# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 63471f87-e426-5213-8a3e-9e83b7e07090
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 2013
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto: A.
I
l 13 luglio 2001 la _, _, proprietaria della particella n. 615 RFD di quel Comune (su cui sorge uno stabile adibito ad abitazione e officina), ha convenuto AO 1, proprietario della vicina particella n. 993, e AP 2, proprietario della contigua particella n. 994, davanti al Pretore del Distretto di Bellinzona per ottenere un accesso veicolare al suo fondo dalla pubblica via. In pendenza di causa, il 10 settembre 2003, essa ha venduto la particella n. 615 alla AO 1, la quale non le è subentrata nella lite. Statuendo il 9 febbraio 2004 sull'azione di accesso necessario, il Pretore l'ha respinta. Tale sentenza è stata confermata il 19 febbraio 2007 da questa Camera, che ha respinto un appello del 24 febbraio 2004 presentato dall'attrice (inc. 11.2004.21). In esito a un ricorso in materia civile introdotto il 23 aprile 2007 dalla _, frattanto posta in liquidazione, con sentenza 5A_174/2007 del 30 novembre 2007 il Tribunale federale ha annullato nondimeno il giudizio di appello e rinviato la causa a questa Camera per altri accertamenti peritali.
B.
Il 9 marzo 2009 la _ in liquidazione è stata radiata dal registro di commercio. La AO 1, sua liquidatrice, si è rivolta il 30 marzo 2009 al Pretore del Distretto di Bellinzona, chiedendo di reinscriverla, la radiazione essendo stata postulata per svista. Con sentenza del 20 maggio 2009 il Pretore ha respinto l'azione e tale giudizio è stato confermato il 20 novembre 2009 dalla seconda Camera civile del Tribunale d'appello (inc. 12.2009.103). Un ricorso in materia civile presentato dalla AO 1 contro tale giudizio è stato respinto dal Tribunale federale con sentenza 4A_16/2010 del 6 aprile 2010. Preso atto di ciò, questa Camera ha constatato il 10 giugno 2010 che in pendenza di causa la _ in liquidazione aveva perduto la qualità di parte e ha dichiarato l'appello del 24 febbraio 2004 irricevibile (inc. 11.2008.24).
C.
Nel frattempo, il 30 novembre 2009, la AO 1 ha adito essa medesima il Pretore del Distretto di Bellinzona perché ordinasse in via cautelare a AP 1 e AP 2 – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – di “liberare immediatamente il passo esistente sulla striscia a fianco dei mappali (...) n. 993 e 994 di loro proprietà”, diffidandoli inoltre a togliere un cartello che vietava il transito e autorizzandola a depositare materiale per la sistemazione del passo veicolare sui due fondi, con l'avvertenza che la mancata esecuzione dell'ordine avrebbe costituito un valido titolo per ottenere il risarcimento dei danni. Essa ha invitato altresì il Pretore a fissarle un termine entro cui promuovere la causa di merito. Con decreto cautelare emesso l'indomani senza contraddittorio il Pretore ha accolto l'istanza e impartito ai convenuti le ingiunzioni richieste.
D.
All'udienza del 21 dicembre 2009, indetta per la discussione cautelare, i convenuti hanno proposto di respingere l'istanza, subordinatamente di condizionarne l'accoglimento al deposito di una cauzione di fr. 70
000.–, alla posa di un cancello munito di serratura al confine tra le particelle n. 615 e 994, come pure al divieto di transito sul passaggio da parte di terzi. L'attrice ha replicato, ribadendo la propria domanda. I convenuti hanno duplicato, confermando la loro posizione. Entrambe le parti hanno notificato prove. Esperita l'istruttoria cautelare, le parti hanno rinunciato alla discussione finale, limitandosi a memoriali scritti. Nel suo allegato del 20 gennaio 2011 l'attrice ha riaffermato il proprio punto di vista. In un memoriale del 27 gennaio 2011 AP 1 e AP 2 hanno reiterato le loro richieste. Con decreto cautelare del 28 gennaio 2011 il Pretore ha accolto l'istanza, ma ha ordinato alla AO 1 di depositare in tribunale una cauzione di fr. 15
000.– entro 15 giorni dal passaggio in giudicato del decreto. La tassa di giustizia di fr. 2000.– e le spese di fr. 200.– sono state poste per un quinto a carico dell'istante e per il resto a
carico dei convenuti in solido, tenuti a rifondere all'attrice fr. 4000.–
per ripetibili ridotte.
E.
Contro il decreto appena citato AP 1 e AP 2 sono insorti a questa Camera con un appello del 10 febbraio 2011 per ottenere che il decreto cautelare sia riformato nel senso di respingere l'istanza della AO 1 o, in subordine, che l'accoglimento dell'istanza sia condizionato al deposito di una cauzione di fr. 70
000.– da parte dell'istante, alla posa di un cancello munito di serratura al confine tra le particelle n. 615 e 994, come pure al divieto di transito sul passaggio da parte di terzi. Nelle sue osservazioni del 4 marzo 2011 la AO 1 propone di respingere l'appello in ordine, eventualmente nel merito.

## Considerations

Considerando
in diritto: 1.
Il decreto impugnato è stato emesso dal Pretore con il rito sommario degli art. 376 segg. CPC ticinese cui soggiacevano i procedimenti cautelari introdotti anteriormente al 1° gennaio 2011 (art. 404 cpv. 1 CPC). Alle impugnazioni si applica invece il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione (art. 405 cpv. 1 CPC). Il decreto in rassegna era appellabile così entro dieci giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 combinato con l'art. 248 lett. d CPC), sempre che il valore litigioso fosse di almeno fr. 10
000.– (art. 308 cpv. 2 CPC). Nella fattispecie il Pretore ha stimato tale valore in fr. 70
000.– (decisione impugnata, consid. 1), importo che l'attrice non contesta e che di per sé non appare inverosimile. Quanto al decreto cautelare, esso è stato notificato ai convenuti il 31 gennaio 2011. Introdotto l'ultimo giorno utile, l'appello in esame è pertanto tempestivo.
2.
Riassunte le premesse che disciplinavano l'adozione di provvedimenti cautelari a norma degli art. 376 segg. CPC ticinese, in concreto il Pretore ha ravvisato anzitutto il requisito dell'urgenza nel fatto che, non fosse stato confermato il decreto supercautelare del 1° dicembre 2009, i convenuti avrebbero verosimilmente reso “la situazione di fatto attuale non più o difficilmente ricostruibile a causa ultimata, se non altro per l'impossibilità dell'istante di accedere al proprio fondo, essenziale per lo svolgimento della propria attività economica” (sentenza impugnata, consid. 3). Il Pretore ha riscontrato anche il secondo requisito del “notevole pregiudizio”, rilevando che la mancata conferma del decreto supercautelare avrebbe avuto “nefaste conseguenze” per le attività svolte sul fondo dell'istante, il quale sarebbe rimasto isolato per tutta la durata del processo, non disponendo di alcun collegamento diretto alla pubblica via (loc. cit., consid. 4). Circa la parvenza di buon fondamento insita nella causa di merito (
fumus boni iuris
), terzo requisito preposto all'emanazione di provvedimenti cautelari, il Pretore ha reputato – in sintesi – non potersi escludere l'accoglimento dell'azione dopo che fosse stata allestita la perizia ritenuta necessaria dal Tribunale federale nella sentenza del 30 novembre 2007 per determinare il danno derivante al “_” qualora il passo necessario andasse esercitato non a nord, lungo le particelle n. 993 e 994, bensì a sud, lungo le particelle n. 919 e 920 (loc. cit., consid. 5).
Nelle circostanze descritte il Pretore ha accolto così l'istanza della AO 1, confermando il decreto supercautelare del 1° dicembre 2009. Quanto alla richiesta dei convenuti, che chiedevano all'istante il deposito di fr. 70
000.– a titolo di cauzione, il Pretore ha giudicato la pretesa legittima fino a concorrenza di fr. 15
000.–, pari alla somma che i convenuti avrebbero verosimilmente dovuto versare a terzi sul presumibile arco di cinque anni (la durata della causa) per parcheggiare altrove cinque automobili che non potevano trovare posto sull'area oggetto del passo veicolare. Ha rifiutato invece la posa di un cancello munito di serratura al confine tra le particelle n. 615 e n. 994, come esigevano i convenuti, argomentando che tale provvedimento non
avrebbe reso le particelle n. 993 e n. 994 meno vulnerabili ai furti.
3.
Gli appellanti contestano in primo luogo la parvenza di buon fondamento insita nella causa di merito (
fumus boni iuris
), rimproverando al Pretore di non avere esaminato quanto essi avevano eccepito in ordine, ovvero che la sentenza emessa dal Pretore medesimo il 9 febbraio 2004 nei confronti della _ in liquidazione era passata in giudicato non solo verso quest'ultima, ma anche verso la AO 1 come acquirente del fondo. In condizioni del genere – essi soggiungono – l'azione di merito non può avere probabilità di esito favorevole, sicché il provvedimento cautelare andava respinto già per tale ragione (memoriale, punto 4). Questa Camera ha già vagliato la doglianza il 5 luglio 2011 (inc. 11.2011.92), quando è stata chiamata a giudicare un appello interposto dai convenuti contro una decisione incidentale del 19 maggio 2011 con cui il Pretore ha respinto l'identica obiezione di
res iudicata
sollevata dai convenuti nel processo di merito (inc. OA.2010.154). Essa ha spiegato allora – per inciso – che, avendo la _ in liquidazione perduto la qualità di parte in pendenza di causa il 9 marzo 2009 per intervenuta radiazione dal registro di commercio, la sentenza emanata dal Pretore il 9 febbraio 2004 non può essere passata in giudicato nei confronti di tale ditta. Sul tema non è il caso di ripetersi. Giovi rinviare gli appellanti alla motivazione del citato giudizio.
4.
Per quel che è dell'urgenza, gli appellanti sostengono che l'attrice non ha reso verosimile la necessità di un rapido intervento giudiziario. Essi non negano che, non fossero tenuti a concedere l'accesso veicolare all'istante in ossequio al decreto supercautelare del 1° dicembre 2009, sarebbe loro intenzione – come sottolinea il Pretore – rendere “la situazione di fatto attuale non più o difficilmente ricostruibile a causa ultimata, se non altro per l'impossibilità dell'istante di accedere al proprio fondo, essenziale per lo svolgimento della propria attività economica”. Quanto fanno valere è che la AO 1 ha avuto sette anni di tempo per procedere contro i proprietari delle particelle n. 919 e n. 920 o – eventualmente – contro il proprietario della particella n. 451, “ottenendo sicuramente” dall'uno o dall'altro un passo a titolo cautelare (memoriale, punto 5). Il problema è che, così argomentando, gli appellanti precorrono il merito. Sapere da quale vicino l'attrice possa legittimamente esigere un accesso necessario è una questione – per altro estremamente combattuta – che andrà risolta nell'ambito del processo principale. A fini cautelari il primo giudice si è limitato a constatare che, non fossero costretti a garantire l'agibilità dell'attuale accesso, i convenuti modificherebbero lo stato dei luoghi senza indugio, sicché verosimilmente l'attrice non potrebbe più vedersi riconoscere il passo richiesto nemmeno se ottenesse causa vinta. Come questa Camera ha già fatto notare ai convenuti, tanto basta per ammettere in concreto l'urgenza della misura provvisionale (sentenza inc. 11.2002.5 dell'11 luglio 2003, consid. 4).
5.
Ripetono gli appellanti che l'istante avrebbe dovuto chiedere l'accesso cautelare ai proprietari delle particelle n. 920 e n. 921, rispettivamente al proprietario della particella n. 451. Adducono che l'assetto decretato dal Pretore sottrae loro spazi necessari per l'attività professionale, che l'accesso è pericoloso e per di più agevola le mire dei ladri. Il passaggio sulle particelle n. 920 e n. 921 arrecherebbe invece minor fastidio ai proprietari. Quello sulla particella n. 451 poi garantirebbe meglio l'accesso alla pubblica via, sarebbe nettamente più breve, graverebbe su una superficie già adibita al transito e non cagionerebbe particolare pregiudizio (memoriale, punto 6).
Allegazioni simili anticipano manifestamente, una volta ancora, il giudizio di merito e non hanno pertinenza provvisionale. Certo, uno dei requisiti cumulativi che disciplinava l'adozione di provvedimenti cautelari giusta l'art. 376 cpv. 1 CPC ticinese era – come detto – la parvenza di buon fondamento insita nella causa di
merito (Rep. 1988 pag. 351 consid. 1 con richiamo). L'art. 694 cpv. 2
CC dispone invero che un accesso necessario va chiesto in primo luogo al vicino “dal quale, a causa dello stato preesistente della proprietà e della viabilità, si può più ragionevolmente esigere la concessione del passo” e in secondo luogo da coloro per i quali il passaggio è di minor danno. Un'azione che non rispetti già a un sommario esame l'ordine di priorità dell'art. 694 cpv. 2 CC potrebbe apparire, dunque, priva di
fumus boni iuris
. Si tratta però di un'ipotesi estranea alla fattispecie. Nel caso in rassegna la questione di sapere chi debba concedere un accesso necessario alla particella n. 615, priva di collegamento veicolare alla pubblica via, è spinosa. Basti pensare che la causa originariamente promossa dalla _ era tornata in appello, dopo due gradi di giurisdizione cantonale, perché secondo il Tribunale federale l'applicazione dell'art. 694 cpv. 2 CC richiedeva accertamenti da esperire con un'ulteriore perizia. L'istanza cautelare presentata dalla AO 1 non può quindi essere respinta – come sostengono gli appellanti – perché l'azione di merito risulta essere stata promossa, già a un sommario esame, in contrasto con l'ordine di priorità enunciato dall'art. 694 cpv. 2 CC. A ragione il Pretore si è limitato ad assicurare, in condizioni del genere, che nell'attesa del giudizio di merito i convenuti non modificassero irrimediabilmente lo stato dei luoghi. Anche su questo punto il decreto cautelare merita dunque tutela.
6.
In subordine gli appellanti chiedono che l'istante sia tenuta – se non altro – a recintare la particella n. 994 e, soprattutto, a installare un cancello provvisto di serratura al confine tra le particelle n. 615 e n. 994, in modo da impedire il passaggio di terzi e prevenire le mire dei ladri. Inoltre essi propongono che l'ammontare della cauzione stabilita dal Pretore in fr. 15
000.– sia portato a fr. 70
000.– (memoriale, punto 7). La prima richiesta non può trovare accoglimento. Se il proprietario della particella n. 994 intende proteggersi da intrusi, incombe a lui erigere le recinzioni necessarie, non al vicino. Quanto alla posa di un cancello da chiudere a chiave, ammesso e non concesso che ciò sia compatibile con l'esigenza di un accesso sufficiente alla particella n. 615 (RtiD I-2004 pag. 612 n. 122c; Rep. 1989 pag. 486 in alto), spetta una volta ancora ad AP 2 difendere il proprio fondo, non alla AO 1.
Relativamente all'ammontare della cauzione, il Pretore l'ha fissata in fr. 15
000.–, pari alla somma che i convenuti avrebbero dovuto versare a terzi sul presumibile arco di un lustro (la verosimile durata della causa di merito) per parcheggiare altrove cinque automobili che non possono essere lasciate sull'area da destinare cautelarmente al transito. Gli appellanti oppongono che la causa durerà almeno un decennio e che ai fr. 30
000.– da pagare a terzi per il posteggio delle cinque automobili sull'arco di dieci anni si aggiungono fr. 40
000.– di mancato introito “quale valore minimo per l'affitto annuo della superficie di ben 296 m
2
oggetto del transito”. Ora, la prognosi sulla durata della causa è sicuramente un'incognita, anche perché dipende da fattori variabili come l'ampiezza dell'istruttoria. Nel caso specifico il pronostico del Pretore non appare inadeguato. Dovesse la causa protrarsi oltre i cinque anni preventivati, i convenuti potranno sempre postulare un congruo aumento della garanzia (cfr.
Cocchi/Trezzini
, CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 2 ad art. 380). Circa il mancato introito per l'impossibilità di locare l'area del passo, delle due l'una: o i convenuti sono obbligati a trasferire su terreno altrui cinque posteggi che occupano l'area dell'accesso cautelare (versando un corrispettivo a terzi) o non hanno posteggi da dislocare e potrebbero concedere a terzi l'uso della superficie dell'accesso cautelare. Essi hanno sempre sostenuto la prima variante (da ultimo nel memoriale conclusivo cautelare del 27 gennaio 2011, pag. 19). Anche al riguardo il decreto del Pretore merita quindi conferma.
7.
Le spese del giudizio odierno seguono il principio della soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). L'attrice, che ha presentato osservazioni per il tramite di un legale, ha diritto a un'equa indennità a titolo di ripetibili.
8.
Quanto ai i rimedi giuridici esperibili sul piano federale contro la presente decisione (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso eccede agevolmente la soglia di fr. 30
000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra, consid. 1).