# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e0fc39d7-ab00-476b-a55c-42d52a4c7676
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Widerhandlung gegen das Ausländergesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung - Einzelgericht, vom 19. Oktober 2018 (GG180147)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 9. Juli 2018
(Urk. 15) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 44 S. 17 f.)
"Es wird erkannt:
1. Die Beschuldigte A._ ist schuldig
− des rechtswidrigen Aufenthaltes i.S.v. Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG; sowie
− der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung i.S.v. Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG.
2. Die Beschuldigte wird mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 10.– bestraft,
wovon bis und mit heute 1 Tagessatz als durch Haft geleistet gilt.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre fest-
gesetzt.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'100.00 Gebühr Anklägerin
Fr. 241.55 Gutachten
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden der Be-
schuldigten auferlegt.
6. (Mitteilung)
7. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge: (Prot. II S. 3)
a) Der Verteidigung der Beschuldigten:
(Urk. 46 S. 3; Urk. 62 S. 2, sinngemäss)
1. Die Beschuldigte sei von beiden Vorwürfen vollumfänglich freizuspre-
chen.
2. Der Beschuldigten sei eine Entschädigung für das erst- und zweit-
instanzliche Verfahren gemäss eingereichten Proformarechnungen
(Kosten der Verteidigung) sowie Fr. 1'074.– (Kosten Beteiligung am
Verfahren) sowie eine Genugtuung von Fr. 200.– zuzusprechen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.), inkl. derjenigen
des erstinstanzlichen Verfahrens, gemäss dem Ausgang des Beru-
fungsverfahrens.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 51, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Ver-
meidung von unnötigen Wiederholungen auf die Erwägungen der Vorinstanz im
angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 44 S. 3).
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1.2. Gegen das vorstehend wiedergegebene mündlich eröffnete Urteil des Be-
zirksgerichts Zürich, 3. Abteilung - Einzelgericht, vom 19. Oktober 2018 (Prot. I
S. 8 ff.) liess die Beschuldigte durch ihre Verteidigung mit Eingabe vom 22. Okto-
ber 2018 (Urk. 39) fristgerecht Berufung anmelden. Nach Zustellung des begrün-
deten Urteils (Urk. 41) am 9. Januar 2019 (Urk. 43/2) reichte die Verteidigung mit
Eingabe vom 29. Januar 2019 – ebenfalls fristgerecht – dem Obergericht die Be-
rufungserklärung ein (Urk. 46). Mit Präsidialverfügung vom 5. Februar 2019 wurde
die Berufungserklärung in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO der
Staatsanwaltschaft zugestellt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben
oder ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 49). Mit Eingabe
vom 7. Februar 2019 verzichtete die Staatsanwaltschaft auf eine Anschlussberu-
fung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 51).
1.3. Zur heutigen Berufungsverhandlung erschien die Beschuldigte in Beglei-
tung ihrer Verteidigung (Prot. II S. 3). Vorfragen waren keine zu entscheiden und
die Beschuldigte konnte ordnungsgemäss einvernommen werden (Urk. 61). Das
Urteil erging im Anschluss an die Berufungsverhandlung (Prot. II S. 7 f.).
2. Umfang der Berufung
Das Urteil der Vorinstanz wird durch die Beschuldigte vollumfänglich angefochten
(Prot. II S. 4; Urk. 46 S. 3). Damit kann festgehalten werden, dass das vorinstanz-
liche Urteil in keinem Punkt in Rechtskraft erwachsen ist. Mithin steht der ange-
fochtene Entscheid im Rahmen des Berufungsverfahrens unter Vorbehalt des
Verschlechterungsverbotes (Art. 391 Abs. 2 StPO) gesamthaft zur Disposition.
3. Anklageprinzip
3.1. Vor Vorinstanz machte die Verteidigung eine Verletzung des Anklage-
prinzips geltend (Urk. 35 S. 5 und 11). Zusammengefasst brachte sie vor, es sei
in der Anklage nicht dargelegt, wieso respektive ab wann die Beschuldigte von
der Frist zur Ausreise gewusst haben soll. Betreffend die Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung brachte die Verteidigung vor, das Anklageprinzip sei verletzt, indem
keine einzige Ausführung zum subjektiven Sachverhalt gemacht worden sei.
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3.2. Mit der Vorinstanz ist dem Anklagegrundsatz Genüge getan. Zwar ist es
mit Bezug auf den Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthaltes tatsächlich so, dass in
der Anklageschrift nicht explizit aufgeführt wird, aus welchem Grund und ab wann
die Beschuldigte von der Ausreisefrist Kenntnis erlangt haben soll. Allerdings wird
aus der Anklageschrift ersichtlich, dass die Staatsanwaltschaft der Ansicht ist,
dass sich die Beschuldigte im Zeitraum vom 5. Juli 2017 bis zum 30. Januar 2018
illegal in der Schweiz aufgehalten und damit den Tatbestand von Art. 115 Abs. 1
lit. b AuG erfüllt haben soll (Urk. 15 S. 2). Daraus ergibt sich auch, dass die Be-
schuldigte – nach Ansicht der Staatsanwaltschaft – jedenfalls vor dem 5. Juli 2017
Kenntnis von der ihr gesetzten Ausreisefrist erlangt haben muss. Dass dieser
Zeitpunkt nicht mit einem exakten Datum bezeichnet wurde, schadet nicht. Der
Beschuldigten war klar, was ihr vorgeworfen wurde. Dies ergibt sich ohne Weite-
res aus den diversen Einvernahmen und den Plädoyers der Verteidigung. Mit Fug
kann davon ausgegangen werden, dass – selbst wenn die Kenntnisnahme in der
Anklageschrift taggenau bezeichnet worden wäre – die Verteidigungsstrategie
nicht anders ausgefallen wäre. Die Beschuldigte lässt ja bestreiten, dass sie
überhaupt Kenntnis von der Ausreisefrist erhalten habe. Daran würde auch die
genaue Bezeichnung des Tages, an welchem die Beschuldigte Kenntnis von der
Ausreisefrist erlangt habe, nichts ändern.
Ebensowenig ist der Anklagegrundsatz dadurch verletzt, dass mit Bezug auf die
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung der Vorsatz in der Anklageschrift nicht weiter
umschrieben wurde. Gemäss Rechtsprechung und Lehre kann unter Umständen
der jeweilige Hinweis auf den gesetzlichen Straftatbestand im Anschluss an die
Darstellung des Einzelfalles als zureichende Umschreibung jener subjektiven
Merkmale gelten, wenn der betreffende Tatbestand nur als Vorsatzdelikt erfüllbar
ist (BGE 103 Ia 6 E. 1d; bestätigt in BGE 120 IV 348 E. 3c). Dies ist vorliegend
der Fall. Einerseits steht nur die vorsätzliche Begehung von Art. 115 AuG unter
Strafe, andererseits wird in der Anklageschrift unmittelbar nach der Schilderung
des Tatvorgehens der Beschuldigten auf Art. 115 AuG verwiesen. Sodann ist es
mit der Vorinstanz so, dass durch die konkrete Formulierung des Tatvorgehens,
die Beschuldigte habe trotz gültiger Wegweisungsverfügung, von welcher sie
Kenntnis gehabt habe, ohne die dafür notwendige Bewilligung gearbeitet, der
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Tatvorwurf sprachlich so formuliert wurde, dass der behauptete Vorsatz damit
umschrieben und kenntlich gemacht wurde. Indem sie trotz Kenntnis der Weg-
weisungsverfügung weiter gearbeitet habe, kann auf ein Wollen betreffend Er-
werbstätigkeit ohne Bewilligung geschlossen werden.
4. Anwendbares Recht
Am 1. Januar 2019 ist das neue Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG;
SR 142.20) in Kraft getreten. Die Beschuldigte hat das ihr zur Last gelegte Ver-
halten noch vor Inkrafttreten des AIG begangen. Da sowohl das AIG in dessen
Art. 115 als auch das im Zeitpunkt der Tat in Kraft stehende AuG in dessen
Art. 115 für den rechtswidrigen Aufenthalt bzw. die Erwerbstätigkeit ohne Bewilli-
gung eine Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe
vorsehen, erweist sich das neue Recht nicht als das Mildere. Zur Anwendung
gelangt deshalb vorliegend das AuG.
5. Formelles
5.1. Soweit für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des eingeklagten
Sachverhaltes auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt dies
in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, auch ohne dass dies jeweils explizit Er-
wähnung findet.
5.2. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende
Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und
jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (BGE 141 IV 249
E. 1.3.1 mit Hinweisen). Die Berufungsinstanz kann sich somit auf die für ihren
Entscheid wesentlichen Punkte beschränken.
II. Sachverhalt
1. Grundsätze der Sachverhaltserstellung
Was die Vorinstanz zu den massgebenden Grundsätzen der Sachverhaltserstel-
lung, den Beweiswürdigungsregeln (dabei insbesondere zur Aussagewürdigung)
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sowie den verfügbaren Beweismitteln und deren Verwertbarkeit ausführt, ist nicht
zu beanstanden (Urk. 44 S. 5 ff.). Zur Vermeidung von Wiederholungen kann da-
rauf verwiesen werden.
2. Rechtswidriger Aufenthalt
2.1. Anklagevorwurf
Der Beschuldigten wird zusammengefasst vorgeworfen, sie habe trotz Kenntnis
des negativen Ausgangs ihres Rechtsmittels an das Bundesgericht und der Auf-
lage, das Land bis zum 4. Juli 2017 zu verlassen, dieser Auflage wissentlich und
willentlich keine Folge geleistet (Urk. 15 S. 2).
2.2. Würdigung
Es kann vorweggenommen werden, dass den Erwägungen der Vorinstanz im Er-
gebnis grundsätzlich gefolgt werden kann. Die nachfolgenden Erwägungen sollen
dies nur noch verdeutlichen und ergänzen, in einem Punkt jedoch auch korrigie-
ren:
2.2.1. Von der Verteidigung unbestritten (Urk. 35 S. 3; Urk. 62 S. 2 ff.) geblieben
und als erstellt zu betrachten ist der folgende äussere Sachverhalt: Das Migra-
tionsamt des Kantons Zürich wies eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
der Beschuldigten ab und verfügte die Wegweisung der Beschuldigten aus der
Schweiz. Gegen den Entscheid betreffend Nichtverlängerung der Aufenthalts-
bewilligung erhob die Beschuldigte Rekurs und gegen den daraufhin negativ
ausgefallenen Rekursentscheid vom 5. Dezember 2016 eine Beschwerde an das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Diese Beschwerde wurde mit Urteil vom
22. März 2017 ebenfalls abgewiesen. Auf eine gegen diesen Entscheid des Ver-
waltungsgerichts erhobene Beschwerde an das Bundesgericht wurde am 4. Mai
2017 nicht eingetreten (Urk. 3).
2.2.2. Gleich wie vor Vorinstanz (Urk. 35 S. 4 ff.) machte die Verteidigung indes-
sen auch heute wieder zusammengefasst geltend, dass die Beschuldigte nichts
von der ihr gemachten Auflage, das Land bis zum 4. Juli 2017 zu verlassen, ge-
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wusst habe, da ihr dies der von ihr mandatierte Anwalt nicht mitgeteilt respektive
sie das Schreiben des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 6. April 2017
nicht erhalten habe (Urk. 62 S. 3 ff.).
2.2.3. In der Untersuchung aber auch vor Vorinstanz machte die Beschuldigte
bezüglich der Kenntnisnahme des negativen Entscheides des Bundesgerichts
immer wieder abweichende Angaben. So stellte sie sich beispielsweise bei der
polizeilichen Einvernahme vom 30. Januar 2018 zunächst auf den Standpunkt,
dass sie vom ablehnenden Entscheid nicht gewusst habe (Urk. 2 S. 2 F/A 8),
bevor sie nur eine Frage später ausführte: "Also als der Entscheid vom Bundes-
gericht gekommen ist, hat er (gemeint ihr Rechtsvertreter) mir geraten, dass ich
am besten wieder heiraten solle" (Urk. 2 S. 2 F/A 9). Noch eine Frage später gab
sie zu Protokoll, dass sie schon Kenntnis vom Entscheid gehabt habe, aber ihr
Anwalt ihr nicht gesagt habe, dass sie die Schweiz verlassen müsse (Urk. 2 S. 2
F/A 10).
Bei der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 15. Juni 2018 sagte die Be-
schuldigte aus, sie habe nicht gewusst, dass sie die Schweiz verlassen müsse.
Der Anwalt habe ihr dies nicht gesagt (Urk. 12 S. 2 f. F/A 7, 13 f.). Sie habe den
Anwalt zweimal angerufen. Dieser habe den Anruf nicht entgegengenommen. Sie
habe dann gewartet, dass der Anwalt zurückrufe (Urk. 12 S. 3 F/A 15). Sie habe
gedacht, dass er sich bei ihr melde. Sie habe gedacht, er werde weiter schauen,
was man machen könnte. Sie habe ihn auch wegen eines Wohnungswechsels
angerufen. Er habe sich aber nicht gemeldet (Urk. 12 S. 3 f. F/A 16). Sie habe
vom Bundesgerichtsentscheid gewusst, aber sie habe nicht gewusst, dass dies
der allerletzte Entscheid sei. Der Anwalt habe gesagt, dass er weiterschauen
werde. Eine Option sei, dass sie wieder heiraten würde (Urk. 12 S. 4 F/A 17).
Anlässlich der Hauptverhandlung gab die Beschuldigte in der Befragung zu Pro-
tokoll, der Aufenthalt sei nicht verlängert worden. Sie habe aber nicht gewusst,
dass sie die Schweiz verlassen müsse. Die Beschwerde gegen den Entscheid
des Migrationsamtes sei vom Bundesgericht abgelehnt worden, sie habe aber
nicht gewusst, dass dies der letzte Schritt sei und ihr Anwalt habe gemeint, er
würde weitergehen. Der Rechtsvertreter habe noch gesagt, dass sie weiter hier
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bleiben könne. Sie habe den Bundesgerichtsentscheid nicht erhalten. Sie habe
aber Kenntnis vom Bundesgerichtsentscheid gehabt. Sie habe aber nicht ge-
wusst, dass sie ausreisen müsse, denn ihr Anwalt habe ihr gesagt, dass er weiter
kämpfen würde (Urk. 34 S. 6 f.).
An der heutigen Berufungsverhandlung bestätigte die Beschuldigte auf Befragen,
vom negativen Entscheid des Bundesgerichts gewusst zu haben. Ihr Anwalt habe
ihr gesagt, dass sie einen negativen Entscheid bekommen hätten, dass sie den
Entscheid jedoch weiterziehen würden (Urk. 61 S. 6). Die Beschuldigte gab auch
heute wieder zu Protokoll, nicht gewusst zu haben, dass sie das Land verlassen
müsse. Ihr Anwalt habe ihr gesagt, wenn es keine andere Lösung geben würde,
es das Beste wäre, wenn sie wieder heirate. Was es sonst noch für eine Lösung
gegeben hätte, wisse sie nicht (Urk. 61 S. 7). Mit Bezug auf das Schreiben des
Migrationsamtes vom 6. April 2017 erklärte die Beschuldigte, sie könne sich nicht
erinnern, dass sie das Schreiben je erhalten habe.
Aus diesen Aussagen erhellt, dass die Beschuldigte – unabhängig davon, ob sie
die Entscheide jeweils auch physisch erhalten hat – Kenntnis von den für sie ab-
schlägigen Entscheiden der diversen Gerichte hatte. Unbehelflich ist es in diesem
Zusammenhang, wenn die Beschuldigte geltend macht, ihr Anwalt habe ihr nicht
gesagt, dass sie die Schweiz verlassen müsse und er ihr in Aussicht gestellt ha-
be, dass er sich weiter für sie einsetzen würde. Die Beschuldigte strengte ja gera-
de ein Rechtsmittelverfahren an, um weiterhin in der Schweiz verbleiben zu dür-
fen. Daran zeigt sich, dass sie wusste, dass sie für einen Verbleib in der Schweiz
über einen gültigen Aufenthaltstitel verfügen musste. Nachdem das Bundesge-
richt als oberstes Gericht negativ entschieden hatte, musste auch der Beschuldig-
ten als juristische Laiin – entgegen ihrer wiederholt geäusserten Behauptung und
entgegen dem Vorbringen der Verteidigung anlässlich der Berufungsverhandlung
(Urk. 62 S. 5) – bewusst sein, dass sie kein Aufenthaltsrecht mehr in der Schweiz
hatte. Auch wenn ihr Rechtsvertreter der Beschuldigten in Aussicht gestellt hätte,
dass er sich weiter für sie einzusetzen würde, änderte dies nichts an der End-
gültigkeit des bundesgerichtlichen Entscheids. Kommt noch hinzu, dass ihr
Rechtsvertreter ihr offenbar vorschlug, sie solle eine erneute Heirat als Option in
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Betracht ziehen, um die Schweiz nicht verlassen zu müssen. Wer nach einem ab-
schlägigen Entscheid des (obersten) Gerichts von seinem Rechtsvertreter schon
fast im Sinne einer Notlösung einen solchen Ratschlag bekommt, dem muss be-
wusst sein, dass sämtliche Rechtsmittel ausgeschöpft sind. Unglaubhaft ist es
sodann, wenn die Beschuldigte an der Hauptverhandlung geltend machte, ihr
Rechtsvertreter habe ihr explizit gesagt, sie könne noch weiter in der Schweiz
bleiben (Urk. 34 S. 7). Gemäss ihren übrigen, diesbezüglich konstanten Aussagen
in der Untersuchung habe ihr Rechtsvertreter ihr lediglich nicht gesagt, dass sie
die Schweiz verlassen müsse. Von einer eindeutigen Zusicherung seitens des
Rechtsvertreters, sie könne in der Schweiz bleiben, war in der Untersuchung und
auch an der heutigen Berufungsverhandlung hingegen nie die Rede. Diese Aus-
sage vor Vorinstanz ist deshalb als Schutzbehauptung zu qualifizieren.
Dass die Beschuldigte sich sehr wohl bewusst war, dass sie sich später nicht
mehr legal in der Schweiz aufgehalten hat, zeigt sich sodann nicht zuletzt auch
daran, dass sie zu Beginn der polizeilichen Einvernahme am 30. Januar 2018 die
Frage, mit was für einem Aufenthaltsstatus sie sich in der Schweiz aufhalte, wie
folgt beantwortete: "Ich habe keine. Ich habe meinen Reisepass" (Urk. 2 S. 1 F/A
6). Auch anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 15. Juni 2018
gab sie auf die Frage nach ihrem Aufenthaltsstatus zu Protokoll: "Ich hatte gar
keinen Aufenthaltsstatus, ich habe einfach gewartet. Sie haben gesagt, dass sie
schauen werden" (Urk. 12 S. 5 F/A 24). Diese Aussagen bestätigte sie nochmals
an der heutigen Berufungsverhandlung (Urk. 61 S. 7 f.). Sie räumte damit explizit
ein, dass sie keinen legalen Aufenthaltsstatus mehr in der Schweiz hatte.
2.2.4. Mit der Verteidigung nicht erstellen lässt sich jedoch, dass die Beschuldigte
das Schreiben des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 6. April 2017 erhal-
ten respektive Kenntnis von dessen Inhalt hatte (Urk. 62 S. 6 ff.). Aus den Akten
ergibt sich nicht in rechtsgenügender Weise, dass dieses an den damaligen
Rechtsvertreter adressierte Schreiben des Migrationsamtes tatsächlich je zum
Rechtsvertreter der Beschuldigten gelangt ist. Zwar wurde dieses Schreiben per
Einschreiben verschickt (Urk. 4). Allerdings fehlt in den Akten ein Empfangs-
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schein, Rückschein oder dergleichen, welcher die Zustellung an ihren ehemaligen
Rechtsvertreter belegen würde.
2.2.5. Zu Gunsten der Beschuldigten ist deshalb davon auszugehen, dass sie
nichts von der Ausreisefrist bis zum 5. Juli 2017 wusste. Indessen gilt es das
Folgende festzuhalten: Es kann als allgemein bekannt vorausgesetzt werden,
dass sich Staatsangehörige von Nicht-Schengen-Staaten – unabhängig von der
Visumspflicht – während 90 Tagen bewilligungsfrei in der Schweiz aufhalten dür-
fen. Mit Urteil des Bundesgerichts vom 4. Mai 2017 wurde auf die Beschwerde
der Beschuldigten nicht eingetreten und dieser Entscheid wurde am 8. Mai 2018
an den Rechtsvertreter der Beschuldigten versandt (Urk. 3). Wie oben gesehen ist
in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die Beschuldigte durch ihren
Rechtsvertreter über den Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens informiert
wurde. Weiter ist davon auszugehen, dass der Beschuldigten auch sehr wohl die
Tragweite des für sie negativen Ausgangs des bundesgerichtlichen Verfahrens
bekannt war (vgl. II.2.2.2). Der Beschuldigten, welche ja selber einräumte, über
keinen Aufenthaltsstatus in der Schweiz mehr zu verfügen, war deshalb bewusst,
dass sie – gleich wie jede andere Person, welche sich ohne Bewilligung als
Tourist in der Schweiz aufhält – spätestens nach 90 Tagen nach dem Urteil des
Bundesgerichts die Schweiz hätte verlassen müssen.
2.2.6. Schliesslich ist der Vollständigkeit halber an dieser Stelle festzuhalten, dass
das Migrationsamt des Kantons Zürich – entgegen der Ansicht der Verteidigung
(Urk. 62 S. 8 f.) – am 18. November 2015 gegenüber der Beschuldigten formell
die Wegweisung verfügt hat. Diese Verfügung ist rechtskräftig (vgl. Urk. 3).
2.2.7. Zusammenfassend ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die
Beschuldigte vom Bundesgerichtsentscheid vom 4. Mai 2017 Kenntnis hatte. Kei-
ne Kenntnis hatte die Beschuldigte hingegen vom Schreiben des Migrationsamtes
des Kantons Zürich vom 6. April 2017 und damit einhergehend von der ihr darin
angesetzten Ausreisefrist bis zum 4. Juli 2017. Indessen ist davon auszugehen,
dass der Beschuldigten bewusst war, dass sie spätestens nach Ablauf von
90 Tagen nach Fällung des Bundesgerichtsentscheids am 4. Mai 2017 die
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Schweiz hätte verlassen müssen. Dieser Sachverhalt ist nachfolgend für die
rechtliche Würdigung massgebend.
3. Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung
3.1. Anklagevorwurf
Der Beschuldigten wird weiter vorgeworfen, sie habe trotz gültiger Wegweisungs-
verfügung, von welcher die Beschuldigte Kenntnis gehabt habe, im Zeitraum vom
5. Juli 2017 bis zum 30. Januar 2018 – ohne die dafür notwendige Bewilligung zu
besitzen – als Zimmermädchen im Hotel C._ gearbeitet und dabei Fr. 3'250.–
netto verdient, worauf sie keinen Anspruch gehabt habe (Urk. 15 S. 2).
3.2. Standpunkt der Verteidigung
Auch hier wird der äussere Sachverhalt durch die Beschuldigte nicht bestritten
(vgl. Urk. 35 S. 11; Urk. 62 S. 13 f.). Die Verteidigung bestritt indessen vor Vor-
instanz wie auch heute den inneren Sachverhalt und brachte vor, dass der Be-
schuldigten nicht bewusst gewesen sei, dass sie nicht mehr arbeiten dürfe, ge-
schweige denn sei ihr ein konkreter Zeitpunkt bekannt gewesen, ab welchem sie
sich widerrechtlich verhalten würde. Schliesslich sei ihr die Aufenthaltsbewilligung
mit Schreiben vom 18. November 2015 nicht verlängert worden und dennoch ha-
be sie sich weiter hier aufhalten und arbeiten dürfen. Zu verstehen, weshalb dies
nach knapp zwei Jahren nicht mehr der Fall sein sollte, könne von der Beschul-
digten nicht verlangt werden, insbesondere da sie nichts von der Ausreisefrist
gewusst habe.
3.3. Würdigung
3.3.1. Die Angaben der Beschuldigten fielen auch in Bezug auf diesen Anklage-
vorwurf nicht einheitlich aus. Auf explizite Frage, ob der Arbeitgeber nicht gewusst
habe, dass ihre Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert worden sei, antwortete die
Beschuldigte am 30. Januar 2018 bei der Polizei, sie habe ihrem Arbeitgeber ge-
sagt, dass sie eine Aufenthaltsbewilligung habe. Sie habe ihm nicht gesagt, dass
diese widerrufen worden sei (Urk. 2 S. 2 F/A 15). Bei der Staatsanwaltschaft am
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15. Juni 2018 stellte sie sich hingegen auf den Standpunkt, dass sie ihrem Arbeit-
geber gesagt habe, dass ihre Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert worden sei
und sie auf einen neuen Ausweis warte (Urk. 12 S. 5 F/A 30). Auf Vorhalt ihrer
anderslautenden polizeilichen Aussage gab die Beschuldigte zu Protokoll, sie
könne sich nicht daran erinnern, was sie der Polizei gesagt habe. Sie wisse, dass
es protokolliert worden sei und sie es unterschrieben habe. Sie wisse aber, dass
sie es dem Chef gesagt habe. Dieser habe gewusst, dass sie ein Problem mit
dem Ausweis gehabt habe (Urk. 12 S. 5 f. F/A 31 f.). Eine Erklärung, weshalb sie
das Protokoll der polizeilichen Einvernahme unterschrieben und damit die Rich-
tigkeit ihrer gemachten Angaben bestätigte, wenn dies nicht der Fall gewesen
sein sollte, blieb die Beschuldigte schuldig. So machte sie beispielsweise im
Nachhinein auch nicht geltend, ihre Antworten seien falsch protokolliert oder
übersetzt worden. Sie lieferte vielmehr schlicht eine andere Version der Ge-
schehnisse ab. In der heutigen Berufungsverhandlung erklärte die Beschuldigte
sodann wiederum im Sinne ihrer Aussage bei der Polizei, sie habe ihrem Arbeit-
geber nicht gesagt, dass ihre Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert worden sei.
Sie habe ihm lediglich gesagt, dass sie Probleme mit der Verlängerung der Aus-
weise habe, obwohl sie, wie sie heute selber bestätigte, im Sommer 2017 über
keine Arbeitsbewilligung verfügte (Urk. 62 S. 8). Ihre Aussagen bei der Staats-
anwaltschaft und vor Vorinstanz stehen damit im Widerspruch zu ihren heutigen
Aussagen und ihren Aussagen bei der Polizei. Doch auch wenn man auf die Aus-
sagen der Beschuldigten bei der Staatsanwaltschaft oder auch anlässlich der
Hauptverhandlung abstellen wollte, wonach sie ihrem Arbeitgeber von der fehlen-
den Bewilligung berichtet habe, so gereicht dies der Beschuldigten nicht zum Vor-
teil. Vielmehr erhellt aus ihren Angaben, dass ihr sehr wohl bewusst war, dass sie
nur mit einer gültigen Bewilligung einer Erwerbstätigkeit nachgehen darf. So gab
sie bei der Hauptverhandlung zu Protokoll, bei der Verlängerung habe man sie
auch gefragt, wo und bei wem sie arbeite. Sie habe sich gedacht, der Chef müsse
das (gemeint der Umstand, dass ihr Ausweis nicht verlängert worden sei) wissen
(Urk. 34 S. 10).
3.3.2. Wie bereits erwähnt wurde die Wegweisung der Beschuldigten durch das
Migrationsamt des Kantons Zürich am 18. November 2015 formell verfügt, welche
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Verfügung auch in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. Urk. 3). Sodann bestätigte die
Beschuldigte, dass in ihrem Ausländerausweis B ihre Aufenthaltsbewilligung so-
wie ihre Erwerbstätigkeit aufgeführt gewesen seien (Urk. 34 S. 10). Dass die Auf-
enthaltsbewilligung B der Beschuldigten im November 2015 nicht verlängert wur-
de und ihre dagegen erhobenen Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben sind, konnte
bei der Beschuldigten keinen anderen Schluss zulassen, als dass es ihr damit
auch verwehrt bleibt, in der Schweiz auf legalem Weg einer Erwerbstätigkeit
nachzugehen. Der Beschuldigten war die Bedeutung des Bestehens einer gülti-
gen Aufenthaltsbewilligung respektive die Folgen einer Nichtverlängerung – ent-
gegen dem Vorbringen der Verteidigung vor Vorinstanz (Urk. 35 S. 11 f.) – sehr
wohl bekannt. An welchem Datum die Beschuldigte von dem für sie abschlägigen
Entscheid des Bundesgerichts Kenntnis erhalten hat, lässt sich nicht eruieren.
Aus den Akten ergibt sich jedoch, dass der Entscheid des Bundesgerichts am
8. Mai 2017 an die Parteien versandt wurde (Urk. 3 S. 5). Mit Fug kann bei le-
bensnaher Betrachtung davon ausgegangen werden, dass die Beschuldigte rela-
tiv zeitnah, sicher aber bis zum 5. Juli 2017 knapp zwei Monate später, durch ih-
ren damaligen Rechtsvertreter über den Ausgang des bundesgerichtlichen Ver-
fahrens informiert wurde. Jedenfalls wurde von der Beschuldigten im ganzen
Strafverfahren nie geltend gemacht, sie hätte erst Monate später vom abschlägi-
gen Bundesgerichtsentscheid Kenntnis erhalten.
3.3.3. Wenn die Beschuldigte geltend macht, sie habe in gutem Glauben gehan-
delt, da ihr Anwalt ihr nicht gesagt habe, dass sie nicht mehr arbeiten dürfe
(Urk. 12 S. 5 F/A 27; Urk. 34 S. 8 f.), ist dies als Schutzbehauptung zu qualifizie-
ren. Während sie bei der Staatsanwaltschaft am 15. Juni 2018 noch behauptete,
sie habe ihren Anwalt ausdrücklich gefragt, ob sie arbeiten dürfe (Urk. 12 S. 5 F/A
29), konnte sie sich anlässlich der Hauptverhandlung vom 18. Oktober 2018 nicht
daran erinnern, ob sie ihren Anwalt gefragt habe. Dieser habe gewusst, dass sie
arbeite und sie habe auch angenommen, dass er ihr sicher etwas gesagt hätte,
wenn etwas nicht in Ordnung gewesen wäre (Urk. 34 S. 9). Nur schon ihre dies-
bezüglichen Behauptungen erweisen sich damit als nicht kohärent und damit un-
glaubhaft. Entscheidend ist aber, dass der Beschuldigten – wie bereits erwähnt –
bewusst war, dass sie über eine gültige Bewilligung der Migrationsbehörden ver-
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fügen muss, um legal einer Arbeitstätigkeit nachgehen zu können. Ob ihr Anwalt
ihr dies nochmals ausdrücklich bestätigte oder nicht, kann dabei keine Rolle
spielen. Der Umstand, dass ihr das entsprechende Dokument durch die zuständi-
gen Behörden nicht verlängert wurde und die dagegen erhobenen Rechtsmittel
erfolglos geblieben sind, genügte dafür vollends.
III. Rechtliche Würdigung
Die rechtliche Würdigung ist unproblematisch. Wer sich als Ausländer ohne einen
gültigen Aufenthaltstitel über die bewilligungsfreie Zeit hinaus in der Schweiz
aufhält respektive ohne eine entsprechende Bewilligung einer Erwerbstätigkeit
nachgeht, macht sich nach Art. 115 Abs. 1 lit. b und c AuG strafbar. Die Beschul-
digte handelte mit direktem Vorsatz (2. Grades). Sie verblieb trotz Kenntnis des
für sie abschlägigen Entscheides des Bundesgerichts und der damit einher-
gehenden Konsequenzen für ihr Bleiberecht auch noch nach Ablauf von 90 Tagen
in der Schweiz und führte ihr Leben davon unbeeindruckt weiter. Dieses Verhal-
ten kann nicht anders ausgelegt werden, als dass sie die Tat auch wollte. Ergänzt
sei immerhin noch Folgendes: Das Aussageverhalten der Beschuldigten vermittelt
einem den Eindruck, dass sie sich den Tatsachen richtiggehend verweigerte. Sie
wollte nicht wahrhaben, dass ihre Rechtsmittel durch alle Instanzen hindurch
ohne Erfolg geblieben waren und sie demnach keine Aufenthalts- bzw. Arbeits-
bewilligung mehr hatte – frei nach dem Motto: "Was nicht sein darf, kann nicht
sein". Dieser Eindruck bestätigte sich auch heute wieder, indem sie ausführte, sie
habe gehofft, dass sie noch eine Chance hätte, diesbezüglich noch etwas zu un-
ternehmen (Urk. 61 S. 9). Es ist darauf hinzuweisen, dass selbst wenn die Be-
schuldigte effektiv nicht um ihre letztliche Ausreiseverpflichtung gewusst haben
sollte – was sachverhaltlich indessen widerlegt ist (s. vorstehend) –, sie daraus
nichts für sich ableiten könnte: Im Bewusstsein, in einem Rechtsstreit über ihre
Aufenthaltsbewilligung zu stehen und bei negativem Ausgang des Verfahrens das
Land verlassen zu müssen, hätte sie sich ungeachtet des Beizugs eines Rechts-
vertreters nicht einfach (mit Ausnahme von zwei behaupteten Anrufversuchen an
denselben) derart demonstrativ passiv verhalten dürfen, wie sie es getan zu ha-
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ben selber einräumt. Wer sich in einer solchen Situation bewusst für ein Nicht-
wissen entscheidet, der kann sich nicht darauf berufen, dass die Tatbestands-
verwirklichung nicht antizipierbar war (BGE 135 IV 12 E. 2.3.1).
IV. Strafzumessung
1. Strafrahmen und konkrete Strafzumessung
Die Vorinstanz hat den konkret anwendbaren Strafrahmen korrekt wiedergegeben
und die theoretischen Grundsätze der Strafzumessung angeführt, worauf zur
Vermeidung von Wiederholungen zu verweisen ist (Urk. 44 S. 12 f.). Festzulegen
ist zunächst die hypothetische Einsatzstrafe für den rechtswidrigen Aufenthalt.
Hernach ist diese Einsatzstrafe für die zusätzliche begangene Erwerbstätigkeit
ohne Bewilligung angemessen zu erhöhen.
2. Tatkomponente
2.1. Bezüglich der objektiven Tatschwere kann festgehalten werden, dass sich
die Beschuldigte – entgegen der Vorinstanz – erst ab dem 5. August 2017 und
damit während knapp sechs Monaten rechtswidrig in der Schweiz aufhielt. In
diesen sechs Monaten unternahm sie allerdings nichts, um ihren rechtswidrigen
Aufenthalt zu verschleiern. So meldete sie beispielsweise auch ihren Umzug
innerhalb der Stadt Zürich den Kreisbehörden. Entgegen der Vorinstanz kann
den Akten nicht entnommen werden, dass die Beschuldigte zwangsweise hätte
ausgeschafft werden müssen (vgl. Urk. 44 S. 13). Dies kann nicht erschwerend
angeführt werden. Die objektive Tatschwere wiegt nach dem Gesagten leicht.
2.2. Zur subjektiven Tatschwere ist zu erwähnen, dass die Beschuldigte direkt-
vorsätzlich handelte. Sie war offenbar nicht bereit, ihr gewohntes Leben in der
Schweiz aufzugeben, weshalb sie sich dazu entschied, trotz der für sie abschlägi-
gen Entscheide hier zu verbleiben. Gleichzeitig wäre es ihr ein Leichtes gewesen,
die Schweiz in Richtung Heimatland zu verlassen, was durch den Umstand belegt
wird, dass die Beschuldigte innert kürzester Zeit nach ihrer Entlassung aus dem
Verhaft die Schweiz verliess. Sodann verhielt sich die Beschuldigte – mit Aus-
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nahme der vorliegend zu beurteilenden Delikte – tadellos und hielt sich nicht etwa
in der Schweiz auf, um einer deliktischen Tätigkeit nachzugehen.
2.3. Hinsichtlich der Täterkomponente kann vorab auf die diesbezüglichen
Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 44 S. 14 f.). Anlässlich der
Berufungsverhandlung hat sich ergeben, dass die Beschuldigte nach wie vor zu-
sammen mit ihrer Schwester bei ihren Eltern in ... [Ort], Bosnien und Herzegowi-
na, wohnt. Die Beschuldigte lebt in einer festen Beziehung mit einer in der
Schweiz ansässigen Person, welche die Beschuldigte auch zu heiraten gedenkt.
Sie geht keiner Arbeit nach, ist aber gemäss eigenen Angaben auf Stellensuche.
Die Beschuldigte muss nichts an die Wohnkosten ihrer Eltern beitragen und auch
nicht selber für ihre Krankenkasse aufkommen (Urk. 61 S. 1 ff.). Die persönlichen
Verhältnisse und insbesondere auch die Vorstrafenlosigkeit (Urk. 45; BGE 136
IV 1) wirken sich strafzumessungsneutral aus.
Die Beschuldigte bestreitet die Tat auch heute noch, weshalb bei ihr auch keine
Einsicht ins Unrecht der Tat oder Reue vorliegt. Das Nachtatverhalten führt zu
keiner Strafreduktion.
2.4. Die von der Vorinstanz für den rechtswidrigen Aufenthalt festgesetzte
hypothetische Einsatzstrafe von 60 Strafeinheiten ist leicht zu reduzieren, da die
objektive Tatschwere im Vergleich zur Vorinstanz weniger schwer ausfällt. Die
hypothetische Einsatzstrafe ist auf 50 Strafeinheiten festzusetzen.
2.5. Betreffend die objektive Tatschwere der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung
ist zunächst zu erwähnen, dass die Beschuldigte während rund sieben Monaten
rechtswidrig einer Arbeitstätigkeit nachgegangen ist. Ein Ende gefunden hat dies
erst durch ihre Verhaftung. Dabei gilt es jedoch festzuhalten, dass die Beschuldig-
te im Rahmen eines bestehenden Arbeitsvertrages für ihren Arbeitgeber tätig
wurde, bei welchem sie bereits längere Zeit angestellt war. Die Arbeit wurde somit
nicht schwarz geleistet. Das objektive Tatverschulden wiegt leicht.
2.6. Zur subjektiven Tatschwere gilt es zu erwähnen, dass die Beschuldigte
auch hier direktvorsätzlich handelte. Sie wusste, dass sie als Ausländerin für ihre
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Arbeit eine Bewilligung benötigte. Obwohl sie über keine solche Bewilligung ver-
fügte, ging sie dennoch einer Arbeit nach. Dass sie über keine Bewilligung mehr
verfügte, verschwieg sie denn auch ihrem Arbeitgeber, da dieser sie mit Sicher-
heit auch nicht mehr weiter beschäftigt hätte, hätte er sich dann doch selber in
strafrechtlich relevanter Weise verhalten. Offenbar wollte die Beschuldigte auch
hier ihr gewohntes (Arbeits-)Leben weiterführen. Dies ist bis zu einem Grad nach-
vollziehbar, vermag die Tat aber nicht zu entschuldigen.
2.7. Mit der Vorinstanz wiegt die Tatschwere leicht und die hypothetische Ein-
satzstrafe ist leicht zu erhöhen. Eine Erhöhung der hypothetischen Einsatzstrafe
auf 75 Strafeinheiten erscheint dem Tatverschulden der Beschuldigten ange-
messen.
2.8. Betreffend die Täterkomponente und das Nachtatverhalten kann grund-
sätzlich auf das oben unter IV.2.3 Gesagte verwiesen. Auch hier wirken sich die
Täterkomponenten und das Nachtatverhalten strafzumessungsneutral aus.
2.9. Die Beschuldigte ist somit mit insgesamt 75 Strafeinheiten zu bestrafen.
Dass diese Strafhöhe ohne Weiteres angemessen ist, zeigt auch ein Vergleich mit
den Strafmassempfehlungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom
14. November 2018.
2.10. Aufgrund des Verschlechterungsverbotes (Art. 391 Abs. 2 StPO) kommt
die Ausfällung einer Freiheitsstrafe nicht in Frage, da sich dies als die schärfere
Sanktion erweisen würde. Doch auch sonst erweist sich die Ausfällung einer
Geldstrafe im vorliegenden Fall – die Beschuldigte ist zum ersten Mal in der
Schweiz deliktisch aufgefallen und es kann davon ausgegangen werden, dass es
sich um einen einmaligen Fehltritt handelt – als angemessen. Der Vollständigkeit
halber ist festzuhalten, dass die Verhängung einer Geldstrafe auch mit der Rück-
führungsrichtlinie vereinbar ist, zumal dadurch vorliegend das Verfahren der Ent-
fernung nicht erschwert wird (vgl. BGE 143 IV 259 = 6B_274/2016 vom 15. Mai
2017, 6B_1081/2017 vom 21. Dezember 2017).
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2.11. Aufgrund der aktuellen, wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschuldigten ist
der Tagessatz auf Fr. 10.– festzusetzen (vgl. Art. 34 Abs. 2 StGB). Die Be-
schuldigte ist deshalb mit einer Geldstrafe von 75 Tagessätzen à je Fr. 10.– zu
bestrafen.
V. Vollzug
Der bedingte Aufschub der Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von
2 Jahren ist nur schon aus prozessualen Gründen zu bestätigen, erweist sich im
konkreten Fall aber auch als angemessen und es wird von der Staatsanwaltschaft
nicht dagegen opponiert. Die Beschuldigte ist unbescholten (Urk. 45) und es nicht
anzunehmen, dass sie erneut straffällig wird. Sodann steht einer Anrechnung des
von der Beschuldigten bereits erstandenen einen Tages Haft (Urk. 6/1; Urk. 6/9)
an die (bedingte) Geldstrafe nichts entgegen (Art. 51 StGB).
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens
1.1. Die Vorinstanz auferlegte der Beschuldigten die Kosten des Vorverfahrens,
die Entscheidgebühr sowie die Kosten des Gutachtens in der Höhe von insge-
samt Fr. 2'841.55 (Urk. 44 S. 17; Disp.-Ziff. 4 und 5).
1.2. Ausgangsgemäss – es bleibt hinsichtlich der gesamten Anklage bei einer
Verurteilung der Beschuldigten – ist das vorinstanzliche Kostendispositiv zu be-
stätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO).
2. Kosten des Berufungsverfahrens
2.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.– festzu-
setzen.
2.2. Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe
ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei im
Rechtsmittelverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon ab, in
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welchem Ausmass ihre vor Beschwerdeinstanz bzw. Berufungsgericht gestellten
Anträge gutgeheissen wurden (BSK StPO-DOMEISEN, Art. 428 N 6). Nach Art. 428
Abs. 2 lit. b StPO können einer Partei, die ein Rechtsmittel ergriffen und einen für
sie günstigen Entscheid erwirkt hat, dennoch die Kosten auferlegt werden, wenn
der angefochtene Entscheid nur unwesentlich geändert wird. Eine unwesentliche
Änderung liegt insbesondere dann vor, wenn die Vorinstanz ihr Ermessen anders
gewichtet hat, so beispielsweise bei der Bemessung der Strafe (BSK StPO-
DOMEISEN, Art. 428 N 21).
Die Verteidigung verlangte mit ihrer Berufung einen vollumfänglichen Freispruch
mit den damit einhergehenden Nebenfolgen (Urk. 46). Die Staatsanwaltschaft be-
antragte die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils (Urk. 51). Während der erst-
instanzliche Schuldspruch durch das Berufungsgericht bestätigt wird, erfährt die
vorinstanzliche Strafzumessung eine leichte Korrektur. Da es sich dabei lediglich
um eine unwesentliche Abänderung des vorinstanzlichen Entscheides handelt, ist
es angemessen, die Kosten des Rechtsmittelverfahrens der Beschuldigten zur
Gänze aufzuerlegen.
3. Entschädigung und Genugtuung
Bei diesem Ausgang des Verfahrens bleibt kein Raum für die Zusprechung einer
Entschädigung oder Genugtuung an die Beschuldigte.