# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b98c30e6-def1-41cd-b969-02e1f9fbce45
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2015
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants:
A.
A.B._, ressortissant du Kosovo né le ******** 1983, est entré en Suisse le 4 septembre 1994 au bénéfice d'une autorisation de séjour de type B à titre de regroupement familial, renouvelée jusqu'au 5 janvier 2007.
Le 13 juillet 2001, A.B._ a obtenu avec succès une attestation de formation élémentaire en qualité d'ouvrier de bâtiment (chauffage) délivrée par l'Office de la formation professionnelle.
A.B._ s'est marié le 4 avril 2005 avec une compatriote. Le couple a divorcé le 24 décembre 2008.
B.
Par jugement du 13 septembre 2006 rendu à la suite d'une décision du Tribunal cantonal neuchâtelois du 28 octobre 2005 cassant un premier jugement du 16 juin 2005, le Tribunal correctionnel du district de La Chaux-de-Fonds a condamné A.B._, pour des faits qui se sont produits entre 2002 et 2003, à une peine de 26 mois de réclusion pour tentatives de brigandage, vols en bande, dommages à la propriété, violations de domicile, tentative de vol, utilisation frauduleuse d'un ordinateur, vol d'usage, conduites sans permis de conduire et consommation de cocaïne. La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a confirmé cette décision le 18 janvier 2007.
A.B._ a subi l'exécution de sa peine du 13 janvier au 20 octobre 2006, puis du 5 novembre 2007 au 25 avril 2008, date à laquelle il a ét.libéré conditionnellement. Un délai d'épreuve d'une année lui a été infligé sous contrôle d'un mandat de probation et de règles de conduite. Il ressort de la décision que "
tant son comportement que son attitude en détention sont qualifiés de corrects, que ses prestations au travail en secteur ouvert sont à la satisfaction de ses responsables, qu'il a bénéficié d'une ouverture de régime, sous la forme d'un congé, qui s'est, à notre connaissance, bien déroulé, que, s'agissant de la perception des délits, il impute ses agissements à une période de désœuvrement et d'immaturité liée à son âge, qu'il montre un positionnement autocritique face à ses actes et les regrette, que l'on peut raisonnablement penser que la privation de liberté a eu sur A.B._ l'effet éducatif escompté, (...)
".
Le 29 octobre 2007, A.B._ a été condamné par le Juge d'instruction de Fribourg pour contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants, appropriation illégitime, utilisation frauduleuse d'un ordinateur et concours de plusieurs infractions du même genre à une peine de 160 heures de travail d'intérêt général.
Le 25 mars 2011, A.B._ a été condamné par le Ministère public du canton de Fribourg pour séjour illégal, activité lucrative sans autorisation, circuler sans permis de conduire et concours, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 100 francs. Cette peine a été assortie d'un sursis pendant deux ans.
Le 23 avril 2014, puis le 23 juillet 2014, A.B._ a été condamné par le Ministère public du canton de Fribourg pour délits contre la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) (séjour illégal du 7 décembre 2010 au 22 mars 2014) à une peine privative de liberté de 40 jours, sans sursis, respectivement à une peine complémentaire à la première de 10 jours, sans sursis, pour séjour illégal du 23 mars au 14 mai 2014.
C.
Par décision du 28 novembre 2008, le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg (SPoMi) a refusé de renouveler l'autorisation de séjour d'A.B._ et lui a imparti un délai de trente jours pour quitter la Suisse. Cette décision a été confirmée par arrêt du 24 mars 2009 de la 1
er
Cour administrative du Tribunal cantonal fribourgeois. En substance, il a retenu ce qui suit:
"c) Dans le cas particulier, force est tout d’abord de constater que les infractions pénales reprochées au recourant sont très graves et démontrent une dangerosité certaine.
Il a en effet été condamné pour une tentative de brigandage effectuée avec une violence particulièrement marquée, qui a été soulignée par les victimes, pour six cas de vols en bande et par métier ou tentatives de vols, dommages à la propriété, violations de domicile, pour avoir utilisé des cartes bancaires, volées pour effectuer des achats de l’ordre de fr. 30’000.- à 40’000.-, pour vols d’usage et conduite sans permis et, enfin, pour vente et consommation de cocaïne.
Par ailleurs, il est indéniable que l’intéressé présente un risque pour la société du fait de sa personnalité fragile, manquant de ressources, avec un développement mental incomplet (expertise du 13 juin 2006 p. 16). A l’époque où l’expertise a été effectuée à la demande du Juge pénal, il a certes été retenu que “le pronostic au plan social n’est pas mauvais et on a l’impression que l’excursion faite, au début de l’âge adulte, dans le monde de la délinquance a eu des conséquences aversives marquées chez l’expertisé qui ne présente pas le tableau classique d’une personnalité psychopathique, dissociable” (p. 16). Cela étant, ce pronostic s’est avéré erroné puisque l’intéressé a récidivé en commettant à nouveau des infractions pénales (appropriation illégitime et utilisation frauduleuse d’un ordinateur et contravention à la LTP, du 22 novembre 2006 au 17 juin 2007) pour lesquelles il a été condamné à une peine de travail d’intérêt général de 160 heures, sans sursis. Le Juge pénal l’ayant condamné pour ces faits, le 29 octobre 2007, a retenu un pronostic d’avenir défavorable.
Un autre élément vient renforcer ce pronostic. En effet, au début de la procédure, le recourant a tenté, avec une application remarquable, de persuader qu’il n’était pas l’auteur de la récidive retenue par le SPoMi, mais qu’il s’agissait du fait d’un homonyme. Cet élément démontre qu’il n’hésite pas à utiliser le mensonge pour parvenir à son but.
Il est vrai que depuis qu’il est sorti de prison, en avril 2008, le recourant n’a plus été dénoncé pénalement. Cela étant, la durée de cette période de probation ne permet pas de garantir, avec un degré suffisant de probabilité, que le recourant saura désormais adopter, sur un long terme, un comportement irréprochable. Dans tous les cas, rien ne permet de dire à l’heure actuelle qu’il est capable d’un changement aussi radical et le déni de la récidive permet au contraire d’émettre des doutes sérieux. Si l’encadrement professionnel et personnel de son père constitue certes l’un des gages de sa réinsertion, il est toutefois manifeste que les relations familiales ne peuvent pas exercer une influence décisive sur un adulte de 26 ans.
En conclusion, on peut admettre que le SPoMi était fondé à considérer, au vu des éléments qui précèdent, qu’un pronostic favorable ne pouvait pas être émis en l’espèce et à décider que l’intérêt public à la sécurité prime sur l’intérêt privé du recourant à tenter d’établir, sur un long terme, qu’il ne récidivera pas et s’intégrera dans la société".
Le 8 février 2011, le SPoMi a refusé d'entrer en matière sur la demande en reconsidération déposée par A.B._ le 26 janvier 2011.
A.B._ n'ayant pas quitté la Suisse dans le délai qui lui avait été imparti à cet effet par le Tribunal des mesures de contraintes (TMC) le 10 mars 2011 et demeurant introuvable, une perquisition a été ordonnée par cette dernière autorité au domicile de ses parents.
Le 29 mars 2011, l'Office fédéral des migrations (ODM – devenu depuis le 1
er
janvier 2015 le Secrétariat d'Etat aux migrations – SEM) a prononcé à l'encontre d'A.B._ une interdiction d'entrée en Suisse notifiée le 22 mars 2014 pour atteinte et mise en danger de la sécurité et de l'ordre publics suisses. A.B._ a donc fait l'objet d'un signalement SIS Personne (RIPOL) de l'Office fédéral de la police (FEDPOL).
Sur interpellation du SPoMi du 4 avril 2011, la police cantonale a effectué une perquisition au domicile des parents d'A.B._, qui a révélé que ses effets personnels s'y trouvaient. Son passeport a été séquestré.
Une nouvelle ordonnance a été prononcée par le TMC du canton de Fribourg le 20 septembre 2011 aux fins de déterminer si A.B._ était domicilié chez sa fiancée C.D._. La fouille qui a eu lieu le 22 septembre 2011 s'est révélée négative.
Le 8 mai 2012, A.B._ et sa fiancée C.D._, ressortissante suisse née le 17 novembre 1969, ont informé le SPoMi de leur intention de se marier. A.B._ a dès lors requis la délivrance d'une autorisation de séjour en vue du mariage.
Interpellé par la police le 22 mars 2014, A.B._ a été entendu par la gendarmerie du canton de Fribourg concernant une enquête qui a été ouverte à son encontre pour violation de la LEtr. Lors de cette audition, A.B._ a expliqué qu'il était arrivé en Suisse en 1991 et que depuis cette date, il ne l'avait jamais quittée. Il a précisé être sans domicile fixe depuis cinq ans. Concernant ses autorisations de séjour, A.B._ a précisé avoir été titulaire d'un permis B de 1994 à 2009.
Le 6 avril 2014, la gendarmerie du canton de Fribourg a dénoncé A.B._ pour entrée et séjour illégaux en Suisse entre décembre 2010 et le 22 mars 2014.
Le 15 mai 2014, le SPoMi a placé A.B._ en détention en vue de son refoulement, pour une durée de trois mois, décision qui a été confirmée par le TMC le 19 mai 2014.
Le 22 mai 2014, le SPoMi a informé le TMC qu'A.B._ avait été renvoyé de Suisse à destination de Pristina par vol du 21 mai 2014. Le recourant est revenu sans autorisation de séjour deux semaines plus tard.
Ainsi, le recours qu'avait déposé A.B._ le 20 mai 2014 auprès de la 1
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Cour administrative du Tribunal cantonal fribourgeois contre la décision du TMC du 19 mai 2014 a été déclaré sans objet et la cause a été rayée du rôle le 23 mai 2014.
D.
Le 29 juillet 2014, A.B._, fiancé à E.F._, a requis la délivrance d'une nouvelle autorisation de séjour en vue du mariage, expliquant vivre une relation intime avec cette dernière depuis 2012.
Le 24 juillet 2014, l'Office de l'Etat civil a imparti à l'intéressé un délai de 60 jours pour produire tout document permettant d'attester la légalité de son séjour en Suisse, lequel a été suspendu le 8 octobre 2014 jusqu'à droit connu sur la décision du Service de la population (SPOP).
Le 11 novembre 2014, le SPOP a informé A.B._ de son intention de lui refuser la délivrance d'un titre de séjour sous quelque forme que ce soit et de lui impartir un délai immédiat pour quitter la Suisse.
Le 17 novembre 2014, A.B._ a admis avoir eu un comportement qui ne pouvait être qualifié d'irréprochable. Il a toutefois expliqué que sa condamnation la plus importante date d'il y a plus de 10 ans, qu'il a aujourd'hui un travail et qu'il n'a jamais bénéficié de l'aide sociale. En outre, A.B._ a dit que toute sa famille est en Suisse et qu'un retour au Kosovo aurait pour lui des conséquences catastrophiques. Enfin, A.B._ a exprimé sa volonté de vouloir épouser sa fiancée E.F._, avec qui il est intime depuis 2012 et avec qui il cohabite à 1********.
Le 17 décembre 2014, le SPOP a refusé à A.B._ l'autorisation de séjour en vue du mariage requise et a prononcé son renvoi de Suisse. Par ailleurs, le SPOP a réservé l'application de mesures de contrainte impliquant une détention administrative dans l'hypothèse où A.B._ ne quitterait pas la Suisse dans le délai.
E.
Le 23 janvier 2015, A.B._ a recouru contre la décision du SPOP du 17 décembre 2014 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, concluant à sa réforme, en ce sens qu'une autorisation de séjour en vue du mariage soit délivrée et son renvoi de Suisse annulé.
Le 10 février 2015, le SPOP a conclu au rejet du recours.
F.
le 14 juillet 2015, le SPOP a encore versé au dossier un "procès-verbal d'examen de situation étranger" dont il ressort que l'intéressé a été interrogé par la police cantonale le 14 juin 2015 et, étant signalé au RIPOL pour infraction à la LEtr, placé en cellule en attendant son transfert à Fribourg.
G.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit:
1.
Le recourant se plaint de la violation de l'art. 8 CEDH, considérant que la directive SEM n'est pas conforme à cette disposition. A son sens, il dispose d'un droit à se marier en Suisse avec une ressortissante suisse nonobstant l'absence d'un titre de séjour.
a) Le point 5.6.2.2.3 de la Directive SEM prévoit que
"(...)
Avant l’entrée en Suisse, l’office de l’état civil doit fournir une attestation confirmant que les démarches en vue du mariage ont été entreprises et que l’on peut escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable. De surcroît, les conditions du regroupement familial ultérieur doivent être remplies (par ex. moyens financiers suffisants, absence d’indices de mariage de complaisance, aucun motif d’expulsion). (...)
".
La jurisprudence relative au droit et au respect de la vie privée et familiale (art. 8 par. 1 CEDH) permet, à certaines conditions, à un célibataire étranger de déduire un droit à une autorisation de séjour en présence d'indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent avec une personne ayant le droit de résider durablement en Suisse (cf. ATF 137 I 351; arrêt 2C_498/2014 du 22 août 2014 consid. 6.1). Le Tribunal fédéral a précisé à plusieurs reprises la conformité du droit suisse avec cette norme. En effet, selon la jurisprudence,
dans la perspective d'une application de la loi conforme à la Constitution (art. 14 Cst.) et au droit conventionnel (art. 12 CEDH), les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr [RS 142.20] par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille. Cette restriction correspond à la volonté du législateur de briser l'automatisme qui a pu exister, dans le passé, entre l'introduction d'une demande de mariage et l'obtention d'une autorisation de séjour pour préparer et célébrer le mariage
(ATF 138 I 41 consid. 4; 137 I 351 consid. 3.7; arrêt TF 2C_498/2014 du 22 août 2014 consid. 6.1).
Au vu de la jurisprudence précitée, il convient d'examiner si le recourant satisfait aux conditions d'une admission en Suisse après son union pour déterminer si la décision entreprise est contraire à la CEDH.
b) En vertu de l'art. 42 al. 1 LEtr, "
le conjoint d'un ressortissant suisse (...) a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui
".
En l'occurrence, le recourant vit en concubinage avec sa fiancée, ressortissante suisse, depuis 2012. Cette condition étant réalisée, il convient encore de vérifier s'il existe des motifs justifiant l'extinction du droit au regroupement familial.
c) L'art. 51 al. 1 LEtr prescrit que "
les droits prévus à l'art. 42 s'éteignent dans les cas suivants: (a) ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la présente loi sur l'admission et le séjour ou ses dispositions d'exécution; (b) il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 63
".
L'étranger qui a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée (art. 62 al. 1 let. b par renvoi de l'art. 63 al. 1 let. a LEtr), à savoir une année (not. ATF 135 II 377 consid. 4.5) ou qui attente de manière très grave à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure de la Suisse (art. 63 al. 1 let. b LEtr) peut voir son autorisation d'établissement révoquée. Selon la jurisprudence, l'art. 63 al. 1 let. a prévoit que l'autorisation d'établissement peut être révoquée lorsque la condition de l'art. 62 let. b est remplie, sans poser d'exigence supplémentaire (arrêt TF 2C_874/2011 du 20 août 2012 consid. 2).
En l'occurrence, le recourant a été condamné pénalement à une peine privative de liberté de 26 mois, puis à des plus courtes peines pour d'autres infractions. La durée de la sanction dépassant douze mois, il convient d'admettre que les conditions des art. 62ss LEtr sont satisfaites.
Il reste à examiner si la mesure est conforme au principe de la proportionnalité.
d) La question de la proportionnalité de la révocation d'une autorisation d'établissement doit être tranchée au regard de toutes les circonstances du cas d'espèce, les critères déterminants se rapportant notamment à la gravité de l'infraction, à la culpabilité de l'auteur, au temps écoulé depuis l'infraction, au comportement de l'auteur pendant cette période, au degré de son intégration et à la durée de son séjour antérieur, ainsi qu'aux inconvénients qui le menacent, lui et sa famille, en cas de révocation (ATF 139 I 16 consid. 2.2.1; 139 I 31 consid. 2.3.1; 139 I 145 consid. 2.4; arrêt 2C_1193/2013 du 27 mai 2014 consid. 2.3). Quand la mesure de révocation est prononcée en raison de la commission d'une infraction, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère à utiliser pour évaluer la gravité de la faute et pour procéder à la pesée des intérêts en présence. A ce propos, le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux en présence d'infractions à la législation sur les stupéfiants, d'actes de violence criminelle et d'infractions contre l'intégrité sexuelle (cf. arrêts 2C_800/2013 du 27 février 2014 consid. 3.3; 2C_565/2013 du 6 décembre 2013 consid. 3.5; 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 2.3 et les arrêts cités). Sous réserve de liens personnels ou familiaux prépondérants, il existe un intérêt public digne de protection à mettre fin au séjour d'un étranger, afin de préserver l'ordre public et à prévenir de nouveaux actes délictueux, le droit des étrangers n'exigeant pas que le public demeure exposé à un risque même faible de nouvelles atteintes à des biens juridiques importants (ATF 139 I 16 consid. 2.2.1; 139 I 31 consid. 2.3.2). La durée de présence en Suisse d'un étranger constitue un autre critère très important. Plus cette durée est longue, plus les conditions pour prononcer la décision de révocation doivent être appréciées restrictivement (cf. ATF 135 II 377 consid. 4.4 et 4.5; arrêts 2D_19/2014 du 2 octobre 2014 consid. 3.3; 2C_816/2012 du 6 mars 2013 consid. 5.1; 2C_881/2012 du 16 janvier 2013 consid. 5.1).
Par ailleurs, en cas de condamnations pénales, le Tribunal fédéral a jugé que si l'écoulement du temps entre les actes délictueux et la requête de délivrance d'un titre de séjour peut certes conduire à admettre la présence de l'étranger en Suisse, encore faut-il que l'intéressé ait adopté un comportement correct. Un tel comportement a été nié en raison de l'opiniâtreté avec laquelle l'étranger s'était opposé à son renvoi de Suisse et multiplié les procédures pour pouvoir y demeurer (utilisation d'alias, clandestinité, retour en Suisse après une expulsion forcée et nonobstant une interdiction d'entrée en Suisse, détention administrative, différents projets de mariage, etc.) (arrêt du TF 2C_950/2014 du 9 juillet 2015 consid. 5.4.4).
Dans le cas d'espèce, le recourant, arrivé en Suisse en 1994 âgé de 11 ans, a fait l'objet de nombreuses condamnations pénales. Il a été condamné une première fois en 2006 à 26 mois de réclusion pour des crimes et délits contre la propriété (notamment tentative de brigandage, vols, dommages à la propriété, violations de domicile). En 2007, le recourant a ensuite été condamné à une peine de travail d'intérêt général pour des contraventions à la loi sur les stupéfiants, appropriation illégitime et utilisation frauduleuse d'une ordinateur. En 2011, il a été condamné à une peine pécuniaire de 20 jours-amende notamment pour des infractions à l'encontre de la police des étrangers. Enfin, en avril et juillet 2014, le recourant a été condamné à des peines privatives de liberté pour des infractions à la loi sur les étrangers. Par ailleurs, le recourant n'a pas respecté l'injonction qui lui avait été faite de quitter la Suisse en 2008 puis en 2009 par le canton de Fribourg. Il a ensuite vécu dans la clandestinité, avec la complicité de sa famille, jusqu'à son arrestation en 2014 aux fins de son renvoi de Suisse. Dans l'intervalle, deux perquisitions avaient été organisées par les autorités fribourgeoises dans le but de retrouver le recourant, sans succès. Enfin, le recourant, expulsé de Suisse en 2014 et soumis à une interdiction d'entrée en Suisse datée de 2011 mais notifiée en 2014, est revenu deux semaines après.
Ainsi, malgré l'écoulement du temps depuis les faits qui ont justifié la condamnation qui constitue un motif de révocation de l'autorisation d'établissement, le recourant, de la même façon que dans le cas de l'arrêt précité (cf arrêt du TF 2C_950/2014), a fait preuve d'une persévérance tenace afin de pouvoir demeurer en Suisse au mépris des multiples décisions qui ont été rendues à son encontre. Ce comportement ne doit pas être récompensé car cela reviendrait à vider de leur sens les décisions de renvoi et les interdictions d'entrée en Suisse délivrées par les autorités. Dans ces conditions, le comportement du recourant depuis sa condamnation en 2006 ne peut être qualifié de correct, tant d'un point de vue pénal qu'administratif, l'intéressé ayant démontré son incapacité à se conformer à l'ordre juridique suisse. Pour ces motifs, ses chances d'obtenir une autorisation de séjour pour regroupement familial une fois marié ne peuvent être considérées comme étant supérieures à celles d'un refus.
On doit dès lors admettre que les conditions à la délivrance d'un titre de séjour ne sont pas réalisées et que l'autorité inférieure n'a pas violé le droit ni abusé de son pouvoir d'appréciation en rendant la décision contestée.
2.
Pour ces motifs, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49, 91 et 99 LPA-VD). Il n'aura pas droit à des dépens (art. 55, 91 et 99 LPA-VD).