# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3fc37e93-961c-5044-bd60-a36fb77df768
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2009
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Eheleute A. und B.S. sind Miteigentümer des Grundstücks Nr. 1367 an der
Tobelmülistrasse in Thal. Das Grundstück liegt unmittelbar im Bereich der Gemeinde-
und der Kantonsgrenze zu Appenzell A.Rh. Es liegt zudem im Bereich des Haslibachs.
Am 6. September 2006 schlossen A. und B.S. sowie weitere Grundeigentümer aus
dem Gebiet Tobelmüli und die Politische Gemeinde Thal sowie der Kanton Appenzell
A.Rh. einen Vertrag betreffend Entschädigungszahlungen, Dienstbarkeiten und
Anpassungsarbeiten im Zusammenhang mit den Bauprojekten "Verbauung Haslibach,
Wolfhalden/Thal" und "Trottoirneubau Tobelmüli, Wolfhalden/Thal". Im Vertrag wurde
unter anderem eine Pauschalentschädigung des Kantons Appenzell A.Rh. an A. und
B.S. von Fr. 700.-- für den Verlust der Gartenfläche im Zusammenhang mit der
Bachöffnung vereinbart. Dieser Betrag wurde mit den Kosten für den neuen Parkplatz
verrechnet. In Ziff. 9 wurde unter dem Titel weitere Bestimmungen folgendes
festgehalten:
"a. Die beiliegenden Situationspläne (bez. "Dienstbarkeiten", Abtretungsflächen" und
"Grundstückstruktur neu"), dat. 18. April 2006, rev. 9. Aug. 2006 bildet einen
integrierenden Bestandteil des vorliegenden Vertrages.
b. Aufgrund der definitiven Vermessung und Vermarkung sich ergebende Mehr- oder
Mindermasse sind inbegriffen und haben keinen Einfluss auf die hier vereinbarten
Entschädigungssummen.
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c. Der Rheintaler Höhenweg wird nach Projektabschluss ab dem Trottoir entlang der
Kantonsstrasse zwischen den Häusern Assek. Nr. 353 und 354 hindurch über den
neuen Holzsteg geführt (siehe blaue Markierung im Situationsplan "Dienstbarkeiten").
Hierzu wird zulasten der Parzellen Nrn. 37, 40 und 41 ein öffentliches Fusswegrecht
begründet.
d. Auf dem südlich der neuen Uferlinie befindlichen Teil von Parz. Nr. 1367 wird
zugunsten der Parzelle Nr. 39 ein neues Fuss- und Fahrwegrecht begründet (siehe
blaue Markierung im Situationsplan "Dienstbarkeiten").
e. Das 1 m breite Trottoir entlang den Grundstücken Nrn. 1367 Thal (und neue Parzelle)
sowie Nrn. 40 und 43 (neu 41) Wolfhalden wird mit einem öffentlichen Fusswegrecht
belastet.
f. Der Verlauf der Wegrechte der Parz. Nrn. 40 und 41 wird angepasst, d.h. sie
verlaufen nicht mehr über den Sitzplatz der Parz. Nr. 41.
g. Die Grundbuchämter Thal und Wolfhalden legen die hierzu erforderlichen
Dienstbarkeitsverträge gleichzeitig mit den Grundstückkaufverträgen zur
Unterzeichnung durch die betroffenen Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer
vor. Die betroffenen Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer verpflichten sich
hiermit zum vertraglichen Vollzug zu gegebener Zeit".
Unter dem Titel Anpassungsarbeiten wurde in bezug auf die Verbauung des Haslibachs
auf dem Grundstück Nr. 1367 einschliesslich des von Parz. Nr. 2967 abgetretenen
Bodens folgendes vereinbart:
"Die Politische Gemeinde Thal und der Kanton Appenzell A.Rh. führen im
Zusammenhang mit der Verbauung des Haslibaches auf dem Grundstück Nr. 1367
Thal einschliesslich des von Parzelle Nr. 2967 Thal abgetretenen Bodens folgende
Arbeiten zu ihren Lasten aus, sofern nichts anderes vermerkt ist:
- Alle Zäune werden soweit notwendig entfernt. Wieder brauchbares Material wird auf
dem Grundstück sauber deponiert. Das übrige Material wird abgeführt.
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- Die Sträucher werden soweit möglich eingeschlagen und nach Bauabschluss in
Absprache mit den Grundeigentümern wieder versetzt.
- Der Apfelbaum wird gefällt, das Holz wird in 1 m lange Stücke zersägt und auf dem
Grundstück sauber aufgestapelt. Das nicht brauchbare Holz wird abgeführt.
- Der eingedeckte Haslibach wird gemäss den Situationsplänen vom 18. April 2006,
rev. 9. August 2006 (vgl. Ziff. 7a vorstehend), offengelegt. Beidseitig des Baches
werden Natursteinmauern erstellt. Die Bachsohle wird abgedichtet.
- Der Garten wird an oberkant Bachufer (Mauer) angepasst, wieder humusiert und mit
Rasen angesät.
- Vom Hauszugang bis zum Bachdurchlass wird hinter dem Trottoir ebenfalls eine
Betonmauer erstellt.
- Auf der Betonmauer und dem Haslibach (Nordseite) entlang wird ein
Holzstaketenzaun mit feuerverzinkten T-Pfosten versetzt.
- Entlang der neuen gemeinsamen Grenze der Grundstücke Nr. 2967 Thal und Nr.
1367 Thal wird wieder ein Zaun aus Diagonaldrahtgeflecht und Holzpfählen versetzt.
- Auf der Südseite des Haslibaches, d.h. zwischen Fussweg und Bach, wird ein
Lizendrahtzaun mit feuerverzinkten T-Pfosten versetzt. Dieser Bodenstreifen wird ferner
mit einzelnen Büschen bepflanzt.
- Die Wiederbepflanzung des Gartens mit den vorhandenen Pflanzen erfolgt in
Absprache mit den Grundeigentümern. Fehlende Pflanzen werden ebenfalls ersetzt.
- Südseits des Wohnhauses wird ein neuer, 4 m breiter Sitzplatz mit Betonplatten (50
cm x 50 cm) erstellt, und zwar auf der ganzen Länge des Wohnhauses. Defekte und
fehlende Platten werden ersetzt."
Mit der Unterzeichnung des Vertrages erklärten die Vertragsparteien ausdrücklich den
Rückzug sämtlicher Einsprachen und Rechtsmittel, welche im Zusammenhang mit dem
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Trottoirneubau Tobelmüli, der Verbauung des Haslibachs, dem Bewilligungsverfahren
für die Parkplätze sowie der Aufhebung des öffentlichen Fussweges Tobelmüli
standen.
Im Rahmen der Umsetzung des Vertrags wurde namentlich der Haslibach offengelegt
und neu verbaut.
B./ A. S. reichte am 26. Juli 2007 beim Baudepartement des Kantons St. Gallen und
beim Departement Bau und Umwelt des Kantons Appenzell A.Rh. zwei zivilrechtliche
wie auch privatrechtliche Einsprachen ein, weil der Haslibach zu seinem Nachteil nicht
wie auf den Plänen vorgesehen geöffnet worden sei. Die gesamte S-Kurve des Baches
sei zu weit nördlich geöffnet worden. Eine Nachbesserung des mangelhaften Werkes
sei zwingend nötig, um die Verträge einzuhalten. Diese Vertragsabweichung begründe
den Werkmangel. Der Bach verlaufe nicht in der in den Verträgen vorgesehenen
Linienführung.
Das Baudepartement nahm die Eingabe als Klage zuhanden der Regierung des
Kantons St. Gallen entgegen. Der Gemeinderat Thal beantragte mit Eingabe vom
27. September 2007, auf die Klage sei nicht einzutreten bzw. die Klage sei abzuweisen,
da die Abweichungen im Toleranzbereich lägen.
Am 5. Dezember 2007 führte das Baudepartement einen Augenschein in Anwesenheit
der Beteiligten durch.
Die Regierung entschied am 9. September 2008 über die Streitsache. Sie erwog, der
Ausbau von Gewässern unterstehe dem öffentlichen Recht. Soweit sich die Politische
Gemeinde Thal und der Kanton Appenzell A.Rh. mit den Grundeigentümern im Gebiet
Tobelmüli über den Ausbau des Haslibachs geeinigt hätten, bestehe somit ein
öffentlich-rechtlicher Vertrag. Daraus ergebe sich wiederum, dass die Eingabe vom A.
S., worin er als Mitunterzeichner die Einhaltung des öffentlich-rechtlichen Vertrags
einfordere, als öffentlich-rechtliche Klage zu qualifizieren sei. Das öffentliche Recht und
namentlich das Wasserbaugesetz würden keine Regelung für den vertraglich
vereinbarten Ausbau von Gewässern enthalten. Es sei daher angezeigt, die
zivilrechtlichen Vorschriften über den Werkvertrag (Art. 363 ff. des Obligationenrechts,
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SR 220, abgekürzt OR) und insbesondere die privatrechtliche Haftung für Werkmängel
sachgemäss heranzuziehen. Die örtliche Lage des Haslibachs gehöre zu den
vertraglich vereinbarten Eigenschaften des Gewässerausbaus. Anlässlich des
Augenscheins sei festgestellt worden, dass der realisierte Bachverlauf von den
Situationsplänen, welche Vertragsbestandteil bildeten, abweiche, womit ein
Werkmangel bestehe. Die unentgeltliche Verbesserung des Werkes könne nur
gefordert werden, wenn dies dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursache.
Von solchen sei immer dann auszugehen, wenn sie in einem Missverhältnis zum
Nutzen stehen, den die Mängelbeseitigung für den Besteller habe. Aus den vom
Departement Bau und Umwelt des Kantons Appenzell A.Rh. erstellten Plänen, die
sowohl den vereinbarten wie auch den realisierten Bachverlauf zeigten, ergebe sich,
dass durch die Abweichungen im Lauf rund 1 m weniger vom Grundstück Nr. 1367
beansprucht werde. Werde weiter berücksichtigt, dass der vereinbarte
Holzstaketenzaun nicht mehr hinter, sondern auf der Bachverbauung erstellt werden
sollte, resultiere für das Grundstück Nr. 1367 einerseits ein Flächengewinn von rund
6 m , und anderseits rage die für die Bachverbauung tatsächlich in Anspruch
genommene Fläche nirgends über den für den offengelegten Bach gemäss Vertrag
abgegrenzten Bereich hinaus. Bei dieser Sachlage sei nicht ersichtlich, inwiefern dem
Kläger durch die verlangten Nachbesserungen Nutzen entstehen solle. Demzufolge
würden sich die Nachbesserungskosten als unverhältnismässig erweisen, weshalb die
Klage abzuweisen sei.
C./ Mit Eingabe vom 29. September 2008 erhob A. S. Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragte, es sei ihm für die Ergänzung des Rechtsmittels
eine Frist bis Ende Oktober 2008 zu gewähren. Mit Eingabe vom 23. Oktober 2008
ergänzte A. S. die Beschwerde innert der angesetzten Frist. Ein förmliches
Rechtsbegehren stellte er nicht; sinngemäss hält er an seinem Antrag fest, der
Werkmangel sei zu beheben und die Bachverbauung vertragsgemäss auszuführen. Auf
die einzelnen Vorbringen wird, soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen
eingegangen.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 5. November 2008 die
Abweisung der Beschwerde.
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Die Politische Gemeinde Thal beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 17. November
2008 unter Hinweis auf die Vernehmlassung des Baudepartements ebenfalls die
Abweisung der Beschwerde.
Der Beschwerdeführer erhielt Gelegenheit, zu den Vernehmlassungen der Vorinstanz
und der Beschwerdegegnerin Stellung zu nehmen. Er liess sich innert der angesetzten
Frist jedoch nicht vernehmen.

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Nach Art. 76 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1,
abgekürzt VRP) beurteilt die Regierung Ansprüche aus öffentlich-rechtlichen Verträgen,
wenn nicht der Staat Partei ist. Entscheide der Regierung in Klagefällen gemäss Art. 76
VRP können innert vierzehn Tagen mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (Art. 78 VRP). Die sachliche Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts ist daher gegeben. Der Beschwerdeführer ist zur Ergreifung des
Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die
Beschwerdeeingabe wurde rechtzeitig eingereicht und erfüllt formal und inhaltlich die
gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48
Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.
2. In seiner Eingabe vom 26. Juli 2007 an das Baudepartement beantragte der
Beschwerdeführer die Richtigstellung des Bachverlaufs, wie er in den bewilligten
Plänen gezeichnet worden sei. In seiner Beschwerde an das Verwaltungsgericht stellt
er kein förmliches Rechtsbegehren. Sinngemäss hält er an seinem Antrag fest, die
Führung des Baches sei gemäss den Plänen vorzunehmen. Er macht geltend, sein
Anliegen betreffe nur die S-Kurve des nicht nach Vertrag geöffneten Bachlaufs. Somit
ist über dieses Begehren im Beschwerdeverfahren zu entscheiden. Nach Art. 61 Abs. 3
VRP wären neue Begehren im Beschwerdeverfahren ohnehin unzulässig.
2.1. Der Beschwerdeführer stützt sein Begehren auf den Vertrag vom 6. September
2006, den er, seine Ehefrau sowie weitere Grundeigentümer und die Politische
Gemeinde Thal sowie der Kanton Appenzell A.Rh. geschlossen haben. Dieser Vertrag
betrifft laut Einleitung Entschädigungszahlungen, Dienstbarkeiten und
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Anpassungsarbeiten im Zusammenhang mit den Bauprojekten Verbauung Haslibach
und Trottoirneubau Tobelmüli. Die Kontrahenten hielten fest, sie würden den Vertrag
zur Regelung der im Zusammenhang mit den erwähnten Bauprojekten stehenden
Anpassungsarbeiten abschliessen. Im ersten Abschnitt des Vertrags ist eine
schematische Übersicht über die verschiedenen Bodenabtretungen und
Entschädigungszahlungen aufgeführt. Danach hatten der Beschwerdeführer und seine
Ehefrau 42 m Boden an H.Z. abzutreten. Sie selber erhielten vom Grundstück von R.
und V. G. 95 m Bodenfläche. Ausserdem räumten sie zugunsten der Politischen
Gemeinde Thal ein öffentliches Fusswegrecht auf dem Gehweg von 28 m Fläche ein
und gaben 15 m ihres Bodens für die Bachöffnung frei.
Im zweiten Abschnitt des Vertrags wurden die Entschädigungszahlungen sowie die
Regelung der Dienstbarkeiten vereinbart. In Ziff. 9a der weiteren Bestimmungen wurde
festgehalten, dass die beiliegenden Situationspläne betreffend Dienstbarkeiten,
Abtretungsflächen und neue Grundstückstruktur einen integrierenden Bestandteil des
Vertrages bilden würden. Namentlich wurde aber auch festgehalten, dass Mehr- oder
Mindermasse, die sich aus der definitiven Vermessung und Vermarkung ergeben
können, keinen Einfluss auf die vereinbarten Entschädigungssummen hätten.
2.2. Die Vorinstanz ging davon aus, im Vertrag sei die Lage des neu geführten Bachs
festgehalten. Ob dies zutreffend ist, erscheint fraglich, kann aber offenbleiben.
Gegenstand des Vertrags sind jedenfalls nicht die Bauprojekte Verbauung Haslibach
oder Trottoir Tobelmühle, sondern Entschädigungszahlungen, Dienstbarkeiten und
Anpassungsarbeiten. In den weiteren Bestimmungen des Vertrags wird auf die
Situationspläne hingewiesen, und diese werden als integrierender Bestandteil des
Vertrages bezeichnet. Es fragt sich aber, ob der in den Plänen festgehaltene
Bachverlauf Vertragsgegenstand ist oder ob dazu lediglich die Abtretungsflächen sowie
die Dienstbarkeitsflächen gehören.
Es ist unbestritten und wurde von der Vorinstanz anlässlich des Augenscheins
festgestellt, dass der realisierte Bachverlauf von den Situationsplänen abweicht. Die
Vorinstanz hielt fest, es bestehe deshalb ein Werkmangel. Sie wendete analog die
Bestimmungen des OR über den Werkvertrag an und prüfte, ob der Beschwerdeführer
Anspruch auf eine unentgeltliche Verbesserung des Werks habe. Die Pläne enthalten
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keine Massangaben zum Verlauf des Baches. Der Bachverlauf ist auch nicht
liniengenau eingezeichnet, sondern mit einer schraffierten, eine gewisse Fläche
beanspruchenden Bezeichnung, welche einen gewissen Spielraum für die genaue Lage
zulässt. Bachverbauungen sind zudem keine Bauwerke, die sich zentimetergenau
planerisch festhalten und im Gelände situieren lassen. Die leichte Abweichung des
tatsächlichen Bachverlaufs gegenüber den Plänen hat auch keinen Einfluss auf die
Eigentumsrechte des Beschwerdeführers. In der schematischen Übersicht im Vertrag
über die verschiedenen Flächenverschiebungen wurde sogar ausdrücklich
festgehalten, dass die Übersicht lediglich informativen Charakter habe und aus dem
Schema keinerlei Rechte und Pflichten abgeleitet werden könnten und insbesondere
die Flächenangaben nicht verbindlich seien. Es ist unzutreffend, dass die
Nachbarparzelle Nr. 39 durch die leichte Verschiebung des Baches mehrere
Quadratmeter zulasten des Grundstücks des Beschwerdeführers gewinnt, wie der
Beschwerdeführer behauptet. Der einzige Nachteil besteht im Verlust einer geringen
Fläche nutzbaren Gartens. Dieser Verlust kann aber nicht unter Berufung auf den
Vertrag zum Ausgleich gebracht werden, da der Vertrag ausdrücklich festhält, dass die
Flächenangaben nicht verbindlich sind. Für die Entschädigungen wurden denn auch
Pauschalbeträge und nicht Geldbeträge pro Quadratmeter Bodenfläche vereinbart.
Insbesondere wurde die definitive Vermessung und Vermarkung vorbehalten und sich
ergebende Mehr- oder Mindermasse für die vereinbarten Entschädigungssummen als
irrelevant erklärt (Ziff. 9 lit. b).
2.3. Die Vorinstanz hielt fest, dass durch die Abweichungen im Verlauf des Bachs rund
1 m weniger vom Grundstück Nr. 1367 des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau
beansprucht wird. Sodann solle der vereinbarte Holzstaketenzaun nicht mehr hinter,
sondern auf der Bachverbauung erstellt werden, wodurch für das Grundstück des
Beschwerdeführers einerseits ein Flächengewinn von rund 6 m resultiere; anderseits
rage die für die Bachverbauung tatsächlich in Anspruch genommene Fläche nirgends
über den für den offen gelegten Bach gemäss Vertrag abgegrenzten Bereich hinaus.
Der genaue Verlauf der Grenze kann wie erwähnt nicht aufgrund des Vertrages
bestimmt werden. Dieser behält Massänderungen aufgrund der definitiven Vermessung
und Vermarkung ausdrücklich vor. Auch ist die Vermarkung nicht Gegenstand des
Vertrags. Die Pläne sind zudem nicht mit genauen Massangaben versehen. Auch
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bildete der Grenzverlauf in den Plänen aufgrund der unterschiedlichen Grundlagen in
den beiden beteiligten Kantonen keine einheitliche Linie; vielmehr wichen die beiden
Grenzlinien geringfügig voneinander ab.
2.4. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Bachverlauf sei aus seiner Sicht zu
seinem Nachteil erstellt worden. Der Werkmangel sei von ihm gemeldet und
beanstandet worden. Die jetzt anfallenden erhöhten Kosten, welche angeblich
unverhältnismässig ausfallen würden, seien dadurch selbst verschuldet worden. Das
Interesse der Gemeinde bestehe lediglich aus der Vermeidung der Kosten des zu
behebenden Werkmangels; seine Privatinteressen wie Wohlempfinden, Eigengebrauch
und Eigentumssicherung seien nicht berücksichtigt worden.
Ob der Bachverlauf vom Beschwerdeführer in subjektiver Hinsicht als nachteilig
empfunden wird, ist nicht ausschlaggebend. Ein erheblicher Verlust an Gartenfläche ist
mit dem abweichenden Bachverlauf nicht verbunden. Ebenso ist der Bachverlauf von
den Grundstücksgrenzen unabhängig. Der Gebrauch der Liegenschaft bzw. des
Gartens ist durch die geringfügige Abweichung nicht wesentlich beeinträchtigt. Nicht
nachvollziehbar ist sodann, inwieweit das Wohlbefinden des Beschwerdeführers
erheblich beeinträchtigt sein soll.
Auf die Vorbringen zur Versetzung des Grenzsteins ging die Regierung zu Recht nicht
ein. Die Vermarkung ist nicht Gegenstand des Vertrags. Dem Beschwerdeführer geht
keine Bodenfläche verloren, weshalb Ausnützungsziffern und Gebäude- sowie
Grenzabstände nicht betroffen sind. Der Einwand des Beschwerdeführers, es sei eine
neue Garage geplant, die teilweise auf die Westseite des Gebäudes zu stehen kommen
solle. Diese könne nicht mehr in dieser Form erstellt werden. In welcher Form er eine
Garage erstellen will, wo diese genau situiert werden sollte und welche Dimensionen
sie aufweist, legt der Beschwerdeführer allerdings nicht konkret dar. Der Einwand
erweist sich daher als unbegründet.
2.5. Wie erwähnt, brachte die Vorinstanz sachgemäss die Bestimmungen über den
Werkvertrag zur Anwendung. Allerdings betrifft der Vertrag nicht die Bauwerke,
sondern Entschädigungen, Dienstbarkeiten und Flächenausgleiche. Auch ist der
Beschwerdeführer nicht Besteller des Werks. Die Gemeinde erstellte das Bauwerk
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nicht im Auftrag des Beschwerdeführers, sondern aufgrund ihrer im öffentlichen Recht
verankerten Befugnisse. Sie akzeptierte das Werk als mängelfrei. Auch leistete der
Beschwerdeführer keine Zahlungen an den Unternehmer. Wie es sich damit verhält,
und welche Bestimmungen des OR über Verträge bzw. Rechte aus fehlerhafter
Vertragserfüllung anzuwenden wären, kann aber offen bleiben, da wie erwähnt die
genaue Lage des Werkes nicht Vertragsgegenstand war.
2.6. Zusammenfassend gelangt das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass keine
Beeinträchtigung des Eigentumsrechts des Beschwerdeführers vorliegt und aus dem
Vertrag vom 9. September 2006 kein Anspruch des Beschwerdeführers auf eine
Änderung des Bauwerks abgeleitet werden kann. Folglich hat die Vorinstanz die Klage
zu Recht abgewiesen. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
3. Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens zulasten des Beschwerdeführers (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 Gerichtskostentarif,
sGS 941.12). Sie ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- zu
verrechnen.
Ausseramtliche Entschädigungen sind nicht zuzusprechen (Art. 98bis VRP).
Demnach hat das Verwaltungsgericht