# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** bd012c83-af2b-4050-bfb3-0b47c55d50e8
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren der Klage: (act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin die bezahlten  von total CHF 148'410.00 nebst Zins zu 5 % von CHF 49'470.00 seit 08.04.2015 und von CHF 49'470.00 seit 08.07.2014 und von CHF 49'470.00 seit 07.10.2014 zurück zu bezahlen.
2. Eventualiter sei festzustellen, dass der Mietvertrag gestützt auf Art. 266g OR rechtsgültig unter Einhaltung der sechsmonatigen Kündigungsfrist auf den 31.01.2015, eventualiter per 15.02.2015 gekündigt wurde.
4.[recte: 3.] Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
Rechtsbegehren der Widerklage:
(act. 16 S. 2)
"Es sei die Klägerin und Widerbeklagte zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin den Betrag von CHF 197'880.00, zuzüglich 8 % Zins seit dem 15. Juni 2015 (mittlerer Verfall) zu bezahlen; unter Vorbehalt der Klageerweiterung bzw. des Nachklagerechtes; und unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % ) zu Lasten der Klägerin."
Geänderte Rechtsbegehren gemäss Duplik/Widerklagereplik: (act. 38 S. 2)
"Es sei die Klägerin und Widerbeklagte zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin den Betrag von CHF 197'880.00, zuzüglich 8 % Zins seit dem 15. Mai 2015 (mittlerer Verfall) zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % ) zu Lasten der Klägerin."
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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Bei der Klägerin und Widerbeklagten (nachfolgend: Klägerin) handelt es sich um
eine schweizweit bekannte Gruppe mit diversen Geschäftsfeldern. Als Kernge-
schäft ist die Klägerin im Einzelhandel tätig; sie trägt die Rechtsform einer Genos-
senschaft und hat Sitz in C._.
Die Beklagte und Widerklägerin (nachfolgend: Beklagte) ist eine Stiftung mit der
Zweckumschreibung der beruflichen Vorsorge im Rahmen des BVG und seiner
Ausführungsbestimmungen für die Arbeitnehmer/innen der B._ GROUP AG
und der mit dieser wirtschaftlich und finanziell eng verbundenen Unternehmungen
sowie deren Angehörige und Hinterlassene gegen die wirtschaftlichen Folgen von
Alter, Invalidität und Tod. Zwecks Anlage des Pensionskassenvermögens hält und
bewirtschaftet die Beklagte u.a. Immobilien.
b. Prozessgegenstand und wesentliche Parteistandpunkte
Dem Verfahren liegt zugrunde, dass die Klägerin daran interessiert war, in der
Liegenschaft der Beklagten an der D._-Strasse ..., ... Zürich, einen A._-
Laden zu eröffnen. Im Rahmen von Vertragsverhandlungen hat die Klägerin mit
der Beklagten, vertreten durch die E._ AG, am 14. Juni 2013 einen Mietver-
trag für gewerbliche Räume in besagter Liegenschaft mit Mietbeginn am 1. April
2014 abgeschlossen.
In der Folge stellte die Klägerin bei der zuständigen Baubehörde ein Gesuch um
Umnutzung und Umbau der entsprechenden Räume. Die baurechtliche Bewilli-
gung wurde mit Beschluss vom 15. Juli 2014 – im Wesentlichen aus Gründen der
Verkehrssicherheit – verweigert. Nachdem ebenso das Baurekursgericht des
Kantons Zürich festgestellt hatte, dass eine verkehrssichere und rechtsgenügen-
de Erschliessung des projektierten Ladenlokals nicht dargetan sei, wurde der
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hiergegen erhobene Rekurs mit Entscheid vom 23. Januar 2015 abgewiesen.
Nach klägerischer Darstellung war es deshalb in der Folge nicht mehr möglich ei-
nen plan- und wunschgemässen Umbau der Räume vorzunehmen.
Die Klägerin stellt sich zusammengefasst auf den Standpunkt, dass (i) von objek-
tiver Unmöglichkeit der Vertragserfüllung seitens der Vermieterschaft ausgegan-
gen werden müsse, da der notwendige und vereinbarte Umbau zu einem Laden-
lokal verunmöglicht worden sei; der Mietvertrag sei folglich als nichtig zu betrach-
ten. Ausserdem sei das Mietverhältnis (ii) von ihr (vorsorglich) aus wichtigen
Gründen gestützt auf Art. 266g OR spätestens per 15. Februar 2015 gekündigt
worden. Ebenfalls wäre der Vertrag (iii) als unverbindlich zu erklären, da ein Tat-
bestand des Grundlagenirrtums vorliege, nachdem die Parteien davon ausgegan-
gen seien, dass die Räume für den Gebrauch eines Ladenlokals von A._
verwendbar und das Umbaugesuch bewilligt würde, so die Klägerin weiter. Die
Klägerin verlangt nun die Rückerstattung der bisher bezahlten Mietzinsen sowie
eventualiter die Feststellung der rechtsgültigen Kündigung des Mietvertrages.
Vorweg bestreitet die Beklagte, dass eine Zusicherung bezüglich der konkreten
Nutzbarkeit des Mietobjektes als A._-Filiale vorgelegen habe; vielmehr sei
eine Rohbaumiete vereinbart gewesen. Ebensowenig sei der Erhalt einer Baube-
willigung als Bedingung im Mietvertrag festgehalten gewesen. Durch die Überga-
be der Mietsache im Zustand "Grundausbau" habe sie den Mietvertrag ihrerseits
bereits vollständig erfüllt und es liege weder eine anfängliche noch nachträgliche
Unmöglichkeit vor. Überhaupt liege der Mieterausbau im alleinigen Verantwor-
tungs- und Risikobereich der Klägerin. Selbst ohne Mietvertrag bestünde ein Er-
satzanspruch der Beklagten für die Zeit der Nutzung des Mietobjektes. Im Weite-
ren habe die Klägerin nicht dargetan, dass definitiv keine Baubewilligung erhält-
lich gemacht werden könne.
Die Beklagte bestreitet die klägerischen Ausführungen zur Kündigung aus wichti-
gen Gründen (Art. 266g OR). Erstens sei die erforderliche Unvorhersehbarkeit
nicht gegeben und zweitens seien die "wichtigen Gründe" von der Klägerin zu ver-
treten. Unter Verweis auf Art. 266g OR stellt sie sich sodann auf den Standpunkt,
dass ihr für die Zeitspanne vom 1. April 2014 bis zum 31. Dezember 2014 in je-
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dem Fall Mietzins zustehe. Schliesslich stehe einer Berufung auf einen Grundla-
genirrtum entgegen, dass die Klägerin den Vertrag durch konkludentes Verhalten
im Sinne von Art. 31 OR genehmigt habe. Zudem müsse die sich auf Irrtum beru-
fende Partei fälschlicherweise angenommen haben, ein künftiges Ereignis sei si-
cher, was hier nicht vorliege, da die Frage, ob eine öffentlich-rechtliche Bewilli-
gung erteilt würde, stets mit einem (Rest-)Risiko behaftet sei. Selbst wenn ein
Grundlagenirrtum vorgelegen hätte, so falle lediglich eine Unverbindlichkeit ex
nunc in Betracht, einen allfälligen Irrtum hätte sie fahrlässig gemäss Art. 26 OR
verursacht.
Die Beklagte hält demgemäss dafür, die Klage abzuweisen und erhebt ihrerseits
eine Widerklage auf Bezahlung noch ausstehender Mietzinsen für das Jahr 2015
samt Verzugszinsen. Ihre Widerklage stützt die Beklagte auf Art. 264 OR und be-
gründet dies zusammenfassend damit, dass weder eine ausserordentliche Ver-
tragsbeendigung, Unverbindlichkeit oder Nichtigkeit des Mietvertrages gegeben
sei, womit die Klägerin aus vorzeitiger Rückgabe der Mietsache bis zum Ablauf
der Mietdauer oder bis zur Wiedervermietung hafte.
B. Prozessverlauf
Am 15. September 2015 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die
Klage ein (act. 1). Zusammen mit der Klage und den entsprechenden Beilagen
reichte die Klägerin ein zusätzliches Schreiben sowie als "Zusatzbelege A und B"
bezeichnete Unterlagen ins Recht (act. 2; act. 3A und 3B; act. 5/2-9). Mit Verfü-
gung vom 16. September 2015 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Ge-
richtskostenvorschusses von CHF 11'000.– sowie je eine Nachfrist zur Einrei-
chung eines Beweismittelverzeichnisses und zur Klärung, wer die Vollmacht vom
17. April 2015 unterzeichnet hat, angesetzt, welcher Aufforderung sie mit Eingabe
vom 5. Oktober 2015 nachkam (act. 7; act. 12 und 13). Nach rechtzeitiger Leis-
tung des geforderten Gerichtskostenvorschusses (act. 9) wurde der Beklagten
Frist angesetzt, um die Klageantwort einzureichen (act. 10). Die Klageantwort
vom 2. Dezember 2015 wurde innert angesetzter Frist eingereicht; gleichzeitig er-
hob die Beklagte Widerklage (act. 16). Mit Verfügung vom 7. Dezember 2015
wurde der Beklagten Frist angesetzt, um für die Widerklage einen Vorschuss für
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die Gerichtskosten von CHF 13'000.– zu leisten (act. 18). Nach fristgemässer
Leistung des Gerichtskostenvorschusses [für die Widerklage] und mit Verfügung
vom 4. Februar 2016 erfolgter Fristansetzung für die Widerklageantwort (act. 22)
reichte die Klägerin die Widerklageantwort am 29. Februar 2016 samt einer weite-
ren Beilage innert Frist ein (act. 24 und act. 25). Weiter reichte die Klägerin am
8. März 2016 eine als "Protokoll-/Beweisergänzungseingabe" bezeichnete Einga-
be sowie zwei weitere Beilagen ein (act. 26; act. 27/11-12). Am 15. Juli 2016 fand
eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher keine Einigung zustande
kam (Prot. S. 11 f.). Nachdem sich die Parteien auch in der Folge nicht ausserge-
richtlich einigen konnten (act. 31 und act. 32), wurde mit Verfügung vom 2. Sep-
tember 2016 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 33). Die Klägerin er-
stattete die Replik rechtzeitig am 26. Oktober 2016 (act. 35). Mit Verfügung vom
28. Oktober 2016 wurde wiederum der Beklagten eine Frist angesetzt, um ihre
Duplik/Widerklagereplik einzureichen (act. 36), welche diese am 18. Januar 2017
innert Frist erstattete (act. 38). Schliesslich wurde der Klägerin mit Verfügung vom
19. Januar 2017 Frist angesetzt, um eine Widerklageduplik einzureichen (act. 39).
Die Widerklageduplik reichte die Klägerin rechtzeitig am 23. März 2017 ein
(act. 41). Mit Verfügung vom 27. März 2017 wurde das Doppel der Widerklage-
duplik der Beklagten zugestellt und Aktenschluss festgestellt (act. 42). Am
23. Juni 2017 reichte die Beklagte eine Noveneingabe ein (act. 46). Mit Verfügung
vom 30. Juni 2017 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um sich zur beklagtischen
Noveneingabe zu äussern (act. 48). Die Klägerin erstattete die Stellungnahme
fristgerecht am 16. August 2017 (act. 50 und act. 51). Die Stellungnahme wurde
der Beklagten zugestellt (Prot. S. 19). Diese nahm wiederum mit Eingabe vom
1. September 2017 Stellung (act. 52). Auch diese Stellungnahme wurde der Ge-
genpartei zugestellt (Prot. S. 20). Am 9. November 2017 reichte die Beklagte eine
weitere Noveneingabe ein (act. 58 und act. 59/17-18). Zu dieser Noveneingabe
nahm die Klägerin mit Schreiben vom 21. November 2017 Stellung (act. 61).
Die Hauptverhandlung fand am 11. Dezember 2017 statt. Nebst der beklagtischen
Behauptung, es sei bis zum 8. Dezember 2017 gegen den Entscheid der Bausek-
tion des Stadtrates von Zürich beim zuständigen Baurekursgericht kein Rekurs
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eingegangen (vgl. act. 64 Rz. 7), wurden keine zulässigen Noven vorgebracht
(Prot. S. 25).
C. Beweisvorbringen der Parteien
Die Parteien offerierten ihre Beweismittel form- und fristgerecht, jeweils versehen
mit Beweismittelverzeichnissen. Die Klägerin offeriert zum Beweis ihrer Behaup-
tungen diverse Urkunden (act. 13/2-9; act. 25; act. 27/11-12; act. 41: S. 9) sowie
die Parteibefragung bzw. Zeugeneinvernahme von F._ und G._ (act. 13)
sowie H._ und I._ (act. 26 Ziff. 1 und 2 [S. 2]). Die Beklagte offerierte
zum Beweis ihrer Darstellungen den Zeugen J._ sowie diverse Urkunden
(act. 17/1-8; act. 38: S. 18).
Wie zu zeigen sein wird, ist ein Beweisverfahren nicht notwendig. Das Verfahren
erweist sich als spruchreif.

## Considerations

Erwägungen
I. Formelles
1. Örtliche Zuständigkeit
Da es sich vorliegend um eine Streitigkeit in Bezug auf einen Mietvertrag über
gewerbliche Räume an der D._-Strasse ..., ... Zürich, handelt, ist die örtliche
Zuständigkeit des hiesigen Gerichts gestützt auf Art. 33 ZPO gegeben.
2. Sachliche Zuständigkeit
2.1. Wesentliche Parteistandpunkte
Noch in ihrer Klageschrift ging die Klägerin – unter Hinweis auf Art. 243 Abs. 2
lit. c ZPO – davon aus, dass für Rechtsbegehren Ziffer 2 eine Zuständigkeit des
Mietgerichts des Bezirks Zürich bestehe. Ihren Hauptantrag (Rechtsbegehren Zif-
fer 1) hatte sie beim Mietgericht mangels sachlicher Zuständigkeit bereits zurück-
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gezogen (act. 1 Ziff. 4 [S. 3]; act. 2; act. 3A und 3B). Nachdem sie die Frage an-
lässlich ihrer Widerklageantwort offen liess (act. 24 Ziff. 2 [S. 2 f.]), stellte sie sich
sodann anlässlich ihrer Eingabe vom 8. März 2016 (act. 26), gestützt auf den Be-
schluss des Mietgerichts vom 4. März 2016 (act. 27/12), mit welchem auf das ent-
sprechende Rechtsbegehren nicht eingetreten wurde, auf den Standpunkt, das
Handelsgericht sei für alle Begehren zuständig (act. 26 Ziff. 3 [S. 3]).
Zumindest in Bezug auf Rechtsbegehren Ziffer 1 (bzgl. Eventualantrag unklar)
bestritt die Beklagte die sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts nicht
(act. 16 Rz. 3 und 6). Vor dem Mietgericht des Bezirks Zürich vertrat sie dagegen
offenbar die Meinung, das Handelsgericht sei für den Eventualantrag sachlich zu-
ständig (act. 25 Rz. 15).
2.2. Rechtliches
Die geschäftliche Tätigkeit der Parteien (Mietvertrag über Geschäftsliegenschaft:
BGE 139 III 457 E. 3.2) ist betroffen, diese sind im schweizerischen Handelsregis-
ter eingetragen und der Streitwert übersteigt CHF 30'000.–, womit die Beschwer-
de in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht. Abgesehen von den spezifi-
schen Zuständigkeitsfragen der Verfahrensart (hierzu sogleich) wären damit in-
soweit die Voraussetzungen der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts
des Kantons Zürich gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG gegeben.
Laut Art. 243 Abs. 3 ZPO findet das vereinfachte Verfahren keine Anwendung vor
dem Handelsgericht, wobei die Regelung der Verfahrensart jener über die sachli-
che Zuständigkeit vorgeht (BGE 139 III 457 E. 4). Für die Abgrenzung der Zu-
ständigkeit zwischen Handels- und Mietgericht ist insbesondere der Begriff "Kün-
digungsschutz" nach Massgabe von Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO umstritten, womit
sich bereits zahlreiche Entscheide befassten (vgl. zum Ganzen DAETWYLER/
STALDER, in Brunner/Nobel [Hrsg.], Handelsgericht Zürich 1866-2016, Festschrift
zum 150. Jubiläum, Zürich 2016, S. 175 f.). Zuletzt mit BGE 142 III 690 E. 2.5.4.
(zusammengefasst und übersetzt in: mp 2017 S. 60 ff.) hat das Bundesgericht
festgestellt, der Begriff "Kündigungsschutz" sei weit auszulegen und umfasse
Fragen im Zusammenhang mit der Beendigung des Mietverhältnisses, zum Bei-
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spiel aufgrund einer ordentlichen oder ausserordentlichen Kündigung wegen Feh-
lens einer vertraglichen Beziehung oder dem Ablauf eines befristeten Mietver-
trags.
2.3. Würdigung
Sowohl Rechtsbegehren Ziffer 1 als auch die Widerklage fallen als "schlichte"
Forderungen aus dem Mietverhältnis zweifellos nicht unter die Regelung von
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO, was nebenbei unbestritten blieb. Zu prüfen bleibt die
Zuständigkeit für das klägerische Eventualbegehren. Soweit ersichtlich lag bislang
allen einschlägigen bundesgerichtlichen Entscheiden eine Kündigung durch den
Vermieter, und damit verbunden die Frage der Fortsetzung des Mietverhältnisses,
zugrunde. Hier ist der Fall allerdings gerade anders gelagert, indem die Klägerin
die Feststellung der Gültigkeit ihrer ausserordentlichen Kündigung begehrt, d.h.
sie will das Mietverhältnis gerade nicht fortsetzen. Das Mietgericht des Bezirks
Zürich ist davon ausgegangen, dass eine solche Klage nicht unter den Begriff des
Kündigungsschutzes im Sinne von Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO fällt (Beschluss vom
4. März 2016 E. 7; act. 27/12). Nach Sinn und Zweck des Kündigungsschutzes
wird primär die gekündigte Partei vor der Kündigung geschützt; d.h. Ziel ist die
Fortsetzung des Mietverhältnisses. Diese Auffassung überzeugt, und es ist mit
dem Mietgericht Zürich davon auszugehen, dass bei der vorliegenden Konstellati-
on nicht das vereinfachte Verfahren gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO zum Tra-
gen kommt, womit die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts unter diesem
Aspekt gegeben ist.
3. Feststellungsinteresse
In ihrer Klageantwort monierte die Beklagte, für das Eventualbegehren der Kläge-
rin bestehe kein Feststellungsinteresse im Sinne von Art. 88 ZPO (act. 16 Rz. 7
ff.). Nach der Rechtsprechung ist die Feststellungsklage zuzulassen, wenn der
Kläger an der sofortigen Feststellung ein erhebliches schutzwürdiges Interesse
hat, was u.a. gegeben ist, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss
sind und die Ungewissheit, deren Fortdauer dem Kläger nicht mehr zugemutet
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werden darf, durch die richterliche Feststellung behoben werden kann (BGE 141
III 68 E. 2.3).
Ein Feststellungsinteresse ist ohne Weiteres erkennbar: Soweit nicht geklärt wird,
ob der Mietvertrag (im Jahr 2015) gültig beendet worden ist, besteht für die Kläge-
rin weiterhin Ungewissheit über die Rechtsbeziehung zur Beklagten, insbesonde-
re zu weiteren möglichen Mietzinsforderungen. Selbst wenn diese Frage im Rah-
men der Widerklage zu beantworten ist, welche sich jedoch prinzipiell auf das
Jahr 2015 bezieht, ändert dies nichts am schutzwürdigen Interesse der Klägerin,
zumal ihr selber keine Leistungs- oder Gestaltungsklage zur Verfügung steht.
Ebensowenig ist ersichtlich, weshalb die Fortdauer der Ungewissheit, welche
durch richterliche Feststellung aufgehoben werden kann, der Klägerin zugemutet
werden sollte.
4. Fazit
Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44
lit. b GOG für die Klage und Widerklage sachlich und örtlich zuständig. Zudem
sind die Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 Abs. 2 ZPO gegeben; auf die Kla-
ge bzw. Widerklage ist demzufolge einzutreten.
II. Materielles
1. Unbestrittener Abschluss des Mietvertrages und Zahlung von Mietzinsen
Abgesehen von den klägerischen Einwänden zur Gültigkeit des Vertrages ist
grundsätzlich nicht bestritten, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten (ver-
treten durch die E._ AG) am 14. Juni 2013 (per 1. April 2014) ein Mietvertrag
über gewerbliche Räume an der D._-Strasse ..., ... Zürich, befristet auf eine
Dauer von 10 Jahren samt Optionsrecht zur Verlängerung, geschlossen worden
ist (act. 1 Ziff. 1 [S. 4 f.]; act. 16 Rz. 13). Weiter nicht bestritten ist, dass die Kläge-
rin Mietzinse für das Jahr 2014, insgesamt drei Quartale à CHF 49'470.–
(=CHF 148'410.–), geleistet hat (act. 1 Ziff. 6 [S. 7]; act. 16 Rz. 58; act. 24: "Ad.
64-66" [S. 5]). Sodann hat die Klägerin der Beklagten am 22. Dezember 2014 die
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Schlüssel bzw. das Mietobjekt zurückgegeben und unbestrittenermassen seither
keine weiteren Mietzinse mehr bezahlt (act. 16 Rz. 63; act. 24: "Ad. Ziff. 63"
[S. 4]).
2. Vertragliche Grundlagen – Rohbaumiete – Zulieferung
2.1. Wesentliche Parteistandpunkte
Die Klägerin führt aus, es sei ihr bestätigt worden, dass ein Mietvertrag mit dem
Verwendungszweck "Laden" und Umbau der Räumlichkeiten abgeschlossen wer-
den könne (act. 1 Ziff. 1 [S. 4]). Ein entsprechender Umbau sei die Grundlage des
Mietvertrages gewesen, da die Flächen im Erdgeschoss völlig offen und ohne
Zwischenwände gewesen seien, was aus den Grundrissplänen gemäss Vertrags-
ziffer 1.1 und Beilage 1 erhelle. Dass die Beklagte mit diesen Umbauplänen ein-
verstanden gewesen sei, ergebe sich ausserdem daraus, dass die Vermieter-
schaft das Umbaugesuch mitunterschrieben habe (act. 1 Ziff. 3 [S. 5 f.]). Unter
Verweis auf die Beweisofferte der Partei- oder Zeugenbefragung von F._
bringt die Klägerin u.a. vor, beide Parteien seien davon ausgegangen, dass über
dieselbe Stelle wie bei der Firma K._ zugeliefert werden könne, die Erteilung
einer Baubewilligung sei als Grundlage des Mietvertrages anzusehen (act. 24:
"Ad. Ziff. 62" [S. 3]). Sowohl die Vermieterschaft als auch sie selber seien davon
ausgegangen, dass der Umbau für das Ladenlokal bewilligt werden würde; die
Beklagte habe dies mit ihrer Zustimmung (konkludent) zugesichert (act. 1 Ziff. 5
[S. 7]; act. 35 Ziff. 1 [S. 3]; act. 41: "Ad 7." [S. 3 f.]).
Unter Verweis auf diverse Vertragsbestimmungen des besagten Mietvertrages
(Ziff. 1.1 und Beilage 2, Ziff. 2, 3.1, 8, 10.1, 10.3) und gestützt auf die Beweisoffer-
te von J._ als Zeugen lässt die Beklagte vortragen, dass das Mietobjekt im
vertragsgemässen Zustand "Grundausbau" geschuldet gewesen und als "Ver-
wendungszweck" die Nutzung als "Laden" vereinbart worden sei (act. 16 Rz. 17
ff., Rz. 30; act. 38 Rz. 6). Mithin handle es sich um eine Rohbaumiete, nachdem
nicht mehr und nichts anderes geschuldet sei als eine Mietfläche, welche sich
grundsätzlich in ein Ladenlokal umbauen lasse (act. 16 Rz. 31; act. 38 Rz. 6,
Rz. 12). Die Beklagte stellt sich grundlegend auf den Standpunkt, dass der Miet-
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vertrag keine Zusicherung enthalte bezüglich der konkreten Nutzbarkeit des Miet-
objektes als A._-Filiale, insbesondere nicht zu einem näher umschriebenen
Verkaufssortiment sowie der Realisierbarkeit von Umbauvorhaben oder der Ertei-
lung einer Baubewilligung. Überdies seien keine Zusicherungen neben dem Miet-
vertrag gemacht worden, wie auch die Zulieferung bei den Vertragsverhandlun-
gen überhaupt kein Thema gewesen sei (act. 16 Rz. 26 f. und Rz. 41; act. 38
Rz. 7 und Rz. 11). Die Unterzeichnung der Umbaupläne stelle keinerlei vertrags-
relevante Zusicherung dar, vielmehr handle es sich hierbei allein um die Einver-
ständniserklärung zu den baulichen Veränderungen (act. 16 Rz. 29). Der Erhalt
der Baubewilligung sei, so die Beklagte weiter, nicht als Bedingung in den Miet-
vertrag aufgenommen worden, ohnehin sei der Nichterhalt dem Verantwortungs-
und Risikobereich der Klägerin zuzuordnen, was sich aus Ziff. 10.3.3 des Mietver-
trages ergebe (act. 16 Rz. 40 f.; act. 38 Rz. 9). Selbst die Klägerin bestreite nicht,
dass zwischen den Parteien hinsichtlich des Mietvertrages, insbesondere der Zif-
fern 1.1., 2, 3.1, 8, 10.1, 10.3 und 25, im Zeitpunkt des Abschlusses, ein tatsächli-
cher Konsens vorgelegen habe (act. 38 Rz. 8).
2.2. Rechtliches
Der Vertragsinhalt bestimmt sich nach Art. 18 OR in erster Linie nach dem über-
einstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Wenn der übereinstimmende wirk-
liche Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen
Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so
auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesam-
ten Umständen verstanden werden durften und mussten. Dabei ist vom Wortlaut
der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem
konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (BGE 138 III 659 E. 4.2.1). Die
Behauptungs- und Beweislast für Bestand und Inhalt eines vom normativen Aus-
legungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens trägt jene Partei, wel-
che aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (BGE 121 III
118 E. 4aa).
Nach Art. 256 Abs. 1 OR ist der Vermieter verpflichtet, die Sache zum vereinbar-
ten Zeitpunkt in einem zum vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand zu
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übergeben und in demselben zu erhalten. Dabei zu unterscheiden ist der Soll-
Zustand, welcher sich aus dem vertraglich Vereinbarten ergibt, und dem Ist-
Zustand. Der Soll-Zustand ergibt sich zum einen aus den zugesicherten Eigen-
schaften. Zum anderen ist bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung auf den
vorausgesetzten bzw. den üblichen Gebrauch abzustellen (DAVID LACHAT ET AL.,
Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl. 2016, Rz. 9.1 ff.; Das schweizerische Mietrecht,
SVIT-Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 11 ff. zu Art. 256 OR; PETER HIGI, Zürcher
Kommentar, Die Miete, Art. 253-265 OR, 3. Aufl. 1994, N. 23 ff. zu Art. 256 OR;
MORITZ VISCHER, Die Bedeutung von Art. 256 OR für das Mietvertragsrecht, AJP
9/2014, S. 1226 ff.; bzgl. Mängel der Mietsache vgl. BGE 135 III 345 E. 3.2 = PRA
98 [2009] Nr. 135; Urteil des Bundesgerichts 4A_615/2015 vom 19. Mai 2016
E. 4).
Gemäss Rechtsprechung und Literatur liegt eine Rohbaumiete dann vor, wenn
die Parteien vereinbaren, dass der Vermieter dem Mieter die Mietsache in nicht
voll ausgebautem Zustand (Rohbau) zum Gebrauch überlässt und der Mieter den
Aus- und/oder Umbau, den Endausbau der Räumlichkeiten zur Erreichung des
Verwendungszwecks, auf eigene Kosten vornimmt oder vollendet (IRÈNE BIBER,
Die Rohbaumiete – ausgewählte Aspekte, in: mp 2015, S. 81; JEAN-PIERRE
TSCHUDI, Die Rohbaumiete Location de locaux "crus", in: MRA 2/08, S. 43; Urteil
des Bundesgerichts 4A_208/2015 vom 12. Februar 2016 E. 3.1.; MORITZ VISCHER,
Die Rohbaumiete, 2014, Rz. 30; DAVID LACHAT ET AL., a.a.O., Rz. 32.9.1 f.).
2.3. Würdigung
Zunächst ist zwischen den Parteien unbestritten, dass ein Mietvertrag nach
Art. 253 ff. OR, genauer ein Mietvertrag über Geschäftsräume nach Art. 253a OR,
im Zentrum der Auseinandersetzung steht. Nach dem zugrundeliegenden Miet-
vertrag war vereinbart, dass die Vermieterin das Mietobjekt im "Grundausbau"
überlässt, wofür die Mieterin einerseits Mietzins schuldet und andererseits auf ihre
Kosten den nötigen Umbau (Verwendungszweck: Laden) zu übernehmen hat.
Nach dem Gesagten handelt es sich folgerichtig um einen sog. Rohbaumietver-
trag gemäss der von der Rechtsprechung und Lehre entwickelten Definition. Wei-
ter sieht der Mietvertrag in Ziffer 2 zum Verwendungszweck (act. 5/2 S. 4) wörtlich
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vor: "Das Mietobjekt steht dem Mieter für folgende Nutzung zur Verfügung: La-
den". Neben der Rohbaumiete wurde somit die Nutzung des Mietobjektes als
"Laden" vereinbart. Hier liegt ein zentraler Streitpunkt der Parteien: Die Klägerin
argumentiert, es sei zugesichert worden, dass im Mietobjekt ein (A._-) Le-
bensmittelladen samt Zulieferung realisiert werden könne. Die Beklagte wiederum
bestreitet vehement jegliche Zusicherung und bringt zur vertraglichen Grundlage
zusammengefasst vor, vereinbart gewesen sei einzig die Rohbaumiete, geschul-
det sei deshalb eine Mietfläche, welche sich grundsätzlich in ein Ladenlokal um-
bauen liesse; keineswegs sei ausdrücklich die Erstellung eines Lebensmittella-
dens bzw. konkret der Betrieb einer standardmässigen A._-Filiale vereinbart
worden.
Entgegen der klägerischen Darstellung lassen sich dem schriftlichen Vertrag kei-
ne Zusicherungen seitens der Beklagten zum Betrieb eines spezifischen Laden-
konzepts respektive zu entsprechenden Zulieferungsmöglichkeiten entnehmen.
Insbesondere nicht als spezifische Zusicherung kann die Unterzeichnung der
Umbaupläne (act. 5/5) durch die Beklagte betrachtet werden, handelt es sich
doch dabei vielmehr um eine (kantonalzürcherische) baurechtliche Notwendigkeit
(vgl. § 310 Abs. 3 Planungs- und Baugesetz [PBG] bzw. § 5 lit. m Bauverfahrens-
ordnung [BVV]; act. 5/3 Erwägung A.a). Dass die Beklagte ausserhalb des schrift-
lichen Mietvertrages vom 14. Juni 2013 irgendwelche expliziten Zusicherungen
abgegeben haben soll, wurde von der Klägerin nicht substantiiert behauptet, er-
schiene allerdings auch widersprüchlich vor dem Hintergrund des vereinbarten
Schriftformvorbehalts in Ziff. 23 des Mietvertrages (act. 5/2). Für die Bestimmung
des vertraglich Geschuldeten bleibt es demnach bei der Regelung von Ziffer 2
des Mietvertrages ("Laden").
Dass für den Betrieb eines (Lebensmittel-)Ladens in einem bestimmten Umfang
Anlieferungen mit Fahrzeugen möglich sein müssen, ist ohne Weiteres einleuch-
tend. Dies stellt ebenso die Beklagte letztlich nicht grundlegend in Frage (vgl. z.B.
act. 38 Rz. 19). In Bezug auf die Häufigkeit und die Modalitäten der beabsichtig-
ten Zulieferungen divergieren die Standpunkte der Parteien. Dass die Beklagte
dabei nicht gewusst haben will, für welchen Zweck die Klägerin die Miete ihrer
- 15 -
Räumlichkeiten beabsichtigt, erscheint abwegig (vgl. u.a. die klare Projektbe-
zeichnung: "Einbau einer A._ Verkaufsstelle"; act. 5/5). Selbst wenn dies
aber der Beklagten nicht bekannt gewesen sein sollte, so räumt sie dessen unge-
achtet ausdrücklich ein, dass sich die Parteien mit der Miete als "Laden" weder
auf ein spezifisches Konzept noch Sortiment hätten einschränken wollen (act. 16
Rz. 36). Dies umfasst nicht nur zweifellos genauso die Erstellung einer "regulä-
ren" oder "standardmässigen" A._-Filiale, sondern rückt diese vielmehr in
den Vordergrund. So hat die Beklagte im Übrigen nicht konkret behauptet, es sei
dem Mietvertrag die Absicht eines Ladenkonzepts zugrunde gelegen, bei wel-
chem realistischerweise mit (qualitativ und quantitativ) äusserst geringen Anliefe-
rungen zu rechnen gewesen wäre. Nachdem sowohl nach klägerischer als auch
beklagtischer Darstellung übereinstimmend für den Betrieb eines Ladens eine üb-
liche Zulieferungsmöglichkeit nötig ist, erübrigt sich insofern die eingehendere
Prüfung zum übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien sowie die norma-
tive Auslegung des mutmasslichen Parteiwillens: Der zum vorausgesetzten Ge-
brauch taugliche Zustand des Mietobjekts gemäss Art. 256 Abs. 1 OR umfasst
demnach die Möglichkeit der üblichen Zulieferung mit Fahrzeugen.
Ein weiterer Streitpunkt zu den vertraglichen Grundlagen betrifft die Verantwor-
tung zur Einholung von baurechtlichen Bewilligungen, welche die Beklagte allein
bei der Klägerin sieht. Hierzu stützt sie sich auf Ziff. 10.3.3 des Mietvertrages vom
14. Juni 2013 (act. 5/2 S. 9). Der von der Beklagten ins Feld geführten Vertrags-
bestimmung Ziff. 10.3.3 lässt sich indessen lediglich eine Kostenfolgeregelung
entnehmen: "[...] alle damit verbundenen Kosten ausschliesslich zu Lasten des
Mieters."; Hervorhebung beigefügt). Eine klare vertragliche "Übernahme der Ver-
antwortung" für das Einholen der Baubewilligung bzw. eine "Zuordnung zum Risi-
kobereich der Klägerin" kann der Bestimmung jedenfalls nicht entnommen wer-
den. Vielmehr handelt es sich bei Ziff. 10.3.3 augenfällig um eine vertragliche Ab-
änderung von Art. 256b OR. Eine andere vertragliche Grundlage der Risikozuord-
nung macht die Beklagte nicht geltend.
- 16 -
3. Nichtigkeit Mietvertrag?
3.1. Wesentliche Parteistandpunkte
Nach Darstellung der Klägerin habe der geplante Umbau in den Räumlichkeiten
zufolge des negativen Bauentscheides nicht wie geplant durchgeführt werden
können, womit die Vermieterschaft den Mietvertrag nicht habe einhalten können
(act. 1 Ziff. 4 [S. 6]). Da die Vermieterschaft somit nicht die zugesicherten Räum-
lichkeiten mit den zugesicherten Umbaumöglichkeiten zur Verfügung habe stellen
können, habe sie ihr mitgeteilt, dass von objektiver Unmöglichkeit der Vertragser-
füllung ausgegangen werden müsse, weshalb der Mietvertrag nichtig im Sinne
von Art. 20 OR sei (act. 1 Ziff. 4 f. [S. 6 f.]). Für beide Parteien sei nach Treu und
Glauben als Vertragsgrundlage vorausgesetzt worden, dass eine Baubewilligung
für den Umbau erteilt werden würde (act. 24: "ad. Ziff. 62 [S. 3 f.]; act. 35 Ziff. 1 f.
[S. 3]). Das Mietobjekt sei aufgrund der behördlichen Bestimmungen nicht als
Verkaufsladen vermietbar, der beabsichtigte Gebrauch objektiv unmöglich und
der Mietvertrag folglich nichtig (act. 35 Ziff. 3 [S. 4]; act. 41: "Ad 1. Unmöglichkeit
nach Art. 20 OR" [S. 6]). Die Klägerin fordert nun gemäss Ziffer 1 ihrer Rechts-
begehren die bereits bezahlten Mietzinse in Höhe von insgesamt CHF 148'310.–,
nebst Zins zu 5 % seit den jeweiligen Zahlungen, zurück (act. 1 Ziff. 5 [S. 7]).
Die Beklagte hingegen bringt vor, sie habe die sie treffende Pflicht zur Übergabe
der Mietsache im Zustand "Grundausbau" bereits vollständig erfüllt, womit offen-
sichtlich werde, dass die Erfüllung dieser Pflicht weder anfänglich noch nachträg-
lich unmöglich gewesen sein könne; selbst die Klägerin behaupte nicht, dass das
Führen eines Ladenlokals im Mietobjekt generell unmöglich sei (act. 16 Rz. 33 ff.;
act. 38 Rz. 6). Vielmehr sei der Umbau in ein Ladengeschäft objektiv möglich und
eine Baubewilligung könne erhältlich gemacht werden, insbesondere mit einem
alternativen Anlieferungskonzept (act. 16 Rz. 35 und 43 ff.; act. 38 Rz. 19, Rz. 25
f.). Irrelevant sei sodann, ob die Parteien davon ausgegangen seien, dass der
Umbau des Objektes in ein Ladenlokal "problemlos" bewilligt werden würde
(act. 38 Rz. 7). Damit überhaupt Nichtigkeit gemäss Art. 20 OR in Betracht kom-
me, müsse feststehen, dass die Beklagte der Klägerin nicht ein Ladenlokal im
Rohbau, sondern etwas anderes, geschuldet hätte (act. 38 Rz. 18).
- 17 -
3.2. Rechtliches
Ist eine versprochene Leistung von allem Anfang an, nämlich bereits im Zeitpunkt
des Vertragsschlusses, objektiv nicht erbringbar, so gilt sie als unmöglich im Sin-
ne von Art. 20 OR. Nach der herrschenden Lehre kann die Unmöglichkeit auf
rechtlichen oder faktischen Gründen beruhen (HUGUENIN/MEISE, in: Basler Kom-
mentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 46 zu Art. 19/20 OR unter Verweis
auf BGE 96 II 21 und 95 II 554; ALFRED KOLLER, in: Theo Guhl, Das Schweizeri-
sche Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, N. 18 zu § 7). Im mietrechtlichen Kontext
bedeutet tatsächliche Unmöglichkeit beispielsweise, dass das Mietobjekt im Zeit-
punkt des Vertragsschlusses bereits zerstört war (PETER HIGI, Zürcher Kommen-
tar, Die Miete, Art. 253-265 OR, 3. Aufl. 1994, N. 16 zu Art. 264 OR; vgl. ERNST A.
KRAMER, in: Berner Kommentar, Obligationenrecht, Inhalt des Vertrages Artikel
19-22 OR, Bern 1991, N. 241 zu Art. 19-20 OR). Die Frage der anfänglichen Un-
möglichkeit aus rechtlichen Gründen dürfte sich demgegenüber etwa stellen bei
einem (vorbestehenden) polizeilichen Nutzungsverbot des Mietobjektes (HULLI-
GER/HEINRICH, in: Müller-Chen/Huguenin [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer
Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 4 zu Art. 258 OR; PETER HIGI, Zürcher Kommentar,
Die Miete, Art. 253-265 OR, 3. Aufl. 1994, N. 16 zu Art. 264 OR unter Hinweis auf
BGE 57 II 532 und BGE 62 II 43 ff.; ferner VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des
Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl. 1979, § 31 VI. [S. 262 f.]).
3.3. Würdigung
In Frage kommt hier allein die Unmöglichkeit aus rechtlichen Gründen, faktische
Gründe wurden weder behauptet noch wären solche ersichtlich. Wie bereits dar-
gelegt war zwischen den Parteien die Nutzung des Mietobjektes als "Laden" ver-
einbart. Damit eine (anfängliche) objektive Unmöglichkeit vorläge, müsste nun be-
reits bei Vertragsschluss ausgeschlossen gewesen sein, dass die Klägerin das
Mietobjekt als "Laden" nutzen kann, m.a.W. müsste der Gebrauch der Mietsache
unmöglich gewesen sein. Die gewerbliche Nutzung des Mietobjektes ist indes
keineswegs generell ausgeschlossen. Auch von der Unmöglichkeit der Nutzung
des Mietobjektes als Laden kann keine Rede sein. So liess sich weder im Zeit-
punkt des Vertragsschlusses noch heute definitiv ausschliessen, dass die für den
- 18 -
Betrieb eines Ladens unverzichtbare Baubewilligung erteilt wird. Selbst wenn man
– wie vorliegend – davon ausgeht, dass eine Vermietung als Laden die Möglich-
keit der üblichen Zulieferung voraussetzt (vgl. oben Ziff. 2.3. [S. 15]), führt die
Abweisung der Baubewilligung im Einzelfall noch nicht zu einer objektiven Un-
möglichkeit. Soweit die Klägerin ihren Anspruch ausserdem nicht auf einen
Grundlagenirrtum stützen kann (vgl. unten Ziff. 5 [S. 30]), entfällt die von ihr gel-
tend gemachte Grundlage zur Rückforderung der bereits geleisteten Mietzinsen,
womit Rechtsbegehren Ziffer 1 abzuweisen wäre.
3.4. Fazit
Zusammenfassend liegt keine objektive Unmöglichkeit und somit keine Nichtigkeit
des Vertrages nach Art. 20 OR vor.
4. Ausserordentliche Kündigung des Mietvertrages
4.1. Kündigung aus wichtigen Gründen (Art. 266g Abs. 1 OR)
4.1.1. Unbestrittener Sachverhalt
Unbestritten blieb, dass der Klägerin im Laufe des Baubewilligungsverfahrens
mitgeteilt wurde, es sei eine Optimierung bezüglich des Anlieferungskonzeptes
vorzunehmen. Die vorgesehene Optimierung bestand darin, dass eine Beliefe-
rung mit kleineren Lastwagen vorgenommen werden sollte. Die Baubewilligung
wurde dennoch verweigert, im Wesentlichen mit der Begründung, dass das Trot-
toir stark frequentiert sei und darüber hinaus ein beabsichtigtes Strassenprojekt –
wovon die Parteien keine Kenntnis hatten – eine Reduktion der Trottoirbreite und
eine Versetzung des Lichtsignalmasts auf der Seite D._-Strasse vorsehe.
Aus Gründen der Verkehrssicherheit sollten Anlieferungen auf dieser Fläche ver-
mieden werden. Sowohl das Baugesuch als auch ein entsprechender Rekurs
wurden demnach abgewiesen (act. 1 Ziff. 2 [S. 5]; act. 5/3-4; act. 24: "Ad. Ziff. 62"
[S. 3). Nach übereinstimmender Darstellung der Parteien hat die Klägerin der Be-
klagten infolge der verweigerten Baubewilligung erstmals mit Schreiben vom
29. Juli 2014 angezeigt, dass sie den Mietvertrag als nichtig erachte und eventua-
liter aus wichtigen Gründen und unter Einhaltung der gesetzlichen sechsmonati-
- 19 -
gen Kündigungsfrist per 31. Januar 2015 bzw. 15. Februar 2015 kündige (act. 1
Ziff. 4 [S. 6] und Ziff. 7 [S. 8]; act. 16 Rz. 57; act. 24: "Ad. Ziff. 62" [S. 4]).
4.1.2. Wesentliche Parteistandpunkte
Die Klägerin stützt die Kündigung nach Art. 266g OR darauf, dass die erforderli-
chen wichtigen Gründe gegeben seien, nachdem der beabsichtigte Mietzweck –
die Erstellung eines Ladenlokals – durch die unvorhersehbare Abweisung des
Umbaugesuches verunmöglicht worden sei (act. 1 Ziff. 7 [S. 8]; act. 35: Ziff. 2
[S. 4] und "C. Kündigung gemäss Art. 266g OR" [S. 5]; act. 41 Ziff. 4 [S. 7]). Beide
Parteien seien davon ausgegangen, dass eine Anlieferung vor dem Haus vorge-
nommen werden könne, zumal K._, ein zur Klägerin gehörendes Unterneh-
men, ebenfalls dort ihre Anlieferungen vornehme (act. 24: "Ad. Ziff. 62" [S. 3]). Die
Gründe, welche zur Ablehnung des Baugesuchs geführt hätten, seien unvorher-
sehbar gewesen (act. 35 Ziff. 2 [S. 4]).
Zur ausserordentlichen Kündigung nach Art. 266g OR bringt die Beklagte vor,
dass die Abweisung des Baugesuchs im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ge-
mäss Verständnis einhelliger Lehre und Rechtsprechung vorhersehbar gewesen
sei, was das Vorliegen von wichtigen Gründen ausschliesse (act. 16 Rz. 51;
act. 38 Rz. 47). Es müsse denn auch immer mit der Möglichkeit gerechnet wer-
den, dass eine im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses ausstehende öffentlich-
rechtliche Bewilligung nicht erteilt werde, was der geschäftserfahrenen Klägerin
zumindest hätte bewusst sein müssen (act. 16 Rz. 52). Des Weiteren hält die Be-
klagte dafür, einer Kündigung gemäss Art. 266g OR stehe entgegen, dass die
"wichtigen Gründe" von der Klägerin selbst zu vertreten seien, da nach dem
massgebenden Mietvertrag das Einholen der Umbaubewilligung in den Verant-
wortungsbereich der Klägerin gefallen sei. Somit sei ihr auch oblegen, die sich
stellenden Probleme vor Abschluss des Mietvertrages zu erkennen und Abklärun-
gen zu treffen (act. 16 Rz. 53). Überhaupt könne eine Baubewilligung erhältlich
gemacht werden mit einem anderen Anlieferungskonzept. Namentlich könne die
Anlieferung mit Kleinfahrzeugen, zu verkehrsarmen Zeiten oder alternativ von der
Rückseite des Gebäudes vorgenommen werden (act. 16 Rz. 43 ff.). Selbst wenn
man annehme, dass die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigen
- 20 -
Gründen gegeben seien, so bestehe eine Frist von 6 Monaten: für die Zeitspanne
vom 1. April 2014 bis zum 31. Dezember 2014 stehe der Beklagten der Mietzins
auf jeden Fall zu (act. 16 Rz. 54). Weiter werden von der Beklagten die klägeri-
schen Argumente zum "Mietwert" bestritten. So sei zunächst der Betrieb eines
Ladengeschäfts im Mietobjekt keineswegs generell unmöglich. Zudem sei der
Klägerin das Mietobjekt im Rohbau zum Betrieb eines "Ladens" vermietet worden,
wobei der Mietzins die adäquate Gegenleistung hierfür darstelle (act. 16 Rz. 55
f.).
4.1.3. Rechtliches
Bei Art. 266g OR handelt es sich um die konkretisierte mietrechtliche Regelung
hinsichtlich der Thematik der ausserordentlichen Kündigungsmöglichkeit bei Dau-
erschuldverhältnissen und insofern um einen Anwendungsfall der "clausula rebus
sic stantibus" (BGE 122 III 262 E. 2a/aa; Urteil des Bundesgerichts 4C.395/2006
vom 23. Januar 2007 E. 3; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, Die Miete, Art. 266-
268b OR, 4. Aufl. 1995, N. 6 zu Art. 266g OR; DAVID LACHAT ET AL., a.a.O.,
Rz. 27.5.1). Die gesetzliche Kündigungsfrist, auf welche sich Art. 266g OR be-
zieht, beträgt für Geschäftsräume sechs Monate. Art. 266g OR kommt also dort
praktische Bedeutung zu, wo die Parteien eine längere Mindestvertragsdauer
oder einen befristeten Vertrag abgeschlossen haben. Die Bestimmung gilt gegen-
über anderen im Gesetz vorgesehenen ausserordentlichen Kündigungsmöglich-
keiten grundsätzlich als subsidiär (URBAN HULLIGER, Kündigung aus wichtigen
Gründen, Überblick über Lehre und Rechtsprechung, MRA 1/2011 S. 1 unter
Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts 4C.280/2006 vom 16. November 2006 =
mp 2008 S. 33 ff.).
Die Voraussetzungen der ausserordentlichen Kündigung bestehen (a) beim Vor-
liegen eines wichtigen Grundes, welcher (b) die Vertragserfüllung unzumutbar
macht. Die Rechtsprechung und Lehre fordert grundlegend, dass die angerufenen
Kündigungsgründe weder bekannt noch vorhersehbar oder auf ein Verschulden
der kündigenden Partei zurückzuführen sind (BGE 122 III 262 E. 2a/aa; Urteil des
Bundesgerichts 4A_20/2015 vom 13. Juli 2015 E. 3.1. [übersetzt und kommentiert
von MONIKA SOMMER, in: MRA 4/2015 S. 221 ff.]; Urteil des Bundesgerichts
- 21 -
4C.375 /2000 vom 31. August 2001 E. 3a = PRA 90 [2001] Nr. 177; Urteil des
Bundesgerichts 4A_16/2016 vom 26. August 2016 E. 2.5.1.; Das schweizerische
Mietrecht, SVIT-Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 10 ff. zu Art. 266g OR; ROGER WE-
BER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 5 zu Art. 266g
OR; DAVID LACHAT ET AL., a.a.O., Rz. 28.8.2). Die Anforderungen an die Unvorher-
sehbarkeit liegen nach der Rechtsprechung relativ hoch (ANDREAS MAAG, in: Jürg
P. Müller [Hrsg.], Wohn- und Geschäftsraummiete, 2015, N. 2.157). Bei der Prü-
fung von Kündigungsgründen können verschiedene Fallkonstellationen vorkom-
men: so beispielsweise Gründe in der Person der kündigenden Partei, bei der an-
deren Partei oder sogar ausserhalb des Einflussbereichs der Parteien (URBAN
HULLIGER, a.a.O., S. 3 ff.; vgl. DAVID LACHAT ET AL., a.a.O., Rz. 28.8.2 und
Rz. 27.5.4.2; ANDREAS MAAG, a.a.O., N. 2.158 ff. m.w.H. zur Rechtsprechung). Ei-
ne Vertragsverletzung dürfte als entsprechend wichtiger Grund ebenfalls in Be-
tracht kommen (IRÈNE SPIRIG, Ausserordentliche Kündigungen ausserhalb des
mietrechtlichen Katalogs?, mp 2012, S. 5). Schliesslich können die "wichtigen
Gründe" vertraglich definiert werden, namentlich der Umstand, dass eine erwarte-
te Baubewilligung nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vorliegt (URBAN HULLI-
GER, a.a.O., S. 6; gl.M. PETER HIGI, Zürcher Kommentar, Die Miete, Art. 266-268b
OR, 4. Aufl. 1995, N. 8 zu Art. 266g OR; a.M. ROGER WEBER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 266g OR und DAVID LACHAT ET AL., a.a.O., Rz. 27.5.2). Ob im Einzelfall in der
Tat ein "wichtiger Grund" vorliegt, ist gemäss Art. 4 ZGB nach Recht und Billigkeit
zu entscheiden (vgl. PETER HIGI, Zürcher Kommentar, Die Miete, Art. 266-268b
OR, 4. Aufl. 1995, N. 30 zu Art. 266g OR).
Die Fortsetzung eines Mietverhältnisses ist einer Partei eher zuzumuten, wenn
das Mietverhältnis nach verhältnismässig kurzer Zeit – im Gegensatz zum
nächstmöglichen Beendigungstermin in mehreren Jahren – ordentlich beendigt
werden kann (MONIKA SOMMER, a.a.O., S. 227 f.). Zur Beurteilung der Unzumut-
barkeit ist ferner auf die Zeitdauer zwischen Eintritt des wichtigen Grundes und
der darauf gestützt erklärten Kündigung abzustellen (Urteil des Bundesgerichts
4A_142/2012 vom 17. April 2012 E. 3.1.; Urteil des Obergerichts Zürich
RT130020 vom 6. Juni 2013 E. 3.1; URBAN HULLIGER, a.a.O., S. 2). Nebenbei
muss sich der Mitteilung der Mieterin klar die Absicht entnehmen lassen, dass aus
- 22 -
wichtigen Gründen nach Art. 266g OR gekündigt wird, andernfalls angenommen
werden könnte, dass eine vorzeitige Rückgabe nach Art. 264 OR vorliegt (vgl. Ur-
teil des Bundesgerichts 4C.16/2000 vom 24. Januar 2001 E. 2cc [=MRA 2001,
S. 81 ff.]). Bei Fehlen der Voraussetzungen für eine ausserordentliche Kündigung
ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Konversion in eine ordentliche
Kündigung nicht möglich (BGE 135 III 441 E. 3.3 = PRA 99 [2010] Nr. 30).
4.1.4. Würdigung
Für die ausserordentliche Kündigung nach Art. 266g Abs. 1 OR wird als erstes ein
sog. wichtiger Grund vorausgesetzt. Der von der Klägerin geltend gemachte wich-
tige Grund liegt darin, dass die für die Umsetzung eines (Lebensmittel-)Ladens
notwendige Baubewilligung nicht erteilt worden ist. Aktenkundig ist, dass in den
fraglichen Räumlichkeiten ursprünglich eine Bankfiliale untergebracht war
(act. 5/3: Erwägung d [S. 2]). Dass der Betrieb als Laden unvermeidlich einen
Umbau bzw. eine bewilligungspflichtige Umnutzung erfordert, ist nachvollziehbar
und wurde von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Soweit nun die für den Be-
trieb eines Ladens unerlässliche Baubewilligung nicht erteilt wird, liegt grundsätz-
lich ein wichtiger Grund für eine ausserordentliche Kündigung vor. Laut überein-
stimmender Darstellungen der Parteien sowie aus dem Entscheid des Baurekurs-
gerichts vom 23. Januar 2015 Erwägung 2 (act. 5/4: S. 3) erhellt, dass sich die
Verweigerung der Baubewilligung auf die Frage des projektierten Güterumschla-
ges zurückführen lässt. Wie dargelegt gehört zum Betrieb eines Ladens, dass im
üblichen Umfang zugeliefert werden kann, womit von der Klägerin nicht erwartet
werden kann, darauf zu verzichten.
Wie gerade festgestellt, gehört zum Betrieb eines Ladens – unter dem Aspekt von
Art. 256 Abs. 1 OR – die Möglichkeit einer üblichen Zulieferung. Soweit nun der
zum vorausgesetzten Gebrauch taugliche Zustand beeinträchtigt ist, drängt sich
die Frage des Verhältnisses zu den Mängelrechten laut Art. 259 ff. OR auf. Dies
ist auch insofern relevant, als dass die Rechtsprechung und Lehre von der Subsi-
diarität der ausserordentlichen Kündigung im Sinne von Art. 266g OR ausgeht.
Schon aus folgenden Gründen kann hingegen sogleich festgestellt werden, dass
es ausschliesslich bei der Beurteilung nach Art. 266g OR bleibt und andere Kün-
- 23 -
digungsmöglichkeiten aus dem Bilde bleiben können: In erster Linie hat die Kläge-
rin an keiner Stelle überhaupt einen anderen Kündigungsgrund als Art. 266g OR
angeführt. Dies ist unter dem Aspekt der Subsidiarität nicht zu beanstanden, da
nicht ersichtlich ist, inwiefern vorliegend der Mangel mit Hilfe der Geltend-
machung von Beseitigungsansprüchen durch den Vermieter behebbar gewesen
wäre, was allerdings für ein Vorgehen nach Art. 259b OR vorausgesetzt wäre
(Das schweizerische Mietrecht, SVIT-Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 9 zu Art. 259b
OR). Ferner erscheint gleichermassen die Herabsetzung des Mietzinses (vgl. z.B.
Urteil des Bundesgerichts 4C.39/2003 vom 23. April 2003) von vornherein als un-
tauglich, wenn die für die Nutzung als Laden benötigte Baubewilligung nicht erteilt
wird.
Die Verantwortung für die Verweigerung der baurechtlichen Bewilligung sieht die
Beklagte ausschliesslich bei der Klägerin. Zum einen stützt sie sich hierbei auf
Ziff. 10.3.3 des Mietvertrages vom 14. Juni 2013 und v.a. darauf, dass es an der
Klägerin gelegen hätte, den vorhersehbaren Fall der Verweigerung der Baubewil-
ligung vertraglich zu regeln (act. 16 Rz. 40 f.; act. 38 Rz. 19); sie selber hätte kei-
nerlei Informationen über den beabsichtigten Laden und die entsprechenden
Konzepte der Klägerin gehabt, vertraglich sei allein die Miete eines Rohbaus ver-
einbart gewesen, eine Vertragsverletzung liege schliesslich ebensowenig vor.
Gegen die Annahme einer gültigen ausserordentlichen Kündigung nach Art. 266g
OR führt die Beklagte somit hauptsächlich ins Feld, es handle sich um einen vo-
raussehbaren Grund und ein Verschulden der Klägerin.
Wie erwähnt ist nach Rechtsprechung und Lehre zentral, ob die Kündigungsgrün-
de bekannt respektive vorhersehbar waren, denn davon soll u.a. abhängen, ob
eine rechtmässige Kündigung vorliegt. Zur Diskussion steht demzufolge die Fra-
ge, inwiefern die Nichterteilung der Baubewilligung vorhersehbar gewesen ist.
Wie die Beklagte an sich zu Recht vorbringt, ist die Nichterteilung einer Bau-
bewilligung in der Regel nie völlig unvorhersehbar, vielmehr muss mit dieser Mög-
lichkeit im Allgemeinen gerechnet werden. Dies gilt selbst bei einer allfälligen ge-
genteiligen Bewilligungspraxis, womit offen bleiben kann, ob, wie behauptet, eine
einschlägige Praxis in der Stadt Zürich bestanden hat (analog bzgl. Änderungen
- 24 -
der Gesetzeslage: BGE 127 III 300 E. 5b aa). Immerhin konnten die Parteien
(wohl) nicht voraussehen, dass infolge Sanierungsarbeiten an der D._-
Strasse eine Reduktion der Trottoirbreite und die Versetzung des Lichtsignal-
masts geplant wurde, was sich offensichtlich negativ auf die schon engen Platz-
verhältnisse und folglich auf den Bauentscheid auswirkte. Gleichwohl kann nicht
beurteilt werden, ob dies letztlich entscheidend für den negativen Bauentscheid
gewesen ist. Nebenbei konnte bisher für einen anderen Laden (K._), wenn
auch mit geringerer Frequenz, offensichtlich über dieselbe Stelle zugeliefert wer-
den. Nachdem der Entscheid der zuständigen Baubehörden massgeblich von ih-
rem Ermessen abhängt, war für die Klägerin deren abweisender Entscheid zu-
mindest nicht eindeutig vorhersehbar, selbst wenn damit im Allgemeinen gerech-
net werden muss.
Über die Frage, inwiefern ein anderes Anlieferungskonzept zur Erteilung einer
Baubewilligung geführt hätte, gehen die Ansichten der Parteien auseinander. Auf-
grund des Ermessens der Baubehörden kann darüber aber lediglich gemutmasst
werden. Nicht erkennbar ist jedenfalls ein klares Verschulden der Klägerin im
Rahmen der Einholung der Baubewilligung, was auch von der Beklagten nicht
substantiiert behauptet wird. So hat die Klägerin offenbar schon während der
Dauer des Bewilligungsverfahrens das Anlieferungskonzept angepasst und über-
dies gegen den negativen Entscheid Rekurs beim Baurekursgericht geführt
(act. 5/3 und 5/4). Die Beklagte wiederum hält dafür, die Klägerin hätte nach dem
Grundsatz "pacta sunt servanda" alles unternehmen müssen, um doch noch die
nötige Baubewilligung erhältlich zu machen. Für die Annahme eines wichtigen
Grundes nach Art. 266g Abs. 1 OR ist in diesem Zusammenhang hingegen nicht
vorauszusetzen, dass der Erhalt einer Baubewilligung geradezu ausgeschlossen
sein muss. Unter Berücksichtigung der rechtskräftigen Abweisung des klägeri-
schen Baugesuchs und den zugrundeliegenden eindeutigen Erwägungen der
Baubewilligungsbehörden und des Baurekursgerichts deutet im Übrigen nichts auf
die Annahme hin, dass innert nützlicher Frist und mit verhältnismässigem Auf-
wand doch noch ein bewilligungsfähiges Anlieferungskonzept hätte erstellt wer-
den können. Nichts daran zu ändern vermag im Übrigen, dass die Beklagte (erst)
anlässlich der Klageantwort (act. 16 S. 16) Hand bot, um mithilfe von baulichen
- 25 -
Massnahmen doch noch ein – allenfalls – bewilligungsfähiges Anlieferungskon-
zept zu erstellen. Für den Betrieb eines (Lebensmittel-)Ladens muss notwendi-
gerweise eine Zulieferung möglich sein. Zusammenfassend liegt ein wichtiger
Grund im Sinne von Art. 266g Abs. 1 OR vor. Der Umstand, dass rund drei Jahre
später die Baubewilligung für einen Dritten mit unterschiedlichem Konzept und
Anlieferungsrhythmus erteilt wurde, ändert daran nichts.
Neben dem wichtigen Grund zur ausserordentlichen Kündigung muss die Ver-
tragserfüllung zudem unzumutbar sein. Klar für eine Unzumutbarkeit der Fortset-
zung des Mietverhältnisses spricht, dass zwischen den Parteien eine relativ lange
Mietdauer von zehn Jahren vereinbart worden ist, wobei seitens der Klägerin of-
fenbar keine vorzeitige Kündigungsmöglichkeit vorgesehen wurde (Mietvertrag
vom 14. Juni 2013: Ziffer 4 und 17; act. 5/2). Des Weiteren hat die Klägerin nach
Kenntnis des wichtigen Grundes (negativer Bauentscheid vom 8. Juli 2014;
act. 5/3) lediglich rund einen Monat zugewartet und mit den Schreiben vom
29. Juli 2014 bzw. 14. August 2014, welche die Beklagte unbestrittenermassen
erhalten hat, sogleich gestützt auf Art. 266g Abs. 1 OR gekündigt (act. 5/8). Fer-
ner wurden der Beklagten Ende Dezember 2014 die Schlüssel des Mietobjektes
zurückgegeben (act. 5/9). Dass bereits die Kündigung mit Schreiben vom 29. Juli
2014 (act. 5/6; unterzeichnet von F._) rechtsgültig erfolgt ist, wird von der
Beklagten nicht bestritten, womit das Mietverhältnis unter Berücksichtigung der
sechsmonatigen Frist gemäss Art. 266d OR gültig auf den 31. Januar 2015 aufge-
löst worden ist.
4.1.5. Fazit
Nachdem der Klägerin die für den Betrieb eines Ladens zwingende Baubewilli-
gung mangels verkehrssicherer und rechtsgenügender Erschliessung verweigert
wurde, und der zugrundeliegende Mietvertrag keine Kündigungsmöglichkeit vor
Ablauf von zehn Jahren vorsieht, hat die Klägerin das Mietverhältnis zu Recht
nach Art. 266g Abs. 1 OR ausserordentlich aus wichtigen Gründen gekündigt.
Aus diesem Grund ist der gegenständliche Mietvertrag gültig per 31. Januar 2015
beendet worden, womit Ziffer 2 der Rechtsbegehren der Klägerin gutzuheissen
- 26 -
ist. Nachdem der Mietvertrag vom 1. April 2014 bis 31. Januar 2015 bestand, ist
eine Rückerstattung bereits geleisteter Mietzinszahlungen nicht möglich.
4.2. Vermögensrechtliche Folgen (Art. 266g Abs. 2 OR) / Widerklage
4.2.1. Zusammengefasste Parteistandpunkte
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass für den Fall einer Schadener-
satzberechnung gemäss Art. 266 Abs. 2 OR nicht der vereinbarte Mietzins als
Grundlage dienen könne, da sich dieser ja auf Räumlichkeiten mit einer genügen-
den Zulieferungsmöglichkeit für Lebensmittelgeschäfte beziehe, was vorliegend
nicht der Fall sei (act. 1 Ziff. 8 [S. 8]; act. 24: "Ad. Ziff. 63" [S. 5]; act. 41 Ziff. 3
[S. 7]). Der Vermieterschaft stehe jedenfalls nur derjenige Mietzins zu, welcher für
diese Räumlichkeiten ohne Zulieferungsmöglichkeit effektiv realisierbar sei. Im
Mietvertrag sei für die Nutzfläche von 220 m2 ein Quadratmeterpreis von
CHF 720.– vereinbart worden, welchen Preis die Beklagte infolge der effektiven
Gebrauchsmöglichkeiten hätte (nach unten) anpassen müssen. Demgegenüber
habe sie in ihrem Inserat (vgl. act. 17/8) sogar pro Quadratmeter CHF 799.– ver-
langt, weshalb sie keinen Nachmieter finde (act. 24: "Ad. Ziff. 63" [S. 5]).
Die Beklagte weist darauf hin, falls eine Kündigung aus wichtigen Gründen gege-
ben sei, habe das Gericht die vermögensrechtlichen Folgen nach Art. 266g Abs. 2
OR zu bestimmen; in jedem Fall stehe ihr der Mietzins für die Zeitspanne vom
1. April 2014 bis zum 31. Dezember 2014 zu (act. 16 Rz. 54). Weiter bestreitet sie
den klägerischen Einwand, es könne nicht auf den vereinbarten Mietzins abge-
stellt werden, zum einen sei der Betrieb eines Ladengeschäfts keineswegs gene-
rell unmöglich, zum anderen sei das Mietobjekt im Rohbau vermietet worden, wo-
für der Mietzins, was im Mietvertrag vereinbart worden sei, die adäquate Gegen-
leistung darstelle (act. 16 Rz. 55 f.). Der Standpunkt der Beklagten kann mit gu-
tem Willen so interpretiert werden, dass sie als Schadenersatz die Mietzinse für
das Jahr 2015 in Höhe von CHF 197'880.– samt Verzugszins von 8 % ab 15. Mai
2015 fordert, was der Widerklage entspricht (act. 38 Rz. 44).
- 27 -
4.2.2. Rechtliches
Sofern die Voraussetzungen für eine ausserordentliche Kündigung gemäss
Art. 266g Abs. 1 OR gegeben sind, stellt sich die Frage nach den vermögens-
rechtlichen Folgen laut Art. 266g Abs. 2 OR, welche unter Würdigung aller Um-
stände (Art. 4 ZGB) zu bestimmen sind (BGE 122 III 262 E. 2a/aa; BGE 123 III
391 E. 3c = PRA 87 [1998] Nr. 24). Im Gegensatz zu der arbeitsrechtlichen Rege-
lung einer Entschädigung nach Massgabe von Art. 336a OR (vgl. BGE 119 II 157
E. 2b) handelt es sich im vorliegenden Zusammenhang nach der wohl h.M. primär
um einen Schadenersatzanspruch (URBAN HULLIGER, a.a.O., S. 6; Urteil des Bun-
desgerichts 4A_20/2015 vom 13. Juli 2015 E. 4; Urteil des Bundesgerichts
4C.375/ 2000 vom 31. August 2001 E. 4a = PRA 90 [2001] Nr. 177). Demzufolge
hat der Anspruchsteller grundsätzlich seinen Schaden zu beziffern und zu bele-
gen (DAVID LACHAT ET AL., a.a.O., Rz. 28.8.4). Für die Bemessung des Schaden-
ersatzes fallen u.a. in Betracht, (i) die Art und das Gewicht des Kündigungsgrun-
des, (ii) die finanziellen Verhältnisse der Parteien, (iii) ein allfälliges Mitverschul-
den der kündigenden Partei, (iv) das Beachten der Schadenminderungspflicht
sowie (v) die übrigen Umstände (BGE 122 III 262 E. 2a/aa; Urteil des Bundesge-
richts 4C.35/2006 vom 30. Mai 2006 E. 3.1 = mp 2008, S. 40; Urteil des Bundes-
gerichts 4C.375/2000 vom 31. August 2001 E. 4a; Das schweizerische Mietrecht,
SVIT-Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 21 zu Art. 266g OR; ROGER WEBER, a.a.O.,
N. 9 zu Art. 266g OR; ANDREAS MAAG, a.a.O., N. 2.189). Die Festsetzung des
Schadens hat sich nach den Grundsätzen von Art. 99 in Verbindung mit Art. 43 f.
OR zu richten; jedenfalls ist nicht (mehr) zwingend das volle Erfüllungsinteresse
geschuldet (Urteil des Bundesgerichts 4C.375/2000 vom 31. August 2001 E. 4a =
PRA 90 [2001] Nr. 177; JÜRG P. MÜLLER, a.a.O., N. 2.189).
4.2.3. Würdigung
Die Beklagte als Kündigungsempfängerin hat einen entsprechenden Schaden gel-
tend gemacht. Auszugehen sei von einem Mietzinsausfall für das Jahr 2015 in
Höhe von CHF 197'880.– (CHF 49'470.– pro Quartal) samt Verzugszins. Dass die
Räumlichkeiten nicht vermietet oder anderweitig genutzt werden konnten, d.h. für
das gesamte Jahr 2015 effektiv ein Mietzinsausfall resultierte, blieb unbestritten.
- 28 -
Die Klägerin monierte vorrangig die Höhe bzw. Berechnung der Mietzinse: die
fehlende Zulieferungsmöglichkeit führe zwingend dazu, dass auf einen geringeren
Mietzins abzustellen sei. Von welchem Mietzins richtigerweise auszugehen wäre,
erläutert die Klägerin nicht. Nachdem sich ergeben hat, dass für den Betrieb eines
Ladens unter dem Aspekt von Art. 256 Abs. 1 OR eine übliche Zulieferungsmög-
lichkeit gegeben sein muss, wofür an sich der Vermieter einzustehen hat und kei-
ne vertragliche Grundlage besteht, welche die Erteilung der fraglichen Baubewilli-
gung der "Risikosphäre" der Klägerin zuordnet, fällt die Zusprechung einer Ent-
schädigung bezüglich des gesamten Mietzinsausfalls für das Jahr 2015 in Höhe
von CHF 197'880.– samt Verzugszins ausser Betracht. Ob trotzdem eine Ent-
schädigung an die Beklagte zuzusprechen ist, ist nach Recht und Billigkeit (Art. 4
ZGB) sowie den erwähnten Kriterien zu entscheiden.
(i) Der von der Klägerin geltend gemachte Kündigungsgrund ist als gewichtig zu
bezeichnen, da einerseits für den Betrieb eines Ladens eine Zulieferungsmöglich-
keit gegeben sein muss (vgl. oben Ziff. 2.3. [S. 15]), andererseits mit der Verwei-
gerung der Baubewilligung der Betrieb eines Ladens – zumindest einstweilen –
verunmöglicht wurde. Zu berücksichtigen ist dabei, dass die Klägerin auch bei
Gelingen des Projektes den vollen Mietzins bis zur Erteilung der Baubewilligung
und Geschäftseröffnung hätte bezahlen müssen, ohne den vollen Nutzen aus-
schöpfen zu können. (ii) Die finanziellen Verhältnisse der Parteien bieten zu kei-
nen Bemerkungen Anlass und können ohne Weiteres aus dem Bilde bleiben. (iii)
In Bezug auf die effektiv nicht erteilte Baubewilligung besteht auf keiner Seite ein
erkennbares Verschulden. Betreffend die Verantwortung für die fehlende vertrag-
liche Regelung: Die Parteien hätten zweifellos den Fall regeln können, dass die
notwendige Baubewilligung nicht erteilt wird, was sie nicht gemacht haben. Die
Klägerin hätte auf einer Bedingung oder Zusicherung beharren können, die Be-
klagte hätte allenfalls die Verantwortung klar der Mieterin überbinden können.
Gleichermassen ist unter dem Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit beiden Partei-
en die gleiche "Verantwortung" zu attestieren. Umso mehr als dass die Geschäfts-
erfahrenheit beider Parteien evident ist. Der Klägerin muss eine beachtliche Er-
fahrung mit der Erstellung ähnlicher A._-Läden zugerechnet werden, dem-
gegenüber die Beklagte eine erfahrene Vermieterin und am besten im Bilde über
- 29 -
die (örtlichen) Gegebenheiten und allfällige absehbaren Probleme beim Betrieb
eines Ladens war. Auf der Hand liegt, dass beide Parteien nicht damit rechneten,
dass die Zulieferung respektive die Erteilung der Baubewilligung überhaupt prob-
lematisch sein würde.
(iv) Weiter sind die unternommenen Anstrengungen zur Schadensminderung zu
berücksichtigen. Die Beklagte hat hierzu, was unbestritten blieb, das Mietobjekt
inseriert und auf der eigenen Website aufgeschaltet (act. 16 Rz. 63; act. 17/7-8).
Die Klägerin hat nicht behauptet, sie habe sich selber um einen Ersatzmieter be-
müht. Nicht überzeugend ist der klägerische Einwand (vgl. act. 24: "Ad. Ziff. 63"
[S. 4 f.]), das Inserat sei qualitativ so ungenügend, dass sich kein neuer Mieter
habe finden lassen; vielmehr ist anzunehmen, dass sich ein allfälliger Interessent
kaum allein von einem offensichtlichen Versehen bei der Beschreibung abschre-
cken liesse. Des Weiteren weist die Klägerin auf den Umstand hin, dass die
Räumlichkeiten für einen Mietzins von CHF 799.–/m2 – anstatt CHF 720.–/m2 ge-
mäss vorliegendem Mietvertrag – ausgeschrieben wurden. Inwiefern dieser Um-
stand kausal dazu geführt hat, dass kein neuer Mieter gefunden werden konnte,
lässt sich nicht beurteilen. Im Rahmen der Schadenminderung lässt sich aus die-
sen Umständen jedenfalls weder etwas zu Gunsten der Klägerin noch der Beklag-
ten ableiten.
(v) Während die Parteien aus den bereits erwähnten Kriterien jeweils nichts zu ih-
ren Gunsten ableiten können, bleibt unter dem Aspekt von Art. 266g Abs. 2 OR
das Verhältnis der bezahlten Mietzinse zur Mietdauer zu prüfen. Unbestrittener-
massen hat die Klägerin die Mietzinse für das Jahr 2014, welche nicht zurückzu-
erstatten sind, bereits bezahlt (vgl. oben Ziff. 1 [S. 10 f.]). Für das Jahr 2015 wur-
den keine Mietzinse mehr bezahlt, was ebenso nicht strittig ist. Ein Jahresmietzins
von CHF 197'880.– bzw. ein Quartalsmietzins von CHF 49'470.– führt zu einem
rechnerischen monatlichen Mietzins von CHF 16'490.–. Da das Mietverhältnis per
31. Januar 2015 beendet worden ist, drängt es sich auf, dass die Klägerin noch
zumindest für den Monat Januar 2015 eine Entschädigung – entsprechend einem
rechnerischen Monatsmietzins – zu leisten hat. Da es sich hierbei um eine Ent-
- 30 -
schädigung im Sinne von Art. 266g Abs. 2 OR handelt, und nicht um die Zahlung
eines fälligen Mietzinses, entfällt die Zusprechung eines Verzugszinses darauf.
4.2.4. Fazit
Unter Würdigung aller wesentlichen Umstände rechtfertigt es sich, die Klägerin
zur Zahlung einer Entschädigung von rund CHF 16'490.– an die Beklagte zu ver-
pflichten.
5. Grundlagenirrtum (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR)
Nachdem bereits festgestellt wurde, dass der Mietvertrag aus wichtigen Gründen
gemäss Art. 266g OR beendet wurde, erübrigt sich die Prüfung, ob dieser gestützt
auf einen Grundlagenirrtum ebenfalls beendet worden wäre. Der Vollständigkeit
halber ist zur Reihenfolge der Prüfung der klägerischen Argumente noch Folgen-
des festzuhalten: In Übereinstimmung mit den gegenüber der Beklagten persön-
lich geltend gemachten Gründen führte die Klägerin in ihrer Klageschrift als Even-
tualbegründung wörtlich aus: "Des Weiteren beruft man sich auch rein vorsorglich
auf den Tatbestand des Grundlagenirrtums [...]" (act. 5/6-7 und act. 1 Ziff. 7
[S. 8]). Dieses Vorgehen der Klägerin stand auch im Einklang mit den von ihr im
Schreiben vom 29. Juli 2014 (act. 5/6) erfolgten Äusserungen. Wenn nun die Klä-
gerin in weiteren Rechtsschriften die Reihenfolge ihrer (Eventual-)Begründungen
– ohne diesen Widerspruch zu erklären – variiert (vgl. act. 24: "Ad. Ziff. 62" [S. 4];
act. 35 Ziff. 4 [S. 4 f.]; act. 41: "Ad. 2. Grundlagenirrtum" [S. 6 ff.]), so kann nicht
mehr mit einer spezifischen Prüfreihenfolge gerechnet werden. Keinesfalls hat
das Gericht von sich aus nach der für eine Partei vorteilhaftesten Variante zu su-
chen und diese zu berücksichtigen.
6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Die Parteien haben per 1. April 2014 einen Mietvertrag (Rohbaumiete) über ge-
werbliche Räume an der D._-Strasse ..., ... Zürich, befristet auf eine Dauer
von 10 Jahren, zum Betrieb eines Ladens geschlossen. Der Betrieb eines Ladens
setzt eine übliche Zulieferungsmöglichkeit für Fahrzeuge voraus (Art. 256 Abs. 1
OR). Da die für die Umnutzung als Laden notwendige Baubewilligung infolge un-
- 31 -
genügender Zulieferungsmöglichkeit bzw. Erschliessung abgewiesen wurde, teilte
die Klägerin der Beklagten mit, der Vertrag sei objektiv unmöglich und folglich
nichtig, eventualiter werde der Vertrag gestützt auf Art. 266g Abs. 1 OR gekün-
digt. Ergeben hat sich, dass keine objektive Unmöglichkeit und daraus folgend
Nichtigkeit des Vertrages vorliegt. Nachdem aus dem gerade erwähnten Grund zu
guter Letzt die Prüfung eines Grundlagenirrtums unterbleiben kann, sind die be-
zahlten Mietzinse nicht zurückzuerstatten; Rechtsbegehren Ziffer 1 ist daher ab-
zuweisen. Demgegenüber liegen für eine ausserordentliche Kündigung nach
Art. 266g Abs. 1 OR sowohl wichtige Gründe als auch die Unzumutbarkeit der
Vertragserfüllung vor. Der Mietvertrag wurde gültig per 31. Januar 2015 beendet:
Rechtsbegehren Ziffer 2 der Klägerin ist folglich gutzuheissen. Im Rahmen der
Bestimmung der vermögensrechtlichen Folgen gemäss Art. 266g Abs. 2 OR ist
der Beklagten für den Monat Januar 2015 eine Entschädigung in Höhe von
CHF 16'500.– zuzusprechen. Im restlichen Umfang ist die Widerklage abzuwei-
sen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Gerichtskosten
Für die Bestimmung der Prozesskosten werden die Streitwerte nach Art. 94
Abs. 2 ZPO zusammengerechnet, sofern sich Klage und Widerklage nicht gegen-
seitig ausschliessen. Allfällige Eventualbegehren werden dabei nach Art. 91
Abs. 1 ZPO nicht hinzugerechnet. Ein Ausschluss im Sinne von Art. 94 Abs. 2
ZPO liegt vor, wenn es logisch widerspruchsvoll wäre, trotz voller Gutheissung
der einen Klage auch die andere ganz oder teilweise zu schützen, mithin wenn
aus der Gutheissung der einen Klage die Abweisung der andern folgt (BGE 108 II
51 E. 1; STEIN-WIGGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom-
mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 94
ZPO; für eine restriktivere Annahme des Ausschlusses: DIGGELMANN, in: Brun-
ner/Gasser/ Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl.
2016, N. 7 ff. zu Art. 94 ZPO sowie Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich
- 32 -
LB140010 vom 4. November 2016). Damit die Klage (Rechtsbegehren Ziffer 1)
gutgeheissen werden könnte, müsste der Mietvertrag unter Berücksichtigung des
Klagefundamentes wegen objektiver Unmöglichkeit oder allenfalls wegen Grund-
lagenirrtums rückwirkend hinfällig geworden sein, sodass die bereits bezahlten
Mietzinse zurückgefordert werden könnten. Dies würde nun allerdings bedeuten,
dass nicht gleichzeitig die Widerklage gutheissen werden könnte, welche entwe-
der voraussetzt, dass der Mietvertrag nicht gültig beendet worden ist (=Forderung
ausstehender Mietzins) oder, bei einer gültigen ausserordentlichen Kündigung,
eine Entschädigung geschuldet ist. Demzufolge wäre es logisch widersprüchlich,
beide Begehren gutzuheissen und es rechtfertigt sich – dies entgegen der kläge-
rischen Auffassung (vgl. act. 65) – von einem Streitwert von CHF 197'880.– aus-
zugehen (Art. 94 Abs. 1 ZPO).
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind nach Obsiegen und Unterliegen der
Parteien im Prozess festzulegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollstän-
dig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens
verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Auch (nur) teilweise obsiegt diejenige Partei, deren
Hauptbegehren zwar abgewiesen, das Eventualbegehren aber gutgeheissen wird
(URWYLER/GRÜTTER, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivil-
prozessordnung, 2. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 106 ZPO; MARTIN H. STERCHI, in: Ber-
ner Kommentar, Band I, Art. 1-149 ZPO, Bern 2012, N. 4 zu Art. 106 ZPO). Bei
Verfahren mit sich nicht gegenseitig ausschliessender Klage und Widerklage ist
die Summe der Streitwerte der Begehren, hinsichtlich deren die Partei obsiegt hat
oder unterlegen ist, in Relation zur Summe der Streitwerte von Haupt- und Wider-
klage zu setzen. Schliessen sich Klage und Widerklage aber gegenseitig aus
(Art. 94 Abs. 2 ZPO), so ist für Klage und Widerklage je separat eine Kostenver-
teilung vorzunehmen (DAVID JENNY, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016,
N. 11 zu Art. 106 ZPO; MARTIN H. STERCHI, a.a.O., N. 9 zu Art. 106 ZPO).
Für die Klage ergibt sich folgende Situation: Zunächst ist für die Berechnung des
Obsiegens und Unterliegens das klägerische Eventualbegehren (Rechtsbegehren
Ziffer 2) – im Gegensatz zur Berechnung des Streitwerts (Art. 91 Abs. 1 ZPO) –
- 33 -
zu berücksichtigen und zu beziffern. Es drängt sich dabei auf, die potentiellen
Mietzinse für die Restmietdauer von neun Jahren zugrundezulegen, was bei
einem Jahresmietzins in Höhe von CHF 197'880.– eine Gesamtsumme von
CHF 1'780'920.– ergibt. Die Klägerin obsiegt im Rahmen ihres Eventualbegeh-
rens (Rechtsbegehren Ziffer 2) in Höhe von CHF 1'780'920.– und unterliegt im
Betrag von CHF 148'410.– (Rechtsbegehren Ziffer 1). Angesichts der Gesamt-
summe der klägerischen Begehren von CHF 1'929'330.– (CHF 148'410.– und
CHF 1'780'920.–) obsiegt die Klägerin in Bezug auf die (Haupt-)Klage zu rund
90 % und unterliegt zu rund 10 %. Für die Widerklage: Der Gesamtwert der be-
klagtischen Begehren beträgt CHF 197'880.–. Die Beklagte obsiegt im Betrag von
CHF 16'490.– (=rund 10 %) und unterliegt im Betrag von CHF 181'390.– (=rund
90 %).
Zusammenfassend sind die Kosten des Verfahrens demnach zu rund 90 % der
Beklagten sowie zu rund 10 % der Klägerin aufzuerlegen. Die Kosten sind vorab
aus den von den Parteien geleisteten Vorschüssen zu decken. Für die der Be-
klagten auferlegten und aus dem klägerischen Vorschuss bezogenen Kosten ist
der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen.
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG). Die
Gerichtsgebühr richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem
Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der massgebende Streitwert beträgt
CHF 197'880.–. Die Gerichtsgebühr ist auf CHF 12'000.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1
GebV OG).
2. Parteientschädigungen
Bei teilweisem Obsiegen erfolgt gleichermassen die Zusprechung einer Partei-
entschädigung nach den Regeln von Art. 106 Abs. 2 ZPO, d.h. die gegenseitigen
Entschädigungspflichten sind einander in Bruchteilen gegenüberzustellen und bis
zum kleineren Bruchteil zu verrechnen. Wie gesehen obsiegt die Klägerin zu rund
90 % und die Beklagte zu rund 10 %. Verrechnet man die prozentualen Ansprü-
che der Parteien auf eine Parteientschädigung, so erhält die Klägerin noch rund
- 34 -
80 % der Parteientschädigung, die Beklagte erhält zufolge Verrechnung der Ob-
siegensquoten keine Parteientschädigung.
Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge-
bühren vom 8. September 2010 festzusetzen (Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c
und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Aufgrund des Streit-
werts von CHF 197'880.– sowie in Anwendung von § 4 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 1
und 2 AnwGebV beträgt die volle Parteientschädigung rund CHF 20'000.–. Die
Beklagte ist demnach zu verpflichten, der Klägerin eine reduzierte Parteientschä-
digung von CHF 16'000.– (80 %) zu bezahlen.
- 35 -
Das Handelsgericht erkennt:
1. Es wird festgestellt, dass der Mietvertrag der Parteien über gewerbliche
Räume an der D._-Strasse ..., ... Zürich, vom 14. Juni 2013 per
31. Januar 2015 beendet worden ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten CHF 16'490.– zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Widerklage abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 12'000.–.
4. Die Kosten werden zu 90 % (CHF 10'800.–) der Beklagten und zu 10 %
(CHF 1'200.–) der Klägerin auferlegt und im Umfang von CHF 10'800.– aus
dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss sowie im Restbetrag
(CHF 1'200.–) aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss ge-
deckt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 16'000.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines
Doppels von act. 65.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 197'880.–.
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