# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5df430a6-bec8-434f-9a9c-d982846554d1
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 12. Februar 2013 (CG110004-L)
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Rechtsbegehren:
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 3'000'000.-- zuzüglich Zins zu 5% seit 16. Mai 2007 zu leisten;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des ."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (1. Abteilung) vom 12. Februar 2013:
1. In Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 3'000'000.-- zzgl. Zins zu 5% seit dem 16. Mai 2007 zu bezahlen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 70'000.-- (Pauschalgebühr). Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Kosten dieses Verfahrens und die Kosten des Verfahrens der  im Umfang von Fr. 20'000.-- werden dem Beklagten auferlegt.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das erst- und  Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 70'000.-- zu bezahlen.
5. Die Kosten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden vorab aus der vom Beklagten geleisteten Prozesskaution sowie vom Barvorschuss des Beklagten für das Beweisverfahren bezogen.
6. Der Klägerin wird der von ihr geleistete Barvorschuss für das  nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids wieder zurückerstattet.
........
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 106):
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 12. Februar 2013 sei aufzuheben;
2. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen;
3. Eventualiter : Die Konventionalstrafe sei auf einen Betrag von nicht mehr als CHF 50'000.- nach Recht und Billigkeit des Richters herabzusetzen und die Klage sei im übersteigenden Betrag abzuweisen;
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4. Subeventualiter : Die Sache sei zur Durchführung eines Beweisverfahrens bzw. zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen;
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MwSt.) zu Lasten der Klägerin.
der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 111):
1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 12. Februar 2013 (CG110004) sei zu bestätigen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten und .

## Considerations

Erwägungen:
A Prozessgeschichte
1. Am 4. Oktober 2007 machte die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend
Klägerin) das vorliegende Prozessverfahren über das einleitend erwähnte
Rechtsbegehren beim Bezirksgericht Zürich rechtshängig. Nach durchgeführtem
zweifachem Schriftenwechsel erliess das Bezirksgericht am 29. Dezember 2008
das Urteil, mit dem es die Klage vollumfänglich guthiess. Auf Berufung des Be-
klagten und Berufungsklägers (nachfolgend Beklagter) hin hob die I. Zivilkammer
des Obergerichtes am 8. November 2010 das Urteil vom 29. Dezember 2008 auf
und wies das Verfahren zur Durchführung eines Beweisverfahrens an die Erstin-
stanz zurück. Nach Eröffnung und Durchführung des Beweisverfahrens erliess
das Bezirksgericht Zürich am 12. Februar 2013 ein neues Urteil, mit welchem es
die Klage erneut im vollen Umfang guthiess und den Beklagten zur Bezahlung
von Fr. 3'000'000.- verpflichtete (Urk. 107).
Gegen das Urteil vom 12. Februar 2013 erhob der Beklagte am 22. März 2013
erneut schriftlich und begründet Berufung (Urk. 106). Den einverlangten Prozess-
kostenvorschuss von Fr. 50'750.- leistete er am 10. April 2013 fristgerecht
(Urk. 109). Die Klägerin erstattete am 21. Mai 2013 rechtzeitig ihre schriftliche Be-
rufungsantwort (Urk. 111). Da diese keine zulässigen Noven enthält, wurde sie
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dem Beklagten am 1. Juli 2013 nur noch zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 111,
Urk. 112). Am 8. Juli 2013 erfolgte unaufgefordert eine "Replik" des Beklagten
(Urk. 113), am 19. Juli 2013 eine unaufgeforderte Stellungnahme der Klägerin zur
Zulässigkeit der Ausführungen in der "Replik" (Urk. 115). Da die "Replik" lediglich
Wiederholungen der Argumentation in den früheren Rechtsschriften enthält, erüb-
rigen sich Weiterungen und das Berufungsverfahren erweist sich als spruchreif.
2. Das angefochtene Urteil erging nach dem Inkrafttreten der schweizerischen Zi-
vilprozessordnung. Auf das vorliegende Berufungsverfahren sind daher deren
Bestimmungen anwendbar (Art. 405 Abs. 1 ZPO/CH). Das bezirksgerichtliche
Verfahren unterlag hingegen noch der zürcherischen Zivilprozessordnung, da es
noch unter deren Geltung rechtshängig gemacht wurde. Daran änderte auch die
Rückweisung vom 8. November 2010 nichts.
Mit Bezug auf das Novenrecht bedeutet dies, dass die tatsächlichen Behauptun-
gen und Bestreitungen der Parteien grundsätzlich nur beachtlich sind, soweit sie
bis und mit der Duplik im ersten bezirksgerichtlichen Verfahren vorgebracht wor-
den sind (§ 114 ZPO/ZH). Im zweiten bezirksgerichtlichen Verfahren waren neue
Vorbringen nur noch im Zusammenhang mit dem Ergebnis des Beweisverfahrens
zulässig und beachtlich (§ 115 Ziff. 1 und 2 ZPO/ZH). Allfällige neue tatsächliche
Vorbringen aus dem ersten Berufungsverfahren ohne Zusammenhang mit neuen
tatsächlichen Entwicklungen sind gemäss § 267 Abs. 1 ZPO/ZH, solche aus dem
zweiten Berufungsverfahren gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO/CH nicht mehr zu be-
achten.
B Sachverhalt und Parteivorbringen
1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Klägerin lagerte per 1. Januar 2006 ihr Facility Management an eine selb-
ständige Gesellschaft, die C._ AG (nachfolgend C._), aus. Diese Ge-
sellschaft entstand im Rahmen eines Management Buyouts; der Beklagte war am
Aktienkapital der neuen Gesellschaft mit 36% beteiligt. Er bildete zusammen mit
D._ das massgebliche Management der C._. Die Klägerin blieb dabei
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Hauptkundin bzw. Hauptauftraggeberin der C._. Im Juni 2006 verkauften alle
Aktionäre der C._, darunter der Beklagte und D._, ihre Aktien an die
E._ Holding AG (nachfolgend E._); die C._ wurde damit zu 100%
eine Tochtergesellschaft der E._. Die Klägerin als Hauptauftraggeberin
stimmte diesem Aktienverkauf zu. Aus Qualitätssicherungsgründen war ihr aber
daran gelegen, dass der Beklagte und D._ weiterhin die Geschäfte der
C._ führen sollten. Sie schloss daher mit diesen Beiden am 12. Juli 2006 ei-
ne Vereinbarung ab, die u.a. folgende Klausel enthielt :
"1. FORTSETZUNG DES ARBEITSVERÄLTNISSES MIT C._
1.1 Das C._ Top Management verpflichtet sich, die bestehenden Arbeitsverhältnisse mit C._ bzw. einer allfälligen Rechtsnachfolgerin bis mindestens am 31. Dezember 2009 fortzuführen und bis zu diesem Datum nicht durch Kündigung, fristlose Auflösung oder einen Aufhebungsvertrag zu beenden.
1.2 Für den Fall, dass C._ oder ihre Rechtsnachfolgerin das Arbeitsverhältnis mit dem C._ Top Management berechtigterweise aus Gründen, die das C._ Top Management zu verantworten hat, auflöst (Ordentliche Kündigung, Aufhebungsvertrag, fristlose Entlassung) wird dies hinsichtlich der Konsequenzen gleich wie die Sachverhalte in Ziffer 1.1 behandelt.
1.3 Von dieser Verpflichtung ausgenommen ist eine Kündigung bzw. ein  bzw. eine fristlose Auflösung durch das C._ Top Management, welche bzw.  aus einem begründeten und von C._ bzw. einer allfälligen Rechtsnachfolgerin zu verantwortenden Anlass ausgesprochen wird."
Für den Fall eines vorzeitigen Ausscheidens der beiden Topmanager im vorge-
nannten Sinn vor Ende 2009 sah die Vereinbarung eine abgestufte Konventional-
strafe zwischen Fr. 1'000'000.- und Fr. 3'000'000.- vor. Die Vereinbarung wurde
seitens der Klägerin u.a. von Generaldirektor F._ unterzeichnet (Urk. 4/5).
Am 26. Januar 2007 trug G._, der massgebliche Mann der E._, an den
Beklagten die Idee heran, von der Geschäftsleitung in den Verwaltungsrat der
E._ zu wechseln. Der Beklagte stand einem solchen Wechsel positiv gegen-
über, sofern damit der vorzitierte, auch G._ bekannte Vertrag vom 12. Juli
2006 nicht verletzt werde. Am 25. Januar 2007 hatte diesbezüglich bereits ein
Gespräch zwischen G._ und F._ von der Klägerin stattgefunden, wobei
auch die Vereinbarung vom 12. Juli 2006 angesprochen worden war. F._
stand dem Ansinnen eines Wechsels grundsätzlich positiv gegenüber, ohne sich
dazu aber abschliessend und für die Klägerin verbindlich zu äussern. Am 29. Ja-
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nuar 2007 kam es auch zu einem Gespräch zwischen dem Beklagten und
F._, der zwei Tage vor seiner Pensionierung stand. Auch dabei wurde die
Vereinbarung vom 12. Juli 2006 angesprochen und äusserte sich F._ erneut
grundsätzlich positiv zur Idee des Wechsels des Beklagten in den Verwaltungsrat.
Da diesfalls die bisherige Stelle des Beklagten in der Geschäftsleitung neu be-
setzt werden musste, wurde am 30. Januar 2007 D._ von G._ mündlich
angefragt, ob er bereit sei, die operative Leitung allein zu übernehmen. D._
stimmte zu. Am 31. Januar 2007 gelangte G._ brieflich an H._ von der
Klägerin und ersuchte unter Hinweis auf die Vereinbarung vom 12. Juli 2006 offi-
ziell um das Einverständnis der Klägerin, dass der Wechsel des Beklagten keine
Konventionalstrafe auslöse (Urk. 4/6). Noch vor Eintreffen der Antwort der Kläge-
rin informierte G._ am 1. Februar 2007 Geschäftsleitung und Personal der
E._ in den E._-News über den anstehenden Führungswechsel per 1.
März 2007 und die neue Funktion von D._. Am 7. Februar 2007 informierte
die Klägerin G._, dass sie den vorgesehenen Wechsel des Beklagten als
Verletzung von Sinn und Geist der Vereinbarung vom 12. Juli 2006 betrachte, und
wies auf die Konventionalstrafe hin (Urk. 4/7). Weitere diesbezügliche Kontakte
auch des Beklagten mit Vertretern der Klägerin ergaben kein anderes Resultat.
Am 26. Februar 2007 teilte der Beklagte daher G._ mit, sein Einverständnis
mit dem Wechsel sei unter der Bedingung erfolgt, dass ihm keine nachteiligen
Folgen aus der Vereinbarung vom 12. Juli 2006 entstünden. Da dies nun aber der
Fall wäre, verzichte er auf das Verwaltungsratsmandat per 1. März 2007, wolle
seine bisherige Funktion als Vorsitzender der Geschäftsleitung fortführen und da-
bei sein Bestes geben (Urk. 4/10). G._ kündigte darauf am 27. Februar 2007
das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten per 31. Mai 2007 unter sofortiger Frei-
stellung. Die Kündigung erfolgte unter Bezugnahme auf die geplante Rochade
und die Besetzung seiner Stelle durch D._ (Urk. 4/9). G._ teilte auch der
Klägerin gleichentags den Führungswechsel in der Geschäftsleitung der E._
mit, wie er ihn dieser schon zuvor angekündigt habe, und informierte sie auch
über die Kündigung des Beklagten durch die E._. Dieser lägen keine Ver-
säumnisse oder Fahrlässigkeiten des Beklagten zugrunde. Ebenso verwies er auf
Verhandlungen mit dem Beklagten betreffend einen Übertritt in den Verwaltungs-
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rat der E._, welche indessen eine konfliktfreie Regelung zwischen Beklagtem
und Klägerin hinsichtlich der Vereinbarung vom 12. Juli 2006 voraussetze (Urk.
4/8). Am 27. März 2007 forderte die Klägerin vom Beklagten die Konventionalstra-
fe von 3 Mio. Franken ein, weil das Arbeitsverhältnis gekündigt worden sei (Urk.
4/11a).
Dieser Sachverhalt ergibt sich im Detail aus der vorinstanzlichen Klageantwort
des Beklagten (Urk. 10 S. 11ff Rz 34ff) und wurde von der Klägerin in der Replik
im Grundsatz nicht bestritten (Urk. 24 S. 11ff Rz 34ff). F._ bestätigte im übri-
gen am 4. Juli 2012 als Zeuge, dass er eine eher informelle, mündliche Diskussi-
on mit G._ über dessen Idee eines Funktionswechsels des Beklagten und
Diskussionen wegen der Konventionalstrafe hatte. Er, der Zeuge, habe anschlies-
send die Geschäftsleitung der Klägerin informiert, aber keine Zusagen gemacht
und auch keinen formellen Antrag an die dafür zuständige Geschäftsleitung ge-
stellt. Diskussionen mit involvierten Leuten habe er persönlich immer positiv ge-
genüber gestanden (vi. Prot. S. 26f, 29; vgl. auch Urk. 11/10).
Der vorstehend geschilderte Sachverhalt ist daher dem Urteil zugrunde zu legen.
2. Vorangegangene Entscheide
2.1. In ihrem ersten Urteil vom 29. Dezember 2008 nahm die Vorinstanz eine Aus-
legung der vorerwähnten Vereinbarung vom 12. Juli 2006 hinsichtlich des Aus-
scheidens des Beklagten bei der C._ bzw. E._ vor. Aufgrund der ver-
traglichen Systematik ergebe sich, dass die Klägerin die personelle Kontinuität
nach dem Verkauf der C._ bis Ende 2009 habe sicherstellen wollen. Dies sei
einerseits durch den befristeten Verzicht auf ein Kündigungsrecht des Beklagten
selbst erfolgt, andererseits in Ziffer 1.2 aber auch durch Vorbeugung gegen den
Fall einer Umgehung des Kündigungsverzichts durch ein Sich-kündigen-lassen.
Dem Ausdruck einer "berechtigterweise" seitens der Arbeitgeberin ausgespro-
chenen Kündigung komme dabei keine entscheidende Bedeutung zu, das Setzen
eines objektiven Kündigungsanlasses genüge. Die Vereinbarung als eine solche
zwischen Klägerin und Beklagtem habe keinen Einfluss auf die Gestaltung des
Arbeitsvertrages zwischen dem Beklagten und der E._ haben können. Das
Verschulden oder die Verantwortung für die Kündigung könne sich darum nicht
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ausschliesslich auf die Pflichten des Beklagten aus dem Arbeitsvertrag beziehen.
Vielmehr sei mit der Vereinbarung dem Top Management der C._ aufgege-
ben worden dafür zu sorgen, mindestens bis Ende Dezember 2009 bei der
C._ oder ihrer Rechtsnachfolgerin beschäftigt zu bleiben. Der Beklagte hätte
es als Mehrheitsaktionär in der Hand gehabt, beim Verkauf seiner Aktien an die
E._ mit entsprechenden Sicherungsabreden dafür zu sorgen, dass man ihm
bis 31. Dezember 2009 seinen Arbeitsvertrag als Geschäftsführer nicht hätte kün-
digen können, bzw. sich eine Festanstellung bis dahin garantieren zu lassen. Der
Verschuldensvorwurf an den Beklagten gehe dahin, dass er nicht alles Zumutbare
vorgekehrt habe, um die Vereinbarung vom 12. Juli 2006 einzuhalten, insbeson-
dere sich eine Festanstellung bis mindestens 31. Dezember 2009 garantieren zu
lassen. Aus dieser Unterlassung ergebe sich ein Verschulden des Beklagten an
der Kündigung durch die E._ und die Konventionalstrafe sei geschuldet (Urk.
36).
2.2. In Gutheissung der Berufung des Beklagten gegen das Urteil (Proz. Nr.
LB090013) erwog die erkennende Kammer des Obergerichts am 8. November
2010, die Vorinstanz habe direkt eine objektivierte Auslegung der massgeblichen
Vertragsklausel vorgenommen, ohne zuvor versucht zu haben, einen überein-
stimmenden Willen der Parteien zu deren Bedeutung festzustellen. Das Vorliegen
eines übereinstimmenden Parteiwillens zur massgeblichen Vertragsklausel sei in
einem Beweisverfahren abzuklären. Sollte sich dabei ergeben, dass ausschliess-
lich konkrete berufliche Fehlleistungen des Beklagten (sc. und eine deswegen er-
gehende Arbeitgeberkündigung) mit der vereinbarten Konventionalstrafe sanktio-
niert werden sollten, so sei über ein dem Beklagten zurechenbares Verschulden
an der erfolgten Kündigung ebenfalls noch Beweis zu erheben. Die Berufungs-
instanz wies das Verfahren daher zwecks dieser Weiterungen und zum Neuent-
scheid an das Bezirksgericht zurück. Weiter wurde das Bezirksgericht darauf hin-
gewiesen, dass der Beklagte im Zeitpunkt des Aktienverkaufs bzw. am 12. Juli
2006 nicht Mehrheitsaktionär sondern nur Hauptaktionär der C._ zu 36%
gewesen sei. Ebenso habe der Beklagte mit dem Verkauf der Aktien an die
E._ keine neue Arbeitgeberin erhalten; die Arbeitgeberin sei nur umfirmiert
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worden. Diesen beiden Aspekten sei bei der Neubeurteilung der Sache Rechnung
zu tragen (Urk. 76).
2.3. Nach erfolgter Rückweisung führte die Vorinstanz einzig ein Beweisverfahren
dazu durch, "dass man mit dem Abschluss des Vertrages vom 12. Juli 2006
(Urk. 4/5) übereinstimmend vereinbaren wollte, die Konventionalstrafe sei ge-
schuldet, wenn der Arbeitnehmer verschuldet Verfehlungen begeht, welche seine
Arbeitgeberin zu einer Kündigung berechtigen." Dabei auferlegte sie dem Beklag-
ten die Hauptbeweislast. In der Folge fanden die persönliche Befragung des Be-
klagten sowie die Einvernahme von 4 Zeugen dazu statt. In Würdigung dieser
Aussagen kam die Vorinstanz in ihrem neuen Urteil vom 12. Februar 2013 zum
Schluss, dass unter verschuldeten Verfehlungen gemäss Vereinbarung vom
12. Juli 2006 nach dem Willen der Parteien lediglich - aber immerhin - gravieren-
de Fehlleistungen der Geschäftsleitung, welche eine Kündigung des Arbeitgebers
nach sich ziehen, gemeint waren. Damit stelle sich die Frage, ob dem Beklagten
solche "verschuldeten Verfehlungen" nachgewiesen werden könnten. Aus den
angerufenen (bereits zuvor bei den Akten liegenden) Beweisurkunden ergebe
sich dazu nichts bzw. nur der Umstand, dass von angeblichen beruflichen Verfeh-
lungen des Beklagten nie die Rede sei und dass sein Wechsel in den Verwal-
tungsrat der E._ tatsächlich einer strategischen Intention entsprang.
In der Folge befasste sich die Vorinstanz dann aber mit diesem beabsichtigten
Wechsel und sah darin ein zur Kündigung führendes Verschulden des Beklagten.
Der Wechsel von der Geschäftsleitung in den Verwaltungsrat hätte faktisch eine
Auflösungsvereinbarung über den bisherigen Arbeitsvertrag bedeutet. Es sei no-
torisch, dass die Ankündigung eines Wechsels in der Geschäftsleitung (sc. vorlie-
gend durch G._ am 1. Februar 2007) erst erfolge, wenn die entsprechenden
Verträge ausgehandelt und abgeschlossen seien, womit die Kündigung (sc. des
bisherigen Arbeitsvertrages) bereits habe erfolgt sein müssen. Zweifellos hätte
der Beklagte durch einen allfälligen Abschluss eines Verwaltungsratsmandats
sein ursprüngliches Arbeitsverhältnis vor Dezember 2009 beendet und damit Zif-
fer 1.1 der Vereinbarung erfüllt. Jedenfalls aber habe er durch sein Einverständnis
zu einem Wechsel weg vom (operativen) Top-Management auf die (strategische)
Verwaltungsratsebene die Kündigung seines Managervertrages durch die
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E._ schuldhaft verursacht. Zwar mache der Beklagte geltend, er habe dem
Funktionswechsel nur unter der Bedingung zugestimmt, dass die Klägerin mit
dem Wechsel einverstanden sei. Dieser gegenüber G._ gemachte Vorbehalt
habe indessen keine Wirkung im Verhältnis zur Klägerin entfaltet. Mit der Klägerin
habe der Beklagte selber erstmals und informell am 29. Januar 2007 mit seinem
Besuch bei F._ Kontakt aufgenommen. Eine verbindliche Äusserung der
Klägerin zum Wechsel habe am 1. Februar 2007 noch nicht vorgelegen, als der
Belegschaft der E._ der Wechsel in der Geschäftsführung vom Beklagten zu
D._ mitgeteilt und damit unwiderrufliche Fakten geschaffen worden seien.
Die offizielle Anfrage an die Klägerin erst am 31. Januar 2007 sei damit ganz klar
verspätet erfolgt. Der Beklagte behaupte nicht, er sei vom schnellen Vorgehen
G._s am 1. Februar 2007 überrascht worden. Offenbar habe er um den zeit-
lichen Ablauf gewusst und er hätte erkennen müssen, dass eine schriftliche Ge-
nehmigung der Klägerin nicht mehr rechtzeitig eintreffen konnte. Trotzdem habe
der Beklagte nichts unternommen. Der Beklagte hätte auch schon viel früher und
persönlich an die Klägerin gelangen können angesichts der ihm drohenden Kon-
ventionalstrafe bei deren Nichtzustimmung. Der Beklagte behaupte ja nicht, am
26. Januar 2007 sei zum ersten Mal über einen Positionswechsel gesprochen
worden; dagegen spreche das bereits am 25. Januar 2007 diesbezüglich geführte
Gespräch zwischen G._ und F._. Es sei notorisch, dass im Zeitpunkt
der Publikation derartiger personeller Entscheidungen die entsprechenden Ver-
träge bereits ausgehandelt seien. Hätte der Beklagte früher Kontakt mit der Klä-
gerin aufgenommen, spätestens aber nach dem Gespräch mit G._ am
26.Januar 2007, hätte eine Zustimmungserklärung der Klägerin noch problemlos
rechtzeitig erhältlich gemacht werden können bzw. wären im Falle der Verweige-
rung des Verzichts auf die Konventionalstrafe keine Fakten geschaffen gewesen,
die ein Festhalten am Status Quo unmöglich machten. Das Verschulden des Be-
klagten liege somit darin, dass er sich ohne schriftliche Zusage der Klägerin, sie
verzichte bei einem Funktionswechsel auf die Konventionalstrafe, derart weit auf
Vertragsverhandlungen eingelassen habe, dass seine Arbeitsstelle bereits neu
besetzt wurde (Urk. 107).
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3. Zusammengefasster Berufungsstandpunkt des Beklagten
Der Beklagte rügt mit seiner Berufung zunächst eine Verletzung der Verhand-
lungsmaxime und eine falsche Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz. Das
von ihr herangezogene und als schuldhaft bewertete Einlassen des Beklagten auf
Vertragsverhandlungen über einen Funktionswechsel sei bisher von keiner Partei
geltend gemacht worden. Es fehlten Behauptungen der Klägerin über die Abläufe
und über Verhaltenspflichten, die der Beklagte hätte einhalten müssen und ver-
letzt habe. Im bisherigen Verfahren sei von solchen nie die Rede gewesen. Die
Vorinstanz stelle auf einen unrichtigen und auch von der Klägerin nie behaupteten
Sachverhalt ab, wenn sie davon ausgehe, er habe schon lange vor dem 26. Ja-
nuar 2007 Gespräche über den Funktionswechsel geführt oder gar seinen bishe-
rigen Vertrag gekündigt und einen neuen abgeschlossen gehabt, bzw. er habe
vom zeitlichen Ablauf Kenntnis gehabt, insbesondere von der geplanten Kommu-
nikation des Wechsels am 1. Februar 2007, ohne dagegen etwas zu unternehmen
und ohne die Klägerin rechtzeitig vor dem 31. Januar 2007 um ihr Einverständnis
anzufragen oder anfragen zu lassen. Der Beklagte sei vielmehr selber vom
schnellen Vorgehen G._s überrascht worden. Die Vorinstanz verkenne so-
dann, dass der Beklagte anerkanntermassen einen Funktionswechsel bzw. ein In-
teresse daran von allem Anfang an im Sinne einer Bedingung von der Zustim-
mung der Klägerin bzw. eines Verzichts auf die Konventionalstrafe abhängig ge-
macht habe (Urk. 106 S. 19ff Rz 78ff).
Zurecht habe die Vorinstanz sodann als Ergebnis des Beweisverfahrens festge-
stellt, dass unter Ziffer 1.2 der Vereinbarung vom 12. Juli 2006 lediglich gravie-
rende berufliche Verfehlungen gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten, welche
eine Kündigung des Arbeitgebers nach sich ziehen, gemeint waren. Berufliche
Verfehlungen gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten in diesem Sinne habe der
Beklagte aber keine begangen, schon gar keine gravierenden, und daher die
Kündigung nicht verschuldet. Die Behauptungen der Klägerin zu solchen angebli-
chen Verfehlungen seien völlig unsubstanziert und blosse Mutmassungen. Der
Hinweis darauf, G._ könne als Zeuge Auskunft über seine Erfahrungen mit
dem Beklagten und seine Leistungen geben, sei zu wenig konkret, um darüber
Beweis zu erheben. Den unsubstanzierten Vorwürfen stehe u.a. die positive Be-
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stätigung von G._ entgegen, wonach weder Versäumnisse noch Fahrlässig-
keiten seitens des Beklagten vorgelegen hätten und die Kündigung nichts mit sei-
ner Leistung zu tun habe. Die von der Vorinstanz letztlich angenommene und be-
jahte verschuldete Handlung - Einlassen auf Verhandlungen über einen Funkti-
onswechsel - könne nicht als gravierende berufliche Fehlleistung qualifiziert wer-
den. Die verspätete Einholung einer Zustimmung der Klägerin stelle keine Pflicht-
verletzung des Beklagten gegenüber seiner Arbeitgeberin dar, ebensowenig die
Ankündigung von G._ vom 1. Februar 2007 über den Führungswechsel, von
welcher Ankündigung der Beklagte nichts gewusst habe. Damit habe der Beklagte
keinen Kündigungsgrund im Verhältnis zu seiner Arbeitgeberin gesetzt. Aber nicht
einmal diese schnelle interne Ankündigung von G._ sei sodann der Grund für
seine Kündigung gewesen. Die Kündigung sei vielmehr ein objektiver, wirtschaft-
lich begründeter unternehmerischer Entscheid G._s gewesen.
Damit fehle die Grundlage für die Einforderung einer Konventionalstrafe und die
Klage müsse ohne weiteres Beweisverfahren abgewiesen werden (Urk. 106
S. 11ff Rz 37ff).
4. Zusammengefasster Berufungsstandpunkt der Klägerin
Nach Auffassung der Klägerin hat das vorinstanzliche Beweisverfahren ergeben,
dass unter Ziffer 1.2 der Vereinbarung vom 12. Juli 2006 verschuldete bzw. gra-
vierende Verfehlungen als Auslöser für eine Konventionalstrafe gemeint gewesen
seien, nicht aber ausschliesslich konkrete berufliche Fehlleistungen. Weil die Vor-
instanz im Zusammenhang mit dem geplanten Wechsel von der Geschäftsfüh-
rung in den Verwaltungsrat ein schuldhaftes Verhalten des Beklagten ausserhalb
der eigentlichen beruflichen Pflichten gesehen habe, habe sich ein weiteres Be-
weisverfahren zu allfälligen beruflichen Fehlleistungen des Beklagten erübrigt
(Urk. 111 S. 4ff Rz 8ff). Solche seien von der Klägerin allerdings ausreichend
substanziert worden und die vom Beklagten angeführten gegenteiligen Argumen-
te und Äusserungen von G._ wirkten konstruiert (Urk. 111 S. 10ff Rz 30ff).
Eine Verletzung der Verhandlungsmaxime durch die Vorinstanz liege ebenfalls
nicht vor. Die Vorinstanz habe sich bei ihren Feststellungen betreffend das Ver-
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halten des Beklagten im Vorfeld des Funktionswechsels auf die behaupteten und
unbestrittenen Ausführungen der Parteien hinsichtlich des Ablaufs der diesbezüg-
lichen Ereignisse gestützt. Das Ergebnis des Beweisverfahrens hinsichtlich des
erforderlichen Verschuldens habe sie dann auf diesen unbestrittenen Sachverhalt
angewandt. Die Klägerin habe immerhin bereits in ihrer erstinstanzlichen Replik
festgehalten, dass der Beklagte die faktische Unmöglichkeit einer Fortführung des
Arbeitsverhältnisses zu verantworten habe (Urk. 111 S. 19ff Rz 61ff).
Die Vorinstanz habe zurecht auch erkannt, dass der G._ gegenüber gemach-
te Vorbehalt betreffend die Zustimmung der Klägerin zum Funktionswechsel wir-
kungslos gewesen sei und den Beklagten nicht davon entbunden habe, diese Zu-
stimmung einzuholen. Das Verschulden des Beklagten an der Kündigung liege
letztendlich - mit der Vorinstanz - in seinem (im Verhältnis zur Klägerin völlig un-
koordinierten) Einverständnis mit dem Funktionswechsel bzw. bereits in seinem
bekundeten Interesse an einem Funktionswechsel überhaupt (Urk. 111 S. 22
Rz 71ff).
5. Umfang der Überprüfung
Die Berufungsschriften beider Parteien sind unverhältnismässig umfangreich und
weitschweifig ausgefallen. Sie enthalten zahlreiche Wiederholungen jeweils der-
selben Grundargumentation mit kleineren, in der Sache jedoch unbedeutenden
Variationen. Das verfassungsmässig garantierte rechtliche Gehör verlangt nur,
dass das Gericht tatsächlich hört und prüft und in der Entscheidfindung berück-
sichtigt, was der Rechtssuchende ihm vorträgt. Die daraus folgende richterliche
Begründungspflicht erfordert jedoch nicht, dass sich das Gericht mit allen einzel-
nen Parteibehauptungen einlässlich auseinandersetzt und jedes erdenkliche Vor-
bringen ausdrücklich widerlegt. Die Urteilsbegründung muss (nur) so abgefasst
sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechen-
schaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiter-
ziehen kann. Diese Grundsätze gelten auch für eine Rechtsmittelinstanz
(BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88; 133 III 439 E. 3.3 S. 445).
Entsprechend wurden bereits vorstehend nur die relevanten Berufungsvorbringen
der Parteien und nur zusammengefasst wiedergegeben und ist nachfolgend nur
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auf den Kerngehalt ihrer Argumentation einzugehen. Nicht weiter relevant sind
aufgrund der nachstehenden Erwägungen sodann die weiteren Ausführungen der
Parteien zur Gültigkeit bzw. Herabsetzung der vereinbarten Konventionalstrafe.
C Materielle Erwägungen
1. Zur Kündigungsklausel gemäss Vereinbarung vom 12. Juli 2006 (Urk. 4/5)
1.1. Zum vorinstanzlichen Beweisverfahren
In ihrem Rückweisungsbeschluss vom 8. November 2010 hat die erkennende
Kammer erwogen, das Bezirksgericht habe ein Beweisverfahren durchzuführen
dazu, welches der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien gewesen sei bei
der Formulierung "aus Gründen, die das C._ Top Management zu verantwor-
ten hat" gemäss Ziffer 1.2 der Vereinbarung vom 12. Juli 2006. Sollte sich ein
Konsens ergeben, dass (sc. als Kündigungsanlass für die Arbeitgeberin) "aus-
schliesslich konkrete berufliche Fehlleistungen" des Topmanagements mit einer
Konventionalstrafe sanktioniert werden sollten, so sei weiter über ein dem Beklag-
ten zurechenbares derartiges Verschulden an der Kündigung Beweis zu erheben
(Urk. 76 S. 17). Dieser Rückweisungsauftrag erfolgte vor dem Hintergrund des
ersten Entscheides des Bezirksgerichts, welcher dem Beklagten keine beruflichen
Fehlleistungen vorwarf, sondern die Unterlassung des Abschlusses eines durch
die Arbeitgeberin nicht frei kündbaren Arbeitsvertrages. Diese Argumentation er-
schien angesichts der fehlenden einseitigen Handlungsbefugnis des Beklagten
zum Abschluss eines neuen, unkündbaren Arbeitsvertrages im Zeitpunkt des Ak-
tienverkaufs unhaltbar.
Das Bezirksgericht auferlegte in der Folge den Parteien den Beweis für einen da-
hin lautenden Konsens, dass "... der Arbeitnehmer verschuldet Verfehlungen
begeht, welche seine Arbeitgeberin zu einer Kündigung berechtigen" (Urk. 77).
Mit dieser Formulierung des Beweisthemas schränkte die Vorinstanz die Beweis-
thematik gemäss Rückweisungsentscheid zwar ein, indem sie auch ein subjekti-
ves Verschulden des Beklagten zum Beweis verstellte und weiter auch noch die
Beweislast falsch verteilte. Dies hat sich indessen auf das Beweisergebnis nicht
ausgewirkt und ist weiter nicht von Bedeutung.
- 15 -
1.2. Zum Ergebnis des vorinstanzlichen Beweisverfahrens
Für die Darstellung der Beweismittel und die Wiedergabe der ergangenen Aussa-
gen kann vorweg auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden.
Die persönliche Befragung des Beklagten sowie des Zeugen D._ sind für die
Würdigung des Beweisergebnisses nicht weiter von Bedeutung. Erstere ist zu ei-
genen Gunsten nicht beweisbildend (§ 149 Abs. 3 ZPO/ZH), widerlegt aber auch
den bisherigen Prozessstandpunkt des Beklagten nicht. Letzterer konnte keine
sachdienlichen Aussagen zum Beweisthema machen (vi. Prot. S. 15f).
Massgebliches Gewicht kommt demgegenüber dem Zeugen I._ zu, welcher
als Anwalt den Verkauf der C._ an die E._ begleitete, die Verhandlun-
gen führte, die nötigen Dokumente erstellte und insbesondere die massgebliche
Vereinbarung vom 12. Juli 2006 redigierte. Nach seinem Verständnis waren nach
dem Willen der Beteiligten mit der gewählten Formulierung Kündigungsgründe
gemeint, welche einen schwerwiegenden Verstoss gegen den Arbeitsvertrag dar-
stellen, so dass aufgrund dieses Verstosses gekündigt würde (vi. Prot. S. 19, 22).
Die Zeugen F._ und H._ von der Klägerin waren demgegenüber nicht
direkt an der Formulierung der Vereinbarung beteiligt, auch wenn der Zeuge
F._ diese namens der Klägerin unterzeichnet hat und sich damit vollumfäng-
lich einverstanden erklärte. Spontan und ohne Vorhalt der konkreten Formulie-
rung meinten beide Zeugen jeweils vorerst, es sei darum gegangen, bereits schon
die alleinige Tatsache der Auflösung des Arbeitsvertrages mit einer Konventional-
strafe zu sanktionieren, um die von der Klägerin gewünschte Kontinuität und Ein-
flussnahme in der Geschäftsleitung der C._/E._ für eine gewisse Zeit zu
gewährleisten (vi. Prot. S. 28, 34f). Nach Vorhalt der konkreten Formulierung von
Ziffer 1 der Vereinbarung erklärte dann allerdings der Zeuge F._, dass damit
sicher ein Verschulden (sc. des Beklagten) im Rahmen seiner Aufgaben gemeint
gewesen sei, Vernachlässigung der beruflichen Pflichten beispielsweise (vi. Prot.
S. 28). Dieser Aussage des an den Verhandlungen mitbeteiligten Zeugen kommt
grösseres Gewicht zu als dem Zeugen H._, welcher die Sache nur aus den
Akten kannte.
Auf die konkrete Frage, ob mit den verschuldeten Verfehlungen gemäss Verein-
barung auch berufliche Verfehlungen, in der Art der Ausübung der Tätigkeit ge-
- 16 -
meint gewesen seien, antwortete der Zeuge H._ mit "natürlich" (vi. Prot.
S. 35). Diese Antwort des Zeugen H._ ist vorab im Zusammenhang mit sei-
ner Meinung zu sehen, wonach bereits der objektive Umstand der Arbeitsver-
tragsauflösung für eine Konventionalstrafe genügen sollte und davon folglich auch
eine Kündigung wegen beruflicher Fehler erfasst war. Dieses Verständnis der
umstrittenen Vertragsklausel widerspricht aber klar deren Wortlaut und wurde vor
Vorinstanz selbst von den Parteien nie so geltend gemacht. Für die massgebliche
Meinung der damaligen Vertragsparteien betreffend die Kündigungsgründe lässt
sich daher aus der Zeugenaussage H._ nichts herleiten. Es lässt sich daraus
umgekehrt aber auch nicht - positiv - ableiten, es sei ein schuldhaftes Verhalten
ausserhalb der Verletzung beruflicher Pflichten gemeint gewesen.
Aufgrund der klaren Zeugenaussagen I._ und F._ und der diesen nicht
widersprechenden Aussage des Zeugen H._ muss als erwiesen gelten, dass
mit den vom Beklagten zu vertretenden Gründen für eine Arbeitgeberkündigung
arbeitsvertragliche bzw. berufliche Verfehlungen und Fehlleistungen gemeint wa-
ren. Das Beweisergebnis bedeutet umgekehrt aber gleichzeitig auch, dass eine
Arbeitgeberkündigung ohne zugrunde liegende Verletzung arbeitsvertraglicher
Pflichten des Beklagten keine Konventionalstrafe auslösen sollte. Die Feststellung
der Vorinstanz, gemäss Zeugenaussagen seien schuldhafte Verfehlungen jeder
Art als berechtigter Kündigungsanlass gemeint gewesen (Urk. 107 S. 26), ist nicht
haltbar. Massgebliche berufliche Verfehlungen sind etwa eine mangelhafte Erfül-
lung der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht, eine Sorgfalts- oder Treuepflichtver-
letzung des Arbeitnehmers. Wie weit diese dem Beklagten im Sinne eines persön-
lichen Verschuldens subjektiv vorwerfbar sein müssen, z.B. bei der Nichterrei-
chung von Leistungszielen, kann vorliegend offen bleiben. Mit beruflichen Fehl-
leistungen nicht gemeint sein kann jedenfalls ein Verhalten des Beklagten aus-
serhalb der Erfüllung des Arbeitsvertrages.
Auch der weitere Kontext, in dem Ziffer 1.2 der Vereinbarung vom 12. Juli 2006
steht, befasst sich mit den Auflösungsgründen des Arbeitsvertrages zwischen Be-
klagtem und C._/E._. Die Bestimmung findet sich unter dem übergeord-
neten Titel "Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der C._". In Ziffer 1.1
verpflichtete sich der Beklagte, das Arbeitsverhältnis nicht vor Ende 2009 zu kün-
- 17 -
digen, es sei denn, die Arbeitgeberin liefere dafür einen begründeten Anlass (Zif-
fer 1.3). Gemäss Ziffer 2.1 wird die Konventionalstrafe als verfallen vereinbart,
falls das C._ Top Management seine Entlassung verschuldet. Auch mit die-
sen Bestimmungen ist klarerweise nur ein Verhalten von Arbeitnehmer und Ar-
beitgeberin angesprochen, welches eine Auflösung des Arbeitsvertrages durch
die jeweils andere Arbeitsvertragspartei rechtfertigt. Ein anderes Verständnis der
getroffenen Vereinbarung in dem Sinne, dass grundsätzlich jede Kündigung un-
abhängig von ihrem Grund und der Einflussmöglichkeit des Arbeitnehmers eine
Konventionalstrafe von bis zu 3 Mio. Franken auslösen soll, widerspräche dem
Sinn dieser Vertragsklauseln und würde auch den grundlegenden Prinzipien des
Persönlichkeits- und Arbeitnehmerschutzes widersprechen. Dasselbe gilt für ein
Verhalten einer Arbeitsvertragspartei ausserhalb des Arbeitsverhältnisses, das
auf dieses keine Auswirkungen zeitigt.
1.3. Zur Würdigung des Beweisergebnisses durch die Klägerin
Die Argumente der Klägerin in ihrer Berufungsantwort (Urk. 111) gegen die Be-
weiswürdigung und den erwiesenen Vertragswillen der Parteien zu Ziffer 1.2 der
Vereinbarung vom 12. Juli 2006 im vorstehenden Sinn überzeugen nicht.
Entscheidend ist, was sich aus den Zeugenaussagen als Parteiwille ergeben hat,
und nicht, ob der richterliche Beweissatz, so wie formuliert, bestätigt wurde
(Rz 28, 43, 44, 56, 60).
Zur inhaltlichen Entwicklung der Zeugenaussagen F._ und H._ und der
sich daraus ergebenden Aussagewürdigung - erste spontane Aussage ohne Vor-
halt der Vertragsklausel, Relativierung nach Einsicht in die Vertragsklausel - wur-
de vorstehend bei der Beweiswürdigung bereits Stellung genommen (Rz 43, 67).
Die Kritik der Klägerin an der klaren und von ihrem Beweiswert her massgebli-
chen Zeugenaussage des Vertragsredaktors I._ ist unbegründet (Rz 67). Die
Fragevorhalte an diesen Zeugen waren dieselben wie an die Zeugen F._ und
H._. Sie ergründeten zunächst die Beziehung des Zeugen zum Prozess- und
Beweisthema, dann wurde die Kenntnis der umstrittenen Vereinbarung erfragt
und schliesslich der formulierte Beweissatz vorgehalten. Die zunächst allgemein
gehaltene Antwort zu den gemeinten Kündigungsgründen wurde anschliessend
- 18 -
auf Ergänzungsfrage des Beklagtenvertreters präzisiert. Die Ergänzungsfragen
waren ergebnisoffen und keineswegs suggestiv formuliert (vi. Prot. S. 21f).
Kommt dazu, dass der Zeuge F._ bereits nach Vorlage der von ihm mitun-
terzeichneten Vereinbarung von sich aus - ohne konkrete Nachfrage des Gerichts
oder des Beklagtenvertreters - erklärte, es seien damit Fehler in der beruflichen
Aufgabenerfüllung gemeint gewesen (vi. Prot. S. 28).
Haben die Parteien unter dem "berechtigten" Kündigungsgrund berufliche Fehl-
leistungen verstanden, so schliesst dies - wie bereits ausgeführt - selbstredend
anderweitige Kündigungsgründe oder ein Verhalten ausserhalb der Erfüllung der
beruflichen oder arbeitsvertraglichen Pflichten als "berechtigte" Gründe aus
(Rz 21, 23, 29, 45f, 53, 60, 66, 93, 101).
2. Das Kündigungsverschulden gemäss Vorinstanz
2.1. Nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens kann es im Hinblick auf den Ver-
fall der Konventionalstrafe einzig darauf ankommen, ob der Beklagte seine beruf-
lichen Pflichten vernachlässigt hat bzw. bei seiner beruflichen Aufgabenerfüllung
als Geschäftsleitungsmitglied der C._ bzw. E._ Fehler begangen hat,
und in Tat und Wahrheit diese Verfehlungen zu seiner Entlassung geführt haben.
Die Vorinstanz hat das massgebliche Kündigungsverschulden des Beklagten in-
dessen darin gesehen, dass er sich ohne schriftlich zugesagten Verzicht der Klä-
gerin auf die Konventionalstrafe derart weit auf Vertragsverhandlungen über einen
Funktionswechsel eingelassen habe, dass seine Arbeitsstelle bereits neu besetzt
worden sei. Die folgerichtige Kündigung seines Arbeitsvertrages habe er daher
selber zu verantworten bzw. verschuldet (Urk. 107 S. 35). Die Qualifikation dieses
Umstandes als massgebliches Kündigungsverschulden ist nach den vorstehen-
den Erwägungen nicht haltbar. Nachdem die Klägerin diese vorinstanzliche Ar-
gumentation für ihren Berufungsstandpunkt jedoch übernimmt, wird nachstehend
der Vollständigkeit halber dazu trotzdem noch Stellung genommen.
2.2. Für den massgeblichen, unbestrittenen Sachverhalt bzw. Handlungsablauf
rund um den geplanten Funktionswechsel des Beklagten kann zunächst auf die
vorstehende Erwägung B/1 verwiesen werden. Wenn im ersten Berufungsverfah-
- 19 -
ren vor der Kammer dazu neue, abweichende Behauptungen aufgestellt worden
sein sollten, so waren bzw. sind diese mangels Eintreten neuer tatsächlicher Um-
stände gemäss §§ 267 und 114 ZPO/ZH nicht mehr zu hören. Dasselbe gilt für
das vorliegende Berufungsverfahren gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO/CH.
Zum massgeblichen Sachverhalt ist festzuhalten, dass sich der Beklagte stets auf
den Standpunkt gestellt hat, seine Zusage zu einem Funktionswechsel sei ge-
genüber G._ stets unter der Bedingung erfolgt, dass die Klägerin zustimme
in dem Sinne, dass sie diesfalls keine Konventionalstrafe einfordere (Urk. 10 Rz
34, 39, 47; Urk. 4/10). Dies blieb seitens der Klägerin im ersten bezirksgerichtli-
chen Verfahren unbestritten (Urk. 24 S. 11, 13). Indem die Vorinstanz die Frage
einer solchen Bedingung als unwesentlich bezeichnet, um dem Beklagten darauf
vorzuwerfen, er habe sich schuldhaft auf Gespräche und Verhandlungen über ei-
nen Funktionswechsel eingelassen (Urk. 107 S. 32, 35), so missachtet sie in will-
kürlicher Weise die unbestrittene Suspensivbedingung als grundlegende Voraus-
setzung der damaligen Bestrebungen und leitet aus der Missachtung dieses we-
sentlichen Sachverhaltselementes die Grundlage der Urteilsbegründung ab. Dies
rügt der Beklagte zurecht (Urk. 106 Rz 86, 88f, 98). Wie vorstehend unter Erw.
1.2. ausgeführt, kann sich ein Kündigungsverschulden des Beklagten nur aus
dem Arbeitsverhältnis mit der E._ bzw. im Verhältnis zu G._ ergeben.
Und die gestellte Bedingung erfolgte genau in diesem Kontext. Indem die Vo-
rinstanz weiter im gleichen Zusammenhang unter Berufung auf eine "Notorietät"
den Arbeitsvertrag als CEO im Januar 2007 als praktisch bereits gekündigt oder
im gegenseitigen Einvernehmen aufgelöst annimmt (Urk. 107 S. 32, 34), legt sie
ihrem Urteil weiter ein Sachverhaltselement zugrunde, welches von keiner Partei
behauptet wurde und auch nicht notorisch ist, was der Beklagte ebenfalls zurecht
rügt (Urk. 106 Rz 107f). Denn die Diskussionen zwischen dem Beklagten und
G._ über einen Funktionswechsel standen unbestrittenermassen von Anfang
an unter der Bedingung des Einverständnisses der Klägerin, was eine bereits er-
folgte Auflösung des CEO-Vertrages vor dem Vorliegen der Zustimmung als Be-
dingungseintritt logischerweise ausschliesst. Der CEO-Vertrag wurde bekanntlich
- erst - am 27. Februar 2007 gekündigt.
Nach den Behauptungen des Beklagten im ersten bezirksgerichtlichen Verfahren
- 20 -
trug G._ die Idee des Funktionswechsels am 26. Januar 2007 an ihn heran,
was die Klägerin damals nicht bestritten hat (Urk. 10 Rz 34 i.V.m. Urk. 24 S. 11ff).
Wenn die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid davon ausgeht, der Funktions-
wechsel müsse schon früher zwischen dem Beklagten und G._ besprochen
worden sein, was bei solchen Funktionswechseln notorisch sei, und diesen Um-
stand für ihre Urteilsbegründung heranzieht (Urk. 107 S. 34), so nimmt sie einen
Sachverhalt an, der so von den Parteien zwar nicht behauptet wurde, sich aber
aus der persönlichen Befragung des Beklagten ableiten lässt (vi. Prot. S. 9). Inso-
fern rügt der Beklagte im Berufungsverfahren zu Unrecht eine falsche Sachver-
haltsfeststellung durch die Vorinstanz (Urk. 106 Rz 96).
Über die Umstände der Ankündigung des Wechsels in der Geschäftsleitung an
die Belegschaft der E._ am 1. Februar 2007 durch G._ haben sich die
Parteien im erstinstanzlichen Verfahren nicht näher geäussert. Der Beklagte hat
dazu lediglich ausgeführt, G._ habe diese Ankündigung noch vor seinen Fe-
rien vorgenommen im Vertrauen auf die zwar noch ausstehende, aber erwartete
Zustimmung der Klägerin zu diesem Wechsel (Urk. 10 Rz 41; Urk. 32 Rz 43, 61,
64). Die Klägerin hat dazu lediglich darauf hingewiesen, auf ihre am 1. Februar
2007 noch ausstehende Zustimmung habe man nicht vertrauen dürfen (Urk. 24
Rz 43ff). Wenn die Vorinstanz von sich aus dazu ergänzt, der Beklagte habe von
der voreiligen Ankündigung G._s im voraus gewusst und er hätte die Pflicht
zu deren Verhinderung gehabt (Urk. 107 S. 33), so begründet sie ihr Urteil erneut
in entscheidender Weise und willkürlich mit einem nicht behaupteten Sachverhalt-
selement. Die entsprechende Berufungsrüge des Beklagten ist begründet
(Urk. 106 Rz 86, 88, 112f, 117). Es ist im Übrigen auch nicht nachvollziehbar,
weshalb die Vorinstanz von einem Zeitdruck der Parteien im Januar/Februar 2007
hinsichtlich des Funktionswechsels ausgeht und dem Beklagten in diesem Zu-
sammenhang vorwirft, die offizielle Anfrage an die Klägerin vom 31. Januar 2007
betreffend Zustimmung zum Funktionswechsel sei zu spät erfolgt (Urk. 107
S. 33). Dass der Funktionswechsel zwingend auf einen kurzfristigen Termin hin
hätte erfolgen müssen und am 1. Februar 2007 ein derartiger Zeitdruck für des-
sen Bekanntgabe bestand, dass ein Abwarten der Antwort der Klägerin auf die
Anfrage vom 31. Januar 2007 objektiv nicht mehr möglich gewesen wäre, lässt
- 21 -
sich den Vorbringen keiner Partei entnehmen. Die Vorinstanz scheint diesen Zeit-
druck lediglich aus der bereits am ersten Tag nach der ergangenen Anfrage an
die Klägerin erfolgten Ankündigung vom 1. Februar 2007 von G._ abzuleiten.
Die Möglichkeit eines voreiligen Vorpreschens von G._ im Vertrauen auf die
Einwilligung der Klägerin nach den Gesprächen mit F._ im Januar 2007 hat
die Vorinstanz nie in Erwägung gezogen. Auch ist nicht ersichtlich, warum der ge-
plante Wechsel zwingend schon per 1. März 2007 hätte vollzogen werden müs-
sen bzw. nicht auch einige Wochen später möglich gewesen wäre.
2.3. Für die Frage eines allfälligen Verschuldens ausserhalb der eigentlichen be-
ruflichen Pflichten wäre daher vom folgenden, massgeblichen Sachverhalt auszu-
gehen :
Die Idee des Funktionswechsels von der Geschäftsleitung in den Verwaltungsrat
der E._ wurde verschiedentlich zwischen G._ und dem Beklagten disku-
tiert. Sowohl G._ als auch dem Beklagten war aber bewusst, dass ein sol-
cher Wechsel im Hinblick auf die in der Vereinbarung vom 12. Juli 2006 festgeleg-
te Konventionalstrafe heikel war. Beide suchten daher das Gespräch mit der Klä-
gerin und der Beklagte machte gegenüber G._ einen Wechsel - angesichts
einer drohenden Konventionalstrafe von 3 Mio. verständlicherweise - von allem
Anfang an im Sinne einer Bedingung von einer Zustimmung der Klägerin im Sinne
eines Verzichts auf die Konventionalstrafe abhängig. Indem sich F._ von der
Klägerin in informellen Gesprächen mit G._ und dem Beklagten am 25. bzw.
29. Januar 2007 einem solchen Wechsel gegenüber nicht verschloss, erweckte er
bei Letzteren die Erwartung an eine Zustimmung der Klägerin, auch wenn Allen
bewusst war, dass F._ ab Ende Januar 2007 dafür nicht mehr zuständig war
und dies nicht rechtsverbindlich entscheiden konnte. Im Vertrauen auf die erwar-
tete Zustimmung förderte G._ den Wechsel, u.a. durch die Anfrage an
D._ betreffend Übernahme der Nachfolge des Beklagten, und kündigte den
Wechsel bereits am 1. Februar 2007 offiziell an, mithin vor dem Vorliegen des
verbindlichen Entscheids der Klägerin. Dass der Beklagte von der Ankündigung
wusste, dagegen hätte einschreiten können oder von der gestellten Bedingung
der Zustimmung der Klägerin Abstand genommen hätte, ist weder behauptet noch
anderweitig erstellt und daher nicht anzunehmen. Nach erfolgter Ankündigung
- 22 -
des Funktionswechsels konnte oder wollte G._ nicht mehr auf seinen Ent-
scheid zurückkommen, als die Ablehnung der Klägerin eintraf und weitere Versu-
che (auch des Beklagten) zur Umstimmung der Klägerin erfolglos verliefen. Man-
gels Erfüllung der gestellten Bedingung hielt der Beklagte darauf am bisherigen
Arbeitsvertrag als CEO fest. Diese Situation führte dann zur Kündigung des Ar-
beitsvertrages durch G._.
2.4. Wie vorstehend unter Erw. 2.2. ausgeführt, lässt die Vorinstanz bei ihrer Ar-
gumentation das massgebliche Sachverhaltselement völlig ausser Acht, dass sich
der Beklagte von allem Anfang an auf den geplanten Funktionswechsel und die
Vorbereitungen dazu nur unter der Bedingung eingelassen hat, dass die Klägerin
auf die Konventionalstrafe verzichtet. Die Gespräche über den Funktionswechsel
fanden hauptsächlich zwischen dem Beklagten und G._ statt, somit einver-
nehmlich zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Auch G._ kannte die
Problematik der Konventionalstrafe und versuchte sogar persönlich, die Klägerin
für einen Verzicht zu gewinnen. Es ist daher nicht einzusehen, inwiefern sich der
Beklagte gegenüber G._ unkorrekt verhalten hätte, indem er nur unter dem
Vorbehalt einer klar deklarierten, diesem von Anfang an auch bekannten Bedin-
gung einen Wechsel anstrebte. Der Beklagte wäre auch bei einem Wechsel in
den Verwaltungsrat in den Diensten der E._ geblieben und hätte in dieser
Funktion für die Klägerin als Hauptkundin der E._ weiterhin nützliche Dienste
leisten können. Das zweite, von der Klägerin in gleicher Weise zum Bleiben ver-
pflichtete Geschäftsleitungsmitglied, D._, wäre - mit sogar noch weiterge-
henden Kompetenzen - in der Geschäftsleitung verblieben und hätte die der Klä-
gerin wichtige Kontinuität ebenfalls gewährleistet. In diesem Sinne verstiess be-
reits die Erwägung eines Funktionswechsels des Beklagten nicht derart offenkun-
dig gegen den Geist der Vereinbarung vom 12. Juli 2006, dass er a priori und un-
ter allen Umständen für die Klägerin völlig inakzeptabel gewesen wäre; die ge-
stellte und akzeptierte Bedingung war realistisch. Dies belegt nicht zuletzt die an-
fänglich positive persönliche Reaktion von F._. Dass es dann schliesslich
trotz schwebender Bedingung zu einer Neubesetzung der Stelle des Beklagten
und nach dem definitiven Ausfall der Bedingung zu einer Kündigung des Arbeits-
verhältnisses kam, ist auf Umstände zurückzuführen, die der Beklagte nicht zu
- 23 -
vertreten bzw. verantworten hat. Sein Festhalten am Arbeitsvertrag unter den ge-
gebenen Umständen war auch keineswegs "konstruiert". Ein irgendwie geartetes
Fehlverhalten oder Verschulden des Beklagten liegt unter diesen Umständen
nicht vor.
Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die Vorinstanz mit der Berufung
auf den geplanten Funktionswechsel zur Begründung eines schuldhaften Verhal-
tens des Beklagten nicht auch die Verhandlungsmaxime verletzt hat, wie der Be-
klagte in seiner Berufung rügt (Urk. 106 Rz 88f). Dass die Klägerin mit ihrer Be-
merkung in der erstinstanzlichen Replik, der Beklagte habe die faktische Unmög-
lichkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verschuldet (Urk. 24 Rz 78 a.E.),
ein Kündigungsverschulden des Beklagten im Sinne der Vorinstanz behauptet hat
(Urk. 111 Rz 65), erscheint immerhin sehr fraglich. Sodann konnte die Vorinstanz
zu ihrem Urteil nur unter Zuhilfenahme eines nicht behaupteten bzw. in Missach-
tung eines behaupteten Sachverhaltes kommen. Es kann daher nicht gesagt wer-
den, die Vorinstanz sei allein durch eine selbständige rechtliche Würdigung des
von den Parteien dargelegten Sachverhaltes zu ihrem Entscheid gelangt
(Urk. 111 Rz 62). Ein Vorgehen im gegenseitigen Einvernehmen mit seinem Ar-
beitgeber kann jedenfalls nicht als schuldhafte Verletzung irgendwelcher Pflichten
des Arbeitnehmers gegenüber just diesem Arbeitgeber qualifiziert werden, welche
eine Kündigung rechtfertigen bzw. einseitig den Beklagten als für die Kündigung
verantwortlich erscheinen lassen.
3. Arbeitsvertragliche Verfehlungen bzw. berufliches Ungenügen als Kündigungs-
grund
3.1. Nach den vorstehenden Erwägungen kann es im Hinblick auf den Verfall der
Konventionalstrafe einzig darauf ankommen, ob der Beklagte seine beruflichen
Pflichten vernachlässigt oder ihnen nicht genügt hat bzw. bei seiner beruflichen
Aufgabenerfüllung als Geschäftsleitungsmitglied der C._ bzw. E._ Feh-
ler begangen hat, und in Tat und Wahrheit diese Verfehlungen zu seiner Entlas-
sung geführt haben.
- 24 -
3.2. Behauptungs- und beweispflichtig für solche beruflichen Fehler ist die Kläge-
rin, welche daraus finanzielle Ansprüche ableitet. Nach den allgemeinen, von Leh-
re und Rechtsprechung entwickelten Substanziierungsgrundsätzen obliegt der
Klägerin die prozessuale Pflicht, ihre massgeblichen Tatsachenbehauptungen so
in Einzeltatsachen zu zergliedern, dass es dem Gericht möglich wird, sie den ein-
zelnen Tatbestandsmerkmalen der anwendbaren Rechtsnorm zuzuordnen. Das
Vorbringen muss die Erheblichkeit der einzelnen Tatsachen erkennen lassen und
schlüssig sowie vollständig sein. Vorerst genügen einfache, schlüssige Behaup-
tungen über das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale der anwendbaren Rechts-
normen. Sachverhaltseinzelheiten müssen nicht aufgezeigt werden. Es genügt,
wenn die Tatsache zunächst in einer den Gewohnheiten des Lebens entspre-
chenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet wird. Be-
streitet der Prozessgegner das vorerst pauschale Vorbringen und wird der Dar-
stellung dadurch die Schlüssigkeit genommen, ist die hauptbeweisbelastete Partei
gezwungen, ihre Tatsachenbehauptung zu substanziieren, das heisst insbeson-
dere die nötigen Details ihrer Behauptung darzulegen, um sie erneut schlüssig zu
machen (BGE 127 III 365 E. 2b; J. Brönnimann, Der Beweis im Zivilprozess, Bern
2000, S. 60; Sabine Burkhalter Kaimakliotis, Die Substanziierungslast - insbeson-
dere gemäss der Zürcher Zivilprozessordnung und der Praxis des Bundesge-
richts, in : AJP 2007 S. 1263ff, mit weiteren Hinweisen). Immerhin muss die Tat-
sachenbehauptung aber stets so konkret formuliert sein, dass ein substanziiertes
Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 136
III 322 Er. 3.3.2 und Hinweis auf BGE 117 II 113 E. 2). Das Beweisverfahren dient
nicht dazu, eine lückenhafte Sachdarstellung zu vervollständigen und die notwen-
digen schlüssigen Tatsachenbehauptungen überhaupt erst zu gewinnen. Beweis-
verfahren sollen nicht zur Ausforschung von Tatsachen missbraucht werden in
der Hoffnung, es werde sich daraus schon irgendetwas für die Begründung des
Prozessstandpunktes Verwertbares ergeben (Frank/Sträuli/Messmer ZPO § 133
N 5). Das Mass der erforderlichen Substanziierung bzw. Konkretisierung ist an-
hand der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Im Falle der Übertretung eines
Konkurrenzverbotes ist z.B. zu verlangen, dass mindestens ein konkreter Fall ei-
ner Übertretung angeführt wird, die blosse Behauptung einer Übertretung genügt
- 25 -
nicht. Bei Baumängeln sind die Mängel konkret anzuführen; die allgemeine Be-
hauptung, das Haus sei schlecht gebaut, genügt nicht. Die Behauptung jahrelan-
ger Veruntreuungen durch einen Buchhalter als Grund für seine fristlose Entlas-
sung ohne konkretere Angaben zu Zeit, Art und Umfang der Veruntreuung kann
ebenfalls als unsubstanziert gelten (Brönnimann, a.a.O. S. 65f). Die Behauptung
von materiell unerheblichen Begleitumständen kann Anhaltspunkte für den Ein-
satz von Beweismitteln erkennen lassen und kann im Rahmen der Substanziie-
rungpflicht allenfalls verlangt werden. Sie entbindet die betroffene Partei indessen
nicht von einer gehörigen Substanziierung auch der materiell erheblichen Be-
hauptungstatsachen.
Ist das prozessuale Vorbringen einer Partei ungenügend substanziiert und wurde
dies bereits von der Gegenpartei gehörig gerügt, so waren die Gerichte nach der
zürcherischen Prozessordnung nicht gehalten, ihrerseits die Partei gestützt auf
§ 55 ZPO/ZH noch ein weiteres Mal zu einer ausreichenden Substanziierung an-
zuhalten (ZR 84 Nr. 52 E. 3a; Frank/Sträuli/Messmer, ZPO § 55 N 7 bzw. § 113
N 15a). Eine Verbesserung ungenügender Parteibehauptungen ist prozessual -
vorbehältlich neuer tatsächlicher Entwicklungen gemäss § 115 ZPO/ZH - sodann
nur bis zum letzten Parteivortrag möglich, mit dem noch neue tatsächliche Be-
hauptungen vorgebracht werden konnten, vorliegend somit bis zur erstinstanzli-
chen Replik bzw. Duplik im ersten bezirksgerichtlichen Verfahren. Erweiterungen
oder Ergänzungen der erstinstanzlichen Vorbringen bezüglich eines beruflichen
Ungenügens des Beklagten sind im Berufungsverfahren nicht mehr zulässig und
nicht mehr zu hören (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO/CH).
3.3. In ihrer Klagebegründung (Urk. 2) machte die Klägerin zum Kündigungsver-
schulden des Beklagten geltend, die kurze Zeit zwischen dem Aktienverkauf und
der Kündigung lasse darauf schliessen, dass die Leistungsbereitschaft und Leis-
tungsfähigkeit des Beklagten sehr stark nachgelassen haben müsse (Rz 30).
G._ habe sodann am 11. Februar 2007 in einem Gespräch mit J._ von
der Klägerin festgehalten, dass aufgrund (1) der ursprünglichen Erwartungen an
die Unternehmensführung, (2) der Erwartungen an die Akquisition von Neuge-
schäften durch diese Führung sowie (3) der Erwartungen an die Führung der Mit-
- 26 -
arbeiter und (4) der "gemachten Erfahrungen" mit dem Beklagten ein entspre-
chendes Handeln unumgänglich werde und es für Alle von Vorteil wäre, wenn die
operative Leitung allein durch D._ ausgeführt werde und der Beklagte aus
der operativen Tätigkeit ausscheide. Über die mit dem Beklagten "gemachten Er-
fahrungen" könne G._ Auskunft geben; es liege aber auf der Hand, dass es
negative Erfahrungen gewesen seien (Rz 30f). Die Klägerin verwies zwar auch
auf einen Brief G._s vom 27. Februar 2007 an die Klägerin im Zusammen-
hang mit der Kündigung, wonach keine Versäumnisse oder Fahrlässigkeiten sei-
tens des Beklagten vorgelegen hätten (Rz 23 i.V.m. Urk. 4/8). Ebenso zitierte die
Klägerin ausdrücklich das Kündigungsschreiben der E._ an den Beklagten,
wo festgehalten wird, die personelle Rochade innerhalb der Geschäftsleitung der
E._ sei nach reiflicher Überlegung und unter Einbezug aller relevanten stra-
tegischen und unternehmerischen Aspekte gefällt worden (Rz 25 i.V.m. Urk. 4/9).
Diese Briefe tut die Klägerin indessen als Gefälligkeitsschreiben ab. Wenn im
Brief G._s an die Klägerin von einer "Vertrauensbilanz der Belegschaft der
E._ in deren Führung" die Rede sei, so mache G._ damit - wenn auch
verklausuliert, aber so doch - keinen Hehl daraus, dass die Kündigung aufgrund
operativer Unzulänglichkeiten des Beklagten erfolgt sei (Rz 29, 32f). Schliesslich
weise auch die sofortige Freistellung des Beklagten nach erfolgter Kündigung auf
von diesem zu vertretende Kündigungsgründe hin (Rz 33).
In der erstinstanzlichen Klageantwort (Urk. 10) rügte der Beklagte die Ausführun-
gen der Klägerin zu seiner Arbeitsleistung als nicht substanziiert und falsch; er
habe seine Verpflichtungen als Arbeitnehmer einwandfrei und mit grossem Erfolg
erfüllt (Rz 6). Die Anzweiflung der im Kündigungsschreiben aufgeführten Kündi-
gungsgründe sei nicht substanziiert, rein spekulativ und deplatziert (Rz 56). Er
bestritt die behaupteten mündlichen Äusserungen von G._ gegenüber
J._. Die dazu aufgeführten Stichworte (Nichterfüllung der ursprünglichen Er-
wartungen an die Unternehmensführung, Erwartungen an die Akquisition von
Neugeschäften, Erwartung an die Führung von Mitarbeitern, bzw. mit dem Be-
klagten gemachte Erfahrungen, [sc. unumgängliches] entsprechendes Handeln)
seien völlig unsubstanziiert und als blosse Mutmassungen einer konkreten Be-
streitung unzugänglich, ihr Sinn sei nicht ersichtlich und nicht nachvollziehbar (Rz
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58). Was vor welchem Hintergrund alles auf der Hand gelegen haben soll, bleibe
das Geheimnis der Klägerin und werde bestritten (Rz 61). Operative Unzuläng-
lichkeiten bestritt der Beklagte als ebenso falsch wie unsubstanziiert, so ein an-
gebliches Verhältnis der Belegschaft zu ihm oder eine Vertrauensbilanz der Be-
legschaft in die Führung, was damit auch immer gemeint sein möge (Rz 62). Kla-
re Äusserungen G._s über einen Leistungsabfall des Beklagten, Versäum-
nisse und Unzulänglichkeiten seien bestritten und unsubstanziiert. Enttäuschte
Hoffnungen und Erwartungen wären ohnehin keine Pflichtverletzung (Rz 63, 65).
G._ habe sich dem Beklagten gegenüber vielmehr für seine Leistungen
dankbar und anerkennend gezeigt und dies mündlich und schriftlich auch gegen-
über der Klägerin zum Ausdruck gebracht. Dies zeige nicht zuletzt der ihm von
der E._ ausbezahlte erhebliche Bonus (Rz 60). Die von der Klägerin offerier-
te Befragung von G._ als Zeuge zu nicht substanziierten Behauptungen sei
prozessual unzulässig und beruhe allein auf der Hoffnung, so die unsubstanziier-
ten Behauptungen näher zu bestimmen. Die Freistellung nach erfolgter Kündi-
gung sei bei Führungspersonen üblich; daraus lasse sich nichts ableiten, zumal
wenn, wie vorliegend, ein Nachfolger bereits bestimmt sei. Immerhin habe ihm
G._ während der Freistellungszeit aber noch strategische Aufgaben für die
E._ übertragen (Rz 64f).
In der erstinstanzlichen Replik (Urk. 24) hielt die Klägerin den Bestreitungen des
Beklagten zunächst allgemein entgegen, als Mitglied einer Geschäftsleitung wisse
man, worin zu verantwortende Gründe für eine Arbeitgeberkündigung lägen. Bei
solchen Gründen handle es sich insbesondere um die Nichterfüllung von Füh-
rungsaufgaben oder die Nichterreichung von Leistungszielen, selbst wenn man
darauf keinen vollständigen persönlichen Einfluss habe (Rz 29). Die ganzen Vor-
gänge rund um den Funktionswechsel des Beklagten hätten nur Sinn gemacht,
weil der Beklagte seine Geschäftsleitungsfunktionen ungenügend wahrgenom-
men habe (Rz 54). Der Hinweis in der Klageschrift auf die Bemerkung G._s
im Brief an die Klägerin vom 27. Februar 2007 (Urk. 4/8), seitens des Beklagten
hätten keine Versäumnisse und Fahrlässigkeiten bestanden, sei nur als Einleitung
der nachfolgenden Ausführungen in der Klagebegründung gedacht gewesen,
weshalb für einen Substanziierungshinweis kein Raum verbleibe. Diese Bemer-
- 28 -
kung G._s könne überdies nur so verstanden werden, dass der Beklagte im
guten halben Jahr seiner Tätigkeit für die E._ trotz Leistungsabfalls keinen
nachhaltigen Schaden angerichtet habe, und womit G._ die Klägerin im Hin-
blick auf einen Abgang des Beklagten habe beruhigen wollen (Rz 62). Die Kläge-
rin habe in Rz 30 der Klageschrift mögliche Gründe für den von G._ gegen-
über J._ am 11. Februar 2007 mündlich geschilderten starken Leistungsab-
fall des Beklagten abgehandelt (Rz 63). Nachdem die Klägerin die Personen und
das Datum des betreffenden Gesprächs und die konkreten Aussagen G._s
genannt habe, seien die diesbezüglichen negativen Äusserungen G._s über
die enttäuschten Erwartungen genügend substanziiert; ein solches Gespräch
könne nicht mehr weiter substanziiert werden (Rz 65, 69). Diese mündlichen Aus-
sagen G._s präzisierten seine schriftlichen Äusserungen im Brief vom 27.
Februar 2007 und seien dazu kongruent (Rz 70). Die Beweisofferte einer Zeu-
genbefragung G._s sei prozessual zulässig (Rz 69). Eine die Erwartungen
nicht erfüllende Wahrnehmung der Hauptpflichten eines Vorsitzenden der Ge-
schäftsleitung wie Unternehmensführung, Akquisition von Neugeschäften und
Mitarbeiterführung rechtfertige eine Entlassung (Rz 71). Die sofortige Freistellung
des Beklagten nach seiner Kündigung passe ins Bild, wenngleich dies nicht ent-
scheidend sei (Rz 72). Im Übrigen sei der Beklagte auch bei seinem während der
Freistellung ausgeführten Akquisitionsauftrag aufgrund einer ungenügenden Prä-
sentation erfolglos geblieben, was ein weiterer Beweis für seine ungenügenden
Leistungen sei (Rz 73). Der Beklagte habe seine Kündigung nachweislich durch
die Verletzung seiner wesentlichen Führungsaufgaben zu verantworten (Rz 74).
Sodann rügte die Klägerin in der Replik ihrerseits die Behauptungen des Beklag-
ten über die Anerkennung seiner Leistungen durch G._ und den Bonus als
unsubstanziiert, unbelegt, unmassgeblich und bestritt sie (Rz 66ff).
In der erstinstanzlichen Duplik (Urk. 32) hielt der Beklagte an seinen Einwänden
betreffend die ungenügende Substanziierung der angeblichen beruflichen Fehler
fest und bestritt solche Fehler (Rz 11, 25, 49, 79, 82f, 138ff). Die Kündigung sei
klar Folge des nicht zustande gekommenen Funktionswechsels des Beklagten
und der im Vertrauen darauf von G._ getroffenen personellen Dispositionen -
Ernennung von D._ zum Vorsitzenden der Geschäftsleitung - gewesen. Die
- 29 -
Kündigung habe objektive, nicht im Verantwortungsbereich des Beklagten liegen-
de Gründe gehabt (Rz 43, 70, 83). Für seine untadeligen Leistungen berief sich
der Beklagte auf mehrfache Äusserungen G._s ihm gegenüber, auf den Per-
sonalchef der E._ sowie den ihm für 2006 ausbezahlten Bonus von Fr.
230'000.- (Rz 87ff). Dass das Akquisitionsprojekt, mit dem der Beklagte nach der
Kündigung betraut worden sei, gescheitert sei, habe nichts mit der konkreten da-
maligen Aufgabe des Beklagten als Liaison Officer und Türoffner zu tun gehabt
(Rz 95).
3.4. Zur Frage der genügenden Substanziierung gilt vorliegend Folgendes :
Vollends untauglich zur Substanziierung beruflicher Fehler ist zunächst die allge-
mein gehaltene Behauptung, als Geschäftsleitungsmitglied wisse man, worin die
zu verantwortenden Gründe für eine Arbeitgeberkündigung lägen.
Die dem Beklagten von der Klägerin vorgehaltenen beruflichen Fehlleistungen
erweisen sich teilweise sodann als bloss spekulative Schlussfolgerungen aus
äusseren Umständen oder gewundene Interpretationen solcher Umstände, die
keine konkreten Tatsachenbehauptungen zur Leistung beinhalten und nicht
schlüssig sind. Vorab unangebracht ist zunächst die Interpretation der Äusserung
G._s, seitens des Beklagten hätten keine Versäumnisse oder Fahrlässigkei-
ten vorgelegen, als Behauptung, der Beklagte habe (sc. wenigstens) keinen
nachhaltigen Schaden angerichtet. Ähnliches gilt für die angeführten sibyllini-
schen Äusserungen von G._. Bei Licht besehen vermögen Aussagen, man
habe mit dem Beklagten "Erfahrungen gemacht" bzw. der geplante Funktions-
wechsel wäre für Alle von Vorteil gewesen bzw. der Hinweis auf eine "Vertrau-
ensbilanz der Belegschaft der E._ in deren Führung" nichts über die Aufga-
benerfüllung des Beklagten auszusagen. Bei der letzten Äusserung liegt sodann
am ehesten die Interpretation auf der Hand, dass die Belegschaft der E._
nach der von G._ kurzfristig kommunizierten Änderung in der Besetzung der
Geschäftsleitung - Wechsel zu D._ - nicht durch einen kurzfristigen Widerruf
dieses Wechsels verunsichert werden sollte. Weiter lässt sich die angeführte nur
kurze Zeit zwischen dem Aktienverkauf und der Kündigung auch mit der Konsoli-
dierung der Geschäftsübernahme durch die E._ und dem nachfolgenden
Wunsch nach einer - personellen und/oder organisatorischen - Optimierung in den
- 30 -
Leitungsgremien erklären. Funktionswechsel zwischen den Leitungsebenen einer
Gesellschaft dienen in der Regel der optimalen Ausschöpfung der personellen
Ressourcen und sind nicht zwangsläufig Folge ungenügender Leistungen; im letz-
ten Fall erfolgt in der Regel vielmehr eine Trennung. Die sofortige Freistellung
nach einer Kündigung ist bei leitenden Angestellten üblich, die Einsicht in wesent-
liche Geschäftsvorgänge und den Kundenkreis gehabt haben, um einem allfälli-
gen Missbrauch dieser Kenntnisse vorzubeugen; vorliegend war sodann die Stelle
des Beklagten ohnehin bereits besetzt und der Beklagte damit überzählig. Der
Misserfolg beim nachvertraglichen Akquisitionsauftrag des Beklagten während
seiner Freistellung kann verschiedenste Ursachen haben, ist aber als Faktum für
sich allein nicht aussagekräftig für die Art und Weise, wie der Beklagte zuvor sei-
ne Tätigkeit als Geschäftsführer und zu welcher Zufriedenheit von G._ aus-
geübt hat. Als Geschäftsleitungsmitglied war er grundsätzlich mit anderen Aufga-
benstellungen betraut. Spekulative und nicht zwingende Schlussfolgerungen aus
allen diesen unmassgeblichen Umständen sind keine Tatsachenbehauptungen
und vermögen konkrete berufliche Fehler nicht zu substanziieren.
Die konkret auf die Aufgabenerfüllung des Beklagten bezogenen Behauptungen
eines "starken Leistungsabfalls" , einer "nachweislichen Verletzung der wesentli-
chen Führungsaufgaben" , Nichterreichen von Leistungszielen oder "operativer
Unzulänglichkeiten" sind zu allgemein und pauschal gehalten, als dass das Ge-
richt erkennen könnte, was hier konkret dem Beklagten zur Last gelegt wird, und
darüber hinaus die Massgeblichkeit dieser Vorwürfe als verschuldeten Kündi-
gungsgrund beurteilen könnte. Auch der Beklagte kann dies nicht erkennen und
sich dagegen nicht mit konkreten Bestreitungen zur Wehr setzen. Einem Beweis-
verfahren sind solche Pauschalbehauptungen nicht zugänglich bzw. ein Beweis-
verfahren würde auf ein Tatsachenerforschungsverfahren hinauslaufen, was nicht
zulässig ist. Mangels Konkretisierung könnte der Beklagte dafür im voraus im
Rahmen einer Beweisantretungsschrift gar keine einschlägigen Beweismittel be-
zeichnen und sein rechtliches Gehör wäre im Falle der Durchführung eines Be-
weisverfahrens über unsubstanziierte Vorwürfe verletzt.
Wenn sich die Klägerin schliesslich auf Äusserungen G._s beruft, die Leis-
tung des Beklagten habe in verschiedener Hinsicht die Erwartungen nicht erfüllt,
- 31 -
so kann dies ebenso sehr wie auf eine unterdurchschnittliche Leistungserfüllung
auch auf falsche oder unrealistische Erwartungen der Arbeitgeberin oder auf ihre
Betriebsorganisation zurückgeführt werden. Mangels Detaillierung der objektiv
erwartbaren und subjektiv nicht erreichten Leistungsbilanz des Beklagten persön-
lich lassen sich auch daraus keine konkreten Vorwürfe beruflicher Fehler oder
ungenügender Leistungen des Beklagten persönlich sowie deren Relevanz für ei-
ne Kündigung entnehmen, die auch einer Bestreitung zugänglich wären und die
Evaluation tauglicher Beweismittel zuliessen.
Gesamthaft sind die Behauptungen der Klägerin zu beruflichen Fehlleistungen
oder zu ungenügenden Leistungen und deren Relevanz als Kündigungsgrund un-
substanziiert. Für die Frage der genügenden Substanziierung beruflicher Fehler
des Beklagten ist vorliegend ausschliesslich auf die erstinstanzlichen Parteivor-
bringen im ersten bezirksgerichtlichen Verfahren abzustellen (§ 114 ZPO/ZH). Der
Beklagte hat, wie aufgezeigt, bereits in seiner Klageantwort die ungenügende
Substanziierung im Detail bemängelt (Urk. 10 Rz 56ff). Die rechtskundig vertrete-
ne Klägerin hat die Bedeutung dieser Substanziierungskritik auch verstanden
(Urk. 24 Rz 61, 65) und hätte damit rechtzeitig mit ihrer Replik die bemängelte
Substanziierung nachholen können. Wie ausgeführt kann sich eine Partei zwar
vorerst auf relativ pauschale Behauptungen beschränken. Werden diese aber be-
stritten, so ist eine inhaltliche Detaillierung und Präzisierung nötig, um der Be-
hauptungspflicht zu genügen. Dies war vorliegend insbesondere auch angesichts
der schriftlichen Aussagen vom 27. Februar 2007 von G._ angezeigt - der
"Gewährsperson" der Klägerin hinsichtlich der Vorwürfe -, wo dieser festhält, es
lägen keine Versäumnisse oder Fahrlässigkeiten des Beklagten vor (Urk. 4/8).
Auch begründete G._ die Kündigung gegenüber dem Beklagten in keiner
Weise mit beruflichem Ungenügen, sondern mit Veränderungen des äusseren
Umfeldes (Urk. 4/9). Diese schriftlichen Äusserungen sind keineswegs mit den
behaupteten mündlichen Äusserungen G._s "kongruent". Bei der erforderli-
chen Substanziierung konnte es vorliegend nicht bloss darum gehen, die äussere
Situation zu detaillieren, anlässlich welcher die Klägerin Hinweise auf eine unge-
nügende Leistung erhalten haben will, sondern es ging, wie vom Beklagten ge-
rügt, um die Detaillierung des Inhalts der Vorwürfe. Da die Klägerin die nötige in-
- 32 -
haltliche Substanziierung trotz klarer diesbezüglicher Rügen der Gegenpartei un-
terlassen hat, erübrigen sich gerichtliche Weiterungen dazu. Zwar hat der erstin-
stanzliche Referent die Parteien am 26. Februar 2008 zur Substanziierung gewis-
ser Sachverhaltselemente aufgefordert (Verfahren CG070191 Prot. S. 5). Diese
Hinweise betrafen aber die Einführung zusätzlicher Sachverhaltskomplexe in den
Prozess, welche der Referent für wesentlich erachtete und welche zuvor von kei-
ner Partei abgehandelt worden waren. Es kann daraus nicht der Umkehrschluss
gezogen werden, der Referent habe damit alle bereits vorgebrachten Behauptun-
gen als ausreichend substanziiert bzw. die Rüge der ungenügenden Substanziie-
rung als unberechtigt erachtet. Dem Protokoll sind keine solchen Hinweise zu
entnehmen. Die Vorinstanz hat gegenteils bereits in ihrem ersten Urteil vom 29.
Dezember 2008 festgehalten, berufliche Fehler gingen aus den Akten nicht mit
hinreichender Deutlichkeit hervor (Urk. 36 S. 12).
Sind vorliegend keine Kündigungsgründe im Sinne beruflicher Fehler ausreichend
substanziiert, sind solche Behauptungen keinem Beweisverfahren zugänglich und
damit unbegründet. Es erübrigen sich damit auch Erwägungen dazu, weshalb die
Klägerin trotz Anzweiflung der Leistungen am Verbleib des Beklagten in der Ge-
schäftsleitung unbedingt festhalten wollte (Urk. 4/7). Mangels beruflicher Fehler
als Kündigungsanlass entfällt die Grundlage zur Einforderung der Konventional-
strafe.
4. Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids
Die Vorinstanz hat in ihrem ersten Urteil vom 29. Dezember 2008 zu den gegen
den Beklagten erhobenen beruflichen Vorwürfen lediglich kurz erwogen, da ein
solches aus den Akten bisher nicht mit hinreichender Deutlichkeit hervorgehe, wä-
re darüber "wohl" Beweis zu erheben; die Vorinstanz erachtete dann aber solche
Weiterungen als entbehrlich, da sie die Klage aus anderen Gründen guthiess. Zur
Frage der ausreichenden Substanziierung und zu den entsprechenden Einwän-
den des Beklagten nahm die Vorinstanz in ihren Erwägungen somit nicht ab-
schliessend Stellung (Urk. 36 S. 12). Im anschliessenden ersten Berufungsverfah-
ren wiederholte der Beklagte einlässlich seine Einreden der mangelhaften Sub-
stanziierung der beruflichen Vorwürfe (Urk. 57 Rz 144ff), ebenso die Klägerin ih-
- 33 -
ren gegenteiligen Standpunkt der genügenden Substanziierung (Urk. 62
Rz 116ff). Der Rückweisungsentscheid der erkennenden Kammer im ersten Beru-
fungsverfahren vom 8. November 2010 erfolgte mit der ausschliesslichen und
ausführlichen Begründung, bevor man zu einer objektiven Interpretation der um-
strittenen Vertragsklausel der vom C._ Top Management zu verantworten-
den, berechtigten Arbeitgeberkündigung nach dem Vertrauensprinzip schreite, sei
zunächst in einem Beweisverfahren ein allfällig bestehender und übereinstim-
mender tatsächlicher Parteiwille zur umstrittenen Vertragsklausel abzuklären.
Sollte sich eine Übereinstimmung dahin ergeben, dass damit ausschliesslich kon-
krete berufliche Fehlleistungen gemeint waren, so die Kammer abschliessend,
wäre über ein dem Beklagten zurechenbares Verschulden an der erfolgten Kün-
digung ebenfalls ein Beweisverfahren durchzuführen (Urk. 76 S. 17). Zu den in
den erst- und zweitinstanzlichen Rechtsschriften zur Substanziierungsfrage er-
folgten Parteibehauptungen äusserte sich die erkennende Kammer nicht und
nahm insbesondere in keiner Weise Stellung zur Berufungsrüge der ungenügen-
den Substanziierung beruflicher Vorwürfe. Der Hinweis auf ein allenfalls nötiges
Beweisverfahren erfolgte vielmehr als bloss beiläufige Bemerkung, ohne jede wei-
tere Erwägung zur damit zusammenhängenden, umstrittenen Frage der ausrei-
chenden Substanziierung als Voraussetzung für ein Beweisverfahren überhaupt.
Erfolgt im Rechtsmittelverfahren eine Rückweisung, so sind sowohl die erste In-
stanz in ihrem zweiten Verfahren als auch die Berufungsinstanz in einem allfälli-
gen zweiten Berufungsverfahren an die Erwägungen im Rückweisungsentscheid
gebunden. Der neue Entscheid hat sich innerhalb des tatsächlichen und rechtli-
chen Rahmens zu bewegen, der im Rückweisungsentscheid vorgegeben wurde.
Diese Bindung erstreckt sich indessen nicht auf Erwägungen und Urteilsgründe,
zu denen sich die rückweisende Berufungsinstanz nicht, auch nicht implizit, ge-
äussert hat. Hat die rückweisende Berufungsinstanz bestimmte Punkte, welche
bei ihr in rechtsgenügender Weise gerügt wurden, offengelassen, so darf nach
der Rückweisung nicht nur die erste Instanz sondern auch die Berufungsinstanz
über diese Punkte neu entscheiden (ZR 103 Nr. 49; Reetz/Hilber, in Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 318 N 47 mit weiteren Ver-
weisen).
- 34 -
Wie vorstehend ausgeführt, hat sich die erkennende Kammer in ihrem Rückwei-
sungsentscheid vom 8. November 2010 nicht zum Einwand der fehlenden Sub-
stanziierung der beruflichen Fehler geäussert, welche in der damaligen Beru-
fungsbegründung des Beklagten breiten Raum eingenommen hatte. Die Substan-
ziierungsthematik war nicht Gegenstand des Rückweisungsentscheides und der
Urteilsmotive (vgl. dazu auch BGer. 4A_426/2008, Erw. 3.2.2, vom 11.2.2009). Es
kann auch nicht gesagt werden, durch das obiter dictum zum allenfalls nötigen
Beweisverfahren sei stillschweigend auch über die einlässlichen Substanziie-
rungsrügen des Beklagten - in ablehnendem Sinne - entschieden worden. Die
Rückweisung zur Durchführung eines Beweisverfahrens zum Willenskonsens
setzte nicht rechtlich zwingend die Bejahung der ausreichenden Substanziierung
beruflicher Fehler oder ungenügender Leistungen voraus (ZR 105 Nr. 68). Die er-
kennende Instanz ist daher im vorliegenden Berufungsverfahren frei, unabhängig
von ihrem Rückweisungsentscheid die beruflichen Fehler als unsubstanziiert ein-
zustufen.
5. Schlussfolgerungen
Zusammenfassend ergibt sich, dass es die Meinung der Vertragsparteien der
Vereinbarung vom 12. Juli 2006 war, dass unter den vom Beklagten zu verant-
wortenden, berechtigten Gründen für eine Arbeitgeberkündigung berufliche Fehler
bzw. ungenügende arbeitsvertragliche Leistungen zu verstehen sind. Dies bedeu-
tet e contrario, dass andere Kündigungsgründe als berufliche Fehler oder unge-
nügende berufliche Leistungen nicht unter die Klausel fallen. Soweit die Vor-
instanz das Verschulden des Beklagten im Einlassen auf Gespräche über einen
Funktionswechsel sieht, so stellt sie dabei auf Umstände ab, die in keinem Zu-
sammenhang mit der allein massgeblichen Verletzung beruflicher Pflichten ge-
genüber der Arbeitgeberin E._ stehen. Kommt dazu, dass sich die Vo-
rinstanz zur Begründung dieses "Verschuldens" willkürlich auf nicht behauptete
Sachverhaltselemente abstützt bzw. massgebliche Sachverhaltselemente ausser
Acht lässt. Berufliches Ungenügen wurde im bisherigen Verfahren nicht ausrei-
chend substanziiert, worauf der Beklagte mehrfach und rechtzeitig hingewiesen
hat. Sind daher keine berechtigten Gründe für eine Arbeitgeberkündigung im Sin-
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ne der Parteivereinbarung vom 12. Juli 2006 auszumachen, fehlt die Grundlage
für die eingeforderte Konventionalstrafe und die Klage ist damit abzuweisen.
Nicht thematisiert wurde seitens der Klägerin die Frage einer allfälligen miss-
bräuchlichen Umgehung der Vereinbarung vom 12. Juli 2006 durch ein einver-
ständliches Vorgehen des Beklagten mit der E._ hinsichtlich eines Sich-
kündigen-lassens des Arbeitnehmers, um den Verfall der Konventionalstrafe im
Falle einer freiwilligen Kündigung des Arbeitnehmers zu vermeiden (vgl. dazu Urk.
4/8). Erwägungen dazu erübrigen sich.
D Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin vollumfänglich kosten- und
entschädigungspflichtig.
Sie hat zunächst die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens CG110004 von
Fr. 70'000.- zu tragen, welche unangefochten geblieben sind. Weiter hat sie die
Kosten des Berufungsverfahrens LB090013 von Fr. 20'000.-, bei dem sie eben-
falls unterlegen ist, sowie die Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens zu
tragen. Die Gebühr für Letzteres ist dabei gemäss § 4 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 50'750.- festzusetzen. Die Gerichtskosten sind zunächst aus dem von der
Klägerin vor Vorinstanz geleisteten Beweiskostenvorschuss (Fr. 1'000.-) sowie
aus den Prozesskostenvorschüssen des Beklagten in den Berufungsverfahren
LB090013 (Fr. 86'000.-) und LB130012 (Fr. 50'750.-) zu beziehen. Die Klägerin
hat dem Beklagten diese Vorschüsse zu ersetzen. Die verbleibenden Mehrkosten
sind der Klägerin von der Gerichtskasse direkt in Rechnung zu stellen.
Die Vorinstanz hat die Parteientschädigung für die erstinstanzlichen Verfahren
sowie das erste Berufungsverfahren LB090013 auf insgesamt Fr. 70'000.-- bezif-
fert. Die Höhe dieser Entschädigung wurde weder von der berechtigten noch von
der verpflichteten Partei im vorliegenden Berufungsverfahren angefochten, wes-
halb sie für die nunmehr dem Beklagten geschuldete Prozessentschädigung zu
übernehmen ist. Die Parteientschädigung für das vorliegende Berufungsverfahren
ist gemäss § 4 Abs. 1 und § 13 Abs. 2 AnwGebV auf Fr. 19'440.- (Fr. 18'000.- zu-
züglich 8% MWSt) festzusetzen. Damit ist der notwendige und angemessene
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Aufwand im Berufungsverfahren ausreichend abgegolten. Der effektive Aufwand
für die weitschweifige, zahlreiche Wiederholungen enthaltende Berufungsschrift
ist nicht massgeblich. Für die aus erneuten Wiederholungen bestehende Eingabe
des Klägers vom 8. Juli 2013 (Urk. 113) rechtfertigt sich ebenfalls kein Zuschlag.