# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6afa20f1-3358-594b-a383-a17635aa934a
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_005
**Year:** 2019
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Criminal Procedure

## Facts

considérant en fait
A. a) Le 30 décembre 2010, A._ a déposé plainte pénale pour abus de confiance contre B._, président de la société C._ SA devenue D._ SA, désormais radiée au registre du commerce par suite de faillite (ci-après: C._ SA). Elle lui reproche d’avoir utilisé à d’autres fins des fonds destinés à la construction de sa villa (parcelle n° 63D) à E._ convenue par contrat d’entreprise générale du 8 juillet 2005 (DO/2’000 et 2'007 ss). En substance, elle soutient que malgré les importantes sommes qu’elle a versées à B._ pour la construction de sa villa, elle a dû encore payer de très nombreuses factures pour les travaux effectués par des entreprises dans sa maison. Elle se plaint également d’une mauvaise exécution du contrat d’entreprise générale.
b) Une ordonnance de non-entrée en matière a été prononcée le 23 septembre 2011 par le Ministère public (DO/10'000 s); celle-ci ne concerne qu’une partie des faits de la plainte pénale, en particulier ceux qui relevaient du droit civil (retard dans les travaux, mauvaise exécution du contrat, etc.).
c) Par contre une procédure pénale a été ouverte pour abus de confiance à l’égard de B._. Différentes mesures d’instruction ont été menées entre 2011 et 2013 (auditions des parties, analyse financière des comptes bancaires et factures, etc.).
Cette procédure a été classée une première fois par ordonnance du Ministère public du 29 août 2013. Cette ordonnance a été annulée par arrêt du 17 février 2014 (502 2013 175). Elle a été classée une deuxième fois par ordonnance du 26 août 2015, laquelle a été derechef annulée par arrêt du 19 février 2016 (502 2015 188). Dans l'intervalle, la Chambre pénale a rejeté une demande de récusation du conseiller économique du Ministère public par arrêt du 5 novembre 2014 (502 2014 176).
d) La poursuite de la procédure a été menée par la nouvelle cellule économique francophone (DO/10'123), qui a en particulier procédé à une audience de confrontation le 20 décembre 2016 (DO/3'000 ss).
B. Le 16 mars 2018, le Ministère public a une troisième fois classé la procédure ouverte contre B._ pour abus de confiance, a renvoyé la partie plaignante à faire valoir ses droits devant le juge civil et mis les frais de procédure fixés à CHF 1'005.- pour moitié à la charge de l’Etat et le solde à la charge de B._ qui s’est vu allouer une indemnité de CHF 11'774.55 pour ses frais de défense.
C. Par acte du 29 mars 2018, A._ a recouru contre cette ordonnance, concluant à l’admission de son recours, à l’annulation de l’ordonnance de classement, au renvoi du dossier à l’instruction pour complément au sens des considérants et à l’octroi d’une équitable indemnité.
Dans ses observations du 14 mai 2018, le Ministère public a conclu au rejet du recours et à ce que les frais soient mis à la charge de la recourante.
B._ s’est déterminé le 18 mai 2018 en concluant au rejet du recours avec suite de frais judiciaires et dépens.
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## Considerations

en droit
1.
1.1. En application des art. 20 al. 1 let. b et 322 al. 2 CPP, ainsi que de l’art. 85 al. 1 LJ, la voie du recours à la Chambre pénale est ouverte contre une ordonnance de classement.
1.2. Selon les art. 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP, le recours est adressé par écrit, dans le délai de dix jours, à l’autorité de recours. L’ordonnance querellée datée du vendredi 16 mars 2018 a été notifiée au plus tôt le lundi 19 suivant à la recourante, comme celle-ci le soutient d’ailleurs. Par conséquent, le recours déposé le 29 mars 2018, l’a été dans le délai légal.
1.3. Toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification d’une décision a qualité pour recourir contre celle-ci (art. 382 al. 1 CPP). La partie plaignante a la qualité de partie (art. 104 al. 1 let. b CPP). On entend par partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil. Une plainte pénale équivaut à une telle déclaration (art. 118 al. 1 et 2 CPP).
L’ordonnance querellée prononce le classement sur les faits objets de la plainte pénale. La recourante étant partie plaignante, elle est directement touchée par cette décision et a la qualité pour recourir (art. 104 al. 1 let. b et 382 al. 1 CPP).
1.4. Doté de conclusions et motivé (art. 396 al. 1 CPP), le recours contre l’ordonnance de classement est recevable en la forme.
1.5. Il est statué sans débats (art. 397 al. 1 CPP).
2.
2.1. Dans le cadre de son recours, la recourante formule plusieurs griefs. Elle soutient avoir subi un dommage lors de la construction de sa villa 63D (recours, p. 7, ch. 3.6). Elle affirme que le dessein d’enrichissement et de volonté délictuelle de l’intimé est établi compte tenu du prélèvement de son compte de construction d’un montant de CHF 8'800.- qui a servi à acquitter des frais de justice relatifs à un autre immeuble, ainsi que des montants de CHF 5'380.- et CHF 3'228.- pour le paiement des honoraires des mandataires de l’intimé (recours, p. 7 s, ch. 3.7. s). Elle reproche au Ministère public d’avoir considéré qu’après la vente du 6 avril 2006 de la villa 63F le solde de son compte de construction était toujours destiné aux constructions des deux villas (recours, p. 8, ch. 3.9.1 s) et d’avoir admis les différents prélèvements qui ont été effectués (recours, p. 9 ss, ch. 3.10 ss et p. 11 ss, ch. 3.18.1 ss).
La recourante invoque également la violation de son droit d’être entendue car les explications fournies dans l’ordonnance de classement en pages 3 et 4 et aux chiffres 1 à 11 ne seraient documentées par aucune référence au dossier. A son avis, il n’y aurait pas la moindre indication de pièces qui lui permettrait de se forger une opinion quant au bien-fondé de l’analyse du dossier par le Ministère public (recours, p. 10, ch. 3.14 s).
La recourante critique également l’ordonnance attaquée dans la mesure où elle retient qu’elle aurait en réalité payé sa maison largement moins cher que prévu, sans tenir compte de l’acte de défaut de biens qu’elle a obtenu (recours, p. 12, ch. 3.22). Enfin, la recourante conteste la commission de courtage retenue d’un montant de CHF 25’000.- voire de CHF 50'000.- car ces montants ont été payés en 2005 soit avant la vente de la villa 63F.
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2.2. Dans ses observations, le Ministère public confirme qu’à ses yeux un seul compte a été ouvert pour le paiement des factures relatives à la construction des villas 63D et 63F et non deux comptes séparés comme le prétendrait la recourante (p. 1 s, « S’agissant des comptes n°  et n° 696116-51-1 »). Selon le Ministère public, vu que la convention de base n’aurait jamais été modifiée, complétée ou annulée, il irait de soi qu’une fois la villa 63F [recte] vendue et tous les montants déjà crédités sur le compte construction remboursés à la recourante, le disponible dudit compte restait destiné au paiement des travaux, fournitures et honoraires des deux villas. En d’autres termes, si, comme elle le défend dans son recours, la recourante estimait que, dès la vente de la villa 63F [recte], le compte construction ne devait être utilisé que pour la villa 63D [recte], elle ne pouvait pas « honnêtement » demander le remboursement à l’acheteur de montants qu’elle n’allait pas, au final, consacrer à la construction de la villa vendue (observations, p. 2, « S’agissant de la convention du 5 juin 2008 »). S’agissant du dommage, le Ministère public affirme que sa constatation selon laquelle la recourante n’en a pas subi se baserait sur une comparaison de la totalité des frais payés par celle-ci pour la construction de la villa 63D [recte] d’une part, et, d’autre part, des montants dus selon le contrat d’entreprise général du 8 juillet 2005 et des coûts des prestations complémentaires convenues ultérieurement. Il s’agirait de l’aboutissement d’une analyse globale qui ne doit pas être taxée de légère, contrairement au calcul de la recourante qui se bornerait à additionner ses paiements directs aux entreprises, sans en déduire ce qu’elle a, en conséquence, refusé de payer à C._ SA. La créance figurant dans l’acte de défaut de biens serait le fruit d’une appréciation erronée de la situation qui ne tiendrait compte que des paiements aux entreprises effectués par la recourante sans prendre en compte les montants qu’elle n’a pas versés à la dite société.
3.
3.1. Selon l’art. 393 al. 2 let. b CPP, le recours peut être formé pour constatation incomplète ou erronée des faits. La constatation est incomplète lorsque des faits pertinents ne figurent pas au dossier. La constatation est erronée (ou inexacte) lorsqu’elle est contredite par une pièce probante du dossier ou lorsque le juge chargé du recours ne peut déterminer comment le droit a été appliqué (CR CPP-RÉMY, 2011, art. 393 n. 17 ; BSK StPO-GUIDON, 2e éd, 2014, art. 393 n. 16).
3.2. En l’espèce, il ressort de l’arrêt du 19 février 2016 (502 2015 188) qu’un montant de CHF 8'800.- a été utilisé pour payer des frais de justice relatifs à une autre villa. Ce constat a déjà été fait dans un arrêt précédent du 17 février 2014 (502 2013 175). Dans le deuxième arrêt, il a encore été relevé que deux autres montants, soit ceux de CHF 5'380.- et CHF 3'228.- ont été utilisés pour payer les frais d’avocat de l’intimé. Lors de son audition par la police, l’intimé a déclaré qu’il considérait la somme de CHF 8'608.- comme des honoraires (DO/2'074, lignes 211 ss). En conséquence, la Chambre a estimé qu’il paraissait difficile de considérer comme établie une absence de dessein d’enrichissement et de volonté délictuelle. Ensuite, elle s’est référée au rapport du conseiller économique du 11 février 2015 en constatant que s’agissant de la villa D, un montant de CHF 125'770.10 sur les montants versés semblait ne pas avoir été utilisé pour payer les factures de maîtres d’état et autres, alors que, pour la villa F, une somme de CHF 125'012.10 a été utilisée en plus des montants reçus. De l’avis de la Chambre, la compensation envisagée par le Ministère public paraissait ne pas tenir compte de la vente de la villa F aux époux F._, le 6 avril 2006. Ceux-ci ont conclu un contrat d’entreprise avec la société C._ SA, le 22 mars 2006, et devaient procéder à plusieurs versements. Compte tenu de ce qui précède, la cause a été renvoyée au Ministère public afin qu’il examine de manière attentive les factures postérieures au printemps 2006. Il devait tenter de déterminer dans quelle mesure ces factures étaient à la charge de la recourante, et non des époux F._ en application des contrats de
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vente et d’entreprise du printemps 2006, cas échéant par un nouvel interrogatoire contradictoire des parties (p. 6, ch. 3, let. c).
3.3. A la suite de ce deuxième renvoi, le Ministère public a procédé à une nouvelle audition des parties le 20 décembre 2016 (DO/3’000ss), puis a rendu l’ordonnance querellée.
3.3.1.Tout d’abord, on constate que quatre des onze paiements analysés par le Ministère public concernent une période antérieure à la vente du 6 avril 2006 (ordonnance attaquée, p. 3, ch. 1 à 4). Ensuite, à l’examen du premier de ces montants, soit celui du 4 octobre 2005 de CHF 25'000.-, on remarque que les faits n’ont pas été suffisamment établis. Pour comprendre le raisonnement tenu et à défaut de toute autre indication dans l’ordonnance querellée, il convient de se référer au rapport du conseiller économique du 11 février 2015 (DO/9'221 ss, 9’228) ainsi qu’à la pièce y relative pour retrouver le précité montant et la cause de son versement. Il ressort de la facture du 9 septembre 2005 établie par la société G._ Sàrl qu’un montant de CHF 25'000.- était dû pour la commission sur la vente de la villa F à la recourante (DO/8'353). Par contre, ces pièces ne démontrent pas que celle-ci s’est, effectivement, engagée à verser une telle commission, ce qu’elle conteste d’ailleurs. L’intimé, quant à lui, a indiqué : « Il devait s’agir d’une commission de courtage qui a dû être payée » (DO/3'008, lignes 246 s) sans autre précision. Pourtant, le Ministère public a retenu que la commission était inclue dans le prix forfaitaire de la villa.
La recourante a conclu deux contrats d’entreprise générale, l’un pour la construction de la villa 63D (DO/2'010 ss) et l’autre pour la construction de la villa 63F (DO/9'017 ss). A la lecture de ces contrats, ainsi que des autres documents y annexés (DO/2'020 ss et 9'027), on ne retrouve pas d’indication que la commission était inclue dans le prix forfaitaire que cela soit pour la villa 63D ou la villa 63F. En l’absence de référence aux pièces, le raisonnement du Ministère public ne peut pas être retracé et, sur la base de celles examinées, on arrive à un autre constat, soit que les considérants relatifs au montant de CHF 25'000.- ne sont appuyés par aucun des éléments au dossier. Dès lors, les faits n’ayant pas été suffisamment établis, il en découle une constatation erronée ou du moins incomplète des faits s’agissant du précité montant.
3.3.2.S’agissant du premier montant postérieur à la vente, soit celui de CHF 24'000.- (ordonnance querellée, p. 3, ch. 5), le Ministère public indique que ledit montant a été prélevé en mai 2006 en faveur de H._ SA pour la cuisine de la villa 63F. Il explique que la somme de CHF 24'000.- était incluse dans les acomptes effectués par la recourante jusqu’au 30 avril 2006 et que ces acomptes auraient été remboursés par les époux F._.
A nouveau, pour vérifier le raisonnement du Ministère public, il convient de se référer au rapport du conseiller économique qui ne mentionne aucun versement en mai 2006, mais uniquement le 14 mai 2007 (DO/9'230 et 8’190). Sur l’extrait du compte postal du 14 mai 2007, il a été ajouté à la main « acpte F._ » (DO/8'190) et sur la facture du 21 août 2007 (DO/8'192) libellée au nom des époux F._ il a été ajouté à la main « Payé le 14.05.07 24'000.- // Perte le 30.01.09 2'950.- ». Par conséquent, il n’y a eu aucune sortie de CHF 24'000.- au mois de mai 2006, mais bien en mai 2007.
Lors de l’audition du 20 décembre 2016, le Ministère public a demandé à l’intimé « Est-ce que vous pouvez exclure que la cuisine de la villa F devait être payée avec les acomptes de A._ pour la villa F qu’elle avait fait précédemment ? ». L’intimé a répondu « Oui, on peut l’exclure » (DO/3'004, lignes 136 ss). Suite à cela, le mandataire de l’intimé a expliqué que les époux F._ avaient remboursé à la recourante la totalité de la valeur de la villa, soit un montant de CHF 786'750.- et qu’une fois la vente effectuée, elle n’avait plus de regard sur ce qui a été fait avec l’argent resté sur le compte (DO/3'005, lignes 143 ss). Malgré ces explications, il n’est
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pas clair si le montant de CHF 24'000.- prélevé en mai 2007 faisait ou non partie des acomptes remboursés par les époux F._ à la recourante ou non. En effet, il semblerait que bien qu’un compte ait été ouvert pour lesdits époux après la vente de la villa F (DO/3'007, lignes 209 ss), l’intimé n’exclut pas avoir fait des paiements pour cette villa, après sa vente, depuis le compte courant de la recourante. Il justifie cela en indiquant qu’une partie des fonds lui appartenaient (DO/3'007, lignes 216 ss). Or, le tableau annexé à la note déjà mentionnée du conseiller économique et intitulé « Tableau des virements et de l’utilisation des fonds provenant de A._ en faveur de C._ SA, sur le compte de I._, Fribourg, no jjj, pour la villa D » (DO/ 9'223 ss) indique uniquement des entrées de fonds provenant des versements effectués par la recourante d’un montant total de CHF 664'500.- (CHF 112'500.- le 13 septembre 2005, CHF 362'000.- le 5 juin 2006 et CHF 190'000.- le 30 avril 2007). Le même type de tableau établi pour la villa F (DO/9'228 ss) mentionne également des versements qui ne peuvent être attribués qu’à la recourante d’un montant total de CHF 293'500.- (CHF 112'500.- le 13 septembre 2005, CHF 90'500.- le 14 décembre 2005 et CHF 90'500.- le 29 mars 2006). Par conséquent, il n’est pas clair pour quelle raison l’intimé pense qu’une partie des fonds lui appartenait. La seule explication pourrait, éventuellement, être qu’il considère qu’une partie des avoirs sur le compte étaient ses honoraires. En effet, la convention (entreprise générale) de 2005 prévoit que l’avoir en compte servira exclusivement à payer les travaux engendrant une plus-value, les fournitures et les honoraires aux architectes, aux ingénieurs et à l’entreprise générale en rapport avec les villas 63D et 63F (DO/2'020 ss). Cela étant, l’ordonnance attaquée n’aborde pas cette question et se limite à retenir que les acomptes ont été remboursés à la recourante par les époux F._ et que, partant, l’intimé pouvait en disposer librement.
Il apparaît, encore une fois, que les constatations contenues dans l’ordonnance attaquée ne sont pas confirmées par les pièces du dossier ou, du moins, en l’absence de référence à celles-ci on peine à reconstruire le raisonnement du Ministère public. De surcroît, l’ordonnance contient une erreur de date de plus d’une année qui n’est pas sans conséquence, en l’espèce, étant donné que le dernier acompte effectué par la recourante pour la villa F a eu lieu le 29 mars 2006 et qu’elle a été vendue le 6 avril suivant. Par conséquent, il est d’autant plus nécessaire d’établir avec précision si le prélèvement pour la villa F du mois de mai 2007 était ou non justifié, ce que l’ordonnance querellée ne fait pas. Or, l’arrêt de la Chambre du 19 février 2016 (502 2015 188) renvoyant la cause au Ministère public avait justement pour objet la reprise de l’instruction sur cette question, soit la justification des paiements postérieurs à la vente de la villa F.
3.3.3. L’examen de ces deux montants démontre que les faits les concernant n’ont pas été suffisamment établis et qu’il est, en l’état, impossible de savoir si l’intimé avait le droit de les utiliser comme il l’a fait. Non seulement l’ordonnance attaquée ne donne pas correctement suite aux instructions du précédent arrêt de la Chambre du 19 février 2016, mais elle ne permet pas non plus d’établir qu’il n’y a pas eu de dommage. En effet, dans l’ordonnance attaquée l’absence de dommage est mise en avant comme moyen pour exclure la réalisation de l’infraction d’abus de confiance. Pour arriver à ce constat, le Ministère public calcule que, entre le moment où la recourante a repris la direction des travaux et la fin de la construction, elle a déboursé CHF 171'756.- pour les finitions de la maison qu’il restait à faire. En conséquence, elle aurait payé un total de CHF 954'506.- pour sa villa, alors qu’elle devait lui revenir à CHF 1'130'496.- avec les plus-values (ordonnance attaquée, p. 3, 2e §). Tout d’abord, on ignore d’où provient le montant de CHF 171'756.- qu’aurait payé la recourante. Après examen de l’ensemble des pièces du dossier, il semble possible que le Ministère public ait pris comme montant de départ celui avancé par la recourante dans son résumé des factures payées (DO/9'180 ss, 9'182) qui s’élève à CHF 220'472.- et qu’il ait ensuite pris en considération les remarques du conseiller économique du
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11 février 2015 (DO/9’220). Celui-ci indique que trois factures d’un montant total de CHF 48'716.- ont été directement acquittées par l’entreprise de l’intimé. Sur cette base, certainement, le montant de CHF 220'472.- a été ramené à CHF 171'756.-. Cela étant, il n’en demeure pas moins que le raisonnement du Ministère public est « boiteux » car il est possible que la différence de coût soit justifiable autrement. Il est, en effet, envisageable que la recourante ait fait des choix moins coûteux ou, simplement que la poursuite du chantier seule lui ait permis d’économiser les honoraires de l’entreprise générale. Par conséquent, on ne peut sans réserve imputer la réduction du coût de la villa à l’entrepreneur général et en tirer les conséquences qu’en fait le Ministre public. En l’occurrence, comme la société de l’intimé n’a pas terminé le chantier, la comparaison entre le prix initial et le prix final ne semble pas des plus pertinentes.
S’il n’y avait pas de dommage, l’ordonnance attaquée serait justifiée. Cependant, les quelques remarques qui précèdent démontrent que la réalisation d’un dommage n’est pas exclue. Par conséquent, cette question mérite une instruction plus approfondie. Cela d’autant plus que l’ordonnance querellée retient qu’il y a eu des paiements sans justification (ordonnance attaquée, p. 5). Enfin, si le Ministère public ne devait pas parvenir à exclure tout dommage, il paraît nécessaire, comme cela a été demandé dans le précédent arrêt du 19 février 2016, d’examiner plus attentivement et en se référant aux pièces topiques du dossier si les paiements effectués après la vente de la villa F sont justifiés. Il est, également, opportun, vu les considérants qui précèdent, de mieux établir les faits entourant le versement de CHF 25'000.- du 4 octobre 2005 ainsi que de vérifier que les faits relatifs aux trois autres versements effectués avant la vente de la villa F sont suffisamment étayés.
3.4. Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis, l’ordonnance de classement annulée et la cause renvoyée au Ministère public pour nouvelle décision avec complément de motivation.
4.
4.1. Vu l’issue du recours, les frais de la procédure de recours, fixés à CHF 600.- (émolument: CHF 500.-; débours: CHF 100.-), seront laissés à la charge de l’Etat (art. 428 al. 4 CPP).
4.2. La recourante conclut à une équitable indemnité de partie. Elle ne chiffre pas celle-ci dans ses conclusions, mais indique dans sa motivation (recours, p. 13, ch. 4.2.) un montant de CHF 7'431.31 pour ses frais de défense dans le cadre de la procédure de recours selon la liste qu’elle produit. Il ressort de celle-ci des honoraires de CHF 6'900.-, CHF 531.31 de TVA, pour 23 heures de travail calculés sur un tarif horaire de CHF 300.-.
L'indemnisation dans la procédure de recours est prévue à l’art. 436 CPP. Sous réserve des règles spéciales contenues aux alinéas 2 à 4, l’art. 436 al. 1 CPP prévoit un renvoi aux règles générales des art. 429 à 434 CPP. Selon l’art. 429 al. 1 let. a CPP, l’indemnisation du prévenu intervient lorsque des dépenses sont occasionnées par l’exercice raisonnable des droits de procédure; en effet, l’État ne prend en charge ces frais que si l’assistance était nécessaire compte tenu de la complexité de l’affaire en fait ou en droit et que le volume de travail était ainsi justifié (ATF 138 IV 197, consid. 2.3.1 ss.). La fixation des honoraires et débours d’avocat dus à titre d’indemnité a lieu sur la base d’un tarif horaire de CHF 250.-. Toutefois, dans les cas particulièrement complexes ou nécessitant des connaissances spécifiques, le tarif horaire peut être augmenté jusqu’à CHF 350.-.
En l’espèce, l’octroi d’une indemnité ne se discute pas. Le tarif horaire à retenir est de CHF 250.- et non de CHF 300.- comme figurant dans la liste de frais car la complexité de l’affaire doit être qualifiée d’ordinaire bien que le dossier soit relativement volumineux. Les opérations réalisées entre le 9 janvier et le 6 mars 2018 concernent la procédure qui s’est déroulée devant le Ministère
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public et non la procédure de recours. La liste de frais comptabilise 14h15 pour des opérations de prise de connaissance de l’ordonnance de classement et courrier à cliente, étude de dossier avec client, étude de dossier relativement au recours, rédaction du mémoire et complément de celui-ci. Ce montant paraît trop élevé vu que le dossier a dû être repris quelques temps auparavant (not. opérations des 17.01.2018 et 21.01.2018).
Au vu de ce qui précède, il convient de retenir un total de 10h00 pour la rédaction du recours, la communication à la recourante, l’examen du présent arrêt et sa transmission avec observations à cette dernière. Ainsi, l’indemnité s’élèvera à CHF 2'625.- débours compris, mais TVA par CHF 202.15 en sus.
4.3. L’intimé, ayant conclu au rejet du recours, succombe et n’a pas droit à une équitable indemnité. De surcroît, il n’a eu qu’à déposer des observations au cours de la procédure de recours dans lesquelles il se limite à renvoyer à ses précédentes écritures.