# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 85ec8cdb-760f-4f18-be19-f1d2e8629d0a
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Ehescheidung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 2. Dezember 2011 (FE110860)
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Übereinstimmendes Rechtsbegehren der Parteien (Prot. I S. 5, S. 11):
1. Es sei die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 111 ZGB zu  und die Scheidungskonvention vom 22. November 2011 zu genehmigen.
2. Es sei beiden Gesuchstellern die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.
Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 2. Dezember 2011 (Urk. 33):
1. Die Ehe der Gesuchsteller wird gestützt auf Art. 111 ZGB geschieden.
2. Das Kind C._, geboren am tt.mm.2008, wird unter die elterliche Sorge
der Gesuchstellerin gestellt.
3. Die Vereinbarung der Gesuchsteller vom 22. November 2011 über die
Scheidungsfolgen wird im Übrigen genehmigt. Sie lautet wie folgt:
"A. Gemeinsames Scheidungsbegehren / Generelle Feststellungen 1. Die Parteien haben am tt. Mai 2006 in D._ geheiratet. Sie leben seit dem
8. September 2009 getrennt.
2. Nach reiflicher Überlegung und in der Überzeugung, dass ihre Ehe nicht weiter geführt werden kann, begehren die Ehegatten gemeinsam und übereinstimmend die Scheidung und ersuchen das Gericht, die Scheidung im Sinne von Art. 111 Abs. 2 ZGB .
3. Die Ehegatten beantragen im Sinne von Art. 140 ZGB die gerichtliche Genehmigung  Vereinbarung, die sie aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung  haben.
B. Kinderbelange, Elternrechte und - pflichten 4. Die Eltern beantragen, es sei das aus ihrer Ehe hervorgegangene Kind
C._, geb. am tt.mm.2008, unter die elterliche Sorge der Mutter zu stellen.
5. Die Mutter erklärt sich bereit, die aus der elterlichen Sorge fliessenden Befugnisse wenn immer möglich im Einvernehmen mit dem Vater auszuüben.
Die Mutter erklärt sich insbesondere bereit, den Vater über die Entwicklung der Kinder regelmässig zu informieren und wichtige, die Kinder betreffende Entscheidungen wie Wahl der Schule, Nachhilfe- und Stützunterricht, Ausbildungsrichtung, Berufswahl,  von Lehrverträgen, medizinische Eingriffe von einiger Tragweite und anderes mit ihm zu besprechen.
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6.1. Die Eltern einigen sich im direkten Gespräch über die Gestaltung des gegenseitigen Anspruches des Kindes und des Vaters auf angemessenen persönlichen Verkehr.
6.2. Falls eine Einigung nicht zustande kommt, gilt die folgende Regelung:
Der Vater wird berechtigt erklärt, das Kind C._
jeweils am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Samstag, 09.00 Uhr, bis und mit Sonntag, 17.30 Uhr,
jeweils am zweiten und vierten Wochenende eines jeden Monats von Montag, 7.45 Uhr, bis und mit Dienstag, 09.00 Uhr,
jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr (von 08.00 Uhr bis 20.00 Uhr),
sowie in den Jahren mit gerader Jahreszahl über die Osterfeiertage/von Ostersamstag bis und mit Ostermontag und in den Jahren mit ungerader Jahreszahl über die /von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag,
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Weiter wird der Vater berechtigt erklärt, das Kind jährlich während zwei Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
Der Vater wird der Mutter die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens drei  im Voraus anmelden beziehungsweise mit der Klägerin absprechen.
7.1. Der Vater verpflichtet sich, der Mutter an die Kosten des Unterhaltes und der Erziehung von C._ bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Erstausbildung des Kindes, auch über die Mündigkeit hinaus, die folgenden monatlichen, jeweils auf den Ersten eines jeden Monates zum Voraus zahlbaren Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfällig vertraglicher oder gesetzlicher Kinderzulagen zu bezahlen:
7.1.1. Ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum zurückgelegten 8. Altersjahr:Fr. 1'000.00
7.1.2. danach bis zum zurückgelegten 12. Altersjahr. Fr. l' 100.00
7.1.3. danach bis zur vollen Erwerbsfähigkeit Fr. 1 '200.00
7.2. An ausserordentlichen und notwendigen Auslagen für C._ (z. Bsp. für , schulische Fördermassnahmen u.ä.) beteiligt sich der Vater zur Hälfte nach  der entsprechenden Rechnungen, soweit nicht Dritte, insbesondere Versicherungen, für diese Kosten aufkommen. Die Gesuchstellerin verpflichtet sich, vorgängig das  des Gesuchstellers einzuholen.
7.3. Der Vater wird die vorstehenden Unterhaltsbeiträge für C._ über dessen  hinaus weiterhin der Mutter zuhanden von C._ überweisen, solange sich dieses in einer angemessenen Erstausbildung befindet, bei der Mutter wohnhaft ist und nicht selbständig Ansprüche aus Art. 277 Abs. 2 ZGB gegen den Vater stellen oder eine  Zahlstelle bezeichnen.
7.4. Die vorstehenden Unterhaltsbeiträge für C._ beruhen auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Oktober 2011 von 99.6 (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie werden jeweils auf den 1. Februar, erstmals auf den 1. Februar 2013, nach Massgabe des Indexstandes per Dezember des vorangegangenen Jahres nach folgender Formel angepasst:
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neuer Betrag =
ursprünglicher Betrag x Index per Dezember des vorangegangenen Jahres
99.6
C. Vermögensrechtliche Vereinbarungen unter den Ehegatten
Güterrechtliche Auseinandersetzung
8. Die Parteien stellen fest, dass sie in güterrechtlicher Hinsicht bereits vollständig  sind und demzufolge jede Seite mit Aktiven und Passiven behält, was sie gegenwärtig besitzt resp. was auf ihren Namen lautet
Nachehelicher Unterhalt
9. Die Parteien verzichten gegenseitig auf nacheheliche Unterhaltsbeiträge.
Altersvorsorge
10. Die Parteien verzichten gegenseitig auf eine Teilung ihrer während der Dauer der Ehe  Freizügigkeitsleistungen.
D. Grundlagen der Scheidungsvereinbarung
11. Die vereinbarte Verzicht auf Unterhalt basiert auf folgenden Bemessungsgrundlagen:
11.1. Derzeitiges jährliches Nettoeinkommen des Ehemannes von Fr. 65'725.-- gemäss  2010.
11.2. Derzeitiges jährliches Nettoeinkommen der Ehefrau von Fr. 50'951.-- gemäss  2010.
E. Vereinbarungen im Hinblick auf das Scheidungsverfahren
12. Die Ehegatten übernehmen die Gerichtskosten je zur Hälfte. Verlangt ein Ehegatte ein begründetes Scheidungsurteil, so gehen die entsprechenden Mehrkosten zu seinen Lasten.
13. Die Ehegatten verzichten beidseits auf Umtriebs- und Prozessentschädigung.
F. Schlussbestimmung
14. Mit Erfüllung dieser Scheidungsvereinbarung sind beide Ehegatten per Saldo aller ehe-, scheidungs- und güterrechtlichen Ansprüche auseinandergesetzt."
4. Vom gegenseitigen Verzicht auf Ausgleich der während der Ehe geäufneten
Austrittsguthaben aus der beruflichen Vorsorge wird Vormerk genommen.
5. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'600.-- (Pauschalgebühr) festgesetzt.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Verlangt keiner der Gesuchsteller eine schriftliche Begründung des Urteils,
ermässigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel.
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6. Die Gerichtskosten werden den Gesuchstellern je zur Hälfte auferlegt, der
Anteil der Gesuchstellerin jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Gesuchstel-
lerin wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
Die Mehrkosten für den begründeten Entscheid werden dem Gesuchsteller
auferlegt.
7. Vom gegenseitigen Verzicht der Gesuchsteller auf Parteientschädigung wird
Vormerk genommen.
8. (Mitteilungssatz)
9. (Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge des Gesuchstellers (Urk. 37 S. 2):
1. Die Dispositivziffern 2 bis 7 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom
2. Dezember 2011 seien aufzuheben und das Scheidungsverfahren sei zur
Neuregelung der Scheidungsnebenfolgen an die erste Instanz zurückzuwei-
sen.
2. Dem Berufungskläger sei eine Prozessentschädigung in der Höhe von
Fr. 1'500.– zuzusprechen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin.

## Considerations

Erwägungen:
1. Zwischen den Parteien ist seit dem 16. September 2011 ein Scheidungsver-
fahren hängig (Urk. 1 S. 1). Am 2. Dezember 2011 erliess das Einzelgericht am
Bezirksgericht Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) das hiervor aufgeführte Urteil. Für
den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die entsprechenden Aus-
führungen im Entscheid der Vorinstanz vom 2. Dezember 2011 verwiesen werden
(Urk. 33 und Urk. 38, je Ziff. I bzw. S. 2-5). Dieser Entscheid (begründete Version)
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wurde den Parteien am 13. Februar 2012 zugestellt. Mit Eingabe vom 14. März
2012 erhob der Gesuchsteller fristgerecht Berufung gegen das Urteil der Vo-
rinstanz vom 2. Dezember 2011 mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen
(Urk. 37 S. 1 f.). Eine Stellungnahme der Gesuchstellerin zur Berufung wurde
nicht eingeholt.
2. Die Scheidungsvereinbarung bzw. das diese genehmigende Urteil ist mit Be-
rufung anfechtbar (Fankhauser in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO
Komm., Art. 289 N 7).
3. Der Gesuchsteller bringt in der Berufungsschrift teilweise zusammengefasst
und sinngemäss vor, er habe der Vorinstanz mit Eingabe vom 15. September
2011 ein gemeinsames Scheidungsbegehren eingereicht. Anlässlich der Anhö-
rung vom 22. November 2011 sei der Vorinstanz eine Scheidungskonvention ein-
gereicht worden. Er sei bei der Ausarbeitung der Konvention stets davon ausge-
gangen, dass die Gesuchstellerin und somit auch das gemeinsame Kind C._
nach der Scheidung in der Schweiz bleiben würde. In diesem Sinn sei ein ausge-
dehntes Besuchsrecht vereinbart worden. Dass er davon ausgegangen sei, dass
die Gesuchstellerin in der Schweiz bleiben werde, ergebe sich schon allein dar-
aus, dass das vereinbarte Besuchsrecht nach einem Umzug der Gesuchstellerin
in die Nähe von E._ nicht mehr umgesetzt werden könne. Sodann sei bei der
Ausarbeitung der Konvention auch die Zuteilung der elterlichen Sorge ein wichti-
ges Thema gewesen. Nach längeren Diskussionen und vor dem Hintergrund des
vereinbarten ausgedehnten Besuchsrechts habe er schliesslich in die Zuteilung
der elterlichen Sorge für C._ an die Gesuchstellerin eingewilligt, dies selbst-
verständlich auch unter der Annahme, dass das Kind in der Schweiz bleiben wer-
de. Die Gesuchstellerin habe ihm am 17. Januar 2012, unmittelbar nach dem
vermeintlichen Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils, mitgeteilt, dass sie
Ende Juli 2012 mit C._ in die Nähe von E._ ziehen werde; es sei jetzt
am besten zum Umziehen, u.a. weil C._ in den Kindergarten komme. Dieses
Vorhaben, d.h. die Absicht, nach E._ umzuziehen, habe sie ihm bei der Aus-
arbeitung der Konvention und anlässlich der Anhörung vom 22. November 2011
bewusst verschwiegen und ihn damit absichtlich getäuscht. Dies ergebe sich dar-
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aus, dass im Entwurf zur Scheidungskonvention, den die Gesuchstellerin ausge-
arbeitet habe, das Besuchsrecht lediglich bis zum Eintritt des Kindes in den Kin-
dergarten geregelt worden sei. Im Nachhinein werde klar, dass die wahren Ab-
sichten der Gesuchstellerin ungewollt Einfluss in den Entwurf gefunden hätten
und dass die Gesuchstellerin ihren Wegzug bereits bei Ausarbeitung der Konven-
tion geplant gehabt habe. Er sei hinsichtlich des weiteren örtlichen Aufenthalts
des gemeinsamen Kindes und das im Endeffekt nicht durchführbare Besuchs-
recht absichtlich getäuscht worden. Er sei bei Unterzeichnung der Konvention da-
von ausgegangen, dass die Gesuchstellerin in der Schweiz bleiben würde und
dass das Besuchsrecht wie vereinbart umgesetzt werden könne. Bei Kenntnis des
Vorhabens der Gesuchstellerin hätte er seine Zustimmung zur Scheidungskon-
vention nicht gegeben, sondern die Zuteilung der elterlichen Sorge an sich bean-
tragt, zumal C._ mittlerweile selber den Wunsch geäussert habe, bei ihm,
dem Vater, in der Schweiz bleiben zu dürfen. Mindestens als Eventualantrag hätte
das Besuchsrecht anders ausgestaltet werden müssen, weil das Besuchsrecht
gemäss Scheidungskonvention nicht umgesetzt werden könne (Urk. 37 S. 3-5).
4. Der Gesuchsteller stellt mit der Berufung keinen Antrag in der Sache. Er ver-
langt lediglich die teilweise Aufhebung des Urteils der Vorinstanz vom 2. Dezem-
ber 2011 und die Rückweisung der Sache zur Neuregelung der Scheidungs-
nebenfolgen an die Vorinstanz. Dass er bei Kenntnis der Absicht bzw. des Vorha-
bens der Gesuchstellerin die Scheidungskonvention nicht abgeschlossen und
selber die alleinige elterliche Sorge beantragt hätte, kann nicht als Antrag in der
Sache betrachtet werden. Aus diesem Vorbringen geht nicht klar hervor, dass der
Gesuchsteller aktuell die alleinige elterliche Sorge beantragt. Vielmehr erklärt er
damit, was er rückblickend gemacht bzw. nicht gemacht hätte. Hierbei handelt
sich nur um eine hypothetische Erklärung, die allenfalls zur Begründung eines
Willensmangels herangezogen werden kann. In der Berufungsschrift wird denn
auch nicht begründet, dass bzw. inwiefern der Gesuchsteller besser als die Ge-
suchstellerin geeignet wäre, die elterliche Sorge wahrzunehmen. Der Hinweis auf
einen Wunsch des Kindes ist als blosse Parteidarstellung zu betrachten, die allein
noch nicht Anlass dazu gibt, die Zuteilung der elterlichen Sorge von Amtes wegen
neu zu beurteilen. In der Berufungsschrift fehlt sodann jeglicher Hinweis, wie das
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Besuchsrecht neu zu regeln wäre. Entsprechendes gilt mit Bezug auf den Vorsor-
geausgleich, allfällige anderweitige vermögens-/unterhaltsrechtliche Belange so-
wie die Kosten- und Entschädigungsregelungen; in diesen Punkten mangelt es
insbesondere auch an einer Bezifferung.
Im Ergebnis fehlt in der Berufungsschrift ein Antrag in der Sache. Es genügt nicht,
nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung an die Vo-
rinstanz zu verlangen. Vielmehr müssen ein Aufhebungsantrag und Anträge zur
Sache gestellt werden (Ivo W. Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 17).
Es liegt ein Mangel vor, der nicht verbessert werden kann. Auf die Berufung kann
daher nicht eingetreten werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO; vgl. Reetz/Theiler in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 311 N 33-35).
5. Der Gesuchsteller hat mit der Berufung Anhaltspunkte geliefert, die darauf
hindeuten, dass die Gesuchstellerin bereits bei der Ausarbeitung der Scheidungs-
konvention bzw. anlässlich der Anhörung der Parteien vor Vorinstanz die Absicht
gehabt haben könnte, ihren Lebensmittelpunkt und damit auch jenen des gemein-
samen Kindes nach Deutschland zu verlegen. Falls es sich so verhalten hätte,
wäre die Gesuchstellerin gehalten gewesen, den Gesuchsteller über eine solche
Absicht aufzuklären. Insofern könnte sich der Gesuchsteller grundsätzlich auf ab-
sichtliche Täuschung bei Abschluss der Scheidungskonvention berufen (Gauch/
Schluep/Schmid/Rey/Emmenegger, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil I, 9. A.,
Zürich 2008, N. 861). Dafür wird jedoch zusätzlich vorausgesetzt, dass durch die
Täuschung ein Irrtum erregt wurde (Art. 28 Abs. 1 OR). Vorliegend brachte der
Gesuchsteller indes bereits vor der Genehmigung der Scheidungskonvention
durch die Vorinstanz seine Befürchtung zum Ausdruck, dass die Gesuchstellerin
ihren Lebensmittelpunkt mit dem gemeinsamen Kind nach Deutschland zurück-
verlegen könnte (Prot. I S. 13). Der Gesuchsteller schloss also nicht aus, dass die
Gesuchstellerin die Schweiz verlassen könnte. Folglich hatte er keine falsche
Vorstellung über einen Sachverhalt. Es liegt kein Irrtum vor. Die Annahme einer
absichtlichen Täuschung oder eines Grundlagenirrtums fällt somit ausser Betracht
(vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Rey/Emmenegger, a.a.O., N. 761 ff., N. 795 ff.). Die
Berufung müsste daher abgewiesen werden, wenn auf sie einzutreten wäre.
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6. Gemäss Scheidungskonvention einigen sich die Parteien im direkten Ge-
spräch über die Gestaltung des gegenseitigen Anspruchs des Kindes und des Va-
ters auf angemessenen persönlichen Verkehr (Grundregel). Für den Konfliktfall
haben sie ein ausgedehntes Besuchsrecht, u.a. wöchentlich alternierende Besu-
che von Samstag (09.00 Uhr) bis Sonntag (17.30 Uhr) respektive von Montag
(07.45 Uhr) bis Dienstag (09.00 Uhr), vereinbart. Es ist davon auszugehen, dass
mit der Grundregel mindestens ein der Konfliktregelung gleichwertiges Besuchs-
recht gewährleistet sein soll. Es ist nicht auszuschliessen, dass sich die Parteien
nach dem Wegzug der Gesuchstellerin aus der Schweiz auf ein derartiges
gleichwertiges Besuchsrecht einigen können. Es wird Sache der Parteien, insbe-
sondere der Klägerin, sein, zu einem solchen Besuchsrecht Hand zu bieten und
dabei die durch den Wegzug geschaffene räumliche Distanz zu berücksichtigen.
Das für den Konfliktfall vereinbarte Besuchsrecht dürfte sich nach einem tatsäch-
lichen Wegzug wohl als unpraktikabel erweisen. Unter diesen Umständen sind an
eine Abänderung keine allzu hohen Anforderungen zu stellen, falls sich die Par-
teien über eine allfällige Anpassung nicht einigen können.
7. Ausgangsgemäss sind die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens dem
Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Gesuchsteller hat keinen
Anspruch auf eine Entschädigung; der Gesuchstellerin erwächst kein rechtser-
heblicher Aufwand. Für das zweitinstanzliche Verfahren sind daher keine Partei-
entschädigungen zuzusprechen.