# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f3cb3bf7-0a38-5d21-b498-68f2d5c61347
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
liess
im September 2000 das Einzelunternehmen
Y._
mit dem Zweck des Neu- und Umbaus und der Sanierung sowie der
Erbringung
von Servicearbeiten im sanitären Bereich im Handelsregister ein
tragen
. Im Januar 2002 wurd
e über ihn der Konkurs eröffnet;
das Konkursverfahren wurde jedoch im April 2002 mangels Aktiven eingestellt, und er führte sein Geschäft in der Folge weiter. Im Februar 2008 wurde übe
r
X._
erneut der Konkurs er
öffnet, und im April 2008 wurde das Konkursverfahren wiederum mangels Aktiven eingestellt. Ende April 2008 wurde die Firma sodann unter dem Hinweis darauf, dass der Geschäftsbetrieb aufgehört habe, von Amtes wegen gelöscht (
Internet-Handelsregisterauszug vom 2
0.
Oktober 2017,
Urk.
2/3).
Am 20
.
Juni 2014 stellte
X._
bei der
Basler Versicherung AG
(nachfolgend Basler)
den Antrag auf Abschluss
einer Kollektiv-Krankentaggeld
versicherung, lautend auf
Y._
. Als versicherte Person war in der Offerte einzig er selbst angegeben, und es wurde für ihn
mit Vertragsbeginn des 2
0.
Juni 2014
ein Taggeld in der Höhe von 100
%
einer fest vereinbarten Jahreslohnsumme von
Fr.
102'000.--
beantragt
, auszurichten ab dem 3
1.
Tag
. Als Jahresprämie wurde ein Betrag von
Fr.
2'583.70 eingesetzt (
Urk.
2/4/1+2). Am
2.
Juli 2014
genehmigte die Basler den
Antra
g und
fertigte die Police aus
(
Urk.
2/5; Produktinformation und Vertragsbedingungen
[AVB]
,
Urk.
2/6/1+2).
1.2
Mit Krankheitsanzeige vom
3.
Juni 2015 meldete
X._
der Basler, dass er sich einer Operation der linken und der recht
en Hand unterziehen müsse (Urk.
2/7). In der Folge richtete die Basler ihm für die Zeit vom 2
9.
Juli
2015 bis zum 3
1.
März 2016 Taggelder aufgrund einer
Arbeitsunfähigkeit von 100
%
(à Fr.
279.45) und für die Zeit vom
1.
bis zum 3
0.
April 2016 noch Taggelder aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit von 50
%
(à
Fr.
139.75) aus (
Urk.
2/8/1-9
; Schaden Nr.
...
).
Am 1
8.
Oktober 2016 übermittelte
X._
der Basler eine weitere Krankheitsanzeige und gab an, wegen einer Diskushernie arbeitsunfähig zu sein (
Urk.
2/10). Die Basler richtete ihm deswegen für die Zeit vom
9.
November 2016
bis zum 31.
Dezember 2016
erneut
Taggelder aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit von
zeitweise 100
%
und zeitweise 50
%
au
s
(
Urk.
2/11/1+2
; Schaden Nr.
...
).
1.3
Anfang 2017 zog die Basler einen Auszug aus dem individuellen Konto von
X._
für die Zeit ab dem Jahr 2012 bei und stellte fest, dass
darin für die Jahre 2012 bis 2015 Einkünfte des Versicherten aus unselbständiger Erwerbstätigkeit
bei verschiedenen Arbeitgebern
, nicht aber solche aus selbständiger Erwerbs
-
tätigkeit
eingetragen waren
(
Urk.
2/2).
Am 2
6.
Januar
2017 teilte
sie ihm daraufhin
mit, dass sie von ihrem Recht Gebrauch mache, Einsicht
in die Bücher zu nehmen, und forderte ihn dazu auf, für die Zeit ab dem
1.
Januar 2014 die Erfolgsrechnungen seiner Einzelfirma, die definitiven Steuerveranlagungen, die Lohnabrechnungen des gesamten Betriebs sowie Kopien der Arbeitsverträge mit den
verschiedenen im Auszug aus dem individuellen Konto
aufgeführten
Arbeitgebern
einzureichen (
Urk.
2/14).
X._
reagierte darauf mit E-Mail vom
1.
Februar 2017 und teilte der Basler mit, er
kündig
e
den Versicherungsvertrag per 1.
März 2017, da er sich beruflich umorientiere und di
e Selbständigkeit aufgebe (Urk.
2/15).
Nachdem die Basler
bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, Auskünfte
zum Auszug aus dem individuellen Konto eingeholt hatte (E-Mails
vom
9.
Februar 2017,
Urk.
2/16
), eröf
fnete sie dem Versicherten mit Schreiben
vom 1
3.
Februar 2017, dass er gemäss diesem Auszug
in der Zeit seit dem Jahr 2014 nie den Status eines
Selbständigerwerbenden
gehabt
habe und
dass
damit das zu versicher
nde Risiko und
de
m
entsprechend die Basis für ein gültiges Zustandekommen des Kollektiv-Krankentaggeldversicherungsvertrags fehle. Da er die Basler durch absichtliche Täuschung zum Vertragsabschluss verleitet habe, sei der Vertrag für sie gestützt auf
Art.
28
Abs.
1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) nicht verbindlich
und sie te
ile ihm daher gestützt auf Art.
28 und
Art.
31 OR mit, dass sie den Vertrag nicht einhalte. Dieser werde vielmehr für nichtig erklärt und deshalb rückwirkend per 2
0.
Juni 2014
aufge
-
hoben. Demgemäss habe er die ausgericht
eten
Leistungen
im Gesamtbetrag
von Fr.
77'705.20
(
Fr.
73'356.65 aus dem ersten Schaden und
Fr.
11'667.25 aus dem zweiten Schaden, abzüglich
der geleistet
en Versicherungsprämien von Fr.
7'318.70
)
zurückzuerstatten
, wofür ihm eine Frist bis zum 1
3.
März 2017 gesetzt werde
(
Urk.
2/17
/1
).
X._
antwortete mit Schreiben vom 1
0.
März 2017, dass er die Rückforderung nicht akzeptiere (
Urk.
2/19). Mit Eingabe vom 1
6.
März 2017 liess er, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt
Dr.
Eugen Fritschi, seine Einwendungen ergänzen
und namentlich vorbringen, er habe gegenüber dem
damaligen Versicherungsberater offengelegt, dass er auch noch als Angestellter
tätig sei
(
Urk.
2/20).
Die Basler holte daraufhin von
Z._
, der in der Offerte als Berater bezeichnet war (
Urk.
2/4/2 S. 1), die E-Mail-Auskunft vom 2
2.
März 2017 ein (
Urk.
2/21). Anschliessend setzte sie
die Forderung von
Fr.
77'705.20
nebst Zins zu
5
%
seit dem 1
4.
März 2017 sowie zuzüglich einer Mahngebühr von
Fr.
30.-- un
d einer Bearbeit
ungsgebühr von
Fr.
100.--
gegenüber
X._
in Betreibung (Zahlungsbefehl vom 2
0.
Juli 2017 in der Betreibung Nr.
"..."
des Betreibungsamtes
O._
,
Urk.
2/22)
.
X._
erhob Rechtsvorschlag (
Urk.
2/22 S.
2
).
2.
Mit Eingabe vom 2
5.
April 2018 erhob die Basler gegen
X._
beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage (
Urk.
1) mit den folgenden Anträgen (
Urk.
1 S. 2):
«1.
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 77'705.20 nebst Zins von 5
%
ab dem 1
4.
März 2017 zu bezahlen.
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 103.
30 für die Kosten der Auss
tellung des Zahlungsbefehls
Nr.
...
des Betreibungsamtes
O._
zu bezahle
n.
2.
Der vollumfängliche Rechtsvorschlag der Beklagten gegen den Zahlungsbefehl Nr.
"..."
des Betreibungsamtes
O._
sei aufzuheben und ihr definitive Rechtsöffnung zu gewähren.
3.
Unter o/e Kostenfolge zulasten des Beklagten.
»
X._
, wiederum vertreten durch Rechtsanwalt
Dr.
Eugen Fritschi, liess die Klage mit Eingabe vom 1
9.
September 2018 beantworten (
Urk.
10) mit den Anträgen (
Urk.
10 S. 2):
«1.
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
Unter Koste
n- und Entschädigungsfolgen zuz
üglich MWST zulasten der Klägerin.»
Mit der Klageantwort liess
X._
unter anderem Aufstellungen über seine Einnahmen und Ausgaben
im Rahmen seiner
selbständigen Tätigkeit in den
Jahren 2014 bis 2017
einreichen
(
Urk.
11/1/1-4).
Mit Verfügung vom
2
0.
Septem
ber 2018 ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an (
Urk.
12). Die Klägerin liess die Frist zur Replik unbenützt verstreichen, was den Parteien mit Verfügung vom
5.
November 2018 mitgeteilt wurde
(
Urk.
14)
.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
Was vorab die
örtliche
Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich betrifft, so ist in
Art.
10
Abs.
1
lit
. a und b der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO) der allgemeine Gerichtsstand am Wohnsitz bezieh
ungsweise Sitz der beklagten Person festgelegt.
In den AVB
der Klägerin ist nichts Abweichendes geregelt.
Der Beklagte hat seinen Wohnsitz im Kanton Zürich.
Das Sozialversiche
rungsgericht des Kantons Zürich
ist damit örtlich zuständig.
Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich unbestrittenermassen aus der ständigen, vom Bundesgericht bestätigten Gerichtspraxis
(vgl. BGE 142 V 448 E. 4.1)
, wonach Krankentaggeldversiche
rungen als Zusatzversicherungen im Sinn
e von
Art.
12
Abs.
2 des Bundes
gesetzes über die Krankenversicherung (KVG) zu q
ualifizieren sind, und aus
Art.
7 ZPO in Verbindung mit
§
2
Abs.
2
lit
. b
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
)
.
Damit ist auf die Klage einzutreten.
2.
2.1
Es ist unbestritten,
dass der
Versicherungsvertrag über die beantragte Kollektiv-Krankentaggeldversicherung
durch die
Genehmigung des Antrags vom 1
7.
Juni 2014 (
Urk.
2/4/1+2) und die
Ausstellung der Po
lice vom
2.
Juli
2014 (
Urk.
2/5) mit dem beantragten Inhalt, namentlich dem Anspruch auf ein Taggeld in der Höhe von 100
%
einer Jahreslohnsumme von
Fr.
102'000.--,
durch übereinstimmende Willenserklärungen im Sinne von
Art.
1
Abs.
1 OR
zustande gekommen war.
Die
Klägerin brachte
jedoch
vor
, sie sei vom Beklagten
ü
ber dessen selbständige Erwerbstätigkeit getäuscht worden
und der Versicherungsvertrag sei daher für sie
gestützt auf
Art.
28
Abs.
1 OR nicht
verbindlich geworden
, was sie
dem Beklagten mit dem Schreiben vom 1
3.
Februar 2017 (
Urk.
2/17/1
) unter Einhaltung der Frist nach
Art.
31
Abs.
1 und
Abs.
2 OR mitgeteilt habe (
Urk.
1 S. 5 f. und S. 7 f.).
2.2
2.2.1
Nach
Art.
23 OR ist der Vertrag für denjenigen unverbindlich,
der sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat.
Der Irrtum ist gemäss
Art.
24
Abs.
1 Ziffer 4 unter anderem dan
n ein wesentlicher, wenn er eine
n be
s
timmten Sachverhalt betraf
, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages b
etrachtet wurde.
I
st ein Vertragsschliessender hingegen durch absichtliche Täuschung seite
n
s des andern zum Vertragsabschluss verleitet worden, so ist der Vertrag
gemäss
Art.
28
Abs.
1 OR
für ihn auch dann nicht verbind
l
ich, wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war
.
Wenn der durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Teil binnen Jahresfrist weder dem anderen eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine schon erfolgte Leistung zurückfordert, so gilt der Vertrag nach
Art.
31
Abs.
1 OR als genehmigt. Die Frist beginnt nach
Art.
31
Abs.
2 OR in den Fällen des Irrtums und der Täuschung mit der Entdeckung, in den Fällen der Furcht mit deren Beseitigung.
2.2.2
I
n
Art.
6
des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG)
ist
statuiert, dass der Versicherer dort
berechtigt ist,
den Vertrag durch schriftliche Erklärung zu kündigen
, wo die anzeigepflichtige Person (
Art.
4 f. VVG)
beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche
Gefahrstatsache
, die
sie k
annte od
er kennen musste und über die sie
schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen
hat
(
Abs.
1), dass das K
ündigungsrecht vier Wochen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzei
gepflicht Kenntn
is erhalten hat, erlischt (Abs.
2) und dass der
Versicherer Anspruch auf Rückerstattung
der bereits ausgerichteten Leistungen hat (
Abs.
3).
Wird der Tatbestand von
Art.
6 VVG erfüllt, so kann sich der Versicherer nicht auf die allgemeinen
Regeln nach
Art.
23
ff. OR berufen (Urteil des Bundesgerichts 4A_112/2013 vom 2
0.
August 2013 E. 3.5.1).
3.
3.1
Im Auszug aus dem individuellen Konto, der vom 1
2.
Januar 2017 datiert, figurieren für die Zeit ab
dem Jahr 2012
ausschliesslich Einkünfte aus u
nselbständiger Erwerbstätigkeit;
als Arbeitgeber sind
dr
ei
Stellenv
ermittlungsunternehmen (
A._
AG
,
B._
und
C._
AG) und ein Sanitärgeschäft (
D._
, Inh.
E._
AG) angegeben (
Urk.
2/2). Daraus schloss die Klägerin, der
Beklagte, dessen Unternehmen im Jahr 2008 im Handelsregister
gelöscht worden war (
Urk.
2/3), sei ab dem Vertragsbeginn vom 2
0.
Juni 2014
gar nicht selbständig erwerbstätig gewesen, sodass auch kein krankheitsbedingter
Erwerbsausfall aus einer solchen Tätigkeit habe versichert werden können, worü
ber sie vom Beklagten jedoch absichtlich getäuscht worden sei (
Urk.
1 S. 5, S. 6 und S. 8).
3.2
Wäre der Beklagte ab dem 2
0.
Juni 2014 tatsächlich ausschliesslich unselbständig erwerbstätig gewesen, so hätte sich das versicherte Risiko
, nämlich der krankheits
bedingte Ausfall von Erwerb aus der selbständigen Tätigkeit,
durch seine Arbeitsunfähigkeit in den Jahren 2015
und 2016 gar nicht verwirklichen können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_112/2013 vom 2
0.
August 2013 E. 3.1-3.4).
Dies
hätte
zur Folge, dass der Beklagte die ausgerichteten Taggelder auch bei Fortbestand des zur Diskussion stehenden Versicherungsvertrags aus ungerechtf
ertigter Bereicherung nach Art.
62 ff. OR zurückzuerstatten hätte. Einer Berufung auf einen Willensmangel bedürfte es
diesfalls
nicht.
3.3
3.3.1
Der Beklagte liess allerdings vorbringen, er sei
im fraglichen Zeitraum sehr wohl auch selbständig erwerbstätig gewesen (
Urk.
10 S. 4), und liess zur Belegung Aufstellungen der Jahre 2014 bis 2017 zu den Erträgen und den Aufwendungen aus dieser Tätigkeit einreichen (
Urk.
11/1/1-4). Des Weiteren liess er
zwar
nicht bestreiten, im selben Zeitraum auch Einkünfte aus unselbständiger
Erwerbstätigkeit erzielt zu haben
(
Urk.
10 S. 8 und S. 10)
, machte jedoch geltend, er habe den Versicherungsberater
F._
darüber informiert, dass er neben seiner selbständigen Erwerbstätigkeit teilweise und teilzeitlich noch als Angestellter
arbeite, und dieser habe ihm versichert, dass dies unproblematisch sei (
Urk.
10 S.
8 und S. 11).
3.3.2
Die Klägerin stellte in Abrede
, einen Versicherungsberater na
mens
F._
beschäftigt zu haben
oder auch nur zu kennen (
Urk.
1
S. 6
). Tatsächlich
figuriert im
Versicherungs
antrag
nicht dieser Name, sondern
vielmehr der
Name
Z._
(
Urk.
2/4/2 S. 1).
Dieser gab in der Mail-Auskunft vom 2
2.
März 2017 an, der Kontakt zum Beklagten sei über e
ine Vermittlungsperson, die ebenfalls
Kunde der Klägerin
gewesen sei, hergestellt worden, und führte weiter aus, i
hm
selber
gegenüber habe der Beklagte
nichts von
weiteren Tätigkeiten neben der Tätigkeit
für
sein Unternehmen
Y._
erwähnt (
Urk.
2/21).
Diese Ausführungen von
Z._
lassen vermuten, dass es sich bei
F._
um die besagte Vermittlungsperson
und nicht um einen (weiteren) Versicherungsberater
gehandelt hat.
W
em gegenüber der Beklagte
seine T
ätigkeiten
als Arbeitnehmer
erwähnt hatte
,
i
st indessen nicht entscheidend.
Denn
Inhalt der geltend gemachten Information war
nach der eigenen Darstellung des Beklagten in seinen Einwendungen vom 1
0.
März 2017
der Hinweis, er arbeite «zwischen durch» temporär sowie im
Unterakkord (
Urk.
2/19).
Ein so formulierter Hinweis weckt im Adressaten die Vorstellung, die selbständige Tätigkeit stehe im Vordergrund und werde durch nur gelegentliche temporäre Ein
sätze als Arbeitnehmer ergänzt.
Dieses Bild lässt sich jedoch anhand der Akten nicht bestätigen.
3.3.3
So bezeichnete der Beklagte seine selbständige Tätigkeit in den eingereichten Aufstellungen
der
Einnahmen und Ausgaben explizit als Neben
er
werb seit Januar 2014 (
Urk.
11/1/1-4).
In Übereinstimmung damit steht, dass er
im Jahr 2014,
als er den z
ur Diskussion stehenden Versicherungsvertrag
abschloss,
lediglich einen Jahresgewinn von
Fr.
2'240.-- aus
wies
(
Urk.
11/1/1),
währenddem im Auszug aus dem individuellen Konto für die ersten sechs Monate
des Jahres 2014 eine bei der
A._
AG erzielte Lohnsumme
in der Höhe von
Fr.
30'915.-- und für die Monate August bis Dezember 2014
eine
bei der
D._
, Inh.
E._
AG erzielte
Lohnsumme von
Fr.
32'500.-- eingetragen
sind
(
Urk.
2/2). Den bescheidenen Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit von
Fr.
2'240.-- stehen somit Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit von über
Fr.
60'000.-- gegenüber, was
einem J
ahreslohn für eine vollzeitliche Anstellung
n
ahekommt. Bemerkenswert ist zudem
, dass sich die Einnahmen, die der Beklagte im Jahr 2014 aufführte (Rubrik «Kasse»), auf die ersten sechs Monate des Jahres 2014 konzentrierten
, wogegen
die Einnahmen
in
den Monaten
der zweiten Jahreshälfte
jeweils
mit «0,00»
beziffert sind.
Wird weiter in Betracht gezogen, dass der Beklagte den Antrag zum Abschluss des Versicherungsvertrags im Juni 2014 stellte, als der Einsatz
bei der
A._
AG dem Ende zuging,
dass er
im August 2014
aber bereits
die
neue
Arbeitnehmertätigkeit bei der
D._
, Inh.
E._
AG aufnahm, so liegt die
Interpretation nahe, dass
nicht die Arbeitnehmertätigkeit der Überbrückung von Zeiten mangelnder Aufträge in der selbständigen Tätigkeit dienen sollte, wie es der Beklagte in der Eingabe vom 1
6.
März 2017
darstellen liess (
Urk.
2/20), sondern dass umgekehrt mit der
selbständige
n
Tätigk
eit
die Zeiten
zwischen den E
insätzen als Arbeitnehmer überbrückt werden sollten.
Diese Interpretation wird auch durch die Aufstellungen der Jahre 2015 und 2016 nicht in Frage gestellt. Zwar wies der Beklagte im Jahr 2015 einen Jahresgewinn von
Fr.
24'890.--
aus
(
Urk.
11/1/2
).
Von
Ende Juli 2015
bis zum Jahresende bezog er j
edoch
von der K
lägerin
Taggelder aufgrund einer
100%
igen Arbeitsunfähigkeit
, weshalb nicht auszuschliessen ist, dass
ab August 2015
in
den Beträgen in
der Rubrik «Kasse» (
Fr.
60'000.-- im August und je
Fr.
12'000.-- im Oktober und im November) auch Taggeldeinnahmen enthalten sind. Und was das Vorbringen des Beklagten betrifft,
er habe
im Jahr 2015 wegen Konkurses eines Auftrag
-
gebers
Einnahmen von
Fr.
100'000.-- abschreiben müssen (vgl.
Urk.
10 S. 5), so legte er hierfür ebenso wenig
,
wie für alle anderen Einnahmen und Ausgaben
,
irgendwelche Unterlagen vor und bot auch keine solchen Unterlagen an.
Im Jahr 2016 sodann wies der Beklagte einen Gewinn von
Fr.
19'500.-- aus
(
Urk.
11/1/3). Aber auch wenn berücksichtigt würde, dass er von Januar bis April und
von Oktober bis
Dezember 2016 ganz oder teilweise arbeitsunfähig war, und der mutmassliche Gewinn ohne
Arbeitsunfähigkeit
dementsprechend auf rund Fr. 45
'000.--
erhöht
würde, so läge dieser Betrag immer noch weit unter de
r versicherten Jahreslohnsumme von
Fr.
102'000.--, die im Versicherungsvertrag m
it der Klägerin festgelegt war.
Ein weiterer Hinweis auf die Geringfügigkeit des Umfangs der selbs
tändigen
Tätigkeit
ist
ferner
der Umstand, dass der Beklagte bis im Jahr 2017, als er
diese
Tätigkeit erklärtermassen aufgab (
Urk.
2/15), offenbar keiner Ausgleichskasse
angeschlossen war (vgl.
Art.
64
des Bundesgesetzes über die Alters- und
H
interlassenenversicherung
[AHVG] und
Art.
117
der Verordnung über die Alters- und
H
interlassenenversicherung
[AHVV]) und dementsprechend
auch keine Beiträge
au
s dieser Tätigkeit entrichtet hatte. In der Klageantwort liess er zwar erklären, die Meldung seiner Gewinne nach
geholt zu haben (
Urk.
10 S. 10);
bei den eingereichten Belegen (
Urk.
11/4/1-4) handelt es sich jedoch um die Formulare, mit denen
die
Arbeitgeber die Löhne ihrer Angestellten zu deklarieren haben, und nicht um die Dokumente zur Anmeldung einer selbständigen Erwerbstätigkeit.
Was schliesslich die fehlende (Wieder-)Eintragung des Unternehmens
Y._
im Handelsregister nach der Löschung im Jahr 2008 anbelangt, so trifft
zwar entsprechend den Vorbringen in der Klageantwort (
Urk.
10 S. 4) zu, dass eine Pflicht zur
Eintragung nur dann besteht, wenn ein Handels- oder ein Fabrikationsgewerbe oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betrieben wird und der Jahresumsatz die Höhe von
Fr.
100'000.-- übersteigt (
Art.
934
Abs.
1 OR und
Art.
36
Abs.
1 der Handelsregisterverordnung [
HregV
]).
Der Beklagte liess eine Lohnsumme von über 100
'
000.
--
versichern (Urk.
2/4/2 S. 2).
Aber selbst wenn das Unternehmen des Beklagten im Hinblick auf die Art des Gewerbes nicht als eintragungspflichtig zu qualifizieren wäre, so stellt die Tatsache, dass
es
in den Jahren 2000 bis 2008 dennoch eingetragen war, ein gewisses Indiz dafür dar, dass der Beklagte die Eintragung erneut veranlasst
hätte, wenn er mit Gewinnen
in der Höhe von mindestens Fr.
100'000.--
und damit mit noch höheren Umsätzen gerechnet
hätte. Damit ist der fehlende
Handelsregistereintrag ein
weiter
er Hinweis auf den Nebenerwerbscharakter der selbständigen Tätigkeit.
3.
3.
4
Entgegen
dem Dafürhalten
der Klägerin kann somit zwar
nicht ohne Weiteres angenommen
werden, der Beklagte sei im Zeitraum ab dem 2
0.
Juni 2014 überhaupt nicht selbständig tätig gewesen, sondern habe nur als Arbeitnehmer
ge
-
arbeitet. Als erstellt ist jedoch zu beurteilen, dass der Beklagte die selbständige Tätigkeit
im Sinne eines
Nebenerwerb
s
ausübte, um Zeiten zu überbrücken, in denen er nicht in einem
Einsatz als Arbeitnehmer stand.
3.4
3.4.1
Damit stellt sich
die weitere Frage, o
b
die Aussage des Beklagten, er arbeite (nur) zwischendurch in Arbeitsverhältnissen, nicht nur falsche Vorstellungen weckt, sondern darüber hinaus die Kriterien einer absichtlichen Täuschung im Sinne von
Art.
28 OR
erfüll
t;
Art.
6 VVG ist von vornherein nicht anwendbar, da
die zur Diskussion stehende Aussage
keine
Gefahrstatsache
betrifft.
Das absichtliche Handeln
beim Vertragsabschluss
und namentl
ich das von der Klägerin angeführte Bestreben des Beklagten, im Krankheitsfall eine doppelte Entschädigung zu erwirken (vgl.
Urk.
1 S. 5), sind nicht unmittelbar
nachweisbar. Immerhin aber
sprechen verschiedene Auffälligkeiten
in der Zeit nach
dem Vertragsabschluss dafür, dass der Beklagte es darauf angelegt hatte, sich im Krank
heitsfall weit höher entschädigen zu lassen, als dies seinem tatsächlichen Erwerbs
ausfall entsprach. So ist augenfällig, dass
im Auszug aus dem individuellen Konto Löhne der
C._
AG
im Betrag von
Fr.
22'631.--
für
eine
Zeit
spanne
eingetragen sind, die sich
von April bis September 2015
erstreckt und so
mit auch die Zeit ab Ende Juli 2015 beschlägt, als der Beklagte zu 100
%
arbeitsunfähig war und von der Klägerin Taggelder bezog.
Gleicherm
assen ist für die Zeit von August bis September 2015 ein Lohnbetrag
der
A._
AG von
Fr.
1'385.-- aufgeführt. Dies deutet darauf hin, dass der Beklagte möglicherweise in den Genuss der
Lohnfortzahlungspflicht
seiner Arbeitgeber gekommen war,
wenn
er
auch
geltend machte, keine Krankentaggelder über sie bezogen zu haben
(
Urk.
10 S. 8 f. und S. 11)
, und
sich
dies durch die
A._
AG schriftlich bestätigen liess (vgl.
Urk.
11/3).
Des Weiteren gab der Beklagte in der Krankheitsanzeige vom
3.
Juni 2015 an, mit der Tätigkeit für sein Unternehmen bei einer 42-Stunden-Woche einen Monatslohn von
Fr.
8’640.-
- zu erzielen (Urk.
2/7), und in der Krankheitsanzeige vom 1
8.
Oktober 2016 führte er gar einen Monatslohn von
Fr.
10'520.-- an (
Urk.
2/10). Ob
d
iese Umstände
für den Nachweis einer absichtlichen Täuschung
beim Vertragsabschluss ausreichen
, kann indessen
aufgrund des Folgenden
offen bleiben.
3.4.2
Zwar stellte die Klägerin bei der Berufung auf die Unverbindlichkeit des abgeschlossenen Versicherungsvertrags den Tatbestand der absichtlichen Täuschung nach
Art.
28 OR in den Vordergrund. Sie wies in der Klageschrift jedoch auch darauf hin, dass die festgelegte Jahreslohnsumme von
Fr.
102'000.-- vom Beklagten massiv zu hoch deklariert worden sei (
Urk.
1 S. 3). Aus diesem Hinweis ist zu schliessen, dass die Klägerin den Versicherungsvertrag nicht oder zumindest nicht mit einer Jahreslohnsumme in dieser Höhe
ab
geschlossen hätte, wenn sie sich bewusst gewesen wäre, dass nur ein Neben
er
werb
mit weit tieferem
erwartetem Gewinn hätte versichert werden sollen.
Die Beklagte kann sich somit auf einen wesentlichen Grundlagenirrtum im Sinne von
Art.
24
Abs.
1 Ziffer 4
OR berufen (vgl. Gauch/
Schluep
/Schmid/Emmenegger,
Schweizerisches
Obliga
-
tionenrecht
Allgemeiner Teil,
1
0.
Auflage, Zürich 2014,
Bd
I,
Rz
779). So
weit der Beklagte vorbringen
liess, bei der Festlegung des versicherten Jahreslohnes bestehe ein gewisser Ermessensspielraum (
Urk.
10
S. 6), so trifft dies zwar zu.
Denn
gemäss
Art.
G11
Abs.
3 AVB (
Urk.
2/6/2)
gilt
bei namentlich versicherten Personen
(insbesondere
bei
Inhabern einer Einzelfirma; vgl.
Art.
D1 AVB)
als Taggeld
ansatz die vereinbarte Lohnsumme geteilt durch 365; im konkreten Versi
che
rung
s
fall ist
also
nicht zu eruieren, wie hoch der krankheitsbedingte Erwerbsausfall tatsächlich ist. Aus dieser Regelung lässt sich jedoch nicht schliessen, dass das tatsächliche Erwerbseinkommen bei der vertraglichen Festlegung der Lohnsumme
überhaupt keine Rolle spielte, denn andernfalls würde der Charakter der Taggeldversicherung als Erwerbsausfallversicherung unterlaufen. Daran ändert der Hinweis des Beklagten nichts, dass der höheren Lohnsumme entsprechend höhere Prämien gegenüberstünden (
Urk.
10 S. 6). Der Beklagte liess denn auch
selber vortragen, der Jahreslohn sei auf der Basis des geschätzten Umfangs der künftigen Servicearbeiten
bemessen
worden (
Urk.
10 S. 6)
. Wie vorstehend dargetan,
hätte
indessen
bei korrekter Schätzung nicht annähernd ein Jahresgewinn in der Höhe von rund
Fr.
100'000.-- erwartet werden können.
3.5
3.5.1
Die Klägerin war daher befugt, wegen eines Willensmangels gestützt auf
Art.
31
Abs.
1 OR binnen Jahresfrist vom Versicherungsvertrag mit dem Beklagten zurück
zutreten
und die erbrachten Taggelder zurückzufordern.
Die Jahresfrist ist eingehalten. Die Klägerin wurde durch den Auszug aus dem individuellen Konto des Beklagten vom Januar 2017
(
Urk.
2/2)
auf den Umfang
der
Arbeitnehmertätigkeiten und auf das Fehlen von deklarierten Einkünften aus der selbständigen Erwerbstätigkeit aufmerksam und erklärte ihren Rücktritt
bereits am 1
3.
Februar 2017 (
Urk.
2/17
/1
).
Sodann ist d
ie zurückgeforderte Summe von
Fr.
77'705.20 belegt und
betraglich
nicht umstritten.
Sie setzt sich zusammen aus der Taggeldsumme des ersten
Schadenfalles von
Fr.
73'216.65 (
Urk.
2/8/1-9) zuzüglich des Betrags von
Fr.
140.-- für eine Rechnung von
Dr.
G._
vom 1
8.
Juli 2015 (
Urk.
2/9) und der Taggeldsumme des zweiten Schadenfalles von
Fr.
11'597.75 (
Urk.
2/11/1+2) zuzüglich des Betrags von
Fr.
69.50 für eine Rechnung von
Dr.
H._
vom 1
8.
Dezember 2016 (
Urk.
2/13)
, was eine Summe von
Fr.
85’023.90 ergibt, wovon die geleisteten Prämien in der Höhe von
Fr.
7'318.70 (vgl.
Urk.
2/18) in Abzug gebracht worden sind (
Urk.
1 S. 3 f.
und S. 8 f.
,
Urk.
2/17
/1
).
Der Beklagte ist daher verpflichtet, der Klägerin den eingeklagten Betrag von Fr.
77'705.20 zu bezahlen.
3.5.2
Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass der Anspruch des Beklagten auf die ausgerichteten Taggelder selbst dann fraglich wäre, wenn ein Vertragsrücktritt infolge Willensmangels nicht zulässig wäre. Denn
w
enn
die selbständige Tätigkeit primär
zur
Überbrückung der Zeiten zwischen den Einsätzen als Arbeitnehmer diente, so
konnte das Fehlen von Einkünften aus der selbständigen Tätigkeit auch damit zusammenhängen, dass der Beklagte mit seiner Arbeitnehmertätigkeit ausgelastet war.
Solche Einkommensausfälle wären daher nicht auf die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zurückzuführen und somit von der zur Diskussion stehenden Krankentaggeldversicherung nicht gedeckt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_112/2013 vom 2
0.
August 2013 E. 3.3).
3.6
3.6.1
Was die geltend gemachten Verzugszinsen anbelangt, so findet sich die Rechts-grundlage dafür in
Art.
100 VVG in Verbindung mit
Art.
104
OR
. Nach
Art.
104
Abs.
1 OR hat der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist, Verzugszinsen zu 5
%
für das Jahr zu bezahlen. Der Eintritt des Verzugs setzt nach
Art.
102
Abs.
1 OR eine Mahnung voraus. Die Zustellung einer Rechnung gilt dann al
s Mahnung, wenn darin unmissver
ständlich ausgedrückt wird, dass die Zahlung nach Ablauf einer bestimmten Frist erwartet wird (
Gauch/
Schluep
/
Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 1
0.
Auf
lage, Zürich 2014,
Bd
II,
Rz
2706).
Die Klägerin forderte den Beklagten mit
dem Schreiben vom 1
3.
Februar 2017 dazu auf, ihr den Rückerstattungsbetrag bis am 1
3.
März 2017 zu überweisen (
Urk.
2/17
/1
). Damit trat der Verzug am 1
4.
März 2017 ein, und der geltend gemachte Verzugszins von 5 % ab dem 1
4.
März 2017 ist geschuldet.
3.6.2
Ebenfalls geschuldet sind die Kosten für die Ausstellung des Zahlungsbefehls in der Höhe von
Fr.
103.30 (vgl.
Urk.
2/22 S. 1).
Demgegenüber wurden die Mahngebühr von
Fr.
30.-- und die Bearbeitungsgebühr von
Fr.
100
.--
(
Urk.
2/22 S. 1) nicht eingeklagt und sind der Klägerin daher nicht zuzusprechen.
3.7
Damit
ist der Beklagte in Gutheissung der Klage zu verpflichten, der Klägerin
den Betrag von
Fr.
77'705.20 nebst Verzugszins von 5
%
ab dem 1
4.
März 2017 und zuzüglich der Zahlungsbefehlskosten von
Fr.
103.30 zu bezahlen.
4.
Die Klägerin hat den Antrag auf Zusprechung einer Prozessentschädigung gestellt (Urk. 1 S. 2).
Gemäss Art. 114
lit
. e ZPO werden bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung keine Gerichtskosten gesprochen. Die Prozessentschädigung an die Parteien ist zwar nicht Gegenstand von Art. 114
lit
. e ZPO (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A
_194/2010 vom 17. November 2010
E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Hier gilt aber nach wie vor die Praxis des Bundesgerichts, dass dem nicht anwaltlich vertretenen Versicherungsträger grundsätzlich keine Parteientschädigung zusteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_109/2013 vom 27. August 2013
E. 5).
Da die Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht durch einen externen Anwalt vertreten war, ist ihr demnach für ihr Obsiegen keine Prozessentschädigung zuzusprechen.