# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fe346484-eda3-4a90-869f-86aaf943fdd4
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2004
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants:
A. Du 1
er
février 2001 au 31 décembre 2002, X._ a été employé comme électro-mécanicien par l'entreprise Y._ SA. Son contrat-cadre de travail temporaire prévoyait un salaire horaire brut de 27 fr. 10, 13
ème
salaire inclus, ainsi que des indemnités de 2 fr. 10 par heure pour les vacances, 1 fr. par heure pour les jours fériés et 13 fr. par jour pour les frais. Dans les faits, il a été mis au service de l'entreprise Z._ SA, à ********.
Les six derniers salaires bruts de X._ en 2002 s'élevaient à 5'568 fr.85 pour juillet, 3'694 fr. 90 pour août, 5'109 fr.45 pour septembre, 5'897 fr. 80 pour octobre, 5'370 fr. 45 pour novembre et 6'788 fr.45 pour décembre 2002. Pour ce dernier mois, il a également obtenu une prime de 1'200 francs.
B. X._ ayant revendiqué l'allocation d'indemnités de chômage à partir du 1
er
janvier 2003, la Caisse FTMH (ci-après : la caisse) a arrêté son gain assuré à 4'984 fr. et l'a indemnisé à 80 %. Le 6 février 2003, elle a établi le décompte des indemnités de X._ pour le mois de janvier 2003 en précisant que s'il n'était pas d'accord avec celui-ci, il pouvait demander par écrit, dans les 90 jours, qu'une décision soit rendue.
C. Le 20 février 2003, X._ a avisé la caisse qu'il faisait opposition au décompte du 6 février 2003, expliquant que, selon l'attestation remplie par son employeur, l'horaire normal de travail se montait à 42 heures par semaine et non 40 heures comme retenu, qu'il avait payé toutes les charges sociales et que son gain assuré devait être calculé en fonction de ses fiches de salaires et de sa gratification de décembre 2003. Quatre jours plus tard, il a demandé par écrit à la caisse qu'une décision concernant le décompte précité lui soit notifiée.
D. Le 4 mars 2003, X._ a adressé son opposition au Service de l'emploi, 1
ère
instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage.
E. Le 17 avril 2003, la caisse, par son secrétariat central, a fixé le gain assuré de X._ à 4'810 fr. Cette nouvelle décision précisait qu'après renseignements pris auprès de Z._ SA, l'horaire de travail hebdomadaire à 100 % s'élevait à 40 heures, que les heures supplémentaires effectuées ne pouvaient pas faire partie du gain maximum et que la gratification de 1'200 fr. touchée en décembre 2003 devait être répartie sur l'année entière, à raison de 100 fr. par mois. Elle indiquait en outre qu'un montant de 1 fr. par heure, équivalent au pourcentage relatif aux jours fériés, avait fait partie à tort du gain maximum.
F. Le 30 avril 2003, X._ a également fait opposition à cette décision auprès du Service de l'emploi, signalant qu'il avait un contrat-cadre de travail avec Y._ SA et qu’il avait travaillé sans interruption, si bien qu'il avait droit à des vacances et des jours fériés payés.
G. Le Service de l'emploi a traité cette opposition comme un recours (suivant l'article 56 de la loi du 25 septembre 1996 sur l'emploi et l'aide aux chômeurs dans sa teneur en vigueur avant le 1
er
janvier 2004) et l'a rejetée le 7 janvier 2004, confirmant son gain assuré à 4'810 fr. L'argumentation développée dans cette décision sera reprise plus loin dans la mesure utile.
H. X._ a recouru le 29 janvier 2004 contre cette décision, concluant implicitement à son annulation. Il conteste uniquement que son gain assuré ne tienne pas compte du franc par heure touché pour les jours fériés, alors qu'il a travaillé deux ans
"sans interruption"
.
Dans sa réponse du 20 février 2004, le Service de l'emploi expose qu'il a appliqué les directives du seco selon lesquelles les primes pour inconvénients liés au travail (prime pour travail de nuit ou le dimanche) ne doivent pas être prises en compte dans la fixation du salaire déterminant.
La caisse et le CSR ont produit leurs dossiers, sans formuler d’observations.

## Considerations

Considérant en droit:
1. Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000, (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2. L'art. 23 LACI définit le gain assuré comme étant le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail. Au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, les indemnités de vacances et pour jours fériés notamment font partie du gain assuré. La LACI n'indique cependant pas la manière dont l'indemnité pour vacances ou jours fériés payée en sus d'un salaire - en l'occurrence sous forme d'un montant à l’heure - doit être prise en compte dans le calcul. Le
Secrétariat d'Etat à l'économie (seco), autorité de surveillance en matière d'assurance-chômage, a établi des directives réunies dans un document intitulé "Circulaire relative à l’indemnité de chômage (IC)"; elles précisent que si l’assuré est payé à l’heure, les allocations de vacances et pour jours fériés incluses dans le salaire horaire ne sont pas prises en compte. En revanche, si ce même travailleur a pris des vacances dans la période de référence, l’indemnité de vacances peut être prise en compte dans les limites du droit aux vacances acquis ou légal. Il en va de même pour les jours fériés tombant dans la période de référence (IC 2003, C2
in fine
).
Pour le Tribunal fédéral des assurances, les indemnités de vacances versées avec le salaire de base sous forme d'un pourcentage, bien qu'elles soient comprises dans le salaire déterminant au sens de la LAVS, ne font en principe pas partie du gain assuré pour le mois où elles sont payées. La Haute Cour a notamment considéré que la pratique contraire suivie auparavant avait eu pour effet de favoriser sans motif l'assuré dans cette situation par rapport à celui qui prend réellement des vacances, alors même que le Code des obligations contient une interdiction absolument impérative de compensation des vacances par d'autres avantages ou prestations afin de garantir l'objectif du repos des travailleurs (ATF 123 V 70). Il n'en est pas moins nécessaire d'établir combien de jours ou de semaines de vacances sont rétribuées dans le cadre de telles compensations financières au regard de la période de cotisation qui doit être prise en considération, les indemnités de vacances perçues par l'assuré en sus de son salaire horaire ou mensuel devant être comptées au titre de gain assuré dans le mois où il y a effectivement vacances (ATF 125 V 47 consid. 5; ATF du 18 juin 1999, in DTA 2000, p. 33, n°7). Le Tribunal fédéral a toutefois précisé que l'indemnité de vacances versée sous la forme d'un pour-cent du salaire doit être prise en compte dans le gain assuré, même si l'intéressé ne prend pas ses vacances durant plusieurs jours consécutifs, lorsqu'il bénéficie de jours de congé ou de repos isolés en cours d'emploi, notamment lorsque son activité est ponctuée de jours sans occupation (ATF 125 V 42, consid. 5b et 6).
3. En l’espèce, la caisse a versé au recourant des indemnités journalières fondées sur un gain assuré de 4'810 fr. correspondant à son gain maximum mensuel calculé sur la base de son contrat de travail, plus la prime qu’il a touchée à la fin de l’année 2003. Pour sa part, le recourant conteste ce calcul au motif qu’il ne tient pas compte de l’indemnité de 1 fr. par heure qu’il a perçue. Quant à l’autorité intimée, elle s’est appuyée sur la circulaire du seco qui expose que n’entrent pas dans le gain déterminant les primes pour inconvénients liés au travail, tels que les primes contractuelles pour travail de nuit et le dimanche (IC 2003, C2).
Telle qu'elle ressort du contrat de travail, l’indemnité litigieuse n’est pas une prime pour travail le dimanche, contrairement à ce que soutient l’autorité intimée, la notion de jours fériés étant plus large, puisque se définissant comme des jours que des prescriptions cantonales, législatives, administratives ou de police déclarent jours de fête officiels, assimilés à des dimanches (v. J.-F. Poudret/S. Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I,
ad
art. 32, p. 213). Fixée à un franc par heure, elle correspond plutôt à un pourcentage du salaire horaire (3,69 %), versée en plus de ce dernier. La jurisprudence précitée concernant les indemnités de vacances perçues en sus du salaire s’applique-elle dès lors
mutatis mutandis
aux indemnités pour jours fériés? Dans l'un des arrêts précités, le Tribunal fédéral a considéré que l’indemnité pour jours fériés accordée en sus du salaire de base devait être prise en compte sans autre dans le calcul du gain assuré (ATF 125 V 42 consid. 8). Cette solution n'est toutefois guère motivée sinon par référence à une ancienne circulaire du seco, alors en vigueur
, qui concernait le calcul du gain intermédiaire. D'un point de vue systématique, on ne voit pas pourquoi les indemnités pour jours fériés devraient être considérées différemment des indemnités de vacances. Ainsi, par analogie, seules peuvent être comprises dans le calcul du gain assuré les indemnités de jours fériés perçues par l'assuré dans le mois où il n'a effectivement pas travaillé lors de tels jours.
Selon la loi vaudoise du 29 novembre 1967 d'application de la législation fédérale sur le travail (LVLT), les jours fériés assimilés aux dimanches sont le 1
er
janvier (Nouvel-An), le Vendredi-Saint, le lundi de Pâques, l'Ascension, le lundi du Jeûne fédéral et Noël (art. 6 al. 1 LVLT). Le recourant a expliqué qu'il avait travaillé
"sans interruption"
, jours fériés compris. N'ayant pas bénéficié de ces derniers, l'indemnité pour jours fériés qu'il a touchée ne peut dès lors être incluse dans son gain assuré.