# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 148034a1-d001-533d-bb93-9ac65fca2932
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 1996
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto:
A.
Il 28 ottobre 1988 le parti hanno sottoscritto un documento denominato “mandato di lavoro progettazione e direzione lavori” (doc. B) in virtù del quale il convenuto incaricava l’attore della progettazione e della direzione dei lavori di una casa bifamiliare da collocare sul fondo n. _ di _.
Nel contratto veniva tra l’altro indicato che “nel caso in cui il sig. _ rinunciasse alla costruzione o dovesse vendere il terreno, il sig. _ avrà diritto, come mancato guadagno per il mancato rispetto del seguente mandato, il 20% dell’onorario previsto”, come pure che “il sig. _ non ha intenzione di costruire la casa subito, è sua intenzione di aspettare 2-3 anni” e che “il sig. _ titolare di una ditta di impianti riscaldamenti e sanitari riceverà inoltre dei lavori per altre case dal sig. _ lavori per la cifra di ca. fr. 100’000.--”.
B.
Con la petizione in rassegna l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 15’567.-- oltre interessi a titolo di pena convenzionale, asserendo che il convenuto avrebbe disatteso il contratto in questione, affidando l’incarico di progettazione della casa ad altro professionista.
Nella risposta del 29 marzo 1990 il convenuto si è opposto alla petizione, rilevando che sarebbe l’attore ad essere inadempiente nei suoi confronti, avendo questi omesso di realizzare la promessa progettazione, come pure di deliberargli le previste opere da sanitario.
La parti hanno in seguito mantenuto le rispettive tesi e domande, contestando nel contempo quelle della parte avversaria.
D.
Nel giudizio qui impugnato il Pretore ha ritenuto che dall’accordo delle parti non si potesse evincere un preventivo obbligo per l’attore alla delibera al convenuto di opere da installatore sanitario, né che egli sarebbe stato in altro modo inadempiente nei confronti del convenuto.
Sarebbe piuttosto stato il convenuto a disattendere gli accordi intercorsi, incaricando un altro tecnico della progettazione già il 14 aprile 1989, senza che a quel momento si potessero muovere rimproveri di sorta all’attore.
Dal che l’esigenza di accogliere la petizione per la somma indicata dal perito di fr. 12’900.-- oltre interessi.
E.
Con tempestivo gravame datato 3 maggio 1996 il convenuto ha postulato la riforma della sentenza pretorile nel senso di respingere la petizione.
Il Pretore avrebbe a torto disatteso che la firma del contratto doc. B rendeva immediatamente esigibile l’obbligo dell’attore di procurare al convenuto gli appalti per opere da sanitario, obbligo che l’attore non avrebbe nemmeno tentato di adempiere.
Non si sarebbe inoltre verificata alcuna delle condizioni previste dal contratto per rendere effettiva la penale pattuita. Il convenuto con la lettera del 23 marzo 1989 (doc. E) avrebbe revocato il mandato, non essendone derivato danno all’attore, nulla gli sarebbe dovuto, non essendo lecito gravare il diritto al recesso delle parti da una pena convenzionale.
F.
Nelle osservazioni del 19 giugno 1996 l’attore ha chiesto la reiezione del gravame protestando spese e ripetibili sulla base di argomentazioni che, per quanto necessario, verranno riprese nei successivi considerandi.

## Considerations

Considerato
in diritto:
1.
Nonostante le tardive contestazioni dell’attore sul tema (cfr. osservazioni all’appello, pag. 9), il Pretore ha rettamente applicato alla specie le norme del CO sul mandato (art. 394 e segg.), tale essendo la qualificazione giuridica del contratto di architetto in cui, come nella specie, egli viene incaricato sia della progettazione che della direzione dei lavori (
II CCA
13 giugno 1994 in re arch. G./R, 16 settembre 1993 in re arch. S./F.;
Gauch
, Vom Architekturvertrag, seiner Qualification und der SIA-Ordnung 102, in:
Gauch/Tercier
, Das Architektenrecht, 3. edizione, Friborgo, 1995, n. 38 e segg.;
Fellmann
, Berner Kommentar, n. 182 ad art. 394 CO).
Non vi è per contro contestazione sul fatto che l’attore procede nella presente causa per vedersi riconoscere la pena convenzionale ivi pattuita del 20% dell’onorario globale (esplicito: petizione, pag. 7; replica, pag. 5, 7 e 9).
L’attore nei propri allegati introduttivi qualifica in effetti il comportamento del convenuto quale violazione o inadempimento del contratto (per es. petizione, pag. 7; replica, pag. 5, 6), ma è indubbio che prima il silenzio nei confronti del progettista, ed in seguito la pubblicazione di una domanda di costruzione in base a piani allestiti da un altro progettista dovevano essere recepiti dall’attore come la manifestazione per atti concludenti della volontà di rinunciare al contratto, ed infatti così è stato, prova ne è il fatto che egli nemmeno ha tentato di chiedere la prosecuzione del rapporto contrattuale, ma al contrario si è immediatamente determinato per la richiesta della pena convenzionale (cfr. doc. H).
2.
Ciò premesso, è manifestamente a torto che il convenuto, invocando l’art. 82 CO, tenta di trarre diritto dal fatto che l’attore “non si è mai curato di procurare lavoro alla ditta _ ” (appello, pag. 5) o che egli non avrebbe ossequiato il termine del 30 aprile 1989 per l’effettuazione dell’opera di progettazione.
2.1
In effetti, secondo l’art. 82 CO chi domanda l’adempimento di un contratto bilaterale deve averlo per sua parte già adempito od offrire di adempierlo, a meno che per il tenore o la natura del contratto sia tenuto ad adempierlo solo più tardi.
In ossequio alle regole stabilite dagli art. 68 e segg. CO, per adempimento si intende l’esatto compimento della prestazione pattuita, che deve perciò essere completo e tempestivo (
Weber
, Berner Kommentar, n. 155 e 156 ad art. 82 CO).
In caso contrario la controparte è autorizzata a trattenere la sua prestazione, premesso che essa costituisca per sua natura la controprestazione di quella mancante o lacunosa, ovvero che sia con essa in un “Austauschverhältnis”
(
II CCA
13 novembre 1995 in re F./T.;
Weber
, opera citata, n. 79 ad art. 82 CO-).
2.2
Dal tenore e dalla natura del contratto è innanzitutto pacifico che quella di procacciare appalti alla ditta del convenuto non era l’obbligazione principale dell’attore, costituita da prestazioni di architetto, ma solo un’obbligazione accessoria, oltretutto da essa totalmente disgiunta. Dovendosi di regola ammettere l’esistenza del necessario ”Austauschverhältnis” unicamente con l’obbligazione principale del partner (
Weber
, opera citata, n. 91 ad art. 82 CO, pag. 288), e solo eccezionalmente con obbligazioni accessorie, segnatamente se esse hanno tale importanza da rendere in loro assenza quasi priva di significato la prestazione principale (
Weber
, opera citata, n. 91 ad art. 82 CO, pag. 289), tanto basterebbe per negare al convenuto il beneficio dell’applicazione dell’art. 82 CO.
A ciò si aggiunge la considerazione che l’obbligo dell’attore di procurare al convenuto appalti per fr. 100’000.-- non era, né per sua natura e nemmeno nell’ottica del contratto concreto, prestazione da fornire prima o simultaneamente del pagamento della mercede dell’architetto.
Al contrario, il riferimento del contratto (doc. B, pag. 2, manoscritto) ad “altre case” non può che essere in buona fede riferito a future costruzioni per le quali l’attore avesse ricevuto il mandato di procurare l’opera dei necessari artigiani, il che secondo l’ordinario andamento delle cose, avrebbe potuto richiedere un tempo maggiore a quello necessario all’attore per eseguire le altre prestazioni a suo carico di cui al contratto doc. B.
2.3
Del pari infondata è la tesi secondo cui l’attore non avrebbe ossequiato il termine del 30 aprile 1989 di cui alla lettera 23 marzo 1989 del convenuto (doc. E) per l’effettuazione delle prestazioni di progettazione.
A prescindere dal fatto che il convenuto non ha dimostrato la congruità del termine assegnato in relazione alla prestazione richiesta, con il che esso potrebbe essere ritenuto abusivo già solo per questo motivo, tale termine risulta del tutto inefficace nei rapporti tra le parti in quanto inserito nel contesto di un illecito tentativo di modificare unilateralmente il contenuto del contratto del 28 ottobre 1988.
Ne segue che al convenuto non può derivare vantaggio alcuno per il fatto che l’attore non abbia consegnato i progetti alle condizioni di cui al doc. E, dato che l’attore non vi era tenuto, potendo egli -contrariamente al  con successo l’art. 82 CO, vista l’intenzione del convenuto, espressa nel citato doc. E, di decurtargli l’onorario e di ridurre l’entità della sua prestazione alla sola progettazione.
3.
L’appello merita tuttavia protezione per il fatto che la pena convenzionale in questione costituisce un’illecita limitazione del diritto al recesso garantito ai contraenti di un mandato dall’art. 404 CO.
3.1
L’art. 404 cpv. 1 CO stabilisce infatti che “il mandato può essere sempre revocato o disdetto da entrambe le parti”. Secondo dottrina e giurisprudenza si tratta di una norma di carattere imperativo, che non può essere elusa con la pattuizione di una pena convenzionale, la quale è di conseguenza affetta da nullità ex art. 20 CO (
DTF
110 II 383;
II CCA
11 dicembre 1991 in re K./B. per la nullità di una pena convenzionale per la revoca del mandato di mediazione, al quale pure si applica l’art. 404 CO;
Tercier
, L’extinction prématurée du contrat, in:
Gauch/Tercier
, opera citata, n. 1170, 1173, 1209 e segg.;
Gautschi
, Berner Kommentar, n. 10e ad art. 404 CO, pag. 657;
Honsell/Vogt/Wiegand
, OR I, n. 13 ad art. 404 CO;
Fellmann
, opera citata, n. 105 ad art. 404 CO e riferimenti, peraltro critico sul tema dell’imperatività della norma: n. 111 e segg. ad art. 404 CO).
3.2
E’ indubbio che la locuzione “nel caso in cui il sig. _ rinunciasse alla costruzione” di cui alla clausola penale va in buona fede intesa, alla luce dell’intendimento delle parti di tutelare l’attore, non solo nel senso della rinuncia del convenuto alla realizzazione di qualsiasi costruzione, ma ovviamente anche nel senso della rinuncia alle prestazioni dell’attore -cioè di una revoca del mandato in suo favore- a beneficio di un altro professionista. Del resto, se così non fosse l’attore, come sostiene il convenuto, non avrebbe titolo per invocare la clausola penale, non ricorrendo un caso per la sua applicazione.
Con tale clausola si è però limitato in maniera illecita l’incondizionato diritto del mandante di recedere dal contratto ai sensi della predetta norma di legge, e ne segue che la domanda dell’attore non può trovare accoglienza per il solo fatto che il convenuto si sia ritirato dal contratto.
3.3
Occorrerebbe piuttosto, giusta l’art. 404 cpv. 2 CO, che il recesso sia stato pronunciato in un momento inopportuno, e che per questo motivo sia derivato un danno al mandatario (
Rep
. 1976, pag. 226 e segg.;
II CCA
18 marzo 1993 in re avv. H./S.).
In tal caso la pattuizione di una pena convenzionale sarebbe da ritenere ammissibile, in quanto costituirebbe in buona sostanza la consensuale quantificazione del danno derivato alla parte dall’inopinato recesso del partner (
DTF
109 II 468;
Fellmann
, opera citata, n. 77 e 78 ad art. 404 CO;
Tercier
, opera citata, n. 1190 e segg.).
3.4
Nella specie l’attore non ha sostenuto e dimostrato che il recesso sarebbe avvenuto in un momento inopportuno, né ha asserito e comprovato che gli sarebbe derivato da ciò un danno eccedente la perdita di guadagno, il che è del resto ovvio se si considera che l’attore non ha affermato di aver compiuto prestazioni in esecuzione del contratto o di aver rinunciato ad altri contratti per eseguire quello in questione, che peraltro negli intendimenti iniziali delle parti doveva rimanere latente per due o tre anni (cfr. doc. B).
Ne deve seguire che non potendosi ammettere un diritto dell’attore al risarcimento ex art. 404 cpv. 2 CO, la sua petizione deve essere respinta in applicazione dell’art. 404 cpv. 1 CO.
Ne consegue l’accoglimento del gravame ai sensi dei considerandi.
Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).