# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 342e5cf4-8b6c-46d0-9e3b-22057065091e
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, Abteilung, vom 24. Oktober 2012 (CG100065)
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Rechtsbegehren (Urk. 2 S. 2):
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, auf der Westseite ihrer Betriebshalle - -Nr. 1 (vormalige Kataster-Nr. und im Vertrag bezeichnet mit 2) D._ - die Fläche Kataster-Nr. 3 (vormalige Kataster Nr. und im Vertrag bezeichnet mit 4) Gemeinde E._, mit Bepflanzungen entlang des ...bords zu kaschieren, die freie Fläche zu begrünen/zu bepflanzen, die Westseite der Halle mit Pflanzungen zu kaschieren sowie auf dem Platz  gewerbliche Tätigkeit, inklusive Lagerung, das Befahren, Manipulieren und Parkieren, zu unterlassen, unter Anordnung von Bestrafung wegen ;
2. Die Beklagte sei unter Androhung von Bestrafung wegen Ungehorsams  amtliche Verfügungen im Widerhandlungsfall zu verpflichten, die  des gesamten Betriebs montags bis freitags wie folgt :
- während der Geltungsdauer der Sommerzeit: 07.00 bis 12.00 Uhr und 13.00 bis 17.30 Uhr;
- während der Geltungsdauer der Winterzeit: 07.30 bis 12.00 Uhr und 13.00 bis 17.30 Uhr;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten".
Widerklagebegehren (Urk. 12 S. 2):
"4. Die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verpflichten, die second- B._C._.ch und weitere mit ihr in Zusammenhang  Adressen, wie C._B._.ch, B._-G._center.ch, C._-D._.eh, F._-D._.eh einzustellen und sämtliche  an dieser domaine und den zugehörigen Adressen kostenlos an die  und Widerklägerin abzutreten.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ".
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Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, Abteilung, vom 24. Oktober 2012 (Urk. 51 S. 32 f.):
"1. Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, beim Betrieb der Anlage gemäss Bewilligung vom 22. Februar 1999 im Sinne der Erwägungen (vgl. Ziff. 6.5.3) die folgenden Betriebszeiten gemäss Vereinbarung vom 7.  1998 einzuhalten, dies unter Androhung von Bestrafung wegen  gegen amtliche Verfügungen im Sinne von Art. 292 StGB im :
Montags bis freitags in der Regel:
während der Geltung der Sommerzeit:
07.00 - 12.00 Uhr und 13.00 - 17.30 Uhr
während der Geltung der Winterzeit:
07.30 - 12.00 Uhr und 13.00 - 17.30 Uhr
An Sonn- und gesetzlichen Feiertagen wird nicht, an Samstagen in der Regel nicht gearbeitet und die Anlage ist nicht in Betrieb.
Im Sinne einer Ausnahme von diesen Betriebszeiten darf die ...anlage das ganze Jahr über nur bis 17.15 Uhr laufen.
2. Die Klägerin und Widerbeklagte wird verpflichtet, die Domain-Namen "B._-C._.ch" und "C._-B._.ch", für welche sie bei der Switch, Internet Domains, Postfach, 8021 Zürich, als Halterin eingetragen ist, innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils löschen zu lassen.
3. Im Übrigen werden sowohl die Klage als auch die Widerklage abgewiesen.
4. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 6'800.– festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten werden der Klägerin im Umfang von 2/3 und der  im Umfang von 1/3 auferlegt.
6. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte  von CHF 3'800.– zu bezahlen.
7./8. Mitteilung/Rechtsmittel".
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Berufungsanträge:
Der Klägerin (Urk. 50 S. 2 f.):
"Das Urteil des Bezirksgerichts Meilen sei wie folgt abzuändern bzw. aufzuheben:
1. Ziff. 1 des Urteilsdispositivs (betreffend Betriebszeiten) sei gemäss  ohne Einschränkung auf den gesamten Betrieb und alle , welche auf den Katastern 2, 5 (in der Vereinbarung als 4 bezeichnet) und 6 stattfinden, auszudehnen. Insbesondere werden mit den  alle Tätigkeiten umfasst, welche in direktem und indirektem  mit dem G._-Center stehen und/oder auf den oben genannten  stattfinden, auch wenn diese nicht Gegenstand der Vereinbarung waren, namentlich:
a) In Ergänzung zu Ziffer 1 seien die Betriebszeiten gemäss Vereinbarung auch auf die ...stelle für ... anzuwenden
b) In Ergänzung zu Ziffer 1 seien die Betriebszeiten gemäss Vereinbarung auch auf den Betrieb der ...anlage, die Tätigkeiten auf dem ...lager-/-/Wende- und dem ...platz in und ausserhalb der Halle, Tätigkeiten mit Pneuladern, Baggern und ...lage, Be- und Entladungen von Fahrzeugen 
c) In Ergänzung zu Ziffer 1 seien die Betriebszeiten gemäss Vereinbarung auch auf den Werkverkehr und den gewerblichen Güterverkehr () anzuwenden
d) In Ergänzung zu Ziffer 1 seien die Betriebszeiten gemäss Vereinbarung auch auf Tätigkeiten durch Dritte anzuwenden wie z.B. das Parkieren durch Besucher des ...-Centers
2. Ziff. 1 des Klagebegehren sei gutzuheissen und demzufolge gemäss  von Ziff. 1 der Klageschrift die Beklagte zu verpflichten, auf der  ihrer Betriebshalle - Kat. Nr. 2, 5 (in der Vereinbarung als 4 bezeichnet) auf Kataster 6 mit Bepflanzungen entlang des ...bords zu kaschieren, die freie Fläche zu begrünen/bepflanzen, die Westseite der Halle mit  zu kaschieren sowie auf dem Platz jede gewerbliche Tätigkeit  Lagerung, das Befahren, Manipulieren und Parkieren zu , unter Androhung von Bestrafung wegen Ungehorsams.
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a) Es sei festzulegen, dass es sich beim Kataster 1 der Gemeinde C._ um eine Teilfläche von 2 handelt und es sei festzulegen, dass es sich beim  3 der Gemeinde E._ um eine Teilfläche von 6 handelt
3. Es sei der Beklagten unter Androhung von Bestrafung wegen Ungehorsams zu verbieten, die Sträucher, Bäume und Findlinge gemäss  (Anhang 3) Akte 4/5 zu entfernen.
a) Der Beklagten sei aufzuerlegen, Baugesuch Nr. 2012/031 Eingang am 9. April 2012 Meilen zurückzuziehen
b) Die Beklagte sei zu verpflichten, neue Baugesuche nur zusammen mit der Vereinbarung vom 07. Dezember 1998 (Akte 4/4) zur baurechtlichen  einzureichen und im Falle einer Genehmigung nur dementsprechend auszuführen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten/
5. Eventuell seien die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu  und die Prozessentschädigung wettzuschlagen".
Der Beklagten (Urk. 57 S. 2):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
2. Nicht einzutreten ist auf die Klageänderung unter Ziff. 1 der , Ziff. 2 a) der Berufungsanträge und auf Ziff. 3 Ingress, Ziff. 3a) und 3b) der Berufungsanträge.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin".
Anschlussberufungsanträge der Beklagten (Urk. 57 S. 2):
"1. Ziffern 1, 5 und 6 Dispositiv Urteil Bezirksgericht Meilen vom 24. Oktober 2012 (Urk.48) seien aufzuheben, und die Klage vom 12. Oktober 2012 (Urk.2) sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Die Auferlegung der Gerichtskosten und die Verpflichtung gemäss Dispositiv Ziff. 5 Prozessentschädigung zu bezahlen, seien entsprechend dem  der Anschlussberufung neu festzulegen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin".
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## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind Nachbarn. Die Klägerin ist eine Privatperson, die Be-
klagte eine juristische Person, die teilweise in der Industriezone der Gemeinde
C._ und teilweise in der Gewerbezone der Gemeinde E._ ein
G._center betreibt. Im Zusammenhang mit den baurechtlichen Ausschrei-
bungs- und Einspracheverfahren waren seinerzeit Differenzen zwischen 17 An-
wohner/innen und der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit der ausführlichen
Vereinbarung vom 7. Dezember 1998 geregelt worden. Der Klägerin geht es da-
rum, dieser Vereinbarung, die sie für verletzt hält, Nachachtung zu verschaffen.
2. Mit Urteil vom 24. Oktober 2012 verpflichtete die Vorinstanz die Klägerin,
gewisse, genau bezeichnete Betriebszeiten einzuhalten. Die Beklagte wurde ih-
rerseits verpflichtet, zwei Domain-Namen, für die sie als Halterin eingetragen ist,
löschen zu lassen. Im Übrigen wurden sowohl die Klage als auch die Widerklage
abgewiesen.
3. Dagegen reichte die Klägerin rechtzeitig Berufung ein mit den eingangs
genannten Begehren (Urk. 50). Den ihr auferlegten Kostenvorschuss leistete sie
rechtzeitig (Urk. 54 und 55). Die Beklagte erhob ihrerseits rechtzeitig Anschluss-
berufung und erstattete ausserdem die Berufungsantwort (Urk. 57). Auch der ihr
auferlegte Kostenvorschuss ging rechtzeitig ein (Urk. 58 und 59). In der Folge er-
stattete die Klägerin eine Anschlussberufungsantwort, ergänzt durch sehr um-
fangreiche weitere Ausführungen (Urk. 60), so dass der Beklagten nochmals Ge-
legenheit gegeben wurde, Stellung zu nehmen (Urk. 62). Das Doppel dieser Stel-
lungnahme wurde der Klägerin zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 63). Ausser-
dem wurden den Parteien die beiden Referentenwechsel angezeigt (Urk. 64, 65).
4. Nicht angefochten hat die Klägerin das vorinstanzliche Urteil, soweit sie in
Gutheissung der Widerklage verpflichtet wurde, die Domain-Namen "B._-
C._.ch" und "C._-B._.ch", für welche sie als Halterin eingetragen
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war, innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils löschen zu lassen (Dispositiv-
Ziff. 2). Diesbezüglich bleibt es deshalb beim vorinstanzlichen Entscheid, der in
Rechtskraft erwachsen ist. Davon ist Vormerk zu nehmen.
5. Bezüglich der gesetzlichen Vorgaben des Berufungsverfahrens drängen
sich einige Vorbemerkungen auf:
a) Das Rechtsbegehren bestimmt die Klage und legt das Prozessthema fest
(Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, Rz 1370). Änderungen
oder Erweiterungen des Rechtsbegehrens bzw. die Stellung zusätzlicher Rechts-
begehren führen daher zu einer Klageänderung (vgl. ZPO-Rechtsmittel-Stauber,
N. 37 f. zu Art. 317; KuKo ZPO-Naegeli/Mayhall [2. Aufl. 2014], N. 11 zu Art. 227).
Als Klageänderung wird ein Vorgang bezeichnet, durch welchen eine erhobene
Klage in relevanter Weise eine Umwandlung erfährt.
Eine Klageänderung ist im erstinstanzlichen Verfahren gemäss Art. 227 ZPO
zulässig: Erforderlich ist die gleiche Verfahrensart für den geänderten und für den
neuen Anspruch sowie ein sachlicher Zusammenhang des bisherigen und des
neuen Begehrens oder die Zustimmung der Gegenpartei. Im Berufungsverfahren
ist eine Klageänderung nur noch zulässig, wenn die genannten Voraussetzungen
von Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und wenn die Änderung zudem durch
neue Tatsachen und Beweismittel veranlasst wird (Art. 317 Abs. 2 ZPO). Zwi-
schen den neuen Tatsachen oder Beweismitteln und den geänderten Begehren
muss ein Kausalzusammenhang bestehen (ZPO-Rechtsmittel-Stauber, N. 48 zu
Art. 317). Die beiden Voraussetzungen sind kumulativ (vgl. ZPO-Rechtsmittel-
Stauber, N. 36 zu Art. 317). Die Einschränkungen hinsichtlich der Klageänderung
sind dadurch bedingt, dass der Beklagte wissen muss, wogegen er sich zu vertei-
digen und das Gericht, worüber es zu befinden hat, und es soll verhindert werden,
dass sich das Verfahren übermässig verlängert und dadurch die Rechtssicherheit
gefährdet wird (Seiler, a.a.O., Rz 1370).
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Die Klägerin hat ihre Rechtsbegehren im Berufungsverfahren erheblich  und ergänzt.
Rechtsbegehren 1. Instanz Rechtsbegehren Berufungsverfahren 2. Die Beklagte sei unter Androhung von
Bestrafung wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im  zu verpflichten, die  des gesamten Betriebs montags bis freitags wie folgt einzuhalten:
- während der Geltungsdauer der : 07.00 bis 12.00 Uhr und 13.00 bis 17.30 Uhr;
- während der Geltungsdauer der : 07.30 bis 12.00 Uhr und 13.00 bis 17.30 Uhr;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten".
1. Ziff. 1 des Urteilsdispositivs (betreffend ) sei gemäss Klageschrift ohne  auf den gesamten Betrieb und  Tätigkeiten, welche auf den Katastern 2, 5 (in der Vereinbarung als 4 bezeichnet) und 6 stattfinden, auszudehnen. Insbesondere  mit den Betriebszeiten alle Tätigkeiten , welche in direktem und indirektem  mit dem G._-Center stehen und/oder auf den oben genannten Katastern stattfinden, auch wenn diese nicht Gegenstand der Vereinbarung waren, namentlich: a) In Ergänzung zu Ziffer 1 seien die Be-
triebszeiten gemäss Vereinbarung auch auf die ...stelle für ... anzuwenden
b) In Ergänzung zu Ziffer 1 seien die  gemäss Vereinbarung auch auf den Betrieb der ...anlage, die  auf dem ...lager-/Manövrier- /Wende- und dem...platz in und  der Halle, Tätigkeiten mit , Baggern und ...anlage, Be- und Entladungen von Fahrzeugen 
c) In Ergänzung zu Ziffer 1 seien die  gemäss Vereinbarung auch auf den Werkverkehr und den  Güterverkehr (Gewerbeverkehr) anzuwenden
d) In Ergänzung zu Ziffer 1 seien die  gemäss Vereinbarung auch auf Tätigkeiten durch Dritte anzuwenden wie z.B. das Parkieren durch Besucher des ...-Centers
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, auf der Westseite ihrer Betriebshalle - Kataster-Nr. 1 (vormalige Kataster-Nr. und im Vertrag  mit 2) D._ - die Fläche . 3 (vormalige Kataster Nr. und im Vertrag bezeichnet mit 4) Gemeinde E._, mit  entlang des ...bords zu , die freie Fläche zu begrünen/zu , die Westseite der Halle mit Pflanzungen zu kaschieren sowie auf dem Platz jegliche gewerbliche Tätigkeit, inklusive Lagerung, das Befahren, Manipulieren und Parkieren, zu , unter Anordnung von Bestrafung wegen Ungehorsams;
2. Ziff. 1 des Klagebegehren sei  und demzufolge gemäss Wortlaut von Ziff. 1 der Klageschrift die Beklagte zu verpflichten, auf der Westseite ihrer Betriebshalle - Kat. Nr. 2, 5 (in der Vereinbarung als 4 bezeichnet) auf Kataster 6 mit Bepflanzungen entlang des ...bords zu kaschieren, die freie Fläche zu /bepflanzen, die Westseite der Halle mit Pflanzungen zu kaschieren sowie auf dem Platz jede gewerbliche Tätigkeit inklusive Lagerung, das Befahren, Manipulieren und Parkieren zu unterlassen, unter Androhung von Bestrafung wegen Ungehorsams.
a) Es sei festzulegen, dass es sich beim Kataster 1 der Gemeinde D._ um eine Teilfläche von 2 handelt und es sei festzulegen, dass es sich beim Kataster
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3 der Gemeinde E._ um eine  von 6 handelt
3. Es sei der Beklagten unter Androhung
von Bestrafung wegen Ungehorsams zu verbieten, die Sträucher, Bäume und Findlinge gemäss Begrünungskonzept (Anhang 3) Akte 4/5 zu entfernen.
a) Der Beklagten sei aufzuerlegen,  Nr. 2012/031. Eingang am 9. April 2012 E._ zurückzuziehen
b) Die Beklagte sei zu verpflichten, neue Baugesuche nur zusammen mit der  vom 07. Dezember 1998 ( 4/4) zur baurechtlichen Bewilligung einzureichen und im Falle einer  nur dementsprechend .
Wie eingangs dargelegt, wird das, was vor erster Instanz verlangt wird,
rechtshängig und definiert und begrenzt damit den Streitgegenstand. Dabei bleibt
es grundsätzlich für das ganze Verfahren. Unter besonderen Voraussetzungen
kann die Klage im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens geändert werden. Im
Rechtsmittelverfahren ist die Abänderbarkeit nochmals erschwert. Die Klägerin
macht für ihre erweiterten und neuen Rechtsbegehren (im obenstehenden Ver-
gleich kursiv hervorgehoben) keinerlei Gründe geltend, was in Art. 317 Abs. 2
ZPO in Verbindung mit Art. 227 Abs. 1 ZPO vorausgesetzt wird, damit die Ände-
rung beachtlich sein könnte. Dass das, was sie neu verlangt, nicht schon vor
Vorinstanz hätte verlangt werden können, ist ausserdem nicht ersichtlich. Dass
die Beklagte der Klageänderung nicht zustimmt, ergibt sich ohne weiteres aus
den zur Berufungsantwort gestellten Anträgen (Urk. 57 S. 2; vgl. auch Urk. 57
Rz 29), indem sie Nichteintreten auf die Klageänderung unter Ziff. 1 der Beru-
fungsanträge, unter Ziff. 2 a) der Berufungsanträge und unter Ziff. 3 Ingress, Ziff.
3a) und 3b) der Berufungsanträge verlangt (Urk. 57 S. 2 ).
Die Klägerin weist darauf hin (Urk. 50 S. 3; Urk. 60 S. 7 f.), dass es sich le-
diglich um Präzisierungen handle. Das trifft offensichtlich nicht zu.
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b) Das Feststellungsbegehren betreffend die Katasternummern (Urk. 50 S. 2
2.a) ist neu und ohnehin unzulässig, weil sowohl früher als auch heute lediglich
die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens von Rechten bzw. Rechts-
verhältnissen verlangt werden konnte und kann (§ 59 ZPO/ZH; Art. 88 ZPO). Zu-
sätzlich gab es im Kanton Zürich die Möglichkeit, die Echtheit oder Unechtheit von
Urkunden gerichtlich feststellen zu lassen, worum es hier offensichtlich nicht geht.
Die Katasternummern hätten, auch wenn das Begehren bereits vor Vorinstanz
gestellt worden wäre, ohnehin nicht gerichtlich festgestellt werden können. Dass
die Illiquidität ihres Begehrens auf die Katasternummern zurückzuführen ist, ist
nicht ersichtlich (Urk. 60 S. 8 [zu Ziffer 8]); Illiquidität ist eine Besonderheit des
Rechtsschutzes in klaren Fällen, wenn das Recht nicht klar oder der Sachverhalt
nicht unbestritten oder sofort beweisbar ist (§ 226 ZPO/ZH, Art. 257 Abs. 3 ZPO).
Im Rahmen des ordentlichen Verfahrens spielt sie als Prozessvoraussetzung
ausserdem keine Rolle.
c) Was die "präzisierten" Anträge zu Ziff. 1 des Rechtsbegehrens (Urk. 50
S. 2 lit. a bis d) anbelangt, geht es der Klägerin darum, dass die Betriebszeiten
explizit auf die ...stelle für ..., den Betrieb der ...anlage, die Tätigkeit auf dem
...lager-/Manövrier-/Wende- und dem ...platz in und ausserhalb der Halle, Tätig-
keiten mit Pneuladern, Baggern und ...anlagen, Be- und Entladung von Fahrzeu-
gen, den Werkverkehr und den gewerblichen Güterverkehr (Gewerbeverkehr)
sowie auch auf Tätigkeiten durch Dritte, insbesondere z.B. das Parkieren durch
Besucher des ...-Centers angewendet werden. In der Vereinbarung von 1998
(Urk. 4/4 Ziff. II./2.2) wurden die Betriebszeiten festgelegt, ohne im Detail zu um-
schreiben, was zum "Betrieb" der Beklagten gehört; namentlich genannt ist nur
die "...anlage", für die eine etwas verkürzte Betriebszeit vorgesehen wurde. Zwei-
fellos hätten die Parteien den Betrieb der Beklagten und die ausserhalb der "Be-
triebszeiten" verbotenen Tätigkeiten so detailliert auflisten können, wie es die
Klägerin in ihren "präzisierten" Berufungsanträgen tut. Das ist aber seinerzeit
nicht geschehen und konnte teilweise auch nicht geschehen, weil es um Dinge
geht, die damals noch gar nicht aktuell waren (darauf wird in E. III./3./d) zurückzu-
kommen sein). Das Gericht hat die Vereinbarungen der Parteien, so wie sie ge-
troffen wurden, zu prüfen und die beklagte Partei allenfalls entsprechend zu ver-
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pflichten. Dabei ist es nicht Sache des Gerichts die von den Parteien vereinbarte
Regelung im Nachhinein zu detaillieren und entsprechend zu ergänzen. Aber
auch wenn dies nicht so wäre, wären die Ergänzungen unzulässig, weil sie nicht
auf neuen Tatsachen und Beweismitteln basieren (Art. 317 ZPO).
d) Zu erwähnen ist schliesslich, dass neben den "präzisierenden" Anträgen
in Ziff. 3 weitere, völlig neue und damit unzulässige Anträge (Art. 317 ZPO) ge-
stellt werden. Ausserdem handelt es sich dabei um Leistungsansprüche, die – wie
in E. II./2. d) aa) betreffend die notwendige Streitgenossenschaft zu zeigen sein
wird, nur von der Gemeinschaft der Nachbarn geltend gemacht werden könnten.
Da die Klägerin allein und ohne die anderen Gesellschafter die Verpflichtung der
Beklagten gemäss den neuen Ziffer 3 der Berufungsanträge ohnehin nicht verlan-
gen kann, muss der Frage, ob die Vereinbarung vom 7. Dezember 1998 auf Bau-
bewilligungsverfahren aus dem Jahr 2012 anwendbar ist (Urk. 60 S. 15 f.), nicht
weiter nachgegangen werden; dass dies so sein könnte, ist allerdings auch nicht
ersichtlich.
Soweit die Änderung der Rechtsbegehren nicht zulässig ist, sind die geän-
derten Begehren materiell nicht zu behandeln und es ist diesbezüglich ein Nicht-
eintretensentscheid zu fällen. Der Berufung sind demnach nur die ursprünglich
gestellten Begehren (Urk. 2 S. 2) unverändert zu Grunde zu legen.
6. Anzumerken ist, dass das Berufungsverfahren keine Weiterführung des
erstinstanzlichen Verfahrens vor zweiter Instanz darstellt, sondern die Fortsetzung
des Verfahrens aufgrund des bereits vor erster Instanz vorgetragenen Sachver-
haltes. Die Zulässigkeit von neuen Vorbringen im Berufungsverfahren und die da-
bei zu beachtenden Modalitäten werden daher durch das Gesetz besonders ge-
regelt. Neue Sachdarstellungen und Beweismittel sind nur noch in den Schranken
des Art. 317 ZPO zulässig, d.h. sie werden nur noch berücksichtigt, wenn sie oh-
ne Verzug vorgebracht wird, was bezogen auf die klagende Partei nur die Beru-
fungsschrift und bezogen auf die beklagte Partei nur die Berufungsantwort sein
kann. Ausserdem ist jeweilen darzulegen, warum die neuen Tatsachen und Be-
weismittel "trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten" (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO).
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Ferner gibt es die Begründungslast, die in Art. 310 ZPO i.V.m. Art. 312
Abs. 1 ZPO verankert ist. Die Parteien haben sich daher im Berufungsverfahren
mit dem vorinstanzlichen Urteil auseinander zu setzen und ebenfalls mit den all-
fälligen Vorbringen der jeweiligen Gegenpartei. Insbesondere die Berufung füh-
rende Partei hat im Einzelnen zu zeigen, welche Tatsachen inwieweit falsch fest-
gestellt und welches Recht unrichtig angewandt worden sein soll. Bestreitungen,
allgemeine bzw. nicht näher begründete Kritik sowie Wiederholung des bereits vor
der ersten Instanz Vorgetragenen genügen dem nicht. Ohne Belang bleiben dem-
zufolge Hinweise in den Rechtsschriften des Berufungsverfahrens, mit denen
Wiederholungen von schon Vorgetragenem bezweckt werden.
In der Berufungsantwort hat die Beklagte dann Anschlussberufung erhoben,
so dass der Klägerin mit Verfügung vom 13. März 2013 (Urk. 58) Gelegenheit ge-
geben wurde, die Anschlussberufung zu beantworten (Urk. 58). Die Klägerin hat
daraufhin mit Urk. 60 eine 82-seitige Eingabe verfasst, die sich nicht nur mit der
Anschlussberufung befasst, sondern ein weiteres Mal und extensiv den bereits im
erstinstanzlichen Verfahren und in der Berufungsschrift vorgetragenen Sachver-
halt wiederholt. Anzumerken ist, dass das Berufungsverfahren in der Regel aus je
einer Eingabe besteht (Art. 311 Abs. 1 ZPO; Art. 312 ZPO). Dieses System des
grundsätzlichen einmaligen Rechtsmittelvortrages wird durch die in der Gerichts-
praxis (z.B. BGE 132 I 46 f.) geschaffene Möglichkeit, zur Wahrung des rechtli-
chen Gehörs ausserhalb des eigentlichen Schriftenwechsels Stellung nehmen zu
können, erweitert, was allerdings nicht die Meinung hat, dass der ganze bereits
vorgetragene Prozessstoff ein weiteres Mal vorgetragen wird. Als Sanktion für
weitschweifige Eingaben kann gemäss Art. 132 Abs. 2 ZPO die Kürzung ange-
ordnet werden. Angesichts der Tatsache, dass die Klägerin das Berufungsverfah-
ren ohne anwaltliche Unterstützung führt und ihr das Zivilprozessrecht nicht be-
kannt sein wird, wurde darauf verzichtet. Anzumerken ist, dass die Bearbeitung
von Fällen mit langen (zusätzlichen) Eingaben und vielen Wiederholungen zeitin-
tensiv ist. Das kann sich bei den Gebühren beim Kriterium "Berücksichtigung des
Zeitaufwandes des Gerichts" auswirken (§ 4 Abs. 2 GebV OG § 4 Abs. 2 Anw-
GebV).
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7. Die Klägerin hält die Anschlussberufung der Beklagten für unzulässig
(Urk. 60 S. 7): Die Beklagte beabsichtige, von der Vorinstanz bereits geschaffene
Tatsachen zu bestreiten und es sei nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte
massgebliche Grundlagen erst in der Anschlussberufung bestreite. Die Beru-
fungsbeklagte habe keine eigene Berufung eingereicht, so dass der Schluss nahe
liege, dass es sich bei der Anschlussberufung lediglich um ein taktisches Geplän-
kel handle (Urk. 60 S. 7).
Das Argument der Klägerin, die Beklagte habe das vorinstanzliche Urteil
durch Nichterheben einer eigenen Berufung akzeptiert, ist unrichtig. Die An-
schlussberufung ist eine ausdrücklich gesetzlich vorgesehene Möglichkeit
(Art. 313 Abs. 1 ZPO), die unabhängig von den Motiven wahrgenommen werden
kann.
8. Die Vorinstanz hat – weil die Klage vor dem Inkrafttreten der neuen
schweizerischen Zivilprozessordnung eingereicht wurde – zu Recht auf Art. 404
Abs. 1 ZPO hingewiesen. Im Rechtsmittelverfahren gilt gemäss Art. 405 Abs. 1
ZPO das neue Prozessrecht, wobei bei der Überprüfung des erstinstanzlichen
Verfahrens und des erstinstanzlichen Entscheides die zürcherische Zivilprozess-
ordnung angewendet wird.
9. Die Sache ist spruchreif.
II.
1. a) Die Beklagte machte vor Vorinstanz und macht im Berufungsverfahren
geltend, die Klägerin sei zur alleinigen Klageerhebung nicht aktivlegitimiert, son-
dern sie müsse in notwendiger Streitgenossenschaft prozessieren (Urk.12 Rz 7
ff.; Urk. 57 Rz 10 ff.). Sie führte dazu aus, dass die 17 Einzelparteien, die als
Nachbarn mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten die Vereinbarung vom
25. September 1998 geschlossen hatten, identisch mit den Mitgliedern des Ver-
eins "H._" bzw. "H._" seien (Urk.12 Rz 9). Die Verhandlungen seien seinerzeit zwischen der Beklagten und dem Verein H._ geführt worden. Die
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Vereinbarung sei dann allerdings zwischen der Beklagten und der Gemeinschaft
der Nachbarn geschlossen worden. Diese seien namentlich als Vertragsparteien
aufgeführt worden, weil eine einfache Gesellschaft als solche nicht rechts- und
parteifähig sei. Bei den vertragsschliessenden Nachbarn handle es sich um eine
Mehrheit von Personen, die sich zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks mit
gemeinsamen Kräften und/oder Mitteln zusammengeschlossen hätten (Urk. 12
Rz 9). Die Nachbarn seien, vertreten durch einen Rechtsanwalt, als Gemeinschaft
aufgetreten "mit dem Ziel, «weitere Rechtsmittelverfahren zu vermeiden, das
Bauvorhaben zu optimieren und baldmöglichst ausführen zu lassen» (Urk. 12
Rz 10). Dass die Nachbarn als Gemeinschaft unter Wahrung des Einstimmig-
keitsprinzips aufgetreten seien, ergebe sich auch aus der im Zusammenhang mit
dem Abschluss der Vereinbarung geführten Korrespondenz (Urk. 12 Rz 11).
Nachdem die Nachbarn die Vereinbarung nicht als Körperschaft, sondern als
Gemeinschaft geschlossen hätten, seien sie spätestens nach Abschluss der Ver-
einbarung von Gesetzes wegen eine einfache Gesellschaft im Sinne von Art. 530
Abs. 2 OR gewesen, so dass ihnen die Ansprüche der Gesellschaft zu gesamter
Hand zustünden (Urk. 12 Rz 12). Die Mitglieder einer einfachen Gesellschaft, de-
ren gemeinsame Ansprüche ausschliesslich auf vertraglichen Vereinbarungen be-
ruhten, könnten darüber nicht allein prozessieren, sondern sie müssten diese in
notwendiger Streitgenossenschaft verfolgen (Urk.12 Rz 13). Es gehe daher nicht
an, dass die Klägerin Ansprüche aus einer Vereinbarung von 17 Nachbarn gel-
tend mache, ohne dass sich die übrigen 16 zur Gemeinschaft der vertragsschlies-
senden Einzelparteien gehörenden Nachbarn an einem solchen Verfahren betei-
ligten (Urk. 12 Rz 14). Die Mehrheit der vertragsschliessenden Nachbarn wolle
mit der Beklagten zusammenarbeiten (Urk.12 Rz 14). Die Klägerin sei demnach
für eine Einzelklage nicht aktivlegitimiert (Urk.12 Rz 16). Die Vorinstanz hätte die
Frage, ob eine einfache Gesellschaft gebildet worden sei, nicht offen lassen dür-
fen, sondern hätte aus den übereinstimmend vorgetragenen Tatsachen die richti-
ge Folgerung ziehen müssen (Urk. 57 Rz 12 - 14). Unabhängig von der Weitergel-
tung der einfachen Gesellschaft müssten Rechte aus Dauerschuldverträgen ge-
meinsam durchgesetzt werden (Urk. 57 Rz 18). Die Beklagte habe auch aufge-
zeigt, dass die Mehrheit der Nachbarn – anders als die Klägerin – der Meinung
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sei, dass die Vereinbarung durch die Beklagte eingehalten werde (Urk. 57 Rz 18).
Unzutreffend sei die Ansicht der Vorinstanz, dass es sich nicht um eine privat-
rechtliche Angelegenheit handle (Urk. 57 Rz 19).
Für den Fall, dass das Gericht nicht von einer notwendigen Streitgenossen-
schaft ausgehen sollte, sei Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4
OR geltend gemacht worden, soweit die Vereinbarung nicht ohnehin schon durch
Kündigung aufgehoben sei. Das müsse ebenfalls zu einer Klageabweisung führen
(Urk. 12 Rz 18). Die Vorinstanz habe den geltend gemachten Irrtum gänzlich un-
geprüft gelassen (Urk. 57 Rz 21).
b) Die Klägerin bestritt im vorinstanzlichen Verfahren die Voraussetzungen
für eine notwendige Streitgenossenschaft (Urk. 21 S. 3). Es verstehe sich von
selbst, dass der Kreis potentieller Einsprecher/Rekurrenten im Zusammenhang
mit Bauvorhaben nicht vorab definiert sei. Die Vereinbarung sei mit den bis zu je-
nem Zeitpunkt aktiv gewordenen Einsprechenden/Rekurrenten abgeschlossen
worden, so dass die Zahl der Parteien schon deshalb zahlenmässig unbestimmt
gewesen sein müsse (Urk. 21 S. 3). Es sei darum gegangen, gewisse, von der
Baubewilligungsbehörde nicht umfasste Punkte zu regeln, womit die Beklagte
einverstanden gewesen sei, so dass insofern ein Vertrag vorliege, der zivilrecht-
lich unzweifelhaft zulässig sei. Aus der Natur der Vereinbarung ergebe sich, dass
jede einzelne Vertragspartei von den Forderungen hätte zurücktreten können, so
dass auch jeder Einzelne berechtigt sei, die Forderung rechtlich durchzusetzen,
soweit dies in der Vereinbarung selber nicht anders geregelt sei (Urk. 21 S. 3).
Die Doktrin (Richard Frank/Hans Sträuli/Georg Messmer, Kommentar zur zürche-
rischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N. 2 zu § 39 ZPO) gehe in
Anwendung von § 39 ZPO/ZH davon aus, dass ein Gestaltungsrecht mehreren
Personen gemeinsam zustehen könne oder gegen mehrere Beklagte gegeben
sei. Eine notwendige Streitgenossenschaft liege mit Bezug auf die Verpflichtung
zu Gestaltungsrechten in der Regel nicht vor. Gemäss § 40 Abs. 2 ZPO/ZH könne
der Prozess bei einfacher Streitgenossenschaft unabhängig von den Anderen ge-
führt werden. Mit der Vereinbarung habe sich die Beklagte zu einer bestimmten
Ausgestaltung ihres Bauprojekts in funktionaler, ästhetischer und betriebstechni-
- 16 -
scher Hinsicht verpflichtet. Auch wenn sich nur eine Vertragspartei – hier die Klä-
gerin – für die Durchsetzung der Vertragsinhalte einsetze, sei dies nicht zum
Nachteil der anderen Unterzeichnenden (Urk. 21 S. 3 f.). Die Aktivlegitimation be-
urteile sich nach den Regeln der Streitgenossenschaft und nicht nach den Regeln
des Gesellschaftsrechts. Ob Mitglieder einer einfachen Gesellschaft allein oder
separat vorgehen könnten, beurteile sich nach der Streitsache. Vorliegend sei es
von der Sache her durchaus möglich und nicht zum Nachteil der übrigen Unter-
zeichner, wenn eine Unterzeichnerin alleine einen oder mehrere Inhalte der Ver-
einbarung gerichtlich einklage. Den Gesellschaftern stünden die Ansprüche aus
der Vereinbarung nicht zu gesamter Hand zu, sondern jedem einzelnen. Es hätte
ja auch jeder Einzelne Einsprache oder Rekurs machen können (Urk. 21 S. 4).
Widersprechende Entscheide könne es nicht geben, indem die Klägerin nur Inhal-
te einklage, die nicht erfüllt worden seien. Ein allfälliges Gerichtsurteil wirke nur
faktisch für alle Unterzeichner, was allerdings gewollt sei (Urk. 21 S. 5).
In der Berufung äusserte sich die nun ohne Rechtsvertretung prozessieren-
de Klägerin zunächst nicht zur Rechtsfrage der notwendigen Streitgenossen-
schaft, griff das Thema dann allerdings im Zusammenhang mit der Anschlussbe-
rufungsantwort (Urk. 60 S. 9, S. 47) auf.
Dass die Beklagte erstmals in der Anschlussberufung die Aktivlegitimation
bestritten habe, wie die Klägerin geltend macht, ist aktenwidrig, hat die Beklagte
doch bereits im vorinstanzlichen Verfahren umfangreiche Ausführungen dazu
gemacht (Urk. 12 Rz 5 ff. "Bestreitung der Aktivlegitimation der Klägerin").
Es bestehe – so die Klägerin – keine notwendige Streitgenossenschaft, weil
keine einfache Gesellschaft mehr bestehe, ja eine solche sei gar nie entstanden.
(Urk. 60 S. 47). Der Beizug des gleichen Anwalts (Y._), mit dem jeder Nach-
bar eine eigene Klientenvereinbarung unterzeichnet habe, genüge nicht. Dieser
habe aufgrund der Vollmacht der Klägerin die Vertragsverhandlungen mit der Be-
klagten geführt, ohne (mündlichen oder schriftlichen) Gesellschaftsvertrag
(Urk. 60 S. 47). Auf der Vereinbarung vom 7. Dezember 1998 sei die Klägerin mit
eigenem Namen als Vertragspartei aufgeführt. Die Klientenvereinbarung mit
Rechtsanwalt Y._ sei zeitlich mehrere Monate vor der Verhand-
- 17 -
lung/Unterzeichnung der Vereinbarung unterzeichnet und sei im Rahmen des öf-
fentlich-rechtlichen Baurekursverfahrens abgeschlossen worden. Im öffentlich-
rechtlichen Verfahren seien die Nachbarn nicht als einfache Gesellschaft aufge-
treten. Es könne nicht abgeleitet werden, dass durch die gemeinsame Idee (im
Sinne von "wir engagieren den Anwalt Y._") und die darauf folgende Hand-
lung von Y._ tatsächlich eine einfache formlose Gesellschaft hätte gebildet
werden sollen. Spätestens nach Inkraftsetzung der individuellen Klientenvereinba-
rungen wäre dieses Ziel erreicht gewesen und die einfache formlose Gesellschaft
hätte sich dann wieder aufgelöst (Urk. 60 S. 48, S. 54). Es entstehe keine Streit-
genossenschaft zwischen Anwalt und Klient und schon gar nicht wegen des En-
gagements eines gemeinsamen Anwalts (Urk. 60 S. 49). Hätte es die einfache
Gesellschaft gegeben, so hätte dies auf der Vereinbarung vermerkt werden müs-
sen (Urk. 60 S. 49). Die Vorinstanz lege ausführlich und verständlich dar, dass die
einfache Gesellschaft mit der Erreichung des gemeinsamen Ziels aufgelöst wer-
de, so dass es für die Klage auf Einhaltung der Vereinbarung keine Streitgenos-
senschaft gebe (Urk. 60 S. 53). Die Beklagte nehme sich heraus, Behauptungen
zur Liquidation der einfachen Gesellschaft aufzustellen, was sie ja gar nicht wis-
sen könne (Urk. 60 S. 55). Wo keine Gesellschaft entstanden sei, gebe es auch
nichts zu liquideren (Urk. 60 S. 56). § 40 ZPO/ZH sehe die individuelle Prozess-
führung vor und nicht einmal im öffentlich-rechtlichen Verfahren sei eine Streitge-
nossenschaft notwendig gewesen (Urk. 60 S. 57).
c) Die Vorinstanz hält die Aktivlegitimation der Klägerin für gegeben. Sie
verweist auf § 39 Abs. 1 ZPO/ZH, wonach ein gemeinsamer Auftritt als Kläger
dann erforderlich sei, wenn diese an einem Rechtsverhältnis beteiligt sind, die für
alle Beteiligten nur im gleichen Sinn entschieden werden kann. Es sei vorliegend
nicht ersichtlich, weshalb Ansprüche gestützt auf die Vereinbarung vom 7. De-
zember 1998 nur von sämtlichen Nachbarn gemeinsam geltend gemacht werden
können sollten. Es könne ferner offen bleiben, ob die Nachbarn sich tatsächlich
zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks mit gemeinsamen Kräften und/oder
Mitteln zusammengeschlossen hätten bzw. ob sie einen solchen gemeinsamen
Willen gebildet hätten. Spätestens mit der Unterzeichnung der Vereinbarung vom
7. Dezember 1998 sei der Zweck ohnehin erreicht gewesen und die einfache Ge-
- 18 -
sellschaft daher aufgelöst worden. Hinzu komme, dass sich die Vereinbarung auf
ein öffentlich-rechtliches Verfahren bezogen habe, während es sich hier um ein
privatrechtliches handle. Es bestehe kein Hinweis, dass sich ein allfälliger Wille
auf die Durchsetzung der Ansprüche in einem späteren privatrechtlichen Verfah-
ren bezogen hätte (Urk. 51 E. 4.1 bis 4.3).
2. a) Zum Prozessieren in notwendiger Streitgenossenschaft ist vorab klar-
zustellen, dass sie sich aus dem materiellen Recht ergibt und dass das Prozess-
recht lediglich die Modalitäten regelt. Das war unter den alten kantonalen Pro-
zessrechten so, und so ist es auch mit Einführung der schweizerischen Zivilpro-
zessordnung geblieben (für das alte Recht vgl. etwa Max Guldener, Schweizeri-
sches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 296: "Das materielle Recht
kennt subjektive Rechte, die nicht anders als von mehreren Personen gemeinsam
oder nur mehreren Personen gegenüber gemeinsam ausgeübt werden können ...
Inwiefern eine gemeinsame Prozessführung in notwendiger Streitgenossenschaft
erforderlich ist, beurteilt sich nach materiellem Recht". Für das neue Prozessrecht
vgl. z.B. KuKo ZPO-Domej (2. Aufl.), N. 1 zu Art. 70: "... folgt ihre Notwendigkeit
aus dem materiellen Recht"; Cristina von Holzen, Die Streitgenossenschaft im
schweizerischen Zivilprozess, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Reihe A,
Privatrecht, Band 85, Basel/Genf/München 2006, S. 87: "Die Notwendigkeit einer
Streitgenossenschaft ergibt sich aus konkreten materiell-rechtlichen Bestimmun-
gen oder ausnahmsweise aus der Natur der Sache").
Unbestritten ist, dass sich eine Anzahl Nachbarn des projektierten G._-
Centers F._ im Bestreben zusammenschlossen, ihre gemeinsamen Interes-
sen im Hinblick auf das voraussehbar mit Immissionen verbundene Bauvorhaben
wahrzunehmen. Ebenfalls unbestrittenermassen beauftragten sie Rechtsanwalt
Y._, um ihre Interessen gegenüber der Beklagten zu vertreten und zu ver-
handeln. Gemäss Art. 530 Abs. 1 OR ist die einfache Gesellschaft die vertrags-
mässige Verbindung von zwei oder mehreren Personen zur Erreichung eines ge-
meinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln. Die einfache Gesell-
schaft entsteht mit der vertraglichen Vereinbarung, den gemeinsamen Zweck zu
verfolgen und mit Festlegung der Beiträge dazu; besondere Gründervorschriften
- 19 -
gibt es nicht (BSK OR II-Handschin (4. Aufl.), N. 14 zu Art. 530). Als Beispiele
werden a.a.O. genannt: Arbeitsgemeinschaft zur gemeinsamen Durchführung ei-
nes Projekts, Konsortien zu Wahrung der Interessen, z.B. von Bankgläubigern,
Initiativkomitées, Gelegenheitsgesellschaften etc. Eine einfache Gesellschaft
kann auch entstehen, ohne dass sich die Beteiligten bewusst und willentlich zu-
sammenschliessen, ja in vielen Fällen wird die Bildung der einfachen Gesellschaft
gar nicht wahrgenommen (BSK OR II-Handschin (4. Aufl.), N. 2 zu Art. 530). Das
ist auch im Falle der Klägerin so (Urk. 60 S. 48: Kein [mündlicher oder schriftli-
cher] Gesellschaftsvertrag, keine rechtliche Bindung). Dass die Gesellschafter
einzeln zu nennen sind, folgt aus der Tatsache, dass die einfache Gesellschaft
nicht unter einer einheitlichen Firma geführt wird (vgl. BSK OR II-Handschin (4.
Aufl.), N. 6 zu Art. 530).
Die damals noch vertretene Klägerin hat in Urk. 21 S. 4 ausgeführt, dass es
richtig sei, "dass sich die unterzeichnenden Nachbarn unter Beizug eines Anwalts
mit gemeinsamen Kräften und/oder Mitteln zusammengeschlossen haben". Und
richtig sei auch, "dass die Nachbarn nicht als Körperschaft, sondern als Gemein-
schaft mehrerer natürlicher Personen aufgetreten sind und derart die Vereinba-
rung geschlossen haben" (Urk. 21 S. 4). Ob es sich dabei um eine einfache Ge-
sellschaft handelt, wurde als irrelevant bezeichnet (Urk. 21 S. 4). Immerhin ist
damit das Vorliegen der massgeblichen Elemente von Art. 530 OR bestätigt und
es wird nichts angeführt, was gegen die rechtliche Subsumption unter Art. 530 ff.
OR sprechen würde. In Urk. 60 S. 47 ff. stellt die Klägerin, nunmehr selber pro-
zessierend, den Bestand der einfachen Gesellschaft in Frage. Sie macht im We-
sentlichen geltend, dass die gemeinsame Mandatierung eines Anwalts durch
mehrere Personen keine einfache Gesellschaft sein könne (Urk. 60 S. 48). Darum
geht es allerdings auch nicht primär, sondern um das gemeinsame Vorgehen im
Zusammenhang mit dem Bau und Betrieb des G._-Centers.
Anzumerken ist schliesslich, dass der Zweck des Zusammenschlusses der
Nachbarn nicht zu verwechseln ist mit dem Zweck der Vereinbarung zwischen
den Nachbarn einerseits und der Beklagten andererseits. Wenn die Klägerin ver-
schiedentlich auf den nach ihrer Ansicht durch die Vorinstanz falsch interpretier-
- 20 -
ten Zweck hinweist (z.B. Urk. 50 S. 11; Urk. 60 S. 17), meint sie offenbar jenen in
der Vereinbarung mit der Beklagten von 1998 und nicht jenen des Zusammen-
schlusses zu einer Nachbargemeinschaft. Darauf wird zurückzukommen sein (vgl.
E. III./3.).
b) Nach altem kantonalem Recht bestand notwendige Streitgenossenschaft
für Klagen, die aus einem Recht hergeleitet wurden, welches mehreren Personen
zu gesamter Hand zusteht (Guldener, a.a.O. S. 296). Art. 70 Abs. 1 ZPO sieht
vor, dass mehrere an einem Rechtsverhältnis beteiligte Personen gemeinsam
klagen müssen, wenn es um ein Rechtsverhältnis geht, "über das nur mit Wirkung
für alle entschieden werden kann". Dass sich altes und neues Recht nicht unter-
scheiden, geht – wie erwähnt – darauf zurück, dass es sich um eine materiell-
rechtliche Frage handelt.
Gemeinschaften und Gesellschaften zu gesamter Hand – dazu gehört die
einfache Gesellschaft i.S.v. Art. 530 OR (BSK OR II-Pestalozzi/Hettich (4. Aufl.),
N. 3 zu Art. 544) – haben keine Rechtspersönlichkeit (Holzen, a.a.O., S. 88). Das
bedeutet, dass Vermögenswerte, Forderungen und Rechte von den Gesamthän-
dern nur gemeinsam wahrgenommen bzw. gefordert werden können; das Recht
jedes einzelnen geht auf die ganze Sache bzw. Forderung (Holzen, a.a.O., S. 88;
BSK OR II-Pestalozzi/Hettich (4. Aufl.), N. 3 zu Art. 544). Für die einfache Gesell-
schaft ergibt sich dies aus Art. 544 Abs. 1 OR: "Sachen, dingliche Rechte oder
Forderungen, die an die Gesellschaft übertragen oder für sie erworben sind, ge-
hören den Gesellschaftern gemeinschaftlich ...". Gesamthänder auf Klägerseite
haben gemeinsam in notwendiger Streitgenossenschaft vorzugehen (statt aller:
BSK OR II-Pestalozzi/Hettich (4. Aufl.), N. 4 zu Art. 544; Isaak Meier, Schweizeri-
sches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 166; Hans Ulrich Walder/Béatrice Grob-
Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. Auflage, Zürich 2009, Rz 24 zu § 11), damit
"ein übereinstimmendes, vollstreckbares Urteil ergeht. Dadurch wird verhindert,
dass ein einzelner Gesamthänder ein Urteil über den Streitgegenstand erwirken
kann ..., das entweder für die übrigen Gesamthänder nachteilig ist, oder das der
klagende Streitgenosse zumindest zum Nachteil der anderen Streitgenossen
ausüben könnte" (Holzen, a.a.O., S. 89; vgl. auch Adrian Staehelin/Daniel
- 21 -
Staehelin/Pascal Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 2013, Rz 41 zu
§ 13). Dass ein Alleingang für die Gemeinschaft nicht nachteilig sein kann (Urk.
21 S. 4 unten), trifft wegen des Grundsatzes der Einmaligkeit des Rechtsschutzes
nicht zu. Dürfte ein einfacher Gesellschafter z.B. eine Geldforderung, die allen
Gesellschaftern gesamthaft zusteht, allein einklagen und würde die Klage – z.B.
wegen unsorgfältiger Prozessführung – abgewiesen, so liesse sich die gleiche
Forderung (durch andere Gesellschafter) wegen der Wirkung der materiellen
Rechtskraft nicht nochmals einklagen und sie geht damit der ganzen Gemein-
schaft verloren. Nur das gemeinsame Prozessieren in notwendiger Streitgenos-
senschaft kann das verhindern. Dass umgekehrt eine Forderungsklage für Ver-
pflichtungen der einfachen Gesellschaft nach Belieben gegen einen einzelnen
Gesellschafter gerichtet werden kann, beruht auf den Regeln der gesetzlich vor-
gesehenen Solidarität gemäss Art. 544 Abs. 3 OR i.V.m. Art. 144 OR.
Bei Gesamthandschaften kann demnach auf Grund des materiellen Rechts
alleiniges Vorgehen zulässig sein. Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang
etwa Art. 648 Abs. 1 ZGB, wonach "jeder Miteigentümer ...befugt (ist), die Sache
insoweit zu vertreten, zu gebrauchen und zu nutzen, als es mit den Rechten der
anderen verträglich ist". Daraus wird zwar nicht grundsätzlich ein eigenes Klage-
recht abgeleitet, hingegen wird dem Einzelnen ein selbständiges Klagerecht für
die Beseitigung von Störungen tatsächlicher Art zugestanden (genannt wird die
Beseitigung von Immissionen auf dem Nachbargrundstück). Es wäre zu formalis-
tisch auf der Prozessführung durch sämtliche Gesamthänder zu bestehen, wenn
der Einzelne das Prozessrisiko alleine trägt und ein negativer Prozessausgang
den anderen Gesamthändern nicht schadet (Holzer, a.a.O., S. 91; Frank/Sträu-
li/Messmer, a.a.O., N. 3 zu § 39 ZPO/ZH; BK-Meier-Hayoz, N. 10 zu Art. 648
ZGB; BJM 1994 S. 196 ff.; ZR 53/1954 Nr. 143 E. 5; vgl. auch ZR 85/1986 Nr. 99
= ZBGR 71/1990 S. 65 ff.). Dass der Alleingang nicht schadet, hängt massgeblich
von der Rechtskraftsfrage ab; nur dort, wo sich die Rechtskraft auf die prozessie-
renden Gemeinschafter beschränkt, werden die anderen Gemeinschafter im Falle
eines ungünstigen Ausganges nicht an der eigenen Rechtsdurchsetzung gehin-
dert (BK-Meier-Hayoz, N. 8 zu Art. 648 ZGB). Wenn die Klägerin darlegt, dass
sich ein allfälliges Gerichtsurteil faktisch für alle Unterzeichner der Vereinbarung
- 22 -
auswirke, dass dies aber gewollt sei, weil alle unterzeichnenden Nachbarn dies
gewollt hätten und insoweit eine stillschweigende Akzeptanz des gerichtlichen
Vorgehens eines Nachbarn allein umfasse, kann sie sich dafür nicht auf die Ver-
einbarung von 1998 stützen. Dass die anderen Beteiligten von einem Obsiegen
der Klägerin profitieren könnten, trifft zu, hingegen würde ihnen im Falle des Un-
terliegens – je nach Wirkungen der Rechtskraft – nicht nur faktisch, sondern
rechtlich der Weg für ein eigenes (allenfalls erfolgreiches) Vorgehen verwehrt.
c) Weil Einschränkungen nur dort sinnvoll sind, wo sie erforderlich sind, wird
die analoge Anwendung von Art. 648 Abs. 1 ZGB auf andere Fällen befürwortet
(Holzer, a.a.O., S. 94). Im erwähnten Entscheid in BJM 1994 S. 196 ff. (S. 197)
wird bezüglich der Aktivlegitimation des Klägers trotz bestehendem Gesamthand-
verhältnis ausgeführt: "Tatsächlich findet sich in der Lehre und in der Rechtspre-
chung die verbreitete Ansicht, dass der Besitzesschutz gegen Dritte jedem ein-
zelnen Besitzer allein zusteht (vgl. etwa ZBGR 63 [1982] S. 21 m.w.H.; E. Stark,
Berner Kommentar ... N. 17 zu Vorb. zu Art. 926-929 ZGB). ... Als Grundsatz ist
festzuhalten, dass der einzelne Gesamthänder, soweit er dazu nicht nach dem
Rechtsverhältnis der Gemeinschaft oder von Gesetzes wegen ermächtigt ist, über
die gemeinschaftliche Sache weder tatsächlich noch rechtlich oder durch irgend-
ein Rechtsgeschäft oder andere Belastung, Entgegennahme von Willenserklärun-
gen, Zahlungen, noch durch gerichtliche Geltendmachung verfügen darf (A. Mei-
er-Hayoz, Berner Kommentar, ... N. 6 zu Art. 653 ZGB; s. auch Peter Liver, Das
Eigentum, in: SPR V/1, S. 116 f.). Ähnlich wie dem Miteigentümer steht aber auch
dem Gesamteigentümer in bestimmten Fällen kraft besonderer Bestimmung ein
Individualklagerecht zu (näher dazu: Meier-Hayoz, a.a.O., N. 11 zu Art. 653 ZGB).
Soweit darüber hinaus auch für weitere Fälle – in analoger Anwendung von
Art. 648 Abs. 1 ZGB – das Klagerecht bejaht wird, findet dieses jedenfalls in den
Rechten der anderen Gesamteigentümer seine Schranke (Meier-Hayoz, a.a.O.).
Diesen Überlegungen liegt der Gedanke zugrunde, dass das Erfordernis gemein-
samen Handelns den Schutz der Gemeinschaft gegen schädigende Sonderaktio-
nen einzelner Gemeinschafter bezweckt ...".
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Selbständiges Vorgehen eines Gesamthänders ist grundsätzlich zulässig,
wenn damit "eine belastende oder pflichtbegründende Anordnung abgewendet
werden soll". Erwähnt wird u.a. der gesamthänderische Flurweggenosse als Mit-
besitzer, der allein gegen Dritte vorgehen kann (ZBGR 1990, S. 65 ff.; vgl. auch
BK-Stark, N. 65 vor Art. 926-929 ZGB). Zum Schutz der gemeinsamen Sache ist
der einzelne Gesamteigentümer individuell zum Verwaltungsrekurs in Bausachen
legitimiert (BJM 1989 S. 266), auch zu Einsprachen oder Beschwerden in Bau-
und Planungssachen. Entschieden worden ist auch, dass ein einzelner Gesamt-
eigentümer Rechtsmittel zur Abwehr von belastenden Anordnungen ergreifen
kann, nicht hingegen zur Herbeiführung von weitergehenden (Denkmal)-
Schutzmassnahmen (ZBl 1998 S. 386 ff.; vgl. für weitere Beispiele BSK ZGB II-
Wichtermann (4. Aufl.), N. 25 zu Art. 653).
d) Auf Grund der vorstehenden Erwägung ist ersichtlich, dass bei Vorliegen
einer einfachen Gesellschaft eine notwendige Streitgenossenschaft nicht zur Gel-
tendmachung eines jeden Anspruchs besteht. Deshalb kann der Klägerin (und mit
ihr die Vorinstanz), die ihr alleiniges Vorgehen für zulässig hält, ebenso wenig zu-
gestimmt werden wie der Beklagten, die stets von einer notwendigen Streitgenos-
senschaft ausgeht, sondern es ist danach, was verlangt wird, zu unterscheiden.
Die Klägerin verlangt im hier massgeblichen Rechtsbegehren (Urk. 2 S. 2) die
Begrünung/Bepflanzung gewisser Flächen, die Unterlassung jeglicher gewerbli-
chen Tätigkeit inkl. Lagerung, Befahrung, Manipulation und Parkieren sowie die
Einhaltung der Betriebszeiten für den ganzen Betrieb. Bei der Unterlassung der
gewerblichen Tätigkeit auf einer bestimmten Fläche und bei der Einhaltung der
Betriebszeiten handelt es sich letztlich um die Abwehr von Immissionen, während
die Forderung nach Begrünung/Bepflanzung eine Leistungspflicht der Beklagten
betrifft. Die Frage, ob in notwendiger Streitgenossenschaft prozessiert werden
muss, ist deshalb je nach Inhalt der Begehren unterschiedlich zu beantworten.
aa) Mit der Verpflichtung zur Vornahme der Begrünung/Bepflanzung wird ei-
ne Leistung der Beklagten verlangt; die Klägerin stellt denn auch mit Rechtsbe-
gehren Ziff. 1 diesbezüglich ein Leistungsbegehren. Dafür stützt sie sich auf die
Vereinbarung vom 7. Dezember 1998, die von den Nachbarn gemeinsam mit der
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Beklagten abgeschlossen wurde. Dieser Anspruch steht damit der Gesamtheit der
vertragsschliessenden Nachbarn zu (vgl. dazu Gauch/Schluep/Schmid/Emmen-
egger, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 9. Auflage
2008, Rz 3672) und der Klägerin ist daher im Sinne der obigen Erwägungen der
Alleingang verwehrt. Die unbestrittene Rechtsfolge einer Einzelklage, wenn zwin-
gend in notwendiger Streitgenossenschaft geklagt werden müsste, ist die fehlen-
de Aktivlegitimation, was zur Abweisung der Klage gemäss Ziff. 1 des ursprüngli-
chen Rechtsbegehrens, soweit es die Bepflanzung/Begrünung betrifft, führen
muss.
bb) Die Klägerin macht geltend, infolge der Auflösung der einfachen Gesell-
schaft sei die Klägerin ohne weiteres zur selbständigen Rechtsdurchsetzung be-
rechtigt, wovon auch die Vorinstanz ausgeht (act. 51 S. 12 E. 4.3). Dieser Schluss
ist unrichtig, wie sich aus verschiedenen Vereinbarungspunkten ergibt. Klar ist,
dass es bei einer Vereinbarung, in der die Modalitäten der nachbarlichen Koexis-
tenz festgelegt werden, auch um die zukünftige Einhaltung dieser Modalitäten ge-
hen muss. Das trifft allen voran auf die Betriebszeiten zu, ist aber auch für andere
Vertragspunkte von Bedeutung. Dass die Anliegen der Unterzeichner langfristig
sind, ergibt sich besonders deutlich aus Ziff. II./2.6 der Vereinbarung vom 7. De-
zember 1998, worin detailliert ein Procedere vereinbart wurde, wie vorzugehen
sei, wenn "Lärmspitzen für die Nachbarn zu einer erheblichen Beeinträchtigung
ihres subjektiven Wohlbefindens führen sollten".
Gemäss Art. 545 Ziff. 1 OR bildet die Zweckerreichung – wenn diese Phase
denn erreicht wäre – zwar einen Auflösungsgrund, was zur Liquidation der Ge-
sellschaft führt (Art. 548 f. OR). Hingegen wird dadurch nicht automatisch geklärt,
worauf auch die Beklagte hinweisen lässt, an welche Gesellschafter ein gemein-
schaftlicher Anspruch übergeht. Wenn die Vorinstanz offenbar davon ausgeht
(Urk. 51 S. 12 E. 4.3), dass die Rechte der Gesellschaft automatisch zu Rechten
der einzelnen einfachen Gesellschafter geworden sind, ist dies nicht zutreffend,
worauf die Beklagte zu Recht hinweist (Urk. 57 Rz 16 f.). Wäre es tatsächlich so,
dass die gemeinschaftlichen Rechte ohne weiteres auf jeden einzelnen Gesell-
schafter übergingen, würde dies im Falle von Guthaben der einfachen Gesell-
- 25 -
schaft dazu führen, dass automatisch jeder Gesellschafter die Forderung beim
Schuldner für sich einkassieren könnte. Dass dies nicht der Fall sein kann, liegt
auf der Hand.
cc) Was die Einhaltung der Betriebszeiten (auf den Umfang des Betriebes
wird noch zurückzukommen sein, vgl. E. III./3.) anbelangt, entspricht das betref-
fende Begehren einem Abwehranspruch, weil die Vereinbarung von Betriebszei-
ten offensichtlich die Beschränkung der Immissionen, die vom Betrieb des
G._-Centers der Beklagten ausgehen, bezweckt. Art. 684 ZGB verbietet (pri-
vatrechtlich) übermässige Einwirkungen: "Jedermann ist verpflichtet, bei der Aus-
übung seines Eigentums, wie namentlich beim Betrieb eines Gewerbes auf sei-
nem Grundstück sich aller übermassigen Einwirkungen auf das Eigentum der
Nachbarn zu enthalten. Verboten sind insbesondere alle schädlichen und nach
Lage der Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerecht-
fertigten Einwirkungen durch Luftverunreinigung, üblen Geruch, Lärm, Schall, Er-
schütterung, Strahlung oder durch den Entzug von Besonnung oder Tageslicht".
Gegenüber übermässigen Einwirkungen steht den Betroffenen die Klage aus
Art. 679 ZGB ("Beseitigung der Schädigung") zu, wozu die Klage auf Beseitigung
des rechtswidrigen Zustandes gehört (BSK ZGB II-Rey/Strebel (4. Aufl.) N. 40 zu
Art. 684). Stehen gleichzeitig öffentlich-rechtliche Immissionsschutzbestimmun-
gen zur Verfügung, so können sowohl der zulässige Verwaltungsweg als auch die
gemäss Art. 679 bzw. 928 ZGB mögliche Zivilklage ergriffen werden (BSK ZGB II-
Rey/Strebel, N. 42 zu Art. 684).
Im Fall der Beseitigungsklage handelt es sich um die Geltendmachung sog.
Abwehrrechte, d.h. die klagbaren Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche
(vgl. BSK ZGB II-Rey/Strebel (4. Aufl.), N. 3 zu Art. 679), wobei die Beseitigungs-
klage bei noch bestehenden (fortgesetzten) Immissionen anwendbar ist (BSK
ZGB II-Rey/Strebel (4. Aufl.), N. 15 zu Art. 679). Nach den vorstehenden Erwä-
gungen kann die Immissionsabwehr auch von einzelnen Gesamhandsberechtig-
ten gerichtlich durchgesetzt werden (vgl. auch BK-Meier-Hayoz, N. 48 zu Art. 679
ZGB). Die Klägerin beruft sich zwar nicht auf Art. 679 ZGB, sondern auf die ver-
tragliche Vereinbarung vom 7. Dezember 1998, hingegen ändert dies nichts da-
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ran, dass es gleichermassen um Abwehr von Immissionen geht, so dass das
Konzept von Art. 679 ZGB analog anwendbar ist. Hätte sich die Klägerin auf
Art. 679 ZGB berufen, hätte sie auch allein vorgehen können (wobei diesfalls –
um erfolgreich zu sein – übermässige Einwirkungen im Sinne dieser Vorschrift
behauptet und allenfalls nachgewiesen werden müssen). Weil das nachbarliche
Verhältnis mit der Vereinbarung vom 7. Dezember 1998 vertraglich geregelt wur-
de, ist – statt dem gesetzlich verbotenen Übermass der Einwirkung gemäss Art.
679 ZGB – zu beurteilen, ob es zu einer Vertragsverletzung gekommen ist. Die
Frage, ob die Vereinbarung vom 7. Dezember 1998 diesbezüglich verletzt ist,
muss die Klägerin daher unabhängig von der Teilnahme der Mitunterzeich-
ner/innen geltend machen können.
dd) Die Klägerin verlangt unter Anderem die Unterlassung der (im Rechts-
begehren) näher umschriebenen gewerblichen Tätigkeit auf der zu bepflanzen-
den/begrünenden Fläche (Rechtsbegehren Ziff. 1 zweite Hälfte). Auch diesbezüg-
lich muss es sich im Sinne der in cc) vorstehend genannten Gründe um einen
selbständig durchsetzbaren Abwehranspruch handeln, der nicht in notwendiger
Streitgenossenschaft verfolgt werden muss.
3. Die Beklagte weist darauf hin, dass sie im erstinstanzlichen Verfahren
vorgebracht habe (Urk. 12 Rz 18), dass sie für den Fall, dass die Nachbarn nicht
als notwendige Streitgenossen erachtet würden und die Aktivlegitimation der Klä-
gerin als eine von 17 Nachbarn als gegeben erachtet werde, Grundlagenirrtum im
Sinn von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR erkläre. Die Vorinstanz habe dies gänzlich un-
berücksichtigt gelassen und sei ohne Weiteres von der Weitergeltung der Verein-
barung (Urk. 4/4) ausgegangen.
Nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR ist der Irrtum ein wesentlicher, wenn er "einen
bestimmten Sachverhalt betraf, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Ge-
schäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet wurde".
Neben Eigenschaften von Sachen oder Personen können auch andere Umstände
zu einer Irrtumsanfechtung berechtigen. Ausschlaggebend ist, dass es sich um
eine für beide Vertragsparteien gleich wichtige Vorstellung über die notwendigen
Voraussetzungen des Vertrages handeln muss. "Von beiden Parteien muss man
- 27 -
sagen können, dass sie den Vertrag nicht gewollt hätten (bzw. als anständige
Menschen nicht hätten wollen dürfen), wenn sie die Unrichtigkeit ihrer Vorausset-
zung gekannt hätten" (Andreas von Tuhr/Hans Peter, Allgemeiner Teil des
Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 314). Das, was
die Beklagte mit einem einzigen Satz vorbringt, blendet aus, dass es nicht nur auf
ihre Vorstellungen, sondern dass es auch auf jene der Gegenpartei ankommt.
Dazu äussert sie sich nicht, so dass es an der erforderlichen Substantiierung
mangelt. Weiter muss die Bedeutung des irrtümlich vorgestellten Sachverhalts für
den Vertragspartner des Irrenden erkennbar gewesen sein (BSK OR I-Schwenzer
[5. Aufl.], N. 23 zu Art. 24 m.w.H.). Wie es sich damit verhält, ist ebenfalls nicht
dargetan. Und schliesslich ist in diesem Zusammenhang zu erwähnen, dass die
Beklagte nicht behauptet, sie hätte den Vertragsschluss mit allen involvierten
Nachbarn nicht gewollt, sondern nur, dass sie ihn nicht abgeschlossen hätte,
wenn sie gewusst hätte, dass die Nachbarn in einer allfälligen Auseinanderset-
zung nicht notwendige Streitgenossen sein würden (was nur [aber immerhin] für
die Geltendmachung von Abwehransprüchen zutrifft [vgl. E. II./2./d)/cc) und dd]).
Damit ist ein Rechtsirrtum angesprochen, der allerdings grundsätzlich unbeacht-
lich ist (vgl. BSK OR I-Schwenzer [5. Aufl.], N. 29 zu Art. 24; BGE 103 II 131
m.w.H.). Dass Rechtsunkenntnis nicht entschuldigt, beruht auf der unwiderlegba-
ren Vermutung, dass jedermann Recht und Gesetz kennt, was nur im Falle von
Spezialkenntnissen relativiert wird, d.h. wenn es sich um Spezialwissen handelt,
über das nur der Fachmann verfügt. Diese Einschränkung gilt allerdings nur dann,
wenn der Irrende sich in einer Lage befindet, in der ihm die Beschaffung von In-
formationen nicht möglich und nicht zumutbar war (BK-Schmidlin, N. 338 zu
Art. 23/24 OR). Davon kann bei anwaltlich vertretenen Parteien bezüglich allge-
meiner Grundsätze des (Prozess-)Rechts nicht ausgegangen werden.
Daraus ergibt sich, dass die Beklagte die Anfechtung wegen Irrtums nicht
substantiiert geltend gemacht hat und sie auch nicht erfolgreich geltend machen
konnte. Deshalb kann letztlich auch offen bleiben, ob es eine Anfechtung "für den
Fall, dass das angerufene Gericht zum Schluss kommen sollte, die Nachbarn bil-
deten keine notwendige Streitgenossenschaft ..." überhaupt geben kann. Bei der
Anfechtung wegen Willensmängeln handelt es sich um ein rechtsaufhebendes
- 28 -
Gestaltungsrecht (vgl. z.B. KuKo OR-Blumer, N. 22 zu Art. 23) und Gestaltungs-
rechte sind nach ganz herrschender Ansicht bedingungsfeindlich (vgl. z.B.
Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, a.a.O., Zürich 2008, Rz 905; KuKo OR-
Blumer, N. 4 zu Art. 31; BGE 128 III 70 E. 2). In der Lehre wird vertreten, dass ei-
ne Anfechtung zulässig ist für den Fall, dass das Gericht den Vertrag nicht aus
anderen Gründen für unverbindlich erklärt oder ihm nicht den vom Anfechtenden
verstandenen Sinn beimisst (KuKo OR-Blumer, N. 4 zu Art. 31; BSK OR I-
Schwenzer, N. 7 zu Art. 31). Sowohl Blumer als auch Schwenzer berufen sich für
diese Ansicht ohne Weiteres auf Eugen Bucher (Schweizerisches Obligationen-
recht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988 S. 212 Anm. 59).
Bucher nimmt a.a.O. auf die grundsätzliche Bedingungsfeindlichkeit der Gestal-
tungsrechte Bezug und führt in Anm. 59 dazu aus: "Zulässig ist die sog. Eventu-
alanfechtung, d.h. eine Anfechtung für den Fall, dass der Vertrag in einem der
Auffassung des Anfechtenden nicht entsprechenden Sinn ausgelegt wird (vgl.
G./M./K., p.123), der Partner nicht auf eine verlangte Neufassung von Vertrags-
bestimmungen eingeht oder dgl. – Unwirksamkeit bedingter Anfechtung ange-
nommen in BGE 79 II 145". Guhl/Merz/Kummer, in der 9. Auflage aus dem Jahr
2000 von Guhl/Koller/Schnyder (Das Schweizerische Obligationenrecht, § 16
Rz 22) schreiben: "Dagegen besteht das Bedürfnis, eine Eventualanfechtung zu-
zulassen, die nur gelten soll, falls das Rechtsgeschäft in einem der Auffassung
des Anfechtenden widersprechenden Sinn ausgelegt wird. Die Anfechtung ist in-
soweit nicht bedingt erfolgt, als der zutreffende Rechtszustand objektiv bereits
besteht, den Parteien aber bis zum Entscheid des Gerichts nicht bekannt ist (vgl.
Rep 1967 16/21, BGE 41 II 373/4)". Nach dem von Bucher zitierten Bundesge-
richtsentscheid 79 II 145 f. ("für den Fall, dass ... die Gerichte ihren rechtlichen
Standpunkt nicht schützen sollten, erklärte die X. AG, den Kaufvertrag wegen Irr-
tums als unverbindlich zu betrachten") war das auf Willensmangel gestützte Kla-
gebegehren abzuweisen, weil es die Klägerin an einer rechtzeitigen, eindeutigen,
unbedingten Geltendmachung der Unverbindlichkeit fehlen liess. Die Ansicht,
dass die Erklärung der Unverbindlichkeit wegen Willensmangels an eine auf-
schiebende Bedingung geknüpft werden könne, sei – so das Bundesgericht – un-
zutreffend, andernfalls dies für die Gegenpartei eine unzumutbare Ungewissheit
- 29 -
über das Schicksal des Vertrages bewirken würde. Anders wäre es gemäss Bun-
desgericht nur dann gewesen, "wenn die Klägerin in erster Linie auf Unverbind-
lichkeit des Vertrages und Rückerstattung der gegenseitigen Leistungen geklagt
und nur eventuell, falls der Richter den Vertrag als verbindlich betrachten sollte,
die Übernahme der Steuern durch den Beklagten verlangt hätte. Dann hätte der
Beklagte Klarheit darüber gehabt, dass die Klägerin den Vertrag endgültig und
unwiderruflich als unverbindlich ansehe. So hat die Klägerin aber bewusst nicht
geklagt. Sie will in erster Linie die erworbenen Liegenschaften ... behalten und
verlangt vom Verkäufer, dass er ihr die Steuern ... vergüte, was doch gerade die
Verbindlichkeit des Vertrages voraussetzt". Mit dieser hier letztlich nur angespro-
chenen Problematik muss es mangels Entscheiderheblichkeit sein Bewenden ha-
ben.
4. a) Die Beklagte macht geltend, sie habe die Vereinbarung vom 7. De-
zember 1998 gekündigt bzw. aus wichtigem Grund aufgelöst, so dass sich die
Klägerin für die Regelung der nachbarschaftlichen Verhältnisse nicht mehr darauf
berufen könne (Urk. 57 Rz 23 ff; Urk. 12 Rz 22-24, Urk. 13/7). Anzumerken ist,
dass die Vereinbarung vom 7. Dezember 1998 entsprechend ihrem Sinn und
Zweck auf Dauer angelegt ist, worauf bereits die Vorinstanz zu Recht hingewie-
sen hat (Urk. 51 S. 15), was sich insbesondere aus der vorgesehenen Übertra-
gung von Rechten und Pflichten auf die Rechtsnachfolger (Urk. 4/4 Ziff. II/6.) so-
wie aus der Schaffung eines "Konflikt-Lösungs-Modus" ergibt (Urk. 4/4 Ziff.
II./2.6). Weiter ergibt sich dies indirekt z.B. auch deutlich aus der Festlegung von
Betriebszeiten. Eine solche Regelung wäre – könnte sie dann nicht durchgesetzt
werden – sinnlos.
Die Vereinbarung zwischen den Parteien ist auch nicht auf Zeit geschlossen
und enthält keine Kündigungsmöglichkeit, was eine Kündigung ausschliesst, so-
fern diese gesetzlich nicht vorgesehen ist. Soweit aus der fehlenden Kündi-
gungsmöglichkeit eine übermässige Bindung i.S.v. Art. 27 ZGB entsteht und so-
weit kein Rechtsmissbrauch vorliegt, bleiben die Parteien deshalb gebunden. Da-
rauf hat die Vorinstanz zu Recht hingewiesen (Urk. 51 S. 14 f. E. 5.4). Die Beklag-
te hat in der Klageantwort ausgeführt, dass der Grund für die Kündigung gewesen
- 30 -
sei, dass ein Teil der Nachbarn, insbesondere die Klägerin, sich nicht an den ver-
einbarten "Konflikt-Lösungs-Modus" gehalten habe (Urk. 12 Rz 22). Für den Fall,
dass die Klägerin allein aktivlegitimiert sei, werde wegen Nichteinhaltung des
Konfliktlösungsmodells die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (Art. 82 OR) er-
hoben (Urk. 12 S. 24). Bei Bestreitung der Gültigkeit der Kündigung sei diese Vor-
aussetzung für die Entscheidung, so dass in diesem Punkt die Gefahr abwei-
chender Entscheidungen bestehe, wenn nicht alle vertragsschliessenden Nach-
barn beteiligt seien (Urk. 12 Rz 23). In der Berufung ergänzt die Beklagte ihre
diesbezüglichen Ausführungen aus dem erstinstanzlichen Verfahren. Im Kündi-
gungsschreiben (Urk. 13/7) habe die Beklagte darauf hingewiesen, dass die Wei-
terführung des Vertrages wegen des Verhaltens der Klägerin nicht mehr zumutbar
sei. Die Klägerin überhäufe die Beklagte mit Anzeigen, Beleidigungen, ehrverlet-
zenden Beschuldigungen, prangere sie auf der Homepage an und lasse keine
Gelegenheit aus, die Beklagte mit Rekursen, Zivilklagen und verschiedensten
Rechtsverfahren einzudecken. Bereits in Urk. 30 Rz 34 habe die Beklagte geltend
gemacht, dass sie treuwidrig mit Mailings, Publikationen, Anzeigen und Be-
schwerden belästigt werde und dass die Klägerin behaupte, die Beklagte verletze
die Vereinbarung vom 7. Dezember 1998. Die Beklagte habe im Kündigungs-
schreiben auf diese Klagen und die öffentlichen Angriffe verwiesen (Urk. 57
Rz 24).
Das erstinstanzliche Verfahren wurde noch nach der alten ZPO/ZH geführt.
Beweismittel waren deshalb – entgegen der neuen Regelung (Art. 229 ZPO) –
noch nicht (abschliessend) zu nennen und es wäre gegebenenfalls gemäss
§§ 136 ff. ZPO/ZH vorzugehen gewesen. Auch unter altem Recht gab es eben-
falls eine Substantiierungslast (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N. 6 zu § 54
ZPO/ZH) und die erhobenen Vorwürfe wären, um beweismässig erhärtet werden
zu müssen, im Einzelnen darzulegen gewesen. Urk. 30 Rz 34 genügt diesen An-
forderungen nicht. Wenn die Beklagte im Berufungsverfahren die Behauptungen
von Urk. 30 Rz 34 verdeutlicht, ist dies in Anbetracht der Novenrechtsbeschrän-
kung im Berufungsverfahren nicht ohne weiteres zulässig (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
Ausserdem sind die der Klägerin vorgeworfenen Handlungen nach wie vor höchst
pauschal geblieben. Wenn die Beklagte im Berufungsverfahren und damit im
- 31 -
Nachhinein auf die Ausführungen im Kündigungsschreiben verweist, ändert nichts
daran. Zwar lag dieses als Urk. 13/7 bereits in den vorinstanzlichen Akten, hinge-
gen ersetzt die Einreichung von Beilagen substantiierte Behauptungen nicht.
Schliesslich ist am Rande zu ergänzen, dass bei der Auflösungsfrage zu berück-
sichtigen wäre, dass Vertragspartei nicht die Klägerin sondern die einfache Ge-
sellschaft der Nachbarn ist.
b) Schliesslich erwähnte die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren die Ein-
rede des nicht erfüllten Vertrages i.S.v. Art. 82 OR. Aus dogmatischer Sicht ist
fraglich, ob es sich vorliegend um einen synallagmatischen Vertrag handelt und
ob der vereinbarte "Konfliktbewältigungsmodus" eine Hauptleistungspflicht bzw.
eine Nebenleistungspflicht mit Austauschcharakter sein könnte (vgl. KuKo OR-
Gross/Sprecher, N. 4 und 12 zu Art. 82). Die Vorinstanz hat sich damit nicht aus-
einander gesetzt und die Beklagte greift die Frage im Berufungsverfahren nicht
auf, so dass es dabei sein Bewenden haben muss.
5. Als Zwischenfazit ist davon auszugehen, dass die Nachbarn, die gemein-
sam am 7. Dezember 1998 die Vereinbarung mit der Beklagten schlossen, dies-
bezüglich eine einfache Gesellschaft bildeten. Einfachen Gesellschaftern stehen
nach Art. 544 Abs. 1 OR Rechte und Forderungen, die gemeinschaftlich erworben
werden, gemeinsam zu; diesbezüglich ist von einer Prozessführung in notwendi-
ger Streitgenossenschaft auszugehen. Was die Begrünung/Bepflanzung des Are-
als gemäss Ziff. 1 des massgeblichen Rechtsbegehrens (Urk. 2 S. 2) anbelangt,
sind die Nachbarn als einfache Gesellschaft daraus (gesamthaft) berechtigt. Nach
den oben dargelegten Grundsätzen kann dieser Anspruch daher lediglich ge-
samthaft und in notwendiger Streitgenossenschaft eingeklagt werden. Diesbezüg-
lich ist die Einzelklage der Klägerin daher mangels Aktivlegitimation abzuweisen,
was eine spätere gemeinsame Klage allerdings nicht ausschliessen würde. An-
ders verhält es sich mit Abwehrklagen. Wie vorne ausgeführt, gehen Lehre und
Rechtsprechung davon aus, dass Einwirkungen auf das gemeinsame Recht auch
von einem einzelnen Berechtigten abgewehrt werden können. Die Klage betref-
fend die Betriebszeiten ist als Abwehr von Immissionen zu verstehen, weil die
Immissionen massgeblich von der Einhaltung der Betriebszeiten abhängen, so
- 32 -
dass die Klägerin auf Grund analoger Überlegungen wie sie im gesetzlich nor-
mierten Besitzes-/Nachbarrecht in dieser Hinsicht gemacht werden, zum Allein-
gang berechtigt anzusehen ist. Die Kritik der Beklagten, dass die Klägerin das
Procedere von Ziff. II./2.6 der Vereinbarung vom 7. Dezember 1998 nicht einge-
halten habe (Urk. 12 S. 8), geht fehl, weil die Betriebszeiten zwar wohl im Hinblick
auf die Beschränkung der Immissionen vereinbart worden sein werden, deren
Einhaltung jedoch nicht von tatsächlichen Immissionen abhängig sind, worauf die
Klägerin auch hinweist (Urk. 21 S. 6) und was die Vorinstanz bereits zutreffend
behandelt hat (Urk. 51 S. 13 f. E. 5.3).
III.
1. Es bleibt damit nur noch zu prüfen, was die Klägerin mit den erstinstanz-
lich gestellten Rechtsbegehren verlangt hat und was die Klägerin selbständig und
ohne Mitwirkung der anderen Nachbarn gerichtlich überprüfen lassen kann, näm-
lich was die Parteien in der Vereinbarung vom 7. Dezember 1998 bezüglich des
Ausschlusses jeglicher gewerblichen Tätigkeit auf der Fläche von Kataster-Nr. 3
(Teil von Ziff. 1 des massgeblichen Rechtsbegehrens; Urk. 2 S. 2) sowie bezüg-
lich der Betriebszeiten (Ziff. 2 des massgeblichen Rechtsbegehrens; Urk. 2 S. 2)
geregelt haben. Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe diesbezüglich die
Vereinbarung verletzt (Urk. 50 S. 9 und 10). Sie weist auf die Klageschrift (Urk. 2
S. 4) hin, wo sie erklärt habe, was mit der Vereinbarung bezweckt worden sei,
nämlich "die Immissionen der Anlage für die Anwohner in legalen und erträglichen
Grenzen zu halten und den unkontrollierten Ausbau und die ständige Vergrösse-
rung und Intensivierung der ...aktivitäten auf dem Gelände F._ in zumutba-
ren Grenzen zu halten ... Das Bezirksgericht lege, obschon (von der Klägerin) ...
genauestens dargelegt, den Zweck des Vertrages falsch aus...".
Anzumerken ist, dass diese Formulierung des Vereinbarungszweckes nicht
aus der Vereinbarung stammt und dass sich darin insbesondere keinerlei Hinwei-
se finden, die eine Grenzsetzung bezüglich dem "unkontrollierten Ausbau und die
- 33 -
ständige Vergrösserung und Intensivierung der ...aktivitäten" betreffen. Soweit
nötig wird auf diesen Punkt zurückzukommen sein.
2. a) Die Vorinstanz hat bezüglich der Nutzung auf dem Grundstück Kat.
Nr. 3 (früher Kat. Nr. 6) ausgeführt, dass unbestritten sei, dass diese Fläche als
...- und Umschlagplatz sowie als Parkplatz genutzt werde (Urk. 51 E. 6.4.4 S. 21).
Gemäss der Vereinbarung sei die Westseite der Halle mit Pflanzungen zu ka-
schieren und seien Freiflächen zu begrünen und zu bepflanzen; dafür werde in
der Vereinbarung auf den Plan (Anhang 3) verwiesen, der als Urk. 4/5 bei den Ak-
ten liege. Aus diesem Plan könne allerdings nicht geschlossen werden, dass der
ganze Vorplatz auf der Westseite der Halle von jeder gewerblichen Nutzung frei-
zuhalten sei. Ziff. II./1.10 der Vereinbarung äussere sich objektiv gesehen einzig
zur Bepflanzung/Begrünung, woraus sich bestenfalls indirekt eine Aussage zur
gewerblichen Nutzung ableiten lasse, indem bepflanzte Teile der Anlage durch
die gewerbliche Nutzung zerstört werden könnten (Urk. 51 E. 6.4.4 S. 21 f.).
b) Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass sich für die nach Ansicht der Klä-
gerin von der Gewerbetätigkeit frei zu haltenden Fläche auf Kataster Nummern
3/6 keine Vereinbarungsbestimmung findet, die dies vorsehen würde. Aus dem
Vertragstext (Ziff. II./1.10) ergibt sich, dass "die Westseite der Halle ... mit Pflan-
zungen kaschiert und die Freiflächen begrünt und bepflanzt werden (gemäss An-
hang 3)". Und Ziff. II./2.4 lautet: "Es wird ein Umgebungsplan mit einem garten-
baulichen Bepflanzungskonzept ausgearbeitet, der dieser Vereinbarung angehef-
tet wird und Vertragsbestandteil bildet (Anhang 3) ... Entsprechende Freiflächen
dürfen nicht zur Ablagerung von offenem Bauschutt verwendet werden".
c) Die Klägerin beansprucht die Freihaltung der Fläche auf Kat. Nr. 3/6, weil
das ...lager ohne rechtskräftige Baubewilligung betrieben werde. Deshalb sei eine
privatrechtliche Vereinbarung diesbezüglich nicht nötig gewesen. Die Nutzung als
...lagerplatz, Manövrierfläche und Wendeplatz sei nur auf der Ostseite bewilligt
(Urk. 50 S. 18 f.). Dem widerspricht die Beklagte (Urk. 57 Rz 53): Bereits in der
Duplik (Urk. 30 Rz 42) habe sie darauf hingewiesen, dass auf der strittigen Kat.
Nr. 3 gemäss Bewilligungen der Volkswirtschaftsdirektion (Urk. 31/2) und der
- 34 -
Gemeinde E._ sowie dem massgebenden Plan (Urk. 31/4) seit 1999 auf der
ganzen Fläche ein Abstellplatz rechtskräftig bewilligt ist.
Im zivilrechtlichen Verfahren ist nicht zu prüfen, was durch das öffentliche
Recht geregelt wird und was in öffentlich-rechtlichen Verfahren durchzusetzen ist.
Zwar ist es dem Zivilrichter nicht verwehrt, Vorfragen aus dem Bereich des öffent-
lichen Rechts zu prüfen (Walther J. Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess-
und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Auflage, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Rz 562).
Allerdings handelt es sich nur dann um eine Vorfrage, wenn dem zivilrechtlichen
Entscheid zwingend die Klärung der öffentlich-rechtlichen Frage vorausgehen
muss, was sich aus dem Begriff der Vorfrage ergibt. Das trifft auf den vorliegen-
den Fall nicht zu, wo es nur um Bestand und Tragweite vertraglicher Abmachun-
gen geht (vgl. dazu im Zusammenhang mit aus privatrechtlicher Sicht unzulässi-
ger Immissionen Pascal Eckenstein, Spannungsfelder bei nachbarrechtlichen
Klagen nach Art. 679 ZGB, Zürcher Studien zum Privatrecht, Band 225, Zürich
2010, S. 81). Eine Baubewilligung dokumentiert lediglich den Einklang mit an-
wendbaren öffentlichen Normen; privatrechtliche Normen werden dabei nicht be-
rücksichtigt und behalten daher ihre eigenständige Bedeutung (Eckenstein,
a.a.O., S. 82). Ob eine öffentlich-rechtliche Bewilligung erforderlich ist (zu Fahr-
zeugabstellplätzen/Werk- und Lagerplätzen vgl. Christoph Fritzsche/Peter
Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, Band 1, Planungsrecht,
Verfahren und Rechtsschutz, Zürich 2011, Rz 6.4.3.2, S. 263), wie die Klägerin
geltend macht und ob gegebenenfalls eine solche Bewilligung erteilt werden
müsste oder nicht, ist im öffentlich-rechtlichen Verfahren zu klären. So oder so
sagt die Bewilligungsfrage nichts darüber aus, ob die beanstandeten Immissionen
privatrechtlich unzulässig bzw. die praktizierte Nutzung vertraglich ausgeschlos-
sen worden ist (vgl. auch Fritzsche/Bösch/ Wipf, a.a.O., Rz 6.2, S. 254). Darauf,
dass zwischen öffentlichem Baurecht und zivilem (Nachbarschafts-)Recht unter-
schieden werden muss, weist im Übrigen auch die Klägerin selber hin (Urk. 50
S. 25). Der Klarstellung halber sei hier zu erwähnen, dass die Ansicht der Vor-
instanz, dass sich das Zustandekommen der Vereinbarung einzig auf das öffent-
lich-rechtliche Verfahren bezogen hat, wogegen es vorliegend um ein privatrecht-
- 35 -
liches gehe (Urk 51 S. 12 E. 4.3), mit Blick auf den Regelungsinhalt offensichtlich
nicht zutrifft.
d) Nach Ansicht der Klägerin (Urk. 50 S. 17) sind Bepflanzung/Begrünung
und das Verbot jeglicher gewerblichen Tätigkeit miteinander verknüpft. Obwohl
diese Begrünung/Bepflanzung im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen sind
(vgl. E. II./2. d) aa), spielt sie im Rahmen dieser Verknüpfung dennoch eine Rolle,
so dass insoweit darauf einzugehen ist.
Die Klägerin hat das, was nach ihrer Ansicht zu bepflanzen/begrünen ist, in
einem in die Berufungsschrift hineinkopierten Plan durch Schraffur mit grüner
Farbe gekennzeichnet (Urk. 50 S. 17). Anzumerken ist allerdings, dass es im Ori-
ginalplan (Urk. 4/5) keine solche schraffierte Fläche gibt, sondern dass am Rand
Bäume, bezeichnet als "Fichtengruppe", sowie "Findlinge" eingezeichnet sind. Die
Beklagte beruft sich in diesem Zusammenhang auf eine Begehung/Besprechung
vom 23. August 2000 mit dem Vertreter der beteiligten Nachbarn im Hinblick auf
die Begrünung/Bepflanzung, worüber ein Protokoll bestehe und zu den Akten ge-
geben sei (Urk. 13/13). Das sei vollumfänglich umgesetzt worden. Dass der Ver-
treter der Nachbarn, Herr I._, bezüglich der Begrünung/Bepflanzung nicht
berechtigt gewesen sein solle, wie die Klägerin behaupte, sei neu (Urk. 57 S. 20)
und angesichts der Stellung, die ihm in der Vereinbarung vom 7. Dezember 1998
(Urk. 4/4 Ziff. II/1.12) eingeräumt worden sei, für die Beklagte nicht ersichtlich ge-
wesen (Urk. 57 S. 16 f., Rz 63 f.).
Für das, was die Parteien in der Vereinbarung vom 7. Dezember 1998 gere-
gelt haben, ist primär auf den Vertragstext abzustellen (Gauch/Schluep/Schmid/
Emmenegger, a.a.O., Rz 1205). Denn der Wortlaut ist das primäre Willensindiz
(Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, a.a.O., Rz 1221). Behaupten die Parteien,
der Vertrag habe entgegen dem Wortlaut einen anderen Sinn, so hat das Gericht
den Inhalt des Vertrages durch Auslegung zu ermitteln (vgl. Gauch/Schluep/
Schmid/Emmenegger, a.a.O., Rz 1995 und 1196). Ziel der Vertragsauslegung ist
die Ermittlung des übereinstimmenden wirklichen Willens, den die Parteien aus-
drücklich oder stillschweigend erklärt haben (Art. 18 Abs. 1 OR). Lässt sich der
wirkliche Wille der Parteien nicht mit Sicherheit feststellen, so hat das Gericht mit
- 36 -
der objektivierten (normativen) Auslegung zu ermitteln, was die Parteien mut-
masslich gewollt haben, d.h. das, was vernünftige und korrekt handelnde Parteien
unter den gegebenen (auch persönlichen) Umständen durch die Verwendung der
auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt haben (Gauch/
Schluep/Schmid/Emmenegger, a.a.O., Rz 1200 f.). Dass die Parteien bezüglich
Kat. Nr. 3/6 die gewerbliche Nutzung nicht ausgeschlossen haben, ist evident und
die Klägerin behauptet auch nichts anderes. Sie macht auch nicht geltend, dass
die Vereinbarung den damals geäusserten Willen der Parteien unrichtig wieder-
gebe und sie behauptet nicht einmal, dass sie selber einen anderen Willen ge-
äussert hat. Darauf käme es im vorliegenden Fall allerdings auch nicht an, weil es
auf Seiten der beteiligten Nachbarn eine erhebliche Anzahl Vertragsbeteiligter
gab und damit der kollektive Wille massgeblich ist.
e) Die Klägerin hält es "aufgrund des Wortlauts der Vereinbarung, der örtli-
chen Bestimmtheit (auf der Westseite der Halle) und der Unterlagen (u.a. Skizzen
der Architekten) [für] vollständig klar, wo eine Freihaltung von allen betrieblichen
Aktivitäten gefordert wurde". Wie dabei konkret die "Grüngestaltung" aussehe, sei
für sie sekundär. Diese diene nur der äusseren Sichtbarkeit der Zweckbestim-
mung als freizuhaltende Parzelle. Sofern die Umgebungsgestaltung eingehalten
worden wäre, gäbe es nach ihrer Ansicht keinen Anlass, über die umstrittene ge-
werbliche Nutzung zu diskutieren (Urk. 60 S. 71, Urk. 21 S. 15). Der Sinn der Be-
grünung der Freiflächen liege darin, dass dadurch eine missbräuchliche Nutzung
verhindert werden solle (Urk. 50 S. 21). Die Vorinstanz lege Ziff. II./2.4 (Verbot der
Lagerung von offenem Bauschutt) falsch aus (Urk. 50 S. 22). Bei Kat. Nr. 3/6
handle es sich nicht um eine Freifläche im baurechtlichen Sinn, sondern um eine
freizuhaltende, auf der die Ablagerung von Bauschutt an sich gesetzlich erlaubt
wäre. Die vernünftige Auslegung führe dazu, dass dort, wo eine Begrünung und
Bepflanzung mit Bäumen vorgesehen sei, eine andere Nutzung selbstredend ver-
boten sei (Urk. 50 S. 22).
f) Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass es die behauptete Pflicht zur Frei-
haltung in der Vereinbarung vom 7. Dezember 1998 nicht gibt und sie hat das
auch zutreffend begründet. Die Klägerin wendet sich zwar gegen die vorinstanzli-
- 37 -
che Folgerung, legt aber nicht dar, was daran unzutreffend sein soll. Dass eine
flächendeckende Begrünung/Bepflanzung faktisch eine gewerblichen Nutzung
verhindern würde, ist keine Rechtsfolge sondern eine tatsächliche Auswirkung:
Wo Bäume und Sträucher stehen, verdrängt dies andere Nutzungsarten. Handelt
es sich beim Ausschluss der gewerblichen Nutzung somit lediglich um eine tat-
sächliche Auswirkung der hier nicht zu beurteilenden Bepflanzung/Begrünung, so
ist vorliegend nichts anzuordnen und der vorinstanzliche Entscheid ist in dieser
Hinsicht zu bestätigen.
3. a) Die Klägerin hält den Entscheid der Vorinstanz für falsch (Urk. 60
S. 65), weil diese die Betriebszeiten nur für Verrichtungen mit potentiellen Lärm-
quellen für massgeblich halte und weil sie entschieden habe, dass nur die vom
seinerzeitigen Planbewilligungsverfahren umfassten Bauvorhaben unter die Be-
triebszeitenregelung fallen würden. Die Vereinbarung (Urk. 4/4) sei falsch ausge-
legt: Ziff. I./7. werde losgelöst von den Ziffern I./.1-6. beurteilt. Ziff. I. enthalte nur
eine Feststellung und erst Ziff. II. dann das, was vereinbart werde. Damit werde
der Zweck des Vertrages falsch ausgelegt und Ziff. I.7. werde in ungebührlicher
Weise bzw. in ungebührlichem Rahmen und in willkürlicher Weise gewichtet
(Urk. 50 S. 5, S. 10, S. 11).
Die Vereinbarung habe den Zweck, bauliche Massnahmen durchzusetzen,
welche in die Baubewilligung eingeflossen sowie Massnahmen, welche auf Dauer
ausgelegt seien, so z.B. Betriebszeiten mit dem Zweck, eine Vergrösserung der
Anlage für uns Nachbarn in zumutbaren Grenzen zu halten (Urk. 50 S. 10). Schon
in der Klagebegründung (Urk. 2 S. 4) habe die Klägerin den Sinn und Zweck der
Vereinbarung klar dargelegt, nämlich dass "... die Immissionen der Anlage für die
Anwohner in legalen und erträglichen Grenzen zu halten und den unkontrollierba-
ren Ausbau und die ständige Vergrösserung und Intensivierung der ...aktivtäten
auf dem Gelände F._ in zumutbaren Grenzen zu halten ..." seien (Urk. 50
S. 11). Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt ausgesagt, dass der Zweck durch
Urk. 4/4 S. 3 Ziff. 7 bestimmt sei. Welche Bauvorhaben im damaligen Planverfah-
ren Gegenstand gewesen seien, sei unschwer aus Urk. 31/2 (Arbeitsgesetzliche
Plangenehmigung, Umweltverträglichkeit) ersichtlich. Die Betriebszeiten seien für
- 38 -
den ganzen Betrieb und für alle durch den Betrieb erfolgenden Tätigkeiten auf
den Katastern 2, 5 und 6 festgeschrieben und auf Dauer angelegt und sie seien
auch auf Tätigkeiten durch Dritte anwendbar wie z.B. das Parkieren durch Besu-
cher des ...-Centers (Urk. 50 S. 24; Urk. 60 S. 70), und zwar unabhängig vom
Bewilligungserfordernis. Alle Betriebsteile, die direkt das G._-Center betref-
fen, seien Betriebsteile, auch wenn sie nicht Gegenstand des öffentlich-
rechtlichen Verfahrens gewesen seien (Urk. 60 S. 70, S. 73). Anzuwenden sei sie
auch auf die (noch nicht rechtskräftig bewilligte [Urk. 60 S. 71]) ...stelle für ... (Urk.
50 S. 24). Diese sei ein integraler Bestandteil des G._centers, nutze dessen
Infrastruktur, werde von der identischen Firma betrieben und nehme die gleichen
Materialien entgegen; der Unterschied bestehe einzig darin, dass der Zutritt der
Kunden durch eine andere Türe erfolge. Die Vereinbarung schliesse den Betrieb
der ...stelle für ... nicht aus, jedoch mit den Einschränkungen, welche in der Ver-
einbarung festgehalten seien, insbesondere hinsichtlich Betriebszeiten und Um-
gebungsplan. Unzutreffend sei die Ansicht des Bezirksgerichts, dass die Be-
triebszeiten für die ...stelle nicht gelten sollen (Urk. 50 S. 24). Es sei kein Wider-
spruch, wenn in der Vereinbarung vom 1998 das Projekt des damaligen Pla-
nungsverfahrens geregelt worden sei, sich die Betriebszeiten aber auch auf neue
Bauvorhaben, welche in das G._-Center integriert würden, beziehen würden
(Urk. 60 S. 76). Die Beklagte nehme keine Stellung dazu, dass es nicht von Be-
deutung sei, ob das Vorhaben öffentlich-rechtlich einem Bewilligungsverfahren
unterliege; auch Bewilligungspflichtiges unterstehe der Vereinbarung (Urk. 50
S. 25; Urk. 60 S. 76 f.). Hinsichtlich der Auslegung der Vereinbarung (Urk. 51
E. 6.2) führt die Klägerin an, dass der nahe liegende Sinn, im Einklang mit dem
gesunden Menschenverstand, beachtet werden müsse, was die Vorinstanz
schmerzlich vermissen lasse. Finde eine Einigung statt, so könne es nicht der
Sinn einer solchen Vereinbarung sein, dass die Verpflichtete ein Jahrzehnt später
einfach ein neues Projekt oder neue Projekte realisiere, welche die frühere Ver-
einbarung faktisch zunichte machten (Urk. 50 S. 14). Die Nachbarn wären sicher
nicht bereit gewesen, die Vereinbarung zu schliessen, wenn sie gewusst hätten,
dass spätestens innerhalb von 10 Jahren ein neues Projekt die Abmachungen
zunichte mache. Das bedeute mutmasslicher Parteiwille (Urk. 50 S. 14).
- 39 -
b) Die Beklagte machte dagegen insbesondere geltend, dass allein das
G._-Center gemäss den damals vorliegenden Plänen, welche Bestandteil
der Vereinbarung seien, Gegenstand der Baubewilligung gewesen sei. Insbeson-
dere enthalte die Vereinbarung keinen Hinweis darauf, dass das Projekt künftig
nicht mehr abgeändert, ergänzt oder erweitert werden dürfe bzw. dass sich die
vereinbarten Beschränkungen auf spätere Vorhaben beziehen sollten. Zu so gra-
vierenden Einschränkungen hätte sich der Beklagte denn auch nicht verpflichtet
(Urk. 57 Rz 36, Rz 44). Die Klägerin habe in der Replik (Urk. 21 S. 8) selber da-
rauf hingewiesen, dass die Vereinbarung selbstredend nur eine Regelung für da-
mals bekannte Projekte beinhalten könnte (Urk. 57 S. 36). Die Vereinbarung von
1998 gelte daher nur für jenes Vorhaben. Die Nachbarn seien ihrerseits auch
nicht daran gehindert, gegen neue Vorhaben Rekurse einzulegen, was die Kläge-
rin ja auch ausgiebig getan habe (Urk. 57 S. Rz 37). Die im Rahmen der Verein-
barung von 1998 genannten Bewilligungen bzw. die damals bewilligten Bauvor-
haben würden auf Grund des Wortlautes der Vereinbarung den Rahmen für die
Geltung der vereinbarten Betriebszeiten abstecken (Urk. 57 Rz 39). Mehr sei von
den Vertragsschliessenden nicht beabsichtigt worden und etwas anderes könne
aus dem Vertrauensprinzip auch nicht hergeleitet werden (Urk. 57 Rz 39). Aus-
serdem sei die Vereinbarung nicht über die Grundstücke definiert worden, auf
welchen die Bauvorhaben gelegen seien (Urk. 57 Rz 41 ff.). Das Motiv der Kläge-
rin zum Abschluss sei irrelevant (Urk. 57 Rz 44).
c) Die Vorinstanz hat festgehalten, dass unter Betriebszeiten diejenigen Zei-
ten zu verstehen seien, in denen gearbeitet werde (Urk. 51 S. 24). Der Umfang
des Betriebes ergebe sich – entgegen der Ansicht der Klägerin – daraus nicht.
Auch mit einem allfälligen Zusatz "für den ganzen Betrieb", wäre nichts gewon-
nen, weil sich daraus nicht ergebe, welcher (gesamte) Betrieb gemeint sei
(Urk. 51 S. 24 f.). Die Frage lasse sich daher nur unter Berücksichtigung des Ver-
tragszwecks und der übrigen Vertragsinhalte beantworten (Urk. 51 S. 25). Der
Vereinbarungszweck ergebe sich aus Urk. 4/4 Ziff. I i.V.m. Ziff. 2 Ingress. Anlass
zum Abschluss der Vereinbarung sei ein bestimmtes Bauprojekt gewesen, gegen
das sich die Nachbarn gewehrt hätten. Der von den Parteien zum Vertragsinhalt
gemachte Zweck bestehe in einer auf Dauer angelegten Regelung, allerdings nur
- 40 -
bezogen auf das konkrete Bauprojekt. Allfällige über den vertraglich vereinbarten
Zweck der Vereinbarung hinausgehende persönliche (einseitige) Gründe, Be-
fürchtungen oder Vorstellungen der Nachbarn bzw. der Klägerin zum Abschluss
der Vereinbarung seien für die Bestimmung des materiellen Vertragsinhaltes un-
beachtlich. Lege man nun Ziff. II./2.2 der Vereinbarung im Lichte der vertraglich
vereinbarten Zweckbestimmung aus, so beziehe sich die Regelung der Betriebs-
zeiten einzig auf den Betrieb, der Gegenstand des damaligen Planungsverfahren
bzw. der Vereinbarung bildete. Anhaltspunkte dafür, dass mit der Vereinbarung
auch die künftige Entwicklung des Areals bzw. des beklagtischen Betriebes ge-
steuert werden sollte, würden sich aus der Vereinbarung nicht ergeben, so dass
sich die vereinbarten Betriebszeiten nicht auf neue Betriebsteile beziehen würden
(Urk. 51 S. 25). Der im Zusammenhang mit dem Betrieb der Anlage gemäss Be-
willigung vom 22. Februar 1999 verbundene Gewerbeverkehr müsse daher aus-
serhalb der vereinbarten Betriebszeiten nicht geduldet werden und die Beklagte
habe den Betrieb der Anlage entsprechend zu organisieren und insbesondere den
damit im Zusammenhang stehenden motorisierten Verkehr zu unterbinden. Hin-
gegen regle die Vereinbarung den Betrieb der seit Frühjahr 2009 betriebenen
...stelle nicht (Urk. 51 S. 26).
Auf diese zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz, die die Frage der Be-
triebszeiten umfassend behandeln, kann verwiesen werden. Die Beklagte stellt
diese im Wesentlichen deshalb in Frage, weil sie die Klägerin – was bereits be-
handelt wurde (E. II./2) – nicht für aktivlegitimiert hält.
d) Die Klägerin macht allerdings geltend, dass die Nachbarn sicher nicht be-
reit gewesen wären, die Vereinbarung zu schliessen, wenn sie gewusst hätten,
dass spätestens innerhalb von 10 Jahren ein neues Projekt die Abmachungen
zunichte mache. Das bedeute mutmasslicher Parteiwille (Urk. 50 S. 14). Sie ge-
steht damit ein, dass über die zukünftige Entwicklung des G._centers nicht
verhandelt wurde und dass allfällige künftige Entwicklungen nicht geregelt wur-
den, ob mit Absicht oder weil daran nicht gedacht wurde, kann dahingestellt blei-
ben. Dass dies aus der Sicht der Klägerin angesichts der von ihr beschriebenen
Auswirkungen unbefriedigend ist, ist verständlich, was auch die Vorinstanz er-
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wähnt hat (Urk. 51 S. 26), kann aber aus rechtlicher Sicht mangels der Regelung
zukünftiger Entwicklungen nicht berücksichtigt werden.
Dass sie den Vertrag nicht unterzeichnet hätte, wenn sie (und als Mitunter-
zeichnende die weiteren Nachbarn, auf die es bei der Auslegung des von der ein-
fachen Gesellschaft geschlossenen Vereinbarung gleichermassen ankommt) mit
einer Veränderung des Status quo gerechnet hätte, ist möglich, jedoch nicht rele-
vant. Im gleichen Sinne – allerdings aus dem Blickwinkel von möglichen Verände-
rungen – argumentiert auch die Beklagte, wenn sie geltend macht, sie hätte einen
Vertrag, der zukünftige Veränderungen betroffen und ausgeschlossen hätte, nicht
unterzeichnet (Urk. 57 Rz 36, Rz 44). So oder so ergibt sich aus diesen Ausfüh-
rungen, dass die Betriebszeitenregelung einzig die damals bekannten Betriebstei-
le betroffen haben kann. Das ist denn auch durchaus sachgerecht, wie sich mit
Blick auf das Dienstbarkeitsrecht zeigt. Dort geht es ebenfalls um auf Dauer ange-
legte Rechtsbeziehungen, mit denen das Verhältnis zwischen zwei Grundstückei-
gentümern in der Weise geregelt wird, dass sich der eine Eigentümer bestimmte
Eingriffe gefallen lassen muss oder dass er sein Eigentumsrecht nach gewissen
Richtungen nicht ausüben darf (Art. 730 Abs. 1 ZGB). Auch hier stellt sich in ei-
nem späteren Zeitpunkt, wenn sich die Verhältnisse ändern, die Frage, ob zukünf-
tige Änderungen von der seinerzeitigen Vereinbarung umfasst sind. Im Dienstbar-
keitsrecht wird davon ausgegangen, dass die ursprüngliche Vereinbarung das
Mass der Belastung festlegt und dass Mehrbelastungen nicht geduldet werden
müssen (Art. 739 ZGB), und zwar auch dann, wenn Änderungen der Bedürfnisse
und damit Mehrbelastungen vorausgesehen werden bzw. erwartet werden müs-
sen, aber nicht ausdrücklich geregelt werden (BSK ZGB II-Petitpierre (4. Aufl.),
N. 14 zu Art. 739).
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der vorinstanzliche Entscheid zu
bestätigen ist. Bezüglich der Betriebszeiten und des Unterlassens von gewerbli-
cher Tätigkeit auf Kataster-Nr. 3 decken sich die Entscheidungsgründe der Vo-
rinstanz und der Kammer. Bei der Klage betreffend Begrünung/Bepflanzung bleibt
es ebenfalls bei der Abweisung durch die ersten Instanz, allerdings aus anderen
Gründen: Die Vorinstanz hat sie in der Sache abgewiesen, während die Kammer
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davon ausgeht, dass der Klägerin zur Durchsetzung dieses Anliegens die erfor-
derliche Aktivlegitimation fehlt.
5. Die Beklagte hat Anschlussberufung erhoben und die Aufhebung von
Dispositiv-Ziffern 1, 5 und 6 des vorinstanzlichen Urteils verlangt. Wird das vor-
instanzliche Urteil bezüglich Dispositiv-Ziff. 1 bestätigt, führt dies ohne weiteres
zur Abweisung der Anschlussberufung. Auf die Kosten- und Entschädigungsfol-
gen (Dispositiv-Ziffern 5 und 6) ist im Zusammenhang mit der Kostenregelung zu-
rückzukommen. Anzumerken ist, dass sich die Kammer den Überlegungen der
Beklagten zur Frage der Aktivlegitimation der Klägerin bzw. der notwendigen
Streitgenossenschaft der unterzeichnenden Nachbarn als einfache Gesellschaft
zwar grundsätzlich angeschlossen hat, dass sie aber das gemeinsame Prozessie-
ren bei Abwehransprüchen nicht für erforderlich hält.
IV.
1. a) Die Klägerin verlangt im Sinne eines Eventualbegehrens die Halbie-
rung der Gerichtskosten und die Wettschlagung der Prozessentschädigung des
erstinstanzlichen Verfahrens (act. 50 S. 3). Sie begründet dies in act. 50 S. 29 f.:
Ihr seien die Verfahrenskosten zu 2/3 auferlegt worden, was nicht gerechtfertigt
sei, weil die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht worden sei, die Kündigung der
Vereinbarung als nicht ausschlaggebend betrachtet worden sei, das Gericht aner-
kannt habe, dass die Betriebszeiten auch für den Gewerbeverkehr gelten würden
und die Widerklage nur in höchst reduziertem Umfang gutgeheissen worden sei.
Zu Ungunsten der Klägerin sei das Begrünungskonzept bzw. die Freihaltepflicht,
die Betriebszeiten der ...stelle und das Namensrecht entschieden worden.
b) Die Beklagte widersetzt sich der Umverteilung der Kosten- und Entschä-
digungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens (Urk. 57 S. 24).
c) Üblicherweise wird das Obsiegen und Unterliegen bei Klagehäufungen
entsprechend den gestellten Begehren gewichtet. Die Klägerin hat im vorinstanz-
lichen Verfahren zwei Begehren gestellt, (1) die Begrünung/Bepflanzung und die
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Unterlassung jeglicher gewerblichen Tätigkeit, (2) die Verpflichtung zur Einhaltung
der Betriebszeiten; die Klägerin hat mit der Widerklage die Einstellung und kos-
tenlose Abtretung sämtlicher Adressen verlangt.
Die Klägerin hat beim Begehren 2 teilweise ("ganzer Betrieb") und bei Wi-
derklagebegehren 4 (teilweise), die Beklagte hat bei Begehren 2 teilweise ("Be-
trieb auf Basis 1998"), bei Begehren 1 vollständig und beim Widerklagebegeh-
ren 4 teilweise obsiegt. Wird das teilweise Obsiegen je als halber Teil gewichtet,
so entfallen auf die Klägerin zwei halbe Teile und auf die Beklagten zwei Teile
(zwei halbe und ein ganzer). Die Kostenauferlegung im Verhältnis 2/3 zu1/3 ist
daher nicht zu beanstanden.
2. Die Vorinstanz ist für den vermögensrechtlichen Teil der Streitigkeit von
einem Streitwert von Fr. 44'100.-- ausgegangen. Nachdem der nicht vermögens-
rechtliche Teil in der Berufung entfallen ist, hat es dabei sein Bewenden. Die zu-
sätzlich gestellten Begehren haben den Streitwert, der sich auf den Wert der klä-
gerischen Liegenschaft bezieht, nicht verändert. Beide Parteien haben als Beru-
fungsklägerin und als Anschlussberufungsklägerin je einen Vorschuss von
Fr. 5'100.-- geleistet (Urk. 55 und Urk. 59), basierend auf dem genannten Streit-
wert von Fr. 44'100.--.
Für Klage und Widerklage wird in Art. 94 Abs. 1 ZPO vorgesehen, dass sich
der Streitwert nach dem höheren Rechtsbegehren bemisst. Für die Bestimmung
der Prozesskosten sollen die Streitwerte zusammengerechnet werden, wenn sich
Klage und Widerklage nicht gegenseitig ausschliessen (Art 94 Abs. 2 ZPO). Bei
der Anschlussberufung liegt es nahe, diese Regel bei vergleichbaren Vorausset-
zungen, wie dies hier der Fall ist, analog anzuwenden. In Anbetracht des Aufwan-
des des Falles (mit mehr als je einer Rechtsschrift im Berufungsverfahren) recht-
fertigt es sich, die einfache Gerichtsgebühr um rund einen Drittel auf Fr. 7'000.--
zu erhöhen (§ 4 Abs. 2 GerGebV) und sie auf die Parteien nach Obsiegen und
Unterliegen zu verlegen.
- 44 -
Gemäss dem Ausgang des Berufungsverfahrens wird der vorinstanzliche
Entscheid bestätigt, so dass auch unter diesem Aspekt die erstinstanzlichen Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen unverändert zu belassen sind.
Im Berufungsverfahren wollte die Klägerin – entsprechend ihrem ursprüngli-
chen Begehren vor Vorinstanz – die Betriebszeiten nach wie vor auf den ganzen
Betrieb ausgedehnt haben (vgl. Berufungsantrag Ziff. 1 [Urk. 50 S. 2]) und dies-
bezüglich ist die Berufung abzuweisen. Es ist ausserdem bei der Abweisung des
Berufungsantrages Ziff. 2 betreffend Begrünung/Bepflanzung und Unterlassens
jeglicher gewerblicher Tätigkeit geblieben (Urk. 50 S. 2), so dass die Klägerin
auch insoweit unterliegt. Schliesslich ist auf die von der Klägerin im Berufungsver-
fahren neu bzw. ergänzend gestellten Begehren Ziff. 1 a) bis d), Ziff. 2 a) und
Ziff. 3 a) und b) nicht einzutreten. Die Beklagte hat Abweisung der Berufung und
vollumfängliche Abweisung der Klage verlangt. Der vorinstanzliche Entscheid wird
allerdings bestätigt, so dass die Beklagte in diesem Umfang unterliegt. Angesichts
des völligen Unterliegens mit den Berufungsbegehren Ziff. 2 und 3 und dem teil-
weisen Unterliegen mit Begehren 1 durch die Klägerin und dem völligen Unterlie-
gen der Beklagten bei Begehren 1 rechtfertigt es sich, die Gerichtkosten im Ver-
hältnis 5 zu 2 zu verlegen, so dass auf die Klägerin Fr. 5'000.-- und die Beklagte
Fr. 2'000.-- entfallen. Was die Parteientschädigung betrifft, beträgt diese bei einer
Erhöhung um ca. einen Drittel gemäss § 4 Abs. 2 AnwGebV Fr. 8'200.--. Dieser
Betrag wäre im zweitinstanzlichen Verfahren im Regelfall gemäss § 13 Abs. 2 auf
einen bis zwei Drittel herabzusetzen (§ 13 Abs. 2 AnwGebV), wobei von einer
solchen Reduktion in besonderen Fällen abgesehen werden kann (§ 13 Abs. 3
AnwGebV). Die umfangreichen Äusserungen der Beklagten in Urk. 60 lassen es
gerechtfertigt erscheinen, auf die Kürzung zu verzichten, so dass der Beklagten
eine reduzierte Prozessentschädigung von 3/7, d.h. Fr. 3'500.-- zusteht. Der Er-
satz der Mehrwertsteuer wurde nicht verlangt (act. 57 S. 2).
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