# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** aec5a070-53c7-5afc-ba86-1b6d6f4a12d5
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2010
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1. Le 27 avril 2009, la Fondation de la Ville de Genève pour le logement social (ci-après : FVGLS) a publié dans le Feuille d’Avis Officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) un appel d’offres en procédure ouverte, pour l’adjudication d’un marché de construction portant sur nonante et un logements HBM à réaliser en Ville de Genève, dit « Foyer Sécheron ». Le marché en question faisait l’objet du lot 205 relatif aux travaux de couches de support composées et chapes estimés à CHF 400'000.-. Le délai pour la remise des offres était fixé au 22 juin 2009 à 18h00.
Le marché en question était soumis à l’accord OMC/GATT, à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP -
L 6 05
) et au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP -
L 6 05.01
).
L’autorité adjudicatrice était représentée par Tekhne S.A., de siège à Lausanne. Les architectes du projet étaient l’atelier d’architecture MPH architectes Sàrl et Quartal (ci-après : MPH/Quartal/les architectes).
La publication dans la FAO indiquait la voie et le délai de recours au Tribunal administratif.
2. L’autorité adjudicatrice a établi un dossier d’appel d’offres concernant le lot 205. Ce document détaillait entre autres les conditions générales, particulières et spéciales du projet, les précisions d’exécution, la procédure d’examen/critères d’adjudication ainsi que le planning des travaux.
Les critères d’adjudication retenus étaient les suivants :
1. Montant et crédibilité du prix - Pondération 50 %
2. Organisation - Pondération 30 %
3. Référence et expérience - Pondération 20 %
3. Le 18 juin 2009, Chillemi & Cie S.A. (ci-après : Chillemi), de siège à Genève, a déposé une offre portant sur les travaux de couches de support composées et chapes s’élevant à CHF 339'632,35 TTC. Ayant constaté une contradiction entre les articles de la soumission 461.201 et
461.210/211
(isolation), Chillemi a présenté deux variantes, l’une pour l’isolation demandée s’élevant à CHF 339'635,35 TTC, et l’autre répondant à la norme phonique au montant de CHF 356'304,60 TTC.
4. Selon le procès-verbal d’ouverture des offres du 22 juin 2009, trois autres entreprises ont également soumissionné, au nombre desquelles la société Lirom Chapes S.A. (ci-après : Lirom) de siège à Bienne. L’offre de cette dernière, reçue le 4 juin 2009, s’élevait à CHF 506'659,95 TTC.
5. Le 21 juillet 2009, Quartal s’est adressé aux entreprises soumissionnaires.
Afin de clarifier certains points des soumissions et compléter le dossier, les soumissionnaires étaient priés, dans un délai venant à échéance le 27 juillet 2009, de transmettre le prix pour la variante d’isolation acoustique de l’article 461.211.
Quartal indiquait également qu’une erreur de quantité s’était glissée dans la soumission concernant l’article 615.201, raison pour laquelle les soumissionnaires étaient priés de confirmer le prix indiqué dans la soumission et, dans le cas contraire, de transmettre leur prix.
Enfin, la liste exhaustive des sous-traitants prévus pour les travaux envisagés devait être déposée.
6. Lirom s’est déterminée le 22 juillet 2009.
Concernant la variante de l’isolation, le prix s’élevait à CHF 5,80 le m
2
.
Le prix indiqué dans la soumission concernant l’article 615.201 était confirmé.
Elle confirmait qu’elle n’avait aucun sous-traitant.
7. Chillemi a répondu le 24 juillet 2009.
Le prix demandé pour l’isolation phonique était indiqué dans la variante présentée en même temps que la soumission, soit CHF 7.- le m
2
.
Le prix indiqué dans la soumission pour l’article 615.201 de CHF 1,40 était valable pour 1 m
2
de chape. Le prix au m
3
de mortier était de CHF 10,50 le m
3
.
8. Nantis des réponses fournies par les soumissionnaires, les architectes ont procédé au correctif des soumissions.
Ainsi, pour Chillemi, le nouveau montant était de CHF 333'574,82 TTC et pour Lirom de CHF 356'517,03 TTC.
9. Sur la base des soumissions rectifiées suite à sa demande de précision, MPH a rempli, le procès-verbal d’évaluation comportant l’examen détaillé des critères d’adjudication et de leurs éléments d’appréciation. Le tableau récapitulatif de cette analyse multicritères se présente comme suit :
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L’entreprise proposée à l’adjudication du marché pour le lot 205 était Lirom.
10. Par courrier du 3 août 2009, MPH a convoqué les soumissionnaires pour une audition fixée le 1
er
septembre 2009.
11. Le comité d’audition a entendu les soumissionnaires et établi le procès-verbal y relatif.
a. Chillemi a été entendue en la personne de son directeur Monsieur Michel Chillemi. L’entreprise existait depuis 1981. Elle réalisait entre 60’000 et 70’000 m
2
de chapes par année. Elle disposait de quatre équipes de trois chapeurs. Concernant les références de bâtiments de taille similaire, elle a cité Champioli (22'000 m
2
), Uni Mail (9'000 m
2
), et une école (22'000 m
2
).
Pour le chantier, elle disposerait d’une équipe, avec possibilité de passer à deux si nécessaire. Le contremaître en charge du chantier serait Monsieur Teixeira. Elle pouvait assurer la réalisation de 250 m
2
par jour pour l’isolation et 170 m
2
par jour pour les chapes.
b. Lirom a été entendue par son directeur Monsieur Romano. L’entreprise disposait de vingt-deux collaborateurs. Elle existait depuis plus de trente ans. A titre de référence de bâtiments similaires, elle a cité les Pommiers (CIA), Balexert (10'000 m
2
) et l’école Marcelin.
Pour le chantier, elle pouvait assurer la réalisation de 160 m
2
par jour, soit un étage en trois jours, avec un effectif de huit personnes. Deux contremaîtres seraient affectés à ce chantier (Messieurs Romano et D’Elia).
12. Par décision du 14 septembre 2009, la FVGLS a attribué le marché à Lirom et informé les autres soumissionnaires que leur offre était écartée. L’offre de Lirom avait été jugée économiquement la plus avantageuse conformément aux grilles d’évaluation annexées à la décision d’adjudication. Dite décision indiquait la voie et le délai de recours au Tribunal administratif.
13. Le 5 octobre 2009, Chillemi a interjeté recours contre la décision précitée qu’elle avait reçue le 24 septembre 2009. Elle sollicite préalablement la restitution de l’effet suspensif au recours et principalement, dans l’hypothèse où l’effet suspensif est attribué au recours, elle conclut à l’annulation de la décision litigieuse et à ce que le marché concerné lui soit attribué. Dans l’hypothèse où l’effet suspensif ne serait pas restitué au recours et que le contrat avec Lirom soit conclu avant l’issue de la procédure, elle conclut à ce que le tribunal de céans constate que la décision d’adjudication est illégale et à la condamnation de la FVGLS à la somme de CHF 17’343.- + intérêts à 5 % l’an à compter du 14 septembre 2009, avec suite de frais et dépens.
Sur le fond, la FVGLS n’avait pas évalué certains critères de manière objective. Pour le critère « organisation », la recourante aurait dû obtenir une note au moins égale à celle de Lirom, soit une note de 4. Eu égard à la pondération, cette note lui donnerait 120 points. Quant au critère « référence et expérience », elle aurait dû obtenir une note de 3,3, soit 66,6 points. Additionnés aux 250 points obtenus pour le critère du prix, c’est un total de 436,60 points qui aurait dû être le sien, autrement dit, un nombre supérieur à celui de ses trois concurrentes. Le marché concerné aurait dû lui être attribué.
En substance et en résumé, elle avait prévu de mettre une équipe de trois à quatre personnes pour le chantier concerné, voire deux équipes, en fonction des besoins du chantier. Elle disposait de bonnes références pour des bâtiments de taille similaire. M. Teixeira, chef d’équipe travaillait dans l’entreprise depuis environ dix ans et était une personne d’une grande compétence qui avait mené à terme bon nombre de chantiers identiques à celui du « Foyer Sécheron ». Pour les innombrables soumissions qu’elle s’était vue adjuger depuis sa création, elle n’avait jamais eu à fournir d’organigramme, ni de curriculum vitae de son chef d’équipe. Cette demande de Tekhne S.A. était pour le moins étrange et ne correspondait certainement pas à la pratique de soumission à Genève.
La décision du 14 septembre 2009, indiquait que l’offre de Lirom avait été jugée économiquement la plus avantageuse, alors qu’elle était plus chère que celle de Chillemi. C’est donc cette dernière qui aurait dû être retenue.
14. La FVGLS s’est déterminée le 6 novembre 2009 à la fois sur le fond et sur effet suspensif. Aucun élément du dossier ne permettait de retenir qu’il y ait eu abus ou excès du pouvoir d’appréciation dans la notation des critères d’adjudication. La recourante se fondait uniquement sur une autoévaluation de son offre, l’essentiel de son argumentation consistant à substituer son évaluation à celle de la FVGLS. L’évaluation faite le 22 juin 2009 avait été validée par la décision d’adjudication, l’audition des soumissionnaires ayant essentiellement pour but de vérifier que les meilleurs d’entre eux avaient compris les données de l’appel d’offres et d’examiner les échantillons présentés. L’audition n’avait en aucune manière modifié les notes attribuées.
Les soumissions avaient été rectifiées suite à la mise au point des articles 461.211 et 615.201.
A cet égard, la FVGLS relevait que Chillemi n’avait pas répondu à la question des sous-traitants qui lui avait été posée le 21 juillet 2009.
L’adjudication avait été faite à l’offre économiquement la plus avantageuse au sens de l’art. 43 al. 3 RMP, soit à l’offre qui présentait le meilleur rapport qualité/prix.
Elle a conclu au rejet du recours sur le fond avec suite de frais et dépens.
15. Lirom a déposé sa détermination sur effet suspensif le 10 novembre 2009, s’opposant à la restitution de celui-ci.
16. Par décision du 11 novembre 2009, la présidente du Tribunal administratif a refusé la restitution de l’effet suspensif (
ATA/590/2009
).
Cette décision n’a pas fait l’objet d’un recours.
17. Le 20 novembre 2009, la FVGLS a informé le Tribunal administratif que le contrat avec Lirom avait été conclu le 19 novembre 2009.
18. Le 30 novembre 2009, Lirom a présenté ses observations sur le fond du recours : Chillemi procédait à l’autoévaluation de sa propre offre. Le recours n’était pas fondé et devait être rejeté.
19. A la demande de Chillemi, un deuxième échange d’écritures a été ordonné.
20. Chillemi a répliqué le 21 décembre 2009.
Lirom avait présenté une nouvelle offre, après avoir eu connaissance de la variante de Chillemi. Or, cette offre du 22 juillet 2009 était tardive.
Pour le surplus, Chillemi a persisté dans ses précédentes explications et conclusions.
Elle a sollicité son audition, ainsi que celle de Lirom et des deux autres soumissionnaires évincés.
21. La FVGLS a dupliqué le 29 janvier 2010.
La modification du prix de l’offre de l’adjudicataire entre le procès-verbal d’ouverture des offres et le montant retenu pour l’évaluation résultait d’une épuration des offres et de la correction d’erreurs de calculs. Suite aux corrections, l’offre de l’adjudicataire s’élevait à CHF 356'517,03 TTC et pour les mêmes raisons, celle de la recourante, qui avait aussi été revue à la baisse, était ramenée à CHF 333'574,82 TTC.
Elle s’élevait en faux contre le nouvel argument développé par la recourante : il n’y avait pas eu de nouvelles offres déposées par l’adjudicataire mais bien des corrections résultant notamment d’une erreur de frappe dans la soumission (les quantités de l’article 615.201 étant dix fois trop importantes). De même, la contradiction entre les articles 451. 200 (isolation phonique) et 451.211 (isolation thermique) avait amené l’entité adjudicatrice à apporter une mise au point et chaque soumissionnaire avait été invité, dans le même délai, à déposer un prix pour l’article 461.211. Aucun des soumissionnaires n’avait connaissance des offres des autres concurrents. Cette manière de procéder avait permis d’obtenir des prix en relation avec les travaux à effectuer. Elle avait pénalisé l’adjudicataire puisque cet élément avait entraîné une plus-value de CHF 3'312.- sur son offre.
La comparaison des offres avait été faite conformément aux critères définis ainsi que dans le respect de la législation sur les marchés publics, dont le but était notamment de garantir l’égalité de traitement et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics.
Enfin, la recourante pour effectuer son calcul de la notation sur les prix, comparait son prix corrigé après épuration (CHF 335'574,82 TTC au lieu de CHF 339'635.- TTC) avec le prix de l’adjudicataire avant épuration de l’offre.
Elle a persisté dans ses conclusions initiales.
22. Lirom a dupliqué le 29 janvier 2009.
La recourante procédait de manière particulièrement déplaisante en tentant de jeter le discrédit sur la loyauté de l’adjudicataire en soutenant que cette dernière aurait eu connaissance du coût de la variante de la recourante lui permettant ainsi d’ajuster ses prix. De deux choses l’une. Soit la recourante avait connaissance de faits répréhensibles et elle les dénonçait, soit elle n’en avait pas connaissance et ne soutenait pas, pour le besoin d’une maigre démonstration, des faits simplement faux.
Chillemi se contentait de s’autoévaluer en considérant que ses références et son comportement étaient irréprochables et justifiait sans nul doute des notes supérieures à celles qui lui avaient été attribuées.
Lirom a persisté dans ses conclusions initiales en soulignant néanmoins que le recours manifestement mal fondé avait entraîné un gros travail de réponse. La recourante devait être condamnée à des dépens tenant compte de cet important travail déjà engagé pour défendre les intérêts de Lirom.
23. Les parties ont été entendues en audience de comparution personnelle le 17 mars 2010.
M. Chillemi a précisé qu’il avait présenté la soumission demandée accompagnée d’une variante, car à son avis, l’isolation thermique qui était indiquée n’était pas adéquate. Dans un bâtiment, il s’agissait en effet d’une isolation phonique. Il avait donc rempli l’offre demandée pour une isolation thermique avec une variante pour l’isolation phonique. Il lui semblait qu’aucun des concurrents n’avait vu le problème.
La FVGLS a confirmé que la soumission contenait une erreur au sujet de l’isolation. C’était à la réception de l’offre de Chillemi qu’elle l’avait constatée et elle avait envoyé un courrier le 21 juillet 2009 à tous les soumissionnaires afin qu’ils complètent leur offre. Il était exact que Chillemi était la seule entreprise à avoir déposé d’entrée de cause la soumission demandée ainsi que l’offre corrigée qu’elle avait intitulée « variante ».
La FVGLS s’était rendue compte que la soumission comportait une autre erreur concernant les quantités de l’article 615.201 (dix fois trop importantes). Elle avait demandé à tous les soumissionnaires de compléter leur offre originale sur ces deux questions.
Le représentant de Lirom a déclaré, qu’à son avis, il n’y avait pas d’erreur dans la soumission. Son entreprise l’avait remplie telle quelle car les soumissionnaires n’avaient pas le droit de modifier les soumissions. Il avait donné suite au courrier du 21 juillet 2009 en remettant ses prix à l’adjudicataire.
La FVGLS a confirmé qu’il n’y avait pas eu d’ouverture publique des offres et qu’aucun des soumissionnaires n’avait eu connaissance des offres des concurrents. Aucun d’entre eux n’avait demandé des renseignements suite à l’ouverture des offres.
Chillemi avait obtenu la note 5 pour l’élément d’appréciation « pertinentes éventuelles propositions alternatives » du critère « référence et expérience » pour tenir compte du fait qu’elle avait attiré l’attention du maître de l’ouvrage sur l’erreur contenue dans la soumission au sujet de l’isolation. La note 3 avait été attribuée à Lirom pour le même sous-critère dès lors que l’offre de cette dernière correspondait au critère minima de la soumission. Cette note de 3 n’était que l’application du guide romand sur les marchés publics.
M. Chillemi a estimé que Lirom aurait dû obtenir la note de 0 pour ce sous-critère.
S’agissant du critère organisationnel, M. Chillemi a déclaré qu’à sa connaissance, aucune entreprise de chape n’avait de contremaître, car ce poste ne se justifiait pas dans ce métier. En revanche, son entreprise disposait d’un chef d’équipe. C’était d’ailleurs de cette manière qu’il avait décrit le responsable de chantier dans la soumission. Il n’avait donc pas donné de curriculum vitae pour le contremaître, étant donné qu’il n’avait pas un tel poste dans son entreprise. Il relevait par ailleurs que dans la soumission figurait la mention « joindre éventuellement les CV » (0.4.7).
La fondation a répondu que le chiffre 0.4.7 de la soumission devait se lire en relation avec le chiffre 10.6 des critères d’adjudication, lequel détaillait notamment sous chiffre 2 les critères d’organisation. A cet endroit, il était expressément précisé qu’il fallait joindre le CV du contremaître.
Concernant les références, M. Chillemi a confirmé avoir rempli trois références, car c’était ce qui lui était demandé. La FVGLS a relevé que l’une des références ne lui semblait pas en adéquation avec la taille du chantier, raison pour laquelle la note 3 avait été attribuée. Il est apparu à cette occasion que le formulaire annexé à la soumission rempli par Chillemi contenait une erreur. Pour la référence no 3, la somme de CHF 40'000.- était indiquée, alors qu’en réalité, il s’agissait de CHF 550'000.-. Cela étant, M. Chillemi a relevé que lors de son audition, il avait remis une liste complète de références.
M. Chillemi a encore précisé que deux ans auparavant, il avait été confronté à un problème analogue avec Tekhne : la soumission comportait également une erreur au niveau de l’isolation. Il en avait fait la remarque lors de l’ouverture des offres, mais on l’avait envoyé « promener ». Quelques jours plus tard, Tekhne avait adressé à tous les soumissionnaires une lettre allant dans le sens de Chillemi pour qu’ils complètent leur offre.
Tekhne a expliqué que dans le domaine des marchés publics, l’offre jugée économiquement la plus avantageuse était celle qui était le plus en adéquation avec le marché proposé. Il s’agissait d’une appréciation globale qui ne tenait pas seulement compte du prix, mais de l’ensemble des prestations offertes par les soumissionnaires et appréciées selon le tableau multicritères. Il y avait sans aucun doute un certain courage de la part du mandataire du maître de l’ouvrage et de ce dernier d’attribuer un marché public à une entreprise dont les prix étaient plus élevés que ceux des autres soumissionnaires, mais qui sur la base du tableau multicritères apparaissait la plus performante pour le marché en question.
24. Sur quoi, et comme mentionné à la fin de l’audience susmentionnée, la cause a été gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
1. Le marché offert est soumis notamment à l’AIMP, au RMP ainsi qu’à la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’AIMP du 12 juin 1997 - L-AIMP -
L 6 05.0
; art. 55 let. c et 56 al. 1 RMP).
La décision querellée expédiée sous pli recommandé le 14 septembre 2009 a été réceptionnée par la recourante le 24 septembre 2009. Le délai de dix jours venait à échéance le dimanche 4 octobre 2009 et reporté au lundi 5 octobre 2009 en application de l’art. 17 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
Dès lors, le recours qui respecte le délai légal de dix jours des art. 15 al. 2 AIMP et 56 al. 1 RMP est recevable.
2. a. La qualité pour recourir appartient à toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 60 let. b LPA). Tel est le cas de celle à laquelle la décision attaquée apporte des inconvénients qui pourraient être évités grâce au succès du recours, qu'il s'agisse d'intérêts juridiques ou de simples intérêts de fait (
ATA/155/2010
du 9 mars 2010 et les réf. citées).
En l'espèce, le contrat ayant été conclu avec l’adjudicataire (art. 46 RMP), il convient de se demander si la recourante conserve un intérêt digne de protection au maintien du recours.
b. Selon l'art. 18 al. 2 AIMP lorsque le contrat est déjà conclu, l'autorité qui admet le recours ne peut que constater le caractère illicite de la décision. Si cette illicéité est prononcée, le recourant peut demander la réparation de son dommage, limité aux dépenses qu'il a subies en relation avec les procédures de soumissions et de recours (art. 3 al. 2 L-AIMP).
En tant que soumissionnaire évincée, et bien que le contrat ait été déjà conclu, la recourante conserve un intérêt actuel à recourir contre la décision d’adjudication au sens de l’art. 60 let. b LPA, son recours étant à même d’ouvrir ses droits à une indemnisation (ATF
125 II 86
, consid. 5 b p. 96).
Elle dispose donc de la qualité pour recourir.
c. Par ailleurs, selon l'arrêt du Tribunal fédéral
2P.307/2005
du 24 mai 2006, le recourant qui conteste une décision d'adjudication et qui déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du contrat conclut, au moins implicitement, à la constatation de l’illicéité de l’adjudication, que des dommages-intérêts soient réclamés ou non.
Le recours est ainsi recevable à tous points de vue.
3. L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des marchés ainsi qu’à transposer les obligations découlant de l’accord GATT/OMC ainsi que de l’accord entre la communauté européenne et la Confédération suisse (art. 1 al. 2 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des données publiques (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment 11 let. a et b AIMP).
4. Le premier grief de la recourante a pour objet la prise en compte des offres établies suite à la demande de clarification du 21 juillet 2009, courrier dans lequel cette dernière avait également rectifié les erreurs contenues dans la soumission au sujet des postes concernant l’isolation.
Aux termes de l’art. 39 RMP, l’autorité adjudicatrice examine la conformité des offres au cahier des charges et contrôle leur chiffrage (al. 1), cas échéant, corrige les erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d’écriture (al. 2). L’art. 40 RMP stipule que l’autorité adjudicatrice peut demander au soumissionnaire des explications relatives à leur aptitude et à leur offre (al. 1). Les explications sont en principe fournies par écrit (al. 2).
Au regard de ce qui précède, la démarche du 21 juillet 2009 de la FVGLS est conforme au droit.
La recourante voit dans ce mode de procéder une violation du principe de transparence régissant la passation des marchés publics (art. 1 al. 2 let. c AIMP) selon lequel le pouvoir adjudicateur ne peut plus modifier les critères d’adjudication et leur ordre d’importance, après leur communication aux soumissionnaires. En l’espèce, le pouvoir adjudicateur n’a pas modifié les critères d’adjudication ni leur ordre d’importance, mais a demandé des précisions, voire des correctifs à apporter aux offres. Tous les soumissionnaires étant mis sur pied d’égalité, il s’ensuit de la démarche de la FVGLS qu’elle ne s’apparente en aucune manière à une violation du principe de transparence. L’on ne saurait donc retenir, comme l’affirme la recourante, que les offres déposées par les soumissionnaires suite à la demande de précisions de la FVGLS constituent de nouvelles offres qui seraient tardives puisque déposées au-delà du délai fixé dans les documents d’appel d’offres.
5. La recourante critique la notation des critères d’adjudication.
L’autorité adjudicatrice est libre de choisir la méthode qu’elle entend utiliser pour noter les offres qui lui sont soumises. La loi ne lui impose aucune méthode de notation particulière. Le choix de la méthode de notation relève ainsi du pouvoir d’appréciation de l’autorité adjudicatrice, sous réserve d’abus ou d’excès du pouvoir d’appréciation (Arrêt du Tribunal fédéral 2P/172/2002 du 10 mars 2003 consid. 3.2 ;
ATA/176/2007
du 17 avril 2007, consid. 8 ; D. ESSEIVA, note ad S12 in DC 2/2003, p. 62). L’opportunité du choix de la méthode de notation ne peut être revue par l’autorité de recours (cf. art. 16 al. 2 AIMP). De surcroît, aucune norme n’impose à l’autorité adjudicatrice de faire connaître à l’avance la méthode de notation qu’elle utilisera (Arrêt du Tribunal fédéral 2P/172/2002 du 10 mars 2003 consid. 2.3 ; Arrêt du Tribunal administratif vaudois du 26 janvier 2000 in DC 2/2001, p. 67 et note de D. ESSEIVA ; O. RODONDI, Les critères d’aptitude et les critères d’adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF I 2001, p. 406).
En matière de prix en particulier, la notation s’effectue en fonction de règles qui définissent la manière de transformer des informations formulées en francs (le prix) en note (cf. D. ESSEIVA, note ad S10-S13 in DC 2/2002, p. 76). La pratique démontre qu’il existe une multitude de méthodes de notation qui permettent d’arriver à des résultats très différents, d’où un risque de manipulations de la part de l’adjudicateur (cf. D. ESSEIVA, L’évolution du droit des marchés publics de construction, 2002, p. 9 s.). Sachant que toutes les méthodes de notation présentent un aspect critiquable, l’autorité de recours n’interviendra cependant que dans la mesure où la méthode retenue est arbitraire.
Selon l’art. 43 RMP, l’évaluation est faite selon les critères prédéfinis conformément à l’art. 24 et énumérés dans l’avis d’appel d’offres et/ou les documents d’appel d’offres (al. 1). Le résultat de l’évaluation des offres fait l’objet d’un tableau comparatif (al. 2).
En l’espèce, l’autorité adjudicatrice a fixé des critères d’adjudication et indiqué la pondération de chacun d’entre eux. Les critères choisis et le poids qui leur est donné sont pertinents et ne prêtent pas le flanc à la critique. L’élaboration, par le comité d’audition, d’une liste d’éléments permettant d’apprécier chacun des critères d’une manière uniforme, pouvant être qualifiée de grille d’évaluation des critères, est conforme à la pratique. A cet égard, l’analyse de cette grille d’évaluation montre qu’aucun des éléments y figurant n’est exorbitant aux critères annoncés et qu’aucun d’entre eux a une importance prépondérante, lui conférant un rôle équivalant à celui d’un critère (
ATA/94/2005
du 1
er
mars 2005, consid. 2, et la jurisprudence citée).
Le Tribunal administratif relèvera encore que les pièces produites par l’autorité intimée permettent de vérifier que les membres du comité d’audition ont effectué une appréciation individuelle des candidatures, en fonction des critères d’adjudication publiés et que le résultat de l’évaluation des offres a fait l’objet d’un tableau comparatif.
Il s’ensuit que la procédure prévue par l’art. 43 al. 1 et 2 RMP a été parfaitement respectée par la FVGLS.
6. La recourante soutient que son offre devait être considérée comme la plus avantageuse, dès lors qu’elle était plus vaste que celle de l’adjudicataire.
Aux termes de l’art. 43 al. 3 RMP, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix. Outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris en considération : la qualité, les délais, l'adéquation aux besoins, le service après-vente, l'esthétique, l'organisation, le respect de l'environnement.
Selon l’al. 4, l’adjudication de biens largement standardisés peut intervenir selon le critère du prix le plus bas.
Ainsi, en dehors de l’hypothèse du marché portant sur des biens largement standardisés, non applicable en l'espèce, le prix est un critère d’adjudication parmi d’autres. Il en découle premièrement que ce n’est pas nécessairement l’offre la meilleure marché qui obtiendra l’adjudication. Deuxièmement, chacun des critères doit faire l’objet d’une appréciation, en principe sous forme de notation, l’adjudication étant prononcée en faveur de l’offre qui aura obtenu le plus grand nombre de points (cf. D. ESSEIVA, note ad S10-S13 in DC 2/2002, p. 76).
Il résulte de la jurisprudence développée en relation avec l’art. 43 RMP -dont la teneur est largement identique à celle de l’art. 39a RMP - que l’offre économiquement la plus avantageuse ne signifie pas qu’elle doit être la moins chère. Ce n’est qu’en présence de biens standardisés que l’adjudicataire peut alors se fonder exclusivement sur le critère du prix (
ATA/278/2002
du 26 novembre 2002).
En l’espèce, les travaux de chape ne sont pas des biens standardisés. La qualité du travail et la spécificité de l’organisation et de l’expérience sont des éléments essentiels à la bonne réalisation des travaux. Dans ces circonstances, l’autorité adjudicatrice ne pouvait, sauf à violer les dispositions sur le droit des marchés publics, se fonder exclusivement sur le critère du prix.
7. S’agissant du montant des offres, il faut constater qu’elles sont très proches l’une de l’autre, celle de Chillemi s’élevant à CHF 333'574,82 TTC et celle de Lirom à CHF 356'517,03 TTC. Celle de la recourante étant moins chère, il est logique qu’elle ait obtenu la note la plus haute pour ce critère (5), soit 250 points alors que l’appelée en cause n’a obtenu que la note de 4,38, soit 218,86.
8. En ce qui concerne le critère organisationnel, la recourante estime qu’elle aurait dû obtenir une note au moins égale à celle de l’appelée en cause, soit 4, en lieu et place de 1,80.
L’examen du procès-verbal d’évaluation conduit aux constations suivantes.
Le premier élément d’appréciation est celui de l’organisation générale de l’entreprise. Le comité d’audition a relevé que Chillemi ne possédait aucun système d’organisation particulier et qu’il n’avait pas fourni de document relatif à l’organigramme fonctionnel. Elle s’est vu attribuer la note de 0,5 pour cet élément d’appréciation. Quant à Lirom, elle ne possédait pas davantage un système d’organisation particulier mais elle avait fourni un organigramme fonctionnel, qui établissait sans équivoque la répartition des responsabilités en rapport avec le type de marché. Elle s’était donc vu attribuer la note de 3 pour cet élément d’appréciation.
Pour le second élément d’appréciation, « organisation du chantier », le comité d’audition a retenu un effectif de l’entreprise de quinze personnes et un effectif du chantier de trois-quatre personnes pour Chillemi, alors que pour Lirom, l’effectif de l’entreprise était de vingt-six personnes et l’effectif du chantier de trois à cinq personnes. Cette dernière a obtenu la note de 4 alors que Lirom obtenait la note de 5. Or, la différence de la notation tient à une personne de plus pour l’effectif du chantier. A cet égard, on pourrait admettre que Chillemi se voie attribuer la note de 5 en lieu et place de celle de 4.
Quant au troisième élément d’appréciation de ce critère, consacré en particulier au CV du contremaître, le groupe d’audition a retenu que le dossier présenté par Chillemi était incomplet et qu’il était notamment impossible de juger de la compétence des personnes affectées au chantier, alors que les documents présentés par Lirom permettaient de le faire. Chillemi s’est donc vu attribuer la note de 1 alors que Lirom a reçu la note de 4.
Au vu de ce qui précède, si l’on devait admettre que le deuxième élément d’appréciation peut-être réhaussé pour Chillemi, l’on arrive aux résultats suivants :
Pour Chillemi : 0,5 + 5 + 1, soit 6,5 : 3 = 2,01 ;
Pour Lirom : 3 + 4 + 5, soit 12 : 3 = 4.
9. S’agissant du critère « référence et expérience », Chillemi s’est vu attribuer la note de 5 pour l’élément d’appréciation « pertinence d’éventuelles propositions alternatives (...) ». Ce faisant, l’autorité adjudicatrice a effectivement retenu que la recourante avait décelé d’entrée de cause l’erreur contenue dans la soumission de base au sujet de l’isolation. En conséquence, elle a attribué la note maximale à Chillemi alors que Lirom n’obtenait que la note de 3 pour cet élément d’appréciation.
En revanche, l’erreur de plume commise par Chillemi dans les documents annexés à la soumission, lui a valu une note de 3, alors que Lirom, dont les références étaient complètes, a obtenu la note de 5.
Au final, les deux entreprises ont obtenu la même note pour ce critère, à savoir 2,66.
10. Il résulte de ce qui précède que - dût-on retenir que Chillemi s’est vu noter trop sévèrement le second élément d’appréciation du critère « organisation » et qu’en lieu et place de 1,8, c’est la note de 2,1 qui pourrait lui être attribuée, - les résultats seraient les suivants :
Total des notes Chillemi : 5 + 2,01 + 2,66 = 9,67 ;
Total des notes Lirom : 4,38 + 4 + 2,68 = 11,04.
Ainsi, même dans l’hypothèse la plus favorable à la recourante, c’est à juste titre que la FVGLS a estimé que l’offre de Lirom devait être considérée globalement comme la plus avantageuse et que le marché lui a été attribué.
11. En conséquence, aucune violation de l’art. 43 RMP ne peut-être retenue dans l’attribution du marché discuté. Le Tribunal administratif ne saurait se substituer à l’appréciation du pouvoir adjudicateur, dans une mesure plus importante que ce qu’il a fait ci-dessus. Le recours doit ainsi être rejeté. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge de la recourante qui succombe. Une indemnité de procédure de CHF 1'500.- sera allouée à la FVGLS et une indemnité du même montant à Lirom, à la charge de la recourante (art. 87 LPA).
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