# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 57e79780-50b1-4cc0-901e-edcfe28d0c87
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend
Anfechtung Anfangsmietzins
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Zürich (Kollegialgericht) vom
16. Dezember 2020 (MJ200025)
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Ursprüngliches Rechtsbegehren des Klägers: (act. 1 S. 2; act. 28 S. 1)
" 1. Es sei der Anfangsmietzins gemäss Mietvertrag vom 18. März 2019 für die 2-Zimmer Mietwohnung, 1. OG, am C._-weg ... in ... Zürich für  zu erklären, und auf ein noch zu bezifferndes Mass zu .
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten der ."
Modifiziertes Rechtsbegehren des Klägers: (Prot. S. 28, sinngemäss)
" 1. Es sei der Anfangsmietzins gemäss Mietvertrag vom 18. März 2019 für die 2-Zimmer Mietwohnung, 1. OG, am C._-weg ... in ... Zürich für  zu erklären, und auf Fr. 1'200.– zu reduzieren.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten der ."
Rechtsbegehren der Beklagten: (Prot. Vi., S. 8 f.)
" 1. Die Klage sei abzuweisen.
2. Eventualiter sei die Klage abzuweisen, soweit vom Kläger per 1. April 2019 ein höherer [recte: tieferer] Nettomietzins als Fr. 1'555.– beantragt wird.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7,7%  zulasten des Klägers."
Urteil des Mietgerichts: (act. 47)
" 1. In Gutheissung der Klage wird der monatliche Nettomietzins von Fr. 1'580.–
als missbräuchlich erklärt und rückwirkend auf den Mietbeginn auf
Fr. 1'200.– festgesetzt (zzgl. Fr. 240.– HK/BK-Akonto gemäss Mietvertrag).
Der Nettomietzins beruht auf einem Referenzzinssatz von 1.5% und dem
Kosten- und Teuerungsstand per Ende Januar 2019 (Stand des Landesin-
dexes der Konsumentenpreise, Basis 2015, von 101.3 Punkten).
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2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 5'600.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 0.00 Barauslagen
Fr. 5'600.00 Kosten total
3. Die Kosten werden vollumfänglich der Beklagten auferlegt. Sie werden im
Umfang von Fr. 790.– zulasten des Vorschusses des Klägers bezogen und
im Restbetrag von Fr. 4'810.– von der Beklagten eingefordert. Der mit dem
Kostenvorschuss verrechnete Betrag von Fr. 790.– hat die Beklagte dem
Kläger zu ersetzen.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von
Fr. 7'450.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
[Mitteilung / Rechtsmittel]"
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 48 S. 2):
" 1. Dispositiv Ziff. 1 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und demgemäss sei der Anfangsmietzins von netto Fr. 1'580.– pro Monat, eventualiter Fr. 1'555.– netto pro Monat, subeventualiter Fr. 1'370.– netto pro Monat für die vom Berufungsbeklagten /  gemietete 2-Zimmerwohnung im 1. OG in der Liegenschaft C._-weg ..., ... Zürich, als nicht missbräuchlich zu erklären.
2. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Ergänzung des Verfahrens, insbesondere zur Durchführung eines Augenscheins mit Festlegung des neuen Mietzinses, eventualiter zur Einholung eines gerichtlichen Gutachtens über den  Mietzins für die Wohnung gemäss Ziff. 1 hievor und zu  Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Ausgangsgemäss seien die Kosten des erstinstanzlichen  dem Berufungsbeklagten / Kläger aufzuerlegen und dieser sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin / Beklagten eine  Prozessentschädigung (zuzüglich 7,7 % ) zu bezahlen.
4. Für das obergerichtliche Verfahren seien die Gerichtskosten dem Berufungsbeklagten / Kläger aufzuerlegen und es sei dieser zu verpflichten, der Berufungsklägerin / Beklagten eine angemesse-
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ne Prozessentschädigung (zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer) für das Berufungsverfahren zu bezahlen.
[Prozessualer Antrag]
Das Verfahren sei einstweilen zu sistieren, bis das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 2. März 2020, Geschäfts Nr. NG190019, rechtskräftig ist."

## Considerations

Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Mit Mietvertrag vom 28. Februar 2019 (act. 3/4) vermietete die Beklagte
und Berufungsklägerin (nachfolgend Beklagte) dem Kläger und Berufungsbeklag-
ten (nachfolgend Kläger) per 1. April 2019 eine 2-Zimmerwohnung am C._-
weg ..., ... Zürich. Vereinbart wurde ein Nettomietzins von Fr. 1'580.– pro Monat
zuzüglich monatlich Fr. 240.– "HK/BK-Akonto" (act. 3/4 S. 2). Mit amtlich geneh-
migtem Formular vom 28. Februar 2019 teilte die Beklagte dem Kläger den vom
Vormieter zuletzt (seit 1. Oktober 2017) geschuldeten sowie den neuen Mietzins
mit (act. 3/3). Der frühere Nettomietzins belief sich auf monatlich Fr. 1'555.– (bei
gleichen Akontozahlungen für Nebenkosten). Zur Begründung der Mietzinserhö-
hung führte die Beklagte eine "Anpassung an die orts- und quartierüblichen Ver-
hältnisse" an (act. 3/3).
1.2. Mit Eingabe vom 26. April 2019 (Datum des Poststempels) machte der
Kläger bei der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Zürich ein Schlichtungsgesuch
anhängig und beantragte u.a. eine "angemessene Herabsetzung des Mietzinses
und de[r] Nebenkosten" (act. 6/1 S. 1). An der Schlichtungsverhandlung vom
14. Juni 2019 konnte zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden. Mit
Beschluss vom selben Tag erteilte die Schlichtungsbehörde dem Kläger die Kla-
gebewilligung (act. 6/9 und act. 4).
1.3. Mit Eingabe vom 2. September 2019 erhob der Kläger Klage beim Einzel-
gericht des Mietgerichts Zürich mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren
(act. 1). Ohne Durchführung des Verfahrens trat das Mietgericht auf die Klage
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nicht ein, mit der Begründung, die Klage sei nicht beziffert und es sei eine Un-
möglichkeit oder Unzumutbarkeit der Bezifferung i.S.v. Art. 85 ZPO nicht dargetan
(Verfügung vom 16. September 2019; act. 7). Diesen Entscheid hob die Kammer
auf Beschwerde des Klägers auf und wies die Sache zur Durchführung des Ver-
fahrens und zur neuen Entscheidung an das Mietgericht zurück (Geschäfts-Nr.
PD190018-O; Urteil vom 18. März 2020; act. 10).
1.4. Der Präsident des Mietgerichts Zürich unterbreitete die Streitigkeit in der
Folge gestützt auf § 26 Satz 2 GOG dem Kollegialgericht des Mietgerichts Zürich
(nachfolgend Vorinstanz; Verfügung vom 30. März 2020; act. 12). Nachdem die
Beklagte mit Eingabe vom 11. Mai 2020 eine schriftliche Stellungnahme einge-
reicht hatte (act. 19), nahmen an der Hauptverhandlung vom 21. Oktober 2020
beide Parteien mehrfach Stellung (Prot. Vi., S. 7 ff.). Auf entsprechende Aufforde-
rung der Vorinstanz bezifferte der Kläger die Klage und beantragte eine Festset-
zung des Anfangsmietzinses auf monatlich netto Fr. 1'200.– (Prot. Vi., S. 11,
27 f.). Mit Urteil vom 16. Dezember 2020 (act. 47) hiess die Vorinstanz die Klage
gut, erklärte den vereinbarten Nettomietzins von monatlich Fr. 1'580.– als miss-
bräuchlich und setzte diesen rückwirkend per Mietbeginn auf monatlich netto
Fr. 1'200.– fest (zuzüglich Fr. 240.– "HK/BK-Akonto gemäss Mietvertrag").
1.5. Dagegen erhob die Beklagte mit Eingabe vom 1. Februar 2021 (act. 48)
Berufung und stellte die eingangs erwähnten Anträge. Mit Verfügung vom 9. Feb-
ruar 2021 (act. 51) wurde von ihr ein Kostenvorschuss verlangt und die Prozess-
leitung delegiert. Der Kostenvorschuss ging innert Frist ein (act. 53). Die vor-
instanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-45). Von der Einholung einer Be-
rufungsantwort ist abzusehen (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Dem Kläger ist lediglich mit
dem vorliegenden Entscheid ein Doppel der Berufungsschrift (act. 48) zuzustel-
len. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
2. Prozessuales
2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide ist die Berufung in vermögensrecht-
lichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhalte-
nen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und
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Abs. 2 ZPO). Bei der Klage auf Anfechtung des Anfangsmietzinses gemäss
Art. 270 OR handelt es sich um eine Gestaltungsklage, deren Streitwert sich in
der Regel – bei einem unbefristeten Mietverhältnis – anhand der über zwanzig
Jahre aufgerechneten Differenz zwischen dem angefochtenen Anfangsmietzins
und dem vom Mieter im gerichtlichen Verfahren beantragten neuen Mietzins be-
rechnet (vgl. Art. 91 Abs. 1 und Art. 92 Abs. 2 ZPO).
Mit seiner ursprünglichen Klage verlangte der Kläger vor Vorinstanz, es sei
der Anfangsmietzins "auf ein noch zu bezifferndes Mass zu reduzieren", womit er
sinngemäss eine unbezifferte Klage i.S.v. Art. 85 ZPO erhob, und bezifferte den
Mindeststreitwert anfänglich auf Fr. 6'000.– (act. 1 S. 3; vgl. dazu das Urteil der
Kammer vom 18. März 2020, PD190018-O [act. 10], S. 8 ff.). Nachdem sich im
Rahmen der Hauptverhandlung herausgestellt hatte, dass die Beklagte die gefor-
derten Unterlagen nicht edieren wird, bezifferte der Kläger sein Rechtsbegehren
auf Aufforderung der Vorinstanz und beantragte eine Herabsetzung des An-
fangsmietzinses auf monatlich netto Fr. 1'200.– (Prot. Vi., S. 11, 27 f.).
Im Rahmen einer unbezifferten Klage gemäss Art. 85 ZPO gilt der von der
klagenden Partei anfänglich bezifferte Mindestwert als vorläufiger Streitwert. Die
sachliche Zuständigkeit des Gerichts und die anwendbare Verfahrensart werden
bereits zu Beginn des Verfahrens anhand dieses vorläufigen Streitwerts definitiv
festgelegt, d.h. sie bleiben auch dann erhalten, wenn sich bei der späteren Bezif-
ferung des Begehrens ein Betrag ergeben sollte, der eigentlich eine andere Zu-
ständigkeit oder Verfahrensart verlangen würde (vgl. Art. 85 Abs. 2 ZPO). Dem-
gegenüber bemessen sich die Kosten- und Entschädigungsfolgen – und ebenso
allenfalls zusätzlich einzufordernde Kostenvorschüsse und Sicherheiten – sowie
das mögliche Rechtsmittel nach Massgabe des Streitwerts gemäss der endgülti-
gen Bezifferung der Rechtsbegehren (zum Ganzen BGer, 4A_502/2019 vom
15. Juni 2020, E. 5).
Der gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO für die Bestimmung des zulässigen
Rechtsmittels massgebliche Streitwert beläuft sich somit auf Fr. 91'200.– (Diffe-
renz zwischen dem vereinbarten Anfangsmietzins von monatlich netto Fr. 1'580.–
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und dem letztlich beantragten Nettomietzins von Fr. 1'200.– aufgerechnet auf
20 Jahre). Damit ist die Berufung grundsätzlich zulässig.
Daran ändert nach dem Gesagten nichts, dass der im vorinstanzlichen Ver-
fahren ergangene (aufgehobene) Nichteintretensentscheid des Einzelgerichts des
Mietgerichts Zürich (Verfügung vom 16. September 2019; act. 7) noch mit Be-
schwerde anzufechten war (vgl. das Urteil der Kammer vom 18. März 2020,
PD190018-O), denn eine endgültige Bezifferung, die den Betrag von Fr. 10'000.–
erreichen würde, war zu jenem Zeitpunkt noch nicht erfolgt.
2.2. Die Berufung wurde rechtzeitig (vgl. act. 45; Art. 311 Abs. 1 ZPO), schrift-
lich, mit Anträgen versehen und begründet im Sinne von Art. 311 Abs. 1 ZPO bei
der Kammer als zuständiger Berufungsinstanz eingereicht. Auf die Berufung ist
daher einzutreten.
2.3. Die Berufungsinstanz verfügt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über
volle Kognition, d.h. es kann sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch un-
richtige Feststellung des Sachverhalts beanstandet werden (Art. 310 ZPO). Dies
bedeutet jedoch nicht, dass die Berufungsinstanz gehalten wäre, von sich aus wie
ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen
Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr
aufwerfen; vielmehr hat sie sich grundsätzlich – abgesehen von offensichtlichen
Mängeln – auf die Beurteilung der in der Berufungsbegründung bzw. in der Beru-
fungsantwort erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 142 III 413,
E. 2.2.4; BGer, 5A_434/2020 vom 17. November 2020, E. 4.2.1 [zur Publ. vorge-
sehen]; 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Innerhalb des so definierten
Prüfprogramms ist die Berufungsinstanz freilich weder an die Argumente, welche
die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Er-
wägungen der ersten Instanz gebunden. Sie wendet das Recht von Amtes wegen
an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb sie die
Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese auch mit
einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen
kann (BGer, 5A_434/2020 vom 17. November 2020, E. 4.2.1 [zur Publ. vorgese-
hen]; 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1).
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3. Sistierungsantrag
3.1. Die Beklagte beantragt, es sei das Berufungsverfahren bis zu einem Ent-
scheid des Bundesgerichts über die gegen das Urteil der Kammer vom 2. März
2020 im Verfahren NG190019-O erhobene Beschwerde (Geschäfts-Nr.
4A_183/2020) zu sistieren. In diesem – noch nicht rechtskräftigen – Urteil habe
die Kammer u.a. entschieden, dass die Mietpreisstrukturerhebung der Stadt Zü-
rich aus dem Jahre 2006 geeignet sein könne, um anstelle des als missbräuchlich
erkannten Mietzinses einen neuen Anfangsmietzins festzusetzen. Weil diese
(Rechts-)Frage auch im vorliegenden Verfahren entscheidend sei, rechtfertige
sich eine Sistierung bis zu einem entsprechenden Bundesgerichtsentscheid
(act. 48 Rz. 7).
3.2. Gemäss Art. 126 Abs. 1 ZPO kann das Gericht das Verfahren sistieren,
wenn die Zweckmässigkeit dies verlangt, wobei das Gesetz als Sistierungsgrund
beispielhaft die Abhängigkeit des Entscheids vom Ausgang eines anderen Verfah-
rens nennt. Erforderlich ist stets eine Interessenabwägung, zumal eine Sistierung
in einem Spannungsverhältnis zum Beschleunigungsgebot bzw. zum Verbot der
Rechtsverzögerung steht.
Es trifft zu, dass die Kammer im von der Beklagten erwähnten Entscheid
vom 2. März 2020 (Geschäfts-Nr. NG190019-O; publ. in ZR 119/2020 Nr. 13) ver-
schiedene Rechtsfragen beantwortet hat, die auch im vorliegenden Verfahren
aufgeworfen wurden, und dass eine dagegen erhobene Beschwerde – soweit der
Kammer bekannt – beim Bundesgericht hängig ist. Eine Sistierung des vorliegen-
den Berufungsverfahrens bis zu einem Endentscheid des Bundesgerichts in jener
Sache rechtfertigt sich indessen nicht. Abgesehen davon, dass die beiden Verfah-
ren unterschiedliche Parteien betreffen und ein Entscheid des Bundesgerichts die
Kammer ohnehin nicht formell binden würde, betreffen die Gemeinsamkeiten der
Verfahren ausschliesslich abstrakte Rechtsfragen, während sich die zugrunde lie-
genden Sachverhalte erheblich voneinander unterscheiden, was eine präjudizielle
Wirkung eines entsprechenden Bundesgerichtsentscheids von vornherein relati-
vieren würde. Im Unterschied zum vorliegenden Verfahren hat die Vermieterin im
beim Bundesgericht hängigen Verfahren insbesondere ihre Mitwirkung nicht ver-
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weigert, sondern im Rahmen des Zumutbaren redlich zur Beibringung der not-
wendigen Tatsachengrundlagen beigetragen. Bereits deshalb sind die beiden Fäl-
le nicht ohne Weiteres miteinander vergleichbar. Hinzu kommt, dass in keiner
Weise feststeht, dass das Bundesgericht die hier relevanten Fragen im Zusam-
menhang mit der richterlichen Festsetzung des Anfangsmietzinses überhaupt ma-
teriell beurteilen wird, da dies – nebst anderem – von den konkreten Rügen der
Parteien sowie vom Ausgang vorgelagerter Streitpunkte abhängen wird.
3.3. Der Antrag der Beklagten auf Sistierung des Verfahrens ist deshalb abzu-
weisen. Auf das Einholen einer Stellungnahme des Klägers zu dieser Frage kann
verzichtet werden.
4. Entscheid der Vorinstanz und Beanstandungen der Beklagten
4.1. Die Vorinstanz hält zunächst fest, die 30-tägige Anfechtungsfrist sowie die
weiteren formalen Anfechtungsvoraussetzungen gemäss Art. 270 Abs. 1 OR sei-
en erfüllt. Im Kanton Zürich sowie in der Stadt Zürich herrsche Wohnungsnot
i.S.v. lit. a dieser Bestimmung, und es sei entgegen der Auffassung der Beklagten
nicht erforderlich, dass aufseiten des Mieters zusätzlich eine Notlage bestanden
habe oder der Mietzins erheblich erhöht worden sei (act. 47, E. II.5 und IV.1-3).
Dem Kriterium der Nettorenditeberechnung komme vorliegend gegenüber
jenem der Orts- und Quartierüblichkeit Vorrang zu, so die Vorinstanz weiter, weil
es sich bei der fraglichen Liegenschaft nicht um eine sog. Altbaute im Sinne der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung handle. Eine Altbaute liege nur vor, wenn
die Liegenschaft vor mehr als 30 Jahren gekauft oder erstellt wurde, was hier
nicht der Fall sei. Die Beklagte habe das Objekt nämlich am 1. Juni 1993 – und
damit nur knapp 26 Jahre vor dem Mietbeginn – erworben (act. 47, E. IV.4).
Weiter zieht die Vorinstanz in Erwägung, der Mieter trage die Beweislast
dafür, dass die Vermieterin eine übersetzte Rendite aus der Mietsache erziele,
wobei die Vermieterin umgekehrt aber eine sich aus Art. 160 ff. ZPO und Art. 2
ZGB ergebende prozessuale Mitwirkungsobliegenheit treffe, die sie dazu anhalte,
bei der Beweiserhebung – und bereits im Behauptungsstadium – loyal mitzuwir-
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ken und insbesondere jene Unterlagen einzureichen, die sich allein in ihrem
Machtbereich befinden. Der Kläger verfüge vorliegend unbestrittenermassen nicht
über die Unterlagen, die für eine Durchführung der Nettorenditeberechnung erfor-
derlich seien, und es sei umgekehrt die Behauptung unbestritten geblieben, dass
die Beklagte solche Dokumente ohne Weiteres einreichen könnte. Die Beklagte
habe sich einem entsprechenden Editionsantrag des Klägers nur mit dem – unzu-
treffenden – Argument widersetzt, dass eine Nettorenditeberechnung aufgrund
einer Qualifikation der Mietliegenschaft als Altbaute nicht angängig sei. Dadurch
habe sie eine Nettorenditeberechnung verunmöglicht, weshalb diesbezüglich auf
die entsprechenden Behauptungen des Klägers abzustellen sei. Folglich sei da-
von auszugehen, dass die Beklagte aus der Mietsache einen übersetzten Ertrag
erziele und der vereinbarte Anfangsmietzins deshalb missbräuchlich sei (act. 47,
E. IV.5).
Ausgehend von der Erkenntnis, der vereinbarte Anfangsmietzins sei miss-
bräuchlich, setzte die Vorinstanz den neuen Mietzins richterlich fest, indem sie –
mangels geeigneterer Alternativen – auf die Mietpreisstrukturerhebung der Stadt
Zürich aus dem Jahre 2006 abstellte und den entsprechenden statistischen Netto-
mietzins gestützt auf den Mietpreisindex der Stadt Zürich an die seitherigen Ent-
wicklungen des allgemeinen Mietniveaus bis zum Mietbeginn am 1. April 2019
anpasste. Gemäss der genannten Mietpreisstrukturerhebung habe der Mittelwert
für 2-Zimmerwohnungen im Unterquartier D._ im Jahre 2006 Fr. 20.60/m2
betragen, wobei die obere Grenze des 95%-Vertrauensintervalls bei Fr. 23.60/m2
gelegen habe. Bei einem Anstieg des allgemeinen Mietniveaus zwischen dem
Jahre 2006 und dem 1. April 2019 um 11.9 Punkte, entsprechend 11.79%, ergebe
sich ein durchschnittlicher Quadratmeterpreis von Fr. 23.03/m2 bzw. Fr. 26.38/m2.
Selbst wenn aufgrund eines von der Beklagten behaupteten sehr guten Ausbau-
standards auf den höheren Wert und auf eine von der Beklagten behauptete Flä-
che der Mietwohnung von 48m2 abgestellt werde, ergebe sich ein statistischer
Nettomietzins von Fr. 1'266.25. Weil die für die Mietpreisstrukturerhebung ermit-
telten Nettomietzinse indessen so definiert seien, dass nur Heiz- und Warmwas-
serkosten als Nebenkosten separat ausgeschieden seien, müssten vorliegend die
Betriebskosten herausgerechnet werden. Von den zwischen den Parteien verein-
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barten Fr. 240.– für Nebenkosten würden mindestens Fr. 66.25 auf die Betriebs-
kosten entfallen, so dass ohne Weiteres auf den vom Kläger beantragten Betrag
von monatlich netto Fr. 1'200.– abzustellen sei (act. 47, E. IV.6).
4.2. Die Beklagte anerkennt in der Berufung, dass die formalen Anfechtungsvo-
raussetzungen gemäss Art. 270 Abs. 1 OR erfüllt sind (act. 48 S. 4). Ferner stellt
sie nicht mehr in Abrede – jedenfalls nicht in hinreichend begründeter Weise
(Art. 311 Abs. 1 ZPO) –, dass dem absoluten Kriterium der Nettorenditeberech-
nung vorliegend Vorrang zukommt und dass es sich bei der Mietliegenschaft nicht
um eine sog. Altbaute im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt
(vgl. aber act. 48 S. 7, wo die Beklagte ohne jede Auseinandersetzung mit den
vorinstanzlichen Erwägungen in offensichtlich unrichtiger Weise behauptet, es sei
"unbestritten", dass eine Altbaute vorliege).
Im Hauptstandpunkt macht die Beklagte geltend, dass sie selbst nicht –
ebenso wenig wie der Kläger – über die für eine Nettorenditeberechnung notwen-
digen Unterlagen verfüge und dass sie eine gegenteilige Behauptung des Klägers
vor Vorinstanz sehr wohl bestritten habe. Ebenfalls substantiiert bestritten habe
sie die klägerische Behauptung, sie erziele eine übersetzte Rendite aus dem
Mietobjekt. Ihrer Mitwirkungsobliegenheit zur Feststellung der erforderlichen Tat-
sachen sei sie nachgekommen, und es habe der diesbezüglich beweisbelastete
Kläger den Beweis einer übersetzten Rendite und damit der Missbräuchlichkeit
des Anfangsmietzinses nicht erbracht (act. 48 S. 4 ff.).
Eventualiter beanstandet die Beklagte die vorinstanzliche Festsetzung des
als missbräuchlich erkannten Anfangsmietzinses, u.a. mit dem Argument, die von
der Vorinstanz herangezogene Mietpreisstrukturerhebung der Stadt Zürich aus
dem Jahre 2006 und der Mietpreisindex der Stadt Zürich seien in diesem Zu-
sammenhang unter diversen Gesichtspunkten unzulänglich (act. 48 S. 6 ff., 8 ff.).
Nach Auffassung der Beklagten hätte die Vorinstanz vielmehr den Vormietzins als
Referenz heranziehen und diesen um 10 % erhöhen müssen (act. 48 S. 7). Even-
tualiter sei auf den vom Kläger vor Vorinstanz genannten Betrag von monatlich
netto Fr. 1'370.– abzustellen, den dieser als der Orts- und Quartierüblichkeit ent-
sprechend anerkannt habe (act. 48 S. 8). Subeventualiter sei der Anfangsmietzins
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gestützt auf ein gerichtliches Gutachten bzw. gestützt auf die Fachkenntnisse und
Erfahrungen des Gerichts sowie einen Augenschein festzusetzen (act. 48 S. 9,
13).
5. Missbräuchlichkeit des vereinbarten Anfangsmietzinses
5.1. Die Vorinstanz hat die Grundlagen zur Beurteilung der Missbräuchlichkeit
des vereinbarten Anfangsmietzinses zutreffend dargestellt, weshalb zur Vermei-
dung von Wiederholungen darauf verwiesen werden kann (act. 47, E. IV.4). Die
Beklagte bestreitet nicht mehr, dass der vereinbarte Mietzins vorliegend in erster
Linie aufgrund einer Nettorenditeberechnung zu überprüfen ist und nicht, wie von
ihr ursprünglich geltend gemacht, anhand des Kriteriums der Orts- und Quartie-
rüblichkeit.
5.2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind zur Berechnung der
zulässigen Nettorendite zunächst alle tatsächlichen Investitionskosten der gesam-
ten Liegenschaft zu ermitteln (insbesondere die Kosten für den Grundstückser-
werb und gegebenenfalls die Kosten für die Gebäudeerstellung sowie für wert-
vermehrende Investitionen) und davon die investierten Fremdmittel (Hypothekar-
darlehen etc.) abzuziehen. Das so ermittelte, in die Liegenschaft investierte Ei-
genkapital ist alsdann an die Teuerung anzupassen (neuerdings zu 100 %), und
es ist darauf die zulässige Eigenkapitalverzinsung von neuerdings 2 % aufzu-
rechnen (BGer, 4A_554/2019 vom 26. Oktober 2020, E. 8 [zur Publ. vorgese-
hen]). Hinzuzurechnen sind ferner die tatsächlich anfallenden Liegenschaftskos-
ten (Betriebs-, Unterhalts- und Verwaltungskosten, werterhaltende Investitionen
sowie Kapitalkosten). Der so resultierende, auf der gesamten Liegenschaft in zu-
lässiger Weise erzielbare Mietertrag ist alsdann nach einem bestimmten Verteil-
schlüssel ermessensweise auf die einzelnen Wohnungen aufzuteilen, was letzt-
lich eine Überprüfung des konkret vereinbarten Anfangsmietzinses für das fragli-
che Mietobjekt erlaubt (zum Ganzen ausführlich BGer, 4A_554/2019 vom
26. Oktober 2020, E. 7 m.Nw. [zur Publ. vorgesehen]).
5.3. Für sämtliche dieser Tatsachen, aus denen sich letztlich – gemäss den
Behauptungen des anfechtenden Mieters – ergeben soll, dass die Vermieterin ei-
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ne übersetzte Nettorendite aus dem Mietobjekt erzielt und dass der vereinbarte
Anfangsmietzins entsprechend missbräuchlich ist, trägt im Grundsatz der Mieter
die Behauptungs- und Beweislast (BGer, 4A_554/2019 vom 26. Oktober 2020,
E. 6.1 m.Nw. [zur Publ. vorgesehen]; OGer ZH, NG190019 vom 2. März 2020,
ZR 119/2020 Nr. 13, E. 5.4). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (act. 47,
E. IV.5.2), erfährt dieser Grundsatz jedoch erhebliche Einschränkungen (vgl. zum
Ganzen ausführlich OGer ZH, NG190019 vom 2. März 2020, ZR 119/2020 Nr. 13,
E. 5.5-5.9).
Eine sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergebende tatsächliche
Vermutung der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses, die im Ergebnis zu ei-
ner Umkehr der Beweislast führen würde, greift vorliegend nicht, weil der An-
fangsmietzins gegenüber dem Vormietzins nur moderat – um wesentlich weniger
als 10 % – erhöht wurde (vgl. dazu OGer ZH, NG190019 vom 2. März 2020,
ZR 119/2020 Nr. 13, E. 5.6-5.9).
Die Vermieterin trifft aber eine sich aus Art. 160 ff. ZPO und aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben ergebende prozessuale Mitwirkungsobliegen-
heit, die sie dazu anhält, bei der Beweiserhebung loyal mitzuwirken und jene An-
gaben und Unterlagen zu liefern, die sich (allein) in ihrem Machtbereich befinden.
Eine Verletzung dieser Mitwirkungsobliegenheit führt nicht zu einer Umkehr der
Beweislast, ist aber als eine unberechtigte Verweigerung gemäss Art. 164 ZPO im
Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Darüber hinaus trifft die Be-
klagte eine allgemeine, ebenfalls aus dem Grundsatz von Treu und Glauben so-
wie aus Art. 8 ZGB und Art. 150 Abs. 1 ZPO abgeleitete Obliegenheit, Bestreitun-
gen so substantiiert und detailliert vorzutragen, als es ihr möglich und zumutbar
ist. Obschon das Gericht im Anwendungsbereich der (sozialen) Untersuchungs-
maxime nicht strikt an die Behauptungen und Bestreitungen der Parteien gebun-
den ist, führt eine nicht hinreichend substantiiert vorgetragene Bestreitung in der
Regel dazu, dass die entsprechende behauptete Tatsache als erstellt zu betrach-
ten ist (OGer ZH, NG190019 vom 2. März 2020, ZR 119/2020 Nr. 13, E. 5.5
m.w.Nw.; vgl. zudem BGer, 4A_554/2019 vom 26. Oktober 2020, E. 6.1 [zur Publ.
vorgesehen]).
- 14 -
5.4. Wie in einem Fall wie dem vorliegenden konkret vorzugehen ist, hat das
Bundesgericht im zur Publikation vorgesehenen Entscheid vom 26. Oktober 2020
(4A_554/2019, E. 6) detailliert dargelegt (vgl. bereits BGer, 4A_461/2015 vom
15. Februar 2016, E. 3.3-3.3): In einem ersten Schritt stellt sich die Frage, ob die
von den Parteien gemachten Angaben und die eingereichten Unterlagen ausrei-
chen, um eine Nettorenditeberechnung gemäss den soeben dargelegten Grund-
sätzen aufzustellen. Ist dies der Fall, so ist ausschliesslich auf dieser Grundlage
zu prüfen, ob der vereinbarte Anfangsmietzins missbräuchlich im Sinne von
Art. 269 OR ist oder nicht. Ist dies nicht der Fall, weil dem Gericht entweder gar
keine oder nicht alle benötigten Unterlagen eingereicht wurden, so ist in einem
zweiten Schritt danach zu unterscheiden, ob dieser Mangel der Vermieterin zuzu-
rechnen ist oder nicht. Hat die Vermieterin sämtliche ihr zur Verfügung stehenden
Unterlagen eingereicht, so kann ihr der Umstand der fehlenden Dokumentation
nicht angelastet werden. Hat sie demgegenüber die benötigten Unterlagen in un-
gerechtfertigter Weise nicht eingereicht und damit ihre Mitwirkungsobliegenheit
verletzt, so ist in einem dritten Schritt danach zu unterscheiden, ob dem Gericht
andere Beweismittel zur Beurteilung der Missbräuchlichkeit vorliegen oder nicht.
Ist dies nicht der Fall, hat die Mitwirkungsverweigerung in der Regel zur Folge,
dass unmittelbar auf die (unbelegten) Angaben des Mieters abgestellt wird. Sind
demgegenüber gewisse andere Beweismittel vorhanden, so sind diese bei der
Beurteilung der Missbräuchlichkeit des vereinbarten Anfangsmietzinses im Rah-
men einer Gesamtwürdigung mitzuberücksichtigen (s. dazu im Einzelnen BGer,
4A_554/2019 vom 26. Oktober 2020, E. 6.1.1-6.1.3 [zur Publ. vorgesehen]).
5.5. Zur Durchführung einer Nettorenditeberechnung sind insbesondere Anga-
ben bzw. Unterlagen zu folgenden Punkten erforderlich (vgl. oben, E. 5.2):
– Tatsächliche Anschaffungskosten (z.B. durch Vorlage des Grundstückkauf-
vertrages oder sonstigen Erwerbstitels, gegebenenfalls mit einer Zusam-
menstellung über die Kosten für die Gebäudeerstellung sowie für wertver-
mehrende Investitionen);
– investiertes Fremdkapital (z.B. durch Vorlage von Hypothekarverträgen so-
wie einer Zusammenstellung bisher erfolgter Amortisationen);
- 15 -
– tatsächlich anfallende laufende Liegenschaftskosten (Betriebs-, Unterhalts-
und Verwaltungskosten, werterhaltende Investitionen sowie Kapitalkosten);
– Aufschlüsselung des zulässigen Gesamtmietertrags auf die einzelnen Woh-
nungen (z.B. durch Vorlage von Grundriss- oder Wohnungsplänen oder des
Nebenkostenverteilschlüssels).
5.6. Es ist unbestritten, dass weder der Kläger noch die Beklagte irgendwelche
Angaben zu diesen Berechnungselementen gemacht oder Unterlagen dazu ein-
gereicht haben. Ebenfalls unbestritten ist, dass der Kläger über die hierfür not-
wendigen Informationen und Unterlagen nicht verfügt. Umgekehrt erwog die Vor-
instanz, die Behauptung des Klägers, wonach die Beklagte über die entsprechen-
den Unterlagen verfüge und diese auch einreichen könne, sei unbestritten geblie-
ben, weshalb darauf abzustellen sei (act. 47, E. IV.5.3). Die Beklagte beanstandet
diese Erwägung (act. 48 S. 4 f.).
5.7. Der Beklagten ist insoweit zuzustimmen, als sie in ihrer Stellungnahme
vom 11. Mai 2020 vor Vorinstanz in der Tat ausführen liess, sie verfüge "über kei-
ne sachdienlichen Unterlagen zur Berechnung einer Nettorendite" (act. 19 S. 3).
Eine derart pauschale Bestreitung kann hier aber nicht ausreichen. Zum einen ist
es schlicht unglaubhaft und lebensfremd, dass die Beklagte – eine grosse
schweizerische Versicherungsgesellschaft – über keinerlei Unterlagen (mehr) ver-
fügen und keinerlei Angaben machen können soll, die für eine Nettorenditebe-
rechnung relevant sein könnten. Nicht ohne Weiteres nachvollziehbar scheint zu-
nächst, dass die Beklagte nicht (mehr) über den Grundstückkaufvertrag vom
1. Juni 1993 (vgl. act. 21/1) verfügen soll, und dass sie diesen auch nicht vom
Grundbuchamt erhältlich machen könnte. Jedenfalls hätte sie aber substantiierte
und nachvollziehbare Ausführungen dazu machen müssen, dass und weshalb ihr
die Vorlage des Grundstückerwerbstitels nicht möglich sein soll und inwiefern sie
auch keinerlei Angaben über den seinerzeit bezahlten Kaufpreis machen können
soll. Mit ihrer pauschalen Behauptung, über "keine sachdienlichen Unterlagen" zu
verfügen, kam die Beklagte ihrer Mitwirkungsobliegenheit jedenfalls nicht hinrei-
chend nach (vgl. hierzu nur die von ihr eingereichte Eigentümerauskunft
[act. 21/1], aus der hervorgeht, dass sie das fragliche Grundstück am 1. Juni 1993
- 16 -
gekauft hat). Dasselbe gilt für allenfalls noch bestehende Hypothekarkreditverträ-
ge oder auf andere Weise beschafftes Fremdkapital, das in die Liegenschaft in-
vestiert ist, und erst recht für die laufenden Liegenschaftskosten (Betriebs-, Un-
terhalts- und Verwaltungskosten, werterhaltende Investitionen sowie Kapitalkos-
ten), über die die Beklagte sehr wohl Auskunft hätte erteilen können.
5.8. Zum anderen hat die Beklagte in der Hauptverhandlung vor Vorinstanz
ausgeführt, dass sie (nur) deshalb keine Angaben zur Nettorenditeberechnung
mache und (nur) deshalb keine entsprechenden Unterlagen einreiche, weil sie
davon ausgehe, die formalen Anfechtungsvoraussetzungen seien nicht erfüllt,
weil sie mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Qualifikation einer Lie-
genschaft als "Altbaute" nicht einverstanden sei und weil sie zudem den Stand-
punkt vertrete, vorliegend eine Nettorenditeberechnung nicht durchzuführen (Prot.
Vi., S. 14 f., 29 f.). Daraus geht wenigstens sinngemäss hervor, dass die Beklagte
sehr wohl über Angaben und Unterlagen verfügen würde, die sie machen bzw.
einreichen könnte, dass sie dies jedoch (einzig) aufgrund ihrer – unrichtigen –
Rechtsauffassung nicht tun wollte. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, wäre die
anwaltlich vertretene Beklagte im Rahmen der Eventualmaxime gehalten gewe-
sen, Tatsachenbehauptungen aufzustellen und Beweismittel einzureichen für den
Fall, dass sich ihre primäre Rechtsauffassung als unzutreffend erweist.
5.9. Die Beklagte hat folglich ihre Mitwirkungsobliegenheit verletzt, indem sie
das Einreichen der relevanten Unterlagen ohne sachlichen Grund verweigerte.
Spätestens mit der expliziten Aufforderung der Gegenseite zur Vorlage dieser
Dokumente (vgl. act. 1 Rz. 10; act. 28 Rz. 9 ff.) bzw. auf entsprechende – wenigs-
tens implizite – Hinweise der Vorinstanz hin (vgl. Prot. Vi., S. 11, 27, 32) wäre es
an der Beklagten gewesen, substantiierte Angaben zu machen und die verfügba-
ren Unterlagen einzureichen oder wenigstens detailliert und im Einzelnen darzu-
legen, dass und inwiefern dies nicht möglich sein soll. Nach Treu und Glauben
konnte sie sich jedenfalls nicht einfach darauf beschränken, in undifferenzierter
Weise geltend zu machen, über keinerlei sachdienlichen Unterlagen zu verfügen,
und die Behauptung des Klägers, die Beklagte erziele eine übersetzte Nettorendi-
te, bloss pauschal zu bestreiten.
- 17 -
5.10. Diese ungerechtfertigte Mitwirkungsverweigerung der Beklagten – i.e. die
fehlende Substantiierung der Bestreitung der Missbräuchlichkeit sowie die unter-
lassene Vorlage relevanter Unterlagen – führt im Ergebnis dazu, dass auf die klä-
gerische Behauptung abgestellt werden muss, die Beklagte erziele eine übersetz-
te Nettorendite und der vereinbarte Anfangsmietzins sei missbräuchlich i.S.v. Art.
269 f. OR (vgl. dazu oben, E. 5.3-5.4, und BGer, 4A_554/2019 vom 26. Oktober
2020, E. 6.1.3 [zur Publ. vorgesehen]). Wie noch zu zeigen sein wird, sind näm-
lich keine anderen (tauglichen) Beweismittel vorhanden, die eine Überprüfung der
klägerischen Behauptungen zulassen bzw. diese widerlegen würden (dazu im
Einzelnen unten, E. 6.3-6.7).
6. Richterliche Festsetzung des Anfangsmietzinses
6.1. In einem zweiten Schritt setzte die Vorinstanz den als missbräuchlich er-
kannten Anfangsmietzins richterlich fest, indem sie auf die Mietpreisstrukturerhe-
bung der Stadt Zürich aus dem Jahre 2006 zurückgriff und den entsprechenden
statistischen Nettomietzins gestützt auf den Mietpreisindex der Stadt Zürich an die
seitherigen Entwicklungen des allgemeinen Mietniveaus bis zum Mietbeginn an-
passte (vgl. oben, E. 4.1 Abs. 4).
6.2. Diese richterliche Mietzinsfestsetzung beanstandet die Beklagte in ihrer
Berufung (act. 48 S. 6 ff.). Zunächst wendet sie ein, keine der Parteien habe sich
auf die Mietpreisstrukturerhebung bzw. den Mietpreisindex der Stadt Zürich beru-
fen und die Vorinstanz hätte nicht von sich aus darauf abstellen dürfen. Ferner sei
ihr (der Beklagten) keine Gelegenheit eingeräumt worden, sich vorab zu diesen
Statistiken zu äussern, was eine Gehörsverletzung darstelle (act. 48 S. 7, 14).
Sodann macht die Beklagte geltend, es hätten verlässlichere Methoden bestan-
den, um den Anfangsmietzins festzusetzen. So hätte die Vorinstanz nach Auffas-
sung der Beklagten auf den Vormietzins zurückgreifen und diesen um 10 % erhö-
hen müssen; eventualiter sei ein gerichtliches Gutachten über die Mietzinshöhe
einzuholen oder der Mietzins gestützt auf die Erfahrungen und Fachkenntnisse
des Gerichts sowie einen Augenschein festzulegen (act. 48 S. 7, 9, 13 f.). Ferner
habe der Kläger einen den orts- und quartierüblichen Verhältnissen entsprechen-
den Mietzins von monatlich netto Fr. 1'370.– anerkannt, so dass wenigstens da-
- 18 -
rauf hätte abgestellt werden müssen (act. 48 S. 8, 14). Schliesslich macht die Be-
klagte geltend, die von der Vorinstanz verwendeten Statistiken seien in verschie-
dener Hinsicht ungeeignet, um den Anfangsmietzins festzulegen. Erstens seien
die der Mietpreisstrukturerhebung der Stadt Zürich zugrunde liegenden Daten auf
der Grundlage statistisch nicht relevanter Angaben erhoben worden, wobei teil-
weise auch gemeinnützige Wohnungen berücksichtigt worden seien. Zweitens un-
terscheide die Mietpreisstrukturerhebung nur ungenügend nach den relevanten
Kriterien von Lage, Bauperiode, Zustand und Ausstattung der jeweiligen Woh-
nungen, was hier insbesondere deshalb relevant sei, weil sich die fragliche Miet-
wohnung in sehr gutem Zustand befinde (letztmals saniert im Jahre 2006) und
über eine sehr gute Ausstattung verfüge. Drittens sei die aus dem Jahre 2006
stammende Mietpreisstrukturerhebung veraltet, und es decke der Mietpreisindex
bloss die Kosten-, nicht aber die Marktentwicklung ab; ferner würde damit das ab-
solute Kriterium der Orts- und Quartierüblichkeit in unzulässiger Weise mit Kos-
tenfaktoren vermischt. Viertens gehe es nicht an, zur Herstellung der Vergleich-
barkeit der statistischen Nettomietzinse und des vorliegend vereinbarten Mietzin-
ses auf den für Betriebskosten vereinbarten Akontobetrag abzustellen, weil dieser
Betrag nicht ohne Weiteres den effektiven Kosten entspreche (act. 48 S. 8 ff.).
6.3.
6.3.1. Erweist sich der vereinbarte Anfangsmietzins als missbräuchlich i.S.v.
Art. 269 f. OR, so ist es am Gericht, einen neuen Anfangsmietzins festzulegen.
Kommt, wie vorliegend, dem absoluten Kriterium der Nettorendite (sog. Kosten-
miete) Vorrang zu, weil sich das Mietobjekt nicht in einer sog. "Altbaute" i.S.d.
bundesgerichtlichen Rechtsprechung befindet und weil sich der Mieter darauf be-
ruft, die Vermieterin erziele einen übersetzten Nettoertrag aus dem Mietobjekt
(vgl. insb. BGer, 4A_554/2019 vom 26. Oktober 2020, E. 4.2 [zur Publ. vorgese-
hen]; BGE 124 III 310, E. 2b; 140 III 433, E. 3.1, je m.w.Nw.), so ist nicht nur die
Frage der Missbräuchlichkeit als solche anhand einer Nettorenditeberechnung zu
beurteilen, sondern es hat sich gegebenenfalls auch eine richterliche Neufestset-
zung des als missbräuchlich erkannten Mietzinses an diesem Kriterium zu orien-
tieren (vgl. BGer, 4A_250/2012 vom 28. August 2012, E. 2.4).
- 19 -
6.3.2. Reichen die von den Parteien gemachten Angaben und die eingereichten
Unterlagen nicht aus, um die erzielte bzw. in zulässiger Weise erzielbare Netto-
rendite zu ermitteln – oder diese auch nur annäherungsweise zu schätzen –, so
muss der Anfangsmietzins zwangsläufig auf andere Weise festgesetzt werden,
denn sonst würde mangels Bestimmbarkeit des Mietzinses ein gänzliches Schei-
tern des Mietvertrages drohen. Das Bundesgericht räumt dem erkennenden Ge-
richt dabei einen sehr weiten Ermessenspielraum ein (vgl. BGE 139 III 13, E. 3.5;
BGer, 4A_250/2012 vom 28. August 2012, E. 2.4; 4A_461/2015 vom 15. Februar
2016, E. 3.1.3 und E. 3.2-3.3).
6.3.3. Ist die fehlende Bestimmbarkeit der Nettorendite, wie hier, auf eine unge-
rechtfertigte Mitwirkungsverweigerung der Vermieterin zurückzuführen, so ist ge-
mäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts danach zu unterscheiden, ob dem
Gericht weitere Beweismittel bzw. Anhaltspunkte zur richterlichen Mietzinsfestset-
zung zur Verfügung stehen. Ist dies nicht der Fall, so ist grundsätzlich – als Folge
der unberechtigten Mitwirkungsverweigerung der Vermieterin – unmittelbar auf die
unbelegten Angaben des Mieters abzustellen, d.h. diese sind als wahr zu unter-
stellen. Sind demgegenüber kantonale oder kommunale Statistiken vorhanden,
die zwar den Anforderungen von Art. 11 Abs. 4 VMWG nicht genügen (die also
eine Missbräuchlichkeit des Mietzinses als solche nicht nachzuweisen vermöch-
ten), gestützt auf welche sich aber dennoch gewisse Aussagen hinsichtlich der
orts- und quartierüblichen Mietzinse machen lassen, so sollen diese, so das Bun-
desgericht, im Rahmen einer Gesamtbetrachtung mitberücksichtigt werden, wobei
die entsprechenden statistischen Angaben gegebenenfalls aufgrund von Beson-
derheiten der fraglichen Wohnung im Einzelfall ermessensweise anzupassen sind
(BGer, 4A_554/2019, 26. Oktober 2020, E. 6.1.3 [zur Publ. vorgesehen];
4A_461/2015 vom 15. Februar 2016, E. 3.3.1; vgl. auch BGer, 4A_250/2012 vom
28. August 2012, E. 2.4; 4A_3/2011 vom 28. Februar 2011, E. 5.2).
6.3.4. Diese Rechtsprechung ist nach Auffassung der Kammer in (nur) einem
Punkt zu präzisieren bzw. zu relativieren. Verweigert die Vermieterin die ihr oblie-
gende Mitwirkung an der Sachverhaltsfeststellung und kann eine Nettorenditebe-
rechnung aus diesem Grund nicht durchgeführt – und ein sich an der zulässigen
- 20 -
Nettorendite orientierender Anfangsmietzins auch nicht annäherungsweise ge-
schätzt – werden, so darf nicht stattdessen auf das absolute Kriterium des orts-
und quartierüblichen Mietzinses abgestellt werden. Bei Liegenschaften, die weni-
ger als 30 Jahre vor Beginn des Mietverhältnisses erstellt bzw. erworben worden
sind (sog. "Neuliegenschaften"; vgl. BGE 144 III 514, E. 3), kommt dem Kriterium
der Kostenmiete (Art. 269 OR) gegenüber jenem der Vergleichsmiete (Art. 269a
lit. a OR) Vorrang zu, und es hat der Mieter grundsätzlich Anspruch darauf, dass
der Anfangsmietzins anhand einer Nettorenditeberechnung überprüft und gege-
benenfalls anhand dieses Kriteriums neu festgesetzt wird. Beruft sich der Mieter
darauf, die Vermieterin erziele eine übersetzte Nettorendite, so ist nur dann aus-
nahmsweise auf das Kriterium der Vergleichsmiete auszuweichen, wenn sich die
zulässige Nettorendite wegen objektiver Beweislosigkeit nicht feststellen lässt
(vgl. insb. BGer, 4A_554/2019 vom 26. Oktober 2020, E. 4.2 [zur Publ. vorgese-
hen]; BGE 124 III 310, E. 2b; 140 III 433, E. 3.1, je m.w.Nw.). Gründet die Beweis-
losigkeit jedoch einzig in der Verweigerung der Vermieterin, die notwendigen An-
gaben zu machen bzw. die relevanten Unterlagen einzureichen, so kann dies
nicht zur Folge haben, dass anstelle einer Kostenmiete auf den üblichen Mietzins
abgestellt wird. Der Vermieterin darf nämlich nicht gestattet werden, sich durch ih-
re Verweigerungshaltung letztlich dem Einwand des Mieters zu entziehen, sie er-
ziele aus der Mietsache einen übersetzten Ertrag, und dadurch seinen Anspruch
auf Festsetzung des Mietzinses auf Grundlage einer Nettorenditeberechnung zu
unterlaufen.
6.3.5. Wenn das Bundesgericht dafürhält, es seien verfügbare kantonale oder
kommunale Statistiken – die naturgemäss nur Aussagen über den orts- und quar-
tierüblichen Mietzins zulassen (Art. 269 lit. a OR) – im Rahmen der richterlichen
Mietzinsfestsetzung auch dann mitzuberücksichtigen, wenn dem Kriterium der
Kostenmiete (Art. 269 OR) Vorrang zukommt und wenn dem Mieter, der sich auf
dieses Kriterium beruft, ein Nachweis der zulässigen Nettorendite einzig aufgrund
einer ungerechtfertigten Mitwirkungsverweigerung der Vermieterin misslingt
(BGer, 4A_554/2019, 26. Oktober 2020, E. 6.1.3/b [zur Publ. vorgesehen];
4A_461/2015 vom 15. Februar 2016, E. 3.3.1/b), so kann damit nicht gemeint
sein, dass die Festsetzung des Anfangsmietzinses in einem solchen Fall auf der
- 21 -
Grundlage des Kriteriums der Vergleichsmiete zu erfolgen hat. Vielmehr muss es
grundsätzlich, wenn die zulässige Nettorendite nicht aufgrund anderer Beweismit-
tel wenigstens annäherungsweise geschätzt werden kann, bei den Behauptungen
des Mieters bleiben, die dieser zur Kostenmiete aufgestellt hat. Andernfalls würde
der Vermieterin erlaubt, durch ihre ungerechtfertigte Mitwirkungsverweigerung ei-
ne – für sie unter Umständen günstige – Auswechslung des massgeblichen mate-
riell-rechtlichen Beurteilungskriteriums herbeizuführen.
6.3.6. Eine Ausnahme ist höchstens dann zu machen, wenn sich die Behauptun-
gen des Mieters zur zulässigen Nettorendite, die dieser im Falle einer vollständi-
gen Mitwirkungsverweigerung der Vermieterin regelmässig "ins Blaue hinaus"
machen muss, als geradezu absurd und offensichtlich unhaltbar erweisen, i.e.
wenn der Mieter eine Kostenmiete behauptet, die in schlechterdings stossender
Weise als offenkundig zu tief erscheint. Ob dies der Fall ist – und nur dies –, ist
gegebenenfalls anhand eines Vergleichs mit den orts- und quartierüblichen Miet-
zinsen zu überprüfen. Diese reine Plausibilitätsprüfung der unbelegten Behaup-
tungen des Mieters anhand der Vergleichsmiete darf freilich nicht darüber hinweg-
täuschen, dass letztlich das Kriterium der Kostenmiete – und entsprechend die
Behauptungen des Mieters dazu – relevant bleibt. Davon ist nur abzurücken,
wenn die behauptete Kostenmiete ohne plausiblen Grund in keinem vernünftigen
Verhältnis zur Vergleichsmiete steht und deshalb als offensichtlich abwegig er-
scheint.
6.4. Vorliegend kann eine Nettorenditeberechnung nicht aufgestellt und der auf
einer zulässigen Nettorendite basierende Mietzins auch nicht annäherungsweise
geschätzt werden, weil es an jeglichen Angaben und Unterlagen zu den hierfür re-
levanten Elementen fehlt. Dieser Mangel ist, wie bereits ausgeführt, der Beklagten
anzulasten, die die ihr obliegende Mitwirkung in ungerechtfertigter Weise verwei-
gert hat. Andere Beweismittel, die eine grobe Schätzung der Kostenmiete ermög-
lichen würden, sind nicht vorhanden. Nach dem Gesagten verbietet es sich vor
diesem Hintergrund, anstelle des vorrangigen Kriteriums der Kostenmiete auf je-
nes der Vergleichsmiete abzustellen und den Anfangsmietzins nach Massgabe
des orts- und quartierüblichen Mietzinses festzusetzen.
- 22 -
Diese Grundsätze verkennt die Beklagte, wenn sie geltend macht, der Klä-
ger habe einen orts- und quartierüblichen Nettomietzins von monatlich Fr. 1'370.–
anerkannt und es sei wenigstens darauf abzustellen (act. 48 S. 7 f., 14). Es trifft
zu, dass der Kläger vor Vorinstanz eine Vergleichsmiete in dieser Höhe zuge-
standen (act. 28 Rz. 20; Prot. Vi., S. 27) – und hierfür einige Vergleichsobjekte
beigebracht (act. 30/6) – hat und dass ein solches Zugeständnis grundsätzlich
auch im Rahmen der hier geltenden sozialen Untersuchungsmaxime (Art. 247
Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO) Beachtung finden muss (vgl. BGer,
4A_360/2015 vom 12. November 2015, E. 4.2). Entscheidend ist aber, dass sich
der Kläger in seinem Hauptstandpunkt stets auf die vorrangige Nettorenditebe-
rechnung berufen und einen orts- und quartierüblichen Mietzins von monatlich
Fr. 1'370.– nur eventualiter für den Fall eingestanden hat, dass seiner Rechtsauf-
fassung nicht gefolgt und die Vergleichsmiete als vorrangig erachtet wird (act. 28
Rz. 18 ff.; Prot. Vi., S. 27). Wie dargelegt, erweist sich die Auffassung des Klägers
aber als zutreffend, d.h. es ist dem Kriterium der Kostenmiete Vorrang einzuräu-
men, und diesbezüglich hat er letztlich einen Betrag von monatlich Fr. 1'200.– be-
hauptet (Prot. Vi., S. 27 f.). Darauf ist nach dem Gesagten im Grundsatz abzustel-
len, sofern sich diese Behauptung – gemessen an einer Vergleichsmiete – nicht
als geradezu absurd und abwegig erweist. Wie noch auszuführen sein wird, ist
dies nicht der Fall (unten, E. 6.6-6.7).
6.5. Ebenfalls zum Scheitern verurteilt ist das Vorbringen der Beklagten, es sei
zur Festsetzung des Anfangsmietzinses auf den Vormietzins abzustellen und die-
ser um 10% zu erhöhen bzw. sei eventualiter ein gerichtliches Gutachten über die
Mietzinshöhe einzuholen oder der Mietzins gestützt auf die Erfahrungen und
Fachkenntnisse des Gerichts sowie einen Augenschein festzusetzen (act. 48 S. 7,
9, 13 f.).
6.5.1. Eine richterliche Mietzinsfestsetzung auf der Grundlage des (unter Umstän-
den pauschal zu erhöhenden) Vormietzinses verbietet sich in einem Fall wie dem
vorliegenden. Ist eine Berechnung der zulässigen Nettorendite, wie hier, nur des-
halb nicht möglich, weil die Vermieterin die ihr obliegende Mitwirkung verweigert,
so geht es nicht an, stattdessen auf den Vormietzins zurückzugreifen und der
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Vermieterin dadurch zu erlauben, sich durch ihre Verweigerung letztlich dem Ein-
wand des Mieters zu entziehen, sie erziele – gegebenenfalls bereits mit dem
Vormietzins – einen übersetzten Ertrag. In diesem Punkt unterscheidet sich der
vorliegende Fall massgeblich von jenem, der dem Entscheid NG190019 der
Kammer vom 2. März 2020, ZR 119/2020 Nr. 13, E. 9.6, zugrunde lag. In letzte-
rem Fall ergab sich die Missbräuchlichkeit des vereinbarten Anfangsmietzinses
letztlich aus einer natürlichen Vermutung und es war der Vermieterin eine Mitwir-
kungsverweigerung nicht vorzuwerfen. Anders als in der hier zu beurteilenden
Konstellation mag ein Rückgriff auf den Vormietzins – und gegebenenfalls eine
pauschale Erhöhung – dann in Betracht kommen (vgl. auch BGE 139 III 13,
E. 3.5).
6.5.2. Ein von der Beklagten verlangtes gerichtliches Gutachten i.S.v. Art. 183 ff.
ZPO erweist sich von vornherein als untaugliches Instrument zur Festlegung des
Anfangsmietzinses. Dies trifft nicht nur mit Bezug auf den (hier nicht relevanten)
orts- und quartierüblichen Mietzins zu, wie die Kammer bereits im Entscheid
NG190019 vom 2. März 2020, ZR 119/2020 Nr. 13, E. 9.11-9.13, ausführlich dar-
gelegt hat, sondern auch hinsichtlich der hier massgeblichen Kostenmiete. Wür-
den die hierfür erforderlichen Angaben und Unterlagen vorliegen, könnte eine
entsprechende Berechnung der zulässigen Nettorendite ohne Weiteres durch das
Gericht selber vorgenommen werden, denn besonderes Fachwissen wäre hierfür
nicht erforderlich. Sind demgegenüber die notwendigen tatsächlichen Grundlagen
nicht bekannt (etwa der seinerzeit bezahlte Kaufpreis für die vermietete Liegen-
schaft, allfällige Gebäudeerstellungskosten oder das investierte Fremdkapital; vgl.
oben, E. 5.2 und 5.5), so wäre es verfehlt, zu verlangen, dass ein gerichtlich be-
stellter Gutachter diese Tatsachen selber in Erfahrung bringen soll. Das Beweis-
mittel des Gutachtens i.S.v. Art. 183 ff. ZPO dient dazu, konkrete – bereits sub-
stantiiert behauptete – Tatsachen zu beweisen, und ist grundsätzlich nicht ein In-
strument dafür, den nicht behaupteten bzw. nicht bekannten Sachverhalt erst
noch zu ermitteln (eine beschränkte Sachverhaltsermittlung durch den Gutachter
ist zwar möglich [vgl. Art. 186 ZPO; BGer, 4A_85/2017 vom 4. September 2017,
E. 2.2.1], diese kann aber nicht die von den Parteien aufzustellenden und zu sub-
- 24 -
stantiierenden Tatsachenbehauptungen ersetzen und verbietet sich von vornhe-
rein in Bereichen, in denen Fachwissen nicht erforderlich ist).
6.5.3. Nichts anderes gilt mit Bezug auf den Antrag der Beklagten, das Gericht
solle den Anfangsmietzins gestützt auf seine Erfahrungen und Fachkenntnisse
sowie einen Augenschein festlegen. Die für eine Nettorenditeberechnung erfor-
derlichen Tatsachen sind dem Gericht nicht bekannt und es kann eine Schätzung
der zulässigen Nettorendite ohne gewisse Grundparameter auch nicht annähe-
rungsweise vorgenommen werden. Daran würden weder besondere Fachkennt-
nisse bzw. Erfahrungswerte des Gerichts noch ein Augenschein etwas ändern.
Die relevanten Kenngrössen liessen sich damit offenkundig nicht ermitteln.
6.6. Die Vorinstanz hat im Rahmen der richterlichen Neufestsetzung des An-
fangsmietzinses unmittelbar auf die Mietpreisstrukturerhebung 2006 und den
Mietpreisindex der Stadt Zürich – also auf verfügbare amtliche Statistiken und
damit letztlich auf das Kriterium des üblichen Mietzinses – abgestellt. Dieses Vor-
gehen erweist sich in der vorliegenden Konstellation nach dem Gesagten als un-
richtig. Aufgrund des Vorrangs des Kriteriums der Kostenmiete und der diesbe-
züglichen, von der Beklagten verursachten Beweislosigkeit ist vielmehr auf die
unbelegten Behauptungen des Klägers zur zulässigen Nettorendite der Beklagten
abzustellen, sofern sich diese nicht als offensichtlich unrichtig erweisen. Nur (aber
immerhin) zu diesem Zweck, i.e. der Plausibilisierung der klägerischen Behaup-
tungen, kann der orts- und quartierübliche Mietzins – und entsprechend verfügba-
re amtliche Statistiken – herangezogen werden. Die vorinstanzlichen Erwägungen
betreffend den üblichen Mietzins, die sich entscheidend auf die Mietpreisstruk-
turerhebung 2006 und den Mietpreisindex der Stadt Zürich stützen, erweisen sich
folglich von vornherein nur unter diesem Gesichtspunkt als relevant.
6.7. Die Beklagte macht in ihrer Berufung in diesem Zusammenhang geltend,
die von der Vorinstanz herangezogene Mietpreisstrukturerhebung 2006 und der
Mietpreisindex der Stadt Zürich seien als solche in mehrfacher Hinsicht ungeeig-
net, den üblichen Mietzins zu bestimmen, bzw. habe die Vorinstanz darauf nicht
abstellen dürfen, weil sich keine der Parteien darauf berufen habe. Diese Bean-
standungen sind nicht zielführend. Selbst wenn sie zutreffen sollten, was offen
- 25 -
bleiben kann, würde dies nicht zur Gutheissung der Berufung führen. Die Beklag-
te hat selbst keine anderen Statistiken oder Vergleichsobjekte beigebracht, an-
hand welcher der übliche Mietzins bestimmt und die Plausibilität der andernfalls
massgeblichen klägerischen Behauptungen zur Kostenmiete überprüft werden
könnten. Kann aber auf die Mietpreisstrukturerhebung bzw. den Mietpreisindex
der Stadt Zürich nicht abgestellt werden, wie die Beklagte im Ergebnis geltend
macht, so ist nicht dargetan, inwiefern sich die Behauptung des Klägers, die zu-
lässige Kostenmiete betrage monatlich Fr. 1'200.–, als offensichtlich unrichtig er-
weisen sollte. Auf die Beanstandungen der Beklagten im Zusammenhang mit der
Mietpreisstrukturerhebung 2006 und dem Mietpreisindex der Stadt Zürich braucht
deshalb nicht eingegangen zu werden.
Zu keinem anderen Ergebnis führt der Umstand, dass der Kläger einen
orts- und quartierüblichen Mietzins von monatlich Fr. 1'370.– anerkannt hat. Eine
Differenz von Fr. 170.– bzw. etwas mehr als 10% zwischen der behaupteten Kos-
ten- und der Vergleichsmiete lässt die klägerischen Behauptungen zur zulässigen
Nettorendite jedenfalls nicht als offensichtlich unrichtig erscheinen, so dass es
dabei sein Bewenden haben muss.
6.8. Die vorinstanzliche Mietzinsfestsetzung auf monatlich netto Fr. 1'200.– er-
weist sich damit im Ergebnis als zutreffend, denn der von der Vorinstanz gestützt
auf die Mietpreisstrukturerhebung 2006 und den Mietpreisindex der Stadt Zürich
ermittelte übliche Mietzins entspricht der vom Kläger behaupteten Kostenmiete,
auf die hier abzustellen ist. Die Berufung erweist sich damit als unbegründet und
ist abzuweisen.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die erst- und die zweitinstanzli-
chen Prozesskosten der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Be-
messung der Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens wurde nicht bean-
standet. Es bleibt daher beim erstinstanzlichen Kostendispositiv.
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7.2. Bei einem Streitwert von Fr. 91'200.– (vgl. § 12 Abs. 2 GebV OG und oben,
E. 2.1) ist die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren gestützt auf § 12
Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1–3 GebV OG auf Fr. 5'600.– festzusetzen und mit dem
von der Beklagten geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Für das Berufungsver-
fahren sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen, der Beklagten zufolge ih-
res Unterliegens, dem Kläger mangels Umtrieben, die zu entschädigen wären.