# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0fe379f0-853f-5771-802e-da0bb7f82318
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 2004
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto
1.
La AP 1, società anonima con sede a _, è attiva nel settore della termochimica, segnatamente nella promozione, realizzazione, vendita e gestione di impianti per la gassificazione ad alta temperatura dei rifiuti e nella consulenza per la progettazione degli stessi. La AO 1, con sede in Italia, è una società attiva nel settore delle costruzioni di opere edilizie civili e industriali. Il 3 febbraio 1998 la AP 1 appaltò alla AO 1 le opere di carpenteria metallica e le facciate in vetro dell'impianto _ di _ (D). L'inizio dei lavori fu stabilito per il mese di luglio 1999 e la conclusione dei medesimi per il 31 dicembre dello stesso anno. La mercede fu pattuita in Lit 7 miliardi.
Nel corso del 1999 la AP 1, che si stava occupando pure della realizzazione di un impianto di smaltimento dei rifiuti a _ (_), chiese alla AO 1 di metterle a disposizione della manodopera per il montaggio di alcune parti delle installazioni di quest'impianto. Per le proprie prestazioni relative a questo cantiere la AO 1 ha emesso fatture per complessive Lit 5'221'760'517. Dopo aver versato acconti di complessive Lit 2'484'998'655, la AP 1 ha rifiutato di pagare la rimanenza di Lit 2'736'761'822 adducendo la difettosa esecuzione dei lavori.
2.
Con petizione del 9 gennaio 2002, la AO 1 ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento della somma di fr. 2'189'409,50 (pari a Lit 2'736'761'822 al cambio di 0,80 fr. /1000 Lit) oltre interessi al 10% dal 1° marzo 2001, corrispondente al saldo delle fatture per il cantiere di _. L'attrice sostiene di aver fornito alla convenuta personale specializzato nel periodo agosto/dicembre 1999 nonché materiale per la realizzazione dell'impianto di smaltimento dei rifiuti di _, oltre a manodopera nel periodo febbraio/marzo 2000 per interventi di manutenzione straordinaria presso il medesimo impianto, ad un prezzo concordato di Lit 80'000/h per il mese di agosto 1999 e DM 75.-/h per il periodo successivo. Rileva che la convenuta, pur avendo accettato le sue prestazioni senza sollevare contestazioni di sorta, ha ingiustificatamente rifiutato il pagamento del saldo, sollevando generiche e tardive contestazioni solo oltre un anno dopo il termine dei lavori e dopo aver ricevuto le diffide di pagamento. Per quanto riguarda il diritto applicabile, rileva che, non avendone le parti scelto alcuno, in virtù dell'art. 117 LDIP alla fattispecie è da applicare il diritto italiano, l'Italia essendo lo stato con il quale il contratto è più strettamente connesso.
3.
Con risposta 27 febbraio 2002, la convenuta ha chiesto la reiezione della petizione per questioni d'ordine, eccependo avantutto la mancanza di competenza territoriale del giudice adito, sostenendo che, nell'ambito del contratto relativo al cantiere di _, le parti avevano prorogato il foro ai tribunali di Zurigo per eventuali contestazioni. Sempre in base al citato contratto ha ritenuto poi applicabile il diritto svizzero o, subordinatamente, quello germanico. Nel merito ha contestato la corretta esecuzione del contratto, asseverando che l'attrice aveva messo a disposizione manodopera non qualificata, con conseguente cattiva qualità dei lavori che ha poi reso necessario l'intervento di altre ditte specializzate. Contesta pure i quantitativi fatturati per l'impiego di tecnici e operai sul cantiere, le fatture inviate non costituendo prova della loro presenza. Riconduce quindi il mancato pagamento delle fatture all'insostenibilità delle ore fatturate ed alla cattiva esecuzione dei lavori, tempestivamente notificata. Nell'ipotesi in cui fosse ammessa la pretesa di parte attrice, la convenuta ha sollevato l'eccezione di compensazione con proprie pretese derivanti dalla cattiva esecuzione dei lavori relativi al cantiere di _ , quantificati in complessivi 8 milioni di DM.
4.
Con replica 19 aprile 2002, l'attrice ha confermato le proprie domande, contestando le eccezioni di parte avversa. Oppostasi all'applicazione alla presente fattispecie della clausola di proroga di foro perché pattuita nell'ambito di un altro contratto, ha confermato l'applicabilità del diritto italiano, ha ribadito di aver adempiuto correttamente il contratto e la correttezza della fatturazione, eccependo la tardività e la pretestuosità della notifica degli asseriti difetti. In merito ai difetti stessi, ha rilevato che i lavori sono stati diretti e controllati dai tecnici della convenuta, i quali impartivano le istruzioni e le indicazioni necessarie ai dipendenti dell'attrice che le hanno puntualmente seguite. La convenuta medesima è quindi responsabile di eventuali manchevolezze. In merito all'eccezione di compensazione sollevata in via eventuale da controparte, ha contestato che i lavori fatti sul cantiere di _ siano difettosi, rilevando come anche per quel cantiere la convenuta è in mora con il pagamento per un importo di Lit 3'688'355'420, somma che a sua volta sarebbe da compensare con le contestate pretese per difetti.
5.
Con duplica 24 maggio 2002, la convenuta ha confermato le proprie eccezioni e domande. Contestate puntualmente le fatture, ha riconosciuto alla controparte una mercede complessiva di Lit 1'238'472'590, integralmente saldata con gli acconti versati. Ha poi respinto le fatture relative alla fornitura di materiale che sostiene di non aver mai ordinato e quantificato i danni causati dalla cattiva esecuzione dei lavori sul cantiere di _ in DM 3'222'000.- che ha posto in compensazione al credito che dovesse essere riconosciuto alla controparte.
6.
Con decreto 9 luglio 2002, cresciuto in giudicato, il Pretore ha statuito in merito alla competenza, respingendo la relativa eccezione sollevata dalla convenuta.
Esperita l'istruttoria, con le conclusioni 19 maggio 2003 l'attrice ha confermato integralmente le proprie domande. Con conclusioni del 20 maggio 2003 la convenuta ha postulato la reiezione della petizione, formulando in via subordinata una domanda riconvenzionale chiedente la condanna della controparte al pagamento della somma eccedente l'importo compensato fino a concorrenza della propria pretesa risarcitoria e in via ancor più subordinata la condanna dell'attrice al pagamento di fr. 990'777,60.
7.
Con sentenza del 13 agosto 2003 il Pretore ha parzialmente accolto la petizione, condannando la convenuta al pagamento dell'importo di fr. 858'757,15 oltre interessi al 3,5% dal 1° marzo 2001 e al 3% dal 1° gennaio 2002. Dichiarata irricevibile perché tardiva la domanda riconvenzionale formulata dalla convenuta in sede di conclusioni, il primo giudice, rilevato il carattere internazionale della vertenza e accertato che le parti non si erano accordate in merito al diritto che doveva reggere il loro rapporto contrattuale, ha ritenuto applicabile il diritto italiano.
Ha quindi verificato le pretese di parte attrice, concludendo che erano legittime limitatamente alla somma di Lit 1'073'446'442, pari a fr. 858'757,15. In merito ai pretesi difetti, dopo aver precisato che per l'art. 1667 CCIt gli stessi andavano notificati entro 60 giorni dalla scoperta, il primo giudice ha rilevato che, nel caso concreto, la notifica era tardiva perché l'attrice aveva terminato i propri lavori a marzo del 2000 mentre la prima doglianza della convenuta era intervenuta nel maggio 2001. Per quanto concerne invece la pretesa indennità per inadempienza contrattuale relativa ai lavori fatti sugli impianti di _ _, il Pretore ha respinto la domanda rilevando che non v'era prova alcuna in merito all'ammontare del danno.
8.
Con appello 18 settembre 2003 la AP 1 chiede la riforma della sentenza di primo grado nel senso di respingere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.
Con osservazioni 27 ottobre 2003 l'appellata propone la conferma del giudizio appellato e la reiezione del gravame

## Considerations

Considerato
in diritto 9.
Stante l'esistenza di un litigio a carattere internazionale e non avendo le parti operato una scelta del diritto applicabile, il Pretore ha definito lo stesso in base all'art. 117 LDIP. Rilevato che è applicabile il diritto del domicilio o della sede della parte che fornisce la prestazione caratteristica il primo giudice, considerato che per le prestazioni fornite il contratto rientra nella categoria dei contratti di servizio e che la prestazione caratteristica - consistente essenzialmente nella locazione di personale - era fornita dall'attrice, ha ritenuto applicabile il diritto italiano. L'appellante contesta tale deduzione sostenendo che è applicabile il diritto tedesco, perché la convenzione sulla doppia imposizione Italia /Germania prevede che, qualora una società lavori all'estero, dopo 183 giorni essa viene dichiarata stabile organizzazione nel paese dove esercita la sua attività.
Ebbene, va avantutto rilevato che in base alla menzionata convenzione è considerata "stabile organizzazione" una sede fissa di affari in cui un'impresa esercita in tutto o in parte la sua attività (art. 5 cpv. 1). Un cantiere di costruzione è considerato stabile organizzazione se la durata supera i dodici mesi (art. 5). In concreto risulta che l'attrice è stata attiva sul cantiere di _ da agosto 1999 a marzo 2000. Trattandosi di periodo inferiore all'anno, non risultano concretizzati gli estremi per far nascere una "stabile organizzazione". A prescindere poi dal fatto che la normativa di cui trattasi regola aspetti di natura fiscale - che però non paiono suscettibili di avere ipso facto influenza sull'incorporazione di una società - va ancora rilevato che quando le parti hanno stipulato il contratto, vale a dire prima dell'inizio dei lavori, l'attrice non aveva una stabile organizzazione a _. Essa aveva invece la propria sede in Italia, ciò che comporta l'applicazione del diritto di questo Stato. Non è dato a vedere per quale motivo la successiva creazione di una stabile organizzazione in Germania - fatto questo, come già illustrato, non verificato - debba comportare una modifica del contratto con l'applicazione di un diritto diverso da quello che lo disciplinava al momento della stipulazione.
La questione non merita tuttavia ulteriore approfondimento. In concreto l'appellante sostiene che, applicando il diritto tedesco, la notifica dei difetti sarebbe tempestiva, tempestività negata invece dal Pretore in applicazione del diritto italiano. Quand'anche volesse considerare tempestiva tale notifica, l'esito del giudizio non muterebbe: il primo giudice ha infatti respinto l'eccezione di compensazione anche perché ha costatato che il danno derivante dalla pretesa inadempienza non era stato provato, conclusione questa rimasta incontestata dall'appellante. La questione della tempestività della notifica non ha pertanto alcuna portata pratica, su questo punto l'appello essendo comunque da respingere.
10.
Il Pretore ha esaminato singolarmente le fatture emesse dall'attrice, rilevando che per alcune di esse la documentazione d'appoggio era carente. Per quanto concerne le fatture no 631, di Lit 1'408'640'000 (relativa alle prestazioni del mese di agosto 1999: doc. E) con uno scoperto di Lit 408'640'000, no 740 di DM 1'014'825.- (relativa alle prestazioni del mese di settembre 1999: doc. F) con uno scoperto di Lit 14'676'738 e no 807 di DM 1'662'825.- (relativa alle prestazioni del mese di ottobre 1999: doc. G) con uno scoperto di Lit 1'151'195'740, il primo giudice ha rilevato che la pretesa non era stata sufficientemente documentata dall'attrice, respingendo quindi la domanda di pagamento degli importi residui. Egli ha altresì considerato che gli acconti erano stati versati dalla convenuta previa valutazione dell'opera prestata, per cui ha reputato che almeno in tale misura essa aveva accertato l'esecuzione dei lavori e quindi non poteva chiedere la restituzione della mercede. L'appellante ritiene arbitraria questa conclusione, rilevando che l'onere probatorio relativo all'esecuzione dei lavori incombeva alla controparte, la quale nulla ha dimostrato.
Va qui innanzitutto rilevato che le parti nulla avevano stabilito in merito alla documentazione da presentare unitamente alla fatturazione. In particolare non risulta, né le parti lo hanno mai sostenuto, che la firma dei bollettini di lavoro fosse una condizione per il pagamento delle ore di lavoro fatte. Certo, questo modo di procedere avrebbe avuto il pregio di facilitare la verifica dei quantitativi, ma ciò ancora non esclude che si potesse procedere in altro modo per determinarli, prova ne è che, nonostante l'assenza di bollettini, la convenuta ha versato cospicui acconti sulle fatture. La convenuta stessa ha poi affermato di aver saldato solo le fatture che la convincevano ed erano sostenibili da un punto di vista qualitativo e quantitativo (risposta 27 febbraio 2002 pag. 7). Ciò significa che la convenuta, responsabile del cantiere e dell'impiego delle maestranze messe a sua disposizione dall'attrice, ha fatto le verifiche in merito ai lavori eseguiti ed ha accertato la congruità degli importi pagati, di cui è pertanto malvenuta a chiedere ora la restituzione. Né l'appellante spiega in base a quali altre considerazioni avrebbe altrimenti versato gli acconti. È dunque a ragione che il Pretore, sulla scorta del comportamento e delle affermazioni della convenuta, ha ritenuto sufficientemente provato il benfondato delle fatture nella misura in cui sono state parzialmente pagate. Certo, è ben possibile che le stesse comprendessero pure prestazioni che sono state necessarie per rifare lavori non eseguiti correttamente. L'entità di tali interventi non è tuttavia nota e, inoltre, le fatture non sono state interamente saldate, sicché v'era comunque un margine per regolare anche siffatte evenienze. Su questo punto l'appello appare quindi infondato.
11.
Il Pretore ha ammesso la fattura no 127 di DM 135'900.- relativa ai lavori di manutenzione eseguiti nel mese di febbraio 2000 (doc. O) anche in mancanza dei bollettini di lavoro, perché ha ritenuto che la convenuta avesse esplicitamente ordinato l'intervento ad un prezzo forfetario di DM 135'900.- (doc. N). L'appellante contesta la fattura in oggetto affermando che, non essendo stata pattuita una mercede a corpo ma solo una tariffa oraria, incombeva alla controparte dimostrare l'effettivo numero di ore impiegate.
Relativamente alla fattura di cui trattasi, la situazione è diversa da quella esaminata al considerando precedente. Con l'ordine del 15 febbraio 2000 la convenuta ha infatti chiesto all'attrice di mettere a sua disposizione del personale per il periodo compreso tra il 16.02.2000 ed il 29.02.2000, al prezzo pattuito di DM 75.-, indicando che sarebbero state necessarie 1812 h di lavoro (doc. N). Essa non ha mai contestato che i lavori richiesti siano stati eseguiti, né ha sostenuto di aver dovuto rivedere al ribasso le proprie valutazioni in merito al tempo impiegato per eseguirli, limitandosi a osservare lapidariamente che "l'attrice non fornisce alcun bollettino orario giustificativo". Considerato che, come già detto, la presentazione dei bollettini non assurge a condizione per il pagamento della mercede, ben poteva il Pretore ritenere dovuta la mercede perché la convenuta stessa ha richiesto un quantitativo ben definito di ore di lavoro la cui esecuzione la convenuta si è ben guardata dal contestare esplicitamente. Anche su questo punto l'appello va di conseguenza respinto.
12.
Il Pretore ha ammesso la domanda di pagamento delle fatture no 739 di Lit 74'434'000, no 784 di Lit 15'080'000, no 840 di Lit 40'290'000 per fornitura di materiale. Rilevato che solo in duplica la convenuta ha contestato di aver ordinato il materiale mentre in precedenza essa non ne aveva mai contestato né la fornitura né la qualità, ha poi ritenuto stipulato un contratto di compravendita per atti concludenti. L'appellante osserva che il contratto in essere fra le parti riguardava unicamente la messa a disposizione di personale e non anche la fornitura di materiale, che essa non ha mai ordinato.
In merito a queste fatture risulta che con la petizione l'attrice ha affermato di aver fornito anche del materiale necessario per la realizzazione dell'impianto, fornitura regolarmente fatturata e mai contestata (petizione pag. 3/4). Al proposito l'appellante non ha sollevato contestazione alcuna con la risposta di causa. Già per questo motivo il Pretore ben poteva considerare tali fatti siccome ammessi (art. 170 cpv. 2 CPC). Neppure in sede di duplica - dove le contestazioni sarebbero comunque state tardive - la convenuta ha invero contestato chiaramente i fatti, segnatamente l'avvenuta fornitura e impiego del materiale, limitandosi ad affermare che le fatture "riguardano forniture di materiale mai ordinato da AP 1 e che la stessa evidentemente non può accettare" (duplica 24 maggio 2002, pag. 8). A ragione quindi il Pretore ha ritenuto ammessa la pretesa, tanto più che in sede di conclusioni la convenuta non ha riproposto contestazioni di sorta in merito alla fornitura e impiego del materiale.
Il primo giudice, rilevato che non v'era contestazione in punto alla fornitura ed al prezzo della merce, ha pure stabilito che, la convenuta non avendo mai sollevato obiezioni prima della procedura giudiziaria e accettato il materiale senza sollevare eccezioni, fra le parti era venuto in essere un contratto di compravendita stipulato per atti concludenti. Questa deduzione non è contestata dall'appellante, la quale si limita a sostenere che trattandosi di materiale non ordinato sarebbe ovvio che non ne è mai stata contestata la fornitura, né la qualità, né il prezzo. Se non che, tenuto conto dei rapporti commerciali che legavano le parti nell'ambito della realizzazione dell'impianto di eliminazione dei rifiuti di _, in applicazione del principio della buona fede nei rapporti commerciali la AP 1 avrebbe sicuramente reagito in termini ragionevoli una volta ricevute le fatture, senza aspettare la procedura giudiziaria a oltre due anni dalla conclusione dei lavori. Sintomatico in tal senso è che neppure in sede giudiziaria ha mai contestato di aver ricevuto il materiale di cui trattasi. Anche in merito alle fatture per la fornitura di materiale le censure si rivelano quindi infondate.
In conclusione, l'appello, integralmente infondato, dev'essere respinto. Le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).