# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 91e6c96a-77c7-54cd-b9e1-d73ed214b2f6
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_003
**Year:** 2006
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** Civil
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

EN FAIT
A.
E_ SA (ci-après : la banque), dont le siège est à Genève, a engagé T_ le 1
er
novembre 1999 en qualité de
Relationship Manager
et responsable pour le groupe
Cono
Norte
auprès du département
Private
Banking
. Son salaire annuel brut était de 195'000 fr. auquel s’ajoutait un bonus fixe de 30'000 fr. garanti pour les années 1999 et 2000, payable respectivement en mars 2000 et mars 2001 ainsi qu’un bonus de 80'000 fr. garanti pour 1999.
B.
T_ a été promu au rang de
Vice President
de la banque avec effet au 1
er
janvier 2000. Au mois de mars 2000, la banque lui a versé une gratification de 30'000 fr.
Le 27 avril 2000, la banque a confirmé que T_ toucherait, en sus de ce qui était convenu, un montant de 30'000 fr. au mois de novembre.
C
. Par courrier du 13 février 2001, intitulé « Salaire/Bonus », la banque a indiqué à son employé que sa rémunération se composerait comme suit :
Salaire annuel 2000 (valable jusqu’au 28.02.2002) 195'000 fr.
Cash bonus pour l’année 2000 versé en mars 2001 120'000 fr.
PB BEP Introduction Plan en E_ shares 15'710 Euro
Prime spéciale versée en mars 2001 400 fr.
Salaire annuel dès 1.3.2001 195'000 fr.
Il était précisé : « PB BEP = le Private Banking Bonus Equity Plan est versé sous forme d’actions E_ AG en EUR (le taux de change utilisé est 1 EUR= 1,5277 fr.). Dans le cadre de ce plan, une prime unique exceptionnelle, correspondant à 20% de votre bonus 2000, sera versée en août 2003 pour autant que vous soyez toujours employé auprès de la E_ et que vous n’ayez pas démissionné. Plus de détails vous seront donnés dans une brochure explicative qui vous sera adressée». En août 2003, T_ a effectivement reçu les actions en question.
D
. Son salaire annuel brut a été porté dès le 1
er
mars 2002 à 225'000 fr. et le bonus pour 2001 fixé à 200'000 fr. En mars 2002, T_ a encore touché une gratification exceptionnelle de 40'000 fr.
E
. En février 2003, la banque a introduit un plan de rémunération de ses employés sous forme d’attribution de droits sur des actions. La brochure y relative, intitulée
E_ Global Compensation Equity, Compensation Awards Granted in February 2003
, indiquait : « Les actions E_ bloquées sont une gratification de rétention. Les REUs ne font pas partie du bonus qui compense la performance passée, ils sont distribués au contraire dans l’anticipation d’une contribution future. ». Il est encore expliqué que la gratification REU est composée d’une gratification initiale en REU et d’une gratification exceptionnelle en REUs, égale à 25% de la gratification initiale. Les deux gratifications ont des clauses de déchéance légèrement différentes. Les REUs sont en outre définies comme des actions de E_ qui sont fictives et dont la valeur fluctue en corrélation avec la valeur des actions de E_.
Le règlement relatif au E_ Restricted Equity Units Plan REU prévoit que les actions E_ bloquées (« REUs ») sont octroyées à certains employés afin d’anticiper leur contribution au succès de la banque et d’aligner leurs intérêts à ceux des actionnaires de la banque. Les REUs seront libérées entièrement le 1
er
août 2007. En cas de départ volontaire avant le 1
er
février 2007, le plan prévoit l’attribution d’un pourcentage des actions en fonction de la durée écoulée depuis l’attribution des actions. Les employés quittant la banque avant le 1
er
février 2007 pour rejoindre un concurrent perdent toutefois tout droit sur les actions allouées. Les employés encore au service de la banque au moment de l’échéance du droit sur les actions (
vesting
date
) en deviennent alors pleinement propriétaire et peuvent en disposer librement.
F
. Au mois de février 2003 également, la banque a alloué à T_ un bonus de 204'000 fr. pour l’exercice 2002 et fixé sa rémunération à compter du 1
er
avril 2003 à 245'000 fr. L’employé a en outre reçu 1'098,31 actions dans le cadre du Plan REU valant 63'750 fr. La date d’exercice de ces actions était fixée au 1
er
août 2007.
G
. Le 1
er
février 2004, T_ a été nommé
Managing
Director
. Son bonus pour l’exercice 2003 s’est élevé à 394'493 fr. Il s’est en outre vu attribuer 1'324,74 actions de E_ sous le plan REU, valant alors 131'884 fr. La date de libre disposition était le 1
er
août 2008.
H
. T_ a été engagé le 27 août 2004 par Z_. Cette dernière lui a versé, en guise de compensation pour la perte de prime 2004 auprès de son ancien employeur, un montant de 800'000 fr., intitulé
Welcome
Fee
.
I
. T_ a résilié son contrat de travail le liant à E_ SA le 31 août 2004. Il a immédiatement été libéré de son obligation de travail. Compte tenu du délai de congé de six mois, son contrat s’est terminé le 28 février 2005.
J
. Le 11 novembre 2004, il a saisi la juridiction des prud’hommes d’une demande en paiement de sa gratification 2004 au pro rata temporis et de la contre-valeur des 2'423, 05 actions de E_, reçues en 2003 et 2004 dans le cadre du Plan REU
.
La banque s’est opposée à la demande.
Par jugement du 27 mai, notifié le 31 mai 2005, le Tribunal des prud’hommes a débouté T_ de toutes ses conclusions. Il a estimé que l’employé avait droit, en 2004, à une gratification, mais que celle-ci était largement compensée par la
Welcome
Fee
versée par son nouvel employeur et précisément destinée à couvrir cette perte. Il s’agissait d’ailleurs d’une pratique bancaire démontrée par les enquêtes, à savoir qu’un employé quittant une banque pour un concurrent était en principe indemnisé du fait de la perte de bonus par le nouvel employeur. Quant aux prétentions de T_ au paiement de la contre-valeur de actions REU, les premiers juges ont estimé qu’il a agi en tant qu'investisseur, puisqu’il était libre de refuser les actions. Le caractère de fidélisation impliquait en outre que les actions n’étaient payées qu’au cas où l’employé travaillait toujours pour la banque à la date d’échéance.
K
. Par acte expédié le 30 juin 2005, T_ appelle de ce jugement. Il demande l’annulation de celui-ci et la condamnation de la banque à lui verser la contre-valeur des 2'423,05 actions attribuées sous le plan REU. Cette dernière conclut au rejet de l’appel et à la confirmation du jugement attaqué.
Les arguments des parties en appel seront examinés ci-après.

## Considerations

EN DROIT
1.
Interjeté en temps utile, l'appel est recevable (art. 59 al. 1 LJP). La valeur litigieuse étant supérieure à 1'000 fr., la Chambre d'appel est compétente pour statuer sur le litige (art. 56 al. 1 LJP).
2.
L’appelant ne fait plus valoir le paiement du pro rata de sa gratification 2004. Il ne conteste pas ne pas remplir les conditions du plan REU pour pouvoir prétendre à la contre-valeur des actions REU reçues. Il soutient toutefois que c’est à tort que les premiers juges ont considéré que les conditions de ce plan étaient applicables, dès lors qu’il aurait agi comme investisseur en acceptant les actions REU. Il explique que le risque de perte de ces actions, qui lui ont été remises à titre gratuit, lui aurait été imposé. Ces actions faisaient partie de son salaire. Le fait que celui-ci soit élevé ne saurait lui être opposé pour lui dénier la protection du salaire que garantit le Code des obligations. Aussi, la clause des
Plan Rules
prévoyant que les actions ne lui seraient physiquement remises que le 1
er
août 2007, respectivement le 1
er
août 2008 pour autant qu’il soit alors toujours employé de l’intimée contreviendrait à la parité des délais (art. 335a CO) ainsi qu’aux limitations de l’interdiction de faire concurrence (art. 340a CO).
L’intimée rétorque que le plan d’intéressement a pour but d’encourager la fidélité des employés. Ceux-ci ne reçoivent dans un premier temps qu’une seule expectative, qui se réalise s’ils sont toujours au service de la banque à une date ultérieure. Le règlement relatif à ces actions indique clairement que l’employé perd tout droit s’il quitte l’institut bancaire avant la date d’échéance. L’intimée invoque l’ATF
130 III 495
selon lequel les employés bien payés, comme c’est le cas de l’appelant, à qui l’on donne des actions ou des options sont considérés les accepter librement et agir ensuite comme investisseurs. La rémunération de l’appelant n’aurait d’ailleurs aucunement été influencée par la remise, dès 2003, des actions REU. Ce serait ainsi à juste titre que les premiers juges ont refusé de condamner la banque au paiement de leur contre-valeur.
2.1
2.1.1
Le salaire régi par l'art. 322 al. 1 CO est une prestation en argent versée en contrepartie du travail. Les parties peuvent convenir, en sus ou à la place d'un autre mode de rémunération, d'un salaire variable à calculer d'après le chiffre d'affaires ou le bénéfice de l'entreprise (art. 322a CO). Le salaire comprend éventuellement, outre ce qui est dû en argent, des prestations en nature telles que la jouissance d'un appartement (art. 322 al. 2 CO) ou des actions de l'entreprise pour autant que les règles impératives du droit du travail soient respectées. La question de savoir si les clauses d'un plan d'intéressement prévoyant, lorsque le travailleur quitte l'entreprise, la perte complète des positions en cours acquises à titre de salaire, sont valables, est controversée en doctrine (Brunner et alii, Commentaire du contrat de travail, ch. 8 ad art. 322d CO ; Dominique Portmann, Mitarbeiterbeteiligung : Mitarbeiteraktien und Mitarbeiteroptionen im schweizerischen Arbeitsrecht, Berne 2005, ch. 121 p. 91 et 255 p. 194; Christof Helbling, Mitarbeiteraktien und Mitarbeiteroptionen in der Schweiz, 2e éd., Zurich 2003, p. 245 ; Matthias Staehelin, Gesperrte Optionen – als Lohn zulässig ? in RSJ p. 185).
2.1.2
Une gratification, aux termes de l'art. 322d CO, est une rétribution spéciale que l'employeur verse en sus du salaire, par exemple une fois par année. Elle se distingue du salaire, et en particulier d'un éventuel treizième mois de salaire, en ceci qu'elle dépend au moins partiellement du bon vouloir de l'employeur. Si le versement d'une gratification n'a pas été convenu, expressément ou par actes concluants, cette prestation est entièrement facultative. Si un versement de ce genre est convenu, l'employeur est tenu d'y procéder mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF
129 III 276
consid. 2). Dans les deux cas, la gratification peut consister dans une somme d'argent ou dans des prestations en nature. En l'absence d'un accord explicite, la gratification est considérée comme convenue lorsque l'employeur l'a versée durant plus de trois années consécutives sans en réserver, par une déclaration adressée au travailleur, ce caractère facultatif (ATF
129 III 276
consid. 2).
La gratification est accessoire par rapport au salaire et elle ne peut avoir qu'une importance secondaire dans la rétribution du travailleur. Par conséquent, un montant très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être considéré comme un salaire variable même si l'employeur en réserve le caractère facultatif. Cela concerne les revenus les plus considérables; dans le cas de salaires modestes, un montant proportionnellement moins élevé peut déjà présenter le caractère d'un salaire variable (même arrêt, consid. 2.1). Dans la présente affaire, les bonus reçus chaque année en espèces par l’appelant ont eu dès 2000 beaucoup d’importance, se montant à 110'000 fr. en 2000, à 120'000 fr. en 2001, à 240'000 fr. en 2002, à 204'000 fr. en 2003 et à 394'493 fr. en 2004. Ils ont de ce fait incontestablement fait partie du salaire de l’appelant.
2.1.3
S’agissant plus particulièrement des prestations variables fournies par l’employeur dans le cadre d'un plan d'intéressement, il y a lieu de rechercher s'il s'agit d'un salaire variable ou d'une gratification. Les critères à appliquer en cas de bonus en argent sont également pertinents à l'égard de prestations de ce genre (Dominique Portmann, op. cit., ch. 122 et ss p. 93). Il faut donc aussi prendre en considération l'importance de cette rémunération spéciale dans l'ensemble des prestations pécuniaires de l'employeur.
Le Tribunal fédéral a précisé à cet égard que le travailleur peut se faire promettre des options ou actions dont il ne disposera qu'après cinq ans, selon les modalités d'un plan d'intéressement, sans que cela n'entraîne une restriction inadmissible de sa liberté de quitter l'employeur (art. 27 al. 2 CC ; ATF
130 III 495
consid. 5). Néanmoins, lors de la résiliation des rapports de travail, les clauses du plan prévoyant la perte complète des positions en cours peuvent se révéler contraires à des règles impératives destinées à la protection des travailleurs. En particulier, l'art. 323b al. 3 CO est violé lorsque les positions à abandonner ont été financées par une retenue de salaire (arrêts
4C.237/2004
et
4C.239/2004
du 1er octobre 2004). En d’autres termes, si la participation au plan d’intéressement est faite au moyen d’une gratification et non du salaire, l’employé ne peut opposer l’art. 323b al. 3 CO (ATF destiné à la publication
4C.183/2005
du 21.9.2005, consid. 3).
Le Tribunal fédéral a jugé que ces dispositions impératives ne trouvent pas non plus application lorsque le bénéficiaire s'est engagé dans le plan d'intéressement à la manière d'un investisseur, choisissant librement de placer une partie de ses avoirs dans l'attente d'un gain en capital (ATF
130 III 495
consid. 4.2.2 et 4.2.3), ou lorsque l’employé est un cadre ou un collaborateur jouissant d'un revenu élevé et que le financement de ses positions dans le plan d'intéressement, assuré par l'employeur, constitue un "bonus" dans la rétribution de son activité (ibidem, consid. 4.2.2 ; ATF
4C.183/2005
du 21.9.2005, consid. 4).
2.2 2.2.1
En l’espèce, les modalités du Plan REU présentent les caractéristiques d’un plan d'intéressement. L’intimée offre en effet à certains de ses employés des actions de la banque avec la condition suspensive qu'à l'expiration du délai de blocage, le bénéficiaire soit encore à son service. Si cette condition s'accomplit, le bénéficiaire reçoit alors les titres concernés, dont il peut disposer à sa guise; dans le cas contraire, il est déchu de toute prétention. Aussi longtemps qu'il conserve des positions dans le plan d'intéressement, le bénéficiaire a donc intérêt à poursuivre les rapports de travail et à accomplir ses tâches de façon à accroître la valeur de l'entreprise et de ses actions; il est ainsi attaché à l'entreprise et associé aux objectifs de la direction et des actionnaires (cf. ATF
130 III 495
consid. 4.1 qui définit le plan d’intéressement).
2.2.2
L’attribution d’actions sous le plan REU a été expressément mentionnée en 2001 dans le courrier qu’a adressé la banque à son employé, intitulé « Salaire/Bonus », expliquant que sa rémunération comportait lesdites actions. Il était fait référence à la brochure explicative y relative qui lui serait remise. Dans les années suivantes, alors que la banque a chaque année indiqué par écrit à son employé quelle était la gratification qui lui était versée et à combien se montait son salaire, l’attribution des actions sous le plan REU a fait l’objet d’un courrier séparé. Il était fait référence aux
Plan Rules
, que l’appelant ne conteste pas avoir reçues, qui exposent que le but de ce plan est d’anticiper la contribution de certains employés au succès futur de la banque et d’aligner leurs intérêts à ceux des actionnaires de la banque par le biais d’une gratification par anticipation, indépendante du bonus. Les
Plan Rules
indiquent également que l’employé perd tout droit sur les actions s’il quitte l’intimée avant le 1
er
août 2007 pour aller travailler pour un concurrent. Il apparaît ainsi que les parties ne sont pas convenues que les dotations en actions seraient dues à l’appelant au titre de salaire.
Par ailleurs, le montant des actions remises, dont la contre-valeur fondée sur la moyenne des cours pratiqués dans les 10 jours précédant l’attribution desdites actions était à chaque fois indiquée, est relativement faible par rapport au salaire et aux bonus versés pendant les années concernées. En effet, la contre-valeur des actions reçues en 2001 était de 24'000 fr. (15'710 Euro), en 2003 de 63'750 fr. et en 2004 de 131'884 fr., alors que le salaire et les bonus versés en 2001 totalisaient un montant de 315'000 fr. (195'000 fr. + 120'000 fr.), en 2003 449'000 fr. et en 2004 639'493 fr. (245'000 fr. + 395'493 fr.). Ainsi, la contre-valeur des actions représentait en 2001 7.6% du salaire (qui comporte, comme on l’a vu (consid. 2.1.2), la partie bonus), 9.8% en 2003 et 20.6% en 2004. Même si en 2004, la valeur des actions était plus importante que celle des actions attribuées en 2001 et 2003, la moyenne (12.66%) de ces contre-valeurs reste peu importante par rapport aux prestations, au demeurant élevées, fournies immédiatement par l’employeur qui se sont montées, pour la même période, en moyenne à 467'831 fr. par année (dans l’ATF
4C.183/2005
du 21.09.2005, une dotation dans le plan d’intéressement représentant le 16% des prestations pécuniaires fournies par l’employeur a été qualifiée d’importance secondaire par rapport à ces dernières). Pour ce motif également, les actions REU ne constituent pas un élément du salaire au sens de l’art. 322 al. 1 CO.
2.2.3
Contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, la Cour constate qu’aucune circonstance n’indique que l’appelant, dans le plan REU mis en oeuvre par la banque, aurait agi comme un investisseur qui aurait choisi de façon autonome ses placements. Au contraire, l’intimée a pris seule l'initiative des trois dotations intervenues pour les années 2001, 2003 et 2004 et l’appelant n'a fait aucun apport en capital. D’après les
Plan Rules
(art. 4.7), l’appelant pouvait certes refuser les actions REU dans un délai de 60 jours dès réception de celles-ci. L’intimée a toutefois précisé (mémoire réponse, p. 14) que dans cette hypothèse, il ne pouvait en demander la contrepartie en espèces. La Cour retient donc que l’appelant n’a pas agi en tant qu’investisseur en ce qui concerne les actions attribuées sous le plan REU.
2.2.4
Cela étant, les conditions régissant la remise des actions REU lui sont néanmoins opposables pour les motifs suivants :
L’appelant explique qu’il a signé un accusé de réception des conditions générales du plan élaboré par l’intimée, sans avoir toutefois eu la possibilité d’en discuter les conditions au préalable, qui ne sauraient ainsi lui être opposables. Il semble certes que l’appelant n’a pas acquiescé expressément aux conditions du plan REU. Il ne pouvait toutefois croire, de bonne foi, au regard du comportement de la banque, que celle-ci lui attribuerait des actions sans égard aux conditions fixées dans le plan REU. Au contraire, interprété selon le principe de la confiance (cf. ATF
130 III 417
consid. 3.2 ;
129 III 118
consid. 2.5), le comportement de la banque dénote qu’elle ne voulait accorder ses prestations que dans le cadre de ce plan. Les conditions de celui-ci sont donc également celles de l’engagement auquel la banque a souscrit de façon tacite par le fait qu’elle a procédé aux trois dotations en question.
Par ailleurs, ces dotations constituaient une prestation distincte du salaire dû par l’intimée et étaient d'importance secondaire par rapport à celui-ci. La rémunération de l’appelant, qui avoisinait en moyenne 450'000 fr. pendant la période concernée, était sans conteste élevée. Au vu de ces circonstances et en application de la jurisprudence exposée plus haut (consid. 2.1.3), il y a lieu d’appliquer les conditions du plan REU. L'art. 323b al. 3 CO ne vise que le salaire, à l'exclusion des autres rétributions éventuellement accordées en sus, telles qu'une gratification. Avec les règles sur la retenue de salaire (art. 323a CO) et l'interdiction de céder ou mettre en gage le salaire futur (art. 325 CO), cette disposition protège la capacité du travailleur de se procurer, par son activité, un revenu effectif et correspondant à la valeur de sa propre prestation. Or, cette capacité subsiste entièrement dans le cas où, comme en l'espèce, c'est seulement une rétribution supplémentaire au salaire qui est, selon les modalités imposées par l'employeur, disponible à terme.
Contrairement à ce que fait encore valoir l’appelant, les conditions auxquelles il peut exercer ses droits sur les actions remises selon le plan REU ne constituent pas une prohibition inadmissible de concurrence au sens de l’art. 340a CO et ne contreviennent pas non plus à la parité des délais au sens de l’art. 335a CO. D’une part, le Tribunal fédéral a déjà jugé que le fait de promettre des actions dont l’employé ne peut disposer que dans cinq ans ne constitue pas une restriction inadmissible de sa liberté de quitter l'employeur (ATF
130 III 495
consid. 5). D’autre part, les droits conditionnels attribués sur les actions n’ont qu’une faible valeur par rapport à la rémunération immédiatement disponible et ne sont ainsi pas de nature à empêcher l’appelant de quitter l’intimée, indépendamment des dates d’échéance des actions REU, pour aller pratiquer la même activité auprès d’un concurrent : l’appelant lui-même en a apporté la preuve.
En conclusion, les conditions du plan REU sont pleinement opposables à l’appelant. Celui-ci ne conteste pas qu’au regard de ces conditions, il ne peut pas percevoir la contre-valeur des actions REU reçues en 2003 et 2004 (PV du 21.12.2005). Les conditions du plan REU font en effet échec à ses prétentions puisque les périodes de blocage (1
er
août 2007, respectivement 1
er
août 2008) afférentes aux actions attribuées dans le cadre du plan REU n'étaient pas échues lorsqu'il a quitté l’intimée pour rejoindre un concurrent de celle-ci.
Partant, l’appel se révèle mal fondé et le jugement attaqué sera confirmé.
3.
La procédure étant gratuite, il n’est pas alloué de dépens (art. 343 CO, 76 LJP).