# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8741ddb4-75e1-4316-9cad-ddfbd535dab7
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2005
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
Né en Italie en 1939, Mario Mattiussi s'est installé en Suisse en 1958. Il a depuis lors travaillé dans la restauration. Par jugement rendu le 31 mars 2004, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois l'a condamné à la peine de six mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour abus de confiance, fausse communication aux autorités chargée du registre du commerce, banqueroute frauduleuse, violation de l'obligation de tenir une comptabilité et obtention frauduleuse d'une constatation fausse, infractions commises entre les mois d'août 1997 et juillet 1998. L'octroi du sursis fut motivé comme suit:
"La culpabilité de Mario Mattiussi est très moyenne. (...). A sa décharge, le Tribunal prend en compte une absence de condamnation antérieure tant en Suisse qu'en Italie, de bons renseignements et le temps relativement long qui s'est écoulé depuis la fin de l'activité délictueuse de l'accusé, soit plus de cinq ans. Cela permet au Tribunal de faire application de l'art. 64 CP en considérant qu'un temps suffisamment long s'est écoulé et que l'accusé s'est bien comporté durant ce temps-là. Il faut aussi considérer que l'accusé a absolument tout perdu et qu'il est économiquement très affaibli. (...). Compte tenu de tous ces éléments, une peine d'emprisonnement d'une durée moyenne et très nettement compatible avec l'octroi du sursis, dont l'accusé remplit les conditions, est propre à sanctionner les infractions commises. (...)".
B. Le 15 juin 2005, Mario Mattiussi a saisi la Police cantonale du commerce d'une demande de licence d'établissement - plus précisément d'une demande d'autorisation d'exercer - pour le café-restaurant "Les Lauriers - Bar Pub Le Mirage", à Lausanne. Par décision du 15 juillet 2005, la Police cantonale du commerce a rejeté cette demande au motif que celle-ci ne pouvait être acceptée aussi longtemps que la condamnation susmentionnée figurait au casier judiciaire.
Mario Mattiussi a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif par acte de son conseil du 8 août 2005, se prévalant en résumé d'une violation du principe de la proportionnalité. L'autorité intimée a conclu au rejet du pourvoi par réponse du 26 août 2005 en invoquant qu'il ne pouvait être fait abstraction de la gravité des faits retenus à la charge de l'intéressé par le juge pénal.
C. Requise par le recourant, l'audience tenue le 18 octobre 2005 a permis au tribunal d'entendre les parties, dont les arguments seront repris ci-après dans la mesure utile.

## Considerations

Considérant en droit
1.
a) Selon l'art. 4 de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et débits de boissons (LADB; RSV 935.31), l'exercice de l'une des activités soumises à cette loi nécessite l'obtention préalable d'une licence d'établissement, laquelle comprend d'une part une autorisation d'exploiter, délivrée au propriétaire du fonds de commerce, d'autre part une autorisation d'exercer, délivrée à la personne physique responsable de l'établissement.
Le refus de l'autorisation d'exercer dont est recours se fonde en l'occurrence sur l'art. 35 al. 2 LADB, dont la teneur est la suivante: "Les personnes condamnées pour des faits contraires à la probité et à l'honneur peuvent se voir refuser une autorisation d'exploiter ou d'exercer, cela aussi longtemps que la condamnation n'est pas radiée au casier judiciaire". Se rapportant à cette disposition, l'art. 24 du règlement d'application de la loi (RLADB; RSV 935.31.1) précise que les personnes inscrites au casier judiciaire pour la commission d'un crime ou d'un délit ou pour la commission répétée de contraventions peuvent se voir refuser l'autorisation d'exploiter ou d'exercer. Ainsi, de la lettre de ces dispositions, on déduit que l'autorité de décision n'est pas tenue de débouter le requérant dont la condamnation pénale figure encore au casier judiciaire, mais qu'elle en a la faculté et dispose de ce fait d'un pouvoir d'appréciation.
b) Compte tenu de ce qu'aucune disposition légale ne l'autorise à éprouver l'opportunité de la décision entreprise, le Tribunal administratif ne dispose, pour connaître de la présente cause, que d'un pouvoir d'examen limité à la légalité de la décision attaquée, contrôle qui s'étend à l'excès ou à l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 LJPA). Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, en usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif, tels ceux de l'égalité de traitement, de la bonne foi, de la proportionnalité ou de la prohibition de l'arbitraire (ATF 122 I 272 consid. 3b; Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, p. 188, ch. 20.43 et les références citées). On considère qu'il y a excès de pouvoir positif lorsque l'autorité considère à tort bénéficier d'une certaine liberté d'appréciation (ATF 112 Ib 179). Enfin, il y a excès de pouvoir négatif lorsque l'autorité s'estime liée alors que la norme lui confère un certain pouvoir d'appréciation, l'administré ayant en pareil cas droit à ce que l'autorité exerce effectivement ce pouvoir (Tribunal administratif, arrêt GE.2003.0057 du 24 septembre 2003 et les réf. citées; ATF 102 1b 187; RDAF 1994 145; Pierre Moor, Droit administratif, vol. I, 4.3.2.3).
2. En l'espèce, l'autorité intimée fait valoir deux arguments, dont il y a lieu d'examiner successivement le bien-fondé.
a) Si l'on se rapporte aux considérants la décision entreprise, on constate que l'autorité se borne à relever que le délai d'épreuve de deux ans fixé par le juge pénal n'est pas encore échu; elle en déduit que l'intéressé ne peut pas encore prétendre à la radiation de sa condamnation du casier judiciaire et ne répond dès lors pas à la condition de l'art. 35 al. 2 LADB.
aa) En tant qu'il revient à soutenir que le seul constat d'une inscription au casier judiciaire suffit à motiver un refus d'autorisation d'exercer, cet argument doit être rejeté. En effet, sauf à commettre un excès négatif de pouvoir d'appréciation, qu'il conviendrait de sanctionner au regard de la jurisprudence rappelée au sens du considérant 1b ci-dessus, l'autorité ne peut s'estimer liée par ce constat, mais doit faire usage du pouvoir d'appréciation que lui a conféré le législateur.
ab) Il se justifie d'autant moins de s'en tenir au seul constat du non écoulement du délai d'épreuve que le point de départ de ce délai, qui correspond à la date à laquelle le jugement pénal devient exécutoire, peut être retardé compte tenu de l'écoulement du temps entre la commission de la dernière infraction et la fixation de l'audience de jugement. En d'autres termes, si l'affaire pénale avait en l'occurrence été jugée en 1999, soit après la commission de la dernière infraction en juillet 1998, le délai d'épreuve maximal de cinq ans que le juge pénal pouvait fixer en vertu de l'art. 41 ch. 1 CP aurait eu pour effet de porter l'échéance de ce délai en 2004, soit avant le dépôt de la demande d'autorisation litigieuse.
Certes, le juge pénal est réputé tenir compte de l'ancienneté des faits incriminés en arrêtant la durée du délai d'épreuve. En l'espèce toutefois, les considérants du jugement pénal ne rendent compte d'aucune motivation quant au choix du délai d'épreuve de deux ans, durée qui correspond en réalité au minimum prévu à l'art. 41 ch. 1 CP. Ainsi, aucune portée particulière ne peut être attribuée en l'espèce à la fixation de cette durée.
b) L'autorité intimée invoque encore - cette fois dans le cadre de sa réponse au recours ainsi qu'à l'audience - la gravité particulière des faits retenus à la charge du recourant par le jugement pénal. Nonobstant leur ancienneté, ils justifieraient selon elle de s'en tenir à la durée du délai d'épreuve, soit au critère retenu par le législateur afin de s'assurer de l'amendement du condamné.
Il ne faut cependant pas perdre de vue que l'intérêt public que tend à sauvegarder l'art. 35 al. 2 LADB tient à la protection de la clientèle des établissements publics. Or, force est de constater que les infractions retenues par le juge pénal n'ont pas été commises au préjudice des clients de l'intéressé, mais de son associé et de certains créanciers de son établissement.
A ce constat s'ajoute celui que l'autorité intimée ne fait valoir aucun élément permettant d'admettre que le public serait exposé à un risque particulier eu égard aux infractions commises par le recourant. Un tel risque doit plutôt être nié, pour deux raisons. D'abord parce que les infractions ont été commises alors que le recourant tentait en quelque sorte de se rendre justice sur le plan civil, en s'en prenant au patrimoine de partenaires commerciaux auxquels il imputait sa propre débâcle financière. Ensuite parce l'intéressé n'entend pas se charger de la gestion comptable de l'établissement à l'exploitation duquel il souhaite prendre part, son travail devant consister à servir la clientèle à raison d'un taux d'activité de 50%, soit entre 10 heures à 14 heures.
Ainsi, en retenant le motif de la gravité particulière des faits, l'autorité intimée s'est laissée guider par des considérations non pertinentes. Rien ne justifiait qu'elle s'écarte de l'appréciation de la gravité des faits par le juge pénal, qui n'a retenu qu'une culpabilité très moyenne de l'intéressé.
4. Cela étant, en se bornant à se fonder sur le non écoulement du délai d'épreuve puis en attribuant aux infractions commises une gravité particulière, l'autorité intimée s'est laissée guider par des considérations non pertinentes, de sorte qu'il faut lui imputer un abus du pouvoir d'appréciation. La cause lui est renvoyée afin qu'elle statue sur la demande du recourant en faisant abstraction du délai d'épreuve en cours.
Obtenant gain de cause avec le concours d'un mandataire professionnel, le recourant a droit à l'allocation de dépens, qu'il convient d'arrêter à 2'000.- francs (art. 55 LJPA).