# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 46a3c3a4-4bf7-531e-830e-34fd13d6db04
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2007
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. I._ sind Eigentümer und Betreiber des Gastgewerbebetriebes F._
auf der Parzelle Lotzwil Grundbuchblatt Nr. G._ an der H._strasse 23. Die
Parzelle liegt in der Kernzone. Sie sind Gesellschafter der F._ GmbH.
2. Am 16. Dezember 2004 bewilligte der Regierungsstatthalter das Baugesuch von
I._ für die Umnutzung von Laden, Büro und Lager in ein Café-Restaurant mit
Bäckereiwarenverkauf.
Am 7. bzw. 23. November 2005 stellten I._ ein Gesuch für die Umnutzung der
Werkstatt in ein Säli, den Einbau eines WC, die Erweiterung des Parkplatzes sowie für eine
generelle Überzeit von Montag bis Donnerstag bis 01:30 Uhr und von Freitag bis Samstag
bis 03:30 Uhr. Nachdem sich mehrere Einsprecher gegen die generelle Überzeit gewehrt
hatten, zogen I._ das Gesuch betreffend generelle Überzeit zurück. Für die
weiteren Punkte (Umnutzung der Werkstatt in ein Säli, Einbau eines WC, Erweiterung des
Parkplatzes) erteilte der Regierungsstatthalter am 24. Februar 2006 die Baubewilligung.
3. Die F._ GmbH reichte am 24. April 2006 ein Baugesuch ein für eine
generelle Überzeit von täglich bis 03:30 Uhr im F._. Gegen das Vorhaben erhoben
unter anderen die Beschwerdegegner Einsprache. Die Gemeinde beantragte in ihrer
Stellungnahme vom 5. Juli 2006 die Abweisung des Gesuchs um generelle Überzeit. Mit
"Gesamtentscheid" vom 10. August 2006 erteilte der Regierungsstatthalter den
Bauabschlag.
4. Dagegen reichte die F._ GmbH am 11. September 2006 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragt die
Aufhebung des Bauabschlages vom 10. August 2006 und die Bewilligung einer generellen
Überzeit von täglich bis 03:30 Uhr im F._.
3
5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch. Es verzichtete auf die Durchführung eines Beweisverfahrens.
6. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Die BVE prüft die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen.
Bauentscheide können nach Art. 40 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der
Beschwerde zuständig. Beschwerdebefugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im
Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2
BauG). Die Beschwerdeführerin ist als abgewiesene Baugesuchstellerin durch den vor-
instanzlichen Bauentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert.
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Die Gemeinde und der Regierungsstatthalter gehen davon aus, dass ein
Gastgewerbebetrieb mit Überzeitbewilligung in der Kernzone nicht zonenkonform sei. Die Beschwerdeführerin bestreitet die fehlende Zonenkonformität der beantragten generellen
Überzeit. Bei der Prüfung dieser Frage sind die folgenden Aspekte zu berücksichtigen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
4
3. Der Gastgewerbebetrieb F._ befindet sich in der Kernzone gemäss Art. 31 GBR3. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
1 Die Kernzone umfasst die Gebiete besonders intensiver Nutzung im Ortskern mit dem Ziel,
diese in ihrer herkömmlichen Eigenart und Struktur und ihrem Dorfcharakter zu erhalten und zu
pflegen.
2 Die Kernzone ist eine gemischte Zone für Wohn-, Geschäfts- und Bürogebäude, stille Gewerbe,
Gastwirtschaften und öffentliche Gebäude. Angestammte Gewerbe und Landwirtschaftsbetriebe
sowie deren Erneuerung und existenzsichernde Erweiterung sind gestattet. Neue, nicht den
stillen Gewerben zuzuordnende Betriebe, Landwirtschaftsbetriebe, Zucht-Mastzweige zu
bestehenden Landwirtschaftsbetrieben sowie Werkhöfe, Lagerplätze, Bauten und Anlagen, die
mit dem Charakter der Kernzone nicht vereinbar sind, sind untersagt.
3 (...)
Die Kernzone ist der Lärmempfindlichkeitsstufe (ES) III zugeordnet (Art. 44 Abs. 6 GBR,
Art. 43 Abs. 1 Bst. d LSV4).
4. Die Gemeinde hat die Zonenvorschrift von Art. 31 GBR im Rahmen der ihr aufgrund
Art. 65 Abs. 1 BauG zustehenden Autonomie erlassen. Die Autonomie der Gemeinde beschränkt sich nicht nur auf den Bereich der Rechtsetzung. Insbesondere wo eine
Gemeinde zum Erlass von Rechtsnormen berechtigt ist, kommt ihr grundsätzlich auch bei
deren Anwendung ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Es ist somit vorab Sache der
Gemeinde zu bestimmen, wie sie eine kommunale Vorschrift verstanden haben will. Wird
die Anwendung einer solchen Bestimmung Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens,
haben die kantonalen Rechtsmittelinstanzen zu prüfen, ob die von der Gemeinde geltend
gemachte Auslegung rechtlich haltbar ist. Sie auferlegen sich mit anderen Worten eine
gewisse Zurückhaltung gegenüber der Auffassung der Gemeinde. Sie sind nicht befugt, die
kommunale Auslegung der Norm durch ihr eigenes Verständnis zu ersetzen, wenn die
Rechtsauffassung der Gemeinde betreffend den Inhalt, den Sinn und die Tragweite der
interessierenden Vorschrift rechtlich vertretbar erscheint.5 Nachfolgend ist zu prüfen, ob die
3 Baureglement der Gemeinde Lotzwil vom 27. Februar 2005 (GBR), genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) am 2. August 2005 4 Lärmschutzverordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) 5 BVR 2002 S. 68 mit Hinweisen; VGE 21806 vom 27. Mai 2004
5
durch die Gemeinde und durch den Regierungsstatthalter vorgenommene Anwendung von
Art. 31 GBR auf den vorliegenden Fall rechtlich vertretbar ist.
5. Bei der Prüfung der Zonenkonformität der generellen Überzeit ist das Verhältnis der kommunalen Zonenvorschriften zum übergeordneten Bundesrecht zu beachten.
a) Mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG6) hat das
kantonale und kommunale Recht betreffend den direkten Schutz vor Immissionen seine
selbständige Bedeutung verloren, soweit sich sein materieller Gehalt mit dem Bundesrecht
deckt oder weniger weit geht als dieses. Es hat sie dort behalten, wo es die
bundesrechtlichen Normen ergänzt oder - soweit erlaubt - verschärft. Städtebauliche
Nutzungsvorschriften des kantonalen und kommunalen Rechts haben weiterhin
selbständigen Gehalt, soweit sie die Frage regeln, ob eine Baute oder Anlage nach den
raumplanerischen Grundlagen am vorgesehenen Ort erstellt und ihrer Zweckbestimmung
übergeben werden darf. Dies gilt auch, wenn die für den Charakter eines Quartiers
wesentlichen Nutzungsvorschriften mittelbar dem Schutz der Nachbarn vor Übelständen
verschiedenster Art dienen7.
b) Das USG erfasst als schädliche oder lästige Einwirkungen auch
Luftverunreinigungen und Lärm (Art. 7 und 11 ff. USG). Art. 31 GBR bezweckt nicht in
erster Linie den allgemeinen Schutz vor solchen Einwirkungen, sondern die Erhaltung und
Pflege des Ortskerns von Lotzwil in seiner herkömmlichen Eigenart und Struktur und in
seinem Dorfcharakter (Art. 31 Abs. 1 GBR, Randtitel "Grundsatz"). In der Kernzone sollen
also nur Nutzungen zugelassen werden, welche die herkömmliche Eigenart und Struktur
sowie den Dorfcharakter respektieren. Art. 31 Abs. 1 GBR spricht zwar von Gebieten
"besonders intensiver Nutzung" im Ortskern. Aus dem erwähnten Kontext und aus dem
Zonenplan ergibt sich aber, dass sich die besondere Intensität der Nutzung auf die dichte
Bebauung und nicht (oder nur in zweiter Linie) auf die Immissionen bezieht. Das ergibt sich
auch aus Abs. 2 von Art. 31 GBR, welcher unter dem Randtitel "Abgrenzungen" den
Grundsatz von Abs. 1 konkretisiert. Demnach sind in der Kernzone Wohn-, Geschäfts- und
Bürogebäude, stille Gewerbe, Gastwirtschaften und öffentliche Gebäude zulässig. In der
Folge wird zwischen angestammten und neuen Betrieben unterschieden. Die Gemeinde
6 Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) 7 BVR 2006 S. 316 E. 2a, BGE 118 Ib 590 E. 3a mit Hinweisen
6
will vor allem die angestammten Gewerbe- und Landwirtschafts-Betriebe bewahren (Satz 2
von Abs. 2), was in Einklang steht mit dem Ziel von Abs. 1 (Erhaltung und Pflege des
Ortskerns in seiner herkömmlichen Eigenart und Struktur und in seinem Dorfcharakter).
Neue Betriebe sind nur unter strengeren Voraussetzungen zulässig. Solche sind untersagt,
wenn sie nicht den stillen Gewerben zuzuordnen und nicht mit dem Charakter der
Kernzone vereinbar sind (Satz 3 von Abs. 2). Auch wenn in Abs. 2 von "stillem" Gewerbe
die Rede ist, bleibt Art. 31 GBR grundsätzlich eine Zonenvorschrift.
c) Somit steht fest: gestützt auf Art. 31 GBR kann ein Vorhaben auch dann untersagt
werden, wenn es die bundesrechtlichen Schranken nicht überschreitet, sofern das Verbot
nicht einzig mit Immissionen begründet wird, die vom Bundesumweltschutzrecht
abschliessend erfasst werden8. Art. 31 GBR kommt neben dem USG noch selbständige
Bedeutung zu.
6. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Aspekte (Erwägungen 3 bis 5) erfolgt die
Prüfung der Zonenkonformität der generellen Überzeit:
a) Die Gemeinde und der Regierungsstatthalter argumentieren, durch eine generelle
Überzeitbewilligung entstehe eine neue Gewerbeart, die nicht einem stillen Gewerbe oder
einem herkömmlichen Gastwirtschaftsbetrieb entspreche. Die angestammten
Gastwirtschaften in der Kernzone würden in der herkömmlichen Weise zur ordentlichen
Polizeistunde schliessen. Eine generelle Überzeit sei nicht als traditionell und nicht als
herkömmlich, sondern als unüblich zu bezeichnen. Eine generelle Überzeit sei in der
Kernzone nicht zonenkonform.
b) Art. 31 GBR lässt Gastwirtschaften grundsätzlich zu, was vorliegend denn auch nicht
umstritten ist. Damit ist aber nicht automatisch auch die generelle Überzeit in der Kernzone
zugelassen. Das ergibt sich schon aus dem (übergeordneten) kantonalen Recht. Die
ordentlichen Öffnungszeiten für Gastgewerbebetriebe sind in Art. 11 GGG9 geregelt. Die
generelle Überzeit wird jedoch in Art. 14 GGG separat geregelt und stellt auch einen
eigenen, baubewilligungspflichtigen Tatbestand dar (Art. 4 Abs. 1 Bst. l BewD10). Während
8 vergleiche BVR 2006 S. 316 E. 2c, BGE 118 Ia 112 E. 1b 9 Gastgewerbegesetz vom 11. November 1993 (GGG; BSG 935.11) 10 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
7
Gastgewerbebetriebe ihre (ordentlichen) Öffnungszeiten zwischen 05:00 Uhr und
00:30 Uhr frei bestimmen können (Art. 11 Abs. 1 und 2), wird der Entscheid über eine
Überzeitbewilligung ins Ermessen der Bewilligungsbehörde gelegt (Art. 14 Abs. 1 GGG).
Die grundsätzliche Trennung von ordentlicher Öffnungszeit und Überzeit ist vom
kantonalen Gesetzgeber beabsichtigt und auch auf kommunaler Ebene zu respektieren. Es
geht also vorliegend nicht einfach um eine blosse "Verlängerung" der Öffnungszeit für
einen bestehenden Betrieb, wie das die Beschwerdeführerin geltend macht. Mit dem
Gesuch um generelle Überzeit für einen Betrieb, für den zur Zeit die ordentlichen
Öffnungszeiten gelten, wird vielmehr etwas grundsätzlich Neues beantragt. Die generelle
Überzeit würde den Rahmen einer "existenzsichernden Erweiterung" eines angestammten
Betriebes (Satz 2 von Abs. 2) sprengen. Eine generelle Überzeit ist vielmehr als neuer
Betrieb im Sinn von Art. 31 Abs. 2 Satz 3 GBR zu betrachten. Bisher bestehen in der
Kernzone (wie in der ganzen Gemeinde Lotzwil) keine generellen Überzeitbewilligungen.
Eine generelle Überzeit entspricht somit nicht der herkömmlichen Eigenart und Struktur
und dem Dorfcharakter in der Kernzone. Eine generelle Überzeit ist nicht mehr dem stillen
Gewerbe zuzuordnen und ist nicht vereinbar mit der angestammten Nutzung in der
Kernzone. Die Auffassung der Gemeinde und des Regierungsstatthalters ist rechtlich
vertretbar.
7. Es ist zu beachten, dass es vorliegend nur um die Zonenkonformität einer generellen
Überzeit in der Kernzone der Gemeinde Lotzwil geht. Ein grundsätzliches Verbot für eine generelle Überzeit in der ganzen Gemeinde Lotzwil wäre wohl nicht vereinbar mit der
verfassungsmässig garantierten Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV11, Art. 23 KV12). Das GBR
sieht weitere Zonen vor, in denen eine generelle Überzeit wohl kaum als grundsätzlich
zonenfremd ausgeschlossen werden könnte (z.B. gemischte Wohn- und Gewerbezone
WG, Gewerbezone G oder Industriezone I).
8. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen
und der angefochtene Bauabschlag des Regierungsstatthalters vom 10. August 2006 zu
bestätigen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, die weiteren Argumente (insbesondere betreffend Lärmimmissionen) zu prüfen.
11 Bundesverfassung (BV; SR 101) 12 Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1)
8
9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG13). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'400.-. Die Beschwerdeführerin hat zudem den
Beschwerdegegnern die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote der Anwältin der Beschwerdegegner gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die
Beschwerdeführerin hat somit den Beschwerdegegnern die Parteikosten von Fr. 780.10 zu
ersetzen.