# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 690bc2a3-d583-5e5f-874a-236407094b79
**Court:** SO_VG
**Chamber:** SO_VG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** SO / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

In Sachen
A._
vertreten durch Rechtsanwalt Rajeevan Linganathan,
Beschwerdeführer
gegen
1.
Departement des Innern,
vertreten durch Rechtsdienst Departement des Innern,
2.
Amt für Justizvollzug,
Beschwerdegegner
betreffend
Electronic Monitoring
zieht das Verwaltungsgericht in
Erwägung:
I.
1. A._ (nachfolgend Beschwerdeführer genannt) wurde mit Urteil des Amtsgerichts Solothurn-Lebern vom 24. August 2016 zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt wegen einfacher Körperverletzung (hetero- oder homosexuelle Partner), Drohung (hetero- oder homosexuelle Partner), Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch, Tätlichkeiten und Beschimpfung.
2. Mit Schreiben vom 31. Mai 2019 ersuchte der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Rajeevan Linganathan, beim Amt für Justizvollzug (AJUV) um Verbüssung der Freiheitsstrafe in Form des Electronic Monitorings (EM). Das Gesuch wurde mit Verfügung vom 5. Dezember 2019 abgewiesen mit der Begründung, dass diese Vollzugsform von der Bewährungshilfe nicht empfohlen werde. Zudem könne keine positive Legalprognose gestellt werden. Da sich ein bedeutender Teil der begangenen Delinquenz im partnerschaftlichen Rahmen (häusliche Gewalt) zugetragen habe, könne die Sondervollzugsform, bei welcher die freie Zeit zu Hause verbracht werde, nicht verantwortet werden.
3. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Departement des Innern (DdI) mit Entscheid vom 8. Juni 2020 aufgrund einer Gehörsverletzung teilweise gut.
4. Gegen diesen Entscheid liess der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Rajeevan Linganathan, am 19. Juni 2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben mit folgenden Rechtsbegehren:
Der Beschwerdeentscheid vom 8. Juni 2020 des DdI sei insoweit aufzuheben, als dem Beschwerdeführer zu bewilligen sei, die Freiheitsstrafe in der besonderen Vollzugsform des EM im Sinne von Art. 79 StGB zu verbüssen sowie ihm für das Verfahren vor der Vorinstanz eine vollumfängliche Parteientschädigung zuzusprechen sei.
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
5. Mit Vernehmlassungen vom 9. und 10. Juli 2020 beantragten sowohl das DdI als auch das AJUV die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.
6. Mit Schreiben vom 24. August 2020 ersuchte der Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung des Unterzeichnenden rückwirkend seit Verfahrensbeginn und reichte Bemerkungen zu den Vernehmlassungen des DdI sowie des AJUV ein.
7. Auf die Ausführungen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II.
1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (§ 36 Abs. 2 Gesetz über den Justizvollzug [JUVG, BGS 331.11]; § 49 Gerichtsorganisationsgesetz [GO, BGS 125.12]). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit
zur Beschwerde
legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.1 Das DdI hatte eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zwar festgestellt, den Mangel aber als geheilt erachtet. Es ging dabei um die Stellungnahme der Bewährungshilfe vom 18. Oktober 2019, die dem Beschwerdeführer vor Erlass des ersten abschlägigen Entscheids nicht zugestellt worden war. Das Departement hatte in Erwägung gezogen, die angefochtene Verfügung des AJUV zeige, dass der Entscheid mit der Rückfallgefahr begründet worden sei und nicht ausschliesslich mit der in der Stellungnahme der Bewährungshilfe erwähnten fehlenden Reue. Die Gehörsverletzung wiege deshalb nicht besonders schwer und sei im Verfahren vor dem Departement geheilt worden.
2.2 Der Beschwerdeführer bemängelt, dass ihm das DdI trotz festgestellter Gehörsverletzung die Stellungnahme der Bewährungshilfe dennoch nicht zugestellt habe. Erst im Verfahren vor Verwaltungsgericht habe er die Stellungnahme nun erhalten. Diesbezüglich werde auf weitergehende Ausführungen verzichtet. Da das Verwaltungsgericht lediglich über eine beschränkte Kognition verfüge, sei die Verletzung des rechtlichen Gehörs zu Unrecht als geheilt betrachtet worden.
2.3 Es ist unklar, ob der Beschwerdeführer in diesem Punkt noch eine Rüge anbringt oder nicht, zumal die Gehörsverletzung im vorinstanzlichen Entscheid bei der Kostentragung berücksichtigt wurde. Der Vollständigkeit halber sei darum festgehalten, dass die Kognition des Verwaltungsgerichts in der hier zu beurteilenden Frage keineswegs beschränkt ist. Nach § 67
bis
Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BGS 124.11) kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Entscheid nur nicht auf Unangemessenheit überprüfen. Indes können die Verletzung von kantonalem oder Bundesrecht, die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts frei geprüft werden. Die Heilung eines nicht schwerwiegenden Mangels spätestens vor Verwaltungsgerichts ist darum nicht ausgeschlossen (Urteil 1C_478/2008 vom 28. August 2009 [publ. in: URP 2009 S. 910] E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 128 II 378). Zwar ist nicht ganz nachvollziehbar, warum dem Beschwerdeführer das verlangte Schreiben nicht spätestens vor dem Departement zur Einsichtnahme zugestellt wurde. Dennoch war es dem Beschwerdeführer offensichtlich ohne weiteres möglich, die beiden bereits ergangenen Entscheide in dieser Angelegenheit sachgerecht anzufechten. Die Vorinstanz hat darum unter korrekter Wiedergabe der Rechtsprechung zu Recht auf die Heilung eines nicht schwerwiegenden Mangels geschlossen. Spätestens im hier anhängigen Verfahren ist die Gehörsverletzung geheilt worden.
3.1 Seit dem 1. Januar 2018 ist das Electronic Monitoring unter dem Titel «Elektronische Überwachung» in Art. 79b des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) geregelt. Dieser lautet wie folgt:
1
Die Vollzugsbehörde kann auf Gesuch des Verurteilten hin den Einsatz elektronischer Geräte und deren feste Verbindung mit dem Körper des Verurteilten (elektronische Überwachung) anordnen:
a. für den Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen bis zu 12 Monaten; oder
b. anstelle des Arbeitsexternates oder des Arbeits- und Wohnexternates für die Dauer von 3 bis 12 Monaten.
2
Sie kann die elektronische Überwachung nur anordnen, wenn:
a. nicht zu erwarten ist, dass der Verurteilte flieht oder weitere Straftaten begeht;
b. der Verurteilte über eine dauerhafte Unterkunft verfügt;
c. der Verurteilte einer geregelten Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung von mindestens 20 Stunden pro Woche nachgeht oder ihm eine solche zugewiesen werden kann;
d. die mit dem Verurteilten in derselben Wohnung lebenden erwachsenen Personen zustimmen; und
e. der Verurteilte einem für ihn ausgearbeiteten Vollzugsplan zustimmt.
3
Sind die Voraussetzungen nach Absatz 2 Buchstabe a, b oder c nicht mehr erfüllt oder verletzt der Verurteilte seine im Vollzugsplan festgehaltenen Pflichten, so kann die Vollzugsbehörde den Vollzug in Form der elektronischen Überwachung abbrechen und den Vollzug der Freiheitsstrafe im Normalvollzug oder in der Form der Halbgefangenschaft anordnen oder die dem Verurteilten zustehende freie Zeit einschränken.
3.2 Der Kanton Solothurn regelt den Vollzug des EM in den §§ 15 und 18 - 21 der Verordnung über den Justizvollzug (JUVV, BGS 331.12). Zudem sind die Richtlinien der Konkordatskonferenz des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweizer Kantone betreffend die besonderen Vollzugsformen (gemeinnützige Arbeit, elektronische Überwachung [electronic Monitoring, EM], Halbgefangenschaft) vom 24. März 2017 (Systematische Sammlung der Erlasse und Dokumente des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweiz, SSED 12.0, abrufbar unter konkordate.ch/konkordatliche-erlasse, nachfolgend Richtlinie Strafvollzugskonkordat genannt) und die Erläuterungen zu diesen Richtlinien (SSED 12.1) massgebend. Zudem ist zu erwähnen, dass der Kanton Solothurn als siebter Kanton in der Schweiz vom Bundesrat im Jahr 2003 eine Bewilligung zur Durchführung von Versuchen mit EM erhalten hatte und deshalb über eine langjährige Erfahrung mit dieser besonderen Vollzugsform verfügt.
Gemäss Ziffer 1.3. Bst. B lit. m der Richtlinie Strafvollzugskonkordat setzt das EM unter anderem den Ausschluss von beruflichen, familiären oder anderen wichtigen Gründen, die gegen einen EM-Vollzug sprechen, voraus, insbesondere bei einer Verurteilung wegen Straftatbeständen im Rahmen von häuslicher Gewalt oder bei Sexualdelikten gegen ein Kind, wenn Kinder mit der verurteilten Person im gleichen Haushalt leben. Die verurteilte Person reicht die Zustimmung aller erwachsenen Personen, die im gleichen Haushalt leben (Formular), zur Durchführung des EM-Vollzugs und deren Einverständnis, dass der zuständigen Vollzugsbehörde während der Dauer des EM-Vollzugs jederzeit auch ohne Voranmeldung Zutritt zu allen bewohnten Räumlichkeiten gewährt wird, ein (Ziffer 1.4.3. Bst. B lit. d Richtlinie Strafvollzugskonkordat).
4.1 Der Beschwerdeführer macht zusammenfassend geltend, die Vorinstanz stelle bezüglich der Rückfallgefahr einzig und alleine auf die vom Beschwerdeführer im Jahr 2011 und 2013 begangenen Taten sowie das Urteil des Amtsgerichts Solothurn-Lebern vom 24. August 2016 ab, ohne Berücksichtigung seiner aktuellen Lebensumstände. Der Beschwerdeführer lebe nunmehr seit Jahren in einer neuen und stabilen Beziehung, habe eine 100 %-Arbeitsanstellung und wohne mit seiner Lebenspartnerin bei seinen Eltern in einer 4,5-Zimmerwohnung. Damit habe beim Beschwerdeführer eine deutlich positive Wandlung der Lebensumstände stattgefunden und es seien auch stützende Elemente, insbesondere in Gestalt seiner Eltern, vorhanden. Seit seiner letzten Tat im Dezember 2013 führe der Beschwerdeführer ein absolut deliktfreies Leben. Offensichtlich sei es seit der Trennung seiner damaligen Lebenspartnerin zu keinerlei Auseinandersetzungen oder Ereignissen im Zusammenhang mit häuslicher Gewalt mehr gekommen. Die Verurteilungen im Zusammenhang mit häuslicher Gewalt seien somit alle aufgrund der Beziehung des Beschwerdeführers zur damaligen Lebenspartnerin ergangen. Die alleinige hypothetische Möglichkeit, dass es zu Gewalthandlungen kommen könnte, sei im Rahmen der Beurteilung der Wiederholungsgefahr nicht ausreichend. Schlussendlich sei alles im Leben möglich. Es müssten vielmehr erkennbare Risiken vorliegen, um schlüssig eine erneute Delinquenzgefahr annehmen zu können. Bei einer Verweigerung des EM würden die stabilisierenden Pfeiler des Beschwerdeführers (stabile Beziehung, beratende Unterstützung durch seine Eltern, 100 %-Festanstellung) ohne ersichtlichen Grund aufs Spiel gesetzt, wodurch verheerende resozialisierende Wirkungen ausgelöst werden könnten.
Was die fehlende Zustimmung der Ehefrau anbelange, so habe diese immer vorgelegen. Eine schriftliche Bestätigung könne auf Verlangen nachgereicht werden, obwohl das angebliche Fehlen einer solchen vom AJUV im Rahmen der Vernehmlassung vor der Vorinstanz bloss als Verweigerungsgrund des EM nachgeschoben worden sei und deshalb ohnehin nicht entscheidrelevant sei.
4.2 Für die Gewährung von Electronic Monitoring ist, wie bereits erwähnt, namentlich vorausgesetzt, dass die mit dem Verurteilten in derselben Wohnung lebenden erwachsenen Personen ihre Zustimmung zur elektronischen Überwachung abgeben (vgl. Art.
79b Abs. 2 lit. d StGB). Diese Zustimmung hat schriftlich zu erfolgen (vgl. Ziffer 1.4.3. Bst. B lit. d Richtlinie Strafvollzugskonkordat). Der Beschwerdeführer lebt zwischenzeitlich gemäss Bestätigung der Einwohnerkontrolle B._ vom 12. Februar 2021 nicht mehr mit seinen Eltern zusammen, sondern mit seiner Ehefrau und seiner minderjährigen Tochter in einer eigenen Wohnung. Die Einwilligung der Ehefrau stellt somit eine Voraussetzung für die Bewilligung des EM dar. Obwohl der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde die Einwilligung aller mit ihm in derselben Wohnung lebenden erwachsenen Personen angeboten hat und das Gericht dieses angebotene Beweismittel am 8. Januar 2021 einverlangte, ging bis heute – trotz zweier Fristerstreckungen (letztmals bis 12. März 2021) – keine Einwilligung der Ehefrau beim Gericht ein. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass aus den Akten darauf zu schliessen ist, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers wohl nicht über die Delikte (vorallem betreffend der häuslichen Gewalt) des Beschwerdeführers aufgeklärt ist.
Da die Voraussetzungen gemäss Art. 79b Abs. 2 StGB kumulativ erfüllt sein müssen und es bereits an der Einwilligung der Ehefrau fehlt (lit. d), kann die Vollzugsform des EM nicht bewilligt werden. Ob die weiteren Voraussetzungen nach Art. 79b Abs. 2 StGB erfüllt sind, kann demnach offengelassen werden.
5. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem
Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 800.00 festzusetzen sind. Der Gehörsverletzung wurde bereits im vorinstanzlichen Verfahren Rechnung getragen.
6.1 Der Beschwerdeführer hat die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und – verbeiständung beantragt. Gemäss § 76 Abs. 1 VRG kann eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel für die Prozessführung verfügt, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege verlangen, wenn der Prozess nicht als aussichtslos oder mutwillig erscheint. Aussichtslosigkeit ist dann gegeben, wenn die Siegeschancen wesentlich geringer sind als die Gefahr der Niederlage, wenn also ein vernünftiger Mensch den Prozess unterlassen würde. Bei einer 50:50-Chance ist die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
6.2 In Anbetracht der Sachlage waren dem Rechtsmittel keine realistischen Erfolgsaussichten beschieden, zumal dem Beschwerdeführer schon bei Einreichung der Beschwerde bewusst gewesen sein musste, dass ohne die Einwilligung der Ehefrau die Voraussetzungen des EM nicht erfüllt sein würden. Die Beschwerde erweist sich damit als aussichtslos. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und –verbeiständung ist abzuweisen. Der Beschwerdeführer hat demnach die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht in der Höhe von CHF 800.00 zu bezahlen. Eine Parteientschädigung ist unter diesen Umständen keine geschuldet.
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung wird abgewiesen.
3.
A._ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 zu bezahlen.
4.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.

## Considerations