# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fa12c640-73ba-5524-a974-d26ebc261ea2
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_003
**Year:** 2003
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Employment Contract

## Facts

EN FAIT
A. Par jugement faisant suite à la délibération du 12 avril 2002, notifié par plis recommandés du 5 février 2003, le Tribunal des prud'hommes a condamné BT LIMITED à transférer à Hans IVANOVITCH les actions résultant des certificats d’option No 3999 et No 4975 aux conditions financières prévues par ces certificats et a débouté les parties de toute autre conclusion.
En substance, le Tribunal a considéré que Hans IVANOVITCH avait le droit de saisir la juridiction des prud’hommes genevoise pour solliciter la délivrance des actions résultant des options que son employeur lui avait attribuées, et que le droit suisse était applicable à cette solution. Toutefois, seules les options résultant du premier plan d’intéressement pouvaient effectivement lui être remises, la preuve nécessaire à la délivrance des autres options lui incombant n’ayant pas été rapportée. Hans IVANOVITCH n’avait par ailleurs pas droit à un versement en espèces, s’agissant d’une perte de chance, en raison du caractère aléatoire des opérations boursières et de l’absence de démonstration de sa volonté de vendre ou de garder lesdites actions.
B. Hans IVANOVITCH interjette appel contre cette décision par acte reçu le 10 mars 2003 au greffe de la juridiction des prud'hommes. Il demande le transfert de toutes les actions qui lui furent octroyées durant les années 1993 à 1996 et conclut principalement au paiement de la différence entre 1'058'292 £ et le produit de la vente des actions au cours de la date de la décision à rendre, subsidiairement au paiement de 679'341 fr. 55 et plus subsidiairement à la confirmation de la décision entreprise et au transfert des actions dues pour les années 1995 et 1996
ainsi
qu’au paiement de 250'475 fr. 25 sous réserve d’une modification du cours de l’action au jour du jugement.
BT a formé un appel incident, en concluant principalement à l’incompétence ratione loci de la juridiction saisie. Dans le cas contraire, elle sollicite l’application du droit anglais au cas d’espèce et le déboutement de toutes les conclusions du demandeur.
Devant la Cour, les parties ont confirmé les arguments développés à l’occasion de leurs diverses écritures en première instance et en appel. Leur argumentation sera reprise ci-après dans la mesure utile.
C. Il résulte ce qui suit de la procédure :
a. BT LIMITED (ci-après BT) est une société de droit britannique qui a pour but le commerce et les activités dans le domaine des télécommunications et dont le siège est à Londres. Présente dans de nombreux pays, elle exploite une succursale à Meyrin, dans le canton de Genève, depuis le 13 février 1990.
Hans IVANOVITCH a été engagé par BT France, le 15 septembre 1992, en qualité de directeur de BT pour la Suisse, avec prise d’effet dans la fonction au plus tard le 1
er
octobre 1992.

## Considerations

Il était basé à Meyrin et son contrat de travail était intégralement soumis au droit suisse. Une possibilité d’extension du plan de participation des employés de BT à la Suisse était mentionnée dans ce contrat, auquel cas Hans IVANOVITCH serait en droit de se voir attribuer une option sur actions selon les règles de ce plan.
c. En mars 1993, la direction londonienne de BT a informé Hans IVANOVITCH qu’il bénéficiait d’une option sur les actions ordinaires de BT, en application d’un plan intitulé « BT WORLDWIDE SHARE OPTION SCHEME » (ci-après plan WSOS). Cette option consistait en un certificat d’option (certificat N° 3999), pouvant être exercé en plein ou partiellement et lui permettant d’acquérir 24'880 actions ordinaires de 25 pence au prix de 430 pence l’unité. L’option ne pouvait toutefois être exercée que par avis écrit à la société, dans la forme prescrite et selon les conditions du plan, et le versement dû par le bénéficiaire devait être joint à cet avis, même en cas d’exercice partiel. Dans ce dernier cas, le certificat serait retourné à son possesseur avec mention du solde d’actions encore disponibles. Selon mention figurant sous chiffre 5 de l’option, son exercice était soumis au droit anglais.
Hans IVANOVITCH obtenait le droit d’acheter le nombre spécifié d’actions de BT à tout moment entre le troisième et le dixième anniversaire de la date d’octroi de l’option. Des compléments d’information concernant la procédure d’exercice de l’option lui seraient transmis lorsque l’option pourrait être exercée. Il recevrait également des précisions concernant leur acquisition et leur vente.
Le 8 décembre 1994, Hans IVANOVITCH s’est vu accorder un certificat d’option n° 4975 lui permettant d’acquérir 21'740 actions ordinaires de 25 pence au prix de 375 pence l’unité.
En janvier 1995, Hans IVANOVITCH a été désigné en tant que directeur de BT TELECOM pour l’Allemagne, tout en conservant ses fonctions pour la succursale suisse de BT.
Par courrier du 22 décembre 1995, Hans IVANOVITCH fut informé qu’il avait été recommandé pour participer au BT Performance Share Plan (ci-après PSP), soit un nouveau plan d’intéressement des employés de BT qui succédait au plan WSOS.
Le règlement du PSP ainsi qu’une notice explicative étaient joints à ce courrier.
Le PSP garantissait aux employés les droits acquis jusqu’à décembre 1995. Selon
la notice explicative, le nouveau plan avait pour objectifs d’encourager une communauté d’intérêts avec les actionnaires de BT et un engagement dans le succès de la société, d’établir un lien net entre la rémunération et la performance de l’entreprise et d’assurer que le contrat global de rémunération des dirigeants seniors reste compétitif et attrayant.
Selon l’art. 2 de la notice explicative du PSP, à l’inverse du schéma d’option du plan WSOS, les participants au PSP ne devaient pas payer d’actions mais recevaient une attribution contingente d’actions. Les actions étaient détenues en fidéicommis, selon les règles du PSP, pour une période de 5 ans au plus depuis le début du cycle de performance. Le transfert d’actions était toutefois soumis aux conditions suivantes :
un niveau prédéterminé de performance d’entreprise devait être atteint sur une certaine période ;
les participants devaient rester en emploi continu dans le groupe BT.
Le premier cycle de performance selon le PSP devait être calculé entre le 1
er
août 1995 et le 31 juillet 1998. Selon le chiffre 4 de la notice explicative du PSP, le fidéicommissaire devait décider de la date du transfert des actions aux attributaires. Il ne pourrait le faire que si l’indice de performance de l’entreprise avait été atteint et si le participant était resté en emploi continu dans le groupe BT jusqu’au moment de cette décision.
Selon l’appendice à la notice explicative, la performance nécessaire en vue de l’application du PSP était définie comme l’augmentation du prix de l’action accru du réinvestissement des dividendes (Total Shareholder Return - TSR). Un prix moyen initial de l’action de chacune des compagnies devant être comparées était ainsi calculé en fonction du prix moyen des actions sur la période de 6 mois précédent le 31 juillet 1995. A la fin de la période de trois ans, le nombre d’actions de la compagnie concernée serait multiplié par le prix moyen de l’action pour chaque compagnie sur la période de six mois se terminant le 31 juillet 1998. La différence entre la valeur vénale des actions entre 1995 et 1998 représenterait le TSR et le pourcentage d’augmentation serait compté pour le transfert des actions si le TSR de BT se situait dans la zone d’objectifs définie.
La notice explicative 1996 du PSP précisait que le prix de base pour les actions BT était de 393.11 pence. Le TSR était calculé selon la formule suivante :
TSR =
(prix final – 1)
X 100
(prix de base ajusté)
A la fin de la période de trois ans, le TSR de toutes les sociétés prises en considération ferait l’objet d’un classement. L’objectif pour le premier cycle de performance du PSP devait se situer entre la 70
ème
et la 30
ème
position dans le classement des 100 sociétés formant le groupe de référence. Si BT était située à la 70
ème
place de ce classement, aucune action ne serait transmise aux participants; si le TSR de BT la situait en trentième position, toutes les actions sujettes à attribution seraient transférées aux bénéficiaires. Entre ces deux points, l’attribution devait se faire selon un calcul effectué au prorata de la position occupée.
Le PSP prévoyait également que les participants n’avaient aucun droit aux actions avant que le fidéicommissaire n’ait décidé de leur en attribuer. Toutefois, en cas de départ du participant pour des raisons de maladie, de licenciement, de retraite ou de décès, le fidéicommissaire avait le pouvoir discrétionnaire de lui transférer tout ou partie des actions ou de préserver tout ou partie des options à attribuer, en tenant compte des recommandations du conseil d’administration.
Enfin, selon l’art. 7 du règlement du PSP, le droit aux actions était en principe perdu au moment où le participant quittait BT.
g. Le 2 janvier 1996, Ilford Trustees (Jersey) Limited, société indépendante gérant les options, informa Hans IVANOVITCH que le fidéicommissaire lui avait accordé en date du 18 décembre 1995 11'612 actions soumises au plan PSP. Le cycle de performances de référence s’étendait du 1
er
août 1995 au 31 juillet 1998.
Si la performance définie était réalisée à cette dernière date, le fidéicommissaire pourrait décider de transférer 50% des actions aux alentours du 31 juillet 1999 et le solde une année plus tard, pour autant que le participant fût encore employé par le groupe BT au moment de la décision du fidéicommissaire.
Le fidéicommissaire avait la liberté de prolonger le cycle de performance jusqu’au 31 juillet 1999 et la période d’attribution de l’option courrait alors jusqu’au 31 juillet 2000. Il pouvait également prolonger le cycle nécessaire à l’avènement de la performance stipulée au 31 juillet 2000, étant observé que l’attribution serait périmée en cas d’échec à cette date.
Le 19 décembre 1996, BT Limited, succursale de Meyrin, et Hans IVANOVITCH ont signé un contrat de travail prévoyant que ce dernier était nommé directeur général pour l’Europe centrale et directeur national pour BT Suisse avec effet rétroactif au 1
er
janvier 1996. L’art. 5 du contrat prévoyait la participation de Hans IVANOVITCH au plan PSP.
Ce contrat était soumis au droit suisse, avec for à Genève.
Par courrier du 10 janvier 1997, Ilford Trustees (Jersey) Limited annonçait à Hans IVANOVITCH l’attribution de 6'959 actions BT soumises aux conditions du plan PSP. Le cycle de performances devant être pris en considération s’étendait du 1
er
août 1995 au 31 juillet 1998.
Les conditions d’attribution des actions étaient en tous points similaires à celles qui avaient été énoncées pour l’exercice précédent (cf. ad g. supra).
Le 31 janvier 1997, BT a fait parvenir à Hans IVANOVITCH un état du nombre total d’options qui lui avaient été accordées dans le cadre du plan d’intéressement WSOS (24'880 actions au prix de 430 pence et 21'740 actions au prix de 375 pence). Les dates d’échéance des options s’inscrivaient au 3 mars 2003 pour la première tranche et au 7 décembre 2004 pour la seconde.
Une notice explicative détaillant les démarches nécessaires à l’acquisition des actions résultant des options était jointe à ce courrier.
BT a créé avec d’autres sociétés importantes (TeleDanmark, UBS, CFF et Migros), en mars 1997, une joint-venture, NEWTELCO AG. La filiale suisse de BT a transféré la plupart de ses actifs, activités et employés, dans cette société et BT a proposé à Hans IVANOVITCH un poste de directeur général au sein de cette nouvelle entité.
Le 26 septembre 1997, NEWTELCO AG et Hans IVANOVITCH ont signé un contrat de travail d’une durée déterminée de deux ans, avec effet rétroactif au 1
er
avril 1997 et terme au 31 mars 1999, pour un salaire annuel de 340'000 fr. ainsi que divers avantages.
En cas de non renouvellement du contrat, une indemnité équivalente à douze mois de salaire était due à Hans IVANOVITCH.
Il était encore précisé que NEWTELCO AG reprenait les termes et conditions du contrat de travail précédent de Hans IVANOVITCH, y compris les aspects liés à la sécurité sociale
« et autres avantages » .
NEWTELCO AG est devenue par la suite SUNRISE Communications AG (ci-après SUNRISE).
Par courrier du 6 juin 1997, le directeur de BT Europe a informé Hans IVANOVITCH qu’en tant qu’employé d’une compagnie associée de BT, il ne lui était plus possible de détenir les options sur actions qui lui avaient été accordées auparavant en application des plans WSOS et PSP.
Toutefois, en reconnaissance du travail effectué pour BT Suisse, Hans IVANOVITCH pouvait garder le droit d’exercer ses options sur 24'880 actions à 430 pence et sur 21'740 actions à 375 pence durant une année après sa nomination de directeur général selon la date de signature de son nouveau contrat. Les documents nécessaires à cet effet lui seraient adressés après la signature de son contrat. Au cours de la procédure, Hans IVANOVITCH a affirmé que ces documents ne lui étaient jamais parvenus. BT a répliqué que cela aurait dû être fait, en reconnaissant son incapacité à le démontrer.
Même après sa nomination en tant que directeur général de SUNRISE, Hans IVANOVITCH a continué d’exercer certaines activités pour BT Suisse. Il a supervisé le suivi, les contrats et les clients dépendant de BT Suisse. Il s’est rendu chaque semaine à Genève pour apporter son soutien au traitement des dossiers de clients importants de l’entreprise, et il recevait tous les relevés hebdomadaires et mensuels de cette dernière, discutant des budgets et des formations appropriées. Hans IVANOVITCH a assumé ses fonctions de directeur de BT Suisse jusqu’à son départ ultérieur de SUNRISE. Ce n’est que le 29 novembre 1999 que Hans IVANOVITCH a été radié, auprès du registre du commerce de Genève, de sa fonction de directeur général de BT Ltd, succursale de Meyrin (p.-v. du 13.3.02, témoins GRAPIN, p. 5, LOEBEKKEN, p. 5 et 6 ; pièces 12 et 14 dem.).
En avril 1998, SUNRISE n’a pas obtenu en Suisse la licence qu’elle recherchait pour le réseau de téléphonie mobile.
En juin 1998, des discussions intervinrent entre des membres du conseil d’administration de SUNRISE et Hans IVANOVITCH, visant à mettre un terme au contrat de travail les unissant. Les circonstances ayant présidé à cette séparation, sans pertinence en l’espèce, ne sont pas clairement établies.
Le 24 juin 1998, dans les locaux zurichois de SUNRISE, Hans IVANOVITCH s’est entretenu avec Jane HOBBS, responsable du personnel de BT pour l’Europe afin de lui remettre son bureau. A cette occasion, Hans IVANOVITCH a dit vouloir exercer immédiatement toutes les options qui lui avaient été accordées par BT selon le courrier du 31 janvier 1997, dont il a remis copie à Jane HOBBS, ainsi que toutes les autres auxquelles il avait droit.
Jane HOBBS a répondu qu’elle allait s’en occuper en adressant à Hans IVANOVITCH des instructions précises sur les modalités de la réalisation des options (p.-v. du 13.3.02, p. 3 ; témoin DEVAUD, p. 6).
Le 28 juin 1998, SUNRISE et Hans IVANOVITCH ont signé une convention datée du lendemain, par laquelle les parties décidaient d’un commun accord de mettre un terme à leur relation de travail.
Il était stipulé que Hans IVANOVITCH devait recevoir de SUNRISE une somme de 510'000 fr. correspondant à 18 mois de salaire payable en trois versements égaux aux 30 juin 1998, 31 décembre 1998 et 30 juin 1999, sous déduction des charges sociales et d’une avance consentie à l’employé. Hans IVANOVITCH devait également recevoir un bonus d’un montant de 42'500 fr. brut à payer dans les cinq jours suivant la signature de la convention, plus un montant de 6'035 fr. brut relatif à des jours de congé. L’employé conservait également, jusqu’au 31 décembre 1999, divers avantages relatifs au plan de pension de SUNRISE, à la prise en charge de l’assurance maladie et au véhicule mis à disposition par la société.
L’article 9 de la convention prévoyait que toutes les options sur des actions dont disposait Hans IVANOVITCH selon les plans BT seraient traitées selon les termes et conditions de ces plans.
Hans IVANOVITCH s’engageait à ne pas accepter de position dans une entreprise concurrente de SUNRISE en Suisse dans aucun des domaines d’affaires de la compagnie au jour de conclusion de la convention et cela jusqu’au 23 juin 1999.
Moyennant bonne et fidèle exécution de l’accord, Hans IVANOVITCH renonçait à toute revendication contre SUNRISE ou ses actionnaires, et inversement.
Outre l’employé, l’accord était signé par Joseph EGGERS, président de SUNRISE et Steve ANDREWS, membre du conseil d’administration de SUNRISE en sa qualité de directeur général de BT à Londres représentant BT auprès de SUNRISE.
Hans IVANOVITCH a aussitôt cessé toute activité pour SUNRISE et BT Suisse.
Par courrier du 6 juillet 1998, Jackie CURTIS, responsable des ressources humaines de SUNRISE et rapportant hiérarchiquement à Jane HOBBS, a informé Hans IVANOVITCH de ce que cette dernière s’occuperait directement de lui transmettre les informations relatives à l’exercice des options qui lui avaient été accordées par BT (témoin DEVAUD, p.-v. du 13.3.02, p. 6 ; courrier du 6.7.1998, pièce déposée par Hans IVANOVITCH à l’audience du 13.3.02).
Entre juillet et novembre 1998, Hans IVANOVITCH a affirmé sans être contredit avoir régulièrement interpellé oralement Jane HOBBS pour recevoir les informations nécessaires à l’exercice des options que BT lui avait attribuées (p.-v. du 13.3.02).
Par courrier du 8 décembre 1998, Jane HOBBS a informé Hans IVANOVITCH de la caducité de son droit à exercer ses options WSOS dès le 1
er
avril 1998. Aucune prorogation de ce délai n’était envisageable.
Par envoi recommandé du 13 janvier 1999, Hans IVANOVITCH a sollicité le directeur de BT Europe d’intercéder en sa faveur afin de permettre l’exercice de ses options en rapport avec les conditions négociées lors de son départ de SUNRISE. Il rappelait également avoir toujours été employé de BT Suisse jusqu’au 28 juin 1998, date de son départ de SUNRISE. A l’occasion de ce courrier, Hans IVANOVITCH a rappelé qu’il avait téléphoné chaque mois à Jane HOBBS afin de savoir ce qu’il convenait de faire pour encaisser les options (« in order to cash in the options » – pce 26 dem.).
Le 5 février 1999, il lui fut répondu que BT ne lui avait fait aucune promesse selon laquelle les actions résultant de l’exercice de ses droits d’option lui seraient accordées alors qu’aucun document relatif à l’application des plans d’intéressement n’avait été reçu de sa part, contrairement à ce que soutenait Hans IVANOVITCH. D’autre part, selon les conditions de participation, le plan PSP était devenu caduc dès que Hans IVANOVITCH avait cessé d’être employé par BT. S’agissant des options WSOS, Hans IVANOVITCH n’avait pas exercé les droits qui lui avaient été exceptionnellement accordés, soit dans l’année suivant la date de sa nouvelle affectation; il en était donc déchu.
En février 1999, le conseil de Hans IVANOVITCH s’est adressé en vain à SUNRISE pour réclamer la valeur de ses options BT.
Il s’en est suivi une longue et improductive correspondance entre les conseils des parties, chacun campant sur ses positions, Hans IVANOVITCH affirmant avoir conservé le droit d’exercer toutes ses options et BT invoquant la déchéance dudit droit.
Par courrier recommandé du 29 novembre 1999, Hans IVANOVITCH s’est adressé à SUNRISE pour invalider la convention du 1998, au motif que les représentants de SUNRISE l’avaient induit en erreur quant au sens de l’art. 9 qui, de son point de vue, prévoyait le libre exercice des options acquises alors que tel n’était plus le cas dès le 1
er
avril 1998.
En date du 19 janvier 2000, SUNRISE a contesté le bien fondé de cette invalidation.
Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes le 6 juillet 2000, Hans IVANOVITCH a sollicité la condamnation de BT à lui transférer les actions auxquelles il avait droit pour les années 1993 à 1998, soit en tout 88'191 actions, sous réserve d’amplification.
La conciliation obligatoire du 11 septembre 2000 n’a pas permis de trouver un arrangement.
Dans ses écritures initiales du 20 octobre 2000, BT a conclu principalement à l’incompétence ratione loci du tribunal. Sur le fond, BT a invité le tribunal à accorder un délai, aux parties pour qu’elles collaborent à l’établissement du contenu du droit anglais, applicable selon elle, et qu’il déboute Hans IVANOVITCH de toutes ses conclusions.
Hans IVANOVITCH a contesté l’exception soulevée et a conclu à l’application du droit suisse.
Par jugement du 1
er
décembre 2000, le tribunal a rejeté l’exception d’incompétence ratione loci.
A l’audience du 27 juin 2001, le témoin WHEATLEY, responsable du service chargé de la gestion des options sur actions pour BT depuis une année, a indiqué que les options pouvaient être réalisées entre trois et sept ans après leur attribution pour autant que la personne concernée reste dans la société. En cas de départ de la société, le cadre désirant réaliser ses options s’adressait au service compétent qui se chargeait des formalités et, cas échéant, accordait un prêt à l’employé qui devait alors remplir un formulaire mis à sa disposition. Deux formulaires différents étaient nécessaires pour exercer une option, selon que le requérant avance les fonds nécessaires ou souhaite bénéficier d’un prêt. Une demande orale n’était pas suffisante pour exercer les options mais les formulaires nécessaires pouvaient être réclamés oralement. Le plan d’intéressement se référait au droit anglais et était prévu pour s’appliquer au monde entier compte tenu des incidences fiscales.
aa. En date du 13 mars 2002, Hans IVANOVITCH a amplifié ses conclusions en demandant la condamnation de BT, outre ses premières conclusions, au paiement de la différence entre 1'058'292 £ et le montant qu’il pourrait obtenir en vendant les actions qui lui seraient transférées par BT LIMITED au cours de la date du jugement à rendre, se prévalant essentiellement des variations du cours de l’action BT, qui avait chuté entre juillet 1998 et mars 2002 après avoir connu un pic en décembre 1999.
bb. Au 24 juin 1998, le cours de l’action BT s’affichait à 671 pence ; il s’inscrivait à 723 pence au 28 août 1998, dernière cotation du mois.
EN DROIT
Interjetés dans la forme et les délais prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la juridiction des prud'hommes, ci-après: LJP), les appels principal et incident sont recevables.
2. Statuant sur sa compétence le 1
er
décembre 2000, le Tribunal a considéré que la prétention soulevée par l’appelant principal faisait partie intégrante du contrat de travail liant les parties, lequel contenait une clause attributive de compétence en faveur des tribunaux genevois, parfaitement valable au regard des traités internationaux. L’appelante incidente critique cette solution de sorte qu’il convient de réexaminer préalablement la compétence ratione loci de l’autorité saisie.
A juste titre, les parties ne contestent pas que ce problème doit être examiné à la lumière de la CL, qui est entrée en vigueur en 1992 pour la Suisse et le Royaume-Uni (
RS 0.275.11
p. 39).
En matière de contrat individuel de travail, le for se situe au lieu où le travailleur accomplit habituellement son travail ; s’il n’œuvre pas systématiquement dans le même pays, ce lieu est celui où se trouve l’établissement qui a embauché le travailleur (art. 5 ch. 1 CL). Ces règles conduisent in casu, a priori, à la compétence de la juridiction genevoise. Celle-ci est d’ailleurs formellement mentionnée dans les contrats individuels de travail passés successivement entre les parties, notamment celui de 1996.
La prorogation de for stipulée par BT dans les annexes aux plans d’intéressement change-t-elle cette conclusion ?
La partie sociologiquement faible doit être protégée des clauses de juridiction défavorables qui lui seraient imposées lors de la conclusion du contrat. Par ailleurs, selon l’art. 17 ch. 5 CL, en matière de contrat individuel de travail, une prorogation de for ne peut être valablement conclue qu’après la survenance d’un litige entre les parties (DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. III, & 6613 ss.). Cette convention spécifique doit être conclue par écrit et l’accord doit être manifesté d’une manière claire et précise.
S’agissant par ailleurs des plans d’intéressement, les règles de protection du travailleur doivent a priori s’appliquer lorsque les actions sont acquises par le collaborateur à un prix inférieur à leur valeur vénale en contrepartie des services qu’il rend à l’employeur. Dans ce cas de figure, le droit concédé représente un salaire mixte avec une composante en nature et le travailleur a droit aux protections liées à sa condition de partie faible (JAR 2001 p. 400 ss). Certes, cette protection n’est pas admise lorsque le travailleur adopte un comportement d’investisseur, indépendamment des rapports de travail (cf.
Wyler
, Droit du travail, Staempfli 2002, p. 115 et 116 ). Tel n’est toutefois pas le cas en l’espèce. En effet, d’une part, l’employeur a clairement affirmé qu’il souhaitait par l’adoption des plans d’intéressement établir un lien net entre la rémunération et la performance de l’entreprise et assurer l’aspect compétitif du salaire des dirigeants seniors (cf. let. f. supra) et, d’autre part, l’absence de risque de pertes empêche d’assimiler les bénéficiaires du plan d’intéressement à des spéculateurs. En conséquence, s’agissant d’un salaire complémentaire, son sort suit celui du contrat individuel de travail et la compétence pour en juger revient donc aux juridictions genevoises.
Il sera encore observé que le texte des « Rules » joints aux plans d’investissements, qui fait état d’une compétence exclusive des tribunaux anglais et prévoit l’application du droit anglais, ne saurait constituer une prorogation de for valable en matière de droit du travail, à défaut d’avoir été admise de manière claire et précise par le travailleur après la naissance du litige, toutes conditions nécessaires selon l’art. 17 CL qui ne sont pas réalisées en l’espèce.
3. Les parties s’étant également opposées sur la question du droit applicable au litige, il convient également d’aborder cette question avant de trancher le fond.
Selon l’art. 121 LDIP, le contrat de travail est régi par le droit de l’Etat dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail (al. 1
er
). Les parties peuvent convenir de soumettre le contrat de travail au droit de l’Etat dans lequel le travailleur a sa résidence habituelle ou dans lequel l’employeur a son établissement, son domicile ou sa résidence habituelle (al. 3).
La loi applicable au contrat de travail régit l’ensemble des questions liées à l’accord des parties, notamment la conclusion du contrat, ses effets et son contenu (
Dutoit
, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3
ème
édition, n° 6 ad art. 121 LDIP, p. 379). L’art. 121 LDIP fait donc expressément référence à l’application d’un seul droit pour régler l’ensemble des questions liées au contrat de travail.
Ainsi que cela a été relevé au sujet de la compétence à raison du lieu, les plans d’intéressement constituent une partie intégrante du contrat de travail ; ils étaient destinés à la rémunération complémentaire des dirigeants de l’appelante incidente. Partant, les prestations accessoires doivent suivre le même sort, indépendamment du fait que les plans d’intéressement de BT stipulent l’application du droit anglais. Dès lors que les parties ont spécifiquement désigné le droit suisse comme régissant la relation de travail, celui-ci s’appliquera donc à l’ensemble de la relation contractuelle, y compris la rémunération du travailleur, dont comme déjà vu, font partie les options sur actions.
4. L’appelant principal réclame la délivrance des actions et la compensation du gain manqué résultant de la chute des cours, laquelle ne l’aurait pas affecté s’il avait pu disposer des titres en juin 1998.
4.1. Avant de statuer sur ces prétentions, les premiers juges ont tenté de définir la nature de la prestation sollicitée.
Toutefois, la doctrine étant divisée à ce sujet, il ne paraît pas nécessaire de trancher cette question pour résoudre le cas d’espèce. En effet, que l’on se trouve en présence d’une gratification, d’une figure juridique autonome ou d’une participation au salaire sous forme de bonus ne change rien à la solution dans la mesure où la question pertinente est uniquement de savoir si l’appelant principal a fait valoir correctement son droit à la délivrance des actions, et, dans l’affirmative, à quel prix celles-ci doivent lui revenir.
En l’espèce, les circonstances et les faits de la cause permettent de distinguer deux situations selon les deux plans d’intéressement successifs qui ont lié les parties.
4.2.
Le plan WSOP
4.2.1. Confronté à une procédure qui s’articulait autour d’une double documentation, selon que l’appelant principal souhaitait payer intégralement les actions qui lui revenaient ou obtenir un prêt visant à les libérer, ce dernier a fait savoir oralement, dès juin 1998, qu’il voulait réaliser ses options. Cette manifestation de volonté a été reçue par l’appelante incidente dont le représentant lui a indiqué que les documents nécessaires à cet effet lui seraient communiqués. Face au silence qui lui était opposé, l’appelant principal a ensuite réitéré sa requête et s’est heurté d’abord aux atermoiements de Janine HOBBS puis à un refus total exprimé en décembre 1998.
Agissant ainsi, l’appelante incidente a fait preuve de duplicité. Elle a adopté une attitude consistant à reconnaître l’exercice du droit invoqué, sans lui opposer un quelconque vice formel, puis a laissé croire à son interlocuteur qu’elle allait s’exécuter, avant de l’éconduire au motif qu’il serait déchu de tout droit du fait du temps écoulé. Une telle attitude est insoutenable. Elle constitue un abus manifeste assimilable à un venire contra factum proprium. L’appelante incidente ne peut de ce fait se prévaloir d’une quelconque informalité commise par l’appelant principal.
A ce sujet, même si la volonté de l’attributaire n’a été exprimée qu’oralement, en contravention avec les règles topiques, elle fut parfaitement comprise et admise par l’appelante incidente, sans réticence, de sorte que l’appelant principal pouvait légitimement considérer qu’il avait rempli ses obligations. Il était donc en droit d’attendre de son adverse partie soit qu’elle lui délivre les titres, soit qu’elle le dirige dans les démarches nécessaires à l’obtention de son droit. Exprimé différemment, l’appelante incidente s’étant engagée à transmettre les informations nécessaires à l’exercice des options en raison de l’interpellation de l’appelant principal, elle s’est mise en demeure de le faire et ne saurait tirer argument de son inaction.
En conséquence, l’inaction fautive de l’appelante incidente est à l’origine de l’échec de la procédure d’exercice des options et du transfert des actions ; l’appelant principal, qui a valablement exercé ses droits, doit se voir remettre les options qui lui avaient été attribuées selon le plan WSOP en 1993 et en 1994.
4.2.2. S’agissant des autres conditions d’exercice liées au plan WSOS, celles-ci sont réunies En effet, ce plan, qui est resté vigueur jusqu’en décembre 1995, a permis l’attribution à l’appelant principal de deux certificats d’options en 1993 et 1994. Il était autorisé à exercer les droits qui leur étaient attachés entre trois ans et dix ans après leur octroi. Lorsqu’il a manifesté son intention de les réaliser, il se trouvait indiscutablement dans ce délai. Par ailleurs, l’appelant principal fut informé par son courrier du 6 juin 1997 qu’il pouvait exercer les options en question durant une année après la date de signature de son contrat avec NEWTELCO AG. Ce délai a été respecté.
Pour ces différents motifs, le transfert des actions résultant des certificats d’option n° 3999 et n° 4975 sera confirmé, sous réserve des considérations subséquentes.
Ceci n’épuise toutefois pas toutes les questions liées au plan WSOS.
En effet, l’appelant principal réclame le paiement de la différence entre le prix proposé pour l’achat des actions en cause et leur valeur maximale atteinte en bourse, alors que les premiers juges ne lui ont alloués aucune compensation financière. D’emblée, il y a lieu de considérer la décision entreprise comme inacceptable. Elle reviendrait en effet à occasionner une perte à l’appelant principal qui devrait s’acquitter d’un montant supérieur à la valeur actuelle des actions pour les recevoir.
Peu importe une fois encore en l’espèce les notions juridiques liées aux risques encourus par les collaborateurs bénéficiaires d’options tels que les premiers juges les ont analysés, dans la mesure où l’appelant principal, ainsi que cela a été admis supra, a clairement fait savoir qu’il voulait obtenir les titres afin de les réaliser. Cette manifestation de volonté, qui est donc admise, ne saurait par ailleurs lui permettre de réaliser ses titres à sa convenance et de solliciter maintenant leur paiement au plus fort de leur cote. Etant admis qu’il voulait les réaliser, il doit se voir opposer le cours effectif au moment où il aurait dû les recevoir.
On rappellera à ce sujet que l’appelante incidente était en demeure de livrer les titres du fait des interpellations de l’appelant principal dès fin juin 1998. L’admission de la demeure de l’appelante incidente a pour conséquence qu’elle doit des dommages et intérêts pour cause d’exécution tardive. Cette demeure vise un cas d’exécution défectueuse du contrat en fonction du temps écoulé. Si la prestation due est exécutée ultérieurement, le débiteur n’en sera pas moins tenu de payer les intérêts moratoires et de réparer le dommage découlant du retard.
Les quatre conditions entraînant la responsabilité de l’appelante incidente sont manifestement réalisées. Fautivement, elle n’a pas livré les titres et cette inexécution a entraîné un dommage pour l’appelant principal qui n’a pas pu les réaliser à un moment où les cours étaient favorables.
Le dommage subi correspond à un gain manqué, soit à une non-augmentation de l’actif du créancier en raison d’une inexécution contractuelle. Le dommage en l’occurrence revêt un caractère de certitude raisonnable et, selon le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, il y a lieu de considérer qu’une personne raisonnable aurait cherché réaliser les titres dès leur réception. Le gain manqué correspond dès lors à la différence entre le coût d’acquisition des titres et leur valeur de réalisation, étant encore observé par surabondance moyens que l’appelant principal, notamment au travers des termes clairs de son courrier de janvier 1999, à une période où le cours de l’action BT était à la hausse, a démontré qu’il n’entendait pas se livrer à une spéculation boursière.
Partant, compte tenu du temps nécessaire pour compléter les documents qui auraient dû lui parvenir, du temps nécessaire à la remise des actions et à leur réalisation, que l’on peut raisonnablement évaluer à deux mois, un taux moyen entre le dernier cours de juin 1998 et le dernier cours d’août 1998 sera retenu ex æquo et bono pour fixer la valeur à laquelle les actions auraient pu être réalisées et le dommage encouru résultera de la différence entre cette valeur et le coût d’acquisition dont l’appelant principal aurait dû s’acquitter.
Les valeurs retenues supra (let. bb.) conduisent à une valeur moyenne de 697 pence l’action en été 1998. L’appelant principal voit donc son dommage s’élever à 267 pence par action du premier certificat et 322 pence pour les actions du second, soit un total de 13'643'240 pence (24’880x267 + 21’740x322), soit 136'432,4 £. L’appelante incidente sera donc condamnée à lui payer cette somme à titre de réparation de son dommage, ceci impliquant que les titres n’auront pas à être délivrés.
4.3.
Le plan PSP
La motivation développée au sujet du plan WSOS n’est pas applicable aux problèmes soulevés par l’examen des conditions du plan PSP.
Le plan PSP précisait aux art. 2 et 4 de sa notice explicative que le droit aux actions dépendait du fait que le bénéficiaire soit toujours en emploi continu pour BT à la date à laquelle le fidéicommissaire pouvait décider de transférer les actions, soit au plus tôt en juillet 1998. Or, à cette date, l’appelant principal avait déjà quitté BT depuis plus d’une année. Ainsi une des conditions du plan semble faire défaut.
A cet égard, on relèvera avec les premiers juges que le contrat signé le 26 septembre 1997 avec Newtelco AG et les courriers des 14 mars et 6 juin 1997, qui n’ont pas été contestés, démontrent que l’appelant principal n’était plus employé de BT. Certes, il a encore mené diverses activités pour la filiale de BT en Suisse, mais il n’a pas démontré qu’elles étaient en rapport avec l’existence réelle d’un contrat de travail. La persistance de son inscription au Registre du commerce n’est pas à elle seule suffisante pour admettre la continuation des rapports de travail. Il est en effet fréquent que de telles mentions ne soient pas corrigées avec toute la promptitude nécessaire.
Cette question peut cependant rester ouverte.
En effet, le transfert d’actions prévu par le PSP était soumis à une condition, soit l’avènement d’une performance d’entreprise, qui définissait la quotité des actions qui pouvaient éventuellement être transférées. Or, l’appelant principal, demandeur en première instance, avait la charge de cette preuve et il n’a rien entrepris qui puisse permettre d’évaluer la performance de son employeur eu égard aux autres entreprises avec lesquelles comparaison devait être faite. Il en résulte que la procédure ne recèle aucun élément ou indice permettant de trancher la question soulevée. Il y a lieu d’observer à ce propos que les entreprises concernées pour la comparaison nécessaire étaient connues de l’appelant principal au même titre que la manière de calculer la performance de BT eu égard auxdites sociétés. La preuve à rapporter restait donc du domaine du possible, au même titre que l’appelant principal a pu produire devant la Cour d’appel la cotation des actions BT.
Il sera ainsi débouté de sa demande visant eu transfert d’actions de BT selon le plan PSP.
5. Les circonstances du cas d’espèce justifient de mettre l’émolument d’appel de fr. 8’000.-- à la charge de l’appelant principal, qui succombe partiellement, ainsi qu’un émolument de 8’000 fr. à la charge de l’appelante incidente, qui succombe pour l’essentiel.