# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7b03b263-0281-42a0-a0f7-392b12804e2d
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Bestrafung mit  im Zuwiderhandlungsfall (Art. 292 StGB) superprovisorisch,  provisorisch, zu verbieten, im Rahmen des "Program for  Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks" den Namen der Gesuchstellerin an das US Department of Justice zu .
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Das Begehren betreffend Anordnung vorsorglicher Massnahmen wurde von
einer als Aktiengesellschaft organisierten Treuhandgesellschaft mit Sitz in Zürich
gestellt. Das Begehren richtet sich gegen eine Schweizer Bank mit Sitz in
C._.
2. Die Parteien (nachfolgend Klägerin und Beklagte genannt) haben die we-
sentlichen Umstände dargelegt (vgl. act. 1, act. 7, act. 12, act. 15). Um dem Be-
schleunigungsgebot des summarischen Verfahrens nachzuleben, wird im Rah-
men der materiellen Würdigung nur auf die entscheidrelevanten Umstände Bezug
genommen. Eine umfassende sachverhaltliche und rechtliche Würdigung muss
dem ordentlichen Verfahren vorbehalten bleiben. Das Massnahmeverfahren wird
vom Glaubhaftmachen beherrscht und kennt auch ansonsten Grundsätze, die im
ordentlichen Verfahren nicht gelten.
3. Im Wesentlichen geht es um folgenden Sachverhalt: Die Klägerin verfügte
im Rahmen ihrer beratenden Tätigkeit über eine Zeichnungsberechtigung über ein
Bankkonto einer ausländischen Kundin der Beklagten. Im Rahmen des Program-
mes "FOR NON-PROSECUTION AGREEMENTS OR NON-TARGET LETTERS
FOR SWISS BANKS" (act. 3/10: kurz "US-Programm") plant die Beklagte, den
klägerischen Namen mit einer sogenannten Leaver - Liste an US-Behörden wei-
terzuleiten (Leaver - Listen enthalten im Übrigen nicht-personalisierte Daten be-
treffend geschlossener Konten). Als die Klägerin Widerspruch erhob, legte die
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Beklagte mit Schreiben vom 8. August 2014 (act. 3/4) dar, dass sie die Offenle-
gung des klägerischen Namens aufgrund überwiegender öffentlicher und privater
Interessen als gerechtfertigt erachte und sie dem Department of Justice (DoJ) die
geforderten Daten übermitteln werde. Die Beklagte schrieb insbesondere:
"Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind wir zum Ergebnis gelangt, dass die Offenlegung des
Namens der A._ AG aufgrund überwiegender öffentlicher und privater Interessen gerechtfer-
tigt ist. Die Kooperation mit dem DoJ und damit die Lieferung der verlangten Daten ist eine vom
DoJ als zentral bezeichnete Voraussetzung dafür, dass B._ ihre Situation mit Blick auf Ver-
mögenswerte von in den USA steuerpflichtigen Personen klären kann. Das daran bestehende In-
teresse wurde sowohl von der FINMA als auch dem Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauf-
tragten anerkannt. Zudem unterstreicht insbesondere auch der Bundesrat das erhebliche Interes-
se der Schweizer Banken an der Kooperation mit dem DoJ."
Die Beklagte behauptet pauschal, dass überwiegende öffentliche und private Inte-
ressen für eine Datenlieferung an das DoJ bestünden. Sie verweist in diesem Zu-
sammenhang aber lediglich darauf, dass auch Behörden wie die FINMA oder der
Bundesrat ein Interesse der Schweizer Banken an der Kooperation mit dem DoJ
bejaht hätten. Die Beklagte unterlässt es aber insbesondere, ein überwiegendes
öffentliches Interesse darzulegen. Es kann nicht ohne hinreichende Begründung
aus dem öffentlichen Interesse ein überwiegendes öffentliches Interesse ge-
schlossen werden. Dazu auch nachfolgend Ziffer 6.
4. Die Klägerin reichte ihr Massnahmebegehren am 2. September 2014 ein
(act. 1; Posteingang 3. September 2014). Mit Verfügung vom 3. September 2014
wurde dem Dringlichkeitsbegehren entsprochen (act. 4). Vor dem Entscheid über
das Massnahmebegehren bzw. die Aufrechterhaltung der superprovisorischen
Anordnung war die Beklagte anzuhören. Ihre Stellungnahme datiert vom
25. September 2014 (act. 7; Posteingang 29. September 2014). Dazu nahm die
Klägerin mit Eingabe vom 16. Oktober 2014 (act. 12; Posteingang 17. Oktober
2014) ihrerseits Stellung. Mit Eingabe vom 10. November 2014 reichte die Be-
klagte eine weitere Stellungnahme ein (act. 15; Posteingang 11. November 2014).
5.1 Unabhängig von der materiellen Rechtslage wird vom Bundesgericht immer
wieder - im Sinne eines allgemeinen Grundsatzes des Massnahmeverfahrens -
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die Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips und eine Interessensabwägung
vor allem auch in der Nachteilsfrage angemahnt (vgl. die Hinweise bei JOHANN
ZÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 28; BSK ZPO-SPRECHER, Art. 261 N 10;
HUBER, a.a.O., Art. 261 N 23).
5.2 Die Klägerin weist auf ihre mögliche Verfolgung sowie auf die mögliche Ver-
folgung ihrer Organe und Angestellten durch US - amerikanische Behörden hin
(act. 1 Rz. 29, Rz. 34, Rz. 38; act. 12 Rz. 7, Rz. 16). Die Beklagte stellt sich dem-
gegenüber auf den Standpunkt, dass die Klägerin hinsichtlich ihrer Bewegungs-
freiheit nicht eingeschränkt sei. Als Aktiengesellschaft drohe ihr keine Verhaftung
oder Auslieferung, sondern höchstens eine Busse. Ihre Angestellten seien nicht
direkt betroffen. Sodann würden keinerlei objektiven Anhaltspunkte vorliegen, wo-
nach die Datenübermittlung ein Strafverfahren oder ein anderes Verfahren gegen
die Klägerin auslösen könne (act. 7 Rz. 47).
5.3 Es entspricht notorischem wirtschaftspolitischem Wissen, dass die US -
amerikanischen Behörden im Steuerstreit mit der Schweiz harte Bandagen tra-
gen, was bis zur Verhaftung irgendwo auf der Welt und der Auslieferung reichen
kann. Auch die einschlägige Literatur bzw. die Literaturbeiträge relevanter Kreise
lassen keinen Zweifel offen: Die amerikanischen Behörden wollen direkt oder indi-
rekt an Bankkundendaten gelangen und sie verfolgen jeden, der ihnen diesbezüg-
lich helfen kann.
5.3.1 "Knacknüsse bei der Lieferung von Daten durch Schweizer Banken" (TOBIAS
F. ROHNER / URS FURRER, in: Der Schweizer Treuhänder, 8/2013, S. 515 ff.).
(S. 516): "Gestützt auf die im Fall UBS gewonnenen Erkenntnisse genehmigte das DoJ bislang die
Eröffnung von rund einem Dutzend weiterer Strafverfahren gegen Schweizer Banken. Mithin
wechselte der Fokus von der Lieferung von Bankkundendaten im Rahmen der Amtshilfe und von
der Verfolgung von US-Steuerpflichtigen auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Schweizer
Banken und ihrer Mitarbeitenden. Ein gegenüber diesen Banken gemachter Vorwurf lautet auf
Teilnahme an einer Verschwörung gegen die USA ("conspiracy to commit offense or to defraud
the United States") und auf Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zur Einreichung von falschen
Steuererklärungen."
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(S. 516/517): "Zusätzlich verlangt das DoJ auch die Lieferung von Namen von Bankmitarbeiten-
den und Dritten. Darin kommt der Trend zum Ausdruck, dass die USA seit einigen Jahren ihre
Ressourcen weniger zur Strafverfolgung von Steuerhinterziehern, sondern vermehrt zur Verfol-
gung von Banken und Beratern von Bankkunden einsetzen.
Nicht geliefert und auch nicht verlangt werden die Namen der betroffenen US-Personen; solche In-
formationen können die USA nur gestützt auf das geltende DBA erhalten. Hingegen sollen die
Banken im Rahmen der Kooperation den USA die für ein Gruppenersuchen notwendigen Informa-
tionen liefern."
(S. 517): "Dem DoJ steht auch offen, zusätzlich Mitarbeitende oder gar Dritte persönlich anzukla-
gen, wie es das DoJ in den letzten Jahren vermehrt auch tut. Dies kann mit einem internationalen
Haftbefehl verbunden werden, was die Bewegungsfreiheit des Betroffenen faktisch auf die
Schweiz beschränkt, da diese ihre eigenen Staatsbürger nicht ausliefert. So ist beispielsweise ein
Schweizer Wirtschaftsanwalt, dem 'Conspiracy to defraud the United States with respect to tax'
vorgeworfen wird, bei Interpol zur weltweiten Verhaftung ausgeschrieben."
(S. 517): "Bei der Beurteilung der Gefahr von Anklagen durch das DoJ muss die Erweiterung des
Fokus der US-amerikanischen Politik bei der Verfolgung von Steuervergehen berücksichtigt wer-
den. Diese setzt immer mehr bei der Verfolgung von Banken und deren Mitarbeitenden und sons-
tigen Beratern an."
5.3.2 "Das Bundesgesetz zum Steuerstreit verletzt den Rechtsstaat und die De-
mokratie" (RAINER J. SCHWEIZER / MARKUS H.F. MOHLER / ALEXANDER M. GLUTZ, in:
Jusletter 10. Juni 2013).
(S. 2): "Gleichermassen hoch bestraft wurden Dritte, denen Beihilfe vorgeworfen worden war. Die
Datenlieferungen von Banken sind also durchwegs als Mitwirkung an transnationalen Strafverfah-
ren bzw. materiellrechtlich als Rechtshilfe in Strafsachen anzusehen." (Hervorhebung weggelas-
sen).
5.3.3 "Übermittlung von Personendaten von Rechtsanwältinnen und Rechtsan-
wälten an US-Behörden" (ALICE REICHMUTH PFAMMATER, http://www.sav-fsa.ch/file
admin/user_upload/sav/Aktuell/Vademekum_Übermittlung%20von%20Personen
daten%20an%20US-Behörden_D.pdf, besucht am 1. Dezember 2014).
(S. 7): "Die personenbezogenen Daten, die (...) übermittelt werden können, umfassen u.U. auch
solche von Rechtsanwälten, wenn sie von den Bankinstituten als 'Dritte' qualifiziert werden. Es
dürfte sich bei den personenbezogenen Daten primär um Namen, (...), Adressen (...) des Rechts-
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anwalts handeln, der für US - Kunden tätig geworden ist. Solche Informationen können in den be-
sagten Leaverlisten enthalten sein."
(S. 13): "Darüber hinaus ist die Konsequenz für den Anwalt (...) umso mehr unverhältnismässig,
als die Folgen in den USA für den Betroffenen nur schwer absehbar sind (...)."
5.4 Zusammengefasst droht den Organen der Klägerin bei einer Abweisung des
Massnahmebegehrens der - jedenfalls vorübergehende - Verlust ihrer (Bewe-
gungs-) Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und eine empfindliche Sanktionierung. Das
stellt einen überaus grossen, kaum mehr restituierbaren Nachteil dar, welcher in-
direkt auch die Klägerin treffen würde. Zudem droht auch der Klägerin selber - wie
auch die Beklagte anerkennt - eine empfindliche Sanktionierung durch die Ver-
pflichtung zur Leistung einer Busse von beträchtlichem Umfang.
5.5 Die Beklagte bringt dagegen vor, die Vollständigkeit der Datenlieferung sei
Voraussetzung für das Zustandekommen des Non-Prosecution Agreements. Eine
unvollständige Datenlieferung würde sich auch auf das gesamte U.S.-Programm
und damit auf alle teilnehmenden Banken auswirken. Denn das DoJ habe sich
vorbehalten, das U.S.-Programm zu beenden, sofern die Datenübermittlungen der
teilnehmenden Banken unvollständig seien. Dies zu verhindern, stelle ein erhebli-
ches öffentliches Interesse dar, welches die Individualinteressen der Klägerin
überwiege (act. 7 Rz. 49 ff.).
5.6 Dass fehlende Kooperation mit den USA gravierende ökonomische Folgen
für die Bankenwelt im Allgemeinen und die Beklagte im Besondern zeitigen könn-
te, kann ernsthaft nicht bezweifelt werden. Im Kontext der massnahmerechtlichen
Interessensabwägung ist immerhin das Folgende zu berücksichtigen: Es wurde
nicht dargelegt, dass auch eine vorsorgliche Massnahme (also kein definitiver
Entscheid) im beantragten Sinne voraussichtlich zu negativen Reaktionen der
amerikanischen Behörden führen würde. Die Beklagte führt in diesem Kontext le-
diglich aus, ein vorsorgliches Verbot der Datenübermittlung würde die vom U.S.-
Programm verlangte zeitgerechte Lieferung der strittigen Daten verunmöglichen
(act. 7 Rz. 82). Die Beklagte legt nicht ansatzweise dar, inwiefern sich eine nicht
zeitgerechte Datenlieferung für sie nachteilig auswirken würde. Sie unterlässt es
sogar darzulegen, innert welcher Frist die Daten zu übermitteln sind. Ihre Aussa-
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ge, wonach sie im Falle einer ordentlichen Klageerhebung bis zum Abschluss ei-
nes ordentlichen Verfahrens mit der Datenlieferung an das DoJ warten würde
(vgl. sogleich Ziffer 5.7.1), relativiert sodann die behauptete zeitliche Dringlichkeit.
Schliesslich hätte die Abweisung des Massnahmebegehrens eine irreversible Be-
deutung. Die Datenlieferung könnte nicht mehr ungeschehen gemacht werden.
5.7.1 In ihrer Stellungnahme vom 10. November 2014 (act. 15) macht die Beklag-
te geltend, dass ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin an der Durchführung des
vorliegenden Massnahmeverfahrens fehle, da auch die Einreichung einer or-
dentlichen Klage vor Handelsgericht einen umfassenden einstweiligen Rechts-
schutz vermitteln würde. Dies insbesondere deshalb, da die Beklagte bis zum
rechtskräftigen Abschluss eines durch eine Klage ausgelösten ordentlichen Ver-
fahrens darauf verzichte, dem DoJ die streitgegenständlichen Daten und Unterla-
gen zu liefern (act. 15 Rz. 5 ff.).
5.7.2 Sinn und Zweck vorsorglicher Massnahmen im Sinne von Art. 261 ZPO ist
es, der Gesuchstellerin einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren, bevor ein ge-
richtliches Endurteil vorliegt (HUBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO Komm., Art. 261 N 1). Vorsorgliche Massnahmen können daher bereits vor
der Rechtshängigkeit des eigentlichen Prozesses beantragt werden (Art. 263
ZPO). Ansonsten würden vorsorgliche Massnahmen ihrer Kernfunktion, der Ge-
währung von raschem Rechtsschutz, beraubt (HUBER, a.a.O., Art. 263 N 1). Dem-
entsprechend besteht das Motiv für die Stellung eines Massnahmebegehrens vor
der Klageeinleitung regelmässig in der Dringlichkeit. Oftmals erheischt auch die
Erarbeitung der Klageschrift geraume Zeit, weshalb es naheliegt, das Massnah-
mebegehren vorgängig separat zu stellen (JOHANN ZÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 263 N 5).
5.7.3 Der Erlass einer vorsorglichen Massnahme ist entgegen der Darstellung der
Beklagten auch erforderlich. Die der Beklagten erteilte Bewilligung des eidgenös-
sischen Finanzdepartements enthält ein Verbot der Datenherausgabe unter An-
drohung der Bestrafung nach Art. 292 StGB nur für den Fall, dass innert der von
der Bank gesetzten Frist von 10 Tagen eine Klage nach Art. 15 DSG hängig ge-
macht wird (act. 9/7 S. 6). Ohne Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens wäre
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das in der Bewilligung enthaltene Verbot nach Ablauf der zehntätigen Frist dahin-
gefallen. Vor dem Hintergrund des Schreibens der Beklagten vom 8. August 2014
(act. 3/4), in welchem sie an der Datenlieferung an das DoJ festhielt und der Klä-
gerin eine Frist von 10 Tagen einräumte, um gegen die Herausgabe ihres Na-
mens Klage zu erheben, war also Gefahr in Verzug. Entgegen der Ansicht der
Beklagten kann somit das Rechtsschutzinteresse an vorsorglichen Massnahmen
nicht mit dem Verweis auf die Möglichkeit der Klägerin einer ordentlichen Klage-
einleitung verneint werden. Das Rechtsschutzinteresse der Klägerin besteht auch
weiterhin, zumal die Aussage der Beklagten in ihrer Stellungnahme vom 10. No-
vember 2014 (act. 15) dahingehend verstanden werden kann, dass sie die streit-
gegenständlichen Daten im Falle einer ordentlichen Klageeinleitung bis zur
rechtskräftigen Erledigung und nicht bis zu einer ordentlichen Klageeinleitung und
darüber hinaus bis zur rechtskräftigen Erledigung nicht an das DoJ liefern wird.
Ein wirksamer Rechtsschutz besteht für die Klägerin somit nur im Falle der Auf-
rechterhaltung der vorsorglichen Massnahmen. Somit besteht das Rechtsschutz-
interesse der Klägerin nach wie vor.
5.8 Fazit: Aufgrund der spezifischen Grundsätze des Massnahmerechts (Ver-
hältnismässigkeitsprinzip, Abwägen der Nachteile) ist das Massnahmebegehren
gutzuheissen. Nur damit lassen sich die der Klägerin drohenden Nachteile ab-
wenden, wobei über das Definitivum im ordentlichen Prozess zu entscheiden sein
wird.
6. Zum gleichen Ergebnis gelangt man bei der (als solche unbestrittenen) An-
wendung von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG. Danach bedarf es für die Bekanntgabe von
Daten im Einzelfall eines überwiegenden öffentlichen Interesses.
Die von der Beklagten in ihren Eingaben zitierten Quellen beschäftigen sich im re-
levanten Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse, behalten aber die - vor-
behältlich einer entgegengesetzten rechtlichen Regelung, wie sie die Lex USA
geboten hätte - gerichtliche Prüfung nach DSG ausdrücklich vor (act. 3/11; act.
9/5; act. 9/12). Die Freiheit der Rechtsprechung kann durch Verlautbarungen der
Legislative oder der Exekutive nicht tangiert werden. Vorbehalten bleibt selbstre-
dend der Einfluss des Gesetzgebungsverfahrens bei der Auslegung verabschie-
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deter Gesetze. Das steht vorliegend nicht zur Diskussion. ROHNER/FURRER
(a.a.O., S. 521) halten zutreffend fest:
"Ob ein öffentliches bzw. privates Interesse der Bank besteht, welches das Interesse des Betroffenen überwiegt, kann nur für den Einzelfall entschieden werden. Das Interesse des Betroffenen, nicht der
(einschneidenden) Strafverfolgung in den USA ausgesetzt sein zu müssen, ist in aller Regel als sehr
gewichtig einzustufen. Aber auch das Interesse der Bank, nicht angeklagt zu werden, ist gewichtig. Und
die Öffentlichkeit hat sicherlich ein Interesse daran, dass nicht reihenweise Schweizer Banken aufgrund
der Anklagen untergehen. Auch die Unterstützung von Anliegen eines ausländischen Staats kann im öf-
fentlichen Interesse liegen. Diese sich widersprechenden Interessen müssen durch das Gericht  abgewogen werden, wobei nur der Einzelfall entschieden werden kann."
Eine eigentliche Antwort bezüglich der Gewichtung von Kriterien geben die Auto-
ren allerdings nicht. In diesem Verfahren kann als wesentliches Argument dienen,
dass es an der Beklagten liegt, das überwiegende öffentliche Interesse glaubhaft
zu machen. Für diesen Rechtfertigungsgrund trifft sie die Beweislast (BSK DSG-
Rampini, Art. 15 N 3). Wie die Reaktion des DoJ auf einzelne, wegen Gerichts-
entscheiden unterbliebene Datenübermittlungen sein wird, ist offen (daran ändert
auch act. 3/10 nichts). Für das Massnahmeverfahren ist deswegen bezüglich der
tatsächlichen Grundlagen des überwiegenden privaten und öffentlichen Interes-
ses von Beweislosigkeit auszugehen, weshalb die anbegehrte Massnahme aus-
zusprechen ist (Art. 15 DSG i.V. mit Art. 261 ff. ZPO).
7. Bei den Gerichtskosten ist gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO die definitive
Regelung dem Hauptsachegericht vorzubehalten. Nur für den Fall, dass die An-
ordnung wegen Nichtanhängigmachens des Prozesses dahinfallen sollte, ist eine
definitive (wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen. Über den Antrag auf Zu-
sprechung einer Parteientschädigung ist ebenfalls in einem allfälligen Haupt-
sacheprozess zu befinden. Wiederum ist für den Eventualfall eine Entschädigung
festzulegen. Vorliegend dürfte eine vermögensrechtliche Streitigkeit vorliegen
(BGer 4A_191/2014). Der Streitwert wurde in der Verfügung vom 3. September
2014 auf CHF 500'000 geschätzt (act. 4). Dagegen haben die Parteien keine
Einwände vorgebracht, weshalb - auch angesichts des geltend gemachten exis-
tenziellen Interesses - von einem Streitwert von CHF 500'000 auszugehen ist.
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Der Einzelrichter erkennt:
1. Der Beklagten wird, unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen
Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis CHF 10'000 im Widerhand-
lungsfall, vorsorglich verboten, der US Steuerbehörde (IRS) oder dem US
Justizministerium (DoJ) irgendwelche Daten betreffend die Klägerin heraus-
zugeben.
2. Der Klägerin wird eine Frist bis 16. Februar 2015 angesetzt, um den Pro-
zess in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würde die An-
ordnung gemäss Ziff. 1 ohne Weiteres dahinfallen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 10'000. Sie wird aus dem von der Klägerin
geleisteten Vorschuss gedeckt. Fallen die vorsorglichen Massnahmen we-
gen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), so wird der Kostenbezug definitiv. Kommt
es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die definitive Regelung der
Verteilung dem dortigen Verfahren vorbehalten.
4. Über den Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung ist im Haupt-
sacheprozess zu befinden. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen
Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), hat die Klägerin der Beklagten eine Parteient-
schädigung von CHF 8'000 (inkl. MWST) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 500'000.
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## Considerations