# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 158c2df3-4f11-481c-9e0e-95c01096506a
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2004
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants :
A.
La société X._ SA (ci-après : l'Institut) exploite à Z_ un
"institut de jeunes gens"
. Le 12 mai 2004, elle a présenté une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Y._ (ci-après : Y._) en vue d’engager ce dernier à son service en qualité de professeur d'espagnol dès le 1
er
septembre 2004. Par lettre du 19 mai 2004, l'autorité intimée a invité l'Institut à produire les preuves de recherches d'un/e candidat/e sur le marché indigène et européen du travail et les résultats obtenus. Par courrier du 1er juin 2004, l'Institut a communiqué à l'OCMP la copie d'une annonce qu'il avait fait paraître pour l'engagement d'un professeur d'espagnol en précisant que cette annonce avait été insérée
"dans les journaux locaux"
. Il a joint à son envoi diverses pièces concernant l'intéressé, ainsi que copie du contrat de travail qu'il avait conclu avec lui.
B.
Par décision du 11 juin 2004, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation requise, aux motifs qu'elle concernait une personne non ressortissante d'un pays de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) et que l'employeur n'avait pas entrepris toutes les démarches nécessaires (annonce dans les quotidiens et la presse spécialisée, médias électroniques, recours aux agences privées de placement et offices régionaux de placement) pour trouver le travailleur dont il avait besoin.
C.
L'Institut a recouru contre cette décision le 17 juin 2004 en exposant ce qui suit:
"(...)
I. Le poste offert est très pointu dans ses exigences:
Ce professeur enseigne l'espagnol à des élèves anglophones et francophones et doit être parfaitement trilingue. Cette exigence particulière à une école bilingue français/anglais limite sensiblement le nombre de candidats potentiels.
Il doit avoir l'expérience des différents programmes linguistiques du Baccalauréat International, qui sont précis et très pointus; beaucoup de professeurs formés dans cette voie ont une carrière internationale.
Il doit justifier d'une solide expérience de l'enseignement des littératures espagnole et latino-américaine.
Il doit avoir l'expérience d'un chef de département d'espagnol.
Il doit être professeur interne, résidant dans un appartement situé sur le campus du X_, comme la majorité des quelque huitante professeurs employés par X._; il est chargé de l'encadrement humain et disciplinaire des élèves; cela requiert une expérience préalable dans une structure comparable. Cette exigence limite aussi le nombre de candidatures locales: les personnes vivant en Suisse n'acceptent habituellement pas la perte de leur vie et de leurs amis actuels.
2. A la suite des annonces passées par voie de presse en Suisse et en Grande-Bretagne, par l'Internet et par une agence de placement spécialisée en Espagne, nous avons reçu une soixantaine de candidatures. Nous avons interviewé une demi-douzaine parmi les candidats qui nous ont semblé les plus qualifiés et nous avons retenu la candidature exceptionnelle d'un professeur expérimenté et titulaire d'un doctorat de l'université de Barcelone, de nationalité mexicaine, qui travaille et réside actuellement en Espagne. A noter que cette candidature est parmi les très rares émanant d'un universitaire parfaitement trilingue.
3. Nous sommes bien conscients de la préférence qui doit être donnée à la candidature suisse ou européenne mais la qualité de l'enseignement dans le plus grand et plus ancien internat suisse, qui reçoit depuis 1880 des élèves venus de 51 pays, passe par l'engagement de la personne la plus compétente dans tous les aspects du poste proposé. C'est l'unique raison pour laquelle ce candidat a été retenu à l'issue d'un processus qui a duré quatre mois.
(...)"
Le recourant s'est acquitté en temps utile de l'avance de frais requise.
D. Par décision incidente du 13 juillet 2004, le juge instructeur du Tribunal administratif a refusé d'ordonner des mesures provisionnelles tendant à autoriser l'intéressé à entrer dans le canton de Vaud pour y débuter son activité au service de l'Institut. Ce dernier a recouru contre cette décision le 19 juillet auprès de la section des recours du Tribunal administratif, laquelle a, par arrêt incident du 6 août 2004, admis son recours et réformé la décision attaquée en ce sens que Y._ a été autorisé à résider en Suisse et à travailler en qualité de professeur d'espagnol au service de l'Institut dès le 1er septembre 2004 et jusqu'à droit connu sur le recours au fond.
Dans le cadre de son recours incident, l'Institut a produit les explications complémentaires suivantes:
"(...)
a) L'annonce à laquelle vous vous référez a été publiée le 23 janvier 2004 dans le"Times Educational Supplement" qui est la "bible" internationale pour le recrutement de professeurs anglophones (cf. copie de la facture jointe); en outre, cette annonce a été publiée par le "Service Régional de l'Emploi" de la région de Madrid qui fournit traditionnellement les professeurs d'espagnol qui souhaitent s'expatrier (cf. copie de la confirmation de publication du 22 janvier au 15 février 2004).
b) Le CV de Monsieur Y._ indique en page 3 que ce professeur est bilingue espagnol français et qu'il maîtrise complètement l'anglais, ce que confirment ses engagements successifs à Pékin et à Hong Kong en qualité de professeur d'espagnol dans des écoles anglophones entre 1999 et 2002.
c) Vous trouverez ci-joint les dossiers des autres candidats à ce poste qui pouvaient présenter un intérêt; les dossiers les plus fantaisistes ont été immédiatement renvoyés à leurs expéditeurs. Ces candidats n'ont pas été retenus essentiellement pour 3 raisons:
- Non trilingues, donc incapables d'enseigner l'espagnol à des anglophones et des francophones, ce qu'exige la structure bilingue du X_.
- Sans expérience du Baccalauréat International, qui est indispensable car ce professeur doit enseigner langue et littérature espagnoles au plus haut niveau (AI) du B.I.
- Manque d'expérience pour diriger le département d'espagnol.
Le seul candidat interviewé que nous avons retenu, avec Monsieur X._, est Monsieur ********; ce dernier a malheureusement renoncé à ce poste en raison de l'état de santé de son épouse (c'est un poste de professeur interne qui vit sur le campus avec sa famille).
(...)"
E. L'autorité intimée s'est déterminée le 9 août 2004 en concluant au rejet du recours. Elle relève que Y._ ne dispose pas de qualifications très particulières ni très pointues ni introuvables, tant sur le marché suisse qu'européen. A cela s'ajoute le fait que l'Institut n'a pas démontré avoir fait des recherches intensives en vue de trouver le personnel dont il avait besoin sur le marché suisse ou européen.
F. Le 11 août 2004, le juge instructeur a informé les parties que les pièces produites par le recourant dans le cadre de la procédure incidente étaient versées au dossier du recours au fond.
Invité à se déterminer sur le contenu de ces dernières, l'OCMP a indiqué, par courrier du 18 août 2004, qu'elles ne lui permettaient pas de revenir sur sa décision du 11 juin 2004.
Y._ est entré en Suisse le 10 octobre 2004 et a déposé un rapport d'arrivée le 15 octobre 2004.
G. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
H. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

## Considerations

Considérant en droit :
1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par l'employeur potentiel de Y._, auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).
4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5. La délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE). Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let. a. S'agissant du canton de Vaud, ce contingent s'élève à 165 unités pour la période du 1
er
novembre 2003 au 31 octobre 2004). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE 00/0298 et PE 00/0314 du 25 septembre 2002; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30 octobre 2002).
6. a) Pour sa part, l'art. 7 al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception aux principes de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon les Directives et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du travail, état octobre 2004, (ci-après : les directives; ch. 432.3) établies par l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration suisse (IMES), les ressortissants des Etats membres de l'Association Européenne de Libre-Echange (AELE) et de l'Union Européenne (UE) bénéficient également du principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a en outre considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 1996/0431 du 10 juillet 1997, PE 1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28 août 2002, PE 2001/0364 du 6 novembre 2001 et PE 2002/0330 du 10 septembre 2002).
b) En l'espèce, il ressort des pièces produites par le recourant dans le cadre de la procédure de recours incident que l’Institut a fait publier l’annonce pour le poste en cause dans le « Times Educational Supplement » (cf. facture de News International (Advertisements) Ltd du 23 janvier 2004), qui est, selon ses affirmations que rien ne permet de mettre en doute, la « bible » internationale pour le recrutement de professeurs anglophones. De plus, l’annonce a également été publiée dans les journaux locaux espagnols par l’intermédiaire du Service régional de l’emploi de la région de Madrid (cf. copie de la confirmation de publication de l’offre d’emploi du « Servicio Regional de Empleo, consejeria de trabajo, comunidad de Madrid du 22 janvier 2004 au 15 février 2004), qui fournit traditionnellement les professeurs d’espagnol souhaitant s’expatrier. L’Institut a également fait passer des annonces dans la presse suisse et anglaise, ainsi que par l’intermédiaire d’Internet (cf. réponses de divers candidats se référant aux dites annonces, par exemple celle de ********). Le résultat de ces démarches a permis de recevoir, selon les affirmations de l’Institut, une soixantaine de réponses qui ont débouché sur une demi-douzaine d’entretiens d’embauche. Même si toutes les offres précitées n’ont pas été produites au tribunal de céans, la trentaine de candidatures se trouvant au dossier, provenant de personnes domiciliées notamment en Angleterre, en Espagne, en France et en Suisse, démontre à satisfaction que l’intéressé a entrepris toutes les recherches que l’on était en droit d’attendre de lui pour trouver le collaborateur dont il avait besoin sur le marché local et européen du travail.
Cela étant, c’est à tort que l’OCMP motive sa décision par un défaut de recherches suffisantes au sens de la disposition susmentionnée.
7. Il reste encore à examiner si Y._ satisfait aux exigences de l’art. 8 OLE. Aux termes de l'art. 8 al. 1 OLE, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs ressortissants d'Etats de l'UE et de l'AELE. Lors de la décision préalable à l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent admettre des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE). Dans le cas présent, il n'est pas contesté que Y._, citoyen mexicain, n'est pas ressortissant d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la seule possibilité d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation requise serait celle visée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE.
a) La première condition à remplir pour bénéficier d'une exception au sens de la disposition précitée est que la demande soit faite en faveur de personnel qualifié. L’annexe 4/8a des directives consacrée aux « exceptions selon les branches économiques, professions et les fonctions professionnelles » en relation avec l’art. 8 al. 3 lettre a OLE précisent la notion de personnel qualifié s’agissant des enseignants comme suit :
« L’admission d’enseignants en provenance de pays n’appartenant pas à l’espace UE/AELE n’est possible que dans des cas particuliers, si le personnel adéquat ne peut être recruté sur le marché national du travail ou sur celui de l’UE/AELE et si des raisons particulières le justifient.
Les demandes ne sont en principe admises que si elles sont présentées par des écoles privées, d’une certaine importance dispensant un enseignement à plein temps (écoles internationales, écoles hôtelières, etc.). Le requérant devra présenter un dossier contenant toutes les preuves requises par les autorités compétentes, démontrant que le personnel ne peut pas être recruté sur le marché du travail local ou sur celui de l’UE/AELE.
Critères d’octroi d’une autorisation à l’année selon l’art. 14 et l’art. 14 al. 4 OLE
Ecoles :
●
écoles internationales qui ne proposent pas un programme d’enseignement suisse mais dispensent un enseignement conforme aux standards d’autres pays ou internationaux (décernant p. ex. un baccalauréat français en lieu et place de la maturité fédérale).
(...)
Profil de la personne :
●
enseignant titulaire d’un diplôme de niveau haute école
●
dispose au minimum de deux années
d’expérience professionnelle/enseignement
dans un établissement de niveau équivalent
●
le salaire doit correspondre aux salaires usuels dans la profession et la région. La formation de l’enseignant, son expérience professionnelle et son cahier des charges doivent être pris en compte lors de l’évaluation du salaire. »
Dans sa jurisprudence relative à l'application de l’art. 8 al. 3 lettre a OLE, le Tribunal administratif s'est toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 1993/0443 du 11 mars 1994, PE 1994/412 du 23 septembre 1994, PE 2000/0466 du 21 novembre 2000 et PE 2002/336 du 26 novembre 2002). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au sein de l'UE ou de l'AELE.
En l'occurrence, force est de constater que les conditions énumérées tant par les directives que par la jurisprudence du Tribunal sont pleinement remplies. Tout d’abord, comme exposé ci-dessus, on doit tenir pour établi que l’Institut n’a pas pu trouver le collaborateur dont il avait besoin sur le marché local et européen du travail. Ensuite, il s’agit d’une école privée d’une importance incontestable dispensant un enseignement à plein temps conforme aux standards d’autres pays (baccalauréat international). Quant au profil de Y._, il remplit tout à fait les exigences, en ce sens qu’il est titulaire d’une licence en langue et littérature hispanique de l’Université de Mexico. Il est également titulaire d’un doctorat en sciences humaines (« Arte, Literatura y Pensamiento ») délivré par l’Université de Barcelone en 2004. Il est par ailleurs parfaitement trilingue (espagnol/français/anglais), ce qui satisfait à une exigence impérative pour une école bilingue français/anglais comme l’Institut. Par ailleurs, il peut se prévaloir d’une expérience professionnelle de plus de dix ans dans l’enseignement des littératures espagnole et latino-américaine à différents niveaux (high-school, collège et université) acquise dans plusieurs pays tels que les Etats-Unis, le Mexique et la Chine. Cette expérience lui permet de connaître divers programmes linguistiques du baccalauréat international, ce qui est également indispensable pour assurer un enseignement adéquat au sein de l’Institut. Enfin, ce dernier impose, pour un poste de professeur interne tel que le poste litigieux, une résidence sur le campus pour offrir l’encadrement humain et disciplinaire dont les élèves ont besoin. Cette exigence implique de la part du candidat de ne pas avoir de vie de famille, ou à tout le moins une vie de famille éloignée, ce qui n’est à l’évidence pas facile à trouver. Or, Y._ est célibataire et est dès lors en mesure de vivre dans les locaux de l’Institut.
En ce qui concerne le salaire offert, il s’élève à 4'500 fr. par mois (12 x l’an), auxquels viennent s’ajouter des prestations en nature telles que logement, nourriture et blanchissage. L’OCMP n’ayant pas contesté que ce salaire soit conforme au salaire usuel dans la profession et la région, il n’est pas litigieux et ne sera donc pas examiné par le Tribunal.
b) Enfin, l’art. 8 al. 3 let. a OLE stipule qu’une exception ne peut être accordé que si des motifs particuliers le justifient. A cet égard, les directives (cf. annexe susmentionnée) admettent implicitement que des connaissances ou des expériences professionnelles spécifiques peuvent être considérées comme des motifs particuliers. En l’occurrence, pour les raisons exposées ci-dessus, il se justifie pleinement d’admettre que des motifs particuliers existent et qu’une exception doit donc être admise (cf. également arrêt TA PE 2001/0267 du 31 janvier 2002).
8. Il ressort des considérants qui précèdent que X._ remplit les conditions de l’art. 8 al. 3 let. a OLE, C’est donc à tort que l’autorité intimée n’a pas fait usage de la possibilité offerte par la disposition précitée. La décision attaquée est dès lors mal fondée et doit être annulée. Le recours doit être admis, les frais étant laissés à la charge de l’Etat. Le recourant, qui n’a pas procédé par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel, n’a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
L’approbation de l’IMES demeure réservée (art. 18 al. 3 LSEE).