# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f3fc693b-99c9-41a2-90b3-6755eb6e23a5
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2003
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants:
A. Comédienne professionnelle, X._ a bénéficié de l'ouverture d'un second délai-cadre d'indemnisation de l'assurance-chômage à compter du 1er mars 2001. Son gain assuré, arrêté à fr. 5'075.- par la Caisse de chômage SIB (ci-après: la caisse), a été calculé sur la base des salaires réalisés, durant les douze mois précédant sa demande d'indemnité, dans le cadre de plusieurs emplois de durée déterminée (accordéoniste, administratrice de théâtre, actrice, chanteuse).
Dans un rapport de contrôle du 19 mars 2002, le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: le Seco) a constaté que la caisse avait commis deux erreurs dans le calcul des indemnités versées à l'assurée. D'une part, elle avait omis de déduire un jour de délai d'attente spécial. D'autre part, elle avait surévalué l'indemnité journalière en incluant à tort, dans le revenu à prendre en considération pour le calcul du gain assuré, le droit aux vacances qui avait été versé à l'intéressée en pourcentage de son salaire. Sur ce dernier point, le Seco fit en résumé valoir que l'indemnité de vacances n'aurait pu être prise en compte que si l'assurée avait effectivement pris des vacances en cours d'emploi, ce qui n'avait pas été le cas.
B. Faisant siennes les conclusions du rapport du Seco, la caisse a réclamé à l'assurée, par prononcé du 17 juin 2002, la restitution du montant de fr. 3'775.55 au titre d'indemnités perçues en trop pour les mois de mars 2001 à avril 2002.
L'assurée a recouru contre ce prononcé devant le Service de l'emploi par acte du 11 juillet 2002. Sans remettre en cause ce qui avait trait au délai d'attente, elle contesta la correction du calcul de son gain assuré, faisant en substance valoir que l'autorité ne pouvait se borner à affirmer qu'elle n'avait pas pris de vacances.
Par décision du 24 juillet 2003, le Service de l'emploi a confirmé la demande de restitution de la caisse, retenant quant à lui que l'intéressée n'avait pas eu la possibilité de prendre des vacances pendant la période de référence dans la mesure où son statut d'artiste la contraignait à accepter le travail lorsqu'il se présentait à elle.
C. C'est contre cette décision que l'assurée a recouru devant le Tribunal de céans, par acte de son conseil du 26 août 2003. Faisant valoir les mêmes arguments que ceux invoqués devant la première instance de recours, elle a conclu à l'annulation de la décision entreprise, respectivement à ce que les indemnités de vacances soient comprises dans le calcul du gain assuré; à titre subsidiaire, elle a conclu à la remise de l'obligation de rembourser la somme réclamée.
L'autorité intimée a conclu au rejet du pourvoi dans sa réponse au recours du 4 septembre 2003; la recourante a fait valoir d'ultimes observations par écriture du 6 octobre 2002. Leurs arguments seront repris ci-après dans la mesure utile.

## Considerations

Considérant en droit:
1. L'art. 95 al. 1er LACI prévoit que la caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit. Le caractère indu de certaines prestations ne suffit cependant pas à justifier que l'on en réclame la restitution. Une prestation accordée sur la base d'une décision formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée sous l'angle matériel ne peut en effet être répétée que lorsque les conditions qui président à sa révocation, par son auteur, sont en l'occurrence réalisées (ATF 122 V 368, 110 V 179 et les références).
A cet égard, la jurisprudence constante distingue la "révision" d'une décision entrée en force formelle, à laquelle l'administration est tenue de procéder lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente du cas (ATF 122 V 21, 138, 173, 272; 121 V 4, et les références), d'avec la "reconsidération" d'une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas encore prononcée quant au fond, à laquelle l'administration peut procéder pour autant que la décision soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 126 V 24 et les arrêts cités). Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations sont accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée; tel est le cas lorsque l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée dans un acte administratif susceptible de recours (ATF 122 V 369). Ainsi, l'on admet que les décomptes relatifs aux indemnités de chômage ont acquis force de chose décidée du moment que l'assuré à qui elles ont été versées ne les a jamais contestés, comme c'est en l'occurrence le cas de la recourante.
2. En l'espèce, la caisse fonde tout d'abord sa demande de restitution sur l'erreur qu'elle aurait commise dans le calcul du gain assuré en ne déduisant pas du montant des salaires à prendre en considération, la somme des indemnités de vacances perçues par l'assurée, erreur que celle-ci conteste.
a) L'art. 23 LACI définit le gain assuré comme étant le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement. Au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, les indemnités de vacances et pour jours fériés notamment font partie du gain assuré. La LACI n'indique cependant pas la manière dont l'indemnité pour vacances payée en sus d'un salaire - en l'occurrence sous forme d'un pourcentage - doit être prise en compte dans le calcul.
Pour le Tribunal fédéral des assurances, les indemnités de vacances versées avec le salaire de base sous forme d'un pourcentage, bien qu'elles soient comprises dans le salaire déterminant au sens de la LAVS, ne font en principe pas partie du gain assuré pour le mois où elles sont payées. La Haute Cour a notamment considéré que la pratique contraire suivie auparavant avait eu pour effet de favoriser sans motif l'assuré dans cette situation par rapport à celui qui prend réellement des vacances, alors même que le Code des obligations contient une interdiction absolument impérative de compensation des vacances par d'autres avantages ou prestations afin de garantir l'objectif du repos des travailleurs (ATF 123 V 70). Il n'en est pas moins nécessaire d'établir combien de jours ou de semaines de vacances sont dédommagés dans le cadre de telles compensations financières au regard de la période de cotisation qui doit être prise en considération, les indemnités de vacances perçues par l'assuré en sus de son salaire horaire ou mensuel devant être comptées au titre de gain assuré dans le mois où il y a effectivement vacances (ATF 125 V 47 consid. 5; ATF du 18 juin 1999, in DTA 2000, p. 33, n°7; Tribunal administratif, arrêt PS 2003/0082 du 27 août 2003; Circulaire du Seco relative à l'indemnité de chômage, 2002, C 2 in fine).
Le Tribunal fédéral a toutefois précisé que l'indemnité de vacances versée sous la forme d'un pour-cent du salaire doit être prise en compte dans le gain assuré, même si l'intéressé ne prend pas ses vacances durant plusieurs jours consécutifs, lorsqu'il bénéficie de jours de congé ou de repos isolés en cours d'emploi, notamment lorsque son activité est ponctuée de jours sans occupation (ATF 125 V 42, consid. 5b et 6).
b) En l'espèce, force est de constater que le Seco, la caisse et le Service de l'emploi se sont bornés à affirmer que l'assurée n'avait pas pris de vacances en cours d'emploi - respectivement que la nature du travail d'artiste excluait cette possibilité - sans avoir instruit la question des jours de congé isolés, au sens de l'ATF 125 V 42 précité. En effet, les pièces versées au dossier - en particulier les contrats de travail, les certificats de salaire et les attestations des employeurs - ne renseignent pas sur l'emploi du temps effectif de l'assurée, qui n'a pas été invitée à se déterminer à ce sujet.
Or, l'activité de comédien ayant ceci de particulier que le temps de travail est précisément ponctué de jours de relâche, on ne pouvait a priori exclure l'application de la jurisprudence précitée au cas de la recourante. L'on en déduit que le calcul initial de la caisse ne pouvait être considéré comme "sans nul doute erroné" au sens de la première des deux conditions autorisant la reconsidération de décisions entrées en force (cf considérant 1 ci-dessus). En d'autres termes, la caisse ne pouvait considérer, en l'état de son dossier, qu'elle s'était manifestement trompée en indemnisant l'intéressée sur la base du gain assuré qu'elle avait initialement retenu. La demande de restitution fondée sur la correction de ce gain s'avère dès lors mal fondée, ce qui justifie son annulation.
3. Subsiste la question du remboursement du montant afférent à l'inobservation du délai d'attente spécial d'un jour prévu par les art. 11 al. 2 LACI et 6 al. 4 OACI.
La recourante ne conteste à juste titre pas le caractère indu de cette prestation. La reconsidération suppose toutefois que le montant de l'indu revête une importance notable. Le Tribunal fédéral considère à cet égard que le caractère important de la somme réclamée ne peut être déterminé sur la base d'un montant maximum fixé de manière générale; il a néanmoins retenu qu'une somme de fr. 700.- répondait déjà à ce critère (DTA 2000 n°40 p. 208). En l'occurrence, le tribunal de céans est d'avis que le montant à rembourser, arrêté par la caisse à fr. 172.20 (respectivement à fr. 187.10 selon que l'indemnité journalière doive se fonder, comme vu plus haut, sur un gain assuré incluant les indemnités de vacances), ne revêt pas cette importance.
4. Des considérants qui précèdent, il résulte que la demande de restitution dont est recours ne satisfait pas aux conditions de la reconsidération de décisions entrées en force, ce qui conduit à l'admission du pourvoi.
Obtenant gain de cause, la recourante, assistée par un mandataire professionnel en première comme en seconde instance de recours, a droit à des dépens pour chacune de celles-ci (art. 55 LJPA). Ces dépens seront arrêtés globalement à fr. 1'200.-, à la charge de la caisse à raison de fr. 400.- et du Service de l'emploi pour le solde.