# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6fad1647-cf2a-4022-9945-679b926f0d6d
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2008
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1. H._, geboren 1944, arbeitete ab 1. April 2004 als vollzeitliche Buffet-, Service- und Küchenangestellte im von der A._ GmbH geführten China-Restaurant B._ in C._ (Urk. 8/3). Am 26. September 2007 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per Ende Oktober 2007 (Urk. 8/4). Am 30. Januar 2008 meldete sich die Versicherte zur Arbeitsvermittlung an und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/1). Mit Verfügung vom 7. April 2008 verneinte die Arbeitslosenkasse Unia den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 30. Januar 2008 (Urk. 8/6). Gegen diese Verfügung erhob die Versicherte am 11. April 2008 Einsprache (Urk. 8/7). Mit Einspracheentscheid vom 24. April 2008 wies die Arbeitslosenkasse Unia die Einsprache ab (Urk. 8/8 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 24. April 2008 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 9. Juni 2008 Beschwerde mit dem Antrag auf Bejahung der Anspruchsberechtigung und Auszahlung der Taggeldleistungen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 18. Juni 2008 beantragte die Arbeitslosenkasse Unia die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Am 25. Juni 2008 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 10).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen-versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
1.2 Nach der Rechtsprechung sind anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Der Sachverhalt ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen. Nach der Rechtsprechung kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Er behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn auf Grund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72). Die erwähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 14. April 2003 in Sachen F., C 92/02; sowie vom 7. Juni 2004 in Sachen B., C 277/03).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin verneint den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, die A._ GmbH werde von den beiden Söhnen der Beschwerdeführerin geführt. Die Beschwerdeführerin habe ihre Stammeinlage auf die beiden Söhne übertragen. Es handle sich somit um einen Familienbetrieb. Das enge verwandtschaftliche Verhältnis erlaube es der Beschwerdeführerin, jederzeit und ungehindert Einfluss auf ihre Söhne und somit auch auf die Geschäftstätigkeit der A._ GmbH zu nehmen. Praxisgemäss komme dies einer arbeitgeberähnlichen Stellung gleich, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe (Urk. 2 S. 2, Urk. 8/6 S. 2).
2.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die A._ GmbH von ihren beiden Söhnen geführt werde, und dass sie ihre Stammeinlage auf die beiden Söhne übertragen habe. Sie weist indessen darauf hin, dass sie nicht mehr Gesellschafterin bei der A._ GmbH sei. Im Januar 2008 sei der entsprechende Eintrag im Handelsregister gelöscht worden (Urk. 8/7).
2.3 Der die A._ GmbH betreffende Auszug aus dem Handelsregister (Urk. 8/5) belegt, dass die Beschwerdeführerin Gesellschafterin der vormaligen Arbeitgeberfirma mit Einzelzeichnungsberechtigung war. Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses trat die Beschwerdeführerin in der Folge aber auch als Gesellschafterin zurück. Am 14. Januar 2008 erfolgte die Löschung ihres Eintrags im Handelsregister. Formal verlor die Beschwerdeführerin damit jegliche massgebliche Einflussnahme auf die Geschäftstätigkeit der A._ GmbH.
2.4 Aufgrund der familiären Verbindung zu den verbleibenden Gesellschaftern der A._ GmbH (Söhne der Beschwerdeführerin) geht die Beschwerdegegnerin von einem weiterbestehenden Einfluss auf die Unternehmungsentscheidungen der ehemaligen Arbeitgeberin aus.
Die Beschwerdegegnerin bezieht sich in diesem Zusammenhang auf den Entscheid des Bundesgerichts in Sachen X. vom 27. August 2003, C 273/01. In Erwägung 4 führte das Gericht aus, es stehe fest, dass der Sohn von X. verschiedene Geschäftsurkunden, das heisst eine Offerte für Baumeisterarbeiten, Aufträge für Bankbürgschaften, die Kündigung eines leitenden Mitarbeiters, eine Arbeitgeberbescheinigung an die Arbeitslosenkasse und einen Werkvertrag in für den Arbeitgeber verbindlicher Weise unterzeichnet habe. Würden zudem die im väterlichen Betrieb gegebenen Verhältnisse berücksichtigt (Kleinfirma mit wenig ausgeprägter Organisationsstruktur, enge Zusammenarbeit mit dem Sohn bei verschiedenen geschäftlichen Entscheiden) sei von einem massgeblichen Einfluss des Sohnes auf Unternehmungsentscheidungen auszugehen, weshalb die Anspruchsberechtigung zu verneinen sei.
Gemäss der in erster Linie auf Klein- und Familienbetriebe ohne juristische Persönlichkeit zugeschnittenen Rechtsprechung setzt der Ausschluss von der Anspruchsberechtigung nebst der familiären Komponente als solcher eine tatsächlich gelebte Mitwirkung an massgeblichen Entscheidungen im Betrieb voraus. Vorliegend ist eine solche massgebliche Mitbeteiligung der Beschwerdeführerin seit dem Ausscheiden als Gesellschafterin durch nichts dargetan. Es muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass sich die Beschwerdeführerin sowohl als Arbeitnehmerin als auch als Gesellschafterin und somit definitiv aus der A._ GmbH zurückgezogen hat. Mithin ist mit der Löschung als Gesellschafterin im Handelsregister am 14. Januar 2008 die Anspruchsberechtigung zu bejahen.