# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 77430882-39d1-5c60-add4-a3a6231799ce
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2013
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1. Monsieur R_ V_, né le _ 1964, est ressortissant du Pérou.
2. Il a séjourné à Genève entre les années 1992 et 1993 avant de retourner dans son pays d’origine.
3. Pendant son séjour en Suisse, il a fait la connaissance de Madame A_ B_, ressortissante suisse, née le 30 juillet 1958, alors mariée avec Monsieur O_ B_.
4. Il a entretenu une relation avec cette dernière dont est issue Y_ B_, née le _ 1993.
5. Le 23 juin 1994, le Tribunal de première instance (ci-après : TPI) a prononcé le divorce des époux B_.
6. En date du 21 novembre 2007, M. R_ V_ a déposé une demande d’autorisation d’entrée en Suisse auprès de la représentation suisse à Lima afin de se marier avec Mme A_ B_.
7. Par lettre reçue par l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) le 25 février 2008, Mme A_ B_ a confirmé qu’elle souhaitait épouser M. R_ V_, père de sa fille Y_ B_. M. R_ V_ avait également un fils, âgé de 12 ans, qui vivait avec sa mère au Pérou.
8. Le 2 juillet 2008, M. R_ V_ est arrivé en Suisse au bénéfice d’un visa en vue de mariage.
9. Le 23 juillet 2008, M. R_ V_ a reconnu l’enfant Y_ B_ qu’il n’avait jamais rencontrée auparavant.
10. Le 15 août 2008, M. R_ V_ a épousé Mme A_ B_ à Genève, ensuite de quoi, il a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour au titre de regroupement familial.
11. Le 4 mars 2009, Mme A_ V_ a informé l’OCP de son intention d’initier une procédure de divorce.
12. M. R_ V_ a quitté le domicile conjugal le 30 mars 2009.
13. Le 23 juin 2009, Mme A_ V_ a informé l’OCP de ce qu’elle n’envisageait pas de reprendre la vie commune avec son époux, lequel ne versait aucune contribution d’entretien en faveur de sa fille Y_ B_ avec laquelle il n’entretenait d’ailleurs pas de relation.
14. Le 10 août 2009, l’OCP a informé M. R_ V_ de son intention de ne pas renouveler son autorisation de séjour. Un délai de trente jours lui a été accordé pour faire valoir son droit d'être entendu.
15. Le 11 septembre 2009, M. R_ V_ a exposé, sous la plume de son conseil, que son épouse avait déposé une requête en mesures protectrices de l’union conjugale, mais la séparation du couple était transitoire. Il s’était toujours soucié du bien-être de sa fille et un dossier était ouvert auprès du service de protection des mineurs (ci-après : SPMI). Il déployait tous les efforts nécessaires pour trouver un emploi et suivait des cours intensifs de français. Il n’avait jamais eu recours à l’assistance sociale.
16. Par jugement du 9 décembre 2010, le TPI, statuant sur mesures protectrices de l’union conjugale et se référant à un rapport du SPMI, a constaté que « l’arrivée abrupte du cité dans la vie de Y_ B_ l’avait déstabilisée et avait brouillé ses repères identitaires ». Aucun lien ne s’était noué entre le père et sa fille. Le TPI a attribué la garde de l’enfant à Mme A_ V_. Il a condamné M. R_ V_ à verser à son épouse une contribution d’entretien pour leur fille de CHF 400.- par mois. Il n’a pas fixé de droit de visite en faveur de M. R_ V_.
17. Le 6 janvier 2011, le SPMI a informé l’OCP que Y_ B_ refusait toute relation avec son père.
18. Par décision du 4 mars 2011, l’OCP a refusé de renouveler l’autorisation de séjour de M. R_ V_ et lui a imparti un délai au 7 mai 2011 pour quitter la Suisse.
19. Le 3 avril 2011, M. R_ V_ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision précitée. Il a conclu à son annulation et au renvoi de la cause à l’OCP afin qu’il lui délivre une autorisation de séjour pour cas de rigueur.
Il reprochait à l’OCP d’avoir violé son droit d’être entendu. L’OCP aurait omis d’examiner sa situation sous l’angle du cas de rigueur. Il n'avait en particulier pas tenu compte du séjour antérieur en Suisse ainsi que des efforts d’intégration. Ses parents étaient décédés et toute sa famille se trouvait en Suisse. Il serait confronté à des difficultés de réinsertion sur le plan professionnel et familial en cas de renvoi au Pérou. Il se trouvait dans une impossibilité « émotionnelle et matérielle » de retourner dans son pays d’origine. A l’appui de son recours, M. R_ V_ a produit une attestation de l’Hospice général du 8 septembre 2009 dont il ressort qu’il n’est pas aidé financièrement par cette institution et n’a perçu aucune aide entre 2005 et 2009. Il a également produit une demande d’autorisation de travail datée du 18 mai 2010 déposée en sa faveur par le restaurant P_ qui souhaitait l’engager en qualité d’aide de cuisine à mi-temps.
20. Le 8 mai 2012, le TAPI a entendu M. R_ V_. Il était séparé, mais aucune procédure de divorce n’était en cours. Les relations avec sa fille restaient difficiles. Sa situation financière ne lui permettait pas de verser de contribution d’entretien en faveur de sa fille. Son épouse avait renoncé à entamer des poursuites et préférait « couper les ponts » avec lui. Lors de son premier séjour en 1992, il était resté environ trois mois à Genève. Ses parents étaient décédés. Il avait un frère habitant aux Etats-Unis. Il avait un fils qui habitait au Pérou avec sa mère. Celui-ci était âgé de 17 ans et préparait son entrée à l’université. Il avait gardé des contacts avec lui, en particulier par téléphone. Il ne l’avait plus revu depuis son arrivée en Suisse en juillet 2008. Il travaillait à plein temps en qualité d’aide de cuisine au restaurant péruvien P_. Son salaire mensuel brut s’élevait à CHF 3'400.-.
Le conseil de M. R_ V_ a eu l’occasion de faire valoir l'argumentation de son client.
21. Par jugement du 8 mai 2012, le TAPI a rejeté le recours.
Le grief de violation du droit d’être entendu était manifestement mal fondé, le recourant ayant été mis en mesure de faire valoir ses moyens avant que l’OCP ne statue. Faute de communauté conjugale effectivement vécue, le recourant ne pouvait se prévaloir de son mariage pour obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour. L’union conjugale n’avait duré que sept mois environ, de sorte que le recourant ne pouvait se prévaloir de l’art. 50 al. 1 let. a de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr -
RS 142.20
). Il avait vécu quarante-quatre ans dans son pays d’origine et moins de quatre ans en Suisse. Son intégration socio-professionnelle ne revêtait aucun caractère exceptionnel. Les liens qu’il avait créés avec la Suisse n’étaient pas d’une telle intensité que l’on ne saurait raisonnablement exiger de lui qu’il retourne dans son pays d’origine où il avait passé la plus grande partie de son existence et où vivait son fils avec lequel il avait des contacts. Enfin, le recourant ne pouvait se prévaloir de l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH -
RS 0.101
), dès lors qu’il vivait séparé de son épouse et n’avait aucune relation avec sa fille, à l’entretien de laquelle il n’avait d’ailleurs jamais contribué. Devenue majeure en cours de procédure, celle-ci ne se trouvait pas dans un rapport de dépendance particulier vis-à-vis du recourant avec lequel elle ne souhaitait pas entretenir de relations.
22. Le jugement du TAPI a été expédié au recourant le 5 juin 2012 par pli recommandé adressé au domicile élu de celui-ci.
23. Par acte déposé le 25 juin 2012, M. R_ V_ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative) contre le jugement précité. A titre principal, il a conclu à l’annulation dudit jugement, à l’annulation de la décision de l’OCP du 4 mars 2011, à l’octroi d’une autorisation de séjour sur le territoire suisse en application des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 al. 1 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA -
RS 142.201
), au renvoi du dossier à l’OCP pour nouvelle décision lui octroyant une autorisation de séjour en application des dispositions légales précitées. Il a en outre conclu au déboutement de l’OCP de toutes autres ou contraires conclusions et à la condamnation de celui-ci en tous les frais de la procédure, y compris une indemnité de procédure.
Le TAPI avait omis d’envisager la possibilité «d’appliquer des critères discrétionnaires octroyés par l’art. 96 LEtr» Il n’avait en particulier pas tenu compte de l’insertion professionnelle, des «antécédents professionnels» et de l’indépendance financière du recourant. Il remplissait les conditions stipulées aux art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 al. 1 OASA : il avait perdu tout lien avec sa famille au Pérou où ses perspectives personnelles et professionnelles étaient incertaines alors qu’en Suisse il s'était bien intégré et exerçait des activités professionnelles. Il n’avait pas été à charge de l’assistance publique. Il avait toujours travaillé et n'avait pas d’antécédents judiciaires.
Son droit d’être entendu avait été violé. Il n'avait en particulier pas eu l’occasion de se prononcer sur le fait qu’il avait habité auparavant en Suisse, qu’il avait fait des efforts d’intégration, que toute sa famille se trouvait en Suisse, ses parents étant décédés au Pérou, que sa réinsertion au Pérou serait difficile et qu’il était dans l’impossibilité «émotionnelle et matérielle» de retourner au Pérou. Si l’OCP avait pris la peine de l'entendre, il aurait pu constater que son cas constituait un cas de rigueur et l’autorisation aurait dû lui être délivrée en application des art. 96 et 30 al. 1 LEtr et 31 OASA. Il se prévalait encore de la motion M 1434 du Grand-Conseil concernant le traitement des personnes en situation irrégulière à Genève.
24. Par lettre du 25 juin 2012, la chambre administrative a prié l'OCP de répondre au recours et de produire son dossier.
25. Le 27 juin 2012, le TAPI a transmis son dossier.
26. Le 7 août 2012, l'OCP a conclu au rejet du recours. Le droit d’être entendu du recourant avait été respecté. M. V_ avait été informé, par lettre du 10 août 2009, de la possibilité de présenter ses remarques conformément à l’art. 41 LPA. Il avait exercé ce droit par courrier du 11 septembre 2009 puis dans le cadre de la procédure pendante devant le TAPI. Les conditions d’application de l’art. 50 LEtr n'étaient manifestement pas réalisées ni celles résultant de l’art. 8 CEDH et des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 OASA.
27. Le 8 août 2012, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2. Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité d'une décision prise en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F2 10
a
contrario
).
3. Le recourant se plaint de la violation de son droit d'être entendu. Selon l'art. 41 LPA, les parties ont le droit d'être entendues par l'autorité compétente avant que ne soit prise une décision. Elles ne peuvent prétendre à une audition verbale sauf disposition légale contraire. Le droit d'être entendu est une garantie de nature formelle dont la violation entraîne, lorsque sa réparation par l'autorité de recours n'est pas possible, l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF
137 I 195
consid. 2.2 p. 197;
ATA/276/2012
du 8 mai 2012). Sa portée est déterminée en premier lieu par le droit cantonal (art. 41 ss LPA) et le droit administratif spécial (ATF
124 I 49
consid. 3a p. 51 et les arrêts cités). Si la protection prévue par ces lois est insuffisante, les règles minimales déduites de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
) s'appliquent (art. 29 al. 2 Cst.; Arrêt du Tribunal fédéral
4A_15/2010
du 15 mars 2010 consid. 3.1; T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, Genève-Zurich-Bâle, 2011 p. 509 n. 1526; A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bene 2006, Vol 2, 2
ème
éd., p. 603 n. 1315 ss). Quant à l'art. 6 § 1 CEDH, il n'accorde pas au justiciable de garanties plus étendues que celles découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. (Arrêts du Tribunal fédéral
6B_24/2010
du 20 mai 2010 consid. 1; 4P. 206/2005 du 11 novembre 2005 consid. 2.1 et arrêts cités).
Tel qu'il est garanti par cette dernière disposition, le droit d'être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu'une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF
135 II 286
consid. 5.1 p. 293 ;
ATA/276/2012
du 8 mai 2012 précité).
Le recourant a pu faire valoir ses moyens le 11 septembre 2009 par un courrier de son avocat adressé à l'OCP avant que celui-ci ne statue. L'intéressé a ensuite été entendu par le TAPI le 8 mai 2012 et son conseil a eu l'occasion de développer ses moyens en complément de ceux déjà exposés dans l'acte de recours du 3 avril 2011. Ses arguments ont été repris dans le recours devant la chambre administrative du 25 juin 2012. Le moyen tiré de la violation du droit d'être entendu est ainsi manifestement mal fondé.
4. Selon l'art. 42 al. 1 LEtr, le conjoint d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de la durée de sa validité à condition de vivre en ménage commun avec lui.
5. Il résulte du message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la LEtr (FF 2002 3511 ch. 1.3.7.5) que le droit à la prolongation ou au renouvellement de l'autorisation de séjour du conjoint étranger d'un citoyen suisse est subordonné à la cohabitation des époux. L'octroi d'un droit de séjour implique donc l'existence effective d'une relation conjugale et la volonté de la maintenir.
6. Les art. 49 LEtr et 76 OASA prévoient une exception à la condition du ménage commun, soit la possibilité de prendre un domicile séparé selon le droit du mariage et ce, pour des motifs professionnels ou pour d'autres motifs importants et compréhensibles (
ATA/699/2010
du 12 octobre 2010 ;
ATA/599/2010
du 1
er
septembre 2010 ;
ATA/592/2009
du 17 novembre 2009).
7. Suite à son mariage le 15 août 2008 avec Mme A_ B_, ressortissante suisse, le recourant a obtenu une autorisation de séjour dans le cadre du regroupement familial. Les époux se sont toutefois séparés le 30 mars 2009, soit sept mois et quinze jours après le mariage, et n'ont jamais repris la vie commune depuis. Il est manifeste que la communauté conjugale a cessé d'exister. Une dérogation au sens de l'art. 49 LEtr ne peut être accordée.
8. Aux termes de l'art. 50 al. 1 LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 LEtr subsiste dans les cas suivants :
l'union conjugale a duré au moins trois ans et l'intégration est réussie (a);
la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (b).
9. L'union conjugale, au sens de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr suppose l'existence d'une communauté conjugale effectivement vécue (Arrêt du Tribunal fédéral
2C_416/2009
du 8 septembre 2009 consid. 2.1.2 ;
ATA/649/2010
du 30 novembre 2010). En l'espèce, le mariage ayant duré moins de trois ans, les conditions nécessaires à la délivrance d'un permis de séjour au sens de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr ne sont pas remplies. Il n'est donc pas nécessaire d'analyser si l'intégration est réussie.
10. Les raisons personnelles majeures visées à l'art. 50 al. 1 let. b LEtr sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violences conjugales et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise.
11. Le Tribunal fédéral a relevé qu'il existait des analogies entre les critères applicables à l'examen de la reconnaissance de raisons personnelles majeures, au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr et ceux devant être pris en considération pour admettre l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'art. 31 OASA (Arrêt du Tribunal fédéral
2C_207/2009
du 20 août 2009, consid. 2.2).
12. Selon cette disposition, lors de l'appréciation du cas d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment :
de l'intégration du requérant ;
du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant ;
de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants ;
de la situation financière ainsi que la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation ;
de la durée de la présence en Suisse ;
de l'état de santé ;
des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance.
Cette disposition énumère de façon non exhaustive les cas individuels d'extrême gravité en reprenant la plupart des critères développés par la jurisprudence fédérale (Arrêt du Tribunal fédéral
2C_207/2009
déjà cité).
13. Pour admettre l'existence de raisons personnelles majeures, il faut que la décision de non-renouvellement du permis de séjour place l'étranger dans une situation de détresse personnelle et que le refus de soustraire l'intéressé à la réglementation ordinaire d'admission comporte pour lui de graves conséquences (ATF
124 II 110
consid. 3). Tel n'est manifestement pas le cas en l'espèce. Le recourant est arrivé en Suisse à l'âge de 44 ans. La communauté de vie avec son épouse a duré à peine sept mois. Il n'a jamais eu de lien avec sa fille à l'entretien de laquelle il ne contribue pas. Ni la durée de sa présence en Suisse ni son travail dans un restaurant péruvien ne sauraient être considérés comme le reflet d'une intégration si forte que sa réintégration dans son pays soit objectivement impossible. Bien au contraire, le recourant a vécu au Pérou jusqu'à l'âge de 44 ans. Son fils, âgé de 18 ans vit au Pérou. La réintégration dans son Etat d'origine paraît ainsi, au contraire, parfaitement envisageable et la situation du recourant ne constitue manifestement pas un cas de rigueur. La chambre administrative fera donc sienne la motivation du TAPI.
14. Les autres moyens du recourant ne peuvent être examinés, la chambre administrative ne pouvant pas revoir l’opportunité.
Dans ces circonstances, aucune raison personnelle majeure n'impose la délivrance d'un permis de séjour au recourant.
15. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant auquel il ne sera pas alloué d'indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).
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