# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2bd0f443-8d18-438a-84f0-cf57a04b05df
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes in Zivil- und  des Bezirksgerichtes Hinwil vom 11. Dezember 2015; Proz. FE150191
- 2 -
Anträge im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen:
der Klägerin und Berufungsbeklagten (act. 6/9 S. 2):
" 1. Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, rückwirkend ab dem 1. Oktober
2015 monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: - an die Kosten der Erziehung und des Unterhalts der Kinder: CHF 1'000.– pro Kind zzgl. Kinderzulagen für die weitere Dauer des
Verfahrens.
- für die Gesuchstellerin persönlich: CHF 1'860.– bis zum Einzug des Gesuchstellers in eine eigene Woh-
nung CHF 1'100.– ab dem Einzug des Gesuchstellers in eine eigene Woh-
nung für die weitere Dauer des Verfahrens
zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats an die Gesuchstellerin.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten des Gesuchstellers."
des Beklagten und Berufungsklägers (act. 6/26 S. 1):
" 1. Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchstellerin rückwir-
kend ab 1. Oktober 2015 unter Anrechnung der bereits geleisteten  monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
- Oktober 2015: Fr. 3'259.– zzgl. Kinderzulagen - ab November 2015: Fr. 2'303.– zzgl. Kinderzulagen zahlbar monatlich im Voraus auf den 1. eines jeden Monates an die Ge-
suchstellerin. 2. Es sei das Gesuch der Gesuchstellerin um Leistung eines Prozesskos-
tenvorschusses durch den Gesuchsteller abzuweisen.
3. Es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Gesuchsteller einen  von Fr. 5'000.– zu bezahlen; eventualiter sei dem Gesuchsteller die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihm in der Person seines derzeitigen Vertreters ein unentgeltlicher  zu bestellen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten der Gesuchstellerin."
- 3 -
Verfügung des Bezirksgerichtes Hinwil vom 11. Dezember 2015: (act. 3 = act. 5 = act. 6/30)
1.-3. [unentgeltliche Rechtspflege; Besuchsrechtsregelung]
4. Für die Dauer des Scheidungsverfahrens wird der Beklagte verpflichtet, an
die Kosten der Söhne D._ und E._, beide geboren am
tt.mm.2012, rückwirkend ab 1. Oktober 2015 je monatlich im Voraus jeweils
auf den Ersten eines Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge in der Höhe von
Fr. 1'000.– zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher Familienzula-
gen zu bezahlen.
5. Der Beklagte wird für die Dauer des Scheidungsverfahrens verpflichtet, der
Klägerin persönlich rückwirkend ab 1. Oktober 2015 in folgendem Umfang
nachehelichen Unterhalt zu bezahlen:
- Fr. 1'460.– für den Monat Oktober 2015
- Fr. 440.– für die Monate November und Dezember 2015
- Fr. 470.– vom 1. Januar 2016 bis 31. März 2016
- Fr. 680.– ab 1. April 2016
6. Es wird festgestellt, dass der Beklagte seiner Unterhaltspflicht gemäss Dis-
positiv-Ziffern 4 und 5 für die Monate Oktober bis Dezember 2015 im Um-
fang von Fr. 9'400.– nachgekommen ist. Im Umfang von Fr. 140.– sind die
Unterhaltsbeiträge für die Monate Oktober bis Dezember 2015 nicht be-
zahlt worden.
7.-9. [Kosten- und Entschädigungsfolgen; Mitteilungen; Rechtsmittel]
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (act. 2 S. 2):
" 1. Es sei in Abänderung von Dispositiv Ziff. 5 des angefochtenen Entschei-
des der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin persönlich rückwirkend ab 1. Oktober 2015 in folgendem Umfang nachehelichen Unterhalt zu :
- Fr. 1'260.– für den Monat Oktober 2015
- 4 -
- Fr. 300.– je für die Monate November und Dezember 2015 - Fr. 320.– ab Januar 2016 2. Es sei in Abänderung von Dispositiv Ziff. 6 des angefochtenen Entschei-
des festzuhalten, dass der Beklagte für die Monate Oktober bis  2015 Fr. 340.– zu viel Unterhaltsbeiträge bezahlt hat. Der Beklagte sei zu berechtigen, diesen Betrag mit seinem zukünftigen  zu verrechnen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten der Klägerin."
der Klägerin und Berufungsbeklagten (act. 9 S. 2):
" 1. Die Berufung sei abzuweisen. 2. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten des
Beklagten und Berufungsklägers."

## Considerations

Erwägungen:
I.
(Übersicht zum Sachverhalt und Prozessgeschichte)
1. Die Parteien haben am tt. Juni 2012 geheiratet. Aus ihrer Ehe gingen die
Zwillinge D._ und E._ hervor (geb. tt.mm.2012). Seit Oktober 2015 ste-
hen sich die Parteien in einem Scheidungsverfahren vor dem Bezirksgericht Hin-
wil (nachfolgend Vorinstanz) gegenüber (vgl. act. 6/1-34). Im Rahmen dieses
Scheidungsverfahrens ersuchte die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend
Klägerin) mit Eingabe vom 14. Oktober 2015 um Erlass von vorsorglichen Mass-
nahmen (act. 6/9). Am 11. Dezember 2015 führte die Vorinstanz die Verhandlung
bezüglich des Massnahmebegehrens durch (Prot. Vi S. 9 ff.). Mit Verfügung vom
11. Dezember 2015 entschied die Vorinstanz über die vorsorglichen Massnah-
men. Sie verpflichtete den Beklagten und Berufungskläger (nachfolgend Beklag-
ter) zur Leistung von Ehegatten- und Kinderunterhalt (act. 3 = act. 5 = act. 6/30;
nachfolgend zitiert als act. 5). Hinsichtlich der Besuchsrechtsregelung schlossen
- 5 -
die Parteien anlässlich der Verhandlung eine Vereinbarung (act. 5 E. II./4;
act. 6/29).
2. Dieser Entscheid wurde dem Beklagten am 13. Januar 2016 zugestellt
(act. 6/31). Mit Eingabe vom 18. Januar 2016 (Datum Poststempel) erhob der Be-
klagte rechtzeitig Berufung mit den eingangs erwähnten Anträgen (act. 2). Auf die
Einholung eines Kostenvorschusses wurde verzichtet, da der Beklagte ein Ge-
such um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt hat (act. 2 S. 2).
Der Klägerin wurde mit Verfügung vom 23. Februar 2016 Frist zur Berufungsant-
wort angesetzt (act. 7), die rechtzeitig erstattet wurde (act. 8 und act. 9). Diese
wurde dem Beklagten samt Beilagen zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 11). Am
16. März 2016 (Datum Poststempel) reichte der Beklagte eine Eingabe ein
(act. 13-15), die der Klägerin zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (act. 16 und
act. 17). Die Akten von Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6/1-34). Das Verfah-
ren ist spruchreif.
II.
(Rechtliche Vorbemerkungen)
1. Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Beru-
fung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Gegenstand des vorliegenden Beru-
fungsverfahrens ist einzig der persönliche Unterhalt der Klägerin; der Kinderun-
terhalt blieb unangefochten. Damit liegt eine vermögensrechtliche Streitigkeit vor
(vgl. BGE 133 III 393 E. 2; BGer 5A_740/2009 E. 1). In vermögensrechtlichen An-
gelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt auf-
recht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308
Abs. 2 ZPO). Vor Vorinstanz standen sich die Rechtsbegehren der Klägerin und
des Beklagten gegenüber. Für Oktober 2015 verlangte die Klägerin für sich und
die Kinder einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'860.– und ab November 2015 einen
solchen von monatlich Fr. 3'100.– (vgl. act. 6/9 S. 2 i.V.m. act. 6/27/8). Demge-
genüber beantragte der Beklagte, für Oktober 2015 einen Ehegatten- und Kinder-
unterhalt von Fr. 3'259.– und ab November 2015 einen solchen von monatlich
Fr. 2'303.– zu bezahlen (vgl. act. 6/26 S. 1). Für Oktober 2015 waren daher rund
- 6 -
Fr. 600.– und ab November 2015 rund Fr. 800.– pro Monat strittig. Bei einer ge-
schätzten Verfahrensdauer von zwei Jahren ist damit der vorausgesetzte
Rechtsmittelstreitwert von Fr. 10'000.– gemäss den zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren der Parteien ohne Weiteres gegeben (strittiger Unterhaltsbeitrag
von monatlich Fr. 800.– x 24 Monate).
Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Sach-
verhaltsfeststellung gerügt werden (Art. 310 ZPO). Ebenfalls gerügt werden kann
die (blosse) Unangemessenheit eines Entscheides, da es sich bei der Berufung
um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. Es gilt die Rüge- bzw. Begrün-
dungsobliegenheit, was bedeutet, dass die Berufung führende Partei sich mit den
Erwägungen der Vorinstanz im Einzelnen auseinanderzusetzen und konkret auf-
zuzeigen hat, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz
falsch war. Dies gilt auch im Bereich der Untersuchungsmaxime (BGE 138 III 374,
E. 4.3.1 = Pra 102 (2013) Nr. 4). Nach Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsa-
chen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug
vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten.
2. Über vorsorgliche Massnahmen ist – unter Vorbehalt der Art. 272 und 273
ZPO – im summarischen Verfahren im Sinne der Art. 248 ff. ZPO zu entscheiden
(vgl. Art. 271 lit. a i.V.m. Art. 276 ZPO). Es soll in einem raschen Verfahren eine
vorläufige Friedensordnung hergestellt werden. Die entscheidrelevanten tatsächli-
chen Verhältnisse sind daher, bei freier Beweiswürdigung, lediglich glaubhaft zu
machen (FamKomm Scheidung/Leuenberger, 2. Aufl., Anh. ZPO Art. 276 N 1 und
17). Das Gericht muss somit nicht von der Richtigkeit einer Behauptung über-
zeugt sein, es reicht aus, dass aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse
Wahrscheinlichkeit für das Bestehen der fraglichen Tatsachen spricht. Dabei ist
analog zu Art. 8 ZGB eine "Glaubhaftmachungslast" derjenigen Partei zu beach-
ten, welche aus einer behaupteten Tatsache Rechte ableitet (BGer 5A_117/2010
E. 3.3).
Im Verfahren gilt sodann Art. 272 ZPO, wonach das Gericht den Sachverhalt von
Amtes wegen feststellt. Die Untersuchungsmaxime verpflichtet das Gericht, zur
- 7 -
Sammlung des Prozessstoffes beizutragen (FamKomm Scheidung/Vetterli,
2. Aufl., Anh. ZPO Art. 272 N 1). Sind Kinderbelange zu regeln – was vorliegend
nicht der Fall ist – gelten die uneingeschränkte (strenge) Untersuchungsmaxime
und die Offizialmaxime (BK ZPO-Spycher, Art. 296 N 7; Pfänder Baumann, DIKE-
Komm- ZPO, online-Stand 18.10.2011, Art. 272 N 2 und 6). Jedoch entbindet
auch die Untersuchungsmaxime die Parteien nicht von ihrer Mitwirkungspflicht
(BGer 5P.473/2006 E. 3.2.).
3. Die vorliegende Berufung wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit
Anträgen versehen und begründet bei der zuständigen Rechtsmittelinstanz einge-
reicht. Der Beklagte ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur
Berufung legitimiert. Es ist daher auf die Berufung einzutreten.
III.
(Zur Berufung im Einzelnen)
1. Ausgangslage
1.1. Im vorliegenden Verfahren ist einzig der Ehegattenunterhalt strittig. Die
Vorinstanz verpflichtete den Beklagten zur Leistung von folgenden Ehegattenun-
terhaltsbeiträgen (vgl. act. 5 Dispositiv-Ziffer 5):
- Fr. 1'460.– für den Monat Oktober 2015;
- Fr. 440.– für die Monate November und Dezember 2015;
- Fr. 470.– vom 1. Januar 2016 bis 31. März 2016;
- Fr. 680.– ab 1. April 2016.
Der Beklagte will diesen Unterhalt wie folgt reduziert haben:
- Fr. 1'260.– für den Monat Oktober 2015;
- Fr. 300.– je für die Monate November und Dezember 2015;
- Fr. 320.– ab Januar 2016.
1.2. Die Vorinstanz legte ihrem Entscheid ein Monatsnettoeinkommen des
Beklagten von Fr. 6'239.– zugrunde (act. 5 E. II.2.5.). Von einem solchen geht
grundsätzlich auch der Beklagte aus. In seiner Eingabe vom 16. März 2016 bringt
- 8 -
er unter Beilage einer Bestätigung seines Arbeitgebers aber neu vor, er bezahle
für den Parkplatz bei seinem Arbeitgeber seit Februar 2016 Fr. 50.– pro Monat.
Dieser Betrag werde ihm direkt vom Gehalt abgezogen (act. 13 und act. 14). Ge-
mäss den Lohnabrechnungen für September bis November 2015 bezahlte der
Beklagte bislang Fr. 30.– für den Parkplatz (act. 5/4; act. 27/B1 und act. 27/B2).
Dieser Betrag wurde bei der Berechnung des monatlichen Nettoeinkommens des
Beklagten berücksichtigt, mithin in Abzug gebracht. Es stellt sich daher die Frage,
ob das monatliche Nettoeinkommen des Beklagten von Fr. 6'239.– um Fr. 20.– zu
reduzieren ist.
Im Berufungsverfahren müssen Noven unverzüglich vorgebracht werden (Art. 317
Abs. 1 ZPO; vgl. E. II.2.). Das Gesetz nennt keine Frist, sondern verlangt, dass
neue Tatsachen oder Beweismittel "ohne Verzug" vorgebracht werden. In der
Lehre wird eine Zeitspanne bzw. Frist von einer bis zwei Wochen befürwortet
(Volkart, Dike-Komm-ZPO, online-Stand 18.10.2011, Art. 317 N 10: eine Woche
dürfte "sicher" genügen, zwei Wochen bilden "die obere Grenze"; ZK ZPO-
Reetz/Hilber, 2. Aufl., Art. 317 N 48: 10 Tage, mit zahlreichen Verweisen auf an-
dere Fristen des Gesetzes; BSK ZPO-Spühler, 2. Aufl., Art. 317 N 7: eine oder
zwei Wochen; ZPO-Rechtsmittel-Stauber, Art. 317 N 27: zehn Tage, mit Hinweis
auf anderen Fristen). Die Bestätigung des Arbeitgebers des Beklagten datiert vom
22. Februar 2016 (act. 14). Am 16. März 2016 und damit nach Ablauf von rund 23
Tagen reichte der Beklagte diese Bestätigung ein. Weshalb er mit deren Einrei-
chung so lange zugewartet hat, begründet er nicht. Die Eingabe vom 16. März
2016 wurde damit nicht mehr im Rahmen der gesetzlichen Vorgabe "ohne Ver-
zug" eingereicht. Im Berufungsverfahren ist damit unverändert von einem monatli-
chen Nettoeinkommen des Beklagten von Fr. 6'239.– auszugehen.
1.3. Auf der Bedarfsseite des Beklagten ging die Vorinstanz von folgenden
Beträgen aus (act. 5 E. II.2.5.9.):
01.10.2015-
31.10.2015
01.11.2015-
31.12.2015
01.01.2016-
31.03.2016
ab 01.04.2016
Grundbetrag Fr. 1'100.– Fr. 1'200.– Fr. 1'200.– Fr. 1'200.–
- 9 -
Wohnungskosten Fr. 650.– Fr. 1'510.– Fr. 1'510.– Fr. 1'300.–
Kommunikation und
Medien
Fr. 100.– Fr. 139.– Fr. 139.– Fr. 139.–
Krankenkasse Fr. 70.– Fr. 70.– Fr. 210.– Fr. 210.–
Gesundheitskosten Fr. 250.– Fr. 250.– Fr. 83.– Fr. 83.–
Hausrat/Haftpflicht Fr. 0.– Fr. 21.– Fr. 21.– Fr. 21.–
Mobilitätskosten Fr. 500.– Fr. 500.– Fr. 500.– Fr. 500.–
Auswärtige Verpflegung: Fr. 110.– Fr. 110.– Fr. 110.– Fr. 110.–
Total: Fr.
!Syntaxfeh
ler, (2780.–
Fr. 3800.– Fr. 3773.– Fr. 3563.–
Der Beklagte bestreitet mit seiner Berufung den Grundbetrag für den Monat Okto-
ber 2015 (vgl. E. III.2.1. unten) sowie die Wohnungskosten ab April 2016 (vgl.
E. III.2.2. unten) und die Mobilitätskosten (vgl. E. III.2.3. unten).
2. Bestrittene Positionen
2.1. Grundbetrag
2.1.1. Der Beklagte beanstandet, die Vorinstanz habe ihm für Oktober 2015 nur
einen Grundbetrag von Fr. 1'100.– zugebilligt, weil sie von einer Haushaltsge-
meinschaft mit einer erwachsenen Person ausgegangen sei, obwohl er nur vo-
rübergehend ein Zimmer in einer 5 1⁄2 Zimmerwohnung bewohnt habe. Bei einer
blossen Zimmermiete könne nicht von einer solchen Haushaltsgemeinschaft aus-
gegangen werden. Entsprechend sei auch im Monat Oktober 2015 von einem
Grundbetrag von Fr. 1'200.– auszugehen (act. 2 Ziff. 2.5.1. S. 4).
2.1.2. Gemäss Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts
des Kantons Zürich betreffend die Richtlinien für die Berechnung des betreibungs-
- 10 -
rechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009 (nachfolgend Kreis-
schreiben) beträgt der monatliche Grundbetrag für einen alleinstehenden Schuld-
ner, der in einer Haushaltgemeinschaft mit einer erwachsenen Person lebt,
Fr. 1'100.– (vgl. Kreisschreiben Ziff. II.1.1). Der Beklagte bestritt nicht, im Oktober
2015 mit (mindestens) einer erwachsenen Person zusammengewohnt zu haben.
Es ist daher mit der Vorinstanz von einer Haushaltsgemeinschaft mit einer er-
wachsenen Person auszugehen (vgl. act. 5 E. II.2.5.1.). Weshalb bei der Miete
eines Zimmers und/oder dem bloss vorübergehenden Zusammenleben mit einer
erwachsenen Person der Grundbetrag eines Alleinstehenden ohne Haushaltsge-
meinschaft eingesetzt werden soll, ist nicht einzusehen. Denn auch bei einer der-
artigen Konstellation darf von einer Kostenersparnis im Vergleich zu einem Ein-
personenhaushalt ausgegangen werden, welche die Einsetzung des gemäss
Kreisschreiben geltenden entsprechend tieferen Grundbetrages von Fr. 1'100.–
rechtfertigt. Damit ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dem Beklagten
für Oktober 2015 lediglich den reduzierten Grundbetrag von Fr. 1'100.– zugebilligt
hat.
2.2. Wohnkosten
2.2.1. Der Beklagte kritisiert die Senkung der Wohnkosten ab dem 1. April 2016
von Fr. 1'510.– auf Fr. 1'300.–. Die Vorinstanz hat den belegten Mietzins von
Fr. 1'510.– (inkl. Nebenkosten) für übersetzt befunden und hat stattdessen einen
reduzierten hypothetischen Wohnaufwand von Fr. 1'300.– angenommen. Zur Be-
gründung führte sie aus, der Mietaufwand des Beklagten erscheine im Vergleich
zur Miete der Klägerin mit den Zwillingen und mit Blick auf die Marktverhältnisse,
den wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien sowie den persönlichen Bedürf-
nissen des Beklagten nicht angemessen. Der Beklagte benötige weder für sich al-
leine noch zur Ausübung des Besuchsrechts eine 3 1⁄2-Zimmerwohnung. Während
des Scheidungsverfahrens werde der Beklagte die Zwillinge jede zweite Woche
am Samstag oder am Sonntag von 9.00 Uhr bis 13.30 Uhr sehen. Dem Beklagten
könne daher ohne Weiteres zugemutet werden, für sich alleine eine kleinere und
günstigere Wohnung zu mieten. Bis zum ordentlichen Kündigungstermin seien
dem Beklagten seine effektiven Wohnkosten zuzubilligen. Danach sei der Miet-
- 11 -
zins auf ein Normalmass herabzusetzen. Mit Blick auf die Marktverhältnisse für
eine 2 1⁄2 bis 3-Zimmerwohnung erscheine eine Reduktion des Mietzinses auf
Fr. 1'300.– realitätsnah. Die Wohnkosten seien daher ab 1. April 2016 auf
Fr. 1'300.– herabzusetzen (act. 5 E. II.2.5.2).
2.2.3. Der Beklagte rügt, dass die Vorinstanz die geltend gemachten Wohnkos-
ten als unangemessen taxiert hat. Es sei unzumutbar, wenn er seine Wohnung
auf den nächsten ordentlichen Kündigungstermin kündigen müsse, um in eine
kleinere sowie günstigere Wohnung zu ziehen, nur damit er in ein bis zwei Jahren
wieder eine grössere Wohnung suchen müsse, um sein Betreuungsrecht ausüben
zu können. Der Mietzins von Fr. 1'510.– befinde sich im unteren Rahmen der üb-
lichen Mietzinse für eine 3- oder 3 1⁄2-Zimmerwohnung im Zürcher Oberland, da
solche in der Regel für Fr. 1'800.– oder mehr vermietet würden. Trotz der be-
scheidenen finanziellen Verhältnisse der Parteien sei sein Mietzins angemessen
(act. 2 Ziff. 2.5.2. S. 4 -6).
2.2.4. Die Klägerin bringt zusammengefasst vor, die Suchbemühungen des Be-
klagten seien ungenügend. Er habe sich lediglich für fünf der 20 aufgelisteten
Wohnungen beworben. Der Mietzins dieser Wohnungen habe sich zwischen
Fr. 1'450.– und Fr. 1'550.– inkl. Parkplatz bewegt und sei unangemessen. Bei den
etwas günstigeren Wohnungen habe er handschriftliche Vermerke, wie "sehr laut"
oder "zu klein" angebracht. Es sei daher nicht so, dass es keine günstigeren
Wohnungen gegeben hätte (act. 9 S. 5). Ausserdem würden 18 der 20 Wohnun-
gen im Zürcher Oberland liegen, obwohl der Beklagte dort gar nicht verwurzelt
sei. Zwei Wohnungsinserate würden die Umgebung seines Arbeitsortes betreffen.
Beworben habe er sich für diese jedoch nicht. Der Beklagte sei verpflichtet, seine
Suche auch auf Regionen auszuweiten, die näher an seinem Arbeitsort liegen
würden. Insgesamt sei es nicht willkürlich, dass die Vorinstanz dem Beklagten für
eine Wohnung Fr. 1'300.– angerechnet habe (act. 9 S. 6 f.).
2.2.5. Einer Partei kann ein hypothetischer Wohnungszins angerechnet werden,
wenn der Wohnaufwand zu hoch ist, vor allem im Vergleich mit der anderen Par-
tei, und ihr die Miete einer günstigeren Wohnung oder die Vermietung eines Zim-
mers zugemutet werden kann (vgl. Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhalt-
- 12 -
rechts, 2. Aufl., Rz. 02.33; BGE 129 III 526 E. 2 mit Hinweisen; Six, Eheschutz,
Ein Handbuch für die Praxis, 2. Aufl., S. 119 f.). Die Zumutbarkeit einer Wohnung
kann nicht mathematisch exakt berechnet werden, es handelt sich vielmehr um
einen ausgeprägten Ermessensentscheid.
Bis Ende Oktober 2015 bewohnte der Beklagte ein Zimmer in einer 5 1⁄2 Zimmer-
wohnung und bezahlte dafür Fr. 650.–. Am 1. November 2015 und damit einein-
halb Monate vor der Verhandlung über die vorsorglichen Massnahmen zog der
Beklagte in eine 3 1⁄2 Zimmerwohnung an der ...strasse ... in F._. Der An-
spruch in eine eigene Wohnung zu ziehen, steht dem Beklagten zu. Er benötigt
zur Ausübung des Besuchsrechts gegenüber seinen Kindern eine für diesen
Zweck taugliche Wohnung. Der monatliche Mietzins beträgt inkl. Nebenkosten
Fr. 1'510.– (vgl. act. 27/B8). Dieser Mietzins scheint angemessen, denn bekannt-
lich bestehen im Rahmen von Fr. 1'300.– (auch für kleinere Wohnungen) nur ver-
einzelte Angebote auf dem Wohnungsmarkt. Aufgrund der vorliegenden Umstän-
de und auch unter Berücksichtigung der Mankolage der Klägerin ist dieser Miet-
zins nicht zu beanstanden. Er bewegt sich in der Bandbreite, welche das Gericht
akzeptiert. Jedenfalls veranlasst er das Gericht nicht, den Beklagten zu einem
Wohnungswechsel zu zwingen. Ausserdem ist zu bedenken, dass auf den Be-
klagten – würde er jetzt in eine zwar günstigere, aber kleinere Wohnung ziehen –
doppelte Umzugskosten zukommen würden, was ein unnötiger Leerlauf wäre.
Sobald der Beklagte die Kinder über Nacht zu Besuch haben wird (was aufgrund
des Wegzugs der Klägerin von F._ [ZH] nach G._ [GR] früher oder spä-
ter der Fall sein wird), müsste der Beklagte erfahrungsgemäss eine dafür geeig-
nete Wohnung vorweisen können. Ein Wohnungswechsel würde daher kaum ei-
nen Gewinn bringen. Unter Berücksichtigung des doch angespannten Woh-
nungsmarktes im Kanton Zürich sind dem Beklagten seine Wohnungskosten von
Fr. 1'510.– anzurechnen.
2.3. Mobilitätskosten
2.3.1. Der Beklagte möchte in seinem Bedarf Mobilitätskosten in Höhe von
Fr. 600.– berücksichtigt haben. Die Vorinstanz hat dem Beklagten zugebilligt, für
den Weg zur Arbeit sein Auto zu benützen, da diesem – zumindest für die Früh-
- 13 -
schicht – Kompetenzcharakter zukomme. Sie erwog, es sei unbestritten und er-
scheine glaubhaft, dass der Beklagte während der Ehe spätestens um 6.30 Uhr
mit der Arbeit begonnen habe. Ausserdem habe die Klägerin anerkannt, dass es
dem Beklagte nicht möglich sei, mit den öffentlichen Verkehrsmitteln pünktlich um
6.30 Uhr mit der Arbeit zu beginnen. Unter Berücksichtigung, dass der Arbeitsweg
rund 37 km pro Weg und die Parkplatzmiete Fr. 45.– betrage, erscheine es insge-
samt angemessen, dem Beklagten monatlich Fr. 500.– an die Mobilitätskosten
anzurechnen (act. 5 E. II.2.5.7.).
2.3.2. Der Beklagte bringt vor, sein Arbeitsweg betrage pro Tag 74 km. Im Mo-
nat lege er somit 1'480 km zurück (74 km x 20 Tage). Das Steueramt rechne mit
Kosten von Fr. 0.70 pro Kilometer und der TCS mit solchen von Fr. 0.80. Seine
monatlichen Fahrkosten würden daher rund Fr. 1'036.– betragen. Gemäss Vor-
instanz stünden ihm jedoch nur Fr. 455.– an Fahrtkosten zu, denn im Betrag von
Fr. 500.– sei auch die Miete seines Abstellplatzes von Fr. 45.– inbegriffen. Dies
ergebe eine Vergütung von Fr. 0.31 pro Kilometer. In seinem Bedarf seien daher
Fr. 600.– einzusetzen (act. 2 Ziff. 2.5.7.).
2.3.3. Die Klägerin ist der Ansicht, dem Fahrzeug des Beklagten komme kein
Kompetenzcharakter zu. Obwohl der Beklagte zwar immer mit dem Auto zur Ar-
beit gefahren sei, könne er ebenso gut den öffentlichen Verkehr benutzen. Seine
Aussage, er müsse nun Schicht arbeiten, sei nicht glaubwürdig. Die ihm von der
Vorinstanz angerechneten Fr. 500.– seien an der obersten Grenze des Akzeptab-
len (act. 9 S. 10).
2.3.4. Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass die Frühschicht des Beklagten auf
eine Zeit fällt, zu welcher er ohne Auto nicht pünktlich zur Arbeit erscheinen könn-
te. Dem Fahrzeug kommt daher mit Bezug auf die Frühschicht Kompetenzqualität
zu. Auch wenn dem Fahrzeug Kompetenzcharakter zukommt, so müssen die zu
berücksichtigenden Kosten in einem vernünftigen Verhältnis zum Einkommen des
betroffenen Ehegatten, zu den Berufskosten des anderen Ehegatten und dem
Gesamtbedarf der Ehegatten und Kinder stehen. Im Kreisschreiben Ziffer III.3.4.e.
ist in Nachachtung dieser Grundsätze ein vom Arbeitsweg abhängiger Pauschal-
betrag von Fr. 100.– bis maximal Fr. 600.– pro Monat vorgesehen. Unter Berück-
- 14 -
sichtigung der vorliegenden finanziellen Verhältnissen erscheint der von der Vor-
instanz festgesetzte Betrag von Fr. 500.– inkl. Parkplatz durchaus angemessen,
weshalb es bei diesem Betrag bleibt.
3. Unterhaltsberechnung
3.1. Der von der Vorinstanz festgesetzte Ehegattenunterhalt für die Monate
Oktober bis Dezember 2015 bleibt unverändert, da der Grundbetrag für Oktober
2015 bei Fr. 1'100.– sowie die Mobilitätskosten bei Fr. 500.– zu belassen sind und
stets von einem monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 6'239.– auszugehen ist.
Damit drängt sich auch keine neue Berechnung der bereits geleisteten Zahlungen
für diese Monate auf (vgl. Rechtsbegehren Ziffer 2 des Beklagten). In diesem Um-
fang ist die Berufung abzuweisen.
3.2. Die Wohnkosten des Beklagten betragen ab November 2015 Fr. 1'510.–
und sind ab April 2016 nicht auf Fr. 1'300.– zu reduzieren. Ab Januar 2016 be-
trägt der Bedarf des Beklagten Fr. 3'773.– (vgl. E. III.1.3. vorne). Für die Zeit ab
Januar 2016 ergibt dies folgende Unterhaltsberechnung:
Nettoeinkommen Beklagter Fr. 6'239.–
./. Bedarf Beklagter Fr. 3'773.–
./. Kinderunterhaltsbeiträge Fr. 2'000.–
Unterhaltsanspruch gerundet Fr. 470.–
Der Beklagte ist somit für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu verpflichten,
der Klägerin persönlich ab Januar 2016 monatlich Fr. 470.– zu bezahlen.
IV.
(Unentgeltliche Rechtspflege / Kosten- und Entschädigungsfolgen)
1. Unentgeltliche Rechtspflege
Sowohl der Beklagte als auch die Klägerin stellen im Berufungsverfahren einen
prozessualen Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 2 S. 2
und act. 9 S. 2). Beide Parteien haben ihre Mittellosigkeit im Sinne von Art. 117
- 15 -
lit. a ZPO rechtsgenügend dargetan (act. 2 S. 9; act. 9 S. 12). Von Aussichtslosig-
keit ist auf keiner Seite auszugehen: Die Klägerin kann sich zur Bestätigung für ih-
ren Standpunkt auf die Vorinstanz berufen, während der Beklagte mit seinem
Rechtsmittel teilweise obsiegt. Damit sind beide Anträge gutzuheissen und die
jeweiligen Rechtsvertreter als unentgeltliche Rechtsbeistände zu bestellen.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen
2.1. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens ist
nicht erst mit dem erstinstanzlichen Endentscheid in der Hauptsache (vgl. Art. 104
Abs. 1 ZPO), sondern bereits an dieser Stelle zu befinden.
2.2. Grundlage der Gebührenfestsetzung im Zivilprozess bilden der Streitwert
bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die
Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV OG). Geht man davon aus, dass die
vorinstanzliche Regelung der Unterhaltsbeiträge ab 1. Januar 2016 für rund zwei
Jahre Geltung beanspruchen wird, so sprach die Vorinstanz (unter Berücksichti-
gung der Unterhaltsbeiträge für die Monate Oktober 2015 bis Dezember 2015)
der Klägerin Unterhaltsleistungen von gesamthaft Fr. 18'030.– zu (3 Monate x
Fr. 470.– + 21 Monate x Fr. 680.– + Fr. 1'460.– + Fr. 440.– + Fr. 440.–). Der Be-
klagte beantragt die Herabsetzung des Unterhalts für die Monate Oktober 2015
bis Dezember 2015 im Umfang von insgesamt Fr. 480.– ([Fr. 1'460.– ./.
Fr. 1'260.–] + [Fr. 440 ./. Fr. 300.–] + [Fr. 440 ./. Fr. 300.–]) sowie ab Januar 2016
um Fr. 8'010.– ([3 x Fr. 470.– + 21 x 680.–] ./. [24 x Fr. 320.–]). Im Ergebnis ver-
langt der Beklagte eine Reduktion von insgesamt Fr. 8'490.– (Fr. 480.– +
Fr. 8'010.–). Der Streitwert beläuft sich damit auf Fr. 8'490.– (Fr. 8'010.– +
Fr. 480.–). Ausgehend davon erscheint in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2
i.V.m. § 4 Abs. 1 und 3 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG eine Entscheidgebühr von
Fr. 900.– angemessen.
Die Kosten werden in der Regel nach Obsiegen und Unterliegen verteilt (Art. 106
ZPO). Der Beklagte beantragt eine Reduktion der von der Vorinstanz festgesetz-
ten Unterhaltsbeiträge um Fr. 8'490.–. Von der Rechtsmittelinstanz werden der
Klägerin insgesamt Fr. 13'620.– zugesprochen (Fr. 1'460.– + Fr. 440 + Fr. 440.– +
- 16 -
[24 Monate x Fr. 470.–]), was einer Reduktion von Fr. 4'410.– entspricht
(Fr. 18'030.– ./. Fr. 13'620.–). Der Beklagte obsiegt damit in Bezug auf die Höhe
der geschuldeten Unterhaltsbeiträge rund zur Hälfte. Er unterliegt indes in Bezug
auf die Feststellung des Umfangs der bereits geleisteten Zahlungen vollumfäng-
lich (vgl. E. III.3.1. oben). Die Unterhaltsfrage ist ungefähr mit 4/5 und die Fest-
stellung der bereits geleisteten Zahlungen mit ungefähr 1/5 zu gewichten. Damit
obsiegt der Beklagte zu rund 2/5. Folglich sind die Kosten des Berufungsverfah-
rens zu 3/5 dem Beklagten und zu 2/5 der Klägerin aufzuerlegen, jedoch zufolge
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Staatskasse zu
nehmen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
2.3. Beide Parteien beantragen sodann eine Parteientschädigung. Die Partei-
entschädigung für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 13 Abs. 1 und
2 in Verbindung mit den § 4 Abs. 1 und 3 sowie § 9 AnwGebV festzusetzen. Aus-
gehend von einem Streitwert von Fr. 8'490.– beträgt eine volle Parteientschädi-
gung rund Fr. 2'055.‒, welche gestützt auf die genannten Bestimmungen auf
Fr. 750.‒ festzusetzen ist. Die Entschädigung ist jeweils den Vertretern der un-
entgeltlich prozessierenden Parteien direkt zuzusprechen (vgl. OGer ZH
PF110018 vom 1. Juli 2011). Unter Berücksichtigung des teilweisen Obsiegens
bzw. Unterliegens der Parteien ist der Beklagte zu verpflichten, der unentgeltli-
chen Rechtsbeiständin der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 450.– (zzgl.
8% MWSt.) zu bezahlen, und die Klägerin ist zu verpflichten, dem unentgeltlichen
Rechtsbeistand des Beklagten eine solche von Fr. 300.– (zzgl. 8% MWSt.) zu be-
zahlen.
Es wird beschlossen
1. Dem Beklagten und Berufungskläger wird für das Berufungsverfahren die
unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und in der Person von Rechtsanwalt
Dr. iur. X._ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
- 17 -
2. Der Klägerin und Berufungsbeklagten wird für das Berufungsverfahren die
unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und in der Person von Rechtsanwältin
MLaw Y._ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.