# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 751834cf-f816-4e49-86dc-a342aec247fc
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_005
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

an zahlreichen Liegenschaften auch in ... vorhanden seien. Der Sachverhalt sei
unrichtig bzw. unvollständig festgestellt worden. Das Gebot der rechtsgleichen
Behandlung sei verletzt worden. Auch mit der Begründung betreffend Sicherheit
habe sich die Gemeinde nicht auseinandergesetzt, sondern bloss erklärt, die
Begründung sei unbehelflich und es müsse eine andere Möglichkeit zum
Beispiel auch im Gebäudeinnern erarbeitet werden, um den Sicherheitsaspekt
zu berücksichtigen. Die Interessenabwägung zwischen Sicherheitsfragen und
Ästhetikfragen fehle. Der Sicherheitsaspekt überwiege hier. Der Hinweis, es
seien auch Massnahmen im Gebäudeinnern denkbar, sei unbehelflich. Falls die
vorliegende Beschwerde gutgeheissen werde, sei der Kostenspruch in der
angefochtenen Verfügung aufzuheben.
3. In der Vernehmlassung vom 26. März 2012 beantragte die Gemeinde die
Abweisung der Beschwerde. Die kantonale Denkmalpflege sei zu einer
Stellungnahme aufzufordern oder diese sei zu einem Augenschein vorzuladen.
In der betreffenden Zone sei bei Renovationen und Umbauten die dort
vorherrschende Bauweise zu respektieren, ebenso der traditionelle
einheimische Baustil (Art. 56 BG). Überlagert sei sie mit der Ortsbildschutzzone
(Art. 68 BG), die neben den an und für sich schon strengen Ästhetikvorschriften
der Gemeinde (Art. 11 f., Art. 20 und 56 BG) vorschrieben, dass Konstruktions-
und Strukturelemente des alten Dorfkerns zu erhalten seien. Damit praktiziere
die Gemeinde das System mit dem generell geschützten Siedlungskernen
gemäss Art. 43 KRG. Die Baute sei zudem im Siedlungsinventar der Gemeinde
aufgenommen und beschrieben. Sie sei bis anhin immer bewohnt und
unterhalten worden. Gemäss Art. 68 BG könne zu solchen Bauvorhaben die
Denkmalpflege beigezogen werden. Gemäss Revisionsentwurf des BG müsse
in Zukunft die Denkmalpflege beigezogen werden. Hier sei dies geschehen und
die Denkmalpflege habe das Gesuch negativ beurteilt. Sie habe auch
angeführt, dass es sich um eine Altbaute handle, wo die SIA-Normen nicht
immer angewendet werden könnten und müssten. Diese Auffassung teile die
Gemeinde. In der Ortsbildschutzzone ... seien grossflächige Fenstergitter nicht
üblich, vor allem nicht an Gebäuden mit reichem Fassadenschmuck. Wenn
schon, seien Gitter an Fenstern im Erdgeschoss oder Kelleröffnungen, nicht
aber den Obergeschossen und schon gar nicht in Dachgeschossen zu finden.
Die Gemeinde messe dem Ortsbildschutz eine aussergewöhnlich hohe
Bedeutung zu. Massnahmen im Inneren seien denkbar und möglich.
4. In der Replik vom 31. Juli 2012 hielten die Beschwerdeführerinnen an ihren
Anträgen fest. Art. 56 Abs. 2, Art. 11, Art. 20 und Art. 68 BG stellten keine
ausreichende Grundlage für einen Eingriff in die Eigentumsgarantie dar. Solche
Fenstergitter seien auch in ... selbst üblich. Dies werde der Augenschein
zeigen. Die gegenteilige Feststellung der kantonalen Denkmalpflege treffe nicht
zu. Eine Eintragung in einem kommunalen Register über schutzwürdige Bauten
existiere nicht. Massnahmen im Gebäudeinnern seien untauglich. Die Fenster
müssten geöffnet werden können.
5. In der Duplik vom 4. September 2012 hielt auch die Gemeinde an ihren
Anträgen fest. Die Beschwerdeführerinnen gingen nicht auf die gesetzlichen
Vorgaben ein, welche hier anwendbar seien. Das Haus sei im kommunalen
Register Siedlungsinventar ... der kantonalen Denkmalpflege Graubünden
aufgelistet. Es gebe also ein Inventar. Kindersicherungen seien im
Gebäudeinnern durchaus möglich. Die Fenstergitter fielen sehr wohl auf. Das
Gebäude stehe an der Hauptstrasse. Die im obersten Geschoss angebrachten
Gitter wirkten in ... fremd, weil an den Engadinerhäusern im Ober- und
Dachgeschoss keine Gitter üblich seien. Sie könnten deshalb nachträglich nicht
bewilligt werden. Das Vorgehen der Gemeinde stütze sich auf eine gesetzliche
Grundlage, sei im öffentlichen Interesse und verhältnismässig.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und auf den
angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen
eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet die Verfügung
der Gemeinde ... vom 12. Januar 2012. Streitig und zu prüfen sind, ob den
Beschwerdeführerinnen das nachträglich eingereichte Baugesuch vom 6.
Oktober 2011 bezüglich Fenstergitter zu Recht nicht bewilligt und das Verfahren
auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands eingeleitet wurde. Ebenfalls
ist zu prüfen, ob der Kostenspruch zulasten von ... zu Recht erfolgte.
2. a) Formell gilt es vorab festzustellen, ob auf die Beschwerde eingetreten werden
kann. Gemäss Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG;
BR 370.100) ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch den angefochtenen
Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung
oder Änderung hat oder wer durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt ist.
Durch die Schenkung von ... an ihre Tochter ... und dem damit verbundenen
Eigentumswechsel des Hauses sind beide Beschwerdeführerinnen zur
Beschwerde betreffend Baubewilligungsverweigerung und Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands legitimiert. ... ist zudem zur Anfechtung des
Kostenanspruchs legitimiert, weil ihr die Kosten der Verfügung von Fr. 900.--
auferlegt wurden.
b) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass die Gemeinde das rechtliche
Gehör verletzt habe, weil sie sich in ihrer Verfügung vom 12. Januar 2012 nicht
mit ihrer Sachverhaltsdarstellung (insbesondere bezüglich Fenstergitter und
Sicherheitsmassnahmen) auseinandergesetzt habe. Dies trifft nicht zu. Die
Gemeinde hat sich, wenn auch nur sehr knapp, dazu geäussert. Sie führt aus,
dass die Fenstergitter ortsunüblich seien und den Fassadenschmuck
beeinträchtigen würden. Bezüglich Sicherheit kämen z.B. Massnahmen im
Gebäudeinnern in Betracht. Folglich hat sie die Bewilligungsverweigerung
begründet, wenn auch sehr knapp. Das rechtliche Gehör wurde somit nicht
verletzt. Selbst wenn es verletzt worden wäre, handelte es sich hier zumindest
nicht um eine schwerwiegende Verletzung, welche im Rahmen des doppelten
Schriftenwechsels vor dem Verwaltungsgericht geheilt worden wäre.
3. Die Beschwerdeführerinnen beantragen einen Augenschein und die Einholung
eines Berichts der kantonalen Denkmalpflege. Aus den Akten geht hervor, dass
zahlreiches Fotomaterial eingereicht wurde. Daraus lässt sich erkennen, wie die
Hausfassade vor und nach der Anbringung der Fenstergitter aussieht. Ebenfalls
ist die Innenansicht der Fenster fotografisch dokumentiert. Aus dem
Fotomaterial geht hervor, dass in ... und der nähren Umgebung (...) teilweise
im Obergeschoss ähnliche Fenstergitter montiert sind. Die Aussenfassade im
Siedlungsinventar der Gemeinde ... ist ebenfalls fotografisch dokumentiert.
Aufgrund dieses umfangreichen Fotomaterials erübrigt sich ein Augenschein.
Ebenfalls erübrigt sich die Einholung eines Berichts der kantonalen
Denkmalpflege. Ein solcher wurde nämlich bereits am 20. Oktober 2012
eingeholt. Es ist nicht ersichtlich, was ein neuer Bericht noch weiter zur
Beurteilung des vorliegenden Streitfalls beitragen könnte.
4. a) Wie das Bundesgericht in den letzten Jahren wiederholt entschieden hat, fällt
das öffentliche Baurecht im Kanton Graubünden grundsätzlich in den
Autonomiebereich der Gemeinden. In Bezug auf all jene Fragen, die im
kantonalen Gesetz keine abschliessende Regelung gefunden haben und bei
denen den Gemeinden eine relativ erhebliche Gestaltungsfreiheit zusteht,
stellen die Vorschriften der kommunalen Bauordnungen autonomes
Gemeinderecht dar (BGE 128 I 3 E. 2b S. 8). Die Gemeindeautonomie bezieht
sich dabei nicht nur auf die Rechtsetzung, sondern auch auf die
Rechtsanwendung und -auslegung, wenn die anwendbare Bestimmung dem
selbständigen Gemeinderecht angehört. Das Verwaltungsgericht hat sich dann
bei der Anwendung und Auslegung solcher Normen Zurückhaltung
aufzuerlegen, wenn ein Zweifelsfall vorliegt, die Auslegung schwierig ist oder in
besonderem Masse örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Die Überprüfung
durch das Verwaltungsgericht ist zwar grundsätzlich frei im Sinne von Art. 51
VRG. Das bedeutet, dass die Ermessensausübung auf Missbrauch oder
Überschreitung zu prüfen ist. Den Gemeinden kommt demnach im Sinne der
konstanten Rechtsprechung ein geschützter Beurteilungs- und
Ermessensspielraum zu, in welchen das Gericht nur eingreift, wenn die
Gemeinde diesen Spielraum missbraucht oder überschritten hat (statt vieler:
VGU R 11 109). Gerade wo die Natur der Streitfrage Schwierigkeiten bereiten
kann, etwa ob sich ein Bauteil in die bauliche Umgebung einfüge, das Ortsbild
nicht beeinträchtige und im besonderen Masse örtliche Verhältnisse zu
würdigen sind, übt das Verwaltungsgericht denn auch Zurückhaltung. Die
Gemeinden sind in der Regel besser in der Lage, die Bau- und
Ortsbildgeschichte, ihre Absichten in der Ortsbildpflege und das kommunale
Stil- und Geschmacksempfinden zu berücksichtigen. Dass jedoch nicht der
Geschmack der Baubehörde dafür massgebend sein kann, was architektonisch
gut gestaltet ist oder sich an die landschaftliche und bauliche Umgebung
anpasst, liegt auf der Hand. Vielmehr lässt sich dies vernünftigerweise nur nach
allgemeingültigen architektonischen und objektivierbaren Kriterien beurteilen
(vgl. VGU R 03 8, PVG 1994 Nr.19).
b) Gemäss Art. 73 Abs. 1 KRG sind Siedlungen, Bauten und Anlagen nach den
Regeln der Baukunst so zu gestalten und einzuordnen, dass mit der Umgebung
und der Landschaft eine gute Gesamtwirkung entsteht. Die Gemeinde hat diese
Regelung in ihrem Baugesetz präzisiert. Anwendung finden hier die Art. 11, 12,
20, 56 und 68 (insbesondere dessen Abs. 3) BG. Gemäss Art. 68 Abs. 3 BG
müssen kunst- und kulturhistorische konstruktive und strukturelle Elemente der
Gemeinde erhalten bleiben.
Aus den Beilagen der Gemeinde ergibt sich, dass das Haus auf Parzelle 30 im
Siedlungsinventar der Gemeinde ... aufgenommen wurde (Haus Nr. 33, S. 12
f.). Die Denkmalpflege Graubünden führt zu den Fenstergittern aus, dass diese
insbesondere im Obergeschoss untypisch seien. Fenstergitter seien in ...
allenfalls erdgeschossig oder an einer Chamineda zu finden sowie als
feinmaschige Gitter im Stock bei Kelleröffnungen. An der Jugendstilfassade des
Hauses Nr. 33 seien die Gitter demnach ortsunüblich und in Konkurrenz zum
reichen Fassadenschmuck. Dieselbe Ansicht vertritt auch die Gemeinde. Wie
aus vorstehender Erwägung 4a hervorgeht, hat die Gemeinde bezüglich
Erhaltung bzw. Gestaltung des Dorfkerns einen geschützten Beurteilungs- und
Ermessensspielraum. Die Vorschriften dazu wurden denn auch sehr eng
umschrieben (vgl. Art. 11, 12, 20, 56 und 68 BG) und lassen wenig bis keinen
Raum für Ausnahmen übrig. Die Gemeinde kommt im Rahmen ihres grossen
Ermessens zum Schluss, dass die Fenstergitter ortsunüblich sind. Zudem
wurde das Haus im Siedlungsinventar von ... aufgenommen und muss somit
gemäss Art. 68 Abs. 3 BG erhalten werden. Es ist demnach festzuhalten, dass
die Gemeinde ihren geschützten Beurteilungs- und Ermessensspielraum nicht
überschritten hat, indem sie das Anbringen der Fenstergitter, welches das
Ortsbild verändert und gegen das Gesetz verstösst, nicht toleriert hat.
Die Beschwerdeführerinnen stützen sich auf das Argument, dass es in der
Umgebung und auch in ... selber vergleichbare Fenstergitter an verschiedenen
Häusern habe, was sie fotografisch belegen. Dieser Vergleich stärkt jedoch ihre
Rechtsposition nicht, da jedenfalls kein Anspruch auf „Gleichbehandlung im
Unrecht“ besteht. Die Rechtsprechung betont vielmehr stets den Vorrang des
Legalitätsprinzips vor dem Gleichheitsprinzip. Selbst eine falsche
Rechtsanwendung in Einzelfällen, welche dann auch noch direkt vergleichbar
sein müssten, würde daher noch keinen eigenen Anspruch begründen,
ebenfalls abweichend von der massgebenden Gesetzesnorm behandelt zu
werden (vgl. BGE 136 I 78 E. 5.6, 135 IV 194 E. 3.3, 127 I 2 E. 3, 124 IV 47 E.
2c).
Die Beschwerdeführerinnen machen zudem geltend, dass es keine Möglichkeit
gebe, mit Massnahmen im Innern die Sicherheit zu gewährleisten. Diese
Behauptung ist unzutreffend. Es gibt genug Alternativen, um Fenster auch im
Innenraum zu sichern. Es obliegt den Beschwerdeführerinnen, sich zu
informieren und eine geeignete Massnahme auszuwählen.
5. Neben der gesetzlichen Grundlage muss für die Eigentumsbeschränkung auch
ein öffentliches Interesse vorliegen und der Eingriff muss verhältnismässig sein.
a) Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist grundsätzlich jedes öffentliche
Interesse geeignet, einen Eingriff in die Eigentumsgarantie zu rechtfertigen,
sofern das angestrebte Ziel nicht gegen andere Verfassungsnormen verstösst
(vgl. BGE 111 Ia 93, 98). Erforderlich ist stets ein aktuelles, erhebliches
öffentliches Interesse. Ein solches kann auch in einem zukünftigen Bedürfnis
des Gemeinwesens bestehen, doch muss es sich dabei um ein Interesse
handeln, das genau zu umschreiben und dessen Eintritt mit einiger Sicherheit
zu erwarten ist (vgl. BGE 114 Ia 335, 339 f. mit Hinweisen). Ein solches liegt
sicherlich vor, da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der
Einhaltung der baurechtlichen Ordnung vorliegt. Für die Gemeinde hat die
Erhaltung des Dorfkerns und insbesondere der im Siedlungsinventar
aufgenommenen Häuser grosse Bedeutung.
b) Zu prüfen bleibt noch, ob die Anordnung auf Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands gemäss Art. 61 Abs. 3 KRVO verhältnismässig ist.
Dafür wird die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts bezüglich Art. 94 Abs.
1 KRG beigezogen. Demnach darf die Wiederherstellung grundsätzlich
angeordnet werden, wenn die materielle Vorschriftswidrigkeit einer oder
mehrerer baulicher Massnahmen bejaht werden kann. Zudem müssen solche
Zwangsmassnahmen notwendig und verhältnismässig sein. Notwendig ist der
Eingriff, wenn ein öffentliches Interesse an der Einhaltung der verletzten
Baurechtsvorschriften vorliegt. Ausnahmen davon können gemacht werden,
wenn kein ausreichendes öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, die
Abweichung unbedeutend ist, die formell rechtswidrige Baute nachträglich
bewilligt werden kann oder der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er
sei zur Bauausführung ermächtigt. Dabei muss er die nach den Umständen
zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit aufwenden. Wer sich trotz
vorhandenen und sich nach objektiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln
über die Tragweite der Baubewilligung ohne entsprechende Abklärungen
gegenüber der verfügenden Baubehörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich nicht
auf den guten Glauben berufen. Dabei muss sich der Bauwillige selber um die
Zulässigkeit seines Tuns kümmern. Zur Erreichung des gesetzmässigen
Zustandes muss bei der Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassverbots
das mildeste Mittel gewählt werden. Sofern die Notwendigkeit und die
Verhältnismässigkeit bejaht werden, müssen die öffentlichen und die privaten
Interessen gegeneinander abgewogen werden. Darauf kann insofern verzichtet
werden, wenn es bereits an der Notwendigkeit oder der Verhältnismässigkeit
fehlt. Generell besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung
der baurechtlichen Ordnung. Von einem Abbruchbefehl darf bei materiell
rechtswidrigen Bauten höchstens abgesehen werden, wenn die Abweichung
sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen den aus dem
Abbruch für den Eigentümer erwachsenen Schaden nicht zu rechtfertigen
vermag. Grundsätzlich ist dabei dem Interesse der Bauherrschaft am Schutze
getätigter Investitionen nur geringes Gewicht zu geben (VGU R 12 25).
c) Wie in Erwägung 4b festgehalten, stellen die Fenstergitter materiell
rechtswidrige bauliche Massnahmen dar. Aus Erwägung 5a geht hervor, dass
generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der
baurechtlichen Ordnung vorliegt. Da die Beschwerdeführerin keine besonderen
Umstände, wie in Erwägung 5b aufgeführt, geltend machen kann, ist dieses
vorliegend gegeben. Im Sinne des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes wurde
vorliegend von der Gemeinde das mildeste Mittel angewendet. Es ist nicht
ersichtlich, welche andere, weniger weit in die Rechtsposition des
Beschwerdeführers eingreifende Rechtsinstitute zur Durchsetzung der
Rechtsordnung zur Verfügung stünden, als die von der Gemeinde
vorgenommenen Anordnung auf Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands. Das private Interesse des Beschwerdeführers am Schutz der
getätigten Investitionen und des damit verbundenen Festhalten am
gesetzwidrigen Zustand vermag dem öffentlichen Interesse an der
Durchsetzung der Zwangsmassnahme nicht entgegen zu stehen.
6. Insgesamt ist somit festzuhalten, dass die Gemeinde zu Recht das nachträglich
eingereichte Baugesuch der Beschwerdeführerinnen nicht bewilligt und das
Verfahren auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gemäss Art. 61
Abs. 3 KRVO eingeleitet hat, womit die Beschwerde abzuweisen ist. Demnach
erfolgte auch der Kostenspruch gemäss Art. 96 Abs. 1 und 2 KRG zulasten von
... zu Recht.
7. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1
VRG zulasten der Beschwerdeführerinnen. Gemäss Art. 73 Abs. 2 VRG tragen
sie die Kosten unter solidarischer Haftung für das Ganze zu gleichen Teilen.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine
Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis
obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.