# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a8f2cc1c-91ae-46b1-909e-45f29af4005a
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren Hauptklage: (act. 1 S. 1)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 2'899'220.75, nebst Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2014 zu bezahlen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu lasten der ."
Mit der Replik geändertes Rechtsbegehren Hauptklage: (act. 47 S. 2)
"1. Es sei von der vollständigen Anerkennung der Klage Vormerk zu nehmen;
eventualiter: Es sei von der Anerkennung im Umfang von CHF 310'838.28 Vormerk zu nehmen und sei die Beklagte zu verpflichten, CHF 2'579'127.02 nebst Zins zu 5% seit dem 18.  2013 zu bezahlen.
subeventualiter: Es sei von der Anerkennung der Klage im  von CHF 240'327.40 Vormerk zu nehmen und die Beklagte zu verpflichten, CHF 2'649'637.90 nebst Zins zu 5% seit dem 18. Oktober 2013 zu bezahlen
subsubeventualiter: Es sei die Beklagte und Widerklägerin zu verpflichten, der Klägerin CHF 2'889'965.30, nebst Zins zu 5% seit dem 18. Oktober 2013 zu bezahlen;
2. Die Widerklage sei vollumfänglich abzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu lasten der Beklagten
und Widerklägerin."
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Rechtsbegehren Widerklage: (act. 14 S. 5)
" 1. Es sei die Widerbeklagte zu verpflichten, der Widerklägerin CHF 5'560'456.13 (inkl. MwSt.) zuzüglich 5% Zins seit 11.  2014 zu zahlen;
2. Unter dem Vorbehalt der Nachklage; 3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Widerbe-
klagten."
Mit der Widerklagereplik geändertes Rechtsbegehren Widerklage:
(act. 51 S. 3)
"1. Es sei die Widerbeklagte zu verpflichten, der Widerklägerin CHF 5'644'290.35 (inkl. MwSt.) zuzüglich 5% Zins seit 28.  2014 zu zahlen;
2. Unter dem Vorbehalt der Nachklage; 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten
der Widerbeklagten."
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Übersicht
Sachverhalt und Verfahren ................................................................................................. 6 A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................................. 6
a. Parteien und ihre Stellung ....................................................................................... 6 b. Vertragsverhältnisse und Projekt im Überblick ....................................................... 6 c. Wesentliche Streitpunkte ...................................................................................... 10
B. Prozessverlauf .......................................................................................................... 10 Erwägungen ...................................................................................................................... 13 1. Formelles .................................................................................................................. 13
1.1. Zuständigkeit ..................................................................................................... 13 1.1.1. Örtliche Zuständigkeit ......................................................................................... 13 1.1.2. Sachliche Zuständigkeit ...................................................................................... 13 1.2. Streitverkündungen / Nebenintervention ........................................................... 13 1.3. Klageänderung / Widerklageänderung(en) ....................................................... 14 1.3.1. Klageänderung ................................................................................................... 14 1.3.2. Widerklageänderung(en) .................................................................................... 16 1.4. Vollständige Anerkennung der Klage durch die Beklagte? ............................... 21 1.5. Klagereduktion durch Teilanerkennung? .......................................................... 23 1.6. Nachklagevorbehalt .......................................................................................... 24 1.7. Fazit .................................................................................................................. 24
2. Vertragliche Grundlagen ........................................................................................... 25 3. Übersicht über die klägerische Forderung ................................................................ 26 4. Forderung aus Werkvertragspauschale .................................................................... 27
4.1. Einleitung .......................................................................................................... 27 4.2. Budgetpositionen .............................................................................................. 28 4.3. Minderleistungen ............................................................................................... 29 4.4. Ausgegliederte Leistungen ................................................................................ 32 4.5. Geleistete Zahlungen ........................................................................................ 33 4.6. Zusammenfassung Quantitativ ......................................................................... 36 4.7. Verzugszins....................................................................................................... 36 4.8. Fazit .................................................................................................................. 40
5. Nachträge ................................................................................................................. 40 5.1. Einleitung .......................................................................................................... 40 5.2. Grundsatz: Komplettheitsklausel bzw. Vollständigkeitsklausel ......................... 41 5.3. Grundlagen gemäss Generellen Bedingungen und Zusatzbemerkungen ........ 47 5.4. Vereinbarungsklausel (Ziff. 3.13.2 Abs. 1 der Generellen Bedingungen) ......... 47 5.5. Genehmigungsvorbehalt (Ziff. 3.13.2 Abs. 2 der Generellen Bedingungen) .... 49 5.6. Formvorbehalt (Ziff. 3.13.2 der Generellen Bedingungen) ................................ 50 5.7. Rechtsgültige Beauftragung von Nachträgen durch einzelne Bauleiter? .......... 51 5.8. Bedeutung der Unterzeichnung einer Nachtragsofferte .................................... 58 5.9. Vorbehalt Werkvertragskonformität ................................................................... 59 5.9.1. Überblick ............................................................................................................. 59 5.9.2. Rechtliches und Würdigung ................................................................................ 59 5.9.3. Zwischenfazit ...................................................................................................... 65 5.10. Putativänderung ............................................................................................ 66 5.11. Willensmängel ............................................................................................... 68 5.11.1. Überblick ........................................................................................................... 68 5.11.2. Rechtliches ....................................................................................................... 68 5.11.3. Würdigung ........................................................................................................ 69
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5.11.4. Zwischenfazit .................................................................................................... 73 5.12. Leistungen angeblich nicht erbracht ............................................................. 74 5.13. Fazit .............................................................................................................. 75 5.14. Einzelne Positionen ....................................................................................... 76 5.14.1. Überblick ........................................................................................................... 76 5.14.2. Mehrkosten-Nachträge / Bauablaufstörungen .................................................. 78 5.14.2.1. Einleitung ....................................................................................................... 78 5.14.2.2. Rechtliches und Würdigung ........................................................................... 80 5.14.2.3. Zwischenfazit ................................................................................................. 85 5.14.3. Einzelpositionen geordnet nach Teilobjekt ....................................................... 86 5.14.3.1. TO 1.1 W._-Lager 1 / W._-Lager 2 / Flaschengeschäft ................. 86 5.14.3.2. TO 1.2 Erschliessung Kunst .......................................................................... 88 5.14.3.3. TO 1.3 Neubau ... / AE._........................................................................ 88 5.14.3.4. TO 1.4 Aufstockung Kunst ............................................................................. 89 5.14.3.5. TO 2.1 H._-Hauptgebäude..................................................................... 89 5.14.3.6. TO 2.2 Hochhausmitte ................................................................................... 90 5.14.3.7. TO 2.3 Neubau ... .......................................................................................... 92 5.14.3.8. TO 2.4 I._ ............................................................................................... 92 5.14.3.9. TO 2.5 Tiefgarage .......................................................................................... 92 5.14.3.10. TO 3.1 Allgemeine Kosten ........................................................................... 92 5.14.3.11. TO 3.2 Umgebung Gesamtareal .................................................................. 93 5.14.3.12. TO 4.1 G._-Halle .................................................................................. 93 5.14.3.13. TO 4.2 K._ Museum ............................................................................. 93 5.14.3.14. TO 4.6 J._ ............................................................................................ 93 5.14.4. Zusammenfassung Quantitativ ......................................................................... 94 5.15. Verzugszins ................................................................................................... 94 5.16. Fazit .............................................................................................................. 95
6. Zusätzlich zu vergütende Regiearbeiten ................................................................... 95 6.1. Einleitung .......................................................................................................... 95 6.2. Unvereinbarkeit mit Komplettheitsklausel ......................................................... 95 6.3. Regiearbeiten durch unterzeichnete Pauschalnachträge genehmigt ................ 97 6.4. Verzugszins....................................................................................................... 97 6.5. Fazit .................................................................................................................. 98
7. Widerklage ................................................................................................................ 98 7.1. Einleitung .......................................................................................................... 98 7.2. Vertragliche Rückerstattungsansprüche ........................................................... 98 7.2.1. Budgetpositionen, Minderleistungen und abgegrenzte Leistungen .................... 98 7.2.2. Schuldanerkennung ............................................................................................ 99 7.2.2.1. Überblick .......................................................................................................... 99 7.2.2.2. Rechtliches .................................................................................................... 100 7.2.2.3. Würdigung ..................................................................................................... 102 7.2.2.4. Zwischenfazit ................................................................................................. 106 7.3. Rückerstattungsansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung ................... 106 7.4. Zins ................................................................................................................. 107 7.5. Fazit ................................................................................................................ 107
8. Ergebnis .................................................................................................................. 107 9. Kosten- und Entschädigungsfolgen ........................................................................ 109
9.1. Streitwert ......................................................................................................... 109 9.2. Gerichtskosten ................................................................................................ 109 9.3. Parteientschädigung ....................................................................................... 110
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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin und Widerbeklagte [nachfolgend: "Klägerin"] ist eine Aktiengesell-
schaft mit Sitz in D._, welche die Ausführung und Projektierung von elektro-
technischen Anlagen, insbesondere den Schaltanlagenbau und die Elektroinstal-
lation, zum Zweck hat (act. 4/3).
Die Beklagte und Widerklägerin [nachfolgend: "Beklagte"] ist eine in Zürich domi-
zilierte Aktiengesellschaft, die insbesondere die Entwicklung, Realisierung und
Nutzung von Immobilien und Bauprojekten aller Art sowie die Planung und Aus-
führung von Neu- und Umbauten, vor allem als Total oder Generalunternehmung
auf Rechnung Dritter, bezweckt (act. 4/4).
b. Vertragsverhältnisse und Projekt im Überblick
Die Beklagte schloss am 29. Juni 2010 mit der ursprünglich als Bauherrin auftre-
tenden E._ AG einen Totalunternehmer-Werkvertrag. Die E._ AG über-
trug der Beklagten dabei die Projektierung und die schlüsselfertige Ausführung
des Projekts F._-Areal (teilweiser Abbruch, Umbau, Neubau und teilweise
Sanierung; act. 14 Rz. 15 f.). Am 29. August 2011 schlossen die Parteien einen
Werkvertrag, worin sich die Klägerin (als Subunternehmerin) bezüglich des Pro-
jektes F._-Areal Zürich zur Erbringung sämtlicher Elektroinstallationsarbeiten
gegenüber der als Totalunternehmerin fungierenden Beklagten verpflichtete. Die
Elektroinstallationsarbeiten waren nach Massgabe des Vertrags gemäss Angebot
der Klägerin vom 5. Mai 2011 (und dem diesem zugrunde liegenden Leistungs-
verzeichnis) zu erbringen, wofür die Parteien den Werkpreis auf pauschal
Fr. 5'750'000.02 inkl. MWST festsetzten (act. 4/1; act. 16/14; vgl. auch act. 16/12
und act. 14 Rz. 19 f. sowie act. 1 Rz. 23 f.). Das Gesamtprojekt war in drei Teil-
projekte unterteilt, in das Teilprojekt F._ G._ AG, das Teilprojekt
E._ Stockwerkeigentum und das Teilprojekt E._ Anlage. Die einzelnen
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Teilprojekte umfassten wiederum die folgenden verschiedenen Teilobjekte (vgl.
dazu act. 14 Rz. 12 ff. und act. 16/6).
Teilprojekt F._ G._ AG:
• Teilobjekt 1.1: Bestand Kunstgalerien
• Teilobjekt 1.2: Erschliessung Kunst
• Teilobjekt 1.3: Neubau ... Kunstgalerien Neu
• Teilobjekt 1.4: Aufstockung Kunst
• Teilobjekt 3.1: Allgemeine Kosten (Verteilschlüssel)
• Teilobjekt 3.2: Umgebung (Verteilschlüssel)
Teilprojekt E._ Stockwerkeigentum
• Teilobjekt 2.2: Wohnhochhaus Mitte Wohnen Neu
• Teilobjekt 2.5: Tiefgarage (Verteilschlüssel) Parking / Techn. Neu
• Teilobjekt 3.1: Allgemeine Kosten (Verteilschlüssel)
• Teilobjekt 3.2: Umgebung (Verteilschlüssel)
Teilprojekt E._ Anlage
• Teilobjekt 2.1: H._-Hauptgebäude Büro Bestand
• Teilobjekt 2.3: Büro Neubau ... Büro Neu
• Teilobjekt 2.4: I._ Gewerbe Bestand
• Teilobjekt 2.5: Tiefgarage (Verteilschlüssel) Parking / Tech. Neu
• Teilobjekt 3.1: Allg. Kosten (Verteilschlüssel)
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• Teilobjekt 3.2: Umgebung (Verteilschlüssel)
Mit Datum vom 7. Oktober 2011 unterzeichneten die Parteien sodann die Gene-
rellen Bedingungen der Beklagten (AGB), Ausgabe Dezember 2009 (act. 16/16;
act. 4/1) sowie die Bestimmungen und Weisungen für das Bauprojekt vom 1. Feb-
ruar 2011, in welchen zusätzlich auch die Teilobjekte TO 4.1, TO 4.2 und TO 4.3
[Das TO 4.3 wird von den Parteien teilweise auch als "TO 4.6 Mieterausbau
J._" bezeichnet] wie folgt aufgeführt sind (vgl. act. 16/18; act. 4/1):
• Teilobjekt 4.1: Mieterausbau G._-Halle
• Teilobjekt 4.2: Mieterausbau K._
• Teilobjekt 4.3: Mieterausbau L._
Am 1. Juni 2012 kaufte die F._ G._ AG das Grundstück, auf welchem
sich das "Teilprojekt F._ G._ AG" mit den aufgezeigten Teilobjekten be-
fand. Gleichzeitig übernahm sie den zwischen der Beklagten und der E._ AG
geschlossenen TU-Vertrag vom 29. Juni 2010 und wurde für diesen Teilbereich
neue Vertragspartnerin der Beklagten. Dafür schlossen sämtliche involvierten
Parteien, d.h. die E._ AG (als bisherige Bestellerin), die Beklagte als Totalun-
ternehmerin und die F._ G._ AG als neue Bestellerin am 1. Juni 2012
eine Vereinbarung (als "Vertragsübernahme" bezeichnet) ab (act. 14 Rz. 16;
act. 16/9). Mit Schreiben vom 8. August 2014 stellte die Klägerin der Beklagten
die Schlussabrechnung über eine Gesamtsumme von CHF 14'032'432.– (inkl.
MWST) und einen offenen, von der Beklagten noch zu zahlenden Restsaldo von
CHF 2'899'220.75 (inkl. MWST) zu (act. 4/32).
Mit Bezug auf die Teilobjekte 2.2 (Wohnhaus Mitte, Etagen 18, 19 und 20) und
2.4 (I._) kamen die Parteien im Januar 2014 überein, dass gewisse, im
Werkvertrag vorgesehene, von der Klägerin aber noch nicht erbrachte Leistungen
aus diesem "ausgegliedert" und – allenfalls zusammen mit zusätzlichen Leistun-
gen – zum Gegenstand neuer Verträge gemacht würden (act. 16/10; vgl. auch:
act. 1 Rz. 60 und act. 14 Rz. 18). Demgemäss wurden die betreffenden Leistun-
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gen von der Schlussrechnung – wie dort ausdrücklich vermerkt (vgl. act. 4/32) –
ausgeklammert (siehe unten).
Mit Gesuch vom 13. Februar 2014 beantragte die Klägerin – vor dem Hintergrund,
dass es zwischen den Parteien Differenzen über die Bereinigung von seitens der
Klägerin gegenüber der Beklagten geltend gemachten Forderungen in der streit-
gegenständlichen Angelegenheit gab – beim Bezirksgericht Zürich die superpro-
visorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes auf sämtlichen Grund-
stücken des F._-Areals gegenüber 42 Gesuchsgegnern, darunter u.a. die
F._-G._ AG und die E._ AG (act. 4/34; vgl. auch act. 1 Rz. 50).
Das Bezirksgericht Zürich teilte das Gesuch in 42 einzelne Verfahren auf und ge-
nehmigte am 14. Februar 2014 superprovisorisch die Eintragung der aufgeteilten
Pfandrechte für eine Pfandsumme von rund CHF 2,2 Mio. für Elektroinstallations-
arbeiten (act. 1 Rz. 49 f.; act. 4/35; act. 14 Rz. 81).
Im Anschluss reichte die Beklagte im Rahmen der Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten u.a. gegen die Gesuchsgegnerinnen
F._ G._ AG sowie E._ AG eine Zahlungsgarantie der M._ AG
als Sicherheit für die Ablösung der Bauhandwerkerpfandrechte ein (act. 4/37; vgl.
act. 1 Rz. 49 f.; act. 14 Rz. 81). Weil die Klägerin diese Bankgarantie nicht als
ausreichende Sicherheit akzeptierte, schloss sie in der Folge am 7. Mai 2014 eine
Vereinbarung mit der E._ AG ab, wonach diese für die Forderungen, welche
die Grundstücke der E._ AG und der Stockwerkeigentümer betreffen, eine
Solidarbürgschaft leistete und die Klägerin im Gegenzug umgehend das Pfand-
rechtsgesuch gegenüber der E._ AG zurückzog und die Löschung der su-
perprovisorisch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte auf den entsprechen-
den Grundstücken beantragte (act. 4/38; act. 4/39; act. 1 Rz. 52). Die Solidar-
bürgschaft der E._ AG stand unter der Bedingung, dass die Klägerin bis zum
15. August 2014 eine Klage gegen die Beklagte anhängig macht (act. 4/39; act. 1
Rz. 52). Nachdem es den Parteien nicht gelang, eine Lösung zu erzielen, leitete
die Klägerin folglich die vorliegende Klage (act. 1) ein.
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c. Wesentliche Streitpunkte
Die Parteien haben im Werkvertrag vom 29. August 2011 die Leistung von "Total
230 Elektroinstallationen netto Pauschal, mit MwSt." vereinbart und den Werk-
preis auf CHF 5'750'000.02 festgelegt (vgl. act. 4/1; act. 16/14).
Die Parteien sind sich hinsichtlich verschiedener Leistungen uneinig, ob diese
durch den Pauschalpreis gedeckt sind (Auslegung der Pauschale) oder zusätzlich
zu vergüten sind. Die Klägerin begründet ihre Forderung einerseits mit noch aus-
stehenden Zahlungen aus dem Werkvertrag und andererseits mit offen gebliebe-
nen Rechnungen betreffend die Erbringung von diversen Nachtragsarbeiten und
Regieleistungen (vgl. act. 1 Rz. 63 ff.). Strittig sind insbesondere die (vorliegend
massgebenden) Voraussetzungen für eine Vergütung (Frage der Bedeutung der
Pauschale sowie vor allem der Konformität der fraglichen Nachträge und Regie-
arbeiten mit dem Werkvertrag bzw. dem diesem zugrunde liegenden Leistungs-
verzeichnis einerseits sowie die Frage des konkreten Vorgehens bei Regiearbei-
ten und Nachträgen andererseits). Darauf ist nachfolgend im Einzelnen einzuge-
hen, wobei in Bezug auf die Klage grundsätzlich dem Aufbau der Klagebegrün-
dung gefolgt wird (Pauschale, Nachträge und zusätzlich zu vergütende Regiear-
beiten). Die Beklagte behauptet gestützt auf ihre eigene Schlussrechnung einen
Saldo zu ihren Gunsten, welcher widerklageweise geltend gemacht wird (act. 14
Rz. 946). Mit Bezug auf die Widerklage ist darüber hinaus auch die von der Be-
klagten aufgeworfene Frage des Irrtums zu klären.
B. Prozessverlauf
Am 14. August 2014 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klage hierorts
ein (act. 1, act. 2; act. 3; act. 4/1-344). Mit Verfügung vom 15. August 2014 wurde
ihr Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 49'800.–
zu leisten (act. 5). Nachdem die Klägerin den Gerichtskostenvorschuss rechtzeitig
geleistet hatte (vgl. act. 7), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 10. Septem-
ber 2014 Frist angesetzt, um die Klageantwort einzureichen (act. 8). Innert er-
streckter Frist (vgl. act. 11A; act. 11B; act. 12/1-2; Prot. S. 4) reichte die Beklagte
am 28. November 2014 (Datum Poststempel) die Klageantwort- und Widerklage
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ein (act. 14; act. 15; act. 16/1-1372; act. 17). Mit Verfügung vom 2. Dezember
2014 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Vor-
schuss von CHF 115'000.– zu leisten; gleichzeitig wurde der Klägerin Frist ange-
setzt, um die Widerklageantwort einzureichen (act. 18). Mit Verfügung gleichen
Datums wurden sodann die seitens der Beklagten mit der Klageantwort vorge-
nommenen Streitverkündungen an die Firmen F._-G._ AG (Streitberu-
fene Nr. 1), E._ AG (Streitberufene Nr. 2), N._ & Partner AG (Streitberu-
fene Nr. 3), O._ AG (Streitberufene Nr. 4), C._ AG (Streitberufene Nr. 5)
sowie P._ AG (Streitberufene Nr. 6) vorgemerkt (act. 19). Mit Eingabe vom
8. Januar 2015 stellte die Streitberufene 1 einen Antrag auf Akteneinsicht (act. 22;
act. 23; act. 24). Mit Verfügung vom 9. Januar 2015 wurde der Beklagten Frist
angesetzt, um sich zur Eingabe der Streitberufenen 1 vom 8. Januar 2015 zu
äussern; gleichzeitig wurde es der Klägerin freigestellt, sich innert der gleichen
Frist zur gleichen Thematik vernehmen zu lassen (act. 25). Der die Widerklage
betreffende Gerichtskostenvorschuss wurde am 15. Januar 2015 überwiesen
(act. 27). Die Stellungnahme der Beklagten zum Antrag auf Akteneinsicht der
Streitberufenen 1 datiert ebenfalls vom 15. Januar 2015 (act. 28). Mit Verfügung
vom 16. Januar 2015 wurde der Streitberufenen 1 Frist angesetzt, um sich zur
Eingabe der Beklagten vom 15. Januar 2015 zu äussern; gleichzeitig wurde der
Klägerin die gleiche Frist zur freigestellten Vernehmlassung angesetzt (act. 29).
Mit Eingabe vom 28. Januar 2015 reichte die Streitberufene 1 fristgerecht ihre
Stellungnahme ein (act. 31). Die Widerklageantwort der Klägerin datiert vom
19. Februar 2015 (act. 33; act. 34/345-361). Mit Verfügung vom 24. Februar 2015
wurde der Streitberufenen 1 eine Kopie von act. 14 S. 1, 2, 3, 4, S. 10 ff. Rz. 5-8
und 11 zugestellt; im Übrigen wurde ihr Akteneinsichtsgesuch abgewiesen
(act. 35). Mit Verfügung vom 26. Februar 2015 wurde die Leitung des vorliegen-
den Prozesses an Oberrichter Roland Schmid als Instruktionsrichter delegiert
(act. 37). Mit Eingabe vom 12. März 2015 teilte die Streitberufene 5 (C._ AG)
dem Gericht mit, dass sie als Nebenintervenientin am vorliegenden Verfahren
teilnehme (act. 39), wovon mit Verfügung vom 18. März 2015 Vormerk genom-
men wurde (act. 41). Mit Schreiben vom 4. Januar 2016 teilte die Streitberufene 5
mit, dass sie nicht an der Vergleichsverhandlung teilnehmen werde (act. 44). Am
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21. Januar 2016 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher keine
Einigung erzielt werden konnte (act. 43; Prot. S. 19 ff.). Mit Verfügung vom
14. Juni 2016 wurde die Leitung des vorliegenden Prozesses neu an Oberrichter
Dr. Daniel Schwander als Instruktionsrichter delegiert; gleichzeitig wurde ein zwei-
ter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist angesetzt, um die Replik
einzureichen (act. 45). Am 19. Oktober 2016 reichte die Klägerin fristgerecht ihre
Replik ein (act. 47; act. 48/362-406). Mit Verfügung vom 24. Oktober 2016 wurde
der Beklagten Frist angesetzt, um ihre Duplik / Widerklagereplik einzureichen
(act. 49), was diese am 10. Februar 2017 fristgerecht tat (act. 51; act. 52/1-32).
Mit Verfügung vom 15. Februar 2017 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um die
Widerklageduplik einzureichen (act. 54). Am 22. Juni 2017 reichte die Beklagte
ausstehende Planunterlagen (act. 61; act. 63/33b-1371i) sowie nachgeführte Be-
weismittelverzeichnisse ein (act. 62; act. 64). Innert erstreckter Frist (vgl. act. 58;
act. 59, Prot. S. 24) erstattete die Klägerin am 3. Juli 2017 ihre Widerklageduplik
und Dupliknovenstellungnahme (act. 65). Damit trat Aktenschluss ein (act. 66).
Mit Schreiben vom 11. Juli 2017 ersuchte die Beklagte um Ansetzung einer Frist
zur Ausübung ihres EMRK-Replikrechts (act. 68), welche ihr mit Verfügung vom
12. Juli 2017 gewährt wurde (act. 69; act. 56). Am 14. Juli 2017 reichte die Be-
klagte erneut angepasste Beweismittelverzeichnisse ein (act. 71). Am 28. Juli
2017 erstattete die Beklagte innert Frist eine Stellungname zur Widerklageduplik
und Dupliknovenstellungnahme der Klägerin (act. 72; act. 73/1-13). In der Folge
fanden am 8. März 2018 sowie am 23. Oktober 2018 zwei weitere Vergleichsver-
handlungen statt, an welchen jeweils keine Einigung erzielt werden konnte
(act. 76; act. 77; Prot. S. 27 ff.). Mit E-Mail vom 12. Juni 2019 reichte die Beklagte
die Klageantwortbeilage act. 16/1372 in elektronischer Form nochmals ein, nach
dem sie vom hiesigen Gericht darum ersucht wurde (vgl. act. 78). Mit Verfügung
vom 15. August 2019 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob auf
die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter Androhung,
dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung angenommen würde
(act. 79). Die Beklagte verzichtete mit Eingabe vom 22. August 2019 auf die
Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 81). Die Klägerin und die Nebeninter-
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venientin liessen sich nicht vernehmen, was androhungsgemäss als Verzicht zu
werten ist.
Wie zu zeigen sein wird, ist ein Beweisverfahren nicht notwendig. Nach durchge-
führtem Hauptverfahren ist der Prozess spruchreif, weshalb ein Urteil zu ergehen
hat (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden, nur soweit
für die Entscheidfindung notwendig, einzugehen.

## Considerations

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
1.1.1. Örtliche Zuständigkeit
In Ziff. 9 der Generellen Bedingungen der Beklagten, welche einen integrierenden
Bestandteil des Werkvertrages bilden (vgl. act. 4/1 S. 2 ff.; act. 16/16), haben die
Parteien Zürich als Gerichtsstand festgelegt. Die örtlich Zuständigkeit ist damit
nach Art. 17 ZPO gegeben. Dies wird von der Beklagten denn auch nicht
bestritten (vgl. act. 14 Rz. 63).
1.1.2. Sachliche Zuständigkeit
Die sachliche Zuständigkeit ist ebenfalls gegeben, da die geschäftliche Tätigkeit
der Parteien betroffen ist, diese im Handelsregister eingetragen sind und gegen
den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht
(Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG).
1.2. Streitverkündungen / Nebenintervention
Die Beklagte hat – wie in der Prozessgeschichte bereits erwähnt (siehe oben) –
diversen Dritten den Streit verkündet, was entsprechend vorgemerkt worden ist.
Eine Partei, die für den Fall ihres Unterliegens eine dritte Person belangen will
oder den Anspruch einer dritten Person befürchtet, kann diese auffordern, sie im
Prozess zu unterstützen (Art. 78 Abs. 1 ZPO). Die Streitverkündung kann beim
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Gericht als schriftliche Erklärung zuhanden des Streitberufenen eingereicht wer-
den. Das Gericht leitet diese Erklärung dem Streitberufenen weiter und unterrich-
tet ihn über seine Rechte und Pflichten gemäss Art. 79 f. ZPO. Der Streitberufene
ist nicht verpflichtet, dem Hilferuf des Streitverkünders nachzukommen. Der Pro-
zessbeitritt als Folge der Streitverkündung, aber auch die ausserprozessuale Un-
terstützung stellen lediglich prozessuale Rechte des Streitberufenen dar, die die-
ser freiwillig ausüben kann. Eine Unterstützungspflicht ergibt sich auch nicht aus
dem materiellen Recht (TAKEI, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., Zürich
2016, Art. 78 N. 35 sowie Art. 79 N. 13). Lehnt die streitberufene Person den Pro-
zessbeitritt ausdrücklich ab oder verhält sie sich trotz der Aufforderung des Ge-
richts, sich diesbezüglich zu erklären, passiv, so nimmt der Prozess seinen or-
dentlichen Verlauf ohne Beteiligung des Streitberufenen (Art. 79 Abs. 2 ZPO;
TAKEI, a.a.O., Art. 79 N. 14).
Mit der Vormerknahme der Streitverkündung wurde den Streitberufenen die Mög-
lichkeit eingeräumt, zugunsten der Partei, die ihr den Streit verkündet hat, ohne
weitere Voraussetzungen zu intervenieren oder anstelle der Partei, die ihr den
Streit verkündet hat, mit deren Einverständnis den Prozess zu führen, unter der
Androhung, dass bei Ablehnung des Prozessbeitritts oder Ausbleiben einer Erklä-
rung der Prozess ohne Rücksicht auf sie fortgesetzt werde. Während die Streitbe-
rufene 5 (C._ AG) erklärte, als Nebenintervenientin (mithin unter Beachtung
von Art. 76 ZPO und Art. 77 ZPO bzw. Art. 80 ZPO) am vorliegenden Verfahren
teilzunehmen (act. 39), liessen sich die übrigen Streitberufenen nicht vernehmen,
weshalb der Prozess ohne Rücksicht auf Letztere fortzusetzen ist (vgl. Art. 79
Abs. 2 ZPO).
1.3. Klageänderung / Widerklageänderung(en)
1.3.1. Klageänderung
Die Klägerin konkretisierte mit der Replik ihr Rechtsbegehren gemäss Hauptklage
mit mehreren Eventual- bzw. Subeventualbegehren (vgl. act. 47 S. 2).
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Als Klageänderung gilt die inhaltliche Änderung des Streitgegenstandes nach Ein-
tritt der Rechtshängigkeit. Sie kann bei nicht individualisierten Ansprüchen (wie
Geldforderungen) in der Änderung des Rechtsbegehrens und / oder des Klage-
fundamentes, d.h. des Lebenssachverhaltes, bestehen. Unter dem Lebenssach-
verhalt ist der gesamte Komplex von Tatsachen zu verstehen, aus welchem die
Klage abgeleitet wird. Keine Klageänderung liegt dagegen vor, wenn gestützt auf
die vorgetragenen Tatsachen ein neuer Rechtsgrund geltend gemacht wird, da
das Gericht das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat und an eine unrichtige
Begründung nicht gebunden ist ("iura novit curia"; Art. 57 ZPO). Keine Klageände-
rung liegt damit bspw. vor, wenn die klagende Partei ihre in unveränderter Höhe
erhobene Schadenersatzklage zunächst mit vertraglicher und später mit ausser-
vertraglicher Haftung begründet. Ebenfalls keine Klageänderung liegt vor, wenn
die klagende Partei gestützt auf den gleichen Lebensvorgang und ohne Erhöhung
des Rechtsbegehrens neben Schadenersatz nachträglich einen Genugtuungsan-
spruch geltend macht (KILLIAS, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar
Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, Art. 227 N. 8 f.; WILLISEGGER
[Hrsg.], in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl.,
2017, Art. 227 N. 14 ff. sowie N. 23; PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander
[Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, 2. Aufl., 2016,
Art. 227 N. 3 ff.).
Eine Klageänderung ist zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach
der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in
einem sachlichen Zusammenhang steht (Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO), oder die Ge-
genpartei zustimmt (Art. 227 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Regeln über die Klageände-
rung finden auch Anwendung auf die Widerklage bzw. die Widerklageänderung
(vgl. dazu: PAHUD, a.a.O., Art. 227 N. 5).
Da die Klägerin mit der Replik ihr Rechtsbegehren gemäss Hauptklage anpasste
bzw. mit mehreren Eventual- bzw. Subeventualbegehren konkretisierte, liegt eine
Klageänderung vor. Da der geänderte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart
(ordentliches Verfahren) zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in ei-
nem sachlichen Zusammenhang steht, ist diese zulässig.
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1.3.2. Widerklageänderung(en)
Die Beklagte passte mit der Widerklagereplik ihr Rechtsbegehren gemäss Wider-
klage an. Anstelle des bisherigen Betrages von CHF 5'560'456.13 (inkl. MWST)
zuzüglich 5 % Zins seit 11. November 2014 fordert die Beklagte widerklageweise
neu den Betrag von CHF 5'644'290.35 (inkl. MWST) zuzüglich 5 % Zins seit
28. November 2014 (vgl. act. 51 S. 3; act. 14 S. 5).
Zur Begründung führt die Beklagte aus, in der Klageantwort und Widerklage vom
28. November 2016 habe sie die Minderleistungen mit CHF 563'307.35 (inkl.
MWST) beziffert. Nun habe sie die Minderleistungen sowie deren Umfang jedoch
nochmals im Detail geprüft und festgestellt, dass sich diese auf CHF 647'141.55
(inkl. MWST) belaufen würden. Diesbezüglich erfolge somit eine Änderung im
Rahmen der Widerklagereplik, indem der effektive Minderpreis von insgesamt
CHF 647'141.55 (inkl. MWST) berücksichtigt, vom Werkpreis in Abzug gebracht
und damit zurückgefordert werde. Die Widerklageforderung erhöhe sich damit um
CHF 83'834.20 (inkl. MWST). Bei den dargelegten Forderungen sei die Konnexi-
tät der Ansprüche gemäss Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO zu bejahen. Vorliegend erfol-
ge durch die korrekte Berücksichtigung der entstandenen Minderleistungen um
CHF 83'834.20 (inkl. MWST) eine Erhöhung der Streitsumme im Rahmen der Wi-
derklageänderung. Die Voraussetzungen des sachlichen Zusammenhangs bzw.
der Konnexität und der gleichen Verfahrensart seien damit unbestrittenermassen
erfüllt (act. 51 Rz.14 f.).
Nicht strittig ist, dass hinsichtlich der ziffernmässigen Erhöhung der Widerklage-
summe um CHF 83'834.20 (inkl. MWST) eine Widerklageänderung vorliegt
(act. 51 Rz. 14; act. 65 Rz. 19 ff.). Diese ziffernmässige Änderung resultiert aus
einer Anpassung der geltend gemachten strittigen Minderleistungen. Der geän-
derte bzw. erhöhte Anspruch ist nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen
und steht mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang.
Demnach ist diese Widerklageänderung zulässig (Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO). Dies
wird von der Klägerin denn grundsätzlich auch nicht bestritten.
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Strittig ist dagegen, ob neu eine objektive Klagenhäufung und damit eine zusätzli-
che Widerklageänderung vorliegt, deren Zulässigkeit es zu prüfen gilt. So bringt
die Klägerin vor, neben der Änderung des beklagtischen Widerklagebegehrens in
ziffernmässiger Hinsicht ändere die Beklagte ihre Widerklage auch inhaltlich. Es
sei unstrittig, dass die Beklagte ihren Anspruch in der Widerklagebegründung ein-
zig auf Art. 62 f. OR gestützt habe. Mit der Widerklagereplik werde nun die Wider-
klage in einem Teil neu auf Vertrag gestützt. Neu liege eine objektive Klagenhäu-
fung und damit auch eine Klageänderung vor. Der eine Lebenssachverhalt sei ein
angeblicher Bereicherungsanspruch infolge Täuschung bzw. Irrtum, während der
andere ein angeblicher Rückforderungsanspruch gestützt auf einen Vertrag sei.
Das führe zu einer massiven Verkomplizierung des Verfahrens und einem hohen
Mehraufwand, der primär der Verzögerung der Hauptklage diene. Ein "sachlicher
Zusammenhang" im Sinne von Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO sei nicht mehr zu erken-
nen. Die Beklagte mache nicht ansatzweise geänderte Umstände, Zeitabläufe
oder sonstige externe Faktoren geltend, sondern klage aus einer taktischen Lau-
ne heraus in geänderter Form. Entsprechend sei die Klageänderung nicht zuzu-
lassen und auf die geänderte Widerklage im Umfang von CHF 2'389'933.63 nicht
einzutreten; im übrigen Umfang von CHF 3'254'356.72 sei sie abzuweisen
(act. 65 S. 2 sowie Rz. 19 ff.).
In der Tat macht die Beklagte neu unter dem Haupttitel "Vertragliche Rückerstat-
tungsansprüche" einerseits Rückerstattungsansprüche aus Abrechnungsverhält-
nis (Budgetpositionen, Minderleistungen, abgegrenzte Leistungen) sowie Rücker-
stattungsansprüche aus Schuldanerkennung geltend. Aus dem Abrechnungsver-
hältnis verlangt die Beklagte für angeblich zu viel geleistete Akontozahlungen wi-
derklageweise CHF 1'457'492.33 (inkl. MWST) zurück, worunter auch der um
CHF 83'834.20 (inkl. MWST) ziffernmässig erhöhte Anspruch aus strittigen Min-
derleistungen fällt (act. 51 Rz. 361). Aus Schuldanerkennung macht die Beklagte
widerklageweise CHF 932'441.30 (inkl. MWST) geltend (act. 51 Rz. 362 ff.). Ge-
samthaft fordert die Beklagte somit unter dem Titel vertragliche Rückerstattungs-
ansprüche den Betrag von CHF 2'389'933.63 (inkl. MWST) (act. 51 Rz. 369). Wei-
ter fordert die Beklagte Rückerstattungsansprüche aus ungerechtfertigter Berei-
cherung. Hinsichtlich der Bezahlung ungerechtfertigter Nachträge verlangt sie auf
- 18 -
der Grundlage von Art. 63 Abs. 1 OR (infolge Berufung auf den Konformitätsvor-
behalt, eventualiter Putativänderung, subeventualiter absichtliche Täuschung und
subsubeventualiter Grundlagenirrtum) den Betrag von CHF 2'568'734.13 (inkl.
MWST) (act. 51 Rz. 370 ff. sowie Rz. 386). Hinsichtlich der Bezahlung ungerecht-
fertigter Regien macht die Beklagte ebenfalls auf der Grundlage von Art. 63
Abs. 1 OR (wiederum infolge Berufung auf den Konformitätsvorbehalt, eventuali-
ter Putativänderung, subeventualiter absichtliche Täuschung und subsubeventua-
liter Grundlagenirrtum) den Betrag von CHF 687'381.70 (inkl. MWST) geltend
(act. 51 Rz. 387 ff. sowie Rz. 402). Unter dem Titel Rückerstattungsansprüche
aus ungerechtfertigter Bereicherung verlangt die Beklagte somit total
CHF 3'256'115.83 (inkl. MWST). Gesamthaft errechnet sich gestützt auf diese
Einzelbeträge ein Quantitativ von total CHF 5'646'049.46 (inkl. MWST). Wie die
Klägerin zu Recht ausführt (act. 65 Rz. 22), macht die Beklagte mit ihrem Rechts-
begehren gemäss Widerklagereplik jedoch lediglich einen Betrag von
CHF 5'644'290.35 geltend (act. 51 S. 3). Auf diese Differenz ist die Beklagte zu
behaften.
Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob hinsichtlich der bereits beschriebenen inhaltli-
chen Anpassung der Widerklage, mit welcher die Beklagte einen Betrag von
CHF 2'389'933.63 (inkl. MWST) neu unter dem Titel vertragliche Rückerstat-
tungsansprüche geltend macht – anstatt wie ursprünglich auf der Grundlage von
Art. 62 ff. OR – nun von zwei unterschiedlichen Lebenssachverhalten auszugehen
ist, wie dies die Klägerin behauptet, oder ob die Beklagte gestützt auf den glei-
chen (ursprünglichen) Lebenssachverhalt lediglich ihre rechtliche Begründung
angepasst hat. Wie bereits ausgeführt (siehe oben), ist unter Lebenssachverhalt
der gesamte Komplex von Tatsachen zu verstehen, aus welchem die Klage abge-
leitet wird. Bei nicht individualisierenden Rechtsbegehren ist der Lebenssachver-
halt, d.h. das Tatsachenfundament, auf das sich das Rechtsbegehren stützt, her-
anzuziehen. Dieser gibt Aufschluss darüber, ob es beim fraglichen Rechtsbegeh-
ren um einen einzelnen Streitgegenstand geht oder – wenn auch zusammenge-
fasst in einem Rechtsbegehren – mehrere Streitgegenstände zur Beurteilung vor-
gelegt werden (BGE 142 III 683 E. 5.3.1).
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Das beklagtische Widerklagebegehren lautet auf die Bezahlung einer Geldforde-
rung und ist demnach nicht individualisierend. Die Beklagte äussert sich nicht ein-
deutig zur Frage, auf welchen bzw. welche Lebenssachverhalt(e) sie ihre Wider-
klage genau stützt. Zu beachten gilt es jedoch, dass die Beklagte sowohl die
Budgetpositionen, Minderleistungen und abgegrenzten Leistungen als auch die
Rückerstattungsansprüche aus Schuldanerkennung von CHF 932'441.30 (inkl.
MWST), welche gesamthaft neu als vertragliche Rückerstattungsansprüche quali-
fiziert werden (zumindest dem Grundsatz nach), bereits in der Widerklage abge-
handelt und dort gestützt auf Art. 62 ff. OR eingefordert hat (act. 14 Rz. 32,
Rz. 682, Rz. 683, Rz. 929, Rz. 935 ff. sowie Rz. 946; act. 16/245). Es ist demnach
– entgegen den klägerischen Behauptungen in der Widerklageduplik – nicht so,
dass die Beklagte "auf fast 100 Seiten" neuen Prozessstoff ausgebreitet hätte,
"um den neu auf Vertrag gestützten Widerklageanspruch ansatzweise zu begrün-
den" (vgl. act. 65 Rz. 32 ff.). Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Beklagte
gestützt auf den gleichen (ursprünglichen Lebenssachverhalt), nämlich die Rück-
forderung von bezahlten Geldleistungen für die Erbringung bzw. vermeintliche Er-
bringung von Elektroinstallationsarbeiten im streitgegenständlichen Projekt
F._-Areal seitens der Klägerin, die rechtliche Begründung angepasst und mit
der Klage ursprünglich gestützt auf Art. 62 ff. OR eingeforderte Rückforderungs-
ansprüche neu gestützt auf Vertrag geltend macht. Demnach liegt – mit Ausnah-
me der bereits abgehandelten ziffernmässigen Anpassung – keine (weitere) Wi-
derklageänderung vor.
Selbst wenn man jedoch – entgegen diesen Ausführungen – davon ausgehen
würde, dass neu zwei unterschiedliche Lebenssachverhalte vorliegen würden
bzw. dass neu ein Lebenssachverhalt in einem angeblichen Bereicherungsan-
spruch infolge Täuschung bzw. Irrtum zu erblicken wäre, während es sich beim
anderen Lebenssachverhalt um einen angeblichen Rückforderungsanspruch ge-
stützt auf einen Vertrag handle, wie dies die Klägerin behauptet (vgl. act. 65
Rz. 27), mit anderem Worten eine objektive Klagenhäufung i.S.v. Art. 90 lit. a
ZPO vorliegen würde, könnte das Vorgehen der Beklagten aus formeller Sicht
nicht beanstandet werden. So ist eine (Widerklage-)änderung dann zulässig,
wenn die Konnexität objektiv gegeben ist, d.h. wenn der geänderte oder der neue
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Anspruch mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang
steht (Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO). Der Sachzusammenhang ist dann zu bejahen,
wenn die beiden prozessualen Ansprüche dem gleichen oder benachbarten Le-
bensvorgang entstammen. Sofern die prozessualen Ansprüche lediglich benach-
barten Lebensvorgängen entstammen, mithin auf verschiedenen Clustern im
Sachverhalt beruhen, müssen sich die Lebensvorgänge immerhin berühren und
gleichartige oder ähnliche Tatbestände erzeugen, um noch konnex zu sein. Das
Konnexitätserfordernis eröffnet hier einen gewissen Entscheidungsspielraum.
Hilfsweise ist bei der Entscheidung zu berücksichtigen, inwieweit sich die Ände-
rung auf die Rechtsstellung der Beklagten auswirkt und ob der bisherige Prozess-
stoff der Klage bzw. Widerklage nach der Änderung verwertbar bleibt
(vgl. WILLISEGGER, a.a.O., Art. 227 N. 28 ff.). Wie bereits ausgeführt, haben so-
wohl der angebliche Bereicherungsanspruch infolge Täuschung bzw. Irrtum, als
auch der angebliche Rückforderungsanspruch gestützt auf Vertrag, ihren Ur-
sprung in der zwischen den Parteien vertraglich vereinbarten Erbringung von
Elektroinstallationsarbeiten im streitgegenständlichen Projekt F._-Areal. So-
mit berühren sich die beiden Ansprüche bzw. entstammen diese (zumindest) be-
nachbarten Lebenssachverhalten. Hinzu tritt, dass der bisherige Prozessstoff –
entgegen den Ausführungen der Klägerin (vgl. act. 65 Rz. 35) – grundsätzlich wei-
terhin verwertbar bleibt. Es ist zudem auch nicht so, dass die Beklagte den Pro-
zessstoff signifikant erweitert hätte. Vielmehr hat die Beklagte die neu als vertrag-
lich qualifizierten Rückerstattungsansprüche – wie bereits ausgeführt (siehe oben)
– bereits in der Widerklagebegründung abgehandelt und dort gestützt auf Art. 62
ff. OR eingefordert. Es ist demnach nicht ersichtlich, inwiefern der Klägerin ein
Nachteil erwachsen sollte, welcher stärker zu gewichten wäre als die Pro-
zessökonomie. Daran ändert auch nichts, dass vorliegend eine allfällige Wider-
klageänderung zur Diskussion steht und nicht eine Klageänderung. Selbst wenn
vorliegend somit eine (weitere) Widerklageänderung vorliegen würde, wäre diese
aufgrund des gegebenen sachlichen Zusammenhanges sowie der gleichen an-
wendbaren Verfahrensart gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO zulässig.
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1.4. Vollständige Anerkennung der Klage durch die Beklagte?
Die Klägerin behauptet gestützt auf die Klage der Beklagten gegen die E._
AG vom 24. Februar 2016 im Verfahren HG160047 [recte: HG160041] vor dem
hiesigen Gericht (nachfolgend: "E._-Klage") eine vollständige Klageanerken-
nung (vgl. act. 47 Rz. 14 ff.; act. 48/362). Zur Begründung führt sie aus, die Be-
klagte rechne den von der Klägerin im vorliegenden Verfahren eingeklagten Be-
trag von CHF 2'899'220.75 vorbehaltlos und ohne jede Eventualität in ihre Forde-
rung gegenüber der E._ ein. Sie führe in der E._-Klage weder aus, dass
sie die Forderung gegenüber der Klägerin bestritten habe, noch führe sie aus,
dass sie Widerklage erhoben habe und von der Klägerin rund CHF 5,5 Mio. inkl.
MWST zurückfordere. Der Rückforderungsanspruch finde denn auch keinen Ein-
gang in die Forderungsberechnung der Beklagten gegenüber der E._. Dar-
aus ergebe sich, dass die Beklagte die Forderung der Klägerin akzeptiert habe
und sie nun gegenüber der E._ geltend machen wolle. Die Anerkennung der
vorliegenden Klage in der Klageschrift der hiesigen Beklagten gegen die E._
sei formgültig, da sie in einer unterzeichneten Rechtsschrift und damit schriftlich
beim für beide Verfahren zuständigen Gericht eingereicht worden sei. Mit der Ein-
reichung der unterzeichneten Rechtsschrift im Rahmen dieser Replik werde die
Rechtsschrift auch im hiesigen Verfahren eingeführt. Entsprechend sei die vorlie-
gende Klage von der Beklagten anerkannt worden und das Verfahren sei abzu-
schreiben (act. 47 Rz. 21 f.).
Die Klageanerkennung ist die prozesserledigende einseitige Parteierklärung zu-
handen des Gerichts und hat die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides. Da
die erklärende Partei vom Prozess Abstand nimmt, wird sie auch als Abstandser-
klärung bezeichnet. Gleichzeitig liegt zivilrechtlich eine einseitige Willenserklärung
vor, mit der auf die eingeklagten Ansprüche verzichtet wird. Der Prozessabstand
kann sich auf das ganze oder auf einen Teil des Rechtsbegehrens (Teilabstand)
beziehen. Art. 241 Abs. 1 ZPO umschreibt die für die Entscheidsurrogate gelten-
den Formvorschriften. Wird die gesetzlich vorgeschriebene Form nicht eingehal-
ten, so ist die Parteierklärung unwirksam und führt zur Mangelhaftigkeit eines da-
rauf basierenden Abschreibungsbeschlusses (Art. 241 ZPO; vgl. LEUMANN LIEBS-
- 22 -
TER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., 2016, Art. 241 N. 9 ff.). Die Klageaner-
kennung ist eine bedingungsfeindliche Willenserklärung. Nur die bedingungslose
Klageanerkennung führt zur sofortigen Erledigung des Verfahrens (KRIECH, in:
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessord-
nung ZPO, 2. Aufl., 2016, Art. 241 N. 6 f.). Die Klageanerkennnung muss sich zu-
dem auf das Rechtsbegehren des Prozessgegners beziehen (Urteile des Bun-
desgerichts 4A_187/2015 und 4A_199/2015 vom 29. September 2015, E. 9.3; mit
Verweis auf: KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
Bd. II, 2012, Art. 241 N. 9). Wird eine Klageanerkennung dem Gericht zu Protokoll
gegeben, so haben die Parteien das Protokoll zu unterzeichnen. Auch wenn im
Gesetz nicht vorgesehen, steht es den Parteien offen, eine entsprechende Erklä-
rung dem Gericht auch schriftlich einzureichen. Klagerückzug und -anerkennung
sind in diesem Fall von der jeweils die Erklärung abgebenden Partei zu unter-
zeichnen (ENGLER, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach, ZPO Kommentar OFK,
2. Aufl., 2015, Art. 241 N. 4).
Wie die Beklagte zutreffend ausführt (vgl. act. 51 Rz. 984 ff.), richtet sich die
E._-Klage nicht gegen die Klägerin. Zudem bezieht sich diese auch nicht auf
die im vorliegenden Verfahren strittigen Rechtsbegehren. Eine Anerkennungser-
klärung muss jedoch an das Gericht gerichtet sein, welches in der Sache befasst
ist und muss zudem bedingungslos und klar das Verfahren und die konkreten
Rechtsbegehren bezeichnen, von welchen Abstand genommen wird. Aus der
blossen Tatsache, dass sowohl die E._-Klage als auch die vorliegende Klage
vor dem hiesigen Gericht anhängig sind, kann nicht geschlossen werden, dass
Ausführungen der Beklagten in der E._-Klage pauschal Anerkennungswir-
kung auf die vorliegend strittigen Rechtsbegehren entfalten würden. Zudem trifft
es nicht zu, dass die Beklagte den von der Klägerin im vorliegenden Verfahren
eingeklagten Betrag von CHF 2'899'220.75 vorbehaltlos und ohne jede Eventuali-
tät in ihre Forderung gegenüber E._ eingerechnet hat. Vielmehr lässt sich
der E._-Klage entnehmen, dass die A._ AG vor dem Handelsgericht des
Kantons Zürich die Bezahlung von CHF 2'899'220.75 inkl. MWST zuzüglich Zins
gegenüber der B._ AG verlange und dass die B._ AG diesen Betrag zu-
- 23 -
sätzlich zu den in den Tabellen "Drittkosten TO 1 (LKAG)" und "Drittkosten TO 2
und 3 (E._)" aufgeführten Zahlungen zu entrichten "hätte" (act. 48/362
S. 294). Durch diese im Konjunktiv gehaltene Formulierung bzw. durch die Ver-
wendung des Wortes "hätte" wird deutlich, dass die Beklagte lediglich von einer
allfälligen und nicht einer vorbehaltlosen Zahlungspflicht ausgeht.
Zusammenfassend kann die E._-Klage somit – entgegen den Ausführungen
der Klägerin – nicht als vollständige Klageanerkennung qualifiziert werden.
1.5. Klagereduktion durch Teilanerkennung?
Die Klägerin verlangt eventualiter, es sei von der Anerkennung der Klage im Um-
fang von CHF 310'838.28 Vormerk zu nehmen. Subeventualiter sei von der Aner-
kennung im Umfang von CHF 240'327.40 Vormerk zu nehmen (vgl. act. 47 S. 2).
Wie bereits ausgeführt (siehe oben), ist auch eine teilweise Klageanerkennung,
d.h. eine Anerkennung, die sich nur auf einen Teil des Rechtsbegehrens bezieht,
möglich. Diesfalls hat die Anerkennung für den von der Anerkennung erfassten
Teil des Rechtsbegehrens die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids und das
Gericht muss nur noch über den verbleibenden Teil des Rechtsbegehrens ent-
scheiden. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, liegt dergleichen – entgegen den
Behauptungen der Klägerin (act. 33 Rz. 10; act. 47 Rz. 17, Rz. 796 sowie
Rz. 1222) – vorliegend nicht vor. Obwohl die Beklagte in der Klageantwort teilwei-
se von "berechtigten" Forderungen bzw. Beträgen spricht (vgl. act. 14 Rz. 874
sowie Rz. 928) und in der Duplik ausführt, sie "anerkenne" Nachträge im Umfang
von CHF 238'981.16 an (act. 51 Rz. 25), anerkennt diese nicht etwa, wie es für
eine teilweise Klageanerkennung erforderlich wäre, einen Teil des klägerischen
Rechtsbegehrens an, sondern sie beantragt vielmehr mit ihrem Hauptantrag aus-
drücklich – sowohl mit der Klageantwort, als auch mit der Duplik – die vollumfäng-
liche Abweisung der Klage.
Hinzu tritt, dass es an einer klaren, bedingungslosen und zweifelsfreien Parteier-
klärung seitens der Beklagten fehlt. So sind die von der Beklagten als "berechtigt"
bzw. als "anerkannt" bezeichneten Beträge letztlich doch nur als Eventual- bzw.
- 24 -
Subeventualbegründungen zu verstehen. Anderes bringt die Beklagte nicht sub-
stantiiert und widerspruchsfrei vor.
Zusammenfassend liegen demnach mangels konkretem Bezug zum klägerischen
Rechtsbegehren sowie mangels klarer, bedingungsloser und zweifelsfreier Par-
teierklärung seitens der Beklagten keine teilweisen Klageanerkennungen vor.
Vielmehr haben die von der Beklagten genannten Beträge prozessual als nicht
bestritten zu gelten.
1.6. Nachklagevorbehalt
Die Beklagte hat ihre Widerklage unter dem Vorbehalt der Nachklage erhoben
(vgl. Rechtsbegehren Widerklage Ziffer 2; act. 51 S. 3). Nach der Dispositionsma-
xime steht es den Parteien frei, lediglich einen Teilbetrag einer grösseren Ge-
samtforderung geltend zu machen (vgl. Art. 86 ZPO). Dem Urteil über die Teilkla-
ge kommt indessen grundsätzlich nur materielle Rechtskraft mit Bezug auf den
eingeklagten Teilanspruch zu (vgl. BOPP/BESSENICH, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung (ZPO), 3. Aufl., 2016, Art. 86 N. 10 f.); eines Nachklagevorbehal-
tes bedarf es nicht. Auf Ziffer 2 des Rechtsbegehrens der Widerklage ist somit
mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten.
1.7. Fazit
Abgesehen von Rechtsbegehren Widerklage Ziffer 2, auf welches mangels
Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten ist, erweisen sich die übrigen Prozessvo-
raussetzungen als erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass.
Damit ist auf die Klage und (im verbleibenden Umfang) auf die Widerklage einzu-
treten.
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2. Vertragliche Grundlagen
Der zwischen den Parteien am 29. August 2011 geschlossene Werkvertrag weist
diverse Bestandteile auf, welche nach Rangfolge gemäss den "Bestimmungen
und Weisungen für Angebot, Werkvertrag und Ausführung" vom 29. August 2011
unter dem Titel Inhaltsverzeichnis / Rangfolge der Werkvertragsbestandteile –
entgegen den Ausführungen der Beklagten (vgl. act. 14 Rz. 23) – wie folgt aufge-
listet sind (vgl. act. 16/17 S. 1; act. 4/1; act. 16/14):
1. Arbeits- und Lieferumfang
- mit Verweis auf das Angebot der Klägerin vom 5. Mai 2011 (act. 16/12)
2. Werkpreis
- mit der dazugehörigen Beilage Auftragsbestätigung/Werkvertrag vom 4. August 2011 (act. 16/13)
3. Vergütung von Regiearbeiten
4. Ausführungsfristen und Termine
5. Gesetzliche Arbeitszeiten
6. Personal des Unternehmers
7. Qualifikation für Betonhersteller und Stahlbaubetriebe
8. Revisionsakten, Instruktionen
9. Rechnungswesen / Sicherstellung
10. Garantiefrist
Beilagen
11. Verhandlungs- bzw. Vergabeprotokoll vom 22. März 2011 (act. 16/11)
12. Generelle Bedingungen für Bauarbeiten, die für die B._ AG  werden (Ausgabe Dezember 2009), unterzeichnet durch die  am 7. Oktober 2011, nachfolgend "AGB" (act. 16/16)
13. Bestimmungen und Weisungen für das Bauprojekt F._-Areal,  vom 1. Februar 2011, unterzeichnet durch die Klägerin am 7. Oktober 2011 (act. 16/18)
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14. Leistungsbeschreibung (Leistungsverzeichnis, funktionaler Beschrieb) / Angebot
Ferner ist festzuhalten, dass in Ziffer 1.2 der AGB der Beklagten die SIA-Norm
118 (Ausgabe 1977/1991) zum Vertragsbestandteil erhoben worden ist. Basie-
rend auf dieser vertraglichen Grundlage sind nachfolgend die seitens der Parteien
geltend gemachten Ansprüche zu prüfen.
3. Übersicht über die klägerische Forderung
Die Klägerin begründet ihre Forderung einerseits mit noch ausstehenden Zahlun-
gen aus dem Werkvertrag, andererseits mit offen gebliebenen Rechnungen be-
treffend die Erbringung von diversen Nachtragsarbeiten sowie Regieleistungen,
was eine Gesamtforderung (gemäss Replik) von CHF 2'889'965.30 ergibt, wie der
nachfolgenden Tabelle entnommen werden kann (act. 47 Rz. 1221):
Anlageteil / Beschreibung offener Betrag gemäss Klage
offener Betrag gemäss Replik
Werkvertrag 2.2 Wohnhaus Mitte 414'720.00 326'389.50 Nachträge 1.1 W._-Lager 1 I W._-Lager 2 / Flaschengeschäft 94'031.65 94'031.65 1.2 Erschliessung Kunst 40'384.45 40'384.45 1.3 Neubau ... / AE._ 357'297.35 377'575.10 1.4 Aufstockung Kunst 17'280.00 17'280.00 2.1 H._-Hauptgebäude 127'449.95 157'387.00 2.2 Hochhausmitte 1'550'203.35 1'553'238.20 2.3 Neubau ... 0.00 0.00 2.4 I._ 0.00 0.00 2.5 Tiefgarage 26'976.00 26'976.00 3.1 Allgemeine Kosten 65'769.20 64'210.70 3.2 Umgebung Gesamtareal 0.00 0.00 4.1 G._-Halle 4'998.70 4'998.70 4.2 K._ Museum 36'659.45 64'797.55 4.6 J._ 4'674.35 4'674.35 Regie 1.1 W._-Lager 1 I W._-Lager 2 / Flaschengeschäft 77'589.40 77'589.40 1.2 Erschliessung Kunst 0.00 0.00 1.3 Neubau ... / AE._ 1'885.10 1'885.10 1.4 Aufstockung Kunst 0.00 0.00 2.1 H._-Hauptgebäude 468.50 468.50 2.2 Hochhausmitte 35'964.95 35'964.80 2.3 Neubau ... 18'967.95 18'967.95 2.4 I._ 0.00 0.00 2.5 Tiefgarage 0.00 0.00 3.1 Allgemeine Kosten 20'179.60 19'425.55 3.2 Umgebung Gesamtareal 0.00 0.00 4.1 G._-Halle 0.00 0.00 4.2 K._ Museum 0.00 0.00 4.6 J._ 3'720.80 3'720.80 Total 2'899'220.75 2'889'965.30
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4. Forderung aus Werkvertragspauschale
4.1. Einleitung
Die klägerische Forderung aus dem Werkvertrag bzw. der Werkvertragspauscha-
le bezieht sich auf das Teilprojekt Hochhausmitte. Die Klägerin führt dazu aus,
dass sie nach Abschluss der Arbeiten am Wohnhochhaus am 18. Februar 2014
den Restbetrag von CHF 287'496.– (inkl. MWST) in Rechnung gestellt habe und
dieser bis heute unbezahlt geblieben sei. Ferner habe die Klägerin im Einklang
mit den Bestimmungen des Werkvertrags (Generelle Bedingungen, Ziffer 3.14.1
und Vergabeprotokoll Ziffer 9) jeweils Gesuche um Akonto-Zahlungen gestellt.
Das 17. Akonto-Gesuch vom 28. Mai 2013 über CHF 127'224.– (inkl. MWST) sei
von der Beklagten ebenfalls nicht beglichen worden. Ausgehend von der in Rech-
nung gestellten Summe von CHF 414'720.– sowie unter Abzug der aus dem
Werkvertrag ausgegliederten Leistungen von CHF 20'250.– und CHF 68'080.50
ergebe sich insgesamt noch eine offene Summe von CHF 326'389.50, welche
aus dem Grundwerkvertrag zu entschädigen sei (vgl. act. 1 Rz. 69; act. 47
Rz. 1220 f.) Die Klägerin habe die im Werkvertrag ausgeschriebenen und bestell-
ten Arbeiten fachgerecht und vollständig ausgeführt. Die fachgerechte Ausführung
der vertraglich geschuldeten Arbeiten sei denn auch nicht bestritten worden.
Vielmehr seien im heutigen Zeitpunkt auch sämtliche bisher bekannten Mängel
erledigt (act. 1 Rz. 70). Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang einer-
seits auf die Rechnung Nr. 140330 vom 18. Februar 2014, welche den Vermerk
"Werkvertrag Verrechnung auf Gesamtsumme" mit den Brutto- und Nettototalbe-
trägen von CHF 266'200.– bzw. CHF 287'496.– (inkl. MWST) enthält (act. 4/55),
und andererseits auf das 17. Akontozahlungsgesuch Nr. 131118 vom 28. Mai
2013 in Höhe von CHF 127'224.– (inkl. MWST) (act. 4/40).
Die Beklagte hält dem entgegen, im vereinbarten Werkpreis von CHF 5'750'000.–
sei ein Budget von insgesamt CHF 659'600.– (exkl. MWST) bzw. CHF 712'368.–
(inkl. MWST) enthalten, welches nach Aufwand und nach Massgabe von Richt-
preisen abgerechnet werde. Dies bedeute, dass die mit Richtpreisen versehenen
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und im Leistungsverzeichnis mit dem Buchstaben „R" markierten Leistungen nur
gegen Vorweis von Regierapporten und/oder endgültigen Ausmassurkunden im
Rahmen einer offenen Abrechnung zu vergüten seien. Vom Werkpreis sei dem-
nach das Budget von CHF 659'600.– (exkl. MWST) in Abzug zu bringen, womit
sich ein Pauschalpreis von CHF 4'664'474.07 (exkl. MWST) bzw.
CHF 5'037'632.– (inkl. MWST) ergebe. Nach dem Willen der Parteien habe die
Klägerin von vornherein nur im Betrag des Pauschalpreises Anspruch auf Akon-
tozahlungen gehabt; dies ergebe sich etwa aus Ziff. 9 des Vergabeverhandlungs-
protokolls, wo „a contos" lediglich für den Pauschalpreis in Aussicht gestellt wor-
den seien (act. 14 Rz. 88). Zudem hätten die Parteien vertraglich vereinbart, dass
die klägerischen Rechnungen „eine separate Leistungs- und Abrechnungsaufstel-
lung nach Teilobjekt" enthalten müssten (Bestimmungen und Weisungen für das
Bauprojekt F._-Areal Ziff. 3). Was die Akontozahlungsgesuche im Besonde-
ren anbelange, werde unter Ziff. 3.14.4. der Generellen Bedingungen verdeutlicht,
dass diese „überprüfbare Leistungen" enthalten, d.h. Aufschluss über den Leis-
tungsstand geben müssten (act. 14 Rz. 89). Stelle man den von der Beklagten im
Rahmen der 16 geleisteten Akontozahlungen überwiesenen Betrag von insge-
samt CHF 5'335'200.– der vertraglich vereinbarten Werkvertragspauschale von
CHF 5'037'632.– (inkl. MWST) gegenüber, so zeige sich, dass sich die Klägerin
mittels ihrer Akontozahlungsgesuche nicht nur die gesamte Werkvertragspau-
schale, sondern darüber hinaus auch einen auf das Budget entfallenden Betrag
von CHF 297'568.– habe ausbezahlen lassen (act. 14 Rz. 91). Nachdem die Klä-
gerin nur im Rahmen des Pauschalpreises (nicht aber auch des Budgets) An-
spruch auf Akontozahlungen habe, der Pauschalpreis durch die 16 erfolgten
Akontozahlungen jedoch bereits bei weitem gedeckt sei, würden die gestützt auf
das 17. Akontozahlungsgesuch vom 28. Mai 2013 sowie auf die Rechnung
Nr. 140330 eingeklagten Forderungen im Betrag von gesamthaft CHF 414'720.–
(inkl. MWST) jeglicher Grundlage entbehren (act. 14 Rz. 91).
4.2. Budgetpositionen
Es ist unklar (und strittig), auf welchen Preis sich die Pauschale bezieht bzw. ob
darin auch der für das Budget einberechnete Betrag resp. der diesem zugrunde
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liegende Leistungskomplex mitenthalten ist (wie nach Ansicht der Klägerin) oder
nicht (wie die Beklagte dies geltend macht). Die Leistung, welche zum Pauschal-
preis auszuführen ist, muss im Streitfall durch Auslegung ermittelt werden
(SPIESS/HUSER, Stämpflis Handkommentar SHK zur Norm SIA 118, Art. 41 N. 9).
Sowohl der Wortlaut im Werkvertrag "Total 230 Elektroinstallationen netto Pau-
schal, mit MwSt. 5'750'000.02" (vgl. act. 16/14) als auch das Angebot des Unter-
nehmers vom 5. Mai 2011, auf welches im Werkvertrag ausdrücklich verwiesen
wird (vgl. act. 16/12), sowie auch die Auftragsbestätigung vom 4. August 2011
(vgl. act. 16/13) weisen allesamt darauf hin, dass die Budgetpositionen auch in
der Pauschale enthalten sind. Es ist zwar zutreffend, dass das Budget im Angebot
vom 5. Mai 2011 (act. 16/12) nach Richtpreisen aufgestellt wurde und die betref-
fenden Leistungen im Leistungsverzeichnis mit dem Buchstaben "R" markiert
sind; dies ändert aber nichts daran, dass die gesamte Budgetsumme von
CHF 659'600.– (exkl. MWST) wiederholt als Bestandteil der Pauschale von
CHF 5'750'000.– in Erscheinung tritt. Andere Anhaltspunkte, z.B. ein ausdrückli-
cher Vorbehalt, wonach das Budget nicht von der Pauschale erfasst ist bzw. die
mit dem Buchstaben "R" bezeichneten Leistungen nur gegen Vorweis von Regie-
rapporten und/oder endgültigen Ausmassurkunden im Rahmen einer offenen Ab-
rechnung zu vergüten sind, liegen nicht vor. Damit unterbleibt – entgegen der
Meinung der Beklagten – ein Abzug für die Budgetpositionen und es bleibt beim
im Werkvertrag vereinbarten Pauschalpreis von CHF 5'750'000.–. Da die Budget-
positionen ebenfalls Teil der Pauschalpreisvereinbarung sind, sind diese entspre-
chend auch Akonto-berechtigt, da sich Akontozahlungen gemäss dem Vergabe-
protokoll vom 22. März 2011 auf die Werkpreispauschale als Ganzes beziehen
(vgl. act. 16/11 Ziff. 9; es heisst dort: "Möglicher Zahlungsplan für Pauschalange-
bot à conto's").
4.3. Minderleistungen
Die Beklagte macht weiter diverse strittige Minderleistungen im Umfang von ins-
gesamt CHF 647'141.55 (inkl. MWST) geltend. Zur Begründung führt sie aus,
aufgrund diverser Projektänderungen sowie den damit im Zusammenhang ste-
henden Nachträgen habe die Klägerin vereinbarte Positionen im Werkvertrag
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nicht ausführen müssen. So wie die Klägerin Anspruch auf Vergütung einer von
ihr erbrachten Zusatzleistung in Form eines Nachtrags habe, habe die Beklagte
einen Anspruch auf Reduktion der Werkpreispauschale, wenn eine im Werkver-
trag enthaltene Position nicht ausgeführt werde. Es liege dann eine Minderleis-
tung der Klägerin vor, welche sie – ebenfalls in der Form von Nachträgen, nämlich
Mindernachträgen – gegenüber der Beklagten ausweisen müsse und welche der
Beklagten gutgeschrieben würden. Die Klägerin habe jedoch einen grossen Teil
der Minderleistungen nicht ausgewiesen und damit der Beklagten auch nicht gut-
geschrieben (act. 14 Rz. 929; act. 51 Rz. 44 ff. sowie Rz. 349). Die Beklagte
stützt sich dabei auf Ziff. 3.11.2 der Generellen Bedingungen, wonach sie sich
vorbehalten hat, die in der Ausschreibung oder im akzeptierten Angebot des Un-
ternehmers beschriebenen Leistungen, auch und insbesondere nach Abschluss
des Werkvertrags auf Basis der Einheitspreise oder bei Global- und Pauschal-
preisen, ganz oder teilweise aus dem Leistungsumfang zu entfernen oder durch
Dritte ausführen zu lassen. Der Unternehmer verzichtet in solchen Fällen auf
Schadenersatz und Schadloshaltung (vgl. act. 16/16). Dazu gilt es jedoch Folgen-
des zu bemerken:
Eine einseitige Abänderung des Leistungsumfangs bzw. Herauslösung von Leis-
tungen aus der Pauschale stösst auf erhebliche praktische Schwierigkeiten, wenn
wie vorliegend eine Komplettheitsklausel vereinbart wurde und die einzelnen Leis-
tungspositionen gar nicht notwendigerweise definiert sind (vgl. Ziff. 5.2 hernach).
Diese praktische Schwierigkeiten sind auch mitunter der Grund, weshalb Art. 11
SIA-Norm 118 eine einseitige Vergabe einzelner Leistungen an Dritte nur für den
Fall als zulässig erachtet, dass ein Vorbehalt bei der betreffenden Leistung in den
Ausschreibungsunterlagen vermerkt wurde. Zwar wurde Art. 11 SIA-Norm 118
von den Parteien vorliegend wegbedungen, wie aus Ziff. 3.11.2 Abs. 3 der Gene-
rellen Bedingungen hervorgeht (act. 16/16). Ein einseitiges Abänderungsrecht
hätte jedoch die unliebsame Folge, dass es im Belieben der Bauherrschaft stün-
de, die Pauschale durch eine Leistungsvergabe an Dritte zu reduzieren, ohne den
Vorbehalt bezüglich einer einzelnen Leistung anbringen zu müssen, der eine be-
tragsmässige Bewertung der vergebenen Arbeiten erlauben oder zumindest An-
haltspunkte hierfür liefern würde.
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Sodann gilt es zu beachten, dass aufgrund des Pauschalvertrags mit Komplett-
heitsklausel Minderleistungen zu Gunsten der Beklagten nur zu berücksichtigen
sind, wenn sie aus einer Projektänderung stammen. So stützt sich die Beklagte
denn hinsichtlich der strittigen Minderleistungen auch ausschliesslich auf "diverse
Projektänderungen sowie den damit im Zusammenhang stehenden Nachträgen"
(act. 14 Rz. 929). Eine Projektänderung untersteht jedoch den Vorschriften ge-
mäss Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen (Änderungen des Werkvertragsum-
fangs), wonach eine schriftliche Vereinbarung vorausgesetzt wird (vgl. zum Form-
vorbehalt und zur Vereinbarungsklausel Ziff. 5.4 und 5.6 hernach). Das einseitige
Vergaberecht gemäss Ziff. 3.11.2 Abs. 2 steht folglich in gewissem Widerspruch
zu Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen, wonach ein Konsens für Projektände-
rungen erforderlich ist. Da vorliegend eine Komplettheitsklausel vereinbart worden
ist, muss Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen als vorrangig ausgelegt werden,
weshalb für eine Vergabe einzelner Leistungen an Dritte mindestens auch das Er-
fordernis der Schriftlichkeit gelten würde bzw. ein Konsens hinsichtlich der Verga-
be erzielt werden müsste. Freilich sind davon Verzugskonstellationen ausge-
nommen, die zu einseitigem Tätigwerden berechtigen (vgl. Art. 23 Abs. 2 SIA-
Norm 118 mit Verweis auf Art. 97 ff. und Art. 363 ff. OR).
Die Beklagte bringt hinsichtlich sämtlicher von ihr geltend gemachten Minderleis-
tungen jedoch nie substantiiert vor, dass die Parteien einen Konsens erzielt hät-
ten (vgl. act. 14 Rz. 929 ff.; act. 51 Rz. 45 ff.). Zudem liegen auch keine von den
Parteien beidseitig unterzeichnete Dokumente vor. Die Voraussetzungen für eine
Abänderung des Werkvertragsumfanges im Sinne von Ziff. 3.13 der Generellen
Bedingungen liegen damit nicht vor (Formvorbehalt; Vereinbarungsklausel). Auch
wurde von der Beklagten eine Vergabe von Leistungen an Dritte nie förmlich an-
gezeigt. Zudem ist bei den Einzelpositionen jeweils nicht ersichtlich, dass die Be-
klagte die Klägerin (hinsichtlich konkreter Leistungen) in Verzug gesetzt hätte.
Hinzu tritt, dass die pauschalen Ausführungen der Beklagten hinsichtlich angebli-
cher Minderleistungen unsubstantiiert bleiben, worauf die Klägerin zu Recht hin-
weist (vgl. act. 65 Rz. 63). Insbesondere geht es nicht an, einerseits zu Behaup-
ten, der von der Beklagten beauftragte "Gutachter" Q._ habe im streitrele-
vanten Zeitraum im Projekt F._-Areal "schlicht keine Rolle" gespielt (act. 51
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Rz. 427), um diesen andererseits als (einzigen) Zeugen hinsichtlich angeblicher
Änderungen des Leistungsumfanges während der Bauphase zu offerieren (vgl.
act. 51 Rz. 45 ff.).
Zusammenfassend ist demnach kein Abzug für Minderleistungen im Umfang von
CHF 647'141.55 (inkl. MWST) vorzunehmen.
4.4. Ausgegliederte Leistungen
Nicht strittig ist, dass die Parteien hinsichtlich der Teilobjekte 2.2 (Wohnhaus Mit-
te, Etagen 18, 19 und 20) und 2.4 (I._) übereingekommen sind, gewisse im
Werkvertrag vorgesehene, von der Klägerin aber noch nicht erbrachte Leistungen
aus diesem auszugliedern und zum Gegenstand neuer Verträge zu machen. Als
Stichtag wurde der 31. Dezember 2013 definiert (act. 1 Rz. 60; act. 14 Rz. 18;
act. 47 Rz. 1216). Strittig ist dagegen die betragsmässige Höhe der ausgeglieder-
ten Leistungen.
In diesem Zusammenhang verlangt die Beklagte einen Abzug vom pauschalen
Werkpreis für das I._ von CHF 68'080.50 (inkl. MWST, Rabatt und Skonto)
und für das Wohnhaus Mitte von CHF 55'902.28 (inkl. MWST, Rabatt und Skon-
to), was einen Gesamtbetrag von CHF 123'982.78 (inkl. MWST, Rabatt und Skon-
to) ergibt (act. 14 Rz. 683 ff.). Die Klägerin anerkennt für das I._ einen Abzug
von CHF 68'080.50 netto, im Übrigen bestreitet sie jedoch die Herleitung und Be-
rechnung durch die Beklagte (act. 47 Rz. 1217 ff.; act. 33 Rz. 143). Insbesondere
die Berechnung der von der Beklagten geltend gemachten Summe von
CHF 55'902.28 hinsichtlich dem Wohnhaus Mitte sei nicht nachvollziehbar, un-
substantiiert und werde bestritten. Für den Endausbau der Wohnungen ergebe
sich ausgehend vom Bruttobetrag von CHF 25'000.– vielmehr ein Betrag von
CHF 20'250.– (netto), welcher von der ursprünglichen Werkvertragssumme in Ab-
zug zu bringen sei. Dieser Betrag von CHF 20'250.– netto werde anerkannt
(act. 47 Rz. 1219). Strittig ist demnach nur noch die Höhe des (Rest-)Abzuges für
den Endausbau des Wohnhauses Mitte (Etagen 18, 19 und 20).
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Wie die Klägerin zu Recht ausführt (vgl. act. 47 Rz. 1219), ist die Herleitung des
von der Beklagten hinsichtlich des Endausbaus des Wohnhauses Mitte (Etagen
18, 19 und 20) geltend gemachten Betrages von CHF 55'902.28 unklar und bleibt
unsubstantiiert. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern die angeblichen Min-
derleistungen von CHF 55'902.28 gestützt auf die von der Beklagten eingereich-
ten Leistungsverzeichnisse erkennbar sein sollten bzw. worin der angeblich ver-
anschlagte Betrag hinsichtlich der Rohreinlagen (18. bis 20. Etage) sowie der Ka-
belzüge (18. Etage), welcher der beigezogene "Gutachter" Q._ in Abzug ge-
bracht habe (vgl. dazu act. 14 Rz. 686), zu erblicken wäre.
Vielmehr ergibt sich in diesem Zusammenhang bereits aus dem Protokoll vom
30. September 2014, dass die Parteien von einem Abgrenzungsbetrag für das
Wohnhaus Mitte von CHF 25'000.– (exkl. MWST) und einem Abgrenzungsbetrag
von CHF 84'302.64 (exkl. MWST) für das I._ ausgegangen sind
(vgl. act. 16/10 S. 2). Hinsichtlich dem I._ ist demnach ein Abgrenzungsbe-
trag von CHF 25'000.– brutto bzw. CHF 20'250 netto (inkl. MWST, Rabatt und
Skonto) und hinsichtlich dem Wohnhaus Mitte von CHF 84'302.64 brutto bzw.
CHF 68'080.50 netto (inkl. MWST, Rabatt und Skonto) massgeblich.
Insgesamt resultiert somit ein Betrag von CHF 88'330.50 (inkl. MWST, Rabatt und
Skonto), welcher von der Werkvertragspauschale von CHF 5'750'000.– (inkl.
MWST, Rabatt und Skonto) ausgegrenzt wurde und demnach davon in Abzug zu
bringen ist. Somit resultiert ein für den Werkvertrag relevanter Preis von
CHF 5'661'669.50 (inkl. MWST, Rabatt und Skonto).
4.5. Geleistete Zahlungen
Die Klägerin macht geltend, die gesamte ursprüngliche Forderungssumme belau-
fe sich auf CHF 14'032'432.–. Davon seien durch Zahlungen sowie Verrechnun-
gen und Storni CHF 11'133'211.25 getilgt (act. 1 Rz. 541). Die mit Bezug auf die
Werkvertragspauschale bisher geleisteten Akonto-Zahlungen der Beklagten wür-
den sich auf den Betrag von CHF 5'335'200.– (inkl. MWST) belaufen (vgl. act. 33
Rz. 873). Die Beklagte stellt sich in der Klageantwort und Widerklage auf den
Standpunkt, sie habe der Klägerin insgesamt eine Vergütung von
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CHF 11'380'354.67 (inkl. MWST, Rabatt und Skonto) bezahlt (act. 14 Rz. 930).
An anderer Stelle der Klageantwort und Widerklage führt die Beklagte jedoch ab-
weichend davon aus, sie habe der Klägerin insgesamt eine Vergütung von
CHF 11'477'951.62 (inkl. MWST) entrichtet (act. 14 Rz. 946; act. 16/245). Wie
diese Differenz zu Stande kommt bzw. welcher der beiden von der Beklagten ge-
nannten Beträge richtig ist, erläutert diese nicht. Unabhängig davon führt die Be-
klagte aus, die Parteien hätten keinen Zahlungsplan vereinbart. Vielmehr habe ihr
die Klägerin hinsichtlich der Werkvertragspauschale nach eigenem Gutdünken
insgesamt 17 Akontozahlungsgesuche gestellt. Obwohl die klägerischen Akonto-
zahlungsgesuche nicht den vereinbarten formellen Anforderungen entsprochen
hätten, sei der Beklagten aufgrund des Zeitdruckes nichts anderes übrig geblie-
ben, als 16 Akontozahlungsgesuchen zu entsprechen. Die gestützt auf die kläge-
rischen Akontozahlungsgesuche entfallenden Zahlungen würden sich auf einen
Betrag von CHF 5'335'200.– belaufen (act. 14 Rz. 90 sowie Rz. 933). In der Dup-
lik und Widerklagereplik bringt die Beklagte dagegen neu vor, der genannte Be-
trag von CHF 5'335'200.– stimme nicht, da sie die Akontorechnung vom 2. Sep-
tember 2012 in Höhe von CHF 388'800.– nicht in die Berechnung mit einbezogen
habe und diese demnach im Endbetrag fehle. Insgesamt habe die Beklagte somit
einen Gesamtbetrag an insgesamt 17 Akontozahlungen in der Höhe von
CHF 5'724'000.– (inkl. MWST) geleistet (act. 51 Rz. 358 f.).
Nicht strittig ist, dass die Beklagte der Klägerin hinsichtlich der Werkvertragspau-
schale (zumindest) 16 Akontozahlungsgesuche im Betrag von insgesamt
CHF 5'335'200.– (inkl. MWST) bezahlt hat. Dies deckt sich im Übrigen mit den
von der Beklagten eingereichten Akontozahlungsgesuchen der Klägerin und Be-
lastungsanzeigen der R._ (vgl. act. 16/29; act. 16/30). Strittig ist dagegen, ob
die von der Beklagten zusätzlich zu den 16 Akontozahlungen weiter geleistete
Akontozahlung in Höhe von CHF 388'800.– ebenfalls der Werkvertragspauschale
zuzurechnen ist, wie die Beklagte dies behauptet. Die Klägerin bestreitet die Aus-
führungen der Beklagten und hält fest, die von der Beklagten angegebene weitere
Akonto-Zahlung über CHF 388'800.– habe mit der Werkvertragspauschale nichts
zu tun gehabt. Vielmehr sei dies eine Akonto-Zahlung für Nachträge gewesen
(act. 65 Rz. 230). In der Tat ist – entgegen den pauschalen und unsubstantiierten
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Ausführungen der Beklagten – nicht ersichtlich, inwiefern die von der Beklagten
geleistete weitere Akonto-Zahlung von CHF 388'800.– der Werkvertragspauscha-
le zugerechnet werden sollte. Insbesondere lässt sich der Belastungsanzeige der
R._ vom 4. Oktober 2012 (act. 52/26), welche von der Beklagten diesbezüg-
lich als einziges Beweismittel ins Recht gelegt wurde, nicht entnehmen, ob die ge-
leistete Zahlung von CHF 388'800.– der Werkvertragspauschale zuzurechnen ist
oder nicht. Zudem ist der beklagtische Parteivortrag widersprüchlich. So führte die
Beklagte in ihrer Klageantwort und Widerklage selbst aus, dass die Klägerin der
Beklagten am 25. September 2012 ein Akontozahlungsgesuch mit Nr. 122304 in
der Höhe von CHF 388'800.– (inkl. MWST) "für Nachträge" gestellt habe (act. 14
Rz. 872 ff.). Zudem enthält das genannte Akontozahlungsgesuch mit Nr. 122304
unter dem Titel "1. Akontozahlungsgesuch" den Vermerk "Zusammenstellung
Nachtragsbestellungen" (act. 16/568). Zwar spricht die Klägerin in der Duplik und
Widerklagereplik von einer Akontorechnung vom 2. September 2012 und nicht
vom 25. September 2012. Aus der von der Beklagten zweimal als (identisches)
Beweismittel eingereichten Ausführungsbestätigung der R._ (act. 16/569 so-
wie act. 52/26) geht jedoch hervor, dass die Beklagte sowohl in der Klageantwort
und Widerklage als auch in der Duplik und Widerklagereplik die selbe Akontozah-
lung gemeint haben muss. Dieser Parteivortrag ist – worauf die Klägerin zu Recht
hinweist (vgl. act. 65 Rz. 676 ff.) – in der Tat verwirrend und widersprüchlich. Zu-
dem geht – worauf die Klägerin zu Recht hinweist (vgl. act. 65 Rz. 230) – auch
aus dem klägerischen Auftrags-Controlling (act. 4/33) hervor, dass die strittige
Akonto-Zahlung im Betrag von CHF 388'800.– für (diverse) Nachträge bestimmt
war und nicht für die Werkvertragspauschale. Zusammenfassend ist demnach er-
stellt, dass die Beklagte hinsichtlich der Werkvertragspauschale 16 Akontozah-
lungsgesuche im Betrag von insgesamt CHF 5'335'200.– (inkl. MWST) bezahlt
hat und nicht deren 17.
Offen bleiben kann, ob das noch nicht bezahlte 17. Akontozahlungsgesuch vom
28. Mai 2013 (act. 4/40) sowie die offene Rechnung Nr. 140330 vom 18. Februar
2014 (act. 4/55) in formeller Hinsicht den werkvertraglich definierten Anforderun-
gen genügt haben. So hat die Beklagte zugegebenermassen – nachdem sie die
ersten drei Akontozahlungsgesuche ursprünglich noch beanstandet hatte
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(vgl. act. 14 Rz. 90; act. 16/26; act. 16/27) – diese sowie sämtliche weiteren 13
analog ausgestellten Akontozahlungsgesuche letztlich vorbehaltlos bezahlt und
demnach konkludent auf die vereinbarte Form verzichtet.
4.6. Zusammenfassung Quantitativ
Ausgehend von der relevanten Werkvertragspauschale von CHF 5'661'669.50
sowie unter Berücksichtigung der von der Beklagten geleisteten Akontozahlungen
von CHF 5'335'200.– resultiert somit eine Differenz von CHF 326'470.–, welche
unter dem Titel Werkvertragspauschale zu entschädigen ist.
Die Klägerin macht mit der Replik jedoch lediglich den Betrag von
CHF 326'389.50 geltend. Diese Diskrepanz entsteht dadurch, dass die Klägerin
die ausgegliederten Leistungen von CHF 88'330.50 (inkl. MWST, Rabatt und
Skonto) nicht von der ursprünglichen Werkvertragspauschale von
CHF 5'750'000.– in Abzug gebracht hat, sondern direkt vom Betrag von
CHF 414'720.–, welcher sich aus der Summe des 17. Akontozahlungsgesuchs
der Klägerin vom 28. Mai 2013 (act. 4/40) sowie der Rechnung Nr. 140330 vom
18. Februar 2014 (act. 4/55) ergibt. Der mit den besagten Rechnungen verrechne-
te Betrag von insgesamt CHF 414'720.– ist jedoch um CHF 80.– geringer als die
Summe von CHF 414'800.–, welche sich durch den Abzug der geleisteten Akon-
tozahlungen von der ursprünglichen Werkvertragspauschale errechnet.
Antragsgemäss kann der Klägerin demnach lediglich der Betrag von
CHF 326'389.50 (inkl. MWST) zugesprochen werden (vgl. Art. 58 ZPO; Dispositi-
onsmaxime).
4.7. Verzugszins
Unbestritten ist, dass die Parteien in Ziff. 3.14.1 der Generellen Bedingungen ver-
einbart haben, dass Rechnungen oder Gesuche für Abschlagszahlungen innert
60 Tagen zur Zahlung fällig werden. Die Frist beginnt dabei am auf den Rech-
nungseingang folgenden 10. eines Monats (vgl. act. 16/16). Diese Vereinbarung
ist gemäss Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118 zulässig. Mit Blick auf den Verzug sieht
Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118 sodann vor, dass nach Ablauf der Zahlungsfrist der
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Besteller durch Mahnung in Verzug gesetzt werden kann (Art. 102 Abs. 1 OR).
Dass eine Verfalltagsabrede vorliegen würde, wird von den Parteien nicht be-
hauptet. So ist denn auch nicht ersichtlich, dass – mit Ausnahme von Ziff. 9 des
Vergabeprotokolls, wo unter dem Titel "Möglicher Zahlungsplan für Pauschalan-
gebot" der handschriftliche Vermerk "à conto's" steht (vgl. act. 16/11) – ein kon-
kreter Zahlungsplan vereinbart worden wäre. Dies wird von den Parteien denn
auch nicht in Abrede gestellt (act. 14 Rz. 90; act. 47 Rz. 181).
Die Klägerin argumentiert nun, dass aufgrund der Hinweise auf den Rechnungen
"60 Tage netto" eine antizipierte Mahnung zusammen mit der jeweiligen Rech-
nung vorliege, wodurch sich eine weitere Mahnung erübrige. Die Beklagte sei
folglich mit Ablauf der Zahlungsfrist von 60 Tagen zugleich auch in Verzug gera-
ten. Die Klägerin beruft sich dabei auf verschiedene Literaturmeinungen. Dass die
Klägerin vereinzelt noch zusätzliche Mahnungen verschickt habe, ändere am In-
halt der ursprünglich abgegebenen Willenserklärung nichts (act. 1 Rz. 544; act. 47
Rz. 1202 ff.). Die Beklagte macht demgegenüber geltend, es sei eine zusätzliche
Mahnung für die Inverzugsetzung erforderlich; die Klägerin unterlasse es jedoch
bis auf wenige Ausnahmefälle, in Bezug auf die einzelnen Forderungen Mahnun-
gen einzureichen (act. 14 Rz. 670 ff.).
Eine Mahnung nach Art. 102 Abs. 1 OR ist eine unmissverständliche Aufforde-
rung des Gläubigers an den Schuldner, die geschuldete Leistung ohne weitere
Säumnis zu erbringen (GAUCH/STÖCKLI, in: Gauch/Stöckli [Hrsg.], Kommentar zur
SIA- Norm 118, 2. Aufl., 2017, Art. 190 N. 12). Auf den Meinungsstreit in der Leh-
re, ob ein Zusatz "Zahlung netto innert 60 Tagen" oder "60 Tage netto" eine der-
artige unmissverständliche Aufforderung zum Ausdruck bringt, braucht vorliegend
nicht vertieft eingegangen zu werden. Die Parteien haben die Anwendbarkeit der
SIA-Norm 118 vereinbart, welche eine entsprechende Regelung in Art. 190 Abs. 1
vorsieht. Danach erfolgt eine Inverzugsetzung durch Mahnung grundsätzlich nach
Fristablauf, selbst wenn eine entsprechende Zahlungsfrist geregelt worden ist.
Dass die Parteien eine davon abweichende Regelung getroffen hätten, ist nicht
ersichtlich. Angesichts dessen kann nicht gefolgert werden, durch das (teilweise)
Anbringen der Zusätze "Zahlung netto innert 60 Tagen" oder "60 Tage netto" auf
- 38 -
den Rechnungen sei die unmissverständliche Aufforderung erfolgt, die geschulde-
te Leistung ohne weitere Säumnis zu erbringen. Zudem gilt es festzuhalten, dass
die Rechtsprechung in der Annahme einer gleichzeitigen Mahnung mit den er-
wähnten Zusätzen eher zurückhaltend ist (RÜETSCHI, Zahlbar „30 Tage netto",
SJZ 14/99 [2003], S. 341 ff.). Die Klägerin hätte die Beklagte folglich noch mah-
nen müssen, damit die Verzugsfolgen eintreten.
Die Klägerin macht in der Replik weiter geltend, sofern aus dem Verhalten des
Schuldners hervor gehe, dass sich die Ansetzung einer Nachfrist als unnütz er-
weisen würde, werde eine Mahnung obsolet. Eine Mahnung werde insbesondere
dann überflüssig, wenn der Schuldner unmissverständlich erkläre, dass er nicht
leisten wolle. Mit Abgabe einer solchen Erklärung falle der Schuldner in Verzug
(act. 47 Rz. 1206). Die Beklagte habe bereits mit Schreiben vom 18. Oktober
2013 mitgeteilt, dass sie die über den Werkvertrag hinaus gehenden Forderungen
zurückweise und habe sich die Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen vor-
behalten. Damit habe sie ihre Leistungsverweigerung unmissverständlich kund
getan und sei mithin ab dem 18. Oktober 2013 in Verzug geraten (act. 47
Rz. 1207). Die Beklagte hält dem lediglich pauschal entgegen, es werde bestrit-
ten, dass der Verzug am 18. Oktober 2013 eingetreten sei (act. 51 Rz. 2149).
Neben den in Art. 102 Abs. 2 OR genannten Fällen gibt es noch weitere Konstel-
lationen, bei denen der Gläubiger zur Auslösung des Verzuges von einer vorgän-
gigen Mahnung absehen kann. Ein solcher Fall liegt insbesondere dann vor, wenn
der Schuldner unmissverständlich erklärt, dass er nicht leisten werde und sich
demzufolge eine Mahnung als überflüssig erweisen würde. In diesem Fall kann
der Gläubiger analog Art. 108 Abs. 1 OR auf eine Mahnung verzichten (WIEGAND,
in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 6. Aufl.,
2015, Art. 102 N. 11, m.w.H.).
Im streitgegenständlichen Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 18. Okto-
ber 2013 führt die Beklagte aus (act. 34/351):
"Der Werkvertrag statuiert nämlich genügend Reservepositionen und - mengen, sodass wir Ihre uns zugestellten über den Pauschalpreis gemäss Werkvertrag Nr. 128 hinausgehenden weiteren Forderungen vollumfänglich
- 39 -
zu unserer Entlastung zurückweisen. In diesem Zusammenhang müssen wir uns auch vorbehalten, allenfalls bereits geleistete Zahlungen ."
Wie die Klägerin zu Recht ausführt, geht aus dieser Mitteilung der Beklagten an
die Klägerin hervor, dass sie die über den Werkvertrag hinaus gehenden Forde-
rungen zurückweise und sich die Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen
vorbehalte. Demnach ist erstellt, dass die Beklagte hinsichtlich der über den Pau-
schalpreis gemäss Werkvertrag Nr. 128 hinausgehenden weiteren Forderungen
(d.h. hinsichtlich der Nachträge und Regien) unmissverständlich erklärt hat, dass
sie nicht leisten werde. Dies wird von der Beklagten denn auch nicht (substanti-
iert) bestritten (act. 51 Rz. 2149). Zu klären gilt es dagegen, was hinsichtlich der
den Pauschalpreis betreffenden Forderungen der Klägerin im Umfang von
CHF 326'389.50 gilt. So hat sich die Beklagte in ihrem Schreiben vom
18. Oktober 2013 explizit nur auf die über den Pauschalpreis gemäss Werkvertrag
Nr. 128 hinausgehenden Forderungen bezogen, nicht jedoch auf die im Pau-
schalpreis enthaltene Restforderung der Klägerin.
Hinsichtlich dem 17. Akontozahlungsgesuch vom 28. Mai 2013 im Betrag von
CHF 127'224.– (act. 4/40) führt die Beklagte so denn auch aus, die Klägerin habe
in diesem Zusammenhang weder eine Rechnung mit Zusatz "60 Tage netto" ge-
stellt noch eine Mahnung geschickt. Somit müsse diesbezüglich ein Verzug von
vornherein verneint und das fragliche Akontozahlungsgesuch aus der Verzugs-
zinsberechnung ausgeklammert werden (act. 14 Rz. 674).
In der Tat enthält das 17. Akontozahlungsgesuch vom 28. Mai 2013 im Betrag
von CHF 127'224.– keinen Zusatz "60 Tage netto" (vgl. act. 4/40). Auch bringt die
Klägerin diesbezüglich nicht vor, dass sie die Beklagte gemahnt hätte (vgl. act. 47
Rz. 1209). Auf der Rechnung Nr. 140330 vom 18. Februar 2014 in Höhe von
CHF 287'496.– (act. 4/55) befindet sich zwar ein (handschriftlicher) Zusatz "60
Tage netto", wie bereits ausgeführt (siehe oben), reicht dies jedoch nicht, um Ver-
zugsfolgen herbeizuführen. Vielmehr hätte die Klägerin die Beklagte zusätzlich
noch mahnen müssen, was jedoch nicht behauptet wird.
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Zu beachten gilt es jedoch, dass auch die Erhebung einer Leistungsklage Ver-
zugsfolgen begründet (Urteil des Bundesgerichts 4A_11/2013 vom 16. Mai 2013
E. 5; BGE 130 III 597 E. 3 S. 597; WIEGAND, a.a.O., Art. 102 N. 9), worauf die
Klägerin zu Recht hinweist (vgl. act. 47 Rz. 1208). Demnach ist die Beklagte hin-
sichtlich der den Pauschalpreis betreffenden Forderung der Klägerin im Umfang
von CHF 326'389.50 ohnehin mit Klageeinleitung am 14. August 2014 in Verzug
geraten.
Folglich ist auf dem Betrag von CHF 326'389.50.– ein Verzugszins von 5 % ab
14. August 2014 geschuldet.
4.8. Fazit
Zusammenfassend schuldet die Beklagte der Klägerin unter dem Titel Forderung
aus der Werkvertragspauschale den Betrag von CHF 326'389.50 (inkl. MWST)
zuzüglich Verzugszins von 5 % seit 14. August 2014 (Datum der Klageeinleitung).
5. Nachträge
5.1. Einleitung
Die Klägerin behauptet infolge von Bestellungsänderungen bzw. Erschwernissen
(unvollständige Pläne; mangelhafte Ausschreibungsunterlagen; beispielhaft act. 1
Rz. 123, 130, 133, 170) gemäss Replik eine ausstehende Forderung für Nachträ-
ge im Umfang von insgesamt CHF 2'405'553.70, die nicht durch die Pauschale
gedeckt sei (act. 47 Rz. 1221).
Die Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, dass sämtliche Leistungen, wel-
che zur vollständigen, qualitativ einwandfreien und rechtzeitigen Herstellung des
Werkes gehören, aufgrund der Komplettheitsklausel vom Pauschalpreis erfasst
sind. Nachträge seien nur aufgrund von gültig vereinbarten (und nicht irrtümlich
erfolgten) Bestellungsänderungen sowie aufgrund von Änderungen von Plänen
seitens der Beklagten möglich (act. 14 Rz. 42 ff.; act. 51 Rz. 1003 ff.).
Nachfolgend gilt es die Voraussetzungen zur Vergütung der Nachträge zu erör-
tern.
- 41 -
5.2. Grundsatz: Komplettheitsklausel bzw. Vollständigkeitsklausel
Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass es sich bei der im Werkvertrag
vereinbarten Pauschale um eine Pauschale mit Komplettheitsklausel handle.
Demnach übernehme der Unternehmer die Erstellung eines Werks (vorliegend
die gesamten Elektroinstallationsarbeiten) zu einem im Voraus fixierten Preis. Der
von der Pauschale abgedeckte Leistungsumfang ergebe sich grundsätzlich aus
den Leistungsverzeichnissen und den Ausschreibungsplänen, während es aber
auf das effektive Ausmass gerade nicht ankomme. Nachträge seien daher von
vornherein nur aufgrund von gültig (und nicht irrtümlich) vereinbarten Bestel-
lungsänderungen sowie Änderungen von Plänen seitens der Beklagten möglich;
alles andere gehöre zu den klägerischen Grundleistungen und sei von der Pau-
schale abgedeckt (act. 14 Rz. 24 ff.).
Die Klägerin stellt im Grundsatz nicht in Abrede, dass eine Komplettheitsklausel
vereinbart worden ist. Sie führt demgegenüber jedoch ins Feld, dass auch eine
Komplettheitsklausel die Bestellerin nicht zu einem "Wunschkonzert" auf Kosten
der Unternehmerin berechtige (act. 47 Rz. 85). Die Parteien sind sich mithin unei-
nig hinsichtlich verschiedener Auslegungsfragen, was die Vereinbarkeit von
Mehrvergütungsansprüchen (Nachtrags- und Regiearbeiten) mit der Komplett-
heitsklausel betrifft, weshalb sich zunächst eine Auslegung der Komplettheits-
klausel aufdrängt.
Die Komplettheitsklausel (auch "Vollständigkeitsklausel" genannt) ist eine Ver-
tragsklausel, die sich auf den Abgeltungsumfang des Pauschalpreises bezieht.
Mit ihr verabreden die Parteien, dass der vereinbarte Pauschalpreis auch solche
Leistungselemente der geschuldeten Gesamtleistung abgelte, die in der detaillier-
ten Leistungsbeschreibung nicht speziell aufgeführt, zur vertragsgemässen Aus-
führung des vereinbarten Werkes aber notwendig sind (GAUCH, Der Werkvertrag,
6. Aufl., 2019, N. 909a). Vollständigkeitsklauseln, die den Abgeltungsumfang des
vereinbarten Pauschalpreises über die detaillierte Leistungsbeschreibung hinaus
erstrecken, schliessen zwar weder eine Bestellungsänderung noch einen darauf
gestützten Anspruch des Unternehmers auf Mehrvergütung aus, sind häufig aber
so formuliert, dass sie den Umfang der ursprünglich bestellten Gesamtleistung
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mitbestimmen. Obwohl Vollständigkeitsklauseln den Unternehmer erheblich be-
lasten, können sie in den Schranken des Gesetzes (Art. 19 Abs. 1 OR) wirksam
vereinbart werden. Sie unterliegen jedoch bei unterschiedlichem Verständnis, wie
jede Vertragsabrede, der Auslegung. Durch Vertragsauslegung zu ermitteln ist
zunächst, ob eine bestimmte Abrede überhaupt den Sinn einer Vollständigkeits-
klausel hat. Dabei kommt es auf die gesamten Umstände des einzelnen Vertra-
ges an. Führt die konkrete Vertragsauslegung zur Bejahung einer Vollständig-
keitsklausel, so stellt sich die weitere Auslegungsfrage, ob die konkret vereinbarte
Vollständigkeitsklausel den Abgeltungsumfang des Pauschalpreises auf alle für
die Ausführung des vereinbarten Werkes notwendigen Leistungen ausdehnt
(GAUCH, a.a.O., N 909d und 909e; SPIESS/HUSER, a.a.O., Art. 41 N. 6 ff.).
Das Ziel der richterlichen Vertragsauslegung besteht in der Feststellung des
übereinstimmenden wirklichen Willens, den die Parteien ausdrücklich oder still-
schweigend erklärt haben (subjektive Auslegung). Lässt sich dieser übereinstim-
mende wirkliche Wille feststellen, so bestimmt sich der Vertragsinhalt nach dem
festgestellten wirklichen Willen der Parteien. Lässt sich der übereinstimmende
wirkliche Wille der Parteien indes nicht mehr mit Sicherheit feststellen, dann hat
der Richter durch objektivierte Auslegung den Vertragswillen zu ermitteln, den die
Parteien mutmasslich gehabt haben (objektive Auslegung). Hierbei hat der Rich-
ter das als Vertragswille anzusehen, was vernünftig und korrekt handelnde Par-
teien unter den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die Verwendung
der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich
gewollt haben würden (anstatt vieler: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches
Obligationenrecht AT, Band I, 10. Aufl., 2014, N. 1200 f.; m.H.a. BGE 133 III 406
E. 2.2; BGE 132 III 626 E. 3.1; BGE 130 III 66 E. 3.2; BGE 129 III 118 E. 2.5).
Dabei ist jede einzelne Willenserklärung nach dem Vertrauensprinzip so auszule-
gen, wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durfte und
musste (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 207 ff. und N. 1226 m.w.H.).
Bei der Auslegung bildet der Wortlaut das primäre Auslegungsmittel. Mangels an-
derer Anhaltspunkte ist anzunehmen, die Parteien hätten die Worte gemäss dem
allgemeinen Sprachgebrauch zur Zeit des Vertragsabschlusses verwendet
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(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N 1206 f.). Hat ein Wort allerdings bei Ab-
schluss des Vertrages einen besonderen Sinn im Verkehrskreis, dem alle beteilig-
ten Personen angehören, so geht dieser besondere Sinn dem allgemeinen
Sprachgebrauch vor (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 1208). Bei der Ausle-
gung von Verträgen ist immer auch das systematische Element zu berücksichti-
gen: Der einzelne Ausdruck ist stets im Zusammenhang, in dem er steht, als Teil
eines Ganzen aufzufassen. Sein Sinngehalt wird häufig (mit-)bestimmt durch die
Stellung, die er im Vertragstext einnimmt. Aus der Stellung innerhalb des Ver-
tragsganzen kann sich z.B. ergeben, dass ein Wort von den Parteien in einem in-
dividuellen Sinn verwendet wurde, der vom allgemeinen oder verkehrsüblichen
Sinn abweicht. Dann ist dieser individuelle Sinn massgebend
(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, N. 1210 m.H.a. BGE 117 II 273 E. 5.a, BGE 122 III 118
E. 2c, BGE 133 III 406 E. 2.2, BGE 110 II 141 E. 2b).
Als ergänzendes Auslegungsmittel sind sodann die Umstände heranzuziehen,
insbesondere Ort, Zeit und andere Begleitumstände des Vertragsschlusses, das
Verhalten der Parteien vor und nach Vertragsabschluss (etwa Vertragsverhand-
lungen und Erfüllungshandlungen), die Interessenlage der Parteien bei Vertrags-
schluss sowie Verkehrsauffassung und Verkehrsübung (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID,
a.a.O., N. 1212 ff. mit Hinweisen). Im Verhältnis zu den ergänzenden Ausle-
gungsmitteln kommt aber dem Wortlaut der Vorrang zu. Immer dann, wenn die
übrigen Auslegungsmittel, insbesondere der Vertragszweck, nicht sicher einen
anderen Schluss erlauben, hat es beim Wortlaut sein Bewenden
(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 1220 m.w.H.).
Trotz des Vorrangs eines übereinstimmenden, tatsächlichen Vertragswillens ist
zunächst eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorzunehmen. Je nach
dem Vertragsinhalt gemäss Vertrauensprinzip trägt nämlich die Klägerin oder die
Beklagte die Behauptungs- und Beweislast für einen von diesem Auslegungser-
gebnis abweichend behaupteten tatsächlichen Konsens und es bleibt für den Fall
des Misslingens des Beweises beim Auslegungsergebnis (vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 4A_683/2011 vom 6. März 2012 E. 5.1 f.).
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In den AGB der Beklagten zum Werkvertrag ist in Ziff. 2.4 in Abs. 3 und 4 Folgen-
des ausgeführt (act. 16/16 S. 1):
"Im Zweifelsfall gelten alle für die vollständige, qualitativ einwandfreie und rechtzeitige Planung und Herstellung des Werks notwendigen Arbeiten und Lieferungen als im Werkvertrag inbegriffen. Allfällige Ausnahmen sind klar schriftlich festzuhalten.
Der Begriff "vollständige, qualitativ einwandfreie und rechtzeitige Planung und Herstellung des Werkes" ist so auszulegen, dass damit alle Leistungen, inkl. Nebenarbeiten und Zuschläge, umfasst werden, die erforderlich sind, um den im vorliegenden Angebot bzw. Werkvertrag und der  dargelegten Leistungsumfang zu erbringen und das Werk zu dem vorgesehenen Zweck benutzen zu können. Dies gilt aber auch  für solche Leistungen, die in diesem Angebot bzw. Werkvertrag und seinen Beilagen nicht speziell enthalten sind, jedoch sinngemäss zu dem Leistungsumfang dieses Angebots bzw. Werkvertrages gehören ()."
Zudem hält Ziff. 3.13.2 Abs. 3 der AGB weiter fest:
"Der Unternehmer verzichtet ausdrücklich auf die Geltendmachung der Rechte aus Art. 59 SIA-Norm 118 und Art. 373 Abs. 2 OR. Im Werkpreis sind damit auch die Kosten für ausserordentliche Aufwendungen, für  vorgesehenen und unvorhergesehenen Arbeiten, Lieferungen, , Auslagen, Neben- und Erschliessungskosten (exkl. ), die für die vertragsgemässe Erstellung des Werks und die  Übergabe notwendig sind. Kosten sind auch dann im Werklohn  und vom Unternehmer zu tragen, wenn sie erst nach Übergabe des Werks entstehen, sofern sie wiederum im Zusammenhang mit der Erstellung bzw. betriebsbereiten Übergabe des Werks entstehen bzw. entstanden sind."
Bereits durch diesen Wortlaut in den AGB's der Beklagten wird die (explizit so be-
zeichnete) Vollständigkeitsklausel klar und unmissverständlich definiert.
Auch in Ziff. 2.4 der Bestimmungen und Weisungen für das Bauprojekt F._-
Areal, Zürich tritt die Komplettheitsklausel mit folgendem Wortlaut in Erscheinung
(act. 16/18 S. 3):
"Sämtliche Kosten und Leistungen, die zur Erreichung der Terminvorgaben gemäss Grobterminplan der B._ AG notwendig sind, insbesondere Baustelleninstallation, Anzahl von einzusetzenden Maschinen und Geräten, einzusetzendes Material, Erschwernisse, Zuschläge aller Art, notwendige
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Etappierungen und unkonventionelle Vorgehens-oder Arbeitsweise, sind im Angebot einzurechnen."
Ebenso in Ziff. 3 und Ziff. 7.2 des Vergabeprotokolls vom 22. März 2011, wo es
wörtlich heisst (act. 16/11 S. 3 und 5):
Ziffer 3:
"Die eingesetzten Preise verstehen sich für fix und fertig erstellte Arbeiten, einschliesslich aller Nebenleistungen, die zu deren einwandfreien  notwendig sind."
Ziffer 7.2.
"Der Werkpreis gemäss Ziff. 7.1 [des Vergabeprotokolls] wird ausdrücklich als Pauschalpreis gemäss Art. 41 der SIA Norm 118 vereinbart. Dieser Preis schliesst sämtliche in den Ausschreibungsunterlagen und dem Angebot des Unternehmers enthaltenen Leistungen ein, insbesondere auch alle in den Unterlagen nicht speziell aufgeführten Leistungen, sofern sie für die  und vollständige Erbringung der beschriebenen Leistungen  oder üblich sind."
Schliesslich wird seitens der Klägerin im Formular der Beklagten I Angebot vom
3./5. Mai 2011 in Ziffer 5 noch einmal bestätigt, dass sämtliche, auch nicht explizit
ausgeschriebenen Positionen, welche zur vollständigen funktionalen Erfüllung des
Werkes notwendig sind, in den Einheitspreisen resp. im Pauschalpreis einkalku-
liert sind (vgl. act. 16/12 S. 3).
Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Klägerin über alle not-
wendigen Informationen und Unterlagen verfügte, um hinsichtlich des Projektes
F._-Areal ein konkretes Angebot für Elektroinstallationen zu errechnen. Die
Klägerin war denn auch in der Lage, bewusst und in Kenntnis der Sachlage ein
Angebot über CHF 5'750'000.– zu unterbreiten (vgl. Formular der Beklagten / An-
gebot vom 3./5. Mai 2011; act. 16/12). Wäre die Klägerin mit einer Vollständig-
keitsklausel nicht einverstanden gewesen, so hätte von ihr erwartet werden dürfen
und müssen, dass sie diese aus den vorstehend zitierten Bestimmungen gestri-
chen hätte, zumal es immerhin um einen Vertrag mit einem Arbeitsvolumen von
CHF 5'750'000.– ging. Zudem war die Klägerin sogar bereit, auf die Geltendma-
chung der Rechte aus Art. 59 SIA-Norm 118 und Art. 373 Abs. 2 OR, mithin auf
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eine Entschädigung für unvorhergesehene Arbeiten zu verzichten, was deutlich
für eine Vollständigkeitsklausel spricht.
Endlich zu erwähnen ist, dass ein Gesamtpreisvertrag grundsätzlich auf einer
Baubeschreibung beruht (Art. 12 SIA-Norm 118), die dergestalt sein muss, dass
sich der offerierende Unternehmer über den Inhalt des Vertrages Klarheit ver-
schaffen kann. Im Gegensatz zum Leistungsverzeichnis, welches bei Einheits-
preisverträgen gemäss Art. 8 SIA-Norm 118 erforderlich ist und eine detaillierte
Leistungsbeschreibung umfasst, ist bei einer Baubeschreibung die Angabe, aus
welchen Teilleistungen sich die Gesamtleistung zusammensetzt, nicht erforder-
lich. Zwar lassen sich aus den Ausschreibungsplänen Arbeits- und Materialauf-
wände entnehmen bzw. abschätzen, zu beachten ist jedoch, dass diese nur vor-
läufiger Natur sind und nicht der Ausführungsplanung entsprechen. Ein Gesamt-
preisvertrag birgt naturgemäss ein aleatorisches Element in sich, da der tatsäch-
lich angefallene Aufwand tiefer oder höher liegen kann. Die Parteien haben vor-
liegend zwar detaillierte Leistungsverzeichnisse zur Vertragsgrundlage erhoben,
was ihnen selbstverständlich nicht verschlossen ist. Dies ändert jedoch nichts da-
ran, dass dem Grundsatz nach ein Gesamtpreis- bzw. Pauschalvertrag vorliegt,
bei dem Minder- oder Mehrleistungen grundsätzlich unberücksichtigt bleiben.
Selbst wenn die Klägerin demnach eine Abweichung gegenüber den Leistungs-
verzeichnissen ausmachen will, berechtigt sie dies nicht ohne Weiteres, eine
Mehrvergütung zu fordern (EGLI, in: Gauch/Stöckli [Hrsg.], Kommentar zur SIA-
Norm 118, 2. Aufl., 2017, Art. 8 N. 2 und Art. 12 N. 2 ff.).
Die Auslegung führt zum Ergebnis, dass zwischen den Parteien eine Komplett-
heitsklausel vereinbart worden ist, welche weit auszulegen ist und sich grundsätz-
lich auf alle für die Ausführung des vereinbarten Werkes (Elektroinstallationsarbei-
ten) notwendigen Leistungen ausdehnt, selbst wenn diese in den Leistungsver-
zeichnissen und Plänen nicht enthalten sind, jedoch sinngemäss zum Leistungs-
umfang gehören. Auch Abweichungen zu den Leistungsverzeichnissen bzw. zu
den Ausschreibungsplänen sind vom Komplettheitsgedanken noch erfasst und
berechtigen zu keiner Mehrvergütung: Bei einem Grossprojekt in der vorliegenden
Grössenordnung kann naturgemäss nicht alles im Detail geplant werden und
- 47 -
plangemäss ablaufen, Anpassungen in der Ausführungsplanung drängen sich
mitunter auf. Solches ist sinngemäss von dem Pauschalgedanken und der Kom-
plettheitsklausel erfasst, soweit notwendige Leistungen zur Herstellung des Wer-
kes betroffen sind. Eine andere Auslegung würde der Komplettheitsklausel nicht
gerecht werden. Dennoch sind Mehrvergütungsansprüche unter gewissen Vo-
raussetzungen nicht ausgeschlossen, wie aus den nachfolgenden Ausführungen
hervorgeht.
5.3. Grundlagen gemäss Generellen Bedingungen und Zusatzbemerkungen
Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen der Beklagten enthält folgende Bestim-
mungen zu den Nachtragsforderungen, die auf Änderungen des Werkvertragsum-
fanges bzw. auf Bestellungsänderungen beruhen (act. 16/16 S. 3 f.):
"3.13 Änderungen des Werkvertragsumfangs
3.13.1: Haben Änderungen der Pläne Preisanpassungen oder Nachträge zur Folge, so hat der Unternehmer den Bauherrn vor Arbeitsbeginn schriftlich darüber zu orientieren. Nachträgliche Forderungen werden nicht anerkannt.
3.13.2: Änderungen und Nachträge von Werkverträgen haben nur Gültigkeit, wenn sie im gegenseitigen Einvernehmen schriftlich erfolgen.
Nachtragsforderungen hat der Unternehmer innert zwei Wochen nach deren Erkennbarkeit dem Bauherrn schriftlich anzumelden und vor der Ausführung vom Bauherrn schriftlich beauftragen zu lassen. Meldet der Unternehmer Nachtragsforderungen nach Ablauf dieser Frist dem Bauherrn an, verwirkt er seinen Anspruch auf Vergütung derselben."
5.4. Vereinbarungsklausel (Ziff. 3.13.2 Abs. 1 der Generellen Bedingungen)
Bestellungsänderungen (bzw. gemäss Bezeichnung in Ziff. 3.13 der Generellen
Bedingungen: "Änderungen des Werkvertragsumfangs") stellen eine rechtsge-
schäftliche Änderung des Vertragsinhaltes dar. Diese können ihren Ursprung in
einer Vereinbarung der Parteien haben oder unter Umständen auch einseitig ver-
anlasst werden. Letzteres können die Parteien im Werkvertrag durch eine sog.
Vereinbarungsklausel ausschliessen, indem sie vorsehen, dass ohne Vereinba-
rung überhaupt keine Bestellungsänderung zustande kommt. Die Bestellungsän-
derung durch Vereinbarung beruht auf einem Änderungsvertrag. Unter Vorbehalt
- 48 -
einer sich aus der Formabrede ergebenden gegenteiligen Vermutung kann die
Bestellungsänderung grundsätzlich auch stillschweigend vereinbart werden, in-
dem der Besteller z.B. in Kenntnis der Situation eine zusätzliche oder veränderte
Leistung des Unternehmers anstandslos geschehen lässt. Davon ist jedoch nur
mit Zurückhaltung auszugehen (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich
HG090303 vom 4. September 2012, E. 4.5.5; GAUCH, a.a.O., N. 768 ff. und
Rz. 789b, unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.385/2005 vom
31. Januar 2006 E. 9). Um keine Bestellungsänderungen handelt es sich dagegen
bei nachträglichen Konkretisierungen der vom Unternehmer geschuldeten, im
Werkvertrag aber nicht bis in alle Details differenziert umschriebenen Leistungen.
Die Herstellungspflicht des Unternehmers wird lediglich näher bestimmt, jedoch
nicht verändert (GAUCH, a.a.O., N. 810b). An die Bestellungsänderung kann ein
Anspruch des Unternehmers auf eine Mehrvergütung anknüpfen (GAUCH, a.a.O.,
N. 785).
Zunächst ist festzuhalten, dass mit der Formulierung "Änderungen und Nachträge
von Werkverträgen haben nur Gültigkeit, wenn sie im gegenseitigen Einverneh-
men schriftlich erfolgen" das Recht des Bestellers auf eine einseitige Änderung
der Bestellung wegbedungen wurde (vgl. Ziff. 3.13.2 Abs. 1 der Generellen Be-
dingungen): In der Kolonne neben Ziff. 3.13.2 wird entsprechend auf den ein-
schlägigen Art. 27 der SIA-Norm 118 hingewiesen (vgl. act. 16/16 S. 4), welcher
in Abs. 1 den Grundsatz statuiert, dass Änderungen am Werkvertrag im beidseiti-
gen Einvernehmen erfolgen müssen, die Normen zur (einseitigen) Bestellungsän-
derung nach Art. 84 ff. jedoch vorbehalten werden. Die von der Parteien getroffe-
ne Regelung stellt insoweit eine Abweichung von der SIA-Norm 118 dar, nach
welcher eine einseitige Bestellungsänderung möglich wäre (vgl. EGLI, a.a.O.,
Art. 84 N. 1.1).
Hinsichtlich einer Bestellungsänderung bzw. einer "Änderung des Werkvertrags-
umfangs" wird somit ein Konsens zwischen den Parteien vorausgesetzt.
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5.5. Genehmigungsvorbehalt (Ziff. 3.13.2 Abs. 2 der Generellen Bedingungen)
Von einer Vereinbarungsklausel ist ein sog. Genehmigungsvorbehalt zu unter-
scheiden. Dieser befasst sich mit dem Anspruch auf Mehrvergütung, der dem Un-
ternehmer aus einer bereits erfolgten (vorliegend vereinbarten) Bestellungsände-
rung zustehen kann. Ein Genehmigungsvorbehalt bezweckt, einen späteren Streit
über Bestand und Umfang von Mehrforderungen zu vermeiden. Danach besteht
der Anspruch des Unternehmers auf eine Mehrvergütung nur unter dem Vorbe-
halt, dass der Unternehmer die Mehrforderung, die er für eine erfolgte Bestel-
lungsänderung geltend machen will, vor der Ausführung der Bestellungsänderung
durch den Besteller genehmigen lässt. Solange die Genehmigung durch den Be-
steller ausbleibt, ist der Unternehmer nicht verpflichtet, mit der Ausführung der er-
folgten Bestellungsänderung zu beginnen, es sei denn, er beharre auf einer
Mehrvergütung, auf die er mangels Mehrkosten überhaupt keinen Anspruch oder
die er in treuwidriger Weise zu hoch angesetzt hat. Genehmigt der Besteller die in
Aussicht gestellte Mehrforderung, die der Unternehmer betrags- oder berech-
nungsmässig benannt hat, so bedeutet dies zugleich, dass über die Höhe der für
die Bestellungsänderung zu bezahlenden Mehrvergütung eine konsensuale Eini-
gung zustande kommt, welche für die Parteien verbindlich ist. Führt der Unter-
nehmer die Bestellungsänderung ohne Genehmigung der zu bezahlenden Mehr-
vergütung aus, so scheitert sein Vertragsanspruch auf deren Bezahlung an der
hierfür vertraglich vorausgesetzten Genehmigung. Genehmigt der Besteller eine
vom Unternehmer in Aussicht gestellte Mehrforderung zwar erst nach begonnener
Ausführung der Bestellungsänderung, dann aber doch, so ist es gleich zu halten,
wie wenn die Genehmigung dem vereinbarten Vorbehalt entsprechend schon vor
der Ausführung erfolgt wäre. Bringt der Besteller gegenüber dem Unternehmer
ausdrücklich oder stillschweigend zum Ausdruck, dass er bezüglich einer be-
stimmten Bestellungsänderung auf die Geltendmachung des Genehmigungsvor-
behaltes verzichtet, so entfällt sein Recht, sich auf den Vorbehalt zu berufen
(GAUCH, a.a.O., N. 789 f.).
In Ziff. 3.13.2 Abs. 2 der Generellen Bedingungen haben die Parteien die Ge-
nehmigung der Nachträge vorbehalten. Führt die Klägerin damit Nachträge ohne
- 50 -
eine entsprechende Genehmigung durch, so scheitert ihr Vergütungsanspruch.
Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass der Anzeigepflicht in Ziff. 3.13.1
der Generellen Bedingungen für Nachträge angesichts des vereinbarten Geneh-
migungsvorbehalts keine eigenständige Bedeutung zukommt, da ein Genehmi-
gungsvorbehalt weitergeht als eine blosse Anzeigepflicht. Eine Genehmigung
setzt notwendigerweise die Kenntnis eines Mehrvergütungsanspruchs voraus
(GAUCH, a.a.O., N. 788 ff.). Die Klägerin ist damit nicht gehalten, darzutun, dass
sie auch der Anzeigepflicht nachgekommen wäre.
5.6. Formvorbehalt (Ziff. 3.13.2 der Generellen Bedingungen)
Ein vereinbarter Formvorbehalt begründet die widerlegbare Vermutung, dass die
Parteien vor Erfüllung dieser Form nicht gebunden sein wollen (Art. 16 Abs. 1
OR). Unter Schriftlichkeit ist mangels anders lautender Abrede die einfache
Schriftlichkeit im Sinne der Art. 13 – 15 OR zu verstehen (HÜRLIMANN, in:
Gauch/Stöckli [Hrsg.], Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., 2017, Art. 27
N. 6 f.).
Haben die Parteien somit für die konsensuale Bestellungsänderung vertraglich ei-
ne besondere Form vorbehalten, so wird (widerlegbar) vermutet, dass die Partei-
en bei Nichterfüllung der Form keine Änderung vereinbaren wollten, wobei die
Bestellungsänderung auch stillschweigend vereinbart werden kann, indem der
Besteller z.B. in Kenntnis der Situation eine zusätzliche oder veränderte Leistung
des Unternehmers anstandslos geschehen lässt. Doch ist die Annahme einer stillschweigend vereinbarten Änderung nicht leichthin anzunehmen. Insbesondere
gelten Zusatzleistungen nicht schon deshalb als stillschweigend vereinbart, weil
sie für die Ausführung des Werkes erforderlich waren (Urteil des Bundesgerichts
4C.385/2005 vom 31. Januar 2006 E. 9; GAUCH, a.a.O. N. 771).
Fehlt es an einer vereinbarten Form der Genehmigung, so steht die Formwidrig-
keit dem Anspruch auf Mehrvergütung nicht entgegen, falls der Unternehmer
nachweist, dass die vereinbarte Form lediglich die Bedeutung einer Beweisform
oder der Besteller den Genehmigungswillen zwar formwidrig, aber doch erklärt
hat (GAUCH, a.a.O., N. 789a m.w.H.).
- 51 -
Vorliegend haben die Parteien sowohl für die Vereinbarung als auch für die Ge-
nehmigung der Nachträge die Schriftlichkeit vereinbart. Auf eine stillschweigende
Aufhebung der Vereinbarungsklausel bzw. des Genehmigungsvorbehalts kann
nicht geschlossen werden, zumal die Parteien auch bis zum Ende der Projekt-
dauer dem Erfordernis der Schriftlichkeit nachgelebt und Nachträge mehrheitlich
unterzeichnet haben. Auch ist bei einem Grossbauprojekt wie dem vorliegenden
mit vielen involvierten Projektbeteiligten und Verantwortlichen nicht leichthin auf
eine Aufgabe der vorbehaltenen Form zu schliessen, zumal es für die einzelnen
Akteure naturgemäss nicht immer einfach ist, einen Überblick zu wahren, wenn
eine Vielzahl von Subunternehmern und Arbeitsgattungen zu koordinieren sind.
Dem Formvorbehalt kommt in diesem Sinne eine gewisse Schutzfunktion vor un-
berechtigten Forderungen zu, auch gerade vor dem Hintergrund, dass die Partei-
en dem Grundsatz nach eine Pauschale mit Komplettheitsklausel vereinbart ha-
ben. Zudem standen sich stets auf beiden Seiten im Bauwesen fachkundige Ak-
teure gegenüber, die sich auf "Augenhöhe" begegnet sind und bis zum Ende des
Projekts Verhandlungen über Nachträge geführt haben. Auch kann die Klägerin
im Einzelnen keine genügenden Anhaltspunkte darlegen, wonach die Parteien
von der vorbehaltenen Form grundsätzlich abgewichen wären. Freilich kann eine
vorbehaltslose Bezahlung eines Nachtrags im Einzelfall zu einer Aufhebung der
Schriftlichkeitsform führen. Aus der geringen Anzahl an bezahlten, aber nicht un-
terzeichneten Nachträgen lässt sich – aus den dargelegten Gründen – indes noch
keine stillschweigende Aufhebung des Formvorbehalts insgesamt begründen.
Damit kann – mit Ausnahme von bezahlten Nachträgen – kein Verzicht auf die
vorbehaltene Form der Schriftlichkeit angenommen werden.
5.7. Rechtsgültige Beauftragung von Nachträgen durch einzelne Bauleiter?
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Beauftragung von Nachträgen die
rechtsgültige Unterschrift zweier Projektleiter (Gesamtprojektleiter oder Teilpro-
jektleiter) erfordert hätte. Diese Anforderung sei leicht daran zu erkennen, dass in
der ganz überwiegenden Zahl die Nachtragsofferten von zwei Projektleitern un-
terzeichnet worden seien. Hätte für eine rechtsgültige Beauftragung die Unter-
- 52 -
schrift eines einzelnen Projektleiters genügt, so hätte man sich die Mühe zur Ein-
holung einer zweiten sparen können (act. 14 Rz. 40). Dazu was folgt:
In Ziff. 3.18.1 der Generellen Bedingungen der Beklagten wird zu Art. 33 SIA-
Norm 118 Folgendes festgehalten (act. 16/16 S. 5):
„Bauleitung ist immer die vom Bauherrn eingesetzte Bauleitung. Vom  beigezogene Planer sind nicht direkte Ansprechpartner des  und ihm gegenüber nicht weisungsberechtigt. Zuständig für die  von Anweisungen am Bau ist alleine die örtliche Bauleitung und  Fachbauleitungen des Bauherrn".
Sodann halten die Bestimmungen und Weisungen für das Bauprojekt F._-
Areal, Zürich Folgendes fest (act. 16/18 S. 5):
"6.1 Bauleitung
6.1.1 Zuständig für die Erteilung von Weisungen auf der Baustelle ist alleine die örtliche Bauleitung der B._ AG oder von ihr bevollmächtigte .
6.1.2 Werden Arbeiten für Dritte direkt und ohne schriftliche Genehmigung durch die B._ AG ausgeführt und entstehen der B._ AG dadurch Kosten, sind diese durch den Unternehmer zu entschädigen.
6.1.3 Werden durch den Architekten, Planer oder Fachingenieur Leistungen verlangt, die Kostenfolgen haben, sind diese vorgängig mit der B._ AG abzusprechen und schriftlich genehmigen zu lassen. Andernfalls wird deren Ausführung nicht vergütet.
6.1.4 Weisungen auf Infotafeln der B._ AG, auf der Baustelle, ist Folge zu leisten.
6.1.5 Die B._ AG ist berechtigt, die sofortige Ablösung eines  des Unternehmers zu verlangen, wenn er gegen dessen Eignung  Bedenken hat."
Eine Einschränkung der Bevollmächtigung ist hinsichtlich der örtlichen Bauleiter
der Beklagten somit keine vorgesehen. Lediglich die externen Planer, wie z.B. die
N._ & Partner AG und die O._ AG, welche für die Fachbauleitung zu-
ständig waren (vgl. act. 14 Rz. 10), waren nicht dazu ermächtigt, Leistungen mit
Kostenfolgen in Auftrag zu geben. Vielmehr mussten solche Leistungen vorgängig
mit der Beklagten abgesprochen und schriftlich genehmigt werden.
- 53 -
Sodann wurde – entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl. act. 14 Rz. 40) – in
den Generellen Bedingungen (act. 16/16) keine vertragliche Regelung hinsichtlich
der Beauftragung von Nachträgen getroffen, wonach lediglich zwei Projektleiter
(Gesamtprojektleiter oder Teilprojektleiter) bevollmächtigt gewesen wären; dafür
gibt es im Wortlaut keine Anhaltspunkte. Auch unterlässt es die Beklagte, im
Werkvertrag eine Stelle zu bezeichnen, wo dieses Erfordernis vereinbart worden
wäre bzw. offeriert diesbezüglich als Beweismittel lediglich pauschal den gesam-
ten Werkvertrag vom 29. August 2011 (vgl. act. 51 Rz. 1183). Gemäss Art. 180
Abs. 2 ZPO ist bei umfangreichen Urkunden jedoch die für die Beweisführung er-
hebliche Stelle zu bezeichnen. Zudem ist es auch nicht Aufgabe des Gerichts o-
der der Gegenpartei, in dem als Beilage eingereichten, dreibändigen Konvolut
nach einer entsprechenden Belegstelle zu suchen (vgl. dazu: Urteile des Bundes-
gerichts 4A_281/2017 E. 5; 4A_195 und 197/2014 E. 7.3.3 m.H.).
Unbestritten ist, dass die Beklagte im Rahmen und für die Dauer der verschiede-
nen Teilprojekte (und z.T. auch für die einzelnen Teilobjekte) je unterschiedliche
Teilprojektleiter und Bauleiter eingesetzt hat (act. 14 Rz. 14).
Durch Urkunden unterlegt und mangels rechtsgenügender Bestreitung seitens der
Beklagten anerkannt ist, dass S._ als "Contract-Manager" und demnach als
örtlicher Bauleiter seitens der Beklagten gewirkt hat (vgl. act. 4/24; act. 4/25;
act. 1 Rz. 38; act. 14 Rz. 73). Zudem reichte die Klägerin eine Übersicht mit wei-
teren Personen ein, welche seitens der Beklagten als Projekt- oder Bauleiter tätig
gewesen seien (act. 47 Rz. 38). Die Beklagte bestreitet diese Angaben nicht
rechtsgenügend (vgl. act. 51 Rz. 1129), weshalb sie als anerkannt gelten. Zudem
deckt sich die besagte Übersicht der Klägerin mit den von der Beklagten in der
E._-Klage selbst gemachten Angaben hinsichtlich ihrer Projekt- und Bauleiter
im Projekt F._-Areal (vgl. act. 48/362 Rz. 321 a). Demnach gilt als erstellt,
dass (unter anderem) die folgenden weiteren Personen für die Beklagte als örtli-
che Bauleiter Bauleiterfunktionen ausgeübt haben:
Name Funktion Periode
AI1._ Bauleiter 01.01.14 - 28.02.15
AI2._ Projektleiter 01.04.12 - 31.03.13
AI2._ Projektleiter 01.04.13 - 30.04.13
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AI3._ Projektleiter 01.10.10 - 31.01.12
AI4._ Projektleiter 01.10.10 - 30.06.11
AI5._ Leiter Kundendienst 01.08.13 - 30.06.15
AI6._ Projektleiter 01.08.11 - 31.03.13
AI6._ Projektleiter 01.04.13 - 30.09.14
AI7._ Bauleiter 01.11.10 - 31.05.11
AI8._ Projektleiterin 01.10.12 - 31.01.14
AI9._ Junior Bauleiter 01.08.14 - 31.03.15
AI10._ Projektleiter 01.09.11 - 30.04.13
AI10._ Projektleiter 01.06.13 - 31.01.14
AI11._ Projektleiter 01.09.13 - 30.04.15
AI12._ Bauleiter 01.08.11 - 28.02.13
AI13._ Projektleiter 01.07.11 -31.01.13
AI13._ Projektleiter 01.05.13 - 31.10.15
AI14._ Planungsleiterin 01.08.11 - 30.06.12
AI15._ Projektleiter 01.10.13 - 31.07.15
AI16._ Bauleiter 01.04.11 - 31.12.11
AI17._ Bauleiter 01.08.13 - 31.10.15
AI18._ Projektleiter 01.07.10 - 31.03.13
AI18._ Projektleiter 01.04.13 - 30.09.15
AI19._ Bauleiter 01.11.10 - 31.03.13
AI19._ Bauleiter 01.05.13 - 31.12.13
AI20._ Projektleiter QSE 01.10.10 - 31.03.13
AI20._ Projektleiter QSE 01.04.13 - 28.02.15
AI21._ Projektleiter 01.08.10 - 31.03.13
AI21._ Projektleiter 01.05.13 - 30.09.13
AI21._ Projektleiter 01.10.13 - 30.11.14
AI21._ Projektleiter 01.08.15 - 31.08.15
AI22._ Gesamtprojektleiter 01.10.10 - 30.09.11
AI23._ Bauleiter 01.08.13 - 31.08.13
AI24._ Bauleiter 01.09.11 - 30.03.13
AI24._ Bauleiter 01.04.13 - 30.09.13
AI25._ Leiter QSE/GPL 01.05.11 - 31.08.12
AI25._ Leiter QSE/GPL 01.08.13 - 31.10.15
AI26._ Projektleiter 01.04.15 - 31.10.15
AI27._ Projektleiter 01.09.10 - 31.03.13
AI27._ Projektleiter 01.04.13 - 31.12.13
AI28._ Projektleiterin 01.04.13 - 31.01.13
AI29._ Bauleiter 01.03.12 - 31.03.13
AI29._ Bauleiter 01.09.13 - 30.11.13
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Zu fragen ist, wie weit die Beklagte durch einzelne Handlungen der örtlichen Bau-
leiter vertreten werden konnte.
Gemäss Art. 33 Abs. 1 SIA-Norm 118 kann der Bauherr eine oder mehrere Per-
sonen als Bauleitung bezeichnen. Nach Art. 35 Abs. 1 SIA-Norm 118 bezeichnet
die Bauleitung die von ihr ermächtigten Personen.
Die Bauleitung als solche kann entweder eine Einzelperson oder eine Personen-
gruppe bzw. eine Gesellschaft sein. Sind die nach Art. 35 SIA-Norm 118 bezeich-
neten Personen mit dem Bauherrn oder der Bauleitung im Sinne von Art. 33
Abs. 1 SIA-Norm 118 identisch oder gegebenenfalls Organe der mit der Baulei-
tung beauftragten Gesellschaft, so handelt es sich bei der Ermächtigung dieser
Personen um eine organisatorische Klarstellung (HÜRLIMANN, a.a.O, Art. 35 N. 1.1
und N. 4.2). Denn alle Rechte, Pflichten und Obliegenheiten, welche die SIA-
Norm 118 der Bauleitung zuschreibt, sind auch immer solche des Bauherren,
wenn keine Bauleitung eingesetzt wird, was Art. 33 Abs. 3 SIA-Norm 118 festhält.
Die Norm versteht somit unabhängig davon, ob der Bauherr eine Bauleitung (als
Drittperson) einsetzt oder nicht, unter Bauleitung stets auch den einzig vertrags-
beteiligten Bauherrn (HÜRLIMANN, a.a.O., Art. 33 N. 1 und N. 17.1).
Vorliegend haben lediglich Angestellte der Beklagten (als Bauherrin) örtliche Bau-
leitungsfunktionen ausgeübt (vgl. act. 14 Rz. 14.; act. 1 Rz. 38; act. 4/24;
act. 4/25). Selbst wenn demzufolge Angestellte der Beklagten als "örtliche Baulei-
ter" bezeichnet worden sind, ändert dies demzufolge nichts an der Anwendbarkeit
von Art. 33 SIA-Norm 118 zur Bestimmung des Umfangs der kundgegebenen
Vollmacht hinsichtlich dieser bezeichneten Personen. Unerheblich ist überdies, ob
dabei einzelne bezeichnete Bauleiter zudem noch mit einer Kollektivprokura im
Handelsregister eingetragen waren oder nicht. Kollektivprokuristen können Ein-
zelhandlungen vornehmen, falls die Kollektivvollmacht für bestimmte Geschäfte
mit einer Handlungsvollmacht verbunden bzw. von einer solchen ersetzt wird,
welche auch stillschweigend erteilt werden kann (WATTER, Die Verpflichtung der
AG durch rechtsgeschäftliches Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen und Or-
gane speziell bei sog. "Missbrauch der Vertretungsmacht", Diss. 1985, N. 88
m.w.H.). Durch die Vereinbarung der SIA-Norm 118 wurde demnach eine Voll-
- 56 -
macht für die einzelnen Bauleiter kundgetan, deren Umfang sich nach den ein-
schlägigen Normen richtet.
Art. 33 Abs. 2 SIA-Norm 118 hält unmissverständlich fest, dass die Bauleitung
den Bauherrn gegenüber dem Unternehmer vertritt, soweit der Werkvertrag in der
Vertragsurkunde nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt. Alle Willensäusse-
rungen der Bauleitung, die das Werk betreffen, sind für den Bauherrn rechtsver-
bindlich, insbesondere Weisungen, Bestellungen, Bestätigungen und Planliefe-
rungen; auch nimmt die Bauleitung Mitteilungen und Willensäusserungen des Un-
ternehmers, die das Werk betreffen, rechtsverbindlich für den Bauherrn entgegen.
Die Bezeichnung als Bauleitung hat die Bedeutung einer externen Vollmachts-
kundgabe. Sie beschlägt nicht die interne rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung
des betreffenden Bauleiters, sondern stellt lediglich eine Vorstellungsäusserung
dar. Die kundgegebene Vertretungsbefugnis erzeugt den Rechtsschein einer
Vollmacht, selbst wenn die Ermächtigung (im internen Verhältnis) fehlt. Ob der
Unternehmer auf die kundgegebene Vollmacht vertrauen darf, bestimmt sich nach
den allgemeinen Regeln des Stellvertretungsrechts (Art. 33 Abs. 3 und Art. 34
Abs. 3 OR; vgl. HÜRLIMANN, a.a.O., Art. 33 N. 3.1 ff.; GAUCH, a.a.O., N. 297 ff.;
SCHWAGER, in: Gauch/Tercier [Hrsg.], Das Architektenrecht, 3. Aufl., 1995,
N. 828), und zwar unabhängig davon, ob von einer kaufmännischen (Art. 458 und
Art. 462 OR) oder bürgerlichen (Art. 32 ff. OR) Stellvertretung auszugehen wäre
(WATTER, a.a.O., N. 66 ff.).
Hinsichtlich des Umfangs der kundgegebenen Vollmacht gilt es festzuhalten, dass
diese gemäss Art. 33 Abs. 2 SIA-Norm 118 Bestellungsänderungen (bzw. auch
Planänderungen) im Sinne von Art. 84 SIA-Norm 118, den Abruf von vereinbarten
Leistungen (z.B. von Eventualpositionen) sowie die Auftragserteilung für im Werk-
vertrag nicht vorgesehene Regiearbeiten umfasst (HÜRLIMANN, a.a.O., Art. 33
N. 11.1 f.). Eine Beschränkung diesbezüglich wurde in der Vertragsurkunde nicht
vorgenommen.
Von der Vollmachtskundgabe nach Art. 33 SIA-Norm 118 ist die Vereinbarung der
Nachtrags- und Regiearbeiten durch einen einzelnen örtlichen Bauleiter somit
grundsätzlich erfasst. Dazu gehört auch die Bestimmung der entsprechenden
- 57 -
Vergütungshöhe, wie dies aus den festgelegten Abläufen und den Umständen
(insbesondere der nachgelebten Praxis) hervorgeht. Somit kann – entgegen der
Beklagten (vgl. act. 14 Rz. 40) – nicht gefolgert werden, ein einzelner Bauleiter sei
nicht zur rechtsgültigen Verpflichtung der Beklagten als Bauherrin befugt gewesen
(vgl. HÜRLIMANN, a.a.O., Art. 33 N. 15).
Ob die örtlichen Bauleiter im internen Verhältnis tatsächlich bevollmächtigt waren
oder nicht, kann indes offen bleiben: Wären die örtlichen Bauleiter ohne Ermäch-
tigung aufgetreten, müsste sich die Beklagte als Bauherrin das Handeln ihrer ört-
lichen Bauleiter gegenüber der Klägerin als Unternehmerin anrechnen lassen, da
sich der Umfang der Vollmacht nach Massgabe der erfolgten Kundgebung richtet
(Art. 33 Abs. 3 OR), was insbesondere bei einer gültig vereinbarten SIA-Norm 118
gilt (BGE 118 II 313 E. 2a; vgl. ferner BGE 120 II 197 E. 2; HÜRLIMANN, a.a.O.,
Art. 33 N. 3.3). Vorausgesetzt wird die Gutgläubigkeit der Klägerin, die indes nach
Art. 3 ZGB vermutet wird. Die Beklagte legt keine Umstände dar, die auf eine
Bösgläubigkeit der Klägerin schliessen lassen würden.
Dazu kommt noch Folgendes: Ohnehin müssten die einzelnen Bauleiter der Be-
klagten aufgrund einer Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht als bevollmächtigt
gelten, wenn diese während der ganzen Projektdauer Nachtrags- bzw. auch Re-
gieleistungen unterzeichnen, ohne dass die Beklagte dagegen einschreitet, ob-
wohl sie davon weiss (Duldungsvollmacht) bzw. davon wissen müsste (An-
scheinsvollmacht; BGE 120 II 197 E. 2 m.w.H.; WATTER, in: Honsell/Vogt/Wiegand
[Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 6. Aufl., 2015, Art. 33 N. 16,
Art. 458 N. 6 f. sowie Art. 462 N. 2). Dies gilt um so mehr angesichts der Häufig-
keit und der langen Dauer der durch die örtlichen Bauleiter vorgenommenen
Handlungen (vgl. ZÄCH/KÜNZLER, in: Berner Kommentar, Art. 32-40 OR, Stellver-
tretung Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Allgemeine
Bestimmungen, 2. Aufl., 2014, Art. 33 N. 49 f., m.H.a. BGE 25 II 1016 f.).
Auch hat die Beklagte während der Projektdauer Nachträge der Klägerin bezahlt,
die nicht von zwei Projektleitern (Gesamtprojektleiter oder Teilprojektleiter), son-
dern nur von einem einzelnen örtlichen Bauleiter unterzeichnet worden sind: so
beispielsweise die Nachtragsofferte Nr. 121610 vom 11. Juli 2012 (act. 16/298;
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act. 16/299; act. 14 Rz. 710; act. 33 Rz. 221; act. 47 Rz. 94). Unbehelflich sind die
dagegen erhobenen beklagtischen Ausführungen, wonach ihre Finanzbuchhal-
tung nicht habe davon ausgehen bzw. nicht habe erkennen können, dass ein
Vorbehalt der Werksvertragskonformität angebracht worden sei bzw. eine Putati-
vänderung vorliege und diese demnach irrtümlich keine Prüfung der Dokumente
vorgenommen habe (vgl. act. 51 Rz. 385), zumal es bereits ausreichend ist, wenn
durch die während der Projektdauer vorgenommenen Zahlungen ein entspre-
chender Rechtsschein gegenüber der Klägerin geschaffen wurde.
Somit gilt es festzuhalten, dass ein einzelner örtlicher Bauleiter rechtsgültig Nach-
träge vereinbaren konnte, auch hinsichtlich der Vergütungshöhe.
5.8. Bedeutung der Unterzeichnung einer Nachtragsofferte
Als Zwischenfazit gilt es Folgendes festzuhalten: Soweit die klägerischen Nach-
tragsofferten jeweils von einem oder bisweilen auch von zwei örtlichen Bauleitern
der Beklagten unterzeichnet wurden, sind diese als vereinbart anzusehen. Dage-
gen scheitert ein Mehrvergütungsanspruch am Vereinbarungs- und Formvorbe-
halt, soweit die Nachtragsofferten von der Beklagten nicht unterzeichnet wurden.
Da in den unterzeichneten Nachtragsofferten zudem auch die geschuldete Vergü-
tung ausgewiesen wurde, ist darin zugleich eine Genehmigung des entsprechen-
den Nachtrags bzw. der Mehrvergütungsforderung anzusehen, wodurch sowohl
über die Angemessenheit und Notwendigkeit als auch über die Höhe der zu be-
zahlenden Mehrvergütung eine konsensuale Einigung zustande gekommen ist.
Liegt eine solche vor, so gilt es die dagegen gerichteten Einwände zu prüfen
(Vorbehalt der Werksvertragskonformität, Putativänderung, Willensmängel). Zu
bemerken ist noch, dass die Parteien in gewissen Fällen sowohl eine Nachtrags-
offerte als auch zu einem späteren Zeitpunkt einen dementsprechenden "Pau-
schal-Nachtrag" unterzeichnet haben. Wieso dieses Vorgehen gewählt wurde,
bringen die Parteien nicht vor. Dennoch gilt es die "Pauschal-Nachträge" als Be-
weismittel zur Frage ob eine Genehmigung der Nachträge vorliegt oder nicht, zu
würdigen, weshalb sich die Beklagte deren Unterzeichnung ebenfalls entgegen-
halten lassen muss.
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5.9. Vorbehalt Werkvertragskonformität
5.9.1. Überblick
Die Beklagte macht geltend, die von ihr gültig unterzeichneten Nachträge seien
stets unter dem Vorbehalt der Werkvertragskonformität erfolgt. Als Totalunter-
nehmerin habe sie eine Vielzahl von Subunternehmern und Arbeitsgattungen zu
koordinieren. In der Hektik eines Bauprozesses, insbesondere bei einem grossen
und komplexen sowie unter einem enormen Zeitdruck zu vollendenden Projekt
wie dem F._-Areal, sei es den Projektleitern kaum möglich, die zahlreich ge-
stellten Nachträge umfassend und abschliessend auf ihre Konformität mit dem
Werkvertrag hin zu überprüfen. Deshalb habe sie die Nachtragsofferten jeweils
vorbehältlich der Konformität mit dem Werkvertrag genehmigt. Dies bedeute ei-
nerseits, dass die Genehmigung nur insoweit und unter der Bedingung rechts-
wirksam erteilt worden sei, als die nachträglich offerierten Leistungen nicht bereits
durch die Werkvertragspauschale abgedeckt bzw. im Leistungsverzeichnis enthal-
ten gewesen seien. Andererseits habe die Genehmigung unter dem Vorbehalt
gestanden, dass die berücksichtigten Tarife den Konditionen und Bedingungen im
Werkvertrag entsprochen hätten (act. 14 Rz. 47). Beim Vorbehalt der Werksver-
tragskonformität handle es sich um eine Bedingung gemäss Art. 151 OR. Ein An-
spruch auf Mehrvergütung entstehe nur dann, wenn die fraglichen Bedingungen
erfüllt seien (act. 51 Rz. 1019 f.).
5.9.2. Rechtliches und Würdigung
Grundsätzlich kann jede ungewisse und in der Zukunft liegende Tatsache sowohl
als aufschiebende wie auch als auflösende Bedingung ausgestaltet werden. Da-
mit eine Tatsache als Bedingung i.S.v. Art. 151 Abs. 1 OR qualifiziert wird, darf
aber bei Abschluss des Rechtsgeschäfts nicht feststehen, ob sich die Tatsache
überhaupt verwirklichen wird oder nicht. Charakteristisches Merkmal einer Bedin-
gung ist damit die objektive Ungewissheit einer zukünftigen TatsacHE (ROTH PEL-
LANDA, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Obligationenrecht - Allgemeine Bestimmungen
Art. 1-183 OR, CHK - Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., 2016,
Art. 151 N. 20; m.H.a. BGE 122 III 10 E. 4). In der Vergangenheit oder der Ge-
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genwart liegende Tatsachen sowie zukünftige Tatsachen, die objektiv feststehen,
objektiv notwendig oder objektiv unmöglich sind, können keine Bedingungen sein,
auch wenn sie den am Rechtsgeschäft beteiligten Parteien nicht bekannt sind.
Subjektive Ungewissheit auch nur einer der Parteien genügt nicht für das Vorlie-
gen einer Bedingung im Rechtssinne, da diese den das bedingte Rechtsgeschäft
kennzeichnenden Schwebezustand nicht hervorzurufen vermag (ROTH PELLANDA,
a.a.O., Art. 151 N. 21).
Entgegen den Ausführungen der Beklagten stellt die Werksvertragskonformität
weder eine zukünftige, noch eine ungewisse Tatsache dar. Vielmehr wäre es der
Beklagten objektiv gesehen möglich gewesen, zum Zeitpunkt der Unterzeichnung
der Nachtragsofferten jeweils abschliessend und verbindlich zu überprüfen, ob die
nachträglich offerierten Leistungen nicht bereits durch die Werkvertragspauschale
abgedeckt bzw. im Leistungsverzeichnis enthalten gewesen waren und ob die be-
rücksichtigten Tarife den Konditionen und Bedingungen im Werkvertrag entspro-
chen haben. In den einzelnen Nachtragsofferten wurden die zu erbringenden
Leistungen und Positionen ausgewiesen und beschrieben. Auch wurde jeweils die
Vergütungsforderung festgelegt. Angesichts dessen ist nicht einzusehen, weshalb
die Beklagte – ausgewiesenermassen eine erfahrene Total- und Generalunter-
nehmerin (vgl. act. 1 Rz. 11; act. 14 Rz. 65) – die Überprüfung mit dem Leis-
tungsverzeichnis nicht bereits vor der Vereinbarung eines Nachtrages hätte vor-
nehmen können, zumal die entsprechenden vertraglichen Grundlagen den Partei-
en bekannt waren. Die pauschalen und unsubstantiierten Ausführungen der Be-
klagten, wonach diese als Totalunternehmerin eine Vielzahl von Subunterneh-
mern und Arbeitsgattungen zu koordinieren gehabt habe und es in der Hektik ei-
nes Bauprozesses kaum möglich gewesen sei, die zahlreich gestellten Nachträge
umfassend und abschliessend auf ihre Konformität mit dem Werkvertrag hin zu
überprüfen, vermögen dagegen nicht zu überzeugen. Vielmehr stand bereits bei
Abschluss der jeweiligen Nachtragsofferten fest bzw. wäre zumindest objektiv
feststellbar gewesen, ob eine Konformität mit dem Werkvertrag vorlag oder nicht.
Der von der Beklagten angebrachte Vorbehalt der Werksvertragskonformität kann
demnach nicht als Bedingung i.S.v. Art. 151 OR qualifiziert werden.
- 61 -
Auch trifft es nicht zu, dass die Beklagte auf den von ihr unterzeichneten Nachträ-
gen stets den Vorbehalt der Werkvertragskonformität angebracht hat. So gibt die
Beklagte denn auch unumwunden zu, diesen Vorbehalt "in der Hitze des Ge-
fechts" teilweise vergessen zu haben. Es sei jedoch auch da von einem gültigen
Vorbehalt auszugehen, wo ein solcher Vorbehalt ausnahmsweise einmal verges-
sen gegangen sei, da die Beklagte die Offerten stets vorbehältlich der Konformität
mit dem Werkvertrag genehmigt habe, was auch die Klägerin gewusst habe
(vgl. act. 14 Rz. 48; act. 51 Rz. 1200). Die Argumentation der Beklagten ist wider-
sprüchlich. Wie gerade ausgeführt, hat die Beklagte den Vorbehalt der Werksver-
tragskonformität nicht "stets" auf den Nachträgen angebracht. Zudem bestreitet
die Klägerin die Verbindlichkeit bzw. Wirksamkeit dieses Vorbehaltes. Inwiefern
die Klägerin deshalb darauf hätte schliessen sollen, dass der Vorbehalt "immer"
gelte, kann nicht nachvollzogen werden.
Die Beklagte stellt sich weiter auf den Standpunkt, die Genehmigung der Nach-
tragsofferten habe unter dem Vorbehalt gestanden, dass die berücksichtigten Ta-
rife den Konditionen und Bedingungen im Werkvertrag entsprochen hätten. Dies
sei explizit im Vergabeprotokoll vom 22. März 2011, welches Vertragsbestandteil
sei, unter Ziff. 7.1 festgehalten worden. Da der Werkvertrag auf Einheitspreisen
nach dem Steiger Tarif (2008) mit 60 % Rabatt beruhe, müssten die Nachträge –
um werkvertragskonform zu sein – ebenfalls den Steiger Tarif mit einem Rabatt
von 60 % als Grundlage haben. Nicht nachvollziehbare Pauschalpreise der Kläge-
rin würden dagegen in keiner Weise dem Werkvertrag entsprechen und seien da-
her im Grundsatz nicht werkvertragskonform (act. 14 Rz. 47).
Sofern die Beklagte behauptet, die Parteien hätten vereinbart, dass Nachtrags-
leistungen und Regien aufgrund des Steiger-Tarifs 2008 mit einem Rabatt von
60 % zu kalkulieren seien, so ist sie dafür behauptungs- und beweisbelastet. Im
Vergabeprotokoll vom 22. März 2011, welches Vertragsbestandteil ist, haben die
Parteien unter Ziffer 7.1 in der Tat vereinbart, dass für Nachtragsbestellungen
(sowie auch Regiearbeiten) die "gleichen Konditionen und Bedingungen wie für
den Hauptauftrag" gelten (vgl. act. 16/11). Entgegen den Behauptungen der Be-
klagten findet sich in besagtem Vergabeprotokoll vom 22. März 2011 (act. 16/11)
- 62 -
jedoch weder das Wort "Steiger", noch ein Verweis auch die Zahl von 60 % bzw.
auf einen anderen Tarif. Auch der pauschale Verweis auf den Werkvertrag
(act. 16/14), ein äusserst umfangreiches Dokument bestehend aus drei Bänden,
ist – wie die Klägerin zutreffend ausführt (vgl. act. 33 Rz. 37) – nicht geeignet, um
das beklagtische Vorbringen, wonach der Werkvertrag auf Einheitspreisen nach
dem Steiger Tarif (2008) mit 60 % Rabatt beruhe, zu untermauern (vgl. Art. 180
Abs. 2 ZPO). Demnach gelingt der Beklagten der Nachweis nicht, wonach Nach-
tragsleistungen und Regien aufgrund des Steiger-Tarifs 2008 mit einem Rabatt
von 60 % zu kalkulieren seien.
Weiter führt die Beklagte in der Duplik aus, Art. 89 Abs. 2 SIA-Norm 118 sehe im
Sinne einer Konkretisierung von Ziff. 7.1 des Vergabeprotokolls vor, dass sich der
Nachtragspreis bei Leistungen zu Pauschalpreisen auf der Basis jener Kosten-
grundlage berechne, die im Zeitpunkt der Bestellungsänderung gültig sei. Die
Klägerin anerkenne die Anwendbarkeit von Art. 89 SIA-Norm 118 selbst an. Im-
mer, wenn die SIA-Norm 118 auf „Kostengrundlagen" verweise, fingiere sie, dass
der Unternehmer in seiner Kalkulation die allgemeinen Marktpreise berücksichti-
ge. Dies bedeute, dass auch Art. 89 Abs. 2 SIA-Norm 118 auf die allgemeinen
Marktpreise im Zeitpunkt der Bestellungsänderung verweise, womit die zwischen-
zeitlich eingetretene Teuerung berücksichtigt werden solle. Gemäss herrschender
Lehre seien Risiko und Gewinn jedoch auftrags- und nicht zeitabhängig, weshalb
sie unverändert von der ursprünglichen Kostengrundlage zu übernehmen seien.
Die ursprüngliche Kostenstruktur des Unternehmers müsse (wenn auch mit teue-
rungsbereinigten Ansätzen) fortgeschrieben werden (Preisfortschreibung). An-
haltspunkte für die ursprüngliche Kostenstruktur würden die Preisanalysen des
Unternehmers i.S.v. Art. 18 Abs. 2 SIA-Norm geben. Diesbezüglich gelte: "Guter
Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis" (act. 51 Rz. 1051
ff.). Die Beweislast für die Nachtragsforderung und deren Berechnungsgrundla-
gen liege beim klagenden Unternehmer. Konkret habe er die ursprüngliche Struk-
tur des Preises für die ähnlichste Leistung im Leistungsverzeichnis (inklusive
Endzuschläge für Gemeinkosten, Risiko und Gewinn), sowie Kosten- und Lohn-
ansätze im Zeitpunkt der Bestellungsänderung zu beweisen. Diese Nachweise
könnten namentlich mit Preisanalysen zu den ursprünglichen Einheitspreisen er-
- 63 -
bracht werden, sofern dem Pauschalpreis solche zugrunde liegen würden (act. 51
Rz. 1055 ff.).
Gemäss Ziff. 7.2 des Vergabeprotokolls wurde der Werkpreis ausdrücklich als
Pauschalpreis gemäss Art. 41 SIA Norm 118 vereinbart (act. 16/11 S. 5). Dies ist
zwischen den Parteien denn auch unbestritten (vgl. act. 14 Rz. 24 ff.; act. 47
Rz. 78). Führt eine Bestellungsänderung zur Änderung einer pauschal zu vergü-
tenden Leistung, wird für diese Leistung ein Mehr- oder Minderpreis als Nach-
tragspreis vereinbart (Art. 89 Abs. 1 SIA-Norm 118). Bei Leistungen zu Pauschal-
preisen wird dieser Nachtragspreis auf der Basis jener Kostengrundlage verein-
bart, die im Zeitpunkt der Bestellungsänderung gültig ist (Art. 89 Abs. 2 SIA-Norm
118). Kommt keine Einigung über den Mehr oder Minderpreis zustande, ist der
Nachtragspreis nach Art. 89 SIA-Norm 118 durch den Richter zu bestimmen. Da-
bei wird der Nachtragspreis aus dem zugehörigen Pauschalpreis hergeleitet, un-
ter Berücksichtigung der massgeblichen Unterschiede, die sich aus der Bestel-
lungsänderung ergeben. Ein Leistungsverzeichnis kann dabei als Hilfsmittel die-
nen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_234/2014 vom 8. September 2014, E. 5.2
sowie EGLI, a.a.O, Art. 89 N. 6.2).
Wie sich aus diesen Ausführungen bereits ergibt, wird ein Mehrpreis als Nach-
tragspreis zwischen den Parteien vereinbart. Dabei wird der Nachtragspreis
grundsätzlich auf der Kostengrundlage im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung
berechnet. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass die Parteien trotz übernommener
SIA-Norm 118 einen Nachtragspreis individuell nach beliebigen Kriterien einver-
nehmlich vereinbaren (so ausdrücklich: EGLI, a.a.O, Vorbem. Art. 84 N. 42).
Mit anderen Worten gilt die Vertragsfreiheit auch hier. Zudem wurde – wie bereits
ausgeführt (siehe oben) – sowohl eine Vereinbarungsklausel, als auch ein Ge-
nehmigungsvorbehalt vereinbart. Hinsichtlich einer Bestellungsänderung bzw. ei-
ner "Änderung des Werkvertragsumfangs" wird somit ein Konsens zwischen den
Parteien vorausgesetzt. Der Anspruch des Unternehmers auf eine Mehrvergütung
besteht nur dann, wenn er die Mehrforderung, die er für eine Bestellungsände-
rung geltend machen will, durch den Besteller genehmigen lässt. Indem die Be-
klagte vorliegend Nachtragsofferten bzw. "Pauschal-Nachträge" unterzeichnet
- 64 -
hat, ist demnach über den Bestand und die Höhe der für die Bestellungsänderung
zu bezahlenden Mehrvergütung eine konsensuale Einigung zustande gekommen,
welche für die Parteien verbindlich ist. Die von der Beklagten monierten fehlenden
Preisanalysen sind somit überall dort, wo von den Parteien unterzeichnete Nach-
träge vorliegen, irrelevant, da jeweils ein individueller Nachtragspreis vereinbart
worden ist. Auch verschiebt sich in diesen Fällen aufgrund der unterschriftlichen
Genehmigung der Nachträge durch die Beklagte die Behauptungs- und Beweis-
last, welche ursprünglich beim klagenden Unternehmer liegt (vgl. GAUCH, a.a.O.,
N. 906), wieder zu Lasten der Beklagten, indem diese rechtsgenügend zu be-
haupten und zu beweisen hat, dass (ungeachtet der Genehmigung) irrtümlich ge-
leistet worden ist.
Daraus erhellt, dass es an der Beklagten gelegen wäre, vor Unterzeichnung der
jeweiligen Nachtragsofferten bzw. "Pauschal-Nachträge" zu überprüfen, ob der
Mehrvergütungsforderung vertragskonforme Ansätze und Tarife zugrunde lagen.
Auch wäre es der Beklagten oblegen, zu überprüfen, ob die der Nachtragsforde-
rung zugrundeliegenden Leistungen nicht bereits zu den vertraglichen Grundleis-
tungen gehörten bzw. ob diese nicht vom Pauschalpreis gedeckt waren. Es geht
jedoch nicht an, einerseits Nachträge zu unterzeichnen, deren Ausführung (zu-
mindest) zu dulden und diese grösstenteils auch zu bezahlen, um sich anderer-
seits Monate bzw. Jahre später auf den Standpunkt zu stellen, die entsprechen-
den Nachtragsofferten seien mangels Konformität mit dem Werkvertrag gar nie
rechtsgültig zu Stande gekommen. So binden zweiseitig abgeschlossene Verträ-
ge denn auch entweder beide Parteien (bei übereinstimmender gegenseitiger Wil-
lensäusserung) oder keine der Parteien (bei Vorliegen eines Dissens; vgl. Art. 1
OR). Weiter stammen die streitgegenständlichen Nachtragsofferten der Klägerin
aus den Jahren 2011 bis Mitte 2014. Die Beklagte macht jedoch erstmals in ihrer
Klageantwort vom 28. November 2014 geltend, diese seien nicht werkvertrags-
konform. So führt die Beklagte denn auch aus, wie sich "nun" aufgrund des von
ihr am 28. August 2014 – und somit nach Eingang der Klage vom 14. August
2014 beim hiesigen Gericht – beauftragten "externen Gutachters" Q._ her-
ausgestellt habe, würden die verrechneten Positionen nicht den werkvertraglichen
Tarifen entsprechen (act. 14 Rz. 62 sowie Rz. 106 ff.; act. 51 Rz. 509). Daraus
- 65 -
geht hervor, dass die Beanstandungen der Beklagten hinsichtlich der fehlenden
Werksvertragskonformität erst Monate bzw. Jahre nach Ausstellung der streitge-
genständlichen Nachträge erfolgt sind, und dies überdies erst im Rahmen des
vorliegenden Gerichtsverfahrens. Ein solches Vorgehen ist – wie die Klägerin zu
Recht ausführt (vgl. act. 47 Rz. 119 f.) – widersprüchlich und verstösst gegen das
Gebot von Treu und Glauben (vgl. Art. 2 ZGB). Das Vorbringen der Beklagten,
wonach die Genehmigung nur insoweit und unter der Bedingung rechtswirksam
erteilt worden sei, als die nachträglich offerierten Leistungen nicht bereits durch
die Werkvertragspauschale abgedeckt bzw. im Leistungsverzeichnis enthalten
gewesen seien, sowie die Genehmigung andererseits unter dem Vorbehalt ge-
standen habe, dass die berücksichtigten Tarife den Konditionen und Bedingungen
im Werkvertrag entsprochen hätten, ist demnach aufgrund von Rechtsmiss-
bräuchlichkeit nicht zu hören (vgl. Art. 2 Abs. 2 ZGB).
Abschliessend gilt es zu berücksichtigen, dass die Beklagte einen Grossteil der
Nachträge, welche von ihr mit dem "Vorbehalt der Werksvertragskonformität" ver-
sehen wurden, bezahlt hat (vgl. bspw. act. 16/284; act. 16/285; act. 14 Rz. 703 f.).
Selbst wenn der besagte Vorbehalt der Werksvertragskonformität somit – entge-
gen den obigen Ausführungen – als zulässig bzw. als nicht rechtsmissbräuchlich
betrachtet würde, hätte die Beklagte zumindest in diesen Fällen spätestens mit
der Bezahlung der mittels den Nachtragsofferten vereinbarten Beträge den Vor-
behalt jeweils konkludent aufgehoben. Auch ist der Klägerin zuzustimmen
(vgl. act. 47 Rz. 116), wonach Vorbehalte, welche die Beklagte zwar auf den ur-
sprünglichen klägerischen Nachtragsofferten angebracht hat, nicht mehr jedoch
auf den im Anschluss daran von ihr ausgestellten Pauschalnachträgen, spätes-
tens durch diese Unterlassung überholt sind.
5.9.3. Zwischenfazit
Die Beklagte kann sich aus den dargelegten Gründen nicht auf den Vorbehalt der
Werkvertragskonformität berufen.
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5.10. Putativänderung
Die Beklagte führt in der Duplik aus, Nachträge aus „Bestellungsänderungen" sei-
en eventualiter auch ohne expliziten Vorbehalt der Werkvertragskonformität nicht
zu vergüten, wenn es sich bei den darin enthaltenen Leistungen um solche hand-
le, welche bereits im Leistungsverzeichnis enthalten bzw. von der Vollständig-
keitsklausel umfasst würden, da dann sog. Putativänderungen, also vermeintliche
Bestellungsänderungen, vorlägen (act. 51 Rz. 1021; act. 51 Rz. 374).
Keine Bestellungsänderung, auch nicht im Sinne der SIA-Norm 118, ist gemäss
Gauch die sog. Putativänderung, welche nur eine vermeintliche Bestellungsände-
rung sei. Ihr Merkmal bestehe darin, dass der Besteller in Verkennung der beste-
henden Vertragslage eine "Bestellungsänderung" (einseitig) anordne oder mit
dem Unternehmer vereinbare, die in Wirklichkeit keine Änderung der Bestellung
sei, weil das mit der "Änderung" Gewollte schon mit der bisher geschuldeten Leis-
tung übereinstimme, also nicht davon abweiche. Dass eine solche Putativände-
rung, namentlich die Bestellung vermeintlicher „Zusatzleistungen", die der Unter-
nehmer ohnehin schon schulde, keinen Anspruch des Unternehmers auf Mehr-
vergütung auslösen könne, liege auf der Hand und gelte unbekümmert darum, ob
der Unternehmer die Vertragslage in gleicher Weise verkannt habe wie der Be-
steller oder nicht. Eine lrrtumsanfechtung der Putativänderung sei nicht erforder-
lich, weil die vermeintliche Bestellungsänderung von vornherein keine rechtsge-
schäftliche Wirkung auf die Leistungspflicht des Unternehmers und dessen Vergü-
tungsanspruch entfalte. Das Letztere gelte auch dann, wenn die Parteien sich le-
diglich über die Art und Weise geeinigt hätten, wie ein Mehraufwand aus der ver-
meintlichen Bestellungsänderung zu vergüten sei. Eine solche Vereinbarung sei
gegenstandslos, da es realiter an einer Bestellungsänderung fehle, die einen
Mehraufwand begründe. Anders verhalte es sich dagegen mit einer Vereinbarung,
in der sich der Besteller vertraglich verpflichtet habe, dass er dem Unternehmer
für die vermeintliche Bestellungsänderung eine Mehrvergütung leiste. Diese Ver-
einbarung binde den Besteller unter dem Vorbehalt, dass er sich auf einen Wil-
lensmangel, namentlich auf einen Grundlagenirrtum (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR),
- 67 -
berufen könne und dies auch rechtzeitig (Art. 31 OR) tue (GAUCH, a.a.O.,
N. 810c).
Die zitierte Lehrmeinung ist – wie die Klägerin zutreffend ausführt (vgl. act. 65
Rz. 277) – unklar. Insbesondere ist nicht ersichtlich, worin der Unterschied zwi-
schen der "Vereinbarung" einer (vermeintlichen) Bestellungsänderung, sowie der
als Ausnahmefall genannten "Vereinbarung, in der sich der Besteller vertraglich
verpflichtet habe, dem Unternehmer für die vermeintliche Bestellungsänderung
eine Mehrvergütung zu leisten", liegen soll. Auch gilt gemäss dem selben Autor im
Vertragsrecht der Grundsatz der Aufhebungsfreiheit, d.h. "die Freiheit, einen ab-
geschlossenen Vertrag durch Vereinbarung wieder aufzuheben (actus contrarius)
oder inhaltlich zu ändern" (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 616). Selbst wenn
die Nachtragsvereinbarung somit Leistungen beschlagen sollte, welche bereits im
Leistungsumfang bzw. in der Vergütungsregelung des bestehenden Vertrages
enthalten wären, spricht ausgehend von der Aufhebungsfreiheit grundsätzlich
nichts dagegen, dennoch Nachtragsvereinbarungen abzuschliessen. Diesfalls
würden die Parteien lediglich zum Ausdruck bringen, dass sie den bestehenden
Leistungsumfang anders oder zusätzlich vergüten oder dass sie Unklarheiten im
Zusammenhang mit dem Leistungsumfang bzw. der Vergütung regeln bzw. klären
wollen.
Hinzu tritt, dass mit den vorliegend streitgegenständlichen Nachträgen gerade
ausschliesslich vertragliche Vereinbarungen i.S. der von Gauch beschriebenen
Ausnahme zur Putativänderung in Frage stehen, welche den Besteller unter dem
Vorbehalt, dass er sich auf einen Willensmangel – namentlich auf einen Grundla-
genirrtum (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) – berufen kann und er dies auch rechtzeitig
(Art. 31 OR) tut, binden. Mit anderen Worten liegen gerade keine Putativänderun-
gen vor.
- 68 -
5.11. Willensmängel
5.11.1. Überblick
Die Beklagte wirft der Klägerin intransparentes und täuschendes Verhalten hin-
sichtlich der von ihr unterzeichneten Nachtragsofferten vor. Wenn sie, die Beklag-
te gewusst hätte, dass die damals von der Klägerin als Nachtragsforderungen gel-
tend gemachten Positionen bereits in der Pauschale enthalten gewesen wären,
hätte sie diese niemals genehmigt bzw. gar teilweise bezahlt (act. 14 Rz. 59 ff.).
Sie beruft sich deshalb subeventualiter auf eine absichtliche Täuschung nach
Art. 28 Abs. 1 OR bzw. subsubeventualiter auf einen Grundlagenirrtum nach
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR (vgl. act. 51 Rz. 376 ff. sowie Rz. 383 f.).
5.11.2. Rechtliches
Nach Art. 28 Abs. 1 OR ist ein Vertrag für denjenigen Vertragschliessenden nicht
verbindlich, der durch absichtliche Täuschung seitens des anderen zum Vertrag
verleitet wurde, selbst wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war. Ein täu-
schendes Verhalten kann in der Vorspiegelung falscher Tatsachen oder im Ver-
schweigen vorhandener Tatsachen erblickt werden. Die Täuschung muss absicht-
lich erfolgen. Dies ist gegeben, wenn der Täuschende die Unrichtigkeit der vorge-
gebenen Tatsachen kannte und den Willen hatte, beim Vertragspartner einen Irr-
tum hervorzurufen und ihn so zum Vertragsschluss zu bewegen. Ein Eventualvor-
satz genügt (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, Allgemeine
Bestimmungen, 2. Aufl., 2013, Art. 28 N. 69 ff.; SCHWENZER, in:
Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 6. Aufl.,
2015, Art. 28 N. 3 ff.).
Gemäss Art. 23 OR ist ein Vertrag für denjenigen unverbindlich, der sich beim
Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat. Der Grundlagenirrtum im
Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR ist eine dem Irrenden nicht bewusste mangel-
hafte Vorstellung. Der Irrende muss von der Richtigkeit seiner Vorstellung über-
zeugt sein. Bestehen Zweifel über eine Tatsache, liegt kein Irrtum vor und die An-
fechtung des Vertrages wegen Willensmangels ist ausgeschlossen. Das bewuss-
- 69 -
te Nichtwissen fällt demnach nicht unter die Irrtumsanfechtung. Wer von einem
wirklichen Sachverhalt keine Kenntnis nehmen will oder die Unkenntnis in Kauf
nimmt, kann nicht geltend machen, sich geirrt zu haben, d.h. wer weiss, dass er
nicht weiss, irrt nicht. Er hat das Risiko der Abweichung bewusst oder fahrlässig
auf sich genommen (Urteil des Bundesgerichts 4A_308/2016 vom 28. Oktober
2016 E. 5.2; BGE 130 III 49 E. 1.2; BGE 88 II 422 E. 2d; BGE 116 II 431 E. 3;
BGE 117 II 228 E. 6; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 761 ff.; SCHWENZER,
a.a.O., Art. 23 N. 2 f. und Art. 28 N. 4 ff.; SCHMIDLIN, a.a.O., Art. 23/24 N. 7 und
Art. 28 N. 31 ff. und N. 58 ff.).
Der Vertrag gilt indes als genehmigt, wenn nicht binnen Jahresfrist seit Entde-
ckung des Irrtums bzw. der Täuschung dem Vertragspartner bekannt gegeben
wird, dass der Vertrag nicht gehalten wird bzw. eine Leistung zurückgefordert wird
(Art. 31 OR).
5.11.3. Würdigung
Die Beklagte bringt bei den Nachträgen (teilweise) vor, diese seien in den Leis-
tungsverzeichnissen enthalten und damit durch die Pauschale abgedeckt, wes-
halb sie sich bei deren Unterzeichnung in einem Irrtum befunden habe
(vgl. act. 14 Rz. 59 ff.). Dem ist jedoch Folgendes entgegenzuhalten: In den ein-
zelnen Nachtragsofferten wurden die zu erbringenden Leistungen und Positionen
ausgewiesen und beschrieben. Auch wurde jeweils die Vergütungsforderung fest-
gelegt. Angesichts dessen ist davon auszugehen, dass die Beklagte eine Abwei-
chung von der Richtigkeit ihrer Vorstellung bewusst auf sich genommen hat. Denn
es ist – wie bereits ausgeführt (siehe oben) – nicht einzusehen, weshalb die Be-
klagte als erfahrene Total- und Generalunternehmerin die Überprüfung mit dem
Leistungsverzeichnis nicht bereits vor der Vereinbarung eines Nachtrages hätte
vornehmen können, zumal die entsprechenden vertraglichen Grundlagen den
Parteien bekannt waren. Zudem hat die Beklagte – worauf die Klägerin zu Recht
hinweist (vgl. act. 33 Rz. 87 ff.) – spätestens durch das Anbringen des Vorbehal-
tes der Werksvertragskonformität auf den jeweiligen Nachtragsofferten Zweifel
über die Frage, ob die vereinbarten Leistungen nicht bereits im bestehenden
Werkvertrag enthalten sind, Ausdruck verliehen. So gibt die Beklagte denn auch
- 70 -
unumwunden zu, dass es in der Hektik eines Bauprozesses, insbesondere bei ei-
nem derart grossen und komplexen sowie unter einem enormen Zeitdruck zu
vollendenden Projekt wie dem F._-Areal den Projektleitern kaum möglich sei,
die zahlreich gestellten Nachträge umfassend und abschliessend auf ihre Kon-
formität mit dem Werkvertrag hin zu überprüfen (vgl. act. 14 Rz. 47). Angesichts
dessen muss davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die Nachträge je-
weils in bewusstem Nichtwissen abgeschlossen hat, mithin ein Abgleich mit dem
Leistungsverzeichnis unterlassen hat, obwohl sich ein solcher bereits dannzumal
aufgedrängt hätte. Dies schliesst einen Irrtum aus.
Selbst wenn jedoch – entgegen diesen Ausführungen – ein Irrtum angenommen
würde, der freilich auch bloss fahrlässig sein kann (Art. 26 OR), wären aus dem
Handeln einer Partei nach Treu und Glauben gewisse Schlüsse zu ziehen: Küm-
mert sich eine Partei bei Vertragsabschluss – bzw. vorliegend bei der Vereinba-
rung der Nachträge – nicht um eine bestimmte Frage, obwohl es auf der Hand
liegt, dass diese sich stellt, so darf die andere Partei daraus grundsätzlich den
Schluss ziehen, dieser Punkt sei für den Vertragsabschluss nicht von Bedeutung.
Dass sich im Nachhinein fahrlässig herausstellende Verhalten kann somit bewir-
ken, dass ein bestimmter Umstand vom Irrenden nicht nach Treu und Glauben als
notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet werden darf (BGE 129 III 363
E. 5.3 = Praxis 93 [2004] Nr. 19; BGE 117 II 218 E. 3.a; vgl. auch Art. 25 Abs. 1
OR). Davon wäre vorliegend auszugehen, falls nicht bereits bewusstes Nichtwis-
sen anzunehmen wäre. Ohnehin wäre ein Schadenersatzanspruch nach Art. 26
OR nicht behauptet.
In Anbetracht dessen kommt auch ein täuschendes Verhalten seitens der Kläge-
rin nicht in Frage, wenn die vertraglichen Grundlagen allseits bekannt waren und
die Nachtragsofferten von der Klägerin begründet und offengelegt wurden. Zudem
standen sich stets auf beiden Seiten im Bauwesen fachkundige Akteure gegen-
über, die sich auf "Augenhöhe" begegnet sind. Eine Täuschungsabsicht liesse
sich demnach auch nicht begründen. Hinzu kommt, dass eine konkrete Täu-
schungsabsicht seitens der Beklagten ohnehin nicht hinreichend dargetan wird.
Die pauschalen und unsubstantiierten Ausführungen der Beklagten, wonach sich
- 71 -
die Täuschungsabsicht der Klägerin aus dem Umstand ergebe, dass diese der
Beklagten "eine hohe Quote von unberechtigt gestellten Nachträgen vorgelegt
habe" (vgl. act. 51 Rz. 381), verfangen nicht. Vielmehr hätte es der Beklagten ob-
legen, hinsichtlich jedes einzelnen Nachtrages substantiiert darzutun, wer von
wem inwiefern getäuscht worden sei. Folglich liegen auch die Voraussetzungen
der absichtlichen Täuschung nach Art. 28 OR nicht vor.
Wie bereits ausgeführt (siehe oben), hat die Beklagte die Nachträge jeweils in
bewusstem Nichtwissen abgeschlossen, was einen (Grundlagen-)Irrtum bereits
ausschliesst. Hinzu tritt jedoch, dass die Beklagte bei den jeweiligen Nachträgen
auch nicht vorbringt, weshalb jeweils von einem wesentlichen Irrtum auszugehen
wäre bzw. worin die Wesentlichkeit eines allfälligen Irrtums überhaupt liegen soll-
te. Zusammenfassend liegen die Voraussetzungen des Grundlagenirrtums nach
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR demnach nicht vor.
Hinsichtlich der Jahresfrist gemäss Art. 31 OR führt die Beklagte verschiedentlich
aus, der Irrtum sei erst infolge des von ihr engagierten "Gutachters" Q._ be-
kannt geworden, welcher seine Resultate der Beklagten "in den letzten Wochen"
präsentiert hätte (vgl. act. 14 Rz. 59 und 62), was von der Klägerin bestritten wird
(vgl. act. 33 Rz. 126). Es ist jedoch nicht nachvollziehbar, weshalb ein Abgleich
des Leistungsverzeichnisses mit den klägerischen Nachtragsofferten nicht schon
früher möglich gewesen wäre bzw. der Mithilfe von Q._ bedurft hätte. Inso-
weit hätte die Beklagte den Irrtum nach der den Umständen zu erwartenden Auf-
merksamkeit bereits viel früher erkennen müssen (BGE 109 II 434 = Pra 73
[1984] Nr. 78, dictum in E. 2 zu Art. 31 OR).
Zudem beruft sich die Klägerin mit Bezug auf die Frage der Einhaltung der einjäh-
rigen Anfechtungsfrist zu Recht auf das Schreiben der Beklagten an die Klägerin
vom 22. Februar 2013 (act. 16/28), worin von der Bereinigung von Abrechnungen,
Nachtrags- und Regieforderungen die Rede ist, sowie auf das Schreiben vom
18. Oktober 2013, worin die Beklagte ausführt, dass sie nach detaillierter Prüfung
der Unterlagen durch ihre Fachspezialisten die ihr von der Klägerin zugestellten
und über den Pauschalpreis gemäss Werkvertrag Nr. 128 hinausgehenden weite-
ren Forderungen vollumfänglich zurückweise und sich vorbehalte, allenfalls be-
- 72 -
reits geleistete Zahlungen zurückzufordern (act. 34/351; vgl. act. 33 Rz. 125 ff.).
Damit ist erstellt, dass seitens der Beklagten, notabene unter Mithilfe von beige-
zogenen Fachspezialisten, bereits mehr als ein Jahr vor Einreichung der Kla-
geantwort und Widerklage vom 28. November 2014 eine detaillierte Prüfung statt-
gefunden hat, anlässlich welcher gar eine Rückforderung von schon geleisteten
Zahlungen in Erwägung gezogen worden ist.
Weiter bringt die Klägerin vor, als letzte Zahlung seitens der Beklagten sei bei ihr
die Zahlung der Rechnung Nr. 120910 (act. 16/558) am 11. April 2013 eingegan-
gen (act. 33 Rz. 128; act. 34/350). Damit sei erstellt, dass die letzte Rechnungs-
kontrolle seitens der Beklagten vor dem 11. April 2013 stattgefunden habe. Ent-
sprechend sei der Irrtum bei der Beklagten – sofern es denn überhaupt einer sei –
spätestens seit dem 10. April 2013 entdeckt. Die Anfechtungsfrist sei deshalb
spätestens am 9. April 2014 abgelaufen (act. 33 Rz. 129). Die Beklagte hält dem
lediglich entgegen, dieses Vorbringen werde "bestritten" (vgl. act. 51 Rz. 464 f.).
Mit anderen Worten kann die Beklagte keine substantiierten Einwände vorbrin-
gen, weshalb die Anfechtungsfrist entgegen den plausiblen und mit Urkunden un-
terlegten Ausführungen der Klägerin (vgl. act. 34/350; act. 33 Rz. 128 ff.) nicht
spätestens am 9. April 2014 abgelaufen sei. Die pauschalen Ausführungen der
Beklagten dagegen, wonach die Feststellung, dass die von der Klägerin gestellten
und von ihr, der Beklagten, bezahlten Nachträge "unberechtigt" gewesen seien,
erst bei der Erarbeitung der Klageantwort durch den "beigezogenen externen Ex-
perten" Q._ im August/September 2014 erfolgt sei und sie sich im Anschluss
daran umgehend auf die Unverbindlichkeit der Nachträge berufen habe (vgl.
act. 51 Rz. 382), verfangen nicht. Zudem reichte die Beklagte keinen einzigen Be-
leg ein, aus dem sich ergeben würde, dass eine Geltendmachung der Unverbind-
lichkeit der Nachträge bzw. eine entsprechende Gestaltungserklärung an die Klä-
gerin bereits vor Einreichung der Klageantwort und Widerklage vom
28. November 2014 erfolgt ist.
Anzufügen bleibt zudem, dass Q._ unbestrittenerweise – zumindest bis zum
Sommer 2011 und anschliessend erneut ab seiner Mandatierung am 28. August
2014 – in das streitgegenständliche Projekt F._-Areal involviert war
- 73 -
(vgl. act. 33 Rz. 57; act. 51 Rz. 426 ff.). Dies ergibt sich einerseits – worauf die
Klägerin zu Recht hinweist (vgl. act. 33 Rz. 42 ff.) – aus dem Sitzungsprotokoll
vom 20. Juli 2011 (vgl. act. 16/8), wo Q._ sowohl der T._ AG als auch
der U._ Elektroplanung GmbH zugewiesen wurde, und andererseits unmiss-
verständlich aus dem Protokoll vom 30. September 2014 (act. 16/10), wo
Q._ – der im Übrigen als Teil der T._ AG schon für die Ausschreibung
der Elektroinstallationsarbeiten zuständig gewesen ist (vgl. act. 14 Rz. 59; act. 33
Rz. 42) – einerseits der U._ Elektroplanung GmbH zugeordnet (vgl.
act. 16/10 S. 1), andererseits aber auch direkt als Teil der Beklagten aufgeführt
wurde, indem festgehalten wurde, dass Offerten von der Klägerin "seitens
B._ (Herren V._ und Q._ und) innert Wochenfrist kommentiert und
bei Akzeptanz schriftlich durch B._ freigegeben werden" (vgl. act. 16/10
S. 3). Q._ war demnach unbestrittenermassen seit der Erstellung der Aus-
schreibung der Elektroinstallationsarbeiten bis zum Sommer 2011 und danach er-
neut ab dem 28. August 2014 im Projekt F._-Areal tätig, und dies (zumindest
indirekt) für die Beklagte. Zudem war er für die Ausschreibung der Elektroinstalla-
tionsarbeiten zuständig. Damit ist er offenkundig vorbefasst, im Interessenkonflikt
bzw. alles andere als unabhängig.
Insgesamt wäre demnach auch die einjährige Frist gemäss Art. 31 Abs. 1 und 2
OR nicht gewahrt.
5.11.4. Zwischenfazit
Die Beklagte kann sich aus den dargelegten Gründen nicht auf Willensmängel be-
rufen.
- 74 -
5.12. Leistungen angeblich nicht erbracht
Die Beklagte stellt sich bei der Bestreitung von Einzelpositionen teilweise auf den
Standpunkt, diese seien seitens der Klägerin gar nicht erbracht worden (vgl.
act. 14 Rz. 93 ff.; act. 51 Rz. 1265 ff.).
Wie bereits ausgeführt (siehe oben), stammen die streitgegenständlichen Nach-
tragsofferten der Klägerin aus den Jahren 2011 bis Mitte 2014. Nicht erstell ist,
wann bzw. ob eine gemeinsame Prüfung des Werks bzw. der jeweiligen Teilpro-
jekte stattgefunden hat bzw. ob eine der Parteien eine solche verlangt hat. So
bringt die Beklagte lediglich vor, für jedes der einzelnen Teilprojekte und z.T. auch
Teilobjekte seien von Anfang an separate Projektleiter und Bauleiter vorgesehen
gewesen, welche ihre Tätigkeiten im Rahmen des Projektes F._-Areal "nach
Abnahme" der verschiedenen Teilprojekte und -objekte beendet hätten (act. 14
Rz. 73). Wann und inwiefern diese angeblichen Abnahmen erfolgt sind, ist unklar.
Die Klägerin führt dagegen aus, sie habe – mit Ausnahme der ausgeklammerten
Positionen im "I._" sowie in den noch auszubauenden Wohnungen – am
8. August 2014 final abgerechnet (act. 1 Rz. 61). Dies deckt sich denn auch mit
der klägerischen Schlussabrechnung, welche vom 8. August 2014 datiert
(act. 4/32). Die Beklagte bringt dagegen nicht vor, die Schlussabrechnung sei ihr
nicht zugestellt worden. Da eine Schlussabrechnung nur zugestellt wird, wenn die
Arbeiten abgeschlossen sind, ist darin eine Vollendungserklärung mitenthalten
(vgl. Urteil des Handelsgericht des Kantons Zürich HG120015 vom 18. Juni 2013
E. 4.4.3.1). Unterbleibt nach Anzeige der Vollendung (Art. 158 Abs. 1 SIA-Norm
118) die gemeinsame Prüfung innert Monatsfrist deswegen, weil entweder keine
Partei die Prüfung verlangt oder von Seiten des Bauherrn die Mitwirkung unter-
lassen wird, so gilt das Werk (oder der Werkteil) mit Ablauf dieser Frist dennoch
als abgenommen (Art. 164 Abs. 1 SIA-Norm 118). Ausgehend von dieser Grund-
regel gilt demnach das streitgegenständliche Werk bzw. gelten die streitgegen-
ständlichen Werkteile – ungeachtet der Tatsache, dass gewisse Teilprojekte und -
objekte allenfalls bereits früher abgenommen wurden – mangels gemeinsamer
Prüfung innert Monatsfrist spätestens per 10. September 2014 als abgenommen.
- 75 -
Die Beklagte bringt jedoch erstmals in ihrer Klageantwort und Widerklage vom
28. November 2014 und demnach mehrere Monate bzw. Jahre nach Vereinba-
rung der jeweiligen Nachtragsofferten sowie mehr als zwei Monate nach der spä-
test möglichen Abnahme des streitgegenständlichen Werkes bzw. Werkteiles vor,
dass gewisse per Nachtrag vereinbarte Leistungen angeblich gar nicht ausgeführt
worden seien. Dies geht jedoch nicht an. Vielmehr hätte es der Beklagten – aus-
gewiesenermassen eine erfahrene Total- und Generalunternehmerin (vgl. act. 1
Rz. 11; act. 14 Rz. 65) – oblegen, unmittelbar nach der Vereinbarung der jeweili-
gen Nachtragsofferten zu prüfen, ob die darin vereinbarten Leistungen ausgeführt
wurden oder nicht und dies entsprechend sofort zu rügen. Dies insbesondere
deshalb, weil das streitgegenständliche Projekt F._-Areal unter einem enor-
men Zeitdruck zu vollenden war, wie die Beklagte selbst zugibt (vgl. act. 14
Rz. 47). In dem die Beklagte jedoch erst mehrere Monate bzw. Jahre nach Ver-
einbarung der jeweiligen Nachtragsofferten bzw. sogar erst nach der spätest mög-
lichen Abnahme des Werkes bzw. der jeweiligen Werkteile im Rahmen des vor-
liegenden Gerichtsverfahrens in der Klageantwort und Widerklage vom
28. November 2014 erstmals pauschal behauptet, gewisse Einzelpositionen seien
angeblich gar nie erbracht worden, ist dieses Vorbringen offensichtlich verspätet
und aufgrund von Rechtsmissbräuchlichkeit nicht zu hören (vgl. Art. 2 Abs. 2
ZGB).
5.13. Fazit
Die von den Parteien vereinbarte Komplettheitsklausel ist weit auszulegen und
umfasst alle mit der Erstellung des Werkes sinngemäss notwendigen Arbeiten.
Mehr- oder Minderleistungen führen dem Grundsatz nach zu keinen Preisanpas-
sungen, selbst wenn Divergenzen gegenüber den Leistungsverzeichnissen oder
Ausschreibungsplänen bestehen. Dennoch sind die Parteien von diesem Grund-
satz im Einzelfall abgewichen und haben Planänderungen (bzw. Bestellungsände-
rungen) bzw. auch Erschwernisse bei der Ausführung berücksichtigt. Ein Abwei-
chen von diesem Grundsatz setzt jedoch sowohl einen Konsens (Vereinbarungs-
klausel) als auch eine Genehmigung der Vergütung voraus (Genehmigungsklau-
sel), was mit der Unterzeichnung (Formvorbehalt) einer Nachtragsofferte regel-
- 76 -
mässig der Fall war und mit der Bevollmächtigung eines einzelnen Bauleiters in
Einklang stand. Die von der Beklagten gegen eine konsensuale Einigung vorge-
brachten Argumente (Vorbehalt der Werksvertragskonformität, Putativänderung,
Willensmängel) vermögen nicht durchzudringen. Auch ist das Vorbringen, wonach
gewisse Einzelpositionen angeblich gar nicht erbracht worden seien, verspätet
und demnach nicht zu hören. Vor diesem Hintergrund gilt es nachfolgend das
Quantitativ zu ergründen.
5.14. Einzelne Positionen
5.14.1. Überblick
Die Klägerin macht gesamthaft folgende Nachträge geltend (act. 47 Rz. 1221):
Anlageteil / Beschreibung offener Betrag ge- mäss Klage
offener Betrag gemäss Replik
Nachträge 1.1 W._-Lager 1 I W._-Lager 2 / Flaschengeschäft 94'031.65 94'031.65 1.2 Erschliessung Kunst 40'384.45 40'384.45 1.3 Neubau ... / AE._ 357'297.35 377'575.10 1.4 Aufstockung Kunst 17'280.00 17'280.00 2.1 H._-Hauptgebäude 127'449.95 157'387.00 2.2 Hochhausmitte 1'550'203.35 1'553'238.20 2.3 Neubau ... 0.00 0.00 2.4 I._ 0.00 0.00 2.5 Tiefgarage 26'976.00 26'976.00 3.1 Allgemeine Kosten 65'769.20 64'210.70 3.2 Umgebung Gesamtareal 0.00 0.00 4.1 G._-Halle 4'998.70 4'998.70 4.2 K._ Museum 36'659.45 64'797.55 4.6 J._ 4'674.35 4'674.35
- 77 -
Total ergibt dies einen offenen Betrag gemäss Replik von CHF 2'405'553.70.
Sämtliche genannten Beträge verstehen sich inklusive 8 % MWST. Mit Ausnahme
der Mehrkosten-Nachträge (siehe unten) beinhalten die Nachtragspositionen zu-
dem jeweils einen Skontoabzug von 2 %, etwaige Rabatte sowie weitere Abzüge.
Geldkosten (namentlich hinsichtlich dem Skonto) werden keine geltend gemacht.
Die Klägerin gliedert ihre Forderung nach Positionen sowie Teilprojekten bzw.
Teilobjekten. Dies ist nicht zu beanstanden und deckt sich mit der Vorgabe ge-
mäss Ziff. 3 der Bestimmungen und Weisungen für das Bauprojekt F._-Areal,
Zürich, wonach Rechnungen gegliedert nach Teilprojekt sowie Teilobjekt auszu-
stellen sind (vgl. act. 16/18 S. 3). Zudem wurde in Ziff. 3 der Bestimmungen und
Weisungen für das Bauprojekt F._-Areal Zürich – worauf die Beklagte zu
Recht hinweist (vgl. act. 14 Rz. 78) – auch vereinbart, dass Rechnungen eine se-
parate Leistungs- und Abrechnungsaufstellung nach Teilprojekt aufweisen müs-
sen (vgl. act. 16/18 S. 3). Mit anderen Worten muss den Rechnungen der Kläge-
rin grundsätzlich zu entnehmen sein, welche Leistungen damit abgegolten werden
sollen bzw. müssen sich diese auf eine Offerte oder einen Pauschalnachtrag be-
ziehen. In Ziff. 3 der Bestimmungen und Weisungen für das Bauprojekt F._-
Areal Zürich wurde jedoch auch vereinbart, dass "eingehende Rechnungen, die
nicht alle diese Merkmale aufweisen, zur Korrektur retourniert werden" (vgl. act.
16/18 S. 3). Sofern seitens der Beklagten hinsichtlich einzelner Rechnungen
demnach vorgebracht wird, aus der Rechnung ergebe sich nicht, welche Positio-
nen diese enthalte, müsste sie den Nachweis erbringen, dass sie die betreffende
Rechnung zur Korrektur an die Klägerin retourniert hat. Die Beklagte reichte je-
doch – ausser hinsichtlich der ersten drei Akontozahlungsgesuche, welche ur-
sprünglich beanstandet, letztlich aber dennoch vorbehaltlos bezahlt wurden
(vgl. act. 14 Rz. 90; act. 16/26; act. 16/27; siehe oben) – keine Nachweise allfälli-
ger weiterer Beanstandungen der klägerischen Rechnungen ein, insbesondere
nicht in Bezug auf Nachträge und Regien. Demnach können die fraglichen Rech-
nung im Nachhinein seitens der Beklagten nicht mehr beanstandet werden.
- 78 -
5.14.2. Mehrkosten-Nachträge / Bauablaufstörungen
5.14.2.1. Einleitung
Die Klägerin macht insgesamt Mehrkosten-Nachträge ("MK-Nachträge") im Um-
fang von CHF 1'653'000.– (exkl. MWST) bzw. CHF 1'785'240.– (inkl. MWST) gel-
tend. Davon seien CHF 932'441.30 (inkl. MWST) bereits getilgt und
CHF 852'798.70 (inkl. MWST) noch offen. Die Mehrkosten-Forderungen seien "im
Grundsatz an den Prozentanteilen gemäss der beklagtischen Auftragsbestätigung
orientiert" auf die einzelnen Teilobjekte aufgeteilt worden, wobei die Prozentantei-
le in Einzelfällen "angepasst" worden seien. Im Einzelnen resultiere folgende Be-
rechnung (act. 47 Rz. 355 ff.): Teilobjekt Betrag MK-
Forderung exkl. MWST
Betrag  inkl. MWST
%-Anteil an Gesamtsumme MK- Forderung von CHF 1'653'000 exkl. MWST
Gerundeter %-  an Gesamt- von CHF 5'324'074 exkl. MWST gemäss 
Bemerkungen
Erschliessung Kunst
28'000 30'240 1.7% 1.875%
Neubau ... AE._
176'000 190'080 10.6% 4.8% Erhöhter Anteil, da Komplexität relativ gross
Aufstockung Kunst
16'000 17'280 1.0% 1.1%
H.
141'000 152'280 8.5% 7.0%
Hochhaus 
402'000 434'160 24.3% 39.7% Reduzierter Anteil, da Komplexität relativ tief
Tiefgarage 22'000 23'760 1.3% 2.8% Komplexität tief
G._-Halle 113'000, wovon noch 4'627 offen
122'040,  noch 4'998 offen
6.8% 4.4%
- 79 -
Zum einen stützt sich die Klägerin hinsichtlich der offenen Mehrkosten-
Forderungen im Gesamtumfang von CHF 852'798.70 auf sieben Nachtragsoffer-
ten – allesamt datierend vom 20. August 2013 – welche sie der Beklagten jeweils
zur Genehmigung unterbreitet habe. Konkret handelt es sich dabei um die Nach-
tragsofferte Nr. 131677 in Höhe von CHF 30'240.– (inkl. MWST) hinsichtlich dem
Teilobjekt 1.2 Erschliessung Kunst (act. 4/84), die Nachtragsofferte Nr. 131678 in
Höhe von CHF 190'080.– (inkl. MWST) hinsichtlich dem Teilobjekt 1.3 Neubau ... /
AE._ (act. 4/115), die Nachtragsofferte Nr. 131679 in Höhe von
CHF 17'280.– (inkl. MWST) hinsichtlich dem Teilobjekt 1.4 Aufstockung Kunst
(act. 4/116), die Nachtragsofferte Nr. 131680 in Höhe von CHF 152'280.– (inkl.
MWST) hinsichtlich dem Teilobjekt 2.1 H._-Hauptgebäude (act. 4/120), die
Nachtragsofferte Nr. 131681 in Höhe von CHF 434'160.– (inkl. MWST) hinsicht-
lich dem Teilobjekt 2.2 Hochhaus Mitte (act. 4/150), die Nachtragsofferte
Nr. 131683 in Höhe von CHF 23'760.– (inkl. MWST) hinsichtlich dem Teilobjekt
2.5 Tiefgarage (act. 4/217), sowie die Nachtragsofferte Nr. 131686 in Höhe von
CHF 122'040.– (inkl. MWST) hinsichtlich dem Teilobjekt 4.1 G._-Hallen
(act. 4/233), wovon jedoch lediglich noch CHF 4'998.70 geltend gemacht werden
(vgl. act. 47 Rz. 335 ff. sowie Rz. 762). Eine unterschriftliche Genehmigung der
besagten 7 Mehrkosten-Nachtragsofferten durch die Beklagte erfolgte (unbestrit-
tenerweise) nie.
Andererseits beruft sich die Klägerin hinsichtlich der besagten Mehrkosten-
Forderungen im Gesamtumfang von CHF 852'798.70 jedoch (sinngemäss) auch
auf Bauablaufstörungen, welche aufgrund des "chaotischen Bauablaufs" im Pro-
jekt F._-Areal entstanden seien. So habe die Beklagte im Verfahren gegen
die E._ den chaotischen Bauablauf selbst zugegeben. Es gehöre jedoch zu
den Pflichten der Beklagten als Bestellerin, für die rechtzeitige Koordination der
Arbeiten aller am Bauwerk beteiligten Unternehmer besorgt zu sein (Art. 34
Abs. 3 SIA-Norm 118). Nach Art. 94 Abs. 1 SIA-Norm 118 und dem Marginal die-
ser Bestimmung gehöre es zu den Pflichten (und nicht etwa Obliegenheiten) der
Bestellerin, die Ausführungsunterlagen dem Unternehmer so frühzeitig zur Verfü-
gung zu stellen, dass dieser die vertraglichen Fristen einhalten könne. In erster
Linie gehe es nicht um einen Annahmeverzug des Gläubigers, sondern um die
- 80 -
Verletzung einer vertraglichen Pflicht der Beklagten als Bestellerin. Es gehöre zu
den vertraglichen Pflichten der Beklagten, ein Terminprogramm zu erstellen. Da
die Beklagte dies anerkanntermassen nicht getan habe, habe sie elementare ver-
tragliche Pflichten verletzt (act. 47 Rz. 324 ff.). Die Verletzung vertraglicher Pflich-
ten führe zu Schadenersatz gemäss Art. 97 ff. OR. An dieser dogmatischen Ein-
stufung ändere sich nichts, wenn die Schadenersatzforderung in die Form eines
"Nachtrages" gekleidet werde. Im Übrigen führe es zum selben Resultat, wenn
man den Anspruch auf Art. 58 der SIA-Norm 118 stütze, was hiermit eventualiter
erfolge. Es liege in der Natur der Sache, dass ein derartiger Schaden nur ge-
schätzt werden könne. Gemäss Art. 42 Abs. 2 OR sei der nicht bezifferbare
Schaden vom Richter ermessensweise zu schätzen. Anders als im Rahmen der
Behandlung des Annahmeverzuges gehe es nicht um eine "sinngemässe" An-
wendung von Art. 42 Abs. 2 OR, sondern um eine direkte. Anders als im Annah-
meverzug müsse im Falle der hier gegebenen positiven Vertragsverletzung die
Klägerin zudem weder ihre Leistungsbereitschaft anzeigen noch den Besteller in
Verzug setzen. Die Pflichtverletzung per se begründe den Schadenersatzan-
spruch (act. 47 Rz. 333 ff.). Selbst wenn man eventualiter nicht von einer Pflicht-
verletzung im engeren Sinne seitens der Beklagten ausgehen würde, sondern von
einem Annahmeverzug, würde dies zum selben Resultat führen. Auch diese Form
der Rechtsverletzung führe gestützt auf Art. 374 OR zu einem Anspruch, wobei
ebenfalls Art. 42 Abs. 2 OR anwendbar sei (act. 47 Rz. 367).
5.14.2.2. Rechtliches und Würdigung
Wie die Beklagte zu Recht vorbringt (vgl. act. 51 Rz. 1358), wird aus den klägeri-
schen Ausführungen nicht zweifelsfrei ersichtlich, welche behaupteten Mehrauf-
wendungen nun in Form von Schadenersatz und welche in Form von Nachträgen
geltend gemacht werden. Grundsätzlich ist jedoch davon auszugehen, dass die
Klägerin ihre offenen Mehrkosten-Forderungen im Gesamtumfang von
CHF 852'798.70 einerseits gestützt auf die sieben fraglichen Nachtragsofferten
geltend macht, diese andererseits jedoch alternativ auch als Schadenersatz ein-
verlangt. Nachfolgend ist deshalb auf beide Anspruchsgrundlagen einzugehen.
- 81 -
Offen bleiben kann, ob die klägerischen Schadenersatzforderungen für Mehrkos-
ten bereits auf formalen Gründen scheitern bzw. ob diese vertraglich wegbedun-
gen wurden, wie dies die Beklagte behauptet (vgl. act. 14 Rz. 46; act. 51 Rz. 1086
sowie Rz. 1348), und was von der Klägerin bestritten wird (vgl. act. 47 Rz. 110
ff.). Ebenfalls offen bleiben kann die in der Lehre umstrittene Frage, ob die Vor-
schriften gemäss Art. 34 Abs. 3 und Art. 94 Abs. 1 der SIA-Norm 118 sowie die
Erstellung eines Terminprogramms seitens der Bauherrin als vertragliche Pflich-
ten zu qualifizieren sind, wie dies die Klägerin behauptet (act. 47 Rz. 331 f.), oder
ob diese lediglich Obliegenheiten darstellen, wie von der Beklagten ausgeführt
(act. 51 Rz. 1357 ff., vgl. zu dieser Frage: SPIESS/HUSER, a.a.O., Art. 94 N. 2,
STÖCKLI/REY, Mehrvergütung wegen Mitwirkungsverzugs des Bestellers, Die
Rechtsprechung/La Jurisprudence, BR/DC 6/2016, S. 334 f.).
So legt die Klägerin einerseits – worauf die Beklagte zur Recht hinweist (vgl.
act. 51 Rz. 1349 ff.) – nicht ausreichend dar, worin die (angebliche) Pflichtverlet-
zung liegen soll bzw. inwiefern die Beklagte konkret Art. 34 Abs. 3 und Art. 94
Abs. 1 SIA-Norm 118 verletzt haben soll. Insbesondere geht es nicht an, pauschal
auf (angebliche) Zugeständnisse der Beklagten in der E._-Klage abzustellen.
So wird von der Beklagten im vorliegenden Verfahren denn auch bestritten, dass
der Bau des streitgegenständlichen Projektes F._-Areal nicht organisiert ge-
wesen bzw. dass die Projektplanung der Beklagten schon von Beginn an unstruk-
turiert und chaotisch gewesen sei, so dass dadurch „erhebliche Mehrkosten" auf
Seiten der Klägerin entstanden seien (vgl. act. 51 Rz. 1346; 14 Rz. 191). Ande-
rerseits unterlässt es die Klägerin auch, die Tatbestandselemente der von ihr an-
gerufenen Anspruchsgrundlagen substantiiert und nachvollziehbar darzulegen.
Weiter verlangt die Klägerin die ermessensweise Schätzung des nicht bezifferba-
ren Schadens vom Richter gemäss Art. 42 Abs. 2 OR (act. 47 Rz. 334).
Art. 42 Abs. 2 OR enthält eine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die einem Ge-
schädigten den Schadensnachweis erleichtern soll. Sie räumt dem Sachgericht
für Fälle, in denen der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen ist, einen
erweiterten Ermessensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden auf-
grund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten. Unter Umständen
- 82 -
kann sich somit eine analoge Anwendung im Falle eines Mehraufwands aufgrund
einer Bestellungsänderung bzw. eines Annahmeverzugs rechtfertigen (vgl.
HÜRLIMANN, Ansprüche des Unternehmers aus Bauablaufstörungen des Bau-
herrn, in: Gauchs Welt, Festschrift für Peter Gauch zum 65. Geburtstag, 2004,
S. 835 f.).
Die Schadens- bzw. Mehraufwandsbestimmung nach richterlichem Ermessen bil-
det indessen die Ausnahme gegenüber einer genauen Berechnung und ist daher
nur zulässig, sofern eine zahlenmässige, auf reale Daten gestützte Berechnung
für die beweispflichtige Partei tatsächlich nicht möglich oder unzumutbar ist. Ent-
sprechend hat auch das Bundesgericht die Hürden zur Anwendung der richterli-
chen Schadensschätzung stets hoch angesetzt (vgl. statt vieler BGE 128 III 271,
E. 2b; KESSLER, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar Obligatio-
nenrecht I, 6. Aufl., 2015, Art. 42 N. 10 und N. 10b). Gerade einer Unternehmerin
ist es bei einer Leistungsänderung infolge einer Bestellungsänderung grundsätz-
lich immer zuzumuten, den strikten Beweis für die Bemessung des Nachtrags-
preises zu erbringen. Das gilt auch für Nachtragspreise wegen besonderer Ver-
hältnisse im Sinne von Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 und für Mehrkosten von Be-
schleunigungsmassnahmen im Sinne von Art. 95 Abs. 3 SIA-Norm 118 (vgl.
SPIESS, Bauablaufstörungen im schweizerischen Werkvertragsrecht, recht 4/2012,
S. 122 f.). Entsprechend hat diejenige Unternehmerin, welche sich auf Art. 42
Abs. 2 OR stützt, dies eingehend zu begründen. Schliesslich ist zu beachten,
dass keine Berufung auf Art. 42 Abs. 2 OR möglich ist, wenn der Nachweis des
konkreten Schadens bzw. Mehraufwands zwar unmöglich ist, diese Unmöglichkeit
aber in der Verantwortung des Beweispflichtigen liegt (vgl. BGE 134 III 306,
E. 4.3).
Kommt Art. 42 Abs. 2 OR zur Anwendung, so hat die beweispflichtige Partei alle
Umstände, die für den Eintritt eines Schadens bzw. Mehraufwands sprechen und
dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu
behaupten – Art. 42 Abs. 2 OR enthebt auch nicht von der Substantiierungsoblie-
genheit – und zu beweisen (vgl. BGE 122 III 219, E. 3.a). Schliesslich hat die be-
- 83 -
weispflichtige Partei taugliche Beweisanträge zur bestmöglichen Feststellung des
Schadens bzw. Mehraufwands zu stellen (KESSLER, a.a.O., Art. 42 Rz. 10b).
Die Klägerin führt hinsichtlich des Schadens aus, der internen Kalkulation der
Klägerin sei die zulässige Annahme zugrunde gelegen, dass der Bau geordnet
ablaufen und sich der Ressourceneinsatz im üblichen Rahmen halten werde. Auf-
grund der von der Beklagten in der E._-Klage eingeräumten Tatsache, dass
der Bau nicht organisiert, sondern improvisiert gewesen sei und ein Terminpro-
gramm gefehlt habe, seien jedoch weit mehr Ressourcen für das Projekt
"F._" vorzuhalten gewesen, als ursprünglich eingeplant. Diese zusätzlichen
Ressourcen hätte man "problemlos" auf anderen Projekten einsetzen könne, de-
ren Akquisition aufgrund der Vollbeschäftigung der Konkurrenz kein Problem ge-
wesen sei. Daraus folge, dass sich der Schaden in der Differenz zwischen der
Summe von Werkvertrag und Nachträgen und der effektiven Aufwendungen der
Klägerin, die sich aus deren Nachkalkulation ergeben würden, errechne (act. 47
Rz. 345 ff.). Die Summe der von der Klägerin an die Beklagte fakturierten Leis-
tungen betrage total CHF 12'992'993.– exkl. MWST und CHF 14'032'432.– inkl.
MWST. Von diesen Beträgen würden CHF 1'653'000.– exkl. MWST bzw.
CHF 1'785'240.– inkl. MWST auf Mehrkosten-Nachträge entfallen. Entsprechend
habe die Klägerin für Werkvertrag, Nachträge und Regien ohne "MK-Nachträge"
CHF 11'339'992.– exkl. MWST bzw. CHF 12'247'192.– inkl. MWST in Rechnung
gestellt (act. 47 Rz. 351). Die Summe der internen Nachkalkulationen der Klägerin
belaufe sich auf CHF 14'859'050.–. Es resultiere somit eine Differenz von
CHF 3'519'058.– exkl. MWST zwischen den fakturierten Leistungen (ohne "MK-
Nachträge") und den effektiven Kosten. Die Klägerin habe sich entschlossen, aus
Kulanz gegenüber der Beklagten mit Mehrkostenforderungen von
CHF 1'653'000.– wenigstens im Umfang von (gerundet) CHF 13 Mio. exkl. MWST
bzw. (gerundet) CHF 14 Mio. inkl. MWST ihre Aufwendungen in Rechnung zu
stellen. Von der "MK-Forderung" von CHF 1'653'000.– exkl. MWST bzw.
CHF 1'785'240.– inkl. MWST seien CHF 932'441.30 inkl. MWST getilgt und
CHF 852'798.70 inkl. MWST noch offen (act. 47 Rz. 352 ff.).
- 84 -
Wie die Beklagte zu Recht ausführt (vgl. act. 51 Rz. 1364), sind diese Ausführun-
gen der Klägerin zum Schaden ungenau, nicht nachvollziehbar und unsubstanti-
iert. Insbesondere die Ausführungen, wonach sich der Schaden in der Differenz
zwischen der Summe von Werkvertrag und Nachträgen einerseits und der effekti-
ven Aufwendungen der Klägerin andererseits, die sich aus deren Nachkalkulation
ergeben würden, errechne, bleibt unklar. Inwiefern sich aus der von der Klägerin
eingereichten "Nachkalkulation" (act. 48/376) – ein unübersichtliches A4 Blatt mit
diversen Zahlen, Abkürzungen und Grafiken – ein Schaden herleiten sollte, kann
nicht nachvollzogen werden. Vielmehr sind die klägerischen Ausführungen – wo-
rauf die Beklagte zu Recht hinweist (vgl. act. 51 Rz. 1364) – sogar widersprüch-
lich. So ist davon auszugehen, dass die Klägerin entsprechend ihren Ausführun-
gen bei der Herleitung des Schadens einerseits die Nachträge (und somit auch
die 7 vorliegend strittigen Mehrkosten-Nachtragsofferten) miteinbezogen hat, die-
se andererseits wiederum nochmals bzw. alternativ in gleicher Höhe als separate
Mehrkosten-Nachtragsofferten geltend macht. Mit anderen Worten gelingt es der
beweispflichtigen Klägerin nicht, alle Umstände, die für den Eintritt eines Scha-
dens bzw. Mehraufwands sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder er-
leichtern würden, soweit möglich und zumutbar zu behaupten. Auch sind die von
der Klägerin offerierten Beweisanträge zur bestmöglichen Feststellung des Scha-
dens bzw. Mehraufwands nicht genügend geeignet.
Die Klägerin macht weiter geltend, da vorliegend ein Vertragsverhältnis sowie
dispositives Bundesrecht vorliegen würden, könnten sich die Parteien über die
Substantiierungstiefe einigen. Die Beklagte habe in der E._-Klage explizit
dargetan, dass ihr eine Substantiierung nicht möglich sei und dass sie deshalb
von der Substantiierungspflicht zu dispensieren sei. Für das vorliegende Verfah-
ren bedeute diese Position nichts anderes, dass das Substantiierungsmass be-
züglich Art. 42 Abs. 2 OR tief sei, wenn überhaupt bezüglich Art. 42 Abs. 2 OR
substantiiert werden müsse. Die Klägerin schliesse sich dieser Auffassung an,
weshalb die Parteien eine Einigung bezüglich des Substantiierungsmasses ge-
funden hätten (act. 47 Rz. 362 ff.).
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Abgesehen davon, dass vorliegend umstritten ist, ob überhaupt vertragliche Mit-
wirkungspflichten zur Diskussion stehen, vermögen die klägerischen Ausführun-
gen nicht zu überzeugen. Einerseits bestreitet die Beklagte, dass eine Einigung
hinsichtlich dem Substantiierungsmass getroffen worden sei (vgl. act. 51
Rz. 1380 f.). Andererseits ist nicht ersichtlich, inwiefern aus (angeblichen) Ausfüh-
rungen der Beklagten in einem anderen Verfahren auf einen Konsens hinsichtlich
dem Substantiierungsmass im vorliegenden Verfahren geschlossen werden könn-
te. Ob die klägerischen Ausführungen im vorliegenden Verfahren zudem dem Ni-
veau der beklagtischen Ausführungen im Verfahren gegen die E._ entspre-
chen bzw. ob die hiesige klägerische Substantiierung "nicht weniger intensiv" sei
als diejenige der Beklagten bezüglich ihrer Eigenleistungen und internen Kosten
in der E._-Klage ist zudem nicht von Relevanz. Vielmehr deuten diese kläge-
rischen Ausführungen jedoch darauf hin, dass sich die Klägerin der mangelhaften
Substantiierung ihrer Mehrkosten-Forderung im vorliegenden Verfahren bewusst
ist.
Hinzu tritt, dass die Klägerin – worauf die Beklagte zu Recht hinweist (vgl. act. 51
Rz. 1365) – neben dem Schaden auch die Kausalität zwischen der behaupteten
Vertragsverletzung und dem angeblichen Schaden nicht hinreichend dartut, wes-
halb ein Schadenersatzanspruch zusammenfassend scheitert.
Wie oben bereits ausgeführt, hat die Beklagte zudem keine der 7 streitgegen-
ständlichen Nachtragsofferten unterzeichnet (vgl. act. 4/84; act. 4/115; act. 4/116;
act. 4/120; act. 4/150; act. 4/217; act. 4/233). Somit fehlt es an einer gültigen Ver-
einbarung und Genehmigung und der Vergütungsanspruch der Klägerin hinsicht-
lich der Mehrkosten-Nachträge im Umfang von CHF 852'798.70 (inkl. MWST)
scheitert auch gestützt auf diese Anspruchsgrundlage (vgl. dazu auch die Einzel-
positionen unten).
5.14.2.3. Zwischenfazit
Zusammenfassend besteht kein klägerischer Vergütungsanspruch hinsichtlich der
geltend gemachten Mehrkosten-Nachträge.
- 86 -
5.14.3. Einzelpositionen geordnet nach Teilobjekt
Nachfolgend werden sämtliche Einzelpositionen gestützt auf die bereits dargeleg-
ten Grundlagen (siehe oben) in tabellarischer Form abgehandelt, wobei chronolo-
gisch dem Aufbau der Klageschrift (act. 1 Rz. 71 ff.) gefolgt wird. Zudem werden
für die einzelnen Rechnungen und Positionen – der Einfachheit und Übersicht
halber – die gleichen Bezeichnungen verwendet wie in der Klageschrift. Zwar
weichen die in der Klageschrift verwendeten Bezeichnungen bzw. Überschriften
teilweise von denjenigen ab, welche auf den einzelnen Rechnungen sowie Nach-
tragsofferten bzw. Pauschalnachträgen effektiv angebracht worden sind. Auch
wurden gewisse in der Klageschrift verwendete Bezeichnungen in der Replik an-
gepasst. Da die einzelnen Nachtragspositionen jedoch sowohl in den klägeri-
schen als auch in den beklagtischen Rechtsschriften in (identischer) chronologi-
scher Reihenfolge abgehandelt wurden und aufgrund der klägerischen Bezeich-
nungen bzw. Überschriften im Grundsatz immer erkennbar ist, welche Position
damit gemeint ist, wird nachfolgend lediglich ein Aktenverweis hinsichtlich den je-
weiligen Rechnungen sowie – hinter dem Titel bzw. Oberbegriff für den jeweiligen
Nachtrag – ein Verweis auf die entsprechenden Nachtragsofferten und / oder
Pauschalnachträge, welche der Rechnung zugrunde liegen, angebracht. Auf Ver-
weise auf die Rechtsschriften wird dagegen verzichtet. Zu beachten gilt es hin-
sichtlich der klägerischen Forderung auch, dass – entgegen dem Aufbau der klä-
gerischen Rechtsschriften – an erster Stelle immer die jeweilige Rechnung zu
nennen ist, und nicht der Nachtrag, welcher der Rechnung zugrunde liegt.
5.14.3.1. TO 1.1 W._-Lager 1 / W._-Lager 2 / Flaschengeschäft
Hinsichtlich dem TO 1.1 W._-Lager 1 / W._-Lager 2 / Flaschengeschäft
resultiert folgendes Ergebnis:
Strittige Nachträge
Betrag CHF gefordert (inkl. MWST)
Betrag CHF berechtigt (inkl. MWST)
Rechnung Nr. 130762 vom 9. April 2013 (act. 4/59); 128-193 AA._  (act. 4/58) 1'462.05 0.00
Rechnung Nr. 130760 vom 9. April 2013 (act. 4/61); Anpassung Telefon  GLS (act. 4/60) 2'210.45 0.00
Rechnung Nr. 130746 vom 9. April 2013 (act. 4/63); Umbau AA._ Lifte (act. 4/62) 23'677.50 23'677.50
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Rechnung Nr. 130744 vom 9. April 2013 (act. 4/65); Schlüsselschalter AB. ... (act. 4/64) 1'062.45 1'062.45
Sammelrechnung Nr. 140332 betr. Teilprojekt 1.1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/41); 1.1 Bestand KB 2 / GSA (act. 4/66; act. 4/68) 1'534.95 1'534.95
Sammelrechnung Nr. 140332 betr. Teilprojekt 1.1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/41); Briefkastenanlage (act. 4/69) 2'177.10 2'177.10
Sammelrechnung Nr. 140332 betr. Teilprojekt 1.1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/41); LCD Monitor (act. 4/70) 3'048.00 3'048.00
Sammelrechnung Nr. 140332 betr. Teilprojekt 1.1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/41); AC._ Schrank (act. 4/71) 3'370.10 0.00
Sammelrechnung Nr. 140332 betr. Teilprojekt 1.1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/41); Notlicht Bestand (act. 4/72) 18'163.50 18'163.50
Sammelrechnung Nr. 140332 betr. Teilprojekt 1.1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/41); USV AA._ Lift (act. 4/73) 3'714.90 0.00
Sammelrechnung Nr. 140332 betr. Teilprojekt 1.1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/41); Aussensprechstelle ... & 270 (act. 4/74) 4'052.85 0.00
Sammelrechnung Nr. 140332 betr. Teilprojekt 1.1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/41); AD._ Storensteuerung (act. 4/75) 13'726.20 0.00
Rechnung Nr. 130756 vom 9. April 2013 (act. 4/77); Türe FG.E0.03.01 / EK.E0.00.02 / RWA Türen (act. 4/76) 15'831.60 0.00
Zwischentotal TO 1.1 W._-Lager 1 / W._-Lager 2 / Flaschengeschäft 94'031.65 49'663.50
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5.14.3.2. TO 1.2 Erschliessung Kunst
Hinsichtlich dem TO 1.2 Erschliessung Kunst resultiert folgendes Ergebnis:
Strittige Nachträge
Betrag CHF gefordert (inkl. MWST)
Betrag CHF berechtigt (inkl. MWST)
Rechnung Nr. 122136 vom 29. August 2012 (act. 4/78); Beleuchtung Erschliessung Kunst (act. 16/60; act. 16/61) 3'650.00 3'650.00
Sammelrechnung Nr. 140335 betr. Teilprojekt 1.2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/42); Anpassungen Trasse (act. 4/79; act. 4/80) 795.75 795.75
Sammelrechnung Nr. 140335 betr. Teilprojekt 1.2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/42); Anpassung Aussenbeleuchtung Kunst (act. 4/81) 4'642.40 0.00
Rechnung Nr. 130755 vom 9. April 2013 (act. 4/83); Beleuchtung KB1 / Treppenhaus 1. UG / AP neu UP (act. 4/82) 1'056.30 1'056.30
Sammelrechnung Nr. 140335 betr. Teilprojekt 1.2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/42); MK Erschliessung Kunst (act. 4/84) 30'240.00 0.00
Zwischentotal TO 1.2 Erschliessung Kunst 40'384.45 5'502.05
5.14.3.3. TO 1.3 Neubau ... / AE._
Hinsichtlich dem TO 1.3 Neubau ... / AE._ resultiert folgendes Ergebnis:
Strittige Nachträge
Betrag CHF gefordert (inkl. MWST)
Betrag CHF berechtigt (inkl. MWST)
Rechnung Nr. 120916 vom 15. Mai 2012 (act. 4/86); KNX Nachtrag (act. 4/85) 5'007.35 0.00
Rechnung Nr. 130751 vom 9. April 2013 (act. 4/89); KNX Nachtrag (act. 4/87; act. 4/88) 4'879.20 4'879.20
Rechnung Nr. 130745 vom 9. April 2013 (act. 4/92); Treppenhausbeleuchtung (act. 4/90; act. 4/91) 3'730.70 3'730.70
Rechnung Nr. 130750 vom 9. April 2013 (act. 4/95); NT 27 Nachlieferung HIT Spot's FQ (act. 4/93; act. 4/94) 3'203.35 3'203.35
Sammelrechnung Nr. 140336 betr. Teilprojekt 1.3 vom 18. Februar 2014 (act. 4/43); GSM BMA (act. 4/96; act. 4/97) 3'135.10 3'135.10
Sammelrechnung Nr. 140336 betr. Teilprojekt 1.3 vom 18. Februar 2014 (act. 4/43); Dachbeleuchtung (act. 4/98; act. 4/99) 4'180.10 4'180.10
Sammelrechnung Nr. 140336 betr. Teilprojekt 1.3 vom 18. Februar 2014 (act. 4/43); Umrüsten der Notbeleuchtung (act. 100; act. 101) 7'062.60 7'062.60
Sammelrechnung Nr. 140336 betr. Teilprojekt 1.3 vom 18. Februar 2014 (act. 4/43); Ausbau der Notlichtmodule (act. 4/102; act. 4/103) 2'176.25 2'176.25
Sammelrechnung Nr. 140336 betr. Teilprojekt 1.3 vom 18. Februar 2014 (act. 4/43); AJ._ (act. 4/104) 71'409.80 71'409.80
Sammelrechnung Nr. 140336 betr. Teilprojekt 1.3 vom 18. Februar 2014 (act. 4/43); Wertschutz (act. 4/105) 57'240.00 37'011.20
Rechnung Nr. 130758 vom 9. April 2013 (act. 4/107); Anpassungen Wechselrichter (act. 4/106) 1'041.65 0.00
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Sammelrechnung Nr. 140332 betr. Teilprojekt 1.1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/41); Türen NW E.01 / E.02 (act. 4/108) 4'001.00 0.00
Sammelrechnung Nr. 140336 betr. Teilprojekt 1.3 vom 18. Februar 2014 (act. 4/43); Türen 00.00.06 & 01.00.07 (act. 4/109) 4'581.15 0.00
Sammelrechnung Nr. 140336 betr. Teilprojekt 1.3 vom 18. Februar 2014 (act. 4/43); Anpassungen an der HV (act. 4/110) 3'987.65 0.00
Sammelrechnung Nr. 140336 betr. Teilprojekt 1.3 vom 18. Februar 2014 (act. 4/43); GSA Tischstation (act. 4/111) 1'050.40 0.00
Sammelrechnung Nr. 140336 betr. Teilprojekt 1.3 vom 18. Februar 2014 (act. 4/43); NT 27 Installationen F0 / Umbau (act. 4/112) 6'907.75 0.00
Sammelrechnung Nr. 140336 betr. Teilprojekt 1.3 vom 18. Februar 2014 (act. 4/43); NT 27 WLAN Antennen (act. 4/113) 3'689.75 0.00
Sammelrechnung Nr. 140336 betr. Teilprojekt 1.3 vom 18. Februar 2014 (act. 4/43); Demontage Küche (act. 4/114) 211.30 0.00
Sammelrechnung Nr. 140336 betr. Teilprojekt 1.3 vom 18. Februar 2014 (act. 4/43); MK Neubau ... / AE._ (act. 4/115) 190'080.00 0.00
Zwischentotal TO 1.3 Neubau ... / AE._ 377'575.10 136'788.30
5.14.3.4. TO 1.4 Aufstockung Kunst
Hinsichtlich dem TO 1.4 Aufstockung Kunst resultiert folgendes Ergebnis:
Strittige Nachträge
Betrag CHF gefordert (inkl. MWST)
Betrag CHF berechtigt (inkl. MWST)
Rechnung Nr. 140337 vom 18. Februar 2014 (act. 4/117); MK Aufstockung Kunst (act. 4/116) 17'280.00 0.00
Zwischentotal TO 1.4 Aufstockung Kunst 17'280.00 0.00
5.14.3.5. TO 2.1 H._-Hauptgebäude
Hinsichtlich dem TO 2.1 H._-Hauptgebäude resultiert folgendes Ergebnis:
Strittige Nachträge
Betrag CHF gefordert (inkl. MWST)
Betrag CHF berechtigt (inkl. MWST)
Sammelrechnung Nr. 140338 betr. Teilprojekt 2.1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/44); 2.1 / Türverkabelung BHG (act. 16/111; act. 16/112) 0.00 0.00
Rechnung Nr. 122293 vom 20. September 2012 (act. 4/119); BHG Kältemaschine (act. 48/391) 5'107.00 0.00
Sammelrechnung Nr. 140338 betr. Teilprojekt 2.1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/44); MK H._-Hauptgebäude (act. 4/120) 152'280.00 0.00
Zwischentotal TO 2.1 H._-Hauptgebäude 157'387.00 0.00
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5.14.3.6. TO 2.2 Hochhausmitte
Hinsichtlich dem TO 2.2 Hochhausmitte resultiert folgendes Ergebnis:
Strittige Nachträge
Betrag CHF gefordert (inkl. MWST)
Betrag CHF berechtigt (inkl. MWST)
Rechnung Nr. 130279 vom 7. Februar 2013 (act. 4/123); Sicherheitsnetz Hochhaus Mitte (act. 4/121; act. 4/122) 33'771.00 33'771.00
Rechnung Nr. 130754 vom 9. April 2013 (act. 4/126); Kosten Unterverteilungen WHG / M-Bus + Trasse (act. 4/124; act. 4/125) 185'729.75 185'729.75
Rechnung Nr. 130749 vom 9. April 2013 (act. 4/129); Anpassungen Exit Leuchte KM1 (act. 4/127; act. 4/128) 2'573.55 2'573.55
Rechnung Nr. 130420 vom 4. März 2013 (act. 4/131); Diverse Offerten  (act. 4/23; act. 4/130) 331'340.00 331'340.00
Rechnung Nr. 130747 vom 9. April 2013 (act. 4/134); Lieferung Schlüsselschalter (act. 4/132; act. 4/133) 15'500.15 15'500.15
Rechnung Nr. 130278 vom 7. Februar 2013 (act. 4/136); Feuerwehrlift (act. 4/135) 2'797.60 0.00
Rechnung Nr. 130298 vom 7. Februar 2013 (act. 4/139); Türen HHM (act. 4/137; act. 4/138; act. 48/392) 127'924.10 127'924.10
Rechnung Nr. 130275 vom 7. Februar 2013 (act. 4/141); Storenschalter (act. 4/140) 45'277.30 0.00
Sammelrechnung Nr. 140339 betr. Teilprojekt 2.2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/45); Beleuchtung Liftschacht (act. 4/142; act. 4/143) 1'685.45 1'685.45
Sammelrechnung Nr. 140339 betr. Teilprojekt 2.2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/45); Rauchdruck-Anlage KM1 (act. 4/144) 32'791.90 0.00
Sammelrechnung Nr. 140339 betr. Teilprojekt 2.2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/45); Anpassungen Thermostaten Loggia (act. 4/145) 3'676.50 0.00
Sammelrechnung Nr. 140339 betr. Teilprojekt 2.2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/45); Lackierung BMW rot (act. 4/146) 678.35 0.00
Sammelrechnung Nr. 140339 betr. Teilprojekt 2.2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/45); Beschleunigungsmassnahmen (act. 4/147) 155'823.15 0.00
Sammelrechnung Nr. 140339 betr. Teilprojekt 2.2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/45); Anpassung Beleuchtung Lobby (act. 4/148) 15'239.90 0.00
Sammelrechnung Nr. 140339 betr. Teilprojekt 2.2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/45); Mehrpreis UKV Cat. 6 (act. 4/149) 4'164.45 0.00
Sammelrechnung Nr. 140339 betr. Teilprojekt 2.2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/45); MK Hochhaus Mitte (act. 4/150) 434'160.00 0.00
Sammelrechnung Nr. 140340 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/46); KWO WHG 2-9 (act. 4/151; act. 4/152) 613.80 613.80
Sammelrechnung Nr. 140340 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/46); KWO WHG 3-12 (act. 4/153; act. 4/154) 479.00 479.00
Sammelrechnung Nr. 140340 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/46); KWO WHG 3-13 (act. 4/155; 4/156) 1'118.00 1'118.00
Sammelrechnung Nr. 140340 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/46); KWO WHG 4-17 (act. 4/157; act. 4/158) 2'228.00 2'228.00
Sammelrechnung Nr. 140340 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/46); KWO WHG 05-18 // AK._ - Lieferung Rack (act. 4/159) 722.40 0.00
Sammelrechnung Nr. 140340 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/46); KWO / RR WHG 5-19 (act. 4/161) 2'048.50 2'048.50
Sammelrechnung Nr. 140340 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/46); KWO WHG 5-21 (act. 4/163; act. 4/164) 16'981.65 16'981.65
Sammelrechnung Nr. 140340 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/46); KWO WHG 5-21 Erweiterung (act. 4/165; act. 4/166) 10'518.35 10'518.35
Sammelrechnung Nr. 140340 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/46); KWO WHG 6-22 (act. 4/167; act. 4/168) 4'016.90 4'016.90
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Sammelrechnung Nr. 140340 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/46); KWO WHG 6-23 (act. 4/169; act. 4/170) 7'241.80 7'241.80
Sammelrechnung Nr. 140340 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/46); KWO WHG 7-24 (act. 4/171; act. 4/172) 743.75 743.75
Sammelrechnung Nr. 140340 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/46); KWO WHG 8-27 (act. 4/173; act. 4/174) 13'350.70 13'350.70
Sammelrechnung Nr. 140340 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/46); KWO WHG 8-29 (act. 4/175; act. 4/176) 16'167.40 16'167.40
Sammelrechnung Nr. 140340 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/46); KWO WHG 8-29 / AF._ - LED Band (act. 4/177) 7'306.35 0.00
Sammelrechnung Nr. 140340 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/46); KWO WHG 9-30 (act. 4/178; act. 4/179) 3'186.10 3'186.10
Sammelrechnung Nr. 140340 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/46); KWO WHG 9-31 (act. 4/180; act. 4/181) 3'479.65 3'479.65
Sammelrechnung Nr. 140340 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 1 vom 18. Februar 2014 (act. 4/46); KWO WHG 9-32 (act. 4/182; act. 4/183) 3'440.20 3'440.20
Sammelrechnung Nr. 140341 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/47); KWO WHG 11-36 AG._ (act. 4/184) 4'713.45 0.00
Sammelrechnung Nr. 140341 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/47); KWO WHG 11-37 (act. 4/185; act. 4/186) 7'246.55 7'246.55
Rechnung Nr. 130753 vom 9. April 2013 (act. 4/189); KWO WHG 12-39 (act. 4/187; act. 4/188) 7'751.50 7'751.50
Sammelrechnung Nr. 140341 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/47); KWO WHG 13-43 (act. 4/190; act. 4/191) 5'871.55 5'871.55
Sammelrechnung Nr. 140341 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/47); KWO WHG 14-44 (act. 4/192; act. 4/193) 1'231.60 1'231.60
Sammelrechnung Nr. 140341 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/47); KWO WHG 14-46 (act. 4/194; act. 4/195) 2'639.10 2'639.10
Rechnung Nr. 130752 vom 9. April 2013 (act. 4/198); KWO WHG 15-48 (act. 4/196; act. 4/197) 6'416.90 6'416.90
Sammelrechnung Nr. 140341 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/47); KWO WHG 17-52 (act. 4/199; act. 4/200) 5'903.10 5'903.10
Sammelrechnung Nr. 140341 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/47); KWO WHG 18-55 / ULK (act. 4/201; act. 4/202) 5'878.30 5'878.30
Sammelrechnung Nr. 140341 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/47); KWO WHG 18-55 KNX (act. 4/203) 0.00 0.00
Sammelrechnung Nr. 140341 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/47); KWO WHG 18-56 ULK (act. 4/204; act. 4/205) 4'702.60 4'702.60
Sammelrechnung Nr. 140341 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/47); KWO WHG 18-56 KNX (act. 4/206) 0.00 0.00
Sammelrechnung Nr. 140341 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/47); KWO WHG 19-57 / ULK (act. 4/207; act. 4/208) 8'229.55 8'229.55
Sammelrechnung Nr. 140341 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/47); KWO WHG 19-57 / Zusatzanpassungen KWO (act. 4/209) 0.00 0.00
Sammelrechnung Nr. 140341 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/47); KWO WHG 19-57 / KNX (act. 4/210) 0.00 0.00
Sammelrechnung Nr. 140341 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/47); KWO WHG 19-58 / ULK (act. 4/211; act. 4/212) 5'878.30 5'878.30
Sammelrechnung Nr. 140341 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/47); KWO WHG 19-58 / Zusatzanpassungen KWO (act. 4/213) 0.00 0.00
Sammelrechnung Nr. 140341 betr. Nachtrag HHM Käuferwünsche 2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/47); KWO WHG 19-58 / KNX (act. 4/214) 0.00 0.00
Zwischentotal TO 2.2 Hochhausmitte 1'553'238.20 845'886.85
- 92 -
5.14.3.7. TO 2.3 Neubau ...
Hinsichtlich dem TO 2.3 Neubau ... werden keine Nachträge geltend gemacht.
5.14.3.8. TO 2.4 I._
Hinsichtlich dem TO 2.4 I._ werden keine Nachträge geltend gemacht.
5.14.3.9. TO 2.5 Tiefgarage
Hinsichtlich dem TO 2.5 Tiefgarage resultiert folgendes Ergebnis:
Strittige Nachträge
Betrag CHF gefordert (inkl. MWST)
Betrag CHF berechtigt (inkl. MWST)
Rechnung Nr. 130757 vom 9. April 2013 (act. 4/216); Anpassung Beleuchtung  (act. 4/215) 3'216.00 0.00
Rechnung Nr. 140342 vom 18. Februar 2014 (act. 4/218); MK Tiefgarage (act. 4/217) 23'760.00 0.00
Zwischentotal TO 2.5 Tiefgarage 26'976.00 0.00
5.14.3.10. TO 3.1 Allgemeine Kosten
Hinsichtlich dem TO 3.1 Allgemeine Kosten resultiert folgendes Ergebnis:
Strittige Nachträge
Betrag CHF gefordert (inkl. MWST)
Betrag CHF berechtigt (inkl. MWST)
Rechnung Nr. 130763 vom 9. April 2013 (act. 4/221); Grundwasserpumpe (act. 4/219; act. 4/220) 2'932.40 2'932.40
Rechnung Nr. 130763 vom 9. April 2013 (act. 4/221); Rückfühler / Systemtrennung Heizung (act. 4/222; act. 4/223) 2'421.60 2'421.60
Rechnung Nr. 130274 vom 7. Februar 2013 (act. 4/225); Erhöhung Anteil-AH._ (act. 4/224) 20'448.20 0.00
Rechnung Nr. 122537 vom 22. Oktober 2012 (act. 4/228); Türverkabelung Allgemeine Technik (act. 4/226; act. 4/227) 1'220.75 1'220.75
Rechnung Nr. 140343 vom 18. Februar 2014 (act. 4/230); Leistungsschalter  (act. 4/229) 5'164.55 0.00
Rechnung Nr. 130748 vom 9. April 2013 (act. 4/232); Fernablesung EWZ (act. 4/231) 32'023.20 0.00
Zwischentotal TO 3.1 Allgemeine Kosten 64'210.70 6'574.75
- 93 -
5.14.3.11. TO 3.2 Umgebung Gesamtareal
Hinsichtlich dem TO 3.2 Umgebung Gesamtareal werden keine Nachträge gel-
tend gemacht.
5.14.3.12. TO 4.1 G._-Halle
Hinsichtlich dem TO 4.1 G._-Halle resultiert folgendes Ergebnis:
Strittige Nachträge
Betrag CHF gefordert (inkl. MWST)
Betrag CHF berechtigt (inkl. MWST)
Rechnung Nr. 140347 vom 18. Februar 2014 (act. 4/234); MK G._-Halle (act. 4/233) 4'998.70 0.00
Zwischentotal TO 4.1 G._-Halle 4'998.70 0.00
5.14.3.13. TO 4.2 K._ Museum
Hinsichtlich dem TO 4.2 K._ Museum resultiert folgendes Ergebnis:
Strittige Nachträge
Betrag CHF gefordert (inkl. MWST)
Betrag CHF berechtigt (inkl. MWST)
Sammelrechnung Nr. 140348 betr. Nachtrag 4.2 - K._ Museum vom 18. Februar 2014 (act. 4/49); MM 08 Telefonie (act. 4/235) 49'680.00 49'680.00
Sammelrechnung Nr. 140348 betr. Nachtrag 4.2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/49); MM 10 (act. 4/236) 4'343.50 0.00
Sammelrechnung Nr. 140348 betr. Nachtrag 4.2 vom 18. Februar 2014 (act. 4/49); 128 - 64 (act. 4/237) 10'774.05 2'262.10
Zwischentotal TO 4.2 K._ Museum 64'797.55 51'942.10
5.14.3.14. TO 4.6 J._
Hinsichtlich dem TO 4.6 J._ resultiert folgendes Ergebnis:
Strittige Nachträge
Betrag CHF gefordert (inkl. MWST)
Betrag CHF berechtigt (inkl. MWST)
Sammelrechnung Nr. 140349 betreffend Nachtrag 4.6 - J._ vom 18. Februar 2014 (act. 4/50); J._ bauseits geliefertes Material (act. 4/243) 2'162.10 0.00
- 94 -
Sammelrechnung Nr. 140349 betreffend Nachtrag 4.6 - J._ vom 18. Februar 2014 (act. 4/50); J._ Mehraufwendungen Alu Rohr (act. 4/244) 2'512.25 0.00
Zwischentotal TO 4.6 J._ 4'674.35 0.00
5.14.4. Zusammenfassung Quantitativ
Insgesamt resultiert folgendes Ergebnis:
Strittige Nachträge
Betrag CHF gefordert (inkl. MWST)
Betrag CHF berechtigt (inkl. MWST)
Zwischentotal TO 1.1 W._-Lager 1 / W._-Lager 2 / Flaschengeschäft 94'031.65 49'663.50
Zwischentotal TO 1.2 Erschliessung Kunst 40'384.45 5'502.05
Zwischentotal TO 1.3 Neubau ... / AE._ 377'575.10 136'788.30
Zwischentotal TO 1.4 Aufstockung Kunst 17'280.00 0.00
Zwischentotal TO 2.1 H._-Hauptgebäude 157'387.00 0.00
Zwischentotal TO 2.2 Hochhausmitte 1'553'238.20 845'886.85
Zwischentotal TO 2.3 Neubau ... 0.00 0.00
Zwischentotal TO 2.4 I._ 0.00 0.00
Zwischentotal TO 2.5 Tiefgarage 26'976.00 0.00
Zwischentotal TO 3.1 Allgemeine Kosten 64'210.70 6'574.75
Zwischentotal TO 3.2 Umgebung Gesamtareal 0.00 0.00
Zwischentotal TO 4.1 G._-Halle 4'998.70 0.00
Zwischentotal TO 4.2 K._ Museum 64'797.55 51'942.10
Zwischentotal TO 4.6 J._ 4'674.35 0.00
Gesamttotal 2'405'553.70 1'096'357.55
5.15. Verzugszins
Wie bereits ausgeführt (siehe oben Ziff. 4.7), geht aus dem Schreiben der Beklag-
ten an die Klägerin vom 18. Oktober 2013 hervor, dass die Beklagte die über den
Pauschalpreis gemäss Werkvertrag Nr. 128 hinausgehenden weiteren Forderun-
gen vollumfänglich zurückweise und sich die Rückforderung bereits geleisteter
Zahlungen vorbehalte (vgl. act. 34/351). Mit anderen Worten ist erstellt, dass die
Beklagte hinsichtlich der über den Pauschalpreis gemäss Werkvertrag Nr. 128
hinausgehenden weiteren Forderungen (d.h. hinsichtlich der Nachträge und Re-
- 95 -
gien) am 18. Oktober 2013 unmissverständlich erklärt hat, dass sie nicht leisten
werde. Dies wird von der Beklagten so denn auch nicht (substantiiert) bestritten
(act. 51 Rz. 2149). Folglich ist die Beklagte hinsichtlich der (über den Pauschal-
preis gemäss Werkvertrag Nr. 128 hinausgehenden) streitgegenständlichen
Nachtragsforderungen im Umfang von CHF 1'096'357.55 (inkl. MWST) per
18. Oktober 2013 in Verzug geraten. Folglich ist ein Verzugszins von 5 % auf dem
Betrag von CHF 1'096'357.55 (inkl. MWST) seit 18. Oktober 2013 geschuldet.
5.16. Fazit
Die Beklagte schuldet der Klägerin unter dem Titel Nachträge CHF 1'096'357.55
(inkl. MWST) zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 18. Oktober 2013.
6. Zusätzlich zu vergütende Regiearbeiten
6.1. Einleitung
Die Klägerin macht eine Forderung für zusätzlich zu vergütende Regiearbeiten in
der Höhe von CHF 158'022.10 geltend (vgl. act. 47 Rz. 1221).
Die Beklagte hält dem u.a. sinngemäss entgegen, bei den geltend gemachten
Regiearbeiten handle es sich grösstenteils um Positionen, welche bereits zu den
von der Klägerin werkvertraglich geschuldeten und bereits über den Pauschal-
preis entschädigten Leistungen gehören bzw. welche von der Komplettheitsklau-
sel umfasst würden. Demnach falle eine Vergütung ausser Betracht (vgl. act. 14
Rz. 52 sowie Rz. 516 ff.; act. 51 Rz. 1069 ff., Rz. 1225 sowie Rz. 1776 ff.).
6.2. Unvereinbarkeit mit Komplettheitsklausel
Wie bereits ausgeführt (siehe oben), haben die Parteien vorliegend eine Kom-
plettheitsklausel vereinbart, welche weit auszulegen ist und sich grundsätzlich auf
alle für die Ausführung des vereinbarten Werkes (Elektroinstallationsarbeiten)
notwendigen Leistungen ausdehnt, selbst wenn diese in den Leistungsverzeich-
nissen und Plänen nicht enthalten sind, jedoch sinngemäss zum Leistungsumfang
gehören. Auch Abweichungen zu den Leistungsverzeichnissen bzw. zu den Aus-
schreibungsplänen sind vom Komplettheitsgedanken noch erfasst und berechti-
- 96 -
gen zu keiner Mehrvergütung: Bei einem Grossprojekt in der vorliegenden Grös-
senordnung kann naturgemäss nicht alles im Detail geplant werden und plange-
mäss ablaufen, Anpassungen in der Ausführungsplanung drängen sich mitunter
auf. Solches ist sinngemäss von dem Pauschalgedanken und der Komplettheits-
klausel erfasst, soweit notwendige Leistungen zur Herstellung des Werkes betrof-
fen sind. Demgemäss besteht aufgrund der Komplettheitsklausel, welche sich
grundsätzlich auf alle für die Ausführung der vereinbarten Elektroinstallationsar-
beiten notwendigen Leistungen ausdehnt, kein Raum für die Vergütung von Re-
giearbeiten. Dies gilt selbst, soweit sich die Klägerin teilweise auf unterzeichnete
Tagesrapporte zu stützen vermag (vgl. beispielhaft act. 4/255 [nicht unterzeich-
net]; act. 4/245 [unterzeichnet]). Mit der Unterzeichnung eines Rapports wird die-
ser lediglich zur Beweisurkunde, womit eine tatsächliche Vermutung dafür be-
gründet wird, dass der Inhalt des Rapports der Wahrheit entspricht und der darin
ausgewiesene Aufwand erforderlich war. Die Unterzeichnung durch den Besteller
verändert jedoch weder die Beweislast, noch hat sie die Wirkung einer Schuldan-
erkennung, da sie sich lediglich auf den rapportierten Aufwand und damit auf eine
Tatsachengrundlage für die Berechnung der geschuldeten Vergütung, nicht aber
auf die Vergütungsschuld selber bezieht (vgl. GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 47
N. 15.1; GAUCH, a.a.O., N. 1028). Die von der Klägerin dargelegten Regiearbeiten
betreffen allesamt Arbeiten und Materiallieferungen in geringfügigem Umfang,
verglichen mit den Kosten des Gesamtprojekts (act. 1 Rz. 464 ff.; z.B. Erstellung
von provisorischen Beleuchtungen, Reparatur von beschädigten Rohren und Lei-
tungen sowie die Lieferung von Ersatzmaterial, Leistungen betreffend die Koordi-
nation mit Nebenunternehmern, Anpassungen auf Wunsch der Architekten, "di-
verse Arbeiten", und dgl.). Dies sind alles Leistungen, die sinngemäss mit der Er-
stellung des Werkes verbunden und damit von der Komplettheitsklausel erfasst
sind; Gegenteiliges wird von der Klägerin nicht substantiiert dargetan. Hinzu tritt,
dass die Klägerin auch sonst nicht substantiiert darlegt, inwiefern die geltend ge-
machten Regiearbeiten geschuldet sein sollten. Auch bleibt die Herleitung des
Quantitatives letztlich unübersichtlich und unsubstantiiert. Demnach scheitert ein
zusätzlicher Vergütungsanspruch.
- 97 -
6.3. Regiearbeiten durch unterzeichnete Pauschalnachträge genehmigt
Die Klägerin macht unter der Rubrik "Regie" ausgehend von angeblich genehmig-
ten Regierapporten zwei Pauschalnachträge geltend (vgl. act. 1 Rz. 473 f. sowie
Rz. 475 f.). Wieso die Klägerin diese beiden Nachtragsforderungen unter dem Ti-
tel "Regie" und nicht unter dem Titel "Nachträge" einfordert ist unklar. Dies ändert
jedoch nichts daran, dass die Beklagte die jeweiligen Pauschalnachträge durch
deren Unterzeichnung genehmigt hat bzw. dass dadurch über Bestand und Höhe
der Vergütung eine konsensuale Einigung zu Stande gekommen ist, welche für
die Parteien verbindlich ist. Die von der Beklagten gegen eine konsensuale Eini-
gung vorgebrachten Argumente (Vorbehalt der Werksvertragskonformität, Putati-
vänderung) vermögen auch hier (vgl. oben Ziff. 5) nicht durchzudringen. Willens-
mängel sind zudem nicht dargetan. Auch ist das Vorbringen, wonach die fragli-
chen Leistungen angeblich gar nie erbracht worden seien, verspätet und dem-
nach nicht zu hören. Ebenfalls ist nicht ersichtlich, dass die beiden streitgegen-
ständlichen Pauschal-Nachträge Leistungen umfassen würden, welche bereits mit
anderen Nachtragsofferten abgegolten wurden.
Demnach sind die folgenden beiden Positionen geschuldet:
Strittige Nachträge Betrag CHF gefordert
Betrag CHF berechtigt (inkl. MWST)
Sammelrechnung Nr. 140353 betreffend Regie 1.1 - W._-Lager 1 / W. 2 / Flaschengeschäft vom 18. Februar 2014 (act. 4/246); Pauschalnachtrag Nr. 210 vom 27. Mai 2013 (act. 4/259) 3'223.80 3'223.80
Sammelrechnung Nr. 140353 betreffend Regie 1.1 - W._-Lager 1 / W. 2 / Flaschengeschäft vom 18. Februar 2014 (act. 4/246); Pauschalnachtrag Nr. 212 vom 27. Mai 2013 (act. 4/261) 4'935.00 4'409.35
Total Nachträge unter dem Titel "Regie" 8'158.80 7'633.15
6.4. Verzugszins
Wie bereits ausgeführt (siehe oben Ziff. 5.15), ist die Beklagte hinsichtlich der
(über den Pauschalpreis gemäss Werkvertrag Nr. 128 hinausgehenden) streitge-
genständlichen Nachträge per 18. Oktober 2013 in Verzug geraten. Folglich ist
- 98 -
ein Verzugszins von 5 % auf dem Betrag von CHF 7'633.15 seit 18. Oktober 2013
geschuldet.
6.5. Fazit
Die Beklagte schuldet der Klägerin unter dem Titel zusätzlich zu vergütende Re-
giearbeiten gestützt auf zwei Pauschalnachträge den Betrag von CHF 7'633.15
(inkl. MWST) zuzüglich Verzugszins von 5 % seit 18. Oktober 2013.
7. Widerklage
7.1. Einleitung
Die Beklagte begründet ihre Widerklage einerseits mit vertraglichen Rückerstat-
tungsansprüchen aus Abrechnungsverhältnis unter Berücksichtigung von Budget-
positionen, Minderleistungen, abgegrenzten Leistungen, geleistete Akontozahlun-
gen sowie aus Schuldanerkennung. Andererseits stützt sich die Beklagte hinsicht-
lich von ihr bezahlter Nachträge und Regien auf Rückerstattungsansprüche aus
ungerechtfertigter Bereicherung. Die Beklagte errechnet demzufolge ein Gutha-
ben von CHF 5'644'290.33 (inkl. MWST) zuzüglich 5 % Zins seit 28. November
2014 und hält an ihrer korrigierten Schlussrechnung vom 26. November 2014
(act. 16/245) – unter Berücksichtigung der Widerklageänderung bezüglich Minder-
leistungen – vollumfänglich fest (vgl. act. 51 Rz. 403).
7.2. Vertragliche Rückerstattungsansprüche
7.2.1. Budgetpositionen, Minderleistungen und abgegrenzte Leistungen
Hinsichtlich der Budgetpositionen, Minderleistungen sowie abgegrenzten Leistun-
gen kann auf Ziff. 4 hiervor verwiesen werden. Zusammenfassend besteht unter
diesen Titeln kein Saldo zugunsten der Beklagten.
- 99 -
7.2.2. Schuldanerkennung
7.2.2.1. Überblick
Die Beklagte stützt ihre Widerklage weiter auf eine angebliche Schuldanerken-
nung der Klägerin. Insgesamt habe die Beklagte Zahlungen im Umfang von
CHF 11'477'951.62 (inkl. MWST) geleistet. In diesem Gesamtbetrag sei eine von
der Beklagten geleistete Doppelzahlung im Umfang von CHF 932'441.30 (inkl.
MWST) enthalten. Die Klägerin habe der Beklagten fünf Rechnungen über angeb-
liche Mehrkosten-Positionen zugestellt mit der Bemerkung, dass die Bezahlung
durch Verrechnung mit dem beklagtischen Rückforderungsanspruch für geleistete
Doppelzahlungen erfolge. Mangels Vorliegen von Verrechnungsforderungen wür-
den die klägerischen Verrechnungserklärungen zwar nicht zu einer Tilgung der
beklagtischen Rückerstattungsansprüche führen. Durch ihre (wenn auch wir-
kungslosen) Verrechnungserklärungen habe die Klägerin jedoch anerkannt, dass
die Beklagte den Betrag von CHF 932'441.30 (inkl. MWST) doppelt bezahlt habe
und andererseits anerkenne sie den vertraglichen Rückforderungsanspruch, wel-
chen sie selbst als solchen bezeichne. Es würden demnach ausdrückliche
Schuldanerkennungen seitens der Klägerin vorliegen (act. 14 Rz. 937; act. 51
Rz. 362 ff.).
Die Klägerin hält dem entgegen, die Beklagte halte die seitens der Klägerin erklär-
te Verrechnung einerseits für "unzulässig und gar nicht möglich", andererseits lei-
te sie daraus aber gestützt auf eine vertragliche Grundlage eine Schuldanerken-
nung über CHF 932'441.30 ab. "Gar nicht möglich" heisse jedoch dasselbe wie
"unmöglich" und "Unmögliches" sei bekanntlich nichtig. Aus einer nichtigen Ver-
rechnung könne folglich auch keine Anerkennung folgen. Damit eine Verrechnung
überhaupt Wirkung entfalten könne, müssten zudem sowohl die Hauptforderung
wie auch die Verrechnungsforderung bestimmt sein. Die Beklagte gebe zu, dass
sie nicht wisse, womit die Klägerin "verrechnet" habe und könne die Hauptforde-
rungen, mit denen die Klägerin angeblich verrechnet habe, nicht benennen. Dem-
nach sei der Beklagten eine "Verrechnungserklärung" zugegangen, ohne dass die
verrechnende Klägerin ihre Bestimmungsbefugnis ausgeübt hätte. Die Verrech-
- 100 -
nungserklärung sei demnach wirkungslos (act. 65 Rz. 240 ff.). Selbst wenn zu-
dem eine Schuldanerkennung vorliegen würde – was bestritten werde – würde es
sich dabei um ein abstraktes Schuldbekenntnis gemäss Art. 17 OR handeln. Al-
lerdings sei auch ein derartiges Schuldverhältnis kausal. Die Beklagte nenne als
causa einen Vertrag bzw. spreche von einem vertraglichen Rückerstattungsan-
spruch. Vorliegend erhebe die Klägerin deshalb (eventualiter) die Einrede, dass
der von der Beklagten als causa genannte Vertrag nicht bestehe. Sollte die Be-
klagte mit dem genannten Vertrag den vorliegenden F._-Werkvertrag mei-
nen, sei jedenfalls keine Stelle ersichtlich, auf welche sich ein vertraglicher Rück-
forderungsanspruch stützen könnte (act. 65 Rz. 248 ff.). Zudem seien allfällige
Rückforderungsansprüche, welche sich nicht auf Vertrag stützen, trotz einer an-
geblichen Anerkennung längst verjährt. Würden die angeblichen Rechnungen
vom 18. Februar 2014 nicht eine nichtige und auch nicht wirkungslose Verrech-
nungserklärung enthalten und würde die Verrechnungsforderung nicht bestehen,
sei gestützt auf diese am 18. Februar 2014 eine einjährige Verjährungsfrist aus-
gelöst worden. Als erste verjährungsunterbrechende Handlung sei jedoch erst die
Einreichung der Widerklagereplik vom 10. Februar 2017 mit der entsprechenden
Widerklageänderung zu betrachten. Im Subeventualstandpunkt erhebe die Kläge-
rin somit die Einrede der Verjährung (act. 65 Rz. 251).
7.2.2.2. Rechtliches
Eine Schuldanerkennung (auch: Schuldbekenntnis) ist die Erklärung des Schuld-
ners gegenüber dem Gläubiger, dass eine bestimmte Schuld bestehe und dass er
diese erfüllen wolle (Urteil des Bundesgerichts 4C.53/2001 vom 17. August 2001
E. 2b unter Hinweis auf SCHMIDLIN, a.a.O., Art. 17 N. 15; KUT, in: Furrer/Schnyder
[Hrsg.], CHK-Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht -
Allgemeine Bestimmungen Art. 1-183 OR, 3. Aufl., 2016, Art. 17 N. 2 m.w.H.; vgl.
auch KRAUSKOPF, Der Begriff, die Erscheinungsformen und die Bedeutung der
Schuldanerkennung im Obligationenrecht, recht 2005 S. 169, S. 169 ff.). Das
Schuldbekenntnis kann schriftlich oder mündlich, ausdrücklich oder konkludent er-
folgen und bedarf keiner besonderen Form (BGE 4C.326/2004 E. 3.2.1; SCHWEN-
ZER, a.a.O., Art. 17 N. 2 f.). Die Frage, ob eine Erklärung ein Schuldbekenntnis
- 101 -
enthält, beantwortet sich nach den Grundsätzen über die Auslegung von Verträ-
gen (KUT, a.a.O., Art. 17 N. 2). Liegt eine schriftliche Schuldurkunde vor, so
kommt dieser besondere Beweisbedeutung zu. Sie erbringt in der Regel den ge-
nügenden Beweis dafür, dass der in der Urkunde genannte Schuldner die verur-
kundete Schuld anerkannt hat. Dem Schuldner steht dann der Gegenbeweis of-
fen, die Urkunde sei nicht echt, nicht in Anerkennungsabsicht ausgestellt worden
oder die Anerkennung sei wirkungslos wegen Handlungsunfähigkeit (JÄGGI, in:
Schönenberger/Jäggi [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Obligationenrecht Art. 1-17,
Bd. V/1a, 3. Aufl. 1973, Art. 17 N. 20; SCHWENZER, a.a.O., Art. 17 N. 9 und N. 14).
Gemäss Art. 17 OR ist ein Schuldbekenntnis auch ohne die Angabe eines Ver-
pflichtungsgrundes gültig. Vom abstrakten ist somit das kausale Schuldbekenntnis
zu unterscheiden, welches den Verpflichtungsgrund selbst nennt (JÄGGI, a.a.O.,
Art. 17 N. 10; KUT, a.a.O., Art. 17 N. 4). Statt von abstrakter und kausaler wird in
der Lehre zum Teil auch von diskreter und indiskreter Schuldanerkennung ge-
sprochen (so bei KRAUSKOPF, a.a.O., S. 170).
In materieller Hinsicht begründet das Schuldbekenntnis im Umfang der anerkann-
ten Höhe eine mit der ursprünglichen Forderung inhaltlich gleiche, aber vom ur-
sprünglichen Verpflichtungsgrund losgelöste selbständige Verpflichtung, mithin
eine neue Anspruchsgrundlage. Demnach kann der Gläubiger das Schuldbe-
kenntnis als Klagegrund benutzen und genügt seiner Behauptungslast, indem er
die Anerkennung behauptet. Eine Schuldanerkennung darf deshalb nie als blosse
Wissenserklärung verstanden werden, sondern immer auch als Schuldverspre-
chen, sodass der Schuldner nicht nur wegen des ursprünglichen Schuldgrundes
verpflichtet ist, sondern auch deshalb, weil er die Schuld anerkannt hat (KRAUS-
KOPF, a.a.O., S. 171 f., m.H. auf JÄGGI, a.a.O., Art. 17 N. 13; HURNI, in: Honsell
[Hrsg.], Kurzkommentar OR, 2014, Art. 17 N. 7 f.; KUT, a.a.O., Art. 17 N. 6;
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 1181).
Die mit der Anerkennung entstandene Schuld entsteht indessen nur, wenn die
anerkannte Schuld zur Zeit der Anerkennung bestanden hat. Wer nämlich eine
Schuld (mit oder ohne Angabe des Verpflichtungsgrundes) anerkennt, tut dies nur
in der dem Gläubiger erkennbaren Annahme, die anerkannte Schuld sei entstan-
- 102 -
den bzw. bestehe noch. Die Ausstellung einer Schuldanerkennung bedeutet
grundsätzlich keine Novation der Schuld im Sinne von Art. 116 OR. Der Schuld-
ner kann dem Gläubiger daher alle Einreden aus dem Grundverhältnis entgegen-
halten (z.B. dass die anerkannte Schuld nicht oder nicht gültig entstanden, simu-
liert, verjährt, gestundet oder untergegangen sei; vgl. JÄGGI, a.a.O., Art. 17 N. 14
und N. 20; KUT, a.a.O., Art. 17 N. 6; KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, 4. Aufl., 2017, § 24 N. 29 ff.).
Prozessrechtlich führt das Schuldbekenntnis – ob nun abstrakt oder kausal – zu
einer Beweislastumkehr, derzufolge es nunmehr der Schuldnerin obliegt, fehlende
rechtsbegründende oder verwirklichte rechtsaufhebende Tatsachen zum An-
spruch zu beweisen und damit auch zu behaupten (Urteile des Bundesgerichts
4C.433/1999 vom 22. Februar 2000 E. 3; 4C.53/2001 vom 17. August 2001
E. 2.b; BGE 4C.30/2006 vom 18. Mai 2006 E. 3.2). Bei der Schuldanerkennung
handelt es sich somit um ein Beweismittel, das den Bestand sämtlicher rechtsbe-
gründender Tatbestandselemente (Art. 8 ZGB) ausweist (HURNI, a.a.O., Art. 17
N. 8). Die in der Literatur in diesem Zusammenhang umstrittene Frage, ob auch
eine deklaratorische Schuldanerkennung in materieller Hinsicht eine mit der aner-
kannten Schuld inhaltlich gleiche Verpflichtung begründet, erweist sich sodann als
irrelevant, nachdem eine deklaratorische Schuldanerkennung in prozessualer
Hinsicht dieselben Wirkungen entfaltet wie eine konstitutive Schuldanerkennung
(vgl. KOLLER, a.a.O.; § 24 N. 22 ff.; KRAUSKOPF, a.a.O., S. 176 ff.).
7.2.2.3. Würdigung
Wie die Klägerin zu Recht ausführt (vgl. act. 65 Rz. 239), nennt die Beklagte in
der Widerklagereplik nicht ausdrücklich, wo die fünf angeblichen Rechnungen im
Recht liegen sollten. Da die Beklagte die fraglichen Rechnungen Nr. 140351 in
Höhe von CHF 180'360.– (inkl. MWST), Nr. 140334 in Höhe von CHF 261'360.–
(inkl. MWST), Nr. 140347 in Höhe von CHF 122'040.– (inkl. MWST), Nr. 140352
in Höhe von CHF 112'320.– (inkl. MWST), sowie Nr. 140344 in Höhe von
CHF 261'360.– (inkl. MWST) – allesamt datierend vom 18. Februar 2014 – jedoch
bereits mit der Klageantwort und Widerklage als Beilage act. 16/1372 eingereicht
hat (vgl. act. 14 Rz. 935) und die Widerklagereplik einen Verweis auf die entspre-
- 103 -
chende Stelle in der Klageantwort und Widerklage enthält (vgl. act. 51 Rz. 364),
kann ihr dies nicht zum Nachteil gereichen.
Weiter stellt sich die Beklagte in der Tat auf den Standpunkt, die klägerischen
Verrechnungen seien unzulässig und gar nicht möglich. Dies deshalb, weil die
den fraglichen Rechnungen zu Grunde liegenden Nachtragsforderungen für
Mehrkosten unbegründet seien (act. 51 Rz. 366). Ob die strittigen Verrechnungs-
erklärungen jedoch effektiv wirkungslos bzw. nichtig sind, wovon die Klägerin in
der Widerklageduplik letztlich sogar selbst ausgeht (vgl. act. 65 Rz. 246), kann of-
fen bleiben. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Gültigkeit bzw. Ungültigkeit der
erklärten Verrechnungen einen Einfluss auf die Begründetheit der strittigen
Schuldanerkennungen haben sollte. Dies insbesondere deshalb, weil der Aner-
kennungswille im Zeitpunkt der Ausstellung der strittigen Rechnungen zu beurtei-
len ist. Selbst wenn die beabsichtigte Bezahlung durch Verrechnung letztlich
scheitert, kann daraus nicht geschlossen werden, der Klägerin habe es im Zeit-
punkt der Ausstellung der strittigen Rechnungen an einem Anerkennungswillen
gefehlt.
Vielmehr gilt es nachfolgend unabhängig der Frage der Gültigkeit der Verrech-
nungen zu prüfen, ob die Klägerin durch die Ausstellung der fünf strittigen Rech-
nungen eine Schuld gegenüber der Beklagten anerkannt hat.
Die fünf strittigen Rechnungen enthalten allesamt folgenden Satz (vgl.
act. 16/1372):
"Bezahlung erfolgt durch Verrechnung mit Ihrem Rückforderungsanspruch für geleistete Doppelzahlungen."
Zudem enthalten alle fünf Rechnungen jeweils einen Netto-Total Betrag (inkl.
MWST) (vgl. act. 16/1372; act. 78). Hinsichtlich der Rechnung Nr. 140347 vom
18. Februar 2014 im Umfang von total CHF 122'040.– (inkl. MWST) gilt es zu be-
achten, dass im Gesamtbetrag von CHF 122'040.– (inkl. MWST) ein "Restbetrag"
von CHF 4'998.72 enthalten ist, welcher "innert 60 Tagen zu überweisen" ist (vgl.
act. 16/1372). Dieser Restbetrag ist demnach vom Gesamtbetrag von
CHF 122'040.– (inkl. MWST) in Abzug zu bringen, wonach hinsichtlich der Rech-
- 104 -
nung Nr. 140347 noch ein mittels Verrechnung zu bezahlendes Total von
CHF 117'041.30 verbleibt. Unter Zusammenrechnung der Netto-Totale der restli-
chen vier strittigen Rechnungen resultiert somit insgesamt ein Betrag von
CHF 932'441.30 (inkl. MWST), welcher von der Beklagten mittels Verrechnung
bezahlt werden sollte.
Die Frage, ob eine Erklärung eine Schuldanerkennung enthält, beantwortet sich –
wie bereits ausgeführt (siehe oben) – nach den Grundsätzen über die Auslegung
von Verträgen (zu den Auslegungsgrundsätzen siehe Ziff. 5.2).
Bereits aus dem Wortlaut der fünf strittigen Rechnungen, wonach die Klägerin
gegenüber der Beklagten jeweils von "Ihrem Rückforderungsanspruch für geleis-
tete Doppelzahlungen" spricht, geht eindeutig hervor, dass die Klägerin den Rück-
forderungsanspruch für seitens der Beklagten geleistete Doppelzahlungen akzep-
tiert und die feste und bedingungslose Verpflichtung übernommen hat, der Be-
klagten die sich aus den fünf Rechnungen ergebenden Beträge – mit Ausnahme
des besagten Restbetrages von CHF 4'998.72, welcher sich aus der Rechnung
Nr. 140347 ergibt – auf dem Wege der Verrechnung zurückzuerstatten. Die be-
sagten fünf Rechnungen beinhalten demnach den vorbehalts- und bedingungslo-
sen Willen der Klägerin, der Beklagten die darin ausgewiesenen Beträge abzüg-
lich des Restbetrages mittels Verrechnung zurückzuerstatten. Irrelevant ist dage-
gen – wie bereits ausgeführt–, ob die von der Klägerin beabsichtigte Bezahlung
durch Verrechnung endlich fehl schlägt, da daraus nicht geschlossen werden
kann, der Klägerin habe es im Zeitpunkt der Ausstellung der strittigen Rechnun-
gen an einem Anerkennungswillen gefehlt.
Eine Schuldanerkennung bedarf zudem keiner besonderen Form. Die vorliegend
strittigen Rechnungen sind schriftlich abgefasst und demnach geeignet, um
Schuldanerkennungen darzustellen. Keine Rolle spielt dabei, dass die strittigen
Rechnungen von der Klägerin nicht unterzeichnet wurden (vgl. JÄGGI, a.a.O.,
Art. 17 N. 7; SCHWENZER, a.a.O., Art. 17 N. 3).
Zusammenfassend liegen fünf schriftlich abgefasste Erklärungen der Klägerin an
die Beklagte vor, wonach ein Rückforderungsanspruch für geleistete Doppelzah-
- 105 -
lungen im Umfang von gesamthaft CHF 932'441.30 (inkl. MWST) bestehe. Dem-
nach liegt im Betrag von CHF 932'441.30 (inkl. MWST) eine Schuldanerkennung
vor.
Wie die Klägerin im Eventualstandpunkt selbst ausführt, handelt es sich bei der
vorliegend strittigen Schuldanerkennung um eine abstrakte Schuldanerkennung
gemäss Art. 17 OR, welche auch ohne die Angabe eines Verpflichtungsgrundes
gültig ist. Auch ist ein solch abstraktes Schuldverhältnis letztlich kausal. Die Klä-
gerin kann der Beklagten daher alle Einreden aus dem Grundverhältnis entge-
genhalten. Indem die Klägerin jedoch lediglich (und eventualiter) die Einrede er-
hebt, der von der Beklagten als causa genannte Vertrag würde nicht bestehen
(vgl. act. 65 Rz. 250), verkennt die Klägerin, dass das Schuldbekenntnis prozess-
rechtlich zu einer Beweislastumkehr führt, derzufolge es nunmehr ihr als Schuld-
nerin obliegt, fehlende rechtsbegründende oder verwirklichte rechtsaufhebende
Tatsachen zum Anspruch zu beweisen und damit auch zu behaupten. Inwiefern
die Beklagte als causa einen Vertrag nennen kann spielt dagegen keine Rolle, da
es sich bei der Schuldanerkennung – wie bereits ausgeführt (siehe oben) – um
ein Beweismittel handelt, das den Bestand sämtlicher rechtsbegründender Tatbe-
standselemente (Art. 8 ZGB) ausweist. Will die Klägerin demnach Einreden oder
Einwendungen aus dem Grundverhältnis erheben, so kann sie sich nicht damit
begnügen, das abstrakte Schuldbekenntnis zu bestreiten. Vielmehr muss sie in
diesem Fall den Verpflichtungsgrund aufdecken, auf welchem die (abstrakt) aner-
kannte Schuld beruht, darin jedoch von ihr nicht genannt wurde. Die Klägerin als
Schuldnerin müsste demnach zuerst den im abstrakten Schuldbekenntnis nicht
genannten Verpflichtungsgrund nachweisen, um ihn anschliessend mittels Einre-
den (z.B. Verjährung, Mängel, etc.) oder Einwendungen (z.B. Erfüllung) aus dem
Grundverhältnis zu entkräften (vgl. MÜLLER, in: Aebi-Müller/Müller [Hrsg.], Berner
Kommentar, Art. 1-18 OR mit allgemeiner Einleitung in das Schweizerische Obli-
gationenrecht, 2018, Art. 17 N. 66). Indem die Klägerin jedoch nicht offenlegt, auf
welchem Verpflichtungsgrund die von ihr anerkannten Rückforderungsansprüche
für geleistete Doppelzahlungen der Beklagten beruhen, gelingt ihr dieser Nach-
weis nicht. Folglich ist es ihr auch nicht möglich, der Forderung von
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CHF 932'441.30 (inkl. MWST) entgegenstehende Einreden und Einwendungen
aus dem Grundverhältnis zu erheben bzw. zu beweisen.
Da die Klägerin den Verpflichtungsgrund nicht aufdeckt, auf welchem die (abs-
trakt) anerkannte Schuld beruht, läuft auch die klägerische Einrede der Verjäh-
rung bereits ins Leere. Selbst wenn jedoch die einjährige vertragliche Verjäh-
rungsfrist gemäss den klägerischen Ausführungen anwendbar wäre, wäre diese
vorliegend gewahrt. Richtigerweise würde diese einjährige Frist nämlich durch die
Rechnungsstellung seitens der Klägerin vom 18. Februar 2014 ausgelöst, da die
Schuldanerkennung die Verjährung unterbricht, was zur Folge hat, dass eine
neue Verjährungsfrist zu laufen beginnt (vgl. MÜLLER, a.a.O., Art. 17 N. 82 ff.).
Die Beklagte machte die Schuldanerkennung im Umfang von CHF 932'441.30
(inkl. MWST) zudem – entgegen den klägerischen Ausführungen – bereits inner-
halb der Jahresfrist mit der Klageantwort und Widerklage vom 28. November
2014 – wenn auch unter dem Titel von Art. 62 ff. OR – geltend (vgl. act. 14
Rz. 935) und nicht erst mit der Duplik und Widerklagereplik vom 10. Februar 2017
(act. 51), wie von der Klägerin behauptet.
7.2.2.4. Zwischenfazit
Es liegt eine Schuldanerkennung der Klägerin gegenüber der Beklagten im Um-
fang von CHF 932'441.30 (inkl. MWST) vor.
7.3. Rückerstattungsansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung
Die Beklagte fordert widerklageweise bereits bezahlte Nachträge im Umfang von
CHF 2'568'734.13 (inkl. MWST) sowie bereits bezahlte Regien im Betrag von
CHF 687'381.70 (inkl. MWST) gestützt auf Art. 63 Abs. 1 OR zurück (Nachträge
und Regien "ausserhalb der Klageschrift"). Diesbezüglich macht die Beklagte je-
weils einen fehlenden Rechtsgrund aufgrund Konformitätsvorbehalt, eventualiter
Putativänderung, subeventualiter absichtliche Täuschung nach Art. 28 OR sowie
subsubeventualiter Grundlagenirrtum nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR geltend
(act. 51 Rz. 370 ff. sowie Rz. 387 ff.).
- 107 -
Wie bereits ausgeführt, kann sich die Beklagte nicht auf den Konformitätsvorbe-
halt berufen (siehe Ziff. 5.9 hiervor). Auch liegen keine Putativänderungen vor
(siehe Ziff. 5.10 hiervor). Auch gelingt es der Beklagten nicht, sich mit Erfolg auf
Willensmängel zu berufen (vgl. sinngemäss die Ausführungen in Ziff. 5.11 hier-
vor). Eine Rückerstattung der entsprechend bezahlten Nachträge und Regien
kommt damit nicht Betracht.
7.4. Zins
Die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage schliesslich Zins zu 5 % seit Erhebung
der Widerklage am 28. November 2014. Wie bereits ausgeführt (siehe oben), be-
gründet die Erhebung einer Leistungsklage Verzugsfolgen. Folglich ist ein Ver-
zugszins von 5 % auf dem Betrag von CHF 932'441.30 seit 28. November 2014
(Datum Erhebung Widerklage) geschuldet.
7.5. Fazit
Im Betrag von CHF 932'441.30 (inkl. MWST) liegt eine Schuldanerkennung sei-
tens der Klägerin gegenüber der Beklagten vor. Folglich ist die Widerklage im
Umfang von CHF 932'441.30 (inkl. MWST) zuzüglich Verzugszins von 5 % seit
28. November 2014 gutzuheissen. Darüber hinaus besteht kein Saldo zugunsten
der Beklagten gemäss ihrer eigenen Schlussrechnung, weshalb die Widerklage
im den CHF 932'441.30 (inkl. MWST) übersteigenden Umfang abzuweisen ist,
soweit darauf eingetreten wird (siehe oben Ziff. 1.6).
8. Ergebnis
Die Klägerin macht erfolgreich noch ausstehende Zahlungen für die Werkpreis-
pauschale geltend.
Obwohl die Parteien dem Grundsatz nach eine Komplettheitsklausel vereinbart
haben, die sinngemäss sämtliche Leistungen für die Erstellung des Werkes ab-
deckt, gelingt es der Klägerin ungeachtet dessen, Forderungen für Nachträge gel-
tend zu machen, die allesamt auf einer konsensualen Einigung der Parteien beru-
hen. Die von der Beklagten gegen eine konsensuale Einigung vorgebrachten Ar-
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gumente (Vorbehalt der Werksvertragskonformität, Putativänderung, Willensmän-
gel) vermögen nicht durchzudringen. Auch ist das Vorbringen, wonach gewisse
Einzelpositionen angeblich gar nie erbracht worden seien, verspätet und demnach
nicht zu hören.
Die Beklagte ist sodann gehalten, die zwei von der Klägerin unter der Rubrik "Re-
gie" geltend gemachten Pauschalnachträge zu bezahlen. Darüber hinaus besteht
infolge der Komplettheitsklausel und mangels Substantiierung jedoch kein An-
spruch auf Regiearbeiten.
Die Beklagte macht widerklageweise erfolgreich eine Schuldanerkennung gel-
tend. Darüber hinaus besteht kein Saldo zugunsten der Beklagten und es gelingt
ihr nicht, bereits bezahlte Rechnungen widerklageweise zurückzuverlangen.
Somit resultiert folgendes Ergebnis:
Ergebnis Total CHF (inkl. MWST) Verzugszins
Erw. 
Klage
Werkvertragspauschale 326'389.50 5 % auf CHF 326'389.50 ab 14. August 2014 4.8 Nachträge 1'096'357.55 5 % auf CHF 1'096'357.55 ab 18. Oktober 2013 5.16 Zusätzlich zu vergütende  7'633.15 5 % auf CHF 7'633.15 ab 18. Oktober 2013 6.5
Total Klage 1'430'380.20 5 % auf CHF 1'103'990.70 ab 18. Oktober 2013 sowie auf CHF 326'389.50 ab 14. August 2014
Widerklage
Schuldanerkennung 932'441.30 5 % auf CHF 932'441.30 ab 28. November 2014 7.5
Total Widerklage 932'441.30 5 % auf CHF 932'441.30 ab 28. November 2014
Die Beklagte hat der Klägerin folglich CHF 1'430'380.20 (inkl. MWST) nebst Ver-
zugszins zu 5 % auf CHF 1'103'990.70 ab 18. Oktober 2013 sowie zu 5 % auf
CHF 326'389.50 ab 14. August 2014 zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist die Haupt-
klage abzuweisen.
- 109 -
Die Klägerin hat der Beklagten widerklageweise CHF 932'441.30 (inkl. MWST)
zuzüglich Verzugszins von 5 % seit 28. November 2014 zu bezahlen. Im Mehrbe-
trag ist die Widerklage abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist (siehe oben
Ziff. 1.6).
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen
9.1. Streitwert
Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1
S. 1 ZPO). Stehen sich Klage und Widerklage gegenüber, so bestimmt sich der
Streitwert nach dem höheren Rechtsbegehren (Art. 94 Abs. 1 ZPO). Der Streit-
wert der Klage beläuft sich auf CHF 2'899'220.75, während derjenige der Wider-
klage CHF 5'644'290.35 beträgt. Ausgehend vom höheren Begehren der Wider-
klage beträgt der Streitwert insgesamt somit CHF 5'644'290.35.
Zur Bestimmung der Prozesskosten werden die Streitwerte zusammengerechnet,
sofern sich Klage und Widerklage nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 94 Abs. 2
ZPO). Mit Ausnahme der widerklageweise geltend gemachten Schuldanerken-
nung im Umfang von CHF 932'441.30 folgt aus der (teilweisen) Gutheissung der
Hauptklage die Abweisung der (verbleibenden) Widerklage, da kein Saldo zu
Gunsten der Beklagten besteht. Mit anderen Worten schliessen sich Klage und
Widerklage grösstenteils aus. Damit bemisst sich der Streitwert nach dem höhe-
ren Rechtsbegehren, d.h. der Widerklage, womit ein Streitwert von
CHF 5'644'290.35 resultiert.
9.2. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV
OG), welcher die Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1 GebV
OG). Das Gericht kann die Grundgebühr unter Berücksichtigung des Zeitaufwan-
des des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls ermässigen oder erhöhen (§ 2
Abs. 1 lit. c und d sowie § 4 Abs. 2 GebV OG).
- 110 -
Bei einem Streitwert von CHF 5'644'290.35 beträgt die nach § 4 Abs. 1 GebV OG
ermittelte Grundgebühr CHF 77'192.90. Angesichts des Umfanges der Akten (die
Rechtsschriften umfassen rund 2'100 Seiten), der Anzahl der gerichtlichen Verfü-
gungen, vorab aber auch der Durchführung von drei Vergleichsverhandlungen mit
entsprechender Vorbereitung (Prot. S. 19 ff. und S. 27 ff.) und schliesslich der
Komplexität und Vielfalt der Rechtsfragen rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr
zu verdoppeln. Das Ergebnis ist zu runden. Die Gerichtsgebühr ist deshalb auf
CHF 154'000.– festzusetzen.
Gestützt auf Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO ist die Gerichtsgebühr den Parteien nach
Obsiegen und Unterliegen aufzuerlegen. Die mit der Klage geltend gemachte
Forderung in Höhe von CHF 2'899'220.75 ist im Umfang von CHF 1'430'380.20
berechtigt. Die mit der Widerklage geltend gemachte Forderung im Betrag von
CHF 5'644'290.35 ist in Höhe von CHF 932'441.30 berechtigt. Demnach obsiegt
die Klägerin zu rund 72/100, während die Beklagte zu rund 28/100 obsiegt. Ent-
sprechend sind der Klägerin CHF 43'120.– (28/100) und der Beklagten
CHF 110'880.– (72/100) aufzuerlegen. Die aufzuerlegenden Kosten sind aus dem
von der jeweiligen Partei geleisteten Kostenvorschuss (Klägerin CHF 49'800.–;
Beklagte CHF 115'000.–) zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
Hinsichtlich der Prozesskosten nicht zu berücksichtigen ist dagegen die Nebenin-
tervenientin (C._ AG). Bis auf die Eingabe vom 12. März 2015 (act. 39), wo-
nach diese dem Gericht mitteilte, dass sie am vorliegenden Verfahren teilnehmen
werde, sowie dem Schreiben vom 4. Januar 2016 (act. 44), wonach diese kund
tat, dass sie nicht an der Vergleichsverhandlung teilnehmen werde und "nichts zur
Entscheidfindung" im Prozess zwischen der Klägerin und der Beklagten beitragen
könne, wirkte die Nebenintervenientin am vorliegenden Prozess nicht mit und
stellte auch keine Anträge.
9.3. Parteientschädigung
Die Zusprechung einer Parteientschädigung richtet sich nach Obsiegen und Un-
terliegen der Parteien (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Stellt man die – vorerst abs-
trakt bestimmten – gegenseitigen Ansprüche auf Parteientschädigung einander
- 111 -
gegenüber (Anspruch der Klägerin von 72/100 sowie Anspruch der Beklagten von
28/100), ist der Klägerin eine reduzierte Parteientschädigung im Umfang von
44/100 zuzusprechen (ZR 72/1973 Nr. 18; in diesem Sinne auch: RÜEGG/RÜEGG,
in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl., 2017,
Art. 106 N. 8).
Bei berufsmässig vertretenen Parteien richtet sich die Höhe der Parteientschädi-
gung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010
(AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2
des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Die Parteientschädigung richtet
sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV), welcher die
Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Das Ge-
richt kann die Grundgebühr unter Berücksichtigung der Verantwortung, des not-
wendigen Zeitaufwands der Vertretung und der Schwierigkeit des Falls ermässi-
gen oder erhöhen (§ 2 Abs. 1 lit. c, d und e; § 4 Abs. 2 AnwGebV). Die so ermit-
telte ordentliche Gebühr deckt den Aufwand für die Erarbeitung der Begründung
oder Beantwortung der Klage und die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab
(§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und
für weitere notwendige Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von je höchstens
der Hälfte der Gebühr berechnet (§ 11 Abs. 2 AnwGebV).
Bei einem Streitwert von CHF 5'644'290.35 beträgt die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV
ermittelte Grundgebühr CHF 73'732.18. Aufgrund der Verantwortung, des not-
wendigen Zeitaufwandes der Vertretung und der Schwierigkeit des Falls rechtfer-
tigt es sich ebenfalls, die Grundgebühr zu verdoppeln. Das Ergebnis ist zu run-
den. Die Anwaltsgebühr ist deshalb auf CHF 147'000.– festzusetzen. Davon
kommt der Klägerin ein Anteil von 44/100, mithin CHF 64'680.– zu.
Die Klägerin macht keinen Mehrwertsteuerzuschlag geltend (vgl. act. 47 S. 2),
weshalb ihr auch kein solcher zuzusprechen ist.
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Auf das Rechtsbegehren Widerklage Ziffer 2 wird nicht eingetreten.
- 112 -
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Das Handelsgericht erkennt:
1. In teilweiser Gutheissung der Hauptklage wird die Beklagte verpflichtet, der
Klägerin CHF 1'430'380.20 (inkl. MWST) nebst Verzugszins zu 5 % auf
CHF 1'103'990.70 ab 18. Oktober 2013 sowie zu 5 % auf CHF 326'389.50
ab 14. August 2014 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Hauptklage abgewiesen.
2. In teilweiser Gutheissung der Widerklage wird die Klägerin verpflichtet, der
Beklagten CHF 932'441.30 (inkl. MWST) nebst Verzugszins zu 5 % ab
28. November 2014 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Widerklage abgewiesen, soweit darauf eingetreten
wurde (Beschluss Ziffer 1).
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 154'000.–.
4. Die Kosten werden der Klägerin zu 28/100 (CHF 43'120.–) und der Beklag-
ten zu 72/100 (CHF 110'880.–) auferlegt; die geleisteten Kostenvorschüsse
werden zur Kostendeckung herangezogen.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 64'680.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
- 113 -
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 5'644'290.35.