# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 21d38eb8-3773-5cae-9521-25dc4668b5a7
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2003
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Am 19. März 2003 schrieb das kantonale Tiefbauamt (TBA), Oberingenieurkreis IV, im
Rahmen des Strassenbauprojekts Thun-Steffisburg-Oberei-Schallenberg-Schangnau
(C._strasse Nr. 229.4) verschiedene Bauarbeiten für den Neubau des
Gehweges D._ im kantonalen Amtsblatt im offenen Verfahren aus. In der
Ausschreibung wurden folgende Zuschlagskriterien aufgeführt:
Kriterium Gewichtung
- Preis 70%
- Ökologie 15%
- Lehrlingsausbildung 15%
Bis zum Eingabetermin gingen insgesamt sechs Angebote ein.
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Mit Verfügung vom 27. Mai 2003 erteilte das TBA den Zuschlag der im ersten Rang
liegenden Beschwerdegegnerin.
2. Gegen diese Zuschlagsverfügung erhob der im zweiten Rang liegende
Beschwerdeführer, welcher das preislich günstigste Angebot eingereicht hatte, am 6.
Juni 2003 bei der kantonalen Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE)
Beschwerde. Er beantragt, dass die Bauarbeiten für den Neubau des Gehweges
D._ ihm zu vergeben seien. Zur Begründung macht er geltend, es sei für
Kleinbetriebe wie seine Firma diskriminierend, wegen der Punktezahl bei der
Lehrlingsausbildung in der Gesamtbewertung zurückversetzt worden zu sein. Dies
umso mehr, als er das preislich günstigste Angebot eingereicht habe. Er habe in der
Vergangenheit immer wieder arbeitslose Personen, darunter auch Lehrlinge,
beschäftigt. Es sei eine Ausnahme, dass er derzeit keine Lehrlinge beschäftige.
3. Das TBA beantragt, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Das
Zuschlagskriterium der Lehrlingsausbildung mit einer Gewichtung von 15% habe bei
der fraglichen Vergabe bloss eine verhältnismässig untergeordnete Bedeutung gehabt.
Mit der angemessenen Berücksichtigung der Lehrlingsausbildung bei der Beschaffung
öffentlicher Aufträge werde einer politischen Forderung zur Schaffung von Lehrstellen
Rechnung getragen. Die Lehrlingsausbildung stelle einen Beitrag zur
Qualitätssteigerung des Strassenbaus dar.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
a) Nach Art. 12 Abs. 1 ÖBG1 können Verfügungen kantonaler Auftraggeberinnen und Auftraggeber mit Beschwerde bei der in der Sache zuständigen Direktion des
Regierungsrates angefochten werden. Die BVE ist zur Behandlung der vorliegenden
Beschwerde zuständig, da die angefochtene Zuschlagsverfügung vom TBA erlassen
1 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (BSG 731.2)
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wurde. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung beschwert und
somit unbestritten zur Beschwerde befugt. Der geschätzte Auftragswert liegt im
Übrigen weit über dem Schwellenwert anfechtbarer Verfügungen im Sinne von Art. 11
Abs. 2 ÖBG. Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingereicht.
b) Auf den 1. Januar 2003 sind im Kanton Bern neue Vorschriften im Bereich des
öffentlichen Beschaffungswesens in Kraft getreten. Art. 11 Abs. 2 Bst. a ÖBG sieht vor,
dass neu auch die Ausschreibung des Auftrags mit Beschwerde angefochten werden
kann. Die Beschwerdefrist beträgt dabei 10 Tage (Art. 14 Abs. 1 ÖBG). Mit der
Anfechtungsmöglichkeit der Ausschreibung soll gewährleistet werden, dass grobe
Fehler bereits in einer frühen Phase des Beschaffungsverfahren gegebenenfalls
berichtigt werden können. Die Rechtspraxis hält mit Bezug auf die Ausschreibung am
Gebot der unmittelbaren Anfechtung - mit der Konsequenz der Verwirkung - für
diejenigen Anordnungen in der öffentlichen Ausschreibung fest, die bereits aus sich
heraus als rechtswidrig erscheinen und deren Bedeutung und Tragweite für die
Interessenten ohne weiteres erkennbar sind. Die Verpflichtung zur sofortigen
Anfechtung des erkannten Mangels der öffentlichen Ausschreibung ergibt sich
insbesondere auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, nach dem sich auch
die Anbietenden zu verhalten haben. Soweit die öffentliche Ausschreibung hingegen
Anordnungen enthält, deren volle Bedeutung und Tragweite auch bei objektiver
Betrachtungsweise noch wenig klar ist und sich für die Interessenten erst im Verlaufe
des weiteren Verfahrens mit genügender Eindeutigkeit ergibt, bleibt die
Anfechtungsmöglichkeit in einem späteren Verfahrensabschnitt, gegebenenfalls sogar
erst im Rahmen der Zuschlagsverfügung, erhalten2.
Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss, das Zuschlagskriterium der
Lehrlingsausbildung diskriminiere ihn als Anbieter mit dem preislich günstigsten
Angebot. Er macht somit die Unzulässigkeit des Zuschlagskriteriums als solches, nicht
dessen falsche Bewertung im konkreten Fall, geltend. Der Beschwerdeführer hat die
Ausschreibung, welche mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war, nicht
angefochten. In der Ausschreibung ist die Lehrlingsausbildung als Zuschlagskriterium
mit einer Gewichtung von 15% enthalten. Die Bedeutung und Tragweite dieser
Anordnung war für den Beschwerdeführer bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung
2 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Schulthess
2003, N 610, mit Verweisen
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ohne weiteres erkennbar. Er hätte somit die Ausschreibung anfechten und rügen
müssen, das Zuschlagskriterium sei diskriminierend und somit vergaberechtswidrig.
Aus diesen Ausführungen folgt, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten und die
Zuschlagsverfügung des TBA zu bestätigen ist.
2. Lehrlingsausbildung
Obschon auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann, ist Folgendes
festzuhalten:
Nach Art. 16 Abs. 1 ÖBV3 legen die Auftraggeberinnen oder Auftraggeber in den
Ausschreibungsunterlagen die Eignungskriterien fest. Diese beziehen sich
insbesondere auf die fachliche, technische, organisatorische oder wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit einer Anbieterin oder eines Anbieters. Es können unter anderem
auch besondere Leistungen zu Gunsten der Berufsbildung, dazu gehört auch die
Lehrlingsausbildung, mitberücksichtigt werden (Art. 16 Abs. 2 ÖBV).
Aus der Ausschreibung geht hervor, dass die Lehrlingsausbildung fälschlicherweise als
Zuschlagskriterium, nicht als Eignungskriterium, enthalten ist. Auch Eignungskriterien
sind für den Zuschlag massgebend. Deshalb hatte dieser formelle Mangel keine
Auswirkungen auf den Zuschlag. Aus den Vorakten ergibt sich weiter, dass
Anbietende, welche im Verhältnis zur Anzahl der Gesamtbeschäftigten mehr als 10%
Lehrlinge ausbilden, mit der Note 5 bewertet wurden, Betriebe mit einem
Lehrlingsanteil zwischen 5 und 10% mit der Note 4. Betriebe mit einem Lehrlingsanteil
unter 5% sowie Betriebe ohne Lehrlinge erhielten die Note 3. Das TBA hat somit nicht
auf die absolute Anzahl Lehrlinge abgestellt, sondern auf das Verhältnis zwischen
Gesamtbeschäftigten und Lehrlingen. Dabei erhielten auch Betriebe ohne Lehrlinge 3
Punkte. Im Übrigen kam dem Kriterium der Lehrlingsausbildung mit 15% eine eher
untergeordnete Bedeutung zu. Ein solches Vorgehen ist aufgrund der geltenden
Rechtspraxis nicht von vorneherein unzulässig4. Es besteht deshalb kein Anlass, den
Zuschlag von Amtes wegen zu prüfen.
3 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (BSG 731.21) 4 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, a.a.O., N 425 f.
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3. Kosten
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen (Art. 108 Abs. 1 VRPG5). Sie werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr
von Fr. 400.00. Parteikosten sind keine zu sprechen.