# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 276f1f42-c4f2-4b56-a6cc-a645f6d377b9
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend
Vergehen gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 29. Mai 2013 (GB130011)
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Anklage:
Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 25. Januar 2013
(Urk. 7) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 25)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Auslände-
rinnen und Ausländer (AuG) im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 30.–, wovon
2 Tagessätze durch Haft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'000.-- ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 700.-- Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten Untersuchung
Fr. Auslagen Untersuchung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
5. Die Kosten gemäss vorstehender Ziffer sowie die Kosten des Strafbefehls Nr. D-1/2013/821
vom 25. Januar 2013 in Höhe von Fr. 700.– werden dem Beschuldigten auferlegt, jedoch
infolge Uneinbringlichkeit einstweilen abgeschrieben.
6. (Mitteilungen)
7. (Rechtsmittelbelehrung)"
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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 43 S. 2)
1. Herr A'._ sei vom Vorwurf der angeblichen Widerhandlung
gegen das AuG (vorsätzliches rechtswidriges Verweilen) freizu-
sprechen.
2. Es seien die Verfahrenskosten sowohl der ersten Instanz, als auch der
Berufung auf die Staatskasse zu nehmen.
3. Es sei Herrn A'._ eine Entschädigung für die entstandenen
Anwaltskosten erster Instanz von Fr. 1'782.95 (6 1⁄2 h à Fr. 250.–),
Fr. 25.90 Auslagen und MWST (Fr. 132.05), des Berufungsverfahrens
von Fr. 1'639.35 (6 h à Fr. 250.–), Fr. 17.90 Auslagen und MWST
(Fr. 121.43) und eine Genugtuung von Fr. 400.– (pauschal, inkl. Zins)
zu bezahlen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 32)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

## Considerations

Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 29. Mai 2013 wurde der
Beschuldigte im Sinne des Strafbefehls vom 25. Januar 2013, gegen welchen er
Einsprache erhoben hatte, des Vergehens gegen das Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG) gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig
gesprochen und mit einer bedingt auf 2 Jahre aufgeschobenen Geldstrafe von
40 Tagessätzen zu Fr. 30.– bestraft, wovon 2 Tagessätze durch Haft erstanden
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sind. Die Kosten des Strafbefehls und des gerichtlichen Verfahrens wurden dem
Beschuldigten auferlegt, zufolge Uneinbringlichkeit jedoch einstweilen abge-
schrieben (Urk. 25 S. 18 ff.).
1.2. Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte durch seinen (erbetenen)
Verteidiger am 10. Juni 2013 fristgerecht Berufung an (Urk. 20) und liess diesen
nach Zustellung des begründeten Urteils (Urk. 22; Urk. 24/2) - ebenfalls frist-
gerecht - am 19. August 2013 dem Obergericht die Berufungserklärung ein-
reichen (Urk. 26).
1.3. Mit Präsidialverfügung vom 17. September 2013 wurde die Berufungs-
erklärung in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO der Staatsanwaltschaft
übermittelt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder Nichteintre-
ten auf die Berufung zu beantragen. Gleichzeitig wurde dem Beschuldigten Frist
angesetzt, um zu seinen finanziellen Verhältnissen verschiedene Auskünfte zu
erteilen und zu belegen (Urk. 30). Am 23. September 2013 teilte die Staatsan-
waltschaft mit, sie beantrage die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
(Urk. 32), und am 15. Oktober 2013 reichte der Verteidiger das vom Beschuldig-
ten unterzeichnete "Datenerfassungsblatt" ein (Urk. 38; Urk. 40).
1.4. Zu Beginn der heutigen Berufungsverhandlung, zu welcher der Beschuldigte
sowie der erbetene Verteidiger Fürsprecher X._ erschienen sind,
waren weder Vorfragen zu entscheiden noch Beweise abzunehmen (Prot. II
S. 5 ff.). Das vorliegende Urteil erging im Anschluss an die Berufungsverhandlung
(Prot. II S. 12 f.).
2. Bezeichnung des Beschuldigten im Rubrum
2.1. Nachdem der Verteidiger bereits im erstinstanzlichen Verfahren vom
Beschuldigten jeweils als "A'._" gesprochen hatte (Urk. 15), ersuchte er zu-
sammen mit der Berufungsanmeldung vom 10. Juni 2013 das Berufungsgericht,
die Personalien des Beschuldigten "nun auch im vorliegenden Verfahren korrekt
(A'._, geb. tt.01.1968)" zu führen, wie dies schon seit längerer Zeit auch bei
allen Ämtern gemacht werde (Urk. 20). Mit Präsidialverfügung vom 4. Oktober
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2013 wurde dieses Begehren unter Hinweis auf die diesbezüglich unklare Situati-
on bzw. insbesondere die diversen Aliasnamen des Beschuldigten abgewiesen
(Urk. 34).
2.2. Wie den beigezogenen Akten des Migrationsamtes des Kantons Zürich
(Urk. 14A), insbesondere der sich darin befindenden Kopie des Reisepasses des
Beschuldigten (Urk. 14A/1), entnommen werden kann, heisst der Beschuldigte mit
richtigem Namen "A'._". Ebenso ging das Bundesamt für Migration (BFM) in
seinem Entscheid vom 28. Januar 2008 (Referenz/Aktenzeichen: N 460 535) von
der Richtigkeit dieses Namens aus und führte demgegenüber sämtliche übrige mit
dem Beschuldigten in Zusammenhang stehende Namen als Aliasnamen auf
(Urk. 14A/32).
2.3. Es steht damit fest, dass der korrekte Namen des Beschuldigten "A'._"
lautet. Das Rubrum - die Seite 1 des vorliegenden Urteils - ist somit entsprechend
zu ergänzen.
3. Umfang der Berufung
Der Beschuldigte lässt beantragen, er sei in Aufhebung des erstinstanzlichen
Urteils vollumfänglich freizusprechen (Urk. 26). Entsprechend ist das Urteil in
allen Teilen angefochten und in keinem Punkt in Rechtskraft erwachsen.
4. Prozessuales
4.1. Wie schon vor Vorinstanz macht der Verteidiger zunächst geltend, es habe
schon deshalb ein Freispruch zu ergehen, weil kein verwertbares Beweisresultat
vorliege. Der Beschuldigte sei nämlich am 24. Januar 2013 in einem Tram anlass-
los einer Personenkontrolle unterzogen worden. Nachdem die Polizeibeamten
offenbar keine Kontrolle der Fahrausweise vorgenommen hätten, scheide eine
sicherheitspolizeiliche Massnahme aus, und für eine strafprozessuale, in Art. 215
StPO geregelte polizeiliche Anhaltung habe es am erforderlichen vagen Tatver-
dacht gefehlt (Urk. 15 S. 2/3; Urk. 43 S. 3/4).
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4.2. Die Vorinstanz hat hierzu das Nötige ausgeführt (Urk. 25 S. 5/6). Die
Personenkontrollen im Tram erfolgten offensichtlich gestützt auf § 21 PolG, und
es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Beschuldigte etwa aus bloss
vorgeschobenen Gründen, persönlicher Neugierde oder andern nichtigen Motiven
(vgl. dazu BGE 136 I 87 E. 5.2 m.Hw.) kontrolliert worden wäre. Solche stich-
probeweisen Personenkontrollen, wie sie eine an jenem 24. Januar 2013 vor-
genommen worden ist, sind fraglos zulässig und ein wichtiges Instrument zur
Wahrnehmung der polizeilichen Aufgaben (vergleichbar mit allgemeinen
Verkehrskontrollen). Im Übrigen war der Beschuldigte damals bekanntlich ja
gerade dabei, jedenfalls in objektiver Hinsicht eine strafbare Handlung zu
begehen, indem er sich unberechtigterweise in der Schweiz aufhielt. Es mutet
deshalb etwas merkwürdig an, wenn der Verteidiger geltend macht - so sind
jedenfalls seine Ausführungen zu verstehen -, es hätte der Beschuldigte nicht
kontrolliert werden dürfen, weil er sich keiner weiteren, anderen Straftat ver-
dächtig gemacht habe.
4.3. Nicht klar ist schliesslich, ob der Verteidiger erstinstanzlich überhaupt
geltend machen wollte, es genüge die Anklage (bzw. der diese Stellung ein-
nehmende Strafbefehl) dem Anklagegrundsatz nicht: In der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung bezeichnete er den Anklagesachverhalt nämlich selbst noch
als - immerhin - "wohl nur knapp genügend abgefasst" (Urk. 15 S. 4). Dann bean-
tragte er aber gleichwohl eventualiter ein Nichteintreten auf die Anklage (Prot. I
S. 9). Im Berufungsverfahren brachte der Verteidiger keine derartige Beanstan-
dung vor (vgl. Urk. 43).
4.4. Auch hierzu hat die Vorinstanz indes das Erforderliche ausgeführt (Urk. 25
S. 3/4). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der zur Anklage gebrachte Sachverhalt
unvollständig sein sollte.
5. Sachverhalt
Der Beschuldigte anerkennt den Sachverhalt, wie er dem Strafbefehl und dem
vorinstanzlichen Urteil zugrunde liegt (Urk. 25 S: 7; Urk. 42 S. 11 ff.). Dement-
sprechend steht fest, dass sich der Beschuldigte vom 4. Mai 2012 bis zum
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24. Januar 2013 in der Schweiz aufgehalten hat, obwohl sein Asylgesuch - was er
wusste - rechtskräftig abgewiesen und die ihm letztmals verlängerte Ausreisefrist
am 3. Mai 2012 abgelaufen war.
6. Rechtliche Würdigung
6.1. Ungeachtet seines an sich nicht zulässigen Verbleibs in der Schweiz ist der
Beschuldigte aber der Ansicht, er habe sich nicht schuldig gemacht. Es sei ihm
nämlich nicht zuzumuten gewesen, seine schwer kranke Mutter hier in der
Schweiz alleine zurück zu lassen oder sie nach Georgien mitzunehmen (vgl. dazu
die Zusammenfassung der Vorbringen des Beschuldigten und seines Verteidigers
in Urk. 25 S. 7/8). Daran hält der Beschuldigte auch im Berufungsverfahren fest
(Urk. 42 S. 12 ff.). Der Verteidiger führte hierzu aus, es sei zwar richtig, dass nach
dem 3. Mai 2012 die Ausreisefrist nicht mehr erstreckt worden sei. Das Bundes-
amt für Migration habe aber gewusst, dass der Beschuldigte den Standpunkt ein-
genommen habe, dass er nicht ausreisen könne. Entsprechend habe die Nichter-
streckung der Ausreisefrist rechtlich bedeutet, dass die Frage der Ausreise auf die
kantonale Ebene, d.h. diejenige des Vollzuges verlagert worden sei. Strafrechtlich
gehe es vorliegend um die Frage, ob der Beschuldigte in dieser Situation habe
ausreisen müssen. Dies sei zu verneinen. Bereits der Vergleich der Rechtsgüter -
individuelles Leben bzw. Gesundheit auf der einen Seite, öffentliche Interessen
auf der anderen Seite - würde die Situation verfassungsrechtlich klar machen.
Beachte man weiter die Position des Beschuldigten - sowohl als Sohn als auch
als Arzt -, könne von ihm klar keine Handlung verlangt werden, welche die
Gesundheit seiner Mutter in irgendeiner Wiese verschlechtern oder gefährden
würde. Es sei klar, dass niemand seine knapp 80-jährige, schwer kranke Mutter in
dieser Situation alleine im Ausland zurücklassen würde. Die Ausreise des
Beschuldigten alleine sei deshalb ausgeschlossen. Die Mutter des Beschuldigten
habe ihrerseits die Schweiz nicht verlassen können. Sie habe Angst vor fehlenden
Behandlungsmöglichkeiten und vor fehlendem Zugang zur notwendigen medizini-
schen Versorgung in ihrem Heimatland gehabt. Sie habe in stationärer Behand-
lung gestanden. Dies impliziere per se eine Reiseunfähigkeit. Eine Ausreise sei
somit für den Beschuldigten nicht zumutbar (Urk. 43 S. 4-7).
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6.2. Gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr
oder Geldstrafe bestraft, wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des
bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält.
Diesen äusseren Tatbestand hat der Beschuldigte anerkanntermassen erfüllt.
6.2.1. Für eine Strafbarkeit ist - wie bei jedem echten Unterlassungsdelikt - in
objektiver Hinsicht weiter erforderlich, dass der Täter die Tatmacht hat. Daran
fehlt es, wenn es dem Betreffenden objektiv unmöglich war, die von ihm geforder-
te Handlung vorzunehmen (vgl. dazu anstelle Vieler Donatsch/Tag, Strafrecht I,
§ 29 1.1. b). Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass dem Beschuldigten straf-
rechtlich nicht vorgeworfen werden könnte, in der Schweiz verblieben zu sein,
wenn die legale Ausreise objektiv unmöglich gewesen wäre (so auch die
Vorinstanz in Urk. 25 S. 8, mit Verweis auf die Urteile des Bundesgerichts
6B_85/2007 vom 3. Juli 2007, E. 2.3, und 6B_482/2010 vom 7. Oktober 2010,
E. 3.2.3). Dass dem so gewesen sein sollte, ist indessen weder ersichtlich noch
wird dies geltend gemacht (typischerweise liegt eine solche Situation dann vor,
wenn keine Papiere vorhanden sind und auch nicht erhältlich gemacht werden
können). Gegenteils wurde im Asylverfahren von den entscheidenden Behörden
positiv festgehalten, dass der Vollzug der Wegweisung des Beschuldigten
technisch möglich und praktisch durchführbar war (Urk. 25 S. 8 m.Hw.)
6.2.2. Indem der Beschuldigte aber weiter vorbringt, es sei ihm die Ausreise
wegen seiner sich in der Schweiz befindlichen schwer kranken Mutter nicht zu-
zumuten gewesen, beruft er sich auf einen subjektiven Grund, der einem rechts-
konformen Verhalten entgegen gestanden habe. Damit geht es - entgegen (wohl)
dem Verteidiger in Urk. 15 S. 4 ff. und der Vorinstanz in Urk. 25 S. 11 - nicht mehr
um die Frage der Tatmacht, sondern vielmehr um die Thematik der Rechtferti-
gungs- und Schuldausschlussgründe. Hier fielen namentlich die rechtfertigende
oder entschuldigende Notstandshilfe gemäss Art. 17 und 18 StGB sowie allenfalls
der aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen
in Betracht.
6.2.3. Der Anrufung all dieser Gründe steht jedoch entgegen, dass - wie dem
Schreiben des Bundesamtes für Migration (im Folgenden: BFM) vom 9. Mai 2012
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an den Verteidiger (der auch die Mutter des Beschuldigten vertritt) entnommen
werden kann - das Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVG) mit Urteil vom
9. März 2012 entschieden hat, es sei der (ebenfalls ohne gültigen Aufenthalts-
status in der Schweiz anwesenden und ausgewiesenen) Mutter des Beschuldig-
ten, B._, trotz ihres schlechten Gesundheitszustands die Ausreise nach Ge-
orgien zumutbar. B._ könne zusammen mit ihrem Sohn nach Georgien zu-
rückkehren und dort auf ein tragfähiges Beziehungsnetz zurückgreifen und medi-
zinisch behandelt werden. Es liege in der Verantwortung des Beschuldigten zu
entscheiden, ob er seine betagte kranke Mutter in den Heimatstaat begleiten und
ihr beistehen wolle, oder ob er ihr die Heimreise alleine zumuten oder die Betreu-
ung allenfalls an eine medizinische Begleitperson delegieren und sie in die Obhut
ihres Neffen geben wolle, der ebenfalls ausgebildeter Mediziner sei und bei dem
sie vor ihrer Ausreise in die Schweiz gewohnt habe. Das BFM legte im genannten
Schreiben weiter dar, dass sich der Gesundheitszustand der Mutter des Beschul-
digten seit dem Entscheid des BVG zwar weiter verschlechtert, nicht jedoch
grundlegend verändert habe. Es gehe aus den neuesten Berichten nicht hervor,
dass die Mutter nicht reisefähig wäre. Eine Erstreckung der Ausreisefrist aus me-
dizinischen Gründen sei deshalb - sowohl hinsichtlich des Beschuldigten selbst
als auch seiner Mutter - nicht angezeigt (Urk. 14A/61).
Ungeachtet dieser Entscheide haben dann der Beschuldigte und seine Mutter das
Land aber bekanntlich nicht verlassen und wurde der Beschuldigte schliesslich
am 24. Januar 2013 verhaftet.
6.2.4. Aus diesem Ablauf sowie der Haltung des Beschuldigten im vorliegenden
Strafverfahren ergibt sich mit aller Deutlichkeit, dass er schlicht und ergreifend die
rechtskräftigen Entscheide der zuständigen Behörden nicht akzeptieren will und
seine eigene Beurteilung insbesondere des Gesundheitszustands seiner Mutter
anstelle und über jene der zur diesbezüglichen Prüfung berufenen Instanzen
setzt. Es ist denn auch bezeichnend, dass aus der Zeit ab der letztmaligen
Abweisung des Gesuchs um Verlängerung der Ausreisefrist für den Beschuldig-
ten und seine Mutter vom 9. Mai 2012 bis zur Verhaftung am 24. Januar 2013
keine migrationsamtlichen Akten mehr bestehen (vgl. Urk. 14A/61, 14A/62,
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14A/63). Ganz offensichtlich vertraute der Beschuldigte einfach darauf, dass die
Nichtausreise von ihm und seiner Mutter möglichst lange nicht bemerkt würde,
und/oder trachtete er danach, im Zeitablauf vollendete Tatsachen zu schaffen in
dem Sinne, als seine Mutter zufolge des sich weiter verschlechternden Gesund-
heitszustands mittlerweile effektiv nicht mehr reisefähig sein könnte. Ob dies mit
den (teilweise) dahingehenden ärztlichen Berichten von Dr. med. C._ vom
13. März 2013 (Akten MA Urk. 78, Beilage) und 8. April 2013 (Urk. 16/2) für heute
belegt ist, muss im vorliegenden Verfahren indessen nicht geprüft werden. Es ist
nämlich für die Beurteilung der Frage, ob der Beschuldigte verpflichtet
gewesen ist, in der Zeit zwischen dem 4. Mai 2012 bis zum 24. Januar 2013 die
Schweiz zu verlassen, vollkommen irrelevant, ob seine Mutter derzeit reisefähig
ist oder nicht.
6.3. In der massgeblichen Zeit bestanden demnach - entgegen der Verteidigung
(vgl. Urk. 43 S. 4 ff.) - keine rechtlich erheblichen subjektiven Gründe für den
Beschuldigten, sich der Ausweisung zu widersetzen. Die zuständigen Instanzen
hatten rechtskräftig entschieden, dass der anerkanntermassen schlechte
Gesundheitszustand der Mutter des Beschuldigten deren (gemeinsamen - es
wurde also vom Beschuldigten nicht verlangt, seine Mutter "zu verlassen", viel-
mehr waren sie beide zur Ausreise verpflichtet; vgl. demgegenüber der Verteidi-
ger in Urk. 15 S. 5) Ausreise nach Georgien nicht entgegenstand. Alleine der
Umstand, dass die Gesundheitsversorgung hierzulande im Vergleich zu Georgien
möglicherweise besser ist, berechtigten den Beschuldigten und seine Mutter
nicht, hier zu bleiben (so schon die Vorinstanz in Urk. 25 S. 11 m.Hw.). So kann
sich der Beschuldigte weder auf einen rechtfertigenden oder schuldausschlies-
senden Notstand oder weitere Rechtfertigungsgründe berufen.
Wenn der Verteidiger einen Unterschied dahingehend zu konstruieren sucht, als
die Frage der Zumutbarkeit im Verwaltungsrecht und im Strafrecht unterschiedlich
zu beurteilen sei (Urk. 15 S. 5/6), so verhält dies nicht. Zwar ist grundsätzlich
denkbar, dass auch gegenüber einer behördlichen Anordnung eine Notstands-
handlung zulässig sein kann. Nicht möglich ist allerdings, zur Begründung einer
Notstandssituation gerade diejenigen Umstände - erneut und einfach anders
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gewichtet - anzurufen, die schon Gegenstand der Beurteilung bildeten, die dann
zur behördlichen Anweisung führte. Genau dies ist vorliegend der Fall: Die für das
Asylverfahren zuständigen Behörden hatten zu prüfen, ob dem Beschuldigten und
seiner Mutter die Ausreise nach Georgien zuzumuten ist. Sie befassten sich in
diesem Zusammenhang insbesondere eingehend mit der gesundheitlichen Situa-
tion der Mutter des Beschuldigten und kamen zum Schluss, dass diese reisefähig
war und in Georgien auf ein tragfähiges Beziehungsnetz und eine ausreichende
medizinische Betreuung hätte zurückgreifen können. Dabei stützten sich das BFM
und das BVG auf die damals bestehenden medizinischen Akten (vgl.
Urk. 14A/61). Wenn der Beschuldigte dem nun einfach seine eigene Beurteilung
entgegenhält (seine Mutter sei nämlich nicht reisefähig gewesen und hätte in
Georgien keinen Zugang zu einer angemessenen Behandlung ihrer Krankheit
gehabt) und dies im vorliegenden Strafverfahren durch heutige Arztzeugnisse (die
nichts über die Situation in der anklagerelevanten Zeit aussagen) zu belegen
sucht, ist das offensichtlich unbehelflich. Genau die Thematik, die der Beschuldig-
te zur Begründung seiner Notstandssituation anruft, wurde von den zuständigen
Behörden im dafür vorgesehenen Verfahren bereits abschliessend erörtert und
entschieden. Darauf darf und muss das Strafgericht abstellen, zumal der
Beschuldigte dem ausser seiner eigenen anderslautenden Einschätzung nichts
objektivierbares entgegenhält.
Die Verteidigung machte weiter geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe sich
in seinem Entscheid vom 9. März 2012 nur auf rudimentäre Kenntnisse der
Krankheit stützen müssen und im Zeitpunkt vom 3. Mai 2012 sei dann die damals
angenommene Situation bereits überholt gewesen (Urk. 43 S. 4). Diese Aus-
führungen sind unbehelflich. Wie bereits vorstehend ausgeführt, befassten sich
sowohl das BFM als auch das BVG eingehend mit der gesundheitlichen Situation
der Mutter des Beschuldigten. Beide Behörden kamen sodann gestützt auf die
entsprechenden medizinischen Unterlagen zum Schluss, dass eine Ausreise nach
Georgien für die Mutter des Beschuldigten im damaligen Zeitpunkt zumutbar war
(vgl. Urk. 14A/61). In der Folge befasste sich das BFM erneut mit der Reise-
fähigkeit der Mutter des Beschuldigten, da ihr Rechtsvertreter - welcher im vor-
liegenden Verfahren Verteidiger des Beschuldigten ist - am 3. Mai 2012 um Ver-
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längerung der Ausreisefrist ersuchte. Zur Beurteilung der Reisefähigkeit stützte
sich das BFM insbesondere auf den Bericht der Klinik für Neurochirurgie sowie
auf das Schreiben der Radio-Onkologie vom 30. April 2012. Das BFM hielt hierzu
fest, dass aus diesen beiden Berichten nicht explizit hervor gehe, dass die Mutter
des Beschuldigten nicht reisefähig gewesen sei. "Nach Prüfung der neu ein-
gereichten medizinischen Unterlagen kommen wir zum Schluss, dass sich der
Gesundheitszustand Ihrer Mandantin zwar weiter verschlechtert, jedoch nicht
grundlegend verändert hat. Der Verlauf entspricht der angesichts der Diagnose zu
erwartenden Entwicklung und die weitere medizinische Betreuung kann im
Heimatstaat erfolgen. Die Radiotherapie ist mit heutigem Datum abgeschlossen
worden, eine weiterführende kurative Behandlung ist nicht vorgesehen und die
Fortsetzung der Behandlung wird aller Voraussicht nach palliativ erfolgen"
(Urk. 14A/61 S. 2). Das BFM ist somit erneut und gestützt auf damals aktuellste
medizinische Berichte davon ausgegangen, dass die Mutter des Beschuldigten im
damaligen Zeitpunkt reisefähig und somit eine Ausreise nach Georgien zumutbar
war. Aus welchen Gründen im vorliegenden Strafverfahren von diesen nachvoll-
ziehbaren und plausiblen Schlüssen des BFM, welche sich im Übrigen mit den
rechtskräftigen Entscheiden des BFM bzw. des BVG decken, abgewichen werden
soll, machte der Verteidiger nicht geltend und ist aufgrund der vorliegenden Akten
auch nicht ersichtlich.
Die Verteidigung führte sodann aus, vom Beschuldigten hätten keine Handlungen
verlangt werden können, welche die Gesundheit seiner Mutter in irgendeiner
Weise verschlechtern oder auch weiter nur gefährden würde (Urk. 43 S. 5). Der
Beschuldigte habe seine Mutter in der fraglichen Zeit nicht alleine zurück lassen
können und er habe auch nicht zusammen mit ihr ausreisen können (Urk. 43
S. 6). Diesen Ausführungen fehlt jegliche Grundlage. Sie stellen vielmehr eigene
Beurteilungen des Beschuldigten dar und werden durch keine medizinischen
Berichte gestützt. Wie vorstehend ausgeführt, war die Mutter des Beschuldigten
gemäss Ausführungen des BFM und des BVG im massgeblichen Zeitraum - und
allein jener Zeitpunkt ist für das vorliegende Strafverfahren relevant - reisefähig.
Eine Ausreise nach Georgien wäre damit möglich und zumutbar gewesen und
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hätte in keiner Weise deren gesundheitlichen Zustand verschlechtert oder gefähr-
det.
Der Verteidiger hielt schliesslich fest, der Beschuldigte habe in der Zeit vom März
bis Mai 2012 sich ernsthaft überlegt, was er jetzt machen solle. Er habe geprüft,
was er machen würde, wenn er nach Georgien zurück ginge. Er habe abgeklärt,
welche Finanzen er zur Verfügung habe, um seine Mutter behandeln zu lassen.
Er habe in dieser Zeit auch mit seiner Partnerin besprochen, was man jetzt mache
und was die verschiedenen Möglichkeiten für ihre Beziehung bedeuten würden.
Dies seien Abwägungsschritte gewesen (Prot. II S. 9). Es ist durchaus verständ-
lich und nachvollziehbar, dass der Beschuldigte die ihm zur Verfügung stehenden
Möglichkeiten prüfte und er eine möglichst optimale - wenn nicht gar die best-
mögliche - Lösung für sich, seine Mutter und seine Partnerin anzustreben
versuchte. Doch dies ändert nichts daran, dass es dem Beschuldigten unter
Würdigung aller Umstände - insbesondere unter Berücksichtigung des Gesund-
heitszustandes seiner Mutter - möglich und zumutbar war, nach Georgien auszu-
reisen.
6.4. Auch aus dem vom Verteidiger schliesslich angeführten Entscheid "El Dridi"
(Urteil des EuGH C-61/11, Hassen El Dridi [alias Soufi Karim], vom 28. April
2011) kann nichts zugunsten des Beschuldigten abgeleitet werden. Der Vorder-
richter hat dazu zutreffend festgehalten, dass diese Rechtsprechung zur auch für
die Schweiz verbindlichen Rückführungsrichtlinie der EU (Richtlinie 2008/115/EG
vom 16.12.2008) bezweckt, der in der genannten Richtlinie aufgestellten gemein-
samen Rückkehr- und Rückführungspolitik zum Durchbruch zu verhelfen (Urk. 25
S. 12). Namentlich dürfen deshalb die einzelnen Mitgliedsstaaten gegen
sich illegal auf ihrem Staatsgebiet aufhaltende Drittstaatsangehörige keine straf-
rechtlichen Sanktionen verhängen, die mit den Zielen der Richtlinie unvereinbar
sind. Konkret sind insbesondere Haftstrafen unzulässig, die härter als die in der
Richtlinie vorgesehenen Zwangsmassnahmen sind oder die Umsetzung der
getroffenen Regelungen vereiteln (im konkreten Fall, der zum Urteil "El Dridi"
führte, ging es um eine vom italienischen Strafrichter ausgesprochene zwingend
einjährige Mindestfreiheitsstrafe gegen El Dridi, der sich über mehrere Jahre
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hinweg ohne Ausweispapiere illegal in Italien aufgehalten und einer nach sechs
Jahren ergangenen Aufforderung, das Land innert 5 Tagen zu verlassen, nicht
Folge geleistet hatte). Es dürfen also ausgewiesene Personen nicht durch
drakonische Strafen zur (möglicherweise legal gar nicht möglichen) Ausreise
gezwungen werden oder aber länger als nötig einem Freiheitsentzug ausgesetzt
sein. Die grundsätzliche Befugnis der Mitgliedstaaten, die illegale Anwesenheit
auf ihrem Staatsgebiet unter Strafe zu stellen, wird aber vom EuGH nicht in Frage
gestellt (vgl. zum Ganzen Hugi Yar, Das Urteil El Dridi, die EU-Rückführungs-
richtlinie und der Schengen-Besitzstand, in: Jusletter 11. Juli 2011).
Das vorliegende Strafverfahren steht - entgegen der Verteidigung (Urk. 43 S. 7 f.)
- nicht im Widerspruch zur EU-Rückführungsrichtlinie und zu dieser Recht-
sprechung; namentlich ist die Sach- und Rechtslage in keiner Weise mit dem Fall
zu vergleichen, der zum Urteil El Dridi geführt hat (jahrelanges Dulden der illega-
len Anwesenheit, keine Ausweispapiere, kurze, plötzliche Ausreisefrist, kaum
verhältnismässige, obligatorische Freiheitsstrafe von 1 Jahr). Es wäre nicht
ersichtlich, inwiefern die Ausfällung einer bedingten Geldstrafe (eine unbedingte
oder auch härtere Sanktion steht im vorliegenden Berufungsverfahren aus
prozessualen Gründen ohnehin nicht mehr zur Diskussion: Verschlechterungs-
verbot, Art. 391 Abs. 2 StPO) die Verwirklichung der mit der EU-Rückführungs-
richtlinie angestrebten Ziele gefährden oder gar vereiteln sollte. Weder handelte
es sich hier um eine unverhältnismässige, über das Instrumentarium der Richtlinie
hinausgehende Strafe, noch stünde diese der - freiwilligen oder zwangsweisen -
Ausreise des Beschuldigten entgegen. Wenn sich der Beschuldigte darauf beruft,
dass gegen ihn noch keine ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen ergriffen
worden sind und darum das - in diesem Bereich grundsätzlich subsidiäre - Straf-
recht noch nicht angewandt werden dürfe (Urk. 43 S. 7 f.), wäre dem der Einwand
eigentlich treuwidrigen Verhaltens entgegen zu halten: Zwangsmassnahmen im
Sinne von Art. 73 ff. AuG waren nämlich alleine deshalb nicht angeordnet
worden, weil der Beschuldigte immer wieder Gesuche um Erstreckung der Aus-
reisefrist gestellt und dabei jeweils den Eindruck erweckt hatte, tatsächlich Vorbe-
reitungen zur Ausreise zu treffen (vgl. Urk. 25 S. 12 mit den entsprechenden
Nachweisen). Vielmehr erscheint es unter diesen Voraussetzungen alles andere
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als stossend, wenn der Beschuldigte strafrechtlich dafür belangt wird, sich in der
Folge bis zum 24. Januar 2013 unberechtigterweise einfach weiterhin in der
Schweiz aufgehalten zu haben. Wenn der Verteidiger sodann auf den Bundes-
gerichtsentscheid 6b_713/2012 verweist, so verkennt er, dass sich der vorliegen-
de Sachverhalt von demjenigen, welcher dem genannten Bundesgerichtsent-
scheid zugrunde lag, doch deutlich unterscheidet. Während im vorliegenden Fall
der Beschuldigte - wie gesagt - den Eindruck erweckte, Vorbereitungshandlungen
zur Ausreise zu treffen, hat im genannten Entscheid die beschuldigte Person
gerade keine solchen Anstalten getroffen. Folglich kann der Beschuldigte bereits
aus diesem Grund aus dem erwähnten Entscheid nichts für sich ableiten.
Schliesslich muss dem Verteidiger entgegen gehalten werden, dass für die
Beurteilung dieses Verhaltens nicht von Bedeutung ist, ob heute (wieder) ein
verwaltungsrechtliches Verfahren läuft (der Beschuldigte liess ein Härtefallgesuch
stellen: Urk. 16/1 und Urk. 14A/72-78) und/oder der Aufenthalt des Beschuldigten
allenfalls (wieder) legalisiert worden sein sollte oder werden wird (Prot. I S. 10;
vgl. Urk. 43 S. 8).
6.5. Es hat damit dabei zu bleiben, dass sich der Beschuldigte anklagegemäss
im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig gemacht hat.
7. Strafzumessung
7.1. Hinsichtlich der Strafzumessung kann vorab vollumfänglich auf die
Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 25 S. 13 ff.). Die von ihr fest-
gesetzte Geldstrafe von 40 Tagessätzen erscheint in Anbetracht des Straf-
rahmens von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe oder Geldstrafe im Vergleich zu in
ähnlichen Fällen ausgesprochenen Strafen als milde und berücksichtigt den
Umstand ganz sicher in ausreichendem Masse, dass sich der Beschuldigte auch
darum zum rechtswidrigen Weiterverbleib in der Schweiz entschieden hat, um in
der Nähe seiner schwer kranken Mutter zu sein. Insbesondere ging es aber wohl
vor allem darum, dieser die hiesige medizinische Versorgung zuteil werden zu
lassen. Entgegen der Vorinstanz (Urk. 25 S. 15 oben) war es ja nämlich nicht so,
dass vom Beschuldigten verlangt worden wäre, seine Mutter alleine in der
Schweiz zurück zu lassen. Auch seine Mutter war bekanntlich verpflichtet auszu-
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reisen, und die zuständigen Behörden hatten eine Rückreise nach Georgien als
zumutbar erachtet.
So erscheint eben doch als hauptsächlichste Motivation für den Rechtsbruch,
dass der Beschuldigte und seine Mutter die asylrechtlichen Entscheide einfach
nicht akzeptieren wollten, um weiterhin von den hiesigen Annehmlichkeiten
profitieren zu können. Gegen die Beteuerungen des Beschuldigten, dass er sich
beim Entscheid gegen die Ausreiseverpflichtung mehr oder weniger ausschliess-
lich von altruistischen Motiven habe leiten lassen, spricht schliesslich auch, dass
er bereits im Jahre 2003 unter falschem Namen ein erstes Asylgesuch gestellt
hatte, als seine Mutter noch nicht krank war und in Georgien weilte (Akten MA
Urk. 2 ff.), sowie dass auch im Zeitpunkt seines zweiten Asylgesuchs Ende
November 2007 seine Mutter zwar offenbar bereits krank war, sich indessen noch
nicht in der Schweiz aufhielt. Es fällt in diesem Zusammenhang auf, dass der
Beschuldigte in der Anhörung vor der Migrationsbehörde am 17. Januar 2008
erklärt hatte, er habe kein Asylgesuch in Italien stellen wollen, weil dort
"chaotische Zustände" herrschten, obwohl damals seine Mutter in Rom operiert
worden war und auch (illegal) dort lebte (Akten MA Urk. 20 ff., insb. Urk. 27 S. 5,
6, 9, 14).
Die bereits vorinstanzlich ausgesprochene Strafe von 40 Tagessätzen Geldstrafe
ist damit zu bestätigen.
7.2. Hinsichtlich der Höhe der Tagessätze hat die Vorinstanz ohne Erwägungen
die im Strafbefehl festgesetzten Fr. 30.– übernommen (Urk. 25 S. 16). Der
Beschuldigte darf jedoch seit der Abweisung seines Asylgesuchs nicht mehr
arbeiten und wird von den Fürsorgebehörden unterstützt. Auf diesem Weg erhält
er monatlich Fr. 496.– ausbezahlt. Die Miete seiner Wohnung wird ebenfalls von
den Fürsorgebehörden übernommen (Prot. I S. 7; Urk. 40). Ein höherer Tages-
satz als die Fr. 10.–, was das Minimum dessen darstellt, das nach bundesgericht-
licher Rechtsprechung auch bei Tätern mit niedrigsten Einkommen nicht nur noch
als symbolisch bezeichnet werden muss (BGE 135 IV 180 E. 1.4), kommt daher
nicht in Frage.
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7.3. Der Beschuldigte ist deshalb mit einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu
Fr. 10.– zu bestrafen. Davon sind 2 Tagessätze durch die vom Beschuldigten
erstandene Haft erstanden (Art. 51 StGB).
8. Strafvollzug
Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten den bedingten Strafvollzug gewährt und
die minimale Probezeit von 2 Jahren angesetzt (Urk. 25 S. 16/17). Daran kann im
Berufungsverfahren nur schon aufgrund des prozessualen Verschlechterungs-
verbots nichts geändert werden (Art. 391 Abs. 2 StPO).
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen
9.1. Die Vorinstanz hat die Kosten des Strafbefehls und des gerichtlichen
Verfahrens dem Beschuldigten auferlegt, jedoch infolge Uneinbringlichkeit einst-
weilen abgeschrieben (Urk. 25 S. 17/18). Die Kostenauflage entspricht auch dem
Ausgang des Berufungsverfahrens. An der einstweiligen Überbindung der Kosten
auf die Gerichtskasse kann zufolge des Verschlechterungsverbots nichts
geändert werden. Die vorinstanzliche Kostenregelung (Dispositivziffern 4 und 5
des angefochtenen Urteils) ist deshalb zu bestätigen.
9.2. Im Berufungsverfahren erfolgt die Kostenauflage an die Parteien nach
Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der
Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung und obsiegt in nur ganz unwesentli-
chem Masse dahingehend, als die Höhe des Tagessatzes seinen finanziellen
Verhältnissen angepasst wird. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind damit
vollumfänglich dem Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO). Für
eine Abschreibung derselben besteht im heutigen Zeitpunkt kein Anlass, zumal
der Beschuldigte offenbar nach wie vor hartnäckig darum kämpft, in der Schweiz
verbleiben zu können, und nicht vorausgesehen werden kann, wie die ent-
sprechenden Verfahren enden. Jedenfalls dann, wenn es dem Beschuldigten
gelingen sollte, ein Aufenthaltsrecht zu erhalten, wird er wieder arbeitstätig sein
und die Kosten bezahlen können.
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