# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5dc17c80-3b0e-49c5-bbd4-4c5d6859b909
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend mehrfache Widerhandlung gegen das BetmG etc. und /Rückversetzung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 22. März 2017 (DG160079)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 2. Dezember
2016 (Urk. 15) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
- der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2
lit. a BetmG sowie
- der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne
von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
2. Die mit Verfügung des Justizvollzugs des Kantons Zürich vom 11. April 2014
angeordnete bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug (nicht verbüsster
Strafrest: 113 Tage) wird widerrufen.
3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der durch den Widerruf vollziehbar
gewordenen Reststrafe von 113 Tagen bestraft mit einer Gesamtstrafe von
24 Monaten Freiheitsstrafe, als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Ministère
public, Parquet régional de La Chaux-de-Fonds vom 13. Februar 2015
(Freiheitsstrafe von 4 Monaten). Hiervon sind 331 Tage durch Haft erstan-
den (gerechnet vom 25. April 2016 bis und mit 22. März 2017). Zudem wird
dem Beschuldigten eine Busse von Fr. 300.– auferlegt.
4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft
nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.
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5. Es wird beim Beschuldigten eine ambulante Massnahme im Sinne von
Art. 63 StGB (Suchtbehandlung Betäubungsmittel) angeordnet. Der Vollzug
der Freiheitsstrafe wird zu diesem Zweck nicht aufgeschoben.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
1. Dezember 2016 (act. 6/2) beschlagnahmte Barschaft von Fr. 500.– wird
zur Deckung der Busse und im Restbetrag zur teilweisen Deckung der Ver-
fahrenskosten verwendet.
7. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 4'800.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 281.25 Auslagen Untersuchung Fr. 3'000.00 Gebühr Anklagebehörde Fr. 5'630.70 Gutachten Fr. 14'981.35 amtliche Verteidigung Fr. 28'693.30 Total
Verlangt keine der Parteien eine schriftliche Begründung des Urteils, ermäs-
sigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel.
8. Die Kosten des Vorverfahrens (Gebühr Anklagebehörde, Auslagen Gutach-
ten und Auslagen Untersuchung) und des gerichtlichen Verfahrens, ein-
schliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldig-
ten auferlegt, diejenigen der amtlichen Verteidigung indessen einstweilen
auf die Gerichtskasse genommen. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 132 S. 2 f.; Urk. 175 S. 1 f.)
1. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das BetmG im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG freizu-
sprechen.
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Der Beschuldigte sei wegen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im
Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG mit einer Busse zu bestrafen.
Eventualiter:
Der Beschuldigte sei der mehrfachen Widerhandlung gegen das BetmG im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d schuldig zu sprechen.
Er sei mit einer Gesamtstrafe von 30 Tagen als Zusatzstrafe zum Strafbefehl
vom 13. Februar 2015 zu bestrafen, unter Vormerknahme, dass diese er-
standen ist.
Subeventualiter:
Für den Fall eines Schuldspruchs im Sinne von Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 19
Abs. 2 BetmG sei der Beschuldigte mit einer Gesamtstrafe von sechs Mona-
ten als Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 13. Februar 2015 zu bestrafen, un-
ter Vormerknahme, dass die Strafe bereits erstanden ist.
2. Bei Gutheissung des Hauptantrags sei vom Widerruf der mit Verfügung des
Justizvollzugs des Kantons Zürich vom 11. April 2014 angeordneten beding-
ten Entlassung abzusehen.
Eventualiter entfällt diesbezüglich ein Antrag.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 95 S. 1, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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## Considerations

Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1.1 Mit Urteil vom 22. März 2017 sprach das Bezirksgericht Winterthur den
Beschuldigten der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge-
setz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sin-
ne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig. Gleichzeitig wurde die Rückversetzung in
den Vollzug der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn
vom 7. März 2013 sowie mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom
17. September 2013 ausgefällten Freiheitsstrafen angeordnet. Unter Einbezug
der aufgrund dieser Rückversetzung vollziehbar gewordenen Reststrafe von
113 Tagen wurde der Beschuldigte mit einer unbedingten Gesamtstrafe von
24 Monaten Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Ministère public,
Parquet régional de La Chaux-de-Fonds vom 13. Februar 2015 sowie mit einer
Busse von Fr. 300.– bestraft. Weiter ordnete die Vorinstanz für den Beschuldigten
eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB an, wobei der Vollzug der
Freiheitsstrafe zu diesem Zweck nicht aufgeschoben wurde. Zudem entschied
das Bezirksgericht Winterthur über die Verwendung der beschlagnahmten Bar-
schaft und regelte die Kosten- und Entschädigungsfolgen (Urk. 86 S. 45 ff.).
1.2 Nachdem das Urteil am 22. März 2017 mündlich eröffnet worden war
(Prot. I S. 39 ff.), richtete sich der Beschuldigte am 31. März 2017 - und somit in-
nerhalb der Frist zur Anmeldung einer Berufung im Sinne von Art. 399 Abs. 1
StPO - mit einem Schreiben an das Obergericht des Kantons Zürich (Urk. 54). Er
erklärte darin unter anderem, dass er unschuldig sei und ohne Beweis durch das
Bezirksgericht Winterthur verurteilt worden sei (Urk. 54). Diese Eingabe wurde in
der Folge am 3. April 2017 durch die III. Strafkammer des Obergerichts des Kan-
tons Zürich an das Bezirksgericht Winterthur zur Prüfung der Frage weitergeleitet,
ob diese als Berufungsanmeldung entgegenzunehmen sei (Urk. 53). Mit Schrei-
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ben vom 5. April 2017 wurde den Parteien sodann durch das Bezirksgericht Win-
terthur mitgeteilt, dass jenes Schreiben als Berufungsanmeldung des Beschuldig-
ten entgegengenommen werde (Urk. 55). Am 20. Juni 2017 versandte die Vor-
instanz das begründete Urteil an die Parteien (vgl. Urk. 83) und übermittelte in der
Folge die Anmeldung der Berufung zusammen mit den Akten dem Obergericht.
2.1 Unter dem 10. Juli 2017 liess der Beschuldigte der erkennenden Kam-
mer rechtzeitig die schriftliche Berufungserklärung einreichen (Urk. 92; Urk. 83;
Art. 399 Abs. 3 i.V.m. Art. 90 StPO).
2.2 Mit Präsidialverfügung vom 14. Juli 2017 wurde der Staatsanwaltschaft II
des Kantons Zürich eine Kopie der Berufungserklärung zugestellt und Frist zur
Erklärung der Anschlussberufung angesetzt (Urk. 93). Die Staatsanwaltschaft be-
antragte daraufhin mit Eingabe vom 18. Juli 2017 die Bestätigung des vorinstanz-
lichen Urteils und verzichtete auf eine Anschlussberufung (Urk. 95).
2.3 Am 8. Juni 2017 stellte der Beschuldigte ein Gesuch um bedingte Ent-
lassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug (Urk. 98/1-3), welches jedoch mit Präsi-
dialverfügung vom 21. August 2017 abgewiesen wurde (Urk. 106).
2.4 Bereits nach der Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils ersuchte der
Beschuldigte die Vorinstanz sinngemäss um einen Wechsel der amtlichen Vertei-
digung. Diesem Ersuchen wurde in der Folge entsprochen und es wurde mit Ver-
fügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 3. Mai 2017 Rechtsanwalt lic. iur.
X2._ als amtlicher Verteidiger entlassen und Rechtsanwalt lic. iur. X3._
als neuer amtlicher Verteidiger bestellt (Urk. 76). Im Berufungsverfahren ersuchte
der Beschuldigte mit Eingabe vom 30. August 2017 erneut um einen Wechsel der
amtlichen Verteidigung, da es sich bei Rechtsanwalt lic. iur. X3._ nicht um
den von ihm gewünschten Anwalt gehandelt habe (Urk. 110). Da Letzterer sich für
einen Verteidigerwechsel aussprach (Urk. 114), wurde dem Ersuchen des Be-
schuldigten mit Präsidialverfügung vom 12. September 2017 entsprochen, und es
wurde auf entsprechenden Vorschlag des Beschuldigten Rechtsanwalt lic. iur.
X1._ als neuer amtlicher Verteidiger bestellt (Urk. 118; Urk. 120). Gleichzeitig
wurde Rechtsanwalt lic. iur. X3._ als amtlicher Verteidiger entlassen und er-
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sucht, dem Gericht seine Honorarnote einzureichen (Urk. 120). Aufgrund dieses
Wechsels der amtlichen Verteidigung vom 12. September 2017 wurde die Beru-
fungsverhandlung vom 3. Oktober 2017 auf den 5. Dezember 2017 verschoben
(Urk. 103; Urk. 124; Urk. 125).
2.5 Mit Schreiben vom 13. November 2017 wurde die Justizvollzugsanstalt
Pöschwies um Zustellung eines aktuellen Vollzugsberichts über den Beschuldig-
ten ersucht (Urk. 126). Der in der Folge am 27. November 2017 eingegangene
Vollzugsbericht wurde den Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 127;
Urk. 129). Weiter wurde der Psychiatrisch-Psychologische Dienst des Kantons
Zürich mit Schreiben vom 27. November 2017 um Zustellung eines Berichts zum
Therapieverlauf der vorzeitig angetretenen ambulanten Massnahme im Sinne von
Art. 63 StGB ersucht (Urk. 128). Die fallführende Psychologin des Psychiatrisch-
Psychologischen Diensts des Kantons Zürich teilte in der Folge mit Schreiben
vom 29. November 2017 mit, dass über den bisherigen Therapieverlauf keine
Auskunft gegeben werden könne, da der Beschuldigte keine entsprechende Ent-
bindung von der Schweigepflicht erteilt habe (Urk. 130). Auch dieses Schreiben
wurde den Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 131/1-2).
2.6.1 Die Berufungsverhandlung fand am 5. Dezember 2017 in Anwesenheit
des Beschuldigten statt (Prot. II S. 6 ff.). Im Rahmen von Vorfragen liess der Be-
schuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung die nachfolgenden Beweisanträ-
ge stellen (Urk. 132 S. 1 f.; Prot. II S. 9):
"1. Es seien B._ und C._ zu befragen und es seien die Akten der gegen sie eröffneten Strafverfahren beizuziehen.
2. Es seien sämtliche dem angefochtenen Urteil zugrunde gelegten Audio-Aufzeichnungen zu den Akten zu nehmen und der Verteidigung in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen.
3. Es seien Abklärungen betreffend den Reinheitsgrad des inkriminierten Heroin-Gemischs zu tätigen, insbesondere sei der Reinheitsgrad der beim Beschuldigten am 11. Februar 2015 beschlagnahmten 5,8 Gramm Heroin festzustellen.
4. Es sei ein psychiatrisches Zweitgutachten anzuordnen; eventualiter sei ein Ergänzungsgutachten zum Gutachten von Dr. D._ vom 12. Oktober 2016 einzuholen.
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5. Der Beschuldigte sei durch die Staatsanwaltschaft rechtsgenügend zu befragen."
Nach Durchführung der Berufungsverhandlung wurde im Rahmen einer in-
ternen Beratung beschlossen, die Akten der gegen die Mitbeschuldigten B._
und C._ geführten Strafverfahren beizuziehen und der Gutachterin, Dr. med.
univ. D._, schriftliche Ergänzungsfragen zu ihrem Gutachten vom
12. Oktober 2016 zu stellen. Im Übrigen wurden die Beweisanträge einstweilen
abgewiesen (Urk. 135; Prot. II S. 13). Die Beantwortung der Ergänzungsfragen
durch die Gutachterin vom 9. März 2018 ging am 14. März 2018 hierorts ein und
wurde den Parteien in der Folge mit Präsidialverfügung vom 14. März 2018 zur
Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 149; Urk. 150). Gleichzeitig wurde dem Beschul-
digten Frist angesetzt, um zur Beantwortung der Ergänzungsfragen durch die
Gutachterin sowie zu den beigezogenen Akten Stellung zu nehmen und die Beru-
fungsanträge abschliessend zu stellen und zu begründen (Urk. 150).
2.6.2 Diese Frist wurde dem amtlichen Verteidiger in der Folge auf seine
entsprechenden Ersuchen hin zweimal erstreckt (Urk. 152; Urk. 154). Als der amt-
liche Verteidiger um Einsicht in die beigezogenen Akten des gegen B._ ge-
führten Strafverfahrens ersuchte, befanden sich diese aufgrund einer in jenem
Verfahren hängigen Beschwerde in Strafsachen beim Schweizerischen Bundes-
gericht und standen dem Verteidiger daher nicht zur Einsicht zur Verfügung. Aus
diesem Grund wurde die dem amtlichen Verteidiger mit Verfügung vom 14. März
2018 angesetzte Frist zur Stellungnahme mittels Verfügungen dreimal bis am
15. September 2018 erstreckt (Urk. 155; Urk. 158; Urk. 163). Nachdem der amtli-
che Verteidiger vom 5. September 2018 bis am 14. September 2018 in die beige-
zogenen Akten in Sachen B._ und ab dem 13. September 2018 in die Akten
in Sachen C._ Einsicht nehmen konnte, ersuchte er mit Eingabe vom
17. September 2018 erneut um eine Fristerstreckung. Diese wurde ihm bis am
8. Oktober 2018 gewährt (Urk. 168). Nachdem er die Akten in Sachen B._ in
der Woche vom 24. September 2018 erneut zur Einsicht erhalten hatte (Urk. 171),
ersuchte der amtliche Verteidiger mit Eingabe vom 8. Oktober 2018 wiederum um
eine Fristerstreckung. Diesem Ersuchen wurde entsprochen und die Frist wurde
letztmals bis und mit 29. Oktober 2018 erstreckt (Urk. 169).
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2.6.3 Noch innert jener Frist stellte der amtliche Verteidiger mit Eingabe vom
29. Oktober 2018 den Antrag, es sei das Verfahren bis zum Abschluss des Beru-
fungsverfahrens in Sachen B._ (SB180023) zu sistieren. Eventualiter bean-
tragte er sodann, es sei ihm die Frist zur Stellungnahme zu den Akten B._
erneut zu erstrecken und zwar um 14 Tage ab Eingang der Akten in der Kanzlei
der Verteidigung (Urk. 170). Mit Präsidialverfügung vom 31. Oktober 2018 wurde
der Antrag auf Sistierung dieses Verfahrens abgewiesen und es wurde dem Be-
schuldigten die Frist, um zur Stellungnahme von Dr. med. univ. D._ vom
9. März 2018 sowie zu den beigezogenen Akten Stellung zu nehmen, sowie um
seine Berufungsanträge abschliessend zu stellen und zu begründen, allerletzt-
mals bis am 15. November 2018 erstreckt (Urk. 172). Dieser Frist kam der Vertei-
diger mit seiner Eingabe vom 15. November 2018, welche am 16. November
2018 hierorts einging und in der Folge der Staatsanwaltschaft zur Kenntnisnahme
zugestellt wurde, nach (Urk. 175; Urk. 176).
2.7 Anlässlich der Berufungsverhandlung liess der Beschuldigte zudem ein
Gesuch um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug stellen (Urk. 132 S. 3).
Dieses wurde im Anschluss an die Berufungsverhandlung mit Präsidialverfügung
vom 5. Dezember 2017 gutgeheissen (Urk. 137; Prot. II S. 14). Der Beschuldigte
wurde darauf gleichentags um 15.15 Uhr aus dem vorzeitigen Strafvollzug entlas-
sen und dem Migrationsamt des Kantons Zürich zugeführt (Urk. 140).
2.8 Mit Schreiben vom 5. Januar 2018 teilte der Fallverantwortliche des
Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich mit, dass die Voraussetzungen zum
Vollzug der vorzeitig angetretenen ambulanten Behandlung im Sinne von Art. 63
StGB in Anbetracht dessen, dass der Beschuldigte die angeordnete Massnahme
verweigert habe und seine Therapiefähigkeit durch den PPD derzeit als nicht ge-
geben erachtet werde, nicht mehr vorlägen, weshalb die entsprechenden Voll-
zugsbemühungen eingestellt würden (Urk. 146).
2.9 Mit Präsidialverfügung vom 12. Februar 2019 wurde dem Beschuldigten
Frist angesetzt, um zur Frage eines allfälligen Verzichts auf die Anordnung einer
ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB Stellung zu nehmen. Gleich-
zeitig wurde er darauf hingewiesen, dass sich diese Frage eines allfälligen Ver-
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zichts dem Gericht deshalb stelle, weil es die ambulante Massnahme, obwohl
diese vom Beschuldigten grundsätzlich akzeptiert worden sei, als mitangefochten
erachte und seitens des Amts für Justizvollzug am 5. Januar 2018 mitgeteilt wor-
den sei, dass der Beschuldigte die angeordnete Massnahme verweigert habe und
seine Therapiefähigkeit durch den PPD daher als nicht gegeben erachtet worden
sei (Urk. 178). Innert Frist erklärte RA X1._ mit Eingabe vom 12. März 2019,
dass der Beschuldigte nach wie vor die Anordnung einer ambulanten Massnahme
im Sinne von Art. 63 StGB beantrage. Ausserdem machte er geltend, dass der
Therapiebedarf unverändert fortbestehe und sich der Beschuldigte aktuell in re-
gelmässiger psychiatrisch-therapeutischer Behandlung beim Externen Psychiatri-
schen Dienst des Kantons Thurgau, Zweigstelle ..., befinde (Urk. 180). In der Fol-
ge wurde am 14. März 2019 die Einholung einer Auskunft über die seitens der
Verteidigung erwähnte aktuelle psychiatrisch-therapeutische Behandlung beim
Externen Psychiatrischen Dienst des Kantons Thurgau, Zweigstelle ..., verfügt.
Gleichzeitig wurde dem Beschuldigten eine Frist angesetzt, um zunächst seine
behandelnden Ärzte von deren Berufsgeheimnis zu entbinden. Für den Säumnis-
fall wurde der Verzicht auf die Einholung eines schriftlichen Berichts angedroht
(Urk. 181). Nach Ablauf der zur Einreichung der Entbindungserklärung angesetz-
ten Frist liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 29. März 2019 erklären, dass
kein Anlass für die Einholung eines Therapieberichts bestehe, da bereits ein ak-
tueller ärztlicher Bericht des Externen Psychiatrischen Diensts des Kantons Thur-
gau, Zweigstelle ..., vom 31. Januar 2019 vorliege, welcher im Zusammenhang
mit dem Asylverfahren des Beschuldigten erstellt worden sei. Der erwähnte Be-
richt wurde jener Eingabe beigelegt (Urk. 183; Urk. 184).
II. Prozessuales
1.1 Der Beschuldigte liess das vorinstanzliche Urteil zunächst vollumfänglich
anfechten (Urk. 92 S. 2). Anlässlich der Berufungsverhandlung schränkte er seine
Berufung insofern ein, als dass er den Schuldspruch wegen mehrfacher Übertre-
tung des Betäubungsmittelgesetzes (Dispositivziffer 1 Spiegelstrich 2), die Anord-
nung einer ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB (Dispositivziffer 5)
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und die Beschlagnahmung der Barschaft von Fr. 500.– (Dispositivziffer 6) akzep-
tierte (Urk. 132 S. 2 f.; Urk. 175 S. 1 f.; Prot. II S. 8).
1.2 Gemäss Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechts-
kraft des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Zwar liess
der Beschuldigte die durch die Vorinstanz angeordnete ambulante Massnahme im
Sinne von Art. 63 StGB unangefochten (Urk. 132 S. 2 f.; Urk. 175 S. 1 f.; Prot. II
S. 8). In Anbetracht dessen, dass die Vorinstanz diese ambulante Massnahme bei
gleichzeitigem Freiheitsentzug anordnete, der Beschuldigte jedoch den erstin-
stanzlichen Schuldspruch wegen der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz und damit die Bestrafung mit einer Freiheits-
strafe anfocht (Urk. 132 S. 2 f.; Urk.175 S. 1), hat die Anordnung der Massnahme
aber als mitangefochten zu gelten. Unangefochten geblieben sind hingegen die
Urteilsdispositivziffern 1 teilweise (Schuldspruch wegen mehrfacher Übertretung
des Betäubungsmittelgesetzes) und 6 (Verwendung der beschlagnahmten Bar-
schaft), weshalb mittels Beschluss festzustellen ist, dass das vorinstanzliche Ur-
teil in diesem Umfang in Rechtskraft erwachsen ist.
2.1.1 Der Beschuldigte liess in der Berufungsverhandlung den Antrag stellen,
es sei die Sache zur rechtsgenügenden Durchführung einer Strafuntersuchung an
die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, namentlich sei der Beschuldigte durch
die Staatsanwaltschaft rechtsgenügend zu befragen, und es seien die Protokolle
sämtlicher Befragungen des Beschuldigten aus den Akten zu entfernen, eventua-
liter sei mit einzelnen Protokollen so zu verfahren (Urk. 132 S. 1 f.; Prot. II S. 9).
Der Beschuldigte sei in der Vergangenheit, obwohl er notwendig habe verteidigt
sein müssen, ungenügend verteidigt gewesen. Dessen vormaliger amtlicher Ver-
teidiger, Rechtsanwalt lic. iur. X2._, habe seine Beistands-, Fürsorge- und
Beratungstätigkeit überhaupt nicht wahrgenommen. Er habe die Akten bis zur
Einvernahme vom 6. Juli 2016 weder gelesen noch studiert noch sich mit dem
Beschuldigten in nennenswertem Umfang unterhalten oder besprochen. Er habe
dem Beschuldigten ohne Besprechung mit diesem und ohne Aktenkenntnis und
Prüfung der Beweislage mutmasslich geraten, sämtliche gegen ihn erhobenen
Vorwürfe zu anerkennen (Urk. 132 S. 5, und S. 9 ff.; Urk. 175 S. 3 ff.).
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2.1.2 Auf eine in diesem Sinn ungenügende Verteidigung schliesst der heuti-
ge amtliche Verteidiger in erster Linie aufgrund der Honorarnote von Rechtsan-
walt lic. iur. X2._. So mache diese beispielsweise den Anschein, der damali-
ge Verteidiger habe den Bericht der Kantonspolizei Zürich vom 8. September
2015, welcher diesem am 27. April 2016 zugestellt worden sei, gar nicht studiert.
Eine entsprechende Aufwandposition gehe jedenfalls nicht aus der Honorarnote
vom 22. März 2017 hervor (Urk. 10/4; Urk. 132 S. 7). Ausserdem habe er den Be-
schuldigten gemäss der Honorarnote vor den Einvernahmen auch nie besucht
(Urk. 132 S. 8). Glaube man seiner Honorarnote, müsse man zudem von der fast
unglaublichen Annahme ausgehen, der damalige amtliche Verteidiger habe sich
bis zur Einvernahme vom 6. Juli 2016 keine einzige Minute mit dem Beschuldig-
ten besprochen und sich auch nie dem Aktenstudium gewidmet (Urk. 132 S. 10).
Die erste Besprechung habe nach vier Monaten und nach faktischem Abschluss
der Strafuntersuchung, am 3. August 2016 stattgefunden. Das habe zur definiti-
ven Zerrüttung der Vertrauensbasis geführt (Urk. 132 S. 10). Zwar könne er nicht
ausschliessen, dass der damalige amtliche Verteidiger des Beschuldigten verges-
sen habe, gewisse Aufwände in die Honorarnote aufzunehmen. Allerdings bestä-
tigte der Beschuldigte genau das, was sich aus den Akten ergebe (Urk. 132
S. 10).
2.2 Hinsichtlich der Pflichten der Verteidigung sieht Art. 12 BGFA vor, dass
diese den Beschuldigten sachkundig, engagiert und wirkungsvoll zu verteidigen
hat. Weiter gehört es zu den Pflichten der Verteidigung, das Vorgehen im Straf-
verfahren mit dem jeweiligen Klienten abzusprechen. Das Entwickeln einer Ver-
teidigungsstrategie ist hingegen primär Aufgabe der Verteidigung. Auch wenn der
Verteidiger als Beauftragter auf die Intentionen seines Mandanten einzugehen
und diese ins Verfahren einzubringen hat, ist er doch nicht schrankenlos an des-
sen Aufträge und Anweisungen gebunden (SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommen-
tar StPO, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, Art 128 N 5; SCHMID/JOSITSCH,
Handbuch Strafprozessrecht, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2017; N 762 f.; LIEBER,
in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar StPO, 2. Aufl., Zürich/Ba-
sel/Genf 2014, Art. 128 N 5a). Die mit der Strafverfolgung betrauten Behörden
haben wiederum dafür besorgt zu sein, dass die Voraussetzungen eines fairen
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Verfahrens gewährleistet sind und die beschuldigte Person von ihrem Anspruch
auf eine sachkundige, engagierte und effektive Wahrnehmung ihrer Interessen
durch einen amtlichen oder privaten Verteidiger Gebrauch machen kann (Art. 32
Abs. 2 und Art. 31 Abs. 2 BV; Art. 3 StPO). Dies umfasst eine Fürsorgepflicht,
welche es dem Gericht gebietet, nach der Aufklärung der beschuldigten Person
über ihre Verteidigungsrechte das zur Gewährleistung einer genügenden Vertei-
digung Erforderliche vorzukehren (Urteil des Bundesgerichts 6B_499/2017 vom
6. November 2017 E. 2.1).
2.3.1 Anzeichen dafür, dass der Beschuldigte im Vorverfahren sowie im erst-
instanzlichen Verfahren ungenügend verteidigt gewesen wäre, liegen keine vor,
namentlich auch nicht für den Zeitraum bis zum 6. Juli 2016. Wie der Honorarnote
von Rechtsanwalt lic. iur. X2._ vom 22. März 2017 zu entnehmen ist, wurde
entgegen dem Vorbringen der Verteidigung beispielsweise bereits am 27. April
2016 Aufwand für eine Besprechung mit dem Beschuldigten geltend gemacht
(Urk. 47 S. 1). Ausserdem stellte der damalige amtliche Verteidiger auch mehr-
mals Aufwand für Briefkorrespondenz und Telefonate mit dem Beschuldigten in
Rechnung (vgl. 3. Mai 2016: Tel. von Klient aus PUK; 17. Mai 2016: B an Kl.;
18. Mai 2016: B von Kl.; 27. Mai 2016: Brief von Kl. vom 25.5; 13. Juni 2016: B an
Kl. etc.; Urk. 47 S. 1 ff.). Abgesehen von diesen in der Honorarnote explizit aufge-
führten Aufwandpositionen, welche auf Besprechungen mit dem Beschuldigten
bzw. eine Auseinandersetzung mit dessen Anliegen hinweisen, ist zu berücksich-
tigen, dass der damalige Verteidiger auch in den Einvernahmen des Beschuldig-
ten zugegen war. Das ergibt sich aus den Einvernahmeprotokollen. Aus einer
Protokollnotiz der Einvernahme vom 23. Mai 2016 geht ferner hervor, dass die
Einvernahme für eine Besprechung zwischen der Verteidigung und dem Beschul-
digten unterbrochen wurde (Urk. 3/4 S. 6). Der damalige Verteidiger des Beschul-
digten erhielt sodann allein aufgrund seiner Anwesenheit in den Einvernahmen
jeweils umgehend Kenntnis sämtlicher gegen den Beschuldigten erhobenen Vor-
würfe sowie der vorhandenen Beweismittel. Unter diesen Umständen würde es
erstaunen, wenn Rechtsanwalt lic. iur. X2._ bereits zu Beginn des Verfah-
rens grossen separaten Aufwand für Aktenstudium geltend gemacht hätte. Zudem
ist zu berücksichtigen, dass er die Vorgeschichte des Beschuldigten bestens
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kannte, da er diesen bereits in früheren Verfahren vertreten hatte. Dass er bereits
zuvor laufend zumindest über den Gesundheitszustand des Beschuldigten infor-
miert war, zeigt sich unter anderem auch daran, dass seit 2010 immer wieder
ärztliche Berichte zum Beschuldigten an ihn gerichtet wurden (Urk. 10/9;
Urk. 10/10; Urk. 10/11; Urk. 10/12; Urk. 10/14). In Kenntnis des Gesundheitszu-
stands des Beschuldigten liess Rechtsanwalt lic. iur. X2._ denn auch bereits
am 28. April 2016 und mithin nur zwei Tage nach seiner Mandatierung in diesem
Verfahren eine psychiatrische Begutachtung des Beschuldigten beantragen
(Urk. 10/2; Urk. 10/6). Dafür, dass der vormalige amtliche Verteidiger dem Be-
schuldigten ohne Aktenkenntnis zu einem Geständnis riet oder ihn ungenügend
auf Einvernahmen vorbereitete, liegen folglich keine Anzeichen vor. Alleine der
Umstand, dass der vormalige amtliche Verteidiger eine andere Verteidigungsstra-
tegie wählte als der derzeitige amtliche Verteidiger bzw. dass er dem Beschuldig-
ten aufgrund seiner Einschätzung der Sachlage zu einem Geständnis riet und
gleichzeitig auch aufgrund der beantragten Begutachtung auf eine milde Bestra-
fung abzielte, stellte keine Verletzung seiner Verteidigerpflichten dar (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 6B_499/2017 vom 6. November 2017 E. 2.3.1). Für den Zeit-
raum nach dem 6. Juli 2016 machte Rechtsanwalt lic. iur. X2._ schliesslich
Aufwand für Gefängnisbesuche beim Beschuldigten am 3. August 2016, am
24. Oktober 2016 sowie am 2. November 2016 geltend (Urk. 47 S. 3 f.).
2.3.2 Der Vollständigkeit halber ist zudem festzuhalten, dass die Honorarno-
te von Rechtsanwalt lic. iur. X2._ bezüglich der Einvernahme vom 23. Mai
2016 keine Unstimmigkeiten aufweist (vgl. Urk. 132 S. 6). Die Einvernahme, wel-
che am 23. Mai 2016 begonnen hatte, wurde unterbrochen und anschliessend am
30. Mai 2016 fortgesetzt. Rechtsanwalt lic. iur. X2._ stellte seinen diesbezüg-
lichen Aufwand korrekt zum jeweils entsprechenden Anteil unter dem 23. Mai
2016 und unter dem 30. Mai 2016 in Rechnung (Urk. 47 S. 2).
2.3.3 Da der Beschuldigte somit stets genügend verteidigt war und sich sei-
ne Einvernahmen nicht infolge ungenügender Verteidigung als unverwertbar er-
weisen, erübrigt sich eine erneute Befragung des Beschuldigten durch die Staats-
anwaltschaft. Entsprechend besteht entgegen den Anträgen der derzeitigen Ver-
- 15 -
teidigung auch weder Anlass, die Sache zur rechtsgenügenden Durchführung ei-
ner Strafuntersuchung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen noch die Befra-
gungsprotokolle des Beschuldigten aus den Akten zu entfernen (Urk. 175 S. 2,
4 f.).
3. Nebst dem Beizug der Akten der gegen die Mitbeschuldigten C._
und B._ geführten Strafverfahren liess der Beschuldigte im Rahmen des Be-
rufungsverfahrens zusätzlich beantragen, diese beiden Mitbeschuldigten zu be-
fragen (Urk. 132 S. 1 f.; Prot. II S. 9). In Anbetracht dessen, dass die Einvernah-
me des Beschuldigten vom 6. Juli 2016 bereits in Anwesenheit von C._ und
B._ stattfand, besteht keine Veranlassung diese beiden erneut zu befragen.
Der Beschuldigte konnte seine Teilnahmerechte ausüben. Er war während des
gesamten Verfahrens genügend verteidigt.
4. Weiter liess der Beschuldigte beantragen, es seien die Audio-Auf-
zeichnungen der überwachten Telefongespräche zu den Akten zu nehmen und
der Verteidigung in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen (Urk. 132 S. 1 f.
und S. 14; Prot. II S. 9). Diese Audioaufnahmen wurden dem Beschuldigten sowie
seiner damaligen Verteidigung im Laufe der Untersuchung vorgespielt (Urk. 3/4
S. 1 ff.). Dass die Transkription oder deren Übersetzung falsch wären, wurde zu
keinem Zeitpunkt geltend gemacht, wobei erneut festzuhalten ist, dass der Be-
schuldigte während des gesamten Verfahrens genügend verteidigt war. Wie zu
zeigen sein wird, ergibt sich die Teilnahme des Beschuldigten an diesen Gesprä-
chen bereits aufgrund weiterer Umstände, welche aus den Akten hervorgehen.
Der Beizug der Tonbänder der Telefonüberwachungen ist somit nicht erforderlich.
5. Hinsichtlich des durch den Beschuldigten gestellten Beweisantrags, es sei
der Reinheitsgrad der beim Beschuldigten am 11. Februar 2015 in La Chaux-de-
Fonds beschlagnahmten 5,8 Gramm Heroingemisch festzustellen (Urk. 132 S. 1 f.
und S. 14 f.; Prot. II S. 9), ist zu bemerken, dass Abklärungen dazu nicht mehr
möglich sind. Dieses Heroingemisch kann nicht mehr erhältlich gemacht werden,
da mit rechtskräftigem Strafbefehl des Ministère public / Parquet régional Chaux-
de-Fonds - Greffe vom 13. Februar 2015 bereits dessen Einziehung und Vernich-
- 16 -
tung angeordnet wurde (Urk. 13/1). Auf weitere Abklärungen hinsichtlich der
Reinheitsgrade des Heroins ist daher zu verzichten.
6.1 Im Rahmen seines Plädoyers sowie in seiner Eingabe vom 15. Novem-
ber 2018 machte der amtliche Verteidiger im Berufungsverfahren zudem geltend,
die Audio-Aufzeichnungen der überwachten Telefongespräche bzw. deren Tran-
skription dürften nicht verwertet werden, da die Genehmigung dieser Zufallsfunde
nicht gesetzeskonform eingeholt worden sei. Gemäss Art. 278 Abs. 3 StPO müs-
se die Genehmigung für Zufallsfunde unverzüglich eingeholt werden. Dadurch,
dass die Staatsanwaltschaft zwar schon Ende 2014/Anfang 2015 Kenntnis dieser
Telefonüberwachung gehabt habe, sie deren Genehmigung als Zufallsfunde aber
erst nach der Verhaftung des Beschuldigten am 25. April 2016 beantragt habe,
sei diese Genehmigung nicht "unverzüglich" im Sinne von Art. 278 Abs. 3 StPO
erfolgt. Da es sich bei der Bestimmung zur Genehmigung von Zufallsfunden nicht
um eine blosse Ordnungsvorschrift handle, sei in analoger Anwendung von
Art. 141 Abs. 2 StPO die Unverwertbarkeit der Audio-Aufzeichnungen anzuneh-
men (Urk. 132 S. 13 f.; Urk. 175 S. 2, 5 ff.).
6.2 Die Strafverfolgungsbehörden wurden auf den Beschuldigten aufmerk-
sam, weil dieser im Zeitraum vom 20. Oktober 2014 bis am 11. Februar 2015
mehrmals mit C._ und B._, deren Telefonanschlüsse im Rahmen eines
Betäubungsmittel-Ermittlungsverfahrens (Aktion E._) überwacht wurden,
kommunizierte. Dies geht aus dem Rapport der Kantonspolizei Zürich vom
8. September 2015 hervor (Urk. 1 S. 3 und S. 5 f.). Diesem ist ebenfalls zu ent-
nehmen, dass gleichzeitig mit dem Rapport die Ausschreibung des Beschuldig-
ten, welcher sich zu jenem Zeitpunkt auf freiem Fuss befand, wegen des Vorwurfs
des Handels mit grossen Mengen Betäubungsmitteln veranlasst wurde (Urk. 1
S. 5). Der Beschuldigte war mithin zum Zeitpunkt seiner Verhaftung am 25. April
2016 nicht – wie durch den derzeitigen amtlichen Verteidiger behauptet (Urk. 132
S. 13) – lediglich wegen einer Einreisesperre, sondern auch wegen des Verdachts
einer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ausgeschrieben. Aus
diesem Grund lag auch ein Vorführbefehl der Staatsanwaltschaft II des Kantons
Zürich vor (Urk. 1 S. 5; Urk. 11/1 S. 2). Nach der Verhaftung des Beschuldigten
- 17 -
vom 25. April 2016 beantragte die Staatsanwaltschaft am 26. April 2016 beim
Zwangsmassnahmengericht des Obergerichts des Kantons Zürich, es sei die
Verwendung des Zufallsfunds aus den Überwachungen der Aktion E._ auch
in Bezug auf die neuen Erkenntnisse gegen den Beschuldigten im Verfahren we-
gen Widerhandlung gegen das BetmG zu genehmigen (Urk. 9/1). Die entspre-
chende Genehmigung, die aus den Überwachungen der Aktion E._ gewon-
nenen den Beschuldigten belastenden Erkenntnisse im gegen ihn geführten
Strafverfahren zu verwenden, wurde der Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom
28. April 2016 erteilt (Urk. 9/2). Ob der am Tag nach der Verhaftung des Beschul-
digten gestellte Antrag um Genehmigung der Verwendung der Zufallsfunde auch
unverzüglich im Sinne von Art. 278 Abs. 3 StPO erfolgte, ist zu prüfen.
6.3 Hinsichtlich der im Gesetz verlangten unverzüglichen Einleitung des Ge-
nehmigungsverfahrens (Art. 278 Abs. 3 StPO) ist zu beachten, dass sich die Be-
weislage über die Dauer der Überwachung stetig verdichten kann, sodass auch
im Nachhinein nicht genau definiert werden kann, wann der richtige Moment ge-
wesen wäre, um das Genehmigungsverfahren einzuleiten (HANSJAKOB, in: Do-
natsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar StPO, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2014, Art. 278 N 19; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 278 N 27). Wesentlich
(und im Hinblick auf den Rechtsschutz der Betroffenen ausreichend) ist jedoch,
dass das Genehmigungsverfahren eingeleitet wird, bevor die Überwachungser-
gebnisse für die Anordnung weiterer Ermittlungen verwendet oder dem Verdäch-
tigen vorgehalten werden (HANSJAKOB, in: Art. 278 N 19; JEAN-RICHARD-DIT-
BRESSEL, a.a.O., Art. 278 N 27). Ist die Verwertung von Zufallsfunden sofort er-
forderlich, muss z.B. unverzüglich zur Verhaftung des Verdächtigen geschritten
werden, dann kann die Genehmigung auch nachträglich innert der Frist von
Art. 274 Abs. 1 StPO (24 Stunden) eingeholt werden (HANSJAKOB, a.a.O.,
Art. 278 N 20; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., Art. 278 N 27).
6.4 Am 8. September 2015, als jener Polizeirapport erstellt wurde, aus wel-
chem hervorgeht, dass aufgrund der Auswertung der Ergebnisse der Überwa-
chungsmassnahmen der Aktion E._ bezüglich dem Beschuldigten der Ver-
- 18 -
dacht bestehe, er sei von B._ bzw. C._ mit mindestens 900 Gramm He-
roin beliefert worden, befand sich der Beschuldigte noch auf freiem Fuss (Urk. 1/1
S. 5 f.). Zu jenem Zeitpunkt stand demnach noch nicht fest, ob er überhaupt ver-
haftet werden würde. Entsprechend war offen, ob ihm die Ergebnisse der Über-
wachungsmassnahmen vorgehalten bzw. weitere Ermittlungen gegen ihn ange-
ordnet werden würden. Bis zur Verhaftung des Beschuldigten am 25. April 2018
wurden keine weiteren Ermittlungshandlungen gegen den Beschuldigten vorge-
nommen. Vor der Verhaftung des Beschuldigten bestand damit kein Anlass, eine
Genehmigung der Verwertung der Zufallsfunde gegen den Beschuldigten aus der
Aktion E._ zu beantragen. Das Zuwarten bis nach der Verhaftung des Be-
schuldigten ist daher nicht zu beanstanden. Dies gilt um so mehr, als es sich bei
der Verhaftung des Beschuldigten vom 25. April 2016 nicht um einen von langer
Hand geplanten Zugriff handelte. Im Zusammenhang mit der Verhaftung am
25. April 2016 (Urk. 11/1) bzw. der am Folgetag durchgeführten Hausdurchsu-
chung im Zimmer des Beschuldigten in der Notunterkunft F._ (Urk. 4/1) und
der polizeilichen Befragung am selben Datum (Urk. 3/1) bestand sodann Zeit-
druck. Dass die Erkenntnisse aus den überwachten Telefonverbindungen von
C._ und B._ dem Beschuldigten bereits zu seinen Lasten verwertet
wurden, bevor eine entsprechende Genehmigung des Zwangsmassnahmenge-
richts vorlag, hat demnach noch nicht von vornherein die Unverwertbarkeit der so
erlangten Beweismittel zur Folge. Die Genehmigung der Zufallsfunde wurde
schliesslich am 26. April 2016 und mithin innerhalb von 24 Stunden seit der Ver-
haftung des Beschuldigten am 25. April 2016 um 17.47 Uhr beantragt (Urk. 9/1;
Urk. 11/1). Da somit die Frist gemäss Art. 274 Abs. 1 StPO, welche zur Anwen-
dung gelangt, wenn die Verwertung von Zufallsfunden sofort erforderlich war, ein-
gehalten wurde, erfolgte der Antrag betreffend die Genehmigung der Verwertung
der Zufallsfunde unverzüglich im Sinne von Art. 278 Abs. 3 StPO. Der Verwert-
barkeit der Audio-Aufzeichnungen der überwachten Telefongespräche bzw. deren
Transkription auch zulasten des Beschuldigten steht daher nichts entgegen.
- 19 -
III. Sachverhalt
1.1 Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift vom 2. Dezember 2016
zusammengefasst vorgeworfen, im Zeitraum vom 20. Oktober 2014 bis zum
11. Februar 2015 insgesamt mindestens ca. 700 Gramm Heroingemisch mit un-
bekanntem Reinheitsgrad zu einem Preis von Fr. 38.– bis Fr. 40.– pro Gramm in
Portionen von 100 bis zu 170 Gramm gekauft zu haben. Für dieses Heroin soll er
B._ insgesamt ca. Fr. 15'000.– bezahlt haben. Fr. 13'000.– sei er diesem
aber noch schuldig geblieben. Das Heroin soll ihm anlässlich von insgesamt sie-
ben Treffen in Winterthur, La Chaux-de-Fonds und Dietikon jeweils entweder von
B._ oder von C._ übergeben worden sein. Von den insgesamt rund 700
Gramm Heroingemisch, die er übernommen habe, soll der Beschuldigte fortlau-
fend einen kleinen Teil konsumiert haben. Bezüglich des restlichen Teils, ca. 600
Gramm Heroingemisch, wird ihm vorgeworfen, dieses portioniert und an diverse
Abnehmer in La Chaux-de-Fonds sowie im Raum Winterthur für Fr. 43.– bis
Fr. 45.– pro Gramm verkauft zu haben.
Zudem wird dem Beschuldigten zur Last gelegt, im rechtlich relevanten Zeit-
raum bis zu seiner Verhaftung am 25. April 2016 in unregelmässigen Abständen
im Raum Winterthur, La Chaux-de-Fonds und Zürich eine nicht mehr bestimmba-
re Menge Heroin konsumiert zu haben.
1.2 Im Laufe des Vorverfahrens zeigte sich der Beschuldigte hinsichtlich der
ihm gemachten Vorwürfe teilweise geständig. So erklärte er beispielsweise, dass
es zutreffe, dass er rund 900 Gramm Heroingemisch von B._ bezogen und
einen Teil davon verkauft habe, um seine Sucht zu finanzieren (Urk. 3/4 S. 6). Er
gab auch zu, das Heroin jeweils zu einem Preis von Fr. 38.– bis Fr. 40.– pro
Gramm gekauft und anschliessend für Fr. 5.– mehr verkauft zu haben (Urk. 3/4
S. 13). Zudem bestätigte er, dass die Übergaben ein- oder zweimal in Winterthur
und zwei- bis dreimal im Kanton Neuenburg stattgefunden hätten (Urk. 3/5 S. 5).
Vor Vorinstanz sowie im Berufungsverfahren bestritt er die ihm gemachten Vor-
würfe jedoch und gab an, seine umfangreichen früheren Zugeständnisse seien
nur unter Druck seines früheren amtlichen Verteidigers erfolgt. Dieser habe ihm
- 20 -
gesagt, er solle einfach "jaja" sagen bei der Polizei (Prot. I S. 12). Ausserdem
machte er geltend, bereits im Kanton Neuenburg wegen dieser Vorwürfe bestraft
worden zu sein (Urk. 3/4 S. 1; Prot. I S. 22 und S. 29). Dennoch räumte er vor Vo-
rinstanz wiederum ein, kleine Pakete gemacht zu haben und ein bisschen Heroin
erhalten zu haben, um damit Geld zu erlangen für seinen Konsum (Prot. I S. 18,
S. 26 und S. 29 f.). Nie in Abrede gestellt hat er dagegen, bis zu seiner Verhaf-
tung am 25. April 2016 immer wieder Heroin konsumiert zu haben (Urk. 3/1 S. 2;
Urk. 3/2 S. 3 und S. 5; Urk. 3/5 S. 10; Prot. I S. 15 f.).
1.3 In Anbetracht dessen, dass der durch die Vorinstanz erfolgte Schuld-
spruch hinsichtlich des Vorwurfs der qualifizierten Widerhandlung gegen das Be-
täubungsmittelgesetz durch den Beschuldigten angefochten wird (Urk. 132 S. 2;
Urk. 175 S. 1), ist der diesbezügliche anklagegegenständliche Sachverhalt auf-
grund der Akten und der vor Gericht vorgebrachten Argumente nach den allge-
meingültigen Beweisregeln zu erstellen.
2.1 Die Vorinstanz gelangte zur Erkenntnis, dass sich der Beschuldigte an
den in der Anklageschrift aufgeführten Daten jeweils mit den ebenfalls aufgeführ-
ten Personen zu Heroinübergaben getroffen habe. Ausserdem kam sie zum
Schluss, dass der Beschuldigte von C._ und B._ insgesamt rund 650
bis 700 Gramm Heroingemisch zu Fr. 35.– bis Fr. 40.– pro Gramm erhalten habe
und er davon rund 500 Gramm zu einem Preis von Fr. 43.– bis Fr. 45.– verkauft
habe. Den restlichen Teil habe er selbst für seinen Konsum verbraucht (Urk. 86
S. 25 ff.). Auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz kann - vorbehältlich
der nachfolgenden Anmerkungen und Ergänzungen - verwiesen werden (Urk. 86
S. 6 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
2.2 Im angefochtenen Urteil wurden die bei der richterlichen Beweis- und
Aussagenwürdigung anzuwendenden rechtstheoretischen Grundsätze und Re-
geln vollständig aufgeführt und die Aussagen des Beschuldigten bei der Polizei,
im Vorverfahren und vor Vorinstanz korrekt wiedergegeben. Darauf ist zu verwei-
sen (Urk. 86 S. 6 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
- 21 -
3.1 Noch in der polizeilichen Einvernahme vom 26. April 2016 sowie in der
staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 27. April 2016 bestritt der Beschuldig-
te, mit dem Verkauf von Heroin Geld verdient zu haben (Urk. 3/2 S. 3). Anlässlich
der polizeilichen Einvernahme vom 23. Mai 2016, welche am 30. Mai 2016 fortge-
setzt worden war, erklärte er hingegen nach einer kurzen Besprechung mit sei-
nem damaligen Verteidiger, reinen Tisch machen zu wollen. In der Folge räumte
er ein, insgesamt ca. 900 Gramm Heroin von B._ (genannt B'._) bezo-
gen zu haben. Er sei stark heroinsüchtig gewesen und habe daher einen Teil des
bezogenen Heroins selbst konsumiert. Den anderen Teil habe er verkaufen müs-
sen, um seine Sucht finanzieren zu können (Urk. 3/4 S. 6). Ausserdem gab er
preis, dass er das Heroingemisch jeweils für Fr. 38.– bis Fr. 40.– pro Gramm ge-
kauft und es dann für Fr. 43.– bis Fr. 45.– pro Gramm weiterverkauft habe
(Urk. 3/4 S. 13). Zur Portionengrösse des verkauften Heroingemischs machte der
Beschuldigte ebenfalls Angaben. So erklärte er, so kleine gemacht zu haben, da-
mit er diese so habe verkaufen können. Er habe es jeweils in Portionen von 100
Gramm oder 30 Gramm in Pulverform in einem Pack erhalten. Dann habe er es
auf die Bestellungen aufgeteilt, das heisst in Portionen von 0,3, 0,5 oder auch von
5 Gramm (Urk. 3/4 S. 17). Auch noch im Rahmen der Konfrontationseinvernahme
mit B._ und C._ gab der Beschuldigte an, C._ habe ihm Heroin ge-
liefert (Urk. 3/5 S. 5). Ausserdem wiederholte er, dass er das Heroin zu einem
Preis von Fr. 40.– pro Gramm übernommen habe und die Übergaben ein- oder
zweimal in Winterthur und bis zu dreimal in Neuenburg stattgefunden hätten
(Urk. 3/5 S. 5 und S. 8). Zum Bezahlmodus erklärte er ausserdem, dass er das
Heroin verkauft und dann später bezahlt habe (Urk. 3/5 S. 8). Überdies räumte er
auf die Frage hin, ob er bei B'._ Heroin bestellt habe, ein, bei diesem gefragt
zu haben. B'._ habe ihm dann gesagt, dass er schauen könne (Urk. 3/5
S. 6). Im Gegensatz zu seinem Geständnis vom 23. Mai 2016 warf er in der Kon-
frontationseinvernahme vom 6. Juli 2016 bereits die Frage auf, wie man denn da-
rauf komme, dass er 900 Gramm Heroingemisch hätte beziehen sollen (Urk. 3/5
S. 7).
3.2.1 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung gab der Beschul-
digte dann an, dass anlässlich der Konfrontationseinvernahme vom 6. Juli 2016
- 22 -
nicht die Wahrheit gesagt worden sei (Prot. I S. 19). Er gab zwar nach wie vor zu,
eine ganz kleine Menge erhalten zu haben, nicht aber 900 Gramm Heroingemisch
(Prot. I S. 22, S. 26). Bezüglich seiner früheren Eingeständnisse brachte er vor, er
sei von seinem damaligen amtlichen Verteidiger und der Polizei unter Druck ge-
setzt worden. Sein Verteidiger habe ihm gesagt, er solle einfach "jaja" sagen bei
der Polizei, obwohl er die ihm vorgeworfenen Taten gar nicht begangen habe
(Prot. I S. 12, S. 21, S. 27 und S. 32). Sein Verteidiger habe ihm auch gesagt,
dass er nach einer Woche wieder in Freiheit sei, wenn er die Fragen der Polizei
mit "ja" beantworte (Prot. I S. 20). Ausserdem brachte der Beschuldigte vor, dass
bei ihm keine Betäubungsmittel sichergestellt worden seien und er auch keine
Strafe akzeptiere, da nur eine Strafe ausgefällt werden könne, wenn auch etwas
sichergestellt worden sei (Prot. I S. 20 und S. 27). Er machte zudem geltend, dass
er ja zugegeben habe, dass er ein bisschen etwas gemacht habe, dass er dafür
aber bereits in Neuenburg bestraft worden sei (Prot. I S. 22 und S. 29). Da der
Beschuldigte somit von seinen früheren weitergehenden Zugeständnissen Ab-
stand nahm, stellt sich die Frage, ob er sich ursprünglich fälschlicherweise selbst
stärker belastete.
3.2.2 Aus dem Protokoll der polizeilichen Einvernahme des Beschuldigten,
welche am 23. Mai 2016 begonnen und am 30. Mai 2016 fortgesetzt worden war,
geht hervor, dass dem ersten Eingeständnis des Beschuldigten eine kurze Be-
sprechung mit seinem Verteidiger vorausging (Urk. 3/4 S. 6). Anzeichen dafür,
dass im Rahmen dieser Besprechung oder im weiteren Verlaufe des Verfahrens
seitens des damaligen Verteidigers oder der Strafverfolgungsbehörden Druck auf
den Beschuldigten ausgeübt worden wäre, ein falsches Geständnis abzulegen,
liegen jedoch entgegen dem Vorbringen des Beschuldigten keine vor. So handel-
te es sich bei den Zugeständnissen des Beschuldigten entgegen dem Vorbringen
seiner Verteidigung (Urk. 132 S. 7) meist gerade nicht um einsilbige Bejahungen
der ihm gemachten Vorhalte, sondern vielmehr um konkrete Schilderungen von
Geschehenem. Beispielsweise gab er bekannt, dass er jeweils für Fr. 38.– bis
Fr. 40.– pro Gramm Heroingemisch gekauft und es dann für Fr. 43.– bis Fr. 45.–
pro Gramm weiterverkauft habe (Urk. 3/4 S. 13). Ausserdem erklärte er, das He-
roingemisch in kleine Portionen aufgeteilt zu haben, damit er es so habe weiter-
- 23 -
verkaufen können (Urk. 3/4 S. 17). Zudem gab er an, sich daran zu erinnern, dass
er bei einer in Aussicht gestellten Übergabe von 200 Gramm Heroingemisch nur
170 Gramm erhalten habe. Da sie ihm einerseits zu wenig und andererseits
schlechte Qualität gegeben hätten, habe dies zu Streit geführt (Urk. 3/5 S. 6).
Diese Detailliertheit sowie der Umstand, dass er beispielsweise die Kauf- und
Verkaufspreise, welche nicht aus den Telefonprotokollen hervorgingen, von sich
aus schilderte, sprechen dafür, dass es sich um tatsächlich vorgefallene Vorgän-
ge handelt und er nicht bloss bestätigte, was ihm vorgehalten wurde, um schneller
aus der Untersuchungshaft entlassen zu werden. Darauf, dass es sich um wahr-
heitsgemässe Angaben handelte, weist sodann auch der Umstand hin, dass der
Beschuldigte einzelne Geständnisse mehrmals wiederholte. Auch anlässlich der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung räumte der Beschuldigte erneut ein, kleine
Pakete gemacht zu haben (Prot. I S. 18). Ausserdem bestätigte er auch damals
noch, dass er Heroin für Fr. 35.– bis Fr. 40.– pro Gramm gekauft habe (Prot. I
S. 29). Zu berücksichtigen ist zudem, dass er sich offensichtlich anlässlich der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung frei fühlte, darüber zu berichten, dass in den
vorgehenden Einvernahmen Druck auf ihn ausgeübt worden sei. Auch vor diesem
Hintergrund zeigt sich, dass der Beschuldigte nicht nur deshalb angab, Heroin
verkauft zu haben, weil er sich durch seinen Verteidiger oder die Strafverfol-
gungsbehörden unter Druck gesetzt fühlte. Andernfalls hätte er, da er sich nicht
gehemmt fühlte, sich über den angeblich auf ihn ausgeübten Druck zu beschwe-
ren, im Rahmen der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wie zu Beginn der Un-
tersuchung wieder sämtliche Vorwürfe abstreiten und erneut geltend machen
können, er habe nie mit dem Verkauf von Heroin Geld verdient (Urk. 3/2 S. 3). Es
entsteht daher der Eindruck, der Beschuldigte habe durch dieses Vorbringen ver-
sucht, seine weitergehenden Eingeständnisse zu entkräften, um sich für dieses
Verfahren wieder eine bessere Ausgangslage zu verschaffen. Auf einen Versuch,
seine Rolle im Drogenhandel zu verschleiern, weisen sodann auch die teilweisen
Widersprüche in seinen Aussagen hin. So erklärte er beispielsweise zunächst,
nicht zu wissen, wer C._ sei (Urk. 3/1 S. 6; Urk. 3/2 S. 4). Anlässlich der Kon-
frontationseinvernahme mit diesem vom 6. Juli 2016 räumte er hingegen ein, ihn
zu kennen (Urk. 3/5 S. 4). Zusätzlich gab er an, dass ihm dieser ein- oder zweimal
- 24 -
etwas gebracht habe und er auch ein- oder zweimal bei ihm in Neuenburg gewe-
sen sei. Er habe aber schlechtes Material gebracht, weshalb es Probleme mit den
Kunden gegeben habe (Urk. 3/5 S. 4). Auch diese detaillierten Schilderungen
weisen einerseits darauf hin, dass er C._ tatsächlich kannte und dieser ihm
Heroin lieferte. Andererseits zeigt dieser Umstand gerade, dass der Beschuldigte
zunächst noch zu verbergen versuchte, dass er etwas mit dem Drogenhandel zu
tun hatte.
3.2.3 Die Glaubhaftigkeit der Zugeständnisse des Beschuldigten in Bezug
auf den Handel mit Heroin wird dadurch verstärkt, dass seine diesbezüglichen
Angaben jeweils eine Entsprechung in den aufgezeichneten Telefon- und SMS-
Verbindungen zwischen ihm und B._, C._ sowie F._ finden. Aus
diesen Aufzeichnungen geht beispielsweise hervor, dass sich der Beschuldigte in
einer SMS-Nachricht vom 2. Januar 2015 bei B._ über eine schlechte Dro-
genqualität beschwerte. So schrieb er, dass er neue Ware brauche, da die alte
nicht gehe. Sie werde von den anderen nicht genommen (Urk. 1/1/71). Dadurch
zeigt sich, dass es sich beispielsweise bei den Angaben des Beschuldigten dazu,
dass er teilweise Heroin von schlechter Qualität erhalten habe (Urk. 3/4 S. 20;
Urk. 3/5 S. 6 f.), nicht bloss um eine Behauptung handelte, mit der er sich unter
Druck fälschlicherweise des Heroinhandels selbst belastete, sondern sich dies
zuvor tatsächlich so zugetragen hatte. Dasselbe gilt für die Grammangaben und
Preise, welche in den aufgezeichneten Unterhaltungen jeweils diskutiert wurden.
Die Zugeständnisse, welche der Beschuldigte im Rahmen der polizeilichen Ein-
vernahme vom 23. und vom 30. Mai 2017 tätigte, überzeugen somit nicht nur
durch deren Originalität, sondern auch dadurch, dass sie durch die objektiven
Beweismittel der aufgezeichneten Gespräche zwischen ihm und seinen mutmass-
lichen Heroinlieferanten bestätigt werden. Es ist daher auf die umfangreichen
Eingeständnisse des Beschuldigten aus der polizeilichen Einvernahme vom 23.
und vom 30. Mai 2016 abzustellen, gemäss welchen ihm nicht nur eine kleine
Menge Heroin zum Weiterverkauf übergeben worden sei, sondern er mehrmals
Portionen von 30 bis zu 170 Gramm Heroingemisch zum teilweisen Eigenkonsum
sowie zum Weiterverkauf erhalten habe.
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3.2.4 Eine Verurteilung wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmit-
telgesetz setzt schliesslich entgegen der Auffassung des Beschuldigten nicht vo-
raus (Prot. I S. 20 und S. 27), dass entsprechende Betäubungsmittel auch sicher-
gestellt wurden.
3.3.1 Die Vorinstanz kam aufgrund der Auswertung der Protokolle der Tele-
fongespräche zwischen dem Beschuldigten, B._, C._ und F._ so-
wie den Angaben des Beschuldigten zu diesen Telefonprotokollen zum Schluss,
dass die Treffen zwischen dem Beschuldigten und B._ sowie C._, wie in
der Anklageschrift aufgeführt, stattgefunden haben. Auf diese sorgfältigen und zu-
treffenden Erwägungen kann verwiesen werden (Urk. 86 S. 16 ff.; Art. 82 Abs. 4
StPO).
3.3.2 Da feststeht, dass sich der Beschuldigte an diesen Daten mit den bei-
den Mitbeschuldigten traf, ist zu prüfen, ob anlässlich dieser Treffen, wie in der
Anklage vorgeworfen, auch Heroin an den Beschuldigten übergeben wurde. Wäh-
rend der gesamten Zeitspanne vom 20. Oktober 2014 bis am 11. Februar 2015
fanden immer wieder telefonische Kontakte zwischen dem Beschuldigten,
B._ sowie C._ statt. Die Gesprächsprotokolle dieser Telefonate sowie
die versandten Textnachrichten liegen vor (Urk. 1/1/4 ff.). Dass es sich bei einer
der abgehörten Rufnummern, der Nummer ... [Handynummer], um seinen Tele-
fonanschluss handelte, stritt der Beschuldigte nicht ab (Urk. 3/2 S. 3; Prot. I
S. 19). Gegenstand dieser geführten Gespräche bildeten neben der Aushandlung
von Ort und Zeit von bevorstehenden Treffen auch Mengenangaben. Es war von
Euro, Lira, Stück, Taschengeld oder auch von Papieren die Rede, die gemacht,
gewechselt oder vorbereitet hätten werden sollen (Urk. 1/1/4; Urk. 1/1/19;
Urk. 1/1/22; Urk. 1/1/48; Urk. 1/1/54a). Nicht nur, da weder die Währungsangaben
noch beispielsweise die Aufzählung einer bestimmten Anzahl Papiere innerhalb
der aufgezeichneten Gespräche einen Sinn ergeben, sondern insbesondere auch,
da teilweise von "Gramm" gesprochen wurde (Urk. 1/1/54a), liegt der Schluss na-
he, dass durch die Verwendung dieser Begriffe Gespräche über Drogenmengen
zu verschlüsseln versucht wurden. Dass mit "Stück" Heroin bezeichnet worden
sei, bestätigte denn auch der Beschuldigte (Urk. 3/4 S. 18). Ausserdem räumte er
- 26 -
ein, dass es um Heroin gegangen sei, wenn er so mit B._ verhandelt habe
wie beispielsweise in der SMS-Nachricht vom 28. November 2014 (Urk. 3/4
S. 16). Dass es sich bei diesen Gesprächen um die Verhandlungen zu Heroin-
übergaben handelte, steht vor diesem Hintergrund ausser Frage. Der Beschuldig-
te bestätigte mehrmals, dass ihm ein- oder zweimal in Winterthur und zwei- bis
dreimal in Neuenburg Heroin übergeben worden sei (Urk. 3/4 S. 16; Urk. 3/5 S. 5
f. und S. 8). Ausserdem erklärte er, dass er mit "Neuenburg" jeweils La Chaux-de-
Fonds gemeint habe (Prot. I S. 19). Sowohl die durch den Beschuldigten genann-
ten Orte als auch die Anzahl durchgeführter Drogenübergaben stimmen somit
weitgehend mit den in der Anklageschrift umschriebenen Angaben überein. Auch
aufgrund dieser Übereinstimmungen bleiben keine Zweifel daran, dass sich der
Beschuldigte an den in der Anklageschrift aufgeführten Daten nicht ohne Grund
mit B._ oder C._ traf, sondern dass anlässlich dieser Treffen jeweils He-
roin an den Beschuldigten übergeben wurde.
3.3.3 Hinweise darauf, welche Heroinmengen der Beschuldigte anlässlich
der einzelnen Treffen übernahm, ergeben sich zunächst aus den Aufzeichnungen
der Gespräche zwischen dem Beschuldigten und B._ sowie C._. Dem-
gemäss wurden dem Beschuldigten am 20. Oktober 2014 100 Gramm Heroinge-
misch ausgehändigt. So erklärte B._ dem Beschuldigten im Rahmen eines
aufgezeichneten Telefonats am 20. Oktober 2014: "Ich habe alles bereit gemacht,
mach 100 Papiere bereit!" (Urk. 1/1/4). Aus den Gesprächen im Vorfeld der da-
rauffolgenden Heroinübergabe vom 2. November 2014 geht hervor, dass für den
Beschuldigten erneut 100 Gramm Heroingemisch bereitgestellt wurden: In einem
Telefongespräch vom 1. November 2014 mit dem Beschuldigten erklärte
B._: "Hör gut zu, wir haben nur von der gemischten, die wir vorbereitet ha-
ben. Wir haben nur diese, 100 Papiere. Die anderen sind noch nicht bereit."
(Urk. 1/1/11a). Einem Telefonat vom 6. November 2014 zwischen C._ und
dessen Vater, F._, ist zu entnehmen, dass sich C._ durch seinen Vater,
welcher mit B._ in Kontakt war, versichern liess, dass er 150 Gramm Heroin-
gemisch für die Übergabe an den Beschuldigten am selben Tag bereitstellen soll-
te. Demnach fragte C._ seinen Vater: "Ich habe es schon gefragt, aber, soll
ich 100 Euro oder 150 Euro wechseln, was soll ich machen?", worauf dieser ant-
- 27 -
wortete: "Er sagt, du sollst 150 wechseln" (Urk. 1/1 S. 12; Urk. 1/1/19). Am
30. November 2014 wurde ein Gespräch zwischen dem Beschuldigten und
C._ aufgezeichnet, welches diese während einer gemeinsamen Fahrt im Au-
to von C._ führten. Aus jenem Gespräch geht hervor, dass Letzterer dem
Beschuldigten 200 Gramm Heroingemisch aushändigte und ihm gleichzeitig An-
weisungen zur weiteren Verwendung gab: C._ sagte: "200 Gramm macht es
so wie ich es gesagt habe. Wenn es nicht klappen sollte, hole ich dich ab, dann
gehen wir, sonst macht es kein Sinn" (Urk. 1/1 S. 28; Urk. 1/1/62). Während in
den aufgezeichneten Gesprächen rund um das Treffen zwischen C._ und
dem Beschuldigten vom 24. Dezember 2014 keine Informationen zur ausgehän-
digten Drogenmenge ausgetauscht wurden, zeigt sich aufgrund der Angaben,
welche der Beschuldigte am 24. Dezember 2014 gegenüber B._ machte,
dass er Fr. 3'500.– für das übernommene Heroin bezahlte: Der Beschuldigte er-
klärte: "Der Junge war hier. Ich habe ihm 3,5 gegeben." (Urk. 1/1 S. 34;
Urk. 1/1/70). Kurz vor der Drogenübergabe vom 3. Februar 2015 und kurz danach
wurden SMS-Nachrichten zwischen dem Beschuldigten und B._ ausge-
tauscht. Zwar sind diesen keine Angaben zur ausgehändigten Drogenmenge zu
entnehmen, jedoch zeigen die Beanstandungen der Qualität durch den Beschul-
digten, dass eine Übergabe stattgefunden hat. So kündigte B._ am
3. Februar 2015 um 13.01 Uhr an: "Ich bin in 10 Minuten bei der Bäckerei"
(Urk. 1/1/87)." Um 13.17 Uhr antwortete der Beschuldigte: "Die Hälfte ist schlecht"
(Urk. 1/1 S. 36; Urk. 1/1/88). Auch bezüglich des Treffens vom 10. Februar 2015
geht aus den Besprechungen zwischen dem Beschuldigten und B._ lediglich
hervor, dass Drogen für eine Übergabe bereit gemacht wurden, über die bereitge-
stellte Menge wurde hingegen nicht gesprochen: Der Beschuldigte fragte: "Hast
du es gemacht?", worauf B._ antwortete: "Es gibt kein Problem, es ist bereit.
Kein Problem.", anschliessend bestätigte der Beschuldigte: "Ich werde morgen
dorthin kommen, um es abzuholen." (Urk. 1/1/94). Diese Aufzeichnungen sowie
die überzeugenden Interpretationen derselben durch die Untersuchungsbehörden
wurden dem Beschuldigten im Laufe der Untersuchung vorgehalten, worauf er
jeweils Stellung dazu nahm. Zum Vorhalt, dass aus diesen Aufzeichnungen her-
vorgehe, dass er am 20. Oktober 2014 von C._ in Winterthur 100 Gramm
- 28 -
Heroingemisch übernommen habe, gab er am 23. Mai 2016 an, dass dies so ge-
wesen sein könne (Urk. 3/4 S. 7). Den Vorwurf, am 2. November 2014 eine Men-
ge von 100 Gramm Heroingemisch von B._ in Winterthur übernommen zu
haben, bejahte er am 30. Mai 2016 mit einem Nicken (Urk. 3/4 S. 8). Dadurch,
dass der Beschuldigte bestätigte, dass das Heroin, welches er am 6. November
2014 erhalten habe, von schlechterer Qualität als das zuvor bezogene gewesen
sei, anerkannte er implizit, auch am 6. November 2014 Heroin gekauft zu haben.
Dazu, wie viel Heroingemisch er damals übernommen habe, machte er hingegen
keine Angaben (Urk. 3/4 S. 12). Bezüglich der Übergabe vom 30. November 2014
bestätigte der Beschuldigte ebenfalls, dass es stimme, dass er damals Heroinge-
misch erhalten habe. Er glaube, es seien 200 Gramm gewesen (Urk. 3/4 S. 16 f.).
Anlässlich der Konfrontationseinvernahme vom 6. Juli 2016 erklärte er jedoch
hinsichtlich dieser Übernahme, geschaut und festgestellt zu haben, dass es statt
der 200 Gramm nur 170 Gramm gewesen seien (Urk. 3/5 S. 6), wovon zugunsten
des Beschuldigten ohne Weiteres auszugehen ist. Sowohl bezüglich der Überga-
be vom 24. Dezember 2014 als auch hinsichtlich jener vom 3. Februar 2015 in La
Chaux-de-Fonds gab er an, nicht mehr zu wissen, wie viel Heroin es gewesen sei,
das er entgegengenommen habe (Urk. 3/4 S. 20 f.). Daraus folgt, dass der Be-
schuldigte somit am 20. Oktober 2014, am 2. November 2014 sowie am
30. November 2014 eine Gesamtmenge von mindestens 370 Gramm Heroinge-
misch übernahm. Hinzu kommt das Heroingemisch, welches dem Beschuldigten
am 6. November 2014, am 24. Dezember 2014 sowie am 3. und am 10. Februar
2015 ausgehändigt wurde. Dazu, wie gross die Mengen jeweils waren, die er an-
lässlich dieser Treffen erhalten hatte, machte der Beschuldigte keine konkreten
Angaben.
3.3.4 Hinweise auf die Gesamtmenge, die der Beschuldigte entgegennahm,
ergeben sich jedoch aufgrund von Angaben, welche der Beschuldigte an anderer
Stelle machte. So wurde dem Beschuldigten im Rahmen der polizeilichen Einver-
nahme vom 30. Mai 2016 vorgehalten, dass er im Gespräch vom 30. November
2014, welches er in einem Auto mit C._ geführt habe und welches aufge-
zeichnet wurde, gesagt habe, er hätte bis jetzt 400 Stück verkauft (Urk. 3/4 S. 18;
Urk. 1/1/62c). Auf entsprechende Frage räumte der Beschuldigte diesbezüglich
- 29 -
ein, mit den "400 Stück" damals 400 Gramm Heroin gemeint zu haben (Urk. 3/4
S. 18). Während der Beschuldigte somit gestützt auf diese Mengenangabe, wel-
che in den Gesprächsaufzeichnungen eine Entsprechung findet und somit entge-
gen dem Vorbringen der Verteidigung nicht alleine auf einem Eingeständnis des
Beschuldigten basiert (Urk. 175 S. 9), vor dem 30. November 2014 bereits min-
destens 400 Gramm Heroingemisch entgegengenommen haben musste, weisen
weitere seiner Aussagen darauf hin, dass er auch danach noch mehr Heroinge-
misch gekauft hatte. Dies geht insbesondere aus einem Gespräch hervor, wel-
ches er am 24. Dezember 2014 mit B._ führte. Damals sprach der Beschul-
digte davon, an jenem Tag Fr. 3'500.– bezahlt zu haben. Weiter sagte er, mit die-
sen Fr. 3'500.– insgesamt Fr. 13'000.– bezahlt zu haben, wobei er noch weitere
Fr. 13'000.– schuldig sei (Urk. 1/1/70). Dass es sein könne, dass er damals ge-
meint habe, an jenem Tag Fr. 3'500.– für das Heroingemisch und insgesamt be-
reits Fr. 13'000.– bezahlt zu haben, wobei weitere Fr. 13'000.– noch ausstehend
seien, räumte der Beschuldigte anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom
30. Mai 2016 ein (Urk. 3/4 S. 20). Dass der Beschuldigte bis zu jenem Zeitpunkt
tatsächlich insgesamt Fr. 13'000.– an B._ bzw. an C._ bezahlte, lässt
sich auch mit den Angaben in Einklang bringen, welche der Beschuldigte während
der Autofahrt vom 30. November 2014 gegenüber C._ machte. Damals er-
wähnte er unter anderem einen Betrag von Fr. 7'600.–, welchen er ihm beim letz-
ten Mal gegeben habe, sowie einen Betrag von Fr. 2'000.–. Diese beiden Beträge
addierte er (Urk. 1/1/62c). Wird diese Summe von Fr. 9'600.–, welche er anläss-
lich der 4. Übergabe erwähnte, mit dem Betrag von Fr. 2'000.–, welchen er an-
lässlich der 5. Übergabe vom 24. Dezember 2014 bezahlte, addiert, resultiert eine
Summe von knapp Fr. 13'000.–. Dass der Beschuldigte somit tatsächlich bis und
mit dem 24. Dezember 2014 Fr. 13'000.– für Heroin bezahlte und er angesichts
des noch geschuldeten Betrags von weiteren Fr. 13'000.– insgesamt Heroin für
Fr. 26'000.– bezog, erweist sich somit auch vor diesem Hintergrund als erstellt. In
Anbetracht dessen, dass der Beschuldigte stets erklärte, das Heroin zu Fr. 38.–
bis Fr. 40.– pro Gramm erworben zu haben, resultiert aufgrund des Kaufpreises
von insgesamt Fr. 26'000.– eine Gesamtmenge von mindestens 650 Gramm He-
roingemisch, das der Beschuldigte bis zum 24. Dezember 2014 übernommen hat-
- 30 -
te. Nach dem 24. Dezember 2014 fanden am 3. und am 10. Februar 2015 noch
zwei weitere Übergaben statt, wobei keine konkreten Hinweise auf die damals
ausgehändigten Drogenmengen vorliegen. Davon ausgehend, dass der Beschul-
digte selbst erklärte, jeweils Pakete von 30 bis zu 170 Gramm Heroingemisch er-
halten zu haben (Urk. 3/4 S. 17), ist zu seinen Gunsten für die beiden Übernah-
men jeweils die Mindestmenge von 30 Gramm anzunehmen, was eine Gesamt-
menge von 710 Gramm bzw. die der Anklage zugrundeliegende Menge von "ins-
gesamt mindestens ca. 700 Gramm Heroingemisch" ergibt. Wenn die Vorinstanz
von einer vom Beschuldigten übernommenen Menge von 650 bis 700 Gramm
ausgeht (Urk. 86 S. 27), ist das unter Berücksichtigung des Verschlechterungs-
verbots somit zu übernehmen.
3.3.5 Der Beschuldigte erklärte stets, dass er einen Teil des so erworbenen
Heroins selbst konsumiert habe und er den verbleibenden Teil für Fr. 5.– pro
Gramm über dem Einkaufspreis weiterverkauft habe, um so seinen Eigenkonsum
zu finanzieren (Urk. 3/4 S. 6 und S. 13). Davon ausgehend, dass er somit das für
Fr. 40.– pro Gramm gekaufte Heroingemisch für maximal Fr. 45.– pro Gramm
verkaufte, erzielte er einen maximalen Gewinn von 12,5 %. Entsprechend hätte er
es sich auch höchstens leisten können, rund 12,5 % der insgesamt ca. 650 bis
700 Gramm Heroingemisch, für den Eigenkonsum zu verbrauchen, also zwischen
ca. 82 und 90 Gramm. Ferner ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der
Beschuldigte bis am 24. Dezember 2014 jedenfalls total 478 Gramm Heroinge-
misch verkauft hatte (Urk. 86 S. 27). An diesem Tag fand sodann eine weitere
Übergabe statt, so dass von einer bis zu diesem Zeitpunkt übernommenen Menge
von rund 650 Gramm auszugehen ist (vgl. oben E. III. 3.3.4). In der Folge kam es
zu weiteren Verkäufen, wobei die offenbar eher bescheidene Qualität der Drogen
zu Absatzschwierigkeiten und Beschwerden der Abnehmer führte (vgl. Urk. 1/1/70
f.) und sich das Problem nach der Übernahme vom 3. Februar 2015 erneut zeigte
und zur weiteren Übergabe vom 10. Februar 2015 führte (vgl. Urk. 1/1/88 ff.). Bei
seiner Verhaftung am 11. Februar 2015 war der Beschuldigte noch im Besitz von
30,6 Gramm Heroingemisch, das er zu verkaufen beabsichtigte, wofür er mit
Strafbefehl des Ministère public, Parquet régional Chaux-de-Fonds - Greffe vom
13. Februar 2015 bestraft wurde (Urk. 13/1). Vor diesem Hintergrund ist der Vor-
- 31 -
instanz zu folgen, wenn sie annimmt, dass der Beschuldigte rund 500 Gramm He-
roingemisch verkaufte.
3.3.6 Zusammengefasst ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte im
Zeitraum vom 20. Oktober 2014 bis zum 11. Februar 2015 bei sechs Gelegenhei-
ten insgesamt ca. 650 bis 700 Gramm Heroingemisch kaufte. Die zuletzt über-
nommene Menge Drogengemisch (Annahme zugunsten des Beschuldigten: rund
30 Gramm; vgl. E.III.3.3.4), besass er am 11. Februar 2015 noch. In diesem Zu-
sammenhang wurde er bereits wegen des Besitzes harter Drogen zwecks Weiter-
verkaufs verurteilt. Gedanklich sind der heutigen Verurteilung daher lediglich die
fünf Drogenübernahmen im Zeitraum vom 20. Oktober 2014 bis zum 3. Februar
2015 und damit eine erworbene Gesamtmenge von ca. 620 bis 670 Gramm Hero-
ingemisch zugrunde zu legen. Das gilt ungeachtet der Tatsache, dass die Verur-
teilung nicht (auch) wegen Erwerbs von Heroin erfolgte (vgl. nachfolgend E. IV.2).
Davon verkaufte er bis am 24. Dezember 2014 478 Gramm und insgesamt rund
500 Gramm. Im Übrigen hatte er die Drogen selber konsumiert.
3.3.7 Sind die Reinheitsgrade gewisser Betäubungsmittelportionen unbe-
kannt, darf das Gericht gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts vernünf-
tigerweise davon ausgehen, dass die Drogen von mittlerer Qualität sind, solange
es keine Hinweise auf eine besonders reine oder gestreckte Substanz gibt
(BGE 138 IV 100 E. 3.5.; FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, Kommentar
BetmG, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 19 BetmG N 187). Aus den aufgezeichneten
Telefongesprächen des Beschuldigten sowie aus gewisser seiner SMS-
Nachrichten geht hervor, dass er sich insbesondere über die schlechte Qualität
der Heroinlieferungen vom 2. November 2014, vom 24. Dezember 2014 sowie
vom 3. Februar 2015 beschwerte (Urk. 1/1/32; Urk. 1/1/71; Urk. 1/1/88; Urk. 3/4
S. 12 und S. 20 f.). Während bezüglich des anlässlich dieser Treffen bezogenen
Heroins, und somit (zugunsten des Beschuldigten) bei rund der Hälfte, nicht mehr
von Heroin mittlerer Qualität ausgegangen werden kann, steht dieser Annahme
bezüglich der übrigen Lieferungen, deren Qualität nicht bemängelt wurde, nichts
entgegen. Gemäss der Statistik der Gruppe Forensische Chemie der Schweizeri-
schen Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) lag der Medianwert für Heroinkon-
- 32 -
fiskate zwischen 100 Gramm und einem Kilogramm Heroin (Base) im Jahre 2014
bei 24 % (vgl. FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, a.a.O., Art. 19 BetmG N 183
ff.). Während es sich somit rechtfertigt, bezüglich 310 bis 335 Gramm des bezo-
genen Heroins von einem Reinheitsgrad von 24 % auszugehen, ist anzunehmen,
dass die weiteren 310 bis 335 Gramm einen deutlich tieferen Reinheitsgrad von
rund 15 % aufwiesen. Aufgrund dieser Berechnung resultiert somit eine Menge
von insgesamt zwischen rund 120 und 130 Gramm Reinsubstanz Heroin (74,4
Gramm und 46,5 Gramm [Ausgangswert 620 Gramm]/80,4 Gramm und 50,25
Gramm [Ausgangswert 670 Gramm]), die der Beschuldigte von B._ und
C._ übernommen hat. Von der übernommenen Reinsubstanz gelangten zwi-
schen 75% und 80% in den Verkauf (500 Gramm der erworbenen Gesamtmenge
von ca. 620 bis 670 Gramm Heroingemisch; vgl. E. X.3.3.6), was einer Menge
Reinsubstanz von mindestens 90 Gramm entspricht, und wurde vom Beschuldig-
ten im Übrigen im Rahmen seines Eigenkonsums verbraucht.
IV. Rechtliche Würdigung
1. Der Anklagebehörde folgend würdigte die Vorinstanz den dem Beschul-
digten in der Anklageschrift unter lit. A vorgeworfenen Sachverhalt als mehrfache
qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (Urk. 15;
Urk. 86 S. 28 f.).
2. Der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG macht sich strafbar, wer Betäubungsmittel unbe-
fugt veräussert, verordnet, auf andere Weise einem anderen verschafft oder in
Verkehr bringt und wer Betäubungsmittel besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf an-
dere Weise erlangt. Die Tatvariante des Veräusserns umfasst die vorsätzliche
Übertragung der Verfügungsmacht über Betäubungsmittel an eine andere Person,
wobei der Rechtsgrund nicht massgebend ist (FINGERHUTH/SCHLEGEL/
JUCKER, a.a.O., Art. 19 BetmG N 52). Die Tathandlung des Besitzens ist als Auf-
fangtatbestand konzipiert und gelangt deshalb im Verhältnis zu anderen vom Ge-
- 33 -
setz erfassten Erwerbs- und Weitergabehandlungen bloss subsidiär zur Anwen-
dung (ALBRECHT, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes,
3. Aufl., Bern 2016, Art. 19 BetmG N 177; FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER,
a.a.O., Art. 19 BetmG N 159). In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich, wo-
bei Eventualvorsatz genügt (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, a.a.O., Art. 19
BetmG N 114).
2.1. Beim Heroingemisch handelt es sich um ein Betäubungsmittel im Sinne
dieses Gesetzes (Art. 2 lit. a BetmG; FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER,
a.a.O., Art. 2 N 130 ff.). Dadurch, dass der Beschuldigte rund 500 Gramm Hero-
ingemisch weiterverkaufte, sind die Voraussetzungen der Tatbestandsvariante
der Veräusserung erfüllt. Zwar hat der Beschuldigte diese Betäubungsmittel zu-
nächst übernommen und bis zum Weiterverkauf auch besessen, da diese Tatbe-
standsvariante in Bezug auf die Veräusserung von Betäubungsmitteln lediglich
subsidiär zur Anwendung kommt, fällt eine Strafbarkeit im Sinne von Art. 19
Abs. 1 lit. d BetmG für das Heroin, welches er anschliessend weiterverkaufte,
aber ausser Betracht.
2.2 Dass der Beschuldigte, der selbst Heroin konsumierte und bereits frü-
her unter anderem wegen des Verkaufs von Heroins der qualifizierten Widerhand-
lung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen wurde (Urk. 89;
Beizugsakten Tribunal correctionel du district de La Chaux-de-Fonds,
2008.247/CORCF 2009.21, Urk. 6/4), vorsätzlich handelte, bedarf keiner weiteren
Erläuterung.
2.3. Einer qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG macht sich strafbar, wer weiss oder an-
nehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit
vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Eine Gefährdung der Gesundheit vieler
Menschen im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG wird ab einer Personenanzahl
von mindestens 20 oder ab einer Reinsubstanz von mindestens 12 Gramm bei
Heroin angenommen (BGE 121 IV 332 E. 2a; BGE 109 IV 143 E. 3b; FINGER-
HUTH/SCHLEGEL/JUCKER, a.a.O., N 176 und N 181 zu Art. 19 BetmG).
- 34 -
Diese Mindestmenge Reinsubstanz Heroin wird durch die ca. 90 Gramm
Reinsubstanz Heroin, welche der Beschuldigte insgesamt verkaufte, um ein Viel-
faches überschritten. Eine Qualifizierung im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
ist daher zu bejahen. Zwar erhielt der Beschuldigte das Heroingemisch jeweils in
grösseren Paketen zu 30 bis 170 Gramm, anschliessend portionierte er dieses je-
doch zum Verkauf und veräusserte in der Folge gemäss seinen Angaben Portio-
nen von 0,3 bis zu 5 Gramm (Urk. 3/4 S. 17). Mit einer einzelnen Veräusserungs-
handlung wurden die Voraussetzungen eines schweren Falles im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG daher noch nicht erfüllt, sondern erst in der Summe al-
ler Verkäufe. Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz liegt daher keine mehrfa-
che qualifizierte Tatbegehung vor (Urk. 86 S. 28).
3. Demnach ist der Beschuldigte zusätzlich zum unangefochten gebliebenen
Schuldspruch wegen der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes
im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG auch der qualifizierten Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittegesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig zu sprechen.
V. Rückversetzung
1. Gemäss Art. 89 Abs. 1 StGB ordnet das Gericht die Rückversetzung an,
wenn der bedingt Entlassene während der Probezeit ein Verbrechen oder Verge-
hen begeht. Auf eine Rückversetzung kann verzichtet werden, wenn trotz des
während der Probezeit begangenen Verbrechens oder Vergehens nicht zu erwar-
ten ist, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird (Art. 89 Abs. 2 StGB).
2. Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kan-
tons Solothurn vom 7. März 2013 zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten verur-
teilt. Ausserdem wurde er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom
17. September 2013 mit einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten bestraft, wovon
2 Tage durch Untersuchungshaft bereits erstanden waren (Urk. 89). Mit Verfü-
gung des Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 11. April 2014 wurde die
bedingte Entlassung des Beschuldigten aus dem Vollzug der beiden mit Strafbe-
- 35 -
fehlen vom 7. März 2013 und vom 17. September 2013 ausgefällten Freiheitsstra-
fen per 23. April 2014 angeordnet. Gleichzeitig wurde eine Probezeit bis am
22. April 2015 angesetzt. Die Reststrafe betrug damals 113 Tage (Urk. 89). Der
Beschuldigte beging das heute zu beurteilende Verbrechen der qualifizierten Wi-
derhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Zeitraum vom 20. Oktober
2014 bis am 11. Februar 2015 und mithin innerhalb dieser Probezeit, weshalb ei-
ne Rückversetzung grundsätzlich zu prüfen ist. Gemäss Art. 89 Abs. 4 StGB darf
eine Rückversetzung jedoch nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ab-
lauf der Probezeit drei Jahre vergangen sind. Da seit Ablauf der Probezeit am
22. April 2015 mittlerweile bereits mehr als drei Jahre vergangen sind, kommt ei-
ne Rückversetzung des Beschuldigten nicht mehr in Frage.
VI. Strafzumessung
1.1 Am 1. Januar 2018 sind die neuen Bestimmungen des Allgemeinen Teils
des Strafgesetzbuches (Änderung des Sanktionenrechts) gemäss der Änderung
vom 19. Juni 2015 in Kraft getreten (AS 2016 1249). Der Beschuldigte hat die zu
beurteilenden Straftaten vor Inkrafttreten des neuen Rechts verübt. Das geltende
(neue) Recht ist daher auf diese nur anzuwenden, sofern es für den Beschuldig-
ten im konkreten Fall zu einem günstigeren Ergebnis führt (Art. 2 Abs. 2 StGB;
DONATSCH, a.a.O., Art. 2 N 10). Während für einen Aufschub der Strafe gemäss
aArt. 42 Abs. 2 StGB noch vor dieser Revision bereits besonders günstige Um-
stände erforderlich waren, wenn der Täter innerhalb der letzten 5 Jahre vor der
Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens 6 Mona-
ten verurteilt wurde, sind solche besonders günstige Umstände nach dem gelten-
den (neuen) Sanktionenrecht erst ab einer entsprechenden Bestrafung von mehr
als 6 Monaten gefordert (Art. 42 Abs. 2 StGB). Da der Beschuldigte innerhalb von
5 Jahren vor der vorliegend zu beurteilenden Tat zu einer Freiheitsstrafe von ge-
nau 6 Monaten verurteilt wurde, ist für ihn das neue Recht theoretisch milder. Al-
lerdings scheitert die Gewährung des bedingten Strafvollzugs auch in Anwendung
dieses für den Beschuldigten an sich günstigeren neuen Rechts an den subjekti-
- 36 -
ven Voraussetzungen für den Strafaufschub (vgl. nachfolgend E. VII.2.2). Es
bleibt daher bei der Anwendung des im Tatzeitpunkt gültigen Sanktionenrechts.
1.2 Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl des Ministère public / Parquet
régional Chaux-de-Fonds - Greffe vom 13. Februar 2015 wegen Vergehens ge-
gen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG zu einer
Freiheitsstrafe von 4 Monaten verurteilt (Urk. 13/1; Urk. 89). Die heute zu beurtei-
lende qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz beging der
Beschuldigte vor dieser Verurteilung. Mit der Vorinstanz ist bei dieser Ausgangs-
lage die vorliegend auszufällende Strafe daher als Zusatzstrafe zum Strafbefehl
des Ministère public / Parquet régional Chaux-de-Fonds - Greffe vom 13. Februar
2015 auszufällen, zumal schon alleine aufgrund der für die qualifizierte Wider-
handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG vorgesehenen Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe auch für das
heute zu beurteilende Delikt nur diese Sanktionsart in Frage kommt. Dabei ist die
neueste Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Methodik der Zusatzstrafenbil-
dung zu berücksichtigen wie sie aus BGE 142 IV 265 hervorgeht.
1.3 Da die vor der Verurteilung vom 13. Februar 2015 begangene qualifizier-
te Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schwerer wiegt als das der
Grundstrafe zugrundeliegende Delikt, ist bei der Strafzumessung zunächst eine
Einsatzstrafe für diese vor der Verurteilung begangene Tat festzusetzen. An-
schliessend ist diese um die Grundstrafe angemessen zu erhöhen (BGE 142 IV
265 E. 2.4.4). Dabei beschränkt sich das Ermessen des Gerichts auf die von ihm
gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB vorzunehmende Asperation zwischen rechtskräftiger
Strafe und der für die noch nicht beurteilten Taten auszusprechenden Strafe
(BGE 142 IV 265 E. 2.4.2). Die für das vor der Verurteilung vom 13. Februar 2015
begangene Delikt auszufällende Zusatzstrafe ergibt sich danach aus der Differenz
der hypothetischen Gesamtstrafe und der bereits ausgefällten Strafe (BGE 142 IV
265 E. 2.4.4).
2.1 Bei der Ermittlung der Einsatzstrafe für das vor der Verurteilung vom
13. Februar 2015 begangene Delikt ist vom ordentlichen Strafrahmen auszuge-
hen, welcher für die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge-
- 37 -
setz vorgesehen ist. Gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG erstreckt sich dieser von
Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bis zu 20 Jahren, wobei damit eine Geld-
strafe verbunden werden kann.
2.2 Der ordentliche Strafrahmen ist trotz Vorliegens allfälliger Strafschär-
fungs- und Strafmilderungsgründe nur zu erweitern, wenn aussergewöhnliche
Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angeordnete Strafe im konkre-
ten Fall zu hart, respektive zu milde erscheint. Da der obere Strafrahmen vorlie-
gend bereits bei 20 Jahren Freiheitsstrafe liegt, kann er nicht mehr erweitert wer-
den. Die Frage einer Unterschreitung des ordentlichen Strafrahmens kann sich
stellen, wenn verschuldens- bzw. strafreduzierende Faktoren zusammentreffen,
die einen objektiv an sich leichten Tatvorwurf weiter relativieren, so dass eine
Strafe innerhalb des ordentlichen Rahmens dem Rechtsempfinden widerspräche
(Art. 48, Art. 48a, Art. 49 Abs. 1, Art. 19 Abs. 2, Art. 22 Abs. 1 StGB; BGE 136
IV 55 E. 5.8; Urteil des Bundesgerichts 6B_475/2011 vom 30. Januar 2012
E. 1.4.4). Das Gericht ist indessen verpflichtet, Strafschärfungsgründe zumindest
straferhöhend und Strafmilderungsgründe strafmindernd innerhalb des ordentli-
chen Strafrahmens zu berücksichtigen (BGE 116 IV 300 E. 2.a). Strafmilderungs-
gründe sind nicht gegeben. Wie zu zeigen sein wird (vgl. Erw. VI.4.2), war die
Schuldfähigkeit des Beschuldigten im Tatzeitraum in Bezug auf den Handel mit
Heroin nicht vermindert (Urk. 8/12 S. 44; Urk. 149 S. 3; Art. 19 Abs. 2 StGB). An-
dere aussergewöhnlichen Umstände, welche eine Erweiterung des Strafrahmens
bis zu einem Tagessatz Geldstrafe rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich. Die
Strafe ist vorliegend mithin innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu bemes-
sen.
3. Die allgemeinen Regeln und Kriterien der Strafzumessung wurden im vor-
instanzlichen Urteil unter Hinweis auf die Lehre und Rechtsprechung korrekt wie-
dergegeben (Urk. 86 S. 31 ff.). Dies braucht nicht wiederholt zu werden. Ergän-
zend ist jedoch auf die Strafzumessungskriterien des Betäubungsmittelstrafrechts
hinzuweisen.
3.1. Im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts ist zu berücksichtigen, dass
der Drogenmenge und der daraus resultierenden Gefährdung bei der Bemessung
- 38 -
der Strafe keine vorrangige Rolle zukommen darf (BGE 118 IV 342 ff.;
BGE 121 IV 202 E. 2d/cc; Urteil des Bundesgerichts 6B_558/2011 vom 21. No-
vember 2011 E. 3.3.2). Es wäre verfehlt, im Sinne eines Tarifs überwiegend oder
gar allein auf dieses Kriterium abzustellen. Falsch wäre aber auch die Annahme,
diesem Strafzumessungselement komme eine völlig untergeordnete oder gar kei-
ne Bedeutung zu. Es ist nicht nebensächlich, ob jemand mit zwanzig oder zwei-
hundert Gramm einer gefährlichen Droge handelt.
3.2. Der Reinheitsgrad der Betäubungsmittel kann für das Verschulden von
Bedeutung sein. Handelt der Täter wissentlich mit ausgesprochen reinen Drogen,
ist das Verschulden schwerer, handelt er wissentlich mit besonders stark ge-
streckten Drogen, ist es leichter (BGE 122 IV 299). Steht indes nicht fest, dass
der Beschuldigte ein ausgesprochen reines oder besonders stark gestrecktes Be-
täubungsmittel liefern wollte, spielt der genaue Reinheitsgrad für die Gewichtung
des Verschuldens und bei der Strafzumessung keine Rolle. Die genaue Betäu-
bungsmittelmenge und gegebenenfalls ihr Reinheitsgrad verlieren zudem an Be-
deutung, wenn mehrere Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG gege-
ben sind, und sie werden umso weniger wichtig, je deutlicher der Grenzwert im
Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG überschritten ist (BGE 121 IV 193 E. 2b/aa).
3.3. Die objektive Tatschwere bestimmt sich bei Drogendelikten neben der
erwähnten eher sekundären Bedeutung der Drogenmenge (BGE 121 IV 202
E. 2d/cc) und der daraus folgenden Gesundheitsgefährdung namentlich auch
nach der Art und Weise der Tatbegehung, der Willensrichtung, mit welcher der
Täter gehandelt hat, und den Beweggründen (BGE 118 IV 342 E. 2c). Massge-
bend sind dabei u.a. die Häufigkeit und Dauer der deliktischen Handlungen, die
aufgewendete persönliche Energie, die hierarchische Stellung sowie die Grösse
der erzielten oder angestrebten Gewinne. Daneben kommt es darauf an, wie der
Täter mit der Droge in Kontakt gekommen ist und was er mit dieser gemacht hat
(FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, a.a.O., Art. 47 StGB N 15 ff.). Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts trifft beispielsweise den Transporteur einer
bestimmten Drogenmenge grundsätzlich ein geringeres Verschulden als denjeni-
gen, der diese Betäubungsmittelmenge verkauft oder zum Zwecke des Weiterver-
- 39 -
kaufs erwirbt (BGE 121 IV 202 E. 2d/cc). Weiter beachtlich ist auch eine allfällige
Drogenabhängigkeit des Täters, ob er ausschliesslich des Geldes wegen handel-
te, ohne sich in einer finanziellen Notlage zu befinden, oder ob er es ablehnt zu
arbeiten, obwohl es ihm möglich wäre, und er es vorzieht, durch den Drogenhan-
del seinen Lebensunterhalt zu verdienen (BGE 118 IV 342 E. 2e). Daraus ergibt
sich, dass nicht einem einzelnen der aufgeführten Kriterien für die Beurteilung des
Verschuldens eine überwiegende Bedeutung zukommt. Der Einbezug all dieser
Kriterien und deren Gesamtwürdigung führt schliesslich zur Gewichtung der Tat-
schwere und des Verschuldens.
4.1 In Bezug auf die objektive Tatschwere der qualifizierten Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte
in einem eher kurzen Deliktszeitraum von knapp vier Monaten (ab dem 20. Okto-
ber 2014 bis am 11. Februar 2015) eine beträchtliche Menge von insgesamt rund
500 Gramm Heroingemisch umsetzte. Dabei handelte es sich um insgesamt rund
90 Gramm Heroin-Hydrochlorid, wenn wie zuvor erwogen, von Reinheitsgraden
von 24 % und von 15 % ausgegangen wird (vgl. Erw. III.3.3.6). Dadurch über-
schritt er die Menge von 12 Gramm Reinsubstanz, welche einen schweren Fall
begründet (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, a.a.O., Art. 19 BetmG N 181;
BGE 109 IV 143 E. 3b), um rund das Siebenfache. Er forderte das Heroin teilwei-
se selbst an (Urk. 3/5 S. 6), portionierte und verkaufte es anschliessend in Portio-
nen von 0,3 bis zu 5 Gramm (Urk. 3/4 S. 17). Er beteiligte sich damit relativ auto-
nom auf unterster Stufe mit direktem Kontakt zu den Abnehmern am Drogenhan-
del. Die objektive Schwere dieser Tat ist daher im Rahmen der qualifizierten Wi-
derhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz als noch leicht zu qualifizieren.
4.2.1 In subjektiver Hinsicht ist zu beachten, dass der Beschuldigte mit di-
rektem Vorsatz handelte. Gemäss dem Massnahmegutachten von Dr. med. univ.
D._ vom 12. Oktober 2016 litt der Beschuldigte zum Tatzeitpunkt an einer
mittelgradigen aktiven Abhängigkeit von Opioiden (Urk. 8/12 S. 36 und S. 43). Er
gab denn auch an, Heroin verkauft zu haben, um seine eigene Sucht finanzieren
zu können (Urk. 3/4 S. 6). Da weder Anzeichen dafür, dass sich der Beschuldigte
mit dem Erlös aus dem Drogenhandel einen luxuriösen Lebensstil finanziert hätte,
- 40 -
noch für einen anderen Verwendungszweck vorliegen, ist ihm im Sinne von
Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG leicht verschuldensmindernd zugute zu halten, dass er
sich in erster Linie lediglich im Drogenhandel betätigte, um aufgrund seiner Ab-
hängigkeit seinen Eigenkonsum zu finanzieren.
4.2.2 Von einer das subjektive Verschulden zusätzlich relativierenden ver-
minderten Schuldfähigkeit hinsichtlich des Handels mit Heroin ist dem eingeholten
psychiatrischen Gutachten folgend dagegen nicht auszugehen (Urk. 8/12 S. 38,
44; Urk. 149 S. 4).
In diesem wird überzeugend erwogen, dass der Erwerb von Heroin im vor-
liegenden Umfang, das Verpacken zumindest eines Teils davon in Portionen von
0,3 Gramm sowie die Abwicklung der Drogendeals und die Verhandlungen mit
den Drogendealern und den Abnehmern per Telefon oder SMS kognitive, logisti-
sche und planerische Fähigkeiten erfordert hätten, welche beim Beschuldigten
nicht vorhanden gewesen wären, hätte er sich über Monate hinweg in durchwegs
drogenintoxikiertem Zustand befunden (Urk. 149 S. 2). Es habe sich gerade nicht
um kurze abrupte Tatabläufe gehandelt wie beim reinen Konsumieren, welches
innerhalb von Sekunden bis Minuten erfolgen könne. Ausserdem gebe es in den
Handlungen des Beschuldigten mehrere Hinweise auf Vorsorge gegen Entde-
ckung. So sei beispielsweise in den SMS und Telefonaten nicht konkret das Wort
"Heroin" genannt worden. Überdies habe der Beschuldigte über mehre Aliasna-
men, Aufenthalts- und Wohnorte sowie SIM-Karten verfügt (Urk. 149 S. 3).
Wenngleich eine leichtgradig eingeschränkte Steuerungsfähigkeit betreffend Kon-
sum von Heroin einzuschätzen sei, so könne dies betreffend Handel gerade nicht
festgestellt werden. So könne es aufgrund der Methadonsubstitution bzw. der
Möglichkeiten zur Anpassung des Methadons nicht sein, dass der Beschuldigte
monatelang unter permanentem Suchtdruck und Entzugssystematik gestanden
sei. Ausserdem habe seine Tätigkeit im Drogenhandel entsprechendes rationales,
planmässiges, kontrolliertes und organisatorisches Vorgehen gezeigt (Urk. 8/12
S. 38; Urk. 149 S. 2 f.).
Das psychiatrische Gutachten vom 12. Oktober 2016 sowie die Stellung-
nahme der Gutachterin vom 9. März 2018 zu jenem Gutachten werden durch den
- 41 -
Verteidiger kritisiert (Urk. 175 S. 11 ff.). Das Ergänzungsgutachten sei in ver-
schiedener Hinsicht unbrauchbar. Es würden die elementaren Grundlagen für ei-
ne Begutachtung fehlen. Das Gutachten sei nicht nachvollziehbar und durchsetzt
von entwertend-moralischen Urteilen, die mit einer Fachbeurteilung nichts zu tun
hätten (Urk. 175 S. 11). Bezüglich dieser Kritik ist zunächst zu entgegnen, dass
es sich bei der gutachterlichen Stellungnahme vom 9. März 2018 nicht um eine
Neubeurteilung eines bestimmten Sachverhaltes handelt (Urk. 149 S. 1). Die Gut-
achterin legte in jener Stellungnahme vom 9. März 2018 ausführlicher und detail-
lierter, als sie dies bereits im Gutachten vom 12. Oktober 2016 getan hatte, dar,
aus welchen Gründen sie zu ihrer damaligen Schlussfolgerung betreffend die Be-
urteilung der Schuldfähigkeit des Beschuldigten gelangte und dass sie an dieser
Einschätzung festhalte (Urk. 149 S. 1 ff.). Etwas anderes wurde von der Gutach-
terin seitens des Gerichts auch nicht verlangt (Urk. 135 S. 3 f.). Überdies gab sie
in ihrer Stellungnahme ebenfalls entgegen dem Vorbringen der Verteidigung an
(Urk. 175 S. 11), dass sie ihre Erläuterungen nach nochmaliger Durchsicht der
Aktenlage sowie des psychiatrischen Gutachtens erstattet habe (Urk. 149 S. 3). In
formeller Hinsicht sind somit weder das Gutachten noch die ergänzende Stellung-
nahme zu beanstanden. In inhaltlicher Hinsicht wird seitens des Verteidigers so-
dann kritisiert, dass die Gutachterin dabei, dass sie beispielsweise ausführe, dass
der Beschuldigte die Möglichkeit gehabt hätte, Methadon in angepasster Dosis
einzunehmen, normative Vorwürfe mit der Frage der Schuldfähigkeit vermenge
(Urk. 175 S. 12 ff.). So wird insbesondere beanstandet, dass die Gutachterin trotz
der diagnostizierten mittelgradigen Opioidabhängigkeit bei ihrer Beurteilung der
Schuldfähigkeit des Beschuldigten davon ausgegangen sei, es hätte für ihn die
Möglichkeit bestanden, anstatt mit Drogen zu handeln, seine Suchterkrankung
fachgerecht behandeln zu lassen (Urk. 175 S. 12 ff.). Überdies sei gerade das
Gutachten weder vollständig noch nachvollziehbar und es bestünden erhebliche
Zweifel an dessen Richtigkeit (Urk. 175 S. 15). Dieser Kritik ist zu entgegnen,
dass die Gutachterin sowohl im Gutachten als auch in ihrer Stellungnahme darauf
hinwies, dass sich der Beschuldigte in einem ärztlich überwachten Substitutions-
programm befunden habe (Urk. 8/12 S. 38; Urk. 149 S. 2). Aufgrund dieser Me-
thadonsubstitution habe der Beschuldigte gemäss der Gutachterin nicht perma-
- 42 -
nent unter Suchtdruck und Entzugsproblematik gestanden (Urk. 149 S. 2). Da die
Gutachterin somit davon ausging, dass die Symptome der Suchtproblematik auf-
grund der Methadonsubstitution zumindest zwischenzeitlich ausblieben, ist kein
Widerspruch darin ersichtlich, dass sie gleichzeitig davon ausging, der Beschul-
digte habe die Möglichkeiten gehabt, das Methadon in der Dosierung so anpas-
sen zu lassen, dass gar kein Beikonsum von Heroin mehr erforderlich gewesen
wäre (Urk. 148 S. 3). Weiter hat die Gutachterin sowohl im Gutachten als auch in
ihrer Stellungnahme aufgezeigt, dass zwischen dem Konsum von Heroin und dem
Handel damit insofern ein Unterschied bestehe, als dass das reine Konsumieren
innerhalb von Sekunden bis Minuten erfolgen könne, der Handel hingegen eine
gewisse Tatzeit umfasse und sogenannte Tatvorbereitungen benötige (Urk. 8/12
S. 38; Urk. 149 S. 2). Da sie somit aufzeigt, dass der Handel mit Drogen andere
Fähigkeiten voraussetzt als der Drogenkonsum, leuchtet auch ein, dass gestützt
auf diese Unterschiede bezüglich derselben Person hinsichtlich verschiedener Tä-
tigkeiten auch eine unterschiedliche Beurteilung der Steuerungsfähigkeit möglich
ist. Die Ausführungen der Gutachterin erweisen sich somit als schlüssig und
nachvollziehbar. Ausserdem stehen diese mit der Aktenlage in Einklang. Auf das
Gutachten von Dr. med. univ. D._ vom 12. Oktober 2016 sowie auf ihre er-
gänzende Erläuterung vom 9. März 2018 kann daher ohne Weiteres abgestellt
werden. Die Anordnung eines psychiatrischen Zweitgutachtens, wie dies die Ver-
teidigung in der Stellungnahme vom 15. November 2018 beantragte (Urk. 175
S. 2), ist folglich nicht angezeigt.
4.2.3 Das Verschulden der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz wird durch die subjektive Schwere der Tat leicht gemindert.
Insgesamt bleibt es jedoch dennoch bei einer Qualifikation des Verschuldens als
noch leicht.
4.3 Bei nicht besonders schwerem Verschulden siedelt die schweizerische
Praxis in aller Regel die Strafe im unteren bis mittleren Teil des vorgegebenen
Strafrahmens an. Strafen im oberen Bereich, insbesondere Höchststrafen, sind
bloss ausnahmsweise und bei sehr schwerem Verschulden des Täters auszu-
sprechen (BSK StGB I-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 19). Ausgehend von
- 43 -
der Verschuldensbewertung im konkreten Fall erscheint vor diesem Hintergrund
die von der Vorinstanz festgesetzte hypothetische Einsatzstrafe im Bereich von
24 Monaten Freiheitsstrafe innerhalb des weit gefassten Strafrahmens von nicht
unter einem Jahr bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe für die qualifizierte Widerhand-
lung gegen das Betäubungsmittelgesetz als angemessen.
5.1 Der Beschuldigte wurde am tt. Juli 1978 in ... [Ortschaft], Türkei, gebo-
ren. Dort sei er in ärmlichen Verhältnissen bei seinen Eltern und seinen Ge-
schwistern aufgewachsen. Bereits als Kind habe er in den Bergen Kühe hüten
müssen. Die Schule habe er nur während etwa drei oder vier Jahren besuchen
können. Einen Schulabschluss habe er folglich nicht. Seine Eltern würden nach
wie vor in der Türkei leben. Zu seinem Vater habe er in den letzten Jahren aber
nur einmal telefonischen Kontakt haben können. Mehrere seiner Geschwister sei-
en bei deren Geburt gestorben. Ausserdem sei es für ihn auch sehr belastend
gewesen, als eine seiner Schwestern im Alter von 15 Jahren an einer Krankheit
verstorben sei. Zwei weitere Schwestern leben derzeit gemäss dem Beschuldig-
ten in der Türkei und seien verheiratet. Auch sein Bruder lebe in der Türkei, zu
ihm habe er allerdings keinen Kontakt mehr. Zudem habe er eine weitere
Schwester, die in Deutschland lebe. Seine älteste Schwester befinde sich bereits
seit ca. 20 Jahren in der Türkei im Gefängnis. Sie sei wegen Anschlusses an die
PKK zu lebenslanger Haft verurteilt worden. Seine Familie habe allgemein unter
der politischen Situation in der Türkei gelitten. Ein Teil seiner Verwandtschaft sei
denn auch getötet worden. Auch jetzt herrsche noch die Angst, verhaftet zu wer-
den. Aus politischen Gründen habe sein Vater im Jahre 1991 entschieden, ihn
nach Deutschland zu schicken. Auf dem Weg nach Deutschland sei er jedoch in
Bulgarien gestoppt worden. Wegen eines gefälschten Passes habe er dann wie-
der in die Türkei zurückreisen müssen. Danach habe er mehrmals versucht, die
Türkei zu verlassen. Noch im Jahre 1991, als er 13 Jahre alt gewesen sei, sei es
ihm gelungen, nach Deutschland zu kommen. Gemäss seinen Angaben habe er
in Deutschland wiederholt Ablehnungen seiner Asylanträge erhalten und sei dort
auch mehrmals im Gefängnis gewesen. In die Schweiz sei er im Jahre 2001 ge-
kommen. Hier habe er auch ein Asylgesuch gestellt, welches jedoch abgewiesen
worden sei. Er sei in der Folge wiederholt ausgewiesen worden. Als Grund dafür,
- 44 -
weshalb er den wiederholten Wegweisungen nicht Folge geleistet habe, gab er
an, dass er krank sei und in der Türkei wegen Mitgliedschaft der PKK ins Gefäng-
nis kommen würde. Das erste Mal sei er in Deutschland mit Drogen in Kontakt ge-
raten. Seinen Drogenkonsum habe er dann auch in der Schweiz fortgesetzt. Auch
hier wurde er wiederholt straffällig. Mit Heroin sei er zum ersten Mal im Jahre
2006 in Kontakt gekommen. Er habe dieses geschnupft und nie gespritzt. Aus-
serdem habe er regelmässig Cannabis konsumiert (Urk. 8/12 S. 31 f.; Urk. 12/1;
Urk. 12/3 S. 1 ff.). Zu seinen finanziellen Verhältnissen erklärte der Beschuldigte,
im deliktsrelevanten Zeitraum jeweils Unterstützungsleistungen von Fr. 240.– pro
Monat erhalten zu haben (Urk. 3/1 S. 3; Urk. 12/3 S. 6).
Am 11. Februar 2015 wurde der Beschuldigte durch die Kantonspolizei
Neuenburg einer Kontrolle unterzogen. Da sowohl ab seiner Person als auch im
Rahmen einer anschliessend bei ihm durchgeführten Hausdurchsuchung Heroin
sichergestellt wurde, wurde er in der Folge festgenommen und in Untersuchungs-
haft versetzt. Nachdem er mit Strafbefehl des Ministère public / Parquet régional
Chaux-de-Fonds - Greffe vom 13. Februar 2015 wegen Vergehens gegen das Be-
täubungsmittelgesetz schuldig gesprochen wurde, erfolgte gleichentags die Zu-
führung des Beschuldigten an die Kantonspolizei Zürich betreffend Ergreifung
fremdenpolizeilicher Massnahmen (Urk. 1/1 S. 5). Da der Beschuldigte psychi-
sche Probleme geltend gemacht habe, sei er nach ärztlichen Abklärungen noch
am selben Tag in die Psychiatrische Universitätsklinik Zürich überführt worden
(Urk. 1/1 S. 5; Urk. 1/2 S. 1 f.). Da die für den Beschuldigten beantragte Ausschaf-
fungshaft abgelehnt worden sei, verfügte das Migrationsamt des Kantons Zürich
am 24. März 2015 die Haftentlassung des Beschuldigten mit der Aufforderung, die
Schweiz bis spätestens am 31. März 2015 selbständig zu verlassen (Urk. 1/3). Da
der Beschuldigte Kurde ist, habe er bis heute nicht in die Türkei ausgeschafft
werden können. Er gelte daher trotz negativem Asylentscheid in der Schweiz als
geduldet und habe Anrecht auf Notgeld und Unterkunft (Urk. 1/7 S. 3). Am
25. April 2016 wurde der Beschuldigte sodann in Glattbrugg von einer Polizeipat-
rouille einer Kontrolle unterzogen. Da sich dabei herausstellte, dass er wegen des
Vorwurfs des Handels mit grossen Mengen Betäubungsmitteln gesucht wurde, er-
folgte schliesslich seine Verhaftung durch die Kantonspolizei Zürich (Urk. 1/4 S. 3;
- 45 -
Urk. 11/1). Es zeigte sich überdies, dass sich der Beschuldigte in der Zeit zwi-
schen seiner Haftentlassung im März 2015 und seiner erneuten Festnahme in der
Notunterkunft F._ aufhielt (Urk. 1/6 S. 3).
Aus dem Werdegang und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldig-
ten ergeben sich keine Besonderheiten, aus welchen sich strafmassrelevante
Faktoren ableiten lassen.
5.2.1 Hingegen fallen die Vorstrafen des Beschuldigten ins Gewicht. Dem
Auszug aus dem Schweizerischen Strafregister des Beschuldigten gehen für den
Zeitraum zwischen dem 11. Dezember 2009 und dem 13. Februar 2015 insge-
samt 4 Verurteilungen hervor (Urk. 89):
- Urteil des Tribunal correctionel de La Chaux-de-Fonds vom 11. Dezember
2009: Bestrafung mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 3 Jahren wegen
Verbrechens und Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie we-
gen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes;
- Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 7. März
2013: Bestrafung mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 5 Monaten sowie
mit einer Busse von Fr. 100.– wegen rechtswidriger Einreise sowie wegen
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes;
- Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 17. September 2013:
Bestrafung mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten sowie mit
einer Busse von Fr. 300.– wegen rechtswidriger Einreise, rechtswidrigem
Aufenthalt sowie wegen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes;
- Strafbefehl des Ministère public / Parquet régional Chaux-de-Fonds - Greffe
vom 13. Februar 2015: Bestrafung mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von
4 Monaten wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.
5.2.2 Da der Beschuldigte die mit Strafbefehl vom 13. Februar 2015 bestraf-
te Tat nach dem heute zu beurteilenden Delikt beging, stellt diese Verurteilung in
Bezug auf die vorliegende Tat keine Vorstrafe dar. Sämtliche der übrigen Verur-
teilungen erfolgten jeweils unter anderem aufgrund von Übertretungen des Be-
- 46 -
täubungsmittelgesetzes. Im Fall der Verurteilung vom 11. Dezember 2009 handelt
es sich gar um eine einschlägige Vorstrafe. Da auch die nicht einschlägigen Vor-
strafen auf eine gewisse Gleichgültigkeit und Unbelehrbarkeit des Beschuldigten,
was die geltende Rechtsordnung betrifft, hinweisen, sind auch diese und nicht nur
die einschlägige Vorstrafe straferhöhend zu berücksichtigen. Straferhöhend wirkt
sich zudem auch der Umstand aus, dass der Beschuldigte innerhalb der im Zu-
sammenhang mit der bedingten Entlassung vom 23. April 2014 angesetzten Pro-
bezeit delinquierte (Urk. 89). Insgesamt sind die Vorstrafen und das Delinquieren
während laufender Probezeit merklich straferhöhend zu gewichten. Weitere Straf-
erhöhungsgründe sind nicht ersichtlich.
5.3 Zwar zeigte sich der Beschuldigte im Laufe des Vorverfahrens in Bezug
auf die ihm gemachten Vorwürfe im Zusammenhang mit dem Handel von Heroin
weitgehend geständig, da er dieses Geständnis im Laufe des Verfahrens jedoch
relativierte und er die ihm gemachten Vorwürfe im Berufungsverfahren gänzlich
bestritt, sind seine früher erfolgten Zugeständnisse lediglich leicht strafmindernd
zu berücksichtigen. Weitere Strafminderungsgründe sind nicht ersichtlich.
5.4 Da die straferhöhende Wirkung der teilweise einschlägigen Vorstrafen
und der Delinquenz während laufender Probezeit die strafmindernde Wirkung des
teilweisen Geständnisses überwiegt, wirkt sich die Täterkomponente insgesamt
leicht straferhöhend auf die Einsatzstrafe aus.
5.5 Die hypothetische Einsatzstrafe für die heute zu beurteilende qualifizierte
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ist damit auf insgesamt
26 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen.
5.6 Die somit für das heute zu beurteilende Delikt gebildete hypothetische
Einsatzstrafe ist nun in Anwendung des Asperationsprinzips unter Berücksichti-
gung der bereits rechtskräftigen Grundstrafe angemessen zu erhöhen. Gegen-
stand der Verurteilung mit Strafbefehl vom 13. Februar 2015 bildete der Besitz
von 30,6 Gramm Heroingemisch zum späteren Verkauf (Urk. 13/1). Wie die Vor-
instanz zu Recht erwog, handelt es sich sowohl in zeitlicher als auch sachlicher
Hinsicht bei jenem Sachverhalt sowie beim vorliegend zu beurteilenden Anklage-
- 47 -
sachverhalt um einen Deliktkomplex, wobei sich der Besitz von 30,6 Gramm He-
roingemisch bei einer gemeinsamen Beurteilung nicht merklich auf die Strafhöhe
ausgewirkt hätte (Urk. 86 S. 37). Dass die Vorinstanz auf eine Erhöhung der hy-
pothetischen Gesamtstrafe aufgrund der rechtskräftigen Grundstrafe verzichtete,
ist daher nicht zu beanstanden. Die für die vor der Verurteilung begangene Tat
festzusetzende Zusatzstrafe ergibt sich aus der Differenz der hypothetischen Ein-
satzstrafe, welche im vorliegenden Fall bei 26 Monaten Freiheitsstrafe bleibt, so-
wie der bereits ausgefällten Strafe von 4 Monaten Freiheitsstrafe und beträgt folg-
lich 22 Monate Freiheitsstrafe.
5.7 Zusammengefasst ist der Beschuldigte daher mit einer Freiheitsstrafe
von 22 Monaten als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Ministère public / Parquet
régional Chaux-de-Fonds - Greffe vom 13. Februar 2015 zu bestrafen.
Einer Anrechnung der erstandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft so-
wie des vorzeitigen Strafvollzugs von 590 Tagen steht nichts entgegen (Art. 51
StGB).
6. Die Vorinstanz hat sich mit der Bemessung der Höhe der Busse für die
mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zutreffend auseinanderge-
setzt, indem sie die im Massnahmegutachten vom 12. Oktober 2016 attestierte
leichtgradige Verminderung der Schuldfähigkeit des Beschuldigten in Bezug auf
seinen eigenen Heroinkonsum strafmindernd berücksichtigte (Urk. 8/12 S. 44;
Urk. 86 S. 37). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass dennoch ins Gewicht fällt,
dass der Beschuldigte über einen längeren Zeitraum von rund 1 1⁄2 Jahren (vom
20. Oktober 2014 bis zu seiner Verhaftung am 25. April 2016) regelmässig Heroin
konsumierte. Die von der Vorinstanz festgesetzte Busse von Fr. 300.– erweist
sich vor diesem Hintergrund auch unter Berücksichtigung der sehr knappen finan-
ziellen Verhältnisse des Beschuldigten als seinem Verschulden und seinen finan-
ziellen Verhältnissen angemessen (Urk. 86 S. 37). Sie ist zu bestätigen und die
Ersatzfreiheitsstrafe praxisgemäss auf drei Tage festzusetzen.
- 48 -
VII. Strafvollzug
1. Bereits die Vorinstanz wies auf die rechtstheoretischen Grundlagen zum
bedingten Vollzug hin. Dies braucht nicht wiederholt zu werden (Urk. 86 S. 37 f.).
2.1 Aufgrund der Strafhöhe von 22 Monaten Freiheitsstrafe sind die objekti-
ven Voraussetzungen für die Ausfällung einer bedingten Strafe grundsätzlich er-
füllt. Es stellt sich folglich die Frage, ob für den Beschuldigten auch die materiel-
len Voraussetzungen bejaht werden können.
2.2 Der Beschuldigte wurde innerhalb der letzten 5 Jahre vor der heute zu
beurteilenden Delinquenz nicht im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB in der  Fassung vom 1. Januar 2018 zu einer bedingten oder unbedingten Freiheits-
strafe von mehr als 6 Monaten verurteilt (Urk. 89). Daher gilt grundsätzlich die
Vermutung einer günstigen Prognose im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB (HEIM-
GARTNER, in: Donatsch/Heimgartner/Isenring/Weder, Kommentar zum StGB,
20. Aufl. 2018, Art. 42 N 16). Diese Vermutung kann jedoch widerlegt werden
(HEIMGARTNER, a.a.O., Art. 42 N 6). Weder die bereits mehrmalige Verbüssung
längerer Freiheitsstrafen wegen teilweise einschlägiger Delikte noch die mit der
bedingten Entlassung vom 23. April 2014 angesetzte Probezeit vermochten den
Beschuldigten von weiterer Delinquenz abzuhalten. Ferner besteht beim Beschul-
digten aufgrund seiner Suchtmittelabhängigkeit gemäss gutachterlicher Einschät-
zung ein deutlich erhöhtes Risiko für erneute Straftaten aus dem bisherigen De-
liktsspektrum. Dem Beschuldigten muss daher eine eigentliche Schlechtprognose
gestellt werden. Das schliesst die Gewährung eines vollständig bedingten Voll-
zugs selbst in Anwendung des für den Beschuldigten theoretisch günstigeren
Art. 42 Abs. 2 StGB in der revidierten Fassung vom 1. Januar 2018 aus.
3. Erscheint die Prognose wie vorliegend zu ungünstig, um einen vollstän-
digen Aufschub der Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 42 StGB zu gewähren, so gilt
dies nicht notwendigerweise auch im Hinblick auf einen teilweisen Aufschub. Die
Beurteilung nach Art. 43 StGB muss auf einer eigenständigen legalprognosti-
schen Grundlage erfolgen. Bei einer Freiheitsstrafe, die teilweise vollzogen und
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teilweise aufgeschoben wird, kann die Einschätzung der Wiederholungsgefahr in
zweifacher Hinsicht günstiger ausfallen als bei einer vollständig bedingten resp.
vollständig unbedingten Freiheitsstrafe. So erhöht sich bei teilweisem Vollzug die
Warnwirkung der Strafe gegenüber dem vollständigen Aufschub. Komplementär
dazu bildet der zum anderen Teil ausgesetzte Vollzug einen Anreiz, nicht rückfäl-
lig zu werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_1005/2017 vom 9. Mai 2018
E. 4.2.4). Der Beschuldigte verbüsste kurz vor der Begehung der heute zu beur-
teilenden Delinquenz mehr als 7 Monate einer insgesamt 11-monatigen Freiheits-
strafe, zu welcher er mit Strafbefehlen der Staatsanwaltschaft des Kantons Solo-
thurn vom 7. März 2013 und der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 17. Septem-
ber 2013 verurteilt wurde (Urk. 89). Weder der unbedingte Vollzug einer Freiheits-
strafe von rund 7 Monaten noch die hinsichtlich des aufgeschobenen Vollzugs
des Strafrechts von 113 Tagen angesetzte Probezeit von einem Jahr vermochten
den Beschuldigten somit davon abzuhalten, die vorliegend zu beurteilende Tat zu
begehen. Da der Beschuldigte aufgrund seiner Suchtproblematik weiterhin mass-
nahmebedürftig ist und sich die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten ins-
besondere in finanzieller Hinsicht in der Zwischenzeit nicht merklich verbesserten,
kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Warnwirkung des Vollzugs
lediglich eines Teils der auszufällenden Freiheitsstrafe von 22 Monaten den Be-
schuldigten von der Begehung weiterer einschlägiger Straftaten abzuhalten ver-
möchte. Da somit auch ein teilbedingter Vollzug der Freiheitsstrafe nicht in Frage
kommt, ist diese zu vollziehen.
4. In Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils ist die Freiheitsstrafe von
22 Monaten daher zu vollziehen (Urk. 86 S. 38).
VIII. Ambulante Massnahme
1. Mit dem vorinstanzlichen Urteil wurde für den Beschuldigten eine ambu-
lante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB (Suchtbehandlung Betäubungsmit-
tel) angeordnet, wobei der Strafvollzug zu diesem Zweck nicht aufgeschoben
wurde (Urk. 86 S. 39 ff.). Die Anordnung der ambulanten Massnahme gilt als mit-
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angefochten. Der Beschuldigte akzeptiert diese jedoch und wendet sich für den
Fall der Verurteilung auch nicht gegen deren vollzugsbegleitende Anordnung.
2. Das Gericht kann eine ambulante Behandlung anordnen, wenn der Täter
psychisch schwer gestört, von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig ist,
die verübte Tat damit in Zusammenhang steht und zu erwarten ist, dass sich
dadurch der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang ste-
hender Taten begegnen lässt (Art. 63 Abs. 1 StGB). Dabei kann der Vollzug einer
zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe aufgeschoben werden, um
der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 2 StGB). Die
Art. 56 - 58 StGB enthalten die weiteren Grundsätze, welche bei der Anordnung
einer Massnahme nach Art. 59 ff. StGB zu beachten sind.
3.1 Der Beschuldigte machte sich unter anderem der qualifizierten Wider-
handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c
BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig, womit er eine mit
Strafe bedrohte Tat im Sinne von Art. 63 Abs. 1 lit. a StGB begangen hat.
3.2 Vorliegend steht dem Gericht das Massnahmegutachten von Dr. med.
univ. D._ vom 12. Oktober 2016 als Beurteilungsgrundlage zur Verfügung
(Urk. 8/12). Dieses äussert sich sowohl zur Notwendigkeit und zu den Erfolgsaus-
sichten einer Behandlung des Beschuldigten, zur Art und Wahrscheinlichkeit wei-
terer möglicher Straftaten sowie zu Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme.
Ausserdem wurde das Gutachten – wie bereits erwogen (vgl. Erw. VI.4.2) – klar,
verständlich und nachvollziehbar verfasst. Das Gutachten vom 12. Oktober 2016
kann folglich als Beurteilungsgrundlage herangezogen werden.
3.3 Dem Gutachten ist zu entnehmen, dass beim Beschuldigten zur Zeit
der Tatbegehung eine mittelgradige aktive Abhängigkeit von Opioiden bestanden
hat (Urk. 8/12 S. 32 ff. und S. 43). Die Voraussetzung einer Abhängigkeit von
Suchtstoffen des Täters ist somit erfüllt. Ausserdem hätten sich gemäss dem
Gutachten aufgrund der drohenden Ausschaffung immer wieder depressive
Symptome bzw. Anpassungsstörungen mit Suizidalität sowie akzentuierte Per-
sönlichkeitsmerkmale mit dissozialen Zügen gezeigt (Urk. 8/12 S. 43). Des Weite-
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ren bestand gemäss Ausführungen der Gutachterin ein direkter Zusammenhang
zwischen der tatzeitaktuellen Suchtstoffabhängigkeit sowie der dissozialen Per-
sönlichkeitsstruktur und dem Tatverhalten (Urk. 8/12 S. 37 und S. 45), womit auch
diese Voraussetzung gegeben ist.
3.4. Sodann kommt die Gutachterin zum Schluss, dass das Risiko für er-
neute Straftaten aus dem bisherigen Deliktsspektrum beim Beschuldigten bei Ent-
lassung aus dem Gefängnis ohne jegliche Massnahmen als deutlich erhöht ein-
zustufen sei. Die Opioidabhängigkeit sowie die Suchtmittelproblematik würden
weiterhin bestehen, obwohl beim Beschuldigten aufgrund des geschützten Rah-
mens im Gefängnis derzeit eine Drogenabstinenz vorliegen dürfte. Diese Rück-
fallgefahr bestehe insbesondere aufgrund der noch nicht erfolgreich durchgeführ-
ten Suchttherapie, der als desolat zu bezeichnenden sozialen Situation und der
wahrscheinlich weiterhin vorhandenen psychischen Belastungen bei unklarem
Aufenthaltsstatus. Für mangelndes Problembewusstsein, fehlende Motivation zur
strikten Drogenabstinenzeinhaltung und somit für erhöhte Rückfallgefahr spreche
zudem auch, dass der Beschuldigte beispielsweise beim ersten Untersuchungs-
termin bei der Gutachterin den Übersetzer nach Drogen gefragt habe (Urk. 8/12
S. 39). Da der Beschuldigte keinen legalen Aufenthaltsstatus in der Schweiz habe
und er daher aufgrund des illegalen Aufenthalts kaum über finanzielle Mittel ver-
füge, bestehe bei einem Drogenrückfall ein erhöhtes Risiko, wieder Handel mit
Drogen zu betreiben, um den eigenen Drogenkonsum finanzieren zu können
(Urk. 8/12 S. 39 und S. 44 f.). Die Gutachterin wies zudem darauf hin, dass sich
aktuell keine Hinweise für eine qualitative Ausweitung des Deliktsspektrums fin-
den würden. Aufgrund der dissozialen Persönlichkeitseigenschaften, der geringen
Frustrationstoleranz, dem unklaren weiteren Verlauf des Asylverfahrens und der
damit verbundenen Gefahr einer psychischen Dekompensation mit Suizidalität
und impulsivem Verhalten, sei jedoch zukünftig auch ein fremdgefährdendes Ver-
halten des Beschuldigten nicht auszuschliessen (Urk. 8/12 S. 45). Es wurde im
Gutachten aber darauf hingewiesen, dass es für die Suchtmittelabhängigkeit, die
dissoziale Persönlichkeitsstruktur und die wiederkehrenden depressiven Episoden
bzw. die Anpassungsstörungen vielversprechende Behandlungsmöglichkeiten
gebe, sowohl in stationärer als auch in ambulanter Form. Aufgrund der ausrei-
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chend guten Deutschkenntnisse des Beschuldigten sei es grundsätzlich auch
möglich, die Behandlung in deutscher Sprache durchzuführen, wobei eine Be-
handlung in dessen Muttersprache dennoch optimaler wäre. Oberstes Ziel einer
Behandlung sei die Beibehaltung einer strikten Drogenabstinenz, das Erkennen
von Rückfallfaktoren und sinnvollerweise auch eine Alkoholabstinenz. Aufgrund
der Opioidabhängigkeit bedürfe es zudem vorerst weiterhin einer ärztlich über-
wachten Substitution, wobei mittelfristig ein Methadonabbau anzustreben sei
(Urk. 8/12 S. 40 und S. 45 f.). Beim Beschuldigten liegt somit eine ungünstige
Legalprognose vor, wobei es jedoch Behandlungsmöglichkeiten gibt, mit welchen
dieser Gefahr der Begehung neuerlicher Straftaten begegnet werden kann.
3.5.1 In Anbetracht dessen, dass dem Beschuldigten ohne die Durchfüh-
rung einer Massnahme eine erhöhte Rückfallgefahr für Betäubungsmitteldelikte
attestiert wurde (Urk. 8/12 S. 39), ist die Erforderlichkeit einer Massnahme zu be-
jahen. Gemäss der Gutachterin wären die Erfolgsaussichten für den Beschuldig-
ten aus rein psychiatrischer Sicht bei einer längerfristigen, stationären Suchtbe-
handlung mit anschliessend ambulanter Weiterbehandlung am grössten. Da der
Beschuldigte die Anordnung einer stationären Behandlung aber vehement ableh-
ne, bei einer Suchttherapie gerade aber die Therapiemotivation und die Behand-
lungsbereitschaft Grundvoraussetzung für eine erfolgreiche Behandlung seien,
erweise sich eine stationäre Behandlung daher nicht als zweckmässig (Urk. 8/12
S. 40 f.). Zwar sei nicht auszuschliessen, dass eine Drogenabstinenz auch im
Rahmen einer ambulanten Behandlung erreicht und beibehalten werden könne.
Angesichts der langjährigen Drogenvorgeschichte und des bisherigen Therapie-
verlaufs erscheine eine rein ambulante Therapie bei gleichzeitiger Entlassung aus
der Haft beim Beschuldigten aber nicht ausreichend für eine weitere Deliktsver-
meidung und daher auch nicht zweckmässig. Diese Einschätzung rühre daher,
dass die Kontrollmöglichkeiten, die Überprüfung der Drogenabstinenzeinhaltung,
die therapeutischen Massnahmen und die eventuellen medikamentösen Anpas-
sungen sowie vor allem der Methadonabbau im ambulanten Rahmen deutlich
schwieriger durchzuführen seien. Eine ausschliesslich ambulante Massnahme
müsse daher als klar nicht ausreichend bezüglich der Senkung des Rückfallrisikos
eingestuft werden (Urk. 8/12 S. 41 und S. 47). Solange der Beschuldigte sich
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nicht legal in der Schweiz aufhalten dürfe, mache die Anordnung einer rein ambu-
lanten Massnahme auch deshalb wenig Sinn, weil seine Motivation, das Metha-
don abzubauen, aufgrund der drohenden Ausschaffung eher gering sei (Urk. 8/12
S. 42). Der Beschuldigte bedürfe jedenfalls eines engen geschützten Rahmens,
um der Gefahr weiterer Straftaten zu begegnen. Aus diesem Grund, sowie in An-
betracht dessen, dass eine stationäre Massnahme aufgrund der ausgesproche-
nen Verweigerungshaltung nicht zweckmässig sei, erscheint aus Sicht der Gut-
achterin einzig eine vollzugsbegleitende regelmässige suchttherapeutische Be-
handlung sinnvoll (Urk. 8/12 S. 41 und S. 47). Anzeichen dafür, dass sich eine
ambulante Behandlung ohne gleichzeitigen Strafvollzug als ungeeignet erweisen
könnte, bestehen neben der Einschätzung der Gutachterin auch aufgrund der Mit-
teilung des Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 5. Januar 2018 dar-
über, dass die Vollzugsbemühungen hinsichtlich der ambulanten Behandlung des
Beschuldigten im Sinne von Art. 63 StGB eingestellt worden seinen, da die Vo-
raussetzungen zum Vollzug einer vorzeitigen Massnahme nicht mehr vorgelegen
hätten (Urk. 146/1 S. 1). So sei gemäss der Einschätzung der fallführenden Psy-
chologin des Psychiatrisch-Psychologischen Diensts vom 20. Dezember 2017
beim Beschuldigten nur ansatzweise eine Therapiemotivation zu erkennen gewe-
sen und eine Therapiefähigkeit trotz klarer Bedürftigkeit zu jener Zeit habe ausge-
schlossen werden müssen (Urk. 146/2 S. 2). Im Rahmen des vorzeitigen Mass-
nahmeantritts seien insgesamt sechs Gespräche mit dem Beschuldigten zur Klä-
rung von Therapiemotivation und Therapiefähigkeit durchgeführt worden. In sämt-
lichen Gesprächen habe er deutliche Externalisierungstendenzen aufgewiesen.
Ab dem 22. September 2017 habe er therapeutische Einzelgespräche zudem ka-
tegorisch abgelehnt (Urk. 146/2 S. 1). Diese Einschätzung der fallführenden Psy-
chologin des PPD liegt in der Zwischenzeit jedoch bereits knapp eineinhalb Jahre
zurück. Gemäss dem weit aktuelleren ärztlichen Bericht des Externen Psychiatri-
schen Diensts ... vom 31. Januar 2019 befindet sich der Beschuldigte dort seit
Februar 2018 in ambulanter Behandlung. Er komme wöchentlich zur Methado-
nabgabe, im Rahmen welcher oftmals ein kurzes Gespräch erfolge. Ausserdem
komme er ca. vierwöchentlich zu einem ausführlicheren Gespräch. Zudem wird
der Beschuldigte als immer sehr zuverlässig und der Situation angemessen be-
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schrieben (Urk. 184 S. 1 f.). Der Beschuldigte nimmt demnach bereits seit länge-
rer Zeit freiwillig regelmässig Behandlungstermine wahr. Ausserdem sind dem
ärztlichen Bericht auch keine Hinweise dazu zu entnehmen, dass er Therapiege-
spräche verweigern würde. Da somit eine wesentliche Steigerung der Bereitschaft
des Beschuldigten zur Wahrnehmung von Therapieterminen erkennbar ist, redu-
zieren sich die aufgrund der bisherigen Einschätzungen bestehenden Zweifel an
der Zweckmässigkeit einer ambulanten Behandlung ohne gleichzeitigen Strafvoll-
zug merklich. Das Erfordernis der Eignung ist daher aktuell nicht nur hinsichtlich
einer vollzugsbegleitenden ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB,
sondern auch für eine solche ohne gleichzeitigen Strafvollzug zu bejahen.
Schliesslich stellt sich die Frage, ob sich die Anordnung einer solchen Massnah-
me auch als verhältnismässig im engeren Sinn erweist. Aus dem Gutachten geht
hervor, dass der Beschuldigte wenig Einsicht in sein eigenes Fehlverhalten zeige
und sich überwiegend als Opfer sehe. Diese Voraussetzungen würden eine The-
rapie erheblich erschweren (Urk. 8/12 S. 40). Gemäss der Gutachterin bestehe
beim Beschuldigten hingegen zumindest eine Krankheitseinsicht bezüglich der
Suchterkrankung und auch der depressiven Erkrankung (Urk. 8/12 S. 39). Im
Rahmen der erstinstanzlichen Hauptverhandlung erklärte der Beschuldigte denn
auch, mit den Drogen aufhören zu wollen und dazu bereit zu sein, während des
Strafvollzugs eine ambulante Therapie zu absolvieren (Prot. I S. 34). Ausserdem
liess er die erstinstanzliche Anordnung der ambulanten Massnahme im Sinne von
Art. 63 StGB im Berufungsverfahren ausdrücklich unangefochten (Urk. 132 S. 2 f.;
Prot. II S. 8; Urk. 175 S. 1 f.).
3.6 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen sind die Voraussetzungen für
die Anordnung einer ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB gege-
ben. Diese ist entsprechend anzuordnen.
4.1 Grundsätzlich stellt sich schliesslich noch die Frage, ob der Vollzug der
Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 63 Abs. 2 StGB zu Gunsten der ambulanten
Massnahme aufzuschieben ist. Diese Frage ist vorliegend jedoch eher theoreti-
scher Natur, zumal der Beschuldigte bereits zum Zeitpunkt der Berufungsver-
handlung vom 5. Dezember 2017 rund 4/5 seiner Strafe durch Haft und vorzeiti-
- 55 -
gen Strafvollzug erstanden hatte und er mit Präsidialverfügung desselben Datums
auch aus dem vorzeitigen Strafvollzug entlassen wurde (Urk. 137).
4.2 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist ein Aufschub des Straf-
vollzuges nur dann gerechtfertigt, wenn eine sofortige Behandlung gute Resozia-
lisierungschancen bietet und diese durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstra-
fe klarerweise erheblich beeinträchtigt würden. Dabei ist eine Beeinträchtigung
nicht erst erheblich, wenn der Vollzug der Strafe die Behandlung verunmöglicht
oder den Behandlungserfolg völlig in Frage stellt. Vielmehr geht die Therapie vor,
sobald eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche
durch den Vollzug der Freiheitsstrafe klarerweise verhindert oder vermindert wür-
den (Urteil des Bundesgerichts 6B_1250/2014 vom 29. September 2015 E. 5.2;
BGE 129 IV 161 ff. E. 4.1; BGE 124 IV 246 ff. E. 2b).
4.3 In Anbetracht dessen, dass die Gutachterin insbesondere eine voll-
zugsbegleitende regelmässige suchttherapeutische Behandlung als sinnvoll er-
achtete (Urk. 8/12 S. 47), kann nicht von einer drohenden Beeinträchtigung guter
Resozialisierungschancen durch den Vollzug der Freiheitsstrafe ausgegangen
werden. Ein Aufschub des Vollzugs der Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten
Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB kommt daher nicht in Frage.
IX. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das erstinstanzliche Kostendispo-
sitiv (Dispositivziffern 7 und 8) zu bestätigen.
2.1 Der Beschuldigte obsiegt im Berufungsverfahren nur insoweit, als keine
Rückversetzung angeordnet wird. Ihm sind die Kosten des Berufungsverfahrens,
ausgenommen derjenigen der amtlichen Verteidigung, daher zu vier Fünfteln auf-
zuerlegen (Art. 428 Abs.1 StPO). Angesichts der schlechten finanziellen Verhält-
nisse des Beschuldigten rechtfertigt es sich jedoch, ihm diese zu erlassen. Aus
demselben Grund sind die Kosten der amtlichen Verteidigung definitiv auf die Ge-
richtskasse zu nehmen.
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2.2 Für ihre Bemühungen im Berufungsverfahren sind der derzeitige amtli-
che Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. X1._, mit Fr. 15'628.70 und der mit
Präsidialverfügung vom 12. September 2012 als amtlicher Verteidiger entlassene
Rechtsanwalt lic. iur. X3._ mit Fr. 3'894.50 (Urk. 123) aus der Gerichtskasse
zu entschädigen.