# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 866f8f7f-9607-5b0b-b590-10be1a92da30
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2008
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
Monsieur M_, né en septembre 1947, exerce la profession de chauffeur de taxi indépendant. A ce titre, il a souscrit une assurance indemnités journalières LAMal auprès de la caisse-maladie HOTELA (ci-après le caisse) à partir de l'année 1995 pour une couverture de 105 fr. par jour dès le 31
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jour, qui fut porté à 220 fr. par jour dès le 31
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jour à partir du 16 janvier 1998. Le 1
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janvier 2006, une nouvelle police a été conclue, prévoyant à nouveau une indemnité journalière de 220 fr. par jour dès le 31
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jour de maladie. La même police d'assurance a été reconduite en 2007.
L'assuré a présenté une incapacité totale de travail du 16 juin 2006 au 31 janvier 2007, puis une incapacité de travail de 50% dès le 1
er
février 2007.
Par décision du 20 septembre 2006, la caisse a informé l'assuré qu'après étude approfondie de son dossier, elle avait constaté qu'il touchait un revenu journalier de 169 fr. sur la base d'un revenu annuel de 61'866 fr. 40, alors que l'assurance perte de gain souscrite auprès d'elle assurait un montant de 220 fr. par jour dès le 31
ème
jour de maladie. En conséquence, elle réduisait ses prestations dès le 31
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jour.
Par l'intermédiaire de son mandataire, l'assuré a formé opposition à cette décision en date du 20 octobre 2006, contestant la réduction de l'indemnité journalière. Il a fait valoir qu'au vu des variations de ses revenus, susceptibles de s'améliorer, il avait choisi de souscrire une indemnité journalière de 220 fr. par jour et que ce montant avait été convenu entre les parties. Il a rappelé que le Tribunal fédéral s'était déjà prononcé en sa faveur sur cette question et que l'assurance avait été contrainte de verser des indemnités journalières à hauteur de 220 fr.
Par décision du 27 février 2007, la caisse a rejeté l'opposition formée par l'intéressé, au motif que l'indemnité journalière versée par l'assureur ne devait pas être une source de gain. Dans le mesure où le revenu journalier réalisé par l'assuré s'élevait à 169 fr., l'incapacité de travail ne pouvait donner droit au montant journalier assuré de 220 fr. Aussi, l'assuré devait-il être indemnisé à raison de 169 fr. par jour, suite à un calcul de surindemnisation.
Par courrier du 29 mars 2007, l'assuré a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal de céans. Il a contesté la réduction à 169 fr. par jour, considérant qu'il devait être indemnisé sur la base du gain assuré de 220 fr. par jour. Selon lui, l'indemnité journalière due devait se calculer sur la base des comptes de pertes et profits qu'il avait fournis à la caisse. Dès lors, au regard de son chiffre d'affaires, l'indemnité s'élevait à 239 fr. 50 par jour en 2006.
Dans sa réponse du 23 mai 2007, la caisse a relevé que selon son règlement, était déterminant le revenu déclaré à l'AVS, soit selon les renseignements transmis par la caisse de compensation du recourant, 45'300 fr. pour 2002, 60'900 fr. pour 2003 et 55'600 pour 2004. Quant aux chiffres 2005 et 2006, ils n'étaient pas encore définitifs. Quoi qu'il en soit, il était manifeste que si le recourant percevait une somme de 220 fr. par jour comme prévu dans le contrat, ce montant dépasserait son manque à gagner qui n'atteignait en tous cas pas la somme de 220 fr. par jour. C'était donc à bon droit qu'elle avait effectué un calcul de surindemnisation. La caisse admettait toutefois que le calcul de surindemnisation effectué était erroné et que si l'on se fondait sur le dernier salaire déclaré à l'AVS, soit 55'600 fr. pour 2004, l'indemnité journalière s'élèverait à 121 fr. 85 au lieu de 169 fr. L'intimée, concluant dès lors au rejet du recours, a demandé à ce que le Tribunal confirme la décision sur opposition du 26 janvier 2007, en constatant toutefois que le montant de l'indemnité journalière s'élevait non pas à 169 fr. mais à 121 fr. 85.
Par réplique du 15 juin 2007, le recourant a contesté l'application de l'art. 9 du règlement de la caisse, rappelant qu'en application du principe de la libre fixation du montant de l'indemnité notamment, il irait manifestement à l'encontre du principe de la confiance appliqué dans le domaine des assurances sociales que l'assureur soit en mesure de s'exonérer de son obligation de verser des indemnités journalières alors que précisément l'assuré y faisait appel pour des motifs non contestés dans leurs principes. Par ailleurs, l'interprétation des règles objectives ne devait être prise en compte que dans la mesure où la volonté réelle des parties ne pouvait être déterminée. En l'occurrence, les parties avaient convenu que le recourant paierait des primes correspondant à des indemnités journalières de 220 fr. et la caisse ne lui avait jamais demandé de lui transmettre ses décomptes AVS afin de procéder sur la base desdits relevés à une révision éventuelle du montant de l'indemnité journalière convenue. De surcroît, l'intimée lui avait demandé de fournir les comptes de pertes et profits pour les années 2001 à 2005 et nullement les relevés AVS. Quant à l'éventuelle surindemnisation, elle devait être examinée au regard des comptes de pertes et profits de l'assuré et plus précisément du chiffre d'affaires réalisé. Dès lors, il n'existait aucune surindemnisation. Enfin, le recourant a conclu, sous suite de dépens, à ce que la caisse soit condamnée à lui payer une indemnité journalière de 220 fr. par jour dès le 31
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jour de maladie, soit dès le 16 juillet 2006, ainsi qu'une indemnité de 110 fr. par jour dès le 1
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février 2007 et ce pendant toute la durée de l'incapacité de travail à 50%, soit jusqu'au 12 juin 2007.
Dans sa duplique du 22 juin 2007, la caisse a persisté dans ses conclusions, rappelant que l'assuré individuel avait l'obligation d'avertir la caisse de toute modification du montant de son revenu et de sa situation professionnelle dans un délai de 30 jours.
Le Tribunal a ordonné une comparution personnelle des parties qui s'est tenue en date du 26 septembre 2007. Le recourant a déclaré qu'il avait conclu une assurance perte de gain avec la caisse depuis 1995, date dès laquelle il avait exercé la profession de chauffeur de taxi indépendant. L'indemnité journalière de 220 fr. par jour avait été fixée en tenant compte des gains d'un chauffeur de taxi et actuellement, ce montant était fixé à 250 fr. par jour en cas d'accident dans la loi sur les taxis, montant que l'assurance du tiers responsable devrait lui payer. L'assuré a précisé qu'il avait déjà eu un litige avec la caisse, quasiment identique à celui-ci, en 1999, et que le Tribunal fédéral des assurances (ci-après le TFA) avait renvoyé la cause à la caisse pour le calcul de la surindemnisation. Celle-ci avait alors constaté qu'il n'y avait pas surindemnisation et lui avait payé le montant de 220 fr. par jour. Le recourant a enfin produit un chargé de pièces complémentaires. La représentante de la caisse a déclaré que d'après ce qu'elle avait retrouvé dans les documents, le recourant était assuré en 1995 sur un montant de 105 fr. par jour, montant qui était passé à 220 fr. dès le 1
er
janvier 2006.
A l'issue de l'audience, le Tribunal a octroyé un délai à la caisse pour faire part de ses observations.
Dans ses conclusions du 15 octobre 2007, la caisse a relevé que jusqu'au 30 avril 1995, date de la fin de son contrat de travail, le recourant était assuré contre la perte de gain par le biais de l'assurance collective de son employeur de l'époque. Dès le 1
er
mai 1995, il avait été assuré à titre individuel pour une indemnité journalière de 105 fr. dès le 31
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jour, montant qui a été porté à 200 fr. par jour dès le 1
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janvier 1996, puis à 220 fr. dès le 1
er

## Considerations

janvier 1998. Pour le surplus, la caisse a rappelé que dans son arrêt du 25 septembre 2000, le TFA avait jugé qu'elle n'était pas en droit de réduire la couverture d'assurance du recourant mais lui avait renvoyé la cause pour qu'elle procède au calcul de surindemnisation, le cas échéant. Or, suite à ce jugement, le juriste en charge du dossier s'était contenté de dire pour une raison indéterminée qu'il n'y avait pas de surindemnisation et les indemnités avaient été payées. Or, cette décision du 27 décembre 2000 était manifestement erronée. En l'occurrence, les salaires déclarés à l'AVS s'élevaient en 2004 à 55'600 fr. De surcroît, le recourant n'avait pas informé la caisse de la modification de son revenu. Enfin, s'agissant du forfait de 250 fr. par mois auquel le recourant avait fait allusion à l'audience, il ne figurait nulle part dans la convention collective genevoise pour les chauffeurs de taxi. Dès lors, c'était à raison qu'elle avait réduit le montant de l'indemnité journalière à 169 fr., étant rappelé qu'elle avait conclu à ce que le montant de l'indemnité journalière soit porté à 121 fr. 85.
Le recourant, dans ses conclusions du 6 novembre 2007, s'est référé à l'arrêt du TFA rendu dans sa cause, ainsi qu'à la jurisprudence fédérale, selon laquelle il convenait avant tout de se fonder sur l'interprétation subjective visant à déterminer la volonté réelle des parties afin de déterminer sur quels critères se fondait le calcul du montant de l'indemnité journalière. Une interprétation des règles objectives ne devait être prise en compte que dans la mesure où la volonté réelle des parties ne pouvait pas être déterminée. Or, en l'occurrence, il avait payé des primes correspondant à des indemnités journalières de 220 fr. et la caisse ne lui avait jamais demandé de lui transmettre des décomptes AVS afin de procéder à une éventuelle révision du montant de l'indemnité journalière convenue. Il s'en suivait que l'intimée avait de fait toujours subordonné le montant des indemnités journalières aux chiffres découlant des comptes de pertes et profits, de même qu'elle avait pris en compte les certificats médicaux fournis par l'assuré afin d'établir le taux d'incapacité de travail, à l'exclusion de toute autre documentation. Dans ces conditions, le montant des indemnités journalières dues par la caisse devait se fonder sur le montant convenu par les parties. Quant à l'éventuelle surindemnisation, au vu de sa qualité d'indépendant, elle devait être examinée au regard des comptes de pertes et profits et plus précisément du chiffre d'affaires réalisé. Or, de ce point de vue, il n'existait aucune surindemnisation. Enfin, le recourant a considéré que la prise en compte des revenus déclarés à l'AVS à ce stade de la procédure constituait un abus de droit de la part de la caisse, qui avait de surcroît agi au mépris du principe de la confiance. Pour le surplus, il a persisté dans l'intégralité de ses conclusions.
Ces écritures ont été communiquées à la caisse.
A la demande du Tribunal de céans, la caisse de compensation FER-CIAM lui a transmis copies des décisions de cotisations personnelles concernant le recourant pour les années 2005 et 2006. Ces documents ont été communiqués aux parties le 22 mai 2008.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 4 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, entraînant des modifications législatives notamment dans le droit de l'assurance-maladie. Du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge des assurances sociales se fonde en principe, pour apprécier une cause, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision sur opposition litigieuse (ATF
129 V 4
consid. 1.2; 169 consid. 1 ; 356 consid. 1 et les arrêts cités). Dès lors cette loi est applicable au cas d'espèce. En ce qui concerne la procédure et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF
117 V 93
consid. 6b;
112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
a) En l'occurrence, il s'agit de déterminer à quel montant d'indemnité journalière le recourant a droit en raison de son incapacité de travail - qui n'est pas contestée.
b) Il est unanimement admis par la doctrine que l'assurance facultative d'indemnités journalières selon la LAMal trouve son fondement dans un contrat d'assurance de droit public (BRULHART, Quelques remarques relatives au droit applicable aux assurances complémentaires dans le nouveau régime de la LAMal, in : LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997 [cité ci-après : LAMal-KVG], p. 741; KIESER, Die Stellung der Nichterwerbstätigen in der freiwilligen Taggeldversicherung [Artikel 67 ff. KVG], in : LAMal-KVG, p. 613; MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1996, p. 113; EUGSTER, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherungnach KVG, in : LAMal-KVG, p. 551). C'est ainsi que les parties fixent en toute liberté le montant de l'indemnité journalière assurée (ATF
124 V 207
consid. 4d).
Aux termes de l'art. 67 al. 1 LAMal, toute personne domiciliée en Suisse ou qui y exerce une activité lucrative, âgée de quinze ans révolus, mais qui n'a pas atteint 65 ans, peut conclure une assurance d'indemnités journalières avec un assureur au sens de l'art. 68 LAMal. L'assureur convient avec le preneur d'assurance du montant des indemnités journalières assurées; ils peuvent limiter la couverture aux risques de la maladie et de la maternité (art. 72 al. 1 LAMal). Selon l'art. 72 al. 2 LAMal, le droit à l'indemnité journalière prend naissance lorsque l'assuré a une capacité de travail réduite au moins de moitié (première phrase - art. 6 LPGA). Les indemnités journalières doivent être versées pour une ou plusieurs maladies, durant au moins 720 jours dans une période de 900 jours (art. 72 al. 3 LAMal, première phrase). En cas d'incapacité partielle de travail, une indemnité journalière réduite en conséquence est versée pendant la durée prévue au troisième alinéa; la couverture d'assurance est maintenue pour la capacité résiduelle de travail (art. 72 al. 4 LAMal).
Le fait de s'être assuré pour une indemnité journalière d'un montant donné et d'avoir payé les cotisations correspondantes n'ouvre cependant pas forcément droit au versement de la somme assurée au cas d'incapacité de travail (ATF
110 V 322
consid. 5,
105 V 196
; RAMA 2000 n° KV 137 p. 355 consid 3c, 1987 n° K 742 p. 275 consid. 1, 1986 n° K 702 p. 464 consid. 2a; EUGSTER, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 539). Encore faut-il que l'assuré subisse une perte de gain dans une mesure justifiant le paiement du montant assuré (RAMA 2000 n° KV 137 p. 355 consid. 3c, 1998 n° KV 43 p. 421 consid. 2a). En cas de surindemnisation, les prestations assurées peuvent être réduites conformément aux art. 69 LPGA, 78 LAMal et 122 de l'ordonnance sur l'assurance-maladie du 27 juin 1995 - OAMal. C'est ainsi que selon l'art. 69 al. 2 LPGA (en relation avec l'art. 1 al. 1 LAMal), il y a surindemnisation dans la mesure où les prestations sociales légalement dues dépassent, du fait de la réalisation du risque, à la fois le gain dont l'assuré est présumé avoir été privé, les frais supplémentaires et les éventuelles diminutions de revenu subies par les proches. Les termes "perte de gain présumée" correspondent à la perte financière causée à la personne incapable de travailler par la survenance du cas d'assurance. Il s'agit des revenus qu'aurait réalisés la personne assurée - en tant que salariée ou indépendante - si elle n'était pas tombée malade et devenue incapable de travailler (Gebhard EUGSTER, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal-KVG: Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 505 ss, 539 ss. [cité: Taggeldversicherung]). Lorsque l'indemnité journalière est réduite pour cause de surindemnisation selon l'art. 78 LAMal et 69 LPGA, la personne atteinte d'une incapacité de travail a droit à l'équivalent de 720 indemnités journalières complètes. Les délais relatifs à l'octroi des indemnités journalières sont prolongés en fonction de la réduction (art. 72 al. 5 LAMal).
c) Les conditions générales d'assurance (ci-après les CGA, dénommées "règlement" par l'intimée) applicables au contrat conclu entre les parties à partir du 1
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janvier 2006 - qui assure une indemnité journalière de 220 fr. à partir du 31
e
jour - sont celles de l'édition de janvier 2005, que l'assuré a reçues. Selon l'art. 3 CGA, l'indemnité journalière sert principalement à compenser entièrement ou partiellement une perte de revenu que la personne assurée a subie suite à une maladie ou une grossesse (al. 1). Les personnes sans revenu ne peuvent pas bénéficier de la couverture d'assurance (al. 5). L'art. 7 al. 4 let. a CGA prévoit que par la signature de la demande d'assurance le demandeur reconnaît les statuts, les règlements, les tarifs et les éventuelles autres dispositions qui engagent HOTELA comme étant juridiquement obligatoires. Le montant de l'indemnité journalière est convenu entre les parties contractantes. HOTELA peut fixer un montant maximal assuré pour l'indemnité journalière (art. 9 al. 1 CGA). Pour les indépendants bénéficiant d'une couverture d'assurance individuelle, est déterminant le revenu déclaré à l'AVS (art. 9 al. 3 CGA). HOTELA verse les indemnités journalières assurées en cas d'incapacité de travail résultant d'une maladie ou d'une maternité. En cas d'incapacité partielle de travail d'au moins 50 %, il est versé à la personne assurée des indemnités journalières proportionnelles à l'incapacité de travail (art. 18 al. 1 et 3 CGA). Aux termes de l'art. 30 CGA, l'assuré individuel a l'obligation d'avertir HOTELA de toute modification du montant de son revenu et de sa situation professionnelle dans un délai de 30 jours. HOTELA adapte la couverture ainsi que les primes à la nouvelle situation avec effet à la date de la modification. L'assurance indemnités journalières ne doit pas être source d'enrichissement pour la personne assurée (al. 2). Si la personne assurée n'avertit pas HOTELA de la modification de sa situation dans un délai de 30 jours, cette dernière réduit les prestations en fonction de la situation connue. Dans ce cas, la couverture et les primes sont adaptées à la nouvelle situation avec effet au premier jour du mois qui suit la prise de connaissance par HOTELA de la situation réelle (al. 3).
Le Tribunal de céans relève par ailleurs que dans le règlement précédent de la caisse datant de janvier 2000 - et qui n'est pas applicable en cas d'espèce -, la base du revenu pour calculer l'indemnité journalière, que ce soit pour les personnes salariées ou pour les indépendants, n'était pas déterminée, contrairement à ce que prévoit l'art. 9 du règlement en vigueur depuis janvier 2005.
4. En l'occurrence, comme on l'a vu ci-dessus, l'assurance a le droit de réduire les prestations, soit l'indemnité journalière, en cas de surindemnisation au sens de l'art. 69 al. 2 LPGA. Il y a surindemnisation dans la mesure où les prestations sociales légalement dues dépassent, du fait de la réalisation du risque, le gain dont l'assuré est présumé avoir été privé. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les termes "perte de gain présumée" correspondent à la perte financière causée à la personne incapable de travailler par la survenance du cas d'assurance. Les CGA prohibent également la surindemnisation, en prévoyant que l'assurance indemnités journalières ne doit pas être source d'enrichissement pour la personne assurée (art. 30 al. 2 CGA). Le règlement précise en outre que les personnes sans revenu ne peuvent pas bénéficier de la couverture d'assurance. De cela, l'on peut déduire que la caisse ne souhaite assurer les travailleurs et les indépendants que pour leur réelle perte de gain.
En l'espèce, il s'agit de déterminer quelle est la perte de gain du recourant du fait de son incapacité de travail, soit comment calculer ladite perte de gain.
Ni la LPGA ni la LAMal ne précisent comment le revenu tant des salariés que des indépendants doit être calculé. La jurisprudence du Tribunal fédéral n'est à ce sujet pas fournie. Dans un arrêt du 6 juin 1986 publié au RAMA 1986 n° K 702, p. 461, le TFA a précisé pour un indépendant qu'il convenait de tenir compte, pour calculer son revenu et sa perte de gain de l'ensemble, des éléments entrant en considération, à savoir ce qui avait trait à l'évolution du chiffre d'affaires et à la structure de l'entreprise de l'assuré. Cependant, dans ce cas, le contrat conclu entre les parties ne prévoyait pas comment déterminer le revenu, contrairement au cas d'espèce. Dans l'arrêt rendu le 25 septembre 2000 dans la cause opposant les mêmes parties que dans la présente affaire, le TFA ne s'est pas prononcé sur la manière de calculer la perte de gain du recourant. Quoi qu'il en soit, le règlement en vigueur à cette époque ne prévoyait pas la manière de calculer ledit revenu.
Or, depuis janvier 2005, le règlement de l'intimée prévoit précisément comment calculer le revenu des indépendants. Aux termes de l'art. 9 al. 3 CGA, le revenu déterminant pour les indépendants bénéficiant d'une couverture d'assurance individuelle est le revenu déclaré à l'AVS. Ce règlement est clair et ne laisse pas place à une interprétation, ni dès lors aux règles d'interprétation des contrats. Il n'est pas contraire à la loi, ni d'ailleurs à la jurisprudence du Tribunal fédéral. Il convient par conséquent de procéder au calcul du revenu du recourant conformément à ce que prévoit le règlement de la caisse.
Selon l'extrait de compte individuel de la caisse de compensation, le recourant a perçu un revenu AVS de 60'900 fr. en 2003, de 55'600 fr. en 2004 et de 65'200 fr. en 2005. Le revenu AVS de 2006 n'est pas encore déterminé. En raison des fluctuations de ces gains, il apparaît justifié au Tribunal de céans de déterminer le revenu à prendre en considération sur la base de la moyenne des revenus des trois dernières années connues, soit de 2003, 2004 et 2005. Le revenu déterminant s'élève ainsi à 60'567 fr. Divisé par 365, ce montant représente une indemnité journalière entière de 167 fr. 95, ce qui correspond à l'indemnité déterminée par l'intimée dans sa décision du 26 février 2007 (169 fr.), compte tenu des montants des revenus arrondis transmis par la caisse de compensation.
Partant, il y a lieu de constater que le recourant ne peut pas toucher une indemnité journalière entière de 220 fr., puisque sa perte de gain journalière n'équivaut, sur la base des revenus des trois dernières années, qu'à 169 fr. Le versement d'une indemnité journalière de 220 fr. conduirait à une surindemnisation, prohibée tant par la loi que par le règlement de la caisse.
5. Au vu de ce qui précède, force est de constater que le recours, mal fondé, doit être rejeté.