# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 19f10485-7d2b-4ee6-b38f-0eb736627e36
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit schrieb am 8. Juni 2015 im Rahmen
arbeitsmarktlicher Massnahmen zur raschen und dauerhaften Wiedereingliederung
Erwerbsloser ins Erwerbsleben für die RAV-Region St. Gallen die Durchführung von
Kursen für Bewerbungscoaching für Stellensuchende im offenen Verfahren aus (ABl
2015 S. 1367 f.), nämlich jährlich 24 Kurse „Bewerbungscoaching“, acht Kurse
„Bewerbungscoaching+“ und 16 Kurse „Bewerbungscoaching+ Fremdsprachige“ (act.
7, Ziffer 2.3 der Ausschreibungsunterlagen). Als Zuschlagskriterien wurden "Anbieter
und Infrastruktur" (30 Punkte, davon "Kursanbieter" und "Erfahrung" je neun Punkte,
"Aufgabenteilung Kurs- und Co-Leitung", "Kursort", "Kursraum und Ausstattung" und
"Aufenthaltsraum/Verpflegungsmöglichkeiten" je drei Punkte), "Konzept" (33 Punkte,
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davon "Methodik/Didaktik" und "Probelektion" je neun Punkte, "Lehrplan Kurs" 15
Punkte), "Kursleitung" (27 Punkte, davon "Qualifikation und Erfahrung" 15 Punkte und
"Anforderungsprofil" zwölf Punkte) und "Preis" (30 Punkte; Ziffer 7.8 und Anhang 8 der
Ausschreibungsunterlagen) aufgeführt.
B. Innert der bis 2. Juli 2015 laufenden Frist gingen acht Angebote von acht
Anbietern, unter anderem jenes der First Contact (Training) GmbH zum Preis von CHF
969'800, ein. Die Regierung des Kantons St. Gallen beschloss am 22. September 2015,
den Zuschlag der New Placement GmbH zum Preis von CHF 1‘047‘213.70 zu erteilen.
Das Amt für Wirtschaft und Arbeit verfügte den Zuschlag am 28. September 2015.
C. Die First Contact (Training) GmbH (Beschwerdeführerin) erhob gegen die
Zuschlagsverfügung des Amts für Wirtschaft und Arbeit (Vorinstanz) vom 28.
September 2015 mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 9. Oktober 2015 Beschwerde
beim Verwaltungsgericht mit den Rechtsbegehren, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und der Zuschlag
der Beschwerdeführerin zu erteilen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der
angefochtenen Verfügung festzustellen und die Beschwerdeführerin für die
Aufwendungen im Vergabe- und Rechtsmittelverfahren mit CHF 28‘976.40 (zuzüglich
Anwaltskosten und Aufwendungen für das Rechtsmittelverfahren) zu entschädigen.
Das von der Beschwerdeführerin gleichzeitig gestellte Gesuch, es sei der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung zu erteilen, hiess der Vizepräsident des
Verwaltungsgerichts am 22. Oktober 2015 gut. Die Kosten der unangefochten
rechtskräftig gewordenen Verfügung verblieben bei der Hauptsache.
Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 11. November 2015, auf die
Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung wieder zu entziehen sei, sei nicht
einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Die New Placement GmbH
(Beschwerdegegnerin) verzichtete stillschweigend auf eine Vernehmlassung. Die
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Beschwerdeführerin nahm zur vorinstanzlichen Vernehmlassung mit Eingabe vom 27.
November 2015 Stellung. Sie hielt unter Erhöhung des Schadenersatzbegehrens auf
CHF 32‘086.80 (zuzüglich Anwaltskosten) an ihren Anträgen fest und reichte für das
Beschwerdeverfahren eine Kostennote über CHF 10‘596.65 zuzüglich vier Prozent
pauschale Barauslagen und Mehrwertsteuer ein.
Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz zur Begründung ihrer

## Considerations

Anträge und die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs.
2 des Einführungsgesetzes zur Bundesgesetzgebung über das öffentliche
Beschaffungswesen; sGS 841.1, EGöB). Die Beschwerdeführerin, deren nicht
berücksichtigtes Angebot mit 113.417 Punkten hinter dem mit 116 Punkten bewerteten
Angebot der Beschwerdegegnerin den zweiten Rang erreichte, hat reelle Chancen auf
den Zuschlag und ist dementsprechend zur Beschwerde legitimiert (Art. 64 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS
951.1, VRP). Die Beschwerde wurde fristgerecht erhoben und erfüllt die Anforderungen
in formeller und inhaltlicher Hinsicht (Art 15 Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.32, IVöB). Auf die Beschwerde ist
deshalb einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin beanstandet die von der Vorinstanz angewendete
und in Anhang 8 der Ausschreibungsunterlagen (act. 2/4) unbestrittenermassen
bekannt gegebene Preisbewertung. Die Vorinstanz macht geltend, Einwände gegen die
Ausschreibung könnten im Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag nicht mehr
vorgebracht werden. Dies gelte jedenfalls in dem Masse, in welchem Bedeutung und
Tragweite der betroffenen Anordnung erkennbar gewesen seien. Die in Ziffer 8 der
Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Anhänge und damit auch der Anhang 8, in
welchem die Preisbewertung definiert worden sei, seien Bestandteil der Ausschreibung
gewesen. Die Beschwerdeführerin habe an der Preiskurve erst Anstoss genommen, als
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die Bewertung nicht nach ihrer Vorstellung ausgefallen sei. Ein solches Verhalten
widerspreche dem Grundsatz von Treu und Glauben.
Die Ausschreibung gilt gemäss Art. 15 Abs. 2 Ingress und lit. a IVöB als anfechtbare
Verfügung. Konnte sie selbständig angefochten werden, so darf auf sie im Anschluss
an den Zuschlag nicht mehr zurückgekommen werden. Es verstiesse gegen Treu und
Glauben, wenn ein Anbieter, der sich auf ein Submissionsverfahren eingelassen hat,
obwohl er die von ihm als ungenügend erachtete Umschreibung der Zuschlagskriterien
in der Ausschreibung hätte anfechten können, noch in diesem Zeitpunkt dagegen
Beschwerde führen könnte (BGer 2P.222/1999 vom 2. März 2000 E. 3a mit Hinweis auf
BGE 125 I 203; VerwGE B 2011/22 vom 12. April 2011 E. 2.1, www.gerichte.sg.ch;
GVP 2001 Nr. 20 nach vorbehaltloser Einlassung auf eine unangekündigte
Abgebotsrunde). Wer vorbehaltlos die Ausschreibungs- und Einladungsunterlagen
akzeptiert und diese zur Grundlage seines Angebots macht, dem ist es verwehrt, nach
einem für ihn negativen Ausgang des Verfahrens Mängel der Einladung zu rügen (vgl.
VerwGE B 2003/230 vom 23. April 2004 E. 4b/bb mit Hinweisen auf weitere
Rechtsprechung, www.gerichte.sg.ch).
Zwar haben weder die Beschwerdeführerin noch die anderen Anbieter die
Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen beanstandet. Eine Ausschreibung
kann aber Anordnungen enthalten, deren volle Bedeutung und Tragweite auch bei
objektiver Betrachtungsweise noch wenig klar ist und sich für die Interessenten erst im
Verlauf des weiteren Verfahrens mit genügender Eindeutigkeit ergeben, wobei die
Anfechtungsmöglichkeit in einem späteren Verfahrensabschnitt, gegebenenfalls sogar
erst im Rahmen der Zuschlagsverfügung erhalten bleibt (vgl. VerwGE B 2010/156 vom
14. Oktober 2010 = GVP 2010 Nr. 79 E. 2.4 mit Hinweis, www.gerichte.sg.ch; VerwGE
B 2015/78 vom 17. Dezember 2015 E. 2 mit Hinweisen, www.gerichte.sg.ch).
Dementsprechend muss es auch im Beschwerdeverfahren gegen die
Zuschlagsverfügung möglich sein, auf die Ausschreibung zurückzukommen. Dies muss
insbesondere dann gelten, wenn sich – wie vorliegend – eine Preiskurve erst aufgrund
der konkret eingereichten Angebote als vergaberechtswidrig erweist. Soweit – was
durchaus möglich wäre – kein Angebot zu einem Preis unterhalb 87,5 Prozent des
Durchschnittspreises eingeht, besteht kein Anlass, die vorinstanzliche Preiskurve mit
der Begründung zu beanstanden, Preisdifferenzen wirkten sich bei günstigen
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Angeboten bei der Bewertung nicht aus. Dass mehrere Angebote mit unterschiedlichen
Preisen beim Preiskriterium gleichermassen die Maximalnote erhalten, wird erst bei der
Bewertung der eingegangenen Angebote klar.
Unter den dargelegten Umständen ist die Rüge der Beschwerdeführerin, die Preiskurve
wirke sich in vergaberechtswidriger Weise aus, auch im Beschwerdeverfahren gegen
die Zuschlagsverfügung noch zulässig.
3. Die Beschwerdeführerin erachtet die Preisbewertung als vergaberechtswidrig.
3.1. In der Zwischenverfügung vom 22. Oktober 2015 hat der Vizepräsident des
Verwaltungsgerichts in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, die Preiskurve führe dazu,
dass alle Angebote mit einem Offertpreis, der weniger als 87,5 Prozent des
Durchschnittspreises betrage, beim Preiskriterium gleichermassen die Maximalnote
erhalten. In diesem Bereich wirkten sich Preisdifferenzen nicht mehr aus. Obwohl der
Preis des Angebots der Beschwerdeführerin unterhalb dieses Preises liege, habe es –
wie alle anderen darunter liegenden, aber teureren Angebote auch – die Maximalnote
erhalten. Bei einer solchen Preiskurve kann das Preiskriterium seine Funktion, zur
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots beizutragen, gar nicht erfüllen (vgl.
BGer 2P.153/2001 vom 18. Oktober 2001 E. 4). Zur weiteren Begründung kann auf die
Ausführungen in der Zwischenverfügung vom 22. Oktober 2015 (E. 2.2.1) verwiesen
werden.
3.2. In der Vernehmlassung vom 11. November 2015 begründet die Vorinstanz ihre
Auffassung, die Preiskurve halte vor den Grundsätzen des Vergaberechts stand, mit
der Preisspanne und damit der Neigung der Preiskurve sowie mit der Gewichtung des
Preiskriteriums. Diese Elemente sind für die Beurteilung der Frage, ob es
vergaberechtlich zulässig ist, alle unter einem bestimmten Mindestpreis liegenden
Angebote mit der gleichen Maximalnote zu bewerten, allerdings nicht von Bedeutung.
Die Vorinstanz beruft sich sodann zur Rechtfertigung der beschriebenen Preiskurve auf
Vorschriften des Arbeitslosenversicherungsrechts. Zusammengefasst macht sie im
Wesentlichen geltend, zumutbar seien einzig Lohnvorgaben, die den berufs- oder
ortsüblichen Bedingungen entsprechen (Art. 16 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes über
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die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; SR
837.0, AVIG). Sie selbst sei zur Festlegung der Orts- und Branchenüblichkeit zuständig
(Art. 59c Abs. 5 AVIG in Verbindung mit Art. 81e Abs. 4 der Verordnung über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; SR 837.02,
AVIV). Aus dem Lohnrechner des Bundesamtes für Statistik ergebe sich, dass in der
Berufsgruppe Lehrer ohne Kaderfunktion 25 Prozent der Arbeitnehmenden bei einem
durchschnittlichen Alter von 45 Jahren bei 41 Wochenstunden und abgeschlossener
Berufsausbildung und zehn Dienstjahren einen Lohn erzielten, der vom Mittelwert um
rund +/- zehn Prozent abweiche. Sie habe die „Spannbreite“ auf eine Abweichung von
12,5 Prozent erhöht, damit „eine differenzierte Bewertung der unterschiedlich
offerierten Lohnmodelle ermöglicht“ werde. Gleichzeitig sei dadurch sichergestellt
worden, „dass die Sach- und Mietaufaufwändungen, nach den Erhebungen des
Eidgenössischen Statistischen Amtes, angemessen und gewichtet berücksichtigt
werden“. Ziel sei es gewesen, „die Entlohnungen, die (+/-)15-20% am Ende der
Lohnskala exponiert sind, als nicht orts- und branchenüblich auszuscheiden“.
Dumpinglöhne „ausserhalb der Spannweite der Orts- und Branchenüblichkeit“ sollten
„nur im Rahmen der Orts- und Branchenüblichkeit der Preisbewertung zugeführt“
werden.
Die Beschwerdeführerin hält dieser Argumentation entgegen, sie beziehe sich auf den
zumutbaren Lohn für Arbeit, die der Erwerbslose annehmen müsse und habe mit der
Entschädigung für die vorliegenden Dienstleistungen nichts zu tun. Für
arbeitsmarktliche Massnahmen würden die nachgewiesenen und notwendigen Kosten
erstattet (Art. 59cbis Abs. 1 und 2 AVIG). Damit werde die Entschädigung nach oben
hin begrenzt. Preise unter den Selbstkosten seien zugelassen. Auch gemeinnützige
Organisationen oder Einrichtungen der Sozialpartner könnten solche Dienstleistungen
erbringen. Die Anbieter würden nicht gezwungen, die Leistungen der Vergabestelle zu
einem kostendeckenden Preis anzubieten. Sie könnten ihre Dienstleistungen auch
anderweitig, beispielsweise durch Mitgliederbeiträge, Spenden oder Gewinne aus
anderen Tätigkeiten finanzieren. Nicht zu berücksichtigen seien deshalb nicht tiefe,
sondern überhöhte Angebote. Wecke ein Dumpingangebot Zweifel an der Eignung
oder Einhaltung der Teilnahmebedingungen gelte Art. 32 VöB. Im Übrigen seien die
Anbieter frei in der Preiskalkulation, und der Preiswettbewerb dürfe nicht durch das
Preisbewertungsmodell beschränkt werden.
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Art. 16 AVIG steht unter dem Randtitel „Zumutbare Arbeit“ und verpflichtet den
Versicherten, grundsätzlich jede zumutbare Arbeit unverzüglich anzunehmen. Ein
direkter Zusammenhang mit den Kosten der von der Vorinstanz ausgeschriebenen
Kurse ist nicht ersichtlich. Da es vergaberechtlich zulässig ist, Angebote auch zu einem
Preis einzureichen, welcher die Gestehungskosten nicht deckt (sogenannte
Unterangebote; vgl. dazu D. Lutz, Angebotspreis: Kalkulationsfreiheit und die
Schranken, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2014, Zürich 2014, S.
281 ff., S. 287 f.) kann aus einem tiefen Offertpreis im Übrigen noch nicht auf die
tatsächlich ausgerichteten Löhne geschlossen werden. Würde die Vorinstanz bei
Anbietern, deren Offertpreis mehr als 12,5 Prozent unterhalb des Durchschnittspreises
liegt, an der Eignung – beispielsweise weil sie möglicherweise nicht ausreichend
qualifiziertes Personal zu untersetzten Löhnen einsetzt – zweifeln, müsste sie nach Art.
32 VöB vorgehen und zur Prüfung, ob die Teilnahmebedingungen eingehalten werden,
zusätzliche Unterlagen und Auskünfte verlangen. Dies hat die Vorinstanz
unbestrittenermassen nicht getan. Ebensowenig hat sie abgeklärt, ob der tiefe
Offertpreis der Beschwerdeführerin auf eine unzulässige Quersubventionierung mit
öffentlichen Geldern zurückzuführen ist.
In Ziffer 3.2 der Ausschreibungsunterlagen verlangt die Vorinstanz, dass die Besoldung
der Leitung und der Kursleitenden sich an orts- und branchenüblichen Ansätzen
orientiert und in der Offerte bekannt gegeben wird. Die Besoldung ist an das Alter, die
Anstellungsart, die Unterrichtserfahrung sowie die fachlichen und/oder pädagogisch-
andragogischen Ausbildungen anzupassen. Mit der unterschriebenen Offerte
bestätigten die Anbieter eine orts- und branchenübliche Besoldung und den genannten
Grundsätzen entsprechende Lohnstruktur. Aus diesen Formulierungen ist zu
schliessen, dass für die Berücksichtigung eines Angebots ausschlaggebend sein soll,
dass die Anbieterin den mit der Kursleitung betrauten Personen tatsächlich orts- und
branchenübliche Löhne bezahlt. Die Vorinstanz macht nicht geltend, die
Beschwerdeführerin halte diese Voraussetzung nicht ein. Nicht entscheidend ist, wie
die Beschwerdeführerin den Offertpreis insgesamt kalkuliert.
3.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorinstanzliche
Preisbewertungsmethode nicht geeignet ist, das von ihr angestrebte Ziel,
Dumpinglöhne zu verhindern, zu erreichen. Das Instrument, um solche Angebote aus
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dem Verfahren auszuschliessen, gibt sich die Vorinstanz vielmehr mit Ziffer 3.2 der
Ausschreibungsunterlagen selbst in die Hand, indem sie Anbieter, welche nicht orts-
und branchenübliche Löhne zahlen, vom Verfahren ausschliessen kann. Diese
Regelung entspricht im Übrigen auch den Vorgaben von Art. 10 Abs. 1 und 2 VöB,
wonach der Auftraggeber den Auftrag nur an einen Anbieter vergibt, der seinen
Arbeitnehmern gegenüber die Arbeitsbedingungen der allgemeingültigen Gesamt- und
Normalarbeitsverträge beziehungsweise die berufsüblichen Bedingungen
gewährleistet. Dementsprechend erweist sich die Beschwerde insoweit als begründet,
als damit die von der Vorinstanz angewandte Preiskurve als vergaberechtswidrig zu
beurteilen ist.
4. Aus der Vergaberechtswidrigkeit der Preiskurve leitet die Beschwerdeführerin
ab, es sei ihr im Beschwerdeverfahren der Zuschlag zu erteilen.
4.1. Ist der Vertrag noch nicht abgeschlossen, kann die Beschwerdeinstanz
gemäss Art. 18 Abs. 1 IVöB die Aufhebung der Verfügung beschliessen und in der
Sache selbst entscheiden oder sie an die Auftraggeberin oder den Auftraggeber mit
oder ohne verbindliche Anordnungen zurückweisen. Bei der Auslegung und
Anwendung dieser Bestimmung ist zu berücksichtigen, dass das Verwaltungsgericht
den angefochtenen Entscheid entsprechend der Regelung der Beschwerdegründe in
Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP einzig auf Rechtsverletzungen hin überprüfen kann.
Insbesondere steht es ihm nicht zu, eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens der
Vergabebehörde zu stellen. Bei der Festlegung der Preiskurve, insbesondere bei der
Ermittlung der Preisspanne, steht der Vergabebehörde – wie überhaupt bei der
Bewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien – ein erhebliches Ermessen
zu, welches einer Rechtskontrolle nur beschränkt zugänglich ist (vgl. beispielsweise
VerwGE B 2006/135 vom 27. Februar 2007 E. 2.3.1, Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 887).
4.2. Die Beschwerdeführerin stützt sich zur Begründung der Auffassung, ihr
Angebot sei das wirtschaftlich günstigere als jenes der Beschwerdegegnerin, zunächst
auf ein Bewertungsmodell, welches bei der Bewertung des Preises zu einer
Maximalpunktzahl von mehr als 30 Punkten führen würde (Rz. 24/25 der
Beschwerdeeingabe). Damit würde das Preiskriterium bei den Angeboten unterhalb
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von 87,5 Prozent des Durchschnittspreises höher gewichtet als gemäss
Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben. Das Modell ist deshalb unzulässig. Zwar
erachtet die Beschwerdeführerin gleichzeitig auch die Gewichtung des Preises mit 25
Prozent als dem Ausschreibungsgegenstand nicht angemessen. Indessen ist ihr hier –
anders als bei der Preisbewertungsmethode, bei der sich die Vergaberechtswidrigkeit
erst aufgrund der konkret offerierten Preise ergeben hat – vorzuhalten, dass sie sich
nicht bereits gegen die Ausschreibungsunterlagen gewendet hat.
Die Beschwerdeführerin führt zur Begründung sodann an, werde der höchste
Angebotspreis (oder die höchsten Angebotspreise) bei der Durchschnittsberechnung
nicht berücksichtigt, rangierte ihr Angebot auf dem ersten Platz (Rz. 26). Gleiches
ergebe sich, wenn das billigste Angebot mit der Maximalpunktzahl benotet und eine
realistische Preisspanne von 25 Prozent angenommen würde (Rz. 28/29). Diese von
der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Preisbewertungsmodelle bewegen sich
möglicherweise im Rahmen des vergaberechtlich Zulässigen. Indem die
Beschwerdeführerin ihren Antrag mit unterschiedlichen Preisbewertungsmodellen
begründet, bringt sie zum Ausdruck, dass sie selbst verschiedene Preiskurven als
vergaberechtlich zulässig anerkennte. Je nach Modell ergeben sich unterschiedliche
Punktzahlen sowohl für das Angebot der Beschwerdeführerin als auch für das Angebot
der Beschwerdegegnerin. Es ist indessen nicht die Aufgabe des Verwaltungsgerichts,
im Beschwerdeverfahren zu klären, ob alle zulässigen Preisbewertungsmodelle dazu
führen, dass der Beschwerdeführerin der Zuschlag für das wirtschaftlich günstigste
Angebot zu erteilen wäre.
4.3. Dementsprechend ist die Angelegenheit zur Festlegung einer
vergaberechtskonformen und sachgerechten Preiskurve und zur neuen Bewertung der
Angebote der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin – die übrigen Anbieter
haben den Zuschlag nicht angefochten und sich mit ihm (und mit ihrer Nicht-
Berücksichtigung) abgefunden – insbesondere nach dem neu festzulegenden
Preisbewertungsmodell an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin
dringt mit dem Antrag, es sei ihr der Zuschlag zu erteilen, nicht durch. Die Beschwerde
ist deshalb lediglich teilweise gutzuheissen.
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5. Aus verfahrensökonomischen Gründen ist zur Beanstandung der gleichen
Bewertung der Angebote der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin beim
Kriterium des Kurslokals und der Verpflegungsmöglichkeiten in dessen Umgebung auf
die Ausführungen in der Zwischenverfügung vom 22. Oktober 2015 und im
Beschwerdeentscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. November 2010 im Verfahren B
2010/165 (www.gerichte.sg.ch) hinzuweisen.
Die Vorinstanz macht geltend, die Wertung in der Zwischenverfügung vom 22. Oktober
2015 und im Entscheid vom 9. November 2010 sei aus der Optik einer privaten
Erwachsenenbildungseinrichtung unbestritten zutreffend, könne aber nicht einfach auf
arbeitsmarktliche Angebote der Arbeitslosenversicherung übertragen werden. Zur
Begründung stützt sich die Vorinstanz auch hier auf die Regeln zur Zumutbarkeit der
von den Versicherten unverzüglich anzunehmenden Arbeit. Art. 16 Abs. 2 Ingress und
lit. f AVIG sieht unter anderem vor, dass keine Annahmepflicht bestehe bei einer Arbeit,
die einen Arbeitsweg von mehr als zwei Stunden je für den Hin- und Rückweg
notwendig mache. Unter diesem Gesichtspunkt trifft es wohl zu, dass die Versicherten
zur Teilnahme an den Kursen unabhängig davon verpflichtet sind, ob der
Durchführungsort in der Nähe des Hauptbahnhofs St. Gallen oder in der Nähe des
Bahnhofs St. Gallen-Haggen liegt. Allerdings schliesst diese Verpflichtung nicht aus,
dass die Angebote nach dem Grad der Erreichbarkeit des Kurslokals unterschiedlich
bewertet werden. Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass in den
Ausschreibungsunterlagen eine „optimale Erreichbarkeit mit den öffentlichen
Verkehrsmitteln“ verlangt wurde. Dass auch ein entlegeneres Kurslokal für einen
einzelnen Teilnehmer unter Umständen schneller als das zentralere zu erreichen ist, ist
selbstverständlich nie ausgeschlossen. Offenkundig ist aber, dass sich das Kriterium
an der generellen Erreichbarkeit auszurichten hat. Wenn die Vorinstanz der Auffassung
ist, die Erreichbarkeit des Kurslokals spiele – unter Beachtung der Regel von Art. 16
Abs. 2 Ingress und lit. f AVIG – keine Rolle, müsste dies dem Gebot der Transparenz
gemäss Art. 1 Abs. 3 Ingress und lit. c IVöB gehorchend in den
Ausschreibungsunterlagen zum Ausdruck kommen. Dies gilt vor allem dann, wenn die
Vorinstanz die Anforderungen an das Kurslokal in ihr Gegenteil wenden und einen
abgelegenen Standort als der Sache zweckdienlicher einstufen will. So wie die
Unterlagen zurzeit formuliert sind, müssen Bewerber davon ausgehen, dass ihr
Angebot umso besser bewertet wird, je besser ihr Kurslokal mit dem öffentlichen
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Verkehr zu erreichen ist. Sie werden sich dementsprechend auch um ein zentral
gelegenes Kurslokal bemühen. Eine gleichmässige Bewertung aller Standorte mit der
maximalen Punktzahl verstiesse dementsprechend gegen den Grundsatz von Treu und
Glauben.
Die Beschwerdeführerin beanstandet sodann den Abzug von drei Punkten – 15 statt 18
Punkte – bei der Bewertung der „Qualifikation und Erfahrung“ der Kursleitung. Die
Vorinstanz hat den Abzug damit begründet, teilweise seien die Unterlagen nicht
vollständig und die Lebensläufe nicht aktuell. Die Begründung des Abzugs ist anhand
des Angebots – einer der Kursleiter hat das Studium im Alter von 23 Jahren
aufgenommen, und was er bis dahin gemacht hat, ergibt sich aus seinem Lebenslauf
nicht – und den weiteren Ausführungen in der Vernehmlassung vom 11. November
2015 (Ziffern 5.1 und 5.2) nachvollziehbar und liegt im Ermessensbereich der
Vorinstanz.
6. Das Gesuch der Vorinstanz, es sei der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung wieder zu entziehen, fällt mit dem Entscheid in der Hauptsache dahin. Zu den
Vorbringen in der vorinstanzlichen Vernehmlassung vom 11. November 2015 ist
immerhin anzumerken, dass in der Zwischenverfügung vom 22. Oktober 2015 nicht die
Rede davon ist, die Verzögerung in der Bearbeitung des Ausschreibungsgegenstandes
sei „schwer nachvollziehbar“ und „durch die Vorinstanz verschuldet“. Vielmehr wurde
in Erwägung 2.1 der Zwischenverfügung ausgeführt, die Vorinstanz äussere sich in der
Vernehmlassung zum Gesuch um aufschiebende Wirkung vom 19. Oktober 2015
weder zum Zeitpunkt, in welchem klar wurde, dass Zusatzkurse anzubieten seien, noch
zur dreimonatigen Dauer des Verfahrens zwischen Einreichung der Angebote und
Regierungsentscheid. Die Erklärungen zur Dauer des Verfahrens liefert die Vorinstanz in
ihrer Vernehmlassung vom 11. November 2015. Dabei handelt es sich nicht um neue
Tatsachen, sondern um der Vernehmlassung vom 19. Oktober 2015 nachgeschobene
Begründungen. Gleiches gilt für die von der Vorinstanz nachträglich vorgetragenen
Ausführungen zur Behauptung der Beschwerdeführerin, es würden bereits heute
Zusatzkurse durch zwei andere Anbieter durchgeführt.
7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens – die angefochtene Verfügung ist zwar
aufzuheben, jedoch kann im Beschwerdeverfahren der Zuschlag der
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Beschwerdeführerin nicht erteilt werden – sind die amtlichen Kosten des
Hauptverfahrens der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz – die
Beschwerdegegnerin hat sich am Verfahren nicht beteiligt – je zur Hälfte aufzuerlegen
(Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr für den Hauptentscheid von CHF 4‘800
erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Die
Kosten der Zwischenverfügung vom 22. Oktober 2015 trägt dem Ausgang des
Verfahrens betreffend das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung der Staat. Eine Entscheidgebühr von CHF 1‘000 erscheint
angemessen (Art. 7 Ziff. 221 der Gerichtskostenverordnung). Auf die Erhebung der vom
Staat (Amt für Wirtschaft und Arbeit) zu tragenden Kosten ist nicht zu verzichten (Art.
95 Abs. 3 VRP).
Für das Hauptverfahren sind keine ausseramtlichen Kosten zu entschädigen (Art. 98
Abs. 1 und 98bis VRP). Für das Zwischenverfahren hat der Staat (Amt für Wirtschaft
und Arbeit) die Beschwerdeführerin für die ausseramtlichen Kosten zu entschädigen. In
der Verwaltungsrechtspflege ist die Honorarpauschale innerhalb des von Art. 22 Abs. 1
Ingress und lit. b der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten (sGS
963.75, HonO) festgelegten Rahmens zwischen CHF 1‘000 und CHF 12‘000
festzulegen. Innerhalb des für eine Pauschale gesetzten Rahmens wird das
Grundhonorar nach den besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der
Bemühungen, der Schwierigkeit des Falls und den wirtschaftlichen Verhältnissen der
Beteiligten bemessen (Art. 19 HonO; vgl. dazu BGE 141 I 124 E. 4 und BGer
1C_53/2015 vom 12. Mai 2015 E. 2.5.). Für einen unvollständigen Prozess wird das
Honorar angemessen gekürzt (Art. 27 Abs. 2 HonO). Bei der Festsetzung der
Honorarpauschale ist die eingereichte Kostennote zu berücksichtigen (vgl. VerwGE B
2014/214 vom 27. November 2015 E. 4.2.1, www.gerichte.sg.ch). Der von der
Beschwerdeführerin eingereichten Kostennote über rund CHF 11‘000 liegt eine
Berechnung nach dem Zeitaufwand zugrunde, welche einerseits nicht nur das
Zwischenverfahren umfasst und anderseits von einem Stundenansatz von CHF 340
ausgeht. Mit Blick auf den in der Honorarordnung vorgesehenen mittleren
Stundenansatz von CHF 250 (vgl. Art. 24 Abs. 1 HonO), den Aufwand für das
Zwischenverfahren und die weiteren Bemessungskriterien erscheint eine
ausseramtliche Entschädigung in der Höhe von CHF 3‘600 zuzüglich vier Prozent
pauschale Barauslagen (Art. 28bis Abs. 1 HonO) angemessen. Die Beschwerdeführerin
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ist selbst mehrwertsteuerpflichtig, weshalb sie die in der Honorarrechnung ihres
Anwalts belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld wieder
abziehen kann. Die Mehrwertsteuer kann deshalb bei der Bemessung der
ausseramtlichen Entschädigung unberücksichtigt bleiben (vgl. VerwGE B 2012/54 vom
3. Juli 2012 E. 6, www.gerichte.sg.ch; R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st.
gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 194).