# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 292a9b19-71b6-5c8b-a01f-3e7b626184af
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Am 30. September 2011 erteilte die Gemeinde Herrn C._ die Baubewilligung
für den Abbruch der Gebäude D._ strasse 40b und 40c und den Neubau eines
Gewerbegebäudes mit Ausstellraum für Autos im Erd- und Untergeschoss und
Aufenthaltsraum im Obergeschoss sowie für ein Lager und eine Werkstatt im
Untergeschoss auf Parzelle Saanen Grundbuchblatt Nr. E._. Die Parzelle liegt in
der Gewerbezone G.
Am 26. Juni 2012 bewilligte die Gemeinde die Verlängerung des geplanten Gebäudes um
60 cm gegen Süden (erste Projektänderung). Am 15. September 2012 stellte die
Bauherrschaft ein Gesuch für den Einbau eines ortsfesten Flüssiggas-Behälters für das
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Heizen und die Anhebung des geplanten Gebäudes um 70 cm (zweite Projektänderung),
welches am 21. November 2012 ebenfalls bewilligt wurde.
2. Anlässlich einer Begehung stellte die Gemeinde fest, dass die errichtete Rampe bei
der Ausfahrt aus der Autoeinstellhalle nicht den bewilligten Plänen entspricht. Mit
Schreiben vom 26. September 2013 wurde Herrn C._ und mit Schreiben vom 4.
November 2013 dem Beschwerdeführer als neuem Grundeigentümer Gelegenheit zur
Stellungnahme gegeben, wovon die Projektverfasserin, die F._ AG, mit Schreiben
vom 4. November 2013 Gebrauch machte.
Mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 forderte die Gemeinde Saanen den
Beschwerdeführer auf, die seitlichen Mauern nach den bewilligten Plänen vom 30.
September 2011 und vom 26. Juni 2012 wiederherzustellen. Die Frist für die
Wiederherstellung wurde auf den 30. Juni 2014 festgelegt und für den Fall der
Nichtbefolgung die Ersatzvornahme angedroht.
3. Der Beschwerdeführer reichte am 27. Dezember 2013 bei der Gemeinde ein
nachträgliches Baugesuch ein für die Umgestaltung der bestehenden Rampe mit einer
Überdachung und für die Stützmauern seitlich der Einfahrt in die Einstellhalle. Am 13.
Februar 2014 teilte die Gemeinde dem Beschwerdeführer mit, dass sie das nachträgliche
Baugesuch aus gestalterischer Sicht nicht als bewilligungsfähig erachte und der Rückbau
angeordnet werden müsse. Falls der Beschwerdeführer am nachträglichen Baugesuch
festhalte, werde der Bauabschlag ohne vorgängige Publikation verfügt. Mit Stellungnahme
vom 27. März 2014 machte der Beschwerdeführer geltend, die Rampe sei bereits am
21. November 2012 mit dem Gesuch um Anhebung des Gebäudes um 70 cm (zweite
Projektänderung) bewilligt worden, zudem sei die Rampe bewilligungsfähig.
Mit Entscheid vom 26. Januar 2015 erteilte die Gemeinde dem nachträglichen Baugesuch
vom 27. Dezember 2012 den Bauabschlag und ordnete die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes an. Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme und eine Busse
bei Nichtbefolgung an.
4. Gegen diesen Entscheid reichte der Beschwerdeführer am 27. Februar 2015
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er
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beantragt, die Verfügung zum Bauabschlag und zur Wiederherstellung vom 26. Januar
2015 sei vollumfänglich aufzuheben, eventualiter sei für die bestehende Zufahrtsrampe die
Baubewilligung zu erteilen. Allenfalls seien Ziffern 2–6 der Verfügung vom 26. Januar 2015
aufzuheben und auf eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verzichten.
5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die
Vorakten und eine Stellungnahme bei der Gemeinde ein. Die Gemeinde beantragt die
Abweisung der Beschwerde. Das Rechtsamt holte weitere Unterlangen ein und liess das
nachträgliche Baugesuch durch die Gemeinde publizieren und die Baugesuchsakten
öffentlich zur Einsichtnahme auflegen. Gegen das Bauvorhaben gingen keine Einsprachen
ein. Am 11. November 2015 führte das Rechtsamt im Beisein der Parteien einen
Augenschein mit Instruktionsverhandlung durch. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich
zum Protokoll des Augenscheins zu äussern und Schlussbemerkungen einzureichen.
6. Auf die Rechtsschriften sowie auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für
den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Bauabschlag mit einer Wiederherstellungsverfügung nach Art. 46
BauG2, der aufgrund eines nachträglichen Baugesuchs ergangen ist. Bauentscheide und
baupolizeiliche Verfügungen können innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei
der BVE angefochten werden (Art. 40 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 BauG). Die BVE ist somit
für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
4
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer
Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Zur
Beschwerde gegen die Wiederherstellungsverfügung ist befugt, wer vor der Vorinstanz am
Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und
ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung hat (Art. 65 Abs. 1 VRPG3).
Der Beschwerdeführer, dessen nachträgliches Baugesuch abgewiesen wurde und der
Adressat der Wiederherstellungsverfügung ist, ist durch den vorinstanzlichen Entscheid
beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf seine form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Verfahrensrügen
a) Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe am 27. März 2014 das rechtliche Gehör
wahrgenommen und sich vor den Sommerferien telefonisch beim Sekretär der Bau- und
Planungskommission nach der längst fälligen Verfügung erkundigt. Die Baupolizeibehörde
habe weder schriftlich noch mündlich geantwortet, was für die Bauherrschaft, die
Architekten und Handwerker ein unhaltbarer Zustand der Ungewissheit gewesen sei. Der
Beschwerdeführer macht damit sinngemäss Rechtsverzögerung geltend. Er stellt aber
keinen Antrag und er leitet daraus auch keine Rechtsfolgen ab. Zudem macht er nicht
geltend und es ist auch nicht ersichtlich, dass er durch die gerügte Verzögerung einen
Rechtsnachteil erlitten hat. Auf die Rüge der Rechtsverzögerung wird nicht eingetreten.
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe in seiner Stellungnahme vor der Vorinstanz
Befangenheit geltend gemacht, nachdem diese bereits bei Gewährung des rechtlichen
Gehörs mit Schreiben vom 13. Februar 2014 ausgeführt habe, dass das nachträgliche
Baugesuch vom 27. Dezember 2013 nicht bewilligungsfähig sei. Darauf werde im
angefochtenen Entscheid überhaupt nicht eingegangen, so dass dieser zu kassieren sei.
Wie die Gemeinde zu Recht vorbringt, richtet sich die Ausstandspflicht von Mitgliedern der
Baukommission im Baubewilligungsverfahren nicht nach Art. 9 VRPG, sondern nach
Art. 47 f. GG4.5 Ausstandspflichtig ist, wer an einem Geschäft unmittelbar persönliche
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 4 Gemeindegesetz vom 16. März 1998 (GG; BSG 170.11) 5 BVR 2011 S. 15 E. 3
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Interessen hat (Art. 47 Abs. 1 GG) oder wer mit einer Person, deren persönliche Interessen
von einem Geschäft unmittelbar berührt werden, in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis
dem dritten Grade verwandt oder verschwägert oder durch Ehe, eingetragene
Partnerschaft oder faktische Lebensgemeinschaft verbunden ist oder diese Person
gesetzlich, statutarisch oder vertraglich vertritt (Art. 47 Abs. 2 GG). Die Ausstandspflicht
trifft damit nur einzelne Personen, nicht eine ganze Behörde. Soweit der Beschwerdeführer
vor der Vorinstanz pauschal die gesamte Baubewilligungsbehörde als voreingenommen
bezeichnet hat, war diese Rüge von vornherein unbegründet und es ist auch sonst weder
dargetan noch ersichtlich, dass persönliche Interessen oder Verwandtschaftsverhältnisse
im Sinn von Art. 47 GG tangiert waren. Hinzu kommt, dass in Art. 24 BewD6 explizit
vorgesehen ist, dass die Baubewilligungsbehörde die Gesuchsteller darauf hinweist und
ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gibt, wenn sie nach der Vorprüfung des
Bauvorhabens zum Schluss kommt, dass dieses nicht bewilligt werden kann. Auf diese
Bestimmung und Rechtsfolge hatte die Gemeinde den Beschwerdeführer bereits bei der
Gewährung des rechtlichen Gehörs hingewiesen.7 Die Baubewilligungsbehörde hat sich
mit dem gerügten Vorgehen gesetzeskonform verhalten und nicht den Anschein der
Befangenheit erweckt. Die Rüge der Befangenheit war und ist damit unbegründet. Der
Beschwerdeführer hat lediglich pauschal die gesamte Baubewilligungsbehörde als
voreingenommen bezeichnet, ansonsten jedoch keine Befangenheitsgründe im Sinn von
Art. 47 GG vorgebracht und keinen klaren Antrag gestellt. Es bestand daher für die
Gemeinde kein Anlass näher darauf einzugehen, sondern sie durfte sich bei der
Entscheidbegründung auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken.8 Der Vorwurf der
mangelhaften Begründung des angefochtenen Entscheids erweist sich damit als
unbegründet.
3. Zuständigkeit der BauPlaKo bzw. des Ausschusses der BauPlaKo
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, in der Gemeinde Saanen wirke die Bau- und
Planungskommission als Baubewilligungsbehörde. Es sei nicht ersichtlich, ob und wann
die Kommission die Verfügung verabschiedet habe und ob ein formell genügender
Beschluss vorliege. Nach Einsicht in die vom Rechtsamt edierten Protokolle machte der
6 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 7 Vorakten, pag. 94 ff. 8 BVR 2013 S. 10 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5
6
Beschwerdeführer zudem geltend, sämtliche Beschlüsse im nachträglichen
Baubewilligungs- und Wiederherstellungsverfahren seien ausschliesslich vom Ausschuss
der Bau- und Planungskommission gefällt worden. Ein Kommissionsbeschluss liege nicht
vor.
Die Gemeinde bringt vor, Ausschuss und Kommission hätten sich mit dem nachträglichen
Baugesuch und der Wiederherstellung an verschiedenen Sitzungen befasst.
Baubewilligungsbehörde sei nicht in jedem Fall die Bau- und Planungskommission
(BauPlaKo), sondern teilweise auch der Ausschuss. Der Ausschuss bereite die Geschäfte
vor und entscheide anschliessend, ob er den (Bau-)Entscheid selbst fällen oder das
Geschäft mit einem Antrag der Kommission vorlegen wolle. Auch dort wo der Ausschuss
den Entscheid selbst fälle, gelte dieser im Übrigen als Entscheid der BauPlaKo. Das
Protokoll der Sitzung des Ausschusses werde den Mitgliedern der BauPlaKo jeweils vor
der Sitzung zugestellt und die Kommission habe die Möglichkeit zu intervenieren, wenn sie
ein Geschäft diskutieren oder darüber selbst entscheiden wolle. Das Protokoll des
Ausschusses sei denn auch förmlicher Bestandteil des Kommissionsprotokolls; die
Entscheide des Ausschusses würden damit auch zu solchen der Kommission.
b) Vorliegend ist ein Bauabschlag mit einer Wiederherstellungsverfügung umstritten. Ist
wie hier die Gemeinde Baubewilligungsbehörde, so entscheidet der Gemeinderat oder ein
anderes im Gemeindereglement bezeichnetes Organ über das Baugesuch (Art. 33 Abs. 4
BauG). Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren entscheidet die
Baubewilligungsbehörde im Falle des Bauabschlags zudem gleichzeitig über die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG). In der
Gemeinde Saanen sind gemäss Reglement9 und Funktionendiagramm10 für den Entscheid
über Baubewilligungen und Projektänderungen sowie über nicht geringfügige Verstösse
gegen die Bauvorschriften die Bau- und Planungskommission (BauPlaKo) und/oder der
Ausschuss zuständig.11 Beschliesst der Kommissionsausschuss Verfügungen nicht
einstimmig, geht das Geschäft an die Bau- und Planungskommission zum Entscheid. Der
Kommissionsausschuss kann zudem von sich aus Geschäfte von erheblicher Bedeutung
der Bau- und Planungskommission zum Entscheid zuweisen.12 Der Ausschuss der
9 Reglement über die ständigen Kommissionen vom 1. Januar 2005 (KommR) 10 Funktionendiagramm vom 18. Oktober 2005 (FuDi) 11 FuDi, BRI Nrn. 702.006 12 Reglement über die ständigen Kommissionen vom 1. Januar 2005 (KommR), S. 15
7
BauPlaKo ist damit – jedenfalls bei Einstimmigkeit – zum Entscheid befugt. Da die
Protokolle der Ausschusssitzungen gemäss Verteiler an die Gemeinderatsmitglieder, die
Kommissionsmitglieder und die Abteilungsleiter versandt werden und die
Ausschusssitzungen jeweils vor der Sitzung der BauPlaKo stattfinden, sind die Mitglieder
der BauPlaKo über die im Ausschuss behandelten Geschäfte und die getroffenen
Beschlüsse im Bild. Ob die Beschlüsse des Ausschusses – wie die Gemeinde geltend
macht – damit durch stillschweigende Genehmigung durch die BauPlaKo auch zu solchen
der BauPlaKo werden, kann offen bleiben. Für den Entscheid über das nachträgliche
Baugesuch und die allfällige Wiederherstellung war grundsätzlich nicht nur die BauPlaKo,
sondern auch der Ausschuss befugt.
d) Der Ausschuss der BauPlaKo hat sich an vielen Sitzungen mit dem Geschäft befasst.
Anlässlich der Sitzung vom 21. August 2013 wurde beschlossen, die Bauarbeiten aufgrund
der nicht den bewilligten Plänen entsprechenden Einstellhalleneinfahrt einzustellen und
dem Gesuchsteller das rechtliche Gehör zu gewähren.13 Am 4. September 2013 wurde der
Beschluss gefasst, dass die Einfahrtsrampe inklusive Flügelmauern nach den bewilligten
Plänen wiederherzustellen ist.14 Das Geschäft wurde sodann behandelt in den Sitzungen
vom 13. und 27. November 2013 und vom 8. Januar 2014. Am 5. Februar 2014 wurden
das Baugesuch und die Wiederherstellung abermals ausführlich behandelt und der
Beschluss gefasst, dass dem Beschwerdeführer der Bauabschlag ohne vorgängige
Publikation angekündigt wird, sollte er am Baugesuch festhalten und dass der Rückbau auf
eine Höhe von 40 cm ab fertigem Terrain zu erfolgen habe.15 Am 6. August 2014 wurden
die Art und Weise der Wiederherstellung sowie die eingeholten Offerten für die
Wiederherstellung besprochen und entschieden, dass weitere Offerten erforderlich sind.
Am 17. September 2014 wurde schliesslich der (definitive) Beschluss über die
Wiederherstellungsverfügung gefasst.16 Auch wenn die angefochtene
Wiederherstellungsverfügung erst am 26. Januar 2015 erfolgte, steht dennoch fest, dass
der Ausschuss das Bauvorhaben bzw. die Projektänderung und die Wiederherstellung in
vielen Sitzungen ausführlich besprochen und darüber entschieden hat.
13 Bau- und Planungskommission, Protokolle 2013 Bd. 2, S. 488 14 Bau- und Planungskommission, Protokolle 2013 Bd. 2, S. 520 15 Bau- und Planungskommission, Protokolle 2014 (separates Mäppchen), S. 93 ff. 16 Bau- und Planungskommission, Protokolle 2014 (separates Mäppchen), S. 681
8
e) Dem Kommissionsausschuss gehören der Präsident und der Vizepräsident der Bau-
und Planungskommission, der Abteilungsleiter Baupolizei, Raumplanung und
Infrastrukturen und der für das jeweilige Geschäft zuständige Fachleiter an.17 Bis auf die
Sitzung vom 8. Januar 2014 waren an allen Ausschusssitzungen Herr G._
(Präsident der BauPlaKo), Herr H._ (Vizepräsident BauPlaKo bis Ende 2015)
sowie Herr I._ (Abteilungsleiter Baupolizei, Raumplanung und Infrastrukturen) und
Frau J._ (Fachbereichsleiterin Baupolizei) anwesend.18 Der Ausschuss war damit
auch beschlussfähig.
f) Zusammengefasst steht damit fest, dass die Rügen des Beschwerdeführers
betreffend Beschlussfassung und Zuständigkeit unbegründet sind.
4. Bewilligter Zustand
a) Das ursprüngliche, am 30. September 2011 bewilligte, Projekt sah für die Einfahrt in
die Einstellhalle im Untergeschoss Stützmauern vor, die das gewachsene Terrain entlang
der D._strasse um lediglich 0,40 m überschritten. Die Einfahrt verbreiterte sich von
der D._strasse bis zum Gebäude hin auf die gesamte Gebäudebreite und wies ein
Gefälle von 10,6 % auf. Mit der ersten Projektänderung (Verlängerung des Gebäudes)
wurde für die Einfahrt ein Vordach vorgesehen und das Gefälle auf 12 % erhöht. Mit der
zweiten Projektänderung (Einbau Gastank) wurde die Einfahrt sodann praktisch vollständig
überarbeitet. Anschliessend an das Gebäude weist sie ein von Erdreich überdecktes
Vordach auf. Die Mauern der Einfahrt verlaufen parallel in einem Bogen und erreichen
damit bei der Fassade nicht mehr die gesamte Gebäudebreite. Die seitlichen Betonmauern
ragen erheblich aus dem fertigen Terrain heraus.
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe nach den Plänen der zweiten
Projektänderung gebaut, wie sie am 21. November 2012 bewilligt worden sei.
Die Gemeinde macht geltend, aus den bewilligten und gestempelten Plänen der am
21. November 2012 bewilligten zweiten Projektänderung gehe klar hervor, dass nur
17 Reglement über die ständigen Kommissionen vom 1. Januar 2005 (KommR), S. 15 18 siehe http://www.saanen.ch/de/ > Politik > aus dem Gemeinderat > 31. Jan. 2013, Wahl der ständigen Kommissionen
http://www.saanen.ch/de/
9
bewilligt worden sei, was in den Plänen als Änderung in roter oder gelber Farbe
eingetragen sei. Dies belege der Wortlaut des Stempels "Als genehmigt gelten nur die
rot/gelb gekennzeichneten Änderungen". Die Mauern der Rampe seien in der ausgeführten
Form nicht beurteilt und auch nicht bewilligt worden.19 Zudem habe der Beschwerdeführer
selbst ein nachträgliches Baugesuch eingereicht und damit anerkannt, dass die
Ausgestaltung der Rampenmauern nicht bewilligt sei.
c) Für Projektänderungen gelten die allgemeinen Verfahrensbestimmungen; auch sie
setzen ein vollständiges Baugesuch mit vollständigen Plänen voraus.20 Für die
Projektpläne gilt daher auch Art. 14 Abs. 4 BewD, wonach bei Änderungen wie An-, Um-
und Erweiterungsbauten aus den Plänen hervorgehen muss, welche Gebäudeteile
bestehen bleiben, welche abgebrochen und welche neu erstellt werden sollen. "Es ist
Sache der Bauherrschaft, vollständige und widerspruchsfreie Pläne einzureichen (VGE
2011/291 vom 8.6.2012 E. 3.3.3). Aus unvollständigen oder missverständlichen Plänen
kann sie später (z.B. im Wiederherstellungsverfahren) nichts zu ihren Gunsten ableiten
(VGE 22473 vom 25.1.2006 E. 5.2)."21
d) Die erstellte Einfahrt in die Einstellhalle und die Mauern entsprechen den Plänen der
zweiten Projektänderung, welche am 21. November 2012 bewilligt wurde. Umstritten ist, ob
die Neugestaltung Gegenstand der von der Gemeinde beurteilten zweiten Projektänderung
war und damit bewilligt wurde oder nicht. Gemäss Projektbeschreibung der zweiten
Projektänderung vom 7. September 2012 besteht das Bauvorhaben aus dem "Einbau
eines erdverlegten Gastanks mit 4,3 m3 Volumen im Freien." Hinweise auf Änderungen im
Bereich der Einfahrt in die Einstellhalle sind in der Beschreibung und den
Baugesuchsformularen der zweiten Projektänderung nicht zu finden und auch im
beiliegenden Situationsplan ist lediglich der Gastank auf der Ostseite eingezeichnet. Die
Einfahrt in die Einstellhalle auf der Westseite ist nicht eingetragen. In den von der
Gemeinde gestempelten Plänen der Projektänderung (Façade Nord, Façade Sud, Façade
Est, Façade Ouest) ist die Einfahrt ersichtlich, sie ist aber nicht als Änderung
gekennzeichnet. Fest steht damit, dass ein Gesuch für eine Projektänderung im Bereich
der Einfahrt nicht gestellt wurde. Entsprechend hat die Gemeinde eine solche auch nicht
bewilligt. Aus der von der Gemeinde am 21. November 2012 erteilten Bewilligung geht
19 Protokoll des Augenscheins vom 11. November 2015, S. 4 20 siehe Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 32–32d N. 15 21 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 34 N. 19a
10
denn auch hervor, dass der Einbau eines Flüssiggas-Behälters sowie die Anhebung des
Gebäudes um 70 cm bewilligt wurden.22 Die bewilligte Anhebung des Gebäudes geht zwar
ebenfalls nicht aus der Beschreibung der Projektänderung im Gesuch hervor. Anhand der
Voranfrage vom 15. September 2012 hat die Gemeinde jedoch erkannt, dass neben dem
Einbau eines Flüssiggas-Behälters auch die Anhebung des Gebäudes um 70 cm
beabsichtigt war.23 Die Gemeinde hat in der Folge für die Publikation der Projektänderung
bei der Bauherrschaft Pläne verlangt, welche die Anhebung des Gebäudes rot aufzeigen.24
Die Bauherrschaft hätte bei dieser Gelegenheit bemerken müssen, dass die Änderungen
am Projekt klar hervorzuheben sind. Dennoch hat sie auch in diesen Plänen, die Einfahrt
und die Betonmauern nicht als solche gekennzeichnet. Die Gemeinde hat ihre Beurteilung
daher auf den deklarierten Flüssiggas-Behälter sowie die Anhebung des Gebäudes um 70
cm beschränkt. Etwas anderes ergibt sich weder aus dem Protokoll der Sitzung der Bau-
und Planungskommission vom 24. September 2012 noch aus dem Publikationstext oder
der Mitteilung an die Bauherrschaft.25
Zwar ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen, dass die Änderung nicht versteckt erfolgte,
was auch die Gemeinde anerkennt.26 Es ist jedoch nicht Aufgabe der
Baubewilligungsbehörde, bei einer Projektänderung sämtliche Pläne auf Änderungen zu
prüfen. Dies gilt auch im vorliegenden Fall, wo die Änderung von der Gemeinde leicht hätte
erkannt werden können. Wie bereits erwähnt liegt es in der Verantwortung der
Bauherrschaft, vollständige und widerspruchsfreie Pläne einzureichen. Indem der
Beschwerdeführer Änderungen am Projekt vornahm, welche er weder im
Baugesuchsformular noch in den Plänen als solche hervorhob, hat er diese Verantwortung
nicht wahrgenommen. Bei dieser Sachlage kann sich der Beschwerdeführer nicht darauf
berufen, dass bei Unstimmigkeiten zwischen der Baubewilligung und den bewilligten
Plänen in der Regel den Plänen der Vorrang zukommt. Es steht damit fest, dass die
Einfahrtsrampe in der ausgeführten Form nicht bewilligt ist.
5. Bewilligungsfähigkeit und Ästhetik
22 Vorakten, pag. 176 f. 23 Vorakten, pag. 200 24 Vorakten, pag. 184 ff. 25 Vorakten, pag. 196 ff. 26 Protokoll des Augenscheins vom 11. November 2015, S. 4
11
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Einfahrt in die Einstellhalle sowie die
Mauern seien bewilligungsfähig. In Gstaad existierten selbst in Wohnzonen unzählige
Objekte, welche über weit wuchtigere Stütz- und Umfassungsmauern auch bei
Garageneinfahrten verfügten als im vorliegenden Fall. Die Autoeinstellhalle befinde sich
zudem in der Gewerbezone G. Sie sei entlang der D._strasse von Gewerbebauten
wie Metzgerei, Sägerei etc. umgeben und grenze auf der anderen Seite an den Wald. In
der näheren Umgebung befinde sich keine Bausubstanz, welche durch die rein
gewerbliche Baute gestört werde. Das Gebäude bringe im Gegenteil ein wohltuend
modernes Element in die eher ungeordnet und beliebig erscheinenden Gewerbebauten
und Lager rings herum.
b) Bauten, Anlagen, Reklamen, Anschriften und Bemalungen dürfen Landschaften,
Orts- und Strassenbilder nicht beeinträchtigen (Art. 9 Abs. 1 BauG). Diese Vorschrift stellt
die „ästhetische Generalklausel“ im Sinne eines allgemeinen Beeinträchtigungsverbots dar.
Eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn ein Bauvorhaben einen Gegensatz zur bestehenden
Überbauung schafft, der erheblich stört. Die Gemeinden dürfen eigene Ästhetikvorschriften
erlassen, die über die kantonalen Vorschriften hinausgehen können. Derartige Vorschriften
müssen, um selbständige Bedeutung zu erlangen, konkreter gefasst sein als die
Anordnungen des kantonalen Rechts, sie dürfen Letztere nicht bloss allgemein anders
formulieren.27
Nach Art. 26 Abs. 1 GBR28 sind alle Bauten und Anlagen hinsichtlich ihrer
Gesamterscheinung, Gebäudestellung, Proportionen, Fassaden-, Balkon- und
Dachgestaltung und der Verwendung von Baumaterialien so auszubilden, dass zusammen
mit den bestehenden oder vorauszusehenden Bauten eine gute Gesamtwirkung entsteht
und die Schönheit oder erhaltenswerte Eigenart des Strassen-, Orts- und
Landschaftsbildes gewahrt bleibt. Auch die Umgebung von Bauten und Anlagen ist nach
Art. 26 Abs. 2 Bst. a GBR so zu gestalten, dass sich eine gute Einordnung in das Orts- und
Landschaftsbild ergibt. Die Umgebungsgestaltung ist möglichst dem natürlichen
Terrainverlauf anzupassen. In Hanglagen dürfen keine grösseren ebenen Flächen
(Terrassen) und scharf abgegrenzte Kanten entstehen (Art. 26 Abs. 2 Bst. b GBR). Nach
Art. 26 Abs. 3 GBR gilt grundsätzlich die Typologie der ortsüblichen Bauweise. Diese
27 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art.°9/10 N. 4 und 13; BVR 2009 S. 328 E. 5.2 mit Hinweisen 28 Baureglement der Einwohnergemeinde Saanen vom 11. März 2011
12
Bestimmungen gehen weiter als Art. 9 Abs. 1 BauG; ihnen kommt daher selbständige
Bedeutung zu.
Der Begriff „gute Gesamtwirkung“ stellt einen unbestimmten kommunalen Gesetzesbegriff
dar, bei dessen Auslegung die kommunalen Behörden einen gewissen
Beurteilungsspielraum haben. Jedoch dürfen auch an das Erfordernis der guten
Gesamtwirkung nicht unverhältnismässig hohe Ansprüche gestellt werden. Die gute
Gesamtwirkung ist weder an geringen noch an besonders hohen architektonischen
Qualitäten zu messen. Das bedeutet bei durchschnittlichen örtlichen Gegebenheiten, dass
das Mittelmass der Umgebung nicht gestört werden darf und sich eine neue Baute oder
Anlage an den qualitativ hochwertigeren Bauten und Anlagen der Umgebung zu orientieren
hat.29
c) Die Gemeinde begründet ihren Entscheid damit, dass die realisierte Rampeneinfahrt
vom öffentlichen Raum aus gut einsehbar sei und sich die Betonmauern nicht in das Orts-
und Strassenbild einfügten. Sie seien in dieser Grösse und Wuchtigkeit nicht nötig und
stellten einen massiven Fremdkörper im Orts- und Strassenbild dar. Daran ändere nichts,
dass die Umgebung von Gewerbebauten geprägt sei: Auch für solche Teile des
Gemeindegebiets verlange Art. 26 GBR eine gute Einpassung. In der Umgebung fänden
sich zwar Gewerbebauten, aber keine derart wuchtigen Betonmauern. Am Augenschein
betonte die Gemeinde wiederholt, es werde darauf geachtet, dass Betonkonstruktionen
nicht grösser als nötig gebaut werden. Betonmauern würden bewilligt, sofern sie eine
Funktion aufwiesen, wie dies bei Stützmauern und Einfahrten der Fall sei. Vorliegend
werde jedoch zu viel Beton verwendet und dieser weise auch keine Funktion auf.30
d) Das Rechtsamt konnte sich am Augenschein vom 11. November 2015 selbst einen
Eindruck vom Bauvorhaben und von der Umgebung verschaffen. Das Bauvorhaben
befindet sich in der Gewerbezone, eingebettet zwischen anderen Gewerbebauten und
gegenüber einer alten Sägerei. Anschliessend an die Gewerbezone befinden sich mehrere
Wohngebäude. Die unmittelbare Umgebung des Bauvorhabens weist aus Sicht des
Ortsbildes keine besondere Qualität auf. Die Sägerei gegenüber sowie das Metzgerhüsli
westlich des Gebäudes des Beschwerdeführers sind gewöhnliche Bauten aus Holz und
29 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 9/10 N. 4a; BVR 2009 S. 329 E. 5.3; BVR 2006 S. 491 E. 6.3.1 30 Protokoll des Augenscheins vom 11. November 2015, S. 4 (Voten Herr G_ und FS B_), S. 5 (Votum Herr I_), S. 6 (Votum Herr G_)
13
das Gebäude auf der Ostseite ist ein für die Gewerbezone üblicher Zweckbau. Beim
Gewerbegebäude des Beschwerdeführers handelt es sich zwar ebenfalls um einen
Zweckbau, es weist aber eine moderne Architektur auf, was einen gewissen Gegensatz zur
unmittelbaren Umgebung schafft. Es befindet sich direkt an der D._strasse, von
welcher auch die Einfahrt in die Einstellhalle abzweigt. Die umstrittenen Betonmauern der
Einfahrt in die Einstellhalle weisen ab fertigem Terrain gemessen Höhen von knapp 0,90 m
bis annähernd 1,60 m bei der Mauerkrone und auf der strassenabgewandten Seite von bis
1,70 m auf.31 Die Betonmauern sind daher von der D._strasse aus gut sichtbar,
insbesondere bei der Fahrt von Gstaad bzw. von Westen her. Dabei fallen die
Dimensionen der Betonmauern in Bezug auf die gute Gesamtwirkung negativ auf. Dieser
Effekt wird dadurch verstärkt, dass sehr wenig Raum zum unmittelbar neben der Einfahrt
liegenden Metzgerhüsli besteht.32 Zu beachten ist zudem, dass der Gemeinde bei der
Anwendung ihrer eigenen Ästhetikvorschriften ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht.
Die Gemeinde hat wiederholt und nachvollziehbar dargelegt, sie achte darauf, dass
(sichtbarer) Beton möglichst vermieden und nur dort bewilligt werde, wo dieser eine
konkrete Funktion aufweise und unerlässlich sei. So würden bei Einfahrten nur notwendige
Stützmauern bewilligt. Gestützt werden diese Aussagen durch die von der Gemeinde
erteilten Bewilligungen für das ursprüngliche Projekt sowie die erste Projektänderung. In
beiden Fällen waren für die Einfahrt in die Einstellhalle nur geringfügig über das Terrain
ragende Betonmauern vorgesehen. In der nun vorliegenden Ausführung sind die
Betonmauern demgegenüber wesentlich grösser und in diesen Dimensionen weder zur
Stützung des Geländes noch zur Verhinderung von Schäden durch Überschwemmungen
erforderlich. Sie dienen in funktionaler Hinsicht einzig als Absturzsicherung, wofür die
Gemeinde keine massive Betonmauer zulassen will. Diese gestalterischen Überlegungen
sind nachvollziehbar und rechtlich haltbar. Die anlässlich des Augenscheins besichtigten
Vergleichsobjekte in unmittelbarer Umgebung sind mit dem umstrittenen Bauvorhaben
nicht vergleichbar und der Beschwerdeführer konnte auch kein Beispiel nennen, in dem
eine Absturzsicherung ebenfalls aus Beton geformt wurde oder das ähnliche Ausmasse
aufweist. Die Auffassung der Gemeinde, wonach die errichtete Einfahrt mit den
Betonmauern nicht mit den Gestaltungsvorschriften vereinbar ist, ist rechtlich haltbar. Der
Bauabschlag wird bestätigt.
31 Fotodokumentation zum Augenschein vom 11. November 2015, Fotos Nrn. 12–19 32 Fotodokumentation zum Augenschein vom 11. November 2015, Foto Nr. 4
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6. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a) Gemäss der angefochtenen Verfügung wird der Beschwerdeführer dazu aufgefordert,
die Mauern bei der Rampe zur Autoeinstellhalle so umzugestalten, dass sie den bewilligten
Plänen vom 30. September 2011 und vom 26. Juni 2012 entsprechen. Zudem wurde
verlangt, dass die seitlichen Mauern auf eine Höhe von 40 cm ab Oberkant Terrain
abgebrochen werden und auf die seitlichen Mauern ein Geländer erstellt wird. Anlässlich
des Augenscheins präzisierten bzw. korrigierten die Gemeindevertreter, dass nicht verlangt
werde, die Einfahrt auf die ursprünglich geplante Breite zurückzubauen und die Rampe
könne ebenfalls bestehen bleiben. Verlangt werde jedoch ein Rückbau der Mauer auf eine
Höhe von 40 cm ab Boden, was ringsherum geschehen müsse. Die Seitenwände müssten
auf die unbedingt notwendige Höhe reduziert werden, damit die Einfahrt nicht mehr so
wuchtig wirke.33
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Wiederherstellung liege nicht im
öffentlichen Interesse, weil der rechtswidrige Zustand nicht schlechter sei als es der
rechtmässige wäre. Aus Gründen des Ortsbildschutzes rechtfertige es sich in einer
Gewerbezone nicht, die Betonmauer bis auf 40 cm zu schleifen, um anschliessend mit
einem gleich hohen Geländer für Absturzsicherheit zu sorgen. Das Geländer würde zur
ebenso funktionalen wie ästhetischen Baute wie ein Fremdkörper wirken. Die
Bauherrschaft sei gutgläubig gewesen und habe davon ausgehen dürfen, dass die Einfahrt
bewilligt worden sei. Weiter sei der Rückbau auch nicht verhältnismässig. Das
Gewerbegebiet an der D._strasse werde durch die Schleifung nicht aufgewertet
und die voraussichtlichen Wiederherstellungskosten von über Fr. 80'000.00 – bzw. von Fr.
200'000.00 bei einem Rückbau auf die ursprüngliche Bewilligung – seien dem
Beschwerdeführer nicht zumutbar.
c) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens
Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art.
46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse
liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine
33 Protokoll des Augenscheins vom 11. November 2015, S. 7
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Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen
Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.34
d) Die oben stehenden Ausführungen haben gezeigt, dass die Einfahrt in die
Einstellhalle nicht bewilligt und nicht bewilligungsfähig ist. Sie ist damit formell und materiell
rechtswidrig. An der Verhinderung rechtswidriger Bauten bzw. an der Durchsetzung des
geltenden Baurechts besteht nach der Rechtsprechung allgemein ein erhebliches
öffentliches Interesse. Dies gilt insbesondere auch für den Ortsbild- und
Landschaftsschutz.35
Mit der angeordneten Wiederherstellung würde die Betonmauer auf eine Höhe von 40 cm
reduziert. Allerdings müsste aus Gründen der Absturzsicherung neu auf der Mauer ein
Geländer errichtet werden. Um eine genügende Absturzsicherung im dem Hauptgebäude
zugewandten Bereich der Betonmauer zu erreichen, würde die Absturzsicherung
gemessen ab fertigem Terrain ähnliche Dimensionen wie die bestehenden Betonmauern
aufweisen müssen. Das neue Geländer würde sodann nicht durchwegs die Neigung des
Betonsockels übernehmen können. Zum Beton käme ein neuer Baustoff für das Geländer
hinzu. Damit würde das heute einheitliche Erscheinungsbild der Einfahrt nachteilig
verändert. Während die heutige Einfahrt eine klare Formsprache aufweist und auf das
Gebäude abgestimmt wirkt, würden die Wiederherstellungsmassnahmen dazu führen, dass
die Einfahrt mit unterschiedlichen Materialien und Neigungen von Betonsockel und
Geländer sehr unruhig wirken würde. Die Massnahmen würden zwar den sichtbaren Beton
wahrnehmbar reduzieren und damit den Zielen der Gemeinde betreffend Verwendung von
Beton Rechnung tragen. Sie würden aber insgesamt nicht zu einer ästhetisch
überzeugenderen Lösung führen. Die angeordnete Wiederherstellung ist damit nicht
geeignet, die im öffentlichen Interesse liegende gute Gesamtwirkung zu erreichen und
erweist sich daher als unverhältnismässig.
Auch sind keine anderen zielführenden Massnahmen ersichtlich. Einzig der vollständige
Rückbau auf das ursprüngliche Projekt oder die erste Projektänderung könnte Abhilfe
schaffen, wobei auch in diesem Fall eine Absturzsicherung mit einem Metallgeländer nötig
wird. Die Einfahrt müsste zudem vollständig abgebrochen und neu erstellt werden, was der
34 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 35 BVR 2002 S. 8 E. 4e
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Beschwerdeführer mit Kosten von ungefähr Fr. 200'000.00 veranschlagt. Ein solcher
vollständiger Rückbau ist dem Beschwerdeführer nicht zumutbar, was auch die Gemeinde
anerkennt.36 Andere Massnahmen, welche die wuchtige Erscheinung der Betonmauern
wirkungsvoll verringern, sind nicht ersichtlich. Die vom Beschwerdeführer vorgeschlagene
Bepflanzung kaschiert die Betonmauern lediglich leicht in Blickrichtung Gstaad, sie bringt
ansonsten jedoch nichts. Zielführend ist eine Bepflanzung damit ebenfalls nicht.
Zusammengefasst steht damit fest, dass die angeordnete Massnahme für die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nicht geeignet ist und dass auch sonst
keine zielführende Massnahme ersichtlich ist, die dem Beschwerdeführer zugemutet
werden könnte. Bei dieser Ausgangslage ist auf die Wiederherstellung zu verzichten,
zumal dem Beschwerdeführer kein böser Glaube vorgeworfen werden kann, was auch die
Gemeinde anerkennt.37 Die Beschwerde ist damit teilweise gutzuheissen.
7. Vorinstanzliche Verfahrenskosten
a) Der Beschwerdeführer verlangt im Subeventualantrag die Aufhebung der Ziffern 2–6
der angefochtenen Verfügung, was auch die vorinstanzlichen Kosten (Ziffer 4) umfasst. Er
begründet jedoch nicht, weshalb die vorinstanzlichen Kosten aufzuheben wären.
b) Die Gemeinde hat den Bauabschlag nach Durchführung des nachträglichen
Baubewilligungsverfahrens erteilt. Nach Art. 52 BewD trägt der Baugesuchsteller die
Kosten des Baubewilligungsverfahrens, auch wenn ein Bauabschlag erteilt wird. Die
Kostenverlegung des baupolizeilichen Verfahrens erfolgt sodann nach dem
Verursacherprinzip. Demnach soll diejenige Person den Aufwand bezahlen (oder sich
angemessen daran beteiligen), welche die Amtshandlung veranlasst oder verursacht hat,
wobei kein Verschulden erforderlich ist.38 Der Beschwerdeführer hat den baupolizeilichen
Aufwand mit der unrechtmässigen Bauausführung verursacht. Er hat die Kosten der
Wiederherstellungsverfügung zu bezahlen und zwar unabhängig davon, ob die
Wiederherstellung angeordnet oder darauf verzichtet wird. Der Beschwerdeführer macht
36 Protokoll des Augenscheins vom 11. November 2015, S. 9 37 Protokoll des Augenscheins vom 11. November 2015, S. 4 38 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 107 N. 1 f.; Wiederkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. II, 2014, S. 308 Rz. 755 ff.
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auch nicht geltend, die Gemeinde habe zu hohe Gebühren erhoben. Insoweit ist auf die
Beschwerde mangels genügender Begründung nicht weiter einzutreten.
8. Zusammenfassung und Kosten
a) Zusammengefasst ist die Beschwerde insoweit abzuweisen, als der Bauabschlag
bestätigt wird. Gutzuheissen ist die Beschwerde hingegen dahingehend, dass auf die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verzichtet wird.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegen und unterliegen der Beschwerdeführer
und die Gemeinde je zur Hälfte. Der Beschwerdeführer hat damit die Hälfte der
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Der Gemeinde können keine
Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG).
Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für
besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1
GebV39). Für den Augenschein vom 11. November 2015 wird in Anwendung von Art. 20
Abs. 1 GebV eine zusätzliche Gebühr von Fr. 400.00 erhoben. Die Verfahrenskosten im
Beschwerdeverfahren betragen somit Fr. 2'000.00, wovon der Beschwerdeführer
Fr. 1'000.00 zu bezahlen hat. Die restlichen Verfahrenskosten trägt der Kanton.
c) Die Gemeinde hat zudem dem Beschwerdeführer die Hälfte der Parteikosten zu
ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote des Anwaltes des Beschwerdeführers
über Fr. 7'540.25 (Honorar Fr. 6'750.00, Auslagen Fr. 231.70, Mehrwertsteuer Fr. 558.55)
gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Gemeinde hat somit dem Beschwerdeführer die
Hälfte der Parteikosten, ausmachend Fr. 3'770.15, zu ersetzen.