# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8dcac8df-9ace-56ce-a1b5-6a9631de52ee
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_003
**Year:** 2004
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** Civil
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

En l'espèce, l'examen minutieux des relevés de vacances respectifs des parties (cf. tableau sous No. 31, "En fait") a conduit la Cour à retenir, en fait, qu'à fin 1999, le demandeur était encore créancier de 44 jours de vacances non pris (il a échappé au demandeur que deux 1
er
août sont tombés sur des week-ends).
A ce propos, la Cour ne saurait se rallier à l'avis implicite du Tribunal selon lequel les reports annuels de jours de vacances non pris se heurteraient à l'objection de prescription (art. 128 ch. 3 CO) soulevée par l'Etat défendeur. Il partage l'avis exprimé par le
learned counsel
du demandeur, à savoir qu'en cas de jours de vacances à reporter, le travailleur "consomme" en priorité les jours reportés, avant de consommer les jours afférents à l'année en cours.
Par ailleurs, dans la mesure où la fixation de la date des vacances incombe à l'employeur (cf. art. 329 c al. 3 CO;
Cerottini
, Le droit aux vacances, Lausanne, 2001, p. 224), c'est à lui – et non pas au travailleur – d'éviter l'accumulation des jours à reporter. Par conséquent, l'employeur ne saurait se prévaloir de l'art. 128 ch. 3 CO (prescription quinquennale) pour s'opposer à un décompte-report tel que présenté dans le cas d'espèce.
Le demandeur ayant pris, dans la période du 1
er
janvier 2000 au 26 septembre 2000 (date de son licenciement avec dispense d'effectuer le préavis) 29 jours, il lui restait à prendre, au début de la période de préavis, un solde de 45 jours.(40 + 1).
c)
A teneur de l'art. 329 d al. 2 CO, "Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent".
L'Etat défendeur, se prévalant de cette disposition, soutient que le demandeur eût été à même de prendre ses jours de vacances encore ouverts (que leur nombre soit 39 ou davantage)
durant
la période du préavis (soit du 26. 9. 2000 – 30. 11. 2000, prolongé au 31. 1. 2001 du fait d'une incapacité de travail du 24. 11. 2000 – 10. 1 2001).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la règle posée à l'art. 329 d al. 2 CO n'est pas absolue et connaît des exceptions lorsque le travailleur n'est plus à même de jouir de ces vacances durant le préavis. En effet, une fois le contrat dénoncé, le travailleur doit souvent chercher un autre emploi. Ces recherches, dans un marché de travail difficile, sont incompatibles avec la prise effective de vacances et la récupération qu'elles doivent permettre.
Selon le Tribunal fédéral, il faut examiner dans chaque cas, au vu de l'ensemble des circonstances, telles que la durée du délai de congé, la difficulté de trouver un autre travail et le solde des vacances à prendre, si l'employeur pouvait exiger que les vacances fussent prisent pendant le délai de congé ou s'il devait les payer en espèces la fin des rapports de travail (ATF
SJ
1993 p. 354;
128 III 271
, cons.4 a/aa).
La jurisprudence et la doctrine considèrent que la prise de vacances ne saurait être imposée au travailleur lorsque le préavis est inférieur à 3 mois et que le nombre de jours de vacances dépasse "quelques jours" (cf.
Cerottini
, op. cit., p. 226;
Streiff/ Von Kaenel
, Arbeitsvertrag, Zurich, 1992, N. 11 ad art. 329 c CO).
En l'occurrence, le total des jours (ouvrables) libérés durant la période du 26 septembre 2000 (compte non tenu de la période d'incapacité de travail) au 31 janvier 2001 s'élève, à environ 55 jours ouvrables. La créance totale en jours de vacances à prendre, étant de 45 + 2,5 (2,5 jours afférents à la période du 1. 1. 2001 – 31. 1. 2001, non-contestés), soit donc de 47,5 jours, il paraît exclu, au vu des principes sus-évoqués et de l'importance de ce crédit en jours de vacances par rapport à la durée du préavis, que le demandeur ait été tenu de les prendre en nature durant son préavis.
c) Calculs
Crédit en jours de vacances non pris: 47, 5 jours
Valeur jour ouvrable: Salaire mensuel (en 2000) : Fr. 6'234 / 21,75 jours = Fr. 286,62. Indemnité – vacances due: 47,
5 X 285
,62 =
Fr. 13'614,50
E) PRIMES ASSURANCE-MALADIE/ACCIDENT
A teneur de l'art. 4 du contrat de travail du 24 janvier 1991, le demandeur a droit à la prise en charge, par l'Etat défendeur, d'"une assurance contre la maladie et d'une autre contre les accidents
aux frais de la Mission"
.
Par ailleurs, à teneur de la Directive DFAE CD 3 relative au recrutement du personnel administratif et technique ainsi que du personnel de service par les Missions permanentes à Genève, du 1
er
avril 1987, les Etats accréditants sont tenus de prendre en charge les frais médicaux et d'hospitalisation de leurs employés locaux. Pour limiter les risques, de nombreux Etats accréditant assurent ce personnel collectivement auprès d'une assurance-maladie, ou prennent en charge les primes d'assurance versées par les intéressés.
Selon la jurisprudence, l'Etat accréditant doit, lorsque l'employé local s'est affilié lui-même, à ses propres frais, auprès d'une assurance-maladie,
rembourser
à l'employé la totalité des primes payées (cf. TPH, Gr. 12. 3. 1997,
O. c/ Arabie Séoudite;
TPH, Gr. 9, 15. 11. 1999,
M. c/ République du Yémen
).
Le versement, par l'Etat défendeur, d'une simple
participation
mensuelle à ces frais de primes mensuelles (cf. No. 38 – 39 "En fait",
supra
) n'est évidemment pas conforme aux obligations contractuelles qu'il a assumées, ni à celles que lui a imposées l'Etat hôte.
Le décompte différence présenté par le demandeur n'ayant pas été contesté dans son exactitude factuelle et mathématique, il suffit de s'en référer:
Année
Montant versé
Prime payée
Différence
Solde dû
1998
11 X Fr. 250.--
11 X Fr. 280.-
11 X Fr. 30.--
Fr. 330.--
1999
12 X Fr. 250.--
12 X Fr. 293,10
12 X Fr. 43,10
Fr. 517,20
2000
11 X Fr. 250.--
11X Fr. 319,20
11 X Fr. 69,20
Fr. 761,20
12.2000
0
Fr. 319.--
319.--
Fr 319.--
1. 2001
0
Fr. 319.--
319.--
Fr. 319.--
Total
Fr. 2'246,40
En conséquence, l'Etat défendeur sera condamné à verser au demander le montant de Fr.
2'246,40
à titre de prise en charge du différentiel primes assurance-maladie.
F) INTERETS MORATOIRES
Le demandeur – dans les chapitres restés litigieux (heures supplémentaires, vacances, primes assurance maladie – fait courir l'intérêt moratoire dès "la date moyenne" des prétentions respectives.
La Cour ne partage pas ce point de vue. Le cours des intérêts moratoires suppose, à teneur de la loi, l'exigibilité de la créance d'une part, et une
mise en demeure
, d'autre part (cf. art. 102 al. 1 CO).
Le demandeur semble croire qu'en matière salariale, la fin d'un mois constituerait un cas de
dies interpellat pro homine
au sens de l'art. 108 al. 1 CO, une mise en demeure n'étant pas nécessaire.
Or, tel n'est pas le cas. Sauf clause contraire (art. 108 CO), ce n'est pas l'exigibilité de la créance qui fait courir l'intérêt moratoire, mais la
mise en demeure
du débiteur d'une créance exigible (art. 102 al. 1 CO cum art. 104 al. 1 CO;
De Feo
, Die Fälligkeit von Vertragsforderungen, Zurich, 2001, p. 290,
"Kein Verzug ohne Mahnung").
Cette règle trouve également application en matière de créances issues d'un contrat de travail (cf.
Streiff/ Von Kaenel
, op. cit., N. 3 ad art. 323 CO;
Rehbinder
, Berner Kommentar, 1985, N. 24 ad art. 323 CO;
Von Tuhr/Escher
, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. 2, Zurich, 1974, p. 139;
Weber
, Berner Kommentar, 2000, N. 111 ad art. 102 CO;
Wiegand
, Basler Kommentar, 1996, N. 10 ad art. 10 CO; Ramoni Demeure du débiteur et contrats de droit suisse, Zurich, 2002, p. 191; TC GR
JAR
1988 p. 204 cons. 3; VerwGer ZH, 5. 3. 2003 in: Rechenschaftsbericht 2003 p. 244).
Le Tribunal fédéral, relevant que la question est controversée, a laissé la question ouverte (ATF
123 III 666
cons. 7.4; ATF
4C.2/2003
du 25. 3. 2003).
En l'absence d'autres éléments valant interpellation, la Cour fera courir l'intérêt moratoire à compter du jour du dépôt de la demande, soit à compter du 12 février 2001.
G) SUBROGATION DE LA CAISSE AC
La Caisse cantonale genevoise de chômage, partie intervenante, a fait valoir une créance subrogatoire de Fr 5'585,85 avec intérêts moratoires 5% dès le 20 février 2001.
Selon le droit international public, en l'absence d'accords contraires, un Etat n'est pas recevable à solliciter, sur le territoire de l'Etat du for, l'adjudication et l'exécution forcée de créances de droit public.
En l'espèce, au travers de l'intervenante, organisme public, c'est en définitive l'Etat suisse qui fait valoir une créance, a priori de droit public, à l'encontre de l'Etat défendeur.
Ce n'est pas la subrogation – prévue par la loi (LACI) qui pose problème – mais le fait qu'elle soit articulée à l'encontre d'un
Etat étranger.
L'on pourra objecter qu'une créance issue d'un rapport de droit privé (contrat de travail) ne mute pas, du simple fait que la subrogation soit articulée par un organisme public, en
créance de droit public
(cf.
Dormann Bessenich
, Der ausländische Staat als Kläger, Bâle, 1993, p. 143).
Le Tribunal fédéral semble avoir tranché – du moins pour la pratique suisse – la question examinée. Ainsi, il a admis - toutefois sans examiner la question sous l'angle du droit international public - que l'Etat de Bavière fasse valoir, en Suisse, à titre de créancière patronale, à l'encontre d'un automobiliste suisse, respectivement de son assureur RC, le salaire qu'il a dû verser à son fonctionnaire accidenté durant son incapacité de travail (ATF
126 III 521
).
Par conséquent, la Cour confirme donc la subrogation de l'intervenante (jugement, dispositif, No. 4)..
La Caisse de chômage est toutefois invitée à user de tact et de diplomatie lors de l'encaissement du montant subrogé et de traiter ce dossier à l'étage de la direction.
H) RECAPITULATION
Montant dû à titre d'indemnisation pour heures
supplémentaires (recte: travail supplémentaire) Fr. 10'158,20
Montant dû à titre d'indemnité-vacances Fr. 13'614,50
Montant dû à titre de différence primes assurance maladie Fr. 2'246,40
Total
Fr. 26'019,10 net
Ce montant est un montant
net
, dès lors – comme il a été rappelé dans l'arrêt de la Cour du 5 décembre 2002 – l'Etat défendeur est exempté de l'obligation de payer des cotisations sociales.
Il y a lieu, en conséquence, de préciser dans ce sens, les points 5 et 6 du dispositif du jugement.
H) EMOLUMENT D'APPEL
L'Etat défendeur a obtenu, du fait de son appel, une réduction substantielle du poste réclamée au titre d'indemnité pour heures supplémentaires. Toutefois, il a succombé à nouveau dans le chapitre des vacances. Enfin, l'examen du dossier heures supplémentaires a nécessité un travail considérable – qu'une tenue d'un registre des heures effectuées, et partant du travail supplémentaire, conformément à la loi, eût probablement permis d'éviter.
Compte tenu des circonstances, la Cour dira que l'émolument d'appel versé par l'Etat défendeur (Fr. 400.-) reste acquis à l'Etat de Genève.

## Considerations