# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ab18110e-81a1-5c9d-bea7-ef0322e9a057
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 1996
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. A monte del nucleo di _, immediatamente a ridosso della frontiera, v'è una piccola sorgente che dà origine al riale _. Sino ad una trentina di anni orsono, le acque di questo riale scendevano liberamente attraverso i campi ed i vigneti in direzione di _. La modesta portata d'acqua non ha dato luogo a particolari escavazioni di tipo torrentizio. Tra la sorgente e l'abitato, il percorso del riale può essere suddiviso in tre distinti tronconi, collegati fra loro da due curve a gomito di quasi 90°. Il primo tratto è lungo circa 80 metri, segue la pendenza del terreno e si sviluppa da W verso E. Il secondo troncone è invece orientato da N a S ed attraversa obliquamente il pendio su un ulteriore tratto di circa 50 m a cavallo tra le proprietà dei ricorrenti _ (part. n. _ RFD) e _ (part. n. _ RFD). L'ultimo tratto riprende infine la direzione iniziale (W-E), dopo aver descritto una seconda curva a gomito in corrispondenza dell'angolo NE del fondo del ricorrente _ (part. n. _ RFD).

## Considerations

Per scongiurare il pericolo di straripamenti in corrispondenza del tratto obliquo al pendio, nel 1967 il ricorrente _ ed il predecessore in diritto dei ricorrenti _ si sono accordati per incanalare il riale in un tubo in cemento di 60 cm di diametro (cfr. convenzione 3 novembre 1967).
Non risulta che l'opera sia stata autorizzata dalle competenti autorità cantonali e comunali.
L'intervento era comunque noto al municipio di _.
B. A partire dagli anni '80 la portata d'acqua del riale è aumentata in misura oltremodo significativa in seguito all'immissione di acque provenienti dal sovrastante comune di _, situato in Italia a ridosso della frontiera. Questa evoluzione ha determinato un sensibile aumento dell'erosione delle sponde del riale nei tratti non incanalati.
Nella notte fra il 1. ed il 2 giugno 1992 v'è stato un forte temporale che ha provocato lo straripamento del riale nel punto in cui si immette nel tubo. Un notevole quantitativo di materiale alluvionale si è riversato sui terreni sottostanti. Il muro di cinta della proprietà del ricorrente _ è stato seriamente danneggiato.
Su segnalazione di quest'ultimo e del municipio di _ è intervenuta l'autorità cantonale, invitando i proprietari dei fondi toccati dal tubo a ripristinare il corso a cielo aperto del riale.
Non ottenendo soddisfazione, il 6 dicembre 1993 il Dipartimento del territorio ha ordinato ai ricorrenti
"di procedere al ripristino dell'alveo del riale _ "
in corrispondenza dei rispettivi fondi. L'ordine era accompagnato dalle comminatorie dell'art. 292 CP e dell'esecuzione d'ufficio a spese degli obbligati in caso d'inadempienza.
C. Con giudizio 28 settembre 1995 il Consiglio di Stato ha confermato i provvedimenti, respingendo le impugnative contro di essi inoltrate dai proprietari gravati.
Appurato che l'incanalamento non era mai stato autorizzato, il Governo ha escluso la possibilità di rilasciare un permesso in sanatoria. Lo escluderebbero gli art. 20 e seguenti della legge sulla delimitazione delle acque pubbliche e la protezione delle rive dei laghi (LRL); legge abrogata, ma ancora applicabile al caso in esame, siccome più favorevole delle disposizioni della LDP e della LPAc attualmente in vigore.
Trattandosi di una violazione materiale, l'ordine censurato serebbe pertanto pienamente giustificato.
D. Contro il predetto giudizio governativo i soccombenti sono insorti con separate impugnative davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che venga annullato assieme al controverso ordine dipartimentale.
a) Il ricorrente _ rileva di essere toccato soltanto marginalmente dal tubo in questione. Trattandosi di un'opera realizzata da altri prima dell'acquisto del suo fondo, ritiene inoltre che il ripristino non possa essergli imposto.
b) La legittimazione passiva è contestata anche da parte dei ricorrenti _, che eccepiscono pure la perenzione dell'azione di ripristino e la violazione del diritto di essere sentiti. A loro avviso, lo straripamento del riale andrebbe attribuito al sostanziale aumento della sua portata, conseguente all'immissione delle acque provenienti da _. Il tubo, allegano, non sarebbe comunque stato posato senza autorizzazione. Ad ogni modo, l'ordine di ripristino sarebbe lesivo del principio di adeguatezza.
c) Il ricorrente _, dal canto suo, rileva in limine di aver ritirato soltanto in data 18 ottobre 1995 la raccomandata contenente la decisione governativa impugnata. Sarebbe stato assente all'estero sino al giorno prima ed avrebbe dato disposizioni all'ufficio postale di trattenere la corrispondenza in arrivo.
Delle censure che solleva nel merito si dirà semmai nei seguenti considerandi.
E. I ricorsi sono avversati dal Consiglio di Stato, dal Dipartimento del territorio e dal municipio di _, che contestano partitamente le tesi addotte dai ricorrenti.
F. Delle risultanze del sopralluogo esperito e delle conclusioni presentate dalle parti si dirà nei seguenti considerandi.
Considerato,
in diritto
1. I ricorsi inoltrati da _ e da _ e litisconsorti sono ricevibili in ordine.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo e la legittimazione attiva dei ricorrenti discendono infatti chiaramente dagli art. 21, 45 e 52 LE 1991; 57 LE 1973; 30 LDP; 43 e 46 PAmm.
Il ricorso di _ è invece irricevibile siccome tardivo.
Secondo prassi costante del Tribunale federale, la notifica di una decisione spedita per lettera raccomandata si perfeziona infatti al momento della consegna effettiva al destinatario, oppure, se l'invio non è recapitato a domicilio, l'ultimo dei sette giorni utili durante i quali rimane depositato presso l'ufficio postale secondo l'art. 169 cpv. 1 lett. d, e dell'ordinanza sul servizio delle poste (RS 783.01; DTF 115 Ia 15 consid. 3a).
Come giustamente ricorda il Dipartimento del territorio nelle sue osservazioni,
"le parti che lasciano la loro residenza abituale per trasferirsi in un luogo ove non è possibile notificare un atto amministrativo o giudiziario devono adottare tutte le misure atte a salvaguardare i loro diritti, sia designando un rappresentante, sia convenendo con l'autorità dalla quale ci si può attendere una decisione suscettibile di ricorso che essa non proceda all'intimazione durante il periodo di assenza".
L'ordine impartito all'ufficio postale di trattenere la corrispondenza configura una misura che la giurisprudenza reputa inadeguata per salvaguardare i termini di ricorso (DTF 104 Ia 465; RDAT 1992 II N. 17 e 1995 I N. 15 e rimandi).
In concreto, il ricorrente _ , pur dovendosi attendere una decisione sul ricorso inoltrato qualche tempo addietro, ha omesso di prendere le precauzioni suddette, limitandosi a dare ordine all'uffico postale di _ di trattenere la corrispondenza.
La decisione governativa impugnata è pervenuta a quell'ufficio il 2 ottobre 1995, dove è rimasta in giacenza sino al 18 seguente, giorno in cui è stata ritirata dall'insorgente. Dato che l'ordine di trattenere la corrispondenza presso l'ufficio postale non è atto ad incidere sulla decorrenza dei termini di ricorso, la notifica si è perfezionata il 9 seguente. Il termine per impugnare la decisione è quindi spirato il 24. Il ricorso, spedito il 27, è pertanto tardivo.
2. Nella misura in cui sono ricevibili, le impugnative possono essere evase sulla base degli atti integrati dalle risultanze degli ulteriori accertamenti esperiti in questa sede. Le prove che i ricorrenti ancora sollecitano (testi, perizia, ecc.) non appaiono invero atte a procurare a questo Tribunale la conoscenza di nuovi fatti rilevanti per il giudizio.
3. Ai fini del giudizio occorre anzitutto rilevare che l'incanalamento del riale _ non è mai stato formalmente ed esplicitamente autorizzato. Le ricerche esperite non hanno in effetti permesso di rintracciare alcuna autorizzazione in tal senso. Vero è che il municipio di _ non ignorava l'esistenza di quest'opera. Vero è anche che alcuni servizi del Cantone ne erano in qualche modo informati.
Una vera e propria autorizzazione da parte dell'autorità cantonale, unica istanza legittimata a disporre del demanio pubblico, non è tuttavia mai stata rilasciata. In linea di massima, l'opera realizzata senza valido titolo autorizzativo, in parte sul demanio cantonale (part. n. _ RFD) ed in parte sui fondi circostanti di proprietà dei ricorrenti, deve quindi essere considerata abusiva.
4. Per principio, i proprietari di opere non sorrette da valido titolo autorizzativo rispondono dell'illegittimità dell'opera già in considerazione della loro situazione giuridica. In quanto proprietari, essi non possono quindi sottrarsi alle conseguenze derivanti dagli illeciti messi in atto dai loro predecessori in diritto (DTF 5. 2. 90 in re Tohak G.m.b.H./ Kollmar; STA 8.4.1988 in re Huber; Mäder, Das Baubewilligungsverfahren nach zurch. Recht, Zürcher Schriften zum Verfahrensrecht, N. 658 seg.).
Infondate sono quindi le eccezioni di carenza di legittimazione passiva che i ricorrenti _ e _, successori in diritto degli autori dell'opera abusiva, sollevano con riferimento alla qualifica di perturbatori per situazione attribuita loro dal giudizio impugnato. Irrilevante è la loro buona fede.
5. Notoriamente, gli ordini di ripristino presuppongono l'esistenza di una violazione materiale del diritto, ovvero una difformità non sanabile mediante il rilascio di un'autorizzazione a posteriori.
Nell'evenienza concreta, non appare ragionevolmente contestabile che l'incanalamento del riale Cantinetta integri gli estremi di una violazione dell'art. 5 LRL 1961; norma applicabile alla fattispecie come lex mitior, che, salvo concessione del DPC, vietava l'alterazione dello stato del terreno sull'area di dominio pubblico.
Se si considera che l'opera realizzata non è nemmeno conforme alle regole dell'arte (cfr. perizia ing. _), non si può invero rimproverare all'autorità cantonale di aver esercitato in modo lesivo del diritto il potere discrezionale conferitole dalle normative vigenti al momento in cui l'abuso è stato commesso (art. 30 LRL 1961) in ordine al rilascio di autorizzazioni a disporre del pubblico demanio. Tanto meno si giustificherebbe un simile rimprovero per rapporto all'attuale ordinamento giuridico (art. 38 LPAc), che limita in misura ancor più severe le possibilità di incanalare i corsi d'acqua.
6. Inaccoglibili sono pure le eccezioni di perenzione dell'azione di ripristino che i ricorrenti sollevano con riferimento al lungo tempo trascorso dall'esecuzione dell'opera abusiva.