# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b34e4dd5-e3c9-41a4-8c08-4ca03f8f769e
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2009
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. Y._, ressortissant kosovar (Serbie-Monténégro) né le 20 mai 1984, est entré en Suisse une première fois à la fin de l'année 2001, sans visa. Il y a ensuite séjourné et travaillé sans autorisation. Il est retourné de temps en temps dans son pays d'origine. Les autorités fédérales ont rendu à son encontre deux décisions d'interdiction d'entrée en Suisse; la deuxième, valable dès le 12 janvier 2007 jusqu'au 11 janvier 2010 ne lui a cependant pas été notifiée.
Y._ est revenu en Suisse au début de l'année 2007 et a commencé à travailler. Par l'intermédiaire d'une agence de placement temporaire, il a trouvé un travail de chef d'équipe dans une entreprise de construction. Cette activité lui procurait un revenu de l'ordre de 5'000 fr. par mois.
B. X._, née le 10 octobre 1953, de nationalité tunisienne, titulaire d'une autorisation d'établissement, est divorcée depuis le 24 juin 2008. Elle n'a pas d'enfant.
C. Quelques mois après leur rencontre, Y._ a pris domicile chez X._, à 1********, en décembre 2007.
En date du 24 janvier 2008, Y._ a annoncé son arrivée au bureau de police des étrangers de la Commune de 1******** et requis la délivrance d'une autorisation de séjour en vue de mariage.
Le 21 janvier 2008, Y._ et X._ ont annoncé à l'Office de l'état civil de Lausanne leur volonté de se marier et se sont renseignés au sujet des documents qu'ils devaient réunir dans ce but. Le 17 juin 2008, ils ont présenté une demande de procédure préparatoire de mariage. Ils ont ensuite été invités à compléter leur dossier.
Les deux intéressés ont été convoqués pour la procédure préparatoire de mariage le 9 octobre 2008. L'autorité les a informés qu'elle suspectait qu'ils n'entendaient fonder une communauté conjugale mais éluder les dispositions sur l'admission et le séjour des étrangers Ils ont été entendus séparément par l'Officier de l'état civil de Lausanne, accompagné d'une auditrice. Les procès-verbaux rédigés à cette occasion seront repris ci-après, dans la mesure utile.
D. Après ces auditions, l'officier de l'état civil a transmis le dossier à la Direction de l'état civil pour prise de position. Indiquant qu'à son avis le dossier présentait un abus du droit au mariage au sens de l'art. 97a du Code civil suisse (CC; RS 210) et qu'il entendait refuser son concours à la célébration du mariage, l'officier relevait que la différence d'âge, les contradictions relevées dans les auditions, le fait que le fiancé ne réponde jamais franchement aux questions, le peu de vraisemblance de vie commune et la nécessité pour l'intéressé de régulariser sa situation en Suisse étaient différents indices d'un mariage de complaisance.
Le 26 novembre 2008, la Direction de l'état civil a invité Y._ et X._, par l'intermédiaire de leur conseil d'alors, à faire valoir leurs observations, après les avoir informés qu'au vu d'un certain nombre d'indices constitutifs d'un mariage de complaisance, l'officier d'état civil aurait la possibilité de refuser son concours pour célébrer ce mariage.
Les 12 et 20 janvier 2009, par l'intermédiaire de leur nouveau conseil, les intéressés ont remis à l'autorité des attestations de voisins et d'amis qui les ont vu ensemble, qui ont constaté leur vie de couple ou encore ont assisté à leur mariage coutumier, célébré à leur domicile, selon le rite musulman le 20 mai 2008. Ils ont également fait valoir leurs observations.
Le 11 mars 2009, la Direction de l'état civil a retourné le dossier à l'Office de l'état civil de Lausanne en précisant que l'abus au droit au mariage paraissait réalisé, dans la mesure où la différence d'âge dans le cas d'espèce était très importante (31 ans), le fiancé étant par ailleurs très jeune et en séjour illégal depuis de nombreuses années. Au surplus, il était apparu également que les fiancés se contredisaient constamment, qu'ils se connaissaient mal, qu'ils n'avaient pas d'objectifs ou de but commun dans le cadre du mariage, et que le fiancé, notamment, avait menti au cours de son audition, ce qui rendait sa démarche de mariage peu crédible.
E. Par décision du 20 mars 2009, le Chef de l'Office de l'état civil de Lausanne a refusé son concours à la célébration du mariage d'Y._ et de X._, en application de l’art. 97a CC, selon lequel l’officier de l’état civil refuse son concours lorsque l’un des fiancés ne veut manifestement pas fonder une communauté conjugale mais éluder les dispositions sur l’admission et le séjour des étrangers.
F. Par l'intermédiaire de leur avocat, Y._ et X._ ont recouru en temps utile contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en concluant, avec dépens, à son annulation et à sa réforme en ce sens que l'Office de l'état civil de Lausanne soit tenu de prêter son concours à la célébration de leur mariage.
Le Service de la population (SPOP), secteur juridique, a remis le dossier de Y._ au tribunal et a renoncé à se déterminer sur le recours.
Dans ses déterminations du 25 mai 2009, la Direction de l'état civil a conclu au rejet du recours.
G. La CDAP a tenu audience le 7 septembre 2009, en présence des recourants, assistés de leur avocat, ainsi que, pour l'autorité intimée, de Z._, Chef de l'office de l'état civil de Lausanne, de A._, officier d'état civil, et de B._, auditrice, ces deux dernières personnes étant celles qui ont procédé à l'audition séparée des fiancés le 9 octobre 2008.
Nonobstant l'opposition de l'autorité intimée, la CDAP a procédé à l'audition de cinq témoins, dont les déclarations ont été protocolées.
H. Les arguments des parties, ainsi que les témoignages seront repris ci-après, dans la mesure utile.

## Considerations

Considérant en droit
1. La décision objet du présent recours a été rendue par l'officier de l'état civil de Lausanne, compétent à raison de la matière (art. 97a al. 1 CC) et du lieu (art. 62 al. 1 de l'ordonnance du 28 avril 2004 sur l'état civil [OEC; RS 211.112.2], art. 1 al. 1 de la loi du 25 novembre 1987 sur l'état civil [LEC; RSV 211.11] et art. 1 du règlement d'application de la loi du 25 novembre 1987 sur l'état civil [RLEC; RSV 211.11.1]).
En vertu de l'art. 31 al. 1 LEC, les décisions de l'officier de l'état civil sont susceptibles de recours au département, qui exerce son action par l'intermédiaire de l'inspectorat (art. 7 LEC), soit la Direction de l'état civil. Si, comme en l'espèce, cette autorité a donné son avis dans un cas concret en vertu des articles 45 al. 2 ch. 2 CC et 16 al. 6 OEC, en rédigeant notamment un rapport qui a été repris pour l'essentiel dans la décision litigieuse, il ne lui est plus possible de statuer sur recours, de sorte que celui-ci doit être traité par l'instance supérieure de recours, soit en l'occurrence la cour de céans en vertu de l'art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA; RSV 173.36), entrée en vigueur le 1er janvier 2009.
Partant, la compétence de la cour de céans pour connaître du présent litige est donnée.
2. L'autorité intimée a refusé son concours pour la célébration du mariage des recourants au motif que le projet des fiancés de fonder une communauté conjugale apparaît totalement invraisemblable et qu'il constitue un arrangement servant à permettre au fiancé de régulariser ses conditions de séjour en Suisse.
a) Le droit au mariage est un droit fondamental garanti par les art. 12 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales conclue le 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) et 14 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101).
Ce droit n’est toutefois pas absolu et l’art. 97a al. 1 CC vise à protéger l’institution du mariage, en évitant qu’elle soit détournée de son but, en particulier pour éluder les dispositions sur l'admission et le séjour des étrangers. Cette disposition prévoit ainsi que «l’officier de l’état civil refuse son concours lorsque l’un des fiancés ne veut manifestement pas fonder une communauté conjugale mais éluder les dispositions sur l’admission et le séjour des étrangers».
b) Selon le message relatif à cette nouvelle disposition, entrée en vigueur le 1er janvier 2008, les offices d'état civil ne doivent envisager un refus de coopérer que dans les cas manifestes d'abus, soit les cas flagrants. L'officier d'état civil ne doit pas rechercher s'il existe un abus à chaque fois qu'un étranger demande à se marier. La bonne foi est présumée (art. 3 CC); de plus, la très grande majorité des mariages d'étrangers sont authentiques. Il n'est pas prévu que l'officier de l'état civil se substitue au service de la police des étrangers qui reste compétent pour statuer sur l'octroi (ou le refus) de l'autorisation de séjour sollicitée par une partie étrangère. Ce n'est que si l'abus est manifeste, c'est-à-dire flagrant, que l'officier de l'état civil doit envisager d’étudier la situation. Une simple impression de sa part ou son intuition ne suffit pas. L'officier de l'état civil n'entreprendra des investigations et n'entendra en particulier les fiancés sur les circonstances du mariage que s'il a des doutes fondés quant à leur intention matrimoniale, c'est-à-dire s'il existe des indices objectifs et concrets d'abus. La volonté de fonder une communauté conjugale est un élément intime qui, par la nature des choses, ne peut pas être prouvé directement. Le plus souvent, l'abus ne pourra être établi qu'au moyen d'un faisceau d'indices (grande différence d'âge entre les fiancés, impossibilité pour ceux-ci de communiquer, méconnaissance réciproque, paiement d'une somme d'argent, etc.) (cf. Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002 publié in FF 2002 pp. 3439 ss, notamment pp. 3514 et 3591).
c) L’Office fédéral de l’état civil (OFEC) a édicté, en décembre 2007, des directives intitulées «Directives OFEC n°10.07.12.01 du 5 décembre 2007. Abus lié à la législation sur les étrangers: Refus de célébrer de l’officier de l’état civil; Inscription des jugements d’annulation; Reconnaissance et transcription d’unions étrangères. Mariages et partenariats abusifs» (ci-après: «Directives OFEC», disponibles sur le site internet de l’Office fédéral de la justice). Selon les ch. 2.1 des Directives OFEC, les règles de l’art. 97a CC concrétisent, dans le domaine des abus liés à la législation sur les étrangers, le principe général de la prohibition de l’abus manifeste d’un droit.
La célébration du mariage crée l’union conjugale (art. 159 CC). Cette institution est détournée de son but lorsque l’un ou l’autre des époux ne veut pas fonder une communauté conjugale, respectivement mener une vie commune, mais éluder les dispositions sur l’admission et le séjour des étrangers. De manière plus générale, il y a abus notamment lorsqu’une institution juridique est utilisée à l’encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette institution juridique ne veut pas protéger. L’existence d’un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l’abus de droit manifeste pouvant être pris en considération (ATF 131 II 265 et les références citées). Dans le cas particulier de l’art. 97a CC, il y a abus lorsque l’un ou l’autre des époux a exclusivement en vue les avantages en matière de police des étrangers qu’il peut déduire de la célébration du mariage, sans vouloir mener une communauté de vie (Directives OFEC, ch. 2.3).
Ces Directives mentionnent encore ce qui suit sous chiffre 2.4 intitulé "Preuve de l'abus" et chiffre 2.5 intitulé "Attitude de l'officier de l'état civil":
«(2.4) En règle générale, l’existence d’un mariage ou d'un partenariat abusifs ne peut être prouvée de manière directe (c’est-à-dire par des déclarations ou écrits explicites des fiancés ou partenaires, constituant un aveu), mais seulement par un faisceau d’indices.
Selon la pratique observée jusqu’ici en matière de police des étrangers, de tels indices sont notamment:
- le mariage est contracté alors qu'une procédure de renvoi est en cours (décision d'asile négative, refus de prolongation du séjour);
- les époux se connaissent depuis peu;
- il existe une grande différence d'âge entre les conjoints (l'époux ou l'épouse est nettement plus âgé/e);
- le conjoint titulaire d'une autorisation de séjour (citoyen suisse, ressortissant de l'UE/AELE ou personne établie en Suisse) appartient manifestement à un groupe social marginal (alcoolique, toxicomane, milieu de la prostitution);
- les époux ont des difficultés à communiquer;
- les conjoints ne connaissent pas bien les conditions de vie de leur futur partenaire (p. ex. situation familiale, logement, loisirs, etc.);
- l’absence de lien avec la Suisse;
- les déclarations des conjoints sont contradictoires;
- le mariage a été contracté en échange d'argent ou de stupéfiants.
(2.5) Selon la volonté du législateur, l'officier de l'état civil ne constitue pas un auxiliaire de l'autorité migratoire et il ne doit pas rechercher systématiquement si des fiancés ou partenaires entendent contracter une union abusive.
Par contre, il ne doit pas se prêter à des procédés qui sont manifestement abusifs, soit lorsque l'abus "saute aux yeux".
Ainsi, seuls des indices concrets et convergents d'abus doivent l'amener à envisager de suspendre la procédure et d'opérer les vérifications prévues par la loi.
Si au terme de la procédure d'examen, l'officier de l'état civil a des doutes résiduels quant au caractère abusif ou non de l'union projetée, il ne pourra refuser son concours. L'existence de doutes à cet égard implique en effet que l'abus n'est pas manifeste.
En revanche, si l'abus est évident et que l'officier de l'état civil est convaincu que l'un ou l'autre des intéressés veut manifestement contracter un mariage ou un partenariat abusif, il devra refuser son concours et rendre une décision de refus.»
d) Le tribunal de céans a récemment eu récemment l'occasion de se pencher sur l'application de l'art. 97a CC. Il a retenu un cas d'abus de droit de la part de la fiancée alors que la différence d'âge entre les fiancés était de 29 ans, que la fiancée était en situation irrégulière en Suisse et sans qualification professionnelle, que les fiancés n'avaient pas de loisirs ou d'activité en commun, qu'ils avaient très peu de contact avec la famille de l'autre, qu'ils n'avaient pas d'amis communs, que les déclarations des fiancés à l'officier de l'état civil comprenaient de multiples contradictions et incohérences, que le fiancé était fragile psychiquement, que la fiancée avait menti à son futur époux, que les économies du fiancé (plus de 120'000 fr.) avaient disparu en moins d'une année et que la fiancée n'avait aucune volonté de former une communauté conjugale (arrêt GE.2008.0203 du 12 mai 2009; v. ég. GE.2008.0253 du 13 juillet 2009). Il n'a en revanche pas retenu d'abus de droit dans un cas où différents éléments pouvaient certes paraître troublants et laisser penser à un mariage de complaisance (différence d'âge de 29 ans, fiancé en situation irrégulière, contradictions dans les déclarations des fiancés) mais où l'audition des recourants devant le tribunal a permis de conclure à l'authenticité des sentiments réciproques et à la réalité de l'union conjugale projetée (GE.2008.0137 du 27 mai 2009; v. ég. GE.2009.0021 du 2 juin 2009; GE.2008.0145 du 27 mai 2009; GE.208.0206 du 14 mai 2009).
e) En l'espèce, l'autorité intimée a refusé de prêter son concours à la célébration du mariage des recourants, considérant qu'il existe une conjonction suffisante d'indices pour permettre de considérer que l'on se trouve manifestement en présence d'un mariage de complaisance.
L'autorité justifie tout d'abord son point de vue en relevant des contradictions dans les propos tenus par les recourants à l'occasion de leur audition séparée du 9 octobre 2008. Les contradictions ont trait tout d'abord à la date de la première rencontre, que la fiancée situe vers le printemps 2007 et le fiancé en août 2007. A la question de la date concernant la première rencontre, le fiancé a cependant assorti sa réponse de la réserve "si je me souviens bien", de sorte que cette contradiction ne paraît pas déterminante. Les déclarations sont en revanche convergentes au sujet du lieu de la rencontre, au kiosque que tient la recourante près du pont ********, à côté du chantier sur lequel le recourant travaillait. L'autorité intimée relève en outre une contradiction au sujet de la réponse apportée au sujet de la date à laquelle les recourants ont commencé à habiter ensemble chez la recourante : une semaine après la première rencontre (qu'il situe en août 2007) pour le fiancé et depuis le mariage religieux (mai 2008) pour la recourante. Or, le recourant a donné cette réponse à la question "Vous êtes allés quand chez elle ?", qui s'inscrit dans une série de questions ayant trait aux lieux de rencontres des fiancés au début de leur relation. Par ailleurs, la réponse exacte du recourant à cette question est "Une semaine après la première rencontre car après l'avoir rencontrée on parlait de religion et j'allais tous les jours la trouver". On ne peut donc pas déduire de cette réponse que c'est d'un emménagement chez la recourante dont il était alors question. Par ailleurs en répondant par l'affirmative à la question "Vous habitez ensemble depuis le mariage religieux ?" la recourante n'affirme pas pour autant que cette date correspond au moment où les fiancés ont commencé à vivre ensemble. L'autorité intimée relève ensuite que les fiancés ne semblent pas toujours mettre en pratique les principes musulmans qu'ils invoquent pourtant suivre, ce qui décrédibiliserait leurs déclarations. A titre d'exemple, l'autorité intimée relève que le fiancé n'est pas crédible lorsqu'il déclare qu'il voulait une femme pratiquante alors qu'à l'époque de sa rencontre avec la recourante il disait ne pas encore beaucoup connaître la religion et qu'il voulait apprendre. L'autorité intimée relève encore que le fiancé aurait dû savoir qu'il ne pouvait vivre avec une femme sans être marié avec elle dès lors qu'il affirme que dans sa religion un homme n'a pas le droit de toucher une femme et vice-versa.
C'est le lieu de relever que la religion musulmane occupe une place fondamentale dans la vie des recourants. L'audition des parties par le tribunal a permis de se convaincre que l'islam constitue un lien très fort entre les recourants. Interpellée par le président en audience, la recourante a déclaré qu'elle pratiquait sa religion depuis un peu plus de quinze ans mais qu'au cours de ces dernières années, elle avait décidé de suivre avec plus de rigueur les préceptes islamiques. Ainsi, la religion interdisant de faire du mal à autrui, elle a décidé de ne plus vendre de tabac dans son kiosque-magasin de souvenirs, les cigarettes étant dangereuses pour la santé. Il y a trois ans, la recourante a commencé à porter le voile et elle le porte toujours aujourd'hui. Elle s'est présentée à l'audience entièrement vêtue de noir, portant un voile qui ne dégage que son visage. Quant au recourant, provenant d'une culture islamique, il a commencé à s'intéresser sérieusement à sa religion depuis quelques années. Désormais, il fréquente régulièrement la mosquée et étudie avec sa fiancée le coran. Il a laissé pousser sa barbe et la porte désormais beaucoup plus longue que ce que l'on peut voir sur les photos figurant sur ses pièces d'identité, à l'égal des barbes que portent les coreligionnaires qui ont été entendus en qualité de témoins par le tribunal. Manifestement, la rencontre des recourants s'est faite autour de la religion, les fiancés s'étant reconnus dans la volonté de vivre leur quotidien en accord avec leur religion et d'apprendre comment gagner le paradis. Dès le premier contact, les fiancés semblent avoir parlé de religion, puisque, lorsque le recourant est entré dans le kiosque de la recourante pour choisir une montre et qu'au moment où cette dernière a voulu lui passer l'objet au poignet, le recourant a refusé motif pris que, dans sa religion, l'homme n'a pas le droit de toucher la femme et vice versa, ce qui a beaucoup plu à la recourante. Ces faits sont relatés dans les déclarations faites à l'officier d'état civil dans la procédure préparatoire de mariage. Les recourants ont en outre indiqué au tribunal consacrer plusieurs heures par jour, après le travail, à étudier ensemble le coran et à apprendre comment mener une vie conforme aux préceptes dégagés par ce texte. La fiancée enseigne en outre au recourant l'arabe, qu'elle parle couramment, afin que ce dernier puisse lire le coran dans le texte. Enfin, les recourants s'estiment mariés religieusement, à l'issue d'une cérémonie célébrée entre hommes – et sans imam, ce qui semble courant au vu des témoignages entendus -, dans une pièce de l'appartement commun d'où la fiancée était absente, mais représentée par un homme qui s'est chargé d'appeler par téléphone la parenté de cette dernière restée en Tunisie pour obtenir le consentement à l'union. Certes cette union, conclue avant que le divorce de la recourante ne soit devenu exécutoire, n'a, il est vrai, pas d'effet dans l'ordre juridique suisse. On ne saurait cependant reprocher aux recourants d'y attacher une importance qui a semblé démesurée à l'autorité intimée. L'absence de contacts entre hommes et femmes que s'imposent les recourants pour vivre selon leur religion explique sans doute que la recourante n'a pas pu nommer les hommes présents à l'occasion du mariage religieux. Des témoins ont toutefois participé à cette cérémonie, ainsi que cela ressort de déclarations écrites ou des auditions faites devant le tribunal. Cela étant, les recourants ont exprimé leur volonté d'essayer de vivre en adéquation avec les préceptes de leur religion. Ils ne prétendent pas pour autant faire un parcours sans faute et y parvenir à chaque instant.
L'autorité intimée relève encore que la recourante n'est pas au courant de la date à laquelle son fiancé est arrivé en Suisse, alors que ce dernier a indiqué lors de son audition lui avoir dit qu'il était dans notre pays depuis longtemps. L'autorité intimée relève également que le recourant a menti lors de son audition sur sa date d'entrée en Suisse et qu'il a fallu lui reposer la question plusieurs fois avant qu'il admette qu'il était venu en Suisse avant le mois de février 2007. Elle indique aussi que les recourants paraissent mal renseignés sur la situation familiale de l'autre : le recourant s'est ainsi trompé en dénombrant les frères et sœurs de sa fiancée, l'inverse s'étant également produit. On remarquera néanmoins que les familles des fiancés vivent à l'étranger et que, pour l'instant, les fiancés n'ont pas eu l'occasion de leur rendre visite. L'autorité intimée relève que les fiancés ont peu de connaissance de la vie que leur partenaire a menée avant leur rencontre. On notera que l'interrogatoire à ce sujet est peu précis.
En définitive, si les réponses apportées par les fiancés lors de leur audition séparée devant l'autorité de l'état civil comportent des inexactitudes et des contradictions, l'audition des parties et des témoins en audience permet de conclure qu'elles ne sont pas décisives, ainsi qu'on va le voir ci-après.
Pour l'autorité intimée, l'importante différence d'âge entre les fiancés – le fiancé a 31 ans de moins que la fiancée – rendrait, dans le cas présent, le projet de fonder une communauté conjugale invraisemblable. Selon elle, les jeunes hommes originaires des Balkans, de par leur provenance religieuse et culturelle, n'épousent pas dans leur pays d'origine des femmes qui sont beaucoup plus âgées qu'eux. L'autorité intimée a produit à l'appui de cette affirmation, un document provenant de l'ambassade suisse à Pristina, selon lequel il est notoirement établi dans la culture kosovare que des jeunes gens ne se marient jamais dans leur propre pays avec des femmes kosovares plus âgées. Une telle union ne serait pas conforme aux traditions et aux usages sociaux et serait inconnue dans la société locale kosovare. S'il est vrai que l'union d'un homme avec une femme bien plus âgée que lui constitue l'exception en Suisse et apparemment dans la culture kosovare, il apparaît en revanche arbitraire d'affirmer que ce type de situation n'existe en Suisse que dans les cas où l'un des conjoints provient d'un Etat tiers et a d'autres intérêts, en particulier celui d'obtenir des avantages de séjour, que ceux de former une véritable communauté conjugale. La différence d'âge en cas de mariage mixte peut certes constituer un indice de l'existence d'un abus, mais rien de plus qu'un indice.
L'autorité intimée reproche aux recourants de ne pas apporter de réponses claires à la question de savoir s'ils veulent ou non des enfants. La possibilité évoquée par les recourants que le fiancé prenne par la suite une seconde épouse qui lui donnerait des enfants témoigne selon l'autorité intimée du fait que les recourants n'adhèrent pas aux valeurs relevant de l'institution du mariage telle qu'elle existe en droit suisse. Compte tenu de l'âge de la recourante, on ne saurait considérer que c'est dans le but premier d'avoir des enfants que les recourants entendent se marier, ce qu'on ne saurait leur reprocher dès lors que le fait d'avoir des enfants n'est pas une condition requise par le mariage. Cet élément relève purement de la sphère privée des conjoints. Quant à l'évocation de la bigamie, cet élément relève également de la sphère privée des conjoints. Elle ne pourrait de toute façon pas être concrétisée en Suisse, puisqu'elle y est interdite.
Interpellés par le tribunal en audience sur leurs activités communes, les recourants ont expliqué qu'ils partageaient avant tout la lecture du coran. Ils disent y consacrer plusieurs heures par jour. Cette activité commune est donc importante puisque les recourants – à tout le moins la recourante qui tient un kiosque durant la journée – y consacrent la quasi-totalité de leur temps libre. Il leur arrive également d'aller se promener. Ils ne se rendent pas au restaurant, au motif qu'ils ne veulent pas être en contact avec de la vaisselle qui aurait servi de la viande de porc, proscrite par leur religion. Le recourant va prier à la mosquée et reçoit parfois des amis à la maison. En vertu du principe de séparation hommes-femmes suivi par les recourants, les amis masculins du recourant ne croisent pas la fiancée de ce dernier lorsqu'ils se rendent à son domicile, même si elle est présente dans une autre pièce et leur a préparé le repas. Le recourant est actuellement entretenu par sa fiancée, qui tire son revenu d'une activité qu'elle exerce à titre indépendant. Elle dit désormais souffrir de problèmes financiers, son revenu étant trop modeste pour entretenir un ménage de deux personnes. Elle évoque l'existence nouvelle de poursuites. La recourante dit n'avoir que peu de temps pour les loisirs. Le recourant a cessé de travailler. Il a précisé que c'est depuis que l'autorté lui a dit qu'il n'en avait pas le droit. Il lui arrive de donner un coup de main à la recourante au kiosque. Apprécié de son dernier employeur, qui entendait lui faire suivre une formation, le recourant a bon espoir de pouvoir retravailler dans la même entreprise, une fois sa situation de police des étrangers réglée. Vu les difficultés financières auxquelles les fiancés se trouvent confrontés, il n'est pas étonnant que le recourant s'inquiète de savoir quand il aura le droit de travailler.
Les activités communes paraissent à l'autorité intimée si restreintes qu'elles seraient le signe que le mariage projeté serait en fait une union de complaisance. Or, on ne saurait retenir qu'il n'y en a aucune et leur choix relève également de la sphère privée de sorte que l'on ne saurait conclure du fait que les recourants préfèrent rester chez eux et parfois sortir se promener dans la campagne qu'ils n'ont pas de réelle volonté de fonder une communauté conjugale.
Les témoins entendus lors de l'audience - nonobstant la tentative de l'autorité intimée de s'y opposer durant l'instruction écrite - ont fait état de ce que non seulement les recourants vivent dans le même logement mais encore mènent une vie de couple. Rien n'indique que leurs déclarations constitueraient des témoignages de complaisance – C._ et D._, qui logent dans le même immeuble, croisent régulièrement le recourant dans la cage d'escalier. La recourante a parlé de son projet de mariage à D._, qui n'en a pas été choquée et pour qui la relation paraît sincère. La relation paraît également sincère à E._, qui connaît le recourant depuis deux ans et qui était présent à l'occasion du mariage religieux. Pour F._, qui va de temps en temps manger chez le recourant, les fiancés vivent maritalement. Quant à G._, qui a séjourné chez les recourants au début de sa procédure de divorce durant 15 jours et qui les fréquente les week-ends le temps d'un pique-nique ou d'une ballade, elle a pu constater que les fiancés dormaient ensemble dans leur chambre à coucher et qu'ils vivent ensemble avec respect et tendresse. Dans ces circonstances, le fait pour les recourants de vivre ensemble ne saurait être considéré comme un comportement adopté pour tromper les autorités. Les relations des recourants vont au-delà du simple partage d'un logement. Ils partagent des intérêts et des activités communs, qui ont trait quasi exclusivement à la religion. Cela peut paraître insolite. Cependant, le tribunal a été frappé par l'ardeur du sentiment religieux qui imprègne toute l'existence des recourants, tout comme celle des deux témoins masculins entendus en audience, qui se connaissent de par la fréquentation de la mosquée. Cette omniprésence des préoccupations religieuses n'est pas feinte. Surtout, on ne saurait considérer, comme l'autorité intimée l'a fait valoir en audience, qu'un tel mariage pourrait se concevoir dans un autre pays mais pas en Suisse: il n'appartient pas à l'autorité intimée de définir une forme-type de communauté conjugale afin d'éliminer les mariages qui s'en écarteraient.
En définitive, on peut certes comprendre les doutes qui ont assailli l'autorité intimée au vu des indices habituels que constituent la différence d'âge importante et la situation du recourant du point de vue du droit des étrangers. Toutefois, l'instruction menée par le tribunal a fait apparaître que la volonté des recourants de former une communauté conjugale ne paraît pas simulée. On ne se trouve en tout cas pas en présence d'un faisceau d'indices qui permettraient de conclure à l'existence d'un abus manifeste du droit au mariage. C'est donc à tort que l'autorité intimée a refusé de prêter son concours au mariage des recourants.
3. Il découle des considérants qui précèdent que le recours est bien fondé et doit être admis. Les frais sont laissés à la charge de l'Etat. Les recourants ayant agi avec l'aide d'un mandataire professionnel, ils ont droit à des dépens (art. 49 et 55 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA; RSV 173.36).