# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ea9aeca6-db0a-55fc-9e2d-bca6d3aa7b4b
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_001
**Year:** 2020
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considérant en fait
A. A._ et B._ étaient copropriétaires de l'immeuble art. ccc du registre foncier de la commune de D._, grevé en 3ème rang d'une cédule hypothécaire sur papier au porteur du 1er octobre 2002 n° eee d'un montant de CHF 50'000.-.
Le 8 septembre 2005, F._ a retourné la cédule hypothécaire aux époux A._ et B._ suite au remboursement de leur emprunt.
Par contrat de vente à terme du 10 décembre 2018, les époux A._ et B._ ont vendu l'immeuble précité et se sont engagés auprès des acheteurs à leur remettre la cédule hypothécaire précitée, celle-ci étant cependant introuvable. Dans l’hypothèse où elle ne devrait pas être retrouvée, ils se sont engagés à entreprendre à leurs frais les démarches judiciaires afin qu’elle soit annulée et qu’ils obtiennent l’émission d’un nouveau titre.
B. Le 24 décembre 2018, les époux A._ et B._ ont introduit une requête auprès de la Présidente du Tribunal civil de la Sarine (ci-après: la Présidente). Ils ont conclu à ce que la cédule hypothécaire soit annulée – après expiration d'un délai imparti aux éventuels créanciers pour se manifester – et à ce qu'ordre soit donné à la Conservatrice du Registre foncier de la Sarine d’établir un nouveau titre.
Le 1er mars 2019, la Présidente a ordonné une enquête afin de retrouver la cédule, à défaut de quoi elle serait annulée. Cette enquête a été vaine.
Aussi, par décision du 11 novembre 2019, la Présidente a partiellement admis la requête du 24 décembre 2018 des époux A._ et B._, annulant la cédule hypothécaire de CHF 50'000.-. En revanche, elle a rejeté le chef de conclusions tendant à la délivrance d'un nouveau titre.
Le 15 novembre 2019, les époux A._ et B._ ont requis de la Présidente qu'elle modifie ou complète sa décision en ce sens qu'un nouveau titre soit délivré. La requête a été rejetée pour autant que recevable par décision du 21 novembre 2019.
C. Le 5 décembre 2019, les époux A._ et B._ ont interjeté un recours à l'encontre de la décision du 21 novembre 2019. Ils ont conclu, principalement, à ce qu'un nouveau titre (cédule hypothécaire) soit délivré/émis suite à l'annulation de la cédule hypothécaire précitée, subsidiairement à ce qu'il soit constaté qu'un nouveau titre (cédule hypothécaire) doit être délivré/émis suite à l'annulation de la cédule hypothécaire, la Conservatrice du Registre foncier de la Sarine étant astreinte à émettre ce nouveau titre. Ils ont de plus conclu à l'octroi d'une équitable indemnité de CHF 2'500.- pour leurs frais d'avocat et à ce que les frais soient mis à charge de l'Etat.

## Considerations

en droit
1.
1.1. La décision attaquée constitue une décision finale de première instance au sens de l’art. 319 let. a CPC. Selon les recourants, la valeur litigieuse est en effet de CHF 1'500.-, soit le coût
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qu’ils devraient assumer s’ils devaient requérir la constitution d’une nouvelle cédule, et non le montant de la cédule hypothécaire elle-même. Cette argumentation n’apparaît pas manifestement erronée, de sorte que la Cour retiendra la valeur litigieuse indiquée par les recourants (art. 91 al. 2 CPC ; ATF 142 III 145), qui est ainsi inférieure à CHF 10'000.- ouvrant la voie de l’appel (art. 308 al. 2 CPC).
1.2. Le délai de recours est de 10 jours lorsque la décision querellée a été rendue en procédure sommaire (art. 321 al. 2 CPC), procédure qui s’applique à la procédure gracieuse (art. 248 let. e CPC). En l'espèce, la décision attaquée ayant été notifiée aux recourants le 25 novembre 2019, le mémoire de recours remis à la poste le 5 décembre 2019 a été adressé en temps utile.
1.3. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière en droit. S'agissant des faits, elle est en revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC).
1.4. En application de l’art. 327 al. 2 CPC, la Cour d'appel peut statuer sur pièces, sans tenir audience.
2.
2.1. La question litigieuse, soit le refus d’ordonner l’émission d’une nouvelle cédule hypothécaire, a été tranchée par la Présidente dans sa décision du 11 novembre 2019. Les époux A._ et B._ n’ont pas interjeté recours contre cette décision ; ils ont choisi le 15 novembre 2019 la voie prévue à l’art. 256 al. 2 CPC, qui dispose qu’une décision prise dans une procédure relevant de la juridiction gracieuse qui s’avère ultérieurement être incorrecte peut être, d’office ou sur requête, annulée ou modifiée, à moins que la loi ou la sécurité du droit ne s’y opposent. La Présidente a laissé ouverte dans sa décision du 25 novembre 2019 la question de savoir si cette voie de droit est ouverte en l’occurrence, la requête devant quoi qu’il en soit être rejetée.
Il faut cela étant examiner quelle incidence pourrait découler du fait que la décision du 11 novembre 2019 n’a pas fait l’objet d’un recours.
2.2. L'art. 256 al. 2 CPC prévoit, pour des raisons pratiques et par analogie aux décisions administratives auxquelles elles peuvent être assimilées, une possibilité facilitée de rectification, sans obligation de procéder par les voies de droit habituelles, des décisions prises dans une procédure relevant de la juridiction gracieuse, telle la correction d'un certificat d'héritier erroné. La rectification, qui peut intervenir d'office ou sur réquisition d'une partie, ne peut concerner qu'une décision qui, rétrospectivement, s'est révélée être incorrecte (arrêt TF 5A_570/2017 du 27 août 2018 consid. 5.2). Dans cet arrêt, qui concernait la délivrance d’un certificat d’héritier, le Tribunal fédéral a précisé la portée de l’art. 256 al. 2 CPC et la notion de décision s’avérant «ultérieurement incorrecte » ; il n’importe ainsi pas que l’erreur dont s’est prévalu le requérant ait existé initialement et que, en l’occurrence, le certificat n’avait pas été contesté dans le délai d’appel. D’une part, l’acte peut être corrigé même si l’erreur existe dès l’origine. D’autre part, la modification est une voie alternative aux voies de droit : il suffit que l’erreur ait été découverte après la prise de la décision, sans limite de temps, c’est-à-dire même avant l’échéance du délai d’appel ou de recours, et sans délai déterminé pour l’invoquer, c’est-à-dire même après la fin du délai de recours. La seule condition est que la correction soit compatible avec la sécurité du droit et la protection de la bonne foi.
Commentant cet arrêt, la doctrine (BASTONS BULLETTI in CPC Online, newsletter du 25 octobre 2018) a relevé que si la voie de droit de l’art. 256 al. 2 CPC semble relever de la pure reconsidération, il faut cependant retenir que sauf erreur manifeste dans la décision initiale, la
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modification ou reconsidération d’un acte de la juridiction gracieuse suppose des faits ou moyens de preuves nouveaux, soit survenus après le prononcé et imposant d’adapter une décision qui n’était pas erronée à l’origine (vrai nova), soit invoqués après le prononcé et qui font apparaître, rétrospectivement, que la décision était erronée dès l’origine ; ainsi, en matière d’assistance judiciaire, considérée comme relevant de la juridiction gracieuse, elle peut être retirée, ou accordée, lorsqu’il apparaît ultérieurement, en raison d’éléments non pris en compte dans la décision initiale, que celle-ci apparaît comme erronée (ATF 141 I 241 consid. 3.3.1 ; arrêt TF 5A_299/2015 du 22.9.2015 consid. 3.2). Il ne semble dès lors pas que l’art. 256 al. 2 CPC permette d’aborder le juge à loisir pour lui demander de modifier l’acte de juridiction gracieuse, estimé erroné, en reconsidérant simplement les mêmes éléments, ou autorise le juge à modifier d’office sa décision sans faits nouveaux. Même pour les décisions de la juridiction gracieuse, une telle reconsidération ne doit être possible que dans le cadre d’un appel ou d’un recours.
2.3. En l’espèce, les époux A._ et B._ ont produit le 15 novembre 2019 un moyen de preuve nouveau, soit le contrat de vente à terme du 10 décembre 2018 dans lequel ils se sont engagés à restituer le titre aux acheteurs. Ils déduisent notamment de cet élément que la décision initiale doit être revue. Dans ces conditions, la Présidente pouvait effectivement entrer en matière sur leur requête. Reste à déterminer s’il en ressort que la décision du 11 novembre 2019 se révèle désormais incorrecte. Pour trancher cette question, la Présidente ne s’est pas limitée à examiner l’incidence du nouveau moyen de preuve sur l’issue de la cause ; la Cour de céans en fera de même.
3.
3.1. Dans sa décision du 11 novembre 2019, la Présidente avait refusé d’ordonner la délivrance d’un nouveau titre car, notamment, les recourants n’avaient pas démontré « être créancier d’une dette exigible et être les débiteurs d’une prétention personnelle en remise du titre annulé ». Dans sa décision du 21 novembre 2019, elle a maintenu sa position initiale dès lors que, selon elle, l’obligation personnelle contractée par les époux A._ et B._ à l’égard des acheteurs ne leur donne pas un droit à la délivrance d’un nouveau titre, puisqu’il n’y a plus de dette, la cédule ayant été retournée aux recourants par le créancier originaire.
Les époux A._ et B._ objectent que la doctrine ne s'est pas formellement prononcée sur la situation particulière dans laquelle se trouve l'ancien détenteur d'une cédule hypothécaire au porteur, lorsque la dette a été remboursée. Il semble selon eux inéquitable de permettre au requérant, débiteur ou créancier, dont la dette cédulaire n'a pas été remboursée, d'obtenir la remise d'un nouveau titre, mais de refuser ce droit si la dette est intégralement remboursée, sous prétexte qu'elle n'existe plus. En effet, dans ce cas, la dette garantie par la cédule est en quelque sorte hypothétique ou latente. Les deux situations devraient être traitées de manière semblable, ce d'autant plus si, comme en l'espèce, le requérant a un intérêt à ce qu'un nouveau titre lui soit délivré, afin d'être en mesure de respecter les engagements qu'il a pris. En pratique, le seul cas où le requérant peut se passer de demander la délivrance d'un nouveau titre est celui où le débiteur a déclaré qu'il souhaite faire radier la cédule. Dans le présent cas, les requérants ne souhaitent en aucun cas faire radier la cédule. Ils se sont au contraire engagés à la remettre.
3.2.
3.2.1. La cédule hypothécaire étant un papier-valeur, les règles générales sur les papiers-valeur (art. 965 à 973 CO) lui sont en principe applicables. L'art. 973 CO réserve toutefois expressément
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les dispositions spéciales sur les titres de gage qui y dérogent. Les règles spéciales des art. 842 ss CC relatives aux cédules sur papier l'emportent donc sur les art. 965 ss CO.
La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 al. 1 CC). Cette créance abstraite, qui prend naissance avec la constitution de la cédule hypothécaire, ne peut être soumise à condition ou dépendre d’une contre-prestation (art. 842 al. 1 et 846 al. 1 CC). La créance cédulaire est indissolublement liée à un droit de gage immobilier, en ce sens que les deux droits – personnel et réel – naissent et s’éteignent ensemble et connaissent un sort juridique commun (STEINAUER, Les droits réels, tome III, 4e éd., 2012, p. 348 n. 2938).
3.2.2. Lorsque la dette contenue dans la cédule hypothécaire a été intégralement remboursée, le débiteur peut exiger du créancier, s’agissant d’une cédule hypothécaire sur papier, qu’il lui remette le titre non annulé (art. 853 ch. 2 CC). En l’occurrence, la dette envers F._ ayant été intégralement remboursée, celle-ci a retourné la cédule hypothécaire aux époux A._ et B._, qui l’ont ensuite égarée.
Lorsque, dans l’hypothèse de l’art. 853 CC, la cédule hypothécaire est restituée au débiteur,  devient alors son propre créancier et la créance cédulaire n'a plus qu'une existence virtuelle. Elle n'en subsiste pas moins formellement, avec le droit de gage qui la garantit. Cela permet d'utiliser à nouveau la même cédule pour garantir une autre créance de base. Cette solution présente l'avantage que le débiteur peut réutiliser la cédule pour garantir une dette et s'épargner ainsi les coûts liés à la création d'un nouveau titre. Pour la cédule sur papier, la remise du titre au débiteur doit être faite dans des conditions telles que le débiteur puisse réutiliser le titre. Pour le cas où la cédule est endommagée, surchargée ou illisible, l'office du registre foncier cancelle le titre et en délivre un nouveau mentionnant qu'il est délivré en remplacement de l'ancien (arrêt TF 5A_326/2018 du 28 septembre 2018 consid. 4.1.2).
3.2.3. Selon l’art. 865 al. 1 CC, lorsqu’une cédule hypothécaire est perdue, le créancier peut exiger du juge qu’il en prononce l’annulation et en exige le paiement ou, si la créance n’est pas encore exigible, qu’il délivre un nouveau titre. Si la dette n'est pas exigible, le créancier peut ainsi obtenir, à ses frais, la remise d'un nouveau titre, qui doit contenir les mêmes informations que l'ancien. Le transfert de la cédule sur papier n'est possible qu'une fois le titre délivré. La délivrance du titre ne modifie pas la situation qui prévalait entre les parties avant la procédure d'annulation (CR CC II-STEINAUER/FORNAGE, 2016, art. 865, n. 3 et 10ss).
3.2.4. La question litigieuse est ainsi de savoir si le débiteur à qui la cédule a été restituée (consid. 3.2.2. supra), mais qui l’égare par la suite, peut se prévaloir de la possibilité offerte par l’art. 865 al. 1 CC d’obtenir, une fois l’annulation prononcée, la délivrance d’un nouveau titre.
Il est vrai que l’art. 865 al. 1 CC part de l’hypothèse que le créancier et le débiteur sont différenciés. Cela étant, aucun motif ne s’oppose objectivement à ce que la possibilité prévue par cette disposition de requérir du juge la délivrance d’un nouveau titre soit refusée lorsque la dette cellulaire n’a qu’une existence virtuelle au terme de la procédure d’annulation. Le débiteur conserve en effet un intérêt à disposer d’un nouveau titre, comme le Tribunal fédéral l’a relevé dans son arrêt du 28 septembre 2018, la créance cellulaire, et dès lors la dette, subsistant, avec le droit de garde qui la garantit. La Présidente aurait dès lors dû accéder à la requête tendant à ce qu’un nouveau titre soit délivré aux recourants, à leurs frais (art. 986 al. 3 CO), par l’office du registre foncier (art. 144 de l’Ordonnance sur le registre foncier [ORF] ; CR CC /FORNAGE, art. 865, n. 12).
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3.2.5. Il s’ensuit l’admission du recours, la Conservatrice du registre foncier de la Sarine devant, sur requête des époux A._ et B._ et à leurs frais, émettre une nouvelle cédule hypothécaire au porteur suite à l’annulation de la cédule hypothécaire au porteur du 1er octobre 2002, n° eee, de CHF 50'000.- grevant l’immeuble art. ccc du registre foncier de la Commune de D._.
4.
4.1. L’instance de recours rendant une nouvelle décision (art. 327 al. 3 let. b CPC), il y a lieu d’examiner également la décision de première instance s’agissant des frais judiciaires (art. 318 al. 3 CPC par analogie). Ils seront laissés à la charge des recourants, nonobstant le fait que leur requête aurait dû être admise, dès lors qu’ils ont occasionné cette procédure afin d’obtenir un nouveau titre.
4.2. Pour la procédure de recours, les frais judiciaires seront mis à la charge de l’Etat (art. 106 al. 1 CPC). Ils sont fixés à CHF 500.-. L’avance versée par les recourants leur est restituée.
4.3. Les époux A._ et B._ concluent à ce qu’une indemnité de CHF 2'500.- leur soit allouée à titre de dépens.
Le CPC exclut une condamnation d’un canton non partie à verser des dépens (art. 107 al. 2 CPC ; CR CPC-TAPPY, 2ème éd. 2019, art. 107 n. 35). Toutefois, en procédure gracieuse, si le recourant a dû recourir pour obtenir une mesure qui n’avait pas été ordonnée en première instance, il doit en principe être considéré comme obtenant gain de cause contre l’Etat et il se justifie conformément à l’art. 106 al. 1 CPC d’astreindre celui-ci à lui verser des dépens, sous réserve de l’art. 116 CPC (ATF 142 III 110 ; CR CPC-TAPPY, art. 106 n. 9). Tel est notamment le cas en cas de recours en matière d’octroi de l’assistance judiciaire (ATF 140 III 501), ou de retard injustifié (arrêt TF 5A_378/2013 du 23 octobre 2013). Il se justifie dès lors en l’espèce d’allouer des dépens aux recourants.
Leur fixation se fait de manière globale (art. 64 al. 1 let. a et e du règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ; RSF 130.11]). Dans ce cadre, le maximum de l'indemnité globale s'élève à CHF 3'000.- pour le recours. Lors de la fixation du montant, l'autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l'ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l'avocat, ainsi que de l'intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). En l’espèce, la prise de connaissance du dossier peu volumineux et la rédaction du recours du 5 décembre 2019, ainsi que la prise de connaissance du présent arrêt, justifient une indemnité de CHF 1'000.-, plus débours (5% ; CHF 50.-) et TVA (7.7% ; CHF 80.85).
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