# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 282ecf01-cf95-5ce6-a0ad-e0945018de66
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 20. Dezember 2011 forderte die Gemeinde
Meiringen die Beschwerdeführenden auf, die ausgeführten Malerarbeiten am
Sockelgeschoss des Wohnhauses auf der Parzelle Nr. A._ bis zum 31. Mai 2012
rückgängig zu machen; das heisse, die neue Farbgebung sei vorgängig vor Ort am Bau zu
bemustern, die bemusterte Farbgebung sei zuvor durch eine Delegation der Planungs- und
Hochbaukommission Meiringen gutheissen zu lassen, der Farbanstrich sei bis am 31. Mai
2012 zu realisieren und als ortsbildverträgliches Beispiel werde die Farbgebung des
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Wohnhauses B._ an der C._strasse 52 erwähnt. Gleichzeitig drohte die
Gemeinde die Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an.
2. Gegen die Wiederherstellungsverfügung reichten die Beschwerdeführenden am
18. Januar 2012 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons
Bern (BVE) ein. Sie beantragen sinngemäss die Wiederherstellungsverfügung sei
aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte einen
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Danach führte es im Beisein der
Parteien am 21. März 2012 einen Augenschein durch. Die Parteien erhielten Gelegenheit,
sich zum Protokoll des Augenscheins zu äussern und Schlussbemerkungen einzureichen.
4. Auf die Rechtsschriften sowie auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für
den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten durch die angefochtene Verfügung
beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
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2. Wiederherstellungsverfügung
a) Die Beschwerdeführenden rügen, dass ihnen die Gemeinde keine Möglichkeit
gegeben habe, für die Änderung der Fassadenfarbe ein nachträgliches
Baubewilligungsgesuch einzureichen.
b) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens
Vorschriften missachtet (formelle Rechtswidrigkeit), setzt die Behörde dem jeweiligen
Grundeigentümer oder Baurechtsinhaber eine angemessene Frist zur Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustandes, unter Androhung der Ersatzvornahme (vgl.
Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung enthält grundsätzlich auch
einen Hinweis auf die Möglichkeit zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs (vgl.
Art. 46 Abs. 2 Bst. c BauG), sofern ein solches nicht von vornherein ausgeschlossen ist
und eine Baubewilligung nicht offensichtlich ausser Frage steht.3
c) Obwohl die Gemeinde in der Wiederherstellungsverfügung vom 20. Dezember 2011
begründet, dass der Farbgebung in einem nachträglichen Baubewilligungsverfahren der
Bauabschlag erteilt werden würde, enthält die Disposition in Ziff. 3 den Hinweis, dass die
Beschwerdeführenden ein nachträgliches Baugesuch einreichen können. Die
Beschwerdeführenden hätten folglich trotz Wiederherstellungsverfügung vom 20.
Dezember 2011 ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren einleiten können.
3. Fassadenfarbe
a) Eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes muss verhältnismässig sein
und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Sie kann unterbleiben, wenn die
Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im
öffentlichen Interesse liegt.4 Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz besagt insbesondere,
dass die Anordnung nicht weiter gehen darf, als zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes erforderlich ist. In diesem Rahmen hat die Behörde in Fällen wie dem
3 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3. Aufl., Band I, Bern 2007, Art. 46 N. 13 4 BVR 2000 S. 172 E. 3a
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vorliegenden, in dem kein nachträgliches Baugesuch vorliegt, unter anderem die Pflicht,
wenigstens summarisch zu prüfen, ob hier die umstrittenen Einrichtungen oder Vorkehren
materiell rechtswidrig sind, d.h. ob diese nicht baubewilligungsfähig sind.5 Denn nach der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts6 genügt eine bloss formelle Rechtswidrigkeit
nicht, um die Beseitigung der Baute oder Anlage anzuordnen.7
b) Bauten, Anlagen, Reklamen, Anschriften und Bemalungen dürfen Landschaften,
Orts- und Strassenbilder nicht beeinträchtigen, insbesondere nicht durch eine störende
Farb- oder Materialwahl (Art. 9 Abs. 1 BauG). Diese Vorschrift stellt die „ästhetische
Generalklausel“ im Sinne eines allgemeinen Beeinträchtigungsverbots dar. Eine
Beeinträchtigung liegt vor, wenn ein Bauvorhaben einen Gegensatz zur bestehenden
Überbauung schafft, der erheblich stört. Die Gemeinden dürfen eigene Ästhetikvorschriften
erlassen, die über die kantonalen Vorschriften hinausgehen können. Derartige Vorschriften
müssen, um selbständige Bedeutung zu erlangen, konkreter gefasst sein als die
Anordnungen des kantonalen Rechts, sie dürfen Letztere nicht bloss allgemein anders
formulieren.8
c) Das Baureglement der Gemeinde Meiringen9 enthält zum Schutz des Dorf- und
Landschaftsbildes betreffend die Farbgebung folgende Sonderbestimmung in Art. 17 Abs.
2: „Grelle oder auffällige Aussenverkleidungen sind nicht gestattet.“ Diese Bestimmung
geht weiter als Art. 9 Abs. 1 BauG, d.h. ihr kommt selbständige Bedeutung zu.10
d) Bei der Anwendung von Art. 17 Abs. 2 GBR ist zu beachten, dass der
Ermessensspielraum der Gemeinden bei der Auslegung ihrer eigenen Vorschriften gross
ist. Es ist vorab Sache der Gemeinde zu bestimmen, wie sie eine eigene Vorschrift
verstanden haben will. Wird die Anwendung einer Gemeindevorschrift Gegenstand eines
Beschwerdeverfahrens, prüfen die Rechtsmittelinstanzen, ob die Auslegung der Gemeinde
5 Vgl. KPG Bulletin 1/2012 S. 30 6 VGE 100.2009.20 vom 1.05.2009, E. 3.1; BVR 2000 S. 416 E. 3a mit weiteren Hinweisen 7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 14a 8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 9/10 N. 4 und 13 9 Baureglement der Einwohnergemeinde Meiringen vom 27. Oktober 1994 (GBR) 10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 9/10 N. 5
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rechtlich haltbar ist. Sie auferlegen sich mit anderen Worten eine gewisse Zurückhaltung
gegenüber der Auffassung der Gemeinde.11
e) Die Gemeinde Meiringen führte in ihrer Stellungnahme und anlässlich des
Augenscheines aus, dass es sich bei der fraglichen Fassadenfarbe um ein sehr intensives
und grelles Grün handle, welches einem im Gegensatz zur ursprünglichen Farbe „ins Auge
steche“ und gemäss Art. 17 Abs. 2 GBR nicht ortsbildverträglich sei. Die Farbgebung störe
das Erscheinungsbild des Baugebietes von Balm. Die Beschwerdeführenden wendeten am
Augenschein ein, dass sie die Ortsbildverträglichkeit hinterfragen würden. Es gebe in der
Umgebung viele farbige Fassaden.
Anlässlich des Augenscheines konnte festgestellt werden, dass es sich bei der Farbe des
Sockelgeschosses um ein intensives, grelles Grün handelt.12 Insbesondere vom nördlichen
Standpunkt aus (mit Blick auf die Nordfassade des Gebäudes) war gut zu erkennen, dass
das hellgrüne Sockelgeschoss des Wohnhauses der Beschwerdeführenden im Vergleich
zu den schlichten Fassadenverkleidungen der Bauten in der unmittelbaren Umgebung
deutlich hervorsticht.13 Die Auslegung der Gemeinde, dass es sich beim grünen
Sockelgeschoss um eine grelle oder auffällige Aussenverkleidung i.S.v. Art. 17 Abs. 2 GBR
handelt, die sich störend auf das Ortsbild auswirkt, ist folglich rechtlich vertretbar.
f) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es sich bei der fraglichen Farbe
des Sockelgeschosses um eine grelle und auffällige Aussenverkleidung handelt, die
gemäss Art. 17 Abs. 2 GBR untersagt ist, weil sie sich störend auf das Dorf- und
Landschaftsbild auswirkt. Die fragliche Farbe ist somit nicht bewilligungsfähig bzw.
materiell rechtswidrig.
4. Gebot der Rechtsgleichheit
a) Die Beschwerdeführenden führen anlässlich des Augenscheines aus, dass die
Gemeinde an anderen Bauten farbige und auffällige Fassadenfarben wie beispielsweise
11 BVR 2007 S. 58 E. 4.3. 12 Vgl. Foto Nr. 7, 8, 9, 10 des Augenscheines vom 21. März 2012 sowie Fotos, die die Beschwerdeführenden am Augenschein einreichten 13 Vgl. Foto Nr. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 11, 12, 13, 14 des Augenscheines vom 21. März 2012
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knallorange, knallgelb oder rot zulasse. Sinngemäss bringen die Beschwerdeführenden
eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes vor.
b) Das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV14 ist ein
selbständiges verfassungsmässiges Recht. Es garantiert in allgemeiner Weise die
Gleichbehandlung der Menschen durch alle staatlichen Organe. Die Rechtsgleichheit
gebietet, Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach
Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Ein Entscheid verletzt den
Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 8 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche
Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen,
über die zu entscheiden ist, nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich
aufgrund der Verhältnisse aufdrängen.15
c) Grundsätzlich besteht kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, weil der
Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung dem Rechtsgleichheitsprinzip in der
Regel vorgeht. Hat eine Behörde in einem Fall eine vom Gesetz abweichende
Entscheidung getroffen, so gibt dies dem Bürger, der sich in der gleichen Lage befindet,
grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu
werden.16 Weicht die Behörde jedoch nicht nur in einem oder in einigen Fällen, sondern in
ständiger Praxis vom Gesetz ab, und gibt sie zu erkennen, dass sie auch in Zukunft nicht
gesetzeskonform entscheiden werde, so kann der Bürger verlangen, gleich behandelt, d.h.
ebenfalls gesetzwidrig begünstigt zu werden. Nur wenn eine Behörde nicht gewillt ist, eine
rechtswidrige Praxis aufzugeben, überwiegt das Interesse an der Gleichbehandlung der
Betroffenen gegenüber demjenigen an der Gesetzmässigkeit. Äussert sich die Behörde
nicht über ihre Absicht, so ist anzunehmen, sie werde aufgrund der Erwägungen des
oberinstanzlichen Urteils zu einer gesetzmässigen Praxis übergehen.17
d) Anlässlich des Augenscheines sowie aufgrund der von den Beschwerdeführenden
eingereichten Fotos konnte festgestellt werden, dass einige Bauten in der Gemeinde über
14 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 15 Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 396 ff.; BGE 117 Ia 257 E. 3b m.w.H. 16 Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, S. 178 17 BGE 127 I 1 E. 3a; 122 II 446 E. 4a m.w.H.
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farbige Fassaden(-verkleidungen) verfügen.18 Ob es sich dabei um grelle oder auffällige
Fassadenverkleidungen i.S.v. Art. 17 Abs. 2 GBR handelt, die rechtswidrig sind, kann an
dieser Stelle offen gelassen werden, weil die Bauten nicht mit dem Wohnhaus der
Beschwerdeführenden zu vergleichen sind, weder hinsichtlich der Farbe,
Fassadengestaltung, Umgebung noch hinsichtlich der Lage. Keine der anderen Bauten
weisen Fassaden in einem so intensiven Grün wie das Sockelgeschoss des Wohnhauses
der Beschwerdeführenden auf. Zudem verfügt das Wohnhaus der Beschwerdeführenden
über eine uneinheitliche Fassadenverkleidung, insbesondere die Verkleidung an der
Nordfassade besteht zur Hälfte aus Holz und zur Hälfte aus dem hellgrünen
Sockelgeschoss.19 Des Weiteren befinden sich in der näheren Umgebung des
Wohnhauses der Beschwerdeführenden vorwiegend Bauten mit unauffälligen Fassaden
und die Nordfassade des Wohnhauses der Beschwerdeführenden ist von der Hauptstrasse
aus gut zu erkennen.20 Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass es sich bei den
anderen Fassaden um gesetzeswidrige und vergleichbare Fälle handeln würde, mangelt es
für die Anwendung des Gleichbehandlungsgebotes im vorliegenden Verfahren daran, dass
kein Grund zur Annahme besteht, dass die Gemeinde in Zukunft gesetzeswidrige
Aussenverkleidungen genehmigen wird. Damit mangelt es an den Voraussetzungen für die
Anwendung des Gleichbehandlungsgebotes, d.h. die Beschwerdeführenden haben keinen
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht.
5. Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung und öffentliches Interesse
a) Die Anordnung der Vorinstanz, die ausgeführten Malerarbeiten rückgängig zu
machen bzw. nach Rücksprache mit der Gemeinde neu zu streichen, ist zweifellos
geeignet und erforderlich um die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu
erreichen. Die Massnahme ist den Beschwerdeführenden auch zumutbar, weil sie die
Fassade sorgfaltswidrig, d.h. ohne Einholung einer Baubewilligung, gestrichen haben.
Denn grundsätzlich gilt, wer bauen will, muss sich um die Zulässigkeit seines Tuns
kümmern und sich bei den Behörden nach der Bewilligungspflicht erkundigen. Die
Beschwerdeführenden gelten somit in baurechtlicher Hinsicht als bösgläubig. Zudem
18 Vgl. Foto Nr. 15 bis 24 des Augenscheines vom 21. März 2012 sowie Fotos, die die Beschwerdeführenden am Augenschein einreichten 19 Vgl. Foto Nr. 11, 12, 13, 14 des Augenscheines vom 21. März 2012 20 Vgl. Foto Nr. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 13, 14 des Augenscheines vom 21. März 2012
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besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an der Durchsetzung der baupolizeilichen
Vorschriften zum Schutz des Dorf- und Landschaftsbildes.21 Weiter sind die Kosten für die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes als verhältnismässig zu erachten, denn
die Kosten für die Änderung der Fassadenfarbe betragen rund Fr. 5'000.00.22
b) Folglich erweist sich nach dem Gesagten die Wiederherstellungsverfügung als
verhältnismässig. Den Beschwerdeführenden ist für die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes eine Frist von zwei Monaten ab Rechtskraft des vorliegenden
Entscheides anzusetzen.
6. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie haben die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG23). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 700.-. Für den Augenschein vom 21. März 2012 wird eine
zusätzliche Gebühr von Fr. 300.- erhoben. Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren
betragen somit Fr. 1’000.-. Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4
VRPG).