# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fcee7b53-4a63-594c-8a20-6bba3d9c64f7
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2007
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
La société X_ SA en faillite (ci-après : la société), inscrite au Registre du commerce de Genève (RC) le 15 février 1995, avait pour but l'achat et la vente de matériel et logiciels informatiques, l’édition et la distribution de logiciels, les travaux de régie, d’engineering et de développement s’y rapportant ainsi que la prise de participations. La société faisait partie du groupe Y_., enregistré au Nevada (USA), auquel appartenaient également la société Z_ en faillite, X1_ SA en faillite et Y1_., sise au Canada.
Monsieur H_ a été inscrit au RC en qualité d’administrateur unique avec signature individuelle le 15 février 1995.
Dès l'été 2000, la société a rencontré des difficultés financières et les cotisations sociales n’ont plus été acquittées dans les délais prescrits par la loi. La CAISSE INTERPROFESSIONNELLE D’AVS DE LA FÉDÉRATION DES ENTREPRISES ROMANDES (ci-après la caisse), à laquelle la société était affiliée, a dû déposer plusieurs réquisitions de poursuite.
Le 14 juin 2001, Monsieur H_ a avisé le juge que la société se trouvait en situation de surendettement. La faillite a été prononcée le 25 septembre 2001.
Suite à une menace de dénonciation pénale intervenue le 8 novembre 2001, un arrangement de paiement a été conclu avec Monsieur H_ et la part pénale a été réglée en janvier 2002.
L'état de collocation a été publié le 4 septembre 2002.
Le 18 février 2003, un acte de défaut de biens a été notifié à la caisse pour un montant de Fr. 3'845.-.
Le 11 décembre 2003, la caisse a notifié à Monsieur H_ une décision en réparation du dommage d’un montant de Fr. 3'172.70, relatif à la période de janvier à juin 2001.
Le 22 décembre 2003, Monsieur H_ a formé opposition en faisant notamment valoir qu'il n'avait pas commis de négligence grave.
Par décision sur opposition datée du 18 octobre 2004 mais notifiée le 18 janvier 2005, la caisse a confirmé sa décision initiale. Elle a rappelé qu'en sa qualité d'administrateur unique, l'intéressé aurait dû surveiller le paiement des charges sociales. Elle a estimé qu'il a sous-estimé la situation financière de la société et n'a pas entrepris les démarches qui auraient dû l'être dès la survenance du manque de liquidités, en été 2000, pour que les charges diminuent.

## Considerations

Par acte du 16 février 2005 déposé au guichet du Tribunal cantonal des assurances sociales, Monsieur H_ a interjeté recours contre cette décision. Il a préalablement soulevé la question de la prescription du droit pour la caisse de réclamer la réparation de son dommage, soutenant que c'était l'ancien droit qui devait s'appliquer en la matière, dès lors qu'il s'agissait d'une institution de droit matériel. Quant à sa responsabilité éventuelle, le recourant l'a niée. Il a fait valoir que, contrairement à ce qu'avait retenu la caisse, il était certes administrateur de la société mais les animateurs principaux en étaient Messieurs B_ (chargé du financement) et H_. Lui-même n'était donc pas en position, à lui seul, de contraindre la société mère à procéder au versement des charges sociales. Il a ajouté que ce n'est qu'en date du 26 avril 2001 qu'il a appris que la société était surendettée et qu'en premier lieu, même X2_ avait envisagé que les fonds apportés par Y2_ soient considérés comme des revenus, ce qui aurait fait apparaître un solde positif au bilan de X_. N'étant pas comptable, il ne pouvait se douter de la manière dont seraient traitées, du point de vue comptable, les rentrées de fonds de Y2_, qui ont finalement décidé de l'état de surendettement de X_. Il rappelle que dès qu'il a été informé de l'état de surendettement, il a avisé le juge.
Invitée à se prononcer, la caisse, dans sa réponse du 22 mars 2005, s’agissant de la prescription, a émis l’avis que l’ancien droit n’est applicable que dans les cas où la demande en réparation du dommage est intervenue avant le 1
er
janvier 2003. Dès lors que la suspension de la faillite avait été publiée le 14 juillet 2002, la décision en réparation du dommage du 11 décembre 2003 n'était, selon elle, pas prescrite. Quant à la responsabilité du recourant, l'intimée a estimé qu'il n'appartenait pas aux assurances sociales de supporter le risque du manque de liquidités des sociétés en nouvelles technologies. Elle a fait remarquer que si la société X_ SA, détenue par la société Z2_SA, dépendait entièrement de l'argent provenant de la maison mère aux USA, cette dernière était, entre autres, dirigée par le recourant. Selon l'intimée, ce dernier était donc fortement impliqué dans la direction de tout le groupe et aurait dû s'assurer que les fonds nécessaires doient mis à disposition pour le paiement des charges sociales.
Dans sa réplique du 29 avril 2005, le recourant a maintenu sa position.
Dans sa duplique du 19 mai 2005, la caisse, pour sa part, a également maintenu sa position.
En date du 12 janvier 2006, le Tribunal de céans a rendu un arrêt aux termes duquel il a admis le recours au motif que le droit de la caisse était effectivement prescrit.
Saisi d'un recours de droit administratif interjeté par la caisse, le Tribunal fédéral des assurances sociales a estimé, dans un arrêt daté du 8 mai 2006 (ATFA H 18/06) que le nouveau droit relatif au délai de prescription devait trouver application et qu'en conséquence, la décision en réparation du dommage avait été rendue en temps utile. La cause a été renvoyée au Tribunal de céans afin que l'instruction soit reprise quant au fond du recours.
Par courrier du 26 octobre 2006, Me Reiser a indiqué qu'elle avait cessé d'occuper pour la défense des intérêts de Monsieur H_.
Une audience de comparution personnelle s'est tenue en date du 7 décembre 2006.
A cette occasion, le recourant a expliqué qu'il avait certes été administrateur de la société X_ SA mais que le véritable animateur en était Monsieur B_, qui était chargé de la logistique et du financement, depuis le Canada et que cette personne avait d'ailleurs aujourd'hui pris encore plus de responsabilités. X_ SA n'était qu'une toute petite branche du groupe. Le recourant a affirmé avoir été administrateur sans participer aux tâches quotidiennes. Il a expliqué qu'à l'époque, il exerçait comme activité principale la fonction de responsable d'une société financière et que ce n'est que pour des raisons amicales qu'il avait accepté, à titre accessoire, d'être nommé administrateur des sociétés X_ puis Z3_. Il estime avoir rempli le rôle d'administrateur "exécutif" surtout dans les derniers temps.
Le recourant a expliqué que la marche des affaires avait été excellente, de 1999 à juin 2000, date de la chute du X3_ qui s'est répercutée sur la société dont il a rappelé que le financement résultait principalement de la vente de titres, warrants ou options à des investisseurs, lesquels avaient été échaudés par cette chute boursière.
Le recourant a allégué que les véritables raisons du manque de liquidités lui ont été dissimulées pendant plus de deux mois. On lui a affirmé que se posaient des problèmes techniques au transfert des fonds. Ce n'est finalement qu'à mi-décembre 2000 qu'il a appris que le manque de liquidités s'expliquait en réalité par des raisons graves et fondamentales, à savoir que la société américaine ne pouvait tout simplement plus les fournir. C'est parce qu'à la fin de l'année 2000, les salaires accusaient près de deux mois de retard qu'il a finalement mis Monsieur H_ au pied du mur et l'a menacé de contacter directement Monsieur B_. C'est alors qu'il lui a révélé ce qu'il en était réellement.
D'après les explications du recourant, la gestion des décomptes de salaires et de la comptabilité incombait à Monsieur C_, directeur administratif. Ce dernier avait fait du bon travail mais n'avait pas les moyens d'intervenir auprès de la maison mère. Monsieur H_, Monsieur C_ et le recourant disposaient de la signature sur les comptes bancaires.
Selon le recourant, le problème était que, de mi-décembre à mi-janvier, "rien ne bouge" aux USA au niveau financier. On lui a donc signifié qu'il fallait attendre au moins mi-janvier pour reprendre contact avec les investisseurs. Jusque là, il n'avait aucun moyen de forcer les USA à les "dépanner". C'est à cette époque qu'il dit avoir pris la décision de prendre la direction des opérations soit pour assainir les sociétés soit pour les liquider. Il fallait "arrêter la saignée".
Début février, il a donc pris contact avec une étude d'avocats pour qu'on lui indique la marche à suivre en cas de liquidation. Le 6 février 2001, il a adressé un courrier à Y3_ pour leur demander des comptes sur les valeurs de continuation et de liquidation. Par ailleurs, il a informé le personnel. Certains employés sont partis. La maison mère, aux USA, lui a cependant demandé de maintenir les personnes affectées au développement dont il lui ont assuré qu'il était à bout touchant, ce qui aurait permis de trouver des investisseurs directs et de lever des fonds supplémentaires. Il y avait toujours gardé l'espoir que des produits atteignent "le niveau béta", c'est-à-dire qu'ils puissent être mis en démonstration, ce qui aurait permis une levée de fonds.
Au début du mois de mars 2001, le recourant a suspendu les pouvoirs de Messieurs C_ et H_ et les a radiés du RC. Il voulait ainsi empêcher Monsieur H_ de continuer à engager la société Z3_.
Le 12 mars 2001, Y3_ lui a remis ses premiers projets de rapports de situation dont il ressortait clairement que les sociétés étaient surendettées. Cependant Y3_ lui a fait comprendre que ces rapports étaient susceptibles de modifications. En effet, c'est Y3_ Canada qui était responsable de la consolidation du groupe et "leader" dans la révision des comptes de ce dernier. Y3_ Genève devait donc obtenir l'approbation de Y3_ Canada.
Il s'est avéré par ailleurs que Y3_, de sa propre initiative, a pris langue avec Messieurs B_, H_ et C_. Le recourant affirme avoir été tenu à l'écart de ces tractations. Il a également dû faire procéder au séquestre des véhicules de fonction, notamment celui de Monsieur H_.
Le recourant a fait remarquer que toutes ces démarches lui ont fait perdre du temps avant de pouvoir aviser le juge.
Le recourant a souligné qu'après avoir reçu le projet définitif de Y3_, le 26 avril 2001, il a avisé le juge le 7 juin 2001.
S'agissant des paiements, il a expliqué qu'en février 2001, qu'il a reçu des sommes d'environ 25 à 50'000 fr. de Monsieur B_ qui lui a précisé qu'il s'agissait d'acomptes sur salaires. Ces montants ont servi à payer aux employés un pourcentage de salaire qui leur était dû. Le recourant a admis qu'il aurait sans doute mieux fait de payer les cotisations sociales mais de facto, il a assuré qu'il ne pouvait décemment le faire et priver les employés de ces salaires, au demeurant incomplets. Il n'a d'ailleurs pas même pu payer les loyers.
Le 25 avril 2001, il a contacté la régie R_ pour tenter de convenir d'un plan d'assainissement. Le recourant a précisé que tous les loyers ont finalement été payés a posteriori, en majorité de sa poche. Il avait en effet donné une garantie personnelle. Pour le reste, c'est la vente du mobilier, des machines et des appareils techniques qui a permis de payer partiellement les loyers.
Madame S_, représentant l'intimée, a précisé que les cotisations ont été payées mensuellement et que c'est effectivement probablement en octobre-novembre 2000 que Monsieur H_ a pu se rendre compte des non-paiements.
Le recourant a pour sa part encore précisé qu'il a eu des contacts réguliers avec la caisse, qu'il a négocié des plans d'assainissement mais que, par la suite, les liquidités ont manqué, ce qui ne lui a pas permis de les honorer. Il a payé la part pénale de sa propre poche.
Enfin, le recourant a fait remarquer que toute cette affaire l'avait finalement occupé des heures durant, en sus de son activité principale, pendant six à huit mois, que cela lui a coûté de 250'000 à 300'000 de fonds propres et qu'il a dû mettre un terme à son activité principale en 2004. Il a fait valoir qu'il ne comprendrait dès lors qu'en dépit de tous ces efforts, on puisse néanmoins lui reprocher une négligence grave.
A l'issue de l'audience, l'intimée a renoncé à se prononcer une nouvelle fois par écrit. La cause a donc été gardée à juger.
EN DROIT
La question de la compétence du Tribunal de céans, tout comme celles de la recevabilité du recours et de la prescription ont d'ores et déjà été tranchées. Il n'y a donc pas lieu d'y revenir ici.
Selon l'art. 52 LAVS, tel qu'en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation. Si l'organe est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF
123 V 15
consid. 5b,
122 V 66
consid. 4a,
119 V 405
consid. 2 et les références).
Ces principes demeurent applicables en l'espèce, dès lors que selon la jurisprudence, en cas de changement de règles de droit et en l'absence de réglementation transitoire, le droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits est pertinent (ATF
127 V 467
consid. 1). Au demeurant, l'art. 52 al. 1 LAVS en vigueur depuis le 1er janvier 2003 reprend l'ancien art. 52 LAVS quasiment sans modification. Les termes «caisse de compensation» sont remplacés par «assurance» (en allemand : remplacement de «Ausgleichkasse» par «Versicherung»; en italien : suppression de «cassa di compensazione»), sans que cela n'entraîne un changement quant aux conditions de la responsabilité de l'employeur (cf. ATF
129 V 13
sv. consid. 3.5).
Les prescriptions que doit respecter l'employeur sont tout d'abord celles de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants et de ses dispositions d'exécution, notamment celles concernant l'obligation de déduire, à chaque paiement de salaire, la cotisation du salarié, puis de la verser à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation, ainsi que l'obligation de remettre périodiquement à la caisse les pièces comptables concernant les salaires versés aux employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions (RCC 1985 p. 607 consid. 5; RCC 1985 p. 646 consid. 3a).
L'obligation de percevoir les cotisations et de régler les comptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'article 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (VSI 1993 p. 83 ss consid. 2a; ATF
111 V 173
consid. 2 = RCC 1985 p. 649; ATF
108 V 186
consid. 1a; ATF
108 V 192
consid. 2a = RCC 1983 p. 100; RCC 1985 p. 646 consid. 3a).
En l'espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie par la caisse en raison de la faillite de la société, ce qui représente, pour la période janvier à juin 2001, 3'172 fr. 70, montant qui n'est d'ailleurs pas contesté par le recourant.
Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci. En cas d'insolvabilité de l'employeur, ils peuvent donc être directement poursuivis (ch. 7004 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales [OFAS] sur la perception des cotisations [DP]; ATF
114 V 79
consid. 3; ATF
113 V 256
consid. 3c; RCC 1988 p. 136 consid. 3c).
Pour juger si une personne peut être rendue responsable en tant qu'organe d'une personne morale, il ne suffit pas d'appliquer des critères formels (droit de signer ou inscription au Registre du commerce). Il y a également lieu d'examiner si la personne en question a pris des décisions qui relevaient des organes ou si elle a assumé la gestion proprement dite, influençant ainsi d'une manière déterminante la formation de la volonté au sein de la société.
Dans le cas des sociétés anonymes, le TFA s'est toujours référé à l'art. 754 al. 1 du Code des obligations (CO;
RS 220
), en corrélation avec l'art. 759 al. 1 CO. Conformément à ces dispositions, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'article 756 CO non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels (organes formels), mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société (organes de fait; cf. notamment RCC 1988 p. 632 consid. 3).
Il se justifie d'appliquer les mêmes principes dans le cadre de l'art. 52 LAVS car la responsabilité subsidiaire des organes d'une personne morale, dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants, découle indirectement des art. 55 al. 3 du code civil (CC; RS 210) et 754 CO, considérés comme l'expression de règles générales (ATF 96 V 125 = RCC 1971 p. 478). Au demeurant, les motifs qui sont à la base d'une extension de la notion d'organe en droit civil et qui procèdent de la volonté d'accorder une protection efficace aux créanciers sociaux sont tout aussi valables s'agissant de la responsabilité de droit public instituée par l'art. 52 LAVS. Enfin, sous l'angle du principe de l'égalité de traitement entre les justiciables, il serait inéquitable, le cas échéant, de ne rechercher que les personnes inscrites au RC, lesquelles, précisément, n'avaient peut-être aucun pouvoir réel de décision (RCC 1988 p. 633 consid. 3).
En l'espèce, il ressort de l'extrait du RC que le recourant a été administrateur unique avec signature individuelle depuis le 1
er
juillet 1995 et pendant toute la période durant laquelle les cotisations n'ont pas été versées. Il est ainsi indéniable qu'il avait la qualité d'organe de la société faillie, ce qu'il ne conteste d'ailleurs pas.
Encore faut-il examiner s'il s'est rendu coupable d'une violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions régissant l'AVS. En effet, l'obligation de réparer le dommage n'existe, dans le cas concret, que s'il n'y a pas de circonstances faisant apparaître comme justifié le comportement de l'employeur ou excluant qu'il ait commis une faute intentionnellement ou par négligence. Il est donc concevable qu'un employeur causant un dommage à une caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions de l'AVS mais ne soit néanmoins pas tenu de la réparer, si des circonstances spéciales permettent de conclure que la non observation desdites prescriptions était permise ou ne représentait pas une faute (RCC 1985 p. 603 consid. 2 et réf. citées).
De jurisprudence constante, il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement dans une situation identique et dans les même circonstances. La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité, d'une employeur de la même catégorie que l'intéressé (RCC 1988 p. 634 consid. 5a; ATF
112 V 159
consid. 4 = RCC 1987 p. 217; RCC 1985 p. 51 consid. 2a; ATF
108 V 202
consid. 3a = RCC 1983 p. 106; RCC 1983 p. 377 ss).
Lorsqu'il s'agit d'une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation analogue s'impose lorsqu'il s'agit de déterminer la part de responsabilité des organes de l'employeur (ATF
108 V 202
consid. 3a; RCC 1985 p. 51 consid. 2a et p. 648 consid. 3b).
A cet égard, il sied de rappeler l'obligation imposée aux administrateurs par l'art. 716a al. 1 CO de surveiller les personnes chargées de la gestion et de se faire renseigner régulièrement sur la marche des affaires. L'administration doit s'acquitter de cette tâche avec toute la diligence nécessaire en tenant compte des circonstances spéciales du cas particulier. Cela implique notamment l'obligation d'assister aux séances du conseil d'administration, de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires, de lire les rapports d'un œil critique, de demander au besoin des renseignements complémentaires et d'intervenir lorsque des erreurs ou des irrégularités ont été constatées.
En l'espèce, il sied de rappeler que le recourant, en sa qualité d'administrateur, avait l'obligation de se faire renseigner régulièrement sur la marche des affaires avec toute la diligence nécessaire. L'argument du recourant selon lequel il n'a, à l'origine, accepté la charge d'administrateur que pour des raisons amicales ne lui est donc d'aucun secours, étant rappelé qu'un administrateur qui renonce à faire usage de ses droits de contrôle commet précisément une grave négligence au sens de la jurisprudence (RCC 1986 consid. 2b. p. 421).
Il ressort cependant des faits que tel n'a pas été le cas du recourant, puisqu'il s'est enquis avec insistance de savoir pourquoi certains paiements avaient pris du retard et qu'il apparaît vraisemblable que certaines informations lui ont été cachées dans un premier temps. L'intimée a admis que ce n'est sans doute qu'à la fin de l'année 2000 que le recourant a pu apprendre que les cotisations sociales n'étaient pas payées en temps utile. Dès cet instant, il s'est renseigné sur les finances de la société. En janvier 2001, il a interpellé les investisseurs, en février, s'est adressé à un cabinet d'avocats pour s'enquérir de la manière dont il lui faudrait le cas échéant procéder à la liquidation de la société, a réclamé les comptes à Y3_ afin de se faire une idée précise de la situation financière de cette dernière. En parallèle, il a retiré à Monsieur H_ le pouvoir représenter la société et a procédé au séquestre des véhicules de fonction, a informé le personnel de la société de la situation, contacté la régie pour convenir d'un plan d'assainissement, pris contact également avec la caisse pour mettre sur pied un plan de paiement. En mars 2001, Y3_ l'a informé qu'il y aurait sans doute surendettement mais ne l'a confirmé formellement qu'à la fin du mois d'avril 2001. Le recourant n'a alors pas tergiversé plus longtemps et a avisé le juge immédiatement. En l'occurrence, le critère déterminant pour qualifier le comportement du recourant, au sens de l'art. 52 LAVS, réside dans le fait que quelques mois seulement se sont écoulés entre le moment où l'intéressé a appris le retard de paiement des cotisations sociales (novembre 2000), l'état de surendettement de la société (9 mars 2001; cf. rapport de Y3_ sur les comptes au 31 décembre 2000; pce 8 rec.) et celui où il a avisé le juge (7 juin 2001). Il s'agit-là, d'après le Tribunal de céans, du laps de temps mininum pour permettre à l'intéressé de prendre la mesure de la situation et les décisions qui en découlaient.
On ne saurait par ailleurs non plus reprocher au recourant d'avoir pris l'habitude de laisser en souffrance les créances de la caisse de compensation tout en s'acquittant d'autres dettes plus pressantes, afin de bénéficier d'un financement illicite de son entreprise par les deniers publics (ATFA 134/02 du 30 janvier 2003 consid. 3.1; cf. ATF
108 V 196
consid. 4). Certes, il a affecté le montant qui lui a été accordé en février 2001 par Monsieur B_ au paiement - partiel - des salaires dus aux employés depuis la fin de l'année 2000. Il aurait été préférable qu'il affecte cet argent en priorité au paiement des cotisations de janvier 2001. Cependant, on peut estimer que son attitude n'a pas contribué à augmenter considérablement le dommage dans la mesure où ce dernier est, dans sa plus grande partie, postérieur à cet apport d'argent (puisqu'il concerne la période de janvier à juin 2001).
Eu égard aux considérations qui précèdent, le Tribunal de céans considère que les conditions permettant d'exonérer le recourant de sa responsabilité d'organe envers la caisse de compensation peuvent être admises. En conséquence, le recours est admis.