# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** dcc4f3f1-1354-55f5-8605-ee8ca876c624
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt
A. Am 10. September 2020 (Postaufgabe) stellte die B._ AG in der Betreibung Nr. ccc des Betreibungsamtes des Seebezirks ein Konkursbegehren gegen A._ für die  von CHF 1‘808.-, für die Spesen von CHF 180.-, für verfallene Zinsen von CHF 127.40 sowie für die Betreibungskosten von CHF 226.95, abzüglich einer Zahlung von CHF 74.30.
B. Der Konkursrichter setzte die Verhandlung auf den 26. Oktober 2020, um 10.00 Uhr, an und teilte den Parteien mit, dass die Konkurseröffnung ausgesprochen werden muss, sofern A._ bis zum Verhandlungstermin nicht durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, ausmachend CHF 2‘435.85, getilgt ist oder ihm Stundung gewährt oder das Konkursbegehren zurückgezogen wurde oder begründete Einwendungen nach Art. 172 SchKG erhoben werden.
C. Trotz ordnungsgemässer Vorladung erschienen die Parteien nicht zur Konkursverhandlung. Der Gerichtspräsident eröffnete den Konkurs über A._ und auferlegte ihm die  im Betrag von CHF 200.-.
D. Mit Eingabe vom 6. November 2020 erhob A._ (nachfolgend: der ) Beschwerde gegen den Konkursentscheid vom 26. Oktober 2020 und beantragt dessen Aufhebung sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
E. Die Präsidentin des II. Zivilappellationshofs erteilte der Beschwerde mit Entscheid vom 10. November 2020 die aufschiebende Wirkung.
F. Die B._ AG nahm am 19. November 2020 Stellung. Sie erklärte, dass sie mit der Aufhebung der Konkurseröffnung einverstanden sei, sofern ihr die Forderung inkl. die  Gerichtskosten bezahlt würden.

## Considerations

Erwägungen
1.
1.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung mit Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG).
Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten des Seebezirks vom 26. Oktober 2020 wurde dem Beschwerdeführer frühestens am 27. Oktober 2020 zugestellt. Die am 6. November 2020 eingereichte Beschwerde erfolgte somit fristgerecht.
1.2. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Parteien können dabei nach Art. 174 SchKG unechte Noven (Abs. 1) sowie unter bestimmten  echte Noven (Abs. 2) vorbringen.
1.3. Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO).
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2.
2.1. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist (Ziff. 1), dass der  Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Zu tilgen ist die betriebene Forderung inkl. sämtlicher Kosten. Hinzukommen die Kosten des Konkursgerichts sowie des Konkursamts (TALBOT, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 2017, Art. 174 N. 14).
Der Schuldner hat die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und mit dieser sind auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe im Sinne von Ziff. 1-3 einzureichen (BGE 139 III 491 E. 4). Für die Konkurshinderungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG muss folgerichtig gelten, was für das Beibringen der Urkunden zu ihrem Beweis gilt. Konkurshinderungsgründe sind gemäss Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden (BGE 136 III 294 E. 3.2).
Bei der Prüfung der Zahlungsfähigkeit stellt sich auch die Frage, ob bei Vorliegen von  die Solvenz bejaht werden kann und in welchem Umfang allenfalls Verlustscheine zu berücksichtigen sind. COMETTA vertritt die Meinung, dass die Zahlungsfähigkeit bei Bestehen von Verlustscheinen verneint werden muss, ausgenommen, wenn der Schuldner belegt, dass er diese Schulden seit dem Ausstellen des Betreibungsregisterauszuges und innert der 10-tägigen Frist von Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG getilgt hat (CR LP-COMETTA, Art. 174 N. 10). Auch wenn die Konkursbetreibung für Steuern, Abgaben, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründeteten Leistungen ausgeschlossen ist, können solche Ausstände aber wohl im Rahmen der  berücksichtigt werden. Auch sie gehören zu den aktuellen laufenden Verpflichtungen (DIGGELMANN, in KUKO-SchKG, 2. Aufl. 2014, Art. 174 SchKG N. 14).
Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht  haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens des Schuldners nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner,  vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer  Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollsteckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur  der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch  erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende  lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnen Gesamteindruck
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(STAEHELIN, in Basler Kommentar SchKG, Ergänzungsband zur 2. Aufl. 2017, Art. 174 N. 26a mit weiteren Hinweisen).
2.2. Gemäss Vorladung des Gerichtspräsidenten vom 23. September 2020 betrug der Ausstand, inklusive Zins, Betreibungs- und Inkassokosten sowie Entscheidgebühr zu jenem  insgesamt CHF 2‘435.85. A._ überwies am 5. November 2020 einen Betrag von CHF 2‘500.- an die Gerichtskasse des Kantonsgerichts. Es ist somit festzustellen, dass der Beschwerdeführer die Schuld, die Anlass zum vorliegenden Konkursverfahren gegeben hat,  hat und die Gläubigerin gemäss ihrer Beschwerdeantwort vom 19. November 2020 unter gewissen Voraussetzungen bereit ist, das Konkursbegehren zurückzuziehen. Damit ist eine Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt.
2.3. In Bezug auf die Zahlungsfähigkeit bringt der Beschwerdeführer vor, dass der  seiner Einzelfirma im Jahre 2019 nur CHF 5‘912.67 betrug. Dies möge auf den ersten  gering erscheinen, aber aller Anfang sei schwer und am Anfang stünden in der Regel zuerst Geschäftsinvestitionen an. Hinzu komme, dass der Abschluss 2019 nicht das ganze Jahr betreffe, da die Firma erst im Verlaufe des Jahres gegründet worden sei. Entsprechend könne die  2019 noch nicht stark aussagekräftig sein. Er räumt ein, dass zahlreiche Betreibungen gegen ihn bestehen würden. Die meisten Betreibungen würden jedoch frühere Perioden, als er arbeitslos und noch nicht selbstständig gewesen sei, betreffen. Zudem würden die meisten neueren  die Wiederaufnahme früherer Betreibungen, d.h. von Verlustscheinen, betreffen. Zudem handle es sich bei den meisten Betreibungen um Steuerschulden und um Schulden bei , welche der Betreibung auf Pfändung unterliegen würden. Das Betreibungsamt habe ausgerechnet, dass monatlich ein Betrag von CHF 1‘150.- gepfändet werden könne. Er habe diese Beträge laufend bezahlt und bemühe sich redlich seine Schulden abzubezahlen. Das  habe ausgerechnet, dass er ein monatliches Einkommen von CHF 3‘000 erzielen würde. Da praktisch alle Betreibungen gegen ihn der Betreibung auf Pfändung unterliegen würden und er die monatlich gepfändeten Beträge abgeliefert habe, sei er der irrtümlichen Auffassung gewesen, dass alle Betreibungen gegen ihn der Pfändung unterliegen würden und er durch die monatlichen Zahlungen von CHF 1‘150.- seinen Verpflichtungen nachgekommen sei. Er verfüge nicht über die Kenntnisse um den Unterschied zwischen Betreibung auf Pfändung und Betreibung auf Konkurs machen zu können. Beim vorliegenden Konkurserkenntnis sei er letzten Endes Opfer eines Irrtums geworden. Er verfüge gegenwärtig über ein Guthaben von CHF 8‘659.83. Er sei auch daran, seinen Zahlungsverpflichtungen direkt und nicht mehr über das Betreibungsamt nachzukommen. Es sei auch zu berücksichtigen, dass er sich bemühe aus seinen Schulden herauszukommen. Diese Bemühungen würden durch einen Konkurs zunichte gemacht.
2.4. Aus dem vom Beschwerdeführer eingereichten Auszug aus dem Betreibungsregister ergibt sich, dass seit 1997 Betreibungen im Gesamtbetrag von CHF 110‘882.15 gegen ihn eingeleitet wurden. Bei näherer Betrachtung ergibt sich, dass Forderungen in Höhe von rund CHF 28‘000.- vom Beschwerdeführer bezahlt wurden, Betreibungen in Höhe von rund CHF 6‘000.- erloschen sind und bei weiteren Betreibungen im Umfange von CHF 4‘700.- der Rechtsvorschlag nie  wurde. Gegenwärtig laufen Pfändungen für Forderungen in Höhe von rund CHF 20‘800.-. Zudem wurden seit Beginn des Jahres vier Betreibungen für einen Betrag von total CHF 4643.- eingeleitet. Die letzten beiden Betreibungen betreffen Forderungen der Ausgleichskasse des Kantons Freiburg.
Gemäss dem Betreibungsregisterauszug wurden in den letzten 20 Jahren 15 Verlustscheine im Umfang von CHF 31‘449.05 gegen den Beschwerdeführer ausgestellt. Fünf Verlustscheine betref-
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fen Forderungen aus öffentlichem Recht im Betrag von CHF 22‘620.- (öffentliche , Kantons- und Gemeindesteuern). Es bestehen somit Verlustscheine in Höhe von fast CHF 9‘000.- für weitere Forderungen. Es ist festzustellen, dass selbst diese durch die behaupteten und lediglich mit einem Screenshot belegten flüssigen Mittel in Höhe von CHF 8‘659.83 (Stand 30. Oktober 2020) nicht gedeckt sind.
Weiter liegen nur ungenügende Unterlagen über die Einzelunternehmung des Beschwerdeführers vor. Aus der sehr summarisch gehaltenen Buchhaltung für das Jahr 2019 ergibt sich, dass flüssige Mittel in Höhe von CHF 1‘004.24 vorhanden waren und ein Gewinn von CHF 5‘912.67 erzielt wurde. Für das laufende Jahr fehlen jegliche Angaben über den Geschäftsgang. Der  ist diesbezüglich seiner Substanziierungspflicht nicht nachgekommen. Insbesondere wäre es dem Beschwerdeführer zumutbar gewesen, eine Liste seiner Debitoren und Kreditoren sowie Bestätigungen über laufende Aufträge einzureichen, um das Gesamtbild über seine aktuelle  Situation darzulegen.
Nach dem Gesagten muss festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer seine  nicht glaubhaft gemacht hat. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen und der  zu bestätigen.
2.5. Der vorliegenden Beschwerde wurde mit Verfügung vom 10. November 2020 die  Wirkung erteilt, so dass der Konkurs mit heutigem Tag neu ausgesprochen werden muss.
3.
Der Beschwerdeführer wird auf die Möglichkeit eines Widerrufs des Konkurses hingewiesen (Art. 195 SchKG).
4.
Aufgrund der Abweisung der Beschwerde und der Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids wird der beim Kantonsgericht hinterlegte Betrag von CHF 2‘500.- unverzüglich dem Kantonalen Konkursamt überwiesen, da dieser in die Konkursmasse fällt.
5.
Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt. Die Gerichtsgebühr ist pauschal auf CHF 500.- festzusetzen (Art. 52 und 61 Abs. 1 GebV SchKG). Es wurde zwar bei der Beschwerdegegnerin eine Vernehmlassung eingeholt; dieser sind aber keine weiteren Auslagen entstanden. Es ist somit keine Parteientschädigung zuzusprechen.
(Dispositiv auf nächster Seite)
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