# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 482782b6-c299-4603-af10-76ee1ee97910
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
war ab dem 25. Februar 2010 Gesellschafter und Geschäftsführer der
A._
GmbH mit Einzelzeichnungsberechtigung, nebst
Y._
, welche Gesellschafterin und Vorsitzende der Geschäftsführung mit Einzelzeichnungsberechtigung war. Ab dem 11. Juni 2012 war
X._
Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelzeichnungsbe
rechtigung, nebst dem neu – anstelle von
Y._
– im Handelsre
gister eingetragenen
Z._ als
Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzel
zeichnungsberechtigung. Am 12. März 2014 wurde
Z._
wieder aus dem Handelsregister gelöscht. Seine Funktion übernahm in der Folge
Y._
, wobei sich an der Funktion von
X._
nichts änderte (Urk. 3/4). Die
A._
GmbH war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitrags
pflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Am
6.
und am 29. November 2013, am 19. Februar 2014 sowie am 25. August 2014 erwirkte die Ausgleichskasse in Betreibungen gegen die Gesellschaft für ausste
hende Lohnbeiträge Verlustscheine über Fr. 8‘180.70 (Urk. 7/267), Fr. 901.25 (Urk. 7/270), Fr. 15‘582.05 (Urk. 7/291), Fr. 3‘566.45 (Urk. 7/292), Fr. 444.60 (Urk. 7/325) und Fr. 16‘233.25 (Urk. 7/326). Mit Urteil vom 25. September 2014 eröffnete der Konkursrichter des
Bezirksgerichts
B._
über die Gesellschaft den Konkurs.
D
as Konkursverfahren wurde mangels Aktiven
m
it Urteil vom
4. November 2014
wieder
eingestellt
.
A
m
18. Februar 2015
wurde die
Gesell
schaft im Sinne von Art. 159 Abs. 5 lit. a der Handels
registerverordnung
von Amtes wegen gelöscht
(Urk. 3/4
).
Mit Verfügungen vom
26. Mai 2015
verpflichtete die Ausgleichskasse
Y._, Z._ und X._
als Solidarhafter
,
für entgangene paritä
tische Lohn- und FAK-Beiträge sowie Verwaltungskos
ten, Verzugszinsen und Gebühren
Schadenersatz
im Umfang von Fr. 50‘863.75 zu leisten (Urk. 7/341-343; vgl. auch die teilweise nach erfolglosen Zustellversuchen neu datierten Verfügungen betreffend Y._ vom 1. Juni 2015 [Urk. 7/340] sowie betreffend Z._ vom 18. August 2015 [Urk. 7/368], 25. September 2015 [Urk. 7/341] beziehungsweise 7. Dezember 2015 [Urk. 7/392]). Auf die von Z._ am 17. Dezember 2015 per E-Mail erhobene Einsprache (Urk. 7/394) trat die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 19. Februar 2016 nicht ein (Urk. 7/399).
Nachdem X._
am
26. Juni 2015 Einsprache erhoben hatte (Urk. 7/352; vgl. auch die Fristansetzung zur Verbesserung [Urk. 7/361] sowie die verbesserte Eingabe vom 12. November 2015 [Urk. 7/380] inkl. Beilagen [Urk. 7/381-386]), teilte ihm die Ausgleichskasse am 22. Januar 2016 mit, dass es zu einer Abänderung der angefochtenen Verfügung zu seinen Ungunsten kommen könne (reformatio in peius). Sie räumte ihm daher Gelegenheit zum Rückzug der Einsprache ein (Urk. 7/397). Mit Eingabe vom 25. Februar 2016 hielt X._ an seiner Einsprache fest (Urk. 7/400). Am 21. April 2016 wies die Ausgleichskasse die Einsprache von X._ ab und verpflichtete ihn zur Leistung einer Schadenersatzsumme von Fr. 56‘561.15 (Urk. 2 [= Urk. 7/407]; vgl. auch die Rechnung vom 15. April 2016 [Urk. 7/405]). Y._ und Z._ wurden mit Schadenersatzverfügungen vom 2. Mai 2016 (Urk. 12/3/5-7) und 26. Juli 2016 (Urk. 12/4/1-3) beziehungsweise 19. August 2016 (Urk. 12/3/2-3) sodann verpflichtet, – zusätzlich zum
Schaden
ersatz
im Umfang von Fr. 50‘863.75 – Schadenersatz von Fr. 5‘697.40 zu leisten.
2.
Gegen den
ihn betreffenden
Einspracheentscheid vom
21. April 2016
erhob
X._ mit Ein
gabe vom
24. Mai 2016
Beschwerde und beantragte
sinn
gemäss
, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass
er für den Schaden der Beschwer
degegnerin im Zusammenhang mit dem Konkurs der
Gesellschaft nicht hafte. Eventuell sei der Schaden gerecht unter den verantwortlichen Gesellschaftern aufzuteilen (Urk.
1
S. 1
). Mit Beschwerde
antwort vom
30. Juni 2016
schloss die Beschwerdegegnerin auf
Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1. Juli 2016
angezeigt wurde (Urk. 8). Mit Verfügung vom 29. Mai 2017 wurden
Y._ und
Z._ zum Prozess beigeladen; ausserdem wurde die Beschwerdegegnerin verpflichtet,
die
zweiten
Schadenersatzverfügungen für das Beitragsjahr 2013 betreffend die Beigeladenen
einzureichen (Urk. 9). Die Beige
ladenen liessen sich innert Frist nicht vernehmen (Urk. 10)
.
Am 6. Juni 2017 reichte die Beschwerdegegnerin die zweiten Schadenersatzverfügungen betref
fend die Beigeladenen sowie die dazugehörigen Akten ein (Urk. 11 und Urk. 12/1-12).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen
versicherung
(AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob
fahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (
Art.
66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung), Erwerbsersatz
- (
Art.
21
Abs.
2 des Bundesgesetzes über
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
(
Art.
6 des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz
entschädigung)
sowie auf jene
an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art. 25 lit. c).
2.
2.1
2.1.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul
deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge
bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitge
berbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.1.2
Nach der Rechtsprechung findet im S
chadenersatzprozess gemäss Art.
52 AHVG eine Überprüfung der den Ausständen zu Grunde liegenden Beitragsforderungen nicht mehr statt, soweit sie auf einer Nachzahlungs- oder Veranlagungsverfü
gung beruhen, die unangefocht
en in Rechtskraft erwachsen ist
. Durch die Mög
lichkeit der Gesellschaft sowie des betroffenen Arbeitnehmers, gegen eine Nach
zahlungsverfügung Beschwerde zu führen, ist genügend Gewähr dafür geboten, dass die Organe der zahlungsunfähig gewordenen Arbeitgeberin nicht mit ungerechtfertigten Schadenersatzforderungen belastet werden. Deswegen haben sich die Organe im Schadenersatzverfahren eine vor der Konkurseröffnung eröffnete Nachzahlungsverfügung entgegenhalten zu lassen. Eine Ausnahme gilt dann, wenn die Nachzahlungsverfügung der juristischen Person in einem Zeitpunkt eröffnet wurde, in welchem die ins Recht Gefassten als Organ ausge
sch
ieden waren
. Ebenfalls vorbehalten bleiben jene Fälle, in denen sich aus den Akten Anhaltspunkte für eine zweifellose Unrichtigkeit der durch die Nach
zahlungsverfügung festgesetzten Beiträge ergeben (
Urteil des Bundesgerichts 9C_651/2012 vom 15. Mai 2013 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen
).
2.2
Die Beschwerdegegnerin machte mit Schadenersatzverfügung vom
26. Mai 2015
ursprünglich einen Schaden von Fr.
50‘863.75 geltend (Urk. 7/342
) und
erhöhte
die Schadenersatzforderung
nach Androhung einer reformatio in peius (Urk. 7/397)
mit angefochtenem Einspracheentscheid auf Fr.
56‘561.15
, da
nach
träglich betreffend das Jahr 2013 nicht deklarierte Lohnzahlungen der Gesellschaft an den Beschwerdeführer entdeckt worden waren
(Urk.
2 S. 5
).
Die Beschwerdegegnerin machte gegenüber dem Beschwerdeführer nicht den gesamten im Kontoauszug vom 17. Juni 2016 aufgeführten Schaden von Fr. 56‘601.15 geltend, sondern reduzierte diesen um erst nach der Konkurser
öffnung in Rechnung gestellte Mahnkosten von Fr. 40.-- (vgl. den
Konto
a
uszug vom
17. Juni 2016 [Urk. 6/2], Position 2016 0001).
Der Schaden von Fr. 56‘601.15
setzt sich
zusammen
aus
:
-
unbezahlt gebliebenen Beiträgen
der Jahre 2010 bis 2014
(jeweils Differenz
ausgleich
, vgl. den Kontoa
uszug vom
17. Juni 2016 [Urk. 6/2], Positionen 2011 0002, 2012 0001, 2013 0001-0002, 2013 0004, 2013 0007-0008, 2014 0001-0002, 2015 0001),
-
Nachforderungen für die Jahre 2008-2011 (
Position 2013
000
3; vgl. auch die
Nachzahlungsverfügungen vom 7. Juni 2013 [Urk. 7/246]
beziehungs
weise die Rechnung vom 7. Juni 2013 [Urk. 7/247]),
-
einer Nachforderung für das Jahr 2013 unter Berücksichtigung einer Gut
schrift für das Jahr 2009 (Position 2016
000
1; vgl. auch die Rechnung vom 15. April 2016 [Urk. 7/405]),
-
jeweils zuzüglich
Mahn- und Betreibungs
kosten
, Verzugszinse
n und Verwal
tungskosten.
Zu erwähnen ist an dieser Stelle, dass die Beschwerdegegnerin vom ausstehen
den Gesamttotal von Fr. 56‘601.15 im Kontoauszug vom 17. Juni 2016 (Urk. 6/2 S. 22) zu Recht die am 30. Mai 2016 – und damit nach der Konkurser
öffnung – in Rechnung gestellten Mahnkosten von Fr. 40.-- (ebenfalls Urk. 6/2 S. 22) abgezogen hat, was die
Schadenersatz
summe von Fr. 56‘561.15 ergibt. Nicht zu beanstanden ist sodann, dass sie die am 9. Oktober 2014 und damit ebenfalls nach Konkurseröffnung in Rechnung gestellten Beträge von zweimal Fr. 47.30, von Fr. 756.35 und Fr. 156.70 (vgl. den Kontoa
uszug vom
17. Juni 2016, Position 2013
000
3-0004 [Urk. 6/2 S. 20]) demgegenüber bei der Scha
denersatzforderung berücksichtigte, denn es handelte sich um Kosten im Zusammenhang mit den am 25. August 2014 und damit noch vor Konkurser
öffnung ausgestellten Verlustscheinen sowie um Zinsen bis zum 25. August 2014 (Urk. 7/325 f.).
2.3
Der Beschwerdeführer machte jedoch geltend, es seien ihm viele Löhne nicht ausbezahlt worden und er habe nicht erkennen können, ob diese bei der Bei
tragsbemessung berücksichtigt worden seien (Urk. 1 S. 1).
2.4
Am 10. April 2013 fand eine Arbeitgeberkontrolle betreffend die Jahre 2008 bis 2011 statt. Der Revisor hielt fest, eine Abstimmung der Finanzbuchhaltung sei nur annäherungsweise möglich, da gemäss Frau
B._
zum Teil Zahlungen direkt ab Kasse gemacht worden seien oder eventuell privat. Sie wisse es nicht so genau. Der Revisor kam nach seiner Prüfung zum Schluss, die Finanzbuchhal
tung korrespondiere nicht annähernd mit den Lohnblättern (Urk. 7/243/1). Er nahm aufgrund seiner Prüfung für die Jahre 2008 bis 2011 Korrekturen vor (Urk. 7/243/3 und Urk. 7/244), woraufhin die Beschwerdegegnerin mit Nach
zahlungsverfügungen vom 7. Juni 2013 zusätzliche Beiträge für die Jahre 2008 bis 2011 in Rechnung stellte (Urk. 7/246).
Diese Nachzahlungsverfügungen, welche noch vor
der Konkurseröffnung
eröffnet wurden, blieben unangefoch
ten. Ausserdem war der Beschwerdeführer bei Eröffnung der Nachzahlungsver
fügungen formelles Organ der Gesellschaft. Eine Anfechtung wäre ihm daher möglich gewesen (zum Vorbringen, er habe keinen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft gehabt vgl. E. 5). Eine eingehende Überprüfung der Beitragsfor
derungen betreffend die Jahre 2008 bis 2011 erübrigt sich damit. Es trifft zwar zu, dass Diskrepanzen zwischen den Lohndeklarationen und den Buchhaltungs
unterlagen anlässlich der am
10. April 2013
durchgeführten Arbeitgeberkon
trolle festgestellt werden konnten, der Revisor setzte sich jedoch bereits intensiv mit diesen Diskrepanzen auseinander. Anhaltspunkte für eine zweifellose Unrichtigkeit der durch die Nachzahlungsverfügungen festgesetzten Beiträge bestehen nicht. Der Beschwerdeführer konnte mithilfe der im Verwaltungsver
fahren eingereichten Kontoauszüge der Jahre 2009 bis 2011 (Urk. 7/383/2-42) sowie des Lohnausweises 2009 und 2011 (Urk. 7/382) jedenfalls nicht belegen, dass ihm effektiv tiefere Löhne ausbezahlt worden wären, als vom Revisor und anschliessend bei der nachträglichen Erhebung der Beiträge von der Beschwer
degegnerin berücksichtigt wurden (2009: Nettolohn von Fr. 48‘450.25 [Urk. 7/243/44]; 2010: Nettolohn von Fr. 30‘142.10 [Urk. 7/243/14]; 2011: Nettolohn von Fr. 66‘302.50 [Urk. 7/243/28]).
2.5
2.5.1
Nach dem am 25.
September 2014 über die Gesellschaft
eröffneten Konkurs wurde am 2.
April 2015 eine weitere Arbeitgeberkontrolle betreffend die Jahre 2012 bis 2014 (bis zur Konkurseröffnung) durchgeführt. Eine Prüfung der Zahlen war allerdings nicht möglich. Der Beschwerdeführer gab zur Auskunft, er sei nur der Form halber als Vorsitzender der Geschäftsführung im Handelsre
gister eingetragen worden, die Unterlagen seien bei Frau
B._
. Diese wiederum gab zur Auskunft, sie sei krank und könne die Unterlagen nicht bereitstellen. Zum vereinbarten Termin erschien sie schliesslich nicht, weshalb die Löhne betreffend das Jahr 2014
geschätzt werden mussten (Urk.
7/335).
2.5.2
Für das Jahr 2012 deklarierte die Gesellschaft zunächst eine Lohnsumme von Fr. 102‘333.-- (Urk. 7/225), auf welcher die Beschwerdegegnerin Beiträge für das Jahr 2012 erhob (Urk. 7/232). Im Juli 2013 korrigierte die Gesellschaft die Jahreslohnsumme
für das Jahr 2012
auf Fr. 62‘928.20 (Urk. 7/251/1-2), wovon Fr. 25‘600.-- als Lohn zugunsten des Beschwerdeführers deklariert wurden (vgl.
auch Urk. 7/251/3). Die Beschwerdegegnerin stellte am 8. August 2013 auf
grund der neuen Deklaration eine korrigierte Jahresabrechnung aus (Urk. 7/257).
Der Revisor brachte mangels fehlender Buchhaltungsunterlagen anlässlich seiner Arbeitgeberkontrolle nach der Konkurseröffnung keine Korrektur an (Urk. 7/335).
Die Kon
toauszüge des Beschwerdeführers betreffend das Jahr 2012
belegen
Zahlungen der Gesellschaft
im Betrag von
Fr.
32
‘
550
.-- [Urk. 7/383/43-63]). Dass die Zahlungen von jeweils Fr. 4‘000.-- am 9. Dezember (richtig: Februar) 2012 und am 20. April 2012 Rückzahlungen von Auslagen betroffen hätten, wie dies der Beschwerdeführer geltend machte (Urk. 7/384/2), wurde durch die – den beiden Zahlungen hinzugefügten – Ver
merke zum Zahlungszweck „Teil Lohn von Januar 2012“ (Urk. 7/383/43) und „März Lohn 2012“ (Urk. 7/383/44) allerdings widerlegt. Dies ergibt, dass im Jahr 2012 Lohnzahlungen im deklarierten Umfang jedenfalls ausgewiesen sind.
2.5.3
Für das Jahr 2013 deklarierte die Gesellschaft eine Lohnsumme von Fr. 21‘455.86 (Urk.
7/308
, wobei kein Lohn für den Beschwerdeführer ausge
wiesen wurde
)
. Auf dieser Lohnsumme erstellte
die Beschwerdegeg
nerin die Schlussrechnung für das Jahr 2013 (Urk. 7/310
).
Der Revisor brachte mangels fehlender Buchhaltungsunterlagen anlässlich seiner Arbeitgeberkontrolle nach der Konkurseröffnung keine Korrektur an (Urk. 7/335).
Nachdem die Gesellschaft in der Lohndeklaration für das Jahr 2013 für den Beschwerdeführer keine Lohnsumme deklariert hatte, sich aus seinem nachträg
lich eingereichten Lohnausweis gegenüber der Steuerbehörde jedoch ein Bruttolohn von Fr. 42‘667.-- (Urk. 7/364/1) ergab, erhob die Beschwerdegegne
rin im Nachtrag für das Jahr 2013 Beiträge auf einer korrigierten Lohnsumme
von Fr. 64‘122.86
(Fr. 21‘455.86 + Fr. 42‘667.-- [Urk. 7/405]). Dabei brachte sie die bereits in Rechnung gestellten Beiträge von Fr. 3‘049.95 (Urk. 7/310
)
in Abzug. Betreffend das Jahr 2013 sind die Lohnzahlungen im deklarierten Umfang somit ausgewiesen.
An dieser Stelle ist zu erwähnen, dass
die Beschwerdegegnerin der Gesellschaft
i
n der Nachzahlungsverfügung vom 14. April 2016 (Urk. 7/405) für das Jahr 2009 einen Betrag von Fr. 952.20 gut
schrieb
(
Beiträge auf einer Differenz
von Fr. 7‘000.
-- zwischen der in der Jahresabrechnung 2009 deklarierten Lohn
summe des Beschwerdeführers von Fr. 63‘000.-- [Urk. 7/113/2] und der im Lohnausweis 2009 des Beschwerdeführers ausgewiesenen Lohnsumme von Fr. 56‘000.--
[Urk. 7/382/1]
).
Die Beschwerdegegnerin ging fälschlicherweise davon aus, sie hätte im Jahr 2009 in Bezug auf den Beschwerdeführer auf eine Lohnsumme von Fr. 63‘000.-- abgestellt (vgl. ihre interne Notiz vom 24. März 2016 [Urk. 7/403]). Wie bereits erwähnt (E. 2.4)
berücksichtigte
d
er Revisor
beim Beschwerdeführer
den in der Finanzbuchhaltung
ausgewiesenen Nettolohn von Fr.
48‘450.25 und rechnete diesen auf (
Urk. 7/243/44
).
Die
Gutschrift von Fr. 952.20
ist somit nicht ge
rechtfertigt
, weshalb dieser Betrag zur Schadener
satzsumme eigentlich hinzuzurechnen wäre
.
2.5.4
Betreffend das Jahr 2014 schätzte der Revisor die Lohnsumme mangels Prüfbar
keit der Finanzbuchhaltung auf Fr. 40‘000.-- (Urk. 7/335/1-2 und Urk. 7/337; vgl. auch die Rechnung der Beschwerdegegnerin vom 24. April 2015 [Urk. 7/339]). Dies ist nicht zu beanstanden, denn dies entspricht rund 8/12 der Vorjahreslohnsumme von
Fr. 64‘122.86
.
2.6
Nach dem Gesagten wäre der Schaden von Fr.
56
‘601.15 um den Betrag von Fr.
952.2
0 (E. 2.5.3) zu erhöhen. Angesichts der Geringfügigkeit dieses Betrages ist jedoch von einer reformatio in peius abzusehen. Jedenfalls ist der gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachte Schaden von
Fr.
56‘561.15 ausge
wiesen.
3.
3.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeit
ge
ber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu brin
gen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu ent
richten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrech
nungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und ver
fügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeit
gebers ist eine ge
setzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vor
schriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Scha
dendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3.2
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Gesellschaft den ihr als Arbeitgeberin
obliegenden Abrechnungs- und Zahlungsverpflichtungen
nich
t oder ungenü
gend nachkam
.
Die Gesellschaft musste regelmässig zur Zahlung der Beitrags
forderungen gemahnt werden (vgl. das Aktenverzeichnis Urk. 7). Besonders ins Gewicht fällt dabei
, dass die Gesellschaft die
elementarsten Regeln der Buch
führungspflicht
nicht einhielt (vgl. die
festgestellten
Diskrepanzen zwischen
den Lohnausweisen gegenüber der Steuerbehörde, der Finanzbuchhaltung und den effektiven Zahlungen) und für die Jahre 2013 und 2014 nicht einmal mehr Buchhaltungsunterlagen vorweisen konnte. Die Arbeitgeberkontrollen und wei
tere Abklärungen der Beschwerdegegnerin führten schliesslich zu Nach
zahlungsverfügungen in der Grössenordnung von Fr. 20‘000.-- (vgl. die Nach
zahlungsverfügungen vom 7. Juni 2013 für die Jahre 2008 bis 2011 [Urk. 7/246] sowie den Nachtrag vom 15. April 2016 für das Jahr 2013 [Urk. 7/405]). Sodann liess die Gesellschaft die Ausstände ab dem Jahr 2010 kontinuierlich anwachsen und
bezahlte bis zum Konkurs weiterhin Löhne aus,
ohne die darauf entfallenden Beiträge zumindest sicherzustellen. Die Gesell
schaft musste betrieben werden und es resultierten diverse Verlustscheine (Urk. 7/267, Urk. 7/270, Urk. 7/291 f. und
Urk.
7/325 f.). Des Weiteren musste sie zur Einreichung der Lohndeklaration 2013 mehrmals gemahnt werden (vgl. Urk. 7/306).
Letztlich blieben Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Neben
kosten) in der Grössenordnung von Fr. 5
6
‘000.
--
unbezahlt.
Damit ist die Gesellschaft ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali
fiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.
4.
4.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn beson
dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.2
4.2.1
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg
faltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.2.2
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfa
chen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organ
stellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befug
nisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Dele
gation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einzi
ges Verwaltungsorgan an den Ge
schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
4.2.3
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichs
kasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft.
4
.2.4
Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Mög
lichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Die Organstellung endet mit der tatsächlichen Beendigung des Mandates oder dem Ausscheiden aus der Firma und nicht erst mit der Löschung einer bestimmten Eintragung im Handelsregister (BGE 126 V 61; 123 V 172 E. 3a).
4.3
4.3.1
Der Beschwerdeführer machte geltend, er hafte für die Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin nicht. Frau B._ sei immer als alleinige Geschäfts
führerin und -inhaberin aufgetreten. Er habe keinen Zugang zu den Firmenun
terlagen, keinen Zugang zum Firmenkonto und keinen Zugang zu den Geschäftsräumen gehabt, weshalb es ihm nicht möglich gewesen sei, die Miss
stände zu beheben (Urk. 1 S. 1).
4.3.2
Der Beschwerdeführer war vom 25. Februar 2010
Gesellschafter und Geschäfts
führer
der Gesellschaft und ab dem 11. Juni 2012
sogar
Vo
rsitzender der Geschäftsführung. In dieser Funktion war er bis zur Konkurseröffnung am 25.
September 2014
im Handelsregister eingetragen (Urk. 3/4).
Damit war er formelles Organ der
Gesellschaft
.
4.3.3
Der
Beschwerdeführer war
mehr als vier Jahre fo
rmelles Organ der Gesellschaft. Dass er versucht hätte
,
noch vor der Konkurseröffnung
als Geschäftsführer
der Gesellschaft zurückzutreten, konnte er
nicht belegen. Erst nach dem Konkurs reichte
er
dem Handelsregisteramt Unterlagen ein (vom 10. Dezember 2014), mit welchen er versuchte, als Geschäftsführer zurückzutreten. Das Handelsregister
amt verwies ihn allerdings auf die gesetzlichen Bestimmungen (insbesondere die Selbstorganschaft gemäss Art. 809 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 814 Abs. 1 des Obligationenrechts) und auf ein Urteil des Handelsgerichts vom 21. Oktober 201
3.
Demnach könne er als Geschäftsführer nicht zurücktreten, solange er noch Gesellschafter sei (Urk. 7/367/3).
Austritts- oder Rücktrittsbemühungen vor der Konkurseröffnung sind also nicht ausgewiesen.
4.3.4
Bei der Gesellschaft handelte es sich um ein kleines Unternehmen mit weniger
als zehn Angestellten (vgl. Urk. 7/113, Urk. 3/9/1-3, Urk. 7/243/3 und
Urk.
7/308)
. Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen musste der Beschwerde
führer als Geschäftsführungsmitglied den Überblick über alle wesentli
chen Belange des Unternehmens haben. Er kann sich daher nicht mit dem Hinweis darauf entlasten, Frau B._ sei als alleinige Geschäftsführerin und –in
haberin aufgetreten. Sodann ist nicht ersichtlich, inwiefern die am 1. August 2009 erlittene Hirnverletzung des Beschwerdeführers (tätlicher Angriff von einer Drittperson) ihn hätte daran hindern sollen, ab dem 25. Februar 2010 seinen Pflichten als Geschäftsführer oder Vorsitzender der Geschäftsführung nachzukommen. Die Aufgabe als Geschäftsführer übernahm der Beschwerde
führer erst Monate nach diesem Vorfall und damit in Kenntnis seiner gesund
heitlichen Situation. Dass die leichte traumatische Hirnverletzung einen Einfluss auf seine Urteilsfähigkeit gehabt hätte (vgl. das Vorbringen in Urk. 1 S. 2), ist nicht belegt (Bericht von Dr. med. C._, Facharzt FMH für Neurologie, Physikalische Medizin und Rehabilitation, vom 3. Februar 2014 [Urk. 3/6]). Aus ärztlicher Sicht wurde ihm ab Januar 2010 wiederum eine lediglich teilweise Arbeitsunfähigkeit von 33 %, ab Juli 2010 von 40 %, ab April 2011 von 30 % und ab Juli 2013 von 20 % attestiert. Hätte dies zu einer Unfähigkeit in der Ausübung des Geschäftsführungsmandats geführt, müsste dies dem Beschwer
deführer zumindest als Übernahmeverschulden angelastet werden.
Gemäss eigenen Angaben bestand die Intention des Beschwerdeführers bei Über
nahme des Geschäftsführungsmandates aber darin, zufolge ihm zu Ohren gekommener Missstände in der Gesellschaft mehr Verantwortung zu über
nehmen. Angeblich sollen sich (auch) Patienten über falsche Rechnungs
stellungen beklagt haben (vgl. die Aussagen des Beschwerdeführers anlässlich der Konkurseinvernahme vom 6. Oktober 2014 [Urk. 7/335/17]). Der Beschwer
deführer erkannte also einen Handlungsbedarf. Dem widerspricht seine Darstel
lung, es sei ihm nahegelegt worden, sich im Handelsregister eintragen zu lassen und weitere Unterlagen zu unterschreiben, was er in der damaligen Abhängig
keit zur Gesellschaft getan habe (Urk. 1 S. 1). Der Beschwerdeführer erweckte bei seiner konkursamtlichen Einvernahme sodann nicht den Eindruck, als hätte er über die Finanzen und die Angelegenheiten der Gesellschaft nicht Bescheid gewusst. Er beantwortete dem Konkursbeamten praktisch sämtliche Fragen (Urk. 7/335/17-28). Er wusste insbesondere auch Bescheid, dass die Buchhal
tung der Gesellschaft nur bis am 31. Dezember 2012 nachgeführt worden sein soll (Urk. 7/335/27). Hätte Frau B._ die Buchhaltung unter Verschluss gehalten, wie dies der Beschwerdeführer behauptete, hätte er diese Auskunft nicht erteilen können. Ausserdem gab Frau B._ den Beschwerdeführer in der Lohndeklaration 2012 vom Juli 2013 sogar als Kontaktperson an (Urk. 7/252/1). Die Schilde
rungen des Beschwerdeführers erscheinen somit widersprüchlich. Er stellt den Sachverhalt so dar, als wären ihm die Hände gebunden gewesen – dabei war er ab dem 11. Juni 2012 sogar Vorsitzender der Geschäftsführung.
Umso mehr war er
daher
dazu
verpflichtet, im Rahmen seiner
bestehenden Oberaufsicht die Ein
haltung der öffentlich-rechtlichen Beitragspflicht zu überwachen und durchzu
setzen und dafür zu sorgen, dass die auf den ausbezahlten Löhnen ex lege ent
standenen Sozialversicherungsbeiträge abgeführt oder zumindest sichergestellt werden.
Hierzu hätte er sich zunächst, bei offensichtlicher Kenntnis über Miss
stände, über den Gang der Gesellschaft informieren und sich bei der Beschwer
degegnerin über allfällige Ausstände der Gesellschaft erkundigen müssen. Es liegt jedoch weder ein Schreiben des Beschwerdeführers bei den Akten, welches ein derartiges Handeln belegen würde, noch lassen sich den Akten Anhalts
punkte für ein Tätigwerden des Beschwerdeführers entnehmen. Der Beschwer
deführer hätte zumindest versuchen müssen, sich gegen die
Geschäftsführer
in
durchzusetzen und wirksame Massnahmen zur Sicherstellung der Arbeitgeber
p
flichten zu treffen, was er
mangels eines Nachweises
jedoch ebenfalls nicht getan hatte
.
Auch konnte der Beschwerdeführer nicht belegen, dass er sich zivilrechtlich gegen die von Frau B._ angeblich angemasste alleinige Geschäfts
führung zur Wehr gesetzt hätte. Die „Schuldanerkennung“ von Frau B._ vom 24. Juni 2015 (Urk. 7/355), worin sie erklärte, der Beschwerdeführer habe keine Funktionen der Geschäftsleitung in der Gesellschaft wahrgenommen, er sei lediglich als Therapeut tätig gewesen und habe sich vollumfänglich auf diese Aufgabe konzentrieren müssen und habe weder Zugriff auf das Firmen
konto noch Einfluss auf die Lohnzahlungen oder die Rechnungsstellung gehabt, vermag den Beschwerdeführer deshalb gegenüber der Beschwerdegegnerin nicht zu entlasten. Dem Beschwerdeführer hätten als formelles Organ wie gesagt Mittel zur Einflussnahme zur Verfügung gestanden.
4.3.5
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass dem Beschwerdeführer
aus zeitlicher Sicht
betreffend die Nachforderung für das Jahr 2008 (Nach
zahlungsverfügung vom 7. Juni 2013 [Urk. 7/246/1]) eine falsche Abrechnung nicht angelastet werden kann; im Zeitpunkt der Lohndeklaration für das Jahr 2008 (Deklaration vom 13. August 2009 [Urk. 7/79]) war er noch nicht Geschäftsführer der Gesellschaft.
Allerdings war er i
m Zeitpunkt der Eröffnung der Nachzahlungsverfügung vom 7. Juni 2013 Vorsitzender d
er Geschäfts
führung, weshalb er
für die fehlende Begleichung der Schuld
dennoch
verant
wortlich gemacht werden kann.
4.4
Nach dem Gesagten vermag sich der Beschwerdeführer für die Zeit seines Geschäftsführungsmandates nicht zu exkulpieren.
5.
5.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal
zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfol
ges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinwei
sen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).
5.2
Der Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beschwerdeführers und dem eingetretenen Schaden ist gegeben.
Im Verhalten
der Beschwerdegegnerin sind demgegenüber keine Pflichtwidrigkeiten erkennbar
.
Ein Mitverschulden trifft die Beschwerdegegnerin somit nicht.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt
:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X._
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Y._
-
Z._
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstMuraro