# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4df88c36-e383-40b7-b6ae-8d9030c34ebf
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
Die
Y._
GmbH
mit Sitz in
Z._
verfügte über eine Zweigniederlassung in
A._
(
Urk.
16/1-2). Diese
war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als Arbeitgeberin
insoweit
angeschlossen
als sie
mit ihr (ausschliesslich) die
FAK-Beiträge ab
rechnete
(vgl. 18/1-2
).
Mit Entscheid vom 1
7.
Dezember 2012
löste der Einzelrichter des Kantons
gerichts
B._
die
Y._
GmbH wegen Fehlen
s
der vorgeschrieben
en
Organe
gemäss
Art.
731b des Obli
gationenrechts
auf und ordnete ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an (
Urk.
16/2)
. Die Auflage des Kollokationsplanes erfolgte am 1
8.
Januar 2013 (
Urk.
9/95/1). Am 2
8.
Februar 2014 wurde das
Konkursver
fahren
für geschlossen erklärt (
Urk.
16/2). Die Zweigniederlassung
A._
selber wurde
in Anwendung von
Art.
153b der Handelsregisterverordnung (
HRegV
)
am 1
8.
April
2013 im Handelsregister gelös
ch
t, nachdem dieses Domizil
aufgegeben worden
und die
angesetzte Frist
zu
r Wiederherstellung des gesetz
mässigen Zustands
abgelaufen war
(
Urk.
16/1).
Mit Verfügung vom 1
5.
September
2014 verpflichtete die Ausgleichskasse
X._
als früheren
Leiter der
Y._
GmbH, Zweigniederlassung
A._
(vgl. dazu HR-Auszug,
Urk.
16/1), zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene
FAK-Beiträge
der
Y._
GmbH, Zweigniederlassung
A._
, in der Höhe von
Fr.
54‘581.40 (
Urk.
9/108). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk.
9/115) hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 2
0.
Oktober 2014 teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung auf
Fr.
38‘724.10 (Urk.
2).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 2
0.
Oktober 2014
liess
X._
mit Eingabe vom 2
1.
Oktober 2014 (Datum Poststempel: 2
0.
November 2014) Beschwerde erheben und die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragen (
Urk.
1/1). Die Ausgleichskasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 1
2.
Februar 2015 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
8). Die Beschwer
deführerin verzichtete auf eine Replik, worüber die Beschwerdegegnerin in Kenntnis gesetzt wurde (
Urk.
14, 15).
Am
2.
November 2016 reichte die
Aus
gleichskasse
ein
en
Kontoauszug und eine Beitragsübersicht ein (
Urk.
17, 18/1-
2).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
Im angefochtenen Entscheid werden die Grundlagen der Arbe
itgeberhaftung (Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
, AHVG
;
Art.
14
Abs.
1 AHVG in Verbindung mit
Art.
34 ff.
der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
,
AHVV) und die
hiezu
ergangene Rechtsprechung, insbesondere betreffend die subsidiäre Haftung der Organe e
i
nes Arbeitgebers (BGE 129 V 11, 126 V 237, 123 V 12 E. 5b,
je mit Hinweisen), den zu ersetzenden Sch
aden (BGE 126 V 443 E. 3a, 123 V 12 E. 5b S. 15,
je mit Hinweisen), die erforderliche Widerrechtlich
keit (BGE 118 V 193 E. 2a
mit Hin
weisen), die Voraussetzung des qualifizierten Verschuldens
(BGE 108 V 186 E. 1b, ZAK 1992 S. 248 E. 4b, 1985 S. 620 E.
3b, je mit Hinweisen) sowie den verlangten adäquaten Kausa
lzusammenhang zutreffend dargelegt (BGE 125 V 461 E. 5a, 119 V 406 E. 4a; AHI 1996 S. 292 E
. 4, je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
Anzufügen ist, dass d
ie Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung
auf
die Beiträge
an die Famili
enausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art.
25
lit
. c)
finden
.
2.
2.1
Aus den Akten ergibt sich und ist unbestritten,
dass die
Y._
GmbH, Zweigniederlassung
A._
,
ihrer Beitragspflicht im Umfang
von
Fr.
54‘581.4
0 nicht nachgekommen ist
,
wo
bei es sich a
usschliesslich um FAK-Beiträge
handelt
(vgl.
Urk.
18/1-2).
2.2
Die Ausgleichskasse hat im angefochtenen
Einspracheentscheid
die
Schadener-satzforderung
gegen den Beschwerdeführ
er auf
Fr.
38‘724.10 reduziert.
Dabei berüc
ksichtigte sie
, dass der Beschwer
deführer zwar
bis
2.
Oktober 2012
im Handelsregister
als Leiter der Zweigniederlassung
A._
eingetragen war, aber ab 3
1.
August 201
2 auf seine Dienste verzichtet
wurde (
Urk.
2
, vgl. auch
Urk.
9/112
). Damit entfiel
von v
ornherein
seine Haftung für nach diesem Zeit
punkt fällig gewordene Schadenspositionen.
2.3
Die Schadenersatzforderung wird
vom Beschwer
deführer in
masslicher
Hinsicht nicht bestritten
.
Er macht aber im Wesentlichen geltend, der Schadenersatzan
spruch sei verjährt. Zudem habe
er - entgegen der Annahme der
Ausgleichs
kasse
-
keine Organstellung inne gehabt
(
Urk.
1 S.
4). Auf diese Punkte
ist im Folgenden einzugehen.
3.
3
.1
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer
den können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hin
weisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Z
ahlungsunfähigkeit des beitrags
pflichtigen Arbeitge
bers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen)
. Im zweiten Fall gilt der Scha
denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Ar
beitgebers nicht mehr im ordent
lichen Verfahren nach Art.
14 ff. AHVG erhoben werden kön
nen (BGE
123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).
3
.2
Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige
Aus
gleichskasse
vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitge
ber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).
Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraus
sichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinweisen).
3
.3
Im Konkurs über die
Y._
GmbH
wurde
n
am 1
8.
Januar 2013 der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt (
Urk.
9/95/1).
Mit Ablauf der Frist von 20 Tagen zur Einsicht in den Kollokationsplan wurde die zweijährige Verjährungsfrist von
Art.
52
Abs.
3 AHVG ausgelöst. Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung vom
1
5.
September 2014 (
Urk.
9/108) wurde die genannte Frist gewahrt. Gleiches gälte im Übrigen, wenn man die
Publikation der Löschung der Zweigniederlassung
A._
im Handelsregister vom 1
8.
April 2013 (
Urk.
16/1) als massgebend
erachten
wollte
(vgl. dazu
Marco
Reichmuth
, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach
Art.
52 AHVG, 2008, S. 205). Die streitgegenständ
liche Forderung ist demnach
nicht verjährt. Soweit der Beschwerdeführer argumentiert, die Forderung sei verjährt, weil die Beschwerdegegnerin die Rechnung
[in der Höhe von
Fr.
38‘704.10 (
Urk.
8/40/2)]
am
7.
Mai 2012 gestellt, die Verfügung indessen erst am 1
5.
September 2014 erlassen habe (
Urk.
1/1 S. 4)
, verkennt er, dass zwischen der Geltendmachung des Schadenersatzes und der Geltendmachung der Beitragsforderung, worauf sich die erwähnte Rechnungsstellung bezieht, zu unterscheiden ist (BGE 121 III 385). Es handelt sich um zwei verschiedene Rechtsansprüche. Die Verjährung der Schadenersatzforderung richtet sich nach den oben ausgeführten Grundsätzen und ist, wie erwähnt, vorliegend nicht eingetreten.
4.
4.1
Die Ausgleichskasse geht davon aus, dass ein Leitungsorgan einer Zweignieder
lassung als formelles Organ im Sinne von Art 52 AHVG gilt
(
Urk.
2 S. 2,
Urk.
8).
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass diese Annahme weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung eine Grundlage finde. Im Übrigen sei er
zwar Leiter der Zweigniederlassung
A._
gewesen, jedoch nie deren Geschäftsführer. Seine Pflichten hätten hauptsächlich den alltäglichen Geschäftsablauf betroffen. Die Zahlungen, insbesondere der Löhne und der Sozialversicherungsbeiträge, sei
en
ausschliesslich durch die Muttergesellschaft in
C._
,
der
D._
SA, erfolgt (
Urk.
1 S. 4).
4.2
Als formelles Organ einer GmbH gelten Personen
, die ausdrücklich als Geschäftsführer ernannt worden sind (
Art.
809 ff. des Obligationenrechts [OR], BGE 126 V 237 E. 4). Darüber hinaus behandelt die Rechtsprechung
Leitungsor
gane
einer Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit Sitz im Ausland als solche (
vgl.
Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 37/02 vom
3.
Sep
tember 2003;
Marco
Reichmuth
, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe
nach
Art.
52 AHVG, 2008, S. 50
Rz
205
)
.
Vorliegend handelt es sich jedoch um die
Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz
(
Urk.
16/1)
. Dies scheint die Beschwerdegegnerin zu verkennen.
Als mit der Geschäftsführung
befasst gelten
indessen
nicht nur
Personen, die ausdrücklich als
Geschäftsführer ernannt word
en sind (sog. formelle Organe);
dazu gehören auch Personen,
die faktisch die Funktion eines
Geschäftsführers ausüben,
indem sie etwa diesem vorbehal
tene Entscheide treffen oder d
ie eigentliche Geschäftsfüh
rung besorgen und so die
Willensbildung der Gesell
schaft
massgebend beeinflussen (materielle oder faktische Organe;
BGE
117 II 441 E. 2, 571 E
. 3, 114 V 78, 213). Darunter
fallen typischerweise Personen, die kraft ihrer Stellung
(z.B. Mehrheitsgesellsch
after) dem formell eingesetzten
Geschäftsführer Weis
ungen über die Geschäftsführung erteilen (BGE 126 V 237 E. 4).
Massgebend für die Beurteilung der Organstellung von Personen, die nicht aus
drücklich zum Geschäftsführer ernannt worden sind, ist also, ob sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie den Organen vorbehaltene Ent
scheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung mitbestimmen
. Nicht ent
scheidend ist hingegen der Handelsregistereintrag oder die
Unterschriftsberech
tigung
(vgl. BGE 114 V 213 E. 4e).
Gleich verhält es sich in
Bezug a
uf den Titel eines „Leiters
einer Zweigniederlassung
“
. Dieser
steht im Alltagsleben zwar für
eine mit Kompetenzen verbundene hierarchische Stellung und nicht für einen subalternen Angestellten ohne jegliche Befugnisse
.
Daraus lassen sich indessen keine für die Haftungsfrage relevante
n
Schlüsse ziehen.
Dasselbe gilt auch
bei einer Zuständigkeit
der fraglichen Person
für das Abrechnungswesen.
Dekla
rieren der Löhne zuhanden der Ausgleichskasse, Unterzeichnen der
Lohnmel
dungen
, Entgegennehmen der Rechnungen und Mahnungen sowie regelmässi
ger Kontakt mit der Buchhaltungs- und Revisionsstelle stellen für sich allein betrachtet keine organspezifis
che
n
Tätigkeiten dar (Bundesgerichtsurteil
9C_920/2014 vom 1
9.
Mai 2015 E. 3.2.3).
4.3
Obwohl der Beschwerdeführer laut Handelsregistereintrag
einzelunterschrifts
berechtigt
war (
Urk.
16/1), verfügte er über keine Verfügungsberechtigung über die Konten der Gesells
chaft
. Die Löhne wurden, wie sich aus den Akten ergibt, direkt durch die Muttergesellschaft
mit Sitz
in
C._
, der
D._
SA, ausbezahlt
(
Urk.
3/4, 3/6
, 3/7
).
Zwar erstellte der Beschwerdeführer die Jahresabrechnungen
zu
Handen
der
Ausgleichskasse
(
vgl. etwa
Urk.
9/23, 9/30
). Dabei handelte es sich aber
um administrative Arbeiten. Seine Aussage, dass er im Wesentlichen bloss bu
chhalterische Aufgaben erledigt habe
, aber nie Geschäftsführer der Zweigniederlassung
gewesen sei, wird von
seine
n
ehemali
gen Vorgesetzten sowie ehemalige
n
Mitarbeiter
n
bestätigt (
Urk.
3/2
, 3/4, 3/5). Dafür spricht auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer vergleichsweise schlecht
entlöhnt
worden war (vgl.
Urk.
9/23/5, 9/30/2
). Demgegenüber sind keine konkrete
n
Tatsachen dargetan, die
die
Annahme einer
(faktischen)
Organ
stellung
des Beschwerdeführer
s
im Sinne de
r
bundesgerichtlichen Recht
sprechung
zu rechtfertigen vermöchten. Die Folgen dieser Beweislosigkeit hat
die Ausgleichskasse zu tragen (BGE 111 V 201 E. 6). Ist die Organstellung zu verneinen, kann der Beschwerdeführer nicht nach
Art.
52 AHVG belangt wer
den.
Anzumerken bleibt,
dass
die
Y._
GmbH, Zweigniederlassung
A._
,
- wie auch der (Haupt-)Sitz in
Z._
-
zwar faktisch durch die
D._
SA beherrscht wurde. Dies ändert aber nichts daran, dass
die
Y._
GmbH ihren
(Haupt-)
Sitz in der Schweiz
hatte
(siehe
Auszug
aus dem Handelsregister des Kantons
B._
;
Urk.
3/3)
und deren Geschäftsführer
(siehe wiederum
Urk.
3/3)
aufgrund ihrer Stellung als formelle Organe berechtigt und nötigenfalls verpflichtet waren, die in Rechnung gestellten Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen oder
deren Bezahlung zu veranlassen. Dies gilt selbstredend auch für die FAK-Beiträge, und zwar auch für diejenige der Zweigniederlassung
A._
(vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 339/00 vom
9.
Mai 2001). Im konkreten Fall wurde denn auch ein Organ der
Y._
GmbH
für entgangene
(
paritätische
)
Sozialversicherungsb
eiträge
zunächst ins Recht gefa
sst
.
V
on einer Verpflichtung zu
Schadenersatz wurde dann aber aufgrund persönlicher Umstände abgesehen (vgl.
Urk.
19).
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
5.
Nach
§
34
Abs.
1 des Gesetzes
über das Sozialversicherungsgericht
(
GSVGer
) hat die obsiegende
beschwerde
führende
Person Anspruch auf Ersatz der
Partei
kosten
. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§
34
Abs.
3
GSVGer
). Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin daher zu verpflichten, dem Beschwerdeführer ein
e Prozessentschädigung von
Fr.
1‘5
00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.