# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 505f9282-b46f-4a5c-95b1-4fb5ba050c10
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 21. August 2013 (EE120035-A)
- 2 -
Urteil des Bezirksgerichts Affoltern vom 21. August 2013:
1. Den Parteien wird das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit bewilligt. 2. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 1. Oktober
2010 getrennt leben. 3. Die noch minderjährige gemeinsame Tochter der Parteien, C._, gebo-
ren am tt.mm.2008, wird für die Dauer des Getrenntlebens unter die  Sorge der Gesuchstellerin gestellt.
4. Der Gesuchsgegner ist berechtigt, die gemeinsame Tochter C._  jeweils am Sonntag zwischen 16.00 Uhr und 18.00 Uhr telefonisch oder elektronisch (z.B. per Skype) zu kontaktieren. Die Gesuchstellerin ist verpflichtet, die elektronische Kommunikation zu ermöglichen und sich  der Gespräche in einem anderen Raum aufzuhalten.
5. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Gesuchsgegner aufgrund  ausländischen Wohnsitzes momentan nicht in der Lage ist, ein  Besuchsrecht wahrzunehmen.
Dem Gesuchsgegner wird einstweilen kein Besuchsrecht eingeräumt. 6. Es wird festgehalten, dass der Gesuchsgegner aufgrund seiner momenta-
nen finanziellen Lage, nicht dazu in der Lage ist, der Gesuchstellerin  Unterhaltsbeiträge für sich und für die gemeinsame Tochter C._ zu bezahlen.
7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 243.75 Dolmetscherkosten Fr. 3'243.75 Total Weitere Kosten bleiben vorbehalten. 8. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch infolge Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege an beide Parteien einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
9. [Schriftliche Mitteilung] 10. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand]
Berufungsantrag der Gesuchstellerin:
"Das angefochtene Urteil sei hinsichtlich Ziffer 6 aufzuheben, und der  sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin für die gemeinsame Tochter C._ Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 1'000.-- zu bezahlen, zahlbar monatlich zum Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals zwei Monate nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsbeklagten."
- 3 -

## Considerations

Erwägungen:
1. a) Die Parteien haben im Jahre 2003 in der Schweiz geheiratet und
lebten seit dem Jahre 2004 in Spanien, wo auch ihre gemeinsame Tochter, gebo-
ren tt.mm.2008, zur Welt gekommen ist. Im September 2010 haben sich die Par-
teien getrennt und am 21. Juni 2012 ist die Gesuchstellerin mit der Tochter in die
Schweiz gezogen (Urk. 1 S. 2, Urk. 75 S. 2 f.). Am 27. September 2012 stellte die
Gesuchstellerin beim Bezirksgericht Affoltern (Vorinstanz) ein Eheschutzbegehren
(Urk. 1). Für die weitere Prozessgeschichte kann auf die Erwägungen der Vo-
rinstanz (Urk. 76 S. 4 f.) verwiesen werden. Am 21. August 2013 fällte die Vor-
instanz das eingangs wiedergegebene Urteil (Urk. 64; auf Begehren der Gesuch-
stellerin nachträglich begründet: Urk. 69 = Urk. 76).
b) Hiergegen hat die Gesuchstellerin am 30. Dezember 2013 fristgerecht
(vgl. Urk. 71) Berufung mit dem vorstehend wiedergegebenen Berufungsantrag
erhoben (Urk. 75).
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung
sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort
verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO).
2. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzu-
stellen. Es ist darzulegen, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den ange-
fochtenen Punkten unrichtig sein soll; die Berufung hat sich demgemäss mit den
Entscheidgründen der Vorinstanz im Einzelnen auseinanderzusetzen. Die Beru-
fungsinstanz hat sodann die geltend gemachten Punkte zu prüfen; sie hat nicht
von sich aus den erstinstanzlichen Entscheid auf Mängel zu untersuchen, wenn
diese nicht gerügt werden, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich
festgestellt oder das Recht geradezu willkürlich angewandt worden und diese
Fehlerhaftigkeiten träten klar zutage (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
- 4 -
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2.A. 2013, N 36 zu
Art. 311 ZPO).
b) Neue Vorbringen sind im Berufungsverfahren lediglich im Rahmen ech-
ter Noven zulässig. Dies sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel, wel-
che kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies gilt auch für Verfahren, welche erstinstanzlich
der Untersuchungsmaxime unterstehen, denn eine analoge Anwendung von
Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren ist abzulehnen, da die im Gesetz ei-
gens vorgesehene spezielle Regelung von Art. 317 ZPO vorgeht (BGE 138 III 626
f. E. 2.2; ZR 110/2011 Nr. 96; ZR 111/2012 Nr. 35).
3. a) Im Berufungsverfahren einzig umstritten ist das Einkommen des
Gesuchsgegners. Dieser machte geltend, er lebe in Spanien, sei arbeitslos und
erhalte Sozialhilfe noch bis Ende 2013; er sei damit finanziell nicht leistungsfähig
und könne keine Unterhaltsbeiträge bezahlen (Urk. 62 S. 5 f.; Vi-Prot. S. 14 f.).
Die Gesuchstellerin machte geltend, dem Gesuchsgegner sei zumutbar, in die
Schweiz zu ziehen, wo er ein Einkommen von Fr. 4'000.-- bis Fr. 4'500.-- pro Mo-
nat erzielen und damit für die Tochter Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'000.-- bezah-
len könne (Vi-Prot. S. 11, S. 13 f.).
b) Die Vorinstanz erwog dazu im Wesentlichen, in Anbetracht der schwie-
rigen wirtschaftlichen Situation in Spanien, des Alters und der Berufserfahrung
des Gesuchsgegners erscheine es nicht realistisch, dass dieser in Spanien ein
Einkommen erzielen könne, welches ihm die Zahlung von Unterhaltsbeiträgen
ermöglichen würde. In Anbetracht dessen, dass die Parteien zusammen nach
Spanien gezogen seien und gemeinsam Spanien als ihren Lebensmittelpunkt ge-
wählt hätten, sowie vor dem Hintergrund, dass die Gesuchstellerin Mitte 2012 al-
leine mit der Tochter in die Schweiz zurückgekehrt sei, erscheine es auch nicht
zumutbar, den Gesuchsgegner zu verpflichten, in die Schweiz zu ziehen. Auch
ein Besuch des Gesuchsgegners in der Schweiz im Herbst 2012 ändere an der
Unzumutbarkeit nichts. Damit erscheine es nicht zumutbar und auch nicht mög-
lich, dass der Gesuchsgegner bei gutem Willen eine Einkommenssteigerung er-
- 5 -
zielen könne. Der Gesuchsgegner erhalte in Spanien von der Sozialhilfe monat-
lich EUR 426.--. Mangels Leistungsfähigkeit könne er daher nicht zur Leistung
von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet werden (Urk. 76 S. 10 f.).
c) Die Gesuchstellerin macht in ihrer Berufung geltend, der Gesuchsgeg-
ner habe nicht bestritten, dass es ihm grundsätzlich möglich wäre, in der Schweiz
eine Anstellung zu finden; er habe bloss die Zumutbarkeit bestritten. Er habe sein
Leben etwa zur Hälfte in Spanien und zur Hälfte in der Schweiz verbracht. Heute
erscheine er wenig verwurzelt in Spanien; er habe dort weder Familie noch Arbeit,
und das während der Ehe erworbene Haus werde er wohl demnächst verlieren,
weil er die Hypothekarzinsen nicht bezahlen könne. In Spanien halte ihn daher
nichts. Er habe den Plan der Gesuchstellerin, mit der Tochter im Juni 2012 in die
Schweiz zu ziehen, gutgeheissen, und dies auch für sich selber erwogen, da er
hier bessere Erwerbsmöglichkeiten gesehen habe. Eine Rückkehr in die Schweiz
sei von ihm nicht nur in Erwägung gezogen, sondern teilweise auch umgesetzt
worden, indem er im Juli 2012 ebenfalls in die Schweiz gereist sei und sich bei
den spanischen Behörden per 10. September 2012 nach D._ ZH abgemeldet
(dort allerdings nie angemeldet) habe. Dem Vernehmen nach habe er im Herbst
2012 am Zürcher Flughafen eine Stelle angetreten, eventuell auf Vermittlung sei-
nes Sohnes aus erster Ehe. Weshalb er sich in der Folge zu einer Rückkehr nach
Spanien entschlossen habe, sei nicht bekannt. Vorliegend betreue die Gesuch-
stellerin das Kind und erziele dazu noch als Putzfrau ein, wenn auch minimales,
Einkommen; sie leiste damit einiges mehr als ein 100%-Pensum. Entsprechend
sei auch vom Gesuchsgegner ein angemessener Einsatz zu verlangen. Eine
Rückkehr in die Schweiz erscheine damit zumutbar, zumal er in Spanien nicht
einmal für sich selber aufkommen könne (Urk. 75 S.3 ff.).
d) Dass der Gesuchsgegner angeblich keine Familienangehörigen in
Spanien, bessere Erwerbsmöglichkeiten in der Schweiz gesehen und sich bei den
spanischen Behörden nach der Schweiz abgemeldet habe, sind Behauptungen,
welche die Gesuchstellerin im vorinstanzlichen Verfahren nicht erhoben hatte
(Urk. 1, Vi-Prot. S. 10 f., S. 13 f.). Da die Gesuchstellerin auch nicht darlegt, dass
und wieso sie diese nicht schon im vorinstanzlichen Verfahren vortragen konnte,
- 6 -
bzw. dass diese von der Vorinstanz in Anwendung des Untersuchungsgrundsat-
zes gemäss Art. 296 ZPO von Amtes wegen hätten ermittelt werden müssen, sind
sie für das Berufungsverfahren unbeachtlich, ohne dass deren Relevanz geprüft
werden müsste. Ebenso unbeachtlich ist das Vorbringen, dass der Gesuchsgeg-
ner das Haus in Spanien wohl demnächst verlieren werde; dies ist eine blosse
Vermutung. Dass er dem Vernehmen nach im Herbst 2012 eine Arbeitsstelle am
Zürcher Flughafen innegehabt habe, eventuell aufgrund der Vermittlung seines
Sohnes, ist bestritten, aber nicht weiter von Bedeutung, da die Gesuchstellerin
selber davon ausgeht, dass der Gesuchsgegner diese nur kurz versehen hat und
nach Spanien zurückgekehrt ist.
e) Im Eheschutzverfahren ist grundsätzlich von den Verhältnissen auszu-
gehen, welche die Parteien gemeinsam gewählt haben. Wie dies schon die Vor-
instanz dargelegt hat (und was nicht beanstandet wurde), sind die Parteien im
Jahr 2005, mithin im Jahr nach der Heirat, nach Spanien übersiedelt, haben dort
ein Haus erworben und ist dort dann auch die gemeinsame Tochter zur Welt ge-
kommen; die Parteien haben damit gemeinsam Spanien als Lebensmittelpunkt
gewählt und dort die meiste Zeit ihrer Ehe verbracht. Insofern unterscheidet sich
der vorliegende Fall auch vom Entscheid, auf den sich die Gesuchstellerin beruft
(Urk. 75 S. 5 mit Hinweis auf FamPra 2007, S. 191 ff.), in welchem Fall sich der
unterhaltspflichtige Vater eigenmächtig und überraschend nach der Einleitung ei-
nes Scheidungsverfahrens nach Griechenland absetzte. Die Gesuchstellerin ist
sodann allein (bzw. mit der gemeinsamen Tochter) in die Schweiz gezogen; dies
war ihre Entscheidung. Ob der Gesuchsgegner dazu schliesslich sein Einver-
ständnis gegeben hat und ob der Gesuchsgegner daran anschliessend sich für
kurze Zeit ebenfalls in der Schweiz aufgehalten und eventuell etwas gearbeitet
hat, ist insofern irrelevant, als nicht behauptet – geschweige denn glaubhaft ge-
macht – wurde, dass er seinen Lebensmittelpunkt in die Schweiz verlegt hätte
bzw. habe verlegen wollen. Angesichts dessen, dass die Parteien, wie erwähnt,
gemeinsam ihren Lebensmittelpunkt in Spanien gewählt hatten, kann die Ge-
suchstellerin nun nicht verlangen, dass der Gesuchsgegner ihr aufgrund ihres
Entscheides in die Schweiz zu folgen hätte. Nachdem die Gesuchstellerin im vo-
rinstanzlichen Verfahren (erfolgreich) geltend gemacht hatte, aufgrund des Wohn-
- 7 -
sitzes des Gesuchsgegners in Spanien sei eine gemeinsame elterliche Sorge
nicht möglich und diese sei schon im Eheschutzverfahren ihr zuzuteilen (Vi-Prot.
S. 10), erscheint es auch widersprüchlich, dann gleichwohl zur Erlangung von Un-
terhaltsbeiträgen einen Wohnsitz des Gesuchsgegners in der Schweiz zu fordern.
Dass der Gesuchsgegner aktuell, mit Wohnsitz in Spanien, mangels Leistungsfä-
higkeit keine Unterhaltsbeiträge bezahlen kann, hat die Gesuchstellerin anerkannt
(Urk. 75 S. 4).
f) Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Entscheid, den
Gesuchsgegner mangels Leistungsfähigkeit nicht zur Zahlung von Unterhaltsbei-
trägen zu verpflichten, als korrekt. Die dagegen gerichtete Berufung ist abzuwei-
sen und das angefochtene Urteil zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
4. a) Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf
§ 6 Abs. 2 lit. b i.V.m. § 6 Abs. 1, § 5 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf
Fr. 1'500.-- festzusetzen. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind aus-
gangsgemäss der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
b) Der Gesuchstellerin wurde zwar von der Vorinstanz die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt (Urk. 76 S. 14). Diese dauert jedoch für das Berufungsver-
fahren nicht fort (Art. 119 Abs. 5 ZPO) und die Gesuchstellerin hat für dasselbe
kein entsprechendes Gesuch gestellt (vgl. Urk. 75).
c) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, dem Gesuchsgegner mangels relevanter Umtriebe (vgl. Art. 95 Abs. 3
ZPO), der Gesuchstellerin zufolge ihres Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO).