# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ee582d1d-22da-5404-9a62-8333918884da
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 2008
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
in fatto:
1.
In data 26 marzo 2003 AO 2 ha stipulato con l
’
impresa di costruzioni AO 1un contratto d’appalto per l'esecuzione di opere da capomastro relative alla costruzione di una casa sul mappale no 2011 di _ - di cui è proprietario unitamente alla moglie AO 1 - per un importo di fr. 120'000.-, IVA esclusa.
Il 16 ottobre l'appaltatrice ha allestito una liquidazione parziale per l'importo di fr. 174'633.- (IVA compresa) e chiesto, tenuto conto di acconti per fr. 100'000.-, un ulteriore acconto di fr. 50'000.-.
Il 31 ottobre 2003 AO 1 e AO 2 hanno revocato l'incarico allo Studio _ - che si occupava della progettazione e della direzione lavori - rimproverandogli varie mancanze, tra cui una carente direzione lavori che era all'origine di maggiori costi di costruzione.
AP 1 ha poi emesso la liquidazione finale il 21 novembre 2003, con la quale il costo totale è stato da essa definito in fr. 175'556.40, comprensivo di fr. 7'349.90 per opere a regia e fr. 59'753.10 per opere non previste. La liquidazione è stata contestata dai committenti, i quali hanno nondimeno versato un ulteriore acconto di fr. 17'000.-. Il 17 febbraio 2004, _, subentrato allo Studio _ nella direzione lavori, ha allestito a sua volta una liquidazione per conto dei committenti, che concludeva con una mercede di fr. 139'028.90, già tenuto conto della deduzione di fr. 2'992.50 per lavori che AO 2 ha asserito di aver dovuto eseguire per rimediare a errori dell'appaltatrice.
Accogliendo l'istanza 18 dicembre 2003 di AP 1, il Pretore ha ordinato l'iscrizione di un'ipoteca legale provvisoria per la somma di fr. 66'287.25 oltre interessi a carico della particella no 2011 RFD di _ di proprietà dei committenti, decisione confermata con decreto 19 aprile 2004. A seguito del pagamento di fr. 11'523.- l'importo dell'ipoteca legale è stato in seguito diminuito a fr. 54'764.25 oltre interessi.
Un ulteriore versamento di fr. 21'850.- è stato fatto il 21 maggio 2004.
2.
Con petizione 30 giugno 2004 AO 1 ha chiesto la condanna dei convenuti al pagamento del residuo della mercede di fr. 32'914.25, nonché l'iscrizione in via definitiva dell'ipoteca legale annotata in via provvisoria a carico della particella no 2011 RFD di _. L’attrice, rilevato che il prezzo stipulato con il contratto d'appalto era solo approssimativo, ha sostenuto che il maggior costo dell'opera era dovuto alla costruzione di un'autorimessa sotterranea non contemplata nel contratto d'appalto, nonché ad altre opere supplementari e a lavori eseguiti a regia.
3.
Con risposta 1° ottobre 2004 i convenuti si sono opposti alla petizione, sostenendo che il prezzo di fr. 127'523.- (comprensivo di IVA) stabilito nel contratto era vincolante per entrambe le parti contraenti, e teneva già conto della costruzione dell'autorimessa sotterranea. In tale situazione era da attendersi al più un superamento del preventivo del 10 %. Inoltre, alcuni lavori sarebbero stati eseguiti personalmente da AO 2, muratore di professione, il quale sarebbe pure intervenuto per porre rimedio a diversi difetti causati da errori dell'attrice. Essi rilevano poi di aver già versato fr. 10'344.10 a quanto stabilito dal tecnico _ in sede di liquidazione, sicché nulla sarebbe più dovuto all'attrice.
Con gli allegati di replica e duplica le parti hanno confermato le rispettive domande. In sede di conclusioni la parte attrice ha ridotto la propria pretesa a fr. 23'414.- oltre accessori. Parte convenuta ha postulato la reiezione integrale della petizione.
4.
Con sentenza 14 settembre 2007 il Pretore ha parzialmente accolto la petizione, condannando i convenuti a versare all'attrice l’importo di fr. 7'158.15 oltre interessi al 5% dal 21 dicembre 2003 al 21 gennaio 2004 su fr. 40'531.15, dal 22 gennaio 2004 al 20 maggio 2004 su fr. 29'008.15 e dal 21 maggio 2004 su fr. 7'158.15, ponendo la tassa di giustizia di fr. 1'000.- e le spese di fr. 11'500.- per 2/3 a carico dell'attrice e per 1/3 dei convenuti in solido, con l'obbligo dell'attrice di rifondere a controparte fr. 1'500.- per ripetibili.
5.
Con appello 8 ottobre 2007 l'attrice postula la riforma del giudizio di prima istanza nel senso
di accogliere la petizione per l'importo di fr. 23'414.-- oltre interessi.
Con osservazioni 13 novembre 2007 la parte appellata postula la reiezione del gravame, chiedendo, con appello adesivo - di cui parte attrice chiede la reiezione con osservazioni 16 gennaio 2008 - la modifica della sentenza impugnata nel senso di respingere integralmente la petizione.

## Considerations

Considerato
in diritto: 6.
Il Pretore ha anzitutto qualificato il rapporto contrattuale in essere tra le parti come appalto. Ha in seguito ritenuto che l'importo pattuito per la mercede era solo approssimativo, e avrebbe dovuto essere rispettato a condizione che il convenuto AO 2 avesse partecipato all'esecuzione di talune opere, contenendo in tal modo i costi. Il primo giudice ha quindi rilevato che la quantificazione della mercede operata dal perito - il quale concludeva per un importo di fr. 160'332.61 lordi - era incompleta, non avendo egli potuto verificare tutte le posizioni a causa della lacunosità della documentazione, e ha considerato che sulla base delle risultanze istruttorie, segnatamente delle deposizioni testimoniali, la liquidazione di fr. 172'787.- allestita dall'attrice poteva essere ritenuta corretta. Ricordato che per costante giurisprudenza il superamento del preventivo in misura superiore al 10 % è eccessivo e dà facoltà al committente di ottenerne la riduzione, tenuto conto che la mercede avrebbe potuto essere al massimo pari a fr. 140'275.30 - già compreso l'aumento del 10 % - ha quindi ritenuto adeguata una riduzione nella misura della metà della somma eccedente tale importo, vale a dire di fr. 16'255.85. A fronte di una mercede di fr. 156'531.15 essendovi versamenti per complessivi fr. 149'373, restava un credito di fr. 7'158.15 a favore dell'attrice.
I. Sull
’
appello principale
7.
L'appellante contesta la sentenza impugnata, rimproverando al Pretore di aver decurtato a torto la mercede. A mente dell'appellante la mercede indicata nel contratto d'appalto, oltre ad essere solo indicativa, non comprendeva la costruzione dell'autorimessa interrata. I maggiori costi derivanti da tale lavoro supplementare avrebbero infatti dovuto essere neutralizzati mediante il risparmio delle spese previste per il parcheggio coperto - la cui costruzione era stata originariamente prevista in comune con il vicino - e, per il resto, mediante modifiche costruttive e esecuzione in proprio di certuni lavori da parte del committente. Inoltre, sarebbero stati eseguiti svariati lavori supplementari, del cui costo non sarebbe da tener conto nell'ambito della valutazione del superamento di preventivo.
8.
Non vi è contestazione sul fatto che le parti sono legate da un contratto di appalto ai sensi degli art. 363 e seg. CO. Pure pacifico è che l’appaltatrice che chiede il pagamento della propria mercede sopporta l’onere della prova quo all’esistenza e all’entità del vantato diritto (
Zindel/Pulver
, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4
a
ed., no 18 ad art. 374 CO). Va qui ricordato che il contratto di appalto conosce due tipi di mercede dell'appaltatore: quella preventivamente determinata a corpo (art. 373 CO) e quella che non è preventivamente stabilita o che lo è stata solo in via approssimativa (art. 374 CO).
La mercede a corpo è fissata dalle parti in anticipo per l’esecuzione dell’intera opera, sicché sono esclusi aumenti a favore dell’appaltatore, salvo il caso di modifiche di ordinazione (
Zindel/Pulver
, op. cit., no 6 ad art. 373 CO). Quale variante della mercede a corpo v’è la pattuizione di un prezzo unitario, fissato in modo vincolante in anticipo, ma limitatamente al prezzo per unità di misura o di quantità, dove il costo finale complessivo varia a seconda della misura e delle quantità effettivamente risultanti (
Zindel/Pulver
, op. cit., no 7 ad art. 373 CO). La stipulazione di una mercede a corpo non richiede una forma particolare e può essere pattuita anche per atti concludenti; essa non è però presunta e la parte che sostiene un accordo in tal senso deve recarne la prova (
Zindel/Pulver
, op. cit., ni 9 e 37 ad art. 373 CO). In difetto di particolari pattuizioni, l’appaltatore è retribuito secondo il valore del lavoro e del materiale (art. 374 CO). Trattandosi invece di mercede stabilita in modo approssimativo, il compenso dell'appaltatore dev'essere determinato in base ai costi effettivi. Qualora però
il computo approssimativo venga sproporzionatamente ecceduto senza l'annuenza del committente, questi ne può chiedere la riduzione in
applicazione dell'art. 375 cpv. 2 CO
.
Secondo costante giurisprudenza, il superamento del preventivo è considerato eccessivo quando il corrispettivo finale è superiore al 10 % rispetto a quello del preventivo iniziale (DTF 115 II 462 consid. 3b). Incombe al committente che intende ottenere una riduzione della mercede per sorpasso dei costi provare che le parti hanno convenuto un preventivo ai sensi dell’art. 375 CO (DTF 4C.346/2003 del 26 ottobre 2004 consid. 3.1 in fine;
Zindel/Pulver
, op. cit., N. 38 all’art. 375;
Chaix
, op. cit. 36 all’art 375;
Gauch
, Der Werkvertrag, 4
a
ed., n. 1018;
Tercier
, Les contrats spéciaux, 3a ed., n. 4343).
9.
Il contratto stipulato il 26 marzo 2003 prevede, quo alla mercede, che la stessa è stabilita "in base al presente contratto e sulla base dei relativi prezzi e quantità indicate nel capitolato del 21.02.2003 per l'approssimativo presumibile importo di fr. IVA esclusa fr. 120'000.-". Contrariamente a quanto sostenuto dall'appellata, non si tratta quindi di mercede fissa, perché non stabilita in modo vincolante in anticipo, bensì di un preventivo approssimativo. È quindi di per sé corretto il modo di procedere dell'appaltatore che, in sede di liquidazione, ha determinato i costi effettivi sulla base dei quantitativi effettivamente messi in opera. Considerato che a fronte di un importo preventivato in fr. 120'000.- vi è una liquidazione di fr. 169'411.95 (ambo gli importi senza IVA), vi è un
aumento dei costi di oltre il 40 %, manifestamente superiore al 10 % generalmente ammesso.
9.1
L'appellante sostiene che il superamento di preventivo è dovuto a opere supplementari, richieste e accettate dal committente, il quale era a conoscenza dell'aumento dei costi che le stesse comportavano, tanto da non poter invocare l'art. 375 CO.
In relazione all'autorimessa - causa prima dell'aumento di spesa - l'appellante sostiene che l'offerta alla base della stipulazione del contratto era fondata sul capitolato allestito dalla committenza, il quale non prevedeva la costruzione di un garage sotterraneo, il cui costo neppure poteva di conseguenza essere compreso nel prezzo stipulato. Vero è che l'offerta 21 febbraio 2003 della AP 1 per i lavori da capomastro indicava un importo di fr. 122'815 (a cui andava applicato il ribasso del 3.5 % e aggiunta l'IVA), offerta questa basata sul capitolato e sui piani forniti dai committenti, che contemplavano la costruzione di posteggi esterni coperti, non invece di un'autorimessa sotterranea. Ambo le parti ammettono pure che la decisone di costruire un'autorimessa sotterranea è successiva all'allestimento del preventivo doc. C, ma precede la firma del contratto d'appalto doc. B. Le opinioni divergono invece sulla questione se il prezzo fissato nel contratto d'appalto fosse comprensivo anche dell'autorimessa (questione questa sulla quale il primo giudice inspiegabilmente non si è chinato, seppure dev'essere risolta per stabilire se siano date le premesse per l'applicazione dell'art. 375 CO).
9.2
L'art. 2 del contratto d'appalto indica quali basi del contratto il capitolato d'appalto 21.02.2003 (art. 2.1.) e i piani "scala 1/50 datati 3.12.2002 per la casa e 15.3.2003 sistemazione" (art. 2.4.). L'art. 3, intitolato "accordi speciali" precisa inoltre "offerta completa di tutto, compresa autorimessa". Considerato che il piano 15.3.2003 menzionato nel contratto d'appalto già prevede la costruzione dell'autorimessa sotterranea, è da concludere che, in effetti, il prezzo concordato già fosse comprensivo di questa struttura. Di conseguenza, diversamente da quanto sostenuto dall'appellante, indipendentemente dai quantitativi indicati nel capitolato, la sua edificazione non poteva comportare costi aggiuntivi. Ciò è pure confermato dal teste _, il quale riferisce che, malgrado i maggiori costi derivanti dalla costruzione dell'autorimessa sotterranea, l'importo di fr. 127'000.- previsto nel contratto d'appalto non sarebbe aumentato (verbale 20 ottobre 2005, pag. 15; Incarto DI.2003.352, verbale 22 marzo 2004, pag. 9). Quanto ricordato in proposito dal teste Ignazio Albanese, capo muratore alle dipendenze della AP 1, non induce a diversa conclusione, considerato che egli si riferisce a fatti successivi alla stipulazione del contratto, alla quale peraltro egli non aveva assistito (Incarto DI.2003.352, verbale 22 marzo 2004, pag. 7).
9.3
Dalle tavole processuali emerge che in realtà le condizioni contrattuali erano comunque cambiate per rapporto al capitolato d'appalto. Il prezzo dell'offerta era infatti stato mantenuto malgrado la costruzione dell'autorimessa sotterranea in considerazione del minor costo di circa fr. 8'000.- derivante dalla rinuncia alla costruzione del posteggio coperto, ma anche a dipendenza dell'impegno assunto dal committente di eseguire parte dei lavori, per un importo imprecisato ma quantificato in circa fr. 8'000.- / 10'000.- (teste _, verbale 9 giugno 2005, pag. 10). Questi lavori non erano in realtà tutti ben definiti, ma era inteso che, qualora i medesimi avessero dovuto essere eseguiti dalla AP 1, sarebbero stati fatturati in aggiunta alla mercede stabilita (teste _, verbale 20 ottobre 2005, pag. 15), ciò che sconfessa l'assunto dell'appellato secondo cui eventuali lavori da lui fatti personalmente sarebbero stati dedotti dall'importo stabilito in sede di contratto.
9.4
Per quanto concerne altri lavori supplementari, non è possibile ricavare dalla documentazione in atti quali opere siano effettivamente da considerare lavori non previsti - dovuti quindi a modifiche e come tali non computabili per il calcolo dell'aumento - e quali invece non rientrano in siffatta categoria perché costituiscono semplicemente un aggiornamento del prezzo in base ai quantitativi definitivi. Il perito ha rilevato in proposito che, per la maggior parte, l'aumento dei costi è dovuto alla costruzione dell'autorimessa sotterranea e, in minor misura, del locale tank (perizia pag. 7 e 12). Non è però possibile definire, neppure sulla scorta della perizia, quali posizioni siano effettivamente nuove. Ciò vale in particolare per il locale cisterna, modificato per ragioni di sicurezza (teste _, verbale 9 giugno 2005, pag. 11), che costituisce a tutti gli effetti un lavoro supplementare, il cui maggior onere non è però stato quantificato, né è possibile stabilirlo altrimenti.
9.5
Tenuto conto di quanto esposto sopra, per il calcolo del superamento del preventivo va considerato quale base l'importo di fr. 120'000.- previsto nel contratto d'appalto, a valere quale computo approssimativo. Per quanto concerne invece i costi effettivi della costruzione, gli stessi sono evincibili dal referto peritale (perizia 28 settembre 2006 e complemento 22 dicembre 2006 dell'arch. Pasteris). Il raffronto degli importi di liquidazione esposti dall'impresa con quelli esposti da _ e la valutazione del perito, permette qui di confermare l'accertamento del Pretore che ha ritenuto una mercede di fr. 172'787.- (già dedotto lo sconto del 3.5 %). Ciò tenuto conto che in diversi casi, segnatamente per quanto concerne le opere di sterro, il perito non è stato in grado di verificare l'esecuzione dei lavori, i quali sono però stati riconosciuti nella liquidazione allestita da _, sulla quale anche la parte appellata si è appoggiata a sostegno delle proprie posizioni. Da quest'importo vanno tuttavia dedotti i costi per la costruzione dell'autorimessa che, per i motivi esposti sopra, già dovevano essere compresi nella somma indicata nel contratto e ammontano a fr. 24'900.- (perizia cit., pag. 18). Pure da dedurre sono i lavori a regia di fr. 6'373.80 perché sono lavori supplementari che come tali non rientravano nel computo approssimativo. Ne risulta una mercede pari a fr. 141'513.20, che supera di fr. 9'513.20 quella contrattualmente prevista (fr. 120'000.-) aumentata del 10%. Come già stabilito dal Pretore, in assenza di specifiche critiche in questa sede, appare giustificato suddividere questo importo in modo uguale tra le parti. Ne risulta la somma di fr. 143'130.40 (fr. 132'000.- + fr. 4'756.60 + fr. 6'373.80), alla quale è ancora da aggiungere l'IVA al 7.6 % (fr. 10'877.90), sicché il totale della mercede è di fr. 154'008.30. Essendo già stati versati fr. 149'373.-, rimane da versare l'importo di fr. 4'635.30.
10.
L'appellante sostiene che, i lavori supplementari essendo stati chiesti dal committente, egli sarebbe stato al corrente dei maggiori costi, sicché non potrebbe avvalersi dell'art, 375 CO. Ciò può valere, nel caso concreto, per i lavori eseguiti a regia. Il capitolato prevedeva invero opere a regia per fr. 12'000.-, di cui fr. 8'000.- per manodopera e fr. 4'000.- per materiali (doc. C, pag. 25). Nell'offerta non è però stato inserito alcun importo a questo titolo, senza peraltro che ne siano indicati i motivi. Stante la particolarità della situazione, in particolare della volontà di contenere i costi, ben si può ritenere, come fatto dal perito, che i lavori a regia sarebbero stati di competenza del committente (perizia 28 settembre 2006, pag. 12). Ciò peraltro è in linea con la già menzionata testimonianza di _, secondo il quale l'importo per i non meglio definiti lavori che avrebbe dovuto eseguire il committente era dell'ordine di fr. 8'000.- / 10'000.-. Rilevato che committente e DL hanno riconosciuto lavori a regia per fr. 6'373.80, a prescindere dal fatto che trattasi di lavori supplementari che non possono essere considerati nel calcolo del superamento di preventivo, i committenti ne dovevano essere a conoscenza, essendo stati accettati dalla direzione lavori che li rappresentava. Lo stesso non può invece dirsi per gli altri lavori; per quanto concerne l'autorimessa sotterranea - fattore che ha cagionato il maggiore superamento di costi - già si è detto che non si trattava di lavoro supplementare e già era compreso nel preventivo.
Di conseguenza, la mercede ancora dovuta essendo inferiore a quella attribuita dal Pretore, l'appello dell'attrice dev'essere respinto.
II. Sull'appello adesivo
11.
Gli appellanti adesivi ritengono errata la sentenza del Pretore, al quale rimproverano di non aver ammesso l'esistenza di una mercede forfetaria, malgrado fosse chiaro alle parti che i committenti non erano disposti a spendere un importo superiore a quanto preventivato. Vero è che, malgrado la modifica del progetto in punto all'autorimessa, l'importo dei lavori da capomastro non è stata modificata. Già si è spiegato però al considerando 9 che il contratto d'appalto indica in modo chiaro che il computo della mercede è approssimativo, come tale suscettibile di modifiche. Inoltre, vi erano altri fattori non chiaramente definiti: malgrado le modifiche i costi avevano potuto essere contenuti tra l'altro perché vi era l'impegno di AO 2 a eseguire personalmente parte dei lavori, che però non erano meglio specificati per qualità e quantità, questione che poteva incidere sul computo finale, e ha in effetti inciso, tali lavori essendo poi stati fatturati a regia. La circostanza che i committenti avevano esigenze di risparmio e non volevano superamenti di costi non è sufficiente, stanti le circostanze evocate, per concludere che trattavasi di una mercede forfetaria. Su questo punto l'appello adesivo deve quindi essere respinto.
12.
Per quanto riguarda le censure in merito all'entità della mercede, le stesse risultano invece parzialmente fondate. Su questo punto si può rinviare integralmente a quanto esposto al considerando 9.5, in considerazione del quale l'appello adesivo è parzialmente accolto nel senso che il residuo di mercede ancora da versare è di fr.
4'653.30
in luogo di fr. 7'158.-. L'appellante adesivo non propone in effetti argomenti di rilievo in merito alla ripartizione del maggior costo in ragione di metà per ciascuna parte, ripartizione che merita quindi anch'essa conferma.
Per i motivi che precedono, l'appello dev'essere respinto e l'appello adesivo parzialmente accolto. Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC). Per le ripetibili si terrà conto che l'atto della parte appellata è di fatto limitato agli argomenti dell'appello adesivo, essendosi invece limitata a rinviare alle conclusioni per quanto riguarda l'appello principale di cui ha chiesto la reiezione.