# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3892bc43-0983-44e6-93b3-029dfd2751d8
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2006
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. A._, ressortissant kosovar, né le 2********, est entré en Suisse le 30 novembre 1997 et il a déposé une demande d’asile qui a été rejetée. Le 13 juillet 2001, l’intéressé a été contrôlé par la Police municipale de 1********, alors qu’il travaillait sans autorisation pour le compte de la société X._ Sàrl auprès du Restaurant Y._, à 1********. Il ressort notamment de son procès-verbal d’audition les éléments suivants :
« [...]
Brefs antécédents, famille et formation :
Suite à la guerre dans mon pays, mes parents ont été accueillis aux Etats-Unis d’Amérique. Mes deux sœurs et mon frère sont en Macédoine.
Au Kosovo, j’ai suivi une formation de serveur sur deux ans et j’ai exercé cette profession pendant trois ans.
Motif de la venue en Suisse, date et lieu d’entrée :
A cause de la guerre, j’ai demandé l’asile en Suisse. Je suis arrivé dans votre pays le 30 novembre 1997. Depuis le 05 septembre 2000, date d’échéance de mon permis « N », je suis retourné dans mon pays. Je suis revenu en Suisse au début du mois de juin 2001.
Séjours précédents :
Je n’étais jamais venu en Suisse avant ma demande d’asile, en 1997.
Activités en Suisse, dates, employeurs, raisons sociales et autorisations :
Je n’ai jamais travaillé en Suisse avant d’arriver à 1********.
Du 17 août au 1er septembre 2000, j’ai travaillé au Restaurant Y._ à 1********.
J’ai repris un emploi auprès du même employeur, le 04 juillet 2001. Je ne possède aucune autorisation de travail.
[...] »
B. Le 18 juillet 2001, A._ a déposé une seconde demande d’asile. L’autorité fédérale a constaté le 5 septembre 2001 que l’intéressé avait disparu du Centre d’enregistrement de Vallorbe et elle a donc radié la cause du rôle.
C. A._ a de nouveau été entendu par la Police municipale de 1******** le 21 juin 2002 ; il n’avait pas quitté la Suisse depuis sa première interpellation par la police en juillet 2001 et il séjournait à la Rue 3********, à 1********, dans une chambre louée par son employeur M. B._, directeur de l’entreprise X._ Sàrl. A la suite d’un nouveau contrôle effectué par la police le 19 novembre 2002 au Restaurant Y._, il était apparu que A._ n’avait pas quitté la Suisse malgré ses infractions en matière de législation sur le séjour et l’établissement des étrangers, et qu’il travaillait toujours auprès de cet établissement. Son travail s’est poursuivi au service de ce dernier jusqu’à la fin du mois d’avril 2003. Dans un certificat de travail du 30 avril 2003, son employeur a indiqué que l’intéressé était promis à un bel avenir dans la profession, car il disposait des capacités d’évolution nécessaires pour un poste à haut niveau de responsabilité.
D. Par jugement du 23 mai 2003, le Tribunal de police de La Côte a condamné A._ pour contravention à la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers à 100 fr. d’amende. Son employeur B._ a également été condamné pour le même motif à 500 fr. d’amende. Il ressort de ce jugement les éléments suivants :
« [...]
Il [A._] a travaillé dès 2001 au service du co-accusé B._, lequel est né en 1944, ressortissant français, restaurateur à 1********, Restaurant Y._, sis au bord du lac du même nom. Sieur B._ est absolument satisfait des services de l’accusé A._, qui était serveur (chef de rang) et qui gagnait en dernier lieu quelque fr. 2'200.-- net en moyenne. La situation au niveau des assurances sociales est absolument claire ; A._ a été déclaré à l’AVS et soumis à l’impôt à la source ; il est décrit comme intégré dans notre pays. B._dit avoir été fier de l’aider et de l’avoir à son service. Il y a renoncé dès la fin du mois d’avril 2003 faute de situation administrative claire.
2. Au niveau des antécédents, A._ a été dénoncé deux fois en Préfecture et a fait l’objet d’amendes en 2000 et 2001, soit respectivement fr. 100.-- et fr. 300.--. B._a quant à lui eu deux amendes préfectorales non liées à la LSEE et a été condamné en 2001 pour contravention à la LSEE.
[...]
5. Le Tribunal est tout à fait conscient de l’acuité du problème humain et politique posé, mais il ne peut que rappeler qu’il s’agit précisément d’un problème qui ne pourra être résolu que par des directives ou une politique claire, ou au moins relativement claire, et non par un juge pénal. [...] Le problème du juge est d’ailleurs certainement aussi celui de la police, qui ne sait sûrement guère quelle manière de faire il convient d’adopter. Ce Tribunal admet volontiers que cette situation n’est absolument pas satisfaisante. Le problème n’a pas été souvent posé au niveau d’un Tribunal et c’est d’ailleurs un peu par hasard que cette affaire là est portée à ce niveau. Dès lors, étant rappelé que cela n’est guère satisfaisant, on prononcera des amendes de principe. On admet avec le défenseur de A._ qu’il s’agit d’un cas de peu de gravité puisque la ligne politique en la matière est peu claire et puisque l’accusé A._ a été dénoncé contrairement à beaucoup d’autres et qu’il n’y a pas de raison de le pénaliser de ce chef.
[...] »
E. Du mois de mai à juin 2003, A._ a travaillé pour le Restaurant Z._ de 1******** pour un salaire mensuel brut de 3'333 fr. Dès le mois de juillet 2003, il a été engagé au service du Restaurant C._, à 1********, jusqu’au 31 mai 2004 ; son travail a donné entière satisfaction à son employeur qui l’a qualifié de personne motivée, intéressée et agréable. Par contrat du 1er mai 2005, la société X._ Sàrl a engagé A._ à son service en qualité de « responsable d’exploitation du restaurant Z._ », à 1********, pour un salaire mensuel brut de 4'500 fr.
F. Le 12 décembre 2004, A._ a déposé une demande de permis de séjour auprès du Service de la population (ci-après : le SPOP). Le 11 février 2005, le SPOP a délivré une attestation certifiant que le séjour et la prise d’emploi étaient tolérés jusqu’à droit connu sur le sort de la demande de permis, mais au plus tard durant trois mois. Par décision du 13 juin 2005, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour en faveur de A._, sous quelque forme que ce soit ; l’extrait du compte individuel AVS de l’intéressé n’attesterait pas d’une manière probante la continuité de son séjour en Suisse car les cotisations AVS n’auraient pas été versées de manière régulière. En outre, l’ensemble des circonstances ne permettrait pas de retenir une situation de détresse personnelle grave, de sorte qu’il ne se justifierait pas de transmettre le dossier à l’autorité fédérale pour examen d’un permis humanitaire au sens de l’art. 13 let. f OLE.
G. a) A._ a recouru auprès du Tribunal administratif contre cette décision le 11 juillet 2005 ; la durée de son séjour en Suisse aurait dû être prise davantage en considération dans l’appréciation des circonstances personnelles globales. S’agissant de l’illégalité de son séjour, l’intéressé n’aurait été animé d’aucune volonté délictueuse, car il se serait préoccupé de régulariser sa situation, en s’affiliant à une assurance-maladie et en faisant retenir sur ses gains, par ailleurs imposés à la source, les déductions sociales obligatoires. En outre, il ne se serait jamais dérobé aux nombreux contrôles effectués par la police. Il ne saurait donc être affirmé que A._ travaillait « au noir », puisqu’il ne s’en serait jamais caché et que les autorités connaissaient la situation. Plusieurs documents ont été produits, dont des certificats de salaire d’août 2001 à mai 2003, des mois d’août à décembre 2003, juillet 2004, et mai 2005, des certificats de travail, un extrait de son compte individuel AVS, un résumé personnel des prestations assurées PVE GastroSuisse du 14 février 2002, deux polices LAMAL du 27 mars 2003 et du 23 mars 2004, des attestations d’impôt à la source pour les années 2002 et 2003, un certificat AVS, un extrait de casier judiciaire, une attestation de l’Autre syndicat interprofessionnel certifiant que A._ a la qualité de membre, un courrier du 15 décembre 2004 de l’Association du collectif de soutien et de défense des « Sans-Papiers » de La Côte duquel il ressort que l’intéressé en est membre, ainsi qu’une déclaration d’adhésion au syndicat UNIA déposée par l’intéressé.
b) Le SPOP s’est déterminé sur le recours le 5 août 2005 en concluant à son rejet. A._ a déposé un mémoire complémentaire le 7 septembre 2005. Le SPOP a encore déposé des observations le 12 septembre 2005 en maintenant sa conclusion de rejet du recours.
H. L’instruction du dossier a été confiée à un nouveau magistrat instructeur le 24 octobre 2006, et le tribunal a statué à huis-clos.

## Considerations

Considérant en droit
1. a) Aux termes de l’art. 13 let. f de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après : OLE), ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers exerçant une activité lucrative qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis "humanitaires". L’ODM est seul compétent pour autoriser une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers conformément à l'art. 52 let. a OLE. Pratiquement, l'application de l'art. 13 let. f OLE suppose donc deux décisions, soit celle de l'autorité fédérale sur l'exception aux mesures de limitation et celle de l'autorité cantonale qui est la délivrance de l'autorisation de séjour proprement dite. A cet égard, les autorités cantonales ne sont tenues de transmettre une demande dans ce sens à l'autorité fédérale compétente que si l'octroi de l'autorisation de séjour est subordonné à une exception aux mesures de limitation. S'il existe en revanche d'autres motifs pour refuser l'autorisation, à savoir des motifs de police au sens large (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91 consid. 1c = JdT 1995 I 240).
Les mesures de limitation visent, en premier lieu, à assurer un rapport équilibré entre l’effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi qu’à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d’emploi (art. 1er let. a et c OLE). L’art. 13 let. f OLE a pour but de faciliter la présence en Suisse d’étrangers qui, en principe, seraient comptés dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, mais pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas ou pas souhaitable du point de vue politique. Il découle de la formulation de l'art. 13 let. f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions mises à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 124 II 110 consid. 2 p. 111 s. et les références).
S’agissant des clandestins, il est important de relever que la circulaire du 21 décembre 2001 établie conjointement par l'Office fédéral des réfugiés et l'Office fédéral des étrangers, circulaire relative à la pratique des autorités fédérales concernant la réglementation du séjour s'agissant de cas personnels d'extrême gravité (circulaire Metzler), n’a plus de portée, au vu de la jurisprudence fédérale. En effet, le Tribunal fédéral a précisé que les séjours illégaux en Suisse n'étaient pas pris en compte dans l'examen d'un cas de rigueur (arrêt 2A.166/2001 du 21 juin 2001, consid. 2b/bb ; ATF 130 II 39 consid. 3 p. 42). La longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Dès lors, il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'exempter des mesures de limitation du nombre des étrangers. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation professionnelle, sur son intégration sociale, etc. Il convient aussi de prendre en compte le retard des autorités à décider du sort de la demande d'asile du requérant (ATF 124 II 110 consid. 3 p. 113) ou leur laxisme lorsqu'elles ont négligé d'exécuter une décision prononçant le renvoi de Suisse de l'intéressé.
b) En l’espèce, le recourant se prévaut de la longue durée de son séjour en Suisse, et du fait qu’il ne faudrait pas accorder une trop grande importance à l’illégalité de son séjour, car sa situation serait différente de celle d’autres clandestins en ce sens qu’il avait entrepris les démarches pour régulariser sa situation sur le plan fiscal, des assurances sociales et celui de son assurance-maladie, ce qui traduirait une volonté d’intégration nettement supérieure à la norme. Pourtant, comme il l’a été relevé ci-dessus, le Tribunal fédéral considère que les séjours illégaux ne sont pas pris en compte dans l’examen d’un cas de rigueur. Le fait que le recourant s’acquitte de ses charges fiscales et sociales n’apparaît pas comme une circonstance de nature à minimiser l’illégalité de son séjour, car il n’est pas rare que l’employeur remplisse ses obligations sociales et fiscales à l’égard du travailleur même s’il l’embauche illégalement. Le marché illégal du travail existe et subsiste uniquement parce qu’il permet la rencontre d’une certaine offre et d’une certaine demande, souvent du reste au détriment de la rationalisation souhaitée de certains secteurs économiques. Or, l’attitude que le recourant a adoptée pour pouvoir travailler en Suisse contribue à ce marché condamnable. Minimiser l’illégalité d’un séjour uniquement parce que le travailleur s’acquitte de ses charges et que sa situation n’est guère satisfaisante du point de vue politique irait à l’encontre du but poursuivi par le législateur. En effet, cela inciterait les étrangers à éluder la législation en vigueur dans l’intention d’obtenir ultérieurement la régularisation de leur situation. Le recourant soutient qu’une certaine tolérance serait de mise dans ce genre de situation. Toutefois, même si tel devait être le cas, son séjour ne saurait être assimilé pour autant à un séjour régulier (cf. arrêt du TF du 21 juin 2001 2A.166/2001 consid. 2b/bb). Ainsi, même si le recourant se trouve en Suisse depuis 1997 - séjour d’ailleurs interrompu de septembre 2000 à juin 2001 et l’extrait du compte individuel AVS ne permet pas de démontrer que le recourant a cotisé régulièrement pendant son séjour -, cet élément ne saurait revêtir une importance prépondérante en l’espèce. S’agissant des autres circonstances, le tribunal constate une bonne intégration professionnelle, sans pour autant qu’elle puisse être qualifiée de remarquable. Il en est de même concernant son intégration personnelle, le fait d’avoir adhéré à des syndicats étant louable, mais ne suffisant pas pour retenir un cas d’extrême gravité, à la lumière des autres circonstances. Par ailleurs, le recourant n’a pas de famille proche en Suisse. Les relations de travail, d’amitié ou de voisinage qu’il aurait pu nouer pendant son séjour ne constituent à cet égard normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu’ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers. Enfin, le recourant a vécu dans son pays d’origine jusqu’à l’âge de 22 ans. Il a ainsi passé au Kosovo toute sa jeunesse et la plus grande partie de son existence. Or, ces années apparaissent comme essentielles, puisque c’est précisément pendant cette période que se forge la personnalité, en fonction notamment de l’environnement culturel (cf. ATF 123 II 125 consid. 5b/aa p. 132). L’ensemble de ces circonstances justifie ainsi la décision de l’autorité intimée de ne pas transmettre le dossier de la cause à l’ODM.
2. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté, sous suite de frais à la charge du recourant, qui n'a pas droit à l'allocation de dépens. Il incombe au SPOP de fixer au recourant un délai pour quitter le territoire cantonal et de veiller à l’exécution de cette mesure.