# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3a04a37a-3ead-541b-9834-553d8472130d
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin reichte am 23. März 2016 bei der Gemeinde
Herzogenbuchsee ein Baugesuch ein für den Antennenaustausch am bestehenden
Mobilfunkmast auf Parzelle Herzogenbuchsee Grundbuchblatt Nr. B._. Der
Standort befindet sich im neuen Zonenplan ausserhalb des Perimeters der Zone mit
Planungspflicht (ZPP) E unmittelbar neben der Bahnlinie und ist als weisse Fläche
dargestellt. Da er sich inmitten von Bauzonen und damit innerhalb des Siedlungsgebiets
befindet, dürfte er ebenfalls der Bauzone zuzurechnen sein.1 Zwar ist der neue Zonenplan,
was die ZPP E betrifft, noch nicht rechtskräftig genehmigt und insofern noch nicht gültig
(siehe dazu unten Erwägung 2.b). Im alten Zonenplan scheint der Standort aber noch
1 Vgl. dazu VGE 22818 vom 12.11.2007, E. 4
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explizit in einer Bauzone gelegen zu haben, so dass sich insofern nichts ändern dürfte.2 Mit
Verfügung vom 27. September 2016 sistierte die Gemeinde das hängige
Baubewilligungsverfahren bis zur Genehmigung von Art. 15 GBR3 durch das Amt für
Gemeinden und Raumordnung (AGR).
2. Gegen diese Sistierungsverfügung reichte die Beschwerdeführerin am 27. Oktober
2016 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE)
ein und beantragt deren Aufhebung. Die Vorinstanz sei anzuweisen, das
Baubewilligungsverfahren ohne weiteren Verzug fortzuführen.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet4, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde Herzogenbuchsee hält
in ihrer Stellungnahme vom 17. November 2016 an ihrer Sistierungsverfügung fest und
beantragt damit sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Auf die Rechtsschriften und
Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintreten
a) Angefochten ist eine Sistierungsverfügung in einem Baubewilligungsverfahren. Bei
einer Sistierungsverfügung handelt es sich um eine Zwischenverfügung (Art. 61 Abs. 1
Bst. c VRPG5). Solche Zwischenverfügungen sind unter anderem dann selbständig
anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können
(Art. 61 Abs. 3 Bst. a VRPG). Die Baugesuchstellerin hat grundsätzlich ein Interesse an
2 Zonenplan Siedlung und Landschaft, Änderungen zum bestehenden Zonenplan, S. 4, zu finden unter: http://www.herzogenbuchsee.ch/m/mandanten/147/download/141020_Aenderungen_Zonenplan.pdf 3 Baureglement der Gemeinde Herzogenbuchsee vom 10. Dezember 2014 4 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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einer raschen Verfahrenserledigung, weshalb eine allenfalls ungerechtfertigte Sistierung
des Verfahrens für sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge haben
kann.6 Die Sistierungsverfügung ist somit selbständig anfechtbar. Der Rechtsmittelweg
entspricht demjenigen in der Hauptsache.7 Bauentscheide können innert 30 Tagen seit
Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40 BauG8). Die BVE ist
somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Die Beschwerdeführerin ist als Baugesuchstellerin durch die angefochtene Verfügung
beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 40 Abs. 2 BauG bzw. Art. 65 Abs. 1
VRPG). Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde wird eingetreten.
2. Sistierung
a) Die Gemeinde Herzogenbuchsee hat ihre Sistierungsverfügung damit begründet,
dass das AGR noch keine Genehmigung von Art. 15 GBR ("Antennen-Artikel") habe
erteilen können. Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, dass lediglich die
Genehmigung von Art. 15 Abs. 4 GBR angefochten worden sei. Im vorliegenden Fall
komme diese Bestimmung, die für die Erstellung neuer Anlagen gelte, nicht zur
Anwendung. Da ihr Baugesuch den Umbau eines bestehenden Standorts betreffe, sei
Art. 15 Abs. 7 GBR anwendbar, dessen Genehmigung nicht angefochten worden sei.
b) Vom 23. Oktober bis 24. November 2014 legte die Gemeinde Herzogenbuchsee die
Ortsplanungsrevision 2012/2013 öffentlich auf. Am 14. Dezember 2014 beschloss die
Gemeindeversammlung diese Ortsplanungsrevision. In der Folge genehmigte der
Gemeinderat am 9. März und 7. September 2015 zwei geringfügige Änderungen an dieser
Revision. Die Ortsplanungsrevision beinhaltet unter anderem ein neues Baureglement,
wobei Art. 15 GBR (Antennen) wie folgt lautet: 1 Als Antennenanlagen (Antennen) gelten Anlagen, die dem draht- und kabellosen
Empfang sowie der draht- und kabellosen Übermittlung von Signalen für Radio,
Fernsehen, Amateurfunk, Mobilfunk, Betriebsfunk u.a. dienen.
6 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 61 N. 11 7 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 61 N. 7 8 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
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2 Unter diesen Artikel fallen Antennen, die ausserhalb von Gebäuden angebracht
werden und die von allgemein zugänglichen Standorten optisch wahrgenommen
werden können. 3 Antennen sind in erster Linie in den Arbeitszonen A1 und A2 resp. in ZPP mit
Arbeitsnutzung (ZPP G Biblis II, ZPP H Wangenstrasse, ZPP I Hofmatt) sowie in der
ÜO Heimenhausenfeld zu erstellen. Bestehende Standorte sind vorzuziehen. 4 Antennen in den übrigen Bauzonen sind nur zulässig, wenn kein Standort in einer
Arbeitszone möglich ist (Bedürfnisnachweis). In diesen Fällen ist zudem eine
Koordination mit bestehenden Antennenanlagen zu prüfen. Falls die Prüfung ergibt,
dass eine Koordination aufgrund der anwendbaren Vorschriften möglich ist, ist die neue
Anlage am bestehenden Standort zu erstellen (Koordinationspflicht). 5 In Wohnzonen sind Antennen nur zum Empfang von Signalen oder für die
Erschliessung der Nachbarschaft der Anlage gestattet und sind ortsbildverträglich zu
gestalten. 6 Im Ortsbildschutzgebiet, im Landschaftsschutzgebiet und bei schützenswerten
Baugruppen sind Antennen nicht zulässig. 7 An bestehenden Standorten dürfen Antennenanlagen, sofern das Orts-und
Landschaftsbild nicht stärker beeinträchtigt wird, auch gesteigerten Bedürfnissen
entsprechend um- und aufgerüstet werden. 8 Die Vorschriften des Baubewilligungsdekrets über die Parabolantennen bleiben
vorbehalten. 9 Die Zulässigkeit von Antennen ausserhalb der Bauzone richtet sich im Übrigen nach
Bundesrecht und kantonalem Recht.
Mit Verfügung vom 14. Dezember 2015 genehmigte das AGR die Ortsplanungsrevision,
wobei es gewisse Parzellen bzw. Teile von Parzellen von der Genehmigung ausnahm.
Gegen diese Genehmigungsverfügung wurden bei der Justiz-, Gemeinde- und
Kirchendirektion (JGK) zwei Beschwerden erhoben, die entsprechenden
Beschwerdeverfahren sind nach wie vor hängig. Eine der Beschwerden richtet sich gegen
Art. 15 Abs. 4 GBR und fordert die Streichung des in Klammern gesetzten Worts
"Bedürfnisnachweis", die andere Beschwerde betrifft die ZPP E und die Zuweisung zweier
Parzellen in die Arbeitszone A2. Mit Verfügung vom 13. Juni 2016 stellte die JGK fest, dass
die Ortsplanungsrevision (inklusive dem Baureglement) mit Ausnahme der ZPP E, der
Zuweisung der zwei Parzellen in die Arbeitszone A2 und der Vorschrift von Art. 15 Abs. 4
GBR in Rechtskraft erwachsen ist.9
9 Siehe dazu Stellungnahme des Rechtsamts der JGK vom 8. November 2016 inklusive Beilagen
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c) Soweit das Bundesrecht nichts anderes bestimmt, sind Bauvorhaben nach dem zur
Zeit der Einreichung des Baugesuchs geltenden Recht zu beurteilen. Der Entscheid ist
jedoch zurückzustellen und es ist nach Artikel 62a Absatz 3 vorzugehen, wenn das
Bauvorhaben Nutzungsplänen widerspricht, die bei der Gesuchseinreichung öffentlich
aufgelegen haben (Art. 36 Abs. 1 und 2 BauG). Baubewilligungsverfahren werden während
der Dauer des Planerlassverfahrens eingestellt. Treten die neuen Vorschriften oder Pläne
in Kraft, werden die Bauvorhaben nach neuem Recht beurteilt. Nach altem Recht werden
sie beurteilt, wenn die neuen Vorschriften oder Pläne nicht in Kraft treten (Art. 62a Abs. 3
BauG).
Zum Zeitpunkt der Einreichung des Baugesuchs durch die Beschwerdeführerin war die
Ortsplanungsrevision mit dem neuen Baureglement nicht bloss öffentlich aufgelegen,
sondern bereits vom AGR genehmigt. Art. 15 GBR war zu diesem Zeitpunkt mit Ausnahme
von Abs. 4 sogar schon in Rechtskraft erwachsen. Dass die JGK dies erst nach
Einreichung des Baugesuchs mit Verfügung festgestellt hat, ist unerheblich. Mit Ausnahme
von Abs. 4 können die Bestimmungen von Art. 15 GBR auf das Bauvorhaben somit schon
heute angewendet werden. Eine Sistierung des Baubewilligungsverfahrens könnte
bestenfalls dann gerechtfertigt sein, wenn Art. 15 Abs. 4 GBR für die Beurteilung des
Bauvorhabens einschlägig wäre. In dem Fall wäre zusätzlich zu prüfen, inwiefern der
Umstand zu berücksichtigen ist, dass lediglich die Klammerbemerkung
"Bedürfnisnachweis" in Art. 15 Abs. 4 GBR umstritten ist.
d) Art. 15 Abs. 4 GBR besagt zwar, dass Antennen in den übrigen Bauzonen nur
zulässig sind, wenn kein Standort in einer Arbeitszone möglich ist. Gemäss Art. 15 Abs. 7
GBR dürfen Antennenanlagen an bestehenden Standorten aber auch gesteigerten
Bedürfnissen entsprechend um- und aufgerüstet werden, sofern das Orts- und
Landschaftsbild nicht stärker beeinträchtigt wird. Das Bauvorhaben der
Beschwerdeführerin sieht den Austausch von Antennen an einem bestehenden
Mobilfunkmast vor. Somit scheint im vorliegenden Fall Abs. 7 und nicht Abs. 4 von Art. 15
GBR einschlägig zu sein. Dies jedenfalls dann, wenn das Orts- und Landschaftsbild nicht
stärker beeinträchtigt wird.
Auf das Argument der Beschwerdeführerin, wonach lediglich die Genehmigung von Art. 15
Abs. 4 GBR bei der JGK angefochten sei und diese Bestimmung vorliegend nicht zur
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Anwendung komme, ist die Gemeinde Herzogenbuchsee nicht eingegangen, weder in der
angefochtenen Verfügung noch in ihrer Stellungnahme im Beschwerdeverfahren. Zur
Begründung der Sistierung beruft sich die Gemeinde lediglich darauf, dass Art. 15 GBR
noch nicht genehmigt sei.
Mit dieser Begründung lässt sich eine Sistierung jedoch nicht rechtfertigen. Diese Aussage
ist in ihrer Absolutheit falsch, weil lediglich Abs. 4 von Art. 15 GBR noch nicht rechtskräftig
genehmigt wurde. Daher müsste die Gemeinde darlegen, inwiefern Art. 15 Abs. 4 GBR für
das Baugesuch der Beschwerdeführerin einschlägig ist. Dies scheint wie bereits erläutert
nicht der Fall zu sein.
e) Somit ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Sistierungsverfügung
aufzuheben. Auf die übrigen Rügen in der Beschwerde muss unter diesen Umständen
nicht eingegangen werden. Die von der Beschwerdeführerin geforderte Anweisung an die
Vorinstanz, das Baubewilligungsverfahren ohne weiteren Verzug fortzuführen, liegt
ausserhalb des Streitgegenstands, darauf kann nicht eigetreten werden.
3. Kosten
a) Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr
(Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine
Pauschalgebühr von Fr. 200.-- bis Fr. 4'000.-- erhoben (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2
GebV10). In Anwendung dieser Bestimmung wird die Pauschale auf Fr. 300.-- festgelegt.
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei
diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Gemeinde Herzogenbuchsee als unterliegende
Partei. Da sie nicht in ihren Vermögensinteressen betroffen ist, können ihr jedoch keine
Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die Verfahrenskosten trägt
daher der Kanton.
10 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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b) Die Beschwerdeführerin war nicht anwaltlich vertreten, weshalb ihre keine
Parteikosten im Sinne des Gesetzes entstanden sind (Art. 104 Abs. 1 und 2 VRPG). Daher
werden für das Beschwerdeverfahren keine Parteikosten gesprochen.