# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ca617009-f706-4aa5-a848-0b2376518f3d
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2004
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants :
A. X._ (ci-après : X._), ressortissant brésilien, est entré en Suisse le 17 juillet 2001, accompagné de ses deux filles ******** et ******** X._, nées respectivement le ******** et le ********.
B. Dans le courant novembre 2003 (cf. rapport d’arrivée rempli par X._ le 14 novembre 2003), l’étranger susnommé a déposé une demande d’autorisation de travail en vue d’exercer une activité lucrative auprès de la ferblanterie Z._, à Y._. Selon le contrat de travail conclu entre les parties le 30 octobre 2003, il était prévu que X._ serait engagé en qualité d’aide ferblantier-couvreur à partir du 17 novembre 2003 pour un salaire mensuel brut de 3'800 francs.
C. Par décision du 6 janvier 2004, l’OCMP a refusé de délivrer l’autorisation sollicitée aux motifs que l'intéressé n’était pas ressortissant d’un pays membre de l’Union européenne (ci-après UE) ou de l’Association européenne de Libre-Echange (ci-après AELE) et qu’il ne pouvait justifier ni de qualifications particulières, ni d’une formation complète, ni enfin d’une large expérience professionnelle.
D. X._ a recouru contre la décision précitée le 26 janvier 2004. Il invoque en substance disposer de toutes les qualifications et compétences nécessaires, être au bénéfice d’une large expérience professionnelle et d’un savoir-faire dans le domaine de la ferblanterie. Il fait valoir en outre que son employeur potentiel a cherché en vain sur le marché local et européen du travail un employé présentant le même profil que le sien. A ses yeux, l’autorité ne saurait dès lors imposer à la ferblanterie Z._ une nouvelle perte de temps dans sa recherche de personnel. Il conclut principalement à la délivrance d’un permis de travail et, subsidiairement, à la délivrance d’un permis humanitaire fondé sur l’art. 13 let. f de l’Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE).
Le recourant a procédé à l’avance de frais requise dans le délai imparti.
E. Le 9 février 2003, le Juge instructeur du Tribunal administratif a autorisé le recourant, par voie de mesures provisionnelles, à entreprendre l’activité envisagée. Il a également informé l’intéressé que son recours était dirigé contre une décision de l’OCMP, autorité incompétente pour statuer sur une demande de permis humanitaire et qu’une telle demande devait être adressée au Service de la population, lequel rendrait sa propre décision. Le Juge instructeur a enfin interpellé X._ sur les recherches effectuées, avant le 17 novembre 2003, par son employeur potentiel pour trouver un aide ferblantier-couvreur sur le marché local ou européen du travail. X._ a produit, le 8 mars 2004, un fax daté du 6 novembre 2003 adressé à la ferblanterie Z._ par la société A._ SA, à Y._, selon lequel cette société n’avait pas de personnel disponible dans le domaine concerné. Le recourant a par ailleurs affirmé que des recherches intensives avaient été faites par la ferblanterie Z._, notamment par des contacts téléphoniques, par l’intermédiaire d’entreprises de travail temporaire et par la lecture de journaux.
F. L’autorité intimée s’est déterminée le 4 mars 2004 en concluant au rejet du recours. Elle relève que seul l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (ci-après IMES) est compétent pour accorder une autorisation de travail à des ressortissants non-membres de l’UE ou de l’AELE et que cet office n’entre en matière que sur des demandes émanant de travailleurs disposant de qualifications très particulières, très pointues et introuvables sur le marché suisse et européen du travail.
G. X._ a déposé des observations complémentaires le 22 mars 2004. Il relève notamment que les compétences requises pour exercer la profession d’aide ferblantier-couvreur (capacité de travailler sur les toits, bonne santé physique, maîtrise des matériaux et des techniques, équilibre, etc.) sont si spécifiques qu’elles doivent être tenues comme très particulières et très pointues. Peu d’employés possèdent selon lui de telles compétences comme le démontre clairement l’échec des démarches entreprises par la ferblanterie Z._ dans sa recherche de personnel sur le marché suisse et européen du travail. Pour le recourant, l'OCMP devrait être tenu pour responsable des difficultés que pourrait rencontrer son employeur potentiel s’il n’était pas engagé (risque pour la survie de cette entreprise) et ce serait à cette dernière de prouver qu’il existe sur le marché du travail un employé disponible correspondant au profil recherché.
H. Invité par le Juge instructeur à indiquer au tribunal si le recourant avait déposé une demande fondée sur l’art. 13 let. f OLE, le SPOP a répondu par la négative le 31 mars 2004. A cette occasion, cette autorité a encore précisé que l’examen des conditions d’une éventuelle exception aux mesures de limitation ne pouvait se poser qu’une fois tranchée la question de la délivrance d’une unité du contingent. L’IMES n’entrerait par conséquent pas en matière sur une application éventuelle de l’art. 13 let. f avant que le point susmentionné ne soit réglé.
I. Le recourant a produit au tribunal copie de sa demande de permis humanitaire déposée le 5 avril 2004 auprès du SPOP. Il ressort de cette demande que l'intéressé exerçait, dans son pays d’origine, la profession de "consultant industriel" dans les domaines de la verrerie, de la mécanique et des réfractaires et qu’il a été contraint de quitter le Brésil en raison de la crise économique survenue dans son pays. La demande précitée est en cours d’instruction devant l’autorité de première instance.
J. Le Tribunal a statué par voie de circulation.
K. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

## Considerations

Considère en droit :
1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d’œuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par X._ satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
A toutes fins utiles et comme déjà indiqué au recourant dans le cadre de la procédure, le présent recours est dirigé contre une décision de l’OCMP. Le tribunal se dispensera dès lors d’examiner les arguments du recourant relatifs à l’octroi d’un permis humanitaire dans la mesure où l’autorité de première instance compétente en la matière, en l’occurrence le SPOP, n’a pas encore statué sur la demande présentée par le recourant le 5 avril 2004.
3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La Loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 1998/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).
4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5. La délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement prévu aux art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE).
Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let. a. A titre d’exemple, pour le canton de Vaud, ce contingent s’élève, pour la période comprise entre le 1
er
novembre 2003 et le 31 octobre 2004, à 165 unités (selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 30 octobre 2002, al. 1 let. a, RO 2002 p. 1778, modifié la dernière fois le 22 octobre 2003). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE 2000/0298 et PE 2000/0314 du 25 septembre 2002; PE 2000/0356 du 9 octobre 2000 et PE 2000/0396 du 30 octobre 2002).
6. L'art. 7 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception aux principes de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (AELE) et de l'Union européenne (UE) bénéficient également du principe de la priorité (cf. également les Directives de l’IMES applicables en la matière, état janvier 2004). L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 1996/0431 du 10 juillet 1997, PE 1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28 août 2002, PE 2001/0364 du 6 novembre 2001 et PE 2002/0330 du 10 septembre 2002).
7. a) Dans le cas présent, le recourant allègue que son employeur potentiel, la ferblanterie Z._, a effectué en vain des recherches pour trouver un aide ferblantier-couvreur sur le marché suisse et européen du travail. Elle aurait ainsi pris des contacts par téléphone, par l’intermédiaire d’entreprises de travail temporaire et par la lecture de journaux. A l’appui de ces affirmations, X._ a produit un fax daté du 6 novembre 2003 et adressé à son employeur potentiel par la société A._ SA, à Y._, qui informe ce dernier qu’elle n’a pas de personnel disponible dans le domaine concerné. Pour le surplus, le recourant considère que son employeur potentiel n’a pas de temps à perdre dans des recherches et que c’est à l’OCMP de prouver la disponibilité d’un aide ferblantier-couvreur sur le marché du travail.
b) On ne saurait à l'évidence suivre un tel raisonnement. D’une part, c’est l’OLE qui fixe à qui incombe le fardeau de la preuve des recherches : or, en vertu de l’art. 7 al. 4 OLE rappelé ci-dessus, c’est bien à l’employeur potentiel qu'il appartient de prouver avoir fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène du travail et au sein de l'UE/AELE et non pas à l’OCMP de prouver l’existence de personnel disponible. D’autre part, et comme déjà exposé ci-dessus, la jurisprudence se montre très stricte dans l’exigence des recherches. En l’occurrence, la ferblanterie Z._ n’a manifestement pas démontré avoir accompli tous les efforts que l'on était en droit d'attendre d'elle pour trouver une travailleur indigène capable et désireux d’occuper le poste en question. Certes, X._ affirme qu’elle aurait effectué des recherches par téléphone ou par la lecture de journaux. Si le contact avec une société de travail temporaire a bien eu lieu (cf. fax du 6 novembre 2003), il en va différemment des autres recherches prétendument effectuées qui ne sont nullement établies. Par ailleurs, ce seul contact – intervenu au demeurant à une seule occasion et à une date où les parties avaient déjà conclu un contrat de travail (cf. contrat de travail du 30 octobre 2003) – est, selon la jurisprudence du tribunal de céans, insuffisante à elle seule pour satisfaire les exigences liées à la recherche active des collaborateurs indigènes ou européens (cf. parmi d’autres, arrêt TA PE 2002/0330 du 10 septembre 2002 et les réf. cit.). En outre, et surtout, le recourant n’affirme ni ne démontre que son employeur potentiel aurait signalé la vacance du poste à l’office régional de l’emploi ni que celui-ci n’aurait pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable. De même, on ignore si, et le cas échéant pour quelles raisons, l'entreprise Z._ n'aurait pu former ou faire former un collaborateur indigène dans un délai raisonnable. On est pourtant en droit d'attendre d'un employeur qu'il entreprenne toutes les démarches possibles en vue de trouver le collaborateur recherché sur le marché local et européen du travail. Or, il faut constater que tel n'est en tout cas pas le cas en l'occurrence. La trop grande légèreté dans les recherches effectuées par la ferblanterie Z._ incline le tribunal à penser que c'est, sinon par convenance personnelle, du moins par pure opportunité que le choix de l'intéressée s'est porté sur X._ et non sur des demandeurs d’emplois disponibles sur le marché suisse ou européen du travail.
La rigueur dont il convient de faire preuve dans l'interprétation du principe de la priorité des demandeurs d'emploi indigènes ou ressortissants des Etats membres de l’UE/AELE ne permet donc pas de s'écarter de la décision négative de l'OCMP. Ce dernier a considéré à raison que l’employeur potentiel du recourant n'avait pas exploité tous les moyens à sa disposition pour recruter sur le marché local ou européen le personnel qualifié dont il avait besoin. La décision attaquée apparaît de ce point de vue-là bien fondée.
8. Indépendamment de ce qui précède, la demande doit également être rejetée au regard des exigences de l'art. 8 al. 1 et 3 OLE. Selon cette disposition, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs ressortissants des Etats membres de l’UE conformément à l'accord sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants des Etats membres l’AELE conformément à la Convention instituant l'AELE (al. 1). Lors de la décision préalable à l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent cependant admettre des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers le justifient (art. 8 al. 3 let. a OLE).
Dans le cas présent, il n'est pas contesté que X._, citoyen brésilien, n'est pas ressortissant d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la seule possibilité d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation requise serait celle visée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE. Dans sa jurisprudence relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 1993/0443 du 11 mars 1994, PE 94/0412 du 23 septembre 1994, PE 2000/0180 du 28 août 2000 et PE 2000/0466 de 21 novembre 2000). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au sein de l'UE ou de l'AELE. En l'occurrence, le recourant n’a jamais produit une quelconque preuve démontrant qu’il disposerait d’une formation dans la ferblanterie-couverture, ni même d’une expérience professionnelle dans ce domaine. Selon sa demande de permis humanitaire déposée le 5 avril 2004, il aurait travaillé dans son pays d’origine en qualité de "consultant industriel" dans les domaines de la verrerie, de la mécanique et des réfractaires. Ces affirmations démontrent donc qu’il n’a aucune expérience dans le domaine considéré. Au surplus, le poste envisagé d’aide ferblantier-couvreur et le salaire offert (3800 francs bruts/mois) sont des indices que l’on se trouve en présence d’une personne non qualifiée.
Enfin, même à supposer que X._ remplisse les exigences relatives à la notion de personnel qualifié au sens décrit ci-dessus, il faudrait encore que des motifs particuliers justifient une exception, comme l'exige l'art. 8 al. 3 let. a OLE dont les conditions sont cumulatives. Or en l'espèce, les motifs invoqués à l'appui du recours - même s'ils sont tout à fait dignes de considération - ne sauraient être qualifiés de particuliers et ne se différencient en rien de ceux de tout étranger souhaitant travailler dans notre pays. Cela étant, c'est à juste titre que l'autorité intimée n'a pas fait usage de la possibilité offerte par l'art. 8 al. 3 let. a OLE.
9. En définitive, la décision entreprise est pleinement fondée, la demande litigieuse ne remplissant ni les conditions de l’art. 7 OLE, ni celles de l’art. 8 OLE. L’OCMP n’a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d’appréciation en refusant de délivrer l’autorisation requise. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision attaquée maintenue.
Vu l’issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge du recourant qui, pour la même raison et faute d'avoir procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, n’a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).