# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** da4e6f2b-1f22-4808-9536-582423da9b88
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Uster vom 5. März 2020 (AH180009-I)
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Rechtsbegehren: (Urk. 2 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger EUR 22'257.11 (brutto) zuzüglich 5% Zins seit 18. März 2017 zu bezahlen.
2. Es sei vom Nachklagerecht des Klägers Vormerk zunehmen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich
Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Uster vom 5. März 2020:
(Urk. 44 S. 27 f.)
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger brutto EUR 8'598.72 zuzüglich
Zins von 5% ab dem 29. November 2017 sowie Verzugszins von 5% auf
dem Betrag von EUR 18'469.64 vom 18. März 2017 bis zum 28. November
2017 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Auf Ziffer 2 des klägerischen Rechtsbegehrens (Vormerknahme des
Nachklagevorbehalts) wird nicht eingetreten.
3. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 1'380.– zu bezahlen.
5. [Mitteilung]
6. [Berufung]
Berufungsanträge:
Zur Hauptberufung: der Beklagten, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten (Urk. 43 S. 2):
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"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 5. März 2020 (Geschäfts-Nr. AH180009-I) aufzuheben.
2. Es sei die Klage des Klägers/Berufungsbeklagten vom 11. April 2018 vollumfänglich abzuweisen.
3. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zur Neuentscheidung zurückzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers/ Berufungsbeklagten."
des Klägers, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers (Urk. 48 S. 2):
"1. Es sei die Berufung der Beklagten/Berufungsklägerin gegen das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Uster vom 5. März 2020 (AH180009-I) vollumfänglich abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten/Berufungsklägerin."
Zur Anschlussberufung: des Klägers, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers (Urk. 48 S. 2):
"1. In teilweiser Aufhebung des Urteils des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Uster vom 5. März 2020 (AH180009-1) sei die Beklagte/Berufungsklägerin zu verpflichten, dem Kläger/Berufungsbeklagten einen Betrag von EUR 18'469.64 zzgl. 5% Zins seit 18. März 2017 zu bezahlen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten/Berufungsklägerin."
der Beklagten, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten (Urk. 50 S. 2):
"1. Es sei die Anschlussberufung des Klägers/Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers gegen das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Uster vom 5. März 2020 (AH180009-I) vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers/Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers."
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## Considerations

Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Am 11. April 2018 reichte der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Kläger)
beim Einzelgericht im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Uster (fortan Vorinstanz) eine begründete arbeitsrechtliche Klage ein (Urk. 2). Die
Klagebewilligung des Friedensrichteramtes C._ vom 1. März 2018 legte er in
Kopie der Klage bei (Urk. 1). Innert gesetzter Frist wurde das Original der
Klagebewilligung nachgereicht (vgl. Urk. 5 S. 2, Urk. 7 und 8). Die Klageantwort
wurde am 26. Juni 2018 erstattet (Urk. 12).
1.2. Mit Vorladung vom 23. Juli 2018 wurde zur Instruktionsverhandlung mit
Vergleichsgesprächen auf den 15. November 2018 vorgeladen (Urk. 15),
anlässlich welcher keine Einigung erzielt wurde (Prot. I S. 4).
1.3. Mit Verfügung vom 30. November 2018 ordnete die Vorinstanz einen
zweiten Schriftenwechsel an (Urk. 22), worauf die Replik am 1. Februar 2019 und
die Duplik am 26. April 2019 jeweils fristgerecht erstattet wurden (Urk. 24 und Urk.
28). In der Folge machten die Parteien von ihrem Replikrecht Gebrauch (vgl. Urk.
32 und 34). Die Parteien verzichteten mit Eingaben vom 29. und 30. Januar 2020
auf die Durchführung einer Hauptverhandlung, sollte die Vorinstanz die Sache als
spruchreif erachten (vgl. Urk. 37 und 38).
1.4. Am 5. März 2020 erliess die Vorinstanz das eingangs wiedergegebene Urteil
ohne Durchführung eines Beweisverfahrens (Urk. 41 = Urk. 44 S. 27 f.).
1.5. Am 7. Mai 2020 erhob die Beklagte gegen dieses Urteil Berufung mit den
obgenannten Anträgen (Urk. 43). Die Frist ist gewahrt (vgl. Urk. 42, Art. 1 Abs. 1
Verordnung über den Stillstand der Fristen in Zivil- und Verwaltungsverfahren zur
Aufrechterhaltung der Justiz im Zusammenhang mit dem Coronavirus [COVID-19]
vom 20. März 2020, SR 173.110.4).
1.6. Die Berufungsantwort vom 17. September 2020 ging innert Frist hierorts ein.
Der Kläger beantragte die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei,
bzw. die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. Gleichzeitig erhob er
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Anschlussberufung (Urk. 48 S. 2). Mit Eingabe vom 27. Oktober 2020 beantragte
die Beklagte die Abweisung der Anschlussberufung (Urk. 50 S. 2). Der Kläger
liess sich dazu nicht weiter vernehmen (vgl. Urk. 51). Das Verfahren ist spruchreif.
2. Prozessuales
2.1. Eintretensvoraussetzungen
Nach Eingang der Berufung prüft die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen das
Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen. Diese sind erfüllt: Die Berufung
wurde fristgerecht, schriftlich begründet und mit Anträgen versehen beim
zuständigen Obergericht eingereicht. Sie richtet sich gegen einen
erstinstanzlichen Endentscheid und der erforderliche Streitwert ist erreicht
(Art. 308 und Art. 311 ZPO).
Die Vorinstanz hat die örtliche und sachliche Zuständigkeit geprüft und gestützt
auf Art. 19 Ziff. 2 lit. a LugÜ bzw. Art. 243 ZPO i.V.m. § 20 lit. a GOG bejaht
(Urk. 44 S. 3 f.). Weiter hielt sie fest, dass gestützt auf Art. 121 Abs. 1 IPRG
Schweizer Recht anwendbar sei (Urk. 44 S. 6 f.). Auf ihre zutreffenden
Ausführungen kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen verwiesen
werden.
Dem Eintreten steht insoweit nichts entgegen.
2.2. Allgemeines
Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der
Berufung ist aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft
erachtet wird und worauf im Einzelnen die Kritik beruht. Die Begründung muss
hinreichend genau und eindeutig sein und sich mit den Erwägungen, die
angefochten sind, auseinandersetzen. Wiederholungen des bereits vor der ersten
Instanz Vorgetragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine
Begründung ebenso wenig wie allgemeine pauschale Kritik am angefochtenen
Entscheid (vgl. auch BGE 138 III 374 ff. E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4).
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2.2.1. Sind die Anforderungen erfüllt, prüft die Berufungsinstanz den
angefochtenen Entscheid rechtlich und tatsächlich frei sowie mit voller Kognition.
Sie verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis und kann das
erstinstanzliche Urteil sowohl auf rechtliche wie tatsächliche Mängel hin
überprüfen. Dies bedeutet aber nicht, dass die Berufungsinstanz gehalten ist, von
sich aus alle sich stellenden Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in
oberer Instanz nicht mehr vortragen. Sie hat sich – abgesehen von
offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der
schriftlichen Begründung gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO (und Art. 312 Abs. 1 ZPO)
gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken
(BGE 142 III 413 ff. E. 2.2.4 mit Hinweisen auf BGer 4A_290/2014 vom 1.
September 2014 E. 5 sowie 4A_651/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.2; BGer
5A_635/2015 vom 21. Juni 2016 E. 5 unter Hinweis auf BGer 4A_619/2015 vom
25. Mai 2016 E. 2.2.4). Innerhalb der Beanstandungen ist sie indes weder an die
Begründung des Berufungsklägers noch an jene der Vorinstanz gebunden,
sondern sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO).
3. Sachverhalt
3.1. Unbestrittenes
3.1.1. Die Beklagte ist eine juristische Person nach österreichischem Recht mit
Sitz in D._ (vgl. Urk. 17). Sie ist Teil eines weltweit tätigen Konzerns, der
organisationsweit einen einheitlichen Prozess im Zusammenhang mit
vermeintlichen Verstössen gegen einen Verhaltenskodex mit Richtlinien
reglementiert hat (sog. Code of Business Conduct).
3.1.2. Der Kläger war Angestellter der Beklagten und im Rahmen einer
konzerninternen, internationalen Entsendung seit Oktober 2010 für die E._
Schweiz AG in F._ [Ortschaft] im Bezirk Uster tätig. Per 1. September 2016
wurde er zum Country Sales Manager befördert (Urk. 2 S. 4, Urk. 4/2).
3.1.3. Am 30. Januar 2017 fand die Eröffnungsveranstaltung des Gourmet
Festivals in St. Moritz statt. Die E._ Schweiz AG als Sponsorin hatte für
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diese Veranstaltung 20 Eintrittskarten erhalten. Eines dieser Tickets wurde dem
Kläger zugeteilt, welcher am 26. Oktober 2016 vier zusätzliche Tickets buchte
(Urk. 28 S. 6, Urk. 32 S. 2, Urk. 29/6). Zwei dieser Tickets deklarierte er
fälschlicherweise nicht als private Ausgabe. Die Parteien sind sich einig, dass er
sich damit im Umfang von EUR 1'875.– unrechtmässig bereicherte (vgl. Urk. 2
S. 5, Urk. 12 S. 5).
3.1.4. Der Vorfall führte zu einer internen Untersuchung, in deren Rahmen der
Kläger am 1. März 2017 durch das zuständige Corporate Audit Department
befragt wurde und sein Fehlverhalten vorbehaltlos einräumte (Urk. 2 S. 5 f.).
3.1.5. Am 16. März 2017 nahm der Kläger an einem Meeting mit G._
(General Manager Switzerland) teil, dessen Inhalt in keinem Zusammenhang zum
vorliegenden Prozess steht (so die Beklagte in Urk. 12 S. 20).
3.1.6. Am 17. März 2017 fand zwischen dem Kläger einerseits und G._,
H._ (HR Director Switzerland) und I._ (Regional HR Director) eine
Besprechung statt. Aufgrund des Fehlverhaltens stand der Entschluss der
Beklagten, sich vom Kläger unverzüglich zu trennen, fest (Urk. 28 S. 13). Der
Kläger wurde über diesen Entschluss informiert und es wurde ihm ein
Kündigungsschreiben sowie "als Option" ein Separation Agreement vorgelegt,
welches die Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 17. März 2017 sowie die
weitere Entschädigung vorsah (vgl. Urk. 28 S. 14, vgl. Urk. 4/7).
3.1.7. Der Kläger unterschrieb an Ort und Stelle das Separation Agreement,
worauf die Kündigung nicht ausgesprochen wurde (vgl. Urk. 2 S. 6, Urk. 28 S. 15).
3.1.8. In der Folge wurden Ansprüche des Klägers aus dem Separation
Agreement erfüllt. Am 22. November 2017 stellte er die Gültigkeit des Separation
Agreements und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses erstmals in Frage (vgl.
Urk. 2 S. 11).
3.2. Standpunkte der Parteien
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3.2.1. Mit der (Teil-)Klage vom 11. April 2018 machte der Kläger kurz
zusammengefasst geltend, am 17. März 2017 sei eine ungerechtfertigte fristlose
Kündigung erfolgt. Mit der Klage wurde der Restlohn für den Monat März 2017
sowie pro rata Ansprüche für den Monat März 2017 betreffend entgangene
Entschädigungen aus dem "Management Incentive Plan" und "Long-Term
Incentive Plan" in Höhe von insgesamt Fr. 22'257.11 brutto geltend gemacht (Urk.
2 S. 11).
3.2.2. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Sie machte kurz
zusammengefasst geltend, das Separation Agreement vom 17. März 2017 sei
gültig zustande gekommen (Urk. 12 S. 4). Der Kläger habe die gemäss
Separation Agreement vereinbarten Leistungen auszahlen lassen und seine
Arbeitskraft zu keinem Zeitpunkt mehr angeboten (Urk. 12 S. 9). Für den
Eventualfall, dass das Separation Agreement nicht gültig geschlossen worden
wäre, wäre das Verhalten des Klägers und dessen Rechtsvertreters zumindest als
Eingehung einer konkludenten Aufhebungsvereinbarung zu verstehen (vgl. Urk.
12 S. 10).
3.3. Erwägungen der Vorinstanz
3.3.1. Die Vorinstanz kam zusammengefasst zum Schluss, das Separation
Agreement stelle eine unzulässige Gesetzesumgehung dar, weil dem Kläger
keine genügende Bedenkzeit gewährt worden sei und eine fristlose Entlassung
unrechtmässig gewesen wäre (Urk. 44 S. 18). Namentlich sei das Zuwarten der
Beklagten bzw. des Einsatzbetriebs damit als pflichtwidrig zu werten. Der erste
Verdachtsmoment bei den für die E._ Schweiz tätigen Personen sei bereits
beim E-Mailverkehr mit dem Kläger am 26. Oktober 2016 aufgekommen. Laut
Beklagter habe J._ in der Woche vom 6. bis 10. Februar 2017 erstmals von
den angeblichen Verfehlungen Kenntnis erhalten. Das Unternehmen habe dann
zunächst bis Ende Monat mit der Befragung des Klägers zugewartet, weil der
Kläger ab 17. Februar 2017 zunächst beruflich und anschliessend ferienbedingt
auslandsabwesend gewesen sei. Der Kläger sei bis und mit 20. Februar 2017 in
D._ im Dienste des Einsatzbetriebes gewesen. Damit sei eine Befragung
durchaus bereits früher möglich gewesen oder zumindest hätte die Beklagte bzw.
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der Einsatzbetrieb bereits während seiner Abwesenheit darüber beraten müssen,
welche Sanktionen bei Erhärtung der Verdachtsmomente ergriffen werden sollten.
Die notwendigen Informationen der involvierten Personen seien gemäss
Aussagen der Beklagten am 16. Februar 2017 vorgelegen (Urk. 44 S. 13). Es
könne offen gelassen werden, ob ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung
vorliege (Urk. 44 S. 15).
3.3.2. Die Vorinstanz verwarf den Einwand der Beklagten, sie sei erstmals am
14. März 2017 über den Vorfall informiert worden. Sie führte aus, bei der
konzerninternen Entsendung verfüge der Einsatzbetrieb über die wesentlichen
Weisungsbefugnisse und übernehme im Gegenzug die Fürsorgepflicht gegenüber
dem Arbeitnehmer. Der Entsender könne sich nicht darauf berufen, als formeller
Arbeitgeber nichts von den Vorfällen gewusst zu haben. Vielmehr sei das Wissen
des Einsatzbetriebs dem Verleiher (Arbeitgeberin) anzurechnen. Dass der
Entleiher die Beklagte nicht früher informierte habe, könne dem Kläger nicht zum
Nachteil gereichen. Andernfalls würde das zu einem unhaltbaren Ergebnis im
Sinne des Arbeitnehmerschutzes führen (Urk. 44 S. 14).
3.3.3. Selbst wenn zu Gunsten der Beklagten davon ausgegangen würde, dass
die Abklärungsfrist eingehalten worden wäre, wäre spätestens nach der
Befragung des Klägers am 1. März 2017 umgehend zu handeln gewesen. Auch
wenn Konzernstrukturen häufig die Koordination diverser Stellen beinhalteten,
habe ein Konzern dafür zu sorgen, dass in Ausnahmefällen, wo die ultima ratio
der fristlosen Kündigung gegenüber einem Arbeitnehmer ergriffen werde, ein
fristgerechtes Handeln möglich sei. Eine fristlose Kündigung impliziere gerade,
dass eine weitere Zusammenarbeit für die Arbeitgeberin nicht mehr zumutbar sei,
also müsse sie bereits aus eigenem Interesse alles daran setzen, die fristlose
Kündigung dem Arbeitnehmer möglichst schnell bekannt zu geben. Werde wie
hier längere Zeit mit Abklärungen wie auch Reaktion zugewartet, lasse dies
unumgänglich Zweifel am wichtigen Grund aufkommen, der notwendig sei, um
eine fristlose Kündigung rechtmässig aussprechen zu können (Urk. 44 S. 14).
3.3.4. Die Vorinstanz verwarf in der Folge das Argument der Beklagten, wonach
beim Vorliegen einer ungültigen Aufhebungsvereinbarung von einer konkludenten
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Aufhebungsvereinbarung auszugehen sei, da der Kläger mit seinem Verhalten
das Separation Agreement bestätigt habe. Es seien die Rechtsfolgen der
ungerechtfertigten fristlosen Entlassung anzuwenden (Urk. 44 S. 18).
3.3.5. Es sei für den Kläger anlässlich des Gesprächs vom 17. März 2017 klar
gewesen, dass es hier und jetzt zum Aussprechen der Kündigung kommen
würde, wenn er das Separation Agreement nicht unterzeichne. Es sei ihm ein
Entwurf einer fristlosen Kündigung vorgelegt worden (Urk. 44 S. 9). Dem Kläger
sei die Aufhebungsvereinbarung anlässlich des Treffens vom 17. März 2017
erstmals vorgelegt worden, bevor er sie unterschrieben habe. Damit habe die
Beklagte dem Kläger keine genügende Bedenkfrist eingeräumt (Urk. 44 S. 16).
3.3.6. In der Folge prüfte die Vorinstanz die geltend gemachten Lohnbestandteile
und die von der Beklagten zur Verrechnung gestellten Forderungen (Umzugs-
sowie Schul- und Wohnkosten) im Detail und verpflichtete die Beklagte, dem
Kläger insgesamt EUR 8'598.72 zuzüglich Verzugszins von 5% ab 18. März bis
28. November 2017 auf dem Betrag von EUR 18'469.64 und 5% ab 29.
November 2017 auf dem Betrag von EUR 8'598.72 zu bezahlen. Im Mehrbetrag
wies sie die Klage ab (Urk. 44 S. 26).
3.4. Berufung
3.4.1. Die Beklagte wiederholt mit der Berufung ihren Standpunkt, das Separation
Agreement sei gültig zustande gekommen. Die Vorinstanz habe es zu Unrecht
unterlassen, das Vorliegen eines wichtigen Grundes für eine fristlose Kündigung
zu prüfen (Urk. 43 S. 7). Bei Würdigung der entsprechenden beklagtischen
Ausführungen wäre die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass der Kläger eine
Handlung an den Tag gelegt habe, welche nicht nur strafrechtlich relevant sei,
sondern auch eine schwere Pflichtverletzung und einen groben
Vertrauensmissbrauch darstelle, sodass ein wichtiger Grund für eine
hypothetische fristlose Kündigung ohne weiteres vorhanden sei. Demnach fehlte
es an der unzulässigen Druckausübung, weshalb auch die
Aufhebungsvereinbarung gültig zustande gekommen sei (Urk. 43 S. 7). Eine
hypothetische Kündigung sei unter den gegebenen Umständen innert
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angemessener Frist erfolgt und mithin auch deren Androhung als rechtmässig zu
qualifizieren. Die Vorinstanz lasse unberücksichtigt, dass die für die Untersuchung
verantwortlichen Personen die Interviews vor Ort durchführten und nicht bspw.
per Skype, was insofern Sinn mache, als sich jemand dem Interview leicht
entziehen könnte. Zudem hätten die für die Untersuchung verantwortlichen
Personen aus dem Ausland anreisen müssen. Es mache durchaus Sinn, dass die
Gespräche am gleichen Tag stattfänden, um Absprachen zwischen den Personen
zu verhindern und den Sachverhalt unverfälscht zu klären. Vor dem 1. März 2017
sei eine solche Interview-Runde nicht möglich gewesen, weil der Kläger ab dem
17. Februar 2017 abwesend gewesen sei. Erst nach den durchgeführten
Interviews könne der lnvestigation Report erstellt werden, welcher die Grundlage
für Empfehlungen bilde. Der Ansicht der Vorinstanz könne nicht gefolgt werden,
wonach die berufliche Auslandsabwesenheit nicht mit der Ferienabwesenheit
einer Person gleichzusetzen sei und eine Befragung des Klägers bereits möglich
gewesen sei, als sich der Kläger bis und mit 20. Februar 2017 auf einer
Geschäftsreise befunden habe. Das Bundesgericht habe in einem Entscheid 10
Tage akzeptiert, als der Arbeitgeber die Rückkehr eines Arbeitsnehmers von einer
Geschäftsreise abgewartet habe (Urk. 43 S. 7 f.). Die Vorinstanz verkenne die
Komplexität von globalen Strukturen und Organisationen und die Notwendigkeit
von Regelungen, welche diesen Strukturen ausreichend Rechnung trügen. Die
auf globaler Ebene entwickelten "Guidelines for handling potential COBC matters"
würden einen einheitlichen Prozess im Zusammenhang mit vermeintlichen
Verstössen gegen den Code of Business Conduct darstellen. Die gezielte und
seriöse Einhaltung der darin vorgeschriebenen Verfahrensschritte stelle eine
Gleichbehandlung der Fälle sicher und verhindere das Ergreifen von voreiligen
und unangemessenen Massnahmen in Einzelfällen zu Lasten der Arbeitnehmer
(Urk. 43 S. 8). Seitens des Konzerns seien unverzüglich nach Rückkehr des
Klägers aus den Ferien die Verfahrensschritte gemäss COBC-Richtlinie befolgt
und der Prozess beförderlich
vorangetrieben worden. Es gehe nicht an, dass der Beklagten ein transparentes,
sorgfältiges und letztlich dem Arbeitnehmerschutz dienendes Handeln zum
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Nachteil gereiche und dadurch der Arbeitnehmer, der sich zulasten der
Arbeitgeberin bereichert habe, geschützt werde (Urk. 43 S. 8).
3.4.2. Die Beklagte rügt weiter, die Vorinstanz habe nicht beurteilt, ob eine
wirksame Anfechtung seitens des Klägers vorliege (Urk. 43 S. 8). Die Wirksamkeit
einer Anfechtungserklärung des Klägers sei zu verneinen, sofern sie überhaupt
erfolgt sei (Urk. 43 S. 9).
3.4.3. Die Beklagte macht wie schon vor Vorinstanz geltend, der Kläger habe die
Aufhebungsvereinbarung nachträglich genehmigt. Die relevanten Fakten seien im
Zeitpunkt der Unterzeichnung des Aufhebungsvertrags am 17. März 2017
bekannt gewesen und auch zum Zeitpunkt des Schreibens des Rechtsvertreters
des Klägers am 4. August 2017. Der Kläger habe sich erstmals am 22. November
2017 zur Wehr gesetzt und eine unrechtmässige fristlose Kündigung behauptet.
Zuvor habe er die Auszahlung diverser Leistungen aus der
Aufhebungsvereinbarung aktiv verlangt und entgegengenommen. Mit der
Aufhebungsvereinbarung sei dem Kläger u.a. das Zugeständnis gemacht worden,
die Umzugskosten zu übernehmen, wenn er innert 6 Monaten nach dem
Endtermin, also bis zum 17. September 2017, in sein Heimatland nach K._
[Staat in Europa] zurückkehre. Auf Verlangen des Klägers sei die Rechnung für
diese Umzugskosten vom 11. September 2017 in Höhe von Fr. 11'539.–
unbestrittenermassen beglichen worden (Urk. 43 S. 9). Diese Leistung lasse sich
nur aus der Aufhebungsvereinbarung ableiten. Der Kläger bestreite jedoch eine
Rückerstattungspflicht. In diesem Verhalten sei nicht nur ein Verstoss gegen Treu
und Glauben, sondern auch eine Genehmigung der Aufhebungsvereinbarung zu
erblicken. Zudem sei der Kläger gar nicht nach K._ umgezogen, sondern
habe weiterhin seinen Wohnsitz in L._ [Stadt in der Schweiz], wie sich dem
Rubrum der Klage entnehmen lasse (Urk. 43 S. 10). Der Kläger habe nach
Unterzeichnung der Aufhebungsvereinbarung zu keinem Zeitpunkt seine Arbeit
angeboten oder irgendwelche Arztzeugnisse eingereicht. Vielmehr habe er mit E-
Mail vom 5. April 2017 die Beklagte um Ausfüllen der Arbeitgeberbescheinigung
und Zustellen des Personaldossiers gebeten, damit er seinen Prozess beim RAV
fortsetzen könne (Urk. 43 S. 17).
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3.4.4. Sodann sei der Arbeitnehmer mit der Unterzeichnung einer
Aufhebungsvereinbarung nicht überrumpelt worden. Er habe den Inhalt des
Gesprächs vom 17. März 2017 erkennen und erwarten können. Der zwischen der
Anhörung durch den Kläger am 1. März 2017 und dem angesetzten Termin vom
17. März 2017 vergangene Zeitablauf habe dem Kläger genügend Reflexionszeit
geliefert (Urk. 43 S. 12).
3.4.5. Die Vorinstanz habe es unterlassen, so die Beklagte, den Inhalt der
Aufhebungsvereinbarung und die damit zusammenhängenden Umstände zu
prüfen und zu würdigen. Bei einer entsprechenden Würdigung wäre die
Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass es sich bei der abgeschlossenen
Aufhebungsvereinbarung durchaus um einen echten Vergleich handle. Im Falle
einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung habe der Kläger Anspruch auf eine
Entschädigung, welche ihm jedoch angesichts der Gesamtumstände auch
gänzlich versagt werden könne. Die Gutheissung eines pro rata Anspruchs aus
dem Management Incentive Plan sei in Verletzung bundesrechtlicher
Beweisvorschriften erfolgt. Alleine aufgrund der Tatsache, dass dem Kläger drei
Mal ein MIP ausbezahlt worden sei, sei eine andere rechtliche Qualifikation als
eine Gratifikation nicht dargetan. Der Bonus könne an Bedingungen geknüpft
werden. Der Kläger habe mit der Aufhebungsvereinbarung auf Forderungen im
Gesamtbetrag von rund EUR 135'600.– verzichtet, wobei dieser Betrag eine
Pönale in Höhe von EUR 20'375.– beinhalte. Ferner habe er auch auf den
Kündigungsschutz gemäss Art. 336c OR verzichtet (Urk. 43 S. 14 f.).
Demgegenüber habe die Beklagte von der Erhebung einer Strafanzeige gegen
den Kläger, insbesondere wegen Veruntreuung, ungetreuer Geschäftsbesorgung
und/oder Betrug abgesehen. Dies sei auf dem Arbeitsmarkt für den Kläger von
grossem Vorteil. Ferner seien dem Kläger Ansprüche in Gesamthöhe von EUR
229'165.– zugestanden, welche sie ihm im Rahmen einer einseitigen Auflösung
des Arbeitsverhältnis keinesfalls zugestanden hätte (Urk. 43 S. 15).
3.5. Berufungsantwort
3.5.1. Mit der Berufungsantwort hält der Kläger dagegen das seinen Standpunkt
im Wesentlichen schützende Urteil der Vorinstanz in der Argumentation und im
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Ergebnis mit wenigen Präzisierungen und Ergänzungen für richtig (Urk. 48). Er
macht geltend, selbst bei Vorliegen eines wichtigen Grundes sei die fristlose
Kündigung ungerechtfertigt gewesen, da sie verspätet ausgesprochen/angedroht
worden sei (Urk. 48 S. 6). Ohnehin würde keine schwere Pflichtverletzung
vorliegen, sei doch das Verhalten des Klägers Firmenusanz auf Kaderstufe
gewesen (Urk. 48 S. 7). Die Vorinstanz sei zu Recht von einer unzulässigen
Druckausübung und damit von einem Willensmangel ausgegangen (Urk. 48
S. 10). Eine nachträgliche Genehmigung habe nicht stattgefunden, zumal Art. 341
OR die Nichtigkeit von unzulässigen Verzichtserklärungen stipuliere (Urk. 48 S.
11).
3.5.2. Der Kläger hält weiter dafür, das Separation Agreement enthalte kein
einziges Zugeständnis der Beklagten, auf welches er nicht ohnehin einen
vertraglichen Anspruch gehabt hätte (Urk. 48 S. 11). Es liege kein echter
Vergleich vor. Die Zugeständnisse des Klägers betrügen weit über
EUR 600'000.–, während auf Seiten der Beklagten einzig die Förderung des
beruflichen Fortkommens durch einvernehmliche Trennung vorliege (Urk. 48
S.22).
3.6. Anschlussberufung
3.6.1. Der Kläger verlangt mit der Anschlussberufung, die Beklagte sei zu
verpflichten, ihm einen Betrag von EUR 18'469.64 zzgl. 5% Zins seit 18. März
2017 zu bezahlen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz habe er sehr wohl in der
Replik behauptet, dass die Übernahme der Umzugskosten bereits mit dem
Arbeitsvertrag oder dem Reglement "Working on International Assignment"
vereinbart worden sei (Urk. 48 S. 26). Entsprechend sei die Vorinstanz zu Unrecht
davon ausgegangen, dass diese Kosten bzw. die Kostenübernahme
rückerstattungspflichtig sei. Entsprechend hätte die Verrechnungsforderung der
Beklagten in Höhe von EUR 9'870.92 abgewiesen werden müssen. Der Anspruch
des Klägers betrage daher EUR 18'469.64 (Base Salary EUR 9'202.– + COLA
EUR 2'136.39 + MIP EUR 7'131.25; Urk. 48 S. 28).
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3.6.2. Die Beklagte beantragt zusammengefasst die Abweisung der
Anschlussberufung. Sie hält fest, dass eine Pflicht zur Rückerstattung gemäss
dem Reglement "Working on International Assignment" auf einzelne
Kostenübernahmen limitiert sei, sofern die Gesellschaft das Arbeitsverhältnis
aufgrund eines Fehlverhaltens beende. Das Reglement regle aber nicht, ob
überhaupt ein Anspruch auf diese Kostenübernahme bestehe. Ein Anspruch auf
Repatriierungsleistungen bestehe nur dann, wenn der Arbeitnehmer selbst in sein
Heimatland zurückkehre. Im erstinstanzlichen Verfahren habe der Kläger nicht
vorgebracht, nach K._ umgezogen zu sein. Er habe vor Vorinstanz nie
bestritten, dass er selbst seinen Wohnsitz in der Schweiz behalten habe.
Demnach sei erstellt, dass er weder im Sommer 2017 noch während des
vorinstanzlichen Verfahrens seinen Wohnsitz nach K._ verlegt habe. Selbst
bei Annahme einer fristlosen Kündigung habe der Kläger keinen Anspruch auf die
geltend gemachten Umzugskosten (vgl. Urk. 50 S. 4). Die Umzugskosten seien
von der Beklagten einzig deshalb bezahlt worden, weil diese davon ausgegangen
sei, der Kläger selbst sei nach K._ zurückgekehrt (Urk. 50 S. 5).
3.6.3. Auf diese und weitere Ausführungen der Parteien wird nachfolgend, soweit
für die Entscheidfindung notwendig, im Einzelnen einzugehen sein.
3.7. Frage der Gültigkeit des Separation Agreements vom 17. März 2017
3.7.1. Rechtliches
3.7.1.1. Ein Personalverleih liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber (Verleiher) einen
Arbeitnehmer einem Dritten (Einsatzbetrieb) überlässt. Der Einsatzbetrieb verfügt
dabei gegenüber dem Arbeitnehmer über die wesentlichen Weisungsbefugnisse
und übernimmt die arbeitgeberische Fürsorgepflicht. Durch die Einbindung des
Arbeitnehmers in den Einsatzbetrieb wird dieser zum faktischen Arbeitgeber
(Stefan Wigger, Denis Glanzmann, Der konzerninterne Personalverleih,
SteuerRevue Nr. 10/2018 S. 740 f.). Das Vorliegen einer faktischen
Arbeitgeberschaft ist zu bejahen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung
nicht gegenüber seinem formellen ausländischen Arbeitgeber, sondern
(zumindest vorübergehend) gegenüber der Schweizer Gesellschaft zu erbringen
- 16 -
hat (a.a.O. S. 746). Ist der Entleiher mit der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers
nicht zufrieden, kann er sich an den Personalverleiher wenden und allenfalls eine
andere geeignete Kraft verlangen. Das Kündigungsrecht betreffend den
Arbeitsvertrag steht ausschliesslich dem Personalverleiher zu (Urteil
2C_132/2018 des Bundesgerichts vom 2. November 2018, E. 4.3.3 m.w.H.).
3.7.1.2. Nach Art. 55 Abs. 2 ZGB verpflichten die Organe die juristische Person
sowohl durch den Abschluss von Rechtsgeschäften als auch durch ihr sonstiges
Verhalten. Daraus wird nach Rechtsprechung und herrschender Lehre abgeleitet,
dass sich die juristische Person auch das Wissen ihrer Organe entgegenhalten
lassen muss (Wissenszurechnung oder Wissensvertretung; vgl. Urteil 2C_245/2018 des Bundesgerichts vom 21. November 2018, E. 6.1. m.w.H.).
3.7.1.3. Der Arbeitgeber kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen
jederzeit fristlos auflösen. Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei
dessen Vorhandensein dem Arbeitgeber nach Treu und Glauben die Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin oder
Ablauf des befristeten Vertrags nicht mehr zugemutet werden darf (Art. 337 Abs.
1 und 2 OR). Das ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur bei
besonders schweren Verfehlungen des Vertragspartners der Fall, während bei
leichteren oder mittleren Vertragsverletzungen der wichtige Grund nur vorliegt,
wenn diese trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sind. Ob die
Voraussetzung des wichtigen Grundes erfüllt ist, entscheidet sich nicht allgemein,
sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der
Stellung und Verantwortung des Arbeitnehmers, der Natur und Dauer des
Arbeitsverhältnisses, der Art, Häufigkeit und Schwere der Vertragsstörungen und
einer allfällig vorausgegangenen Verwarnung. Dabei ist im Auge zu behalten,
dass die fristlose Auflösung ein Notventil und als solches stets zurückhaltend zu
handhaben ist (vgl. BGE 130 III 28; BGE 129 III 380).
3.7.1.4. Um als wichtiger Grund die fristlose Auflösung eines Arbeitsverhältnisses
zu rechtfertigen, müssen die Verfehlungen des Arbeitnehmers einerseits objektiv
geeignet sein, das gegenseitige Vertrauen zu zerstören oder schwer zu
erschüttern, und andererseits tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder
- 17 -
Erschütterung des Vertrauens geführt haben (BGE 116 II 144; BGE 127 III 313;
BGE 129 III 380). Die objektive Wichtigkeit des vom Arbeitgeber für eine fristlose
Entlassung angerufenen Grundes vorausgesetzt, hängt es damit letztlich von der
Beurteilung durch den Arbeitgeber ab, ob er die Weiterführung des
Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der Umstände als noch zumutbar
erachtet oder nicht. Diese Beurteilung findet ihren Ausdruck in seiner Reaktion auf
die Verfehlung des Arbeitnehmers. Die fristlose Kündigung muss daher
umgehend erklärt werden (Urteil 4A_238/2007 des Bundesgerichts vom 1. Oktober
2007, E. 4.1). Damit ist zwar nicht eine augenblickliche Reaktion gemeint, aber ein
Handeln innert angemessener Frist nach dem Treffen der erforderlichen
Abklärungen. Das Bundesgericht ist streng und gesteht dem Kündigenden in der
Regel zwei bis drei Arbeitstage zu. Ein Hinauszögern über diese Zeitspanne
hinaus, die zum Nachdenken und Einholen von Rechtsauskünften dienen soll,
gesteht das Bundegericht nur zu, wenn es mit Rücksicht auf die praktischen
Erfordernisse des Alltags- und Wirtschaftslebens verständlich und berechtigt
erscheint. Muss der Kündigungsentscheid etwa von einem Gremium in einer
gemeinsamen Sitzung getroffen werden, kann sich die angemessene
Reaktionsfrist auf bis zu einer Woche verlängern oder wenn
Arbeitnehmervertreter anzuhören sind (BGE 130 III 28 E. 6.3.2; BGE 93 II 18).
Reagiert der Kündigende nicht rasch genug, nimmt die Rechtsprechung an, das
Einhalten der ordentlichen Kündigungsfrist sei für ihn subjektiv zumutbar bzw. es
liege nicht wirklich eine Unzumutbarkeit vor (BGE 138 IV 113 E. 6.2; BGE 127 III
310). Verzichtet der Kündigende in einer ersten Reaktion auf ein Ereignis auf eine
fristlose Entlassung, hat er sich auch dabei behaften zu lassen (vgl. BGE 123 III
86; BGer JAR 1998 S. 234; BGer JAR 2002 S. 262).
3.7.1.5. Bei einem klaren Sachverhalt muss anders vorgegangen werden als in
Fällen, in denen zuerst Abklärungen notwendig sind oder Verfehlungen erst
langsam an den Tag treten. Ist der Vorwurf an den Arbeitnehmer klar und kann
sich der Arbeitgeber schon bei der Abklärung des Sachverhalts überlegen, wie er
reagieren will, wenn sich der Vorwurf als zutreffend erweist, rechtfertigt es sich
nicht, ihm nach der Abklärungsfrist noch eine Überlegungsfrist für die fristlose
Entlassung einzuräumen (Urteil 4C.187/2004 des Bundesgerichts vom 5. Juli
- 18 -
2004, E. 4.1). Liegt ein konkreter nennenswerter Verdacht vor, bei dessen
Erhärtung der Arbeitgeber in Betracht zieht, das Arbeitsverhältnis sofort zu
beenden, ist zu verlangen, dass der Arbeitgeber unverzüglich alle ihm
zumutbaren Massnahmen ergreift, um Klarheit zu gewinnen (Urteil 4A_251/2009
des Bundesgerichts vom 29. Juni 2009, E. 2.1).
3.7.1.6. Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach
dessen Beendigung kann der Arbeitnehmer auf Forderungen, die sich aus
unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes oder aus unabdingbaren
Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages ergeben, nicht verzichten (Art. 341
Abs. 1 OR).
3.7.1.7. Ein Vertrag über die Aufhebung eines Arbeitsverhältnisses kann nach der
bundesgerichtlichen Praxis zulässig sein, sofern er nicht zu einer klaren
Umgehung des zwingenden gesetzlichen Kündigungsschutzes führt. Art. 341 Abs.
1 OR verbietet nur den einseitigen Verzicht und nicht auch den Vergleich, bei dem
beide Parteien auf Ansprüche verzichten und damit ihr gegenseitiges Verhältnis
klären. Ein Aufhebungsvertrag hat für den Arbeitnehmer einschneidende Folgen.
Er lässt den Kündigungsschutz entfallen (vgl. Art. 336 ff. OR) und verkürzt den
Anspruch auf Arbeitslosengeld. Liegt der einvernehmlich festgelegte Endtermin
vor dem Ende der Kündigungsfrist, so geht der Arbeitnehmer mit dem Abschluss
eines Aufhebungsvertrags zudem eines Teils seines Lohnanspruchs verlustig. Es
widerspricht der Lebenserfahrung, dass der Arbeitnehmer auf derartige Vorteile
ohne Gegenleistung verzichtet. Der Aufhebungsvertrag bedarf daher einer
Rechtfertigung durch die Interessen des Arbeitnehmers. Es ist folglich stets zu
prüfen, was der mutmassliche Verzicht des Arbeitgebers für den Arbeitnehmer
tatsächlich bedeutet. Im Einzelfall hat eine Interessenabwägung zu erfolgen,
wobei zu beurteilen ist, ob die beidseitigen Ansprüche, auf die verzichtet wird, von
ungefähr gleichem Wert sind. Die Vermutung, dass der Arbeitnehmer zu einer
einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses Hand bieten will, ist mithin
nicht leichthin anzunehmen. Der Arbeitgeber darf vielmehr den Schluss auf einen
derartigen Vertragswillen des Arbeitnehmers nach Treu und Glauben nur ziehen,
wenn er sich aus dessen Verhalten unmissverständlich und zweifelsfrei ergibt
- 19 -
(BGE 102 Ia 417 E. 3c S. 417 f.; Urteil 4P.77/2005 des Bundesgerichts vom 27.
April 2005, E. 2.2 m.w.H.). Ist ein übereinstimmender Wille, das Arbeitsverhältnis
zu beenden, erstellt, ist für die Gültigkeit einer solchen Vereinbarung, soweit sie
einen Verzicht auf Ansprüche aus zwingendem Recht bedeutet, zusätzlich
vorausgesetzt, dass es sich beim Aufhebungsvertrag um einen echten Vergleich
handelt, bei welchem beide Parteien Konzessionen machen. Ein einseitiges Diktat ohne sofortigen Widerspruch stellt keine Einigung dar. Ist eine Arbeitgeberkündigung
unwirksam und hat ihr der gekündigte Arbeitnehmer nach Empfang nicht sogleich
widersprochen, so kommt ihre Umdeutung in einen Antrag auf Abschluss eines
Aufhebungsvertrags nur in den Ausnahmefällen in Betracht, in denen für den
Arbeitnehmer auf Grund der Umstände eindeutig erkennbar ist, dass der kündigende
Arbeitgeber bei Kenntnis der Unwirksamkeit seiner Erklärung einen
Aufhebungsvertrag gewollt hätte; zudem muss der Arbeitgeber auf Grund des
Verhaltens des Arbeitnehmers zweifelsfrei darauf schliessen können, dass auch
dieser sich aus dem Arbeitsverhältnis lösen will (vgl. Urteil 4A_563/2011 des Bundesgerichts vom 19. Januar 2012, E. 4.1 m.w.H.). Wird der Vertrag vom
Arbeitgeber aufgesetzt, muss dem Arbeitnehmer eine genügende Überlegungsfrist
zur Verfügung stehen (Urteil 4A_563/2011 des Bundesgerichts vom 19. Januar 2012,
E. 4.2 m.w.H.).
3.7.1.8. Liegt ein ungültiger Aufhebungsvertrag vor, ist zu beurteilen, ob eine
ordentliche oder eine fristlose Kündigung anzunehmen ist. Dies beurteilt sich
danach, ob der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis, wenn er Kenntnis von der
Ungültigkeit der Aufhebungsvereinbarung gehabt hätte, ordentlich oder fristlos
aufgelöst hätte. Je nachdem kann der Arbeitnehmer entweder seinen Lohn bis
zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist verlangen oder Schadenersatz und
eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 1 und 3 OR, wobei die Beweislast, dass
der Arbeitgeber eine fristlose Kündigung ausgesprochen hätte, in diesem Fall
beim Arbeitnehmer liegt (vgl. Urteil 4A_699/2016 des Bundesgerichts vom 2. Juni
2017, E. 2.2).
3.7.2. Würdigung
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- 20 -
3.7.2.1. Vorab ist festzuhalten, dass der in der Schweiz tätige Einsatzbetrieb als
faktischer Arbeitgeber nicht berechtigt war, über die fristlose Kündigung des
Klägers zu entscheiden. Hierfür war die Beklagte als Entsenderin und formelle
Arbeitgeberin zuständig. Im Rahmen des Konzernverhältnisses wurde jedoch die
rechtliche Selbständigkeit von Entsendebetrieb und Einsatzbetrieb personell und
organisatorisch offenkundig vermischt. G._ hatte innerhalb des Konzerns
mehrere Rollen inne. Er war nicht nur General Country Manager der E._
Schweiz AG bzw. des Einsatzbetriebs, sondern auch der Vertreter der Beklagten
als Entsenderin. Er war es, der namens der Beklagten mit dem Kläger den
Arbeitsvertrag vom 26. Juli 2016 abschloss (Urk. 4/2 S. 10) sowie am 17. März
2017 entschied, ob er dem Kläger die fristlose Kündigung aushändigt oder mit ihm
das Separation Agreement unterzeichnet (Urk. 4/7 S. 7, vgl. Urk. 28 S. 13). Als
unterschriftsbevollmächtigter Vertreter der Beklagten ist sein Wissen der
Beklagten anzurechnen.
3.7.2.2. Es wurde nicht behauptet, dass G._ von der Untersuchung des
Einsatzbetriebs betreffend den Privatbezug zweier Tickets Kenntnis hatte. Daher
ist der Beklagten nebst der Abklärungsfrist eine Überlegungsfrist für die fristlose
Entlassung zuzugestehen. Sodann entschied offenbar ein Gremium des
Einsatzbetriebs über die Entlassung des Klägers und nicht ein Gremium der
Entsenderin.
3.7.2.3. Folgt man der Darstellung der Beklagten, wurde nach dem Gespräch vom
1. März 2017 der Investigation Report erstellt, welcher am 3. März 2017 an
G._ zur Empfehlung gesandt wurde. G._ gab am 6. März 2017 seine
Empfehlung dem Region Director ab, worauf dieser die Angelegenheit dem Head
Office Ethics & Compliance Committee zur Überprüfung und endgültigen
Entscheidung überliess. Am 9. und 10. März 2017 wurden die Meetings
abgehalten und G._ wurde am 13. März 2017 über den Entscheid orientiert.
Da es sich beim Kläger um einen entsandten Mitarbeiter handelte, musste nach
Darstellung der Beklagten ihr "finaler Entscheid" in Österreich eingeholt werden.
Am 14. März 2017 wurde die Beklagte per Skype über den Vorfall, die
Untersuchung und über die gewonnenen Erkenntnisse informiert. Die folgenden
- 21 -
zwei Tage wurden laut Beklagter dazu genutzt, den am 14. März 2017 final
gefällten Entschluss umzusetzen und die erforderlichen Dokumente vorzubereiten
(Urk. 28 S. 30 f.)
3.7.2.4. Mit anderen Worten war G._ und damit die Beklagte spätestens am
6. März 2017, nachdem er seine Empfehlung abgab, über das eingestandene
Fehlverhalten des Klägers im Bilde. Weitere Abklärungen waren nicht nötig und
erfolgten auch nicht. Wenn in der Folge der Kündigungsentscheid des Gremiums
am 9. und 10. März 2017 abgehalten wurde, so erfolgte dies noch innert der
bundesgerichtlichen Frist von einer Woche für eine Reaktion (BGE 130 III 28,
BGE 93 II 18). Es wäre der Beklagten zumutbar gewesen, den
Kündigungsentscheid sogleich bzw. innert der bundesgerichtlichen Frist von einer
Woche ab Kenntnis des Fehlverhaltens zu kommunizieren. Dies geschah jedoch
nicht. Dem Kläger ist nicht anzulasten, dass G._ erst am 13. März 2017 über
das Ergebnis des Meetings informiert wurde und er den Kläger erst am 17. März
2017 darüber aufklärte. Die Beklagte muss sich ihr Verhalten entgegenhalten
lassen. Sie reagierte zu langsam. Es ist daher davon auszugehen, dass das
Einhalten der ordentlichen Kündigungsfrist für sie subjektiv zumutbar war bzw.
nicht wirklich eine Unzumutbarkeit vorlag, das Arbeitsverhältnis bis zum
ordentlichen Ablauf der Kündigungsfrist weiterzuführen. Dafür spricht auch, dass
der Kläger am 16. März 2017 an einem Meeting mit G._ teilnahm, dieser ihn
jedoch dabei nach Darstellung der Beklagten über den bereits gefallenen und ihm
(G._) kommunizierten Kündigungsentscheid nicht informierte (Urk. 28 S. 23
und S. 39). Die dem Kläger am 17. März 2017 vorgelegte, aber nicht
ausgesprochene fristlose Kündigung wäre daher nicht rechtmässig gewesen. Die
Vorinstanz konnte mithin zu Recht offen lassen, ob objektiv ein Grund für eine
fristlose Entlassung vorlag, da das Verhalten der Beklagten dahingehend zu
werten ist, dass für sie subjektiv kein solcher Grund vorlag.
3.7.2.5. Wenn dem Kläger am 17. März 2017 gleichwohl als "Option" zur
(unrechtmässigen) fristlosen Kündigung eine Aufhebungsvereinbarung mit einer
sofortigen Beendigung des Arbeitsvertrags ohne Einhaltung der Kündigungsfrist
vorgelegt wurde (so die Beklagte in Urk. 28 S. 14), ging der Kläger diesen Vertrag
- 22 -
nicht aus freien Stücken ein. Zunächst wurde darin festgehalten, dass das
Anstellungsverhältnis wegen Fehlverhaltens ("misconduct") des Klägers beendet
werde. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern mit dem Vertragsschluss sein
berufliches Fortkommen gefördert wurde, wie die Beklagte behauptet (vgl. Urk. 43
S. 16).
3.7.2.6. Zum Inhalt des Separation Agreements ist festzuhalten, dass die im
Separation Agreement vorgesehene Vergütung der Wohnkosten von März bis
Juni 2017 in Höhe von EUR 23'000.– für die Beklagte keine Konzession war,
hatte sie dem Kläger doch gemäss Arbeitsvertrag jährlich EUR 79'000.– an die
Wohnkosten auszurichten, was für die Dauer der 3 Monate EUR 26'333.–
entsprochen hätte. Sodann hatte die Beklagte auch die Schulkosten der Kinder zu
übernehmen, weshalb die Übernahme der Schulkosten im Separation Agreement
für das Schuljahr 2016/2017, also von Sommer 2016 bis Sommer 2017, unter
Berücksichtigung der Kündigungsfrist ohnehin von der Beklagten zum grössten
Teil zu bezahlen gewesen wäre. Umzugskosten waren gemäss Reglement
"Working on International Assignment" ebenfalls selbst im Falle einer gültigen
fristlosen Entlassung von der Beklagten zu tragen (vgl. Urk. 25/14 S. 26). Die
Bezahlung der entsprechenden Beträge war somit keine Konzession der
Beklagten.
3.7.2.7. Demgegenüber ist der Beklagten zuzustimmen, dass mit dem Separation
Agreement auf eine Strafanzeige verzichtet wurde. Weiter wurden
Bonuszahlungen gemäss Management Incentive Plan 2016 und gemäss Long-
Term Incentive Plan für die Jahre 2014-2016 vereinbart, auf welche der Kläger im
Falle der vorliegenden Kündigung aufgrund Fehlverhaltens möglicherweise
keinen Anspruch gehabt hätte. Diese Frage kann vorliegend jedoch betreffend
diese Zeiträume offen bleiben.
3.7.2.8. Indes erlitt der Kläger einen Lohnausfall für die Dauer der vertraglichen
Kündigungsfrist von drei Monaten, welcher Fr. 61'125.– entspricht
(Jahresbruttoeinkommen Fr. 244'500.– brutto, Urk. 4/2 S. 2). Der Kläger
verzichtete nebst der ordentlichen Lohnfortzahlung bis zum Ablauf der
- 23 -
Kündigungsfrist auch auf weitere Lohnbestandteile wie beispielsweise das
Geschäftsauto und den Geschäftslaptop.
3.7.2.9. Vorliegend kann offen bleiben, ob sich im Separation Agreement
gleichwertige Leistungen gegenüberstanden. Massgeblich ist, dass der Kläger
keine Zeit hatte, sich die Konditionen des Vertrags zu überlegen oder sich
rechtlich beraten zu lassen. Er konnte mithin nicht wissen, ob und in welchem
Umfang er tatsächlich vom Separation Agreement profitierte, insbesondere wie
hoch die Beträge gemäss Management Incentive Plan und Long-Term Incentive
Plan sein würden und ob er nicht ohnehin auf diese Anspruch hätte. Die
Vorinstanz wies zu Recht darauf hin, dass der Kläger die Vereinbarung
unterschrieb, als er sie zum ersten Mal vorgelegt erhalten hatte (vgl. Urk. 44
S. 16). Der Einwand der Beklagten, der Kläger sei vom Separation Agreement
nicht überrascht worden und habe versucht, über Vorteile zu verhandeln (vgl. Urk.
28 S. 39), vermag daran nichts zu ändern. Massgeblich ist, dass dem Kläger die
konkreten Konditionen der Aufhebungsvereinbarung vorgängig nicht bekannt
waren und die Beklagte auch nicht geltend macht, zwischen der Vorlage des
Dokuments und dessen Unterschrift durch den Beklagten sei eine massgebliche
Zeit zur Überlegung oder Einholung von Rechtsauskünften vergangen. G._
gab dem Kläger deutlich zu verstehen, dass sein Arbeitseinsatz nicht länger
erwünscht sei und er eine drohende fristlose Entlassung lediglich noch mit einer
Einverständniserklärung abwenden könne.
3.7.2.10. Zusammenfassend ist die Aufhebungsvereinbarung als nichtig zu
erachten. Von der praxisgemäss geforderten Eindeutigkeit des vertraglichen
Aufhebungswillens ist auch dann nicht auszugehen, wenn der Sachdarstellung
der Beklagten gefolgt wird. Die Vorinstanz durfte daher zu Recht auf die
Durchführung eines Beweisverfahrens in diesem Punkt verzichten.
3.7.2.11. Die Beklagte kann sich sodann nicht darauf berufen, dass der Kläger
den nichtigen Aufhebungsvertrag durch Zeitablauf oder durch die
Entgegennahme der darin aufgeführten Leistungen genehmigte. Mangels
hinreichender klarer Zugeständnisse und Überlegungszeit konnte der Kläger den
Aufhebungsvertrag nicht nachträglich genehmigen. Wie dargelegt, stand ihm ein
- 24 -
Teil der Leistungen ohnehin aufgrund des Arbeitsvertrags zu und war im Zeitpunkt
der Vertragsunterzeichnung gemäss Art. 341 Abs. 1 OR unverzichtbar. Die
Umzugskosten (aus deren Geltendmachung durch den Kläger Mitte Mai 2017 die
Beklagte eine Genehmigung der Aufhebungsvereinbarung ableitet; Urk. 43 S. 9 f.)
waren auch bei "misconduct" bzw. fristloser Entlassung bereits gestützt auf das
Reglement "Working on International Assignment" zu vergüten (E. 3.7.2.6 und
3.14).
3.8. Konsequenz
3.8.1. Nach eigenen Angaben hätte die Beklagte dem Kläger fristlos gekündigt,
wenn dieser die Aufhebungsvereinbarung nicht unterzeichnet hätte (vgl. Urk. 12
S.14). Dem Kläger gelingt mithin der Beweis, dass eine fristlose Kündigung
angestrebt wurde und die Beklagte in Kenntnis der Ungültigkeit des
Aufhebungsvertrags eine fristlose Kündigung ausgesprochen hätte. Eine solche
wäre indes wie dargelegt ungerechtfertigt erfolgt.
3.8.2. Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund,
so hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das
Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der
bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR). Während
der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung
kann der Arbeitnehmer auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vorschriften
des Gesetzes oder aus unabdingbaren Bestimmungen eines
Gesamtarbeitsvertrages ergeben, nicht verzichten (Art. 341 Abs. 1 OR).
3.8.3. Der Richter kann den Arbeitgeber verpflichten, dem Arbeitnehmer eine
Entschädigung zu bezahlen, die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller
Umstände festlegt; diese Entschädigung darf jedoch den Lohn des Arbeitnehmers
für sechs Monate nicht übersteigen (Art. 337c Abs. 3 OR). Diese hat sowohl
Strafcharakter als auch Genugtuungsfunktion und soll die durch die
ungerechtfertigte fristlose Kündigung erlittene Persönlichkeitsverletzung des
Arbeitnehmers abgelten. Sie hat sich entscheidend nach der Strafwürdigkeit des
Verhaltens des Arbeitgebers, der Schwere der Persönlichkeitsverletzung, dem
- 25 -
Mass der Widerrechtlichkeit der fristlosen Entlassung, der finanziellen Situation
der Parteien und der Schwere eines Mitverschuldens des Arbeitnehmers zu
richten. In aller Regel ist eine Entschädigung geschuldet. Nur wenn
ausserordentliche Umstände vorliegen, die trotz ungerechtfertigter fristloser
Kündigung keine Strafzahlung zu Lasten des Arbeitgebers rechtfertigen, kann sie
verweigert werden. Die Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR wird vom
Sachgericht nach pflichtgemässem Ermessen aufgrund der Umstände des
Einzelfalls festgesetzt (Urteil 4A_511/2010 des Bundesgerichts vom 22. Dezember
2010, E. 6.1 m.w.H.).
3.8.4. Wie die Vorinstanz korrekt festhielt, folgt aus der ungerechtfertigten
fristlosen Entlassung, dass die Beklagte dem Kläger den Ersatz für den
ausfallenden Lohn gemäss Art. 337c Abs. 1 OR zu bezahlen hat. Die Auffassung
der Beklagten in der Berufung, dass der Kläger lediglich Anspruch auf eine
Entschädigung gehabt hätte (vgl. Urk. 43 S. 13), ist unzutreffend. Die Klage
richtete sich nicht auf die in Art. 337c Abs. 3 OR geregelte Genugtuung mit
pönalem Charakter, sondern auf Lohnersatz gemäss Art. 337c Abs. 1 OR
(vgl. Urk. 2 S. 10). Unter diesen Umständen rügt die Beklagte in der Berufung
(Urk. 43 S. 14) zu Unrecht, dass die Vorinstanz die Umstände der Kündigung
nicht in ihre Berechnung miteinbezogen habe.
3.9. Unangefochtene Einzelpositionen
3.9.1. Folgende von der Vorinstanz festgesetzten Positionen werden von den
Parteien mit der Berufung bzw. mit der Anschlussberufung nicht in Frage gestellt:
- Basislohn (base salary) für den eingeklagten Monat März 2017 von
anteilsmässig: EUR 9'202.– (Urk.44 S. 21).
- Lebenshaltungskosten (cost of living allowance, COLA): EUR 2'136.39
(Urk. 44 S.21).
- Long-Term Incentive Plan: EUR 0.–, weil der Kläger Behauptungen zur
Berechnung unterlassen habe. Es sei nicht Aufgabe des Gerichts, die
Zahlen aus den Akten zusammenzusuchen (Urk. 44 S. 22).
- 26 -
- Autoversicherung und Mobiltelefon: EUR 0.– (vgl. Urk. 44 S. 22 f.).
- keine Verrechnung der Schulkosten (Urk. 44 S. 25).
3.10. Ansprüche aus dem Management Incentive Plan
3.10.1. Die Vorinstanz kam im Wesentlichen zum Schluss, die Beklagte habe die
substantiierten Ausführungen des Klägers, wonach der Management Incentive
Plan einen Lohnbestandteil darstelle, unsubstantiiert bestritten. Sie habe
behauptet, dass dem Kläger für den Fall einer hypothetisch unrechtmässigen
fristlosen Kündigung kein Anspruch daraus zustehe. Aus den vom Kläger
angerufenen Beweismitteln ergebe sich, dass in den Jahren 2014 bis 2016
regelmässig Vergütungen aus dem Plan an den Kläger geleistet worden seien.
Dies halte der Arbeitsvertrag des Klägers auch entsprechend fest. Damit habe der
Kläger seinen Anspruch genügend substantiiert behauptet. Zusammen mit der
fehlenden substantiierten Bestreitung des Anspruches durch die Beklagte für den
Fall der ungerechtfertigten fristlosen Kündigung, sei der Anspruch des Klägers
daher im Umfang des von ihm geltend gemachten Betrags, nämlich EUR
7'131.25, gutzuheissen.
3.10.2. Mit der Berufung macht die Beklagte im Wesentlichen geltend, die Vor-
instanz habe die bundesrechtlichen Beweisvorschriften verletzt. Dem Kläger seien
keinerlei Zahlungen zugesichert oder versprochen worden. Er habe nicht
behauptet, dass diese Auszahlungen vorbehaltlos erfolgt seien. Selbst aber wenn
eine regelmässige vorbehaltlose Auszahlung während mehreren Jahren
angenommen würde und diese als anspruchsbegründend erachtet würde (was
bestritten werde), habe dies keine Änderung der rechtlichen Grundqualifikation als
Gratifikation zur Folge, womit der Bonus an Bedingungen geknüpft werden könne.
Eine solche Bedingung sehe der Management lncentive Plan - gleich wie der
Long Term lncentive Plan - vor, wonach bei einem Austritt vor Ende Jahr keine
Bonusauszahlung erfolge (vgl. Urk. 43 S. 14). Die Beklagte macht geltend, die
Behauptungen des Klägers seinerseits seien zu unsubstantiiert, um einen
Anspruch aus dem Management Incentive Plan herzuleiten. Im Ergebnis habe die
Vorinstanz die Anforderungen an eine Bestreitung überspannt (Urk. 43 S.15).
- 27 -
3.10.3. Der Kläger macht geltend, beim Management Incentive Plan habe es sich
um einen betragsmässig fixierten Bonusanspruch für die bereits erbrachten
Leistungen im Kalenderjahr 2016 gehandelt. Spätestens mit Beendigung des
Arbeitsverhältnisses sei die entsprechende Forderung fällig geworden (Urk. 48
S. 11). Die Behauptung der Beklagten, bei einem Austritt vor Ende Jahr sehe der
Management Incentive Plan keine Bonuszahlung vor, sei ein unzulässiges und
falsches Novum (Urk. 48 S. 20).
3.10.4. Entgegen der Ansicht der Beklagten substantiierte der Kläger den
Anspruch aus dem Management Incentive Plan hinreichend. Er führte namentlich
Folgendes aus (Urk. 24 S. 12, vgl. auch Urk. 24 S. 33):
"Beim Management lncentive Plan handelt es sich nicht um einen
diskretionären Lohnbestandteil, sondern vertraglich betragsmässig fixierten
Bonusanspruch für die bereits erbrachten Leistungen im Kalenderjahr 2016.
Spätestens mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses wurde die
entsprechende Forderung fällig (Art. 339 Abs. 1 OR). Im Übrigen hat die
Beklagte nie kommuniziert, diese Bonusleistungen im Sinne einer
Disziplinarmassnahme kürzen zu wollen."
Dem widersprach die Beklagte im Wesentlichen wie folgt:
"Sowohl beim Management lncentive Plan 2016 als auch beim Long-Term
lncentive Plan 2014-2016 handelt es sich um diskretionäre Bonuspläne (und
keine Lohnbestandteile), wobei dem Kläger mittels Teilnahme an diesem
Programm allein weder Zahlungen zugesichert noch versprochen wurden."
(Urk. 28 S. 16 f.)
"Diese Bonuspläne sind diskretionär, wobei allfällige Ansprüche bei fristloser
Kündigung durch den Arbeitgeber verfallen würden. Der Kläger hatte bloss
Anspruch auf Teilnahme am Programm; jedoch wurde ihm keinerlei Zahlung
zugesichert oder versprochen." (vgl. Urk. 12 S. 17).
Der Kläger weist zwar zu Recht darauf hin, dass die Beklagte im Verfahren vor
Vorinstanz nicht geltend machte, bei einem Austritt vor Ende Jahr sehe der
- 28 -
Management Incentive Plan keine Bonuszahlung vor. Jedoch machte die
Beklagte stets geltend, dass es sich beim Management Incentive Plan nicht um
einen Lohnbestandteil handle bzw. dieser diskretionär, d.h. gemäss Duden "dem
Ermessen des Partners anheimstellend" sei.
3.11. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz bestritt die Beklagte damit die
Behauptung des Klägers hinreichend und offerierte für ihre Behauptung die
Parteibefragung / Beweisaussage von L._ (vgl. Urk. 12 S. 17 und S. 22).
Demgegenüber hatte der Kläger für seine Sachdarstellung seine eigene
Parteibefragung offeriert und die von ihm eingereichten Dokumente als Beweis
offeriert (Urk. 24 S. 13, Urk. 24 S. 33).
3.12. Die Vorinstanz nahm diese Beweise nicht formell ab; insbesondere
verzichtete sie auf die von den Parteien beantragte Parteibefragung und sprach
dem Kläger den geforderten Betrag gestützt auf die fehlende substantiierte
Bestreitung des Anspruches zu (vgl. Urk. 44 S. 21). Wie gezeigt, bestritt jedoch
die Beklagte die klägerische Behauptung hinreichend substantiiert, weshalb die
Vorinstanz nicht ohne Beweisabnahme - oder zumindest einer hinreichenden
Begründung für einen Verzicht auf eine solche - hätte vorgehen dürfen.
3.13. Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene
Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr
Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat das Bestehen einer vertraglichen
Verpflichtung zu beweisen, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt. Die
Erfüllung der Vertragspflicht hat dagegen jene Partei zu beweisen, welche dies
behauptet und damit den Untergang der vertraglichen Pflicht einwendet. Daraus
ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass der Kläger – als Arbeitnehmer – die
vertragliche Verpflichtung der Beklagten zur Leistung eines anteilsmässigen
Bonusanteils zu beweisen hat. Die Beklagte wies in diesem Zusammenhang zu
Recht darauf hin, dass der Kläger nicht behauptete, dass ihm die Zahlungen aus
dem Management Incentive Plan jeweils vorbehaltlos ausbezahlt worden seien
(vgl. Urk. 43 S. 14). Sie machte weiter geltend, dass ihm eine Bonuszahlung
aufgrund der Pflichtverletzung verweigert worden wäre (vgl. Urk. 12 S. 17 und
- 29 -
Urk. 28 S. 22). Auf eine Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz zur
Durchführung eines Beweisverfahrens kann indessen verzichtet werden.
3.13.1. Das Bundesgericht hat in verschiedenen neueren Entscheiden seine
Rechtsprechung zum Bonus zusammengefasst (Urteile des Bundesgerichts
4A_714/2016 vom 29. August 2017, E. 3; 4A_290/2017 vom 12. März 2018, E. 4;
4A_463/2017 vom 4. Mai 2017, E. 3; 4A_513/2017 und 4A_519/2017 vom 5.
September 2018, E. 5; 4A_78/2018 vom 10. Oktober 2018, E. 4; 4A_230/2019
vom 20. September 2019, E. 3). Daraus folgt, dass drei Situationen zu
unterscheiden sind; ein Bonus kann sein: (1) der - variable - Lohn, (2)
Gratifikation, auf welche der Arbeitnehmer Anspruch hat und (3) Gratifikation, auf
die er keinen Anspruch hat (vgl. zum Ganzen Urteil 4A_155/2019 des
Bundesgerichts vom 18. Dezember 2019, E. 3.).
3.13.2. Um variablen Lohn (1) handelt es sich, wenn ein vereinbarter Bonus
bestimmt ist oder aufgrund objektiver Kriterien wie dem Gewinn, dem Umsatz etc.
bestimmbar ist (BGE 136 III 313 E. 2 S. 317; 129 III 276 E. 2 S. 278; Urteil des
Bundesgerichts 4A_78/2018 vom 10. Oktober 2018, E. 4.3.1).
3.13.3. Eine Gratifikation zeichnet sich gegenüber dem Lohn dadurch aus, dass
sie zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Masse vom Willen des
Arbeitgebers abhängt. Die Gratifikation wird damit ganz oder zumindest teilweise
freiwillig ausgerichtet. Freiwilligkeit ist anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber
zumindest bei der Festsetzung der Höhe des Bonus ein Ermessen zusteht. Ein
solches Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe des Bonus nicht nur vom
Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der
subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber
abhängig gemacht wird (BGE 142 III 381 E. 2.1 S. 383; 141 III 407 E. 4.1 und 4.2
S. 408; 139 III 155 E. 3.1 S.156; je mit Hinweisen). Es besteht ein Anspruch,
wenn zwar grundsätzlich ein Bonus vereinbart wurde, jedoch dem Arbeitgeber bei
der Bestimmung der Höhe ein gewisses Ermessen verbleibt (BGE 136 III 313 E. 2
S. 317; 131 III 615 E. 5.2 S. 620; zit. Urteil 4A_78/2018 des Bundesgerichts vom
10. Oktober 2018, E. 4.3.2.1). Die grundsätzliche Verpflichtung zur Ausrichtung
kann im schriftlichen oder mündlichen Arbeitsvertrag ausdrücklich vereinbart
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- 30 -
worden sein. Sie kann aber auch während des laufenden Arbeitsverhältnisses
durch konkludentes Verhalten entstehen, wie beispielsweise durch die
regelmässige und vorbehaltlose Ausrichtung eines entsprechenden Betrages
(BGE 136 III 313 E. 2 S. 317; 129 III 276 E. 2 S. 278; Urteile des Bundesgerichts
4A_78/2018 vom 10. Oktober 2018, E. 4.3.2.1 und 4A_172/2012 vom 22. August
2012, E. 8.2). Um eine Gratifikation kann es sich auch handeln, wenn der
Arbeitgeber den Arbeitnehmern für ein Jahr eine Gratifikation von einer
bestimmten Höhe verspricht: er ist alsdann an dieses Versprechen gebunden,
sofern der Arbeitnehmer seine vertraglichen Pflichten nicht grob verletzt (BGE
136 III 313 E. 2; BGer 4C.277/2000 vom 19.12.2000, E. 3c).
3.13.4. Es besteht kein Anspruch - Situation (3) -, wenn gemäss Vertrag sowohl
im Grundsatz wie in der Höhe Freiwilligkeit vorbehalten wurde. Freiwillig bleibt der
Bonus auch, wenn er Jahr für Jahr ausgeschüttet wird mit dem Hinweis auf seine
Freiwilligkeit. Immerhin ist der Vorbehalt der Freiwilligkeit dann unbehelflich, wenn
er als nicht ernst gemeinte, leere Floskel angebracht wird, und die Arbeitgeberin
durch ihr ganzes Verhalten zeigt, dass sie sich zur Auszahlung einer Gratifikation
verpflichtet fühlt (BGE 129 III 276 E. 2.3 S. 280 f.; zit. Urteil 4A_78/2018 des
Bundesgerichts vom 10. Oktober 2018, E. 4.3.2.2 mit Hinweisen).
3.13.5. Wenn vorliegend von einer zugesicherten Gratifikation ausgegangen
würde, ist zu beachten, dass diese wie erwähnt stets unter dem Vorbehalt eines
korrekten Verhaltens des Arbeitnehmers steht. Es ist vorliegend jedoch
unbestritten, dass sich der Kläger zu Lasten des Einsatzbetriebs im Umfang von
EUR 1'875.– unrechtmässig bereicherte (Urk. 2 S. 5). Dem Einwand des Klägers,
es habe sich im Verhältnis zum Jahreslohn nur um einen Bagatellbetrag
gehandelt, ist entgegenzuhalten, dass er mit seinem Verhalten seine Treuepflicht
schwer verletzte. Die Höhe des verursachten Schadens spielt dabei eine
untergeordnete Rolle. Das Bundesgericht hat beispielsweise den Diebstahl einer
Flasche Wein durch einen Restaurantangestellten als wichtigen Grund für eine
fristlose Entlassung qualifiziert (Urteil 4A_228/2015 des Bundesgerichts vom 29.
September 2015, E. 5). Vorliegend ist der Betrag mit EUR 1'875.– zudem nicht
geringfügig, sondern erheblich. Daran ändert auch das klägerische Vorbringen
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- 31 -
nichts, dass es sich dabei um weniger als 0.05% der Gesamtjahresentschädigung
des Klägers handle (Urk. 2 S. 6). Der Kläger verkennt, dass er auf seiner
Kaderstufe eine Vorbildfunktion hat und das Vertrauen in die
Unternehmensführung erschüttert wird, wenn trotz Bezahlung eines hohen Lohns
die Gesellschaft zu seinen eigenen Gunsten geschädigt wird. Mithin ist das
Verhalten des Klägers als grobes Fehlverhalten zu qualifizieren. Daran ändert
seine Behauptung nichts, dass es gelebte Realität gewesen sei, dass Ehegatten
die Kadermitarbeiter an Firmenkundenanlässen auf Kosten der Arbeitgeberin
begleiten würden (vgl. Urk. 24 S. 22 und S. 23). Der Kläger räumte anlässlich der
Besprechung vom 1. März 2016 nach eigenen Angaben sein Fehlverhalten
vorbehaltlos ein (vgl. Urk. 2 S. 6). Dies wäre nicht erfolgt, wenn er sich im Recht
gesehen hätte. Aufgrund der schweren Pflichtverletzung hätte die Beklagte daher
eine Gratifikation nachträglich verweigern dürfen, selbst wenn sie im Voraus
zugesichert gewesen wäre. Entgegen seiner Behauptung musste ihm die
Beklagte eine Kürzung nicht vorgängig ankündigen.
3.13.6. Der Kläger macht indes selbst gar keine Gratifikation geltend, sondern
einen variablen Lohnbestandteil. Er hält fest, die Pläne bzw. sein Bonus sei
jeweils auf Basis objektiv bestimmbarer Faktoren berechnet worden (vgl. Urk. 24
S. 33). Im Arbeitsvertrag wird ausgeführt, dass der Management Incentive Plan
eine "incentive target rate" von 35% des jährlichen Grundeinkommens sei, der
den Regeln des Plans unterliege (Urk. 4/2 Ziff. 2.2). Es wird mit anderen Worten
nicht von einer Pauschale von 35% ausgegangen, sondern ein angepeilter Satz
von 35% des Jahresgrundlohns vereinbart. Gestützt auf welche Faktoren sich der
Satz von 35% ergibt, legt der Kläger nicht dar. Er selbst führt aus, frühere
Zahlungen hätten sich deutlich über den vertraglich festgelegten 35% des
jährlichen Grundlohnes bewegt (Urk. 24 S. 33), ohne die dafür massgeblichen
Faktoren darzulegen. Unter diesen Umständen kann über diese Frage, ob ein
variabler Lohnbestandteil vorliegt bzw. auf welche Faktoren dieser gründet, kein
Beweisverfahren durchgeführt werden. Entsprechend bleibt diese von der
Beklagten bestrittene Behauptung (Urk. 12 S. 17) unbewiesen.
- 32 -
3.13.7. Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass dem Kläger kein
Guthaben aus dem Management Incentive Plan zusteht. Es ist nicht von einem
variablen Lohnbestandteil auszugehen bzw. es wurde ein solcher nicht
substantiiert. Aufgrund des eingestandenen klägerischen Fehlverhaltens darf die
Beklagte eine allfällige Gratifikation verweigern. Die Berufung ist in diesem Punkt
gutzuheissen.
3.14. Umzugskosten
3.14.1. Wie erwähnt, schützte die Vorinstanz die Verrechnungseinrede der
Beklagten im Umfang von EUR 9'870.92 bzw. Fr. 11'539.– für Umzugskosten
gemäss Separation Agreement, weil der Kläger nicht geltend gemacht habe, dass
die Kostenübernahme in einem anderen Reglement vorgesehen sei (Urk. 44
S. 24). Der Kläger wies in der Berufung zu Recht darauf hin, dass diese
Begründung unzutreffend ist, weil er in der Replik auf das Reglement "Working on
International Assignment" verwiesen hatte (vgl. Urk. 24 S. 13).
3.14.2. Gemäss der massgeblichen Bestimmung in Ziff. 7.3.3 des Reglements hat
die Beklagte selbst dann die Kosten für Steuerberatungen, Transfertickets und
Umzug und Transport von persönlichen Effekten und Hausrat zu tragen, wenn die
Beklagte das Vertragsverhältnis wegen eines Fehlverhaltens beendet (Urk. 25/14
S. 26). Es versteht sich von selbst, dass diese Kosten jene der Familie des
Klägers und deren Hausrat mitumfassen, zumal die Kosten für deren Reise ins
Gastland ebenfalls von der Beklagten übernommen worden waren (vgl. auch Ziff.
3.2 f. des Reglements). So sah auch der Arbeitsvertrag vor, dass die Beklagte
dem Kläger eine "Partner Allowance", d.h. einen Zuschlag für die Ehefrau, sowie
die Schulkosten der Kinder erstattete und auch für Heimreisen der Familie aufkam
(Urk. 4/2 Ziff. 2.8 f., Ziff. 2.11). Der Einwand der Beklagten, der Kläger habe
keinen Anspruch auf die Erstattung dieser Kosten, weil er in der Schweiz
verblieben sei, worauf der Ausdruck "you" im Reglement hinweise, ist daher nicht
stichhaltig. Der englische Ausdruck "you" bezieht sich offenkundig nicht nur auf
eine einzelne Person bzw. den Kläger selbst, meint "sie (alle)" bzw. den Kläger
und seine Familie, geht es doch bei der Bestimmung um den Wiederaufbau eines
neuen Haushalts im Heimatland, worauf auch die Beklagte hinweist (Urk. 50 S. 4).
- 33 -
Die Beklagte hatte gemäss Reglement diese Kosten zu tragen, selbst wenn nur
die Familie des Klägers nach K._ umzog und der Kläger selbst in der
Schweiz blieb. Entsprechend wurde der Kläger nicht unrechtmässig bereichert,
weshalb die Verrechnungseinrede abzuweisen ist.
3.15. Fazit
Zusammenfassend ist die Berufung in Bezug auf den eingeklagten pro rata-Anteil
aus dem Management Incentive Plan in Höhe von EUR 7'131.25 und die
Anschlussberufung in Bezug auf den verrechneten Betrag von EUR 9'870.92
gutzuheissen.
Entsprechend ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger brutto EUR 11'338.39
als Lohnanteil für März 2017 zu bezahlen. Der Betrag setzt sich zusammen aus
dem pro rata-Basislohn von EUR 9'202.– und der entsprechenden Entschädigung
für die Lebenshaltungskosten von EUR 2'136.39. Der geltend gemachte
Verzugszins von 5% ist uneingeschränkt seit 18. März 2017 auf dem gesamten
Betrag zu bezahlen, nachdem keine Verrechnung erfolgt.
Im Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen.
4. Kosten
4.1. Das Berufungsverfahren ist aufgrund des Fr. 30'000.– unterschreitenden
Streitwertes kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO).
4.2. Die Beklagte hat dem Kläger nunmehr einen Betrag in Höhe von
EUR 11'338.39 zu bezahlen, anstatt den erstinstanzlich zugesprochenen Betrag
in Höhe von EUR 8'598.72. Im Berufungsverfahren mit einem Streitwert von
Fr. 21'794.– (EUR 18'469.64 x 1.18 [Urk. 2 S. 4, Urk. 44 S. 27]) obsiegt der Kläger
demnach mit rund 60%. Demnach ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger im
Berufungsverfahren eine auf einen Fünftel reduzierte Parteientschädigung in
Höhe von Fr. 540.– zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer zu bezahlen (§ 4 Abs. 1
i.V.m. § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
- 34 -
Im Verhältnis zur bei der Vorinstanz eingeklagten Forderung von EUR 22'257.11
halten sich Obsiegen und Unterliegen die Waage. Entsprechend sind die
Parteientschädigungen im erstinstanzlichen Verfahren wettzuschlagen.