# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a2e89434-7927-4796-9946-3c520abbe723
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2006
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
Né en 1967, M. X._, marié, a obtenu son diplôme de géologue et géophysicien en juin 2000. En juillet 1998, parallèlement à ses études, il a débuté une activité indépendante dans le domaine de l'informatique auprès de diverses entreprises zurichoises et lausannoises.
B.
Alors qu'il était au bénéfice des indemnités de l'assurance-chômage, M. X._ a créé en été 2002 deux sites internet, dont les noms de domaine sont A. Y._ et B. Y._.
Le premier propose des services dans le secteur informatique, tels que montage, installation et configuration de matériel, développement de logiciels, création de sites internet, assistance téléphonique, dépannage à domicile et organisation de cours. Quant au second, il présente les différents secteurs d'activité
"des entreprises Y._"
: C. Y._, qui traite de géologie et géophysique appliquée : environnement, dépollution, construction, gestion de déchets, recherche d'eau, expertise, conseils; A. Y._, précédemment décrite; et D. Y._, offrant tout service à la clientèle. Plus précisément, ce dernier est décrit comme
"une petite société basée à 2********, en Suisse Romande, dont le domaine d'activité est centré sur les services à la clientèle. D. Y._ emploie un petit groupe de spécialistes qualifiés, dans une structure particulièrement souple et légère, ce qui permet d'offrir une large palette de services, aux entreprises comme aux particuliers"
. B. Y._ met gratuitement à disposition trois logiciels développés par A. Y._ ainsi que six logiciels distribués par A. Y._. Actuellement, les sites A. Y._ et C. Y._ ne sont pas accessibles.
C.
Dès le 1
er
juin 2003, M. X._ a bénéficié de l'aide sociale, bien que son droit aux prestations de l'assurance-chômage s'éteignît seulement le 8 octobre 2003. A cette occasion, il a transmis au Centre social régional de l'Est lausannois-Oron-Lavaux (ci-après : le CSR) son curriculum vitae dans lequel il indiquait avoir exercé une activité indépendante dans le domaine de l'informatique (assistance et formation aux particuliers, cours particuliers, montage de nouvelles machines, installation, configuration, dépannage, développement et maintenance de sites internet) de juillet 1998 à janvier 2003.
Selon le journal au dossier de l'intéressé, ce dernier a expliqué qu'il exerçait une activité d'indépendant (développement et hébergement de sites internet) qui lui prenait beaucoup de temps, mais ne lui rapportait rien. Il a également indiqué qu'il avait obtenu dans ce cadre un mandat pour une société et qu'il espérait pouvoir vivre à terme de cette activité indépendante (v. journal, 26.06.2003).
En réponse au CSR qui sollicitait des informations sur son activité d'indépendant, M. X._ a expliqué, par lettre du 24 octobre 2003, qu'il n'exerçait aucune activité indépendante, qu'il n'était pas inscrit au Registre du commerce et ne détenait aucune raison sociale.
D.
Le 3 novembre 2003, M. X._ a sollicité le revenu minimum de réinsertion (ci-après : le RMR).
E.
Par lettre du 11 décembre 2003, le CSR a demandé une nouvelle fois à l'intéressé des renseignements sur son activité indépendante, considérant que ses premières explications n'étaient pas suffisantes, eu égard au contenu de son site internet. Sans réponse, le CSR a réitéré sa demande le 16 janvier 2004, sous forme d'un avertissement. Cette lettre est également restée sans suite.
Le 2 février 2004, le CSR a informé M. X._ qu'il ne rendrait aucune décision sur son droit au RMR tant qu'aucune preuve formelle de l'interruption définitive de ses activités indépendantes ne serait apportée.
F.
Par décision du 26 mai 2004, le CSR a refusé d'octroyer le RMR à M. X._, aux motifs qu'il poursuivait son activité indépendante, qu'il refusait d'y renoncer et qu'il n'avait pas transmis les informations nécessaires à l'évaluation de sa situation, contrairement à son devoir de collaborer.
G.
Le 24 juin 2004, M. X._ a recouru contre cette décision, concluant à son annulation et à l'octroi du RMR. Il a notamment expliqué qu'il n'entendait pas renoncer à son site internet, parce qu'il le considérait comme une
"preuve écrite publique de sa disponibilité à l'emploi, de ses recherches et de son engagement"
, tel un complément à son curriculum vitae. Il a également affirmé avoir toujours remis les documents et renseignements sollicités.
Par décision du 22 mars 2005, le Service de prévoyance et d'aide sociales (ci-après: le SPAS) a rejeté le recours de M. X._, considérant que ce dernier exerçait une activité de nature indépendante dans la mesure où il offrait publiquement toute une gamme de services en matière informatique et où il refusait de renoncer à démarcher la clientèle sur son site.
H.
Le 21 avril 2005, M. X._ a recouru contre cette décision, concluant à son annulation et à l'octroi du RMR. Il fait valoir en substance qu'il n'y a pas eu d'activité lucrative indépendante dans le domaine de l'informatique pour la période concernée, que son site internet ne mentionne aucun tarif et qu'il ne lui a jamais rien rapporté financièrement.
Dans sa réponse du 17 mai 2005, le SPAS met en doute que l'intéressé puisse proposer des prestations à bien plaire, sans l'indiquer en outre expressément sur son site.
Par lettre du 16 juin 2005, M. X._ a apporté plusieurs précisions sur l'historique, l'utilisation et les avantages retirés de son site internet; ses explications seront reprises plus loin dans la mesure utile.
Il en va de même des observations déposées par le SPAS et le CSR les 8, respectivement 21 juillet 2005.

## Considerations

Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 56 al. 1 de la loi du 25 septembre 1996 sur l'emploi et l'aide aux chômeurs (LEAC), alors en vigueur, le recours est recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2.
En vertu de l'art. 32 lit. b LEAC, le RMR est réservé aux personnes qui sont sans emploi et qui n'ont pas droit ou ont épuisé leur droit aux prestations fédérales d'assurance-chômage. L'article 7 al. 1 du règlement du 25 juin 1997 d'application de la LEAC (ci-après : REAC) précise qu'
"
e
st sans emploi tout demandeur d'emploi qui n'est pas partie à un rapport de travail, qui n'est pas en cours de formation, excepté les mesures actives LACI en cours, ou qui n'exerce pas d'activité lucrative à titre indépendant"
; pour sa part,
l’art. 7 al. 2 dudit règlement a la teneur suivante :
"
Est aussi considéré comme sans emploi celui qui exerce, en parallèle à ses recherches d'emploi, une activité lucrative accessoire salariée (...)"
.
a) Le régime mis en place par l'ensemble des règles constituant le RMR s'inscrit dans le prolongement de la loi sur l'assurance-chômage (arrêt PS 1997.0326 du 19 juin 1998). Il concerne plus précisément des personnes sans emploi, certes, mais susceptibles d'être réinsérées dans le marché du travail (v. Exposé des motifs du projet de loi, in BGC septembre 1996, p. 2439 et ss, not. 2463); il doit donc s'agir de demandeurs d'emploi (art. 7 REAC), soit de personnes pouvant être considérées comme aptes au placement (dans ce sens, arrêt PS 1997.0365 du 4 mai 1998). Or, dans le régime de l’assurance-chômage, l'assuré a droit à l'indemnité si, entre autres conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 lit. f LACI) et s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 lit. b LACI). Ces principes doivent guider le praticien appelé à appliquer les normes régissant l’octroi du RMR.
Cela étant, on ne saurait en déduire que le régime du RMR est exclusivement destiné aux travailleurs salariés ; le requérant qui, jusqu’alors exerçait une activité sous la forme indépendante, peut également y prétendre, à condition toutefois qu’il ait renoncé à l’exercice d’une profession indépendante (BGC septembre 1996, p. 2493 ad art. 27 LEAC). Cette aide a en effet pour but de préserver l’insertion sociale des bénéficiaires lorsque leur réintégration sur le marché de l’emploi n’est pas possible (BGC septembre 1996, p. 2466) ; dans ce cadre, des mesures actives, prioritairement destinées aux personnes n’en ayant pas bénéficié dans le cadre de la LACI, telles que les indépendants, ont été mises en place (ibid. p. 2467).
b) L’ancien texte de l’art. 7 REAC disposait à cet égard que ne sont pas réputés sans emploi, notamment, les demandeurs d'emploi qui exercent une activité lucrative à titre indépendant (al. 1er),
« à moins que celle-ci soit ponctuelle, occasionnelle et limitée dans le temps et qu'elle ne procure qu'un revenu accessoire »
(al. 2). Or, pris à la lettre, l’art. 7 REAC, en vigueur depuis le 16 décembre 1998, semble apparemment exclure l'octroi du RMR à tout requérant exerçant une activité sous une forme indépendante, puisque cette disposition fait expressément référence à une activité lucrative accessoire
«salariée »
. Le Manuel d’application du RMR, section n° 5, ch. 1.4, décembre 2004, confirme du reste une telle exclusion. Pour le SPAS, cette modification a été rendue nécessaire parce que les nouveaux critères admis pour les salariés seraient désormais impraticables et invérifiables, s’agissant d’activités exercées à titre indépendant ; en effet, l’octroi du RMR à un requérant exerçant une activité indépendante à titre accessoire aurait pour effet de créer une inégalité de traitement avec les salariés dont les activités sont aisément contrôlables.
La modification du règlement précité visait à assurer un peu plus de souplesse à l'égard des requérants du RMR exerçant une activité accessoire; tel est sans doute bien le résultat concret de la nouvelle règle, sauf s'agissant d'une telle activité exercée à titre indépendant, du moins si l'on donne au nouveau texte une interprétation littérale. Si tel est bien le cas, le parti choisi par la révision du règlement n'est pas d'emblée compréhensible (v. sur ce point, arrêt PS 1998.0295 du 1
er
avril 1999, lequel avait cependant laissé la question ouverte puisqu’il s’était agi d’appliquer l’ancien texte); on peut noter que l'art. 24 LACI retient plutôt la solution contraire, l'activité permettant au chômeur de réaliser un gain intermédiaire pouvant en effet être exercée à titre indépendant. Le Recueil d'application RMR du Service de prévoyance et d'aide sociales (document n° 5, du 1.12.98) précise que le nouveau règlement exclut les personnes exerçant jusqu'à quinze heures par semaine - ne serait-ce qu’en deçà de la limite de 15 heures par semaine fixée pour les salariés en activité accessoire - une activité à titre indépendant (cf. p. 1), tout en apportant certaines nuances pour des cas particuliers (cf. p. 2) et en relevant que, même dans ces cas, les personnes concernées doivent rester disponibles sur le marché du travail en démontrant effectuer des offres d'emploi.
Force est dès lors de constater qu’une interprétation exclusivement littérale de l’art. 7 al. 2 REAC aurait pour effet d’engendrer une inégalité de traitement entre requérants exerçant une activité accessoire ; seule en effet l’activité accessoire salariée n’empêcherait pas le requérant de prétendre au RMR, alors qu’en exerçant une activité accessoire exercée sous une forme indépendante, celui-ci serait désormais exclu du régime. Or, cette inégalité est d’autant plus choquante ici que, dans les deux situations, le requérant demeure apte au placement et ne met pas en péril sa disponibilité pour un éventuel futur employeur.
c) Selon la jurisprudence constante, est réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce qu’il a entrepris – ou envisage d’entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (v. DTA 1998 n° 32, p. 174, cons. 2 ; ATFA non publiés C79/02 du 6 février 2003, cons. 3.2 ; C224/01 du 13 décembre 2002, cons. 3 ; C234/01 du 19 août 2002, cons. 2 ; C224/01 du 13 décembre 2002, cons. 4.3). Si, pendant la période de contrôle, l’assuré exerce une activité indépendante à titre accessoire, il a droit à la compensation de sa perte de gain s’il est prêt à abandonner cette activité pour prendre un emploi salarié qui se présenterait à lui et s’il poursuit ses recherches d’emploi dans ce sens (ATFA C212/02 du 17 décembre 2002, cons. 2.1).
On ne peut en revanche, d’emblée, conclure à l’inaptitude au placement d’un assuré dont le revenu provient d’une activité indépendante. En effet, lorsque l’assuré prend une activité indépendante pour éviter d’être au chômage, celle-ci est assimilable à une activité salariée dans la mesure où il continue à remplir les conditions dont dépend le droit à l’indemnité, notamment celle de l’aptitude au placement (v. SECO, Circulaire relative à l'indemnité de chômage, janvier 2003, C105). Cette activité pourra avoir pour effet de réduire la perte de travail à prendre en considération (Secrétariat d’Etat à l’économie - ci-après : SECO -, Bulletin MT/AC 2004/3, fiche 7). Le revenu provenant d’un gain intermédiaire est à prendre en compte dans la période de contrôle au cours de laquelle le travail a été effectué (art. 41a al. 5 OACI, en vigueur depuis le 1
er
juillet 2003), la pratique selon laquelle un revenu est réputé réalisé au moment où la prestation de travail est fournie, confirmée par l’ATF 122 V 371, cons. 5b, ayant été codifiée par le nouveau texte de loi.
L’aptitude au placement sera toutefois niée s’il est établi que les travaux préparatoires, voire la prise effective d’une activité indépendante, étaient d’une ampleur telle qu’ils excluaient toute activité parallèle (DTA 1996/1997 n° 36). Entre autres exemples, on relève que, dans un arrêt du 2 avril 2003, l’aptitude au placement d’un assuré a été admise en dépit des mandats qu’il exécutait pour le compte de la société dont il était le gérant ; ces activités l’occupaient à concurrence de 20%, de sorte que sa capacité et sa volonté de se mettre au service d’un employeur potentiel subsistait même pour une activité à plein temps. En revanche, l’aptitude au placement a été niée pour une période ultérieure au cours de laquelle il avait conclu des mandats de services, qui devaient l’occuper à mi-temps (ATFA C166/02). Quelques années plus tôt, l’aptitude au placement d’une avocate ayant ouvert sa propre étude pour remédier au chômage a été niée ; le fait de s’être investie à plein temps dans cette activité indépendante la rendait indisponible pour un employeur potentiel. En cela sa situation n’était pas comparable à celle d’un chômeur qui remplirait des mandats à temps partiel en dehors des heures ordinaires de bureau à côté d’un emploi salarié (cf. DTA 1993-1994 n° 15 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral des assurances a également nié l’aptitude au placement d’un assuré qui entreprendrait une activité indépendante non pas pour mettre fin au chômage qui le frappe, mais avec l’intention de changer de genre d’activité (DTA 1995 n° 10).
Dans un arrêt PS 2004.0105 du 1
er
novembre 2004, le Tribunal administratif a admis l’aptitude au placement d’un assuré qui exerçait à son propre compte une activité de nettoyeur du lundi au vendredi de 03h00 à 07h00, tout en se déclarant prêt à accepter n’importe quel travail salarié. Il a constaté, d’une part, qu’avant son licenciement, il était employé à un taux de 80%, ce qui lui permettait déjà d’exercer cette activité indépendante à titre accessoire, d’autre part, qu’il demeurait apte, tout en se déclarant disponible pour un emploi à plein temps, à accepter un emploi à temps réduit compatible avec son activité indépendante. Pour bien marquer cette distinction, on cite à cet égard deux arrêts du tribunal, certes rendus sous l’empire de l’art. 7 al. 2 REAC ancien, mais dont les principes demeurent valables s’agissant d’appliquer la disposition nouvelle. Ainsi, dans l’arrêt PS 1998.0295, déjà cité, le droit au RMR a été nié du fait que le requérant, qui avait poursuivi l’exercice d’une activité indépendante, n'avait pas la volonté d'offrir, dans la durée, ses services sur le marché du travail et ne procédait activement à aucune recherche d'emploi. En revanche, dans l’arrêt PS 1997.0326 du 19 juin 1998, le droit au RMR a été reconnu nonobstant l’exercice d’une activité indépendante ; celle-ci, qui ne procurait au requérant qu’un gain accessoire, ne faisait en effet pas obstacle à sa disponibilité pour un emploi à plein temps.
d) Dès lors, en s’inspirant de cette jurisprudence, il y a lieu d’interpréter l’art. 7 al. 2 REAC d’une manière conforme au principe d’égalité de traitement, en ce sens que le droit au RMR ne saurait être nié lorsque l’activité indépendante du requérant revêt un caractère accessoire, c’est-à-dire lorsqu’elle ne fait pas obstacle à l’aptitude au placement de celui-ci.
3.
En l’occurrence, la décision attaquée retient simplement que le recourant ne saurait prétendre au RMR, dès lors qu’étant indépendant et ne souhaitant pas renoncer à son statut, il ne peut être considéré comme sans emploi. En d'autres termes, le SPAS considère que même lorsque le requérant n’exerce pas une activité indépendante - étant uniquement prêt à accepter des mandats s’ils se présentent - il devrait être considéré comme n’étant pas sans emploi. Or, une telle conclusion est hâtive ; avant de la retenir, l’autorité intimée aurait dû démontrer l’indisponibilité du recourant à prendre un emploi salarié à plein temps, autrement dit, que son activité indépendante constituerait un obstacle à la prise d'un emploi à temps complet, notamment parce que le recourant l'exercerait durant le temps où il devrait être disponible pour un nouvel employeur. L’autorité intimée paraît soutenir que tel est bien le cas, mais elle ne l’étaye nullement.
Certes, à la lecture du dossier, on constate que le recourant a continué ses activités dans l'informatique après janvier 2003 et que celles-ci lui prenaient encore beaucoup de temps, selon ses dires, au moment où il a demandé l'aide sociale (v. CV et journal du 26.06.2003). Le gain qu’il a retiré de cette activité n’est, en l’état actuel du dossier, pas établi, puisque le recourant n'a fourni aucun décompte, pas même sur le mandat qu'il a rempli pour une société. Il est également vrai qu'en proposant ses services 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7, sa disponibilité paraît compromise. Toutefois, plusieurs éléments du dossier plaident en faveur du caractère accessoire de cette activité. Le recourant a conservé le statut d’indépendant qu’il avait embrassé en 1998, parallèlement à ses études, puis pendant qu'il bénéficiait des indemnités de l'assurance-chômage ; or, jusqu’à la fin du délai-cadre d’indemnisation, son aptitude au placement n’a jamais été mise en cause. De plus, il a affirmé que ses services profitaient la plupart du temps à des connaissances ou des membres de sa famille et que son site n'était plus mis à jour depuis août 2003, alors qu'il a sollicité le RMR en novembre 2003. Le seul fait de disposer d'un tel site ne saurait suffire à exclure le recourant du marché du travail. A tout le moins, l'autorité intimée n'apporte-elle pas la preuve que cette activité, pour autant qu'elle existe encore, dépasse le cadre de l'activité accessoire.
Les considérants qui précèdent conduisent ainsi le tribunal à admettre le recours et à annuler la décision attaquée ; le dossier est renvoyé à l’autorité intimée pour complément d’instruction sur l'indisponibilité éventuelle du recourant et nouvelle décision.