# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 31d09e09-d53b-54f3-b806-a2c608b5ca2e
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2016
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
1.1. In data 10 marzo 2009, RI 1, nata nel 1965, attiva in qualità di barista presso la _ di _, è scivolata sulle scale a causa della neve e del ghiaccio, riportando una frattura della mascella, una frattura del V metatarsale del piede sinistro e una frattura del trochite omerale sinistro.
L’assicuratore LAINF ha assunto il caso e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.
Nel corso degli anni, l’assicurata è stata sottoposta a svariate indagini strumentali e visite peritali presso il dr. _ (in particolare settembre 2009, doc. 95; nel settembre 2010, doc. 174; nel marzo 2011, doc. 218), il quale ha sempre attestato il mancato raggiungimento di una stabilizzazione dei disturbi.
1.2. Esperiti gli accertamenti del caso, in particolare, nell’agosto 2014, una nuova perizia specialistica a cura del dr. _ (cfr. doc. 375), con comunicazione denominata “istanza di diritto di audizione” del 10 luglio 2015, l’assicuratore LAINF ha posto termine alle prestazioni di corta durata, accordando all’assicurata una rendita del 32% a decorrere dal 1° dicembre 2014 e un’indennità per menomazione dell’integrità (IMI) del 15%.
Visto che, fino al 31 luglio 2015, l’assicuratore infortuni aveva già versato all’interessata un’indennità giornaliera, il cui importo era superiore a quello della rendita di invalidità alla quale avrebbe avuto diritto a partire dal 1° dicembre 2014, CO 1 ha deciso che “gli arretrati della rendita di invalidità saranno compensati con l’indennità per menomazione dell’integrità” (cfr. doc. 386).
1.3. In data 17 agosto 2015 l’avv. RA 1, per conto dell’assicurata, ha prontamente contestato il tenore della comunicazione ricevuta dall’assicuratore LAINF, criticando, da una parte, l’entità della rendita di invalidità – a suo avviso non corretta, dato che nel calcolo del reddito da invalido non è stata effettuata alcuna riduzione per ragioni sociali – e, dall’altra, la data di decorrenza della rendita stessa, fissata con effetto retroattivo al 1° dicembre 2014, circostanza inammissibile secondo il legale dell’interessata, equivalendo tale agire, di fatto, ad una revisione, senza che ne ricorrano, tuttavia, i presupposti (cfr. doc. 391).
1.4. Con comunicazione intitolata “contro-osservazioni” del 25 agosto 2015, l’assicuratore LAINF ha respinto le critiche dell’avv. RA 1, rilevando, a proposito della deduzione percentuale per motivi sociali rivendicata dal rappresentante dell’assicurata, che la riduzione del 20% operata sul reddito da invalido tiene già conto del pregiudizio legato alla lesione alla spalla e delle relative ripercussioni sullo svolgimento di attività consone, aggiungendo che “il fattore età non gioca alcun ruolo determinante nel caso di un’assicurata che, al momento della decisione amministrativa, ha 50 anni”.
Quanto, invece, alle obiezioni a proposito della data di decorrenza della rendita, CO 1 ha evidenziato che ai sensi dell’art. 19 LAINF il diritto alla cura medica e alle indennità giornaliere si estingue con la nascita del diritto alla rendita e non con l’assegnazione della rendita. L’assicuratore infortuni ha aggiunto che “nella prassi, è esclusivamente negli interessi della persona infortunata che l’indennità giornaliera viene corrisposta senza interruzione”, rivestendo il versamento della stessa valore di “acconto” e “deve essere compensata retroattivamente con la rendita al momento in cui questa sarà assegnata”. Per tali ragioni, l’assicuratore LAINF ha concluso che “non si è dunque in presenza di alcuna revisione ai sensi dell’art. 53 LPGA” (cfr. doc. 392).
1.5. Con decisione formale 28 agosto 2015, CO 1 ha pertanto ribadito la sospensione delle prestazioni di corta durata a partire dal 1° dicembre 2014, con conseguente assegnazione, dalla stessa data, di una rendita di invalidità del 32% e di un’IMI del 15% (cfr. doc. 393).
A seguito dell’esplicita richiesta da parte dell’avv. RA 1, per conto dell’assicurata, “di volere emettere la decisione su opposizione cosicché la circostanza possa essere demandata al giudice essendo inutile un ulteriore scambio di corrispondenza” (cfr. doc. 394), in data 2 marzo 2016 l’assicuratore LAINF ha interamente confermato la decisione del 28 agosto 2015 (cfr. doc. A).
1.6. Con tempestivo ricorso del 5 aprile 2016, l’assicurata, sempre patrocinata dall’avv. RA 1, ha chiesto l’annullamento della decisione impugnata e il riconoscimento di una rendita di invalidità a decorrere dal 1° agosto 2015, il cui importo dovrà essere nuovamente calcolato tenendo conto, nella determinazione del reddito da invalido, di una deduzione sociale di almeno il 15% da aggiungere a quella per ragioni mediche del 20%.
Il rappresentante legale dell’assicurata ha, inoltre, postulato la concessione dall’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio per la procedura ricorsuale (doc. I).
Sostanzialmente, il patrocinatore della ricorrente ha contestato l’assenza di accertamento in merito alle deduzioni sociali per l’ottenimento del reddito da invalido, reputando che una riduzione percentuale del 15% almeno fosse imprescindibile tenuto conto dell’età dell’assicurata, cittadina straniera, con una conoscenza della lingua italiana limitata alla possibilità di comunicare unicamente in attività semplici, la quale ha sempre e solo svolto attività nell’ambito della ristorazione, nonché del fatto che la stessa può svolgere unicamente impieghi “senza pressoché sollevare pesi”.
Il patrocinatore della ricorrente ha, poi, contestato l’attribuzione, con effetto retroattivo, di una rendita di invalidità a favore dell’assicurata, rilevando come ogni singolo versamento mensile dell’indennità giornaliera costituisca una decisione formale a sé stante. Pertanto, posto che le stesse sono state versate fino al 31 luglio 2015, senza che l’assicuratore LAINF abbia mai segnalato di ritenere che le cure mediche non fossero più necessarie, essendo lo stato di salute ormai stabilizzato, CO 1 avrebbe potuto procedere ad un’assegnazione con effetto retroattivo della rendita di invalidità, chiedendo la restituzione delle indennità giornaliere versate nel frattempo, unicamente nel caso in cui si fosse in presenza degli estremi di una revisione. Circostanza che, nel caso di specie, non si avvera (doc. I).
1.7. L’assicuratore LAINF resistente, in risposta, ha chiesto l’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).

## Considerations

in diritto
2.1. Oggetto della lite è sia l’entità della rendita di invalidità spettante all’assicurata (grado di invalidità del 32% contestato), sia la data a partire dalla quale la stessa deve essere versata.
2.2.
Entità della rendita d’invalidità
2.2.1. Giusta l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Il TFA, in una sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss., ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.
Da parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido.
L'Alta Corte, nella
sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.
Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi concluso che in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.
Su questi aspetti si veda pure la DTF 130 V 343.
Due sono, dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:
1. il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
2. la diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale adeguato (fattore causale).
Nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.
2.2.2. L'invalidità, concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.
D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.
Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.
Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi aspetti, la
STFA I 871/02 del 20 aprile 2004 e
la
STFA I 162/01 del 18 marzo 2002).
L'invalidità, proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
I due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994).
La perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I. Termine:
reddito da invalido
La misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Secondo la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione professionale o conoscenze linguistiche carenti hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).
Nel valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994 succitata).
Specifica dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui all'art. 28 cpv. 4 OAINF:
"
Se a causa della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute della stessa gravità."
II. Termine:
reddito conseguibile senza invalidità
Nel determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il grado di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da invalido
.
2.2.3. Nella concreta evenienza, dalle carte processuali si evince che, per chiarire la questione sia inerente alla stabilizzazione dello stato di salute, sia relativa alla capacità/esigibilità lavorativa, l’assicuratore LAINF si è basato sul rapporto peritale del 1° settembre 2014 del dr. _, spec. FMH in ortopedia e chirurgia ortopedica.
Dal rapporto peritale citato emerge che il dr. _, riconosciuto che l’ultimo intervento (il quarto) alla spalla subito dall’interessata nel febbraio 2014 a _ ha portato degli indubbi benefici, ha concluso che “tutto sommato, a sei mesi dal quarto intervento eseguito alla spalla, si può ammettere che lo stato di quest’ultima può venire considerato sufficientemente stabilizzato da poter procedere alla definizione della pratica assicurativa anche se lo status quo ante non potrà mai venir raggiunto. Infatti una guarigione completa non è possibile: le quattro successive “aggressioni chirurgiche non sono prive di conseguenze” (cfr. doc. 375 pagg. 31-32).
Quanto ad ulteriori cure, il dr. _ ha segnalato che l’assicurata non reputa più necessario proseguire con la fisioterapia, aggiungendo che la stessa “può quindi essere sospesa definitivamente ma, indipendentemente dalla continuazione delle cure psichiatriche a carico della cassa malati, ulteriori saltuari controlli presso il medico curante dr. Rupp rimarranno necessari per la prescrizione degli analgesici e degli antiinfiammatori, divenuti irrinunciabili in un contesto psichiatrico patologico cronicizzato”.
Il dr. _ ha quindi concluso che “si potrà procedere con la chiusura del caso dopo la prossima visita (prevista per il 24.09.2014) e gli eventuali nuovi esami per immagine a _” (cfr. doc. 375 pag. 36).
A proposito dell’esigibilità lavorativa, il dr. _ ha considerato che “limitatamente ai disturbi alla spalla sinistra, le limitazioni sono le seguenti: non sollevare pesi superiori a 3-5 kg né tenere oggetti entro questi limiti di peso con la mano sinistra, per esempio la borsa della spesa, per più di 10 min. di seguito; evitare attività con il braccio sinistro al di sopra dell’orizzontale, in particolare sforzi e movimenti ripetitivi”, concludendo che “la paziente potrebbe quindi svolgere un’attività leggera con la mano sinistra nel rispetto delle controindicazioni e normale con la mano destra” (cfr. doc. 375 pag. 36).
Il dr. _ ha precisato che l’assicurata potrebbe “lavorare come commessa in una boutique di abbigliamento nella misura del 100% senza necessità di pause particolari, ma con una resa effettiva variabile a dipendenza delle condizioni di lavoro, comunque non inferiore all’80%. Una resa minima dell’80% potrebbe essere giustificata dalla necessità di dover alzare spesso le braccia al di sopra del livello delle spalla per afferrare delle scatole pesanti o dei capi di abbigliamento collocati o appesi in alto. In condizioni di lavoro lefggermente diverse o parzialmente agevolate una resa del 100% potrebbe senz’altro venire pretesa” (cfr. doc. 375 pagg. 36-37).
In conclusione, il dr. _ ha ritenuto che “il lunghissimo periodo di incapacità lavorativa totale risalente al 10 marzo 2009 dovrebbe rimanere a carico dell’Assicuratore LAINF fino al prossimo controllo a _ previsto per il 24 settembre 2014, ma non oltre” (cfr. doc. 375 pag. 38).
Il citato controllo dell’assicurata presso la _ ha poi effettivamente avuto luogo il 9 marzo 2015 (cfr. doc. 380.1 e 380.2).
2.2.4.
Secondo la giurisprudenza, il giudice delle assicurazioni sociali è tenuto a vagliare oggettivamente tutti i mezzi di prova, a prescindere dalla loro provenienza, e a decidere se la documentazione a disposizione permette di rendere un giudizio corretto sull'oggetto della lite. Qualora i referti medici fossero contradditori fra loro, non gli è consentito di liquidare il caso senza valutare l'insieme delle prove e senza indicare le ragioni per le quali si fonda su un parere piuttosto che su un altro (DTF 125 V 352). Determinante è, del resto, che il rapporto sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi, che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr. DTF 125 V 352; RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160ss, consid. 1c e riferimenti).
L'elemento rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).
Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10, p. 33ss. e RAMI 1999 U 356, p. 572)
, la Corte federale ha stabilito che ai rapporti allestiti da
medici alle dipendenze di un'assicurazione
deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti,
compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Per quel che riguarda le
perizie allestite da
specialisti esterni all'amministrazione
, il TFA ha pure loro riconosciuto pieno valore probante, fintantoché non vi sono degli indizi concreti che facciano dubitare della loro attendibilità (cfr. STFA U 168/02 del 10 luglio 2003; DTF 125 V 353, consid. 3b/bb).
In una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465, il Tribunale federale ha precisato che il giudice delle assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti allestiti da medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a condizione che non sussista alcun dubbio a proposito della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le certificazioni dei medici curanti.
2.2.5. Attentamente vagliata la documentazione agli atti, questa Corte non ha alcun valido motivo per discostarsi dalla valutazione dell’esigibilità lavorativa enunciata dal dr. _ (e fatta propria dall’amministrazione), ragione per la quale, tenuto conto del solo danno infortunistico di natura ortopedica (la patologia psichiatrica che affligge l’interessata fin dagli anni ’90 essendo a carico dell’assicuratore malattia, circostanza incontestata), RI 1 va ritenuta totalmente abile al lavoro in attività leggere adeguate, nelle quali non debba sollevare il braccio sinistro al di sopra dell’orizzontale, né effettuare con lo stesso braccio sinistro sforzi e movimenti ripetitivi.
Tale valutazione, del resto, non è stata contestata da parte del patrocinatore della ricorrente. Non occorre quindi dilungarsi oltre sull’argomento.
2.2.6.
Si tratta ora di valutare le conseguenze economiche del danno alla salute infortunistico.
2.2.6.1.
Quanto al
reddito da valido
,
secondo l’assicuratore infortuni resistente, senza il danno alla salute
l’assicurata avrebbe realizzato nel 2014 un reddito annuo di fr. 61’543.-- (doc. A).
Questo dato è stato desunto dalle informazioni fornite direttamente dal precedente datore di lavoro (ditta _ di _) in relazione al 2009, poi aggiornato al 2014 (cfr. doc. A).
Il TCA non ha motivo per discostarsi da tale ammontare, rimasto, del resto, incontestato.
2.2.6.2. Per quanto riguarda il
reddito da invalido
, la giurisprudenza federale si fonda sui criteri fissati nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75 seg. e in DTF 129 V 472 seg.
Nella prima sentenza di principio la Corte ha stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'interessato,
a condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti)
. Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.
Nella seconda sentenza di principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché il reddito da invalido possa essere validamente determinato sulla base dei salari DPL.
In quella sede, la nostra Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno cinque DPL, l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero totale dei posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento.
L’Alta Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA I 222/04 del 5 settembre 2006).
In una sentenza del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che
“(...) quando il salario da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti, art.cit., in RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (...)
”.
Con sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 al consid. 6.2 il TF ha lasciato aperta la questione di sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il valore fosse chiaramente sotto la media (“
deutliche Abweichung
”). Tale è di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 pag. 45 consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; nella sentenza pubblicata in SVR 2008 IV Nr. 49 consid. 2.3. l’Alta Corte non ha ritenuto rilevante un gap salariale del 4%).
La questione è stata definitivamente risolta con la DTF 135 V 297, sentenza in cui la nostra Massima Istanza ha stabilito che
se il guadagno effettivamente conseguito diverge di almeno il
5%
dal salario statistico usuale nel settore, esso è considerevolmente inferiore alla media ai sensi della DTF 134 V 322 consid. 4 p. 325 e può giustificare - soddisfatte le ulteriori condizioni -, un parallelismo dei redditi da raffrontare. Questo parallelismo si effettua però soltanto per la parte percentuale eccedente la soglia del 5%. Inoltre, le condizioni per una deduzione a titolo di parallelismo e per circostanze personali e professionali sono interdipendenti, nel senso che i medesimi fattori che incidono sul reddito non possono giustificare contemporaneamente una deduzione a titolo di parallelismo e una deduzione per circostanze personali e professionali.
Questa giurisprudenza è stata confermata anche recentemente dal TF, segnatamente in DTF 141 V 1 consid. 5.
In una sentenza 8C_695/2015 del 19 novembre 2015, il Tribunale federale ha applicato, per la determinazione dei redditi da raffrontare, l’edizione
2012
della
rilevazione della struttura dei salari (RSS), senza alcuna particolare riserva (si vedano pure, ad esempio, le sentenze UV.2014.00277 del 31 agosto 2015 consid. 3.2.2 del Tribunale delle assicurazioni del Canton Zurigo e 200 2015 853 del 17 dicembre 2015 consid. 4.6.2 del Tribunale amministrativo del Canton Berna).
In una sentenza 9C_767/2015 del 19 aprile 2016 al consid. 3.4, il Tribunale federale ha confermato l'applicazione da parte del Tribunale amministrativo federale, per la determinazione dei redditi da raffrontare, dell'edizione
2010
della
rilevazione della struttura dei salari (RSS), considerato che la decisione amministrativa litigiosa era stata emessa il 4 gennaio 2013 e l'UAIE non poteva pertanto disporre dei dati del
2012
, la cui pubblicazione era avvenuta solo nel corso del mese di ottobre 2014 (cfr. lettera circolare AI n. 328 dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, UFAS, del 22 ottobre 2014), consolidando così la giurisprudenza secondo la quale sono determinanti i dati statistici più attuali a disposizione al momento della decisione di rendita (cfr. STF 8C_78/2015 del 10 luglio 2015 consid 4 e 9C_526/2015 dell'11 settembre 2015 consid. 3.2.2).
In una sentenza 9C_369/2016 del 6 settembre 2016, concernente una decisione del 21 ottobre 2015 con la quale era stata attribuita una rendita intera di invalidità per un certo periodo, poi ridotta ad un quarto di rendita di invalidità a partire dal 1° febbraio 2014, l’Alta Corte ha, invece, confermato l’applicabilità dell’edizione
2012
della
della
rilevazione della struttura dei salari (RSS).
2.2.6.3. Dalle tavole processuali risulta che l’amministrazione ha quantificato in fr. 52’319 il reddito da invalido, applicando la tabella TA1 2012, livello di qualifica 1, aggiornato al 2014, e operando successivamente una decurtazione del 20% per tenere conto dell’esigibilità lavorativa indicata in ambito medico-peritale, giungendo così all’importo di fr. 41’855 (doc. 165).
La decisione con la quale è stata calcolata la rendita è stata emanata il 28 agosto 2015 e pertanto il reddito da invalido va stabilito facendo capo all’edizione 2012 della Tabella TA1 (cfr. considerando 2.2.6.2).
Ora, utilizzando i dati forniti dalla tabella TA1 2012 elaborata dall'Ufficio federale di statistica,
il salario lordo mediamente percepito in quell'anno dalle
donne
per un
'
attività semplice di tipo fisico o manuale (ossia il livello 1 di competenze) di 40 ore settimanali nel
settore privato
(circa
la rilevanza delle condizioni salariali nel
settore privato
, cfr. RAMI 2001 U 439 pag. 347 segg. e SVR 2002 UV 15 pag. 47 segg.),
corrisponde ad un importo di Fr. 49'344.- (Fr. 4
'112
.- x 12 mesi).
Riportando questo dato su 41.7 ore (
cfr. tabella B 9.2,
pubblicata
in
La Vie économique, 6-2013, p. 90
) esso ammonta a fr. 4'286.76 mensili oppure a fr. 51'441.12 per l'intero anno (fr. 5'286.76 x 12), ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa (STFA U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a).
Dopo adeguamento all'indice dei salari nominali (+0,7% per il 2013 e +0.8% per il 2014), si ottiene, per il 2014 un reddito annuo di fr. 52'215.62.
2.2.6.4.
Secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico.
Il TFA ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Con sentenza 9C_179/2013 del 26 agosto 2013 al consid. 5.4 il TF ha confermato il principio posto dal TCA secondo cui la riduzione del salario statistico deve avvenire tramite l’utilizzo di multipli di 5, ritenuto come l’applicazione di tassi più frazionati si rivelerebbe problematica poiché siffatte riduzioni sarebbero difficilmente concretizzabili e quindi anche difficilmente verificabili in sede giudiziaria. Questa giurisprudenza è stata confermata anche recentemente dal TF, segnatamente nella sentenza 9C_767/2015 del 19 aprile 2016 al consid. 4.6.
Con sentenza 8C_80/2013 del 17 gennaio 2014 al consid. 4.2 il TF ha rammentato che non è necessario procedere con deduzioni distinte per ogni fattore entrante in considerazione come le limitazioni legate all’età, gli anni di servizio, la nazionalità, la categoria del permesso di soggiorno o ancora il tasso d’occupazione. Occorre piuttosto procedere ad una valutazione globale, nei limiti del potere di apprezzamento, degli effetti di questi fattori sul reddito da invalido, tenuto conto dell’insieme delle circostanze concrete
.
2.2.6.5. Nel caso di specie la CO 1 non ha riconosciuto alcuna
riduzione sociale (doc. A a pag. 3)
.
Il TCA che, di massima, non può senza motivi pertinenti sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’amministrazione (cfr. DTF 137 V 71, consid. 5.2), non ha motivo di scostarsi da tale valutazione.
Il rappresentante della ricorrente, anche in sede ricorsuale - parimenti a quanto già avvenuto con l’opposizione del 17 agosto 2015 contro la decisione denominata “istanza di diritto di audizione” del 10 luglio 2015 (cfr. doc. 391) - ha chiesto l’applicazione di una riduzione percentuale per tenere conto dell’età dell’interessata, nonché del fatto che la stessa, oltre al fatto di poter svolgere unicamente un’attività leggera, è affetta da una depressione cronica (doc. I a pagg. 3-4).
Al riguardo, nelle “contro-osservazioni” del 25 agosto 2015, CO 1 ha indicato che:
"
(...)
Contrariamente a quanto da lei ritenuto, il fattore età non gioca alcun ruolo determinante nel caso di un'assicurata che al, momento della decisione amministrativa, ha 50 anni. Non esiste, peraltro, alcuna base legale sufficiente per riconoscere di regola ad assicurati di per sé capaci al lavoro a tempo pieno, ma il cui rendimento è ridotto (come nel caso che ci occupa), una perdita salariale eccedente i limiti della capacità funzionale e tenerne quindi conto a livello di
deduzione dal reddito base da invalido (vedasi sentenza I 69/07 del 2 novembre 2007 consid. 5 e sentenza 9C_708/2009 del 19 novembre 2009). Né si giustifica una riduzione del salario statistico di base per motivi legati alle lesioni extra-infortunistiche, di cui va fatta totale
astrazione nell'ambito della valutazione dell'invalidità ai sensi LAINF, e neppure per il fatto che la persona assicurata sia confrontata con un cambio radicale del suo contesto lavorativo abituale.” (Doc. 392)
Nella decisione del 28 agosto 2015, poi, CO 1 ha così motivato la propria scelta di non applicare riduzione percentuale alcuna:
"
(...)
Anzitutto è doveroso attirare la sua attenzione sul fatto che non abbiamo decurtato il reddito da invalido nell’ordine del 20%. In realtà, non abbiamo applicato alcuna riduzione sul reddito da invalido. Il calcolo esposto riporta il reddito che l’assicurata potrebbe realizzare col danno alla salute, svolgendo un’attività semplice e consona, riservata alle donne, la cui esigibilità in funzione del danno anatomo-funzionale residuo all’infortunio del 10 marzo 2009 è stata quantificata dal profilo medico-teorico in misura dell’80%. Per l’esattezza, in mestieri semplici parzialmente agevolati, ovvero non implicanti sforzi e movimenti ripetitivi a carico del braccio sinistro, in particolare senza movimenti di elevazione oltre l’orizzontale, il perito ha addirittura ritenuto esigibile una capacità lavorativa del 100%.
Visto quanto sopra, due sono le opzioni:
-
Esigere dall’assicurata una capacità lavorativa medico-teorica del 100% ed applicare una riduzione massima del 10-15% sul reddito da invalido (si richiamano molteplici sentenze del TF ove riduzioni sui redditi per casi analoghi non superano il 15%)
-
Riconoscere un’incapacità lavorativa medico-teorica del 20%, senza alcuna riduzione sul reddito da invalido
Il pregiudizio legato alla lesione alla spalla e la sua ripercussione sullo svolgimento di attività consone è già stato rispettato nella valutazione del grado di capacità lavorativa medico-teorica (=80%). Richiamiamo la giurisprudenza del Tribunale federale e, in particolare, la sentenza 9C_126/2011 dell’8 luglio 2011, nella quale l’Alta Corte ha sostanzialmente confermato la tesi secondo cui una riduzione per danno sul reddito da invalido non si giustifica per una persona che è stata dichiarata abile al lavoro in misura parziale; infatti, la parziale inabilità residua si riflette automaticamente sul reddito da invalido.
(...)
Contrariamente a quanto da lei sostenuto, il fattore età non gioca alcun ruolo determinante nel caso di un’assicurata che, al momento della decisione amministrativa, ha 50 anni. Non esiste, peraltro, alcuna base legale sufficiente per riconoscere di regola ad assicurati di per sé capaci al lavoro a tempo pieno, ma il cui rendimento è ridotto (come nel caso che ci occupa), una perdita salariale eccedente i limiti della capacità funzionale e tenerne quindi conto a livello di deduzione dal reddito base da invalido (vedasi sentenza I 69/07 del 2 novembre 2007 consid. 5 e sentenza 9C_708/2009 del 19 novembre 2009). Né si giustifica una riduzione del salario statistico di base per motivi legati alle lesioni extra-infortunistiche, di cui va fatta totale astrazione nell’ambito della valutazione dell’invalidità ai sensi LAINF, e neppure per il fatto che la persona assicurata sia confrontata con un cambio radicale del suo contesto lavorativo abituale.” (Doc. A)
Nella decisione su opposizione qui impugnata, poi, l’amministrazione ha ribadito le proprie motivazioni, rilevando che “dopo aver analizzato la perizia del dr. _, CO 1 ha attuato una riduzione del 20%, in quanto ha tenuto conto delle riduzioni riconducibili al danno alla salute”, aggiungendo di non ritenere necessarie ulteriori deduzioni, essendo l’assicurata “ben integrata nel tessuto sociale, in quanto vive in Svizzera da più decenni, parla benissimo la lingua italiana, gode di un permesso di soggiorno C, e al contrario di quanto da ella fatto valere, non è da considerare una persona già in età” (doc. A).
Chiamato a pronunciarsi, questo Tribunale rileva che il dr. _, in sede peritale, ha considerato che l’assicurata può svolgere un’attività leggera con la mano sinistra nel rispetto delle controindicazioni e normale con la mano destra”, reputando ad esempio esigibile l’attività di commessa in una boutique di abbigliamento al 100%, ma con una resa effettiva variabile a seconda delle condizioni di lavoro, ma comunque non inferiore all’80% “per il fatto di dover alzare spesso le braccia al di sopra del livello delle spalle per afferrare della scatole pesanti o dei capi di abbigliamento collocati o appesi in alto. In condizioni di lavoro leggermente diverse o parzialmente agevolate una resa del 100% potrebbe senz’altro venire pretesa” (doc. 375 pagg. 36-37, sottolineatura della redattrice).
Alla luce di queste considerazioni del perito, l’amministrazione ha ritenuto che vi fossero due possibilità per tenere adeguatamente conto nella determinazione del reddito da invalido delle limitazioni derivanti dal danno alla salute dell’interessata: applicare o una riduzione del 20% per ragioni mediche, o una del 10%-15% nell’ambito delle deduzioni per ragioni sociali, conformemente a quanto generalmente ammesso dall’amministrazione in casi analoghi, in cui risulti necessario il risparmino dell’arto superiore.
CO 1 ha scelto la prima opzione, maggiormente favorevole all’assicurata.
Il TCA, tenuto conto del riserbo di cui deve dare prova il giudice delle assicurazioni sociali nel sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’amministrazione (cfr. DTF 137 V 71, 132 V 393 consid. 3.3), non ha motivo per distanziarsi dalla scelta operata dall’assicuratore LAINF, che appare maggiormente favorevole all’assicurata.
In effetti, qualora si fosse scelta l’altra opzione, al reddito da invalido l’amministrazione avrebbe dovuto applicare una riduzione dell’ordine del 10%-15%, conformemente a quanto riconosciuto in casi analoghi dalla giurisprudenza federale.
Ad esempio, nella sentenza 8C_971/2008 del 23 marzo 2009, concernente
un’assicurata con un problema all’arto superiore destro, il Tribunale federale,
al consid.
4.2.6.3, ha affermato che: “
Seit BGE 126 V 75 hat die Praxis bei Versicherten, welche ihre dominante Hand gesundheitlich bedingt nur sehr eingeschränkt, beispielsweise als Zudienhand, einsetzen können, verschiedentlich einen Abzug von 20 Prozent oder sogar 25 Prozent als angemessen bezeichnet (Urteil 9C_418/208 vom 17. September 2008 E. 3.3.2 mit Hinweisen). Dies bedeutet indessen noch nicht, dass die Vorinstanz ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausübte, wenn sie weniger als 20 Prozent annahm, zumal in den Urteilen I 348/04 vom 19. November 2004 und U 122/05 vom 30. August 2005 ein Abzug von 10 Prozent bis 15 Prozent als angemessen bezeichnet wurde und in BGE 129 V 472, mit Blick auf die Beeinträchtigungen einer im Zeitpunkt des Rentenbeginns 55 Jahre alten versicherten Person nach dislozierter Radiusfraktur rechts, ein solcher von 15 Prozent angenommen wurde. Im Urteil U 147/00 vom 5. November 2003 wurde bei einem bei Beginn des Rentenanspruchs 55 Jahre alten Versicherten, der wegen der Beeinträchtigung im Gebrauch der dominanten rechten Hand auch im Rahmen einer geeigneten leichteren, ganztags zumutbaren Beschäftigung in der Leistungsfähigkeit beeinträchtigt war, der Abzug ebenfalls auf 15 Prozent festgelegt. Indem Beschwerdegegnerin und kantonales Gericht am Tabellenlohn einen Abzug von insgesamt 15 Prozent vorgenommen haben, ist dies nicht zu beanstanden, zumal zu Recht von keiner Seite geltend gemacht wird, sie hätten ihr Ermessen rechtsfehlerhaft missbraucht, über- oder unterschritten
" (n.d.r.: le sottolineature sono della redattrice).
Questa giurisprudenza è stata confermata anche recentemente dal TF, segnatamente nella sentenza 9C_783/2015 del 7 aprile 2016 consid. 4.6., ove,
a proposito di un assicurato con un problema all’arto superiore destro, ha affermato che : "
Schliesslich liegt die Höhe des (Leidens-) Abzugs (E. 4.4.2) von 10 % im vorinstanzlichen Ermessensspielraum: Zum einen ist der hier gegebene Sachverhalt nicht mit jenem im Urteil 9C_418/2008 vom 17. September 2008 vergleichbar, waren doch dort weitere gesundheitliche Einschränkungen und eine zusätzliche quantitative Arbeitsunfähigkeit ("Teilzeiteinbusse") zu berücksichtigen, was schliesslich zu einem Abzug von insgesamt 20 % führte (Urteil 9C_418/2008 vom 17. September 2008 E. 3.3.3). Zum andern wurde des öfteren bei funktioneller Einarmigkeit ein Abzug von 10 bis 15 % als angemessen bezeichnet (Urteil 8C_971/2008 vom 23. März 2009 E. 4.2.6.2). Dass weitere Umstände einen (höheren) Abzug erfordern sollen, wird nicht geltend gemach
"
(n.d.r.: le sottolineaure sono della redattrice).
A titolo di raffronto il TCA osserva, inoltre, di aver avvalorato un’analoga riduzione globale del 15% operata dall'Istituto assicuratore ad esempio nella sentenza 35.2005.73 del 20 aprile 2006, concernente un assicurato, di professione manovale, frontaliere, il quale, a causa delle sequele infortunistiche interessanti sia il polso destro che quello sinistro, era stato giudicato in grado di esercitare soltanto delle attività sostitutive leggere; in una sentenza 35.2015.91 del 15 febbraio 2016 riguardante un assicurato, frontaliere, di professione operaio addetto alla produzione, il quale, a causa delle sequele infortunistiche interessanti l'omero prossimale destro, era stato giudicato in grado di esercitare (a tempo pieno e con un rendimento completo) soltanto delle attività sostitutive leggere; in una sentenza 35.2016.34 del 29 agosto 2016, concernente un’assicurata, frontaliera, in precedenza attiva in qualità di ausiliaria nell’ambito della ristorazione/aiuto cucina, la quale, a causa del danno alla salute interessante l’arto superiore dominante destro, conservava una capacità lavorativa residua del 90%-100% nello svolgimento di attività leggere adeguate (n.d.r.: sottolineature della redattrice).
Il TCA non ha quindi motivo per preferire questa seconda opzione, meno favorevole all’assicurata.
In conclusione, il reddito da invalido di
fr.
52’215.62
(cfr. consid. 2.2.6.3.),
tenuto conto di una decurtazione del 20%, ammonta dunque a fr. 41'772.50.
Il grado di invalidità della ricorrente - stabilito confrontando i fr.
41'772.50 al reddito che ella avrebbe potuto conseguire se non fosse intervenuto l’infortunio, e cioè fr. 61'543.-- (cfr. consid. 2.2.6.1.)
– risulta quindi essere del 32,12%
,
arrotondato al 32%
secondo la giurisprudenza di cui alla DTF 130 V 121 consid. 3.2. = SVR 2004 UV Nr. 11 pag. 41).
Visto che, con la decisione su opposizione impugnata, CO 1 ha riconosciuto alla ricorrente una rendita di invalidità proprio del 32%, il suo ricorso deve essere respinto su questo punto.
2.3.
Decorrenza della rendita di invalidità
Nella decisione del 28 agosto 2015, l’assicuratore LAINF ha stabilito che “il diritto alle spese di cura è soppresso al più tardi dal 1° dicembre 2014” e che “l’indennità giornaliera è soppressa dal 1° dicembre 2014 e viene sostituita dalla rendita ordinaria LAINF a partire dalla stessa data”, aggiungendo che le indennità giornaliere percepite dal 1° dicembre 2014 al 31 luglio 2014 (di entità superiore alla rendita alla quale avrebbe avuto diritto l’interessata) saranno compensate con l’indennità per menomazione dell’integrità (doc. 393).
La decorrenza con effetto retroattivo del diritto alla rendita è stata così giustificata da CO 1 nelle “contro-osservazioni” del 25 agosto 2015:
"
(...)
Secondo l’art. 19 cpv. 1 LAINF il diritto alla cura medica e alle indennità giornaliere si estingue con la nascita del diritto alla rendita, e non con l’assegnazione della rendita. In teoria, dal momento in cui sia accertato che nessun trattamento medico potrà mai più apportare un sensibile miglioramento dello stato clinico, che è dunque da considerare stabilizzatosi, l’assicuratore infortuni non è tenuto a corrispondere oltre l’indennità giornaliera, neanche laddove non si sia ancora determinato sulla rendita di invalidità. Nella prassi, è esclusivamente negli interessi della persona infortunata che l’indennità giornaliera viene corrisposta senza interruzione, per ovviare a ripercussioni finanziarie che potrebbero subentrare nel lasso di tempo tra la data di sospensione dell’indennità e quella di determinazione della rendita. In quest’ottica, l’indennità giornaliera corrisposta ha valore di “acconto” e dev’essere compensata retroattivamente con la rendita, al momento in cui questa sarà assegnata.
Non si è, dunque, in presenza di alcuna revisione ai sensi dell’art. 53 LPGA.” (Doc. 392)
A seguito delle contestazioni presentate contro la decisione del 28 agosto 2015 dall’avv. RA 1 – a mente del quale l’attribuzione, con effetto retroattivo, di una rendita di invalidità, con conseguente richiesta di restituzione delle indennità giornaliere corrisposte nel frattempo, corrisponde ad una decisione di revisione, senza tuttavia che ne ricorrano i presupposti - nella decisione su opposizione impugnata, l’assicuratore infortuni ha ribadito la correttezza della propria decisione, ritenendo nuovamente che il fatto di far decorrere la rendita di invalidità a favore dell’interessata a partire dal 1° dicembre 2014 - vale a dire a partire da un momento in cui ella percepiva già le prestazioni di corta durata - non rappresenta una revisione ai sensi dell’art. 53 LPGA.
CO 1 ha, difatti, così motivato il proprio agire:
"
(...)
6. Come già avuto modo di vedere, in virtù dell'art. 16 cpv. 2 della LAINF il diritto all'indennità giornaliera si estingue con l'assegnazione di una rendita. Nel caso che ci occupa è avvenuto proprio questo. L'assicurata percepiva le indennità giornaliere ai sensi della LAINF, quando è stata sottoposta a visita peritale nell'agosto del 2014. La
summenzionata perizia è poi stata fatta recapitare a CO 1 nel dicembre 2014. Ed è proprio in base alla perizia del dr. _ che CO 1 ha potuto calcolare il grado d'invalidità dell'assicurata. Orbene, è normale che ci sia voluto del tempo per poter analizzare con cura la succitata perizia. Pertanto, è anche naturale che nell'arco di tempo tra la ricezione della perizia e la decisione presa in virtù della stessa, l'assicurata abbia continuato a percepire le indennità giornaliere. Diversamente l'assicurata sarebbe andata in contro a gravi difficoltà economiche. Oltretutto, non si può pretendere che l'assicuratore emani una decisione il giorno dopo la ricezione della
perizia. In quanto, come già anticipato, una perizia va studiata ed analizzata con cura, salvaguardando in tal modo gli interessi dell'assicurato stesso. Inoltre, anche lo stesso medico, autore della perizia, ha avuto bisogno di più mesi per redigere la perizia, proprio
perché trattasi di una cosa seria ed importante, dove oggetto della perizia non è un oggetto qualsiasi, ma una persona. Non si può dunque ritenere che ci si trovi davanti ad un caso di revisione solo perché la rendita d'invalidità viene fatta partire in un periodo
nel quale l'assicurata percepiva le indennità giornaliere. La rendita viene fatta decorrere dal 1o dicembre 2014 perché la perizia è stata fatta pervenire in quella data a CO 1 e a partire da quella data è certo che il grado di invalidità dell'assicurata è pari al 32 %. Quindi, non si tratta di una decisione dovuta ad una perizia retroattiva, in
quanto la perizia non ha fatto altro fotografare la situazione clinica dell'assicurata nel presente e non del passato. Tuttavia, come già esposto prima, è stata la decisione che è stata emanata solo successivamente, in quanto a causa del tenore della perizia, è stata
necessaria un'attenta analisi della stessa, che ha richiesto il tempo dovuto. Concludendo si può dire che anche questa censura non può essere accolta.” (Doc. A)
Chiamato a pronunciarsi, il TCA rileva che - prima di analizzare se, nel caso di specie, l’assicuratore LAINF potesse o meno attribuire una rendita di invalidità
con effetto retroattivo
e procedere alla compensazione delle indennità giornaliere versate durante il periodo nel quale l’interessata avrebbe invece avuto diritto ad una rendita - risulta decisivo sapere se
al momento in cui il diritto alle prestazioni di corta durata è stato dichiarato estinto (dicembre 2014)
, lo stato di salute di RI 1 era effettivamente stabilizzato oppure no.
A questo interrogativo il TCA ritiene, sulla base della documentazione medica agli atti, di dovere rispondere in maniera negativa.
Nel referto peritale del 1° settembre 2014, difatti, il dr. _ ha sì indicato che “tutto sommato a sei mesi dal quarto intervento subito alla spalla sinistra, si può ammettere che lo stato di salute di quest’ultima può venire considerato sufficientemente stabilizzato da poter procedere alla definizione del caso” (cfr. doc. 375 pag. 31), aggiungendo, tuttavia, qualche pagina dopo, che “si potrà procedere con la chiusura del caso dopo la prossima visita (prevista per il 24.09.2014) e gli eventuali ulteriori esami per immagini a _” (cfr. doc. 375 pag. 36, sottolineatura della redattrice) e concludendo che “il lunghissimo periodo di incapacità lavorativa totale risalente al 10 marzo 2009 dovrebbe rimanere a carico dell’Assicuratore LAINF fino al prossimo controllo a _ previsto per il 24 settembre 2014, ma non oltre” (cfr. doc. 375 pag. 38, sottolineatura della redattrice).
Il citato controllo presso la Clinica _ di _ ha poi avuto luogo solo il 9 marzo 2015 (cfr. doc. 379).
Fino a tale data, quindi, lo stato di salute dell’interessata non poteva essere considerato stabilizzato e l’assicuratore LAINF non poteva, di conseguenza, porre termine alle prestazioni di breve durata, ben potendo gli specialisti di _ giungere alla conclusione che l’assicurata necessitasse di ulteriori cure o di ulteriori controlli.
Al riguardo, giova sottolineare che in una sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 244/04 del 20 maggio 2005, in RAMI 2005 no. U 557 pag. 389 consid. 3.1., l’Alta Corte ha già avuto modo di evidenziare che lo stato di salute di un assicurato (segnatamente la possibilità che vi possa essere ancora spazio per un miglioramento sensibile delle sue condizioni mediche) va valutato unicamente da un punto di vista prognostico e non, invece, in maniera retrospettiva.
Del resto, la stessa CO 1, nell’“istanza di diritto di audizione” del 10 luglio 2015, ha espressamente riconosciuto di avere dovuto attendere le risultanze della visita eseguita dall’assicurata a _ nel marzo 2015 prima di potere, nel luglio 2015, decidere la chiusura del caso.
L’assicuratore LAINF ha, infatti, a proposito delle prestazioni di corta durata, indicato che:
"
(...)
Secondo il perito dr. _ non v’è più da attendere un sensibile miglioramento dello stato di salute. L’assunzione di analgesici e antiinfiammatori, come pure un’eventuale cura psichiatrica, costituiscono rimedi palliativi e, come tali, sono da porre a carico dell’assicurazione malattia. La stessa condizione vale per la fisioterapia ad intervalli saltuari, come si evince dal rapporto del 9 marzo 2015 della _ di _, che abbiamo atteso in vista di notificare le modalità di chiusura della pratica. L’assicurata è invitata a proseguire autonomamente con gli esercizi appresi, Quest’ultimo reperto, peraltro, pone in evidenza una situazione clinica invariata in rapporto a quella di 6 mesi prima. Per tale motivo, si ritiene che lo stato di salute fosse stabilizzato sin dalla visita del 12 agosto 2014 eseguita da parte del dr. _.” (Doc. 386 pag. 3, sottolineatura della redattice)
Alla luce di queste chiare considerazioni espresse dall’assicuratore LAINF, CO 1, fino al mese di luglio 2015 - allorquando ha inoltrato all’assicurata l’“istanza di diritto di audizione” con la quale la informava circa la sospensione delle prestazioni di corta durata visto che ulteriori cure non erano più necessarie, come appurato in occasione della visita del mese di marzo 2015 presso la _ - non era legittimata a considerare stabilizzato lo stato di salute di RI 1.
La stabilizzazione dello stato di salute decisa dall’assicuratore LAINF a posteriori, con effetto dal 1° dicembre 2014, appare inammissibile, non essendo possibile, come visto (RAMI 2005 no. U 557 pag. 389 consid. 3.1), porre una valutazione in merito alla stabilizzazione dello stato di salute in maniera retrospettiva.
Di conseguenza, il diritto alle prestazioni di lunga durata a favore di RI 1 – segnatamente una rendita di invalidità del 32% (cfr.
supra
, consid. 2.2.6.5.) - non può nascere, come ritenuto dall’assicuratore LAINF convenuto, dal 1° dicembre 2014, ma può decorrere unicamente dal 1° agosto 2015, come opportunamente richiesto dal patrocinatore dell’assicurata.
Su questo punto, pertanto, il ricorso merita accoglimento.
La compensazione operata dall’amministrazione nella decisione del 28 agosto 2015 tra gli arretrati di rendita di invalidità dal 1° dicembre 2014 al 31 luglio 2015 e il versamento dell’IMI (cfr. doc. 393 pag. 7) non può, quindi, essere confermata dal TCA.
2.4.
V
isto
l'esito favorevole del ricorso, l'assicurata, patrocinata da un legale, ha diritto al versamento da parte dell’assicuratore LAINF di fr. 2’000.-- a titolo di ripetibili.
La domanda di assistenza giudiziaria per la procedura ricorsuale diventa pertanto priva di oggetto (DTF 124 V 309, consid. 6 e, tra le tante, STF 9C_335/2011 del 14 marzo 2012 consid. 5, STF 9C_206/2011 del 16 agosto 2011 consid. 5, STF 9C_352/2010 del 30 agosto 2010 consid. 3).