# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ba36663e-246b-4476-b793-d2abdd0845a0
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
,
geboren 1956,
arbeitete
ab 1. September 2009
zu einem
monat
lichen Brutto
lohn
von Fr. 10'000.--
(x 13)
als
Senior Projektleiter und
Fachspe
zialist Supply Chain Management
bei der
Y._
(Urk.
7/18), als er das Arbeitsverhältnis
am 4. April 2011 w
egen Lohnausständen
durch
frist
los
e Kündigung
auflöste. Nach Abschluss
einer
in der Folge unerfüllt gebliebenen
Abzahlungsvereinbarung
vom 26. April 2011
war
er
befristet
bis
3
1
.
Ma
i 2011
wie
der
um
für die
Y._
tätig
(
Urk. 7/9 Ziff. 7,
Urk. 7/14).
1.2
Am 5. Juli 2011 leitete
X._
gegen die
ehemalige
Arbeitgeberin die Be
treibung ein
; diese erhob
am 10. August 2011
Rechtsvorschlag
(Urk. 7/14)
.
Mit der Begründung, zunächst müsse der Rechtsvorschlag beseitigt werden, wies das Betreibungsamt
O._
am 6. Oktober 2011 das drei Tage zuvor gestellte For
t
setzungsbegehren des Versicher
ten zurück (Urk. 7/15-16).
Am 29. März 2012 wur
de über die
Y._
der Konkurs eröffnet (Urk. 16). Im jenem
Ver
fahren bemühte sich
X._
mit Forderungsein
gabe vom 17. April 2012
im Betrag von Fr. 39'009.95 erneut um die Durchsetzung
seiner
aus
steh
enden Lohnansprüche
(Urk. 7/12-13)
.
Tags darauf
wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven
ein
gestellt (Urk. 16).
1
.3
A
m
6. April 2012
stellte
X._
Antrag auf Insolvenzentschädigung
im
Gesamtb
etrag von Fr. 44'166.50 für
offene Lohnforderungen
gegenüber
seiner
früheren
Arbeitgeberin
für die
Monate Februar und April bis Juni 2011 sowie den Anteil am 13.
Monatslohn
für
die Zeit
von Fe
bruar bis Juni 2011
(Urk. 7/31
Ziff. 15
)
.
Mit
Verfügung vom
25.
April 201
2 (Urk.
7/
7)
lehnte
die
Arbeitslosen
k
asse
des Kantons Zürich
ihre Leistungspflicht ab
mit der Begründung
, der Ver
sicherte
sei
seiner Schadenminderungspflicht nicht hinreichend
nachgekommen. Daran hielt sie auf
Einsprache
(Urk.
7/
3
)
hin
mit Entscheid vom
19. Juli 2012
(Urk.
2)
fest
.
2.
Gegen den Einsprachee
ntscheid vom
19. Juli 2012
(Urk. 2) erhob
X._
am 3. August 2012 (Urk. 1) Beschwerde und ersuchte sinngemäss um dessen Auf
hebung sowie
um
Bejahung seines Anspruchs auf
Insolvenzentschädigung
.
In ihrer
Beschwerdeantwort vom 11. September 2012 (Urk. 6) schloss die Ar
beits
lo
senkasse des Kantons Zürich
auf Abweisung der Beschwerde, was dem Be
schwer
deführer am 13. September 2012 (Urk. 9) zur Kenntnis gebracht wurde.
Das
Gericht
nahm von Amtes wegen den Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich betreffend die
Y._
als Urk. 16 zu den Akten.
3.
Auf
die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
ver
sicherung und die Insolvenzentschädigung
(AVIG) haben beitragspflichtige
Ar
beitnehmer
von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung
unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf In
sol
venzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeit
punkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wir
d, weil sich infolge offensicht
li
cher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren ge
stellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.)
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art.
58 AVIG).
1.2
Die Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderung für die letzten vier Mona
te
des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung (BGE 125 V 492 ff.) sowie all
fällige Lohnforderungen für Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung, für je
den Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach
Art.
3
Abs.
2. Als Lohn gel
ten auch die geschuldeten Zulagen (
Art.
52
Abs.
1 AVIG).
1.3
Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche ge
genüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver
hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird
(BGE 114 V 56 E. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 140
ff.
)
.
Die Schadenminderungspflicht
obliegt der versicherten Person in reduziertem Umfang schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn
der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und
mit einem Lohnverlust zu rechnen ist (ARV 2002
Nr. 30
S. 190
; vgl. zum Ganzen
Urteil
des
Bundesgerichts
C 295/05 v
om 17.
Oktober 2006 E 1.2
).
Eine Leistungsverweigerung in
folge Verletzung der Schadenminderungspflicht im
Sinne der zu Art. 55 Abs.
1 AVIG ergangenen Rechtsprechung setzt voraus, dass der versicherten Person
ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grob
fahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (vgl. Urs Burgherr,
Die Insolvenzentschädigung, Diss. Zürich 2004, S. 166). Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeit
geber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohn
forderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr.
30 S.
190). Zu weitergehenden Schrit
ten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohn
ausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung
erheblicher Lohnausstände unternimmt, ob
schon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteile
des Bundesgerichts
C
231/06 vom 5.
Dezember 2006 und
C
163/06 vom
19. Oktober 2006; vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 8C_329/2008 vom
31.
Juli 2008 E. 2.2).
2.
2.1
Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenz
ent
schädigung und in diesem Zusammenhang
insbesondere
die Frage, ob
der Be
schwerdeführer
seiner
Scha
denminderungs
pflicht
in
hinreichend
em Masse
nach
gekommen
ist.
2.2
Die Beschwerdegegnerin moniert
e in diesem Zusammenhang
, der Beschwerde
führer
habe
in den mehr als fünf Monaten nach der am 6. Oktober 2011 erfolg
ten
Rückweisung des Fort
setzungsbegehrens bis zur Konkurseröffnung vom 29. März
2012 keine weiteren
geeigneten
Schritte zur Durchsetzung seiner
offe
nen
Lohn
forderung unternommen.
Dies stelle eine grobfahrlässige Unterlassung dar, zu
mal der Beschwerdeführer schon lange um die finanziellen Schwierigkei
ten der
Y._
gewusst habe und mit einem Verlust seiner An
sprüche habe
rechnen müssen (Urk. 2 S. 3).
Für ein Rechtsöffnungsverfahren wären Ge
richts
gebühren zwischen Fr. 60.-- bis Fr. 500.-- angefallen. Die Beschwerde
geg
ne
rin bestritt sodann, dass sie den Beschwerdeführer falsch beraten habe. Aus einer
allfälligen unrichtigen Beratung durch das Betreibungsamt könne der Be
schwerdeführer
nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil das Betreibungsamt nich
t zuständig sei für Auskünfte betreffend die Insolvenzentschädigung (Urk. 6).
2.3
Dem hielt
der Beschwerdeführer im Wesentlichen
entgegen
, er sei entsprechend seinen finanziellen und zeitlichen Möglichkeiten stets aktiv gewesen. Den Vor
wurf der grobfahrlässigen Unterlassung akzeptiere er nicht; bei Bedarf könne er den gesamten elektronischen Schriftverkehr mit zirka fünfzig E-Mails auflegen. Nach der Rückweisung des Fortsetzungsbegehren
s
sei für ihn klar gewesen, dass er nur noch auf einen Konkurs der
Y._
habe hoffen können,
da ihm
für die
Beseitigung des Rechtsvorschlag
s voraussichtliche Kosten in Höh
e von rund Fr. 7'000.-- entstanden wären. Zudem seien die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht nirgends klar und verst
ändlich festgehalten; auch sei er nicht darauf hingewiesen worden, dass er nie länger als drei Monate untätig bleiben dürfe (Urk. 1).
3.
3.1
In
tatsächlicher
Hinsicht steht
fest
und ist unbestritten
, dass
d
er
Be
schwerdefüh
rer
keine
Massnahmen
zur Beseitigung des
von der
ehemaligen Arbeitgeberin
erhobenen
Rechtsvorschlags
ergriff
,
o
b
schon
ihm
das Betreibungsamt
O._
in der
am 6. Oktober 2011 erfolgten
Rückweisung des Fortsetzungsbegehrens
(Urk. 7/15)
–
unter Darlegung der gesetzlichen Möglichkei
ten – beschieden
hat
te
, dass
der Rechtsvorschlag
einer Weiterführung des Vollstreckungsverfahrens entgegen stehe
.
Erst
etwas mehr als ein halbes Jahr
später – nachdem am 29. März 2012 ohne
sein
Zutun über die
Y._
der Konkurs er
öffnet worden war
(Urk. 16)
– bemühte sich
der
Beschwerdeführer
mit Forde
rungseingabe vom 17. April 2012 (Urk. 7/12-13)
wieder
um die Durchsetzung
seiner
ausste
henden Lohnansprüche.
Diese Phase der Untätigkeit des Beschwerdeführers ist einiges länger als von der
bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zugelassen. Praxisgemäss
ist
grundsätzlich
von einer Verwirkung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung bei mangeln
den zielgerichteten Durchsetzungshandlungen während drei bis
sechs
Monaten auszugehen (zur Kasuistik vgl. Barbara Kupfer Bucher, Bundesgesetz über die obli
gatorische Ar
beitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, in: Mu
rer/
Stauffer [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversiche
rungs
recht, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 55 Abs. 1 AVIG S. 260-264).
D
ie versicher
te Person
hat sich gegenüber dem (
ehemaligen
) Arbeitgeber so zu ver
halten
, als
ob es das Institut der Insolvenzentschädigung
gar
n
icht gäbe (Burgherr, a.a.O., S. 149).
Vor diesem Hintergrund
durfte der Beschwerdeführer
nach der am 6. Oktober 2011 erfolgten Rückweisung des Fortsetzungsbegehrens (Urk. 7/15)
nicht untätig bleiben und zuwarten, bis
die
Y._
am 29. März 2012 (Urk. 16)
in Konkurs
fiel (vgl. auch Urteil
des Bundesgerichts
C
194/01 vom 15. Oktober 2001 E. 2b mit Hinwei
s auf ARV 1999 Nr. 24 S. 143 E.
1c und
Gerhard
Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd.
III, N
8 zu Art.
52
;
(
ARV 2002 Nr. 8 S. 63 ff.
).
Dies gilt auch unter Be
rück
sichtigung der Angaben des Herrn
Z._
(Urk.
7/3 S. 1 unten, Urk. 7/8 un
ten),
Sanierer beziehungsweise Verwaltungsratsmitglied der Konkursitin (Urk. 16).
Denn
spätestens zu Be
ginn des Jahres 2011, als feststand, dass sich des
sen te
le
fonische Ankündigung vom Dezember 2011, es handle sich nurmehr um wenige Tage bis zur Konkurseröffnung, nicht realisiert hatte, bestand für den Beschwer
deführer auch unter diesem Gesichtspunkt kein Anlass mehr, im Ver
trauen auf eine unmittelbar bevorstehende Konkurseröffnung untätig zu blei
ben.
Vielmehr wäre er
aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht
gehalten gewesen, geeig
nete
Schritte betreibungsrechtlicher und/oder gerichtlicher Natur (Lohnklage, allenfalls Begehren um provisorische Rechtsöffnung unter
Berufung auf die Ab
zahlungsver
einbarung vom 26. April 2011)
einz
uleiten
. A
ls hochbezahlter Pro
jekt
veran
twortlicher durfte von ihm ein zielgerichtetes V
erhalten erwartet wer
den
(Urteil des Bundesgerichts 8C_66/2011 vom 29. August 2011 E. 4.3).
D
as
tatenlose Zuwarten
des Beschwerdeführers
während
rund fünfeinhalb Mo
naten
(
6. Oktober 2011
bis
29. März 2012)
ist
nicht zuletzt angesichts der Höhe
des Lohnausstands
als grobfahrlässige Verletzung der Schadenminderungs
pflicht
zu werten und
kann nicht auf Kosten der Arbeitslo
senversicherung erfolgen
.
Dem
zufolge wurde sein Anspruch
auf Insolvenzent
schädigung zu Recht
ver
neint
.
3.2
3.2.1
An diese
m Schluss
vermögen die
Vorbringen
des Beschwerdeführers nichts zu ändern.
Aus
seiner
Aussage, nach
d
er Rückweisung des Fortsetzungs
begehrens
habe er nur noch
auf einen Konkurs der
Y._
hoffen können (Urk. 1 S. 2), wird deutlich, dass –
mit Blick auf seine
ohne massgebenden Er
folg gebliebenen Mahnschreiben und die
unerfüllt gebliebene
Abzahlungsver
ein
barung zu Recht – auch
ihm
einleuchtete
, dass
die
vormalige
Arbeitgeberin mit weiteren schriftlichen Ermahnungen nicht zur – allenfalls ratenweisen – Be
glei
chung der Lohnausstände zu bringen war.
Insofern hätte ihm bewusst sein müsse
n
, dass
betreibungsrechtliche und
/oder
gerichtliche Schritte
zur Durchset
z
ung seiner
Lohnansprüche
notwendig
sein wür
den.
Unter diesen Umständen er
übrigt sich nicht nur der offerierte Beizug des
elektronischen Schriftverkehrs
(Urk. 1 S. 2 oben), sondern es ist auch nicht nachvollziehbar, dass der Be
schwer
deführer
nicht
zeitgerecht
entsprechende
Schritte
– welche in zeitlicher Hinsicht
(
vgl. dazu
Urk. 1 S. 1)
keinen grossen Aufwand
bedingten
–
an die Hand nahm.
3.2.2
Mit dem
Einwand
, im Falle einer
Beseitigung des Rechtsvorschlag
s wäre ihm eine "Gerichtsgebühr in erster Instanz" in Höhe von rund Fr. 7'000.-- angefallen (Urk. 1 S. 2
; vgl.
aber
auch
den
im Verwaltungsverfahren
aufgelegte
n
Ausdruck
"
Gebührenrechner
–
vermögensrechtliche Streitigkeiten
"
[Urk. 7/5]
,
wonach bei einem
Streitwert von Fr. 40'000.--
die
ordentliche
Gerichtsgebühr Fr. 4'750.
--
be
trägt
), vermag der Beschwerdeführer ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ab
zu
leiten.
Bei dieser Argumentation
entgeht ihm, dass einem arbeits
rechtlichen
Pro
zess grundsätzlich ein Schlichtungsverfahren vor dem Friedensrichter vo
raus
geht
(Art. 197 ff. der Zivilprozessordnung [ZPO]), für welches
– wenn über
haupt (vgl.
nachstehend
) –
nur geringe Gebühren erhoben
werden
(vgl. dazu Art. 95
Abs.
1 und 2 lit. a ZPO in Verbindung mit
§
3
Abs.
1
der Gebühren
ver
ordnung des
Obergerichts
[
GebV OG
]
).
Ins
be
sondere mit Blick auf die offenkundige Tat
sache
,
dass Schuldner oftmals erst unter dem Druck
einer unmittelbar bevor
stehenden
Konkurseröffnung ihren Zahlungspflichten nachkommen, hätte eine Vorladung
des
Friedensrichter
s
zur
Schlichtungsver
handlung
die ehemalige Ar
beitgeberin
durchaus
dazu bewegen können,
die offenen Lohnforderungen zu
be
glei
chen
.
Überdies
hätte
de
r
Be
schwerdeführer
die ausstehenden Lohnan
sprü
che
ohne
wei
teres
im Rahmen von Teilklagen (Art. 86 ZPO) mit ein
em Streitwert bis Fr. 30'000.--
geltend machen können,
womit weder im
Schlichtungs-
noch
im Klageverfahren Gerichtskosten
angefallen wären
(Art. 113
Abs. 2 lit. d und Art. 114 lit. c
ZPO).
Überdies kann bei finanzieller Bedürftigkeit die unent
gelt
liche Rechtspflege bewilligt werden (
Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung [BV]).
Alsdann
ist – soweit
d
er
Beschwerdeführer
geltend macht, er habe sich auch des
halb nicht um die Konkurseröffnung bemüht, weil er in diesem Falle hätte finanziell belangt werden können (Urk. 2 S. 1) – darauf hinzuweisen, dass
auch Anrecht auf Insolvenzentschädigung
besteht
, wenn der Konkurs nur deshalb nicht eröf
fnet
wird
, weil sich aufg
rund offensichtlicher Überschuldung
der (ehe
maligen) Arbeitgeberin
kein Gläubiger bereit
findet
, die Kosten vorzuschiessen (
Art.
51
Abs.
1 lit. b AVIG
; vgl. E. 1.1 hiervor
).
Mithin wäre in einem solchen Fall nicht vom Beschwerde
führer
verlangt worden, dass er selber den Kon
kurs vorfinanziert
respektive
auf Aufforderung des Gerichts den Kostenvor
schuss für die Konkurseröffnung bezahlt. Vi
elmehr hätte es genügt, wenn er
nach Bes
ei
ti
gung des Rechtsvorschlags
wenigstens das Konkursbegehren gestellt und nicht tatenlos auf die Eröffnung des Konkurses gewartet hätte (
vgl.
Urteil des Bundes
gerichts
8C_441/2007
vom 7. April 2008 E.
3.1 f.
; vgl. auch Akten
notiz der Be
schwerdegegnerin vom 10. September 2012 [Urk. 7/1]
)
.
Zusammenfassend ist dem Argument der anfalle
nden Kosten nichts abzuge
win
nen
. Immerhin hatten die Lohnausstände
d
en beträchtlichen Umfang von be
i
nahe Fr. 40'000.-- angenommen (
vgl. Forderungseingabe vom 17. April 2012
[
Urk. 7/12-13
]
).
4.
Ausgehend vom allgemeinen Grundsatz, dass niemand Vorteile aus
der
eigenen Rech
tsunkenntnis ableiten kann (BGE 126 V 313 E.
2b mit Hinweisen), kommt
im Rahmen des Vertrauensschutzes
eine vom Gesetz abweichende Behandlung nur in Betracht, wenn die praxis
ge
mäss erforderlichen fünf Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung auf den öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutz
(vgl. dazu BGE
138 V 258 E. 6 mit Hinweis auf BGE
116 V 298 E. 3a) er
füllt sind.
Dies setzt insbesondere voraus, dass die Verwaltung tatsächlich eine falsche Aus
kunf
t erteilt hat (BGE 124 V 220 E. 2b/aa).
Im vorliegenden Verfahren brachte der Beschwerdeführer erstmals vor
, die Be
schwerdegegnerin
habe
ihn
(ebenso wie das Betreibungsamt)
nie auf die zeitli
che Komponente der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht ("keine Lücke grösser als drei Monate") hingewiesen
und ihm
empfohlen
, die Insolvenz der
Y._
abzuwarten
und
sich nicht um die Konkurseröffnung zu bemühen (Urk. 1 S. 2, vgl. auch Urk. 7/3).
Die Aktenlage lässt
indes
den Schluss nicht zu, dass
die Beschwerdegegnerin
ih
m
vorbehaltlos eine
falsche Auskunft
hinsichtlich seiner
Schadenminderungspflicht erteilt hat
(vgl. auch Urk.
7/1)
.
Da
her
verfängt dieser Einwand nicht.
5
.
Zusammenfassend ist das Verhalten des Beschwerdeführers als
Verletzung der Schadenminderungspflicht
zu werten. Folglich
lehnte die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu Recht ab, weshalb
die Beschwerde abzuweisen ist
.