# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0484e437-3fac-4753-8d37-405c19eddcf9
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Meilen vom 22. Juni 2017 ; Proz. FE170024
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Rechtsbegehren und Anträge der Gesuchstellerin: (act. 34 S. 8–10)
1. Unterhalt Kinder / Ehefrau
Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchstellerin rückwirkend mit und ab Monat April 2017 bis und mit Monat Juli 2017, einen Gesamtunterhalt von monatlich CHF 10'940.-- zzgl. Familienzulagen, per 28. jeden Monats im Voraus, zu bezahlen. Dieser sei wie folgt aufzuteilen:
Kinderunterhalt C._: CHF 1'460.-- zzgl. Familienzulagen D._: CHF 1'470.-- zzgl. Familienzulagen
Betreuungsunterhalt D._: CHF 4'640.--
Persönliche Beträge (inkl. Vorsorgeunterhalt) Gesuchstellerin: CHF 3'370.--
Total: CHF 10'940.-- zzgl. Familienzulagen
Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchstellerin mit und ab Monat August 2017 bis und mit Juli 2019 einen Gesamtunterhalt von monatlich CHF 9'890.-- zzgl. , per 28. jeden Monats im Voraus zu bezahlen. Dieser sei wie folgt aufzuteilen:
Kinderunterhalt C._: CHF 1'460.-- zzgl. Familienzulagen D._: CHF 1'360.-- zzgl. Familienzulagen
Betreuungsunterhalt D._: CHF 4'640.--
Persönliche Beträge (inkl. Vorsorgeunterhalt)
Gesuchstellerin: CHF 2'430.--
Total: CHF 9'890.-- zzgl. Familienzulagen
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2. Eventualantrag zu Ziffer 1
Es sei festzustellen, dass sich der Gesuchsteller gegenüber der Gesuchstellerin verpflichtet hat, für sie persönlich und die beiden Kinder C._ und D._ vorläufig bis und mit September 2017 einen monatlichen Gesamtunterhalt von  CHF 10'150.-- jeweils im Voraus eines jeden Monats zu bezahlen. Ergänzend sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der  mit und ab Monat Oktober 2017 einen  von monatlich CHF 9'890.-- zzgl. Familienzulagen, per 28. jeden Monats im Voraus, zu bezahlen. Dieser sei wie folgt aufzuteilen:
Kinderunterhalt
C._: CHF 1'460.-- zuzüglich Familienzulagen D._: CHF 1'360.-- zuzüglich Familienzulagen
Betreuungsunterhalt
D._: CHF 4'640.--
Persönliche Beträge (inkl. Vorsorgeunterhalt)
Gesuchstellerin: CHF 2'430.--
Gesamtunterhalt: CHF 9'890.-- zuzüglich Familienzulagen
3. Kostenvorschuss
Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchstellerin zwecks Leistung des mit Verfügung vom 29. März 2017  Kostenvorschusses einen Prozesskostenvorschuss in Höhe von CHF 1'700.-- zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des .
Antrag des Gesuchstellers: (Prot. S. 11, sinngemäss)
Die Anträge der Gesuchstellerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen seien vollumfänglich abzuweisen.
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Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 22. Juni 2017: (act. 4 = act. 5/4 = act. 6/4)
1. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin zwecks Leistung des
Gerichtskostenvorschusses im Hauptverfahren einen Prozesskostenvor-
schuss von CHF 1'700.– zu bezahlen.
2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung dieses Ent-
scheids angesetzt, um für die mutmasslichen Gerichtskosten im Hauptver-
fahren einen Kostenvorschuss von CHF 1'700.– zu leisten.
Der Kostenvorschuss kann bei der Bezirksgerichtskasse in bar oder durch
Überweisung auf das Postkonto geleistet werden (Postkonto 80-7340-5,
IBAN: CH92 0900 0000 8000 7340 5).
3. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, für den Sohn D._, geboren am
tt.mm.2012, die folgenden Kinderunterhaltsbeiträge, zuzüglich Familienzula-
gen, zu bezahlen:
CHF 5'210.– (davon CHF 3'420.– als Betreuungsunterhalt) pro Monat,
rückwirkend ab April 2017, für die Dauer des zwischen den Parteien
hängigen Scheidungsverfahrens, zahlbar an die Gesuchstellerin jeweils
im Voraus auf den 28. des Vormonats, unter Anrechnung für diesen
Zeitraum bereits geleisteter Unterhaltsbeiträge.
4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, für die Tochter C._, geboren am
tt.mm.2010, die folgenden Kinderunterhaltsbeiträge, zuzüglich Familienzula-
gen, zu bezahlen:
CHF 1'800.– (davon CHF 0.– als Betreuungsunterhalt) pro Monat,
rückwirkend ab April 2017, für die Dauer des zwischen den Parteien
hängigen Scheidungsverfahrens, zahlbar an die Gesuchstellerin jeweils
im Voraus auf den 28. des Vormonats, unter Anrechnung für diesen
Zeitraum bereits geleisteter Unterhaltsbeiträge.
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5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet der Gesuchstellerin folgende Unterhalts-
beiträge für sich persönlich zu bezahlen:
CHF 1'010.– pro Monat, rückwirkend ab April 2017, für die Dauer des
zwischen den Parteien hängigen Scheidungsverfahrens, zahlbar je-
weils im Voraus auf den 28. des Vormonats, unter Anrechnung für
diesen Zeitraum bereits geleisteter Unterhaltsbeiträge.
6. Der Gesuchstellerin fehlt zur Deckung des gebührenden Unterhalts ein Be-
trag von CHF 1'240.–.
7. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 3 bis 5 vorstehend
basiert auf folgenden Grundlagen:
Einkommen netto pro Monat, inkl. Bonus, Familienzulagen separat: − Gesuchsteller: CHF 14'048.– − Gesuchstellerin: CHF 940.– − D._ und C._: je CHF 200.– Kinderzulagen
Vermögen: − Gesuchsteller und Gesuchstellerin verfügen über kein wesentliches
Vermögen.
(gebührender) Bedarf − Gesuchstellerin: CHF 6'610.– − Gesuchsteller: CHF 7'320.– − D._: CHF 1'990.– − C._ CHF 2'000.–
(familienrechtlicher) Notbedarf − Gesuchstellerin: CHF 4'260.– − Gesuchsteller: CHF 4'860.–
8. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 3 bis 5 basieren auf dem Landesindex
der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende Mai
2017 von 101.0 Punkten (Basis Dezember 2015 = 100 Punkte). Sie sind je-
weils auf den 1. Januar eines jeden Jahres, erstmals auf den 1. Januar
2018, dem Stand des Indexes per Ende November des Vorjahres anzupas-
sen. Die Anpassung erfolgt nach folgender Formel:
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Neuer Unterhaltsbeitrag = alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index
101.0
Weist die zu Unterhaltsleistungen verpflichtete Partei nach, dass sich ihr
Einkommen nicht im Umfange der Teuerung erhöht, so werden die Unter-
haltsbeiträge gemäss Ziffer 5 nur proportional zur tatsächlichen Einkom-
menssteigerung angepasst.
Fällt der Index unter den Stand von Ende Mai 2017 (= Ausgangsbasis für
Unterhaltsberechnung), berechtigt dies nicht zu einer Herabsetzung der Un-
terhaltsbeiträge.
9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'000.–
Verzichten die Parteien auf die Begründung des Entscheids, wird die Ge-
bühr auf zwei Drittel ermässigt.
10. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
11. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
12./13. [Mitteilungen; Rechtsmittel]
Berufungsanträge:
des Gesuchstellers, Erstberufungsklägers und Zweitberufungsbeklagten (act. 2 S. 2 f.):
"1. Es seien die Dispositiv-Ziffern 3, 4, 5, 6, 7 und 8 des  Entscheids vom 22. Juni 2017 (Geschäfts-Nr. der : FE170024-G) aufzuheben.
2. Der Berufungskläger sei zu verpflichten, rückwirkend ab April 2017 für die Dauer des zwischen den Parteien hängigen  für den Sohn D._, geboren am tt.mm.2012, monatliche Kinderunterhaltsbeiträge (zzgl. Familienzulagen) von CHF 4'510.00 zu bezahlen (davon CHF 2'950.00 als ), zahlbar an die Berufungsbeklagte jeweils im Voraus auf den 28. des Vormonats, unter Anrechnung der für diesen  bereits geleisteten Unterhaltsbeiträge.
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3. Der Berufungskläger sei zu verpflichten, rückwirkend ab April 2017 für die Dauer des zwischen den Parteien hängigen  für die Tochter C._, geboren am tt.mm.2010, monatliche Kinderunterhaltsbeiträge (zzgl. ) von CHF 1'565.00 (davon CHF 0.00 als ) zu bezahlen, zahlbar an die Berufungsbeklagte jeweils im Voraus auf den 28. des Vormonats, unter Anrechnung der für  Zeitraum bereits geleisteten Unterhaltsbeiträge.
4. Der Berufungskläger sei zu verpflichten, rückwirkend ab April 2017 für die Dauer des zwischen den Parteien hängigen  Unterhaltsbeiträge an die Berufungsbeklagte persönlich in der Höhe von CHF 100.00 pro Monat zu bezahlen, zahlbar an die Berufungsbeklagte jeweils im Voraus auf den 28. des Vormonats, unter Anrechnung der für diesen Zeitraum bereits geleisteten Unterhaltsbeiträge.
5. Es seien die Akten der Vorinstanz beizuziehen.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 8 % MWST auf der Parteientschädigung, zu Lasten der Berufungsbeklagten."
der Gesuchstellerin, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin (act. 7/2 S. 2 f.):
"1. Es sei Dispositiv-Ziffer 5 des angefochtenen Entscheids wie folgt zu ändern:
Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin  Unterhaltsbeiträge für sich persönlich zu bezahlen:
CHF 2'913.– pro Monat, rückwirkend ab April 2017, für die Dauer des zwischen den Parteien hängigen , zahlbar jeweils im Voraus auf den 28. des Vormonats, unter Anrechnung für diesen  bereits geleisteter Unterhaltsbeiträge.
2. Es sei Dispositiv-Ziffer 6 des angefochteten Entscheids ersatzlos aufzuheben.
3. Es sei Dispositiv-Ziffer 7 des angefochtenen Entscheids wie folgt zu ändern (geänderte Elemente grau hinterlegt):
Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 3 bis 5  auf folgenden Grundlagen:
Einkommen netto pro Monat, inkl. Bonus, Familienzulagen :
- Gesuchsteller: CHF 17'044.– - Gesuchstellerin: CHF 940.–
- D._ und C._: je CHF 200.– Kinderzulagen
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(gebührender) Bedarf:
- Gesuchstellerin: CHF 6'800.– - Gesuchsteller: CHF 6'885.–
- D._: CHF 1'990.– - C._: CHF 2'000.– (familienrechtlicher) Notbedarf
- Gesuchstellerin: CHF 4'260.– - Gesuchsteller: CHF 4'860.–
4. Es seien die vorinstanzlichen Kostenfolgen dem Ausgang des Verfahrens entsprechend neu zu regeln und vollumfänglich dem Gesuchsteller bzw. Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten des Berufungsbeklagten."
Prozessuale Anträge der Gesuchstellerin, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin (act. 7/2 S.3):
" Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin für das vorliegende Verfahren einen Prozesskostenvorschuss bzw.  von CHF 7'000.00 zu bezahlen.
Eventualiter sei der Berufungsklägerin für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person des Unterzeichneten einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen.
Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten des Berufungsbeklagten."

## Considerations

Erwägungen:
I. (Übersicht zum Sachverhalt und Prozessgeschichte)
1. Die Parteien heirateten am tt. Juni 2009 in Griechenland. Aus der Ehe gin-
gen die beiden Kinder C._, geboren am tt.mm.2010, und D._, geboren
am tt.mm.2012, hervor (act. 4 S. 4 E. I. 1.). Der Gesuchsteller, Erstberufungsklä-
ger und Zweitberufungsbeklagte (fortan: Gesuchsteller) hat zudem eine –
mittlerweile volljährige – voreheliche Tochter (E._, geboren am tt.mm.1999)
und einen vorehelichen Sohn (F._, geboren am tt.mm.2001; act.5/22/i/1). Die
Parteien stehen sich seit dem 3. Februar 2017 im Scheidungsverfahren nach
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Art. 112 ZGB vor dem Einzelgericht des Bezirksgerichtes Meilen (fortan: Vo-
rinstanz) gegenüber (act. 5/1). Mit Eingabe vom 12. Mai 2017 stellte die Gesuch-
stellerin, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungsklägerin (fortan: Gesuchstel-
lerin) das eingangs angeführte Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen
(act. 5/34). Daraufhin führte die Vorinstanz am 1. Juni 2017 eine Einigungsver-
handlung und Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen durch (Prot. VI. S. 10
ff.), welche am 6. Juni 2017 fortgesetzt wurde (Prot. VI. S. 21 ff.). Da keine Eini-
gung erzielt werden konnte, erliess die Vorinstanz die eingangs angeführte Verfü-
gung (act. 5/57), mit welcher sie den Gesuchsteller zur Leistung von monatlichen
Unterhaltsbeiträgen an die Gesuchstellerin von total Fr. 8'020.– verpflichtete
(Fr. 5'210.– für den Sohn D._, einschliesslich Fr. 3'420.– Betreuungsunter-
halt, Fr. 1'800.– für die Tochter C._ und Fr. 1'010.– für die Gesuchstellerin
persönlich). Auf Begehren der Parteien vom 3. bzw. 7. Juli 2017 hin (act. 5/60;
act. 5/64) begründete die Vorinstanz die Verfügung vom 22. Juni 2017 (act. 5/66
= act. 4). Für die Einzelheiten der vorinstanzlichen Prozessgeschichte wird auf die
Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (act. 4 S. 4 f., E. I.).
2. Gegen diese Verfügung erhoben die Parteien mit Eingaben vom 27. bzw.
31. Juli 2017 rechtzeitig Berufung (act. 2; act. 7/2), wobei zunächst zwei separate
Verfahren angelegt wurden (LY170028 und LY170029). Mit Beschluss vom
19. September 2017 wurden die beiden Verfahren vereinigt sowie dem Gesuch-
steller Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses und zur Stellungnahme zum
prozessualen Antrag der Gesuchstellerin auf Leistung eines Prozesskostenvor-
schusses angesetzt. Des Weiteren wurde die Prozessleitung delegiert (act. 6). In-
nert Frist wurde der Kostenvorschuss vom Gesuchsteller geleistet und die Stel-
lungnahme erstattet (act. 9; act. 10). Mit Beschluss vom 18. Oktober 2017 wurde
der Antrag der Gesuchstellerin auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses ab-
gewiesen, ihr die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und ihr Frist zur Erstattung
der Berufungsantwort angesetzt (act. 12). Mit Eingabe vom 3. November 2017 er-
stattete die Gesuchstellerin fristgerecht die Berufungsantwort (act. 14). Mit Verfü-
gung vom 8. November 2017 wurde dem Gesuchsteller die Berufungsantwort der
Gesuchstellerin zugestellt und Frist zur eigenen Berufungsantwort angesetzt
(act. 16), welche ebenfalls innert Frist eingereicht wurde (act. 18). Mit Kurzbrief
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wurde die Eingabe der Gesuchstellerin zur Kenntnisnahme übermittelt, woraufhin
diese dazu mit Eingabe vom 1. Dezember 2017 unaufgefordert Stellung nahm
(act. 20; act. 22). Das rechtliche Gehör des Gesuchstellers wurde mit der Zustel-
lung dieser Eingabe gewahrt (act. 24), ohne dass er sich dazu vernehmen liess.
3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 5/1-74). Das Verfahren
ist spruchreif.
II. (Rechtliche Vorbemerkungen)
1. Gegen erstinstanzliche Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen ist
die Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Scheidungsverfahren sind
grundsätzlich nicht vermögensrechtlicher Natur (DIGGELMANN, DIKE-Komm-ZPO,
2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 91 N 28; BLICKENSTORFER, DIKE-Komm-ZPO,
a.a.O., Art. 308 N 29). Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens betref-
fend vorsorgliche Massnahmen ist im Wesentlichen aber die Unterhaltspflicht des
Gesuchstellers. Damit liegt eine vermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne von
Art. 308 Abs. 2 ZPO vor (vgl. BGE 133 III 393 E. 2; BGer 5A_740/2009 vom
2. Februar 2010 E. 1). Die Gesuchstellerin hat vorinstanzlich beantragt, der Ge-
suchsteller sei zu Unterhaltsbeiträgen an sie persönlich und an die gemeinsamen
Kinder in der Höhe von total Fr. 10'940.– bis Juli 2017 bzw. Fr. 9'890.– ab August
2017 zu verpflichten (act. 5/34 S. 8-10). Demgegenüber beantragte der Gesuch-
steller die vollumfängliche Abweisung des Massnahmebegehrens (Prot. VI.
S. 11). Der vorausgesetzte Rechtsmittelstreitwert von Fr. 10'000.– ist gemäss den
zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren somit ohne Weiteres geben.
2.1. Bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsver-
fahrens sind die (materiell- sowie verfahrensrechtlichen) Bestimmungen über die
Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar
(Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und Art. 172 ff. ZGB; DOLGE, DIKE-
Komm-ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 276 N 15). Es soll in einem ra-
schen Verfahren – ohne Anspruch auf abschliessende Beurteilung – eine vorläu-
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fige Friedensordnung hergestellt werden. Die entscheidrelevanten tatsächlichen
Verhältnisse sind, bei freier Beweiswürdigung, nicht strikt zu beweisen, sondern
lediglich glaubhaft zu machen (vgl. etwa FamKomm Scheidung/LEUENBERGER,
Anh. ZPO, 2. Aufl., Art. 276 N 1 und 17). Es gelangt das summarische Verfahren
zur Anwendung mit entsprechender Beweismittel- und Beweismassbeschränkung
und es gilt die Dispositionsmaxime mit eingeschränktem Untersuchungsgrundsatz
bzw., soweit Kinderbelange betroffen sind, die Offizial- und Untersuchungsmaxi-
me (Art. 296 ZPO).
2.2. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen im Sinne von Art. 276 ZPO setzt
voraus, dass ein Rechtsschutzinteresse besteht und die Massnahmen nötig, ge-
eignet und verhältnismässig sind (SCHWANDER, OFK-ZPO, 2. Aufl. 2015, Art. 276
N 2; SUTTER-SOMM/STANISCHEWSKi, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO Kommentar, 3. Aufl. 2016, Art. 276 N 8). Der Gesuchsteller wendet ein, die
Anordnung vorsorglicher Massnahmen sei vorliegend nicht notwendig. Er habe
seit der Trennung der Parteien regelmässig (ausreichende) freiwillige Unterhalts-
zahlungen an die Gesuchstellerin geleistet, weshalb kein Bedarf für eine gerichtli-
che Festsetzung der Unterhaltsbeiträge bestehe (act. 2 S. 4 RZ. 7). Dem hält die
Gesuchstellerin entgegen, sie habe sich ohne richterlichen Entscheid nicht darauf
verlassen können, der Gesuchsteller werde die Unterhaltsbeiträge weiterhin leis-
ten. Der Gesuchsteller habe vorinstanzlich sogar bestritten, dass eine Vereinba-
rung über die Unterhaltsbeiträge bestehe. Zudem seien sich die Parteien über die
Höhe der Unterhaltsbeiträge nicht einig (act. 14 S. 2, RZ. 2.1.).
An der Notwendigkeit vorsorglicher Massnahmen fehlt es nur dann, wenn
die Verhältnisse der Ehegatten untereinander bereits im Rahmen eines Ehe-
schutzverfahrens geregelt worden sind oder wenn sich die Ehegatten über deren
Regelung einig sind (SUTTER-SOMM/STANISCHEWSKI, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/ Leuenberger, ZPO Kommentar, 3. Aufl. 2016, Art. 276 N 8 m.w.H.). Bei-
des ist vorliegend nicht gegeben. Es liegt weder ein eheschutzrichterlicher Ent-
scheid vor noch besteht Einigkeit über die Höhe der zu zahlenden Unterhaltsbei-
träge, was bereits die divergierenden Anträge zeigen (vgl. hiervor S. 7 f.). Folglich
hat die Gesuchstellerin ein rechtlich geschütztes Interesse an der verbindlichen
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Festsetzung der Unterhaltsbeiträge. Die Voraussetzungen für die Anordnung vor-
sorglicher Massnahmen sind damit erfüllt.
3.1. Das Berufungsverfahren richtet sich nach den Art. 308 ff. ZPO. Die Berufung
ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet
einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungspflicht ergibt sich fer-
ner, dass die Berufung (zu begründende) Rechtsmittelanträge zu enthalten hat.
Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Fest-
stellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Ebenfalls ge-
rügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit des vorinstanzlichen Ent-
scheids, da es sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt.
Grundsätzlich auferlegt sich die Berufungsinstanz bei der Überprüfung von Er-
messenentscheiden der Vorinstanz jedoch insoweit Zurückhaltung, als sie nicht
eigenes Rechtsfolgeermessen ohne Weiteres an die Stelle des vorinstanzlichen
stellt, insbesondere wo es örtliche und persönliche Verhältnisse zu berücksichti-
gen gilt, denen das Sachgericht nähersteht (gl. M. etwa BK ZPO-STERCHI, Art. 310
N 3; KURT BLICKENSTORFER, DIKE-Komm ZPO, 3. Aufl. 2016, Art. 310 N 10).
3.2. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel
(Noven) im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug
vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten. Art. 317 Abs. 1 ZPO regelt die Voraussetzungen
abschliessend, unter welchen Noven ausnahmsweise vorgebracht werden kön-
nen, ohne danach zu differenzieren, ob ein Verfahren in den Anwendungsbereich
der Verhandlungs- oder der Untersuchungsmaxime fällt. Eine analoge Anwen-
dung von Art. 229 Abs. 3 ZPO, wonach vor erster Instanz im Anwendungsbereich
der Untersuchungsmaxime neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsbera-
tung – voraussetzungslos – zugelassen werden, fällt für das obergerichtliche Ver-
fahren ausser Betracht (vgl. BGE 138 III 625 ff., E. 2.2; BGE 142 III 413 ff.,
E. 2.2.2). Zu beachten bleibt jedoch trotz des Ausschlusses der Anwendung von
Art. 229 Abs. 3 ZPO auf das Berufungsverfahren, dass das Gericht und damit
auch die Rechtsmittelinstanz den Sachverhalt bei Kinderbelangen in familien-
rechtlichen Angelegenheiten von Amtes wegen zu erforschen hat (Art. 296 Abs. 1
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ZPO) und daher auch im Rechtsmittelverfahren von sich aus noch Untersuchun-
gen anstellen kann (vgl. BGer 5A_528/2015 vom 21. Januar 2016 E. 2). Noven-
eingaben der Parteien dürfen daher im obergerichtlichen Verfahren, sofern sie
nicht gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig sind, jedenfalls insoweit zur
Kenntnis genommen werden, als das Gericht dadurch auf wesentliche Sachver-
halte hingewiesen wird, denen es im Rahmen der Pflicht zur Sachverhaltserfor-
schung von Amtes wegen mit eigenen Untersuchungen nachzugehen hat (vgl.
OGer ZH LY160019 vom 21. Juli 2016, E. 2.2.1.2).
3.3. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass im Entscheid über die Berufung
zwar auf die durch die Parteien erhobenen Rügen einzugehen ist, die Begrün-
dungspflicht (Art. 53 ZPO) das Gericht aber nicht dazu verpflichtet, sich mit jedem
einzelnen Einwand der Parteien eingehend auseinanderzusetzen. Vielmehr darf
sich das Gericht in der Begründung seines Entscheids auf die wesentlichen Über-
legungen konzentrieren, von welchen es sich hat leiten lassen und auf die sich
sein Entscheid stützt (BK ZPO-HURNI, Art. 53 N 60 f.). Nachfolgend ist daher nur
insoweit auf die Parteivorbringen (und auf die eingereichten Unterlagen) einzuge-
hen, als dies für die Rechtsfindung erforderlich ist.
4. Die vorliegenden Berufungen vom 27. und 31. Juli 2017 wurden innert der
Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer
als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Die Parteien sind durch den
angefochtenen Entscheid beschwert und zur Berufung legitimiert. Es ist daher auf
die Berufungen einzutreten.
III.
(Zur Berufung im Einzelnen)
1. Ausgangslage
1.1. Im vorliegenden Verfahren ist die Höhe der vom Gesuchsteller für die Dauer
des Scheidungsverfahrens zu zahlenden Unterhaltsbeiträge strittig. Die Vor-
instanz verpflichtete den Gesuchsteller zur Leistung von monatlichen Unterhalts-
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beiträgen an die Gesuchstellerin in der Höhe von insgesamt Fr. 8'020.–
(Fr. 5'210.– für den Sohn D._, Fr. 1'800.– für die Tochter C._ und
Fr. 1'010.– für die Gesuchstellerin persönlich). Dabei ging sie von folgenden
Grundlagen aus (vgl. act. 4 S. 37 f. Disp.-Ziff. 7):
Einkommen netto pro Monat, inkl. Bonus, Familienzulagen separat: − Gesuchsteller: CHF 14'048.– (Fr. 9'689.– + Fr. 4'360.–) − Gesuchstellerin: CHF 940.– − D._ und C._: je CHF 200.– Kinderzulagen
(gebührender) Bedarf − Gesuchstellerin: CHF 6'610.– − Gesuchsteller: CHF 7'320.– − D._: CHF 1'990.– − C._ CHF 2'000.–
(familienrechtlicher) Notbedarf − Gesuchstellerin: CHF 4'260.– − Gesuchsteller: CHF 4'860.–.
1.2. Strittig sind im vorliegenden Verfahren sowohl die Einkommen der Parteien
als auch diverse Bedarfspositionen (vgl. hiernach E. III. 2 ff.).
1.3. Die Vorinstanz stellte im angefochtenen Entscheid die allgemeinen rechtli-
chen Grundlagen der Unterhaltsberechnung zutreffend dar (act. 4 S. 7, E. III. 1.).
Um Wiederholungen zu vermeiden, kann darauf verwiesen werden. Anzufügen
bleibt einzig, dass die vordergründig genaue mathematische Berechnung der Un-
terhaltsbeiträge angesichts der verschiedenen Pauschalbeträge im Bedarf sowie
der teilweise schwankenden Einkommen bloss eine Scheingenauigkeit darstellt.
Der Entscheid über die Unterhaltsbeiträge bleibt daher letztlich immer ein Ermes-
sensentscheid, in welchen nur mit einer gewissen Zurückhaltung einzugreifen ist
(vgl. auch oben E. II. 3.1.).
2. Einkommen Gesuchsteller
2.1. Fixgehalt
2.1.1. Gestützt auf die eingereichten Lohnbelege ging die Vorinstanz von ei-
nem fixen monatlichen Nettogehalt des Gesuchstellers von Fr. 9'689.– aus
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(act. 5/44/5/1). Die nicht mehr bezogene Dienstwagenverzichtspauschale wurde
nicht zum Einkommen gerechnet. Die Vorinstanz erwog dazu im Wesentlichen,
der Gesuchsteller habe glaubhaft dargelegt, nicht freiwillig auf Einkommen ver-
zichtet zu haben. Die Inanspruchnahme des Dienstwagens habe sich für ihn fi-
nanziell gelohnt. Er könne Kosten sparen, welche die Verzichtspauschale über-
steigen würden. Zudem sei glaubhaft, dass das alte Privatauto nicht mehr lange
fahrtüchtig gewesen wäre bzw. übermässige Kosten verursacht habe. Der Ge-
suchsteller verwende das Fahrzeug überdies sehr oft, insbesondere um seine
(vorehelichen) Kinder in Deutschland zu besuchen und schweizweit neue Markt-
standorte zu visitieren. Unter diesen Umständen sei ihm keine Einkommensreduk-
tion vorzuwerfen (act. 4 S. 11, E. III. 3.4.).
2.1.2. Die Gesuchstellerin beanstandet die Einkommensberechnung der Vor-
instanz. Sie macht zusammengefasst geltend, die Dienstwagenverzichtspauscha-
le sei dem Gesuchsteller als Lohnbestandteil anzurechnen. Von Dezember 2014
bis und mit April 2017 habe die ausbezahlte Dienstwagenverzichtspauschale in
der Höhe von brutto Fr. 1'630.– einen festen Lohnbestandteil des Gesuchstellers
gebildet. Erst kürzlich – mit Lohnabrechnung vom Mai 2017 – sei dieser Lohnbe-
standteil weggefallen. Zusätzlich zum Wegfall werde der Fixlohn mit einem Abzug
eines Privatanteils von Fr. 406.50 geschmälert. Pro Jahr habe die Dienstwagen-
verzichtspauschale bis anhin rund Fr. 20'000.– betragen. Die Ausgaben für Steu-
ern, Benzin und Reparaturen würden diesen Betrag nach der allgemeinen Le-
benserfahrung für gewöhnlich nicht übersteigen. Zudem habe der Gesuchsteller
weder Reparatur- noch Benzinkosten konkretisiert. Die Vorinstanz hätte sich
rechnerisch mit der Pauschale auseinandersetzen müssen, was mangels sub-
stantiierten Ausführungen des Gesuchstellers nicht möglich gewesen sei. Auch
habe es sich beim ehemaligen Fahrzeug des Gesuchstellers um ein noch fahr-
tüchtiges Occasionsauto gehandelt, was der erzielte Kaufpreis von Fr. 11'500.–
zeige. Zum gelebten ehelichen Standard hätten keine Neuwagen gehört. Auch
das Besuchsrecht der vorehelichen Kinder sei während des Zusammenlebens
nicht in Deutschland, sondern in der ehemals ehelichen Liegenschaft ausgeübt
worden. Es bestehe keine Notwendigkeit, die Kinder nun vermehrt in Deutschland
zu besuchen. Das Besuchsrecht könne wie bis anhin in der Schweiz ausgeübt
- 16 -
werden. Ebenfalls unrichtig sei die Feststellung der Vorinstanz, der Gesuchsteller
habe Marktstandorte in der ganzen Schweiz zu visitieren. Als Geschäftsführer der
GH._ AG sei sein Markt und Arbeitsort in H._. Dort halte er sich zu 90%
auf. Andere Märkte seien im Grunde genommen gar Konkurrenten. Vor diesem
Hintergrund könne das Verhalten des Gesuchstellers nur so gewertet werden,
dass er seine Unterhaltspflicht habe reduzieren wollen (act. 7/2 S. 5 ff., Ziff. 2.2.).
2.1.3. Der Gesuchsteller anerkennt das von der Vorinstanz berechnete mo-
natliche fixe Nettoeinkommen von Fr. 9'689.– (act. 2 S. 7, RZ. 15; act. 18 S. 7,
RZ. 17). Den Ausführungen der Gesuchstellerin hält er zusammengefasst entge-
gen, er könne sehr wohl Ausgaben für Steuern, Benzin und Reparaturen sparen,
indem er einen Dienstwagen in Anspruch nehme. Die Dienstwagenverzichtspau-
schale sei auf Fr. 1'000.– pro Monat gekürzt worden. Ausgaben für ein Auto wür-
den nach der Lebenserfahrung Fr. 12'000.– pro Jahr weit übersteigen. Dies müs-
se im Massnahmeverfahren, wo gewisse Plausibilisierungen möglich seien, denn
auch nicht im Detail substantiiert werden, wenn es, wie vorliegend, an substanti-
ierten Behauptungen der Gesuchstellerin fehle. Der Gesuchsteller erhalte sodann
keinen Neuwagen, sondern einfach einen Dienstwagen. Er müsse in diesem Sin-
ne nehmen, was er bekomme. Zudem entstünden ihm auch ohne Reisen zu sei-
nen Kindern nach Deutschland weit höhere Kosten als Fr. 12'000.– pro Jahr für
ein eigenes Auto. So müsse er aus Networking-Gründen die ganze Schweiz be-
reisen und unzählige Dienstfahrten unternehmen. Hinzu komme, dass die Ge-
suchstellerin nach der persönlichen Befragung ohne weiteres die Möglichkeit zu
einer Stellungnahme gehabt, jedoch keine abgegeben habe. Dies könne hier nicht
nachgeholt werden. Inwiefern es sich um "übermässig hohe Mobilitätskosten"
handle, lege die Gesuchstellerin ausserdem nicht ansatzweise dar. Er wolle nicht
seine Unterhaltspflichten reduzieren, sondern habe aus Kostenüberlegungen auf
die Dienstwagenpauschale verzichtet (act. 18 S. 7 f., RZ. 18).
2.1.4. Die Vorbringen der Gesuchstellerin, wonach der Gesuchsteller das Be-
suchsrecht nicht in Deutschland ausübe, sind neu. Wie bereits erwähnt sind No-
ven im Berufungsverfahren nur noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug
vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
- 17 -
vorgetragen werden konnten (Art. 317 ZPO). Die Gesuchstellerin macht geltend,
keine Gelegenheit gehabt zu haben, diesen Einwand bereits vor Vorinstanz vor-
zubringen, da nach der persönlichen Befragung keine Stellungnahmen mehr ge-
währt worden seien (act. 7/2 S. 7), was das vorinstanzliche Protokoll bestätigt
(Prot. VI. S. 44). Die Vorinstanz wies die Gesuchstellerin anlässlich der Verhand-
lung vom 6. Juni 2017 zudem darauf hin, dass ihr in einem nächsten Schritt Frist
zur Gesuchsbegründung angesetzt werde (Prot. VI. S. 45). Anstelle einer Fristan-
setzung fällte die Vorinstanz dann aber den Massnahmeentscheid. Es ist zwar
nicht ersichtlich, unter welchem Titel eine entsprechende Eingabe hätte erfolgen
sollen, zumal bereits ein begründetes Gesuch bei den Akten lag und eine Ver-
handlung durchgeführt worden war. Trotzdem musste die Gesuchstellerin ange-
sichts dieses Hinweises des Gerichts anlässlich der Verhandlung nicht damit
rechnen, es ergehe ohne vorgängige Äusserungsmöglichkeit ein Entscheid. Da-
her bestand auch kein Anlass zur Einreichung einer unaufgeforderten Stellung-
nahme. Die Gesuchstellerin hatte somit keine Veranlassung, ihre Einwände be-
reits vor Vorinstanz vorzubringen. Sie sind daher vorliegend zu berücksichtigen.
2.1.5.1. Bis und mit April 2017 verdiente der Gesuchsteller unbestrittenermas-
sen netto Fr. 11'428.– pro Monat (act. 5/44/5/2). Die Dienstwagenverzichtspau-
schale in der Höhe von Fr. 1'630.– fiel mit dem Bezug eines Dienstwagens im Mai
2017 dahin (act. 5/44/5/1). Seither erfolgt ein Lohnabzug für die private Nutzung
des Dienstwagens in der Höhe von Fr. 200.– und sämtliche Auslagen im Zusam-
menhang mit dem Fahrzeug wie Versicherung, Service, Benzin etc. werden durch
den Arbeitgeber gedeckt (vgl. act. 5/22/g/9). Dadurch reduzierte sich das monatli-
che Nettoeinkommen des Gesuchstellers um insgesamt Fr. 1'740.– auf
Fr. 9'689.– (zuzüglich Kinderzulagen; act. 11/3; act. 11/4). Die Gesuchstellerin
verlangt nun, dass dem Gesuchsteller trotz des Wegfalls der Verzichtspauschale
ein (teilweise hypothetisches) Einkommen von Fr. 11'428.30 anzurechnen sei
(vgl. act. 7/2 S. 8).
2.1.5.2. Zur Berechnung familienrechtlicher Unterhaltsansprüche ist beim Un-
terhaltspflichtigen grundsätzlich von dessen tatsächlichem Einkommen auszuge-
hen. Reicht dieses Einkommen nicht zur Deckung des ausgewiesenen Bedarfs,
- 18 -
kann ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu errei-
chen dem Unterhaltspflichtigen zumutbar und möglich ist (BGE 137 III 118,
E. 2.3). Dabei handelt es sich um Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein
müssen (BGE 137 III 118, E. 2.3 m.w.H.). Da die Anrechnung eines hypotheti-
schen Einkommens keinen pönalen Charakter hat, sondern der unterhaltsver-
pflichteten Person lediglich auferlegt, zur Erfüllung ihrer Unterhaltspflichten dasje-
nige Einkommen zu erzielen, welches bei gutem Willen bzw. bei ihr zumutbarer
Anstrengung möglich ist, muss die Anrechnung eines hypothetischen Einkom-
mens dort, wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, ausser
Betracht bleiben (BGE 128 III 4, E. 4a; BGE 119 II 314, E. 4a). Nach der älteren
Rechtsprechung des Bundesgerichts galt dies selbst bei Beeinträchtigung der
Leistungsfähigkeit in Schädigungsabsicht. In einem Entscheid vom 2. Mai 2017
hat das Bundesgericht die diesbezügliche Rechtsprechung jedoch geändert und
festgehalten, wenn der Unterhaltspflichtige sein Einkommen in Schädigungsab-
sicht vermindere, sei eine Abänderung der Unterhaltsleistung selbst dann auszu-
schliessen, wenn die Einkommensverminderung nicht mehr rückgängig gemacht
werden könne (BGE 143 III 233, E. 3.4.). Diese Rechtsprechung gilt auch für die
originäre Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen, weshalb dem Ehegatten, der sein
Einkommen böswillig vermindert, selbst dann ein hypothetisches Einkommen an-
zurechnen ist, wenn die Einkommensverminderung nicht mehr rückgängig ge-
macht werden kann.
2.1.5.3. Die tatsächliche Möglichkeit, ein um Fr. 1'740.– höheres Einkommen
zu erzielen, ist vorliegend zu verneinen. Gemäss Ziff. 5 der Dienstwagenrichtlinie
bleibt die Dienstwagenverzichtspauschal zwar für vier Jahre nach Inkrafttreten der
Zusatzvereinbarung Dienstwagenverzicht unverändert gültig (act. 5/22/g/9 S. 2).
Die vom Gesuchsteller unterzeichnete Zusatzvereinbarung trat per 1. Dezember
2014 in Kraft (act. 5/22/g/3). Bis Ende November 2018 hätte der Gesuchsteller –
entgegen seinen Ausführungen (act. 18 S. 7 RZ. 18) – somit Anspruch auf eine
Dienstwagenverzichtspauschale in der Höhe von Fr. 1'630.– gehabt. Mit der Inan-
spruchnahme des Dienstwagens fiel die Vereinbarung im Mai 2017 aber dahin,
weshalb der Gesuchsteller heute nur noch eine neue Zusatzvereinbarung basie-
rend auf der Dienstwagenrichtlinie 2017 abschliessen könnte. Diese sieht eine
- 19 -
maximale Verzichtspauschale für Marktgeschäftsführer von Fr. 1'144.– vor (vgl.
act. 5/22/g/9). Ein Einkommen in der Höhe von Fr. 11'428.30 liesse sich somit
nicht mehr erzielen. Eine Schädigungsabsicht, welche die Anrechnung eines nicht
mehr erzielbaren hypothetischen Einkommens rechtfertigen würde, liegt nicht vor.
Auch ohne – regelmässige – Besuche seiner Kinder in Deutschland, ist der Ge-
suchsteller sowohl beruflich als auch privat (zur Ausübung des Besuchsrechts in
Bezug auf die gemeinsamen Kinder) auf ein Fahrzeug angewiesen. Sein Arbeit-
geber bietet ihm die Möglichkeit, gegen ein Entgelt von Fr. 200.– pro Monat ein
Fahrzeug zu beziehen, dessen Auslagen vollumfänglich gedeckt sind. Dabei han-
delt es sich durchaus um ein für den Gesuchsteller ökonomisch lukratives Ange-
bot. Von einer Schädigungsabsicht ist somit nicht auszugehen. Die Anrechnung
eines hypothetischen Einkommens in der Höhe von Fr. 11'428.30 fällt somit aus-
ser Betracht.
2.1.5.4. Doch auch von der Anrechnung einer Dienstwagenverzichtspauschale
in der Höhe von Fr. 1'144.– sah die Vorinstanz ab. Im Rahmen vorsorglicher
Massnahmen ist angesichts des eher kurzfristigen Regelungshorizonts grundsätz-
lich von den aktuellen Verhältnissen auszugehen. Dies rechtfertigt sich auch hier,
zumal die Vorinstanz – wie bereits erwähnt – davon ausging, die Inanspruchnah-
me des Dienstwagens habe sich für den Gesuchsteller finanziell gelohnt. Sie er-
achtete die Ausführungen des Gesuchstellers, wonach die Auslagen für ein Fahr-
zeug die Verzichtspauschale übersteigen würden, als glaubhaft und schloss dar-
aus, dem Gesuchsteller könne keine Einkommensreduktion vorgeworfen werden
(act. 4 S. 11, E. III. 3.4.). Dies ist im Summarverfahren, wo kein strikter Beweis
notwendig ist, und angesichts dessen, dass – wie soeben gezeigt – nur noch eine
reduzierte Verzichtspauschale von maximal Fr. 1'144.– in Anspruch genommen
werden könnte, und des vergleichsweise geringfügigen Lohnabzugs für die pri-
vate Benutzung des Dienstfahrzeugs von Fr. 200.– nicht zu beanstanden. Dies
wurde im Übrigen von der Gesuchstellerin auch nicht substantiiert beanstandet.
Sie begnügte sich damit, dem Gesuchsteller und der Vorinstanz eine mangelhafte
Begründung vorzuwerfen, ohne die Mängel konkret aufzuzeigen. Die Berufung
der Gesuchstellerin ist in diesem Punkt abzuweisen.
- 20 -
2.1.6. Mit der Vorinstanz ist somit von einem Fixlohn des Gesuchstellers in
der Höhe von Fr. 9'689.– auszugehen.
2.2. Bonusberechnung
2.2.1. Als Einkommensbestandteil rechnete die Vorinstanz den regelmässig
ausbezahlten Bonus dem Fixgehalt des Gesuchstellers hinzu. Dabei zog sie den
Durchschnittswert der letzten drei Jahre heran. So habe der Gesuchsteller im
Jahr 2015 einen Bonus von Fr. 50'000.– erhalten und für das Jahr 2016 sei ihm
eine Dividende von Fr. 67'400.– ausgerichtet worden. Zudem habe der Gesuch-
steller ausgeführt, für das Jahr 2017 einen Bonus von Fr. 50'000.– erwarten zu
dürfen. Dies ergebe einen durchschnittlichen Bonus von jährlich Fr. 55'800.–. Da-
von seien die darauf anfallenden Sozialabgaben von rund Fr. 3'500.– abzuziehen,
sodass ein Betrag von Fr. 52'300.– bzw. monatlich Fr. 4'360.– resultiere (act. 4
S. 11, E. III. 3.3.).
2.2.2. Der Gesuchsteller rügt im Wesentlichen, der Bonus für das Jahr 2015
könne bei der Berechnung des Mittelwerts nicht herangezogen werden, da er im
Jahr 2015 in einer anderen Funktion angestellt gewesen sei (Geschäftsführer in
Einarbeitung) und einen anderen Arbeitsvertrag gehabt habe (Einarbeitung als
Geschäftsführer, keine Gewinnbeteiligung, Fixbonus von Fr. 50'000.– pro Jahr)
als aktuell (Geschäftsführer, Gewinnbeteiligung, kein Fixbonus, Darlehensrück-
zahlungspflicht). Massgebend seien vorliegend folglich nur die Verhältnisse der
Jahre 2016 und 2017 (act. 2 S. 8, Ziff. 16).
2.2.3. Auch die Gesuchstellerin beanstandet die Berechnung der Vorinstanz
und macht zusammengefasst geltend, der Bonus für das Jahr 2015 sei bei der
Berechnung nicht zu berücksichtigen, da er auf einem Einarbeitungsvertrag basie-
re. Gültig sei nun der "Arbeitsvertrag Geschäftsführer", wonach der Gesuchsteller
von einer Dividendenauszahlung im Umfang von 10% des Ertrages profitiere.
Entsprechend sei der durchschnittliche Dividendenanspruch des Gesuchsteller zu
berechnen. Die Ertragslage habe sich in der Vergangenheit gut präsentiert. Der
Ertrag der Jahre 2013 bis 2015 habe durchschnittlich Fr. 676'845.– betragen. Im
Jahr 2016 sei dem Gesuchsteller sodann eine Dividende in der Höhe von
- 21 -
Fr. 67'400.– ausbezahlt worden. Für das Jahr 2017 gehe die Vorinstanz aber auf-
grund der Vorbringen des Gesuchstellers davon aus, die Ertragslage lasse keine
Dividendenzahlung zu. Besonders schlechte Abschlüsse dürften bei der Berech-
nung eines Durchschnittseinkommens nicht berücksichtigt werden, weshalb das
Geschäftsjahr 2017 nicht miteinzuberechnen sei. Es sei daher auf die Ertragslage
der Jahre 2014 bis 2016 abzustellen, wo der Ertrag im Durchschnitt Fr. 723'855.–
betragen habe. Ausgehend davon sei es angemessen, den variablen Teil des
Einkommens des Gesuchstellers auf jährlich Fr. 67'400.– zu beziffern (act. 7/2
S. 8 ff., Ziff. 2.4.).
2.2.4. Unbestrittenermassen sind dem Fixeinkommen des Gesuchstellers die
Bonus- bzw. Dividendenauszahlungen hinzuzurechnen. Dabei sind in der Höhe
oder Häufigkeit stark variierende Bonuszahlungen bei der Einkommensberech-
nung entweder mit einem durchschnittlichen Wert zu berücksichtigen oder aber
vom Einkommen auszuklammern, wobei der unterhaltspflichtige Ehegatte zu ver-
pflichten ist, sich beim anderen Ehegatten unaufgefordert über den jeweils ausbe-
zahlten Bonus auszuweisen und ihm nach Auszahlung einen festgesetzten Anteil
zu überweisen. Die Vorinstanz entschied sich für Ersteres, was von den Parteien
im Berufungsverfahren nicht beanstandet wurde. Beanstandet wurde hingegen
die Berechnungsgrundlage zur Ermittlung des durchschnittlichen Einkommens
aus Bonus-/Dividendenzahlung.
Anders als im Scheidungsverfahren ist im Rahmen vorsorglicher Mass-
nahmen keine dauerhafte Regelung zu treffen, sondern es sind die Verhältnisse
einstweilen zu regeln. Daher ist grundsätzlich von den tatsächlichen Verhältnissen
auszugehen. Dies übersieht die Gesuchstellerin, wenn sie im Massnahmeverfah-
ren hypothetische Dividendenausschüttungen als Grundlage für die Bonusbe-
rechnung heranziehen will (vgl. act. 7/2 S. 11). Die Vorinstanz stellte vielmehr zu
Recht auf die tatsächlichen Zahlen der Jahre 2015 und 2016 sowie die erwartete
Bonuszahlung für das Jahr 2017 ab (act. 4 S. 11 E. III. 3.3.). Die Bonuszahlung
für das Jahr 2015 erfolgte zwar unbestrittenermassen aufgrund eines Einarbei-
tungsvertrags, ist aber belegt (act. 5/20/6/1) und nicht unverhältnismässig tief.
Letzteres gilt auch für den erwarteten Bonus des Jahres 2017. Der Gesuchstelle-
- 22 -
rin ist zwar zuzustimmen, dass ein Geschäftsjahr, in dem keine Dividende ausge-
schüttet werden kann, als besonders schlecht zu gelten hat, und eine Dividende
von Fr. 0.– bei der Einkommensberechnung nicht zu berücksichtigen wäre. Der
Gesuchsteller erhält für das Jahr 2017 aber einen Bonus von Fr. 50'000.–, was
einer Dividende bei einer Ertragslage von Fr. 500'000.– entspricht. Wie die Auf-
stellung der Gesuchstellerin zeigt, entspricht dies in etwa der Ertragslage des
Jahres 2013 (act. 7/2 S. 9). Dass das Jahr 2013 ein besonders schlechtes Jahr
gewesen sei, macht die Gesuchstellerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich
(act. 7/2 S. 9). Die von der Vorinstanz vorgenommene Durchschnittsberechnung
gestützt auf die tatsächlichen Verhältnisse der Jahre 2015 bis 2017 ist somit nicht
zu beanstanden. Die Berufungen sind in diesem Punkt abzuweisen.
2.3. Rückzahlung Darlehensraten
2.3.1. Mit Aktienkaufvertrag vom 18. Januar 2016 bezog der Gesuchsteller 20
Namenaktien der GH._ AG (was 10% des nominellen Aktienkapitals ent-
spricht) zu einem Kaufpreis von Fr. 92'659.– (act. 5/22/g/5). Zur Finanzierung des
Kaufs nahm der Gesuchsteller bei der G._ Management AG ein Darlehen
auf, wobei jährliche Abzahlungsraten im Umfang von einem Drittel der Dividende
bzw. mind. Fr. 20'000.– vereinbart wurden (act. 5/22/g/6 Ziff. 5 RZ. 8).
2.3.2. Die Vorinstanz berücksichtigte die Darlehensrückzahlungen im Bedarf
des Gesuchstellers mit der Begründung, die Darlehensaufnahme sei im Interesse
beider Ehegatten gewesen. Der Gesuchsteller habe glaubhaft dargelegt, das Dar-
lehen bilde einen Bestandteil des Gesamtpakets seiner Entlöhnung als Ge-
schäftsführer. Es sei nicht ersichtlich, wie der Gesuchsteller sein Einkommen an-
derweitig hätte besser gestalten können. Dass die Darlehensrückzahlung vermö-
gensbildend wirke, sei nicht erheblich. Zum einen sei bei einer wirtschaftlichen
bzw. mathematischen Betrachtungsweise jede Schuldentilgung vermögensbil-
dend. Zum anderen stehe hier im Vordergrund, dass der Gesuchsteller durch die
Darlehensaufnahme sein Einkommen gesteigert und dadurch zum Unterhalt der
Familie beigetragen habe. Im Übrigen profitiere die Gesuchstellerin im Rahmen
der güterrechtlichen Auseinandersetzung von einer Verminderung der zur Errun-
genschaft gehörenden Darlehensschuld. Daher seien die Darlehensrückzahlun-
- 23 -
gen von Fr. 20'000.– pro Jahr bzw. Fr. 1'667.– pro Monat im erweiterten Bedarf
des Gesuchstellers anzurechnen (act. 4 S. 17 E. III. 5.10.).
2.3.3. Der Gesuchsteller will die Rückzahlungsraten hingegen bereits bei der
Einkommensberechnung berücksichtigt wissen. Der Auffassung der Vorinstanz,
wonach die bestehende Darlehensrückzahlungspflicht bei der Berechnung des
erweiterten Bedarfs (und nicht beim Einkommen) zu berücksichtigen sei, könne
nicht gefolgt werden. Es bedeute, dass die Rückzahlungspflicht vollständig zu
seinen Lasten gehe. Die jährlich fällig werdende Rückzahlungsrate werde vom
Arbeitgeber direkt vom Dividendenanspruch abgezogen. Entsprechend werde ihm
lediglich die Differenz zwischen dem theoretischen Dividendenanspruch und der
Rückzahlungsrate ausgerichtet. Die Darlehensschuld sei damit Teil seiner Lohn-
regelung, weshalb sie bei der Berechnung des Einkommens zwingend zu berück-
sichtigen sei. Er habe sich bereit erklären müssen, eine Beteiligung an der
GH._ AG zu erwerben, ansonsten das Arbeitsverhältnis nicht zustande ge-
kommen wäre. Es sei zwar zutreffend, dass seine Namenaktien Vermögenswerte
darstellen würden und durch die Rückzahlung der Darlehensschuld gleichsam der
Errungenschaftswert erhöht werde. Vermögensrechtliche Aspekte seien bei der
Bemessung des Einkommens jedoch nicht zu berücksichtigen, sondern im Rah-
men der güterrechtlichen Auseinandersetzung abzuhandeln. Für das Jahr 2016
könne ihm somit nur eine Nettodividende von Fr. 44'933.35 (Fr. 67'400.– abzgl.
1/3 Darlehensrate von Fr. 22'466.65) angerechnet werden. Der voraussichtliche
Bonus für das Jahr 2017 werde demgegenüber maximal Fr. 22'500.– betragen
(Fr. 50'000.– abzgl. Sozialabgaben von Fr. 7'500.– und Minimaldarlehensrate von
Fr. 20'000.–; act. 2 S. 8 ff., RZ. 17 ff.).
Eventualiter macht der Gesuchsteller geltend, die Darlehensrückzahlungen
seien in seinem erweiterten Bedarf zu berücksichtigen. Durch die Aufnahme des
Darlehens habe er Aktien kaufen können, welche Bestandteil des Gesamtpakets
seiner Entlöhnung bilden würden. Dadurch habe er sein Einkommen gesteigert,
was wiederum zum Unterhalt der Familie beitrage (act. 18 S. 9, RZ. 24).
2.3.4. Demgegenüber hält die Gesuchstellerin dafür, es sei auf die Anrech-
nung der Position "Tilgung Darlehensschuld Aktien" ganz zu verzichten. Der Dar-
- 24 -
lehensvertrag sei im Februar 2016 geschlossen worden, also nach Aufhebung
des gemeinsamen Haushaltes im Herbst 2015. Der Entscheid zum Aktienkauf sei
einseitig vom Gesuchsteller gefällt worden. Inwiefern sie davon profitiere, sei nicht
ersichtlich (act. 7/2 S. 15; act. 14 S. 6 RZ. 3.4.). Hinzu komme, dass sich der Ge-
suchsteller auch nicht um eine Sistierung der Schuld oder andere Rückzahlungs-
modalitäten bemüht habe. Der direkte Abzug der Dividende sei keine zwingende
Modalität. Der Gesuchsteller sei vielmehr das letzte Mal vorab angefragt worden,
ob die Darlehenstilgung "gegebenenfalls" mit der Dividendenzahlung verrechnet
werden könne (act. 14 S. 6, RZ. 3.4. mit Verweis auf act. 15/1). Ausserdem sei
nicht belegt, dass es keine anderweitige Finanzierungsmöglichkeit gebe, so ver-
füge der Gesuchsteller über zwei voreheliche Versicherungspolicen von über
GBP 200'000.–. Das unabdingbare "Gesamtpaket" der Entlöhnung sei nur eine
vorgeschobene Rechtfertigung. Aus den Akten gehe hervor, dass die G._
AG auch Geschäftsführer beschäftige, die keinen Aktienkauf getätigt hätten.
Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass bei der Scheidung die Auflösung des
Güterstandes auf den Tag zurückbezogen werde, an dem das Begehren einge-
reicht worden sei (Art. 204 Abs. 2 ZGB). Die Amortisation einer Schuld nach dem
Stichtag der Gütertrennung lasse keine Errungenschaft mehr entstehen. Entspre-
chend profitiere die Gesuchstellerin von einer Darlehenstilgung – entgegen der
Vorinstanz – nicht (act. 7/2 S. 15; act. 14 S. 5, RZ. 3.4.).
2.3.5.1. Der Gesuchsteller beantragt, die Darlehensrückzahlungen seien be-
reits bei seinem Einkommen zu berücksichtigen, zumal sie direkt vom Dividen-
denanspruch abgezogen würden (act. 2 S. 9, RZ. 18). Dass ein Direktabzug er-
folgt, ist unbestritten. Es ist aber nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend ge-
macht, dass der Gesuchsteller zur Aufnahme eines Darlehens bei der G._
Management AG mit den entsprechenden Rückzahlungsmodalitäten verpflichtet
war. Der Gesuchsteller bringt zwar vor, er habe eine Beteiligung an der GH._
AG erwerben müssen, ansonsten das Arbeitsverhältnis nicht zustanden gekom-
men wäre (act. 2 S. 9 RZ. 19). Eine Pflicht zur Darlehensaufnahme ergibt sich da-
raus jedoch nicht. Gemäss Aktienkaufvertrag konnte der Gesuchsteller denn auch
"auf seinen Wunsch" hin, einen Darlehensvertrag mit der G._ Management
AG (oder einer anderen schweizerischen Tochtergesellschaft der I._) ab-
- 25 -
schliessen (vgl. act. 22/g/5 RZ. 3). Der Gesuchsteller war damit bezüglich der Fi-
nanzierung des Aktienkaufs frei. Dass keine anderweitige Finanzierungsmöglich-
keit mit besseren Rückzahlungskonditionen zur Verfügung gestanden hätte, wird
nicht behauptet. Die Darlehensaufnahme samt Rückzahlungsmodalität hat folglich
als vom Gesuchsteller frei gewählt zu gelten und kann damit nicht als Bestandteil
seiner Lohnregelung betrachtet werden. Eine Berücksichtigung des Darlehens
beim Einkommen fällt damit ausser Betracht.
2.3.5.2. Doch auch von einer Berücksichtigung der Rückzahlungen im erweiter-
ten Bedarf ist abzusehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gehen
familienrechtliche Unterhaltspflichten anderen Schuldverpflichtungen vor. Schuld-
verpflichtungen des Unterhaltsschuldners, die neben der Unterhaltspflicht beste-
hen, können daher nur zurückhaltend in dessen Bedarfsrechnung berücksichtigt
werden, da andernfalls die nach Deckung des eigenen Grundbedarfs verbleiben-
de finanzielle Leistungskraft des Unterhaltsschuldners derart gemindert würde,
dass sie gegebenenfalls nicht ausreichte, die familienrechtlichen Unterhaltspflich-
ten zumindest teilweise zu erfüllen. Der Unterhaltspflichtige hätte es in der Hand,
durch Eingehung von Drittschulden seine Leistungsfähigkeit zulasten des unter-
haltsbedürftigen Gatten zu mindern. Bei knappen finanziellen Verhältnissen hat
daher selbst das Gemeinwesen gegenüber der Unterhaltspflicht zurückzutreten.
Deshalb gehören Schuldverpflichtungen nicht zum Existenzminimum, sondern
sind nach dem Ermessen des Sachgerichts im Rahmen einer allfälligen Über-
schussaufteilung zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung sind deswegen
beispielsweise Amortisationszahlungen für Hypothekardarlehen – anders als Zin-
sen für Hypothekarkredite, welche eine vom Unterhaltspflichtigen bewohnte Lie-
genschaft belasten und daher Wohnkosten darstellen – grundsätzlich nicht in den
Grundbedarf aufzunehmen. Die Anrechnung anderer regelmässig abbezahlter
Schulden und Ratenzahlungen für Kreditgeschäfte erfolgt grundsätzlich nur, wenn
die fragliche Schuld beide Parteien betrifft bzw. für den gemeinsamen Lebensun-
terhalt aufgenommen wurde. Dienten oder dienen die Kredite hingegen nur dem
Interesse einer Partei oder ist die regelmässige Abzahlung nicht nachgewiesen,
erfolgt keine Anrechnung (BGE 127 III 289 E. 2.a/bb; BGer 5A_923/2012 vom
- 26 -
15. März 2013, E. 3.1; 5A_780/2015 vom 10. Mai 2016, E. 2.7, je m.w.H.; HAUS-
HEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. A., 2010, RZ. 02.43 f.).
2.3.5.3. Die Gesuchstellerin weist zutreffend darauf hin, dass das Darlehen erst
nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Parteien durch einseitigen Ent-
scheid des Gesuchstellers aufgenommen wurde (vgl. act. 7/2 S. 14; act. 5/22/g/6).
Dennoch berücksichtigte die Vorinstanz die Rückzahlungen im erweiterten Bedarf
des Gesuchstellers mit der Begründung, die Darlehensaufnahme liege im Interes-
se beider Ehegatten (act. 4 S. 17 E. III. 5.10.). Dem kann nicht gefolgt werden.
Der Vorinstanz ist zwar insoweit zuzustimmen, als der Gesuchsteller durch den
Aktienbezug beabsichtigte, sein Einkommen zu verbessern. Somit lag allenfalls
der Aktienbezug im Interesse der Gesuchstellerin, nicht aber die Darlehensauf-
nahme mit den vereinbarten Rückzahlungskonditionen. Wie bereits ausgeführt,
war der Gesuchsteller bezüglich der Finanzierung der Aktien frei (vgl. hiervor
E. III. 2.3.5.1.). Er entschied sich für eine Darlehensaufnahme bei der G._
Management AG und vereinbarte jährliche Abzahlungsraten von mindestens
Fr. 20'000.– (act. 5/22/g/6). Dass keine besseren Rückzahlungskonditionen oder
eine Stundung der Rückzahlungspflicht hätten vereinbart werden können, macht
er nicht geltend. Auch zu von der Gesuchstellerin vorgebrachten anderweitigen
Finanzierungsmöglichkeiten äusserte sich der Gesuchsteller im Berufungsverfah-
ren nicht (vgl. act. 7/2 S. 15). Hinzu kommt, dass die Darlehensrückzahlungen
vermögensbildend wirken und damit wie Amortisationszahlungen für Hypothekar-
darlehen ohnehin nicht in den Bedarf aufzunehmen sind (BGE 127 III 289
E. 2a.bb.). Entgegen der Vorinstanz rechtfertigt sich vorliegend kein Abweichen
von dieser Rechtsprechung. Die Gesuchstellerin weist zutreffend darauf hin
(act. 7/2 S. 15; act. 14 S. 5 RZ. 3.4.), dass bei der Scheidung die Auflösung des
Güterstandes auf den Tag zurückbezogen wird, an dem das Begehren eingereicht
wurde (Art. 204 Abs. 2 ZGB). Die Amortisation einer zur Errungenschaft gehören-
den Schuld nach dem Stichtag der Gütertrennung wirkt sich somit nicht auf den
Bestand der Errungenschaft aus. Dies verkennt die Vorinstanz, wenn sie ausführt,
die Gesuchstellerin profitiere im Rahmen der güterrechtlichen Auseinanderset-
zung von einer Verminderung der zur Errungenschaft des Gesuchstellers gehö-
renden Darlehensschuld (act. 4 S. 17 E. III. 5.10.). Die Darlehensrückzahlungen
- 27 -
in der Höhe von Fr. 20'000 pro Jahr bzw. Fr. 1'667.– sind somit weder beim Ein-
kommen des Gesuchstellers noch in seinem erweiterten Bedarf zu berücksichtig-
ten. Die Berufung der Gesuchstellerin ist in diesem Punkt gutzuheissen.
2.4. Zusammenfassend ist dem monatlichen Fixeinkommen des Gesuchstellers
in der Höhe von Fr. 9'689.– der Mittelwert der Bonus-/Dividendenauszahlungen
der Jahre 2015-2017 abzüglich Sozialabgaben, mithin Fr. 4'360.– pro Monat, hin-
zuzurechnen (vgl. act. 4 S. 11 E. III. 3.3.). Die Darlehensrückzahlungen sind beim
Einkommen (und auch im Bedarf des Gesuchstellers) nicht zu berücksichtigen. Es
bleibt damit beim von der Vorinstanz berechneten Nettoeinkommen des Gesuch-
stellers in der Höhe von Fr. 14'050.– pro Monat.
3. Einkommen Gesuchstellerin
3.1. Zum Einkommen der Gesuchstellerin erwog die Vorinstanz, von der Ge-
suchstellerin könne in der aktuellen Situation (Betreuung von zwei Kindern im Al-
ter von vier und sechs Jahren) nicht verlangt werden, durch eine Arbeitstätigkeit
zum Familienunterhalt beizutragen. Ein tatsächlich erzieltes Einkommen sei je-
doch nichtsdestotrotz zu berücksichtigen. Der eingereichten Erfolgsrechnung
2015 sei zu entnehmen, dass die Gesuchstellerin im Geschäftsjahr 2015 einen
leicht negativen Unternehmenserfolg verzeichnet habe. Für die Miete des sich in
der privaten Wohnung der Gesuchstellerin befindenden Büros habe sie jedoch
Kosten von monatlich Fr. 940.– abgerechnet. Im Geschäftsjahr 2016 habe sie ei-
nen Überschuss von ca. Fr. 10'460.– erzielt, wovon jedoch die Büromiete noch
nicht in Abzug gebracht worden sei. Im Ergebnis präsentiere sich die Einkom-
menssituation somit ähnlich wie im Vorjahr. Die Gesuchstellerin gehe sodann
selbst davon aus, Einkommen in der Höhe von Fr. 940.– zu erzielen, welches sie
zur Deckung der Mietkosten verwenden werde. Gestützt auf diese Erwägungen
rechnete die Vorinstanz der Gesuchstellerin ein Einkommen von monatlich netto
Fr. 940.– an (act. 4 S. 13 E. III. 4.4.).
3.2. Der Gesuchsteller macht im Wesentlichen geltend, dass keine Verrechnung
des anrechenbaren monatlichen Einkommens der Gesuchstellerin von Fr. 940.–
mit dem Mietaufwand von ebenfalls Fr. 940.– pro Monat vorgenommen werden
- 28 -
dürfe. Die Gesuchstellerin nutze die Familienwohnung für ihre Anwaltstätigkeit
und führe in der Buchhaltung für ihre Anwaltskanzlei dafür Mietaufwand von
Fr. 940.– pro Monat auf. Der Mietaufwand sei in der Erfolgsrechnung der An-
waltskanzlei bereits als Aufwand verbucht. Die Gesuchstellerin habe zudem nicht
darlegen können, weshalb es ihr nicht möglich sein soll, ein für eine Anwältin äus-
serst geringes Einkommen von Fr. 940.– pro Monat (nach Deckung des Mietauf-
wandes) zu erzielen. Es rechtfertige sich nicht, einen Aufwand von jährlich über
Fr. 20'000.– für eine Anwaltskanzlei zu finanzieren, wenn kein Einnahmeüber-
schuss erzielt werden könne. Ansonsten müsse die Gesuchstellerin ihre Auf-
wandpositionen reduzieren. Die im Jahr 2016 aufgeführten Aufwendungen hätten
zudem diverse einmalige Ausgaben beinhaltet (z.B. Adresswechsel, neue Brief-
bogen, neuer Laptop, neue Homepage, neue Visitenkarten, neue Beschilderung),
welche in den Folgejahren ohnehin nicht mehr zu berücksichtigen seien (act. 2
S. 20).
Weiter bringt der Gesuchsteller vor, die Infrastruktur für eine externe Betreu-
ung sei in J._ gut. Die Betreuungsmöglichkeiten seien zudem gut gelegen.
Sämtliche Voraussetzungen für die Aufnahme einer vollumfänglichen Erwerbstä-
tigkeit durch die Gesuchstellerin seien damit erfüllt (act. 18 S. 6 RZ. 15).
3.3. Dagegen wendet die Gesuchstellerin zusammengefasst ein, ihr obliege in
erster Linie die Kinderbetreuung. Abgesehen von zwei Mittagessen pro Monat,
welche die Kinder bei einer befreundeten Familie einnehmen würden, bestehe
keine regelmässige Entlastung. Fremdbetreuungskosten seien keine eingesetzt
worden. Angesichts der zeitlich eingeschränkten Flexibilität und der anspruchsvol-
len Anwaltstätigkeit sei es schwierig, eine Anwaltskanzlei rentabel aufzubauen.
Die Vorinstanz habe daher zu Recht festgehalten, aufgrund der bestehenden Be-
treuungspflichten könne von ihr nicht erwartet werden, ein Einkommen zu erzie-
len. Dieses Jahr könne der letztjährige Umsatz aufgrund der Mehrbelastung mit
dem Scheidungsprozess nicht erzielt werden. Gleichwohl lasse sich die Beklagte
weiterhin ein Einkommen von Fr. 940.– anrechnen, welches dazu diene, den Bü-
roanteil in der privaten Liegenschaft zu finanzieren. Übertriebene Aufwandpositio-
- 29 -
nen habe sie nicht aufgeführt. Sämtlicher verbuchter Aufwand sei berufsbedingt
gewesen (act. 14 S. 7 ff., RZ. 4).
3.4.1. Aus den Erfolgsrechnungen der Jahre 2015 und 2016 geht hervor,
dass die Gesuchstellerin nach Abzug der Büromiete weder im Jahr 2015 noch im
Jahr 2016 einen Gewinn erwirtschaftete (act. 5/20/13/1; act. 5/35/18). Ein Netto-
einkommen erzielte die Gesuchstellerin somit – entgegen der Vorinstanz – nicht.
Daher ist ihr auch kein Einkommen anzurechnen. Hingegen reduzieren sich die
Mietkosten der Gesuchstellerin um monatlich Fr. 940.–, welche sie als Auslagen
für die Büromiete in der Erfolgsrechnung ausgewiesen hat (vgl. hiernach
E. III. 5.1.).
3.5.1. Der Gesuchsteller verlangt nun, der Gesuchstellerin sei über die Aus-
lagen für die Büromiete hinaus dennoch ein Einkommen von Fr. 940.– anzurech-
nen. Dazu ist was folgt zu bemerken:
3.5.2. Wie bereits erwähnt, setzt die Anrechnung eines hypothetischen Ein-
kommens voraus, dass dieses zu erreichen zumutbar und möglich ist (vgl. hiervor
E. III. 2.1.5.2). Als Richtlinie gilt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung,
dass dem betreuenden Elternteil die (Wieder-)Aufnahme einer Erwerbsarbeit im
Umfang von 50 % erst zumutbar ist, sobald das jüngste Kind 10-jährig ist
(BGE 137 III 102 E. 4.2.2.2 m.w.H.). Eine darüber hinausgehende Tätigkeit ist
zumutbar, wenn sie bereits während des ehelichen Zusammenlebens ausgeübt
worden ist oder das Kind fremdplatziert ist und deshalb den Inhaber der elterli-
chen Sorge bzw. Obhut nicht an einer Erwerbsarbeit hindert. Umgekehrt kann ei-
ne Erwerbsarbeit auch länger unzumutbar bleiben, etwa bei einem behinderten
Kind oder wenn zahlreiche Kinder zu betreuen sind (vgl. BGer 5A_177/2010, vom
8. Juni 2010, E. 8.2.2 m.w.H.).
3.5.3. Mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt sich der Gesuchstel-
ler nicht auseinander. Er lässt ausser Acht, dass die Gesuchstellerin ihre beiden
Kinder im Alter von vier und sechs Jahren alleine betreut und ihr keine Fremdbe-
treuungskosten angerechnet wurden. Eine Ausweitung der Arbeitstätigkeit kann
von der Gesuchstellerin unter diesen Umständen – wie die Vorinstanz zutreffend
- 30 -
festhielt – nicht verlangt werden. Der Gesuchsteller macht auch nicht geltend, die
Gesuchstellerin sei bereits während des ehelichen Zusammenlebens in einem
grösseren Umfang erwerbstätig gewesen. Einzig entsprechende Absichten –
welche von der Gesuchstellerin bestritten werden – genügen nicht zur Anrech-
nung eines hypothetischen Erwerbseinkommens. Dass die Gesuchstellerin heute
tatsächlich ein Einkommen von Fr. 940.– erzielt, behauptet der Gesuchsteller
ebenfalls nicht. Er bringt lediglich vor, die Erzielung eines Einkommens von
Fr. 940.– pro Monat nach Deckung aller Aufwendung müsse möglich sein (act. 2
S. 15, RZ. 35). Er begründet dies aber nicht näher. Die Einkommenssituation der
Gesuchstellerin ist indessen belegt (act. 5/20/13/1; act. 5/35/18). Bisher konnte
die Gesuchstellerin mit ihren Einnahmen ihre Auslagen inkl. Kosten für die Büro-
miete decken. Ein darüber hinaus gehendes Einkommen erzielte sie hingegen
nicht (vgl. hiervor E. III. 3.2.). Dem Gesuchsteller ist zwar zuzustimmen, dass vie-
le einmalige Aufwendungen (Adresswechsel, neue Homepage, neue Briefbögen
und Visitenkarten, neue Beschilderung) in der Erfolgsrechnung 2016 enthalten
sind (act. 5/35/18), welche in Zukunft nicht mehr anfallen dürften. Etwas anderes
macht denn auch die Gesuchstellerin nicht geltend (act. 14 S. 9 f.; act. 5/50). Ob
es der Gesuchstellerin daher über die Dauer des Scheidungsverfahrens hinaus
möglich sein wird, ein Einkommen zu erzielen, wird im Rahmen des Scheidungs-
verfahrens zu klären sein. Im Massnahmeverfahren ist hingegen von den tatsäch-
lichen Verhältnissen auszugehen und der Gesuchstellerin somit einstweilen kein
Einkommen anzurechnen.
4. Bestrittene Bedarfspositionen Gesuchsteller
4.1. Wohnkosten des Gesuchstellers
4.1.1. Die Vorinstanz rechnete dem Gesuchsteller Mietkosten von Fr. 2'300.–
an. Sie erwog zusammengefasst, die Monatsmiete (inkl. Nebenkosten und Park-
platz) betrage Fr. 1'140.–. Ab August 2017 mache der Gesuchsteller jedoch
Wohnkosten in der Höhe von Fr. 2'300.– geltend, was von der Gesuchstellerin
anerkannt worden sei. Da die Kosten von der Gesuchstellerin nicht explizit bestrit-
ten worden seien, sei von Wohnkosten in der Höhe von Fr. 2'300.– auszugehen,
- 31 -
zumal eine grössere Wohnung auch für die Betreuung der Kinder zuträglich sei
(act. 4 S. 14 f., E. III. 5.3).
4.1.2. Dies beanstandet die Gesuchstellerin nicht mit ihrer Berufung. In der
Berufungsantwort wendet sie hingegen ein, die Wohnkosten des Gesuchstellers
würden immer noch bei Fr. 1'140.– liegen. Ein Umzug in eine grössere Wohnung,
habe bislang nicht stattgefunden. Ihr Zugeständnis für Wohnkosten in der Höhe
von Fr. 2'300.– ab August 2017 sei selbstverständlich vor dem Hintergrund zu
verstehen, dass Unterhaltsbeiträge in angemessener Höhe geleistet würden. So-
fern von einem tieferen Einkommen oder höheren Auslagen ausgegangen werde,
sei mit den aktuellen Wohnkosten zu rechnen (act. 14 S. 12, RZ. 5.4.).
4.1.3. Der Gesuchsteller hält an Mietkosten in der Höhe von Fr. 2'300.– fest
(act. 18 S. 13, RZ. 44).
4.1.4. Vorinstanzlich war unbestritten, dass die Monatsmiete des Gesuchstel-
lers Fr. 1'140.– netto betrage (act. 4 S. 14 f. E III. 5.3.). Die Gesuchstellerin führte
in ihrer Eingabe vom 12. Mai 2017 aus, der Gesuchsteller suche nach einer teure-
ren Wohnung in H._, wobei er einen Mietzins von Fr. 2'300.– als angemes-
sen erachte. Dem Gesuchsteller sei daher ab August 2017 ein Mietzins von
Fr. 2'300.– anzurechnen (act. 5/34 S. 27). Aufgrund dieser expliziten Anerken-
nung berücksichtigte die Vorinstanz zu Recht die entsprechenden Mietkosten im
Bedarf des Gesuchstellers (vgl. act. 4 S. 14 f. E III. 5.3.). Dieses Vorgehen ist
nicht zu beanstanden, zumal die Gesuchstellerin die entsprechende Bedarfsposi-
tion im Wissen darum anerkannte, dass der Gesuchsteller noch keine neue Woh-
nung hatte und somit der Zeitpunkt, ab wann eine höhere Miete anfällt, ungewiss
war. Dass sich die getroffene Annahme, ein höherer Mietzins falle ab August
2017 an, als falsch heraus stellen könnte, wurde folglich in Kauf genommen. Da
die Gesuchstellerin zudem nicht geltend macht, der Gesuchsteller hätte seine
Suchbemühungen eingestellt, ist weiterhin von Mietkosten des Gesuchstellers in
der Höhe von Fr. 2'300.– auszugehen. Die Gesuchstellerin muss sich auf diesem
vorinstanzlich gemachten Zugeständnis behaften lassen und kann im Rahmen
der Berufungsantwort nicht mehr darauf zurückkommen. Davon, dass dieses an
- 32 -
Bedingungen geknüpft sei und nur gelte, wenn "Unterhaltsbeiträge in angemes-
sener Höhe" (act. 14 S. 12 RZ. 5.4) geleistet würden, war früher nie die Rede.
4.2. Unterhalt für Tochter E._
4.2.1. Die Vorinstanz ging davon aus, die Unterhaltsbeiträge an die mittler-
weile volljährige Tochter E._ seien ausgewiesen. Unter Hinweis auf die
Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach der Ehegattenunterhalt dem Unter-
halt mündiger Kinder vorgehe, wurden die Unterhaltszahlungen jedoch nicht im
Bedarf des Gesuchstellers berücksichtigt (act. 4 S. 15 f., E. III. 5.6, mit Verweis
auf BGE 132 III 209, E. 2.3; Urteil des Bundesgerichts 5A_238/2013 vom 13. Mai
2013 E. 3.2).
4.2.2. Der Gesuchsteller wendet dagegen ein, es sei ausgewiesen, dass er
die Kinderunterhaltsbeiträge geleistet habe. Zudem sei er nach wie vor verpflich-
tet, den Unterhalt an seine Tochter zu bezahlen. Die Tochter besuche bis Juli
2018 die Schule und wolle nachher voraussichtlich ein Studium beginnen. Die
Gesuchstellerin habe bei der Heirat um diese Unterhaltsverpflichtung gewusst.
Die Unterhaltsbeiträge seien während der gesamten Ehedauer bezahlt worden.
Dieses Geld habe dem ehelichen Haushalt also bereits während des Zusammen-
lebens nicht zur Verfügung gestanden. Daher seien die Unterhaltszahlungen an
E._ in der Höhe von Fr. 920.– im familienrechtlichen Notbedarf, eventualiter
im erweiterten Bedarf, anzurechnen (act. 2 S. 16 f. RZ. 37 ff.; act. 18 S. 12, RZ.
38).
4.2.3. Die Gesuchstellerin macht in ihrer Berufung geltend, werde dem Ge-
suchsteller ein Einkommen von Fr. 17'044.– angerechnet, könne der Unterhalt für
die Tochter E._ im erweiterten Bedarf des Gesuchstellers berücksichtigt
werden. Werde dem Gesuchsteller jedoch ein geringeres Einkommen angerech-
net, müsse diese Position aufgrund des Vorrangs des Ehegattenunterhalts gestri-
chen werden (act. 6/2 S. 15). Es liege denn auch kein Fall vor, welcher ein Ab-
weichen von diesem Grundsatz rechtfertige. Das Abitur der Tochter verzögere
sich aufgrund eines Auslandsjahres in Australien. Enge finanzielle Verhältnisse
der volljährigen Tochter, die einen Schulabschluss verhindern würden, lägen nicht
- 33 -
vor und seien auch nicht vorgebracht worden. In der Vergangenheit seien die Un-
terhaltsbeiträge an die damals unmündigen Kinder richtigerweise ausgerichtet
worden. Aufgrund der mit der Trennung der Parteien einhergehenden Mehrkos-
ten, könne der Familienbedarf nun aber nicht mehr vollständig gedeckt werden.
Daher komme es zur Anwendung von Art. 276a Abs. 1 ZGB sowie der bundesge-
richtlichen Praxis, wonach Ehegattenunterhalt dem Mündigenunterhalt vorgehe
(act. 14 S. 10).
4.2.4. Vorliegend konfligiert der Unterhaltsanspruch der Tochter nur mit dem
Unterhaltsanspruch der Gesuchstellerin und nicht mit den Unterhaltsansprüchen
ihrer unmündigen (Halb-)Geschwister. Der Gesuchsteller verfügt über genügend
Einkommen, um einerseits den Unterhalt seines Sohnes F._ und anderer-
seits sowohl den Barbedarf als auch den Betreuungsunterhalt der Kinder D._
und C._ zu decken (vgl. hiernach Ziff. 7). Somit ist einzig das Verhältnis zwi-
schen Ehegatten- und Mündigenunterhalt zu prüfen. Das Bundesgericht ging in
den von der Vorinstanz zitierten Entscheiden von einem Vorrang des Ehegatten-
unterhalts gegenüber dem Mündigenunterhalt aus (BGE 132 III 209, E. 2.3; Urteil
des Bundesgerichts 5A_238/2013 vom 13. Mai 2013 E. 2.1). Allerdings betrafen
beide Urteile Fälle, in welchen es um den Unterhalt gemeinsamer volljähriger Kin-
der ging. Den Entscheiden lag die Überlegung zu Grunde, dass volljährige Kinder
ihre Unterhaltsansprüche direkt gegenüber beiden Elternteilen geltend zu machen
haben. In BGE 132 III 209 hielt das Bundesgericht denn auch fest, dass sich das
mündige Kind, dessen Ansprüche aufgrund des Vorrangs des Ehegattenunter-
halts nicht erfüllt werden können, an den anderen – unterhaltsberechtigten – El-
ternteil zu halten habe, soweit dieser leistungsfähig sei (BGE 132 III 209, E. 2.3.).
Hier geht es indessen um das Verhältnis der Unterhaltspflicht gegenüber einem
volljährigen, nicht gemeinsamen Kind und dem Ehegatten. Das Bundesgericht
sah sich im Jahr 2015 mit einer entsprechenden Konstellation konfrontiert, wies
die Sache jedoch an die Vorinstanz zurück, da rechtsgenügliche Feststellungen
zum ehelichen Lebensstandard fehlten (BGer 5A_279/2014 vom 30. Januar
2015). Es hielt aber fest, dass bei der Festlegung des ehelichen Standards die
während der Ehe bezahlten Unterhaltsbeiträge an die beiden vorehelichen volljäh-
rigen Kindern zu berücksichtigen seien, zumal diese dem ehelichen Haushalt be-
- 34 -
reits während dem Zusammenleben nicht zur Verfügung gestanden hätten (BGer
5A_279/2014 vom 30. Januar 2015, E. 3.3.4.). Sofern somit Unterhaltsbeiträge an
voreheliche Kinder während des Zusammenlebens bezahlt wurden, vermindern
sie den gebührenden Unterhalt der zweiten Ehefrau und sind entsprechend auch
nach der Trennung zu berücksichtigen (so auch BÄHLER, Unterhaltsberechnun-
gen - von der Methode zu den Franken, FamPra 2015 S. 271 ff, S. 294 ff. Ziff. IV.
2 a.; FamKomm Scheidung, SCHWENZER/BÜCHLER, 3. Aufl., Art. 125 ZGB N 29).
Es ist unbestritten, dass die Unterhaltsbeiträge an die beiden vorehelichen
Kinder während des gesamten Zusammenlebens bezahlt wurden. Diese Mittel
standen den Parteien damit nie zur Verfügung und zählten folglich nicht zum ehe-
lichen Lebensstandard. Da bei der Bemessung des persönlichen Unterhalts auf
diesen zuletzt gelebten Lebensstandard abzustellen ist, sind die Unterhaltsbeiträ-
ge für beide Kinder, also auch für die volljährige Tochter, vom Einkommen des
Gesuchstellers in Abzug zu bringen. Die Berufung des Gesuchstellers ist in die-
sem Punkt gutzuheissen.
4.2.5. Korrekterweise wäre – um dem Vorrang unmündiger Kinder Rechnung
zu tragen – in einem ersten Schritt nur der Unterhalt für den unmündigen Sohn
F._ in den Notbedarf des Gesuchstellers aufzunehmen und erst nach De-
ckung von Bar- und Betreuungsunterhalt von C._ und D._ der Unterhalt
der volljährigen Tochter E._ vom Einkommen des Gesuchstellers abzuzie-
hen. Ein verbleibender Überschuss wäre danach anteilsmässig auf die Ehegatten
aufzuteilen. Der Einfachheit halber, und das Ergebnis vorwegnehmend, kann hier
jedoch der Unterhalt für die Tochter E._ ebenfalls direkt in den Notbedarf des
Gesuchstellers eingerechnet werden, da – wie bereits erwähnt – genügend Ein-
kommen vorhanden ist, um die Unterhaltsansprüche aller vier Kinder zu decken.
Im familienrechtlichen Notbedarf des Gesuchstellers sind somit Unterhaltsbeiträge
an die Tochter E._ in der Höhe von Fr. 915.– zu berücksichtigen (Umrech-
nungskurs vom 22. Juni 2017, 1 Euro = 1.0839 Schweizer Franken).
4.2.6. Der Vollständigkeit halber sei jedoch noch angemerkt, dass hier entge-
gen der Auffassung der Gesuchstellerin ein Ausnahmefall im Sinne von Art. 276a
Abs. 1 ZGB vorliegen würde. Gemäss Art. 276a Abs. 1 ZGB geht die Unterhalts-
- 35 -
pflicht gegenüber dem minderjährigen Kind den anderen familienrechtlichen Un-
terhaltspflichten vor. In begründeten Fällen, kann von dieser Regelung abgesehen
werden, insbesondere um eine Benachteiligung des unterhaltsberechtigten voll-
jährigen Kindes zu vermeiden (Art. 276a Abs. 1 ZGB). Gemäss Botschaft soll das
Abweichen gerade dann möglich sein, wenn ein achtzehnjähriges Kind zum Zeit-
punkt der Scheidung noch das Gymnasium besucht und von seinen Eltern finan-
ziell abhängig ist. Es soll verhindert werden, dass das Kind durch den Wegfall des
Unterhalts in finanzielle Schwierigkeiten gelangt und am Abschluss seiner Ausbil-
dung gehindert werden könnte (vgl. Botschaft vom 29. November 2013 zu einer
Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Kindesunterhalt], BBl 2014,
S. 529 ff., S. 574 f.). Die Tochter E._ wurde erst kürzlich, nämlich am
tt.mm.2017, volljährig. Somit wären die Unterhaltsbeiträge bis zu diesem Zeit-
punkt ohnehin im Notbedarf des Gesuchstellers zu berücksichtigen gewesen. Zu-
dem blieb unbestritten, dass E._ noch bis Juli 2018 die Schule besuchen
wird und danach wohl ein Studium beginnt. Eine finanzielle Unabhängigkeit der
Tochter wird nicht behauptet. Dass sich der Abschluss zufolge eines Auslandjah-
res unwesentlich verzögert, ändert daran nichts, zumal ein Austauschjahr als Teil
der Schulbildung zu betrachten ist. Daher wären die Unterhaltsbeiträge an die
Tochter E._ von monatlich Fr. 915.– auch bei knappen finanziellen Verhält-
nissen und über die Volljährigkeit hinaus bis zum Schulabschluss im Juli 2018 im
familienrechtlichen Notbedarf des Gesuchstellers zu berücksichtigen gewesen.
Erst ab August 2018 wäre dann von einem Vorrang der Unterhaltspflichten ge-
genüber den minderjährigen Kindern auszugehen, zumal die volljährige Tochter
dann die Möglichkeit hätte, während dem Studium einer Teilzeitbeschäftigung
nachzugehen oder Stipendien zu beantragen.
4.3. Berufsauslagen für auswärtige Verpflegung
4.3.1. Der Gesuchsteller rügt sodann, dass ihm ohne Begründung keine Be-
rufsauslagen angerechnet worden seien. Er habe vorinstanzlich Auslagen in der
Höhe von monatlich Fr. 300.– geltend gemacht. Er sei 100% arbeitstätig und es
würden ihm Kosten für die auswärtige Verpflegung für sämtliche Arbeitstage an-
fallen. Er erhalte vom Arbeitgeber keine Vergünstigung und er könne das Mittag-
- 36 -
essen auch nicht zu Hause einnehmen, da er in dem von ihm geführten Markt
präsent sein müsse bzw. sich regelmässig mit Kollegen zum Mittagessen treffe.
Zudem sei es ihm bei einer einstündigen Mittagspause nicht zumutbar, nach Hau-
se zu fahren und das Essen zuzubereiten, zumal Hin- und Rückfahrt zusammen
bereits 20 Minuten in Anspruch nehmen würden. Daher sei ihm ein Zuschlag für
auswärtige Verpflegung in der Höhe von Fr. 15.– pro Tag (à 22 Tage pro Monat)
anzurechnen (act. 2 S. 18 f., RZ. 44 mit Verweis auf act. 5/48; act. 18 S. 13,
RZ. 43).
4.3.2. Die Gesuchstellerin wendet ein, der Gesuchsteller behaupte einerseits,
viel unterwegs zu sein, obwohl sein Hauptarbeitsort in H._ sei, andererseits
mache er geltend, er sei an seinem Arbeitsort in H._ aufgrund seiner Füh-
rungsfunktion unabkömmlich. Weder das eine noch das andere belege er. Aus-
serdem würden Gratismahlzeiten als Naturallohn gelten. Im Jahr 2016 seien dem
Berufungskläger Spesen in der Höhe von Fr. 6'148.80 ausbezahlt worden, mithin
rund Fr. 515.– pro Monat. Weder Spesenabrechnungen noch ein Spesenregle-
ment seien eingereicht worden. Es müsse daher vermutet werden, der Gesuch-
steller erhalte geschäftsbezogene Mittagessen bezahlt. Ein Zuschlag für nicht be-
legte auswärtige Verpflegung sei daher nicht vorzunehmen. Zum Einwand, der
Gesuchsteller könne das Mittagessen nicht zu Hause einnehmen, weil er im von
ihm geführten Markt präsent sein müsse, macht die Gesuchstellerin weiter gel-
tend, es bestehe keine vertragliche Pflicht, Mittagessen am Arbeitsplatz einzu-
nehmen. Die Distanz zum Wohnort sei nicht weit. Dem Gesuchsteller sei auch
deshalb kein Zuschlag für auswärtige Verpflegung anzurechnen (act. 14 S. 11 f.,
Ziff. 5.3.).
4.3.3. Es trifft zu, dass der Gesuchsteller bereits vor Vorinstanz Auslagen für
auswärtige Verpflegung in der Höhe von Fr. 300.– (Fr. 15.– x 22 Tage) geltend
machte (vgl. act. 5/48). Nähere Ausführungen dazu erfolgten zwar nicht, aber
auch eine explizite Bestreitung durch die Gesuchstellerin fehlte (vgl. Prot. VI.
S. 18). Dennoch berücksichtigte die Vorinstanz diese Bedarfsposition ohne Be-
gründung nicht (vgl. act. 4 S. 13 ff., E. III. 5). Damit hat sie ihre Begründungs-
pflicht verletzt. Dies hat jedoch keinen Einfluss auf das Novenrecht. Die Ausfüh-
- 37 -
rungen der Parteien zu den Auslagen des Gesuchstellers für auswärtige Verpfle-
gung sind neu. Beide legen aber nicht dar, inwiefern die Voraussetzungen von
Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sein sollen. Es ist sodann nicht ersichtlich, weshalb die
Parteien ihre Vorbringen bei Aufwendung zumutbarer Sorgfalt nicht bereits vor
Vorinstanz hätten vortragen können. Hier sind die Vorbringen verspätet und daher
unbeachtlich.
4.3.4. Gemäss Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Zürich zur Be-
rechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September
2009 (Kreisschreiben) können für auswärtige Verpflegung Fr. 5.– bis Fr. 15.– pro
Hauptmahlzeit berücksichtigt werden. Die üblichen Kosten für Nahrung sind
grundsätzlich bereits im Grundbetrag enthalten, wobei pro Tag ca. Fr. 10.– für ein
Mittagessen aus dem Grundbetrag zu bestreiten sind. Als Zuschlag für auswärtige
Verpflegung sind nur die darüber hinausgehenden Mehrkosten zu berücksichti-
gen, wobei in der Regel Fr. 10.– pro Mahlzeit hinzugerechnet werden, wenn die
Mahlzeiten nicht vom Arbeitgeber verbilligt werden (MAIER, Die konkrete Berech-
nung von Unterhaltsansprüchen im Familienrecht, dargestellt anhand der Praxis
der Zürcher Gerichte seit Inkraftsetzung der neuen ZPO, in: FamPra 2014, S. 302
ff., S. 325, m.w.H.).
Der Gesuchsteller arbeitet in einem 100% Pensum als Geschäftsführer. Aus
den vorinstanzlichen Akten ist ersichtlich, dass er vom Arbeitgeber keine Verbilli-
gung für Mahlzeiten erhält (vgl. act. 5/22/g/4 [Arbeitsvertrag]; act. 5/22/d und
act. 5/44/5/1-2 [Lohnabrechnungen]; act. 5/44/6 S. 8 [Steuererklärung 2016]). Die
Voraussetzungen für die Anrechnung auswärtiger Verpflegung im Bedarf sind
somit erfüllt. Gerichtsüblich sind Mehrkosten von Fr. 10.– pro Mahlzeit. Der Ge-
suchsteller versäumte zu begründen, weshalb ihm diesen Betrag übersteigende
Mehrkosten anfallen. Daher sind dem Gesuchsteller gerichtsübliche Mehrkosten
für auswärtige Verpflegung in der Höhe von Fr. 220.– (Fr. 10.– x 22 Tage) im Be-
darf zu berücksichtigen.
- 38 -
4.4. Steuern
Ausgehend von einem Nettojahreseinkommen von Fr. 168'576.– abzüglich Be-
rufsauslagen, Versicherungsprämien und Kinderunterhaltsbeiträge für minderjäh-
rige Kinder resultiert ein steuerbares Einkommen des Gesuchstellers von rund
Fr. 60'000.–. Die geschätzte Steuerlast auf der Ebene von Gemeinde (H._)
und Kanton (Luzern) beträgt Fr. 650.– pro Monat. Hinzu kommt die direkte Bun-
dessteuer von geschätzt Fr. 80.– pro Monat, woraus sich eine monatliche Steuer-
last des Gesuchstellers von Fr. 730.– ergibt.
4.5. Fazit
Der Bedarf des Gesuchstellers stellt sich somit wie folgt dar:
Bedarfsposition Betrag in CHF (gerundet)
Grundbetrag 1'200.–
Miete 2'300.–
Krankenkasse KVG 240.–
Zusätzliche Gesundheitskosten 100.–
Hausratsversicherung 30.–
Billag 40.–
Kommunikationskosten 150.–
Auswärtige Verpflegung 220.–
Unterhalt Sohn F._ 800.–
Unterhalt Tochter E._ 915.–
Total familienrechtlicher Notbedarf 5'995.–
Krankenkasse VVG 183.–
Brille 70.–
Steuern 730.–
- 39 -
Total erweiterter / gebührender Bedarf
(gerundet)
6'980.–
5. Bestrittene Bedarfspositionen Gesuchstellerin
5.1. Miete
5.1.1. Die Vorinstanz erwog, die effektiven Mietkosten der Gesuchstellerin
würden sich auf Fr. 5'500.– belaufen, abzüglich des Betrags von Fr. 850.– auf-
grund der Untervermietung eines Zimmers (act. 4 S. 19 f., E. III. 6.3.). Die Vor-
instanz erachtete es als angemessen, diesen Betrag zur Hälfte (Fr. 2'325.–) im
Bedarf der Gesuchstellerin und zu je einem Viertel (Fr. 1'163.–) im Bedarf der
beiden Kinder zu berücksichtigen (act. 4 S. 20, E. III. 6.4.).
5.1.2. Dagegen wendet der Gesuchsteller ein, von den Mietkosten von
Fr. 5'500.– sei neben dem Abzug der Fr. 850.– aus Untervermietung ein Abzug
von Fr. 940.– aufgrund der Anwaltstätigkeit in der Familienwohnung zu machen.
Die Gesuchstellerin führe in der Buchhaltung ihrer Anwaltskanzlei einen Mietauf-
wand von Fr. 940.– pro Monat für die Benutzung des Büros auf. Diese Mietein-
nahmen seien im Bedarf der Gesuchstellerin und der Kinder zu berücksichtigen.
Der totale Mietaufwand reduziere sich um Fr. 940.– auf Fr. 3'710.–. Der Gesuch-
stellerin sei die Hälfte davon, mithin Fr. 1'855.–, als Wohnkosten im Bedarf einzu-
setzen, den Kindern je ein Viertel, mithin Fr. 927.50 (act. 2 S. 20 RZ. 47 und S. 23
RZ. 51).
5.1.3. Die Gesuchstellerin stimmt den Ausführungen des Gesuchstellers zu.
Sie erachtet es als buchhalterisch korrekter, die Büromiete von ihrem Bedarf ab-
zuziehen und ihr dafür kein Nettoeinkommen anzurechnen. Sowohl ihr Mietanteil
als auch derjenige der Kinder reduziere sich entsprechend (act. 14 S. 12
Ziff. 6.1.).
5.1.4. In der Buchhaltung der Anwaltskanzlei sind Fr. 940.– für die Büromiete
ausgewiesen (vgl. act. 5/20/13/1). Die Vorinstanz begründete nicht näher, wes-
halb der Gesuchstellerin genau diese Aufwandposition als Einkommen angerech-
- 40 -
net wird. Dies ist aus buchhalterischer Sicht tatsächlich nur schwer nachvollzieh-
bar. Nach Deckung der Büromiete vermochte die Gesuchstellerin in den letzten
Jahren keinen Gewinn zu erzielen, weshalb ihr kein Einkommen angerechnet
werden kann (vgl. hiervor E. III. 3.). Hinzu kommt, dass die Kinder bei der Be-
rechnungsweise der Vorinstanz einen Teil der Büromiete mittragen, was sich nicht
rechtfertigen lässt. Wie vom Gesuchsteller beantragt, ist die Büromiete vorab vom
Mietzins in Abzug zu bringen. Ausgehend von einem effektiven Mietzins von
Fr. 5'500.– abzüglich Fr. 850.– aus Untervermietung und abzüglich Büromiete von
Fr. 940.– resultieren somit Wohnkosten in der Höhe von Fr. 3'750.–. Davon ist die
Hälfte, mithin Fr. 1'855.–, in den Bedarf der Gesuchstellerin aufzunehmen und
den Kindern ist je ein Viertel anzurechnen. Dadurch ändert sich sowohl der Bedarf
der Gesuchstellerin als auch der Bedarf der Kinder.
5.2. Mobilitätskosten
5.2.1. Zu den Mobilitätskosten der Gesuchstellerin führte die Vorinstanz aus,
die Gesuchstellerin belege monatliche Auslagen von Fr. 332.–. Da die Parteien
gemäss Steuererklärung über zwei Fahrzeuge verfügt hätten, sei davon auszuge-
hen, dass die Nutzung eines Fahrzeugs zum gelebten Standard der Parteien ge-
höre. Im Übrigen erscheine es nachvollziehbar, dass die Gesuchstellerin für die
Kinderbetreuung auf ein Fahrzeug angewiesen sei. Die Mobilitätskosten seien
daher im erweiterten Bedarf zu berücksichtigen (act. 4 S. 21, E. III. 6.9.).
5.2.2. Der Gesuchsteller macht im Wesentlichen geltend, ihm würden ledig-
lich Fr. 200.– als Privatanteil für den Geschäftswagen vom Lohn abgezogen, da-
her seien der Gesuchstellerin für private Zwecke lediglich Mobilitätskosten in der
Höhe von Fr. 200.– anzurechnen (act. 2 S. 21 RZ. 48).
5.2.3. Dem hält die Gesuchstellerin entgegen, ohne Fahrzeug sei ihre zeitli-
che Flexibilität zur Durchführung von Klientenbesprechungen zusätzlich einge-
schränkt. Die Fahrt mit der ...bahn und dem Tram dauere fast doppelt so lange
wie mit dem Auto (act. 14 S. 13 RZ. 6.2.).
- 41 -
5.2.4. Die Mobilitätskosten der Gesuchstellerin sind belegt (act. 5/35/9). Un-
bestritten blieb sodann, dass das Auto zum ehelichen Standard gehörte. Der Ge-
suchsteller setzt sich weder mit den eingereichten Belegen noch mit der Begrün-
dung der Vorinstanz auseinander. Damit genügt er den Anforderungen an die Be-
rufungsbegründung nicht, weshalb sich Weiterungen dazu erübrigen. Berücksich-
tigt man auch die Dienstwagenverzichtspauschale, sind die dem Gesuchsteller
zugestandenen Mobilitätskosten wesentlich höher als die von ihm geltend ge-
machten Fr. 2'00.–. Es bleibt bei den von den Vorinstanz eingesetzten Mobilitäts-
kosten von Fr. 332.–.
5.3. Kompensation Vorsorge
5.3.1. Die Vorinstanz hielt im Zusammenhang mit dem Vorsorgeunterhalt
fest, nur der Gesuchsteller entrichte Pensionskassenbeiträge. An den während
des Scheidungsverfahrens einbezahlten Beträgen partizipiere die Gesuchstellerin
nicht und sie sei auch nicht in der Lage, während dieser Zeit ihre eigene berufli-
che Vorsorge zu stärken. Auszugehen sei von Lebenshaltungskosten der Ge-
suchstellerin in der Höhe von Fr. 5'500.–. Diese seien in ein Bruttogehalt umzu-
rechnen und davon sei das effektiv erzielte (bzw. anrechenbare) Einkommen der
Gesuchstellerin abzuziehen. Unter Abzug der AHV- und BVG-Beiträge resultiere
ein Vorsorgeunterhalt, welcher die beantragten Fr. 1'000.– gar leicht übersteige.
Ein Vorsorgeunterhalt von Fr. 1'000.– pro Monat sei daher angemessen (act. 4
S. 22, E. III. 6.13 ff.).
5.3.2. Der Gesuchsteller wendet zusammengefasst ein, der Vorsorgeunter-
halt gehe den sonstigen familienrechtlichen Unterhaltsverpflichtungen nach
(act. 18 S. 14 RZ. 49). Da nicht genügend Mittel vorhanden seien, könne folglich
kein Vorsorgeunterhalt berücksichtigt werden. Er habe vor Vorinstanz angegeben,
welche Bedarfspositionen der Gesuchstellerin er anerkenne. Die Position Vorsor-
geunterhalt habe er nicht anerkannt. Damit habe sie als bestritten gegolten. Zu
beachten sei zudem, dass die Gesuchstellerin AHV-Beiträge entrichte, welche sie
in der Buchhaltung der Anwaltskanzlei aufführe. Solche selber geleisteten Beiträ-
ge seien zu berücksichtigen (act. 2 S. 21 f. RZ. 50).
- 42 -
5.3.3. Die Gesuchstellerin wendet ein, die AHV-Beiträge seien für das vorlie-
gende Verfahren nicht relevant, zumal das Splitting nach wie vor mit dem Datum
des rechtskräftigen Scheidungsurteil erfolge. Ebenso irrelevant sei, ob der Vor-
sorgebeitrag mangels Leistungsfähigkeit tatsächlich bezahlt werden könne oder
nicht. Er sei im Bedarf zu berücksichtigen, da mit dem Beginn des Scheidungsver-
fahrens keine gemeinsamen Vorsorgebeiträge in der 2. Säule angespart würden
(act. 14 S. 13, RZ. 6.4.).
5.3.4. Im vorinstanzlichen Verfahren äusserte sich der Gesuchsteller zur Be-
darfsposition "Vorsorgeunterhalt" nicht (vgl. Prot. VI. S. 10 ff.). Wenn der Gesuch-
steller nun geltend macht, alle von ihm nicht explizit anerkannten Bedarfspositio-
nen der Gesuchstellerin hätten als bestritten gegolten, übersieht er, dass die Zi-
vilprozessordnung auch im Summarverfahren substantiierte Bestreitungen ver-
langt (vgl. BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Auflage 2017, Art. 222 N 21; ZK ZPO-
KLINGLER, 3. Auflage 2016, Art. 253 N 1b). Es ist im Einzelnen darzulegen, was
bestritten wird. Pauschales Bestreiten oder Formeln, dass alles, was nicht aus-
drücklich zugestanden werde, als bestritten gelte, genügen den Anforderungen an
ein substantiiertes Bestreiten nicht (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 222 N 11). Die
Vorinstanz gestand der Gesuchstellerin damit zu Recht die von ihr beantragten
Fr. 1'000.– Vorsorgeunterhalt im Bedarf zu. Daran vermögen auch die weiteren
Vorbringen des Gesuchstellers in seiner Berufungsschrift nichts zu ändern, zumal
diese allesamt neu sind. Gemäss Art. 317 ZPO dürfen Noven nur noch berück-
sichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgetragen werden konnten. Es obliegt
dem Gesuchsteller darzulegen, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind. Da er
dies unterliess, sind seine entsprechenden Vorbringen im vorliegenden Verfahren
verspätet, weshalb sich Weiterungen dazu erübrigen.
5.4. Steuern
Ausgehend von einem Einkommen von ca. Fr. 90'000.– abzüglich Versicherungs-
prämien, steuerfreie Beträge etc. resultiert eine steuerbares Einkommen der Ge-
suchstellerin von ca. Fr. 70'000.–. Die geschätzte Steuerlast auf Ebene von Ge-
meinde (J._) und Kanton (Zürich) beträgt ca. Fr. 420.– pro Monat. Hinzu
- 43 -
kommt die direkte Bundessteuer von geschätzt Fr. 70.– pro Monat, woraus sich
eine monatliche Steuerlast der Gesuchstellerin von Fr. 490.– ergibt.
5.5. Fazit
Für die Gesuchstellerin ist somit von folgendem Bedarf auszugehen:
Bedarfsposition Betrag in CHF (gerundet)
Grundbetrag 1'350.–
Miete (ohne Anteil Kinder) 1'855.–
Krankenkasse KVG 255.–
Zusätzliche Gesundheitskosten 110.–
Hausratsversicherung 30.–
Billag 40.–
Kommunikationskosten 150.–
Total familienrechtlicher Notbedarf 3'790.–
Krankenkasse VVG 178.–
Mobilitätskosten 332.–
Linsen 70.–
Steuern 490.–
Kompensation Vorsorge 1'000.–
Total erweiterter bzw. gebührender Bedarf 5'860.–
6. Barbedarf der Kinder
Aufgrund der Anpassung der Mietkosten präsentiert sich der Barbedarf der Kinder
neu wie folgt:
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Bedarfsposition Betrag C._
in CHF (gerundet)
Betrag D._
in CHF (gerundet)
Grundbetrag 400.– 400.–
Mietanteil 928.– 928.–
Krankenkasse KVG und VVG 116.– 116.–
Zusätzliche Gesundheitskosten 21.– 15.–
Hobbies/Freizeit 300.– 300.–
Total Barbedarf (gerundet) 1'765.– 1'760.–
7. Unterhaltsberechnung
7.1. Insgesamt erweist sich die Berufung des Gesuchstellers nach dem Gesag-
ten insoweit als begründet, als die Vorinstanz zu Unrecht die Unterhaltsbeiträge
für die Tochter E._ in seinem Bedarf nicht berücksichtige, ihm keine auswär-
tige Verpflegung anrechnete und die Mietkosten der Gesuchstellerin und der Kin-
der falsch berechnete. Darüber hinaus erweist sich die Berufung des Gesuchstel-
lers als unbegründet, weshalb sie in diesem Umfang abzuweisen ist. Die Beru-
fung der Gesuchstellerin erweist sich einzig im Bezug auf die Anrechnung der
Darlehensrückzahlungsraten im Bedarf des Gesuchstellers als begründet. Im Üb-
rigen ist sie abzuweisen.
7.2. Das Vorgehen der Vorinstanz bei der Unterhaltsberechnung blieb – zu
Recht – unangefochten (act. 4 S. 25 ff., E. III. 8 f.). Aktualisiert um die neuen Zah-
len ergeben sich somit folgende Unterhaltsbeiträge:
Bei einem Einkommen von Fr. 14'050.– und einem familienrechtlichen Notbedarf
von Fr. 5'995.– resultiert eine Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers von
Fr. 8'055.–. Der Barbedarf der beiden Kinder (abzüglich je Fr. 200.– Kinderzula-
gen) beläuft sich auf Fr. 3'125.–. Die Lebenshaltungskosten der Gesuchstellerin
- 45 -
betragen Fr. 3'890.– (Grundbetrag Fr. 1'350.–, Wohnkostenanteil Fr. 1'855.–,
Krankenkasse KVG Fr. 255.–, zusätzliche Gesundheitskosten Fr. 110.–, Haus-
ratsversicherung Fr. 30.–, Billag Fr. 40, Kommunikation Fr. 150.–, Steuern
Fr. 100.–; vgl. act. 4 S. 28 E. III. 8.6). Die Gesuchstellerin erzielt kein Einkommen,
weshalb ein Betreuungsunterhalt von Fr. 3'890.– geschuldet ist. Nach Deckung
des Barbedarfs der Kinder und des Betreuungsunterhalts (Fr. 3'125.– +
Fr. 3'890.– = Fr. 7'015.–) verbleiben den Parteien monatlich Fr. 1'040.– um ihren
erweiterten Bedarf zu decken. Es resultieren somit folgende Ehegattenunterhalts-
beiträge:
Gesuchstellerin Gesuchsteller
Erweiterter Bedarf Fr. 2'070.– Fr. 985.–
Erweiterter Bedarf in % zum er-
weiterten Bedarf beider Parteien
67.8 % 32.2 %
Verfügbare Mittel gesamt Fr. 1'040.–
Deckungsanspruch erw.  (verfügbare Mittel x erw. Bedarf in %, gerundet)
Fr. 705.– Fr. 335.–
Manko erweiterter Bedarf Fr. 1'365.– Fr. 650.–
Da der Gesuchstellerin aufgrund des Betreuungsunterhalts (Fr. 3'890.–) nach De-
ckung ihres Notbedarfs (Fr. 3'790.–) Mittel von Fr. 100.– verbleiben, hat die De-
ckung ihres erweiterten Bedarfs im Umfang von Fr. 605.– durch den Gesuchstel-
ler zu erfolgen.
7.3. Zusammengefasst ist der Gesuchsteller in teilweiser Gutheissung seiner Be-
rufung somit zu verpflichten, monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von total
Fr. 7'580.– zu leisten (Fr. 5'410.– für den Sohn D._, Fr. 1'565.– für die Toch-
ter C._ und Fr. 605.– für die Gesuchstellerin persönlich).
- 46 -
IV.
(Kosten- und Entschädigungsfolgen)
1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens. Die Vorinstanz
hat die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren auf Fr. 3'000.– festgesetzt und
den Parteien je zur Hälfte auferlegt, wobei sie unter Berücksichtigung der hälfti-
gen Aufteilung der Gerichtskosten die Parteientschädigungen wettgeschlagen hat
(act. 4 S. 35 f., E. V.3 und Disp.-Ziff. 9.-11.). Der Gesuchsteller beanstandet die
vorinstanzliche Kostenfestsetzung nicht (vgl. act. 2). Die Gesuchstellerin bean-
tragt in ihrer Berufung hingegen, die vorinstanzlichen Kosten seien vollumfänglich
dem Gesuchsteller aufzuerlegen (act. 7/2 S. 20 Ziff. 2.2.). Da die Gesuchstellerin
im Berufungsverfahren mehrheitlich unterliegt und die vorinstanzliche Regelung
angemessen erscheint, rechtfertigt es sich, die vorinstanzliche Regelung der Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen zu bestätigen.
2.1. Schliesslich ist über die zweitinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfol-
gen zu befinden. Sind – wie vorliegend – in einem Verfahren betreffend vorsorgli-
che Massnahmen im Scheidungsprozess lediglich finanzielle Belange strittig, so
berechnet sich die mutmassliche Entscheidgebühr nach § 4 Abs. 1 - 3, § 8 Abs. 1
sowie § 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom
8. September 2010 (GebV OG; vgl. OGer ZH LY140004, Verfügung vom 25. März
2014). Der Streitwert für das Rechtsmittelverfahren ergibt sich aus der Differenz
des Berufungsantrages zum vorinstanzlichen Entscheid. Die vom Gesuchsteller
verlangte Reduktion der Unterhaltsbeiträge macht bei einer geschätzten Verfah-
rensdauer von zwei Jahren (vgl. dazu DIGGELMANN, DIKE-Komm-ZPO, Art. 92
N 7) eine Differenz zum vorinstanzlichen Entscheid von Fr. 44'280.– aus
(Fr. 192'480.– [24 x Fr. 8'020.–] gemäss Vorinstanz und Fr. 148'200.– [24 x
Fr. 6'175.–] gemäss Gesuchsteller). Die von der Gesuchstellerin beantragte Er-
höhung der Unterhaltsbeiträge, macht eine Differenz zum vorinstanzlichen Ent-
scheid von Fr. 45'672.– aus (Fr. 192'480.– gemäss Vorinstanz und Fr. 238'152.–
[24 x Fr. 9'923.–] gemäss Gesuchstellerin). Insgesamt ist somit für beide Berufun-
gen von einem Streitwert von rund Fr. 90'000.– auszugehen. Hieraus resultiert ei-
- 47 -
ne Grundgebühr von Fr. 12'032.–, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von
§ 4 Abs. 2 und 3 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'900.– festzusetzen ist.
2.2. Da vorliegend keine Partei vollständig obsiegt hat, sind die Gerichtskosten
nach dem Ausgang des Verfahrens zu verteilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Unter-
haltsverpflichtung des Gesuchstellers wird mit diesem Entscheid auf Fr. 7'580.–
festgesetzt. Für die mutmassliche Dauer des Scheidungsverfahrens von voraus-
sichtlich zwei Jahren (ab April 2017 gerechnet) ergibt dies eine Reduktion der Un-
terhaltspflicht im Vergleich zum vorinstanzlichen Urteil von Fr. 10'560.– (24 x
Fr. 440.–). Somit unterliegt der Gesuchsteller mit seinen Anträgen im Umfang von
gerundet Fr. 33'000.–, während die Gesuchstellerin im Vergleich zu ihren Anträ-
gen im Umfang von gerundet Fr. 57'000.– unterliegt. Es ist daher von einem Ob-
siegen des Gesuchstellers im Verhältnis von zwei zu eins auszugehen. Das führt
zu einer entsprechenden Kostenverteilung.
3. Die Grundgebühr zur Bemessung der Parteientschädigung bestimmt sich im
Berufungsverfahren danach, was vor der Rechtsmittelinstanz noch im Streit liegt
(§ 13 Abs. 1 AnwGebV). Neben dem Streitwert sind bei der Festsetzung der Ent-
schädigung der notwendige Zeitaufwand, die Schwierigkeit des Falles und die
Verantwortung des Rechtsanwalts zu berücksichtigen (§ 4 Abs. 1 und 2 Anw-
GebV). Bei einem Streitwert von Fr. 90'000.– beträgt die ordentliche Grundgebühr
Fr. 10'300.–. Ausgehend davon und unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 2 und
Abs. 3, § 9, § 11 Abs. 2 und § 13 Abs. 2 AnwGebV ist die Parteientschädigung
vorliegend auf Fr. 4'500.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer festzusetzen. Die Ge-
suchstellerin ist somit zu verpflichten, dem Gesuchsteller eine reduzierte Partei-
entschädigung in der Höhe von Fr. 3'000.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer auszu-
richten. Der Gesuchsteller hat dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der Gesuch-
stellerin eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'500.– zuzüglich 8 %
Mehrwertsteuer zu bezahlen. Weil die der Gesuchstellerin zugesprochene Partei-
entschädigung an ihren unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bezahlen ist, können
die Parteientschädigungen nicht verrechnet werden. Im darüber hinaus gehenden
Betrag wird der unentgeltliche Rechtsvertreter der Gesuchstellerin nach Vorlage
der Honorarnote mit separater Verfügung entschädigt.
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