# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f1af22f5-47e8-464d-86fe-c2a5fba0dcf4
**Court:** AG_OG
**Chamber:** AG_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** AG / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Der Beklagte ist Vizepräsident des Verwaltungsrats der C., R. (im Folgen-
den Hauptschuldnerin; Handelsregisterauszug, Gesuchsbeilage 4). Diese
schloss am 8. Juni 2017 mit der Klägerin den Rahmenkreditvertrag Nr. [...]
über einen Betrag von Fr. 1'000'000.00 (Gesuchsbeilage 1). Am 19. Juni
2017 unterzeichnete der Beklagte für diesen bewilligten Kredit eine öffent-
lich beurkundete Solidarbürgschaftsverpflichtung über einen Höchstbetrag
von Fr. 125'000.00 (Gesuchsbeilage 3).
1.2.
Mit Schreiben vom 23. März 2021 kündigte die Klägerin der Hauptschuld-
nerin den Rahmenkredit "Nr. [...] über aktuell CHF 550'000.00, derzeit be-
nutzt als Fester Vorschuss auf Konto Nr. XXX mit CHF 625'000.00" per so-
fort und erklärte, dass der Feste Vorschuss per 31. März 2021 fällig gestellt
und auf das Kontokorrent Nr. YYY der Hauptschuldnerin übertragen werde
(Gesuchsbeilage 11).
Mit Zahlungsbefehl Nr. [...] des Betreibungsamts S. vom tt.mm.jjjj betrieb
die Klägerin die Hauptschuldnerin für die Schuld auf dem Konto Nr. YYY
von Fr. 630'229.62. Der Beklagte, der mit Schreiben vom 25. März 2021
gegen die Klägerin eine Schadenersatzforderung im Umfang von Fr.
855'142.84 behauptet und mit weiterem Schreiben vom 6. April 2021 im
Umfang von Fr. 855'585.80 Verrechnung mit der "Gegenforderung auf
Rückzahlung inkl. Zinsen über CHF 630'229.62" erklärt hatte (Gesuchsbei-
lagen 18/19), erhob bei der Zustellung des Zahlungsbefehls am 29. April
2021 Rechtsvorschlag (Gesuchsbeilage 13).
1.3.
Mit Schreiben vom 3. Mai 2021 ersuchte die Klägerin den Beklagten um
Bezahlung des verbürgten Betrags von Fr. 125'000.00 bis 20. Mai 2021
(Gesuchsbeilage 16), wogegen der Beklagte (mit D., der Präsidentin des
Verwaltungsrats der Hauptschuldnerin) am 17. Mai 2021 "Einrede" erhob
(Gesuchsbeilage 17). Mit Zahlungsbefehl Nr. [...] des Betreibungsamts Q.
vom tt.mm.jjjj betrieb die Klägerin den Beklagten für den Bürgschaftsbetrag
von Fr. 125'000.00. Dieser erhob bei der Zustellung des Zahlungsbefehls
am 10. Juni 2021 Rechtsvorschlag (Gesuchsbeilage 24).
2.
2.1.
Mit Eingabe vom 23. November 2021 stellte die Klägerin beim Gerichtsprä-
sidium R. folgendes Rechtsöffnungsbegehren:
- 3 -
" I. Der A., U., sei im Rahmen der Betreibung Nr. [...] auf Pfändung des  V. provisorische Rechtsöffnung für folgende Forderung zu erteilen:
Fr. 125'000.00 Forderung aus der Solidarbürgschaft vom 19. Juni
2017 Fr. 203.30 Kosten Zahlungsbefehl Fr. 125'203.30 Total Forderung
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten."
2.2.
Mit Stellungnahme vom 5. Januar 2022 stellte der Beklagte folgende An-
träge:
" 1. Das Gesuch sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Es sei festzustellen, dass die Solidarbürgschaft vom 19. Juni 2017 (vgl. Gesuchsbeilage 3) kraft Gesetzes dahingefallen und ungültig ist (Art. 509 Abs. 1 OR).
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
2.3.
Nach einer Replik vom 11. Februar 2022, in der die Klägerin am Rechtsöff-
nungsbegehren vollumfänglich festhielt, und einer Duplik vom 25. Februar
2022, in der der Beklagte an seinen Anträgen festhielt, erging am 29. März
2022 folgender Entscheid des Gerichtspräsidiums R.:
" 1.
In teilweiser Gutheissung des Rechtsöffnungsbegehrens wird der  in der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamtes R. [vormals V.] (Zahlungsbefehl vom tt.mm.jjjj) für den Betrag von CHF 125'000.00  Rechtsöffnung erteilt.
2. Im Übrigen wird auf das Rechtsöffnungsbegehren nicht eingetreten.
3. Die Entscheidgebühr von CHF 1'000.00 wird dem Gesuchsgegner  und mit dem Kostenvorschuss der Gesuchstellerin verrechnet, so dass der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin den Betrag von CHF 1'000.00  zu ersetzen hat.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen."
- 4 -
3.
3.1.
Gegen diesen ihm am 1. April 2022 zugestellten Entscheid erhob der Be-
klagte am 4. April 2022 beim Obergericht des Kantons Aargau Beschwerde
mit folgenden Anträgen:
" 1. In Gutheissung der Beschwerde sei der Entscheid des Bezirksgerichts R. vom 29. März 2022 aufzuheben und das Rechtsöffnungsgesuch .
2. Es sei festzustellen, dass die Solidarbürgschaft vom 19. Juni 2017 infolge Tilgung der Hauptschuld per Valuta 31. März 2021 kraft Gesetzes  und erloschen ist (Art. 509 Abs. 1 OR).
3. Es sei die Vollstreckbarkeit aufzuschieben (Art. 325 Abs. 1 und 2 ZPO)
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der  (Gesuchstellerin)."
3.2.
Mit Beschwerdeantwort vom 21. April 2022 beantragte die Klägerin die kos-
tenfällige Abweisung der Beschwerde.

## Considerations

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Der angefochtene Entscheid ist beschwerdefähig (Art. 319 lit. a in Verbin-
dung mit Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO). Der Beklagte hat, indem er gegen den
ihm am 1. April 2022 in begründeter Fassung zugestellten Rechtsöffnungs-
entscheid am 4. April 2022 Beschwerde erhob, die zehntägige Rechtsmit-
telfrist (Art. 321 Abs. 2 ZPO) eingehalten. Ferner hat er den ihm mit Verfü-
gung vom 7. April 2022 auferlegten Kostenvorschuss (Art. 98 ZPO) fristge-
recht bezahlt. Damit steht einem Eintreten auf seine Beschwerde grund-
sätzlich nichts entgegen.
1.2.
Anzufügen ist, dass der Beklagte in seiner Beschwerde an dem im Wesent-
lichen gleich lautenden Begehren seiner Stellungnahme, es sei festzustel-
len, dass die Solidarbürgschaft vom 19. Juni 2017 infolge Tilgung der
Hauptschuld per Valuta 31. März 2021 kraft Gesetzes dahingefallen und
erloschen sei, festhält (vor Vorinstanz hatte das Begehren noch auf Fest-
stellung, dass die Solidarbürgschaft infolge Tilgung erloschen und ungültig
sei [Stellungnahme, act. 18] bzw. die Solidarbürgschaft ungültig und nichtig
- 5 -
[Duplik, act. 57] sei, gelautet). Darin ist sinngemäss ein Widerklagebegeh-
ren zu erblicken. Auch wenn eine Widerklage im summarischen Verfahren
nicht von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. SUTTER-SOMM/SEILER, Hand-
kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, N. 3 zu
Art. 253 ZPO; KAUFMANN, in: Brunner/Gasser/Schwander, DIKE-Kommen-
tar ZPO, 2. Aufl., 2016, N. 33 zu Art. 253 ZPO), lässt sich fragen, ob das
Rechtsöffnungsverfahren im Speziellen eine Widerklage zulässt. Der
Frage, wie es sich damit verhält, muss nicht nachgegangen werden, weil
auch bei deren Bejahung auf die Widerklage nicht eingetreten werden
könnte. Denn als Widerklage käme vorliegend – wenn überhaupt – nur ein
Begehren nach Art. 257 ZPO (Rechtsschutz in klaren Fällen) in Frage. Un-
ter der Schweizerischen ZPO ist es zwar – im Gegensatz zu gewissen kan-
tonalen Vorgängernormen – zulässig, Rechtsschutz in klaren Fällen nach
Art. 257 ZPO für alle Ansprüche zu verlangen, über die die Parteien frei
verfügen können, und damit auch solche Ansprüche betreffende Feststel-
lungsbegehren zu stellen (HOFMANN, Basler Kommentar, 3. Aufl., 2017,
N. 16 zu Art. 257 ZPO). Im vorliegenden Verfahren ist indes alles andere
als nach dem Regelbeweismass liquide beweisbar, dass der in einer
schriftlichen Schuldanerkennung genannte Anspruch nicht (mehr) besteht.
Nach dem Gesagten ist insoweit auf das Widerklagebegehren und die Be-
schwerde nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO).
2.
2.1.
Mit Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz gel-
tend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die
Beschwerde zu begründen. Zu begründen bedeutet, aufzuzeigen, inwie-
fern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. In seinen Aus-
führungen hat sich der Beschwerdeführer mit der Begründung im erstin-
stanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen auseinanderzuset-
zen (vgl. REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung [ZPO-Kommentar], 3. Aufl., Zürich 2016, N. 36 zu Art. 311 ZPO).
Es ist anhand der erstinstanzlich festgestellten Tatsachen oder der daraus
gezogenen rechtlichen Schlüsse anzugeben, inwiefern der angefochtene
Entscheid unzutreffend sein soll. Hierfür muss die Beschwerde hinreichend
klar abgefasst sein, was insbesondere eine genaue Bezeichnung der be-
anstandeten Passagen sowie der Aktenstücke bedingt, auf welche sich die
Kritik stützt (BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Die Rechtsmittelinstanz ist nicht ge-
halten, den erstinstanzlichen Entscheid losgelöst von konkreten Anhalts-
punkten in der Beschwerdebegründung von sich aus in jede Richtung hin
auf mögliche Mängel zu untersuchen, die eine Gutheissung des Rechtsmit-
tels ermöglichen könnten. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln be-
schränkt sie sich vielmehr darauf, die Beanstandungen zu beurteilen, wel-
che die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen (Art. 321 Abs. 1 ZPO)
- 6 -
gegen das erstinstanzliche Urteil erheben. Immerhin ist die Rechtsmitte-
linstanz bei ihrer Beurteilung weder an die Argumente, welche die Parteien
zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägun-
gen der ersten Instanz gebunden. Sie wendet das Recht gemäss Art. 57
ZPO von Amtes wegen an (BGE 142 III 413 E. 2.2.4, 5A_434/2020 E. 4.2.1
m.w.N.).
Neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel sind vorbehältlich
einer – vorliegend nicht gegebenen – anderslautenden besonderen Be-
stimmung des Gesetzes ausgeschlossen (Art. 326 ZPO).
2.2.
Das Obergericht kann ohne Verhandlung aufgrund der Akten entscheiden
(Art. 327 Abs. 2 ZPO).
3.
3.1.
Zur Begründung des das Rechtsöffnungsbegehren gutheissenden Ent-
scheids hielt die Vorinstanz dafür, der Beklagte habe in ausführlicher Stel-
lungnahme den Dahinfall und die Ungültigkeit der Solidarbürgschaft gel-
tend gemacht, ferner, dass aufgrund eines Kontokorrentverhältnisses keine
Rechtsöffnung erteilt werden könne und die Hauptschuld getilgt worden sei.
Die Ausführungen in Bezug auf das Kontokorrentverhältnis gingen an der
Sache vorbei; die Klägerin stütze ihren Anspruch direkt auf die Solidarbürg-
schaft und die zugrunde liegende Darlehensforderung als Hauptforderung.
Mit handschriftlich unterzeichneter, öffentlich beurkundeter Bürgschaftsver-
pflichtung vom 19. Juni 2017 (Gesuchsbeilage 3) habe sich der Beklagte
gegenüber der Klägerin verpflichtet, für einen Kredit der Hauptschuldnerin
über Fr. 1'000'000.00 (Hauptschuld) im Betrag von Fr. 125'000.00 einzu-
stehen. Über den Rahmenkredit der Hauptschuldnerin bestehe ein vom Be-
klagten als Solidarbürgen handschriftlich unterzeichneter Vertrag (Ge-
suchsbeilage 1). Die Auszahlung des Darlehens im Betrag von
Fr. 1'000'000.00 sei mittels Urkunde belegt und zwischen dem 13. Juli 2017
und dem 14. August 2017 in mehreren Tranchen erfolgt (Gesuchsbei-
lage 6). Der Beklagte bestreite demgegenüber unsubstanziiert die Auszah-
lung des Darlehens, was den Beweiswert der eingereichten Urkunden nicht
zu erschüttern vermöge. Es werde insbesondere nicht behauptet, welcher
andere Zahlungsgrund über denselben Betrag hätte bestehen sollen. Die
Zahlungen seien schliesslich auch mit "Auszahlung Hyp. / Darl." bezeich-
net worden. Erstellt sei weiter die Kündigung des Rahmenkreditvertrags per
23. März 2021 durch die Klägerin aufgrund Zahlungsrückstand der Haupt-
schuldnerin (Gesuchsbeilage 12). Die Rückzahlungsforderung sei per
31. März 2021 fällig geworden. Zweifel an der Gültigkeit der Kündigung be-
stünden nicht. Die Klägerin habe anerkannt, dass das Darlehen bis auf
Fr. 625'000.00 zurückgeführt worden sei bzw. der Anspruch gegenüber der
Hauptschuldnerin nach Anrufung der F. als weitere Bürgin per 3. Mai 2021
- 7 -
noch Fr. 317'729.62 betragen habe. Soweit der Beklagte die Tilgung des
Darlehens geltend mache, sei nicht ersichtlich, wie diese geschehen sein
soll. Die behaupteten Zahlungen (Stellungnahme, act. 19) seien lediglich
Belastungen auf dem Konto der Hauptschuldnerin gewesen. Diese seien
jedoch ungedeckt geblieben und der Saldo des entsprechenden Kontos
habe danach einen Negativsaldo von Fr. 630'229.62 aufgewiesen (Replik-
beilage 1). Dieser Saldo und sinngemäss auch die Zahlungspflicht sei
durch den Beklagten unterschriftlich anerkannt worden (Gesuchsbeilage
19, aber auch Gesuchbeilage 18 mit sinngemässer Anerkennung einer
Schuld von Fr. 625'00.00). Der Beklagte mache "verrechnungshalber" eine
angebliche Schadenersatzforderung der Hauptschuldnerin gegenüber der
Klägerin geltend. Demnach habe diese eine von jener am 1. November
2019 verbuchte Zahlung nicht an die für die Zahlung bestimmte Empfänge-
rin weitergeleitet. Wie dies zu den einzelnen Schadenspositionen geführt
habe, werde indes nicht in Einzeltatsachen zergliedert dargelegt. Schein-
bar habe darin die Ursache für die Kündigung des Lokals der Hauptschuld-
nerin in R. bestanden, was zu einem reinen Vermögensschaden geführt
habe. Der klare Zweck der angeblich nicht erfolgten Zahlung sei "Mietzins
November 2019" gewesen (Beilage 8 zur Stellungnahme), Grund für die
Kündigung sei indes der Mietzins für den Monat Juli 2019 gewesen (Beila-
gen 9 ff. zur Stellungnahme). Selbst wenn die Zahlung nicht erfolgt wäre,
wäre nicht ersichtlich, was daraus zugunsten des Beklagten abgeleitet wer-
den bzw. in welchem Zusammenhang dies zur Kündigung stehen solle. Die
in der Duplik (act. 71) aufgestellte Behauptung, die Zahlung sei nicht er-
folgt, widerspreche weiter den Behauptungen der Hauptschuldnerin vor
Bundesgericht (Beilage 11 zur Stellungnahme, E. 5.2.2) und damit den ei-
genen Beweismitteln. Im Übrigen habe es der Beklagte unterlassen, die
angeblich verletzte Leistungspflicht der Bank bzw. deren Umfang hinrei-
chend zu substantiieren. Inwiefern eine widerrechtliche (Art. 41 OR) oder
vertragswidrige (Art. 97 OR) Handlung der Bank vorliege, sei daher nicht
ersichtlich. Da somit eine gültige Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten
über Fr. 125'000.00 – im Sinne eines Rechtsöffnungstitels – und eine fäl-
lige, in der Höhe von Fr. 317'729.62 ungedeckte Hauptforderung bestün-
den, sei im Umfang von Fr. 125'000.00 provisorische Rechtsöffnung zu er-
teilen (angefochtener Entscheid E. 3.2), nicht aber für die Zahlungsbefehls-
und Zustellkosten. Da der Gläubiger berechtigt sei, von den Zahlungen des
Schuldners die Betreibungskosten vorab zu erhalten (Art. 68 Abs. 2
SchKG), sei insoweit mangels Rechtsschutzinteresses keine Rechtsöff-
nung zu erteilen und auch kein Kostenersatz zuzusprechen (angefochtener
Entscheid E. 4).
3.2.
In seiner Beschwerde hält der Beklagte im Wesentlichen an den vor Vor-
instanz erhobenen Einwendungen fest, die sich, insoweit in der Be-
schwerde eine genügende Auseinandersetzung mit dem angefochtenen
- 8 -
Entscheid stattfindet (vgl. dazu vorstehende E. 2.1), als unbegründet erwei-
sen.
4.
4.1.
Im vorliegenden Verfahren verlangt die Klägerin provisorische Rechtsöff-
nung. Diese kann ein Gläubiger verlangen, wenn seine Forderung auf einer
durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftig-
ten Schuldanerkennung (Rechtsöffnungstitel) beruht (Art. 82 Abs. 1
SchKG). Macht der Betriebene nicht sofort Einwendungen glaubhaft, wel-
che die Schuldanerkennung entkräften, spricht das Gericht die provisori-
sche Rechtsöffnung aus (Art. 82 Abs. 2 SchKG).
4.2.
Wird – wie im vorliegenden Fall – provisorische Rechtsöffnung für eine
Bürgschaftsverpflichtung verlangt, sind jedenfalls, wenn die gesetzlichen
Vorschriften eingehalten sind (vgl. Art. 493 OR: Schriftlichkeit [Art. 13 ff.
OR] und Angabe des [Höchst-] Betrags der Haftung), die an einen Rechts-
öffnungstitel gestellten Anforderungen grundsätzlich erfüllt. Wegen der Ak-
zessorietät der Bürgschaftsschuld (vgl. Art. 492 Abs. 1 OR; vgl.
PESTALOZZI, Basler Kommentar, 7. Aufl., 2020, N. 13 zu Art. 492 OR: ohne
Hauptschuld keine Bürgschaftsschuld) stellt sich indes zusätzlich die
Frage, ob auch für die Hauptschuld ein provisorischer Rechtsöffnungstitel
vorliegen muss. Nach quasi einhelliger Rechtsprechung und Lehre bedarf
es für die provisorische Rechtsöffnung für eine Bürgschaftsverpflichtung
zusätzlich zur schriftlichen oder öffentlich beurkundeten Bürgschaftsver-
pflichtung und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrags
einer unterschriebenen oder in öffentlicher Urkunde ausgestellten Schuld-
anerkennung für die Hauptschuld, die vom Hauptschuldner oder Bürgen
stammen kann (vgl. die zahlreichen Hinweisen bei STAEHELIN, Basler Kom-
mentar, 3. Aufl., 2021, N. 134 zu Art. 82 SchKG, der selber eine abwei-
chende Auffassung vertritt).
4.3.
Bei einer Schuldanerkennung handelt es sich um eine Erklärung eines
Schuldners, worin er anerkennt, eine bestimmte oder leicht bestimmbare
Geldsumme bei deren Fälligkeit zu bezahlen oder als Sicherheitsleistung
zu hinterlegen (BGE 139 III 297 E. 2.3.1). In der Lehre wird allerdings quasi
einhellig die Auffassung vertreten, dass für die Bejahung einer Schuldan-
erkennung nicht erforderlich ist, dass der Schuldner im präsentierten
Rechtsöffnungstitel ein Zahlungsversprechen abgibt bzw. seinen Zah-
lungswillen bekundet (STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, Diss., 2000, S. 329).
Vielmehr wird als ausreichend betrachtet, wenn aus dem vorgelegten Titel
hervorgeht, dass sich der Schuldner zur Zahlung verpflichtet fühlt (so
STAEHELIN, a.a.O., N. 21 zu Art. 82 SchKG mit weiteren Hinweisen) bzw.
wenn die Erklärung zu erkennen gibt, dass dem Schuldner bewusst ist,
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dass er die Schuld begleichen muss (VOCK/AEPLI-WIRZ, in: Kostkiewicz/
Vock, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
4. Aufl., 2017, N. 4 zu Art. 82 SchKG).
Wird Rechtsöffnung für ein Darlehen verlangt, ist zu beachten, dass trotz
Vorliegen eines schriftlichen Darlehensvertrags die Verpflichtung zur Rück-
zahlung des Darlehens selbstredend erst dann entsteht, nachdem dieses
zur Auszahlung gelangt ist. Im schriftlichen Darlehensvertrag ist deshalb
bis zur Auszahlung der Darlehenssumme nur eine bedingte Rückzahlungs-
schuld anerkannt. Dies schliesst eine Rechtsöffnung gestützt auf den
schriftlichen Darlehensvertrag nicht aus. Dabei sind verschiedene Darle-
hensformen zu unterscheiden. Am einfachsten verhält es sich bezüglich
eines einfachen Darlehens über die einmalige Hingabe einer bestimmten
Summe, die der Darlehensnehmer nach Ablauf der vereinbarten Vertrags-
dauer oder nach der Kündigung bzw. Aufforderung durch den Darleiher
(vgl. Art. 318 OR) zurückzuzahlen hat. Besteht ein schriftlicher Darlehens-
vertrag und ist die Auszahlung des Darlehens vom Darlehensnehmer nicht
bestritten, kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung provisori-
sche Rechtsöffnung erteilt werden (BGE 136 III 627 E. 2; 5A_477/2011
E. 4.3.2). Anders verhält es sich bei einem schriftlichen Kontokorrentver-
trag. Nach dessen Abschluss werden dem Konto beliebige Beträge belas-
tet und gutgeschrieben, wobei von Zeit zu Zeit der Saldo gezogen wird, der,
wenn er vom Kontoinhaber anerkannt wird, zur Neuerung (Novation) der
Schuld nach Art. 116 OR führt (Art. 117 OR). Nur die schriftliche Anerken-
nung des Saldos stellt einen provisorischen Rechtsöffnungstitel dar (BGE
5A_477/2011 E. 4.3.3). Ein Rahmenkredit, wie ihn die Klägerin mit der
Hauptschuldnerin geschlossen hat (Gesuchsbeilage 1), weist insofern eine
Ähnlichkeit zum Kontokorrentvertrag auf, als der Kontostand je nach Bean-
spruchung und Rückzahlung einen anderen Stand aufweist. Im Umfang, in
dem – wie bei einem Kontokorrent – eine bestimmte Inanspruchnahme des
Rahmenkredits unterschriftlich anerkannt ist oder – wie bei einem einfa-
chen Darlehen – unbestritten geblieben ist, aber auch wenn die Auszahlung
"zweifelsfrei nachgewiesen" werden kann (BGE 136 III 627 E. 2), kann ge-
stützt auf den (vom Darleiher unterschriebenen) Rahmenkreditvertrag als
Rechtsöffnungstitel Rechtsöffnung erteilt werden.
5.
5.1.
Der Beklagte hat als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratsvize-
präsident der Hauptschuldnerin den Rahmenkreditvertrag vom 8./12. Juni
2017 (Gesuchsbeilage 1) und den Bürgschaftsvertrag vom 19. Juni 2017
(Gesuchsbeilage 3) eigenhändig unterschrieben. Beide taugen insoweit
grundsätzlich als provisorische Rechtsöffnungstitel.
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5.2.
Wie in vorstehender E. 4.3 dargelegt, gibt der vom Darlehensnehmer un-
terzeichnete Darlehensvertrag einen Rechtsöffnungstitel ab, wenn die Aus-
zahlung der im Vertrag genannten Darlehenssumme unbestritten bleibt. Bei
einem Rahmenkreditvertrag genügt es ferner, wenn die in Betreibung ge-
setzte Darlehensrückforderung unter dem im (unterzeichneten) Vertrag er-
wähnten Maximalbetrag liegt und unbestritten oder zweifelsfrei nachgewie-
sen ist, dass dieser Betrag zur Auszahlung gelangte.
Für den vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass der Beklagte in seiner Stel-
lungnahme ausgeführt hat, dass die Klägerin in ihrem Gesuch "bestätigt
[habe], dass die Hauptschuldnerin (C.) den Kredit (Hauptschuld) per 30.
Juni 2020 auf CHF 625'000.00 zurückgeführt hat" (act. 19). Dies impli-
ziert, dass das Darlehen im Umfang von mindestens Fr. 625'000.00 und
damit im die Bürgschaftssumme weit übersteigenden Umfang ausbezahlt
wurde, sodass dieser Umstand im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren
als unbestritten gelten kann bzw. muss. Auch gemäss Beschwerde (S. 2
Rz. 5) sind diese Auszahlungen nicht bestritten; dort finden sich folgende
Ausführungen:
" So hat die Vorinstanz in ihrer Erwägung 3.2.4. des angefochtenen  festgestellt, dass die Auszahlung des verbürgten Darlehens  dem 13. Juli und 14. August 2017 in mehreren Tranchen erfolgt ist. Diese Tranchen sind mit 'Auszahlung Hyp. / Darl. Fester Vorschuss XXX' genau bezeichnet. Dabei handelt es sich um die der  zugrundeliegende Darlehensforderung als Hauptforderung ()."
Mit diesem prozessualen Zugeständnis (Art. 150 ZPO) liegt nach der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung zusammen mit dem schriftlichen Rah-
menkreditvertrag ein provisorischer Rechtsöffnungstitel vor. Damit braucht
nicht geprüft zu werden, ob die Klägerin mit Gesuchsbeilage 6 (Auszug des
Firmenkontos Nr. ZZZ der Hauptschuldnerin für die Zeit vom 1. Juli 2017 –
31. August 2017), der sich Gutschriften über insgesamt Fr. 1 Mio., somit
den Maximalbetrag des Rahmenkredits (13. Juli Fr. 400'000.00, 14. Juli
Fr. 100'000.00, 18. Juli Fr. 10'000.00, 24. Juli Fr. 90'000.00, 26. Juli
Fr. 175'000.00, 31. Juli Fr. 25'000.00, 2. August 50'000.00, 14. August
Fr. 150'000.00, jeweils mit dem Vermerk "Auszahlung Hyp./Darl. Fester
Vorschuss Nr. XXX") entnehmen lassen, die Auszahlung "zweifelsfrei"
nachgewiesen hat. Unter diesen Umständen ist schliesslich ohne Belang,
ob die Vorinstanz in E. 3.2.4 des angefochtenen Entscheids zu Recht oder
zu Unrecht die schriftliche Anerkennung einer Zahlungspflicht durch die
Hauptschuldnerin in ihrem Schreiben vom 6. April 2021 (Gesuchsbeilage
19) bejaht hat, was in der Beschwerde (S. 6 Rz. 15) als "qualifizierte schrift-
liche Lüge der Vorinstanz" bezeichnet wird.
- 11 -
5.3.
5.3.1.
Das Vorliegen eines provisorischen Rechtsöffnungstitels bedeutet nicht,
dass die in Betreibung gesetzte Forderung noch besteht oder je bestanden
hat. Nur hat der Schuldner – wegen der Existenz eines provisorischen
Rechtsöffnungstitels – nun seine die Schuldanerkennung entkräftenden
Einwendungen glaubhaft zu machen (Art. 82 Abs. 2 SchKG). Er kann den
Nichtbestand der (Haupt- oder Bürgschafts-) Forderung (zufolge Nichtig-
keit, Simulation), ihre fehlende Klagbarkeit (bei Naturalobligationen aus
Spiel/Wette bzw. zufolge Verjährung), ihr anhaftende Willensmängel oder
ihr Erlöschen (in erster Linie zufolge Erfüllung, aber auch Verrechnung, Er-
lass etc. [vgl. Art. 114 ff. OR] und Verwirkung) bzw. Stundung behaupten
(vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 90 ff. sowie N. 48 zu Art. 82 SchKG). Glaubhaft-
machen bedeutet weniger als beweisen, aber mehr als blosses Behaupten.
Zur Bejahung der Glaubhaftmachung muss das Gericht überwiegend ge-
neigt sein, an die Wahrheit der vorgebrachten Umstände zu glauben, ohne
die Möglichkeit auszuschliessen, dass es sich anders zugetragen hat
(STAEHELIN, a.a.O., N. 87 zu Art. 82 SchKG mit Hinweis auf BGE
5A_845/2009 E. 6.1 sowie BGE 142 III 720 E. 4.1).
5.3.2.
Nach Auffassung des Beklagten "besteht kein Kreditvertrag vom 8. Juni
2017" (vgl. Stellungnahme, act. 22). Was er damit meint, erschliesst sich in
Anbetracht des entsprechenden schriftlichen Vertrags (Gesuchsbeilage 1)
und des unbestrittenen Festen Vorschusses von Fr. 630'229.62 im Kündi-
gungszeitpunkt (Gesuchsbeilage 19) nicht. Es fehlen jedwede Behauptun-
gen des Beklagten oder Anhaltspunkte für eine allfällige Nichtigkeit des
Vertrags nach Art. 20 Abs. 1 OR (widerrechtlicher, sittenwidriger oder un-
möglicher Vertragsinhalt) oder nach Art. 18 OR (Simulation), für eine An-
fechtbarkeit wegen Willensmangels oder Übervorteilung (Art. 21 und 23 ff.
OR) oder für eine fehlende Handlungsfähigkeit der am Vertragsschluss Be-
teiligten.
Zur Begründung der Behauptung, es bestehe kein Kreditvertrag vom
8. Juni 2017, machte der Beklagte (in Fettschrift) Folgendes geltend (Stel-
lungnahme, act. 22):
" Denn mit dem – ungültig gekündigten – Rahmenkreditvertrag Nr. [...] vom 08./12. Juni 2017 (Gesuchsbeilage 1) wurde nicht die verbindliche  einer bestimmten oder leicht bestimmbaren Summe vereinbart,  ein Höchstbetrag (Limite/Rahmen), bis zu welchem die  [offenbar gemeint die Hauptschuldnerin] innerhalb der vereinbarten Modalitäten Kredit beanspruchen kann. So hält dieser – ungültige –  Nr. [...] vom 08./12. Juni unter 'Form' ausdrücklich fest, wie folgt:
'Die Benutzung wird gemeinsam vereinbart und von der Bank schriftlich mit Produktebestätigungen angezeigt.'
- 12 -
Die Gesuchstellerin hat keine Produktebestätigung zugestellt. Die  eines Kredits wird bestritten (!)."
Der Beklagte scheint somit aus dem Umstand, dass – entgegen der ver-
traglichen Abrede – mit einer Ausnahme (vgl. Replikbeilage 2) – keine Pro-
duktebestätigungen ausgestellt worden sein sollen, den Nichtbestand ei-
nes Vertragsverhältnisses sowie die Berechtigung, die Auszahlung eines
Kredits zu bestreiten, abzuleiten. Beides ist abwegig. Ein Verstoss gegen
eine vertragliche Vereinbarung kann zu Schadenersatzansprüchen führen.
Allerdings hat die Klägerin, indem sie der Hauptschuldnerin auch ohne Pro-
duktebestätigungen feste Vorschüsse gemäss Rahmenkredit gewährte,
zugunsten der Hauptschuldnerin auf die Einhaltung von Formalitäten ver-
zichtet.
5.3.3.
5.3.3.1.
Nach der Rechtsprechung muss die in Betreibung gesetzte Forderung im
Zeitpunkt des Erlasses des Zahlungsbefehls fällig gewesen sein. Fälligkeit
bedeutet, dass der Gläubiger die Leistung einfordern darf. Soweit der
Schuldner hinsichtlich der Fälligkeit keine Einwendung erhebt, kann sich
der Rechtsöffnungsrichter mit der schlüssigen Behauptung des Gläubigers
begnügen, dass die Forderung fällig sei. Anlass für ein Eingreifen von Am-
tes wegen zugunsten des Schuldners besteht höchstens dann, wenn die
Behauptung der Fälligkeit unschlüssig oder offensichtlich haltlos ist oder
wenn die Behauptungen des Gläubigers auf eine offensichtliche Verletzung
zwingenden Rechts hinauslaufen würden. Ansonsten hat der Rechtsöff-
nungsrichter die Fälligkeit erst bei einer genügenden Bestreitung genauer
zu prüfen. Dabei liegt die Beweislast beim Gläubiger; er hat den Nachweis
der Fälligkeit zu erbringen (BGE 5A_136/2020 E. 3.4.2). Soweit die Fällig-
keit auf einer Kündigung beruht (Art. 102 Abs. 2 OR), kann der Eintritt der
Fälligkeit mit den im summarischen Verfahren zulässigen sofort verfügba-
ren Beweismittel (Urkunden, in erster Linie natürlich die schriftliche Kündi-
gungserklärung mit Zustellungsbescheinigung) nachgewiesen werden (vgl.
STÜCHELI, a.a.O., S. 371 f.; STAEHELIN, a.a.O., N. 53 zu Art. 84 SchKG).
5.3.3.2.
Die Klägerin hat die Kündigungserklärung vom 23. März 2021 samt Zustel-
lungsnachweis (Sendungsverfolgung für Sendungsnummer [...]) beigelegt
(Gesuchsbeilage 11). Damit kann diese Zustellung als nachgewiesen gel-
ten, zumal die Zustellung des Kündigungsschreibens als solche nicht be-
stritten ist. In dieser Kündigungserklärung wurde der Feste Vorschuss auf
dem Darlehenskonto Nr. XXX per 31. März 2021 fällig gestellt. Anzufügen
ist in diesem Zusammenhang Zweierlei:
Erstens hat die Klägerin mit Gesuchsbeilage 11 möglicherweise nicht die
Zustellung des Kündigungsschreibens an die Hauptschuldnerin, sondern
- 13 -
diejenige an den Beklagten belegt (vgl. Unterstreichung beim Kopie-Ver-
merk). Da aber der Beklagte einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungs-
ratsvizepräsident der Hauptschuldnerin (Gesuchsbeilage 4) ist, schadet
der fehlende Nachweis der Zustellung auch an die Adresse der Haupt-
schuldnerin nicht (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, 1993, N. 47 zu
Art. 54/55 ZGB zur sogenannten Wissensvertretung, wonach das Wissen
eines Organs als Wissen der betreffenden juristischen Person gilt).
Zweitens ist grundsätzlich eine vorzeitig oder grundlos ausgesprochene
Kündigung wirkungslos, sodass der Vertrag einfach weiterdauert (von
TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts,
3. Aufl., 1979 S. 146; gemäss ausdrücklich gegenteiliger gesetzlicher An-
ordnung führt im Arbeitsrecht eine fristlose Entlassung, auch wenn sie un-
gerechtfertigt war, zur Vertragsbeendigung). Die Klägerin führte im Gesuch
(act. 3 und 7 Ziff. II. 2 und III.5) aus, sie habe wegen Rückstands der Haupt-
schuldnerin mit Amortisationszahlungen von mehr als 30 Tagen (Amortisa-
tionen von je Fr. 35'000.00 per 30. September 2020 und 31. Dezember
2020) das Darlehen nach Ziffer 3.2 und 3.3 ihrer Allgemeinen Hypothekar-
und Kreditbedingungen (Gesuchsbeilage 2) per sofort kündigen dürfen. So-
fern und soweit der Beklagte in seiner Stellungnahme (act. 25 f.) ein sol-
ches Recht der Klägerin zur sofortigen Kündigung des Darlehens sinnge-
mäss bestreiten wollte, wäre dies nicht zu hören. Denn gemäss dem Rah-
menkreditvertrag (Gesuchsbeilage 1) schuldete die Hauptschuldnerin per
Ende jeden Quartals, erstmals per 31. März 2018, eine Amortisationszah-
lung von Fr. 37'500.00 (vgl. Art. 102 Abs. 2 OR, wonach der Schuldner bei
einer solchen Verfalltagsabrede mit dem Ablauf des Verfalltags in Verzug
gerät). Für die rechtsaufhebende Tatsache, dass die Hauptschuldnerin –
entgegen klägerischer Behauptung – diese Amortisationszahlungen per
Ende September 2020 bzw. Dezember 2020 geleistet hat, ist der Beklagte
beweispflichtig (Art. 8 ZGB). Diesen Nachweis hat er nicht erbracht. Damit
waren im Zeitpunkt der Kündigung (23. März 2021, Gesuchsbeilage 11)
zwei Amortisationszahlungen mehr als dreissig Tage fällig, weshalb die
Klägerin nach Ziff. 3.3 ihrer Allgemeinen Hypothekar- und Kreditbedingun-
gen das gesamte Kapital kündigen durfte (Gesuchsbeilage 2). Ob die Ge-
suchsbeilagen 7-10 (Fälligkeitsanzeigen für beide Amortisationen sowie
Zahlungserinnerung und 2. Mahnung betreffend die Amortisation Septem-
ber 2020) zugestellt wurden (was vom Beklagten in seiner Stellungnahme
[act. 25] ausdrücklich bestritten wurde), spielt keine Rolle.
5.3.4.
Weitere Einwendungen des Beklagten gehen dahin, dass die Hauptschuld
(Darlehensschuld) durch "Zahlungen" (vgl. nachfolgende E. 5.3.4.1), zu-
mindest aber durch die Verrechnung mit Schadenersatzforderungen, die
der Hauptschuldnerin gegenüber der Klägerin zugestanden hätten (dazu
nachfolgende E. 5.3.4.2), getilgt worden sei.
- 14 -
5.3.4.1.
5.3.4.1.1.
Der eine Tilgungseinwand des Beklagten geht dahin, die Darlehensforde-
rung sei dadurch untergegangen, dass per Valuta 31. März 2021 betreffend
"Fester Vorschuss Nr. XXX" Fr. 75'000.00 "Amortisationseinzug",
Fr. 550'000.00 "Rückzahlung Hyp./Darl." und Fr. 5'219.45 "Belastung Zins-
ausstand" nachgewiesen seien (Stellungnahme, act. 22 f. unter Hinweis auf
die Beilagen 1-3; Beschwerde S. 3). In der Tat buchte die Klägerin aus-
weislich der Akten per 31. März 2021 Guthaben von Fr. 75'000.00,
Fr. 550'000.00 und Fr. 5'219.45 (total Fr. 630'219.45) gegenüber der
Hauptschuldnerin von deren Darlehenskonto Nr. XXX auf deren Firmen-
konto Nr. YYY um, wie sie es in ihrem Schreiben der Klägerin an die Haupt-
schuldnerin vom 23. März 2021 (Gesuchsbeilage 11, Replikbeilage 1) an-
gekündigt hatte. Dies wird durch die vom Beklagten selber eingelegten Bei-
lagen 1-3 zur Stellungnahme (das Kontokorrent betreffende Transaktions-
details zu den genannten Teilbeträgen, die bisher dem Darlehenskonto be-
lastet gewesen waren) belegt.
5.3.4.1.2.
Eine aus einem Vertrag fliessende Forderung (hier diejenige auf Rückzah-
lung des zur Verfügung gestellten Kredits) besteht zwischen zwei (natürli-
chen und/oder juristischen) Personen (Gläubiger und Schuldner). Zum Un-
tergang einer Forderung führt die Vereinigung (d.h. das Zusammentreffen
von Gläubiger und Schuldner in einer Person, vgl. Art. 118 OR), nicht aber
die Abtretung der Forderung vom Gläubiger an einen Dritten (Art. 164 ff.
OR), in welchem Fall die Bürgschaft als Nebenrecht auf den Zessionar
übergeht (Art. 170 Abs. 1 OR). Umso weniger kann die Umbuchung eines
negativen Saldos (Schuld) eines Bankkunden bei seiner Bank (d.h. einer
Forderung der Bank diesem gegenüber), die diese von einem Konto des
Kunden (hier Darlehenskonto Nr. XXX) auf ein anderes (hier Firmenkonto
Nr. YYY) vornimmt, den Untergang der Forderung (oder auch nur des Ne-
benrechts) bewirken. Die Schuld des Bankkunden gegenüber der Bank
bleibt mangels irgendeiner anerkannten Form des Erlöschens der Forde-
rung (vgl. Art. 114 ff. OR) zwischen den beiden bestehen. Erst die Saldo-
ziehung auf einem Konto mit Kontokorrentabrede (hier Firmenkonto
Nr. YYY) hat novierende Wirkung, was die alte Schuld untergehen lässt
(Art. 117 Abs. 2 OR). Allerdings schuldet ein Schuldner auch nach der No-
vation jedenfalls dann, wenn die alte Schuld betraglich korrekt im Konto-
korrent eingesetzt wurde, dem Gläubiger gleich viel wie vorher. Und unter
Vorbehalt einer (vorliegend nicht ersichtlichen) abweichenden Vereinba-
rung bleibt auch die für den novierten Posten gestellte Sicherheit bestehen
(Art. 117 Abs. 3 OR).
- 15 -
5.3.4.1.3.
Vor diesem Hintergrund ist unabhängig davon, ob es nach dem 31. März
2021 auf dem Kontokorrentkonto der Hauptschuldnerin zu einer Saldozie-
hung mit Novationswirkung gekommen ist, die in der Beschwerde (S. 3
Rz. 5 in fine) vertretene Auffassung verfehlt, eine "darüberhinausgehende
Bürgschaft für – ausdrücklich bestrittene – Kontensalden oder künftige For-
derungen" (offensichtlich gemeint eine Bürgschaft für den negativen Saldo
auf dem Firmenkonto Nr. YYY der Hauptschuldnerin) bestehe nicht. Diese
Feststellung gilt ebenso für die Ausführungen auf S. 5 der Beschwerde
(Rz. 12 f.), wonach die Vorinstanz dem Konto der Hauptschuldnerin (ge-
meint deren Firmenkonto) "rein willkürlich und völlig unbegründet" einen
Negativsaldo unterstellt habe, zumal das Konto nachweislich auf Gutha-
bensbasis (vgl. dazu nachfolgende E. 5.3.4.2) geführt werde; das Konto mit
einem Saldo von Fr. 18.76 habe nach wie vor Bestand. Ein ausdrücklich
bestrittener Negativsaldo wäre weder fällig, da das Konto nicht gekündigt
worden sei, noch wäre es verbürgt, da die nach Art. 509 Abs. 1 OR kraft
Gesetzes dahingefallene akzessorische Solidarbürgschaft einzig auf die
per Valuta 31. März 2021 getilgte Darlehensforderung als Hauptforderung
Anwendung finden würde. Mit offiziellem Bankkontoauszug vom 1. April
2021 habe die Klägerin der Hauptschuldnerin einen Saldo von Fr. 18.76
schriftlich bestätigt. Dies sei als rechtsgeschäftliche Erklärung bzw. Schuld-
anerkennung (nach Art. 17 OR) der Klägerin gegenüber der Hauptschuld-
nerin für den Betrag von Fr. 18.76 zu werten, was diese ausdrücklich ak-
zeptiert habe, da sie kein Rechtsmittel eingelegt habe. Dieser Bankauszug
habe die Wirkung einer rechtskräftigen Verfügung. Nach Art. 9 BV dürfe
einer Partei aus einer rechtskräftigen Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung
kein Nachteil erwachsen.
Die Gleichsetzung eines (unwidersprochen gebliebenen) Saldoauszugs ei-
ner Bank mit einer rechtskräftigen Verfügung ist derart abwegig (Private
können keine Verfügungen erlassen), dass darauf nicht weiter einzugehen
ist (vgl. dazu GYGI, Bundesverwaltungsrecht, 2. Aufl., 1983, S. 321, wonach
die Entgegnung gerade haltlosester Behauptungen weitschweifendster Er-
örterungen bedürfte). Auch wenn sodann das Firmenkonto Nr. YYY der
Hauptschuldnerin auf Guthabensbasis geführt wurde, hinderte dies die Klä-
gerin nicht daran, eine eigene, durch Kündigung fällig gewordene Darle-
hensforderung dem Firmenkonto der Hauptschuldnerin zu belasten (auch
wenn dadurch der Saldo negativ wurde) und diesen fälligen Kredit – unter
Verrechnung mit dem positiven Saldo auf dem Firmenkonto von Fr. 18.76
(vgl. das vom 9. April 2021 datierte Schreiben der Klägerin an die Haupt-
schuldnerin, Gesuchsbeilage 12) – gegen die Hauptschuldnerin durchzu-
setzen. Der Bestand des Firmenkontos Nr. YYY selber blieb davon grund-
sätzlich unberührt; nach einer Begleichung der Schuld hätte der Konto-
stand aber Fr. 0.00 betragen.
- 16 -
5.3.4.2.
5.3.4.2.1.
Der Beklagte macht ferner geltend, die Hauptschuld (klägerische Darle-
hensforderung gegenüber der Hauptschuldnerin) sei durch Verrechnung
mit einer diese übersteigenden Schadenersatzforderung untergegangen.
Dazu führte die Vorinstanz aus, der Beklagte werfe der Klägerin als ver-
tragsverletzende Handlung vor, eine von der Hauptschuldnerin am 1. No-
vember 2019 verbuchte Zahlung nicht an die bezeichnete Empfängerin
weitergeleitet zu haben. Wie dies zu den einzelnen [geltend gemachten]
Schadenspositionen geführt habe, werde indes nicht in Einzeltatsachen
zergliedert dargelegt. Scheinbar habe darin (gemeint offenbar in der unter-
bliebenen Weiterleitung der Zahlung) die Ursache für die Kündigung des
Lokals der Hauptschuldnerin in R. bestanden, was zu einem reinen Vermö-
gensschaden geführt haben solle. Der klare Zweck der angeblich nicht er-
folgten Zahlung sei "Mietzins November 2019" (Beilage 8 zur Stellung-
nahme), Grund für die Kündigung sei indes der Mietzins für den Monat Juli
2019 (gemeint der Verzug mit der Mietzinszahlung für besagten Monat) ge-
wesen (Beilagen 9 ff. zur Stellungnahme). Selbst wenn die Zahlung nicht
erfolgt wäre, wäre nicht ersichtlich, was daraus zugunsten des Beklagten
abgeleitet werden bzw. in welchem Zusammenhang dies zur Kündigung
stehen solle. Die in der Duplik (act. 71) aufgestellte Behauptung, die Zah-
lung sei nicht erfolgt, widerspreche weiter den Behauptungen der Haupt-
schuldnerin vor Bundesgericht (E. 5.2.2 des als Beilage 11 zur Stellung-
nahme verukundeten Urteils vom 30. Juni 2020) und damit den eigenen
Beweismitteln. Inwiefern eine widerrechtliche (Art. 41 OR) oder vertrags-
widrige (Art. 97 OR) Handlung der Bank vorliege, sei daher nicht ersichtlich
(angefochtener Entscheid E. 3.2.5).
Dagegen bringt der Beklagte in der Beschwerde (S. 7) vor, der geltend ge-
machte Mietzins Juli 2019 sei am 2. August 2019 bezahlt worden. Die Til-
gung des Mietzinses Juli 2019 habe die Vermieterin mit (Verrechnungs-)
Erklärung per E-Mail vom 4. Oktober 2019 (Beschwerdebeilage 4) wie folgt
anerkannt und bestätigt: je Fr. 9'694.30 am 2. August 2019, 30. August
2019 und 2. Oktober 2019; sie habe die Hauptschuldnerin aufgefordert, den
seit nunmehr drei Tagen fehlenden Mietzins für den Monat Oktober 2019
umgehend zu überweisen. Diese Zahlungen seien am 1. November und
5. November 2019 verbucht worden, wovon die Klägerin nur eine Zahlung
an die Vermieterin weitergeleitet habe, was zur Kündigung des Mietverhält-
nisses geführt habe. Wenn die Vorinstanz auch noch behaupte, dass die
fehlende Zahlung keinen Zusammenhang mit der Kündigung gehabt habe,
könne ihr nicht gefolgt werden, handle es sich doch bei der Kündigung vom
23. November 2019 um eine solche wegen Zahlungsverzugs.
5.3.4.2.2.
Die Ausführungen des Beklagten sind verglichen mit den vorinstanzlichen
Behauptungen (vgl. Stellungnahme, act. 28, sowie Duplik, act. 71) insoweit
- 17 -
neu (und damit an sich gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO von vornherein nicht
zu hören, vgl. vorstehende E. 2.1), als behauptet wird, es seien am 1. und
5. November 2019 zwei Zahlungen ausgeführt worden. Vor erster Instanz
hatte er einzig unter Hinweis auf Beilage 8 zur Stellungnahme geltend ge-
macht, die Klägerin habe "eine von der C. am 01. November 2019 verbuche
Zahlung nicht an die für die Zahlung bestimmte Empfängerin weitergelei-
tet". Mit keinem Wort wurde vom Beklagten ausgeführt, wie die fehlende
Zahlung zum geltend gemachten Schaden von nicht weniger als
Fr. 1'349'171.90 führte. Nur im Zusammenhang mit den von der Klägerin
ins Recht gelegten Gesuchsbeilagen 17-19 lässt sich der beklagtische
Standpunkt (vgl. dazu die Ausführungen ab dem übernächsten Absatz) im
Grundsatz rekonstruieren. Es ist aber nicht Sache des Gerichts, anhand
der von der beweis- und damit behauptungsbelasteten Partei (oder gar der
Gegenpartei) eingereichten Akten das Behauptungssubstrat zusammenzu-
suchen.
Bei Beschwerdebeilage 4 (eine vom 4. Oktober 2019 datierte E-Mail der G.
an die Hauptschuldnerin, wonach sie von dieser von den vier fälligen Miet-
zinsen für die Monate Juli bis Oktober 2019 nur derer drei erhalten habe)
handelt es sich um ein neues Beweismittel, das im Beschwerdeverfahren
nicht zugelassen werden kann (vgl. vorstehende E. 2.1).
Aber selbst für den Fall, dass die neue Behauptung und Beweismittel zu-
gelassen würden, wären sie nicht geeignet, die vom Beklagten geltend ge-
machte vertragliche Pflichtverletzung der Klägerin zu beweisen:
In der besagten E-Mail (Beschwerdebeilage 4) hatte die G. als Vermieterin
der Hauptschuldnerin als Mieterin mitgeteilt, dass (nachdem diese den
fälschlicherweise hinterlegten Mietzins für Juli 2019 von der Schlichtungs-
behörde zurückbezahlt erhalten, aber nicht an sie [Vermieterin] weiterge-
leitet habe) den vier fälligen Mietzinsen für die Monate Juli bis und mit Ok-
tober 2019 lediglich drei am 2. August, 30. August und 2. Oktober 2019
eingegangene Zahlungen über je Fr. 9'694.30 gegenüberstünden; deshalb
werde um "umgehende" Überweisung des Oktober-Mietzinses ersucht. Of-
fenbar blieb die Hauptschuldnerin dann aber den ausstehenden vierten
Mietzins für die Monate Juli bis und mit Oktober 2019 noch den ganzen
Monat Oktober 2019 schuldig, obwohl sie mit Einschreiben der Vermieterin
vom 15. Oktober 2019 aufgefordert worden war, den ausstehenden Miet-
zins zu bezahlen (vgl. Beilage 9 zur Stellungnahme). Im Widerspruch zur
E-Mail vom 4. Oktober 2019 wurde in diesem Einschreiben offenbar der
Mietzinsausstand dem Monat Juli 2019 und nicht mehr dem Monat Oktober
2019 zugeordnet, was indes ohne Belang ist. Denn in der Folge veranlasste
die Hauptschuldnerin ausweislich der Akten nur noch eine weitere Miet-
zinszahlung über Fr. 9'694.30, die am 5. Oktober 2019 ausgeführt wurde
(Auszug des Kontokorrentkontos der Hauptschuldnerin bei der Klägerin,
- 18 -
den diese ihrem Schreiben vom 9. April 2021 [Gesuchsbeilage 21] beige-
legt hatte), d.h. vier Tage nach dem entsprechenden elektronischen Zah-
lungsauftrag der Hauptschuldnerin (Beilage 8 zur Stellungnahme). Die Ver-
zögerung war offenbar darauf zurückzuführen, dass auf dem Firmenkonto
der Hauptschuldnerin vom 1. bis und mit 4. November 2019 keine genü-
gende Deckung bestanden hatte (vgl. Replik, act. 50 einerseits, sowie Stel-
lungnahme, act. 21, und Beschwerde S. 5 Rz. 12 anderseits). Zweck der
Zahlung war aber gemäss beiden Dokumenten (Gesuchsbeilage 21 und
Beilage 8 zur Stellungnahme) "Mietzins November 2019" (vgl. Art. 86 Abs.
1 OR, wonach dann, wenn einem Gläubiger gegenüber einem Schuldner
mehrere Schulden zustehen, in erster Linie der Letztere berechtigt ist zu
erklären, welche Schuld er tilgen will). Damit blieb die Hauptschuldnerin
gegenüber der G. für die Zeit von Juli bis und mit Oktober 2017 nach wie
vor einen Mietzins schuldig. Es liegen keine beklagtischen Behauptungen,
geschweige denn Unterlagen vor, wonach die Hauptschuldnerin in der Zeit
bis zum Aussprechen der Zahlungsverzugskündigung durch die G. am
23. November 2019 (Beilage 9 zur Stellungnahme) der Klägerin elektro-
nisch einen Auftrag für eine weitere Mietzinszahlung erteilt hätte. Unter die-
sen Umständen ist eine Vertragsverletzung der Klägerin nicht erkennbar.
Grundsätzlich hatte die Hauptschuldnerin um – rechtzeitige – Erfüllung ih-
rer Pflicht zur Mietzinszahlung gegenüber ihrer Vermieterin (G.) besorgt zu
sein. Die Pflicht einer Bank, ohne konkreten Einzelzahlungsauftrag monat-
lich für einen Kunden den Mietzins zu überweisen, ist selbstredend möglich
(insbesondere aufgrund eines Dauerauftrags), auch wenn diese Pflicht vor-
behältlich einer anderen Abrede unter der Bedingung einer genügenden
Deckung steht. Da der Beklagte für den vorliegenden Fall eine solche Ver-
pflichtung der Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin nicht behauptet
und zudem ausdrücklich davon spricht, dass es sich beim Firmenkonto
"nachweislich" um ein Konto auf Guthabensbasis gehandelt habe, hatte die
Klägerin Mietzinszahlungen nur aufgrund einzelner Zahlungsaufträge der
Hauptschuldnerin bei genügender Deckung auszuführen.
Und selbst wenn die Klägerin aus welchen Gründen mit auch immer gegen
vertragliche Verpflichtungen gegenüber der Hauptschuldnerin verstossen
hätte, indem sie die Mietzinsauszahlung statt am 1. November 2019 erst
am 5. November 2019 ausführte, wäre eine Kausalität zwischen der Sorg-
faltspflichtverletzung einerseits und der Zahlungsverzugskündigung, die
wegen eines Mietzinsausstands für einen früheren Monat ausgesprochen
wurde, anderseits, nicht erkennbar (auch keine hypothetische Kausalität
wegen Unterlassung). Als Zahlungszweck wurde nämlich, wie bereits er-
wähnt, von der Hauptschuldnerin ausdrücklich "Miete November 2019" an-
gegeben. Diesen zu hinterfragen, hatte die Klägerin keine Veranlassung,
zumal weder geltend gemacht ist, diese sei Anfang November 2019 über
den Mietzinsausstand der Hauptschuldnerin im Bild gewesen, noch eine
Pflicht der Klägerin zu umfassender Wahrung der vermögensrechtlichen
Interessen der Hauptschuldnerin behauptet ist.
- 19 -
Es bleibt dabei, dass die Klägerin einzig den Zahlungsauftrag der Haupt-
schuldnerin bei entsprechender Deckung auszuführen hatte. Das hat sie
am 5. November 2019 getan.
Ist somit keine vertragliche Pflichtverletzung der Klägerin und schon gar
nicht eine für die von der G. ausgesprochene Zahlungsverzugsverkündi-
gung ursächliche nachgewiesen, braucht auf die vom Beklagten behaupte-
ten Schadenersatzpositionen über mindestens Fr. 1'349'171.90 (vgl. Stel-
lungnahme, act. 29 f.) nicht eingegangen zu werden, bei denen es sich
nach beklagtischer Darstellung um die Folgen der Kündigung handelt.
6.
6.1.
Der Beklagte ist gegenüber der Klägerin eine Bürgschaft als Solidarbürge
eingegangen (Gesuchsbeilage 3 S. 2). Ein Solidarbürge kann belangt wer-
den, sofern der Hauptschuldner mit seiner Leistung im Rückstand und er-
folglos gemahnt worden oder seine Zahlungsunfähigkeit offenkundig ist
(Art. 496 Abs. 1 OR).
Für den vorliegenden Fall wurde die Hauptschuld, d.h. die Restschuld aus
dem Rahmenkredit, die auch nach der Bezahlung von Fr. 312'500.00 durch
die F. (vgl. Gesuchsbeilage 14) mit nach wie vor über Fr. 300'000.00 den
Höchstbetrag der Bürgschaft (Fr. 125'000.00) übersteigt, durch die von der
Klägerin per Ende März 2021 ausgesprochene Kündigung (Gesuchsbei-
lage 10) fällig (vgl. vorstehende E. 5.3.3). Mit Zahlungsbefehl vom 26. April
2021 liess sie sodann die Hauptschuldnerin betreiben (Gesuchsbeilage
13), was, nachdem die Hauptschuldnerin keine Zahlung leistete, als erfolg-
lose Mahnung zu gelten hat (WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, Basler Kom-
mentar, 7. Aufl., 2020, N. 9 zu Art. 102 OR). Zuvor war die Hauptschuldne-
rin schon während eines halben Jahres mit Quartalsamortisationen über
Fr. 37'500.00 (vgl. Fälligkeitsrechnung vom 30. September 2017, Zah-
lungserinnerung vom 17. Oktober 2017, 2. Mahnung vom 11. November
2017, weitere Fälligkeitsrechnung vom 30. Dezember 2017, vgl. Gesuchs-
beilagen 7-10) in Verzug gewesen.
6.2.
Der Beklagte beruft sich in seiner Beschwerde (S. 4 Rz. 9) neu auf Art. 505
OR. Nach dessen Abs. 1 (Satz 1) hat der Gläubiger, wenn der Hauptschuld-
ner mit der Bezahlung von Kapital, von Zinsen für ein halbes Jahr oder
einer Jahresamortisation sechs Monate im Rückstand ist, dem Bürgen Mit-
teilung zu machen. Unterlässt der Gläubiger dies, so verliert er seine An-
sprüche gegenüber dem Bürgen insoweit, als diesem aus der Unterlassung
ein Schaden entstanden ist (Abs. 3).
Der Beklagte kann aus Art. 505 OR nichts zu seinen Gunsten ableiten. Ers-
tens fehlt es im Lichte der vorstehenden Erwägung E. 6.1 an einem der in
- 20 -
Art. 505 Abs. 1 OR vorausgesetzten Rückstände. Als die Klägerin die Kün-
digung für das Kapital aussprach, die sie dem Beklagten separat mitteilte
(Gesuchsbeilage 11), waren noch keine Zinszahlungen für ein halbes Jahr
oder eine Jahresamortisation ausstehend. Zweitens führt eine unterlas-
sene Mitteilung entgegen der offensichtlich vom Beklagten vertretenen Auf-
fassung ohnehin nicht zum Untergang des Bürgschaftsanspruchs, sondern
(lediglich) zu einem Schadenersatzanspruch des Bürgen gegenüber dem
Gläubiger. Der entsprechende Schaden ist vom Bürgen zu beweisen (Art. 8
ZGB) und deshalb vorab zu behaupten. Daran fehlt es.
7.
Der (nicht weiter begründete) Antrag des Beklagten auf Aufschub der Voll-
streckbarkeit wird mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos.
8.
Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid zu schützen. Aus-
gangsgemäss ist dem Beklagten die obergerichtliche Entscheidgebühr von
Fr. 1'500.00 (Art. 48 und Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG) aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihm in gleicher Höhe geleisteten
Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Klägerin ist
keine Parteientschädigung zuzusprechen, weil die Voraussetzungen für
eine solche nach Art. 95 Abs. 3 ZPO (vgl. SUTER/VON HOLZEN, ZPO-Kom-
mentar, a.a.O., N. 40 ff. zu Art. 95 ZPO) nicht erfüllt sind.