# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ba24a9a1-f2ad-4e67-aeda-4c23a128951f
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 9. Juli 2018 (EE170049-H)
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Rechtsbegehren:
der Klägerin (Urk. 1 und Urk. 21):
1. Es sei die Klägerin zum Getrenntleben berechtigt zu erklären und es sei , dass die Parteien seit dem 17. Oktober 2017 getrennt leben.
2. Es sei dem Beklagten die eheliche Liegenschaft an der C._-Strasse ..., D._, zur Benützung zuzuweisen.
3. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin das Auto Subaru Impreza blau zur Verfügung zu stellen und folgende Gegenstände herauszugeben: - Toyota Corolla inkl. allen Bestandteilen (nicht fahrbar) - Motorrad Kawasaki GPZ 900, rot-silber (nicht fahrbar) - Pferdeanhänger - Div. Gartenpflanzen an der Strasse neben der Garage - 1 Palette Steine für Gartenbepflanzung - Insektenhotel - Schafwagen
4. Es sei die Gütertrennung mit Wirkung per 26. Februar 2018 anzuordnen.
5. Es sei über die Tochter E._, geb. tt.mm.2001, die Obhut den Parteien je zu 50% zu erteilen und es sei festzustellen, dass die elterliche Sorge  bei den Eltern verbleibt.
6. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen Unterhaltsbeitrag ab dem 17. Oktober 2017 von Fr. 5'000.– pro Monat zu bezahlen, davon Fr. 400.– pro Monat für die Tochter E._.
Es seien ihm die bereits bezahlten Unterhaltsbeiträge anzurechnen im Betrag von: Fr. 3'000.– für Oktober 2017, Fr. 6'000.– für Dezember 2017 und Januar 2018 und Fr. 1'000.– für Februar 2018, total Fr. 10'000.–.
Es sei der Beklagte zu verpflichten, von den Kinderzulagen die Krankenkasse und das GA für die Tochter E._ zu bezahlen.
7. Es sei der Beklagte zu verpflichten der Klägerin einen  von Fr. 3'000.– zu bezahlen. Eventualiter: Es sei der Klägerin die unentgeltliche Prozessführung zu  und es sei ihr in der Person von Rechtsanwältin Dr. iur. Y._ eine  Vertreterin zu bestellen.
8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.
des Beklagten (Urk. 23):
1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien zum  berechtigt sind und auch bereits seit dem 17. Oktober 2017  leben;
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2. Dem Beklagten sei die eheliche Liegenschaft an der C. ... in D._ samt Hausrat und Mobiliar zur Nutzung für die Dauer des Getrenntlebens für sich und die gemeinsame Tochter ;
3. Die Klägerin sei zu verpflichten, dem Beklagten unverzüglich den Schlüssel zur ehelichen Liegenschaft zu übergeben;
Die Klägerin sei sodann berechtigt und verpflichtet zu erklären,  persönliche Effekten wie auch sämtliche in ihrem Eigentum  Gegenstände, namentlich den PW Toyota Corolla und das Motorrad Kawasaki innert angemessener Frist mitzunehmen, dies mit der , dass bei Fristsäumnis der Beklagte berechtigt sein soll, auf  der Klägerin über die betreffenden Gegenstände zu verfügen;
4. Die gemeinsame Tochter E._, geboren am tt.mm.2001, sei unter die Obhut des Beklagen zu stellen;
5. Der persönliche Verkehr zwischen E._ und der Klägerin sei der  von E._ mit deren Eltern zu überlassen;
6. Die Klägerin sei zu verpflichten, dem Beklagten angemessenen Unterhalt für E._ zu bezahlen;
7. Die Klägerin sei zu verpflichten, dem Beklagten einen  in Höhe von Fr. 4'000.– zu bezahlen;
eventualiter sei dem Beklagten die unentgeltliche Prozessführung zu  und ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur X2._ einen  Rechtsvertreter zu bestellen;
Unter Kosten und Entschädigungsfolgen nebst MwSt.-Zuschlag zu Lasten der Klägerin.
Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Pfäffikon vom 9. Juli 2018: (Urk. 33 = Urk. 40)
1. Es wird festgehalten, dass die Parteien seit dem 17. Oktober 2017 getrennt leben.
2. Die Obhut über die Tochter E._, geboren am tt.mm.2001, wird dem Beklagten zugeteilt.
3. Die Klägerin wird für berechtigt erklärt, die Tochter E._
- jedes zweite Wochenende von Freitag (nach der Arbeit/Schule) bis Sonntag,
- in den Wochen, in denen E._ das Wochenende beim Beklagten verbringt jeweils für eine Übernachtung (am Abend nach der Arbeit/Schule bis am nächsten Morgen vor der Schule/Arbeit)
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
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Zudem wird die Klägerin für berechtigt erklärt, die Tochter für die Dauer von zwei Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Ausübung des Ferienbesuchsrechts hat die Klägerin mindestens drei Monate im Voraus mit dem Beklagten abzusprechen.
4. Die eheliche Wohnung an der C._-Strasse ... in D._ wird, samt Hausrat und Mobiliar, abgesehen von den nachfolgenden Gegenständen gemäss  6, für die Dauer des Getrenntlebens dem Beklagten zur alleinigen  zugewiesen.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten alle Schlüssel der ehelichen  umgehend herauszugeben.
6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin umgehend folgende Gegenstände zur alleinigen Benützung herauszugeben:
- der Subaru Impreza blau, - der Toyota Corolla inkl. allen Bestandteilen (nicht fahrbar), - das Motorrad Kawasaki GPZ 900, rot-silber (nicht fahrbar), - der Pferdeanhänger, - diverse Gartenpflanzen an der Strasse neben der Garage, - eine Palette Steine für die Gartenbepflanzung, - das Insektenhotel, - der Schafwagen.
7. Die Klägerin wird verpflichtet, die in Dispositivziffer 6 genannten Gegenstände  einer Frist von 60 Tagen beim Beklagten abzuholen.
Bei Säumnis der Klägerin wird der Beklagte für berechtigt erklärt, die in  6 genannten Gegenstände von der ehelichen Liegenschaft zu räumen und zu lagern unter Kostenfolgen zu Lasten der Klägerin.
8. Es wird festgestellt, dass mangels Leistungsfähigkeit der Klägerin für die Dauer des Getrenntlebens einstweilen keine Unterhaltsbeiträge für die Tochter E._  werden können.
9. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für sich persönlich Unterhalt von Fr. 13'332.– für die Zeit vom 17. Oktober 2017 bis Juli 2018 zu bezahlen.
10. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für sich persönlich wie folgt monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
- Fr. 2'456.– ab August 2018 bis Oktober 2018, (Manko Klägerin: Fr. 993.–);
- Fr. 2'013.– ab November 2018 bis Juni 2019, (Manko Klägerin: Fr. 1'436.–);
- Fr. 1'562.– ab Juli 2019 für die weitere Dauer des Getrenntlebens;
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Diese Unterhaltsbeträge sind zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
11. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.–.
12. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.  Nachforderung gestützt auf Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
13. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
14. [Mitteilungssatz].
15. [Rechtsmittelbelehrung; Berufung; 10 Tage].
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 39 S. 2 f.):
1. Es sei Dispositiv Ziff. 6 dahingehend abzuändern, dass der Beklagte zu  sei, der Klägerin umgehend folgende Gegenstände zur alleinigen Benützung herauszugeben:
- der Toyota Corolla inkl. aller Bestandteile (nicht fahrbar), - das Motorrad Kawasaki GPZ 900, rot-silber (nicht fahrbar), - der Pferdeanhänger, - diverse Gartenpflanzen an der Strasse neben der Garage, - eine Palette Steine für Gartenbepflanzung, - das Insektenhotel, - der Schafwagen.
2. Eventualiter sei Dispositiv Ziff. 7 dahingehend abzuändern, dass der  zu verpflichten sei, der Klägerin das Fahrzeug Subaru Impreza blau auf den Beginn einer ordentlichen Festanstellung der Klägerin herauszugeben.
3. Es sei Dispositiv Ziff. 9 ersatzlos aufzuheben.
4. Es sei Dispositiv Ziff. 10 dahingehend abzuändern, dass der Beklagte zu  sei, der Klägerin für sich persönlich vom 17. Oktober 2017 bis 31. Oktober 2018 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 967.– zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Beklagten.
der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 50 S. 2):
1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.
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3. [Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege].

## Considerations

Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Parteien sind seit dem tt. März 2001 verheiratet und haben eine ge-
meinsame Tochter, E._, geb. am tt.mm.2001 (Urk. 4/38). Im Jahr 2014 stan-
den sich die Parteien bereits schon einmal in einem Eheschutzverfahren gegen-
über (EE140029-H; Urk. 4/1-68). Nachdem die Parteien zwischenzeitlich wieder
zusammengelebt haben, ist die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan "Kläge-
rin") am 17. Oktober 2017 aus der ehelichen Liegenschaft ausgezogen (Urk. 1
S. 2; Urk. 23 S. 2) und machte mit Eingabe vom 22. November 2017 das vorlie-
gende Eheschutzverfahren anhängig (Urk. 1). Betreffend den Verlauf des erstin-
stanzlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid
verwiesen werden (Urk. 40 S. 4, E. A). Die Vorinstanz regelte das Getrenntleben
der Parteien mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 9. Juli 2018 (Urk. 40).
2. Mit Eingabe vom 16. August 2018 erhob der Beklagte und Berufungskläger
(fortan "Beklagter") innert Frist Berufung mit den eingangs aufgeführten Rechts-
begehren. Gleichzeitig ersuchte er um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und
stellte ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 39 S. 3). Mit Eingabe
vom 28. August 2018 (Urk. 46) nahm die Klägerin gemäss Verfügung vom 20. Au-
gust 2018 (Urk. 45) zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stel-
lung. Mit Verfügung vom 3. September 2018 wurde der Berufung des Beklagten
hinsichtlich Dispositiv-Ziffer 6 al. 1 (Herausgabe des Fahrzeugs Subaru Impreza)
und Dispositiv-Ziffer 9 (rückwirkende Unterhaltsbeiträge bis Juli 2018) des ange-
fochtenen Urteils die aufschiebende Wirkung erteilt (Urk. 47). Am 19. Oktober
2018 erstattete die Klägerin innert der ihr mit Verfügung vom 10. Oktober 2018
(Urk. 49) angesetzten Frist die Berufungsantwort (Urk. 50). Auch die Klägerin
stellte bei dieser Gelegenheit ein Armenrechtsgesuch (Urk. 50 S. 2). Die Beru-
fungsantwort wurde der Gegenpartei mit Verfügung vom 31. Oktober 2018 zur
Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 53). Am 6. November 2018 ging eine Novenein-
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gabe der Klägerin im Zusammenhang mit dem Antrag auf Herausgabe des Fahr-
zeugs ein (Urk. 54 und 55). Mit Eingabe vom 8. November 2018 nahm der Be-
klagte unaufgefordert zur Berufungsantwort der Klägerin Stellung (Urk. 56). So-
wohl diese Stellungnahme des Beklagten als auch die vorerwähnte Noveneinga-
be der Klägerin wurden jeweils am 14. November 2018 der Gegenpartei zur
Kenntnisnahme zugestellt (vgl. Urk. 58/1 und 58/2). Am 31. Januar 2019 reichte
die Klägerin erneut eine Noveneingabe ein, worin sie erklärte, dass sie bei der
Vorinstanz ein Abänderungsbegehren betreffend Obhutszuteilung eingereicht ha-
be (Urk. 59 und 60). Mit Eingabe vom 6. Februar 2019 nahm der Beklagte zu die-
sen neuen Vorbringen der Klägerin abermals Stellung (Urk. 62). Nachdem die
letzte Stellungnahme des Beklagten der Gegenpartei am 19. Februar 2019 zur
Kenntnisnahme zugestellt worden ist (Urk. 63), gingen keine weiteren Eingaben
seitens der Parteien mehr ein, weshalb sich das Verfahren als spruchreif erweist.
II. Prozessuales
1. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens sind das an die Klägerin
herauszugebende Fahrzeug "Subaru Impreza blau" (Dispositiv-Ziffer 6 al. 1 und 7)
sowie die Ehegattenunterhaltsbeiträge (Dispositiv-Ziffer 9 und 10). Die Dispositiv-
Ziffern 1-5 und 8 des vorinstanzlichen Eheschutzentscheides blieben unangefoch-
ten und sind entsprechend in Rechtskraft erwachsen (Art. 315 Abs. 1 ZPO), was
vorzumerken ist.
2. Betreffend die summarische Natur des vorliegenden Eheschutzverfahrens
und insbesondere das Erfordernis der blossen Glaubhaftmachung der rechtser-
heblichen Tatsachen kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen
Entscheid verwiesen werden (Urk. 40 S. 5, E. B.2).
3. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsa-
che, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-
schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (BGer 5A_184/2013 vom
26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO)
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ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den
angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der ge-
nannten Mängel leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Das setzt
voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet,
die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genü-
gend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Be-
hauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus
welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll.
Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederho-
lung genügt nicht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai
2015, E. 2.1). Die Begründungsanforderungen gelten auch für die Berufungsant-
wort, wenn darin Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für die
im erstinstanzlichen Verfahren obsiegende Partei ungünstig auswirken können
(vgl. BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2; BGer 4A_580/2015 vom
11. April 2016, E. 2.2; BGer 4A_496/2016 vom 8. Dezember 2016, E. 2.2.2). Was
nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügen-
den Weise beanstandet wird, ist – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – von
der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht zu überprüfen (BGE 142 III 413
E. 2.2.4). In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als
dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1).
4. Gemäss Art. 272 ZPO gilt in eherechtlichen Summarverfahren der (einge-
schränkte) Untersuchungsgrundsatz, weshalb das Gericht den Sachverhalt von
Amtes wegen feststellt. Im Anwendungsbereich der Untersuchungsmaxime be-
rücksichtigt das Gericht neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) grundsätzlich
bis zur Urteilsberatung (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Stehen – wie vorliegend – keine
Kinderbelange, sondern nur die Belange der Ehegatten untereinander zur Diskus-
sion, gilt überdies die Dispositionsmaxime, weshalb das Gericht an die Parteian-
träge gebunden ist (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind
in Verfahren mit eingeschränkter Untersuchungsmaxime (wenn also keine Kin-
derbelange im Streit liegen) im Berufungsverfahren nur noch unter den Voraus-
setzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig (vgl. OGer ZH LE180016 vom
11.09.2018, E. B.3), d.h. sie dürfen nur noch berücksichtigt werden, wenn sie oh-
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ne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon
vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Jede Partei, welche Noven
vorbringt, hat zunächst zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug
geschieht. Im Fall unechter Noven hat die betreffende Partei überdies die Gründe
detailliert darzulegen, weshalb die Tatsachen oder Beweismitteln nicht schon vor
erster Instanz vorgebracht werden konnten. Der angefochtene Entscheid datiert
vom 9. Juli 2018 (Urk. 40; auch die Urteilsberatung fand an diesem Tag statt; vgl.
Prot. I S. 30). Aufgrund der vorerwähnten Untersuchungsmaxime war der Sach-
verhalt durch die Vorinstanz von Amtes wegen abzuklären und Noven waren da-
her bis zur Urteilsberatung zu berücksichtigen. Zwischen der Eheschutzverhand-
lung vom 26. Februar 2018 und der Urteilsberatung bzw. -fällung am 9. Juli 2018
vergingen in casu über vier Monate. Entgegen der Ansicht des Beklagten hätte er
in dieser Phase bis zur Urteilsberatung durchaus noch "weitere Unterlagen" ein-
reichen können (vgl. Urk 39 S. 4). Soweit die im Rahmen des Berufungsverfah-
rens eingereichten Urkunden vor dem Datum des vorinstanzlichen Entscheids
ergingen (unechte Noven), können sie nach dem Gesagten zufolge Verspätung
grundsätzlich keine Berücksichtigung mehr finden.
III. Materielle Beurteilung
A. Herausgabe des Fahrzeugs Subaru Impreza
1. Die Vorinstanz verpflichtete den Beklagten im angefochtenen Urteil, der Klä-
gerin – neben weiteren Gegenständen – auch den "Subaru Impreza blau" zur al-
leinigen Benutzung herauszugeben (Urk. 40 Dispositiv-Ziffer 6). Sie erwog dies-
bezüglich, der Subaru Impreza sei als Ersatz für den Hyundai angeschafft wor-
den. Bereits mit Eheschutzurteil vom 4. November 2014 habe die Klägerin den
Hyundai zugesprochen erhalten, weshalb es naheliegend sei, den Subaru eben-
falls der Klägerin zuzusprechen. Überdies besitze der Beklagte zurzeit zwei Fahr-
zeuge, da er sich zwischenzeitlich ein neues Auto gekauft habe. Es seien aller-
dings keine Gründe ersichtlich, weshalb der Beklagte beide Fahrzeuge benötige.
Die Klägerin scheine zudem finanziell so schlecht dazustehen, dass ihre Schwes-
ter ein Fahrzeug für sie geleast habe, für dessen Kosten die Klägerin allerdings
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nur schwer aufkommen könne. Im Hinblick darauf, dass der Klägerin im Rahmen
der Unterhaltsfrage wieder eine Erwerbstätigkeit zugemutet werde, werde sie spä-
testens ab Antritt der Arbeitsstelle wieder auf ein Fahrzeug angewiesen sein, zu-
mal an ihrem Wohnort keine Buslinie fahre. Alles in allem erscheine es ange-
messen, den Subaru Impreza für die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin zur
Nutzung zu überlassen (Urk. 40 S. 15 f., E. E.2.6 f.).
2. Der Beklagte rügt vor Obergericht im Wesentlichen, die Vorinstanz stütze
sich bei ihrer Begründung auf falsche Tatsachen resp. interpretiere die Aussagen
des Beklagten anlässlich der Verhandlung vom 26. Februar 2018 falsch. Es sei
nicht korrekt, dass der Subaru als "1:1 Ersatz" für den Hyundai angeschafft wor-
den sei. Dies mache bereits aus betrieblichen Überlegungen keinen Sinn, da der
Subaru für den Einsatz auf dem Hof nicht geeignet sei. Deshalb habe der Beklag-
te, nachdem der Hyundai im Jahr 2014 der Klägerin zugesprochen worden sei,
ein neues Fahrzeug als Ersatz angeschafft (Urk. 39 S. 5). Während des Zusam-
menlebens sei der Beklagte der alleinige Nutzer des Subarus gewesen. Überdies
gehöre der von der Schwester der Klägerin geleaste "VW Amorak" faktisch der
Klägerin. Da sie aus finanziellen Gründen selber keinen Leasingvertrag habe ab-
schliessen können, habe dies ihre Schwester übernommen. Weder die Schwester
noch ihr damaliger Freund hätten allerdings den VW jemals als eigenes Fahrzeug
genutzt. Des Weiteren sei der Beklagte zurzeit dringend auf den Subaru angewie-
sen. So stünden ihm entgegen den Ausführungen der Vorinstanz nicht zwei Fahr-
zeuge zur Verfügung. Das landwirtschaftliche Betriebsfahrzeug sei vor rund ei-
nem Monat aufgrund eines Motorenschadens "abgelegen". Der Mechaniker habe
das Fahrzeug bereits begutachtet und festgehalten, dass sich eine Reparatur
nicht mehr lohne. Aufgrund der Lage seines Hofes und seiner Arbeitstätigkeit sei
der Beklagte jedoch auf mindestens ein betriebsfähiges Fahrzeug angewiesen
(Urk. 39 S. 6 f.). Zusammenfassend sei festzuhalten, dass der Beklagte im Ge-
gensatz zur Klägerin zwingend auf den Subaru angewiesen sei. Ohne diesen wä-
re er auf seinem Hof abgeschieden und könnte überhaupt nicht mehr arbeiten.
Die Klägerin könne demgegenüber das Fahrzeug ihrer Schwester als faktische
Eigentümerin benutzen und habe somit keinen Bedarf für den Subaru. Nach dem
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Gesagten sei der Subaru entgegen dem vorinstanzlichen Urteil dem Beklagten
zuzuweisen (Urk. 39 S. 8).
3. Im Rahmen des Eheschutzverfahrens hat das Gericht auf Begehren eines
Ehegatten die "Benützung der Wohnung und des Hausrates" zu regeln (Art. 176
Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Der Begriff des Hausrates ist in einem weiten Sinne zu ver-
stehen und beschränkt sich dabei nicht nur auf Fahrnis, welches sich im eigentli-
chen Haushalt befindet. Gehört ein Fahrzeug zur Lebenshaltung der Ehegatten,
so kann dieses regelmässig zum Hausrat gerechnet werden (OGer ZH LE170061
vom 13.03.2018, E. III.1.5, mit Verweis auf BGE 114 II 18 E. 4). Bei der Zuteilung
des Hausrates spielen in erster Linie Erwägungen der Zweckmässigkeit eine Rol-
le. Es gilt zu beurteilen, wem das Fahrzeug besser dient; auf die Eigentumsver-
hältnisse am Auto kommt es nicht an (OGer ZH LE120027 vom 30.01.2013,
E. II.5.4, ebenfalls mit Verweis auf BGE 114 II 18 E. 4). Dabei soll der Hausrat
möglichst so aufgeteilt werden, dass die Ehegatten ohne Neuanschaffungen aus-
kommen (FamKomm Scheidung/Vetterli, Art. 176 ZGB N 19).
4.1 Der Beklagte bestreitet nicht, dass ein Fahrzeug zur Lebenshaltung der
Ehegatten gehört hat. So gab er auch anlässlich der vorinstanzlichen Verhand-
lung zu Protokoll, die Klägerin habe insbesondere ein Auto gebraucht, "um
E._ fahren zu können" (Prot. I S. 26). Ebenfalls unbestritten ist die Tatsache,
dass im letzten Eheschutzverfahren im Jahr 2014 das "Fahrzeug Hyundai" der
Klägerin zugewiesen wurde (vgl. Urk. 4/50 S. 9; Prot. I S. 26; Urk. 39 S. 5). An-
lässlich der Verhandlung vom 26. Februar 2018 sagte der Beklagte sodann aus,
der Subaru sei als Privatwagen im Jahre 2011 gekauft worden, "um den Hyundai
zu ersetzen". Aufgrund dieser Aussage ist die Erwägung der Vorinstanz nicht zu
beanstanden, wonach der Subaru "als Ersatz für den Hyundai angeschafft" wor-
den sei (Urk. 40 S. 15, E. E.2.6). Auf den Beizug der Audioaufnahme der damali-
gen Verhandlung, mit dem Ziel die "Richtigkeit des Protokolls" überprüfen zu kön-
nen – so wie vom Beklagten beantragt (Urk. 39 S. 6) – kann verzichtet werden.
Zuständig für die Beurteilung eines allfälligen Protokollberichtigungsbegehrens ist
das Gericht, über dessen Verhandlung Protokoll geführt wurde. Nur dieses Ge-
richt kann aufgrund eigener Wahrnehmung beurteilen, ob das Protokoll korrekt
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geführt worden ist. Auf ein vor oberer Instanz gestelltes Gesuch um Berichtigung
des vorinstanzlichen Protokolls wäre somit mangels Zuständigkeit ohnehin nicht
einzutreten (OGer ZH LA170017 vom 04.12.2017, E. II.4.5, m.w.H.). Nach dem
Gesagten ist von der Richtigkeit des vorinstanzlichen Protokolls auszugehen, was
bedeutet, dass auf die darin gemachten Aussagen der Parteien grundsätzlich ab-
gestellt werden kann. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen kann der Vorin-
stanz beigepflichtet werden, dass es naheliegend ist, den Subaru Impreza, wel-
cher als Ersatz für den Hyundai angeschafft wurde, "erneut" der Klägerin zuzu-
sprechen.
4.2 Es gilt im folgenden allerdings zu prüfen, ob der Beklagte aus beruflichen
Gründen – wie von ihm geltend gemacht – zwingend auf das streitgegenständli-
che Fahrzeug angewiesen ist (vgl. Urk. 39 S. 8), was einer Herausgabe an die
Klägerin entgegenstehen könnte. Nach eigenen Ausführungen des Beklagten sei
der Subaru für den Einsatz auf dem Hof allerdings nicht geeignet, da er nicht in
der Lage sei, landwirtschaftliche Anhänger zu ziehen (Urk. 39 S. 5). Ihm sei daher
bewusst, dass er für seinen Landwirtschaftsbetrieb ohnehin ein neues Zugfahr-
zeug benötige. Aufgrund der angespannten finanziellen Situation sei der Kauf ei-
nes neuen Fahrzeugs zurzeit allerdings nicht möglich (Urk. 39 S. 7). Für den Be-
trieb seines Hofes ist der Beklagte somit offensichtlich nicht auf die Benutzung
des Subarus angewiesen.
4.3 Neben der Bewirtschaftung seines landwirtschaftlichen Betriebes führt der
Beklagte im Rahmen eines Nebenerwerbs diverse Arbeiten für andere Unterneh-
men, insbesondere für die Firma F._, aus (vgl. Urk. 40 S. 19, E. F.3.3; Prot. I
S. 23). Gemäss Vorinstanz ist der Beklagte für die Erledigung dieser auswärtigen
Arbeiten auf ein Fahrzeug angewiesen (Urk. 40 S. 15, E. E.2.6). Nach Angaben
des Beklagten sei das landwirtschaftliche Betriebsfahrzeug ca. Mitte Juli 2018
"aufgrund eines Motorenschadens abgelegen", wobei sich eine Reparatur nicht
mehr lohne. Entgegen der Vorinstanz stünden ihm somit nicht mehr zwei Fahr-
zeuge zur Verfügung. Er habe einzig den Subaru Impreza, um seine berufliche
Tätigkeit ausüben zu können (Urk. 39 S. 6 f.; Urk. 56 S. 4). Ob die Vorbringen des
Beklagten betreffend den Motorenschaden am Betriebsfahrzeug glaubhaft sind –
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was von der Klägerin bestritten wird (Urk. 50 S. 6 f.) – kann aufgrund der nachfol-
genden Erwägungen offenbleiben.
4.4 Im Rahmen der Noveneingabe vom 5. November 2018 brachte die Klägerin
als neue Tatsache (echtes Novum) vor, sie habe vor wenigen Tagen erfahren,
dass der Beklagte kürzlich einen Mercedes gekauft habe. Die Klägerin habe auf
dem Betrieb des Beklagten ein Foto von diesem Fahrzeug gemacht. Dieses neue
Auto sei mit derselben Autonummer versehen, wie zuvor der Subaru. Es sei damit
noch klarer, dass der Beklagte in keiner Art und Weise auf den Subaru angewie-
sen sei, da er nun zusätzlich noch über einen Mercedes verfüge (Urk. 54 und 55).
Diese Noveneingabe wurde dem Beklagten zusammen mit den eingereichten Fo-
tos am 14. November 2018 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 58/1). Der Beklag-
te hat sich daraufhin zu diesen neuen Vorbringen der Klägerin nicht mehr ver-
nehmen lassen, obwohl ihm die Rechtslage bezüglich des sog. Replikrechts bes-
tens bekannt war. In seiner (unaufgeforderten) Stellungnahme zur Berufungsant-
wort vom 8. November 2018 führte der Beklagte mit Hinweis auf die bundesge-
richtliche Rechtsprechung folgendes aus (Urk. 56 S. 2 f.):
"Gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK [...] haben die Parteien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires Gerichtsverfahren, unter Beachtung des Grundsatzes der Waffengleichheit. Diese Garantien umfassen das Recht, von allen bei Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob die Eingaben neue und/oder wesentliche Vorbringen enthalten. Es ist Sache der  zu beurteilen, ob eine Entgegnung erforderlich ist oder nicht.  Replikrecht besteht unabhängig davon, ob ein zweiter  angeordnet, eine Frist zur Stellungnahme angesetzt oder die Eingabe lediglich zur Kenntnisnahme oder zur Orientierung zugestellt worden ist. Dabei wird aber erwartet, dass eine Partei, die eine  ohne Fristansetzung erhält und dazu Stellung nehmen will, dies umgehend tut oder zumindest beantragt; ansonsten wird , sie habe auf eine weitere Eingabe verzichtet (BGE 138 I 484 E. 2.1 f. S. 485 f. mit Hinweisen)."
Dem Beklagten war somit im Zeitpunkt, als ihm die Noveneingabe der Gegenpar-
tei am 15. November 2018 zugestellt wurde, bewusst, dass er umgehend zu rea-
gieren habe, ansonsten Verzicht auf eine Stellungnahme angenommen würde.
Auch im Summarverfahren sind Behauptungen und Vorbringen der Gegenpartei,
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die nicht anerkannt werden, substantiiert zu bestreiten. Es ist im Einzelnen darzu-
legen, was bestritten wird (vgl. OGer ZH LY170028 vom 15.01.2018, E. 5.3.4).
Aufgrund des Umstandes, dass der Beklagte die Vorbringen im Zusammenhang
mit dem neuen Mercedes (Urk. 54 und 55) im Berufungsverfahren nicht bestritten
hat, ist zumindest glaubhaft gemacht (vgl. einleitend E. II.2 und Urk. 40 S. 5,
E. B.2), dass er wieder über zwei Fahrzeuge verfügt. Auf der von der Klägerin
eingereichten Fotoaufnahme ist zudem ersichtlich, dass am abgebildeten Merce-
des dasselbe Kennzeichen (ZH ...) montiert ist, welches zuvor am streitgegen-
ständlichen Subaru angebracht war (Urk. 55 und Urk. 43/6).
4.5 Nach dem Gesagten hat die Klägerin im Berufungsverfahren glaubhaft ge-
macht, dass der Beklagte über zwei Fahrzeuge verfügt. Wie die Vorinstanz zu
Recht erwogen hat, sind jedoch keine Gründe ersichtlich, weshalb der Beklagte
zwei Fahrzeuge benötigt (vgl. Urk. 40 S. 15, E. E.2.6). Entsprechend scheint es in
Übereinstimmung mit dem angefochtenen Entscheid angemessen, den Subaru
Impreza für die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin zur Nutzung zu überlas-
sen, zumal der Beklagte nicht bestritten hat, dass auch die Klägerin aufgrund ih-
res abgelegenen Wohnortes grundsätzlich auf ein Fahrzeug angewiesen ist. Nicht
ersichtlich ist, weshalb das Fahrzeug erst auf den "Beginn einer ordentlichen
Festanstellung der Klägerin" herauszugeben sei, wie dies der Beklagte eventuali-
ter beantragt (Urk. 39 S. 2 und S. 8). Da der Beklagte – unbestrittenermassen –
über zwei Autos verfügt, spricht nichts gegen eine "umgehende" Herausgabe des
Subarus, so wie dies die Vorinstanz bereits angeordnet hat (Urk. 40 Dispositiv-
Ziffer 6). Zumindest bringt der Beklagte keine Gründe vor, weshalb er bis zum
Zeitpunkt der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit durch die Klägerin auf ein zweites
Fahrzeuge angewiesen ist.
5. An diesem Ergebnis ändert der Umstand nichts, dass die Klägerin zwischen-
zeitlich das von ihrer Schwester geleaste Auto benutzen konnte. Die Klägerin hat
keinen rechtlichen Anspruch darauf, dieses Fahrzeug auch weiterhin gebrauchen
zu können. Insbesondere trifft die Schwester keine Unterstützungspflicht gegen-
über der Klägerin, und sie kann jederzeit anderweitig über das von ihr geleaste
Auto verfügen. Diesbezüglich hat die Klägerin im Berufungsverfahren ein Schrei-
- 15 -
ben ihrer Schwester eingereicht, woraus hervorgeht, dass diese aus finanziellen
Gründen gezwungen sei, das Fahrzeug der Leasinggesellschaft zurückzugeben
und den Vertrag aufzulösen (Urk. 52/8). Damit hat die Klägerin zumindest glaub-
haft gemacht, dass ihr das Fahrzeug ihrer Schwester in Zukunft nicht mehr zur
Verfügung steht. Nach dem Gesagten ist die Berufung des Beklagten im Zusam-
menhang mit der Herausgabe des Fahrzeugs "Subaru Impreza blau" (Berufungs-
anträge Ziffer 1 und 2; Urk. 39 S. 2) abzuweisen und das angefochtene Urteil
diesbezüglich zu bestätigen.
B. Ehegattenunterhaltsbeiträge
1. Die Vorinstanz verpflichtete den Beklagten zur Leistung von folgenden mo-
natlichen Unterhaltsbeiträgen an die Klägerin (Urk. 40 Dispositiv-Ziffer 10):
- Fr. 2'456.– ab August 2018 bis Oktober 2018;
- Fr. 2'013.– ab November 2018 bis Juni 2019;
- Fr. 1'562.– ab Juli 2019 für die weitere Dauer des Getrenntlebens.
Überdies wurde der Beklagte verpflichtet, der Klägerin rückwirkend Unterhalt von
Fr. 13'332.– für die Zeit vom 17. Oktober 2017 bis Juli 2018 zu bezahlen (Urk. 40
Dispositiv-Ziffer 9). Den Unterhaltsanspruch der Klägerin berechnete die Vorin-
stanz dabei nach der zweistufigen Methode (Urk. 40 S. 18, E. F.2), was von kei-
ner Partei kritisiert wurde. Im Folgenden ist auf die Einwände der Parteien gegen
die vorinstanzliche Unterhaltsberechnung einzugehen.
2. Einkommen des Beklagten
2.1 Die Vorinstanz ging von einer selbständigen Erwerbstätigkeit des Beklagten
aus. Zur Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens stellte die Vorin-
stanz grundsätzlich auf die Erfolgsrechnungen der letzten drei Jahre (2014, 2015
und 2016) ab. Das Geschäftsjahr 2014 liess sie dann allerdings ausser Betracht,
da es mit rund 50% weniger Reingewinn als besonders schlechtes Geschäftsjahr
einzustufen sei. Demnach stützte sich die Vorinstanz bei der Berechnung des
Durchschnittseinkommens des Beklagten schliesslich auf die Erfolgsrechnungen
der beiden Jahre 2015 und 2016 (Urk. 40 S. 20 f., E. F.3.4 f.). Zur Eruierung des
tatsächlichen Einkommens nahm die Vorinstanz sodann diverse Ergänzungen
- 16 -
bzw. Korrekturen an den entsprechenden Erfolgsrechnungen vor (Aufrechnung
von Abschreibungen, Abzug des Eigenmietwerts und der Familienzulagen, etc.;
vgl. Urk. 40 S. 21-23). Schliesslich äusserte sich die Vorinstanz noch zum Zu-
satzverdienst des Beklagten aus seiner Tätigkeit bei der Feuerwehr. Da die Un-
terstützung durch die Klägerin bei den Hofarbeiten seit ihrem Auszug weggefallen
sei, könne davon ausgegangen werden, dass der Beklagte mit seiner Arbeit als
Landwirt sowie mit seinen verschiedenen Nebenerwerbstätigkeiten bereits ein Ar-
beitspensum von 100% bewältige. Die Tätigkeit bei der Feuerwehr stelle damit
überobligatorisches Einkommen dar, weshalb der Beklagte nicht zur Weiterfüh-
rung dieser Tätigkeit verpflichtet sei. Seine Entscheidung, die Tätigkeit bei der
Feuerwehr aufzugeben, sei somit berechtigt. Um diesem Umstand Rechnung zu
tragen, sei unter Annahme einer üblichen Kündigungsfrist von drei Monaten ab
November 2018 nicht mehr mit dem Einkommen aus der Tätigkeit bei der Feuer-
wehr zu rechnen (Urk. 40 S. 23 f., E. F.3.5e). Entsprechend ging die Vorinstanz
beim Einkommen des Beklagten von zwei Phasen aus. Bis Oktober 2018 rechne-
te sie mit einem Jahreseinkommen von netto Fr. 64'537.– bzw. Fr. 5'378.– pro
Monat (inkl. Feuerwehr). Ab November 2018 reduzierte sie das Nettoeinkommen
des Beklagten sodann unter Ausklammerung des Feuerwehrlohnes auf jährlich
Fr. 59'225.– bzw. Fr. 4'935.– pro Monat (Urk. 40 S. 25, E. F.3.6).
2.2 Vor Obergericht rügt der Beklagte zusammengefasst, es sei nicht nachvoll-
ziehbar, weshalb die Vorinstanz das Geschäftsjahr 2014 bei der Ermittlung seines
Einkommens unberücksichtigt lasse, nachdem sie selbst festhalte, dass auf die
Erfolgsrechnungen der letzten drei Jahre abzustellen sei. Die Argumentation, wo-
nach das Geschäftsjahr 2014 als "besonders schlechtes Geschäftsjahr" nicht in
die Berechnung miteinzubeziehen sei, sei willkürlich. Die Vorinstanz liefere keinen
Grund, weshalb dieses nicht optimale Geschäftsjahr bei der Berechnung des
Durchschnittseinkommens unberücksichtigt bleiben sollte. Es entspreche nun ein-
mal der Realität, dass es bei einem Landwirtschaftsbetrieb bessere und schlech-
tere Geschäftsjahre gebe. Das tiefere Einkommen im Jahr 2014 sei nichts aus-
sergewöhnliches und eine solche Situation könne sich auch in künftigen Jahren
wieder ergeben. Indem die Vorinstanz das Geschäftsjahr 2014 vollständig unbe-
rücksichtigt lasse, erhöhe sich der Durchschnittslohn des Beklagten in einem rea-
- 17 -
litätsfremden Umfang. Um dies zu korrigieren sei die sonst nachvollziehbare Be-
rechnung der Vorinstanz entsprechend anzupassen. Nach Abzug der Familienzu-
lagen, des Eigenmietwerts sowie des Feuerwehrlohnes ergebe sich ein "tatsächli-
ches Einkommen im Jahr 2015 [recte: 2014]" von Fr. 14'615.78. Zusammen mit
den Jahren 2015 und 2016 betrage das durchschnittliche Nettoeinkommen des
Beklagten demnach pro Monat Fr. 4'125.– (inkl. Feuerwehr) bzw. ab November
2018 Fr. 3'696.– (exkl. Feuerwehr; Urk. 39 S. 9 f.).
2.3 Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung berechnet sich das
Einkommen bei selbstständiger Erwerbstätigkeit aus dem Reingewinn, der ent-
weder als Vermögensstandsgewinn (Differenz zwischen dem Eigenkapital am
Ende des laufenden und am Ende des vorangegangenen Geschäftsjahres) oder
als Gewinn in einer ordnungsgemässen Erfolgsrechnung ausgewiesen wird. Um
ein einigermassen zuverlässiges Resultat zu erreichen und namentlich um Ein-
kommensschwankungen Rechnung zu tragen, sollte auf das Durchschnittsnetto-
einkommen mehrerer – in der Regel der letzten drei – Jahre abgestellt werden.
Auffällige, d.h. besonders gute oder besonders schlechte Abschlüsse können un-
ter Umständen ausser Betracht bleiben (BGE 143 III 617 E. 5.1, mit Verweis auf
BGer 5P.342/2001 vom 20. Dezember 2001, E. 3a; BGer 5A_127/2016 vom
18. Mai 2016, E. 5.2; BGer 5A_937/2016 vom 5. Oktober 2017, E. 3.2.2; BGer
5A_834/2016 vom 13. Juni 2018, E. 5.1.5). Nach den vorstehenden Erwägungen
ist der Ansicht der Klägerin nicht zu folgen, wonach bei der Berechnung des Ein-
kommens auf den "Privatverbrauch" bzw. die "Privatausgaben" abzustellen sei
(Urk. 50 S. 9). Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang zitierte Literatur-
stelle ist rund 40 Jahre alt und aufgrund der vorstehenden Rechtsprechung des
Bundesgerichts überholt. Insbesondere im summarischen Verfahren ist zur Ermitt-
lung des Einkommens grundsätzlich auf die Bilanz bzw. die Erfolgsrechnung ab-
zustellen (OGer ZH LE180029 vom 06.09.2018, E. III.3). Ausnahmsweise kann
bei der Einkommensberechnung eines Selbständigerwerbenden auf die Lebens-
haltung der Ehegatten abgestellt werden, wenn nachvollziehbare Buchhaltungs-
unterlagen fehlen. Diesfalls können Privatbezüge als Indiz für die entsprechende
Lebenshaltung herangezogen werden (FamKomm Scheidung/Vetterli, Art. 176
ZGB N 32; Hodel/Liatowitsch, Eherecht und KMU, in: Büchler/Schwenzer (Hrsg.),
- 18 -
Achte Schweizer Familienrecht§Tage, Bern 2016, S. 227; ZK-Bräm, Art. 163 ZGB
N 76; vgl. auch BGer 5A_24/2018 vom 21. September 2018, E. 4.1 [= ZKE 2019
S. 34 ff., S. 51 f.]). In casu liegen allerdings detaillierte und vollständige Erfolgs-
rechnungen vor, weshalb das Einkommen des Beklagten, wie vorstehend ausge-
führt, gestützt auf den Reingewinn zu berechnen ist. Schliesslich hat die Klägerin
auch nicht dargelegt, dass sie die entsprechenden Tatsachenvorbringen im Zu-
sammenhang mit den Privatbezügen bereits form- und fristgerecht in das vorin-
stanzliche Verfahren eingebracht hat.
2.4 Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid an die vorgenannten
höchstrichterlichen Vorgaben gehalten. Insbesondere hat sie nachvollziehbar be-
gründet, weshalb das Geschäftsjahr 2014 mit rund 50% weniger Reingewinn als
"besonders schlechtes Geschäftsjahr" einzustufen und entsprechend nicht zu be-
rücksichtigen sei (Urk. 40 S. 21). Ein Blick in die Buchhaltung des Beklagten be-
stätigt diese Schlussfolgerung. Im Jahr 2015 erwirtschaftete der Beklagte ein
"Gesamteinkommen" von Fr. 56'550.50 (Urk. 3/18 S. 7) und im Jahr 2016 ein sol-
ches von Fr. 52'025.68 (Urk. 3/16 S. 7). Im Geschäftsjahr 2014 waren es hinge-
gen lediglich Fr. 30'674.58 (Urk. 3/18 S. 7) und somit gut 40% weniger. Noch
deutlicher wird das Bild, wenn man von den korrigierten Zahlen ausgeht. Nach
Aufrechnung der Abschreibungen resp. nach Abzug der Familienzulagen und des
Eigenmietwerts ergibt sich im Jahr 2015 ein "tatsächliches Einkommen" (ohne
Feuerwehrlohn) von Fr. 62'556.20 und ihm Jahr 2016 ein solches von
Fr. 55'894.88 (Urk. 40 S. 24). Von diesen Zahlen geht auch der Beklagte aus
(Urk. 39 S. 10). Nach der grundsätzlich korrekten Berechnung des Beklagten be-
trug dagegen das korrigierte Einkommen im Jahr 2014 nur gerade einmal
Fr. 14'615.78 (vgl. Urk. 39 S. 10; in diesem Jahr wurden noch keine Abschreibun-
gen für den Traktor und die Liegenschaft G._ vorgenommen). Entsprechend
war das tatsächliche Einkommen im Jahr 2014 nur rund einen Viertel so hoch wie
in den beiden Folgejahren. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz handelte es
sich somit beim Geschäftsjahr 2014 ganz offensichtlich um ein auffällig schlechtes
Geschäftsjahr. Nach dem Jahr 2014 ist das Einkommen des Beklagten um rund
ein Vierfaches angestiegen und hat sich über zwei Jahre lang konstant auf die-
sem Niveau gehalten. Entgegen der Ansicht des Beklagten erhöht sich der
- 19 -
Durchschnittslohn durch die Ausklammerung des Jahres 2014 nicht "in einem rea-
litätsfremden Umfang". Der von der Vorinstanz berechnete Durchschnittslohn
wiederspiegelt lediglich die tatsächliche Einkommenssituation der beiden letzten
Jahre vor der Trennung. Weshalb die Ausklammerung des Geschäftsjahres 2014
vor diesem Hintergrund "willkürlich" sein soll, ist nicht ersichtlich. Aus den Ausfüh-
rungen des Beklagten geht schliesslich auch nicht hervor, weshalb die vorerwähn-
te Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Ausklammerung von besonders
schlechten Geschäftsjahren im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung kommen
sollte.
2.5 Überdies brachte der Beklagte anlässlich der Eheschutzverhandlung vom
26. Februar 2018 vor, es habe sich bei ihm in "betrieblicher und einkommens-
mässiger Hinsicht" wenig verändert. Gemäss Buchhaltungsabschluss 2016 habe
er ein Einkommen von insgesamt Fr. 52'025.– erzielt; im Jahr zuvor (2015) sei er
auf Fr. 56'550.– gekommen (Urk. 23 S. 4). Im vorliegenden Verfahren sei auf die
Steuerbuchhaltung 2016 abzustellen, weshalb grundsätzlich von einem Einkom-
men von Fr. 52'025.– auszugehen sei (Urk. 23 S. 5). Mit keinem Wort hat der Be-
klagte damals erwähnt, dass sein Einkommen im Jahr 2014 noch massiv tiefer
gewesen sei und entsprechend der Geschäftsabschluss 2014 bei der Einkom-
mensberechnung mitberücksichtigt werden müsse. Es erscheint widersprüchlich,
wenn der Beklagte vor Erstinstanz explizit vorbringt, es sei bei der Einkommens-
berechnung von den Jahresabschlüssen 2015 bzw. 2016 auszugehen und an-
schliessend der Vorinstanz vorwirft, die Nichtberücksichtigung des Geschäftsjah-
res 2014 sei willkürlich.
2.6 Schliesslich ist auch das Vorbringen des Beklagten nicht zu hören, wonach
der Verkauf der Sennerei im Jahr 2015 für Fr. 9'500.– als einmaliges und ausser-
ordentliches Ereignis bei der Einkommensberechnung auszuklammern sei (Urk.
39 S. 10 und Urk. 56 S. 7). Soweit ersichtlich, handelt es sich hierbei um ein un-
echtes Novum, welches bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätte vorgebracht
werden können (und müssen). Der Beklagte zeigt nicht auf, dass er diese Tatsa-
chen betreffend den Verkauf der Sennerei bereits vor Vorinstanz substantiiert
vorgetragen hat. Er erklärt auch nicht, weshalb es ihm nicht möglich gewesen
- 20 -
sein sollte, diese Behauptungen form- und fristgerecht in das erstinstanzliche Ver-
fahren einzubringen. Weitere Ausführungen diesbezüglich erübrigen sich somit.
2.7 Die Klägerin kritisiert ihrerseits die Einkommensberechnung der Vorinstanz
bezüglich der Tätigkeit des Beklagten bei der Feuerwehr. Zu Unrecht sei dem Be-
klagten das entsprechende Einkommen nicht angerechnet worden. Im Eheschutz-
verfahren sei auf die bestehenden Verhältnisse abzustellen, vor allem dann, wenn
es sich um einen Mankofall handle (Urk. 50 S. 7 f.). Die Vorinstanz begründete
die Nichtberücksichtigung des Feuerwehrlohns damit, dass die Unterstützung
durch die Klägerin bei den Hofarbeiten seit ihrem Auszug weggefallen sei, wes-
halb davon auszugehen sei, dass der Beklagte seither bereits ein Arbeitspensum
von 100% bewältige. Die Tätigkeit bei der Feuerwehr stelle damit überobligatori-
sches Einkommen dar, weshalb der Beklagte nicht zur Weiterführung dieser Tä-
tigkeit verpflichtet sei (Urk. 40 S. 23 f., E. F.3.5e). Mit diesen nachvollziehbaren
Erwägungen der Vorinstanz setzt sich die Klägerin in der Berufungsantwort nicht
auseinander, weshalb auf weitere Ausführungen diesbezüglich verzichtet werden
kann (vgl. einleitend E.II.3).
2.8 Nach dem Gesagten hat sich die Vorinstanz bei der Einkommensberech-
nung des Beklagten an die Vorgaben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
gehalten. Die Ausklammerung des Geschäftsjahres 2014 bei der Durchschnitts-
berechnung des Einkommens ist daher nicht zu beanstanden. Die Berufung ist
diesbezüglich abzuweisen.
3. Einkommen der Klägerin
3.1 Die Vorinstanz rechnet der Klägerin ab dem 1. Juli 2019 ein hypothetisches
Einkommen von Fr. 2'800.– an und begründet dies wie folgt: Aus den Ausführun-
gen der Klägerin gehe hervor, dass sie aktuell kein Erwerbseinkommen erziele.
Sicherlich sei es für sie nicht einfach, nach einer langjährigen Abwesenheit vom
Arbeitsmarkt wieder ins Berufsleben einzusteigen. Dennoch scheine die Klägerin
keine gesundheitlichen Probleme zu haben und grundsätzlich arbeitsfähig zu
sein. Sie habe bereits während der Ehe den Beklagten bei der Bewirtschaftung
des Hofes unterstützt, weshalb es ihr insgesamt durchaus zumutbar sei, wieder
- 21 -
eine Arbeitstätigkeit aufzunehmen. Es könne allerdings nicht mit Sicherheit ange-
nommen werden, dass die Klägerin im erlernten Beruf als Lebensmittelverkäuferin
wieder eine Anstellung und somit einen Einstieg finden werde. Dies sei darauf zu-
rückzuführen, dass die Klägerin insbesondere für ihr Alter nur sehr geringe Ar-
beitserfahrung im erlernten Beruf mitbringe und zudem lange dem Arbeitsmarkt
ferngeblieben sei. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass sie sich in einen an-
deren Bereich, beispielsweise mit einem Bezug zur Landwirtschaft, einarbeiten
könne, in welchem sie zwar keine Ausbildung habe, jedoch aufgrund ihrer Erfah-
rung im Familienbetrieb bessere Einstiegschancen habe. Ausgehend von den sta-
tistischen Werten und unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände sei da-
von auszugehen, dass die Erzielung eines Einkommens in der Grössenordnung
von Fr. 3'200.– brutto bzw. Fr. 2'800.– netto realistisch sei. Damit die Klägerin das
ihr zumutbare Einkommen auch effektiv erwirtschaften könne, sei ihr eine ange-
messene Umstellungsfrist einzuräumen. In Anbetracht ihres Alters und den damit
verbundenen tieferen Anstellungschancen sei der Klägerin demzufolge erst ab
Juli 2019 ein hypothetisches Einkommen von Fr. 2'800.– anzurechnen (Urk. 40
S. 26 f., E. 4.4 f.).
3.2 Der Beklagte bringt vor Obergericht im Wesentlichen vor, die Klägerin habe
eine Ausbildung, sei gesund und vollumfänglich arbeitsfähig. Seit ihrem Auszug
aus der ehelichen Liegenschaft helfe sie ihrem Bruder im landwirtschaftlichen Be-
trieb oder arbeite auf dem Eierbetrieb ihres Vermieters. Der Klägerin sei korrekter-
weise ein hypothetisches Einkommen angerechnet worden. Der zu berücksichti-
gende Lohn sei jedoch höher, als der von der Vorinstanz ermittelte. So sei entge-
gen den Ausführungen der Vorinstanz der mögliche Tätigkeitsbereich der Klägerin
nicht allein auf die Landwirtschaft zu beschränken. Die Klägerin sei gelernte Le-
bensmittelverkäuferin und könne auch auf diesem Beruf wieder eine Arbeit finden.
Als Verkaufsangestellte würde sie gemäss "Salarium" einen Medianlohn von
Fr. 4'450.– pro Monat verdienen. Unter Berücksichtigung der geringen Berufser-
fahrung sei zumindest von einem monatlichen Mindestlohn von Fr. 4'100.– netto
auszugehen (Urk. 39 S. 10 f.). Weiter kritisiert der Beklagte, die von der Vorin-
stanz angeordnete Übergangsfrist bis Juli 2019. So könne es nicht sein, dass der
Beklagte vollumfänglich für die Klägerin aufkomme, weil diese es vorziehe, seit
- 22 -
dem Auszug aus der ehelichen Liegenschaft unentgeltlich auf dem Hof ihres Bru-
ders zu arbeiten. Die Klägerin wisse seit ihrem Auszug aus der ehelichen Liegen-
schaft Mitte Oktober 2017, dass sie sich wieder um eine Arbeitsstelle bemühen
müsse. Dass auch das Gericht so entscheiden werde, müsse für sie vorausseh-
bar gewesen sein. Es stelle sich daher bereits grundsätzlich die Frage, ob ihr
überhaupt eine Umstellungsfrist einzuräumen sei, so ändere sich an ihren bishe-
rigen Lebensverhältnissen doch relativ wenig. Ein gewisses Einkommen sei der
Klägerin jedenfalls schon für die Zeit seit dem Auszug aus der ehelichen Woh-
nung anzurechnen. Die tägliche Arbeit auf dem Hof des Bruders habe dieser ihr
zu entschädigen und sei zwingend anzurechnen. Der Klägerin sei deshalb ein
monatliches Einkommen von Fr. 2'500.– netto seit dem Getrenntleben am 17. Ok-
tober 2017 anzurechnen. Spätestens ab dem 1. November 2018 sei es ihr sodann
möglich, eine Arbeitstätigkeit mit dem vorgenannten Lohn von Fr. 4'100.– netto
aufzunehmen.
3.3 Bei der Festsetzung von Ehegattenunterhaltsbeiträgen gemäss Art. 176
Abs. 1 ZGB geht das Gericht grundsätzlich von der bisherigen, ausdrücklichen
oder stillschweigenden Vereinbarung der Ehegatten über die Aufgabenteilung und
Geldleistungen aus, die der ehelichen Gemeinschaft eine bestimmte Struktur ge-
geben haben (Art. 163 Abs. 2 ZBG). Die Parteien sind nach wie vor miteinander
verheiratet und schulden einander gemäss Art. 159 Abs. 1 ZGB Treue und Bei-
stand und haben gemeinsam für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sor-
gen. Dies hat zur Folge, dass – im Gegensatz zum nachehelichen Unterhalt – der
Grundsatz des Anspruchs auf Teilhabe an der Lebenshaltung massgebend ist,
auf die sich die Ehegatten verständigt und die sie tatsächlich gelebt haben. In die-
sem Sinne geht es im Eheschutzverfahren nicht um eine nacheheliche Solidarität,
sondern um den während der Ehe von Gesetzes wegen bestehenden Unterhalts-
anspruch (vgl. Brunner, in: Hausheer/Spycher [Hrsg.], Handbuch des Unterhalts-
rechts, 2. A., Bern 2010, Rz 04.04; BGE 119 II 314, E. 4b/aa). Das Vertrauen in
die Fortführung des zuvor gelebten ehelichen Standards findet seine Grenzen je-
doch im Ziel der wirtschaftlichen Selbständigkeit beider Parteien (BGE 138 III 97
E. 2.2; BGer 5A_493/2017 vom 7. Februar 2018, E. 3.1). Die Erhöhung der Ei-
genversorgungskapazität soll ins Auge gefasst werden, wenn nicht ernsthaft mit
- 23 -
einer Wiederaufnahme des Zusammenlebens zu rechnen ist. Es geht insbeson-
dere nicht darum, den Entscheid über den nachehelichen Unterhalt im Eheschutz-
verfahren vorwegzunehmen. Vielmehr ist in erster Linie zu prüfen, ob und in wel-
chem Umfang einem Ehegatten allenfalls schon während der Dauer der Ehe-
schutzmassnahmen eine (Wieder-)Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätig-
keit und damit die Erzielung eines eigenen Erwerbseinkommens zuzumuten ist
(BGE 138 III 97 E. 2.2; BGE 130 III 537 E. 3.2; BGE 128 III 65 E. 4a; BGer
5A_516/2010 vom 22. September 2010, E. 3.6; Brunner, a.a.O., Rz 04.61 ff.;
FamKomm Scheidung/Vetterli, Art. 176 ZGB N 25 f.). Hinsichtlich der Vorausset-
zungen für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens ist auf die zutref-
fenden rechtlichen Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil zu verwiesen (Urk. 40
S. 25 f., E. F.4.1). Anzumerken ist, dass es sich bei der Anrechnung eines hypo-
thetischen Einkommens um einen Ermessensentscheid im Sinne von Art. 4 ZGB
handelt, bei welchem dem Gericht ein weiter Ermessensspielraum zukommt (vgl.
BGE 134 III 577 E. 4; BGer 5A_565/2015 vom 24. November 2015, E. 2.2; BGer
5A_766/2012 und 5A_785/2012 vom 14. Februar 2013, E. 4.3.3).
3.4 Die Parteien sind seit gut 18 Jahren verheiratet (vgl. Urk. 4/38). Im Zeitpunkt
der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts war die Klägerin 47 Jahre alt. Sie ist
gelernte "Detailhandelsverkäuferin", wobei sie allerdings nur rund zwei Jahre auf
diesem Beruf gearbeitet hat (Prot. I S. 12). Nach eigenen Angaben habe sie wäh-
rend der Ehe – neben der Betreuung der Tochter – auf dem Hof mitgearbeitet, sei
jedoch keiner auswärtigen Erwerbstätigkeit nachgegangen (Urk. 21 S. 2; vgl. auch
Urk. 4/29 S. 5). Wie hoch das Arbeitspensum der Klägerin bezüglich ihrer Mitar-
beit auf dem landwirtschaftlichen Betrieb genau war, lässt sich dem angefochte-
nen Urteil nicht entnehmen. Nach der Trennung der Parteien arbeitete die Kläge-
rin zwischenzeitlich zur Probe auf dem Eierbetrieb ihres Vermieters und unter-
stützte ihren Bruder bei der Versorgung seiner Rinder (Prot. I S. 19 f.). Zum Zeit-
punkt des vorinstanzlichen Urteils erzielte die Klägerin kein Erwerbseinkommen
(Urk. 40 S. 26). Schliesslich ist bei der Festlegung des hypothetischen Einkom-
mens auch die gesundheitliche Situation der Klägerin zu berücksichtigen. Die Vor-
instanz erwog diesbezüglich, die Klägerin scheine keine gesundheitlichen Prob-
leme zu haben (Urk. 40 S. 26, E. F.4.4). Auch der Beklagte geht davon aus, dass
- 24 -
die Klägerin gesund und "vollumfänglich arbeitsfähig" sei (Urk. 39 S. 11). Demge-
genüber bringt die Klägerin im Berufungsverfahren vor, sie sei aufgrund einer De-
pression "bis auf weiteres nur 50% arbeitsfähig" und reicht diesbezüglich ein Arzt-
zeugnis vom 5. Oktober 2018 ein (Urk. 50 S. 9 f.; Urk. 52/7). Anlässlich der Ehe-
schutzverhandlung vom 26. Februar 2018 gab die Klägerin bereits zu Protokoll,
dass es ihr gesundheitlich bzw. psychisch nicht gut gehe. Gemäss ihren Aussa-
gen hätten diese gesundheitlichen Probleme im Jahr 2003 mit Angstzuständen
und Panikattacken angefangen. Seither nehme sie Medikamente und besuche
ein- bis zweimal pro Monat eine Therapie (Prot. I S. 13 f.). Die psychischen Prob-
leme der Klägerin waren bereits im ersten Eheschutzverfahren im Jahr 2014 ein
Thema. Damals führte selbst der Beklagte aus, die Klägerin leide unter Panik-
attacken und habe "über zehn Jahre andauernd Psychopharmaka eingenommen"
(Urk. 4/31 S. 4). Das im Berufungsverfahren eingereichte Arztzeugnis vom 5. Ok-
tober 2018 bestätigt ebenfalls, dass sich die Klägerin seit November 2004 in psy-
chiatrischer Behandlung befindet und zum Zeitpunkt der Ausstellung des Zeug-
nisses an einer depressiven Episode mittleren Grades litt (Urk. 52/7).
3.5 Die Vorinstanz hat nachvollziehbar begründet, wie sie auf ein anrechenba-
res hypothetisches Einkommen von Fr. 2'800.– netto gekommen ist. Insbesonde-
re hat sie ausgeführt, dass es zweifelhaft sei, ob die Klägerin wieder eine Anstel-
lung in ihrem erlernten Beruf als Lebensmittelverkäuferin finde. Dies sei darauf
zurückzuführen, dass sie für ihr Alter nur sehr geringe Arbeitserfahrung im ange-
stammten Beruf mitbringe und zudem lange dem Arbeitsmarkt ferngeblieben sei.
Entsprechend berechnete die Vorinstanz mit Hilfe des statistischen Lohnrechners
"Salarium" das hypothetische Einkommen der Klägerin als Hilfskraft im Bereich
Land- und Forstwirtschaft (Urk. 40 S. 27). Mit diesen Erwägungen setzt sich der
Beklagte in seiner Berufungsschrift nicht auseinander. Er führte diesbezüglich le-
diglich aus, der zu berücksichtigende Lohn sei höher, als der von der Vorinstanz
ermittelte. Die Klägerin sei gelernte Lebensmittelverkäuferin und könne auch auf
diesem Beruf wieder eine Arbeit finden (Urk. 39 S. 10). Dass die Klägerin seit ih-
rer Ausbildung zur Verkäuferin vor rund 30 Jahren nicht mehr auf diesem Beruf
gearbeitet hat (vgl. Urk. 21 S. 2 unten; Urk. 50 S. 10), bestreitet der Beklagte nicht
und macht diesbezüglich auch keine weiteren Ausführungen. Auch zum Umstand,
- 25 -
dass die Klägerin während der Ehe keiner Erwerbstätigkeit nachging, sondern le-
diglich auf dem Landwirtschaftsbetrieb mitgeholfen hat, nimmt der Beklagte keine
Stellung. Den Erwägungen der Vorinstanz stellt der Beklagte lediglich seine eige-
ne Berechnung gemäss "Salarium" gegenüber, ohne dabei inhaltlich auf die Ar-
gumente der Vorinstanz betreffend Alter, Arbeitserfahrung und Dauer des Er-
werbsunterbruchs einzugehen. Damit kommt der Beklagte seiner Begründungs-
pflicht nicht nach (vgl. einleitend E. II.3). Im vorinstanzlichen Verfahren führte der
Beklagte im Zusammenhang mit den Erwerbsmöglichkeiten der Klägerin noch
aus, sie sei eine "Allrounderin". Eine Büroanstellung werde sie zwar kaum finden.
Eine Anstellung als Lageristin, Reinigungskraft oder Verkaufskraft sei aber inner-
halb eines halben Jahres nach der Trennung realistisch (Prot. I S. 5). Somit ging
der Beklagte vor Vorinstanz von weniger anspruchsvollen Tätigkeiten im Niedrig-
lohnbereich aus. Dies erscheint unter den gegebenen Umständen auch ange-
messen und realistisch. Die Klägerin ist mittlerweile 48 Jahre alt und hat in ihrem
erlernten Beruf praktisch keine bzw. nur sehr geringe Berufserfahrung. Die Er-
werbschancen älterer und beruflich unerfahrener Frauen dürfen nicht überschätzt
werden (FamKomm Scheidung/Vetterli, Art. 176 ZGB N 34). Dazu kommt die
nachweislich angeschlagene (psychische) Gesundheit der Klägerin, welche eben-
falls gegen die Erhöhung des von der Vorinstanz angenommenen hypothetischen
Einkommens spricht. Es bleibt damit – in Übereinstimmung mit der Vorinstanz –
bei einer Tätigkeit im Tieflohnbereich. In vergleichbaren Fällen geht das Oberge-
richt praxisgemäss von einem Einkommen zwischen Fr. 2'800.– und Fr. 3'200.–
aus, beispielsweise im Detailhandel oder als Reinigungskraft (vgl. OGer ZH
LC130032 vom 22.08.2014, E. 2.5.1; OGer ZH LC150041 vom 26.08.2016,
E. 6.5.3; OGer ZH LC150026 vom 21.01.2016, E. 6.7; OGer ZH LE150060 vom
07.10.2016, E. III.D.4.8). Nach dem Gesagten erscheint das der Klägerin durch
die Vorinstanz angerechnete hypothetische Einkommen von Fr. 2'800.– durchaus
angemessen. Die konkreten Umstände im vorliegenden Fall (Alter, Ausbildung,
Berufserfahrung, Dauer des Erwerbsunterbruchs, Gesundheitszustand) sprechen
allesamt gegen eine weitere Erhöhung der Eigenversorgungskapazität der Kläge-
rin. Die Berufung des Beklagten ist auch in diesem Punkt abzuweisen.
- 26 -
3.6 Die Klägerin bringt in ihrer Berufungsantwort vor, sie sei aufgrund ihrer psy-
chischen Verfassung bis auf weiteres nicht voll arbeitsfähig. Sie beziffert aller-
dings nicht, was ihrer Ansicht nach ein realistisches resp. angemessenes hypo-
thetisches Einkommen wäre. Sie zeigt zudem nicht auf, dass sie ihre behauptete
Arbeitsunfähigkeit bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht hätte bzw.
dass es sich bei diesen neuen Tatsachen um ein zulässiges Novum handelt.
Überdies würde eine Reduktion des Einkommens auf Seiten der Klägerin zu einer
Erhöhung der Unterhaltsbeiträge führen, was aufgrund des Verschlechterungs-
verbotes (reformatio in peius) nicht zulässig wäre. Es bleibt somit bei dem von der
Vorinstanz angerechneten hypothetischen Einkommen von Fr. 2'800.–.
3.7 Wird einer Partei ein hypothetisches Einkommen angerechnet, ist dies
grundsätzlich nur für die Zukunft und nicht rückwirkend möglich (vgl. statt vieler
OGer ZH LY170039 vom 16.05.2018, E. III.B.3.1.7). Darüber hinaus ist dem Be-
treffenden hinreichend Zeit zu lassen, die rechtlichen Vorgaben in die Tat umzu-
setzen. Somit ist bis zur Anrechnung eines hypothetischen Einkommens eine dem
Zweck und den Umständen angemessene Übergangsfrist einzuräumen (BGE 129
III 417 E. 2.2; BGE 114 II 13 E. 5). Ein von dem erwähnten Grundsatz abweichen-
der Entscheid, mit dem ein hypothetisches Einkommen ohne Umstellungsfrist
oder gar rückwirkend angerechnet wird, rechtfertigt sich bloss bei Vorliegen von
besonderen Umständen, so wenn der betroffenen Partei ein unredliches Verhal-
ten vorgeworfen werden muss oder wenn die geforderte Umstellung und das Er-
fordernis eines vermehrten beruflichen Einsatzes für sie klar vorhersehbar gewe-
sen sind (BGer 5A_549/2017 vom 11. September 2017, E. 4; BGer 5A_184/2015
vom 22. Januar 2016, E. 3.2; BGer 5P.388/2003 vom 7. Januar 2004, E. 1.2;
BGer 5P.79/2004 vom 10. Juni 2004, E. 4.3; OGer ZH LE180016 vom
11.09.2018, E. 2.4b). Diese Voraussehbarkeit kann grundsätzlich frühestens mit
der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils bejaht werden (OGer ZH LY170039
vom 16.05.2018, E. III.B.3.1.7; OGer ZH LE170065 vom 16.04.2018,
E. IV.B.4.2.4; OGer ZH LE150010 vom 09.07.2015, E. III.C.3.3; Six, Eheschutz,
2. A. 2014, S. 144). Vor Vorinstanz war das Einkommen der Klägerin noch höchst
umstritten. Während der Beklagte von einem Nettoeinkommen von monatlich
Fr. 4'500.– ausging (Urk. 23 S. 6), bestritt die Klägerin, dass ihr überhaupt ein hy-
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pothetisches Einkommen angerechnet werden könne (Urk. 21 S. 2 unten). Inso-
fern war der erstinstanzliche Verfahrensausgang entscheidend für die Frage, ob
und in welchem Ausmass die Klägerin ihre Eigenversorgungskapazität zu steigern
hat. Für den beruflichen Wiedereinstieg hat die Vorinstanz der Klägerin somit zu
Recht eine Übergangsfrist gewährt. Eine rückwirkende Anrechnung des hypothe-
tischen Einkommens – so wie vom Beklagten beantragt – kommt gemäss den
vorstehenden Erwägungen in casu nicht in Frage.
3.8 Das angefochtene Urteil wurde am 27. Juli 2018 an die Parteien versandt
(Urk. 40 S. 47). Wie bereits ausgeführt, rechnet die Vorinstanz der Klägerin ab
dem 1. Juli 2019 ein hypothetisches Einkommen an, was einer Umstellungsfrist
von rund elf Monaten entspricht. Als Begründung brachte die Vorinstanz das Alter
der Klägerin und die damit verbundenen geringeren Anstellungschancen vor
(Urk. 40 S. 27). Die von der Vorinstanz festgesetzte Übergangsfrist ist grosszügig
berechnet, erscheint allerdings den vorliegenden Umständen angemessen. Ins-
besondere aufgrund der gesundheitlichen Situation ist nicht zu erwarten, dass es
der Klägerin gelingen wird, bereits vor dem 1. Juli 2019 eine neue Anstellung zu
finden. Gemäss Arztzeugnis vom 5. Oktober 2018 war die Klägerin zum damali-
gen Zeitpunkt "für die nächsten Monate" mindestens zu 50% arbeitsunfähig
(Urk. 52/7). Entsprechend eingeschränkt waren auch ihre Kapazitäten im Zu-
sammenhang mit der Stellensuche. Unter Berücksichtigung der weiteren er-
schwerenden Umstände (Alter, Ausbildung, Berufserfahrung, Dauer des Erwerbs-
unterbruchs) erscheint eine etwas längere Umstellungsfrist bis Ende Juni 2019 im
vorliegenden Fall vertretbar. Nach dem Gesagten ist der vorinstanzliche Ent-
scheid auch diesbezüglich nicht zu beanstanden.
4. Wohnkosten der Klägerin und Überschussverteilung
4.1 Der Beklagte kritisiert im Rahmen seiner Berufung die der Klägerin von der
Vorinstanz angerechneten Wohnkosten von Fr. 1'600.–. Die Klägerin bedürfe ma-
ximal einer 4-Zimmerwohnung. Es sei nicht nachvollziehbar, warum sie bei den
vorliegenden finanziellen Verhältnissen einen 6.5-Zimmer-Hausteil für Fr. 1'815.–
miete. Die Klägerin sei auch nicht zwingend auf eine Wohnung in D._ ange-
wiesen. Es seien aktuell 4-Zimmerwohnungen im Umkreis von D._ für
- 28 -
Fr. 1'500.– pro Monat erhältlich. Entsprechend sei der Bedarf der Klägerin ge-
mäss Berechnung der Vorinstanz um Fr. 100.– zu reduzieren (Urk. 39 S. 12).
4.2 Die Vorinstanz hat die von der Klägerin geltend gemachten und auch aus-
gewiesenen Wohnkosten von Fr. 1'815.– (Urk. 3/1) bereits um über Fr. 200.– re-
duziert, da das gemietete 6.5-Zimmerhaus über das Notwendige hinausgehe
(Urk. 40 S. 31 f., E. F.6.3b). Dass die Vorinstanz bei der Festsetzung der Wohn-
kosten das ihr zustehende Ermessen unrichtig ausgeübt haben soll, ist nicht er-
sichtlich und wird vom Beklagten auch nicht substantiiert vorgebracht. Nur weil es
in der Umgebung von D._ möglicherweise auch günstigere Mietwohnungen
gibt, bedeutet dies noch nicht, dass die von der Vorinstanz anerkannten Wohn-
kosten unangemessen sind. Zudem bemessen sich die angebrachten Mietkosten
nach dem während der Ehe gelebten Wohnstandard. Diesbezüglich bringt der
Beklagte nicht vor, dass die von der Vorinstanz angerechneten Wohnkosten von
Fr. 1'600.– den gelebten ehelichen Standard übersteigen würden. Schliesslich hat
die Klägerin im Rahmen ihrer Noveneingabe vom 31. Januar 2019 vorgebracht,
dass die Tochter mittlerweile zu ihr umgezogen sei (Urk. 59 und 60). Dass
E._ somit wieder (vermehrt) bei der Klägerin wohnt, hat der Beklagte nicht
substantiiert bestritten (vgl. Urk. 62). Die der Klägerin von der Vorinstanz ange-
rechneten Wohnkosten in der Höhe von Fr. 1'600.– erweisen sich somit auch un-
ter diesem Aspekt als durchaus angemessen und sind nicht zu beanstanden.
4.3 Aufgrund der neuen Wohnsituation der Tochter erscheint auch die vom Be-
klagten kritisierte hälftige Überschussverteilung in der dritten Phase gemäss vor-
instanzlicher Unterhaltsberechnung als angemessen (Urk. 40 S. 40, E. F.7.6).
Entgegen den Ausführungen des Beklagten in seiner Berufungsschrift wohnt die
Tochter offensichtlich nicht mehr "grösstenteils bei ihm" (Urk. 39 S. 13; vgl. vor-
stehende E. 4.2). Durch den Umzug von E._ zur Klägerin rechtfertigt sich ei-
ne hälftige Überschussverteilung. Die hälftige Freibetragsaufteilung zwischen den
Parteien ist nach dem Gesagten nicht zu beanstanden und die Berufung ist dies-
bezüglich abzuweisen.
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5. Fazit
Zusammenfassend ist die Berufung des Beklagten abzuweisen und das ange-
fochtene Urteil entsprechend zu bestätigen.
C. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über
die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die
von der Vorinstanz angeordnete hälftige Kostenauferlegung erscheint nach wie
vor angemessen und ist nicht zu beanstanden. Überdies hat der Beklagte die
erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen im Rahmen seiner Berufung
nicht angefochten, weshalb diese zu bestätigen sind.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Abschliessend ist über die zweitinstanzlichen Kosten- und Entschädigungs-
folgen zu befinden. Für das vorliegende Berufungsverfahren erscheint in Anwen-
dung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 1, § 5 Abs. 1 sowie § 6
Abs. 2 lit. b GebV OG eine Entscheidgebühr von Fr. 5'500.– als angemessen.
2. Die Prozesskosten sind grundsätzlich der unterliegenden Partei aufzuerle-
gen. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem
Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Vorliegend wird die Beru-
fung des Beklagten vollumfänglich abgewiesen. Ausgangsgemäss sind die Ge-
richtskosten somit dem Beklagten aufzuerlegen.
3. Als Folge der Kostenauferlegung hat der Beklagte die Klägerin antragsge-
mäss für ihre Aufwendungen im Berufungsverfahren zu entschädigen. In Anwen-
dung der massgeblichen Bestimmungen (§ 2 Abs. 1, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und 3
sowie § 11 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die An-
waltsgebühren vom 8. September 2010) ist der Beklagte zu verpflichten, der Klä-
gerin eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– zu bezahlen, mangels eines ent-
sprechenden Antrags ohne Mehrwertsteuerzuschlag (vgl. Urk. 50 S. 2).
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4. Im Berufungsverfahren ersuchen beide Parteien um Gewährung der unent-
geltlichen Prozessführung sowie um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsver-
beiständung (Urk. 39 S. 3; Urk. 50 S. 2).
4.1 Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle-
ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint. Wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist,
insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist, besteht darüber hin-
aus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
Hervorzuheben ist jedoch, dass die aus der ehelichen Beistandspflicht fliessende
Pflicht zur Bevorschussung der Prozesskosten des anderen Ehegatten der unent-
geltlichen Rechtspflege vorgeht (BGE 138 III 672 E. 4.2.1; BGer 5D_83/2015 vom
6. Januar 2016, E. 2.1).
4.2 Aufgrund der Subsidiarität des Anspruches auf unentgeltliche Rechtspflege
zur ehelichen Beistandspflicht hat eine gesuchstellende Partei in jedem Fall ent-
weder einen Antrag auf Ausrichtung eines Prozesskostenbeitrages zu stellen oder
aber im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege darzulegen, weshalb ihrer An-
sicht nach auf die Beantragung eines Prozesskostenbeitrages verzichtet werden
kann. Die Beurteilung, ob ein Prozesskostenbeitrag zu leisten ist, darf nicht fak-
tisch einer (antizipierten) Beurteilung durch die gesuchstellende Partei überlassen
werden. Fehlen die notwendigen Ausführungen zum Prozesskostenbeitrag, liegt
es nicht am ersuchten Gericht, in den Rechtsschriften und Akten nach Hinweisen
und Anhaltspunkten zu suchen, die darauf schliessen lassen könnten, dass kein
Anspruch auf einen solchen besteht (BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.1
und 3.2). Es darf von einer anwaltlich vertretenen Partei erwartet werden, dass sie
in ihrem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege darlegt, wes-
halb die Leistung eines Prozesskostenbeitrags durch die Gegenpartei nicht in
Frage kommt. Fehlt diese Begründung, ist das Armenrechtsgesuch ohne weiteres
abzuweisen (BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.1, m.w.H.).
4.3 Vor Obergericht haben beide Parteien (im Gegensatz zum erstinstanzlichen
Verfahren; Urk. 1 S. 2; Urk. 23 S. 1) weder einen Antrag auf Ausrichtung eines
Prozesskostenbeitrags gestellt noch dargelegt, weshalb sie auf einen solchen An-
- 31 -
trag verzichten (vgl. Urk. 39 S. 15 f.; Urk. 50 S. 12). Bereits aus diesem Grund
sind die Gesuche der Parteien um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das Berufungsverfahren abzuweisen.
4.4 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Armenrechtsge-
suche der Parteien auch aus einem anderen Grund abzuweisen wären. Für die
Beurteilung der Frage, ob eine Partei als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO
zu betrachten ist, muss ihre gesamte aktuelle wirtschaftliche Situation berücksich-
tigt werden. Die gesuchstellende Partei hat sowohl ihre Einkommens- als auch ih-
re Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen und soweit möglich zu belegen
(vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO). Legt eine Partei ihre finanzielle Situation nicht von sich
aus schlüssig dar, obwohl sie um diese Obliegenheit weiss oder wissen muss,
kann ihr Gesuch ohne vorgängige Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht wegen
Verletzung der Mitwirkungspflicht abgewiesen werden. Das gilt insbesondere bei
anwaltlich vertretenen Parteien, denen das Wissen ihres Rechtsvertreters anzu-
rechnen ist und die deshalb nicht als prozessual unbeholfen gelten können (vgl.
BGer 4D_69/2016 vom 28. November 2016, E. 5.4.3 m.w.H.; BGer 5A_62/2016
vom 17. Oktober 2016, E. 5.3).
4.5 Zur Begründung seiner Mittellosigkeit bringt der Beklagte lediglich vor, seine
finanziellen Verhältnisse würden nicht ausreichen, um einen Gerichtsprozess zu
führen. Dies sei bereits von der Vorinstanz sowie vom Eheschutzgericht im Jahr
2014 festgestellt worden. Er habe diverse Schulden und wäre gemäss vorinstanz-
lichem Urteil verpflichtet, der Klägerin massive Unterhaltszahlungen zu leisten,
welche ihn auf das Existenzminimum setzen würden (Urk. 39 S. 15). Die Klägerin
ihrerseits führt aus, sie verfüge über kein Einkommen, mit welchem sie ihren Le-
bensunterhalt finanzieren könne; auch über Vermögen verfüge sie nicht. Dies ge-
he aus dem Urteil der Vorinstanz und aus der Berufungsschrift bzw. -antwort ein-
deutig hervor. Mit diesen Vorbringen vermögen die Parteien ihre Mittellosigkeit für
das Berufungsverfahren nicht rechtsgenügend darzutun. Sie begnügen sich mit
pauschalen Hinweisen auf die Akten bzw. auf die Rechtsschriften, ohne konkrete
Belegstellen zu nennen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, in den (vorinstanzli-
chen) Akten die für die gesuchstellende Partei günstigen Behauptungen und Un-
- 32 -
terlagen zusammenzusuchen. Insbesondere was ihre Vermögenssituation anbe-
langt, hätten die Parteien wenigstens aktuelle Steuererklärungen oder zumindest
aktuelle Kontoauszüge vorlegen müssen. Nichts zu ihren Gunsten ableiten kön-
nen die Parteien im Übrigen aus dem Umstand, dass ihnen erstinstanzlich die un-
entgeltliche Rechtspflege gewährt worden ist. Im Rechtsmittelverfahren ist die un-
entgeltliche Rechtspflege jeweils neu zu beantragen (Art. 119 Abs. 5 ZPO). Dabei
ist auch die Mittellosigkeit erneut umfassend darzulegen (Huber, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 119 N 13). Im Ergebnis ist beiden anwaltlich vertretenen und in pro-
zessualer Hinsicht somit nicht unbeholfenen Parteien vorzuhalten, ihre finanzielle
Situation nicht rechtsgenügend dargelegt und insoweit ihre Mitwirkungspflicht ver-
letzt zu haben. Auch aus diesem Grund wären die Armenrechtsgesuche beider
Parteien abzuweisen.