# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a6ca22a8-a3d6-4ccd-8d0b-54d486ae4933
**Court:** AG_OGA
**Chamber:** AG_OGA_002
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** AG / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Handelsgericht entnimmt den Akten:
1.
Die Klägerin ist eine Kommanditaktiengesellschaft mit Sitz in G. (AG); bis
18. April 2019 in T. (AG). Sie bezweckt im Wesentlichen _ (Klagebei-
lage [KB] 2).
2.
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in B. AG). Sie bezweckt
insbesondere _ (KB 3).
3.
Die Beklagte hat der Klägerin am 27. Juli 2016 den Inhaberschuldbrief Nr.
123 über nominal Fr. 300'000.00, lastend auf Grdst.-Nr. 321 GB St. Gallen
übergeben. Dr. F., unbeschränkt haftendes Mitglied der Klägerin mit Ein-
zelunterschrift, hat den Erhalt des Schuldbriefs namens der Klägerin auf
einer Kopie desselben gleichentags unterschriftlich bestätigt (Antwortbei-
lage [AB] 4).
4.
Die Klägerin überwies der Beklagten mit Valuta 5. September 2016 den
Betrag von Fr. 318'000.00 auf ihr Bankkonto IBAN Nr. CH 567 bei der Bank
M. Als Zahlungsgrund wurde "Darlehen für höchstens 3 Monate" vermerkt
(KB 4).
5.
Mit Schreiben vom 2. Januar 2018 teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie
kündige das ihr am 5. September 2016 gewährte Darlehen in Höhe von
Fr. 318'000.00 auf den 19. Februar 2018. Zudem verlangte sie die Zahlung
von 5 % Zins auf das Darlehen seit dem 1. Januar 2017. Das Darlehen sei
längst zur Rückzahlung fällig gewesen (KB 5).
6.
Namens der Beklagten antwortete M.S. Dr. F. mit Schreiben vom 10. Ja-
nuar 2018 wie folgt (KB 7):
" Darlehenskündigung vom 2.1.2018
Grüezi B.,
Bezugnehmend auf die Darlehenskündigung über CHF 318'000.00 teile ich Dir folgendes mit:
a) Der Schuldbrief über CHF 300'000.00 lastend auf die Liegenschaft
in St. Gallen von Herrn R. befindet sich bei Dir.
b) Vereinbart war, dass die CHF 318'000.00 eine  war, als bis A.Z. den Betrag bei der Firma E. AG (Herr R.) einfordert. Dies hat er bis Dato versäumt.
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c) Ich schlage nun vor, dass ich selbst den Schuldbetrag bei Herrn R. einfordern werde und allenfalls auch bereit bin, im Falle einer Zwangsverwertung der Liegenschaft, diese selbst zu ersteigern. Somit ist Deine Zwischenfinanzierung gesichert.
d) Bitte Dich um die nötige Geduld die Angelegenheit fertig zu lösen. Besten Dank für Dein Verständnis. [...]"
7.
Die Klägerin leitete beim Betreibungsamt B. gegen die Beklagte ein Betrei-
bungsverfahren für den Betrag von Fr. 318'000.00 nebst 5 % Zins seit
1. Januar 2017 ein. Der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 789 vom
17. April 2018, in welchem als Forderungsgrund "Darlehen vom 05.09.2016
Kündigungsschreiben vom 02.02.2018" angegeben wurde, wurde der Be-
klagten am 19. April 2018 zugestellt. Die Beklagte erhob gleichentags
Rechtsvorschlag (KB 8).
8.
Mit Schreiben vom 4. Mai 2018 wandte sich der Rechtsvertreter der Kläge-
rin an die Beklagte und forderte erneut die Rückzahlung des Darlehensbe-
trags von Fr. 318'000.00 nebst 5 % Zins, diesmal jedoch ab 5. Dezember
2016 (KB 6).
9.
Mit Klage vom 23. Januar 2019 (Postaufgabe: 29. Januar 2019) stellte die
Klägerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 318'000.00 zuzüglich Zins zu 5 % p.a. seit 05.12.2016 zu bezahlen. Im Rahmen des vom Gericht der Klägerin zugesprochenen Betrages sei der Rechtsvorschlag aufzuheben, und es sei in diesem Umfang der  der Klägerin definitiv Rechtsöffnung zu erteilen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten, inkl. Mehrwertsteuer."
Die Klägerin begründete ihre Forderungsklage im Wesentlichen damit, die
Parteien hätten mündlich einen auf drei Monate nach Überweisung befris-
teten Darlehensvertrag vereinbart. Gestützt darauf habe sie der Beklagten
am 5. September 2016 den Betrag von Fr. 318'000.00 überwiesen und als
Zahlungsgrund "Darlehen für höchstens 3 Monate" vermerkt. Da die Be-
klagte den Betrag am vereinbarten Rückzahlungstermin und auch nach
Zahlungsaufforderung (vgl. KB 5 und 6) nicht zurückbezahlt habe, habe sie
Anspruch auf Rückzahlung von Fr. 318'000.00 zuzüglich 5 % Zins seit
5. Dezember 2016.
- 4 -
10.
Mit Klageantwort vom 6. März 2019 stellte die Beklagte die folgenden
Rechtsbegehren:
" 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin."
Zur Begründung führte die Beklagte hauptsächlich aus, zwischen der Klä-
gerin und der Beklagten sei kein Darlehensvertrag zustande gekommen.
Die Zahlung von Fr. 318'000.00 gründe vielmehr auf einem Kaufvertrag
zwischen den Parteien und sei das Entgelt für die vorangegangene Über-
tragung des Inhaberschuldbriefs Nr. 123 lastend auf Grdst.-Nr. 321
GB St. Gallen auf die Klägerin. Die Parteien hätten zu keiner Zeit die Rück-
zahlung dieser Summe an die Klägerin vereinbart. Eventualiter verrechne
die Beklagte den eingeklagten Anspruch mit zwei Gegenforderungen in
Höhe von gesamthaft Fr. 233'386.67.
11.
Mit Replik vom 26. April 2019 änderte die Klägerin ihre Rechtsbegehren
wie folgt:
" Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 318'000.00 zuzüglich Zins zu 5 % p.a. seit 05.12.2016 zu bezahlen. Im Rahmen des vom Gericht der Klägerin zugesprochenen  samt Zinsen sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 789 des Betreibungsamtes B., Postfach 2047, aufzuheben und es sei in  Umfang der Forderung der Klägerin die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten, inklusive Mehrwertsteuer."
12.
In ihrer Duplik vom 29. Mai 2019 hielt die Beklagte an ihren Rechtsbegeh-
ren und Ausführungen fest.
13.
13.1.
Am 7. Juni 2019 verfügte der Vizepräsident die Edition der Gutschriftsan-
zeige des Betrags von Fr. 318'000.00 auf dem auf die Beklagte lautenden
Konto IBAN: CH 567 bei der Bank M.
13.2.
Mit Eingabe vom 11. Juni 2019 reichte die Bank M. dem Handelsgericht
einen Kontoauszug vom 5. September 2016 ein. Als Zahlungsgrund für die
- 5 -
Gutschrift vom 5. September 2016 ist "DARLEHEN FUR HOCHSTENS 3
MONATE" vermerkt (Editionsbeilage).
14.
Am 29. August 2019 fand eine Instruktionsverhandlung statt, anlässlich
welcher Dr. F. und M.S. befragt wurden. Die anschliessenden Vermittlungs-
gespräche blieben erfolglos.
15.
Mit Verfügung vom 2. September 2019 wurde die Streitsache an das Han-
delsgericht überwiesen, eine ergänzende Beweisverfügung erlassen und
für die Hauptverhandlung vom 24. Oktober 2019 vorgeladen.
16.
16.1.
Am 24. Oktober 2019 fand die Hauptverhandlung statt. Anlässlich dieser
wurden der Zeuge V.K. sowie Dr. F. und M.S. je als Parteivertreter befragt.
Zudem hielten die Parteien ihre Schlussvorträge und äusserten sich dabei
je zweimal.
16.2.
Daraufhin zog sich das Handelsgericht zur Beratung zurück und fällte das
Urteil.
Das Handelsgericht zieht in Erwägung
1. Zuständigkeit
Das Gericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 60
ZPO). Darunter fallen insbesondere die örtliche und die sachliche Zustän-
digkeit des angerufenen Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO).
1.1. Örtlich
Die Beklagte lässt sich auf den vorliegenden Prozess i.S.v. Art. 18 ZPO ein,
weshalb das Handelsgericht örtlich zuständig ist.
1.2. Sachlich
Die Streitigkeit beschlägt zumindest die geschäftliche Tätigkeit der Beklag-
ten. Beide Parteien sind zudem im Handelsregister des Kantons Aargau
eingetragen (KB 2 und 3) und der Streitwert beträgt Fr. 318'000.00. Das
Handelsgericht ist demgemäss nach Art. 6 Abs. 2 ZPO sachlich zuständig.
2. Verhandlungsmaxime
Vorliegend gilt die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Auf die sich
daraus ergebenden Obliegenheiten der Parteien ist vorab einzugehen:
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2.1. Behauptungslast
Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen,
auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzu-
geben. Den Prozessparteien obliegt die Behauptungslast.1 Die Aufteilung
der Behauptungslast zwischen den Parteien folgt der Beweislastverteilung
nach Art. 8 ZGB.2 Somit trägt die Behauptungslast für rechtserzeugende
Tatsachen, wer ein Recht oder Rechtsverhältnis behauptet; für rechtsauf-
hebende Tatsachen, wer die Aufhebung oder den Untergang eines Rechts
behauptet (z.B. Verwirkung, Erlass etc.) und für rechtshindernde Tatsa-
chen, wer sich darauf beruft (z.B. Verjährung, Stundung etc.).3 Dement-
sprechend hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung zu behaup-
ten, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt.4
Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es ge-
nügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden rechtli-
chen Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens
entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen be-
hauptet werden.5 Was offensichtlich in anderen, ausdrücklich vorgebrach-
ten Parteibehauptungen enthalten ist, muss nicht explizit behauptet werden
(sog. implizite bzw. mitbehauptete Tatsachen).6 Blosse Mutmassungen
stellen jedoch keine rechtsgenüglichen Tatsachenbehauptungen dar.7 Ist
ein Tatsachenvortrag im erwähnten Sinne vollständig, so wird er als schlüs-
sig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die
anbegehrte Rechtsfolge zulässt.8
Tatsachenbehauptungen sind grundsätzlich in den Rechtsschriften aufzu-
stellen (Art. 221 Abs. 1 lit. d und Art. 222 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Der bloss
pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht.9 Durch einen
Verweis auf Urkunden können Sachverhaltselemente jedoch ausnahms-
weise als behauptet gelten, wenn es überspitzt formalistisch wäre, eine
Übernahme des Urkundeninhalts in die Rechtsschrift zu verlangen. Das ist
jedoch nicht bereits dann der Fall, wenn die verlangten Informationen in
einer Beilage in irgendeiner Form vorhanden sind. Weil ein Verweis auf
Akten nicht dazu führen darf, dass die Gegenpartei und das Gericht die
relevanten Tatsachen aus der Beilage selbst zusammensuchen müssen,
muss auf die fragliche Information bzw. Tatsache problemlos zugegriffen
1 Vgl. BGer 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2; 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2. 2 BGE 132 III 186 E. 4. 3 SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 55 N. 18. 4 BGE 128 III 271 E. 2.a.aa. 5 BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.1 m.w.N.; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1. 6 BGer 4A_625/2015 vom 29. Juni 2016 E. 4.1; 5P.445/2004 vom 9. März 2005 E. 2.3.2; 5C.26/1991
vom 30. September 1991 E. 3a. 7 BGer 4A_667/2014 vom 12. März 2015 E. 3.2.2. 8 BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.1 m.w.N.; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1. 9 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.1 m.w.N.
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werden können und es darf kein Interpretationsspielraum bestehen.10 Der
entsprechende Verweis in der Rechtsschrift muss spezifisch ein bestimm-
tes Aktenstück nennen und aus dem Verweis muss selbst klar werden, wel-
che Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen.11 Ein prob-
lemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn eine Beilage selbsterklärend ist und
genau die verlangten (bzw. in der Rechtsschrift bezeichneten) Informatio-
nen enthält. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, kann ein Verweis
nur genügen, wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart konkretisiert und
erläutert wird, dass die Informationen ohne weiteres zugänglich werden
und nicht interpretiert und zusammengesucht werden müssen.12 Die in der
Praxis beliebten Pauschalverweise auf eingereichte Akten bzw. die allge-
meine Erklärung, diese würden "integrierenden Bestandteil" der Rechts-
schrift bilden, stellen deshalb keine hinreichenden Behauptungen dar bzw.
können fehlende Behauptungen nicht ersetzen.13
2.2. Bestreitungslast
Die Kehrseite der Behauptungslast ist die sog. Bestreitungslast: Bestreitet
eine Partei eine Tatsachenbehauptung ihres Gegners nicht, gilt diese als
unbestritten und die betreffende Tatsache kann dem Entscheid ohne wei-
teres zugrunde gelegt werden, da über nicht bestrittene Tatsachen kein
Beweis geführt zu werden braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).14 Art. 222
Abs. 2 ZPO verlangt von der beklagten Partei, darzulegen, welche Tatsa-
chenbehauptungen der klagenden Partei im Einzelnen anerkannt oder be-
stritten werden. Es ist deshalb empfehlenswert, die Tatsachenbehauptun-
gen der Klägerin detailliert, d.h. Punkt für Punkt zu bestreiten. Bestreitun-
gen sind dabei so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche
einzelnen Behauptungen damit bestritten werden; die Bestreitung muss ih-
rem Zweck entsprechend so bestimmt sein, dass die Gegenpartei weiss,
welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Der Grad der
Substantiierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen
Grad an Substantiierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsa-
chen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter
muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie be-
streitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die An-
forderungen an eine substantiierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als
die Anforderungen an die Substantiierung einer Behauptung; pauschale
Bestreitungen reichen indessen selbst dann nicht aus, wenn sie explizit er-
folgen. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt ei-
ner bestimmten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird.15 Auch ein
10 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2; 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.2 f. 11 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2; 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.3. 12 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2; 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.3. 13 BK ZPO I-HURNI, 2012, Art. 55 N. 21 m.w.N. 14 BK ZPO I-HURNI (Fn. 13), Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO. 15 BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.3.
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implizites Bestreiten genügt unter diesen Voraussetzungen den Anforde-
rungen der rechtsgenügenden Bestreitung.16
2.3. Substantiierungslast
Bestreitet aber der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der
behauptungsbelasteten Partei in rechtsgenüglicher Weise, so greift eine
über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vor-
bringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsa-
chen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis
abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann.17
Das Beweisverfahren darf nicht dazu dienen, ein ungenügendes Parteivor-
bringen zu vervollständigen.18 Der nicht oder nicht substantiiert vorge-
brachte Sachverhalt ist im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime dem
nicht bewiesenen Sachverhalt gleichzusetzen.19
2.4. Bezeichnung der Beweismittel
Die Parteien haben im Rahmen der Verhandlungsmaxime die einzelnen
Beweismittel zu bezeichnen (vgl. Art. 221 Abs.1 lit. e ZPO, wonach die
Klage die Tatsachenbehauptungen sowie die Bezeichnung der einzelnen
Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu enthalten hat). Dazu gehört
auch, dass aus dem Zusammenhang klar wird, inwiefern die angerufenen
Beweismittel den angestrebten Beweis erbringen sollen. Es genügt nicht,
in der Klage Behauptungen aufzustellen und pauschal auf die Klagebeila-
gen zu verweisen.20 Ein Beweismittel ist nur dann formgerecht angeboten,
wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsa-
chenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt.21 Deshalb sind die einzel-
nen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die entsprechenden Tat-
sachenbehauptungen aufzuführen, welche durch sie bewiesen werden sol-
len ("Prinzip der sog. Beweismittelverbindung").22 Es ist hingegen unzu-
reichend, einen ganzen Sachverhaltskomplex zu behaupten und lediglich
16 SCHMID/HOFER, Bestreitung von neuen Tatsachenbehauptungen in der schriftlichen Duplik, ZZZ
2016, S. 285 m.w.N. 17 BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.2. 18 DOLGE, Anforderungen an die Substanzierung, in: Dolge (Hrsg.), Substantiieren und Beweisen,
2013, S. 21; vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3. 19 BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2; KUKO ZPO-OBERHAMMER, 2. Aufl. 2013, Art. 55 N. 12. 20 BGer 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3.3 m.w.N. (nicht publ. in
BGE 140 III 602). 21 BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 4.4.2; 4A_370/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 3.3
m.w.N. 22 BK ZPO II-KILLIAS, 2012, Art. 221 N. 29; PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 221 N. 16. ff. Das "Prinzip der sog. " galt auch schon in der aarg. Zivilprozessordnung (EDELMANN, in: Bühler/Edelmann/Killer (Hrsg.), Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, § 167 N. 5).
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pauschal auf eine Vielzahl von Urkunden oder eine Anzahl Zeugen zu ver-
weisen.23 Bei umfangreichen Urkunden ist zudem die für die Beweisführung
erhebliche Stelle zu bezeichnen (Art. 180 Abs. 2 ZPO).24
3. Vereinbartes Vertragsverhältnis
3.1. Parteibehauptungen
3.1.1. Klägerin
Nach Auffassung der Klägerin wurde anlässlich einer Besprechung zwi-
schen Dr. F. und M.S., welche am 28. Juli 2016 bzw. wohl am 27. Juli 2016
(Protokoll IV S. 3) stattfand, mündlich vereinbart, dass die Klägerin der Be-
klagten den Betrag von Fr. 318'000.00 überweise und letztere diesen innert
maximal drei Monaten nach ihrer Überweisung zurückzuzahlen habe
(Klage S. 3 f., Replik S. 2 f.).
Dies ergebe sich aus dem Umstand, dass einerseits auf der Belastungsan-
zeige vom 5. September 2016 betreffend die Überweisung von
Fr. 318'000.00 auf das Bankkonto der Beklagten als Zahlungsgrund explizit
"Darlehen für höchstens 3 Monate" vermerkt sei (KB 4). Der entsprechende
Zahlungsvermerk sei auch der Gutschriftenanzeige der Beklagten zu ent-
nehmen (Editionsbeilage). Anderseits habe die Klägerin das Darlehen mit
Schreiben an die Beklagte vom 2. Januar 2018 (KB 5) respektive vom
4. Mai 2018 (KB 6) ausdrücklich gekündigt und die Rückzahlung verlangt.
Das daraufhin von M.S. im Namen der Beklagten verfasste Antwortschrei-
ben vom 10. Januar 2018 nehme ausdrücklich Bezug auf das Darlehen und
halte konkretisierend dazu fest, dass die Fr. 318'000.00 als Zwischenfinan-
zierung angedacht gewesen seien (Replik S. 4, KB 7). Gestützt darauf sei
belegt, dass auch die Beklagte bei Vertragsschluss von einem Darlehen
ausgegangen sei.
3.1.2. Beklagte
Die Beklagte argumentiert, der Zahlung von Fr. 318'000.00 liege kein Dar-
lehen, sondern ein Kaufvertrag über den Inhaberschuldbrief Nr. 123 zu-
grunde, welchen sie der Klägerin am 27. Juli 2016 übergeben habe. Eine
Rückzahlung der besagten Geldsumme sei folglich nicht geschuldet (Ant-
wort S. 4). Ferner bestreitet die Beklagte, dass auf der Gutschriftsanzeige
über die Überweisung der Fr. 318'000.00 der Zahlungsgrund "Darlehen für
höchstens 3 Monate" ersichtlich sei. Durch das von M.S. unterzeichnete
Schreiben vom 10. Januar 2018 (KB 7) habe dieser die Beklagte aufgrund
seiner fehlenden Zeichnungsberechtigung nicht verpflichtet. Ferner werde
im besagten Schreiben die Forderung der Klägerin nicht als Darlehen be-
zeichnet, sondern lediglich auf den Betreff des klägerischen Schreibens
vom 2. Januar 2018 referenziert (Duplik S. 4).
23 BK ZPO II-KILLIAS (Fn. 22), Art. 221 N. 29. 24 BK ZPO II-RÜETSCHI, 2012, Art. 180 N. 17 ff.; WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
(Fn. 3), Art. 180 N. 10 ff. je m.w.N.
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3.2. Zurechnung des Schreibens vom 10. Januar 2018 (KB 7) zur Be-
klagten
3.2.1. Rechtliches
Bei einer Aktiengesellschaft ist in erster Linie der Verwaltungsrat zur Ge-
schäftsführung berechtigt (Art. 716 Abs. 2 OR). Jedoch kann auch eine an-
dere zur Vertretung berechtigte Person die Gesellschaft gegen aussen hin
binden (Prokura Art 458 ff. OR, Handlungsvollmacht Art. 462 ff. OR, bür-
gerliche Stellvertretung Art. 32 ff. OR).25
Willensäusserungen können Personen unmittelbar selbst abgeben oder
mittelbar durch einen Vertreter (sog. Stellvertretung). Die Stellvertretung ist
somit rechtserhebliches Handeln mit Wirkung für einen anderen.26 Damit
eine Vertretungswirkung direkt beim Vertretenen eintritt, muss entweder
der Vertreter eine entsprechende Vertretungsmacht (Vollmacht) haben
(Art. 32 Abs. 1 OR), der Vertretene den Vertrag im Nachhinein genehmigen
(Art. 38 Abs. 1 OR) oder der Dritte in seinem guten Glauben schützenswert
sein (vgl. Art. 33 Abs. 3, 34 Abs. 3 und 37 OR).27
Eine Vertretungsmacht (Vollmacht) hat, wer vom Vertretenen entspre-
chend bevollmächtigt (Vollmachtserteilung) wurde. Mit Erteilung der Bevoll-
mächtigung wird der Vertreter befugt, den Vertretenen gegenüber Dritten
zu vertreten, das heisst für diesen rechtserhebliches Handeln vorzuneh-
men.28
Liegt weder eine Vollmacht noch eine nachträgliche Genehmigung vor, tre-
ten die Vertretungswirkungen nur ausnahmsweise zum Gutglaubensschutz
DR. ein.29 Dieser Fall zeichnet sich dadurch aus, dass der Vertretene die
Vollmacht nach aussen (ausdrücklich oder stillschweigend)30 kundgegeben
hat und der Vertreter gegenüber einem Dritten handelt, dem die Vollmacht
kundgegeben wurde. Der Dritte ist gestützt auf die ihm kundgegebene Voll-
macht gutgläubig, indem er auf den Bestand der kundgegebenen Vollmacht
vertraut. Sein guter Glaube wird durch die Kundgabe entweder begründet
oder bestätigt, was voraussetzt, dass er im Zeitpunkt der Vertreterhandlung
von der Kundgabe Kenntnis hat. Der gute Glaube wird in der Weise ge-
schützt, dass dem Dritten das Fehlen der Vollmacht nicht entgegengehal-
ten werden kann, die Vertretungswirkung demnach eintritt.31 In diesem Zu-
25 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band 1, 10. Aufl.,
Zürich 2014, N. 1453. 26 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 25), N. 1307. 27 BGE 131 III 511 E. 3.1 = Pra 95 (2006) Nr. 66. 28 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 25), N. 1342 f. 29 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 25), N. 1389. 30 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 25), N. 1347. 31 Zum Ganzen: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 25), N. 1390 ff.
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sammenhang wird häufig auch von einer Duldungs- oder Anscheinsvoll-
macht gesprochen.32 Als Duldungsvollmacht wird jener Fall umschrieben,
in welchem dem Vertretenen der Wille zur Vollmachterteilung fehlt, er aber
davon Kenntnis hat, dass ein anderer als sein Vertreter auftritt und dagegen
nicht einschreitet. Bei der Anscheinsvollmacht hat der Vertretene weder
Wille zur Vollmachterteilung noch Kenntnis vom Auftreten eines anderen
als seinem Vertreter. Bei pflichtgemässer Sorgfalt hätte der Vertretene das
Handeln des Vertreters jedoch erkennen müssen und verhindern können.33
Weiter muss der Vertreter dem Dritten gegenüber in fremdem Namen han-
deln. Handelt er nicht in fremdem Namen, tritt die Vertretungswirkung nur
dann ein, wenn der Dritte aus den Umständen auf das Vertretungsverhält-
nis schliessen musste, oder wenn es dem Vertretenen gleichgültig war, mit
wem er den Vertrag schliesse (Art. 32 Abs. 2 OR).34
3.2.2. Würdigung
M.S. war bis zum 17. Juli 2019 weder als Verwaltungsratsmitglied noch als
Prokurist der Beklagten im Handelsregister eingetragen (vgl. KB 3). Eine
Handlungsvollmacht von M.S. wird weder behauptet, noch ergibt sich eine
solche aus den Akten. Eine Zurechnung des Schreibens vom 10. Januar
2018 (KB 7) zur Beklagten kann folglich einzig gestützt auf die bürgerliche
Stellvertretung (Art. 32 ff. OR) erfolgen.
Ob M.S. am 10. Januar 2018 tatsächlich über eine Vollmacht der Beklagten
verfügte, kann aus dem folgenden Grund offengelassen werden: Die Be-
klagte führt selbst aus, dass M.S. anlässlich der Vertragsverhandlungen
vom 27. Juli 2016 als Bevollmächtigter der Beklagten gehandelt hat (Duplik
S. 9). Dadurch hat die Beklagte die Vertretungsberechtigung von M.S. be-
treffend das vorliegende Vertragsverhältnis der Klägerin gegenüber kund-
getan. Ein Widerruf dieser Bevollmächtigung oder andere Umstände, ge-
stützt auf welche die Klägerin auf den Widerruf dieser Vollmacht und damit
die fehlende Vertretungsbefugnis hätte schliessen müssen, werden nicht
vorgebracht. Mangels Mitteilung an die Klägerin und weil sich diese in gu-
tem Glauben auf die Vollmacht verlassen konnte, könnte ein nicht behaup-
teter aber allenfalls bestehender Widerruf der Klägerin auch nicht entge-
gengehalten werden (Art. 34 Abs. 3 OR).
Selbst wenn jedoch die ursprüngliche Vollmacht von M.S. nur auf den Ver-
tragsabschluss beschränkt gewesen wäre und die Beklagte somit keinen
Willen gehabt hätte, M.S. auch für das Schreiben vom 10. Januar 2018
(KB 7) zu bevollmächtigen, so wäre die Klägerin in ihrem guten Glauben
an das Vorhandensein einer solchen Vollmacht zu schützen: Die Beklagte
32 Vgl. auch BGE 141 III 289 E. 4; 120 II 197; BGer 4C.287/2002 vom 15. Dezember 2003 E. 4;
5A_500/2010 vom 12. Oktober 2010 E. 6.2.2. 33 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 25), N. 1411 f. 34 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 25), N. 1318 ff.
- 12 -
hätte zumindest bei pflichtgemässer Sorgfalt vom Auftreten von M.S. wis-
sen müssen, wenn sie es nicht sogar ganz genau wusste. Damit hat sie
den Anschein geschaffen, dass M.S. für den am 27. Juli 2016 abgeschlos-
senen Vertrag und die damit verbundenen Angelegenheiten vertretungsbe-
rechtigt war. Dieser Schluss wird ferner dadurch unterstützt, dass M.S. am
16. Januar 2018 als Vertreter der Beklagten an der Besprechung mit Dr. F.
für die Klägerin und V.K. teilnahm (Antwort S. 3) und dass er am 19. April
2018 als Bevollmächtigter der Beklagten den Zahlungsbefehl des Betrei-
bungsamts B. entgegennahm (KB 8). Ferner hat M.S., wiederum namens
der Beklagten, die beiden Schreiben an Dr. F. vom 22. Oktober 2018 ver-
fasst (AB 6 und 7). Somit liegt zumindest eine Anscheins- wenn nicht sogar
eine Duldungsvollmacht vor, und die Beklagte hat sich das von M.S. unter-
zeichnete Schreiben vom 10. Januar 2018 (KB 7) anrechnen zu lassen.
3.3. Kenntnis des auf der Gutschriftsanzeige vermerkten Zahlungs-
grunds "Darlehen für höchstens 3 Monate"
3.3.1. Rechtliches
Nach dem Zugangsprinzip werden Willenserklärungen mit ihrem Zugang,
d.h. mit ihrem Eintreffen beim Adressaten wirksam. Nach diesem Grund-
satz geht eine Willenserklärung in Briefform dem Empfänger zu, sobald sie
in seinen Machtbereich gelangt. Bei einer Sendung, die privat oder durch
die Post uneingeschrieben zugestellt wird, ist dies dann der Fall, wenn sie
zu einer Zeit, in der mit der Leerung gerechnet werden darf, in den Brief-
kasten des Adressaten gelegt wird. Ob der Adressat auch tatsächlich von
der Sendung Kenntnis nimmt, ist dagegen nicht entscheidend.35
Das Zugangsprinzip gilt grundsätzlich analog für sogenannte Anzeigen o-
der Mitteilungen. Diese sind wie die Willenserklärungen darauf gerichtet,
vom Adressaten zur Kenntnis genommen zu werden und damit empfangs-
bedürftig. Sie werden deshalb für die Frage des Wirksamwerdens den Wil-
lenserklärungen gleichgestellt, d.h. sie werden bereits mit ihrem Eintreffen
in den Machtbereich des Adressaten und nicht erst mit ihrer Kenntnis-
nahme wirksam.36
3.3.2. Würdigung
Die Beklagte bestreitet zwar, vom Zahlungsvermerk auf der Gutschriftsan-
zeige Kenntnis genommen zu haben, nicht jedoch deren Zustellung an
sich. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf
der Dinge ist davon auszugehen, dass ihr die Gutschriftsanzeige ihrer Bank
per Briefpost in den Briefkasten bzw. allenfalls via E-Banking zugestellt
worden ist. Damit ist sie in den Machtbereich der Beklagten gelangt. Da die
Gutschriftsanzeige somit im Zeitpunkt der Zustellung wirksam wurde, ist
unerheblich, ob die Beklagte sie auch tatsächlich zur Kenntnis genommen
35 BGE 118 II 42 E. 3b. 36 WALTER, Die Wissenszurechnung im schweizerischen Privatrecht, 2005, S. 31.
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hat. Folglich ist die Beklagte so zu stellen, als hätte sie im Zeitpunkt der
Zustellung der Gutschriftsanzeige deren Inhalt und somit auch den Zah-
lungsvermerk "DARLEHEN FUR HOCHSTENS 3 MONATE" zur Kenntnis
genommen (vgl. Editionsbeilage).
3.4. Vertrag und Vertragsauslegung
3.4.1. Rechtliches
Ist ein Vertrag zustande gekommen, bestimmt sich dessen Inhalt durch
Auslegung der Willensäusserungen der Parteien. Massgebend ist dabei in
erster Linie der übereinstimmende wirkliche Parteiwille, sofern die Erklä-
rung vom Adressaten übereinstimmend so verstanden wurde, wie sie ge-
meint war. Für das tatsächliche Verständnis der Erklärung ist nicht allein
der Wortlaut massgebend, vielmehr indizieren die gesamten Umstände,
unter denen sie abgegeben wurde, den inneren Willen der erklärenden Par-
tei (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR). Für eine tatsächliche Willensübereinstimmung
(sog. natürlicher Konsens) im von ihr behaupteten Sinn ist diejenige Partei
beweisbelastet, die sich auf den entsprechenden Sinn beruft.37
Kann der tatsächliche Wille der erklärenden Partei nicht festgestellt wer-
den, sind die Erklärungen der Parteien zur Ermittlung des mutmasslichen
Parteiwillens anhand des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach
ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen ver-
standen werden durften und mussten (sog. normativer Konsens).38 Das
Gericht hat zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, da nicht anzunehmen
ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben.39 Neben
dem Wortlaut sind die Entstehungsgeschichte des Vertrages wie Vorver-
handlungen und Begleitumstände, das Verhalten der Parteien bei Vertrags-
schluss, die Interessenlage, der Zweck und die Systematik des Vertrags im
Rahmen einer ganzheitlichen Auslegung zu berücksichtigen. Führt die Aus-
legung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist bei mehreren Auslegungsvari-
anten diejenige massgebend, die den Vertrag nicht ungültig oder unver-
nünftig macht (favor negotii).40
Wesentliche Bestandteile eines Darlehensvertrages (essentialia negotii)
sind einerseits die Pflicht des Darleihers, dem Borger Eigentum an einer
bestimmten Summe Geld oder an anderen vertretbaren Sachen zu ver-
schaffen, sowie anderseits die entsprechende Rückgabeverpflichtung des
37 Vgl. BGE 121 III 118 E. 4b/aa. 38 Zum Ganzen BGE 143 III 157 E. 1.2.2 m.w.N.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 25), N. 1196 ff;
SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2016, N. 33.01 ff.; BSK OR I-WIEGAND, 6. Aufl. 2015, Art. 18 N. 7 ff.
39 BGer 4A_539/2016 vom 7. März 2017 E. 8.3.2 m.w.N.; BGE 122 III 420 E. 3a m.w.N.; BSK OR  (Fn. 38), Art. 18 N. 13; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 25), N. 1231.
40 BSK OR I-WIEGAND (Fn. 38), Art. 18 N. 40; vgl. BGer 4A_551/2008 vom 12. Mai 2009 E. 5.2; BGer 5A_140/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 2.1 (zum favor negotii in Bezug auf Rechtsgeschäfte unter Lebenden und von Todes wegen bei Nichteinhaltung der Formvorschriften).
- 14 -
Borgers (Art. 312 OR). Nicht zwingend ist die Vereinbarung einer Verzin-
sung (Art. 313 Abs. 1 OR).41 Das Darlehen untersteht keiner gesetzlichen
Formvorschrift, weshalb auch die mündliche Vertragsabrede rechtsgültig
ist (vgl. Art. 11 Abs. 1 OR). In prozessualer Hinsicht obliegt es dem Darlei-
her, bei Geltendmachung des Rückforderungsanspruches sowohl die Hin-
gabe des Kapitals als auch die Rückzahlungsverpflichtung zu beweisen.42
Demgegenüber verpflichtet sich beim Kaufvertrag der Verkäufer zur Über-
tragung einer Sache zu Eigentum und der Käufer zur Zahlung des Kauf-
preises (Art. 184 ff. OR). Ist der Kaufgegenstand weder eine Liegenschaft
noch ein als im Grundbuch als Grundstück aufgenommenes Recht, liegt
ein Fahrniskauf vor (Art. 187 Abs. 1 OR). Darunter fallen grundsätzlich
auch Wertpapiere. Auch der Fahrniskauf untersteht keiner gesetzlichen
Formvorschrift.43
3.4.2. Würdigung
3.4.3. Konsens
Die Parteien sind sich einig, dass zwischen ihnen ein Vertragsverhältnis
besteht. Nicht bestritten ist weiter, dass die Klägerin am 5. September 2016
den Betrag von Fr. 318'000.00 der Beklagten auf deren Bankkonto IBAN:
CH 567 bei der Bank M. überwiesen hat (Klage S. 4, Klageantwort S. 4).
Strittig ist hingegen, ob die Parteien die Rückzahlung dieser Summe ver-
einbart und folglich einen Darlehensvertrag geschlossen haben.
Vorliegend haben die Parteien keine schriftliche Vereinbarung getroffen.
Der konkrete Wortlaut der Willensäusserungen liess sich auch anlässlich
der Parteibefragung vom 29. August 2019 nicht mehr rekonstruieren, wes-
halb er vorliegend als Auslegungsmittel ausser Betracht fällt. Es bleibt zu
prüfen, ob sich der tatsächliche Parteiwille aus den gesamten Vertragsum-
ständen ergibt. Auch nachträgliches Parteiverhalten kann auf einen tat-
sächlichen Willen der Parteien im Abschlusszeitpunkt schliessen lassen.44
Für den Abschluss eines Darlehensvertrags am 27. Juli 2017 spricht, dass
die Beklagte in ihrem Schreiben vom 10. Januar 2018 (Replik S. 4, KB 7)
selber ausführt, die ausbezahlte Summe von Fr. 318'000.00 sei als Zwi-
schenfinanzierung angedacht gewesen, bis der entsprechende Betrag von
der E. AG eingefordert würde. Ferner bittet die Beklagte den Adressaten
Dr. F. um Geduld, um die Angelegenheit fertig lösen zu können. Bereits der
Begriff der Zwischenfinanzierung impliziert grundsätzlich, dass das hier in
Frage stehende Kapital der Beklagten nur vorübergehend zur Verfügung
41 Vgl. HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, 10. Aufl. 2017, S. 285; HUGUENIN, Obligationen-
recht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl. 2019, N. 3055 ff.; BSK OR I-SCHÄRER/, 6. Aufl. 2015, Art. 312 N 1 ff.
42 BGE 83 II 209 E. 2; HONSELL (Fn. 41), S. 293. 43 HONSELL (Fn. 41), S. 41. 44 BGE 132 III 626 E. 3.1, 101 II 323 E. 1; BGer 4A_264/2013 vom 23. September 2013 E. 3.3.2.
- 15 -
stehen soll. Dies ist naturgemäss bei einem Darlehen, nicht jedoch bei ei-
nem Kaufvertrag der Fall. Die geäusserte Bitte um Geduld deutet ferner
darauf hin, dass die Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und der
Klägerin noch nicht abgeschlossen ist, mithin die Klägerin noch auf Leis-
tung der Beklagten wartet. Die Übergabe des Inhaberschuldbriefs kann da-
mit nicht gemeint sein, da sich dieser bereits seit dem 27. Juli 2016 in den
Händen der Klägerin befindet (vgl. AB 4) und dies im Schreiben vom
10. Januar 2018 auch so wiedergegeben wird (KB 7). Vielmehr kann das
Schreiben der Beklagten vom 10. Januar 2018 (KB 7) nur so verstanden
werden, als dass sie die Klägerin um Aufschub der Rückzahlung des Dar-
lehens bittet, welches die Klägerin mit Schreiben vom 2. Januar 2018 ge-
kündigt hat (KB 5).
Ein weiteres Indiz dafür, dass auch die Beklagte am 27. Juli 2016 von ei-
nem Darlehen ausging, liegt darin begründet, dass die Beklagte nicht re-
monstrierte, als sie von der angeblich abweichenden Rechtsauffassung der
Klägerin erfuhr: Es ist unbestritten und durch den auf der Belastungsan-
zeige und der Gutschriftsanzeige vermerkten Zahlungsgrund "Darlehen für
höchstens 3 Monate" bzw. "DARLEHEN FUR HOCHSTENS 3 MONATE"
(vgl. KB 4, Editionsbeilage) nachgewiesen, dass zumindest die Klägerin
von einem Darlehen ausging. Die Beklagte hat diese Auffassung der Klä-
gerin nicht bestritten und anlässlich der Parteibefragung hat sie die Klägerin
bestätigt (Protokoll der Instruktionsverhandlung vom 29. August 2019 S. 3).
Die Beklagte hätte von dieser Rechtssauffassung Kenntnis haben müssen
(vgl. oben E. 3.3.2) Ungeachtet des Umstands, dass die Beklagte bereits
nach Zustellung der Gutschriftsanzeige und den entsprechenden Zah-
lungsvermerk hätte erkennen müssen, dass die Klägerin von einem Darle-
hen ausgeht (vgl. oben E. 3.3.2), führt die Beklagte selbst aus, dass sie
nach Zugang des Kündigungsschreibens der Klägerin vom 2. Januar 2018
(KB 5) von der entsprechenden Rechtsauffassung der Klägerin erfuhr
(Duplik, Ziff. 1.3, S. 9). Hätten die Parteien tatsächlich, wie von der Beklag-
ten behauptet, etwas anderes als ein Darlehen vereinbart, wäre spätestens
ab diesem Zeitpunkt zu erwarten gewesen, dass die Beklagte ihre abwei-
chende Rechtsaufassung der Klägerin kundtut. Dass die Beklagte hinge-
gen nicht reagierte, sondern in ihrem Antwortschreiben vom 10. Januar
2018 (KB 7) vorbehaltlos auf die Kündigung des Darlehens Bezug nahm,
kann nur dahingehend verstanden werden, dass auch die Beklagte bei Ver-
tragsschluss tatsächlich von einem Darlehen ausging.
Zusammenfassend lässt sich das nachträgliche Parteiverhalten der Be-
klagten nur dahingehend verstehen, dass auch sie im Zeitpunkt des Ver-
tragsschlusses am 27. Juli 2016 von einem Darlehen ausging. Entspre-
chend liegt betreffend den Abschluss eines Darlehens ein tatsächlicher
Konsens vor.
- 16 -
Liesse sich ein tatsächlicher Konsens zum Abschluss eines Darlehensver-
trags nicht bereits gestützt auf das beklagtische Parteiverhalten rekonstru-
ieren, ergäbe sich ein normativer Konsens zum Abschluss eines Darle-
hensvertrags gestützt auf das Vertrauensprinzip aus der mit Valuta 5. Sep-
tember 2016 erfolgten Überweisung des Darlehensbetrags auf das Bank-
konto der Beklagten IBAN Nr. CH 567 bei der Bank M.: Wie bereits ausge-
führt, ist aufgrund des auf der Belastungs- und Gutschriftsanzeige vermerk-
ten Zahlungsgrunds "Darlehen für höchstens 3 Monate" bzw. "DARLEHEN
FUR HOCHSTENS 3 MONATE" (KB 4, Editionsbeilage) nachgewiesen,
dass zumindest die Klägerin von einem Darlehen ausging. Da zwischen
den Parteien anlässlich der Besprechung vom 27. Juli 2016 Vertragsver-
handlungen stattgefunden haben, hätte die Beklagte die soeben beschrie-
bene Banküberweisung als Offerte zum Abschluss eines Darlehens verste-
hen dürfen und müssen. Zwar reagierte die Beklagte auf diese Offerte
nicht, und Stillschweigen gilt grundsätzlich nicht als Annahme einer Offerte
(Art. 6 OR). Allerdings liegen aufgrund der bereits geführten Vertragsver-
handlungen vom 27. Juli 2016 Umstände vor, wonach von einem eigentli-
chen Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien gesprochen werden
muss, sodass hieraus die Pflicht der Beklagten entstanden ist, die Vertrags-
offerte der Klägerin ausdrücklich abzulehnen, indem sie bspw. den Betrag
wieder hätte zurücküberweisen lassen. Es sind daher Umstände vorhan-
den, die eine ausdrückliche Annahme der Vertragsofferte nicht erwarten
liessen, sodass die Offerte zum Abschluss eines Darlehens mangels einer
Remonstration durch Schweigen i.S.v. Art. 6 OR als angenommen gelten
muss. Die Klägerin durfte und musste nach den vorliegenden spezifischen
Umständen das Schweigen der Beklagten somit als Annahme ihrer Ver-
tragsofferte deuten. Damit wäre spätestens nach Ablauf einer angemesse-
nen Frist für die Ablehnungserklärung auch nach dem Vertrauensprinzip
ein Darlehensvertrag zustande gekommen. Eine solche Erklärung hat die
Beklagte unbestritten nicht abgegeben. Im Gegenteil, nahm sie mit ihrem
Schreiben vom 10. Januar 2018 ausdrücklich auf das Darlehen Bezug,
wodurch sie wiederum die Klägerin (KB 7) in ihrer Rechtsauffassung bestä-
tigte.
Die Beklagte wendet zwar ein, der Betrag von Fr. 318'000.00 sei im Ge-
genzug zur Übertragung des Eigentums am Inhaberschuldbrief Nr. 123 ge-
leistet worden, womit ein Kaufvertrag vereinbart worden sei. Hierfür lassen
sich den Akten allerdings keinerlei Hinweise entnehmen. Soweit die Be-
klagte geltend macht, die Übertragung dieses Inhaberschuldbriefs mache
anders als im Rahmen eines Kaufvertrages keinen Sinn (Protokoll der
Hauptverhandlung vom 24. Oktober 2019 S. 11 f.), so übersieht sie, dass
es zahlreiche Gründe hierfür geben kann. Die Beklagte konnte jedenfalls
nicht nachweisen, dass der Inhaberschuldbrief Nr. 123 überhaupt in irgend-
einer Form mit der Überweisung der Fr. 318'000.00 im Zusammenhang
steht. So liegen etwa zwischen der Übergabe des Inhaberschuldbriefs Nr.
123 vom 27. Juli 2016 und der Überweisung der Fr. 318'000.00 vom
- 17 -
5. September 2016 ganze 40 Tage. Hätten die Parteien einen Kaufvertrag
abgeschlossen, so wäre dieser immerhin mit der Überweisung der
Fr. 318'000.00 komplett erfüllt und erledigt gewesen. Es würde bei dieser
Ausgangslage keinen Sinn ergeben, dass die Beklagte die Klägerin im
Schreiben vom 2. Januar 2018 (KB 7) in Bezug auf die Darlehenskündi-
gung um die nötige Geduld zur Erledigung der – nach der im vorliegenden
Prozess von der Beklagten vertretenen Argumentation bereits abgeschlos-
senen – Angelegenheit bat. Da somit weder Hinweise vorhanden sind, die
für einen Kauvertrag sprechen und vielmehr das Verhalten der Beklagten
gegen einen solchen spricht, kann dem Argument der Beklagten – es liege
ein Kaufvertrag vor, anders lasse sich die Übertragung des Schuldbriefs
nicht erklären – nicht gefolgt werden. Sofern die Beklagte geltend macht,
es widerspräche den Gepflogenheiten, einen Darlehensvertrag in der Höhe
von Fr. 318'000.00 mündlich abzuschliessen, was für einen Kaufvertrag
spreche (Antwort Rz. 1.4; Protokoll der Hauptverhandlung vom 24. Oktober
2019 S. 11 f.), so sei sie darauf hingewiesen, dass es genauso unüblich
wäre, in diesem Betrag einen Wertpapierkauf bloss mündlich zu vereinba-
ren. Ob dies bei einem Kaufvertrag Zug um Zug anders aussehe (Protokoll
der Hauptverhandlung vom 24. Oktober 2019 S. 11), braucht nicht unter-
sucht zu werden, da es sich vorliegend nicht um einen solchen handelt.
Aus der fehlenden Schriftlichkeit kann die Beklagte daher nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Zudem sind die Behauptungen der Beklagten nicht ohne
Widerspruch, wenn sie einerseits behauptet, die Fr. 318'000.00 seien für
die Übergabe des Inhaberschuldbriefs Nr. 123 bezahlt worden (Antwort
Rz. 1.3), anderseits gleichzeitig behauptet, für den Inhaberschuldbrief Nr.
123 seien Fr. 218'000.00 bezahlt worden. Weitere Fr. 100'000.00 hätten
dem Ausgleich von Verlusten aus anderen Geschäften gedient (Antwort
Rz. "Zu 2. Vertragsvollzug"). Ob schliesslich das Darlehen in den Ge-
schäftsbüchern der Klägerin vermerkt ist, spielt für die rechtliche Beurtei-
lung keine Rolle, ob vorliegendes Geschäft als Darlehen oder Kaufvertrag
qualifiziert, weshalb auch die beantragte Edition (Duplik Rz. "Zu 1.4") un-
terbleiben kann.
3.5. Zwischenfazit
Die Parteien haben einen Darlehensvertrag i.S.v. Art. 312 ff. OR im Um-
fang von Fr. 318'000.00 mit einer Dauer von höchstens drei Monaten ver-
einbart.
4. Anspruch der Klägerin auf Rückerstattung und Zinsen
4.1. Parteibehauptungen
Gemäss der Klägerin wurde das Darlehen auf drei Monate befristet ge-
währt. Zum Beweis verweist sie im Wesentlichen auf die eingereichte Be-
lastungsanzeige, welche als Zahlungsvermerk "Darlehen für höchstens 3
Monate" ausweist (KB 4). Da auch nach Ablauf des vereinbarten Verfallta-
ges kein Zahlungseingang habe verbucht werden können, habe sie sich
- 18 -
aus Gründen der Sicherheit dazu entschlossen, das Darlehen mit Schrei-
ben vom 2. Januar 2018 ausdrücklich zu kündigen (Klage S. 3 f.).
Die Beklagte bestreitet, dass überhaupt eine Rückzahlung des an sie über-
wiesenen Betrages von Fr. 318'000.00 vereinbart worden sei (Klageant-
wort S. 4 f.).
4.2. Rechtliches
Hinsichtlich der Beendigung eines Darlehensvertrages sind die Parteien
frei, innerhalb der Schranken der Vertragsfreiheit eine Regelung zu treffen.
Wurde ein zeitlich befristetes Darlehen mit bestimmtem Rückzahlungster-
min vereinbart, liegt darin eine Verfalltagsabrede begründet und der Ver-
trag endet durch Zeitablauf, ohne dass eine Kündigung notwendig wäre.45
Der Darleiher ist berechtigt, die Rückzahlung des Darlehens zu fordern,
sobald der Rückerstattungsanspruch gemäss vertraglicher Vereinbarung
oder nach Art. 318 OR fällig ist und der Durchsetzung des Anspruchs keine
Einreden oder Einwendungen des Schuldners entgegenstehen.46
Gerät der Borger mit der Rückzahlung in Verzug, ist der Darleiher berech-
tigt, Verzugszinsen zu verlangen (Art. 102 ff. OR). Vorausgesetzt, die Par-
teien haben selbst keinen höheren Zinssatz bestimmt, beträgt der Zinssatz
5 % der Darlehensvaluta (Art. 104 Abs. 1 OR).47
4.3. Würdigung
4.3.1. Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens
Fraglich ist, ob sich die Parteien auch bezüglich des Rückzahlungszeit-
punkts übereinstimmend geäussert und damit einen Konsens erzielt haben.
Besteht betreffend den Abschluss eines Darlehens ein natürlicher Kon-
sens, so spielt es keine Rolle, ob auch betreffend die ursprüngliche Verein-
barung einer Befristung des Darlehens ein natürlicher Konsens nachgewie-
sen werden kann, da ein Darlehen auch unbefristet abgeschlossen werden
kann. Unabhängig davon, ob die Parteien sich bereits am 27. Juli 2016 auf
ein befristetes Darlehen geeinigt haben, wäre spätestens in der Überwei-
sung der Darlehensvaluta unter der Bezeichnung "Darlehen höchstens 3
Monate" bzw. "DARLEHEN FUR HOCHSTENS 3 MONATE" eine Offerte
der Klägerin auf Befristung des Darlehens für 3 Monate ab Valuta der Bank-
überweisung zu sehen. Zwar kann ein Vertragsverhältnis nicht einseitig ab-
geändert werden, allerdings sind auch diesbezüglich Umstände vorhanden
(vgl. zu diesen Umständen oben E. 3.4.3), wonach das Stillschweigen
45 BSK OR I-SCHÄRER/MAURENBRECHER (Fn. 41), Art. 318 N 14. 46 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 25), N. 2156; SCHALLER, Einwendungen und Einreden im schwei-
zerischen Schuldrecht, 2010, N. 95. 47 HUGUENIN (Fn. 41), N. 3080; HONSELL (Fn. 41), S. 293.
- 19 -
durch die Beklagte gemäss Art. 6 OR als Annahme der Offerte zur Befris-
tung des Darlehensvertrags angesehen werden muss. Dies umso mehr, als
die Beklagte hierdurch – ex ante betrachtet – gegenüber einem unbefriste-
ten Darlehen, das jederzeit mit einer Frist von nur sechs Wochen hätte ge-
kündigt werden können (Art. 318 OR), bessergestellt wurde. Ferner indi-
ziert das Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 10. Januar 2018
(KB 7), dass der überwiesene Betrag der Beklagten nur kurz- bis mittelfris-
tig zur Verfügung stehen sollte, da von einer Zwischenfinanzierung die
Rede ist.
Ginge man betreffend den Abschluss des Darlehens von einem normativen
Konsens aus, so wäre davon die Befristung auf drei Monate bereits um-
fasst, weil sich diese Befristung eindeutig aus der Vertragsofferte ergibt
(vgl. oben E. 3.4.3).
Da die Klägerin das Darlehen von Fr. 318'000.00 mit Valuta 5. September
2016 auf das Konto der Beklagten überweisen liess (KB 4; Editionsbei-
lage), ist folglich die Fälligkeit der Rückzahlungsschuld der Beklagten ge-
mäss Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 und Abs. 2 OR am 5. Dezember 2016 eingetre-
ten. Der Verzug tritt aufgrund der Vereinbarung eines Verfalltages ohne
Mahnung ein,48 weshalb das Kündigungsschreiben der Klägerin vom 2. Ja-
nuar 2018 (KB 5) unter diesem Aspekt rechtlich irrelevant ist.
Unter dem Vorbehalt etwaiger Einreden oder Einwendungen (vgl. dazu un-
ten E. 6) steht der Klägerin gegenüber der Beklagten folglich ein Rückzah-
lungsanspruch in Höhe von Fr. 318'000.00 zu.
4.3.2. Anspruch auf Verzugszinsen
Es ist unbestritten, dass die Beklagte das Darlehen bisher nicht zurückbe-
zahlt hat (Replik S. 16, Duplik S. 11). Da dessen Fälligkeit am 5. Dezember
2016 eingetreten ist und es sich hierbei um einen Verfalltag handelt
(vgl. oben E. 4.3.1), befindet sich die Beklagte seit dem 6. Dezember 2016
in Verzug. Ab diesem Tag schuldet die Beklagte Verzugszinsen.49 Da die
Parteien selbst für die Laufzeit des Darlehens keine höhere Verzinsung
vereinbart haben, ist gestützt auf Art. 104 Abs. 1 OR ab dem 6. Dezember
2016 grundsätzlich ein Verzugszins in der Höhe von 5 % p.a. geschuldet.
Obwohl sich die Beklagte somit seit dem 6. Dezember 2016 in Verzug be-
findet, hat die Klägerin die Rückzahlung erst sehr viel später mit Schreiben
vom 2. Januar 2018 verlangt (KB 5). Die verzögerte Geltendmachung ihres
Anspruches begründet die Klägerin damit, dass sie bis dahin aufgrund von
48 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 25), N. 2660; BSK OR I-SCHÄRER/MAURENBRECHER (Fn. 41),
Art. 318 N. 14; HONSELL (Fn. 41), S. 291. 49 Vgl. VETTER/BUFF, Verzugszinsen bei «zahlbar innert 30 Tagen», SJZ 2019, S. 151 f.
- 20 -
Versprechungen von M.S., die Zahlung zu leisten, auf eine frühere Gel-
tendmachung verzichtet habe (Replik S. 15; vgl. auch Protokoll-IV S. 6).
Eine erneute Zahlungsermahnung unter Fristansetzung ändert zwar nichts
am bereits eingetretenen Verzug,50 jedoch erkennt ein Teil der Lehre darin
einen konkludenten Verzicht des Gläubigers auf den bis zur Zahlung hin
aufgelaufenen Verzugszins, sofern die Zahlung innert der neu angesetzten
Frist erfolgt.51 Die Klägerin argumentiert, aufgrund abgegebener Zahlungs-
versprechungen mit der Geltendmachung ihres Anspruchs zugewartet zu
haben. Daraus ist zu schliessen, dass die Parteien über die verspätete
Rückzahlung in Kontakt waren, was überdies auch das Schreiben der Be-
klagten vom 10. Januar 2018 (KB 7) vermuten lässt und sich anlässlich der
Parteibefragung bestätigte (Protokoll der Instruktionsverhandlung vom
29. August 2019 S. 6). Im Umstand, dass die Klägerin erst mit Schreiben
vom 2. Januar 2018 die Rückzahlung des Darlehens verlangt hat, kann da-
her ein bedingter Verzicht auf die bis zur Zahlung anfallenden Verzugszin-
sen erblickt werden. Dieser Verzicht stand unter der Bedingung, dass die
Beklagte das Darlehen auch tatsächlich innert der angesetzten Frist, also
bis zum 19. Februar 2018, zurückbezahlen würde. Da die Beklagte innert
dieser Frist allerdings nicht leistete, fällt ein Verzicht auf die aufgelaufenen
Verzugszinsen ausser Betracht.
4.4. Fazit
Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Rückzahlungsanspruch
aus Darlehen in der Höhe von Fr. 318'000.00 zzgl. 5 % Verzugszinsen ab
dem 6. Dezember 2016 zu.
5. Aufhebung durch Übereinkunft
5.1. Parteibehauptungen
Die Beklagte behauptet, am 16. Januar 2018 habe um 20:00 Uhr in der
Praxis von Dr. F. eine Besprechung zwischen diesem, M.S. und V.K. statt-
gefunden. M.S. sei als Vertreter der Beklagten aufgetreten. V.K. sei als
Verwaltungsratspräsident der A. AG (heute: W. AG) anwesend gewesen.
Zwischen letzterer und der Klägerin bestünden ebenfalls geschäftliche Be-
ziehungen, um die vor dem hiesigen Gericht gestritten werde
(HOR.2018.30). Anlässlich dieser Besprechung habe Dr. F. als Vertreter
der Klägerin den anderen Personen mitgeteilt, der Klägerin stünde aus der
Zahlung von Fr. 318'000.00 keine Forderung gegenüber der Beklagten zu
(Antwort, S. 3).
Die Klägerin bestreitet, dass Dr. F. am 16. Januar 2018 oder zu einem an-
deren Zeitpunkt gesagt habe, aus der Überweisung von Fr. 318'000.00
stünde der Klägerin nichts mehr zu (Replik, S. 8). Vielmehr hätten M.S. und
50 Vgl. KGer GR ZK2 15 50 vom 23. Februar 2017 E. 4b) f.; HGer ZH HG150 210 vom 20. April 2016
E. 2.6 und 3.4; SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im  Obligationenrecht, N. 164.
51 VETTER/BUFF (Fn. 49), S. 152 f.
- 21 -
V.K. versucht, Dr. F. dazu zu überreden, gemeinsam gegen A.Z. vorzuge-
hen. Sodann seien M.S. und V.K. miteinander verbandelt (Replik, S. 8).
V.K. sei ein langjähriger Freund von M. und S. sowie der W. AG. Er sei
auch Partner der Familie S. bei der F. GmbH. Es handle sich um eine lang-
jährige und sehr enge Beziehung, die sowohl den privaten als auch den
geschäftlichen Bereich beträfe (Replik, S. 8 f.).
5.2. Rechtliches
Nach Art. 115 OR kann eine Forderung durch Übereinkunft ganz oder teil-
weise auch dann formlos aufgehoben werden, wenn zur Eingehung der
Verbindlichkeit eine Form erforderlich oder von den Vertragsschliessenden
gewählt war (Schulderlass, Aufhebungsvertrag). Davon zu unterscheiden
ist die negative Schuldanerkennung, womit der ursprüngliche Gläubiger
feststellt, dass ein bestimmtes Forderungsrecht nicht besteht.52 Als rechts-
aufhebende bzw. -hindernde Tatsachen sind der Schulderlass und die ne-
gative Schuldanerkennung vom Ansprecher, d.h. vom Schuldner nachzu-
weisen.53 Nach dem bundesrechtlichen Regelbeweismass gilt ein Beweis
als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der
Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Erforderlich ist somit die
volle Überzeugung des Gerichts.54
5.3. Würdigung
Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 29. August 2019 wurden die
Parteien zu besagter Besprechung befragt. Dabei führte Dr. F. aus, er habe
anlässlich der Besprechung vom 16. Januar 2018 nicht gesagt, der Kläge-
rin stünde aus der Zahlung von Fr. 318'000.00 nichts mehr zu (Protokoll
der Instruktionsverhandlung vom 29. August 2019 S. 9). Auf dieselbe Frage
hin sagte M.S. zusammengefasst, an der Besprechung vom 16. Januar
2018 seien unterschiedliche Geschäfte zwischen der Beklagten und der
Klägerin thematisiert worden und die Klägerin habe bestätigt, den Schuld-
brief erhalten zu haben. Die Behauptung, Dr. Bernhard Holliger habe sagt,
die Klägerin habe nichts mehr zugute, wollte M.S. hingegen auch auf kon-
krete Frage hin nicht wiederholen, sondern verlor sich in ausweichenden
Ausführungen (Protokoll der Instruktionsverhandlung vom 29. August 2019
S. 8).
Sodann hat auch der Zeuge V.K. anlässlich seiner Befragung während der
Hauptverhandlung vom 24. Oktober 2019 auf die entsprechende Frage hin
ausgesagt, er könne sich nicht daran erinnern, dass Dr. F. anlässlich der
Besprechung vom 16. Januar 2018 gesagt habe, der Klägerin stehe aus
der Zahlung von Fr. 318'000.00 nichts mehr zu. Er meine, es sei anders
gewesen. Die Parteien hätten sich am Ende über das Darlehen, den
52 BSK OR I-GABRIEL, 6. Aufl. 2015, Art. 115 N. 3; KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allge-
meiner Teil, 4. Aufl. 2017, N. 24.43 ff. 53 BSK OR I-GABRIEL (Fn. 52), Art. 115 N. 12. 54 Statt vieler: BGE 140 III 610 E. 4.1.
- 22 -
Schuldbrief und die ganze Angelegenheit geeinigt. Der Zeuge V.K. führte
jedoch sogleich auch aus, es sei an dieser Besprechung auch über andere
Sachen gesprochen worden. Er habe zum Schluss auch nicht mehr alles
überblickt. Auf die Frage hin, wie sich die Parteien geeinigt hätten, führte
der Zeuge V.K. aus, er habe es so im Kopf, dass M.S. etwas auf sich ge-
nommen habe, das seien Fr. 100'000.00 oder Fr. 118'000 mit Zins gewe-
sen (Protokoll der Hauptverhandlung vom 24. Oktober 2019 S. 6 f.).
M.S. konnte somit keine konzisen Aussagen über den Inhalt der Bespre-
chung vom 16. Januar 2018 machen. Auch die anfängliche Behauptung der
Beklagten über die angebliche Aussage von Dr. F. wollte er auf konkrete
Befragung hin nicht wiederholen. Deshalb sowie aufgrund des Umstandes,
dass der Zeuge V.K. die beklagtische Behauptung nicht bestätigen konnte,
sowie ausführte, er hätte am Ende der Besprechung auch nicht mehr alles
überblickt, bestehen erhebliche Zweifel daran, dass an der besagten Be-
sprechung tatsächlich eine Übereinkunft über die Aufhebung des Darle-
hens erzielt werden konnte. Entsprechend gelingt der Beklagten der Be-
weis einer solchen Übereinkunft nicht und eine Aufhebung des Darlehens
ist nicht erfolgt.
In ihrem Schlussvortrag bemerkte die Beklagte bezüglich der Zeugenaus-
sage von V.K., am 16. Januar 2018 sei es zu einer Einigung gekommen,
wonach die Beklagte der Klägerin bloss noch Fr. 118'000.00 zu bezahlen
habe (Protokoll der Hauptverhandlung vom 24. Oktober 2019 S. 12). Hier-
bei handelt es sich allerdings um ein überschiessendes Beweisergebnis,55
da keine der Parteien vor dem Aktenschluss den Abschluss eines solchen
Vergleichsvertrags behauptet hat. Auf die entsprechende Aussage des
Zeugen V.K. kommt es daher nicht an. Selbst wenn es jedoch darauf an-
käme, so wäre das ordentliche Beweismass nicht erreicht, denn der Zeuge
V.K. hat gesagt, es seien mehrere Geschäfte besprochen worden und auch
er habe am Ende nicht mehr alles überblickt. Bloss über eine Einigung
konnte er sich mit Sicherheit erinnern, wie genau diese lautete und welche
Geschäfte diese betraf, konnte er aber nicht mit Sicherheit aussagen (Pro-
tokoll der Hauptverhandlung vom 24. Oktober 2019 S. 6 f.).
6. Verrechnungseinwendungen der Beklagten
6.1. Parteibehauptungen
6.1.1. Beklagte
Eventualiter erklärt die Beklagte in der Klageantwort, die Forderung der
Klägerin mit zwei Gegenforderungen in der Höhe von gesamthaft
Fr. 233'386.67 zu verrechnen (Klageantwort S. 10). Sie behauptet, diese
Forderungen ergäben sich aus zwei Schreiben von M.S. im Namen der Be-
klagten an Dr. F., jeweils datierend vom 22. Oktober 2018 (Klageantwort
S. 6 ff. sowie AB 6 und 7).
55 Vgl. hierzu HASENBÖHLER, Das Beweisrecht der ZPO, Band 1, 2015, N. 5.57.
- 23 -
Aus diesen Schreiben ergäbe sich, dass die Beklagte Dr. F. auffordere, den
Betrag von Fr. 127'866.67 zu bezahlen, da er sich im Zusammenhang mit
dem Verkauf einer Liegenschaft in B. (AG) verpflichtet habe, die darauf las-
tende Hypothek zur Hälfte mit einer eigenen Liegenschaft zu übernehmen.
Weil er diesem Versprechen jedoch seither nicht nachgekommen sei und
die Beklagte in der Folge die gesamte Hypothek habe übernehmen müs-
sen, schulde er ihr die Hälfte der Zinskosten im Umfang von Fr. 127'866.67
(AB 6). Zur zweiten Gegenforderung in Höhe von Fr. 105'520.00 macht die
Beklagte geltend, Dr. F. habe sich im Zusammenhang mit dem Umbau ei-
ner Liegenschaft in L. (BE) zur Schadloshaltung aller Beteiligten verpflichtet
für den Fall, dass sich aus diesem Zusammenhang steuerliche Konsequen-
zen ergeben würden, was der Fall gewesen sei (AB 7).
Obwohl beide Schreiben nicht an die Klägerin als Gesellschaft, sondern an
Dr. F. persönlich adressiert sind, behauptet die Beklagte, die Forderungen
würden sich gegen die Klägerin richten. Sie argumentiert, Dr. F. sei ledig-
lich deshalb persönlich angeschrieben worden, um sicherzustellen, dass er
persönlich in den Besitz der Schreiben gelange (Klageantwort S. 6 ff.).
6.1.2. Klägerin
Die Klägerin bestreitet sowohl Bestand als auch Umfang der beiden Ver-
rechnungsforderungen (Replik S. 19 und S. 23). Darüber hinaus macht sie
geltend, die gesetzlichen Voraussetzungen einer Verrechnung seien man-
gels Gegenseitigkeit der Forderungen nicht erfüllt (Replik S. 18). Während
sich das erste Schreiben nicht an die Klägerin, sondern an Dr. F. als Pri-
vatperson richte (Replik S. 18), werde im zweiten Schreiben eine Forde-
rung, welche bei M.S. als Privatperson und nicht bei der Beklagten entstan-
den sei, geltend gemacht (Replik S. 22).
6.2. Rechtliches
Wenn zwei Personen einander Geldsummen schulden, so kann jede ihre
Schuld, sofern beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrech-
nen (Art. 120 Abs. 1 OR). Eine Verrechnung tritt aber nur insofern ein, als
der Schuldner dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Rechte
der Verrechnung Gebrauch machen wolle (Art. 124 Abs. 1 OR).
Die Verrechnung setzt damit voraus, (i) dass die Forderungen gegenseitig
sind, d.h. die gleichen Parteien betroffen sind, (ii) die Forderungen gleich-
artig sind, was bei Geldsummen der Fall ist, (iii) die Forderungen durch-
setzbar sind (Klagbarkeit, Einredefreiheit und Fälligkeit der Verrechnungs-
forderung)56 und (iv) muss derjenige, der die Verrechnung geltend macht,
eine rechtsgenügliche Verrechnungserklärung abgeben.
56 SCHWENZER (Fn. 38), N. 77.01 ff. m.w.N.; SCHMID, Die Verrechnung vor staatlichen Gerichten, Jus-
letter vom 15. September 2008, N. 4.
- 24 -
Die Verrechnung zweier Forderungen setzt unter anderem deren Gegen-
seitigkeit voraus (Art. 120 Abs. 1 OR). Die Verrechnungsforderung muss
sich gegen den Verrechnungsgegner und die Hauptforderung gegen den
Verrechnenden richten.57 Diese Identität der Beteiligten ist nicht gegeben,
wenn sich die eine Forderung gegen eine Personengesellschaft richtet, die
andere hingegen gegen die natürliche Person als Gesellschafter. Dasselbe
gilt bei Körperschaften, namentlich Aktiengesellschaften, unter Vorbehalt
der Voraussetzungen eines Durchgriffs.58
6.3. Würdigung
6.3.1. Forderung im Betrag von Fr. 127'866.67
Wie die Klägerin zu Recht behauptet, ist das von der Beklagten einge-
reichte Schreiben nicht an die Klägerin, sondern an Dr. F. persönlich adres-
siert (AB 6). Die Beklagte bestreitet zwar den klägerischen Einwand der
fehlenden Gegenseitigkeit (Duplik S. 12), vermag jedoch nicht rechtsgenü-
gend darzulegen, dass sich die Forderung tatsächlich gegen die Klägerin
richtet, obwohl das Schreiben vom 22. Oktober 2018 (AB 6), auf welches
sie sich stützt, an Dr. F. persönlich adressiert ist. Dieses Schreiben ist al-
lerdings nicht nur bloss an Dr. F. persönlich adressiert, auch inhaltlich be-
zieht es sich auf angebliche Verpflichtungen desselben und nicht auf die
Klägerin ("Du", "Wir fordern Dich auf [...]"). Angesichts dieser Beweislage
ist die Gegenseitigkeit der Forderungen nicht hinreichend belegt.
Im Übrigen wäre der Bestand der Verrechnungsforderung durch die Vor-
lage des Schreibens vom 22. Oktober 2018 (AB 6) alleine nicht nachgewie-
sen. Vielmehr hätte die Beklagte substantiieren müssen, wann und zwi-
schen wem was abgemacht worden sei (vgl. oben E. 2.3). Das Schreiben
vom 22. Oktober 2018 (AB 6) beweist einzig, dass die Beklagte der Ansicht
ist, die darin enthaltenen Angaben seien wahr. Damit kann aber kein Kon-
sens über den Bestand der behaupteten Verrechnungsforderung nachge-
wiesen werden.
6.3.2. Forderung im Betrag von Fr. 105'520.00
In Bezug auf die zweite von der Beklagten zur Verrechnung gestellte For-
derung kann auf das soeben Ausgeführte verwiesen werden (vgl. oben
E. 6.3.1): Auch für diese Forderung stützt sich die Beklagte auf ein an Dr.
F. persönlich anstatt an die Klägerin adressiertes Schreiben vom 22. Okto-
ber 2018 (AB 7). Aus dem Schreiben geht ebenfalls hervor, dass dieses
nicht nur an Dr. F. adressiert ist, sondern sich auch die darin behauptete
Forderung auf diesen persönlich bezieht ("Du die W. AG [...] schadlos hal-
ten würdest"). Zudem würde der Betrag von Fr. 50'520.00, den angeblich
G. S. als Busse habe begleichen müssen, diesem persönlich und nicht der
Beklagten zustehen. Betreffend die Anwaltskosten im Umfang von
57 BSK OR I-PETER, 6. Aufl. 2015, Art. 120 N. 5. 58 BSK OR I-PETER (Fn. 57), Art. 120 N. 5 f.
- 25 -
Fr. 15'000.00 unterscheidet die Beklagte ebenfalls nicht zwischen den Kos-
ten von G. S. und jenen der Beklagten. Die Gegenseitigkeit scheitert daher
nicht nur in der Person der Klägerin, sondern auch seitens der Beklagten.
Folglich ist auch in Bezug auf die zweite Verrechnungsforderung zu schlies-
sen, dass die Beklagte mit der Verrechnungseinwendung aufgrund der feh-
lenden Gegenseitigkeit der Forderungen nicht durchdringt. Im Übrigen
wäre auch der Bestand dieser Verrechnungsforderung durch die blosse
Vorlage des Schreibens vom 22. Oktober 2018 (AB 7) nicht nachgewiesen
(vgl. dazu auch oben E. 6.3.1).
6.4. Fazit
Die Beklagte dringt mit ihren Verrechnungseinwendungen bereits mangels
Gegenseitigkeit nicht durch.
7. Ergebnis
Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Rückzahlungsanspruch
aus Darlehen in der Höhe von Fr. 318'000.00 zzgl. 5 % Verzugszinsen ab
dem 6. Dezember 2016 zu.
8. Beseitigung des Rechtsvorschlages
Definitiv aufgehoben wird der Rechtsvorschlag nur bei Vorliegen eines de-
finitiven Rechtsöffnungstitels im Sinne von Art. 80 SchKG. Für das Rechts-
öffnungsverfahren wäre nicht das Handelsgericht, sondern der Rechtsöff-
nungsrichter, d.h. das jeweilige Bezirksgerichtspräsidium, sachlich zustän-
dig (Art. 84 Abs. 1 SchKG sowie Art. 251 lit. a ZPO i.V.m. § 6 Abs. 1 lit. b
EG ZPO).
Das zu beurteilende Begehren kann – nach Treu und Glauben ausgelegt
(vgl. Art. 52 ZPO) – indessen nur so verstanden werden, dass die Klägerin
die Beseitigung des Rechtsvorschlags der Beklagten im Sinne von Art. 79
SchKG in der erwähnten Betreibung verlangt. Dafür ist das Handelsgericht
sachlich zuständig. Dies ist der Klägerin im Umfang der Klagegutheissung
auch zuzugestehen und der fragliche Rechtsvorschlag in der Betreibung
Nr. 789 des Betreibungsamts B. ist im Umfang von Fr. 318'000.00 nebst
Verzugszins zu 5 % aufzuheben. Da die Klägerin im Betreibungsbegehren
die Verzinsung jedoch erst ab dem 1. Januar 2017 verlangt hat (KB 8),
kann auch nur im entsprechenden Umfang die Beseitigung des Rechtsvor-
schlags erfolgen.
9. Prozesskosten
Abschliessend sind die Prozesskosten entsprechend dem Verfahrensaus-
gang zu verlegen. Bei der Festsetzung der Prozesskosten ist vom einge-
klagten Streitwert von Fr. 318'000.00 auszugehen. Gemäss Art. 91 Abs. 1
- 26 -
ZPO werden Zinsen nicht zum Streitwert hinzugerechnet, d.h. die geltend
gemachten Verzugszinsen.59
Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteient-
schädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterlie-
genden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, werden die
Prozesskosten nach Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und
2 ZPO). Mit Ausnahme der Verzugszinsberechnung obsiegt die Klägerin
vollumfänglich, sodass die Prozesskosten ganz der Beklagten aufzuerle-
gen sind.
9.1.Gerichtskosten
Die Gerichtskosten bestehen aus der Entscheidgebühr und den Kosten für
die Beweisführung (Art. 95 Abs. 2 lit. b und c ZPO). Die Entscheidgebühr
bemisst sich nach dem Streitwert. Der Grundansatz für die Entscheidge-
bühr beträgt bei einem Streitwert von Fr. 318'000.00 gemäss § 7 Abs. 1
Zeile 7 VKD Fr. 13'866.00. Die Kosten für die Zeugenbefragung von V.K.
betragen Fr. 98.75. Die gesamten Gerichtskosten von Fr. 13'964.75 wer-
den im Umfang von Fr. 13'866.00 mit dem von der Klägerin und im Umfang
von Fr. 300.00 mit dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dementsprechend hat die Be-
klagte der Klägerin den Betrag von Fr. 13'664.75direkt zu ersetzen
(Art. 111 Abs. 2 ZPO). Der Überschuss von Fr. 201.25 steht der Klägerin
zu.
9.2. Parteientschädigung
Bei einem Streitwert von Fr. 318'000.00 bemisst sich die Parteientschädi-
gung nach § 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 7 AnwT. Die Grundentschädigung beträgt
Fr. 24‘222.00. Damit sind gemäss § 6 Abs. 1 AnwT unter anderem eine
Rechtsschrift und die Teilnahme an einer Verhandlung abgegolten. Für die
zusätzliche Rechtsschrift infolge doppelten Schriftenwechsels und die zu-
sätzlich abgehaltene Instruktionsverhandlung ist praxisgemäss je ein Zu-
schlag von 20 % gerechtfertigt (vgl. § 6 Abs. 3 AnwT). Zusätzlich der Klein-
kostenpauschale von praxisgemäss 3 % (vgl. § 13 Abs. 1 AnwT) resultiert
damit eine Parteientschädigung von gerundet Fr. 34'928.10.
Dem Antrag der Klägerin auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzuschlags
ist zu entsprechen, da diese selber nicht mehrwertsteuerpflichtig und folg-
lich nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist.60
59 STEIN-WIGGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 3), Art. 30 N. 30 m.w.N. 60 https://www.uid.admin.ch/_ (zuletzt besucht am 24. Oktober 2019); vgl. Merkblatt zur Frage der
Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Parteientschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb//obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_MwSt.pdf (zuletzt besucht am 24. Oktober 2019).
https://www.uid.admin.ch/_ https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_MwSt.pdf https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_MwSt.pdf
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## Considerations