# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d6f4f00d-dcd6-488d-8fff-8705d819536b
**Court:** BS_SVG
**Chamber:** BS_SVG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** BS / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Tatsachen
I.
a)
Die Beschwerdeführerin arbeitete seit dem 1. März 2019 in einem Pensum von 80 % bei der D_ AG (Arbeitsvertrag vom 21. Januar 2019, Beschwerdeantwortbeilage [AB] 84). Dort wurde ihr am 30. August 2019 aus wirtschaftlichen Gründen per 30. September 2019 gekündigt. Wegen Krankheit verlängerte sich das Arbeitsverhältnis bis zum 31. Oktober 2019 (Arbeitgeberbescheinigung vom 13. November 2019, AB 76). Am 25. Oktober 2019 stellte sie daraufhin bei der Beschwerdegegnerin einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (AB 86). Bereits am 4. August 2019 unterschrieb sie einen Engagementvertrag mit dem E_ für die Sendung F_. Die Beschwerdegegnerin sprach der Beschwerdeführerin ab dem 1. November 2019 eine Arbeitslosenentschädigung zu (vgl. Schreiben vom 22. November 2019, AB 72).
b)
Mit einem Schreiben vom 23. Februar 2020 liess die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin den erwähnten Engagementvertrag mit dem E_ zukommen. Sie teilte der Beschwerdegegnerin zugleich mit, dass die Auszahlung der ersten Rate des Honorars Ende Januar 2020 erfolgt sei (AB 55 und 56). In der Folge forderte die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 26. März 2020 für November 2019 Fr. 2'336.70, für Dezember 2019 Fr. 2'348.20 und für Januar 2020 Fr. 2'435.80 zurück (AB 44 bis 46). Am 30. März 2020 verfügte die Beschwerdegegnerin die Rückforderung von Fr. 7'458.30 (AB 41). Gleichentags machte sie eine Rückforderung für den Monat November 2019 über Fr. 686.-- geltend (AB 40). Gegen die Verfügung liess die Beschwerdegegnerin am 15. April 2020 durch ihre Rechtsschutzversicherung Einsprache erheben (AB 31; vgl. auch die ergänzende Begründung vom 19. Mai 2020, AB 23). Per 30. Juni 2020 meldete sich die Beschwerdeführerin von der Arbeitsvermittlung ab, weil sie selbst wieder eine Stelle gefunden habe (Schreiben des Amts für Wirtschaft und Arbeit [AWA] vom 24. August 2020 an die Beschwerdegegnerin, AB 15).
c)
In einem Schreiben vom 27. August 2020 gab die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin die Möglichkeit, die Einsprache innert Frist bis am 14. September 2020 zurückzuziehen. Sie begründete dies damit, dass der Entscheid im Sinne einer reformatio in peius für die Beschwerdeführerin zu einer Erhöhung der Rückforderung führen könnte (AB 14). Dazu nahm die Beschwerdeführerin, vertreten durch die von ihr mittlerweile mandatierte Rechtsvertreterin (vgl. dazu AB 10 und 11) am 18. September 2020 Stellung (AB 8). Auf Bitte der Beschwerdegegnerin vom 23. September 2020, liess die Beschwerdeführerin am 5. Oktober 2020 weitere Unterlagen einreichen (vgl. AB 4 bis 6). Mit Einspracheentscheid vom 7. Oktober 2020 wies die Beschwerdegegnerin die Einsprache ab. Zugleich hob sie die Verfügung vom 30. März 2020 auf und erklärte, der versicherte Verdienst betrage neu Fr. 4'767.-- und die Rückforderung für den Zeitraum vom 1. November 2019 bis 31. März 2020 betrage neu Fr. 7'861.35 (AB 3).
II.
a)
Mit Beschwerde vom 29. Oktober 2020 wird beantragt, es sei der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 7. Oktober 2020 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, auf die zu Unrecht erhobene Rückforderung von Fr. 7'861.35 zu verzichten.
b)
Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 7. Dezember 2020 auf Abweisung der Beschwerde.
III.
Nachdem keine der Parteien die Durchführung einer Parteiverhandlung verlangt hat, findet am 26. Januar 2021 die Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

## Considerations

Entscheidungsgründe
1.
1.1.
Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) in sachlicher Hinsicht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG; SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02).
1.2.
Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1.
Die Beschwerdegegnerin ist der Auffassung, dass ein Teil des Einkommens aus dem Engagementvertrag mit dem E_ in die Berechnung des versicherten Verdienstes der Beschwerdeführerin einbezogen und anteilsmässig in den Kontrollperioden November 2019 bis März 2020 als Zwischenverdienst angerechnet werden müsse. Infolgedessen fordert sie von der Beschwerdeführerin für den genannten Zeitraum Fr. 7'861.35 an bereits ausbezahlten Taggeldleistungen zurück.
2.2.
Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, sie habe den Engagementvertrag mit dem E_ abgeschlossen, als sie noch nicht mit einer Kündigung bei ihrem Arbeitgeber, dem Reisebüro, habe rechnen müssen. Sie habe das Engagement beim E_ neben ihrer Haupttätigkeit in ihrer Freizeit ausüben wollen. Das entsprechende Honorar sei als Nebenverdienst geplant gewesen. Dafür habe sie sich bereits im September 2019 zur Verfügung gehalten. Es könne daher nicht von einem Zwischenverdienst ausgegangen werden. Die Rückforderung der Beschwerdegegnerin sei somit zu Unrecht erfolgt.
2.3.
Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin zu Recht zur Rückzahlung von Fr. 7'861.35 verpflichtet hat. Insbesondere gilt es zu klären, ob das Honorar, welches die Beschwerdeführerin für ihre Teilnahme an der [...]show F_ erhielt, zu Recht einerseits beim versicherten Verdienst angerechnet und somit als Zwischenverdienst qualifiziert worden ist.
3.
3.1.
Als versicherter Verdienst gilt gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes (Art. 18 ATSG) entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung. Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Dies ist gemäss Art. 40 AVIV der Fall, wenn er während des Bemessungszeitraumes monatlich nicht Fr. 500.-- erreicht. Dabei wird der Verdienst aus mehreren Arbeitsverhältnissen zusammengezählt.
Gemäss Art. 23 Abs. 3 AVIG ist ein Nebenverdienst nicht versichert. Als Nebenverdienst gilt jeder Verdienst, den eine versicherte Person ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner bzw. ihrer selbständigen Tätigkeit erzielt (vgl. dazu BGE 125 V 475).
3.2.
Nach Art. 24 Abs. 1 Satz 1 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Satz 2). Nach der Rechtsprechung besteht dieser Anspruch nach Art. 24 Abs. 1 bis 3 AVIG so lange, als sie in der fraglichen Kontrollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG aufnimmt (BGE 127 V 479, 480 E. 2.). Wenn eine versicherte Person während der Kündigungsfrist oder im Wissen, dass eine Kündigung zu einem späteren Zeitpunkt ausgesprochen wird, einen Zusatzverdienst antreten kann, gilt dieser Verdienst bei Eintritt der Arbeitslosigkeit vollumfänglich als Zwischenverdienst (AVIG-Praxis ALE C11).
Ein Nebenverdienst kann während der Arbeitslosigkeit nicht als Zwischenverdienst angerechnet werden. Dehnt eine versicherte Person ihre Nebenverdiensttätigkeit hingegen während der Arbeitslosigkeit aus, ist der erzielte Mehrverdienst als Zwischenverdienst anzurechnen (AVIG-Praxis ALE C9 und C123).
4.
4.1.
Im vorliegenden Fall ging die Beschwerdegegnerin von einem versicherten Verdienst per 1. November 2019 (Beginn der Arbeitslosigkeit der Beschwerdeführerin) von Fr. 4'767.-- und einem Taggeld von Fr. 175.75 aus (Einspracheentscheid vom 7. Oktober 2020, Ziff. 20). Als versicherten Verdienst berücksichtigte sie somit den letzten Monatslohn der Beschwerdeführerin bei der D_ AG von Fr. 4'400.-- sowie den anteilsmässig ausbezahlten 13. Monatslohn von Fr. 2'933.35 (bei einer Anstellungsdauer von acht Monaten ergibt dies monatlich rund Fr. 367.--). Dies wird von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht beanstandet. Die Gage des E_ wurde nicht berücksichtigt – wie sich im Folgenden zeigen wird, zu Recht.
4.2.
Kritisiert wird von der Beschwerdeführerin, dass die Beschwerdegegnerin das Honorar in Höhe von Fr. 17'000.--, welches sie vom E_ erhielt, im Nachhinein in den Kontrollperioden November und Dezember 2019 sowie Januar, Februar und März 2020 anteilsmässig als Zwischenverdienst berücksichtigte. Die Beschwerdegegnerin begründete dieses Vorgehen damit, dass die Beschwerdeführerin "im Zeitraum vom 12. November 2019 bis 14. März 2020 während insgesamt 129.5 Stunden für die Arbeitgeberin" (E_) gearbeitet habe (Einspracheentscheid, Ziff. 22).
4.3.
[...]
4.4.
Die Kündigung durch die D_ AG erfolgte am 30. August 2019 (AB 76). Beweise – oder auch nur entsprechende Hinweise – dafür, dass die Beschwerdeführerin das Engagement im Hinblick auf eine bevorstehende Kündigung einging, ergeben sich aus den Akten keine bzw. würden auch keinen Sinn machen. Insbesondere ergeben sich aus den Akten keinerlei Hinweise dafür, dass die Beschwerdeführerin bereits Anfang August 2019 oder sogar schon Mitte Juli 2019 (der Vertrag wurde von E_ auf den 23. Juli 2019 datiert, vgl. AB 55) von der bevorstehenden Kündigung gewusst hätte. Es kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass das Engagement mit E_ im Hinblick auf die bevorstehende Kündigung eingegangen wurde. Dies ergibt sich bereits auch aus der Art des eingegangenen Engagements und dessen Befristung. Davon ausgegangen, dass die Terminliste korrekt ist, ist aus diesem Umstand erst recht nicht anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin bereits kurz nach ihrem Arbeitsantritt am 1. März 2019 wieder mit einer Kündigung rechnete und nur deshalb das Engagement mit dem E_ einging – für welches sie im Mai die definitive Zusage erhalten hatte.
4.5.
Wie bereits erwähnt, war das Engagement für die Sendung F_ von Anfang an befristet. Das Honorar hätte sich gemäss dem Vertrag bei einer Qualifikation für das Halbfinale und für das Finale erhöht (vgl. Engagementvertrag, AB 55), spätestens nach dem Finale wären die Sendung und damit das Engagement wieder beendet gewesen. Abgesehen davon vermögen finanzielle Aspekte bzw. Anreize für eine derartige Unterhaltungssendung wohl kaum den Ausschlag zu einer Teilnahme zu geben. Vielmehr ist davon auszugehen, dass es sich um einen relativ sportlichen Wettkampf handelte, bei welchem die wirtschaftliche Motivation nicht primär im Vordergrund stand, allenfalls höchstens indirekt, um den eigenen Bekanntheitsgrad zu erhöhen. Davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin dieses Engagement aus rein finanziellen Motiven eingegangen ist, erscheint nicht überzeugend. Aufgrund des vorliegend besonderen Engagements kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Engagement für das E_ quasi als "Ersatz" für die verlorene Haupttätigkeit oder als Zwischenverdienst bis zum Finden einer neuen Haupttätigkeit gedacht war. Dagegen spricht die Art des Engagements sowie die Befristung.
4.6.
Es trifft zwar zu, dass die Beschwerdeführerin gemäss der Terminliste (AB 4; vgl. auch die Bestätigung des [...]coaches vom 1. Oktober 2020, AB 5) den ersten Drehtermin erst nach der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mit der D_ AG hatte, nämlich am 12. November 2019. Ab dem 1. Dezember 2019 fanden dann die [...]trainings statt. Gemäss der Bestätigung des [...]coaches vom 1. Oktober 2020 habe der erste Dreh für die Sendung aufgrund seiner vielen privaten Verpflichtungen erst am 12. November 2019 und nicht bereits zwischen August und Oktober 2019 stattfinden können (AB 5). Es ist daher nicht auszuschliessen, dass grundsätzlich auch ein früherer Beginn der Drehtermine und insbesondere auch der [...]trainings möglich gewesen wäre. Allein die Tatsache, dass somit das Engagement in den Beginn der Arbeitslosigkeit hinein andauerte, lässt dieses noch nicht als Zwischenverdienst werden, mit den sich daraus ergebenden Folgen bezüglich der Höhe und Anzahl der Arbeitslosenentschädigung. Insofern erscheint der Zusammenfall des Endes der Anstellung bei der D_ AG und des Beginns des Engagements für die Sendung F_ eher zufällig. Es ist daher davon auszugehen, dass dieses Engagement als befristete, einmalige Nebentätigkeit geplant war. Hätte die D_ AG das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt, hätte die Beschwerdeführerin die Termine für die Sendung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (zum im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit vgl. z.B.
BGE 138 V 218, 221 f. E. 6)
dennoch in ihrer Freizeit wahrgenommen. Diesen Ausführungen folgend spricht die Art und Weise des vorliegenden, aussergewöhnlichen Engagements für die Annahme eines Nebenverdienstes, der neben der üblichen Arbeitszeit bei der D_ AG und neben dem [...]mandat der Beschwerdeführerin ausgeübt worden wäre, und nicht für die Annahme eines Zwischenverdienstes. Unter Berücksichtigung des [...]mandats kann auch nicht mit Bezug auf das fehlende Vollzeitpensum der Beschwerdeführerin von einem Zwischenverdienst ausgegangen werden. Somit ist von einem Nebenverdienst auszugehen, den die Beschwerdeführerin bereits vor der Arbeitslosigkeit ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit erzielt hatte.
4.7.
Zusammengefasst hat die Beschwerdegegnerin somit die Tätigkeit der Beschwerdeführerin für das E_ zu Unrecht als Zwischenverdienst qualifiziert. Dementsprechend erfolgte die in den einzelnen Kontrollperioden anteilige Anrechnung des Honorars des E_, genauso wie die Rückforderung der bereits ausbezahlten Taggelder in Höhe von Fr. 7'861.35 ebenfalls zu Unrecht.
Aufgrund der Qualifikation als Nebenverdienst wurde das Honorar des E_ beim versicherten Verdienst ursprünglich zu Recht nicht angerechnet (vgl. E. 3.1. und E. 4.1.).
5.
5.1.
In Gutheissung der Beschwerde werden der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 7. Oktober 2020 sowie die Verfügung vom 30. März 2020 aufgehoben.
5.2.
Das Verfahren ist kostenlos (es liegt keine bundesrechtliche Regelung vor, welche im vorliegenden Fall zu einer Kostenpflicht führen würde; vgl. Art. 61 lit. f
bis
ATSG und § 16 SVGG).
5.3.
Die obsiegende Beschwerdeführerin hat gegenüber der Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden durch das Gericht festgesetzt (Art. 61 lit. g ATSG). Das Sozialversicherungsgericht geht bei der Bemessung der Parteientschädigung für anwaltlich vertretene Beschwerdeführende in durchschnittlichen IV-Verfahren mit einfachem Schriftenwechsel im Sinne einer Faustregel von einem Honorar in Höhe von Fr. 2'500.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer (Fr. 192.50) aus. Bei einfacheren oder komplizierteren Verfahren kann dieser Ansatz entsprechend erhöht oder reduziert werden. Der vorliegende Fall ist vom Aufwand her in etwa vergleichbar mit einem IV-Fall durchschnittlicher Natur und mit einfachem Schriftenwechsel, weshalb ein Honorar und somit eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 2'500.-- zuzüglich Mehrwertsteuer als angemessen erscheint.