# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a246af35-5d6f-4d84-af90-cdd49e458a57
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung)
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" 1. Es sei dem Beklagten unter Androhung von Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall zu befehlen, die von ihm gemieteten Objekte:
Kinderkrippe, EG, Nr. ... und Kinderkrippe, EG, Nr. ..., je inkl. , und den Einstellplatz Nr. ... in der Liegenschaft D._strasse ..., ... Zürich, unverzüglich ordnungsgemäss  und gereinigt zu verlassen und den Klägerinnen .
2. Es sei das zuständige Stadtammannamt anzuweisen, den zu  Befehl auf erstes Verlangen der Klägerinnen zu ;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu Lasten des Beklagten."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Die Klägerinnen reichten ihr Begehren am 27. Juni 2016 (Datum Poststempel)
hierorts ein (act. 1). Mit Verfügung vom 28. Juni 2016 wurde ihnen Frist zur Leis-
tung eines Gerichtskostenvorschusses und dem Beklagten Frist zur Stellungnah-
me angesetzt (act. 4). Der Kostenvorschuss ging fristgemäss ein (act. 6). Der Be-
klagte liess sich innert Frist nicht vernehmen.
2. Prozessvoraussetzungen
2.1. Zuständigkeit
Die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich aus Art. 33
ZPO sowie aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG (vgl. zur sachlichen Zu-
ständigkeit die Urteile des Bundesgerichts 4A_346/2013 vom 22. Oktober 2013
und 4A_480/2013 vom 10. Februar 2014).
2.2. Anderweitige Rechtshängigkeit
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Die Klägerinnen erklären, der Beklagte habe bei der Schlichtungsbehörde Zürich
ein Kündigungsschutzbegehren eingereicht, die Verhandlung betreffend Kündi-
gungsschutz/Anfechtung vom 21. März 2016 habe keine Einigung gebracht, im
Nachgang zur Verhandlung hätten nochmals Einigungsgespräche stattgefunden
und der Beklagte habe am 25. April 2016 beim Handelsgericht Klage erhoben, auf
die mangels sachlicher Zuständigkeit nicht eingetreten worden sei (act. 1 S. 5 Rz
8). Ob das Schlichtungsverfahren vor Schlichtungsbehörde abgeschlossen ist o-
der Klage beim sachlich zuständigen Gericht erhoben worden ist, geht aus den
Akten nicht hervor, ist aber auch nicht entscheidend. Mangels identischen Streit-
gegenstandes kann es nicht zur Sperrwirkung der Rechtshängigkeit i.S.v. Art. 64
Abs. 1 lit. a ZPO kommen, sodass es dem Vermieter nicht verwehrt ist, das Aus-
weisungsgericht anzurufen, nachdem der Mieter bereits ein Verfahren bei der
Schlichtungsbehörde anhängig gemacht hat. Folglich kann das Ausweisungsge-
richt den Mieter unabhängig von einem bereits hängigen mietrechtlichen Verfah-
ren vor der Schlichtungsbehörde bereits ausweisen, wenn es die Gültigkeit der
Kündigung des Vermieters als Vorfrage mit der auf klares Recht und liquide tat-
sächliche Verhältnisse beschränkten Kognition bejahen kann. Nach allgemeiner
Zürcher Praxis wird das Verfahren vor Mietschlichtungsstelle sistiert (BGE 141 III
262 E. 3.2; Hofmann, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, Schweizerische Zivilpro-
zessordnung, 2. Aufl. 2013, Art. 257 N 18a; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 257 N 38a).
3. Sachverhalt
Da sich der Beklagte nicht vernehmen liess, ist androhungsgemäss aufgrund der
Akten zu entscheiden (vgl. Art. 147 ZPO), Die Klägerinnen schildern den – unbe-
stritten gebliebenen – Sachverhalt wie folgt:
Die Klägerinnen schlossen mit dem vormaligen Mieter, dem Verein E._ im
...park, einen Mietvertrag über näher bezeichnete Räume und Flächen betreffend
Kinderkrippe, EG, Nr. ... und Kinderkrippe, EG, Nr. ..., je inkl. Kellerabteil, in der
Liegenschaft D._strasse ... in ... Zürich ab. Als Mietbeginn wurde der 1. April
2014 festgesetzt und ein Mietzins von CHF 4'317.30 brutto pro Monat vereinbart,
zahlbar jeweils auf den Ersten jeden Monats. Mit Nachtrag vom 23. März 2015
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trat der vormalige Mieter die erwähnten Mietobjekte im Einverständnis mit den
Klägerinnen an den Beklagten ab. Er ist damit seit 1. April 2015 alleiniger Mieter.
Der Mietzins wurde während der ganzen Vertragsdauer nicht angepasst (act. 1
S. 6 Rz. 10; act. 3/VIII/1 und 3/VIII/2). Die Parteien schlossen sodann am 30. April
2015 einen Mietvertrag betreffend Einstellplatz Nr. ... in der streitgegenständli-
chen Liegenschaft ab, wobei der Mietzins monatlich CHF 160.– brutto betrug,
zahlbar jeweils im Voraus auf den ersten des Monats. Auch dieser Mietzins wurde
während der Vertragsdauer nicht angepasst (act. 1 S. 6 Rz. 10; act. 3/VIII/3).
Da der Beklagte sich Mitte Dezember 2015 mit der Bezahlung von Mietzinsen im
Betrag von CHF 8'575.55 in Verzug befand, setzten die Klägerinnen, vertreten
durch die F._ AG, dem Beklagten mittels Schreiben vom 16. Dezember 2015
eine 30-tägige Zahlungsfrist zur Begleichung des Mietzinsausstandes für die Ob-
jekte "Kinderkrippe" und "Einstellplatz Nr. ..." im Betrag von CHF 4'477.– an,
verbunden mit der Kündigungsandrohung bei unbenütztem Fristablauf. Dieses
Schreiben wurde sowohl an den Sitz des Beklagten als auch an die Adresse des
Mietobjekts versandt und vom Beklagten je am 17. Dezember 2015 in Empfang
genommen (act. 1 S. 6 Rz. 12; act. 3/VIII/4; act. 3/VIII/5).
Der Beklagte bezahlte am 28. Dezember 2015 den Klägerinnen einen Betrag von
CHF 4'637.30 (act. 3/VIII/7). Hernach betrug der gesamte Ausstand noch
CHF 3'938.25 (CHF 8'575.55 – CHF 4'637.30, vgl. act. 1 S. 7 Rz. 13).
Nach Ablauf der angesetzten Zahlungsfrist kündigten die Klägerinnen, wiederum
vertreten durch die F._ AG, die Mietverhältnisse betreffend Kinderkrippe, EG,
... und Kinderkrippe, EG, Nr. ..., je inkl. Kellerabteil und Einstellplatz Nr. ... in der
Liegenschaft D._strasse ..., ... Zürich androhungsgemäss mittels amtlichem
Formular vom 27. Januar 2016 mit Wirkung auf den 29. Februar 2016. Die Post-
sendung wurde dem Beklagten am 28. Januar 2016 zur Abholung gemeldet und
der Beklagte hat die Kündigung am 9. Februar 2016 via Postfach in Empfang ge-
nommen und – wie erwähnt – angefochten (act. 1 S. 8 Rz. 16 und S. 11 Rz. 28;
act. 3/VIII/8). Eine Rückgabe der Mietobjekte erfolgte nicht (act. 1 S. 8 Rz. 17).
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4. Rechtliches
Das Gericht gewährt nach Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summarischen
Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) und die
Rechtslage klar ist (lit. b). Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist auf das Gesuch
nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Die Rechtslage ist klar, wenn sich die
Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre
und Rechtsprechung ohne weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu ei-
nem eindeutigen Ergebnis führt (BGE 138 III 123, E. 2.1.2 [m.w.H.]).
Bei Zahlungsrückstand des Mieters kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zah-
lungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das
Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Geschäftsräumen 30 Ta-
ge. Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter frist-
los, bei Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende ei-
nes Monats kündigen (Art. 257d OR).
Gemäss Art. 87 Abs. 1 OR ist – wenn weder eine gültige Erklärung über die Til-
gung noch eine Bezeichnung in der Quittung vorliegt – eine Zahlung auf die fällige
Schuld anzurechnen, unter mehreren fälligen auf diejenige Schuld, für die der
Schuldner zuerst betrieben worden ist, und hat keine Betreibung stattgefunden,
auf die früher verfallene.
5. Würdigung
Die formalen Voraussetzungen der Kündigung wegen Zahlungsverzugs sind mit
der Zahlungsaufforderung vom 16. Dezember 2015 – welche am 17. Dezember
2016 dem Beklagten zugestellt wurde (act. 3/VIII/4 und act. 3/VIII/5) – und dem
Kündigungsschreiben vom 27. Januar 2016 (act. 3/VIII/8) eingehalten.
Der Beklagte hat am 28. Dezember 2016 innert Frist eine Zahlung in der Höhe
von CHF 4'637.30 getätigt, die höher war als der in der Zahlungsaufforderung ge-
nannte Betrag von CHF 4'477.–. Indessen hat der Beklagte weder den Einzah-
lungsschein der Klägerin verwendet, noch erklärt, auf welche fällige Schuld die
Zahlung angerechnet werden soll, einmal davon abgesehen, dass der Betrag
nicht mit dem in der Zahlungsaufforderung genannte Betrag übereinstimmt. Am
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28. Dezember 2015 wies das Konto des Beklagten einen Minussaldo von
CHF 8'575.55 auf (act. 3/VIII/7 S. 1). Mangels Erklärung des Beklagten ist die
Zahlung auf die zuerst fälligen Forderungen anzurechnen (vgl. Art. 87 Abs. 1 OR).
Es lag somit innerhalb der Zahlungsfrist noch immer ein Zahlungsausstand von
CHF 3'938.25 vor. Der Gültigkeit der Kündigung vom 27. Januar 2016 steht somit
nichts entgegen. Aufgrund des liquiden Sachverhalts und der klaren Rechtslage
hat der Beklagte sowohl gestützt auf Vertrag (Rückgabe Mietsache nach Beendi-
gung des Mietverhältnisses) wie auch aus Eigentum (Art. 641 ZGB) die Mieträum-
lichkeiten und den Einstellplatz Nr. ... antragsgemäss zu verlassen und den Klä-
gerinnen zu übergeben. Die Klägerinnen beantragen zudem Vollstreckungsmass-
nahmen. Dementsprechend ist das Stadtammannamt Zürich 11 anzuweisen, den
Ausweisungsbefehl auf erstes Verlangen der Klägerinnen zu vollstrecken.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss wird der Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Es ist von einem Streitwert von CHF 170'000.– auszugehen. Die
vom Beklagten zu tragende Gerichtsgebühr ist auf CHF 3'500.– festzusetzen (§ 4
Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 und § 10 GebV OG). Der Beklagte ist zu verpflich-
ten, den Klägerinnen eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 4'000.– zu
bezahlen (§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 i.V.m. § 11 Abs. 1 AnwGebV). Die Mehr-
wertsteuer ist nach neuester Rechtsprechung (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 4.5.) nicht zu berücksichtigen.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Dem Beklagten wird befohlen, das Mietobjekt (Kinderkrippe, EG, Nr. ...
und Kinderkrippe, EG, Nr. ..., je inkl. Kellerabteil, und den Einstellplatz
Nr. ... in der Liegenschaft D._strasse ..., ... Zürich) unverzüglich zu ver-
lassen und den Klägerinnen in geräumtem und gereinigtem Zustand zu
übergeben, unter Androhung des Zwangsvollzugs im Unterlassungsfall.
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2. Das Stadtammannamt Zürich 11 wird angewiesen, den Befehl gemäss Dis-
positiv-Ziffer 1 auf Verlangen der Klägerinnen zu vollstrecken. Die Kosten
der Vollstreckung sind von den Klägerinnen vorzuschiessen. Sie sind ihr
aber vom Beklagten zu ersetzen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'500.–.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden dem Beklagten auferlegt und
aus dem von den Klägerinnen geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die
dem Beklagten auferlegten Kosten wird den Klägerinnen das Rückgriffsrecht
auf den Beklagten eingeräumt.
5. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägerinnen eine Parteientschädigung
von insgesamt CHF 4'000.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerinnen dreifach für sich
und zuhanden des Stadtammannamts Zürich 11.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 170'000.–.

## Considerations