# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b18933c9-2fe6-5d38-9faf-9c9c700810c3
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdegegner ist Eigentümer der Parzelle Köniz Grundbuchblatt
Nr. D._, die sich in der Landwirtschaftszone befindet. Am 23. April 2010 reichte
der Beschwerdegegner bei der Gemeinde Köniz ein nachträgliches Baugesuch ein. Dieses
umfasste Sichtschutzwände entlang des E._wegs, eine Terrainabtragung, den
teilweisen Ersatz der Thuja-Hecken durch ein Cheminée-Holzlager und das Betonieren
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einer Laube in Verlängerung des bestehenden Balkons (Verfahren Nr. 16837). Am 7. Juli
2010 reichte der Beschwerdegegner ein Projektänderungsgesuch ein, das neu nur noch
eine Terrainabtragung (60 m3), den Abbruch der bestehenden Sichtschutzwände entlang
des Wegs und der Parzellengrenze Nr. F._ sowie das Aufstellen von drei Norm-
Sichtschutzwänden auf der Südseite des Hauses zum Gegenstand hatte.1 Auf die
Vergrösserung des Balkons mit Betonanbau und den Ersatz der bestehenden Thuja-Hecke
durch ein Cheminée-Holzlager verzichtete der Beschwerdegegner. Gegen die
Projektänderung erhoben die Beschwerdeführenden am 11. August 2010 Einsprache. Mit
Gesamtentscheid vom 15. Dezember 2010 bewilligte der Gemeinderat Köniz das
Vorhaben. Ziffer 2 des Dispositivs des Gesamtentscheids vom 15. Dezember 2010 lautete
– soweit hier von Interesse – wie folgt:
"2.5 Wiederherstellungsverfügung: 2.5.1 Innert sechs Monaten seit Rechtskraft dieses Entscheids ist die Betonmauer
entlang des E._wegs vollumfänglich zu entfernen und der rechtmässige Zustand wiederherzustellen.
2.5.2 Der Beginn und die Vollendung der Wiederherstellungsarbeiten sind dem
Bauinspektorat Köniz zu melden.
2.5.3 Werden die rechtskräftig verfügten Wiederherstellungsarbeiten nicht innerhalb
der gesetzten Frist durch die Bauherrschaft vorschriftsgemäss ausgeführt,
werden diese durch die Baupolizeibehörde der Gemeinde Köniz auf Kosten des
Pflichtigen durch Dritte ausgeführt (Art. 47 Baugesetz des Kantons Bern).
2.5.4 Es besteht die Möglichkeit, für die Betonmauer ein nachträgliches Baugesuch
einzureichen. Das AGR kann nach heutiger Beurteilung eine Bewilligung jedoch
nicht in Aussicht stellen. (...)".
Der Gesamtentscheid vom 15. Dezember 2010 wurde den Beschwerdeführenden am
20. Dezember 2010 eröffnet und ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
2. Am 4. August 2011 reichte der Beschwerdegegner bei der Gemeinde Köniz das
Formular SB 2 (Selbstdeklaration Baukontrolle) ein. Bei den Fragen, ob das Bauvorhaben
nach der Baubewilligung ausgeführt und die Bedingungen und Auflagen der
Baubewilligung sowie die Sicherheitsvorschriften eingehalten sind, kreuzte er die Kästchen
1 Vgl. Situationsplan pag. 71 im Dossier des Baubewilligungsverfahrens Nr. 16837 der Gemeinde Köniz
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mit den Antworten "Ja" an. Ferner hielt er unter dem Titel "Bemerkungen" Folgendes fest:
"Die Betonmauer ist eine ersetzte Stützmauer, die zum Schutz von Hochwasser erhöht
wurde. Diese Mauer wird von uns mit einem Baugesuch eingegeben."2
3. In der Folge forderte die Gemeinde Köniz den Beschwerdegegner mit Schreiben vom
19. August 2011 auf, das Baugesuch bis Ende September 2011 mit allen erforderlichen
Unterlagen einzureichen. Am 30. September 2011 reichte der Beschwerdegegner bei der
Gemeinde Köniz ein nachträgliches Baugesuch ein für eine Betonmauer zum Objektschutz
(Hochwasser) und für eine Renaturierung eines Teerplatzes (ehemalige Zufahrt) auf
Parzelle Köniz Grundbuchblatt Nr. D._. Die Gemeinde prüfte das Vorhaben ohne
Veröffentlichung im vereinfachten Verfahren der kleinen Baubewilligung unter der Nummer
17210. Mit Gesamtentscheid vom 19. Januar 2012 erteilte sie für das Vorhaben die kleine
Bau- und das AGR die Ausnahmebewilligung.
4. Gegen den Gesamtentscheid vom 19. Januar 2012 reichten die
Beschwerdeführenden am 23. Dezember 2014 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragten die Aufhebung des
Gesamtentscheids vom 19. Januar 2012 und die Nichterteilung der Baubewilligung. Sie
bringen vor, sie hätten sehr wohl ein Interesse an der Ausgestaltung der Einfriedungen. Die
gesamte Verbauung inklusive der Bepflanzung seien bis an die Erschliessungsstrasse und
darüber hinaus vorgenommen worden. Das vom Strassengesetz (SG3) geforderte
Lichtraumprofil für öffentliche und private Strassen sei in keiner Art und Weise eingehalten.
Der Strassenunterhalt sei für sie durch die randnahe Verbauung äusserst schwierig und
aufwändig. Mit landwirtschaftlichen Maschinen sei die Strasse nur noch schwer passierbar,
ohne Schäden an der Verbauung und der Bepflanzung zu verursachen.
5. In seiner Stellungnahme vom 15. Januar 2015 beantragt das AGR die Abweisung der
Beschwerde. Ohne einen Antrag zu stellen bemerkt der Beschwerdegegner in seiner
Beschwerdeantwort vom 21. Januar 2015, das Baugesuch sei korrekt eingegeben und
nach eingehender Prüfung bewilligt worden. Seiner Ansicht nach würden die
2 Vgl. pag. 94 im Dossier des Baubewilligungsverfahrens Nr. 16837 der Gemeinde Köniz 3 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11)
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Beschwerdeführenden durch die bewilligte Objektschutzmauer im Durchfahrtsrecht nicht
behindert. Ebenfalls ohne einen förmlichen Antrag zu stellen führt die Gemeinde Köniz in
ihrer Stellungnahme vom 26. Januar 2015 aus, das nachträgliche Baugesuchsverfahren
sei ohne Einbezug der Beschwerdeführenden erfolgt. Die Parzelle Nr. G._ der
Beschwerdeführenden grenze nur nordseitig an jene des Beschwerdegegners. Durch die
grosse Distanz zum fraglichen Mauerstück ergebe sich keine öffentlich-rechtliche
Betroffenheit gemäss Art. 27 BewD4. Infolgedessen sei den Beschwerdeführenden im
nachträglichen Baubewilligungsverfahren keine Parteistellung nach Art. 12 VRPG5
zugesprochen worden. Bei der Strasse handle es sich nur um die private Zufahrt zur
Liegenschaft der Beschwerdeführenden. Sie sei nicht als öffentliche Detailerschliessung
definiert, weshalb die kantonale Strassengesetzgebung (SG und SV6) nicht zur Anwendung
gelange.
6. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet7, holte die Akten ein
und führte den Schriftenwechsel durch. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den
Entscheid relevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Zuständigkeit und Beschwerdebefugnis
a) Bauentscheide können mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40
Abs. 1 BauG8). Zur Beschwerde befugt sind unter anderem die Einsprecher im Rahmen
ihrer Einsprachegründe (Art. 40 Abs. 2 BauG). Wenn jemand unverschuldeterweise am
4 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 6 Strassenverordnung vom 29. Oktober 2008 (SV; BSG 732.111.1) 7 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 8 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
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vor-instanzlichen Verfahren nicht teilgenommen hat, kann er einen Bauentscheid
nachträglich anfechten.9
b) Die Beschwerdeführenden sind Eigentümer des Nachbargrundstücks
Nr. G._. Die einzige Strassenerschliessung zu ihrem Landwirtschaftsbetrieb erfolgt
über den ca. 270 m langen E._weg. Der nicht separat abparzellierte Weg verläuft
ab der Strasse M. zuerst ca. auf einer Länge von 50 m über das Grundstück
Nr. D._ des Beschwerdegegners. Danach führt der Weg über eine Länge von ca.
160 m über das Grundstück Nr. F._ bevor er auf dem E._ (Parzelle
Nr. G._), dem Landwirtschaftsbetrieb der Beschwerdeführenden, endet. Gemäss
Grundbuchauszug ist auf dem Grundstück Nr. G._ eine als Wegrecht bezeichnete
Dienstbarkeit als Recht zulasten der Grundstücke Nr. D._ und Nr. F._
eingetragen.
Der E._weg stellt im vorliegenden Fall die strassenmässige Erschliessung zum
Grundstück Nr. G._ der Beschwerdeführenden sicher. Die Beschwerdeführenden
stehen somit als direkte Nachbarn und Dienstbarkeitsberechtigte offensichtlich in einer
besonderen Beziehungsnähe zur Streitsache. Sie sind durch die Betonmauer unmittelbar
in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen. Die Vorinstanz ist fälschlicherweise davon
ausgegangen, dass den Beschwerdeführenden keine Parteistellung zukommt.
c) Es ist aktenkundig, dass die Vorinstanz das nachträgliche Bau- und
Ausnahmegesuch für die Betonmauer und die Renaturierung des Teerplatzes nicht
publizierte. Auch machte die Gemeinde den Beschwerdeführenden als
einsprachelegitimierte Nachbarn zu Unrecht keine Mitteilung vom nachträglichen Bau- und
Ausnahmegesuch (Art. 27 Abs. 1 BewD10). Die Beschwerdeführenden konnten sich als
Nachbarn unverschuldet nicht am Baubewilligungsverfahren beteiligen. Sie können
grundsätzlich noch Einsprache bzw., wenn der Bauentscheid bereits gefällt ist, nachträglich
Beschwerde erheben.11
9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art.  N. 11 u. Art. 40-41 N. 4 10 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 35-35c N. 11
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2. Rechtzeitigkeit der nachträglichen Beschwerde
a) Es ist zu prüfen, ob die nachträgliche Beschwerde rechtzeitig eingereicht worden ist.
Bauentscheide sind innert 30 Tagen anzufechten (Art. 40 Abs. 1 BauG). Im Falle einer
nachträglichen Beschwerde beginnt diese Frist erst zu laufen, wenn die
beschwerdeberechtigte Person im Besitze aller für die erfolgreiche Wahrung ihrer
Interessen wesentlichen Kenntnisse ist bzw. bei gebührender Aufmerksamkeit hätte sein
können. Das Mass der aufzuwendenden Aufmerksamkeit richtet sich nach den Umständen
des Einzelfalles.12 Nicht erforderlich ist, dass die übergangene Partei alle Einzelheiten der
behördlichen Anordnung kennt; sondern nur, dass sie Kenntnis der wesentlichen Elemente
erhält. Übermässige Nachforschungen werden von der übergangenen Partei nicht erwartet,
doch ist sie nach Treu und Glauben verpflichtet, die ihr zumutbaren Schritte zur
Fristwahrung zu unternehmen.13
b) Vorliegend erteilte die Gemeinde Köniz die Bau- und das AGR die
Ausnahmebewilligung für die umstrittene Betonmauer und die Renaturierung des
Teerplatzes mit Gesamtentscheid vom 19. Januar 2012. Am 23. Dezember 2014 erhoben
die Beschwerdeführenden dagegen Beschwerde. Zwischen der fraglichen Baubewilligung
und deren Anfechtung durch die Beschwerdeführenden liegt eine Zeitspanne von knapp
drei Jahren.
c) Die Beschwerdeführenden bringen vor, sie hätten erst am 14. Dezember 2014 durch
eine mündliche Auskunft eines Vertreters des Bauinspektorats Kenntnis von der
Baubewilligung vom 19. Januar 2012 erhalten. Das mag zwar zutreffen. Dem ist allerdings
entgegenzuhalten, dass die Beschwerdeführenden als Einsprechende im
Baubewilligungsverfahren Nr. 16837 davon Kenntnis hatten (vgl. Ziffer 2.5 des
Gesamtentscheids vom 15. Dezember 2010), dass die Betonmauer innert sechs Monaten
seit Rechtskraft der Wiederherstellungsverfügung, d.h. bis spätestens 16. Juli 2011, hätte
zurückgebaut werden müssen. Das ist aber nie geschehen. Nach dem Weiterausbau der
Mauer und spätestens nach Ablauf der Wiederherstellungsfrist am 16. Juli 2011 hätten die
Beschwerdeführenden bei gebührender Aufmerksamkeit erkennen können, dass der
Beschwerdegegner die Legalisierung bzw. eine nachträgliche Baubewilligung für die
12 VGE 21610 vom 4.1.2003 E. 2.6; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 40-41 N. 4 13 BVR 2008 S. 251 E. 4.1
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umstrittene Mauer anstrebt. Dies umso mehr, als die Beschwerdeführenden aufgrund des
vorangehenden Baubewilligungs- und Wiederherstellungsverfahrens (vgl. Ziff. 2.5.4 des
Dispositivs des Gesamtentscheids vom 15. Dezember 2010) wussten, dass der
Beschwerdegegner für die Betonmauer ein nachträgliches Baugesuch einreichen kann.
Unter diesen Umständen hätten die Beschwerdeführenden viel früher, d.h. wenige Monate
nach Ablauf der Wiederherstellungsfrist, reagieren und sich bei der Gemeinde über die
aktuelle Sachlage betreffend die Betonmauer erkundigen müssen. Dies haben sie jedoch
erst dreieinhalb Jahre später und damit verspätet getan. Es verstiesse im vorliegenden Fall
gegen den Grundsatz von Treu und Glauben sowie gegen das Gebot der Rechtssicherheit,
wenn die umstrittene Baubewilligung nach knapp drei Jahren immer noch in Frage gestellt
werden könnte. Das Interesse des Bauherrn auf Rechtssicherheit überwiegt hier
klarerweise jenes der Beschwerdeführenden auf Ausübung ihres Beschwerderechts. Auf
die Beschwerde kann nicht eingetreten werden.
3. Verfahrenskosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie haben die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 400.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1
GebV14). Die Parteien waren anwaltlich nicht vertreten. Parteikosten werden deshalb keine
gesprochen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG).