# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d58054c1-8a99-4382-8265-98c4139e6047
**Court:** AG_OG
**Chamber:** AG_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** AG / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Mit Klage vom 17. November 2020 stellte der Kläger beim Bezirksgericht
(Arbeitsgericht) Aarau folgende Rechtsbegehren:
«1. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger Forderungen in der Höhe von brutto Fr. 13'975.00 plus Zins zu 5% seit 14. November 2019 zu bezahlen.
2. u.K.u.E.f.»
1.2.
Mit Klageantwort und Widerklage vom 29. Januar 2021 stellte die Beklagte
folgende Anträge:
«1. Die Begehren des Klägers seien vollumfänglich abzuweisen.
2. Der Kläger sei widerklageweise zu verpflichten, der Beklagten CHF 4'625.35 zzgl. Zins von 5% seit dem 1. November 2019 zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers.»
1.3.
Mit Eingabe vom 19. April 2021 erstattete der Kläger die Replik sowie die
Widerklageantwort. Er hielt an den Klagebegehren fest und beantragte die
Abweisung der Widerklage.
1.4.
In der Duplik und Widerklagereplik vom 27. Mai 2021 hielt die Beklagte am
Antrag auf Klageabweisung und ihrer Widerklage fest.
1.5.
Am 15. Juni 2021 erstattete der Kläger die Widerklageduplik und hielt am
Antrag auf Abweisung der Widerklage fest.
1.6.
An der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht (Arbeitsgericht) Aarau vom
11. November 2021 wurden M., B. und C. als Zeugen sowie die Parteien
(für die Beklagte deren Verwaltungsrat und Geschäftsführer D.) befragt. Die
Parteivertreter nahmen zum Beweisergebnis mündlich Stellung.
- 3 -
1.7.
Gleichentags fällte das Bezirksgericht (Arbeitsgericht) Aarau den folgenden
Entscheid, der irrtümlich (vgl. Ziff. 12 der Prozessgeschichte des Ent-
scheids) auf den 10. November 2021 datiert wurde:
«1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Forderungen in der Höhe von brutto Fr. 9'914.80 plus Zins zu 5 % seit 14. November 2019 zu bezahlen.
2. Weitergehende oder anderslautende Anträge der Klage und der  werden abgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.»
2.
2.1.
Die Beklagte erhob gegen den ihr am 7. Februar 2022 zugestellten Ent-
scheid am 8. März 2022 fristgerecht beim Obergericht des Kantons Aargau
Berufung mit den Anträgen:
« Der Entscheid des Bezirksgerichts Aarau, Arbeitsgericht, vom 10.  2021 sei aufzuheben und die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, d.h. Ziff. 1 und 2 des Urteils der Vorinstanz seien neu wie folgt zu fassen:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger wird widerklageweise verpflichtet, der Beklagten CHF 4'625.35 zzgl. Zins von 5 % seit dem 1. November 2019 zu bezahlen.»
2.2.
Mit Berufungsantwort vom 8. April 2022 beantragte der Kläger die kosten-
fällige Abweisung der Berufung.

## Considerations

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Gegen Entscheide einer ersten Instanz ist die Berufung zulässig, sofern der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens
Fr. 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO), was vorliegend der Fall ist.
Nachdem die Beklagte durch den Entscheid beschwert ist und sie die für
die Berufung statuierten Frist- und Formvorschriften (vgl. Art. 311 ZPO) be-
achtet hat, steht einem Eintreten auf ihre Berufung nichts entgegen. Anzu-
merken ist, dass der irrtümlichen Datierung des Entscheids im vorliegenden
- 4 -
Fall, weil erst die Zustellung eines Entscheids Rechtswirkungen entfaltet
und insbesondere die Rechtsmittelfrist auslöst, keine Bedeutung zukommt
(vgl. BAUMGARTNER/DOLGE/MARKUS/SPÜHLER, Schweizerisches Zivilpro-
zessrecht, 10. Aufl., 2018, 9. Kapitel Rz. 66).
2.
2.1.
Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrich-
tige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung zu begründen. In sei-
nen Ausführungen hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im
erstinstanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen auseinander-
zusetzen (REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO-Kommentar], 3. Aufl., Zürich/
Basel/Genf 2016, N. 36 zu Art. 311 ZPO). Es ist anzugeben, inwiefern der
angefochtene Entscheid unzutreffend sein soll. Hierfür muss die Berufung
hinreichend klar abgefasst sein, was insbesondere eine genaue Bezeich-
nung der beanstandeten Passagen sowie der Aktenstücke, auf welche sich
die Kritik stützt, bedingt (BGE 138 Ill 374 E. 4.3.1; Urteil BGer 4A_68/2016
E. 4.2). Das Obergericht ist als Rechtsmittelinstanz nicht gehalten, von sich
aus alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersu-
chen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Es
kann sich grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und der
Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstan-
dungen beschränken (BGE 144 Ill 394 E. 4.1.4; 142 Ill 413 E. 2.2.4). Es ist
aber inhaltlich weder an die Argumente, welche die Parteien zur Begrün-
dung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der ers-
ten Instanz gebunden. Es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57
ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen (BGE 144 III 394
E. 4.1.4), weshalb es die Berufung auch mit einer anderen Argumentation
gutheissen oder diese auch mit einer von der Argumentation der ersten
Instanz abweichenden Begründung abweisen kann (Urteil BGer
4A_397/2016 E. 3.1).
2.2.
Trotz Geltung der eingeschränkten bzw. sozialen Untersuchungsmaxime
vor Vorinstanz (vgl. Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO) gilt im Berufungsver-
fahren die Novenordnung von Art. 317 Abs. 1 ZPO (BGE 138 III 625 E. 2.2).
Danach können neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren
nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden
und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten.
2.3.
Das Obergericht kann ohne Verhandlung aufgrund der Akten entscheiden
(Art. 316 Abs. 1 ZPO).
- 5 -
3.
3.1.
Der Kläger arbeitete ab dem 17. September 2018 als «Physiotherapeut
Sportphysio» bei der Beklagten zu einem Bruttomonatslohn von
Fr. 7'041.65 (inkl. Anteil 13. Monatslohn; Klage Ziff. 3 und 10; Klageantwort
Rz. 6; Arbeitsvertrag vom 13. Juni 2018, Klagebeilage 3). Vom 9. bis zum
13. September 2019 erschien er nicht zur Arbeit. Er reichte für diese Zeit
ein ärztliches Arbeitsunfähigkeitszeugnis ein (Klage Ziff. 4; Klageantwort
Rz. 8; ärztliches Zeugnis von Dr. med. E. vom 9. September 2019, Klage-
beilage 4). Am 16. September 2019 erschien er am Arbeitsort, wo ihm von
D. die Kündigung per 1. November 2019 ausgehändigt wurde (Klage Ziff. 5
f.; Klageantwort Rz. 9; Kündigung vom 16. September 2019, Klagebeilage
9). Der Kläger reichte der Beklagten gleichentags ein Arztzeugnis ein, wel-
ches seine Arbeitsunfähigkeit vom 16. September 2019 bis zum 20. Sep-
tember 2019 bescheinigte (Klageantwort Rz. 10; Replik Ziff. 18; ärztliches
Zeugnis von Dr. med. F. vom 16. September 2019, Klagebeilage 5). Da-
nach erschien er nicht mehr zur Arbeit. Er reichte weitere Arztzeugnisse
ein, welche seine Arbeitsunfähigkeit vom 23. September 2019 bis zum
30. September 2019 und vom 1. Oktober 2019 bis zum 13. November 2019
bescheinigten (Klage Ziff. 4; Klageantwort Rz. 11; ärztliches Zeugnis von
Dr. med. E. vom 20. September 2019, Klagebeilage 5; ärztliche Zeugnisse
von Dr. med. G. vom 18. und vom 27. September 2019, Klagebeilage 6).
3.2.
Mit Klage vom 17. November 2020 machte der Kläger geltend, da er am
16. September 2019 arbeitsunfähig gewesen sei, sei die an jenem Tag aus-
gesprochene Kündigung während der Sperrfrist nach Art. 336c Abs. 1 lit. b
OR ausgesprochen worden, weshalb sie nichtig sei. Die Beklagte habe ihm
daher bis zum Ende der Krankschreibung weiterhin den Lohn zu bezahlen.
Der Kläger forderte von der Beklagten die Bezahlung eines Betrags von
insgesamt Fr. 13'975.00. Dieser setze sich zusammen aus Ferien- und
Überstundenguthaben (Fr. 12'087.19) und ausstehendem Lohn für den
Monat November 2019 pro rata temporis (Fr. 3'051.38); da aber eine Kla-
gebewilligung nur über Fr. 13'975.00 vorliege, werde nur dieser tiefere Be-
trag eingeklagt.
3.3.
Die Beklagte bestritt im vorinstanzlichen Verfahren die Arbeitsunfähigkeit
des Klägers insgesamt und im Zeitpunkt des Erhalts der Kündigung im Be-
sonderen. Die Kündigung sei somit gültig gewesen und das Arbeitsverhält-
nis per 31. Oktober 2019 aufgelöst worden. Der Ferienanspruch sei infol-
gedessen zu kürzen und für den Monat November 2019 sei kein Lohn ge-
schuldet. Weiter seien dem Kläger für die Zeit der Krankschreibung 40 Ar-
beitstage (340 Arbeitsstunden) abzuziehen, da effektiv keine Arbeitsunfä-
higkeit vorgelegen habe. Bei einem Ferien- und Überstundenguthaben des
Klägers von 193.6 bzw. 25 Stunden resultiere ein Minussaldo von 121.4
- 6 -
Arbeitsstunden, weshalb der Kläger der Beklagten einen Betrag von
Fr. 4'625.35 (121.4 x Fr. 38.10) zurückzubezahlen habe (vgl. Klageantwort
Rz. 24 ff.).
3.4.
Im angefochtenen Entscheid wird zusammengefasst dafürgehalten, es sei
zwar nicht erwiesen, dass der Kläger am Vormittag des 16. September
2019, d.h. zum Zeitpunkt der Kündigung, arbeitsunfähig gewesen sei. Al-
lerdings sei erstellt, dass er vom 9. bis zum 13. September 2019 sowie vom
16. September 2019 (ab dem Zeitpunkt der Konsultation bei Dr. med. F.)
bis zum 13. November 2019 arbeitsunfähig gewesen sei. Die Kündigung
sei somit nicht in die Sperrfrist gefallen und daher gültig erfolgt. Allerdings
sei die Kündigungsfrist während der Krankschreibung unterbrochen und
aufgrund dessen das Arbeitsverhältnis bis zum 30. November 2019 verlän-
gert worden. Ein Lohnanspruch bestehe dennoch nur bis zum Ende der
Krankschreibung am 13. November 2019, da der Kläger anschliessend
seine Arbeit weder angeboten habe noch durch einen anerkannten Grund
verhindert gewesen sei (angefochtener Entscheid E. 5.1.6 f. S. 17 f., E. 6.2
f. S. 20 f. und E. 7.2.3 S. 21 f.). Die vom Kläger geltend gemachten Forde-
rungen erachtete die Vorinstanz im Umfang von Fr. 2'407.60 (ausstehen-
der Lohn bis 13. November 2019), Fr. 8'751.40 (für nicht bezogene Ferien)
sowie Fr. 951.25 (Überstunden) und die Widerklage, weil die Beklagte dem
Kläger in den Monaten September und Oktober 2019 zu viel Lohn ausbe-
zahlt habe, im Umfang von Fr. 2'195.45 begründet (angefochtener Ent-
scheid E. 7.2-7.4 S. 21-25 bzw. E. 7.5 S. 25 f.). Unter Verrechnung der
Ansprüche sprach sie dem Kläger einen Betrag von Fr. 9'914.80 zuzüglich
Zins zu.
3.5.
In ihrer Berufung hält die Beklagte mit der Begründung, dass die Arbeits-
unfähigkeit des Klägers im Zeitraum vom 9. September (Berufung Rz. 30)
bzw. 16. September (Berufung Rz. 9) bis 13. November 2019 (mit)nicht(en)
bewiesen sei, an ihrem Antrag auf vollständige Abweisung der Klage und
Gutheissung der Widerklage fest.
4.
4.1.
Zur Frage der Arbeits(un)fähigkeit des Klägers in der Zeit vom 9. Septem-
ber 2019 bis zum 13. November 2019 erwog die Vorinstanz, der Kläger
habe vier Arztzeugnisse (Klagebeilagen 4-6) ins Recht gelegt, die seine
Arbeitsunfähigkeit vom 9. bis zum 13. September 2019, vom 16. Septem-
ber 2019 bis zum 20. September 2019, vom 23. bis zum 30. September
2019 und vom 1. Oktober 2019 bis zum 13. November 2019 bescheinigten.
Damit liege der Anscheinsbeweis für die Arbeitsunfähigkeit des Klägers
vom 9. September 2019 bis zum 13. November 2019 vor (angefochtener
Entscheid E. 5.1.4 S. 12).
- 7 -
Was die Krankschreibungen vom 9. September 2019 bis zum 13. Septem-
ber 2019 sowie vom 16. September 2019 (ab der ärztlichen Konsultation)
bis zum 13. November 2019 angehe, so die Vorinstanz weiter, sei es der
Beklagten nicht gelungen, aufzuzeigen, inwiefern ernsthafte Zweifel an der
Richtigkeit der ärztlichen bescheinigten Arbeitsunfähigkeit bestehen soll-
ten. Insbesondere sei widerlegt, dass die Arztzeugnisse gestützt auf Fern-
diagnosen ausgestellt worden seien, wie dies von der Beklagten behauptet
worden sei. Auch die übrigen, von dieser vorgebrachten Einwände hinsicht-
lich der behaupteten Arbeitsunfähigkeit erachtete die Vorinstanz als ent-
kräftet (angefochtener Entscheid E. 5.1.5 – E. 5.1.7 S. 13 ff.).
Bezüglich einer Arbeitsunfähigkeit des Klägers am Vormittag des 16. Sep-
tember 2019 ging die Vorinstanz demgegenüber von einer verminderten
Beweiskraft des am selben Tag von Dr. med. F. ausgestellten Arztzeugnis-
ses (Klagebeilage 6) aus. Da das Zeugnis erst gegen Mittag ausgestellt
worden sei, habe sich der Arzt bezüglich des Vormittags einzig auf die An-
gaben des Klägers stützen können. Deshalb sei das Arztzeugnis von Dr.
med. F. erst ab dem Zeitpunkt der Konsultation aussagekräftig (angefoch-
tener Entscheid E. 5.1.4 S. 12 und E. 5.1.6 S. 17 f.). Sodann sprächen
sowohl die aktenkundigen WhatsApp-Nachrichten des Klägers an D. (Dup-
likbeilage 1) als auch die Aussagen der Zeugin M. sowie der Parteien für
eine Arbeitsfähigkeit des Klägers vor dem Erhalt der Kündigung am Vormit-
tag des 16. September 2019 (angefochtener Entscheid E. 5.1.6 S. 17 f.).
Es widerspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein Arbeitneh-
mer, der arbeitsunfähig sei, anstatt zu Hause im Bett zu bleiben oder zum
Arzt zu gehen, zum Arbeitsort fahre, um dem Arbeitgeber seine Arbeitsun-
fähigkeit zu demonstrieren. Vielmehr wäre zu erwarten gewesen, dass sich
der Kläger telefonisch oder per WhatsApp abgemeldet hätte (angefochte-
ner Entscheid E. 5.1.5 S. 15 ff.). Somit sei davon auszugehen, dass der
Kläger am Vormittag des 16. September 2019 arbeitsfähig gewesen sei. Es
sei allerdings vorstellbar, dass erst das Aussprechen der Kündigung zu ei-
ner Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Klägers geführt habe
und er somit im Verlauf des Tages erneut arbeitsunfähig geworden sei (an-
gefochtener Entscheid E. 5.1.6 S. 18).
4.2.
Die Beklagte führt in der Berufung im Wesentlichen aus, die Vorinstanz
habe die Arbeitsunfähigkeit des Klägers zu Unrecht bejaht. Die vorinstanz-
liche Sachverhaltsfeststellung sei willkürlich und verletze die Regeln über
die Beweislastverteilung. In tatsächlicher Hinsicht sei die Vorinstanz zu-
nächst zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger sich am Vormittag
des 16. September 2019 gesund gefühlt habe, weshalb er zur Arbeit er-
schienen und auch arbeitsfähig gewesen sei. Allerdings habe der Kläger
nicht mit der Kündigung gerechnet. Nach Erhalt der Kündigung sei er um-
gehend nach Deutschland gefahren, um ein Arztzeugnis erhältlich zu ma-
- 8 -
chen. Der Kläger sei aber in Tat und Wahrheit nicht arbeitsunfähig gewe-
sen. Es sei nicht glaubhaft, dass sich dessen Stimmbänder nach Erhalt der
Kündigung plötzlich wieder entzündet hätten und dass exakt nach dem
Ende der Krankschreibung wegen besagter Stimmbandentzündung auch
die Beschwerden eines früheren Unfalls wieder aufgetreten sein sollen. Auf
die eingereichten Arztzeugnisse könne nicht abgestellt werden, da diese
gestützt auf Ferndiagnosen ausgestellt worden seien. Eine physische Kon-
sultation bei einem Arzt habe nicht stattgefunden. Auf das Arztzeugnis von
Dr. med. G. könne nicht abgestellt werden, da der Kläger der Patenonkel
eines Kindes von Dr. med. G. sei und angenommen werden müsse, dass
dieser dem Kläger ein Gefälligkeitszeugnis ausgestellt habe. Ausserdem
sei fraglich, ob ein Chirurg die richtige Fachperson zur Beurteilung der Be-
schwerden des Klägers gewesen sei. Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit so-
wie den Arztzeugnissen lasse auch der Umstand aufkommen, dass die
Arztzeugnisse von drei verschiedenen Ärzten ausgestellt worden seien.
Dass der Kläger arbeitsfähig gewesen sei, habe sich weiter dadurch ge-
zeigt, dass er während der Krankschreibung längere Strecken mit dem
Auto habe zurücklegen können. Weiter habe die Zeugin M. bestätigt, dass
der Kläger am 16. September 2019 nicht krank gewirkt habe. Zur Klärung
der Sachlage hätte die Vorinstanz, wie beantragt, die Krankenakten des
Klägers einholen müssen. Indem sie davon abgesehen habe, habe sie Art.
152 ZPO verletzt.
4.3.
Der Kläger macht in der Berufungsantwort geltend, er sei vom 9. Septem-
ber 2019 bis zum 13. November 2019 und insbesondere auch am Vormit-
tag des 16. September 2019 arbeitsunfähig gewesen. Er sei aber von sei-
nem Vorgesetzten, D., unter Druck gesetzt worden, weshalb er sich ent-
schieden habe, am 16. September 2019 am Arbeitsort zu erscheinen, um
D. persönlich zu zeigen, dass er krank sei. Seine Arbeitsunfähigkeit sei von
mehreren Ärzten bestätigt worden. Es gebe keinen Grund, weshalb meh-
rere Ärzte falsche Zeugnisse für ihn hätten ausstellen sollen. Die Behaup-
tung, es habe sich um Ferndiagnosen gehandelt, sei unzutreffend. Dass er
von verschiedenen Ärzten behandelt worden sei, habe sachliche Gründe.
Unzutreffend sei auch die Behauptung der Beklagten, dass er für jeden
Arzttermin 540 Kilometer mit dem Auto habe zurücklegen müssen. Sein
Hauptwohnsitz befinde sich, wie auch seine Ärzte, in Deutschland. Den
WhatsApp-Nachrichten lasse sich hinsichtlich seines Gesundheitszustan-
des nichts entnehmen. Auf die Aussagen der Zeugen M. und C. könne nicht
abgestellt werden, denn diese hätten ihre Aussagen mit D. vorbesprochen
und seien hinsichtlich ihrer Aussage instruiert worden. Hätte die Beklagte
Zweifel an seiner Arbeitsunfähigkeit gehabt, hätte sie ihn jederzeit zu einem
Vertrauensarzt schicken können, wie er es auch angeboten habe.
- 9 -
5.
5.1.
Nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR darf der Arbeitgeber nach Ablauf der Pro-
bezeit das Arbeitsverhältnis nicht kündigen, während der Arbeitnehmer
ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise
an der Arbeitsleistung verhindert ist und zwar im ersten Dienstjahr während
30 Tagen, ab dem zweiten bis und mit dem fünften Dienstjahr während
90 Tagen und ab dem sechsten Dienstjahr während 180 Tagen. Die Kün-
digung, die während dieser Sperrfrist ausgesprochen wird, ist nichtig
(Art. 336c Abs. 2 Satz 1 OR). Ist dagegen die Kündigung vor Beginn einer
solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abge-
laufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der
Sperrfrist fortgesetzt (Art. 336c Abs. 2 Satz 2 OR).
Wer krankgeschrieben ist und dennoch arbeiten geht, ist durch die Sperr-
frist trotzdem vor Kündigung geschützt, denn der gesetzliche Schutz setzt
nicht voraus, dass der Arbeitnehmer um seine Krankheit weiss oder der
Arbeitgeber darüber informiert ist (Urteil BGer 1C_296/2008 E. 2.1 mit Hin-
weisen). Geschützt ist demnach auch, wer sich überwindet und zur Arbeit
erscheint, obwohl er dies nicht müsste (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Ar-
beitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, N. 8 zu
Art. 336c OR).
Grundsätzlich liegt die Beweislast für die Arbeitsunfähigkeit beim Arbeit-
nehmer (Urteil BGer 4A_140/2009 E. 5.1). Für den Nachweis der Arbeits-
unfähigkeit wird in der Regel auf ein ärztliches Zeugnis abgestellt. Dem
Arztzeugnis kommt kein absoluter Beweiswert zu. Es kann von der Arbeit-
geberin in Zweifel gezogen werden, insbesondere bei wiederkehrenden
Abwesenheiten, bei Zeugnissen, die einzig auf die Patientenschilderungen
abstützen sowie bei rückdatierten Arztzeugnissen. Über den ärztlichen Be-
fund darf sich das Gericht allerdings nur bei ernsthaften Zweifeln hinweg-
setzen (Urteil BGer 1C_64/2008 E. 3.4).
Hat der Arbeitgeber begründete Zweifel an der Richtigkeit eines Arztzeug-
nisses oder ist es vertraglich vereinbart, so ist er berechtigt, auf eigene
Kosten eine vertrauensärztliche Untersuchung zu verlangen (Urteil BGer
8C_619/2014 E. 3.2.1).
5.2.
Nicht durch Art. 336c OR geregelt wird die Frage der Lohnfortzahlungs-
pflicht. Diese bestimmt sich vielmehr auch während des zeitlichen Kündi-
gungsschutzes nach den allgemeinen Regeln, insbesondere nach
Art. 324a OR (PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationen-
recht, Bd. I, 7. Aufl., 2020, N. 14 zu Art. 336c OR). Gemäss Art. 324a Abs. 1
OR hat der Arbeitgeber den Lohn für eine beschränkte Zeit weiterzubezah-
len, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie
- 10 -
namentlich Krankheit oder Unfall, ohne sein Verschulden an der Arbeits-
leistung verhindert ist. Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Ge-
samtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeit-
geber im ersten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine
angemessene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeits-
verhältnisses und den besonderen Umständen (Art. 324a Abs. 2 OR).
Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsver-
trag kann eine davon abweichende Regelung getroffen werden, wenn sie
für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig ist (Art. 324a Abs. 4 OR).
Entfällt die Verhinderung an der Arbeitsleistung, so muss der Arbeitnehmer
wieder zur Arbeit erscheinen oder diese zumindest anbieten, und zwar
auch dann, wenn ihm die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses nicht be-
wusst ist. Andernfalls entfällt sein Lohnanspruch (BRÜHWILER, Kommentar
Einzelarbeitsvertrag, 3. Aufl., 2014, N. 9 zu Art. 336c OR).
6.
6.1.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht zu
Recht grundsätzliche eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers vom 9. Septem-
ber 2019 bis zum 13. November 2019 als erstellt erachtet hat (zur Arbeits-
fähigkeit im Kündigungszeitpunkt [16. September 2019, 08.00 Uhr] vgl.
nachfolgende E. 6.2).
6.1.1.
Zum Beweis der Arbeitsunfähigkeit reichte der Kläger die folgenden Arzt-
zeugnisse ein:
- Arztzeugnis von Dr. med. E. betreffend Arbeitsunfähigkeit vom 9. Sep-
tember 2019 bis zum 13. September 2019, ausgestellt am 9. Septem-
ber 2019 (Klagebeilage 4)
- Arztzeugnis von Dr. med. F. betreffend Arbeitsunfähigkeit vom 16. Sep-
tember 2019 bis zum 20. September 2019, ausgestellt am 16. Septem-
ber 2019 (Klagebeilage 5)
- Arztzeugnis von Dr. med. E. betreffend Arbeitsunfähigkeit vom 23. Sep-
tember 2019 bis zum 30. September 2019, ausgestellt am 20. Septem-
ber 2019 (Klagebeilage 5)
- Arztzeugnisse von Dr. med. G. betreffend Arbeitsunfähigkeit vom
1. Oktober 2019 bis zum 18. Oktober 2019 bzw. 13. November 2019,
ausgestellt am 27. September 2019 bzw. 18. Oktober 2019 (Klagebei-
lage 6)
Die Beklagte ist der Ansicht, auf die genannten Arztzeugnisse könne aus
verschiedenen Gründen nicht abgestellt werden.
- 11 -
6.1.2.
6.1.2.1.
Bezüglich des Arztzeugnisses von Dr. med. F. vom 16. September 2019
macht die Beklagte geltend, das Zeugnis sei gestützt auf eine Ferndiagose
ausgestellt worden, weshalb es nicht aussagekräftig sei. Ihre Behauptung
begründet die Beklagte damit, die Praxis von Dr. med. F. befinde sich 270
Kilometer weit entfernt in Deutschland. Der Umstand, dass der Kläger das
Arztzeugnis am 16. September 2019 bereits um 10.00 Uhr in den Briefkas-
ten der Beklagten gelegt habe, mache deutlich, dass keine physische Kon-
sultation in der Arztpraxis stattgefunden haben könne. Es sei in zeitlicher
Hinsicht unmöglich, dass der Kläger nach Erhalt der Kündigung kurz nach
8.00 Uhr morgens zu seinem Arzt in Q. zur Konsultation und zurück nach
R. gefahren sei, um das Arztzeugnis noch vor 10.00 Uhr bei der Beklagten
einzuwerfen. Diese Tatsache werde weiter dadurch untermauert, dass der
Kläger der Beklagten am 16. September 2019 um 11.36 Uhr geschrieben
habe, dass er eine Krankschreibung habe (Berufung Rz. 10).
6.1.2.2.
Diese Einwendungen erweisen sich als unbegründet:
Der Kläger hatte vor Vorinstanz geltend gemacht, er sei nach Erhalt der
Kündigung zu seinem Hausarzt in Deutschland, Dr. med. E., gefahren, der
ihn an den HNO-Spezialisten Dr. med. F. verwiesen habe; das Arztzeugnis
habe er erst am Abend bei der Beklagten eingeworfen (Replik Ziff. 18; Pro-
tokoll act. 98.11; vgl. auch Berufungsantwort Ziff. 38). Dr. med. F., der das
einschlägige Zeugnis am 16. September 2019 ausgestellt hat (Klagebei-
lage 5), bestätigte schriftlich, dass der Kläger am 16. September 2019 in
seiner Praxis vorstellig geworden war (Replikbeilage 17). Sodann lässt sich
der Aufstellung von Dr. med. E. (Replikbeilage 16) entnehmen, dass der
Kläger am 16. September 2019 einen «normalen Termin» hatte. Da
Gründe, weshalb Dr. med. E. oder Dr. med. F. inhaltlich unrichtige Bestäti-
gungen hätten ausstellen sollen, weder ersichtlich sind noch von der Be-
klagten aufgezeigt werden (vgl. hierzu auch angefochtener Entscheid E.
5.1.5 S. 13), kann bzw. muss ausgeschlossen werden, dass das vom Klä-
ger eingereichte Arbeitsunfähigkeitsattest von Dr. med. F. (Klagebeilage 5)
für die Zeit vom 16. bis 20. September auf einer «Ferndiagnose» ohne Un-
tersuchung des Klägers durch Dr. med. F. beruhte.
Daran ändert nichts, dass D. anlässlich der Parteibefragung für die Be-
klagte ausgesagt hat, er habe das Zeugnis [bereits] um ca. 10.00 Uhr im
Briefkasten der Beklagten vorgefunden, was alle Mitarbeiter gesehen hät-
ten; er habe dann «Herrn C.» das Arbeitszeugnis (gemeint offensichtlich
das Arztzeugnis bzw. Arbeitsunfähigkeitszeugnis) in die Hände gedrückt
(Protokoll act. 98.16). Denn an der Richtigkeit dieser Sachdarstellung sind
vor allem in zeitlicher Hinsicht erhebliche Zweifel angezeigt. Die beiden als
Zeugen einvernommenen Mitarbeiter der Beklagten (M. und C.) hatten
- 12 -
schon vorher in der Hauptverhandlung ihre Aussagen gemacht. Dabei gab
M. an, D. habe um ca. 10:00 Uhr den Briefkasten geleert und ihr gesagt, es
gebe ein Arztzeugnis des Klägers (Protokoll act. 98.3). Die einschlägige
Passage aus der Zeugenbefragung von C. lautet wie folgt:
«[Ergänzungsfrage des klägerischen Rechtsvertreters] Haben Sie das  von Herrn A. einmal gesehen? [Zeuge C.:] Ja, das ist zu mir gekommen.
[Ergänzungsfrage des klägerischen Rechtsvertreters:] Wissen Sie, wann es beim Geschäfts eingegangen ist? [Zeuge C.:] An diesem Vormittag ist Herr D. zu mir gekommen und hat gesagt, er habe das Arztzeugnis erhalten.» (Protokoll act. 98.8)
Weder die Aussage der Zeugin M. noch diejenige des Zeugen C. erweckt
den Eindruck, dass sie, andere oder gar «alle» Mitarbeiter zugegen waren,
als D. um 10.00 Uhr den Briefkasten leerte (und dabei angeblich ein Arzt-
zeugnis vorfand). Vielmehr stimmen die Aussagen der Zeugen dahin über-
ein, dass ihnen D. gesagt habe, er habe ein Arztzeugnis erhalten, wobei
der Zeuge C. ausdrücklich davon sprach, D. sei zu ihm gekommen (um ihm
dies zu sagen). Sodann ging die Aussage von C. zwar dahin, dass dies «an
diesem Vormittag» (wohl gemeint am Vormittag des 16. Septembers) ge-
schehen sei. Allerdings hat der Zeuge C. nicht ausgesagt, dass ihm D. bei
dieser Gelegenheit das Artzeugnis gezeigt bzw. schon übergeben habe.
Nachdem der Kläger aber ausweislich der Duplikbeilage 1 am 16. Septem-
ber 2019, 11.36 Uhr, D. eine WhatsApp-Nachricht hatte zugehen lassen,
worin er mitteilte, er habe eine Krankschreibung, erscheint es naheliegend,
dass D. den Zeugen C. lediglich über die entsprechende WhatsApp-Nach-
richt des Klägers informierte. Abgesehen davon spricht gerade diese
WhatsApp-Nachricht dafür, dass um 10.00 Uhr kein Arztzeugnis im Brief-
kasten lag, hätte es diesfalls doch gar keinen Grund für diese WhatsApp-
Nachricht gegeben.
6.1.3.
6.1.3.1.
Weiter argumentiert die Beklagte, die Arbeitsunfähigkeit des Klägers werde
dadurch widerlegt, dass dieser trotz angeblicher Krankheit bzw. Arbeitsun-
fähigkeit mehrmals Ärzte in Deutschland aufgesucht und hierzu mehrere
hundert Kilometer mit dem Auto habe zurücklegen können. In diesem Zu-
sammenhang gehe die Vorinstanz zu Unrecht davon aus, dass sich der
Kläger während seiner Krankschreibung an seinem Hauptwohnsitz in
Deutschland aufgehalten habe, habe der Kläger Entsprechendes doch nie
behauptet (Berufung Rz. 12).
6.1.3.2.
Der Beklagten kann auch in diesem Punkt nicht gefolgt werden:
- 13 -
Zunächst erfolgt der Einwand, der Kläger habe nie behauptet, sich während
der Krankschreibung an seinem Wohnsitz in Deutschland aufgehalten zu
haben (zur Zulässigkeit von Noven im Berufungsverfahren vgl. vorstehende
E. 2.2), zu Unrecht. Der Kläger hielt bereits in der Replik (Ziff. 21) explizit
fest, er habe sich nicht die ganze Zeit in der Schweiz aufgehalten und damit
auch nicht die behaupteten Kilometer fahren müssen.
Es ist glaubhaft, dass sich der Kläger während seiner Krankschreibung zu-
mindest teilweise in Deutschland, wo sein Hauptwohnsitz liegt (Replik
Ziff. 18), aufgehalten und deshalb nicht für jeden Arztbesuch mehrere hun-
dert Kilometer mit dem Auto zurückgelegt hat. Erstellt ist denn auch einzig,
dass der Kläger am 16. September 2019 nach Erhalt der Kündigung zu Dr.
med. E. und Dr. med. F. nach Deutschland und zurück an seinen Arbeitsort
in R. gefahren ist, um das Arztzeugnis persönlich bei der Beklagten in den
Briefkasten zu werfen.
Ohnehin ist zu bedenken, dass der Kläger nach eigenen Angaben an einer
Stimmbandentzündung, einer Erkältung, Schnupfen und Husten litt (Proto-
koll act. 98.9; vgl. auch ärztliches Zeugnis Dr. med. I., Replikbeilage 24).
Inwiefern ihn die genannten Krankheitssymptome an einer Autofahrt hätten
hindern sollen, erhellt nicht (vgl. Urteil BGer 4A_289/2010 E. 3.2, wobei
eine Autofahrt den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit nicht zu beseitigen ver-
mochte). Hingegen ist damit nicht belegt, dass der Kläger entgegen den
verschiedenen Arztzeugnissen arbeitsfähig gewesen wäre, d.h. mit den
Symptomen (zuerst Stimmbandentzündung und Erkältung, später Rücken-
beschwerden) als Physiotherapeut mit Patienten hätte arbeiten können
(vgl. hierzu angefochtener Entscheid E. 5.1.5 S. 13; Protokoll act. 98.10).
6.1.4.
Die Beklagte bezweifelt den Beweiswert der Arztzeugnisse, da diese von
verschiedenen Ärzten aus verschiedenen Fachbereichen ausgestellt und
jeweils als «Erstbescheinigung» bezeichnet worden seien (Berufung Rz. 11
und Rz. 13 ff.). Die Argumentation der Beklagten ist nicht stichhaltig. Der
Kläger vermochte schlüssig zu erklären, weshalb er verschiedene Ärzte
aufgesucht hatte. Wie bereits die Vorinstanz ausgeführt hat (vgl. angefoch-
tener Entscheid E. 5.4.5 S. 14), litt der Kläger zunächst an einer Stimm-
bandentzündung, weswegen er am 9. September 2019 sowie am 16. Sep-
tember 2019 seinen Hausarzt Dr. med. E. konsultierte, der ihn an den HNO-
Spezialisten Dr. med. F. überwies. Später liess er sich aufgrund wiederkeh-
render Beschwerden (Rückenschmerzen) nach einem im Frühling 2019 er-
littenen Unfall von Dr. med. G. behandeln (Replik Ziff. 22: Protokoll act.
98.11 f.). Im Lichte der genannten Umstände führt die Tatsache, dass Arzt-
zeugnisse von mehreren Ärzten vorliegen, nicht dazu, dass am Inhalt die-
ser Zeugnisse und der Tatsache, dass der Kläger arbeitsunfähig war, zu
zweifeln wäre. Im Grunde ist das Gegenteil der Fall. Die Tatsache, dass
- 14 -
mehrere Ärzte die Arbeitsunfähigkeit des Klägers bescheinigt haben, un-
termauert vielmehr, dass der Kläger tatsächlich arbeitsunfähig war. Dass
er gleich mehrere Ärzte dazu gebracht hat, ihm falsche Bescheinigungen
auszustellen, erscheint zwar nicht gänzlich ausgeschlossen, alles in allem
aber äusserst abwegig (vgl. hierzu auch den angefochtenen Entscheid E.
5.1.5 S. 14).
Weshalb auf dem ärztlichen Zeugnis vom 20. September 2019 (Klagebei-
lage 5) vermerkt wurde, dass es sich um eine «Erstbescheinigung» handle,
obwohl Dr. med. E. den Kläger bereits zuvor behandelt und ein Arztzeugnis
ausgestellt hatte, erschliesst sich nicht. Allerdings ist ebenso wenig ersicht-
lich, inwiefern dies für die Beurteilung der vorliegenden Sachlage von Be-
deutung sein bzw. die ärztlichen Bescheinigungen in ihrer Gesamtheit in-
frage stellen könnte.
6.1.5.
Wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren bringt die Beklagte auch im Be-
rufungsverfahren vor, auf das Arztzeugnis von Dr. med. G. (Klagebeilage
6) könne nicht abgestellt werden, da der Kläger der Patenonkel eines Kin-
des von Dr. med. G. sei und davon ausgegangen werden müsse, dass Dr.
med. G. ein Gefälligkeitszeugnis ausgestellt habe. Nach der allgemeinen
Lebenserfahrung, so die Beklagte, komme es ohnehin häufig vor, dass
Ärzte rasch und unkompliziert ein Arztzeugnis ausstellen würden, wenn ein
Patient dies verlange. Vorliegend habe der Arzt zudem einzig auf die An-
gaben des Klägers abstellen können. Dabei könne ein Arzt insbesondere
bei Schmerzen nicht einschätzen, ob der Patient lüge oder übertreibe.
Fraglich sei weiter, ob ein Chirurg angesichts der Tatsache, dass der Klä-
ger eine blockierte Rippe gehabt habe, die richtige Anlaufstelle gewesen
sei (Berufung Rz. 17 f.).
Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass auch hier nicht ersichtlich ist, wes-
halb Dr. med. G. dem Kläger einen Gefallen in Form eines falschen Arzt-
zeugnisses erwiesen und damit eine strafrechtliche Verurteilung riskiert ha-
ben sollte (vgl. angefochtener Entscheid E. 5.1.5 S. 14). Dies gilt selbst
dann, wenn Dr. med. G. mit dem Kläger privat bekannt oder befreundet ist.
Der Kläger gab an, er habe eine blockierte Rippe gehabt. Zudem habe er
an Schmerzen gelitten, deren Ursache unklar gewesen sei (Protokoll
act. 98.12). Die blosse Behauptung der Beklagten, die genannten Be-
schwerden würden in der Regel komplikationslos verheilen und es müsse
nicht mit Langzeitfolgen gerechnet werden, ist nicht geeignet, die konkrete
fachkundige Beurteilung von Dr. med. G. in Zweifel zu ziehen. Unzutreffend
ist sodann der sinngemässe Einwand, die geschilderten Beschwerden lä-
gen ausserhalb des Fachbereichs von Dr. med. G., weshalb er nicht kom-
petent sei, die Arbeitsfähigkeit des Klägers zu beurteilen. Der Kläger präzi-
sierte anlässlich der Hauptverhandlung, dass es sich bei Dr. med. G. um
- 15 -
einen orthopädischen Chirurgen handle (Protokoll act. 98.12). Dem Arzt-
zeugnis kann zudem entnommen werden, dass Dr. med. G. auch Allge-
meinmediziner ist (Klagebeilage 6). Dr. med. G. kann somit nicht die Kom-
petenz abgesprochen werden, die geschilderten gesundheitlichen Prob-
leme des Klägers respektive dessen Arbeits(un)fähigkeit zu beurteilen.
Schliesslich ist davon auszugehen, dass sich eine Rippenblockade auch in
objektiver Weise manifestiert und der Arzt für die Diagnose somit nicht ein-
zig auf die Angaben des Klägers abstellen musste, wie dies von der Be-
klagten behauptet wurde.
6.1.6.
Die Beklagte beanstandet im Weiteren die Erwägungen der Vorinstanz in
Zusammenhang mit dem ärztlichen Zeugnis von Dr. med. I. vom 11. Okto-
ber 2019 (angefochtener Entscheid E. 5.1.5 S. 14 f.). Dem erwähnten Do-
kument (Replikbeilage 24) lässt sich entnehmen, dass Dr. med. I. den Klä-
ger am 21. September 2019 notfallmässig «wegen massiver Beschwer-
den» behandelt hat. Dr. med. I. hielt fest, der Kläger habe einen leichten
Temperaturanstieg aufgewiesen, sei erkältet gewesen und habe unter
Atemnot gelitten. Am stärksten belastet sei er durch den Stimmverlust, ver-
ursacht durch den Befall der Stimmbänder, gewesen. Er habe zudem eine
ausgeprägte Erkältungskrankheit mit Halsschmerzen bei vorwiegendem
Befall der Bronchien, des Rachens und der Stimmbänder gehabt, die eine
massive Sprachbehinderung verursacht habe. Die Vorinstanz gelangte zur
Auffassung, aus dem Umstand, dass Dr. med. I. den Kläger nicht krankge-
schrieben habe, könne nicht abgeleitet werden, dass der Kläger zum Zeit-
punkt der ärztlichen Begutachtung arbeitsfähig gewesen sei. Vielmehr wür-
den die im ärztlichen Bericht erwähnten massiven Beschwerden für eine
Arbeitsunfähigkeit des Klägers sprechen (angefochtener Entscheid E. 5.1.5
S. 15).
Die Beklagte ist der Ansicht, damit nehme die Vorinstanz selbst eine medi-
zinische Einschätzung vor, wozu sie nicht befähigt sei. Tatsache sei, dass
Dr. med. I. den Kläger nicht krankgeschrieben und ihn daher auch nicht als
arbeitsunfähig erachtet habe. Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Der
Kläger konsultierte Dr. med. I. am 21. September 2019. Zu diesem Zeit-
punkt verfügte der Kläger bereits über eine Krankschreibung von Dr. med.
E. vom 20. September 2019, worin ihm noch bis am 30. September 2019
eine Arbeitsunfähigkeit attestiert war. Somit war es nicht erforderlich, dass
Dr. med. I. erneut eine Arbeitsunfähigkeit bescheinigte. Der Umstand, dass
Dr. med. I. keine Arbeitsunfähigkeit festhielt, kann somit nicht zuungunsten
des Klägers ausgelegt werden. Vielmehr unterstreicht das ärztliche Zeug-
nis von Dr. med. I., dass der Kläger effektiv auch noch am 21. September
2019 an massiven Beschwerden im Bereich des Rachens und der Stimm-
bänder litt und schlecht sprechen konnte. Schliesslich sei angemerkt, dass
es sich bei der Untersuchung durch Dr. med. I. zwar nicht um eine vertrau-
ensärztliche, von der Arbeitgeberin angeordnete Untersuchung gehandelt
- 16 -
hat. Dennoch handelt es sich bei Dr. med. I. um einen Arzt, welchen D. dem
Kläger im Zusammenhang mit dem Unfall empfohlen hatte (vgl. Protokoll
act. 98.16), weshalb der ärztliche Bericht die Position des Klägers zusätz-
lich stärkt. Der Einwand der Beklagten erweist sich als unbegründet.
6.1.7.
Im Sinne eines Zwischenfazits kann festgehalten werden, dass an den
Arztzeugnissen und somit an der Arbeitsunfähigkeit des Klägers in der Zeit
vom 9. September 2019 bis zum 13. November 2019 keine Zweifel beste-
hen. Weder basieren die ärztlichen Zeugnisse auf Ferndiagnosen noch ist
ersichtlich, dass die vom Kläger aufgesuchten Ärzte falsche Zeugnisse
ausgestellt hätten bzw. sich der Kläger absichtlich falsche Zeugnisse hätte
ausstellen lassen. Damit erübrigt es sich auch, wie von der Beklagten er-
neut beantragt (Berufung Rz. 23; vgl. schon Klageantwort, Rz. 23), die
Krankenakten des Klägers einzuholen. Es kann in antizipierter Beweiswür-
digung (vgl. dazu Urteil BGer 4A_292/2021 E. 2.1.1) ausgeschlossen wer-
den, dass die Krankenakten eine gegenteilige Beurteilung nach sich zie-
hen. Indem die Vorinstanz den entsprechenden Beweisantrag abwies (an-
gefochtener Entscheid E. 5.1.5 S. 17), verletzte sie somit entgegen beklag-
tischer Auffassung (Berufung Rz. 24 in fine) Art. 152 ZPO nicht.
6.2.
6.2.1.
Wie bereits erwähnt (vgl. vorstehende E. 4.1) hat die Vorinstanz, obwohl
sie aufgrund der eingereichten ärztlichen Atteste (Klagebeilagen 4-6) – zu
Recht (vgl. vorstehende E. 6.1) – eine vollständige Arbeitsunfähigkeit des
Klägers in der Zeit vom 9. September bis zum 13. November 2019 als aus-
gewiesen erachtete, eine Arbeitsunfähigkeit für den Zeitpunkt der Kündi-
gung (16. September 2016 08:00 Uhr) verneint. Die Beklagte ist der An-
sicht, die Beweiswürdigung der Vorinstanz sei insgesamt willkürlich: Es sei
nicht nachvollziehbar, dass der Kläger am Tag der Kündigung zunächst ar-
beitsfähig gewesen sein soll und sich sein Gesundheitszustand daraufhin
plötzlich wieder derart verschlechtert haben soll, dass er erneut arbeitsun-
fähig geworden sei. Der Kläger führt demgegenüber aus (Berufungsantwort
Ziff. 36, S. 3f), es sei nicht richtig, dass der am Vormittag des 16. Septem-
ber 2019 zur Arbeit habe erscheinen wollen. Er habe seinen Chef persön-
lich davon überzeugen wollen, dass er krank sei.
6.2.2.
In der Tat vermag die vorinstanzliche Beurteilung nicht zu überzeugen,
dass der Kläger, wonach, bis zum 13. September 2019 arbeitsunfähig, an-
schliessend für eine sehr kurze Dauer wieder arbeitsfähig und am Nach-
mittag des 16. September 2019 plötzlich wieder arbeitsunfähig gewesen
sei. Ausgehend davon, dass der Kläger vor und nach dem Kündigungszeit-
punkt arbeitsunfähig (vgl. dazu vorstehende E. 6.1) war, ist vielmehr darauf
zu schliessen, dass er es durchgehend, d.h. auch am Vormittag des
- 17 -
16. September 2019, war. Er verfügt denn auch für den 16. September
2019 über ein Arztzeugnis von Dr. med. F. (Klagebeilage 5). Weshalb die-
ses lediglich für den Nachmittag gelten sollte, ist nicht nachvollziehbar, kon-
sultierte der Kläger Dr. med. E. respektive Dr. med. F. doch zeitnah noch
am selben Tag. Es kann praktisch ausgeschlossen werden, dass sich die
Stimmbandentzündung zwischen dem Kündigungszeitpunkt (ca. 08:00 Uhr
des 16. September) und der Konsultation von Dr. med. F. (mutmasslich
noch am späteren Vormittag des gleichen Tages; vgl. Duplikbeilage 1 so-
wie vorstehende E. 6.1.2) einstellte. Überdies ist davon auszugehen, dass
sich dieses Krankheitsbild durch objektiv feststellbare Symptome äussert,
wie sie auch von Dr. med. I. in seinem Bericht festgehalten wurden (vgl.
Replikbeilage 24). Somit musste Dr. med. F. nicht allein auf die Schilderun-
gen des Klägers abstellen. Der diesbezügliche Einwand der Beklagten er-
weist sich damit als unbegründet.
Weder aus den WhatsApp-Nachrichten noch aus den Aussagen der Betei-
ligten kann Gegenteiliges abgeleitet werden. Der von der Beklagten selber
ins Recht gelegte WhatsApp-Verkehr der Parteien (Duplikbeilage 1) deutet
darauf hin, dass die Beklagte auf den Kläger gewissen Druck ausübte, zur
Arbeit zu erscheinen (vgl. die Nachricht des Klägers vom 13. September
2019: «Ich sagte doch, dass ich mich melde, sobald ich mehr weiss»). Wei-
ter kann den WhatsApp-Nachrichten entnommen werden, dass der Kläger
bemüht war, die Beklagte über seinen Gesundheitszustand auf dem Lau-
fenden zu halten. Auch wenn er am Freitag und Samstag, 13. bzw.
14. September 2019, davon ausgegangen zu sein scheint, bis Sonntag
könnte alles wieder «normal» und er am Montag wieder arbeitsfähig sein
(Duplikbeilage 1), kann aus daraus nicht abgeleitet werde, dass es tatsäch-
lich auch so kam. Was die Zeugenaussagen angeht, sagte M. zwar aus,
der Kläger sei am 16. September 2019 umgezogen und bei guter Gesund-
heit zur Arbeit erschienen (Protokoll act. 98.2 f.). Allerdings kann für die
Beurteilung des Gesundheitszustandes nicht (einzig) auf die von der ärztli-
chen Beurteilung abweichenden Einschätzung eines medizinischen Laien
abgestellt werden.
6.2.3.
Damit ist in Abweichung von der erstinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung
festzuhalten, dass der Kläger auch am Vormittag des 16. September 2019
arbeitsunfähig war. Es ist von der Sachverhaltsdarstellung des Klägers
auszugehen, wonach er am Arbeitsplatz erschien, um das persönliche Ge-
spräch mit D. zu suchen und ihn von seiner Krankheit zu überzeugen, da
er von diesem unter Druck gesetzt worden war (vgl. Duplikbeilage 1; Pro-
tokoll act. 98.10). Damit erfolgte die Kündigung während der Sperrfrist ge-
mäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR und war deshalb nichtig (Art. 336c Abs. 1
lit. b und Abs. 2 OR). Selbst wenn man aber von der Sachverhaltsdarstel-
lung der Beklagten ausgehen würde, wonach der Kläger am Arbeitsort er-
schienen sei, um zu arbeiten, müsste angenommen werden, dass er dies
- 18 -
einzig aufgrund des Drucks seitens der Arbeitgeberin getan hat. Dies würde
aber nichts daran ändern, dass der Kläger arbeitsunfähig war und der Kün-
digungsschutz Anwendung findet (vgl. E. 5.1 hiervor). An dieser Stelle sei
noch angemerkt, dass die Beklagte ohne Weiteres eine vertrauensärztliche
Untersuchung hätte verlangen können, hätte sie tatsächlich Zweifel an der
Arbeitsunfähigkeit des Klägers gehabt.
6.2.4.
Diese abweichende Beurteilung hinsichtlich der Arbeits(un)fähigkeit des
Beklagten im Kündigungszeitpunkt bleibt ohne Auswirkungen auf die An-
sprüche der Parteien:
Bei durchgehender Arbeitsunfähigkeit des Klägers vom 9. September bis
13. November 2019 (inkl. im Kündigungszeitpunkt selber) war die Kündi-
gung nichtig (Art. 336c Abs. 1 lit. b und Abs. 2 OR). Nachdem aber der
Kläger ab 14. November 2019 weder krankgeschrieben war noch seine Ar-
beitsleistung anbot, traf die Beklagte keine Lohnzahlungspflicht mehr (vgl.
vorstehende E. 5.2 in fine). Der Kläger forderte denn auch – zu Recht –
Lohn nur bis zum 13. November 2019.
Beim von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt wäre die Kündigung
nicht während der Sperrfrist erfolgt. Allerdings wäre die Kündigungsfrist ge-
stützt auf Art. 336c Abs. 2 Halbsatz 2 OR aufgrund der Krankheit des Klä-
gers unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt wor-
den mit der Folge, dass sich das Arbeitsverhältnis der Parteien bis Ende
November verlängert hätte (angefochtener Entscheid E. 6.2 S. 20). Da aber
der Kläger, wie gesagt, nach dem 13. November 2019 bei der Beklagten
nicht mehr zu Arbeit erschien, entfiel deren Lohnzahlungspflicht.
6.3.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Vorinstanz hätte bei der Berechnung der
gegenseitigen Ansprüche prüfen müssen, ob der Kläger trotz Krankschrei-
bung ferienfähig gewesen sei. Hätte sie dies bejaht, hätten dem Kläger
während der Kündigungsfrist Ferientage und die behaupteten Überstunden
abgezogen werden müssen, weshalb beim Feriensaldo ein Minus resultiert
hätte. Da es die Vorinstanz unterlassen habe, die Ferienfähigkeit des Klä-
gers zu prüfen, habe sie den Sachverhalt unrichtig festgestellt (Berufung
Rz. 27).
Grundsätzlich liegt Ferienfähigkeit nur dann vor, wenn der Sinn und Zweck
der Ferien, die Erholung, gewährleistet ist. Dies kann etwa der Fall sein bei
einem Pianisten, der während der Ferien seinen Finger verstaucht. Er wäre
zwar arbeitsunfähig, jedoch zweifellos nicht ferienunfähig. In der Regel geht
indes die Arbeitsunfähigkeit mit der Ferienunfähigkeit einher (BRÜHWILER,
a.a.O., N. 6 zu Art. 329c OR). Weshalb dies vorliegend ausnahmsweise
- 19 -
nicht der Fall sein sollte, ist weder ersichtlich noch von der Beklagten hin-
reichend dargetan. Soweit ersichtlich führte die Beklagte in der Stellung-
nahme zum Beweisergebnis zwar aus, der Kläger sei ferienfähig gewesen,
da er während der Krankschreibung Auto gefahren sei und habe spazieren
können (Protokoll act. 98.22). (Allein) daraus kann aber nicht auf Ferienfä-
higkeit geschlossen werden. Die vom Kläger erwähnten und sich zumindest
teilweise aus dem ärztlichen Zeugnis von Dr. med. I. ergebenden Krank-
heitssymptome und Schmerzen können als einschränkend bezeichnet wer-
den, was gegen die Ferienfähigkeit spricht. Schliesslich musste der Kläger
erstelltermassen diverse Male während der Krankschreibung – auch not-
fallmässig (vgl. vorstehende E. 6.1.6) – einen Arzt aufsuchen, was eben-
falls gegen die Ferienfähigkeit spricht.
7.
Auf die restlichen Ausführungen in der Berufung (vgl. Berufung Rz. 28 ff.)
muss nicht weiter eingegangen werden. An der genannten Stelle erläutert
die Beklagte die mit der Widerklage geltend gemachte Forderung sowie
deren Berechnung. Dabei geht sie allerdings von der Prämisse aus, dass
die Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht erstellt ist. Darüber hinaus bean-
standet die Beklagte die Berechnung der zugesprochenen Beträge nicht.
Auch der Kläger rügt die vorinstanzliche Berechnung nicht. Es bleibt somit
dabei, dass die Beklagte dem Kläger Fr. 9'914.80 nebst Zins zu bezahlen
hat.
8.
Somit ist der angefochtene Entscheid zu schützen und die von der Beklag-
ten dagegen gerichtete Berufung ist abzuweisen. Gemäss Art. 114 lit. c
ZPO werden in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert bis
Fr. 30'000.00 keine Gerichtskosten erhoben. Von der Zusprechung einer
Parteientschädigung ist gestützt auf Art. 116 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 25 EG
ZPO für das Berufungsverfahren abzusehen.