# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 58d31598-ca16-424d-ab69-fa9266206caf
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_006
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
A.
Am 3. September 2015 um 04:40 Uhr verlor X._ auf der Autobahn A8, Abschnitt Lattigen in Richtung Interlaken, die Herrschaft über sein Fahrzeug und kollidierte ungebremst mit dem Anpralldämpfer der physischen Nase. Er soll alkoholisiert und übermüdet gewesen sein. Am 4. August 2017 verurteilte ihn das Regionalgericht Oberland wegen mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand zu 60 Tagessätzen à Fr. 230.-- Geldstrafe bedingt sowie einer Verbindungsbusse von Fr. 3'450.--. Auf Berufung von X._ hin reduzierte das Obergericht des Kantons Bern die Geldstrafe am 26. Februar 2018, ausgehend von einer einfachen Tatbegehung, auf 48 Tagessätze und die Busse auf Fr. 2'760.--.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, das Verfahren sei wegen Verstössen gegen Art. 6 EMRK einzustellen; eventualiter sei er freizusprechen; subeventualiter sei die Sache unter neuer Besetzung an das Obergericht zurückzuweisen. Er ersucht um Vereinigung des Verfahrens mit der hängigen Beschwerde 1B_37/2018 und lehnt die Besetzung des bundesgerichtlichen Spruchkörpers wegen Verletzung von Art. 6 EMRK insgesamt ab.

## Considerations

Erwägungen:
1.
Soweit der Beschwerdeführer die Besetzung des bundesgerichtlichen Spruchkörpers mit denselben Argumenten ablehnt, womit sich das Bundesgericht bereits im ebenfalls dessen Rechtsvertreter involvierenden BGE 144 I 37 E. 2 S. 38 ff. auseinandergesetzt hat, kann auf die dortigen Erwägungen verwiesen werden. Gleiches gilt für die Rügen, die sein Rechtsvertreter in den Verfahren 6B_63/2018 und 6B_1458/2017 vom 21. Juni 2018 je E. 2.2 vorgetragen hat. So macht er wiederum geltend, Art. 6 EMRK sei verletzt, weil die Besetzung des Spruchkörpers im Verhältnis 2:1 im Ermessen des stets beteiligten Abteilungspräsidenten liege. Die Rechtsprechung des EGMR lässt indes ein gewisses richterliches Ermessen bei Vorliegen sachlicher Kriterien zu. Auch zur neuerlichen Kritik an der Unabhängigkeit des Gerichts wegen möglicher politischer oder innerbehördlicher Druckversuche gegen einzelne seiner Richter sowie der daraus abgeleiteten Ablehnung aller SVP-Magistraten hat sich das Bundesgericht in den erwähnten Urteilen ausführlich geäussert.
Die weitere Kritik, etwa an der EDV-Applikation "CompCour", deren angeblich fehlende Rechtsgrundlage der Beschwerdeführer rügt, weckt ebenfalls keine hinreichenden Zweifel an der Richtigkeit der bisherigen Darlegungen des Bundesgerichts und bietet keinen Anlass, darauf zurückzukommen. Wie bereits mehrfach ausgeführt, dient die Applikation dazu, die Spruchkörperbesetzung weiter zu objektivieren und vom subjektiven Willen des Abteilungspräsidenten zu abstrahieren. Es handelt sich mithin lediglich um ein Hilfsinstrument, wobei die relevanten Kriterien sehr wohl auf einer gesetzlichen Grundlage im materiellen Sinn, dem BGerR, beruhen. Gesetzlich vorgesehen ist auch, dass das Bundesgericht in BGE 144 I 37 über eine seine eigene Zusammensetzung betreffende Rechtsgrundlage urteilte. Dies stellt keine Verletzung von Art. 6 EMRK dar (dazu unten E. 3.1 f.). Der Beschwerdeführer begründet dies nicht.
2.
Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die vorinstanzliche Spruchkörperbesetzung verstosse mangels gesetzlicher Grundlage gegen Art. 6 EMRK, beschränkt er sich darauf, auf die im vorliegenden Strafverfahren mit Beschwerde vom 26. Januar 2018vorgebrachte Kritik zu verweisen (vgl. Urteil 1B_37/2018 vom 4. Juni 2018 E. 1.2). Das Bundesgericht hat die aufgeworfene gerichtsorganisatorische Frage der vorinstanzlichen Spruchkörperbesetzung mit Urteil 1B_37/2018 vom 4. Juni 2018 für das vorliegende Strafverfahren beurteilt, worauf zu verweisen ist (Urteil 1B_37/2018 vom 4. Juni 2018 E. 1.2). Mit seinem pauschalen Verweis auf seine Beschwerde vom 26. Januar 2018 genügt der Beschwerdeführer im Übrigen den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) nicht, da diese in der Beschwerde selbst enthalten sein muss und Verweise auf andere Rechtsschriften oder die Akten nicht ausreichen (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116; 138 IV 47 E. 2.8.1 S. 54; je mit Hinweisen).
Mit Ergehen des Urteils 1B_37/2018 vom 4. Juni 2018 wird das mit vorliegender Beschwerde gestellte Gesuch um Vereinigung mit jenem Verfahren gegenstandslos.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer rügt Art. 6 Ziff. 1 EMRK als verletzt, weil die einsatzleitende Polizistin in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft durch das erstinstanzliche Gericht befragt worden sei, was Bedenken an dessen Neutralität wecke. Das Vorgehen widerspreche zudem dem Grundsatz der Beweiserhebung in einem kontradiktorischen Verfahren, sodass dieses einzustellen sei. Der Verstoss gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei auch im Berufungsverfahren nicht geheilt worden, da die Staatsanwaltschaft auf die Teilnahme an der Berufungsverhandlung verzichtet habe.
3.2.
3.2.1. Nach Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt. Mit ähnlichen Worten garantiert Art. 6 Ziff. 1 EMRK das Recht jeder Person, dass über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird (Urteil 1B_120/2018 vom 29. Mai 2018 E. 4.2).
Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangt unter dem Aspekt des auf Gesetz beruhenden Gerichts einen justizförmigen, unabhängigen und unparteiischen Spruchkörper, der über Streitfragen auf der Grundlage des Rechts und in einem gesetzlich vorgesehenen Verfahren mit rechtsstaatlichen Garantien entscheidet. Erforderlich sind insbesondere Vorschriften über die Einrichtung, Zusammensetzung, Organisation und Zuständigkeit des Gerichts. Der EGMR prüft zwar die Einhaltung staatlichen Rechts, stellt aber die Auslegung durch die Gerichte nur in Frage, wenn sie das Recht eindeutig verletzt oder willkürlich ist. Dies gilt ebenso für das Verfahren. Auch dieses muss gesetzlich geregelt sein. Die Festlegung der anwendbaren Verfahrensregeln darf nicht dem Ermessen der Justizorgane überlassen werden. Der parlamentarische Gesetzgeber ist verpflichtet, für einen hinreichenden prozessrechtlichen Rahmen zu sorgen (BGE 144 I 37 E. 2.1 S. 38; FRANZ MAYER, in: EMRK-Kommentar, Karpenstein/Mayer [Hrsg.], 2. Aufl. 2015 N. 42 zu Art. 6 EMRK).
3.2.2. Gemäss Art. 337 Abs. 1 StPO kann die Staatsanwaltschaft dem Gericht schriftliche Anträge stellen oder persönlich vor Gericht auftreten. Sie ist weder an die in der Anklageschrift vorgenommene rechtliche Würdigung noch an die darin gestellten Anträge gebunden (Abs. 2). Beantragt sie eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme, so hat sie die Anklage vor Gericht persönlich zu vertreten (Abs. 3). Die Verfahrensleitung kann die Staatsanwaltschaft auch in anderen Fällen zur persönlichen Vertretung der Anklage verpflichten, wenn sie dies für nötig erachtet (Abs. 4). Erscheint die Staatsanwaltschaft nicht an der Hauptverhandlung, obwohl sie dazu verpflichtet wäre, so wird die Verhandlung verschoben (Abs. 5).
3.3. Den Vorbringen des Beschwerdeführers kann, soweit sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen überhaupt genügen (Art. 42 Abs. 2 sowie Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG), nicht gefolgt werden.
3.3.1. Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, war die Staatsanwaltschaft angesichts der beantragten Geldstrafe nach geltendem Verfahrensrecht nicht verpflichtet, die Anklage in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung persönlich zu vertreten, zumal sie auch nicht vorgeladen worden war. Es ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer nicht dargetan, dass das einschlägige Verfahrensrecht verletzt worden wäre. Namentlich behauptet er nicht, das erstinstanzliche Gericht habe in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft Handlungen vorgenommen, wozu gesetzlich allein diese befugt gewesen wäre. Dies im Unterschied zum von ihm zitierten Urteil des EGMR vom 18. Mai 2010 in Sachen Ozerov gegen Russland (Nr. 64962/01), wobei die Staatsanwaltschaft der Hauptverhandlung unentschuldigt fern geblieben war. Darauf weist die Vorinstanz zutreffend hin. Gleiches gilt, wenn sie ausführt, die - gesetzlich vorgesehene - erneute Befragung eines Zeugen durch das Gericht begründe angesichts der Verpflichtung zur Objektivität gemäss Art. 6 Abs. 2, Art. 343 und Art. 389 StPO keinen Anschein von Voreingenommenheit. Die Vorinstanz erwägt zu Recht, dass weder ein Verstoss gegen Art. 30 Abs. 1 BV noch gegen Art. 6 EMRK ersichtlich ist, zumal auch der EGMR solches bei Einhaltung der gesetzlichen Verfahrensbestimmungen grundsätzlich verneint (dazu oben E. 3.2.1 und Urteil 1B_17/2018 vom 21. März 2018 E. 4.2 ff.).
Soweit der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_1314/2015 vom 10. Oktober 2016 E. 2.1 rügt, mangels Anwesenheit der Staatsanwaltschaft seien die Beweise nicht in einem kontradiktorischen Verfahren erhoben worden, erweist sich sein Einwand im Übrigen als unzutreffend. Wie die Vorinstanz zu Recht erwägt, befasste sich das Bundesgericht in jenem Entscheid mit der Rechtsprechung zum Recht auf Konfrontation mit Belastungszeugen. Insoweit war und ist das Verfahren ein kontradiktorisches und zwar unbesehen der Frage, ob die Staatsanwaltschaft anwesend ist oder nicht sowie der Tatsache, dass die Befragung durch das Gerichtspräsidium erfolgt. Es geht vielmehr darum, der beschuldigten Person eine Auseinandersetzung mit Vorhaltungen eines Belastungszeugen zu ermöglichen und diesem direkt vor dem Gericht Fragen zu stellen. Dass ihm dies im vorliegenden Strafverfahren an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung oder der Berufungsverhandlung verweigert worden wäre, behauptet der Beschwerdeführer nicht.
3.3.2. Gleichfalls zuzustimmen ist der Vorinstanz darin, dass selbst ein Verfahrensfehler, wie ihn der Beschwerdeführer geltend macht, nicht zur Einstellung des Verfahrens führen müsste. Solches hat nur zu erfolgen, wenn Prozessvoraussetzungen definitiv nicht erfüllt werden können oder Prozesshindernisse aufgetreten sind (Art. 319 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 329 Abs. 4 und Art. 379 StPO), was der Beschwerdeführer ebenfalls nicht behauptet. Auch Art. 337 Abs. 5 StPO sieht bei (unentschuldigter) Abwesenheit der Staatsanwaltschaft keine Verfahrenseinstellung, sondern die Verschiebung der Verhandlung vor (oben E. 3.2.2).
4.
Der Beschwerdeführer kritisiert die Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung. Die erhobenen Beweise seien unverwertbar, sodass er im Zweifel freizusprechen sei.
4.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser ist offensichtlich unrichtig oder beruht auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG und die Behebung des Mangels kann für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1; zur Willkür in der Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung vgl. BGE 141 IV 305 E. 1.2). Es gelten erhöhte Rügeanforderungen (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf ungenügend begründete Rügen oder appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 142 III 364 E. 2.4). Dem Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel kommt im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot hinausgehende Bedeutung zu (BGE 143 IV 500 E. 1.1; 138 V 74 E. 7 S. 82; Urteil 6B_804/2017 vom 23. Mai 2018 E. 2.2.3, zur Publikation bestimmt).
4.2. Die Vorinstanz begründet überzeugend, weshalb sie den Anklagesachverhalt als erstellt erachtet, insbesondere annimmt, dass der Beschwerdeführer die Herrschaft über sein Fahrzeug infolge Alkoholisierung und Übermüdung verlor. Sie stützt sich dabei auf die Feststellungen der Polizei einschliesslich der damaligen Angaben des Beschwerdeführers, einen Atemalkoholtest sowie die Aussage der einsatzleitenden Polizistin.
4.2.1. Demnach konsumierte der Beschwerdeführer bis zum Trinkende um ca. 03.45 Uhr ca. 1.5 Liter Bier und schlief vor dem Aufprall kurz ein. Zuletzt geschlafen hatte er bis 06.00 Uhr des Vortages. Er verursachte um ca. 04.40 Uhr einen Selbstunfall, indem er geradewegs und ungebremst mit einem Anpralldämpfer der physischen Nase kollidierte. Dies ist ebenso unbestritten, wie die Feststellung, dass die Verkehrs- und Witterungsverhältnisse unproblematisch, das Verkehrsaufkommen schwach, die Fahrbahn trocken und die Sichtverhältnisse einwandfrei waren. Nach dem Unfall wirkte der Beschwerdeführer zufolge der Polizistin schläfrig und apathisch, roch nach Alkohol, schwankte, reagierte langsam und sprach lallend (Strafakten [act.] 7-9).
4.2.2. Die Vorinstanz nimmt nachvollziehbar an, dass der Beschwerdeführer vor Aufnahme der Aussagen durch die Polizei ordnungsgemäss über seine Rechte belehrt wurde. Ausserdem sei er zwar alkoholisiert und übermüdet gewesen, ein Schleudertrauma, eine Gehirnerschütterung oder andere geistige Beeinträchtigung der Vernehmungsfähigkeit, wie er in der Berufungsverhandlung behauptet habe, seien indessen nicht diagnostiziert worden. Auch unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen bestünden keine Anzeichen dafür, dass er in seinem damaligen Zustand nicht fähig gewesen wäre, die von der Polizei gestellten Fragen und deren Kontext zu verstehen und korrekte Angaben zu machen. Diese seien daher verwertbar. Gleiches gelte, so die Vorinstanz, für die von der Polizei im Protokollbogen aufgenommenen Angaben zu Alkoholkonsum und Schlafzeiten. Wenngleich diese nicht unter formeller Belehrung erhoben worden seien, bezeugten sie dennoch die Wahrnehmungen des protokollierenden Polizisten zu den Unfallumständen. Als solche seien sie zu würdigen. Im Übrigen habe nur der Beschwerdeführer selber die entsprechenden Angaben machen können. Schliesslich habe er trotz mehrfacher Gelegenheit hierzu weder die angeblich unzutreffenden Feststellungen der Polizei noch die Zeugenaussagen richtig gestellt.
Mit Bezug auf das Messergebnis der am Unfallort durchgeführten Atemalkoholprobe von 1.48 Promille hält die Vorinstanz fest, zwar sei der ermittelte Wert nicht massgebend, da nur eine, statt der erforderlichen zwei Messungen durchgeführt worden seien. Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung dürfe die Messung gleichwohl als weiteres, gewichtiges Indiz für eine Alkoholisierung gewertet werden, wobei in Nachachtung des Grundsatzes in dubio pro reo eine erhebliche Sicherheitsmarge anzunehmen sei. In Würdigung sämtlicher Beweise ergebe sich ein stimmiges Gesamtbild und sei erstellt, dass der Beschwerdeführer alkoholisiert und übermüdet gewesen sei, wobei von einer Blutalkoholkonzentration von deutlich über 0.8 Promille ausgegangen werden müsse. Für die Übermüdung spreche im Übrigen bereits die Uhrzeit des Unfalls. Müdigkeit und Alkoholkonsum sowie die daraus resultierende Fahrunfähigkeit hätten dem Beschwerdeführer bewusst sein müssen.
4.2.3. Was der Beschwerdeführer gegen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung vorbringt, erschöpft sich weitgehend in appellatorischer Kritik am angefochtenen Urteil und belegt keine Willkür (oben E. 4.1).
Nach konstanter Rechtsprechung genügt es nicht, dass das angefochtene Urteil von der Darstellung der beschwerdeführenden Partei abweicht oder, dass auch eine andere Lösung vertretbar, oder gar naheliegender erscheint. Willkür liegt nur vor, wenn der Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren Beweiswürdigung beruht, d.h. wenn die Behörde von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen, oder wenn der Entscheid eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht ist keine Appellationsinstanz, welche die vorinstanzliche Beweiswürdigung mit freier Kognition überprüft. Der Beschwerdeführer hätte klar und substantiiert darlegen müssen, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sind und die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängen sollen. Diesen Anforderungen genügt seine Beschwerde nicht. Er beschränkt sich vielmehr im Wesentlichen darauf, noch einmal dieselben Einwände vorzubringen, die er bereits im Berufungsverfahren vorgetragen hatte. Dies ist etwa der Fall, wenn er geltend macht, zur Diagnose eines Schleudertraumas sei nur ein Arzt befugt. Dieser an sich zutreffende Einwand ist nicht geeignet, die vorinstanzliche Feststellung seiner Einvernahmefähigkeit kurz nach dem Unfall sowie die Annahme von Alkoholisierung und Übermüdung als unhaltbar erscheinen zu lassen. Daran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn die in den Akten ersichtlichen Symptome eher für ein Schleudertrauma und eine Vernehmungsunfähigkeit sprechen würden, wie der Beschwerdeführer behauptet. Er verkennt, dass dies für die Annahme von Willkür nicht genügt. Gleiches gilt, wenn er wiederum vorbringt, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass er korrekt über seine Rechte belehrt worden sei. Die Behauptung, wonach er die Angaben im Anzeigerapport nicht unterschriftlich bestätigt habe, ist zudem offensichtlich unzutreffend (act. 7, 11). Ebenso wenig ist die Atemalkoholmessung nach dem Gesagten das einzige Indiz für eine Alkoholisierung. Auch mit Bezug auf die vorinstanzlich nachvollziehbar angenommene Übermüdung des Beschwerdeführers genügt es nicht, dass er solches bestreitet. Die Vorinstanz zieht weder aus seinem Schweigen im Verfahren noch aus den Akten unhaltbare Schlüsse und verletzt unter Willkürgesichtspunkten nicht die Unschuldsvermutung, indem sie den Anklagesachverhalt als erstellt erachtet. Ebenso wenig auferlegt sie ihm damit die Beweislast für seine Unschuld. Davon, dass insgesamt kein faires Verfahren und daher ein Verstoss gegen Art. 6 EMRK vorliege, was im Übrigen substanziiert darzulegen gewesen wäre (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG), kann keine Rede sein.
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Damit hat grundsätzlich der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Angesichts der Ausgangslage und vor dem Hintergrund, dass unnötige Kosten trägt, wer sie veranlasst (Art. 66 Abs. 3 BGG), sind indessen drei Viertel der Gerichtskosten nicht dem Beschwerdeführer, sondern dessen Rechtsvertreter persönlich aufzuerlegen. Dieser befasst sich in der knapp 18-seitigen Beschwerde auf 13 Seiten mit der bereits hinlänglich geklärten Problematik der Spruchkörperbesetzung des Bundesgerichts, welches sich hierzu in zahlreichen, allesamt den Rechtsvertreter betreffenden Verfahren einlässlich geäussert hat (oben E. 1 mit Hinweisen). Er nimmt daher in überwiegendem Masse nicht die Interessen des Beschwerdeführers wahr, sondern führt einmal mehr auf Kosten eines Klienten einen privaten Kreuzzug in Sachen Gerichtsbesetzung (vgl. Urteil 5D_50/2018 vom 26. April 2018 E. 2 mit Hinweisen). Entsprechend hat er auch die entstandenen Parteikosten selbst zu tragen (Art. 66 Abs. 3 i.V.m. Art. 68 Abs. 4 BGG).