# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** eef22a2a-e7f0-470f-9e2f-6683b2ee4172
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Aberkennung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 25. Juni 2013 (AN100394–L)
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Rechtsbegehren (Prozess AN040613) (Urk. 1; Aberkennungsklage)
"1. Es sei festzustellen, dass die Forderung der Beklagten von Fr. 368'994.– nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 2004 durch  getilgt ist und es sei demnach die provisorische Rechtsöffnung des Bezirksgerichts Zürich vom 12. Mai 2004, in der Betreibung Nr. 1, Betreibungsamt K._, Zahlungsbefehl vom 12. Januar 2004, aufzuheben.
2. Es sei der Beklagten zu befehlen, ihre komplette Buchhaltung samt Belegen der Jahre 2000–2003 zu edieren.
3. Es sei die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für das  beim Bezirksgericht Zürich (Nr. EB040188) eine angemessene Prozesskostenentschädigung zu bezahlen und die Beklagte sei zu verurteilen, die dortigen Kosten selber zu .
4. Alles unter Kosten– und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Rechtsbegehren gemäss Prozess AN040711 (Urk. 10/1/1): "1. Es sei im Sinne von Art. 36 Abs. 2 GestG das Bezirksgericht Zü-
rich anzufragen, ob es mit der Übernahme der vorliegenden  einverstanden sei, und es sei die Klage an das Bezirksgericht Zürich zu überweisen.
2. Es sei der Beklagten zu befehlen, ihre komplette Buchhaltung samt Belegen der Jahre 2000–2003 zu edieren.
3. Es sei die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die ihm aus  zustehenden Forderungen, insbesondere  für die Jahre 2000 bis 2003, in der Höhe von Fr. 487'422.– nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 2004 zu bezahlen. Ein Nachklagerecht bleibt ausdrücklich vorbehalten.
4. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2 des  L._ (Zahlungsbefehl vom 6. Februar 2004)  und es sei für den Forderungsbetrag, die Zinsen sowie die Betreibungskosten definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
5. Es sei festzustellen, dass die Darlehensforderung der Beklagten in Höhe von Fr. 366'000.– zuzüglich Zins bis zur  am 9. Januar 2004, durch Verrechnung erloschen sei.
6. Es sei die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Schadenersatz von Fr. 3'000.– für seine Aufwendungen im Zusammenhang mit seiner Kündigung zu bezahlen.
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7. Es sei die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine Genugtuung von Fr. 5'000.– für diverse Persönlichkeitsverletzungen und die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens zu bezahlen.
8. Es sei der Beklagten zu befehlen, dem Kläger die Inhaber– Schuldbriefe über Fr. 600'000.–, lastend auf der Liegenschaft C._-Strasse ..., D._, Kataster Nr. ..., umgehend .
9. Es sei der Beklagten zu befehlen, dem Kläger ein seinen  Leistungen entsprechendes Arbeitszeugnis .
10. Alles unter Kosten– und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung:
1. Die Klage wird im Umfang von Fr. 101'671.90 netto nebst 5% Zins seit
28. Juni 2004 gutgeheissen. Im Mehrbetrag wird die Klage und auch in den
übrigen Rechtsbegehren vollumfänglich abgewiesen.
2. Es wird festgestellt, dass die vom Kläger der Beklagten noch geschuldete
Restdarlehenssumme (nach Berücksichtigung von Ziffer 1 hievor)
Fr. 234'328.10 beträgt (Fr. 366'000.– abzüglich die Beträge von Fr. 30'000.–
und Fr. 101'671.90), ohne Berücksichtigung des (noch nicht errechenbaren)
Zinsbetrages gemäss Ziffer 1 hievor.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 28'270.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'910.– Zeugenentschädigung
Fr. 30'180.– Total
4. Die Gerichtskosten inklusive die Gerichtskosten des Obergerichts des Kan-
tons Zürich von Fr. 18'000.– werden zu 88,4 % dem Kläger und zu 11,6 %
der Beklagten auferlegt.
5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das erst– und zweitinstanzli-
che Verfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von insgesamt
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Fr. 60'733.– (Fr. 45'373.– für das erstinstanzliche und Fr. 15'360.– für das
zweitinstanzliche Verfahren) zu bezahlen.
6. (Mitteilung.)
7. (Berufung.)
Berufungsanträge:
Des Klägers, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 157/149 S. 2 f.):
"1. Es sei das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom 25. Juni 2013 (Geschäfts-Nr. AN100394-L/U) aufzuheben.
2. Es sei die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die ihm aus  zustehender Forderungen, insbesondere  für die Jahre 2000 bis 2003, in der Höhe von CHF 382'222.00 nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 2004 zu . Ein Nachklagerecht bleibt ausdrücklich vorbehalten.
3. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2 des  L._ (Zahlungsbefehl vom 6. Februar 2004)  und es sei für den Forderungsbetrag, die Zinsen sowie die Betreibungskosten definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
4. Es sei festzustellen, dass die Darlehensforderung der Beklagten in Höhe von CHF 366'000.00 zuzüglich Zins bis zur  am 9. Januar 2004, durch Verrechnung erloschen sei.
5. Es sei die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Schadenersatz von CHF 3'000.00 für seine Aufwendungen im Zusammenhang mit seiner Kündigung zu bezahlen.
6. Es sei der Beklagten zu befehlen, dem Kläger die  über CHF 600'000.00, lastend auf der Liegenschaft C._-Strasse ..., D._, Kataster Nr. ..., umgehend .
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich  MWSt. zu Lasten der Beklagten."
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Der Beklagten, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 149 S. 2):
"1. Es seien Dispositivziffern 1 sowie 2 des Urteils des  Zürich vom 25. Juni 2013 teilweise aufzuheben, nämlich: i) soweit das Arbeitsgericht 5% Zins seit 28. Juni 2004 auf ei-
nen Betrag von Fr. 101'671.90 gutheisst (Dispositivziffer 1, Satz 1) und
ii) soweit das Arbeitsgericht eine Restdarlehenssumme von Fr. 234'328.10 feststellt (Dispositivziffer 2, erster Teil) und
iii) soweit das Arbeitsgericht diese Restdarlehenssumme von Fr. 234'328.10 zudem "ohne Berücksichtigung des (noch nicht errechenbaren) Zinsbetrages gemäss Ziffer 1 hiervor"  haben will bzw. auf der Restdarlehenssumme von Fr. 234'328.10 einen Abzug für angeblich geschuldeten Zins gemäss Ziffer 1 zulassen will (Dispositivziffer 2, zweiter Teil).
2. Es sei die Aberkennungsklage des Berufungsbeklagten im  von Fr. 101'671.90, d.h. in dem diesen Betrag  Umfang, und auch in den übrigen Rechtsbegehren .
3. Es sei festzustellen, dass die vom Berufungsbeklagten der  geschuldeten Forderung im Umfang von Fr. 264'328.10 zuzüglich Zinsen von 5% seit 9. Januar 2004  (ebenso die ausstehenden Zinszahlungen von Fr. 2'970.– nebst Zins seit dem 12. Januar 2004 zuzüglich Fr. 200.– ) und der Rechtsvorschlag des Berufungsbeklagten in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes K._ ( vom 12. Januar 2004) in diesem Umfang definitiv  ist.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten des Berufungsbeklagten."

## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Erstinstanzliches Verfahren
Zur Prozessgeschichte der Vorinstanz und dem der Klage zugrunde liegenden
Sachverhalt ist vorab auf die zutreffenden Ausführungen im Beschluss und Urteil
der Vorinstanz vom 13. November 2008 (Urk. 53 [= Urk. 57] S. 3 ff.), den Be-
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schlüssen der hiesigen Kammer vom 26. März 2010 (Urk. 78 S. 6 ff.) sowie dem
Urteil der Vorinstanz vom 25. Juni 2013 (Urk. 147 [= Urk. 150] S. 3 ff.) zu verwei-
sen.
Kurz zusammengefasst trat der Kläger mit Arbeitsvertrag vom 11. Juli 1980 als
Assistent des Geschäftsleiters in die Firma E._ AG ein (Urk. 19/4). Per
1. Januar 2002 wurde ein Betriebsteil von der E._ AG in die A._ AG
(Beklagte) eingebracht. Der Kläger wurde von der Beklagten per diesem Datum
übernommen (Urk. 19/13). Am 18. August 2003 wurde dem Kläger, mittlerweile
CEO, per 30. November 2003 schriftlich gekündigt und er wurde per sofort freige-
stellt (Urk. 4/14).
Die E._ AG hatte dem Kläger mit Vertrag vom 15. November 1996 ein Darle-
hen in Höhe von Fr. 600'000.– gewährt (Urk. 4/9). Mit Schreiben vom
26. September 2003 kündigte die Beklagte dieses per 30. November 2003 und
machte eine Restdarlehenssumme in Höhe von Fr. 366'000.– geltend, die zu-
rückzuerstatten sei (Urk. 4/5). Die Rückzahlungsfrist wurde später bis 9. Januar
2004 erstreckt (Urk. 4/18).
Mit Zahlungsbefehl vom 12. Januar 2004 des Betreibungsamtes K._ (Betrei-
bung Nr. 1) betrieb die Beklagte den Kläger über Fr. 368'994.–. Sie reduzierte vor
dem Audienzrichteramt des Bezirksgerichts Zürich ihr Begehren auf den nicht
amortisierten Darlehensbetrag von Fr. 366'000.– nebst Zins zu 5% seit 1. Januar
2004 sowie für die ausstehenden Zinszahlungen von Fr. 2'970.– nebst Zins seit
12. Januar 2004 zuzüglich Fr. 200.– Betreibungskosten. In diesem Umfange wur-
de der heutigen Beklagten mit Verfügung vom 12. Mai 2004 provisorische
Rechtsöffnung erteilt (Urk. 4/1).
Der Kläger machte seinerseits eine Forderung gegen die Beklagte in Höhe von
Fr. 837'975.– wegen ausstehender Gewinnbeteiligungen der Jahre 2000 bis 2003
geltend, von welcher er die Restdarlehenssumme von Fr. 366'000.– in Abzug
brachte. Er betrieb die Beklagte mit Zahlungsbefehl vom 6. Februar 2004 des Be-
treibungsamts L._ (Nr. 2) über den Differenzbetrag in Höhe von
Fr. 471'975.– (Urk. 4/16).
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Mit Eingabe vom 28. Juni 2004 liess der Kläger bei der 1. Abteilung des Arbeits-
gerichts Zürich eine Aberkennungsklage erheben. Er verlangte die Feststellung,
dass die Forderung der Beklagten von Fr. 368'994.– nebst 5% Zins seit 1. Januar
2004 durch Verrechnung getilgt sei. Sodann verlangte er die Edition der komplet-
ten Buchhaltung der Beklagten für die Jahre 2000 bis 2003 (Urk. 1, AN040613).
Mit Eingabe vom 26. Juli 2004 machte der Kläger eine weitere Klage gegen die
Beklagte beim Bezirksgericht Dielsdorf anhängig, deren Anträge sich mit der Ab-
erkennungsklage deckten. Darüber hinaus liess er Anträge betreffend Schaden-
ersatz und Genugtuung im Zusammenhang mit der Kündigung stellen, verlangte
die Aushändigung eines Arbeitszeugnisses sowie die Herausgabe von Inhaber–
Schuldbriefen über die Liegenschaft C._-Strasse ... in D._ (vgl. Urk.
10/1/1). Das Bezirksgericht Dielsdorf stellte die Akten mit Verfügung vom 4. Au-
gust 2004 dem Arbeitsgericht Zürich zu und fragte an, ob es bereit sei, den Pro-
zess zu übernehmen und mit dem anhängigen Verfahren zu vereinigen. Die
1. Abteilung des Arbeitsgerichts Zürich nahm diese Anfrage unter der Verfahrens-
nummer AN040711 entgegen und vereinigte mit Beschluss vom 17. September
2004 die beiden Verfahren unter der Verfahrensnummer AN040613 (vgl. Urk.
10/1–5).
Am 10. Dezember 2004 wurde die Klageantwort erstattet und zusammengefasst
die Abweisung sämtlicher Anträge des Klägers beantragt (Urk. 17 S. 2 f.). Ferner
liess die Beklagte den Antrag auf Kautionierung des Klägers im Sinne von § 73
Ziff. 3 ZPO/ZH stellen, was mit Beschluss der 1. Abteilung des Arbeitsgerichts Zü-
rich vom 17. Februar 2005 gutgeheissen wurde. Der vom Kläger gegen diesen
Beschluss erhobene Rekurs wurde mit Beschluss der hiesigen Kammer vom 5.
Januar 2006 gutgeheissen und die Sache wurde zur Fortsetzung des Verfahrens
an die Vorinstanz zurückgewiesen (Urk. 26).
Mit Urteil der Vorinstanz vom 13. November 2008 wurde die Beklagte in teilweiser
Gutheissung der Forderungsklage verpflichtet, dem Kläger Fr. 61'500.– brutto
bzw. Fr. 57'779.25 netto nebst 5% Zins seit 28. Juni 2004 zu bezahlen. Im Übri-
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gen wurden die Forderungsklage sowie die weiteren Begehren des Klägers ab-
gewiesen (Urk. 53).
Gegen das Urteil erhob der Kläger Berufung und die Beklagte Anschlussberufung
(Urk. 58 und 67). Mit Beschluss der hiesigen Kammer vom 26. März 2010 wurde
vorgemerkt, dass das Urteil der Vorinstanz vom 13. November 2008 insoweit
rechtskräftig sei, als damit die Klage im Fr. 382'222.– nebst Zins zu 5% seit 1. Ja-
nuar 2004 übersteigenden Umfang – hinsichtlich der Abgangsentschädigung und
der Genugtuungsforderung – abgewiesen wurde. Im übrigen Umfang wurde das
Urteil aufgehoben und das Verfahren zur Beweisergänzung und zu neuem Ent-
scheid an die Vorinstanz zurückgewiesen (Urk. 76).
Mit Urteil vom 25. Juni 2013 hiess die Vorinstanz die Klage im Umfang von
Fr. 101'671.90 netto nebst 5% Zins seit 28. Juni 2004 gut. Im Mehrbetrag und in
den übrigen Rechtsbegehren wurde die Klage vollumfänglich abgewiesen. Die
Vorinstanz stellte fest, dass die vom Kläger der Beklagten geschuldete Restdarle-
henssumme Fr. 234'328.10 betrage (vgl. Urk. 147).
2. Berufungsverfahren
Gegen das vorinstanzliche Urteil vom 25. Juni 2013 erhoben die Parteien innert
Frist jeweils Berufung und stellten eingangs wiedergegebene Anträge (Verfah-
rensnummern LA130024 und LA130027). Nach Eingang der jeweiligen Beru-
fungsantworten und darauffolgendem Versand an die Gegenseite zur Kenntnis-
nahme wurden die Verfahren mit Beschluss vom 12. November 2013 vereinigt
und unter der Verfahrensnummer LA130024 weitergeführt (Urk. 156).
Gemäss Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchfüh-
ren, aufgrund der Akten entscheiden (Abs. 1) oder einen zweiten Schriftenwech-
sel anordnen (Abs. 2). Diese Bestimmung verschafft der Berufungsinstanz einen
grossen Ermessensspielraum, das Geeignete für den konkreten Fall vorzukehren
(KUKO ZPO–Brunner, Art. 316 N 1). Die Berufungsinstanz kann selbst entschei-
den, ob das Berufungsverfahren mündlich oder schriftlich durchgeführt wird.
Wenn die Sache spruchreif ist, kann bereits nach der Berufungsschrift oder Beru-
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fungsantwort – d.h. ohne zweiten Schriftenwechsel bzw. ohne mündliche Beru-
fungsverhandlung – entschieden werden. Die Sache ist spruchreif und ein Akten-
entscheid angezeigt, wenn sich die Berufungsinstanz bereits nach dem ersten
Schriftenwechsel eine abschliessende Meinung bilden kann (Reetz/Hilber, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, Art. 316 N 14).
II. Prozessuales
1. Anwendbares Recht
Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft
getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten der
Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum
Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei
der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der vorinstanzli-
che Entscheid datiert vom 25. Juni 2013 (Urk. 150). Demnach ist vorliegend für
das Berufungsverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) anwend-
bar. Demgegenüber hatte die Vorinstanz die bisherigen Bestimmungen der
ZPO/ZH und des GVG/ZH anzuwenden.
2. Umfang der Berufung
Die Berufung hemmt die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen
Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Der Kläger beantragt
die vollständige Aufhebung des angefochtenen Urteils und stellt unter anderem
den Antrag, es sei die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Schadenersatz von
Fr. 3'000.– für seine Aufwendungen im Zusammenhang mit seiner Kündigung zu
bezahlen (Urk. 149 S. 2).
Die Vorinstanz sprach dem Kläger im angefochtenen Urteil den von ihm verlang-
ten Schadenersatz von Fr. 3'000.– sowie Fr. 98'671.90 als Gewinnbeteiligung zu
(Urk. 147 S. 29). Dies wird von der Beklagten nicht angefochten (vgl. Urk. 149
S. 2). Auf die klägerische Berufung, mit welcher er die Aufhebung des gesamten
Urteils verlangt (Urk. 157/149 S. 2), ist mangels Rechtsschutzinteresses daher
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nicht einzutreten, soweit damit die Aufhebung der Gutheissung seiner Klage im
Umfang von Fr. 101'671.90 (Fr. 3'000.– Schadenersatz und Fr. 98'671.90 Ge-
winnbeteiligung) beantragt wird.
3. Anforderungen an die Begründung der Berufung
Nach Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung enthalten. Be-
gründen im Sinne der genannten Vorschrift bedeutet aufzeigen, inwiefern der an-
gefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dieser Anforderung genügen
die Rechtsschriften der Parteien nicht, soweit die Ausführungen und Eingaben im
erstinstanzlichen Verfahren zum integrierenden Bestandteil der Berufungsbe-
gründung erklärt werden (Urk. 149 S. 4, Urk. 157/149 S. 3) oder schlicht die Be-
gründung vor der Vorinstanz wiederholt wird, ohne auf die Erwägungen der Vo-
rinstanz einzugehen (vgl. Urk. 157/154 S. 8). Die Begründung muss hinreichend
genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden
werden zu können. Dies setzt voraus, dass ein Berufungskläger im Einzelnen die
vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke
nennt, auf denen seine Kritik beruht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_252/2012
vom 27. September 2012, E. 9.2.1, BGE 138 III 374 E. 4.3.1).
Nachfolgend ist einzig auf die zulässigen Rügen der Berufungsschriften einzuge-
hen, soweit sie für die Entscheidfindung notwendig erscheinen. Auf Beanstan-
dungen des Klägers an Erwägungen des angefochtenen Urteils, in denen ihm
letztlich Recht gegeben wurde, ist mangels Relevanz nicht einzugehen.
III. Materielles
1. Rechtliches
Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung
des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Im Rahmen der Be-
rufungsbegründung ist darzulegen, weshalb die in der Berufungsschrift aufgeführ-
ten Berufungsanträge gestellt werden und gestützt auf welche Sachverhaltsele-
mente und Rechtsgrundlagen sich diese Berufungsanträge rechtfertigen. Die Be-
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gründung eines Rechtsmittels hat zu erklären, weshalb der erstinstanzliche Ent-
scheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll. Der Berufungskläger hat
sich dementsprechend mit den Entscheidgründen der Vorinstanz auseinanderzu-
setzen. Die Berufungsinstanz hat sodann die geltend gemachten Punkte zu prü-
fen. Sie hat nicht von sich aus den erstinstanzlichen Entscheid auf alle denkbaren
Mängel zu untersuchen, wenn diese von keiner Partei gerügt werden, es sei
denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei ge-
radezu willkürlich angewandt worden und diese Fehlerhaftigkeiten träten klar zu-
tage (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 311 N 36). Im Ergebnis bedeutet dies, dass die
Berufungsbegründung mit den entsprechenden Rügen grundsätzlich den Umfang
der Prüfungsbefugnis und der Prüfungspflicht der Berufungsinstanz umschreibt.
Die Berufungsinstanz kann die gerügten Mängel frei und unbeschränkt überprüfen
und sie muss sie auch überprüfen (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 310 N 5 f.). Dabei ist
sie aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis nicht an die mit den Rügen
vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Sie
kann Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen.
2. Geltend gemachte Ansprüche
Für die Parteivorbringen vor erster Instanz kann auf die zusammenfassende Dar-
stellung der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 57 S. 7 ff., Urk. 147 S. 7 ff.).
2.1. Berufungsanträge des Klägers
Der Kläger macht geltend, ihm stehe nebst dem Schadenersatz von Fr. 3'000.–
eine Gewinnbeteiligung gemäss Ziffer 3 des Agreements vom 17. November 1999
(Urk. 19/8/1) für die Jahre 2000 bis 2003 in Höhe von Fr. 641'656.– sowie auf-
grund von Ziffer 4 des Agreements ein zusätzlicher Betrag in Höhe von
Fr. 106'566.– zu. Auf dem Totalbetrag in Höhe von Fr. 751'222.12 behalte er sich
ein Nachklagerecht vor (Urk. 157/149 S. 2, S. 52). Als Folge davon verlangt er die
Beseitigung des Rechtsvorschlags in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamts
L._ gemäss Zahlungsbefehl vom 6. Februar 2004 [über einen Betrag in Höhe
von Fr. 471'975.–].
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Weiter beantragt der Kläger die Feststellung, dass die Darlehensforderung der
Beklagten in Höhe von Fr. 366'000.– zuzüglich Zins bis zur Verrechnungserklä-
rung am 9. Januar 2004 durch Verrechnung erloschen sei.
Schliesslich beantragt der Kläger, es sei der Beklagten zu befehlen, ihm die Inha-
ber-Schuldbriefe über Fr. 600'000.–, lastend auf seiner Liegenschaft in D._,
herauszugeben.
2.2. Berufungsanträge der Beklagten
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Aberkennungsklage im Mehrbetrag
von Fr. 101'671.90 (= dem von der Vorinstanz dem Kläger zugesprochenen Be-
trag) bzw. die Abweisung des durch die Vorinstanz zugesprochenen Zinses von
5% auf diesem Betrag seit 28. Juni 2004.
Ferner verlangt sie die Feststellung, die Darlehensforderung bestehe im Umfang
von Fr. 264'328.10 zuzüglich Zinsen von 5% seit 9. Januar 2004 samt ausstehen-
den Zinszahlungen von Fr. 2'970.– nebst Zins seit 12. Januar 2004 sowie
Fr. 200.– Betreibungskosten.
3. Vorgehen
Zunächst ist zu prüfen, ob bzw. in welchem Umfang der Kläger einen Anspruch
auf die von ihm geltend gemachten Gewinnbeteiligungen gemäss Ziffern 3 und 4
des Agreements vom 17. November 1999 (Urk. 19/8/1+2) besitzt. Hernach wer-
den die ermittelten Zahlen den tatsächlich ausbezahlten Leistungen gegenüber-
gestellt.
4. Gewinnbeteiligung gemäss Ziffer 3 des Agreements
Vorab ist auf die Ausführungen der hiesigen Kammer in den Beschlüssen vom
26. März 2010 zu verweisen (Urk. 78 S. 12 ff.).
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4.1. Fortbestand der Vereinbarung im Jahre 2002/2003
Die Vorinstanz hatte zu prüfen, ob Ziffer 3 des Agreements von den Parteien per
1. Januar 2002 aufgehoben wurde (vgl. Urk. 78 S. 20). Sie kam nach Durchfüh-
rung des Beweisverfahrens im Wesentlichen zum Schluss, im Nach-
trag/Anpassung des Arbeitsvertrags vom 3. Januar 2002 erwähne die Beklagte,
dass sie sämtliche Rechte und Verpflichtungen der E._ AG übernommen ha-
be, was mindestens nach Treu und Glauben als Widerspruch zur angeblichen
Aufhebung von Ziffer 3 des Agreements aufgefasst werden könne. Diesen Wider-
spruch habe sich die Beklagte als Verfasserin des Nachtrags vom 3. Januar 2002
anrechnen zu lassen. Der Kläger habe somit darauf vertrauen dürfen, auch für die
Jahre ab 2002 Gewinnbeteiligungen mindestens im ähnlichen Durchschnitt wie
gemäss Anhang zum Agreement zu erhalten. Die anderslautenden Aussagen der
Zeugen F._ und G._ seien nicht genügend glaubhaft. Zudem liege ur-
kundlich kein klares Einverständnis des Klägers zur Vertragsänderung vor. Er ha-
be denn auch mindestens gemäss der Gesamtsumme in den Lohnausweisen für
das Jahr 2002 eine Gewinnbeteiligung erhalten (Urk. 147 S. 24 f.).
Die Beklagte wiederholt mit der Berufung im Wesentlichen ihre Behauptung, Zif-
fer 3 des Agreements sei im September 2001 von den Parteien aufgehoben wor-
den. Im Beweisverfahren habe nicht erstellt werden können, dass der Kläger da-
gegen opponiert hätte. Vielmehr sei von einer stillschweigenden Willenserklärung
mit entsprechendem Erklärungsgehalt auszugehen (Urk. 157/154 S. 8).
Mit dieser kurzen Begründung, welche sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen
in keiner Weise auseinandersetzt, genügt die Beklagte der Begründungspflicht im
Sinne von Art. 311 Abs. 1 ZPO nicht. Ohnehin verkennt sie, dass sie die Beweis-
last für die Aufhebung von Ziffer 3 des Agreements bzw. das Einverständnis des
Klägers hierzu trug (Beweissatz 12). Dieser Beweis misslang ihr, was die Vor-
instanz zutreffend würdigte (vgl. Urk. 147 S. 24 f.).
4.2. Fixer Lohn
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Die Vorinstanz kam nach Durchführung des Beweisverfahrens im Wesentlichen
zum Schluss, das Agreement samt Attachment (Urk. 4/4) sei von Mitgliedern des
Verwaltungsrats der Beklagten (G._ und F._) erstellt worden. Es enthal-
te eine Grundvergütung zu Gunsten des Klägers in Höhe von Fr. 213'000.– fix
(Salär + Spesen, Urk. 147 S. 20 f.). Umstritten war, ob zum Fixlohn auch die sog.
Fringe Benefits in Höhe von Fr. 23'700.– zu zählen seien, was die Vorinstanz im-
plizit verwarf (Urk. 147 S. 21).
Der Kläger wiederholt mit der Berufung seinen Standpunkt vor Vorinstanz, wo-
nach die Tabelle im Anhang zum Agreement nur so verstanden werden könne,
dass sich die Beklagte verpflichtet habe, dem Kläger fixe Fringe Benefits in Höhe
von jährlich Fr. 23'700.– zukommen zu lassen. Es sei offen gelassen worden, in
welcher Form diese geleistet werden (Urk. 157/149 S. 12).
Unter Fringe Benefits werden Vergütungen und geldwerte Vorteile verstanden,
welche die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer neben dem Barlohn in Natura oder
mit Rückvergütungen gewährt. Ob diese aber nur insoweit geschuldet sind, als
der Arbeitnehmer die Leistung in Anspruch nimmt, oder ob dafür ein fester Betrag
eingesetzt wird, der in erster Linie in Form der entsprechenden Leistung zu be-
ziehen ist, bleibt dabei offen. Ist der Arbeitnehmer aber letztlich frei, ob er den
entsprechenden Betrag in Geld ausbezahlt erhalten will oder ob er dafür bestimm-
te Leistungen der Arbeitgeberin zu normalen Preisen beziehen will, liegen keine
Fringe Benefits vor. Dann handelt es sich vielmehr um normalen Lohn, der bloss
zur Umgehung des Steuer– und Sozialversicherungsrechts anders bezeichnet
wird (Urteil des Bundesgerichts 4C.406/2005 vom 2. August 2006, E. 2.2.2.).
Vorliegend behauptete der Kläger nicht, dass es ihm frei gestanden sei, die Frin-
ge Benefits wahlweise bar oder durch Leistungen zu beziehen. Er macht einzig
geltend, er habe die vereinbarte Nebenleistung nicht zur Verfügung gestellt erhal-
ten und sie sei ihm nicht bezahlt worden. Indes bleibt unklar, welche Leistung von
ihm verlangt und ihm letztlich verweigert wurde. Dass er bei einem Nichtbezug
der Nebenleistung automatisch einen fixen Geldbetrag ausbezahlt bekäme, lässt
sich der Tabelle nicht entnehmen und ist bei Fringe Benefits nicht üblich.
- 15 -
Zudem ist darauf hinzuweisen, dass in der Tabelle unmissverständlich deklariert
wird, welche Vergütungen "fix" sind, nämlich das Salär und die Spesen in Höhe
von total Fr. 213'000.–. Die übrigen Positionen sind folgerichtig keine fixen Werte.
Die vom Kläger angerufene Unklarheitsregel (Urk. 157/149 S. 11) hilft ihm daher
nicht weiter. Führt das Vertrauensprinzip wie im vorliegenden Fall zu einem klaren
Ergebnis, liegt keine Unklarheit vor. Die Vorinstanz auferlegte dem Kläger daher
zu Recht die Beweislast für die Behauptung, die Fringe Benefits seien (entgegen
dem Wortlaut) Teil des fixen Salärs (vgl. Urk. 79).
Soweit der Kläger rügt, die Vorinstanz habe sich mit dem Beweisergebnis nicht
auseinandergesetzt (Urk. 157/149 S. 12), ist dies zutreffend. Dennoch kann der
Kläger aus dem Beweisergebnis nichts zu seinen Gunsten ableiten, da dem Be-
weisverfahren zur Leistungsverpflichtung betreffend Fringe Benefits nichts ent-
nommen werden kann, was der Kläger zu Recht selbst festhält (Urk. 157/149
S. 11). Weil er für seine Behauptung die Beweislast trug, gelang ihm der entspre-
chende Beweis nicht. Unter diesen Umständen berücksichtigte die Vorinstanz die
fixe Vergütung zu Recht mit Fr. 213'000.–, ohne die Fringe Benefits mit einzube-
ziehen.
4.3. Keine Kürzung wegen Freistellung
Die Gewinnbeteiligung als Zusatz zu einem bereits angemessenen Lohn ist ihrer
Idee nach ein Leistungsansporn (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag,
Praxiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, 7. Aufl. 2012, S. 316). Darum könnte in-
frage gestellt werden, ob sie auch geschuldet sei, wenn der Arbeitnehmer gar
nicht arbeitet, zum Beispiel nach einer Kündigung freigestellt wird. Grundsätzlich
verliert der Arbeitnehmer den vereinbarten Anspruch auf eine Umsatz– oder Ge-
winnbeteiligung durch seine Freistellung nicht, sofern nichts anderes vereinbart
wurde (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O. , S. 316 und S. 398, Conradin
Cramer, Der Bonus im Arbeitsvertrag, Diss. Basel 2007, S. 202).
Mangels einer Abrede besteht demnach die Gewinnbeteiligung auch für das Jahr
2003, was von der Beklagten im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt wird.
- 16 -
4.4. Vereinbarte Berechnungsmethode für die Gewinnbeteiligung
4.4.1. Ausgangspunkt
Im Anhang zum Agreement wird die Berechnung der Gewinnbeteiligung wie folgt
festgehalten (Urk. 19/8/2):
GB A._ * Ø 5 Jahre 150'000
[...]
* GB A._ Definition: CF (Gewinn vor Abschr.) plus Kapitalkosten
Skala: 0 – 1 Mio. 5%
1 Mio. – 1.5 Mio. 20%
1.5 Mio. – 2.0 Mio. 10%
über 2 Mio. 10%
Nach Auffassung des Klägers ist das Agreement so zu verstehen, dass ihm je
nach Cashflow der Beklagten der entsprechende prozentuale Anteil am gesamten
Cashflow zustehe. Die Gewinnbeteiligung betrage also 5% des Cashflow, sofern
dieser unter Fr. 1 Mio. liege, 20% des Cashflows, sofern er zwischen Fr. 1 Mio.
und Fr. 1.5 Mio. liege und 10%, sofern der Cashflow darüber liege, was die Par-
teien und die Vorinstanz als "lineare Lösung im Sinne einer Skala" bezeichnen.
Die Beklagte macht demgegenüber geltend, die Prozentzahlen würden sich nicht
auf den Gesamtbetrag, sondern die jeweiligen Betragsabschnitte beziehen. Dem
Beklagten stehe somit bei einem Cashflow zwischen Fr. 1 Mio. und Fr. 1.5 Mio.
nicht 20% vom Gesamtbetrag zu, sondern 5% bzw. Fr. 50'000.– für den erreich-
ten Betrag von Fr. 1 Mio. und 20% auf dem Fr. 1 Mio. übersteigenden Betrag. Zu-
dem hätten sich die Parteien auf einen für fünf Jahre geltenden Durchschnittswert
in Höhe von Fr. 150'000.– geeinigt. Die Vorinstanz verwendet hierfür den Begriff
"Sockellösung" (Urk. 147 S. 14, S. 21).
Die Vorinstanz erwog, das Agreement dürfe gemäss Zeugenaussage von
G._ durchaus so verstanden werden, dass sich der Durchschnitt auf die
kommenden fünf Jahre, also 2000 bis 2004, beziehe. Bezüglich der Skaladefiniti-
- 17 -
on (Sockellösung oder linear im Sinne einer Skalierung) hätten sich die Verwal-
tungsräte auf die Sockellösung festgelegt. Auch wenn die Aussagen dieser Zeu-
gen angesichts ihrer Organstellung mit Vorsicht zu würdigen seien, vermöge dem
der Kläger beweismässig nichts entgegenzusetzen, sprächen doch bereits ver-
schiedene Aktenstücke klar für eine Sockellösung (Urk. 147 S. 21).
Der Kläger wendet sich mit der Berufung gegen die Beweiswürdigung durch die
Vorinstanz und macht geltend, die Zeugenaussagen zeigten, dass sich die Be-
merkung "GB A._ Ø 5 Jahre 150'000" auf den Durchschnittswert der vergan-
genen 5 Jahre bezogen habe, damit die Parteien hätten abschätzen können, wel-
che finanziellen Auswirkungen die Vereinbarung mit sich bringen werde
(Urk. 157/149 S. 23). Zudem habe die Vorinstanz zu Unrecht festgestellt, die
Zeugen hätten sich auf die Sockellösung festgelegt. Der Zeuge F._ habe
sich im Sinne der Sockellösung geäussert. Der Zeuge G._ habe sich vor
dem Blickkontakt mit seinem Anwalt [recte: jenem der Beklagten] zuerst im Sinne
der Skalierung und erst danach im Sinne des Zeugen F._ geäussert. Die
Formulierung sei unklar und könne durchaus im Sinne des Klägers verstanden
werden. Als Begründung der Sockellösung taugten diese Aussagen jedoch nicht,
sie sprächen im Gegenteil für die Skalierung (Urk. 157/149 S. 25).
4.4.2. Rechtliches und Würdigung
Kann – wie in diesem Punkt – ein übereinstimmender wirklicher Parteiwille nicht
ermittelt werden, sind vertragliche Vereinbarungen nach dem Vertrauensprinzip
so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den ge-
samten Umständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie abgegeben
worden sind, verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 24 E. 4
m.w.H.). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch
nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind
(BGE 123 III 165 E. 3a). Selbst wenn der Wortlaut einer Vereinbarung auf den
ersten Blick klar erscheint, kann nicht darauf abgestellt werden, wenn sich aus
dem Zweck des Vertrages und den Umständen, unter denen er geschlossen wur-
de, ergibt, dass er den Sinn der Vereinbarung nicht exakt wiedergibt (BGE 133 III
- 18 -
61 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Rege-
lungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte
und musste, massgebend (BGE 132 III 24 E. 4). Dabei ist zu berücksichtigen, was
sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, die Parteien hätten eine unangemes-
sene Lösung gewollt (BGE 122 III 420 E. 3a m.w.H.).
G._ wurde am 22. Oktober 2012 durch die Vorinstanz als Zeuge einvernom-
men. Er war Mitglied des Verwaltungsrates der Beklagten und seine Holdingge-
sellschaft, in welcher seine Tochter CEO war, besass 20% der Aktien der Beklag-
ten (Urk. 133 S. 1). Auch wenn er unter der strengen Strafandrohung von Art. 307
StGB (falsches Zeugnis) aussagte, ist nicht zu verkennen, dass er ein gewisses
Interesse am Prozessausgang hat, würde doch die Gutheissung der Klage seine
finanziellen Verhältnisse mittelbar erheblich beeinflussen.
Auf die Frage, wie der Abschnitt "Gewinnbeteiligung A._ Ø 5 Jahre 150'000"
zu verstehen sei, antwortete der Zeuge G._, es könne sein, dass der Kläger
für die letzten 5 Jahre einen Durchschnitt von Fr. 150'000.– erhalten habe. Auf die
Frage, ob das nicht für die Zukunft gedacht sei, erklärte der Zeuge, das wisse er
nicht. Das Sternchen unten könnte auch bedeuten, dass es für die Zukunft ge-
meint sei (Urk. 133 S. 3). Obwohl er zunächst aussagte, die Skala sei so zu ver-
stehen, dass bei einem Cashflow von Fr. 1.7 Mio. eine Gewinnbeteiligung von
10% von Fr. 1.7 Mio. resultiere, korrigierte er in der Folgefrage diese Aussage
und erklärte auf die Frage, ob die Beteiligung bei Fr. 1.4 Mio. somit 20% sei, dies
sei nicht zutreffend. Zwischen Fr. 0.– bis Fr. 1 Mio. seien es 5% und dann 20%
von den Fr. 400'000.– (Urk. 133 S. 2 f.).
Der Autor der Tabelle, Dr. F._, wurde ebenfalls am 22. Oktober 2012 durch
die Vorinstanz als Zeuge einvernommen. Obwohl er im Verwaltungsrat der Be-
klagten ist, widersprach er teilweise den Behauptungen der Beklagten, was seine
Glaubwürdigkeit erhöht. Er führte aus, man habe für eine minimale Summe einen
Bonus festgelegt, für eine höhere Summe sei ein höherer Bonus geschuldet, und
damit es nicht ausufere, sei der Bonus ab einer bestimmten Höhe beschränkt
worden. Als Beispiel gebe es bei Fr. 1.5 Mio. Fr. 50'000.– für die erste Million, das
- 19 -
heisse 5% von einer Million, und 20% für die ausstehenden 0.5 Mio., das heisse
insgesamt Fr. 150'000.–. Es seien nicht 20% von Fr. 1.5 Mio. zu rechnen gewe-
sen. Dies sei mit dem Kläger so besprochen worden. Man habe diese Beispiele
besprochen und dies sei allen klar gewesen. Die durchschnittliche Gewinnbeteili-
gung von Fr. 150'000.– sei so zu verstehen gewesen, dass der Kläger in den letz-
ten 5 Jahren im Durchschnitt Fr. 150'000.– Gewinnbeteiligung bekommen habe.
Es sei nicht die Meinung gewesen, dass dies der Durchschnitt für die kommenden
5 Jahre sei, aber es sei die Grundlage für die Rechnung unten gewesen, dass er
bei einem Cashflow von Fr. 1.5 Mio. auf die gleiche Summe komme wie in den
Vorjahren (Urk. 135 S. 3).
Aufgrund der glaubhaften Aussagen der Zeugen und insbesondere des Autors
der Tabelle, Dr. F._, bezieht sich die Bezeichnung "Gewinnbeteiligung
A._ Ø 5 Jahre 150'000" auf den Durchschnitt der vergangenen fünf Jahre.
Der Zeuge F._ verneinte ausdrücklich, dass damit der Durchschnitt der
kommenden fünf Jahre gemeint gewesen sei, womit er den anderslautenden Be-
hauptungen der Beklagten (Urk. 17 S. 20) deutlich widersprach. Seine Begrün-
dung zur Nennung der Position "Ø 5 Jahre" erscheint plausibel.
Die weiteren Aussagen des Zeugen F._ zur Berechnung der Gewinnbeteili-
gung erscheinen ebenso logisch wie lebensnah. Es ist davon auszugehen, dass
dem Kläger eine Gewinnbeteiligung abhängig vom Cashflow ausbezahlt werden
sollte, ohne dass damit ein Durchschnittswert über die nächsten fünf Jahre hätte
erreicht bzw. ausgeglichen werden sollen. Konkret sollte für die erste Million des
Cashflow eine Gewinnbeteiligung von 5% erfolgen und bei einem Betrag zwi-
schen Fr. 1 Mio. und Fr. 1.5 Mio. zusätzlich 20% vom Fr. 1 Mio. übersteigenden
Betrag. Sodann waren bei einem Cashflow von über Fr. 1.5 Mio. zusätzlich 10%
für den Fr. 1.5 Mio. übersteigenden Betrag als Gewinnbeteiligung vereinbart. Der
Zeuge G._ korrigierte seine erste, anderslautende Aussage in der Folgefrage
ebenfalls in diesem Sinne. Diese Berechnungsart liegt auf der Hand, profitierte
der Kläger doch damit ab einem Cashflow von mehr als Fr. 1 Mio. direkt mit einer
höheren Gewinnbeteiligung.
- 20 -
Demgegenüber wirkt die vom Kläger vorgebrachte Version unglaubhaft, wonach
bei einem Cashflow von Fr. 1.5 Mio. eine Gewinnbeteiligung von 20% auf dem
gesamten Betrag gemeint sei. Er führte selbst aus, es sei unlogisch, warum ein-
mal mehr und einmal weniger (in Prozent) vereinbart worden sei (Prot. S. 17).
Folgte man der klägerischen Auffassung, hätte bei einem Cashflow von Fr. 1.5
Mio. ein Anspruch auf eine Gewinnbeteiligung von 20% bzw. Fr. 300'000.– be-
standen, währenddem ihm bei einem Cashflow von Fr. 1.51 Mio. lediglich eine
Gewinnbeteiligung von 10% bzw. Fr. 151'000.– zugekommen wäre. Erst bei ei-
nem Cashflow von Fr. 3 Mio. hätte er nach seiner eigenen Darstellung eine Ge-
winnbeteiligung in derselben Höhe erhalten, wie sie ihm bereits bei einem Cash-
flow von Fr. 1.5 Mio. zugestanden wäre. Dies erscheint dem Vertragsverhältnis
der Parteien unangemessen, zumal eine Gewinnbeteiligung im Allgemeinen zum
Erzielen eines höheren Gewinns anspornen soll. Eine solche Motivation wäre
aber zumindest dann entfallen, wenn absehbar geworden wäre, dass im laufen-
den Jahr ein Cashflow von Fr. 3 Mio. nicht zu erreichen gewesen wären. In die-
sem Falle hätte für den Kläger ein starker Anreiz bestanden, das Ansteigen des
Cashflows über Fr. 1.5 Mio. zu verhindern, was nicht Sinn der Vereinbarung ge-
wesen sein kann. Das Argument des Klägers, der Cashflow zwischen Fr. 1.0 Mio.
und Fr. 1.5 Mio. garantiere bei der bestehenden Struktur und Grösse der Unter-
nehmung der Beklagten deren nachhaltigste Entwicklung (Urk. 157/149 S. 27),
überzeugt nicht. Folgte man dieser Auffassung, wären die Interessen des Klägers
an einem höheren Bonus dem Interesse der Beklagten an einem Cashflow in die-
ser Grössenordnung zuwider gelaufen, sobald ein Cashflow von Fr. 1.5 Mio. ein-
mal überschritten worden wäre. Diesfalls hätte der Kläger seine (nunmehr gerin-
gere) Gewinnbeteiligung durch eine Erhöhung des Cashflows weiter erhöhen
können und hätte damit nach seiner Sachdarstellung gegen das Interesse der
Beklagten gehandelt.
Zusammenfassend ist insbesondere gestützt auf die glaubhaften Aussagen des
Verwaltungsrats der Beklagten und Autors des Attachments, Dr. F._, von der
Sockellösung auszugehen, wonach sich die Gewinnbeteiligung auf die Prozent-
- 21 -
zahlen der einzelnen Teilbeträge des Cashflows (Sockellösung) und nicht auf ei-
nen Anteil des gesamten Cashflows (Skala–Lösung) bezog.
4.5. Definition des Cashflows
Die Vorinstanz erwog, die Gewinnbeteiligung sollte Fr. 150'000.– im Durchschnitt
betragen, und setzte sich in der Folge mit der Frage des Cashflows in den mass-
geblichen Jahren nicht auseinander. Sie erwog einzig, dessen Berechnung sei im
Beweisverfahren unklar geblieben und die Zahlen der Beklagten könnten nicht als
offensichtlich unrichtig taxiert werden. Eine vollständige Edition der Buchhaltung
würde auch nicht weiterhelfen, weil es einerseits am Fundament, nämlich der
[un-]klaren Berechnungsweise des Cashflows, fehle und weil andererseits vom
Kläger auch keine Expertise über die Richtigkeit der Buchhaltung als Beweismittel
verlangt worden sei (Urk. 147 S. 22).
Hat der Arbeitnehmer vertraglich Anspruch auf einen Anteil am Gewinn oder am
Umsatz oder sonst am Geschäftsergebnis, so ist für die Berechnung des Anteils
das Ergebnis des Geschäftsjahres massgebend, wie es nach den gesetzlichen
Vorschriften und allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen festzustel-
len ist (Art. 322a Abs. 1 OR). In sachlicher Hinsicht ist – ohne anderslautende ver-
tragliche Regelung – der Gewinn massgeblich, der sich aus der Gewinn- und Ver-
lustrechnung bzw. (gleichbedeutend) der Erfolgsrechnung ergibt. Den Gewinn
nicht schmälern dürfen nicht geschäftlich bedingte Auslagen des Inhabers.
Grundsätzlich können die Parteien frei bestimmen, welche Unkosten und Ausga-
ben bei der Bestimmung des Gewinnes vorweg abgezogen werden dürfen. Die
Parteien entfernen sich unter Umständen dadurch von der üblichen Gewinndefini-
tion. Bestimmt allerdings der Arbeitgeber eine gewinnschmälernde Grösse, hat er
sein Ermessen nach Treu und Glauben auszuüben. Je nach Organisation des Un-
ternehmens ist bei fehlender Parteivereinbarung auch zu prüfen, ob sich der Ge-
winnanteil nur aufgrund des finanziellen Erfolgs des effektiven Arbeitgebers oder
allenfalls auch auf weitere Gesellschaften bezieht, die mit dem Arbeitgeber kon-
zernmässig verbunden sind. Wählt man den Cashflow als Massstab, werden we-
der die Abschreibungen noch Tantiemen, Steuern, Dividenden bei der Berech-
- 22 -
nung des Gewinnes abgezogen, ebenso wenig eine Eigenkapitalverzinsung.
Deshalb ist dieser Massstab gerechter als eine Beteiligung an dem in der Bilanz
ausgewiesenen Reingewinn (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., S. 315 ff., Roger
Peter Morf, Lohn und besondere Vergütungsformen im privatrechtlichen Arbeits-
verhältnis, Diss. St. Gallen 2011, N 469 und N 472 f. ).
Wie erwähnt spielt der Cashflow für die Frage der Berechnung der Gewinnbeteili-
gung eine massgebliche Rolle. Entgegen der Ansicht des Klägers (Urk. 157/149
S. 33 f.) wurde er jedoch von den Parteien definiert als "CF (Gewinn vor Abschr.)"
(Urk. 4/4). Der Kläger bestritt diese Definition bzw. machte vor Vorinstanz und
auch mit der Berufung geltend, der Cashflow sei auf einem internen Arbeitspapier
weitergehend definiert worden. Namentlich seien neben Abschreibungen ausser-
ordentliche Ausgaben, Sonderbezüge der Inhaber, Gewinnverteilung, Zinsen,
Amortisationen etc. bei der Berechnung des Cashflows ausgeschlossen worden,
weil sie nicht das operative Ergebnis reflektieren würden. Die Vorinstanz führte zu
Recht kein Beweisverfahren zur Frage durch, ob der Cashflow mit "CF (Gewinn
vor Abschr.)" genügend definiert sei, sondern auferlegte dem Kläger die Beweis-
last, dass die Definition des Cashflows eine andere sei (Urk. 79 S. 2).
Die Vorinstanz kam im Wesentlichen zum Schluss, im Rahmen des Beweisver-
fahrens habe das behauptete Arbeitspapier nicht beigebracht werden können. Die
Beklagte habe dessen Existenz bestritten und keiner der Zeugen habe bestätigt,
dass der Cashflow je im Sinne des Klägers definiert worden wäre. Der Zeuge
F._, der von der Beteiligung des Klägers am operativen Gewinn spreche,
habe diesen anders bzw. weitergehend definiert (Urk. 147 S. 21 f.). Diese Be-
weiswürdigung ist nicht zu beanstanden. Somit ist davon auszugehen, dass mit
Cashflow der Gewinn ohne Abschreibungen gemeint war.
4.6. Berechnung der Gewinnbeteiligung
Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ab-
leitet. Wer eine Forderung aus Vertrag geltend macht, hat alle Sachumstände
nachzuweisen, welche das Zustandekommen des Vertrags und den Inhalt der
- 23 -
Schuld betreffen. Demgegenüber obliegt der Beweis der quantitativ und qualitativ
richtigen Erfüllung dem Schuldner (Urteil des Bundesgerichts 4C.131/2000 vom
24. April 2001, E. 4b m.w.H.).
Der Gewinn ergibt sich mangels anderer Abrede aus der Differenz zwischen Er-
trag und Aufwand gemäss Erfolgsrechnung. Zum Cashflow sind sodann Kapital-
kosten hinzuzurechnen. Letzteres sind Kosten, die einem Unternehmen dadurch
entstehen, dass es sich für Investitionen Fremd- oder Eigenkapital beschafft bzw.
einsetzt. Mit anderen Worten sind die Zinsen und der Wertzuwachs für Partizipa-
tionsscheine zum Gewinn hinzuzurechnen, wie es auch vom Kläger geltend ge-
macht wird.
Mit den eingereichten Buchhaltungsunterlagen ist der Beklagten der Beweis der
richtigen Erfüllung gelungen, wie nachfolgend zu zeigen ist. Der Kläger bestreitet
die Massgeblichkeit der von der Beklagten eingereichten Erfolgsrechnungen für
die Bestimmung des Cashflows und beruft sich auf die von ihm eingereichte pro-
visorische Saldobilanz (Urk. 157/149 S. 39 f.). Indes ist darauf hinzuweisen, dass
es sich dabei – wie die Bezeichnung suggeriert – um einen provisorischen Ab-
schluss handelt. Dieser ist naturgemäss nachträglichen Anpassungen bis zum de-
finitiven Abschluss unterworfen und kann für die Berechnung des Cashflows und
der Gewinnbeteiligung nicht massgeblich sein.
Soweit der Kläger moniert, die Buchhaltungsunterlagen enthielten Geschäftsvor-
fälle, welche zur Ergebnisschmälerung ohne geschäftsmässige Begründung auf-
gelistet worden seien (Urk. 157/149 S. 38), gilt es festzuhalten, dass die kauf-
männische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungs-
auszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) kraft Gesetzes
(Art. 957 OR) bestimmt und geeignet sind, Tatsachen von rechtlich erheblicher
Bedeutung zu beweisen (BGE 138 IV 130 E. 2.2.1.). Die vom Kläger gerügte feh-
lende Unterschrift (Urk. 157/149 S. 6) hindert die Urkundenqualität nicht (vgl. Ur-
teil des Bundesgerichts 6B_446/2011 vom 27. Juli 2012, E. 7.5.). Die vom Kläger
sinngemäss geltend gemachte Urkundenfälschung kann nicht leichthin ange-
nommen werden. Für einen Verdacht genügt namentlich nicht, wenn sich der Klä-
- 24 -
ger an Lizenzvereinbarungen nicht zu erinnern vermag, die in den Buchhaltungs-
unterlagen erscheinen (Urk. 157/149 S. 38), oder der Umstand, dass sie später
ausgedruckt wurden. Der klägerische Hinweis, bestimmte Bezüge müssten unter
einem anderen Konto verbucht sein (Urk. 157/149 S. 39), ist unbehelflich und hat
auf die erfolgte Berechnung keinen wesentlichen Einfluss.
Sodann hat der Kläger zwar Anspruch auf Auskunftserteilung (Art. 322a Abs. 2
OR), doch erstrecken sich seine Kontrollrechte auf die nötigen, d.h. für die Über-
prüfung der Beteiligungsabrechnung erforderlichen Auskünfte und Einsichtsnah-
men. Den berechtigten Geheimhaltungsinteressen des Arbeitgebers
(Urk. 157/154 S. 27) ist Rechnung zu tragen, so dass dieser auf den zur Verfü-
gung zu stellenden Unterlagen Schwärzungen vornehmen kann, soweit diese Da-
ten für die Kontrolle nicht erforderlich sind (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O.,
S. 318). Die hiesige Kammer erachtet die Schwärzungen auf den Buchhaltungs-
unterlagen nicht als Versuch, dem Kläger wichtige Informationen vorzuenthalten.
Vielmehr spricht die eindeutige Schwärzung gegen eine Manipulation, wären wohl
diesfalls vielmehr Positionen verändert worden, ohne sie derart offensichtlich zu
kennzeichnen.
Wenn einzelne Positionen laut Kläger "in der Regel" im Kontoblatt höher sind
(Urk. 157/149 S. 40), vermag dies die gesamte Buchhaltung nicht genügend in
Zweifel zu ziehen, zumal gewisse Positionen in der Bilanz zu Ungunsten der Be-
klagten verbucht sind (Konti 1300 und 8900 der A._ AG in Urk. 103/3), was
sich für die Beklagte nachteilig auswirkt und gegen eine Manipulation spricht.
Wie erwähnt ist nicht erstellt, dass weitere Positionen vereinbart wurden, welche
zum Gewinn hinzuzurechnen wären, wie Rückstellungen, Privatbezüge etc. Dabei
ist hervorzuheben, dass gemäss den eingereichten Unterlagen diese Positionen
sich ohnehin teilweise gegenüber dem Vorjahr verringerten bzw. aufgelöst wurden
(vgl. Urk. 103/2: –Fr. 165'000.– [2001], Urk. 103/3: – Fr. 82'000.– [2002]), wovon
der Kläger profitierte.
- 25 -
Der Gewinn der E._ AG, dessen CEO der Kläger war, stellte sich in den Jah-
ren 2000–2003 wie folgt dar (Erfolgsrechnungen in Urk. 103/1–4):
Ertrag / Aufwand Gewinn 2000 17'043'839.67 16'349'225.39 694'614.28 2001 14'772'281.95 13'976'083.65 796'198.30 2002 2'676'857.48 2'482'873.95 193'983.53 2003 1'608'998.66 1'726'679.43 -117'680.77
Gewinn Abschr. Kapitalk. Basis für GB 2000 694'614.28 725'381.01 60'658.75 1'480'654.04 2001 796'198.30 672'182.52 74'569.76 1'542'950.58 2002 193'983.53 250'680.00 78'872.75 523'536.28 2003 -117'680.77 209'584.71 51'197.48 143'101.42
Der Kläger macht geltend, durch die Aufteilung der H._ AG [recte: E._
AG] in I._ AG [recte: E._ AG] und A._ AG sei eine unübersichtliche
und konfuse Buchführung entstanden. Als Grundlage zur Bestimmung der Ge-
winnbeteiligungen müssten jeweils die Ergebnisse beider Firmen genommen
werden (Urk. 157/149 S. 37). Dieser Auffassung ist zuzustimmen, nachdem die
Beklagte selbst ausführen lässt, der Kläger sei ab 1. Januar 2002 für A._ AG
und die E._ AG tätig gewesen (Urk. 17 S. 7), und sich der Cashflow in den
Jahren 2002 und 2003 zufolge der Aufteilung markant veränderte.
Der Gewinn der A._ AG der Jahre 2002 und 2003 lässt sich wie folgt ermit-
teln (Urk. 103/3 und 103/4):
Ertrag / Aufwand Gewinn 2002 10'601'343.88 10'573'064.44 28'279.44 2003 9'827'063.22 9'799'286.36 27'776.86
Gewinn + Abschr. + Kapitalk. Basis für GB 2002 28'279.44 401'399.11 32'324.42 462'002.97 2003 27'776.86 237'387.34 31'269.57 296'433.77
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Es ist daher von folgender Gewinnbeteiligungsrechnung auszugehen:
CF E._ CF A._ Basis für GB GB 2000 1'480'654.04 1'480'654.04 146'130.80 2001 1'542'950.58 1'542'950.58 154'295.05 2002 523'536.28 462'002.97 985'539.25 49'276.96 2003 143'101.42 296'433.77 439'535.19 21'976.76
Total 371'679.57
Zusammenfassend steht dem Kläger gestützt auf Ziffer 3 des Agreements ein
Gewinnbeteiligungsanteil in Höhe von Fr. 371'679.60 zu.
5. Gewinnbeteiligung gemäss Ziffer 4 des Agreements
In Ziffer 4 des Agreements wird Folgendes festgehalten (Urk. 4/4):
"4. Bei guter Zusammenarbeit und Einvernehmen mit dem VRP und dem VR
erhält PH zusätzlich 10% auf die vereinbarte Gewinnbeteiligung."
Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, der Kläger habe unter diesem Titel in all
den Jahren nie etwas erhalten. Eine solche Gewinnbeteiligung sei dem Kläger
weder je ohne weiteres zugesichert worden noch komme sie ihm automatisch zu.
Die Klausel räume der Beklagten vielmehr einen sehr grossen Ermessensspiel-
raum ein, was zulässig sei und vertraglicher Parteiautonomie entspreche. Die Be-
klagte habe ihr Ermessen nicht unbillig angewendet, wenn sie dem Kläger dies-
bezüglich nie etwas ausbezahlt habe. Es liege in der Beurteilung der Beklagten,
ob sie Einvernehmen und Zusammenarbeit mit dem Kläger als gut empfinde. Aus
allfälligen Urkunden lasse sich nichts ableiten, wonach sich eine Belohnung des
Klägers unter diesem Titel aufdrängen würde. Zudem sei das Einvernehmen nicht
immer das Beste gewesen (Urk. 147 S. 27).
Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, seine Zusammenarbeit mit dem Ver-
waltungsrat und sein Umgang mit den Mitarbeitern der Beklagten seien stets posi-
tiv erwähnt worden. Er habe die Voraussetzung für die 10% Gewinnbeteiligung er-
füllt, zumal er die Beklagte zur Marktführerin in der Schweiz gemacht habe.
- 27 -
Im vorliegenden Fall liegt ein Bonus bzw. eine Gewinnbeteiligung im Streit,
der/die bezüglich Höhe objektiv berechenbar ist und bezüglich Ausrichtung ein
Ermessen beinhaltet. Es ist zunächst zu fragen, ob der Kläger wusste oder nach
dem Vertrauensprinzip hätte wissen müssen, welche Kriterien der Bemessung
des Bonus zugrunde gelegt würden.
Mit der Gewinnbeteiligung am Cashflow im Sinne von Ziffer 3 des Agreements
wurde der Kläger bereits für einen guten Geschäftsgang und seine gute Leistung
entschädigt. Entgegen seinem Vorbringen können diese Umstände daher in Ziffer
4 des Agreements keine Kriterien für die (erneute) Ausrichtung einer Gewinnbe-
teiligung bilden. Nach dem eindeutigen Wortlaut von Ziffer 4 des Agreements ist
(einzig) ein gutes Einvernehmen mit dem Verwaltungsratspräsidenten und dem
Verwaltungsrat notwendig. Die Beweislast für das Vorliegen einer Ermessens-
kompetenz und für die Billigkeit der Ausübung dieses Ermessens trägt die Arbeit-
geberin. Diese Abweichung von der allgemeinen Beweislastregel rechtfertigt sich,
da nur die Arbeitgeberin über die notwendigen Informationen verfügt und die
grundsätzlich unübliche subjektive Leistungsbestimmung zu ihren Gunsten erfolgt
(vgl. Conradin Cramer, a.a.O., S. 136).
Der Beklagten ist der Beweis eines schlechten Einvernehmens zwischen den
massgeblichen Protagonisten misslungen, nachdem die Zeugin J._ zwischen
dem Kläger und ihrem Vater, dem Verwaltungsrat, ein grundsätzlich gutes Ver-
hältnis bis zur Auseinandersetzung, welche zur Kündigung führte, attestierte (vgl.
Urk. 113 S. 8). Dieser selbst bezeichnete sein damaliges Verhältnis zum Kläger
als "normal" (Urk. 133 S. 2). Hinweise für ein schlechtes Geschäftsklima lassen
sich den Akten bis zum Jahre 2003 nicht entnehmen.
Unter diesen Umständen hatte der Kläger bis und mit 2002 Anspruch auf zusätzli-
che 10% der vereinbarten Gewinnbeteiligung. Im Jahre 2003 wurde der Kläger
von der Beklagten entlassen, weshalb in diesem Jahr von keinem guten Ge-
schäftsklima gesprochen werden kann, das Anspruch auf einen Bonus begründen
würde. Soweit der Kläger geltend macht, damit sei es ihm verunmöglicht worden,
die Bedingung gemäss Ziffer 4 des Agreements zu erfüllen (Urk. 157/149), ver-
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kennt er, dass die Entlassung aufgrund eines schlechten Klimas zwischen ihm
und dem Verwaltungsrat erfolgte und folglich die Bedingung bereits während sei-
nes Anstellungsverhältnisses nicht mehr erfüllt war.
Zusammenfassend stehen dem Kläger 10% der Gewinnbeteiligung der Jahre
2000 bis 2002 in Höhe von insgesamt Fr. 34'970.30 (= [Fr. 146'130.80 +
Fr. 154'295.05 + Fr. 49'276.96] / 10) brutto zu. Deren Einforderung erst nach Ab-
schluss des Arbeitsverhältnisses widerspricht entgegen der Ansicht der Beklagten
(Urk. 157/154 S. 30) nicht dem Prinzip von Treu und Glauben, da sie angesichts
der verhältnismässig geringen Höhe im Verhältnis zur Gewinnbeteiligung gemäss
Ziffer 3 des Agreements hierfür keine besonderen Rückstellungen bilden musste.
5.1. Ausbezahlte Gewinnbeteiligungen 2000 – 2003
Strittig war im Verfahren der Vorinstanz, in welchem Umfang die Beklagte dem
Kläger eine Entschädigung unter dem Titel Gewinnbeteiligung ausbezahlte. Wäh-
rend der Kläger sich auf die Lohnausweise jener Jahre stützt, stellte die Vor-
instanz auf die Aufstellung der Beklagten über die ausbezahlte Gewinnbeteili-
gung, genannt "Kumulativjournal", ab (vgl. Urk. 147 S. 26; Urk. 10/4/11).
Nachdem das Kumulativjournal von der Beklagten nachträglich erstellt wurde und
damit vielmehr als Parteibehauptung zu würdigen ist, erscheint es sachgerecht,
von den Lohnausweisen (Urk. 4/7) auszugehen, welche der Kläger durch die Be-
klagte erhielt. Dabei ist vorab festzuhalten, dass der Kläger bei der von ihm be-
rechneten Gewinnbeteiligung von einem höheren Grundgehalt ausgeht bzw. Frin-
ge Benefits als Grundlohn berücksichtigt. Wie oben dargelegt, sollen die effektiv
bezogenen Fringe Benefits indessen gemäss Agreement keinen Teil des Grund-
lohns darstellen, wurden sie doch separat ausgegliedert. Sie sollen jedoch auch
keinen Gewinnanteil darstellen, weshalb die effektiv ausbezahlten Fringe Benefits
von der Berechnung des ausbezahlten Gewinnanteils auszunehmen sind.
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Zusammenfassend ist von folgenden ausbezahlten Gewinnbeteiligungen (brutto)
auszugehen:
2000 2001 2002 2003 Bruttolohn 324'550.00 383'300.00 342'380.00 231'555.00 Lohn+Spesen -213'000.00 -213'000.00 -213'000.00 -213'000.00 Kinderzulage -1'800.00 -1'800.00 -1'380.00 fringe benefits* -6'000.00 -6'000.00 -6'000.00 -4'000.00
TOTAL GB 103'750.00 162'500.00 122'000.00 14'555.00 402'805.00 *vgl. Urk. 1 S. 11 ff.; Urk. 10/1/1 S. 16 ff.
5.2. Guthaben des Klägers aus Gewinnbeteiligung
Dem Gewinnbeteiligungsanspruch des Klägers gemäss Ziffern 3 und 4 des Ag-
reements in Höhe von total Fr. 406'649.90 (Fr. 371'679.60 + Fr. 34'970.30) stehen
ausbezahlte Gewinnbeteiligungen in Höhe von total Fr. 402'805.– gegenüber. Der
Kläger hätte somit grundsätzlich einen Anspruch auf den Differenzbetrag in Höhe
von Fr. 3'844.90. Nachdem der ihm zugesprochene Betrag in Höhe von
Fr. 98'671.90 (netto) unangefochten blieb, ist seine Berufung, es sei ihm ein hö-
herer Betrag zuzusprechen, abzuweisen.
6. Restdarlehenssumme
Im Berufungsverfahren blieb die Restdarlehenssumme in Höhe von Fr. 366'000.–
unbestritten (vgl. Urk. 157/149 S. 52).
Die Beklagte macht mit der Berufung im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz ha-
be der Beklagten nicht den von ihr verlangten Zins von 5% auf der Restdarle-
henssumme zugesprochen (Urk. 149 S. 14). Zudem sei die Forderung des Klä-
gers durch Verrechnung erloschen, weshalb darauf kein Zins erhoben werden
könne (Urk. 149 S. 17). Der Kläger lässt demgegenüber die Abweisung der be-
klagtischen Anträge beantragen und verweist auf seine eigenen Anträge (Urk. 154
S. 4).
Wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem
Gegenstande nach gleichartig sind, schulden, so kann jede ihre Schuld, insofern
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beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen (Art. 120 Abs. 1
OR). Wurde für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet oder ergibt sich
ein solcher infolge einer vorbehaltenen und gehörig vorgenommenen Kündigung,
so kommt der Schuldner schon mit Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs.
2 OR). Gibt der Schuldner dem Gläubiger zu erkennen, dass er von seinem Recht
der Verrechnung gebraucht macht, so wird angenommen, Forderung und Gegen-
forderung seien, soweit sie sich ausgleichen, schon im Zeitpunkt getilgt worden, in
dem sie zur Verrechnung geeignet einander gegenüberstanden (Art. 124 Abs. 2
OR).
Die Forderung des Klägers aus Gewinnbeteiligung wurde per 31. Dezember 2003
fällig (Art. 102 Abs. 2 OR), währenddem jene der Beklagten am 9. Januar 2004
fällig wurde. Insofern bestand die Forderung des Klägers bis 9. Januar 2004,
weshalb bis zu diesem Zeitpunkt 5% Zins auf dem Betrag von Fr. 98'671.90 ge-
schuldet war, welcher Fr. 121.65 entspricht. Hernach ging die Gewinnbeteili-
gungsforderung durch Verrechnung unter (vgl. Art. 124 Abs. 2 OR), weshalb die
Beklagte zu Recht geltend macht, dass in der Folge darauf kein Zins anfällt. Auf
der Schadenersatzforderung von Fr. 3'000.– hat der Kläger keinen Zins verlangt.
Die Beklagte weist sodann zu Recht darauf hin, dass sie den Zins auf der Rest-
darlehensforderung seit 1. Januar 2004 stets verlangt habe (vgl. Urk. 17 S. 2;
Urk. 149 S. 13 f.). Nachdem das Fälligkeitsdatum für die Darlehensrückzahlung
der 9. Januar 2004 war (vgl. Urk. 4/18), ist der Zins von 5% (Art. 73 Abs. 1 OR) ab
10. Januar 2004 auf der Restdarlehenssumme geschuldet.
Im Übrigen weist die Beklagte zu Recht darauf hin (Urk. 149 S. 19), dass die Vor-
instanz es unterlassen hat, ihr den offenen Darlehenszins von Fr. 2'970.– samt
Zins zu 5% seit 12. Januar 2004 sowie die Betreibungskosten in Höhe von
Fr. 200.–, wie schon mit der Klageantwort beantragt (Urk. 17 S. 2, S. 18), zuzu-
sprechen. Nachdem die Zinsforderung durch den Kläger vor Vorinstanz wie auch
im Berufungsverfahren nicht substantiiert bestritten wurde (vgl. Urk. 30, Urk. 154),
ist im Sinne der Beklagten zu entscheiden.
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7. Fazit
Die Berufung des Klägers ist abzuweisen. In teilweiser Gutheissung der Berufung
der Beklagten ist der dem Kläger von der Vorinstanz zugesprochene Betrag in
Höhe von Fr. 98'671.90.– nur vom 1. bis 9. Januar 2004 zu verzinsen.
Damit ist unter Berücksichtigung der von der Vorinstanz zugesprochenen
Fr. 101'671.90 die mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes K._ (Betrei-
bung Nr. 1) betriebene Forderung von Fr. 368'994.– nebst 5% Zins seit 1. Januar
2004 sowie Fr. 200.– Betreibungskosten im Umfang von Fr. 98'671.90 zuzüglich
5% Zins vom 1. bis 9. Januar 2004 und Fr. 3'000.– abzuerkennen. Im Übrigen ist
die mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 12. Mai 2004 (Geschäft Nr.
EB040188) erteilte Rechtsöffnung definitiv.
Unter diesen Umständen lehnte die Vorinstanz den klägerischen Antrag auf Her-
ausgabe der hinterlegten Schuldbriefe zu Recht ab. Auf ihre entsprechenden Aus-
führungen (Urk. 147 S. 31 f.), welche vom Kläger mit der Berufung nicht in Frage
gestellt werden, ist zu verweisen. Die weiteren Rechtsbegehren des Klägers sind
daher abzuweisen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Vorinstanzliches Verfahren
Im Verfahren der Vorinstanz belief sich der Streitwert unangefochten auf
Fr. 876'000.00 (Urk. 147 S. 32). Die Gerichtsgebühr für das erstinstanzliche Ver-
fahren wurde für den erwähnten Streitwert korrekt auf Fr. 28'270.00 festgesetzt
(§ 4 Abs. 1 GebV) und die Gebühr für das frühere Verfahren vor der hiesigen
Kammer von Fr. 18'000.– korrekt übernommen.
Für die Festsetzung der Parteientschädigung ging die Vorinstanz für ihr Verfahren
von der doppelten Grundgebühr gemäss der Verordnung über die Anwaltsgebüh-
ren und somit von einer vollen Entschädigung in Höhe von Fr. 59'080.– aus. Für
das frühere Verfahren der hiesigen Kammer setzte sie offenkundig eine volle Ent-
schädigung in Höhe von Fr. 20'000.– fest (vgl. Urk. 147 S. 32 f.).
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Gemessen an den damaligen Anträgen der Parteien obsiegt der Kläger mit
Fr. 101'671.90 bzw. zu 11,6% und unterliegt zu 88,4%. Entsprechend sind die
Kosten den Parteien aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Sodann ist der Kläger
zu verpflichten, der Beklagten nach der Verrechnung der Entschädigungsansprü-
che eine auf 76.8% reduzierte Parteientschädigung von Fr. 45'373.– für das erst-
instanzliche Verfahren und eine solche in Höhe von Fr. 15'360.– für das frühere
zweitinstanzliche Verfahren der hiesigen Kammer (LA080037) zuzusprechen.
Damit ist das vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv zu bestätigen.
2. Berufungsverfahren
Im Berufungsverfahren verlangt der Kläger die Erhöhung der ihm von der Vor-
instanz zugesprochenen Forderung von Fr. 101'671.90 auf Fr. 751'222.10, was
einem Streitwert in Höhe von Fr. 649'550.20 entspricht. Demgegenüber verlangt
die Beklagte mit der Berufung die Aufhebung des dem Kläger zugesprochenen
Zinses von 5% seit 31. Dezember 2003 auf dem Betrag von Fr. 101'671.90, wel-
cher bis heute rund Fr. 50'000.– beträgt. Sodann beantragt die Beklagte die Zu-
sprechung von 5% Zins seit 9. Januar 2004 auf dem Betrag von Fr. 264'325.10,
entsprechend rund Fr. 130'000.–. Unter diesen Umständen ist von einem Streit-
wert in Höhe von Fr. 829'000.– auszugehen.
Bei diesem Streitwert sind die Gerichtskosten auf Fr. 27'330.– und die anwaltliche
Grundgebühr auf Fr. 28'835.00 festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 GebV,
§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Da die Parteien zwei Rechtsschriften verfassten und dabei
eine umfangreiche Berufung der Gegenseite zu beantworten hatten, rechtfertigt
sich eine Reduktion der Parteientschädigung im Berufungsverfahren um lediglich
einen Drittel auf Fr. 19'223.– (§ 13 Abs. 2 AnwGebV).
Gemessen an den Berufungsanträgen der Parteien unterliegt der Kläger. Ent-
sprechend sind ihm die Kosten des Berufungsverfahrens gänzlich aufzuerlegen
und er ist zu verpflichten, der Beklagten eine Parteientschädigung in Höhe von
Fr. 19'223.– zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu bezahlen (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
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Die Gerichtskosten sind mit den geleisteten Kostenvorschüssen zu verrechnen
(Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Kläger ist zu verpflichten, der Beklagten den geleiste-
ten Vorschuss von Fr. 12'800.– (Urk. 152) zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).