# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 21173de8-118b-4bde-bf54-7d0428b967d5
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2009
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A.
A, geboren 1967, Staatsangehöriger von B, reiste am 14. August 2001 in die Schweiz ein und heiratete gleichentags die Schweizer Bürgerin C (inzwischen D). In der Folge erteilte ihm die Fremdenpolizeibehörde des Kantons E eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau. Am 5. März 2002 erklärte das Migrationsamt des Kantons Zürich ihr Einverständnis mit der Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers als Teilzeitmitarbeiter im Restaurant F der I AG in Zürich. Am 10. Juni 2003 bewilligte es A den Zuzug in den Kanton Zürich, wo dessen Aufenthaltsbewilligung zuletzt am 1. Juni 2005 mit Gültigkeit bis 31. Juli 2006 verlängert wurde.
B.
Mit Verfügung vom 14. August 2007 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch von A um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und setzte ihm Frist zur Ausreise aus zürcherischem Kantonsgebiet bis zum 31. Oktober 2007. Es erwog im Wesentlichen, dass die eheliche Gemeinschaft bereits Ende 2002 aufgegeben worden sei. Die Wiederaufnahme der ehelichen Beziehungen könne ausgeschlossen werden, da D seit März 2003 in einer festen Partnerschaft lebe und 2005 eine aussereheliche Tochter geboren habe. Die Berufung auf die nur noch formell bestehende Ehe sei rechtsmissbräuchlich und begründe keinen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung.
Mit Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 7. September 2007 wurde die kinderlos gebliebene Ehe zwischen D und A geschieden. Laut Auskunft der Einwohnerkontrolle X ist D seit 29. Januar 2009 erneut verheiratet.
II.
Den gegen den Entscheid des Migrationsamts des Kantons Zürich gerichteten Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 27. August 2008 ab.
III.
Mit Beschwerde vom 2. Oktober 2008 liess der Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragen, der Beschluss des Regierungsrats sei aufzuheben und dem Beschwerdeführer sei die Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zu erteilen; eventuell sei die Sache wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem verlangte er die Zusprechung einer Parteientschädigung.
Namens des Regierungsrats beantragte die Staatskanzlei in ihrer Vernehmlassung vom 31. Oktober 2008, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Sicherheitsdirektion liess sich nicht vernehmen.
Die Kammer

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist nach § 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) auf dem Gebiet der Fremdenpolizei nur zulässig, soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen steht. Bei Entscheiden über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen wird daher vorausgesetzt, dass der oder die ausländische Staatsangehörige einen  völkerrechtlichen Anspruch auf deren Erteilung hat (Art. 83 lit. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] e contrario; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).
Am 1. Januar 2009 ist die Frist für die Anpassung des kantonalen Rechts an die Vorgaben von Art. 29a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) (Rechtsweggarantie) sowie des Bundesgerichtsgesetzes (Vorinstanzenregelung) abgelaufen (Art. 130 Abs. 3 BGG). Da der angefochtene Entscheid vor diesem Zeitpunkt – am 27. August 2008 – ergangen ist, ändert sich im vorliegenden Fall jedoch nichts an der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit (in Analogie zu Art. 132 Abs. 1 BGG; vgl. Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 9. Dezember 2008, RRB 1947/2008).
1.2
Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) in Kraft getreten und hat das bisherige Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG in Verbindung mit Ziff. I des Anhangs zum AuG). Gemäss Art. 126 Abs. 2 AuG richtet sich das Verfahren nach dem neuen Recht, mithin laut Art. 112 Abs. 1 AuG nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege, also nach dem BGG.
Da auf Gesuche, die wie hier vor Inkrafttreten des AuG eingereicht worden sind, bisheriges Recht anwendbar bleibt (Art. 126 Abs. 1 AuG), ist die Beschwerde nach dem ANAG zu beurteilen.
1.3
Gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG besitzt der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG verleiht dem ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers nach fünfjährigem ununterbrochenem und ordnungsgemässem Aufenthalt in der Schweiz einen Anspruch auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung.
Nach der Scheidung hat der Beschwerdeführer zwar keinen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 7 Abs. 1 ANAG mehr. Weil seine Ehe jedoch mehr als fünf Jahre Bestand hatte und er sich in dieser Zeit ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz aufgehalten hat, steht ihm grundsätzlich – auch nach der Scheidung – ein Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung zu. Besteht ein Anspruch auf Niederlassungsbewilligung, kann dem Beschwerdeführer die ein weniger gefestigtes Anwesenheitsrecht gewährende Aufenthaltsbewilligung erst recht nicht verweigert werden (vgl. BGr, 18. Oktober 2000, 2A.139/2000 E. 1c/bb, www.bger.ch).
1.4
Aus der Garantie des Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 BV kann der Beschwerdeführer vorliegend keinen Anspruch ableiten, da jene Bestimmungen im Zusammenhang mit einer Ehe nur dann einen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung vermitteln, wenn die Ehe intakt ist und tatsächlich gelebt wird. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall, weil die Ehe inzwischen geschieden worden ist (Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. A., Zürich 1999, N. 571; BGE 128 II 145 E. 1.1.2).
Im Weiteren kann sich der Beschwerdeführer auch nicht auf den Schutz des Privatlebens berufen, weil keine besonders intensiven, über eine normale Integration hinausgehenden privaten Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw. entsprechend vertiefte soziale Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen Bereich ersichtlich sind und vom Beschwerdeführer auch nicht dargetan wurden (BGE 129 II 193 E. 5.3.1, 130 II 281 E. 3.1 und 3.2.1). Allein darin, dass der Beschwerdeführer in einem festen Anstellungsverhältnis steht, kann keine solche qualifizierte Bindung erblickt werden. Vielmehr entspricht die berufliche Integration der üblichen Erwartung, die an aufenthaltsberechtigte Ausländer gestellt wird.
1.5
Anspruchsgrundlage kann deshalb von vornherein nur Art. 7 Abs. 1 ANAG bilden, da der Rechtsanspruch an den formellen Bestand der Ehe anknüpft. Die Prüfung, ob der mögliche Rechtsanspruch aufgrund der konkreten Umstände wirklich besteht, betrifft nicht die Eintretensfrage, sondern ist Gegenstand der nachfolgenden materiellen Erwägungen (vgl. BGE 128 II 145 E. 1.1.5).
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Vorab rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da der Regierungsrat nicht begründet habe, weshalb die in der Rekursschrift vorgetragene Kritik an der einschlägigen Rechtsprechung unbegründet sei.
2.2
Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Das bedeutet indessen nicht, dass sich diese ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat (BGE 112 Ia 107 E. 2b mit weiteren Hinweisen). Die Überlegungen, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt, müssen wenigstens kurz genannt sein (BGE 126 I 97 E. 2b).
2.3
Der Regierungsratsentscheid genügt den aus der Begründungspflicht fliessenden Minimalanforderungen, zumal sich der Regierungsrat in seiner Verfügung vom 27. August 2008 zu seinen Überlegungen und Gründen, auf welche er seinen ablehnenden Entscheid stützt, ausführlich geäussert hat. Dass die Begründung ausreichend war, zeigt sich unter anderem darin, dass es dem Beschwerdeführer möglich war, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Eine eingehende Auseinandersetzung mit seiner der langjährigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 7 Abs. 2 ANAG widersprechenden Ansicht über die Kohärenz ebendieser Rechtsprechung ist zur Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht vorausgesetzt. Das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers wurde folglich nicht verletzt.
3.
3.1
Der Anspruch ausländischer Ehegatten von Schweizer Bürgern auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 7 Abs. 1 ANAG hängt im Allgemeinen nicht davon ab, ob die Ehe intakt ist und tatsächlich gelebt wird. Nach Art. 7 Abs. 2 ANAG besteht allerdings dann kein Anspruch, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern zu umgehen. Erfasst wird davon insbesondere die so genannte Scheinehe. Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, braucht ausländischen Staatsangehörigen, die nicht mehr mit ihrem schweizerischen Ehegatten zusammenleben, der Aufenthalt nicht auf jeden Fall weiterhin gestattet zu werden. Zu prüfen ist bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht als rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 130 II 113 E. 4.2; BGE 128 II 145 E. 2.1; BGE 127 II 49 E. 5a mit weiteren Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt Rechtsmissbrauch allgemein dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will. Im Zusammenhang mit Art. 7 ANAG ist Rechtsmissbrauch anzunehmen, wenn sich der ausländische Staatsangehörige im fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, die nur noch formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht, mit dem alleinigen Ziel, ihm eine Anwesenheitsberechtigung zu ermöglichen. Rechtsmissbrauch darf allerdings nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist (BGE 131 II 265 E. 4.2). Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, die Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen, weil die ausländischen Staatsangehörigen nicht von der Willkür ihrer schweizerischen Ehegatten abhängen sollen (BGE 128 II 145 E. 2.2; BGr, 31. August 2006, 2A.245/2006, E. 2.2, www.bger.ch).
Dass die Ehe nur noch formell und ohne Aussicht auf Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft besteht, entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis und kann daher bloss durch Indizien erstellt werden. Feststellungen über das Bestehen solcher Indizien können sowohl äussere Gegebenheiten als auch innere Vorgänge, insbesondere den Willen der Ehegatten, betreffen. Erforderlich sind konkrete Hinweise darauf, dass die Führung einer Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt bzw. auch aus der Sicht des ausländischen Ehegatten nicht mehr ernsthaft zu erwarten ist (BGE 128 II 145 E. 2.2; BGr, 7. Oktober 2004, 2A.567/2004, E. 2.1, www.bger.ch). Die Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ist nicht schon dann zu verweigern, wenn der Ehewille des schweizerischen Ehegatten erloschen ist. Vielmehr wird vorausgesetzt, dass im massgebenden Zeitpunkt zwischen den Eheleuten keinerlei Gemeinschaft mehr besteht, Hoffnungen auf eine solche realistischerweise nicht mehr gehegt werden können und der ausländische Ehegatte sich darüber im Klaren sein muss. Dessen Ehewille kann nicht als ausschlaggebend betrachtet werden, wenn die eheliche Gemeinschaft unwiderruflich beendet ist, d.h. wenn für ihn erkennbar keine Aussicht auf ein weiteres eheliches Zusammenleben mit dem schweizerischen Ehepartner mehr besteht, wobei es auf die Ursachen der Trennung nicht ankommt (vgl. BGE 128 II 145 E. 3.4; BGE 127 II 49 E. 5d; BGr, 20. September 2006, 2P.223/2006, E. 2.2.1, www.bger.ch). Rechtsmissbrauch kann auch vorliegen, wenn sich der ausländische Staatsangehörige auf eine Ehe beruft, welche allein wegen der gesetzlich vorgesehenen Trennungsfrist gemäss Art. 114 des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB) noch nicht geschieden werden konnte; insofern greifen die Ausländerbehörden auch nicht in unzulässiger Weise in die Kompetenzen des Eherichters ein (BGE 128 II 145 E. 2.2; BGr, 7. Oktober 2004, 2A.567/2004, E. 2.1, www.bger.ch).
3.2
Der Beschwerdeführer kritisiert diese Rechtsprechung als diskriminierend und gegen das Gebot der Rechtsgleichheit im Sinn von Art. 8 Abs. 1 BV verstossend. Gemäss Art. 114 ZGB habe jeder Ehegatte das Recht, ohne Angabe von Gründen die Scheidung bis zum Ablauf der zweijährigen Trennungsfrist zu verweigern. Selbst wenn der Scheidungswiderstand mit reiner Rachsucht begründet werde, sei dies keine rechtsmissbräuchliche bzw. zweckwidrige Verwendung eines Rechts. Dagegen solle ein Scheidungswiderstand aus rein aufenthaltsrechtlichen Gründen per se eine zweckwidrige Verwendung eines auch dem ausländischen Ehegatten zustehenden Rechts darstellen. Folglich könnten Ehepartner aus fremdenpolizeilichen Gründen faktisch getrennt werden, obwohl dies zivilrechtlich noch gar nicht möglich sei. Das Recht auf Verweigerung jeder Begründung für den Scheidungswiderstand werde damit durch das ANAG "ausgehebelt".
3.3
3.3.1
Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, lebten die Ehegatten seit Ende 2002 getrennt. Zu diesem Zeitpunkt wurde die eheliche Gemeinschaft unbestrittenermassen aufgegeben. Dagegen hatte der Beschwerdeführer in seinen Gesuchen an das Migrationsamt vom 18. März 2003 und vom 18. März 2004 noch angegeben, mit seiner Ehefrau in einem gemeinsamen Haushalt zu wohnen. Auch im September 2006 erklärten beide Ehegatten gegenüber dem Migrationsamt, die eheliche Gemeinschaft sei erst 2005 aufgehoben worden. Dass D seit März 2003 mit ihrem neuen Lebenspartner zusammenlebt und ihm 2005 ein Kind geboren hat, gab sie erst in ihrer persönlichen Befragung durch das Migrationsamt vom 16. März 2007 preis. Anlässlich dieser Befragung erklärte sie, sie habe ihren tatsächlichen Wohnort sowie die Tatsache, dass sie mit einem neuen Lebenspartner zusammenlebe, den Behörden bis anhin verschwiegen, weil sie dem Beschwerdeführer die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung habe ermöglichen wollen. Sämtliche Aussagen Ds blieben vom Beschwerdeführer unbestritten.
3.3.2
Aus dem Dargelegten geht hervor, dass die eheliche Gemeinschaft nach nur anderthalb Ehejahren bereits aufgegeben wurde. Nach Art. 114 ZGB hätte die Ehe somit Ende 2004 geschieden werden können. Danach wird nach Ablauf der zweijährigen Trennungsfrist unwiderlegbar vermutet, die Ehe sei gescheitert. Dass diese allgemeine Vermutung auf den vorliegenden Fall zutrifft, zeigt sich darin, dass D ihren Ehewillen offenkundig im Zeitpunkt des Bezugs einer gemeinsamen Wohnung mit einem neuen Partner, spätestens aber bei der Zeugung eines Kindes mit diesem Mitte 2004 unwiderruflich verloren hatte. Der Beschwerdeführer hätte somit bereits Ende 2004 wissen müssen, dass seine Ehe inhaltsleer war und bleiben würde, bestanden doch keine Anhaltspunkte dafür, dass er sich realistischerweise Hoffnungen auf die Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft machen durfte. Zudem unternahm der Beschwerdeführer keine konkreten Bemühungen zur Rettung seiner Ehe. Die vorgebrachten Treffen und Telefonate genügen für den Bestand einer ehelichen Beziehung jedenfalls nicht. Daran würde auch der Ehewillen des Beschwerdeführers nichts ändern, weshalb nicht gesagt werden kann, er wäre zur Angabe seiner Motive für einen allfälligen Scheidungswiderstand gezwungen, damit die Berufung auf seine Ehe nicht als rechtsmissbräuchlich erachtet würde. Ausserdem ergibt sich aus den Akten, dass zwischen dem Beschwerdeführer und D kein Scheidungsverfahren nach Art. 114 ZGB stattfand, im Rahmen dessen der Beschwerdeführer hätte gezwungen sein können, allfällige Motive für einen Scheidungswiderstand anzugeben. Vielmehr wurde die Scheidung offensichtlich im Verfahren auf gemeinsames Begehren im Sinn von Art. 111 ZGB durchgeführt.
Des Weiteren übersieht der Beschwerdeführer, dass dem Ausländer im fremdenpolizeilichen Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gewisse Mitwirkungs- und Auskunftspflichten obliegen, was keine unrechtmässige Ungleichbehandlung oder gar Diskriminierung darstellt, zumal ausländische Staatsangehörige im Bereich von Einreise, Aufenthalt und Ausreise (unter Vorbehalt staatsvertraglicher Regelungen) Schweizern von vornherein nicht gleichgestellt sind (vgl. Art. 24 und 121 BV; BGE 128 II 145 E. 2.2; VGr, 30. Juli 2003, VB.2003.00198, E. 4b, www.vgrzh.ch).
Worin eine rechtswidrige Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BV oder gar eine Diskriminierung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV des Beschwerdeführers liegen soll, ist nicht ersichtlich.
3.4
Vor diesem Hintergrund steht fest, dass die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Ehe des Beschwerdeführers vor Ablauf der für die Erlangung der Aufenthaltsbewilligung erforderlichen Fünfjahresfrist (14. August 2006) unwiderruflich gescheitert war und der Beschwerdeführer sich dessen bewusst sein musste. Dass er sich über diesen Umstand tatsächlich im Klaren war, zeigt sein irreführendes Verhalten gegenüber den Behörden, mit welchem er für sich allein bereits den Widerrufsgrund von Art. 9 Abs. 2 lit. a ANAG verwirklicht hat (vgl. dazu auch E. 3.3.1). Er beruft sich daher in rechtsmissbräuchlicher Weise lediglich zwecks Sicherung des Anwesenheitsrechts in der Schweiz auf seine zum massgebenden Zeitpunkt nur noch formell bestehende Ehe.
3.5
Die Erwägungen, die der Regierungsrat im Rahmen seines freien Ermessens gemäss Art. 4 ANAG vorgenommen hat, sind in der Beschwerde nicht bestritten worden. Anhaltspunkte für einen Ermessensmissbrauch oder eine Ermessensüberschreitung sind keine ersichtlich (§ 50 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 VRG). Im Übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 VRG).
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
4.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).