# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** bc79da98-4c1b-58de-93d7-1adda104e15b
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_002
**Year:** 2022
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
A.
Par jugement du 7 juillet 2021, expédié pour notification aux parties le 12 juillet 2021, le Tribunal de première instance a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition formée par A_ SA au commandement de payer poursuite n° 1_, à hauteur de 2'000'000 fr. sans intérêt et pour le gage constitué par la cédule hypothécaire sur papier au porteur n° 2016-2_ No ID 2016/3_ (ch. 1), arrêté les frais judiciaires à 2'000 fr. compensés avec l'avance fournie par D_ SA, mis à la charge de chacune des parties par moitié, A_ SA étant condamnée à verser à la précitée 1'000 fr. (ch. 2), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 3), et débouté les parties de toutes autres conclusions.
Le Tribunal a notamment retenu que la preuve stricte du paiement du montant du prêt n'avait pas été apportée mais qu'il résultait clairement du contrat conclu par les parties le 16 juin 2016 qu'un prêt de 10'200'000 fr. avait déjà été consenti et qu'un seul acte constitutif de cédule hypothécaire, soit celle de 2016, comportant reconnaissance de dette à hauteur de 2'000'000 fr. avait été produit, certes en copie, mais non argué de faux.
B.
Par acte du 4 août 2021, A_ SA a formé recours contre ce jugement. Elle a conclu à l'annulation de celui-ci, cela fait à ce que D_ SA soit déboutée des fins de sa requête de mainlevée provisoire de l'opposition, avec suite de frais et dépens.
D_ SA a conclu au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. Elle a formé des allégués nouveaux et produit des pièces nouvelles.
Par avis du 7 septembre 2021, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.
C.
Il résulte de la procédure de première instance les faits pertinents suivants :
a.
D_ SA (E_ SA jusqu'en 2018) et A_ SA sont des sociétés anonymes inscrites au Registre du commerce genevois.
b.
Par contrat de prêt hypothécaire du 16 juin 2016, elles sont convenues que la première prêtait à la seconde 12'200'000 fr. Cet accord annulait et remplaçait un contrat qu'elles avaient conclu le 1
er
novembre 2013, lequel portait sur un prêt de 10'200'000 fr. Il était spécifié que le prêt initial avait été consenti en vue de l'achat d'une villa sise chemin 4_ à F_, parcelle n° 5_, tandis que l'augmentation de 2'000'000 fr. était destinée à des fins d'investissement. A titre de garantie, A_ SA remettrait une cédule hypothécaire constituée à hauteur de 2'000'000 fr. grevant la susdite parcelle, laquelle viendrait s'ajouter à cinq cédules hypothécaires au porteur déjà en possession de D_ SA, à concurrence de 10'200'000 fr. Les intérêts étaient de 3 fr. par mois Libor plus 150 points de base sur la créance de 3'000'000 fr., un taux Libor égal à zéro s'appliquant en cas de taux Libor négatif.
c.
Par acte constitutif du 24 juin 2016, une cédule hypothécaire sur papier au porteur au capital de 2'000'000 fr., grevant en sixième rang et sans concours la parcelle susdésignée a été constituée par A_ SA. Sous la rubrique "Reconnaissance de dette", a été stipulé : "Cette cédule hypothécaire au porteur est créée en faveur de la E_ (SUISSE) SA, à Genève, qui en est le premier porteur, et à qui la société A_ SA [ ] reconnaît devoir le capital de la présente cédule, ainsi que tous les intérêts, frais et autres légitimes accessoires en dérivant pour cause de prêt". Sous la rubrique "Conditions", "remboursement", il était prévu que la cédule pouvait être dénoncée au remboursement en tout temps par la créancière ou par la débitrice, moyennant un préavis de six mois.
Une réquisition d'inscription, à laquelle était annexé l'acte constitutif précité, a été déposée au Registre foncier; cette réquisition porte une mention de la timbreuse de ce service ainsi libellée : "6_".
Le 1
er
juillet 2016, le Conservateur du Registre foncier a établi une cédule hypothécaire sur papier au porteur n° 2016-2_, d'un montant de 2'000'000 fr. grevant en sixième rang la parcelle n° 5_ de la commune de F_, "PJ: 2016/7_, n° ID 2016/3_".
D_ SA a été inscrite au Registre foncier comme porteur de la cédule hypothécaire, n° 2016-7_.
d.
Par lettre du 22 janvier 2020, elle a reproché à A_ SA divers manquements à ses obligations résultant du contrat de prêt hypothécaire du 16 juin 2016 portant sur 12'200'000 fr. en relation avec le bien immobilier sis 4_ à F_. Elle l'a mise en demeure d'y remédier dans les soixante jours, à défaut de quoi le prêt et les cédules hypothécaires seraient dénoncés au remboursement.
A_ SA a répondu le 31 mars 2021 en ces termes : "En l'état actuel, nous ne sommes pas en mesure de proposer de solutions concrètes ni de procéder au paiement des intérêts, au vu de la situation économique et financière mondiale catastrophique. Nous regrettons ces contretemps et vous serions reconnaissants de bien vouloir accorder [ ] un délai supplémentaire au 31 août 2020 afin de débloquer la situation. En outre, nous nous permettons de vous demander de mettre en suspens toute pénalité pour retard de paiement que vous pourriez prélever".
e.
Par courrier du 19 mai 2020, D_ SA a dénoncé au remboursement le prêt hypothécaire du 16 juin 2016 avec effet immédiat. Elle a requis le remboursement notamment du prêt au 30 juin 2020, soit 12'200'000 fr. avec suite d'intérêts moratoires. Elle a en outre dénoncé au remboursement les six cédules hypothécaires grevant la parcelle n° 8_ de la commune de F_.
f.
Le 7 décembre 2020, elle a fait notifier à A_ SA un commandement de payer pour la poursuite en réalisation d'un gage immobilier n° 1_ portant notamment sur 12'200'000 fr., avec intérêts à 12% dès le 1
er
septembre 2020.
La cause de l'obligation était libellée ainsi : "Créances abstraites incorporées dans six cédules hypothécaires: cédule 2004/10_ de Fr. 2'066'000.- en 1
er
rang, cédule 2005/9_ de Fr.1'060'000.- en 2
ème
rang, cédule 2009/11_ de Fr. 3'124'000.- en 3
ème
rang, cédule 2010/12_ de Fr. 3'000'000.- en 4
ème
rang, cédule n° 2013-13_ de Fr. 950'000.- en 5
ème
rang, cédule n° 2016-2_ de Fr. 2'000'000.- en 6
ème
rang; selon lettre de dénonciation et de mise en demeure du 19 mai 2020; montant de la créance réduit au capital du prêt hypothécaire du 16 juin 2016, arrêté au 31 mars 2020, exigible selon lettre de dénonciation et de mise en demeure du 19 mai 2020".
La poursuivie a formé opposition.
g.
Le 7 janvier 2021, D_ SA a saisi le Tribunal d'une requête dirigée contre A_ SA en mainlevée provisoire de l'opposition susmentionnée.
Elle a notamment produit une copie non légalisée de l'acte de constitution de la cédule hypothécaire de 2016.
A l'audience du Tribunal du 7 mai 2021, A_ SA a conclu au rejet de la requête, motif pris de ce qu'étaient contestés les faits qui n'étaient pas démontrés par pièces et de ce qu'il n'y avait pas de reconnaissance de dette.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
1.
1.1
En matière de mainlevée d'opposition, seule la voie du recours est ouverte (art. 309 let. b ch. 3 et 319 let. a CPC). La procédure sommaire s'applique (art. 251 let. a CPC).
La décision doit être attaquée dans un délai de dix jours dès sa notification (art. 321 al. 2 CPC), par un recours écrit et motivé, conforme aux art. 130 et 131 CPC, adressé à la Cour de justice (art. 120 al. 1 let. a LOJ).
Interjeté dans le délai et les formes prévus par la loi, le recours est en l'espèce recevable.
1.2
Le pouvoir d'examen de la Cour est limité à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC). L'autorité de recours a un plein pouvoir d'examen en droit, mais un pouvoir limité à l'arbitraire en fait, n'examinant par ailleurs que les griefs formulés et motivés par la partie recourante (Hohl, Procédure civile, Tome II, 2ème éd., 2010, n. 2307).
1.3
Les maximes des débats et de disposition s'appliquent (art. 55 al. 1, 255 lit. a
a contrario
et 58 al. 1 CPC).
2.
En vertu de l'art. 326 al. 1 CPC, les conclusions, allégations de fait et preuves nouvelles sont irrecevables dans le cadre d'un recours.
Les faits nouveaux allégués par l'intimée et les pièces nouvelles qu'elle produit sont par conséquent irrecevables.
3.
La recourante reproche au Tribunal d'avoir prononcé la mainlevée provisoire d'opposition requise alors que la mise à disposition du montant prêté n'avait pas été démontrée, que l'acte constitutif des cédules hypothécaires n'avait pas été produit en copie légalisée et qu'une convention de sûretés n'avait pas été produite.
3.1
Le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire (art. 82 al. 1 LP). Le juge prononce la mainlevée si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82 al. 2 LP).
Constitue une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP l'acte sous seing privé, signé par le poursuivi - ou son représentant -, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et échue (ATF
140 III 456
consid. 2.2.1;
139 III 297
consid. 2.3.1;
136 III 624
consid. 4.2.2;
136 III 627
consid. 2 et la jurisprudence citée).
Le contrat de prêt d'une somme déterminée constitue une reconnaissance de dette pour le remboursement du prêt, pour autant, d'une part, que le débiteur ne conteste pas avoir reçu la somme prêtée ou que le créancier soit en mesure de prouver immédiatement le contraire et, d'autre part, que le remboursement soit exigible (ATF
136 III 627
consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral
5A_465/2014
du 20 août 2014 consid. 7.2.1.2;
5A_326/2011
du 6 septembre 2011 consid. 3.2; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral
5A_1017/2017
du 12 septembre 2017 consid. 4.3.1).
Lorsque le débiteur poursuivi se prévaut du fait que le créancier poursuivant n'a pas exécuté sa prestation, il conteste que le contrat synallagmatique produit revête la qualité de reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP. Un tel titre ne constitue en effet pas en soi une reconnaissance de dette pure et simple, mais suppose que le poursuivant ait fourni sa prestation. Sous cet angle, la question de la fourniture de la prestation du poursuivant ne ressortit pas à un moyen libératoire au sens de l'art. 82 al. 2 LP que le débiteur devrait rendre vraisemblable. Elle relève de la contestation d'une exigence mise à l'admission d'un contrat bilatéral parfait comme titre de mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 al. 1 LP. Or, il incombe au créancier poursuivant de justifier qu'il dispose d'un tel titre (ATF
145 III 20
consid. 4.3.2).
3.2
La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 al. 1 CC). Elle incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier qui en est l'accessoire, en ce sens que son existence et son montant dépendent de ceux de la créance cédulaire (art. 114 al. 1 CO) et qu'il la suit en cas de transfert (art. 170 al. 1 CO). Ces deux éléments constitutifs de la cédule hypothécaire forment une unité stricte et ont par conséquent un sort juridique commun (ATF
140 III 36
consid. 4;
134 III 71
consid. 3).
La créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire, et seule garantie par le gage immobilier, doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier (art. 151 ss LP en relation avec les art. 133 à 143b LP, complétés par l'ORFI; ATF
140 III 180
consid. 5.1.1).
Selon l'art. 85 ORFI, sauf mention contraire, l'opposition, dans la poursuite en réalisation de gage, est censée se rapporter tant à la créance qu'au droit de gage.
3.3
Pour qu'il puisse valablement se prévaloir de la créance abstraite dans une poursuite en réalisation de gage immobilier, le créancier poursuivant doit être le détenteur de la cédule hypothécaire. Par ailleurs, le débiteur de cette cédule doit être inscrit sur le titre produit ou, à tout le moins, faut-il qu'il reconnaisse sa qualité de débiteur de la cédule ou que cette qualité résulte de l'acte de cession de propriété de la cédule qu'il a signé. Ainsi, si la cédule hypothécaire ne comporte pas l'indication du débiteur, le créancier ne pourra obtenir la mainlevée provisoire que s'il produit une autre reconnaissance de dette, soit, par exemple, une copie légalisée de l'acte constitutif conservé au registre foncier dans lequel la dette est reconnue ou la convention de sûretés contresignée dans laquelle le poursuivi se reconnaît débiteur de la cédule cédée à titre de sûretés (ATF
147 III 176
consid. 4;
140 III 36
consid. 4;
134 III 71
consid. 3;
129 III 12
consid. 2.5).
3.4
En l'espèce, la recourante a contesté, à l'audience du Tribunal, les faits qui n'étaient pas démontrés par pièces et l'existence d'un titre de mainlevée.
Il apparaît que l'intimée n'a pas formé d'allégué relatif à l'exécution de son obligation découlant du contrat de prêt de 2016, à savoir la preuve du virement à la recourante du montant de 2'000'000 fr., objet dudit prêt, pas plus qu'elle n'a produit, au Tribunal, de pièce propre à démontrer directement cette exécution, telle un avis de virement.
Cela étant, elle a déposé, avec sa requête, son courrier circonstancié du 22 janvier 2020, ainsi que la réponse de la recourante du 31 mars 2020. Le premier visait explicitement le prêt consenti qui serait dénoncé au remboursement faute d'exécution d'obligations dans un délai de soixante jours, tandis que le second énonçait, avec référence expresse à la lettre du 22 janvier 2020 précitée, une impossibilité de proposer "en l'état" de solution ou de verser des intérêts, pour des raisons de situation économique, et requérait un délai pour "débloquer la situation".
De cet échange de correspondance résulte l'existence d'un prêt consenti par l'intimée à la recourante, laquelle n'a dans son courrier du 31 mars 2020 fait aucune mention d'une quelconque objection sur ce point, se limitant à se référer à sa situation financière qui l'empêchait en l'état de faire face à ses engagements. Le fait (exécution de l'obligation du prêteur) est ainsi établi, partant admis par la recourante à l'audience du Tribunal.
Il est pour le surplus constant que l'intimée n'a produit qu'un tirage non légalisé de l'acte constitutif d'une cédule hypothécaire au porteur de 2'000'000 fr. (comprenant la reconnaissance de dette de la recourante). Il y a été ajouté la réquisition d'inscription au Registre foncier portant le numéro 6_ attribué par la timbreuse de ce service au jour du dépôt le 1
er
juillet 2016, lequel correspond à la référence portée sur la cédule et sur le feuillet du Registre foncier ("n° 2016-7_") en regard de l'identité du porteur, soit l'intimée. Ces éléments, non remis en cause par la recourante, sont suffisants pour retenir l'identité des créancier et débiteur de la dette incorporée dans la cédule.
Les griefs de la recourante sont ainsi infondés. Le recours sera dès lors rejeté.
4.
La recourante, qui succombe, supportera les frais du recours (art. 106 al. 1 CPC), arrêtés à 2'250 fr. (art. 48 et 61 OELP), compensés avec l'avance opérée acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).
Elle versera en outre à l'intimée 2'000 fr. à titre de dépens de recours, débours et TVA inclus (art. 84, 85, 89, 90 RTFMC; art. 25 et 26 LaCC).
* * * * *