# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ba21942b-a1a0-4699-82eb-bfa3c5745d8f
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_003
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** Civil
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

Sachverhalt
A. Mit Zahlungsbefehl vom 31. Oktober 2016 (Zustellung am 7. Dezember 2016) des Betreibungs- und Konkursamts der Region Plessur (nachfolgend Betreibungs- und Konkursamt Plessur) wurde A._ in der Betreibung Nr. C._ für den Betrag von CHF 580'000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 11. März 2014 betrieben. Dagegen erhob A._ am 7. Dezember 2016 Rechtsvorschlag.
B. Am 23. Dezember 2016 machte die B._ beim Vermittleramt der Region Plessur ein Schlichtungsverfahren anhängig. Die Parteien konnten sich anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 26. Januar 2017 nicht einigen, weshalb der Vermittler gleichentags die Klagebewilligung ausstellte.
C. Die Klage vom 23. Februar 2017 wurde frist- und formgerecht beim Regionalgericht Plessur eingereicht. Mit Entscheid vom 30. August 2018, schriftlich begründet mitgeteilt am 27. November 2018, verpflichtete das Regionalgericht Plessur A._ zur Bezahlung von CHF 29'500.00 nebst Zins zu 5 % seit 24. April 2014 (Teilklage im Sinne von Art. 86 ZPO) an die B._. Der gegen den Zahlungsbefehl Nr. C._ erhobene Rechtsvorschlag wurde im erwähnten Umfang beseitigt.
D. Gegen diesen Entscheid erhob A._ am 26. Dezember 2018 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden (fortan Kantonsgericht). Mit Urteil vom 8. Dezember 2021, mitgeteilt am 9. Dezember 2021, wurde die Berufung abgewiesen (ZK2 19 1).
E. Am 14. Dezember 2021 stellte die B._, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Ivan Brüschweiler, beim Betreibungs- und Konkursamt Plessur das Fortsetzungsbegehren mit einer Forderungssumme von CHF 29'500.00 nebst Zins zu 5 % seit 24. April 2014.
F. Das Betreibungsamt- und Konkursamt Plessur stellte A._ am 22. Dezember 2021 die Konkursandrohung zu.
G. Mit Eingabe vom 3. Januar 2022 (Poststempel vom 4. Januar 2022) erhob A._ (nachfolgend Beschwerdeführer) Aufsichtsbeschwerde an das Kantonsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
1. Die Konkursandrohung des Betreibungs- und Konkursamtes der Region Plessur vom 21.12.2021, BetreibungsNr.C._ [sic!], sei ersatzlos aufzuheben und der dementsprechende Antrag der
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Beschwerdegegnerin auf Konkursandrohung als unberechtigt zurückzuweisen.
2. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
H. Mit Eingabe vom 7. Januar 2022 beantragte die B._ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
I. Mit Eingabe vom 14. Januar 2022 schloss auch das Betreibungs- und Konkursamt Plessur auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
1.1. Gemäss Art. 17 Abs. 1 und 2 SchKG kann mit Ausnahme der Fälle, in denen das SchKG den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes innert 10 Tagen wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde geführt werden. Als einzige kantonale Beschwerdeinstanz ist das Kantonsgericht für die Beurteilung solcher Beschwerden zuständig (Art. 13 EGzSchKG [BR 220.000]). Das Verfahren richtet sich nach Art. 20a Abs. 2 und 3 SchKG in Verbindung mit Art. 17 EGzSchKG. Der Sachverhalt ist unter Einholung der erforderlichen Vernehmlassungen und unter Mitwirkung der Parteien von Amtes wegen abzuklären. Ein Parteivortritt findet nicht statt.
1.2. Anfechtungsobjekt bildet vorliegend die Konkursandrohung vom 21. Dezember 2021. Die Konkursandrohung wurde dem Beschwerdeführer am 22. Dezember 2021 zugestellt. Nach Art. 56 Abs. 2 SchKG dürfen unter anderem während der Betreibungsferien, nämlich sieben Tage vor und sieben Tage nach Ostern und Weihnachten, keine Betreibungshandlungen vorgenommen werden. Als Betreibungshandlung anzusehen ist u.a. auch die Konkursandrohung i.S.v. Art. 159 SchKG (vgl. Ilija Penon/Marc Wohlgemuth, in: Jolanta Kren Kostkiewic/Dominik Vock [Hrsg.], Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Kommentar, 4. Aufl., Zürich 2017, N 4 zu Art. 56 SchKG). Betreibungshandlungen, die während der Schonzeit vorgenommen werden, sind grundsätzlich weder nichtig noch anfechtbar. Vielmehr entfalten sie erst am ersten Tag nach Ablauf der Schonzeit ihre Rechtswirkung (vgl. BGer 5A_120/2012 v. 21.6.2012 E. 3.3). Vorliegend gilt demnach der 3. Januar 2022 als Tag der Zustellung. Der Beschwerdeführer reichte die Beschwerde am 3. Januar 2022 (Poststempel vom 4. Januar 2022) beim Regionalgericht Plessur ein, welches diese unverzüglich an
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das hierfür zuständige Kantonsgericht weiterleitete (act. A.1). Die Beschwerdefrist wurde somit gewahrt (vgl. auch Art. 32 Abs. Abs. 2 SchKG).
2.1. Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerde vor, dass aufgrund des Zahlungsbefehls vom 31. Oktober 2016, zugestellt am 7. Dezember 2016, keine Konkursandrohung erfolgen könne. Er führt insbesondere aus, dass der Rechtsvorschlag gegen die im Zahlungsbefehl zusätzlich begehrte Forderung von CHF 500.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 13. März 2014 sowie die Betreibungskosten weder im Urteil des Regionalgerichts Plessur noch im Urteil des Kantonsgerichts vom 8. Dezember 2021 beseitigt worden seien. Der Zahlungsbefehl sei mit der vom Regionalgericht Plessur als zu Recht bestehenden Forderung folglich nicht identisch. Der Titel für die damalige Betreibung sowie die Grundlage für die jetzt begehrte Konkursandrohung würden daher nicht übereinstimmen. Der Beschwerdeführer bringt insbesondere vor, dass der am 7. Dezember 2016 zugestellte Zahlungsbefehl nicht mehr als Grundlage für die Konkursandrohung vom 21. Dezember 2021 tauglich sei, zumal in der Konkursandrohung auch die Betreibungskosten enthalten seien und der Rechtsvorschlag diesbezüglich nicht beseitigt worden sei. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass sich das Betreibungs- und Konkursamt Plessur auf den durch das Regionalgericht Plessur bewilligten Betrag von CHF 29'500.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 24. April 2014 stütze. Gemäss dem Beschwerdeführer hätte vorgängig ein neuerlicher, angepasster Zahlungsbefehl ergehen müssen.
2.2. Die Beschwerdegegnerin bringt in ihrer Stellungnahme vom 7. Januar 2022 vor, dem Beschwerdeführer sei klar, dass mit dem Fortsetzungsbegehren der vom Regionalgericht Plessur zugesprochene Teilklagebetrag der ursprünglich in Betreibung gesetzten, gesamten Schadenersatzforderung geltend gemacht werde. Der Zahlungsbefehl und die Konkursandrohung hätten durchaus dieselbe vom Regionalgericht Plessur und auch vom Kantonsgericht beurteilte Schadenersatzforderung zum Gegenstand. Die Beschwerde des Schuldners sei unbegründet und sogar als mutwillig zu qualifizieren. Die Beschwerdegegnerin verweist auf Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG und beantragt eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 256.30, was dem Zeitaufwand von einer Stunde sowie dem Porto für das Einschreiben entspreche.
2.3. Das Betreibungsamt Plessur hält in seiner Stellungnahme vom 14. Januar 2022 fest, dass ihres Erachtens das Fortsetzungsbegehren in der Betreibung Nr. C._ korrekt eingeleitet und somit die Konkursandrohung zu Recht ausgestellt worden sei. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
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3.1. Die Fortsetzung der Betreibung setzt in der Regel einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl voraus (BGer 5A_577/2018 v. 16.5.2019 E. 3.1). Liegt kein rechtskräftiger Zahlungsbefehl vor, hat das Betreibungsamt die Fortsetzung zu verweigern, ansonsten seine folgenden Handlungen nichtig wären (vgl. dazu BGE 142 III 599 E. 2.1; BGer 5A_577/2018 v. 16.5.2019 E. 3.1; 5A_552/2011 v. 10.10.2011 E. 2.1). Wie bereits ausgeführt wurde (vgl. Sachverhalt lit. D), bestätigte das Kantonsgericht mit Urteil vom 8. Dezember 2021 (ZK2 19 1) den Entscheid des Regionalgerichts Plessur vom 30. August 2018 (Proz. Nr. -8), mit welchem der gegen den Zahlungsbefehl Nr. C._ erhobene Rechtsvorschlag im Umfang von CHF 29'500.00 nebst Zins zu 5 % seit 24. April 2014 beseitigt wurde. Gegen dieses Urteil erhob der Beschwerdeführer zwischenzeitlich Beschwerde an das Bundesgericht (4A_23/2022). Diese dem Kantonsgericht aus einem parallelen Verfahren bekannte Tatsache ist gerichtsnotorisch und damit auch im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen (vgl. etwa auch KGer GR ZK1 17 124 v. 5.3.2018 E. 4.4). Angesichts dieser Ausgangslage ist deshalb vorab zu prüfen, ob das Fortsetzungsbegehren mangels eines "rechtskräftigen" Zahlungsbefehls hätte zurückgewiesen werden müssen. Wie gezeigt läge diesfalls ein potenzieller Nichtigkeitsgrund vor, welcher wiederum von Amtes wegen zu berücksichtigen wäre (vgl. Art. 22 Abs. 1 SchKG).
3.2. Gemäss Bundesgericht kann die Konkursandrohung trotz Hängigkeit eines Rechtsmittels gegen den Rechtsöffnungsentscheid erlassen werden, wenn diesem Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung zukommt (BGE 130 III 657 E. 2.1 m.w.H.). Der Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht kommt in der Regel keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 103 Abs. 1 BGG). Ein Ausnahmefall von Abs. 2 besteht vorliegend nicht und es wurde der Beschwerde auch keine aufschiebende Wirkung erteilt. Mithin kann festgehalten werden, dass – zumindest im Umfange der erfolgten Aufhebung des Rechtsvorschlages – ein formell rechtskräftiger Zahlungsbefehl vorliegt, welcher zur Fortsetzung der Betreibung berechtigt. Ohnehin hätte die Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht die Nichtigkeit der Konkursandrohung zur Folge, sondern nur deren hemmende Wirkung (BGE 130 III 657).
3.3. Das beschwerdeführerische Vorbringen, die Konkursandrohung hätte nicht ergehen dürfen, weil der gegen die im Zahlungsbefehl begehrte Forderung von CHF 500.00 (Teilklage) erhobene Rechtsvorschlag nicht beseitigt worden sei, zielt ins Leere. Der erwähnte Betrag wurde in der Konkursandrohung korrekterweise nicht aufgenommen, wurde der gegen diese Forderung erhobene Rechtsvorschlag doch nicht beseitigt. Dass die Beträge unterschiedlich sind, ist letztlich nicht von
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Belang. Massgebend ist der angegebene Grund der Forderung. Es handelt sich bei der Konkursandrohung vom 21. Dezember 2021 um denselben Forderungsgrund, wie beim Zahlungsbefehl vom 31. Oktober 2016, dieser lautet wie folgt: "Schadenersatzforderung betreffend Schaden, welchen die Gläubigerin aufgrund der unwahren Angaben über kaufmännische Gewerbe, der Urkundenfälschung sowie der Erschleichung einer falschen Beurkundung, derentwegen der Schuldner mit Strafbefehl der [sic!] Kantonalen Untersuchungsamtes St. Gallen vom 12. August 2016 (rechtskräftig) schuldig gesprochen wurde, erlitten hat."
3.4. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, der ursprüngliche Zahlungsbefehl könne nicht als Grundlage für die Konkursandrohung vom 21. Dezember 2021 dienen, da in der Konkursandrohung auch die Betreibungskosten enthalten seien, gegen welche Rechtsvorschlag erhoben wurde und diesbezüglich nicht beseitigt worden sei, geht ebenfalls fehl. Die Betreibungskosten bilden zwar nicht Gegenstand des Rechtsöffnungsentscheides. Sie teilen aber das Schicksal der Betreibung. Dafür ist keine Rechtsöffnung zu erteilen, weil dem Gläubiger bei erfolgreicher Betreibung der Ersatz der Betreibungskosten durch den Schuldner von Gesetzes wegen zusteht (BGer K 68/04 v. 26.8.2004 E. 5.3.2 und K 144/03 v. 18.6.2004 E. 4.1, je m.w.H.). Nachdem der Zahlungsbefehl im erwähnten Umfange formell in Rechtskraft erwuchs, können auch die Betreibungskosten aufgrund des Gesagten in die Konkursandrohung aufgenommen werden. Die Beschwerde ist diesbezüglich abzuweisen.
3.5. Die Betreibungskosten hat nach Art. 68 Abs. 1 erster Satz SchKG der Schuldner zu tragen. In der Regel sind sämtliche Betreibungskosten als vom Schuldner verursacht anzusehen, worunter alle im Interesse einer zweckentsprechenden und gesetzlichen Durchführung der Betreibung entstandenen Kosten fallen (BGer K 144/03 v. 18.6.2004, E. 4.3).
Die Gebühr für den Erlass, die doppelte Ausfertigung, die Eintragung und Zustellung des Zahlungsbefehls bemisst sich nach der Höhe der Forderung (BGer 5A_708/2020 v. 22.1.2021 E. 2.3). Der vom Bundesrat gestützt auf Art. 16 Abs. 1 SchKG für das Betreibungs- und Konkurswesen erlassenen Kostenregelung (GebV SchKG [SR 281.35]) kommt ausschliessliche Geltung zu, weshalb die Kantone keine zusätzlichen Gebühren für die dort geregelten Vorkehren erheben dürfen (vgl. BGer 5A_708/2020 v. 22.1.2021 E. 2.2). Die Kosten für die Ausstellung des ursprünglichen Zahlungsbefehls vom 31. Oktober 2016 über CHF 580'000.00 betrugen CHF 190.00 und die weiteren Zustellkosten CHF 13.30, total somit CHF 203.30. Die Gebühren, welche für eine Betreibung im Umfang von
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CHF 29'500.00, für welchen nun der Rechtsvorschlag beseitigt worden ist, in Rechnung gestellt werden dürfen, beträgt demgegenüber CHF 90.00 (Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG). Es waren folglich nur diese Betreibungskosten gegenüber dem Schuldner gerechtfertigt und hat der Gläubiger Betreibungskosten, die aufgrund einer überhöht in Betreibung gesetzten Forderung entstanden sind, selber zu tragen. Nachdem die Konkursandrohung unter anderem dazu dient, dem Schuldner eine letzte Zahlungsfrist zu setzen, bevor der Gläubiger beim Konkursgericht das Konkursbegehren stellen kann, können in der Zahlungsaufforderung nicht Gebühren Eingang finden, die vom Schuldner nicht zu übernehmen sind. Auch wenn der Beschwerdeführer dies in seiner Eingabe nicht gerügt hat, ist dieser Umstand von Amtes wegen zu berücksichtigen. Demgemäss ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, die Konkursandrohung aufzuheben und die Sache zum Erlass einer neuen Konkursandrohung unter Berücksichtigung der korrekten Betreibungskosten an das Betreibungs- und Konkursamt Plessur zurückzuweisen.
4. Gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG ist das Beschwerdeverfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde kostenlos.
5. Im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG werden grundsätzlich keine Parteientschädigungen zugesprochen (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Die Voraussetzungen für die von der Beschwerdegegnerin beantragten Parteientschädigung infolge mutwilliger Prozessführung gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG sind vorliegend nicht erfüllt, sodass der Antrag abzuweisen ist.
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## Considerations