# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f0ee5ce1-e320-52bf-8e3b-8df3110e616f
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_005
**Year:** 2015
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

considérant en fait
A. Le 26 août 2013, une procédure pénale a été ouverte à l’encontre de A._ pour actes d’ordre sexuel avec des enfants, suite aux dénonciations de deux de ses trois enfants, B._ et C._.
B. Plusieurs mesures d’instruction ont déjà eu lieu (perquisition, séquestre, auditions) et la procédure a été ponctuée de plusieurs actes procéduraux de la part du prévenu (recours DO 5034, 5037, 5097 et 5099; demande de récusation DO 5103).
C. Le 30 mai 2014, A._ a requis la récusation de la Procureure, invoquant une partialité à son égard reposant notamment sur différents vices de procédure et comportements de la Procureure ayant affecté l’audition du 28 mai 2014 tels que mesure de protection imposée sans respecter le droit d’être entendu du prévenu, paroi de séparation installée de façon à empêcher son mandataire de voir les plaignants, exploitation durant l’audition des déclarations à charge faites alors qu’il n’était pas encore assisté d’un avocat, comportement de la Procureure visant à soutenir exclusivement l’accusation notamment par des questions dirigées et insistantes ou par des reproches moraux adressés au prévenu (DO 5063). Par courrier du 7 août 2014, le prévenu a complété sa requête de récusation (DO 5090). La Procureure s’y est opposée. Par arrêt du 28 octobre 2014, la Chambre de céans a rejeté la requête (DO 5103). Le 1er décembre 2014, le prévenu a déposé un recours au Tribunal fédéral contre l’arrêt cantonal précité.
Le 6 novembre 2014, la Procureure a adressé au prévenu une citation à comparaître en vue de son audition le 5 décembre 2014 (DO 5108). Par courrier du 7 novembre 2014, le prévenu a demandé à la Procureure de renvoyer l’audition compte tenu de son intention de recourir au Tribunal fédéral (DO 5109), ce qu’elle a refusé par courrier du 27 novembre 2014 (DO 5110).
Suite à l’audition devant la Procureure du 5 décembre 2014, le prévenu a formé une nouvelle demande de récusation par requête du 9 décembre 2014 (DO 5128), revenant sur des incidents ayant eu lieu durant cette audition (nouvel épisode avec la paroi de séparation mal positionnée; questions de la Procureure uniquement à charge; difficultés à faire protocoler des faits à décharge, la Procureure s’y étant initialement refusée). Il a demandé de surseoir sur cette demande jusqu’à droit connu sur son recours au Tribunal fédéral relatif à sa première requête de récusation. Par arrêt 1B_397/2014 du 25 février 2015 (DO 5131), le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
D. Par courrier du 24 août 2015 (DO 5141), la Procureure a imparti un délai au prévenu pour indiquer s’il entendait maintenir sa requête de récusation du 9 décembre 2014. A cette occasion, elle lui a également exprimé son intention de fixer une nouvelle audition, prenant note que le prévenu n’avait pas pu s’exprimer librement auparavant. Par courrier du 3 septembre 2015 (DO 5142), le prévenu a maintenu sa demande de récusation et demandé de surseoir à l’audience annoncée au vu de sa requête de récusation toujours pendante. Le 8 octobre 2015 (DO 5148), la Procureure a adressé aux parties une citation à comparaître pour une audition (audition et audition finale) fixée au 16 novembre 2015.
E. Le 9 octobre 2015, A._ a interjeté recours pour retard injustifié dans le traitement de la demande de récusation du 9 décembre 2014 et contre la citation à comparaître, requérant l’effet suspensif au recours. Il a pris les conclusions suivantes:
« 1. La Chambre pénale constate un retard injustifié dans la transmission de la demande de récusation du 9 décembre 2014 et impartit à la procureure un bref délai pour procéder à cet acte.
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2. La citation à comparaître du 8 octobre 2015 à l’audience du 16 novembre 2015 est annulée.
3. Une indemnité équitable de Fr. 1'000.-, débours et TVA compris, est allouée à A._ pour ses frais d’avocat dans la procédure de recours. »
F. Par courrier du 13 octobre 2015, la Procureure a transmis la requête de récusation du 9 décembre 2014, ainsi que sa prise de position. Elle soutient que la requête est tardive, puisqu’elle avait dû relancer le prévenu en août 2015 alors qu’il lui appartenait de réactiver sa demande de récusation dès réception de l’arrêt fédéral. Sur le fond, elle indique refuser de se récuser, concluant à l’irrecevabilité de la demande ainsi que subsidiairement à son rejet. Elle soutient qu’il est habituel que la paroi de séparation soit installée à l’endroit contesté par le prévenu, qu’elle n’a pas été placée sciemment de façon à empêcher le mandataire du prévenu de voir le plaignant, que sur demande elle pouvait être déplacée ce qui du reste avait été spontanément fait par le plaignant avec l’accord de l’autorité d’instruction et que cela avait été fait avant le début de l’audience. Elle revient sur les circonstances ayant engendré la remarque jugée inadéquate par le prévenu et indique encore que lors de cette audience le prévenu avait choisi de faire valoir son droit au silence. Enfin, elle précise que l’audition du 5 décembre 2014 visait l’éclaircissement des faits dénoncés par B._ partiellement admis par le prévenu et elle cite des questions à décharge.
G. Invitée à se déterminer sur le recours, la Procureure a, par courrier du 14 octobre 2015, conclu à ce que le recours contre la citation à comparaître et la demande d’effet suspensif soient déclarés irrecevables ainsi que sans objet le grief de retard injustifié. Elle fait valoir que la demande de récusation a été traitée la veille. Elle souligne également que le prévenu avait déjà tenté de repousser les deux premières auditions des 28 mai et 5 décembre 2014, et soutient que le recours ne porte pas sur la validité en tant que telle de la citation à comparaître, mais qu’il est fondé sur la demande de récusation, s’apparentant à une tentative pour contourner la solution prévue à l’art. 59 al. 3 du code de procédure pénale suisse (CPP; RS 312.0).
H. Invité à se déterminer sur les courriers des 13 et 14 octobre 2015, le recourant a, par courrier du 29 octobre 2015, relevé les points suivants. Selon lui, le recours contre le mandat de comparution est recevable dans la mesure où l’opportunité de la mesure est contestée. Il rappelle les raisons évoquées pour conclure à son inopportunité et réfute toute manœuvre dilatoire. Il indique aussi que son recours pour retard injustifié est devenu sans objet; il requiert tout de même une indemnité de partie, son recours ayant été engendré par l’inaction de la Procureure entre l’arrêt fédéral et le traitement effectif de la demande de récusation. S’agissant de la demande de récusation, il en réfute la tardiveté estimant au contraire qu’il appartenait à la Procureure de la traiter dès l’arrêt fédéral; il fait encore valoir que depuis dix ans la Procureure admet violer de façon systématique les droits de la défense en plaçant la paroi de façon à empêcher prévenu et avocat de voir le plaignant. Il conteste avoir critiqué avec véhémence l’emplacement, sur le pas de la porte et soutient que l’incident s’est produit après que le prévenu avait fait usage de son droit de se taire, soit justement avant l’audition du plaignant. Il affirme que la Procureure a refusé de protocoler l’incident de la paroi ainsi que sa demande de déplacement, invoquant une violation des art. 76 al. 3 et 77 let. c CPP. Enfin, il met en évidence des attitudes et écrits de la Procureure dénotant selon lui la mauvaise foi de l’autorité.
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## Considerations

en droit
1. a) Aux termes de l’art. 30 CPP, si des raisons objectives le justifient, le ministère public et les tribunaux peuvent ordonner la jonction ou la disjonction de procédures pénales.
En l’espèce, le recours pour retard injustifié dans le traitement de la demande de récusation ainsi que celui contre la citation à comparaître procèdent d’un même acte et sont interdépendants, en tout cas dans leur motivation. La demande de récusation du 9 décembre 2014 est également en lien avec ces recours. Il se justifie dès lors de joindre les procédures 502 2015 224 (recours contre la citation à comparaître), 502 2015 225 (effet suspensif), 502 2015 226 (retard injustifié) et 502 2015 227 (demande de récusation).
Recevabilité des recours pour retard injustifié et contre le mandat de comparution
b) Le recours est recevable contre les décisions et les actes de procédure de la police, du ministère public et des autorités pénales compétentes en matière de contraventions (art. 393 al. 1 let. a CPP). Tout acte de procédure peut faire l’objet d’un recours, y compris toute abstention ou toute omission (Message relatif à l’unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 p.1296). La Chambre pénale est l’autorité compétente au sens des art. 20 CPP et 85 al. 1 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice (LJ; RSF 130.1).
Un mandat de comparution peut être contesté par la voie du recours (cf. G. CHATTON, Commentaire romand CPP, Bâle 2011, n. 43 ad art. 201 CPP).
En l’espèce, le mandat de comparution concernant le recourant peut faire l’objet d’un recours devant la Chambre pénale. Quant au retard injustifié, il faut constater que la Procureure a, à ce jour, procédé à l’acte dont l’abstention était reprochée, de sorte que le recours devient sans objet sur cet aspect. Par ailleurs, il est manifeste que l’inaction jusqu’au jour du courrier de relance est le fruit d’un malentendu d’ordre procédural: dès la notification de l’arrêt fédéral, la Procureure était en attente d’un acte du requérant pour réactiver sa demande et le requérant attendait également que celle-ci statuât. Ces deux comportements seront toutefois examinés par rapport à la recevabilité de la demande de récusation (ci-dessous ch. 1 let. h). La Procureure a alors relancé le requérant en août 2015 et celui-ci a indiqué maintenir sa requête le 6 septembre 2015. Le 13 octobre 2015, la Procureure a déposé ses déterminations sur la requête et l’a transmise à l’autorité de céans. Un délai d’un peu plus d’un mois pour procéder reste dans le cadre d’un avancement diligent de la procédure.
c) Le recours contre les décisions notifiées par écrit ou oralement est motivé et adressé par écrit, dans le délai de dix jours, à l'autorité de recours (art. 396 al. 1 CPP). En l’espèce, déposé à un office postal le 9 octobre 2015, le recours contre la citation à comparaître datée du 8 octobre 2015 notifiée à une date inconnue (envoi en courrier A), respecte à l’évidence le délai de dix jours.
d) En tant que personne citée à comparaître, A._ dispose de la qualité pour recourir au sens de l’art. 382 al. 1 CPP en relation avec l’art. 104 al. 1 let. a CPP.
e) Le recourant requiert que l’effet suspensif soit accordé à son recours contre le mandat de comparution, sans quoi celui-ci pourrait devenir sans objet si aucun arrêt n’était rendu avant la date de l’audition du 16 novembre 2015. En l’espèce, cette demande de mesure provisionnelle devient sans objet au vu de l’arrêt de ce jour.
f) Le recours, motivé et doté de conclusions, est dès lors formellement recevable.
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g) La Chambre statue sans débats (art. 397 al. 1 CPP).
Recevabilité de la demande de récusation du 9 décembre 2014
h) aa) Lorsqu’un motif de récusation au sens de l’art. 56 let. f CPP est invoqué, le litige est tranché sans administration supplémentaire de preuves et définitivement, lorsque le Ministère public, les autorités pénales compétentes en matière de contraventions et les tribunaux de première instance sont concernés, par l’autorité de recours (art. 59 al. 1 let. b CPP), soit dans le canton de Fribourg par la Chambre pénale du Tribunal cantonal (art. 64 let. c LJ).
Aux termes de l’art. 58 CPP, lorsqu'une partie entend demander la récusation d'une personne qui exerce une fonction au sein d'une autorité pénale, elle doit présenter sans délai à la direction de la procédure une demande en ce sens, dès qu'elle a connaissance du motif de récusation; les faits sur lesquels elle fonde sa demande doivent être rendus plausibles (al. 1). La personne concernée prend position sur la demande (al. 2; cf. ATF 138 IV 222 qui rappelle la nécessité de respecter le droit d’être entendu).
Celui qui omet de se plaindre immédiatement de la prévention d'un magistrat et laisse la procédure se dérouler sans intervenir agit contrairement à la bonne foi et voit son droit se périmer (ATF 138 I 1 consid. 2.2 p. 4; 134 I 20 consid. 4.3.1 p. 21 et les références). Il est en effet contraire aux règles de la bonne foi de garder ce moyen en réserve pour ne l'invoquer qu'en cas d'issue défavorable ou lorsque l'intéressé se serait rendu compte que l'instruction ne suivait pas le cours désiré (ATF 139 III 120 consid. 3.2.1 p. 124; 136 III 605 consid. 3.2.2 p. 609; 129 III 445 consid. 3.1 p. 449 et les arrêts cités; arrêt 4A_110/2012 du 9 octobre 2012 consid. 2.1.2; VERNIORY, Commentaire romand CPP, Bâle 2011, n. 5 et 6 ad art. 58 CPP). Dès lors, même si la loi ne prévoit aucun délai particulier, il y a lieu d'admettre que la récusation doit être demandée aussitôt, c'est-à-dire dans les jours qui suivent la connaissance de la cause de récusation (arrêts TF 1B_202/2013 du 23 juillet 2013 consid. 2.2.1; 1B_203/2011 du 18 mai 2011 consid. 2.1). Il convient de prendre en compte les circonstances d'espèce. Ainsi, selon notamment la fréquence des actes d'instruction, on peut se montrer plus large dans le temps de réaction lorsque le moment déterminant intervient dans une phase moins active de la procédure (VERNIORY, op. cit., n. 8 ad art. 58 CPP).
bb) Le Ministère public prétend que la demande de récusation est tardive, faute pour le recourant de l’avoir réactivée dès réception de l’arrêt fédéral en mars 2015. Il cite à cet égard deux arrêts (arrêt TF 1B_72/2015 et TC/FR arrêt 502 2014 144 du 15 juillet 2014).
En substance, le recourant fait valoir qu’il a agi le premier jour ouvrable suivant l’audition du 5 décembre 2014 et que sa demande de surseoir au traitement de la demande était suffisamment explicite pour que la Procureure s’exécute dès le prononcé de l’arrêt fédéral.
cc) En l’espèce, la jurisprudence citée par le Ministère public ne fait que rappeler le principe général de l’immédiateté d’une demande de récusation, sans toutefois traiter des cas similaires à celui-ci (demande de récusation puis demande de suspension du traitement de la demande de la part du requérant).
Le 9 décembre 2014, A._ a déposé sa requête de récusation motivée par des faits s’étant produits lors de l’audience du 5 décembre 2014, soit quatre jours après celle-ci, étant précisé que les 6, 7 et 8 décembre 2014 étaient des samedi, dimanche et le lundi un jour férié officiel. A cette époque était pendant devant le Tribunal fédéral le recours du prévenu concernant sa première demande de récusation. Les nouveaux reproches invoqués dans la deuxième demande n’avaient ainsi été examinés ni par la Chambre de céans ni par le Tribunal fédéral, ceux-ci s’étant produits après l’ouverture de la procédure de recours devant l’instance fédérale. Dans cette deuxième
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demande, A._ a proposé, par économie de procédure, à l’autorité d’instruction de surseoir à la décision sur cette demande jusqu’à ce que le Tribunal fédéral statue.
Dans ces circonstances, l’on ne perçoit pas en quoi le requérant aurait dû réactiver sa deuxième demande dès réception de l’arrêt fédéral. En effet, la teneur de sa proposition de surseoir était claire et visait une économie de procédure dans la mesure où les nouveaux reproches formulés s’apparentaient aux premiers alors objet d’un recours devant l’instance fédérale. Soit son recours était admis par l’instance fédérale et l’autorité d’instruction alors récusée, rendant ainsi sans objet sa deuxième demande de récusation, soit son recours était rejeté et l’objet de sa deuxième requête de récusation perdurait de facto, sauf retrait de celle-ci. Au vu des termes utilisés (« surseoir à la décision sur cette demande jusqu’à droit connu sur le recours du 1er décembre 2014 »), il appartenait bien plutôt au Ministère public de procéder au traitement de la deuxième requête de récusation dès droit connu sur le recours contre la première, ce d’autant plus que l’issue de celui-ci s’était finalement révélée défavorable au recourant. En outre, en l’absence de retrait, acte procédural ne nécessitant par ailleurs aucune invitation de la part de l’autorité d’instruction, la requête de récusation était toujours pendante devant l’autorité d’instruction, et exigeait dès lors d’être traitée. Aussi, la requête de récusation du 9 décembre 2014 ne nécessitait pas d’être réactivée dès notification de l’arrêt fédéral et doit être considérée comme déposée en temps utile.
Enfin, le requérant allègue les raisons pour lesquelles il considère que la Procureure doit être récusée en citant des éléments concrets; la requête est dès lors recevable en la forme.
2. Le sort du recours pour déni de justice étant scellé, il convient de traiter en premier la requête de récusation puis le recours contre le mandat de comparution.
Demande de récusation
3. a) A._ allègue que la Procureure persiste à se montrer partiale à son égard, menant une instruction uniquement à charge et favorable aux plaignants. Il soutient que, lors de l’audition du 5 décembre 2014, la paroi de séparation était à nouveau placée de façon à empêcher son mandataire de voir le plaignant et que ce n’est que sur son insistance que celle-ci a été déplacée par le plaignant lui-même. Il ajoute que la Procureure a refusé de protocoler l’incident ainsi que sa demande tendant à déplacer la paroi, déclarant sur un ton narquois « faites une demande de récusation ! ». Il s’oppose à la version des faits présentée par la Procureure, réfutant tout comportement inapproprié ainsi que le fait que son avocat n’était pas encore assis quand il est intervenu au sujet de la paroi. Il prétend tout d’abord qu’aucune question à décharge n’a été posée avant de se raviser suite à la lecture des déterminations de la Procureure. Il allègue aussi que son mandataire a dû insister pour faire protocoler des déclarations du plaignant en sa faveur. Enfin, il soutient que les questions orientées et remarques dénigrantes de la Procureure l’empêchent de s’exprimer librement et l’amènent à se taire.
b) La Procureure soutient que la paroi de séparation était installée à son emplacement habituel depuis dix ans, que sa secrétaire procède à son installation et qu’elle-même n’a pas pensé à en contrôler le bon emplacement. Elle précise que la paroi n’a pas été placée sciemment de façon à empêcher le mandataire du prévenu de voir le plaignant, que sur demande elle pouvait être déplacée ce qui du reste avait été fait par le plaignant avec l’accord de l’autorité d’instruction, avant le début de l’audience. Elle revient sur les circonstances ayant engendré la remarque jugée inadéquate par le prévenu, réaction suscitée par l’attitude de son avocat qu’elle a estimée démesurée, celui-ci ayant critiqué avec véhémence la paroi alors qu’il était encore sur le pas de la porte. Elle précise que l’audition du 5 décembre 2014 visait l’éclaircissement des faits dénoncés par B._ partiellement admis par le prévenu, lequel avait choisi de faire valoir son droit au
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silence, et elle cite des questions à décharge. Enfin, elle explique qu’elle estime important que le prévenu puisse se déterminer, raison pour laquelle elle a agendé une nouvelle audition.
c) Un magistrat est récusable pour l'un des motifs prévus aux art. 56 let. a à e CPP. Il l'est également, selon l'art. 56 let. f CPP, « lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention ». Selon la jurisprudence rappelée récemment encore (arrêt TF 1B_397/2014 du 25 février 2015 consid. 2.1), cette disposition a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes. Elle correspond à la garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 Cst. et 6 CEDH. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 138 IV 142 consid. 2.1 p. 144).
Dans la phase de l'enquête préliminaire et de l'instruction, les principes applicables à la récusation du ministère public sont ceux qui ont été dégagés à l'égard des juges d'instruction avant l'introduction du Code de procédure pénale. Selon l'art. 61 CPP, le ministère public est l'autorité investie de la direction de la procédure jusqu'à la mise en accusation. A ce titre, il doit veiller au bon déroulement et à la légalité de la procédure (art. 62 al. 1 CPP). Durant l'instruction il doit établir, d'office et avec un soin égal, les faits à charge et à décharge (art. 6 CPP); il doit statuer sur les réquisitions de preuve et peut rendre des décisions quant à la suite de la procédure (classement ou mise en accusation), voire rendre une ordonnance pénale pour laquelle il assume une fonction juridictionnelle. Dans ce cadre, le ministère public est tenu à une certaine impartialité même s'il peut être amené, provisoirement du moins, à adopter une attitude plus orientée à l'égard du prévenu ou à faire état de ses convictions à un moment donné de l'enquête. Cela est en particulier le cas lorsqu'il décide de l'ouverture d'une instruction (qui suppose l'existence de soupçons suffisants au sens de l'art. 309 al. 1 CPP) ou lorsqu'il ordonne des mesures de contrainte. Tout en disposant, dans le cadre de ses investigations, d'une certaine liberté, le magistrat reste tenu à un devoir de réserve. Il doit s'abstenir de tout procédé déloyal, instruire tant à charge qu'à décharge et ne point avantager une partie au détriment d'une autre (ATF 138 IV 142 consid. 2.2.1 p. 145).
Des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention; seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, constitutives de violations graves des devoirs du magistrat, peuvent fonder une suspicion de partialité, pour autant que les circonstances dénotent que le juge est prévenu ou justifient à tout le moins objectivement l'apparence de prévention. En effet, la fonction judiciaire oblige à se déterminer rapidement sur des éléments souvent contestés et délicats. Il appartient en outre aux juridictions de recours normalement compétentes de constater et de redresser les erreurs éventuellement commises dans ce cadre. La procédure de récusation n'a donc pas pour objet de permettre aux parties de contester la manière dont est menée l'instruction et de remettre en cause les différentes décisions incidentes prises par la direction de la procédure (ATF 138 IV 142 consid. 2.3 p. 146).
Dans un arrêt récent relatif à la récusation d’un expert dans une cause civile (arrêt TF 5A_484/2015 du 2 octobre 2015 consid. 2.3.2 in fine), le Tribunal fédéral a rappelé que le juge ou l'expert doit faire preuve de la distance professionnelle nécessaire et s'exprimer ainsi avec la retenue requise. Si des réactions d'impatience sont inévitables de la part d'êtres humains exerçant
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des fonctions judiciaires, ceux-ci doivent veiller à garder leur sang-froid en toutes circonstances, sans que cela ne les empêche toutefois de porter des appréciations critiques sur la manière dont une partie mène le procès (arrêts TF 1P.687/2005 du 9 janvier 2006 consid. 7.2; 1P.314/2001 du 2 juillet 2001 consid. 1; WULLSCHLEGER, in SUTTER-SOHM et al. (éd.), Kommentar zur  Zivilprozessordnung [ZPO], 2e éd. 2013, n. 33 ad art. 47 CPC); ils ne peuvent en revanche généralement émettre un jugement de valeur sur la partie elle-même sans donner l'apparence d'une certaine prévention (ATF 127 I 196 consid. 2d; 120 V 357 consid. 3b; arrêt TF 1B_303/2008 du 25 mars 2009 consid. 2.4; WULLSCHLEGER, op. cit., ibid; KIENER, in OBERHAMMER et al. (éd.), ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2e éd. 2014, n. 19 ad art. 47 CPC).
d) Dans la présente cause, le Tribunal fédéral avait été amené à examiner le comportement de la Procureure ainsi que les vices procéduraux invoqués dans la première requête de récusation du 30 mai 2014. Par arrêt 1B_397/2014 du 25 février 2015, il avait considéré que la magistrate n’avait pas admis avoir adopté une attitude susceptible de conduire à sa récusation, ni affirmé s'affranchir de tout devoir de réserve et de neutralité. S’agissant des conditions dans lesquelles s’était déroulée l’audition du 28 mai 2014, il avait blâmé le fait que celle-ci n’avait pas consulté le mandataire du prévenu dans son échange avec l’avocate des plaignants au sujet de la paroi de séparation, n’y voyant cependant pas de marque de prévention. Il avait également relevé que, si la Procureure n'était effectivement pas fondée à empêcher l'avocat du prévenu de voir les parties plaignantes (cf. art. 108 al. 2 CPP), le refus exprimé initialement par la magistrate de déplacer la cloison s'expliquait par des raisons objectives, soit la volonté de protéger les plaignants d'éventuelles intimidations; les droits de défense étaient par ailleurs suffisamment préservés dès lors que le prévenu était présent dans la salle d'audition et pouvait entendre directement les réponses des parties plaignantes aux questions et ainsi se déterminer. Enfin, il avait retenu que sur le fond, l'attitude et les propos tenus par la Procureure ne permettaient pas de considérer que celle-ci aurait pris position sur l'issue de la procédure de façon anticipée. Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral avait considéré que son comportement n'apparaissait pas de nature à mettre objectivement en doute son impartialité; il lui avait cependant rappelé à adopter à l’avenir un comportement irréprochable.
e) En l’espèce, s’agissant de la paroi de séparation, il est exact que l’incident ne ressort pas du procès-verbal (DO 3055). Il y est justement mentionné « une paroi de séparation a été installée en salle d’audience » (DO 3055 l. 3).
Il est cependant essentiel de relever que, lors de l’audience du 5 décembre 2014, la magistrate ne s’est pas opposée au déplacement de la paroi comme elle l’avait fait lors du premier épisode ayant eu lieu à l’audience du 28 mai 2014 (cf. demande de récusation et prise de position). Examinant ce refus initial, la Chambre de céans et le Tribunal fédéral lui avaient alors rappelé qu’elle n’était pas fondée à empêcher le mandataire de voir les plaignants, tout en précisant que les droits de la défense avaient été suffisamment garantis par la présence du prévenu et de son mandataire dans la salle et la possibilité de leur poser des questions. Seul le refus initial de la magistrate avait été jugé injustifié. Or, l’épisode du 5 décembre 2014 a été résolu avant l’interrogatoire du plaignant, sur intervention de l’avocat, le plaignant ayant lui-même déplacé la paroi sans que la magistrate ne s’y oppose. De plus, il faut relever que l’arrêt fédéral contenant l’avertissement formel a été rendu postérieurement aux comportements reprochés, de sorte qu’on ne peut y voir de la part de la Procureure un mépris crasse des règles de procédure rappelées par l’instance fédérale comme le soutient le recourant. L’on ne peut reprocher à la magistrate une volonté délibérée d’avoir placé cette paroi de façon à désavantager sciemment le prévenu ou de s’être opposée à son déplacement. Il apparaît ainsi que cette paroi pouvait être déplacée sur demande, ce qui a été fait. L’on pourrait reprocher à la Procureure de ne pas s’être assurée de son propre chef que la paroi
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avait été correctement placée. Ce reproche est toutefois fortement relativisé par le fait que le prévenu est représenté par un mandataire professionnel, à qui il incombe, dans cette situation précise, de demander au magistrat le déplacement de la paroi. De plus, à suivre la Procureure l’avocat aurait critiqué l’emplacement de la paroi avant même d’être assis, ce qu’il conteste. Le contexte de l’incident reste ainsi indéterminable, d’autant plus qu’une demande de récusation est tranchée sans administration de preuve complémentaire. Quoi qu’il en soit, souvent, le prévenu et son avocat sont assis côte à côte lorsque le premier n’est pas interrogé par l’autorité, et le but de protection de la paroi de séparation doit être effectif dès l’entrée des parties dans la salle. Dans ces conditions, ce ne peut être qu’une fois toutes les parties assises et sur demande que l’emplacement de la paroi sera ajusté de façon à protéger le plaignant du prévenu tout en laissant au mandataire de celui-ci l’occasion de l’observer.
L’avocat reproche aussi à la Procureure de ne pas avoir protocolé l’incident. Sur ce point, la Chambre pénale rappelle que le droit de faire une dictée au procès-verbal appartient à la défense. Il ne ressort pas du procès-verbal que ce droit aurait été violé; d’ailleurs, l’avocat ne s’en plaint pas formellement; il ne soutient en effet pas que la Procureure lui aurait refusé une dictée au .
Quant à la remarque « faites une demande de récusation ! », la Procureure admet l’avoir dite, justifiant sa remarque par l’attitude démesurée du mandataire du prévenu à la vue de la paroi. Celui-ci reproche aussi à la Procureure un ton narquois et inadapté, contestant tout comportement inapproprié de son côté. Apparemment, l’incident a suscité un certain agacement des deux côtés engendré par leurs attitudes respectives, alors que finalement la paroi a pu être déplacée après l’intervention du mandataire sans opposition de la Procureure. Du dossier, il ressort également que le prévenu avait tenté de repousser l’audition du 5 décembre 2014, sans succès; face au nouvel incident de la paroi, réminiscence d’un des griefs motivant déjà la première demande de récusation, et face à l’intervention de l’avocat du prévenu qu’elle a estimée démesurée – à tort ou à raison -, la magistrate a articulé sa remarque, qui outre le ton que l’on peut déplorer, reste correcte d’un point de vue procédural si le prévenu estimait partiale l’attitude de la Procureure. Cette remarque ne saurait être assimilée à un jugement de valeur sur la partie elle-même. Dans ces conditions, l’on ne peut pas voir dans cet incident une marque de prévention de la magistrate. Cette conclusion prévaut même lorsque ces nouveaux éléments sont pris dans le contexte global de l’instruction, notamment au regard des comportements antérieurs de la Procureure qui avaient été jugés injustifiés (échange avec les plaignants au sujet de la paroi sans informer le prévenu, refus initial de déplacer la paroi) voire juste inopportuns (commentaires désapprobateurs), mais qui n’avaient pas conduit à en déduire une prévention de sa part; ils ne permettent pas d’admettre l’existence de circonstances exceptionnelles justifiant la récusation de la Procureure, dont on ne peut déduire qu’elle a fait fi de l’avertissement formel de l’instance suprême, le jugement fédéral étant intervenu postérieurement à l’audition du 5 décembre 2014.
S’agissant du grief d’une instruction uniquement à charge, l’absence de questions à décharge n’est pas avérée à la lecture du procès-verbal, ce que le requérant a par ailleurs admis dans ses ultimes déterminations. De telles questions ont été posées au plaignant (« votre mère a-t-elle aussi une part de responsabilité ?; « votre sœur a expliqué que Jean-David avait abusé d’elle (...). Le saviez-vous ? » ; « Comment faisiez-vous pour payer l’alcool que vous consommiez ? »). Certes leur fréquence est limitée, mais les faits sur lesquels portait l’audition du plaignant le 5 décembre 2014 étaient pour la plupart admis par le prévenu dans un courrier que celui-ci avait adressé à son fils durant l’instruction (DO 9011). En outre, le prévenu se plaint d’avoir été contraint de se taire, l’attitude de la Procureure et ses remarques ne lui permettant pas de s’exprimer librement. Le droit de se taire résulte au contraire d’un choix de stratégie procédurale et ne constitue pas le moyen adéquat pour le prévenu pour s’opposer à l’attitude de l’autorité qu’il jugerait partiale. Dans cette
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perspective, ce choix procédural n’est manifestement fondé que sur un ressenti subjectif, qui n’entre pas en considération dans le cadre d’une demande de récusation.
Enfin, il est fait grief à la Procureure que l’avocat du prévenu a dû insister pour faire protocoler des déclarations du plaignant à l’avantage de son client dans leur intégralité. Or, rien de tel ne ressort du procès-verbal. L’exemple soumis dans la demande de récusation a été correctement protocolé (DO 3058, l. 97 ss) et il n’y a aucune mention à une quelconque attitude récalcitrante de l’autorité, qui aurait pu prendre la forme d’une dictée de l’avocat au procès-verbal. L’art. 79 CPP donne pourtant le moyen aux parties de demander la rectification du procès-verbal, avec l’obligation pour l’autorité de rendre une décision.
Au vu de ce qui précède, les circonstances dans lesquelles s'est déroulée l’audition du 5 décembre 2014 ne dénotent pas encore de prévention de la part de la Procureure. La demande de récusation doit dès lors être rejetée.
Citation à comparaître
4. Le recourant conteste la citation à comparaître pour l’audition fixée au 16 novembre 2015. Force est de constater que les griefs invoqués ne s’en prennent pas à sa validité formelle, mais bien à l’opportunité d’une telle mesure d’instruction. Le recourant soutient en effet qu’au vu de la demande de récusation, il ne serait pas approprié de procéder à cette audition, laquelle constitue en outre un acte procédural essentiel et fait valoir qu’il ne voudrait pas être amené à se taire à cette occasion en raison de l’hostilité que lui témoigne la Procureure. Il allègue que celle-ci ne fait valoir aucune raison valable de ne pas surseoir à l’audition finale jusqu’à droit connu sur la requête de récusation.
L’art. 59 al. 3 CPP prévoit bien que tant que la décision (de récusation) n’a pas été rendue, la personne concernée continue à exercer sa fonction, et l’art. 60 CPP précise la conséquence des actes entrepris en violation des dispositions sur la récusation (principes encore rappelés dans l’arrêt fédéral 1B_140/2015 du 29 avril 2015 consid. 2). Par ailleurs, l’acte de procédure prévu ne tomberait, cas échéant, manifestement pas dans l’art. 60 al. 2 CPP qui traite des mesures probatoires non renouvelables. Dans ces circonstances, il n’apparaît pas inopportun d’avoir fixé une audition du prévenu (audition et audition finale) en dépit de la demande de récusation, ce d’autant plus que cette demande sera en l’occurrence jugée avant l’audition.
Il s’ensuit le rejet du recours sur ce point également.
5. a) A._ soutient que les frais concernant le recours pour retard injustifié doivent être mis à la charge de l’Etat (déterminations du 29 octobre 2015) et qu’une indemnité de partie de CHF 700.- y relative doit lui être accordée en raison du temps consacré à la rédaction de ce volet du recours; il avance que son recours aurait sur ce point été admis s’il n’était pas devenu sans objet, la Procureure ayant mis sept mois avant de transmettre la demande.
Dans ses premières écritures, A._ requiert une indemnité équitable de CHF 1’000.- TVA et débours compris pour ses frais de défense dans la procédure de recours. Dans ses ultimes déterminations, il requiert désormais une indemnité de CHF 1'600.- pour ses frais de défense relatifs au recours contre la citation à comparaître, sur la base d’un tarif horaire de CHF 300.- justifié par la difficulté du mandat et la nature de la cause.
b) Comme rappelé ci-dessus (ch. 1 let. b), il est manifeste que l’inaction de la Procureure depuis l’arrêt fédéral du 25 février 2015 jusqu’au jour du courrier de relance en août 2015 est le fruit d’un malentendu d’ordre procédural: dès la notification de l’arrêt fédéral, la Procureure était en attente d’un acte de A._ pour réactiver sa demande et celui-ci attendait également qu’elle
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statuât. Il a toutefois été jugé que le requérant ne devait pas réactiver sa demande, comme le pensait la Procureure (ci-dessus ch. 1 let. h). Cette erreur d’appréciation juridique ne saurait conduire à conclure à un retard injustifié de la part de la Procureure, d’autant plus qu’elle avait pris la peine de relancer le requérant en août 2015 (cf. ATF 124 I 139 qui rappelle au sujet du principe de célérité que des temps morts sont inévitables et si aucun d'eux n'est d'une durée choquante, c'est l'appréciation globale qui est décisive; il ne suffit pas, pour qu'il y ait violation, qu'une opération de la procédure ait pu être avancée). A._ a indiqué maintenir sa requête par courrier du 6 septembre 2015 et a déposé son recours pour retard injustifié le 9 octobre 2015. Le 13 octobre 2015, la Procureure déposait ses déterminations sur la requête. Un délai d’un peu plus d’un mois pour procéder dès connaissance de la volonté de maintenir la récusation reste dans le cadre d’un avancement diligent de la procédure. Ainsi, il ressort de cet examen sommaire de la cause que le recours pour retard injustifié aurait dû être rejeté; les frais de la procédure y relatifs doivent dès lors être mis à la charge de A._ et aucune indemnité de partie ne lui sera accordée, le sort de l’indemnité suivant celui des frais (ATF 137 IV 352 consid. 2.4.2).
c) Vu l’issue des recours et de la requête de récusation, les frais de la procédure, arrêtés à CHF 900.- (émolument: CHF 800.-; débours: CHF 100.-), seront mis à la charge de A._ (art. 428 al. 1 CPP et 59 al. 4 2e phr. CPP).
d) Aucune indemnité de partie ne sera accordée à A._ qui succombe.
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