# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** dfcad0c9-2950-514a-b90c-604901b42a35
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2012
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
Monsieur M_ (ci-après l'appelé en cause), né en 1962, au bénéfice d'une rente d'invalidité, est assuré auprès de SWICA ORGANISATION DE SANTE (ci-après la caisse) depuis le 1
er
janvier 1996, au titre de l'assurance obligatoire des soins selon la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-maladie (LAMal).
Depuis 2003, l'appelé en cause a régulièrement fait appel aux services de X_ SA (ci-après la recourante) pour des injections de Péthidine, en raison de migraines de tension.
La recourante a ainsi établi entre le 18 mars 2005 et le 14 mai 2006, 113 factures pour un montant total de 196'298 fr. 65. Ces factures ont été adressées à la caisse pour remboursement.
Par courrier du 24 août 2005, la caisse a informé la recourante qu'elle refusait de prendre en charge ces factures, au motif que certains de ses médecins n'étaient pas habilités à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins, que les interventions quotidiennes jusqu'à cinq fois dans la même journée ne remplissaient pas les conditions prévues à l'art. 32 LAMal et que l'indemnité forfaitaire de déplacement en cas d'urgence n'était pas prévue pour un service d'urgence.
Par décision du 18 mai 2006, notifiée à la recourante et communiquée en copie à l'appelé en cause, la caisse a confirmé sa position.
Par décision du 15 août 2006, la caisse a rejeté l'opposition formée par la recourante le 16 juin 2006.
La recourante, représentée par Maître Jacques ROULET, a interjeté recours le 18 septembre 2006, agissant par ailleurs en qualité de cessionnaire de l'appelé en cause. Elle souligne que personne ne prend en charge ce patient, raison pour laquelle il continue à faire appel à elle.
Dans sa réponse du 31 octobre 2006, la caisse a conclu, préalablement à l'audition du Dr A_, médecin conseil de SWICA et, au fond au rejet du recours.
Le Dr A_ a été entendu par le Tribunal cantonal des assurances sociales, alors compétent, le 30 janvier 2007. Il explique que la Pethidine est un antalgique qui a un effet rapide contre la douleur. Cet antalgique peut être utilisé en lieu et place de la morphine avec un effet similaire. Il a des effets secondaires (nausées et constipation). Il conduit à une dépendance physique et psychique en cas d'utilisation répétée, relativement rapidement. Si la personne doit cesser brutalement la prise de ce médicament, elle souffrira d'agitation, de mouvements incontrôlables, de sueurs. Pour un sevrage on peut remplacer la Pethidine par la Méthadone qui est un opiacée per os, ce qui constitue un grand avantage. L'efficacité est la même mais il n'y a pas le "flash" créé par l'injection de Pethidine. On peut alors soit maintenir la Methadone à un seuil le plus tolérable possible, soit la diminuer progressivement sur un temps déterminé à négocier avec le patient. Il va de soi qu'il est illusoire de vouloir sevrer quelqu'un s'il n'y voit pas son intérêt. Selon le Dr A_, l'injection de Pethidine ne peut constituer qu'un acte unique effectué en urgence lors de céphalées apparaissant brutalement sans antécédent. Il précise que si un patient venait le consulter, il refuserait de lui accorder des injections de Pethidine sans projet précis, comptant sur la collaboration des confrères et la coordination du médecin cantonal.
Lors de la comparution personnelle des parties qui s'est tenue le même jour, la recourante a indiqué qu'à Genève, sur une population de 440 000 habitants, seuls un à deux cas du genre de l'appelé en cause se présentaient. Il s'agit de personnes qui ne souhaitent pas s'investir d'une façon trop approfondie avec un thérapeute, raison pour laquelle elles préfèrent s'adresser aux médecins de la recourante.
Par ordonnance du 9 février 2007, le Tribunal a ordonné l'appel en cause de Monsieur M_.
Une nouvelle audition des parties s'est tenue le 13 mars 2007, étant précisé que l'appelé en cause a fait défaut. Le Dr B_, médecin répondant de la recourante, a toutefois indiqué que ce dernier l'avait délié du secret médical lors d'un récent entretien téléphonique. Il a ainsi été en mesure de décrire la situation de l'appelé en cause. Il a insisté sur le fait que la recourante reste seule à disposition dans des cas de ce genre, de nombreux médecins ne souhaitant pas s'en occuper. Si on ne prescrivait pas de Pethidine à l'assuré, on pourrait craindre une décompensation qui pourrait donner lieu à un drame. Le Dr B_ ne voit pas en l'état dans quel cadre l'appelé en cause pourrait suivre une psychothérapie.
Par ordonnance du 30 novembre 2007, le Tribunal a mandaté le Dr C_ afin qu'il l'éclaire sur le caractère efficace, approprié et économique des soins prodigués par la recourante à l'appelé en cause.
Un rapport d'expertise a été ainsi établi par le Dr C_ le 23 avril 2008, étant précisé que le médecin n'a eu qu'un bref contact téléphonique début mars 2008 avec l'appelé en cause, au cours duquel celui-ci l'a informé qu'il ne viendrait pas à la convocation expliquant qu'il souffrait de troubles anxieux sévères qui l'empêchaient de sortir de chez lui.
Le Dr C_ a retenu le diagnostic de trouble psychique de type anxieux, précisant qu'il s'agit d'une forme sévère de troubles anxieux qui peut aller jusqu'à empêcher le patient de sortir de chez lui car une crise anxieuse est redoutée à chaque instant. Ces situations sont dramatiques puisque les patients se marginalisent parfois gravement. Par ailleurs le patient souffre d'une dépendance aux opiacés (morphinique). Il a développé une tolérance majeure et ne peut se passer de l'administration répétée de médication opiacée (Pethidine en l'occurrence) sinon il y a apparition de symptômes de manque. Il apparaît que la Pethidine lui a été administrée depuis 2002 déjà.
Le Dr C_ a expliqué que la Pethidine avait un potentiel de dépendance très élevé comparable à la morphine ou l'héroïne. Selon lui, la dépendance a dû s'installer rapidement comme cela est souvent le cas quand il y a une consommation de doses progressives et fréquentes d'opiacés. Trois éléments ont pu favoriser l'installation de cette dépendance : la persistance de la douleur, la fragilité psychique et le contexte socio-familial précaire.
A la question de savoir si le traitement d'injections à la Pethidine était ou non indiqué dans le cas de l'appelé en cause, le Dr C_ a indiqué qu'il n'était pas spécialiste en neurologie et qu'il lui était dès lors difficile d'expliquer le traitement approprié pour les céphalées dont souffrait l'intéressé et qui auraient justifié le traitement opiacé.
Il a toutefois précisé qu'en cas de dépendance avérée à la Pethidine, il existait d'autres moyens pour traiter à la fois les céphalées, mais également le syndrome de dépendance dans lequel s'est retrouvé le patient. Du reste, plusieurs fois mais en vain, le patient a été à juste titre, invité à envisager un traitement de substitution par de la méthadone ou peut-être par d'autres agents de substitutifs comme la buprénorphine, voire de la morphine. Ces agents ont tous l'avantage d'avoir une durée d'action plus longue, sauf la morphine, et donc d'éviter des fastidieuses prises répétées durant la journée et la nuit. Il ajoute que l'injection répétée de Pethidine par une structure d'urgence n'a pas de sens du point de vue addictologique. Un service d'urgences n'est donc pas la structure appropriée pour le traitement au long cours de patients dépendants aux opiacés.
Selon l'expert, les soins prodigués à l'appelé en cause ne sont efficaces que pour une durée limitée (quelques heures). Ils ne sont pas adéquats dans la mesure où seule une structure adaptée en addictologie pourrait faire face à la complexité de ce cas. Ils ne sont pas économiques dans la mesure où les interventions en urgence sont trop coûteuses. Il reconnait cependant que pour permettre la prise en charge du cas par une structure spécialisée en addictologie, le patient doit donner son consentement.
Invité à dire si la situation de l'appelé en cause pouvait être qualifiée de "bas seuil", l'expert a répondu par la négative. Il explique en effet que cette notion fait référence à la mise en place d'une structure acceptant des individus dont la motivation au traitement est très faible ou fluctuante. Cette motivation peut parfois se limiter à recevoir des soins de base ainsi que des traitements médicamenteux assurant des conditions de survie plus favorables. Les offres "bas seuil" actuellement typiques sont les programmes de prescription d'héroïne, qui permettent aux toxicomanes de s'injecter plusieurs fois par jour de l'héroïne dans des structures adaptées assurant ainsi une sécurité et des conditions d'hygiène plus favorables que la rue. Aussi l'administration répétée de Pethidine par une structure d'urgences ne peut-elle être considérée comme une offre "bas seuil". Il ajoute que l'entourage professionnel de structures spécialisées est composé d'intervenants formés en addictologie, en prévention, et surtout dans le traitement de dépendance aux drogues, ce qui assure une meilleure adhésion des patients aux traitements et un soutien thérapeutique plus solide.
Il considère que les soins apportés à l'appelé en cause ne peuvent pas être qualifiés de "situation d'aide à la survie et de soins palliatifs", dans la mesure où ces soins auraient dû être apportés par une institution spécialisée. La menace d'un manque opiacé (quasiment jamais fatal) ou des menaces suicidaires si le patient n'est pas fourni en Pethidine, ne constituent pas des raisons pour qu'un service d'urgences poursuive de tels soins.
Un médecin urgentiste doit intervenir, dans une situation telle que celle de l'appelé en cause, qui souffre de manque et de douleurs, mais une fois l'administration de Pethidine effectuée, le patient doit être référé ailleurs. Un urgentiste, à moyen ou long terme, n'est pas en mesure de faire face à la problématique de l'aide aux toxicomanes qui est compliquée, quand elle se double de la présence de symptômes psychiques, symptômes de manque et symptômes douloureux. Les professionnels en psychiatrie ont quant à eux l'habitude de faire face à des patients menaçant de se suicider et souffrant de manque. Il aurait dès lors été utile d'activer puis de mettre en place un réseau médico-social pour déterminer des stratégies plus adaptées que celles d'interventions régulières en urgence pour ce patient. Une hospitalisation aurait été une option parmi d'autres si elle avait pu se faire après avoir noué une alliance thérapeutique suffisante avec le patient, ce qui n'a pas été le cas. Une hospitalisation non-volontaire aurait pu être indiquée non pas pour les problèmes de dépendance, mais pour des menaces suicidaires répétées. Il n'est toutefois pas possible de savoir si une hospitalisation aurait pu ou non modifier la situation à moyen ou long terme, une hospitalisation pouvant être le début d'un processus thérapeutique, mais n'est qu'une composante de la trajectoire de soin du patient dans une prise en charge au long cours.
Si la recourante avait refusé d'apporter de l'aide à l'appelé en cause et de répondre à ses appels, les risques auraient été minimes. Les symptômes de manque sont généralement sans conséquence vitale même chez les patients sévèrement dépendants. De plus une médication soulageant les douleurs et les crampes est facile à prescrire. En revanche les menaces suicidaires sont plus difficiles à apprécier.
Le rapport d'expertise a été communiqué aux parties et un délai leur a été accordé pour détermination.
Le 17 octobre 2008, la recourante a relevé que l'expert sur lequel le choix s'est finalement porté avait été proposé par la défenderesse, que le rapport d'expertise s'avère extrêmement lacunaire et que les réponses données ne constituaient que des réponses de principe, l'expert n'ayant pas été en mesure de voir l'appelé en cause. La recourante reproche également à l'expert d'avoir ignoré que l'appelé en cause était aussi suivi par des médecins traitants et que diverses mesures avaient été tentées.
La recourante a produit un rapport détaillé établi par le Dr B_, afin de démontrer notamment la très grande complexité du cas de l'appelé en cause, mais aussi et surtout le fait que la recourante a collaboré étroitement avec les médecins traitants et avec l'entier du réseau sanitaire genevois pour tenter de trouver d'autres solutions, et cela en pleine connaissance de la défenderesse.
La recourante considère que l'art. 32 LAMal ne peut s'appliquer sans autre à un cas comme celui de l'appelé en cause.
L'intimée a fait part de ses observations le 16 octobre 2008. Elle constate que les conclusions de l'expertise sont les mêmes que celles de son médecin-conseil, à savoir que le traitement dispensé à l'appelé en cause par la recourante ne remplissait pas les conditions posées par l'art. 32 LAMal, étant ajouté qu'il convient d'accorder au rapport d'expertise pleine valeur probante. L'intimée maintient dès lors ses conclusions.
Le Tribunal a ordonné la comparution personnelle des parties le 28 avril 2009. L'appelé en cause ne s'est pas présenté.
Par ordonnance du 24 juillet 2009, le Tribunal a confié le mandat d'expertiser l'assuré au Dr D_. Celui-ci toutefois a fait savoir qu'il renonçait à prendre en charge ce mandat.
L'appelé en cause a appelé le greffe le 16 novembre 2009 et expliqué qu'il ne faisait plus appel à X_ depuis quatre ans, et qu'il ne prenait plus de Pethidine depuis deux ans. Il a précisé que la raison des douleurs névralgiques dont il souffrait avait été enfin trouvée, soit une racine dentaire mal soignée.
Par ordonnance du 28 janvier 2010, le Tribunal a finalement mandaté le Professeur E_ et le Docteur F_ pour expertise.
Ceux-ci ont demandé deux prolongations de délai en raison d'une surcharge de travail. Plusieurs rappels leur ont ensuite été adressés, auxquels ils n'ont pas donné suite.
Finalement, par courrier du 15 septembre 2011, le Dr F_ a informé la Cour de céans (Tribunal cantonal des assurances sociales jusqu'au 31 décembre 2010) qu'il ne parvenait pas à entrer en contact avec l'appelé en cause, que ce soit par écrit ou téléphoniquement.
Celle-ci a dès lors directement prié l'appelé en cause de contacter l'expert dans les meilleurs délais, lui indiquant qu'à défaut, elle rendrait un jugement en l'état du dossier. L'appelé en cause ne s'est pas manifesté.
Le 13 octobre 2011, la recourante a quant à elle réagi au courrier de la Cour de céans adressé à l'appelé en cause. Elle rappelle que le premier expert désigné avait refusé le mandat le 18 juin 2007, au motif que la situation était trop complexe pour qu'il puisse se prononcer, que le Dr C_ avait été contraint d'établir son rapport d'expertise sans avoir pu voir l'appelé en cause, que le Dr D_ avait également renoncé, et que le Dr F_, enfin, avait signalé n'avoir pu entrer en contact avec l'appelé en cause. Elle constate ainsi que "l'isolement social de l'appelé en cause, voire sa réclusion volontaire, apporte une lumière tout autre sur le sens et le but des interventions de la recourante à son domicile", et souligne que le cas d'espèce est en réalité ainsi très différent de celui que le TF a déjà traité en confirmant le jugement rendu par la Cour de céans. Elle considère que le refus de l'appelé en cause de participer à la procédure pose le problème du secret professionnel du médecin. Elle met en effet en doute la volonté de l'appelé en cause de délier les médecins du secret médical. Ses propos tenus lors de l'entretien téléphonique et rapportés par le Dr B_ à l'audience du 13 mars 2007, devenant ambigus, du fait de ce comportement. Elle demande dès lors à la Cour de céans de se déterminer, préalablement à toute décision au fond, sur le sort des éléments de preuves apportés alors que le patient, à l'évidence, refuse toute divulgation de son dossier médical. Elle se réfère enfin à la circulaire de l'Office fédéral de la santé publique du 25 août 2011 qui a suscité une levée de boucliers dans le monde médical.
Le 21 octobre 2011, la Cour de céans, constatant que le Professeur E_ et le Dr F_ n'avaient pu mener à bien l'expertise qu'elle leur avait confiée, leur a confirmé que leur mandat avait pris fin.
La recourante a déposé ses conclusions motivées le 21 novembre 2011. Elle développe les arguments annoncés dans son courrier du 13 octobre 2011. Elle conclut, préalablement, à ce que les allégués et pièces produites par les parties en tant qu'elles se rapportent à des données médicales faisant partie de la sphère privée de l'appelé en cause, protégée par le secret médical, soient écartés du dossier, et, au fond, à l'annulation de la décision sur opposition de la caisse du 15 août 2006 et de la décision du 9 juin 2006.
Par écriture du 2 décembre 2011, la caisse a, quant à elle, conclu au rejet du recours, aux motifs:
- que le dossier contient suffisamment de renseignements médicaux, même en l'absence de collaboration de l'appelé en cause.
- que le Dr B_ a accepté de témoigner devant la Chambre des assurances, de sorte que la recourante ne peut faire valoir à présent que la levée du secret médical n'aurait pas été donnée en ce qui le concerne.
- que le TF a rendu un arrêt le 6 juin 2011 dans un cas en tous points semblable au cas d'espèce et opposant également la recourante et l'intimée, et a considéré que les conditions de l'art. 32 LAMal n'étaient pas réalisées.
Elle relève enfin que le Dr B_ a reçu un blâme et une amende de la Commission de la santé publique pour les traitements de Péthidine notamment dispensés à l'appelé en cause.
Les écritures des parties leur ont été transmises et la cause a été gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 4 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS
E 2 05
), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, tant des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA;
RS 830.1
) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-maladie, du 18 mars 1994 (LAMal;
RS 832.10
) que des contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale prévue par la LAMal, et à l’assurance-accidents obligatoire prévue par la loi fédérale sur l'assurance-accidents, du 20 mars 1981 (LAA ;
RS 832.20
), relevant de la loi fédérale sur la contrat d'assurance, du 2 avril 1908 (Loi sur le contrat d’assurance, LCA ;
RS 221.229.1
).
S'agissant d'un recours interjeté par un fournisseur de prestations dont les médecins ont fourni les soins contre une décision de l'assureur, la question de la compétence ratione materiae du Tribunal de céans se pose.
Selon l'art. 89 al. 1 LAMal, les litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations sont jugés par le Tribunal arbitral des assurances. Cette juridiction est aussi compétente si le débiteur de la rémunération est l'assuré (système du tiers garant). Les dispositions légales qui déterminent la compétence du Tribunal arbitral constituent une lex specialis par rapport aux dispositions réglant celle du Tribunal cantonal des assurances, et elles ont à ce titre la priorité (ATF
127 V 467
consid. 1).
La compétence matérielle du Tribunal arbitral présuppose que le litige ait pour objet des relations juridiques fondées sur la LAMal ou qui ont été établies en vertu de cette loi. L'objet du litige doit en outre concerner la position particulière de l'assureur ou du fournisseur de prestations dans le cadre de la LAMal. Afin de déterminer si un litige touche la position particulière de l'assureur ou du prestataire par rapport à la LAMal, il convient de déterminer en quelle fonction les parties s'opposent en réalité (ATF
132 V 303
consid. 4.1 ; RAMA 2004 298 p. 301 consid. 2.2). Cela peut également être déduit de l'art. 89 al. 3 LAMal, lequel prévoit expressément que la compétence du Tribunal arbitral se détermine indépendamment du fait que la rémunération est due par l'assuré (système du tiers garant) ou par l'assureur-maladie (système du tiers payant) (ATF K 124/02 du 30 avril 2004). Dans la mesure où le litige oppose à l'origine un assuré à son assurance-maladie, il est de la compétence du Tribunal cantonal des assurances. La cession de la créance de l'assuré à son médecin n'y change rien (K 66/02 du 17 août 2004).
Dans une cause opposant un fournisseur de prestations à une assurance-maladie portant sur la question de savoir dans quelle ampleur les coûts afférents aux prestations fournies devaient être supportés par l'assurance obligatoire des soins, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'il s'agissait d'un litige opposant en premier lieu l'assureur-maladie à l'assuré, et partant de la compétence du Tribunal de céans (ATF K 96/05 du 24 juillet 2006 consid. 3).
Dès le 1
er
janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 2009).
En l'espèce, la recourante a directement adressé à l'intimée les factures relatives aux soins prodigués à l'appelé en cause, celui-ci lui ayant cédé ses droits au remboursement. Les décisions des 18 mai et 15 août 2006 lui ont été en conséquence notifiées. La cause a néanmoins pour origine la relation entre l'appelé en cause et l'intimée.
Aussi la compétence de la Cour de céans est-elle établie.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales, s'applique.
Déposé dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 60 LPGA).
Le litige porte sur la prise en charge par l'intimée du coût des soins apportés à l'appelé en cause par la recourante de mars 2005 à mai 2006.
En l'espèce, l'intimée a refusé de rembourser les factures de la recourante, au motif principalement que les conditions de l'art. 32 LAMal n'étaient pas respectées.
La recourante considère au contraire que le traitement administré était efficace, approprié et économique. Elle soulève par ailleurs la question des limites d'application de cette disposition légale.
a) Elle fait préalablement valoir que l'appelé en cause n'a délié aucun médecin du secret médical et conclut, partant, à ce que les informations médicales concernant celui-ci soient écartées du dossier.
b) Le secret médical est le devoir de silence imposé aux médecins par le Code pénal (art. 321 CP). Il s'étend à toutes les informations médicales ou non médicales dont le médecin a connaissance dans l'exercice de son métier. Il prohibe toute communication de ces données à un tiers, en particulier à un assureur. Même une transmission à un autre médecin, lui-même tenu au secret médical, est interdite sans le consentement du patient assuré. La LAMal ne mentionne pas clairement le secret médical, ce qui ne signifie pas que la caisse-maladie puisse ignorer cette notion. Selon l'art. 42 al. 4 LAMal, toutefois, l'assureur-maladie, dans le cadre du contrôle du coût du traitement peut exiger un diagnostic précis et des renseignements supplémentaires d'ordre médical. L'art. 42 al. 4 LAMal ne précise pas clairement à qui de l'assuré ou du médecin traitant, l'assurance-maladie doit s'adresser. Selon Jacques MICHELI, Le droit du patient assuré au respect du secret médical, publié in Colloques et journées d'étude, 1999-2001, pp. 443 et ss, "le médecin traitant n'a aucune obligation légale de fournir des renseignements médicaux directement à l'assureur social. La demande de renseignements doit être adressée à l'assuré".
Le secret médical peut être levé par le consentement du patient. Celui-ci n'est soumis à aucune forme particulière. On peut même se contenter d'un consentement tacite lorsqu'en raison des circonstances, il n'est pas nécessaire d'obtenir un accord express. Un tel accord tacite est toutefois exclu lorsqu'il existe un conflit d'intérêts, fut-il potentiel entre le patient assuré et le tiers, en particulier à l'égard de l'assureur.
Selon Jean-Louis DUC, Secret médical et assurances, paru in Colloques et journées d'étude, 1999-2001, pp. 160 et ss, enfin "si la sphère privée des assurés doit être sauvegardée, il faut aussi protéger l'ensemble des payeurs de primes contre des prétentions abusives de nature à augmenter les coûts de l'assurance. Cela implique des contrôles qui, par nature, vont porter sur la sphère personnelle des intéressés. (...) Il est hors de question d'invoquer le secret professionnel ou la protection des données pour jouir sans aucun contrôle de prestations soumises à de telles conditions."