# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** dfdc644a-3933-4cdd-9098-1eb6740ee7ee
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 ff.)
[S. 2:]
[S. 3:]
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[S. 4:]
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[S. 7:]
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Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Parteien und Prozessgegenstand
1.1. Die Klägerin (= Gesuchstellerin) ist im Gipsergewerbe tätig, die Beklagte
(= Gesuchsgegnerin) ist ein Medienunternehmen, welches unter anderem die Ta-
geszeitung C._ herausgibt.
1.2. Die Beklagte publizierte am tt., tt. und tt. Februar 2015 in den C._-
Printausgaben sowie auf der Website www.C._.ch drei nach Ansicht der Klä-
gerin unlautere sowie persönlichkeitsverletzende Artikel (act. 1 Rz. 2).
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass sie sich in den zehn Jahren ihrer
Existenz sehr erfolgreich entwickelt habe und heute in vielen Grossprojekten in-
volviert sei. Es liege auf der Hand, dass eine solche Entwicklung nicht nur die
Gewerkschaften auf den Plan rufe, sondern vor allem auch die Konkurrenz, die ih-
re Pfründe durch den erfolgreichen Emporkömmling bedroht sehe. Beide Interes-
sengruppen hätten nun in der Beklagten ein dankbares Sprachrohr gefunden. Un-
ter dem Deckmantel des sozialen Einsatzes für die "geschundenen" Arbeitnehmer
der Klägerin werde durch Konkurrenten knallharte Geschäftspolitik betrieben und
von der Beklagten umgesetzt (act. 1 Rz. 13).
Die Beklagte hält ihre Berichterstattung für rechtlich nicht zu beanstanden und
beantragt die Abweisung sämtlicher Massnahmebegehren, soweit darauf einzu-
treten sei (act. 10 S. 2 und 7).
2. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 2. März 2015 (überbracht) reichte die Klägerin ihr Gesuch be-
treffend Erlass vorsorglicher Massnahmen mit den oben genannten Rechtsbegeh-
ren ein (act. 1). Mit Verfügung vom 3. März 2015 wurde die Beklagte – unter der
Androhung der Bestrafung der verantwortlichen Organe der Beklagten mit Busse
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bis CHF 10'000.– im Falle der Widerhandlung (Art. 292 StGB) – im Sinne einer
superprovisorischen Anordnung verpflichtet, in der Zeitung C._ und auch im
Internet folgende Mitteilung in gehöriger Form abzudrucken bzw. zu veröffentli-
chen (act. 2, Dispositiv-Ziff. 1, 2 und 3):
"Zu den Vorwürfen gegen den Gipserbetrieb A._ AG betr. Lohndumping usw.
Die Firma A._ AG hat wegen unserer Vorwürfe beim Handelsgericht Zürich ein Begehren betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen eingereicht. Sie bestreitet
unsere Vorwürfe. Darüber wird nach Anhörung des C._ bzw. seiner  entschieden. Allerdings erging am 3. März 2015 eine Anordnung des Gerichts
vor Anhörung, wonach die Leserschaft in Form dieses Beitrages darüber zu  ist, dass die Firma A._ AG gerichtliche Schritte eingeleitet hat."
Im Übrigen wurde das Dringlichkeitsbegehren abgewiesen (act. 2, Dispositiv-
Ziff. 4). Mit derselben Verfügung wurde der Beklagten Frist zur Beantwortung des
Massnahmebegehrens und der Klägerin Frist zur Leistung eines Gerichtskosten-
vorschusses in der Höhe von CHF 6'600.– angesetzt (act. 2, Dispositiv-Ziff. 5 und
6). Der Vorschuss wurde innert Frist geleistet (act. 8). Auf die gegen die super-
provisorische Verfügung des Handelsgerichts erhobene Verfassungsbeschwerde
der Beklagten trat das Bundesgericht mit Urteil vom 5. März 2015 nicht ein
(act. 9).
In ihrer Massnahmeantwort vom 19. März 2015 beantragte die Beklagte, das
Massnahmebegehren unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Klägerin abzuweisen, sofern darauf einzutreten sei (act. 10 S. 2). Den mit dersel-
ben Eingabe gestellten "Beweisschutz-Antrag" bezüglich separat eingereichter
Beweismittel und Namenslisten (act. 10 S. 2) zog die Beklagte mit Eingabe vom
2. April 2015 zurück (act. 15, 17 und 18). Mit Eingabe vom 18. Mai 2015 nahm die
Klägerin innert erstreckter Frist eingehend Stellung zur Massnahmeantwort der
Beklagten (Massnahmereplik; act. 21 samt Beilagen act. 22/38-78). Eine erneut
umfangreiche Stellungnahme der Beklagten zu den vorerwähnten Unterlagen da-
tiert vom 15. Juni 2015 (Massnahmeduplik; act. 25).
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Nachdem die Klägerin um Fristansetzung zu einer allfälligen Noveneingabe der
Beklagten ersucht hatte (act. 28), teilte das Einzelgericht den Parteien mit, dass
es der Praxis des Einzelgerichts entspreche, nach spätestens zwei Eingaben kei-
ne Fristen der beantragten Art mehr anzusetzen; beachtet werde aber die Men-
schenrechtsfrist des Bundesgerichts von etwa 20 Tagen (act. 29). Mit Eingabe
vom 13. Juli 2015 (Datum Poststempel; act. 30) teilte die Klägerin mit, sie habe
eine ordentliche Klage (Hauptsacheverfahren) gegen die Beklagte angehoben.
Damit falle die Zuständigkeit des Einzelgerichts im vorliegenden, pendenten Mas-
snahmeverfahren dahin. Einen konkreten Antrag stellte die Klägerin nicht. Ihrer
Eingabe legte sie die Klageschrift in Kopie bei (act. 31). Mit Verfügung vom
15. Juli 2015 wurde die Klägerin darauf hingewiesen, dass das Einzelgericht sei-
ne Zuständigkeit nach wie vor bejahe (act. 32). Mit Eingabe vom 24. Juli 2015
liess die Klägerin dem Einzelgericht ihre Stellungnahme / ihr Wiedererwägungs-
gesuch an das Kollegialgericht des Handelsgerichts in der Sache HG150148, das
u.a. auch das Verfahren HE150071 betreffe, zukommen (act. 34 und 35). Die
Klägerin reichte sodann mit Eingabe vom 27. Juli 2015 eine Noven-
Stellungnahme zur Massnahmeduplik der Beklagten ein (act. 36 samt Beilagen
act. 37/79-89). Eine beklagtische Eingabe betreffend die Verfahren HE150071,
HE150135 und HG150148 datiert vom 28. Juli 2015 (act. 38). Ferner teilte das
Kollegialgericht dem Einzelgericht den Nichteintretensbeschluss des Kollegialge-
richts vom 31. Juli 2015 betreffend das klägerische Wiedererwägungsgesuch mit
(act. 41). Mit unaufgeforderter Eingabe vom 3. August 2015 liess sich die Beklag-
te erneut vernehmen (act. 42).
3. Formelles
3.1. Vollmacht
Die gehörige Bevollmächtigung des klägerischen Rechtsvertreters wurde von der
Beklagten in ihrer Massnahmeantwort vom 19. März 2015 noch angezweifelt
(act. 10 Rz. 5). Nachdem die Klägerin mit ihrer Stellungnahme vom 18. Mai 2015
eine "2. Version" ihrer Vollmacht eingereicht hatte (act. 22/38), bildete die Frage
der gehörige Bevollmächtigung des klägerischen Vertreters keinen Streitpunkt
mehr zwischen den Parteien, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist. Selbst
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wenn die erste Vollmacht (act. 2) den Anforderungen an eine gehörige Bevoll-
mächtigung nicht genügt hätte, wären die Rechtshandlungen des klägerischen
Vertreters mit Einreichung der 2. Version der Vollmacht nachträglich genehmigt
worden.
3.2. Zuständigkeit
Die örtliche und die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsgericht
des Kantons Zürich für die Beurteilung des Massnahmebegehrens ist gegeben
(Art. 13 lit. a ZPO i.V.m. Art. 36 ZPO; Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO i.V.m. § 44 lit. a
GOG; Art. 5 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 45 lit. b GOG) und blieb auch unbestritten (act. 1
Rz. 1 ff.; act. 10 Rz. 6).
3.3. Klagerückzug und Gegenstandslosigkeit
3.3.1. In ihrer Eingabe vom 18. Mai 2015 erklärte die Klägerin, die Anträge ge-
mäss Ziff. 1.11. und Ziff. 2.1.2.10. seien "zu streichen" bzw. sie seien "obsolet"
geworden (act. 21 Rz. 1). Es ist diesbezüglich von einem Klagerückzug auszuge-
hen, weshalb das Verfahren insofern als erledigt abzuschreiben ist.
3.3.2. Weiter führte die Klägerin mit derselben Eingabe aus, der Antrag Ziff. 3.2.
sei gegenstandslos geworden, nachdem die Beklagte gemäss vorgängiger Ver-
einbarung am 6. März 2015 in Bezug auf diese drei Artikel eine Gegendarstellung
publiziert habe (act. 21 Rz. 2). Die Beklagte entgegnet den klägerischen Ausfüh-
rungen, der Antrag Ziff. 3.2. sei nicht "gegenstandslos" geworden, sondern es sei
von einem klägerischen Rückzug auszugehen.
Die Parteien haben dem Gericht nicht übereinstimmend beantragt, Rechtsbegeh-
ren Ziff. 3.2. sei zufolge Vergleichs als erledigt abzuschreiben. Es erfolgte auch
kein Klagerückzug und auch keine Klageanerkennung. Wird jedoch die eingeklag-
te Forderung und jeder andere eingeklagte Anspruch im Laufe des Prozesses er-
füllt, so wird die Klage gegenstandslos (KRIECH, Dike-Komm.-ZPO, Art. 242 N 4).
Nachdem beide Parteien übereinstimmend ausführten, die Beklagte habe gemäss
vorgängiger Vereinbarung am 6. März 2015 in Bezug auf die drei C._-Artikel
eine Gegendarstellung publiziert, ist von der Gegenstandslosigkeit von Rechtsbe-
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gehren Ziff. 3.2 auszugehen und das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit ab-
zuschreiben.
3.4. Bestimmtheit der Rechtsbegehren
Mit Rechtsbegehren Ziff. 1. beantragt die Klägerin, der Beklagten sei zu verbieten,
"folgende Äusserungen direkt oder sinngemäss zu äussern oder weiter zu verbreiten" (act. 1
S. 2; Hervorhebung durch das Gericht). Es fragt sich, ob mit der Wendung "oder
sinngemäss" dem Bestimmtheitsgebot von Rechtsbegehren Genüge getan wur-
de. Das Bundesgericht hat in einem aktuellen Fall betreffend Persönlichkeitsver-
letzung entgegen der Ansicht der Vorinstanz entschieden, dass die Wendung,
wonach "ähnliche Formulierungen mit gleichem Sinngehalt" vom Verbot der Weiterverbrei-
tung erfasst sein sollten, den Anforderungen an die Bestimmtheit eines Unterlas-
sungsbegehrens genügen (Urteil des Bundesgerichts 5A_658/2014 vom 6. Mai
2015, E. 3).
Im Lichte dieser Rechtsprechung ist auch die vorliegende Wendung "oder sinn-
gemäss" als genügend bestimmt zu betrachten.
3.5. Streitwert
Die Klägerin schätzte den Streitwert auf CHF 200'000.– (act. 1 Rz. 7). Das Ein-
zelgerichts des Handelsgericht ging in seiner Erstverfügung vom 3. März 2015
einstweilen von einer Streitwertschätzung von CHF 100'000.– aus. Diese Schät-
zung blieb seitens der Beklagten unbestritten (act. 10 Rz. 7). Es ist deshalb vor-
liegend von einem Streitwert von CHF 100'000.– auszugehen.
4. Fragliche Publikationen
Die Beklagte publizierte am tt., tt. und tt. Februar 2015 in den C._-
Printausgaben sowie auf der Website www.C._.ch drei Artikel (act. 1 Rz. 2).
4.1. C._-Artikel vom tt. Februar 2015
Der C._-Artikel vom tt. Februar 2015 ist mit dem Titel "Die neue Lohndumping-
Masche" und dem Untertitel "So nimmt Schweizer Firma ungarische Gipser aus" über-
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schrieben, wobei der Artikel in der Printausgabe auf der Titelseite des C._s
mit "Lohn-Klau!" angekündigt wird. Dieser Artikel wird mit den folgenden vier Schlagzeilen eingeleitet: "► Die üblen Machenschaften einer Schweizer Gipserfirma", "► Sie betreibt Lohn-Dumping im grossen Stil", "► Büezer aus Ungarn müssen Lohnanteile " und "► Sie arbeiten bis zu 60 Stunden pro Woche" (act. 1 Rz. 17; act. 10 Rz. 17; Hervorhebungen durch die C._-Redaktion).
Im identischen Internet- und Print-Artikel sind gemäss der Ansicht der Klägerin
insbesondere die folgenden unwahren Tatsachenbehauptungen und persönlich-
keitsverletzenden Äusserungen gemacht worden (act. 1 Rz. 19):
1. Die Klägerin betreibe "Lohnklau" 2. Die Klägerin betreibe "üble Machenschaften"
3. Arbeitnehmer der Klägerin müssten Lohnanteile bis zu CHF 1'000 an die Arbeitgeberin zurückzahlen, ansonsten sie ihren Job 
4. Die Klägerin "nehme ungarische Gipser aus" bzw. würde diese "nach allen Regeln der Kunst über den Tisch ziehen"
5. Der Umgang der Klägerin mit ihren Arbeitnehmern sei "moderne Sklaverei"
6. Die Arbeitnehmer der Klägerin würden in unzulänglichen  untergebracht
7. Die Arbeitnehmer der Klägerin würden 60 statt 40 Stunden pro Woche arbeiten
8. Die Arbeitnehmer der Klägerin würden den (GAV-) Mindestlohn nicht ausbezahlt erhalten
9. Die Arbeitnehmer der Klägerin würden die von ihnen geleisteten Überstunden nicht ausbezahlt erhalten
10. Es laufe ein Verfahren gegen die Klägerin wegen des "Verdachts auf Lohndumping"
11. Bei der Klägerin bzw. den für sie verantwortlichen Personen  es sich um "Gangster" handeln
12. Die Klägerin würde die "wirtschaftliche Not der Osteuropäer  und sich damit bereichern", was "skrupellose Ausbeutung" sei
13. Die Bezeichnung der Geschäftstätigkeit der Klägerin als ""
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Die Beklagte bestreitet nicht, inhaltlich diese Aussagen gemacht zu haben. Sie
wehrt sich jedoch vehement dagegen, dass die aufgelisteten Tatsachenbehaup-
tungen unwahr und/oder persönlichkeitsverletzend seien; es handele sich um zu-
treffende Tatsachendarstellungen und/oder auf der Grundlage der mitgeteilten
und erstellten Tatsachen gefällte Werturteile (act. 10 Rz. 19).
4.2. C._-Artikel vom tt. Februar 2015
Ein vergleichbares Bild ergibt sich auch bezüglich des C._-Artikels vom tt.
Februar 2015: In der C._-Printausgabe vom tt. Februar 2015 findet man auf
der Titelseite die Ankündigung eines weiteren C._-Artikels betreffend die
Klägerin mit den Worten "Der Ausbeuter". Daneben findet sich ein Portraitfoto von
E._, dem einzigen Verwaltungsrat und Inhaber der Klägerin. Darunter finden
sich die Schlagzeilen: "► Gipsermeister E._ verletzt den GAV gleich mehrfach: die " und "► Er streitet alles ab, und sein Anwalt gibt sich ahnungslos" (act. 1 Rz. 33; act. 10 Rz. 33). Der eigentliche Artikel wird auf Seite 2 mit dem Titel und Untertitel
"Gipsermeister E._ setzt seinen Arbeitern die Pistole auf die Brust" und "Das ist der  aus Österreich" eingeleitet. Untermalt werden diese Zeilen wiederum mit ei-
nem Portraitfoto von E._ (act. 1 Rz. 34; act. 10 Rz. 34). Der gleiche Artikel
wurde am tt. Februar 2015 auf www.C._.ch publiziert (act. 1 Rz. 35; act. 10
Rz. 35).
Im identischen Internet- und Print-Artikel sind gemäss der Ansicht der Klägerin
insbesondere die folgenden unwahren Tatsachenbehauptungen und persönlich-
keitsverletzenden Äusserungen gemacht worden (act. 1 Rz. 36):
1. Der Verwaltungsrat sei ein "Lohn-Klauer"
2. Die Klägerin betreibe eine "Böse, neue Lohn-Dumping-Masche" 3. "zahlreiche Arbeiter erhalten weder Mindestlohn noch 13. Monats-
lohn oder Mittagsentschädigung" 4. Die Arbeitnehmer der Klägerin würden die von ihnen geleisteten
Überstunden nicht ausbezahlt erhalten
5. Der Verwaltungsrat der Klägerin "beute seine Angestellten  aus"
6. Der Verwaltungsrat der Klägerin setze "seinen Arbeitnehmern die Pistole auf die Brust" bzw. "drohe seinen Arbeitern"
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7. Die Klägerin habe ihre Arbeitnehmer "per Unterschrift , keine Lohnnachforderungen zu stellen .... Wer sich weigere, verliere den Job."
8. Die Beklagte verfüge über Beweise, wonach die Klägerin ihren Angestellten "rund eine Million Franken zurückzahlen" müsse
Die Beklagte bestreitet diese Äusserungen erneut nicht, wehrt sich jedoch vehe-
ment dagegen, dass die aufgelisteten Tatsachenbehauptungen unwahr und/oder
persönlichkeitsverletzend seien (act. 10 Rz. 36).
Ferner wurden in der gleichen C._-Printausgabe auf Seite 16 unter dem Zi-
tat-Titel "Steckt solche Bosse in Gefängnis!" die Kommentare der Online-Besucher von
www.C._.ch zum Artikel vom tt. Februar 2015 abgedruckt (act. 1 Rz. 39;
act. 10 Rz. 39).
4.3. C._-Artikel vom tt. Februar 2015
Schliesslich kam im C._-Artikel vom tt. Februar 2015 der Gipsermeister
D._ zu Wort. Betitelt ist der entsprechende C._-Artikel mit "Dieser Gipser sagt den Lohn-Dumpern den Kampf an". Daneben findet sich ein Bild von D._ in
Boxerpose (act. 1 Rz. 41). Im C._-Artikel werden die Aussagen gemacht, dass die Klägerin Osteuropäer "zu unwürdigen Bedingungen" beschäftige; es wird er-
wähnt, dass die Tageszeitung C._ aufgedeckt habe, dass damit mehrfach
gegen den GAV verstossen worden sei, wobei A._ gemäss der Ansicht von
D._ zwar der Schlimmste sei, aber längst nicht der Einzige in der Branche.
Er sei schockiert über die Zustände bei der Klägerin. "Man behandle die Leute dort wie Sklaven." Er schäme sich manchmal selbst, wenn er sage, dass er Gipsermeister
sei (act. 1 Rz. 41; act. 10 Rz. 41). Die Beklagte wehrt sich erneut dagegen, dass
die aufgelisteten Tatsachenbehauptungen unwahr und/oder persönlichkeitsverlet-
zend seien (act. 10 Rz. 41).
Nachfolgend ist im Einzelnen auf die Berichterstattungen der Beklagten einzuge-
hen.
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5. Materielles
5.1. Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen gegen  erscheinende Medien
Es ist vorliegend unbestritten, dass die beanstandeten Artikel zum Inhalt eines pe-
riodisch erscheinenden Mediums im Sinne von Art. 266 ZPO gehören (act. 1
Rz. 104; act. 10 Rz. 92), weshalb die diesbezüglichen strengeren Voraussetzun-
gen ("Medienprivileg") zu beachten sind. Im Einzelnen:
Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuch-
stellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist
oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein nicht
leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Gegen perio-
disch erscheinende Medien darf das Gericht eine vorsorgliche Massnahme jedoch
nur anordnen, wenn die drohende Rechtsverletzung der gesuchstellenden Partei
einen besonders schweren Nachteil verursachen kann, offensichtlich kein Recht-
fertigungsgrund vorliegt und die Massnahme nicht unverhältnismässig erscheint
(Art. 266 ZPO).
Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache nach der Rechtsprechung des Bundesge-
richts schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen,
selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht
verwirklicht haben könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts
4A_312/2009 vom 23. September 2009, E. 3.6.1).
Das Massnahmeverfahren (Art. 261 ff. ZPO) gehört zum summarischen Verfahren
(Art. 248 lit. d ZPO). Dieses ist geregelt in Art. 252 ff. ZPO. Zusätzlich gelten ana-
log die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens (Art. 219 ZPO i.V.m.
Art. 220 ff. ZPO) sowie die Allgemeinen Bestimmungen (Art. 1 ff. ZPO). Gemäss
Art. 254 Abs. 1 ZPO ist im summarischen Verfahren der Beweis grundsätzlich
durch Urkunden zu erbringen. Weiter sieht das Gesetz im summarischen Verfah-
ren grundsätzlich keinen doppelten Schriftenwechsel vor (Art. 253 ZPO; vgl. JENT-
SØRENSEN, in: OBERHAMMER [HRSG.], Kurzkommentar zur ZPO, 2010, N 7 zu
Art. 252 ZPO). Eine Massnahmeklägerin hat mithin ihr gesamtes Klagefundament
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(substantiierter Parteivortrag, Beweismittelnennung und – soweit möglich – Be-
weismittelvorlegung) mit dem Massnahmebegehren zu liefern. Davon ausge-
nommen sind Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, bei welchen es sich um
Noven im Sinne von Art. 229 ZPO handelt. Zudem kann die Klägerin im Rahmen
des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu den von der Beklagten vorgebrachten
Noven Stellung nehmen. Die blosse Bestreitung des gegnerischen Parteivortra-
ges stellt kein Novum dar und muss von einer Klägerin grundsätzlich vorausge-
setzt werden.
5.2. Materiellrechtliche Grundlagen
5.2.1. Verhältnis Lauterkeitsrecht und Persönlichkeitsrecht
Die Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb werden – entgegen einem bedeuten-
den Teil der Lehre (vgl. BAUDENBACHER/GLÖCKNER, in: Baudenbacher, Lauterkeits-
recht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG],
St. Gallen/Berlin 2001, Art. 1 Rz. 76 ff. mit weiteren Hinweisen) – nach ständiger
Rechtsprechung als besondere Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeits-
schutzes gemäss Art. 28 ZGB verstanden, dessen Klagen insoweit grundsätzlich
subsidiär – neben den spezialgesetzlichen – bestehen (BGE 121 III 168, 173;
BGE 110 II 411, 417). Es sind daher vorliegend für die Klägerin insbesondere die
Ansprüche nach Lauterkeitsrecht zu prüfen.
Im Übrigen ist für das vorliegende Massnahmeverfahren aufgrund der weitgehend
übereinstimmenden Grundsätze im Persönlichkeits- und Lauterkeitsrecht – nach
ständiger Rechtsprechung wird das Lauterkeitsrecht wie erwähnt als besondere
Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes gemäss Art. 28 ZGB
verstanden – davon auszugehen, dass eine unlautere Äusserung auch eine Per-
sönlichkeitsverletzung darstellen würde und umgekehrt.
5.2.2. Lauterkeitsrechtliche Grundlagen
Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen
den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsge-
baren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern
und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Diese Generalklausel bildet den Mass-
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stab, an dem sich jedes potentiell unlautere Verhalten zu messen hat. Jede Prü-
fung und Beurteilung der Unlauterkeit hat als Ausgangspunkt die Generalklausel
zu passieren, und an der Richtschnur von Treu und Glauben hat sich jede weitere
Bewertung der Sondertatbestände von Art. 3 ff. UWG, bei denen es sich um bei-
spielhafte Konkretisierungen handelt, zu orientieren (PEDRAZZINI/PEDRAZZINI,
a.a.O., Rz. 4.01 ff.).
Unlauter handelt insbesondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, de-
ren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder
unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt (Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG). Eine Her-
absetzung als solche ist nicht unlauter. Nur wenn die Herabsetzung durch eine
unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserung erfolgt, liegt unlaute-
rer Wettbewerb vor (vgl. BGE 122 IV 33 E. 2c). Dabei können journalistische Un-
genauigkeiten und Vereinfachungen in Presseberichten dann eine Wettbewerbs-
widrigkeit begründen, wenn sie die Leserschaft in Bezug auf Tatsachen, die einen
wesentlichen Einfluss auf die wirtschaftliche Ehre eines Wettbewerbsteilnehmers
haben, zu unzutreffenden Vorstellungen verleiten (BGE 123 III 354 E. 2a). Unnö-
tig verletzend ist eine Äusserung, wenn sie angesichts des Sachverhalts, der da-
mit beschrieben oder bewertet werden soll, weit über das Ziel hinaus schiesst,
völlig sachfremd oder unsachlich, mithin unhaltbar ist (Urteil der Bundesgerichts
4C.205/2000 vom 13. September 2000, E. 2a m.w.H.).
Welcher Sinn einer Äusserung im Gesamtzusammenhang zukommt, bestimmt
sich nach dem Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers und ist eine
Rechtsfrage (Urteil der Bundesgerichts 4A_481/2007 vom 12. Februar 2008,
E. 3.3 m.w.H.). Daher ist nicht auf die Bedeutung abzustützen, die der Äusserung
von der dadurch direkt betroffenen Person gegeben wird, sondern vielmehr auf
eine objektive Auslegung gemäss dem Sinn, den ihr der unbeteiligte Durch-
schnittsleser unter Berücksichtigung der konkreten Umstände geben muss
(BGE 131 IV 160 E. 3.3.3.= Pra 95 Nr. 59; BGE 128 IV 53 E. 1a).
Die Bestimmungen des UWG sind verfassungsgemäss zu interpretieren. Art. 17
BV regelt die Medienfreiheit. Danach ist die Freiheit von Presse, Radio und Fern-
sehen sowie anderer Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung
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von Darbietungen und Informationen gewährleistet (Abs. 1). Zensur ist verboten
(Abs. 2) und das Redaktionsgeheimnis gewährleistet (Abs. 3). Die Freiheit der
Medien gehört zu den zentralen Ausprägungen des allgemeinen Grundrechts
freier Meinungsäusserung. Normativer Kern der Medienfreiheit ist die Sicherung
des ungehinderten Nachrichtenflusses und des freien Meinungsaustauschs. Ge-
schützt ist die Recherchetätigkeit der Journalisten zur Herstellung von Mediener-
zeugnissen und zu deren Verbreitung in der Öffentlichkeit. Die damit vermittelte
Freiheit des Medienschaffens ist nicht Selbstzweck. Vielmehr hat der ungehinder-
te Fluss von Informationen und Meinungen in einem demokratischen Rechtsstaat
eine wichtige gesellschaftliche und politische Bedeutung. Den Medien kommt als
Informationsträger die Funktion eines Bindeglieds zwischen Staat und Öffentlich-
keit zu. Bei der Meinungsfreiheit gemäss Art. 16 BV handelt es sich nach der
Rechtsprechung um ein gegenüber den speziellen Formen der Kommunikation
subsidiäres Auffanggrundrecht (BGE 137 I 209 E. 4.2 und 127 I 145 E. 4b).
5.3. Verfügungsanspruch
5.3.1. Einleitende Bemerkungen
Der Erlass vorsorglicher Massnahmen gegen periodisch erscheinende Medien
setzt zunächst das Vorliegen eines Verfügungsanspruchs voraus. Das entschei-
dende Gericht hat deshalb eine Hauptsacheprognose zu stellen, d.h. es hat zu
beurteilen, wie es die behauptete Verletzung im Rahmen eines Hauptsachever-
fahrens beurteilen würde. Für lauterkeitsrechtliche Streitigkeiten hat somit die
Klägerin dazulegen, dass eine unlautere Handlung stattgefunden hat oder unmit-
telbar bevorsteht und ihr deshalb ein Anspruch nach Art. 9 oder 10 UWG zusteht
(BSK-BERGER, N 59 zu Vor Art. 9-13a UWG).
5.3.2. Klägerischer Vorwurf
Die Klägerin bündelt die ihrer Ansicht nach unrichtigen bzw. unnötig verletzenden
Äusserungen in den C._-Artikeln vom tt., tt. und tt. Februar 2015 zu je ein-
zelnen (sinngemässen) Aussagen zusammen (act. 1 Rz. 71):
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- "1. Tatsachenbehauptung: Arbeitnehmer müssten Teile des Lohnes zurückzahlen" (act. 1
Rz. 71 ff.)
- "2. Tatsachenbehauptung: Die [Klägerin] verletze mehrfach den GAV und die " (act. 1 Rz. 74 f.)
- "3. Tatsachenbehauptung: Vorwurf der Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB" (act. 1
Rz. 76 ff.)
- "4. Tatsachenbehauptung: Ausbeutung und Versklavung der geschundenen ungarischen Ar-
beiter" (act. 1 Rz. 79 ff.)
- "5. Persönlichkeitsverletzende Werturteile" (act. 1 Rz. 84 ff.)
5.3.3. Herabsetzung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG
5.3.3.1. Eine Herabsetzung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG liegt vor, wenn ein ne-
gatives Einwirken auf das Bild eines Marktteilnehmers, das im Wettbewerb als re-
levant anzusehen ist, erfolgt. Tatbestandsmässig sind jedoch nur Herabsetzungen
von einer gewissen Schwere. Eine Herabsetzung liegt erst dann vor, wenn der
Durchschnittsabnehmer in der fraglichen Äusserung und unter Würdigung aller
Umstände ein eigentliches "Verächtlichmachen", "Heruntermachen", "Schlecht-
machen" oder "Anschwärzen" erblickt (SHK UWG-SPITZ, N 29 zu Art. 3 Abs. 1
lit. a UWG; BSK-BERGER, N 27 zu Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG, m.w.H. auf die Recht-
sprechung).
Journalisten, welche über wirtschaftliche Zusammenhänge berichten, üben Kritik,
u.a. an Produkten, Managern und Unternehmen. Unter grundrechtlichen Aspekten
ist es gerade diese Kritikfunktion, welche die besondere Rolle der Medien be-
gründet. Kritik stellt deshalb grundsätzlich keine Herabsetzung dar, sofern sie
nicht in ein eigentliches Anschwärzen, Verächtlich- oder Heruntermachen ausartet
(SIEBER, Die lauterkeitsrechtlichen Grenzen des Wirtschaftsjournalismus, Bern
2006, Rz. 427 f.). Wirft jedoch ein (wirtschafts-)journalistischer Bericht einem Un-
ternehmen vor, es verhalte sich rechtswidrig oder unmoralisch, wir damit das Ab-
weichen von einem geforderten Verhalten beklagt. Der Vorwurf unrechtmässigen
- 21 -
Verhaltens ist dabei in der Regel herabsetzender Natur, denn mit ihm ist ein Un-
wertsurteil von der im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG geforderten
Schwere verbunden. Herabsetzend ist beispielsweise der Vorwurf des Vertrags-
bruchs, der unlauteren Geschäftsmethoden sowie der Unterstellung kriminellen
Verhaltens (SIEBER, a.a.O., Rz. 439 ff., u.a. mit Hinweis auf einen Entscheid des
Obergerichts Zürich vom 18. Juni 1999, in: sic! 2000, S. 33).
5.3.3.2. Vor dem Hintergrund der vorstehend wiedergegebenen Lehre und Recht-
sprechung konnte die Klägerin glaubhaft darlegen, dass sie die vorliegend er-
wähnten vier Tatsachenbehauptungen sowie die diversen in der Klage aufgeliste-
ten Werturteile in einem Masse anschwärzen, welches über die grundsätzlich er-
laubte Kritik an der Klägerin hinaus geht. Die Beklagte erhebt in den vorliegend in-
teressierenden C._-Artikeln den zentralen Vorwurf, die Klägerin verletze in
unterschiedlicher Weise den GAV und die Einzelarbeitsverträge mit ihren Arbeit-
nehmern. Folgt man der Lehrmeinung von SIEBER und der erwähnten kantonalen
Rechtsprechung, wären die beklagtischen Vorwürfe, die Klägerin habe sich
rechtswidrig verhalten, ohne weiteres herabsetzend i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG.
Ferner treffen die Äusserungen in den C._-Artikeln die Klägerin in einem für
sie besonders sensiblen Bereich. Gemäss der geltenden Entsende-
Gesetzgebung (EntsG und EntsV) haften Total- oder Generalunternehmer als
Auftraggeber solidarisch für die Nichteinhaltung der Netto-Mindestlöhne und der
Arbeitsbedingungen gemäss Art. 2 Abs. 1 EntsG durch die Subunternehmer
(act. 1 Rz. 75). Das in den C._-Artikeln verbreitete Bild, die Klägerin halte
Mindestlöhne nicht ein und verletze die Arbeitsbedingungen, wirft nicht nur ein
negatives Bild auf die Klägerin, sondern kann sich auch – unter Umständen er-
heblich – wettbewerbsrelevant auswirken. Die teilweise besonders sensitiven und
exponierten Auftraggeber der Klägerin wie die F._ oder Gemeinwesen könn-
ten aufgrund der beklagtischen Berichterstattung von einer weiteren Zusammen-
arbeit mit der Klägerin zurückschrecken (act. 1 Rz. 75). Die Stellung der Klägerin
im Wettbewerb wird somit durch die in den C._-Artikel geäusserten Vorwürfe
in qualifizierter Weise im Sinne eines Anschwärzens beeinträchtigt.
- 22 -
Weiter machen die teilweise pointierten Äusserung in den C._-Artikeln – es
ist etwa von "Lohnklau" und "üblen Machenschaften" die Rede, die Klägerin halte
ferner ihren Arbeitnehmern "die Pistole auf die Brust", die Arbeitnehmer der Klä-
gerin würden "wie Sklaven behandelt" (act. 1 Rz. 72 ff.) – die Klägerin offensicht-
lich auch herunter bzw. schlecht, weshalb sie auch deshalb herabsetzend i.S.v.
Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG sind.
5.3.3.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin glaubhaft darlegen
konnte, dass sie die vorliegend erwähnten vier Tatsachenbehauptungen sowie die
diversen in der Klage aufgelisteten Werturteile in den vorliegend interessierenden
C._-Artikeln herabsetzen. Eine herabsetzende Äusserung alleine genügt je-
doch noch nicht, um den Tatbestand von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG zu erfüllen. Eine
herabsetzende Äusserung ist nur dann unlauter gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG,
wenn es sich um eine qualifizierte Herabsetzung handelt, welche sich dadurch
auszeichnet, dass die herabsetzende Äusserung zudem unrichtig, irreführend o-
der unnötig verletzend ist (BSK-BERGER, N 30 zu Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG, m.w.H.
auf die Rechtsprechung).
Ob die Äusserungen in den C._-Artikel diese qualifizierenden Merkmale er-
füllen, ist nachfolgend für die einzelnen Äusserungen gesondert zu prüfen.
5.3.4. Qualifizierte Herabsetzung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG
5.3.4.1. Einleitende Bemerkungen und unbestrittener Sachverhalt
a. Die Klägerin stört sich – neben den verunglimpfenden Werturteilen (act. 1
Rz. 84 ff.) – insbesondere an den ihrer Ansicht nach unrichtigen Tatsachenbe-
hauptungen in den drei vorliegend zu beurteilenden C._-Artikeln (act. 1
Rz. 71 ff.). Dabei geht es im Kern um zwei Tatsachenbehauptungen, welche ge-
mäss der klägerischen Ansicht unrichtig sein sollen:
- Erstens geht es um die Äusserung in den C._-Artikeln, die Klägerin
zahle ihren Arbeitnehmern (direkt oder indirekt) nicht den Mindestlohn aus
bzw. die Arbeitnehmer müssten nachträglich ein Teil ihres Lohnes zurück-
zahlen.
- 23 -
- Zweitens stört sich die Klägerin an der Äusserung, sie verletze auch ander-
weitig die Arbeitsbedingungen gemäss GAV und Einzelarbeitsverträgen, in-
dem die Klägerin namentlich ihre Arbeitnehmer 60 statt 40 Stunden pro Wo-
che arbeiten lasse, sie ihren Arbeitnehmern die von ihnen geleisteten Über-
stunden nicht ausbezahle und sie ihre Arbeitnehmer in unzulänglichen Un-
terkünfte unterbringe (act. 1 Rz. 71 ff.).
b. Die Parteien haben zur Glaubhaftmachung ihrer Tatsachenbehauptungen
diverse Beweismittel, u.a. auch Zeugen, angerufen. Das summarische Verfahren
wird jedoch grundsätzlich als Urkundenprozess geführt, worauf die Parteien be-
reits mit Verfügung vom 23. März 2015 hingewiesen wurden. Mit derselben Ver-
fügung wurden die Parteien auch darauf aufmerksam gemacht, dass das summa-
rische Verfahren grundsätzlich nur je eine Rechtsschrift kenne und weitere Einga-
ben alleine der Gehörswahrung dienten (Prot. S. 5 f.).
Vorliegend sind daher in erster Linie die von den Parteien angerufenen Urkunden
zu würdigen.
c. Es ist zwischen den Parteien unbestritten, dass die Beklagte die vorliegend
von der Klägerin angegriffenen Äusserungen in den C._-Artikeln vom tt. und
tt. Februar 2015 gemacht hat (act. 1 Rz. 72 f.; act. 10 Rz. 62 f.). Umstritten ist
zwischen den Parteien jedoch, ob diese Äusserungen richtig bzw. unrichtig i.S.v.
Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG sind.
5.3.4.2. Unrichtigkeit, Irreführung, unnötige Verletzung
a. Unter den Begriff der unrichtigen Äusserungen können nur Tatsachenbe-
hauptungen fallen (BGE 93 II 135 E. 2.). Die Verbreitung unrichtiger (herabset-
zender) Tatsachen ist ohne Einschränkung unzulässig (BAUDENBA-
CHER/GLÖCKNER, a.a.O., Art. 3 lit. a N 14; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, Unlauterer
Wettbewerb UWG, 2. Aufl., Bern 2002, Rz. 5.14). Meinungsäusserungen, Kom-
mentare und Werturteile sind dagegen zulässig, sofern sie auf Grund des Sach-
verhalts, auf den sie sich beziehen, als vertretbar erscheinen. Sie sind einer
Wahrheitsprüfung nicht zugänglich. Soweit sie allerdings zugleich auch Tatsa-
- 24 -
chenbehauptungen darstellen, wie es z.B. in einem sogenannten gemischten
Werturteil der Fall ist, gelten für den Sachbehauptungskern der Aussage die glei-
chen Grundsätze wie für Tatsachenbehauptungen (BGE 126 III 305 E. 4b.bb).
Das Bundesgericht hat sich wiederholt mit Berichterstattungen durch die Presse
befasst und zum Persönlichkeitsrecht die folgenden auch vorliegend relevanten
Grundsätze entwickelt: Die Verbreitung wahrer Tatsachen ist grundsätzlich durch
den Informationsauftrag der Presse gedeckt, es sei denn, die betroffene Person
werde in unzulässiger Weise herabgesetzt, weil die Form der Darstellung unnötig
verletzt. Die Veröffentlichung unwahrer Tatsachen ist demgegenüber an sich wi-
derrechtlich; an der Verbreitung von Unwahrheiten kann nur in seltenen, speziell
gelagerten Ausnahmefällen ein hinreichendes Interesse bestehen (BGE 126 III
305 E. 4b.). Dieser Wahrheitsbegriff ist aber insofern ein relativer (vgl. SIEBER,
a.a.O., Rz. 448 m.w.H.), als dass noch nicht jede journalistische Unkorrektheit,
Ungenauigkeit, Verallgemeinerung oder Verkürzung eine Berichterstattung insge-
samt als unwahr erscheinen lässt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
erscheint eine in diesem Sinne unzutreffende Presseäusserung nur dann als ins-
gesamt unwahr und persönlichkeitsverletzend, wenn sie in wesentlichen Punkten
nicht zutrifft und die betroffene Person dergestalt in einem falschen Licht zeigt
bzw. ein spürbar verfälschtes Bild von ihr zeichnet, das sie im Ansehen der Mit-
menschen – verglichen mit dem tatsächlich gegebenen Sachverhalt – empfindlich
herabsetzt (BGE 126 III 305 E. 4b.; zum Lauterkeitsrecht BGE 123 III 354 E. 2a).
In der Lehre wird überdies darauf hingewiesen, dass was im Einzelfall als wesent-
liches Element einer Aussage und was als unwichtiger Nebenpunkt anzusehen
sei, je nach Situation unterschiedlich sein könne. Die Präzision eines Artikels ei-
ner Fachzeitschrift könne bspw. von der Tagespresse nicht verlangt werden. Dies
bedeute, dass der Gesamteindruck einer Aussage nur in Berücksichtigung des
Kontextes, in dem sie gemacht werde, bestimmt werden könne. Im Kontext des
(Wirtschafts-)Journalismus gehörten auch der aktuelle Bezug zu diesem Kontext,
der es nicht erlaube, jede Aussage mit wissenschaftlicher Gründlichkeit darzustel-
len, sowie das Bemühen um Allgemeinverständlichkeit, welches gewisse Verein-
- 25 -
fachungen, Vergröberungen und Auslassungen unumgänglich mache (SIEBER,
a.a.O., Rz. 450 m.w.H.).
Verschafft man sich einen Überblick über die von den Parteien angerufenen Ur-
kunden, fällt auf, dass sich beide Parteien zur Begründung der Richtigkeit bzw.
Unrichtigkeit der vorliegend strittigen Tatsachen auf kein besonders ausgiebiges
Urkundenfundament stützen können. Dies erstaunt nicht weiter, handelt es sich
bei den von der Beklagten in den C._-Artikeln gemachten Vorwürfe teilweise
um Vorgänge im Inneren der klägerischen Unternehmung. Wie für die Schilde-
rung derartiger Vorgänge in Presse-Artikeln nicht unüblich (vgl. etwa SIEBER,
a.a.O., Rz. 459 ff.), wurden vergleichsweise wenige "objektive" Urkunden ins
Recht gereicht, welche die monierten Vorgänge glaubhaft machen würden (vgl.
sogleich).
Bereits vor diesem Hintergrund wird ersichtlich, dass es sich bei den vorliegend
interessierenden Vorgängen innerhalb der klägerischen Unternehmung – zumin-
dest für das vorliegende Massnahmeverfahren – nicht um objektiv nachweisbare
Wahrheiten bzw. Unwahrheiten handeln kann. Sinnbildlich dafür steht der beklag-
tische Vorwurf, die klägerischen Arbeitnehmer hätten teils in Ungarn einen Teil ih-
res Lohnes in bar zurückerstatten müssen.
Zu diesem Dilemma zwischen Verlautbarungs- und Vermutungsjournalismus, in
welchem sich wirtschaftsrelevante Medienberichterstattung bei enthüllender Be-
richterstattung regelmässig bewegt (vgl. auch SAXER, Wirtschaftsfreiheit vs. Medi-
enfreiheit, in: AJP 1994, S. 1141 und 1150), hat etwa SIEBER betreffend die
Wahrheitspflicht in Medienberichterstattungen kritisch ausgeführt, eine unterstellte
Verletzung der wirtschaftlichen Individualinteressen des betroffenen Wettbewer-
bers sei abzuwägen gegen die potenzielle Einschränkung der Medienfreiheit, die
ein absolutes Wahrheitsgebot mit sich bringen würde. Da Medienschaffende nicht
über die Mittel straf- oder zivilprozessualen Zwangs zur Wahrheitsfindung verfüg-
ten, sondern im Rahmen ihrer Recherchen auf Drittinformationen angewiesen
seien, deren Wahrheitsgehalt nicht immer geklärt werden könne, bestehe mit Be-
zug auf das Richtigkeitsgebot häufig ein Restrisiko bei kritischen Medienveröffent-
lichungen über Wirtschaftssubjekte. Eine absolute Wahrheitsverpflichtung würde
- 26 -
daher die Bereitschaft zur kritischen Berichterstattung hemmen und einen Ver-
lautbarungsjournalismus, der sich auf die Wiedergabe (allenfalls kommentierter)
offizieller Äusserungen von Wirtschaftssubjekten beschränkt, begünstigen. Ein
solches journalistisches Ethos würde zur Markterhellung jedoch noch viel weniger
beitragen als mitunter fehlerhafte kritische Berichte (SIEBER, a.a.O., Rz. 453).
Das Bundesgericht hat in einem aktuellen Entscheid zum Persönlichkeitsrecht die
Erwägung des hiesigen Handelsgerichts, wonach "auch Raum für einen gewissen inves-
tigativen Journalismus bleiben" müsse, zumal "den Medien die Aufgabe des Informierens" zu-
komme, kritisiert. Dies jedoch wohl insbesondere deshalb, weil der fragliche Arti-
kel der bundesgerichtlichen Ansicht nach kaum als journalistische Bemühung gel-
ten konnte, das Licht der Wahrheit auf einen skandalträchtigen Vorgang von poli-
tischer, wirtschaftlicher oder gesellschaftlicher Tragweite zu richten, sondern
vielmehr einseitig erfolgte und daher eine "derart verkürzte Berichterstattung (...) der  einer Unwahrheit gleich" komme (vgl. das kürzlich zum Persönlichkeitsrecht
ergangenen Urteil des Bundesgerichts 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015,
E. 7.2.3.4.).
SIEBER nennt im Zusammenhang mit der Schilderung von Tatsachen in Pressear-
tikeln ferner verschieden kritische Verhaltensweisen der Medien: Erstens nennt er
als häufigsten (und gleichzeitig banalsten) Grund für unrichtige Behauptungen ei-
ne unsorgfältige Recherche. Eine solche liege insbesondere dann vor, wenn eine
unzutreffende Information veröffentlicht werde, weil die Quelle, aus der die Infor-
mation stamme, nicht überprüft oder nicht genügend kritisch hinterfragt worden
sei (SIEBER, a.a.O., Rz. 459). Je komplexer ein Phänomen sei, desto grösser sei
zweitens die Gefahr, dass unrichtige Tatsachenbehauptungen verbreitet würden.
Zu denken sei beispielsweise an Veröffentlichungen über komplizierte Geschäfts-
konstrukte, vielschichtige Kundenbeziehungen oder wirtschaftspolitische Zusam-
menhänge (SIEBER, a.a.O., Rz. 460 ff.). Im Zusammenhang mit der Schilderung
von Tatsachen, welche auf Gerüchten oder Vermutungen basierten, führt SIEBER
aus, dass je weniger fundiert eine Tatsachenbehauptung sei, desto grösser sei
die Gefahr, dass sie sich als unrichtig herausstelle. Bei Gerüchten und Vermutun-
gen akzentuiere sich dieses Risiko, weil diese Quellen naturgemäss mit einer
- 27 -
grossen Unsicherheit behaftet seien. Gerade im (Wirtschafts-)Journalismus spiel-
ten Gerüchte und Vermutungen eine nicht zu unterschätzende Rolle. Gerade über
Vorgänge, die im Inneren einer Unternehmung abliefen und vor der Öffentlichkeit
verborgen würden, werde gerne spekuliert. Grundsätzlich sollten Gerüchte und
Vermutungen nach SIEBER nur zurückhaltend verbreitet werden (SIEBER, a.a.O.,
Rz. 465 ff.).
b. Bei der Frage, ob eine Äusserung unnötig verletzend ist, bildet das massge-
bende Beurteilungskriterium, ob die Kritik (in Form und/oder Inhalt) unsachlich
oder sachfremd ist. Ob eine unnötig verletzende Äusserung vorliegt, hängt von
den gesamten Umständen des konkreten Falles ab. Äusserungen in der Presse
sind namentlich dann unnötig verletzend, wenn sie angesichts des Sachverhaltes,
der damit beschrieben bzw. bewertet werden soll, von einem unbefangenen
Durchschnittsleser als weit über das Ziel hinausschiessend, völlig sachfremd bzw.
unsachlich oder als schlicht unhaltbar empfunden werden (Urteil des Bundesge-
richts 6S.648/1994 vom 13. Dezember 1994 – diktatorische Sortimentskürzung,
publiziert in: medialex, 1/1995 Heft 1, S. 45; STREULI-YOUSSEF, in: VON BÜ-
REN/DAVID (HRSG.), SIWR V/1, a.a.O., S. 124 f.). Zu den hierbei beachtlichen Ge-
samtumständen gehören auch die auf dem Spiel stehenden Interessen, bei
Äusserungen von Medienschaffenden mithin auch die Pressefreiheit. Für die Be-
urteilung, ob eine Äusserung unnötig verletzend ist, ist daher der Bedeutung und
Funktion der Medienfreiheit Rechnung zu tragen. Wie bereits ausgeführt, ist dabei
das Bemühen des Journalisten um eine mit prägnanten Ausdrücken angereicher-
te Sprache legitim (BAUDENBACHER/GLÖCKNER, a.a.O., Art. 3 lit. a N. 44). Deshalb
können auch Begriffe verwendet werden, die in ihrer ursprünglichen Bedeutung
allenfalls unzulässig wären, wenn sie infolge ihrer häufigen Verwendung als
Schlagworte eine vom Durchschnittsleser erkennbare, über ihren ursprünglichen
Sinn hinausgehende Bedeutung erlangt haben (BAUDENBACHER/GLÖCKNER,
a.a.O., Art. 3 lit. a N. 44 unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts
6S.648/1994 vom 13. Dezember 1994 – diktatorische Sortimentskürzung, publi-
ziert in: medialex, 1/1995 Heft 1, S. 45).
- 28 -
c. Irreführend ist eine Äusserung, wenn sie geeignet ist, beim Durchschnittsad-
ressaten eine falsche Vorstellung vom fraglichen Sachverhalt hervorzurufen (Täu-
schung) oder eine vom fraglichen Sachverhalt abweichende Vorstellung, ohne
dass diese genauer umschrieben werden kann (BERGER, in: Basler Kommentar
UWG, 2013, N 38 zu Art.3 Abs. 1 lit. a UWG)
5.3.4.3. 1. Tatsachenbehauptung, dass die Arbeitnehmer der Klägerin Teile des
Lohnes zurückzahlen müssten ("Lohnklau")
a. Unrichtigkeit
aa. Vorwurf
Der erste Vorwurf, welchen die Beklagte der Klägerin in den C._-Artikel
macht, ist derjenige des "Lohndumpings" (act. 1 Rz. 72). Die Klägerin wehrt sich
gegen diesen Vorwurf, denn dieser sei unrichtig und damit herabsetzend i.S.v.
Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG.
Die Beklagte wirft der Klägerin dabei zwei Formen von "Lohndumping" vor: Einer-
seits zwinge die Klägerin bestimmte Arbeitnehmer, einen Teil des überwiesenen
Lohns in bar zurückzuerstatten; diese Rückerstattungen fänden teils in Ungarn,
teils in der Schweiz statt, und es seien verschiedene Personen, die das Geld für
die Klägerin einziehen würden. Andererseits ziehe die Klägerin ihren Arbeitneh-
mern sowohl einen Betrag für die Nutzung des Geschäftsautos ab, obwohl keiner
der ungarischen und polnischen Arbeitnehmer ein Geschäftsauto der Klägerin
habe, als auch einen übersetzten Betrag für Logis (act. 10 Rz. 6.1.).
Die Grundlagen eines Massnahmebegehrens sind glaubhaft zu machen, was im
Bestreitungsfall eine gewisse Materialisierung durch Urkunden voraussetzt. Was
die Problematik der Materialisierung durch Urkunden anbelangt, schildert die Be-
klagte das Dilemma beider Parteien gleich selbst: Der Vorwurf, die Klägerin be-
treibe Lohndumping etc., entziehe sich in einigen Bereichen dem dokumentari-
schen Nachweis; er sei im wichtigsten Punkt nur dadurch beweisbar, dass einzel-
ne Arbeitnehmer nunmehr erklärten, dass sie in bar regelmässig unquittierte
Lohnrückzahlungen hätten vornehmen müssen; da sie zuvor aber schriftlich diese
- 29 -
tatsächlich erfolgten Rückzahlungen bestritten hätten, bleibe die Beweislage –
stelle man auf den Wortlaut von Dokumenten ab – vorerst widersprüchlich. Be-
weisbildend im Zivilprozess seien unter diesen Umständen nur direkte Zeugen-
aussagen. Aus journalistischer Sicht und für die Glaubhaftmachung des beklagti-
schen Standpunktes genüge es indessen vollkommen, auf die Erklärungen ge-
mäss act. 13/6/1-6/6 zu verweisen, welche zuvor gemachte mündliche Aussagen
bestätigten (act. 10 Rz. 20).
bb. Insgesamt ausgewogene Berichterstattung im C._-Artikel vom tt. und tt.
Februar 2015
Einleitend ist festzuhalten, dass die C._-Berichterstattung zumindest in den
eigentlichen Artikeln vergleichsweise ausgewogen ausgefallen ist. Es ist daher –
anders als etwa im vorstehend zitierten Bundesgerichtsentscheid 5A_658/2014
vom 6. Mai 2015 – nicht von einer "derart verkürzte Berichterstattung" auszugehen,  "der Verbreitung einer Unwahrheit gleich" kommen würde (vgl. das kürzlich zum Per-
sönlichkeitsrecht ergangenen Urteil des Bundesgerichts 5A_658/2014 vom 6. Mai
2015, E. 7.2.3.4.). Im Einzelnen:
Der C._-Artikel vom tt. Februar 2015 ist, was die Berichterstattung im eigent-
lichen Artikel betrifft, vergleichsweise ausgewogen ausgestaltet. Was den Vorwurf
des "Lohndumpings" angeht wird in allgemeiner Weise ausgeführt, auf Schweizer
Baustellen habe sich eine neue Form des Lohndumpings durchgesetzt. In der
Folge wird geschildert, wie es sich mit den Barrückzahlungen verhalten solle, wo-
bei "offenbar" bis CHF 1'000.– zurückbezahlt werden müssten. Im C._-Artikel
wird weiter darauf hingewiesen, dass es bislang noch keine Beweise für die im
C._-Artikel geschilderte Form von Lohndumping gebe. Es wird aber auf ei-
nen ungarischen "Zeugen" verwiesen, der bestätigt, dass er einen Teil seines
Lohnes seinem "Personalmanager" zurückgeben müsse. Der Grund, weshalb die
Arbeitnehmer nicht darüber sprechen würden, sei Angst vor Kündigungen; ferner
sei es ihnen auch verwehrt, darüber zu sprechen. Erst in der Folge greift der
Journalist – gewissermassen als Exemplifikation (vgl. SIEBER, a.a.O., Rz. 491 ff.)
– die Klägerin als Arbeitgeberin in beispielhafter Stellvertretung einer ganzen
Gruppe von Unternehmen bzw. Verhaltensweisen heraus (pars pro toto). Der
- 30 -
C._ wisse aus drei voneinander unabhängigen Quellen, dass alle bisher be-
kannten Fälle auf die Klägerin zurückgehen würden. Sodann erfolgt der Hinweis
darauf, dass die Klägerin bei der letzten Lohnbuchkontrolle CHF 300'000.– habe
zurückzahlen müssen. Es wird auch die Meinung eines Brancheninsiders wieder-
gegeben, welcher der Meinung ist, dass es bei der aktuell laufenden Untersu-
chung um "eine Million Franken" gehe, das seien daher "Gangster". Abschlies-
send wird auch noch die Meinung der Klägerin abgedruckt, welche die im Artikel
erhobenen Vorwürfe bestreite; man habe keine Rückzahlungen verlangt und auch
keine erhalten; ferner halte man sich an den GAV.
Der C._-Artikel vom tt. Februar 2015 hat hauptsächlich die Deklarationen der
Arbeitnehmer der Klägerin zum Thema, welche die Klägerin als Reaktion auf die
C._-Berichterstattung bei ihren Arbeitnehmern einholte.
Der vorstehend wiedergegebene eigentliche Artikel vom tt. Februar 2015 ist ver-
gleichsweise objektiv ausgestaltet und enthält an unterschiedlicher Stelle relativie-
rende Ausdrücke wie "offenbar", "keine Beweise" etc. Ferner gibt er auch eine
kurze Stellungnahme der Klägerin zu den Vorwürfen wieder.
Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass nicht einzelne Äusserungen unwahr, irre-
führend oder unnötig verletzend gewesen sein könnten, was nachfolgend zu prü-
fen ist.
cc. Vorwurf der Lohnrückzahlungen in bar
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, bei ihr handle es sich um ein vorbildli-
ches Unternehmen, das in seiner nun bereits 10-jährigen Geschäftstätigkeit im-
mer dafür besorgt gewesen sei, sich an alle der in diesem Bereich äusserst zahl-
reichen gesetzlichen, gesamtarbeitsvertraglichen und einzelarbeitsvertraglichen
Vorschriften zu halten; sie übertreffe diese Vorschriften in manchen Bereichen, so
auch bei der Lohnhöhe, sogar deutlich (act. 1 Rz. 14, 20). Die Klägerin untermau-
ert ihre Behauptung in ihrer Klage u.a. mit diversen Deklarationen von Subunter-
nehmern (inkl. Einzeldeklarationen), welche sie als Urkunden in den vorliegenden
Prozess einbringt (act. 3/6/1-8). Die Parteien führen übereinstimmend aus, dass
- 31 -
diese Deklarationen zuhanden der Generalunternehmer erstellt worden seien. Die
Generalunternehmer würden heute zum Ausschluss ihrer Solidarhaftung bei je-
dem Bauprojekt, an dem die Klägerin beteiligt sei, von den Subunternehmern eine
Selbstdeklaration verlangen, worin nicht nur bestätigt werde, dass alle Abgaben
und Steuern bezahlt worden seien, sondern für jeden einzelnen am Bau beteilig-
ten Arbeitnehmer eine Einzeldeklaration vorgelegt werden müsse, worin der Ar-
beitnehmer bestätige, dass er seinen GAV-konformen Lohn vollständig, inkl.
13. Monatslohn und Überstunden, ausbezahlt erhalten habe (act. 1 Rz. 14; act. 10
Rz. 14).
Die Sammelbeilage gemäss act. 3/6/1-8 enthält zahlreiche vergleichsweise aktu-
elle Deklarationen und Einzeldeklarationen aus den Jahren 2014 und 2015. Es
handelt sich dabei nicht um zu Prozesszwecken, sondern zuhanden der General-
unternehmer und vor dem Hintergrund der Entsende-Gesetzgebung erstellte Ur-
kunden. Sie belegen zwar nicht, dass die Arbeitnehmer der Klägerin nicht regel-
mässig in bar Rückzahlung leisten mussten; immerhin haben auf diesen Deklara-
tionen aber zahlreiche Arbeitnehmer der Klägerin – ob es sich dabei um sämtliche
Arbeitnehmer handelt, ergibt sich nicht aus den Urkunden – unterschriftlich bestä-
tigt, dass sie die für ihre Lohnklasse minimale Entlöhnung erhalten würden. Diese
Urkunden stützen damit die klägerische Tatsachenbehauptung, dass sie ihren Ar-
beitnehmern korrekte Löhne ausbezahlt hat.
Man könnte der Sammelbeilage gemäss act. 3/6/1-8 entgegenhalten, daraus
werde nicht ersichtlich, ob die Deklarationen sämtliche Arbeitnehmer der Klägerin
abdecken; ferner ist bezüglich der Beilagen gemäss act. 3/6/1-5 nicht ersichtlich,
welches konkrete Bauprojekt sie betreffen; und schliesslich könnte man vorbrin-
gen, dass die vermutlich mehrheitlich fremdsprachigen Arbeitnehmer der Klägerin
gar nicht verstanden, was sie mit ihren Unterschriften konkret bestätigten. Ge-
samthaft betrachtet konnte die Klägerin aber glaubhaft machen, dass zahlreiche
Arbeitnehmer bestätigten, den GAV-konformen Lohn ausbezahlt erhalten zu ha-
ben.
Dagegen ist der von der Klägerin ins Recht gelegte ältere Kontrollbericht aus dem
Jahre 2011 für die vorliegend zu beurteilenden Vorwürfe aus dem Jahren 2014
- 32 -
und 2015 wenig aussagekräftig, besagt er doch lediglich, dass sich die Klägerin
anlässlich einer Kontrolle vom 28. Juni 2011 vorbildlich verhalten habe (act. 3/7).
Da die Klägerin die beklagtischen Vorwürfe des Lohndumpings für "absurd" hält
und daher den Beweis ihrer Unrichtigkeit für äusserst schwierig hält – negativa
non sunt probanda –, hat sie am tt. Februar 2015 weitere Selbstdeklarationen ih-
rer Arbeitnehmer, welche sie von diesen im Anschluss an den ersten C._-
Artikel vom tt. Februar 2015 erstellen liess (Sammelbeilage act. 3/11), eingeholt.
Darin bestätigen diese Arbeitnehmer, dass sie der Klägerin noch nie Lohnrück-
zahlungen geleistet hätten und solche auch nie verlangt worden seien. Sie stüt-
zen damit die in den (Einzel-)Deklarationen gemäss act. 3/6/1-8 gemachten Aus-
sagen der klägerischen Arbeitnehmer. Diese Deklarationen sind jedoch mit der
notwendigen Zurückhaltung zu würden, wurden sie doch speziell für den vorlie-
genden Prozess erstellt.
Obwohl sich die grundsätzlich beweisbelastete Klägerin nur auf ein sehr dünnes
Urkundenfundament stützen kann, konnte sie insgesamt die ihr zumutbaren Sa-
chumstände dartun, aus denen sich ergibt, dass sie ihren Arbeitnehmern zumin-
dest formell den Mindestlohn bezahlt hat. Damit ist aber noch nicht belegt – und
darin ist der Beklagten zu folgen –, dass nicht zahlreiche andere Arbeitnehmer
durch Lohnrückzahlungen, überhöhte oder unbegründete Abzüge etc. die dekla-
rierten Mindestlöhne nicht erhalten hätten bzw. Lohnanteile hätten zurückzahlen
müssen (act. 10 Rz. 14). Eine weitergehende Begründung der Unrichtigkeit der
beklagtischen Äusserungen im C._ ist der Klägerin jedoch nicht möglich,
handelt es sich beim geltend gemachten Vorwurf des "Lohnklaus" doch um unbe-
stimmte negative Tatsachen, deren Richtigkeit die Beklagten glaubhaft zu ma-
chen hat (vgl. das kürzlich zum Persönlichkeitsrecht ergangenen Urteil des Bun-
desgerichts 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015, E. 8.). Im diesem Entscheid führte
das Bundesgericht betreffend die Streitfrage, ob gewisse Tatsachenbehauptun-
gen der Wahrheit entsprechen, aus, dass praxisgemäss in zwei Schritten vorzu-
gehen sei: Es sei erstens zu prüfen, ob eine Persönlichkeitsverletzung vorliege
und zweitens, ob ein Rechtfertigungsgrund vorliege. Die Beweislast für die Sa-
chumstände, aus denen sich die Verletzung ergebe, liege bei der klagenden Par-
- 33 -
tei als Opfer. Die beklagte Partei als Urheberin der Verletzung müsse die Tatsa-
chen dartun, aus denen sich das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes er-
schliesse (...). Nach dem Gesagten beschlage der Streit darüber, ob bestimmte
Tatsachenaussagen in einem Medienbericht der Wahrheit entsprächen, die Frage
nach der Rechtfertigung einer Persönlichkeitsverletzung, wobei der Nachweis ei-
nes Rechtfertigungsgrundes dem beklagten Verletzer obliege (Urteil des Bundes-
gerichts 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015, E. 8.2. f.).
Die erste Tatsachenbehauptung, die Klägerin zwinge bestimmte Mitarbeiter, einen
Teil des überwiesenen Lohns in bar zurückzuerstatten, stützt sich die Beklagte –
neben den Unterlagen zur Medienorientierung der G._ Winterthur und Zürich
sowie der H._ vom tt. März 2015 (act. 13/1) – im Wesentlichen auf schriftli-
che Bestätigungen von sechs Mitarbeitern der Klägerin, welche unter Offenlegung
ihrer Namen bestätigen, dass sie der Klägerin von ihrem Lohn einen Betrag von
zwischen CHF 600.– und CHF 1'300.– hätten zurückzahlen müssen (act. 13/6/1-
6). Auch die Beklagte ist – obwohl sie den klägerischen (Selbst-)Deklarationen
entgegenhält, damit beweise die Klägerin gar nichts und sie mache auch nichts
glaubhaft (act. 10 Rz. 14) – daher offensichtlich auf Deklarationen oder Bestäti-
gungen von Arbeitnehmern angewiesen, welche in ihrem Fall offensichtlich zu
Prozesszwecken erstellt wurden. Dies erstaunt nicht weiter, handelt es sich beim
Vorwurf der Barrückzahlung, welche teilweise in Ungarn erfolgt sein soll, um ei-
nen Graubereich, welcher – wenn überhaupt – vermutlich nur sehr wenig urkund-
liche Spuren hinterlässt.
Immerhin belegen diese Urkunden, dass sich sechs Arbeitnehmer der Klägerin
dahingehend äusserten, dass sie Lohnrückzahlungen hätten leisten müssen. Sie
setzen sich damit – wie die Beklagte zutreffend ausführt – in grundsätzlichen Wi-
derspruch zu ihren Deklaration gemäss act. 3/11/2, 3, 5 11, 15, 80. Wem gegen-
über sie diese Bestätigungen abgegeben haben oder wem sie diese Barbeträge
zurückzahlen mussten, ergibt sich aus diesen Bestätigungen jedoch nicht
(act. 13/6/1-6). Es ist diesen Deklarationen aber zugute zu halten, dass sich die
sechs Arbeitnehmer der Klägerin bereit erklärt haben, ihre Namen gegenüber
dem C._ und der H._ offen zu legen, was für die Begründetheit der da-
- 34 -
rin enthaltenen Aussagen sprechen könnte. Immerhin setzten sie sich damit doch
allenfalls dem Unmut ihrer Arbeitgeberin aus.
Sehr ähnliche Vorwürfe wie die Beklagte in den C._-Artikeln erhoben hatte,
machten in einer gemeinsamen Pressekonferenz auch die G._ Winterthur
und Zürich sowie die H._ am tt. März 2015 publik (act. 10 Rz. 6.1; act. 13/1).
Die Tatsache, dass die G._ Winterthur und Zürich sowie die H._ mit ih-
ren Vorwürfen an die Öffentlichkeit getreten sind und eine entsprechende Doku-
mentation erstellt haben, vermag die von der Beklagten in den C._-Artikeln
erhobenen Vorwürfen zumindest etwas zu plausibilisieren. Die klägerische Be-
hauptung, ihre Konkurrenten hätten unter dem Deckmantel des sozialen Einsat-
zes für die "geschundenen" Angestellten die H._ einspannen können, um
knallharte Geschäftspolitik zu betreiben und die Beklagte hätte gewissermassen
als Sprachrohr fungiert, ist nicht glaubhaft (act. 1 Rz. 13). Es erscheint nicht
glaubhaft, dass etwa die H._ ihre Reputation aufs Spiel setzt, um "knallharte
Geschäftspolitik" zu betreiben.
Die Beklagte reichte auch einen Auszug aus einem Verfahren vor der zuständigen
Paritätische Kommission ein, die in einem Bericht auflistet, dass für die Kontroll-
phase vom 1. Januar 2013 bis 30. Juni 2014 den Arbeitnehmern insgesamt etwas
über CHF 200'000.– vorenthalten worden seien (act. 10 Rz. 6.3; act. 13/2). Damit
ist zwar belegt, dass eine Untersuchung wegen des Verdachts auf Unregelmäs-
sigkeiten bei den Löhnen der Klägerin läuft, eine Verurteilung jedoch noch nicht
erfolgt ist. Es hat diesbezüglich gewissermassen die "Unschuldsvermutung" zu
greifen. Glaubhaft ist damit aber gemacht, dass sich die Klägerin nicht derart vor-
bildlich verhält, wie sie dies einleitend schilderte.
Der Versuch der Beklagten, mit der in ungarischer Sprache verfassten beklagti-
sche Urkunde act. 13/36 die behaupteten Rückzahlungen belegen zu wollen,
scheitert dagegen. Dem Kontoauszug gemäss act. 13/36 lässt sich zwar entneh-
men, dass auf ein Konto einer I._, angeblich der Frau des klägerischen Ar-
beitnehmers J._, Zahlungen der Klägerin eingegangen sind. Dass die auf
demselben Bankauszug enthaltenen angeblichen Barauszahlungen in einem be-
- 35 -
stimmten Verhältnis zu den angeblichen Rückzahlungen stehen sollen, lässt sich
act. 13/36 jedoch nicht entnehmen.
Gesamthaft betrachtet konnte die Beklagte jedoch glaubhaft machen, dass sie
begründeten Anlass hatte, über Lohnrückzahlungen in bar zu berichten. Dies ins-
besondere deshalb, weil sie sich auf Erklärungen von Arbeitnehmern der Klägerin
stützen konnte, die das Risiko auf sich genommen haben, sich unter Nennung ih-
rer Namen gegen die Klägerin zu stellen. Die von der Beklagten angeführten
Quellen sind jedoch – wie gezeigt – mit grosser Unsicherheit behaftet, weshalb
der Beklagten – ohne dass es ihre Tatsachenbehauptungen unrichtig machen
würde – bei der Verbreitung dieser Tatsache eine gewisse Zurückhaltung aufzuer-
legen ist (vgl. dazu sogleich die Ausführungen zur Irreführung/unnötigen Verlet-
zung).
dd. Vorwurf der ungerechtfertigten Abzüge für Geschäftsautos
Zur Plausibilisierung ihrer zweiten Tatsachenbehauptung, die Klägerin ziehe ihren
Arbeitnehmern sowohl einen Betrag für die Nutzung des Geschäftsautos ab, ob-
wohl keiner der ungarischen und polnischen Mitarbeiter ein Geschäftsauto der
Klägerin habe, als auch einen übersetzten Betrag für Logis (act. 10 Rz. 6.1.), setzt
sich die Beklagte über weite Strecken ihrer Rechtsschriften mit den Verträgen,
Lohnauszügen etc. auseinander.
Die Klägerin stellt sich auch diesbezüglich auf den Standpunkt, sie sei immer da-
für besorgt gewesen, sich an alle der in diesem Bereich äusserst zahlreichen ge-
setzlichen, gesamtarbeitsvertraglichen und einzelarbeitsvertraglichen Vorschriften
zu halten (act. 1 Rz. 14, 20) und verweist dazu auf die bereits vorstehend gewür-
digten Urkunden.
Die Beklagte geht an zahlreichen Stellen ihrer Klageantwort auf den Vorwurf der
ungerechtfertigten Autoabzüge ein. Ihr Vorwurf ist dabei stets derselbe: Die Klä-
gerin ziehe ihren Arbeitnehmern einen Betrag für die Nutzung des Geschäftsautos
ab, obwohl keiner der ungarischen und polnischen Mitarbeiter ein Geschäftsauto
der Klägerin habe (act. 10 Rz. 6.1., 14., 19.4., 19.5., 19.8., 22.3.1. ff., 28.1.,
- 36 -
28.3.1. ff., 34., 36.8., 57, ). Das Vorhandensein eines Geschäftsautos habe dabei
die Klägerin zu beweisen.
Die Beklagte belegt ihre Vorwürfe mit diversen von den Parteien ins Recht ge-
reichten Lohnabrechnungen unterschiedlicher Arbeitnehmer, aus denen sich der
Abzug von CHF 150.– für ein (angebliches) Geschäftsauto ergibt (act. 3/14/1-2;
act. 13/11, 13/13, 13/22, 13/32). Das Vorhandensein eines Geschäftsautos habe
dabei die Klägerin zu beweisen und nicht die Beklagte das Nichtvorhandensein –
so die Beklagte (act. 10 Rz. 22.3.1.). Dagegen stützen die Fotos von Privatautos
(act. 13/26), welche angeblich den Arbeitnehmern der Klägerin gehören sollen,
den beklagtischen Standpunkt nicht, ist doch nicht ersichtlich, von wem die Bilder
stammen, wann und wo sie aufgenommen wurden, und wem die Privatautos ge-
hören.
Vor dem Hintergrund der beklagtischen Vorwürfe betreffend Autoabzüge wäre es
der Klägerin ein Leichtes gewesen, urkundlich nachzuweisen, dass sie mit ihren
Arbeitnehmern die Nutzung eines Geschäftsautos vertraglich vereinbart hatte,
oder dass sie einzelfallweise ihren Arbeitnehmern die Nutzung eines Geschäfts-
autos ermöglichte. Nachdem die Beklagte den Vorwurf der Autoabzüge beinahe
schon repetitiv in ihrer Klageantwort vorgebracht hatte, nahm die Klägerin in ihrer
Replik jedoch nur sehr summarisch zu den Vorwürfen Stellung. Mit der (ge-
schwärzten) Erfolgsrechnung aus dem Jahre 2013, gemäss welcher die Gesamt-
summe der von den Arbeitnehmern abgezogenen Privatanteile für die Fahrzeuge
nur rund einen Drittel des gesamten Aufwands für Fahrzeug und Transportauf-
wand entsprächen, womit dem Anteil privater Nutzung an diesen Geschäftsfahr-
zeugen adäquat Rechnung getragen werde, kann sie ihren Standpunkt nicht wei-
ter plausibilisieren (act. 21 Rz. 58; act. 22/58). Auch ihr genereller Hinweis in
Rz. 59 der Replik (act. 21 Rz. 59), man befinde sich im Privatrecht und es stehe
daher jedem einzelnen Arbeitnehmer frei, ob er das Wohnraum-Angebot bzw. das
Angebot der Klägerin auf private Nutzung der Geschäftsfahrzeuge nutzen wolle
oder nicht, können ihren Standpunkt nicht weiter belegen.
Vielmehr ist der Beklagten dahingehend zu folgen, dass von der Nutzung eines
Geschäftsautos nichts in den ins Recht gereichten Arbeitsverträgen steht und es
- 37 -
auch der allgemeinen Lebenserfahrung widerspricht, dass ein Hilfsarbeiter aus
Ungarn ein Geschäftsauto bekommt (act. 10 Rz. 28.3.1.).
In Rz. 56 ihrer Replik vom 18. Mai 2015 (act. 21) verweist die Klägerin schliesslich
betreffend die Vorwürfe der Mietabzüge, Autoabzüge, Einstufungen etc. pauschal
auf ihr Gesuch an das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO; act. 22/41). Derart
pauschale Verweise stellen im Zivilprozess grundsätzlich keine hinreichende Be-
hauptung (bzw. Bestreitung) dar (BK-HURNI, N 21 zu Art. 55 ZPO). Selbst wenn
aber der pauschale Verweis auf dieses 15-seitige Schreiben ans SECO vorlie-
gend Beachtung finden sollte, kann die dortige – ansonsten im vorliegenden Ver-
fahren nicht vertretene – Behauptung, jedem Mitarbeiter stehe ein Geschäftsauto
zu bzw. den rund 130 Mitarbeitern ständen zusammen 12 Geschäftsautos zu, ih-
ren Standpunkt nicht weiter belegen.
Gesamthaft betrachtet konnte die Beklagte glaubhaft machen, dass sie begründe-
ten Anlass hatte, über Unstimmigkeiten bei den Abzügen für Geschäftsautos zu
berichten. Obwohl es der Klägerin ein Leichtes gewesen, urkundlich nachzuwei-
sen, dass sie mit ihren Arbeitnehmern die Nutzung eines Geschäftsautos vertrag-
lich vereinbart hatte, oder dass sie einzelfallweise ihren Arbeitnehmern die Nut-
zung eines Geschäftsautos ermöglichte, hat sie es unterlassen, zur Klärung der
Sachlage beizutragen. Auch hier drängt sich jedoch die Relativierung auf, dass
die von der Beklagten angeführten Quellen mit einer gewissen Unsicherheit be-
haftet sind, weshalb der Beklagten – ohne dass es ihre Tatsachenbehauptungen
unrichtig machen würde – bei der Verbreitung dieser Tatsache eine gewisse Zu-
rückhaltung aufzuerlegen ist (vgl. dazu sogleich die Ausführungen im Zusammen-
hang mit der Irreführung/unnötigen Verletzung).
ee. Vorwurf der ungerechtfertigten Abzüge für Logis
Die Klägerin stellt sich auch diesbezüglich auf den Standpunkt, sie sei immer da-
für besorgt gewesen, sich an alle der in diesem Bereich äusserst zahlreichen ge-
setzlichen, gesamtarbeitsvertraglichen und einzelarbeitsvertraglichen Vorschriften
zu halten (act. 1 Rz. 14, 20) und verweist dazu auf die bereits vorstehend gewür-
digten Urkunden. Weiter reicht die Klägerin betreffend Logis je zwei Beispiel-
- 38 -
Verträge mit und ohne Wohnung (inkl. Lohnabrechnung) ein. Die Lohnabrech-
nungen belegen, dass den beiden betroffenen Arbeitnehmern je CHF 600.– für
ein Zimmer abgezogen wurde (act. 1 Rz. 28; act. 3/14/1-2).
Im Unterschied zu den weiter oben dargelegten beklagtischen Vorwürfen geht die
Klägerin bereits in ihrer Klageschrift auf die Mietabzüge ein. Korrekt sei, dass die
Klägerin ihren Arbeitnehmern Unterkünfte für einen monatlichen Unkostenbeitrag
von CHF 600.– zur Verfügungen stelle. In diesen CHF 600.– enthalten sei der
Mietzins bzw. die Zahlung des Preises des Herberge-Zimmers, die Möblierung
sowie Betriebs- und lnstandhaltungskosten. Es handle sich um ganz normale
Wohnungen und Herbergen (bspw. die Pension ...), welche die Klägerin jeweils
über Homegate suche und ihren Arbeitnehmern – als Service, auf freiwilliger Ba-
sis – anbiete, weil es namentlich für Ausländer schwierig sei, selbst entsprechen-
de Wohnungen zu zahlbaren Preisen zu finden. Selbstverständlich könne aber je-
der Arbeitnehmer frei entscheiden, ob er von diesem Angebot Gebrauch machen
wolle oder nicht (act. 1 Rz. 28).
Die Ausführungen der Beklagten zu den überhöhten Abzügen für Logis nehmen in
der Klageantwort sehr viel Raum ein. Die übersetzten Abzüge für Logis – so die
Beklagte – bewirkten eine weitere, faktische Lohnreduktion, da die Klägerin an
Logiskosten weniger habe als sie den eigenen Arbeitnehmern dafür abziehe.
Das Zugeständnis der Klägerin, sie habe ihren Arbeitnehmern jeweils CHF 600.–
für die Unterkunft belastet, greift die Beklagte in ihrer Klageantwort auf und sie
setzt diesen Betrag in Zusammenhang mit den Mietverträgen der Klägerin, wel-
che Letztere mit Drittpersonen abgeschlossen hat (insb. act. 10 Rz. 22.3. ff,
28 ff.). In dem die Beklagte die Anzahl Zimmer und den darin wohnhaften Arbeit-
nehmern der Klägerin mit CHF 600.– pro Arbeitnehmer hochrechnet, kommt sie
zum Schluss, dass die Klägerin einen ungerechtfertigten Gewinn eingefahren ha-
be (insb. act. 10 Rz. 22.3. ff, 28 ff.). Die Beklagte veranschaulicht ihren Vorwurf
an zwei von der Klägerin für ihre Arbeitnehmer gemieteten Liegenschaften: Sie
reicht als eigene Klageantwortbeilage eine Rechnung der Pension ... vom
10. Februar 2015 ein (act. 13/7). Diese Rechnung belegt nach Ansicht der Be-
klagten, dass die Klägerin beispielsweise für ein Doppelzimmer ihrer eigenen
- 39 -
Vermieterin CHF 920.– habe zahlen müssen, ihren eigenen Arbeitnehmern je-
doch je CHF 600.– und damit gesamthaft CHF 1'200.– in Abzug gebracht habe.
Damit habe die Klägerin für jedes einzelne Zimmer einen Gewinn eingefahren
(act. 10 Rz. 28.4. ff.). Als weiteren Mietvertrag der Klägerin reicht die Beklagte
act. 13/9 ins Recht. Auch hier rechnet die Beklagte die Anzahl Arbeitnehmer mit je
CHF 600.– hoch und kommt damit auf einen Totalbetrag von CHF 11'400.–
(19 Arbeitnehmer mal CHF 600.–). Bringe man davon die von der Klägerin an ihre
Vermieterin effektiv bezahlte Miete von CHF 3'200.– habe die Klägerin einen Net-
toertrag von CHF 8000.– eingefahren (act. 10 Rz. 28.5. ff.; act. 13/9).
Die Klägerin stellt die von ihr getätigten Abzüge von CHF 600.– pro Arbeitnehmer
in ihrer Replik nicht in Abrede, hat sie diesen Betrag doch bereits selbst in der
Klageschrift in den Prozess eingeführt. Sie erklärt diesen pauschalen Betrag pro
Arbeitnehmer anhand des von der Beklagten vorgebrachten Beispiels des Abzugs
von CHF 1'200.– (2 x CHF 600.–), obwohl die entsprechenden Räumlichkeiten
lediglich Mietkosten von CHF 920.– verursacht hätten, jedoch wie folgt: Die Be-
klagte berücksichtige nicht, dass der Klägerin neben den direkten Mietkosten
auch zahlreiche andere Aufwendungen angefallen seien (Nebenkosten, Möblie-
rung, Parkplätze, Administrationsaufwand, leerstehende Wohnungen in der Nähe
der Baustelle, etc.). Dies rechtfertige den pauschalen und erhöhten Abzug von
CHF 600.–. Bezeichnend für den vorliegenden Prozess ist aber auch in diesem
Zusammenhang, dass die Klägerin ihren Standpunkt, ihr seien erhöhte Kosten
entstanden, beispielsweise für Parkplätze, mit keiner Urkunden belegt. Wären ihr
tatsächlich Kosten, etwa für Parkplätze angefallen, hätte sie diese Mehrkosten ih-
rer eigenen Vermieterin oder einer weiteren Drittperson bezahlen müssen, was
dazu geführt hätte, dass diese Kosten ausgewiesen wären. Derartige Kosten er-
scheinen jedoch in keinem Auszug.
Gesamthaft betrachtet konnte die Beklagte glaubhaft machen, dass sie begründe-
ten Anlass hatte, über Unstimmigkeiten bei den Abzügen für Logis zu berichten.
Auch hier drängt sich jedoch die Relativierung auf, dass die von der Beklagten
angeführten Quellen mit einer gewissen Unsicherheit behaftet sind, weshalb der
Beklagten – ohne dass es ihre Tatsachenbehauptungen unrichtig machen würde
- 40 -
– bei der Verbreitung dieser Tatsache eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen
ist (vgl. dazu sogleich die Ausführungen im Zusammenhang mit der Irrefüh-
rung/unnötigen Verletzung).
ff. Weitere Vorwürfe und Fazit
Vorliegend könnten auch noch weitere Unregelmässigkeiten im Zusammenhang
mit dem Vorwurf des Lohndumpings geprüft werden. Da die weiteren Vorwürfe in
den C._-Artikeln jedoch nur am Rande aufgegriffen werden, kann einstweilen
festgehalten werden, dass die Beklagte glaubhaft machen konnte, dass sie be-
gründeten Anlass hatte, über Unstimmigkeiten bei der Lohnzahlung bzw. bei
Lohnrückzahlungen zu berichten. Es drängt sich jedoch die Relativierung auf,
dass die von der Beklagten angeführten Quellen mit einer gewissen (teilweise er-
heblichen) Unsicherheit behaftet sind, weshalb der Beklagten – ohne dass es ihre
Tatsachenbehauptungen unrichtig machen würde – bei der Verbreitung dieser
Tatsache eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen ist.
Einzig die Äusserung der Beklagten, sie verfüge über Beweise, wonach die Klä-
gerin ihren Angestellten "rund eine Million Franken zurückzahlen" müsse
(Rechtsbegehren Ziff. 1.18.), stellt eine i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG unwahre
Tatsachenbehauptung dar. Einerseits handelt es sich beim genannten Betrag von
einer Million Franken um eine reine Spekulation, welche die Beklagte mit den von
ihr erwähnten "objektiven" Beweisen nicht belegen konnte. Andererseits hat die
Beklagte diesen Vorwurf insbesondere auch im Zusammenhang mit den überhöh-
ten Abzügen für Privatautos und Logis gemacht, weshalb – wenn überhaupt – von
Lohnnachzahlungen und nicht von Lohnrückzahlungen gesprochen werden müss-
te. Die Berichterstattung der Beklagten fällt in diesem Punkt eindeutig verkürzt
und zu wenig differenziert aus, weshalb die folgende inkriminierte Äusserung als
unlauter i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG einzustufen ist:
- Die Beklagte verfüge über Beweise, wonach die Klägerin ihren Angestellten
"rund eine Million Franken zurückzahlen" müsse (RB Ziff. 1.18.)
- 41 -
Damit ist im Übrigen jedoch noch nicht gesagt, dass einzelne Äusserungen in den
C._-Artikeln nicht irreführend oder unnötig verletzend sein könnten, was
nachfolgend zu prüfen ist.
b. Irreführung / unnötige Verletzung
aa. Gesamthaft betrachtet ist glaubhaft gemacht, dass die Beklagte begründe-
ten Anlass hatte, über Lohnrückzahlungen in bar zu berichten. Die von der Be-
klagten angeführten Quellen sind jedoch – wie gezeigt – teilweise mit grosser Un-
sicherheit behaftet. Der Beklagten ist daher – gerade was den Vorwurf der
Lohnrückzahlungen in bar angeht – bei der Verbreitung dieser Tatsache eine ge-
wisse Zurückhaltung aufzuerlegen.
bb. Wie bereits vorstehend dargelegt wurde, sind journalistische Ungenauigkei-
ten und Vereinfachungen in Presseberichten grundsätzlich zulässig. Sie begrün-
den nur dann eine Wettbewerbswidrigkeit, wenn sie die Leserschaft in Bezug auf
Tatsachen, die einen wesentlichen Einfluss auf die wirtschaftliche Ehre eines
Wettbewerbsteilnehmers haben, zu unzutreffenden Vorstellungen verleiten (BGE
123 III 354 E. 2a S. 363). Unnötig verletzend ist dabei eine Äusserung, wenn sie
angesichts des Sachverhalts, der damit beschrieben oder bewertet werden soll,
weit über das Ziel hinaus schiesst, völlig sachfremd oder unsachlich, mithin un-
haltbar ist (Urteil der Bundesgerichts 4C.205/2000 vom 13. September 2000 E. 2a
m.w.H.). Auch das Bemühen eines Journalisten um eine mit prägnanten Ausdrü-
cken angereicherte Sprache ist grundsätzlich legitim, weshalb auch Begriffe ver-
wendet werden können, die in ihrer ursprünglichen Bedeutung allenfalls unzuläs-
sig wären, wenn sie infolge ihrer häufigen Verwendung als Schlagworte eine vom
Durchschnittsleser erkennbare, über ihren ursprünglichen Sinn hinausgehende
Bedeutung erlangt haben (BAUDENBACHER/GLÖCKNER, a.a.O., Art. 3 lit. a N 44 un-
ter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 6S.648/1994 vom 13. Dezember
1994 – diktatorische Sortimentskürzung, publiziert in: medialex, 1/1995 Heft 1,
S. 45). Reisserische Titel können dabei in Berücksichtigung des gesamten Be-
richtskontexts in ein anderes Licht gerückt und dadurch mitunter irreführend wer-
den (SIEBER, a.a.O., Rz. 499 ff.).
- 42 -
cc. Die Klägerin stört sich betreffend des Vorwurfs des Lohndumpings insbe-
sondere an den auf der Titelseite und in den Überschriften der C._-Artikel
verwendeten pointierten Äusserungen wie "Lohnklau" bzw. ihr Verwaltungsrat sei
ein "Lohn-Klauer" (RB Ziff. 1.1.), sie betreibe "üble Machenschaften" bzw. eine
"Böse, neue Lohn-Dumping-Masche" (RB Ziff. 1.2.). Ferner stört sie sich an der
Aussage in den C._-Artikeln, ihre Arbeitnehmer müssten Lohnanteile bis zu
CHF 1'000.– an die Arbeitgeberin zurückzahlen, ansonsten sie ihren Job verlieren
bzw. sie würde ihren schlecht bezahlten Arbeitern einen Teil des Lohns gleich
wieder wegnehmen (RB Ziff. 1.3.).
Vorstehend wurde bereits ausgeführt, dass die Berichterstattung im C._-
Artikel vom tt. Februar 2015 zumindest im eigentlichen Artikel vergleichsweise
ausgewogen ausgefallen ist.
Es fragt sich daher, ob die C._-Artikel mit derart pointierten Überschriften
überschrieben werden durften. Die Überschriften auf der Titelseite bzw. oberhalb
der Artikel sind das Erste, was der Leser bei Ansicht der Tageszeitung bzw. des
Artikels zur Kenntnis nimmt, und er wird in der Folge – sofern sein Interesse ge-
weckt worden ist – den Text, und zwar unter dem durch den Titel gewonnen Ein-
druck, lesen. Da die Überschriften selber keinen konkreten Faktenbezug enthal-
ten, dienen sie – für sich genommen – nicht als eigentlicher Informationsträger,
sondern vielmehr als Anreisser. Dementsprechend kann die Beurteilung der
Überschriften auch nicht isoliert erfolgen, sondern diese sind unter Berücksichti-
gung des Haupttextes zu betrachten (vgl. auch BAUDENBACHER/GLÖCKNER, a.a.O.,
Art. 3 lit. a N 43), genauso wie auch bei der Beurteilung des Textteils dem Titel
Rechnung zu tragen ist. Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass Titel notwendig
verkürzend sind und regelmässig aus schlagwortartigen Hinweisen bestehen, die
die Aufmerksamkeit des Lesers auf sich lenken und dessen Interesse wecken sol-
len.
Man könnte der Beklagten zugute halten, der durchschnittliche C._-Leser
erwarte bereits, dass sensationelle und reisserische Überschriften im Textteil
weitgehend zurückgenommen werden (vgl. BAUDENBACHER/GLÖCKNER, a.a.O.,
Art. 3 lit. a N. 43). Vorliegend gilt es jedoch zu berücksichtigen, dass das Quel-
- 43 -
lenmaterial der Beklagten, insbesondere was ihren wohl schwerwiegendsten
Vorwurf der Barrückzahlungen von ausbezahltem Lohn betrifft, mit grossen Unsi-
cherheiten behaftetet ist. Überschriften wie "Lohnklau", "Lohn-Klauer" (RB
Ziff. 1.1.), "üble Machenschaften" und "Böse, neue Lohn-Dumping-Masche" (RB
Ziff. 1.2.) lassen vor dem Hintergrund des teilweise unsicheren Quellenmaterials
die nötige Zurückhaltung vermissen und führen den Durchschnittsleser in die Irre.
Ferner schiessen sie auch weit über das Ziel hinaus. Dies etwa im Unterschied zu
der von der Klägerin nicht monierten Überschrift "Die neue Lohndumping-
Masche". Die aufgeführten Überschriften sind daher irreführend, sicherlich aber
unnötig verletzend, unterstellen sie der Klägerin mit dem Vorwurf des "Klauens",
"übler" Machenschaften oder einer "bösen" Masche doch eindeutig Absichten,
welche weit über Unregelmässigkeiten bei der Lohnzahlung hinaus gehen.
Dagegen ist die in Rechtsbegehren Ziff. 1.3. kritisierte Berichterstattung aus lau-
terkeitsrechtlicher Sicht zulässig: Auf der Titelseite wird der betreffende Artikel mit
"Büezer aus Ungarn müssen Lohnanteile abgeben" angekündigt, was weder irre-
führend noch unnötig verletzend ist. Auch der auf S. 2 des C._-Artikels vom
tt. Februar 2015 erhobene Vorwurf, die Arbeitnehmer müssten Lohnanteile bis zu
CHF 1'000.– zurückzahlen erfolgt in einer objektiven und lauterkeitsrechtlich nicht
zu beanstandenden Art und Weise ("offenbar"; ausgewogene Berichterstattung im
eigentlichen Artikel). Gleiches gilt auch für die Textzeile, welche aus der Bericht-
erstattung vom tt. Februar 2015 herausgegriffen wird.
Somit konnte die Klägerin glaubhaft machen, dass die folgenden inkriminierten
Äusserungen der Beklagten als unlauter i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG einzustufen
sind:
- Die Klägerin betreibe "Lohnklau" bzw. ihr Verwaltungsrat sei ein "Lohn-
Klauer" (RB Ziff. 1.1.)
- Die Klägerin betreibe "üble Machenschaften" bzw. eine "Böse, neue Lohn-
Dumping-Masche" (RB Ziff. 1.2.)
- 44 -
5.3.4.3. 2. Tatsachenbehauptung: Die Klägerin verletze mehrfach den GAV und
die Einzelarbeitsverträge ("Vertragsverletzung")
c. Unrichtigkeit
aa. Vorwurf
Unter diesem Titel greift die Klägerin Tatsachenbehauptungen auf, welche ihrer
Ansicht nach allesamt unwahr sein sollen (act. 1 Rz. 74 f.): Erstens sei der Vor-
wurf unwahr, die Arbeitnehmer der Klägerin würden 60 statt 40 Stunden pro Wo-
che arbeiten. Zweitens sei unrichtig, dass die Arbeitnehmer der Klägerin den
(GAV-)Mindestlohn nicht ausbezahlt erhielten bzw. zahlreiche Arbeitnehmer we-
der Mindestlohn noch den 13. Monatslohn oder Mittagsentschädigung erhielten.
Drittens stimme nicht, dass die Arbeitnehmer der Klägerin die von ihnen geleiste-
ten Überstunden nicht ausbezahlt erhielten (act. 1 Rz. 74).
bb. Parteistandpunkte
Die Klägerin stellt sich auch diesbezüglich auf den bereits vorstehend dargelegten
Standpunkt, sie sei immer dafür besorgt gewesen, sich an alle der in diesem Be-
reich äusserst zahlreichen gesetzlichen, gesamtarbeitsvertraglichen und einzelar-
beitsvertraglichen Vorschriften zu halten (act. 1 Rz. 14, 20) und verweist dazu auf
die bereits vorstehend gewürdigten Urkunden.
Die Beklagte nimmt den gleichen Standpunkt wie bereits bei den Vorwürfen des
Lohndumpings ein: Die Aussagen seien völlig richtig und daher keine Rechtsver-
letzungen (act. 10 Rz. 64 ff.).
cc. Zum Vorwurf der Überschreitung der wöchentlichen Arbeitszeiten:
Die Beklagte legt einen Auszug aus einem Lochbuchkontrollbericht über die Ein-
haltung der normativen Bestimmungen des GAV für das Maler- und Gipsergewer-
be vom 12. August 2014 ins Recht, welcher von der Klägerin nicht bestritten wird
(act. 13/4; act. 21 Rz. 17). Diesem ist zu entnehmen, dass betr. Arbeitszeitkontrol-
le ein GAV-Verletzung vorliegt (act. 13/4). Ferner wurden die von der Beklagten in
den monierten C._-Artikeln geäusserten Vorwürfen auch in der bereits vor-
- 45 -
stehend erwähnten gemeinsamen Pressekonferenz der G._ Winterthur und
Zürich sowie der H._ am tt. März 2015 publik gemacht (act. 13/1). Es drängt
sich auch hier die Bemerkung auf, dass die Tatsache, dass die G._ Win-
terthur und Zürich sowie die H._ mit ihren Vorwürfen an die Öffentlichkeit ge-
treten sind und eine entsprechende Dokumentation erstellt haben, die von der
Beklagten in den C._-Artikeln erhobenen Vorwürfen zumindest etwas zu
plausibilisieren vermag. Die klägerische Behauptung, ihre Konkurrenten hätten
unter dem Deckmantel des sozialen Einsatzes für die "geschundenen" Angestell-
ten die H._ einspannen können, um knallharte Geschäftspolitik zu betreiben
und die Beklagte hätte gewissermassen als Sprachrohr fungiert, ist nicht glaub-
haft (act. 1 Rz. 13). Es erscheint nicht glaubhaft, dass etwa die H._ ihre Re-
putation aufs Spiel setzt, um "knallharte Geschäftspolitik zu betreiben.
Im Übrigen präsentiert sich die Beweislage auch betr. des Vorwurfs der Arbeits-
zeitüberschreitung ähnlich wie beim Vorwurf des Lohndumpings: Die Beklagte
reichte diverse, teils nicht unterschriebene Urkunden ins Recht, welche ihren
Standpunkt stützen sollen. Darunter befinden sich – wie auch die Klägerin zutref-
fend feststellt (act. 21 Rz. 41) – zwei von Hand ausgefüllte Listen der Baustellen
K._ und L._ mit den Titeln "Mitarbeiter ... K._" (act. 13/8) bzw.
"Mitarbeiter Firma A._ I ... L._" (act. 13/15). Eine zweite Liste, die eben-
falls den Titel "Mitarbeiter Firma A._ / ... L._" trägt, wurde als act. 13/34
ins Recht gelegt. Zusätzlich wurden einige teils unterschriebene, teils nicht unter-
schriebene individuelle Erklärungen jener Ex-Mitarbeiter vorgelegt, die sich – so
die klägerische Ansicht – schon im Zusammenhang mit den Falschbehauptungen
zum Thema Lohnrückzahlung hervorgetan hätten (act. 13/14, 16, 17, 19). Der
Beweiswert der zahlreichen, teils fotografisch erfassten und schwer leserlichen,
nicht unterschriebenen Listen der Beklagten, ist erheblich zu relativieren. Ihnen
fehlen oft Datum und Unterschrift; ferner ist auch nicht ersichtlich, von wem und
insbesondere auch für wen diese Listen erstellt und ausgefüllt wurden (act. 13/8,
14, 15, 34, 37-49). Dagegen sind die Auflistungen gemäss act. 13/16, 17, 19 und
20 detaillierter ausgefallen und enthalten die Aufstellung der Arbeitszeiten etc. für
einen betreffenden (Ex-)Arbeitnehmer der Klägerin (was unbestritten ist, act. 41),
welcher diese Aufstellung auch datiert und unterzeichnet hat. Diesen Erklärungen
- 46 -
sind durchschnittliche Arbeitszeiten von 60 bzw. 61 Stunden pro Woche zu ent-
nehmen. Es sind auch die vorstehend betr. der Erklärungen verschiedener Ar-
beitnehmer gemachten Relativierungen anzubringen.
Die Erklärungen der Arbeitnehmer widersprechen den Stundenkontrollen für die
Baustellen M._ und Hotel K._ für die Monate September 2014 bis Feb-
ruar 2015 bzw. Januar 2014 bis Februar 2015 (act. 21 Rz. 46; act. 22/55, 56).
Diese Kontrollen weisen zwar auch Wochenarbeitszeiten von teilweise zwischen
40 und 50 Stunden auf; eine durchschnittliche Arbeitszeit von 60 Stunden pro
Woche belegen sie aber nicht.
Gesamthaft betrachtet ist auch hier der gleich Schluss wie bereits bei den angeb-
lichen Lohnrückzahlungen in bar zu ziehen: Die Beklagte konnte glaubhaft ma-
chen, dass sie Anlass hatte, über nicht dokumentierte Überschreitungen der Ar-
beitszeiten zu berichten. Die von der Beklagten angeführten Quellen sind jedoch
– wie gezeigt – teilweise derart zweifelhaft und mit grosser Unsicherheit behaftet,
dass der Beklagten – ohne dass es ihre Tatsachenbehauptungen unrichtig ma-
chen würde – bei der Verbreitung dieser Tatsache eine gewisse Zurückhaltung
aufzuerlegen ist (vgl. dazu sogleich die Ausführungen im Zusammenhang mit der
Irreführung / unnötigen Verletzung).
dd. Zum Vorwurf, die Arbeitnehmer würden den GAV-Mindestlohn sowie weiter
Lohnbestandteile nicht ausbezahlt erhalten:
Den Vorwurf, die Arbeitnehmer würden den GAV-Mindestlohn sowie weiter Lohn-
bestandteile nicht ausbezahlt erhalten, will die Beklagte mit ihren Ausführungen
und Belegen zu den Lohnrückzahlungen und den ungerechtfertigten Abzügen be-
legen. Es kann daher auf die vorstehenden Ausführungen und die Würdigung der
relevanten Urkunden verwiesen werden. Ferner ruft die Beklagte auch hier das
laufenden Verfahren gegen die Klägerin durch die Paritätische Kommission an.
Auch diesbezüglich kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.
Schliesslich ergebe sich die GAV-Mindestlohnunterschreitung auch durch alle
Ausführungen und Belege zu den nicht bezahlten Überstunden etc., sei damit
doch zugleich belegt, dass die Mitarbeiter der Klägerin für ihren Lohn weit mehr
- 47 -
arbeiten würden als die Zeit, welche dem GAV-Mindestlohn als Höchstarbeitszeit
zu Grunde liege.
Die Beklagte zieht somit aus den dargelegten Tatsachen Schlüsse, wie die GAV-
Mindestlohnunterschreitung etc. Da sie sich im Wesentlichen auf die vorstehend
gewürdigten Urkunden bezieht, kann auch an dieser Stelle die Schlussfolgerung
keine andere sein: Die Beklagte konnte glaubhaft machen, dass sie Anlass hatte,
über nicht dokumentierte Überschreitungen der Arbeitszeiten, Lohnrückzahlungen
etc. zu berichten. Die von der Beklagten angeführten Quellen sind jedoch – wie
gezeigt – teilweise derart zweifelhaft und mit grosser Unsicherheit behaftet, dass
der Beklagten – ohne dass es ihre Tatsachenbehauptungen unrichtig machen
würde – bei der Verbreitung dieser Tatsache eine gewisse Zurückhaltung aufzuer-
legen ist (vgl. dazu sogleich die Ausführungen im Zusammenhang mit der Irrefüh-
rung / unnötigen Verletzung).
ee. Vorwurf der Nichtbezahlung von Überstunden:
Auch den Vorwurf der Nichtbezahlung von Überstunden knüpft die Beklagte an
die soeben geschilderten Tatsachen und Urkunden, weshalb auch diesbezüglich
darauf verwiesen werden kann.
d. Irreführung / unnötige Verletzung
Im Unterschied zur teilweise pointierten Wortwahl im Zusammenhang mit dem
Lohndumping, sind die von der Klägerin in ihren Rechtsbegehren Ziff. 1.7., 1.9.
und 1.10. gemachten Äusserungen weder irreführend noch unnötig verletzend.
Sämtliche dieser Aussagen finden sich im Zeitungsartikel vom tt. Februar 2015
selber, der – wie vorstehend bereits ausgeführt wurde – vergleichsweise objektiv
ausgestaltet ist.
5.3.4.3. 3. Tatsachenbehauptung: Vorwurf der Nötigung i.S.v. Art. 181 StGB
a. Die Klägerin rügt weiter, dass die Beklagte die Klägerin in den kritisierten
C._-Artikeln sogar der Nötigung i.S.v. Art. 181 StGB und damit der Bege-
hung einer Straftat bezichtige. Dies, indem sie behaupte, dass der Verwaltungsrat
- 48 -
der Klägerin "seinen Arbeitnehmern die Pistole auf die Brust" setze bzw. "seinen
Arbeitern" drohe. Ferner enthalte auch die Behauptung, die Klägerin habe ihre
Arbeitnehmer "per Unterschrift gezwungen, keine Lohnnachforderungen zu stel-
len (...) Wer sich weigere, verliere den Job" den Vorwurf der Nötigung. Nach stän-
diger Praxis sei der unzutreffende Vorwurf der Begehung einer Straftat, wo nicht
einmal ein entsprechendes Verfahren je eingeleitet worden sei, eine eindeutige
Persönlichkeitsverletzung, ganz abgesehen davon, dass nicht nur die angebliche
Drucksituation erfunden sei, sondern nicht einmal der Inhalt der unterschriebenen
Erklärung korrekt wiedergegeben werde (act. 1 Rz. 76 f.).
b. Die Beklagte entgegnet der Klägerin, die Unterstellung der Klägerin in der
Klageschrift sei falsch, denn der Nötigungsvorwurf sei in den C._-Artikeln
nicht erhoben worden. Es sei ein zulässiger, bildhafter Ausdruck, wenn man sage,
jemand setze einem anderen "die Pistole auf die Brust". Entsprechend liefen die
strafrechtlichen Erörterungen ins Leere, es liege kein Vorwurf einer strafbaren
Handlung (begangen durch die Klägerin und/oder ihre Exponenten, bzw. ausge-
sprochen von der Beklagten) vor (act. 10 Rz. 66 f.).
c. Vorliegend ist der Beklagten dahingehend zu folgen, dass sie im C._-
Artikel vom tt. August 2015 keinen strafrechtlichen Vorwurf der Nötigung i.S.v.
Art. 181 StGB erhoben hat. Im betreffenden Artikel findet weder Art. 181 StGB
noch der explizite Vorwurf eines strafrechtlichen Verhaltens Erwähnung. Weiter ist
auch nicht davon auszugehen, dass beim Durchschnittsleser des C._ durch
die pointierten Äusserungen wie die "Pistole auf die Brust" setzen, "drohe", "ge-
zwungen" oder "Wer sich weigere, verliere den Job." im Kontext des ganzen Arti-
kels der Eindruck entstanden wäre, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin
implizit den Vorwurf der Nötigung i.S.v. Art. 181 StGB erhoben hätte; denn dies
hätte juristisches Fachwissen erfordert, welches der Durchschnittsleser des
C._ nicht besitzt.
Dagegen konnte die Beklagte die angebliche Drucksituation nicht glaubhaft ma-
chen und hat mit ihren Äusserungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1.16. und 1.17.
unrichtige und damit unzulässige Tatsachen i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG verbrei-
tet. Die von der Klägerin am tt. Februar 2015 von ihren Arbeitnehmern eingehol-
- 49 -
ten schriftlichen Erklärungen, diese hätten nie Lohnrückzahlungen erhalten und
seien für ihre Überstunden immer entschädigt worden (act. 3/11/1-93), sind vor
dem Hintergrund der C._-Berichterstattung vom tt. Februar 2015 zu sehen
(act. 3/9). Wie beide Parteien zutreffend ausführen (act. 1 Rz. 22; act. 10 Rz. 20)
entzieht sich ein Teil der erhobenen Vorwürfe in einigen Bereichen dem doku-
mentarischen Nachweis. Vor diesem Hintergrund ist es zumindest nachvollzieh-
bar, dass die Parteien versuchen, zur Glaubhaftmachung ihres Standpunktes
(teilweise zu Prozesszwecken erstellte) Deklarationen der Arbeitnehmer ins Recht
zu reichen. Vor diesem Hintergrund sind nun auch die Erklärungen der Arbeit-
nehmer der Klägerin gemäss act. 3/11/1-93 zu sehen. Die Beklagte verhält sich
auch widersprüchlich, wenn sie für sich in Anspruch nehmen will, dass ihr Stand-
punkt nur mittels zu Prozesszwecken erstellten Erklärungen belegbar sei, der
Klägerin aber genau dieses Verhalten vorwirft, wenn Letztere versucht, ihren
Standpunkt mit den gleichen Mitteln zu belegen.
Auch die Abmahnung der Klägerin an einen einzelnen Arbeitnehmer, welcher sich
weigerte, die Erklärungen gemäss act. 3/11/1-93 zu unterzeichnen, kann der Be-
klagten zum Beleg ihrer Drucksituation nicht helfen.
Die Beklagte konnte folglich die angebliche Drucksituation nicht glaubhaft machen
und hat mit ihren Äusserungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1.16. und 1.17. un-
richtige und damit unzulässige Tatsachen i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG verbreitet.
Selbst wenn man die Äusserungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1.16. und 1.17.
nicht als Tatsachen qualifizieren würde, sondern als Meinungsäusserungen oder
Werturteile, wäre die Beklagte in ihrer Wortwahl entschieden zu weit gegangen.
Weder die Ausdrücke "drohen", "zwingen" oder die von der Beklagten verwendete
umgangssprachliche Redensart "jemandem die Pistole auf die Brust setzen"
(steht gemäss Duden umgangssprachlich für "jemanden ultimativ zu einer Ent-
scheidung zwingen") sind in Anbetracht der geschilderten Tatsachen angebracht.
d. Somit konnte die Klägerin glaubhaft machen, dass die folgenden inkriminier-
ten Äusserungen der Beklagten als unlauter i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG einzu-
stufen sind:
- 50 -
- Die Behauptung, der Verwaltungsrat der Klägerin setze "seinen Arbeitneh-
mern die Pistole auf die Brust" bzw. "drohe seinen Arbeitern" (RB Ziff. 1.16.)
- Die Behauptung, die Klägerin habe ihre Arbeitnehmer "per Unterschrift ge-
zwungen, keine Lohnnachforderungen zu stellen (...) Wer sich weigere, ver-
liere den Job." (RB Ziff. 1.17.)
5.3.4.3. 4. Tatsachenbehauptung: Ausbeutung und Versklavung der geschunde-
nen ungarischen Arbeitnehmer
a. Die Klägerin rügt schliesslich die Äusserungen in den kritisierten C._-
Artikeln, dass die Klägerin in unterschiedlicher Form ihre bemitleidenswerten und
wehrlosen Arbeitskräfte aus dem Osten ausbeute (act. 1 Rz. 79 ff.).
b. Die Beklagte hält den klägerischen Ausführungen entgegen, sie werfe der
Klägerin die Ausnützung (im Sinne von Übervorteilung bzw. Ausbeutung des
Machtgefälles zugunsten der Klägerin) der ausschliesslich ausländischen und
überwiegend des Deutschen unkundigen Mitarbeiter vor. Das sei im Lichte der
hier eingereichten Unterlagen auch vollkommen zulässig und stelle keine Rechts-
verletzung dar, sondern ein begründetes Werturteil aufgrund der tatsächlichen
Verhältnisse (act. 10 Rz. 69). Dazu ruft sie im Wesentlichen die bereits vorste-
hend gewürdigten Urkunden und Behauptungen an (act. 10 Rz. 69.1.-6.).
c. Die beklagtischen Vorwürfe gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1.4., 1.5., 1.6.,
1.7., 1.8. und 1.12. veranschaulichen ein weiteres Problem im Zusammenhang
mit Medienberichterstattungen: Geht die Klägerin primär davon aus, dass es sich
bei diesen Vorwürfen um unwahre Tatsachen handle (act. 1 Rz. 79 ff.), stellt sich
die Beklagte auf den Standpunkt, es handle sich um durchwegs zulässige Wertur-
teile. Im Einzelnen:
aa. Die Klägerin "nehme ungarische Gipser aus" bzw. würde diese "nach allen
Regeln der Kunst über den Tisch ziehen" (RB Ziff. 1.4.):
Der Tatsachenkern, der gemäss der Beklagten hinter dieser Äusserung stehen
soll, sind die angeblichen unbegründeten bzw. überteuerten Abzügen für Auto
- 51 -
und Logis, die Nichtbezahlung von Mehrarbeit (Überstunden/Überzeiten), die
Nichtbezahlung von Kindergeld und Mittagsentschädigungen sowie die Lohnrück-
erstattungen (act. 10 Rz. 69.1.). Bereits vorstehend wurde ausgeführt, dass die
Beklagte zwar glaubhaft machen konnte, dass sie begründeten Anlass hatte, über
diese Vorfälle zu berichten, sie jedoch aufgrund der teilweise dünnen Faktenlage
auch gehalten war, die nötige Zurückhaltung bei der Berichterstattung an den Tag
zu legen. Auch die in RB 1.4. aufgelisteten Zitate gehen eindeutig zu weit, handelt
es sich doch einstweilen um Vermutungen, welche lediglich durch schriftliche Be-
stätigungen einzelner (Ex-)Arbeitnehmer der Klägerin geäussert wurden. Wird
nun ausgeführt, die Klägerin nehme ihre Arbeitnehmer aus oder ziehe sie über
den Tisch, wird der Eindruck erweckt, es handle sich dabei um gefestigte und be-
stätigte Tatsachen, was vorliegend nicht der Fall ist.
Die entsprechenden Äusserungen der Beklagten sind somit unlauter i.S.v. Art. 3
Abs. 1 lit. a UWG, unabhängig davon, ob man nun – wie dies das Bundesgericht
teilweise annimmt – von einer gesamthaft unwahren Berichterstattung ausgeht,
oder die Wortwahl der Beklagten als weit über das Ziel hinaus schiessend und
damit unnötig verletzend qualifizieren.
bb. Der Umgang der Klägerin mit ihren Arbeitnehmern sei "moderne Sklaverei"
bzw. die Arbeitnehmer würden "wie Sklaven behandelt" (RB Ziff. 1.5.):
Die Beklagte verweist diesbezüglich auf die von ihr geschilderten Sachverhalte,
insbesondere auf ihre Klageantwortbeilage gemäss act. 13/18. Es kann in diesem
Zusammenhang auf das bereits Gesagte verwiesen werden.
Obwohl der Beklagten zugute zu halten ist, dass sie zwar glaubhaft machen konn-
te, dass sie begründeten Anlass hatte, über diese Vorfälle zu berichten, steht ihre
Wortwahl in keiner Relation zur Faktenlage, auf die sie sich stützen kann. Die
entsprechenden Äusserungen der Beklagten sind somit unlauter i.S.v. Art. 3
Abs. 1 lit. a UWG. Die beklagtische Wortwahl ist als weit über das Ziel hinaus
schiessend und damit unnötig verletzend zu qualifizieren.
- 52 -
cc. Die Arbeitnehmer der Gesuchstellerin würden in unzulänglichen Unterkünf-
ten untergebracht (RB Ziff. 1.6.):
Die Beklagte führt bezüglich der Wohnsituation der Arbeitnehmer der Klägerin an,
dass die Klägerin die die Beschreibung der Wohnsituation in der Klageschrift nicht
bestritten habe, sondern lediglich den C._-Artikel der Beklagten kommentiert.
Angesichts der nachgewiesenen Gewinne, die sie aus den Logis-Abrechnungen
sowohl für die Liegenschaft in wie zumindest für die Doppelzimmer der Pension ...
beziehe, sei der Vorwurf unzulänglicher Unterkünfte als Werturteil vollkommen
berechtigt (act. 10 Rz. 69.3.).
Der Berichterstattung der Beklagten über die Unterkünfte erreicht den Schwere-
grad nicht, welcher ihre Berichterstattung unlauter i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG
machen würde.
dd. Die Arbeitnehmer der Gesuchstellerin würden 60 statt 40 Stunden pro Wo-
che arbeiten (RB Ziff. 1.7.):
Betreffend des Vorwurfs der Überschreitung der Wochenarbeitszeiten kann auf
die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Im Unterschied zur teilweise
pointierten Wortwahl im Zusammenhang mit dem Lohndumping, sind die von der
Klägerin in ihren Rechtsbegehren Ziff. 1.7. gemachten Äusserungen weder unlau-
ter noch irreführend noch unnötig verletzend. Sämtliche dieser Aussagen finden
sich im Zeitungsartikel vom tt. Februar 2015 selber, der – wie vorstehend bereits
ausgeführt wurde – vergleichsweise objektiv ausgestaltet ist.
ee. Die Arbeitnehmer der Klägerin würden "geschunden" (RB Ziff. 1.8.):
Die Beklagte vertritt diesbezüglich den Standpunkt, dass es sich um die Mei-
nungsäusserung einer Drittperson handle, die aufgrund der geschilderten und von
der Beklagten belegten Sachverhalte völlig zulässig sei, im Übrigen hafte dafür
die Beklagte nicht (act. 10 Rz. 69.5.).
Ein Presseunternehmen kann sich der Verantwortung für seine Berichterstattung
nicht dadurch entziehen, dass es sich darauf beruft, es habe lediglich die Behaup-
- 53 -
tung eines Dritten wiedergegeben (BGE 126 III 308). Im Zusammenhang mit einer
Persönlichkeitsverletzung hatte das Bundesgericht auch bereits festgehalten,
dass ein Presseunternehmen, welches einen Leserbrief abgedruckt und damit
erst der Öffentlichkeit und einem erweiterten Leserkreis zugänglich gemacht ha-
be, für eine Persönlichkeitsverletzung mitverantwortlich sein könne (BGE 106 II
99).
Die pointierte Äusserung, welche sich – als solche kenntlich gemacht – in einem
Leserbrief wiederfindet, kann vor dem Hintergrund der vorstehend gewürdigten
Faktenlage gerade noch als zulässig qualifiziert werden.
ff. Bei der Klägerin bzw. den für sie verantwortlichen Personen würde es sich
um "Gangster" handeln (RB Ziff. 1.12.):
Obwohl der Beklagten zugute zu halten ist, dass sie zwar glaubhaft machen konn-
te, dass sie begründeten Anlass hatte, über diese Vorfälle zu berichten, steht ihre
Wortwahl "Gangster" in keiner Relation zur Faktenlage, auf die sie sich stützen
kann. Die entsprechenden Äusserungen der Beklagten sind somit unlauter i.S.v.
Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG.
gg. Fazit
Somit konnte die Klägerin glaubhaft machen, dass die folgenden inkriminierten
Äusserungen der Beklagten als unlauter i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG einzustufen
sind:
- Die Klägerin "nehme ungarische Gipser aus" bzw. würde diese "nach allen
Regeln der Kunst über den Tisch ziehen" (RB Ziff. 1.4.)
- Der Umgang der Klägerin mit ihren Arbeitnehmern sei "moderne Sklaverei"
bzw. die Arbeitnehmer würden "wie Sklaven behandelt" (RB Ziff. 1.5.)
- Bei der Klägerin bzw. den für sie verantwortlichen Personen würde es sich
um "Gangster" handeln (RB Ziff. 1.12.)
- 54 -
5.3.4.4. Persönlichkeitsverletzende Werturteile
a. Schliesslich finden sich gemäss der Klägerin in den drei Artikeln eine ganze
Reihe von verunglimpfenden Werturteilen, die sich nicht auf einzelne Tatsachen-
behauptungen beziehen, sondern den Zweck verfolgten, die Klägerin als Person
pauschal zu diffamieren (act. 1 Rz. 84).
b. Die Beklagte verweist diesbezüglich auf ihre vorstehenden Ausführungen
(act. 10 Rz. 73 ff.).
c. Obwohl der Beklagten zugute zu halten ist, dass sie zwar glaubhaft machen
konnte, dass sie begründeten Anlass hatte, über die von ihr kritisierten Vorfälle zu
berichten, ist ihr bei ihrer Wortwahl aufgrund der teils doch sehr zweifelhaften
Faktenlage, auf die sie sich stützen kann, eine gewisse Zurückhaltung aufzuerle-
gen.
aa. Der Umgang der Klägerin mit ihren Arbeitnehmern sei "moderne Sklaverei"
bzw. die Arbeitnehmer würden "wie Sklaven behandelt" (RB Ziff. 1.5.); Bei
der Klägerin bzw. den für sie verantwortlichen Personen würde es sich um
"Gangster" handeln (RB Ziff. 1.12.):
Diese Wortwahl geht, wie bereits vorstehend ausgeführt wurde, zu weit und ist
unlauter i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG.
bb. Die Klägerin würde die "wirtschaftliche Not der Osteuropäer ausnutzen und
sich damit bereichern", was "skrupellose Ausbeutung" sei (RB Ziff. 1.13.):
Die inkriminierten Passagen befinden sich für den Leser erkennbar in einem
Kommentar von Wirtschaftsredaktor N._. Die Klägerin konnte glaubhaft ma-
chen, dass die Äusserung, beim Vorgehen der Klägerin handle es sich um "skru-
pellose Ausbeutung", entschieden zu weit geht. Für eine derart direkte Sprach-
wahl ist die Faktenlage zu dürftig. Dagegen versteht der Durchschnittsleser den
Kommentar von N._, die Klägerin würde die "wirtschaftliche Not der Osteu-
ropäer ausnutzen und sich damit bereichern" im Kontext der Berichterstattung
- 55 -
vom tt. Februar 2015 richtig, weshalb dieser Textteil nicht als unlauter zu qualifi-
zieren ist.
cc. Die Bezeichnung der Geschäftstätigkeit der Klägerin als "Abzockerei" bzw.
ihres Verwaltungsrats als "Abzocker-Chef" (RB Ziff. 1.14.):
Auch diese Äusserung ist nicht unlauter. Gemäss Duden wird das Verb "abzo-
cken" salopp gebraucht und bedeutet "ausnehmen" oder "abgaunern". Diese
pointierte Äusserung ist nicht als unlauter zu qualifizieren, hat sich der Begriff des
"Abzockers" in der Schweiz unter anderem wegen der "Abzocker-Initiative" doch
für unterschiedliche Phänomene durchgesetzt, u.a. auch für die als überhöht
empfundene Entgelte von Managern. Es ist daher davon auszugehen, dass der
Durchschnittsleser diese Äusserung im Kontext der C._-Artikel durchaus
richtig einordnen kann.
dd. Die Bezeichnung des Verwaltungsrats der Gesuchstellerin als "Ausbeuter"
bzw. er "beute seine Angestellten systematisch aus" (RB Ziff. 1.15.):
Die gleichen Überlegungen wie unter cc. zur "Abzockerei" gemacht wurden, gel-
ten auch für die in RB Ziff. 1.15. gerügten Aussagen. Auch diese sind nicht als un-
lauter zu qualifizieren.
ee. Man solle Bosse wie den Verwaltungsrat der Gesuchstellerin "ins Gefängnis
stecken und sie enteignen" (RB Ziff. 1.19.):
Diese Äusserung findet sich im Leserbrief eines C._-Lesers. Wie bereits vor-
stehend ausgeführt wurde, kann sich ein Presseunternehmer jedoch nicht der
Verantwortung für seine Berichterstattung dadurch entziehen, dass es sich darauf
beruft, es habe lediglich die Behauptung eines Dritten wiedergegeben (BGE 126
III 308).
Der Abdruck der vorstehenden Äusserung eines Lesers geht entschieden zu weit,
insbesondere vor dem Hintergrund der doch teilweise sehr zweifelhaften Beweis-
lage. Diese Äusserung ist daher als unlauter zu qualifizieren.
- 56 -
ff. Die Aussage, der Verwaltungsrat der Gesuchstellerin sei "der Schlimmste"
(RB Ziff. 1.20.):
Die Lohndumping-Problematik im Baugewerbe ist immer wieder Gegenstand von
Medienberichterstattungen. Die Klägerin als die "Schlimmste" zu geisseln, kann
aber vor dem Hintergrund der vorliegenden Aktenlage nicht angehen. Es fehlt da-
für schlicht der Vergleich mit anderen Gipserunternehmen und an stichhaltigen
Beweisen, dass dem so wäre. Auch diese Äusserung ist als unlauter zu qualifizie-
ren.
gg. Fazit
Somit konnte die Klägerin glaubhaft machen, dass die folgenden inkriminierten
Äusserungen der Beklagten als unlauter i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG einzustufen
sind:
- Die Klägerin würde "skrupellose Ausbeutung" betreiben (RB Ziff. 1.13.; die
restlichen Äusserungen gemäss RB Ziff. 1.13. sind nicht unlauter)
- Man solle Bosse wie den Verwaltungsrat der Gesuchstellerin "ins Gefängnis
stecken und sie enteignen" (RB Ziff. 1.19.)
- Die Aussage, der Verwaltungsrat der Gesuchstellerin sei "der Schlimmste"
(RB Ziff. 1.20.)
5.3.5. Fazit
Die Klägerin konnte glaubhaft machen, dass die folgenden inkriminierten Äusse-
rungen als unlauter i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG einzustufen sind:
- Die Klägerin betreibe "Lohnklau" bzw. ihr Verwaltungsrat sei ein "Lohn-
Klauer" (RB Ziff. 1.1.)
- Die Klägerin betreibe "üble Machenschaften" bzw. eine "Böse, neue Lohn-
Dumping-Masche" (RB Ziff. 1.2.)
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- Die Klägerin "nehme ungarische Gipser aus" bzw. würde diese "nach allen
Regeln der Kunst über den Tisch ziehen" (RB Ziff. 1.4.)
- Der Umgang der Klägerin mit ihren Arbeitnehmern sei "moderne Sklaverei"
bzw. die Arbeitnehmer würden "wie Sklaven behandelt" (RB Ziff. 1.5.)
- Bei der Klägerin bzw. den für sie verantwortlichen Personen würde es sich
um "Gangster" handeln (RB Ziff. 1.12.)
- Die Klägerin würde "skrupellose Ausbeutung" betreiben (RB Ziff. 1.13.; die
restlichen Äusserungen gemäss RB Ziff. 1.13. sind nicht unlauter)
- Die Behauptung, der Verwaltungsrat der Klägerin setze "seinen Arbeitneh-
mern die Pistole auf die Brust" bzw. "drohe seinen Arbeitern" (RB Ziff. 1.16.)
- Die Behauptung, die Klägerin habe ihre Arbeitnehmer "per Unterschrift ge-
zwungen, keine Lohnnachforderungen zu stellen (...) Wer sich weigere, ver-
liere den Job." (RB Ziff. 1.17.)
- Die Beklagte verfüge über Beweise, wonach die Klägerin ihren Angestellten
"rund eine Million Franken zurückzahlen" müsse (RB Ziff. 1.18.)
- Man solle Bosse wie den Verwaltungsrat der Gesuchstellerin "ins Gefängnis
stecken und sie enteignen" (RB Ziff. 1.19.)
- Die Aussage, der Verwaltungsrat der Gesuchstellerin sei "der Schlimmste"
(RB Ziff. 1.20.)
Diesbezüglich ist somit eine positive Hauptsacheprognose zu stellen.
- 58 -
5.4. Rechtsbehelfe gemäss Art. 9 UWG und Voraussetzungen gemäss Me-
dienprivileg (Art. 266 ZPO)
5.4.1. Unterlassungsanspruch (Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG)
5.4.1.1. Die Klägerin beantragt mit Rechtsbegehren Ziff. 1, dass der Beklagten zu
verbieten sei, die von ihr beanstandeten Äusserungen direkt oder sinngemäss zu
äussern oder weiter zu verbreiten (act. 1 S. 2).
Wer durch unlauteren Wettbewerb in seinen wirtschaftlichen Interessen verletzt
wird, kann dem Richter beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten (Art. 9
Abs. 1 lit. a UWG).
Die Klägerin gibt Lehre und Rechtsprechung zutreffend wieder, wenn sie ausführt,
ein Anspruch auf ein Verbot weiterer Äusserungen bestehe insbesondere dann,
wenn es bereits zu einer gleichartigen Rechtsverletzung gekommen sei und die
Gefahr einer nochmaligen unlauteren Verletzungshandlung bestehe (Wiederho-
lungsgefahr). Der Anspruchsteller müsse daher darlegen, dass es zu einem frühe-
ren Zeitpunkt bereits zu einem Wettbewerbsverstoss gekommen sei und dass die
erneute Vornahme des in der Vergangenheit vom Störer an den Tag gelegten
wettbewerbswidrigen Verhaltens zu befürchten sei. Gemäss der Rechtsprechung
des Bundesgerichts werde eine Wiederholungsgefahr vermutet, wenn eine Ver-
letzung bereits stattgefunden habe und die Beklagte die Rechtswidrigkeit ihres
Verhaltens nach wie vor bestreite bzw. sich weigere, das inkriminierende Auftre-
ten zu ändern (act. 1 Rz. 87 m.w.H. auf die Lehrmeinungen). Dies trifft insbeson-
dere auch zu, wenn der Störer zwar im Hinblick auf den Prozess die Verletzungen
eingestellt hat, in seinen Rechtsvorträgen aber nach wie vor sein Verhalten als
rechtmässig verteidigt (BGE 90 II 51 E. 9; 92 II 257 E. III.6.; so auch im marken-
rechtlichen Zusammenhang Urteil des Bundesgerichts 4C.341/2005 vom 6. März
2007, E. 5.4. mit weiteren Hinweisen). Schliesslich kann auch vorprozessuales
Verhalten ein Indiz für die Annahme von Wiederholungsgefahr sein. So ist die er-
neute Begehung einer Verletzungshandlung anzunehmen, wenn der Störer sein
Verhalten trotz Abmahnung fortgesetzt hat (BAUDENBACHER/GLÖCKNER, a.a.O.,
Art. 9 N. 31 mit weiteren Hinweisen).
- 59 -
5.4.1.2. Die Klägerin konnte glaubhaft machen, dass ihr ein Unterlassungsan-
spruch nach Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG zusteht.
Mit der Publikation der als unlauter eingestuften Äusserungen nahm die Beklagte
verschiedene Verletzungshandlungen des UWG vor. Die Beklagte hat die inkrimi-
nierten Äusserungen weder nach entsprechender Korrespondenz mit der Klägerin
(act. 1 Rz. 16, 31 f., 48) noch nach Einleitung des vorliegenden Verfahrens zu-
rückgenommen und bestreitet deren Rechtswidrigkeit (act. 10 Rz. 6). Vor diesem
Hintergrund ist für das vorliegende Massnahmeverfahren – entsprechend den
Vorbringen der Klägerin – Wiederholungsgefahr anzunehmen. Daran können
auch die beklagtischen Ausführungen, sie habe aufgrund der Ende Februar vor-
liegenden Erkenntnisse ihre drei Artikel geschrieben und solange keine neuen Er-
kenntnisse vorliegen würden, bestehe auch kein Grund, auf die Sache zurückzu-
kommen, nichts ändern (act. 10 Rz. 76).
5.4.1.3. Ferner konnte die Klägerin auch glaubhaft machen, dass ihr die drohende
Rechtsverletzung einen besonders schweren Nachteil i.S.v. Art. 266 lit. a ZPO
verursachen kann. Vor dem Hintergrund der bereits vorstehend dargelegten Ent-
sende-Gesetzgebung ist es für die Klägerin von besonderer Bedeutung, das Ver-
trauen ihrer (potentiellen) Auftraggeber nicht zu verspielen. Eine unlautere Äusse-
rung in den Medien könnte der Klägerin einen besonders schweren Nachteil be-
wirken. Rufschädigungen können kaum je durch finanzielle Leistungen ausgegli-
chen werden. Die Klägerin konnte in diesem Zusammenhang auch glaubhaft ma-
chen, dass die Berichterstattung in den drei C._-Artikeln zu teils heftigen Re-
aktionen ihrer Auftraggeber geführt hat (act. 1 Rz. 49 ff., 88).
5.4.1.4. Als Rechtfertigungsgrund i.S.v. Art. 266 lit. b. ZPO bringt die Beklagte das
öffentliche Interesse an der Information über GAV-Verstösse und Lohndumping
vor. Einem Medienunternehmen ist zwar zugute zu halten, dass ein öffentliches
Interesse bestehen kann, "das Licht der Wahrheit auf einen skandalträchtigen
Vorgang von politischer, wirtschaftlicher der gesellschaftlicher Tragweite zu rich-
ten" (so Urteil des Bundesgerichts 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015, E. 7.2.3.4.).
Das öffentliche Interesse an der Verbreitung unwahrer Tatsachen, irreführender,
- 60 -
nicht vertretbarer oder unnötig verletzenden Äusserungen ist dagegen nicht ge-
geben (ZÜRCHER, in: Dike-Komm. ZPO, N 16 zu Art. 266 ZPO).
5.4.1.5. Auch die Verhältnismässigkeit i.S.v. Art. 266 lit. c ZPO ist vorliegend zu
bejahen, werden der Beklagten doch lediglich die Verbreitung von teils sehr poin-
tierte Äusserungen untersagt und steht einer differenzierten Berichterstattung
durch die Beklagte nicht entgegen.
5.4.1.6 Das Unterlassungsbegehren kann daher gestützt auf Lauterkeitsrecht in-
soweit gutgeheissen werden, als die beklagtischen Äusserungen als unlauter ein-
zustufen sind (siehe vorstehend). Es ist der Beklagten daher unter entsprechen-
der Strafandrohung zu verbieten, die in Dispositivziffer 1 zu nennenden Äusse-
rungen direkt oder sinngemäss zu äussern oder weiter zu verbreiten.
5.4.2. Beseitigungsanspruch (Art. 9 Abs. 1 lit. b UWG)
5.4.2.1 Mit Rechtsbegehren Ziff. 2 beantragt die Klägerin die die Beseitigung einer
bestehenden Verletzung (act. 1 S. 3 ff.).
Wer durch unlauteren Wettbewerb in seinen wirtschaftlichen Interessen verletzt
wird, kann dem Richter beantragen, eine bestehende Verletzung zu beseitigen
(Art. 9 Abs. 1 lit. b UWG). Der Beseitigungsanspruch dient der Aufhebung eines
durch unlauteres Wettbewerbsverhalten hervorgerufenen und fortdauernden Stö-
rungszustands. Der Anspruchsinhalt ist aufgrund der Umstände des jeweiligen
Einzelfalls zu bestimmen. Dabei kommt es auf den Umfang und die Art des Stö-
rungszustands an. Zudem muss die begehrte Beseitigungsmassnahme zur Auf-
hebung des Störungszustands geeignet, erforderlich und verhältnismässig sein,
was eine sorgfältige Interessenabwägung erfordert (BAUDENBACHER/GLÖCKNER,
a.a.O., Art. 9 N 57 ff. mit weiteren Hinweisen).
5.4.2.2. Die Klägerin konnte glaubhaft machen, dass ihr ein Beseitigungsanspruch
nach Art. 9 Abs. 1 lit. b UWG zusteht.
Die anhaltende Abrufbarkeit von Medien-Artikeln durch eine Leserschaft bildet
den Störungszustand, der zweifelsohne andauert. Besteht also die Störung fort,
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so ist die Beklagte im Rahmen der Verhältnismässigkeit zu deren Beseitigung zu
verpflichten.
Es würde sich jedoch als unverhältnismässig erweisen, wenn die Beklagte zu
verpflichten wäre, die gesamten Artikel zu löschen. Das klägerische Rechtsbe-
gehren geht diesbezüglich zu weit. Vielmehr sind lediglich die für unlauter befun-
denen Textpassagen der streitgegenständlichen Publikationen zu beseitigen. Es
steht der Beklagten offen, über die "Sinnhaftigkeit" der Rest-Texte nach dem rich-
terlichen Eingriff und einer allfälligen Beseitigung der gesamten Artikel zu ent-
scheiden.
Ferner ist dem klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 2 auch nur insofern stattzuge-
ben, als dass der Öffentlichkeit der Zugang zu den inkriminierten Äusserungen
verunmöglicht bzw. verhindert wird. Eine unwiderrufliche Löschung der Textpas-
sagen würde den Endentscheid in einem allfälligen Hauptsacheprozess vorweg
nehmen.
5.4.2.3 Betreffend drohender Nachteil und Rechtfertigungsgrund kann auf die vor-
stehenden Ausführungen zum Unterlassungsanspruch verwiesen werden.
5.4.2.4 Nach dem Ausgeführten rechtfertigt es sich, die Beklagte unter entspre-
chender Strafandrohung dazu zu verpflichten, die Abrufbarkeit der als unlauter
qualifizierten Äusserungen in den inkriminierten C._-Artikel zu verhindern.
5.4.3. Berichtigung (Art. 9 Abs. 2 UWG)
Rechtsbegehren Ziff. 3.1. ist dagegen abzuweisen. Auf der einen Seite wurde der
Leserschaft in den C._-Artikeln zumindest ansatzweise auch die Position der
Klägerin bereits mitgeteilt; ferner hat die Beklagte auch gemäss vorgängiger Ver-
einbarung am 6. März 2015 in Bezug auf die drei C._-Artikel eine Gegendar-
stellung publiziert, was zur Gegenstandslosigkeit von Rechtsbegehren Ziff. 3.2.
führte. Mit all diesen Massnahmen wurde das Informationsbedürfnis der Öffent-
lichkeit bereits befriedigt; eine Berichtigung erwiese sich vor diesem Hintergrund
als unverhältnismässig. Ferner soll mit einer Gutheissung von Rechtsbegehren
Ziff. 3.1. auch nicht das Urteil im Hauptsacheprozess vorweg genommen werden.
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5.5. Prosequierung
Die Klägerin hat den Hauptsacheprozess bereits anhängig gemacht. Die vorlie-
genden Anordnungen gelten daher bis zum rechtskräftigen Endentscheid im ent-
sprechenden Verfahren der Parteien bzw. bis zu einer anderen richterlichen An-
ordnung.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei den Prozesskosten ist gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO die definitive Rege-
lung bezüglich der Verteilung dem Entscheid des Hauptsachegerichts vorzubehal-
ten. Ausgehend von einem Streitwert von CHF 100'000.– ist die Gerichtsgebühr
auf CHF 10'000.– festzulegen.
Der Einzelrichter verfügt:
1. Das Verfahren wird betreffend Rechtsbegehren Ziff. 1.11. und Ziff. 2.1.2.10.
als durch Klagerückzug erledigt abgeschrieben.
2. Das Verfahren wird betreffend Rechtsbegehren Ziff. 3.2. zufolge Gegen-
standslosigkeit als erledigt abgeschrieben.
3. Schriftliche Mitteilung, Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen so-
wie Rechtsmittelbelehrung mit nachstehendem Erkenntnis.
Der Einzelrichter erkennt:
1. In teilweiser Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 1 des Massnahmebe-
gehrens wird der Beklagten – unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe
mit Busse wegen Verstosses gegen Art. 292 StGB im Falle der  – im Sinne einer vorsorglichen Massnahme verboten, die fol-
genden Äusserungen direkt oder sinngemäss zu äussern oder weiter zu
verbreiten:
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- Die Klägerin betreibe "Lohnklau" bzw. ihr Verwaltungsrat sei ein "Lohn-
Klauer" (RB Ziff. 1.1.)
- Die Klägerin betreibe "üble Machenschaften" bzw. eine "Böse, neue
Lohn-Dumping-Masche" (RB Ziff. 1.2.)
- Die Klägerin "nehme ungarische Gipser aus" bzw. würde diese "nach
allen Regeln der Kunst über den Tisch ziehen" (RB Ziff. 1.4.)
- Der Umgang der Klägerin mit ihren Arbeitnehmern sei "moderne Skla-
verei" bzw. die Arbeitnehmer würden "wie Sklaven behandelt" (RB Ziff.
1.5.)
- Bei der Klägerin bzw. den für sie verantwortlichen Personen würde es
sich um "Gangster" handeln (RB Ziff. 1.12.)
- Die Klägerin würde "skrupellose Ausbeutung" betreiben (RB Ziff. 1.13.;
die restlichen Äusserungen gemäss RB Ziff. 1.13. sind nicht unlauter)
- Die Behauptung, der Verwaltungsrat der Klägerin setze "seinen Arbeit-
nehmern die Pistole auf die Brust" bzw. "drohe seinen Arbeitern" (RB
Ziff. 1.16.)
- Die Behauptung, die Klägerin habe ihre Arbeitnehmer "per Unterschrift
gezwungen, keine Lohnnachforderungen zu stellen (...) Wer sich wei-
gere, verliere den Job." (RB Ziff. 1.17.)
- Die Beklagte verfüge über Beweise, wonach die Klägerin ihren Ange-
stellten "rund eine Million Franken zurückzahlen" müsse (RB Ziff. 1.18.)
- Man solle Bosse wie den Verwaltungsrat der Gesuchstellerin "ins Ge-
fängnis stecken und sie enteignen" (RB Ziff. 1.19.)
- Die Aussage, der Verwaltungsrat der Gesuchstellerin sei "der
Schlimmste" (RB Ziff. 1.20.)
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2. In teilweiser Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 2 des Massnahmebe-
gehrens wird die Beklagte – unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe
mit Busse wegen Verstosses gegen Art. 292 StGB im Falle der  – im Sinne einer vorsorglichen Massnahme verpflichtet, die
Abrufbarkeit der Äusserungen gemäss Dispositiv-Ziffer 1 in den folgenden
Artikeln, einschliesslich Cache-Version und sämtlichen Kommentaren, zu
verhindern:
- im unter http://www.C._.ch/....html# abrufbaren Artikel "Die neue Lohn-
dumping-Masche" vom tt. Februar 2015
- im unter http://www.C._.ch/....html abrufbaren Artikel "Das ist der Lohn-
Klauer aus Österreich" vom tt. Februar 2015
- im unter http://www.C._.ch/....html abrufbaren Artikel "Dieser Gipser
sagt den Lohn-Dumpern den Kampf an" vom tt. Februar 2015
3. Im Mehrumfang wird das Massnahmebegehren abgewiesen.
4. Die vorstehenden Anordnungen gelten bis zum rechtskräftigen Endent-
scheid im Verfahren HG150148 der Parteien bzw. bis zu einer anderen rich-
terlichen Anordnung.
5. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 10'000.– festgesetzt.
6. Die Verteilung und Liquidation der Prozesskosten wird dem Hauptsachever-
fahren (HG150148) vorbehalten.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und das Handelsgericht Zürich, unter
Hinweis auf Disp.-Ziff. 6.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
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113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 100'000.–.

## Considerations