# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 58c34124-b227-46f8-827c-707340545199
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_016
**Year:** 2002
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

A.- Der 1951 geborene B._ arbeitete vom 1. Mai bis 30. September 1993 als Analytiker/Programmierer bei der Firma X._. Zudem war er seit Januar 1993 als freier Mitarbeiter bei der Firma Y._ tätig. Im Frühjahr 1994 gab er diese Stelle aus familiären Gründen auf und widmete sich der Erziehung seiner vier Kinder. Am 21. Mai 1999 meldete er sich zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an, wobei er eine Vollzeittätigkeit als EDV-Analytiker suchte. Am 1. Oktober 1999 stellte er ein Gesuch um Zustimmung zum Besuch des vom 1. November 1999 bis 14. April 2000 dauernden Kurses "Internet Publisher" beim Verein InterWEB, Zürich, welches das Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau (KIGA) [neu: Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)] mit Verfügung vom 21. Oktober 1999 ablehnte. Dies mit der Begründung, die beantragte Massnahme stünde in keinem direkten Zusammenhang mit der bisherigen beruflichen Tätigkeit als EDV-Programmierer/Analytiker und der Versicherte habe auch ohne diesen Kurs sehr gute Vermittlungschancen. Auf ein weiteres Gesuch von B._ (vom 7. Dezember 1999) um Zustimmung zum Kursbesuch "Selbständige Erwerbstätigkeit, Einführungskurs" der MOA (Schweiz) AG, Basel, trat das KIGA nicht ein, da Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit seien oder im Anschluss an eine Erziehungsperiode Leistungen der Arbeitslosenversicherung beanspruchen würden, keinen Anspruch auf Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit hätten (Verfügung vom 1. Februar 2000).
B.- Die gegen die Verfügungen vom 21. Oktober 1999 und
1. Februar 2000 erhobenen Beschwerden wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheiden vom 4. Juli und 17. Oktober 2000 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts vom 4. Juli 2000 beantragt B._, es sei ihm in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids die Teilnahme am Kurs "Selbständige Erwerbstätigkeit, Einführungskurs" der MOA (Schweiz) AG, Basel, zu gewähren. Mit Schreiben vom 21. Mai 2001 ersucht der zwischenzeitlich bestellte Rechtsvertreter des Versicherten um unentgeltliche Rechtspflege.
Das KIGA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichtet auf eine Stellungnahme.
D.- B._ lässt auch gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts vom 17. Oktober 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihm der Besuch des Kurses "Internet Publisher" beim Verein InterWEB, Zürich, zu bewilligen. Zudem sei eine mündliche und öffentliche Parteiverhandlung durchzuführen. Ferner wird um unentgeltliche Rechtspflege ersucht.
Während das KIGA Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, verzichtet das seco auf eine Vernehmlassung.

## Considerations

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden bezüglich hauptsächlicher Streitfrage (vgl. Erw. 6a) im Wesentlichen derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und sich in beiden Verfahren die gleichen Parteien gegenüberstehen, rechtfertigt es sich, diese zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (BGE 123 V 215 Erw. 1, 120 V 466 Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 127 V 33 Erw. 1, 157 Erw. 1, 126 V 285 Erw. 1; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. 1, S. 343 unten f.).
2.- In formellrechtlicher Hinsicht rügt der Beschwerdeführer in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid vom 17. Oktober 2000, dass er zu Entscheidbegründungen der Verwaltung und zu im vorinstanzlichen Verfahren neu aufgelegten Beweismitteln des KIGA nicht gehört worden sei.
a) Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 56 Erw. 2b, 126 V 130 Erw. 2a; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 126 I 16 Erw. 2a/aa, 124 V 181 Erw. 1a, 375 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 126 I 72, 126 V 132 Erw. 2b, je mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz stellte dem Beschwerdeführer vorgängig die Vernehmlassung der Arbeitslosenkasse vom 14. Februar 2000 zur Kenntnisnahme zu und forderte ihn mit Schreiben vom 28. Februar und 12. Mai 2000 zudem ausdrücklich auf, sich zu einzelnen Punkten in der Vernehmlassung des KIGA zu äussern. Da der Versicherte nicht näher angibt, worin er eine Gehörsverletzung erblickt und zu welchen (neuen) Beweismitteln er seiner Ansicht nach nicht Stellung nehmen konnte, ist nicht ersichtlich, womit im vorinstanzlichen Verfahren der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden wäre. Insbesondere reichte die Verwaltung weder neue Beweismittel ein, noch begründete sie ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund, die im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurden.
Selbst bei Bejahung einer diesbezüglichen Verletzung dringt der Beschwerdeführer mit seiner Rüge aber nicht durch. Nachdem Versicherungsleistungen streitig sind und dem Eidgenössischen Versicherungsgericht deshalb sowohl in tatbeständlicher als auch in rechtlicher Hinsicht uneingeschränkte Überprüfungsbefugnis zusteht (Art. 132 OG), kann die allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz als geheilt gelten, zumal keine Rückweisung der Sache beantragt wird.
3.- Weiter wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 27. November 2000 um Durchführung einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung ersucht.
a) Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jedermann unter anderem Anspruch darauf, dass seine Sache öffentlich von einem Gericht gehört wird, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Nach der in BGE 122 V 54 f. Erw. 3 bestätigten Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist die von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geforderte und nunmehr in Art. 30 Abs. 3 der auf den 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 ausdrücklich gewährleistete Öffentlichkeit der Verhandlung - in Übereinstimmung mit der Praxis der Konventionsorgane - primär im erstinstanzlichen Rechtsmittelverfahren zu gewährleisten. Dabei setzt die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nach der Rechtsprechung im Sozialversicherungsprozess einen - im erstinstanzlichen Rechtsmittelverfahren zu stellenden - klaren und unmissverständlichen Parteiantrag voraus (BGE 122 V 55 Erw. 3a mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 125 V 38 Erw. 2). Versäumt eine Partei die rechtzeitige Geltendmachung des Anspruchs auf öffentliche Verhandlung, ist dieser verwirkt (BGE 122 V 56 Erw. 3b/bb).
b) Der Beschwerdeführer hat im vorinstanzlichen Verfahren keinen Antrag auf öffentliche Verhandlung gestellt.
Da ein solcher erstmals in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausdrücklich gestellt wurde, ist der Anspruch verspätet geltend gemacht worden und hat damit als verwirkt zu gelten.
Von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht ist daher abzusehen, zumal keine wesentlichen öffentlichen Interessen eine solche gebieten.
4.- Die Vorinstanz hat die massgebenden Bestimmungen über die Erfüllung der Beitragszeit (Art. 13 Abs. 1 AVIG), die Anrechnung von Erziehungsperioden als Beitragszeiten (Art. 13 Abs. 2bis AVIG), wie auch über die von der Arbeitslosenversicherung geförderten Umschulungs-, Weiterbildungs- und Eingliederungsmassnahmen zu Gunsten von Versicherten, deren Vermittlungsfähigkeit aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert ist (Art. 59 Abs. 1 und 3 AVIG; vgl. ARV 1999 Nr. 12 S. 65 Erw. 1), und die Anspruchsvoraussetzungen für Leistungen an Kursteilnehmer (Art. 60 AVIG) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die Rechtsprechung zur Abgrenzung von Grund- und allgemeiner beruflicher Weiterbildung einerseits und Umschulung und Weiterbildung im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinne anderseits (vgl. auch BGE 112 V 398 Erw. 1a, 111 V 271 und 400 Erw. 2b; ARV 1996/97 Nr. 24 S. 142 Erw. 1b, 1993/94 Nr. 22 S. 164 Erw. 1b; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 562 ff.) sowie für die Bestimmungen über die Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit (Art. 71a und 71b AVIG). Darauf kann verwiesen werden.
5.- a) Unbestrittenermassen handelt es sich beim Kurs "Internet Publisher" hinsichtlich Führung, Organisation, Programm und inhaltlicher Vermittlung von Fähigkeiten und Kenntnissen um einen solchen nach Art. 60 AVIG (ARV 1987 Nr. 12 S. 114 Erw. 2b), zumal er speziell für Arbeitslose konzipiert wurde.
b) Hinsichtlich des Kurses "Selbständige Erwerbstätigkeit, Einführungskurs" ist, wie nachfolgend dargelegt, ebenfalls von einer arbeitsmarktlichen Massnahme nach Art. 60 AVIG auszugehen.
Die Arbeitslosenversicherung fördert zwar seit der Gesetzesrevision von 1995 nebst der Wiedereingliederung in die unselbstständige Erwerbstätigkeit auch die selbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne einer arbeitsmarktlichen Massnahme zur Verhütung und Bekämpfung von Arbeitslosigkeit in Form von besonderen Taggeldern sowie durch die teilweise Übernahme des Verlustrisikos, nicht aber in Form von Kursen (Art. 71a AVIG). Nach der Verwaltungspraxis des Bundes (Kreisschreiben des seco über die arbeitsmarktlichen Massnahmen [KS-AMM] Rz C104, gültig ab 1. Januar 2000) fallen Kurse "Selbstständige Erwerbstätigkeit, z. B. Einführungs- und Realisierungskurs" unter solche gemäss Art. 60 f. AVIG; im Abschnitt "Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit" werden Kurse hingegen nicht erwähnt (KS-AMM Rz K01), wobei derartige Kurse bereits vor Inkrafttreten der Bestimmungen zur Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit am 1. Januar 1996 durchgeführt wurden (vgl. ARV 1998 Nr. 40 S. 225). Auch die Systematik des Gesetzes spricht nicht gegen eine Unterstellung dieser Kurse unter Art. 60 f. AVIG, zumal sie auch besucht werden können, ohne dass anschliessend zwingend Leistungen gemäss Art. 71a AVIG erbracht werden. Dies z.B. dann, wenn ein geplantes Projekt ungeeignet erscheint, sodass die Kursleitung der versicherten Person von der Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit abrät (Protokoll der Sitzung der vorberatenden Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [SGK] des Ständerates vom 7. und 8. November 1994). Damit haben diese Einführungskurse noch nicht die direkte Förderung der Selbstständigkeit zum Ziel, welche mit den Leistungen gemäss Art. 71a AVIG (Ausrichtung von höchstens 60 besonderen Taggeldern, Übernahme von 20 % des Verlustrisikos) erfolgt.
6.- a) Es ist allseits unbestritten, dass der Versicherte - mit einer angerechneten Beitragszeit nach Art. 13 Abs. 2bis AVIG - für Leistungen gemäss Art. 60 Abs. 1 AVIG anspruchsberechtigt ist und insbesondere die Voraussetzungen nach Art. 60 Abs. 1 lit. b AVIG erfüllt sind. Da Verwaltung und Vorinstanz, trotz gleichem Wortlaut, bei Art. 71b Abs. 1 lit. b AVIG eine Anspruchsberechtigung verneinen, besteht Anlass zur eingehenden Prüfung der Frage, ob bei Erfüllung der Beitragszeit mittels Erziehungszeit Leistungen für Kursbesuche beansprucht werden können (BGE 119 V 349 Erw. 1a in fine).
b) In der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung bestimmte Art. 60 Abs. 1 lit. b AVIG, dass Arbeitnehmer, die einen Kurs zur Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung besuchen, Leistungen der Versicherung beanspruchen können, wenn sie innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) eine Beitragszeit von mindestens sechs Monaten nachweisen oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind (Art. 14). In der am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Fassung wird ausdrücklich auf die Mindestbeitragszeit nach Art. 13 Abs. 1 AVIG verwiesen, wobei sich auf Grund des unklaren Wortlautes die Frage stellt, ob damit Versicherte, die die Beitragszeit gemäss Art. 13 Abs. 2 und 2bis AVIG erfüllen, von der Leistungsberechtigung ausgeschlossen werden sollten. Das seco nimmt hiezu an, es handle sich bei der Nichterwähnung von Art. 13 Abs. 2 AVIG in Art. 71b AVIG um ein gesetzgeberisches Versehen, bei der Nichterwähnung von Art. 13 Abs. 2bis AVIG hingegen um ein qualifiziertes Schweigen (KS-AMM Rz K08). Richtig ist Letzteres für den fehlenden Hinweis auf Art. 14 AVIG (Sitzungsprotokoll der nationalrätlichen Kommission für Wirtschaft und Abgaben vom 15. Mai 1995). Im Rahmen der Revision erfuhr auch Art. 13 Abs. 1 AVIG eine Änderung, indem die Mindestbeitragsdauer bei erneuter Arbeitslosigkeit von sechs auf zwölf Monate angehoben wurde. Der neue Verweis im geänderten Art. 60 Abs. 1 lit. b AVIG auf Art. 13 Abs. 1 AVIG hält damit lediglich in einer verkürzten Aussage fest, dass bei erneuter Arbeitslosigkeit eine zwölfmonatige Beitragszeit zu erfüllen ist. Eine Anspruchsberechtigung durch Erfüllung der Beitragszeit mittels Erziehungszeit ist damit aber keineswegs ausgeschlossen. In den Gesetzesmaterialien findet sich kein entsprechender Hinweis, dass Versicherte, welche unter Anrechnung von Erziehungszeiten die Beitragszeit erfüllen, keinen Anspruch auf arbeitsmarktliche Massnahmen haben sollen (BBl 1994 I 347). Mit Blick auf die Materialien ist festzuhalten, dass lediglich Uneinigkeit darüber herrschte, ob Erziehungsperioden ausschliesslich zu arbeitsmarktlichen Massnahmen berechtigen sollen oder auch zu ordentlichen Taggeldern, und ob Erziehungszeit nur bei Vorliegen einer wirtschaftlichen Zwangslage hiezu berechtigen sollte (Protokoll der Sitzungen der nationalrätlichen Kommission für Wirtschaft und Abgaben vom 10. bis 12. August sowie vom 5. bis 7. September 1994). In den Räten konzentrierte sich die Debatte auf die Frage, ob die Erziehung von Kindern unter 16 Jahren bezüglich der Anrechnung der Beitragszeit der Erwerbsarbeit in jeder Hinsicht gleichgestellt werden sollte oder ob aus Kostengründen zusätzliche Voraussetzungen statuiert werden sollten. Die Anrechnung von Erziehungszeit wurde schliesslich an die Voraussetzung einer wirtschaftlichen Zwangslage zur Erwerbsaufnahme geknüpft; ansonsten sollte die geleistete Betreuungsarbeit der beitragspflichtigen Erwerbsarbeit gleichgestellt sein (BGE 125 V 132; Amtl. Bull. 1994 S 232, 1994 N 1563-1569).
Da einerseits bei Erfüllung der Voraussetzungen gemäss Art. 13 Abs. 2bis AVIG Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht und andererseits die Taggeldbezugsdauer durch arbeitsmarktliche Massnahmen verkürzt werden kann, spricht auch der Gesetzeszweck dafür, dass Versicherte, welche die Beitragszeit gemäss Art. 13 Abs. 2bis AVIG (während der nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erforderlichen Dauer) erfüllen, Anspruch auf Massnahmen gemäss Art. 60 f. AVIG und entsprechende besondere Taggelder haben.
c) Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb der bezüglich des Verweises auf Art. 13 AVIG gleich wie Art. 60 Abs. 1 lit. b AVIG formulierten Anspruchsvoraussetzung für die Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit gemäss Art. 71b AVIG eine andere Bedeutung zukommen sollte (vgl.
auch bundesrätliche Botschaft zur 2. Teilrevision des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 29. November 1993, BBl 1994 I 363, woraus sich keine Verneinung der Anspruchsvoraussetzung ergibt; Nussbaumer a.a.O., Rz 632, welcher festhält, dass Personen, denen nach Art. 13 Abs. 2bis AVIG Erziehungszeiten angerechnet werden, vom Leistungsausschluss nach Art. 71b AVIG nicht erfasst werden). Die Frage muss aber in diesem Verfahren nicht abschliessend beantwortet werden, da ausschliesslich Leistungen gemäss Art. 60 Abs. 1 AVIG streitig sind (Erw. 5).
7.- a) Der Beschwerdeführer hat daher Anspruch auf Besuch des Kurses "Selbständige Erwerbstätigkeit, Einführungskurs", wenn auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 59 f. AVIG hiezu erfüllt sind. Wie es sich diesbezüglich verhält, wird das KIGA, an welches die Sache zu neuem Entscheid zurückzuweisen ist, zu prüfen haben.
b) Hinsichtlich des Gesuches um Zustimmung zum Kursbesuch "Internet Publisher" lehnte die Verwaltung einen Anspruch unter anderem ab, weil es sich um eine nicht durch die Arbeitslosenversicherung zu finanzierende, umfassende Umschulung/Zweitausbildung handle und zudem die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten nicht verbessert würde (Art. 59 Abs. 3 AVIG).
aa) Entgegen der Ansicht des KIGA stellt der Kurs "Internet Publisher" keine gänzliche Neuausrichtung im Sinne einer Grundausbildung dar. In dieser Massnahme ist nicht eine allgemeine Förderung der beruflichen Weiterbildung, welche der Beschwerdeführer aus persönlichem Interesse sowieso durchgeführt hätte, zu erblicken. Sie ist vielmehr eine gezielte berufliche Massnahme, welche es dem Versicherten erlaubt, sich dem technischen Fortschritt anzupassen (BGE 111 V 274 und 400 f. mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 39 S. 221 Erw. 1b), um die Arbeitslosigkeit schnellstmöglich beenden zu können. Ob diese Massnahme schliesslich zur Aufnahme einer selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeit führt, ist dabei unerheblich.
bb) Nachdem der Beschwerdeführer während fünf Jahren nicht mehr im Bereich EDV, einer Branche mit raschem technischem Fortschritt, tätig gewesen war und zudem seit Beginn der Arbeitslosigkeit keine Stelle auf seinem angestammten Beruf fand, erscheint - bei Beurteilung der im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung gegebenen Verhältnisse (BGE 112 V 398 Erw. 1a) - die Stellungnahme der zuständigen RAV-Personalberaterin überzeugend, dass der beantragte Kurs die Vermittlungsfähigkeit massiv verbessern würde. Dies deckt sich mit der Aussage des KIGA in seiner vorinstanzlichen Vernehmlassung, worin dieses festhält, dass der Versicherte als EDV-Analytiker und Programmierer auf älteren Programmiersprachen tätig war und er durch Erlernen von neuen Sprachen im Bereich Programmierung durchaus gute Chancen hätte, eine Stelle zu finden.
c) Die Kursgesuche wurden rechtzeitig am 1. Oktober und 7. Dezember 1999 gestellt, sodass die beantragten Kurse (bei einer Kursdauer vom 1. November 1999 bis 14. April 2000 bzw. vom 21. Februar bis 2. März 2000) innerhalb der (vom 21. Mai 1999 bis 20. Mai 2001 dauernden) Leistungsrahmenfrist und innerhalb des Höchstanspruchs des Beschwerdeführers auf 260 Taggelder (Art. 27 Abs. 4 AVIG) hätten besucht werden können. Dass die Rahmenfrist für den Leistungsbezug inzwischen bei Gutheissung des Gesuchs abgelaufen ist, kann dem Beschwerdeführer nicht entgegengehalten werden (vgl. BGE 126 V 514).
8.- Das Begehren um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten und der Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ist gegenstandslos, da zum einen in der vorliegenden Streitsache für das letztinstanzliche Verfahren auf Grund von Art. 134 OG keine Verfahrenskosten erhoben werden und zum anderen dem Beschwerdeführer dem Verfahrensausgang entsprechend eine Parteientschädigung auszurichten ist (Art. 159 Abs. 1 OG).