# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 230d2bd0-7342-457d-9dea-f306a261eef3
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1 Am 17. Dezember 2003 zahlte der Sicherheitsfonds BVG zur Sicherstellung der gesetzlichen Leistungen für die Destinatäre der sich in Liquidation befindenden Vorsorgeeinrichtung der Firma Y._ & Co. AG (nachfolgend: VE Y._), einen Vorschuss von Fr. 4'175'000.-- (Urk. 2/2/50). Die Stifterfirma Y._ & Co. AG (später Z._ Immobilien, per 23. Oktober 2001 aufgelöst und liquidiert; vgl. Urk. 2/2/7) gehörte zur A._-Gruppe (A._ Holding AG), über welche am 26. Januar 2001 der Konkurs eröffnet wurde (Urk. 2/2/9). Beiden Firmen hatte die Vorsorgeeinrichtung der Firma Y._ & Co. AG Darlehen gewährt, welche nicht zurückbezahlt wurden (vgl. Urk. 2/1 S. 12 Ziffer 32). Abzüglich der Liquidationserlöse verblieb eine ungedeckte Sicherstellung des Sicherheitsfonds BVG von Fr. 2'668'405.15 (Urk. 2/1 S. 14 Ziffer 39; Urk. 2/2/63).
1.2 Die X._ AG wurde am 4. Juni 1998 gegründet und am 22. Juni 1998 ins Handelsregister eingetragen (Urk. 2/9 S. 5 Ziffer 16 und Urk. 2/10/1). Am 25. August 1999 verfasste sie erstmals den Kontrollstellenbericht der VE Y._ für das Geschäftsjahr 1998 (Urk. 2/3/9). Bis zum Geschäftsjahr 1997 zeichnete die B._ AG bzw. die frühere C._ AG für den Kontrollstellenbericht verantwortlich (Urk. 2/3/10-17). Die D._ AG (seit 2001 E._ AG, vgl. Urk. 2/10/2) fusionierte im Jahr 2004 mit der F._ AG in G._, welche ihren Sitz seit 2007 in H._ hat (Urk. 2/10/4; vgl. auch Urk. 2/10/3). Letztere wiederum gehörte zur B._ Holding AG. Diese verkaufte ihre Anteile an zahlreichen Holdingfirmen, darunter auch die F._ AG, im Jahr 1998 an die X._ AG (Kaufvertrag vom 14. Dezember 1998, Urk. 2/22/3; vgl. auch Urk. 2/21 S. 5 Ziffern 20 f.). Die vorgenannten Revisionsfirmen hatten oder haben auch Revisionsmandate bei den A._-Gesellschaften inne (vgl. Handelsregisterauszüge Urk. 2/2/6-9).
2.
2.1 Am 14. Juli 2010 erhob der Sicherheitsfonds BVG Klage gegen die X._ AG mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 2'668'405.15 zuzüglich Zinsen zu 5 % seit 17. Dezember 2003 zu bezahlen; unter Kosten und Entschädigungsfolgen. Er legte der Beklagten verschiedene Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit den Darlehen an die A._-Gesellschaften zur Last (Urk. 2/1 S. 17 f.). Mit Klageantwort vom 30. August 2010 (Urk. 2/9) bestritt die Beklagte neben der materiellen Berechtigung der Klage vorab ihre Passivlegitimation für den eingeklagten Anspruch, namentlich weil nicht sie, sondern die F._ AG Rechtsnachfolgerin der früheren C._ AG sei, und sich der relevante Sachverhalt vor der Firmengründung im Jahr 1998 bzw. vor Übernahme des Kontrollstellenmandats der VE Y._ im Jahr 1999 abgespielt habe (Urk. 2/9 S. 17). In der Folge beschränkte das hiesige Gericht den Prozess auf dieses Thema und wies die Klage am 23. August 2011 wegen fehlender Passivlegitimation ab (Prozess-Nr. BV.2010.00053, Urk. 2/31). Das Bundesgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde des Klägers gut und wies die Sache an das hiesige Gericht zur Neubeurteilung unter dem zusätzlichen Blickwinkel einer konkludenten Schuldübernahme zurück (Urteil 9C_754/2011 vom 5. März 2012, Urk. 1).
2.2 Das hiesige Gericht gewährte den Parteien das rechtliche Gehör zu den vom Bundesgericht aufgeworfenen Fragen, wovon beide Seiten mit Eingaben vom 11. Mai 2012 und 4. Juni 2012 (Urk. 5 und Urk. 7) Gebrauch machten. Am 13. Juli 2012 und 17. August 2012 nahmen die Parteien überdies zu den jeweiligen Eingaben der Gegenpartei abschliessend Stellung (Urk. 11 und Urk. 12; den Parteien am 22. August 2012 zu Kenntnis gebracht, Urk. 13).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Die Bestimmungen zum Schadenersatzanspruch gegenüber den mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder der Prüfung der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen (Art. 52 des Bundesgesetzes über die beruliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BVG) bzw. zum Regressanspruch des Sicherheitsfonds als Kläger im vorliegenden Verfahren gemäss Art. 56a BVG haben sowohl das hiesige Gericht wie auch das Bundesgericht in den jeweiligen Urteilen dargelegt, worauf verwiesen werden kann (Urk. 1 und Urk. 2/31).
2.
2.1 Laut dem Urteil des Bundesgerichts kann die Beklagte nicht aufgrund einer Übernahme der früheren Kontroll- und Revisionsstelle F._ AG passivlegitimiert sein, weil keine Geschäftsübernahme im Sinne von Art. 181 des Obligationenrechts (OR) stattgefunden hat. Das Bundesgericht verneinte auch eine berufsvorsorgerechtliche Haftung der Beklagten aus eigener Schuld und hielt fest, allfällige haftungsrechtliche Vorgänge hätten sich vor der Übernahme der B._ AG am 1. Juli 1998 verwirklicht. Aus diesem Grund verwarf das Bundesgericht auch eine Haftung der Beklagten aus erwecktem (und später enttäuschtem) Konzernvertrauen. Ausser Frage stand zudem, dass die Beklagte keine vertragliche Garantieverpflichtung gegenüber dem Kläger abgegeben hat, zumal eine solche auf dem zivilrechtlichen Weg zu machen wäre (Urk. 1 E. 3).
2.2 Zu klären ist gemäss bundesgerichtlicher Anordnung im vorliegenden Verfahren einzig noch, ob die Beklagte eine fremde (berufsvorsorgerechtliche) Schuld bzw. Haftung übernommen hat. Das Bundsgericht verwies dazu auf den vom Kläger im kantonalen Verfahren BV.2010.00053 vor hiesigem Gericht vertretenen Standpunkt, wonach das Verhalten der Beklagten dahingehend gedeutet werden müsse, diese sei in die bestehenden Mandate der B._ AG bzw. der F._ AG eingetreten und habe damit deren Schuld im Sinne von Art. 176 Abs. 3 OR übernommen (Urk. 1 E. 4).
3.
3.1 Die Schuldübernahme gemäss Art. 176 OR erfolgt durch Vertrag und kommt durch Antrag und Annahme zustande (vgl. Marginalie zu Art. 176 OR). Die Annahmeerklärung des Gläubigers kann nach Art. 176 Abs. 3 OR ausdrücklich erfolgen oder aus den Umständen hervorgehen.
3.2 Die massgeblichen Umstände sind hier die Folgenden (vgl. Urk. 2/26/9): Die B._ AG wurde vom Stiftungsrat der VE Y._ (nachfolgend: Stiftungsrat) an seiner Sitzung vom 17. Juli 1997 für ein (weiteres) Jahr als Kontrollstelle gewählt. Im Folgejahr wurde lediglich der Kontrollstellenbericht der B._ AG für das Jahr 1997 genehmigt, aber keine neue Kontrollstelle gewählt (Protokoll der Sitzung vom 15. Juli 1998). Für das Jahr 1998 zeichnete die Beklagte erstmals für den Kontrollstellenbericht verantwortlich (Urk. 2/16/5), der vom Stiftungsrat an der Sitzung vom 21. September 1999 diskussionslos genehmigt wurde. Die Wahl einer Kontrollstelle fand erst im Jahr 2000 wieder statt, als die Beklagte als "bisherige Kontrollstelle" für weitere drei Jahre gewählt wurde (Protokoll der Sitzung vom 12. Juli 2000, Urk. 2/26/9).
3.3 Der Kläger interpretiert diesen Kontrollstellenwechsel von der B._ AG zur Beklagten als Übernahme der bisherigen Kundenbeziehung mit allen Rechten und Pflichten. Er argumentiert, die Beklagte habe mit der Vorsorgeeinrichtung der Firma Y._ & Co. AG keinen neuen Vertrag abgeschlossen, denn sie habe mit dem nahtlosen Eintritt in die bestehenden Mandate implizit kommuniziert, dass sie die bisherige Kundenbeziehung übernehme (Urk. 5 S. 5). Dabei sei davon auszugehen, dass die B._ AG am 17. Juli 1997 "faktisch" für drei Jahre gewählt worden sei, weil in den beiden Folgejahren keine Wahlen stattgefunden hätten. Sie geht also davon aus, dass das Mandat der B._ AG bis 1998 bestanden habe (Urk. 2/2/25 S. 7 und Urk. 5 S. 7).
3.4 Dieser Auffassung ist allerdings der Sache nach nicht stichhaltig. Es verhält sich nämlich so, dass der Stiftungsrat der B._ AG am 17. Juli 1997 klar und eindeutig das Kontrollstellenmandat für ein Jahr, d.h. für das am 31. Dezember 1997 ablaufende Geschäftsjahr 1997, erteilt hat. Im Jahr 1998 bestand genau besehen ein vertragsloser Zustand. Die Beklagte führte das bisherige Mandat der B._ AG weiter und erstellte den Kontrollstellenbericht für das Jahr 1998 am 25. August 1999 in eigenem Namen (vgl. Urk. 2/16/5). Wenn in diesem Zusammenhang von einem "faktischen" Vertrag gesprochen werden kann, dann höchstens insoweit, als der Stiftungsrat mit der Genehmigung des Kontrollstellenberichts für das Jahr 1998 die Beklagte als neue Kontrollstelle und Nachfolgerin der B._ AG akzeptierte und damit der Beklagten das Kontrollstellen-Mandat erteilte (Protokoll vom 21. September 1999, Urk. 2/26/9). Dies bestätigte sie später explizit mit der Wahl am 12. Juli 2000 (Protokoll vom 12. Juli 2000, Urk. 2/26/9).
Diese Umstände führen bei einem objektivierten Verständnis zur Annahme, dass die Beklagte ab Geschäftsjahr 1998 mit einem eigenen Mandat und nicht - wie die Klägerin behauptet (vgl. Urk. 5 S. 7) - im Namen der B._ AG als Kontrollstelle tätig war. Kann das Handeln der Beklagten nicht als im Namen der B._ AG erfolgt anerkannt werden, dann sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Beklagte allfällige bestehende oder künftige Schuldverpflichtungen der B._ AG hatte übernehmen wollen.
3.5 Hinzu kommt ein Weiteres: Die Schuldübernahme bezieht sich stets auf einzelne Schulden, nicht auf ganze Vertragsverhältnisse (122 V 142 E. 6a). Der Kläger machte gegenüber der Beklagten, die sie als "ehemalige Revisionsstelle" bezeichnete, erstmals am 3. September 2008 für den bei der Liquidation der Vorsorgeeinrichtung der Firma Y._ & Co. AG erlittenen Schaden verantwortlich (Urk. 2/26/1). Vor diesem Zeitpunkt und insbesondere auch nicht im Jahr 1998 bestanden keine konkreten Ansprüche gegen die Beklagte bzw. gegen die B._ AG. Der Kläger räumt dies denn auch implizit ein, indem er darauf verweist, dass die Beklagte die Haftung aus der Leistungspflicht (der B._ AG) mittels Vorbehalt hätte ausschliessen sollen (Urk. 12 S. 11). Ein derartiger Vorbehalt wäre denkbar, wenn die Beklagte tatsächlich in einen bestehenden Vertrag eingetreten wäre, was, wie vorstehend festgestellt, nicht der Fall war. Wie vom hiesigen Gericht bereits im Urteil vom 23. August 2011 E. 2.2 festgehalten (und vom Bundesgericht bestätigt), wurde die F._ AG durch die Beklagte durch Aktienkauf übernommen, wobei keine Aktiven und Passiven übertragen wurden und die F._ AG zwar ihre wirtschaftliche Selbständigkeit einbüsste, aber als Rechtsträgerin unverändert bestehen blieb. Auch aus diesem Grund ist nicht einsichtig, weshalb die Beklagte das Haftungsrisiko ihrer rechtlich selbständigen Tochter hätte übernehmen sollen.
3.6 Nichts zu ihren Gunsten kann der Kläger auch aus dem Umstand ableiten, dass die Beklagte als Reaktion auf den Schadenersatzanspruch präjudiziell und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht zunächst eine Vergleichszahlung von Fr. 100'000.- angeboten hatte (Urk. 2/26/5). Wie die Beklagte plausibel ausführte, war damit keinesfalls eine Schuldanerkennung verbunden, sondern war dies (mit 3 % der Forderung) lediglich als Prozessauskauf zu verstehen (Urk. 7 S. 14).
4. Nach dem Gesagten kann auch unter dem Blickwinkel der konkludenten Schuldübernahme gemäss Art. 176 Abs. 3 OR kein Übernahmewille der Beklagten ausgemacht werden. Es bleibt somit dabei, dass die Beklagte für den Klageanspruch nicht passivlegitimiert ist, was zur Abweisung der Klage führt.
5. Im Verfahren BV.2010.00053 wurde die Prozessentschädigung auf Fr. 7'000.--festgesetzt. Für das vorliegende Verfahren ist eine zusätzliche Entschädigung von Fr. 3‘000.-- festzulegen, sodass der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 10‘000.-- zuzusprechen ist.