# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b9249ebb-abb7-4c2b-b8c3-e17a1c237905
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_003
**Year:** 2016
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Substantive Criminal

## Facts

En fait :
A.
Par jugement du 19 février 2016, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de l’Est vaudois a notamment libéré B._ du chef d’accusation de gestion déloyale (I), l’a condamné pour abus de confiance qualifié, escroquerie par métier et faux dans les titres à une peine privative de liberté de 36 mois, en suspendant l’exécution d’une partie de la peine portant sur 28 mois avec un délai d’épreuve de 5 ans (II et III), a pris acte des reconnaissances de dettes opérées par B._ pour valoir jugement définitif et exécutoire, dont celle en faveur de T._ d'un montant de 450'000 fr., avec un intérêt légal de 5% l’an à compter du 24 juillet 2008 (VI et VII), a ordonné la confiscation de comptes bancaires et l’allocation de leurs soldes à une partie des lésés (VIII), n’est pas entré en matière sur la requête d’indemnité au sens de l’art. 433 CPP déposée par T._ (IX) et a mis les frais de la cause à la charge du condamné, y compris l’indemnité due à son défenseur d’office (XIII).
B. a)
Par annonce du 1
er
mars 2016, puis déclaration motivée du 4 avril suivant, T._ a formé appel contre ce jugement, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme, en ce sens que la somme de 33'231 fr. 87, subsidiairement un montant fixé à dire de justice, lui est allouée sur les comptes bancaires séquestrés (II) et qu’B._ est reconnu son débiteur de la somme de 2'000 fr. à titre de juste indemnité pour ses frais de défense (III). Plus subsidiairement, il a conclu à l'annulation partielle du jugement, la cause étant renvoyée à l'autorité de première instance dans le sens des considérants (IV).
Par courrier du 21 avril 2016, le Ministère public a déclaré qu’il n’entendait pas présenter de demande de non-entrée en matière ni déposer d’appel joint et qu’il s’en remettait pour le surplus à justice.
Le 3 mai 2016, B._, par l’intermédiaire de son défenseur d’office, a déposé spontanément des déterminations sur l’appel de T._. Il a déclaré s’en remettre à justice s’agissant des conclusions II et IV de l’appel, a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de la conclusion III et à ce que le jugement attaqué soit confirmé pour le surplus. Il a en outre précisé que l’indemnité qui devait être allouée à son défenseur d’office devait tenir compte d’une activité de deux heures.
Le 30 mai 2016, le Président de la cour de céans a indiqué aux parties que l'appel allait être traité d'office en procédure écrite.
Le 20 juin 2016, dans le délai prolongé qui lui avait été octroyé, l’appelant a indiqué qu’il n’avait pas de déterminations complémentaires à déposer, en précisant certains points du mémoire qu’il avait déposé le 4 avril 2016, notamment s’agissant de la formulation de sa conclusion II et du montant des dépens de deuxième instance qu’il réclamait, à hauteur de 1'944 francs.
b)
Par annonce du 4 mars 2016, par l’intermédiaire de leur conseil, Me Ornella Varini, A.X._, B.X._, C.X._, D.X._, E.X._, M._, R._ et G._, ont indiqué qu’ils entendaient former appel contre le jugement qui précède. Ils n’ont toutefois pas déposé de déclaration d’appel dans le délai légal.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
a)
B._ est né le [...] 1958 au Tessin. Œuvrant dans le domaine de la finance dès 1982, il s’est spécialisé dans les transactions sur devises et s’est installé comme indépendant sous l’enseigne de C._ Sàrl. Cette société, créée en janvier 1998, a été déclarée en faillite le 13 octobre 2011. Elle constitue la toile de fond aux faits qui sont reprochés au prévenu dans le cadre de la présente procédure et qui sont résumés ci-dessous.
b)
Dès 1998, dans le cadre de son activité indépendante, B._ a consigné quasi systématiquement l’argent que lui avaient confié ses clients sur des relations ouvertes à son nom ou à celui de sa société, et dont il était l’ayant droit économique exclusif et ce, contrairement au libellé de ses contrats qui prévoyait que le client demeurerait le titulaire du compte dépositaire de ses propres fonds. Si durant les premières années, B._ a placé les fonds de ses clients sur les marchés des changes avec un certain succès, il a toutefois rapidement enregistré des pertes qu’il a décidé de cacher, dans l’espoir de se refaire. Pour tromper ses clients sur la rentabilité et l’évolution de leurs avoirs, il a établi et leur a transmis des décomptes fictifs attestant de performances systématiquement positives, respectivement d’une valorisation continue de leur portefeuille en annexant des attestations bancaires fabriquées de toutes pièces.
Ses pertes augmentant, l’accusé s’est trouvé dans l’incapacité de dégager les intérêts qu’il prétendait réaliser. Il a alors notamment effectué régulièrement des prélèvements d’argent en cash, usant du système des vases communicants avec les comptes et les fonds de sa clientèle pour s’acquitter des intérêts fictifs et faire face aux demandes de remboursement de tout ou partie des capitaux placés. En parallèle, il adressait également des courriers dans lesquels il expliquait ses résultats prétendument excellents usant et abusant du jargon financier pour éteindre toute méfiance.
Malgré l’aggravation de la situation en 2006 à la suite de nouvelles pertes enregistrées sur le marché des devises ou par le remboursement du capital requis par des clients de plus en plus nombreux, B._ a continué à spéculer sur les marchés, à relancer d’anciens clients, à en démarcher de nouveaux et à combler les pertes par les fonds que ces derniers investissaient. Les derniers mandats qu’il obtenus en 2008 ont permis de lever une somme de l’ordre du million de francs, laquelle a été rapidement engloutie dans le système, qui s’est écroulé dès la première plainte pénale déposée en février 2009.
Une partie des fonds détournés, sans que l’enquête n’ait permis d’en déterminer la quotité, a servi à financer les charges d’exploitation de C._ Sàrl, respectivement à assurer un train de vie confortable à l’accusé. Trente-et-un lésés se sont fait connaître, dont T._ qui avait confié au prévenu 450'000 fr. le 24 juillet 2008. T._ s’est constitué partie civile en date du 2 juin 2009. Il est établi que l’argent qu’il avait remis à B._ n’a jamais servi ses intérêts, ni été affecté, même temporairement, au marché des devises.
c)
Pour le surplus, tant s’agissant de la situation personnelle du prévenu que des faits retenus à son encontre, il peut être renvoyé, en application de l’art. 82 al. 4 CPP, à l’exposé du Tribunal correctionnel dont l’appréciation ne prête pas le flanc à la critique et qui n’a au demeurant pas été contestée.

## Considerations

En droit :
I.
Appel de A.X._, B.X._, C.X._, D.X._, E.X._, M._, R._ et G._
1.
Aux termes de l'art. 399 al. 1 CPP, la partie annonce l'appel au tribunal de première instance par écrit ou oralement par mention au procès-verbal dans le délai de dix jours à compter de la communication du jugement. La partie qui entend maintenir son appel adresse, dans un deuxième temps, une déclaration d'appel écrite à la juridiction d'appel dans les vingt jours à compter de la notification du jugement motivé (art. 399 al. 3 CPP).
Le respect des délais pour annoncer l'appel et pour adresser une déclaration d'appel est une condition de recevabilité de l'appel, qui est examinée d'office (Kistler Vianin, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 5 ad art. 403 CPP).
2.
En l’espèce, le jugement motivé a été adressé sous pli recommandé au conseil des appelants le 8 mars 2016 et retiré le lendemain. Aucune déclaration d’appel n’a cependant été déposée dans le délai légal.
Par conséquent, l'appel de A.X._, B.X._, C.X._, D.X._, E.X._, M._, R._ et G._ doit être déclaré irrecevable.
II.
Appel de T._
1.
Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 399 CPP) par une partie ayant la qualité pour recourir contre le jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel de T._ est recevable.
Celui-ci étant limité à la question du montant à confisquer sur les comptes bancaires séquestrés et à celle d’une indemnité au sens de l’art. 433 CPP, la procédure écrite est applicable (art. 406 al. let. d et e CPP).
2.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé (a) pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, (b) pour constatation incomplète ou erronée des faits et (c) pour inopportunité (al. 3).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement. L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement de l’appel (art. 389 al. 3 CPP; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012).
3.
3.1
L'appelant demande à pouvoir bénéficier de l'application de l'art. 73 CP permettant l'allocation aux lésés de valeurs patrimoniales confisquées, telle que prévue au chiffre VIII du dispositif du jugement, la prise en compte de sa créance de 450'000 fr. lui procurant une quote-part de 33'231 fr. 87. Il précise dans sa déclaration d'appel qu'il «
formule dès lors dans le cadre de la présente procédure la déclaration de cession au sens de l'art. 73 al. 2 CP de sa créance
». Il admet que cette déclaration et la demande d'allocation sur la base de l'art. 73 CP n'ont pas été faites antérieurement et qu'il n'a pas participé à l'audience de première instance, ayant sollicité d'être dispensé de comparution. Il fait toutefois valoir que cette omission pourrait être réparée au stade de l'appel, qui a un effet dévolutif complet et compte tenu de la jurisprudence de la cour de céans qui a déjà considéré comme valable une déclaration de cession de l'art. 73 al. 2 CP n'intervenant qu'en deuxième instance.
3.2
Aux termes de l'art. 73 al. 1 let. b CP, si un crime ou un délit a causé à une personne un dommage qui n'est couvert par aucune assurance et s'il y a lieu de craindre que l'auteur ne réparera pas le dommage ou le tort moral, le juge alloue au lésé, à sa demande, jusqu'à concurrence des dommages-intérêts ou de la réparation morale fixés par un jugement ou par une transaction, les objets et valeurs patrimoniales confisqués ou le produit de leur réalisation, sous déduction des frais.
Le juge ne peut toutefois ordonner cette mesure que si le lésé cède à l'Etat une part correspondante de sa créance (art. 73 al. 2 CP). L'allocation au lésé ne relève pas d'une faculté, mais d'une obligation : lorsque les conditions de l'allocation sont réunies, celle-ci doit être ordonnée (Favre/Pellet/Stoudmann, Code pénal annoté, n. 1.3 ad art. 73 CP et les références citées). Il ne peut cependant y avoir d'allocation que sur la base d'une demande expresse du lésé (Florian Baumann, in : Niggli/Wiprächtiger [éd.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 3
e
éd., Bâle 2013, n. 19 ad art. 73 CP).
Dans le jugement de la cour de céans invoqué par l'appelant (CAPE 18 décembre 2014/359), il a été considéré que les conclusions formées en appel suffisaient à ordonner la restitution dans un cas de restitution directe des valeurs confisquées qui étaient le produit de l'infraction, en application de l'art. 70 CP. La cour a ainsi retenu que dès lors que le sort des biens saisis n'était décidé définitivement qu'à l'issue de la procédure pénale (ATF 128 1129) et que l'appel avait un effet dévolutif complet sur les points du jugement contestés, le juge devait ordonner d'office le rétablissement des droits du lésé au sens de l'art. 70 al. 1 CP, s'il était établi que les valeurs patrimoniales séquestrées étaient le produit de l'infraction commise au préjudice du lésé, les prétentions de ce dernier prévalant sur l'intérêt de l'Etat à confisquer (Madeleine Hirsig-Vouilloz, in Roth/Moreillon [éd.], Commentaire romand, Code pénal I, Bâle 2009, n. 24 ad art. 70 CP).
Conformément au texte de la loi, l'allocation au lésé n'est accordée que sur requête de celui-ci et n'intervient jamais d'office. Lorsque plusieurs lésés peuvent prétendre à une allocation, il appartient à chacun d'entre eux d'en faire la demande. Il n'existe aucune solidarité entre l'ensemble des lésés (ATF 122 IV 365 consid. 2 p. 374 s.). Lorsqu'il existe plusieurs lésés, le juge ne tiendra compte, pour l'allocation, que de ceux qui ont expressément formulé une demande sur la base de l'art. 73 CP, à l'instar du juge civil ou du juge pénal appelé à statuer sur des prétentions civiles (Niklaus Schmid, Kommentar, Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. I, 2
e
éd. 2007, n. 74 ad art. 73 CP). La doctrine est d'avis que le juge doit rendre le lésé attentif à la possibilité offerte par l'art. 73 CP, tout du moins lorsque ce dernier n'a pas de connaissances juridiques suffisantes ou n'est pas assisté d'un avocat (cf. Madeleine Hirsig-Vouilloz, op. cit., n. 21 ad art. 73 CP; Florian Baumann, in op. cit, n. 20 ad art. 73 CP; Niklaus Schmid, op. cit., n. 75 ad art. 73 CP). La jurisprudence n'admet un devoir d'assistance du juge que lorsque le lésé n'est pas versé dans la matière juridique, ni assisté d'un avocat (cf. TF 6B_190/2010 du 16 juillet 2010 consid. 2.1 i.f.).
En vertu du principe de l'économie de la procédure, l'allocation doit, en principe, être ordonnée en même temps que la décision qui en constitue son fondement (cf. art. 73 al. 3 CP a contrario). Dans les cas où ce n'est pas possible, l'allocation peut faire l'objet d'une procédure ultérieure dont les modalités sont réglées par les cantons (art. 73 al. 3 CP). Une telle procédure est envisageable lorsqu'un lésé qui fait valoir une demande d'allocation selon l'art. 73 CP ne s'annonce que postérieurement, c'est-à-dire à un moment où, par exemple, la confiscation des objets et valeurs patrimoniales au sens des art. 69 à 72 CP a déjà été ordonnée ou lorsque la peine pécuniaire ou l'amende a déjà été perçue par l'autorité compétente. Une décision ultérieure est toutefois possible, pour autant que les biens en question n'aient pas déjà fait l'objet d'une allocation, entrée en force, à d'autres lésés (TF 6B_53/2009 du 24 août 2009 consid. 2.6 et les références citées).
3.3
En l'espèce, la procédure de confiscation et d'allocation aux lésés ne porte pas sur une restitution directe au sens de l'art. 70 CP, mais bien sur celle prévue à l'art. 73 CP. La restitution ne doit dès lors pas intervenir d'office, comme l'a considéré la cour de céans dans la cause qui a été invoquée par l'appelant, mais à la demande de la partie, qui participe avec d'autres lésés à l'allocation des valeurs confisquées. Contrairement à ce que soutient l'appelant, le premier juge n'avait pas à attirer son attention sur la possibilité offerte par l'art 73 CP, dès lors qu'il est au bénéfice d'une formation juridique complète et qu'il a pratiqué durablement le métier d'avocat. Il était en outre assisté d'un conseil dans la procédure. Cela étant, comme il n'a pas participé à l'audience de jugement, on ne discerne pas comment le premier juge aurait pu attirer son attention. Enfin, la citation à comparaître adressée à l'intéressé précisait expressément que les conclusions civiles écrites (comprenant, par exemple, la restitution d'un objet) pouvaient être envoyées au greffe en cas de dispense de comparution.
Il faut donc considérer que l'appelant aurait dû formuler sa requête en allocation de valeurs confisquées dans le cadre de la procédure de première instance, dès lors qu'il avait formulé des conclusions civiles (P. 396) et qu'il connaissait à la fois la décision de séquestre portant sur les comptes bancaires et l'existence d'autres lésés. En n'agissant pas de la sorte, il courait le risque, qui s'est concrétisé, que le juge ne tienne compte que des demandes formulées par les autres lésés. La nécessité de participer à la procédure d'allocation avec les autres lésés est d'autant plus évidente que, s'agissant d'une cause complexe comportant de nombreuses parties plaignantes, la répartition au marc le franc ne peut pas se faire en plusieurs étapes. Les prétentions, que l'appelant élève en deuxième instance seulement, auraient pour conséquence de modifier toutes celles déjà accordées aux plaignants qui ont formé en temps utile une requête de restitution et ont fait la déclaration de cession prévue à l'art. 73 al. 2 CP. A cet égard, les conclusions en allocation de valeurs patrimoniales confisquées de l'appelant apparaissent tardives et abusives. Même s'il fallait les considérer comme recevables, la déclaration de cession figurant dans la déclaration d'appel est également tardive. D'autres lésés n'ont pu participer à l'allocation des montants confisqués faute d'avoir fait la déclaration de cession en première instance (cf. jugement attaqué p. 73) et il serait contraire à l'égalité de traitement de le permettre à l'appelant. Son premier grief doit donc être rejeté.
4.
L'appelant fait valoir également que ses conclusions en dépens auraient dû lui être allouées, conformément à l'art. 433 CPP.
4.1
L'art. 433 al. 1 CPP permet à la partie plaignante de demander au prévenu une juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure lorsqu'elle obtient gain de cause (let. a) ou lorsque le prévenu est astreint au paiement des frais conformément à l'art. 426 al. 2 CPP (let. b).
L’art. 433 al. 2 CPP prévoit que la partie plaignante adresse ses prétentions à l'autorité pénale; elle doit les chiffrer et les justifier. Si elle ne s'acquitte pas de cette obligation, l'autorité pénale n'entre pas en matière sur la demande. Cette disposition s'explique par le fait que la maxime d'instruction ne s'applique pas à l'égard de la partie plaignante: celle-ci doit demeurer active et demander elle-même une indemnisation, sous peine de péremption. Conformément à l'art. 81 al. 4 let. b CPP, le juge doit statuer sur l'indemnité dans le jugement lui-même. Il ne saurait être question d'une procédure séparée sur cet aspect. Nonobstant l'absence de maxime d'instruction, le juge doit néanmoins rendre attentive la partie plaignante non assistée à son droit d'obtenir le cas échéant une indemnité, comme à son devoir de chiffrer et documenter celle-ci (TF 6B_965/2013 consid. 3.1.2 et les références citées).
4.2
En l’espèce, l'appelant n'a produit au tribunal de première instance aucun relevé des opérations de son conseil ou note d'honoraires à l'appui de ses conclusions en dépens (cf. P. 396). Il était ainsi impossible pour les premiers juges d'estimer l'ampleur de l'activité de l'avocat, dans une cause où, par ailleurs, de nombreux plaignants sont intervenus sans l'assistance d'un conseil. C'est donc à juste titre que les premiers juges ont considéré que les prétentions de l'appelant n'étaient pas établies (cf. jugement attaqué p. 77).
5.
En définitive, l’appel doit être rejeté et le jugement du 19 février 2016 intégralement confirmé.
6.
Vu l’issue de la cause, les frais d’appel, constitués en l’espèce de l’émolument d’arrêt, par 1’320 fr., doivent être mis à la charge de T._, qui succombe (art. 428 al. 1 CPP).
Dans la mesure où il a déposé des déterminations sans avoir été invité à le faire, l’appel étant manifestement infondé, il n’y a pas lieu d’indemniser le défenseur d'office d’B._.