# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fb75407c-af9d-50d1-9216-e3eb2eef882b
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. Mit Blick auf die Sanierung und Erweiterung des Schulhauses Y. führte die Politische
Gemeinde X. einen anonymen Projektwettbewerb im selektiven Verfahren nach SIA 142
durch. Das hierfür erstellte Wettbewerbsprogramm datiert vom 15. April 2015. Nach
der Präqualifikation wurden am 11. Mai 2015 15 Teams zur Teilnahme am Wettbewerb
eingeladen und aufgefordert, ihren Beitrag bis 23. Oktober 2015 beim
Wettbewerbsbüro abzugeben («Einreichen der Wettbewerbsbeiträge», act. 3/3,
Ziff. 5.5):
«Die Beiträge (Pläne, Beilagen, Formulare) sind bis 23. Oktober 2015, 15:00 Uhr und
das Modell bis am 6. November 2015, 15:00 Uhr beim Wettbewerbsbüro abzugeben
(...). Es gelten entweder das Abgabedatum bei der persönlichen Abgabe oder das
Datum des Poststempels bzw. Auftragsbelegs bei einem Postversand (...). Zu spät
gesendete oder unvollständige Abgaben werden vom Verfahren ausgeschlossen (...).»
Per E-Mail teilte das Wettbewerbsbüro den Teilnehmern am 27. August 2015 mit, der
Abgabetermin für die Wettbewerbsbeiträge werde auf den 27. November 2015 (15:00
Uhr) verschoben. Das aus A., B. und der C. AGbestehende, zum Wettbewerb
eingeladene Team gab seinen Wettbewerbsbeitrag «UNODUETRE» am 27. November
2015 um 15:53 Uhr auf der Sihlpost in Zürich auf (Aufgabebeleg in act. 3/6). Die
Zustellung an das Wettbewerbsbüro erfolgte am 1. Dezember 2015.
Mit Verfügung vom 5. Januar 2016 schloss die Politische Gemeinde X. den
Wettbewerbsbeitrag wegen verspäteter Abgabe von der Beurteilung bzw. vom
Wettbewerb aus. Die Übergabe der Projektunterlagen an die Schweizerische Post am
27. November 2015 sei erst um 15:57 Uhr erfolgt, und diese seien wesentlich verspätet
beim Wettbewerbsbüro eingetroffen (act. 2).
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B. Mit Eingabe vom 13. Januar 2016 erhoben die an der Arbeitsgemeinschaft A. & B.,
C. AG beteiligten und durch E. vertretenen Personen (Beschwerdeführer) Beschwerde
beim Verwaltungsgericht (act. 1). Sie beantragten zusammengefasst und sinngemäss,
es sei festzustellen, dass sie zu Unrecht vom Wettbewerb ausgeschlossen worden
seien, weshalb die Verfügung vom 5. Januar 2016 aufzuheben und das
Wettbewerbsverfahren erneut durchzuführen sei. Falls das Verfahren nicht erneut
durchgeführt werde, seien sie für ihren Aufwand zur Erstellung der Projektunterlagen
und deren Nebenkosten mit total Fr. 115‘199.70 zu entschädigen; unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Politischen Gemeinde X. (Vorinstanz). Die
Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 15. Februar 2016 Abweisung der
Beschwerde. Aus dem Wettbewerbsprogramm ergebe sich, dass die Abgabezeit
(15:00 Uhr) auch beim Postversand massgebend gewesen sei. Sollte die Beschwerde
gutgeheissen werden, sei nicht auf Schadenersatz, sondern auf erneute Durchführung
des Wettbewerbsverfahrens zu erkennen (act. 7). In weiteren Eingaben hielten die
Parteien an ihren Standpunkten fest (act. 10 und 12).
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die
Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS
841.1, EGöB). Der Ausschluss aus dem Verfahren ist eine durch Beschwerde
selbständig anfechtbare Verfügung (Art. 15 Abs. 2 Ingress und lit. d der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, IVöB). Die
Beschwerdeführer sind Adressaten der angefochtenen Ausschlussverfügung und
demnach zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs.
1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP). Die Beschwerde
wurde mit Eingabe vom 14. Januar 2016 (Datum Poststempel) rechtzeitig erhoben und
erfüllt die Anforderungen in inhaltlicher und formeller Hinsicht (Art. 15 Abs. 3 IVöB). Auf
die Beschwerde ist einzutreten.
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2. Das fragliche Submissionsverfahren untersteht den Regeln der IVöB, des EGöB
sowie der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, VöB). Der
Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerb selbst ist kein förmliches
Vergabeverfahren. Der eigentliche Wettbewerb endet mit der Empfehlung des
Preisgerichts, die dann Grundlage für eine freihändige Vergabe durch den Auftraggeber
bildet. Für die Kantone ergibt sich aus Art. 12 Abs. 3 IVöB, dass bei Planungs- oder
Gesamtleistungswettbewerben die Grundsätze der interkantonalen Vereinbarung zu
beachten sind. Nach den kantonalen Rechtsgrundlagen können Planungswettbewerbe
als Ideen- oder Projektwettbewerbe durchgeführt werden. Letztere dienen der
Erarbeitung von Lösungsvorschlägen zu konkret umschriebenen Aufgaben und zur
Vergabe der teilweisen oder umfassenden Realisierung der Lösung (vgl. Art. 39 Abs. 1
VöB). Das Wettbewerbsverfahren an sich wird innerhalb der gesetzlichen Schranken
vom Auftraggeber geregelt, wozu er auch auf Bestimmungen und Empfehlungen von
Fachverbänden verweisen darf (vgl. Art. 12 Abs. 3 IVöB; Art. 16 Abs. 1 Ingress und lit. i
sowie Art. 40 Abs. 1 VöB; Scherler/Schneider Heusi, Wettbewerbe und Studienaufträge
– die neuen Regeln, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2010, Zürich
2010, S. 209 ff., 221).
Subsidiär zum öffentlichen Beschaffungsrecht soll im konkreten Fall die SIA-Ordnung
142 (Ausgabe 2009) gelten (act. 8/1, S. 5). Wird in einem Projektwettbewerb, der den
öffentlich-rechtlichen Vorschriften unterliegt, auf ein Regelwerk des Privatrechts
verwiesen, so verdrängt dieses das öffentliche Recht nicht. Vielmehr werden die
privatrechtlichen Bestimmungen, auf die verwiesen wird, dadurch zum Bestandteil des
Verwaltungsrechts und erlangen öffentlich-rechtlichen Charakter (vgl. Imboden/
Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel 1976, Nr. 2 B III mit
Hinweisen). In der Präambel zur Ordnung SIA 142 wird weiter festgehalten, bei
Wettbewerben, welche dem öffentlichen Beschaffungswesen unterstellt seien, hätten
die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften Vorrang vor dieser Ordnung (zum
Ganzen vgl. VerwGE B 2010/156 vom 14. Oktober 2010 E. 2.4, www.gerichte.sg.ch).
Aus dem Gesagten folgt, dass die Ordnung SIA 142 zur Auslegung der öffentlich-
rechtlichen Beschaffungsvorschriften oder zur Lückenfüllung herangezogen werden
kann (vgl. B. Messerli, Der Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb im öffentlichen
Beschaffungsrecht, Bern 2004, S. 55).
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3. Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, sie hätten ihren Wettbewerbsbeitrag
rechtzeitig eingereicht und seien demnach zu Unrecht wegen Verspätung von der
(weiteren) Teilnahme am Wettbewerb ausgeschlossen worden.
3.1. Gemäss Art. 12 Abs. 1 Ingress und lit. h VöB kann der Auftraggeber einen Anbieter
insbesondere dann vom Vergabeverfahren ausschliessen und aus dem Verzeichnis
über geeignete Anbieter streichen sowie den Zuschlag widerrufen, wenn dieser
wesentliche Formvorschriften der VöB und des Vergabeverfahrens verletzt hat.
Das Vergaberecht ist grundsätzlich vom Prinzip der Formstrenge beherrscht. Nur eine
strikte Respektierung von Eingabefrist und gegebenenfalls Eintreffen am richtigen Ort
kann die effiziente Abwicklung des Vergabeverfahrens sicherstellen und die
Gleichbehandlung der Antragssteller wahren. Im Bereich des öffentlichen
Beschaffungsrechts stehen der Gleichbehandlungsgrundsatz und das
Diskriminierungsverbot im Zentrum der massgebenden Vorschriften (Art. 5 VöB; Art. 11
lit. a IVöB). Diese Grundsätze bilden Richtschnur des öffentlichen Beschaffungswesens
und bedeuten, dass keinem Anbieter Nachteile auferlegt werden dürfen, die für andere
Anbieter nicht gelten, und dass keinem Anbieter ein Vorteil gewährt werden darf, der
anderen Anbietern nicht gewährt wird (vgl. grundlegend GVP 2002 Nr. 32 mit
Hinweisen). Auch eine nur geringfügig überschrittene Eingabefrist muss unter diesen
Gesichtspunkten zum Ausschluss vom Verfahren führen, was nach der
Rechtsprechung nicht überspitzt formalistisch ist (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage 2013, Rz. 507 mit Hinweisen; VGR ZH VB.
2004.00331 vom 24. November 2004 E. 2.1, www.vgr.zh.ch). Die Wiederherstellung
einer verpassten Eingabefrist wird von der Rechtsprechung zu Recht als grundsätzlich
ausgeschlossen bezeichnet (AGVE 2001, S. 353 ff.; vgl. zum Ganzen auch M. Beyeler,
Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, Rz. 1853-1855).
Bei den unter Ziff. 5.5 des Wettbewerbsprogrammes angeführten zeitlichen und
formalen Bestimmungen über das Einreichen der Beiträge handelt es sich zweifellos
um wesentliche Vorschriften im Sinne der Verordnung, was sich insbesondere in jenen
Fällen bereits aus den praktischen Erfordernissen des Vergabeverfahrens ergibt, in
denen die Vergabestelle alle fristgerecht eingereichten Anträge auf Teilnahme bzw.
Angebote gleichzeitig öffnen und danach ein so genanntes Offertöffnungsprotokoll
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erstellen muss (vgl. Art. 30 VöB). Im konkreten Fall fand zwar durch das
Wettbewerbsbüro nach Einreichung der Beiträge nur eine wertungsfreie Vorprüfung
statt (act. 8/4, S. 8), was den Anforderungen an die rechtzeitige Eingabe aber keinen
Abbruch tut. Die Vorinstanz hat denn auch im Wettbewerbsprogramm den Ausschluss
zu spät gesendeter oder unvollständiger Abgaben angekündigt.
3.2. Streitig ist der letztmögliche Zeitpunkt für die fristwahrende Postaufgabe des
Wettbewerbsbeitrages. Aktenkundig und unbestritten ist (act. 3/7 und 8/3), dass die
Beschwerdeführer die fragliche Sendung am 27. November 2015 nach 15:00 Uhr
(15:53 Uhr) am Postschalter aufgegeben haben. Während die Vorinstanz davon
ausgeht, dies sei nur bis 15:00 Uhr zulässig gewesen, machen die Beschwerdeführer
geltend, massgeblich sei nur der Poststempel (im Sinne von «Datum»), weshalb die
Postaufgabe fristwahrend erfolgt sei. Ursache des Rechtsstreits ist die unterschiedliche
Auslegung der in Bst. A hiervor bereits zitierten und anschliessend mit E-Mail
erstreckten Fristbestimmung des Wettbewerbsprogrammes: «Die Beiträge (Pläne,
Beilagen, Formulare) sind bis 23. Oktober 2015, 15:00 Uhr und das Modell bis am
6. November 2015, 15:00 Uhr beim Wettbewerbsbüro abzugeben (...). Es gelten
entweder das Abgabedatum bei der persönlichen Abgabe oder das Datum des
Poststempels bzw. Auftragsbelegs bei einem Postversand.»
3.2.1. Auffallend ist zunächst, dass die Vorinstanz im Wettbewerbsprogramm – anders
als in ähnlich gelagerten Fällen (vgl. z.B. AGVE 2013, S. 214 ff; VGR ZH VB.
2004.00331, a.a.O., E. 2.1) und im Vergaberecht üblich – nicht verlangte, dass die
Wettbewerbsbeiträge innert Frist beim Wettbewerbsbüro eintreffen mussten
(«Zugangsprinzip», so z.B. AGVE 2013, S. 214 ff., E. 4.2: Das Angebot musste bis
spätestens Mittwoch, den 24. April 2013, 16:00 Uhr bei der bezeichneten Stelle
abgegeben werden oder dort eingetroffen sein. Dass das Risiko des rechtzeitigen
Eintreffens beim Anbieter liege, wurde explizit festgehalten.) Für den Postversand der
Wettbewerbsbeiträge sollte im streitigen Vergabeverfahren vielmehr das im
Prozessrecht verbreitete sog. «Expeditions- oder Absendeprinzip» zur Anwendung
kommen (vgl. Art. 143 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, SR 272, ZPO),
wonach Eingaben spätestens am Ende der Frist zu Handen des Empfängers der
Schweizerischen Post übergeben werden müssen (vgl. z.B. Staehelin, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar ZPO, 3. Aufl. 2016, N 4 zu Art. 143
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ZPO). Die Vermischung von Zugangs- und Expeditionsprinzip ist inkonsistent und kann
– wie geschehen – zu Unklarheiten führen (vgl. Stöckli/Beyeler, Das Vergaberecht der
Schweiz, 9. Aufl. 2014, S. 541 f.).
3.2.2. Vor diesem Hintergrund ist die Motivation des Ausschlusses zumindest insofern
fragwürdig, als sie auch mit verspätetem Zugang begründet wurde. Die Vorinstanz
führte in der angefochtenen Verfügung (act. 2) folgendes aus (Hervorhebungen durch
das Gericht): «Die Beiträge (...) mussten gemäss Wettbewerbsprogramm bis zum
27. November 2015, 15:00 Uhr beim begleitenden Büro abgegeben werden. Gemäss
Poststempel erfolgte die Übergabe der Projektunterlagen an die Schweizerische Post
am 27. November 2015 erst um 15:57 Uhr und traf wesentlich verspätet beim
begleitenden Büro ein.» Die Vorinstanz legte den Beschwerdeführern mithin zur Last,
dass deren Beitrag erst am letzten Tag der Frist aufgegeben worden war und deshalb
in ihren Augen wesentlich verspätet bei ihr eingetroffen war. Letzteres kann den
Beschwerdeführern schon deshalb nicht zum Vorwurf gereichen, weil es nach dem
Wettbewerbsprogramm explizit erlaubt war, den Beitrag (nach dem Expeditionsprinzip)
auch am letzten Tag der Eingabefrist per Post zu senden. Auch die (in den
vorinstanzlichen Vernehmlassungen nunmehr als zulässig anerkannte) Postaufgabe um
15:00 Uhr des letzten Tages hätte nichts daran geändert, dass die Sendung erst einige
Tage später beim Wettbewerbsbüro eingetroffen wäre. Weil die Durchbrechung des
Zugangsprinzips von der Vorinstanz offensichtlich gewollt war, kann beim Postversand
nicht massgeblich sein, wann der Beitrag genau beim Wettbewerbsbüro eingegangen
ist. Die Vorinstanz hätte es in der Hand gehabt, den Teilnehmern den rechtzeitigen
Eingang vorzuschreiben, hat davon aber für den Postversand eine Ausnahme stipuliert.
3.2.3. Wie diese Ausnahme in zeitlicher Hinsicht auszulegen ist, ist zwischen den
Parteien streitig. Die Vorinstanz begründete ihre Auffassung – Postaufgabe bis
spätestens 15:00 Uhr – damit, es müssten für alle Teilnehmer die gleichen
Bedingungen und damit auch die gleiche Bearbeitungszeit gelten. Es könne nicht sein,
dass bei einer Postzustellung eine längere Bearbeitungszeit gewährt werde, und die
Beschwerdeführer hätten sich gegenüber den übrigen Teilnehmern einen Vorteil
verschafft. Dass die Unterlagen bis 15:00 Uhr hätten abgegeben werden müssen, sei
im Mail vom 27. August 2015, mit welchem Angaben zur Präzisierung und der längeren
Bearbeitungszeit kommuniziert worden seien, nochmals unterstrichen worden. Die
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Beschwerdeführer gehen in ihren Eingaben demgegenüber davon aus, beim
Postversand sei nach den Vorgaben des Wettbewerbsprogramms lediglich das Datum
des Poststempels massgebend gewesen. Von einer Uhrzeit sei in diesem
Zusammenhang nicht die Rede gewesen. Eine allfällige Unklarheit im
Wettbewerbsprogramm dürfe nicht zu Lasten der Teilnehmer ausgelegt werden.
3.2.4. Im Wettbewerbsprogramm legte die Vorinstanz den Abgabetermin für die
Beiträge auf 23. Oktober 2015, 15:00 Uhr fest (act. 8/1, Ziff. 5.5). Mit E-Mail des
Wettbewerbsbüros vom 27. August 2015 liess sie den Abgabetermin für die
Wettbewerbsbeiträge auf den 27. November 2015, 15:00 Uhr, verschieben (act. 8/2).
Aus der mit diesem E-Mail versandten neuen Terminübersicht ergibt sich für die
Abgabe der Projekte ebenfalls der 27. November 2015, 15:00 Uhr. Die Auffassung der
Beschwerdeführer, die Bestimmungen des Wettbewerbsprogrammes seien dadurch
lediglich ergänzt, nicht aber ersetzt worden, mag zutreffen. Diese verkennen aber, dass
mit der Formulierung «es gelten entweder das Abgabedatum bei der persönlichen
Abgabe oder das Datum des Poststempels bei einem Postversand» gemäss Ziff. 5.5
Abs. 2 des Wettbewerbsprogramms die Uhrzeit offensichtlich mitgemeint war: Denn
«Datum» kann im Sprachgebrauch nicht nur einen bestimmten Kalendertag, sondern
auch einen Zeitpunkt bezeichnen. Bei der persönlichen Abgabe reichte es nach den
klaren Bestimmungen nicht aus, den Beitrag am 27. November 2015 dem
Wettbewerbsbüro zu übergeben; dies musste bis spätestens 15:00 erfolgt sein.
Weshalb für den Postversand etwas anderes gelten soll, ist nicht ersichtlich. Die
Beschwerdeführer durften bei dieser Regelung – namentlich vor dem Hintergrund der
immer wieder hervorgehobenen Abgabezeit – nicht darauf vertrauen, den Beitrag noch
zu einem wesentlich späteren Zeitpunkt fristwahrend der Post übergeben zu können
(vgl. Beyeler, a.a.O., Rz. 1852). Sie hätten sich mindestens beim Wettbewerbsbüro
vorgängig vergewissern müssen, ob ihre Lesart, wonach es beim Postversand auf
keinen bestimmten Aufgabezeitpunkt ankomme, zutreffend sei (Galli/Moser/Lang/
Steiner, a.a.O., Rz. 387). Die Vorinstanz bezweckte mit der zeitlichen Regelung
offensichtlich, dass alle Teilnehmer ihre Wettbewerbsbeiträge bis 15:00 Uhr aus der
Hand gegeben hatten. Mit der dadurch verwirklichten Gleichberechtigung der
Wettbewerbsteilnehmer vertraten sie ein im Vergabeverfahren legitimes Ziel. Der
Ausschluss wegen der um 53 Minuten verspäteten Postaufgabe erweist sich als
rechtmässig. Auch eine noch so geringe Überschreitung der Eingabefrist führt
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angesichts der hohen Formstrenge im Vergabeverfahren zwingend zum Ausschluss
(vgl. vorne E. 3.1.). Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
4. (...).