# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a1a048c7-1fda-5300-bfa2-06880f493376
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
Der im Jahre 1955 geborene
X._
war vor seiner Anstellung bei der
A._
AG ab 17. Juni 1980 bei der
B._
(heute:
C._
AG in
Liquidation) angestellt (
Urk.
7/85-86
). Mit Urteil vom 2
7.
September 2016 widerrief das Bezirksgericht Zürich die am 1
1.
März 2016 bezüglich der
C._
AG gewährte definitive Nachlassstundung, was am 3
1.
Oktober 2016 zur Ko
nkurseröffnung führte (
Urk.
10
).
1.2
Am
1.
November 2016 unterzeichnete der Versicherte einen Arbeitsvertrag als VP Air Traffic Management mit der
A._
AG (
Urk.
7/98-99
). Bereits mit Schreiben vom 1
4.
Mai 2017 musste der Versicherte ausstehende Lohnzah
lungen mahnen; weitere Mahnungen erfolgten am
1.
September 2017,
2.
Oktober 2017,
7.
November 2017
sowie 1
0.
Dezember 2017 (
Urk.
7/102-111
). Mit Schrei
ben vom 2
9.
Dezember 2017 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis mit der
A._
AG fristlos (
Urk.
7/112
); die Konkurseröffnung er
folgte am
3.
Januar 2018 (
Urk.
7/113
). Am
4.
Jan
uar 2018 beantragte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Züri
ch Arbeitslosen
entschädigung, unter Hinweis auf den letzten geleisteten Arbeits
tag am 3
1.
Dezember
2017 (
Urk.
7/114-117
). Die Forderungseingabe beim zuständigen Konkursamt erfolgte am 1
5.
Januar 2018, bei einem Forderungsbetrag von insgesamt
Fr.
278'754.16 (
Urk.
7/263-265
).
1.3
Am 4. Januar 2018 meldete sich der Versicherte beim RAV zur Arbeitsvermittlung an und ersuchte gleichentags bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/302 ff.
).
Mit Verfügung vom 2
4.
April 2018
hielt
die Arbeitslosenkasse
fest, dass der versicherte Verdienst ab
4.
Januar 2018
Fr.
928.-- betrage
(
Urk.
7/140-142
)
.
Mit
Einspracheentscheid
vom 2
5.
Juni 2018
korrigierte sie diese Einschätzung dahingehend, dass
sie den
ver
sicherte
n
Verdienst auf
Fr.
1'466.
--
festsetzte (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob der
Vertreter des Versicherten am
8.
August 2018 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene
Einspracheentscheid
aufzuheben und
der ver
sicherte Verdienst auf
Fr.
12'350.-- pro Monat festzusetzen
; alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S
. 2
).
Mit Beschwerdeantwort vom 1
9.
September 2018 beantragte die Beschwerde
gegnerin die
Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6
), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2
0.
September 2018 zur Kenntnis gebracht w
urde (Urk. 9
).
Das Gericht zog sodann von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister der
C._
AG in Liquidation bei (Urk. 10).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach
Art.
23
Abs.
1
des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
gilt als versicherter Ver
dienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen no
r
malerweise erzielt wurde. Art.
37
der
Verordnung über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
regelt den Bemes
sungs
zeitraum.
Nach
Abs.
1
bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach
Art.
11 AVIV) vor Be
ginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug.
Nach
Abs.
2
bemisst
er
sich
dann
nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1
.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach
Abs.
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Ver
dienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei
tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. B
ei Lohn
schwan
kungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind,
bemisst sich
der versicherte Verdienst
gemäss
Abs.
3
bis
nach den Absätzen 1-3
, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten
jahres
durchschnittlichen Arbeitszeit.
1.2
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver
dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von die
ser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt
sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/
aa
, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen
Einspracheentscheid
damit, dass aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der
A._
AG von einem Bemessungszeitraum für die Berechnung des versicherten Verdienstes vom
1.
Juli 2017 bis 3
1.
Dezember 2017 bzw. vom
1.
Januar 2017 bis 3
1.
Dezember 2017 auszugehen sei. Für diese Zeiträume sei lediglich am 2
2.
September 2017 eine Lohnzahlung in der Höhe von
Fr.
15'828.-- netto für die Periode Februar 2017 und allenfalls Januar 2017 erfolgt. Unter Hochrechnung auf ein Bruttoeinkommen ergebe sich ein Betrag von
Fr.
17'595.10, was einen versicherten Verdienst von
Fr.
1'466.-- zur
Folge habe. Eine Berechnung des ver
sicherten Verdienstes gestützt auf
Art.
37
Abs.
3 AVIV falle mangels anrechen
baren Verdienstausfalls ausser Betracht
(
Urk.
2 S. 6 f.).
2.2
Demgegenüber machte der Vertreter des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass der versicherte Verdienst vorliegend gemäss
Art.
37
Abs.
3 AVIV zu ermitteln sei, alles andere wäre unbillig. Der Beschwerdeführer habe die Stelle bei der
A._
AG angetreten, um eine Arbeitslosigkeit zu vermeiden; hätte er sich nach dem Konkurs der
C._
AG angemeldet, hätte er einen An
spruch auf einen versiche
rten Verdienst in der Höhe von
Fr.
12'350.-- gehabt (
Urk.
1 S. 12).
Gestützt auf
Art.
37
Abs.
3 AVIV sei in der massgebenden Zeit
periode von einem Gesamteinkommen in der Höhe von
Fr.
178'465.10 auszu
gehen, was den jährlichen Höchstbetrag von
Fr.
148'200.-- übersteige (S. 14). Aus der Annahme des neuen Arbeitsvertrages bei der
A._
AG zur Verhinderung von Arbeitslosigkeit dürfe dem Beschwerdeführer nun kein Rechts
nachteil erwachsen (S. 14 f.).
3.
3.1
Zu prüfen ist zunächst, ob in der Zeit nach der Beendigung des Arbeitsver
hält
nisses mit der
C._
AG (in Liquidation)
von einem Verdienst
ausfall auszugehen ist
, welcher nur bei Vorliegen eines anrechenbaren Arbeits
ausfalls relevant ist
. Der Beschwerdeführer unterzeichnete am Tag nach der Konkurs
eröffnung vom 3
1.
Oktober 2016 über die genannte Arbeitgeberin mit der
A._
AG einen neuen Arbeitsvertrag. Dabei wurde dem Beschwerde
führer neben einem Monatsgehalt in der Höhe von
Fr.
18'500.-- ein Eintritts
bonus von
Fr.
15'828.-- vertraglich zugesichert
(
Urk.
7/98-99). Von einem anrechenbaren Arbeitsausfall für die Zeit ab
1.
November 2016 kann
angesichts von Art. 11 Abs. 3 AVIG (nicht anrechenbar, wenn Lohnansprüche bestehen)
vor diesem Hintergrund nicht ausgegangen werden, sodass – entsprechend dem Vor
gehen der Beschwerdegegnerin - die Ermittlung des versicherten Verdienstes gestützt auf
Art.
37
Abs.
1 und 2 AVIV nicht zu beanstanden ist.
3.2
Zu prüfen bleibt weiter, ob der versicherte Verdienst gestützt auf den vereinbarten Lohn oder auf die tatsächlich ausgerichteten Zahlungen zu ermitteln ist. Hin
zu
weisen ist dabei darauf, dass es keines
Nachweis
es
eines konkret erfolgten Miss
brauc
hs bedarf
,
um von der Grundlage des vereinbarten Lohnes abzuweichen, vielmehr muss eine
Missbrauchsgefahr praktisch ausgeschlossen werden
können.
Der
Beschwerdeführer war seit 1980 bei der
B._
(heute:
C._
AG in Liquidation) angestellt und bei dieser seit Oktober 1999 als Prokurist im Handelsregister eingetragen (
Urk.
10). Die schwierige Markt
situa
tion, welche am 1
1.
März 2016 zur definitiven Nachlassstundung und am 3
1.
Okto
ber 2016 zum Konkurs der
C._
AG führte, musste dem Be
schwer
deführer somit im Zeitpunkt des Stellenantritts bei der
A._
AG bekannt gewesen sein. Die neue Arbeitgeberin konnte dabei die
(hohen)
Lohn
forderungen des Beschwerdeführer
s
zu keiner Zeit erfüllen
, wie den erfolgten Zah
lungen zu entnehmen ist (
Urk.
3/11). Weiter wurden die Mitarbeiter der
A._
AG mehrfach angehalten, auf Betreibungsverfahren wegen ausstehenden Lohnzahlungen zu verzichten, da sich diese bei den Verhandlungen mit potentiellen Investoren und Kunden sehr störend ausgewirkt hätten
(
Urk.
3/18). D
ie Lohnauszahlung
en
wurden dabei
bewusst vom unternehme
rischen
Erfolg der Arbeitgeberfirma abhängig gemacht und damit auch das Risiko der
Nichteinbringlichkeit
in Kauf genommen. Die Arbeitslosenentschädigung, die sic
h nach der Höhe des versicherten Verdienstes richtet, darf jedoch nicht zur Absi
cherung des unternehmeri
schen Risikos verwendet werden (Urteil des Bundes
gerichts 8C_840/2010 vom 1
4.
Januar 2011 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen).
3.3
Vor diesem Hintergrund ist zu
r
Ermittlung des versicherten Verdienstes im Sinne von
Art.
37
Abs.
1 und 2 AVIV auf die tatsächlich ausgerichteten Zahlungen abzustellen.
Der Beschwerdeführer stellte sich am
4.
Januar 2018 der Arbeitsver
mittlung zur Verfügung (
Urk.
7/30
6).
Die massgebenden Zeiträume erstrecken sich
demnach
vom
4.
Juli 2017
bis
3.
Januar 2018 bzw. vom
4.
Januar 2017 bis
3.
Januar 2018
.
Entsprechend den Ausführungen der Beschwerdegegnerin erfolgte die
in den ge
nannten Zeitperioden
allein massgebende Lohnzahlung am 2
2.
September 2017
per
Februar 2017 in der Höhe von
Fr.
15'828.-- (
Urk.
7/110-111).
Spesen
ent
schädigungen gehören nicht zum versicherten Verdienst (ARV 1992 N 14 S. 141 E. 2c).
Der genannte Betrag entspricht dabei der erwarteten Höhe des monatlichen Einkommens (Urk. 7/110) wie auch den – ebenfalls
auf
einem Bruttolohn von Fr. 18'500.--
basierenden
(
Urk.
7/87
) - bei der
C._
AG in Liquidation zuletzt erzielten Einkommen (vgl.
Urk.
7/97). Bei dieser Ausgangslage erscheint es überwiegend wahrscheinlich, dass der per Februar 2017 ausbezahlte Betrag einem Bruttomonatslohn in der Höhe von
Fr.
18'500.-- entspricht.
4.
Zusammenfassend führt dies zu einem versicherten Verdienst von
Fr.
1'542.
--(Fr. 18'500.-- / 12), was in teilweiser
Gutheissung der Beschwerde
zur Abände
rung des angefochtenen
Einspracheentscheids
führt. Aufgrund des nur margi
nalen Obsiegens der
beschwerdeführenden
Partei ist von der
Zusprache
einer Prozessentschädigung abzusehen.