# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5368e838-40fd-5d1e-8ebe-0760ade7b2d7
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2008
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Das AGG plant, die Weichenbauhalle auf dem Areal der ehemaligen Von-Roll-Werke
(D._strasse 6a, Bern) für Hörsäle der Uni und der pädagogischen Hochschule
Bern zu nutzen. Die Halle muss entsprechend umgebaut und saniert werden.
Das AGG schrieb den Montagebau in Stahl (inkl. Aussenfenster) offen aus. Die
Beschwerdeführerinnen reichten ein Angebot ein.
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2. Das AGG hat mit Verfügung vom 21. Dezember 2007 das Verfahren abgebrochen.
Die Beschwerdeführerinnen haben am 4. Januar 2008 gegen die Verfügung Beschwerde
bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) eingereicht.
Das AGG schrieb die Stahlbauarbeiten am 23. Januar 2008 neu aus. Es plant - losgelöst
von den Stahlbauarbeiten – die Sanierung der Aussenfenster auszuschreiben.
Mit Vernehmlassung vom 5. Februar 2008 beantragt das AGG, auf die Beschwerde sei
nicht einzutreten. Mit einem Eventualantrag schliesst es auf Abweisung der Beschwerde.
3. Das Rechtsamt ordnete am 5. Februar 2008 einen zweiten Schriftenwechsel an. Es
stellte mit Verfügung vom 5. März 2008 fest, dass die Beschwerdeführerinnen auf das
Einreichen einer Replik verzichtet haben, und schloss den Schriftenwechsel.
Ein Vertreter der Beschwerdeführerin 3 teilte am 10. März 2008 telefonisch mit, die
Beschwerdeführerinnen hätten irrtümlicherweise eine Eingabe vom 22. Februar 2008 nicht
abgeschickt.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Die Zuständigkeit der BVE zum Entscheid über die Beschwerde ergibt sich aus Art.
12 Abs. 1 ÖBG1.
b) Das AGG ist der Auffassung, dass das Angebot der Beschwerdeführerinnen nicht
berücksichtigt werden könne, weil es nicht den Ausschreibungsunterlagen entspreche.
Würde die angefochtene Verfügung aufgehoben, müssten die Beschwerdeführerinnen vom
Beschaffungsverfahren ausgeschlossen werden. Die Beschwerdeführerinnen hätten
deshalb kein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der Verfügung über den
Verfahrensabbruch. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die
1 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2)
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Beschwerdeführerinnen haben ein Angebot eingereicht. Das AGG hat das Verfahren
abgebrochen, ohne dass es die Beschwerdeführerinnen vorher - oder allenfalls zusammen
mit der Verfügung über den Verfahrensabbruch - vom Verfahren ausgeschlossen hat.
Solange die Beschwerdeführerinnen nicht rechtskräftig vom Beschaffungsverfahren
ausgeschlossen sind, haben sie ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der
Verfügung über den Verfahrensabbruch. Sie haben den tiefsten Preis offeriert. Eine
allfällige Ausschlussverfügung des AGG könnten sie mit einem Rechtsmittel bekämpfen.
Die Beschwerdeführerinnen sind zur Beschwerde befugt (Art. 65 Bst. a VRPG2).
c) Die Beschwerde ist innert der zehntägigen Rechtsmittelfrist rechtzeitig eingereicht
worden (Art. 14 ÖBG).
d) Das Verfahren vor der BVE richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG, soweit
das ÖBG nichts anderes bestimmt. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen,
einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 14
Abs. 2 ÖBG). Der Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. c
VRPG steht dagegen nicht offen.
Nach Art. 32 Abs. 2 VRPG muss die Beschwerde einen Antrag und eine Begründung
aufweisen sowie rechtsgültig unterschrieben sein. Antrag und Begründung müssen innert
der Rechtsmittelfrist eingereicht sein (Art. 33 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerde war
mangelhaft unterschrieben. Das Rechtsamt hat den Mangel verbessern lassen (Art. 33
Abs. 1 VRPG). Hingegen wäre eine Ergänzung der Beschwerde nach Ablauf der
Rechtsmittelfrist nicht mehr zulässig gewesen.
Auf die Beschwerde ist einzutreten, soweit die Beschwerdeschrift eine Begründung
aufweist. Zudem ist zu berücksichtigen, dass es sich um eine Laienbeschwerde handelt, an
die nicht hohe Anforderungen zu stellen sind3. Die BVE tritt deshalb auf die Beschwerde
ein. Insoweit in der Beschwerde jedoch nur allgemeine Kritik am AGG geübt wird («Dieses
Vorgehen kommt einem Schildbürgerstreich gleich.»), kann darauf nicht eingegangen
werden. Die Beschwerdeführerinnen verlangen zudem, dass ihnen die Kosten für die
Ausarbeitung des Angebotes zurückerstattet werden und drohen – sollte ihrem Begehren
2 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 3 BVR (Bernische Verwaltungsrechtsprechung) 1993 S. 394
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nicht entsprochen werden – weitere Schritte an. Dieses Begehren sprengt den
Streitgegenstand. Auch darauf kann nicht eingetreten werden. Sinngemäss verlangen die
Beschwerdeführerinnen, dass die Verfügung des AGG aufzuheben sei. Insoweit tritt die
BVE auf die Beschwerde ein.
e) Die Beschwerde hat von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung (Art. 14
Abs. 3 ÖBG). Die Beschwerdeführerinnen haben kein Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung gestellt. Das AGG durfte die Stahlbauarbeiten am 23. Januar
2008 neu ausschreiben.
2. Abbruch des Beschaffungsverfahrens
a) Nach Art. 29 ÖBG darf das Beschaffungsverfahren aus wichtigen Gründen
abgebrochen werden. Art. XIII Ziff. 4 Bst. b GPA4 bestimmt, dass eine öffentliche
Beschaffungsstelle im öffentlichen Interesse beschliessen kann, keinen Auftrag zu
vergeben. Das Erfordernis des öffentlichen Interesses stellt ein verfassungsmässiges
Prinzip dar, das ausdrücklich in Art. 5 Abs. 2 BV5 festgehalten ist. Es fragt sich, ob die
Voraussetzungen des kantonalen und des Konkordatsrechts6, die beide für einen Abbruch
einen wichtigen Grund verlangen, wirklich strenger sind als die Voraussetzung des
„öffentlichen Interesses“ im Staatsvertragsrecht. Es ist nicht davon auszugehen, dass das
Konkordat oder der bernische Gesetzgeber strenger sein wollten als das
Staatsvertragsrecht. Nach der Praxis der BVE stellt jedes öffentliche Interesse einen
wichtigen Grund im Sinne von Artikel 13 Bst. i IVöB und von Art. 29 Abs. 1 Bst. c ÖBV dar7.
Die Beschaffungsstelle verfügt hinsichtlich des Entscheids, ein Verfahren nicht zu Ende zu
führen, über ein weites Ermessen. Sie muss diesbezüglich aber ein ausreichendes
öffentliches Interesse dartun können und darf ein Verfahren nicht grundlos abbrechen8. Die
im öffentlichen Interesse liegenden Gründe für den Abbruch des Beschaffungsverfahrens
4 WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422) 5 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 6 Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, IVöB, BSG 731.2 Anhang I 7 s. auch Hubert Stöckli, in BR/DC 2003, S. 66 8 BRK 13/2002 E. 2a, mit Hinweisen
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dürfen für die Beschaffungsstelle im Zeitpunkt der Ausschreibung des Auftrags zudem
nicht voraussehbar gewesen sein9.
b) Wie der Vernehmlassung des AGG vom 5. Februar 2008 entnommen werden kann,
hat das AGG das Verfahren wegen geänderter Rahmenbedingungen (Art. 29 Abs. 2 Bst. c
ÖBV) abgebrochen. Die Fenster der Weichenbauhalle könnten nicht wie vorgesehen
saniert werden. Es handle sich um Stahlgussfenster aus den Jahren 1915 - 1917. Die
Rahmen und Sprossen müssten saniert und die Gläser teilweise ersetzt werden. Es seien
zwei Varianten in sieben Arbeitspaketen ausgeschrieben worden. Während der
Ausschreibung habe die F._ ag im Auftrag der Planer die Risiken der
bevorstehenden Fenstersanierung untersucht. Ein Stahlgussfenster sollte demontiert und
das Glas ausgebaut werden. Der Versuch sollte zeigen, welcher Variante der Zuschlag zu
erteilen war. Die F._ ag sei zum Schluss gekommen, dass keine der
ausgeschriebenen Varianten für eine Sanierung in Frage komme. Die sanfte Sanierung sei
unter anderem wegen der starken Verrostung der Stahlgussrahmen verworfen worden. Bei
einer Sanierung durch Demontage bestehe das Risiko, dass die Stahlgussrahmen brechen
und nicht mehr verwendet werden könnten. Der bruchfreie Ausbau der bestehenden
Gussgläser konnte nicht garantiert werden. Die Alternative der «Reprofilierung», ein
Vorschlag der F._ ag, komme nicht in Frage, da bei dieser Variante die
bestehenden Fenster ersetzt würden. Sie entspreche damit nicht der Auflage des
Denkmalpflegers, welcher die Fenster erhalten wolle. Aufgrund dieser Ergebnisse sei von
der Projektgemeinschaft ein Grundlagenpapier erstellt worden.
Das AGG habe das Gespräch mit dem Denkmalpfleger gesucht. Eine aussen liegende
Zusatzverglasung ergänze die bestehenden Fenster. Diese Lösung erfülle die
Anforderungen des AGG (Funktionalität der Fassade) wie auch jene des Denkmalpflegers
(Erhalt der Fenster). Im Zeitpunkt der Ausschreibung habe das AGG nicht gewusst, dass
die ausgeschriebenen Varianten zu grosse Risiken und Gefahren bärgen und deshalb nicht
umgesetzt werden könnten. Erst ein Versuch vor Ort habe gezeigt, dass bei beiden
Varianten irreparable Schäden an den Rahmen und/oder Gläsern in Kauf genommen
werden müssen. Das Ausmass der Schäden hätte das AGG mit grosser
Wahrscheinlichkeit gezwungen, das Experiment abzubrechen und Rahmen und Gläser
total zu ersetzen (entsprechend der Variante «Reprofilierung»). Das AGG könne und wolle
dieses Risiko wegen der Auflage des Denkmalpflegers nicht eingehen.
9 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Schulthess 2003, N. 382
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Weiter führte das AGG aus, dass das Angebot der Beschwerdeführerinnen ungültig sei, da
es die Vorgaben des AGG (feste Preise bis zum 10. September 2009) abgeändert habe.
Die Beschwerdeführerinnen hätten deshalb vom Verfahren ausgeschlossen werden
müssen. Damit wären nur zwei Angebote zur Auswahl gestanden. Es handle sich um die
Angebote der G._ und der H._. Diese beiden Anbieter seien identisch.
Die G._ arbeite mit der H._ (als Unterakkordant) zusammen. Die
H._ habe ebenfalls einen Unterakkordanten: es handelt sich um die I._.
Die Vermutung, dass diese beiden Anbieter die Preise abgesprochen haben, liege nahe.
Bei nur zwei gültigen Angeboten identischer Bietergemeinschaften sei kein wirksamer
Wettbewerb gewährleistet, weshalb das Verfahren auch aus diesen Gründen hätte
abgebrochen werden müssen (Art. 29 Abs. 2 Bst. d ÖBV).
c) Die Beschwerdeführerinnen verzichteten darauf, sich zu den Ausführungen des AGG
in der Vernehmlassung vom 5. Februar 2008 zu äussern. Die Ausführungen des AGG sind
für die BVE nachvollziehbar. Es bestand somit für das AGG ein ausreichendes öffentliches
Interesse am Abbruch des Beschaffungsverfahrens. Das AGG durfte deshalb das
Beschaffungsverfahren abbrechen.
d) Die Beschwerdeführerinnen sind offenbar der Auffassung, dass sie einem Abbruch
des Beschaffungsverfahrens zustimmen müssen. Dies trifft nicht zu. Die
Beschaffungsstelle kann aus wichtigen Gründen ein Verfahren auch ohne Zustimmung der
Anbieter abbrechen.
e) Die vom AGG aufgeworfenen Fragen, ob die Beschwerdeführerinnen vom
Beschaffungsverfahren hätten ausgeschlossen werden müssen und ob die verbleibenden
Angebote keinen wirksamen Wettbewerb garantierten, brauchen bei diesem Ergebnis nicht
entschieden zu werden.
3. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführerinnen. Die Kosten
des Beschwerdeverfahrens von pauschal 1'400 Franken sind den Beschwerdeführerinnen
aufzuerlegen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Sie haften dafür solidarisch (Art. 106 VRPG).
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