# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 76565631-ad92-5749-bb19-d960b6faf8d5
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_009
**Year:** 2015
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
:
A. a.
Expliquant ne pas vouloir "vivre la statue de prison", A_ entreprend, par courrier expédié le 1er septembre 2014, le jugement du Tribunal de police du 25 août 2014, rectifié le 8 septembre suivant, dont les motifs ont été notifiés le 25 septembre 2014, par lequel il a été reconnu coupable d'infraction à l'art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr ;
RS 142.20
) et condamné à une peine privative de liberté de six mois, sous déduction de deux jours de détention avant jugement, avec sursis, délai d'épreuve de trois ans, le sursis octroyé le 29 août 2013 par le Ministère public n'étant pas révoqué.
b.
Par actes du 22 septembre 2014 au Tribunal pénal et du 2 octobre 2014, A_ réitère son intention d'appeler du jugement précité, exposant avoir pris contact avec la Croix-Rouge en vue d'organiser son retour dans son pays d'origine, ce qui "prend un peu de temps".
c.
A teneur de l'ordonnance pénale du 23 janvier 2014, valant acte d'accusation, il lui est reproché d'avoir séjourné sur le territoire suisse du 18 avril 2013 au 23 janvier 2014, démuni de papiers d’identité et sans être au bénéfice des autorisations nécessaires, alors qu'il fait l'objet d'une confirmation de non entrée en matière sur sa demande d'asile.
B.
Les faits pertinents pour l'issue de la procédure à ce stade sont les suivants :
a. Le 22 janvier 2014, A_ s'est présenté au poste de police de _ pour y déposer plainte suite à une agression. Dans ce contexte, la police a constaté que A_ n'était pas au bénéfice d'une autorisation de séjour. Celui-ci a notamment exposé être arrivé en Suisse en décembre 2010 après avoir quitté l'Algérie, et y avoir depuis lors séjourné de façon ininterrompue.
b. Interpellée par la même voie par le Tribunal de police, la Brigade de lutte contre la migration illicite a fait savoir par courriel du 20 août 2014 qu'une décision de renvoi du territoire suisse du 7 décembre 2010 avait été notifiée à A_ et qu'une demande de soutien en vue de celui-ci avait été faite en janvier 2011 mais que son identification n'avait pu être vérifiée de sorte que les autorités de son soi-disant pays d'origine ne l'avaient pas reconnu comme étant l'un de leur citoyen et que son refoulement était ainsi impossible.
c. À l'audience de jugement, A_ a reconnu séjourner en Suisse sans autorisation et être démuni de papiers d’identité. Il souhaitait rentrer en Algérie mais ne l'avait pas fait car il avait été blessé à la cheville et à la cuisse en venant en Suisse. Il n'avait pas de certificats médicaux à présenter. Il pensait profiter de la première occasion pour partir.
C. a.
La date des débats d'appel a été fixée par ordonnance du 24 octobre 2014.
b.
A_ déplorait que son agresseur n'ait guère eu d'ennuis nonobstant le dépôt de sa plainte, alors que lui-même avait été poursuivi pour violation de la LEtr. Il avait pris des rendez-vous pour le mois de décembre 2014 à l'Hôpital, au sujet de son front, puis à la Croix-Rouge pour une aide au retour et demandait uniquement un peu de temps pour organiser son départ, affirmant n'avoir appris qu'au mois d'avril 2014 qu'il devait quitter le territoire Suisse.
D. Selon ses déclarations, A_ est né le _ 1986 à Maghnia/Algérie, pays dont il est ressortissant. Il est célibataire et sans enfant. Il a été scolarisé en Algérie pays où il a suivi une formation de couturier, domaine dans lequel il a travaillé à plein temps jusqu'en 2007, avant de pratiquer le commerce d'objets d'occasion jusqu'à sa venue en Suisse qu'il n'a plus quitté. Sa mère vit toujours en Algérie. Il n'a plus de contact avec ses frère et sœur.
Selon l'extrait du casier judicaire suisse, A_ a été condamné le 29 août 2013 par le Ministère public à une peine pécuniaire de 90 jours-amende (délai d'épreuve de trois ans), et une amende de CHF 200.-, pour délit à la loi fédérale sur les stupéfiants, séjour illégal et contravention à la loi sur les stupéfiants.

## Considerations

EN DROIT
:
1.
L'appel a été interjeté et motivé selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 du Code de procédure pénale, du 5 octobre 2007 (CPP ;
RS 312.0
).
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'entre elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.
2.1.
Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (
objektive Tatkomponente
). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (
subjektive Tatkomponente
). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (
Täterkomponente
), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF
134 IV 17
consid. 2.1 p. 19 ss ;
129 IV 6
consid. 6.1 p. 20 ss ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_660/2013
du 19 novembre 2013 consid. 2.2).
2.2.
La Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (Directive sur le retour 2008/115/CE), intégrée au droit suisse par l'arrêté fédéral du 18 juin 2010 (RO 2010 5925) et la jurisprudence de la Cour de justice de l'union européenne y relative (ci-après : la CJUE, arrêt du 28 avril 2011 C-61/11 PPU EL DRIDI), posent le principe selon lequel une peine d'emprisonnement pour séjour illégal ne peut être prononcée que si la procédure administrative de renvoi a été menée à son terme sans succès et que le ressortissant étranger demeure sur le territoire sans motif justifié de non-retour.
La Cour de justice de l'Union européenne a toutefois précisé que les ressortissants de pays tiers ayant, outre le délit de séjour irrégulier, commis un ou plusieurs autres délits, pouvaient le cas échéant, en vertu de l'art. 2, paragraphe 2, sous b, de la directive sur le retour, être soustraits au champ d'application de la directive (arrêt du 6 décembre 2011 C-329/11 Achughbabian, ch. 41).
Suivant la jurisprudence européenne, il y a donc lieu d'admettre que la Directive sur le retour n'est pas applicable aux ressortissants des pays tiers qui ont commis, outre le séjour irrégulier, un ou plusieurs autres délits (art. 2 al. 2 let. b de la Directive sur le retour) en dehors du droit pénal sur les étrangers (A. ZÜND,
Migrationsrecht
,
3
e
éd. 2012, n. 12 ad art. 115 LEtr ; T. HUGI YAR,
Das Urteil El Dridi, die EU-Rückkührungsrichtlinie und der Schengen-Besitzstand
, Jusletter du 11 juillet 2011, note 11, arrêt du Tribunal fédéral
6B_320/2013
du 29 août 2013 consid. 3.2.).
La Directive sur le retour n'exclut pas non plus l'application des dispositions pénales nationales lorsque les autorités administratives ont entrepris toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de retour mais que la procédure de retour a échoué en raison du comportement de l'intéressé (arrêts du Tribunal fédéral
6B_196/2012
du 24 janvier 2013 consid. 2.1.3 et 2.2,
6B_617/2012
et
6B_618/2012
du 11 mars 2013).
L'Algérie est un pays qui n'accepte pas le retour contraint de ses ressortissants par vols spéciaux de sorte qu'aucune démarche supplémentaire ne peut être exigée des autorités administratives dès lors que le ressortissant algérien concerné n'entend pas lui-même coopérer à son retour (arrêt du Tribunal fédéral
6B_525/2014
du 9 octobre 2014 consid. 1).
2.3.
L'appelant persiste à séjourner en Suisse nonobstant les décisions administrative et pénale déjà prononcées à son encontre. Ses protestations selon lesquelles il serait désormais disposé à retourner dans son pays et souhaiterait uniquement bénéficier d'un peu de temps pour se soigner et organiser son départ sont d'autant moins crédibles qu'elles ne sont pas étayées et qu'il a déjà longuement tardé à agir. Au demeurant, rien n'indique que des soins adéquats ne pourraient être prodigués en Algérie. La faute n'est donc pas légère. La question de l'application de la Directive européenne du 16 décembre 2008 et de la jurisprudence y relative ne se pose pas, l'appelant rendant son refoulement impossible par l'absence de coopération.
Pour autant, la peine privative de liberté de six mois infligée par les premiers juges est excessive, d'autant qu'elle ne tient pas compte des circonstances particulières ayant présidé à l'ouverture de la procédure pénale, l'appelant s'étant présenté à la police pour y rechercher de l'aide, disant avoir été victime d'une agression. Les impératifs de sécurité publique et de respect des droits des personnes commandent en effet qu'une telle démarche demeure possible également pour des migrants clandestins, ce qui implique qu'ils ne doivent pas craindre des conséquences trop sérieuses du fait du dévoilement de leur situation. La peine de six mois est également inadaptée au regard de l'unique antécédent de l'intéressé.
L'appel sera partant admis et la peine privative de liberté infligée à l'appelant réduite à deux mois.
3.
L'appel ayant été admis, il ne sera pas perçu de frais (art. 428 CPP
a contrario
).
* * * * *