# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2887577c-6721-4980-90d2-911e61c1f091
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_003
**Year:** 2012
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

En fait :
A.
Par jugement du 2 avril 2012, le Tribunal de police de l’arrondissement de La Côte a libéré J._ des accusations d'infraction par métier à la LPTh, d'infraction à la LPTh, de contravention par métier à la LPTh, de contravention à la LPTh, d'infraction à la LCD, de contravention aux dispositions concernant les raisons de commerce, de contravention à la loi vaudoise sur la santé publique et d'exercice illégal d'une profession de santé (I), ordonné la levée du séquestre ordonné sous fiche n° 2650 et la restitution à J._ des objets séquestrés (II), donné acte à X._ et W._ de leurs réserves civiles à l'encontre du prévenu (III), mis une partie des frais de la cause à la charge de ce dernier, par 4'000 fr. (IV), et dit qu'aucune indemnité à forme de l'art. 429 CPP n'est allouée à J._ (V).
B.
J._, M._ (Institut suisse [...]) et le [...] (ci-après : P._) ont fait appel par courriers respectifs du 11 avril 2012.
Par déclaration d'appel du 3 mai 2012, J._ a conclu à l'annulation des chiffres IV et V du jugement, à l'allocation en sa faveur d'une indemnité pour ses frais de défense au sens de l'art. 429 CPP "équivalant à 480 heures de travail, dont la moitié a été effectuée par des stagiaires, au tarif cantonal" et à ce que les frais de première et deuxième instances soient laissés à la charge de l'Etat.
Par déclaration d'appel du 3 mai 2012, M._ a conclu, sous suite de frais, à ce que J._ soit reconnu coupable de vente par correspondance illégale de médicaments non autorisés, commise par métier, et condamné à 180 jours-amende, la quotité du jour-amende étant fixée à 235 fr., et à ce qu'A._ SA soit condamnée au paiement d'une créance compensatrice d'un montant de 150'000 francs. Elle a requis l'audition de trois experts.
Par déclaration d'appel du même jour, le P._ a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce que J._ soit reconnu coupable d'infraction à la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale et condamné à une peine adéquate, les objets séquestrés sous fiche n° 2650 étant confisqués et détruits.
Par lettre du 14 mai 2012, le Ministère public a annoncé qu’il renonçait à présenter une demande de non-entrée en matière et à déclarer un appel joint.
Le 29 mai 2012, J._ a déposé un "appel joint" dans lequel il a conclu au rejet des appels déposés par M._ et par le P._ et, implicitement, à l'admission des conclusions de son appel principal.
Par arrêt du 2 juillet 2012, la Cour d'appel pénale, après avoir donné l'occasion aux parties de se prononcer sur la recevabilité des appels conformément à l'art. 403 al. 2 CPP, a déclaré l'appel de M._ irrecevable en tant qu'il contient des conclusions nouvelles dirigées contre A._ SA (I) et l'appel joint de J._ irrecevable faute d'objet (II) et a dit que les frais suivaient le sort de la cause au fond (III).
Par lettre du 25 septembre 2012, le Président de la cour de céans a rejeté les réquisitions de preuves de M._.
Aux débats d'appel, M._ a modifié la conclusion II de sa déclaration d'appel en ce sens que le prévenu est condamné à une peine pécuniaire de 180 jours-amende et à une amende de 10'000 francs. Le P._ et J._ ont chacun confirmé les conclusions de leurs déclaration d'appel. J._ a en outre conclu au paiement d'une indemnité de dépens d'appel de l'art. 429 CPP (cf. p. 5 ci-avant; pièce 149).
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
1.1
Né le 25 décembre 1959 dans le canton de St-Gall, où il a passé son enfance, J._, après avoir obtenu un CFC de boulanger-pâtissier à l'âge de 18 ans, a fréquenté l'Ecole de commerce jusqu'à 20 ans.
En 1994, le prévenu a été engagé en qualité de coordinateur par A._ SA, société dont [...] était propriétaire. Son travail consistait alors à mettre en place et organiser au sein de cette société une structure comprenant divers services (service clientèle, "call center" et service de facturation), à la disposition de trois entreprises de vente par correspondance qui appartenaient à [...] : les "[...]", actives dans l'édition de livres, "[...]", active dans le commerce de produits de santé et de bien-être et "[...]", active dans la distribution de produits ménagers. Dans le cadre de sa fonction, le prévenu a apporté à son employeur de nouveaux clients, dont la [...] et [...]. Par la suite, il a développé l'activité d'A._ SA en trouvant de nouveaux clients dans le domaine des compléments alimentaires, du bien-être et de l'ésotérisme; il en est devenu l'administrateur avec signature individuelle en 1997. En été 2009, il a racheté A._ SA à son propriétaire. Il tirait de cette activité un salaire annuel net de l'ordre de 200'000 fr., son revenu étant à peu près le même depuis 2007.
1.2
Divorcé, père de deux enfants âgés de 12 et 17 ans, qui sont sous la garde de leur mère, J._ habite seul dans la maison mitoyenne dont il est propriétaire, à [...]. A l'exception d'un emprunt hypothécaire grevant sa maison pour un montant de 360'000 fr., il n'a pas de dettes. Sa charge hypothécaire est de l'ordre de 7'000 fr. par an, soit environ 600 fr par mois, et ses primes d'assurance maladie s'élèvent à 400 fr. par mois. Sa fortune se compose de sa villa et de quelques économies. A l'audience d'appel, le prénommé a déclaré que la présente affaire avait entraîné d'importantes difficultés financières, qu'A._ SA, qui ne comptait plus que quatre employés en Suisse, était encore active dans les domaines autres que ceux de l'ésotérisme et des "compléments alimentaires", qu'elle avait perdu beaucoup d'argent et qu'il ne restait plus que 200'000 fr. de disponible dans la société. L'intéressé a encore expliqué qu'il avait cessé de se verser un salaire depuis juillet 2012, qu'il n'était plus employé de la société, qu'il vivait de ses économies, qu'il envisageait de s'établir en Thaïlande, à tout le moins pendant six à sept mois par année, et que c'est son frère qui le remplaçait comme administrateur d'A._ SA.
2.
2.1
A._ SA (ci-après : A._ SA) fait partie du groupe de sociétés [...] Holding, dont J._ est le patron et auxquelles appartiennent également les filiales A._ France et A._ Portugal, filiales qui, aux dires du prévenu, sont actuellement en liquidation.
Le but d'A._ SA, dont le siège se situe à Nyon, est le suivant : "Conseils et services ressortant notamment aux domaines fiduciaire, informatique, publicitaire et du marketing; gestion et formation du personnel; location de locaux". A._ SA assure la logistique pour des sociétés de vente par correspondance qui pouvaient être domiciliées dans le monde entier et agissait principalement dans les domaines de la santé et de l'ésotérisme, ce qui procurait à la société les deux tiers de son chiffre d'affaires, chiffre d'affaires que le prévenu a estimé à environ 10 millions de fr. par an dans le courant des années 2000, en particulier en 2003 et 2004, et à 5 à 6 millions de fr. en 2009. La société a en outre été active dans la vente par correspondance d'articles de ménage, de whisky, de livres, de chocolat et de CD, ce qui représentait un tiers du chiffre d'affaires de l'entreprise.
L'activité d'A._ SA consiste notamment à distribuer un produit ou une gamme de produits sur mandat d'une société domiciliée le plus souvent à l'étranger. A._ SA s'engage alors à mettre à disposition de sa mandante toutes les infrastructures nécessaires à la distribution des produits, cherche une adresse postale, qui peut être celle d'une connaissance de J._ ou d'un collaborateur d'A._ SA et à laquelle l'entité désignée par le nom commercial (brand name) que la mandante choisit est installée fictivement, et détermine des emplacements à l'étranger où les stocks de produits seront établis, ces produits étant déposés auprès de la succursale de la société au Portugal ou auprès d'un mandataire à l'étranger.
Les accords passés entre A._ SA et les sociétés mandantes font l'objet de contrats distincts, établis, pour la plupart d'entre eux, sur le même modèle (jugt, p. 12
in medio
; cf. pièces 40 et 54, annexe 1; cf. ég. Dossier D, pièce 24/2), soit un "contrat de service" accompagné d'un "plan de l'étude", aux termes desquels, d'une part, la mandante garantit que les marchandises et documents, dont elle reste seule propriétaire et qui sont traités par A._ SA, sont conformes à la loi et aux usages, et, d'autre part, cette dernière s'engage à mettre en place les moyens pour préserver l'intégralité de ces marchandises et documents, à respecter un délai de 3 à 5 jours pour l'expédition d'une commande, à condition toutefois que sa cocontractante livre les produits et documents aux dates convenues, à assurer la saisie des commandes en temps réel et le traitement des réclamations par courrier ou téléphone, après validation par la mandante, ainsi que le stockage des marchandises et des matériaux qui servent à la préparation des commandes et à facturer un forfait par commande pour, notamment, la prise de commande, la création du compte client, l'encaissement des paiements, l’impression des bulletins de livraison, le traitement du courrier des clients, le conditionnement et la préparation de la marchandise pour l’envoi et la gestion des retours de marchandises.
Après la conclusion des contrats et la mise en place des infrastructures, la mandante fait envoyer par une agence de publicité des publipostages aux clients potentiels, tous domiciliés à l'étranger (il n'est en effet pas établi que des consommateurs domiciliés en Suisse figuraient parmi les destinataires de ces publipostages), ou fait publier des annonces dans la presse et, parallèlement, expédie les produits au lieu de stockage mis à disposition par A._ SA. Cette dernière donne à sa cliente un accès à un site Internet afin qu'elle puisse contrôler le stock en permanence et le réapprovisionner. L'adresse de commande qui figure sur les publicités est l'adresse commerciale fournie par A._ SA. Les commandes qui parviennent à cette adresse sont transmises à Nyon soit directement par la poste, soit par la personne qui a loué son adresse à la société, puis elles sont saisies dans le système informatique d'A._ SA. La société étrangère qui tient le stock est ensuite avisée, prend en charge l'emballage et s'occupe de l'envoi de la commande. Les clients paient les produits au comptant, par chèque joint à la commande, par carte de crédit ou sur facture. L'encaissement de l'argent est assuré par A._ SA, qui fait suivre les montants sur des comptes qu'elle a ouverts à l'étranger, sur lesquels les mandantes disposent d'une procuration.
Les clients qui ne sont pas satisfaits des produits les retournent à l'adresse du stock, qui figure sur le bulletin de livraison ou sur la facture, même s'il arrive que certains les renvoient à Nyon. Le partenaire étranger signale le retour à A._ SA qui procède alors au remboursement. Si le retour est accompagné d'une réclamation, le mandataire étranger ou la société adresse une brève réponse au client. Les questions relatives aux produits sont traitées par le service clientèle d'A._ SA ou par l'un des quelque dix centres d'appels dans le monde auxquels ladite entreprise a confié cette tâche. Les réponses sont données sur la base d'une fiche technique que la mandante remet à la société pour chaque produit. Il est arrivé qu'A._ SA envoie de la documentation promotionnelle à des clients, soit des bons permettant de passer une nouvelle commande; dans ces cas, ces bons, qui accompagnent les bons de livraison, sont adressés non pas directement au consommateur étranger, mais au prestataire situé à l'étranger qui livrera le produit, prestataire qui est souvent la filiale française ou portugaise d'A._ SA ou, à défaut, un mandataire choisi par cette dernière.
2.2
Depuis 2003, à Nyon, dans le cadre de l'activité d'A._ SA, J._, qui ne possède aucune qualification professionnelle dans le domaine de la santé, a fait le commerce de médicaments alors que ceux-ci n'avaient pas été autorisés par M._ pour pouvoir être mis sur le marché et qu'il n'était pas titulaire d'une autorisation d'exploitation délivrée par cet institut. En outre, le prévenu a vendu ces médicaments par correspondance sans être au bénéfice d'une autorisation cantonale et par le biais notamment de publipostages faisant apparaître la consultation médicale comme superflue, suggérant que l'effet du médicament est garanti, se référant à des témoignages émanant de professionnels de la santé ou affirmant que l'efficacité du médicament est due au fait qu'il s'agit d'un "produit naturel".
Ainsi, à la suite de contrats signés par J._, au nom d'A._ SA, celle-ci a distribué des médicaments pour plusieurs sociétés domiciliées à l'étranger, notamment aux Etats-Unis. La documentation figurant au dossier ainsi que de nombreux produits saisis par la police lors des visites effectuées dans les locaux de ladite société, dont la plupart ont été transmis à M._ pour examen (cf. pièces 36, 43 et 46), visent principalement des pathologies telles que l'arthrose (not. Arthrocartil, Arthroprotect, Cartilage de requin) ou les troubles de l'érection (not. Ejac Rafale, Viarex). Il s'agit également de produits amaigrissants (not. Esobiol, Skinly) ou anti-âge (not. L'Artichaut Sauvage des Centenaires).
Plus particulièrement, il résulte du rapport de M._ (pièce 36) que des 67 produits commercialisés par A._ SA, 29 peuvent être qualifiés de produits thérapeutiques, à savoir : Arthrocartil capsules, Arthroprotect gel, Arthroprotect gélules, Bien-être circulatoire gel, Bien-être circulatoire gélules, Bien-être digestif gélules, Brûl'excès gélules, Cartilage de requin gélules, Confort articulaire gélules, Confort de la prostate gélules, Confort visuel gélules, Draineur polyvalent gélules, Ejac Rafale gélules, Esobiol, Gelée royale, Hoodia Speed P57 gélules, L'artichaut sauvage des centenaires gélules, Lipo'Stim gélules, Matex comprimés, Méla + DHEA gélules, Mémoire et concentration gélules, Mod'Appetil gélules, Multi-vitamines naturelles gélules, Noix d'Amazonie gélules, Papaye fermentée, Reishi Rouge de Chine, Transit & Ventre plat gélules, Viarex gélules et Yucca schidigeria.
Il résulte des documents complémentaires (publicités et bulletins de commande) qui ont été soumis à l'examen de M._ sur demande du Juge d'instruction du 7 mai 2007 (pièce 43) que 4 autres produits peuvent être qualifiés de produits thérapeutiques, soit Arthro-Vie, T'Chi-Patch, Cure Myrtille Bleue et Ginger-Patch.
S'y ajoutent encore les 10 produits suivants, dont la documentation a été transmise au magistrat instructeur soit par la Pharmacienne cantonale vaudoise, soit par M._ : Gotulitho (pièce 31), Bioveinol (pièce 48), Cure de Rhodiola rosea, Cure de pulpe pure d'Aloe vera et Cure de jeunesse Ayur Veda (pièce 51), Arthrotextil (pièce 52), Das Blaue Gold et Oliva (pièce 53), Baume du Siam au Ginseng (pièce 58), ainsi que Flex 3 (pièce 61/1).
Enfin, le dossier fait état de nombreuses plaintes et dénonciations portant sur des produits ou des catalogues de produits (autres que ceux mentionnés ci-dessus) parmi lesquels il convient de retenir, à tout le moins, les 18 suivants : Biortisone, Eau de colon, Yarsagumba, Extraveinol, Botoslim, Hepatonic, Huile d'Argan, Sulfagic, Dolo-Contact, Derma-Tonic, Renocare, Hydrocare, Glucoman 425, Cartilage de raie, Ashwagandha, Actif iH et Glutathion (pièce 86), ainsi que Skinly (classeur 3/XXI).
Ainsi, au total, ce ne sont pas moins de 61 produits qui, pour les motifs qui seront exposés plus loin (cons. 4.2.2 et 4.9.2), doivent être retenus comme étant des produits thérapeutiques ayant fait l'objet d'un commerce non autorisé.
2.3
Dans le cadre de cette activité, J._ a, via A._ SA, commercialisé les produits supposés améliorer la santé et le bien-être en fournissant des adresses commerciales en Suisse à ses mandantes domiciliées à l'étranger. Ces dernières envoyaient aux clients potentiels des publipostages contenant de fausses indications, laissant entendre au consommateur que la prestation proposée était exceptionnelle, l'incitant à répondre rapidement sous peine de ne pas pouvoir bénéficier de ses offres ou multipliant les envois de courriers publicitaires, étant précisé qu'il n’est pas établi que les publipostages parvenus en mains des clients potentiels leur ont été adressés par A._ SA directement.
Ainsi, des termes tels que "laboratoire", "institut" ou "centre", qui désignent les auteurs apparents de ces publipostages, en relation avec des adresses en Suisse, faisaient croire au public que les produits provenaient d'un organisme sérieux situé dans notre pays, voire qu'ils y étaient fabriqués. Les allégations qui figurent dans les publipostages litigieux étaient en outre corroborées par de prétendus médecins, docteurs, professeurs ou autres spécialistes. La documentation incriminée faisait croire aux consommateurs que les produits proposés possédaient des vertus thérapeutiques ou de bien-être précises et qu'ils étaient conformes aux exigences de santé publique. Elle leur laissait entendre qu'ils seraient remboursés s'ils n'étaient pas satisfaits, alors que cette garantie n'était pas toujours respectée et que, dans certains cas, les produits n'ont même pas été livrés. Enfin, la présentation des produits, notamment leur dénomination, était propre à créer une confusion avec des articles connus ou à faire croire qu'ils avaient des liens avec des sociétés ou des personnes qui existaient réellement.
Le P._ a déposé plainte le 17 août 2006 (pièce 23), dite plainte ayant été complétée par courriers des 28 août 2008 (pièce 59/1), 12 novembre 2008 (pièce 60) et 14 septembre 2011 (pièce 86). Le Juge d'instruction a, dans son ordonnance de renvoi du 23 décembre 2010, considéré que la plainte du P._ du 17 août 2006 était tardive s'agissant des réclamations antérieures au 16 mai 2006 et a prononcé un non-lieu sur ce point.
Les publipostages en cause concernent à tout le moins 21 entités, soit : Arthrotextil (Rue Saint-Germain 5, 1030 Bussigny), Bien-Etre & Santé (Postfach 556, 8105 Regensdorf), Centre de la Vie Saine (Rue de Lausanne 8, 1030 Bussigny), Institut Nutrimince (Case postale 2462, 1260 Nyon), Label Nature (place de la Harpe 9, 1180 Rolle), Laboratoire des Produits Naturels (Case postale 144, 1222 Vesenaz), Laboratoire Henri Clairval (Case postale 2669, 1211 Genève 2), Laboratoire Hepatoncare (Baarerstrasse 135, 6300 Zoug), Laboratoire Jacques Bonneval (Baarerstrasse 135, 6301 Zoug), Laboratoire Paul Neuville (Case postale 2054, 1211 Genève 2), Laboratoire Pierre Lagrange (Baarerstrasse 135, 6301 Zoug), Laboratoire Pierre Montagnac (Case postale 2667, 1211 Genève 2), Laboratoire Rose d'Estreille (Case postale 2561, 1211 Genève 2), Les Jardins de l'Aloe (Av. Marcelin 11, 1110 Morges), NaturaPhyto (Case postale 2661, 1211 Genève 2), PhytoAvenir Laboratoires (Route des Jeunes 59, 1227 Carouge), Phyto-Form Institut (Ch. du Canal 1, 1260 Nyon), Sanacorpus (Ch. des Vignes 16, 1196 Gland), Solutions Bien-Etre (Case postale 2365, 1211 Genève 2), Vital Corpus (Rue Gilbert 22, 1217 Meyrin) et Vitalys (Case postale 2658, 1260 Nyon 2).
2.4
Lors des débats du 27 octobre 2011, le tribunal de police a prononcé la disjonction de la cause et renvoyé le volet "voyance" du dossier, figurant au chiffre 3 de l’ordonnance de renvoi du 23 décembre 2010, au Ministère public pour complément d’instruction.
Aux débats du 26 octobre 2011, le tribunal a procédé à l'audition de [...], Dr. en pharmacie et collaborateur de M._, en qualité de personne appelée à donner des renseignements. Lors des débats du 26 mars 2012, il a entendu [...], comptable à Estavayer-le-Lac, ainsi que [...], avocat au barreau de Nice, en qualité de témoins.
2.5

## Considerations

En droit, le tribunal de police a considéré, s'agissant des infractions à la LPTh (Loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux [Loi sur les produits thérapeutiques] du 15 décembre 2000, RS 812.21) reprochées au prévenu, qu'il n'y avait pas de stockage et d’expédition en Suisse (jugt, p. 56), ni de produits commercialisés sur le marché suisse (p. 57) et que ce n’était pas A._ SA qui envoyait les formulaires de commande au consommateur (p. 58). Concernant les infractions à la LCD (Loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986, RS 241), le premier juge a expliqué qu’il n’était pas démontré que J._ ait participé à la création ou à la diffusion des publipostages en cause.
En droit :
1.
Selon l’art. 399 al. 1 CPP, l’appel doit être annoncé dans les dix jours qui suivent la communication du jugement, soit la remise ou la notification du dispositif écrit. La déclaration d’appel doit, quant à elle, être déposée dans les vingt jours à compter de la notification du jugement motivé (art. 399 al. 3 CPP).
En l’occurrence, interjetés dans les formes et délais légaux contre un jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), les appels de J._, du P._ et de M._ contre J._ sont recevables.
2.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Luzius Eugster, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n. 1 ad art. 398). L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012 c. 3.1).
3
.
On examinera tout d’abord l'appel de M._ (ch. 4), puis celui du P._ (ch. 5) et finalement celui de J._ (ch. 7).
4.
M._ fait valoir, en substance, que J._, par les activités de la société A._ SA dont il était le dirigeant effectif – activités notamment de logistique, de stockage, d'expédition ainsi que de gestion des commandes et des réclamations – a fait le commerce de produits qui n'avaient pas été autorisés et sans être au bénéfice d'une autorisation d'exploitation, dites activités étant, de par ses relations contractuelles avec ses partenaires, sous le contrôle de sa société.
4.1
La LPTh distingue, selon la gravité de l'infraction, entre les délits (art. 86) et les contraventions (art. 87), étant précisé que l'infraction tant à l'une qu'à l'autre de ces dispositions peut être commise par métier (art. 86 al. 2 et 87 al. 2). En vertu de l'art. 86 al. 1 LPTh, à moins qu'il n'ait commis une infraction plus grave au sens du code pénal ou de la loi sur les stupéfiants, est passible de l'emprisonnement ou d'une amende de 200'000 fr. quiconque met intentionnellement en danger la santé d'êtres humains par un des faits légaux énoncés aux let. a à g, par exemple la fabrication, mise sur le marché, prescription, importation ou exportation des médicaments ou le commerce à l'étranger sans autorisation ou en enfreignant d'autres dispositions de la LPTh (let. b). Selon l'art. 87 al. 1 LPTh, est passible des arrêts ou d'une amende de 50'000 fr. au plus quiconque, intentionnellement, commet des actes visés à l'art. 86 al. 1 sans mettre en péril la santé des personnes. En d'autres termes, savoir si l'un des comportements énoncés à l'art. 86 al. 1 let. a à g doit être qualifié de délit (art. 86 LPTh) ou de contravention (art. 87 LPTh) dépend de l'existence d'une mise en danger de personnes.
En l'occurrence, M._ ne remet pas en cause la libération de J._ du chef d'accusation d'infraction (par métier) à la LPTh au sens de l'art. 86 de cette loi. L'appelante, qui, en première instance, s'était ralliée aux conclusions prises dans ce sens par le Ministère public (jugt, pp. 41 s.), conclut à ce que le prévenu soit reconnu coupable de vente par correspondance illégale de médicaments non autorisés, commise par métier au sens de l'art. 87 al. 2 LPTh. Cela étant, il n'y a pas lieu de revenir sur la question de l'application de l'art. 86 LPTh ni sur celle des art. 24 et 25 de cette loi mentionnés dans l'ordonnance de renvoi uniquement en relation avec l'art. 86 précité.
4.2
Il convient tout d'abord de déterminer si les produits litigieux sont soumis à la LPTh.
4.2.1
Les médicaments, qui, à l'art. 2 al. 1 let. a LPTh, sont qualifiés de produits thérapeutiques, comprennent les produits d'origine chimique ou biologique destinés à agir médicalement sur l'organisme humain ou animal, ou présentés comme tels, et servant notamment à diagnostiquer, à prévenir ou à traiter des maladies, des blessures et des handicaps; le sang et les produits sanguins sont considérés comme des médicaments (art. 4 al. 1 let. a LPTh). Selon cette définition, un produit est un médicament soit s'il possède objectivement des propriétés énoncées dans cette disposition soit si, sans avoir ces propriétés, il est présenté comme tel.
Savoir à quel groupe appartient un produit qui ne présente pas objectivement les propriétés définies à l'art. 4 al. 1 let. a LPTh dépend donc de la manière dont il est présenté. Tout produit présenté à la vente comme médicament, mais qui, objectivement, n'en est pas un, relève de la loi sur les produits thérapeutiques. La notion de "présentation à la vente" permet notamment d'empêcher une personne de mettre sur le marché des produits en affirmant qu'ils ne sont pas des médicaments, tout en leur attribuant des vertus thérapeutiques qui n'ont pas été vérifiées lors d'une procédure d'autorisation (Message concernant une loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux, FF 1999 p. 3151, spéc. p. 3185). Il y a lieu de considérer qu'un produit est présenté comme un médicament lorsque, eu égard à son étiquetage, à son conditionnement ou à sa publicité, il apparaît comme étant destiné à agir médicalement sur l'organisme (ATF 138 IV 57 c. 3.1 et les références citées).
Selon un document établi par M._ (pièce 91, annexe, p. 13), les mises en garde (mention d’interactions, mention de contre-indications) les promesses (accent mis sur l’élimination d’un trouble de la santé, description du mécanisme d’action d’une substance, description de processus physiologiques, messages se référant à des maladies), ainsi que la présentation sous la forme d’un emballage typique de médicaments ou avec illustration d’organes sont des indices typiques d’un produit thérapeutique.
4.2.2
En l'espèce, il ressort du rapport scientifique du 6 août 2007 du Dr. [...], pharmacien et collaborateur de M._, que, des 67 produits commercialisés par A._ SA qui ont été examinés sur demande du Juge d'instruction, 49 doivent être qualifiés de produits thérapeutiques (pièce 46), M._ ayant admis que les autres 18 produits ne doivent pas être considérés comme tels, soit qu'il s'agisse de compléments alimentaires, soit que les éléments à disposition soient insuffisants pour procéder à une qualification, et l'accusation a été retirée en ce qui les concerne (jugt, p. 7). Il n'y a certes pas eu d'analyse pharmacologique des 49 produits finalement retenus, mais ceux-ci ont été présentés à la vente comme des médicaments, dès lors que de nombreuses vertus thérapeutiques leur étaient prêtées et que les composants végétaux ou les principes chimiques utilisés sont pharmacologiquement actifs (pièce 46). Cette conclusion a été confirmée aux débats par le Dr. [...], expert en chef de M._ (jugt, p. 8) : à l'exception des produits, qui, en raison de la reprise du droit européen par le droit suisse, ne peuvent plus être qualifiés de médicaments, la composition et les effets pharmacologiques des autres produits ou les indications thérapeutiques les accompagnant justifient que ces produits soient considérés comme des produits thérapeutiques.
Il n'y a aucune raison de s'écarter des conclusions du Dr. [...] et J._, qui se limite à soutenir qu'il s'agit de "compléments alimentaires" et non de médicaments, ne fournit aucun argument convaincant à l'encontre des explications données par ce spécialiste; au demeurant, la question examinée par [...] (jugt, p. 36) de savoir si les produits litigieux sont ou non autorisés en France – qui n'est d'ailleurs par le seul pays concerné par l'activité de J._ – en tant que compléments alimentaires est sans pertinence, seule l'application du droit suisse étant ici en cause.
Il ressort du dossier que plusieurs dizaines d'autres produits ont été présentés à la vente comme médicaments. Il s'agit des produits figurant sous pièces 31, 48, 51, 52, 53, 58 et 61/1 ainsi que de la plupart de ceux mentionnés à la pièce 86 et dans les annexes à la plainte du P._ du 17 août 2006 (classeurs 2 et 3). En effet, la documentation (brochures et bulletins de commande) relative à ces produits décrit diverses pathologies (arthrose, troubles de l'érection) ou vante des effets amaigrissants et anti-âge qui étaient tous associés à des traitements à base des produits litigieux, fait apparaître la consultation médicale comme superflue, suggère que l'effet du produit est garanti, se réfère à des témoignages émanant de professionnels de la santé ou affirme que l'efficacité du produit est due au fait qu'il s'agissait d'un "produit naturel" ou "miracle. Elle comprend en outre des conseils d'utilisation (par ex. : "2 comprimés", "3 gélules"). Dans ces conditions, il apparaît que les produits étaient présentés comme destinés à agir médicalement sur l'organisme, les éléments susmentionnés correspondant d'ailleurs aux "indices typiques d'un produit thérapeutique" (pièce 91, annexe, p. 13). Ils tombent ainsi, indépendamment de leur composition, dans le champ d'application de la LPTh.
4.3
4.3.1
Les médicaments ne peuvent être mis sur le marché en Suisse qu’après délivrance d’une autorisation de M._ (art. 9 LPTh). Une autorisation est aussi nécessaire pour l’importation, l’exportation et pour "quiconque (...) fait à l’étranger le commerce de médicaments à partir de la Suisse, sans que ces médicaments pénètrent en Suisse" (art. 18 al. 1 let. c LPTh). La vente par correspondance de médicaments est en principe interdite (art. 27 LPTh). Sont illicites, notamment, la publicité trompeuse ou contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, la publicité pouvant inciter à un usage excessif, abusif ou inapproprié de médicaments et la publicité pour les médicaments qui ne peuvent être mis sur le marché en Suisse (art. 32 al. 1 LPTh).
Constituent notamment des contraventions au sens de l’art. 87 LPTh le fait de faire le commerce à l’étranger de médicaments sans autorisation ou en enfreignant d’autres dispositions de la présente loi (art. 86 al. 1 let. b par renvoi de l’art. 87 al. 1 let. f) ou des produits thérapeutiques non conformes aux exigences figurant dans la pharmacopée (art. 87 al. 1 let. a), et le fait de contrevenir aux dispositions sur la publicité pour les médicaments (art. 87 al. 1 let. b). Du point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement.
Si, dans ces cas, l’auteur agit par métier, la peine est l’emprisonnement pour six mois au plus et une amende de 100'000 fr. au plus (art. 87 al. 2 LPTh). La tentative et la complicité sont punissables (al. 4). La contravention et la peine se prescrivent par 5 ans (al. 5).
4.3.2
En l'espèce, il n’est pas contesté qu’aucune autorisation au sens de l’art. 9 LPTh n’a été ni demandée ni obtenue par A._ SA. J._ a toutefois fait plaider que M._ ne disposait d’aucune compétence sur le territoire étranger et qu’elle n’était pas autorisée à contrôler une activité se déroulant à l’étranger ni à soumettre à autorisation le commerce effectué à étranger, que les autorisations de mise sur le marché délivrées par M._ n'étaient valables que pour la Suisse et que l’art. 9 LPTh ne s’appliquait pas à la mise sur le marché de médicaments à l’étranger. Formulé ainsi en référence à l’art. 9 LPTh, il est exact que les médicaments litigieux étaient fabriqués à l’étranger et livrés depuis l’étranger à des destinataires domiciliés également à l’étranger et qu'une condamnation ne peut se fonder sur cette disposition.
Cependant, le problème se situe au niveau de l’autorisation exigée à l’art. 18 al. 1 let. c LPTh pour celui qui fait à l’étranger le commerce de médicaments à partir de la Suisse sans que ces médicaments ne pénètrent en Suisse, autorisation que J._ n'a ni requise ni obtenue. Sans examiner spécifiquement l’application de cette disposition, pourtant mentionnée dans l’ordonnance de renvoi, le premier juge a considéré que les marchandises litigieuses n’avaient été livrées ni depuis Nyon ni depuis un autre endroit en Suisse, qu’on ne pouvait donc retenir qu’A._ SA aurait mis sur le marché des médicaments depuis la Suisse et que l’encaissement des montants payés par les consommateurs ainsi que la mise à disposition d’un call-center ne tombaient pas sous le coup de la disposition susmentionnée.
Le raisonnement des premiers juges ne peut pas être confirmé. Certes, il faut donner acte à J._ qu’il n’y a eu ni importation ni exportation de médicaments. Toutefois, pour savoir si le prévenu "a fait à l'étranger le commerce de médicaments à partir de la Suisse" au sens de l'art. 18 al. 1 let. c LPTh, il faut tenir compte de tous les éléments de l’espèce, ce que le premier juge n’a pas fait.
Or, il résulte du dossier les éléments suivants:
Premièrement, A._ SA mettait à disposition des fabricants étrangers une adresse en Suisse pour l’envoi des bulletins de commande de médicaments ou des "bons de recommande" alors que, selon les explications de J._ lui-même, A._ SA avait une filiale en France et au Portugal, ainsi que divers mandataires. Si les médicaments pouvaient être expédiés depuis un stockage chez A._ France ou chez A._ Portugal ou depuis chez un mandataire d'A._ SA, on ne s’explique pas pourquoi, sauf à vouloir créer intentionnellement, notamment à des fins promotionnelles, un lien avec la Suisse, l’adressage des bulletins de commande ne pouvait se faire aussi auprès des dits expéditeurs.
Deuxièmement, le traitement des bulletins de commande, l'encaissement du prix payé et l'ordre de livraison donné par A._ SA une fois la commande traitée et le montant encaissé étaient effectués en Suisse par des employés d'A._ SA. On remarquera sur ce dernier point que rien ne justifiait – si ce n'est pour le motif susmentionné – que le traitement du paiement ne soit pas opéré par la filiale ou le mandataire étranger d'A._ SA, d'autant plus que le paiement émanait de l'étranger et avait pour destinataire final un compte étranger, soit le compte dudit mandataire sur lequel A._ SA transférait les montants payés par les clients finaux.
Troisièmement, la livraison était opérée depuis le stock étranger par une société appartenant à A._ SA ou mandatée par celle-ci, donc dans les deux cas sur instructions de cette dernière.
Quatrièmement, les réclamations et les questions des consommateurs étaient traitées en Suisse.
Cinquièmement, les employés d'A._ SA étaient chargés de la réception, à Nyon, d'une partie au moins des retours provenant de consommateurs déçus ou mécontents. Peu importe à cet égard que le retour en Suisse soit la conséquence ou non d’une erreur dans l’adressage de la part des clients, dès lors que c'est A._ SA qui, en mettant à la disposition de ceux-ci une adresse en Suisse pour la commande, le paiement et le traitement des réclamations, se trouvait à l’origine de la confusion, si c’est vraiment d’une "confusion" dont il s’agit, l’opération dans son ensemble démontrant au contraire qu’absolument tout était fait pour que le client soit persuadé qu’il traitait avec une société suisse.
Sixièmement, la rémunération d'A._ SA était calculée au pro rata du nombre de commandes.
Enfin, selon les explications du prévenu (jugt, p. 29), les frais d'envois de médicaments effectués par A._ France sur instructions des mandants d'A._ SA étaient payés directement par cette dernière à la poste française.
Au vu de tous ces éléments, c'est à tort que le prévenu a prétendu que tout se déroulait à l'étranger et que, dès lors, l'art. 18 LPTh ne pouvait trouver application. En effet, les seules opérations commerciales qui n'étaient pas effectuées depuis la Suisse étaient la fabrication et l’expédition. Or, la fabrication (définie à l'art. 4 al. 1 let. c LPTh) n’est pas un élément constitutif du "commerce" au sens de l'art. 18 al. 1 let. c LPTh; il suffit de lire l'art. 87 al. 1 let. a de cette même loi qui érige en infractions distinctes la fabrication, d'une part, et le "commerce à l'étranger", d'autre part, de produits thérapeutiques (cf. ég. art. 10 al. 1 let. b et 86 al. 1 let. b LPTh). Quant à l’expédition, elle était opérée, comme on l’a vu, par une filiale ou un mandataire d'A._ SA, soit dans les deux cas par une société qui donnait suite aux instructions de J._, via son entreprise suisse. Autrement dit, mise à part la fabrication, A._ SA faisait ou commandait directement tout. Dans ces conditions, il apparaît manifeste qu'A._ SA faisait effectivement à l’étranger du commerce de médicaments à partir de la Suisse au sens de l’art. 18 al. 1 let. c LPTh; en effet, ce qui importe, c'est que la personne (physique ou morale) "poursuive un but commercial" (FF 1999, p. 3201), ce qui est le cas en l'occurrence.
Pour cette raison déjà, l'appel de M._ doit être admis et J._ condamné pour avoir fait le commerce à l'étranger de médicaments sans autorisation (art. 86 al. 1 let. a LPTh par renvoi de l'art. 87 al. 1 let. f).
4.4
M._ reproche ensuite au tribunal de n'avoir pas appliqué l'art. 27 LPTh.
Selon l'art. 27 LPTh, la vente par correspondance de médicaments est en principe interdite. Des autorisations peuvent être délivrées aux conditions fixées par l'al. 2 de cette disposition.
En l'espèce, il est établi qu’il n’y a eu ni autorisation ni demande d’autorisation. J._ a toutefois prétendu que dans la mesure où les produits litigieux étaient stockés en dehors de la Suisse et où aucun d’entre eux n’avait jamais été livré à un consommateur sur le territoire helvétique, la disposition précitée ne saurait s’appliquer faute d’un lien suffisant avec la Suisse.
On ne saurait suivre cette argumentation. Peu importe en effet que ni la provenance ni le destinataire de la marchandise n’étaient en Suisse, puisque tant l’enregistrement des commandes chez le client que la transmission des commandes et l’envoi de formules de commandes sont des opérations qui entrent dans la notion – assez large – de vente par correspondance (FF 1999, p. 3209; Bürgi, Basler Kommentar, op. cit., n. 19 ad art. 27 HMG [LPTh] et les références citées). J._ a admis avoir envoyé des formulaires de commande et de recommande à ses clients (jugt, p. 4). A cela s'ajoute, comme on l'a vu ci-avant, que c'est A._ SA qui traitait en Suisse les commandes et les paiements, donnait les instructions nécessaires pour la livraison et s’occupait du service après-vente. Cela suffit pour admettre l’existence d’une vente par correspondance en Suisse, nonobstant que la livraison soit en définitive opérée depuis un pays étranger à destination de ce même pays ou d'un autre pays étranger ou que le prévenu ne soit ni l'auteur ni l'expéditeur des publipostages adressés aux consommateurs (jugt, p. 58). Comme le relève à juste titre M._, il n’y a pas besoin de maîtriser tout le processus et l’exercice de l’une ou l’autre des étapes suffit pour tomber sous le coup de cette disposition. Au surplus, comme on l’a vu plus haut, les activités de stockage et de livraison avaient lieu sous le contrôle direct d'A._ SA, par le biais d’une filiale ou d’un mandataire.
Au vu de ces éléments, le commerce organisé par A._ SA était manifestement un commerce de médicaments par correspondance au sens de l'art. 27 LPTh, disposition dont la violation est sanctionnée à l'art. 86 al. 1 let. b LPTh (qui parle d'infraction à "d'autres dispositions de la présente loi") retenu en l'occurrence par renvoi de l'art. 87 al. 1 let. f LPTh.
4.5
M._ ne remet pas en cause l'exclusion par le premier juge de l'art. 32 al. 1 let. a et c LPTh mentionné dans l'ordonnance de renvoi en relation avec l'art. 87 LPTh.
Au demeurant, la solution du premier juge doit être confirmée. Selon l'art. 32 LPTh, sont illicites, notamment, les publicités trompeuses ou contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs (let. a) ainsi que la publicité pour des médicaments qui ne peuvent être mis sur le marché en Suisse (let. c). Cette disposition ne peut trouver application que dans le cas de publicités distribuées à l’intérieur de la Suisse. Or, en l'occurrence, on constatera, avec le tribunal, que le dossier ne contient aucun élément permettant d’affirmer qu'A._ SA ait fabriqué ou distribué de la publicité ou encore qu'une activité publicitaire ait eu lieu en Suisse au sens de l'art. 32 LPTh. Une application de cette disposition dans le cas d’espèce est exclue. Le fait que le commerce d’A._ SA reposait sur des publicités illicites et sur lesquelles figuraient des adresses fournies par A._ SA ne suffit pas à retenir que cette disposition a été violée.
4.6
M._ s'en prend ensuite à l'argumentation du premier juge selon lequel, sous l’angle subjectif, il n’était de toute façon pas démontré que J._ se serait associé, selon un plan commun, à la décision de commercialiser sans autorisation des médicaments à l’étranger, partant qu’il ne saurait être considéré comme coauteur d’éventuelles infractions commises à l’étranger (jugt, p. 59).
L'appelante a raison et on ne comprend pas le raisonnement du tribunal. J._ n’a pas été renvoyé pour des infractions commises à l’étranger, mais il l’a été, sur la base de dispositions appartenant à l’ordre juridique interne suisse, pour avoir fait le commerce de médicaments à partir de la Suisse. Or, il résulte des déclarations mêmes du prévenu que la mise en place de ce système a été faite de manière parfaitement intentionnelle et élaborée. En effet, l'intéressé savait qu’une autorisation était nécessaire pour la commercialisation des médicaments puisqu’il rendait "attentifs [s]es mandants à la nécessité pour eux de vérifier que le produit [était] autorisé" (jugt, p. 12). A cela s'ajoute qu’il a été jugé en 2000 – quoique acquitté au bénéfice de la prescription – pour des faits semblables (cf. jugt, p. 26
in medio
).
4.7
Il s'ensuit que tant les éléments objectifs que subjectifs de l'infraction à l'art. 87 al. 1 let. b et f LPTh sont réalisés.
4.8
4.8.1
L'auteur agit par métier lorsqu'il résulte du temps et des moyens qu'il consacre à ses agissements délictueux, de la fréquence des actes pendant une période déterminée ainsi que des revenus envisagés ou obtenus qu'il exerce son activité coupable à la manière d'une profession, même accessoire. Il faut que l'auteur se soit, d'une certaine façon, installé dans la délinquance et qu'il aspire à obtenir des revenus relativement réguliers représentant un apport notable au financement de son genre de vie. La question doit être examinée au regard de l'ensemble des circonstances du cas concret, parmi lesquelles le nombre ou la fréquence des infractions commises pendant un laps de temps donné, l'élaboration d'un procédé ou d'une méthode, la mise au point d'une organisation, des investissements, etc. (TF 6B_140/2010 du 16 avril 2010 c. 2.1 et les références citées).
4.8.2
En l'espèce, s'il est vrai, faute d'éléments contraires, que J._ n’a acquis les actions d'A._ SA qu’en 2009 et qu'il n’a pas perçu de part aux bénéfices ni de dividende, comme il l'a expliqué en première instance (jugt, p. 27), il résulte toutefois de ses propres déclarations qu'il était administrateur de la société depuis 1997 (jugt, p. 25
in fine
) et que sa rémunération de directeur a augmenté progressivement jusqu’en 2007 (jugt, p. 27). Or, que l’on se réfère à l’art. 6 DPA (Loi fédérale sur le droit pénal administratif du 22 mars 1974, RS 313.0), applicable par renvoi de l’art. 89 LPTh, ou que l’on se réfère à l’art. 29 CP, la situation de J._ est tout à fait claire : il était, en qualité de gestionnaire, organe ou dirigeant effectif d’A._ SA – ce qu'il ne conteste pas –, la personne physique ayant commis l’acte.
Il ressort des explications de J._ qu'il s'est livré, durant des années, à l'activité litigieuse, qu'il a exercée "au quotidien" (jugt, p. 13), qu'à cette fin, il a développé toute une organisation (création de sociétés, apport de clients, aménagement de locaux, etc.), que l’activité en matière de santé représentait environ un tiers du chiffre d’affaires de la société, lequel a fluctué dans une fourchette de l’ordre de 5 à 10 millions par an (jugt, p. 4), et que ce chiffre d’affaires a notablement baissé ensuite de la présente enquête, soit que le prévenu n’ait plus voulu conclure avec certains clients dès 2008 (jugt, p. 5), soit que de nombreux clients aient été perdus pour d’autres raisons (jugt, p. 39; p. 3
supra
), ce qui ne l'a toutefois pas empêché de percevoir un salaire annuel net de l'ordre de 200'000 fr. (jugt, p. 27).
Au vu de ces éléments et de la jurisprudence précitée, la circonstance aggravante du métier est réalisée, de sorte que J._ doit être reconnu coupable de contravention par métier à la LPTh au sens de l'art. 87 al. 2 de cette loi.
4.8.3
J._ a soutenu en appel qu'il n'avait eu qu'un rôle secondaire, ayant agi tout au plus en tant que complice.
Cet argument tombe à faux. S'il est vrai qu'il n'était pas le fabriquant des produits litigieux, de sorte que ce n'était pas lui qui percevait le prix des ventes des dits produits, l'intéressé n’en était pas moins l’unique auteur de cette organisation commerciale, et c'est cette activité qui lui est reprochée dans le cadre de l’art. 87 LPTh. Il ne peut donc prétendre n’être condamné que pour complicité.
4.9
Il reste à examiner la question de la prescription.
4.9.1
A la teneur de l'art. 87 al. 5 LPTh, les contraventions se prescrivent par 5 ans. Ce délai de l'ancien droit étant un délai relatif, il résulte de la jurisprudence que la nouvelle partie générale du code pénal prévoit désormais des délais absolus et qu'aussi bien les délits que les contraventions à la LPTh se prescrivent par 7 ans (TF 6B_374/2008 du 27 novembre 2008 c. 5.2 ss; TF 6B_314/2011 du 27 octobre 2011 c. 6.1; sur la question de l'adaptation des règles de prescription ensuite de l'entrée en vigueur de la partie générale du Code pénal, cf. Dupuis et al., Petit commentaire du Code pénal, Bâle 2012, n. 15 ad art. 333 CP et les références citées, not. l'ATF 134 IV 28 c. 2.1).
4.9.2
J._ a été acquitté en première instance. Or, la notion de jugement de première instance, à partir duquel la prescription ne court plus (art. 97 al. 3 CP), vise les prononcés de condamnation et non les prononcés d'acquittement (ATF 134 IV 328 c. 2.1; cf. ég. TF 6B_242/2011 du 15 mars 2012, SJ 2012 I 314), de sorte qu'en l'espèce, la prescription n'a pas été interrompue par le jugement du 2 avril 2012. Il s'ensuit que les infractions commises avant le 15 novembre 2005 sont prescrites.
Il convient alors de déterminer la part de l’activité de J._ qui n’est pas couverte par la prescription.
Même si l'on ne dispose pas du nombre exact de médicaments effectivement vendus par l'intermédiaire d'A._ SA pendant la période incriminée, les explications du prévenu donnent une idée de l'ampleur de son activité. Celui-ci a admis, lors de son audition du 9 août 2006, qu'A._ SA distribuait "actuellement", dans le domaine des produits de la santé, une cinquantaine de produits pour environ 10 à 12 clients (PV aud. 1, D. 12, p. 4). Lors de son audition du 12 août 2008, il a encore précisé qu'il traitait en moyenne 3'000 commandes par jour et 10'000 dans "une grande journée" (PV aud. 3, p. 1), dont un tiers concernait le domaine de la santé (jugt, p. 3). Or, la vente par A._ SA, en 2006, de seulement cinq produits différents totalisant 1'913 commandes a généré un chiffre d'affaires de 59'334 fr. (pièce 54, annexe 1), soit 31 fr. par commande (ce qui correspond, à quelques centimes près, au prix par commande traitée en 2005 [642'363 fr. 50 : 20'855 produits = 30 fr. 80];
ibidem
).
Sur la base de ce qui précède, il ne fait aucun doute que l'activité d'A._ SA en matière de santé s'est étendue au-delà du 15 novembre 2005, ce qui ressort d'ailleurs également clairement de la perquisition d'août 2006 dans les locaux d'A._ SA à Nyon (pièces 22/2, 22/3 et 28) et des déclarations ultérieures du prévenu, qui a admis en première instance que la résiliation du contrat d'avec le client [...] n'était intervenue qu'en 2008 (jugt, p. 5) et que [...] était encore "aujourd'hui" une mandante d'A._ SA.
Reste toutefois à établir quels sont les médicaments dont la commercialisation illicite n'est pas prescrite. Tout d'abord, il convient de déduire des 49 produits qui, après examen par le Dr. [...] (pièce 46), ont été qualifiés de médicaments par M._ (cons. 4.2.2 ci-avant) les 20 produits pour lesquels cette dernière a abandonné l'accusation en raison de la prescription (jugt, pp. 15 et 40; pièce 93), ce qui donne un total de 29 produits, dont la liste figure au considérant 2.2 ci-avant (p. 14).
Comme on l'a vu ci-dessus (cons. 4.2.2), plusieurs dizaines d'autres produits ont été présentés à la vente comme médicaments. Or, si la plupart des publipostages concernant ces produits ne permettent pas de statuer sur la prescription, faute pour ces publicités ou bulletins de commande qu'elles contiennent d'être datés, il en existe en tout cas 4 sur lesquels figure (en haut à gauche) l'indication "Bon de recommande" ou son abréviation (en majuscules) "BDR" suivie d'une date postérieure au 15 novembre 2005 (pièce 43, annexe); il s'agit des produits dénommés Arthro-Vie, T'Chi-Patch, Cure Myrtille Bleue et Ginger-Patch, qui doivent donc également être retenus.
A ceux-là s'ajoutent encore 10 produits dont la documentation – qui a fait l'objet de plaintes ou dénonciations postérieurement à la date précitée – a été transmise au magistrat instructeur soit par la Pharmacienne cantonale vaudoise, soit par M._, à savoir : Gotulitho (pièce 31), Bioveinol (pièce 48), Cure de Rhodiola rosea, Cure de pulpe pure d'Aloe vera et Cure de jeunesse Ayur Veda (pièce 51), Arthrotextil (pièce 52), Das Blaue Gold et Oliva (pièce 53), Baume du Siam au Ginseng (pièce 58), ainsi que Flex 3 (pièce 61/1).
Enfin, il convient de retenir, parmi les plaintes et dénonciations (réclamations) versées au dossier par le P._ (pièces 23, 59/1, 60, 86 et classeurs 2 et 3), celles déposées postérieurement au 15 novembre 2005 et portant, à tout le moins, sur les 18 produits suivants : Biortisone, Eau de colon, Yarsagumba, Extraveinol, Botoslim, Hepatonic, Huile d'Argan, Sulfagic, Dolo-Contact, Derma-Tonic, Renocare, Hydrocare, Glucoman 425, Cartilage de raie, Ashwagandha, Actif iH et Glutathion (figurant tous à la pièce 86), ainsi que Skinly (classeur 3/XXI). Le fait que le Juge d'instruction ait, dans son ordonnance de renvoi du 23 décembre 2010, déclaré que la plainte du P._ du 17 août 2006 était tardive s'agissant des réclamations de tierces personnes antérieures au 16 mai 2006 est sans pertinence pour statuer sur la question de la prescription de l'infraction à l'art. 87 LPTh, dans la mesure où le non-lieu qui a été prononcé (désormais définitif) ne concerne que les infractions à la LCD reprochées au prévenu
4.10
En définitive, l'appel de M._ doit être admis et J._ condamné pour contravention par métier à la LPTh au sens de l'art. 87 al. 1 et 2 LPTh pour avoir violé les art. 18 al. 1 let. c et 27 de cette loi.
Il sera statué ci-après (cons. 6) sur la peine à prononcer.
5.
Le P._ conclut à ce que J._ soit reconnu coupable d'infraction à la LCD pour avoir enfreint l'art. 3 let. b, c, d, h et i de cette loi.
5.1
Selon l'art. 10 al. 3 LCD, la Confédération peut intenter les actions prévues à l'art. 9 al. 1 et 2 LCD "si elle le juge nécessaire à la protection de l'intérêt public", notamment lorsque "la réputation de la Suisse à l'étranger est menacée ou subit une atteinte et les personnes dont les intérêts économiques sont touchés résident à l'étranger" (let. a).
En l'espèce, ces conditions sont réalisées. En effet, les clients qui ont dénoncé les cas à la police, aux administrations communales, aux pharmaciens cantonaux ou directement aux procureurs sont domiciliés à l’étranger et le caractère manifestement abusif ou trompeur d’une partie au moins des publipostages incriminés, ne serait-ce qu’au regard de la domiciliation fictive en Suisse du laboratoire fabriquant les produits, est de nature à mettre en danger la réputation de la Suisse à l’étranger. La Confédération, par l’intermédiaire du P._, est donc habilitée à agir, et à recourir (cf. ATF 126 III 198 c. 1a; Message concernant la modification de la loi fédérale contre la concurrence déloyale, FF 2009 p. 5539, spéc. p. 5554).
5.2
L’activité déployée par A._ SA consistant à faire le commerce de médicaments à l’étranger depuis la Suisse est illicite, comme cela a été constaté plus haut. A cela s'ajoute que les prestations offertes étaient purement fallacieuses, puisque la documentation relative à ces produits, qui en principe font l'objet d'un marché, faisait croire aux consommateurs que dits produits possédaient des vertus thérapeutiques ou de bien-être précises et qu'ils étaient conformes aux exigences de santé publique (cf. cons. 2.3 p. 15 ci-avant). La question de savoir si la LCD s’applique en présence d’un marché qui ne devrait pas exister car illicite est discutée (cf. ATF 126 III 123 c. 2c/bb, où le Tribunal fédéral le conteste; contra Killias in SIC ! 2000, p. 320). En l’espèce, la question peut rester ouverte.
Si acte de concurrence déloyale il y a, celui-ci ne résulte en effet pas de la vente des médicaments mais de la diffusion des publipostages qui vantent les compositions, les qualités et les effets bénéfiques sur la santé. Or, il n’est pas établi qu’A._ SA ait envoyé les publipostages litigieux. Il résulte d’ailleurs des enveloppes au dossier que ces envois se faisaient depuis les pays concernés (France et Allemagne, principalement), non depuis la poste suisse, à destination de pays étrangers. Il n’est pas non plus établi que des publipostages aient été expédiés de Suisse ou reçu en Suisse, ni qu’A._ SA ou J._ ait participé de quelque manière que ce soit à la création et à l’envoi de ces publipostages. Le seul fait pour A._ SA d’avoir fourni une adresse en Suisse pour l’envoi des commandes dont elle savait qu’elle ne correspondait ni au lieu de fabrication, ni au domicile du fabricant, ni même au lieu d’expédition, et d’avoir consenti à ce que dite adresse figure sur les publipostages litigieux ne peut suffire à justifier d’une application de la LCD. La situation est ainsi différente de celle du jugement du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne cité par le P._ (appel, p. 3
in fine
), où l'activité de l'intéressé consistait, notamment, à élaborer des mailings ou publipostages (jugement précité, p. 14). Dans ces conditions, une condamnation de J._ pour concurrence déloyale est exclue, comme l’a constaté à juste titre le premier juge.
Partant, mal fondé, le moyen doit être rejeté et, avec lui, l'appel du P._.
6.
Le prévenu étant en définitive reconnu coupable de contravention par métier à la LPTh, la cour de céans doit statuer sur la peine.
6.1
Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (TF 6B_335/2012 du 13 août 2012 c. 1.1 et les références citées).
Selon l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits. Le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. En l'absence de pronostic défavorable, il doit accorder le sursis. Celui-ci est ainsi la règle, dont le juge ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable ou hautement incertain (
ATF 134 IV 1
c. 4.2.2 p. 5).
6.2
En l'espèce, la culpabilité de J._ est importante. Tout d'abord, son activité illicite s’est poursuivie sur plusieurs années. Même en tenant compte de la prescription pour les faits antérieurs au 15 novembre 2005, il ressort du dossier que plus de 60 médicaments différents ont été commercialisés au-delà de cette date (cons. 4.9.2 ci-avant).
Le prévenu, qui savait, ensuite de difficultés rencontrées antérieurement, que son commerce pouvait poser des problèmes, a fui ses responsabilités en disant à ses clients (étrangers) que c’était à eux de déterminer si leur commerce était licite ou non.
Il n’a par ailleurs pas interrompu son activité lorsque M._ est intervenue en 2006 ni lorsque la présente enquête a été ouverte, certains médicaments étant encore commercialisés en 2011 (pièce 86, annexe; cf. ég. jugt, p. 16), ce qui dénote une prise de conscience faible, voire inexistante.
Même si le dossier ne permet pas, faute d’une comptabilité analytique, de déterminer précisément les chiffres d’affaires et bénéfices réalisés dans le cadre du commerce illicite, force est de constater que les montants en jeu sont conséquents. Certes, il faut tenir compte, ici encore, des faits prescrits ainsi que des produits de santé non concernés par la LPTh., On constate, sur la base des propres déclarations du prévenu (jugt, p. 4), que les chiffres d’affaires annuels sont de l’ordre de 5 à 10 millions de francs, dont un tiers concernait le domaine de la santé (
ibidem
). Sachant que chaque vente de médicaments rapportait plus de 30 fr. à A._ SA (cons. 4.9.2 ci-avant), ces chiffres donnent une idée de l’ampleur du commerce.
J._ a justifié le nombre de ses adresses commerciales par la réception de 10'000 commandes par jour en 2006 et 3'000 en 2008 (PV aud. 1, D. 14; PV aud. 3, p. 1). En estimant à un tiers le nombre de produits relevant du domaine de la santé, le nombre de commandes tombant sous le coup de l’art. 18 LPTh était donc de l’ordre de 3'000 par jour en 2006 et 1'000 en 2008.
A cela s'ajoute que ce ne sont pas moins de 21 clients (mandants) – dont la liste figure au considérant 2.3 ci-avant (p. 16) – qui étaient en relations contractuelles avec la société du prévenu, seuls étant finalement retenus ceux qui ont fait l'objet de plaintes (postérieures au 16 mai 2006 [cons. 2.3 ci-avant, p. 15
in fine
]) versées au dossier par le P._ (ATF 126 III 198 précité c. 1a; sont dès lors exclues de ladite liste les entités mentionnées exclusivement aux pièces 31, 43, 46, 48, 51, 52, 53, 58, 61/1 et 93).
Enfin, on relèvera que même si la santé du public n’a pas été mise en danger au sens de l’art. 86 LPTh, la commercialisation sur une grande échelle de pseudo-médicaments sur la base de promesses mirifiques et mensongères est de nature à léser une grande quantité de clients crédules et démunis, le but de l’opération n'étant, en l'occurrence, que d’augmenter le chiffre d’affaires et le gain de la société.
Au vu de ce qui précède,
une peine pécuniaire de cent vingt jours-amende (art. 34 CP) est adéquate pour réprimer le comportement du prévenu (
ATF 134 IV 82 c. 4.1; TF 6B_541/2007 du 13 mai 2008), le montant du jour-amende étant fixé à 30 fr., vu la situation financière de l'intéressé (p. 3 ci-avant).
Compte tenu de l'absence d'antécédents du prévenu, acquitté lors de son précédent jugement en raison de la prescription, et de la cessation des activités de sa société dans le domaine de la santé, société dont il n'est plus ni administrateur, ni employé (
ibidem
), le risque de récidive, s'il n'est pas nul, peut être considéré comme faible. Il convient dès lors d'assortir la peine pécuniaire du sursis et de fixer le délai d'épreuve à trois ans.
Vu le caractère particulièrement économique de l'activité en cause, il se justifie de prononcer, en sus de la peine pécuniaire avec sursis, une amende de 7'000 fr. à titre de sanction immédiate (art. 42 al. 4 CP), la peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement étant fixée à septante jours (art. 106 al. 2 CP).
7.
Il reste à statuer sur le sort des frais de la procédure et sur la question de l'indemnité de l'art. 429 CPP.
7.1
La libération de J._ des chefs d'accusation de contravention aux dispositions concernant les raisons de commerce, de contravention à la loi vaudoise sur la santé publique et d'exercice illégal d'une profession de la santé (jugt, pp. 61 s.) n'a pas donné lieu à des mesures d'instruction particulières et donc à des frais particuliers. En revanche, sa libération des autres chefs d'accusation (infraction par métier à la LPTh, infraction à la LPTh, contravention à la LPTh – accusations que le Ministère public a abandonnées lors des débats de première instance [jugt, p. 41] – et infraction à la LCD) ne correspond pas à une réduction des actes d'instruction nécessités par le jugement des faits de la cause. Enfin, s'agissant de l'infraction de contravention par métier à la LPTh dont le prévenu a été reconnu coupable (cons. 4.9 ci-avant), le fait qu'une partie de l'activité litigieuse soit couverte par la prescription (cons. 4.9.2 ci-avant) ne fait pas obstacle à la mise à sa charge des frais. Dans ces circonstances, il convient, après déduction des frais en rapport avec la disjonction de cause ordonnée aux débats du 27 octobre 2011 (jugt, pp. 21 s.), de mettre à la charge du prévenu, en application de l'art. 426 al. 1, 1
ère
phrase, CPP, la moitié des frais de première instance, par 4'000 francs.
7.2
J._ conclut au paiement d'une indemnité au sens de l'art. 429 al. 1 let. a CPP correspondant à 480 heures de travail pour la procédure de première instance (appel, p. 5).
Aux termes de cette disposition, si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s’il bénéficie d’une ordonnance de classement, il a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits de procédure. L'autorité pénale examine d'office les prétentions du prévenu. Elle peut enjoindre à celui-ci de les chiffrer et de les justifier (al. 2).
En l'espèce, le total de 480 heures est à l'évidence excessif. Tout d'abord, si rien n’interdit à une partie de se faire assister de deux, voire trois conseils, on ne saurait considérer, à ce stade, qu’il s’agisse alors de l’exercice "raisonnable" des droits de procédure. Ensuite, s’il est vrai, d'une part, que le dossier est particulièrement volumineux en raison de la production de tous les publipostages concernant les médicaments incriminés et que, d'autre part, les questions de droit à résoudre sortent du cadre habituel, les problèmes de fait et de droit posés par cette affaire ne sont toutefois pas d’une complexité telle qu’ils peuvent justifier un investissement en temps de cette ampleur. Au surplus, une partie importante du travail effectué dans cette affaire – et qui se trouve notamment à l’origine des divers recours au Tribunal d’accusation puis à la Chambre des recours pénale –, concerne le volet "voyance" du dossier, qui a été disjoint de la présente cause et n'a pas encore été jugé. Enfin, la décision prise ci-dessus s'agissant des frais impliquerait encore la réduction de moitié d'une éventuelle indemnité.
Quoiqu'il en soit, la question du montant de l'indemnité à allouer au prévenu, qui pourrait tout au plus correspondre à une centaine d'heures de travail pour la première instance (abstraction faite de la réduction ou du refus de l’indemnité selon les art. 429 et 430 CPP), peut être laissée ouverte. En effet, il ressort du jugement attaqué (p. 41) que le Président du tribunal de première instance a, conformément aux exigences de l’art. 429 al. 2 CPP précité (cf. TF 1B_475/2011 du 11 janvier 2012; cf. ég. TF 1B_114/2011 du 11 avril 2011), interpellé le prévenu au terme de l’instruction. Celui-ci, assisté de deux mandataires professionnels, s’est contenté de réserver ses droits et n’a formulé aucune conclusion à cet égard, ni à ce moment-là, ni au cours des plaidoiries (jugt, p. 42). Dans ces conditions, aucun reproche ne saurait être formulé à l’encontre du premier juge en relation avec son devoir d’instruire d’office la question des prétentions ad art. 429 CPP. Comme la doctrine l'indique (Schmid, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, St-Gall 2009, n. 1819, p. 836; Wehrenberg/Bernhard, in: Basler Kommentar, op. cit., n. 31 ad art. 429 CPP), la partie libérée peut renoncer à sa prétention. En l'espèce, en se réservant de faire valoir ses droits ultérieurement sans obtenir, ni même requérir, l’application de l’art. 342 CPP, le prévenu doit être tenu pour avoir renoncé à ses droits sur ce point, de telle sorte que son appel sur cette question doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Mal fondé, le moyen doit donc être rejeté et, avec lui, l'appel de J._.
8.
Le premier juge a ordonné la levée du séquestre et la restitution des objets séquestrés sous fiche n° 2650.
Aux termes de l'art. 69 CP, alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononce la confiscation d'objets qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction ou qui sont le produit d'une infraction, si ces objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public (al. 1). Le juge peut ordonner que les objets confisqués soient mis hors d'usage ou détruits (al. 2).
Lors de la perquisition d'août 2006 dans les locaux d'A._ SA à Nyon (pièces 22/2, 22/3 et 28), des médicaments ainsi que divers documents et un CD ont été saisis. Les médicaments doivent être confisqués et détruits en application de la disposition précitée, dès lors qu'ils ont servi à commettre une infraction,
la prescription concernant la commercialisation d'une partie de ces produits ne faisant pas obstacle à leur confiscation (
Dupuis et al., op. cit., n. 16 ad art. 69 CP et les références citées)
. Quant aux documents et au CD saisis, ils seront versés au dossier comme pièces à conviction.
Le chiffre II du dispositif du jugement attaqué sera dès lors modifié dans ce sens.
9.
Il ressort du chiffre III dudit dispositif que le premier juge a donné acte de leurs réserves civiles aux plaignants X._ et W._ et ce, en raison de "l'acquittement du prévenu" (jugt, p. 62
in fine
).
Bien que la solution retenue par la cour de céans sur le fond diffère de celle du tribunal de première instance, J._ étant en définitive condamné pour contravention par métier à la LPTh, il n'y a pas lieu de modifier le ch. III précité du dispositif du jugement entrepris, dès lors que les plaignants n'ont pas fait appel.
10.
En conclusion, l'appel de M._ est admis et le jugement attaqué modifié dans le sens des considérants qui précèdent. Les appels du P._ et de J._ sont rejetés.
11.
11.1
Vu l'issue de la cause, les frais de la procédure d'appel, par 5'100 fr., sont mis par deux tiers à la charge de J._, soit 3'400 fr., le solde étant laissé à la charge de l'Etat (cf. art. 20 al. 1 et 2 TFJP – Tarif des frais judiciaires pénaux du 28 septembre 2010, RSV 312.03.1). Ils comprennent les frais de la décision de la cour de céans du 2 juillet 2012 (par 770 fr.) mis à la charge du prévenu dans la même proportion, soit 513 fr. 35.
11.2
J._ a été représenté en procédure d'appel par un avocat de choix. Conformément à ses conclusions, le prénommé, acquitté en partie, a droit, à la charge de l'Etat, à une indemnité selon l'art. 429 al. 1 let. a CPP pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure en appel, étant précisé qu'il a été enjoint par la cour de céans à chiffrer ses prétentions en application de l'art. 429 al. 2, 2
ème
phrase, CPP (p. 4 ci-avant).
Le conseil du prévenu a produit une liste des opérations effectuées en deuxième instance totalisant 131 heures 30. Ce quantum est trop élevé. Plus particulièrement, il est injustifié de facturer les opérations découlant de la rédaction de l'"appel joint" du 29 mai 2012, soit plus de 10 heures, dans la mesure où celui-ci a été déclaré irrecevable, et de se prévaloir d'avoir consacré plus de 40 heures aux recherches et la préparation de l'audience d'appel, alors que le mandataire possédait déjà une connaissance exhaustive du dossier ensuite des débats de première instance. A cela s'ajoute, comme déjà rappelé ci-dessus (cons. 7.2 ci-avant), qu'il ne se justifie pas de financer le travail de plusieurs conseils. Vu l'ampleur et la complexité de la cause ainsi que la connaissance du dossier acquise en première instance, l
es opérations effectuées postérieurement au jugement entrepris n'impliquaient nullement une activité supérieure à 30 heures.
Or, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il existe un parallélisme entre la mise à la charge du prévenu des frais de procédure selon l’art. 426 CPP et le remboursement de ses frais d'avocat, en ce sens que si les frais de procédure sont mis à la charge du prévenu, il ne peut lui être alloué d’indemnité, tandis que lorsque les frais sont laissés à la charge de l’Etat, le prévenu a droit à une indemnité (ATF 137 IV 352 c. 2.4.2 et les références citées).
En l'espèce, les frais d'appel ayant été mis par deux tiers à la charge du prévenu, il y a lieu, conformément à la jurisprudence précitée, de réduire dans la même proportion l'indemnité allouée. C'est donc une somme de 2'700 fr. correspondant à 10 heures de travail à 270 fr. l'heure qui doit être allouée pour la procédure d'appel.
11.3
En vertu de l'art. 442 al. 4 CPP, les autorités pénales peuvent compenser les créances portant sur des frais de procédure avec les indemnités accordées à la partie débitrice dans la même procédure pénale.
Il convient en l'occurrence de faire application de cette disposition et d'effectuer une compensation entre l'indemnité allouée à J._, par 2'700 fr., d'une part, et les frais de première et deuxième instances mis à sa charge, d'un total de 7'473 fr. 35 (4'000 fr. + 3'473 fr. 35), d'autre part.