# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4a0bb2d8-462f-4e15-997f-8f1315e4e2af
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_016
**Year:** 2000
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

A.- S._, verstorben am 20. Mai 1995, bezog seit
1. Oktober 1990 Zusatzleistungen vom Amt für Zusatz-
leistungen zur AHV/IV der Stadt X._ (Amt). Die unter
der Alzheimerschen Krankheit leidende Versicherte wurde
seit 1988 weitestgehend durch ihre Tochter M._
gepflegt und betreut. Mit Entscheid vom 3. Februar 1995
forderte das Amt von S._ Ergänzungsleistungen im
Gesamtbetrag von Fr. 22'904.- zurück, welche diese im
Zeitraum vom 1. Februar 1993 bis 28. Februar 1995 unrecht-
mässig bezogen habe. Mit Entscheid vom 3. März 1995 wurde
der Rückforderungsanspruch auf Fr. 9790.- reduziert. Da-
gegen erhob S._, vertreten durch ihre Tochter
M._, am 6. April 1995 Einsprache. In der Folge
korrigierte das Amt die Rückforderung auf Fr. 7529.-
(Schreiben vom 27. Oktober 1995). Mit Beschluss vom 30. Ok-
tober 1997 hat der Bezirksrat Zürich die Einsprache abge-
wiesen.
B.- Die von M._ erhobene Beschwerde wies das
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid
vom 7. Dezember 1998 ab.
C.- M._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit
dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheids und auf
Verzicht der Rückforderung. Eventualiter sei die Sache zur
neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im
Weitern ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen
Verbeiständung.
Während das Amt auf Abweisung der Verwaltungsgerichts-
beschwerde schliesst, hat das Bundesamt für Sozialversiche-
rung keine Vernehmlassung eingereicht.

## Considerations

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Gemäss Art. 27 Abs. 1 der Verordnung über die
Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Inva-
lidenversicherung vom 15. Januar 1971 (ELV) sind unrecht-
mässig bezogene Ergänzungsleistungen vom Bezüger oder sei-
nen Erben zurückzuerstatten. Für die Rückerstattung solcher
Leistungen sind sinngemäss die Vorschriften des AHVG an-
wendbar. Art. 47 Abs. 2 AHVG hält fest, dass der Rück-
forderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres verjährt,
nachdem die Ausgleichskasse (vorliegend: das Amt) davon
Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von
fünf Jahren seit der einzelnen Rentenzahlung (hier: Er-
gänzungsleistungs-Zahlung). Nach der Rechtsprechung handelt
es sich hierbei, entgegen dem Wortlaut der Bestimmung,
nicht um eine Verjährungs-, sondern um eine Verwirkungs-
frist (BGE 111 V 135). Die absolute Verjährungsfrist des
Art. 47 Abs. 2 AHVG von fünf Jahren beginnt mit dem Zeit-
punkt zu laufen, an welchem die Leistung effektiv erbracht
worden ist (BGE 111 V 17 Erw. 3 mit Hinweis).
b) Im vorliegenden Fall wurden die Ergänzungsleis-
tungen seit dem 1. Oktober 1990 erbracht. Folglich war die
absolute fünfjährige Verjährungsfrist noch nicht abgelau-
fen, als das Amt mit Entscheid vom 3. Februar 1995 bzw. vom
3. März 1995 die Rückerstattung der zu viel bezogenen Leis-
tungen verlangte.
Damit bleibt zu prüfen, ob das Amt die Rückforderung
innerhalb der einjährigen relativen Verjährungsfrist gel-
tend gemacht hat. Es fragt sich also, in welchem Zeitpunkt
das Amt unter Beachtung der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit
hätte feststellen müssen, dass S._ zu Unrecht
Ergänzungsleistungen ausgerichtet wurden und wie hoch die
unrechtmässigen Ergänzungsleistungen waren.
Um die Voraussetzungen für eine Rückerstattung beur-
teilen zu können, müssen der Verwaltung alle im konkreten
Einzelfall erheblichen Umstände zugänglich sein, aus deren
Kenntnis sich der Rückforderungsanspruch dem Grundsatz nach
und in seinem Ausmass gegenüber einem bestimmten Rücker-
stattungspflichtigen ergibt. Für die Beurteilung des Rück-
forderungsanspruchs genügt es nicht, dass dem Amt bloss
Umstände bekannt werden, die möglicherweise zu einem sol-
chen Anspruch führen können, oder dass dieser Anspruch
bloss dem Grundsatz nach, nicht aber in masslicher Hinsicht
feststeht. Vor Erlass der Rückerstattungsverfügung muss die
Gesamtsumme der unrechtmässig ausbezahlten Leistungen
feststellbar sein (BGE 112 V 181 Erw. 4a mit Hinweisen).
Die Verwaltung hat die ihr zumutbare Aufmerksamkeit auch
bei den sich allenfalls aufdrängenden Erhebungen anzuwen-
den, damit ihre noch ungenügende Kenntnis so vervollstän-
digt wird, dass der Rückforderungsanspruch die nötige Be-
stimmtheit erhält. Wenn die Verwaltung nicht die erforder-
lichen Anstrengungen unternimmt, um über ihre noch unge-
nügend bestimmte Forderung innert absehbarer Zeit ein
klares Bild zu erhalten, so darf sich ihre Säumnis nicht zu
ihren Gunsten und zu Ungunsten des Versicherten auswirken.
In einem solchen Fall ist der Beginn der Verwirkungsfrist
vielmehr auf den Zeitpunkt festzusetzen, in welchem die
Verwaltung ihre vollständige Kenntnis mit dem erforder-
lichen und zumutbaren Einsatz so hätte ergänzen können,
dass der Rückforderungsanspruch die nötige Bestimmtheit
erhält und der Erlass einer Verfügung möglich wird (BGE 112
V 182 Erw. 4b).
Vorliegend wurde S._ mit Verfügung der Aus-
gleichskasse Maschinen vom 24. August 1994 rückwirkend ab
1. Juni 1993 eine monatliche Hilflosenentschädigung von
Fr. 470.- zugesprochen. Die Beschwerdeführerin hat die
Verfügung an das Amt weitergeleitet und dieses hat davon
spätestens seit dem 4. Oktober 1994 Kenntnis gehabt. Zwar
rechnete das Amt schon vorher damit, dass S._ aller
Wahrscheinlichkeit nach Anspruch auf eine Hilflosen-
entschädigung erheben konnte. Trotzdem stand der Rückforde-
rungsanspruch sowohl dem Grundsatz nach wie auch in mass-
licher Hinsicht erst mit der Eröffnung dieser Verfügung der
Ausgleichskassen Maschinen am 24. August 1994 fest. Erst
damit war das Amt in der Lage, seinen Rückforderungsan-
spruch gesamthaft zu beurteilen und die Summe seiner zu
viel ausbezahlten Leistungen festzustellen. Es ist daher
davon auszugehen, dass die einjährige Verwirkungsfrist
frühestens am 24. August 1994 zu laufen begann. Daraus
folgt, dass der Rückerstattungsentscheid vom 3. Februar
1995 bzw. der korrigierte Rückerstattungsentscheid vom
3. März 1995 innerhalb der Jahresfrist des Art. 47 Abs. 2
AHVG erging. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
kann demnach der Rückerstattungsanspruch des Amtes nicht
als verwirkt betrachtet werden.
Die mit Schreiben des Amtes vom 27. Oktober 1995 gel-
tend gemachte Rückforderung eines Betrages von schlussend-
lich Fr. 7529.- ist demnach rechtens.
2.- Zu prüfen bleibt, ob die Voraussetzungen für den
Erlass der Rückforderung erfüllt sind. Der Bezirksrat hat
dies im Einspracheentscheid vom 30. Oktober 1997 verneint.
Von der Rückforderung kann bei gutem Glauben und
gleichzeitigem Vorliegen einer grossen Härte abgesehen wer-
den (Art. 27 Abs. 1 ELV in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1
AHVG). Sodann unterscheidet die Rechtsprechung bezüglich
der Erlassvoraussetzungen zwischen dem guten Glauben als
fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand
unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen
kann bzw., ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den beste-
henden Rechtsmangel hätte erkennen sollen. Die Frage nach
dem Unrechtsbewusstsein gehört zum inneren Tatbestand
(Sachverhalt) und ist daher Tatfrage, die nach Massgabe von
Art. 105 Abs. 2 OG von der Vorinstanz verbindlich beantwor-
tet wird. Demgegenüber gilt die Frage nach der Anwendung
der gebotenen Aufmerksamkeit als frei überprüfbare Rechts-
frage, soweit es darum geht festzustellen, ob sich jemand
angesichts der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse auf
den guten Glauben berufen kann (BGE 122 V 223 Erw. 3 mit
Hinweisen).
3.- a) Das kantonale Gericht hat die Frage nach der
Gutgläubigkeit der Beschwerdeführerin im Sinne eines feh-
lenden Unrechtsbewusstseins bezüglich der Entgegennahme der
Hilflosenentschädigung für die Mutter nicht ausdrücklich
beantwortet. Die Frage kann, wie sich aus dem Folgenden
ergibt, offen bleiben.
b) Die zweite Erlassvoraussetzung, die grosse Härte im
Sinne von Art. 47 Abs. 1 AHVG, liegt nach der Rechtspre-
chung (BGE 122 V 225 Erw. 5 und 6) vor, wenn zwei Drittel
des anrechenbaren Einkommens (und der allenfalls hinzuzu-
rechnende Vermögensanteil) die nach Art. 42 Abs. 1 AHVG
anwendbare und um 50 % erhöhte Einkommensgrenze nicht er-
reichen. Für die Ermittlung des anrechenbaren Einkommens
gelten die Regeln der Art. 56 ff. AHVV. Massgebend sind die
wirtschaftlichen Verhältnisse, wie sie im Zeitpunkt vor-
liegen, da der Rückleistungspflichtige bezahlen sollte (BGE
116 V 12 Erw. 2a, 116 V 293 Erw. 2c)
Der Anwendungsbereich des Erlasses einer Rückforderung
hat durch die Rechtsprechung indessen Einschränkungen er-
fahren, insbesondere dort, wo der Verwaltung die Möglich-
keit der Verrechnung zusteht. Gerade im Zusammenhang mit
Art. 27 Abs. 2 ELV, wonach Rückforderungen von Ergänzungs-
leistungen mit fälligen Leistungen aufgrund des ELG sowie
des AHVG und des IVG verrechnet werden können, hat das
Eidgenössische Versicherungsgericht erkannt, dass bei die-
ser Verrechnung ein Erlass nur in Betracht fällt, wenn sie
mit laufenden oder künftig fällig werdenden Leistungen er-
folgt. Anderes gilt jedoch, wenn es darum geht, dem Ver-
sicherten bereits ausbezahlte Leistungen durch gleich hohe,
unter anderem Titel geschuldete zu ersetzen und die beiden
Betreffnisse miteinander zu verrechnen. Hier besteht ledig-
lich ein anderer Rechtsgrund für die geschuldeten Leistun-
gen; das Vermögen des Rückerstattungspflichtigen erfährt
keine Veränderung, die zu einem Härtefall im Sinne von
Art. 47 Abs. 1 AHVG führen könnte, weshalb die Frage des
Erlasses nicht zu prüfen ist. Wie das Eidgenössische Ver-
sicherungsgericht später entschieden hat, handelt es sich
dabei um einen allgemeinen Grundsatz des Sozialversiche-
rungsrechts, der stets angewendet werden muss, wenn der
Erlass einer verrechnungsweise geltend gemachten Rückforde-
rung zu prüfen ist (BGE 122 V 226 Erw. 5c mit Hinweisen).
Damit kann der an sich glaubhafte Einwand der Be-
schwerdeführerin nicht gehört werden, sie sei heute nicht
bereichert, weil sie alle ihr zugeflossenen Ergänzungs-
leistungen und Hilflosenentschädigungen vollständig für die
Pflege ihrer Mutter verbraucht habe. Die Erlassvorausset-
zung der grossen Härte ist demnach nicht erfüllt, was zur
Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde führt.
4.- Dem Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der
unentgeltlichen Verbeiständung (Art. 152 OG) ist stattzu-
geben. Die Bedürftigkeit ist aktenkundig, die Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde nicht aussichtslos und die Vertretung
durch einen Rechtsanwalt geboten (Art. 124 V 309 Erw. 6).
Die Beschwerdeführerin wird indessen darauf hingewiesen,
dass sie gemäss Art. 153 Abs. 3 OG der Gerichtskasse Ersatz
zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.