# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 76718fd2-582a-4bf7-81af-ca9f66ba5a92
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2012
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
La société X._ SA, dont le siège se trouve à 1********, est une société anonyme dont les buts, larges, portent notamment sur toute activité dans le domaine de la construction. Son administrateur au bénéfice de la signature individuelle est Y._.
B.
Le samedi 3 septembre 2011, les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction (ci-après: les inspecteurs) ont procédé au contrôle d'un chantier à 2********, sur lequel X._ SA était active et exécutait à cette époque des travaux de second oeuvre, notamment la pose de joints sur carrelage. Cette société s'était fait sous-traiter une partie des travaux de carrelage par la société Z._ Sàrl, dont l'associé gérant est aussi Y._, qui elle-même devait déjà exécuter lesdits travaux en sous-traitance. Les inspecteurs ont constaté sur place la présence de A._, employé auprès de X._ SA, au bénéfice d'un livret B valable jusqu'au 31 mai 2012 et de B._, ressortissant kosovar né le ********, lequel n'était pas en possession d'autorisations de séjour et de travail au moment de la prise d'emploi.
Les inspecteurs ont établi un rapport, imprimé le 21 septembre 2011, suite au contrôle du 3 septembre 2011. A._ leur a expliqué qu'il était employé de la société X._ SA depuis six jours et avait pris son emploi le 29 août 2011. Auparavant, il avait travaillé pour le compte de la société Z._ Sàrl jusqu'au 31 juillet 2011. Il a déclaré avoir pris le matin du 3 septembre 2011 B._ pour l'aider dans sa tâche, tout en ignorant que celui-ci ne bénéficiait pas d'autorisations de séjour et de travail valables en Suisse. Il a ajouté que son employeur Y._ ignorait qu'il avait décidé de venir faire de l'avance sur le chantier avec un ami le jour du contrôle. Quant à B._, dont les explications ont été traduites par A._, il a déclaré qu'il n'était pas au bénéfice d'autorisations de séjour et de travail valables. Il travaillait depuis le même matin (3 septembre 2011) comme aide carreleur, avec son ami qui lui, était employé de la société X._ SA. Il ignorait combien il serait rémunéré pour son travail. Les inspecteurs ont également contacté téléphoniquement l'employeur, soit Y._, les 3 et 5 septembre 2011. Celui-ci leur a confirmé que A._ était bien employé de la société X._ SA depuis le 29 août 2011 et qu'il avait préalablement travaillé pour Z._ Sàrl jusqu'au 31 juillet 2011. Il a déclaré ignorer que son employé irait travailler sur le chantier le samedi 3 septembre 2011, dès lors que dans ses entreprises, il était interdit de travailler le samedi. Il a ajouté ne pas connaître B._.
Entendu le 3 septembre 2011 également par la police, B._ a déclaré qu'il était entré en Suisse le 28 août 2011 pour rendre visite à sa tante maternelle. Ce 3 septembre 2011, il avait accompagné un ami, un dénommé C._, afin de l'aider à poser un joint pour un carrelage sur un chantier. L'intéressé a déclaré ne pas connaître le patron de son ami, avec lequel il n'avait passé aucun contrat. Il a ajouté qu'il ne devait pas toucher d'argent. Lorsque les inspecteurs ont procédé à leur contrôle, il ne travaillait pas, portant juste un carton. C'était pour passer du temps avec son ami qu'il avait décidé de l'accompagner sur le chantier.
Suite à ces faits, une dénonciation a été adressée au Service de l'emploi (ci-après: SDE).
Le 5 octobre 2011, le SDE a informé la société X._ SA que les contrôles effectués avaient révélé que les prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation de travail n'avaient pas été respectées s'agissant de B._, celui-ci étant dépourvu de toute autorisation. Il l'a invitée à faire valoir ses éventuelles observations.
Dans des déterminations du 13 octobre 2011, la société X._ SA a indiqué au SDE qu'elle ne connaissait pas B._ et que celui-ci ne travaillait pas pour elle.
Le 21 octobre 2011, le SDE, retenant que la société X._ SA avait commis une infraction aux dispositions du droit des étrangers en occupant à son service B._ alors qu'il n'était pas en possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités compétentes au moment de la prise d'emploi, a rendu la décision suivante:
"1. X._ S.A. doit, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'est pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné.
2.
un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de X._ S.A.
Pour le surplus, Monsieur Y._, en tant qu'employeur, est formellement dénoncé aux autorités pénales, qui reçoivent copie de la présente et du dossier".
Par une seconde décision datée également du 21 octobre 2011, le SDE a facturé à X._ SA les frais de contrôle du 3 septembre 2011, pour un montant de 1'050 fr. correspondant à 10h30 de travail au tarif horaire de 100 fr. en expliquant que la société n'avait pas respecté ses obligations en matière d'annonce et d'autorisation, conformément au droit des étrangers, des assurances sociales et de l'imposition à la source, et que dans cette mesure, il se justifiait de mettre à la charge de l'employeur contrevenant les frais dudit contrôle. Le décompte des frais figurant dans la décision est établi comme il suit:
·
déplacements (forfaitaire) 2h00
·
contrôle in situ 1h00
·
collaboration avec les Autorités de Police 2h00
·
instruction (examen de pièces, notamment) 1h00
·
vérifications auprès des instances concernées 1h00
·
rédaction de courrier (s) et rapport 3h30
TOTAL 10h30
Le 24 octobre 2011, le SDE a adressé à X._ SA deux factures, de respectivement 250 fr. et 1'050 fr., correspondant à l'émolument et aux frais de contrôle faisant l'objet des deux décisions précitées.
Le 3 novembre 2011, X._ SA a retourné au SDE ces deux factures, en expliquant qu'elles ne la concernaient pas dès lors que ses employés ne travaillaient pas le samedi, qu'elle n'avait pas demandé à A._, ni à B._, qu'elle ne connaissait pas, de travailler sur le chantier le jour en question et que sa société n'avait pas été mandatée pour effectuer des travaux sur ce chantier.
Le SDE a répondu à la société X._ SA, par courrier "A" du 9 novembre 2011, qu'elle était responsable des actes commis par ses employés et que, par conséquent, il maintenait ses décisions du 21 octobre 2011, tout en rappelant à la société les voies de droit figurant dans ces dernières.
Le 16 décembre 2011, le SDE a adressé à X._ SA deux rappels pour ses deux factures du 24 octobre 2011, qui demeuraient impayées à ce jour, rappels que la société n'a reçu que le 16 janvier 2012 compte tenu de sa fermeture du 22 décembre 2011 au 15 janvier 2012.
Suite à un entretien téléphonique avec un représentant de X._ SA, le SDE a adressé à la société le 17 janvier 2012, sous pli recommandé cette fois-ci, son courrier du 9 novembre 2011, auquel la société a répondu par lettre du 20 janvier 2012. X._ a alors indiqué n'avoir reçu que le 18 janvier 2012 cette lettre du 9 novembre 2011 du SDE. Elle a ajouté qu'elle campait sur ses positions, considérant qu'elle n'était pas concernée par les décisions du SDE, dès lors qu'elle n'avait commis aucune faute. Il ne lui appartenait selon elle pas de répondre des agissements de ses collaborateurs durant leur temps libre le week-end.
Le 6 février 2012, le SDE a informé X._ SA qu'il maintenait ses deux décisions du 21 octobre 2011,
"conformément à notre courrier du 9 novembre 2011, envoyé en recommandé le 17 janvier 2012"
, tout en lui rappelant les voies de recours qui y figuraient.
C.
Dans le cadre de l'affaire pénale dirigée sur dénonciation du SDE contre Y._ et A._, pour emploi d'étrangers sans autorisation, le Procureur de l'arrondissement de Lausanne a rendu une ordonnance de non-entrée en matière le 13 décembre 2011. Ce magistrat a considéré que Y._, qui ne connaissait pas B._, ne l'avait jamais engagé pour oeuvrer sur le chantier de sa société. Il ignorait également que son employé A._ irait travailler le samedi 3 septembre 2011 sur le chantier, qui plus est avec une de ses connaissances. Le procureur a encore retenu que dès lors qu'aucune rémunération n'était prévue, il fallait admettre que les faits n'étaient pas suffisamment caractérisés pour être constitutifs d'une infraction à la loi sur les étrangers. Aussi, toute condamnation devait être exclue, tant en ce qui concerne Y._ que A._.
D.
Le 21 février 2012, X._ SA a recouru contre les décisions du SDE du 21 octobre 2011, concluant implicitement, en se référant à ses courriers au SDE des 3 novembre 2011 et 20 janvier 2012, à leur annulation. Dans le cadre du traitement de ces recours, celui dirigé contre la sommation a fait l'objet d'une procédure séparée (PE.2012. 0078).
Dans ses déterminations du 2 avril 2012, le SDE a conclu à l'irrecevabilité du recours, pour tardiveté, subsidiairement à son rejet.
La recourante a déposé des déterminations complémentaires le 24 mai 2012, sous la plume de son conseil, l'avocat Pierre-Alexandre Schlaeppi. Elle a exposé que son recours était recevable, contrairement à ce que soutenait l'autorité intimée. En effet, par son courrier du 3 novembre 2011, elle s'était opposée tant à la mesure envisagée par le SDE qu'au paiement des frais de contrôle qui faisaient l'objet des deux décisions du 21 octobre 2011, en contestant les faits reprochés et en retournant les factures qui lui avaient été adressés. En réalité, selon la recourante, dès lors que son recours avait été adressé à une autorité incompétente, à savoir le SDE, il appartenait à ce dernier de le transmettre avec son dossier à la CDAP, comme objet de sa compétence. Sur le fond, se référant à l'ordonnance de non-entrée en matière du Procureur de l'arrondissement de Lausanne du 13 décembre 2011, la recourante estimait qu'elle ne saurait être tenue pour responsable de la situation querellée dans la mesure où ses représentants ignoraient tout de celle-ci. Par ailleurs, selon elle, il fallait admettre que B._ s'était borné à accompagner un ami afin de l'aider à poser un joint pour un carrelage sur un chantier, qu'il ne connaissait pas le patron de son ami, qu'il n'avait aucun contrat avec lui et qu'il ne devait pas toucher d'argent. La recourante a enfin pris des conclusions en paiement de dépens.
Le SDE s'est encore déterminé le 13 juin 2012. Il a exposé que de son point de vue, c'est probablement parce qu'il était surchargé que A._ s'était rendu sur le chantier un samedi pour effectuer un travail pour le compte de la recourante. Le SDE tient aussi pour peu crédible la version selon laquelle B._ serait venu sur le chantier juste pour aider un ami. L'autorité intimée se réfère à cet égard aux déclarations faites par l'intéressé lors du contrôle, et qui ont été traduites par A._. S'agissant de l'ordonnance de non-entrée en matière du procureur, le SDE considère qu'il est tout-à-fait possible de s'en écarter, dès lors que contrairement à une condamnation au sens de l'art. 17 LEtr, la sanction administrative prononcée au sens de l'art. 122 al. 2 LEtr ne requiert pas de caractère intentionnel à l'infraction commise par l'employeur. Pour ces motifs, l'autorité intimée a confirmé sa conclusion en rejet du recours.
E.
Par arrêt rendu ce jour dans la cause PE.2012.0078, la CDAP a admis le recours formulé par la recourante et annulé la décision du SDE du 21 octobre 2011 prononçant à son encontre un avertissement, considérant que la recourante n'avait pas contrevenu à ses obligations en matière d'annonce et d'autorisation en ce qui concerne la présence sur son chantier de B._, dont elle ne répondait d'aucune manière.
F.
La CDAP a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1.
. a) Selon l'art. 95 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée. L'acte de recours doit être signé et indiquer les conclusions et motifs du recours (art. 79 al. 1, 1
ère
phrase LPA-VD). Selon l'art. 7 al.1 LPA-VD, l'autorité qui s'estime incompétente transmet la cause sans délai à l'autorité qu'elle juge compétente.
b) L'autorité intimée conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, au motif que ses décisions étant datées du 21 octobre 2011, le recours du 21 février 2012 serait hors délai. Ce moyen doit être écarté. En effet, il résulte du dossier de la cause que la recourante a contesté les décisions précitées par courrier adressé à l'autorité intimée le 3 novembre 2011 déjà, soit dans le délai légal de 30 jours, en retournant les factures qui lui avaient été notifiées, en expliquant qu'elles ne la concernaient pas compte tenu de la situation qu'elle a à nouveau exposée. Le contenu de ce courrier ne laisse planer aucun doute sur les intentions de la recourante – contester les décisions du 21 octobre 2011 en en demandant l'annulation – ni sur les motifs qui devaient à ses yeux conduire à un tel résultat. Partant, il faut admettre que cette lettre du 3 novembre 2011 respectait les exigences de formes prévues à l'art. 79 LPA-VD et que, partant, elle vaut recours. Le fait qu'elle n'ait pas été adressée à la CDAP n'y change rien dès lors que, conformément à l'art. 7 al. 1 LPA-VD, il appartenait à l'autorité intimée de la transmettre à la cour de céans. Aussi convient-il d'admettre la recevabilité du recours.
2.
a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir ; LTN ; RS 822.41), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2006, dont la dernière modification, par la loi du 28 octobre 2008, est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).
b) On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf. message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374) : l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers ; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales ; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées ; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs ; consulter ou copier les documents nécessaires ; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).
c) En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées ; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le travail au noir ; OTN ; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle ; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure. Le montant des frais ne varie pas en fonction du caractère intentionnel ou non des infractions commises, ni du type ou du nombre d’infractions aux prescriptions légales constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été effectivement consacré au contrôle et à son suivi administratif (cf. art. 7 al. 2 OTN et arrêt GE.2007.0148 du 28 septembre 2007 consid. 1c et les références citées), ceci en application notamment du principe de l’équivalence (pour une définition du principe de l’équivalence, cf.
GE.2008.0012 du 17 septembre 2009).
d) En l'espèce, comme exposé sous lettre E ci-dessus, le recours contre l'avertissement prononcé à l'encontre de la recourante a été admis. La CDAP a en effet considéré que la recourante
n'avait pas contrevenu à ses obligations en matière d'annonce et d'autorisation en ce qui concerne la présence sur son chantier de B._. Aucune atteinte à l'art. 6 LTN ne pouvant être retenue à l'encontre de la recourante, les frais de contrôle ne sauraient être mis à sa charge (art. 16 LTN a contrario). Cela doit conduire à l'admission du recours.
3.
Bien fondé, le recours doit ainsi être admis et la décision de l'autorité intimée, du 21 octobre 2011, annulée. Vu l'issue du litige, il n'est pas perçu de frais de procédure. Ayant agi par le biais d'un avocat, la recourante, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens.