# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a193026f-3cb7-5f52-ae1c-9b6ec1a3ce59
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2003
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
Par ses décisions du 31 janvier 2002, la Caisse cantonale genevoise de compensation AVS-AI-APG (ci-après la Caisse) a réclamé à Monsieur S_ qui exploite un bureau d’ingénieurs et d’architectes, le montant de Fr. 9’189,35.- et de Fr. 962,50 à titre de cotisation complémentaire AVS-AI-APG-AC-AF au 31 décembre 2000.
Ces décisions concernent, d’une part, la cotisation due pour une commission de Fr. 50'000.- afférente à un courtage effectué par Monsieur L_, commission qui a été facturée à l’assuré le 26 août 1999.
D’autre part, ces décisions ont trait aux cotisations sociales concernant la somme de Fr. 12'500 payée à Monsieur K_, ingénieur civil, sur présentation d’une facture de ce dernier datée du 31 juillet 2000 pour des prestations effectuées depuis 1993. Le montant de cette facture a été versé sur le compte bancaire personnel de Monsieur K_. La facture est par ailleurs stipulée au nom de ce dernier et mentionne son adresse privée.
Par acte du 18 février, reçu le 22 février 2002, l’assuré a formé recours contre ces décisions par devant la Commission cantonale de recours AVS-AI-APG-PC-AF (ci-après la Commission de recours), en concluant à leur annulation.
A l’appui de son recours, il a fait valoir que Monsieur K_ était affilié à la Caisse de compensation sous le nom de son entreprise X_ SA. Quant à Monsieur L_, il a indiqué que celui-ci n’était pas annoncé auprès des caisses AVS en Suisse, dès lors qu’il était citoyen et résidant espagnol. Le recourant en a déduit que Monsieur L_ n’était pas soumis au payement des cotisations en Suisse.
Dans sa détermination du 9 avril 2002, la Caisse de compensation a allégué que Monsieur K_ était affilié en tant que salarié de la société X_ SA auprès de la Caisse FRSP-CIAM seulement depuis octobre 1997. Dans la mesure où sa facture concernait une activité déployée depuis 1993 et qu’elle était de surcroît stipulée au nom de Monsieur K_ et non pas à celui de cette dernière société, il ne pouvait être admis qu’elle concernait celle-ci. La caisse de compensation a également relevé que la somme facturée n’a pas été payée sur le compte de cette société, mais sur celui de Monsieur K_.
S’agissant de Monsieur L_, la Caisse de compensation a relevé que même si celui-ci était de nationalité espagnole et avait un domicile en Espagne, il était soumis au payement des cotisations AVS en vertu de l’art. 1 al. 1 let. b de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS), dès lors qu’il exerçait une activité lucrative en Suisse .La Caisse a conclu par conséquent au rejet du recours.
Dans sa réplique du 8 mai 2002, le recourant, représenté par son mandataire, a persisté dans ses conclusions. Il a fait valoir que Monsieur K_ était un ingénieur diplômé indépendant et que le contrat conclu entre ce dernier et le recourant devait être qualifié de mandat et non pas de contrat de travail. La facture en cause concernait ainsi des honoraires pour les prestations effectuées à titre d’indépendant et non pas le payement d’un salaire. A l’appui de ces dires, il a produit la lettre du 6 mai 2002 de Monsieur K_ à la Caisse de compensation. Dans cette missive, ce dernier a communiqué sur papier à lettre « Conseil technique du bâtiment » à ladite Caisse qu’il a ouvert un bureau d’étude de ce nom qui a été inscrit au registre du commerce de Genève le 31 août 2000. Il y a également indiqué qu’il réalisait des mandats d’ingénieurs civils et qu’il était actuellement en discussion avec la Caisse de compensation pour créer une affiliation en tant qu’indépendant. Quant au compte sur lequel la somme de Fr. 12'500.- lui a été versée, il lui servait également pour son bureau d’étude. Monsieur K_ a considéré par conséquent que la somme facturée représentait des honoraires et non pas un salaire.
Quant à Monsieur L_, le recourant a allégué que le montant de Fr. 50'000.- constituait une commission de courtage pour une opération immobilière ponctuelle réalisée grâce à une indication du premier. Il a contesté pour le surplus que celui-ci puisse être assujetti au payement de cotisations sociales en Suisse en tant qu’indépendant, dès lors qu’il n’y avait jamais exercé une quelconque activité lucrative.
La Caisse de compensation a rappelé, dans sa duplique du 29 juillet 2002, que l’AVS possédait ses propres critères pour déterminer les rémunérations qualifiées de salaire et celles provenant d’une activité indépendante. Etaient à cet égard déterminants le risque économique de l’entrepreneur et le rapport social des dépendances. En l’occurrence, elle a considéré que la nature des rapports exigeait une certaine subordination, dans la mesure où l’ingénieur recevait des instructions précises et devait être présent à certaines heures. Seul le critère du risque économique permettait par conséquent de déterminer si l’activité pouvait être qualifiée d’indépendante. Or, Monsieur K_ n’encourait pas un tel risque, dans la mesure où il ne possédait pas son propre bureau ni employait du personnel. La Caisse de compensation a également relevé que Monsieur K_ était à l’époque salarié de l’entreprise Y_ SA. En outre, le recourant aurait dû vérifier le cas échéant que Monsieur K_ était effectivement considéré comme indépendant aux yeux des assurances sociales, tout en précisant que les contrôleurs avaient déjà attiré son attention sur ce point lors de précédents contrôles.
Quant à Monsieur L_, la Caisse de compensation s’est prévalu de ce que l’art.7 let. g du Règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS) mentionnait expressément que les commissions constituaient un élément du salaire déterminant et que l’art. 412 CO relatif au contrat de courtage qualifiait la rémunération versée de salaire. Aux yeux de la Caisse, l’activité s’était bien déroulée en Suisse, dès lors que Monsieur L_ avait une adresse de contact à Nyon, que la villa vendue se trouvait en Suisse et que les commissions avaient été versées sur le compte bancaire de ce dernier à Genève.
Le recourant a repris, dans sa duplique du 15 août 2002, intégralement ses allégués et conclusions antérieures.
Lors de la comparution personnelle des parties devant le Tribunal de céans en date du 24 septembre 2003, le recourant a déclaré que Monsieur L_ l’avait contacté spontanément pour lui indiquer une occasion de vente d’une parcelle au bord du lac. Il s’agissait de l’unique courtage immobilier que Monsieur L_ avait effectué pour son entreprise. Leurs contacts avaient par ailleurs étés exclusivement téléphoniques et il ne connaissait ni la profession ni l’activité lucrative habituelle de son courtier.

## Considerations

EN DROIT
La loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 a été modifiée et un Tribunal cantonal des assurances sociales a été institué dès le 1
er
août 2003 (cf. art. 1 let. r LOJ -
E 2 05
). Conformément à l'article 3 alinéa 3 des dispositions transitoires de la loi du 14 novembre 2002 modifiant la LOJ, les causes introduites avant l'entrée en vigueur de la loi précitée et pendantes devant la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants ont été transmises d'office au Tribunal cantonal des assurances sociales. La compétence du Tribunal de céans est dès lors établie pour trancher du présent litige.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, n’est pas applicable en l’espèce, dès lors que le juge des assurances sociales n’a pas à prendre en considération les modifications du droit postérieur à la date déterminante de la décision litigieuse. Par conséquent, il convient de se référer aux dispositions légales dans l’ancienne teneur.
Interjeté dans les formes et les délais légaux, le recours est recevable (art. 84 anc. LAVS).
Aux termes de l’art. 4 anc. LAVS, les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en pour-cent du revenu provenant de l’exercice de l’activité dépendante et indépendante. L’obligation de payer des cotisations dépend notamment – du point des assurances sociales – de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps. Il convient ainsi de se demander si cette rétribution provient d’une activité indépendante ou salariée.
Selon l’art. 5 al. 2 anc. LAVS, le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe également les commissions.
Quant au revenu provenant d’une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 anc. LAVS). L’art. 17 anc. RAVS précise à cet égard qu’un revenu est réputé provenant d’une activité lucrative indépendante lorsqu’il est acquis dans une situation indépendante provenant de l’exploitation d’une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole, de l’exercice d’une profession libérale ou de toute autre activité.
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral des assurances (TFA), ne sont déterminantes pour la qualification du contrat ni les déclarations des parties ni la nature civile du contrat liant celles-ci. L’existence d’une activité dépendante au sens de l’art. 5 est en principe admise lorsque l’une des parties en présence est subordonnée à l’autre quant à l’emploi du temps ou à l’organisation de travail et qu’elle ne supporte pas le risque économique encouru par l’entrepreneur commerçant et indépendant qui dirige une exploitation et en assume la responsabilité (VSI 2001 p. 252 consid. 2 a ; VSI 1998 p. 235 consid. 4 a. VSI 1997 p. 106 s. consid. 2a). Le risque particulier de l’entrepreneur découle du fait que, quel que soit le résultat de son activité, il doit supporter les coûts de son entreprise, en particulier les frais généraux, pertes, risques d’encaissement et de ducroire (VSI 1998 p. 235 consid. a. Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants, Bâle 1997, p. 93).
Le TFA a toutefois précisé que ces principes ne permettaient pas de dégager des solutions uniformes, applicables systématiquement. En raison de la diversité des situations qui caractérisaient la vie économique, il fallait ainsi décider dans chaque cas particulier si l’on était en présence d’une activité dépendante ou d’une activité indépendante en considérant toutes les circonstances du cas. Lorsque les caractéristiques appartenant aux deux genres d’activité étaient présentes, il y avait lieu de trancher la question en fonction des éléments prédominants dans le cas considéré (VSI 2001 p. 252 consid. 2 a ; VSI 1998 p. 235 consid. 4 a ; ATF
123 V 162
s. consid. 1 = VSI 1998 p. 56 consid. 1 ; ATF
122 V 171
= VSI 1996 p. 256 consid. 3 a; ATF
122 V 283
= VSI 1997 p. 106 s., consid. 2 a ; ATF
119 V 161
s. consid. 2 = VSI 1993 p. 226 consid. 2 et réf. cit. ; RCC 1992 p. 173 s. consid. 3). A cet égard, les investissements d’une certaine importance, l’utilisation de ses propres locaux de travail et la rétribution de son propre personnel sont les caractéristiques d’une activité indépendante (VSI 1997 p. 107 consid. 2 b ; ATF
119 V 163
consid. 3 b = VSI 1993 p. 226). Le risque spécifique de l’entrepreneur impliquait que l’intéressé est appelé à supporter des frais, indépendamment du succès qu’il peut remporter dans son travail (VSI 1997 p. 107 consid. 2 b ; RCC 1986 p. 347 consid. 2 d ; RCC 1986 p. 126 consid. 2 b). En revanche, on se trouve en présence d’une activité dépendante, lorsqu’elle présente des traits typiques du contrat de travail, à savoir lorsque l’intéressé doit offrir ses services pour une certaine durée, qu’il doit se tenir à la disposition de l’entreprise qui décide également, pour la plus grande part, de la durée et de l’organisation de travail. De tels éléments parlent en effet en faveur d’un rapport de subordination (VSI 1997 p. 107 consid. 2 b). L’observation d’un certain plan de travail, l’obligation de rendre compte de l’avancement des travaux, ainsi que le recours à l’infrastructure du lieu de travail constituent autant d’indices d’une activité dépendante (RCC 1982, p. 176). Le risque économique encouru par l’assuré tient alors à lui seul dans ce cas à la réussite personnelle ou, en cas d’activité exercée régulièrement, dans le fait de se retrouver, si le rapport de travail cesse, dans une situation semblable à celle d’un salarié qui perd son emploi (VSI 1997 p. 107 consid. 2b ; ATF
119 V 163
consid. 3b = VSI 1993 p. 226 ; ATF
112 V 169
= VSI 1996 p. 256).
S’agissant du contrat d’agence, le TFA a jugé que l’existence d’une activité indépendante ne pouvait être admise que si l’agent dirigeait une entreprise ayant ses propres locaux et son propres personnel et supportait ainsi un réel risque d’entrepreneur (RCC 1988 p. 398). Toutefois, le courtage au sens de l’art. 412 s. CO est considéré en principe comme une activité indépendante, dans la mesure où le courtier supportait un risque encouru par un entrepreneur, dès lors que les frais ne lui étaient pas remboursés et qu’il n’avait droit à la rémunération convenue que si ses démarches avaient abouti à la conclusion du contrat (RCC 1988 p. 314 s.).
En l’occurrence, en ce qui concerne Monsieur L_, il convient d’admettre qu’il n’existait à l’évidence aucun lien de subordination entre ce dernier et le recourant, s’agissant d’un courtage tout à fait ponctuel. Dès lors, conformément à la jurisprudence en la matière, il y a lieu de considérer que Monsieur L_ a manifestement exercé une activité indépendante. Par conséquent, le recourant ne saurait être responsable du payement des cotisations sociales relatives à la commission versée à son courtier.
La question de savoir si ce dernier a exercé une activité lucrative en Suisse, au sens de l’art. 1 al. 1 let b anc. LAVS, peut ainsi rester ouverte.
En ce qui concerne Monsieur K_, il est établi que celui-ci a travaillé de 1993 à 2000 pour le recourant en tant qu’ingénieur civil. Une telle profession peut être exercée en qualité de salarié ou d’indépendant. Avec raison, la caisse de compensation fait valoir que les devoirs sont néanmoins les mêmes dans les deux hypothèses et qu’il y a dès lors lieu de faire dépendre la qualification du contrat du critère du risque économique.
A cet égard, il résulte du dossier que Monsieur K_ ne possédait pas de bureau d’ingénieur en 1993. Ce n’est qu’en 1997 qu’il a fondé la société X_ SA et qu’il a commencé à payer ses cotisations en tant que salarié de celle-ci. Quant au bureau « Conseil technique du bâtiment », il n’a été inscrit au registre du commerce à Genève qu’en date du 1
er
août 2000. Par ailleurs, M. K_ a facturé ses services en son propre nom et la rémunération pour ceux-ci lui a été versée sur son compte bancaire personnel. Il y a dès lors lieu d’admettre que les prestations en cause lui avaient été demandées à titre personnel, en dehors de toute structure d’une entreprise commerciale. M. K_ ne devait donc assumer aucun risque économique égal à celui d’un entrepreneur, dans la mesure où il n’est pas établi qu’il louait des bureaux ou supportait d’autres frais généraux pour l’activité exercée de 1993 à 2000 en faveur du recourant.
En tenant compte de toutes ces circonstances, il s’avère que les caractéristiques d’une activité salariée sont prépondérantes et que le recourant est par conséquent tenu de verser les cotisations paritaires sur le revenu de Fr. 12'500.- versés à Monsieur K_.
Les décisions attaquées seront par conséquent annulées en ce qu’elles ont mis à la charge du recourant les cotisations sociales afférentes à la commission de Fr. 50'000.- payés à Monsieur L_. Elles seront confirmées pour le surplus.
Le recourant obtenant partiellement un gain de pause, une indemnité de Fr. 800.- lui est accordée à titre de participation de ses frais et dépens ainsi qu’à ceux de son mandataire.
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