# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** aee61a20-0bcd-4f2a-a8b7-8a9f96308d69
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2012
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
A. X._, ressortissant du Kosovo né le 4 mars 1986, a été frappé d'une interdiction d'entrée en Suisse pour raison d'un séjour et d'une activité professionnelle sans autorisation prononcée par l'Office fédéral des migrations (ODM), valable du 13 juin 2008 au 12 juin 2011.
Par ordonnance pénale du 27 août 2008, le Juge d'instruction du canton de Fribourg a condamné A. X._ à une peine pécuniaire de sept jours-amende à 30 francs avec sursis, un délai d'épreuve de deux ans et une amende de 300 francs pour séjour illégal, activité lucrative sans autorisation et concours d'infractions.
Par ordonnance pénale du 26 janvier 2009, le Juge d'instruction du canton de Fribourg a condamné A. X._ à une peine pécuniaire de quinze jours-amende à 30 francs avec sursis et un délai d'épreuve de trois ans pour séjour illégal, activité lucrative sans autorisation et concours d'infractions.
Le 12 mai 2009, le "Untersuchungsamt Altstätten" a condamné A. X._ à une peine pécuniaire de soixante jours-amende à 30 francs pour entrée illégale (délit manqué) en Suisse.
B.
A. X._ et sa fiancée B. Y._, ressortissante de Macédoine née le 11 décembre 1990 et titulaire d'une autorisation d'établissement, ont déposé le 22 octobre 2010 une demande d'ouverture d'un dossier de mariage auprès de l'Office de l'état civil du Nord vaudois. A une date indéterminée, A. X._ a également sollicité du Service de la population (SPOP) la délivrance d'une autorisation de séjour en vue de mariage.
Par lettre du 17 février 2011, le SPOP a informé le prénommé de son intention de refuser de délivrer l'autorisation sollicitée, de lui impartir un délai pour quitter la Suisse et de proposer à l'ODM de prolonger la mesure d'interdiction d'entrée en Suisse qui avait été prise à son encontre.
C.
Par décision du 21 mars 2011, l'Office de l'état civil du Nord vaudois a refusé de poursuivre la procédure de mariage et a classé le dossier sans suite, pour le motif que A. X._ n'avait pas fourni, dans le délai qui lui avait été imparti, la preuve de son séjour légal en Suisse.
D.
Par arrêt du 3 novembre 2011, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) a admis le recours formé par le prénommé contre cette décision et a renvoyé le dossier à l'Office de l'état civil du Nord vaudois pour ouverture d'une procédure préparatoire de mariage (GE.2011.0087 du 3 novembre 2011).
E.
Par décision du 23 mai 2011, le SPOP a refusé de délivrer à A. X._ une autorisation de séjour en vue de mariage. En bref, il a retenu que les conditions de l'art. 98 al. 4 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210) n'étaient pas réunies, l'intéressé n'ayant pas démontré la légalité de son séjour en Suisse, et qu'il ne se justifiait donc pas de lui délivrer une autorisation; il a encore retenu que A. X._ avait porté atteinte à la sécurité et à l'ordre publics en raison de séjours et activités lucratives sans autorisation. Le SPOP a également imparti au prénommé un délai d'un mois pour quitter la Suisse.
F.
Par acte du 15 septembre 2011, A. X._ a recouru devant la CDAP contre cette décision dont il demande l'annulation.
Dans sa réponse du 23 novembre 2011, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours, pour le motif qu'aucun élément au dossier ne permettait de conclure que le mariage serait célébré dans un délai raisonnable.
G.
Le tribunal a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1.
La décision entreprise refuse de délivrer au recourant une autorisation de séjour en Suisse en vue de son mariage avec une ressortissante de Macédoine titulaire d'une autorisation d'établissement.
Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493 consid. 3.1 pp. 497 s.; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148, et les arrêts cités). En l’espèce, le recourant ne peut se prévaloir d’aucun traité international lui conférant un droit de séjour en Suisse. L’art. 43 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) donne au conjoint d’un étranger titulaire d'une autorisation d'établissement le droit à une autorisation de séjour. Le fiancé - qui n’est par définition pas un conjoint - n’entre pas dans le champ d’application de cette disposition.
2.
Le recourant fait valoir que l'union envisagée ne vise pas à éluder les dispositions sur le droit des étrangers. L'autorité intimée a quant à elle retenu qu'aucun élément au dossier ne permettait de conclure que le mariage serait célébré dans un délai raisonnable, si bien qu'il n'y avait pas lieu de délivrer l'autorisation requise.
a)
L'art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) permet de
s'opposer à
l'éventuelle
séparation de sa famille et d'obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (
ATF 130 II 281
consid. 3.1 p. 285;
129 II 193
consid. 5.3.1 p. 211).
D'après une jurisprudence constante, les relations visées par l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire ("
Kernfamilie
"), soit celles qui existent entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (cf.
ATF 135 I 143
consid.
1.3.2 p. 146;
129 II 11
consid. 2 p. 14;
127 II 60
consid. 1d/aa p. 65;
120 Ib 257
consid.
1d p. 261).
Sous réserve de circonstances particulières, les fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en principe, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent (TF 2C_97/2010 du 4 novembre 2010, consid. 3.1; 2C_706/2008 du 13 octobre 2008, consid. 2.2; 2C_90/2007 du 27 août 2007, consid. 4.1; 2A.362/2002 du 4 octobre 2002, consid. 2.2 et 2A.274/1996 du 7 novembre 1996, consid. 1b).
Parmi les indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent, le Tribunal fédéral mentionnait la publication des bans du mariage. Cette publication ne peut toutefois plus être évoquée, dès lors qu'elle a été supprimée depuis le 1
er
janvier 2000 (voir m
odification du
CC du
26 juin 1998
, RO 1999 1118). Constitue en revanche un indice au sens précité, l'état d'avancement de la "procédure préparatoire" ayant remplacé la publication (art. 97 ss CC), qui comporte notamment la demande en exécution de la procédure préparatoire présentée par les fiancés auprès de l’office de l’état civil, la production des documents nécessaires et la comparution personnelle des fiancés (arrêts PE.2010.0187 du 29 septembre 2010 consid. 2a; PE.2010.0294 du 19 août 2010 consid. 2a).
b) L'art. 30 al. 1 let. b LEtr - en relation avec l'art. 31 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) - prévoit qu'il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29) dans le but de tenir compte des cas individuels d'extrême gravité. Cette disposition permet en particulier de délivrer une autorisation de séjour en vue de mariage, aux conditions indiquées aux paragraphes qui précèdent (voir aussi directives de l'Office fédéral des migrations [ODM] intitulées "I. Domaine des étrangers", dans leur version au 30 septembre 2011, ch. 5.6.2.2.3 qui mentionnent notamment que le mariage doit avoir lieu dans un délai "raisonnable").
c) Dans un arrêt récent (2C_349/2011 du 23 novembre 2011 consid. 3.7), le Tribunal fédéral a considéré que dans la perspective d'une application de la loi conforme à la Constitution fédérale la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) (art. 14 Cst.) et au droit conventionnel (art. 12 CEDH) garantissant le droit au mariage, les autorités de police des étrangers étaient tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y avait pas d'indice que l'étranger entendait, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu'il apparaissait clairement que l'intéressé remplirait les conditions d'admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier.
d) En l'espèce, les fiancés ont presque le même âge - la fiancée étant plus jeune de quatre ans - et aucun élément dans le dossier ne permet de douter de la réalité et de la sincérité de leur volonté de se marier. On ne saurait en outre retenir que le mariage ne serait pas imminent une fois que le recourant aura obtenu une autorisation de séjour en vue de mariage (sur la base de l'art. 8 par. 1 CEDH), qui permettra, conformément à l'art. 98 al. 4 CC, de poursuivre la procédure préparatoire de mariage entamée le 22 octobre 2010.
Certes, le casier judiciaire du recourant n'est pas vierge. Ses condamnations résultent toutefois d'infractions à la LEtr pour séjour ou entrée illégaux en Suisse et exercice d'une activité lucrative sans autorisation et consistent en une interdiction d'entrée valable jusqu'au 12 juin 2011 et en des peines de 22 jours-amende à 30 francs par jour avec sursis, 60 jours-amende à 30 francs et une amende de 300 francs. Dans l'ensemble, ces délits ne sont pas suffisamment graves pour faire apparaître leur auteur comme une personne présentant une menace à l'ordre et à la sécurité publics propre à justifier d'emblée un refus d'autorisation de séjour fondé sur l'art. 8 par. 1 CEDH (TF 1C_349/2011 précité consid. 3.9 et les références citées).
Dans ces conditions, il faut admettre que, prima facie, le recourant réunit toutes les conditions pour obtenir une autorisation de séjour en cas de mariage. L'autorité intimée ne pouvait dès lors pas refuser de délivrer une autorisation de séjour en vue de se marier. Il convient donc d'annuler la décision attaquée et de renvoyer le dossier à l'autorité intimée pour qu'elle délivre au recourant une autorisation de séjour en vue de mariage.
3.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée, la cause étant renvoyée à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Vu l'issue du recours, les frais sont laissés à la charge de l'Etat. Le recourant, assisté par un mandataire professionnel, a droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]).