# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9110b5a0-b187-5166-b564-b427f91db305
**Court:** SO_OG
**Chamber:** SO_OG_004
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** SO / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

In Sachen
A._,
vertreten durch Advokat Patrick Frey,
Berufungskläger
gegen
B._,
vertreten durch Rechtsanwalt Roland Müller,
Berufungsbeklagter
betreffend
vorsorgliche Massnahmen (Herausgabe sämtlicher Aktien der C._ AG)
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in
Erwägung
:
I.
1. Die C._ AG bezweckt den Kauf, den Verkauf und die Verwaltung von Immobilien. Sie weist ein Aktienkapital von CHF 100'000.00 aus. Das Aktienkapital ist voll liberiert und in 100 Inhaberaktien mit einem Nennwert von je CHF 1'000.00 eingeteilt. Sämtliche Aktien befinden sich (derzeit) im Besitz von B._.
2.1 Am 21. Dezember 2015 (Postaufgabe) reichte A._ beim Richteramt Dorneck-Thierstein gegen B._ ein Gesuch um superprovisorische, eventuell vorsorgliche Massnahmen ein und stellte folgende Rechtsbegehren:
«
1.
Es sei der Gesuchsbeklagte unter Androhung der Bestrafung im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB, zu verpflichten, dem Gesuchsteller superprovisorisch ev. vorsorglich sämtliche Aktien der C._ AG herauszugeben.
2.
Der Gesuchsbeklagte sei unter Androhung der Bestrafung im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB vorsorglich anzuweisen, die Aktien dem Gericht per sofort auszuhändigen, damit diese gerichtlich hinterlegt werden können, bzw. sei es dem Gesuchsbeklagten unter Androhung der Bestrafung im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, die Aktien einem Dritten auszuhändigen.
3.
Es sei der Gesuchsbeklagte unter Androhung der Bestrafung im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB zu verpflichten, jegliche Tätigkeit in Zusammenhang mit der C._ AG per sofort einzustellen und den Gesuchsteller über sämtliche Geschäftstätigkeiten lückenlos zu informieren sowie dem Gesuchsteller über jegliche rechtliche Beziehung, egal welcher Art, namentlich mit Banken, Handwerkern usw., lückenlos Auskunft zu geben und diesbezüglich sämtliche Unterlagen herauszugeben.
4.
Es sei dem Gesuchsbeklagten unter Androhung der Bestrafung im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB per sofort zu verbieten, in irgendeiner Form willensbildend und/
oder handelnd im Namen der C._ AG und/oder für die C._ AG tätig zu werden, und er sei in diesem Sinne zu verpflichten, jegliche Tätigkeit in Zusammenhang mit der C._ AG per sofort einzustellen, auch bezüglich des Verwaltungsrates Herrn D._.
5.
Schadenersatzansprüche jeglicher Art bleiben ausdrücklich vorbehalten.
6.
Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Gesuchsbeklagten.
7.
Es sei dem Gesuchsteller die unentgeltliche Prozessführung mit dem Unterzeichneten als Rechtsbeistand zu gewähren.»
2.2 Mit Verfügung vom 22. Dezember 2015 wies der Amtsgerichtspräsident von Dorneck-Thierstein das Gesuch um superprovisorische Massnahmen ab. Mit Urteil vom 10. Februar 2016 wies der Amtsgerichtspräsident sowohl das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen wie auch um unentgeltliche Rechtspflege ab. Sodann verpflichtete er A._ zur Bezahlung einer Parteientschädigung in der Höhe von CHF 1‘522.80 (inkl. Auslagen und MwSt.) sowie zur Tragung der Gerichtskosten in der Höhe von CHF 800.00.
3. Dagegen erhob A._ am 22. Februar 2016 Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn und verlangte, das angefochtene Urteil sei in Gutheissung der Berufung aufzuheben. Zudem ersuchte er um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren.
4. Mit Urteil vom 6. April 2016 wies das Obergericht die Berufung ab, soweit darauf eingetreten wurde, und verpflichtete A._ zur Zahlung der Gerichtskosten von CHF 1'000.00 sowie einer Parteientschädigung in der Höhe von CHF 1'333.80 (inkl. MwSt. und Auslagen [vgl. ZKBER.2016.21]).
5. Am 11. Januar 2018 reichte A._ erneut beim Richteramt Dorneck-Thierstein gegen B._ ein Gesuch um superprovisorische, eventuell vorsorgliche Massnahmen ein und stellte die genau gleichen Rechtsbegehren wie bereits im Gesuch vom 21. Dezember 2015 (vgl. Erwägung I. 2.1 vorstehend).
6. Mit im Dispositiv eröffneten Urteil vom 15. Januar 2018 wies der Amtsgerichtspräsident sowohl das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen wie auch um unentgeltliche Rechtspflege ab, soweit darauf eingetreten wurde. Die Parteikosten wurden wettgeschlagen und A._ zur Bezahlung der Gerichtskosten in der Höhe von CHF 600.00 verpflichtet.
7. Gegen das begründete Urteil erhob A._ (nachfolgend: Berufungskläger) am 5. Februar 2018 frist- und formgerecht Berufung beim Obergericht des Kantons Solothurn und verlangte, das angefochtene Urteil sei in Gutheissung der Berufung aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zudem ersuchte er um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren.
8. Mit Berufungsantwort vom 15. Februar 2018 beantragte B._ (nachfolgend: Berufungsbeklagter) die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
9. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften der Parteien wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.
II.
1.1 Gemäss Art. 261 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (lit. a) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (lit. b). Damit verbunden ist die zeitliche Dringlichkeit (Botschaft ZPO, S. 7354).
1.2 Der Gesuchsteller muss im Massnahmeverfahren keinen vollen Beweis für seine Behauptungen erbringen, sondern bloss eine gewisse Wahrscheinlichkeit für deren Richtigkeit dartun. Dabei genügen aber nicht blosse Behauptungen, sondern er hat dem Richter objektive Anhaltspunkte zu liefern, die für eine erhebliche Wahrscheinlichkeit des behaupteten Sachverhaltes sprechen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache aber immerhin schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (vgl. zum Ganzen BGE 132 III 715 E.3.1; 132 III 83 E.3.1; 130 III 321 E.3.3; 103 II 287 E.2; JZ 2003 53.104; Lucius Huber in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 261 N 25 ff.).
1.3 Trotz Beweismassreduktion gilt im Massnahmeverfahren die Verhandlungsmaxime, weshalb es nach Art. 55 Abs. 1 ZPO den Parteien obliegt, dem Richter die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben. Es trifft sie mithin je eine subjektive Behauptungs- und Beweislast. Der Gesuchsteller muss das tatsächliche Fundament seines Begehrens dabei schlüssig behaupten, d.h. jedenfalls so detailliert schildern, dass seine Tatsachenbehauptungen für den Richter nachvollziehbar sind und von diesem – soweit er sie als glaubhaft gemacht erachtet – unter eine bestimmte Norm subsumiert werden können. Folge dieser sogenannten Substantiierungslast ist, dass rechtserhebliche Sachverhaltselemente, die nicht, oder nicht genügend substantiiert behauptet werden, als nicht glaubhaft anzusehen sind (vgl. zum Ganzen Thomas Sutter-Somm/Gregor von Arx in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 55 N 20 ff.).
2. Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid völlig zutreffend feststellte, hat das vorliegende Gesuch grundsätzlich denselben Sachverhalt zum Gegenstand wie das vom Gesuchsteller beim Obergericht angehobene Verfahren ZKBER.2016.21. Auch sind die Anträge des Gesuchstellers im vorliegenden Verfahren identisch mit den Anträgen im Verfahren ZKBER.2016.21.
3.1 Die Begründung der vorliegend gestellten Rechtsbegehren entspricht beinahe wortwörtlich der Begründung im Verfahren ZKBER.2016.21. Der Gesuchsteller verweist in seiner Berufung vom 5. Februar 2018 lediglich zusätzlich auf ein unbegründetes Urteil des Bundesgerichts vom 21. September 2017 betreffend Mietrecht, Kündigung wegen Zahlungsrückstands, Rechtsmissbrauch (Berufungsbeilage 4) sowie auf einen Beschluss des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, vom 21. November 2017, betreffend Verfahrenseinstellung (Berufungsbeilage 5).
3.2 Der Berufungskläger macht einen eigentumsrechtlichen Herausgabeanspruch im Sinne von Art. 641 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) an den Aktien der C._ AG geltend. Unbestritten ist, dass sich die streitbetroffenen Aktien (derzeit) im Besitz des Berufungsbeklagten befinden. Vom Besitzer einer beweglichen Sache wird vermutet, dass er ihr Eigentümer ist (Art. 930 Abs. 1 ZGB). Zu prüfen ist hier, ob der Berufungskläger mit den beiden ins Recht gelegten Urteilen Tatsachen glaubhaft machen kann, die geeignet sind, die Eigentumsvermutung zu Gunsten des Berufungsbeklagten umzustossen. Dies ist zu verneinen. Es bleibt offen, was der vorgelegte Entscheid des Bundesgerichts vom 21. September 2017 bezüglich einer Anspruchsverletzung glaubhaft machen soll, zumal der Entscheid nicht begründet ist und auch vom Berufungskläger keine weiteren Erläuterungen gemacht werden. Auch das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 21. November 2017 eignet sich nicht als Beleg für eine Anspruchsverletzung bzw. für die Geltendmachung einer objektiven Gefahr derselben. Wie die Vorinstanz völlig zu Recht bereits festgestellt hat, ist mit dem Entscheid nämlich lediglich gesagt, dass «die Angelegenheit» an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen wurde und das Strafverfahren damit weiterhin hängig ist. Ein rechtsgültiges Urteil, welches den Sachverhalt abschliessend klärt und beurteilt, liegt bislang nicht vor. Beide genannten Entscheide dienen somit nicht dazu, dem Gericht glaubhaft zu machen, dass dem Gesuchsteller ein eigentumsrechtlicher Herausgabeanspruch zusteht, welcher verletzt worden ist oder verletzt zu werden droht.
4. Aufgrund des Gesagten ist das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 261 ZPO abzuweisen.
III.
1. Die Berufung des Berufungsklägers richtet sich auch gegen die Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
2. Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden (Art. 121 ZPO).
3. Gegen den Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege ist die Berufung offensichtlich das falsche Rechtsmittel, was dem anwaltlich vertretenen Berufungskläger hätte bekannt sein müssen, umso mehr, als ihm dies bereits im Verfahren ZKBER.2016.21 vorgehalten wurde. Soweit sich die Berufung gegen die Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bezieht, ist darauf nicht einzutreten.
IV.
1.1 Der Berufungskläger ersucht auch für das Berufungsverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
1.2 Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO).
1.3 Dem Gesuch des Berufungsklägers um unentgeltliche Rechtspflege kann nicht entsprochen werden, da aus den vorstehenden Erwägungen klar hervorgeht, dass die gestellten Begehren von Beginn an keinen Erfolg haben konnten.
2.1 Nach diesem Ausgang des Verfahren hat der Berufungskläger die obergerichtlichen Verfahrenskosten zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2.2. Die Gerichtskosten werden auf CHF 1'000.00 festgesetzt.
2.3 Der Berufungskläger hat dem Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe der eingereichten und als angemessen erscheinenden Kostennote von CHF 1'200.85 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
A._ hat die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1’000.00 zu tragen.
3.
A._ hat B._ für das Verfahren vor Obergericht eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 1'200.85 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

## Considerations