# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 365a3af4-2af0-5a63-8064-226d5b98eb89
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Gemeinde Krattigen erteilte der Beschwerdeführerin 1 am 5. September 2011 die
Bewilligung für den Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern mit Einstellhalle auf der
Parzelle Krattigen Grundbuchblatt Nr. U._. Die Parzelle liegt am Hang und
schliesst zur nordwestlich gelegenen W._strasse mit einer Stützmauer ab.
Anlässlich einer Baukontrolle am 31. Juli 2014 wurde festgestellt, dass die Stützmauer zur
W._strasse hin höher als die bewilligten 2.00 m und die Abgrabung für die Einfahrt
der Einstellhalle 1.00 m zu breit erstellt worden waren. Weiter fehlte das
Sicherheitsgeländer für die Wohnungen im Erdgeschoss und der Abstand zwischen
Balkongeländern und Fassade erwies sich als zu gross. Am 22. Oktober 2014 führte die
Gemeinde einen Augenschein durch. Am 24. Oktober 2014 reichte die Beschwerdeführerin
1 ein Ausnahmegesuch für die Abgrabung ein.
Mit Wiederherstellungsverfügung vom 4. Dezember 2014 forderte die Gemeinde Krattigen
die Beschwerdeführerin 1 auf, die Stützmauer um eine Steinreihe zu verkleinern und mit
einer Böschung zu erweitern, die Geländer für die Wohnungen im Erdgeschoss zu
erstellen und die Abstände zwischen Balkongeländer und Fenstern zu verkleinern.
2. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin 1 am 2. Januar 2015
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
beantragt die Aufhebung der Verfügung.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, edierte die
Vorakten und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde Krattigen beantragt die
Abweisung der Beschwerde. Das Rechtsamt beteiligte zudem von Amtes wegen die
Grundeigentümer am Verfahren und gab ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme. Die
Beschwerdeführenden 2 und 3 beantragen in ihrer Stellungnahme vom 23. März 2015 die
Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung. Die übrigen Grundeigentümer liessen sich
nicht vernehmen. Die Beschwerdeführenden 2 und 3 wurden fälschlich als
Beschwerdegegner ins Rubrum aufgenommen. Dies wird im vorliegenden Entscheid
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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korrigiert. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis
48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die Beschwerdeführerin 1 ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert
und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.
b) Die Beschwerdeführenden 2 und 3 sind Mitglieder der
Stockwerkeigentümergemeinschaft, in deren Eigentum die Liegenschaft steht. Sie machen
geltend, dass sie durch die Wiederherstellungsverfügung persönlich betroffen seien und
dass allenfalls auch ihr Stockwerkeigentumsanteil direkt betroffen sei. Sie seien deshalb
selbständig zur Beschwerde legitimiert. Zudem seien sie gemäss Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2
ZGB3 berechtigt, zur Abwehrung von drohendem Schaden Massnahmen für die ganze
Stockwerkeigentümergemeinschaft zu ergreifen.
Stockwerkeigentümergemeinschaften sind grundsätzlich prozessfähig, soweit die
gemeinschaftliche Verwaltung des Stockwerkeigentums betroffen ist (Art. 712l Abs. 2
ZGB). Die Stockwerkeigentümergemeinschaft wird dadurch aber nicht zur juristischen
Person. Sie ist zwar formell in gewissen Bereichen rechtszuständig, die materielle
Rechtszuständigkeit verbleibt aber beim einzelnen Miteigentümer.4 Betrifft eine
Wiederherstellungsverfügung das gemeinschaftliche Eigentum und ist die
Stockwerkeigentümergemeinschaft Adressatin der Verfügung, so kann nur die
Stockwerkeigentümergemeinschaft dagegen Beschwerde führen, nicht aber ein einzelner
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 3 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 201) 4 Anita Horisberger Jecklin, KPG-Bulletin 3/2004, S. 80
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Stockwerkeigentümer.5 Die Stockwerkeigentümergemeinschaft kann sich von ihrem
Verwalter, von einem Stockwerkeigentümer oder von einem Dritten vertreten lassen. Die
Vertretung setzt die Ermächtigung durch die Stockwerkeigentümerversammlung für das
betreffende Verfahren voraus. Lässt sich eine Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht
vertreten, so ist die Beschwerde von allen Eigentümern zu unterzeichnen. Ist dagegen nur
das Sondereigentum eines einzelnen Miteigentümers betroffen, so kann dieser selbständig
darüber verfügen. Eine allfällige Wiederherstellungsverfügung richtet sich nicht an die
Stockwerkeigentümergemeinschaft, sondern an den einzelnen Miteigentümer. Dieser kann
selbständig Beschwerde führen.
Die Wiederherstellungsverfügung betrifft vorliegend die Stützmauer zur
W._strasse hin, die Balkongeländer sowie die Erstellung einer Absturzsicherung
im EG. Bei der Stützmauer auf der Parzellengrenze handelt es sich zweifellos nicht um
Sondereigentum eines Miteigentümers. Die Anordnung betreffend die Balkongeländer
betrifft sämtliche Balkone gleichermassen und beinhaltet im weiteren Sinne eine
Anpassung der Fassade. Auch dies liegt nicht in der Entscheid- und Verfügungsmacht
eines einzelnen Miteigentümers. Bei der Absturzsicherung im EG zur W._strasse
hin sind schliesslich ebenfalls alle Eigentümer betroffen. Damit steht fest, dass die
Wiederherstellungsverfügung nicht einzelne Sondereigentumsanteile, sondern das
Eigentum der Stockwerkeigentümergemeinschaft betrifft. Zur Beschwerde ist daher auch
nur die Stockwerkeigentümergemeinschaft legitimiert, nicht einzelne Miteigentümer. Die
Beschwerdeführenden 2 und 3 sind nicht selbständig zur Beschwerdeführung legitimiert.
c) Gemäss Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB können einzelne Miteigentümer von sich aus auf
Kosten aller Miteigentümer Massnahmen ergreifen, die sofort getroffen werden müssen,
um die Sache vor drohendem oder wachsendem Schaden zu bewahren. Es handelt sich
hierbei um notwendige Massnahmen, bei denen das unverzügliche Eingreifen objektiv
geboten war. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Der Stockwerkeigentümergemeinschaft
wurde für ihre Stellungnahme eine Frist von 30 Tagen gesetzt. Diese Zeit reicht in der
Regel aus, um der Verwaltung eine Vollmacht auszustellen oder um eine ausserordentliche
Versammlung der Stockwerkeigentümergemeinschaft durchzuführen. Die
Beschwerdeführenden 2 und 3 sind daher auch nach Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB nicht zur
selbständigen Beschwerdeführung legitimiert. Auf ihre Beschwerde ist daher nicht
5 BVR 2001 S. 429 ff.
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einzutreten. Im Übrigen müsste die Beschwerde auch materiell abgewiesen werden (E.
3b).
2. Stützmauer
a) Das Bauvorhaben wurde mit einer Stützmauer zur W._strasse hin bewilligt.
Die Stützmauer sollte in zwei Stufen errichtet und punktuell begrünt werden, so dass kein
Teil die maximale Höhe von 2.00 m überschreitet6. Während die Mauer im Bereich nördlich
der Zufahrt zur Einstellhalle wie bewilligt errichtet wurde, wurde sie südlich davon ohne
Abstufung, d.h. als durchgehende Mauer mit einer maximalen Höhe bis 2.80 m errichtet.
Die Mauer besteht aus grobbehauenen, grossen Steinquadern.
Die Beschwerdeführerin 1 rügt, die Mauer erfülle die Voraussetzung für die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung. Sie beeinträchtige weder nachbarliche noch öffentliche Interessen,
stelle kein Sicherheitsrisiko dar und schaffe keinen zusätzlichen Platz für die Eigentümer
der Liegenschaft. Sie wirke nicht überdimensioniert und passe zum Hauptgebäude.
b) Die vertikale Sichthöhe von Stütz- und Gartenmauern darf nicht mehr als 2.00 m
betragen. Erfordern spezielle örtliche Verhältnisse höhere Stützmauern, sind diese vertikal
mindestens 1.00 m tief zu staffeln. Stütz- und Gartenmauern sind zu begrünen und
unauffällig in das Gelände einzufügen (Art. 9 Abs. 4 GBR7). Diese Bestimmung ist
eindeutig und lässt ihrem Wortlaut nach keinen Spielraum offen. Vorliegend liegen
offensichtlich spezielle örtliche Verhältnisse vor, die eine Mauer von mehr als 2.00 m
erfordern. Entsprechend wurde die Stützmauer mit einer Staffelung auf der ganzen Länge
bewilligt. Die effektiv erstellte Mauer wurde nicht gemäss den bewilligten Plänen erstellt
und verstösst unbestritten gegen Art. 9 Abs. 4 GBR. Sie ist damit materiell rechtswidrig.
c) Laut Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften bewilligt werden, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen und wenn keine öffentlichen
Interessen beeinträchtigt werden. Ausnahmen dürfen überdies keine wesentlichen
nachbarlichen Interessen verletzen, es sei denn, die Beeinträchtigung könne durch
6 Vgl. Pläne "Nordwest- und Südostfassade" und "Grundriss Erdgeschoss" vom 21. April 2011 7 Baureglement der Gemeinde Krattigen vom 22. April 2008 (GBR)
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Entschädigung vollwertig ausgeglichen werden. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ
erfüllt sein.
Vorliegend wurde kein Ausnahmegesuch gestellt. Es kann aber festgehalten werden, dass
das GBR für den Fall spezieller örtlicher Verhältnisse, die eine Stützmauer von über 2.00 m
erfordern, bereits eine eigene Regelung enthält. Inwiefern vorliegend zusätzlich besondere
Verhältnisse gegeben sein sollen, die eine Staffelung der Mauer verunmöglichen, ist nicht
ersichtlich. Es besteht damit kein Grund für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung.
Die Stützmauer verstösst gegen die klare Bestimmung des GBR und die bewilligten Pläne.
Es liegen keine besonderen Verhältnisse vor, die die Erteilung einer Ausnahmebewilligung
rechtfertigen könnten. Die Mauer ist daher formell und materiell rechtswidrig.
3. Wiederherstellung
a) In ihrer Wiederherstellungsverfügung ordnet die Gemeinde an, es sei die oberste
Steinreihe rückzubauen und mit einer Böschung zu ersetzen.
b) Adressatin der Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde Krattigen vom 4.
Dezember 2014 ist die Beschwerdeführerin 1. Der Stockwerkeigentümergemeinschaft
wurde die Verfügung erst im Beschwerdeverfahren eröffnet.
Nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts ist die
Wiederherstellungsverfügung an den Störer zu richten. Das ist grundsätzlich derjenige, der
die Baurechtswidrigkeit selbst verursacht hat, also in der Regel die Bauherrschaft
(Verhaltensstörer). Als Störer gilt aber auch derjenige, der über die Sache, welche den
ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat
(Zustandsstörer), also in der Regel der Grundeigentümer. Verhaltensstörer und
Zustandsstörer können dieselbe Person oder verschiedene Personen sein. Im Fall einer
Widerrechtlichkeit der Baute oder Anlage können sowohl Verhaltens- wie Zustandsstörer in
die Pflicht genommen werden. Art. 46 Abs. 2 BauG nennt als Adressat der
Wiederherstellungsverfügung den jeweiligen Grundeigentümer. Diese Regelung ist auf den
Normalfall zugeschnitten, in welchem die widerrechtlich handelnde Bauherrschaft zugleich
Eigentümerin des Baugrundstücks ist. Sind aber Bauherrschaft und Grundeigentümer nicht
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identisch und ist die Rechtswidrigkeit auf ein Handeln der Bauherrschaft zurückzuführen,
so empfiehlt es sich, die Wiederherstellungsverfügung an beide zu richten. Wird nur gegen
einen von mehreren Störern die Wiederherstellung verfügt, ist diese Verfügung nicht
rechtswidrig oder nichtig; allenfalls bedarf es aber einer weiteren Verfügung gegen die
übrigen Störer, damit die Wiederherstellung durchgesetzt werden kann. Eine solche
Verfügung kann auch noch im Beschwerdeverfahren vor der BVE ergehen.8
Die Rechtswidrigkeit ist vorliegend darauf zurückzuführen, dass sich die
Beschwerdeführerin 1 als Bauherrschaft nicht an die Baubewilligung gehalten hat. Es ist
daher sachgerecht, wenn sie als primäre Adressatin der Wiederherstellungsverfügung in
die Pflicht genommen wird. Zur Durchsetzung der Wiederherstellung ist aber auch der
Miteinbezug der Grundeigentümer, d.h. der Stockwerkeigentümergemeinschaft nötig.
Diese wurden mit Verfügung der BVE vom 25. Februar 2015 am Verfahren beteiligt. Dies
ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden 2 und 3 zulässig und stellt weder einen
Verfahrens- oder Eröffnungsfehler, noch einen Nichtigkeitsgrund dar.9
c) Die erstellte Mauer verstösst gegen die Baubewilligung und das GBR. Sie ist formell
und materiell rechtswidrig. Es muss daher der rechtmässige Zustand wiederhergestellt
werden. Die Wiederherstellung muss im öffentlichen Interesse liegen und den Grundsatz
der Verhältnismässigkeit beachten. Sie muss damit zur Verwirklichung der betroffenen
öffentlichen Interessen geeignet, erforderlich und für den Betroffenen zumutbar sein (Art. 5
Abs. 2 BV).
Das öffentliche Interesse liegt in der Durchsetzung der baurechtlichen Vorschriften. Nach
dem Rückbau der obersten Reihe der Stützmauer entspricht diese der Regelung in Art. 9
Abs. 4 GBR. Es ist nicht ersichtlich, wie dies auf andere Weise erreicht werden könnte. Die
Wiederherstellungsverfügung sieht nur die Abtragung der obersten Steinreihe vor. Dies
kann mit relativ geringem Aufwand und geringen Kosten umgesetzt werden. Die
Beschwerdeführerin 1 hat zudem bewusst die Stützmauer nicht entsprechend den
bewilligten Plänen erstellt. Die Wiederherstellung ist damit zumutbar und insgesamt
verhältnismässig.
8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 12, mit weiteren Hinweisen. 9 BVR 2008 S. 261, E. 3.4.1, mit weiteren Hinweisen.
9
d) Die Beschwerdeführerin 1 rügt, anlässlich der Bauabnahme vom 31. Juli 2014 sei ihr
bestätigt worden, dass die Mauer so bestehen bleiben könne. Es verstosse gegen Treu
und Glauben, wenn die Gemeinde jetzt die Wiederherstellung verlange. Die
Wiederherstellung darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen.10 Der
Vertrauensgrundsatz besagt, dass sich der Bürger auf behördliche Handlungen und
Zusicherungen, die berechtigterweise bestimmte verhaltenswirksame Erwartungen
wecken, verlassen darf.11 Die Beschwerdeführerin 1 hat die Stützmauer nicht so gebaut,
wie sie ursprünglich bewilligt wurde. Sie wurde anlässlich der Baukontrolle vom 31. Juli
2014 darauf hingewiesen, dass die Stützmauer an zwei Stellen höher als 2.00 m sei. Im
Protokoll findet sich anschliessend der Vermerk "wird mit Rabatte noch angeböscht". Dies
entspricht genau der von der Gemeinde verfügten Wiederherstellungsmassnahme. Die
Argumentation der Beschwerdeführerin 1 erscheint dagegen nicht stichhaltig. Der
Vertrauensgrundsatz wurde nicht verletzt.
e) Die Beschwerdeführerin 1 rügt weiter, in der Gemeinde fänden sich mehrere Mauern,
die über 2.00 m hoch seien. Es verstosse gegen die Rechtsgleichheit, wenn sie ihre Mauer
rückbauen müsse. Aus Gründen der Rechtsgleichheit kann kaum je auf eine
Wiederherstellung verzichtet werden, da es grundsätzlich keinen Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht gibt und ein Absehen von einer an sich begründeten
Wiederherstellung zu einem unerwünschten Präjudiz werden kann. Vielmehr hat die
zuständige Behörde gegen andere rechtswidrige Bauten bei gleichen Verhältnissen
ebenfalls einzuschreiten.12 Die Beschwerdeführerin 1 bringt im Übrigen keine konkreten
Beispiele von bewilligten Mauern über 2.00 m vor. Die Rüge ist unbegründet.
f) Damit steht fest, dass die Wiederherstellung zu Recht verfügt wurde. Dem Pflichtigen
ist eine angemessene Frist zu setzen (Art. 46 Abs. 2 BauG). In der
Wiederherstellungsverfügung wurde der Beschwerdeführerin 1 Frist bis zum 1. Mai 2015
gesetzt. Diese Frist ist aufgrund des vorliegenden Verfahrens zwischenzeitlich abgelaufen.
Die angeordnete Wiederherstellungsmassnahme kann mit relativ geringem Aufwand
umgesetzt werden. Eine Frist bis 31. Juli 2015 erscheint daher angemessen.
10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9c 11 Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, §22 N. 3 12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9c
10
4. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt die Gemeinde Krattigen. Die
Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführenden 2 und 3 als unterliegende Parteien
haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.- und der Beschwerdeführerin 1 und den
Beschwerdeführenden 2 und 3 je zur Hälfte überbunden (Art. 103 Abs. 2 VRPG in
Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV13).
Die Beschwerdeführerin 1 ist nicht anwaltlich vertreten. Die Beschwerdeführenden 2 und 3
haben als unterliegende Partei keinen Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten. Es werden
daher keine Parteikosten gesprochen (Art. 104 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 108 Abs. 3 VRPG).