# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** afa9d930-d25f-4e38-abe4-d7fd20cb3303
**Court:** ZH_BK
**Chamber:** ZH_BK_004
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** Civil
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

betreffend Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen im Sinne von Art. 243 Abs. 2
lit. c ZPO zu qualifizieren ist. Andernfalls wäre das vereinfachte Verfahren nur bis
zu einem Rückerstattungsbetrag von bis zu Fr. 30'000.– anwendbar (Art. 243
Abs. 1 ZPO). Gemäss Bundesgericht handelt es sich bei der Kombination der Kla-
gen betreffend Nichtigkeit des Anfangsmietzinses und Rückerstattung von zu viel
bezahltem Mietzins um eine Klagehäufung (siehe Ziffer II.3.3 mit weiteren Hinwei-
sen). Eine solche setzt nach Art. 90 lit. b ZPO ebenfalls die gleiche Verfahrensart
voraus. Die Streitwerte sind jedoch vorgängig zur Prüfung nach Art. 90 ZPO zu-
sammenzurechnen (Art. 93 Abs. 1 ZPO; BGE 142 III 788 E. 4.2.3). Dies gilt ge-
mäss Bundesgericht für Ansprüche, für welche allein aufgrund des Streitwertes
unterschiedliche Verfahrensarten zur Anwendung gelangen, und kann nicht dazu
führen, dass Streitigkeiten, welche gemäss Art. 243 Abs. 2 ZPO streitwertunab-
hängig im vereinfachten Verfahren zu behandeln sind, dem ordentlichen Verfahren
zugeordnet werden. Den Begriff des Kündigungsschutzes im Sinne von Art. 243
Abs. 2 lit. c ZPO interpretiert das Bundesgericht weit (vgl. BGE 144 III 346
E. 1.2.2.1; BGE 142 III 278; BGE 139 III 457; HAUCK, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, a.a.O., Art. 243 N 20). Eben-
so versteht das Obergericht des Kantons Zürich den Begriff der Hinterlegung von
Mietzinsen gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO weit und kam zum Schluss, dass
sämtliche Mängelrechte gemäss Art. 259a OR darunter fallen, so dass diese un-
abhängig vom Streitwert im vereinfachten Verfahren geltend gemacht werden
können (ZR 115 (2016) Nr. 6). Es liegt somit nahe, die in engem Zusammenhang
mit der Anfechtung des Anfangsmietzinses stehende Klage auf Rückerstattung
ebenfalls als Streitigkeit betreffend den Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen
im Sinne von Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO zu qualifizieren. Vorliegend kann dies al-
lerdings offen bleiben, zumal der Streitwert der Rückerstattungsklage – wie aufzu-
zeigen sein wird (siehe Ziffer IV.) – die Grenze von Fr. 30'000.– nicht überschrei-
tet.
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2.4. Vorliegend ist sowohl für die ursprünglichen als auch für die erweiterten
Rechtsbegehren des Klägers das vereinfachte Verfahren anwendbar. Die Ansprü-
che stehen zudem unzweifelhaft in einem sachlichen Zusammenhang miteinan-
der, zumal sie auf demselben Mietverhältnis beruhen und sich aus der Nichtigkeit
des Anfangsmietzinses ergeben. Die Klageerweiterung des Klägers ist daher zu-
lässig.
3. Nichtigkeit des vereinbarten Anfangsmietzinses
3.1. Gestützt auf Art. 270 Abs. 2 OR können die Kantone im Falle von Woh-
nungsmangel für ihr Gebiet oder einen Teil davon die Verwendung des Formulars
gemäss Art. 269d OR beim Abschluss eines neuen Mietvertrages obligatorisch
erklären. Der Kanton Zürich hat von dieser Möglichkeit seit dem 1. November
2013 Gebrauch gemacht (§ 229b EG ZGB/ZH). Das amtliche Formular muss dem
Mieter bei Vertragsabschluss, spätestens aber bei der Übergabe der Mietsache
ausgehändigt werden (BGE 140 III 583 E. 3.1 = Pra 2015 Nr. 102, publ. in: mp
1/15 S. 47 ff.; BGE 121 III 56 E. 2c). Bei Erstvermietung ist auf dem Formular an-
stelle des früheren Mietzinses zu vermerken, dass die Wohnung noch nie vermie-
tet wurde (Urteil des Bundesgerichts 4A_132/2011 v. 1.6.2011 E. 2.2; Urteil des
Bundesgerichts 4A_185/2008 v. 24.9.2008 E. 2.1). Fehlt das Formular, obwohl es
obligatorisch ist, zieht dies zwar nicht die Nichtigkeit des ganzen Mietvertrages,
aber die Nichtigkeit des Mietzinses nach sich (BGE 140 III 583 E. 3.2.1 a.a.O.;
BGE 120 II 341 E. 5; Urteil des Bundesgerichts 4A_623/2013 v. 11.4.2014 E. 2.1
publ. in: mp 3/14 S. 227 ff.). Eine zeitliche Begrenzung für die Geltendmachung
der Formnichtigkeit, etwa die Dauer des Mietvertrags, sieht der Gesetzgeber nicht
vor. Einzig die Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung können das schutz-
würdige Interesse des Mieters an einer richterlichen Festsetzung des Mietzinses
begrenzen (BGE 140 III 583 E. 3.2.3, a.a.O.; Urteil des Bundesgerichts
4A_254/2016 v. 10.7.2017 E. 3.1.3.1, publ. in: mp 4/17 S. 292 ff.; siehe dazu Ziffer
II.5.). Genau betrachtet unterliegt der Verjährung allerdings nicht die gerichtliche
Mietzinsfestsetzung, sondern nur der daraus allenfalls resultierende Rückforde-
rungsanspruch. Dem zitierten Bundesgerichtsentscheid lässt sich auch keine Aus-
sage entnehmen, wonach die richterliche Mietzinsfestsetzung nach Eintritt der
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Verjährung des Rückforderungsanspruchs nicht mehr möglich wäre (insofern zu
pauschal KOLLER, Einmal mehr: Fragwürdiges Mietrecht vom Mon-Repos, Juslet-
ter, 20.11.2017 S. 4 f.; zutreffend CPra-DIETSCHY, Art. 270 N 81a).
3.2. Vorliegend ist unbestritten, dass der Beklagte das amtliche Formular zur Mit-
teilung des Anfangsmietzinses nicht verwendet hat, womit sich der vertraglich ver-
einbarte Anfangsmietzins in der Höhe von monatlich Fr. 1'350.– als nichtig erweist.
Es blieb zudem unwidersprochen, dass der Kläger erst im Zusammenhang mit der
Anfechtung der Kündigung vom 7. Dezember 2017 Kenntnis des Formmangels
erhalten hat. Mit Eingabe vom 9. Februar 2018 machte der Kläger die Klage bei
der Schlichtungsbehörde anhängig. Damit hat er innert Jahresfrist von Art. 67
Abs. 1 OR gehandelt. Die Einrede der Verjährung des Rückforderungsanspruchs
wurde auch nicht erhoben.
3.3. Im Falle der Nichtigkeit des Anfangsmietzinses kann der Mieter die richterli-
che Festsetzung des Anfangsmietzinses und die Rückerstattung von allenfalls zu
viel bezahltem Mietzins verlangen, wenn der Mietvertrag abgeschlossen wurde,
ohne dass das amtliche Formular verwendet wurde. [...] Die erste Klage zielt auf
die richterliche Festsetzung des Mietzinses ab. Ihr geht eine Klage auf Feststel-
lung voraus, dass der vereinbarte Mietzins nichtig ist. Die zweite Klage auf Rück-
erstattung ist die Folge davon (BGE 140 III 583 E. 3.2.3, a.a.O.; Urteil des Bun-
desgerichts 4A_254/2016 v. 10.7.2017 E. 3.1.3.1, a.a.O.).
3.4. Es geht bei der gerichtlichen Festsetzung des Anfangsmietzinses nicht um
eine Missbrauchsprüfung im klassischen Sinne, sondern in erster Linie um die
Schliessung der Vertragslücke, die durch die Nichtverwendung des Formulars zur
Festsetzung des Anfangsmietzinses entstanden ist. Das Bundesgericht orientiert
sich dabei nicht an bestimmten Kriterien, sondern überlässt den kantonalen Ge-
richten deren Auswahl nach den gesamten Umständen des Falles.
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4. Festsetzung des Anfangsmietzinses
4.1. Grundlagen
Das Gericht verfügt bei der Festsetzung des Anfangsmietzinses über einen gros-
sen Ermessensspielraum (BGE 139 III 13 E. 3.5.1, a.a.O.; BGE 124 III 62 E. 2b;
Urteil des Bundesgerichts 4A_623/2013 v 11.4.2014 E. 2.2.2, a.a.O.; Urteil des
Bundesgerichts 4A_250/2012 v. 28.8.2012 E. 2.4, publ. in: mp 1/13 S. 15 ff.). So-
weit dafür taugliche Grundlagen vorhanden sind, kann es aufgrund der Anlagekos-
ten des Mietobjekts eine Nettorenditeberechnung anstellen, denn diese Mietzins-
gestaltung hat den Vorrang vor allen anderen Methoden zur Bestimmung des zu-
lässigen Mietzinses (BGE 124 III 310 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts
4A_623/2013 v. 11.4.2014 E. 2.2.2, a.a.O.; Urteil des Bundesgerichts
4A_250/2012 v. 28.8.2012 E. 2.4, a.a.O.). Bei älteren Liegenschaften, die bereits
vor mehreren Jahrzehnten gebaut und erworben wurden, d.h. wenn ihre Erstellung
oder ihr letzter Erwerb beim Anfang der Miete mindestens 30 Jahre zurückliegt
(BGE 144 III 514 E. 3.2), gilt diese Rangordnung nicht mehr. Vielmehr hat das Kri-
terium der orts- und quartierüblichen Vergleichsmiete Vorrang, da eine Renditebe-
rechnung wegen des Alters der einzusetzenden Daten zum Nachteil des Vermie-
ters zu unrealistischen Ergebnissen führen würde. Das Kriterium der orts- und
quartierüblichen Vergleichsmiete hat hier gerade die Funktion, zwischen den Mie-
ten älterer und neuerer Bauten einen gewissen Ausgleich zu schaffen (BGE 144 III
514 E. 3; BGE 141 III 569 E. 2.1.2, a.a.O.; BGE 139 III 13 E. 3.1.2, a.a.O.; BGE
124 III 310 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 4A_623/2013 v. 11.4.2014 E. 2.2.2,
a.a.O.; Urteil des Bundesgerichts 4A_250/2012 v. 28.8.2012 E. 2.4, a.a.O.). Zur
Ermittlung der orts- und quartierüblichen Mietzinse muss das Gericht zumindest
über fünf Mietzinse verfügen, die im Sinne von Art. 11 VMWG vergleichbar sind
(BGE 139 III 13 E. 3.3, a.a.O.; BGE 136 III 74 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts
4A_623/2013 v. 11.4.2014 E. 2.2.3, a.a.O.). Werden keine Vergleichsmieten vor-
gelegt, ist das Gericht nicht in der Lage, den ortsüblichen Mietzins im Sinne der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung festzulegen.
Unter solchen Umständen muss es den zulässigen Mietzins aufgrund aller im Ein-
zelfall verfügbaren Umstände festsetzen, damit keine Vertragslücke entsteht. Die
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strengen Anforderungen an die Ermittlung einer Vergleichsmiete gelten dabei nicht
mehr, denn wenn diese beweislos bliebe, könnte die Lücke sonst nicht geschlos-
sen werden (BGE 139 III 13 E. 3.5.1, a.a.O.; BGE 124 III 62 E. 2b; BGE 123 III
317 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 4A_461/2015 v. 15.2.2016 E. 3; Urteil des
Bundesgerichts 4A_623/2013 v. 11.4.2014 E. 2.2.3, a.a.O.; Urteil des Bundesge-
richts 4A_250/2012 v. 28.8.2012 E. 2.4, a.a.O.). Das Gericht kann sich auf amtli-
che Statistiken im Sinne von Art. 11 Abs. 4 VMWG stützen. Die Rechtsprechung
erlaubt es aus den genannten Gründen hier ausnahmsweise, auch auf Statistiken
zurückzugreifen, welche nicht als Statistiken im Sinne von Art. 11 Abs. 4 VMWG
zur Bestimmung der Vergleichsmiete tauglich sind, da sie zu wenig detailliert sind
(wie z.B. die kantonalen Statistiken von Genf). Erforderlich ist für ein solches Vor-
gehen einzig, dass keine anderen tauglichen Beweise vorgelegt oder offeriert
worden sind. Das Bundesgericht überprüft eine solche Mietzinsfestsetzung nur im
Falle von Willkür (Urteil des Bundesgerichts 4A_623/2013 v. 11.4.2014 E. 2.2.3,
a.a.O.; Urteil des Bundesgerichts 4A_250/2012 v. 28.8.2012 E. 2.4, a.a.O.; Urteil
des Bundesgerichts 4A_472/2007 v. 11.3.2008 E. 2.4, publ. in: mp 3/08 S. 171 ff.).
4.2. Nettorenditeberechnung und Vergleichsmiete
4.2.1. Aus den Informationen des GIS-Browsers des Kantons Zürich (Geografi-
sches Informationssystem des Kantons Zürich; https://maps.zh.ch/), Karte Gebäu-
dealter, ist ersichtlich, dass die Liegenschaft N.-strasse ... aus dem Jahr 1898
stammt. Wann die Liegenschaft durch die aktuelle Eigentümerin erworben wurde,
ist nicht bekannt. Der Kläger verlangte die Edition aller erforderlichen Unterlagen
für die Berechnung der Nettorendite, während der Beklagte geltend machte, nicht
über Unterlagen für eine Nettorenditeberechnung zu verfügen. Zudem nutze er die
Liegenschaft auf der Grundlage eines Pachtvertrages, in dessen Rahmen er mo-
natlich Fr. 1'040.– pro Zimmer bezahle, und zwar angeblich unabhängig von der
Grösse. Der Kläger bestritt dies. Beweismittel zum Pachtvertrag präsentierte oder
offerierte der Beklagte trotz gerichtlicher Aufforderung und Hinweis auf die Mitwir-
kungspflicht nach Art. 160 ZPO sowie die Folgen ihrer Nichtbeachtung gemäss
Art. 164 ZPO nicht. Er zeigte sich explizit nicht interessiert an entsprechenden
Beweisanordnungen, etwa einer Beweisverfügung des Gerichts mit einer Fristan-
setzung zur Nachreichung von Unterlagen. Um Weiterungen zu vermeiden, war er
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bereit, dem Kläger den Mietzins für die restliche Mietdauer, d.h. bis Ende Septem-
ber 2019, zu erlassen. Dies hat das Gericht gemäss Art. 164 ZPO bei der Be-
weiswürdigung zu berücksichtigen. Der Kläger liess die Angaben des Beklagten
zwar bestreiten, stellte aber nicht substantiiert in Abrede, dass die Mietliegen-
schaft vom Beklagten nur gepachtet ist und nicht in seinem Eigentum steht. Dies
kann sich aber nicht zum Nachteil des Klägers auswirken, denn welches auch im-
mer die Grundlagen für eine Nettorenditeberechnung sein mögen (Anlagekosten
bzw. Pachtzins), es ist der Beklagte, der sich an entsprechenden Erhebungen
nicht beteiligen möchte.
4.2.2. Auch taugliche Vergleichsobjekte im Sinne von Art. 269a lit. a OR sowie
Art. 11 VMWG nannten die Parteien nicht. Ob ein Mietzins orts- oder quartierüb-
lich im Sinne von Art. 269a lit. a OR ist, bestimmt sich nach den tatsächlich be-
zahlten Mietzinsen, die für Wohnungen geschuldet sind, welche hinsichtlich Lage,
Grösse, Ausstattung, Zustand und Bauperiode mit dem streitgegenständlichen
Mietobjekt vergleichbar sind (Art. 11 Abs. 1 VMWG). Damit ein Mietzins als quar-
tier- und ortsüblich qualifiziert werden kann, bedarf es nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung mindestens fünf vergleichbarer Mietobjekte (BGE 141 III 569
E. 2.2.1, a.a.O.; BGE 136 III 74 E. 3.1; BGE 123 III 317 E. 4a). Die offerierten Ob-
jekte müssen im Sinne der Kriterien von Art. 11 VMWG vergleichbar sein; ein Ge-
samteindruck bezüglich aller Kriterien mit Vornahme von Zu- und Abschlägen an-
hand unterschiedlicher Vergleichskriterien genügt dabei nicht (BGE 141 III 569
E. 2.2.1, a.a.O.; ZK-HIGI, Art. 269a OR N 64 f; a.M. SVIT Komm.-B. ROHRER,
4. Aufl., Art. 269a N 25).
Der Beklagte enthielt sich jeglicher Angaben. Der Kläger verwies lediglich auf eine
Sammlung von Homegate-Inseraten, welche aber als blosse Angebote zur Be-
stimmung der zurzeit im Quartier gestützt auf laufende Mietverträge tatsächlich
bezahlten Mietzinse von vornherein nicht tauglich sind (vgl. BGE 141 III 569
E. 3.2.2.), ganz abgesehen davon, dass keine konkreten Behauptungen zu den
relevanten Vergleichskriterien vorliegen, wie dies letztlich auch der Kläger ein-
räumte. Soweit nach Einsicht in die Offerten gewisse Kriterien dennoch ersichtlich
sind, verbietet sich ein Vergleich mit dem Mietobjekt allein schon aufgrund der
Ausstattung der Vergleichsobjekte, welche allesamt über eine Küche im Mietobjekt
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bzw. auf der Etage verfügen, und aufgrund der Grösse zweier Objekte von 24 und
27 m 2 . Auch das vom Kläger offerierte Gutachten ist nicht einzuholen, denn nach
der klaren und langjährigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung vermöchte ein
solches den konkreten Nachweis anhand von Vergleichsobjekten nicht zu erset-
zen (zuletzt BGE 141 III 569 E. 2.2.1, a.a.O.).
4.3. Eigenschaften des Mietobjekts
4.3.1. Beim vorliegenden Mietobjekt handelt es sich – was unbestritten ist und sich
auch aus dem Mietvertrag ergibt – um eine unmöblierte 1-Zimmerwohnung. Die-
ses verfügt jedoch nicht über eine voll funktionsfähige Küche, sondern lediglich
über eine Mikrowelle sowie einen Kühlschrank. [...]
4.3.2. Betreffend Grösse des Mietobjekts sind sich die Parteien uneinig. Im Zivil-
prozess trägt grundsätzlich jene Partei die Beweislast, welche aus den von ihr be-
haupteten Tatsachen Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). Da die Höhe des Mietzinseses
ganz zentral von der Grösse der Wohnung abhängt, ist grundsätzlich der Beklagte
für die Grösse beweisbelastet. Während der Beklagte explizit auf Beweisofferten
verzichtete, offerierte der Kläger einen Augenschein.
Der Beklagte gab an, die Zimmer in der Liegenschaft N.-strasse ... seien alle etwa
15 bis 25 m 2 bzw. 20 bzw. 17 bis 18 m
2 gross [...], während der Rechtsvertreter
des Klägers zunächst lediglich von einem "kleinen Mietobjekt" sprach bzw. von
einem "Zimmerli" und ausführte, einen Augenschein zu begrüssen, um die genaue
Grösse festzustellen. Nach dem Hinweis auf das Erfordernis einer substantiierten
Bestreitung führte der Kläger auf Befragen aus, vorne sei das Zimmer etwa 8 bis
10 m 2 und mit dem Gang und der Toilette höchstens 12 m
2 gross. Auf die Auffor-
derung, Länge und Breite zu schätzen, meinte der Kläger, es seien etwa 6 m [ge-
meint wohl in der Breite] und von der Front bis zur Wand bei der Dusche etwa
8 m. Erst nach diesen Ausführungen nannte der Rechtsvertreter des Klägers eine
konkrete Grösse und behauptete, das Mietobjekt sei 12 m 2 gross. Die Quadratme-
ter-Angaben des Klägers erscheinen zwar nicht als allzu zuverlässig, zumal er
selber einräumte, er habe kein gutes Augenmass für die Grösse von Flächen, und
sie insofern im Widerspruch zu seinen Längen- und Breitenangaben stehen, als
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selbst bei einer unregelmässigen Form des Mietobjekts eine maximale Länge von
8 m und eine maximale Breite von 6 m zu einer weit grösseren Fläche führen
müsste. Vor diesem Hintergrund allein müsste auch die vom Rechtsvertreter des
Klägers am Ende der Verhandlung zugestandene Grösse von 12 m 2 infrage ge-
stellt werden, denn sie beruhte nicht auf einer Messung, sondern auf den unzuver-
lässigen Angaben des Klägers selber.
Der Beklagte reichte allerdings zur Illustration der Probleme, die er mit den meist
unterstützungsbedürftigen Mietern der Liegenschaft gehabt habe, eine Reihe von
Fotos ein, die zwar wie schon erwähnt nicht vom konkreten Mietobjekt stammen,
aber die Angaben des Klägers dennoch als plausibel erscheinen lassen. So zeigt
das Zimmer in act. ... im Vordergrund ein ca. 2 m langes Bett, welches wohl in der
Ecke beim Eingang aufgestellt ist. Dahinter steht ein Kühlschrank mit einer – wie
allgemein bekannt ist – genormten Breite von 55 (Swissnorm) oder 60 cm (Euro-
norm). Der Raum dürfte wohl etwa 4 m lang sein; die Breite lässt sich zwar nicht
zuverlässig bestimmen, dürfte aber wohl nicht viel mehr als 2 m betragen, wenn
der Schrank rechts und die Kommode dahinter unmittelbar an der Seitenwand
stehen. Kommen ein Eingangsbereich und ein Bad hinzu, dürfte die Annahme ei-
ner Grösse von 12 m 2 durchaus korrekt sein. Zum gleichen Schluss führt die Be-
trachtung des Bildes in act. ...: Das Bettsofa im Vordergrund dürfte ca. 2 m lang
sein. Davor reicht die geöffnete Tür fast bis zum Bett. Ein Türblatt weist für ge-
wöhnlich eine Breite von 90 cm auf, so dass der ganze Raum nicht viel mehr als 2
m breit sein kann. Zwischen dem Sofa und dem Ausgang zeigt die offene Tür an,
dass die Distanz zwischen dem nicht ganz abgebildeten Sofa und der Wand beim
Ausgang maximal 1.5 m beträgt. Auch bei diesem Zimmer dürfte eine Fläche ohne
Nasszellen von 8 bis 9 m 2 vorliegen.
Unter diesen Umständen war der Beklagte gehalten, seine widersprüchlichen
Grössenangaben mit Beweisofferten zu untermauern. Da er dies trotz Nachfrage
des Gerichts unterlassen und die Angaben des klägerischen Rechtsvertreters in
der Replik nicht mehr infrage gestellt hat, ist von der Flächenangabe des Klägers
auszugehen.
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4.3.3. Wie ausgeführt, stammt die Liegenschaft gemäss Angaben des GIS-
Browsers aus dem Jahr 1898, wurde jedoch 2015/2016 in ein Haus mit 30 Ein-
zimmerwohnungen umgebaut. [...] Auch wenn Renovationskosten von Fr. 2.1 Mio.
vom Beklagten nicht mit Beweisofferten oder Unterlagen untermauert wurden –
die Kosten wurden wohl ohnehin nicht von ihm, sondern von der Verpächterseite
getragen – deuten die erwähnten Fotos, auf denen moderne Lichtschalter [...],
moderne Wohnungstüren sowie neuer, dunkler Parkett- oder Laminat-Boden er-
kennbar sind, trotz des anscheinend auf Mieterverhalten zurückzuführenden, er-
bärmlichen Zustands der Zimmer auf eine erst kurze Zeit zurückliegende Renova-
tion hin. Dem entsprechenden gerichtlichen Hinweis hat der Kläger auch nicht wi-
dersprochen.
4.3.4. Das Mietobjekt liegt im Industriequartier, Quartierteil Gewerbeschule, wel-
ches sich nördlich des Hauptbahnhofes bzw. der Gleise bis zur Limmat erstreckt
und durch den Bahndamm begrenzt wird. Als ehemaliges Industriequartier mit vie-
len Arbeiterwohnungen erfuhr dieses in jüngerer Zeit eine Aufwertung – ebenso
wie schon seit einigen Jahren der nördlichere Teil des Kreises 5, Escher-Wyss. So
entstehen neue Überbauungen am Gleisfeld, insbesondere die Projekte "Gleistri-
büne" und "Zollhaus", welche Wohn- und Gewerbeflächen bieten, sowie der Louis-
Favre-Platz mit Restaurants (siehe Quartierspiegel S. 4, 6, 18 und 19, verfügbar
auf «https://www.stadt-zuerich.ch/epaper/PRD/SSZ/QS/Quartierspiegel_051-
Gewerbeschule_2015_output/web/flipviewerxpress.html»; zuletzt besucht am
20. Juni 2019).
In unmittelbarer Nähe zum Mietobjekt befindet sich die Tramhaltestelle O.-strasse,
von wo aus der Limmatplatz und innert rund fünf Minuten der Hauptbahnhof Zürich
innert zehn Minuten zu erreichen ist. Es kann somit von einer sehr guten Ver-
kehrsanbindung sowie zentralen Lage in Nähe zu diversen Einkaufsmöglichkeiten,
Banken, weiteren Dienstleistungen und Infrastruktureinrichtungen gesprochen
werden.
4.3.5. Was die Lärmexposition betrifft, wurden die Parteien an der Hauptverhand-
lung vom Gericht auf die Karte Strassenlärm des GIS-Browsers hingewiesen. Die
Karte zeigt die emissionsintensiven Strassen im Kanton Zürich auf, die in numme-
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rierte Abschnitte unterteilt sind. Jede Adresse lässt sich mit der Suchfunktion indi-
viduell ansteuern. Mit einem Klick auf den entsprechenden Strassenabschnitt er-
hält man die lokalen durchschnittlichen Schalldruck-Emissionswerte tagsüber und
nachts in Dezibel (dB).
Die von der Fachstelle Lärmschutz des Kantons Zürich veröffentlichten Immissi-
onsgrenzwerte nach Art. 36 der Lärmschutzverordnung des Bundes (LSV), d.h.
die Grenzwerte der Aussenlärmimmissionen, ab denen gemäss Art. 31 LSV Bau-
beschränkungen gelten, liegen selbst bei der schlechtesten Empfindlichkeitsstufe
IV (Industrietätigkeit zulässig, vgl. Art. 43 LSV) maximal bei 70 dB tagsüber und 60
dB nachts. Erreichen die Werte 75 bzw. 70 dB, ist gar der Alarmwert für Strassen-
lärm gemäss Lärmschutzverordnung erreicht (vgl. Anhang 3 Ziff. 2 LSV i.V.m.
Art. 40 Abs. 1 LSV). Ein Fernseher auf Zimmerlautstärke entspricht einem Schall-
druckpegel von 60 dB, während eine Hauptverkehrsstrasse im Abstand von 10 m
einen Pegel von 80 bis 90 dB verursacht und ein [ungedämpfter] Presslufthammer
einen solchen von 100 dB. Ein um 10 dB erhöhter Schalldruckpegel bedeutet auf
der logarithmisch aufgebauten Dezibel-Skala, dass die stärkere Geräuschquelle
als doppelt so laut empfunden wird wie die schwächere («https://de.wikipedia.org/
wiki/Schalldruckpegel»; zuletzt besucht am 20. Juni 2019).
Das streitgegenständliche Mietobjekt befindet sich an einer Parallelstrasse zur
Limmatstrasse, auf welcher die Tramlinien 4, 13 und 17 im Zwei- bis Vierminuten-
Takt verkehren. Klickt man in der Lärmkarte des GIS-Browsers auf den Abschnitt
bei der N.-strasse ..., so resultiert tagsüber ein Emissionswert von 66.7 dB, nachts
ein solcher von 55.7 dB. Während der Wert in der Nacht noch nicht demjenigen
eines Fernsehers auf Zimmerlautstärke entspricht, liegt derjenige am Tag darüber.
Dabei sind die Immissionsgrenzwerte von 65 dB tagsüber und 55 dB nachts für
die Empfindlichkeitsstufe III, d.h. Zonen, in denen mässig störende Betriebe zuge-
lassen sind, namentlich Wohn- und Gewerbezonen (vgl. Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV
sowie deren Anhang 3 Ziff. 2), erreicht. Es handelt sich somit nicht um eine ruhige
Wohnlage. Vielmehr wirkt sich die Lärmexposition nachteilig auf das Mietobjekt
aus.
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4.3.6. Zusammengefasst handelt es sich beim streitgegenständlichen Mietobjekt
um eine bei Einzug frisch renovierte, ca. 12 m 2 grosse 1-Zimmerwohnung ohne
funktionsfähige Küche, jedoch mit Kühlschrank und Mikrowelle, an eher lärmiger
Lage, indes zentral gelegen und mit guter Verkehrsanbindung.
4.4. Bestimmung des Mietzinses
4.4.1. Wie schon erwähnt, helfen die Kriterien der Nettorenditeberechnung und der
Vergleichsmiete für die Bestimmung des Mietzinses im vorliegenden Fall nicht
weiter. Eine Orientierung am Mietzins des Vormieters (vgl. BGE 139 III 13
E. 3.5.2, a.a.O.; Urteil des Bundesgerichts 4A_250/2012 v. 28.8.2012 E. 2.4,
a.a.O.; Urteil des Bundesgerichts 4A_576/2008 v. 19.2.2009 E. 2.4, publ. in: mp
1/10 S. 41) fällt vorliegend ebenso ausser Betracht, da die Liegenschaft – wie er-
wähnt – vor Einzug des Klägers in 1-Zimmerwohnungen umgebaut und renoviert
worden ist. Ebenso kann auf den vom Beklagten angegebenen Pachtzins von
Fr. 1'040.– pro Zimmer nicht abgestellt werden, da der Kläger diese Angabe be-
stritt und der Beklagte von Beweisofferten dazu bewusst absah. Dieser Umstand
ist wegen der damit einher gehenden Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit al-
lerdings zulasten des Beklagten zu würdigen (Art. 164 ZPO).
4.4.2. Für Zürich existiert eine Mietpreis-Strukturerhebung aus dem Jahr 2006 (ab-
rufbar unter «https://www.stadt-zuerich.ch/prd/de/index/statistik/publikationen-
angebote/publikationen/Analysen/A_001_2008.html»; zuletzt besucht am 20. Juni
2019; die Studie kann auf der genannten Seite als PDF-Dokument heruntergela-
den werden, deren Seiten im Folgenden zitiert werden). Zwar ist die Statistik aner-
kanntermassen nicht detailliert genug, dass man damit die Vergleichsmiete direkt
bestimmen könnte, zumal nicht sämtliche zum Vergleich notwendigen Kriterien
darin aufgeführt sind. Die Strukturerhebung enthält aber immerhin auf S. 38 f. die
erhobenen Quadratmeterpreise – jeweils einen Mittelwert sowie eine untere und
obere Grenze des 95%-Vertrauensintervalles (Bereich, in welchem bei zufälliger
Auswahl 95% aller für die Statistik erhobenen Mietzinse liegen) – für 1- bis 5-
Zimmerwohnungen auf dem privaten Markt des Jahres 2006. Die Zahlen sind
nach Stadtquartieren geordnet, wobei die traditionellen 22 Quartiere der Stadt Zü-
rich zum Teil in Untereinheiten aufgeteilt sind.
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Die im Jahr 2006 errechneten Werte gemäss Mietpreis-Strukturerhebung für 1-
Zimmerwohnungen im Industriequartier, Unterquartier Gewerbeschule, zeigen bei
einem 95%-Vertrauensintervall zwischen Fr. 29.20 und Fr. 36.20/m 2 einen Mittel-
wert von Fr. 32.70/m 2 (Strukturerhebung S. 38). Dass das Mietobjekt bei Einzug
frisch renoviert war, mit Parkett- oder Laminat-Boden ausgestattet ist sowie über
eine gute Verkehrsanbindung verfügt und zentral gelegen ist, wirkt sich erhöhend
auf den Mietzins aus. Diese Faktoren werden indes durch die Lärmexponiertheit
sowie die fehlende Küche wieder ausgeglichen. Vorliegend rechtfertigt es sich
damit, für die Festlegung des Anfangsmietzinses vom Mittelwert auszugehen, mit-
hin Fr. 32.70/m 2 . Berücksichtigt man den Mietpreisindex der Stadt Zürich (Basis
2005), zeigt sich zwischen der Mietpreisstrukturerhebung 2006 und dem Mietbe-
ginn am 11. Dezember 2016 ein Anstieg des allgemeinen Mietniveaus um 10.9%
(«https://www.stadt-zuerich.ch/prd/de/index/statistik/themen/bauen-
wohnen/mietpreise/mietpreisindex/mietpreisindex.html»; zuletzt besucht am
20. Juni 2019). Erhöht man den durchschnittlichen Quadratmeterpreis gemäss
Mietpreis-Strukturerhebung, vorliegend Fr. 32.70, um den Anstieg des Mietpreis-
indexes von 10.9% und multipliziert das Resultat mit 12 m 2 , so ergibt sich ein sta-
tistischer Nettomietzins von Fr. 435.– pro Monat.
4.4.3. Für die Strukturpreiserhebung wurden zwar die Nettomietzinse erhoben,
dabei aber davon ausgegangen, dass als Nebenkosten einzig die Kosten für Hei-
zung, Warmwasser und separate, hinzugemietete Räume ausgeschieden sind
(Strukturpreiserhebung, a.a.O., S. 4 u.). Vorliegend sind gemäss Mietvertrag im
Nettomietzins sowohl Heizungs- und Warmwasserkosten, Wasser- und Abwas-
serkosten, Hauswartung sowie Allgemeinstrom enthalten. Zudem führte der Be-
klagte unwidersprochen aus, Strom sowie WLAN seien im Mietzins inklusive. Zur
Herstellung der Vergleichbarkeit zwischen der Statistik und dem vorliegendem
Mietzins sind somit auf den ermittelten Nettomietzins Zuschläge von Fr. 70.– für
Heiz- und Wasserkosten, Fr. 40.– für WLAN und Fr. 35.– für Stromkosten hinzuzu-
rechnen. Der Anfangsmietzins ist somit unter Würdigung aller Umstände auf
Fr. 580.– pro Monat festzulegen.
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5. Rückerstattung
5.1. Der Kläger verlangt die Rückerstattung von zuviel bezahltem Mietzins zuzüg-
lich Zins zu 5% seit mittlerem Verfall.
5.2. Die Klage auf Rückerstattung von zu viel bezahltem Mietzins im Anschluss
an die richterliche Festsetzung des Mietzinses verlangt die Rückerstattung einer
Leistung, die ohne Rechtsgrund erbracht worden ist. Diese richtet sich nach den
Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung (Art. 62 ff. OR; BGE 140 III 583
E. 3.2.3, a.a.O.; BGE 130 III 504 E. 6.2, publ. in: mp 3/04 S. 134 ff.; Urteil des
Bundesgerichts 4A_254/2016 v. 10.7.2016 E. 3.1.3.1, a.a.O.). Die Klage aus un-
gerechtfertigter Bereicherung verjährt mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Ver-
letzte von seinem Bereicherungsanspruch Kenntnis hat, in jedem Fall aber mit
Ablauf von zehn Jahren seit Entstehung des Anspruchs (Art. 67 Abs. 1 OR;
Art. 128 Ziff. 1 OR). Innert dieser Verjährungsfrist, oder solange der Vermieter die
Einrede der eingetretenen Verjährung nicht geltend macht (Art. 142 OR), gibt es
keine zeitliche Begrenzung für diese Klage (BGE 140 III 583 E. 3.2.3, a.a.O.; BGE
142 III 369 E. 3, publ. in: mp 3/16 S. 253 ff.; Urteil des Bundesgerichts
4A_254/2016 v. 10.7.2017 E. 3.1.3.1, a.a.O.).
5.3. Wie ausgeführt wurde und unstrittig ist, hat der Kläger innert Jahresfrist seit
Kenntnisnahme des Formmangels mit Klage vom 9. Februar 2018 gehandelt. Der
Beklagte erhob denn auch nicht die Verjährungseinrede, womit darauf ohnehin
nicht einzugehen ist (Art. 142 OR). Vorliegend hat der Kläger den im Mietvertrag
festgehaltenen Mietzins von monatlich Fr. 1'350.– seit Mietbeginn am
11. Dezember 2016 bezahlt, in der Annahme, dieser sei geschuldet. Da sich der
Anfangsmietzins als nichtig erweist und mit vorliegendem Urteil auf monatliche
Fr. 580.– festgesetzt wird, hat der Kläger die Differenz ohne Rechtsgrund er-
bracht. Durch die Zahlungen entstand eine Vermögensverschiebung vom Kläger
zum Beklagten. Während beim Kläger eine Entreicherung in diesem Umfang vor-
liegt, entstand beim Beklagten eine Bereicherung. Der Beklagte hat dem Kläger
den zu viel bezahlten Mietzins zu erstatten. Da nicht bekannt ist, welche Mietzinse
im Zeitpunkt des Urteils offen bzw. beglichen sind, kann der Rückerstattungsan-
spruch im Urteil nur indirekt bestimmt werden. Im Hinblick auf eine Zwangsvoll-
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streckung kann heute nur festgehalten werden, dass der Anspruch seit Mietbeginn
pro Monat Fr. 770.– beträgt, soweit der Kläger jeweils den vereinbarten Betrag
von Fr. 1'350.– pro Monat bezahlt hat.
5.4. Nach der Rechtsprechung gehört zu der ungerechtfertigten Bereicherung, die
gemäss Art. 62 ff. OR zurückzuerstatten ist, unabhängig von einem Verzug auch
der Zins, den der ungerechtfertigt Bereicherte in der Zeit zwischen dem Empfang
und der Rückerstattung der Leistung bezogen hat (BGE 143 II 37 E. 5.4; BGE 120
II 259 E. 5; BGE 116 II 689 E. 3b/bb; BGE 84 II 179 E. 4; Urteil des Bundesge-
richts 2C_351/2015 v. 23.5.2016 E. 4.4). Kapital und daraus gezogene Zinsen bil-
den eine Einheit (BK OR-WEBER, 2. Aufl., Art. 73 OR N 40; BSK OR I-SCHULIN,
6. Aufl., Art. 64 N 4b; BGE 116 II 689 E. 3b/bb). Ein Zins kann unter dem Ge-
sichtspunkt der Bereicherung jedoch nicht zugesprochen werden, wenn die Zins-
frage etwa jeglicher Begründung ermangelt. Davon sind Verzugszinsen zu unter-
scheiden, die nach Eintritt des Verzugs des Bereicherungsschuldners nach
Art. 104 OR verlangt werden können (BSK OR I-SCHULIN, a.a.O., Art. 64 N 4b).
Gemäss Lehre und Rechtsprechung wird bei der condictio sine causa die Forde-
rung aus ungerechtfertigter Bereicherung schon mit der (ungerechtfertigten) Zah-
lung zur Rückzahlung fällig (BSK OR I-HUWILER, a.a.O., Art. 67 N 3; Urteil des
Bundesgerichts 2C_351/2015 v. 23.5.2016 E. 5.3.1). Ist eine Verbindlichkeit fällig,
wird der Schuldner durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt, es sei denn,
es wurde für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet (Art. 102 OR). Die
Abrede, die Mietzinse zu Beginn einer bestimmten Periode zu bezahlen, beinhaltet
nebst der periodischen Zahlungspflicht des Mieters regelmässig eine Verfalltags-
abrede im Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR. Der Verzug des Mieters tritt in diesen
Fällen ohne Mahnung ein (SVIT Komm.-BIBER, a.a.O., Art. 257c OR N 10; Miet-
recht für die Praxis/WETTSTEIN, 9. Aufl., S. 300; ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 257c OR
N 15). Ist der Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug, so hat er
Verzugszinse zu fünf von Hundert für das Jahr zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR).
5.5. Der Kläger begründete die Zinsforderung nicht weiter, womit ein Zins unter
dem Gesichtspunkt der Bereicherung nicht zugesprochen werden kann. Unab-
hängig davon ist der Anspruch auf Verzugszins zu beurteilen. Zumal eine Leistung
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ohne Rechtsgrund vorliegt, wurde der Rückforderungsanspruch des Klägers be-
reits mit den jeweiligen Zahlungen der (zu hohen) Mietzinse fällig. Gemäss Miet-
vertrag vom 15. Dezember 2016 ist der Mietzins je zu Beginn des laufenden Mo-
nats zahlbar, womit ein Verfalltag gemäss Art. 102 Abs. 2 OR vereinbart wurde.
Gerät der Mieter bei Zahlungsrückstand aufgrund der Verfalltagsabrede sofort in
Verzug, muss dies umgekehrt auch für den Vermieter gelten, wenn er zufolge ei-
ner nichtigen Anfangsmietzinsfestsetzung einen zu hohen Betrag erhalten hat.
Dem Kläger ist daher auf die Rückforderungssumme 5% Zins seit mittlerem Verfall
zuzusprechen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Grundlage für die Festsetzung der Gebühren bilden im Zivilprozess der Streitwert
(§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren be-
stimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte
Geldsumme, so setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien dar-
über nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2
ZPO). Bei einer Klagehäufung werden die geltend gemachten Ansprüche zusam-
mengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 93 Abs. 1
ZPO).
Angaben zum Streitwert fehlen vorliegend – trotz Hinweis – bis zum heutigen Zeit-
punkt. Der Kläger erklärte sich als Folge der fehlenden Unterlagen ausserstande,
sich zum Streitwert zu äussern. Die Streitwertangabe in der Klage ist nach
Art. 244 Abs. 1 lit. d ZPO "wenn nötig" vorgesehen, erübrigte sich aber vorliegend,
da die Streitsache mit Verfügung und Beschluss vom 8. November 2018 unab-
hängig vom Streitwert dem Kollegialgericht unterbreitet wurde und nach Art. 243
Abs. 2 lit. c ZPO das vereinfachte Verfahren zur Anwendung kommt. Ausnahms-
weise ist der Streitwert durch das Gericht festzusetzen.
Vorliegend bemisst sich der Streitwert anhand der Differenz zwischen dem verein-
barten sowie dem gerichtlich festgesetzten Anfangsmietzins. Da das Mietverhält-
nis am 11. Dezember 2016 begann und per Ende September 2019 beendet wird,
ist die konkrete Mietdauer von insgesamt 33.5 Monaten zu berücksichtigen – und
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nicht der zwanzigfache Betrag als Kapitalwert gemäss Art. 92 Abs. 2 ZPO. Damit
beträgt der Streitwert betreffend Anfangsmietzins Fr. 25'795.– (Fr. 1'350.– –
Fr. 580.– x 33.5 Monate). Da der Rückerstattungsanspruch nicht unabhängig vom
Entscheid über den Mietzins bestehen kann, fällt er für die Streitwertberechnung
ausser Betracht (Art. 93 Abs. 1 ZPO).
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 ZPO).
Vorliegend obsiegt der Kläger vollumfänglich. Die Gerichtskosten sind daher dem
Beklagten aufzuerlegen. Er ist ausserdem zu verpflichten, dem Kläger eine Partei-
entschädigung zu bezahlen.
Die ordentliche Gerichtsgebühr ist gemäss § 4 Abs. 3 GebV, die Parteientschädi-
gung gemäss § 4 Abs. 3 AnwGebV je um 1/3 zu ermässigen.
(...)“
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehör-
de des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2019, 29. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin;
Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident

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