# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 23ab7e4e-e523-4a0a-aabd-a4e5b3a00447
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2009
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A, 1981 geborener Staatsangehöriger von X, reiste hierzulande im Frühling 2000 ein und ersuchte erfolglos um Asyl; er hätte sich bis Mitte Januar 2002 wieder entfernen müssen und galt bald danach als verschwunden.
Am 1. Oktober 2004 heiratete A eine dreieinhalb Jahre jüngere schweizerisch-finnische Doppelbürgerin; hierbei entstand Verdacht einer Scheinehe. Die Staatsanwaltschaft O belegte A, weil er rechtswidrig das Land betreten hatte und darin verblieben war, durch Strafbefehl vom 11. Juli 2005 mit 30 Tagen Gefängnis bedingt. Von November 2004 bis anfangs Juli 2005 weilte die Gattin in Finnland. Auf ihre Rückkehr hin bekam A eine später einmal bis 30. September 2007 verlängerte Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Seit der Trauung arbeitet er – unterbrochen durch eine fünfmonatige Beschäftigungslosigkeit – in der Gastronomie und als Reinigungsangestellter.
Anscheinend lebten A und seine Frau schon seit deren Wiederkehr nicht mehr zusammen, und jedenfalls hielt sich jene spätestens ab Frühling 2007 im Ausland auf. A behauptete Ende September gleichen Jahres der Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) des Kantons Zürich gegenüber allerdings, die Gattin weile zurzeit nur in den Ferien und komme demnächst
zurück
; sie stünden eigentlich immer in Kontakt und von Trennung könne keine Rede sein. Mit Verfügung vom 12. Februar 2008 lehnte die Sicherheitsdirektion das Gesuch von A um Verlängern der Aufenthaltsbewilligung vom 28. August 2007 in erster Linie deshalb ab, weil sich der Petent rechtsmissbräuchlich auf seine Ehe berufe; sie verweigerte diesem eine weitere Anwesenheit aber auch in freiem Ermessen.
II.
A rekurrierte hiergegen am 12. März 2008. Anfangs Oktober 2008 erklärte er auf der Staatskanzlei, "seit nunmehr einem Jahr von seiner Ehefrau getrennt zu leben und seit ca. sechs Monaten überhaupt keinen Kontakt mehr mit dieser zu haben. Er wisse auch nicht, wie er seine Frau erreichen könnte"; er erkundigte sich ferner "nach seinen Verbleibschancen in der Schweiz, falls er eine neue Bekanntschaft aus seinem Heimatland mit B-Bewilligung heiraten würde". Mit Beschluss vom 12. November 2008 wies der Regierungsrat das Rechtsmittel ab. Der Entscheid wurde dem Rekurrenten am 3. Dezember 2008 zugestellt.
III.
A führte beim Verwaltungsgericht am 24. Dezember 2008 Beschwerde und verlangte, seine Aufenthaltsbewilligung in Aufhebung des regierungsrätlichen Beschlusses sowie unter Entschädigungsfolge zu Lasten des Migrationsamts zu verlängern und seinem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zu erteilen. Hierauf wurden die Vorakten beigezogen.
Die Kammer

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
Der Regierungsrat hat als Vorinstanz gewirkt. Schon deshalb muss die Beschwerde kraft § 38 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) gerichtsintern in Dreierbesetzung erledigt werden. Das kann in Anwendung des § 56 Abs. 2 f. VRG ohne abermalige Weiterungen geschehen. Deswegen verliert das Gesuch, dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zu verleihen, seinen Gegenstand.
2.
Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit als solches gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG von Amts wegen. Dabei kommt es an sich auf das geltende Recht in jenem Zeitpunkt an, wo eine Rechtsvorkehr anhängig gemacht wird (RB 2004 Nr. 8). Das ist hier noch im letzten Jahr geschehen.
2.1
Bis Ende 2006 erlaubte § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 VRG die Beschwerde beim Verwaltungsgericht auf dem vorliegenden Gebiet der Fremdenpolizei nur, soweit hernach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht möglich war (OS 54, 268 ff., 274 f. und 290; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 43 N. 4, 33 und 49 f.). Das traf zu für Entscheide über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, welche Ausländer bundesrechtlich oder staatsvertraglich unter gewissen Bedingungen beanspruchen konnten
(Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [OG; AS 1969, 767 ff., 770 f. – 1992, 288 – 1996, 1498 ff., 1504] e contrario; BGE 131 II 339 E. 1).
Auf eidgenössischer Ebene das Gleiche ergibt sich aus dem – das Bundesrechtspflegegesetz ablösenden – Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) für die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen kantonal letztinstanzliche Entscheide, die ab 1. Januar 2007 ergehen (Art. 82 lit. a, 83 lit. c Ziff. 2 e contrario, 86 Abs. 1 lit. d, 131 f. je Abs. 1 BGG). Wie die Kammer in einem grundlegenden Entscheid dargetan hat, behält das Verwaltungsgericht jetzt zumindest in jenen Bereichen seine Kompetenz, wo vorher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht möglich war; das gilt jedenfalls insofern, als anschliessend die ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht zur Verfügung steht (VGr, 7. Februar 2007, VB.2007.00013, E. 2.2, www.vgrzh.ch).
Soweit es an einem Anspruch gebricht, steht laut Art. 83 lit. c Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 113 BGG bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zur Verfügung. Alsdann muss als Vorinstanz des Bundesgerichts nach Art. 114 in Verbindung mit Art. 86 Abs. 2 BGG unter Vorbehalt hier nicht spielender Ausnahmen zwar innerkantonal ein (oberes) Gericht wirken. Das gilt aber aufgrund der Übergangsbestimmung von Art. 130 Abs. 3 BGG erst zwei Jahre nach Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes, also ab 1. Januar 2009; denn insofern mangelt es im Kanton Zürich bislang an einer Rechtsgrundlage für eine (verwaltungs)gerichtliche Zuständigkeit (vgl. zum Anpassungsproblem allgemein Hansjörg Seiler in: Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 130 N. 16; Denise Brühl-Moser, Basler Kommentar, 2008, Art. 130 BGG N. 1–5, 8, 10, 15 ff. und 28 ff.; Yves Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral, Bern 2008, N. 4791–4796; VGr, 16. April 2008, VB.2008.00127, www.vgrzh.ch).
2.2
Der Entscheid über das vorliegende Rechtsmittel – laut § 53 in Verbindung mit §§ 70 und 11 VRG innert 30 Tagen ab Zustellung des angefochtenen Beschlusses, also (wegen gemäss § 71 VRG in Verbindung mit § 140 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 [LS 211.1] zwischen 20. Dezember 2008 und 8. Januar 2009 Friststillstand bewirkender Gerichtsferien) bis am 22. Januar 2009 erhebbar, aber bereits im letzten Jahr eingereicht – ergeht erst im laufenden (vgl. oben II und III). Bei Anspruchsfällen ändert sich an der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit im Sinn des gerade Gesagten nichts (siehe vorn 2.1, ebenso zum Folgenden). Hingegen fragt sich, ob ausserhalb des Anspruchsbereichs eine sich aufdrängende sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts intertemporal schon dann zu bejahen sei, wenn dasselbe sich insofern zwar zum Zeitpunkt seines Entscheids prinzipiell anrufen liesse, aber sich wie hier noch nicht anrufen liess, als die Vorinstanz über den Rekurs befand und die Beschwerde dagegen anhängig gemacht wurde.
2.2.1
Mit Entscheid vom 7. Januar 2009 (VB.2008.00563, E. 2.2 Abs. 1 f., www.vgrzh.ch) hat die Kammer in einem Fall, wo die kantonale Beschwerdefrist anders als hier bereits im letzten Jahr abgelaufen war, die Zuständigkeitsfrage zwar offen gelassen, allerdings mit folgender Begründung zu einer verneinenden Antwort geneigt:
"Die Übergangsbestimmung von Art. 130 Abs. 3 BGG findet ausdrücklich auch auf die zugleich mit dem Bundesgerichtsgesetz in Kraft getretene Rechtsweggarantie in Art. 29a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) Anwendung. Grundsätzlich hat danach bei Rechtsstreitigkeiten jede Person Anspruch auf Beurteilung durch ein Gericht. Das gilt schon innerkantonal (Brühl-Moser, Art. 130 N. 1). Das Verwaltungsgericht muss sich folglich dort, wo es an einem Anspruch auf eine ausländerrechtliche Bewilligung fehlt, wohl jedenfalls nicht bereits vor dem 1. Januar 2009 anrufen lassen (siehe etwa Michel Daum, Neue Bundesrechtspflege – Fragen des Übergangsrechts in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten aus Sicht der Kantone, BVR 2007, S. 1 ff., 7). Träte es insofern ab dem genannten Zeitpunkt auf eine Beschwerde ein, die vor demselben einzureichen war, dürfte das auf eine in solchem Zusammenhang nicht vorgesehene Erstreckung der Rechtsmittelfrist hinauslaufen (vgl. § 70 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 VRG). Ohnehin hätte es alsdann über seine diesbezügliche Unzuständigkeit ja ebenso gut noch bis Ende 2008 beschliessen können."
Immerhin liesse sich letzteres Argument vorliegend ebenfalls anführen. Und aus kantonalrechtlicher Sicht bliebe es nach dem oben 2 Ingress Gesagten, weil die Beschwerde noch im letzten Jahr erhoben wurde, auch heute bei der ursprünglichen Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts ausserhalb des Anspruchsbereichs. Im Übrigen gewährleistet laut Art. 77 Abs. 1 Satz 1 der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (KV, LS 101), welche gemäss ihrem Art. 135 Abs. 1 am 1. Januar 2006 in Kraft getreten ist, das Gesetz für im Verwaltungsverfahren ergangene Anordnungen die wirksame Überprüfung durch eine Rekursinstanz sowie den Weiterzug an ein Gericht. Laut Art. 138 Abs. 1 KV treffen die Behörden bis Ende 2010 die Vorkehren, um das Rechtspflegeverfahren an die Vorgaben unter anderem von Art. 77 KV anzupassen (lit. b; vgl. Madeleine Camprubi in: Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich etc. 2007, Art. 138 N. 1–5 und 8 ff.). Das ändert am bisher Erwogenen deshalb nichts.
2.2.2
Nun geht es indes um die eidgenössische Rechtsweggarantie. Deshalb muss sich auch aus Bundesrecht ergeben, ab wann sie dort greife, wo das kantonale Recht eine Gerichtsinstanz wie vorliegend ausserhalb des Bereichs ausländerrechtlicher Bewilligungsansprüche noch nicht vorsieht.
Was die Zuständigkeit betrifft, wandte das Bundesgericht etwa "Art. 81 VwVG [wozu jetzt Madeleine Camprubi in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich/St. Gallen 2008, Art. 80–82 N. 10–12] sowie Art. 171 OG und Ziff. III Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung des Letzteren vom 20. Dezember 1968 analog an, als es [wie hier] eine diesbezügliche Gesetzeslücke zu füllen galt. Gestützt darauf entschied es, die betreffenden neuen Zuständigkeitsbestimmungen gälten nur dann, wenn der angefochtene Entscheid nach ihrem Inkrafttreten ergangen sei (BGE 115 II 97 E. 2c; vgl. zum Bundesrechtspflegegesetz auch Ziff. 3 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 4. Oktober 1991)" (RB 2004 Nr. 8 E. 3.1). Die erwähnte Analogie wird nunmehr ebenso durch Art. 132 Abs. 1 BGG nahegelegt, wonach das Bundesgerichtsgesetz auf Beschwerdeverfahren nur dann Anwendung findet, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist.
In diesem Sinn wäre das Verwaltungsgericht hier ausserhalb des Anspruchsbereichs unzuständig, weil der angefochtene Beschluss aus dem letzten Jahr stammt, als die Rechtsweggarantie noch nicht griff. Auf den gleichen Standpunkt scheint man sich im Kanton Bern gerade auch im Ausländerrecht zu stellen (vgl. Ruth Herzog/Michel Daum, Die Umsetzung der Rechtsweggarantie im bernischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, BVR 2009, S. 1 ff., 28–31). Und endlich muss davon ebenso der Regierungsrat des Kantons Zürich ausgehen, wenn er in Dispositiv-Ziff. I des Beschlusses Nr. 1947 vom 9. Dezember 2008 (
www.rrb.zh.ch