# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a1cc0bef-7a43-4202-b9bd-b40fddf12ffe
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2002
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

I. A ist unter anderem zusammen mit C und D in X in der Anwaltsgemeinschaft E als Rechtsanwalt tätig. Die drei Anwälte schlossen am 29. November 1996 einen Gesellschaftsvertrag, worin sich C verpflichtete, die in seinem Eigentum stehende Liegenschaft K-strasse in X in die Gesellschaft einzubringen. Die beiden andern Gesellschafter verpflichteten sich zur Zahlung je eines Drittels des Einbringungspreises der Liegenschaft von Fr. 1'500'000.-, d.h. von je Fr. 500'000.-. Mit Vertrag vom 29. September 1997 vermieteten die drei Gesellschafter die nunmehr in ihrem Gesamteigentum stehende Liegenschaft zu einem jährlichen Mietzins von Fr. 81'000.- an die Anwaltsgemeinschaft E. Im Jahr 1998 trat F als weiteres Mitglied in diese Anwaltsgemeinschaft ein.
In der Steuererklärung 1999 B deklarierte A seinen Anteil an der erwähnten Liegenschaft als Privatvermögen und brachte die im Jahr 1998 angefallenen ausserordentlichen Liegenschaftsunterhaltskosten von Fr. 8'485.- in Abzug. Demgegenüber würdigte das kantonale Steueramt die Liegenschaft als dem Geschäftsvermögen zugehörig. Auf dieser Grundlage schätzte es A mit Einschätzungs- und Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2001 bzw. 28. Januar 2002 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 128'500.- (Zürich und Gesamt) sowie einem steuerbaren Vermögen von Fr. 23'000.- (Zürich) bzw. Fr. 26'000.- (Gesamt) ein.
II. Die Steuerrekurskommission III wies den hiergegen gerichteten Rekurs des Pflichtigen am 28. Mai 2002 ab. Eine Kommissionsminderheit vertrat die Auffassung, die fragliche Liegenschaft bilde Privatvermögen, weshalb das Rechtsmittel gutzuheissen sei.
III. Mit Beschwerde vom 10. September 2002 liess der Pflichtige dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei das steuerbare Einkommen um die ausserordentlichen Unterhaltskosten von Fr. 8'485.- auf Fr. 120'100.- herabzusetzen. Ausserdem verlangte er die Zusprechung einer Parteientschädigung.
Während die Steuerrekurskommission III auf Vernehmlassung verzichtete, schloss das kantonale Steueramt auf Abweisung der Beschwerde.
Der zuständige Einzelrichter überwies die Sache der 2. Kammer zur Entscheidung.

## Considerations

Die Kammer zieht in Erwägung:
1. In der Steuerperiode 1999 werden im Jahr 1998 angefallene Unterhaltskosten für Liegenschaften im Privatvermögen, soweit sie den Pauschalabzug von 20 % übersteigen, als ausserordentliche Aufwendungen grundsätzlich zum Abzug zugelassen (§ 3 lit. a Satz 1 der Verordnung des Regierungsrats vom 14. Oktober 1998 [OS 54, 718] über den Vollzug von Art. 69 des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden vom 14. Dezember 1990 [StHG] in Verbindung mit Art. 69 Abs. 4 und 5 StHG).
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Aufwendungen des Pflichtigen für die im Gesamteigentum stehende Liegenschaft in X im Sinn der erwähnten Bestimmungen ausserordentlicher Natur sind und daher insofern in der vorliegenden Steuerperiode abzugsfähig wären. Streitig ist nur, ob die Liegenschaft zum Privatvermögen zu rechnen ist, wie der Pflichtige behauptet, oder ob sie dessen Geschäftsvermögen als selbständig erwerbender Rechtsanwalt zugehört, wie das kantonale Steueramt im Einklang mit dem angefochtenen Entscheid geltend macht.
2. Als Geschäftsvermögen gelten nach § 18 Abs. 3 Satz 1 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dienen.
a) Die Zuordnung alternativer Wirtschaftsgüter – wie der streitbetroffenen Liegenschaft – zum Geschäftsvermögen hat nach Lehre und Rechtsprechung im Einzelfall unter Würdigung der gesamten Umstände zu erfolgen. Abzustellen ist dabei auf die aktuelle technisch-wirtschaftliche Funktion eines Wirtschaftsguts. Wenn ein solches Gut im Beurteilungszeitpunkt objektiv erkennbar für Geschäftszwecke verwendet wird bzw. der selbständigen Erwerbstätigkeit tatsächlich dient, so bildet es unabhängig von der Herkunft der Mittel oder vom Erwerbsmotiv Geschäftsvermögen (Markus Reich, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, Basel/Frankfurt am Main 1997, Art. 8 N. 48 mit Hinweisen auf die bundes- und verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung). Allerdings können grundsätzlich nur solche Werte Geschäftsvermögen sein, welche sich im Eigentum des Inhabers bzw. der Gesellschafter des Personenunternehmens befinden, es sei denn, diese Personen könnten tatsächlich wie Eigentümer über den Vermögensgegenstand verfügen (vgl. Peter Locher, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2002, Art. 18 N. 127 ff., und Markus Reich, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2a, Basel/Genf/München 2000, Art. 18 DBG N. 46, je mit Verweisungen). Im Rahmen der anzustellenden Würdigung ist schliesslich der Wille des Steuerpflichtigen mitzuberücksichtigen, wie er aus objektivierter – ausdrücklicher oder stillschweigender – Willenskundgebung hervorgeht. Der buchmässigen Behandlung kommt dann gewichtige Bedeutung zu, wenn die buchhalterische Darstellung mit den tatsächlichen Verhältnissen in Einklang steht (RB 1982 Nr. 61; vgl. auch Locher, Art. 18 N. 135 f.).
b) Die Liegenschaft K-strasse in X dient der Anwaltsgemeinschaft E, welche aus den Gesellschaftern A, C, D und F gebildet wird, als Geschäftslokalität. Insoweit würde die ausschliesslich geschäftliche Nutzung der Liegenschaft klar für deren Zugehörigkeit zum Geschäftsvermögen sprechen. Indessen befindet sich die Liegenschaft nicht im Eigentum aller vier Gesellschafter der Anwaltsgemeinschaft. Sie steht lediglich im Eigentum von A, C und D.
Fallen aber der Personenkreis der Anwaltsgemeinschaft und derjenige der Eigentümerschaft auseinander, kann der Tatsache, dass die Liegenschaft von der Anwaltsgemeinschaft geschäftlich genutzt wird, keine besondere Bedeutung zukommen, sondern erweist sich dieses Kriterium bloss als eines unter anderen. Bei dieser Sachlage geht es jedenfalls nicht an, bloss aus dem Umstand, dass drei von vier Gesellschaftern der Anwaltsgemeinschaft Eigentümer der Liegenschaft sind, abzuleiten, diese werde gemischt genutzt – nämlich geschäftlich von den Eigentümern und privat von der Nichteigentümerin – und diene, weil mehr Gesellschafter Eigentümer als Nichteigentümer seien, überwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dieser Personen. Vielmehr muss in einem derartigen Fall unter Abwägung aller erheblichen Umstände die objektivierte Willenskundgebung des Pflichtigen ermittelt werden.
In diesem Licht betrachtet spricht die Tatsache, dass die Liegenschaftseigentümer die Liegenschaft der Anwaltsgemeinschaft nicht unentgeltlich überlassen, sondern zu einem bestimmten, unstreitig marktüblichen Mietzins vermietet haben, objektiv dafür, dass sie die Liegenschaft ihrem Privatvermögen zugerechnet haben wollten. In Übereinstimmung damit ist die Liegenschaft nicht in die Geschäftsbücher der Anwaltsgemeinschaft aufgenommen oder vom Pflichtigen als Geschäftsvermögen bezeichnet bzw. deklariert worden. Steht infolgedessen die buchmässige Darstellung nicht in Widerspruch, sondern vielmehr im Einklang mit den tatsächlichen Verhältnissen, kommt ihr gewichtige Bedeutung zu. Dagegen vermag die Tatsache allein, dass die Liegenschaft unter anderem auch von den Liegenschaftseigentümern geschäftlich genutzt wird, nicht aufzukommen.
Unter Abwägung aller Umstände ist somit die Liegenschaft K-strasse in X als Privatvermögen des Pflichtigen zu würdigen.
3. Demzufolge erweisen sich die Aufwendungen des Pflichtigen im Jahr 1998 für die erwähnte Liegenschaft von Fr. 8'485.- im Sinn von § 3 lit. a Satz 1 der regierungsrätlichen Verordnung vom 14. Oktober 1998 in Verbindung mit Art. 69 Abs. 4 und 5 StHG als ausserordentlich und sind daher in der Steuerperiode 1999 abzugsfähig.
Das führt zur Gutheissung der Beschwerde.
4. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 151 Abs. 1 in Verbindung mit § 153 Abs. 4 StG). Dieser hat den Beschwerdeführer für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 in Verbindung mit § 152 und § 153 Abs. 4 StG).
5. Der vorliegende Entscheid betrifft einen Sachverhalt, der in die Zeit der in Art. 72 Abs. 1 StHG vorgesehenen achtjährigen, am 31. Dezember 2000 abgelaufenen Frist zur Anpassung der kantonalen Gesetzgebung an das Steuerharmonisierungsgesetz fällt. Während der Übergangsfrist sind die Vorschriften dieses Gesetzes nicht anwendbar, und zwar selbst dann, wenn der Kanton sein Steuerrecht bereits an das Gesetz angepasst hat (BGE 123 II 588 E. 2d S. 587). Die in Art. 73 StHG gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide vorgesehene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit zur Überprüfung der Anwendung des kantonalen Steuerrechts selbst dann nicht vor dem 1. Januar 2001 zulässig, wenn das kantonale Recht dem Steuerharmonisierungsgesetz bei dessen Inkrafttreten bereits entspricht oder diesem später, jedoch vor dem 1. Januar 2001, angepasst wird. Während der Übergangsfrist sind bei der Rechtsanwendung somit einzig die Schranken der verfassungsmässigen Rechte zu beachten, deren Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen ist (Art. 84 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943).