# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2e4f7f84-579e-5a84-8997-8abc612974bf
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_001
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
A.
a.
C_ a pour but "l'achat, vente, administration et gestion de participations dans des sociétés ou entreprises commerciales et financières en Suisse et à l'étranger".
Jusqu'au 16 mai 2017, D_ et E_ en étaient les seuls administrateurs avec signature collective à deux.
A partir du 16 mai 2017, ils ont été remplacés par F_ et G_.
b.
B_ a pour but "l'exploitation de discothèques, cafés, restaurants et établissements publics, prise de participation dans tous commerces ou sociétés poursuivant des buts analogues, et activités liées à la communication et l'événementiel".
D_ et E_ en sont administrateurs avec signature individuelle.
c.
H_SA, en liquidation, a pour but "l'installation, exploitation, gérance de tous cafés, restaurants, brasseries, tea-rooms, bars et autres commerces similaires et notamment création et exploitation de cafés restaurants à l'enseigne "H_".
D_ et E_ sont administrateurs de la société et disposent d'une signature collective à deux.
Ladite société exploitait depuis 1993 un bar de nuit dancing à _ (GE), sous l'enseigne " Le H_".
La faillite de H_SA a été prononcée le 3 avril 2017.
d.
D_ et E_ sont également administrateurs de I_SA, dont le but est "l'ouverture, exploitation et gestion d'établissements dans le domaine de l'hôtellerie et de la restauration, ainsi que vente au détail de produits en relation avec l'activité principale, notamment sous la marque "I_".
e.
A_ a pour but "l'acquisition, détention, gestion et vente de participations, directes ou indirectes, dans tous types d'entreprises et de sociétés, tant en Suisse qu'à l'étranger".
f.
C_ est actionnaire unique de H_ et de I_SA et est détenue à 40% par B_, à 40% par A_ et à 20% par J_.
g.
Jusqu'en novembre 2015, I_SA a exploité, à _ (GE), un restaurant du nom de "H_ Restaurant" sous l'enseigne "H_".
Le 20 novembre 2015, le bail des locaux du "H_ Restaurant" a été cédé à K_ par I_SA et la société L_ a été créée avec pour but "l'exploitation d'établissements publics tels que cafés, discothèques, restaurants, bars à café ou entreprises similaires, la prise de participations dans tous commerces ou sociétés poursuivant des buts analogues, ainsi que toutes activités liées à la communication et à l'événementiel".
D_ et E_ sont administrateurs de L_ et disposent d'une signature collective à deux.
h.
A_ et B_ sont actionnaires à 50% chacune de ladite société.
i.
Le 6 juillet 2016, cette dernière a conclu un contrat de bail portant sur des locaux commerciaux sis _ à Genève, dont la destination est l'exploitation d'un café restaurant midi et soir, d'un lounge et d'un bar de nuit dancing, sous l'enseigne "Le H_".
j.
Le 2 novembre 2016, cette société, représentée par D_ et E_, a transféré le bail portant sur les locaux précités à B_.
k.
La marque "Le H_" a été enregistrée par la société H_, sous P-1_ le 16 février 1999 auprès de l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle (ci-après : IPI).
Elle a, par la suite, été enregistrée à nouveau le 25 septembre 2012 avec un nouveau logo, sous n° 2_.
Ladite marque a été également enregistrée au niveau international, sous n° 3_.
Enfin, elle a été enregistrée par H_, avec un logo différent des deux marques précitées, sous n° 4_.
l.
En décembre 2016, une procédure pénale pour détournement de fonds a été ouverte à l'encontre de M_, directeur financier de C_.
Dans le cadre de cette procédure, D_ et E_ ont été mis en prévention d'abus de confiance et d'instigation de faux dans les titres.
m.
Le 10 janvier 2017, la marque "Le H_" n° 4_ a été transférée de la société H_ à B_, le transfert ayant été publié le 11 janvier 2017.
n.
Le 14 mars 2017, B_ a déposé la marque "Le H_ Restaurant", demande enregistrée sous n° 5_.
o.
Le 15 mars 2017, une assemblée générale extraordinaire de C_ a été tenue, lors de laquelle les pouvoirs de D_ et E_ ont été radiés, dont la publication est intervenue le 16 mai 2017 dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève (ci-après : FOSC).
p.
Le 6 avril 2017, B_ a, à nouveau, déposé la marque "Le H_ Restaurant" auprès de l'IPI, avec un nouvelle calligraphie et un nouveau logo. La demande a été enregistrée sous n° 6_ et est actuellement en vigueur.
q.
B_ a annoncé, via la messagerie "Whatsapp", que "Le H_ Restaurant" allait rouvrir dès le 24 mai 2017 au _ (GE), et que l'adresse e-mail dudit restaurant était "restaurant@leH_.com".
La promotion de l'ouverture de cet établissement a été faite en partie sur la page Facebook de "Le H_".
B. a.
Le 19 mai 2017, A_ a déposé auprès de la Cour de justice une requête en mesures provisionnelles, assortie d'une requête en mesures superprovisionnelles.
Sur mesures superprovisionnelles, A_ a conclu à ce qu'il soit fait interdiction à B_ d'utiliser ou permettre à tout tiers d'utiliser la dénomination, l'enseigne et la marque "Le H_" et "Le H_ Restaurant", en lien avec l'établissement situé _ à Genève ou situé à toute autre adresse, qu'il soit fait interdiction à B_ d'utiliser ou laisser un tiers utiliser l'adresse électronique "restaurant@leH_.com" et toute autre adresse électronique contenant la mention sous quelque forme que ce soit de "H_", "le H_" ou "H_ restaurant", qu'il soit ordonné à B_ d'adresser un "message texte" aux clients et toute autre personne ayant été informée de l'ouverture de l'établissement situé au _ (GE) du fait que celui-ci ne portera pas le nom "Le H_ Restaurant" et n'utilisera pas l'adresse restaurant@leH_.com, et qu'il soit ordonné à B_ de retirer toute mention de l'établissement "Le H_ Restaurant" situé au _ (GE), des comptes et pages de "Le H_" (@leH_clubgeneve) sur les réseaux sociaux, notamment Twitter, Facebook et Instagram.
Sur mesures provisionnelles, A_ a pris des conclusions similaires après audition des parties, demandant notamment en sus qu'un délai de 90 jours lui soit octroyé pour agir au fond.
Elle a, notamment, allégué qu'en tant qu'actionnaire de C_, qui détenait 100% de H_, en liquidation, et de L_, elle disposait de droits patrimoniaux lui permettant d'agir en protection de la marque indûment transférée à B_ et en interdiction de l'ouverture d'un restaurant à l'enseigne "H_ Restaurant". Cette enseigne créerait également un risque de confusion avec l'enseigne, la marque et le club "Le H_". Sa qualité d'actionnaire de C_ et de L_ lui permettrait de s'opposer à cet acte de concurrence déloyale.
b.
Par ordonnance du 23 mai 2017, la Cour a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles et a imparti un délai de dix jours à B_ pour répondre par écrit à la requête de mesures provisionnelles et produire ses pièces.
c.
Par mémoire de réponse du 19 juin 2017, B_ a conclu, principalement, au déboutement de A_ de toutes ses conclusions. Subsidiairement, elle a conclu à ce que A_ soit astreinte à fournir des sûretés, dans les quinze jours suivant la notification de l'ordonnance sur mesures provisionnelles, d'un montant minimal de 4'610'000 fr., dans le cas où il devait être fait droit en tout ou en partie à ladite requête.
Elle a allégué que A_ ne disposait pas de la légitimation active pour se prévaloir de la violation des droits patrimoniaux prétendus de H_, en liquidation, de la protection de la marque "Le H_" et du droit de s'opposer à l'exploitation d'un restaurant à l'enseigne "H_ Restaurant". A_ ne disposait pas non plus de la légitimation active pour invoquer la protection contre la concurrence déloyale.

## Considerations

EN DROIT
1.
Il a déjà été statué sur la recevabilité de la requête dans l'arrêt du 23 mai 2017. Il n'y a donc pas lieu d'y revenir.
2.
2.1
La légitimation des parties au procès est examinée d'office, dès lors qu'il s'agit d'une condition de fond du droit exercé. Elle relève du droit matériel fédéral (ATF
139 III 353
consid. 2.1;
123 III 60
consid. 3a). Il ne s'agit pas d'une condition d'ordre procédural dont dépend la recevabilité de l'action. L'absence de légitimation active ou passive se traduit par un déboutement au fond, et non par l'irrecevabilité de l'action (ATF
140 III 598
consid. 3.2;
137 III 455
consid. 3.5;
114 II 345
;
107 II 85
consid. 2).
2.2
Aux termes de l'art. 261 al. 1 CPC, le juge ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b). Selon l'al. 2 de cette disposition légale, le juge peut renoncer à ordonner des mesures provisionnelles lorsque la partie adverse fournit des sûretés appropriées. En vertu de l'art. 262 let. a CPC, le juge peut ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment une interdiction.
Dans le cadre des mesures provisionnelles, le juge peut se limiter à la vraisemblance des faits et à l'examen sommaire du droit, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF
131 III 473
consid. 2.3; 139 III 86 consid. 4.2). L'octroi de mesures provisionnelles suppose la vraisemblance du droit invoqué et des chances de succès du procès au fond, ainsi que la vraisemblance, sur la base d'éléments objectifs, qu'un danger imminent menace le droit du requérant, enfin la vraisemblance d'un préjudice difficilement réparable, ce qui implique une urgence (Message du Conseil du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, in FF 2006 p. 6841 ss, spéc. 6961; Bohnet, in Code de procédure civile commenté, 2011, n. 3 ss ad art. 261 CPC). La preuve est (simplement) vraisemblable lorsque le juge, en se fondant sur des éléments objectifs, a l'impression que les faits pertinents se sont produits, sans pour autant qu'il doive exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement (ATF
139 III 86
consid. 4.2;
130 III 321
consid. 3.3 = JdT
2005 I 618
).
3.
La requérante allègue être fondée à requérir des mesures visant à empêcher la citée d'exploiter un restaurant à l'enseigne "H_ Restaurant", dès lors qu'elle est actionnaire de C_, qui détient à 100% H_, en liquidation, titulaire de la marque "Le H_".
3.1
Le droit à la marque confère au titulaire le droit exclusif de faire usage de la marque pour distinguer les produits ou les services enregistrés et d'en disposer. Le titulaire peut interdire à des tiers l'usage des signes dont la protection est exclue en vertu de l'art. 3 al. 1. Il peut en particulier interdire à des tiers d'apposer le signe concerné sur des produits ou des emballages, de l'utiliser pour offrir des produits, les mettre dans le commerce ou les détenir à cette fin, de l'utiliser pour offrir ou fournir des services et de l'apposer sur des papiers d'affaires, de l'utiliser à des fins publicitaires ou d'en faire usage de quelqu'autre manière dans les affaires (art. 13 al. 1 et al. 2 let. a, b, c et e LPM).
Sont exclus de la protection les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques, les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion, et les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion (art. 3 al. 1 LPM).
Selon l'art. 55 al. 1 let. b LPM, la personne qui subit une violation de son droit à la marque peut demander au juge de la faire cesser si elle dure encore.
3.2
En l'espèce, H_, en liquidation, est détenue à 100% par C_, dont la requérante est actionnaire à hauteur de 40%. Cette dernière soutient que seule H_ serait autorisée à utiliser la marque "Le H_". Or, quand bien même, comme le fait valoir la requérante, le transfert de marque opéré entre H_ et B_ ne serait pas valable, le droit d'utiliser la marque "Le H_" appartiendrait uniquement à H_, en liquidation. Dans cette hypothèse, seule cette dernière société, respectivement l'Office des faillites (art. 240 LP), serait légitimée à se plaindre de la violation du droit de ladite marque. La requérante ne démontre pas ni ne rend vraisemblable que sa qualité d'actionnaire de l'actionnaire unique de H_, en liquidation, lui conférerait le droit de faire valoir, en lieu et place de la faillie, des prétentions dont cette dernière serait titulaire. Elle ne rend à cet égard pas vraisemblable l'existence d'une procuration ou d'un quelconque mandat et n'invoque pas non plus une base légale lui octroyant le pouvoir d'agir aux fins de protéger les droits appartenant à la société en faillite. Elle ne dispose, dès lors, pas de la légitimation active pour agir contre la citée en protection de la marque dont elle n'est pas titulaire.
Par ailleurs, elle ne rend pas non plus vraisemblable le risque d'atteinte découlant du fait que, si la marque avait effectivement été indûment transférée de H_ à la citée, elle ne pourrait pas participer à la distribution du bénéfice résultant de l'exploitation dudit établissement. En effet, le seul éventuel dommage que pourrait subir la requérante si la marque avait été indûment transférée à la citée serait une éventuelle diminution du dividende de C_, dont le propre dividende dans H_, en liquidation serait diminué. Or, cette dernière étant en faillite et la requérante n'apportant pas de précision sur l'état d'endettement de la faillite, l'atteinte ou le risque allégué d'atteinte à ses droits patrimoniaux n'est pas rendu vraisemblable.
4.
La requérante soutient par ailleurs que l'exploitation de l'établissement dénommé "H_ Restaurant" par la citée serait susceptible de créer un risque de confusion avec l'enseigne, la marque et le club "Le H_".
4.1
A teneur de l'art. 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. L'acte de concurrence déloyale doit être objectivement propre à influencer le marché (ATF
136 III 23
consid. 9.1). Cette clause générale peut trouver application notamment lorsqu'un comportement tombe sous le coup d'une loi protégeant un bien immatériel, comme la LDA (ATF
136 III 232
consid. 7.2). Par ailleurs, la règle générale exprimée à l'art. 2 LCD est concrétisée par les cas particuliers énoncés aux art. 3 à 8 LCD, mais elle reste applicable pour les hypothèses que ces dispositions ne viseraient pas (ATF
132 III 414
consid. 3.1;
131 III 384
consid. 3).
L'art. 3 let. d LCD qualifie de déloyal le comportement de celui qui prend des mesures de nature à faire naître une confusion entre ses propres biens ou services et ceux d'autrui (sur la notion de risque de confusion: cf. ATF
135 III 446
consid. 6.1). Le risque de confusion peut n'être qu'indirect, en ce sens qu'il suffit que l'auteur fasse naître l'idée que deux produits, en soi distincts, proviennent de la même entreprise (arrêt du Tribunal fédéral
4A_467/2007
du 8 février 2008 consid. 4.2, in sic! 6/2008 p. 454) ou d'entreprises qui sont étroitement liées l'une à l'autre (ATF
135 III 446
= JdT 2010 / 632 consid. 6.1 et les références citées).
Pour qu'il y ait acte de concurrence déloyale, il ne suffit pas que le comportement apparaisse déloyal au regard de la liste d'exemples figurant aux art. 3 à 8 LCD; il faut encore qu'il influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients, il doit influencer le jeu de la concurrence, le fonctionnement du marché (ATF
132 III 414
consid. 3.1;
126 III 198
consid. 2c/aa).
Celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général peut demander au juge de la faire cesser et réclamer des dommages-intérêts (art. 9 al. 1 let. b et al. 3 LCD).
4.2
En premier lieu, il convient de relever qu'en tant que la requérante se prévaut du droit à la marque, ce second moyen se confond avec son premier moyen, dont il a été retenu qu'il ne portait pas (cf. consid. 3.2). Par ailleurs, il n'est pas contesté que la marque "Le H_" appartenait à la société H_, en liquidation et qu'elle a été transférée à la citée par le biais des administrateurs des deux sociétés susmentionnées, soit D_ et E_. Il n'est pas allégué que ce transfert aurait fait l'objet de contestation ou d'opposition de la part de la requérante. Ainsi, il est douteux que la faillie puisse encore se prévaloir de la marque. Quoi qu'il en soit et comme déjà évoqué supra, la requérante ne rend pas vraisemblable sa légitimation active pour se prévaloir du droit à la protection de la marque. Le seul fait qu'elle est actionnaire de l'unique actionnaire de H_, en liquidation ne lui confère pas cette légitimation.
Elle ne rend également pas vraisemblable sa légitimation active pour agir en ce qui concerne les droits sur l'enseigne "H_ Restaurant". En effet, I_SA exploitait un restaurant à l'enseigne "H_ Restaurant" et non la requérante. Par ailleurs, I_SA a cessé d'exploiter cet établissement en septembre 2015 et la société L_, dont les administrateurs sont D_ et E_, a été créée. Outre que ces faits sont connus de la requérante depuis de nombreux mois, elle n'expose pas en quoi la relation entre H_, en liquidation et L_ lui conférerait le droit de plaider la protection de l'enseigne "H_ Restaurant".
Par ailleurs, la requérante, qui n'est pas titulaire de la marque "Le H_" ou de l'enseigne "H_ Restaurant", ne peut se prévaloir du fait qu'elle subirait un acte de concurrence déloyale de par l'utilisation prétendument indue de la marque et de l'enseigne. Elle n'expose en particulier pas en quoi elle subirait dans ses droits un acte de concurrence déloyale.
Enfin et derechef, la requérante ne rend pas vraisemblable que sa qualité d'actionnaire de C_, elle-même actionnaire de H_, en liquidation la légitime à agir pour faire valoir les droits issus d'éventuels actes déloyaux commis au détriment de la faillie.
4.3
Il sera, en dernier lieu, relevé que la requérante ne précise pas ni ne rend vraisemblable le dommage qu'elle serait susceptible de subir. Comme exposé plus haut (consid. 3.2), H_ étant en faillite et la requérante n'ayant donné aucune indication sur l'état de surendettement de celle-ci ni sur la situation financière de C_, elle ne rend pas vraisemblable que son dividende serait affecté par un acte de concurrence déloyale. Elle n'apporte, de même, aucune indication sur la situation financière de L_, de sorte qu'il n'est pas rendu vraisemblable que les actes reprochés à la citée entraîneraient pour elle une réduction du dividende, d'une part, et, d'autre part, qu'elle ne pourrait obtenir, le cas échéant, réparation de ce dommage. Faute d'avoir rendu vraisemblable l'existence d'un préjudice difficilement vraisemblable, sa requête doit également être rejetée pour ce motif.
En définitive, la requête de mesures provisionnelles, qui se révèle infondée, sera rejetée.
5.
Les frais judiciaires, comprenant les frais relatifs à la décision rendue sur mesures superprovisionnelles, seront arrêtés à 3'000 fr. (art. 95 al. 1 let. a, art. 96 CPC, art. 26 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile, RTFMC) et mis à la charge de la requérante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ils sont compensés avec l'avance de frais fournie par celle-ci, qui reste acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC).
La requérante sera en outre condamnée à verser à la citée la somme de 4'000 fr. à titre de dépens (art. 84 ss RTFMC).
* * * * * *