# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** bc78a3e5-2758-5005-9280-6b6fb47dd925
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die E._ reichte am 5. September 2019 bei der Gemeinde Hofstetten bei Brienz ein Baugesuch ein für den Umbau der bestehenden Mobilfunkanlage mit neuen Antennen auf Parzelle Hofstetten bei Brienz Grundbuchblatt Nr. H._, Baurecht Nr. B._ zu Gunsten der Einwohnergemeinde Hofstetten bei Brienz. Die Mobilfunkanlage steht neben dem Schützenhaus. Die Baurechtsparzelle liegt in der Landwirtschaftszone und ist auf drei Seiten von Wald umgegeben. Gegen das Bauvorhaben erhoben unter anderen die Beschwerdeführenden Einsprache. Das AGR erteilte mit Verfügung vom 27. März 2020 die Ausnahmebewilligung nach
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Art. 24 RPG1 für das Bauen ausserhalb der Bauzone. Mit Gesamtentscheid vom 20. Oktober 2020 erteilte das Regierungsstatthalteramt Interlaken-Oberhasli die Baubewilligung.
2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 18. November 2020 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Sie beantragen Folgendes: «1. Der Entscheid vom 20.10.2020 des Regierungsstatthalteramts Interlaken Oberhasli sei
aufzuheben. 2. Die Baubewilligung sei aufzuheben. 3. Das Verfahren sei eventualiter zur vollständigen Sachverhaltsabklärung und
Berücksichtigung der eingereichten Stellungnahmen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Die Verfassungs- und Gesetzeswidrigkeit von Anhang 1 Ziff. 63 der NISV sei festzustellen. 5. Eventualiter sei das Verfahren zu sistieren bis die Vollzugsempfehlung vorliegt bzw. bis die
massgeblichen Grundlagen über die Beurteilung adaptiver Antennen erarbeitet sind und ein auditiertes Qualitätssicherungssystem sowie ein taugliches Messverfahren für adaptive Antennen vorliegen.
6. Unter o-/e-Kostenfolge.»
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet2, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Das Rechtsamt gab dem Amt für Umwelt und Energie des Kantons Bern (AUE), Abteilung Immissionsschutz, Gelegenheit zur Stellungnahme. Das Regierungsstatthalteramt Interlaken-Oberhasli reichte am 26. November 2020 die Vorakten ein; es beantragt die Abweisung der Beschwerde, verzichtet auf eine ausführliche Stellungnahme und verweist auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid. Das AGR verweist mit Stellungnahme vom 30. November 2020 auf seine Verfügung vom 27. März 2020 und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2020, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Auch der Antrag, das Verfahren sei zu sistieren, sei abzuweisen. Die Abteilung Immissionsschutz kommt in ihrer Stellungnahme vom 18. Dezember 2020 zum Ergebnis, für den Bereich des Schutzes vor nichtionisierender Strahlung würden sich aus den Beschwerderügen keine neuen Erkenntnisse ergeben, welche eine andere Beurteilung der Sachlage als im Fachbericht vom 30. März 2020 erfordern würde. Die Gemeinde Hofstetten bei Brienz reichte am 21. Dezember 2020 die Vorakten ein und verzichtete auf eine Stellungnahme. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Der Entscheid des Regierungsstatthalteramts Interlaken-Oberhasli ist ein Gesamtentscheid im Sinne von Art. 9 Abs. 1 KoG3, die Verfügung des AGR eine weitere Verfügung im Sinne von Art. 9 Abs. 2 Bst. b KoG. Beide sind gestützt auf Art. 11 Abs. 1 KoG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 KoG mit Beschwerde nach Art. 40 Abs. 1 BauG4 bei der BVD anfechtbar. Diese ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
1 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) 2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion (Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191) 3 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) 4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
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b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG i.V.m. Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden haben sich im vorinstanzlichen Verfahren als Einsprecherinnen und Einsprecher beteiligt und sind mit ihren Einsprachen nicht durchgedrungen. Sie sind daher formell beschwert. Bei einem Einspracheperimeter von 1277 m sind einzelne Beschwerdeführende mit Sicherheit auch materiell beschwert.5 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten. Ob sämtliche Beschwerdeführende einsprache- und damit auch beschwerdeberechtigt sind, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden. Es wird jedoch darauf hingewiesen, dass alle Beschwerdeführenden ihre Legitimation in einem allfälligen Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht nachweisen müssen.
2. Sistierung
a) Die Beschwerdeführenden beantragen, eventualiter sei das Verfahren zu sistieren bis die Vollzugsempfehlung vorliege bzw. bis die massgeblichen Grundlagen über die Beurteilung adaptiver Antennen erarbeitet seien und ein auditiertes Qualitätssicherungssystem sowie ein taugliches Messverfahren für adaptive Antennen vorliege. Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung des Sistierungsantrags.
b) Die instruierende Behörde kann das Verfahren von Amtes wegen oder auf Antrag einstellen, wenn dessen Ausgang vom Entscheid eines anderen Verfahrens abhängt oder wesentlich beeinflusst wird oder wenn im anderen Verfahren über die gleiche Rechtsfrage zu befinden ist (Art. 38 VRPG). Die Praxis lässt aus Gründen der Prozessökonomie auch in weiteren Fällen, die das Gesetz nicht erwähnt, die Einstellung des Verfahrens zu. Zu einem solchem Vorgehen bedarf es jedoch eines entsprechenden Antrags der betroffenen Person oder ihrer Zustimmung und der Zustimmung der weiteren Beteiligten.6 Die von den Beschwerdeführenden geltend gemachten mangelnden rechtlichen Grundlagen sind kein Grund für eine Sistierung gegen den Willen der Baugesuchstellerin. Die Baugesuchsteller haben Anspruch darauf, dass ihr Bauvorhaben nach den geltenden Bestimmungen beurteilt wird. Werden diese eingehalten, so ist die Baubewilligung zu erteilen, andernfalls ist der Bauabschlag zu erteilen. Eine Sistierung bei ungenügenden rechtlichen Grundlagen kann aus prozessökonomischen Gründen dann in Fragen kommen, wenn die Baugesuchstellerin darum ersucht. Das ist hier nicht der Fall. Der Antrag auf Sistierung des Verfahrens ist deshalb abzuweisen.
3. Feststellungsbegehren
Die Beschwerdeführenden beantragen, die Verfassungs- und Gesetzeswidrigkeit von Anhang 1 Ziff. 63 der NISV7 sei festzustellen. Ein reines Feststellungsbegehren ist nur subsidiär zulässig, insbesondere wenn kein leistungsverpflichtendes oder rechtsgestaltendes Begehren gestellt werden kann.8 Hier kann die Erteilung des Bauabschlags beantragt werden, weshalb kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse besteht. Auf diesen Antrag kann daher nicht eingetreten werden.
5 Siehe Standortdatenblatt vom 25.5.2019 (Revision 1.14), S. 5, in den Baubewilligungsakten der Gemeinde. 6 Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 38 N. 17 7 Verordnung des Bundesrats vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) 8 Markus Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 73
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4. Rechtliches Gehör
a) Die Beschwerdeführenden rügen, der angefochtene Entscheid setze sich nicht genügend mit den in der Einspreche vorgebrachten Argumenten auseinander insbesondere bezüglich Gesundheitsschädigung.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der Betroffenen sorgfältig prüft und beim Entscheid berücksichtigt. Daraus ergibt sich die Pflicht der Behörde, ihre Verfügung zu begründen (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG9). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien eingehen; es genügt, wenn sie sich mit den wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat.10
c) Der angefochtene Entscheid führt in Erwägung 2.7 die rechtlichen Grundlagen zum Immissionsschutz aus und verweist auf den Fachbericht der Abteilung Immissionsschutz. In der Erwägung 2.9.3 nimmt der Entscheid Stellung zu den in den Einsprachen vorgebrachten Einwänden betreffend 5G und den Auswirkungen auf die Gesundheit und verweist auf die Rechtsprechung. Solche Verweise sind zulässig, eine Begründung muss nicht wiederholen, was schon aktenkundig ist oder in der Rechtsprechung ausführlich behandelt wurde.11 Der Entscheid setzt sich damit genügend mit den Einsprachen auseinander.
5. Standortgebundenheit
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Mobilfunkanlage sei nicht auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen. Die bestehende Anlage dürfe nur innerhalb der Besitzstandgarantie umgebaut werden. Das streitige Bauvorhaben gehe darüber hinaus. Sie stellen zudem den Antrag, die Baugesuchstellerin sei zu verpflichten, ein externes Gutachten zur Standortgebundenheit einzuholen.
b) Das Baugesuch sieht den Ersatz der bestehenden und das Anbringen von zusätzlichen Antennen auf dem bestehenden Mast in der Landwirtschaftszone vor. Der Umbau darf nur bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen von Art. 24 RPG erfüllt sind. Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG setzt voraus, dass der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. «Nach der Rechtsprechung sind Mobilfunkanlagen im Sinne von Art. 24 lit. a RPG absolut standortgebunden, wenn eine Deckungs- oder Kapazitätslücke aus funktechnischen Gründen mit einem oder mehreren Standorten innerhalb der Bauzonen nicht in genügender Weise beseitigt werden kann. Die relative Standortgebundenheit von Mobilfunkanlagen kann bejaht werden, wenn sie ausserhalb der Bauzone keine erhebliche Zweckentfremdung von Nichtbauzonenland bewirken und nicht störend in Erscheinung treten. Dies kann zutreffen, wenn sie an bestehende Bauten und Anlagen wie z.B. Hochspannungsmasten oder landwirtschaftliche Gebäude und Anlagen montiert werden können (BGE 133 II 321 E. 4.3.3 S. 326 f.; vgl. auch BGE 138 II 570 E. 4.3 S. 573 f.). Entsprechend wurde die relative Standortgebundenheit einer in der Landwirtschaftszone geplanten Mobilfunkanlage bejaht, die neben der Verbesserung der GSM-Leistungen für
9 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 10 Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 52 N. 7 11 Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 52 N. 6
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umliegende Dörfer hauptsächlich eine durch diese Zone führende Bahnlinie mit UMTS-Leistungen versorgen sollte und in der Nähe einer wichtigen Bahnlinie an ein bestehendes Gebäude angebaut werden konnte, weshalb sie kaum störend in Erscheinung trat und nur in minimalem Umfang Land beanspruchte (BGE 138 II 570 E. 4 S. 572 ff.).»12
c) Wie das AGR in seinem Amtsbericht vom 27. März 2020 überzeugend ausführt, erschliesst die umstrittene Mobilfunkanlage nicht nur das Baugebiet. Sie versorgt auch zahlreiche Gebäude ausserhalb der Bauzone und die Verbindungsstrasse Hofstetten bei Brienz – Brienzwilier mit Mobilfunkdiensten. Die Mobilfunkanlage steht direkt neben dem Schützenhaus, sie beansprucht damit keine zusätzliche Fläche in der Landwirtschaftszone. Die Baurechtsparzelle, auf der das Schützenhaus und die Mobilfunkanlage stehen, ist auf drei Seiten von Wald umgeben. Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht, dass der Mobilfunkanlage am vorgesehene Standort überwiegende Interessen entgegenstehen würden. Die Vorinstanz hat die Standortgebundenheit zu Recht bejaht. Es ist nicht nötig, ein externes Gutachten zur Standortgebundenheit einzuholen.
6. Gefährdung der Gesundheit
a) Die Beschwerdeführenden sind der Ansicht, dass die 5G Technologie eine komplett neue Art der Mobilfunkstrahlung sei und deshalb die bisherigen Qualitätssicherungssysteme untauglich, die Messmethoden unzuverlässig und selbst bei Einhaltung der Grenzwerte der NISV die Effekte auf die Gesundheit und die Umwelt höher seien.
b) Mobilfunkanlagen müssen die Grenzwerte der NISV einhalten. Der Bundesrat hat die NISV am 17. April 2019 so geändert, dass der besonderen Abstrahlcharakteristik von adaptiven Antennen (5G) bei der Beurteilung der Belastung durch nichtionisierende Strahlung Rechnung zu tragen ist. Nach Anhang 1 Ziffer 63 NISV gilt der maximale Gesprächs- und Datenverkehr bei maximaler Sendeleistung als massgebender Betriebszustand; bei adaptiven Antennen wird die Variabilität der Senderichtungen und der Antennendiagramme berücksichtigt. Zurzeit liegt aber noch keine definitive Vollzugshilfe vor, wie die Abstrahlcharakteristik der adaptiven Antennen zu berücksichtigen ist. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) empfiehlt deshalb den Kantonen, adaptive Antennen wie konventionelle Antennen zu beurteilen (worst case Beurteilung). Damit wird deren tatsächliche Strahlung überschätzt und die Beurteilung ist für die betroffene Bevölkerung auf der sicheren Seite.13 Der Kanton Bern hat diese Empfehlung übernommen. Die nichtionisierende Strahlung von 5G Antennen wird vom AUE deshalb nach der vorläufigen Vollzugsempfehlung des BAFU beurteilt. Die BVD hat in mehreren rechtskräftigen Entscheiden diese Praxis bestätigt.14 Dies wurde auch vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern bestätigt.15
c) Die Gesuchstellerin muss im Standortdatenblatt die Einhaltung der Grenzwerte der NISV nachweisen (Art. 11 NISV). Das AUE hat das Standortdatenblatt der Beschwerdegegnerin im Baubewilligungsverfahren geprüft. Es ist zum Ergebnis gekommen, dass die beantragte Änderung der Mobilfunkanlage die Vorschriften der NISV einhält. Es hat diese Einschätzung im
12 BGE 141 II 245 E.7.6.2 13 Schreiben vom 31. Januar 2020 des BAFU an die kantonalen und städtischen NIS-Fachstellen (abrufbar unter: https://www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/elektrosmog/fachinformationen/massnahmen-elektrosmog/mobilfunk- -vollzugshilfen-zur-nisv.html ) 14 BVD 110/2019/150 vom 18.3.2020, BVD 110/2020/24 vom 9.6.2020, BVD 110/2020/52 vom 5.8.2020, alle publiziert in https://www.bvd-entscheide.apps.be.ch/tribunapublikation/?locale=de# 15 VGE 2020/27 vom 6. Januar 2021, E. 4
https://www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/elektrosmog/fachinformationen/massnahmen-elektrosmog/mobilfunk--vollzugshilfen-zur-nisv.html https://www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/elektrosmog/fachinformationen/massnahmen-elektrosmog/mobilfunk--vollzugshilfen-zur-nisv.html https://www.bvd-entscheide.apps.be.ch/tribunapublikation/?locale=de
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Beschwerdeverfahren vor der BVD bestätigt.16 Die BVD hat keinen Anlass, an der Beurteilung der Abteilung Immissionsschutz zu zweifeln. Die umstrittene Anlage hält demnach die Grenzwerte der NISV ein. d) Für die Messung der Strahlung von 5G-Basisstationen und adaptiven Antennen hat das Eidgenössisches Institut für Metrologie (METAS) einen technischen Bericht mit Nachtrag veröffentlicht; zur Messmethode für adaptive Antennen hat das BAFU zudem Erläuterungen publiziert.17 Messfirmen können sich für die Abnahmemessungen auf den technischen Bericht des METAS und die Erläuterungen des BAFU stützen, dies gilt auch für das 1400 MHz-Band. Ob eine Anlage den Anlagegrenzwert im Betriebszustand einhält, kann folglich gemessen und kontrolliert werden. Auch dies wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern bestätigt.18
e) Die Einhaltung der bewilligten Sendeleistung von Mobilfunkanlagen wird mit dem Qualitätssicherungssystem (QS-System) sichergestellt. Die Netzbetreiber sind verpflichtet, dieses System zur Gewährleistung der Einhaltung der NISV-Grenzwerte zu betreiben. Das Bundesgericht hat bestätigt, dass dieses QS-System den Anforderungen an eine wirksame Kontrolle der bewilligten Sendeleistung und an die Einhaltung der immissionsrechtlichen Grenzwerte genügt. Zwar hat das Bundesgericht das BAFU aufgefordert, erneut eine schweizweite Kontrolle des ordnungsgemässen Funktionierens der QS-Systeme durchführen zu lassen oder zu koordinieren. Für das Bundesgericht besteht jedoch trotz dieses Auftrags keine genügende Grundlage, um auf das generelle Versagen der QS-Systeme zu schliessen.19 Dementsprechend hat das Bundesgericht in diesem Entscheid die angefochtene Baubewilligung für eine Mobilfunkanlage bestätigt. Nach dem Informationsschreiben des BAFU vom 31. Januar 2020 kann auch der Betrieb von adaptiven Antennen in den bestehenden QS-Systemen korrekt dargestellt werden, wenn diese – wie im vorliegenden Fall – wie konventionelle Antennen behandelt werden.20
f) Das Bundesrecht regelt den Schutz vor nichtionisierender Strahlung abschliessend. Die Baubewilligungsbehörden haben keinen Spielraum, zum Schutz der Gesundheit zu weitergehende Anforderungen an Mobilfunkanlagen stellen. Das strittige Bauvorhaben hält die Vorschriften der NISV ein. Die Vorinstanz hat deshalb das Bauvorhaben zu Recht bewilligt.
7. Verfahrensanträge
a) Die Beschwerdeführenden verlangen das Einholen von zusätzlichen Unterlagen und Gutachten. Die Behörden stellen den Sachverhalt von Amtes wegen fest; sie sind nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet aber die Behörden, die von den Parteien angebotenen Beweise abzunehmen, sofern diese nötig sind für die Klärung des Sachverhalts. Wenn die Behörde bei freier, pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, die vorhandenen Akten erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des Sachverhalts oder die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsache nicht von
16 Standortdatenblatt vom 25.5.2019 (Revision 1.14), S. 5; Fachbericht Immissionsschutz vom 30.3.2020, beides in den Baubewilligungsakten der Gemeinde. Stellungnahme der Abteilung Immissionsschutz vom 18.12.2020. 17 www.metas.ch > Dokumentation > Messen im Bereich der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV) > Technische Berichte und www.bafu.admin.ch > Themen > Elektrosmog > Fachinformationen > Massnahmen Elektrosmog > Mobilfunk: Vollzugshilfen zur NISV 18 VGE 2020/27 vom 6. Januar 2021, E. 5.6 19 BGer 1C_685/2013 vom 6. März 2015 E. 7.4 mit weiteren Hinweisen; BGer 1C_97/2018 vom 3. September 2019 E. 8.3 20 Abrufbar unter: www.bafu.admin.ch > Themen> Elektrosmog > Fachinformationen > Massnahmen Elektrosmog > Mobilfunk: Vollzugshilfen; vgl. auch VGE 2020/27 vom 6. Januar 2021, E. 6
http://www.metas.ch http://www.bafu.admin.ch http://www.bafu.admin.ch
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Bedeutung, so kann sie auf das Erheben weiterer Beweise verzichten. Diese sogenannte antizipierte Beweiswürdigung verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.21
b) Aus den obige Erwägungen ergibt sich, dass die Einhaltung der Vorschriften zum Schutz der Gesundheit auf Grund der Akten nachgewiesen ist. Weitere Abklärungen und Gutachten sind zur Beurteilung der strittigen Baubewilligung nicht nötig. Die Beweisanträge werden abgewiesen. 8. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 2'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV22). Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 VRPG).