# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a222ab80-5a88-40bb-96ed-f63b1d5427b7
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2021
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants:
A. A._ (ci-après également: l'intéressé), né le ******** 1976, est cuisinier de formation, profession qu'il a exercée durant 24 ans. Marié, il a un enfant. Son épouse, indépendante, tient une boutique à Lausanne.
Selon un avis médical du Dr B._ du 4 septembre 2018, depuis de nombreuses années, l'intéressé souffre d'une pancréatite chronique, autrefois liée à la consommation d'alcool. Abstinent depuis longtemps, il connaît des épisodes de douleurs abdominales et de vomissements suite à l'exposition et à l'inhalation de vapeurs d'alcool. Il présente en outre une hépatopathie d'origine inconnue.
B. L'intéressé a dû cesser le 31 mai 2018 son emploi de cuisinier auprès de la Fondation ********, à Lausanne. Il s'est alors inscrit, à compter du 1er juin 2018, auprès de l'assurance-chômage et un délai cadre d'indemnisation du 1er juin 2018 au 31 mai 2020 a été ouvert par la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse). En outre, il s'est inscrit auprès de l'Office régional de placement (ci-après : ORP) le 4 mai 2018 en vue d'une réorientation professionnelle.
Aux dires de A._, dans les trois premiers mois de son suivi par l'ORP, son conseiller n'aurait pas pris ses difficultés de santé au sérieux et l'aurait forcé à postuler dans le domaine de la restauration. Aimant son métier, l'intéressé se serait plié à ces demandes, ce qui aurait eu des conséquences permanentes sur son état de santé en déclenchant une cirrhose du foie à la fin de l'année 2018. A le comprendre, les relations avec ce conseiller ont été particulièrement difficiles, durant les trois mois où il s'est occupé du dossier de l'intéressé.
C. A l'occasion d'un stage dans un restaurant au début du mois de juillet 2018, A._ a connu une nouvelle poussée de pancréatite, ce qui a imposé une reconversion professionnelle, et il a déposé le 3 juillet 2018 une demande de prestations assurance-invalidité (AI) auprès de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : Office AI). Selon le rapport de son médecin du 4 septembre 2018, il était toutefois en capacité de travailler dans une autre profession que celle de cuisinier. Ainsi, son droit à des indemnités chômages a été reconnu par décision du 13 septembre 2018. En revanche, le droit à des prestations assurance perte de gain maladie pour bénéficiaire d'indemnités de chômage (APGM), ensuite d'une demande du 26 août 2018, a été refusé par décision du 10 septembre 2018.
D. Dès le 7 octobre 2019, A._ a présenté une incapacité de travail à 50%. Après avoir bénéficié encore de pleines prestations de l'assurance-chômage jusqu'au 5 novembre 2019, celles-ci ont été supprimées par décision du 28 novembre 2019. Seules des prestations à hauteur de 50% lui ont alors été versées, ceci jusqu'au 19 décembre 2019, date à laquelle l'intéressé a épuisé les indemnités journalières auxquelles il avait droit.
En parallèle, l'intéressé a déposé une nouvelle demande d'indemnisation auprès du Service de l'emploi – Assurance perte de gain maladie APGM (ci-après : le SDE), le 8 décembre 2019. Il a bénéficié régulièrement de prestations à ce titre jusqu'au 31 mai 2020, date à laquelle le délai cadre d'indemnisation ouvert par la caisse s'est terminé.
E. Le 5 octobre 2020, l'Office AI a adressé à A._ un projet de décision lui octroyant une demi-rente invalidité depuis le 1er février 2019. Selon décision du 12 novembre 2020 de cet Office, le montant de la demi-rente était de 1'071 fr. mensuellement depuis le 1er décembre 2020. En sus, l'intéressé bénéficiait d'une rente pour son fils, à hauteur de 429 fr. mensuellement. Le taux d'invalidité retenu était de 54%. Une nouvelle décision a été rendue le 2 décembre 2020 concernant la période s'étendant du 1er février 2019 au 30 novembre 2020 et allouant à l'intéressé des rentes de mêmes montants. Selon le décompte inclus dans la décision, la somme de 33'000 fr. devait être versée à titre de rétroactif, dont à déduire 1'219 fr. 35 en faveur du SDE pour l'APGM, 14'621 fr. 10 pour la Caisse cantonale de chômage et 3'297 fr. pour les Prestations complémentaires familles.
F. Par décision du 17 novembre 2020, le SDE a compensé à hauteur de 1'219 fr. 35 les prestations qu'il avait accordées à A._ avec les prestations rétroactives octroyées par l'assurance invalidité. En substance, le SDE considérait qu'il convenait de recalculer le droit aux prestations de l'intéressé en tenant compte du degré d'invalidité de 54% retenu par l'Office AI. En conséquence, ledit droit se montait pour la période du 6 novembre 2019 au 30 novembre 2020 à 14'062 fr., alors que les prestations versées étaient de 15'281 fr. 35.
A._ a fait opposition à cette décision par acte du 20 novembre 2020. En substance, il invoquait sa situation personnelle et financière afin de requérir qu'il soit renoncé à la compensation. En particulier, il évoquait les relations difficiles avec son conseiller ORP et les conséquences sur sa santé provoquées par les exigences de celui-ci. En outre, il exposait que financièrement l'année 2020 avait été compliquée en raison de l'épidémie de Sars-CoV-2 (COVID-19).
Par décision sur réclamation du 22 avril 2021, le SDE (ci-après : l'autorité intimée), a rejeté la réclamation formée par A._ et confirmé la décision du 17 novembre 2020. En substance, l'autorité retenait que la somme des prestations versées était de 15'281 fr. 35 alors qu'au vu de la capacité de gain résiduelle de 46% de l'intéressé, elles auraient dû être de 14'062 francs. Dès lors, celui-ci avait été surindemnisé à hauteur de 1'219 fr. 35, somme qui devait être compensée avec le rétroactif versé par l'assurance-invalidité. S'agissant de l'éventuelle remise de l'obligation de restituer, l'autorité intimée se référait à la jurisprudence applicable au domaine de l'assurance-chômage et indiquait que les conditions n'en étaient pas réalisées.
G. Par acte de recours daté du 30 mai 2021 et adressé le 31 mai 2021, A._ (ci-après : le recourant) a déféré la décision sur réclamation du 22 avril 2021 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Il a implicitement conclu à sa réforme dans le sens où il est renoncé à la restitution du montant de 1'219 fr. 35 prélevé sur les sommes versées rétroactivement par l'assurance-invalidité. En substance, le recourant se référait à sa situation personnelle et financière et évoquait à nouveau les difficultés rencontrées avec son premier conseiller ORP et les l'impact du comportement de celui-ci sur sa santé.
Les parties se sont déterminées les 7 et 8 juin 2021 sur l'éventuelle tardiveté du recours.
Le 18 juin 2021, l'autorité intimée a déposé sa réponse au recours et conclu à son rejet en se référant à sa décision.
Le recourant ne s'est pas déterminé complémentairement dans le délai qui lui a été fixé à cette fin.
H. Le Tribunal a approuvé l'arrêt par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit:
1. a) Les décisions sur réclamation du SDE peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif au sens des art. 92 ss de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36). Le recours au Tribunal cantonal doit être déposé dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée (art. 95 LPA-VD).
Se pose en l'espèce la question du respect du délai de l'art. 95 LPA-VD, la décision dont est recours étant datée du 22 avril 2021 et le recours mis à la poste le 31 mai 2021, selon le cachet postal figurant sur l'enveloppe l'ayant contenue.
b) Les principes liés à la notification des décisions ont été rappelé dans l'arrêt CDAP PS.2020.0020 du 3 juin 2020 consid. 3. En l'espèce, il suffit de rappeler que les décisions sont en principe notifiées à leurs destinataires sous pli recommandé ou par acte judiciaire (art. 44 al. 1 LPA-VD) et que, d'après la jurisprudence, le fardeau de la preuve de la notification d'un acte incombe en principe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique (ATF 136 V 295 consid. 5.9; 129 I 8 consid. 2.2; arrêt TF 1C_634/2015 du 26 avril 2016 consid. 2.1). En ce qui concerne plus particulièrement la notification d'une décision ou d'une communication de l'administration, elle doit au moins être établie au degré de vraisemblance prépondérante requis en matière d'assurance sociale (ATF 121 V 5 consid. 3b). Cependant, l'envoi sous pli simple ne permet en général pas d'établir que la communication est parvenue au destinataire (ATF 101 Ia 8 consid. 1; arrêt TF 1C_634/2015 du 26 avril 2016 consid. 2.1). L'autorité supporte donc les conséquences de l'absence de preuve en ce sens que si la notification ou sa date sont contestées et qu'il existe effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du destinataire de l'envoi (ATF 129 I 8 consid. 2.2, 124 V 400 consid. 2a) dont la bonne foi est présumée (arrêts TF 1C_634/2015 du 26 avril 2016 consid. 2.1; 2C_570/2011 du 24 janvier 2012 consid. 4.3 et les références).
c) En l'espèce, l'autorité intimée admet avoir adressé la décision sous pli simple A et donc sans respecter les exigences de l'art. 44 LPA-VD. Elle n'est donc pas en mesure de démontrer à quelle date le recourant l'aurait reçue. Quant au recourant, il admet avoir pu déposer son recours en retard, l'évoquant ainsi "[i]l se peut qu'il y ai[t] un retard de 8 jours par rapport au délai imparti pour ce recours". Il se réfère toutefois dans ses déterminations à la date de la décision, soit le 22 avril 2021, pour estimer qu'il pourrait avoir déposé son recours tardivement et non à la date de réception de celle-ci qu'il n'évoque pas. On ne saurait donc en inférer cette dernière et, l'autorité intimée ne pouvant la démontrer, il y a lieu de considérer le recours comme recevable. En outre, au vu du sort du recours, cette question souffrirait de toute manière de rester indécise.
2. Le recourant paraît requérir l'audition d'un témoin, soit le supérieur de son ancien conseiller ORP.
a) Devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, la procédure est en principe écrite (art. 27 LPA-VD). Les parties participent à l'administration des preuves (art. 34 al. 1 LPA-VD). A cet effet, l’autorité peut, notamment (art. 29 al. 1 LPA-VD), entendre les parties (let. a), recourir à la production de documents, titres et rapports officiels (let. d), aux renseignements fournis par les parties, des autorités ou des tiers (let. e) et recueillir des témoignages (let. f). Elle n'est toutefois pas liée par les offres de preuves formulées par les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD); elle doit examiner les allégués de fait et de droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD).
Le droit d'être entendu découlant des art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 28 avril 1999 (Cst; RS 101) et 27 al. 2 de la Constitution du canton de Vaud, du 14 avril 2003 (Cst-VD; RSV 101.01) comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins. Le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299; 140 I 68 consid. 9.6.1 p. 76; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429; 124 I 241 consid. 2 p. 242, et les arrêts cités). Les art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst-VD n’accordent pas à la partie dans la procédure devant la juridiction administrative le droit inconditionnel d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins ou la mise en œuvre d’une expertise, à moins que soit en cause l’examen personnel de la partie en cause (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 122 II 464 consid. 4c p. 469/470).
b) En l'espèce, le dossier est complet et permet à la Cour de statuer en connaissance de cause. Il n'est donc pas nécessaire, par appréciation anticipée des preuves, de procéder à l'audition du témoin requis. Au demeurant, les faits dont il pourrait témoigner ne sont pas déterminants quant au sort de la cause, au vu des motifs ci-dessous. La réquisition peut donc être rejetée.
3. Le recourant n'expose pas les motifs juridiques qui fondent son recours. On comprend néanmoins qu'il considère que les conditions d'une compensation entre le montant éventuel de surindemnisation et celui versé à titre de rétroactif par l'assurance-invalidité ne sont pas réalisées, respectivement que celles d'une renonciation à une telle compensation le sont. Il convient dès lors d'examiner ces deux aspects.
4. a) L'assurance perte de gain maladie pour les bénéficiaires d'indemnités de chômage (APGM) est réglée par les art. 19 ss de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11). L'art. 19q LEmp, qui traite de la subsidiarité des prestations de l'APGM a la teneur suivante :
"1 Les prestations de l'APGM sont subsidiaires à celles versées à l'assuré par d'autres assurances sociales ou privées ou par des employeurs en couverture d'une diminution de sa capacité de gain durant la période concernée (prestations de tiers). L'assuré qui bénéficie de prestations de tiers doit en informer immédiatement le Service.
2 Le montant des prestations de tiers versées à l'assuré est déduit du montant des prestations de l'APGM auxquelles il a droit pour la période concernée. Si l'assuré reçoit des prestations de l'APGM et que son droit à des prestations de tiers pour la même période est établi ultérieurement, la part des prestations de l'APGM qui correspond à une surindemnisation doit être restituée.
3 Les prestations qui doivent être restituées en vertu de l'alinéa 2 sont considérées comme des avances de l'APGM sur les prestations de tiers dont l'assuré bénéficie. Pour obtenir leur remboursement, le Service peut :
a. en réclamer la restitution à l'assuré. L'article 19r est applicable ;
b. demander aux assurances sociales ou privées ou aux employeurs concernés de lui verser directement des prestations qu'ils doivent à l'assuré, à concurrence du montant des avances faites par l'APGM sur ces prestations, l'Etat étant alors subrogé aux droits de l'assuré envers ces organismes pour ce montant."
Quant à l'art. 19r LEmp relatif aux modalités de restitution, il prévoit ce qui suit :
"1 Le Service exige la restitution des prestations touchées indûment.
2 Il renonce toutefois à exiger la restitution lorsque le bénéficiaire était de bonne foi et que la restitution le mettrait dans une situation financière difficile.
3 Le Service peut compenser les prestations dues par l'APGM à l'assuré avec les créances en restitution qu'il détient à l'encontre de ce dernier.
4 L'article 25, alinéa 2 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) est applicable par analogie."
Quant à l'art. 25 al. 2 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), auquel renvoie l'art. 19r al. 4 LEmp, sa teneur est pour partie identique aux al. 1 et 2 de l'art. 19r LEmp. Il précise pour le reste les conditions de restitution, en indiquant que le droit de demander la restitution s'éteint trois ans après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (al. 2). La disposition règle également le remboursement de cotisations payées en trop (al. 3). Au sens de l'art. 4 al. 2 de l'ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales (OPGA), est déterminant, pour apprécier s'il y a une situation difficile, le moment où la décision de restitution est exécutoire. La notion de situation difficile est définie à l'art. 5 OPGA qui prévoit ce qui suit :
"1 Il y a situation difficile, au sens de l’art. 25, al. 1, LPGA, lorsque les dépenses reconnues par la loi du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires (LPC) et les dépenses supplémentaires au sens de l’al. 4 sont supérieures aux revenus déterminants selon la LPC.
2 Sont pris en considération pour effectuer le calcul des dépenses reconnues prescrit à l’al. 1:
a. pour les personnes vivant à domicile: comme loyer, le montant maximal respectif au sens de l’art. 10, al. 1, let. b, LPC;
b. pour les personnes vivant dans un home ou dans un hôpital: un montant de 4800 francs par an pour les dépenses personnelles;
c. pour toutes les personnes, comme montant forfaitaire pour l’assurance obligatoire des soins: la prime la plus élevée pour la catégorie de personnes en cause, conformément à la version en vigueur de l’ordonnance du DFI relative aux primes moyennes cantonales et régionales de l’assurance obligatoire des soins pour le calcul des prestations complémentaires.
3 L’imputation de la fortune des personnes vivant dans un home ou dans un hôpital s’élève à un quinzième; pour les bénéficiaires de rente de vieillesse vivant dans un home ou dans un hôpital, elle équivaut à un dixième. Pour un invalide partiel, seul le revenu effectivement réalisé est pris en considération. Une éventuelle limite cantonale pour les frais de home n’est pas prise en considération.
4 Sont prises en considération les dépenses supplémentaires suivantes:
a. 8000 francs pour les personnes seules;
b. 12 000 francs pour les couples;
c. 4000 francs pour les enfants ayant droit à une rente d’orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l’AVS ou de l’AI."
Au vu du renvoi figurant à l'art. 19r al. 4 LEmp, la jurisprudence fédérale relative aux art. 25 LPGA et 5 OPGA est applicable. S'agissant de la bonne foi, celle-ci est présumée (Sylvie Pétremand, Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, Bâle, 2018, n. 63 ad art. 25 LPGA; voir également pour les cas où la bonne foi est exclue : arrêt TF 9C_498/2012 du 7 mars 2013 consid. 4.2).
Selon le Tribunal fédéral, s'il arrive qu'un assuré reçoive, pour une période pendant laquelle il a déjà perçu des prestations complémentaires, des éléments de fortune versés rétroactivement (par exemple un paiement rétroactif de rentes), il faut considérer une situation de ce genre, non pas tant en relation avec la bonne foi de l'assuré, mais bien plutôt en relation avec la situation économique de celui-ci, et en tenir compte lors de l'examen de la condition de la situation difficile (arrêt TF P64/06 du 30 octobre 2017 consid. 6.2). Le Tribunal fédéral des assurances a ainsi jugé qu'au cas où le capital obtenu grâce au paiement de la rente arriérée était encore disponible au moment où la restitution devrait avoir lieu, la situation difficile devait être niée (ATF 122 V 221, 134).
b) En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant a bénéficié des prestations de l'APGM du 6 novembre 2019 au 31 mai 2020 et qu'un montant total de 15'281 fr. 35 lui a été versé à ce titre, pour une incapacité de gain attestée par certificat médical à 50%. De même, l'Office AI a reconnu au recourant un taux d'invalidité de 54% dès le 1er février 2019 dans ses décisions des 12 novembre et 2 décembre 2020. Il n'y a pas de doute que ces droits sont concordants, les prestations visant un but analogue, et que les premières sont subsidiaires aux secondes aux termes de l'art. 19q al. 2 LEmp (sur le principe de concordance, cf. arrêt CDAP PS.2021.0003 du 26 mai 2021 consid. 3b). Ainsi, dans la mesure où l'invalidité a été reconnue dès le 1er février 2019, c'est à juste titre que l'autorité intimée a considéré que le recourant avait été surindemnisé durant la période du 6 novembre 2019 au 31 mai 2020. Le recourant ne conteste par ailleurs pas le calcul effectué par l'autorité intimée quant aux prestations qui auraient dû lui être versées si l'on avait tenu compte d'une invalidité à 54%.
En cas de surindemnisation, et conformément à l'art. 19q al. 3 LEmp, l'autorité peut demander au tiers versant des prestations de lui verser directement le montant correspondant à la surindemnisation. Le recourant ne paraît d'ailleurs pas le critiquer et la décision querellée est conforme au droit sur ce point.
c) Il appert que le nœud du litige porte sur l'opportunité de la restitution, et donc sur la réalisation des conditions de l'art. 19r al. 2 LEmp.
En l'espèce, il n'y a pas à douter de la bonne foi du recourant, qui a toujours transmis l'entier des informations nécessaires aux autorités concernées. La première condition est donc réalisée.
S'agissant de celle de la situation financière difficile, force est de constater que le dossier ne comprend aucun élément financier en dehors du montant des rentes invalidité perçue par le recourant, pour lui-même et son fils. S'il est fait état de la situation de son épouse, qui tient une boutique à Lausanne en qualité d'indépendante, aucune information n'est donnée quant aux revenus réalisés. Il en va de même des charges familiales qui ne font l'objet d'aucune pièce.
Cela étant, il importe peu dans le cas présent de procéder à un calcul tel qu'envisagé par l'art. 5 OPGA. En effet, selon la jurisprudence, l'existence du capital lié au paiement de la rente arriérée au moment de la restitution exclut toute situation difficile. Or, en l'espèce, le recourant n'a perçu que le montant net de la part de l'Office AI, comme le démontre la teneur de sa décision du 2 décembre 2020. Les conditions de l'art. 19q LEmp ne sont donc pas réalisées et c'est à juste titre que l'autorité intimée n'a pas accordé de remise au recourant.
Au surplus, les motifs invoqués par le recourant quant au dommage qu'il aurait subi en raison du comportement de son conseiller ORP et de l'aggravation de son état de santé ne sauraient être pris en compte dans le cadre de l'évaluation des conditions de remise, la loi prévoyant strictement celles-ci. Au demeurant, s'agissant d'une éventuelle question de responsabilité d'un agent de l'Etat, les tribunaux ordinaires seraient seuls compétents (cf. art. 14 de la loi du 16 mai 1951 sur la responsabilité de l'Etat, des communes et de leurs agents [LRECA; BLV 170.11]). Sur ce point, le recours est irrecevable.
5. Les motifs qui précèdent entraînent le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée. L'arrêt est rendu sans frais (art. 4 al. 3 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu à l'allocation de dépens.