# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f90c5c72-56be-4eb3-a15c-507d3216e56b
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen (Beistandschaft, Abänderung )
Rekurs gegen eine Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 25. Mai 2010 (FE090133)
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I. Prozessgeschichte
1. Die Parteien leben seit tt.mm.2006 getrennt. In dem vor Bezirksgericht
Zürich durchgeführten Eheschutzverfahren (Prozess-Nr. EE060769) schlossen
sie eine Trennungsvereinbarung, welche mit Verfügung vom 1. November 2007
genehmigt bzw. vorgemerkt wurde. Mit der nämlichen Verfügung wurde den Par-
teien unter anderem einverständlich die Obhut über die Tochter D._ (geb.
tt.mm.1991) entzogen und der Sohn C._ (geb. tt.mm.1997) unter die Obhut
der Klägerin und Rekursgegnerin (fortan nur noch Klägerin) gestellt. Der Beklagte
und Rekurrent (nachfolgend nur Beklagter) verpflichtete sich dabei zur Bezahlung
von Unterhaltsbeiträgen für die Klägerin und C._. Die Höhe der Unterhalts-
zahlungen wurde gestaffelt und in Abhängigkeit der Fremdplatzierung von
D._ festgelegt. Da D._ in der Folge nur für kurze Zeit fremd platziert
war, betrug der Unterhaltsbeitrag schliesslich ab November 2007 für die Klägerin
Fr. 3'490.– sowie für C._ Fr. 1'000.– (zuzüglich Kinderzulagen) pro Monat
(vgl. von der Vorinstanz beigezogene Akten EE060769 Urk. 39 S. 5 ff [Ehe-
schutzverfahren vor dem Bezirksgericht Zürich]; Urk. 3 S. 20 f.; Urk. 11 S. 23 Ziff.
25).
2. Am 5. November 2008 strengte die Klägerin beim Friedensrichter der
Stadt E._ eine Scheidungsklage an. Mit Schreiben vom 4. Februar 2009
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übermittelte die Klägerin sodann die entsprechend Weisung nebst Scheidungsbe-
gehren ans Bezirksgericht Zürich (Urk. 6/1 f.).
3. Mit Eingabe vom 2. Juni 2009 begehrte der Beklagte vorsorgliche Mas-
snamen an. Er stellte folgende Anträge (Urk. 6/17 S. 2):
" 1. Es sei eine Beistandschaft gemäss Art. 308 ZGB über den gemeinsamen Sohn C._, geb. tt.mm.1997, zu errichten.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin."
Mit Eingabe vom 6. August 2009 ergänzte der Beklagte seine Anträge wie
folgt (Urk. 6/43 S. 2):
" 1. Es sei der monatliche Unterhaltsbeitrag der Klägerin von 3'490.00 gemäss Dispositiv-Ziffer 8. 7 a) der Eheschutzverfügung vom 1. November 2007 (EE060769) mit Wirkung ab 7. August 2009 für die weitere Dauer des  zu reduzieren.
1.1 Eventualiter, falls Antrag Ziffer 1 nicht gutgeheissen wird, sei die Klägerin mit Wirkung ab 7. August 2009 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens zu verpflichten, der Tochter D._ angemessene monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten der Klägerin im Hauptverfahren."
Die Vorinstanz befand in der Folge mit Verfügung vom 25. Mai 2010 über
die beantragten Massnahmen (Urk. 3 S. 36 ff.):
" 1. Für das Kind C._, geboren am tt.mm.1997, wird im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB eine Beistandschaft angeordnet. Dem Beistand werden die  Aufgaben übertragen:
- Unterstützung der Parteien in ihrer Entscheidfindung im Rahmen ihrer  elterlichen Sorge betreffend den gemeinsamen Sohn C._;
- Ermöglichung und Förderung der Ausübung des mit Verfügung vom 1. November 2007 (Prozess Nr. EE060769, act. 39) gerichtlich  Besuchsrechts bezüglich des Kindes C._ durch den Beklagten (insbesondere auch Festlegung von Terminen und Modalitäten der  bei Uneinigkeit zwischen der Klägerin und dem ).
2. Die Vormundschaftsbehörde F._ wird ersucht, einen Beistand im  Sinne zu ernennen.
3. Ziffer 8.6. der Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 1. November 2007 wird abgeändert und lautet neu wie folgt:
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"6. ...
a) Kinder- und Ehegattenunterhalt
Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Dauer des Verfahrens  Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
(...)
- ab 7. August 2009 bis und mit September 2009: Fr. 3'915.-- zuzüglich  (Fr. 1'000.-- für das Kind C._ zuzüglich Kinderzulagen, Fr. 2'915.- - für die Klägerin);
für Oktober 2009 und April 2010: Fr. 3'990.-- zuzüglich Kinderzulagen (Fr. 1'000.-- für das Kind C._ zuzüglich Kinderzulagen, Fr. 2'990.-- für die Klägerin);
von November 2009 bis und mit März 2010: Fr. 4'175.-- (Fr. 1'000.-- für das Kind C._ zuzüglich Kinderzulagen, Fr. 3'175.-- für die Klägerin);
ab Mai 2010 Fr. 4'190.-- (Fr. 1'000.-- für das Kind C._ zuzüglich , Fr. 3'190.-- für die Klägerin).
(...)
b) Grundlagen der Unterhaltsberechnung
Dieser Entscheidung liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Parteien :
- Einkommen der Klägerin: Fr. 1'400.-- netto bis und mit April 2010, Fr. 1'000.-- netto ab Mai 2010;
- Erwerbseinkommen des Beklagten (inkl. Bonus, Familienzulage, ohne Kinderzulagen): Fr. 8'053.-- netto;
(...)
- Bedarf der Klägerin mit dem Kind C._: Fr. 4'904.25 ab 7. August 2009, Fr. 5'254.25 im Oktober 2009, Fr. 5'622.-- von November 2009 bis und mit März 2010, Fr. 5'284.65 ab April 2010;
- Bedarf des Beklagten mit der erwachsenen Tochter D._: Fr. 3'727.-- ab 7. August 2009, Fr. 3'927.-- von Oktober bis und mit Dezember 2009, Fr. 3'956.-- ab Januar 2010."
4. Es wird festgestellt, dass der Beklagte betreffend die seit dem 7. August 2009 zu viel bezahlten Unterhaltsbeiträge zur Verrechnung mit den zukünftig  Unterhaltsbeiträgen befugt ist.
5. (Mitteilungssatz).
6. (Rechtsmittelsatz).
7. Einem allfälligen Rekurs gegen diesen Entscheid wird betreffend Dispositiv  1 und 2 die aufschiebende Wirkung entzogen. Damit sind Dispositiv Ziffern 1 und 2 der Verfügung vollstreckbar."
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4. Mit Eingabe vom 14. Juni 2010 erhob die Klägerin rechtzeitig Rekurs
mit folgenden Anträgen (Urk. 2. S. 2):
" 1. Es sei die angefochtene Verfügung vollumfänglich und ersatzlos aufzuheben.
2. Bezüglich der Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung sei die aufschiebende Wirkung des Rekurses wieder zu erteilen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Rekursgegners."
Überdies stellte die Klägerin das Gesuch, es sei ihr eine Frist von 20 Tagen
zur ergänzenden Rekursbegründung anzusetzen. Diesem Gesuch wurde mit Ver-
fügung vom 21. Juni 2010 entsprochen (Urk. 7 S. 2 Dispositiv-Ziff. 1). In der Folge
ging die ergänzende Rekursbegründung rechtzeitig hier ein (Urk. 11). Dem Be-
klagten wurde in der Folge eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um sich zum Ge-
such um Wiedererteilung der aufschiebende Wirkung vernehmen zu lassen sowie
eine Frist von 20 Tagen, um den Rekurs zu beantworten (Urk. 18 S. 2 Dispositiv-
Ziff. 2). Unterm 29. Juli 2010 liess sich der Beklagte rechtzeitig vernehmen und
beantragte, das Gesuch um Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung sei un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin abzuweisen (Urk.
21 S. 2). Mit Schreiben vom 6. August 2010 erstattete der Beklagte sodann recht-
zeitig die Rekursantwort und beantragte die vollumfängliche und kostenpflichtige
Abweisung des Rekurs (Urk. 28 S. 2).
Mit Verfügung vom 30. August 2010 wurde das Gesuch um Wiedererteilung
der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Urk. 30 S. 8 Dispositiv-Ziff. 1).
5. Mit Eingabe vom 17. Juli 2010 gab der Sohn C._ bekannt, er habe
Rechtsanwältin lic. iur. Z._ beigezogen und bevollmächtigt (Urk. 16/2 und
17). Mit Schreiben vom 22. Juli 2010 gelangte in der Folge Rechtsanwältin lic. iur.
Z._ an die Kammer und zeigte an, die Vertretung von C._ übernommen
zu haben. Sie beantragte was folgt (Urk. 19 S. 2):
" Es sei für C._ eine Prozessbeistandschaft anzuordnen und die Unterzeichnete sei via Vormundschaftsbehörde als seine Kindsvertreterin im Rahmen des  Verfahrens vor Obergericht (und Bezirksgericht) zu ernennen."
In der Folge gab die Vorinstanz mit Verfügung vom 2. September 2010
C._ einen Beistand zur Vertretung im Prozess bei und ersuchte die Vor-
mundschaftsbehörde F._, den Beistand zu bestellen. Am 10. September
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2010 beschloss die Vormundschaftsbehörde, Rechtsanwältin lic. iur. Z._ als
Prozessbeiständin zu bestellen und teilte dies der Kammer mit (Urk. 32 f.).
Mit Verfügung vom 19. Oktober 2010 wurde C._ eine Frist von 10 Ta-
gen angesetzt, um hinsichtlich der Dispositiv-Ziff. 1 und 2 der angefochtenen Ver-
fügung eigene Rekursanträge zu stellen und zu begründen (Urk. 36 S. 2 Disposi-
tiv-Ziff. 1).
Innert erstreckter Frist beantragte C._ unterm 11. November 2010 was
folgt (Urk. 38 S. 1):
" Antrag:
Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung seien ersatzlos .
Eventualiter:
1. Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben.
2. Es sei Vormerk zu nehmen, dass der Verfahrensbeteiligte mit Frau G._ regelmässig therapeutisch arbeitet. Im Sommer 2011 sei die Therapeutin , einen ersten Zwischenbericht zu erstatten."
Mit Verfügung vom 16. November 2010 wurde diese Eingabe den Parteien
zur Kenntnis gebracht (Urk. 39 S. 2 Dispositiv-Ziff. 1).
6. Mit der nämlichen Verfügung vom 16. November 2010 wurde der Klä-
gerin eine Frist von 10 Tagen zur Novenstellungnahme angesetzt (Urk. 39 S. 2
Dispositiv-Ziff. 2), welche innert erstreckter Frist rechtzeitig erfolgte (Urk. 42).
In der Folge wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 24. Januar 2011 Frist
von 10 Tagen angesetzt, um sich zu allfälligen Noven, zu welchen er sich noch
nicht äussern konnte, Stellung zu nehmen (Urk. 47 S. 2 Dispositiv-Ziff. 1). Innert
erstreckter Frist erstattete der Beklagte seine Stellungnahme. Dabei zog der Be-
klagte sein Begehren betreffend vorsorgliche Massnahmen vom 2. Juni 2009 zu-
rück. Neu beantragte er, was folgt (Urk. 49 S. 2 f.):
" Es sei Vormerk zu nehmen, dass der Verfahrensbeteiligte mit Frau G._ , mindestens einmal pro Woche, Therapeutisch arbeitet. Im Sommer 2011 sei die Therapeutin aufzufordern, einen ersten Zwischenbericht zu erstellen."
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Die Stellungnahme wurde in der Folge der Klägerin und C._ zur Kennt-
nisnahme zugestellt (Urk. 50). Sowohl die Klägerin als auch C._ liessen sich
in der Folge vernehmen, stellten aber keine weiteren Anträge (Urk. 51 f.).
7. Am 10. Oktober 2011 teilte die Klägerin mit, dass D._ Schwierig-
keiten mit der Ausbildung habe sowie, dass der Beklagte durch eine Erbschaft in
günstigere finanzielle Verhältnisse gekommen sei (Urk. 55). Der Beklagte liess
sich diesbezüglich unterm 14. November 2011 vernehmen. Er bestritt die Vorbrin-
gen der Klägerin vollumfänglich. Er legte dar, seine finanzielle Lage habe sich
durch die Erbschaft nicht verbessert, vielmehr sei er nun mit Ausgaben konfron-
tiert, welche neu zu berücksichtigen seien. Ausserdem wies er darauf hin, dass
die Klägerin Minderwertentschädigung für die ehemalige Familienwohnung in der
Höhe von Fr. 50'000.– erhalten habe. Sie könne nun über den entsprechenden
Vermögensertrag verfügen. Dabei behielt er sich auch ausdrücklich vor, ein Ab-
änderungsbegehren vor der Vorinstanz zu stellen (Urk. 59). Mit Datum vom 23.
Februar 2012 liess sich sodann die Klägerin zur Stellungnahme des Beklagten
vernehmen. Sie bestritt die Ausführungen des Beklagten. Insbesondere legte sie
dar, dass der Vater des Beklagten durchaus ein ansehnliches Einkommen und
Vermögen gehabt habe sowie, dass die Minderwertentschädigung für die Famili-
enwohnung für die laufenden Kosten nahezu aufgebraucht worden sei (Urk. 64).
8. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (Urk. 18).
I. Prozessuale Anmerkungen
1. Am 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung in
Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt jedoch für Verfahren, die bei In-
krafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis
zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Damit sind für das vorliegende Ver-
fahren weiterhin die Bestimmungen der kantonalzürcherischen Zivilprozessord-
nung (nachfolgend ZPO/ZH) und des Gerichtsverfassungsgesetzes (nachfolgend
GVG/ZH) sowie die Verfahrensbestimmungen von Art. 135-149 sowie Art. 280-
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284 des Zivilgesetzbuches in der vor dem 1. Januar 2011 geltenden Fassung
(nachfolgend aZGB) anzuwenden.
2. Vorliegend handelt es sich um ein Verfahren summarischer Natur, in
welchem die tatsächlichen Verhältnisse grundsätzlich nicht bis in alle Einzelheiten
zu klären sind, sondern deren Glaubhaftmachung genügt. Das Gericht braucht
nicht von der Richtigkeit der aufgestellten Behauptungen überzeugt zu sein. Viel-
mehr genügt es, dass aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahr-
scheinlichkeit für die fraglichen Tatsachen besteht. Insbesondere gilt ein Sach-
verhalt als glaubhaft gemacht, wenn die entsprechenden Behauptungen in sich
selbst, aber auch untereinander nicht widersprüchlich sind, mit den verfügbaren
Belegen in Einklang stehen und so ein stimmiges, lebensnahes und nachvollzieh-
bares Gesamtbild entsteht. Nicht glaubhaft gemacht ist hingegen ein Sachverhalt,
wenn bloss eine unbestimmte Möglichkeit besteht, dass dieser der Realität ent-
spricht (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Auflage,
Zürich 1997, § 110 N 5).
3. Das Massnahmeverfahren dient der Regelung bzw. Änderung von bis-
herigen Regelungen, welche nicht bis zum Endentscheid aufgeschoben werden
können. Es gilt, einen "modus vivendi" zu finden. Da die Regelung nur während
einer begrenzten Dauer gelten soll, können keine fein ziselierten und bis ins letzte
Detail gehende Regelungen getroffen werden. Vielmehr gilt es, die wichtigsten
Punkte in praktikabler Weise zu regeln; definitive und ausdifferenzierte Lösungen
sind hernach im Hauptverfahren zu erarbeiten. Dabei ist zu vermeiden, dem in der
Hauptsache erkennenden Gericht vorzugreifen.
II. Beistandsschaft
1. Ein Rechtsbegehren kann bis zur Eröffnung des entsprechenden Ent-
scheides bei der erkennenden Instanz zurückgezogen werden. Danach kann ein
Rückzug auch im Rechtsmittelverfahren erfolgen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O,
ZPO § 188 N 16; vgl. auch ZPO § 51 N 17 m.w.H.). Der Beklagte kann sein Mas-
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snahmbegehren um Verbeiständung von C._ im Sinne von Art. 308 ZGB al-
so auch noch in vorliegendem Rekursverfahren zurückziehen.
2.1. Gemäss § 188 Abs. 3 ZPO/ZH muss eine Rückzugserklärung zulässig
und klar sein. Die Erklärung des Beklagten, er wolle sein Massnahmbegehren um
Verbeiständung C._s im Sinne von Art. 308 ZGB zurückziehen, ist klar; auch
an der grundsätzlichen Zulässigkeit ist nicht zu zweifeln.
2.2. Der Beklagte teilte mit, der Rückzug erfolge nicht aus Überzeugung,
sondern aus Resignation und Enttäuschung. Ausserdem wies er darauf hin, dass
die Kammer in Kinderbelangen nicht an die Anträge der Parteien gebunden sei
(Urk. 49 S. 2 ff.).
2.3. Soweit vorliegend Kinderbelange zu regeln sind, gilt zum Schutze der
Kindesinteressen die uneingeschränkte Offizial- und Untersuchungsmaxime
(Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, Art. 169-180 ZGB, 3. Aufl., Zürich 1997,
Art. 176 N 17 und N 117; Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, Art. 159-
180 ZGB, 2. Aufl., Bern 1999, Art. 176 N 41; Bühler/Spühler, Berner Kommentar,
Art. 137-158 ZGB, 3. Aufl., Bern 1980, Art. 145 aZGB N 252 f. und N 418). Das
erkennende Gericht ist somit einerseits nicht an die Anträge der Parteien gebun-
den, andererseits ist den Parteien die Verfügung über den Prozessgegenstand
entzogen.
2.4. Einen Prozess anzustrengen und ein nicht in der Disposition der Par-
teien stehendes Recht beurteilen zu lassen, liegt aber einzig in der Macht der Par-
teien. So kann ein Gericht nicht aus eigener Initiative aktiv werden, es bedarf stets
eines Parteiantrages. Wie es in der Macht der Parteien steht, ein nicht in ihrer
Disposition stehendes Recht durch ein Gericht prüfen zu lassen, können sie den
entsprechenden Antrag auch wieder zurückziehen und auf die betreffende ge-
richtliche Prüfung verzichten (BGer 5A_663/2011 vom 8. Dezember 2011, E.
4.5.3). Ist dem Gericht im betreffenden Verfahren ein Umstand bekannt gewor-
den, der ein behördliches Eingreifen notwendig erscheinen lässt, beschränken
sich dessen Handlungsmöglichkeiten darauf, dies den zuständigen Stellen wie
z. B. der Vormundschaftsbehörde zur Kenntnis zu bringen. Selber Anordnungen
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zu treffen, ist dem Gericht aber nach einem gültigen Rückzug verwehrt. Es muss
das Verfahren als durch Rückzug erledigt abschreiben, seine Zuständigkeit ist
entfallen.
3. Der Rückzug des Massnahmebegehrens um Verbeiständung von
C._ gemäss Art. 308 ZGB ist im Sinne von § 188 Abs. 3 ZPO/ZH zulässig
und klar. Der Rückzug steht in der Macht des Beklagten und ist somit beachtlich,
das Gericht kann daher trotz der geltenden Offizialmaxime keine weiteren Anord-
nungen treffen.
Der Rückzug eines Antrages im Rechtsmittelverfahren lässt entgegen der
Ansicht des Beklagten einen Antrag – bzw. das Rechtsmittelverfahren im entspre-
chenden Umfang – nicht gegenstandslos werden; dieser ist vielmehr als durch
Rückzug erledigt abzuschreiben.
Dementsprechend ist der Antrag auf Verbeiständung von C._ als durch
Rückzug erledigt abzuschreiben.
III. Vormerknahme Therapie
1. Der Beklagte beantragte gleichzeitig mit seinem hiervor behandelten
Rückzug, es sei Vormerk zu nehmen, dass C._ mit einer Psychologin min-
destens einmal pro Woche therapeutisch arbeite. Auch C._ selbst beantragte
eventualiter eine Vormerknahme seiner Besuche bei einer Psychologin (Urk. 49
S. 2 ff.; Urk. 38 S. 1 ff.). Die Klägerin schloss sich dem betreffenden Eventualan-
trag von C._ an (Urk. 42 S. 5).
2. Grundsätzlich dürfen einmal gestellte Rekursanträge nicht mehr geän-
dert werden, ausser wenn sie in ihrer ursprünglichen Fassung mangelhaft waren
und daher der Verbesserung bedürfen (§ 276 Abs. 2 ZPO/ZH). Das in § 278 bzw.
§ 267 ZPO/ZH für das Rekursverfahren vorgesehene Novenrecht verweist zwar
auf § 115 und § 138 ZPO/ZH, bezieht sich jedoch lediglich auf neue Tatsachen-
behauptungen, Bestreitungen und Einreden, nicht indessen auf neue Rechtsmit-
telanträge (ZR 79 Nr. 107; ZR 78 Nr. 50). Daran ändert auch die in § 200 Abs. 1
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ZPO/ZH vorgesehene Möglichkeit der Klageänderung in familienrechtlichen Pro-
zessen nichts, da diese nur nach Massgabe der § 278 und § 267 ZPO/ZH zuläs-
sig ist. Die Zulässigkeit des neuen Antrages des Beklagten müsste somit vertieft
geprüft werden. Wie sogleich aufgezeigt werden wird, kann aber darauf verzichtet
werden, da bereits aus anderen Gründen nicht auf den Antrag eingetreten werden
kann.
3.1. Aus der Begründung zum Antrag auf Vormerknahme des Klägers er-
hellt, dass durch diese sichergestellt werden soll, dass C._ regelmässig sei-
ne Psychologin besucht. Nötig sei die Vormerknahme, da er – der Kläger – fürch-
te, dass die Psychotherapie neben den weiteren Therapien für C._s Cereb-
ralparese zu kurz kommen könnte (Urk. 49 S. 7 Ziff. 2.4. ff.). Ein ähnliches Ziel
scheint C._ anzustreben (Urk. 38 S. 6 Ziff. 5).
3.2. Eine Vormerknahme ist nicht als eigenes Institut in der ZPO/ZH gere-
gelt, sie kommt aber in der Praxis häufig vor. Dabei dient die Vormerknahme
hauptsächlich der Beweiserleichterung, Klarstellung und allenfalls Information
Dritter. Je nach Verfahrens- und Entscheidart rückt eine Vormerknahme in die
Nähe einer Feststellung. Durch die Vormerknahme selber werden aber keine
Rechte und Pflichten direkt begründet. So werden beispielsweise bei der Vormer-
knahme einer Vereinbarung nicht Rechte und Pflichten durch die Vormerknahme,
sondern durch die vorgemerkte Vereinbarung begründet. Die Vormerknahme er-
leichtert nur den Nachweis der Vereinbarung bzw. deren Inhalt.
Aus dem Umstand, dass C._ bisher regelmässig mit einer Psychologin
therapeutisch gearbeitet hat, können keine Pflichten für die Zukunft abgeleitet
werden. Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die angestrebte Sicherstellung
des regelmässigen inskünftigen Therapiebesuches durch die Vormerknahme ei-
nes bisherigen Therapiebesuches nicht erreicht werden kann.
3.3. Da mit der Vormerknahme das angestrebte Ziel nicht erreicht werden
kann, fehlt das rechtliche Interesse an deren Beurteilung. Auf den entsprechen-
den Antrag ist daher nicht einzutreten.
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3.4. Nur der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass eine Verpflichtung
der Parteien, um einen regelmässigen Therapiebesuch besorgt zu sein, unter
Umständen durch eine Weisung im Sinne von Art. 307 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art.
315a Abs. 1 ZGB realisiert werden könnte. Seitens der Parteien wurde eine sol-
che nicht beantragt. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass alle Beteiligten sich
gegenüber der Therapie positiv äusserten und sehr ähnliche Anträge betreffend
der Vormerknahme gestellt haben, besteht seitens der Kammer kein Anlass, von
Amtes wegen eine entsprechende Weisung zu erteilen.
3.5. Weiter wurde beantragt, die Therapeutin sei im Sommer 2011 aufzu-
fordern, einen Bericht zu erstatten (Urk. 38 S. 1; Urk. 49 S. 3). Dabei wird aber of-
fen gelassen, an wen und zu welchem Zweck der Bericht zu erstatten sei (Urk. 38
S. 6 Ziff. 5; Urk. 49 S. 7 Ziff. 2.4 ff).
Vor diesem Hintergrund, aufgrund der zur Vormerknahme der Therapie dar-
gelegten Überlegungen und da auf den Antrag der Vormerknahme nicht einzutre-
ten ist, erübrigt sich die Behandlung dieses Antrags. Es ist daher auf diesen eben-
falls nicht einzutreten.
IV. Reduktion der Unterhaltsbeiträge an die Klägerin
1.1. Die Vorinstanz führte aus, dass sich das Einkommen des Beklagten
sowie die allgemeinen Lebenshaltungskosten nur geringfügig verändert hätten
(Urk. 3 S. 22 ff.). Neu sei der Beklagte aber mit Kosten für die Ausbildung der
Tochter D._ belastet (Urk. 3 S. 25). Diese Mehrbelastung sei wesentlich,
nicht voraussehbar und dauerhaft, mithin ein Abänderungsgrund im Sinne von
Art. 179 Abs. 1 ZGB. Entsprechend berechnete die Vorinstanz die Leistungsfä-
higkeit des Beklagten neu und reduzierte seine Unterhaltsverpflichtung (Urk. 3 S.
22 ff.).
1.2. Die Klägerin hielt diesem Standpunkt zusammengefasst entgegen, die
Tochter D._ sei zwischenzeitlich volljährig geworden. Die Berücksichtigung
ihrer Unterhaltskosten im Bedarf des Beklagten sei daher in Bezug auf die Be-
rechnung der Unterhaltspflichten gegenüber der Klägerin und C._ nicht zu-
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lässig (Urk. 2 S. 5 Ziff. 2.2 ff.). Es handle sich bei der Unterhaltsverpflichtung ge-
genüber D._ überdies um eine freiwillig eingegangene Verpflichtung, wes-
halb diese nicht als Abänderungsgrund im Sinne von Art. 179 Abs. 1 ZGB zu qua-
lifizieren sei (Urk. 11 S. 17 Ziff. 2 ff.).
1.3. Der Gesuchsteller machte hauptsächlich geltend, dass die Argumenta-
tion der Vorinstanz korrekt sei und schloss auf Abweisung des Rekurses (Urk. 28
S. 2, S. 7 ff. und S. 24 f.).
1.4. Detailliert wird nachfolgend auf die Vorbringen der Parteien eingegan-
gen, soweit dies zur Entscheidung notwendig ist.
2.1.1. D._, Empfängerin der streitgegenständlichen Unterhaltsleis-
tungen, ist am tt.mm.2009 mündig geworden (Art. 14 ZGB). Sie wohnt bei ihrem
Vater, dem Beklagten (Urk. 6/3 S. 20; Urk. 64 S. 2). Mit Erreichen der Mündigkeit
basiert die elterliche Unterhaltspflicht nicht mehr auf Art. 277 Abs. 1 ZGB sondern
auf Art. 277 Abs. 2 ZGB. Gegenüber Mündigen besteht im Gegensatz zu Unmün-
digen keine absolute Unterhaltspflicht, sondern unter anderem nur, wenn dem Un-
terhaltsverpflichteten Unterhaltsleistungen zugemutet werden können.
2.1.2. Aus diesem Unterschied zwischen Mündigen- und Unmündigen-
unterhalt folgt, dass der Mündigenunterhalt dem Unmündigenunterhalt nachgeht
(BGer 5C.5/2003 vom 8. Mai 2003, E. 3.3). Gleiches gilt für den Unterhaltsan-
spruch des Ehegatten; diesem geht der Mündigenunterhaltsanspruch ebenso
nach (BGE 132 III 209 E. 2.3 = Pra 96 (2007) Nr. 6 S. 33 f.). Auch kann eine Un-
terhaltsverpflichtung gegenüber einem mündigen Kind in der Betreibung eines
Unterhaltsverpflichteten dessen Gläubigern nicht entgegengehalten werden (BSK-
SchKG I-Vonder Mühll, Art. 93 N 24 [S. 909]), sie kann mithin nicht im betrei-
bungsrechtlichen Existenzminimum des Schuldners berücksichtigt werden. Das
Bundesgericht hat sodann in einem jüngeren Entscheid die Berücksichtigung von
Mündigenunterhaltsverpflichtungen im erweiterten Notbedarf des Unterhaltsver-
pflichteten bei der Berechnung von Ehegattenunterhalt gar als willkürlich qualifi-
ziert (BGE 132 III 209 E. 2.3 = Pra 96 (2007) Nr. 6 S. 33 f., bestätigt und verdeut-
licht in BGer 5C.40/2007 vom 6. Juni 2007 E. 4.).
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2.2.1. Der Vereinbarung der Parteien im Eheschutzverfahren (vgl. von
der Vorinstanz beigezogene Akten EE060769 act. 33/4 und 34 Ziff. 7) als auch
dem vorliegend angefochtene Entscheid (Urk. 3. S. 33 ff.) liegt die Berechnungs-
methode des betreibungsrechtlichen Existenzminimums mit Überschussverteilung
zu Grunde (vgl. dazu grundsätzlich: Hausheer/Spycher, Handbuch des Unter-
haltsrechts, S. 55 ff.). Diese Methode ist gemäss höchstrichterlicher Rechtspre-
chung für die vorliegenden Verhältnisse angebracht (BGE 134 III 577, E. 3.
m.w.H.); dementsprechend brachten die Parteien auch keine methodischen Ein-
wände vor. Die dieser Methode zugrundeliegenden Berechnung des erweiterten
betreibungsrechtlichen Existenzminimums bietet wie soeben unter Ziff. V. 2.1.2
hiervor ausgeführt keinen Raum, eine Verpflichtung zu Mündigenunterhalt zu be-
rücksichtigen.
2.2.2. Der Gesetzgeber hat dem Gericht, welches über Eheschutz-
massnahmen zu entscheiden hat, weites Ermessen eingeräumt. Dies bringt mit
sich, dass derselbe Prozessstoff unter Umständen in einem anderen Verfahren,
unterschiedlich gewürdigt werden kann. Aus Gründen der Rechtssicherheit und
des Rechtsfriedens, muss verhindert werden, dass Abänderungsgesuche nur zur
Erstreitung einer anderen, für die streitbereite Partei vorteilhafteren Würdigung
angehoben werden, zumal Eheschutzmassnahmen nur für einen begrenzten Zeit-
raum wirken. Deshalb ist im Rahmen eines Abänderungsverfahrens die Wieder-
erwägung einer eheschutzrichterlichen Anordnung bloss aufgrund abweichender
Würdigung des Prozessstoffes – zum Beispiel aufgrund einer anderen Metho-
denwahl – ausgeschlossen; dass eine frühere Entscheidung unbillig oder un-
zweckmässig erscheint, vermag – besondere Ausnahmefälle vorbehalten – eine
Abänderung nicht zu rechtfertigen (ZR 78 Nr. 125; vgl. auch Bachmann, Die Re-
gelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcheri-
schem Verfahrensrecht, St. Gallen 1995, S. 230). Da vorliegend offensichtlich
keine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse stattgefunden hat, welche einen
Methodenwechsel indizieren würde, ist nach wie vor die Methode des betrei-
bungsrechtlichen Existenzminimums mit Überschussverteilung anzuwenden.
- 15 -
2.2.3. Aus soeben Ausgeführtem geht hervor, dass unabhängig davon,
ob der Beklagte D._ freiwillig oder aufgrund einer gesetzlichen oder morali-
schen Pflicht unterstützt, die entsprechenden Ausgaben nicht bei einer allfälligen
Neuberechnung des erweiterten Existenzminimums als Grundlage der gegensei-
tigen Unterhaltspflichten und -berechtigungen der Parteien berücksichtigt werden
können.
2.3.1. Die Vorinstanz berücksichtigte im erweiterten Grundbedarf des
Beklagten entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Unterhaltskosten
für D._. Sie stellte bei ihrem Entscheid auf die Lehrmeinung ab, dass Unter-
haltsansprüche von 18 bis 20 Jahre alten Mündigen gleichrangig sein sollten, wie
jene der Unmündigen (Urk. 3 S. 19 ff.). Dies, da die jungen Mündigen genauso
auf Unterhalt angewiesen seien wie die Unmündigen (Hausheer/Spycher, a.a.O.
S. 556 Rz 08.31a und S. 559 Rz 08.35a).
2.3.2. Vor dem Hintergrund, dass eine Erstausbildung vor Vollendung
des 18. Lebensjahres kaum je beendet ist, bzw. dass eine solche aufgrund der
Dauer der allgemeinen Schulpflicht und der meisten Berufsausbildungen regel-
mässig überhaupt erst mit 19 oder 20 Jahren beendet werden kann, ist der
Standpunkt dieser Autoren durchaus nachvollziehbar, zumal die Mündigkeit erst
seit dem 1. Januar 1996 bereits mit Vollendung des 18. Lebensjahres erreicht
wird, zuvor waren es 20 Jahre.
2.3.3. Die Ansicht der Autoren findet im Gesetzestext jedoch keine Stüt-
ze, so unterscheidet Art. 277 ZGB zwischen Mündigen und Unmündigen; eine
dritte Kategorie der 18 - 20 Jahre alten Mündigen ist im Gesetz nicht vorgesehen.
2.3.4. Die Ansicht der Autoren entspricht nicht der höchstrichterlichen
Rechtsprechung. So wurde wie bereits erwähnt entschieden, dass die Berück-
sichtigung von Unterhaltspflichten gegenüber Mündigen im Existenzminimum des
Unterhaltsverpflichteten bei der Berechung der Unterhaltspflicht gegenüber der
(geschiedenen) Ehefrau willkürlich sei (BGE 132 III 209, E.2.3. = Pra 96 (2007)
Nr. 6 S. 33). Dabei ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht die unter Ziff.
V.2.3.2 hiervor erwähnte Problematik des Entfallens der Unterhaltspflicht während
- 16 -
der Ausbildung erkannt hat, aber dennoch an der besagten Rechtsprechung fest-
hält (BGE 129 III 375, E.3.3).
2.3.5. Der Botschaft des Bundesrates zur Senkung des Mündigkeitsal-
ters auf 18 Jahre ist zu entnehmen, dass sich der Gesetzgeber bewusst war, dass
die absolute Unterhaltspflicht gemäss Art. 277 Abs. 1 ZGB häufig noch während
der Ausbildungszeit entfallen wird. Dieser Nachteil sei aber in Abwägung der Vor-
teile, die ein tieferes Mündigkeitsalter mit sich bringe, hinzunehmen (BBl 1993 I
1180). Es kann somit nicht von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes
oder gar von einem Versehen des Gesetzgebers ausgegangen werden, vielmehr
wurde der Gesetzesentwurf im Wissen um dessen Folgen zum Gesetz erhoben.
Dass die entsprechende bundesrätliche Argumentation nicht überzeugt, kann –
nachdem das Gesetz in Kraft gesetzt wurde – von den rechtsanwendenden Ge-
richten nicht berücksichtigt werden; diese sind an das Gesetz gebunden.
2.3.6. Weder aufgrund des Gesetzestextes, noch aufgrund der höchst-
richterlichen Rechtsprechung oder der Gesetzesmaterialien, kann der oben skiz-
zierten Lehrmeinung gefolgt werden. Die Unterhaltsansprüche von unmündigen
Kindern, Ehegatten und in Ausbildung stehenden Mündigen im Alter zwischen 18
und 20 Jahren sind daher nicht als gleichrangig zu qualifizieren, vielmehr gehen
die Unterhaltsansprüche der mündigen Kinder jenen des Ehegatten und der un-
mündigen Kinder nach.
2.4.1. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Unter-
haltsbeiträge situationsgerecht nach der Methode des betreibungsrechtlichen
Existenzminimums mit Überschussverteilung – mithin basierend auf dem erweiter-
ten Existenzminimum der Parteien – berechnet wurden. Der neu auftretende Un-
terhaltsbedarf der mündigen D._ wirkt sich dabei nicht auf die Berechnung
des erweiterten Existenzminimums des Beklagten aus. Es liegt somit kein verän-
dertes Existenzminimum als Abänderungsgrund im Sinne von Art. 179 Abs. 1
ZGB vor. Soweit die Vorinstanz unter Berücksichtigung der neu aufgetretenen
Kosten für die Ausbildung von D._ das erweiterte Existenzminimum des Be-
klagten neu berechnete und in der Folge die Unterhaltsverpflichtung des Beklag-
- 17 -
ten gegenüber der Klägerin reduzierte, kann ihrem Vorgehen daher nicht gefolgt
werden (vgl. Urk. 3 S. 33 ff.).
2.5. Der zweite methodische Faktor, welcher die Höhe des Unterhaltsbei-
trages neben der Berechnung der Höhe des erweiterten Existenzminimums be-
stimmt, ist die Verteilung des Überschusses. Dabei handelt es sich um einen Er-
messensentscheid. Praxisgemäss ist zunächst von einer hälftigen Teilung auszu-
gehen, hernach ist den Lebensumständen und insbesondere allfälligen individuel-
len Lasten der Eheleute Rechnung zu tragen (Hausheer/Spycher, a.a.O., N. 02.49
f.). Insbesondere ist dabei der Umfang der Betreuungsaufgaben der Parteien und
die Obhutszuteilung gemeinsamer Kinder zu berücksichtigen.
Im Rahmen des vorangehenden Eheschutzverfahrens hatten sich die Par-
teien auf eine hälftige Überschussaufteilung geeinigt, solange D._ in Ausbil-
dung ist und beim Beklagten wohnt (vgl. von der Vorinstanz beigezogene Akten
EE060769 act. 33/4 und 34 Ziff. 7). Vor dem Hintergrund, dass zwar bei beiden
Parteien ein Kind wohnt, D._ aber bereits mündig ist, während C._ die
Mündigkeit noch nicht erreicht hat und aufgrund seiner körperlichen Beschwerden
(Cerebralparese) unbestrittenermassen intensiverer Betreuung als D._ be-
darf, besteht kein Spielraum, die Freibetragsaufteilung zu Gunsten des Klägers zu
verändern.
2.6. Der vorinstanzliche Entscheid kann daher, soweit er die ursprünglich
festgelegten Ehegattenunterhaltsbeiträge aufgrund der Ausbildungskosten von
D._ senkt, auch unter diesem Blickwinkel nicht bestätigt werden.
3.1. Mit Eingabe vom 10. Oktober 2011 teilte die Klägerin mit, der Vater des
Beklagten sei am tt.mm.2011 verstorben. Der Beklagte verfüge nun aus der Erb-
schaft über bedeutende Vermögenswerte. Aus diesen Vermögenswerten sei es
dem Beklagten möglich, die Ausbildung von D._ zu finanzieren, ohne dass
die Unterhaltsbeiträge der Klägerin gesenkt werden müssen (Urk. 55 S. 3 lit. B
Ziff. 1 ff.).
- 18 -
3.2. Dem hielt der Beklagte mit Eingabe vom 14. November 2011 zunächst
entgegen, dass sich seine finanzielle Situation durch den Tod seines Vaters ver-
schlechtert habe, zumal sein Vater nicht äusserst vermögend gewesen sei. Vor
dem Tod seines Vaters habe er bei diesem wohnen können, wofür ihm ein monat-
licher Betrag in der Höhe von Fr. 1'250.– als Erbvorbezug angerechnet worden
sei, weitere Kosten seien ihm für das Wohnen nicht entstanden, insbesondere
habe er zur Bezahlung der Wohnkosten keine flüssigen Mittel aufwenden müs-
sen. Da er nun aber zusammen mit seiner Schwester Gesamteigentümer der be-
treffenden Liegenschaft geworden sei, müsse er zum einen seiner Schwester für
die alleinige Nutzung der Liegenschaft Fr. 1'250.– pro Monat als Ausgleichszah-
lung leisten, zum anderen für die laufenden Unterhalts-, Hypothekar- und Neben-
kosten in der Höhe von Fr. 792.– pro Monat selber aufkommen. Insgesamt seien
daher in seinem Bedarf seit April 2011 Fr. 2'042.– zusätzlich zu berücksichtigen
(Urk. 59 S. 9).
3.3. Unterm 23. Februar 2012 entgegnete die Klägerin in Bezug auf die
Erbschaft des Beklagten, dass gemäss Steuerausweis der Vater des Beklagten
über ein steuerbares Vermögen von Fr. 2'834'000.– und ein jährliches Einkom-
men von Fr. 207'700.– verfügt habe. Dass der Beklagte nicht auf die entspre-
chenden Erbschaftmittel zugreifen könne, sei weder dargetan noch glaubhaft.
Ausserdem habe der Beklagte nicht nachgewiesen, dass er für die behaupteten
Kosten auch tatsächlich aufkomme (Urk. 64 S. 4 ff.).
3.4.1. Da der Beklagte eine Senkung seiner Unterhaltsverpflichtung an-
strebt, trägt er die Glaubhaftmachungslast der die Senkung begründenden Tatsa-
chen. Er muss glaubhaft machen, dass ihm seine finanzielle Situation nicht er-
laubt, seinen Unterhaltsverpflichtungen nachzukommen. Es genügt dabei nicht,
einzelne Faktoren, welche die finanzielle Situation beeinflussen glaubhaft zu ma-
chen, beispielsweise einzelne neue Lasten, vielmehr muss der Beklagte ein in
sich stimmiges Bild seiner Einkommens- und Ausgabensituation glaubhaft darle-
gen.
3.4.2. Die geltend gemachten Neben- und Unterhaltskosten für die
Wohnung des Beklagten scheinen grundsätzlich von moderater Höhe, realitäts-
- 19 -
nah und stehen mit den eingereichten Rechnungen in Einklang (Urk. 61/6-8).
Auch spricht nichts dagegen, dass die Rechnungen tatsächlich bezahlt worden
sind. Zwar liegen keine einschlägigen Belege im Recht, da aber das Nichtbezah-
len von Rechnungen für beispielsweise Heizöl oder Brennerservice häufig zu un-
angenehmen Rechtsfolgen und insbesondere zu einem Leistungs- bzw. Liefer-
stopp führen kann, rechtfertigt es sich, von der Bezahlung der Rechnungen aus-
zugehen. Aus welchen Mitteln – eigenen oder zur Erbmasse gehörenden – die
Rechnungen beglichen wurden, ist aber aus den Akten nicht ersichtlich.
Durch die Abrechnung der H._ [Bank] vom 29. September 2011 ist ei-
nerseits die Höhe der Hypothekarkosten belegt. Andererseits kann ihr aber auch
entnommen werden, dass der Beklagte die Zinskosten zumindest für die Periode
vom 30. Juni bis 30. Sept. 2011 nicht aus eigenen Mitteln bezahlen musste, son-
dern dass diese aus einem Konto seines verstorbenen Vaters, mithin aus der
Erbmasse, beglichen wurden (Urk. 61/4).
Die Höhe der Ausgleichszahlungen an die Schwester des Beklagten kann
der Vereinbarung vom 2. Juli 2011 entnommen werden (Urk. 61/5). Dass tatsäch-
lich Zahlungen erfolgt sind, wird nicht belegt. Dabei ist auch von Bedeutung, dass
zwar die Höhe der Zahlungen durch die Vereinbarung vom 2. Juli 2011 belegt ist,
sie enthält aber keine Formulierung, dass die Ausgleichszahlung rückwirkend seit
April 2011 geschuldet sei, sondern legt vielmehr fest, dass die Zahlungen "ab En-
de der Räumung" zu leisten sind (Urk. 61/5). Nachdem der Vater des Beklagten
anfangs April 2011 verstorben ist (Urk. 59 S. 7), kann nicht davon ausgegangen
werden, dass bereits im selben Monat die Räumung vollzogen war. Eher wahr-
scheinlich ist, dass die betreffende Formulierung einen Zeitpunkt in der Zukunft,
nach dem April 2011 anzeigt. Das genaue Datum ist aber aus den Akten nicht er-
sichtlich. Die Behauptung, die Ausgleichszahlungen seien ab April 2011 erfolgt,
erscheint daher unglaubhaft.
Aus dem von der Klägerin eingereichten Steuerausweis des Vaters des Be-
klagten erhellt, dass dieser im Jahr 2009 über ein steuerbares Einkommen von
mehr als Fr. 200'000.– pro Jahr und über ein steuerbares Vermögen von mehr als
Fr. 2'800'000.– verfügte (Urk. 66/10). Dass es zwischenzeitlich zu einem Vermö-
- 20 -
genszerfall gekommen sei, wird keinerseits geltend gemacht. Die Erbeneigen-
schaft des Beklagten ist nicht bestritten; umstritten, bzw. unbekannt und nicht
weiter belegt ist aber, wie sich die Erbmasse zusammensetzt und wie weit die
Erbteilung schon fortgeschritten ist (Urk. 59 S. 7 Ziff. 2 ff. und 64 S. 7 Ziff. 2 ff.).
Immerhin kann aber der Abrechnung der H._ vom 29. September 2011 ent-
nommen werden, dass neben der Liegenschaft in I._ zumindest ein Konto
mit genügend Barmitteln zur Bezahlung der bereits erwähnten Zinsen zur Erb-
masse gehört (Urk. 61/4).
3.4.3. Bei gesamthafter Betrachtung der soeben dargelegten Umstände
ist es dem Beklagten wohl gelungen, gewisse Kosten für seine Wohnung glaub-
haft zu machen. Nicht glaubhaft gemacht worden ist aber deren exakte Höhe, de-
ren Periodizität sowie der Zeitpunkt der Entstehung und Fälligkeit der Kosten.
Auch konnte der Beklagte nicht glaubhaft machen, dass er alle diese Kosten aus
seinem laufenden Einkommen bezahlen muss und dass er dazu keine Mittel aus
der Erbmasse anbrauchen kann (vgl. Urk. 61/4). Es ist dem Beklagten daher nicht
gelungen, den Sachverhalt so substanziiert darzulegen und glaubhaft zu machen,
dass die Kammer eine Senkung seiner Unterhaltsverpflichtung anordnen kann.
3.5. Auch unter Berücksichtigung der neuen Situation nach dem Tod des
Vaters des Gesuchstellers ist vorliegend seine Unterhaltsverpflichtung nicht zu
senken. Vor diesem Hintergrund besteht im vorliegenden Verfahren keine Not-
wendigkeit, den Beklagten zur umfassenden Information über seine Vermögens-
verhältnisse zu verpflichten, so wie es von der Klägerin beantragt worden war
(Urk. 55 S. 4 Ziff. 4).
4.1. Schliesslich wies der Beklagte darauf hin, dass die Klägerin als Min-
derwertentschädigung für die ehemalige Familienwohnung Fr. 150'000.– erhalten
habe, wovon ihr Fr. 50'000.– zustünden. Diesen Betrag könne die Klägerin zu
3,5% Rendite anlegen und so ein zusätzliches monatliches Einkommen von
Fr. 146.– erwirtschaften (Urk. 59 S. 6). Die Klägerin stellte sich demgegenüber auf
den Standpunkt, dass die postulierte Rendite nicht erreichbar sei und überdies die
betreffende Minderwertentschädigung weitgehend zur Deckung von laufenden
- 21 -
Kosten und Rückzahlung von Schulden aufgezehrt worden sei (Urk. 64 S. 5 Ziff.
11 ff.).
4.2. Es ist gerichtsnotorisch, dass ein Laie zurzeit auf einem Betrag von
Fr. 50'000.– mit vertretbarem Risiko keine Rendite von 3,5 % erzielen kann. Rea-
listisch ist eine Rendite von 0,5 % bis maximal 0,75 % (z. B. auf einem Festgeld-
konto, einem Postdepositokonto oder Kassenobligationen). Der Vermögensertrag
würde sich somit auf maximal Fr. 31.25 pro Monat belaufen. Dieses zusätzliche
Mehreinkommen erreicht ganz offensichtlich noch nicht die Schwelle der Erheb-
lichkeit, welche eine Abänderung von Unterhaltsbeiträgen rechtfertigen würde.
5. Es muss daher das abschliessende Fazit gezogen werden, dass dem
Vorgehen der Vorinstanz nicht gefolgt werden kann. Die Unterhaltsverpflichtung
des Beklagten kann nicht gesenkt werden. Im entsprechenden Umfang muss da-
her das Urteil der Vorinstanz aufgehoben werden.
6.1. Für D._ bedeutet dies, dass soweit ihr Unterhaltsanspruch durch
den Beklagten aufgrund seiner Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Klägerin
nicht oder nur teilweise erfüllt werden kann, sie direkt gegen die Klägerin – soweit
diese unter dem Blickwinkel von Art. 277 bzw. 328 f. ZGB leistungsfähig ist –
vorgehen muss (Hausheer/Spycher, a.a.O., N. 08.31, BGE 132 III 209, E.2.3. =
Pra 96 (2007) Nr. 6 S. 33; BGer 5C.40/2007, E. 4).
6.2. Der Beklagte hält dem soeben dargelegten Ergebnis entgegen, dass
das Einkommen der Klägerin hauptsächlich aus Unterhaltsbeiträgen bestehe.
Selbst wenn die Klägerin von der Vorinstanz zu Unterhaltszahlung für D._
verpflichtet worden wäre, hätte daher die tatsächliche Bezahlung dieser Beiträge
über eine Verrechnung mit dem Ehegattenunterhalt erfolgen müssen. Es sei des-
halb nicht zu beanstanden, den Bedarf von D._ im erweiterten Existenzmini-
mum des Beklagten zu berücksichtigen (Urk. 28 S. 7 Ziff. 2.1.).
6.3. Dieser Argumentation steht zunächst die soeben zitierte, klare und ge-
festigte höchstrichterliche Rechtsprechung entgegen. Sodann ist es nicht zutref-
fend, dass die tatsächliche Bezahlung von Unterhaltsleistungen an D._ nur
- 22 -
durch eine Verrechnung stattfinden kann. Es sind durchaus andere Modalitäten
denkbar, es besteht keine Verpflichtung, gegenseitige Schulden durch Verrech-
nung zu tilgen, zumal die Zulässigkeit der von D._ vorgenommenen Abtre-
tung allfälliger Unterhaltsansprüche an ihren Vater vertieft zu prüfen wäre, mithin
unter Umständen gar keine Gegenseitigkeit der Forderung vorliegen würde (Urk.
6/44). Aber selbst für den Fall, dass mit einer Verrechnung gearbeitet wird oder
werden muss, kann diese unter Vorbehalt von Art. 125 Abs. 1 Ziff. 2 OR immer
noch im Stadium der Erfüllung der Unterhaltsverpflichtung erfolgen. Es besteht
somit keine Notwendigkeit, die Verrechnungsmöglichkeiten bereits im Stadium
der Festlegung der Unterhaltspflichten zu berücksichtigen. Die beklagtische Ar-
gumentation kann somit die Berücksichtigung der Kosten für D._s Ausbil-
dung im erweiterten Existenzminimum des Beklagten nicht rechtfertigen.
V. Unterhaltsbeiträge der Klägerin an D._
1. Obwohl D._ zwischenzeitlich volljährig geworden ist und daher ei-
nen allfälligen Unterhaltsanspruch gegen ihre Mutter grundsätzlich in einem
selbstständigen Verfahren geltend machen muss, kann dieser Anspruch gemäss
höchstrichterlicher Rechtsprechung unter Umständen im Scheidungsverfahren
der Eltern geltend gemacht werden. Diesbezüglich kann vollumfänglich auf die zu-
treffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 3 S. 19 ff.; GVG
161). Dementsprechend beantragte der Beklagte vor der Vorinstanz noch eventu-
aliter, für den Fall, dass seine Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Klägerin
nicht gesenkt werde, diese zu angemessenen Unterhaltsbeiträgen für D._ zu
verpflichten (Urk. 6/53 S. 2 Ziff. 2.2). Einen entsprechenden Antrag brachte der
Beklagte aber in vorliegendem Rekursverfahren nicht mehr ein, er beschränkte
sich darauf, die Abweisung des Rekurses zu beantragen (Urk. 28 S. 2).
2. Da vorliegend Mündigenunterhalt zu beurteilen ist, gilt entgegen des
Wortlautes von Art. 280 Abs. 2 aZGB nicht die Offizialmaxime. Die Parteianträge
sind daher für das Gericht bindend und der Sachverhalt ist nicht von Amtes we-
gen abzuklären (BSK ZGB I-Breitschmied Art. 280 N 5, Art. 277 N 24; BGE 118 II
93, 95 f., verdeutlicht in BGer 5.C.238/2003 vom 27. Januar 2004 E.1; AmtsGer
- 23 -
LU in SJZ 1992, 316 = ZVW 1993, S. 135 ff. sowie zur analogen Fragestellung
bezüglich Art. 287 f. ZGB: ZVW 1980 S. 96 ff.).
3. Gemäss § 279 ZPO/ZH überprüft die Rekursinstanz Verfahren und
Entscheid der ersten Instanz nur im Rahmen der Rekursanträge, zumindest so-
weit es sich um Rechtsverhältnisse handelt, die nicht von der Offizialmaxime be-
herrscht sind. Das Prozessthema des Rekursverfahrens bzw. dessen äusserer
Umfang wird durch die Rekursanträge bestimmt und begrenzt
(Frank/Sträuli/Messmer, ZPO § 279 N 1). Will sich der Rekursgegner mit einem
eigenen Rechtsbegehren umfassend zur Wehr setzen, muss er einen Anschluss-
rekurs im Sinne von § 278 ZPO/ZH ergreifen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., ZPO
§ 278 N 1). Durch dieses Vorgehen kann er den Rahmen des Rekursverfahrens
erweitern, verzichtet er darauf, beschränkt sich die Prüfungsbefugnis auf die An-
träge des Rekurrenten.
4. Da der Beklagte auf einen Anschlussrekurs verzichtete, wurde eine all-
fällige Unterhaltsverpflichtung der Klägerin nicht zum Prozessthema und kann in
vorliegendem Rekursverfahren nicht geprüft werden.
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Vorinstanz hat den Entscheid über die Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen stillschweigend dem Endentscheid vorbehalten, weshalb sich eine
Regelung für das vorinstanzliche Verfahren erübrigt (vgl. § 71 ZPO/ZH).
2. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung der Verordnung des Obergerichts
über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 zu bestimmen (GerGebV; vgl. § 23
der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 sowie Ziff. II.
2.1. hiervor). Konkret sind § 5 Abs. 1 GerGebV, § 7 GerGebV sowie § 4 Abs. 3
GerGebV zu beachten. Unter Berücksichtigung der vorliegend zu beurteilenden
strittigen Punkte und den damit verbundenen tatsächlichen und rechtlichen Fra-
gestellungen sowie der verschiedenen Noveneingaben ist die Gebühr auf
Fr. 5'500.– festzusetzen.
- 24 -
3. Die Kosten des Rekursverfahrens müssen in der Regel von der unter-
liegenden Partei getragen werden (vgl. § 64 Abs. 2 ZPO/ZH). Gemäss ständiger
Rechtsprechung des Obergerichtes sind aber die Kosten des Verfahrens mit Be-
zug auf Kinderbelange – unabhängig vom Verfahrensausgang – den Parteien je
zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen, wenn
die Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses achtenswerte Gründe
zur Antragstellung hatten. Wenn wie vorliegend sowohl Kinderbelange (Beistand-
schaft) als auch andere Belange (Ehegattenunterhalt) zu regeln sind, muss abge-
schätzt werden, in welchem Umfang die Kosten auf die Kinderbelange und die
restlichen Belange entfallen. Hernach sind die Kosten betreffend Kinderbelange
hälftig aufzuerlegen, die Kosten betreffend anderer Belange gemäss Obsiegen
und Unterliegen zu verteilen (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH; ZR 84 Nr. 41).
Vorliegend erscheint die hälftige Verteilung der gesamten Kosten auf die
beiden verschiedenen Belange angezeigt. Der Beklagte hatte durchaus achtens-
werte Gründe für seinen Antrag betreffend der Beistandschaft von C._, ent-
sprechend sind die diesbezüglichen Kosten hälftig zu verteilen. Da die Klägerin
mit ihrem Antrag, die Senkung ihres Unterhaltsbeitrages sei aufzuheben, obsiegt,
ist sie diesbezüglich nicht mit Kosten zu belegen.
Im Ergebnis sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens somit dem Be-
klagten zu 3⁄4 und der Klägerin zu 1⁄4 aufzuerlegen.
Ferner sind die Kosten der Prozessbeiständin von C._ den Eltern –
entsprechend der Praxis zu den Kindesschutzmassnahmen – unabhängig vom
Verfahrensausgang je zur Hälfte aufzuerlegen (Kass.-Nr. 2001/395Z d.v. Kass.-
Nr. 2002/014/Z). Die Prozessbeiständin wird für ihre Aufwendungen im Rekurs-
verfahren praxisgemäss vorab aus der Gerichtskasse zu entschädigen sein. Über
die Höhe ihres Honorars wird mit separatem Beschluss zu entscheiden sein.
4. Die Prozessentschädigung wird gemäss § 69 ZPO/ZH vom Gericht
nach Ermessen festgesetzt, wobei bei anwaltlich vertretenen Parteien das Er-
messen in dem Sinne beschränkt ist, als die Prozessentschädigung im Rahmen
der Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) festzusetzen ist
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(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., ZPO § 69 N 2). In vorliegendem Fall ist auf die
AnwGebV vom 21. Juni 2006 abzustellen (§ 25 der AnwGebV vom 8. September
2010 sowie Ziff. II.1 hiervor). In Anwendung von § 2 Abs. 1 und 2 AnwGebV, § 4
Abs. 1 AnwGebV, § 3 Abs. 5 AnwGebV, § 7 AnwGebV und § 12 Abs. 2 und 5
AnwGebV sowie § 6 Abs. 2 lit. c AnwGebV und unter Berücksichtigung der doch
recht umfangreichen Beanspruchung des Novenrechts ist die Prozessentschädi-
gung für das Rekursverfahren im vorliegenden Fall auf Fr. 7'000.– festzulegen.
Gemäss § 68 Abs. 1 ZPO/ZH hat jede Partei die Gegenpartei in der Regel im
gleichen Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und Umtriebe zu entschädigen,
wie ihr Kosten auferlegt werden. Demzufolge ist der Beklagte zu verpflichten, der
Klägerin eine auf die Hälfte reduzierte Prozessentschädigung in der Höhe von Fr.
3'500.– zuzüglich MwSt. von 7.6% auf Fr. 2'625.– und von 8% auf Fr. 875.–, ins-
gesamt Fr. 3'769.50 zu bezahlen.

## Considerations