# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** cbd62691-f07f-41ef-8cc4-1f4b93bce11e
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Ehescheidung / Abänderung vorsorglicher Massnahmen
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Berufung gegen eine Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen  des Bezirksgerichtes Winterthur vom 2. August 2012; Proz. FE080455
Rechtsbegehren: (act. 5/131 S. 2; präzisiert in act. 5/176 S. 2)
"1. Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung der Einzelrichterin im  Verfahren des Bezirkes Winterthur vom 24. Februar 2010 (Geschäfts-Nr. FE080455) sei in dem Sinne abzuändern, dass der Gesuchsteller zu verpflichten sei, der Gesuchstellerin für die Zeit vom 8. April 2009 bis zum 30. Juni 2010 monatliche  von Fr. 5'456.00 zuzüglich allfällige Kinder- und Familienzulagen (hievon Fr. 1'700.00 zuzüglich allfällige Kinder- und Familienzulagen für den Sohn) zu bezahlen, und ab dem 1. Juli 2010 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens  Unterhaltsbeiträge von Fr. 6'897.00 zuzüglich allfällige Kinder- und Familienzulagen (hievon Fr. 2'000.00 zuzüglich  Kinder- und Familienzulagen für den Sohn) zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, erstmals per 8. April 2009.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich ) zulasten des Gesuchstellers."
Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 2. August 2012:
(act. 4 S. 14 f.)
1. Ziffer 2 der Verfügung vom 24. Februar 2010 wird mit Wirkung per 14. Februar 2011 aufgehoben.
2. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich und den Sohn C._ wie folgt monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: - Fr. 8'180.– (davon Fr. 2'000.– für den Sohn C._) zuzüglich allfälli-
ge Kinder- bzw. Familienzulagen, ab 14. Februar 2011 bis und mit April 2013
- Fr. 6'230.– (davon Fr. 2'000.– für den Sohn C._) zuzüglich  Kinder- bzw. Familienzulagen, ab Mai 2013 bis und mit April 2019
zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Beläuft sich der Dividendenanteil der Gesuchstellerin aus der D._ GmbH pro Kalenderjahr auf durchschnittlich mehr als Fr. 4'250.– / Monat, so reduziert sich der Unterhaltsbeitrag rückwirkend um den Fr. 4'250.–  Betrag.
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Diese Unterhaltsbeiträge sowie der Betrag von Fr. 4'250.– werden folgender Indexierung unterstellt: "Diese Beträge basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik zum Stande von Ende Juli 2012. Sie werden  mit Wirkung ab 1. Februar jeden Jahres der seit Ende Juli 2012  Indexveränderung nach folgender Formel angepasst, erstmals per 1. Februar 2014:
Neuer Betrag = Betrag gemäss vorliegender Verfügung x Indexstand Ende Vorjahr
Indexstand Ende Juli 2012" 3./4. Mitteilung / Rechtsmittel
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (act. 2 S. 2 f.):
"1. Ziff. 1 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung vom 2. August 2012
(Geschäfts-Nr. FE080455) sei aufzuheben und durch die folgende Fassung zu ersetzen: 1. Ziffer 2 der Verfügung vom 24. Februar 2010 wird mit Wirkung per
1. Januar 2010 aufgehoben. 2. Ziff. 2 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung vom 2. August 2012
(Geschäfts-Nr. FE080455) sei wie folgt zu ergänzen: 2. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich und
den Sohn C._ wie folgt monatliche Unterhaltsbeiträge zu : - Fr. 8'180.– (davon Fr. 2'000.– für den Sohn C._) zuzüglich
allfällige Kinder- bzw. Familienzulagen, ab 1. Januar 2010 bis und mit 13. Februar 2011
zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Beläuft sich der Dividendenanteil der Berufungsklägerin aus der D._ GmbH pro Kalenderjahr auf durchschnittlich mehr als Fr. 4'250.00 / Monat, so reduziert sich der Unterhaltsbeitrag rückwirkend um den Fr. 4'250.– übersteigenden Betrag. (sowie Indexierung gemäss Verfügung vom 2. August 2012)
3. Eventualiter sei die Klage zur Neubeurteilung an die Vorinstanz .
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWSt) zulasten des Berufungsbeklagten."
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## Considerations

Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Die Parteien stehen sich vor der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren
des Bezirkes Winterthur (Vorinstanz) in einem Scheidungsverfahren (FE080455)
gegenüber (vgl. act. 5/1-233). Im Rahmen von (ersten) vorsorglichen Massnah-
men wurde der Berufungsbeklagte mit Verfügung vom 24. Februar 2010 verpflich-
tet, der Berufungsklägerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens monatliche
Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'250.– zuzüglich allfällige Kinder- und Familienzula-
gen (hievon Fr. 1'200.– zuzüglich allfällige Kinder- und Familienzulagen für den
Sohn C._) zu entrichten, erstmals per 8. April 2009 (vgl. act. 5/55 S. 15).
1.2. Mit Verfügung vom 2. August 2012 hob die Vorinstanz die Verpflichtung zur
Leistung der obgenannten Unterhaltsbeiträge mit Wirkung per 14. Februar 2011
auf und verpflichtete den Berufungsbeklagten zur Leistung von neuen Unterhalts-
beiträgen mit Wirkung ab 14. Februar 2011 (vgl. die Wiedergabe der Verfügung
auf S. 2 f. vorstehend). Die Verfügung vom 2. August 2012 wurde der Berufungs-
klägerin am 7. August 2012 zugestellt (act. 5/233/2).
1.3. Mit Eingabe vom 17. August 2012 (Poststempel) erhob die Berufungskläge-
rin rechtzeitig Berufung gegen die Verfügung vom 2. August 2012.
1.4. Die Berufungsklägerin ist mit den neu in der Verfügung vom 2. August 2012
zugesprochenen Unterhaltsbeiträgen zwar grundsätzlich einverstanden, verlangt
jedoch, dass die ihr für den Zeitraum vom 14. Februar 2011 bis Ende April 2013
neu zugesprochenen Unterhaltsbeiträge von Fr. 8'180.– auch rückwirkend für den
Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 13. Februar 2011 – das heisst für einen
Zeitraum vor Gesuchseinreichung – zugesprochen werden. Damit bleiben im Be-
rufungsverfahren rund Fr. 80'000.– strittig (Differenz zwischen Fr. 2'250.– und
Fr. 8'180.– [exkl. Indexierung] = Fr. 5'930.– x 13.5 Monate).
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2. Prozessuales
2.1. Das Scheidungsverfahren und damit auch die vorsorglichen Massnahmen
richten sich nach dem bisherigen Verfahrensrecht (Art. 404 ZPO). Damit kommt
für das vorinstanzliche Verfahren nicht nur die zürcherische Zivilprozessordnung
(ZPO/ZH) zur Anwendung, sondern auch der mit Inkrafttreten der schweizeri-
schen Zivilprozessordnung aufgehobene Art. 137 Abs. 2 ZGB. Gemäss Art. 137
Abs. 2 ZGB trifft das Gericht die nötigen vorsorglichen Massnahmen, wobei die
Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft
sinngemäss anwendbar sind. Für die Abänderung von vorsorglichen Massnah-
men ist damit auf den – auch nach Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozess-
ordnung unveränderten – Art. 179 ZGB (Veränderung der Verhältnisse im Ehe-
schutz) abzustellen.
2.2. Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach der neuen schweizerischen Zi-
vilprozessordnung (Art. 405 ZPO).
3. Rechtliches
3.1. Grundsätzlich wirkt eine Abänderung von vorsorglichen Massnahmen nur für
die Zukunft, das heisst ab Rechtskraft des Abänderungsentscheides. Dass im
Einzelfall aus Billigkeitsüberlegungen von diesem Grundsatz abgewichen werden
kann und eine Abänderung bis zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zurückzu-
wirken vermag, ist in Lehre und Rechtsprechung anerkannt (vgl. Urteile des Bun-
desgerichts 5A_341/2007 vom 5. Oktober 2007 E. 3.1 sowie 5P.385/2004 vom
23. November 2004 E. 1.1; BGE 111 II 107 E. 4; BSK ZGB I-Isenring/Kessler,
4. Aufl. 2010, Art. 179 N. 8; Schwenzer, FamKomm, Art. 179 ZGB N. 4). Demge-
mäss stellte die Vorinstanz unter Verweis auf BGer 5P.385/2004 für die Festset-
zung der neuen Unterhaltsbeiträge auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung ab
(vgl. act. 4 S. 4).
3.2. Die Berufungsklägerin bringt in ihrer Berufung im Wesentlichen vor, die Vor-
instanz habe sich weder mit den von ihr in ihrer Eingabe vom 11. Februar 2011
vorgebrachten Argumenten noch mit der von ihr zitierten Rechtsprechung zur wei-
tergehenden Rückwirkung (d.h. auf einen Zeitpunkt vor Gesuchseinreichung)
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auseinandergesetzt. Mit der äusserst rudimentär, als ungenügend zu bezeich-
nenden Begründung verletze die Vorinstanz die Begründungspflicht gemäss
§ 157 Ziff. 9 GVG/ZH bzw. gemäss Art. 238 lit. g ZPO. Die Vorinstanz habe sich
zum zentralen Vorbringen der Berufungsklägerin – zum treuwidrigen Verhalten
des Berufungsbeklagten durch Verschweigen der effektiven Höhe seines Ein-
kommens – nicht geäussert und damit auch das rechtliche Gehör der Berufungs-
klägerin verletzt (vgl. act. 2 Ziff. 11 und 12). Die Auffassung der Vorinstanz, dass
eine Rückwirkung für einen Zeitraum vor Gesuchseinreichung ausgeschlossen
sei, treffe zudem nicht zu (vgl. act. 2 Ziff. 16).
3.3. Aus der Literatur und der Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich,
dass eine Rückwirkung für einen Zeitraum vor Gesuchseinreichung möglich sein
soll, wenn ganz besondere Gründe gegeben sind wie z.B. unbekannter Aufenthalt
oder Landesabwesenheit des Unterhaltspflichtigen, treuwidriges Verhalten einer
Partei, schwere Krankheit des Berechtigten usw. Eine Rückwirkung soll also nur
ausnahmsweise aufgrund schwerwiegender Gründe und Gerechtigkeitsüberle-
gungen in Betracht kommen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_341/2007 vom
5. Oktober 2007 E. 3.1; BGE 111 II 107 E. 4; Leuenberger, in FamKomm
[Schwenzer], Art. 137 N. 18 unter Hinweis auf BK-Spühler/Frei-Maurer, Art. 145
N. 445; Vetterli, in FamKomm [Schwenzer], 2. Aufl. 2011, Art. 179 ZGB N. 4; BSK
ZGB I-Isenring/Kessler, 4. Aufl. 2010, Art. 179 N. 8). Das Obergericht des Kan-
tons Zürich sowie das Obergericht des Kantons Luzern haben sich mit der Frage
der Rückwirkung bei Vorliegen besonderer Umstände eingehend auseinanderge-
setzt. Die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich bejahte die Rück-
wirkung sogar in einem Fall, in dem eine nachträglich eingetretene Tatsache frag-
lich war. Konkret kamen dem Unterhaltsberechtigten erhebliche Rentenleistungen
nach Fällung des Massnahmeentscheids zu, welche für die für den Massnahme-
entscheid relevante Zeit bestimmt waren (vgl. ZR 96/1997 Nr. 116 S. 249 f.). Die
II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern bejahte die Rückwirkung in ei-
nem Fall, in welchem sich die Unterhaltsberechtigte treuwidrig verhalten hatte, in-
dem sie ihr effektives bzw. höheres Einkommen verschwiegen hatte (LGVE 2007
I Nr. 7; vgl. act. 3/3).
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3.4. Die Entscheide machen deutlich, dass eine rückwirkende Anpassung der
Unterhaltsbeiträge bei Vorliegen besonderer Umstände durchaus gerechtfertigt
sein kann, vor allem dann, wenn eine Partei unwahre Angaben zu ihren finanziel-
len Verhältnissen gemacht und sich damit treuwidrig verhalten hat. In solchen Fäl-
len soll die materielle Gerechtigkeit über der materiellen Rechtskraft eines Ent-
scheides stehen (vgl. ausführlich zum Spannungsfeld zwischen Verbindlichkeit
und Abänderbarkeit von Entscheiden mit materieller Rechtskraft: Ingrid Jent-
Sørensen, in SJZ 100/2004 S. 533 ff.). Zur Durchbrechung der materiellen
Rechtskraft stehen die Abänderungsklage sowie die Revision zur Verfügung:
Während eines hängigen Scheidungsverfahrens ist eine rückwirkende Anpassung
von vorsorglichen Massnahmen mittels eines Abänderungsbegehrens geltend zu
machen (vgl. dazu auch ZR 96/1997 Nr. 116 E. 5), nach Abschluss des Schei-
dungsverfahrens bzw. des vorsorglichen Massnahmeverfahrens steht die Revisi-
on zur Verfügung, welche subsidiärer Natur ist (vgl. vorliegend Art. 328 Abs. 1
lit. a ZPO sowie ZK ZPO-Freiburghaus/ Afheldt, Art. 328 N. 8; vgl. zum bisherigen
Recht § 293 i.V.m. § 299 ZPO/ZH).
3.5. Die Vorinstanz setzte sich mit der Frage der Rückwirkung im Lichte der eben
zitierten Rechtsprechung nicht näher auseinander und verneinte die Rückwirkung
lediglich unter Hinweis auf den Entscheid 5P.385/2004. Der Frage ist deshalb hier
näher nachzugehen, weil eine rückwirkende Anpassung für die Dauer von einem
Jahr während hängigem Scheidungsverfahren im Streit steht.
3.6. Ob die Voraussetzungen für eine weit über die Gesuchseinreichung im Feb-
ruar 2011 hinausgehende Rückwirkung der Abänderung gegeben sind, ist – zu-
mindest was den vorliegenden Sachverhalt und damit das treuwidrige Verhalten
einer Partei betrifft – in Anlehnung an die Regeln zur Revision zu prüfen (vgl.
§ 293 Abs. 1 i.V.m. § 299 ZPO/ZH bzw. Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO). Es ist nämlich
nur deshalb ein Abänderungs- und kein Revisionsverfahren anzustrengen, da die
Revision von Verfügungen über vorsorgliche Massnahmen nicht zulässig ist, weil
der dem Massnahmeverfahren zugrunde liegende Scheidungsprozess, wie hier,
noch pendent ist. Massgebend ist somit, ob die Berufungsklägerin nach Fällung
des Entscheides vom 24. Februar 2010 (bereits bestandene) Tatsachen oder Be-
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weismittel entdeckt hat, welche den Entscheid für sie günstiger gestaltet hätten
und die sie auch bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt nicht rechtzeitig hätte
beibringen können. Demnach ist bei einer rückwirkenden Abänderung danach zu
fragen, innert welcher Zeitspanne seit Entdeckung der fraglichen Tatsache das
Abänderungsgesuch zu stellen ist. Es rechtfertigt sich, auch hier die Bestimmun-
gen zur Revision (§ 299 ZPO/ZH bzw. Art. 329 Abs. 1 ZPO) analog heranzuzie-
hen: Eine rückwirkende Abänderung soll nicht auf unbeschränkte Zeit hinaus ver-
langt werden können; es gilt zu bedenken, dass ein Spannungsfeld zwischen
Verbindlichkeit und Abänderbarkeit von Entscheiden mit materieller Rechtskraft
besteht (vgl. vorstehende Ziff. 3.4.).
3.7. In ihrer Berufungsschrift weist die Berufungsklägerin darauf hin, dass sie am
14. Mai 2010 in den Besitz von Unterlagen gelangt sei, die ein massiv höheres
Einkommen des Berufungsbeklagten ab dem Januar 2009 belegt hätten (vgl.
act. 2 S. 7 und act. 5/132/3). Bei den Unterlagen handelt es sich um den Anhang
zur Jahresrechnung der D._ GmbH per 31. Dezember 2009, worin ein Brut-
tolohn des Berufungsbeklagten für das Jahr 2009 von Fr. 122'603.– ausgewiesen
wurde (act. 5/132/3). In ihrem Abänderungsbegehren an die Vorinstanz führte die
Berufungsklägerin explizit aus, sie habe am 14. Mai 2010 von diesem höheren
Einkommen erfahren (act. 5/131). Damit ist die Kenntnisnahme der fraglichen
Tatsache, d.h. des effektiven bzw. höheren Einkommens des Berufungsbeklagten
für das Jahr 2009, spätestens auf den 14. Mai 2010 zu datieren. Auf den Zeit-
punkt, in welchem die Berufungsklägerin vom Eingeständnis des Berufungsbe-
klagten über das nunmehr höhere Einkommen Kenntnis erhielt, ist indessen nicht
abzustellen (vgl. act. 2 S. 8 und act. 5/127).
Im Zeitpunkt der Kenntnisnahme des effektiven Einkommens des Beru-
fungsbeklagten durch die Berufungsklägerin, d.h. am 14. Mai 2010, war noch das
bisherige zürcherische Zivilprozessrecht anwendbar, welches gemäss § 299
ZPO/ZH für die Revision einer Verfügung im summarischen Verfahren eine 30-
tägige Frist vorschrieb. Gegen die Verfügung vom 24. Februar 2010 erhob der
Berufungsbeklagte jedoch Rekurs und die Berufungsklägerin daraufhin An-
schlussrekurs bei der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (vgl.
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act. 5/126 S. 3). Die Berufungsklägerin konnte somit mittels Noveneingabe im
Rekursverfahren die mit Verfügung vom 24. Februar 2010 festgesetzten Unter-
haltsbeiträge (bei Vorliegen der Voraussetzungen) zu ihren Gunsten noch korri-
gieren lassen. Das Rekursverfahren (Geschäfts-Nr. LQ100018 des Obergerichts
des Kantons Zürich) ging einem Abänderungsverfahren vor, womit die Frist für ein
Abänderungsverfahren noch nicht zu laufen beginnen konnte. Der Berufungsbe-
klagte zog seinen Rekurs vor Obergericht allerdings zurück, womit auch der An-
schlussrekurs seine Wirkung verlor (vgl. § 278 i.V.m. § 266 Abs. 2 ZPO/ZH;
Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. Aufl. 1997, § 266 N. 7).
Gegenstand einer Revision kann nur ein rechtskräftiger Endentscheid sein
(§ 293 ZPO/ZH). Rechtskräftig im Sinne von § 293 ZPO/ZH ist ein Endentscheid,
auch wenn die bundesgerichtliche Berufungsfrist noch nicht abgelaufen oder der
Weiterzug an das Bundesgericht erklärt worden ist (vgl. Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., § 293 N. 2; vgl. ZR 96/1997 Nr. 116 E. 5). Damit begann die Frist für ein
der Revision analoges Abänderungsverfahren nach der hier vertretenen Leseart
mit Rechtskraft des Abschreibungsbeschlusses der I. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 24. September 2010 (vgl. act. 5/126) zu laufen. Die
30-tägige Frist war damit im Zeitpunkt der Stellung des Abänderungsbegehrens
am 11. Februar 2011 (Poststempel, act. 5/131) längst abgelaufen.
3.8. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das Abänderungsbe-
gehren hinsichtlich des Gesuchs um rückwirkende Abänderung der Unterhaltsbei-
träge (auf einen Zeitpunkt vor Gesuchseinreichung) verspätet erfolgte. Es erübrigt
sich, auf die weiteren Voraussetzungen einer Rückwirkung und damit auf die Aus-
führungen der Berufungsklägerin ab Seite 7 der Berufung einzugehen Die Beru-
fung ist vollumfänglich abzuweisen. Es bleibt daher beim Entscheid der Vo-
rinstanz.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Da die Berufungsklägerin unterliegt, ist der Umstand, dass die Vorinstanz
das rechtliche Gehör der Berufungsklägerin verletzt hat, bei der Verlegung der
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Kosten und der Entschädigungen – wie dies die Berufungsklägerin verlangt (vgl.
act. 2 Ziff. 12) – nicht zu berücksichtigen.
4.2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist angesichts des beschei-
denen Zeitaufwands des Gerichts auf Fr. 2'000.– festzusetzen (§§ 12 Abs. 1 und
Abs. 2 in Verbindung mit 2 Abs. 1 lit. a, 5 Abs. 1 und 6 Abs. 1 GebV OG) und
ausgangsgemäss der Berufungsklägerin aufzuerlegen. Parteientschädigungen
sind keine zuzusprechen, da die Berufungsklägerin unterliegt und dem Beru-
fungsbeklagten im Berufungsverfahren keine Umtriebe entstanden.