# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a6a0db23-5ac5-44b2-9f63-6de84876e72a
**Court:** CH_BGE
**Chamber:** CH_BGE_002
**Year:** 1991
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt
ab Seite 278
BGE 117 Ia 277 S. 278
Am 5. Dezember 1985 verurteilte die I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich K. wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Raub und weiteren Delikten zu vier Jahren Zuchthaus und einer Busse. Der Strafvollzug wurde zugunsten einer Massnahme gemäss Art. 44 Ziff. 1 i. V. m. Ziff. 6 StGB aufgeschoben und K. wurde in eine Drogenentziehungsanstalt eingewiesen. Mit Verfügung vom 23. Juni 1987 bewilligte die Justizdirektion des Kantons Zürich seine bedingte Entlassung aus dem Massnahmenvollzug und setzte ihm zur Bewährung eine Probezeit von zwei Jahren an.
Am 3. August 1988 wurde K. in Frankreich wegen Betäubungsmitteldelikten zu vier Jahren Freiheitsentzug und Busse verurteilt. Die Justizdirektion des Kantons Zürich stellte am 3. Juni 1989 unter Hinweis auf diese Verurteilung dem Obergericht den Antrag, es sei die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen. Mit Beschluss vom 7. November 1989 trat das Obergericht auf die Eingabe der Justizdirektion nicht ein, da diese über die Frage der Rückversetzung in den Massnahmenvollzug noch keinen förmlichen und in Rechtskraft erwachsenen Entscheid im Sinne von
Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
gefällt habe. Die von der Justizdirektion und der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen diesen Entscheid erhobenen kantonalen und eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden wurden am 20. März bzw. 14. Mai 1990 vom Kassationsgericht des Kantons Zürich und vom Bundesgericht abgewiesen.
Mit Eingabe vom 30. November 1989 stellte K. der Justizdirektion den Antrag, er sei in den Massnahmenvollzug zurückzuversetzen und es sei ihm im Rückversetzungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu gewähren. Mit Zwischenentscheid vom 5. September 1990 wies die Justizdirektion das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ab. Den dagegen von K. erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 12. Dezember 1990 ab. Die gegen den Beschluss des Regierungsrates erhobene staatsrechtliche Beschwerde heisst das Bundesgericht gut.
BGE 117 Ia 277 S. 279

## Considerations

Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Zur Hauptsache rügt der Beschwerdeführer, der angefochtene Entscheid verletze den unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Es fragt sich zunächst, ob der betreffende Verfassungsanspruch grundsätzlich auch für das Verfahren gemäss
Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
gewährleistet ist, bei dem die zuständige Behörde über die Rückversetzung in den Massnahmenvollzug entscheidet oder dem Richter den Vollzug der aufgeschobenen Strafe beantragt.
a) In einem Strafverfahren hat der bedürftige Angeklagte unmittelbar gestützt auf
Art. 4 BV
Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung, wenn es sich nicht um einen Bagatellfall handelt und der Straffall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, denen der Angeklagte nicht gewachsen ist (
BGE 115 Ia 105
mit Hinweisen;
BGE 109 Ia 13
E. 3b). Wie das Bundesgericht weiter entschieden hat, stellt auch das Verfahren, in dem der Richter bei Versagen einer im Haupturteil angeordneten Behandlung über die Vollstreckung der Strafe oder die Anordnung einer anderen Massnahme zu befinden hat, eine Fortsetzung bzw. Ergänzung des Hauptverfahrens dar, und sind die Regeln über die Gewährung der amtlichen Verteidigung analog anzuwenden, sei dies in den Fällen von
Art. 43 Ziff. 3 StGB
(
BGE 106 Ia 182
f. E. 2a) oder in solchen von
Art. 44 Ziff. 3 StGB
(unveröffentlichtes Urteil vom 12. Juli 1984 i.S. C. W.).
In
BGE 112 Ia 17
f. E. 3c wurde ein unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessender Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung auch "im Verwaltungsverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren" anerkannt, "wo dies zur Wahrung der Interessen des unbemittelten Bürgers erforderlich ist". Gemäss einem nach
Art. 16 OG
durchgeführten Meinungsaustausch zwischen dem Eidgenössischen Versicherungsgericht und dem Bundesgericht wurde mit diesem Entscheid der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege für das nichtstreitige Verwaltungsverfahren, welches zum Erlass einer anfechtbaren Verfügung führt, weder verneint noch bejaht (
BGE 114 V 232
E. 4b; die Regeste von
BGE 112 Ia 14
bezieht sich in diesem Sinne auch ausdrücklich nur auf das "Verwaltungsbeschwerde- und Verwaltungsgerichtsverfahren"). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat den Anspruch in gewissen sachlichen und zeitlichen Grenzen in der Folge auf das nichtstreitige IV-Abklärungsverfahren gemäss
Art. 65 ff. IVV
BGE 117 Ia 277 S. 280
ausgedehnt (
BGE 114 V 234
ff. E. 5a-c). Umso mehr müssen die vom Bundesgericht entwickelten Regeln zum Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung auch für das Verwaltungsverfahren betreffend Rückversetzung in den Massnahmenvollzug nach bedingter oder probeweiser Entlassung gemäss
Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
Berücksichtigung finden, können die entsprechenden Entscheide doch zu empfindlichen Eingriffen in die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen führen (vgl. z.B. für den Fall einer Rückversetzung in die Verwahrung im Verfahren von
Art. 45 Ziff. 3 StGB
den Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Christinet c. CH, DR 17.35). Gerade in diesem Grenzbereich zwischen Strafrecht und Verwaltungsrecht, in dem ebenfalls heikle Rechts- und Tatfragen oder schwierige Verfahrenssituationen denkbar sind, darf es nicht allein vom Zufall des vom Gesetzgeber gewählten Verfahrensweges abhängen, ob ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht oder nicht (vgl.
BGE 112 Ia 17
E. 3b). Vielmehr muss es dem Bedürftigen ermöglicht sein, zur Geltendmachung schwerwiegender Interessen gegenüber den Behörden einen Rechtskundigen beizuziehen, sofern dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig erscheint und sein Standpunkt nicht aussichtslos ist. Was das Rückversetzungsverfahren gemäss
Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
angeht, werden sogar Zweifel daran geäussert, ob die Zuständigkeit einer Verwaltungsbehörde den Anforderungen der Europäischen Menschenrechtskonvention überhaupt genügen kann (vgl. STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar StGB,
Art. 45 N 8
).
Der Entscheid der Justizdirektion ist für den Beschwerdeführer von erheblicher Tragweite: Bei einer Verweigerung der Rückversetzung in die Massnahme und einem Vollzug der aufgeschobenen Strafe hätte der Beschwerdeführer unbestrittenermassen eine Restfreiheitsstrafe von 354 Tagen zu verbüssen, sofern ihm Untersuchungshaft und Massnahmenvollzug durch den Richter angerechnet werden (
Art. 44 Ziff. 5 StGB
). Der Beschwerdeführer befindet sich demgegenüber heute auf freiem Fuss und geht nach Darstellung des Regierungsrates seit längerem einer geregelten Erwerbstätigkeit nach. Als Konsequenz einer Rückversetzung in die Massnahme hätte der Beschwerdeführer eine stationäre Behandlung in einer Heilanstalt für Drogensüchtige zu gewärtigen, deren neue Höchstdauer zwei Jahre beträgt und deren Gesamtdauer bei mehrfacher Rückversetzung bis auf sechs Jahre ausgedehnt werden kann (
Art. 45 Ziff. 3 Abs. 6 StGB
). Obwohl es sich beim Entscheid
BGE 117 Ia 277 S. 281
betreffend Rückversetzung bzw. beim Vollzug der Reststrafe nicht um eine neuerliche strafrechtliche Beurteilung und Sanktionierung handelt sondern um die Fortsetzung des Vollzuges infolge der Nichtbewährung während der Probezeit (vgl. HUBERT STURZENEGGER, Die bedingte Entlassung im schweizerischen Strafrecht, Diss. ZH 1954, S. 131), zieht der Verwaltungsentscheid gemäss
Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
gleichwohl einschneidende Konsequenzen auf die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers nach sich. Für den Fall, dass die Justizdirektion dem Richter Antrag auf Vollzug der aufgeschobenen Strafe stellen sollte, wäre deren Entscheid insofern noch von besonderer Tragweite, als der Richter in der Folge die Vollstreckung zwingend anordnen müsste und allenfalls noch über die Anrechnung der durchgeführten Massnahme (
Art. 44 Ziff. 5 StGB
) zu entscheiden hätte (Appellationsgericht BS, BJM 1985, S. 312; Obergericht ZH, SJZ 1979, S. 332; vgl. STEFAN TRECHSEL, a.a.O., N 9).
Alle diese Umstände sprechen dafür, dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsverbeiständung schon im Verwaltungsverfahren vor der Justizdirektion des Kantons Zürich zu ermöglichen, sofern die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien erfüllt sind.
b) Im folgenden ist demnach zu prüfen, ob die einzelnen Voraussetzungen gegeben sind, welche die Bundesgerichtspraxis für die Bejahung eines unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Anspruches auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung entwickelt hat. Das Bundesgericht prüft das Vorliegen dieser Voraussetzungen mit freier Kognition (
BGE 112 Ia 9
E. 2 mit Hinweisen).
aa) Als erstes setzt der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung voraus, dass der Gesuchsteller bedürftig ist (
BGE 114 V 231
E. 4a;
BGE 112 Ia 9
E. 2, 15 E. 3a). Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist vorliegend unbestritten und geht auch aus den Akten hervor. Der Regierungsrat behauptet nicht, dass aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer seit seiner Haftentlassung aus dem französischen Strafvollzug Ende 1989 ein geordnetes Leben aufgebaut habe, etwas Gegenteiliges abzuleiten wäre.
bb) Nach ständiger Praxis des Bundesgerichtes kann über den Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung hinaus aus
Art. 4 BV
nur dann ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung abgeleitet werden, wenn letztere notwendig erscheint. Dabei sind die konkreten Umstände des Einzelfalles und die Eigenheiten der anwendbaren kantonalen Verfahrensvorschriften zu
BGE 117 Ia 277 S. 282
berücksichtigen. Falls es sich nicht um ein Strafverfahren handelt, bei dem die Ausfällung einer freiheitsentziehenden Massnahme oder einer Strafe in Aussicht steht, deren Dauer die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausschliesst, müssen zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen (
BGE 115 Ia 105
;
BGE 112 Ia 15
E. 3a, je mit Hinweisen;
BGE 102 Ia 90
f. E. 2b). Dass im betreffenden Verfahren die Offizialmaxime gilt, stellt keinen hinreichenden Grund dar, die Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zu verneinen (
BGE 115 Ia 105
;
BGE 112 Ia 11
E. 2c;
BGE 110 Ia 28
, je mit Hinweisen). Es kann im vorliegenden Fall offengelassen werden, ob allein schon angesichts der besonderen Wichtigkeit und Tragweite des Verfahrens ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung bejaht werden muss (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 24. Mai 1991 i.S. Quaranta c. CH, EGMR Série A, vol. 205, Ziff. 33). Wie aus den nachfolgenden Erwägungen ergeht, sind nämlich vorliegend zusätzlich auch noch schwierige Tat- und Rechtsfragen zu beurteilen.
Der Regierungsrat stellt sich auf den Standpunkt, es seien im vorliegend von der Justizdirektion zu entscheidenden Fall "keine nicht leicht zu behandelnden tatsächlichen Fragen zu beantworten", deshalb erscheine die unentgeltliche Rechtsverbeiständung des Beschwerdeführers nicht notwendig. Der Beschwerdeführer sei nach eigenen Angaben nach seiner bis Ende 1989 dauernden Inhaftierung in Frankreich in die Schweiz zurückgekehrt, er wohne heute in Wald ZH und gehe "seit längerem einer geregelten Erwerbstätigkeit nach", Drogenrückfälle seit seiner Inhaftierung seien auf Grund der Akten nicht ersichtlich. Es sei daher "davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seit rund drei Jahren keine Drogen mehr konsumiert und es ihm überdies nach seiner Entlassung gelungen ist, ein geordnetes Leben aufzubauen". Aufgrund dieser Sachlage sei die Massnahmebedürftigkeit des Beschwerdeführers "zum vornherein ausgeschlossen" und es würden sich im Verfahren gemäss
Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
keine schwierigen Tat- oder Rechtsfragen stellen.
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Im Gutachten der Psychiatrischen Klinik Rheinau vom 23. Juli 1985 wurde beim Beschwerdeführer eine "ausgeprägte Suchtstruktur" diagnostiziert, nachdem dieser seit 1981 unter anderem Heroin und Kokain geschnupft hatte. Gestützt auf das psychiatrische Gutachten schob das Obergericht des Kantons Zürich die ausgefällte Freiheitsstrafe
BGE 117 Ia 277 S. 283
zu Gunsten einer Massnahme gemäss
Art. 44 Ziff. 6 StGB
auf, worauf der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 10. Dezember 1985 in eine Drogenentziehungsanstalt eingewiesen wurde. Nach seiner bedingten Entlassung aus dem Massnahmenvollzug am 30. Juni 1987 wurde der Beschwerdeführer noch während der zweijährigen Probezeit vom französischen Tribunal de Grande Instance de Thionville u.a. wegen Drogenschmuggels zu einer vierjährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Unbestrittenermassen befand sich der Beschwerdeführer vom 23. April 1988 bis Ende 1989 im Strafvollzug in Frankreich. Der Beschwerdeführer legt dar, er sei "in Frankreich trotz eineinhalbjähriger tadelloser Bewährung im stationären Massnahmenvollzug in bezug auf den Konsum harter Drogen massiv rückfällig geworden" und im französischen Strafvollzug sei "keinerlei therapeutische Arbeit geleistet" worden.
Angesichts dieser Aktenlage muss die Auffassung des Regierungsrates, die Massnahmebedürftigkeit des Beschwerdeführers könne "zum vornherein ausgeschlossen werden" und es stellten sich diesbezüglich keine schwierigen Fragen, zumindest auf grosse Bedenken stossen. Fragwürdig erscheint besonders die Auffassung, es könne angenommen werden, dass der Beschwerdeführer "seit rund drei Jahren keine Drogen mehr konsumiert" habe, nachdem eine ausgeprägte Drogensucht gutachtlich festgestellt worden ist, der Beschwerdeführer am 3. August 1988, also nicht lange nach seiner bedingten Entlassung aus dem Massnahmenvollzug, wieder einschlägig wegen Drogenschmuggels verurteilt wurde und er sich bis Ende 1989 im unbetreuten Strafvollzug befand. Angesichts der allgemein bekannten Drogenproblematik im Strafvollzug (vgl. KURT BIENER, Die Gesundheitsproblematik im Strafvollzug, Grüsch 1989, S. 48; HANS FUESS, Der Drogenabhängige im Strafvollzug, Der Strafvollzug in der Schweiz 1982, S. 62 ff.; FRANZ MOGGI, Drogenabhängige im Straf- und Massnahmenvollzug, Der Strafvollzug in der Schweiz 1982, S. 58 ff.) erschiene unter diesen Umständen ein Nichtrückfall eher erstaunlich.
cc) Entgegen der Auffassung des Regierungsrates stellen sich somit bezüglich der im Verfahren gemäss
Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
abzuklärenden Massnahmebedürftigkeit des Beschwerdeführers offensichtlich schwierige Tat- und Rechtsfragen. In formeller Hinsicht ist das Verfahren vor der Zürcher Justizdirektion zwar nicht besonders kompliziert ausgestaltet, völlig anspruchslos erscheint es - gerade für einen möglicherweise
BGE 117 Ia 277 S. 284
behandlungsbedürftigen Drogensüchtigen - indessen nicht; mit verfahrensrechtlichen Problemen hatte sich auch schon das Bundesgericht auseinanderzusetzen (insbesondere ist dem Betroffenen im Verfahren nach
Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
ausreichendes rechtliches Gehör zu gewähren,
BGE 102 Ib 250
E. 3; vgl. zu materiell- und formellrechtlichen Fragen auch HUBERT STURZENEGGER, a.a.O., S. 95 ff.; 122 ff.; HANSPETER HÄNNI, Die Praxis der bedingten bzw. probeweisen Entlassung aus dem Straf- und Massnahmenvollzug im Kanton Graubünden, Diss. BS 1978, S. 147 ff.). Im vorliegenden Fall liegen zudem noch spezielle Umstände vor, welche die vollständige Unvoreingenommenheit und Objektivität der zuständigen Behörde aus der Sicht des Beschwerdeführers fraglich erscheinen lassen könnten. So hat sich die Justizdirektion zum vorliegenden Fall insoweit bereits geäussert, als sie dem Obergericht des Kantons Zürich schon am 3. Juni 1989 den Antrag gestellt hatte, es sei die aufgeschobene Strafe zu vollziehen. Den Nichteintretensentscheid des Obergerichtes zogen die Justizdirektion und die Staatsanwaltschaft mit kantonalen und eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden bis vor Bundesgericht. Die Beschwerden wurden mit Entscheiden vom 20. März bzw. 14. Mai 1990 abgewiesen, die Justizdirektion und der heutige Beschwerdeführer standen sich in den Verfahren zumindest formal als Parteien gegenüber.
In Würdigung all dieser Umstände ist die Notwendigkeit einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im vorliegenden Fall zu bejahen.
dd) Als weitere Voraussetzung für einen direkt aus
Art. 4 BV
ableitbaren Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung verlangt die Praxis des Bundesgerichtes, dass das Rechtsbegehren des Gesuchstellers nicht zum vornherein aussichtslos erscheint (
BGE 112 Ia 18
mit Hinweisen). Wie bereits ausgeführt, kann der Auffassung des Regierungsrates, der Nachweis einer Massnahmebedürftigkeit des Beschwerdeführers sei zum vornherein ausgeschlossen, damit sei auch dessen Begehren um Rückversetzung in den Massnahmevollzug aussichtslos, nicht gefolgt werden (E. bb). Die zuständige Behörde wird vielmehr abklären müssen (nötigenfalls unter Anordnung der geeigneten Beweismassnahmen), ob sich seit der Entlassung des Beschwerdeführers die tatsächlichen Verhältnisse betreffend Drogensucht in der Weise geändert haben, dass entgegen dem letzten psychiatrischen Gutachten und den erwähnten Indizien eine Massnahmebedürftigkeit verneint werden kann. Das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers im Verfahren
BGE 117 Ia 277 S. 285
gemäss
Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
erscheint in diesem Zusammenhang nicht als zum vornherein aussichtslos.