# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** cb2b51d4-8599-4aa7-82fb-e9d5094a152d
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Ehescheidung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen  am Bezirksgericht Horgen vom 29. September 2014 (FE060299-F)
- 2 -
Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Horgen vom 29. September 2014 (Urk. 243 S. 12 f.):
1. Das Verfahren betreffend Ehescheidung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2. Auf den Antrag der Gesuchstellerin vom 18. Dezember 2013, "die zu Lasten der Beklagten mit einer Sperre belegten Fr. 132'737.–" seien freizugeben, wird nicht eingetreten.
3. Auf den Antrag der Rechtsvertreterin des verstorbenen Gesuchstellers vom 23. Januar 2014, die bei der Coop Bank auf dem Konto Nr. ..., Rubrik .../U SPERRK liegende Sicherstellung über Fr. 132'737.– zuzüglich Zins seit  sei den Erben des Gesuchstellers B._ auszuhändigen bzw. die geleistete Sicherheit sei an die mit der Erbschaftsverwaltung betraute Person oder Behörde, evtl. an das für die Nachlassliquidation zuständige Konkursamt, evtl. der Fachstelle Erwachsenenschutz Bezirk Meilen – je  der Erben des Gesuchstellers – zu überweisen, wird nicht .
4. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 13'000.– festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, den Anteil des Gesuchstellers jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen  auf die Gerichtskasse genommen. Der Gesuchsteller wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
7. (Schriftliche Mitteilung)
8. (Rechtsmittel: Berufung und Beschwerde)
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 242 S. 2):
"1. Ziffer 2. der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 29. September
2014 (Geschäfts-Nr. FE060299-F/U/Bru) sei aufzuheben und der als  bei der Bank Coop AG (Konto Nr. ... Rubrik .../U SPERRK, lautend auf A._) hinterlegte Betrag von CHF 132'737.00 sei zuzüglich Zins seit Kontoeröffnung freizugeben.
Eventualiter sei den Berufungsbeklagten vom Gericht Frist zur Anhebung ei-
ner Klage/Rechtsvorkehr zur Prosequierung der bestehenden Sicherstellung anzusetzen mit der Folge der Freigabe der Sicherstellung im Falle des  Ablaufs dieser Frist.
- 3 -
Subeventualiter sei Ziffer 2. der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 29. September 2014 (Geschäfts-Nr. FE060299-F/U/Bru) aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen der Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. a. Die Gerichtskosten des Scheidungsverfahrens vor erster Instanz seien
den Berufungsbeklagten, eventuell dem Nachlass von B._ zu zwei Dritteln zur Bezahlung aufzuerlegen.
b. Die Gerichtskosten des oberinstanzlichen Verfahrens seien den Beru-
fungsbeklagten, eventuell dem Nachlass von B._ zur Bezahlung aufzuerlegen.
3. a. Die Berufungsbeklagten seien zu verurteilen, der Berufungsklägerin ei-
nen Drittel der im Verfahren vor erster Instanz entstandenen  zu ersetzen, eventuell aus Mitteln des Nachlasses von B._. Die Parteikosten der Berufungsklägerin im Scheidungsverfahren vor erster Instanz seien gerichtlich auf CHF 23'673.25 (Anwaltskosten der  vor erster Instanz inkl. Auslagen und MWSt.), ein Drittel somit ausmachend CHF 7'891.10, festzusetzen.
b. Die Berufungsbeklagten seien zu verurteilen, die der Berufungsklägerin
im Verfahren vor oberer Instanz entstehenden Parteikosten zu ersetzen, eventuell aus Mitteln des Nachlasses von B._. Die Parteikosten vor oberer Instanz seien gestützt auf eine nachzureichende Honorar- und Kostennote des Unterzeichnenden gerichtlich zu bestimmen."
Prozessualer Antrag (Urk. 255 S. 2):
"1. Es sei der Gesuchstellerin/Berufungsklägerin im Berufungsverfahren vor der
I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, Geschäfts-Nr. LC140031-O/Z, mit Wirkung ab Einreichung des vorliegenden Gesuchs die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die Gesuchstellerin/ sei somit von der Leistung des Gerichtskostenvorschusses und einer allfälligen Tragung von Gerichtskosten im vorerwähnten  zu befreien.
2. Es sei der Gesuchstellerin/Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren
vor der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, . LC140031-O/Z, mit Wirkung ab Redaktion und Einreichung des  Gesuchs der unterzeichnende Rechtsanwalt X._, Bern, als amtlicher Rechtsbeistand beizuordnen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
- 4 -

## Considerations

Erwägungen:
1.a) Das vorinstanzliche Verfahren betreffend Ehescheidung fand zwischen der
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (fortan Berufungsklägerin) und B._
statt. Dieser verstarb am tt.mm.2013 (Urk. 204). Mit Verfügung des Bezirksge-
richts Horgen, Einzelgericht, vom 29. September 2014 wurde das Verfahren be-
treffend Ehescheidung als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Auf die An-
träge betreffend Freigabe der durch die Berufungsklägerin geleisteten Sicherheit
für allfällige güterrechtliche Ansprüche wurde nicht eingetreten (Urk. 243 S. 12
Dispositivziffern 2 und 3, vgl. vorstehend).
b) Dagegen erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 3. November 2014
Berufung, welche sie gegen die Erben des B._ richtete (Urk. 242). Mit Verfü-
gung vom 2. Dezember 2014 wurde die Berufungsklägerin zur Leistung eines
Kostenvorschusses sowie zur Einreichung eines Erbscheins der Erben des
B._ aufgefordert (Urk. 251), worauf die Berufungsklägerin innert erstreckter
Frist ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege stellte
(Urk. 255). In der Folge wurde die Erbschaft des B._ von sämtlichen Erben
ausgeschlagen, und es wurde über sie der Konkurs eröffnet (Amtsblatt des Kan-
tons Zürich, Ausgabe Nr. ... vom tt.mm.2015). Mit Verfügung der Kammer vom
13. März 2015 wurde von der Konkurseröffnung Vormerk genommen und das
Konkursamt Riesbach-Zürich ersucht, innert zwanzig Tagen von der Auflage des
Kollokationsplanes an der Kammer mitzuteilen, ob der Prozess von der Masse
oder einzelnen Gläubigern fortgesetzt werde. Bis zum Ablauf dieser Frist wurde
das Verfahren sistiert. Die gerichtlichen Abschreibungskosten im voraussichtli-
chen Betrag von Fr. 5'000.– wurden für den Fall der Nichtfortsetzung des Prozes-
ses vorsorglich zur Kollokation angemeldet (Urk. 258 S. 3 f.).
- 5 -
2.a) Mit Schreiben vom 8. Januar 2015 (recte: 2016), beim Obergericht einge-
gangen am 12. Januar 2016, teilte das Konkursamt Riesbach-Zürich der be-
schliessenden Kammer mit, dass die Mehrheit der Gläubiger mit Zirkulationsbe-
schluss vom 4. Dezember 2015 auf die Fortführung des Prozesses verzichtet und
kein Gläubiger die Abtretung des Rechtsanspruches im Sinne von
Art. 260 SchKG verlangt habe (Urk. 259).
b) Der Verzicht zur Fortführung des Prozesses durch die Masse und einzelne
Konkursgläubiger führt bei Passivprozessen zur Anerkennung der Klage und Be-
endigung des Prozesses mit Rechtskraftwirkung gegenüber der Masse (Art. 63
Abs. 2 KOV, vgl. BSK SchKG II-Wohlfart/Meyer, N 22 zu Art. 207 SchKG).
Das Berufungsverfahren ist demzufolge wieder aufzunehmen und aufgrund
der Anerkennung des streitigen Anspruchs durch den Berufungsbeklagten als er-
ledigt abzuschreiben, unter antragsgemässer Regelung der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen. Die Berufungsklägerin ist demgemäss berechtigt zu erklären,
über den als Sicherstellung bei der Bank Coop AG (Konto Nr. ..., Rubrik .../U
SPERRK, lautend auf A._) hinterlegten Betrag von CHF 132'737.00 zuzüg-
lich Zins seit Kontoeröffnung (Urk. 242 S. 2, Rechtsbegehren Ziff. 1) zu verfügen
(Urk. 73/12, Urk. 245/3 S. 34).
3.a) Ausgangsgemäss wird der Berufungsbeklagte kosten- und entschädigungs-
pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens sind
in Anwendung von § 12 in Verbindung mit § 6 und § 5 Abs. 1 und 2 GebV OG auf
Fr. 5'000.– festzusetzen und dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Eine vor-
sorgliche Anmeldung zur Kollokation erfolgte mit Verfügung vom 13. März 2015
(Dispositiv-Ziffer 4, Urk. 258 S. 4). Ferner ist der Berufungsbeklagte zu verpflich-
ten, der Berufungsklägerin für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteient-
schädigung von Fr. 4'700.– zu bezahlen (§ 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 6 i.V.m. § 5
Abs. 1 und 2 AnwGebV).
- 6 -
b) Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind antragsgemäss zu zwei
Dritteln dem Berufungsbeklagten und zu einem Drittel der Berufungsklägerin auf-
zuerlegen. Der dem Berufungsbeklagten auferlegte Teil ist jedoch zufolge der
B._ für das erstinstanzliche Verfahren gewährten unentgeltlichen Rechts-
pflege auf die Gerichtskasse zu nehmen. Sodann ist der Berufungsbeklagte zu
verpflichten, der Berufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren antragsge-
mäss eine Parteientschädigung von Fr. 7'891.10 zu bezahlen.
4.a) Die Berufungsklägerin hat für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt (Urk. 255). Aufgrund ihres Ob-
siegens ist ihr Gesuch hinsichtlich der Befreiung von den Gerichtskosten gegen-
standslos geworden und entsprechend abzuschreiben.
b) Die ihr zugesprochene Parteientschädigung ist voraussichtlich uneinbring-
lich. Für einen allfälligen Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechts-
beistandes ist zu beachten, dass das entsprechende Gesuch erst mit Eingabe
vom 9. Januar 2015 gestellt wurde (Urk. 255), weshalb für die Berufungsschrift
vom 3. November 2014 (Urk. 242) anerkanntermassen (Urk. 255 S. 2) keine Ent-
schädigung durch den Staat erfolgen kann. Weiterer entschädigungspflichtiger
Aufwand ist der Berufungsklägerin - abgesehen von der Begründung des Armen-
rechtsgesuchs - nicht angefallen.
Sodann fehlt es an einer glaubhaft gemachten Mittellosigkeit der Berufungs-
klägerin. Aufgrund des Prozessausgangs wird sie nunmehr über den sicherge-
stellten Betrag in Höhe von Fr. 132'737.– zuzüglich Zins verfügen können. Zwar
macht sie geltend, es handle sich dabei um ein Darlehen von C._, ihrem
Sohn und dem Erwerber ihrer Liegenschaft ... [Adresse] (Urk. 242 S. 6,
Urk. 245/4, Urk. 140/1). Ob, in welchem Umfang und wann eine Rückzahlung des
Darlehens zu erfolgen habe, wurde von der Berufungsklägerin jedoch weder be-
hauptet noch belegt (Urk. 255).
- 7 -
Schliesslich ist die Mittellosigkeit der Berufungsklägerin aus folgenden Über-
legungen zu verneinen: Nachdem aufgrund der von ihr hinterlegten Sicherheits-
leistung die Verfügungsbeschränkung über die Liegenschaft ... aufgehoben wor-
den war (Urk. 104/1), veräusserte sie die Liegenschaft am 6. August 2009 an ih-
ren Sohn, wobei der Verkaufspreis von Fr. 2.6 Mio. im Umfang von Fr. 1.3 Mio.
durch Übernahme der Schuldbriefe und im Umfang von Fr. 1.3 Mio. durch Ver-
rechnung mit angeblichen Darlehensschulden getilgt wurde (Urk. 140/1). Bereits
im Jahre 1996 betrug der Kaufpreis der Liegenschaft Fr. 2'587'370.00 (Urk. 100
S. 7, Urk. 139 S. 2). Es ist gerichtsnotorisch, dass eine Liegenschaft in Thalwil an
bester Lage mit Seesicht nach 13 Jahren eine erhebliche Wertsteigerung erfahren
hat, weshalb ihre Veräusserung als gemischte Schenkung zu qualifizieren ist (vgl.
auch Urk. 125 S. 3). Folglich hat die Berufungsklägerin während laufendem Pro-
zess unentgeltlich Vermögenswerte veräussert, die ihr nun für die Prozessfinan-
zierung fehlen. Dadurch hat sie ihre Mittellosigkeit selbst herbeigeführt, weshalb
ihr auch aus diesem Grund die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistan-
des zu verweigern ist (Bühler, Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, N 66 der Vorbem. zu Art. 117-123 ZPO mit Verweis auf die Recht-
sprechung).