen ver-
fügt. Speziell in Bezug auf die "Finanziellen Richtlinien" macht der Beklagte 11 zu
Recht geltend, dass mit der Verabschiedung dieses Dokumentes durch den Ver-
waltungsrat der SAirGroup am 16. Dezember 1999 die finanzielle und organisato-
rische Selbständigkeit der Swissair nicht verletzt worden sei (Urk. 53 Rz. 172 ff.).
Schliesslich weist der Beklagte 11 auch zu Recht darauf hin, dass die "Finanziel-
- 110 -
len Richtlinien" bereits aus zeitlichen Gründen nichts mit der Einführung des Cash
Pools am 1. Oktober 1999 und der Festgeldanlagen ab Mai 1997 zu tun haben
könnten, weil die "Finanziellen Richtlinien" erst später am 16. Dezember 1999 ge-
nehmigt worden seien (Urk. 53 Rz. 166 ff.). Damit erweist sich in Bezug auf den
Beklagten 11 der Vorwurf, dieser habe die finanzielle und organisatorische Selb-
ständigkeit der Swissair zugunsten der SAirGroup geopfert, als unbegründet. Eine
Verletzung von Art. 716a Abs. 1 OR und der praktisch identisch formulierten Sta-
tuten- und Reglementsbestimmungen der Swissair ist nicht ersichtlich.
c. Weiter wirft die Klägerin dem Beklagten 11 eine pflichtwidrige Bewirtschaf-
tung der Aktiven der Swissair vor, weil er während seiner Amtszeit bis am
25. April 2001 als Vizepräsident des Verwaltungsrates der SAirGroup die Beendi-
gung der Darlehensbeziehung im Rahmen des Cash Pools unterlassen zu haben
(Urk. 1 Rz. 580 ff.).
Der Beklagte 11 bestreitet auch diese Vorwürfe (Urk. 53 Rz. 179 ff.).
Der Beklagte 11 war Vizepräsident des Verwaltungsrates der SAirGroup und
hatte in dieser Funktion keine Handlungspflichten bei der Swissair. Wie erwähnt
war der Beklagte 11 auch nie faktisches Organ der Swissair. Hinzu kommt, dass
auch materiell keine Handlungspflicht bestanden hätte, weil die konzerninternen
Darlehensbeziehungen bis am 31. Dezember 2000 marktkonform und damit nicht
zu beanstanden waren (vgl. E. V.5.3). Der Vorwurf der Verletzung der Sorgfalts-
pflicht bei der Vermögensanlage (Art. 717 Abs. 1 OR) und der Verletzung der ak-
tienrechtlichen Bestimmungen zum Schutz des Eigenkapitals (Art. 678 Abs. 2 und
Art. 680 Abs. 2 OR) ist in dieser Phase unbegründet.
Mit dem Vorliegen der revidierten und genehmigten Jahresrechnung 2000
der SAirGroup wäre jedoch klar geworden, dass die Bonität der Finance BV und
der SAirGroup per Bilanzstichtag 31. Dezember 2000 fraglich geworden war und
dass die konzerninternen Darlehen nicht mehr Marktbedingungen entsprachen.
Zudem wäre mit dem Vorliegen der revidierten und genehmigten Jahresrechnung
2000 der Swissair klar geworden, dass die Swissair per Bilanzstichtag
31. Dezember 2000 nicht über genügend ausschüttbare Mittel verfügte, die für die
Aufrechterhaltung nicht mehr marktkonformer konzerninterner Darlehen erforder-
lich gewesen wären. Hingegen ist zu beachten, dass die Jahresrechnung 2000
- 111 -
der SAirGroup erst mit dem Revisionsbericht vom 2. April 2001 (Urk. 2/293
H 2192) und die Jahresrechnung 2000 der Swissair erst mit dem Revisionsbericht
vom 16. Februar 2001 (Urk. 2/84) definitiv wurden. Da der Beklagte 11 bereits am
25. April 2001 aus dem Verwaltungsrat der SAirGroup ausgeschieden war, ist
nicht klar, was er bis zu diesem Zeitpunkt hätte vorkehren müssen. Zudem macht
der Beklagte 11 zutreffend geltend, dass die Klägerin nicht substantiiert dargelegt
habe, was er (der Beklagte 11) in seiner Eigenschaft als Vizepräsident des Ver-
waltungsrat der SAirGroup in Bezug auf die Teilnahme der Swissair am konzern-
weiten Cash Pool hätte vorkehren müssen (Urk. 53 Rz. 192 ff.). Es wäre Sache
der Klägerin gewesen, genau anzugeben, was der Beklagte 11 in der Zeit unmit-
telbar vor seinem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat der SAirGroup am 25. April
2001 in Bezug auf die nicht mehr marktkonformen Darlehen, welche die Swissair
der Finance BV weiterhin gewährte, hätte vorkehren müssen.
d. Selbst wenn der Beklagte 11 passivlegitimiert wäre (er ist es nicht), könnten
ihm keine Pflichtverletzungen während seiner Amtszeit bis am 25. April 2001 im
Zusammenhang der Fortführung des Cash Pools und der weiteren Teilnahme der
Swissair daran angelastet werden.
6.11. Beklagter 12 (L._)
a. Der Beklagte 12 war bis am 23. Mai 2001 Konzern-CFO der SAirGroup. In
dieser Eigenschaft hatte der Beklagte 12 als Mitglied der Konzernleitung der
SAirGroup sowohl die Konzernfinanzen als auch die Finanzen der Konzernunter-
gesellschaften zu verantworten, weshalb er bis am 23. Mai 2001 faktisches Organ
der Swissair war. Die Passivlegitimation des Beklagten 12 ist damit für sein Ver-
halten während seiner Amtszeit bis am 23. Mai 2001 zu bejahen (Vgl. E. IV.4.3).
b. Die Klägerin wirft dem Beklagten 12 keine Pflichtwidrigkeiten im Zusam-
menhang mit der finanziellen Führung der Swissair vor (in Urk. 1 Rz. 519 ist der
Beklagte 12 nicht aufgeführt). Hingegen macht die Klägerin geltend, der Beklag-
te 12 habe während seiner Amtszeit als Konzern-CFO der SAirGroup die Aktiven
der Swissair pflichtwidrig bewirtschaftet (Urk. 1 Rz. 580 ff.).
Der Beklagte 12 bestreitet ein pflichtwidriges Verhalten (Urk. 57 Rz. 105 ff.).
- 112 -
Wie erläutert waren die konzerninternen Darlehensbeziehungen bis am
31. Dezember 2000 marktkonform (vgl. E. V.5.3). Die Teilnahme am Cash Pool
und die Gewährung von Festgeld-Darlehen waren bis zu diesem Zeitpunkt nicht
zu beanstanden. Mit dem Vorliegen der revidierten und genehmigten Jahresrech-
nung 2000 der SAirGroup wäre jedoch klar geworden, dass die Bonität der Fi-
nance BV und der SAirGroup per Bilanzstichtag 31. Dezember 2000 fraglich ge-
worden war und dass die konzerninternen Darlehen nicht mehr Marktbedingun-
gen entsprachen. Zudem wäre mit dem Vorliegen der revidierten und genehmig-
ten Jahresrechnung 2000 der Swissair klar geworden, dass die Swissair per Bi-
lanzstichtag 31. Dezember 2000 nicht über genügend ausschüttbare Mittel verfüg-
te, die für die Aufrechterhaltung nicht mehr marktkonformer konzerninterner Dar-
lehen erforderlich gewesen wären. Spätestens nach Vorliegen der revidierten und
genehmigten Jahresrechnungen 2000 der SAirGroup und der Swissair wäre der
Beklagte 12 in seiner Eigenschaft als Konzern-CFO der SAirGroup und als fakti-
sches Organ der Swissair verpflichtet gewesen, geeignete Massnahmen zum
Schutz des Kapitals der Swissair zu ergreifen. Allerdings legt die Klägerin nicht
dar, was der Beklagte 12 hätte vorkehren müssen, als sich herausstellte, dass die
konzerninternen Darlehen nicht mehr marktkonform waren. In Bezug auf den Be-
klagten 2 scheint die Klägerin davon auszugehen, dass dieser verpflichtet gewe-
sen wäre, dafür zu sorgen, dass die Swissair aus dem von der Finance BV ge-
führten Cash Pool austrete; alsdann hätte die Swissair "ihre Liquidität auf eigenen
Konten bei solventen Banken anlegen und dort belassen" müssen (Urk. 1
Rz. 645). Allerdings scheint die Klägerin selbst Zweifel an der Plausibilität ihrer
Auffassung zu haben, dass eine Gesellschaft im Überlebenskampf die zurückver-
langten konzerninternen Darlehen bei einer solventen Bank auf eigenen Konten
"anlegt" und dort "belässt", damit diese Mittel nach ihrem Zusammenbruch den
Gläubigern zur Verfügung stehen. Für die Beklagte 4 scheint die Klägerin nämlich
davon auszugehen, dass die Swissair die zurückgeforderte Liquidität nicht nur bei
solventen Banken hätte "anlegen" und dort "belassen" müssen (Urk. 1 Rz. 649),
sondern dass die Liquidität "im Bedarfsfall zur Bestreitung betriebsnotwendiger
Kosten der Klägerin [hätten] benutzt werden können" (Urk. 1 Rz. 653), womit sie
nicht mehr für die Gläubiger zur Verfügung gestanden wären. Die Klägerin äus-
- 113 -
sert sich damit nicht klar zum rechtmässigen Verhalten, das von den Organen der
Swissair - und damit nebst dem Beklagten 2 auch von den Konzern-CEO's und -
CFO's als faktische Organe der Swissair - zu verlangen gewesen wäre. Es bleibt
letztlich unklar, ob in Bezug auf die Cash Pool- und Festgeld-Guthaben die Hand-
lungsoption "anlegen und auf eigenen Konten belassen" oder die Handlungsopti-
on "anlegen, auf eigenen Konten belassen und im Bedarfsfall benutzen" hätte
gewählt werden müssen. Falls die Handlungsoption "anlegen, auf eigenen Konten
belassen und im Bedarfsfall benutzen" zu wählen gewesen wäre, stellt sich über-
dies die Frage, ob nicht die vom Beklagten 12 gewählte Handlungsoption sinnvol-
ler war, dem Konzern Darlehen zur Verfügung zu stellen, welche dieser im Inte-
resse des Konzerns und mittelbar auch im Interesse der Swissair verwenden
konnte.
c. Insgesamt ist festzuhalten, dass der Beklagte 12 in seiner Eigenschaft als
Konzern-CEO der SAirGroup - und damit als faktisches Organ der Swissair - ver-
pflichtet gewesen wäre, nach Vorliegen der revidierten und genehmigten Jahres-
rechnungen 2000 der SAirGroup und der Swissair die durch die nicht mehr markt-
konformen konzerninternen Darlehen entstandene rechtswidrige Situation zu be-
heben. Allerdings kommt die Klägerin ihrer Obliegenheit nicht nach, klar anzuge-
ben, welches die rechtmässigen Handlungspflichten des Beklagten 12 in seiner
verbleibenden Amtszeit bis am 23. Mai 2001 gewesen wären. Eine pflichtwidriges
Verhalten der Beklagten 12 ist damit nicht dargetan.
6.12. Beklagte 13 (M._)
a. Die Beklagte 13 war bis am 25. April 2001 Verwaltungsrätin der SAirGroup.
In dieser Eigenschaft war die Beklagte 13 kein formelles Organ der Swissair,
weshalb sie nicht passivlegitimiert ist. Insbesondere war die Beklagte 13 auch
kein faktisches Organ der Swissair, weil sie nie in organtypischer Weise für die
Swissair handelte. Schon deshalb ist die Klage wegen fehlender Passivlegitimati-
on abzuweisen (vgl. E. IV.4.3). Selbst wenn die Passivlegitimation zu bejahen wä-
re, wären keine Pflichtverletzungen der Beklagten 13 ersichtlich.
- 114 -
b. Die Klägerin wirft der Beklagten 13 in ihrer Eigenschaft als Verwaltungsrätin
der SAirGroup Pflichtwidrigkeiten in der Organisation der finanziellen Führung der
Swissair vor. Die finanzielle und organisatorische Selbständigkeit der Swissair in
der SAirGroup soll durch die Einführung und den Betrieb des Cash Pools sowie
durch das System der Festgeldanlagen verletzt worden sein (Urk. 1 Rz. 519 ff.).
Insbesondere wirft die Klägerin der Beklagten 13 vor, dass der Erlass des "Finan-
cial Manual" und die Genehmigung der "Finanziellen Richtlinien" zum Zwangsan-
schluss der Swissair an den Cash Pool und zur Anordnung und Gewährung un-
gesicherter Festgeldanlagen der Swissair geführt habe (Urk. 1 Rz. 741).
Die Beklagte 13 bestreitet eine Verletzung der finanziellen und organisatori-
schen Selbständigkeit der Swissair in der SAirGroup (Urk. 51 Rz. 167 ff.).
Die Vorwürfe an die Adresse der Beklagten 13 sind in verschiedener Hin-
sicht nicht überzeugend. Wie dargelegt wurde die finanzielle und organisatorische
Selbständigkeit der Swissair in der SAirGroup nicht verletzt (vgl. E. V.5.2). Es liegt
in der Natur der Sache, dass eine Konzernuntergesellschaft mit der Einordnung in
einen Konzern in gewissem Ausmass ihre Selbständigkeit verliert. Als Folge da-
von werden gewisse Kompetenzen des Verwaltungsrates der Konzernunterge-
sellschaft eingeschränkt und aufgrund der Einordnung auf Konzernebene wahr-
genommen. Die Einschränkung der Verwaltungsratskompetenzen gemäss
Art. 716a Abs. 1 OR ist nicht per se rechtswidrig, solange der Verwaltungsrat der
Konzernuntergesellschaften wie im Fall der Swissair über Restkompetenzen ver-
fügt. Speziell in Bezug auf die "Finanziellen Richtlinien" macht die Beklagte 13 zu
Recht geltend, dass mit der Verabschiedung dieses Dokumentes durch den Ver-
waltungsrat der SAirGroup am 16. Dezember 1999 die finanzielle und organisato-
rische Selbständigkeit der Swissair nicht verletzt worden sei (Urk. 69 Rz. 213 ff.).
Schliesslich weist die Beklagte 13 auch zu Recht darauf hin, dass die "Finanziel-
len Richtlinien" bereits aus zeitlichen Gründen nichts mit der Einführung des Cash
Pools am 1. Oktober 1999 und der Festgeldanlagen ab Mai 1997 zu tun haben
könnten, weil die "Finanziellen Richtlinien" erst am 16. Dezember 1999 genehmigt
worden seien (Urk. 51 Rz. 169 ff.). Damit erweist sich in Bezug auf die Beklag-
ten 13 der Vorwurf, diese habe die organisatorische und finanzielle Selbständig-
keit der Swissair zugunsten der SAirGroup geopfert, als unbegründet. Eine Ver-
- 115 -
letzung von Art. 716a Abs. 1 OR und der praktisch identisch formulierten Statu-
ten- und Reglementsbestimmungen der Swissair ist nicht ersichtlich.
c. Weiter wirft die Klägerin der Beklagten 13 eine pflichtwidrige Bewirtschaf-
tung der Aktiven der Swissair vor, weil sie während ihrer Amtszeit bis am 25. April
2001 als Verwaltungsrätin der SAirGroup die Beendigung der Darlehensbezie-
hung im Rahmen des Cash Pools unterlassen zu haben (Urk. 1 Rz. 580 ff.).
Die Beklagte 13 bestreitet auch diese Vorwürfe (Urk. 51 Rz. 197 ff.).
Die Beklagte 13 war Verwaltungsrätin der SAirGroup und hatte in dieser
Funktion keine Handlungspflichten bei der Swissair. Wie erwähnt war die Beklag-
te 13 auch nie faktisches Organ der Swissair. Hinzu kommt, dass auch materiell
keine Handlungspflicht bestand hätte, weil die konzerninternen Darlehensbezie-
hungen bis am 31. Dezember 2000 marktkonform und damit nicht zu beanstan-
den waren (vgl. E. V.5.3). Der Vorwurf der Verletzung der Sorgfaltspflicht bei der
Vermögensanlage (Art. 717 Abs. 1 OR) und der Verletzung der aktienrechtlichen
Bestimmungen zum Schutz des Eigenkapitals (Art. 678 Abs. 2 und Art. 680 Abs. 2
OR) ist in dieser Phase unbegründet.
Mit dem Vorliegen der revidierten und genehmigten Jahresrechnung 2000
der SAirGroup wäre jedoch klar geworden, dass die Bonität der Finance BV und
der SAirGroup per Bilanzstichtag 31. Dezember 2000 fraglich geworden war und
dass die konzerninternen Darlehen nicht mehr Marktbedingungen entsprachen.
Zudem wäre mit dem Vorliegen der revidierten und genehmigten Jahresrech-
nung 2000 der Swissair klar geworden, dass die Swissair per Bilanzstichtag
31. Dezember 2000 nicht über genügend ausschüttbare Mittel verfügte, die für die
Gewährung nicht marktkonformer konzerninterner Darlehen erforderlich gewesen
wären. Dabei ist zu beachten, dass die Revision der Jahresrechnung 2000 der
SAirGroup erst mit dem Revisionsbericht vom 2. April 2001 (Urk. 2/293 H 2192)
und die Jahresrechnung 2000 der Swissair erst mit dem Revisionsbericht vom
16. Februar 2001 (Urk. 2/84) definitiv wurden. Da die Beklagte 13 bereits am
25. April 2001 aus dem Verwaltungsrat der SAirGroup ausgeschieden war, ist
nicht klar, was sie bis zu diesem Zeitpunkt hätte vorkehren müssen.
- 116 -
d. Selbst wenn die Beklagte 13 passivlegitimiert wäre (sie ist es nicht), könnten
ihr keine Pflichtverletzungen während ihrer Amtszeit bis am 25. April 2001 im Zu-
sammenhang der Fortführung des Cash Pools und der weiteren Teilnahme der
Swissair daran angelastet werden.
6.13. Beklagter 14 (N._)
a. Der Beklagte 14 war bis am 25. April 2001 Verwaltungsrat der SAirGroup. In
dieser Eigenschaft war der Beklagte 14 kein formelles Organ der Swissair, wes-
halb er nicht passivlegitimiert ist. Insbesondere war der Beklagte 14 auch kein
faktisches Organ der Swissair, weil er nie in organtypischer Weise für die Swissair
handelte. Schon deshalb ist die Klage wegen fehlender Passivlegitimation abzu-
weisen (vgl. E. IV.4.3). Selbst wenn die Passivlegitimation zu bejahen wäre, wä-
ren keine Pflichtverletzungen des Beklagten 14 ersichtlich.
b. Die Klägerin wirft dem Beklagten 14 in seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat
der SAirGroup Pflichtwidrigkeiten in der Organisation der finanziellen Führung der
Swissair vor. Die finanzielle und organisatorische Selbständigkeit der Swissair in
der SAirGroup soll durch die Einführung und den Betrieb des Cash Pools sowie
durch das System der Festgeldanlagen verletzt worden sein (Urk. 1 Rz. 519 ff.).
Insbesondere wirft die Klägerin dem Beklagten 14 vor, dass der Erlass des "Fi-
nancial Manual" und die Genehmigung der "Finanziellen Richtlinien" zum
Zwangsanschluss der Swissair an den Cash Pool und zur Anordnung und Ge-
währung ungesicherter Festgeldanlagen der Swissair geführt habe (Urk. 1
Rz. 741).
Der Beklagte 14 bestreitet eine Verletzung der finanziellen und organisatori-
schen Selbständigkeit der Swissair in der SAirGroup (Urk. 65 Rz. 175 ff.).
Die Vorwürfe an die Adresse des Beklagten 14 sind in verschiedener Hin-
sicht nicht überzeugend. Wie dargelegt wurde die finanzielle und organisatorische
Selbständigkeit der Swissair in der SAirGroup nicht verletzt (vgl. E. V.5.2). Es liegt
in der Natur der Sache, dass eine Konzernuntergesellschaft mit der Einordnung in
einen Konzern in gewissem Ausmass ihre Selbständigkeit verliert. Als Folge da-
von werden gewisse Kompetenzen des Verwaltungsrates der Konzernunterge-
sellschaft eingeschränkt und aufgrund der Einordnung auf Konzernebene wahr-
- 117 -
genommen. Die Einschränkung der Verwaltungsratskompetenzen gemäss
Art. 716a Abs. 1 OR ist nicht per se rechtswidrig, solange der Verwaltungsrat der
Konzernuntergesellschaften wie im Fall der Swissair über Restkompetenzen ver-
fügt. Speziell in Bezug auf die "Finanziellen Richtlinien" macht der Beklagte 14 zu
Recht geltend, dass mit der Verabschiedung dieses Dokumentes durch den Ver-
waltungsrat der SAirGroup am 16. Dezember 1999 die finanzielle und organisato-
rische Selbständigkeit der Swissair nicht verletzt worden sei (Urk. 65 Rz. 187 ff.).
Schliesslich weist der Beklagte 14 auch zu Recht darauf hin, dass die "Finanziel-
len Richtlinien" bereits aus zeitlichen Gründen nichts mit der Einführung des Cash
Pools am 1. Oktober 1999 und der Festgeldanlagen ab Mai 1997 zu tun haben
könnten, weil die "Finanziellen Richtlinien" erst später am 16. Dezember 1999 ge-
nehmigt worden seien (Urk. 65 Rz. 177 ff.). Damit erweist sich in Bezug auf den
Beklagten 14 der Vorwurf, dieser habe die finanzielle und organisatorische Selb-
ständigkeit der Swissair zugunsten der SAirGroup geopfert, als unbegründet. Eine
Verletzung von Art. 716a Abs. 1 OR und der praktisch identisch formulierten Sta-
tuten- und Reglementsbestimmungen der Swissair ist nicht ersichtlich.
c. Weiter wirft die Klägerin dem Beklagten 14 eine pflichtwidrige Bewirtschaf-
tung der Aktiven der Swissair vor, weil er während seiner Amtszeit bis am
25. April 2001 als Verwaltungsrat der SAirGroup die Beendigung der Darlehens-
beziehung im Rahmen des Cash Pools unterlassen zu haben (Urk. 1 Rz. 580 ff.).
Der Beklagte 14 bestreitet auch diese Vorwürfe (Urk. 65 Rz. 204 ff.).
Der Beklagte 14 war Verwaltungsrat der SAirGroup und hatte in dieser
Funktion keine Handlungspflichten bei der Swissair. Wie erwähnt war der Beklag-
te 14 auch nie faktisches Organ der Swissair. Hinzu kommt, dass auch materiell
keine Handlungspflicht bestand hätte, weil die konzerninternen Darlehensbezie-
hungen bis am 31. Dezember 2000 marktkonform und damit nicht zu beanstan-
den waren (vgl. E. V.5.3). Der Vorwurf der Verletzung der Sorgfaltspflicht bei der
Vermögensanlage (Art. 717 Abs. 1 OR) und der Verletzung der aktienrechtlichen
Bestimmungen zum Schutz des Eigenkapitals (Art. 678 Abs. 2 und Art. 680 Abs. 2
OR) ist in dieser Phase unbegründet.
Mit dem Vorliegen der revidierten und genehmigten Jahresrechnung 2000
der SAirGroup wäre jedoch klar geworden, dass die Bonität der Finance BV und
- 118 -
der SAirGroup per Bilanzstichtag 31. Dezember 2000 fraglich geworden war und
dass die konzerninternen Darlehen nicht mehr Marktbedingungen entsprachen.
Zudem wäre mit dem Vorliegen der revidierten und genehmigten Jahresrech-
nung 2000 der Swissair klar geworden, dass die Swissair per Bilanzstichtag
31. Dezember 2000 nicht über genügend ausschüttbare Mittel verfügte, die für die
Gewährung nicht marktkonformer konzerninterner Darlehen erforderlich gewesen
wären. Dabei ist zu beachten, dass die Revision der Jahresrechnung 2000 der
SAirGroup erst mit dem Revisionsbericht vom 2. April 2001 (Urk. 2/293 H 2192)
und die Jahresrechnung 2000 der Swissair erst mit dem Revisionsbericht vom
16. Februar 2001 (Urk. 2/84) definitiv wurden. Da der Beklagte 14 bereits am
25. April 2001 aus dem Verwaltungsrat der SAirGroup ausgeschieden war, ist
nicht klar, was er bis zu diesem Zeitpunkt hätte vorkehren müssen.
d. Selbst wenn der Beklagte 14 passivlegitimiert wäre (er ist es nicht), könnten
ihm keine Pflichtverletzungen während seiner Amtszeit bis am 25. April 2001 im
Zusammenhang der Fortführung des Cash Pools und der weiteren Teilnahme der
Swissair daran vorgeworfen werden.
VI. Schaden
1. Einleitendes
Wie erläutert ist keine Pflichtverletzung der Beklagten dargetan (vgl. E. V). Eine
weitere Voraussetzung für die aktienrechtliche Verantwortlichkeit wäre das Vorlie-
gen eines Schadens. Im Sinn einer Alternativbegründung ist im Folgenden zu prü-
fen, ob für den Fall einer Pflichtverletzung eines oder mehrerer Beklagter ein
Schaden dargetan wäre. Zunächst sind im Sinn eines Überblicks die wesentlichen
Vorbringen der Klägerin zum Schaden darzustellen (nachfolgend E. VI.2). Sodann
sind die grundsätzlichen Einwände der 14 Beklagten zu skizzieren (nachfolgend
E. VI.3). Nach einem kurzen Überblick über die Besonderheit bei Verantwortlich-
keit von mehreren Organen (nachfolgend E. VI.4), ist zunächst in allgemeiner
Form auf den eingeklagten Schaden einzugehen (nachfolgend E. VI.5), bevor ge-
- 119 -
prüft wird, ob und für welchen Schaden die einzelnen Beklagten individuell ver-
antwortlich sind (nachfolgend E. VI.6).
2. Wesentliche Vorbringen der Klägerin
Die Klägerin macht gegen alle 14 Beklagten die Vermögensverminderung als
Schaden geltend, welche aus dem Verlust der Cash Pool-Forderung gegenüber
der Finance BV resultieren soll (sog. Cash Pool-Schaden). Die Klägerin beziffert
den Cash Pool-Schaden im Hauptstandpunkt auf CHF 67'126'458.33,
USD 42'512'608.02 und EUR 7'429'968.19 (gemäss Klage) bzw.
EUR 6'347'707.10 (gemäss Replik), je zuzüglich Zins (Urk. 1 Rz. 655 ff., insbes.
Rz. 671). Im Eventualstandpunkt beziffert die Klägerin den Cash Pool-Schaden
umgerechnet in Schweizer Franken auf CHF 178'511'561.13 zuzüglich Zins
(Urk. 1 Rz. 695). Ansprüche auf allfällige, nach dem Urteilszeitpunkt fällig wer-
dende Nachlassdividenden werden den Beklagten Zug um Zug gegen Zahlung
des Schadens abgetreten (Urk. 1 Rz. 696).
Zusätzlich zum Cash Pool-Schaden macht die Klägerin gegenüber den Beklagten
2, 4, 6, 9 und 10 die Vermögensverminderung als Schaden geltend, welche aus
dem Verlust der Festgeld-Forderung gegenüber der SAirGroup resultieren soll
(sog. Festgeld-Schaden). Die Klägerin beziffert den Festgeld-Schaden im Haupt-
standpunkt auf CHF 70'000'000.00, GBP 1'900'00.00, JPY 500'000'000.00,
JPY 790'000'000.00, JPY 900'000.00, SEK 3'500'000.00 und USD 7'000'000.00,
je zuzüglich Zins (Urk. 1 Rz. 673 ff., insbes. Rz. 680). Im Eventualstandpunkt wird
der Festgeld-Schaden in Schweizer Franken umgerechnet und auf
CHF 103'757'796.40 zuzüglich Zins beziffert (Urk. 1 Rz. 700). Ansprüche auf all-
fällige, nach dem Urteilszeitpunkt fällig werdende Nachlassdividenden werden
den Beklagten Zug um Zug gegen Zahlung des Schadens abgetreten (Urk. 1
Rz. 701).
3. Wesentliche Entgegnungen der Beklagten
Die Beklagten machen geltend, dass der Schaden nach der Differenztheorie zu
ermitteln sei. Dabei sei der Vermögensstand nach dem schädigenden Ereignis mit
- 120 -
dem hypothetischen Vermögensstand ohne das schädigende Ereignis zu verglei-
chen. Die Klägerin habe bereits den Stand des Vermögens nach dem schädigen-
de Ereignis falsch dargestellt, weil sie insbesondere übersehen habe, dass die
ausstehende Festgeld-Forderung gegenüber der SAirGroup (vollständig) und die
ausstehende Cash Pool-Forderung gegenüber der Finance BV (zumindest teil-
weise) durch Verrechnung hätten getilgt werden können; abgesehen davon habe
die Klägerin die ausstehenden Cash Pool-Forderungen falsch berechnet. Über-
dies gehe die Klägerin von falschen Annahmen zum hypothetischen Vermögens-
stand ohne das schädigende Ereignis aus; die Beklagten machen diesbezüglich
geltend, dass sich das Vermögen gleich entwickelt hätte, wenn sie sich so verhal-
ten hätten, wie es die Klägerin verlange (Urk. 63 Rz. 936 ff. [B1], Urk. 49
Rz. 1050 ff. [B2,4], Urk. 59 Rz. 400 ff. [B3]; Urk. 61 Rz. 366 ff. [B5]; Urk. 55
Rz. 400 ff. [B6]; Urk. 69 Rz. 417 ff. [B7,9,10]; Urk. 67 Rz. 420 ff. [B8]; Urk. 53
Rz. 307 ff. [B11]; Urk. 57 Rz. 364 ff. [B12]; Urk. 51 Rz. 360 ff. [B13]; Urk. 65
Rz. 370 ff. [B14]).
4. Verantwortlichkeit von mehreren Beklagten
Die Verantwortlichkeitsklage richtet sich gegen 14 Beklagte. Wenn mehrere Per-
sonen für einen Schaden ersatzpflichtig sind, so ist jede von ihnen insoweit mit
den anderen solidarisch haftbar, als ihr der Schaden aufgrund ihres eigenen Ver-
schuldens und der Umstände persönlich zurechenbar ist (Art. 759 Abs. 1 OR).
Der Kläger kann mehrere Beteiligte gemeinsam für den Gesamtschaden einkla-
gen und verlangen, dass das Gericht im gleichen Verfahren die Ersatzpflicht jedes
einzelnen Beklagten festsetzt (Art. 759 Abs. 2 OR). Diese Regelung der differen-
zierten Solidarität entbindet den Geschädigten nach Rechtsprechung und Lehre
von der Obliegenheit, schon in der Klage die individuellen Schadensbeiträge und
Pflichtverletzungen jedes einzelnen Beklagten zu substantiieren. Vielmehr genügt
es, wenn der Kläger einen "Verursacherkreis" bezeichnet und die Personen ein-
klagt, die dazu gehören können. Diese Erleichterung für den Kläger bringt das
Gesetz dadurch zum Ausdruck, dass der Kläger "mehrere Beteiligte gemeinsam
für den Gesamtschaden einklagen" kann (Art. 759 Abs. 2 OR). Allerdings haften
die einzelnen Beteiligten nur insofern, als sie den Schaden aufgrund eigener
- 121 -
Pflichtverletzungen persönlich verursacht haben. Dies bringt das Gesetz dadurch
zum Ausdruck, dass die beklagte Partei nur haftet, wenn "ihr der Schaden auf-
grund ihres eigenen Verschuldens und der Umstände persönlich zurechenbar ist"
(Art. 759 Abs. 1 OR) (OG/ZH, LB090023 vom 16. Mai 2011, E. III.1., S. 21 f.
["Roscor"]; OG/ZH, LB110046 vom 8. September 2014, E. V.2.2., S. 63 f. ["Flight-
lease"]; BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 479 ff., insbes. Rz. 496 f.). Im vorliegenden Fall
durfte sich die Klägerin darauf beschränken, die 14 Beklagte in zwei "Verursa-
cherkreise" einzuteilen. Gegenüber allen Beklagten macht die Klägerin den Cash
Pool-Schaden geltend. Zusätzlich zum Cash Pool-Schaden macht sie gegenüber
den Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 auch den Festgeld-Schaden geltend. Diese Vor-
gehen ist aufgrund der genannten Grundsätze der differenzierten Solidarität zu-
lässig.
5. Allgemeines zum eingeklagten Festgeld- und Cash Pool-Schaden
5.1. Unterscheidung zwischen Erfüllungs- und Schadenersatzanspruch:
Verwendung eines falschen Schadensbegriffs
5.1.1. Erfüllungsanspruch
Bei der Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung am 5. Oktober 2001
verfügte die Klägerin über Cash Pool-Forderungen (in den Währungen CHF, EUR
und USD) gegenüber der Finance BV sowie über Festgeld-Forderungen (in den
Währungen CHF, USD, GBP, YEN und SKR) gegenüber der SAirGroup. Der Klä-
gerin steht ein Erfüllungsanspruch gegen die Finance BV (Cash Pool-
Forderungen) bzw. gegen die SAirGroup (Festgeld-Forderungen) zu. Der Erfül-
lungsanspruch in Bezug auf die Cash Pool-Forderungen wurde im Insolvenzver-
fahren der Finance BV kolloziert. Hinsichtlich des Erfüllungsanspruchs im Bezug
auf die Festgeld-Forderungen gegenüber der SAirGroup verhält es sich kompli-
zierter; diesbezüglich wurde die Kollokation zunächst nach Art. 59 Abs. 3 KOV
einstweilen ausgesetzt; erst mit Vergleich vom 21./22. September 2016 zwischen
der Klägerin und der SAirGroup in Nachlassliquidation wurde eine Vergleichsfor-
derung im Insolvenzverfahren der SAirGroup kolloziert (Urk. 140 mit Hinweis auf
Urk. 141/1).
- 122 -
5.1.2. Schadenersatzanspruch
Im vorliegenden Verfahren macht die Klägerin einen Schadenersatzanspruch ge-
gen die Organe der Swissair aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit geltend. Der
Schadenersatzanspruch ist viel anspruchsvoller zu berechnen als der Erfüllungs-
anspruch. Nach der Rechtsprechung des Bundesgericht ist der Schaden die un-
gewollte Verminderung des Reinvermögens. Der Schaden kann in einer Vermin-
derung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Ge-
winn bestehen. Der Schaden entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärti-
gen Stand des Vermögens und dem hypothetischen Stand des Vermögens ohne
das schädigende Verhalten oder Ereignis (allgemein BGE 132 III 186 E. 8.1
S. 205; speziell für das Verantwortlichkeitsrecht BGE 142 III 23 E. 4.1 S. 27 f. mit
Hinweisen). Nach der Differenztheorie sind somit zwei Vermögensstände mitei-
nander zu vergleichen, nämlich der Vermögensstand mit dem schädigenden Er-
eignis und der hypothetische Vermögensstand ohne das schädigende Ereignis
(BGE 127 III 73 E. 4a S. 75 f.).
5.1.3. Unzulässige Gleichsetzung des Erfüllungs- und Schadenersatzan-
spruchs
Die Klägerin kann gegenüber den 14 Beklagten nur Schadenersatzansprüche -
und keine Erfüllungsansprüche aus den Darlehensverträgen mit der Finance BV
und SAirGroup - geltend machen. Die Klägerin führt denn auch aus, dass zur Be-
rechnung des Schadens die Differenz des hypothetischen Vermögensstandes
ohne das schädigende Verhalten und des Vermögensstandes mit dem schädi-
genden Verhalten massgebend sei (Urk. 1 Rz. 614 ff.). In Bezug auf den hypothe-
tischen Vermögensstand ohne das schädigende Verhalten gibt sie an, dass die
Swissair bei einem Austritt aus dem Cash Pool und bei der Nichterneuerung der
Festgeldanlagen im September 2001 die entsprechenden Vermögenswerte auf
eigenen Konten bei solventen Banken angelegt und dort belassen hätte (Urk. 1
Rz. 645). Dies sagt jedoch nichts über den für die Schadenersatzberechnung
massgebenden Stand des Reinvermögens der Swissair aus. Da die Swissair
nach übereinstimmender Darstellung der Parteien den Flugbetrieb jedenfalls fort-
zusetzen hatte - nachfolgend wird ausführlich darauf zurück zu kommen sein
- 123 -
(vgl. E. VI.5.2.2.2.1) -, hätte die Swissair aus dem Flugbetrieb laufend Erträge er-
zielt und Aufwendungen gehabt. Dadurch hätte sich das Reinvermögen laufend
verändert, auch wenn die konzerninternen Darlehen zurückgefordert (Cash Pool)
oder nicht mehr erneuert (Festgeld-Anlagen) worden wären und die entsprechen-
den Beträge auf eigenen Konten bei solventen Banken angelegt und dort belas-
sen worden wären. Das Rückfordern und Nichterneuern von konzerninternen Dar-
lehen ist kein aussagekräftiger Vorgang für die Entwicklung des Reinvermögens
einer Gesellschaft. Die Klägerin fokussiert lediglich auf einen einzelnen Vermö-
gensbestandteil - nämlich die konzerninternen Darlehen - und äussert sich nicht
zur Differenz des gesamten Reinvermögens mit und ohne dem angeblich pflicht-
widrigen Verhalten der Beklagten. Die Gleichsetzung des Schadenersatzan-
spruchs gegenüber den Beklagten aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit mit
dem Erfüllungsanspruch gegen die Finance BV und die SAirGroup aus den Cash
Pool- und Festgeld-Darlehensverträgen ist unzutreffend. Die Klägerin geht von ei-
nem falschen Schadensbegriff aus. Schon aus diesem Grund ist ein Schaden im
Sinn der Differenztheorie nicht dargetan.
5.2. Kein Schaden nach der Differenztheorie dargetan
5.2.1. Einleitendes
Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass der Schadenersatzanspruch (ent-
sprechend der Differenz des gesamten Reinvermögens mit und ohne pflichtwidri-
gem Verhalten) dem Erfüllungsanspruch (entsprechend der Höhe der ausstehen-
den Forderung) gleichzusetzen wäre, wäre kein Schaden dargetan. Wie sich im
Folgenden nämlich zeigen wird, geht die Klägerin von falschen Annahmen zur
hypothetischen Höhe der Cash Pool- und Festgeld-Guthaben ohne das angeblich
schädigende Ereignis aus (nachfolgend E. VI.5.2.1) und scheitert zumindest teil-
weise daran, die effektive Höhe der Guthaben aus den konzerninternen Darlehen
aufgrund des angeblich schädigenden Verhaltens anzugeben (nachfolgend
E. VI.5.2.2), weshalb auch bei Anwendung der Differenztheorie kein Schaden
dargetan ist (nachfolgend E. VI.5.2.3).
- 124 -
5.2.2. Hypothetische Höhe des Guthabens ohne das schädigende Ereignis
5.2.2.1. Vorbringen der Parteien
a. Zu prüfen ist die Frage, wie es sich mit dem Cash Pool- und dem Festgeld-
Guthaben verhalten hätte, wenn die Beklagten rechtzeitig und rechtmässig ge-
handelt hätten. Massgebend ist die Entwicklung dieser Vermögenswerte, wenn
die Swissair nach dem 31. Dezember 2000 aus dem Cash Pool ausgetreten und
im September 2001 die Festgeld-Darlehen an die SAirGroup nicht mehr erneuert
hätte.
b. Die Klägerin macht geltend, dass die Beklagten die Liquidität der Swissair
nicht der SAirGroup bzw. der Finance BV hätten zur Verfügung stellen dürfen,
sondern auf eigenen Konti bei solventen Banken hätte anlegen und dort belassen
müssen (Urk. 1 Rz. 645). In Bezug auf die Cash Pool-Guthaben folgert die Kläge-
rin:
"Die Klägerin hätte bei pflichtgemässem Handeln der Beklagten 1-14 über ihre Cash Pool Darlehen von zuletzt CHF 67'126'458.33, USD 42'512'608.02 und EUR 34'768'969.19 im Gegenwert von CHF 187'174'008.14 per September 2001 jederzeit verfügen können" (Urk. 1 Rz. 652).
Und in Bezug auf die Festgeldanlagen führt die Klägerin aus:
"Die Klägerin hätte deshalb bei pflichtgemässem Handeln der  2, 4, 6, 9 und 10 über Festgeldanlagen bei Banken im Wert von JPY 1'290'900'000, CHF 70'000'000, USD 7'000'000, SEK 3'500'000 und GBP 1'900'000 im Gegenwert von CHF 103'757'796.40 auch am 28. September 2001 und danach frei verfügen können" (Urk. 1 Rz. 650).
Nach der Darstellung der Klägerin wären die Cash Pool- und Festgeld-Guthaben
bei pflichtgemässem Verhalten der Beklagten anlässlich der Bewilligung der pro-
visorischen Nachlassstundung für die Swissair am 5. Oktober 2001 in voller Höhe
zur anteiligen Befriedigung der Forderungen der Gläubiger zur Verfügung gestan-
den (Urk. 81 Rz. 1316).
- 125 -
c. Die Beklagten wenden dagegen ein, dass die Klägerin ihre Festgeld- und
Cash Pool-Guthaben bis zur eigenen Nachlassstundung für die Aufrechterhaltung
des Flugbetriebes verwendet hätten. Deshalb wären diese Mittel auch ohne das
angeblich schädigende Ereignis - kein rechtzeitiger Austritt aus dem Cash Pool
und Erneuerung der Festgeld-Anlagen im September 2001 - vollständig aufge-
braucht worden (Urk. 63 Rz. 950 ff. [B1]; Urk. 49 Rz. 1049 ff. [B2,4]; Urk. 59
Rz. 415 ff. [B3]; Urk. 61 Rz. 381 ff. [B5]; Urk. 55 Rz. 415 ff. [B6]; Urk. 69
Rz. 432 ff. [B7,9,10]; Urk. 67 Rz. 425 ff. [B8]; Urk. 53 Rz. 311 ff. [B11]; Urk. 57
Rz. 368 [B12]; Urk. 51 Rz. 375 [B13]; Urk. 65 Rz. 385 ff. [B14]).
5.2.2.2. Unbestrittene Annahmen
5.2.2.2.1. Der Flugbetrieb der Swissair musste unter allen Umständen aufrecht
erhalten werden
a. Als erste Prämisse ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die
Swissair nach der übereinstimmenden Meinung der Parteien den Flugbetrieb un-
ter allen Umstanden aufrechterhalten musste.
b. Der Sachwalter der Swissair (Rechtsanwalt U._) hielt in seinem Bericht
vom 28. November 2001 an den Nachlassrichter des Bezirksgerichts Bülach fest,
dass eine Einstellung des Flugbetriebes der Klägerin nach dem 2. bzw.
5. Oktober 2001 (Grounding und Bewilligung der provisorischen Nachlassstun-
dung) unbedingt verhindert werden müsse und dass die Fortführung des Flugbe-
triebes jedenfalls im Interesse der Swissair und deren Gläubiger sei (Urk. 56/49,
insbes. S. 12 Rz. 3.2, S. 22 f. Rz. 3.3.2, Rz. 3.3.4 und Rz. 4). Diesen Standpunkt,
den der Sachwalter im Verfahren betreffend Bewilligung der Nachlassstundung
vertrat, muss sich die Klägerin anrechnen lassen. Konsequenterweise geht auch
die Klägerin in der Replik ausdrücklich davon aus, dass der Konkurs der Swissair
unter allen Umständen zu vermeiden gewesen sei (Urk. 81 Rz. 779 ff.), weil im
Konkursfall namhafte Erstklassforderungen hätten kolloziert werden müssen
(Urk. 81 Rz. 820) und die Drittklassgläubiger keine Dividende erhalten hätten
(Urk. 81 Rz. 830).
- 126 -
c. Wie die Klägerin gehen auch die Beklagten davon aus, dass der Flugbetrieb
auf jeden Fall fortgeführt werden musste und ein Konkurs der Swissair nicht in
Frage kam. Wörtlich halten mehrere Beklagte fest: "Wenn es der Sachwalter als
eine Pflicht ansah, die Einstellung des Flugbetriebes unbedingt zu verhindern,
durften auch die Verantwortlichen im September 2001 (und in der Zeit davor) die
Option der Aufrechterhaltung des Flugbetriebes der Swissair als eine zulässige
Handlungsvariante ansehen" (Urk. 49 Rz. 1064 ff., Rz. 1071 [B2,4]; Urk. 59
Rz. 417 ff., Rz. 422 [B3]; Urk. 61 Rz. 383 ff., Rz. 388 [B5]; Urk. 55 Rz. 415 ff.,
Rz. 422 [B6]; Urk. 69 Rz. 434 ff., Rz. 439 [B7,9,10]; Urk. 67 Rz. 427 ff., Rz. 432
[B8]; Urk. 65 Rz. 386 ff., Rz. 393 [B14]; inhaltlich gleich Urk. 63 Rz. 950 ff. [B1];
Urk. 53 Rz. 311 ff. [B11]; Urk. 57 Rz. 368 [B12]; Urk. 51 Rz. 375 ff. [B13]).
d. Damit ergibt sich, dass die Parteien übereinstimmend davon ausgehen,
dass die Handlungsvariante "sofortiger Konkurs mit Einstellung des Flugbetrie-
bes" keine Option war. Vielmehr bestand von Anfang an Einigkeit darin, dass der
Flugbetrieb unbedingt fortgeführt werden musste. Bezeichnenderweise macht die
Klägerin auch keinen "Verschleppungsschaden" wegen verspäteter Überschul-
dungsanzeige (Art. 725 Abs. 2 OR), sondern einen Schaden wegen dem Ausfall
der Cash Pool- und Festgeld-Forderungen geltend.
5.2.2.2.2. Für die Finanzierung des Flugbetriebes der Swissair waren nach dem
Grounding bzw. nach der Bewilligung der provisorischen Nachlass-
stundung zwei Bundesdarlehen in der Höhe von CHF 450 Mio. und
CHF 1'000 Mio. erforderlich
a. Als zweite Prämisse steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass für die Auf-
rechterhaltung des Flugbetriebes namhafte finanzielle Mittel erforderlich gewesen
wären.
b. Am 17. September 2001 - das heisst wenige Tage nach den Terroranschlä-
gen vom 11. September 2001 in den USA - hielten die Beklagten 2 und 4
(B._ und D._) anlässlich einer Sitzung in Bern mit Vertretern des Eidge-
nössischen Finanzdepartementes (BR Kaspar Villiger und Peter Siegenthaler)
fest, dass der Konzern (SAirGroup) einen zusätzlichen Liquiditätsbedarf von
- 127 -
CHF 500 Mio. bis CHF 1'000 Mio. haben könnte. Dies ist unbestritten (Urk. 1
Rz. 259 [K]; Urk. 63 Rz. 1188 [B1]; Urk. 49 Rz. 871 ff. [B2,4]; Urk. 59 Rz. 1088 ff.
[B3]; Urk. 61 Rz. 1045 ff. [B5]; Urk. 55 Rz. 1057 ff. [B6]; Urk. 69 Rz. 1050 ff.
[B7,9,10]; Urk. 51 Rz. 1047 ff. [B13]; Urk. 65 Rz. 1064 ff. [B14]; sinngemäss auch
Urk. 67 Rz. 1063 ff. [B8]; Urk. 53 Rz. 789 ff. [B11]) und wird auch in der Recht-
sprechung festgehalten (BGE 135 III 276 S. 277).
c. Was sich nach den Terroranschlägen vom 11. September 2001 in den USA
bereits ankündigte, bestätigte sich kurze Zeit später. Nach dem Grounding vom
2. Oktober 2001 und der Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung für die
Swissair am 5. Oktober 2001 stellte sich heraus, dass zur Sicherstellung des
Flugbetriebes durch die Swissair zusätzliche Liquidität erforderlich war. Zu diesem
Zweck gewährte die Schweizerische Eidgenossenschaft der Klägerin (Swissair
Schweizerische Luftverkehrs-Aktiengesellschaft in Nachlassstundung) mit öffent-
lich-rechtlichem Darlehensvertrag vom 5. Oktober 2001 ein zinsloses Darlehen
von CHF 450 Mio. Zum Gegenstand und Zweck des Darlehens wurde folgendes
festgehalten (Urk. 56/306 S. 1):
"Art. 1. Gegenstand und Zweck 1 Gegenstand des vorliegenden Vertrages bildet die Gewährung eines zinsfreien Darlehens des Bundes an Swissair zur Sicherstellung des Flugbetriebes durch Swissair bis am 28. Oktober 2001. 2 Das Darlehen soll im öffentlichen Interesse die Weiterführung des Flugbetriebes und dessen geordnete Übertragung auf eine neue  Airline (Crossair) erlauben. 3 Das Darlehen wird ferner in der Erwägung gewährt, dass die Banken UBS und Credit Suisse Mittel zur Erhaltung der airlinenahen  im Interesse der Gläubiger zur Verfügung stellen.
In der Folge stellte sich heraus, dass zur Sicherung des Flugbetriebes zusätzliche
Liquidität erforderlich wurde. Zu diesem Zweck wurde zusätzlich zum öffentlich-
rechtlichen Darlehensvertrag vom 5. Oktober 2001 über CHF 450 Mio. (Grundver-
trag) ein zweiter öffentlich-rechtlicher Darlehensvertrag zwischen der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft und der Klägerin (Swissair Schweizerische Luftver-
kehrs-Aktiengesellschaft in Nachlassstundung) über ein zinsloses Darlehen von
- 128 -
CHF 1'000 Mio. erforderlich. Zum Gegenstand und Zweck dieses zweiten Darle-
hens (Ergänzungsvertrag) wurde folgendes festgehalten (Urk. 56/50 S. 2):
"Art. 2 Gegenstand und Zweck 1 Gegenstand des vorliegenden Ergänzungsvertrages bildet die  eines Darlehens des Bundes an Swissair, damit diese im  Interesse bis am 29. März 2002 einen reduzierten  sicherstellen und danach einen entsprechender neuer Flugbetrieb von einer neuen nationalen Fluggesellschaft (Crossair) betrieben  kann. 2 ...
3 Das Darlehen wird unter dem Vorbehalt gewährt, dass  und interessierte Kantone namhafte finanzielle Mittel zur  der unabdingbaren flugnahmen Betriebe und zur Deckung des zusätzlichen Eigenkapitalbedarfs bei Crossair zur Verfügung stellen werden."
Damit ist urkundlich ausgewiesen, dass nach dem Grounding und der Bewilligung
der provisorischen Nachlassstundung zur Fortführung des Flugbetriebes zusätzli-
che finanzielle Mittel erforderlich waren, wobei alleine der Bund im Rahmen von
zwei Darlehen insgesamt CHF 1'450 Mio. zur Verfügung stellte. Dies ist auch un-
bestritten (Urk. 81 Rz. 1314 ff. [K]; Urk. 63 Rz. 965 ff. [B1]; Urk. 49 Rz. 1081 ff.
[B2,4], Urk. 59 Rz. 433 ff. [B3]; Urk. 61 Rz. 399 ff. [B5]; Urk. 55 Rz. 433 f. [B6];
Urk. 69 Rz. 50 f. [B7,9,10]; Urk. 67 Rz. 443 f. [B8]; Urk. 53 Rz. 328 f. [B11];
Urk. 51 Rz. 392 f. [B13]; Urk. 65 Rz. 404 f. [B14]).
5.2.2.3. Folgerung aus den unbestrittenen Annahmen
Aus der Tatsache, dass die Swissair den Flugbetrieb im Interesse der Gläubiger
aufrecht erhalten musste (E. VI.5.2.2.2.1) und dass die Swissair dafür zusätzliche
Liquidität benötigte (E. VI.5.2.2.2.2), ergibt sich ohne Weiteres, dass die Swissair
die nach dem 1. Januar 2001 zurückgeforderten Cash Pool-Guthaben und die im
September 2001 nicht erneuerten Festgeld-Anlagen für die Finanzierung des
Flugbetriebes hätten verwenden und aufbrauchen müssen, bevor sie seitens des
Bundes die ohnehin zusätzlich notwendige Liquidität erhalten hätte. Selbst wenn
die Swissair ihre Cash Pool-Guthaben in der Höhe von zuletzt umgerechnet
CHF 178'511'561.13 nicht der Finance BV zur Verfügung gestellt hätte und selbst
wenn die Swissair im September 2001 die Festgeld-Anlagen bei der SAirGroup im
- 129 -
Betrag von umgerechnet CHF 103'757'796.40 nicht erneuert hätte, hätten diese
Beträge für die Finanzierung des Flugbetriebes, der unbestritten im Interesse der
Gläubiger stand, verwendet werden müssen. Die Darstellung der Klägerin, die
Swissair hätte die entsprechenden Beträge auf eigenen Konten bei solventen
Banken anlegen und behalten müssen, so dass diese schliesslich zur Befriedi-
gung der Gläubiger zur Verfügung gestanden wären (Urk. 81 Rz. 1316), ist unrea-
listisch. Damit sind die Annahmen der Klägerin zur hypothetischen Höhe der Cash
Pool- und Festgeld-Guthaben bei rechtmässigem und rechtzeitigem Handeln der
Beklagten unzutreffend.
5.2.3. Effektive Höhe der Guthaben nach dem schädigenden Ereignis
5.2.3.1. Ausstehende Festgeld-Forderungen
5.2.3.1.1. Nominalwert der Festgeld-Forderungen
Nach Darstellung der Klägerin soll die Swissair in Bezug auf die sieben im Sep-
tember 2001 getätigten Festgeld-Anlagen einen Forderungsausfall erlitten haben.
Nominal beliefen sich die Festgeld-Forderungen beim Zusammenbruch der
SAirGroup auf CHF 70'000'000.00, GBP 1'900'00.00, JPY 500'000'000.00,
JPY 790'000'000.00, JPY 900'000.00, SEK 3'500'000.00 und USD 7'000'000.00.
Umgerechnet beliefen sich die sieben ausstehenden Festgeld-Forderungen auf
CHF 103'757'796.40.
5.2.3.1.2. Die Möglichkeit einer Verrechnung kann offen gelassen werden
In der Klageantwort wenden die Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 in erster Linie ein,
dass die sieben Festgeld-Forderungen der Swissair gegenüber der SAirGroup in
der Gesamthöhe von umgerechnet CHF 103'757'796.40 mit einer von der
SAirGroup im Nachlassverfahren der Swissair angemeldeten Forderung in der
Höhe von CHF 167'521'659.44 hätte verrechnet und dadurch getilgt werden kön-
nen. Da eine Tilgung durch Verrechnung möglich sei, liege gar kein Forderungs-
ausfall vor (Urk. 49 Rz. 1055 [B2,4], Urk. 55 Rz. 405 ff. [B6]; Urk. 69 Rz. 422 ff.
[B9,10]). Wie es sich mit der Verrechenbarkeit verhält, muss nicht vertieft werden,
weil sich im Folgenden ergeben wird, dass die Höhe des effektiven Forderungs-
- 130 -
ausfalls nicht bekannt (E. VI.5.2.3.1.3) und auch nicht bestimmbar ist
(E. VI.5.2.3.1.3).
5.2.3.1.3. Die Höhe des Ausfalls der Festgeld-Forderungen ist nicht bekannt
a. In der Insolvenz der Darlehensnehmerin (SAirGroup) entspricht der Forde-
rungsausfall nicht automatisch dem Nominalwert der ausstehenden Darlehensfor-
derungen. Vom Nominalwert der Forderungen ist nämlich die künftige Insolvenz-
dividende abzuziehen. Diese Dividende ist im Zeitpunkt des Verantwortlichkeits-
prozesses oft noch nicht bekannt. In dieser Situation muss der Kläger mit der Gel-
tendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche nicht zwingend zuwarten, bis der
Forderungsausfall (Nominalwert der Forderung abzüglich Insolvenzdividende) de-
finitiv bekannt ist. Vielmehr kann der Kläger vom Beklagten den gesamten Darle-
hensbetrag fordern, wenn er dem Beklagten die künftige Insolvenzdividende ab-
tritt. Dadurch muss der Beklagte nur den effektiven Darlehensausfall (als Diffe-
renz zwischen dem Nominalwert der Forderung und der Insolvenzdividende) tra-
gen (BGE 111 II 164 E. 1 S. 167, 108 Ib 100 E. 1c). Im vorliegenden Fall macht
die Klägerin von dieser Möglichkeit Gebrauch, indem sie die sieben Festgeld-
Forderungen im Gesamtbetrag von umgerechnet CHF 103'757'796.40 einklagt
und den Beklagten die zu erwartende Insolvenzdividende abtritt.
b. In der Klageantwort machten die Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 geltend, dass
im Nachlassverfahren der Swissair die Kollokation der oben genannten Forderung
der SAirGroup in der Höhe von CHF 167'521'659.44 nach Art. 59 Abs. 3 KOV
einstweilen ausgesetzt worden sei (Urk. 49 Rz. 1056 [B2,4]; Urk. 55 Rz. 406 [B6];
Urk. 69 Rz. 423 [B9,10]). In der Replik bestätigte die Klägerin, dass die Kollokati-
on der SAirGroup-Forderung in der Höhe von CHF 167'521.659.44 im Nachlass-
verfahren der Klägerin einstweilen ausgesetzt worden sei (Urk. 81 Rz. 164), und
ergänzt, dass auch die Kollokation der von der Swissair im Nachlassverfahren der
SAirGroup angemeldete Forderung, welche auch die streitgegenständlichen sie-
ben Festgeld-Forderungen in der Gesamthöhe von umgerechnet
CHF 103'757'796.44 umfasst, einstweilen nach Art. 59 Abs. 3 KOV ausgesetzt
worden sei (Urk. 81 Rz. 1310 mit Hinweis auf Urk. 82/74, ausdrücklich bestätigt
auch in Urk. 141/1 S. 2). Als Konsequenz davon hält die Klägerin wörtlich fest:
- 131 -
"Bestand und Höhe der von der SAirGroup und der Klägerin angemeldeten For-
derungen stehen noch nicht fest" (Urk. 81 Rz. 1310 Abs. 4). Gestützt auf diese
Bemerkung der Klägerin machten die Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 in der Duplik
geltend, dass der Bestand und die Höhe der streitgegenständlichen sieben Fest-
geld-Forderungen gegenüber der SAirGroup nach der eigenen Darstellung der
Klägerin unsicher seien (Urk. 109 Rz. 109 ff. [B2,4]; Urk. 113 Rz. 51 ff. [B6];
Urk. 107 Rz. 55 ff. [B9,10]). Auf diese Duplikvorbringen der Beklagten kann abge-
stellt werden, weil es sich nicht um Dupliknoven, sondern um eine Bestätigung
der klägerischen Replikbehauptungen handelt und weil sich die Klägerin zu dieser
Thematik in ihrer Noveneingabe vom 15. November 2016 äussern konnte
(Urk. 140) und dabei ausdrücklich bestätigte, dass die Kollokation der gegenseiti-
gen Forderungen der Swissair in Nachlassliquidation und der SAirGroup in Nach-
lassliquidation einstweilen ausgesetzt worden sei (Urk. 141/1 S. 2).
c. Die Parteien gehen somit übereinstimmend davon aus, dass die Kollokation
der streitgegenständlichen sieben Festgeld-Forderungen im Nachlass der
SAirGroup gemäss Art. 59 Abs. 3 KOV einstweilen ausgesetzt war (Urk. 81
Rz. 1310 [K] sowie Urk. 109 Rz. 109 ff. [B2,4], Urk. 113 Rz. 51 ff. [B6] und
Urk. 107 Rz. 55 ff. [B9,10]). Dies ist auch urkundlich belegt (Urk. 82/74). Wenn
aber die behaupteten Ansprüchen der Klägerin in der Höhe von umgerechnet
CHF 103'757'796.40 im Nachlass der SAirGroup nicht rechtskräftig kolloziert wa-
ren, kann auch nicht gesagt werden, im Sinn der genannten Rechtsprechung
(BGE 111 II 164 ff.) sei die Höhe des Forderungsausfalls, nämlich in der Höhe der
kollozierten Forderung abzüglich der Insolvenzdividende im Nachlass der
SAirGroup, bekannt. Die Klägerin hält selbst zutreffend fest und ist darauf zu be-
haften, dass "Bestand und Höhe der von der SAirGroup und der Klägerin ange-
meldeten Forderungen noch nicht feststehen" (Urk. 81 Rz. 1310).
5.2.3.1.4. Die Höhe des Ausfalls der Festgeld-Forderungen ist auch nicht be-
stimmbar
a. Nach Durchführung des doppelten Schriftenwechsels scheint auch die Klä-
gerin festgestellt zu haben, dass die behaupteten sieben Festgeld-Forderungen,
die in "Bestand und Höhe noch nicht feststehen" (so die Klägerin in Urk. 81
- 132 -
Rz. 1310), keine Grundlage für Verantwortlichkeitsansprüche bilden können. In
einer Noveneingabe vom 15. November 2016 teilte die Klägerin mit, dass die
SAirGroup in Nachlassliquidation mit ihr (der Klägerin) am 21./22. September
2016 einen Vergleich betreffend Kollokation gegenseitiger Forderungen geschlos-
sen habe (Urk. 140 mit Hinweis auf Urk. 141/1). In diesem Vergleich sei eine ihr
zustehende Forderung in der Höhe von CHF 1,5 Mia. rechtskräftig in der
3. Klasse im Kollokationsplan der SAirGroup in Nachlassliquidation kolloziert wor-
den (Urk. 140 Rz. 6 ff.). Weiter habe die SAirGroup in Nachlassliquidation ihre im
Nachlassverfahren der Swissair zur Kollokation angemeldete Forderung von
CHF 167'521'659.44 vollumfänglich zurückgezogen (Urk. 140 Rz. 10 ff.). Die Ver-
gleichsparteien hätten keine Forderungen durch Verrechnung getilgt, sondern sie
- die Klägerin - habe ihre Forderung auf CHF 1,5 Mia. reduziert, und die
SAirGroup in Nachlassliquidation habe auf ihre Forderungen (von ursprünglich
CHF 167'521'659.44) verzichtet. In Bezug auf die anerkannte Forderung sei die
Forderung aus dem Gründungsdarlehen von CHF 1'050'522'000.00 sowie die
sieben Festgeld-Forderungen, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bil-
deten, als ausgewiesen und dividendenberechtigt beurteilt worden (Urk. 140
Rz. 12 ff.).
b. Die Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 halten in ihrer Stellungnahme zur Novenein-
gabe fest, dass nun feststehe, dass die ursprünglich sieben Festgeld-
Forderungen nie kolloziert worden seien und mit dem Einverständnis der Klägerin
auch nicht mehr kolloziert werden könnten; die sieben Festgeld-Forderungen (ba-
sierend auf dem Rechtsgrund "Festgeld-Darlehen") seien untergegangen und
durch eine einzige Pauschalforderung (basierend auf dem Rechtsgrund "Ver-
gleich") ersetzt worden; die sieben ursprünglichen Festgeld-Forderungen seien in
der neuen Vergleichsforderung rechtlich und wirtschaftlich nicht mehr enthalten
(Urk. 144 Rz. 6 f., 56 ff. und 65 ff. [B2,4]; Urk. 147 Rz. 6 ff., 56 ff. und 65 ff. [B6];
Urk. 152 Rz. 6 ff., 56 ff. und 65 ff. [B9,10]).
c. Aus verschiedenen Gründen gelingt es der Klägerin auch mit der neuen Ar-
gumentation nicht, die Höhe der Festgeld-Forderungen darzutun. Erstens ist da-
von auszugehen, dass die ursprünglichen sieben Festgeld-Forderungen in der
- 133 -
Höhe von umgerechnet CHF 103'757'796.00, die Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens bilden, untergegangen sind, weil sie unter Einschluss von weiteren
Forderungen durch eine gesamthafte Vergleichs-Forderung im Gesamtbetrag von
CHF 1,5 Mia. abgelöst wurden und aufgrund der Saldoklausel in der Vereinba-
rung vom 21./22. September 2016 untergingen (Urk. 141/1 Ziff. 5). Zweitens ist
nicht klar, ob und inwieweit in der nunmehr kollozierten Forderung im Gesamtbe-
trag von CHF 1,5 Mia. die streitgegenständlichen sieben Festgeld-Forderungen
im Gesamtbetrag von CHF 103'757'796.40 enthalten sind; die Klägerin führt nur
aus, dass sie ursprünglich ein Forderungspaket in der Höhe von rund CHF 4 Mia.
- darunter auch die Festgeld-Forderungen von CHF 103'757'796.40 - zur Kolloka-
tion angemeldet habe und diese Gesamtforderung nunmehr vergleichsweise auf
CHF 1,5 Mia. reduziert habe; sie unterlässt es aber anzugeben, ob die sieben
Festgeld-Forderungen im Rahmen der Reduktion um CHF 2,5 Mia. (von CHF 4
Mia. auf CHF 1,5 Mia.) erlassen wurden, ob sie in einem anteilsmässigen Umfang
von 37,5% (CHF 1,5 Mia. entspricht 37.5% von CHF 4 Mia.) oder in vollem Um-
fang in der kollozierten Gesamtforderung von CHF 1,5 Mia. enthalten sein soll.
Drittens weisen die Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 zutreffend darauf hin, dass hin-
sichtlich der neuen - vergleichsweise festgelegten Kollokationsforderung von
CHF 1,5 Mia. keine Abtretung gemäss BGE 111 II 164 ff. angeboten worden sei
(Urk. 144 Rz. 73 [B2,4], Urk. 147 Rz. 73 [B6], Urk. 152 Rz. 73 [B9,10]). Und vier-
tens wäre fraglich, ob der Vergleich zwischen dem Liquidator der SAirGroup
(Rechtsanwalt U._) und dem von diesem eingesetzten Liquidator-
Stellvertreter der Swissair (Rechtsanwalt Dr. X._) als unzulässiges Insichge-
schäft zu qualifizieren wäre, welches sich die Beklagten ohnehin nicht entgegen
halten lassen müssten. Insgesamt ist die Höhe der ausstehenden Festgeld-
Forderungen unklar und nicht bestimmbar.
5.2.3.2. Ausstehende Cash Pool-Forderung: Höhe kann offen gelassen werden
5.2.3.2.1. Einleitendes
Der Cash Pool-Schaden wird gegenüber allen 14 Beklagten geltend gemacht. Die
Parteien sind sich einig, dass die Swissair gegenüber der Finance BV beim Zu-
- 134 -
sammenbruch der SAirGroup Cash Pool-Forderungen im Nominalwert von
CHF 67'126'458.33, USD 42'512'608.02 und EUR 34'768'969.19 hatte.
5.2.3.2.2. Umstrittene Berechnung des Forderungsausfalls
a. Der Nominalwert der ausstehenden Cash Pool-Forderungen von
CHF 67'126'458.33, USD 42'512'608.02 und EUR 34'768'969.19 entspricht nicht
dem tatsächlichen Forderungsausfall, weil Abschlagszahlungen und Zinsen zu
berücksichtigen sind. Allerdings berechnen die Parteien den effektiven Ausfall der
Cash Pool-Forderungen unterschiedlich.
b. Die Klägerin geht vom seinerzeitigen Guthaben der Swissair gegenüber der
Finance BV von CHF 67'126'458.33, USD 42'512'608.02 und EUR 34'768'969.19
aus. Hinsichtlich des EUR-Cash Pool-Guthabens von EUR 34'768'969.19 zog die
Klägerin die zwischenzeitlich im Konkurs der Finance BV in EUR ausbezahlten
Konkursdividenden ab und rechnete den zwischenzeitlich aufgelaufenen Scha-
denszins hinzu. Als Folge davon macht die Klägerin in der Klage nur
EUR 7'429'968.19 und in der Replik wegen weiterer Dividendenzahlungen nur
noch EUR 6'347'707.10 geltend. Im Eventualstandpunkt wird der Cash Pool-
Schaden in Schweizer Franken umgerechnet und auf CHF 178'511'561.13 bezif-
fert (gemäss Klage und Replik).
c. Die Beklagten wählen einen anderen Ansatz der Berechnung des effektiven
Forderungsausfalls. Die Beklagten gehen davon aus, dass sich das ausstehen-
den Cash Pool-Guthaben der Swissair aufgrund eines Saldo-Vergleichs mit der
Finance BV auf EUR 115,277 Mio. belaufe; in diesem Betrag seien die Zinsen
enthalten. Ausgehend von diesem Betrag seien Abschlagszahlungen von
EUR 24,074 Mio. und EUR 8,646 Mio. zu berücksichtigen, so dass sich der Aus-
fall der Cash Pool-Forderung auf noch EUR 82,557 Mio. belaufen habe. Weiter
habe die SAirGroup die Guthaben der Swissair gegenüber der Finance BV garan-
tiert; da aus der Differenz zwischen den Festgeldanlagen der Swissair bei der
SAirGroup (CHF 103'757'796.40) und der kollozierten Forderung der SAirGroup
gegenüber der Swissair (CHF 167'521'659.00) ein Restforderungssaldo zuguns-
ten der SAirGroup von CHF 63,764 Mio. bestanden habe, sei dieser Betrag - bzw.
- 135 -
umgerechnet EUR 42,918 Mio. - mit der angeblich ausstehenden Cash Pool-
Forderung verrechenbar. Insgesamt beständen somit Ausstände im Zusammen-
hang mit der Cash Pool-Forderung gegenüber der Finance BV von höchstens
EUR 39,639 Mio. (Urk. 63 Rz. 967 ff. [B1], Urk. 49 Rz. 1084 ff. [B2,4], Urk. 59
Rz. 438 ff. [B3]; Urk. 61 Rz. 401 ff. [B5]; Urk. 55 Rz. 435 ff. [B6], Urk. 69
Rz. 452 ff. [B7,9,10]; Urk. 51 Rz. 394 [B13]; Urk. 65 Rz. 406 ff. [B14]). Die Beklag-
ten 8, 11, 12, die nur für die ausgefallene Cash Pool-Forderung eingeklagt wer-
den, gehen von einer vollständigen Tilgung dieser Forderung durch Verrechnung
aus (Urk. 67 Rz. 445 ff. [B8]; Urk. 53 Rz. 330 ff. [B11]; Urk. 57 Rz. 369 ff. [B12]).
5.2.3.2.3. Irrelevanz der komplizierten Berechnung des Ausfalls der Cash Pool-
Forderung
Die unterschiedliche und sehr komplexe Berechnung des effektiven Forderungs-
ausfalls muss im vorliegenden Fall nicht weiter vertieft werden. Wie sich nämlich
gezeigt hat, wären die Cash Pool-Guthaben gegenüber der Finance BV auch un-
ter der Annahme des von der Klägerin geforderten Alternativverhaltens nicht für
die Gläubiger zur Verfügung gestanden, weil sie für die Fortführung des Flugbe-
triebes der Swissair verwendet und vollständig aufgebraucht worden wäre, bevor
die Swissair finanzielle Staatshilfe hätte in Anspruch nehmen müssen (vgl.
E. VI.5.2.2).
5.2.4. Fazit für die Schadensberechnung nach der Differenztheorie
Die Angaben der Klägerin zur hypothetischen Höhe ihrer Cash Pool- und Fest-
geld-Guthaben ohne die behaupteten Pflichtverletzungen der Beklagten sind un-
zutreffend (vgl. E. VI.5.2.2). Weiter ist es der Klägerin auch nicht möglich, verläss-
liche Angaben zur Höhe bzw. zum Bestand der ausstehenden Festgeld-Guthaben
zu machen (E. VI.5.2.3). Wenn aber weder die hypothetische Höhe der ausste-
henden Forderungen ohne das schädigende Verhalten noch die effektive Höhe
der ausstehenden Forderungen mit dem schädigenden Verhalten - jedenfalls in
Bezug auf die ausstehende Festgeld-Forderung - angegeben werden können, ist
eine Berechnung des Schadens nach der Differenztheorie ausgeschlossen. Ein
Schaden nach der Differenztheorie ist nicht dargetan.
- 136 -
5.3. Auf weitere Vorbringen im Zusammenhang mit dem Schaden muss
nicht eingegangen werden.
5.3.1. Im Zusammenhang mit dem Gründungsdarlehen wird kein Schaden
geltend gemacht
Nebst den Festgeld-Guthaben (nach Darstellung der Klägerin umgerechnet
CHF 103'757'796.40) und den Cash Pool-Guthaben (nach Darstellung der Kläge-
rin umgerechnet CHF 178'511'561.13) soll die Swissair der SAirGroup auch ein
Gründungsdarlehen gewährt haben (zuletzt angeblich rund CHF 1,050 Mia.). In
Bezug auf mögliche Ausstände im Zusammenhang mit dem Gründungsdarlehen
wird im vorliegenden Verfahren kein Schaden geltend gemacht. Deshalb erübri-
gen sich dazu weitere Ausführungen.
5.3.2. Währung bezüglich der ausgefallenen Festgeld- und Cash Pool-
Forderung
Die Klägerin klagte die Cash Pool- und Festgeld-Forderungen im Hauptstand-
punkt in den Ursprungswährungen (Rechtsbegehren Ziff. 1a und 1b) und im
Eventualstandpunkt umgerechnet in Schweizer Franken ein (Rechtsbegehren
Ziff. 2a und 2b). Da kein Schaden dargetan ist, kann die Währungsfrage offen
bleiben.
5.3.3. Schadenszins
Zwischen den Parteien ist umstritten, ob ein Schadenszins geschuldet ist. Sollte
ein Zins geschuldet sein, ist auch dessen Höhe umstritten. Da kein Schaden dar-
getan ist, erübrigen sich Ausführungen zum Schadenszins. Insbesondere erübri-
gen sich auch Ausführungen zur umstrittenen Frage, ob die der Klägerin zuge-
flossenen Nachlassdividenden in Anwendung von Art. 85 OR vorab auf die Zinsen
anzurechnen sind. Wenn kein Schaden vorliegt, muss darauf nicht eingegangen
werden.
- 137 -
6. Schaden in Bezug auf die einzelnen Beklagten
Bereits im Zusammenhang mit der Haftungsvoraussetzung der Pflichtverletzung
wurde darauf hingewiesen, dass die 14 Beklagten Anspruch darauf haben, dass
sich das Gericht mit ihrer individuellen Situation auseinandersetzt, weil sie zu un-
terschiedlichen Zeiten in unterschiedlichen Funktionen in der Swissair und/oder
SAirGroup tätig waren und für unterschiedliche Beträge verantwortlich gemacht
werden. Dabei lassen sich gewisse Wiederholungen in der Begründung nicht
vermeiden.
6.1. Beklagter 1 (A._)
a. Der Beklagte 1 war bis am 20. Januar 2001 einziger Verwaltungsrat der
Swissair. Als formelles Organ der Swissair ist er für die Handlungen und Unter-
lassungen während seiner Amtsdauer passivlegitimiert. Wie sich gezeigt hat,
können dem Beklagten 1 jedoch keine Pflichtverletzungen vorgeworfen werden.
Insbesondere war die Teilnahme der Swissair am Cash Pool bis am
31. Dezember 2000 unproblematisch. Auch wenn die Swissair praktisch ununter-
brochen Nettogläubigerin der Poolleaderin Finance BV war, kann die Teilnahme
am Cash Pool bis am 31. Dezember 2000 nicht beanstandet werden, weil die
konzerninternen Darlehen bis zu diesem Zeitpunkt marktkonform waren. Die spä-
tere Entwicklung kann dem Beklagten 1 nicht mehr zugerechnet werden, weil die-
ser am 20. Januar 2001 aus sämtlichen Funktionen in der SAirGroup - und damit
auch als einziger Verwaltungsrat der Swissair - ausschied. Da kein pflichtwidriges
Verhalten vorliegt, stellt sich die Frage des Schadens gar nicht.
b. Selbst wenn dem Beklagten 1 ein pflichtwidriges Verhalten während seiner
Amtszeit angelastet werden könnte (was nicht der Fall ist), wäre kein Schaden
dargetan. Die Klägerin macht den Beklagten 1 von Vornherein nur für den Cash
Pool-Schaden verantwortlich. Eingeklagt sind im Eventualstandpunkt umgerech-
net CHF 178'511'561.13. Nach der Rechtsprechung ist der Schaden die ungewoll-
te Verminderung des Reinvermögens. Der Schaden entspricht der Differenz zwi-
schen dem hypothetischen Vermögensstand ohne das schädigende Verhalten
und dem Vermögensstand mit dem schädigenden Verhalten. Im vorliegenden Fall
- 138 -
bezieht sich die Klägerin nicht auf die Differenz dieser Vermögensstände, sondern
auf die Nichterfüllung der Rückzahlungspflicht durch die Finance BV. Der Erfül-
lungsanspruch kann jedoch nicht dem Schadenersatzanspruch gleichgesetzt
werden. Die Klägerin behauptet nicht eine unfreiwillige Verminderung des Rein-
vermögens und macht damit keinen Schadenersatzanspruch geltend, sondern
klagt die ausstehende Cash Pool-Forderung ein und macht damit den Erfüllungs-
anspruch aus der konzerninternen Darlehensbeziehung geltend. Damit geht die
Klägerin von einem falschen Schadensbegriff aus.
Aber auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zutreffenden Scha-
densbegriff ausginge, wäre kein Schaden - im Sinn einer Differenz zwischen der
tatsächlichen und der hypothetischen Höhe der ausstehenden Forderung - darge-
tan. Wenn die Klägerin unterstellt, dass die Swissair bei rechtmässigem Verhalten
ihre Liquidität nicht im Rahmen des Cash Pools der Finance BV zur Verfügung
gestellt hätte, sondern diese Liquidität von zuletzt umgerechnet
CHF 178'511'561.13 auf eigenen Konten bei solventen Banken gehalten hätte,
übersieht sie, dass dieses Guthaben für die Finanzierung des Flugbetriebes, der
nach übereinstimmender Darstellung der Parteien unter allen Umständen hätte
aufrechterhalten werden müssen, hätte verwendet werden müssen. Ihre Annah-
me, dass dieses Guthaben von zuletzt umgerechnet CHF 178'511'561.13 beim
Zusammenbruch der Swissair für deren Gläubiger zur Verfügung gestanden wäre,
ist daher nicht überzeugend. Auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zu-
treffenden Schadensbegriff ausginge, wäre ein Schaden nicht dargetan.
c. In Bezug auf den Beklagten 1 ist somit kein Cash Pool-Schaden dargetan.
6.2. Beklagter 2 (B._)
a. Der Beklagte 2 wurde am 27. April 2000 in den Verwaltungsrat der
SAirGroup gewählt. In dieser Eigenschaft war der Beklagte 2 weder formelles
noch faktisches Organ der Swissair. Ab dem 15. März 2001 war der Beklagte 2
als Konzern-CEO faktisches Organ und ab dem 26. April 2001 als einziges Mit-
glied des Verwaltungsrates und als CEO der Swissair formelles Organ der
Swissair. Als faktisches und formelles Organ der Swissair ist der Beklagte 2 für
seine Handlungen und Unterlassungen ab dem 15. März 2001 passivlegitimiert.
- 139 -
Wie gezeigt, waren die Teilnahme der Swissair am Cash Pool ab dem 1. Januar
2001 und die Erneuerung der Festgeld-Anlagen im September 2001 grundsätzlich
nicht mehr zulässig, weil die konzerninternen Darlehen nicht mehr marktkonform
waren und die Swissair nicht genügend ausschüttbare Mittel für die Gewährung
von nicht marktkonformen Darlehen hatte. Allerdings unterliess es die Klägerin,
klar anzugeben, welches die rechtmässigen Handlungspflichten des Beklagten 2
ab dem 15. März 2001 gewesen wären, weshalb ein pflichtwidriges Verhalten des
Beklagten 2 nicht dargetan ist.
b. Selbst wenn dem Beklagten 2 ein pflichtwidriges Verhalten während der re-
levanten Zeit ab dem 15. März 2001 angelastet worden wäre (was nicht der Fall
ist), wäre kein Schaden dargetan. Die Klägerin macht den Beklagten 2 sowohl für
den Ausfall der Cash Pool-Forderungen (umgerechnet CHF 178'511'561.13) als
auch für den Ausfall der Festgeld-Forderungen (umgerechnet
CHF 103'757'796.40) verantwortlich. Nach der Rechtsprechung ist der Schaden
die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Der Schaden entspricht der
Differenz zwischen dem hypothetischen Vermögensstand ohne das schädigende
Verhalten und dem Vermögensstand mit dem schädigenden Verhalten. Im vorlie-
genden Fall bezieht sich die Klägerin nicht auf die Differenz dieser Vermögens-
stände, sondern auf die Nichterfüllung der Rückzahlungspflicht durch die Fi-
nance BV (Cash Pool-Forderung) und der SAirGroup (Festgeld-Forderung). Der
Erfüllungsanspruch kann jedoch nicht mit dem Schadenersatzanspruch gleichge-
setzt werden. Die Klägerin behauptet nicht eine unfreiwillige Verminderung des
Reinvermögens und macht damit keinen Schadenersatzanspruch geltend, son-
dern klagt die ausstehenden Cash Pool- und Festgeld-Forderung ein und macht
damit den Erfüllungsanspruch aus der konzerninternen Darlehensbeziehung gel-
tend. Damit geht die Klägerin von einem falschen Schadensbegriff aus.
Aber auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zutreffenden Scha-
densbegriff ausginge, wäre kein Schaden - im Sinn einer Differenz zwischen der
tatsächlichen und der hypothetischen Höhe der ausstehenden Forderung - darge-
tan. Wenn die Klägerin unterstellt, dass die Swissair bei rechtmässigem Verhalten
ihre Liquidität nicht im Rahmen des Cash Pools der Finance BV und der Festgeld-
Anlagen der SAirGroup zur Verfügung gestellt hätte, sondern diese Liquidität von
- 140 -
zuletzt umgerechnet CHF 178'511'561.13 und CHF 103'757'796.30 auf eigenen
Konten bei solventen Banken gehalten hätte, übersieht sie, dass dieses Guthaben
für die Finanzierung des Flugbetriebes, der nach übereinstimmender Darstellung
der Parteien unter allen Umständen hätte aufrechterhalten werden müssen, hätte
verwendet werden müssen. Ihre Annahme, dass dieses Guthaben von zuletzt
umgerechnet CHF 178'511'561.13 und CHF 103'757'796.30 beim Zusammen-
bruch der Swissair für deren Gläubiger zur Verfügung gestanden wäre, ist nicht
überzeugend. In Bezug auf den angeblichen Festgeld-Schaden kommt hinzu,
dass die ausstehende Darlehensforderung ohnehin unklar und auch nicht mehr
bestimmbar ist. Auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zutreffenden
Schadensbegriff ausginge, wäre ein Schaden nicht dargetan.
c. In Bezug auf den Beklagten 2 ist somit weder ein Cash Pool- noch ein Fest-
geld-Schaden dargetan.
6.3. Beklagter 3 (C._)
a. Der Beklagte 3 war vom 27. April 2000 bis zu seinem Rücktritt am 25. April
2001 Verwaltungsrat der SAirGroup. In dieser Eigenschaft war er weder ein for-
melles noch faktisches Organ der Swissair, weshalb seine Passivlegitimation zu
verneinen ist. Selbst wenn der Beklagte 3 passivlegitimiert wäre, könnten ihm kei-
ne Pflichtverletzungen während seiner Amtszeit bis am 25. April 2001 im Zusam-
menhang mit der Fortführung des Cash Pools und der weiteren Teilnahme daran
angelastet werden.
b. Selbst wenn dem Beklagten 3 ein pflichtwidriges Verhalten während seiner
Amtszeit angelastet werden könnte (was nicht der Fall ist), wäre kein Schaden
dargetan. Die Klägerin macht den Beklagten 3 von Vornherein nur für den Cash
Pool-Schaden verantwortlich; eingeklagt sind im Eventualstandpunkt umgerech-
net CHF 178'511'561.13. Nach der Rechtsprechung ist der Schaden die ungewoll-
te Verminderung des Reinvermögens. Der Schaden entspricht der Differenz zwi-
schen dem hypothetischen Vermögensstand ohne das schädigende Verhalten
und dem Vermögensstand mit dem schädigenden Verhalten. Im vorliegenden Fall
bezieht sich die Klägerin nicht auf die Differenz dieser Vermögensstände, sondern
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auf die Nichterfüllung der Rückzahlungspflicht durch die Finance BV. Der Erfül-
lungsanspruch kann jedoch nicht mit dem Schadenersatzanspruch gleichgesetzt
werden. Die Klägerin behauptet nicht eine unfreiwillige Verminderung des Rein-
vermögens und macht damit keinen Schadenersatzanspruch geltend, sondern
klagt die ausstehende Cash Pool-Forderung ein und macht damit den Erfüllungs-
anspruch aus der konzerninternen Darlehensbeziehung geltend. Damit geht die
Klägerin von einem falschen Schadensbegriff aus.
Aber auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zutreffenden Scha-
densbegriff ausginge, wäre kein Schaden - im Sinn einer Differenz zwischen der
tatsächlichen und der hypothetischen Höhe der ausstehenden Forderung - darge-
tan. Wenn die Klägerin unterstellt, dass die Swissair bei rechtmässigem Verhalten
ihre Liquidität nicht im Rahmen des Cash Pools der Finance BV zur Verfügung
gestellt hätte, sondern diese Liquidität von zuletzt umgerechnet
CHF 178'511'561.13 auf eigenen Konten bei solventen Banken gehalten hätte,
übersieht sie, dass dieses Guthaben für die Finanzierung des Flugbetriebes, der
nach übereinstimmender Darstellung der Parteien unter allen Umständen hätte
aufrechterhalten werden müssen, hätte verwendet werden müssen. Ihre Annah-
me, dass dieses Guthaben von zuletzt umgerechnet CHF 178'511'561.13 beim
Zusammenbruch der Swissair für deren Gläubiger zur Verfügung gestanden wäre,
ist daher nicht überzeugend. Auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zu-
treffenden Schadensbegriff ausginge, wäre ein Schaden nicht dargetan.
c. In Bezug auf den Beklagten 3 ist somit kein Cash Pool-Schaden dargetan.
6.4. Beklagte 4 (D._)
a. Die Beklagte 4 war ab 18. Juni 2001 bzw. offiziell ab dem 1. Juli 2001 Kon-
zern-CFO der SAirGroup. In dieser Eigenschaft ist die Beklagte 4 für ihre Hand-
lungen und Unterlassungen ab dem 18. Juni 2001 als faktisches Organ passivle-
gitimiert. Wie gezeigt, waren die Teilnahme der Swissair am Cash Pool ab dem
1. Januar 2001 und die Erneuerung der Festgeld-Anlagen im September 2001
grundsätzlich nicht mehr zulässig, weil die konzerninternen Darlehen nicht mehr
marktkonform waren und die Swissair nicht genügend ausschüttbare Mittel für die
Gewährung von nicht marktkonformen Darlehen hatte. Allerdings unterliess es die
- 142 -
Klägerin, klar anzugeben, welches die rechtmässigen Handlungspflichten des Be-
klagten 4 ab dem 18. Juni 2001 gewesen wären, weshalb ein pflichtwidriges Ver-
halten der Beklagten 4 nicht dargetan ist.
b. Selbst wenn der Beklagten 4 ein pflichtwidriges Verhalten während der rele-
vanten Zeit ab dem 18. Juni 2001 angelastet worden wäre (was nicht der Fall ist),
wäre kein Schaden dargetan. Die Klägerin macht die Beklagte 4 sowohl für den
Ausfall der Cash Pool-Forderungen (umgerechnet CHF 178'511'561.13) als auch
für den Ausfall der Festgeld-Forderungen (umgerechnet CHF 103'757'796.40)
verantwortlich. Nach der Rechtsprechung ist der Schaden die ungewollte Vermin-
derung des Reinvermögens. Der Schaden entspricht der Differenz zwischen dem
hypothetischen Vermögensstand ohne das schädigende Verhalten und dem Ver-
mögensstand mit dem schädigenden Verhalten. Im vorliegenden Fall bezieht sich
die Klägerin nicht auf die Differenz dieser Vermögensstände, sondern auf die
Nichterfüllung der Rückzahlungspflicht durch die Finance BV (Cash Pool-
Forderung) und der SAirGroup (Festgeld-Forderung). Der Erfüllungsanspruch
kann jedoch nicht mit dem Schadenersatzanspruch gleichgesetzt werden. Die
Klägerin behauptet nicht eine unfreiwillige Verminderung des Reinvermögens und
macht damit keinen Schadenersatzanspruch geltend, sondern klagt die ausste-
henden Cash Pool- und Festgeld-Forderung ein und macht damit den Erfüllungs-
anspruch aus der konzerninternen Darlehensbeziehung geltend. Damit geht die
Klägerin von einem falschen Schadensbegriff aus.
Aber auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zutreffenden Scha-
densbegriff ausginge, wäre kein Schaden - im Sinn einer Differenz zwischen der
tatsächlichen und der hypothetischen Höhe der ausstehenden Forderung - darge-
tan. Wenn die Klägerin unterstellt, dass die Swissair bei rechtmässigem Verhalten
ihre Liquidität nicht im Rahmen des Cash Pools der Finance BV und der Festgeld-
Anlagen der SAirGroup zur Verfügung gestellt hätte, sondern diese Liquidität von
zuletzt umgerechnet CHF 178'511'561.13 und CHF 103'757'796.30 auf eigenen
Konten bei solventen Banken gehalten hätte, übersieht sie, dass dieses Guthaben
für die Finanzierung des Flugbetriebes, der nach übereinstimmender Darstellung
der Parteien unter allen Umständen hätte aufrechterhalten werden müssen, hätte
verwendet werden müssen. Ihre Annahme, dass dieses Guthaben von zuletzt
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umgerechnet CHF 178'511'561.13 und CHF 103'757'796.30 beim Zusammen-
bruch der Swissair für deren Gläubiger zur Verfügung gestanden wäre, ist daher
nicht überzeugend. In Bezug auf den angeblichen Festgeld-Schaden kommt hin-
zu, dass die ausstehende Darlehensforderung ohnehin unklar und auch nicht
mehr bestimmbar ist. Auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zutreffenden
Schadensbegriff ausginge, wäre ein Schaden nicht dargetan.
c. In Bezug auf die Beklagte 4 ist somit weder ein Cash Pool- noch ein Fest-
geld-Schaden dargetan.
6.5. Beklagter 5 (E._)
a. Der Beklagte 5 war bis am 27. April 2000 Verwaltungsratspräsident der
SAirGroup. In dieser Eigenschaft war er weder ein formelles noch faktisches Or-
gan der Swissair, weshalb seine Passivlegitimation zu verneinen ist. Selbst wenn
der Beklagte 5 passivlegitimiert wäre, könnten ihm keine Pflichtverletzungen wäh-
rend seiner Amtszeit bis am 27. April 2000 im Zusammenhang mit der Fortfüh-
rung des Cash Pools und der weiteren Teilnahme daran angelastet werden.
b. Selbst wenn dem Beklagten 5 ein pflichtwidriges Verhalten während seiner
Amtszeit angelastet werden könnte (was nicht der Fall ist), wäre kein Schaden
dargetan. Die Klägerin macht den Beklagten 5 von Vornherein nur für den Cash
Pool-Schaden verantwortlich; eingeklagt sind im Eventualstandpunkt umgerech-
net CHF 178'511'561.13. Nach der Rechtsprechung ist der Schaden die ungewoll-
te Verminderung des Reinvermögens. Der Schaden entspricht der Differenz zwi-
schen dem hypothetischen Vermögensstand ohne das schädigende Verhalten
und dem Vermögensstand mit dem schädigenden Verhalten. Im vorliegenden Fall
bezieht sich die Klägerin nicht auf die Differenz dieser Vermögensstände, sondern
auf die Nichterfüllung der Rückzahlungspflicht durch die Finance BV. Der Erfül-
lungsanspruch kann jedoch nicht mit dem Schadenersatzanspruch gleichgesetzt
werden. Die Klägerin behauptet nicht eine unfreiwillige Verminderung des Rein-
vermögens und macht damit keinen Schadenersatzanspruch geltend, sondern
klagt die ausstehende Cash Pool-Forderung ein und macht damit den Erfüllungs-
- 144 -
anspruch aus der konzerninternen Darlehensbeziehung geltend. Damit geht die
Klägerin von einem falschen Schadensbegriff aus.
Aber auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zutreffenden Scha-
densbegriff ausginge, wäre kein Schaden - im Sinn einer Differenz zwischen der
tatsächlichen und der hypothetischen Höhe der ausstehenden Forderung - darge-
tan. Wenn die Klägerin unterstellt, dass die Swissair bei rechtmässigem Verhalten
ihre Liquidität nicht im Rahmen des Cash Pools der Finance BV zur Verfügung
gestellt hätte, sondern diese Liquidität von zuletzt umgerechnet
CHF 178'511'561.13 auf eigenen Konten bei solventen Banken gehalten hätte,
übersieht sie, dass dieses Guthaben für die Finanzierung des Flugbetriebes, der
nach übereinstimmender Darstellung der Parteien unter allen Umständen hätte
aufrechterhalten werden müssen, hätte verwendet werden müssen. Ihre Annah-
me, dass dieses Guthaben von zuletzt umgerechnet CHF 178'511'561.13 beim
Zusammenbruch der Swissair für deren Gläubiger zur Verfügung gestanden wäre,
ist daher nicht überzeugend. Auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zu-
treffenden Schadensbegriff ausginge, wäre ein Schaden nicht dargetan.
c. In Bezug auf den Beklagten 5 ist somit kein Cash Pool-Schaden dargetan.
6.6. Beklagter 6 (F._)
a. Der Beklagte 6 war bis im März 2002 Mitglied des Verwaltungsrates der
SAirGroup. In dieser Eigenschaft war er weder formelles noch faktisches Organ
der Swissair, weshalb seine Passivlegitimation zu verneinen ist. Selbst wenn der
Beklagte 6 passivlegitimiert wäre, wäre die Klägerin ihrer Obliegenheit nicht
nachgekommen, klar anzugeben, welches die rechtmässigen Handlungspflichten
der zuletzt amtierenden Verwaltungsräte der SAirGroup - u.a. des Beklagten 6 -
gewesen wären. Ein pflichtwidriges Verhalten des Beklagten 6 ist damit nicht dar-
getan.
b. Selbst wenn dem Beklagten 6 ein pflichtwidriges Verhalten während seiner
Amtszeit als Verwaltungsrat der SAirGroup angelastet werden könnte (was nicht
der Fall ist), wäre kein Schaden dargetan. Die Klägerin macht den Beklagten 6
sowohl für den Ausfall der Cash Pool-Forderungen (umgerechnet
- 145 -
CHF 178'511'561.13) als auch für den Ausfall der Festgeld-Forderungen (umge-
rechnet CHF 103'757'796.40) verantwortlich. Nach der Rechtsprechung ist der
Schaden die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Der Schaden ent-
spricht der Differenz zwischen dem hypothetischen Vermögensstand ohne das
schädigende Verhalten und dem Vermögensstand mit dem schädigenden Verhal-
ten. Im vorliegenden Fall bezieht sich die Klägerin nicht auf die Differenz dieser
Vermögensstände, sondern auf die Nichterfüllung der Rückzahlungspflicht durch
die Finance BV (Cash Pool-Forderung) und der SAirGroup (Festgeld-Forderung).
Der Erfüllungsanspruch kann jedoch nicht mit dem Schadenersatzanspruch
gleichgesetzt werden. Die Klägerin behauptet nicht eine unfreiwillige Verminde-
rung des Reinvermögens und macht damit keinen Schadenersatzanspruch gel-
tend, sondern klagt die ausstehenden Cash Pool- und Festgeld-Forderung ein
und macht damit den Erfüllungsanspruch aus der konzerninternen Darlehensbe-
ziehung geltend. Damit geht die Klägerin von einem falschen Schadensbegriff
aus.
Aber auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zutreffenden Scha-
densbegriff ausginge, wäre kein Schaden - im Sinn einer Differenz zwischen der
tatsächlichen und der hypothetischen Höhe der ausstehenden Forderung - darge-
tan. Wenn die Klägerin unterstellt, dass die Swissair bei rechtmässigem Verhalten
ihre Liquidität nicht im Rahmen des Cash Pools der Finance BV und der Festgeld-
Anlagen der SAirGroup zur Verfügung gestellt hätte, sondern diese Liquidität von
zuletzt umgerechnet CHF 178'511'561.13 und CHF 103'757'796.30 auf eigenen
Konten bei solventen Banken gehalten hätte, übersieht sie, dass dieses Guthaben
für die Finanzierung des Flugbetriebes, der nach übereinstimmender Darstellung
der Parteien unter allen Umständen hätte aufrechterhalten werden müssen, hätte
verwendet werden müssen. Ihre Annahme, dass dieses Guthaben von zuletzt
umgerechnet CHF 178'511'561.13 und CHF 103'757'796.30 beim Zusammen-
bruch der Swissair für deren Gläubiger zur Verfügung gestanden wäre, ist daher
nicht überzeugend. In Bezug auf den angeblichen Festgeld-Schaden kommt hin-
zu, dass die ausstehende Darlehensforderung ohnehin unklar und auch nicht
mehr bestimmbar ist. Auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zutreffenden
Schadensbegriff ausginge, wäre ein Schaden nicht dargetan.
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c. In Bezug auf den Beklagten 6 ist somit weder ein Cash Pool- noch ein Fest-
geld-Schaden dargetan.
6.7. Beklagter 7 (G._)
a. Der Beklagte 7 war bis am 25. April 2001 Verwaltungsrat der SAirGroup. In
dieser Eigenschaft war er weder ein formelles noch faktisches Organ der
Swissair, weshalb seine Passivlegitimation zu verneinen ist. Dem Beklagten 7
könnten auch keine Pflichtverletzungen während seiner Amtszeit bis am 25. April
2001 im Zusammenhang mit der Fortführung des Cash Pools und der weiteren
Teilnahme daran vorgeworfen werden.
b. Selbst wenn dem Beklagten 7 ein pflichtwidriges Verhalten während seiner
Amtszeit angelastet werden könnte (was nicht der Fall ist), wäre kein Schaden
dargetan. Die Klägerin macht den Beklagten 7 von Vornherein nur für den Cash
Pool-Schaden verantwortlich; eingeklagt sind im Eventualstandpunkt umgerech-
net CHF 178'511'561.13. Nach der Rechtsprechung ist der Schaden die ungewoll-
te Verminderung des Reinvermögens. Der Schaden entspricht der Differenz zwi-
schen dem hypothetischen Vermögensstand ohne das schädigende Verhalten
und dem Vermögensstand mit dem schädigenden Verhalten. Im vorliegenden Fall
bezieht sich die Klägerin nicht auf die Differenz dieser Vermögensstände, sondern
auf die Nichterfüllung der Rückzahlungspflicht durch die Finance BV. Der Erfül-
lungsanspruch kann jedoch nicht mit dem Schadenersatzanspruch gleichgesetzt
werden. Die Klägerin behauptet nicht eine unfreiwillige Verminderung des Rein-
vermögens und macht damit keinen Schadenersatzanspruch geltend, sondern
klagt die ausstehende Cash Pool-Forderung ein und macht damit den Erfüllungs-
anspruch aus der konzerninternen Darlehensbeziehung geltend. Damit geht die
Klägerin von einem falschen Schadensbegriff aus.
Aber auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zutreffenden Scha-
densbegriff ausginge, wäre kein Schaden - im Sinn einer Differenz zwischen der
tatsächlichen und der hypothetischen Höhe der ausstehenden Forderung - darge-
tan. Wenn die Klägerin unterstellt, dass die Swissair bei rechtmässigem Verhalten
ihre Liquidität nicht im Rahmen des Cash Pools der Finance BV zur Verfügung
gestellt hätte, sondern diese Liquidität von zuletzt umgerechnet
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CHF 178'511'561.13 auf eigenen Konten bei solventen Banken gehalten hätte,
übersieht sie, dass dieses Guthaben für die Finanzierung des Flugbetriebes, der
nach übereinstimmender Darstellung der Parteien unter allen Umständen hätte
aufrechterhalten werden müssen, hätte verwendet werden müssen. Ihre Annah-
me, dass dieses Guthaben von zuletzt umgerechnet CHF 178'511'561.13 beim
Zusammenbruch der Swissair für deren Gläubiger zur Verfügung gestanden wäre,
ist daher nicht überzeugend. Auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zu-
treffenden Schadensbegriff ausginge, wäre ein Schaden nicht dargetan.
c. In Bezug auf den Beklagten 7 ist somit kein Cash Pool-Schaden dargetan.
6.8. Beklagter 8 (H._)
a. Der Beklagte 8 war in der Zeit vom 20. Januar 2001 bis am 15. März 2001
Interims-Konzern-CEO der SAirGroup. In dieser Eigenschaft war der Beklagte 8
faktisches Organ der Swissair. Für seine Handlungen und Unterlassungen wäh-
rend dieser Zeit von ca. 8 Wochen ist der Beklagte 8 passivlegitimiert. Wie sich
gezeigt hat, können dem Beklagten 8 jedoch keine Pflichtverletzungen vorgewor-
fen werden.
b. Selbst wenn dem Beklagten 8 ein pflichtwidriges Verhalten während seiner
Amtszeit angelastet werden könnte (was nicht der Fall ist), wäre kein Schaden
dargetan. Die Klägerin macht den Beklagten 8 von Vornherein nur für den Cash
Pool-Schaden verantwortlich; eingeklagt sind im Eventualstandpunkt umgerech-
net CHF 178'511'561.13. Nach der Rechtsprechung ist der Schaden die ungewoll-
te Verminderung des Reinvermögens. Der Schaden entspricht der Differenz zwi-
schen dem hypothetischen Vermögensstand ohne das schädigende Verhalten
und dem Vermögensstand mit dem schädigenden Verhalten. Im vorliegenden Fall
bezieht sich die Klägerin nicht auf die Differenz dieser Vermögensstände, sondern
auf die Nichterfüllung der Rückzahlungspflicht durch die Finance BV. Der Erfül-
lungsanspruch kann jedoch nicht mit dem Schadenersatzanspruch gleichgesetzt
werden. Die Klägerin behauptet nicht eine unfreiwillige Verminderung des Rein-
vermögens und macht damit keinen Schadenersatzanspruch geltend, sondern
klagt die ausstehende Cash Pool-Forderung ein und macht damit den Erfüllungs-
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anspruch aus der konzerninternen Darlehensbeziehung geltend. Damit geht die
Klägerin von einem falschen Schadensbegriff aus.
Aber auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zutreffenden Scha-
densbegriff ausginge, wäre kein Schaden - im Sinn einer Differenz zwischen der
tatsächlichen und der hypothetischen Höhe der ausstehenden Forderung - darge-
tan. Wenn die Klägerin unterstellt, dass die Swissair bei rechtmässigem Verhalten
ihre Liquidität nicht im Rahmen des Cash Pools der Finance BV zur Verfügung
gestellt hätte, sondern diese Liquidität von zuletzt umgerechnet
CHF 178'511'561.13 auf eigenen Konten bei solventen Banken gehalten hätte,
übersieht sie, dass dieses Guthaben für die Finanzierung des Flugbetriebes, der
nach übereinstimmender Darstellung der Parteien unter allen Umständen hätte
aufrechterhalten werden müssen, hätte verwendet werden müssen. Ihre Annah-
me, dass dieses Guthaben von zuletzt umgerechnet CHF 178'511'561.13 beim
Zusammenbruch der Swissair für deren Gläubiger zur Verfügung gestanden wäre,
ist daher nicht überzeugend. Auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zu-
treffenden Schadensbegriff ausginge, wäre ein Schaden nicht dargetan.
c. In Bezug auf den Beklagten 8 ist somit kein Cash Pool-Schaden dargetan.
6.9. Beklagte 9 und 10 (I._ und J._)
a. Sowohl der Beklagte 9 als auch der Beklagte 10 waren bis zum Zusammen-
bruch des Konzerns Verwaltungsräte der SAirGroup. In dieser Eigenschaft waren
weder der Beklagte 9 noch der Beklagte 10 formelle bzw. faktische Organe der
Swissair, weshalb ihre Passivlegitimation zu verneinen ist. Selbst wenn die Be-
klagten 9 und 10 passivlegitimiert wären, wäre die Klägerin ihrer Obliegenheit
nicht nachgekommen, klar anzugeben, welches die rechtmässigen Handlungs-
pflichten der zuletzt amtierenden Verwaltungsräte der SAirGroup - u.a. des Be-
klagten 9 und 10 - gewesen wären. Ein pflichtwidriges Verhalten des Beklagten 9
und 10 ist damit nicht dargetan.
b. Selbst wenn den Beklagten 9 und 10 ein pflichtwidriges Verhalten während
ihrer Amtszeit als Verwaltungsräte der SAirGroup angelastet werden könnte (was
nicht der Fall ist), wäre kein Schaden dargetan. Die Klägerin macht die Beklag-
- 149 -
ten 9 und 10 sowohl für den Ausfall der Cash Pool-Forderungen (umgerechnet
CHF 178'511'561.13) als auch für den Ausfall der Festgeld-Forderungen (umge-
rechnet CHF 103'757'796.40) verantwortlich. Nach der Rechtsprechung ist der
Schaden die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Der Schaden ent-
spricht der Differenz zwischen dem hypothetischen Vermögensstand ohne das
schädigende Verhalten und dem Vermögensstand mit dem schädigenden Verhal-
ten. Im vorliegenden Fall bezieht sich die Klägerin nicht auf die Differenz dieser
Vermögensstände, sondern auf die Nichterfüllung der Rückzahlungspflicht durch
die Finance BV (Cash Pool-Forderung) und der SAirGroup (Festgeld-Forderung).
Der Erfüllungsanspruch kann jedoch nicht mit dem Schadenersatzanspruch
gleichgesetzt werden. Die Klägerin behauptet nicht eine unfreiwillige Verminde-
rung des Reinvermögens und macht damit keinen Schadenersatzanspruch gel-
tend, sondern klagt die ausstehenden Cash Pool- und Festgeld-Forderung ein
und macht damit den Erfüllungsanspruch aus der konzerninternen Darlehensbe-
ziehung geltend. Damit geht die Klägerin von einem falschen Schadensbegriff
aus.
Aber auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zutreffenden Scha-
densbegriff ausginge, wäre kein Schaden - im Sinn einer Differenz zwischen der
tatsächlichen und der hypothetischen Höhe der ausstehenden Forderung - darge-
tan. Wenn die Klägerin unterstellt, dass die Swissair bei rechtmässigem Verhalten
ihre Liquidität nicht im Rahmen des Cash Pools der Finance BV und der Festgeld-
Anlagen der SAirGroup zur Verfügung gestellt hätte, sondern diese Liquidität von
zuletzt umgerechnet CHF 178'511'561.13 und CHF 103'757'796.30 auf eigenen
Konten bei solventen Banken gehalten hätte, übersieht sie, dass dieses Guthaben
für die Finanzierung des Flugbetriebes, der nach übereinstimmender Darstellung
der Parteien unter allen Umständen hätte aufrechterhalten werden müssen, hätte
verwendet werden müssen. Ihre Annahme, dass dieses Guthaben von zuletzt
umgerechnet CHF 178'511'561.13 und CHF 103'757'796.30 beim Zusammen-
bruch der Swissair für deren Gläubiger zur Verfügung gestanden wäre, ist daher
nicht überzeugend. In Bezug auf den angeblichen Festgeld-Schaden kommt hin-
zu, dass die ausstehende Darlehensforderung ohnehin unklar und auch nicht
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mehr bestimmbar ist. Auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zutreffenden
Schadensbegriff ausginge, wäre ein Schaden nicht dargetan.
c. In Bezug auf die Beklagten 9 und 10 ist somit weder ein Cash Pool- noch ein
Festgeld-Schaden dargetan.
6.10. Beklagter 11 (K._)
a. Der Beklagte 11 war bis am 25. April 2001 Vizepräsident des Verwaltungs-
rats der SAirGroup. In dieser Eigenschaft war er weder ein formelles noch fakti-
sches Organ der Swissair, weshalb seine Passivlegitimation zu verneinen ist.
Dem Beklagten 11 könnten auch keine Pflichtverletzungen während seiner Amts-
zeit bis am 25. April 2001 im Zusammenhang mit der Fortführung des Cash Pools
und der weiteren Teilnahme daran vorgeworfen werden.
b. Selbst wenn dem Beklagten 11 ein pflichtwidriges Verhalten während seiner
Amtszeit angelastet werden könnte (was nicht der Fall ist), wäre kein Schaden
dargetan. Die Klägerin macht den Beklagten 11 von Vornherein nur für den Cash
Pool-Schaden verantwortlich; eingeklagt sind im Eventualstandpunkt umgerech-
net CHF 178'511'561.13. Nach der Rechtsprechung ist der Schaden die ungewoll-
te Verminderung des Reinvermögens. Der Schaden entspricht der Differenz zwi-
schen dem hypothetischen Vermögensstand ohne das schädigende Verhalten
und dem Vermögensstand mit dem schädigenden Verhalten. Im vorliegenden Fall
bezieht sich die Klägerin nicht auf die Differenz dieser Vermögensstände, sondern
auf die Nichterfüllung der Rückzahlungspflicht durch die Finance BV. Der Erfül-
lungsanspruch kann jedoch nicht mit dem Schadenersatzanspruch gleichgesetzt
werden. Die Klägerin behauptet nicht eine unfreiwillige Verminderung des Rein-
vermögens und macht damit keinen Schadenersatzanspruch geltend, sondern
klagt die ausstehende Cash Pool-Forderung ein und macht damit den Erfüllungs-
anspruch aus der konzerninternen Darlehensbeziehung geltend. Damit geht die
Klägerin von einem falschen Schadensbegriff aus.
Aber auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zutreffenden Scha-
densbegriff ausginge, wäre kein Schaden - im Sinn einer Differenz zwischen der
tatsächlichen und der hypothetischen Höhe der ausstehenden Forderung - darge-
- 151 -
tan. Wenn die Klägerin unterstellt, dass die Swissair bei rechtmässigem Verhalten
ihre Liquidität nicht im Rahmen des Cash Pools der Finance BV zur Verfügung
gestellt hätte, sondern diese Liquidität von zuletzt umgerechnet
CHF 178'511'561.13 auf eigenen Konten bei solventen Banken gehalten hätte,
übersieht sie, dass dieses Guthaben für die Finanzierung des Flugbetriebes, der
nach übereinstimmender Darstellung der Parteien unter allen Umständen hätte
aufrechterhalten werden müssen, hätte verwendet werden müssen. Ihre Annah-
me, dass dieses Guthaben von zuletzt umgerechnet CHF 178'511'561.13 beim
Zusammenbruch der Swissair für deren Gläubiger zur Verfügung gestanden wäre,
ist daher nicht überzeugend. Auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zu-
treffenden Schadensbegriff ausginge, wäre ein Schaden nicht dargetan.
c. In Bezug auf den Beklagten 11 ist somit kein Cash Pool-Schaden dargetan.
6.11. Beklagter 12 (L._)
a. Der Beklagte 12 war bis am 23. Mai 2001 Konzern-CFO der SAirGroup. In
dieser Eigenschaft ist der Beklagte 12 für seine Handlungen und Unterlassungen
bis am 23. Mai 2001 als faktisches Organ passivlegitimiert. Wie gezeigt, war die
Teilnahme der Swissair am Cash Pool ab dem 1. Januar 2001 grundsätzlich nicht
mehr zulässig, weil die konzerninternen Darlehen nicht mehr marktkonform waren
und die Swissair nicht genügend ausschüttbare Mittel für die Gewährung von
nicht marktkonformen Darlehen hatte. Allerdings unterliess es die Klägerin, klar
anzugeben, welches die rechtmässigen Handlungspflichten des Beklagten 12
gewesen wären, weshalb ein pflichtwidriges Verhalten des Beklagten 12 nicht
dargetan ist.
b. Selbst wenn dem Beklagten 12 ein pflichtwidriges Verhalten während seiner
Amtszeit angelastet worden wäre (was nicht der Fall ist), wäre kein Schaden dar-
getan. Die Klägerin macht den Beklagten 12 von Vornherein nur für den Cash
Pool-Schaden verantwortlich; eingeklagt sind im Eventualstandpunkt umgerech-
net CHF 178'511'561.13. Nach der Rechtsprechung ist der Schaden die ungewoll-
te Verminderung des Reinvermögens. Der Schaden entspricht der Differenz zwi-
schen dem hypothetischen Vermögensstand ohne das schädigende Verhalten
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und dem Vermögensstand mit dem schädigenden Verhalten. Im vorliegenden Fall
bezieht sich die Klägerin nicht auf die Differenz dieser Vermögensstände, sondern
auf die Nichterfüllung der Rückzahlungspflicht durch die Finance BV. Der Erfül-
lungsanspruch kann jedoch nicht mit dem Schadenersatzanspruch gleichgesetzt
werden. Die Klägerin behauptet nicht eine unfreiwillige Verminderung des Rein-
vermögens und macht damit keinen Schadenersatzanspruch geltend, sondern
klagt die ausstehende Cash Pool-Forderung ein und macht damit den Erfüllungs-
anspruch aus der konzerninternen Darlehensbeziehung geltend. Damit geht die
Klägerin von einem falschen Schadensbegriff aus.
Aber auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zutreffenden Scha-
densbegriff ausginge, wäre kein Schaden - im Sinn einer Differenz zwischen der
tatsächlichen und der hypothetischen Höhe der ausstehenden Forderung - darge-
tan. Wenn die Klägerin unterstellt, dass die Swissair bei rechtmässigem Verhalten
ihre Liquidität nicht im Rahmen des Cash Pools der Finance BV zur Verfügung
gestellt hätte, sondern diese Liquidität von zuletzt umgerechnet
CHF 178'511'561.13 auf eigenen Konten bei solventen Banken gehalten hätte,
übersieht sie, dass dieses Guthaben für die Finanzierung des Flugbetriebes, der
nach übereinstimmender Darstellung der Parteien unter allen Umständen hätte
aufrechterhalten werden müssen, hätte verwendet werden müssen. Ihre Annah-
me, dass dieses Guthaben von zuletzt umgerechnet CHF 178'511'561.13 beim
Zusammenbruch der Swissair für deren Gläubiger zur Verfügung gestanden wäre,
ist daher nicht überzeugend. Auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zu-
treffenden Schadensbegriff ausginge, wäre ein Schaden nicht dargetan.
c. In Bezug auf den Beklagten 12 ist somit kein Cash Pool-Schaden dargetan.
6.12. Beklagte 13 (M._)
a. Die Beklagte 13 war bis am 25. April 2001 Verwaltungsrätin der SAirGroup.
In dieser Eigenschaft war sie weder ein formelles noch faktisches Organ der
Swissair, weshalb ihre Passivlegitimation zu verneinen ist. Der Beklagten 13
könnten auch keine Pflichtverletzungen während ihrer Amtszeit bis am 25. April
2001 im Zusammenhang mit der Fortführung des Cash Pools und der weiteren
Teilnahme daran vorgeworfen werden.
- 153 -
b. Selbst wenn der Beklagten 13 ein pflichtwidriges Verhalten während ihrer
Amtszeit angelastet werden könnte (was nicht der Fall ist), wäre kein Schaden
dargetan. Die Klägerin macht die Beklagten 13 von Vornherein nur für den Cash
Pool-Schaden verantwortlich; eingeklagt sind im Eventualstandpunkt umgerech-
net CHF 178'511'561.13. Nach der Rechtsprechung ist der Schaden die ungewoll-
te Verminderung des Reinvermögens. Der Schaden entspricht der Differenz zwi-
schen dem hypothetischen Vermögensstand ohne das schädigende Verhalten
und dem Vermögensstand mit dem schädigenden Verhalten. Im vorliegenden Fall
bezieht sich die Klägerin nicht auf die Differenz dieser Vermögensstände, sondern
auf die Nichterfüllung der Rückzahlungspflicht durch die Finance BV. Der Erfül-
lungsanspruch kann jedoch nicht mit dem Schadenersatzanspruch gleichgesetzt
werden. Die Klägerin behauptet nicht eine unfreiwillige Verminderung des Rein-
vermögens und macht damit keinen Schadenersatzanspruch geltend, sondern
klagt die ausstehende Cash Pool-Forderung ein und macht damit den Erfüllungs-
anspruch aus der konzerninternen Darlehensbeziehung geltend. Damit geht die
Klägerin von einem falschen Schadensbegriff aus.
Aber auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zutreffenden Scha-
densbegriff ausginge, wäre kein Schaden - im Sinn einer Differenz zwischen der
tatsächlichen und der hypothetischen Höhe der ausstehenden Forderung - darge-
tan. Wenn die Klägerin unterstellt, dass die Swissair bei rechtmässigem Verhalten
ihre Liquidität nicht im Rahmen des Cash Pools der Finance BV zur Verfügung
gestellt hätte, sondern diese Liquidität von zuletzt umgerechnet
CHF 178'511'561.13 auf eigenen Konten bei solventen Banken gehalten hätte,
übersieht sie, dass dieses Guthaben für die Finanzierung des Flugbetriebes, der
nach übereinstimmender Darstellung der Parteien unter allen Umständen hätte
aufrechterhalten werden müssen, hätte verwendet werden müssen. Ihre Annah-
me, dass dieses Guthaben von zuletzt umgerechnet CHF 178'511'561.13 beim
Zusammenbruch der Swissair für deren Gläubiger zur Verfügung gestanden wäre,
ist daher nicht überzeugend. Auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zu-
treffenden Schadensbegriff ausginge, wäre ein Schaden nicht dargetan.
c. In Bezug auf die Beklagte 13 ist somit kein Cash Pool-Schaden dargetan.
- 154 -
6.13. Beklagter 14 (N._)
a. Der Beklagte 14 war bis am 25. April 2001 Verwaltungsrat der SAirGroup.
In dieser Eigenschaft war er weder ein formelles noch faktisches Organ der
Swissair, weshalb seine Passivlegitimation zu verneinen ist. Dem Beklagten 14
könnten auch keine Pflichtverletzungen während seiner Amtszeit bis am 25. April
2001 im Zusammenhang mit der Fortführung des Cash Pools und der weiteren
Teilnahme daran vorgeworfen werden.
b. Selbst wenn dem Beklagten 14 ein pflichtwidriges Verhalten während seiner
Amtszeit angelastet werden könnte (was nicht der Fall ist), wäre kein Schaden
dargetan. Die Klägerin macht den Beklagten 14 von Vornherein nur für den Cash
Pool-Schaden verantwortlich; eingeklagt sind im Eventualstandpunkt umgerech-
net CHF 178'511'561.13. Nach der Rechtsprechung ist der Schaden die ungewoll-
te Verminderung des Reinvermögens. Der Schaden entspricht der Differenz zwi-
schen dem hypothetischen Vermögensstand ohne das schädigende Verhalten
und dem Vermögensstand mit dem schädigenden Verhalten. Im vorliegenden Fall
bezieht sich die Klägerin nicht auf die Differenz dieser Vermögensstände, sondern
auf die Nichterfüllung der Rückzahlungspflicht durch die Finance BV. Der Erfül-
lungsanspruch kann jedoch nicht mit dem Schadenersatzanspruch gleichgesetzt
werden. Die Klägerin behauptet nicht eine unfreiwillige Verminderung des Rein-
vermögens und macht damit keinen Schadenersatzanspruch geltend, sondern
klagt die ausstehende Cash Pool-Forderung ein und macht damit den Erfüllungs-
anspruch aus der konzerninternen Darlehensbeziehung geltend. Damit geht die
Klägerin von einem falschen Schadensbegriff aus.
Aber auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zutreffenden Scha-
densbegriff ausginge, wäre kein Schaden - im Sinn einer Differenz zwischen der
tatsächlichen und der hypothetischen Höhe der ausstehenden Forderung - darge-
tan. Wenn die Klägerin unterstellt, dass die Swissair bei rechtmässigem Verhalten
ihre Liquidität nicht im Rahmen des Cash Pools der Finance BV zur Verfügung
gestellt hätte, sondern diese Liquidität von zuletzt umgerechnet
CHF 178'511'561.13 auf eigenen Konten bei solventen Banken gehalten hätte,
übersieht sie, dass dieses Guthaben für die Finanzierung des Flugbetriebes, der
- 155 -
nach übereinstimmender Darstellung der Parteien unter allen Umständen hätte
aufrechterhalten werden müssen, hätte verwendet werden müssen. Ihre Annah-
me, dass dieses Guthaben von zuletzt umgerechnet CHF 178'511'561.13 beim
Zusammenbruch der Swissair für deren Gläubiger zur Verfügung gestanden wäre,
ist daher nicht überzeugend. Auch für den Fall, dass die Klägerin von einem zu-
treffenden Schadensbegriff ausginge, wäre ein Schaden nicht dargetan.
c. In Bezug auf den Beklagten 14 ist somit kein Cash Pool-Schaden dargetan.
VII. Kausalzusammenhang
1. Einleitendes
Es wurde bereits ausgeführt, dass weder eine Pflichtverletzung der Beklagten
(vgl. E. V.) noch ein Schaden (vgl. E. VI.) dargetan wurde. Eine weitere Voraus-
setzung für die aktienrechtliche Verantwortlichkeit wäre das Vorliegen eines adä-
quaten Kausalzusammenhangs zwischen allfälligen Pflichtverletzungen und dem
Eintritt eines allfälligen Schadens. Im Sinn einer (weiteren) Alternativbegründung
ist im Folgenden zu prüfen, ob für den Fall von Pflichtverletzungen und dem Vor-
liegen eines Schadens von einem adäquaten Kausalzusammenhang zwischen
den Pflichtverletzungen und dem Schadenseintritt ausgegangen werden könnte.
Zunächst werden im Sinn eines Überblicks die wesentlichen Vorwürfe der Kläge-
rin gegen die 14 Beklagten (nachfolgend E. 2) und die grundsätzlichen Entgeg-
nungen der 14 Beklagten skizziert (nachfolgend E. 3), bevor auf den von der Klä-
gerin behaupteten Kausalzusammenhang zwischen den angeblichen Pflichtver-
letzungen und dem angeblichen Schaden eingegangen wird (nachfolgend E. 4).
2. Wesentliche Vorwürfe der Klägerin
Die Klägerin wirft den Beklagten 1 und 5-14 vor, durch die Einführung des Cash
Pools und der Festgeld-Anlagen bei der SAirGroup den späteren Eintritt des ein-
geklagten Schadens verursacht zu haben (Urk. 1 Rz. 733 ff.). Sodann wirft die
Klägerin den Beklagten 1-3 und 6-14 vor, auch durch den Weiterbetrieb des Cash
Pools und die weitere Gewährung von Festgeld-Darlehen an die SAirGroup in der
- 156 -
Zeit vom April 2000 bis April 2001 den Schaden verursacht zu haben (Urk. 1
Rz. 743 ff.). Und schliesslich wirft die Klägerin den Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10
vor, den Schaden auch dadurch verursacht zu haben, dass sie in der Zeit vom
April 2001 bis am 30. September 2001 den Cash Pool weiterhin betrieben und
noch im September 2001 die Festgeld-Anlagen bei der SAirGroup erneuert hätten
(Urk. 1 Rz. 748 ff.).
3. Wesentliche Entgegnungen der Beklagten
Sämtliche Beklagten bestreiten das Vorliegen eines natürlichen und adäquaten
Kausalzusammenhangs (Urk. 63 Rz. 987 ff. [B1]; Urk. 49 Rz. 1111 ff. [B2,4];
Urk. 59 Rz. 465 ff. [B3], Urk. 61 Rz. 431 ff. [B5]; Urk. 55 Rz. 465 ff. [B6]; Urk. 69
Rz. 482 ff. [B7,9,10]; Urk. 67 Rz. 484 ff. [B8]; Urk. 53 Rz. 362 ff. [B11]; Urk. 57
Rz. 80 f. [B12]; Urk. 51 Rz. 424 ff. [B13]; Urk. 65 Rz. 436 ff. [B14]). Im Eventual-
standpunkt argumentieren die Beklagten, dass der Kausalzusammenhang durch
die Terroranschläge von 9/11 unterbrochen worden sei (Urk. 63 Rz. 999 f. [B1],
Urk. 49 Rz. 1126 ff. [B2,4]; Urk. 59 Rz. 469 ff. [B3]; Urk. 61 Rz. 435 ff. [B5];
Urk. 55 Rz. 469 ff. [B6]; Urk. 69 Rz. 486 ff. [B7,9,10]; Urk. 67 Rz. 493 ff. [B8];
Urk. 53 Rz. 365 ff. [B11]; Urk. 57 Rz. 417 [B12]; Urk. 51 Rz. 428 ff. [B13]; Urk. 65
Rz. 440 [B14]).
4. Gerichtliche Beurteilung
4.1. Einleitendes
Die Verantwortlichkeit der Organe setzt voraus, dass diese den Schaden durch
absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten "verursacht" haben
(Art. 754 Abs. 1 OR). Die Pflichtverletzung muss kausal für den Schaden gewe-
sen sein. Die Prüfung der Kausalität ist in zwei Schritten vorzunehmen. Zuerst
wird die Frage der natürlichen und anschliessend die Frage der adäquaten Kau-
salität geprüft. Ein natürlicher Kausalzusammenhang (Tatsachenfrage) ist gege-
ben, wenn ein Verhalten Ursache im Sinn einer "conditio sine qua non" für den
Eintritt des Schadens ist. Haftungsrelevant sind jedoch nur rechtserhebliche Ur-
sachen. Erforderlich ist daher ein adäquater Kausalzusammenhang (Rechtsfra-
- 157 -
ge). Danach wird eine Ursache nur dann als haftungsbegründend angesehen,
wenn sie "nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Le-
bens geeignet ist, einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder min-
destens zu begünstigen" (BGE 132 III 715 E. 2.2 S. 718).
Der Schädiger kann gegen seine Haftpflicht einwenden, dass der Schaden auch
dann eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäss verhalten hätte. In diesem Fall
liegt zwar ein pflichtwidriges Verhalten vor, doch bestreitet der Schädiger die Re-
levanz seines Normverstosses für den Eintritt des Schadens. Mit anderen Worten
macht der Schädiger geltend, dass er für einen Normverstoss nicht haftbar ge-
macht werden soll, weil das rechtmässige Verhalten ebenso zum Schaden geführt
hätte. Im allgemeinen Haftpflichtrecht ist anerkannt, dass keine Haftpflicht greift,
wenn der präsumtiv Haftpflichtige nachweist, dass ein rechtmässiges Alternativ-
verhalten denselben Schaden verursacht hätte (BGE 131 III 115 E. 3.1 S. 119
m.w.H.; BSK OR I-KESSLER, 6. Auflage, Basel 2015, Art. 41 N. 29a ff.). Auch in
Bezug auf die aktienrechtliche Verantwortlichkeit ist gemäss der neueren Literatur
der Einwand zu beachten, dass bei rechtmässigem Alternativverhalten der gleiche
Schaden verursacht worden wäre (CHRISTOPH B. BÜHLER, Kausalität und recht-
mässiges Alternativverhalten in der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, in: Peter
R. Isler/Rolf Sethe, Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht VIII, 2016, S. 61 ff.).
4.2. Frage der Kausalität ist irrelevant, weil es an einem pflichtwidrigen
Verhalten fehlt
4.2.1. Keine Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der "Organisation der
finanziellen Führung der Swissair"
a. Im Kapitel "Pflichtverletzung" wurde dargelegt, dass die Konzernorganisation
nicht zu beanstanden ist (vgl. E. V.5.2). Die organisatorische und finanzielle Selb-
ständigkeit der Swissair wurde durch die Eingliederung der Swissair in die
SAirGroup zwar eingeschränkt, indem insbesondere wichtige Finanzkompetenzen
von der Konzernleitung wahrgenommen wurden. Dies bedeutet jedoch nicht
zwingend, dass unübertragbaren und unentziehbaren Kompetenzen des Verwal-
tungsrates der Swissair in Verletzung von Art. 716a Abs. 1 OR auf die SAirGroup
- 158 -
übertragen bzw. von deren Organen usurpiert worden wären. Es wurde dargelegt,
dass die Eingliederung einer Gesellschaft in einen Konzern notwendigerweise zu
einem Kompetenzverlust des Verwaltungsrates der Konzernuntergesellschaft
führt, wobei der Kompetenzverlust so lange unproblematisch ist, als dem Verwal-
tungsrat der Konzernuntergesellschaften gewisse minimale Restkompetenzen
aus dem Aufgabenkatalog von Art. 716a Abs. 1 OR verbleiben. Es wurde eben-
falls dargelegt, dass der (einzige) Verwaltungsrat der Swissair über die notwendi-
gen Restkompetenzen verfügte, weshalb eine Verletzung von Art. 716a Abs. 1
OR zu verneinen ist.
b. Wenn aber kein pflichtwidriges Handeln ersichtlich ist, erübrigt es sich, in
diesem Zusammenhang auf die Frage der natürlichen und adäquaten Kausalität
einzugehen.
4.2.2. Keine Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der "Bewirtschaftung
der Aktiven der Swissair"
a. Im Kapitel "Pflichtverletzung " wurde weiter dargelegt, dass die Gewährung
von konzerninternen Darlehen für die Zeit bis zum 31. Dezember 2000 nicht zu
beanstanden war (vgl. E. V.5.3). Bis zu diesem Zeitpunkt waren die konzerninter-
nen Darlehen marktkonform. Solange die konzerninternen Darlehen der Swissair
an die Finance BV (Cash Pool) und an die SAirGroup (Festgeldanlagen) markt-
konform waren, waren diese Darlehen weder unter dem Gesichtspunkt der aktien-
rechtlichen Kapitalschutzvorschriften (Art. 678 Abs. 2 OR und Art. 678 Abs. 2 OR)
noch unter Berücksichtigung der Sorgfalts- und Treuepflicht bei der Vermögens-
anlage (Art. 717 Abs. 1 OR) zu beanstanden.
b. Ab dem Bilanzstichtag 31. Dezember 2000 änderte sich die Situation. Weil
die Bonität der SAirGroup und der Finance BV - als alter ego der SAirGroup - ab
diesem Zeitpunkt und fortan bis zum Zusammenbruch der SAirGroup anfangs Ok-
tober 2001 in Frage gestellt war, wäre die Swissair nicht mehr berechtigt gewe-
sen, im Rahmen einer Teilnahme am Cash Pool der Poolleaderin Finance BV und
im Rahmen von Festgeld-Anlagen der SAirGroup konzerninterne Darlehen zu
gewähren. Die ursprünglich marktkonformen - und damit unproblematischen -
- 159 -
Cash Pool- und Festgeld-Darlehen erhielten ab dem 1. Januar 2001 wegen der
verschlechterten Bonität der SAirGroup - und deren alter ego Finance BV - Aus-
schüttungscharakter, weil nicht mehr mit deren Rückzahlung gerechnet werden
konnte. Damit mutierte diese konzerninternen Darlehen zu unzulässigen verdeck-
ten Gewinnausschüttungen (Art. 678 Abs. 2 OR). Da die Swissair angesichts ihrer
eigenen finanziellen Lage nicht über frei ausschüttbare Mittel in entsprechender
Höhe verfügte, war überdies von einer unzulässigen Einlagerückgewähr auszu-
gehen (Art. 680 Abs. 2 OR).
c. Im Kapitel "Pflichtverletzung" wurde jedoch aufgezeigt, dass den Beklagten
1, 3 und 5-14 trotzdem keine Pflichtverletzungen vorgeworfen werden können.
Teilweise schieden die betreffenden Beklagten zu einem Zeitpunkt aus dem Kon-
zern aus, als noch keine Handlungspflichten bestanden (Beklagte 1, 3, 5, 7, 8 und
12-14). Zum Teil hatten die betreffenden Beklagten ohnehin keine Organstellung
bei der Swissair, weshalb es ihnen auch an der Passivlegitimation fehlt (Beklagte
6, 9 und 10). Immerhin hätten der Beklagte 2 (ab dem 15. März 2001 zunächst als
faktisches und später als formelles Organ der Swissair) und die Beklagte 4 (ab
dem 18. Juni 2001 als faktisches Organ der Swissair) aufgrund der verschlechter-
ten finanziellen Lage der SAirGroup, der Finance BV und auch der Swissair selbst
Handlungspflichten im Hinblick auf den Schutz des Eigenkapitals der Swissair ge-
habt. Allerdings unterliess es die Klägerin, genau anzugeben, welche Handlungs-
pflichten die Beklagten 2 und 4 während den relevanten Amtszeiten gehabt hät-
ten, so dass auch bezüglich dieser Beklagten nicht von Pflichtverletzungen aus-
gegangen werden kann.
d. Wenn aber kein pflichtwidriges Handeln vorliegt bzw. genügend substantiiert
dargetan wird, erübrigt es sich auch in diesem Zusammenhang, auf die Frage der
natürlichen und adäquaten Kausalität einzugehen.
- 160 -
4.3. Allfällige Pflichtverletzungen bei der Bewirtschaftung der Aktiven wären
nicht kausal für den Eintritt eines allfälligen Schadens, weil die Gläubi-
ger der Swissair bei rechtmässigem Alternativverhalten nicht besser
gestellt wären
a. Für den Fall, dass die von der Klägerin erhobenen Vorwürfe genügend sub-
stantiiert wären und effektiv Pflichtverletzungen vorlägen, machen die Beklagten
geltend, dass die zurückgeforderten Cash Pool-Guthaben und die nicht erneuer-
ten Festgeld-Anlagen für die Finanzierung der Fortführung des Flugbetriebes
verwendet und aufgebraucht worden wären, bis die Swissair selbst insolvent ge-
worden wäre (Urk. 63 Rz. 950 ff. [B1], Urk. 49 Rz. 1064 ff. [B2,4], Urk. 59
Rz. 415 ff. [B3]; Urk. 61 Rz. 381 ff. [B5]; Urk. 55 Rz. 415 ff. [B6]; Urk. 69
Rz. 432 ff. [B7,9,10]; Urk. 67 Rz. 425 ff. [B8]; Urk. 53 Rz. 311 ff. [B11]; Urk. 51
Rz. 375 ff. [B13]; Urk. 65 Rz. 385 ff. [B14]). Diese Einwände der Beklagten wur-
den zwar im Zusammenhang mit der Haftungsvoraussetzung des Schadens gel-
tend gemacht. Sie sind aber auch für die Beurteilung der Kausalität relevant.
b. Unter dem Titel "Schaden" wurde ausführlich dargelegt, dass sich die Par-
teien darin einig sind, dass die Swissair ihren Flugbetrieb im Interesse der Gläu-
biger unter allen Umstanden aufrechterhalten musste (E. V.5.2.2.2.1). Überdies
steht fest, dass für die Aufrechterhaltung des Flugbetriebes namhafte finanzielle
Mittel erforderlich gewesen wären (E. V.5.2.2.2.2). Diese tatsächlichen Annahmen
sind unbestritten und damit nachgewiesen.
c. Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass die Swissair-Gläubiger bei dem von
der Klägerin geforderten rechtmässigen Alternativverhalten der Beklagten nicht
besser gestellt gewesen wären. Wenn die Swissair - wie von der Klägerin gefor-
dert - ihre Cash Pool-Guthaben in der Höhe von zuletzt umgerechnet
CHF 178'511'561.13 nicht der Finance BV zur Verfügung gestellt hätte und die
Festgeld-Anlagen bei der SAirGroup im Betrag von umgerechnet
CHF 103'757'796.40 im September 2001 nicht erneuert hätten, hätten diese Gut-
haben für die Weiterführung des Flugbetriebes eingesetzt werden müssen und
wären dabei vollständig aufgebraucht worden. Aufgrund der unbestrittenen Tatsa-
che, dass die Swissair die erwähnten Beträge im Interesse der Gläubiger für die
- 161 -
Weiterführung des Flugbetriebes hätte verwenden müssen und dass diese Gelder
dabei aufgebraucht worden wären, entfällt eine Haftung der Beklagten. Der ein-
geklagte Schaden wäre auch bei dem von der Klägerin geforderten rechtmässi-
gen Alternativverhalten eingetreten, weshalb es an der Haftungsvoraussetzung
der adäquaten Kausalität fehlt.
4.4. Fazit
Aufgrund des Gesagten ergibt sich, dass bezüglich der meisten Beklagten gar
keine Pflichtverletzungen vorliegen (Beklagte 1, 3, 5-14) und bezüglich der übri-
gen Beklagten (Beklagte 2 und 4) allfällige Pflichtverletzungen nicht genügend
substantiiert werden, weshalb das Vorliegen eines adäquaten Kausalzusammen-
hangs nicht näher zu prüfen ist. Für den Fall, dass den Beklagten (insbesondere
den Beklagten 2 und 4) Pflichtverletzungen angelastet werden könnten, weil sie
die Teilnahme der Swissair am Cash Pool auch nach dem 1. Januar 2001 (bzw.
der Beklagte 2 nach seinem Amtsantritt am 15. März 2001 bzw. die Beklagte 4
nach ihrem Amtsantritt am 18. Juni 2001) weiterführten und weil sie noch im Sep-
tember 2001 die Festgeld-Anlagen bei der SAirGroup erneuerten, wäre dieses
Verhalten aufgrund des hypothetischen Kausalverlaufs nicht ursächlich für den
Ausfall der Cash Pool- und Festgeld-Forderung. Da unbestritten und damit nach-
gewiesen ist, dass der Flugbetrieb der Swissair unter allen Umständen aufrecht
erhalten werden musste und dass dafür namhafte finanzielle Mittel erforderlichen
waren, wären die Guthaben bei der Finance BV (umgerechnet
CHF 178'511'561.13) und die nicht erneuerten Festgeld-Anlagen bei der
SAirGroup (umgerechnet CHF 103'757'796.40) vollständig für die Finanzierung
des Flugbetriebes aufgewendet worden, bevor die Swissair selbst insolvent ge-
worden wäre. Die von der Klägerin als rechtmässig angegebene Handlungsoption
"Austritt aus dem Cash Pool und Nichterneuerung der Festgeldanlagen" hätte
ebenfalls zum vollständigen Verlust der genannten Guthaben geführt. Das angeb-
lich pflichtwidrige Verhalten der Beklagten war somit nicht kausal für den Scha-
denseintritt, weil sich der Schaden auch bei rechtmässigem Verhalten verwirklicht
hätte. Da die behaupteten Pflichtverletzungen der Beklagten nicht kausal für den
Eintritt eines allfälligen Schadens waren, kann dahin gestellt bleiben, ob der Kau-
- 162 -
salzusammenhang durch die Anschläge vom 11. September 2001 in den USA un-
terbrochen worden war.
VIII. Zusammenfassung
Die Klägerin vermag kein pflichtwidriges Verhalten darzulegen (E. V). Selbst wenn
den Beklagten Pflichtwidrigkeiten vorgeworfen werden könnten, wäre auch kein
Schaden dargetan (E. VI.). Auch ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen
allfälligen Pflichtverletzungen und einem allfälligen Schaden wäre nicht ersichtlich
(E. VII). Damit erübrigt es sich, auf die vierte Haftungsvoraussetzung für eine ak-
tienrechtliche Organverantwortlichkeit - das Verschulden - einzugehen.
Die Klage gegen die 14 Beklagten erweist sich als unbegründet und ist abzuwei-
sen.
IX. Prozesskosten
1. Verteilung der Prozesskosten
Da die Klage abzuweisen ist, wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflich-
tig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2. Gerichtskosten
Im vorliegenden Fall ist von einem Streitwert für die Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 in
der Höhe von CHF 282'269'357.00 und für die Beklagten 1, 3, 5, 7-8 und 11-14 in
der Höhe von CHF 178'511'561.00 auszugehen. Da die unterschiedlichen An-
sprüche gegen die 14 Beklagten in einem Verfahren zu beurteilen sind, ist für die
Festsetzung der Gerichtsgebühr vom höheren Streitwert von CHF 282'269'357.00
auszugehen (vgl. E. I.2). Bei diesem Streitwert beläuft sich die ordentliche Ge-
richtsgebühr auf CHF 1'482'097.00 (§ 4 Abs. 1 GebV OG). Die zu behandelnde
Materie war ausserordentlich komplex. Zudem musste auf die unterschiedliche Si-
tuation von 14 Beklagten eingegangen werden. Darüber hinaus blieb es auch
nicht bei einem doppelten Schriftenwechsel. Es folgten Noveneingaben und wei-
- 163 -
tere Stellungnahmen dazu. Der Auseinandersetzung mit dem Fall war damit auch
ausserordentlich zeitintensiv. Damit liegt ein Ausnahmefall i.S.v. § 4 Abs. 2 GebV
OG vor, und es rechtfertigt sich eine Erhöhung der Grundgebühr auf das Doppel-
te. Die Gerichtsgebühr ist daher auf CHF 3'000'000.00 festzusetzen und – soweit
möglich – aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken. Der
ungedeckte gebliebene Betrag von CHF 1'100'000.00 ist von der Klägerin nach-
zufordern.
3. Parteientschädigung
3.1 Gemäss Art. 759 Abs. 2 OR kann der Kläger mehrere Beteiligte gemeinsam
für den Gesamtschaden einklagen und verlangen, dass das Gericht im gleichen
Verfahren die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten festsetzt. Das Bundesge-
richt hat diese Bestimmung im Licht der Materialien und der Systematik in dem
Sinn ausgelegt, dass der Kläger, der mehrere Verantwortliche gemeinsam für den
Gesamtschaden einklagt, das Kosten- und Entschädigungsrisiko nur gegenüber
einer Gegenpartei trage und nicht gegenüber jedem Beklagten (BGE 122 III 324
E. 7b S. 326 mit Hinweisen). Allerdings hat das Bundesgericht in einem späteren
Entscheid präzisiert, dass ein Anspruch auf mehrere Parteientschädigungen be-
stehe, wenn gegenüber mehreren Streitgenossen unterschiedliche Vorwürfe er-
hoben würden und wenn eine gemeinsame anwaltliche Vertretung wegen Interes-
senkonflikten ausgeschlossen sei (BGE 125 III 138 E. 2d S. 139 f.). Im vorliegen-
den Fall werden gegen die 14 Beklagte unterschiedliche Ansprüche geltend ge-
macht. Die Beklagten 1, 3, 5, 7-8 und 11-14 werden im Rahmen der Cash Pool-
Klage für umgerechnet CHF 178'511'561.00 und die Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10
im Rahmen der kombinierten Cash Pool- und Festgeld-Klage für umgerechnet
CHF 282'269'357.00 eingeklagt. In Bezug auf den höheren Streitwert ist die Zu-
sprechung einer zusätzlichen Parteientschädigung auf jeden Fall zwingend. Hinzu
kommt, dass ein möglicher Interessenkonflikt bei einer gemeinsamen Vertretung
nicht ausgeschlossen werden kann. Im vorliegenden Verfahren belasten sich die
Parteien zwar nicht gegenseitig, aber im Fall einer Gutheissung der Verantwort-
lichkeitsklage wäre ein Interessenkonflikt im Hinblick auf einen Regressprozess
denkbar. Zudem waren die Beklagten in unterschiedlichen Funktionen und zu un-
- 164 -
terschiedlichen Zeiten in der SAirGroup tätig, weshalb namentlich die Beklagten
1, 2/4 und 12 Rechtsschriften einreichten, die sich in gewissen Punkten von den
Eingaben der übrigen Beklagten 3, 5-11 und 13-14 unterscheiden. Aus diesen
Gründen rechtfertigt es sich, dem Umstand angemessen Rechnung zu tragen,
dass die 14 Beklagten durch 11 Rechtsanwälte vertreten sind.
3.2 In Bezug auf die Cash Pool-Klage in der Höhe von umgerechnet
CHF 178'511'561.00 (betreffend die Beklagten 1, 3, 5, 7, 8 und 11-14) beträgt die
einfache Grundgebühr CHF 948'958.00, und in Bezug auf die kumulierte Cash
Pool- und Festgeld-Klage in der Höhe von umgerechnet CHF 282'269'357.00 (be-
treffend die Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10) beträgt die Grundgebühr 1'467'747.00
(§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Da die Materie aussergewöhnlich komplex ist, rechtfertigt
sich eine Erhöhung der Grundgebühr um einen Drittel auf CHF 1'265'277.00 für
die Cash Pool-Klage und auf CHF 1'956'996.00 für die Festgeldklage (§ 4 Abs. 2
AnwGebV, so auch Urk. 46 E. 3.6). Weiter rechtfertigt es sich, für die Erstattung
der sehr umfangreichen Duplikschriften und weiterer kleinerer Eingaben ein Zu-
schlag von insgesamt 50% (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Als Zwischenergebnis
beläuft sich die Entschädigung für die Cash Pool-Klage auf CHF 1'897'915.00 und
für die Festgeld-Klage auf CHF 2'935'494.00 (im Ergebnis auch Urk. 46 E. 3.7).
3.3 Die Cash Pool-Klage über umgerechnet CHF 178'511'561.00 betrifft alle
14 Beklagten, die sich durch 11 Anwälte vertreten liessen. Eine gemeinsame Ver-
tretung der 14 Beklagten wäre zwar grundsätzlich möglich, aber mit einem erheb-
lichen Mehraufwand verbunden gewesen, weil eine grosse Anzahl von Beklagten
mit unterschiedlichen Funktionen und unterschiedlichen Amtszeiten in der
SAirGroup hätten koordiniert werden müssen. Deshalb rechtfertigt sich ermes-
sensweise für die Festsetzung der Gesamtentschädigung, die allen 11 Anwälten
zusteht, unter Berücksichtigung eines Zuschlages von 70% auf CHF 3'226'456.00
festzusetzen. Die individuelle Prozessentschädigung für die 14 Beklagten wird im
Folgenden auf einen gerundeten Betrag festzusetzen sein, weshalb die soeben
berechnete Gesamtentschädigung von CHF 3'226'456.00 nur eine rechnerische
Grösse als Ausgangspunkt für die individuelle Prozessentschädigung ist.
- 165 -
3.4 Die kombinierte Cash Pool- und Festgeld-Klage über CHF 282'269'357.00
betrifft nur 5 Beklagte, die sich durch drei Anwälte vertreten liessen. Bei der Fest-
setzung der Parteientschädigung ist zu berücksichtigen, dass die Beklagten der
kombinierten Cash Pool- und Festgeld-Klage bereits als "Cash Pool-Beklagte" zu
entschädigen sind. Für den Festgeld-Teil ist daher nur die Differenz zwischen
Entschädigung für die Cash Pool-Klage (CHF 1'897'915.00) und der Entschädi-
gung für die kombinierte Festgeld- und Cash Pool-Klage (CHF 2'935'494.00), d.h.
CHF 1'037'579.00 massgebend. Auch auf diesen Entschädigungsanspruch ist ein
Zuschlag zu gewähren, weil mehrere Beklagte in verschiedenen Funktionen durch
mehrere Anwälte vertreten wurden. Unter Berücksichtigung eine Zuschlages von
20% ist die Gesamtentschädigung für die Festgeldklage somit auf
CHF 1'245'095.00 festzusetzen. Auch dabei handelt es sich nur um eine rechneri-
sche Grösse zur Festsetzung der individuellen Prozessentschädigung der fünf be-
troffenen Beklagten.
3.5 Die Gesamtentschädigung für die Cash Pool-Klage von CHF 3'226'456.00
(für 14 Beklagte) und für die Festgeld-Klage von CHF 1'245'095.00 (für 5 Beklag-
te) ist im Folgenden auf die einzelnen Beklagten aufzuteilen, wobei wie erwähnt
gerundete Beträge festzusetzen sein werden. Dabei ist die Mehrwertsteuer nur
insoweit zu vergüten, als sie geltend gemacht wurde und als die betreffende Pro-
zesspartei Wohnsitz in der Schweiz hat (Kreisschreiben der Verwaltungskommis-
sion des Obergerichts vom 17. Mai 2006/17. September 2010, Ziff. 2.1.1):
a. Beklagter 1 (nur Cash Pool-Klage, MwSt-Antrag, mit Auslandswohnsitz nicht
mehrwertsteuerpflichtig, vertreten durch einen Anwalt, d.h. abgerundet 1/11
von CHF 3'226'456.00): CHF 290'000.00.
b. Beklagter 2 (kombinierte Cash-Pool und Festgeldklage, kein MwSt-Antrag,
gemeinsam vertreten mit Beklagter 4, d.h. aufgerundet 1/22 von
CHF 3'226'456.00 und aufgerundet 1/6 von CHF 1'245'095.00):
CHF 360'000.00.
c. Beklagter 3 (nur Cash-Klage, keine MWST beantragt, vertreten durch einen
Anwalt, d.h. abgerundet 1/11 von CHF 3'226'456.00): CHF 290'000.00.
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d. Beklagte 4 (kombinierte Cash-Pool und Festgeldklage, kein MwST-Antrag,
gemeinsam vertreten mit Beklagter 2, d.h. aufgerundet 1/22 von
CHF 3'226'456.00 und aufgerundet 1/6 von CHF 1'245'095.00):
CHF 360'000.00.
e Beklagter 5: (nur Cash Pool-Klage, keine MWST beantragt, vertreten durch
einen Anwalt, d.h. abgerundet 1/11 von CHF 3'226'456.00):
CHF 290'000.00.
f. Beklagter 6 (kombinierte Cash-Pool und Festgeldklage, keine MWST bean-
tragt, vertreten durch einen Anwalt, d.h. abgerundet 1/11 von
CHF 3'226'456.00 und abgerundet 1/3 von CHF 1'245'095.00):
CHF 700'000.00.
g. Beklagter 7 (nur Cash Pool-Klage, keine MWST beantragt, gemeinsam ver-
treten mit Beklagten 9 und 10 [die getrennt eingereichten Duplikschriften
sind im Wesentlichen identisch], aufgerundet 1/33 von CHF 3'226'456.00):
CHF 100'000.00.
h. Beklagter 8 (nur Cash Pool-Klage, MwSt-Antrag, mit Auslandswohnsitz nicht
mehrwertsteuerpflichtig, vertreten durch einen Anwalt, d.h. abgerundet 1/11
von CHF 3'226'456.00): CHF 290'000.00.
i. Beklagter 9 (kombinierte Cash Pool- und Festgeld-Klage, keine MWST be-
antragt, gemeinsam vertreten mit Beklagten 7 und 10 [die getrennt einge-
reichten Duplikschriften sind im Wesentlichen identisch], aufgerundet 1/33
von CHF 3'226'456.00 und aufgerundet 1/6 von CHF 1'245'095.00):
CHF 310'000.00.
j. Beklagter 10 (kombinierte Cash Pool- und Festgeld-Klage, keine MWST be-
antragt, gemeinsam vertreten mit Beklagten 7 und 9 [die getrennt einge-
reichten Duplikschriften sind im Wesentlichen identisch], aufgerundet 1/33
von CHF 3'226'456.00 und aufgerundet 1/6 von CHF 1'245'095.00):
CHF 310'000.00.
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k. Beklagter 11 (nur Cash Pool-Klage, MwSt-Antrag, mit Schweizer Wohnsitz
mehrwertsteuerpflichtig, vertreten durch einen Anwalt, d.h. abgerundet 1/11
von CHF 3'226'456.00): CHF 290'000.00 zuzüglich MWST.
l. Beklagter 12 (nur Cash Pool-Klage, kein MwSt-Antrag, vertreten durch einen
Anwalt, d.h. abgerundet 1/11 von CHF 3'226'456.00): CHF 290'000.00.
m. Beklagte 13 (nur Cash Pool-Klage, MwSt-Antrag, mit Schweizer Wohnsitz
mehrwertsteuerpflichtig, vertreten durch einen Anwalt, d.h. abgerundet 1/11
von CHF 3'226'456.00): CHF 290'000.00 zuzüglich MWST.
n. Beklagter 14 (nur Cash Pool-Klage, keine MWST beantragt, vertreten durch
einen Anwalt, d.h. abgerundet 1/11 von CHF 3'226'456.00):
CHF 290'000.00.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'000'000.00.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und – soweit möglich – aus dem
von der Klägerin geleisteten Vorschuss bezogen. Der nicht gedeckte Betrag
(CHF 1'100'000.00) wird von der Klägerin nachgefordert.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten folgende Parteientschädigun-
gen zu bezahlen:
a) dem Beklagten 1: CHF 290'000.00
b) dem Beklagten 2: CHF 360'000.00
c) dem Beklagten 3: CHF 290'000.00
d) der Beklagten 4: CHF 360'000.00
e) dem Beklagten 5: CHF 290'000.00
f) dem Beklagten 6: CHF 700'000.00
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g) dem Beklagten 7: CHF 100'000.00
h) dem Beklagten 8: CHF 290'000.00
i) dem Beklagten 9: CHF 310'000.00
j) dem Beklagten 10: CHF 310'000.00
k) dem Beklagten 11: CHF 313'200.00 (inkl. MWST)
l) dem Beklagten 12: CHF 290'000.00
m) der Beklagten 13: CHF 313'200.00 (inkl. MWST)
n) dem Beklagten 14: CHF 290'000.00.
Die Entschädigung wird den Beklagten nach unbenutztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist dieses Urteils direkt aus der von der Klägerin geleisteten
Sicherheit überwiesen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt im Fall der Beklagten 1, 3, 5, 7-8 und 11-14 CHF 178'511'561.00 und
im Fall der Beklagten 2, 4, 6, 9 und 10 CHF 282'269'357.00.