# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** bc8f00c2-d356-45f0-a0a6-78f31fdb60eb
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_003
**Year:** 2020
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Substantive Criminal

## Facts

En fait :
A.
Par jugement du 25 septembre 2019, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de l'Est vaudois a constaté que Z._ s’est rendu coupable de contravention, infraction et infraction grave à la Loi fédérale sur les stupéfiants, conduite malgré une incapacité et conduite d’un véhicule automobile malgré un retrait du permis de conduire (I), a révoqué le sursis accordé à Z._ le 6 mars 2013 par le Regionalgericht Bern-Mittelland et prononcé une peine privative de liberté d’ensemble de 40 mois, sous déduction de 243 jours de détention provisoire, ainsi qu’une amende de 1'000 fr., la peine privative de liberté de substitution étant de 20 jours (II), a constaté que Z._ a été détenu dans des conditions de détention illicites durant 16 jours et ordonné que 8 jours soient déduits de la peine fixée sous chiffre II ci-dessus à titre de réparation du tort moral (III), a maintenu Z._ en détention pour des motifs de sûreté (IV), a renoncé à expulser Z._ du territoire suisse (V), a ordonné le maintien au dossier à titre de pièce à conviction du CD inventorié sous fiche n° 25503 (VI), a ordonné la confiscation et la dévolution à l'Etat des montants de 590 fr. et 600 fr. séquestrés sous fiches n° 25158 et 25217 (VII), a ordonné la confiscation et la destruction de la drogue et des objets séquestrés sous pièces 15, 16, 18, 34 et 45 (VIII), a arrêté l’indemnité du défenseur d’office de Z._, Me Laurent Roulier, à 8'460 fr. d’honoraires, 423 fr. de débours, 1'560 fr. de vacations et 804 fr. 10 de TVA, soit un total de 11'247 fr. 10 (IX), a mis les frais de la cause, par 33'163 fr. 05, à la charge de Z._, y compris l’indemnité fixée au chiffre précédent (X), a dit que le remboursement à l’Etat de l’indemnité de son défenseur d’office ne sera exigé que si la situation financière du condamné le permet (XI).
B.
Par annonce du 2 octobre 2019, puis déclaration motivée du 31 octobre 2019, Z._ a formé appel contre ce jugement, en concluant, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu'il est condamné à une peine modérée assortie du sursis, subsidiairement du sursis partiel dont la partie ferme ne saurait excéder la durée de la détention déjà subie, qu'il est renoncé à la révocation du sursis accordé le 6 mars 2013 et que le chiffre IV du dispositif du jugement est supprimé. Plus subsidiairement, il a conclu à l'annulation du jugement attaqué, le dossier de la cause étant renvoyé au Tribunal correctionnel pour nouvelle décision dans le sens des considérants à intervenir. A titre de mesures d'instruction, il a requis la production du dossier concernant la procédure pénale dirigée contre L._ et l'audition de celle-ci. A l'audience d'appel, il a complété ses conclusions par la déduction résultant de sa détention au Bois-Mermet dans des conditions illicites et par sa libération immédiate.
Le 25 novembre 2019, la direction de la procédure a autorisé Z._, ses deux enfants, ainsi que son épouse, à participer à la "Fête de Noël" organisée le 11 décembre 2019 par la Prison du Bois-Mermet.
Par ordonnance du 24 janvier 2020, le Tribunal des mesures de contrainte a constaté que les conditions dans lesquelles s'était déroulée la détention avant jugement de Z._ pendant 134 jours au sein de la prison du Bois-Mermet, n'étaient pas conformes aux dispositions légales et à la jurisprudence en la matière dans la mesure des considérants de cette ordonnance, donc illicites (I), et a laissé les frais de cette ordonnance à la charge de l'Etat (II).
A l'audience d'appel, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a conclu au rejet de l'appel et à la déduction de 27 jours de détention pour la période subie au Bois-Mermet.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
Ressortissant de Bosnie Herzégovine, au bénéfice d’un permis d'établissement de type C, Z._ est né le 21 décembre 1985 à Montreux. Aîné de deux frères, il a suivi sa scolarité obligatoire à Clarens. Il a commencé divers apprentissages qu’il n’a pas terminés. Après être sorti très rapidement du foyer familial, il a accompli divers petits travaux dans la construction avant de se retrouver au chômage. Il percevait à cette occasion des indemnités mensuelles de 2'500 francs. Marié depuis dix ans, le prévenu est père de deux enfants âgés de 8 et 10 ans. Le loyer de l’appartement conjugal s'élevait à 1'440 francs. Le frère du prévenu, ses parents, sa grand-mère et plusieurs cousins vivent en Suisse. Z._ dit n’avoir pas d’attache avec son pays d’origine où il ne retourne qu’occasionnellement, essentiellement pour des questions administratives. Il dit qu’il en parle mal la langue, ce qu’a confirmé son épouse aux débats de première instance.
Le casier judiciaire suisse de Z._ mentionne les condamnations suivantes :
- 06.03.13: Regionalgericht Bern-Mittelland, vol en bande, tentative de vol en bande, dommages à la propriété, violation de domicile, délit et contravention à la LStup, conducteur se trouvant dans l’incapacité de conduire, peine privative de liberté de 8 mois, sursis à l'exécution de la peine, délai d'épreuve de 4 ans, prolongé d’un an le 20.03.17, et amende de 700 fr.;
- 16.07.13: Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois, violations simple et grave des règles de la circulation routière, opposition ou dérobade aux mesures visant à déterminer l’incapacité de conduire, violation des obligations en cas d’accident, peine pécuniaire de 90 jours-amende à 20 fr. le jour, peine complémentaire à la précédente;
- 02.05.14: Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois, conduite d’un véhicule malgré un retrait de permis, contravention OCR, peine pécuniaire de 30 jours-amende à 30 fr. le jour;
- 26.09.14: Ministère public du canton du Valais, conducteur se trouvant dans l’incapacité de conduire, conduite malgré un retrait de permis, peine privative de liberté de 60 jours;
- 20.11.14: Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois, injure, peine pécuniaire de 40 jours-amende à 20 fr. le jour;
- 20.03.17: Ministère public du canton de Fribourg, violation d’une obligation d’entretien, peine pécuniaire de 10 jours-amende à 20 fr. le jour;
- 07.07.17: Bundesanwaltschaft, violence ou menace contre les autorités ou les fonctionnaires, peine pécuniaire de 80 jours-amende à 20 fr. le jour et amende de 300 francs.
Le fichier ADMAS du prévenu indique les mesures suivantes :
- avertissement du 11.09.12 pour ébriété;
- retrait de permis du 09.10.13 au 08.04.14 pour inattention;
- retrait de permis du 13.03.14 au 13.02.15 pour conduite malgré un retrait;
- retrait de permis du 13.03.14 au 08.04.14 pour conduite malgré un retrait;
- retrait du permis de conduire dès le 20.06.14, pour ébriété et conduite malgré un retrait;
- retrait et examen psychologique dès le 24.01.19 pour toxicomanie et conduite malgré un retrait;
- délai d’attente du 24.01.19 au 23.01.24 pour conduite malgré un retrait et toxicomanie.
Dans le cadre de la présente affaire, Z._ a été détenu avant jugement depuis le 27 janvier 2019, soit durant 243 jours jusqu’au terme de la procédure de première instance. Il a été détenu dans des conditions illicites, soit durant 16 jours en zone carcéral et durant 137 jours à la prison du Bois-Mermet jusqu'à l'audience d'appel.
2.
2.1
A Clarens, à Villeneuve et à Montreux, entre le mois d’août 2017 et le 26 janvier 2019, Z._ a rencontré A._ à tout le moins à vingt reprises et lui a vendu un total de 200 g de cocaïne.
2.2
A Clarens, avenue [...], en 2018, à son domicile, Z._ a réalisé une plantation de 80 plants de marijuana, qui lui a permis de récolter 1 kg de marijuana à tout le moins, et a vendu cette quantité à un prix d'au moins 6 fr. le gramme, ce qui représente un chiffre d’affaires d'au moins 6'000 francs.
2.3
A Vevey, le 19 janvier 2019, Z._ a acheté 140 g bruts de cocaïne, soit, au vu des analyses de l’Ecole des sciences criminelles, 120,10 g de cocaïne pure, à un certain «D._ », dans le but de revendre une partie de cette drogue et de générer des profits.
2.4
A Vevey, rue [...], le 24 janvier 2019, vers 23h00, le prévenu a été interpellé au volant d’un véhicule de marque VW GOLF, immatriculé [...], alors qu’il circulait sous l’influence de marijuana et de cocaïne et qu’il faisait l’objet d’un retrait du permis de conduire. Lors de la fouille du véhicule, ont été découverts 4,72 g de cannabis et 0,65 g de poudre blanche de cocaïne. Il a également été retrouvé sur le prévenu, dans ses sous-vêtements, un emballage contenant 19,17 g de cocaïne (provenant du lot de 140 g de cocaïne achetés le 19 janvier 2019, cf. cas 2.3), ainsi que 9 gélules de SEVRE-LONG caps.
Ensuite de l’interpellation du prévenu, une perquisition a été effectuée le 25 janvier 2019, à son domicile à Clarens, lors de laquelle ont été découverts 25 g bruts de marijuana conditionnés dans un bocal, 8,7 g bruts de marijuana conditionnés dans un sachet minigrip, 8,56 g de haschich, deux seringues contenant de l’huile de cannabis, un sachet contenant plusieurs graines de cannabis, un faux permis de conduire Suisse au nom de Z._, deux petites balances et plusieurs sachets minigrip vides.
Une nouvelle perquisition a été effectuée au domicile du prévenu le 20 mars 2019, lors de laquelle a été découvert un sachet de minigrip de 2 g poids brut de marijuana.
2.5
A Territet, le 27 janvier 2019, vers 11h15, la police a été sollicitée pour un incendie survenu dans l’appartement de L._. Celle-ci et Z._, qui sortaient de l’appartement en feu, ont été acheminés dans les locaux de la gendarmerie pour être entendus sur l’incendie. Lors de la fouille de sécurité du prévenu, il a été découvert un sachet contenant 68 g de cocaïne (provenant du lot de 140 g de cocaïne achetés le 19 janvier 2019, cf. cas 2.3), 6 g de cannabis, ainsi qu’un montant de 590 francs. L’analyse de la drogue saisie, réalisée par l’Ecole des sciences criminelles, a permis d’établir une masse nette de cocaïne saisie de 66,5 g et un taux de pureté moyen de 85,8 %, soit une masse de substance pure correspondante de 57,1 g de cocaïne.
2.6
Entre le 1
er
janvier 2017 et le 27 janvier 2019, Z._ a régulièrement consommé de la cocaïne, de manière festive. Sa consommation s’est intensifiée dès le mois de septembre 2018, à raison 2 g à 4 g par jour. Entre le mois de juin 2016 et le 27 janvier 2019, le prévenu a régulièrement consommé de la marijuana, à raison d’un joint par jour.

## Considerations

En droit :
1.
Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]) par une partie ayant qualité pour recourir contre le jugement d’un tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel de Z._ est recevable.
2.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé (a) pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, (b) pour constatation incomplète ou erronée des faits et (c) pour inopportunité (al. 3).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Eugster, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2
e
éd., Bâle 2014, n. 1 ad art. 398 CPP). L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement de l'appel (art. 389 al. 3 CPP).
3.
3.1
A titre de mesures d’instruction, l’appelant a requis la production du dossier concernant la procédure pénale dirigée contre L._ et l'audition de celle-ci. Il soutient que ces éléments pourraient avoir une influence déterminante pour l'établissement des faits.
3.2
Tel que garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101), le droit d'être entendu comprend, notamment, le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 Il 286 consid. 5.1; ATF 132 Il 485 consid. 3.2; ATF 127 I 54 consid. 2b). La jurisprudence admet que le droit d’être entendu n’empêche pas l’autorité de mettre un terme à l‘instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que, ces dernières ne pourraient pas l’amener à modifier son opinion (cf. ATF 134 I 140 consid. 5.3 et les références citées).
3.3
En l'espèce, les réquisitions de preuves formulées par l'appelant n'ont jamais été formulées devant l'autorité de première instance et elles sont ainsi tardives. De toute manière, l'appelant n'indique pas en quoi les mesures requises pourraient avoir un effet sur le jugement de la cause et on ne le discerne pas, puisqu'il a admis les faits qui concernent indirectement L._ et que, comme on le verra ci-après, sa version des faits n'a aucune incidence sur l'infraction retenue (cf. ci-après consid. 4.3).
Les réquisitions de preuves doivent en conséquence être rejetées.
4.
4.1
L'appelant invoque d'abord une violation de la présomption d'innocence. Les premiers juges auraient écarté à tort ses "explications convaincantes" concernant ses ventes de cocaïne à A._ et n'auraient pas pris en compte ses déclarations et celles de L._ selon lesquelles la moitié de la drogue aurait appartenu à cette dernière. Enfin, les premiers juges auraient appliqué à tort le taux de pureté analysé par l'Ecole des sciences criminelles à l'ensemble de la drogue.
4.2
La constatation des faits est erronée au sens de l’art. 398 al. 3 let. b CPP lorsque le tribunal a omis d’administrer la preuve d’un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l’administration d’un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces, par exemple (Kistler Vianin, in : Kuhn/Jeanneret [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse [ci-après : CR CPP], Bâle 2011, n. 19 ad art. 398 CPP).
L'art. 10 CPP dispose que toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Il se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation (al. 3).
La présomption d’innocence, garantie par les art. 10 CPP, 32 al. 1 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999; RS 101), 6 par. 2 CEDH (Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950; RS 0.101) et 14 al. 2 Pacte ONU II (Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966; RS 0.103.2), ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, portent sur la répartition du fardeau de la preuve dans le procès pénal, d'une part, et sur la constatation des faits et l'appréciation des preuves, d'autre part.
En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d’innocence signifie que toute personne prévenue d’une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu’il appartient à l’accusation de prouver la culpabilité de celle-là (ATF 127 I 38 consid. 2a; TF 6B_831/2009 du 25 mars 2010 consid. 2.2.1). Comme règle d’appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo est violé si le juge du fond se déclare convaincu de l’existence d’un fait défavorable à l’accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective. Dans cette mesure, la présomption d'innocence se confond avec l'interdiction générale de l'arbitraire, prohibant une appréciation reposant sur des preuves inadéquates ou sans pertinence (ATF 138 V 74 consid. 7; ATF 124 IV 86 consid. 2a; ATF 120 la 31 consid. 2).
4.3
Aux débats de première instance, lorsqu'il a été interrogé sur la quantité totale de cocaïne vendue à A._, le prévenu a répondu "Je ne sais pas vraiment combien j'ai vendu de cocaïne. J'admets les faits. Je pense que j'ai plutôt vendu 150 grammes. Je sais qu'il a acheté à plusieurs personnes en même temps, je ne sais pas s'il ne s'est pas trompé dans ses dires" (jugement, p. 10). Face à une contestation aussi imprécise, le prévenu peut difficilement se prévaloir d'explications convaincantes concernant ses ventes de cocaïne au prénommé. Les premiers juges étaient ainsi parfaitement fondés à retenir les mises en cause de l'acheteur A._ qui s'incriminait également.
Pour la drogue dont le prévenu affirme qu'elle appartiendrait pour moitié à L._, elle a quoi qu'il en soit été trouvée en sa possession, lors de la fouille de sécurité effectuée par la police le 27 janvier 2019. En outre, compte tenu de la quantité, soit 68 g bruts de cocaïne, cette drogue n'était pas destinée à la consommation personnelle du prévenu. L'éventuelle copropriété invoquée par l'appelant n'a donc aucune conséquence sur l'illicéité de son comportement au regard de l'infraction grave à la LStup qui lui est reprochée, puisqu'il était le détenteur d'une quantité de drogue destinée à être cédée à autrui.
Quant au taux de pureté, l'analyse a porté sur une quantité de 68 g de cocaïne provenant d'un lot de 140 g acheté par l'appelant le 19 janvier 2019. Celui-ci a en outre indiqué aux débats de première instance, en référence au taux de pureté qui est largement supérieur à la moyenne, qu'il cherchait toujours la meilleure qualité et qu'il n'avait jamais coupé de cocaïne à son domicile ou ailleurs (jugement, p. 10). Les premiers juges étaient donc fondés à retenir les taux de pureté révélés par les analyses.
5.
5.1
L'appelant se plaint ensuite de l'appréciation de sa culpabilité et invoque la violation de son droit d'être entendu s'agissant de la motivation de la révocation du sursis et s'agissant de la fixation de la peine. Cette motivation ne permettrait pas de comprendre pourquoi les premiers juges ont révoqué le sursis accordé le 6 mars 2013 et comment ils ont arrêté la peine d'ensemble à 40 mois. Ils n'auraient pas expliqué non plus comment ils ont fait application de l'art. 19 al. 3 let. b LStup.
5.2
5.2.1
L’art. 47 CP prévoit que le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
Selon cette disposition, le juge fixe donc la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Celle-ci doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l’auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l’acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 et les réf. cit.).
En matière de trafic de stupéfiants, il y a lieu de tenir compte plus spécifiquement des éléments suivants. Même si la quantité de drogue ne joue pas un rôle prépondérant, elle constitue sans conteste un élément important. Elle perd cependant de l'importance au fur et à mesure que l'on s'éloigne de la limite, pour la cocaïne de 18 grammes (ATF 138 IV 100 consid. 3.2; ATF 120 IV 334 consid. 2a), à partir de laquelle le cas doit être considéré comme grave au sens de l'art. 19 al. 2 let. a LStup (ATF 121 IV 193 consid. 2b/aa; TF 6B_780/2018 précité; TF 6B_107/2013 du 15 mai 2013 consid. 2.1). Le type de drogue et sa pureté doivent aussi être pris en considération (ATF 122 IV 299 consid. 2c; ATF 121 IV 193 précité). Le type et la nature du trafic en cause sont aussi déterminants. L'appréciation est différente selon que l'auteur a agi de manière autonome ou comme membre d'une organisation. Dans ce dernier cas, il importera de déterminer la nature de sa participation et sa position au sein de l'organisation. L'étendue du trafic entrera également en considération. Un trafic purement local sera en règle générale considéré comme moins grave qu'un trafic avec des ramifications internationales. Enfin, le nombre d'opérations constitue un indice pour mesurer l'intensité du comportement délictueux. S'agissant d'apprécier les mobiles qui ont poussé l'auteur à agir, le juge doit distinguer le cas de celui qui est lui-même toxicomane et agit pour financer sa propre consommation de celui qui participe à un trafic uniquement poussé par l'appât du gain (TF 6B_780/2018 précité; TF 6B_807/2017 du 30 janvier 2018 consid. 2.1; TF 6B_189/2017 du 7 décembre 2017 consid. 5.1). Enfin, le comportement du délinquant lors de la procédure peut aussi jouer un rôle. Le juge pourra atténuer la peine en raison de l’aveu ou de la bonne coopération de l’auteur de l’infraction avec les autorités policières ou judiciaires notamment si cette coopération a permis d’élucider des faits qui, à ce défaut, seraient restés obscurs (ATF 121 IV 202 consid. 2d/aa; ATF 118 IV 342 consid. 2d).
5.2.2
En vertu de l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
L'exigence, pour appliquer l'art. 49 al. 1 CP, que les peines soient de même genre, implique que le juge examine, pour chaque infraction commise, la nature de la peine à prononcer pour chacune d'elle. Le prononcé d'une peine d'ensemble en application du principe de l'aggravation prévu à l'art. 49 CP suppose que le juge choisisse, dans le cas concret, le même genre de peine pour sanctionner chaque infraction commise (ATF 144 IV 317 consid. 1.1.1 p. 316; 144 IV 217 consid. 2.2 pp. 219 ss ; 142 IV 265 IV 2.3.2 pp. 267 ss; 138 IV 120 consid. 5.2 p. 122). Si les sanctions envisagées concrètement ne sont pas du même genre, elles doivent être prononcées cumulativement (ATF 144 IV 317 consid. 1.1.1 p. 316; 142 IV 265 consid. 2.3.2; 138 IV 120 consid. 5.2 p. 122; 137 IV 57 consid. 4.3.1 p. 58). La peine privative de liberté et la peine pécuniaire ne sont pas des sanctions du même genre (ATF 144 IV 317 consid. 1.1.1 p. 316; 144 IV 265 consid. 2.2 p. 220; 137 IV 57 consid. 4.3.1 p. 58).
Lorsque les peines envisagées concrètement sont du même genre, l'art. 49 al. 1 CP impose au juge, dans un premier temps, de fixer la peine pour l'infraction abstraitement la plus grave, en tenant compte de tous les éléments pertinents, parmi lesquels les circonstances aggravantes ou atténuantes. L'infraction la plus grave est l'infraction pour laquelle la loi fixe la peine la plus grave, et non l'infraction qui, dans l'espèce considérée, apparaît la plus grave du point de vue de la culpabilité (ATF 93 IV 7). Dans un second temps, il augmentera cette peine pour sanctionner chacune des autres infractions, en tenant compte là aussi de toutes les circonstances y relatives (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.2 p. 317; 127 IV 101 consid. 2b p. 104; TF 6B_688/2014 du 22 décembre 2017 consid. 27.2.1; plus récemment TF 6B_1175/2017 du 11 avril 2018 consid. 2.1).
5.2.3
Dans sa nouvelle teneur depuis le 1er janvier 2018 – plus favorable en l’espèce au prévenu que la version en vigueur à l’époque des faits, dans la mesure où elle enjoint le juge de fixer une peine d’ensemble, en appliquant par analogie l’art. 49 CP, si la peine révoquée et la nouvelle peine sont du même genre (ATF 145 IV 1 consid. 1.2 p. 7) –, l'art. 46 al. 1 CP prévoit que si, durant le délai d'épreuve, le condamné commet un crime ou un délit et qu'il y a dès lors lieu de prévoir qu'il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le sursis partiel. Si la peine révoquée et la nouvelle peine sont du même genre, il fixe une peine d'ensemble en appliquant par analogie l'art. 49 CP. Concrètement, le juge part de la peine fixée pour l'infraction la plus grave, qu'il prononce pour les actes commis pendant le délai d'épreuve en considération des facteurs d'appréciation de la peine de l'art. 47 CP. Cette peine forme la peine de base, qui peut être augmentée en vertu du principe d'aggravation (art. 49 CP) pour tenir compte de la peine antérieure. En d'autres termes, la nouvelle peine, comme peine de base, est augmentée pour tenir compte de la peine révoquée selon une application par analogie du principe d'aggravation. Si la peine de base et la peine à prononcer pour les nouvelles infractions constituent de leur côté des peines d'ensemble, le juge peut, pour fixer la peine complémentaire, tenir compte de façon modérée de l'effet déjà produit de l'application du principe de l'aggravation lors de la fixation de ces peines d'ensemble (ATF 145 IV 146 consid. 2.4).
5.3
Les premiers juges ont relevé que la culpabilité du prévenu était lourde en raison de la gravité des infractions à la législation sur les stupéfiants et en raison de la persistance des infractions à la LCR. Ils ont souligné l'absence de prise de conscience de la gravité des actes. Ils ont considéré sur cette base qu'une peine privative de liberté d'une certaine durée devait être prononcée. Ils ont pris en compte à charge les antécédents et le concours d'infractions et à décharge une bonne collaboration et le fait que les infractions étaient en lien avec la toxicomanie justifiant une application de l'art. 19 al. 3 let. b LStup. Ils ont encore souligné qu'une partie des faits avaient été commis durant le précédent délai d'épreuve et que le sursis devait être révoqué et une peine d'ensemble prononcée. Les circonstances à charge et à décharge ont été prises en compte adéquatement par les premiers juges.
Contrairement à ce que soutient l'appelant, on comprend aisément pourquoi les premiers juges ont prononcé une peine privative de liberté d'ensemble après avoir révoqué le sursis accordé le 6 mars 2013. Les antécédents de l'appelant sont très mauvais. Après sa condamnation du 6 mars 2013, il a récidivé à six reprises. Le délai d'épreuve a été prolongé en 2017. Il a récidivé tant dans le domaine des stupéfiants que dans celui de la circulation routière. Le pronostic est clairement défavorable et une peine privative de liberté doit être prononcée pour des motifs de prévention spéciale. La révocation du sursis s'impose en raison de la gravité des récidives et du pronostic défavorable qui en résulte au moment de prononcer la huitième condamnation. La peine sanctionnant les nouvelles infractions doit être fixée à 34 mois. L'infraction de base est l'infraction grave à la LStup qui mérite une peine privative de liberté de 30 mois en raison d'actes de trafic de drogue dure importants. Par l'effet du concours, elle doit être augmentée de 2 mois pour l'infraction simple à la LStup (trafic de marijuana). Le concours avec les infractions à la LCR, soit la conduite malgré une incapacité et la conduite d’un véhicule automobile malgré un retrait du permis de conduire, qui doivent être réprimées par une peine privative de liberté en raison des récidives innombrables dans ce domaine, soit une peine privative de 1 mois pour chacune des infractions, de gravité égale, a pour effet de porter la peine à 34 mois. A cela s'ajoute encore une aggravation de la peine de l'ordre de 6 mois pour tenir compte de la révocation du sursis à la peine de 8 mois prononcée par le Regionalgericht Bern-Mittelland le 6 mars 2013, l’appelant ayant récidivé à plusieurs reprises durant le délai d’épreuve dans les deux catégories d’infractions pour lesquelles il a déjà été condamné à de nombreuses reprises (infractions à la LStup et infractions à la LCR).
En définitive, c'est à juste titre que les premiers juges ont fixé la peine d'ensemble à 40 mois de peine privative de liberté.
6.
6.1
6.1.1
Aux termes de l’art. 431 al. 1 CPP, si le prévenu a, de manière illicite, fait l’objet de mesures de contrainte, l’autorité pénale lui alloue une juste indemnité et réparation du tort moral.
Lorsqu'une irrégularité constitutive d'une violation d'une garantie conventionnelle ou constitutionnelle a entaché la procédure relative à la détention provisoire, celle-ci peut être réparée par une décision de constatation. Une telle décision vaut notamment lorsque les conditions de détention provisoire illicites sont invoquées devant le juge de la détention. Il appartient ensuite à l'autorité de jugement d'examiner les possibles conséquences des violations constatées, par exemple par le biais d'une indemnisation fondée sur l'art. 431 CPP ou, le cas échéant, par une réduction de la peine (ATF 142 IV 245 consid. 4.1 et les références citées ; TF 6B_352/2018 du 27 juillet 2018 consid. 6.5.1 ; TF 6B_1395/2016 du 27 octobre 2017 consid. 1.1).
La Cour européenne des droits de l'Homme a en effet admis qu'en cas de traitement prohibé par l'art. 3 CEDH, une réduction de peine pouvait constituer une forme de réparation appropriée, à condition que, d'une part, elle soit explicitement octroyée pour réparer la violation de cette disposition et que, d'autre part, son impact sur le quantum de la peine de la personne intéressée soit mesurable (arrêts Rezmive s et autres contre Roumanie du 25 avril 2017 [requêtes n° 61467/12, 39516/13, 48231/13 et 68191/13] § 125 ; Shishanov contre République de Moldova du 15 septembre 2015 [requête n° 11353/06] § 137). Lorsqu’elle est adéquate, cette forme de réparation devrait même être préférée à l’allocation d’une indemnité pécuniaire, compte tenu du principe de subsidiarité de l’indemnisation (CREP 30 juillet 2014/526 consid. 2b et les références citées) et dès lors que l’on peut considérer que la liberté a en principe une valeur plus importante qu’une quelconque somme d’argent (CAPE 8 octobre 2015/387 consid. 2.2 ; CAPE 10 octobre 2014/300 consid. 2.2).
6.1.2
S’agissant du rapport entre le temps passé en détention dans des conditions illicites et la réduction de la peine, la Cour d’appel pénale du Tribunal cantonal a considéré qu’une réduction de peine quantitativement équivalente au nombre de jours passés en détention n’était pas appropriée, dès lors que l’incarcération était justifiée dans son principe (CAPE 17 avril 2019/174 consid. 11.1 ; CAPE 24 octobre 2014/248 consid. 11.2 ; cf. TF 6B_137/2016 du 1er décembre 2016).
Selon le Tribunal fédéral, l'ampleur de la réparation dépend avant tout de l'appréciation concrète des circonstances particulières du cas d'espèce, en particulier de la gravité des souffrances physiques ou psychiques consécutives à l'atteinte subie (TF 6B_458/2019 et 6B_459/2019 du 23 mai 2019 consid. 7.1 ; TF 6B_352/2018 précité ; TF 6B_1395/2016 précité et les références citées). Ainsi, la Haute Cour n’a jamais fixé de ratio strict en la matière et a déjà admis des réductions de peine correspondant à un cinquième, un quart, un tiers, voire à la moitié du nombre de jours passés dans des conditions de détention illicites (cf. ATF 142 IV 245 précité consid. 4.3 ; TF 6B_458/2019 et TF 6B_459/2019 précités et les références citées ; TF 6B_1243/2016 précité).
Quand bien même l’ampleur de la réparation dépend essentiellement des circonstances concrètes du cas d’espèce, un certain schématisme s’impose, notamment afin d’éviter les inégalités de traitement. Ainsi, s’agissant des conditions de détention dans un établissement de détention provisoire, il convient de déterminer l’ampleur de la réparation selon les circonstances particulières du cas, en se fondant en premier lieu sur la surface individuelle nette à disposition dans la cellule. Lorsque les conditions de détention sont jugées illicites en raison d’un espace individuel au sol inférieur à 3 m
2
, il y a lieu de réduire la peine d’un cinquième de la période passée dans de telles conditions. Il en va de même lorsque la surface nette individuelle se situe entre 3 m
2
et 4 m
2
, si l’une des circonstances aggravantes retenues par la jurisprudence est en outre réalisée (durée de la détention supérieure à trois mois, durée quotidienne du confinement en cellule d’au moins 21 heures, absence de séparation des sanitaires par une cloison, température trop élevée ou trop basse, aération défectueuse, mauvais état de la literie, difficulté d’accès aux fenêtres et à la lumière, irrespect des règles d’hygiène de base, etc.). Il se justifie d’opérer une réduction plus importante, soit d’un quart de la durée passée dans de telles conditions, lorsque l’illicéité est constatée au regard d’une surface individuelle à disposition dans la cellule inférieure à 3 m
2
et que l’une des circonstances aggravantes susmentionnées est réalisée, ou lorsque la surface se situe entre 3 m
2
et 4 m
2
et que plusieurs circonstances aggravantes sont réalisées. Enfin, une réduction de peine d’un tiers de la durée subie dans ces conditions devra être opérée lorsque l’illicéité de la détention est constatée en raison d’une surface individuelle nette à disposition inférieure à 3 m
2
et que plusieurs autres circonstances aggravantes sont remplies. S’agissant du critère de la durée de la détention, la circonstance aggravante est réalisée dès le 91
e
jour et justifie depuis lors une réduction.
6.2
Par ordonnance du 24 janvier 2020, le Tribunal des mesures de contrainte a constaté que les conditions dans lesquelles s'était déroulée la détention de Z._ à la prison du Bois-Mermet depuis le 13 septembre 2019 étaient illicites. Il a d'abord considéré que la cellule du prévenu, représentant une surface individuelle nette de 3,66 m
2
, ne respectait pas le standard de la surface minimale de 4 m
2
fixée par le Tribunal fédéral. En outre, l'intéressé avait occupé cette cellule pendant un laps de temps supérieur à la durée de trois mois arrêtée par la jurisprudence. Le premier juge a ensuite examiné s'il existait des éléments aggravant les constatations précitées. Comme circonstances aggravantes, il a retenu le fait que les toilettes étaient séparées du reste de la cellule par un rideau ignifuge et que le prévenu était confiné en cellule 22 heures en moyenne.
Cette ordonnance n’ayant pas fait l’objet d’une contestation, l’illicéité des conditions de détention du prévenu à la prison du Bois-Mermet a été constatée de manière définitive par le Tribunal des mesures de contrainte, de sorte qu’il se justifie de lui octroyer une réparation pour le tort moral subi. Afin de déterminer l’ampleur de la réparation qui doit être octroyée au prévenu, il y a lieu de constater que l’intéressé a été détenu à la prison du Bois-Mermet, sans interruption du 13 septembre 2019 au 27 janvier 2020, soit pendant 137 jours, ce qui correspond à une longue période (plus de trois mois). Au vu des circonstances concrètes du cas, il se justifie d'opérer une réduction de peine d'un quart de la durée passée dans de telles conditions pour les 90 premiers jours, soit de 23 jours (90 : 4 = 22.5), et une réduction d'un tiers de la durée passée dans de telles conditions à partir du 91
e
jour, soit de 16 jours (47 : 3 = 15.66).
C’est donc un total de 39 jours (23 jours + 16 jours) qu’il convient de déduire de la peine prononcée à l’encontre du prévenu, à titre de réparation pour le tort moral subi lors de sa détention à la prison du Bois-Mermet, durant la période comprise entre le 13 septembre 2019 et le 27 janvier 2020.
7.
Conformément à l’art. 51 CP, la détention subie par Z._ depuis le jugement de première instance sera déduite de la peine privative de liberté d'ensemble de 40 mois qui est prononcée contre lui.
Pour garantir l’exécution de cette peine et compte tenu du risque de récidive qu’il présente, le maintien en détention de l’intéressé à titre de sûreté sera ordonné.
8.
En conclusion, l’appel de Z._ doit être rejeté et le jugement attaqué réformé d'office au chiffre III de son dispositif dans le sens des considérants qui précèdent (cf. consid. 6.2).
Selon la liste d’opérations produite par Me Margaux Loretan, en remplacement de Me Laurent Roulier, dont il n’y a pas lieu de s’écarter, une indemnité pour la procédure d’appel d’un montant de 2'532 fr. 45, correspondant à 11 heures 30 d’activité d’avocat breveté, plus deux vacations à 120 fr., plus 41 fr. 40 de débours (2% des honoraires), plus 181 fr. 05 de TVA, sera allouée à celui-ci pour son mandat de défenseur d’office de Z._.
Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure d’appel, par 5'022 fr. 45, constitués de l’émolument de jugement, par 2'490 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]), et de l’indemnité allouée à son défenseur d’office, par 2'532 fr. 45, seront mis à la charge de Z._, qui succombe (art. 428 al. 1CPP).
Z._ sera tenu de rembourser à l’Etat le montant de l’indemnité en faveur de son défenseur d’office que lorsque sa situation financière le permettra (art. 135 al. 4 let. a CPP).
La Cour d’appel pénale,
appliquant les art. 40, 46 al. 1, 47, 49 al. 1,
50, 51, 69, 70, 106 CP ; 19 al. 1 let. a, c et d
et al. 2 et 3 let. b, 19a ch. 1 LStup ;
91 al. 2 let. b et 95 al. 1 let. b LCR et 398 ss CPP,
prononce :
I.
L’appel est rejeté.
II.
Le jugement rendu le 25 septembre 2019 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de l’Est vaudois est rectifié d’office au chiffre III de son dispositif, le dispositif du jugement étant désormais le suivant :
"
I. constate que Z._ s’est rendu coupable de contravention, infraction et infraction grave à la Loi fédérale sur les stupéfiants, conduite malgré une incapacité et conduite d’un véhicule automobile malgré un retrait du permis de conduire;
II. révoque le sursis accordé à Z._ le 6 mars 2013 par le Regionalgericht Bern-Mittelland et prononce une peine privative de liberté d’ensemble de 40 mois, sous déduction de 243 jours de détention provisoire, ainsi qu’une amende de 1'000 fr., la peine privative de liberté de substitution étant de 20 jours;
III. ordonne que soient déduits de la peine fixée sous chiffre II, à titre de réparation du tort moral, 8 (huit) jours pour 16 (seize) jours de détention subis dans des conditions illicites en zone carcérale, ainsi que 39 (trente-neuf) jours pour 137 (cent trente-sept) jours de détention subis dans des conditions illicites à la Prison du Bois-Mermet;
IV. maintient Z._ en détention pour des motifs de sûreté;
V. renonce à expulser Z._ du territoire suisse;
VI. ordonne le maintien au dossier à titre de pièce à conviction du CD inventorié sous fiche n° 25503;
VII. ordonne la confiscation et la dévolution à l'Etat des montants de 590 fr. et 600 fr. séquestrés sous fiches n° 25158 et 25217;
VIII. ordonne la confiscation et la destruction de la drogue et des objets séquestrés sous pièces 15, 16, 18, 34 et 45;
IX. arrête l’indemnité du défenseur d’office de Z._, Me Laurent Roulier, à 8'460 fr. d’honoraires, 423 fr. de débours, 1'560 fr. de vacations et 804 fr. 10 de TVA, soit un total de 11'247 fr. 10;
X. met les frais de la cause, par 33'163 fr. 05, à la charge de Z._, y compris l’indemnité fixée au chiffre précédent;
XI. dit que le remboursement à l’Etat de l’indemnité de son défenseur d’office ne sera exigé que si la situation financière du condamné le permet."
III.
La détention subie depuis le jugement de première instance est déduite.
IV.
Le maintien en détention de Z._ à titre de sûreté est ordonné.
V.
Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel d'un montant de 2'532 fr. 45
,
débours et TVA inclus,
est allouée à Me Laurent Roulier.
VI.
Les frais d'appel, par 5'022 fr. 45, y compris l'indemnité allouée au défenseur d'office, sont mis à la charge de Z._.
VII.
Z._ ne sera tenu de rembourser à l’Etat le montant de l’indemnité en faveur de son défenseur d’office prévue au ch. V ci-dessus que lorsque sa situation financière le permettra
.