# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 88754606-ff13-5874-8a6b-b3aa14a4069b
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_009
**Year:** 2012
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
A.
a.
Par courrier déposé le 20 décembre 2011, la A_ a annoncé appeler du jugement rendu le 16 décembre 2011 par le Tribunal de police dans la cause P/2814/2009, dont le dispositif a été notifié le 20 décembre 2011 et la motivation le 28 février 2012, par lequel le tribunal de première instance a acquitté X_ du chef d'abus de confiance (art. 138 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 {CP ;
RS 311.0
}) et de gestion déloyale (art. 158 CP), les frais de la procédure étant laissés à la charge de l'Etat.
b.
Selon l'acte d'accusation du 19 mai 2010, il était reproché à X_, employé par la A_ depuis 1984, en tant que directeur-adjoint du service des transactions immobilières avec signature collective à deux depuis 1991, d'être, entre 2004 et 2006, alors que la A_ s'était vu confier dans les années 1990 la vente du bien immobilier "B_" à C_, dont X_ s'était occupé au sein de l'entreprise, convenu avec certains membres de l'hoirie D_ que des commissions seraient versées par les propriétaires sur la vente des terrains nommés
"E_"
et
"F_"
, à l'insu de la A_, et d'avoir perçu ces commissions, d'un total de CHF 65'000.– et EUR 35'000.–, sans les reverser à son employeur, obtenant ainsi un avantage patrimonial indu.
B.
a.a
Par acte déposé le 19 mars 2012 au greffe de la Cour, la A_ a formé la déclaration d'appel prévue à l’art. 399 al. 3 du Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP ;
RS 312.0
). Elle conclut à la condamnation de X_ du chef d'abus de confiance, subsidiairement de gestion déloyale avec dessein d'enrichissement illégitime, pour avoir encaissé des commissions de courtage entre 2004 et 2006 auprès de propriétaires de terrains situés à C_ qu'il avait connus dans le contexte de son activité pour la A_, dissimulant leur existence et ne les reversant pas à la société. Elle conclut également à ce que X_ soit condamné à lui verser la somme de CHF 38'106,75 à titre de dommages-intérêts et de CHF 51'093,85 à titre de dépenses occasionnées par la procédure (art. 433 al. 1 let. a CPP) conformément à ses conclusions civiles du 15 décembre 2010 déposées devant le Tribunal de police.
a.b
Au chapitre des réquisitions de preuve, la A_ sollicitait une nouvelle audition de G_, président de son conseil d'administration, en charge de superviser l'activité de X_ à l'époque des faits litigieux.
b.a
Par acte déposé au greffe de la Cour le 5 avril 2012, X_ conclut avec suite de frais à l'irrecevabilité de l'appel formé par la A_ et à ce que la société soit condamnée en tous les frais de la procédure ainsi qu'à lui verser une équitable indemnité de procédure.
X_ soutient que la A_ ne peut revêtir la qualité de partie plaignante, n'étant pas lésée au sens de l'art. 115 CPP. Les commissions perçues résultaient d'un mandat qui avait été personnellement attribué par H_ à X_ et qui n'entrait pas dans le cadre de ses attributions au sein de la A_ compte tenu de la situation des terrains sis en France. La A_ était une société genevoise active s'agissant de la vente immobilière sur le territoire genevois. Le mandat confié relevait de la compétence d'une filiale, la société I_ en charge des ventes sur le territoire français, dont X_ n'était ni organe ni mandataire. La A_ n'était pas au bénéfice de l'autorisation légale française pour exercer l'activité de courtage immobilier en France. Chacune des deux entités était donc considérée comme un service différent. A cet égard, lorsque X_ avait permis en 1997 dans une autre affaire de réaliser, grâce à son intervention, une vente sur un terrain en France, laquelle avait été finalement formalisée par I_, la A_ lui avait dans un premier temps refusé toute commission puis la lui avait versée à titre exceptionnel tout en lui rappelant la pratique constante du groupe dans ce cadre. Seule I_ avait subi un éventuel préjudice financier. En sa qualité d'actionnaire unique de la société française, la A_ n'était qu'un tiers indirectement touché par le comportement de X_. Elle ne pouvait invoquer sa qualité de lésée et donc de partie plaignante.
La A_ ne disposait pas non plus d'un intérêt pratique et actuel à son appel. Pour démontrer sa bonne foi et sans aucune reconnaissance de responsabilité, X_ avait, après plusieurs offres de paiement et par gain de paix, fait transférer, le 29 août 2009, sur un compte de la A_ les sommes réclamées. Les frais et honoraires réclamés auraient donc pu être épargnés si la A_ avait donné suite aux offres formulées. Les intérêts moratoires sur les commissions perçues n'avaient par ailleurs pas commencé à courir dès lors qu'aucune mise en demeure n'était intervenue. En tout état, ils avaient cessé de courir à compter de la première offre de paiement qui datait du 11 juillet 2008.
b.b
Si la Cour de céans venait quand même à entrer en matière sur l'appel, X_ annonçait d'ores et déjà son accord avec la tenue d'une procédure écrite, la A_, dont l'audition était sollicitée par l'intermédiaire de son directeur, ayant déjà eu largement le temps de s'exprimer et l'appel ne portant que sur des points de droit au sens de l'art. 406 al. 1 CPP.
c.
Invitée à se déterminer, la A_ s'oppose à l'irrecevabilité de son appel. Elle revêtait la qualité de partie plaignante et avait déposé des conclusions civiles en première instance. Ses prétentions à l'encontre de X_ se situaient dans un rapport de causalité naturelle et adéquate avec les agissements reprochés constitutifs d'abus de confiance, voire de gestion déloyale aggravée, dans la mesure où il était reproché à X_ d'avoir encaissé personnellement des commissions de courtage qui auraient dû revenir à la A_ au sein de laquelle il occupait une fonction dirigeante et une position de gérant. Nonobstant le fait que les commissions avaient finalement été restituées le 28 août 2009, X_ n'avait jamais remboursé les intérêts moratoires dus ni réparé le dommage subi. La A_ disposait donc d'un intérêt juridique à recourir. En affirmant que la A_ n'aurait pas la qualité de partie plaignante puisque X_ avait remboursé les commissions de courtage incriminées et que cette société ne pouvait pas intervenir en France, X_ soulevait des questions de légitimité passive qui n'avaient pas à être examinées au stade de la recevabilité de l'appel.
d.
Le Ministère public a fait savoir qu'il n'avait pas d'observations à formuler au sujet de la recevabilité de l'appel mais qu'il appuyait les conclusions de ce dernier.
e.
La cause a été gardée à juger sur la recevabilité.
C.
Les faits sont en résumé les suivants :
a.
X_ a été engagé par la A_ en 1984 en qualité de courtier rattaché au service des transactions immobilières. A partir du 1
er
janvier 1991, il a perçu un salaire mensuel fixe de CHF 6'000.– auquel s'ajoutaient une participation de 10 à 15 % sur les commissions de courtage perçues par son intermédiaire ainsi que des primes notamment en cas d'acquisition par la A_ d'un immeuble présenté par X_.
En 1995, X_ a été nommé directeur adjoint du service des transactions immobilières et a été inscrit au Registre du commerce avec signature collective à deux en cette qualité et ce, jusqu'à la fin des rapports de travail intervenue avec effet immédiat le 3 octobre 2006. L'inscription a été radiée le 11 octobre 2006.
b.
Durant l'été 1995, en collaboration avec J_, la A_ a été mandatée pour procéder à une estimation de la valeur du "B_" sis à C_, propriété des familles K_ et L_, puis a été chargée de trouver un acquéreur. X_ s'est notamment occupé de cette transaction au sein de la A_. Le bien a été vendu à une valeur inférieure à sa valeur réelle, l'Etat français ayant entamé une procédure de classement des terrains en zone d'aménagement différée. La A_ a reçu de J_ la somme de FRF 129'000.–à titre de commission sur le prix de cette vente.
c.
A cette occasion, X_ a fait la connaissance de H_ et M_, descendants de la famille K_.
Dans le courant de l'année 2004, H_ et M_ ont pris contact avec X_ afin d'effectuer une estimation puis la vente de deux terrains jouxtant le B_,
"E_"
et
"F_"
, dont ils étaient propriétaires avec N_ et O_. X_ a perçu de H_ à titre de commissions de courtage les sommes de CHF 15'000.– en espèces en juin 2004 et de EUR 35'000.– par chèque en décembre de la même année, ce dernier montant ayant été crédité sur le compte de la société P_ en France, dont X_ était le gérant.
d.
Par courrier du 7 décembre 2007, O_ a fait part à G_, directeur de la A_, des réclamations de son frère H_ et de X_ au sujet d'une commission pour des opérations qu'elle n'avait jamais ordonnées. Elle exigeait de la A_ qu'elle produise le contrat conclu avec ses frères et a écrit un courrier à X_ dans le même sens.
e.
Des contacts ont eu lieu entre la A_ et X_ durant le printemps et l'été 2008, au cours desquels la question des commissions en lien avec la vente des deux terrains précités a été évoquée. Le 11 juillet 2008, par l'intermédiaire de son conseil, X_ a indiqué à la A_ qu'il avait pris la décision, pour démontrer sa bonne foi et par gain de paix, de reverser les montants perçus notamment dans le cadre de cette vente. Le 29 juillet 2008, X_ a réitéré son offre, sollicitant les coordonnées bancaires pour effectuer le versement. Il a fait transférer sur un compte de la A_ les sommes de CHF 65'000.– et CHF 53'872.– (contrevaleur de EUR 35'000.–) en date du 28 août 2009.
f.a
La A_ a déposé plainte pénale le 16 février 2009 en raison de ces faits. X_ était lié à la A_ par une obligation de fidélité et de loyauté qui trouvait son fondement dans les rapports de travail qui liaient les parties. Il avait perçu indûment des commissions de courtage qu'il était incontestablement tenu de remettre à son employeur.
f.b
G_ a confirmé les termes de la plainte pénale devant le Tribunal de police. X_ ne pouvait pas conclure d'affaires en son nom propre quel que soit le territoire géographique. Ils s'étaient d'ailleurs tous deux déjà rendus en France pour décrocher des mandats commerciaux et il n'y avait aucune ambiguïté à cet égard.
g.a
Entendu par la police, X_ a expliqué avoir sympathisé avec H_ et M_ à l'occasion de la vente du "B_". En 2004, ceux-ci l'avaient approché personnellement pour lui demander d'effectuer une estimation de la valeur de deux terrains à C_, dont ils étaient propriétaires, puis de leur trouver un acquéreur. X_ avait agi sur la base de la relation de confiance amicale qui le liait à H_ et M_. Aucun contrat n'avait été établi. Ils étaient convenus qu'il toucherait des honoraires sur la vente. X_ avait établi une note au nom de la société française P_ lorsque H_ lui avait demandé d'établir une facture. Son intention n'avait pas été de nuire à la A_. Lorsqu'il avait compris que G_ se sentait lésé, il avait immédiatement proposé de rembourser les sommes perçues.
g.b
X_ a confirmé ses déclarations devant le Juge d'instruction et le Tribunal de police précisant que dans le cadre de vente immobilière, en général, l'employeur touchait des honoraires et en distribuait une partie au courtier. Il n'avait pas informé la A_ de l'activité effectuée pour les frères H_ et M_. Il avait le droit de déployer une activité indépendante sur un autre territoire que celui sur lequel il était salarié. Son contrat avec la A_ ne parlait que de la Suisse. X_ avait adressé une affaire à I_ à une reprise, G_ lui avait expliqué à cette occasion qu'il n'avait droit à aucun honoraire car il n'avait fait qu'
"apporter de l'eau au moulin d'I_"
, qui en ferait de même à son égard une prochaine fois, puis sur l'insistance de X_, il avait fini par lui verser une somme d'argent tout en lui signifiant qu'il ne percevrait rien à l'avenir en cas d'apport d'affaire à la société française.
h.
Entendu par le Tribunal de police, H_ a déclaré avoir fait la connaissance de X_ dans le cadre de la vente du "B_". Sa famille disposait encore de terrains en indivision que des promoteurs voulaient acheter. Il s'était adressé à X_, personnellement, et non en tant que représentant de la A_, pour lui demander des conseils. Ce dernier l'avait représenté, de même que ses frères et sœur, lors de la vente de ces terrains. Il souhaitait confier cette mission à X_ car il disposait des compétences et des connaissances nécessaires, notamment sur le plan administratif pour agir en France. La A_ ne gérait pas d'immeubles en France. Ils n'avaient pas conclu de contrat écrit mais étaient convenus de s'arranger si l'affaire se faisait. Le témoin avait besoin d'une facture, en particulier vis-à-vis de la société qui gérait l'indivision.

## Considerations

EN DROIT
1.
L'intimé conclut avec suite de frais à l'irrecevabilité de l'appel contestant la qualité de partie plaignante de l'appelante.
1.1
Selon l'art. 382 al. 1 CPP, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci. Le recourant, quel qu'il soit, doit être directement atteint dans ses droits et doit établir que la décision attaquée viole une règle de droit qui a pour but de protéger ses intérêts et qu'il peut, par conséquent, en déduire un droit subjectif. Le recourant doit en outre avoir un intérêt à l'élimination de cette atteinte, c'est-à-dire à l'annulation ou à la modification de la décision dont provient l'atteinte (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds),
Commentaire romand
:
Code de procédure pénale suisse
, Bâle 2011, n. 2 ad art. 382 ;
DCPR/139/2011
du 10 juin 2011). L’art. 382 al. 2 CPP précise que la partie plaignante ne peut recourir sur la question de la peine ou de la mesure prononcée.
1.2
Selon une partie de la doctrine, la partie plaignante a qualité pour recourir sur la question de la culpabilité pour autant qu’elle revête la qualité de lésée au sens de l’art. 115 CPP et qu’elle se soit constituée partie plaignante selon l’art. 118 CPP (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER,
Basler Kommentar Strafrecht I : Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz
, 2
e
éd., Bâle 2007, n. 4 ad art. 382), à tout le moins comme demandeur au pénal (A. DONATSCH / T. HANSJAKOB / V. LIEBER (éds),
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO
), Zurich 2010, n. 14 et 15 ad art. 382; N. SCHMID,
Schweizerische Strafprozessordnung : Praxiskommentar
, Zurich 2009, n. 5 ad art. 382 al. 1 qui rappelle cependant la nécessité d’un intérêt juridique ; F. RIKLIN,
StPO
Kommentar Eidgenössische Strafprozessordnung
, Zurich 2010, n. 2 ad art. 382 al. 1 et 2). Pour d’autres auteurs, il faut en outre que le prononcé de culpabilité soit susceptible d’avoir une influence sur ses prétentions civiles, mais tel sera toujours le cas s’agissant de l’élément de la faute, même en l’absence de conclusions civiles, car la partie plaignante n’est pas tenue d’en prendre dans le procès pénal, pouvant agir dans un procès civil séparé (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds),
op.cit,
n. 11 ad art. 382). Un auteur propose cependant une interprétation plus restrictive selon laquelle l’intérêt juridique de la partie plaignante se matérialise effectivement par la condition de l’influence du jugement pénal sur les prétentions civiles avec cette précision qu’elle doit dans la mesure du possible avoir préalablement pris des conclusions civiles devant le tribunal de première instance ; pour cet auteur, la partie plaignante qui s’est contentée de soutenir la culpabilité est privée du droit d’interjeter appel contre le jugement prononçant l’acquittement (Y. JEANNERET,
L’action civile au pénal
in F. BOHNET (édit),
Quelques actions en paiement
, Neuchâtel 2009, p. 95 ss, p. 145 n. 100). En effet, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, le lésé n’a pas un intérêt juridique, mais bien uniquement de fait, au verdict pénal en tant que tel, dans la mesure où seul l’État est titulaire du droit d’exercer l’action publique (ATF
133 IV 228
consid. 2.3.1 et 2.3.2 p. 231).
1.3
Il convient de se rallier à cette dernière opinion. La précision apportée par la loi à l’art. 382 al. 2 CPP selon laquelle la partie plaignante n’est en tout cas pas légitimée à recourir contre le prononcé sur la peine ou sur une mesure n’implique pas pour autant que la condition de l’intérêt juridique énoncée à l’alinéa premier ne s’imposerait pas à la partie plaignante lorsqu’elle entend recourir sur d’autres points (arrêt du Tribunal fédéral
1B_201/2011
du 9 juin 2011consid 2.1). Or, comme il vient d’être rappelé, la partie plaignante n’a pas d’intérêt juridique au prononcé d’un verdict de culpabilité si celui-ci n’est pas susceptible d’influer sur des conclusions civiles en principe prises dans le cadre du prononcé pénal.
1.4
Cette conclusion s’impose d’autant plus que l’art. 81 al. 1 let. b ch. 5 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ;
RS 173.110
) subordonne expressément la qualité de recourir de la partie plaignante à la condition que la décision attaquée puisse avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Cette disposition a été modifiée avec effet au 1
er
janvier 2011 par le chiffre II 5 de l’annexe à la loi fédérale sur l’organisation des autorités pénales du 19 mars 2010, le terme plus restrictif de «victime» étant remplacé par celui de «partie plaignante», sans que l’exigence de l’influence sur les prétentions civiles ne soit supprimée ou atténuée (arrêt du Tribunal fédéral
6B_616/2011
du 15 décembre 2011 consid. 1.3.1), pour adapter la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral à celle conférée à la partie plaignante par le CPP (Message relatif à la loi fédérale sur l’organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP) du 10 septembre 2008, FF 2008 7371, 7424 ; M. NIGGLI / P. UEBERSAX / H. WIPRÄCHTIGER,
Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz
, 2
ème
édition, Bâle 2011, n. 27 ad art. 81 ; Y. JEANNERET,
La partie plaignante et l’action civile
, RPS 2010 297 ss, 316-317). Il convient ainsi, conformément à la volonté du législateur, de donner la même interprétation à la notion de qualité pour recourir de la partie plaignante selon le CPP et selon la LTF.
1.5
Selon la jurisprudence relative à l’art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF, la partie plaignante n'est habilitée à recourir contre un jugement prononçant l'acquittement du prévenu que si elle a, autant que cela pouvait raisonnablement être exigé d'elle, exercé l'action civile, en prenant des conclusions en réparation de tout ou partie de son dommage matériel ou de son tort moral. Lorsqu'elle n'a pas pris de conclusions civiles, il lui incombe d'expliquer quelles prétentions elle entend faire valoir, dans quelle mesure la décision attaquée a une incidence sur lesdites prétentions et pourquoi elle n'a pas été en mesure d'agir dans le cadre de la procédure pénale (ATF
131 IV 195
consid. 1.1.1 p. 196;
127 IV 185
consid. 1a p. 187 ; ATF
6B_25/2011
consid. 1.3 du 31 août 2011).
1.6
En tant qu'infractions contre le patrimoine, l'abus de confiance (art. 138 CP), l'escroquerie (art. 146 CP) et la gestion déloyale (art. 158 CP) ont ceci de commun que le patrimoine d'autrui constitue le bien juridiquement protégé. C'est donc le titulaire de ce patrimoine, directement atteint par l'infraction en cause, qui est lésé, et, partant, légitimé à se constituer partie plaignante dans la procédure, conformément aux art. 115 al. 1 et 118 CPP (A. M. GARBARSKI,
Qualité de partie plaignante et criminalité économique : quelques questions d'actualité
, in RPS 2012, p. 180).
1.7
En l’occurrence, il est reproché à l'intimé d'avoir, alors qu'il était employé en tant que directeur adjoint de l'appelante, partie plaignante, encaissé personnellement des commissions sur la vente de deux terrains appartenant à l'hoirie D_ et jouxtant le "B_" dont le mandat avait été confié préalablement à l'appelante. En conservant ces commissions par-devers lui, l'intimé a, selon l'appelante, employé à son profit des valeurs patrimoniales confiées dans le cadre de son contrat de travail et des liens de confiance qui l'unissaient à son employeur. L'appelante prétend avoir subi un dommage qui se situe dans un rapport de causalité naturelle et adéquate avec les agissements reprochés à l'intimé, constitutifs selon elle, d'abus de confiance, voire de gestion déloyale aggravée. Elle revêt ainsi la qualité de lésée au sens de l’art. 115 CPP.
Bien que les commissions aient finalement été restituées, l'intimé n'a jamais remboursé les intérêts moratoires réclamés ni réparé le dommage allégué par l'appelante en raison des dépenses nécessaires résultant de la procédure. L'appelante a produit des conclusions civiles dans ce sens devant le premier juge. Elle s'est donc constituée partie plaignante selon l’art. 118 CPP.
Au surplus, en affirmant avoir remboursé les commissions de courtage ou que l'appelante ne pouvait pas intervenir sur le territoire français, l'intimé soulève des questions de légitimité passive qui n'ont pas à être examinées au stade de la recevabilité de l'appel.
1.8
Dans ces circonstances, l'appelante a manifestement un intérêt juridique au prononcé d’un verdict de culpabilité, celui-ci étant susceptible d’influer sur les conclusions civiles qu'elle a déposées dans le cadre du procès pénal à l'encontre de l'intimé. La qualité pour recourir doit dès lors être admise et l'appel déclaré recevable.
2.
La question des frais, émoluments et indemnités sera tranchée avec le fond du litige.
3.
Il convient de fixer la suite de la procédure (art. 403 al. 4 CPP).
3.1
A teneur de l’art. 389 al. 1 CPP, l’autorité de recours, respectivement d’appel, statue sur la base des preuves recueillies lors de l’instruction préliminaire et par les premiers juges.
L’appelante sollicite sa réaudition. Elle a toutefois déjà été entendue par le Tribunal de police et a eu largement le temps de s'exprimer tout au long de la procédure. Au surplus, elle ne soutient pas que les preuves administrées l'aient été de manière incomplète ou en violation de la loi, voire que les pièces présentées ne seraient pas fiables.
Il n'y a dès lors pas lieu de la réentendre à aussi bref délai, aucune des exceptions de l’art. 389 al. 2 let. a à c CPP n’étant réalisée.
3.2
La juridiction saisie peut traiter l'appel en procédure écrite si seuls des points de droit doivent être tranchés (art. 406 al. 1 let. a CPP).
La question de la culpabilité de l'intimé acquitté en première instance, de la nature et de la quotité de la peine et du sort des conclusions civiles en l'espèce relèvent du droit. Il convient par conséquent de traiter l'appel par la voie de la procédure écrite.
Un délai sera impartit à l'appelante pour produire le mémoire d'appel prévu à l'art. 406 al.3 CPP.
* * * * *