# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a3693834-a8bb-5691-95d0-115ce6d515f0
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
Der im Jahre 1980 geborene X._ war ab 1. April 2005 bei
der
Y._
als Software-Entwicklungsingenieur angestellt (Urk. 6/
24). Infolge ausstehender Lohnzahlungen erwirkte der Versicherte erst
mals im Januar 2015 einen Zahlungsbefehl unter Einforderung von sechs Monats
löhnen à Fr. 7'463.40 (Löhne August bis Dezember 2014 und 13. Salär, Urk. 6/58); ein weiterer Zahlungsbefehl mit der gleichen Forderungssumme (Löhne Januar bis Juni 2015) datiert vom 5. November 2015 (Urk. 6/27). Mit Verfügung vom 11. November 2015 gewährte das Bezirksgericht Zürich der Arbeit
geberin des Versicherten eine provisorische Nachlassstundung bis 11. Januar 2016 und verzichtete vorläufig auf eine öffentliche Bekanntmachung (Urk. 6/23). Am 18. Februar 2016 legte die Arbeitgeberin eine Stundungs- und Abzahlungsvereinbarung sowie eine Schuldanerkennung vor (Urk. 6/19). Mit Entscheid vom 11. März 2016 gewährte das Bezirksgericht Zürich eine definitive Nachlassstundung bis zum 12. September 2016 (vgl. Urteil im Verfahren AL.2016.00145); in der Folge stellte der Versicherte am 12. Mai 2016 einen ersten Antrag auf Insolvenzentschädigung (Urk. 6/36).
1.2
Mit Verfügung vom 23. Juni 2016
hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass ein allfälliger Anspruch
auf Insolvenzentschädigung erlo
schen
sei
und hielt an dieser
Einschätzung mit Einspracheent
scheid vom
28. November 2016 fest
(
Urk.
2
S. 1 f.
).
Mit Schreiben vom 3. November 2016 teilte das zuständige Konkursamt die Konkurseröffnung per 31. Oktober 2016 über die Y._ mit, unter Hinweis auf die Auflösung der Arbeitsverträge (Urk. 7/11). Am 7. November bzw. 2. Dezember 2016 stellte der Versicherte erneut einen Antrag auf Insolvenzentschädigung, unter Hinweis auf den letzten geleisteten Arbeitstag am 31. Oktober 2016 (Urk. 7/7, Urk. 7/9). Am 7. Dezember 2016 anerkannte die Arbeitslosenkasse mittels Teilzahlung von Fr. 15'975.75 einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Urk. 2 S. 2 oben).
1.3
Die gegen den Einspracheent
scheid vom
28. November 2016 erhobene Beschwer
de des Versicherten vom 10. Januar 2017 hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 2. Mai 2017 dahingehend gut, dass es die Sache zur weiteren An
spruchsprüfung an die Vorinstanz zurückwies. Mit Schlussabrechnung vom 20. Juni 2017 richtete diese zusätzlich Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 4'267.45 aus (Urk. 2 S. 2).
1.4
Mit Verfügungen vom 15. November 2017 forderte die Arbeitslosenkasse die für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Oktober 2016 ausbezahlte Insolvenzentschädigung im Umfang von Fr. 20'243.20 zurück und verweigerte weitergehende Leistungen (Urk. 7/15 f.). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/18) wies sie mit Einspra
cheentscheid vom 14. Februar 2018 ab (Urk. 7/20 = Urk. 2).
2.
Dagegen erhob der Versicherte am 11. März 2018 Beschwerde und beantragte, es sei der Einspracheentscheid vom 14. Februar 2018 (und damit die Verfügungen Nr. 4500030001 sowie Nr. 4800029799) aufzuheben; alles unter Kosten- und Ent
schädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2).
Mit Beschwerdeantwort vom 4. April 2018 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was dem Beschwerdeführer mit Ver
fügung vom 6. April 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Ver
fahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
Die Bestimmung von
Art.
55
Abs.
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeits
verhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird
(
BGE 114 V 56
E. 4
mit Hin
weisen;
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1
und
8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1
). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der
Schadenminderungspflicht
setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grob
fahr
lässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann.
Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehme
r
n
zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet
(Urteile des Bundesgerichts
8C_66/2013 vom
18. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_
641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1
)
.
1.3
Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeit
geber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeits
ver
hältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund wäh
rend längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohn
ausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten
Gehälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 264/04
vom
20. Juli 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).
1.4
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung auf formell rechtskräf
tige Verfügungen oder Einspracheentscheide, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zurück
kommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 133 V 50 E. 4.1).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass ihr bei der Prüfung der Schadenminderungspflicht dahingehend ein Fehler unterlaufen sei, dass sie allein das Verhalten zwischen der Nachlass
stundung und dem Konkurs berücksichtigt habe; massgebend sei aber auch das frühere Verhalten (Urk. 2 S. 4 oben). So habe es der Beschwerdeführer zwischen Januar und November 2015 unterlassen, die Begleichung der offenen und fälligen Löhne zu verlangen oder diesbezüglich rechtliche Schritte einzuleiten; dabei sei höchstens von mündlichen Mahnungen und E-Mails auszugehen. Damit sei von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen, was zur Rückerstattungs
pflicht der ausgerichteten Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 20'243.20 führe (S. 5).
2.2
Demgegenüber machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, dass er im Januar 2015 eine Betreibung für die offenen Löhne von August bis Dezember 2014 eingeleitet und diese Löhne auch erhalten habe. Zudem habe er die aus
stehenden Löhne bei Herrn Z._ und Frau A._ mündlich eingefordert, auch habe es einen E-Mailverkehr gegeben, auf welchen er infolge Konkurs der Firma nicht mehr zugreifen könne (Urk. 1 S. 4). Ab 30. April 2015 sei über neue indu
strielle Partnerschaften informiert worden, sodass die Betreibung für die Löhne Januar bis Oktober 2015 erst im Oktober 2015 erfolgt sei; die Fortsetzung der eingereichten Betreibung sei an der provisorischen Nachlassungstundung ge
schei
tert. Nach dem Konkurs habe sich herausgestellt, dass nicht alle eingegan
genen Zahlungen zweckentsprechend verwendet worden seien; ein entspre
chen
des Strafverfahren sei eingeleitet worden. Insgesamt sei er der Auffassung, seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen zu sein (S. 5).
3.
3.1
Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer für den massgebenden Zeitraum von 1. Juli bis 31. Oktober 2016 Insolvenzent
schä
di
gung im Gesamtbetrag von Fr. 20'243.20 ausgerichtet hat. Zu prüfen ist dem
nach im Folgenden nicht allein, ob der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen ist, sondern ob die erfolgte Leistungszusprache als zweifellos unrichtig zu qualifizieren ist und die Beschwerdegegnerin berechtigt war, auf ihre Leistungszusprache zurückzukommen.
3.2
Die Beschwerdegegnerin wies in diesem Zusammenhang insbesondere auf die ungenügenden Bemühungen vor der provisorischen Nachlassstundung hin, ins
be
sondere im Zeitraum zwischen Januar bis November 2015. In diesem Zeitraum war der Beschwerdeführer in ungekündigtem Arbeitsverhältnis bei der Y._ angestellt, so dass schon allein deshalb geringere Anforderungen an die zumutbare Schadenminderungspflicht gelten (vgl. E. 1.3). Unbestritten ist dabei, dass der Beschwerdeführer nebst der mündlichen Kontaktaufnahme mit dem Arbeitgeber sowohl im Januar 2015 als auch im November 2015 Betrei
bungen einleitete. Bezüglich der fehlenden Fortsetzung der Betreibung vom Januar 2015 ist der in Aussicht gestellte wirtschaftliche Aufschwung zu berück
sichtigen (vgl. Urk. 7/14 Blatt 21-24). In der Folge wurde der Y._ auch die provisorische und danach definitive Nachlassstundung gewährt, was eine Fortsetzung der Betreibung vom 5. November 2015 verhinderte.
Auch wenn aufgrund des geschilderten Ablaufs allenfalls von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen wäre, kann keinesfalls von einer zweifellos unrichtigen Leistungsausrichtung gesprochen werden. Dies umso mehr, als bei der Beurteilung der Schadenminderungspflicht eine Gesamtwürdigung der im Einzelfall gegebenen Umstände vorzunehmen ist. Gerade bei solchen Ermes
sens
entscheiden ist eine Wiedererwägung aber nur dann zulässig, wenn die neue Ermessensausübung als die klarerweise einzig richtige erscheint (Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Auflage, Rz. 55 zu Art. 53). Dies ist vorliegend nicht der Fall, was in Gutheissung der Beschwerde zur ersatzlosen Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids führt.
Weitergehende Ansprüche des Beschwerdeführers bestehen bei rechtskräftiger Schlussabrechnung vom 20. Juni 2017 (Urk. 2 S. 2) nicht.