# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f705cd48-9df3-511b-82fb-5264a28de8d5
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_001
**Year:** 2018
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
A.
Par jugement
JTPI/7803/2017
du 30 mai 2017, notifié aux parties le 14 juin 2017, la 11
ème
Chambre du Tribunal de première instance a interdit à A_ de transmettre, de communiquer ou de porter à la connaissance des autorités américaines, dans le cadre du programme américain auquel la A_ participe en catégorie 2 visant au règlement du différend fiscal entre les banques suisses et les Etats-Unis d'Amérique (Program for non-prosecution agreements), de quelque manière que ce soit et sur quelque support que ce soit toutes données, informations ou documents comportant le nom et/ou des données ou informations relatives à B_ et/ou permettant de l'identifier (ch. 1 du dispositif), sous la menace de la peine prévue par l'art. 292 CP (ch. 2), arrêté les frais judiciaires à 10'000 fr. mis à la charge de A_ et compensés avec l'avance fournie par B_ à hauteur de 2'000 fr., la banque étant condamnée à lui verser un montant de 2'000 fr. au titre de remboursement des frais judiciaires, la banque étant pour le surplus condamnée à verser à l'Etat de Genève un montant de 8'000 fr., ainsi que des dépens à hauteur de 10'000 fr. en faveur de B_ (ch. 3), les parties étant déboutées de toutes autres conclusions pour le surplus (ch. 4).
En substance, le Tribunal a tout d'abord considéré que l'autorisation délivrée par le Département fédéral des finances à la banque de communiquer des renseignements aux autorités étrangères était illicite, dans la mesure où elle ne se fondait pas sur une base légale formelle suffisante. D'autre part, il a considéré que la communication transfrontalière des données litigieuses ne pouvait être autorisée qu'à condition de se fonder sur l'un des motifs justificatifs prévus par l'art. 6 al. 2 de la Loi fédérale sur la protection des données (LPD), les Etats-Unis ne disposant pas d'une législation assurant un niveau de protection adéquat au sens de l'art. 6
al. 1 LPD.
La banque ne démontrant pas qu'un tel motif était réalisé, notamment que la communication des données litigieuses répondait à un intérêt public prépondérant, la communication ne pouvait avoir lieu sur cette base. En outre, la banque n'apportait pas d'élément concret permettant de considérer que cette communication était indispensable pour éviter un risque de faillite. Elle ne démontrait pas non plus jouer en Suisse un rôle majeur sur les marchés primaires et secondaires dont la mise en danger serait susceptible de faire craindre des répercussions importantes pour la place financière suisse.
Par contre, l'intérêt de B_ à ce que des données le concernant ne soient pas transmises l'emportait, dans la mesure où il était susceptible de se voir poursuivi pénalement, la banque ayant elle-même reconnu qu'il se trouvait "en difficulté" du fait qu'une transaction à laquelle il avait participé était jugée problématique par les autorités américaines.
La banque n'ayant enfin pas établi la nécessité stricte et concrète de transmettre les données visant B_ pour sauvegarder l'intérêt public, cette communication devait être refusée.
B
. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 16 août 2017, A_a formé appel contre ce jugement, concluant à son annulation et au déboutement de B_ de toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens. Préalablement, elle a conclu à ce que la Cour requière du Département fédéral des finances des renseignements écrits au sens de l'art. 190 CPC à l'appui de faits nouveaux qu'elle allègue en appel.
En substance, elle fait grief au Tribunal d'avoir constaté les faits de manière erronée en retenant des déclarations faites par un procureur du Département de justice américain devant le Sénat des Etats-Unis, alors qu'aucun allégué spécifique de l'intimé à ce propos n'existait. En outre, elle lui fait grief d'avoir apprécié de manière incorrecte les faits en concluant à une volonté des autorités américaines de poursuivre pénalement les personnes physiques dont les noms étaient transmis. De plus, elle lui reproche d'avoir violé la loi en retenant que l'autorisation délivrée par le Département fédéral des finances à la banque était illicite, alors qu'il n'avait jamais été question de ce point durant les débats. En outre, elle lui fait grief d'avoir retenu l'application au cas d'espèce de l'art. 6 al. 1 LPD. Elle considère que les Etats Unis disposent d'une législation assurant un niveau de protection adéquat. Elle reproche de plus au Tribunal de ne pas avoir retenu par ailleurs les exceptions prévues à l'art. 6 al. 2 lett. d LPD et d'avoir renoncé à procéder à une pesée des intérêts au sens de l'art. 13 LPD.
Par réponse déposée au greffe de la Cour le 5 octobre 2017, B_ a conclu au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris, sous suite de frais et dépens. Préalablement, il a conclu à ce que les faits nouveaux allégués par la banque soient déclarés irrecevables, de même que les pièces à leur appui. Il a conclu en outre au rejet de la demande préalable de l'appelante visant à l'obtention de renseignements écrits de la part du Département fédéral des finances.
Les parties ont répliqué en date du 26 octobre 2017 et dupliqué en date du
22 novembre 2017, persistant dans leurs positions.
Les parties ont été avisées le 24 novembre 2017 que la cause était gardée à juger.
C
. Ressortent pour le surplus de la procédure les faits pertinents suivants :
a
. La A_ (ci-après : la banque) est un établissement bancaire inscrit au registre du commerce de Genève.
B_ a travaillé pour la banque du 1er juillet 1998 jusqu'à son licenciement au 30 juin 2014, en dernier lieu en qualité de directeur adjoint auprès de l'Unité clientèle privée, spécialisée dans le domaine de la gestion de fortune.
b
. Dès 2008, les autorités américaines se sont intéressées aux établissements bancaires suisses, suspectant certains d'entre eux, de par leurs activités transfrontalières, d'avoir aidé les clients de nationalité américaine ou les résidents américains à éluder l'impôt américain.
En 2010, le Ministère de la justice des Etats-Unis (U.S. Department of Justice : ci-après : DoJ) et l'autorité américaine de réglementation et de contrôle des marchés financiers (U.S. Securities and Exchange Commission, ci-après : SEC) ont ouvert des enquêtes contre onze banques suisses et déposé en Suisse des demandes d'entraide administratives en vue d'obtenir des renseignements sur les activités transfrontalières aux Etats-Unis menées par lesdites banques.
Fin 2013, quatorze enquêtes pénales étaient ouvertes par le DoJ à l'encontre de différentes banques, appelées les banques de catégorie 1.
Dans ce cadre, les autorités américaines ont sollicité une collaboration totale des établissements bancaires concernés et la remise de toutes les données dont elles disposaient, leur permettant d'examiner la situation, étant précisé qu'elles poursuivaient les banques sous le chef d'inculpation de conspiration contre les Etats-Unis.
Depuis lors, certaines de ces banques de catégorie 1 ont conclu des accords avec les autorités américaines (Deferred Prosecution Agreement), par lesquels elles reconnaissent avoir violé le droit américain et s'engagent à livrer certaines données concernant leurs clients et à continuer de collaborer avec les autorités américaines. Elles ont globalement payé, dans ce contexte, des sommes importantes de plusieurs centaines de millions de dollars aux Etats-Unis à titre de dommages-intérêts et/ou d'amende.
Le 14 février 2013, les autorités suisses et américaines ont signé un accord, entré en vigueur le 2 juin 2014, visant à faciliter la mise en œuvre par les établissements financiers suisses de la loi fiscale américaine (Foreign Account Tax Compliance Act, ci-après : FATCA). La loi d'application est entrée en vigueur le 30 juin 2014. Cet accord exige des établissements financiers étrangers qu'ils s'enregistrent auprès de l'Internal Revenue Service (IRS) et qu'ils concluent un contrat avec celle-ci (FFI Agreement) afin que les renseignements sur les comptes des personnes soumises à l'impôt aux Etats-Unis lui soient transmis, soit directement par l'établissement financier avec le consentement du titulaire du compte, soit, en l'absence d'un tel consentement, par l'intermédiaire d'une procédure d'assistance administrative spécialement réglementée reposant sur des demandes groupées.
Par message du 29 mai 2013, le Conseil fédéral a soumis pour adoption au Parlement suisse un projet de Loi fédérale sur des mesures visant à faciliter le règlement du différend fiscal entre les banques suisses et les Etats-Unis (ci-après : lex USA).
Ce projet prévoyait notamment que les banques étaient autorisées à respecter toutes les exigences liées à la coopération entre les banques et les Etats-Unis d'Amérique en vue de régler le différend fiscal. Cette autorisation incluait les renseignements sur des relations d'affaires impliquant une personne américaine au sens de l'accord du 14 février 2013 visant à faciliter la mise en œuvre du FATCA, y compris le nom et la fonction des personnes qui, au sein de la banque, avaient organisé, suivi ou surveillé ces relations d'affaires, ainsi que le nom et la fonction de tiers ayant agi de manière semblable avec ces relations d'affaires. Toute banque qui s'acquittait de ces obligations devait veiller à protéger le mieux possible les membres de son personnel, en concluant avec les associations du personnel des accords comprenant notamment la prise en charge des frais d'avocat liés à la défense des intérêts des membres du personnel ainsi qu'une réglementation particulière pour les membres du personnel que le respect des exigences américaines mettait dans une situation difficile sur le plan personnel, financier ou professionnel.
Le Parlement suisse a, le 19 juin 2013, refusé d'entrer en matière sur la lex USA, en considérant qu'il appartenait au Conseil fédéral de trouver des solutions dans le cadre du droit en vigueur.
Le 20 juin 2013, le préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (ci-après : le Préposé) a émis une note à l'attention des banques récapitulant les principes de la Loi sur la protection des données (ci-après : LPD) à observer en cas de transmission de données personnelles d'employés et de tiers aux autorités américaines.
Il a notamment relevé les éléments suivants :
"Principe de proportionnalité : en vertu de ce principe, seules peuvent être traitées les données nécessaires à l'atteinte d'un but précis (art. 4 al. 2 LPD). Le Préposé estime que cette définition s'applique aux personnes ayant organisé, suivi ou surveillé des relations d'affaires concernant des personnes américaines.
Motifs justificatifs : si une personne concernée s'oppose à ce que la banque transmette des documents contenant son nom, la banque doit peser les intérêts en présence dans le cas concret. Elle doit alors, en vertu de l'art. 13 LPD, faire valoir des motifs justificatifs pour pouvoir procéder à la transmission et doit, par ailleurs, remplir les conditions de l'art. 6 LPD pour pouvoir transmettre des données dans un pays ne disposant pas d'une législation assurant un niveau de protection adéquat.
Prétentions : si, après avoir pesé les intérêts en présence, la banque décide de transmettre des données contre la volonté de la personne concernée, cette dernière peut intenter une action en protection de la personnalité auprès d'un tribunal civil, conformément à l'art. 15 LPD."
Le 3 juillet 2013, le Conseil fédéral a fixé les principes de coopération des banques suisses avec les autorités américaines en vue de régler le différend fiscal et a donné aux banques la possibilité de demander une autorisation individuelle au sens de l'article 271 CP.
Une décision modèle a été publiée, ainsi qu'une note explicative à l'attention des banques qui participeraient au programme volontaire du DoJ et feraient une demande d'autorisation au sens de l'article 271 CP ou qui avaient déjà obtenu une autorisation le 4 avril 2012, laquelle devrait être remplacée par une nouvelle autorisation.
La décision modèle précise notamment :
"La collecte et la transmission de renseignements aux autorités américaines du fait des relations d'affaires de la banque qui a requis l'autorisation avec des personnes assujetties à l'impôt aux Etats-Unis et en lien avec une possible violation du droit américain ne constituent pas des atteintes excessives à la souveraineté de la Suisse. En outre, l'intérêt de la banque à coopérer avec les autorités américaines est important. En fin de compte, la collecte et la transmission des renseignements vise à éviter une plainte du DoJ à l'encontre de la banque. Pour celle-ci, le dépôt d'une plainte aurait des conséquences majeures sur ses relations économiques avec les Etats-Unis. La banque risque de ne plus pouvoir effectuer des transactions en dollars américains. Les problèmes opérationnels et financiers qui résulteraient d'une telle situation pourraient nuire considérablement à la banque, voire menacer son existence.
L'autorisation prévue à l'art. 271 ch. 1 CP exclut uniquement une punissabilité en vertu de cette disposition. Elle ne dispense cependant pas du respect des autres dispositions du droit suisse, notamment de la prise en compte du secret d'affaires et du secret bancaire existants, des dispositions sur la protection des données et des obligations de l'employeur. L'autorisation ne permet donc aux banques de coopérer avec les autorités américaines que dans le cadre de la législation suisse.
Lors de la pesée des intérêts, il y a lieu de tenir compte des droits de la personnalité des actuels et anciens membres du personnel de la banque, ainsi que des tiers potentiellement concernés en prévoyant une obligation d'informer et un droit d'obtenir des renseignements. Des devoirs d'assistance étendus et une protection appropriée contre la discrimination doivent de plus être prévus pour les actuels et les anciens membres du personnel. [...]
La présente autorisation n'englobe pas les données de clients. Celles-ci peuvent être transmises uniquement par la voie de l'assistance administrative."
Le 29 août 2013, le Conseil fédéral et le DoJ ont trouvé un accord visant à mettre un terme au différend fiscal entres les banques suisses et les Etats-Unis.
La solution trouvée se composait de trois éléments, soit le Joint Statement signé entre le Conseil fédéral et le DoJ, le programme volontaire américain auquel les banques pouvaient participer dans un délai donné et l'autorisation modèle du Conseil fédéral du 3 juillet 2013 régissant la coopération des banques avec les autorités américaines.
Le Joint Statement a notamment la teneur suivante :
(1) Le Département américain de la justice s'est toujours engagé et poursuit son engagement à faire respecter le droit à l'égard des personnes physiques et morales qui utilisent des comptes bancaires à l'étranger pour se soustraire aux impôts et aux obligations de déclaration prévus par le droit américain, ou à l'égard des personnes physiques et morales qui facilitent l'évasion des impôts et le contournement des obligations prévus par le droit américain. Par le biais de son programme destiné aux banques suisses, le Département américain de la justice entend permettre aux banques suisses qui ne sont pas visées par une enquête pénale autorisée par le Département de la justice, Division Fiscalité, de régulariser leur situation dans le cadre des enquêtes du Département de la justice et de se joindre aux efforts de celui-ci pour faire respecter le droit. Le programme proposé ne s'adresse pas aux personnes physiques ni aux banques suisses dont les activités font l'objet d'une enquête pénale formelle autorisée par la Division Fiscalité.
(2) La Suisse salue les efforts consentis par le Département américain de la justice pour offrir le programme. Elle a l'intention d'attirer l'attention des banques suisses sur les dispositions de ce dernier et de les encourager à envisager une participation. La Suisse note que son Parlement a déclaré le 19 juin 2013 qu'il s'attendait à ce que le Conseil fédéral suisse prenne toutes les mesures dans le cadre du droit en vigueur pour permettre aux banques suisses de coopérer avec le Département de la justice américain. La Suisse fait valoir que le droit suisse en vigueur permettra aux banques suisses une participation effective selon les termes fixés dans le programme.
(3) Les signataires prennent note du fait que l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers suisse a l'intention, dans le cadre de ses compétences de surveillance, d'encourager toutes les banques suisses à envoyer une lettre aux personnes physiques et aux personnes morales américaines titulaires de comptes présentant un lien avec les Etats-Unis auprès de ces banques, afin de les informer du programme et d'attirer leur attention sur l'initiative de divulgation volontaire pour revenus et biens détenus à l'étranger (Offshore Voluntary Disclosure Initiative) de l'autorité fiscale américaine (Internal Revenue Service).
(4) La Suisse a l'intention de traiter toutes les demandes fondées sur la convention signée le 2 octobre 1996 à Washington entre les Etats-Unis d'Amérique et la Confédération suisse en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu, ainsi que sur le protocole signé le 23 septembre 2009 à Washington portant modification de la convention susmentionnée, si et lorsque celui-ci sera entré en vigueur et applicable, tel qu'il peut être modifié. Elle a l'intention de le faire avec célérité, y compris en mettant à disposition le personnel supplémentaire ainsi que les autres ressources nécessaires au traitement des demandes.
(5) Compte tenu de l'importance accordée par chaque partie à la protection des données personnelles et de la vie privée des personnes telle que requise par leurs lois respectives, les signataires entendent, en cas d'échange de données personnelles, n'utiliser ces données que dans le cadre de procédures visant le respect du droit (qui peuvent comprendre des actions réglementaires) engagées aux Etats-Unis ou autorisées par le droit américain. Les données personnelles ne peuvent être conservées qu'aussi longtemps que nécessaire pour ces buts.
Le programme volontaire (ou US Program) - qui ne s'applique pas aux individus - classait les banques suisses dans quatre catégories. Les banques qui faisaient l'objet d'une enquête pénale du DoJ étaient formellement exclues dudit programme (catégorie 1). Les autres banques pouvaient se mettre à l'abri de poursuites pénales en échange de leur participation, soit en concluant un Non-Prosecution Agreement si elles estimaient avoir violé le droit fiscal américain (catégorie 2), soit en sollicitant une Non-Target Letter si elles estimaient que tel n'était pas le cas, ou si leur activité était purement locale (catégories 3 et 4).
Selon le paragraphe II.D.1 du Programme, les banques de catégorie 2 doivent communiquer au DoJ le nom et la fonction de leurs employés ou ex-employés et organes ayant structuré, géré ou supervisé les actions transfrontalières de la banque en lien avec les Etats-Unis, et selon le paragraphe II.D.2, le nom et la fonction de toute personne, dont ses employés ou ex-employés, ayant été en relation avec un Closed US related Account. Cette deuxième catégorie de renseignements doit être uniquement mentionnée dans un document synthétique offrant une simple vue d'ensemble des comptes avec indications des dates d'ouverture et de clôture de compte, le montant en compte, le nombre de personnes américaines en lien avec la relation, les différents intervenants et les transferts intervenus.
Afin d'obtenir un Non-Prosecution Agreement (NPA), l'établissement bancaire doit coopérer et fournir l'ensemble des preuves et informations requises aux termes du programme en lien avec ses activités transfrontalières aux Etats-Unis et certains comptes présentant un indice d'américanité (Us Related Account(s)) ouverts dans ses livres au 1er août 2008 et clôturés depuis lors (Closed US related Account(s)).
Un compte est considéré comme un US Related Account lorsqu'un indice existe qu'une personne, soit une personne de nationalité états-unienne ou une personne physique résidant aux Etats-Unis ou une société constituée aux Etats-Unis ou selon le droit états-unien ou le droit d'un des Etats américains, un trust ou la succession d'un défunt qui était citoyen états-unien en était titulaire, bénéficiaire, avait un pouvoir de signature ou un autre pouvoir sur un compte et lorsque sa valeur était supérieure à USD 50'000.-. Les indications à prendre en considération pour déterminer la présence d'un Us Related Account sont indiquées de manière précise à l'annexe I de l'accord FATCA. Elles sont très larges et englobent des éléments allant au-delà de la simple nationalité ou résidence comme également le lieu de naissance, un numéro de téléphone, un ordre de virement permanent sur un compte aux Etats-Unis, une procuration ou un droit de signature en faveur d'une personne dont l'adresse est située aux Etats-Unis, la présence d'un seul indice étant suffisant.
Enfin, à condition que la banque concernée respecte l'ensemble des obligations définies par le US Program, le DoJ ne la poursuivra pas en justice pour les infractions fiscales en lien avec les Us Related Accounts qui se trouvent en ses livres, mais le DoJ se réserve le droit de refuser de conclure un NPA ou de revenir sur les termes de celui-ci s'il estime que la banque a fourni des informations fausses, incomplètes ou pouvant l'induire en erreur.
Le 30 août 2013, la FINMA a adressé un courrier aux banques suisses, dans lequel elle indiquait notamment qu'il convenait pour toutes les banques de mesurer de manière appropriée les potentiels risques juridiques et de réputation qu'entraînerait une non-participation au US Program et d'en tenir compte dans leur processus de décision, qui devrait être documenté.
Elle a ajouté que les banques participant au programme états-unien étaient tenues de respecter le droit suisse et notamment les réglementations relatives à la protection des secrets d'affaires et bancaire en vigueur, ainsi que la législation sur la protection des données.
c
. Le 26 décembre 2013, A_a décidé de participer en qualité de banque de la catégorie 2 au US Program mis en place par le DoJ et a exprimé son intention de requérir la conclusion d'un NPA au Département fiscal du DoJ.
Par décision du 24 janvier 2014, qui reprend les termes de la décision modèle précitée, le Département fédéral des finances a autorisé la banque à coopérer avec les autorités américaines.
La décision précisait que l'autorisation s'appliquait aux renseignements et documentation d'ordre général concernant les pratiques commerciales de la banque ainsi qu'aux renseignements sur les relations d'affaires impliquant une personne américaine au sens de l'article 2 paragraphe 1 chiffre 26 de l'accord du 14 février 2013 entre la Suisse et les États-Unis sur leur coopération visant à faciliter la mise en œuvre du "Foreign Account Tax Compliance Act".
Ne peuvent être transmises que des données personnelles de membres du personnel (actuels ou anciens) qui, au sein de la banque, ont organisé, suivi ou surveillé les relations d'affaires impliquant une personne américaine ainsi que de tiers qui ont agi d'une manière similaire pour des relations d'affaires de ce genre. Les données personnelles des membres du personnel (actuels ou anciens) et de tiers ne peuvent être communiquées que si les personnes concernées ont été informées, au moins vingt jours avant la date prévue pour la transmission aux autorités américaines, de l'étendue et de la nature desdites données ainsi que de la période à laquelle ces données remontent. En cas de communication des données contre la volonté de la personne concernée, la banque signale à cette personne son droit d'intenter action selon l'article 15 LPD et ne transmet les données concernant cette personne qu'au plus tôt dix jours après l'exécution de la notification si aucune plainte relative à une interdiction de divulguer les données n'a été déposée ou après l'entrée en force du rejet de la plainte.
Cette autorisation a été prolongée jusqu'au 30 juin 2016 par décision du Département du 2 février 2015.
Le 26 février 2014, le Procureur général adjoint au sein du DoJ a déclaré devant une sous-commission du Sénat américain que le programme excluait expressément les individus. Il n'offrait en particulier aucune sorte de protection ou immunité aux banquiers suisses ou tiers (conseillers professionnels). Le DoJ avait pour mission de poursuivre les institutions financières qui facilitaient l'évasion fiscale transfrontalière, les personnes qui s'étaient soustraites à leurs obligations fiscales ainsi que banquiers, comptables, avocats et autres professionnels qui y avaient contribué. Il a ajouté que grâce au programme mis en œuvre le DoJ comptait recueillir auprès des banques nombre d'informations permettant de poursuivre pénalement leurs employés et les tiers.
d
. Par courrier du 6 mai 2015 remis en mains propres alors qu'il était déjà libéré de son obligation de travailler, la banque a informé B_ qu'elle participait au Programme américain et qu'elle envisageait de transmettre son nom en lien avec des informations le concernant au DOJ, qui étaient résumées sur une fiche d'information ("Fact Sheet") jointe au courrier.
A teneur de la Fact Sheet, l'audit interne de la banque dans le cadre du Programme américain avait mis en lumière que B_ avait admis avoir eu connaissance, en sa qualité de Relationship manager, d'une donation fictive faite par un client américain de la banque.
Par courrier du 22 mai 2015, B_ s'est opposé à la transmission des informations spécifiées dans le Fact Sheet soulignant qu'il ne disposait d'aucune information lui permettant de considérer, lors de la transaction litigieuse, qu'elle était fictive.
e
. Par ordonnance sur mesures provisionnelles du 4 août 2015, le Tribunal de première instance a confirmé les mesures superprovisionnelles rendues le 24 juin 2015 à la demande de B_ faisant interdiction à la banque, sous la menace de la peine de l'art. 292 CP, de transmettre l'identité de B_, de la communiquer ou de la porter connaissance de tiers ou d'Etats tiers, de quelque manière que ce soit et sur quelque support que ce soit, ainsi que de transmettre de communiquer ou porter à la connaissance de tiers ou d'Etat, de quelque manière que ce soit et sur quelque support que ce soit, toute donnée, information ou document comportant le nom et/ou des données ou informations relatives à B_ et/ou pouvant l'identifier. Un délai de 30 jours dès la notification de l'ordonnance était imparti à B_ pour faire valoir son droit en justice.
Le 1er septembre 2015, B_ a déposé une action en validation. Au fond, il a conclu, sous suite de frais judiciaires et dépens, à ce que l'ordonnance du 4 août 2015 soit intégralement confirmée et à ce que les interdictions soient prononcées sous la peine menace de l'art. 292 CP.
A l'appui de sa demande, B_ a fait valoir, que faute de base légale formelle notamment suite au rejet de la lex USA, il ne pouvait être dérogé aux dispositions de la LPD.
Or, les données personnelles contenues dans la Fact Sheet que la banque voulait transmettre - contre son accord - étaient erronées dès lors qu'au moment de son intervention dans la transaction en question, la donation était effective ou du moins il n'avait aucune raison d'en douter. Partant, sa transmission constitue une atteinte à sa personnalité que son ex-employeur devait s'appliquer à protéger même au-delà de la fin des rapports de travail.
Cette atteinte était illicite, aucun intérêt prépondérant privé ou public ou par la loi ne l'autorisant (art. 13 LPD). En effet, le risque économique couru par la banque de s'exposer à des risques financiers n'était pas décisif, tandis que celui - de nature économique - visant à protéger la place financière suisse était secondaire. Il devait aussi être considéré comme secondaire par rapport à sa liberté personnelle qui était menacée eu égard au risque de poursuites pénales et à la crainte d'une arrestation auquel il s'expose s'il voyage aux Etats-Unis, compte tenu des faits reprochés. L'intérêt de la banque à fournir ces données pour préserver ses droits par-devant les autorités américaines n'apparaissait pas non plus prépondérant au sien.
Il rappelait aussi que la communication desdites données vers les Etats Unis ne satisfait pas à l'exigence d'une législation offrant un niveau de protection adéquat, ce qui est confirmé par le fait qu'il ne figure pas sur la liste ad hoc publiée par le préposé fédéral à la protection des données (art. 6 LPD). Aucune des exceptions prévues par l'art. 6 al. 2 LPD n'était, à son sens, réalisée. En particulier, le DOJ ne fait pas partie du programme "Safe Harbour" qui permettrait d'admettre que cette autorité donne des garanties suffisantes dans ce domaine (let. a). Dans la mesure où aucune procédure pénale en lien avec la donation décrite dans le Fact Sheet n'est en cours, ces données ne sauraient pas être considérées comme nécessaires à la constatation, l'exercice ou la défense d'un droit en justice de la banque (let. d). Si ces données devaient être transmises, le risque qui en résulterait serait de l'exposer à des poursuites pénales, soit une fin toute autre que celle de la régularisation de la banque dans le cadre du litige fiscal qui l'oppose aux Etats-Unis.
Dans son mémoire réponse du 30 novembre 2015, A_a conclu au déboutement de son adverse partie de toutes ses conclusions, sous suite de frais judiciaires et dépens.
La banque a soutenu que B_ ne pouvait remettre en cause la véracité des faits contenus dans la Fact Sheet, puisqu'ils constituaient le résultat d'une enquête interne se fondant sur des éléments objectifs. En tout état, dans la mesure où il n'en tirait aucune conclusion juridique appropriée, telle que la rectification des données, cet argument devait être rejeté. Par ailleurs, la transmission aux autorités américaines du nom de B_ en lien avec les informations figurant dans la Fact Sheet s'effectuait dans le cadre de son activité et se rapportait à des données directement liées à son travail; il s'ensuivait que cette transmission ne saurait constituer une atteinte à la personnalité de l'intéressé. Par ailleurs, elle a soutenu que les Etats-Unis offraient un niveau de protection adéquat en matière de protection des données, qu'il existait un intérêt public prépondérant de la place financière dont elle est l'un des acteurs étant considéré que l'interdiction de transmission des informations requises auraient des conséquences dramatiques pour la banque elle-même, pour ses employés qui pourraient perdre leur emploi, pour les autres établissements bancaires sous enquête et pour la place financière mais aussi un intérêt privé de la banque à éviter des poursuites judiciaires aux Etats-Unis. Elle a soutenu encore que les banques participant au Programme américain avaient l'obligation, sous peine de ne pas obtenir un accord de non-poursuite ou de le voir révoquer par la suite et s'exposer ainsi à des poursuites judiciaires, de respecter à la lettre les termes dudit programme. Dans ce contexte, en communicant les informations litigieuses, la banque ne faisait qu'exercer son unique moyen de défendre son droit en justice devant les autorités américaines. Si par impossible il devait être considéré que la transmission constituait une atteinte à la personnalité, la banque faisait valoir que son intérêt privé à collaborer avec les autorités américaines dans le cadre du programme pour éviter les risques d'une procédure pénale était prépondérant à celui de B_ puisqu'il n'apportait pas la preuve que son cas pourrait susciter le moindre intérêt de la part des Etats-Unis - aucune procédure pénale n'étant ouverte à son encontre. Par ailleurs, son nom serait probablement déjà connu du fait de la participation de l'un des ayants droit économique au programme de déclaration volontaire. Selon elle, l'intérêt public était aussi indéniable et reconnu tant par les autorités fédérales que les diverses associations professionnelles.
f
. Le 31 décembre 2015, la Banque a conclu un Non Prosecution Agreement (NPA) avec le DoJ par lequel elle a notamment accepté de s'acquitter d'une amende de USD 99'809'000.- (nonante neuf millions huit-cents neuf mille dollars) envers le DoJ.
Ce NPA spécifie qu'il protège uniquement la banque et ne prévoit aucune immunité pour les autres entités ou individus (employés ou tiers).
En vertu de cet accord, la banque est tenue de continuer à collaborer pendant quatre ans avec les autorités américaines.
Ce document spécifie d'emblée que toute violation par la banque des termes du Programme américain constituerait une violation du NPA.
Dans l'hypothèse où les autorités américaines devaient estimer que le NPA était violé, elles se sont engagées à interpeller par écrit la banque, avant toute poursuite judiciaire.
Ce document réserve en outre le droit des autorités américaines de communiquer les informations et documents reçus de la banque à d'autres autorités gouvernementales des Etats-Unis.
g
. Les parties à la procédure ont répliqué et dupliqué, la banque faisant valoir des allégués nouveaux concernant la conclusion du NPA par elle-même.
Le Tribunal a entendu les parties à son audience du 31 janvier 2017, lors de laquelle B_ a expliqué ne pas s'être opposé, dans un premier temps, à la transmission de données s'agissant de [onze] comptes pour lesquels les clients américains procédaient à une déclaration spontanées aux Etats-Unis. En revanche, il persistait à s'opposer à la transmission des informations fausses contenues dans la Fact Sheet, puisque la donation qui y était mentionnée était bien réelle et qu'une transmission aurait pour lui des conséquences pénales ou à tout le moins engendrerait des difficultés judiciaires. Quant à la banque, elle a admis lors de l'audience que la situation de B_ était considérée comme problématique par les autorités américaines au regard des comptes qui faisaient l'objet de la Fact sheet, en particulier en raison de ladite donation. Suite à l'envoi dudit document caviardé, la banque n'avait pas reçu en retour de demande d'informations, étant précisé que les autorités américaines avaient connaissance de la procédure et attendaient le résultat. En revanche, après la conclusion du NPA et pour donner suite à plusieurs demandes de collaboration visant à élargir le périmètre des comptes à examiner, la banque avait notifié à B_ en avril 2016 une demande de transmission d'informations aux autorités américaines concernant deux comptes supplémentaires. La transmission des données n'avait pas eu lieu, à la date de l'audience, compte tenu de l'opposition de l'intéressé. La majorité des gérants ou gérants indépendants ont accepté la transmission des données. La banque n'avait pas connaissance de ce que d'anciens employés ou tiers gérants indépendants auraient été inquiétés ou n'auraient pu rentrer des Etats-Unis.
h
. Le 11 janvier 2017, le Conseil fédéral a pris acte de la mise en place de nouvelles conditions pour la transmission des données personnelles de la Suisse vers les Etats-Unis en ce sens que le "Privacy Shield" remplace l'accord "Safe Harbor" conclu entre la Suisse et les Etats-Unis, jugé insuffisant par le Préposé et officiellement abrogé par le Conseil fédéral.

## Considerations

EN DROIT
1.
1.1
L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC), dans les causes non patrimoniales ou dans les affaires patrimoniales dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308
al. 2 CPC).
Les affaires portant sur la protection de la personnalité sont de nature non patrimoniale, sauf si la demande porte exclusivement sur des dommages et intérêts (ATF
142 III 145
consid. 6; ATF
127 III 481
consid. 1). Tel n'est pas le cas en l'espèce, de sorte que la voie de l'appel est ouverte indépendamment d'une éventuelle valeur litigieuse.
1.2
Interjeté dans le délai utile et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 142 al. 1, 145 al. 1 lett. b et 311 al. 1 CPC) par une partie qui y a intérêt
(art. 50 al. 2 lett. a CPC), l'appel est recevable.
1.3
La Cour dispose d'un plein pouvoir de cognition (art. 310 CPC).
2
.
2.1
Les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (art. 317 al. 1 lett. a CPC) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (lett. b).
Les deux conditions sont cumulatives (Jeandin, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 6 ad art. 317 CPC). La Cour examine d'office la recevabilité des faits et des moyens de preuve nouveaux en appel (Reetz/Hilber, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung ZPO, 2013 n. 26 ad art 317 CPC).
2.2
L'art. 316 al. 3 CPC habilite l'instance d'appel à administrer des preuves. Elle peut notamment requérir des renseignements écrits de services officiels au sens de l'art. 190 al. 1 CPC.
2.3
En l'espèce, l'appelante a formulé de nouveaux allégués et produit de nouvelles pièces en appel exclusivement sur la question relative à la licéité ou non (tel que retenue par le Tribunal) de l'autorisation de communication délivrée à la banque par le Département fédéral des finances. Or, point n'est besoin de se déterminer sur la recevabilité, respectivement sur la pertinence, des nouveaux allégués et des nouvelles pièces produites par l'appelante, dans la mesure où cette question ne sera pas examinée, au vu des motifs ci-dessous.
L'appelante a en outre préalablement conclu à ce que la Cour requière des informations écrites du Département fédéral des finances quant aux circonstances ayant abouti à la délivrance de cette autorisation. Au vu du raisonnement qui suit de même, la cause est en état d'être jugée, de sorte que la Cour ne donnera pas suite à la conclusion préalable formulée par l'appelante.
3
. L'appelante reproche tout d'abord au Tribunal d'avoir considéré l'autorisation de communication délivrée à elle-même par le Département fédéral des finances comme illicite à défaut de base légale suffisante. Cette question peut rester indécise dans la mesure où, pour les motifs qui suivent, la transmission des données envisagée par la banque doit être prohibée.
4
. L'appelante reproche au Tribunal d'avoir considéré que la transmission de données relatives à l'intimé dans le cadre du US Program était illicite au regard de la LPD en partant de la prémisse que les Etats-Unis ne disposaient pas d'une législation assurant un niveau de protection adéquat. En outre, elle lui fait grief d'avoir renoncé à l'examen de l'application de l'art. 13 LPD, de ce fait.
4.1
En matière de traitement de données, la LPD concrétise et complète
l'art. 28 CC (arrêt du Tribunal fédéral
5A_22/2013
du 30 juin 2014 consid. 2.4.2 et les références doctrinales citées).
La communication transfrontière de données est régie par l'art. 6 LPD, qui prévoit qu'aucune donnée personnelle ne peut être communiquée à l'étranger si la personnalité des personnes concernées devait s'en trouver gravement menacée, notamment du fait de l'absence d'une législation assurant un niveau de protection adéquat (art. 6 al. 1 LPD).
La communication de données dans un Etat ne disposant pas d'une législation assurant un niveau de protection adéquat entraîne de par la loi une grave menace de la personnalité, comme une présomption irréfragable (Maurer-Lambrou/ Steiner, in Basler Kommentar, Datenschutzgesetz Öffentlichkeitsgesetz, 3e éd, Bâle 2014, ad art. 6 LPD n. 11; Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, Berne 2014, ad art. 6 LPD n. 706b; Epiney/Fasnacht, in Datenschutzrecht, Grundlagen und öffentliches Recht, Belser/Epiney/Waldmann [éd]., Berne 2011, § 10 n. 10; Rosenthal/Jöhri, Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Zurich 2008 ad art. 6 LPD n. 27).
Dans un arrêt du 6 octobre 2015, la Cour de justice de l'Union européenne a eu l'occasion de relever que la législation américaine consacre la primauté des "exigences relatives à la sécurité nationale, [à] l'intérêt public et [au] respect des lois des Etats-Unis" sur les principes de la sphère de sécurité, si bien que les règles de protection prévues peuvent être écartées, sans limitation. Le régime américain de la sphère de sécurité rend ainsi possible des ingérences, par les autorités publiques américaines, dans les droits fondamentaux des personnes, sans qu'il n'existe de règles à caractère étatique destinées à limiter ces éventuelles ingérences ni de protection juridique efficace contre celles-ci (arrêt de la CJUE dans l'affaire C-362/2014 du 6 octobre 2015 consid. 86 s.).
Selon la liste publiée par le Préposé mise à jour au 6 avril 2017, seuls les organismes qui adhèrent au Privacy Shield pour les données provenant de Suisse et qui figurent sur la liste du Département américain du commerce garantissent un niveau de protection adéquat au sens de l'art. 6 al. 1 LPD (art. 7 OLPD).
Selon l'art. 13 LPD, une atteinte à la personnalité est illicite à moins d'être justifiée notamment par des intérêts privés ou publics prépondérants (al.1 et 2).
4.2
En l'espèce, il est établi que la transmission de données personnelles de la Suisse vers les Etats-Unis peut désormais s'inscrire dans le cadre d'un nouvel accord dénommé Privacy Shield, en lieu et place d'un précédent accord jugé insuffisant. Contrairement à ce que soutient l'appelante, la mise en place de ce nouveau cadre n'a cependant pas pour effet de conférer un niveau de protection suffisant, au sens de l'art. 6 al. 1 LPD, à toute communication de données vers les Etats-Unis. Comme l'accord qui l'a précédé, le Privacy Shield ne vise que les données échangées entre des sujets suisses et certaines entreprises américaines, dont la liste est tenue par le Département américain du commerce. Les autorités et administrations publiques américaines ne font pas partie des entreprises concernées et rien n'indique qu'elles pourraient figurer sur la liste en question. S'il est exact que le Préposé considère que les données échangées avec les entreprises américaines participant au Privacy Shield bénéficient d'un niveau de protection adéquat, équivalent à celui appliqué aux données provenant de l'Union européenne, tel n'est pas le cas des données transmises à des autorités américaines, notamment dans le cadre du US Program.
Par ailleurs et de manière à clore le débat sur la question, dans les deux arrêts les plus récents rendus par le Tribunal fédéral en la matière, celui-ci a clairement confirmé que les Etats-Unis d'Amérique ne disposaient pas d'une législation garantissant le niveau de protection adéquat (arrêts
4A_88/2017
c.5.3;
4A_355/2017
c.4.3), relevant par ailleurs que le DoJ n'était quoiqu'il en soit pas une entreprise privée.
Le sort de ce grief est dès lors scellé.
Pour le surplus, comme le rappelle le Tribunal fédéral dans les deux arrêts cités ci-dessus (arrêts
4A_88/2017
et
4A_355/2017
), ce résultat conduit à la dispense d'examen du grief de violation de l'art. 13 LPD.
5.
L'appelante reproche en outre et subsidiairement au Tribunal de ne pas avoir retenu que la communication des données litigieuses était licite, dans la mesure où elle reposait sur l'un des motifs justificatifs prévus par la loi, à savoir l'existence d'un intérêt public prépondérant.
5.1
L'art. 6 al. 2 let. d LPD prévoit qu'en dépit de l'absence d'une législation assurant un niveau de protection adéquat à l'étranger, la communication de données personnelles à l'étranger est autorisée notamment lorsqu'elle est, en l'espèce, indispensable à la sauvegarde d'un intérêt public prépondérant.
Pour être autorisée, la communication des données doit être "indispensable", notamment à la sauvegarde d'un intérêt public prépondérant. Cette disposition pose trois conditions : 1) un intérêt public, 2) un intérêt public qui soit prépondérant et 3) une communication qui soit indispensable à la sauvegarde de celui-ci (arrêt du Tribunal fédéral
4A_83/2016
du 22 septembre 2016
consid. 3.3.4).
Il existe un intérêt public si la préservation de la stabilité juridique et économique de la place financière suisse est en jeu. L'intérêt de la banque à sa survie ne suffit en soi pas, dès lors qu'il s'agit d'un intérêt privé, et non d'un intérêt public (arrêt
4A_83/2017
cité)
Par intérêt public, on entend l'intérêt de la Suisse, qui comprend l'image du pays à l'étranger, notamment du fait de sa coopération avec d'autres Etats ou des organismes internationaux, par exemple en matière de lutte contre le terrorisme ou le blanchiment d'argent (Meier, Protection des données, Berne 2011, n. 1368). On entend également les cas où les intérêts d'Etats étrangers ont un effet réflexe sur la Suisse et par là coïncident indirectement avec l'intérêt public de la Suisse, notamment lorsqu'il s'agit de protéger une certaine branche de l'économie ou certains consommateurs en Suisse de sanctions explicites ou implicites de la part d'Etats étrangers, auxquelles ils seraient directement ou indirectement exposés en cas de coopération défaillante (Rosenthal/Jöhri, op. cit., n. 60 ad art. 6 LPD).
L'intérêt public doit en outre être prépondérant par rapport à l'intérêt privé du tiers à ce que ses données personnelles ne soient pas communiquées aux autorités étrangères (i.c. américaines). En exigeant que l'intérêt public soit prépondérant, l'art. 6 al. 2 let. d LPD implique une pesée entre les intérêts privés des personnes concernées et l'intérêt public retenu. L'existence de l'intérêt public prépondérant doit être évaluée dans chaque cas concret, en fonction de l'ensemble des circonstances en présence, notamment les garanties offertes par l'Etat de destination. L'intérêt public ne permet pas de justifier la communication de données de manière générale ou permanente pour une catégorie de cas. Il faut en particulier tenir compte de l'intérêt de la personne concernée à ce que ses données ne soient pas communiquées vers un Etat sans protection des données adéquate (évaluation notamment du risque de détournement de finalité ou de publication des données, Walter, Communication de données personnelles à l'étranger, in La révision de la Loi sur la protection des données, Epiney/Hobi [éd.], Zurich 2009, p. 132; cf. ég. Maurer-Lambrou/ Steiner, op. cit., n. 32 ad art. 6 LPD; Epiney/ Fasnacht, op. cit., § 10 n. 23; Meier, op. cit., n. 1370 et ss; Rosenthal/Jöhri, op. cit., n. 62 ad art. 6 LPD).
La dérogation fondée sur l'intérêt public doit être interprétée restrictivement, de sorte à ne pas encourager des communications transfrontalières dans des conditions qui ne répondent pas à celles prévues par les traités d'entraide (Meier, op. cit., n. 1374).
En outre, la communication des données doit être indispensable à la sauvegarde de l'intérêt public prépondérant. Elle est indispensable (
unerlässlich
) si elle est absolument nécessaire (
unbedingt notwendig
) en ce sens que sans la livraison de ces données, le litige fiscal avec les Etats-Unis s'intensifierait à nouveau, que la place financière suisse dans son ensemble en serait affectée et que cela porterait préjudice à la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable. En signant le Joint Statement, le Conseil fédéral a garanti au DoJ que le droit suisse en vigueur permet la participation effective des banques au programme américain. Autrement dit, vu le Joint Statement conclu par le Conseil fédéral, il doit être admis que matériellement le droit suisse autorise la participation effective des banques suisses et donc la communication des données de tiers, conformément aux conditions posées par le programme américain. Il ne s'agit toutefois pas d'admettre de manière abstraite que toutes les banques doivent communiquer les données concernant des tiers même en l'absence de toute menace d'une atteinte à l'intérêt public de la Suisse. Il faut bien plutôt examiner si la modification de la situation de fait doit être prise en compte sous l'angle matériel et si elle conduit à admettre ou nier le caractère indispensable de la communication des données. La LPD vise en effet à protéger la personnalité et les droits fondamentaux des personnes qui font l'objet d'un traitement de données. Au centre de ses préoccupations figure donc la protection de la personnalité de l'intéressé (employé, gestionnaire). Ne pas tenir compte par principe des modifications de la situation et admettre systématiquement la communication des données aurait pour conséquence de laisser la personnalité dans protection alors même que dans le cas particulier la communication n'est plus indispensable à la sauvegarde de l'intérêt public (arrêts du Tribunal fédéral
4A_355/2017
c. 4.2.3;
4A_390/2017
c. 4.2.3;
4A_86/2016
c.3.3.4).
La preuve de l'existence d'un motif justificatif au sens de l'art. 6 al. 2 LPD appartient à celui qui exporte les données (art. 8 CC; Meier, op. cit., n. 1311; Rosenthal/Jöhri, op. cit., n. 36 i.f ad art. 6 LPD). En particulier, il appartient à la banque de démontrer que, à la date du jugement, la non-communication des données litigieuses aurait pour conséquence nécessaire une nouvelle escalade du litige fiscal avec les Etats-Unis et, de ce fait, constituerait une menace pour la place financière suisse et la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable (arrêts du tribunal fédéral
4A_83/2017
cité; 4A_73 /2017
c. 3.2;
4A_355/2017
cité, notamment).
5.2
En l'espèce, il n'a pas été établi par la recourante que la renonciation à la communication des données de l'intimé aurait pour effet de créer un risque concret de mise en péril de l'accord conclu. Elle n'a pas démontré non plus que la communication des données concernées était nécessaire pour éviter une intensification du litige fiscal avec les Etats-Unis qui, de ce fait, affecterait l'ensemble de la place financière suisse et porterait préjudice à la réputation de la Suisse comme partenaire de négociation fiable.
Pour le surplus, on relèvera qu'il est établi que l'appelante est parvenue à signer un accord de non-poursuite avec le DoJ sans transmettre les documents en question. Si les autorités américaines se sont certes réservées le droit de revenir sur cet accord au cas où les informations remises devaient s'avérer fausses ou incomplètes, rien ne permet d'établir qu'elles considèrent que ce soit en l'occurrence le cas. L'appelante n'allègue en particulier pas avoir fait l'objet de relances ou de pressions de la part des autorités américaines afin qu'elle transmette tout ou partie de la documentation comprenant des données relatives à l'intimé. Il est ainsi peu probable que la non-communication des données litigieuses puisse avoir pour conséquence une remise en cause de l'accord trouvé avec les autorités américaines.
Enfin, l''intimé conserve pour sa part un intérêt important et prépondérant à ce que des données le concernant ne soient pas transmises aux autorités américaines dans la mesure où, comme l'admet la recourante elle-même, il est susceptible de devoir faire face à des poursuites pénales aux Etats-Unis.
La communication envisagée demeure par conséquent susceptible de porter gravement atteinte à la personnalité de l'intimé, étant rappelé que le Non Prosecution Agreement autorise expressément le DoJ à utiliser les données transmises pour poursuivre des personnes physiques.
Le grief est par conséquent infondé et le jugement attaqué sera confirmé.
6.
Les frais judiciaires de l'appel seront arrêtés à 7'000 fr. (art. 96 et 105 al. 1 CPC; art. 18 et 35 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile, RTFMC) et mis à la charge de l'appelante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ils seront entièrement compensés avec l'avance de frais, d'un montant correspondant, fournie par cette dernière, laquelle reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111
al. 1 CPC).
L'appelante sera en outre condamnée à verser à l'intimée la somme de 6'000 fr. à titre de dépens d'appel (art. 105 al. 2 CPC, art. 84, 86 et 90 RTFMC), débours et TVA inclus (art. 25 et 26 LaCC).
* * * * *