# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 00386f34-d955-53a6-a696-b23db2663643
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdeführer reichte am 11. Februar 2013 bei der Gemeinde
Heimenhausen ein Baugesuch ein für die Überdachung der bestehenden Abstellplätze auf
Parzelle Heimenhausen Grundbuchblatt Nr. C._. Die Parzelle liegt in der
Überbauungsordnung Nr. 2 Unterdorf. Auf Aufforderung der Gemeinde hin reichte der
Beschwerdeführer für das Unterschreiten des zulässigen Strassenabstandes und das
Überschreiten der zulässigen Gebäudehöhe Ausnahmegesuche ein. Gegen das
Bauvorhaben gingen keine Einsprachen ein. Mit Entscheid vom 30. Mai 2013 erteilte die
Gemeinde Heimenhausen den Bauabschlag. Der Beschwerdeführer liess die
Beschwerdefrist gegen diesen Entscheid unbenutzt verstreichen; der Bauabschlag ist
rechtskräftig.
RA Nr. 110/2015/148 2
2. Der Beschwerdeführer reichte dasselbe Projekt für die Überdachung der
bestehenden Abstellplätze am 1. April 2015 erneut bei der Gemeinde Heimenhausen ein.
Zudem reichte der Beschwerdeführer während des Verfahrens ein Ausnahmegesuch für
das Unterschreiten des zulässigen Strassenabstandes ein. Das Bauvorhaben wurde nicht
publiziert. Mit Entscheid vom 21. September 2015 erteilte die Gemeinde Heimenhausen
den Bauabschlag.
3. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 23. Oktober 2015 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt die
Aufhebung des Entscheides vom 21. September 2015 und die Erteilung der
Baubewilligung, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz. Der Beschwerdeführer
beantragt zudem die Durchführung eines Augenscheins. Er macht insbesondere geltend,
die Gemeinde habe das rechtliche Gehör verletzt, eine Ausnahme für das Unterschreiten
des Strassenabstandes sei nicht erforderlich oder sei allenfalls zu erteilen. Weiter sei das
Bauvorhaben gestalterisch vertretbar und die Gemeinde habe den Vertrauensgrundsatz
verletzt.
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde äussert sich zu den
Rügen des Beschwerdeführers nicht und sie stellt auch keinen Antrag, sinngemäss
schliesst sie jedoch auf Abweisung der Beschwerde. Auf die Rechtsschriften wird, soweit
für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
RA Nr. 110/2015/148 3
Bauentscheide können nach Art. 40 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die
Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde
(Art. 40 Abs. 2 BauG). Der Beschwerdeführer, dessen Baugesuch abgewiesen wurde, ist
durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung
legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Bereits beurteilte Sache (res iudicata)
a) Ein bereits einmal eingereichtes und abgewiesenes Baugesuch kann jederzeit neu
gestellt werden. Voraussetzung ist aber, dass den Einwänden gegen das frühere Gesuch
durch entsprechende Projektänderungen Rechnung getragen wird oder dass gegenüber
dem erstmaligen Verfahren sonst massgeblich veränderte Verhältnisse vorliegen.3
b) Der Beschwerdeführer reichte das Projekt für die Überdachung der bestehenden
Parkplätze bereits im Jahr 2013 ein und es wurde von der Gemeinde rechtskräftig
abgelehnt. Der Beschwerdeführer erklärt selber, die Fakten seien die gleichen wie im
Gesuch von 2013.4 Weder wurde das 2015 erneut eingereichte Projekt angepasst noch
haben sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse seither verändert. Es handelt
sich damit um eine bereits beurteilte Sache (res iudicata). Die Gemeinde hätte daher auf
das Baugesuch nicht eintreten müssen.
3. Rechtliches Gehör
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Gemeinde habe ihm nicht die Gelegenheit
zur Einreichung eines begründeten Ausnahmegesuchs für die Überschreitung der
Gebäudehöhe gegeben. Zudem habe die Baubewilligungsbehörde ihn nicht über den
bevorstehenden Bauabschlag informiert. Er wäre bereit gewesen, Anpassungen
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 3 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 34 N. 8 mit weiteren Hinweisen 4 Vorakten, pag. 000018
RA Nr. 110/2015/148 4
vorzunehmen, was er in seiner Stellungnahme vom 20. August 2015 betreffend die Amts-
und Fachberichte erklärt habe. Damit habe die Gemeinde das rechtliche Gehör verletzt.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG5 gibt den Parteien das
Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten
zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern.
c) Nach Eingang des Baugesuchs eröffnete die Gemeinde das
Baubewilligungsverfahren und holte beim Tiefbauamt des Kantons Bern,
Strasseninspektorat Oberaargau, einen Fachbericht Strassenbaupolizei sowie beim Berner
Heimatschutz eine Stellungnahme zur gestalterischen Beurteilung ein. Sowohl der
Fachbericht Strassenbaupolizei als auch die Stellungnahme des Berner Heimatschutzes
empfehlen die Abweisung des Baugesuchs.6 In der Folge stellte die Gemeinde dem
Beschwerdeführer den Fachbericht Strassenbaupolizei und die Stellungnahme des Berner
Heimatschutzes zu und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme.7 Der Beschwerdeführer
nutzte diese Gelegenheit mit Eingaben vom 20. August 2015.8 Zum Fachbericht
Strassenbaupolizei führte er aus, die Verkehrssicherheit werde durch das Bauvorhaben
nicht beeinträchtigt, sondern sogar verbessert und er stellte zudem ein Ausnahmegesuch
für die Unterschreitung des zulässigen Strassenabstandes. Zur Stellungnahme des Berner
Heimatschutzes erklärte der Beschwerdeführer, dass er mit dessen Einschätzung nicht
einverstanden sei. Er sei gerne bereit, detaillierte Empfehlungen für die Gestaltung
entgegenzunehmen. Am 21. September 2015 erfolgte der Bauabschlag.
d) Der Beschwerdeführer war aufgrund der ihm zugestellten negativen Stellungnahmen
der Fachbehörden darüber informiert, dass der Bauabschlag unmittelbar bevorstand. Dies
belegt auch die Stellungnahme vom 20. August 2015, in der der Beschwerdeführer im
"Falle eines negativen Entscheides (...) um entsprechende Rechtsmittelbelehrung" bat.9
Dem Beschwerdeführer war aus dem Verfahren von 2013 auch bekannt, dass im
5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 6 Vorakten, pag. 000011 ff. 7 Vorakten, pag. 000010 8 Vorakten, pag. 000006 ff. 9 Vorakten, pag. 000006
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Baubewilligungsverfahren die Möglichkeit einer Projektänderung besteht und er hat mit
Stellungnahme vom 20. August 2015 selbst erklärt, er sei bereit Empfehlungen für die
Gestaltung entgegen zu nehmen.10 Er hat sich jedoch nicht aktiv um eine Projektänderung
bemüht und auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren hat er keine Projektänderung
eingereicht. Zudem lehnte der Beschwerdeführer im Verfahren von 2013 eine
Projektänderung zur Einhaltung des Strassenabstandes ausdrücklich ab und er hat 2015
wieder dasselbe Projekt eingereicht.11 Weiter wusste der Beschwerdeführer, dass die
zulässige Gebäudehöhe nicht eingehalten ist – was er im vorliegenden Verfahren denn
auch nicht bestreitet – und er wusste aus dem Verfahren von 2013, dass dafür ein
begründetes Ausnahmegesuch erforderlich ist.12 Er kann daher daraus, dass die Gemeinde
nicht (nochmals) ausdrücklich ein Ausnahmegesuch für das Überschreiten der
Gebäudehöhe verlangt hat, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zusammengefasst war der
Beschwerdeführer über die Ausgangslage und den bevorstehenden Bauabschlag
informiert und er hätte es in der Hand gehabt, mit einer Projektänderung darauf zu
reagieren. Eine Gehörsverletzung liegt nicht vor.
e) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Gemeinde sei ihrer Begründungspflicht
nicht nachgekommen. Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG muss eine Verfügung eine
Begründung enthalten. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die
Verfügung sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen
genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr
Entscheid stützt.13
Als Gründe für den Bauabschlag hat die Gemeinde die Unterschreitung des
Strassenabstandes, die Nichteinhaltung der Gestaltungsvorschriften sowie der Vorschriften
der Überbauungsordnung genannt. Aus dem Fachbericht Strassenbaupolizei sowie der
Stellungnahme des Berner Heimatschutzes geht ausführlich hervor, weshalb das
Bauvorhaben abgelehnt wird. Die Gemeinde durfte sich daher bei der Begründung kurz
halten. Knapp begründet ist im angefochtenen Entscheid damit einzig, weshalb für die
Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe keine Ausnahme erteilt werden kann. Dies
musste dem Beschwerdeführer jedoch noch aus dem ersten Verfahren und dem
10 Vorakten, pag. 000041 und 000009 11 Vorakten, pag. 000039 12 Vorakten, pag. 000054 13 BVR 2013 S. 10 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 6
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Bauentscheid vom 30. Mai 2013 bekannt sein. In seiner Beschwerde vom 23. Oktober
2015 setzt er sich zudem mit dieser Frage ausführlich auseinander und er begründet auch,
weshalb seiner Ansicht nach die Gewährung einer Ausnahme möglich sein müsste. Der
Beschwerdeführer war damit über die Gründe für den Bauabschlag ausreichend informiert
und er konnte diesen auch sachgerecht anfechten. Eine Verletzung der Begründungspflicht
kann der Gemeinde damit ebenfalls nicht vorgeworfen werden.
4. Vertrauensschutz
a) Der Beschwerdeführer bringt vor, anlässlich einer Begehung am 11. Mai 2015 mit
Herrn D._ (Vize-Gemeindepräsident) und Herrn E._
(Gemeindeverwalter), hätten ihm diese mitgeteilt, dass das Baugesuch bewilligt werde,
wenn er die Unterschriften und damit die Zustimmung der Anwohner beibringe. Die
entsprechenden Unterschriften habe er am 19. Mai 2015 bei der Gemeinde eingereicht.
Die Haltung der Gemeinde anlässlich der gemeinsamen Begehung habe bei ihm den
berechtigten Glauben erweckt, er erhalte eine Baubewilligung.
b) Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges
Verhalten im Rechtsverkehr (Art. 9 BV14). Er verleiht Privaten einen Anspruch auf Schutz
ihres berechtigten Vertrauens in das bestimmte Erwartungen begründende Verhalten der
Behörden. Dieser Anspruch setzt zunächst voraus, dass eine Vertrauensgrundlage
besteht, also ein Verhalten eines staatlichen Organs, das bei den betroffenen Privaten
bestimmte Erwartungen auslöst. Als Vertrauensgrundlage kommen beispielsweise
Verfügungen und Entscheide oder behördliche Auskünfte in Frage. Liegt eine
Vertrauensgrundlage vor, so setzt der Anspruch auf Vertrauensschutz weiter voraus, dass
der Private von dieser Kenntnis hatte, deren Fehlerhaftigkeit aber nicht erkannte. Weiter
muss er gestützt auf sein Vertrauen eine Disposition getätigt haben, die ohne Nachteil nicht
wieder rückgängig gemacht werden kann. Schliesslich kann das Vertrauen nur geschützt
werden, falls kein überwiegendes öffentliches Interesse entgegensteht.15
14 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 15 Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/St. Gallen 2010, S. 140 ff.
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c) Die Gemeinde äussert sich in ihrer Stellungnahme zur Begehung vom 11. Mai 2015
mit Herrn D._ (Vize-Gemeindepräsident) und Herrn E._
(Gemeindeverwalter) nicht. Ein Protokoll dieser Besprechung bzw. Begehung ist in den
Akten nicht zu finden. Es kann jedoch offen bleiben, ob die Darstellung des
Beschwerdeführers zutreffend ist. Der Schutz des berechtigten Vertrauens setzt auch
voraus, dass gestützt auf das Vertrauen eine Disposition getätigt wurde, die ohne Nachteil
nicht wieder rückgängig gemacht werden kann. Der Beschwerdeführer hat vorliegend keine
solche Disposition getätigt. Es besteht damit kein Anspruch auf Vertrauensschutz.
5. Ausnahme zur Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe
a) Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht nicht, dass das Bauvorhaben die zulässige
Gebäudehöhe überschreitet. Allerdings geht er fälschlicherweise davon aus, die zulässige
Gebäudehöhe von 3,20 m sei lediglich um 6 cm überschritten. Die Gebäudehöhe ist in der
Mitte des Gebäudes zu messen (Anhang I, A 132 GBR16) und im Plan Nord-Ost Ansicht
damit nicht korrekt vermasst. Gemessen im Plan muss davon ausgegangen werden, dass
die zulässige Gebäudehöhe mehr als 6 cm überschritten ist.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe ein Interesse daran, die Abstellplätze
zugunsten seiner Mieter zu überdachen, damit diese in den Wintermonaten weniger
kältebedingte Probleme mit ihren Fahrzeugen (gefrorene Scheiben, Schnee auf dem Dach
etc.) hätten. Es sollten nicht nur Kleinwagen, sondern auch Familienwagen mit Skiboxen
Platz unter dem Unterstand finden. Dieses Bedürfnis sei offensichtlich bei der Ausarbeitung
der Überbauungsordnung anfangs der 1990er Jahre nicht berücksichtigt worden und sei
entsprechend zu korrigieren. Zudem sprächen keine öffentlichen oder privaten Interessen
gegen die Ausnahme.
c) Gemäss Art. 28 BauG kann die Gemeinde die Erstellung kleiner und leicht
entfernbarer Bauten und Anlagen in Abweichung von Bauvorschriften auf Zusehen hin
bewilligen, wenn der Bauherr ein genügendes Interesse nachweist und weder öffentliche
noch nachbarliche Interessen beeinträchtigt werden. Sie kann nur für kleine und leicht
entfernbare Bauten erteilt werden. Als solche gelten Bauten, deren Entfernung ohne
16 Baureglement der Einwohnergemeinde Heimenhausen vom 29. Juni 2011
RA Nr. 110/2015/148 8
grösseren Aufwand und ohne erhebliche Nachteile möglich ist. Als klein gelten Bauten,
welche die Dimensionen gemäss Art. 12 Abs. 3 NBRD17, das heisst eine Grundfläche von
60 m2 und eine Gebäudehöhe von 4 m, nicht wesentlich überschreiten. Das Erfordernis der
leichten Entfernbarkeit ist sowohl technisch wie auch funktionell zu verstehen. Technisch
leicht entfernbar sind Bauten, die ohne besonderen Aufwand beseitigt werden können, also
nicht fest mit dem Boden verbunden sind, und solche, deren Fundament nötigenfalls ohne
Schwierigkeiten beseitigt oder ohne Nachteile im Boden belassen werden können.
Funktionell leicht entfernbar sind Bauten und Bauteile, die für die bestimmungsgemässe
Nutzung der Liegenschaft entbehrlich sind oder ohne erheblichen Nachteil für diese
Nutzung vorschriftskonform gestaltet werden können. Die beiden Kriterien "klein" und
"leicht entfernbar" müssen kumulativ erfüllt sein. Beispiele für kleine und leicht entfernbare
Bauten sind Gartenhäuschen, Kioske oder Einzelgaragen.18
d) Der geplante offene Autounterstand wird an das Wohngebäude angebaut und weist
insgesamt acht Stützen mit Fundament auf. Er dürfte damit zwar noch als leicht entfernbar
gelten, es handelt sich jedoch nicht mehr um eine kleine Baute im Sinn von Art. 28 BauG.
Geplant ist die Überdachung von sechs bestehenden Parkplätzen. Bereits die überdachten
Autoabstellplätze selbst weisen eine Fläche von 79,70 m2 auf und das gesamte Dach ist
noch grösser. Das Bauvorhaben überschreitet damit die zulässigen Dimensionen einer
kleinen Baute im Sinn von Art. 28 BauG.
Auch fehlt es an einem ausreichenden Interesse des Beschwerdeführers an der Ausnahme
zur Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe. Zwar entspricht es einem allgemeinen
Bedürfnis, Fahrzeuge an einem vor der Witterung geschützten Ort parkieren zu können. Es
ist aber nicht ersichtlich, weshalb der Unterstand nicht reglementskonform gebaut werden
kann. Die zulässige Gebäudehöhe von 3,20 m ist für eine Überdachung der Parkplätze
ausreichend und es ist nicht erforderlich, eine gemäss Plan "Nord-Ost Ansicht" kleinste
Innenhöhe von 268,5 cm zu gewährleisten. Ebenso wenig ist es erforderlich, dass
Fahrzeuge inklusive Skiboxen auf dem Dach im Unterstand abgestellt werden können,
zumal solche nur während einer kurzen Zeit des Jahres Verwendung finden. Ein Bedürfnis
für die beantragte Höhe ist damit nicht ausgewiesen.
17 Dekret vom 10. Februar 1970 über das Normalbaureglement (NBRD; BSG 723.13) 18 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 28 N. 2 f.
RA Nr. 110/2015/148 9
Für das Bauvorhaben bzw. die Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe kann damit
keine Ausnahmebewilligung nach Art. 28 BauG erteilt werden. Eine zusätzliche Prüfung
der entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen kann damit unterbleiben.
e) Hier sind auch die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung nach Art. 26
BauG nicht gegeben. Die Erteilung einer solchen Ausnahmebewilligung setzt nicht nur ein
genügendes Interesse der Bauherrschaft, sondern das Vorliegen besonderer Verhältnisse
voraus.19 Die Anforderungen an die Erteilung der Ausnahmebewilligung sind damit strenger
als bei Art. 28 BauG. Solche besonderen Verhältnisse, die ein Überschreiten der
zulässigen Gebäudehöhe rechtfertigen würden, sind vorliegend nicht ersichtlich und der
Beschwerdeführer macht auch keine solchen geltend.
f) Zusammengefasst kann eine Ausnahme für das Überschreiten der zulässigen
Gebäudehöhe weder gestützt auf Art. 28 BauG noch auf Art. 26 BauG erteilt werden. Die
Beschwerde ist daher abzuweisen. Auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers muss
damit nicht mehr eingegangen werden und es erübrigen sich auch weitere
Beweismassnahmen.
6. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 800.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1
GebV20). Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).