# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 62e8eb7f-784a-4425-b886-e273eade8d96
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants:
A.
A._ est une société à responsabilité limitée inscrite au registre du commerce du canton de Neuchâtel. Son but est
l'exploitation d'une entreprise générale dans le domaine de la construction et toutes prestations y relatives telles que plâtrerie, peinture, rénovation, isolation périphérique. Son associé gérant est C._.
B.
Le 7 novembre 2016
, les inspecteurs du Contrôle des chantiers de la construction se sont rendus sur le chantier
de l'immeuble "********" en rénovation à ********. Il ressort du rapport établi suite à cette visite que la société D._ a sous-traité des travaux à A._, qui a utilisé les services d'employés mis à disposition par la société E._. Il s'agit en particulier de B._, ressortissant kosovar, qui a déclaré travailler pour un certain "********". B._ ne disposait d'aucune autorisation de séjour et de travail. Ces faits ont été confirmés par le rapport établi le même jour par la Police cantonale vaudoise.
C.
Le 29 novembre 2016, le Service de l'emploi (SDE) a imparti à A._
et à E._
un délai au 13 décembre 2016 pour qu'elles se déterminent. Les deux sociétés ne se sont pas déterminées dans le délai imparti.
Le 8 février 2017, le SDE a prononcé l'avertissement suivant à l'encontre de la société A._ en sa qualité d'employeur de fait pour avoir occupé B._ alors qu'il n'était titulaire d'aucune autorisation:
"1. A._ doit, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné;
2. Un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de A._."
La même décision a été rendue à l'encontre d'E._ en sa qualité d'employeur de droit de B._. A la même date, les associés-gérants des deux sociétés ont été dénoncés au Ministère public.
Le 22 février 2017, A._ a transmis au SDE un "contrat de collaboration et de sous-traitance" conclu avec E._ le 1
er
juin 2016. Selon le préambule de ce contrat: "E._ tient à disposition de A._ une équipe d'ouvriers prête à intervenir sur les chantiers en cours en Suisse romande. Elle travaille comme sous-traitant."
Le 27 février 2017, le SDE a maintenu sa décision en considérant que ledit contrat réglait "avant tout les modalités d'une mise à disposition de personnel" et en confirmant que A._ avait agi en qualité d'employeur de fait.
D.
Le 13 mars 2017, A._ (ci-après: la recourante) a recouru contre la décision du SDE du 8 février 2017 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en concluant principalement à son annulation et au constat que B._ n'était pas son employé de fait mais celui d'E._, et subsidiairement à son annulation et au renvoi du dossier auprès de l'autorité intimée pour une nouvelle décision dans le sens des considérants après complément du dossier. Différentes mesures d'instruction ont été requises.
Le SDE s'est déterminé le 18 mai 2017 et a conclu au rejet du recours.
Le 9 juin 2017, la recourante a confirmé ses conclusions et les a étayées en produisant l'ordonnance de non-entrée en matière prononcée par le Ministère public de Neuchâtel le 29 mai 2017 dont on extrait ce qui suit:
"[...]
Qu'en l'espèce, B._ a été engagé par la société E._ et que le gérant, soit F._, a fait l'objet d'une ordonnance pénale du 28 mars 2017 pour ces faits dans le canton de Fribourg,
Qu'il ressort de l'entretien téléphonique avec le Ministère public du canton de Fribourg que l'ordonnance pénale précitée est actuellement définitive et exécutoire,
Que, dans ces conditions, il convient de prononcer la non-entrée en matière en faveur de C._, les éléments constitutifs de l'infraction n'étant pas réalisés en l'espèce (art. 310 al. 1 let. a CPP).
[...]"
Le SDE a déposé des observations complémentaires le 4 juillet 2017. Le 20 juillet 2017, la recourante a réitéré sa requête tendant à la mise en œuvre de différentes mesures d'instruction, notamment la tenue d'une audience. Elle a également requis la production de l'entier du dossier pénal de C._ en mains du Ministère public du Canton de Neuchâtel.

## Considerations

Considérant en droit:
1.
Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait aux conditions formelles de recevabilité de l’art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
La recourante a requis à titre de mesures d'instruction: la tenue d'une audience, la faculté de répliquer à la réponse de l'autorité intimée, l'audition en qualité de témoin de l'associé-gérant de la société E._, l'audition en qualité de témoin de l'inspecteur du Contrôle des chantiers de la construction en charge de l'enquête, la production par le SDE ainsi que par son homologue neuchâtelois de leurs dossiers concernant la recourante, l'interrogatoire des parties, la production du dossier pénal du Ministère public du canton de Neuchâtel et la production de pièces complémentaires dans un délai qui sera fixé ultérieurement.
a) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (
ATF 133 I 270
consid. 3.1;
127 III 576
consid. 2c). La jurisprudence admet toutefois que le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (
ATF 134 I 140
consid. 5.3).
b) La recourante a fait usage de son droit de réplique les 9 juin et 20 juillet 2017. Pour le surplus, vu les pièces du dossier, le tribunal s'estime suffisamment renseigné sur tous les faits pertinents de la cause, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de procéder à l'administration des autres mesures d'instruction demandées par la recourante.
3.
La recourante soutient que B._ était l'employé de la société E._, société qui avait agi en qualité de sous-traitant sur le chantier litigieux. Elle conteste par conséquent qu'il ait été son employé de fait. Le SDE soutient pour sa part que l'employé en situation irrégulière avait été prêté à la recourante par E._ et était par conséquent son employé de fait.
a) aa) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir [LTN; RS 822.41]), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).
On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf. Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, in FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).
bb) Selon l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Dans ce cadre, il résulte de l'art. 91 al. 1 LEtr qu'avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès de autorités compétentes.
D'après la jurisprudence fédérale rendue sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), qui garde, pour l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la LEtr, la notion d'employeur est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1).
Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location, l'art. 91 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important (Message du 16 janvier 2002 précité, FF 2002 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de diligence imposée par l'art. 91 LEtr au bailleur de service (au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services [LSE; RS 823.11]) ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEtr (arrêt du TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1; arrêt du TF 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1).
Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEtr. Aux termes de l'art. 122 LEtr, si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [OLE; RO 1986 1791] et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. arrêt PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références).
b) En l'occurrence, certains éléments tendent à prouver que B._ travaillait le jour du contrôle sous les ordres et la responsabilité de la recourante et qu'on se trouvait dès lors plutôt en présence d'une location de personnel par la société E._. Lorsqu'il a été entendu par les inspecteurs du Contrôle des chantiers de la construction, B._ a ainsi déclaré travailler pour un certain "********", qui est l'associé gérant de la recourante. Cela étant, il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si on était en présence de location de personnel comme le soutient le SDE ou si l'intéressé travaillait directement pour E._, qui intervenait sur le chantier en qualité de sous-traitant de la recourante. En effet, selon la jurisprudence (cf. arrêt PE.2016.0097 du 12 septembre 2016 consid. 2b), le fait de recourir à un sous-traitant ne dispense pas l’employeur de son obligation de vérifier que les personnes travaillant sur le chantier pour le compte du sous-traitant disposent des autorisations nécessaires pour cela. Il incombait ainsi en toute hypothèse à la recourante de vérifier la situation de B._, ce qu'elle n'a pas fait. La simple omission constituant déjà une violation du devoir de diligence, c'est à bon droit que l'autorité intimée l'a sanctionné sur la base de l'art. 122 LEtr (cf. art. 91 LEtr).
L'ordonnance pénale de non-entrée en matière rendue par le Ministère public neuchâtelois le 29 mai 2017 au motif que les éléments constitutifs de l'infraction visée par l'art 117 al. 1 LEtr n'étaient pas réalisés ne permet pas d'aboutir à une autre conclusion. Sur ce point, il convient de rappeler en premier lieu qu'un jugement pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative. N'est en outre pas décisif le fait que Ministère public neuchâtelois a apparemment considéré que seul l'employeur de droit pouvait être condamné. La condamnation de l'employeur de droit ne libère en effet pas la recourante de ses obligations sur le plan administratif.
On relève enfin que la décision attaquée, qui ménage les intérêts privés de la recourante en lui notifiant une sommation d’avoir à respecter la procédure applicable à l’avenir, est conforme au principe de proportionnalité. L'autorité intimée n'a dès lors pas violé la loi, ni abusé de son pouvoir d'appréciation en sommant la recourante de désormais respecter la procédure applicable à l'emploi des personnes étrangères.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Vu le sort du recours, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).