# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f9314f00-43f4-4973-a927-b663de123613
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 17. Dezember 2018 (AH160198-L)
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Rechtsbegehren des Klägers: (Urk. 1 S. 2)
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger im Rahmen einer Teilklage einen Betrag von CHF 29'997.25 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 31. Juli 2015 zu bezahlen, unter Nachklagevorbehalt.
2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Kläger aus dem  einzig die Pönalentschädigung in der Höhe von 5 Monatslöhnen wegen missbräuchlicher Kündigung und die  Lohnsumme bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (Juni- und Augustlohn 2015), in der Höhe von insgesamt CHF 29'997.25, geltend macht. Weitere, über den geltend  Betrag hinausgehende Forderungen aus dem , Anspruch auf ein rechtsgenügendes Arbeitszeugnis, etwaige Forderungen wegen fehlerhaften BVG-Abzügen sowie Schadenersatzforderungen, wie der Erwerbsausfall, Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens, der Haushaltschaden und die Genugtuung bleiben einer Nachklage ausdrücklich vorbehalten und sind von der Rechtskraft auszunehmen.
3. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzusetzen. 4. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren und ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der .
Modifiziertes Rechtsbegehren des Klägers: (Urk. 36 S. 2)
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger im Rahmen einer  einen Betrag von CHF 24'785.80 netto zuzusprechen. An den übrigen Rechtsbegehren wird vollumfänglich festgehalten. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Kläger aus dem  neu einzig eine Pönalentschädigung von 4 Monatslöhnen netto im Umfang von CHF 17'704 (4x CHF 4'426) geltend macht sowie 2 Monatslöhne in der Höhe der SUVA-Taggelder netto im Betrag von CHF 7'081.80 (2x CHF 3'540.90) vorbringt, was einen Nettobetrag von total CHF 24'785.80 ergibt. Weitere über den geltend gemachten  hinausgehende Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis, der  auf ein rechtsgenügliches Arbeitszeugnis, etwaige Forderungen wegen fehlerhaften BVG-Auszügen sowie Schadenersatzforderungen, wie der über die Entschädigung aus missbräuchlicher Kündigung hin-
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ausgehende Erwerbsausfall, die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens, der Haushaltschaden und die Genugtuung bleiben einer Nachklage ausdrücklich vorbehalten. Alles unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
Verfügung und Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 17. Dezember 2018:
(Urk. 55)
(Verfügung)
1. Vom Klagerückzug im Umfang von CHF 5'211.45 wird Vormerk genommen
und das Verfahren in diesem Umfang als dadurch erledigt abgeschrieben.
2. Die Entschädigungsfolgen werden mit nachfolgendem Urteil geregelt.
3. (Mitteilung)
(Urteil)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 6'250.– zu bezahlen.
4. (Mitteilung)
5. (Berufung)
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (Urk. 60 S. 2):
"Hauptantrag: 1. Es sei die Berufung gutzuheissen, Ziffer 1 des Urteils des Ar-
beitsgerichts Zürich vom 17.12.2018 aufzuheben und dem  einen Betrag von CHF 24'785.80 netto zuzusprechen, unter Nachklagevorbehalt.
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2. Es sei die Berufung gutzuheissen, Ziffer 3 des Urteils des  Zürich vom 17.12.2018 aufzuheben und dem  eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche (Verfahren) zuzusprechen.
Eventualiter: 3. Es sei die Berufung gutzuheissen, Ziffer 1 des Urteils des Ar-
beitsgerichts Zürich vom 17.12.2018 aufzuheben und der  zur Neuanhandnahme zurückzuweisen.
Zudem versehen mit folgendem Verfahrensantrag: 4. Es sei dem Berufungskläger auch im obergerichtlichen Verfahren
die unentgeltliche Rechtspflege zuzusprechen und ihm in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zuzuordnen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
der Berufungsbeklagten (Urk. 64 S. 2):
" Es sei die Berufung abzuweisen und das Urteil des Arbeitsgerichts sei vollumgänglich zu bestätigen, unter Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zulasten des Klägers und Berufungsklägers."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Bei der Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan: Beklagte) handelt
es sich um eine Aktiengesellschaft, welche die Ausführung von Metallbau-,
Schlosser- und Schmiedearbeiten sowie die Erstellung von Metallbaukonstruktio-
nen, Fabrikation, Verarbeitung und den Vertrieb von und Handel mit Metallbautei-
len aller Art bezweckt (vgl. Eintrag im Handelsregister; Urk. 5/3). Die Parteien
schlossen am 10. Oktober 2012 einen Arbeitsvertrag ab. Der Kläger und Beru-
fungskläger (fortan: Kläger) arbeitete ab dem 1. Januar 2013 als Metallbauer bei
der Beklagten (Urk. 5/4).
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Am 6. September 2013 ereignete sich auf der ...-Areal-Baustelle ein Unfall.
Dabei wurde der Kläger an der linken Hand sowie am rechten Fuss verletzt (vgl.
Akten Stadtpolizei Zürich und diverse Arztberichte; Urk. 5/7-37). Im Bericht der
C._ Gesundheitszentren AG vom 28. April 2015 wurde durch Med. pract.
D._ festgehalten, dass für den Kläger eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit für
den Beruf als Metallbauer bestehe und eine Umschulung in Planung sei
(Urk. 5/34).
Am 22. Juni 2015 wurde dem Kläger auf den 31. Juli 2015 gekündigt
(Urk. 5/39). Mit Schreiben vom 15. Juli 2015 erhob der Kläger Einsprache gegen
die Kündigung und erklärte, dass er bereit sei, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen.
Darin stellte sich der Kläger, soweit vorliegend relevant, zudem auf den Stand-
punkt, dass es sich um eine missbräuchliche Kündigung handle (Urk. 5/41).
2. Am 21. Dezember 2016 ging die vom Kläger gegen die Beklagte erho-
bene arbeitsrechtliche Klage bei der Vorinstanz unter Beilage der Klagebewilli-
gung des Friedensrichteramtes der Stadt ..., vom 19. September 2016 ein (Urk. 1
und 3). Der Kläger forderte im weiteren Verlauf des Verfahrens eine Pönalent-
schädigung von vier Monatslöhnen netto im Betrag von insgesamt Fr. 17'704.–
wegen missbräuchlicher Kündigung sowie zwei Monatslöhne in der Höhe der
SUVA-Taggelder netto im Betrag von insgesamt Fr. 7'081.80, was einen Nettobe-
trag von Fr. 24'785.80 ergibt (Urk. 36 S. 2; vgl. im Übrigen die eingangs erwähn-
ten Rechtsbegehren). Für den Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens kann auf
die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 55 S. 4 f.).
Am 17. Dezember 2018 fällte die Vorinstanz die eingangs erwähnten Entscheide
(Urk. 55).
3. Dagegen erhob der Kläger mit Eingabe vom 1. Februar 2019 rechtzei-
tig Berufung und stellte die oben erwähnten Anträge (Urk. 60). Mit Verfügung vom
20. Februar 2019 wurde der Beklagten Frist zur Berufungsantwort angesetzt
(Urk. 63). Diese erfolgte unter dem 21. März 2019 (Urk. 64) und wurde dem Klä-
ger mit Verfügung vom 22. März 2019 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 65).
Auf entsprechendes Gesuch hin (Urk. 67) wurde dem Kläger mit Verfügung vom
5. April 2019 Frist zur Ausübung seines (unbedingten) Replikrechts angesetzt
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(Urk. 68). Mit Eingabe vom 6. Mai 2019 erstattete der Kläger eine mit "Replik" be-
titelte Stellungnahme von 60 Seiten (Urk. 69). Mit Verfügung vom 17. Mai 2019
wurden die beiden Doppel der Stellungnahme dem Kläger zurückgesandt, ver-
bunden mit der Aufforderung, seine weitschweifige Stellungnahme auf (höchs-
tens) rund 30 Seiten zu beschränken (Urk. 70). Der Kläger erstattete seine ge-
kürzte Stellungnahme mit Eingabe vom 3. Juni 2019 (Urk. 72). Mit Verfügung vom
4. Juni 2019 wurde diese der Gegenseite zur Kenntnisnahme zugestellt, verbun-
den mit dem Hinweis, dass eine allfällige Stellungnahme innert zehn Tagen zu er-
folgen hätte (Urk. 73). Nach einmaliger Fristerstreckung (Urk. 74) nahm die Be-
klagte mit Eingabe vom 27. Juni 2019 ihr Replikrecht in Anspruch (Urk. 75). Diese
Stellungnahme wurde dem Kläger am 2. Juli 2019 zur Kenntnisnahme zugestellt
(Urk. 75 f.). Mit Eingabe vom 11. Juli 2019 ersuchte der Kläger erneut um Anset-
zung einer Frist zur Ausübung seines unbedingten Replikrechts (Urk. 77). Mit Ver-
fügung vom 15. Juli 2019 wurde ihm eine nicht erstreckbare Frist von zehn Tagen
angesetzt (Urk. 78). Mit Eingabe vom 26. August 2019 erstattete der Kläger seine
Stellungnahme (Urk. 80). Diese wurde der Beklagten am 29. August 2019 zur
Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 80 f.). Es sind keine weiteren Eingaben der Par-
teien erfolgt. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II.
1. Der Streitwert der vorliegenden Klage beträgt weniger als Fr. 30'000.–,
womit das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 1 ZPO).
In arbeitsrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.– stellt
das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest, d.h. es gelangt die sog. ein-
geschränkte Untersuchungsmaxime zur Anwendung (Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2
ZPO).
2.1. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen
Verfahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges
Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.H. auf die Botschaft zur
Schweizerischen ZPO, BBl 2006 S. 7374). Mit der Berufung kann eine unrichtige
Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
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gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine vollstän-
dige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kognition
bezüglich Rechts- und auch Tatfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermes-
sensausübung. In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO)
ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den
angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist, d.h. an einem der ge-
nannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer Eintretensvoraussetzung) vor-
aus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die
er anficht, sich inhaltlich mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präzi-
ser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen,
Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Ak-
tenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Pauschale
Verweisungen auf frühere Rechtsschriften oder Vorbringen oder deren blosse
Wiederholung genügen hierfür grundsätzlich nicht. Sie sind namentlich dann un-
zureichend, wenn sich die Vorinstanz mit den betreffenden Ausführungen des Be-
rufungsklägers auseinandergesetzt hat (vgl. im Einzelnen BGE 138 III 374
E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; 5A_751/2014 vom
28. Mai 2015, E. 2.1). Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selb-
ständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift
mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt-
und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden
Begründungen auseinandersetzen (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 311 N 42 f.). In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung
des Grundsatzes iura novit curia, bei seiner Prüfung weder an die Erwägungen
der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorgetragenen Argumente der Par-
teien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des
erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sach-
verhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid
nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient
(vgl. zum Ganzen BGE 144 III 394 E. 4.1.4 m.H. auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 und
weitere Entscheide). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Parteien folglich
auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (sog. Motivsub-
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stitution; BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013, E. 2.2.2; für das Verfahren
vor Bundesgericht: BGE 138 III 537 E. 2.2 und BGE 137 III 385 E. 3). Die eben
genannten Anforderungen an eine Berufungsbegründung gelten auch im verein-
fachten Verfahren (vgl. BGer 4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011, E. 3; OGer
ZH LA120023 vom 19.11.2012, E. 4a). Die Berufungsinstanz hat sich – abgese-
hen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Bean-
standungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift (oder in der Berufungs-
antwort) in rechtsgenügender Weise erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413
E. 2.2.4 m.H.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3).
2.2. Der Kläger macht in seiner Berufungsschrift über weite Strecken (recht-
liche) Ausführungen allgemeiner Natur (vgl. insb. zu den Fürsorgepflichten der
Arbeitgeberin gestützt auf OR, ArG und UVG [Urk. 60 S. 19 ff. Rz. 37-41]) bezie-
hungsweise wiederholt wörtlich, was er betreffend Unfallhergang und Verlet-
zungsfolgen bereits vor Vorinstanz vortrug (insb. Urk. 60 S. 5 ff. Rz. 12 ff. [vgl.
Urk. 1 S. 4 ff. Rz. 8 ff.]; Urk. 60 S. 11 ff. Rz. 21 ff. [vgl. Urk. 1 S. 7 ff. Rz. 12 ff.]).
Ein erkennbarer (geschweige denn näherer) Bezug zum vorinstanzlichen Ent-
scheid wird dabei nie hergestellt; es enthalten die sich deshalb in blossen Wie-
derholungen erschöpfenden Ausführungen zwangsläufig auch keine erkennbare
Mitteilung von Überlegungen des Klägers an die Rechtsmittelinstanz dazu, inwie-
fern die Vorinstanz Recht falsch angewendet oder einen bestimmten Sachverhalt
unrichtig festgestellt hätte. Den entsprechenden Ausführungen kommt insoweit
auch keine selbständige Bedeutung zu. Nach dem vorhin in E. II/2.1 Dargelegten
erweist sich die Berufung in diesem Teil deshalb als unbegründet, worauf auch
die Beklagte in ihrer Berufungsantwort zu Recht hinweist (vgl. Urk. 64 S. 14
Rz. 34). Entsprechend ist nicht weiter auf seine diesbezüglichen Ausführungen
einzugehen. Im Übrigen beginnen gemäss Kläger selbst seine Beanstandungen
erst ab Seite 18 seiner Berufungsschrift (Urk. 60 Rz. 34).
3. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsver-
fahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt
werden, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
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ten (lit. b). Dabei hat, wer sich auf (unechte) Noven beruft, deren Zulässigkeit dar-
zutun und ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42
E. 4.1; BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.H.). Diese Ein-
schränkung bezüglich des Novenrechts gilt auch im Anwendungsbereich der sog.
sozialen bzw. eingeschränkten Untersuchungsmaxime (BGE 138 III 625; 142 III
413 E. 2.2.2), welcher der vorliegende Rechtsstreit unterliegt. Werden Tatsa-
chenbehauptungen oder Beweisanträge im Berufungsverfahren bloss erneuert, ist
unter Hinweis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen, dass und wo sie bereits vor
Vorinstanz eingebracht wurden; andernfalls gelten sie als neu.
4. Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben die Parteien
in der Berufungs- bzw. Berufungsantwortschrift vollständig vorzutragen; ein allfäl-
liger zweiter Schriftenwechsel oder die Ausübung des Replikrechts dienen nicht
dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen (BGE
142 III 413 E. 2.2.4 m.H.). Zulässig sind nur Vorbringen, zu denen erst die Aus-
führungen in der Berufungsantwort Anlass gaben oder die echte Noven darstel-
len. Die vom Kläger unaufgefordert eingereichte Stellungnahme zur Berufungs-
antwort vom 3. Juni 2019 (Urk. 72) sowie seine in Ausübung seines unbedingten
Replikrechts erfolgte Eingabe vom 26. August 2019 (Urk. 80) enthalten überwie-
gend Wiederholungen oder Vervollständigungen der bisherigen Kritik. Insoweit ist
nicht weiter darauf einzugehen.
III.
1.1. Zur Pönalentschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung erwog die
Vorinstanz Folgendes: Der Kläger mache die Beklagte für den Unfall und damit
auch für seine unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit verantwortlich, weshalb sich die
Frage der missbräuchlichen Kündigung stelle. Der Kläger berufe sich insbesonde-
re auf Art. 336 Abs. 1 lit. a OR, dessen zweiter Halbsatz grosszügig auszulegen
sei. Im Falle einer Kündigung wegen Krankheit oder Unfallfolgen sei – so der Klä-
ger – ein Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis nicht anzunehmen, wenn das
vorwiegende Verschulden am Gesundheitszustand beim Arbeitgeber liege. Der
Kläger mache damit einhergehend geltend, dass die Beklagte mit der sofortigen
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Kündigung und damit, dass die Beklagte nicht nach weiteren Beschäftigungsmög-
lichkeiten für den Kläger Ausschau gehalten habe, gegen das Gebot der scho-
nenden Rechtsausübung verstossen habe, weshalb diese rechtsmissbräuchlich
sei (Urk. 55 S. 6).
Die Beklagte verneine zusammenfassend jegliche Schuld am Unfallhergang
und die Verletzung der Fürsorgepflicht. Zudem mache sie geltend, dass sie dem
Kläger erst nach einem Schreiben der SUVA und dem Wissen, dass eine Rück-
kehr zur angestammten Tätigkeit als Metallbauer nicht zumutbar sei, gekündigt
habe. Der Kläger habe bis zur Kündigung nicht ansatzweise signalisiert, dass er
im Betrieb wiederaufgenommen werden wolle. Es habe im kleinen Familienbetrieb
der Beklagten auch keine Bürostelle gegeben. Zudem würde dem Kläger auch die
notwendige Ausbildung dazu fehlen. Eine Verletzung des Grundsatzes von Treu
und Glauben bezüglich der Kündigung wäre selbst dann zu verneinen, wenn man
bezüglich des Unfalls (fälschlicherweise) ein Verschulden der Beklagten im Sinne
einer Fahrlässigkeit annehmen würde (Urk. 55 S. 7).
Die Vorinstanz erwog dazu, dass krankheits- oder unfallbedingt arbeitsunfä-
hige Arbeitnehmer grundsätzlich bereits durch die Sperrfristen gemäss Art. 336c
Abs. 1 lit. b OR geschützt seien. Vorliegend sei die Sperrfrist von 90 Tagen ge-
mäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR bzw. Art. 63.1 lit. b des Landesgesamtarbeitsver-
trags (LGAV) für das Schweizerische Schlosser-, Metallbau-, Landmaschinen-,
Schmiede- und Stahlbaugewerbe für das dritte Dienstjahr längst abgelaufen ge-
wesen, womit die Kündigung am 22. Juni 2015 in zeitlicher Hinsicht zulässig ge-
wesen sei. Nach Ablauf der Sperrfist sei eine Kündigung grundsätzlich zulässig,
sofern nicht ein Missbrauchstatbestand vorliege. Gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. a OR
sei eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie aufgrund einer Eigenschaft (bspw.
Krankheit, Invalidität), die der Person kraft ihrer Persönlichkeit zustehe, erfolge.
Gemäss gleicher Bestimmung sei eine Kündigung aber dennoch zulässig, wenn
die Eigenschaft im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehe. Vorliegend
stünden die Unfallfolgen offensichtlich in einem Zusammenhang zum Arbeitsver-
hältnis, indem der Kläger in seinem angestammten Beruf gar nicht mehr arbeiten
könne. Die vorliegende Kündigung wäre also im Lichte von Art. 336 Abs. 1 lit. a
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OR grundsätzlich zulässig (Urk. 55 S. 8). Eine Kündigung aufgrund von Arbeitsun-
fähigkeit des Arbeitnehmers, welche in einem Zusammenhang zum Arbeitsver-
hältnis stehe, könne jedoch missbräuchlich sein, wenn die Arbeitsunfähigkeit des
Arbeitnehmers aufgrund eines schuldhaften Verhaltens des Arbeitgebers verur-
sacht worden sei und diese Arbeitsunfähigkeit als Grund für die Kündigung ange-
führt werde. Das Bundesgericht habe eine Kündigung als missbräuchlich erachtet,
welche der Arbeitgeber ausgesprochen habe, nachdem der Arbeitnehmer infolge
einer nachlässigen Betriebsorganisation bei einem Arbeitsunfall am Auge schwer
verletzt worden und nur noch teilweise arbeitsfähig gewesen sei bzw. sich der Ar-
beitnehmer geweigert habe, das Pensum wieder auf 100 % aufzustocken, wobei
der Arbeitgeber die geltend gemachten organisatorischen Gründe nicht zu bele-
gen vermocht habe (unter Verweis auf BGer 4A_102/2008 vom 27. Mai 2008).
BGE 132 III 257 betreffe einen Fall, in welchem die Arbeitgeberin ihre Fürsorge-
pflicht hinsichtlich gesundheitlicher Massnahmen betreffend Schutz des Arbeit-
nehmers vor Passivrauchen missachtet habe und dem Arbeitnehmer, welcher
Rauchallergiker gewesen sei, schliesslich wegen den krankheitsbedingten Ab-
senzen gekündigt habe. Auch diese Kündigung sei vom Bundesgericht als miss-
bräuchlich beurteilt worden. Diesen Fällen sei gemeinsam, dass die Arbeitgeber
nicht alles Notwendige und Zumutbare im Sinne der Fürsorgepflicht von Art. 328
OR getan hätten, um die gesundheitlich beeinträchtigten Arbeitnehmer wieder zu
integrieren. Die jeweiligen Arbeitnehmer hätten die Leistungen beim Treffen der
geeigneten Schutzmassnahmen im angestammten Tätigkeitsbereich wieder er-
bringen können, die Beeinträchtigung hätte aufgehoben werden können. Damit
bestünden wesentliche Unterschiede zum vorliegenden Fall. Der Kläger werde
unbestrittenermassen nie mehr als Metallbauer arbeiten können. Die Beeinträch-
tigung des Klägers könne auch mit Massnahmen (z.B. baulicher oder organisato-
rischer Natur) seitens der Beklagten nicht mehr aufgehoben und seine Arbeitsfä-
higkeit nicht wiederhergestellt werden (unter Verweis auf Kamber; Bundesverwal-
tungsgericht, Abteilung I, Urteil A-5819/2016 vom 22. November 2017, A. gegen
Bundesamt für Informatik und Telekommunikation BIT, Kündigung des Arbeitsver-
trages/Zwischenzeugnis, teilweise Gutheissung der Beschwerde bezüglich Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses, in: AJP 2018, S. 532). Selbst wenn der Beklagten
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der Vorwurf gemacht werden müsste, den Unfall und die Unfallfolgen (mit-)verur-
sacht zu haben, könne die hier zu beurteilende Kündigung unter diesen Umstän-
den nicht missbräuchlich sein. Wäre jede Kündigung treuwidrig, bei welcher der
Arbeitgeber den Kündigungsgrund zu verantworten habe, hätte dies – ganz zu
Ende gedacht – zur Folge, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit einem
nunmehr arbeitsunfähigen Arbeitnehmer nie mehr auflösen könnte, ohne sich
dem Vorwurf der Missbräuchlichkeit auszusetzen. Dies widerspreche offensicht-
lich dem Sinn des Systems des Kündigungsschutzes von Art. 336 ff. OR. Dem-
nach könne es trotz einer allfälligen Schuld der Beklagten nicht angehen, dass sie
dem Kläger nach Ablauf der Sperrfrist nicht kündigen dürfte. Entgegen der An-
sicht des Klägers könne nicht gesagt werden, die Beklagte habe ihr Kündigungs-
recht nicht schonend ausgeübt. Die Beklagte habe rund eineinhalb Jahre über
das Ende der Sperrfirst hinaus zugewartet bis zur Kündigung. Sie habe die Kün-
digung erst am 22. Juni 2015 ausgesprochen, rund drei Monate nachdem die
SUVA der Beklagten mitgeteilt habe, eine namhafte Besserung des Zustandes
des Klägers sei von weiteren Behandlungsmassnahmen nicht mehr zu erwarten,
und ihr geraten habe, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, da eine Rückkehr zur an-
gestammten Tätigkeit als Metallbauer nicht zumutbar sei (Urk. 55 S. 9 f.).
Eine Pflicht der Beklagten als KMU, für den Kläger eine ganz andere Stelle,
etwa eine Praktikantenstelle im kaufmännischen Bereich, zu schaffen, obschon
dafür möglicherweise kein Bedarf bestanden habe oder eine solche Stelle gar
wirtschaftlich untragbar gewesen wäre, könne nicht angenommen werden
(Urk. 55 S. 9). Der Kläger mache geltend, die Beklagte hätte wenigstens Hand
bieten sollen zu einem Eingliederungsversuch im Sinne von Art. 18a IVG. Nach
dieser Bestimmung könne die Invalidenversicherung einer versicherten Person
versuchsweise einen Arbeitsplatz für längstens 180 Tage zuweisen (Arbeitsver-
such), um die tatsächliche Leistungsfähigkeit der versicherten Person im Arbeits-
markt abzuklären. Während des Arbeitsversuchs habe die versicherte Person An-
spruch auf ein Taggeld; es entstehe kein Arbeitsverhältnis nach Obligationen-
recht. Auch die Berufung auf diese Bestimmung betreffend Wiedereingliede-
rungsmassnahmen helfe dem Kläger nicht. Erstens beruhten die Massnahmen
auf Freiwilligkeit der Arbeitgeber. Zweitens sei bereits aufgrund des Umstandes,
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dass die Invalidenversicherung den Arbeitsplatz zuweise und dass bei einem Ar-
beitsversuch im Sinne von Art. 18a IVG kein Arbeitsverhältnis nach OR entstehen
solle, klar, dass eine Kündigung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses in einem
ganz andern Tätigkeitsfeld, als der Arbeitsversuch nach Meinung des Klägers hät-
te stattfinden müssen, nicht missbräuchlich sein könne. Damit sei die Kündigung
nicht missbräuchlich und keine Pönale geschuldet. Der Kläger habe allfällige wei-
tere Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis, aber auch allfällige Schadenersatz-
forderungen ausdrücklich einer separaten Klage vorbehalten. Unter diesen Um-
ständen müssten der genaue Unfallhergang und die Frage, ob die Beklagte am
Unfall ein (Mit-)Verschulden treffe, nicht abgeklärt werden (Urk. 55 S. 10 f.).
1.2. Zum Lohnfortzahlungsanspruch des Klägers erwog die Vorinstanz, die
Beklagte habe dem Kläger am 22. Juni 2015 auf den 31. Juli 2015 mit einer Kün-
digungsfrist von einem Monat gekündigt. Der Kläger habe sich zum Zeitpunkt der
Kündigung im dritten Dienstjahr befunden. Sowohl gemäss Art. 61.1 LGAV als
auch Art. 335c Abs. 1 OR betrage die Kündigungsfrist in diesem Fall zwei Mona-
te. Das Arbeitsverhältnis sei damit erst per 31. August 2015 aufgelöst worden. In
den letzten drei Monaten des Arbeitsverhältnisses, Juni bis August 2015, habe
sich der Kläger im dritten Dienstjahr befunden. Gemäss Zürcher Skala wäre die
Beklagte im dritten Dienstjahr zu einer Lohnfortzahlung über neun Wochen hin-
weg verpflichtet gewesen. Der Kläger sei gegen Unfälle bei der SUVA versichert
gewesen, wie dies Art. 51.1 LGAV vorsehe. Seit dem Unfall im September 2013
bis und mit Mai 2015 habe die SUVA denn auch 80 % des Bruttolohnes bezahlt.
Die Beklagte wäre als Arbeitgeberin hingegen lediglich zu neun Wochen Lohn-
fortzahlung verpflichtet gewesen. Gemäss Art. 324b Abs. 1 OR und Art. 51.2
LGAV sei der Arbeitgeber mit dem Abschluss der Versicherung bei der SUVA von
der Lohnzahlung bei Unfall befreit. Die Leistung der obligatorischen Versicherung
trete vollständig an die Stelle der Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers (unter
Verweis auf Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag – Praxiskommentar zu
Art. 319 – 362 OR, Art. 324a-b OR N 31). Dem Kläger stünden unter diesen Um-
ständen keine Lohn- oder Unfalltaggeldzahlungen der Beklagten mehr zu. Die
Klage sei auch in diesem Punkt abzuweisen (Urk. 55 S. 12 f.).
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2. Der Kläger rügt am vorinstanzlichen Entscheid drei Punkte. Erstens
habe die Vorinstanz zu Unrecht die Missbräuchlichkeit verneint, nachdem die Be-
klagte an seinem Unfall ein Verschulden trage. Die Beklagte habe ihre Fürsorge-
pflicht verletzt, weshalb die Kündigung des Arbeitsverhältnisses missbräuchlich
sei. Zweitens habe die Vorinstanz die Pflicht der Beklagten, als Arbeitgeberin
Wiedereingliederungsmassnahmen gestützt auf das IVG zu versuchen, zu Un-
recht verneint. Zudem habe die Vorinstanz diesbezüglich das Recht auf Beweis
verletzt. Schliesslich sei eine Lohnfortzahlungspflicht von der Vorinstanz zu Un-
recht verneint worden. Nachdem die Unfalltaggelder ausgelaufen seien, hätte die
Krankentaggeldversicherung greifen müssen (Urk. 60 S. 18 ff. Rz. 34 ff.).
2.1. Der Kläger beanstandet betreffend die Frage der missbräuchlichen
Kündigung im Wesentlichen eine Verletzung von Art. 336 OR. Die Vorinstanz
übersehe das Zusammenspiel von Fürsorgepflicht und sachlichem Kündigungs-
schutz. Art. 336 OR solle stets auch das in sich widersprüchliche Verhalten des
Arbeitgebers sanktionieren, etwa wenn er mit seiner Kündigung des Arbeitsver-
hältnisses eines besonders vulnerablen Mitarbeiters gleichzeitig die Fürsorgever-
pflichtungen aus Art. 328 OR verletze. Zur Bestimmung der Fürsorgepflicht, der
Garantenstellung, bedürfe es eines Blicks auf die öffentlich-rechtlichen Bestim-
mungen des Arbeitsschutzes, die es dem Arbeitgeber auftrügen, für die Arbeitssi-
cherheit besorgt zu sein (Urk. 60 S. 18 Rz. 35 f.). Der Bauunternehmer habe ge-
genüber seinen Angestellten eine Garantenstellung und habe nach Art. 6 ArG und
Art. 328 OR (als Ausfluss von Art. 10 BV und Art. 8 EMRK) alles in seiner Macht
Stehende zu unternehmen, um die Gesundheit des Arbeitnehmers zu schützen.
Die Organisation gefahrloser Arbeitsabläufe gehöre zu den vertraglichen Neben-
pflichten des Arbeitgebers, zu den Fürsorgepflichten des Vertragsrechts, die auch
in den öffentlich-rechtlichen Bestimmungen des Arbeitsgesetzes, der Baustellen-
verordnung und des Unfallversicherungsgesetzes und seiner Verordnungen ent-
halten seien und über Art. 342 OR Eingang in den Arbeitsvertrag fänden. Im Ein-
zelnen habe der Arbeitgeber nach Art. 3 BauAV die Arbeitsstelle so zu organisie-
ren, dass "keine" Unfälle entstehen könnten, müssten doch Bauarbeiten so ge-
plant werden, dass "das Risiko von Berufsunfällen, von Gesundheitsbeeinträchti-
gungen möglichst klein" sei und die notwendigen Sicherheitsmassnahmen na-
- 15 -
mentlich bei der Verwendung von Arbeitsmitteln eingehalten werden könnten
(Urk. 60 S. 19 Rz. 37). Nach Art. 5 Abs. 3 ArGV 3 habe der Arbeitgeber seine An-
gestellten hinreichend über die mit ihren Tätigkeiten zusammenhängenden Ge-
fahren und Massnahmen sowie deren Verhütung zu informieren und anzuleiten.
Die Anleitung der Tätigkeit habe bei Stellenantritt zu erfolgen und sei nötigenfalls
zu wiederholen. Dabei müsse der Arbeitgeber insbesondere die Sicherheitsvor-
kehren den Arbeitnehmern regelmässig in Erinnerung rufen und sie nötigenfalls
aktiv durchsetzen (Urk. 60 S. 19 f. Rz. 38). Der Arbeitgeber sei auch nach Art. 6
Abs. 3 VUV verpflichtet, für die Einhaltung der Arbeitssicherheitsvorschriften zu
sorgen: Er habe insbesondere einzuschreiten, wenn er merke, dass sich ein Ar-
beiter Gefahren aussetze (unter Verweis auf BGE 112 II 145 [gemeint: 112 II
138], 100 II 354 und 95 II 137 [allesamt die Haftung des Arbeitgebers betreffend]).
Jeder Unternehmer sei nach Art. 10 VUV (wie nach Art. 9 ArGV) verpflichtet, auch
Drittarbeitnehmer zu informieren, etwa über den sicheren Lastentransport, was al-
lerdings in Art. 41 VUV eine Spezialregelung erfahren habe: So habe der Arbeit-
geber auch hier geeignete Arbeitsmittel zur Verfügung zu stellen, gehe es darum,
unhandliche oder schwere Lasten zu transportieren. Er habe deren sichere und
gesundheitsschonende Handhabung und Verschiebung zu ermöglichen (unter
Verweis auf Art. 25 ArGV 2, Art. 32a VUV) und seine Mitarbeiter dazu anzuleiten,
wenn immer möglich eine Maschine einzusetzen und von einem Körpereinsatz
abzusehen (unter Verweis auf Art. 41bis VUV [gemeint wohl Art. 41 Abs. 2bis
VUV] und Art. 11 BauAV). Wenn Drittarbeitnehmer an den Arbeiten beteiligt sei-
en, so hätten beide am Bau beteiligten Vorgesetzten dafür besorgt zu sein, dass
auch die jeweilig anderen Bauarbeiter über die Sicherheitsvorschriften orientiert
seien und sie einhielten (unter Verweis auf Art. 9 Abs. 2 VUV; Urk. 60 S. 20
Rz. 39 f.). All diese Bestimmungen umrissen die vertraglichen Pflichten und die
Garantenpflichten des Arbeitgebers, für den Schutz des Arbeitnehmers besorgt zu
sein. Erfolge nun eine Kündigung nach einem krass vertragswidrigen Verhalten
des Arbeitgebers, seien die Prämissen von Art. 336 ff. OR stets erfüllt, weil die
Kündigung ein venire contra factum proprium darstelle. Einerseits sei der Arbeit-
geber verpflichtet, die körperliche Unversehrtheit zu schützen, andererseits ent-
lasse er ihn wegen einer Arbeitsunfähigkeit, die er (der Arbeitgeber) selbst verur-
- 16 -
sacht habe (unter Verweis auf BGE 132 III 115). Folglich genüge es, wenn sich
die Kündigung als treuwidrig erweise, um die Missbrauchsfolgen auszulösen, lie-
ge doch die Grundlage des sachlichen Kündigungsschutzes in Art. 2 ZGB be-
gründet (Urk. 60 S. 21 Rz. 41). Ob und inwieweit organisatorische Massnahmen
bei der Wiedereingliederung vor der Kündigung getroffen worden seien, sei mehr
als Ausfluss des Verhältnismässigkeitsprinzips zu werten denn als deren konstitu-
tives Element für die Treuwidrigkeit im Sinne eines venire contra factum proprium:
Freilich habe eine Kündigung verhältnismässig zu sein, um dem Missbrauchsvor-
wurf zu entgehen. Doch gelte es, dies von der Treuwidrigkeit im Sinne einer in
sich widersprüchlichen Handlung zu unterscheiden, die neben der unverhältnis-
mässigen Kündigung als weiteres Anwendungsbeispiel und unabhängig davon
Beachtung erfahren müsse. Die Vorinstanz habe indes die beiden Anwendungs-
beispiele des Missbrauchstatbestandes verknüpft, als handle es sich um Voraus-
setzung und Rechtsfolge, was sich mit der Generalklausel des Art. 2 ZGB nicht
vertrage (Urk. 60 S. 21 f. Rz. 41). Vorliegend (Hervorhebung durch urteilende
Kammer) hätte eine Abwasserrinne von 250 Kilogramm transportiert werden sol-
len und zwar auf eine Rampe, die auf der anderen Seite einer Brüstung gelegen
habe. Ein Gabelstapler habe die Rinne nur soweit hinüberheben können, als er
nicht vom Gerüst behindert worden sei, weshalb die Abwasserrinne nur bis auf
Kopfhöhe hinübergestemmt worden sei, wo sie dann habe abgeladen werden sol-
len. Trotz dieser unstabilen Lage habe es der Arbeitgeber zugelassen, dass mit
dem Herunternehmen begonnen worden sei, habe also den Vorgang nicht abge-
brochen, um etwa Gurte oder, wie der Kläger geraten habe, einen Kran zu orga-
nisieren, vielleicht auch das Geländer zu verschieben. Ungeachtet all dessen ha-
be es der ebenfalls anwesende Chef zugelassen, dass die Rinne nun in diesem
instabilen Zustand abgeladen worden sei. Daraufhin sei das rund 250 Kilogramm
schwere Gerät aus dem Gleichgewicht geraten und habe letztlich des Klägers
Daumen abgequetscht. Damit habe die Beklagte die aus Art. 25 ArGV 3 und
Art. 32a VUV folgende Verpflichtung verletzt, die Arbeitsgerätschaften – hier den
Gabelstapler und die Abwasserrinne – so einzusetzen, auf dass nichts geschehen
könne. Gleichzeitig habe sie ihre Pflicht verletzt, die Arbeitnehmer hinreichend
anzuleiten. Mithin habe sie ihre Fürsorgeverpflichtungen gemäss Art. 328 OR
- 17 -
i.V.m. Art. 342 OR i.V.m. Art. 6 ArG i.V.m. 83 UVG i.V.m. 32 VUV (gemeint wohl
Art. 32a VUV) und Art. 25 ArGV 3 verletzt, weshalb das vorinstanzliche Urteil auf-
zuheben sei (Urk. 60 S. 22 f. Rz. 42 ff.).
Aus Art. 328 OR folge zudem das Gebot der schonenden Ausübung des
Kündigungsrechts: Obwohl der Kündigungsschutz grundsätzlich am Motiv der
Kündigung anknüpfe, könne sich die Missbräuchlichkeit aus der Art und Weise
ergeben, wie die Kündigung ausgeübt werde. So könne ein krass vertragswidri-
ges Verhalten, namentlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung, im Umfeld ei-
ner Kündigung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses als missbräuchlich er-
scheinen lassen. Eine Verletzung des Gebots der schonenden Rechtsausübung
sei folglich entgegen den Ausführungen der Vorinstanz jeweils dann anzuneh-
men, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit einer Verletzung der
Fürsorgeobliegenheiten einhergehe. Zu nennen sei hier wieder die seit BGE 132
III 115 begonnene Rechtsprechung, wo eine missbräuchliche Kündigung ange-
nommen worden sei, wenn dem Unternehmer bewusst sein müsse, dass es sei-
nem gekündigten Angestellten schwerfallen werde, eine neue Arbeitsstelle zu fin-
den. Was für altgediente Mitarbeiter gelte, dürfte (sic) aber auch für schwer ver-
letzte Arbeitnehmer gelten, insbesondere dann, wenn der Unfall durch eine Unter-
lassung des Arbeitgebers verschuldet worden sei, wenn er sich wie vorliegend ei-
ne Vertragswidrigkeit zu Schulden habe kommen lassen (Urk. 60 S. 24 Rz. 47 f.).
Folglich sei bei der Verletzung des Gebots der schonenden Rechtsausübung
stets die Frage zu beantworten, ob dem Arbeitgeber andere, weniger einschnei-
dende Massnahmen zur Verfügung stünden als eine Kündigung. Das von der Vor-
instanz gewählte Unterscheidungskriterium, ob der Mitarbeiter im bisherigen Um-
feld wieder eingesetzt werden könne oder nicht, erweise sich daher als nicht ziel-
führend. Vergegenwärtige man sich die im Rahmen der 5. IV-Revision geschaffe-
ne Möglichkeit der Weiterbeschäftigung freilich im Hinblick auf die Erwerbschan-
cen des schwer verletzten Arbeitnehmers, dessen Zustand der Arbeitgeber zu-
mindest (mit-)verursacht habe, so sei nicht ersichtlich, weshalb sich die Beklagte
nicht während einer beschränkten Zeit bereit erklärt habe, einen Praktikumsplatz
zur Verfügung zu stellen bzw. sich (nicht) wenigstens bei der IV bemüht habe, ei-
nen solchen finanziert zu erhalten. Damit genüge sie dem Gebot der schonenden
- 18 -
Rechtsausübung nicht, was ins Gewicht falle, da sie die schweren Verletzungen
verursacht habe (Urk. 60 S. 25 Rz. 49 ff.). Mithin sei entgegen der Vorinstanz
eben nicht davon auszugehen, die Beklagte habe alles in ihrer Macht stehende
getan. Allein die Zeit ins Land streichen zu lassen, zwei Jahre abzuwarten, ohne
sich ernsthaft um den schwer verletzten Kläger zu kümmern, genüge unter Um-
ständen (sic) nicht, um dem Vorwurf der Missbräuchlichkeit zu entgehen. Auch
genüge es nicht, kritiklos der SUVA zu folgen, die, ohne für die Eingliederung zu-
ständig zu sein, der Beklagten geraten habe, die Kündigung auszusprechen
(Urk. 60 S. 26 Rz. 52). Entgegen der Vorinstanz sei es gerade das fehlende Be-
mühen um einen Wiedereingliederungsplatz, sei es mit Hilfe der IV, sei es, den
Kläger als Sicherheitsbeauftragten zu beschäftigen, welches das Gebot der scho-
nenden Rechtsausübung verletzt habe (Urk. 60 S. 26 f. Rz. 54 und S. 30 Rz. 63).
Schliesslich sei sein Recht auf Beweis verletzt worden. Er habe im vor-
instanzlichen Verfahren, genauer in der Replik (Urk. 36), Rz. 68, E._ (von der
SVA Zürich) als Zeugin dafür angeboten, dass sie selbstverständlich einen Wie-
dereingliederungsversuch unterstützt hätten, wären sie angefragt worden (Urk. 60
S. 29 f. Rz. 60 f.).
2.2. Hinsichtlich der Entschädigung (nach Art. 324a OR) moniert der Klä-
ger, es treffe "so nicht ganz zu", dass sich die Beklagte durch die Entrichtung der
Unfalltaggelder auch dann aller Pflichten entledigt habe, als die SUVA aufgehört
habe, Taggelder zu leisten. So sei die Beklagte verpflichtet, eine Krankentaggeld-
versicherung abzuschliessen, habe sie doch jeweils Krankentaggelder vom Lohn
abgezogen. Sobald nicht mehr von einem Unfall auszugehen sei, gelte das Ge-
schehnis als Krankheit (unter Verweis auf Art. 4 ATSG) und die Krankentaggeld-
versicherung werde ebenfalls im Umfang von 80 % des Lohnes leistungspflichtig.
Gleichzeitig bleibe zu bemerken, dass die Beklagte für zwei Monate gar keine
Leistungen weitergeleitet habe, wenngleich sie, wie die Vorinstanz festgestellt ha-
be, über das Jahr 2015 hinaus Zahlungen entgegengenommen habe, was die
Vorinstanz unbeachtet gelassen und so Art. 356 OR i.V.m. Art. 51 LGAV verletzt
habe. Mit anderen Worten schulde die Beklagte weiterhin die beiden Monatslöh-
ne, wobei noch die Pönalentschädigung (nach Art. 336a OR) zu berücksichtigen
- 19 -
sei. Ein Beleg, dass die Zahlungen ausgerichtet worden seien, bestehe nicht
(Urk. 60 S. 27 f. Rz. 56). Zudem macht der Kläger Ausführungen zur Höhe der
Pönale gemäss Art. 336a OR (Urk. 60 S. 28 f. Rz. 57 ff.).
3. Missbräuchliche Kündigung
3.1. Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es grundsätzlich kei-
ner besonderen Gründe, da das schweizerische Arbeitsrecht vom Prinzip der
Kündigungsfreiheit ausgeht. Missbräuchlich ist die Kündigung nur, wenn sie aus
bestimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, welche in Art. 336 OR
umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist (BGE 132
III 115 E. 2.1 m.H.). Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmiss-
brauchsverbot und gestaltet dieses mit für den Arbeitsvertrag geeigneten Rechts-
folgen aus (BGer 4C.354/2005 vom 8. Februar 2006, E. 2.1 m.H.). Gemäss
Art. 336 OR muss der Missbrauch anders als bei Art. 2 Abs. 2 ZGB kein offenba-
rer sein. Es gilt in den bereits von der Botschaft zitierten Worten von Eugen Hu-
ber, demjenigen Kündigungsrecht den Schutz zu versagen, das bloss "bei rein
äusserlicher Betrachtung vorhanden wäre, aber doch bei tieferer Erfassung der
subjektiven Berechtigung materiell nur in dem Sinne der Überschreitung vorhan-
den ist" (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 336 OR N 2 unter Verweis auf
BBl 1984 II 599 sowie StenBull NR 1906 S. 1037). Beispielsweise liegt gemäss
Bundesgericht eine nach Art. 336 OR verpönte Treuwidrigkeit vor, wenn die zahl-
reichen krankheitsbedingten Absenzen des Klägers, welche die Beklagte
schliesslich zur Kündigung bewogen, der Unterlassung einer Fürsorgepflicht (i.c.
der Schutz eines Allergikers vor Passivrauchen) zuzuschreiben wären, denn die
Ausnutzung eigenen rechtswidrigen Verhaltens bildet einen typischen Anwen-
dungsfall des Rechtsmissbrauchs (BGer 4C.354/2005 vom 8. Februar 2006,
E. 2.3 m.H. auf BGE 125 III 70 E. 2a). Hat der Arbeitgeber die Krankheit ver-
schuldet, so wäre die Berufung auf fehlende Missbräuchlichkeit der Kündigung
wegen Zusammenhangs zwischen Krankheit und Arbeitsverhältnis missbräuchlich
(BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 336 OR N 16 unter Verweis auf JAR 1992 S. 166 ff.,
171 f. und JAR 2007 S. 219 ff., 225; die genannten Fälle betrafen Kündigungen
im Zusammenhang mit sexueller Belästigung bzw. Mobbing). Die gegenteilige
- 20 -
Meinung wird damit begründet, dass in diesem Fall dem Schutz des Arbeitneh-
mers durch die Sozialversicherung Rechnung getragen werde; zudem könne der
betroffene Arbeitnehmer vom Arbeitgeber Schadenersatz verlangen (JAR 2009,
S. 565 ff., 567 f.). Bei der missbräuchlichen Kündigung geht es jedoch nicht um
Schadenersatz, sondern um den Erhalt der Arbeitsstelle (ZK-Staehelin, Art. 336
OR N 17). Im Lichte von BGE 132 III 257 ist eine Kündigung infolge krankheitsbe-
dingter Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der Sperrfristen nach Art. 336c OR nur
dann gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber alles Notwendige und Zumutbare i.S.v.
Art. 328 OR geleistet hat, um die Aufrechterhaltung des Arbeitsplatzes für den
gesundheitlich beeinträchtigten Arbeitnehmer zu ermöglichen oder aber, wenn
solche Massnahmen von vornherein unzumutbar gewesen wären (Pär-
li/Hug/Petrik, Arbeit, Krankheit, Invalidität – Arbeits- und sozialversicherungsrecht-
liche Aspekte, 2015, S. 38). Die allgemeinen Anforderungen an die Arbeitgeben-
den sind öffentlich-rechtlich und privatrechtlich die gleichen, und die drei massge-
benden Bestimmungen (Art. 82 Abs. 1 UVG, Art. 6 Abs. 1 ArG und Art. 328 Abs. 2
OR) haben auch einen beinahe identischen Wortlaut (vgl. BSK UVG-Mosimann,
Vor Art. 81-87a N 4). Statuiert wird die Pflicht, "zur Verhütung von Berufsunfällen
und Berufskrankheiten alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung not-
wendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den gegebenen Verhältnis-
sen angemessen sind" (Art. 81 Abs. 2 UVG), bzw. die Pflicht, "zum Schutz der
Gesundheit der Arbeitnehmer alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfah-
rung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen
des Betriebes angemessen sind" (Art. 6 Abs.1 ArG), bzw. die Pflicht, "zum Schutz
von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität der Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer die Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig,
nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes
oder Haushaltes angemessen sind, soweit es mit Rücksicht auf das einzelne Ar-
beitsverhältnis und die Natur der Arbeitsleistung ihm [den Arbeitgeber] billiger-
weise zugemutet werden kann" (Art. 328 Abs. 2 OR). Vorliegend konnte dem als
Metallbauer zu 100 % arbeitsunfähigen Kläger die Stelle als Metallbauer jedoch
im Zeitpunkt der Kündigung nicht erhalten werden. Die Argumentation der Vor-
instanz fragt danach, ob im Zeitpunkt der Kündigung in Ausübung der Fürsorge-
- 21 -
pflicht von der Beklagten noch etwas hätte unternommen werden können, um
dem Kläger seinen (angestammten) Arbeitsplatz aufrechtzuerhalten. Die Frage
wurde verneint und damit die Missbräuchlichkeit der Kündigung. Es stellt sich je-
doch die Frage, ob der Beklagten – hätte sie den Unfall des Klägers infolge einer
Verletzung ihrer Fürsorgepflicht zu verantworten – trotzdem der Vorwurf einer
missbräuchlichen Kündigung gemacht werden müsste. BGE 132 III 257 weist in
diese Richtung, wonach die Ausnutzung eigenen rechtswidrigen Verhaltens einen
typischen Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchs darstellt (BGE 132 III 257,
nicht publ. E. 2.3 des Urteils 4C.354/2005 vom 8. Februar 2006). So beruft sich
der Kläger auf verschiedene Bundesgerichtsurteile, gemäss welchen sich eine
Kündigung nicht mit den Folgen der eigenen Vertragsverletzung rechtfertigen
lässt (Urk. 72 S. 24 Fn. 28 u.a. unter Verweis u.a. auf BGer 8C_594/2010 vom
25. August 2011, E. 5.1.).
Der Kläger zeigt in seiner Berufung (vgl. Urk. 60 Rz. 42) jedoch nicht mit hin-
reichender Klarheit und Bestimmtheit auf, welche konkrete pflichtwidrige Unter-
lassung, die zum Unfall, zur Arbeitsunfähigkeit und schliesslich zur Kündigung
führte, der Beklagten im Zusammenhang mit den eingesetzten Arbeitsmitteln
(Gabelstapler, Arbeitsrinne) und dem Anleiten anzulasten ist. Er scheint der Be-
klagten vorzuwerfen, für die Verschiebung der Rinne keinen Kran organisiert bzw.
den Gabelstapler nicht mit Lastgurten ausgerüstet zu haben und stattdessen
nichts gegen das Ablademanöver von Hand unternommen bzw. dieses sogar ver-
anlasst zu haben. Der Kläger argumentiert jedoch widersprüchlich, wenn er der
Beklagten einerseits sinngemäss "krass vertragswidriges Verhalten" vorwirft (s.
E. 2.1. oben) und an anderer Stelle (verspätet, s. E. II/4) fordert, es bedürfe zwei-
er Gutachten, um gestützt auf die bereits im Recht liegenden Zeugenaussagen
(gemeint sein dürften die z.Hd. der Polizei deponierten Aussagen der beteiligten
Bauarbeiter, Urk. 5/7) die Frage abzuklären, ob der Vorgang die Vorschriften des
Arbeitssicherheitsrechts verletzt habe oder nicht (Urk. 72 S. 8 Rz. 14). Der Kläger
ist daran zu erinnern, dass Gegenstand des Beweises rechtserhebliche, streitige
Tatsachen sind (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO hat das Ge-
richt nur die form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abzu-
nehmen. Eine formgerechte Beweisofferte setzt somit hinreichend substantiierte
- 22 -
Tatsachenbehauptungen und die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den
behaupteten Tatsachen voraus (Art. 221 Abs. 1 lit. d und e i.V.m. Art. 219 ZPO).
Über ungenügend substantiierte Tatsachenbehauptungen ist kein Beweis abzu-
nehmen. Das Beweisverfahren dient nicht dazu, ungenügende oder fehlende Be-
hauptungen zu ersetzen oder zu ergänzen, sondern setzt solche vielmehr voraus
(BGer 4A_113/2017 vom 6. September 2017, E. 6.1.1; 4A_449/2017 vom
26. Februar 2018, E. 4.3; 4A_696/2016 vom 21. April 2017, E. 4.1.2). Das gilt
grundsätzlich und insbesondere bei anwaltlicher Vertretung auch im Geltungsbe-
reich der eingeschränkten Untersuchungsmaxime (vgl. vorne, E. II/1). Der Kläger
macht – abgesehen von der hier nicht relevanten Zeugenbefragung von E._
(s. dazu E. 3.2. unten) – nicht geltend, die Vorinstanz habe sein Recht auf Beweis
verletzt. Er beanstandet keinerlei unterlassene Beweiserhebung zur Frage, ob der
Unfall auf eine der Beklagten anzulastende Fürsorgepflichtverletzung zurückzu-
führen ist. Er legt nicht klar dar, was zu seinem Schutz notwendig gewesen wäre
und ob er der Meinung ist, dass entsprechende Schutzmassnahmen der Beklag-
ten auch zumutbar gewesen wären (stattdessen macht er allgemeine rechtliche
Ausführungen [s. E. 2.1 oben], welchen der genügende Bezug zum angefochte-
nen Entscheid fehlt [s. E. II/2.2 oben]). Immerhin sind Lasten nicht generell, son-
dern lediglich wenn immer möglich nicht von Hand zu bewegen (Art. 25 Abs. 2
ArGV 3), und es ist vorliegend umstritten, ob ein Kran (in der gebotenen Zeit)
überhaupt zur Verfügung gestanden hätte (Urk. 64 S. 16 Rz. 41). Damit kommt
der Kläger der oben erwähnten Begründungspflicht an eine Berufung nicht nach.
Es bleibt unklar, worin er die behauptete Sorgfaltspflichtverletzung sieht. Auch
lässt sich den von ihm angerufenen Bestimmungen (Art. 25 ArGV 3 und Art. 32a
VUV) nicht die Verpflichtung des Arbeitgebers entnehmen, die Arbeitsgerätschaf-
ten so einzusetzen, "auf dass nichts geschehen kann" (Urk. 60 Rz 42) mit der
Folge, dass der Arbeitgeber bereits seine Fürsorgepflichten verletzt und haftet,
wenn doch etwas geschieht. Dies würde nichts anderes als eine Kausalhaftung
darstellen.
Fest steht, dass die im Weg stehende (auf einer Bahnpalette befestigte)
Rinne (Gewicht gemäss Berufungsschrift 166,8 kg zuzüglich zusätzlich [nicht nä-
her spezifiziertes] in ihr verstautes Material [Urk. 60 S. 5 Rz. 13] bzw. 250 kg
- 23 -
[Urk. 60 S. 22 Rz. 42]; gemäss Beklagter wohl 166.8 kg [Urk. 64 S. 16 Rz. 40])
unter einem gewissen Zeitdruck auf die Seite geräumt wurde. Als (neben dem
Gabelstaplerfahrer) sechs weitere Bauarbeiter, darunter das Mitglied des Verwal-
tungsrats der Beklagten, F._ (Urk. 64 S. 16 Rz. 41), mit dem Abladen der
Rinne vom Gabelstapler beschäftigt waren, geriet diese aus allen Beteiligten nicht
erklärbaren Gründen (Urk. 5/7) ins Wanken und führte auf ihrem Fall zu Boden zu
den eingangs erwähnten Verletzungen des Klägers (E. I/1 oben). Zu Recht macht
die Beklagte geltend, der Unfall habe sich während des Abladens ereignet, wenn
die vom Kläger erwähnten Sicherheitsgurten ohnehin entfernt hätten werden
müssen. Es sei nicht klar, welches "geeignete Arbeitsmittel" dem Kläger nicht zur
Verfügung gestanden haben solle. Der Kläger scheine die Auffassung zu vertre-
ten, dass jegliche manuelle Handhabung von Lasten verhindert werden müsse,
was lebensfremd anmute (Urk. 64 S. 16 Rz. 41). Im Raum steht damit jedenfalls
höchstens eine fahrlässige (Mit-)Verursachung des Unfalls durch die Beklagte
(Urk. 64 S. 14 Rz. 36). Es ist vorliegend darauf hinzuweisen, dass ein Baukontroll-
Experte der Stadtpolizei Zürich, G._, nach dem Unfall auf die Baustelle aus-
rückte und gemäss Polizeirapport (Urk. 5/7 S. 7 unten) bestätigte, dass der aus-
geführte Arbeitsvorgang der involvierten Bauarbeiter korrekt gewesen sei. Zwar
sei die Arbeitsweise nicht optimal gewesen, er könne aber keine Fahrlässigkeit
bzw. strafbare Handlung erkennen (Urk. 64 S. 15 Rz. 38). Diese Feststellung ist
zwar, wie der Kläger zu Recht vorbringt (Urk. 72 S. 8 Rz. 15), für den Zivilrichter
(in einem allfälligen Schadenersatz- bzw. Genugtuungsprozess) nicht bindend.
Vorliegend geht es jedoch nicht um die Beurteilung einer Haftungsklage (auch
wenn der Kläger in seiner unaufgeforderten Stellungnahme seitenweise Ausfüh-
rungen zu einem allfälligen Vorzustand des Klägers macht; Urk. 72 S. 18 bis 23
Rz. 34 bis 46), sondern um die Missbräuchlichkeit einer Kündigung. Das Bundes-
gericht erkennt die Missbräuchlichkeit in aller Regel nicht in einer einzelnen Ver-
haltensweise, sondern kommt im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu diesem
Schluss (Abegg/Stebler, in: AJP 2008 S. 1177, 1179 unter Verweis auf BGE 131
III 537 E. 4, wo der Arbeitnehmer als "Sündenbock" entlassen wurde, sowie unter
Verweis auf Mobbing-Fälle). BGE 132 III 257 lag der Fall eines Allergikers zu
Grunde, der wegen Rauchimmissionen am Arbeitsplatz gesundheitlich derart be-
- 24 -
einträchtigt war, dass er verschiedentlich seiner Arbeit fernbleiben musste, was zu
seiner Kündigung führte. Mit anderen Worten stand eine Fürsorgepflichtverletzung
über einen längeren Zeitraum zur Diskussion. Vorliegend führte jedoch ein Unfall
(mithin ein einmaliges und unbeabsichtigtes Ereignis) zur Arbeitsunfähigkeit und
zur Kündigung des Klägers. Anzumerken bleibt, dass dieser Arbeitsunfall jeden-
falls weder auf fehlende Schutzkleidung bzw. -ausrüstung (wie in BGer
4A_102/2008, wo der Arbeitnehmer infolge fehlender Schutzbrille eine Augenver-
letzung davon trug; im Übrigen handelte es sich dort um eine sog. Rachekündi-
gung gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR) noch auf fehlende Schutzeinrichtungen im
Sinne von Art. 28 Abs. 1 VUV am Arbeitsplatz bei der Beklagten zurückzuführen
war. Mit anderen Worten ist der Unfall nicht auf einen grundsätzlich im Hinblick
auf die Unfallverhütung mangelhaft ausgerüsteten bzw. organisierten Arbeitsplatz
zurückzuführen, sondern geschah beim spontanen Hantieren unter einem gewis-
sen Zeitdruck – anderes macht der Kläger zumindest in seiner Berufungsschrift
nicht geltend. Damit fehlt es aber sowohl im Zeitpunkt der Kündigung als auch im
Zeitpunkt des Unfalls an geltend gemachten zumutbaren zusätzlichen Massnah-
men, welche die Beklagte in Nachachtung ihrer Fürsorgepflicht gemäss Art. 328
OR hätte ergreifen können, um eine Beeinträchtigung der Gesundheit und damit
der Arbeitsfähigkeit des Klägers zu vermeiden und ihm schliesslich die Arbeits-
stelle zu erhalten (vgl. BGE 132 III 257 E. 6.1). Dem Kläger gelingt es mithin nicht,
ein in sich widersprüchliches Handeln darzutun, das eine Missbräuchlichkeit der
Kündigung zu Folge hätte.
3.2. Der Kläger sieht als weiteren Missbrauchsgrund die Art und Weise der
Kündigung bzw. das Gebot der schonenden Rechtsausübung verletzt (Urk. 60
S. 24 Rz. 48 mit Verweis auf BGE 132 III 115). Er kann für seinen Standpunkt aus
dem zitierten Bundesgerichtsentscheid jedoch nichts ableiten, da dieser Ent-
scheid mit dem vorliegenden Sachverhalt schlicht nicht vergleichbar ist. Der
höchstrichterliche Entscheid betraf eine Kündigung, welche nach 44 klaglosen
Dienstjahren einem Mitarbeiter gegenüber ausgesprochen wurde, der wenige
Monate vor der Pensionierung stand. Grund der Kündigung war, dass sich der
Mitarbeiter (wie andere Mitarbeiter auch) mit dem Serviceleiter nicht verstanden
hatte. Die Kündigung erfolgte, ohne dass vorgängig versucht worden war, das
- 25 -
Verhältnis der beiden zu entspannen und ohne betriebliche Notwendigkeit. Vorlie-
gend präsentiert sich die Ausgangslage völlig anders, und es ist jede Analogie zu
BGE 132 III 115 ausgeschlossen, u.a. weil der vor dem Unfall ein gutes halbes
Jahr für die Beklagte arbeitende Kläger in seinem angestammten Arbeitsbereich
nicht mehr einsetzbar war (vgl. BGer 4A_72/2008 vom 2. April 2008, E. 4; Urk. 64
S. 18 Rz. 44). Zudem besteht entgegen dem Kläger im Privatrecht keine Pflicht,
eine erwogene Kündigung zunächst einer Verhältnismässigkeitsprüfung in dem
Sinne zu unterziehen, dass vor einer Kündigung immer zuerst mildere Massnah-
men zu ergreifen wären (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 336 OR N 4
m.H.; Pietruszak, in: ARV 2009 S. 124 ff., 127 f.). Fehl geht auch die Ansicht des
Klägers, die Beklagte habe sich nicht darum bemüht, bei der IV einen Arbeitsplatz
für einen Arbeitsversuch gestützt auf Art. 18a IVG als Bürokraft bzw. Sicherheits-
beauftragter erhältlich zu machen bzw. finanziert zu erhalten, weshalb die Kündi-
gung missbräuchlich sei (Urk. 60 S. 25 ff. Rz. 49 ff.). Die Vorinstanz erwog dazu
zu Recht, dass eine allfällige Wiedereingliederung auf der Freiwilligkeit der Ar-
beitgeber beruht. Wenn der Kläger schliesslich ausführt, mit einem Einsatz des
Klägers wenigstens für beschränkte Zeit hätte die Beklagte ihr Versäumnis wie-
dergutmachen können (Urk. 60 S. 25 Rz. 51), so ist einerseits nach oben Ausge-
führtem (E. 3.1.) nicht erstellt, dass der Beklagten eine Verletzung ihre Fürsorge-
pflichten vorgeworfen werden kann; andererseits ist der vom Gesetz für eine Wie-
dergutmachung einer Körperverletzung vorgesehene Rechtsbehelf eine Scha-
denersatz- bzw. Genugtuungsklage. Damit ist auch die Rüge des Klägers nicht zu
hören, wonach sein Recht auf Beweis von der Vorinstanz verletzt worden sei. Es
ist nach dem Ausgeführten nicht rechtserheblich (Art. 150 Abs. 1 ZPO), ob
E._ als Zeugin bestätigen würde, dass die IV bzw. die SVA Zürich einen
Wiedereingliederungsversuch unterstützt hätte, wenn sie angefragt worden wäre
(Urk. 60 S. 29 Rz. 60). Wenn der Kläger weiter geltend macht, er hätte zudem als
Sicherheitsbeauftragter eingestellt werden können (Urk. 60 S. 26 Rz. 53 und
S. 30 Rz. 63), so handelt es sich hierbei um eine neue Behauptung, auf die nicht
weiter einzugehen ist. Schliesslich bringt der Kläger vor, die Beklagte habe just im
ersten Moment nach Ablauf der Sperrfrist gemäss Art. 21 Ziff. 4 LMV (oder allen-
falls sogar bereits zuvor) die Kündigung ausgesprochen, weshalb entgegen der
- 26 -
Vorinstanz nicht von einer schonenden Rechtsausübung gesprochen werden
könne (Urk. 72 S. 27 f. Rz. 55). Ihm ist entgegen zu halten, dass vorliegend der
Landesgesamtarbeitsvertrag (LGAV) für das Schweizerische Schlosser-, Metall-
bau-, Landmaschinen-, Schmiede- und Stahlbaugewerbe anwendbar ist (Urk. 55
S. 8) und nicht der Landesmantelvertrag für das schweizerische Bauhauptgewer-
be (LMV).
4. Entschädigung
Hinsichtlich der Rüge betreffend die Lohnfortzahlungspflicht mittels Kranken-
taggeldversicherung sind die Begründungsanforderungen nicht erfüllt. Der Kläger
legt nicht dar, wo er vor Vorinstanz geltend machte, dass er krank gewesen sei
und deshalb eine Krankentaggeldversicherung Leistungen hätte erbringen müs-
sen und dass sich die Vorinstanz mit seinen Vorbringen nicht auseinandergesetzt
hätte. Dem vorinstanzlichen Entscheid kann entgegen den Ausführungen des
Klägers auch nicht entnommen werden, dass die Beklagte über das Jahr 2015
hinaus (Krankentaggeld-)Zahlungen entgegengenommen (und dem Kläger nicht
weitergeleitet) hätte. Selbst wenn auf die betreffende Beanstandung einzutreten
wäre, wäre zu beachten, dass die Kollektivtaggeldversicherung dem Arbeitneh-
mer ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer gibt (Streiff/von
Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324a/b OR N 13 mit Verweis auf Art. 87 VVG und für
die dem KVG unterstehenden Versicherungen Art. 112 Abs. 2 OR und BGE 122 V
81). Der Versicherer kann damit nicht mehr befreiend an den Arbeitgeber leisten
(Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324a/b OR N 13). Blieb ein Tatsachen-
fundament aber unbehauptet bzw. werden entsprechende Behauptungen in der
Berufung nicht dargetan, ist nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz neben der
Lohnfortzahlungspflicht mittels Unfalltaggeldern zusätzlich die Entschädigung aus
Krankentaggeldern hätte in Betracht ziehen und prüfen müssen (vgl. Art. 311 ZPO
und vorne, E. II/2.1.). Der Kläger beruft sich (soweit verständlich) in seiner ersten
unaufgeforderten Replik zudem auf Art. 324b Abs. 3 OR, um doch noch eine
Lohnfortzahlungspflicht für den Juli und August 2015 zu begründen (Urk. 82 S. 30
Rz. 61 unter Verweis auf KUKO OR-Pietruszak, Art. 324b Rz. 2). Die genannte
Bestimmung kommt jedoch nur zum Tragen, sofern nach Art. 324a OR eine Lohn-
- 27 -
fortzahlungspflicht des Arbeitgebers besteht (KUKO OR-Pietruszak, Art. 324b
Rz. 2). Dass eine solche im Juli und August 2015 nicht mehr bestand, legte die
Vorinstanz bereits zutreffend dar (Urk. 55 S. 12 f.). Wenn sich der Kläger schliess-
lich in seinen unaufgeforderten Repliken zusätzlich auf den Standpunkt stellt, die
Kündigung sei gar nichtig (Urk. 72 S. 30 Rz. 62, Urk. 80 S. 9 Rz. 9), so ist ihm ei-
nerseits zu entgegnen, dass diesfalls die Missbräuchlichkeit der Kündigung nicht
hätte beurteilt werden müssen. Andererseits will der Kläger die Nichtigkeit aus
Art. 21 Abs. 4 LMV ableiten, der vorliegend jedoch, wie bereits erwähnt, nicht an-
wendbar ist.
5. Zusammenfassend erweist sich die Berufung des Klägers als unbe-
gründet, weshalb sie abzuweisen ist.
IV.
1. Das Berufungsverfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO; BGer
4A_332/2015 vom 10. Februar 2016, E. 6.2 m.H.).
2. Die Kostenfreiheit gemäss Art. 114 ZPO bezieht sich nur auf die Ge-
richtskosten. Die Zusprechung von Parteientschädigungen erfolgt demgegenüber
nach den allgemeinen Regeln (Art. 105 ff. ZPO; BK ZPO I-Sterchi, Art. 113 und
114 N 5; Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO, Art. 114 N 2). Der im Berufungsver-
fahren vollumfänglich unterliegende Kläger ist deshalb zu verpflichten, der Be-
klagten für das Berufungsverfahren eine (volle) Parteientschädigung zu bezahlen
(Art. 106 Abs. 1 und Art. 111 Abs. 2 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von
Fr. 24'785.80 ist die Entschädigung (inkl. Mehrwertsteuer) auf Fr. 4'000.– festzu-
setzen (§ 4 Abs. 1, § 11 Abs. 1 und 2 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
3. Die Entschädigungsregelung des erstinstanzlichen Verfahrens wird
vom Kläger nicht selbstständig beanstandet, sondern lediglich als Folge des be-
antragten neuen Sachentscheids mitangefochten (vgl. Urk. 60 S. 2 ff. Rz. 1 ff. und
S. 30 f. Rz. 62 ff.). Sie braucht im Berufungsverfahren deshalb nicht überprüft zu
werden und ist ausgangsgemäss ohne Weiteres zu bestätigen.
- 28 -
4.1. Der Kläger machte betreffend sein Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege (Urk. 60 S. 2 Rz. 4) geltend, er verdiene im Zeitpunkt der Berufung kaum
mehr als Fr. 3'000.– und habe kaum Vermögen, er sei daher bedürftig. Die nähe-
ren Angaben könnten dem beiliegenden Gesuch entnommen werden, das nach-
gereicht werde (Urk. 60 S. 4 Rz. 7).
4.2. Der Kläger hat entgegen seiner Ankündigung keine näheren Angaben
zu seiner behaupteten Mittellosigkeit nachgereicht, obschon er zweimal sein un-
bedingtes Replikrecht ausübte. Eine gesuchstellende Partei hat dann Anspruch
auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, wenn sie nicht über die erfor-
derlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint
(Art. 117 ZPO). Die gesuchstellende Person hat gemäss Art. 119 Abs. 2 ZPO die
zur Beurteilung ihres Gesuchs relevanten Einkommens- und Vermögensverhält-
nisse umfassend darzulegen. Es trifft sie bei der Abklärung der wirtschaftlichen
Verhältnisse eine umfassende Mitwirkungspflicht. Kommt eine gesuchstellende
Person dieser Mitwirkungspflicht nicht oder nur ungenügend nach und kann als
Folge davon ihre Bedürftigkeit nicht hinreichend beurteilt werden, ist der Anspruch
um unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern (BGE 120 Ia 179). Das Gericht hat
allenfalls unbeholfene Rechtsuchende auf die Angaben hinzuweisen, die es zur
Beurteilung des Gesuchs benötigt. Eine anwaltlich vertretene Partei kann jedoch
nicht als unbeholfen bezeichnet werden (BGE 120 Ia 179 E. 3a; BGer
4A_114/2013 vom 20. Juni 2013, E. 4.3.2 m.H.). Es kann zudem von einem
Rechtsanwalt erwartet werden, dass er in Aussicht gestellte Urkunden mittels
Fristenkontrolle im Auge behält. Der nach wie vor durch denselben Anwalt vertre-
tene Kläger wurde zudem bereits vor Vorinstanz aufgefordert, aktuelle Informatio-
nen und Belege über seine Einkommenssituation einzureichen (Urk. 17), bevor
sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Verfügung vom 24. April 2017
bewilligt und ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur X._ ein unentgeltli-
cher Rechtsbeistand bestellt wurde (Urk. 24). Der anwaltlich vertretene Kläger ist
damit seiner Mitwirkungsobliegenheit zur Darlegung seiner Mittellosigkeit nicht
nachgekommen. Gestützt auf seine oben erwähnten (E. 4.1.) rudimentären Anga-
ben zu seinen finanziellen Verhältnissen ist seine Mittellosigkeit nicht glaubhaft
gemacht. Das Gesuch des Klägers, es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung
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zu gewähren und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._ ein unentgeltli-
cher Rechtsbeistand zu bestellen, ist deshalb abzuweisen.