# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5d7725c3-1769-4e3b-b736-271540c1deea
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_003
**Year:** 2021
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Substantive Criminal

## Facts

En fait :
A.
Par jugement du 20 avril 2021, le Tribunal de police de l’arrondissement de La Côte (ci-après : le Tribunal de police) a libéré X._ du chef de prévention de rupture de ban (I), a constaté que X._ s’était rendu coupable de contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants (II), a condamné X._ à une amende de 300 fr., convertible en 3 jours de peine privative de liberté de substitution en cas non-paiement fautif (III), a ordonné la libération immédiate de X._, pour autant qu’il ne doive pas être détenu pour une autre cause (IV), a constaté que X._ avait subi 11 jours de détention dans des conditions de détention provisoire illicites, ainsi que 26 jours de détention avant jugement, et dit que l’Etat de Vaud lui devait immédiat paiement de 7'400 fr., plus intérêts à 5 % dès le 1
er
avril 2021, à titre de réparation du tort moral (V), a fixé l’indemnité allouée à Me Magali Buser, défenseur d’office de X._, à 2'683 fr. 35, débours et TVA compris (VI), et a dit que les frais de procédure, arrêtés à 5'408 fr. 35, étaient mis à la charge de X._ à hauteur de 100 fr., le solde étant laissé à la charge de l’Etat (VII).
B.
Par annonce du 20 avril 2021, puis déclaration motivée du 26 mai 2021,
le Ministère public de l’arrondissement de La Côte (ci-après : le Ministère public) a fait appel de ce jugement, en concluant à sa modification en ce sens que X._ soit condamné pour rupture de ban et contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants, principalement à une peine privative de liberté de 8 mois, sous déduction de 37 jours de détention provisoire et de 5 jours à titre de réparation du préjudice causé par les conditions de détention, subsidiairement à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à 30 fr. le jour, sous déduction de 37 jours de détention provisoire et de 5 jours à titre de réparation du préjudice causé par les conditions de détention, ainsi qu’à une amende de 300 fr., convertible en 3 jours de peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement fautif. Il a également conclu à ce que la requête d’indemnité de X._ au sens de l’art. 429 al. 1 let. c CPP soit rejetée et à ce que l’intégralité des frais de première et seconde instances soit mis à la charge de X._.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
X._, de nationalité [...], est né le [...] 1990.
Son casier judiciaire suisse comporte les inscriptions suivantes :
- 21.06.2018, Ministère public de l’arrondissement de La Côte : entrée illégale du 1
er
janvier 2015 au 31 décembre 2015 et séjour illégal du 1
er
janvier 2015 au 15 avril 2018 ; 150 jours-amende à 10 fr. le jour, avec sursis pendant 2 ans, et amende 300 fr. ;
- 28.06.2018, Ministère public du canton de Genève : violation de domicile et séjour illégal ; peine privative de liberté de 3 mois, avec sursis pendant 4 ans, et amende 750 fr. ;
- 17.12.2018, Ministère public cantonal Strada, Lausanne : vol, dommages à la propriété et séjour illégal du 16 avril 2018 au 25 novembre 2018 ; peine privative de liberté de 30 jours ;
- 22.01.2019, Ministère public du canton de Genève : séjour illégal du 29 juin 2018 au 21 janvier 2019 et contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants ; 120 jours-amende à 10 fr. le jour et amende 300 fr. ;
- 04.12.2019, Tribunal correctionnel de l’arrondissement de La Côte : vol par métier, violation de domicile, tentative de violation de domicile, délit à la Loi fédérale sur les armes, contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants et séjour illégal du 22 janvier 2019 au 20 avril 2019 ; peine privative de liberté de 12 mois, amende 100 fr. et expulsion du territoire suisse pendant 8 ans.
Par ordonnance pénale du 12 novembre 2020, le Ministère public du canton de Genève a encore condamné X._ pour rupture de ban à une peine privative de liberté de 6 mois.
X._ a été détenu du 4 décembre 2019 au 2 juin 2020, puis du 15 mars 2021 au 20 avril 2021.
2.
Entre le 13 novembre 2020 (lendemain de sa dernière condamnation pour séjour illégal) et le 15 mars 2021 (date de son interpellation), dans les cantons de Genève et de Vaud, notamment à Mont-sur-Rolle, malgré l’expulsion du territoire helvétique pour une durée de 8 ans prononcée par le jugement du 4 décembre 2019 du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de La Côte, X._ est demeuré sans droit en Suisse.
3.
Entre le 2 juin 2020 (date de sa libération conditionnelle) et le 15 mars 2021 (date de son interpellation), X._ a quotidiennement consommé du cannabis, à raison d’environ un gramme par jour, soit cinq ou six joints, pour une dépense mensuelle estimée à 200 francs. En outre, le 15 mars 2021, il a été interpellé en possession de 21,5 g de résine de cannabis.

## Considerations

En droit :
1.
Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]), par une partie ayant qualité pour recourir, contre le jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l'appel du Ministère public est recevable.
2.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour (a) violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, (b) constatation incomplète ou erronée des faits et/ou (c) inopportunité (al. 3).
L’appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d’appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L’appel tend à la répétition de l’examen des faits et au prononcé d’un nouveau jugement (Eugster, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2
e
éd., Bâle 2014, n. 1 ad art. 398 CPP).
3.
3.1
Le 15 juin 2021, X._ a requis que la procédure écrite soit ordonnée en application de l’art. 406 al. 2 CPP, vu que le jugement querellé avait été rendu par un juge unique et considérant que sa présence aux débats d’appel n’était pas indispensable.
3.2
L’appel est la voie de recours ordinaire contre les jugements de première instance et revêt en principe la forme d’une procédure orale et contradictoire. Ce caractère contradictoire suppose en principe la présence des parties. On ne peut renoncer à leur présence que dans les cas simples, en particulier lorsque l’état de fait n’est ni litigieux ni contesté, de telle sorte qu’une audition ne s’avère pas nécessaire (TF 6B_973/2019 du 28 octobre 2020 consid. 2).
Selon la volonté du législateur, la procédure d’appel écrite doit rester exceptionnelle. Avec l’accord des parties, la direction de la procédure peut envisager une telle procédure en se fondant sur l’art. 406 al. 2 CPP, lorsque la présence du prévenu aux débats d’appel n’est pas indispensable (art. 406 al. 2 let. a CPP), à savoir si la direction de la procédure n’a pas besoin de l’interroger, et lorsque l’appel est dirigé contre des jugements rendus par un juge unique (art. 406 al. 2 let. b CPP). La lettre de l’art. 406 al. 2 let. a et b CPP ne permet pas de déterminer si ces deux conditions sont cumulatives ou alternatives. Cette question fait d’ailleurs l’objet d’une controverse. Alors que le Message relatif à l’unification du droit de la procédure pénale (FF 2006 1057, p. 1301), auquel se rattache une partie de la doctrine, suggère que ces conditions sont alternatives, il est également soutenu ailleurs que celles-ci sont cumulatives. C’est cette seconde solution qui prévaut. D’une part, on ne peut pas renoncer à l’exécution d’une procédure orale si la présence du prévenu est nécessaire. D’autre part, l’application cumulative de ces conditions permet de définir étroitement le champ d’application de l’art. 406 al. 2 CPP, ce qui conforte le caractère exceptionnel de la procédure d’appel écrite et correspond ainsi à la conception légale. Par ailleurs, le consentement des parties à la procédure d’appel écrite ne se substitue pas à la réalisation des conditions de l’art. 406 al. 2 let. a et b CPP, mais s’ajoute au contraire à celles-ci. La conduite d’une procédure d’appel écrite est par ailleurs exclue lorsque le Tribunal ne dispose pas de toutes les informations et preuves nécessaires pour le prononcé de la culpabilité et de la peine (ibidem).
L’art. 406 CPP, en tant que «
Kann-Vorschrift
», ne dispense pas la juridiction d’appel de vérifier si, concrètement, la renonciation aux débats publics est compatible avec l’art. 6 par. 1 CEDH, qui consacre le droit du prévenu à la publicité de l’audience et du prononcé du jugement. C’est à la lueur des particularités du cas concret et de la procédure en cours que l’autorité de recours doit déterminer s’il faut procéder à des débats. Tel est en principe le cas si les allégations formulées se rapportent à la substance même de la procédure litigieuse. De même, lorsque l’instance d’appel annule le jugement de première instance en raison d’une appréciation différente des faits, elle doit en principe entendre à nouveau le prévenu. Ce qui est décisif, c’est que l’affaire soit jugée de manière équitable au vu de tous les éléments (ibidem).
3.3
En l’espèce, en sus de l’amende de 300 fr. infligée pour contravention à Loi fédérale sur les stupéfiants, le Ministère public demande que X._ soit condamné pour rupture de ban principalement à une peine privative de liberté de 8 mois, subsidiairement à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à 30 fr. le jour. Dans ces conditions, il apparaît nécessaire que le prévenu puisse s’exprimer personnellement sur les reproches formulés par le Ministère public, conformément à l’art. 6 CEDH qui consacre son droit à un procès équitable et public. Dès lors que la condition de l’art. 406 al. 2 let. a CPP n’est pas remplie, la procédure doit être conduite en la forme orale. La requête de X._ tendant à traiter l’appel en procédure écrite doit par conséquent être rejetée.
4.
4.1
Le Ministère public soutient que le premier juge a mal interprété la jurisprudence récente du Tribunal fédéral. En effet, même si, dans son arrêt 6B_1398/2020 du 10 mars 2021, le Tribunal fédéral retient que l’absence de la mise en œuvre de mesures administratives afin de procéder au renvoi empêche de prononcer une peine privative de liberté, cela ne signifie pas que le prévenu ne peut pas être reconnu coupable de rupture de ban et ainsi être condamné à une peine pécuniaire.
4.2
4.2.1
Aux termes de l’art. 291 al. 1 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0), celui qui aura contrevenu à une décision d’expulsion du territoire de la Confédération ou d’un canton prononcée par une autorité compétente sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.
La rupture de ban suppose la réunion de trois conditions : une décision d'expulsion, la transgression de celle-ci et l'intention. L'infraction est consommée si l'auteur reste en Suisse après l'entrée en force de la décision, alors qu'il a le devoir de partir ou s'il y entre pendant la durée de validité de l'expulsion. La rupture de ban est un délit continu qui est réalisé aussi longtemps que dure le séjour illicite. Le délit ne peut être commis que par un ressortissant étranger (TF 6B_1398/2020 du 10 mars 2021 consid. 1.1 et les références).
L'art. 115 al. 1 let. a et b LEI (loi fédérale sur les étrangers et l'intégration ; RS 142.20), qui réprime de manière générale le fait d'entrer ou de résider en Suisse illégalement, revêt un caractère subsidiaire par rapport à la rupture de ban, qui sanctionne la transgression d'une décision d'expulsion, judiciaire ou administrative, par le fait d'entrer ou de rester en Suisse au mépris d'une telle décision. L'art. 291 CP n'est ainsi applicable qu'à celui qui contrevient à une expulsion, ce qui n'est notamment pas le cas si l'auteur a fait l'objet d'un refoulement, d'un renvoi, d'une interdiction d'entrée ou du non-renouvellement d'une autorisation de séjour. A défaut de contrevenir à une expulsion, c'est l'art. 115 LEI qui s'applique. Il est admis en doctrine que le comportement réprimé par l'art. 115 al. 1 (let. a et b) LEI consistant à entrer ou rester en Suisse en violation d'une règle administrative est identique à celui réprimé par l'art. 291 CP. Ainsi, celui qui commet une rupture de ban en demeurant en Suisse malgré une décision d'expulsion, réalise également les éléments constitutifs du séjour illégal au sens de l'art. 115 al. 1 let. b LEI, disposition qui a un caractère subsidiaire par rapport à l'art. 291 CP (ibidem).
4.2.2
La Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (ci-après : Directive 2008/115 ou Directive sur le retour) a été reprise par la Suisse dans son droit interne (RS 0.362.380.042) en tant que développement de l'acquis de Schengen (RO 2010 5925). Les juridictions suisses doivent faire leur possible pour mettre en œuvre la jurisprudence européenne relative à cette directive (ATF 143 IV 264 consid. 2.1).
La Directive 2008/115 pose le principe de la priorité des mesures de refoulement sur le prononcé d'une peine privative de liberté du ressortissant d'un pays tiers qui est en séjour illégal (ATF 143 IV 249 consid. 1.4.3, 1.5 et 1.9 ; TF 6B_1365/2019 du 11 mars 2020 consid. 2.3.1 et 2.3.4). Un tel genre de peine ne peut entrer en ligne de compte que lorsque toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de retour ont été entreprises (cf. art. 6, 7, 8, 15 et 16 de la Directive 2008/115 ; ATF 143 IV 249 consid. 1.9).
Selon la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après : CJUE), la Directive sur le retour s'oppose à l'emprisonnement d'un ressortissant étranger en séjour irrégulier pour la seule raison qu'il continue de se trouver de manière irrégulière sur le territoire de l'Etat après qu'un ordre de quitter le territoire national lui a été notifié et que le délai imparti dans cet ordre a expiré. Selon la CJUE, une telle peine risque de compromettre la réalisation de l'objectif poursuivi par ladite directive, à savoir l'instauration d'une politique efficace d'éloignement et de rapatriement des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, notamment parce que le fait de condamner quelqu'un à une peine d'emprisonnement relativement longue a nécessairement
pour conséquence de retarder l'exécution de la décision de retour prise à son encontre. Selon la jurisprudence européenne, une peine d'emprisonnement pour séjour illégal ne peut être infligée à un ressortissant étranger que si la procédure administrative de renvoi a été menée à son terme sans succès et que le ressortissant étranger demeure sur le territoire sans motif justifié de non-retour (TF 6B_1398/2020 du 10 mars 2021 consid. 1.4 et les références).
4.2.3
Selon le Tribunal fédéral, la Directive sur le retour n'exclut pas l'application des dispositions pénales nationales lorsque les autorités administratives ont entrepris toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de retour, mais que la procédure de retour a échoué en raison du comportement de l'intéressé ou qu'elle apparaissait d'emblée comme dénuée de toute chance de succès. Une condamnation pénale est également possible lorsque l'étranger n'a pas collaboré à son expulsion ou a évité la prise de mesures administratives en trompant les autorités de la police des étrangers sur sa volonté de quitter la Suisse (TF 6B_1172/2014 du 23 novembre 2015 consid. 1.1 et les arrêts cités).
4.2.4
Selon l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.
Pour formuler un pronostic sur l'amendement de l'auteur, le juge doit se livrer à une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Il doit tenir compte de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il ne peut accorder un poids particulier à certains critères et en négliger d'autres qui sont pertinents (ATF 135 IV 180 consid. 2.1 ; ATF 134 IV 1 consid. 4.2.1).
4.3
En l’espèce, le Tribunal de police a retenu que les éléments constitutifs de l’infraction de rupture de ban n’étaient pas réalisés, pour les motifs que l’autorité administrative n’avait entamé aucune démarche pour procéder au renvoi de X._, que ce dernier n’avait pas fait preuve d’un comportement oppositionnel et qu’un retour en E._ était de toute manière impossible compte tenu des restrictions liées à la pandémie Covid-19.
Ce raisonnement n’est pas soutenable. En effet, il est constant que X._ ne détient aucun document lui permettant d’établir son identité (jugement, p. 4) et qu’il est par ailleurs connu sous plusieurs alias (extrait du casier judiciaire). Au cours de l’audience d’appel du 27 septembre 2021, le prévenu a admis qu’il savait qu’il devait quitter la Suisse depuis le 4 décembre 2019, jour du prononcé de son expulsion par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de La Côte, et que, durant sa détention du 4 décembre 2019 au 2 juin 2020, il aurait pu téléphoner à l’ambassade d’E._ pour faire établir une pièce d’identité, mais ne l’avait pas fait car il ne voulait pas quitter la Suisse. De plus, lorsqu’il a été libéré conditionnellement le 2 juin 2020, il n’avait manifestement toujours aucune intention de quitter le territoire suisse, puisqu’il s’est enregistré encore sous une autre identité auprès du Centre social de Châtelaine à Genève ([...] ; P. 12, PV aud., R. 6), jusqu’à son arrestation du 15 mars 2021. Toutes les démarches – par ailleurs non prouvées – que le prévenu prétend avoir effectuées (PV audience d’appel, p. 3) ne lui sont d’aucun secours, puisqu’elles sont postérieures à son interpellation et même au jugement de première instance.
Vu les éléments qui précèdent, force est de constater que X._ n’a jamais collaboré à son expulsion et a intentionnellement transgressé la décision d’expulsion prononcée le 4 décembre 2019 à son encontre. Le contexte lié à la pandémie Covid-19 n’y change rien puisque, comme on vient de le voir, le prévenu n’a rien entrepris pour faire établir une pièce d’identité par les autorités de son pays et ainsi obtenir un laissez-passer (TF 6B_106/2016 du 7 décembre 2016 consid. 1.4.1
in fine
). Tous les éléments constitutifs de l’infraction de rupture de ban sont par conséquent réalisés.
Cela étant, il n’est pas contesté que les autorités administratives n’ont entrepris aucune démarche pour l’exécution de la décision d’expulsion, si bien que, conformément à la Directive sur le retour, le prévenu ne peut pas être condamné à une peine privative de liberté. En revanche, il peut être condamné à une peine pécuniaire, laquelle sera fixée à 180 jours-amende à 10 fr. le jour. Vu les nombreux antécédents du prévenu principalement dans le même domaine (séjour illégal), le pronostic est défavorable, de sorte que le sursis ne saurait lui être accordé. Comme requis par le Ministère public, il convient de déduire 37 jours de détention provisoire (soit 11 jours en zone carcérale et 26 jours à la prison du Bois-Mermet), ainsi que 5 jours de détention dans des conditions de détention illicites, soit à titre de réparation du tort moral pour les 11 jours durant lesquels le prévenu a été détenu en zone carcérale.
5.
Vu l’issue de l’appel, la requête en indemnité de X._ au sens de l’art. 429 al. 1 let. c CPP doit être rejetée et les frais de procédure de première instance, par 5'408 fr. 35, mis à sa charge.
6.
Il résulte de ce qui précède que l’appel du Ministère public doit être partiellement admis et les chiffres I, II, III, V et VII du dispositif du jugement entrepris modifiés dans le sens des considérants qui précèdent.
La liste des opérations produite par Me Magali Buser, défenseur d’office de X._, indiquant 5 h de travail d’avocat et 50 min. de travail d’avocat-stagiaire, est admise. Il faut y ajouter une heure de travail d’avocat pour l’audience d’appel. Au tarif horaire de 180 fr. pour un avocat et de 110 fr. pour un avocat-stagiaire (art. 2 al. 1 let. a et b RAJ [règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; BLV 211.02.3] par renvoi de l’art. 26b TFIP [tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]), le défraiement s’élève à 1'171 fr. 65. Il faut y ajouter 2 % pour les débours, soit 23 fr. 45, 120 fr. pour une vacation et 7,7 % de TVA sur le tout, de sorte que l’indemnité se monte au total à 1'416 fr. 35.
Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure d'appel, par 1’610 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP), ainsi que l’indemnité allouée au défenseur d’office, par 1'416 fr. 35, seront mis par moitié, soit par 1'513 fr. 15, à la charge de X._ (art. 428 al. 1 CPP), le solde étant laissé à la charge de l’Etat.