# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 72a54754-6d9b-4cf2-a263-272e79ac85eb
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2007
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1. A._, geboren 1962, war vom 1. Februar 1998 bis 8. Februar 2006 bei der B._ GmbH, C._, als Geschäftsführer tätig (Urk. 7/6 Ziff. 17). Gleichzeitig war der Versicherte seit der Gründung der B._ GmbH vom 2. Februar 2001 bis 19. Oktober 2006 deren geschäftsführender Gesellschafter mit Einzelzeichnungsberechtigung (SHAB Nr. 203 vom 19. Oktober 2006, S. 20). Vom 19. Oktober 2006 bis zu seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft blieb der Versicherte als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung der B._ GmbH im Handelsregister eingetragen (Publikation im SHAB Nr. 212 vom 1. November 2006, S. 23). Anlässlich der ausserodentlichen Gesellschafterversammlung vom 25. Oktober 2006 trat der Versicherte als Gesellschafter aus der B._ GmbH aus (Urk. 13/39).
Am 28. Juni 2006 meldete sich der Versicherte bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 9. Februar 2006 an (Urk. 7/6 Ziff. 2). Mit Verfügung vom 12. Juli 2006 verneinte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Unia einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 13. Februar 2006 wegen arbeitgeberähnlicher Stellung (Urk. 7/4). Die vom Versicherten am 11. August 2006 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/11) wies die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Unia mit Einspracheentscheid vom 19. September 2006 ab (Urk. 2 = Urk. 7/5).
2. Dagegen erhob der Versicherte am 19. Oktober 2006 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 9. Februar 2006. Gleichzeitig beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das vorliegende Verfahren (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 7. November 2006 (Urk. 6) beantragte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Unia die Abweisung der Beschwerde, worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 19. Februar 2007 (Urk. 14) als geschlossen erklärt wurde.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom 19. September 2006 davon aus, dass der Beschwerdeführer weiterhin als geschäftsführende Gesellschafter mit Einzelzeichnungsberechtigung der B._ GmbH im Handelsregister eingetragen gewesen sei, und dass er seine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten habe, weshalb ein Leistungsanspruch zu verneinen sei (Urk. 2).
1.2 Der Beschwerdeführer bringt hiegegen im Wesentlichen vor, dass die B._ GmbH ihren Restaurationsbetrieb bereits am 31. Januar 2006 verkauft habe, weshalb sie im Juni 2006 nur noch den fast wertlosen Gesellschaftsmantel verkauft habe. Da die Gesellschaft nach dem Verkauf des Restaurationsbetriebs keine Produktionskapazitäten mehr aufgewiesen habe, sei eine arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers zu verneinen (Urk. 1 S. 3).
2.
2.1 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AVIG). 2.2 Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a - d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Kurzarbeit setzt u.a. voraus, dass der Arbeitnehmer einen Arbeitsausfall erleidet (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG), welcher - um anrechenbar zu sein - seinerseits gewisse Voraussetzungen erfüllen muss (Art. 32 f. AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie deren Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
2.3 Anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung sind Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Der Sachverhalt ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen. Nach der Rechtsprechung kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Er behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn auf Grund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb; ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen M. vom 28. Februar 2003, Erw. 1.2, C 353/01).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer war seit der Gründung der B._ GmbH deren geschäftsführender Gesellschafter mit Einzelzeichnungsberechtigung. Auch nach der per 9. Februar 2006 erfolgten Auflösung des Arbeitsverhältnisses blieb der Beschwerdeführer im vorliegend massgebenden Zeitraum bis zum Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids vom 19. September 2006 (Urk. 2) geschäftsführender Gesellschafter der GmbH. Aus den Akten geht sodann hervor, dass der Beschwerdeführer noch am 6. September 2006 zusammen mit seiner Ehegattin ein Kündigungsschreiben an eine ehemalige Mitarbeiterin als Geschäftsführer mitunterzeichnete (Urk. 7/12). Der Einwand in der Beschwerde, die B._ GmbH habe ihren Restaurationsbetrieb bereits am 31. Januar 2006 verkauft, weshalb es sich bei der weiterbestehenden Gesellschaft nur noch um einen wertlosen Gesellschaftsmantel gehandelt habe, vermag daher nicht zu überzeugen. Dies umso weniger, als der Beschwerdeführer erst anlässlich der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung vom 25. Oktober 2006 aus der B._ GmbH austrat.
3.2 Folglich ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seine arbeit-geberähnliche Stellung in der B._ GmbH und damit auch seine unternehmerische Dispositionsfreiheit, sich erneut als Arbeitnehmer anstellen zu lassen, im massgebenden Zeitraum nach Verlust der Arbeitsstelle bei der B._ GmbH am 8. Februar 2006 bis zum Zeitpunkt bei Erlass des Einspracheentscheids vom 19. September 2006 behielt. Für diesen Zeitraum ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung daher praxisgemäss zu verneinen.
3.3. Nach Gesagtem lässt sich demnach nicht beanstanden, dass die Beschwer-degegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid vom 19. September 2006 einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 13. Februar 2006 verneinte, so dass die Beschwerde abzuweisen ist.
4. Zu prüfen bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechts-verbeiständung für das vorliegende Verfahren (Urk. 1 S. 2).
4.1 Nach Art. 61 ATSG bestimmt sich das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht unter Vorbehalt von Artikel 1 Absatz 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 nach kantonalem Recht. Es hat den in lit. a-i aufgezählten Anforderungen zu genügen. Art. 61 lit. f ATSG hält fest, dass das Recht, sich verbeiständen zu lassen, gewährt sein muss. Wo die Verhältnisse es rechtfertigen, wird der Beschwerde führenden Partei ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt.
4.2 Die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung sind in der Regel erfüllt, wenn der Prozess nicht offensichtlich aussichtslos, die Partei bedürftig und die Vertretung durch einen Anwalt notwendig oder doch geboten ist (BGE 103 V 47 Erw. II.1b, 100 V 62 Erw. 3 in Verbindung mit SVR 2004 AHV Nr. 5 S. 17 Erw. 2.1; RKUV 1996 Nr. U 254 S. 209 Erw. 2, 1994 Nr. U 184 S. 78 Erw. 4a; vgl. auch BGE 125 V 202 Erw. 4a; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, S. 626 Rz 88 zu Art. 61).
4.3 Als aussichtslos sind Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn Gewinnaussichten und Verlustgefahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 129 I 135 Erw. 2.3.1, 128 I 236 Erw. 2.5.3 mit Hinweis; SVR 1996 UV Nr. 40 S. 123 Erw. 2).
4.4 Vorliegend gilt es zu beachten, dass die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb zum Ausschluss von arbeitgeberähnlichen Personen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hinreichend umrissen und gefestigt ist, weshalb vorauszusetzen ist, dass ein Rechtsanwalt davon Kenntnis hat. In Anbetracht dieser gefestigten Rechtsprechung hätte eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, bei der nach Abschluss des Einspracheverfahrens gegebenen Aktenlage nicht den gerichtlichen Weg beschritten, denn die Verlustgefahren waren eindeutig höher als die Gewinnaussichten. Die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung sind in vorliegendem Verfahren daher nicht erfüllt.
Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung vom 19. Oktober 2006 (Urk. 1 S. 2) ist somit wegen Aussichtslosigkeit des Beschwerdeverfahrens abzuweisen.