# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e6d55fa9-a987-5e29-8da3-23ab547a5e0a
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_007
**Year:** 2021
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

attendu
que, par contrats des 18 août 2017, 2018 et 2019, A._ a été engagé par la Direction de l'instruction publique, de la culture et du sport (ci-après: DICS) en qualité d'enseignant du degré secondaire supérieur à B._, tout d'abord à un taux d'activité partiel, puis à 100% dès la rentrée 2019/2020;
que, le 11 août 2020, le Ministère public a informé le Conseiller d'Etat Directeur de la DICS du fait que le collaborateur précité faisait l'objet d'une procédure pénale depuis le 9 juin 2020. "Il lui [était] en particulier reproché d'avoir obtenu par voie électronique et mis en circulation des fichiers à caractère pédopornographique. Lors de son audition du 17 juin 2020 par la police, il a admis avoir consulté, enregistré et diffusé de tels fichiers. Il a également concédé avoir de l'attirance pour les images de filles dénudées âgées de 14-15 ans. Les premiers résultats, provisoires, des analyses des supports informatiques séquestrés ont révélé un très grand nombre de fichiers à caractère pédopornographique";
que, par courrier du 18 août 2020, se référant à la communication du Ministère public, la DICS a ouvert une procédure de résiliation pour justes motifs et a convoqué l'enseignant à un entretien, lequel a eu lieu le 25 août 2020;
qu'à cette occasion, l'intéressé a été avisé du fait qu'il était suspendu de sa fonction avec effet immédiat, et qu'il ne participerait dès lors pas à la rentrée scolaire 2020/2021;
que, lors de cette séance, le collaborateur a notamment admis qu'au début de l'année 2020, sur une courte période de trois jours, courant du 3 au 5 février 2020 semblerait-il, il s'est logué sur l'application de messagerie instantanée KIK et est tombé, sans intention préalable, sur des groupes à caractère pédopornographique. Il a pris part à des discussions et échangé des images qu'il s'était procuré sur cette même application. Il était principalement question d'enfants dénudés, mais en aucun cas de représentations d'actes d'ordre sexuel, d'actes sexuels ou de pédopornographie "glauque". L'intéressé a affirmé qu'il s'agissait d'un cas isolé, qui n'était au demeurant plus d'actualité étant donné qu'il n'a plus participé depuis lors à ce genre d'activités. En outre, vu les contenus "soft" consultés, il a répété - en se référant au procès-verbal de son audition effectuée devant la police le 17 juin 2020 - qu'il n'avait pas le sentiment de faire quelque chose d'illégal en regardant des images de jeunes filles nues, d'autant que ses agissements restaient purement virtuels. Enfin, par rapport aux nombreux fichiers à caractère pédopornographique évoqués par le Ministère public dans son courrier du 11 août 2020, il a précisé que ceux-ci avaient été téléchargés et stockés il y a des années en arrière, lorsqu'il était adolescent, mais qu'il ne les avait plus consultés depuis (cf. enregistrement audio de l'entretien du 25 août 2020, dossier de l'autorité intimée);
qu'il a également "[...] souligné que les déclarations, faites sans l'assistance de son avocat lors de sa première audition par la police, ne correspondaient pas en tous points à la réalité et que le procès-verbal n'était pas très clair, notamment concernant les périodes mentionnées en lien avec les comportements incriminés [...]. Cependant ses supports actuels, notamment ses téléphones portables, ne seraient "pratiquement pas impactés" par ce genre de fichiers. [...]. Encore a-t-il affirmé qu'il n'[avait] pas d'attirance pour les enfants, ni pour les jeunes filles, qu'il n'[avait] jamais eu le moindre geste déplacé envers ses élèves et que son intérêt pour les images échangé[e]s était exclusivement "virtuel" [...] qu'il s'est par la suite pris en main en suivant depuis le mois de
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juin une psychothérapie spécialisée au CHUV [...] et que par conséquent aucun risque de récidive n'existait. Pour toutes ces raisons, il a estimé qu'il s'agissait d'un cas limite [...] et qu'un licenciement lui [paraissait] [...] disproportionné" (courriel adressé par le Conseiller juridique de la DICS au Procureur le 31 août 2020);
qu'enfin, il a également relevé que la procédure pénale en cours permettrait de mettre en lumière le contenu des fichiers et le moment où il les avait consultés pour la dernière fois (cf. enregistrement audio de l'entretien du 25 août 2020, dossier de l'autorité intimée);
que, sur demande de l'autorité intimée, le Ministère public a transmis le 31 août 2020 les résultats de l'enquête en cours, relevant que l'intéressé était actif sur KIK depuis onze ans, dont particulièrement en mai 2020. Partant, il ne s'agissait pas d'un cas isolé. Les analyses en cours démontraient en outre un nombre important de fichiers illégaux, dont les dates de consultation devaient encore être précisées. Les 20 et 27 mai 2020, soit un mois avant son arrestation, l'intéressé a de plus entretenu des discussions en anglais sur KIK, lors desquelles il semblait, entre autres éléments, avoir déclaré que sa gamme d'âge se situait entre 12 et 15 ans, qu'il aimait aussi les plus jeunes enfants, qu'il n'avait jamais essayé avec une mineure mais qu'il aimerait trouver une fille (cf. courriel de la Police cantonale du 31 août 2020 adressé au Ministère public, dossier de l'autorité intimée);
que, par décision du 8 septembre 2020, la DICS a résilié les rapports de service de l'enseignant avec effet immédiat et lui a retiré le droit d'enseigner pour une durée de cinq ans, retenant en substance que, malgré le principe de la présomption d'innocence ayant cours dans le cadre de la procédure pénale, les comportements du collaborateur conduiraient, selon une vraisemblance prépondérante, à une condamnation pour pédopornographie, que l'intéressé ne pourrait pas nier compte tenu des conversations et fichiers échangés sur l'application KIK. Quand bien même il ne semblait pas avoir mis en danger de manière concrète l'intégrité sexuelle de ses élèves, le risque potentiel impliquait de l'écarter de l'enseignement. D'après la DICS, bien que la mesure consistant à le renvoyer et à lui retirer son autorisation d'enseigner ait de lourdes conséquences, elle demeure proportionnée, ni un avertissement, ni un transfert dans un autre établissement n'étant susceptibles d'écarter définitivement tout risque;
qu'agissant le 9 octobre 2020, A._ interjette recours auprès du Tribunal cantonal et conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à ce que la décision de résiliation soit annulée et à ce qu'il soit réintégré dans sa fonction; subsidiairement, il demande à ce qu'il soit suspendu jusqu'à droit connu sur le sort de l'action pénale et qu'il ne soit pas privé de son droit d'enseigner. Plus subsidiairement, il conclut à l'octroi d'une indemnité équivalente à une année de traitement pour licenciement injustifié et, encore plus subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée à l'autorité inférieure pour instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. A titre préalable, il requiert que l'effet suspensif soit octroyé à son recours;
que, pour l'essentiel, il fait valoir que la DICS a violé le principe de la présomption d'innocence et outrepassé ses pouvoirs en se substituant aux autorités judiciaires. Il estime que son comportement, ayant eu lieu exclusivement dans le cadre de ses activités privées, n'est pas constitutif d'un manquement grave ou répété à son devoir d'enseignant, d'autant que les faits se sont déroulés sur une courte période, en début d'année 2020, et que la nature des représentations, soi-disant pédopornographiques, n'a pas encore été précisément déterminée. En outre, la mesure est disproportionnée, dès lors qu'une suspension aurait été possible jusqu'à droit
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connu sur le plan pénal. Enfin, vu la procédure pendante évoquée, il n'est pas possible de lui retirer son droit d'enseigner;
qu'invitée à se déterminer, la DICS formule ses observations le 26 novembre 2020 et conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours et de la requête d'effet suspensif, précisant qu'elle ne s'est pas exclusivement basée sur les faits constatés par les autorités pénales mais également et en premier lieu sur les aveux du recourant lors de son audition devant elle le 25 août 2020. Partant, elle conteste avoir violé le principe de la présomption d'innocence et rappelle qu'en dehors de tout comportement pénal répréhensible, elle est tout de même en droit de renvoyer un enseignant dont l'attitude peut être qualifiée d'incompatible avec sa fonction, ce qui est le cas en l'espèce. Dans ce contexte, il n'y avait pas lieu de suspendre le collaborateur de ses fonctions, dès lors que, même en cas d'acquittement sur le plan pénal, une réintégration n'aurait de toute façon pas été envisageable. A cet égard, elle souligne que l'expert du CHUV qui suit le recourant admet lui-même que le traitement durera plusieurs années. En outre, l'autorité intimée expose que le droit de retirer l'autorisation d'enseigner, à différencier de l'interdiction d'exercer que le juge pénal peut prononcer en vertu de l'art. 67 CP, ne nécessite en aucun cas une condamnation pénale entrée en force de chose jugée, mais bien plutôt une procédure administrative conforme à la législation sur le personnel. Enfin, elle relève que, dans son mémoire de recours, l'enseignant ne conteste pas véritablement les informations transmises par le Ministère public dans son courriel du 31 août 2020;
qu'aucun autre échange n'a eu lieu entre les parties;
qu'il sera fait état des arguments développés par celles-ci à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la résolution du litige;

## Considerations

considérant
que, déposé dans les délais et les formes prescrits, le recours est recevable en vertu des art. 132 al. 1 de la loi cantonale du 17 octobre 2001 sur le personnel de l’Etat (LPers; RSF 122.70.1), applicable par renvoi de l'art. 82 de la loi cantonale du 11 décembre 2018 sur l'enseignement secondaire supérieur (LESS; RS 412.0.1), et 114 al. 1 let. a du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), de sorte que le Tribunal cantonal peut en examiner les mérites;
que, selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, la Cour ne peut pas examiner en l'espèce le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA);
que, d'emblée, il convient de relever que la présomption d'innocence n'interdit pas l'examen, notamment par l'employeur, de faits et de conclusions provenant d'une procédure pénale en cours (cf. arrêt TAF A-4792/2010 du 15 octobre 2010 consid. 5.1);
qu'il y a, sur le principe, indépendance réciproque des procédures pénale et administrative, tout comme des jugements. Le prononcé d'une peine par le juge pénal n’exclut pas la sanction administrative. Que celui-ci acquitte ou condamne ne préjuge pas de la décision de l’administration
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et inversement (arrêt TC GE ATA 873/2014 du 11 novembre 2014 consid. 10c et les références citées);
qu'en ce sens, l'autorité administrative n'est pas liée par les appréciations de l'autorité pénale. Au contraire, c'est à elle de déterminer si le comportement reproché - même dans le cas où il n'aurait pas d'incidence pénale - constitue ou non une violation du devoir de fonction (cf. arrêt TA FR 1A 1999 88 du 26 janvier 2000 consid. 2, confirmé in arrêt TF 1P.127/2000 du 8 mai 2000);
que, selon la jurisprudence, il sied de suspendre la procédure administrative jusqu'à droit connu sur le procès pénal seulement si l'état de fait ou la qualification juridique du comportement litigieux sont pertinents dans le cadre de la procédure administrative (arrêt TF 1P.127/2000 du 8 mai 2000 consid. 3b et les références citées);
que, sur ce point, le message relatif à l'art. 33 LPers précise expressément que la suspension d'activité "[...] ne devrait plus être de longue durée. En principe, la procédure administrative, qui analyse la question du rapport de confiance entre l’employeur et son employé(e), indépendante d’une éventuelle procédure pénale, devrait aboutir avant celle-ci, du moins lorsque le jugement pénal se fait attendre. Rien n’empêche toutefois que la procédure soit suspendue lorsqu’une autre procédure est en cours pour les mêmes faits (art. 42 al. 1 let. a CPJA)" (Message du 28 novembre 2000 accompagnant le projet de LPers, Bulletin des séances du Grand Conseil, BGC 2001, p. 1005 ss, 1018);
qu'à teneur de l'art. 75 LPers, les infractions aux devoirs de service peuvent entraîner, selon leur degré de gravité, une modification ou une cessation des rapports de service, conformément aux art. 32, 33, 34, 38, 44 et 52. La procédure est celle qui est prévue par les dispositions spécifiques appliquées (al. 1). Les lois spéciales prévoyant en outre des sanctions disciplinaires pour certaines catégories de personnel restent réservées (al. 2);
qu'aux termes de l’art. 44 LPers, en cas de manquements graves ou répétés aux devoirs de service, ou pour d’autres circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de l’autorité d’engagement le maintien des rapports de service, l’autorité d’engagement peut décider du renvoi pour de justes motifs du collaborateur ou de la collaboratrice (al. 1). La décision de renvoi a un effet immédiat (al. 2). Lorsque les circonstances le permettent, le renvoi est précédé d’un avertissement (art. 45 al. 2 LPers);
qu'à teneur de l’art. 32 al. 1 RPers, la procédure de renvoi peut être introduite dès qu’il existe des indices sérieux d’un motif de renvoi;
que le message indique que les motifs du licenciement ordinaire sont expressément limités à une insuffisance des prestations et des aptitudes tandis que "[...] [l]es justes motifs sont souvent consécutifs de fautes ou de négligences graves du collaborateur [...]. Ils peuvent aussi découler d’un ensemble de circonstances qui ont fini par entamer de manière irrémédiable la relation de confiance nécessaire à la poursuite des rapports de service" (Message du 28 novembre 2000 accompagnant le projet de LPers, Bulletin des séances du Grand Conseil, BGC 2001, p. 1005 ss, 1019);
que, parmi les obligations professionnelles les plus importantes, l’art. 56 LPers énonce que le collaborateur ou la collaboratrice accomplit son travail avec diligence, conscience professionnelle et fidélité à son employeur. Il ou elle s'engage à servir les intérêts de l'Etat et du service public en fournissant des prestations de qualité (al. 1). Le collaborateur ou la collaboratrice planifie et
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organise son travail et fait preuve d'initiative, dans le but d'atteindre les objectifs fixés (al. 2). Par son comportement, il ou elle se montre digne de la confiance et de la considération que sa fonction, en tant qu'agent ou agente des services publics, lui confère (al. 3);
que le devoir de fidélité issu de la LPers contient une "double obligation de loyauté" (doppelte Loyalitätsverpflichtung), dans la mesure où l'employé soumis à la LPers ne se doit pas uniquement de sauvegarder les intérêts publics et d'être loyal envers son employeur (devoir de confiance particulier), mais également - en tant que citoyen - envers l'Etat (devoir de confiance général). Le devoir de fidélité vise à assurer le fonctionnement de l'administration publique, de façon à ce que la confiance des administrés placée dans l'Etat ne soit pas décrédibilisée. Comme toute norme juridiquement générale et abstraite, sa portée doit être déterminée par une pesée des intérêts (arrêts TAF A-5420/2015 du 11 décembre 2015 consid. 3.3.2 et les références citées; /2016 du 11 avril 2017 consid. 4.2, confirmé in arrêt TF 8C_301/2017 du 1er mars 2018);
qu'en l’occurrence, lors de son audition administrative du 25 août 2020, le recourant a - entre autres - admis qu'il avait été actif, pendant trois jours, sur des groupes à caractère pédopornographique;
qu'en outre, il a déclaré que, durant son adolescence, il avait consulté, enregistré et stocké des images à caractère pédopornographique;
que, quoi qu'il en pense, ces aveux, sous l'angle de la législation sur le personnel, sont suffisamment éloquents;
qu'ils traduisent, à n'en point douter, et peu importe la suite pénale qui leur sera donnée, une violation des devoirs de fonction;
que les agissements reprochés au recourant contreviennent en effet gravement à l’obligation de dignité et à la mission éducative qui lui incombait, notamment en vertu de son devoir de fidélité;
qu'ils ne sont clairement pas compatibles avec l’attitude pédagogique que l’on peut attendre d'un enseignant;
que peu importe, comme il le prétend, que ce comportement n'ait eu lieu que sur une courte période et ne soit désormais plus d'actualité;
que, dès lors qu'il est question d'un enseignant amené à côtoyer des élèves mineurs, la situation impose un niveau de vigilance particulier;
que la gravité des faits reprochés doit en effet être évaluée en lien avec la fonction de l'intéressé, étant souligné que les images auxquelles le recourant semblent avoir porté de l'intérêt se rapportent à des enfants dont la classe d'âge se rapproche de celle de ses élèves;
que peu importe également que les actes reprochés se soient produits en dehors de la sphère scolaire, dans un cadre exclusivement privé;
que, compte tenu de l’ascendant que l'enseignant exerce sur ses élèves, son comportement également hors service doit être compatible avec sa mission éducative, laquelle comporte notamment le respect du développement sexuel des enfants;
que, dans le même ordre d'idées, il n'est pas déterminant au surplus que les agissements de l'intéressé n'aient eu lieu que dans un contexte virtuel et qu'il n'ait jamais mis en danger, de façon concrète, l'intégrité sexuelle de ses élèves;
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que la violation de son devoir de fidélité s'avère quoi qu'il en soit éminemment élevée sous l'angle administratif;
qu'enfin, de l'avis de la Cour, quand bien même on salue le fait que le collaborateur se soit soumis de son plein gré, suite aux évènements relatés, à une psychothérapie, celle-ci ne permet pas de reléguer à l'arrière-plan la gravité de ses agissements, ni de considérer qu’elle est de nature à empêcher la poursuite des actes répréhensibles;
que, dans ces conditions, la violation des devoirs de service - fondée sur les aveux mêmes du recourant - était suffisamment grave pour constituer, objectivement, un juste motif de renvoi, de nature à entraîner la rupture définitive du lien de confiance;
qu'ainsi, s'il est certes exact que l'instruction de la procédure pénale concernant le recourant est toujours en cours et qu'aucune condamnation n'a été prononcée à ce stade à son encontre et, qu’à ce titre il peut se prévaloir de la présomption d'innocence, cela n'est nullement décisif, vu ce qui précède;
que, compte tenu des circonstances, le renvoi est proportionné, étant souligné que, manifestement, ni un avertissement, ni un transfert ne seraient à même de sauvegarder les intérêts en jeu;
qu'il ne se justifie pas de suspendre la procédure administrative (cf. art. 42 al. 1 let. a CPJA), respectivement le collaborateur (cf. art. 33 LPers), jusqu'à droit connu sur le plan pénal;
que, quoi qu'en pense le recourant, cela ne contrevient pas au principe de la proportionnalité;
que reste à déterminer si la DICS était en droit de retirer au recourant son autorisation d'enseigner;
qu'aux termes de l'art. 49 LESS, l'autorisation d'enseigner peut être retirée temporairement ou définitivement par la Direction lorsque l'enseignant ou l'enseignante a commis des actes graves incompatibles avec la fonction ou susceptibles de porter gravement atteinte à la sécurité ou à la considération de l'école ou lorsque l'enseignant ou l'enseignante n'est plus en mesure de remplir sa fonction en raison notamment de dépendances ou de troubles de la santé mentale (al. 1). L'autorisation d'enseigner ne peut être retirée qu'à la suite d'une procédure administrative conforme à la législation sur le personnel de l'Etat ou d'une démission résultant d'un motif mentionné à l'alinéa 1 (al. 2). Le retrait de l'autorisation d'enseigner peut être communiqué à la CDIP, en vue d'une inscription sur la liste intercantonale des enseignants et enseignantes auxquels a été retiré le droit d'enseigner (al. 3). La procédure d'inscription et de radiation, la voie de droit et l'accès à la liste sont réglés par l'Accord intercantonal sur la reconnaissance des diplômes de fin d'études (al. 4);
que, selon le message de la loi, "la résiliation du contrat d’un enseignant ou d’une enseignante par licenciement met un terme à ses rapports de service dans une école déterminée. L’enseignant ou l’enseignante a cependant toujours la possibilité de postuler dans un autre établissement du canton, dans un autre canton ou dans une école privée. Il existe parfois des motifs de licenciement si graves que la DICS se doit de prendre une mesure plus conséquente, à savoir le retrait provisoire ou définitif de l’autorisation d’enseigner sur tout le territoire cantonal. Ces motifs concernent par exemple des infractions pénales impliquant des enfants ou des jeunes et des infractions ou des comportements totalement incompatibles avec la fonction et les qualités attendues d’un enseignant ou d’une enseignante ou susceptibles de porter gravement atteinte à la sécurité ou à la considération de l’école [...]. Cette mesure de retrait répond à un intérêt public
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majeur résidant dans la protection des enfants et de l’école en tant qu’institution" (Message -6 du 4 septembre 2018 du Conseil d'Etat au Grand Conseil accompagnant le projet de LESS, Bulletin des séances du Grand Conseil, BGC 2018 vol. V, p. 4016, 4022);
qu'en l'occurrence, vu les faits reprochés, c'est manifestement l'intégrité sexuelle des élèves ainsi que la réputation de l'école en tant qu'institution que la DICS entend préserver en retirant au recourant son autorisation d'enseigner;
que cette mesure est autant apte que nécessaire, vu la gravité de la situation et les intérêts évoqués, largement prépondérants par rapport à l'intérêt privé du recourant;
qu'en outre, prononcée pour une durée limitée à cinq ans, elle reste proportionnée, étant souligné que le thérapeute du recourant lui-même a indiqué que la prise en charge médicale de son patient nécessitera plusieurs années;
qu'au demeurant et contrairement à ce que soutient le collaborateur, le retrait de l'autorisation d'enseigner est indépendant du résultat de la procédure pénale en cours;
qu'il suffit en effet d'établir que l'enseignant a commis des actes graves incompatibles avec la fonction ou susceptibles de porter gravement atteinte à la sécurité ou à la considération de l'école pour justifier la mesure;
que tel est le cas en l'occurrence, comme on l'a vu ci-avant;
que le recours doit ainsi être rejeté et la décision de renvoi du 8 septembre 2020 confirmée;
que la requête d'effet suspensif, devenue sans objet, est rayée du rôle du Tribunal cantonal;
que, selon l’art. 134a al. 2 CPJA, des frais de procédures sont perçus lorsque la valeur litigieuse égale au moins celle des prud’hommes, fixée à CHF 30'000.- (113 al. 2 let. d et 114 let. c du code de procédure civile du 19 décembre 2008, CPC; RS 272);
qu'en l'occurrence, considérant que le recourant conclut principalement à sa réintégration ou subsidiairement à l'octroi d'une indemnité de douze mois de traitement, il y a lieu de retenir que la valeur litigieuse est très clairement supérieure à CHF 30'000.-;
que, vu l'issue du recours, les frais de procédure sont mis à sa charge (cf. art. 131 CPJA);
que, pour la même raison, il ne lui est pas alloué d'indemnité de partie (cf. art. 137 CPJA);
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