# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c17fe0ab-2553-50a4-9d6e-28d4589cb239
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_011
**Year:** 2020
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considérant en fait
A. A._, née en 1982, vendeuse à 100% dans une boutique de chaussures, a été victime d’un accident de la circulation à Marrakech, au Maroc, le 24 juillet 2002. Elle a notamment subi une fracture de type bursting complet (fracture-éclatement) de la vertèbre L4.
Elle a subi plusieurs opérations chirurgicales entre 2002 et 2006. Après une période d’incapacité de travail totale, elle a pu reprendre son activité de vendeuse dès le 4 janvier 2004, mais seulement à temps partiel.
Le cas a été pris en charge par AXA Assurances SA (ci-après : AXA), auprès de qui elle était assurée obligatoirement contre les accidents professionnels et non professionnels.
B. Le 22 mars 2004, l’assurée a déposé une demande de prestations auprès de l’.
Par décision du 19 août 2008, l’Office de l’assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après : OAI) lui a octroyé une rente à un taux variable pour une durée déterminée, du 1er juillet 2003 au 30 avril 2006. Tout droit à une rente lui a en revanche été refusé dès le 1er mai 2006, en raison d’un taux d’invalidité de 12% seulement. L’OAI a en particulier considéré, sur la base d’une expertise réalisée auprès de B._ le 5 décembre 2007, qu’une activité adaptée aux limitations sur le plan somatique était exigible à 80%, aucune atteinte invalidante sur le plan psychique n’ayant en revanche été retenue.
Par arrêt du 29 septembre 2011, le Tribunal cantonal a très partiellement admis le recours interjeté contre cette décision, s’agissant de la date à partir de laquelle le droit à la rente prenait fin – à savoir le 1er août 2006 au lieu du 1er mai 2006 – et a légèrement corrigé les montants retenus à titre de revenus d’invalide et de valide. Il a toutefois confirmé qu’à partir du 1er août 2006, le degré d’invalidité (14%) était largement inférieur au taux de 40% ouvrant le droit à une rente.
Ce dernier arrêt, non contesté, est entré en force.
C. Dans l’intervalle, l’assurée avait déposé le 27 mai 2009 une demande de révision auprès de l’OAI, invoquant une péjoration de son état de santé dès la fin de l’année 2008, entraînant une nouvelle incapacité de travail totale dès le 1er mars 2009.
Elle a subi une nouvelle opération du dos le 31 octobre 2011 (décompression L4-L5 et L5-S1).
Une expertise pluridisciplinaire, réalisée le 8 septembre 2015 par C._, a conclu à l’exigibilité d’une activité adaptée à 100%, moyennant une diminution de rendement de 20%.
Sur cette base, l’OAI a considéré, par décision du 22 février 2016, que l’état de santé n’avait pas subi d’aggravation notable depuis les décisions du 19 août 2008, confirmant ainsi une perte de gain inférieure à 20% n’ouvrant le droit ni à une rente ni à des mesures de réadaptation.
Par arrêt du 6 novembre 2017 (608 2016 74), le Tribunal cantonal a confirmé cette décision. Il a notamment reconnu une pleine valeur probante à l’expertise pluridisciplinaire réalisée par C._, écartant les avis contraires des médecins traitants. A nouveau, cet arrêt n’a pas été contesté et est ainsi entré en force.
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D. Sur le plan de l’assurance-accidents, AXA, dans l’intervalle, lui avait accordé le 3 août 2009 une rente LAA de 20% ainsi qu’une indemnité pour atteinte à l’intégrité (IPAI) de 15%, en se fondant notamment sur les conclusions du rapport d’expertise réalisée auprès de B._. Un montant de CHF 16'020.-, correspondant à l’IPAI de 15%, lui avait ainsi été versé le 17 septembre 2009.
Suite à l’opposition de l’assurée et en présence de nouveaux éléments médicaux, une convention avait été conclue entre les parties le 17 octobre 2012 : d’une part, le taux de l’IPAI avait été augmenté à 25% et d’autre part, AXA avait repris le versement des indemnités journalières dans l’attente de la stabilisation de l’état de santé ainsi que des résultats de l’instruction menée  par l’OAI. Le taux de la rente de 20% versée jusqu’alors avait pour sa part été confirmé.
Un second versement au titre d’IPAI avait tout de même été effectué le 20 novembre 2012, d’un montant de CHF 24'568.30 (correspondant à l’IPAI de 25%).
E. Par décision du 18 août 2016, AXA a mis un terme au versement des indemnités journalières avec effet au 31 décembre 2013 et a refusé le droit à une rente LAA à partir de cette date, en considérant que la diminution de rendement de 20% retenue par les experts de C._ n’était pas en lien de causalité avec l’accident du 24 juillet 2002. AXA a également demandé la restitution d’une somme de CHF 16'020.- correspondant au montant excédentaire payé par erreur lors du versement du solde de l’IPAI en 2012 (un montant correspondant au total de 25% avait alors été payé, à la place de la différence de 10% avec le montant déjà perçu en 2009).
L’assurée a formé opposition contre cette décision, contestant tant le refus de rente que la demande de restitution. La procédure d’opposition a été suspendue dans l’attente du sort du recours qui avait été interjeté à l’encontre de la décision AI du 22 février 2016.
Suite à l’arrêt rendu par le Tribunal cantonal le 6 novembre 2017 confirmant le refus de rente AI, le traitement de la procédure d’opposition a été repris.
Par décision sur opposition du 9 octobre 2018, AXA a intégralement rejeté l’opposition formée par l’assurée le 21 septembre 2016. Le refus de rente LAA a été expressément confirmé, au motif que même en tenant compte de la diminution de rendement de 20%, le revenu statistique résultant d’une activité adaptée était supérieur au revenu sans invalidité, de sorte que l’assurée ne subissait aucune perte de gain. Cette décision sur opposition ne motive en revanche nullement le rejet de l’opposition s’agissant de la demande de restitution.
F. Le 8 novembre 2018, A._, représentée par Me Charles Guerry, avocat, interjette recours contre cette dernière décision. Elle conclut, sous suite de dépens, à l’octroi d’une rente LAA dès le 1er janvier 2014 fondée sur un taux de 28% et, subsidiairement, de 25%. Elle conteste à cet égard le calcul du taux d’invalidité, tant sous l’angle du revenu de valide que du revenu d’invalide retenus par l’autorité intimée. S’agissant de la demande de restitution du montant de CHF 16'020.-, qui n’a pas été traitée dans la décision sur opposition, elle invoque la violation du droit d’être entendu et conclut au renvoi de la cause à l’autorité intimée à cet égard. Sur le fond, elle considère que la demande de restitution est tardive. Subsidiairement, elle conclut à la remise de l’obligation de restituer, invoquant sa bonne foi et sa situation financière difficile.
Le 11 mars 2019, AXA, représentée par Me Patrick Moser, avocat à Lausanne, propose le rejet du recours. Elle confirme tout d’abord les revenus de valide et d’invalide retenus, dont la comparaison
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ne laisse entrevoir aucune perte de gain. Quant à la demande de restitution, elle relève que l’assurée a admis le 21 septembre 2016 avoir perçu à tort un montant de CHF 16'020.- et affirme avoir constaté son erreur lors de l’examen global du dossier seulement. La demande de restitution n’est dès lors pas tardive. Enfin, il n’y a pas lieu d’entrer en matière sur la demande de remise, la décision de restitution n’étant pas encore entrée en force.
Le 13 mai 2019, A._ produit un nouveau rapport médical du 30 avril 2019 du Dr D._, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur, attestant d’une aggravation significative de l’état de santé survenue depuis le début de l’année 2016, notamment en raison de l’apparition d’un syndrome douloureux à l’épaule gauche, lequel empêche l’exercice d’une activité adaptée telle que correspondant aux limitations fonctionnelles retenues par les experts de C._ ; au contraire, plus aucune activité n’est exigible depuis deux ans en raison des douleurs dorsales et de l’épaule droite. Elle conteste dès lors la capacité médico-théorique et modifie les conclusions de son recours, concluant désormais principalement au renvoi de la cause à l’autorité intimée pour instruction médicale complémentaire. A titre subsidiaire, elle conclut à l’octroi d’une rente fondée sur un taux d’invalidité de 25% du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2015, puis de 100% dès le 1er janvier 2016.
Invitée à se déterminer sur ces nouvelles conclusions, AXA conclut à leur rejet le 19 juillet 2019 et maintient sa position. Elle relève notamment que le nouveau rapport médical produit ne fournit aucun élément de fait nouveau, de sorte que l’avis du Dr D._ doit être considéré comme une simple appréciation différente de la capacité de travail de sa patiente. Sa valeur probante est par ailleurs contestée, dans la mesure où il s’agit de l’un des médecins traitant de l’assurée. En outre, l’objet du présent litige ne concerne que la question du droit à une rente LAA au moment du prononcé de la décision litigieuse, soit le 9 octobre 2018, de sorte qu’une appréciation médicale ultérieure n’a pas à être prise en considération. Enfin, la notion d’invalidité ayant déjà été tranchée par arrêt du Tribunal cantonal entré en force, il n’est pas possible d’y revenir dans le cadre de la présente procédure, sauf à admettre un motif de reconsidération.
Il n’a pas été ordonné d’autre échange d’écritures.
Il sera fait état des arguments, développés par les parties à l’appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que nécessaire à la solution du litige.

## Considerations

en droit
1.
Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par une assurée directement touchée par la décision sur opposition attaquée et dûment représentée, le recours est recevable.
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2.
En vertu de l'art. 6 al. 1 de la loi du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents (LAA; RS 832.20), les prestations d'assurance sont allouées en cas d'accident professionnel, d'accident non professionnel et de maladie professionnelle.
Selon l'art. 18 al. 1 LAA, si l'assuré est invalide à 10% au moins par suite d'un accident, il a droit à une rente d'invalidité.
Est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée (art. 8 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA ; RS 830.1]).
Il découle de cette notion d'invalidité que ce n'est pas l'atteinte à la santé en soi qui est assurée ; ce sont bien plutôt les conséquences économiques de celle-ci, c'est-à-dire une incapacité de gain qui sera probablement permanente ou du moins de longue durée (ATF 127 V 294).
3.
L'art. 16 LPGA dispose que, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré.
Pour la comparaison des revenus, l'on ne saurait se fonder simplement sur le travail que l'assuré a effectivement fourni après l'accident et sur le gain qu'il a ainsi réalisé. Le critère décisif est de savoir quel est le gain que l'assuré est capable de réaliser en dépit des séquelles accidentelles et en faisant les efforts exigibles (RAMA 1993 n° U 168 p. 97 consid. 3b).
Selon la pratique en vigueur, l'appréciation par le médecin de la question de savoir jusqu'à quel point la capacité de rendement de l'assuré est limitée par suite de l'accident revêt ici une grande importance, notamment pour ce qui est du rendement au travail encore exigible (ATF 115 V 133 consid. 2 ; 114 V 310). L'appréciation de la question de l'exigibilité donnée par le médecin permet de déterminer les activités qui entrent encore en considération pour l'assuré malgré les limitations dues à l'accident.
3.1. En règle générale, le revenu hypothétique de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé.
Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible; c'est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires jusqu'au moment de la naissance du droit à la rente (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1 et la référence citée).
Lorsqu'on peut partir de l'idée que l'assuré aurait continué son activité professionnelle sans la survenance de l'atteinte à la santé, on prendra en compte le revenu qu'il obtenait dans le poste occupé jusqu'alors, le cas échéant, en l'adaptant au renchérissement et à l'évolution générale des salaires réels. On ne peut s'écarter de ce principe qu'à titre exceptionnel, lorsque sur le vu des circonstances du cas particulier, il apparaît comme établi au degré de la vraisemblance prépondérante que sans atteinte à la santé, le salaire réel aurait augmenté grâce à un
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développement des capacités professionnelles individuelles (lié en particulier à un complément de formation) ou en raison d'une circonstance personnelle comme une promotion à une fonction supérieure ou un changement de profession (arrêt TF 8C_708/2007 du 21 août 2008 consid. 5.5 et la référence ; 8C_311/212 consid. 3.1 et les références). De même, on ne tiendra compte d'une augmentation du salaire réel grâce à un développement des capacités professionnelles individuelles (lié en particulier à un complément de formation) ou en raison d'une circonstance personnelle comme une promotion à une fonction supérieure ou un changement de profession, que si ces circonstances apparaissent dûment établies (arrêt TF 8C_290/2013, 8C_304/2013 du 11 mars 2014 consid. 6.1).
Le Tribunal fédéral a par ailleurs admis qu'il y a lieu dans la comparaison des revenus de tenir compte du fait qu'un assuré touchait un salaire nettement inférieur aux salaires habituels de la branche pour des raisons étrangères à l'invalidité (p. ex. formation professionnelle insuffisante, limitation des possibilités d'emploi en raison du statut de saisonnier), lorsque les circonstances ne permettent pas de supposer que l'assuré s'est contenté d'une salaire plus modeste que celui qu'il aurait pu prétendre (ATF 134 V 322 consid. 4.1 p. 325 et les arrêts cités). Il a précisé que le revenu effectivement réalisé doit être considéré comme nettement inférieur aux salaires habituels de la branche lorsqu'il est inférieur d'au moins 5% au salaire statistique usuel dans la branche; ce revenu peut, si les autres conditions sont réalisées, justifier un parallélisme des revenus à comparer, lequel doit porter seulement sur la part qui excède le taux déterminant de 5% (arrêt TF 9C_692/2010 du 31 janvier 2011 consid. 3.2; ATF 135 V 297).
3.2. En ce qui concerne le revenu d'invalide, on tient compte de la perte de gain effective si on peut admettre que la personne assurée utilise au mieux sa capacité résiduelle de travail et si le revenu obtenu est en adéquation avec la prestation fournie. On se fonde sur un revenu hypothétique lorsque la personne assurée ne met pas – ou pas pleinement – à profit sa capacité de travail après l’accident (FRÉSARD-FELLAY, Droit suisse de la sécurité sociale, Volume II, 2015, § 286 p. 421).
Si l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité résiduelle de travail, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué notamment sur la base des données salariales publiées par l'Office fédéral de la statistique (ci-après: l'OFS).
4.
Le taux d'invalidité étant une notion juridique fondée sur des éléments d'ordre essentiellement économique, et pas une notion médicale, il ne se confond donc pas forcément avec le taux de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 122 V 418).
Toutefois, pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge en cas de recours) a besoin d'informations que seul le médecin est à même de lui fournir. La tâche de ce dernier consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est capable ou incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4 ; 115 V 133 consid. 2 et 114 V 310 consid. 3c).
4.1. Selon le principe de la libre appréciation des preuves, l'administration ou le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse. Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de
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preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre (ATF 125 V 351).
4.2. Le simple fait que le médecin consulté soit lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une présomption à l'égard de l'assuré. Ainsi, une valeur probante doit être accordée aux appréciations émises par les médecins de la SUVA, car, selon la jurisprudence, cette institution n'intervient pas comme partie dans un cas concret tant qu'aucun procès n'est en cours, mais comme organe administratif chargé d'exécuter la loi. C'est la raison pour laquelle le juge accordera, au cours de la procédure d'administration des preuves, entière valeur probante à l'appréciation émise par un médecin de la SUVA, aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de son  (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb et les références citées).
Enfin, s'agissant des rapports médicaux des médecins traitants, le juge peut et doit même tenir compte du fait que ceux-ci se trouvent dans le cadre d'une relation de confiance issue du mandat qui leur a été confié. Ainsi, il y a lieu d’attacher plus de poids à l’opinion motivée d’un expert qu’à l’appréciation de l’incapacité de travail par le médecin traitant dès lors que celui-ci, vu la relation de confiance qui l’unit à son patient, est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour lui et à s’exprimer plutôt dans un sens qui lui serait favorable (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références citées ; RCC 1988, p. 504 consid. 2).
5.
L'assurance-invalidité n'étant pas liée par les décisions de l'assurance-accidents en matière d'évaluation de l'invalidité concernant le droit à la rente en tant que tel ou le taux d'invalidité (cf. ATF 133 V 549), les évaluations selon l'assurance-accidents et l'assurance-invalidité sont donc indépendantes (cf. arrêt TF 8C_558/ 2008 du 17 mars 2009 consid. 2.3).
Cette indépendance des décisions n'implique toutefois pas que des expertises pluridisciplinaires ordonnées par une assurance ne puissent pas être utilisées par l'autre assurance s'il appert que les constatations des status médicaux et capacités de travail ont été effectuées de façon globale et que, notamment, la question de la causalité adéquate entre l'accident couvert et les atteintes à la santé - qui est propre à l'assurance-accidents (cf. MAURER/SCARTAZZINI/HÜRZELER, , 3ème éd., 2009, § 10 n° 39 ss) - n'a pas limité le champ d'investigation de l'expertise (arrêt TAF C-7866/2009 du 2 mai 2011 consid. 9.1).
Il sied en outre de relever que les services médicaux de l'assurance-invalidité peuvent se prononcer sur dossier dans la mesure de l'existence d'une documentation médicale complète et qu'ils ne sont pas tenus de requérir systématiquement eux-mêmes et pour eux-mêmes des expertises médicales.
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6.
Est en l’espèce tout d’abord litigieux le droit de la recourante à une rente LAA.
6.1. La recourante, dans son mémoire de recours initial, concluait à l’octroi d’une rente fondée sur un taux d’invalidité de 28%, subsidiairement 25%. A ce stade, seuls étaient litigieux les montants pris en compte par l’autorité intimée dans le calcul du taux d’invalidité. Elle contestait en effet la prise en compte d’un revenu de valide de CHF 43'199.90 (soit CHF 40'800.- indexé à 2014), salaire largement inférieur aux revenus usuels de la branche, et proposait la prise en compte d’un revenu statistique de CHF 54'793.80, ou subsidiairement CHF 52'823.97 (selon le parallélisme des revenus). Quant au revenu d’invalide, elle contestait le montant de CHF 54'758.- retenu dans la décision attaquée, en proposant de retenir le montant confirmé par le Tribunal cantonal dans le cadre des procédures AI, soit CHF 39'451.53 (salaire statistique 2014 à 80% après abattement d’une réduction de 10%). Sur le plan médical, l’existence d’une capacité de gain résiduelle de 80%, telle que retenue dans le cadre de la procédure AI et qui semblait finalement admise par AXA dans la décision sur opposition, n’était alors pas contestée.
La recourante a toutefois modifié ses conclusions le 13 mai 2019, sur la base d’un rapport médical du 30 avril 2019 du Dr D._, remettant en question la capacité médico-théorique retenue jusqu’alors. Elle conclut désormais au renvoi de la cause à l’autorité intimée pour instruction médicale complémentaire et, subsidiairement, à l’octroi d’une rente LAA de 25% entre le 1er janvier 2004 et le 31 décembre 2015, puis de 100% dès le 1er janvier 2016.
6.2. Quant à l’autorité intimée, elle conclut au refus de toute rente LAA.
Dans la décision initiale du 18 août 2016, elle retenait une capacité de travail entière dans une activité adaptée, sans diminution de rendement, considérant à cet égard que la diminution de rendement de 20% admise par les experts de C._ n’était pas en lien de causalité avec l’accident assuré. Elle avait ainsi comparé le revenu sans invalidité validé par le Tribunal cantonal, soit CHF 43'199.90 (soit CHF 40'800.- indexé à 2014), avec un revenu d’invalide statistique fondé sur les tables statistiques (ESS) 2010 de CHF 52'855.20 (soit CHF 54'758.- indexé à 2014) retenu à 100%, pour constater que la recourante ne subissait aucune perte de gain.
Dans la décision sur opposition, AXA a confirmé les revenus pris en compte, tout en admettant implicitement de prendre en compte la diminution de rendement de 20%, sans plus remettre en question l’existence d’un lien de causalité avec l’accident assuré. Elle a toutefois constaté que même en tenant compte d’une telle diminution de rendement, la comparaison des revenus ne laissait entrevoir aucune perte de gain.
Enfin, invitée à se déterminer sur la modification des conclusions de la recourante au cours de l’échange d’écritures et sur le nouvel élément produit, AXA affirme que le rapport médical du 30 avril 2019 du Dr D._ ne constitue qu’une simple appréciation différente d’une situation inchangée, laquelle n’est pas susceptible de remettre en question l’exigibilité médico-théorique retenue par la décision litigieuse, validée à deux reprises par le Tribunal cantonal. Elle relève à cet égard que ces nouveaux arguments sortent de l’objet du présent litige, en tant que cette nouvelle appréciation médicale concerne la situation médicale ultérieure à la situation qui prévalait lors du prononcé de la décision litigieuse. Au surplus, la prise en compte de ce nouvel avis médical reviendrait à admettre un motif de reconsidération, l’exigibilité médicale ayant d’ores et déjà été tranchée de manière définitive par le Tribunal cantonal.
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Qu’en est-il ?
7.
7.1. Accident du 24 juillet 2002
L’assurée, née en 1982, travaillait comme vendeuse à 100% dans la boutique « E._ », magasin de chaussures appartenant à ses parents, depuis le 1er août 1999.
Le 24 juillet 2002, peu après l’obtention de son CFC de vendeuse, l’assurée a été victime d’un accident de la circulation routière lors d’un voyage au Maroc. Elle a notamment été blessée à la colonne vertébrale (déclaration d’accident du 25 juillet 2002, dossier AXA, pièce A1).
Après un traitement d’urgence sur place, elle a été rapatriée en Suisse le 30 juillet 2002 pour être hospitalisée au HFR (dossier AXA, pièce A6).
Le rapport médical initial LAA du 11 septembre 2002 établi par le Dr F._, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur, mentionne les diagnostics de fracture de la base du pouce gauche et de la vertèbre L4 (« fracture base métacarpien I gauche » ; « fracture type bursting complet L4 avec fragment postérieur dans le canal spinal (30%) avec fracture de l’arc postérieur » ; dossier AXA, pièce M1).
Elle a été opérée de la colonne vertébrale les 5 août 2002 et 13 mai 2003 (dossier AXA, pièces M1 et M9), puis une nouvelle fois le 30 janvier 2006 (ablation du matériel d’ostéosynthèse résiduel) par le Dr G._, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur (dossier AXA, pièce M63).
Après une première tentative de reprise du travail infructueuse, elle a progressivement repris, à temps partiel, son activité de vendeuse.
7.2. Première demande AI et arrêt du Tribunal cantonal du 29 septembre 2011
Le 22 mars 2004, l’assurée a déposé une demande de prestations auprès de l’.
Une expertise pluridisciplinaire a été réalisée auprès de B._ le 5 décembre 2007. Sur le plan somatique, l’expert a retenu le diagnostic incapacitant de « lombalgies chroniques dans le cadre d’un status après fracture L4 avec spondylodèse, greffe, AMO et lésion discale avec une tendance à la globalisation des symptômes au niveau de la ceinture scapulaire et de la ceinture pelvienne (discopathie L5-S1 débutante de grade III selon Pfirman, black disc sans Modic et avec fissure de l’annulus postérieur, dégénérescence discale L3-L4 », parallèlement à d’autres diagnostics sans incidence sur la capacité de travail (notamment épicondylalgies et omalgies bilatérales ; dossier AXA, pièce M76, p. 19). L’expert a en outre affirmé que les lombalgies étaient entièrement en lien avec l’accident de 2002, de façon prépondérante (« c’est en effet un traumatisme important avec fracture de L4, spondylodèse avec greffe et ablation ultérieure du matériel d’ostéosynthèse avec persistance de troubles que l’on peut considérer comme dégénératifs au niveau de la zone traumatisée, alors que tous les autres niveaux sont parfaitement intacts » ; p. 22) et a nié l’existence de tout état préexistant maladif (« on peut en l’occurrence affirmer que plus de 5 ans après l’accident ni le statu quo sine ni le statu quo ante ne sont atteints et qu’ils ne le seront définitivement plus sur le plan somatique » ; p. 23). Au vu de ces éléments, il
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a estimé que dans une activité légère, correspondant à l’activité habituelle, l’assurée disposait d’une capacité de travail de 80% permettant l’aménagement de petites pauses (p. 22 et 24).
Se basant notamment sur les conclusions de cette expertise, l’OAI, par décision du 19 août 2008, lui a octroyé une rente à un degré variable du 1er juillet 2003 au 30 avril 2006. Tout droit à une rente lui a en revanche été refusé dès le 1er mai 2006, en raison d’un taux d’invalidité de 12% seulement. L’assurée a formé recours contre le refus de rente le 22 septembre 2008 (dossier AXA, pièce A73, annexe 3).
Par arrêt du 29 septembre 2011 (605 2008-410), le Tribunal cantonal a très partiellement admis le recours interjeté contre cette décision s’agissant de la date à partir de laquelle le droit à la rente devait être nié – à savoir le 1er août 2006 au lieu du 1er mai 2006 – et a légèrement corrigé les montants retenus à titre de revenus d’invalide et de valide.
Il a en particulier confirmé l’existence d’une capacité de travail résiduelle de 80% dans une activité adaptée, en raison des limitations découlant de la discopathie L5-S1 débutante et de la dégénérescence discale L3-L4, dont le caractère incapacitant avait été reconnu par les experts. Les autres troubles (notamment épicondylalgies et gonalgies), considérés comme non incapacitants par les experts, s’étaient de surcroît développés ultérieurement et n’avaient ainsi pas à être pris en compte sauf dans le cas d’une éventuelle révision. L’absence d’atteinte invalidante sur le plan psychique a enfin été confirmée. Cette capacité de travail était fondée notamment sur le rapport d’expertise du 5 décembre 2007 de B._, dont les conclusions concordaient globalement avec celles du Dr G._ dans un rapport du 12 mars 2008, qui affirmait que la discopathie était liée à une dégénérescence discale après spondylodèse et qui attestait pour sa part d’une capacité de travail de 70% dans une activité adaptée (dossier AXA, pièce M77).
S’agissant du calcul du taux d’invalidité, le revenu sans invalidité de CHF 40'800.- retenu par l’OAI (correspondant au salaire perçu en 2004) a été indexé de 2.7%, donnant lieu à un revenu sans invalidité de CHF 41'901.60. Quant au revenu d’invalide, il a été corrigé à CHF 36'199.90 (soit le revenu statistique ESS adapté à 41.7 heures/semaine [CHF 50'277.-], à un taux de 80% et diminué de 10% au titre de désavantage salarial). Le degré d’invalidité résultant de la comparaison de ces deux montants, soit 14%, étant largement inférieur au taux de 40% ouvrant le droit à une rente, le Tribunal cantonal a ainsi confirmé le refus de rente dès le 1er août 2006.
Ce dernier arrêt, non contesté, est entré en force.
7.3. Nouvelle demande AI du 27 mai 2009, opération du 31 octobre 2011, nouvelle décision de refus de rente AI et arrêt du Tribunal cantonal du 6 novembre 2017
Dans l’intervalle, le 27 mai 2009, l’assurée avait déposé une demande de révision auprès de l’OAI, procédure suspendue dans l’attente du sort du recours interjeté contre la première décision de refus de rente.
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Le 31 octobre 2011, l’assurée a une nouvelle fois été opérée du dos le 31 octobre 2011 (décompression L4-L5 et L5-S1), par le Dr D._, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur (dossier AXA, pièce M110).
Une nouvelle expertise pluridisciplinaire, réalisée le 8 septembre 2015 par C._, a conclu à l’exigibilité d’une activité adaptée à 100%, moyennant une diminution de rendement de 20% pour autoriser des changements de position. Les experts ont notamment constaté que, suite à la consolidation acquise grâce à l’opération du 31 octobre 2011, la situation était demeurée stable sur le plan orthopédique. Aucun diagnostic invalidant n’avait en outre été reconnu sur le plan psychique.
Sur cette base, l’OAI a considéré, par décision du 22 février 2016, que l’état de santé n’avait pas subi d’aggravation notable depuis le refus de rente du 19 août 2008, confirmant ainsi une perte de gain inférieure à 20% n’ouvrant le droit ni à une rente, ni à des mesures de réadaptation.
Par arrêt du 6 novembre 2017 (608 2016 74), le Tribunal cantonal a confirmé ce refus. Il a notamment reconnu une pleine valeur probante à l’expertise pluridisciplinaire réalisée par C._, constatant que celle-ci concordait avec de nombreux autres éléments du dossier, et a ainsi écarté les avis contraires des médecins traitants, les Dr G._ et D._, ainsi que du Dr H._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie. Le Tribunal cantonal a ainsi confirmé l’existence d’une capacité de travail dans une activité adaptée à un taux de 80% et, partant, le degré d’invalidité de 14%.
A nouveau, cet arrêt n’a pas été contesté et est ainsi entré en force.
7.4. Décisions AXA des 3 août 2009 et 1er juillet 2010 et convention du 17 octobre 2012
Sur le plan de l’assurance-accidents, AXA avait tout d’abord accordé à l’assurée une rente LAA de 20% ainsi qu’une indemnité pour atteinte à l’intégrité (IPAI) de 15%, en se fondant notamment sur les conclusions du rapport d’expertise de B._ (décision du 3 août 2009, dossier AXA, pièce A84). L’assurée s’est opposée à cette décision (dossier AXA, pièce A90). Un montant de CHF 16'020.-, correspondant à l’IPAI de 15%, lui a néanmoins été immédiatement versé le 17 septembre 2009.
Par projet de décision du 1er juillet 2010, AXA a ensuite refusé le droit à une rente, en se fondant notamment sur une expertise qui avait été réalisée le 16 décembre 2009 par le Dr I._, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur, lequel avait considéré qu’une activité adaptée était exigible à 100% moyennant une diminution de rendement de 25% (dossier AXA, pièce M86). Une telle activité adaptée était néanmoins susceptible de procurer un revenu de seulement 4.13% inférieur au revenu réalisé dans l’activité habituelle de vendeuse.
Suite à l’opposition de l’assurée (dossier AXA, pièce A90) et en présence de nouveaux éléments médicaux, une convention a été conclue entre les parties le 17 octobre 2012 : d’une part, le taux de l’IPAI a été augmenté à 25% et d’autre part, AXA a repris le versement des indemnités journalières dans l’attente de la stabilisation de l’état de santé, tandis que le taux de la rente de 20% versée jusqu’alors a été confirmé (dossier AXA, pièce A123).
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Un second versement au titre d’IPAI a ensuite été effectué le 20 novembre 2012, d’un montant de CHF 24'568.30 (soit une IPAI à un taux de 25%, diminuée de CHF 2'131.70 [compensation de la surindemnisation résultant des prestations de l’AI]).
7.5. Décision du 18 août 2016, opposition et décision litigieuse du 9 octobre 2018
Par décision du 18 août 2016, AXA a mis un terme au versement des indemnités journalières avec effet au 31 décembre 2013 et a refusé le droit à une rente LAA. Sur le plan de la capacité de travail résiduelle, elle a en effet considéré que la diminution de rendement de 20% retenue par les experts de C._ n’était pas en lien de causalité avec l’accident du 24 juillet 2002, de sorte qu’une pleine capacité pouvait être retenue. AXA a également demandé la restitution d’un montant de CHF 16'020.-, correspondant au montant qui avait été versé en trop au titre d’IPAI (25% versés au mois de novembre 2012 alors que 15% avaient déjà été payés en septembre 2009).
L’assurée a contesté le refus de rente ainsi que la demande de restitution, sans s’opposer à la cessation du versement des indemnités journalières.
La procédure d’opposition a été suspendue dans l’attente du sort du recours interjeté à l’encontre de la décision AI.
Par décision sur opposition du 9 octobre 2018, AXA a intégralement rejeté l’opposition formée par l’assurée le 21 septembre 2016. Le refus de rente a été expressément confirmé, au motif que même en tenant compte de la diminution de rendement de 20%, le revenu statistique résultant d’une activité adaptée (revenu statistique ESS : CHF 54'758.-, soit CHF 43'806.40 à 80%) était supérieur au revenu sans invalidité (CHF 43'199.90, soit le montant retenu par l’OAI et confirmé par le Tribunal cantonal, annexé à 2014), de sorte que l’assurée ne subissait aucune perte de gain.
Quant à la demande de remboursement du montant perçu à tort, de CHF 16'020.-, la décision querellée n’en fait aucune mention, se limitant à rejeter intégralement l’opposition et à confirmer la décision du 18 août 2016.
7.6. Recours du 8 novembre 2018 et éléments médicaux ultérieurs
Dans son recours du 8 novembre 2018, la recourante concluait à l’octroi d’une rente fondée sur un taux d’invalidité de 28%, subsidiairement 25%.
Le 13 mai 2019, elle a toutefois modifié ses conclusions sur la base d’un nouveau rapport médical du 30 avril 2019 du Dr D._, lequel remet en question la capacité médico-théorique retenue jusqu’alors. Elle conclut désormais au renvoi de la cause à l’autorité intimée pour instruction médicale complémentaire et, subsidiairement, à l’octroi d’une rente LAA de 25% entre le 1er janvier 2004 et le 31 décembre 2015, puis de 100% dès le 1er janvier 2016.
8.
A l’examen de tous ces éléments, il apparaît que la situation constitue un cas commun pur entre l’assurance-accidents et l’assurance-invalidité.
8.1. En effet, sur le plan somatique, rien ne laisse entrevoir la présence d’autres atteintes à la santé, étrangères aux séquelles de l’accident du 24 juillet 2002, qui pourraient jouer un rôle dans la diminution avérée de la capacité de gain de l’assurée.
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La perte de rendement de 20% constatée par les experts de C._ est justifiée par la nécessité de changer fréquemment de position, en raison des atteintes au niveau du dos. Or, l’ensemble de la problématique lombaire a été considérée comme étant exclusivement en lien de causalité avec l’accident assuré, notamment du fait des nombreuses interventions chirurgicales subies. La présence de facteurs extérieurs, en particulier d’un état dégénératif préexistant, avait d’ailleurs été explicitement exclu (cf. notamment expertise de B._ du 5 décembre 2007 et rapport du Dr G._ du 12 mars 2008, supra consid. 7.2).
Dans ces conditions, compte tenu au surplus du jeune âge de l’assurée, peu propice en soi à voir déjà se développer soudain des atteintes lombaires dégénératives, on ne saurait nier l’existence d’un lien de causalité, au degré de la vraisemblance prépondérante, entre l’accident assuré et la diminution de capacité de gain découlant des atteintes lombaires.
On ne peut ainsi comprendre la diminution de rendement de 20% attestée par l’expertise de C._ comme autre chose que comme l’une des conséquences de l’accident subi en 2002 et dont AXA doit répondre aujourd’hui.
La Cour est dès lors d’avis qu’il n’y a pas lieu de revenir sur la causalité, comme l’a fait l’autorité intimée dans la décision du 18 août 2016.
Quoi qu’il en soit, cette dernière semble avoir renoncé à soutenir une telle position dans la décision sur opposition.
Il convient dès lors de confirmer ici que l’intégralité des atteintes à la santé constatées dans le cadre des expertises successives mises en œuvre auprès de B._ puis de C._ doivent être considérées comme en lien de causalité naturelle et adéquate avec l’accident dont répond l’autorité intimée.
Ainsi, l’assureur-accidents pouvait et devait prendre en considération les éléments médicaux découlant de l’instruction menée par l’OAI, et inversement. La capacité de travail résiduelle avait en effet été examinée une première fois par le Tribunal cantonal en 2011, et avait été confirmée en 2017, lorsqu’il avait été établi que l’état de santé de la recourante n’avait pas subi de modification essentielle depuis la précédente décision de l’OAI.
On ne voit pas en quoi il se justifierait de revenir aujourd’hui là-dessus.
Quant aux éléments médicaux produits ultérieurement par la recourante, visant à remettre en question l’existence d’une capacité résiduelle de 80%, ils n’ont pas été soulevés dans le cadre de l’opposition contre la décision de l’AXA et ne sauraient ainsi être examinés dans le cadre de la présente procédure.
8.2. Dans de telles conditions, même si, selon la jurisprudence susmentionnée (cf. supra consid. 5), l'assurance-accidents n’est pas liée par les décisions de l’assurance-invalidité en matière d'évaluation de l'invalidité concernant le droit à la rente en tant que tel ou le taux d'invalidité, il n’en demeure pas moins qu’en présence d’un cas commun pur, l’une ne peut se distancer des conclusions de l’autre que pour des motifs pertinents.
Cela d’autant plus si, comme c’est le cas en l’espèce, les constatations de l’un des assureurs, s’agissant du taux d’invalidité, ont été confirmées par un jugement entré en force.
C’est précisément le cas en l’espèce.
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Le Tribunal cantonal, par arrêt du 2011 entré en force, a fixé le degré d’invalidité à 14%.
Ce même Tribunal a ensuite confirmé que ce taux était toujours d’actualité par arrêt du 6 novembre 2017.
Dans ces conditions, l’assurance-accidents ne saurait ainsi se distancier des conclusions de l’OAI, confirmées par le Tribunal cantonal, sans motif particulier.
Or, on constate qu’AXA, tout en confirmant le revenu de valide retenu par le Tribunal cantonal dans le cadre des procédures AI, s’est en revanche basé sur d’autres chiffres au titre de revenu d’invalide, sans aucun motif particulier. AXA n’a à cet égard pas choisi de déterminer ce revenu au moyen de la méthode des DPT, ce qu’elle aurait pourtant été en droit de faire en tant qu’, et qui aurait à la rigueur pu justifier de ne pas retenir les montants confirmés par l’autorité judiciaire.
En ayant recours aux statistiques ESS tout en s’écartant des montants qui avaient été confirmés à l’issue de deux procédures judiciaires, AXA a au contraire outrepassé son pouvoir d’appréciation.
Cela est d’autant moins compréhensible qu’elle s’est à cette occasion référée au revenu de valide qui avait été fixé par le Tribunal cantonal, moyennant une simple indexation.
8.3. Dans le même temps, on ne voit pas pour quel motif il se justifierait maintenant de revenir sur le montant retenu à titre de revenu de valide, comme le demande pour sa part la recourante, qui estime qu’il devrait être tenu compte d’un salaire plus élevé.
En effet, le revenu de valide ayant été confirmé à deux reprises par arrêts du Tribunal cantonal désormais entrés en force, il ne saurait être question d’y revenir aujourd’hui, sauf à admettre un motif de reconsidération.
8.4. Au vu de tout ce qui précède, il y a lieu de confirmer le taux d’invalidé fixé par le Tribunal cantonal en 2011 et confirmé en 2017, soit 14%.
Ce taux ouvre le droit à une rente LAA.
Il s’ensuit l’admission partielle du recours et l’annulation de la décision attaquée, en ce sens qu’une rente LAA de 14% est allouée à la recourante dès le 1er janvier 2014, soit dès la cessation du versement des indemnités journalières.
8.5. Enfin, comme il a été dit, l’aggravation de l’état de santé alléguée par la recourante, soutenue par son médecin traitant, doit être considérée comme une demande de révision matérielle du taux d’invalidité et devra faire l’objet d’une nouvelle instruction médicale par l’autorité intimée, qui, le cas échéant, statuera par voie de nouvelle décision à cet égard.
9.
Est encore litigieuse la demande de restitution du montant de CHF 16'020.- perçu à tort.
La recourante invoque à cet égard une violation de son droit d’être entendu, dans la mesure où la décision sur opposition ne contient aucune motivation à cet égard.
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Sur le fond, elle invoque le délai de péremption prévu par l’art. 25 al. 2 LPGA, affirmant que l’autorité intimée était en mesure de se rendre compte de son erreur depuis l’établissement des décomptes d’indemnités journalières de 2013 déjà. Partant, la demande de restitution formulée pour la première fois dans la décision du 18 août 2016 est tardive. A titre subsidiaire, elle se prévaut de sa bonne foi et de sa situation financière difficile pour demander une remise de l’obligation de restituer.
Quant à l’autorité intimée, elle relève que le principe d’une erreur commise par l’administration implique précisément de ne pas se rendre compte d’un versement indu, de sorte que l’établissement des décomptes d’indemnités journalières ne saurait être considéré comme une preuve suffisante du fait qu’elle aurait eu conscience, à ce stade déjà, du caractère indu des prestations versées. Admettre le contraire viderait de sa substance la possibilité pour une administration d’obtenir la restitution de prestations versées à tort. De plus, elle relève que la recourante ne saurait être considérée de bonne foi, dans la mesure où elle a admis avoir touché des montants « en trop ». Enfin, dans la mesure où la décision de restitution n’est pas encore entrée en force, sa demande de remise de l’obligation de restituer est prématurée.
9.1. Garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et les art. 57 ss CPJA, le droit d’être entendu comprend, de manière générale, le droit pour la personne concernée de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valables offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (arrêts TF 8C_484/2017 ; 8D_3/2017 du 19 juin 2018 consid. 5.3.1 et les références citées).
Le droit d'être entendu est de nature formelle, dont la violation doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (ATF 132 V 387 consid. 5.1; 127 V 431 consid. 3d/aa).
Selon la jurisprudence, une violation du droit d'être entendu peut toutefois être réparée – à titre exceptionnel et pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière – lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa ; 126 I 68 consid. 2 ; 126 V 130 consid. 2b et les références).
9.2. A teneur de l'art. 49 al. 3, 2ème phrase LPGA, les décisions doivent être motivées si elles ne font pas entièrement droit aux demandes des parties. Cette obligation est également déduite de la jurisprudence sur le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst, afin que son destinataire puisse la comprendre et l'attaquer utilement s'il y a lieu, et que l'instance de recours, si elle est saisie, soit en mesure d'exercer pleinement son contrôle (ATF 129 I 232 consid. 3.2 ; 126 I 97 consid. 2b ; 122 IV 8 consid. 2c).
En matière d'assurances sociales, on ne saurait fixer des exigences trop élevées en ce qui concerne la motivation des décisions, vu le nombre important que les autorités compétentes sont appelées à rendre. La motivation des décisions peut dès lors se limiter à l'essentiel, mais celles-ci doivent rester compréhensibles pour les administrés. Il suffit d'indiquer brièvement les considérations qui ont guidé l'administration et sur lesquelles repose la décision (VSI 2001 114). Ainsi, si la motivation doit révéler les réflexions de l'autorité sur les éléments – de fait et de droit – essentiels qui ont influencé sa décision, l'autorité n'est cependant pas tenue de prendre position
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sur tous les faits, griefs et moyens de preuve invoqués par les parties, mais peut se limiter à ceux qui, sans arbitraire, lui apparaissent décisifs pour la solution de la cause (ATF 126 I 97 consid. 2b; 112 Ia 107 consid. 2b).
9.3. En l’espèce, la violation du droit d’être entendu de la recourante doit être qualifiée de grave. En effet, alors qu’une opposition avait expressément été formée à l’encontre de la demande de restitution, la décision attaquée ne traite absolument pas de cette question, ni dans sa motivation, ni même dans son dispositif. Cette lacune laisse entendre que l’autorité intimée, dans le cadre de la procédure d’opposition, n’a absolument pas examiné les griefs de la recourante relatifs à cet aspect de la décision querellée, contrevenant ainsi à l’art. 52 al. 2, 2ème phrase, LPGA.
Une telle privation totale d’un degré de juridiction ne saurait être réparée en instance de recours.
Par ailleurs, au vu de l’admission du recours sur la question du droit à la rente et du renvoi du dossier à l’autorité intimée pour calcul du montant de la rente, une réparation de la violation du droit d’être entendu ne saurait enfin se justifier au motif d’éviter un retard inutile de la procédure.
Dans ces conditions, il convient d’annuler la décision attaquée sur ce dernier point et de renvoyer la cause à l’autorité intimée pour traitement de l’opposition formée par la recourante à cet égard et nouvelle décision relative à la demande de restitution.
10.
10.1. La procédure étant gratuite en matière d'assurance-accidents, il n'est pas perçu de frais de justice.
10.2. Ayant obtenu gain de cause, la recourante, représentée par un mandataire professionnel, a droit à une indemnité de partie pour ses frais de défense.
Celle-ci est fixée ex aequo et bono à un montant de CHF 4'000.-, plus CHF 308.- au titre de la TVA (7.7%), soit à un total de CHF 4'308, ce qui correspond à un peu moins de 16 heures de travail facturées au tarif horaire de CHF 250.- applicable en l’espèce (art. 8 al. 1 du Tarif du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative; RSF 150.12), plus les débours nécessaires.
Ce montant est intégralement mis à la charge de l'autorité intimée qui succombe.
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