# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a3595b72-f614-4054-b262-d6fa3d14385b
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung / vorsorgliche Massnahmen
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Rechtsbegehren: (act. 1)
" 1. Es sei festzustellen, dass die von der Beklagten mit Betreibung Nr. ... des Friedensrichter- und Betreibungsamtes Frauenfeld in Betreibung gesetzte Forderung von CHF 999'999 gegen die  nicht besteht.
2. Das Friedensrichter- und Betreibungsamt Frauenfeld sei , Dritten von der Betreibung Nr. ... vorläufig keine Kenntnis zu geben.
3. Die mit Rechtsbegehren 2 nachgesuchte vorsorgliche  sei ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin (superprovisorisch) zu erlassen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich ) zu Lasten der Beklagten / Gesuchsgegnerin."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Schweizer Aktiengesellschaft mit Sitz in Frauenfeld (TG) mit
dem Zweck des Haltens und der Verwaltung von Beteiligungen (act. 3/5). Sie ist
die Muttergesellschaft der C._ AG. Bei der Beklagten handelt es sich um ei-
ne schweizerische GmbH mit Sitz in Zürich (ZH), deren Zweck die Ausübung aller
Funktionen auf dem Gebiete der Buchhaltung, Revision, Steuerberatung, Wirt-
schaftsauskunftei, des Inkassos und der Marketingdienste ist (act. 3/4). Einziger
Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten ist D._, der gleichzeitig
auch einziger Verwaltungsrat der E._ AG mit Sitz in Cham (ZG) ist (act. 3/7).
b. Prozessgegenstand
Die Beklagte hat gegen die Klägerin eine Betreibung über CHF 999'999.–, zuzüg-
lich Zins von 12 % seit 30. Januar 2015 eingeleitet. Die Klägerin beantragt die
Feststellung, dass diese Forderung nicht bestehe.
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B. Prozessverlauf
Am 8. Juni 2015 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage mit
obigem Rechtsbegehren ein (act. 1). Mit Beschluss vom 22. Juni 2015 wurde das
klägerische Begehren um Anordnung vorsorglicher Massnahmen gemäss
Rechtsbegehren Ziffer 2 und Ziffer 3 abgewiesen und die Zustellung der Klage
samt Beilagen an die Beklagte angeordnet. Gleichzeitig wurde der Klägerin Frist
zur Zahlung eines Gerichtskostenvorschusses angesetzt, welchen diese fristge-
recht leistete (act. 7; act. 9). Mit Verfügung vom 26. Juni 2015 wurde der Beklag-
ten Frist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt. Zudem wurde die Zustel-
lung einer als unbeachtlich befundenen neuen Eingabe der Klägerin an die Be-
klagte verfügt (act. 12). Da die Beklagte weder den Beschluss vom 22. Juni 2015
noch die Verfügung vom 26. Juni 2015 bei der Post abholte, wurde das Stadtam-
mannamt Zürich 2 mit der Zustellung betraut (act. 14). Auch dies blieb jedoch er-
folglos (act. 15). Danach erfolgten die weiteren Zustellungen an die Beklagte
durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Mit Verfügung vom
12. Oktober 2015 wurde der Beklagten eine Nachfrist zur Einreichung der Kla-
geantwort angesetzt (act. 17; act. 20). Weiter wurde der Beklagten mit Verfügung
vom 4. Dezember 2015 erneut Frist zur Klageantwort angesetzt (act. 22; act. 25).
Da sich die Beklagte nicht vernehmen liess, erfolgte schliesslich mit Verfügung
vom 11. Januar 2016 eine weitere Nachfristansetzung unter der Androhung, dass
bei Säumnis ein Endentscheid getroffen werden könne (act. 27; act. 30). Auch
diese Nachfrist blieb von der Beklagten ungenutzt.
Da sich die Angelegenheit – wie zu zeigen sein wird – als spruchreif erweist, ist
androhungsgemäss darüber zu entscheiden (Art. 223 Abs. 2 ZPO).
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## Considerations

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zustellung
Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch ein-
geschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung
(Art. 138 Abs. 1 ZPO). Ist eine Zustellung unmöglich oder mit ausserordentlichen
Umtrieben verbunden, erfolgt die Zustellung durch Publikation im kantonalen
Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Diesfalls gilt die Zustellung
am Tag der Publikation als erfolgt (Art. 141 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO).
Nachdem sich Zustellungen an die Beklagte sowohl per Post als auch über das
Stadtammannamt als unmöglich erwiesen hatten (vgl. act. 14 und 15), gelten so-
wohl die Verfügung betreffend Fristansetzung zur Einreichung der Klageantwort
(Publikation am 9. Dezember 2015; act. 22; act. 25;) als auch die Verfügung be-
treffend Nachfristansetzung (Publikation am 13. Januar 2016; act. 27; act. 30)
durch die jeweilige Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt als rechts-
wirksam zugestellt (Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO).
1.2. Versäumte Klageantwort
Gemäss Art. 223 Abs. 2 ZPO trifft das Gericht bei definitiv versäumter Klageant-
wort einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit spruchreif ist. Dabei gelten die
Tatsachenbehauptungen der klagenden Partei als unbestritten (LEUENBERGER, in:
SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zi-
vilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 223 N 5). Damit eine Angelegenheit
spruchreif ist, muss die Klage soweit geklärt sein, dass darauf entweder mangels
Prozessvoraussetzungen nicht eingetreten oder sie durch Sachurteil erledigt wer-
den kann. Steht dem Eintreten auf die Klage nichts entgegen, bedeutet Spruchrei-
fe, dass der Klagegrund im Hinblick auf die anwendbaren Rechtsnormen hinrei-
chend substantiiert ist und – darüber hinaus – dass das Gericht an der Richtigkeit
der klägerischen Tatsachenbehauptungen keine erheblichen Zweifel hat (Art. 153
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Abs. 2 ZPO). Unter den gegebenen Umständen ist, wenn es die klägerische
Sachdarstellung erlaubt, nach dem Klagebegehren zu erkennen, andernfalls ist
die Klage abzuweisen. Dabei hat das Gericht auch rechtshemmende, rechtshin-
dernde und rechtsaufhebende Tatsachen zu berücksichtigen, soweit sie in der
Klage selbst angeführt sind. Andere Tatsachen, die aus den Akten ersichtlich
sind, dürfen nur insoweit berücksichtigt werden, als es für das Vorhandensein der
von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen von Bedeutung ist
(Art. 60 ZPO). An der erforderlichen Spruchreife fehlt es insbesondere dann,
wenn das Klagebegehren oder die Begründung der Klage (noch) unklar, unbe-
stimmt oder offensichtlich unvollständig ist (Art. 56 ZPO) oder dem Gericht die
Klagebegründung in erheblichem Mass als unglaubhaft erscheint und es darüber
Beweis erheben will (Art. 153 Abs. 2 ZPO; WILLISEGGER, in: Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 223 N 20 ff.,
m.w.H.).
1.3. Prozessvoraussetzungen
Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind
(Art. 60 ZPO). Diese sind vorliegend gegeben (Art. 59 Abs. 1 und 2 ZPO). Insbe-
sondere ist das Handelsgericht des Kantons Zürich sowohl sachlich (Art. 6 Abs. 2
ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG) als auch örtlich (Art. 31 ZPO) zuständig und die Klä-
gerin hat ein schutzwürdiges Interesse (vgl. BGE 141 III 68 E. 2.7). Damit ist auf
die Klage einzutreten.
2. Sachverhalt
Gemäss der unbestritten gebliebenen Darstellung der Klägerin, an deren Richtig-
keit zu zweifeln kein Anlass besteht (Art. 153 Abs. 2 ZPO), und in Übereinstim-
mung mit den von ihr eingereichten Urkunden (act. 3/1-45) ist von folgendem
Sachverhalt auszugehen:
Die Beklagte leitete Anfang Juni 2015 eine Betreibung gegen die Klägerin über
CHF 999'999.–, zuzüglich Zins von 12 % seit 30. Januar 2015, für eine "Forde-
rung aus Schadenersatz Baustelle F._" ein. Der entsprechende Zahlungsbe-
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fehl des Friedensrichter- und Betreibungsamtes Frauenfeld, Betreibung Nr. ..., da-
tiert vom 2. Juni 2015 (act. 3/2). Die Beklagte bezog sich bei dieser Betreibung
auf das Projekt Ersatzbau F._, welches die C._ AG als Totalunterneh-
merin für die Bauherrin, die Siedlungsgenossenschaft G._, erstellt. D._
respektive die E._ AG nahm bei diesem Projekt am Ausschreibungsverfah-
ren der C._ AG für Gipserarbeiten teil. In der Folge machte die Beklagte ge-
genüber der C._ AG eine von der E._ AG an sie abgetretene Schaden-
ersatzforderung über CHF 200'000.– geltend, da der E._ AG der entspre-
chende Gipserauftrag vom Projektleiter H._ am 26. Februar 2015 um
11.12 Uhr telefonisch zugesagt worden sei, weshalb sie keine weiteren Offerten
bearbeitet hätten. Das genannte Telefongespräch fand jedoch nicht statt. H._
befand sich zu diesem Zeitpunkt in einer Sitzung. Zudem erteilten weder ein für
den Vertragsschluss mit Subunternehmen unterzeichnungsberechtigtes Organ
noch andere für die A._ tätige Personen der E._ AG je eine Zusage für
die Gipserarbeiten am Projekt F._.
3. Rechtliches
Aufgrund des unbestritten gebliebenen Sachverhalts hat die Beklagte weder ver-
tragliche noch ausservertragliche Ansprüche gegen die Klägerin in Zusammen-
hang mit dem Bauprojekt F._. Die Klägerin war an diesem Projekt denn auch
selber gar nicht beteiligt. Die von der Beklagten in Betreibung gesetzte Forderung
besteht damit nicht, was festzustellen ist.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (GebV OG) vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs.
1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tat-
sächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend beträgt der
Streitwert CHF 999'999.–. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die
Gerichtsgebühr unter Berücksichtigung des ergangenen Massnahmeentscheids
und in Anbetracht des konkreten Zeitaufwandes auf CHF 20'000.– festzusetzen.
Die Klägerin unterlag mit ihrem Massnahmebegehren, obsiegt jedoch in der
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Hauptsache. Damit sind die Kosten ausgangsgemäss zu 20 % der Klägerin und
zu 80 % der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO), jedoch vorab aus
dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken (Art. 111 Abs. 1
ZPO). Der Klägerin ist für die der Beklagten auferlegten und aus dem klägeri-
schen Kostenvorschuss bezogenen Kosten das Rückgriffsrecht auf die Beklagte
einzuräumen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
Ausserdem hat die Beklagte der Klägerin als überwiegend unterliegende Partei
eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Deren Höhe wird
nach der Anwaltsgebührenverordnung vom 8. September 2010 (AnwGebV) fest-
gesetzt (Art. 105 Abs. 2 und Art. 96 ZPO). Die Grundgebühr ist mit der Begrün-
dung oder Beantwortung der Klage verdient (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). In Anwen-
dung von § 4 Abs. 1 und 2 AnwGebV ist die ordentliche Gebühr vorliegend unter
Berücksichtigung der Synergien mit parallelen Verfahren auf CHF 20'000.– fest-
zusetzen. Die Beklagte ist damit ausgangsgemäss zu verpflichten, der Klägerin
eine entsprechend reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von CHF 16'000.–
zu bezahlen.
Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung
der Mehrwertsteuer zu erfolgen (ZR 104 (2005) Nr. 76, SJZ 101 (2005) 531 ff.).
Das Handelsgericht erkennt:
1. Es wird festgestellt, dass die von der Beklagten mit Betreibung Nr. ... des
Friedensrichter- und Betreibungsamtes Frauenfeld in Betreibung gesetzte
Forderung von CHF 999'999.– gegen die Klägerin nicht besteht.
2. Die Gerichtsgebühr (Pauschalgebühr) wird auf CHF 20'000.– festgesetzt.
3. Die Kosten werden der Klägerin zu 20 % und der Beklagten zu 80 % aufer-
legt und vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss ge-
deckt. Für die der Beklagten auferlegten und aus dem klägerischen Vor-
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schuss bezogenen Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Be-
klagte eingeräumt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 16'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte durch Publikation im
Schweizerischen Handelsamtsblatt.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 999'999.–.