# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 81699d1f-f5f8-5219-af08-5b2ca481f714
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_001
**Year:** 2016
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considérant en fait
A. B._ SA, en qualité d'entrepreneur général, et A._ SA, en qualité de maître d'ouvrage, ont conclu un contrat d'entreprise portant sur la construction d'un bâtiment sur l'immeuble art. ccc RF D._, propriété de A._ SA, pour un prix estimé à € 2'018'946.81 ou CHF 2'400'000.- (pièce 5 du bordereau de la requête). Les travaux se sont étendus de l'été 2013 au printemps 2015 (DO/40). Le 25 février 2015, lors d'une réunion sur place, les représentants des parties ont arrêté la valeur des prestations alors réalisées à CHF 2'089'000.- (pièce 9), d'une part, et ont convenu des travaux supplémentaires pour un prix de CHF 204'368.40, d'autre part (DO/40). Le maître d'ouvrage n'a cependant versé qu'une somme totale de CHF 2'080'000.- (DO/40).
Le 27 mai 2015, B._ SA a sollicité l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs pour un montant de CHF 770'000.- plus intérêt. Par décision de mesures superprovisionnelles du 29 mai 2015, le Président du Tribunal civil de la Sarine (ci-après : le Président) a fait droit à cette requête. A l'audience du 18 juin 2015, la requérante a notamment produit une facture finale du 10 juin 2015 faisant état d'un solde dû de CHF 654'315.45 (CHF 2'734'315.45 – CHF 2'080'000.- déjà payés) et a modifié ses conclusions à concurrence du montant précité. Par décision du 3 novembre 2015, le Président a confirmé l'inscription provisoire de l'hypothèque légale à hauteur de CHF 604'315.45 plus intérêt, soit le montant requis moins CHF 50'000.- payés directement à des sous-traitants par le maître d'ouvrage, et a imparti à B._ SA un délai de 60 jours pour ouvrir action au fond.
B. Le 14 décembre 2015, A._ SA a interjeté appel contre la décision du 3 novembre 2015, notifiée à son mandataire le 4 décembre 2015. Elle conclut, sous suite de frais des deux instances, au rejet de la requête et à la radiation de l'hypothèque légale provisoirement inscrite, subsidiairement à la modification de la décision querellée en ce sens que la garantie n'est accordée que pour CHF 147'368.40 plus intérêt.
C. Dans sa réponse du 14 janvier 2016, B._ SA conclut au rejet de l'appel et à la confirmation de la décision attaquée, sous suite de frais.

## Considerations

en droit
1. a) L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires pécuniaires, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles (art. 248 let. d CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).
En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelante le 4 décembre 2015 (DO/80). Déposé le 14 décembre 2015, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Il est dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu les conclusions de première instance et d'appel, la
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valeur litigieuse est largement supérieure à CHF 10'000.-, et même à CHF 30'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.
b) La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures provisionnelles (art. 248 let. d CPC), de même que la maxime des débats (art. 255 CPC a contrario) et le principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC).
c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC).
d) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'audition des parties en première instance, l'objet de l'appel comme le fait que tous les éléments nécessaires à son traitement se trouvent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner une audience.
2. a) Selon l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC, peuvent requérir l'inscription d'une hypothèque légale, notamment, les artisans et entrepreneurs employés à la construction de bâtiments, sur l'immeuble pour lequel ils ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement, que leur débiteur soit le propriétaire foncier, un artisan ou un entrepreneur, un locataire, un fermier ou une autre personne ayant un droit sur l’immeuble. Cette hypothèque peut être inscrite à partir du jour où l'artisan ou entrepreneur s'est obligé à exécuter le travail ou l'ouvrage promis ; elle doit l'être au plus tard dans les 4 mois qui suivent l'achèvement des travaux (art. 839 al. 1 et 2 CC). Il s'agit d'un délai de péremption, qui peut être sauvegardé par l'annotation d'une inscription provisoire selon l'art. 76 al. 3 ORF (ATF 137 III 563 consid. 3.3 ). Par "achèvement des travaux", il faut entendre l'exécution de tous les travaux constituant l'objet du contrat d'entreprise, qui rend l'ouvrage livrable ; n'entrent pas en considération – c'est-à-dire n'empêchent pas le point de départ du délai – des prestations tout à fait accessoires et de peu d'importance ou de simples travaux de mise au point, tels les retouches, le remplacement de pièces défectueuses ou la réparation d'autres défauts (ATF 125 III 113 consid. 2b ; arrêt TF 5A_475/2010 du 15 septembre 2010 consid. 3.1.1).
b) Le juge saisi d'une requête de mesures provisionnelles statue sur la base de la simple vraisemblance (art. 261 al. 1 CPC). La vraisemblance d'un fait ou d'un droit suppose qu'au terme d'un examen sommaire, sur la base d'éléments objectifs, ce fait ou ce droit soit rendu probable, sans pour autant que la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement ou que la situation juridique se présente différemment soit exclue (ATF 139 III 86 consid. 4.2). En matière d'hypothèque légale, l'inscription provisoire ne peut être refusée que si l'existence de la prétention invoquée ou la réalisation des conditions d'inscription paraissent exclues ou hautement invraisemblables ; en cas de doute, le juge doit ordonner l'inscription et renvoyer la décision à cet égard au juge du fond (arrêt TF 5A_420/2014 du 27 novembre 2014 consid. 3.2 ; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3ème éd., Zurich 2008, n. 1'394). Il appartient cependant au requérant de rendre vraisemblable le montant de sa créance, en se référant soit à la rémunération convenue, soit à la valeur des prestations fournies en régie au sens de l'art. 374 CO (SCHUMACHER, op. cit., n. 462 ss et 547 ss). Est déterminante la rémunération prévue contractuellement, et non la valeur objective des travaux ; pour définir le montant de la garantie, il faut dès lors se fonder sur le type et le montant de la rémunération convenue – prix forfaitaire, global, unitaire ou en régie (arrêt TF 4A_152/2009 du 29 juin 2009 consid. 2.5).
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3. En l'espèce, le premier juge a retenu que l'intimée a exécuté des travaux en vertu d'un contrat d'entreprise, que le 25 février 2015 les parties ont arrêté la valeur des prestations déjà réalisées à CHF 2'089'000.- et commandé des travaux supplémentaires pour CHF 204'368.40, et que l'entrepreneur a rendu vraisemblable qu'une activité a ensuite été déployée pour l'appelante entre le 25 février et le 9 mai 2015. Dans la mesure où, au stade de la procédure sommaire d'inscription provisoire et en l'absence d'une procédure probatoire approfondie, il n'est pas possible de différencier avec certitude les travaux faisant partie de l'accord du 25 février 2015, ceux prévus initialement et les travaux additionnels, il a ordonné l'inscription pour CHF 604'315.45, soit le solde dû résultant de la facture du 10 juin 2015 moins des montants, CHF 50'000.- au total, payés directement par le maître d'ouvrage à des sous-traitants (décision attaquée, p. 2 s.).
L'appelante critique ce raisonnement sous deux angles. D'une part, elle fait valoir que, les travaux reconnus et arrêtés au 25 février 2015 ayant été intégralement payés, une hypothèque légale ne pourrait être inscrite que si l'intimée rendait vraisemblable qu'elle a exécuté ultérieurement des travaux pour les quelque CHF 600'000.- réclamés, ce qui n'est pas le cas. Elle précise que la facture du 10 juin 2015, non détaillée, a été établie à des fins procédurales et n'a jamais été reconnue par elle-même. D'autre part, elle expose que l'entrepreneur a interrompu les travaux et n'a ainsi pas fourni l'intégralité des prestations convenues contractuellement, des défauts ayant au demeurant été constatés (appel, p. 3 à 10).
Il faut concéder à A._ SA que, dans sa requête, l'intimée a allégué avoir exécuté des travaux pour CHF 2'750'000.- (DO/9), sans toutefois rendre vraisemblable ce montant et alors que parallèlement elle indiquait un prix estimé contractuellement à CHF 2'400'000.- (DO/5) et un solde dû, au 25 février 2015, de CHF 244'600.65 (DO/7). Ultérieurement, soit le 10 juin 2015, B._ SA a certes établi une facture finale d'un total de CHF 2'734'315.45, aboutissant à un solde dû de CHF 654'315.45, compte tenu d'acomptes à hauteur de CHF 2'080'000.-. Cependant, cette facture n'est pas détaillée et se trouve en contradiction tant avec le prix figurant dans le contrat d'entreprise qu'avec les allégués initiaux de l'entrepreneur, de sorte qu'elle ne peut être déterminante à elle seule. En réalité, il résulte des pièces 5 et 9 que les parties ont convenu des prestations estimées à un coût total de CHF 2'604'368.40 (CHF 2'400'000.- + CHF 204'368.40), ce qui selon la jurisprudence constitue a priori la rémunération pouvant donner lieu à garantie, avant déduction des acomptes et factures de sous-traitants déjà prises en charge par le maître d'ouvrage. Le fait que, le 25 février 2015, les représentants des deux sociétés aient arrêté et reconnu la valeur des travaux déjà exécutés à CHF 2'089'000.- n'est à cet égard pas décisif : en effet, il n'est pas clair si, à cette date, la totalité des prestations prévues dans le contrat d'entreprise avaient été achevées, ce qui empêche, à ce stade du moins, de retenir que le versement de la somme précitée aurait "soldé" la relation contractuelle résultant du contrat initial.
Quant au reproche selon lequel l'intimée n'aurait pas exécuté la totalité des prestations promises, dont certaines comporteraient en outre des malfaçons, il faut rappeler que l'inscription provisoire doit être ordonnée sauf si un examen sommaire du dossier montre que ses conditions paraissent d'emblée exclues ou hautement invraisemblables ; or, en l'espèce, l'appelante n'a notamment pas produit de courrier de mise en demeure de l'entrepreneur, ce qui affaiblit sa version. Concernant la vraisemblance de l'exécution du contrat, il suffit ici de constater avec le premier juge que, selon les courriels produits sous pièce 16 du bordereau de la requête, l'intimée semble avoir réalisé des travaux sur le chantier de l'appelante jusqu'au 9 mai 2015 et de renvoyer un examen plus précis de cette question à la procédure au fond.
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Au surplus, le respect du délai d'inscription de 4 mois dès la fin des travaux n'est pas contesté. Vu ce qui précède, une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs devait être provisoirement inscrite pour le montant de CHF 474'368.40 (CHF 2'604'368.40 [rémunération contractuelle] – CHF 2'080'000.- [acomptes] – CHF 50'000.- [factures de sous-traitants payées]). Il est précisé que, contrairement à ce que l'appelante fait valoir (appel, p. 5), le règlement de la facture de E._ à hauteur de CHF 7'000.- ne peut être retenu, les documents produits (pièces 5.1 et 5.2 du bordereau du 1er septembre 2015) ne rendant pas vraisemblable que ce montant a bien été débité du compte de l'entrepreneur. Quant à l'intérêt moratoire octroyé dès le 9 mai 2015, il n'est pas critiqué en soi.
Il s'ensuit l'admission partielle de l'appel dans le sens précité. Ordre sera donné à la Conservatrice du registre foncier de procéder à la modification de l'inscription opérée.
4. a) Selon l'art. 106 al. 1 et 2 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante ; lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause.
En l'espèce, l'appelante concluait principalement au rejet de la requête d'inscription provisoire, subsidiairement à la diminution du montant accordé de CHF 604'315.45 à CHF 147'368.40. En définitive, la Cour confirme l'inscription et ne modifie que légèrement, à hauteur de CHF 474'368.40, le montant de la garantie. Il faut dès lors retenir que A._ SA succombe bien plus largement que B._ SA, ce qui justifie de mettre l'entier des frais d'appel à sa charge.
Ceux-ci comprennent les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 4'000.-, qui seront prélevés sur l'avance versée par l'appelante (art. 111 al. 1 CPC).
b) Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, comme en l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ).
En l'espèce, compte tenu de tous ces critères, il se justifie de fixer les dépens d'appel de B._ SA à la somme de CHF 4'000.-, débours compris, plus la TVA par CHF 320.- (8 % de CHF 4'000.-).
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