# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 209f21de-2736-4734-abf7-60ad68ed6b47
**Court:** CH_BSTG
**Chamber:** CH_BSTG_001
**Year:** 2013
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Faits:
A. En date du 1 er
avril 2011, la France a adressé une commission rogatoire à
la Suisse s’inscrivant dans l’état de fait suivant. La juridiction Inter-
Régionale Spécialisée en matière économique et financière de Marseille
mène une enquête sur les dénommés B., C., D., E. et autres notamment
pour avoir réalisé des opérations bancaires sans justification économique
et procédé au versement de divers pots-de-vin lors de l’attribution, aux
sociétés du groupe F., de marchés immobiliers majeurs dans la région
monégasque. Lesdits faits sont assimilables, en droit suisse, aux
infractions de recel, organisation criminelle, blanchiment d’argent,
corruption active et corruption passive. De plus, depuis le 23 juin 2010, une
instruction est ouverte contre le dénommé G. notamment pour faux, usage
de faux et corruption active. Entendu par les autorités françaises, G. a
déclaré avoir effectivement bénéficié de commissions versées par la
société H., filiale du groupe F., lors de l’attribution des marchés de travaux
relatifs au chantier de l'Hôtel I. à Z. Celles-ci ont été versées en 2007 à
hauteur de EUR 299'500.-- et en 2008 à concurrence de EUR 305'000.--
sur un compte ouvert au nom de la société J. Ltd, "officine de facturation
ayant porté la commission pour le compte de G." d’après les cadres du
groupe F., avant d’être versées sur un compte ouvert auprès de la banque
K. à Genève et dont G. a reconnu être le bénéficiaire économique.
B. La commission rogatoire française (act. 1.3) a été présentée dans le but de
déterminer la destination finale desdits fonds versés à G. Elle porte, entre
autres, sur l’identification des comptes ouverts auprès de la banque K. et
dont G. est le titulaire, le mandataire ou le bénéficiaire économique ainsi
que la production de la documentation bancaire concernant ces comptes,
mais aussi l’audition des dénommés L., directeur du service juridique de la
banque K., et M., représentante d’une société N. Sàrl.
C. Chargé de l’exécution par l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ; act.
1.4), le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) est entré en
matière sur la demande d’entraide par décision du 1 er juillet 2011 (act. 1.5).
D. Par ordonnance du 1 er juillet 2011, le MPC a invité la banque K. à produire
la documentation bancaire relative aux comptes détenus par G. pour la
période allant de l’ouverture du compte (ou à défaut depuis le 1 er
janvier
2006) à ce jour ou jusqu’à la clôture du compte. La banque K. a donné
suite à la requête par courrier du 12 décembre 2011. Le compte n° 1, dont
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G. est l’ayant droit économique et sur lequel il dispose d’un droit de
signature, a été identifié. Le titulaire du compte est la société A. S.A.
E. Par courrier du 14 février 2012, le MPC a sollicité une prise de position de
la recourante quant à la transmission simplifiée de la documentation
bancaire relative au compte n° 1. En cas de refus, la recourante a été
invitée à procéder à un tri des pièces (act. 1.6). A. S.A. s’est exécutée par
courrier du 14 mars 2012 en indiquant qu’elle s’opposait à la transmission
simplifiée et toute remise de documents bancaires aux autorités
étrangères. Toutefois, elle a précisé que si une transmission devait
intervenir, celle-ci devrait se faire "dans la stricte limite des pièces qui se
rattachent à la réception et à l’utilisation éventuelle des fonds provenant de
J. Ltd" (act. 1.7).
F. Le MPC a, par décision de clôture du 11 juillet 2012, ordonné la
transmission à l’autorité requérante de l’intégralité de la documentation
relative au compte n° 1 ouvert au nom de la société A. S.A., à savoir les
documents d’ouverture et de clôture, les relevés de compte, les avis de
débit et de crédit ainsi que les ordres de transfert, le tout sous réserve du
principe de la spécialité (act. 1.1).
G. Par mémoire daté du 9 août 2012, A. S.A. a formé recours contre ladite
décision de clôture concluant à son annulation, au refus de l’entraide et à la
restitution à la banque K. de la documentation bancaire saisie (act. 1). De
plus, elle conclut à ce que les procès-verbaux d’auditions de L. et M. ne
soient pas transmis aux autorités françaises. Subsidiairement, la
recourante demande à ce que l’autorité requérante soit invitée à préciser
l’état de fait dans le cadre du second chapitre de la commission rogatoire
aux fins de déterminer si une infraction au sens des art. 322 ter
ss CP peut
être retenue à l’encontre de G. sous l’angle de la double incrimination. Plus
subsidiairement encore, pour le cas où l’entraide devait être accordée, la
recourante conclut à ce que la transmission soit limitée à seize documents
énumérés (dossier MPC-00356, 00368, 00369, 00469, 00470, 00474,
00475, 00518, 00520, 00521, 00522, 00523, 00524, 00525, 00526 et
00527).
H. Par courrier du 13 août 2012, le Président de céans a notamment invité Me
Bonnant à faire parvenir à la Cour la procuration attestant des pouvoirs qui
lui ont été conférés par A. S.A. (act. 3). A défaut de réponse, la demande a
été réitérée en date du 30 août 2012 (act. 5).
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Par envoi du 10 septembre 2012, le conseil de la recourante a fourni à la
Cour une procuration datée du 21 juin 2010 et signée par les sociétés O.
Corp. et P. S.A. (act. 6.1).
En date du 12 septembre 2012, la Cour a invité le conseil de la recourante
à "transmettre tout justificatif officiel attestant des pouvoirs de
représentation de O. Corp. et P. S.A. en faveur de A. S.A." (act. 7).
Par envois des 13 et 19 septembre 2012, le conseil de la recourante a fait
parvenir à la Cour un document, signé par une entité dénommée "Q.",
attestant de la qualité d’organe de A. S.A. de O. Corp. et P. S.A. Ce
document indique que la société A. S.A. a été dissoute en date du 12 avril
2010 (act. 8.1) par l’acte désigné "Public Deed #1,749 of April 12, 2010" et
émis par le Registre Public de Panama. Une traduction en langue anglaise
des art. 85 à 89 de la Ley No 32 sobre sociedades anónimas (Gaceta
oficial 5.067 de 16 de marzo de 1927) du 26 février 1927 a été jointe.
Le 26 septembre 2012 (act. 10), la Cour de céans a invité le conseil de la
recourante à "transmettre tout justificatif officiel attestant des pouvoirs de
représentation de l'entité Q. en faveur de A. S.A. ainsi que toute autre pièce
nécessaire pour fonder les pouvoirs de représentation [qui ont été accordés
à Me Bonnant] par la procuration du 21 juin 2010", mais également à:
"1. produire l’acte désigné par la mention "Public Deed #1,749 of April 12,
2010", émis par le Registre Public de Panama [...], ainsi que la preuve de
l’enregistrement intervenu en date du 19 avril 2010;
2. produire un extrait du registre du commerce panaméen ou tout
document jugé équivalent attestant du statut juridique de la société
recourante en date du 9 août 2012;
3. préciser – de manière documentée – en faveur de qui et à quelle date
la société recourante a été liquidée".
En date du 27 septembre 2012, le conseil de la recourante a sollicité une
prolongation de délai à fin octobre 2012 pour fournir lesdites pièces. Une
prolongation au 19 octobre 2012 a été accordée en date du 27 septembre
2012 par le Président de céans (act. 11).
Par envoi du 4 octobre 2012, le conseil de la recourante a transmis à la
Cour un extrait du Registre Public panaméen (act. 12.1) permettant de
fonder les pouvoirs qui lui ont été accordés par A. S.A. d’une part, et,
d’autre part, attestant du fait que la société A. S.A. a été dissoute en date
du 12 avril 2010. Le même envoi contenait un document signé par l'entité
Q. indiquant notamment que "as per Articles 85 and 86 of the General
Corporate Law of Panama the Directors have the power to bring legal
action for the period of 3 years after the dissolution of the company"
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(act. 12.2), ainsi que le procès-verbal de l’assemblée générale
extraordinaire des actionnaires de A. S.A. qui s’est tenue le 12 avril 2010
précisant que, lors de cette assemblée, A. S.A. a été dissoute et liquidée
(act. 12.4). Par courrier du 8 octobre 2012 (act. 13), le conseil de la
recourante a signalé que le numéro du "Public Deed" devait se lire "1,748",
et non "1,749" comme indiqué auparavant.
I. Il a été renoncé à demander une réponse.
Les arguments et moyens de preuves invoqués par les parties seront
repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.

## Considerations

La Cour considère en droit:
1.
1.1 L'entraide judiciaire entre la République française et la Confédération
suisse est prioritairement régie par la Convention européenne d’entraide
judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), entrée en vigueur pour la
Suisse le 20 mars 1967 et pour la France le 21 août 1967, ainsi que par
l'Accord bilatéral complétant cette Convention (RS 0.351.934.92), conclu le
28 octobre 1996 et entré en vigueur le 1 er mai 2000. Les art. 48 ss de la
Convention d’application de l’Accord de Schengen du 14 juin 1985 (CAAS;
n° CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239
du 22 septembre 2000, p. 19-62) s’appliquent également à l’entraide
pénale entre la Suisse et la France (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2008.98 du 18 décembre 2008, consid. 1.3). S’agissant d’une demande
d’entraide présentée notamment pour la répression du blanchiment
d’argent, entre également en considération la Convention relative au
blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du
crime (CBI; RS 0.311.53), entrée en vigueur le 11 septembre 1993 pour la
Suisse et le 1 er février 1997 pour la France.
Les dispositions de ces traités l’emportent sur le droit autonome qui régit la
matière, soit la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale
(EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11). Le
droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées,
explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu’il est plus favorable à
l’entraide (ATF 137 IV 33 consid. 2.2.2; 129 II 462 consid. 1.1; 124 II 180
consid. 1.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.9 du 15 avril 2010,
consid. 1.3). L’application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans
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le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595
consid. 7c).
1.2 La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour
connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la
procédure d’entraide rendues par les autorités cantonales ou fédérales
d’exécution et, conjointement, contre les décisions incidentes (art. 25 al. 1
et 80e al. 1 EIMP, mis en relation avec l'art. 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi
fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération
[LOAP; RS 173.71] et l'art. 19 du règlement sur l'organisation du Tribunal
pénal fédéral [ROTPF; RS 173.713.161]).
1.3
1.3.1 Le délai de recours contre la décision de clôture est de 30 jours dès la
communication écrite de celle-ci (art. 80k EIMP). Déposé à un bureau de
poste suisse le 10 août 2012, le recours contre la décision de clôture
notifiée au plus tôt le 12 juillet 2012 est intervenu en temps utile.
1.3.2 a) Aux termes de l’art. 80h let. b EIMP, a qualité pour recourir en matière
d’entraide quiconque est personnellement et directement touché par une
mesure d’entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit
annulée ou modifiée. Précisant cette disposition, l’art. 9a let. a OEIMP
reconnaît au titulaire d’un compte bancaire la qualité pour recourir contre la
remise à l’Etat requérant d’informations relatives à ce compte (v. ATF 137
IV 134 consid. 5 et 118 Ib 547 consid. 1d).
b) En l'espèce, le compte n° 1 ouvert auprès de la banque K. l'a été au
nom de la société A. S.A. L'instruction de la cause a permis d'établir que
ladite société a été dissoute en date du 12 avril 2010, soit deux ans et
quatre mois avant que le présent recours ne soit formé. Pareil constat pose
la question de savoir si la procédure de dissolution, intervenue au Panama,
est susceptible d'avoir une influence déterminante sur la capacité d'ester
en justice de la société recourante. Il s'agit en d'autres termes de
déterminer si le recours a été formé par une entité dotée de la capacité
procédurale idoine.
b/aa) La capacité d'ester en justice – pendant procédural de l'exercice des
droits civils (arrêt du Tribunal fédéral 4A_339/2009 du 17 novembre 2009,
consid. 2 non publié in ATF 135 III 614) – est la capacité dont jouit une
personne de jouer un rôle actif ou passif en procédure. La notion n'est
expressément réglée ni par les dispositions spécifiques du droit de
l'entraide judiciaire, ni par la loi fédérale sur la procédure administrative
(PA; RS 172.021), applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2 let. b LOAP. Il est
constant que cette notion doit s'examiner à l'aune des règles du droit civil
- 7 -
en la matière (HÄNER, in Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren (VwVG), Auer/Müller/Schindler [éd.], Zurich/Saint-
Gall 2008, n° 5 ad art. 48).
La présente procédure revêt incontestablement un caractère international
puisqu'elle met aux prises, d'une part, une société de droit panaméen ayant
son siège au Panama, et, d'autre part, les autorités suisses compétentes
en matière d'entraide judiciaire, soit l'OFJ et, sur délégation, le MPC.
Comme il vient d'être vu, la question de la capacité d'ester en justice relève
du droit civil. Dès l'instant où aucun traité international n'entre en ligne de
compte à ce propos, cet examen devra s'opérer au regard des règles de
conflit de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé
(LDIP; RS 291; v. arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2012.160 du
10 octobre 2012, consid. 1.3.2; RR.2009.89-90 du 3 décembre 2009,
consid. 2.1; ATF 135 III 614 consid. 4.1.1).
S'agissant du droit applicable, l'art. 154 al. 1 LDIP dispose que les sociétés
sont régies par le droit de l'Etat en vertu duquel elles sont organisées si
elles répondent aux conditions de publicité ou d'enregistrement prévues par
ce droit. Il ressort du dossier que la société recourante a été valablement
organisée au regard des exigences du droit panaméen. C'est donc ce
dernier qui s'appliquera en l'espèce. En complément à la règle énoncée,
l'art. 155 LDIP prévoit que le droit applicable à la société régit notamment la
nature juridique de cette dernière, sa constitution et sa dissolution, la
jouissance et l'exercice des droits civils ou encore le pouvoir de
représentation des personnes agissant pour cette dernière.
Il s'agit donc en l'espèce de déterminer si, selon le droit panaméen, la
société recourante disposait de la capacité d'ester en justice au moment où
elle a déposé son recours en date du 9 août 2012.
b/bb) Selon l'art. 85 de la Ley No 32 sobre sociedades anónimas (Gaceta
oficial 5.067 de 16 de marzo de 1927) du 26 février 1927, "[t]oda sociedad
anónima cuya existencia termina por vencimiento del período fijado en el
pacto social o por disolución, continuará no obstante por el término de tres
años desde esa fecha para los fines específicos de iniciar los
procedimientos especiales que consideren convenientes defender sus
intereses como demandada, arreglar sus asuntos, traspasar y enajenar sus
bienes, y dividir su capital social, pero en ningún caso podrá continuar los
negocios para los cuales fue constituida."
La Cour de céans a déjà eu l’occasion de se prononcer sur cette
disposition du droit panaméen (arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2012.160 du 10 octobre 2012, consid. 1.3.2.b/bb). Elle a considéré
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qu’"une société dissoute ne perd pas automatiquement toute personnalité
juridique, mais que cette dernière peut être maintenue durant la phase de
liquidation et ce pour une durée de trois ans. Sous réserve du délai en
question, la situation s'apparente en cela aux règles du droit suisse (v.
XOUDIS, in Commentaire romand CC I, 2010, n o 8 ad art. 57/58 CC; v.
également, pour une application de ces principes dans le cas de recours
déposés en matière d'entraide judiciaire par des sociétés suisses en
liquidation, arrêts du Tribunal fédéral 1A.180/1994 du 3 novembre 1994,
consid. 1b et 1A.136/1989 du 28 novembre 1989, consid. 1b). La poursuite
de l'existence de la société est toutefois intimement liée à l'existence d'une
phase de liquidation. Il faut en déduire qu'à partir du moment où la société
en question est liquidée, elle perd en revanche toute personnalité juridique,
et par voie de conséquence toute capacité d'ester, indépendamment du fait
que le délai de trois ans prévu par la loi soit ou non écoulé."
Il apparaît en l'espèce que, lors de l’assemblée générale extraordinaire qui
s’est tenue en date du 12 avril 2010, la société A. S.A. a non seulement été
dissoute, mais également liquidée (act. 12.4 p. 3).
1.4 Ce constat conduit à conclure que la société A. S.A. était privée de toute
personnalité au moment où elle a déposé son recours en date du 9 août
2012. L'absence de personnalité entraîne l'absence de capacité d'ester en
justice. Par conséquent, le recours doit être déclaré irrecevable.
2. C'est précisément pour tenir compte de ces cas de figure que, depuis une
quinzaine d'années, la jurisprudence reconnaît – à certaines conditions
restrictives –, la qualité pour recourir à l'ayant droit économique d'une
société dissoute et liquidée (v. notamment arrêt du Tribunal fédéral
1C_183/2012 du 12 avril 2012, consid. 1.4 et les références citées). Il
appartenait en l'occurrence à l'ayant droit économique de la société
recourante de former le recours en son nom propre, en fournissant les
éléments requis par la jurisprudence en pareille situation. Faute d'avoir été
déposé par une entité disposant de la capacité pour ce faire, il ne peut être
entré en matière sur le recours.
3. En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2
let. b LOAP). Le montant de l'émolument est calculé en fonction de
l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties,
de leur situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP).
La recourante supportera ainsi les frais du présent arrêt, lesquels se
limitent à un émolument fixé à CHF 3'000.-- (art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al.
- 9 -
3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens
et indemnités de la procédure pénale fédérale du 31 août 2010 [RFPPF;
RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA), couvert par l'avance de frais de
CHF 4'000.-- déjà versée. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera au
conseil de la recourante le solde par CHF 1'000.--.
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