# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 59897eab-58e8-47d0-a616-3da140aeb18b
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
Die 1960 geborene
X._
meldete sich am 2
8.
Januar 2015 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum
Y._
zur Arbeitsver
mittlung an
(Anmeldebestätigung vom 2
8.
Januar 2015,
Urk.
7/1) und bean
tragte ab
1.
Februar 2015 Arbeitslosenentschädigung (
Antrag vom 13.
Februar 2015,
Urk.
7/2). Mit Verfügung vom 2
7.
Mai 2015 verneinte die
Arbeitslosen
kasse
des Kantons Zürich einen Anspruch von
X._
auf
Arbeits
losenentschädigung
ab dem
1.
Februar 2015
, da die Söhne von
X._
bei der
Z._
, bei welcher
X._
zuletzt tätig gewesen war, eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hätten
(
Urk.
7/46). Die von
X._
erhobene Einsprache (Einsprache vom
4.
Juni 2015,
Urk.
7/47
,
und Begründung der Einsprache
vom
2.
Juli 2015
,
Urk.
7/51) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit
Einspracheentscheid
vom
7.
Juli 2015
mit der Begründung, dass nicht nur die Söhne von
X._
, sondern auch diese selbst weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der
Z._
inne habe,
ab (
Urk.
2).
2.
Dagegen liess
X._
am
4.
September 2015
Beschwerde erheben und beantragen, es sei festzustellen, dass sie ab
1.
Februar 2015 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe und die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, die Entschädigung auszurichten (
Urk.
1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1
7.
September 2015 die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6), was der Beschwerdeführerin am 2
2.
September 2015 mit
geteilt wurde (
Urk.
9).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
Strittig und zu prüfen ist, ob aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung der Beschwerdeführerin selber bzw. ihrer Söhne ein Anspruch der Beschwerdefüh
rerin auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung zu verneinen ist.
2.
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
haben Perso
nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Betei
ligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf
Kurzarbeits
entschädigung
. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung fin
det sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen
Entschei
dungsgremium
angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitge
bers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein sol
ches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der
Missbrauchs
verhütung
dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge
wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines sol
chen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an
arbeitge
berähnliche
Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesge
setz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschä
digung
, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Recht
sprechung).
3.
3.1
Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung schliesst
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Pe
rsonen selbst und deren im Betr
i
e
b mitar
beitende Ehegatten, nicht jedoch andere Verwandte vom Anspruch auf
Kurzar
beitsentschädigung
bzw. in analoger Anwendung von
Arbeitslosenentschädi
gung
aus (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts
[EVG]
C 146/06 vom 2
8.
November 2006 E. 2.2 mit Hinweis auf das Urteil des EVG C 244/04 vom 1
3.
Juni 2005). Nichts anderes ergibt sich aus dem von der Beschwerdegegner
in angeführten Urteil des EVG C
273/01 vom 2
7.
August 2003 (vgl.
Urk.
2 S. 4)
,
wurde in diesem Entscheid ein Anspruch auf
Kurzar
beitsentschädigung
doch nicht aufgrund des Vater-Sohn-Verhältnisses, sondern aufgrund der eigenständigen arbeitgeberähnlichen Stellung des Sohnes des Beschwerdeführers verneint.
3.
2
3.2.1
Zu prüfen bleibt nach dem Gesagten, ob die Beschwerdeführerin
selber
bei der
Z._
eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt hat.
3.2.2
Nachdem die Beschwerdeführerin von März 2000 bis Juli 2004 das
Malerge
schäft
X._
geführt hatte, wurde im
Juli 2004
die
A._
gegründet, bei welcher die Beschwerdeführerin mit einer Stammeinlage von Fr. 19‘000.
--
und ihr Sohn
B._
mit einer Stammeinlage von Fr. 1‘000.
--
Gesellschafter und Geschäftsführer mit
Einzel
unterschrift
waren
(vgl. Auszug aus dem Handelsregister und
Lebenslauf
der Beschwerdeführerin
,
Urk.
7/6
). Im
Januar
200
8
schied
B._
als Gesellschafter und Geschäftsführer
der
A._
aus, worauf die Beschwerdeführerin alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin war (vgl.
Handelsregister
). Im Juli 2010 wurde die
A._
in
C._
unbenannt.
Gleichzeitig wurden
neu die Söhne der Beschwerdeführerin
B._
und
D._
Gesellschafter
. Die Beschwerdeführerin selber schied als Gesellschafterin und Geschäftsführerin aus (
vgl. Handelsregister
), war aber
b
is am 3
1.
Juli 2014
weiterhin bei der
C._
angestellt
(vgl. undatierte Arbeitgeberbescheinigung,
Urk.
7/4,
und
Lohnabrechnungen,
Urk.
7/9).
Nach
dem die Söhne der Beschwerdeführer
in
B._
und
D._
im Juni 2014 die
Z._
gegründet hatte
n
(Urk.
7/26), schieden sie im
Oktober
2014 als Gesellschafter und Geschäftsführer der
C._
aus (vgl.
Aus
zug aus dem Handelsregister
,
Urk.
7/26). Gemäss Angaben der Beschwerdefüh
rerin und der
Z._
arbeitete die Beschwerdeführerin von August 2014 bis Januar 2015 bei der neu gegründeten
Z._
(
Lohnabrechnungen für die Monate August 2014 bis
Januar
2015,
Urk.
7/
7+8
,
Arbeitgeberbescheini
gung
vom 1
6.
Februar 2015, Urk.
7/5,
befristete Arbeitsverträge vom 2
5.
Juli 2014,
Urk.
7/1
4 und vom 2.
Oktober 2014, Urk.
7/15
).
3.2.3
Nachdem das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin mit der
C._
per Ende Juli 2014 endete und auch die Söhne der Beschwerdeführerin
im
Oktober
2014
aus dem Unternehmen ausschieden, hat die Beschwerdeführerin eine allenfalls zuvor innegehabte arbeitgeberähnliche Stellung bei der
C._
aufgegeben (vgl. Kreisschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft AVIG-Praxis ALE, Stand
1.
Januar 2015
,
Rz
B25 ff.). Hieran vermögen die teil
weise widersprüchlichen Angaben der Beschwerdeführerin und der
C._
über das vorbestehende Arbeitsverhältnis
nichts zu ändern (siehe bei
spielsweise den mit 2
3.
Dezember 2015 datierten Arbeitsvertrag, welcher einen Arbeitsantritt per
6.
Januar 2014 regelt,
Urk.
7/19, gemäss
Arbeitgeberbeschei
nigung
der
C._
richtete sie bis am
4.
August 2014 Lohn aus, gemäss gleicher Bescheinigung dauerte das Arbeitsverhältnis jedoch nur bis am
1.
August 2014,
Urk.
7/4, der von der
C._
für das Jahr 2014 dekla
rierte Lohn stimmt nicht
ganz
mit dem der Ausgleichskasse gemeldeten überein,
Urk.
7/4 und
Urk.
7/34).
3.2.4
Bei der
Z._
war die Beschwerdeführerin zu keiner Zeit im Handelsregis
ter eingetragen.
Dies schliesst eine arbeitgeberähnliche Stellung jedoch nicht aus (vgl. E. 2).
Es ist aktenkundig, dass die Finanzen der Beschwer
deführerin und ihres Ehemannes
E._
stark mit d
enjenigen ihrer Söhne
B._
und
D._
verflechtet waren
. So waren sie gemeinsam Schuldner von Hypotheken bzw. Baukreditkont
en
bei der
F._
und gemeinsam Inhaber
mehrerer Bankkont
en
(
F._
Seniorensparkonto,
Anlagespar
kont
en
bei der
G._
,
Urk.
7/28
b
)
. Über diese Bankkont
en
wurden teilweise erhebliche Transaktionen durchgeführt, welche im Zusammenhang mit der
C._
zu
stehen
scheinen, wurden doch Handwerkerarbeiten ver
gütet, welche in der Steuererklärung der Beschwerde
führerin nicht als
Liegen
schaf
t
s
unterhalts
-
und
verwaltungskosten
in Abzug gebracht wurden
(
Urk.
7/28b;
F._
Seniorensparkonto:
Belastungen
vom 16. Januar 2013
H._
in Höhe von Fr. 2‘954.20, vom 12.
Februar 2013
I._
in Höhe von Fr. 6‘
240.85, vom 13.
Februar 2013
Bau
spengler
J._
in Höhe von Fr. 5‘395.65 und vom 2
1.
Februar 2013
K._
in Höhe von Fr. 1‘784.--
; der Zweck der
C._
war u.a.:
Das Betreiben einer Gesellschaft für Planung und Ausführung von Bauten sowie das Erbringen von Dienstleistungen und den Verkauf von Waren aller Art auf diesem Gebiet.
)
.
Es fällt zudem auf, dass die Beschwerde
führerin und ihr Ehemann im Jahr 2013 noch Schulden bei der
C._
in Höhe von Fr. 39‘881.-- hatten, ohne dass sie hierfür Schuldzinsen hätten bezahlen müssen (Schuldenverzeichnis, bezeichnet als KK
A._
,
Urk.
7/28b).
Es ist nicht aktenkundig, ob zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Söhnen auch ab August 201
4
, das heisst dem Zeitpunkt, ab welchem die
Beschwerdeführerin für di
e
Z._
tätig war, weiterhin eine enge finanzi
elle Verflechtung bestand. Wäre eine solche zu bejahen, wäre
i
n Anwendung eines materiellen Organbegriffs
auch eine arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin bei der
Z._
zu bejahen, da davon auszugehen
wäre
, dass
die Beschwerdeführerin
aufgrund ihres Mitbestimmungsrecht
s
über die gemeinsamen Kont
en
auch über die Geschicke der
Z._
faktisch
hätte
mitentscheiden
können
.
Hieran
ändert
die Auflösung des Arbeitsverhält
nisses zwischen der Beschwerdeführerin un
d der
Z._
nichts.
3.3
Nach dem Gesagten
ist die Sache a
n die Beschwerdegegnerin zurück
z
u
weisen, damit sie prüf
t
, ob die Beschwerdeführerin aufgrund einer engen finanziellen Verflechtung zwischen ihr und ihren Söhnen bzw. der
Z._
bei der
Z._
eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte
.
Gegebenen
falls hat die Beschwerdegegnerin
hernach die übrigen Anspruchsvoraussetzungen
, ins
besondere der Ausübung einer beitragspflichtigen Tätigkeit
(
Art.
13 AVIG)
,
zu prüfen
und über den Leistungsanspruch neu
zu entscheiden
.
Dabei hat sie bei der
allfälligen
Festsetzung des versicherten
Verdienstes
insbesondere
abzuklä
ren, welchen Lohn die Beschwerdeführerin tatsächlich bezogen hat
.
4.
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal
tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb
die
vertretene Beschwerdeführer
in
Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.
Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§
34
Abs.
3
GSVGer
).
Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung in Höhe von Fr. 1‘200.-- als angemessen.