# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b3e19789-8ee0-46ce-9262-50e15744858e
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend gewerbsmässiger Betrug etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 8. Abteilung, vom 28. August 2019 (DG190053)
- 2 -
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 29. Januar
2019 (Urk. 53) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 96 S. 72 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Bezüglich der Anklagevorwürfe betreffend die einfachen Verletzungen der Ver-
kehrsregeln und den geringfügigen Diebstählen wird das Verfahren eingestellt.
2. Der Beschuldigte ist schuldig
− des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StGB [Dossier
1],
− des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB [Dossier 22],
− der vorsätzlichen groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90
Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 43 Abs. 2 SVG und Art. 41 Abs. 2 VRV
[Unerlaubtes Befahren eines Trottoirs] [Dossier 3],
− der vorsätzlichen groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90
Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 36 Abs. 4 SVG und Art. 17 Abs. 3 VRV
[Rückwärtsfahren auf falscher Strassenseite] [Dossier 10],
− der mehrfachen fahrlässigen groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne
von Art. 90 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 68
Abs. 1 und 1bis SSV [Nichtbeachten eines Rotlichts einer Lichtsignalanlage]
[Dossier 3 und 4],
− der fahrlässigen groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90
Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 36 Abs. 4 SVG und Art. 17 Abs. 5 VRV
[Nichtgewähren des Vortritts gegenüber einem die Haltestelle verlassenden
Bus] [Dossier 8].
- 3 -
3. Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf
− der mehrfachen vorsätzlichen groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne
von Art. 90 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 43 Abs. 2 SVG und Art. 41
Abs. 2 VRV [Unerlaubtes Befahren eines Trottoirs] [Dossier 5, 6, 8 und 10],
− der vorsätzlichen groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90
Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 34 Abs. 2 SVG und
Art. 73 Abs. 6 lit. a SSV [Überqueren einer Sicherheitslinie] [Dossier 13].
4. Der Beschuldigte wird bestraft mit 45 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit
heute 1 Tag durch Haft erstanden sind.
5. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
6. Die mit Strafbefehl des Untersuchungsamtes I._ vom 11. Januar 2018 bedingt
ausgefällte Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 30.– wird widerrufen und der
Vollzug angeordnet.
7. Die nachfolgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 27. Juli
2016 beschlagnahmten Gegenstände werden eingezogen und der Lagerbehörde
zur Vernichtung überlassen:
− 1 Notizheft schwarz "DlE POST" − 3 USB Sticks "3D Sound", Farbe: blau − 1 USB Stick "(lntenso)", Farbe: schwarz − 1 USB Stick "(lntenso)", Farbe: weiss/transparent − 1 USB Stick "endnet 8 GB", Farbe: schwarz/silber − 1 USB Stick einklappbar, Farbe: blau/silber − 1 USB Stick, "SanDisk cruzer micro 4.0 GB", Farbe: schwarz mit Bändel − 1 digitale Speicherkarte "Canon" SD Memory Card SDC-16M", Farbe: blau in
transparenter Hülle − 1 digitale Speicherkarte "Canon" SD Memory Card SDC-16M", Farbe: blau in
schwarzem Säckli verschweisst − 1 digitale Speicherkarte "Micro SD 2 GB", Farbe: schwarz − 1 digitale Speicherkarte "iFLASH Micro SD 2 GB", Farbe: schwarz − 1 digitale Speicherkarte "SanDisk Ultra 32 GB", Farbe: schwarz in Einpress-
hülle − 1 digitale Speicherkarte "SanDisk Ultra 4 GB", Farbe: schwarz in transparen-
ter Hülle
- 4 -
− 1 digitale Speicherkarte "Motorola microSD Adapter", Farbe: schwarz in transparenter Hülle, Nr. SYN1402A
− 1 digitale Speicherkarte "SanDisk Adapter & Ultra 32 GB", Farbe: schwarz & grau/rot
− 1 digitale Speicherkarte "SanDisk Ultra ll SD HC 15 MB/s, 8 GB", Farbe: schwarz
− 1 digitale Speicherkarte "Kingston Technology 1.0 GB", Farbe: blau − 1 digitale Speicherkarte "Kingston Technology 2.0 GB", Farbe: blau − 1 digitale Speicherkarte "SanDisk 512 MB", Farbe: blau − 1 brauner Sack "Ha-Ra" mit diversen Unterlagen.
8. Die nachfolgenden von der Stadtpolizei Zürich sichergestellten Gegenstände wer-
den eingezogen und der Geschädigten B._ AG zurückgegeben:
− 1 Deckenlampe "LeuchtenDirekt" ECO Halogen − 6 Eckregulierventile "sani Suisse" Nr. 1505.
9. Auf die Schadenersatzbegehren der Privatklägerinnen
− C._ Genossenschaft Zürich, − D._ AG und − E._ AG, Filiale F._,
wird nicht eingetreten.
10. Die Privatklägerin G._ AG wird mit ihrer Zivilforderung auf den Zivilweg ver-
wiesen.
11. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 5'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 4'500.00 Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 7'879.15 amtliche Verteidigung (Akontozahlung)
Fr. ausstehend zusätzliche Kosten amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
12. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen
diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu 9/10 auferlegt
und zu 1/10 auf die Gerichtskasse genommen.
- 5 -
13. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen;
vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang
von 9/10. Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird mit separatem
Beschluss entschieden.
14. (Mitteilungen)
15. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 18 f.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 103 S. 2 und Urk. 178 S. 2)
1. Es sei die Dispositivziffer 2 des angefochtenen Urteils (mit Ausnahme des
2. Spiegelstrichs bezüglich Dossier 22) aufzuheben und es sei der Beschul-
digte vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146
Abs. 2 StGB (Dossier 1) sowie der mehrfachen groben Verletzung der Ver-
kehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG bezüglich Dossier 3 (unerlaub-
tes Befahren eines Trottoirs), Dossier 10 (Rückwärtsfahren auf falscher
Strassenseite), Dossier 3 und 4 (Nichtbeachten eines Rotlichts einer Licht-
signalanlage) sowie Dossier 8 (Nichtgewährung des Vortritts gegenüber ei-
nem die Haltestelle verlassenden Bus) freizusprechen. Bezüglich Dossier 22
(Diebstahl) sei der Schuldspruch zu bestätigen.
2. Es seien die Dispositivziffern 4 und 5 des angefochtenen Urteils aufzu-
heben und der Beschuldigte sei mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen à
Fr. 30.–, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 1 Tag,
zu bestrafen. Es sei die Geldstrafe zu vollziehen.
3. Eventualiter – für den Fall des Schuldspruchs bezüglich der SVG-Delikte –
seien die Dispositivziffern 4 und 5 des angefochtenen Urteils aufzuheben
und der Beschuldigte sei mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen à
- 6 -
Fr. 30.–, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 1 Tag,
zu bestrafen. Es sei die Geldstrafe zu vollziehen.
4. Subeventualiter – für den Fall des Schuldspruchs bezüglich der SVG-Delikte
und des gewerbsmässigen Betrugs – seien die Dispositivziffern 4 und 5 des
angefochtenen Urteils aufzuheben und der Beschuldigte sei mit einer
Freiheitsstrafe von 24 Monaten, unter Anrechnung der erstandenen Unter-
suchungshaft von 1 Tag, zu bestrafen. Es sei die Freiheitsstrafe im Umfang
von 6 Monaten zu vollziehen und im Umfang von 18 Monaten unter Ge-
währung einer Probezeit von 3 Jahren aufzuschieben.
5. Es sei die Dispositivziffer 6 des angefochtenen Urteils aufzuheben und vom
Widerruf der mit Strafbefehl des Untersuchungsamtes I._ vom
11. Januar 2018 bedingt ausgefällten Geldstrafe abzusehen und der Be-
schuldigte zu verwarnen.
6. Es seien in Abänderung von Ziffern 12 und 13 des angefochtenen Urteils die
Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen
die Auslagen für die amtliche Verteidigung und für die Übersetzung, aus-
gangsgemäss dem Beschuldigten aufzuerlegen, ihm jedoch infolge offen-
sichtlicher Uneinbringlichkeit zu erlassen, eventualiter zu stunden.
7. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(schriftlich; Urk. 107)
keine Anträge
- 7 -

## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessgeschichte, Berufungsumfang, Prozessuales
1. Prozessgeschichte
1.1. Das vorstehend wiedergegebene Urteil vom 28. August 2019 wurde den
Parteien gleichentags mündlich eröffnet (Prot. I S. 10 ff.). Der Beschuldigte mel-
dete mit Schreiben vom 4. September 2019 innert Frist Berufung an (Urk. 82). Am
30. September 2019 ersuchte Rechtsanwalt Y._ um Wechsel der amtlichen
Verteidigung, da der Beschuldigte ihn aufgrund eines zerrütteten Vertrauensver-
hältnisses zum amtlichen Verteidiger kontaktiert habe (Urk. 84). Die vorinstanzli-
che Verfahrensleitung wies den Antrag mangels ausreichender Gründe, die einen
Wechsel in der Person des amtlichen Verteidigers nahelegen würden, am 14. No-
vember 2019 ab (Urk. 94).
1.2. Nach Zustellung des begründeten Urteils (Urk. 96 und Urk. 99/1) reichte
der Beschuldigte am 16. Dezember 2019 (Urk. 103) fristgerecht die Berufungs-
erklärung ein. Mit Präsidialverfügung vom 17. Dezember 2019 wurde die Be-
rufungserklärung in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 und Art. 401 StPO den
Privatklägerinnen und der Staatsanwaltschaft zugestellt, um gegebenenfalls
Anschlussberufung zu erheben oder Nichteintreten auf die Berufung zu be-
antragen. Gleichzeitig wurde dem Beschuldigten in Anwendung von Art. 34 StGB
Frist gesetzt, seine finanzielle Leistungsfähigkeit zu belegen (Urk. 105). Die
Staatsanwaltschaft verzichtete mit Schreiben vom 23. Dezember 2019 auf An-
schlussberufung (Urk. 107), die Privatklägerinnen liessen sich nicht vernehmen.
Der Beschuldigte reichte am 8. Januar 2020 verschiedene Unterlagen zu seiner
finanziellen Situation ein (Urk. 108).
1.3. Am 17. August 2020 wurde auf den 22. Oktober 2020 zur Berufungs-
verhandlung vorgeladen (Urk. 111).
1.4. Mit Schreiben vom 15. September 2020 stellte die Verteidigung den An-
trag, es sei über den Beschuldigten ein psychiatrisches Gutachten zur Schuld-
fähigkeit und zur Indikation einer therapeutischen Massnahme in Auftrag zu
- 8 -
geben (Urk. 113). Mit Präsidialverfügung vom 17. September 2020 wurde die Ein-
gabe der Staatsanwaltschaft zugestellt und der Entscheid über den Beweisantrag
im Rahmen der Berufungsverhandlung vorbehalten (Urk. 115).
1.5. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2020 beantragte die Verteidigung im Sinne
einer Vorfrage (Art. 339 Abs. 2 lit. f StPO) die Zweiteilung der Berufungsver-
handlung gemäss Art. 342 Abs. 1 lit. b StPO in Verbindung mit Art. 379 StPO
("Tatinterlokut").
1.6. Am 22. Oktober 2020 fand die Berufungsverhandlung statt. Es erschien der
Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers (Prot. II S. 5).
1.7. Anlässlich der Berufungsverhandlung wies das Gericht den Antrag auf
Zweiteilung des Berufungsverfahrens ab (Prot. II S. 6 f.).
1.8. Nach der Befragung des Beschuldigten hielt die Verteidigung am Antrag
auf Einholung eines psychiatrischen Gutachtens zur Schuldfähigkeit und zur
Indikation einer therapeutischen Massnahme fest (Prot. II S. 7 f.). Das Gericht
hiess den Beweisantrag nach durchgeführter Parteiverhandlung gut (Prot. II
S. 8 f.). Der Beschuldigte und die Verteidigung erklärten sich damit einverstanden,
das weitere Berufungsverfahren schriftlich fortzusetzen, und verzichteten auf eine
mündliche Urteilseröffnung und -erläuterung (Art. 84 Abs. 3 StPO; Prot. II S. 9).
1.9. Mit Beschluss vom 23. November 2020 ordnete das Gericht ein ärztliches
Gutachten über den geistigen Zustand des Beschuldigten, dessen Schuldfähigkeit
im Zeitpunkt der Taten sowie die Zweckmässigkeit einer Massnahme nach den
Art. 56 ff. StGB an und bestellte Dr. med. H._ als Gutachter (Urk. 125,
Urk. 126 und Urk. 131). Nach dem laut Gutachter für die Expertise erforderlichen
Beizug verschiedener Akten am 5. Mai 2021 (Urk. 137 ff.) reichte die Verteidigung
innert erstreckter Frist am 25. Mai 2021 die Entbindungserklärung des Beschul-
digten für sämtliche behandelnde Ärzte und ihre Hilfspersonen ein (Urk. 148 ff.).
Am 26. Mai 2021 ersuchte die Verfahrensleitung die Psychiatrische Universitäts-
klinik Zürich und das Psychiatriezentrum Rheinau, die Austrittsberichte über den
Beschuldigten einzureichen (Urk. 153). Diese gingen am 1. Juni 2021 beim Ge-
- 9 -
richt ein und wurden dem Gutachter zur Kenntnis gebracht (Urk. 155 und
Urk. 158). Dr. med. H._ erstattete das Gutachten am 6. Oktober 2021
(Urk. 161). Die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft ging am 15. Oktober 2021
(Urk. 165) und jene des Beschuldigten innert dreimalig erstreckter Frist am
23. November 2021 beim Gericht ein (Urk. 173).
1.10. Mit Eingabe vom 1. Dezember 2021 reichte die Verteidigung ihre Ausfüh-
rungen zum Strafpunkt sowie ihre Honorarnote ein (Urk. 176 ff.). Beides wurde
mit Präsidialverfügung vom 6. Dezember 2021 der Staatsanwaltschaft zur Kennt-
nisnahme zugestellt (Urk. 179).
1.11. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
2. Umfang der Berufung
2.1. Der Beschuldigte verlangt, er sei vom Vorwurf des gewerbsmässigen
Betrugs, der mehrfachen vorsätzlichen groben Verletzung der Verkehrsregeln und
der mehrfachen fahrlässigen groben Verletzung der Verkehrsregeln freizu-
sprechen. Er sei wegen Diebstahl zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu
Fr. 30.– zu verurteilen. Auf den Widerruf der mit Strafbefehl des Unter-
suchungsamtes I._ vom 11. Januar 2018 ausgefällten Geldstrafe von
70 Tagessätzen zu Fr. 30.– sei zu verzichten. Unangefochten blieben die Ein-
stellung des Verfahrens betreffend die einfachen Verletzungen der Verkehrs-
regeln und die geringfügigen Diebstähle (Dispositivziffer 1), der Schuldspruch
wegen Diebstahl (Dispositivziffer 2, 2. Spiegelstrich), der Freispruch vom Vorwurf
verschiedener grober Verletzungen der Verkehrsregeln (Dispositivziffer 3), die
Einziehung beschlagnahmter Gegenstände (Dispositivziffer 7), die Rückgabe von
Gegenständen an die berechtigte Person (Dispositivziffer 8), die Regelung der
Zivilforderungen (Nichteintreten respektive Verweis auf den Zivilweg, Dispositiv-
ziffern 9 und 10) und die vorinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 11). In
diesem Umfang ist der vorinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwachsen, was
vorab mittels Beschlusses vorzumerken ist (Art. 399 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 437 StPO).
- 10 -
2.2. Im Übrigen steht der angefochtene Entscheid unter Berücksichtigung des
Verschlechterungsverbots im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO zur Disposition.
3. Prozessuales (Antrag betreffend Zweiteilung der Berufungsverhandlung, Anklageprinzip, Verwertbarkeit der Aussagen, Verwertbarkeit der Observationsberichte)
3.1. Antrag betreffend Zweiteilung der Berufungsverhandlung
3.1.1. Die Verteidigung führt zusammengefasst aus, der Beschuldigte habe sich
keines strafbaren Verhaltens schuldig gemacht. Die Beurteilung der Schuldfähig-
keit sei nur von Relevanz, wenn das Gericht zu einem Schuldspruch komme. Das
beantragte psychiatrische Gutachten sei mit viel Aufwand und hohen Kosten ver-
bunden. Deshalb gebiete es die Verfahrensökonomie, zuerst über die Tatfrage zu
entscheiden. Gleiches gelte mit Blick auf den Umstand, dass durch die Vorabklä-
rungen der Tatfrage der Beschuldigte gegebenenfalls vor unnötigen Eingriffen in
seine Intim- und Privatsphäre geschützt werden könnte. Schliesslich liesse sich
durch eine Zweiteilung die Öffentlichkeit vom zweiten Teil der Verhandlung aus-
schliessen (Urk. 117).
3.1.2. Gemäss Art. 342 Abs. 1 StPO kann das Gericht auf Antrag der beschuldig-
ten Person oder der Staatsanwaltschaft oder von Amtes wegen die Hauptver-
handlung zweiteilen. Dabei kann es bestimmen, dass in einem ersten Verfahrens-
teil nur die Tat- und die Schuldfrage, in einem zweiten die Folgen eines Schuld-
oder Freispruchs behandelt werden (lit. a; Schuldinterlokut), oder dass in einem
ersten Verfahrensteil nur die Tatfrage und in einem zweiten die Schuldfrage sowie
die Folgen eines Schuld- oder Freispruchs behandelt werden (lit. b; Tatinterlokut).
Ein Tatinterlokut steht im Vordergrund, wenn die beschuldigte Person die Tat
bestreitet und zur Schuldfrage aufwendige Beweiserhebungen erforderlich sind,
die sich bei einem Freispruch erübrigen (FINGERHUTH/GUT, Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N. 9 zu Art. 342 StPO). Ent-
sprechende aufwendige Beweiserhebungen, die eine Zweiteilung nötig gemacht
hätten, standen allein mit Blick auf die beantragte psychiatrische Begutachtung
des Beschuldigten nicht im Raum. Mithin drängten Gründe der Verfahrensökono-
mie eine Zweiteilung nicht auf. Ebenso wenig waren Gründe für einen Ausschluss
- 11 -
der Öffentlichkeit im Verfahrensteil der Schuldfrage erkennbar (vgl. Art. 70 Abs. 1
lit. a StPO). Inwiefern seine schutzwürdigen Interessen durch die Gerichts-
öffentlichkeit verletzt wurde, legt der Beschuldigte nicht dar und ist auch nicht
erkennbar. Im Übrigen wurde das Berufungsverfahren schriftlich und damit nicht
publikumsöffentlich fortgesetzt.
3.2. Anklageprinzip
3.2.1. Die Verteidigung führte im erstinstanzlichen Verfahren aus, in Bezug auf
den Vorwurf des Betrugs werde die Gewerbsmässigkeit mit keinem Wort in der
Anklageschrift umschrieben. Ein Schuldspruch würde deshalb das Anklageprinzip
verletzen (Urk. 77 S. 14). Diese Rüge ist unbegründet. Nach dem Anklagegrund-
satz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Um-
grenzungsfunktion; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 9 und Art. 325 StPO;
Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Das Gericht ist an den in der Anklage
wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an
dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (vgl. Art. 350 StPO). Die
Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem
Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe im objektiven und
subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind. Das Anklageprinzip bezweckt
zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient
dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 143 IV 63 E. 2.2
S. 65 mit Hinweisen). Die erste Instanz erwägt, dem Beschuldigten werde vorge-
worfen, von Juli 2003 bis September 2015 Sozialhilfeleistungen bezogen zu ha-
ben, auf die er zu keinem Zeitpunkt Anspruch gehabt habe. Laut Anklage habe
der Beschuldigte mit den Sozialhilfeleistungen zumindest einen erheblichen Teil
seiner Lebenskosten finanziert. Aus der Umschreibung der langen Zeitdauer und
der Tatsache, dass die Leistungen weitgehend die einzigen Mittel gewesen seien,
um den Lebensunterhalt zu decken, ergebe sich eindeutig die Umschreibung der
Gewerbsmässigkeit (Urk. 96 S. 13 f.). Diese zutreffenden Erwägungen können
übernommen werden. Die Anklageschrift umschreibt das Qualifikationsmerkmal
der Gewerbsmässigkeit respektive das berufsmässige Handeln (vgl. zum Begriff
der Gewerbsmässigkeit BGE 129 IV 188 E. 3.1.2 S. 191; 119 IV 129 E. 3a
- 12 -
S. 132 f.; je mit Hinweis) anhand der von der Vorinstanz hervorgehobenen
Umstände. Dem Beschuldigten wird zur Last gelegt, er habe ein Erwerbs-
einkommen erzielen wollen (vgl. Urk. 53 S. 2 und S. 12 f.). Eine Verurteilung
wegen gewerbsmässigen Handelns nach Art. 146 Abs. 2 StGB geht nicht über
den angeklagten Sachverhalt hinaus und wahrt damit die Umgrenzungsfunktion
und das Immutabilitätsprinzip. Mit Blick auf die Informationsfunktion war für den
Beschuldigten zudem hinreichend klar ersichtlich, was ihm vorgeworfen wird.
Dass und inwiefern ihm eine wirksame Verteidigung nicht möglich gewesen sein
sollte, ist weder aufgezeigt noch erkennbar.
3.2.2. Den angeklagten Sachverhalt nur ungenügend umschreibt die Anklage-
schrift hingegen in Bezug auf den Vorwurf einer groben Verkehrsregelverletzung,
welche der Beschuldigte am 10. Mai 2016 um 17.30 Uhr begangen haben soll.
Danach sei der Beschuldigte "auf den L._-platz in Zürich zu[gefahren], wobei
er einem Linienbus den Vortritt nicht gewährte, so dass dieser eine Vollbremsung
einleiten musste, um eine Kollision zu vermeiden" (Anklageschrift Ziffer 1.2 S. 19).
Es wird abgesehen von einer Vortrittsmissachtung am L._-platz nicht um-
schrieben, aus welcher Richtung der Beschuldigte und der Bus den L._-platz
befuhren und in welche Richtung die Fahrzeuge unterwegs waren. Damit bleibt
das konkret inkriminierte Manöver unbestimmt. Ergänzend kann festgehalten
werden, dass laut Wahrnehmungsbericht der Beschuldigte von seinem Wohnort
(J._-strasse ...) in Richtung K._-strasse fuhr und beim L._-platz
nach der Vortrittsmissachtung rechts in die Kalkbreitestrasse in Richtung See-
bahnstrasse weiterfuhr (Urk. D1 7/9 S. 2). Damit ist zwar naheliegend, dass der
Beschuldigte von der J._-strasse rechts in die K._-strasse abbog und so
auf den L._-platz zufuhr. Denkbar ist auch, dass der Beschuldigte von der
J._-strasse links in die K._-strasse abbog und via M._-strasse und
N._-strasse den L._-platz erreichte. So oder anders bleibt zudem un-
klar, in welche Richtung der Bus unterwegs war (nachdem am L._-platz meh-
rere ZVV-Busse und Postautos in verschiedene Richtungen fahren). Die Anklage
genügt damit insbesondere der Informationsfunktion nicht und der Vorwurf wurde
auch nicht im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen konkretisiert
(vgl. Urk. D1 4/5 S. 13). Auch die Beweise, insbesondere der Wahrnehmungsbe-
- 13 -
richt, sind ungenügend und von dessen Verfasser sind zum Vorfall vom
10. Mai 2016 keine näheren Schilderungen zu erwarten. Das Verfahren ist dies-
bezüglich in Anwendung von Art. 329 Abs. 4 StPO einzustellen
(SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3.
Aufl. 2017, N. 1296 Fn. 35).
3.3. Verwertbarkeit der Aussagen
Die Vorinstanz erwägt, in Bezug auf O._ hätte dem Beschuldigten zumindest
ein einmaliges Konfrontationsrecht zugestanden. Da keine Konfronta-
tionseinvernahme stattgefunden habe und der Beschuldigte auf eine solche nicht
ausdrücklich verzichtet habe, könnten die Aussagen von O._ nur zu Gunsten
des Beschuldigten berücksichtigt werden (Urk. 96 S. 22). Es trifft zu, dass der Be-
schuldigte an der Einvernahme von O._ als Beschuldigte vom 24. März 2017
nicht teilnahm und auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht mit ihr konfrontiert
wurde. Die vorinstanzlichen Erwägungen sind deshalb im Ergebnis nicht zu bean-
standen und allfällig belastende Aussagen von O._ nicht heranzuziehen. Es
erübrigt sich deshalb, näher auf den Grundsatz der Verfahrenseinheit im Sinne
von Art. 29 StPO respektive die getrennte Verfahrensführung einzugehen (vgl.
dazu BGE 138 IV 29 E. 3.2 S. 31 f., 214 E. 3.2 S. 219; Urteil 1B_553/2018 vom
20. Februar 2019 E. 2.1; je mit Hinweisen; zum fehlenden gesetzlichen Anspruch
auf Teilnahme an den Beweiserhebungen und an den Einvernahmen der anderen
beschuldigten Personen im eigenständigen Untersuchungs- oder Hauptverfahren
BGE 140 IV 172, bestätigt in BGE 141 IV 220 E. 4.5 S. 229 f.).
Nicht abzustellen ist auf die Aussagen des Beschuldigten anlässlich der erst-
instanzlichen Hauptverhandlung. Das entsprechende Protokoll wurde von der
Verfahrensleitung entgegen Art. 76 Abs. 2 StPO nicht unterzeichnet.
3.4. Verwertbarkeit der Observationsberichte
3.4.1. Die Staatsanwaltschaft liess den Beschuldigten und dessen Ehefrau ver-
deckt überwachen. Sie ordnete am 7. Januar 2016 aufgrund konkreter Anhalts-
punkte eines Betrugsdelikts die Observation an. Ohne Überwachung und anhand
- 14 -
der Akten könne nicht ermittelt werden, wie das Ehepaar an die Geldbeträge
gelangt sei, welche in bar auf verschiedene Konten einbezahlt worden seien. Un-
bekannt sei auch, wie der Tagesablauf des Beschuldigten aussehe und ob dieser
einer Beschäftigung nachgehe (Urk. D1 7/1-2). Am 21. März 2016 und 11. April
2016 ordnete die Staatsanwaltschaft zudem die technische Überwachung zweier
Fahrzeuge VW Lupo an, die am 22. März 2016 respektive 14. April 2016 durch
das Zwangsmassnahmengericht genehmigt wurde (Urk. D1 8/1 ff. und 9/1 ff.).
3.4.2. Die Staatsanwaltschaft und, im Ermittlungsverfahren, die Polizei können
Personen und Sachen an allgemein zugänglichen Orten verdeckt beobachten und
dabei Bild- oder Tonaufzeichnungen machen, wenn aufgrund konkreter Anhalts-
punkte anzunehmen ist, dass Verbrechen oder Vergehen begangen worden sind,
und die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert
würden (Art. 282 Abs. 1 StPO). Hat eine von der Polizei angeordnete Observation
einen Monat gedauert, so bedarf ihre Fortsetzung der Genehmigung durch die
Staatsanwaltschaft (Art. 282 Abs. 2 StPO). Die Observation spielt sich im Gegen-
satz zur Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten im öffentlichen
Raum ab. Da sie nicht als schwerwiegender Eingriff in die Grundrechte verstan-
den wird, ist keine richterliche Genehmigung erforderlich (EUGSTER/KATZENSTEIN,
Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, [nachfol-
gend: Basler StPO-Kommentar], N. 3 ff. zu Art. 282 StPO).
Zufallsfunde aus der Observation können verwertet werden (SCHMID/JOSITSCH,
a.a.O., N. 1174 Fn. 577 und N. 1066 f.; GUÉNIAT/CALLANDRET/DE SEPIBUS, in:
Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 7 f.
zu Art. 283 StPO; THOMAS HANSJAKOB, in: Basler StPO-Kommentar, a.a.O.,
N. 34 zu Art. 282 StPO).
3.4.3. Die Wahrnehmungsberichte aus der Observation im Sinne von Art. 282 f.
StPO enthalten unter anderem auch Feststellungen zum Fahrverhalten des
Beschuldigten (vgl. Urk. D1 7/4-12), worauf die Stadtpolizei verschiedene SVG-
Delikte an die Staatsanwaltschaft rapportierte. Diese "Zufallserkenntnisse" (vgl.
GFELLER/THORMANN, in: Basler StPO-Kommentar, a.a.O., N. 6 f. und Fn. 17 zu
Art. 243 StPO) respektive die Wahrnehmungsberichte können für den Vorwurf
- 15 -
der mehrfachen groben Verkehrsregelverletzung herangezogen werden. Nicht
durchzudringen vermag die Argumentation der Verteidigung, die Wahrnehmungs-
berichte seien dem Beschuldigten nicht vorgehalten und die observierenden
Polizeibeamten nicht unter Wahrung der Teilnahmerechte befragt worden, wes-
halb die Berichte gestützt auf Art. 147 Abs. 4 StPO nicht verwertbar seien (Urk. 77
S. 16; Urk. 122 S. 11 f.). Die observierenden Polizeibeamten wurden zwar nie
förmlich als Zeugen befragt. Ihre Wahrnehmungsberichte wurden hingegen zu
den Akten genommen (vgl. MARTIN BÜRGISSER, in: Basler StPO-Kommentar,
a.a.O., N. 3 zu Art. 195 StPO). Damit hatte der Beschuldigte sowohl im Untersu-
chungsverfahren als auch im erstinstanzlichen Verfahren genügend Gelegenheit,
die Berichte zu prüfen und dazu Stellung zu nehmen. Letzteres unterliess er.
Dass und inwiefern er deren Überzeugungskraft in Frage stellt, macht er nicht
geltend. Die Wahrnehmungsberichte aus der Observation sind deshalb ver-
wertbar (Urteil 1B_218/2016 vom 3. November 2016 E. 2.2; vgl. auch Urteile
6B_466/2019 vom 17. September 2019 E. 1.3.2; 6B_811/2018 vom 25. Februar
2019 E. 2.2).
II. Sachverhalt
1. Allgemeines
Die Vorinstanz hat die theoretischen Grundsätze der richterlichen Beweiswürdi-
gung dargelegt (Urk. 96 S. 23 f.). Darauf kann verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4
StPO), ebenso auf die vorinstanzlichen Erwägungen zur Frage der Glaub-
würdigkeit des Beschuldigten, dessen Ehefrau O._ und dessen Bruder
P._ (Urk. 96 S. 24). Im Übrigen kann sich die Berufungsinstanz auf die für
ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (vgl. BGE 141 IV 249
E. 1.3.1 S. 253; 141 III 28 E. 3.2.4 S. 41; je mit Hinweisen).
2. Gewerbsmässiger Betrug (Dossier-Nr. 1)
2.1. Die Vorinstanz kommt zusammengefasst zum Schluss, der Vorwurf der zu
Unrecht bezogenen Sozialhilfeleistungen ab Juli 2003 bis September 2015 im
Umfang von Fr. 526'758.– sei erstellt. Der Beschuldigte habe gegenüber den so-
- 16 -
zialen Diensten der Stadt Zürich (nachfolgend: SOD) die Formulare zu seiner Ein-
kommens- und Vermögenssituation wie angeklagt wahrheitswidrig ausgefüllt und
unterzeichnet. Dabei habe er verschiedene Bank- und Postkonten sowie mehrere
Fahrzeuge nicht deklariert. Die Vorinstanz verwirft die Erklärungen des Beschul-
digten, die Anträge auf Sozialhilfe nicht gelesen und in Unkenntnis deren Inhalte
unterzeichnet zu haben. Ebenso wenig folgt sie seiner Darstellung, wonach es
sich bei dem gegenüber den SOD nicht deklarierten Vermögen um Gelder seines
Vaters und Bruders gehandelt habe. Auch an den Jugendsparkonten seiner Töch-
ter und dem UBS-Sparkonto seiner Ehefrau sei der Beschuldigte wirtschaftlich
Berechtigter gewesen. In Bezug auf die laut Anklage nicht deklarierten Fahrzeuge
sei hingegen von der Darstellung des Beschuldigten auszugehen, wonach er die
Personenwagen für Q._ eingelöst habe, welcher sie in den Kosovo verkauft
habe (Urk. 96 S. 15 ff.).
2.2. Der Beschuldigte stellte sich im Untersuchungsverfahren auf den Stand-
punkt, die Formulare zu seiner Einkommens- und Vermögenssituation mit Hilfe
einer Person der SOD ausgefüllt zu haben. Er habe gemacht, was die Person
gesagt habe, und am Schluss habe er unterschrieben. Die verschiedenen Sach-
bearbeiter hätten ihm gesagt, „mach da eine Null, mach da eine Null und so
weiter“. Das Merkblatt über seine Rechte und Pflichten habe er nicht gelesen. Die
Gelder auf den Konten seien von seinem Bruder und Vater gewesen (sowie von
einer Bekannten). Er habe sie so platziert, dass er etwas Zins erwirtschaften
würde. Diese Gelder habe er zurückgegeben und er habe keine Schulden mehr.
Die auf ihn eingelösten Fahrzeuge habe er schliesslich für einen Q._ gekauft,
der im Kosovo mit Autos handle (Urk. D1 4/2 S. 3 ff.).
Anlässlich der Berufungsverhandlung verwies der Beschuldigte im Wesentlichen
auf seine früheren Depositionen (Urk. 121 S. 7 f.).
2.3. Unbestritten und erstellt ist, dass der Beschuldigte ab Juli 2003 bis
September 2015 Sozialhilfegelder im Umfang von Fr. 526'758.– (nach Abzug der
rückvergüteten Beträge) bezog (Urk. D1 2/43 und D1 27/1-14). Ebenso unbe-
stritten und erstellt ist, dass die Formulare zur Einkommens- und Vermögens-
- 17 -
situation wie angeklagt ausgefüllt und vom Beschuldigten und dessen Ehefrau
unterzeichnet wurden (Urk. 53 S. 2 ff.; D1 2/1-12).
Die Vorinstanz hält weiter fest, gestützt auf die Untersuchungsakten seien die in
der Anklageschrift aufgeführten Konten mit den jeweils errechneten Total-
guthaben zutreffend (Urk. 96 S. 17 mit Verweis auf Urk. D1 53 S. 6 ff.). Diese Er-
wägungen sind mit wenigen Ausnahmen richtig. Gestützt auf die Untersuchungs-
akten stellte sich die Vermögenssituation wie folgt dar (Beträge jeweils zugunsten
des Beschuldigten gerundet; Urk. D1 11-13). UBS
Nr. 1 UBS Nr. 2
UBS Nr. 3
UBS Nr. 4
UBS Nr. 5
UBS Nr. 6
Postfin. Nr. 7
Postfin. Nr. 8
Total
per 1.7.03
149'087 0 149'087
30.9.03 5'161 160'000 165'161 31.12.03 20'847 175'112 195'959 29.10.04 20'000 2'764 9'512 120'500 152'776 31.12.04 20'092 1'633 8'330 125'306 155'361 26.7.05 20'092 0 17'922 126'025 164'039 31.12.05 20'255 13'758 136'400 0 170'413 8.8.06 20'255 27'668 1'238 49'161 31.12.06 20'434 59 15'839 36'332 24.7.07 20'434 59 6'888 27'381 31.12.07 20'642 59 17'228 37'929 14.7.08 20'642 0 138'136 8 110 158'896 31.12.08 20'873 160'694 -6 7 181'568 27.8.09 20'873 60'194 3'187 64'162 148'416 31.12.09 21'052 40'197 258 73'022 134'529 7.6.10 21'052 34'947 1'815 93'189 151'003 31.12.10 21'217 12'141 2 236 33'596 16.5.11 24'750 21'217 0 0 0 45'967 31.12.11 20'625 21'382 0 42'007 9.7.12 26'115 21'382 47'497 31.12.12 231 21'547 21'778 22.8.13 1 21'547 21'548 31.12.13 1 21'683 21'684 16.4.15 1 21'814 21'815 30.9.15 0 0
Die UBS-Konten Nr. 1 und Nr. 2 lauteten auf die Töchter und das UBS-Konto
Nr. 6 auf die Ehefrau des Beschuldigten. Das Total des Guthabens betrug laut
- 18 -
Anklage per 26. Juli 2005 Fr. 38'015.15 (anstatt rund Fr. 164'039.–) und per
9. Juli 2012 Fr. 21'382.75 (anstatt rund Fr. 47'497.–). Davon ist unter Nachach-
tung des Anklageprinzips auszugehen.
Hält die Vorinstanz fest, der Beschuldigte habe die Existenz der genannten
Konten sowie deren fehlende Deklaration in der Untersuchung anerkannt, trifft
dies zu (Urk. 77 S. 4; Urk. 122 S. 4). Ebenso ist mit der Vorinstanz festzuhalten,
dass dem Beschuldigten in der Anklage zugestanden wird, verschiedene Konten
(CS-Konto Nr. 9, CS-Konto Nr. 10 und UBS-Konto 11) und deren Guthaben (zwi-
schen rund Fr. 1.– bis Fr. 5'603.–) offengelegt zu haben (Urk. 96 S. 18 ff.).
2.4.
2.4.1. Die Vorinstanz hat die Aussagen des Beschuldigten zu den von ihm (und
seiner Ehefrau) ausgefüllten Anträgen auf wirtschaftliche Sozialhilfe richtig zu-
sammengefasst und gewürdigt. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 96 S. 25 f.).
Richtig ist auch, wenn die Vorinstanz die Möglichkeit ausschliesst, dass verschie-
dene Sachbearbeiter der SOD in Verletzung ihrer Pflichten die Formulare in
Eigenregie ausgefüllt oder dem Beschuldigten diktiert haben (so die Darstellung
des Beschuldigten auch im Berufungsverfahren, Urk. 122 S. 6). Ergänzend kann
festgehalten werden, dass der Beschuldigte teilweise bestätigte, ein Merkblatt mit
dem Titel "Rechte und Pflichten in der Sozialhilfe" in albanischer Sprache ausge-
händigt bekommen zu haben (vgl. Urk. D1 2/8-11). Insgesamt ist nicht zweifelhaft,
dass der Beschuldigte Kenntnis der von ihm unterschriftlich bestätigten Angaben
zur Einkommens- und Vermögenssituation hatte. Ebenso wenig ist zweifelhaft,
dass der Beschuldigte von den entsprechenden Deklarationspflichten wusste (vgl.
Urk. D1 2/8-11, jeweils Ziffern 3.1 und 3.6). Er wusste also, dass er – was
ohnehin als Selbstverständlichkeit erscheint – alle Einkommens- und Vermögens-
bestandteile anzugeben hatte. Es kann mithin ausgeschlossen werden, dass der
Beschuldigte wie von ihm behauptet die Formulare in Unkenntnis und "blind"
unterzeichnete.
2.4.2. Die Aussagen des Beschuldigten, dessen Bruders P._ und dessen
Ehefrau O._ zu den nicht deklarierten Vermögenswerten (E. II.2.3. vorste-
- 19 -
hend) hat die Vorinstanz richtig zusammengefasst und gewürdigt. Der
Beschuldigte vertrat im Wesentlichen den Standpunkt, das ganze Geld würde
seinem Vater und seinem Bruder gehören und er habe dieses in der Zwischenzeit
zurückbezahlt. Die Vorinstanz beleuchtet im Einzelnen die detailarmen und
teilweise widersprüchlichen Aussagen des Beschuldigten zu den Umständen der
Geldübergaben und -rückzahlungen, die vom Beschuldigten vorgebrachten
Erinnerungslücken sowie die Zeugenaussagen des Bruders. Es ist in der Tat nicht
glaubhaft, wenn der Beschuldigte etwa im Zusammenhang mit den behaupteten
Geldübergaben und -rückgaben keine weiteren Umstände zu schildern in der
Lage ist respektive in seinen Erklärungen vage bleibt (beispielsweise betreffend
Zeitpunkt, exakten oder ungefähren Gesamtbetrag respektive betreffend einzelne
Raten der Geldübergaben etc.). Mit Blick auf die dokumentierten Bewegungen auf
den verschiedenen Bank- und Postkonten unterstreicht die Vorinstanz zudem
Folgendes. Laut Beschuldigtem habe der gesamte Betrag zu Beginn der Unter-
stützung vom Vater respektive Bruder gestammt. Deshalb hätte im Zeitpunkt der
behaupteten Rückgabe (2008, 2009 oder 2010) eine grössere Barabhebung über
mindestens Fr. 150'000.– ersichtlich sein müssen. Dies sei nicht der Fall. Soweit
grössere Transaktionen erfolgt seien, sei zeitgleich eine entsprechend grosse
Transaktion auf ein anderes Konto getätigt worden. Die Version des Beschuldig-
ten, das Geld vom Vater 1997 (während des Kosovokrieges) und vom Bruder als
einmalige Zahlung erhalten zu haben, sei mit der Zunahme des Vermögens ab
1. Juli 2003 bis Ende 2008 nicht vereinbar. Auch habe der Beschuldigte nicht er-
klären können, weshalb auf den fraglichen Konten ständig Ein- und Auszahlungen
erfolgt seien. Dies stehe zur Schilderung, das Geld für den Vater und den Bruder
aufzubewahren, in Widerspruch (Urk. 96 S. 26 ff.). Selbst wenn im Laufe des
Jahres 2010 ein Vermögensrückgang von rund Fr. 117'000.– erkennbar ist, ver-
mag dies die Darstellung des Beschuldigten nicht zu stützen und Zweifel am
angeklagten Sachverhalt nicht zu begründen. Eine entsprechende Reduktion in
einem vergleichbaren Umfang fand bereits zu Beginn des Jahres 2006 statt.
Insbesondere aber steht die vorgenannte Zunahme (1. Juli 2003 bis Ende 2008)
offensichtlich im Widerspruch zur Erklärung des Beschuldigten. Auch sind die
zahlreichen Kontobewegungen mit einer blossen Aufbewahrung des Geldes nur
- 20 -
schwer in Einklang zu bringen. So erfolgten beispielsweise auf dem UBS-Konto
Nr. 5 über ein Dutzend Ein- und Auszahlungen von Beträgen von mindestens
Fr. 10'000.– (Urk. D1 11-13). Die Erklärungen des Beschuldigten und der Vertei-
digung, die Ein- und Auszahlungen wegen der Zinsen getätigt zu haben (Urk. D1
4/2 S. 12 und 14; D1 4/3 S. 7 f. und 11; Urk. 122 S. 9), dringen nicht durch. Die
Zinsunterschiede sind, wenn überhaupt vorhanden, marginal. Der Beschuldigte
räumte denn auch ein, damit keinen Gewinn generiert zu haben. Gleichwohl und
in diesem Sinne unbeirrt tätigte er über mehrere Jahre entsprechende Transakti-
onen. Wenn die Vorinstanz schlussfolgert, der Beschuldigte sei zumindest wirt-
schaftlich Berechtigter der in der Anklageschrift aufgeführten, aber nicht deklarier-
ten Vermögen auf den Bank- und Postkonten gewesen (Urk. 53 S. 6 ff.; E. II.2.3.
vorstehend), so ist dem beizupflichten. Dies gilt auch für die vorinstanzlichen Er-
wägungen zu den Konten, die auf die Töchter und die Ehefrau des Beschuldigten
lauten (Urk. 96 S. 30 ff.). Zwar stellt die Vorinstanz zur Frage, wie die Gelder ver-
wendet wurden, teilweise (in Bezug auf das Jugendsparkonto der Tochter
R._) auf die belastenden Aussagen der Ehefrau ab. Diese sind wie ausge-
führt mangels Konfrontation nicht verwertbar. Hingegen geht auch aus den Aus-
sagen des Beschuldigten hervor, dass das Guthaben auf dem fraglichen UBS-
Jugendsparkonto Nr. 2 vom Beschuldigten verbraucht wurde und damit nicht der
Tochter zukam (Urk. D1 4/2 S. 9 f.).
Im Zusammenhang mit zwei Überweisungen von der Allianz Suisse auf das Konto
bei der PostFinance Nr. 7 (Fr. 3'500.– am 17. November 2008 und Fr. 35'500.–
am 6. Januar 2009) folgt die Vorinstanz den Erklärungen des Beschuldigten
(Urk. 96 S. 32; vgl. dazu Urk. D1 4/2 S. 11 ff.). Dies ist nicht zu beanstanden. Im
Übrigen betrug das nicht deklarierte Vermögen per 31. Dezember 2008
Fr. 181'568.–, weshalb die Zahlungen der Allianz Suisse am tatbestandsmässigen
Verhalten nichts ändern und in diesem Sinne vernachlässigbar sind (E. III.1).
2.4.3. Die Staatsanwaltschaft legt dem Beschuldigten zur Last, im Zeitraum vom
1. Juli 2003 bis zum 30. September 2015 mindestens 31 Fahrzeuge im Wert von
je ca. Fr. 300.– und Fr. 8'825.– auf seinen Namen und mindestens zwei Fahrzeu-
ge im Wert von je ca. Fr. 300.– auf den Namen seiner Ehefrau eingelöst und dies
- 21 -
gegenüber der SOD nicht deklariert zu haben (Urk. 53 S. 10 f.). Die Vorinstanz
hält dazu zusammengefasst fest, es bleibe unklar, wie und von wem die in der
Anklage aufgeführte Liste erstellt worden sei. Ebenso wenig könne nachvollzogen
werden, wie der Wert der fraglichen Fahrzeuge ermittelt worden sei. Es sei unter
Berücksichtigung der Unschuldsvermutung von der Darstellung des Beschuldig-
ten auszugehen, wonach er die Fahrzeuge für Q._ eingelöst habe, damit sie
dieser im Kosovo verkaufe (Urk. 96 S. 33 f.). Wie die Vorinstanz richtig festhält,
kann der Anklagevorwurf gestützt auf die Untersuchungsakten (Urk. D1 15/1-9)
nicht im Einzelnen nachvollzogen werden, ebenso wenig der (mutmasslich) von
der Anklagebehörde errechnete Wert der einzelnen Fahrzeuge. Die Sachdarstel-
lung des Beschuldigten wurde von dessen Ehefrau anlässlich ihrer polizeilichen
Befragung bestätigt (Urk. D1 5/1 S. 10 f.). Weitere Beweismittel, die den Vorwurf
untermauern würden, liegen nicht vor. Damit verbleiben aber wesentliche Zweifel,
dass die Fahrzeuge Eigentum des Beschuldigten (oder dessen Ehefrau) waren.
Wenn die Vorinstanz angesichts dieses Beweisfundaments schlussfolgert, der
anklagerelevante Sachverhalt sei in Bezug auf die Fahrzeuge nicht erstellt, so ist
dem beizupflichten.
Vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs mittels Verheimlichen der genannten
33 Fahrzeuge ist der Beschuldigte freizusprechen. Wird nicht wegen aller Delikte
verurteilt, die nach Auffassung der Anklage in Tatmehrheit begangen worden sein
sollen, muss – soweit es nicht zur Verurteilung oder einer Einstellung kommt – ein
Freispruch erfolgen, um die Anklage erschöpfend zu behandeln (BGE 142 IV 378
E. 1.3 S. 381 f.).
2.5. Zusammenfassend ist der anklagerelevante Sachverhalt im Zusammen-
hang mit der dem Beschuldigten gewährten Sozialhilfe (Ziffer 1.1 der Anklage-
schrift, Dossier 1, "Gewerbsmässiger Betrug") im oben genannten Sinne erstellt.
Die ebenfalls in der Anklage erwähnten und bestrittenen (Urk. 122 S. 9 f.)
Einnahmen von insgesamt Fr. 468'308.– sind für den Schuldspruch, wie noch zu
zeigen ist, nicht relevant und können dahingestellt bleiben.
- 22 -
3. Widerhandlungen gegen das SVG (Dossier-Nr. 3, 4, 8 und 10)
3.1. Dem Beschuldigten werden in der Anklageschrift mehrere Widerhandlun-
gen gegen das SVG zur Last gelegt. Gegenstand des Berufungsverfahrens sind
folgende vier Verletzungen der Verkehrsregeln, die der Beschuldigte mit einem
Personenwagen in der Stadt Zürich begangen haben soll (betreffend Vorfall vom
10. Mai 2016 um 17.30 Uhr, Dossier-Nr. 8, vgl. vorstehend).
Am 17. März 2016 (Donnerstag) um 16.55 Uhr sei der Beschuldigte durch die
Löwenstrasse bis zur Sihlstrasse gefahren. Um einem korrekt entgegenkommen-
den Fahrzeug auszuweichen, sei er links auf das Trottoir ausgewichen und dort
kurzzeitig weitergefahren, ohne seine Geschwindigkeit zu reduzieren. Damit
hätten die Fussgänger nicht gerechnet (Dossier-Nr. 3).
Am 17. März 2016 um 17.07 Uhr während der Stosszeit bei regem Abendverkehr
habe der Beschuldigte an der Verzweigung Zweierstrasse / Zurlindenstrasse aus
pflichtwidriger Unachtsamkeit eine rot leuchtende Lichtsignalanlage missachtet
und seine Fahrt bei gleichbleibender Geschwindigkeit von 50 – 60 km/h fortge-
setzt (Dossier-Nr. 3).
Am 31. März 2016 um 18.39 Uhr (Donnerstag) während der Stosszeit bei regem
Abendverkehr habe der Beschuldigte an der Verzweigung Seebahnstrasse /
Kalkbreitestrasse aus pflichtwidriger Unachtsamkeit eine seit vier Sekunden rot
leuchtende Lichtsignalanlage missachtet und den Kreuzungsbereich befahren, um
der Kalkbreitestrasse weiter in Richtung Badenerstrasse zu fahren (Dossier-
Nr. 4).
Am 1. Juni 2016 um 18.44 Uhr (Mittwoch) sei der Beschuldigte auf der Berner-
strasse Süd in Richtung Zürich gefahren. Als er nach dem Passieren der Ver-
zweigung mit der Herostrasse eine stehende Fahrzeugkolonne wahrgenommen
habe, habe er unvermittelt angehalten, den Rückwärtsgang eingelegt und sei ein
Stück weit rückwärts gefahren, um auf diese Weise nicht in den Kolonnenverkehr
zu geraten. Die anderen Verkehrsteilnehmer hätten nicht damit rechnen müssen,
dass ihnen auf dieser Strecke ein in entgegengesetzter Richtung fahrendes Auto
entgegenkommt (Dossier-Nr. 10).
- 23 -
3.2. Die Vorinstanz sieht den Anklagesachverhalt als erstellt. Der Beschuldigte
habe die Vorwürfe in Bezug auf die groben Verletzungen der Verkehrsregeln
anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 30. Oktober 2019
(gemeint: 30. Oktober 2018) und an der Hauptverhandlung anerkannt. Er verhalte
sich widersprüchlich, wenn er eine Stellungnahme zu den Sachverhalten und zur
rechtlichen Würdigung im Rahmen der erstinstanzlichen Hauptverhandlung in
Aussicht stelle. Eine entsprechende Stellungnahme sei unterblieben. Da der Be-
schuldigte auch anlässlich der Hauptverhandlung von seinem Recht zur Stellung
von Beweisanträgen keinen Gebrauch gemacht habe, sei er auf seine vollumfäng-
liche Anerkennung der Anklagesachverhalte zu behaften. Sein Geständnis decke
sich mit dem Untersuchungsergebnis (Urk. 96 S. 38 f.).
3.3. Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 17. Mai 2018
hielt die Verteidigung nach einer Besprechung mit dem Beschuldigten fest, die
Sachverhalte hätten sich wohl so zugetragen, wie die observierenden Polizisten
dies rapportiert hätten. Auf deren Zeugeneinvernahme könne verzichtet werden
und der Beschuldigte anerkenne die Vorhalte (Urk. D1 4/5 S. 10). Noch in dersel-
ben Befragung bestritt der Beschuldigte wenig später die Vorwürfe (Urk. D1 4/5
S. 14 ff.). Im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 30. Oktober
2018 wurden die hier zu prüfenden Delikte nur ganz allgemein thematisiert (vgl.
Urk. D1 4/6 S. 4: "[...] Es liegen aber noch viele weitere Verfehlungen vor. Wie
stellen Sie sich nun zu diesen, nachdem Sie ja anlässlich der Einvernahme vom
17. Mai 2018 erklärt haben, Sie seien an keiner Barriere vorbeigefahren. [...] was
sagen Sie nun zu den übrigen Verfehlungen [z.Bsp. auch Trottoir befahren,
etc.]?"). Die Antwort des Beschuldigten ("Ja, auch diese gebe ich zu. Ich gebe
alles zu. Fertig") fiel gleichermassen pauschal aus, worauf die Verteidigung
entsprechende Vorbehalte anbrachte und eine Stellungnahme in Aussicht stellte
(Urk. D1 4/6 S. 5). Von einem eigentlichen freien Geständnis kann deshalb nicht
ausgegangen werden und die ersten Zugaben sind auf ihre Glaubhaftigkeit zu
prüfen (vgl. Art. 160 StPO).
Gestützt wird der Vorwurf durch verschiedene im Rahmen der Observation ver-
fasste polizeiliche Wahrnehmungsberichte. Zu den Vorfällen vom 17. März 2016
- 24 -
um 16.55 Uhr an der Löwenstrasse und um 17.07 Uhr an der Verzweigung
Zweierstrasse / Zurlindenstrasse (Dossier-Nr. 3) wurde nicht nur der anklagerele-
vante Sachverhalt beschrieben. Vielmehr wurde beobachtet, wie der Beschuldigte
von seinem Wohnort aus mit dem fraglichen Fahrzeug VW Lupo verschiedene
Orte aufsuchte (S._ an der N._-strasse, T._ an der Badener-
strasse, Firma U._ an der Löwenstrasse, erneut S._ an der N._--
strasse, V._-Shop an der Bahnhofstrasse, erneut S._ an der N._--
strasse, Wohnort). Die Beschreibungen vor und nach den angeklagten Fahr-
manövern wie auch des inkriminierten Befahrens des Trottoirs und der Missach-
tung des Rotlichts fallen detailliert aus. Zudem bestehen keine Zweifel, dass der
Beschuldigte – nachdem er unmittelbar vor und nach den Vorfällen observiert und
teilweise fotografiert wurde – Fahrzeuglenker des fraglichen VW Lupo und Ur-
heber der Verkehrsregelverletzungen war. Umstände, welche die Überzeugungs-
kraft des Wahrnehmungsberichts zu den Vorfällen vom 17. März 2016 um
16.55 Uhr und 17.07 Uhr schmälern würden, sind nicht erkennbar (Urk. D1 7/4).
Solche Umstände wurden auch nicht im Rahmen des Berufungsverfahrens vor-
gebracht. Entsprechendes gilt für die weiteren Wahrnehmungsberichte zu den
Verkehrsregelverletzungen vom 31. März 2016 um 18.39 Uhr und 1. Juni 2016
um 18.44 Uhr (Urk. D1 7/5 und 7/11). Damit deckt sich das Untersuchungs-
ergebnis mit dem ersten (und widerrufenen) Zugeständnis des Beschuldigten und
seiner Verteidigung. Der anklagerelevante Sachverhalt ist insoweit erstellt.
III. Rechtliche Würdigung
1. Gewerbsmässiger Betrug
1.1. Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betrugs schuldig, wer in der
Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch
Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in
einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt,
wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
Angriffsmittel beim Betrug ist die Täuschung des Opfers. Als Täuschung gilt jedes
Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der Wirklichkeit
- 25 -
abweichende Vorstellung hervorzurufen. Sie ist eine unrichtige Erklärung über
Tatsachen, das heisst über objektiv feststehende, vergangene oder gegenwärtige
Geschehnisse oder Zustände. Der Tatbestand erfordert eine arglistige Täu-
schung. Betrügerisches Verhalten ist strafrechtlich erst relevant, wenn der Täter
mit einer gewissen Raffinesse oder Durchtriebenheit täuscht. Ob die Täuschung
arglistig ist, hängt nicht davon ab, ob sie gelingt. Wenn das Opfer der Täuschung
nicht erliegt, entfällt Arglist deswegen nicht notwendigerweise. Es ist dann
hypothetisch zu prüfen, ob die Täuschung unter Einbezug der Selbstschutz-
möglichkeiten des Opfers als nicht oder nur erschwert durchschaubar erscheint
(BGE 143 IV 302 E. 1.2 S. 303 f. mit Hinweis).
Arglist ist nach ständiger Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter sich mehr-
fachen, raffiniert aufeinander abgestimmten Lügen bedient (sogenanntes Lügen-
gebäude), durch welche sich selbst ein kritisches Opfer täuschen lässt, oder bei
besonderen Machenschaften im Sinne von Inszenierungen, die durch intensive,
planmässige und systematische Vorkehrungen, nicht aber notwendigerweise
durch eine besondere tatsächliche oder intellektuelle Komplexität gekennzeichnet
sind. Dagegen genügen einfache Lügen, plumpe Tricks oder leicht überprüfbare
falsche Angaben als solche nicht. Bei einfachen falschen Angaben ist das Merk-
mal erfüllt, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich
oder nicht zumutbar ist und wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen
Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Über-
prüfung der Angaben auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unter-
lassen werde (BGE 143 IV 302 E. 1.3.1 S. 304; 135 IV 76 E. 5.2 S. 79 ff. mit
Hinweisen). Arglist kann bei einfachen falschen Aussagen gegeben sein, wenn
eine weitere Überprüfung nicht handelsüblich ist, etwa weil sie sich im Alltag als
unverhältnismässig erweist und die konkreten Verhältnisse eine nähere Abklärung
nicht nahelegen oder gar aufdrängen und dem Opfer diesbezüglich der Vorwurf
der Leichtfertigkeit nicht gemacht werden kann (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2 S. 155 f.
mit Hinweisen).
Arglist scheidet aus, wenn der Getäuschte den Irrtum mit einem Mindestmass an
Aufmerksamkeit hätte vermeiden können. Auch unter dem Gesichtspunkt der
- 26 -
Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung des Tatbestands indes nicht, dass
das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenk-
lichen Vorkehren trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn es die grundlegendsten
Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche
Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Getäuschten, sondern nur bei Leichtfer-
tigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten
lässt (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2 S. 155 mit Hinweis).
Letzteres gilt nach der Rechtsprechung auch im Bereich der Sozialhilfe. Die
Behörde handelt leichtfertig, wenn sie die eingereichten Belege nicht prüft oder es
unterlässt, die um Sozialhilfe ersuchende Person aufzufordern, die für die
Abklärung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse relevanten Unterlagen
wie beispielsweise die letzte Steuererklärung und Steuerveranlagung oder Konto-
auszüge einzureichen. Hingegen kann ihr eine solche Unterlassung, angesichts
der grossen Zahl von Sozialhilfeersuchen, nicht zum Vorwurf gemacht werden,
wenn diese Unterlagen keine oder voraussichtlich keine Hinweise auf nicht
deklarierte Einkommens- und Vermögenswerte enthalten (Urteil 6B_1437/2017
vom 6. November 2018 E. 1.2 mit Hinweisen).
1.2.
1.2.1. Mit den (nahezu) jährlich ausgefüllten und unterzeichneten Einkommens-
und Vermögensdeklarationen zuhanden der SOD täuschte der Beschuldigte über
seine wirtschaftlichen Verhältnisse. Er gab vor, praktisch über kein Einkommen
und kein Vermögen zu verfügen und behauptete mithin, er und seine Familie
befänden sich in prekären finanziellen Verhältnissen. Damit bewirkte er bei den
SOD einen entsprechenden Irrtum. Darüber hinausgehende Vorkehrungen oder
eigentliche Inszenierungen werden dem Beschuldigten nicht vorgeworfen. Bei
seinen schriftlichen Deklarationen handelt es sich um einfache schriftliche Lügen.
1.2.2.
1.2.2.1. Die Vorinstanz kommt in ihrer rechtlichen Würdigung zum Schluss, dass
die Täuschung als arglistig zu qualifizieren ist. In tatsächlicher Hinsicht erwägt sie,
- 27 -
es sei aus den Aktennotizen der SOD nicht erkennbar, dass der Beschuldigte
2003 Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen eingereicht habe oder dazu
aufgefordert worden wäre. Ebenso wenig sei ersichtlich, dass die SOD von sich
aus Informationen eingeholt hätten. Erst in einer Aktennotiz vom 22. November
2004 sei von Unterlagen zu den finanziellen Verhältnissen die Rede. Dass der
Beschuldigte entsprechende Unterlagen eingereicht habe respektive systematisch
dazu aufgefordert worden wäre, sei erst ab 2007 erkennbar. Zudem hätten die
SOD ab 2007 von sich aus regelmässig Auskünfte über den Beschuldigten ein-
geholt (sogenannte "Alpha-Daten"). Am 22. August 2007 sei ein Auszug eines
UBS-Kontos vom 6. Juni 2006 – 18. Juli 2007 vorgelegt worden. Unklar sei, um
welches Konto es sich dabei gehandelt habe. Im Jahre 2008 seien Unterlagen
zum CS-Konto des Beschuldigten, 2009 Unterlagen zu Konten der Eheleute und
2010 Unterlagen zum CS-Konto des Beschuldigten eingereicht worden. Es könne
entgegen der Verteidigung ausgeschlossen werden, dass die SOD Kenntnisse
über ein UBS-Konto mit erheblichen Vermögensbeträgen (insbesondere über das
Sparkonto Nr. 4, das Sparkonto Nr. 5 oder das Jugendsparkonto Nr. 2 der Toch-
ter R._) gehabt hätten. Die SOD seien ab dem Jahre 2008 gewissen Ver-
dachtsmomenten nachgegangen (Urk. 96 S. 43 ff.).
Diese Erwägungen in tatsächlicher Hinsicht können im Wesentlichen übernom-
men werden. Richtig ist, dass erstmals in einer Aktennotiz vom 22. November
2004 ein Bankauszug erwähnt wird (Urk. D1 2/18) und ab dem Jahre 2007 regel-
mässig Kontoauszüge vorlagen (Urk. D1 2/18 [dat. 22. August 2007]; D1 2/19
S. 3, 12, 18, 23, 24, 27, 41, 62, 64 und 65). Richtig ist auch, dass die SOD
ebenfalls ab dem Jahre 2007 festhielten, sogenannte "Alpha-Daten" über den
Beschuldigten eingeholt zu haben (Urk. D1 2/18 [dat. 22. August 2007]; D1 2/19
S. 3, 12, 18, 23, 27). Entsprechende Auskünfte sind bis ins Jahr 2012 dokumen-
tiert. In den Aktennotizen werden die Bankkonten abgesehen von den Bank-
instituten nicht näher bezeichnet. Am 22. August 2007 wird ein UBS-Konto
(Urk. D1 2/18), am 31. Mai 2010 ein CS-Konto (Urk. D1 2/19 S. 18), am
9. Juni 2011 ein CS-Konto des Beschuldigten (Urk. D1 2/19 S. 23), am
24. Juni 2011 ein CS-Konto (Urk. D1 2/19 S. 24), am 9. Juli 2012 ein CS-Konto
(Urk. D1 2/19 S. 27), am 25. Juli 2013 ein CS-Konto der Ehefrau (Urk. D1 2/19
- 28 -
S. 41), am 15. April 2015 je ein CS-Konto des Beschuldigten und dessen Ehefrau
(Urk. D1 2/19 S. 62) sowie am 5. Mai 2015 ein CS-Sparkonto der Ehefrau und ein
CS-Privatkonto des Beschuldigten (Urk. D1 2/19 S. 64 f.) erwähnt. Aus diesen
Notizen geht mithin einzig hervor, dass zumindest drei Konten Erwähnung fanden
(UBS-Konto, CS-Konto des Beschuldigten, CS-Konto der Ehefrau). Die vor-
instanzliche Feststellung, der Beschuldigte respektive dessen Ehefrau hätten
immer wieder andere Konten deklariert, ist in diesem Sinne zu relativieren (vgl.
auch Urk. D1 2/20 S. 15). Im Ergebnis richtig ist, wenn die Vorinstanz entgegen
der Verteidigung (Urk. 122 S. 5) ausschliesst, beim am 22. August 2007 er-
wähnten UBS-Konto habe es sich um eines mit erheblichen Beträgen gehandelt
(mithin um das UBS-Sparkonto Nr. 4, das Sparkonto Nr. 5 oder das Jugendspar-
konto Nr. 2 der Tochter R._). Zwar kann die vorinstanzliche Argumentation
nicht übernommen werden, wonach „der Beschuldigte für sich und seine Familie
mit Sicherheit keine Sozialhilfeleistungen (hätte) beziehen können“, wenn „die
SOD Kenntnisse von einem Konto mit einem Vermögensbetrag von über
Fr. 150'000.– gehabt" hätten (Urk. 96 S. 45). Zum einen wiesen alle drei genann-
ten UBS-Konten während der laut Gesprächsnotiz erwähnten Zeitspanne
(6. Juni 2006 bis 18. Juli 2007) keine sechsstelligen, sondern bedeutend tiefere
Guthaben (max. rund Fr. 41'300.–) auf. Zum anderen ist die Argumentation zirkel-
schlüssig. Der Beschuldigte erklärte hingegen wiederholt, Konten mit hohen Be-
trägen nicht offengelegt zu haben, da es sich nicht um sein Vermögen gehandelt
habe (Urk. D1 4/2 S. 8, 9 und 11; D1 4/3 S. 5 und 10). Der vorinstanzlichen Fest-
stellung, die SOD hätten von entsprechenden Konten, insbesondere von den
UBS-Konten Nr. 4, Nr. 5 und Nr. 2 nicht gewusst, kann deshalb im Ergebnis zu-
gestimmt werden. Dies trifft auch auf das (per August 2005 saldierte) UBS-
Sparkonto Nr. 6 der Ehefrau zu. Macht die Verteidigung geltend, bei der Saldo-
übersicht des deklarierten UBS-Sparkontos der Ehefrau mit der Endnummer .40Q
– es handelt sich dabei um das UBS-Konto 11 – sei auch der Saldo des nicht de-
klarierten UBS-Sparkontos mit der Endnummer .M1A ersichtlich gewesen, wes-
halb die SOD bereits im Jahre 2004 und 2005 von diesem Konto gewusst hätten
(Urk. 77 S. 9 und 13; Urk. 122 S. 5), kann ihr nicht gefolgt werden. Zwar trifft zu,
dass auf dem Auszug des UBS-Kontos 11 per 31. Juli 2004 auch das UBS-Konto
- 29 -
Nr. 6 erwähnt wird (vgl. Urk. D1 11-13). Hingegen wird wie ausgeführt erstmals in
einer Aktennotiz vom 22. November 2004 ein Bankauszug thematisiert und ab
dem Jahre 2007 lagen regelmässig Kontoauszüge vor. Es kann aufgrund der De-
positionen des Beschuldigten ausgeschlossen werden, dass der am
22. November 2004 diskutierte Bankauszug (mit einer Überweisung vom Vater
des Beschuldigten in der Höhe von Fr. 9'000.–) das UBS-Konto Nr. 6 der Ehefrau
betraf. Ebenso sind keine Anhaltspunkte vorhanden, dass der am
22. November 2004 vorgelegte Bankauszug das UBS-Konto 11 der Ehefrau be-
traf. Dessen Kontostand betrug in der Zeitspanne März 2004 – Dezember 2004
höchstens rund Fr. 3'000.– und bildet die erwähnte Überweisung des Vaters nicht
ab. Ob die fehlende Kenntnis der SOD betreffend das besagte UBS-Konto Nr. 6
auf eine Leichtfertigkeit zurückzuführen ist, wird zu prüfen sein (siehe nachfol-
gend).
1.2.2.2. In rechtlicher Hinsicht erwägt die Vorinstanz, es könne nicht gesagt wer-
den, die SOD hätten trotz entsprechender Verdachtsmomente leicht erhältliche
Unterlagen nicht beigezogen und deshalb leichtfertig gehandelt. Zwar wäre eine
Überprüfung etwa mit Anfragen bei Banken möglich gewesen. Zu betonen sei,
dass eine Sozialhilfebehörde nicht über das Instrumentarium einer Strafver-
folgungsbehörde verfüge. Eine Überprüfung aller möglicher Bankkonten auf den
Namen des Beschuldigten, seiner Ehefrau und seiner Kinder bei verschiedenen
Bankinstituten wäre aufgrund zunächst fehlender konkreter Verdachtsmomente
unverhältnismässig gewesen. Dies gelte auch für den Zeitraum ab 2003 bis 2007
(Urk. 96 S. 46 f.).
Diesen sorgfältigen Erwägungen ist beizupflichten. Die Täuschung des Beschul-
digten ist arglistig. Wer wirtschaftliche Hilfe beansprucht, muss vollständig und
wahrheitsgetreu Auskunft über seine finanziellen Verhältnisse geben (vgl. § 18
Sozialhilfegesetz). In den Einkommens- und Vermögensdeklarationen gab der
Beschuldigte jeweils an, über kein Vermögen zu verfügen. Erstmals 2010 erwähn-
te er in den Deklarationen ein Konto bei der CS (Urk. D1 2/8). Die SOD durften
grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Angaben des mitwirkungspflichtigen Be-
schuldigten entsprechend der unterschriftlichen Bestätigung wahrheitsgetreu und
- 30 -
vollständig sind. Sie hätten Nachforschungen nach weiteren Konten nur treffen
müssen, wenn klare, konkrete Anhaltspunkte hierfür bestanden hätten, denen
nachzugehen sich aufgedrängt hätte. Solche konkrete Verdachtsmomente, der
Beschuldigte habe ab 2003 wahrheitswidrige Angaben gemacht, bestanden nicht.
Daran ändert nichts, dass am 22. November 2004 ein Bankauszug respektive ein
Bankkonto zur Sprache kam. Dies stand mit den Deklarationen, wonach der Be-
schuldigte über kein eigenes Vermögen verfüge, nicht in einem offensichtlichen
Widerspruch. Richtig ist mit der Vorinstanz weiter, dass mit Blick auf die Untersu-
chungsakten erst ab dem Jahre 2007 regelmässig Kontoauszüge vorlagen und
die SOD erst ab diesem Jahr Auskünfte über den Beschuldigten einholten. Mithin
hätten die SOD den Beschuldigten und dessen Ehefrau bereits zu einem früheren
Zeitpunkt auffordern können, entsprechende Bankunterlagen einzureichen. In
diesem Fall wären frühzeitig Hinweise etwa auf das UBS-Konto 11 (und mittelbar
auf das UBS-Konto Nr. 6) möglich gewesen. Diese Unterlassung kann hingegen
den SOD nicht als Missachtung der grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen im
Sinne der Opfermitverantwortung beziehungsweise nicht als Leichtfertigkeit vor-
geworfen werden. Die zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führen-
de Opferverantwortung kann nur in Ausnahmefällen bejaht werden (BGE 142 IV
153 E. 2.2.2 S. 155 mit Hinweis). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor.
Von einer Leichtfertigkeit der SOD, welche das betrügerische Verhalten des Be-
schuldigten in den Hintergrund treten lässt, kann nicht gesprochen werden. Die
Vorinstanz hält im Übrigen zutreffend fest, dass die SOD gewissen Verdachts-
momenten, die sich schwergewichtig auf eine nicht deklarierte Arbeitstätigkeit be-
zogen, nachgingen. Die Familie des Beschuldigten habe die SOD über mehrere
Jahre und in diversen Bereichen in ausserordentlicher Weise in Anspruch ge-
nommen. Die SOD hätten eine Priorisierung vorgenommen und nicht zuletzt in
Nachachtung des Kindeswohles unkomplizierter wirtschaftlicher Hilfe den Vorzug
vor vertieften Abklärungen gegeben. Dies könne den SOD nicht zum Vorwurf ge-
macht werden (vgl. auch die rund 95-seitigen Gesprächs-/Aktennotizen in Urk. D1
2/18-19). Dem ist nichts beizufügen.
1.2.3. Aufgrund der falschen Vorstellung, wonach der Beschuldigte und dessen
Familie kein Einkommen und kein wesentliches Vermögen hatten, zahlten die
- 31 -
SOD Unterstützungsbeiträge aus. Im anklagerelevanten Zeitraum verfügte der
Beschuldigte stets über Vermögen über der Freibetragsgrenze von Fr. 10'000.–
(§ 16 Sozialhilfeverordnung; Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der
Sozialhilfe der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe [SKOS] E. 2.1). Auf
dieses Vermögen hätte der Beschuldigte zuerst zugreifen müssen, bevor ihm
Leistungen der Sozialhilfe ausgerichtet worden wären (Subsidiaritätsprinzip, § 14
Sozialhilfegesetz). Der Beschuldigte und dessen Familie waren nicht unter-
stützungsberechtigt. Wären die SOD nicht hinters Licht geführt worden, hätten sie
keine Auszahlungen ausgerichtet. Im Umfang der Auszahlungen ist der Stadt
Zürich ein finanzieller Schaden entstanden. Die Vorinstanz hält zutreffend fest,
dass die SOD eine Dienstabteilung des Sozialdepartements der Stadt Zürich sind.
Eine Vermögensminderung und ein Motivationszusammenhang zwischen
Täuschung, Irrtum und Vermögensdisposition sind zu bejahen (vgl. zum Umfang
des Vermögensschadens III.1.4).
1.2.4. Betreffend die objektiven Tatbestandsmerkmale handelte der Beschuldigte
gestützt auf das Beweisergebnis mit Wissen und Willen und damit vorsätzlich.
Zudem wollte er sich und seine Familie aus dem Vermögensschaden bereichern.
Auf die erlangten Unterstützungsbeiträge hatte er keinen rechtmässigen An-
spruch.
1.2.5. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StGB
gewerbsmässig gehandelt zu haben (Urk. 53 S. 2 und 12 f.).
Nach der Rechtsprechung handelt der Täter gewerbsmässig, wenn sich aus der
Zeit und den Mitteln, die der Täter für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der
Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den
angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit
nach der Art eines Berufes ausübt. Wesentlich ist ausserdem, dass der Täter sich
darauf einrichtet, durch sein deliktisches Handeln relativ regelmässige Einnahmen
zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten seiner Lebensgestaltung
darstellen. Zudem muss er die Tat bereits mehrfach begangen haben (BGE 129
IV 188 E. 3.1.2 S. 191; 119 IV 129 E. 3a S. 132 f.; Urteil 6B_860/2018 vom
18. Dezember 2018 E. 4.3; je mit Hinweisen).
- 32 -
Der Beschuldigte deklarierte gegenüber den SOD wiederholt falsche Einkom-
mens- und Vermögensverhältnisse. Wenngleich diese Erklärungen jährlich und
damit nicht in kurzen Abständen abgegeben wurden, erfolgten sie mehrfach,
während rund zehn Jahren und damit über einen langen Zeitraum. Mit Blick auf
die ihm monatlich ausgerichteten Sozialhilfegelder ist nicht zweifelhaft, dass der
Beschuldigte mit seiner Delinquenz regelmässige Einnahmen erzielen wollte und
auch erzielte. Mangels anderer Erwerbseinkünfte stellten diese einen wesentli-
chen Beitrag an die Kosten der Lebensgestaltung dar. Es ist deshalb nicht zwei-
felhaft, dass der Beschuldigte die deliktische Tätigkeit gewerbsmässig betrieb.
1.3. Verjährung
1.3.1. Die Verteidigung argumentierte vor Vorinstanz, die Verjährungsfrist beim
Tatbestand des Betrugs betrage 15 Jahre. Handlungen bis August 2004 seien
deshalb verjährt (Urk. 77 S. 14). Diesen Standpunkt wiederholte die Verteidi-
gung im Berufungsverfahren (Urk. 122 S. 3 f.).
1.3.2. Die Vorinstanz erwägt, eine gewerbsmässige Deliktsbegehung stelle
eine tatbestandliche Handlungseinheit dar. Die Verjährung beginne nach
Art. 98 lit. b StGB an dem Tag, an dem der Täter die letzte Tätigkeit ausgeführt
habe. Dies sei im April 2015 der Fall gewesen, weshalb auch die ältesten
Taten respektive die erste Deklaration der Einkommens- und Vermögens-
verhältnisse nicht verjährt seien (Urk. 96 S. 8 f.).
1.3.3. Die Konstruktion des fortgesetzten Delikts wurde hinsichtlich der Verjäh-
rung in BGE 117 IV 408 aufgegeben, ebenso die darauf folgende Rechtsfigur
der verjährungsrechtlichen Einheit in BGE 131 IV 83. Mit diesem Verzicht auf
ein wenig klares Kriterium wurde die Anwendung des Verjährungsrechts
vereinfacht und die Rechtssicherheit besser gewährleistet. Das Bundesgericht
hielt fest, mehrere tatsächliche Handlungen könnten weiterhin in gewissen
Fällen rechtlich als Einheit qualifiziert werden. Zu denken sei unter anderem an
Fälle der tatbestandlichen Handlungseinheit. Eine solche liege vor, wenn das
tatbestandsmässige Verhalten schon begrifflich, faktisch oder typischerweise
mehrere Einzelhandlungen voraussetzt (BGE 131 IV 83 E. 2.4.5 S. 93 ff.). Die
- 33 -
einzelnen strafbaren Handlungen eines gewerbsmässigen Betrugs bilden
jedoch keine verjährungsrechtliche Einheit. Das Merkmal der Gewerbsmässig-
keit ist nur im Rahmen der Strafzumessung von Bedeutung und betrifft nicht
die Verjährung (BGE 124 IV 59 E. 3b/bb S. 63 f.; Urteil 6B_1304/2017 vom
25. Juni 2018 E. 3.4.2). Ebenso nimmt die Lehre mehrheitlich an, dass bei
Gewerbsmässigkeit nicht von einer tatbestandlichen Handlungseinheit aus-
zugehen ist (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Die Straftat,
4. Aufl. 2011, § 19 N. 17 f.; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, Verbrechenslehre,
9. Aufl. 2013, S. 434 Fn. 20; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse,
Vol. I, 3. Aufl. 2010, N. 55 zu Art. 146 StGB; a.M. MATTHIAS ZURBRÜGG, in:
Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 20 zu Art. 98 StGB).
Somit sind nach herrschender Lehre und Rechtsprechung die Betrugs-
handlungen (bei einer Verjährungsfrist von 15 Jahren) vor dem 28. August
2004 verjährt. Diesbezüglich ist das Verfahren einzustellen.
1.4. Die Vorinstanz bemisst den Vermögensschaden in Bezug auf die ab
dem 6. Oktober 2003 ausgerichteten Leistungen auf insgesamt Fr. 516'054.55
(Fr. 526'758.– ./. Fr. 10'703.45; Urk. 96 S. 47 f.). Nachdem die angeklagte
Täuschungshandlung vom 30. September 2003 verjährt ist, die zum Leistungs-
entscheid für die Zeit ab 6. Oktober 2003 bis 5. Oktober 2004 führte (Urk. D1 2/1),
sind von der vorinstanzlich richtig errechneten Gesamtsumme weitere Leistungen
in Abzug zu bringen. Sie betragen für den Rest des Jahres 2003 Fr. 7'298.60 und
für die Zeitspanne ab 1. Januar 2004 bis 5. Oktober 2004 Fr. 34'723.75 (vgl.
Tabelle in Urk. D1 27). Damit bemisst sich der Vermögensschaden auf insgesamt
Fr. 474'032.20 (Fr. 516'054.55 ./. Fr. 7'298.60 ./. Fr. 34'723.75).
1.5. Schuldausschlussgründe
1.5.1. War der Täter zur Zeit der Tat nicht fähig, das Unrecht seiner Tat einzu-
sehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, so ist er nicht strafbar (Art. 19
Abs. 1 StGB). War der Täter zur Zeit der Tat nur teilweise fähig, das Unrecht
seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, so mildert das
Gericht die Strafe (Art. 19 Abs. 2 StGB).
- 34 -
1.5.2. Gemäss Art. 20 StGB ordnet die Untersuchungsbehörde oder das
Gericht die Begutachtung des Täters durch einen Sachverständigen an, wenn
ernsthafter Anlass besteht, an dessen Schuldfähigkeit zu zweifeln. Dabei ist
ein Gutachten nicht nur anzuordnen, wenn das Gericht tatsächlich Zweifel an
der Schuldfähigkeit hat, sondern auch, wenn es nach den Umständen des
Falles ernsthafte Zweifel haben müsste. Bei der Prüfung dieser Zweifel ist zu
berücksichtigen, dass nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich
zu beherrschen, genügt, um eine verminderte Schuldfähigkeit anzunehmen.
Der Betroffene muss nach der Rechtsprechung vielmehr in hohem Masse in
den Bereich des Abnormen fallen. Seine Geistesverfassung muss mithin nach
Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der
Verbrechensgenossen abweichen. Die Notwendigkeit, einen Sachverständigen
beizuziehen, ist daher erst gegeben, wenn Anzeichen vorliegen, die geeignet
sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken, wie etwa ein
Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder völlig unübliches
Verhalten. Zeigt das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat, dass
ein Realitätsbezug erhalten war, er sich an wechselnde Erfordernisse der
Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar herbei-
führen konnte, so hat eine schwere Beeinträchtigung nicht vorgelegen. Die
Rechtsprechung hat Umstände, welche beim Richter ernsthafte Zweifel hervor-
rufen müssen, etwa bejaht bei Drogenabhängigkeit, bei einer Frau, die mit ei-
ner schizophrenen Tochter zusammenlebte, bei einem Sexualdelinquenten mit
möglicherweise abnorm starkem Geschlechtstrieb sowie bei einem Ersttäter,
bei welchem der Beginn der Straffälligkeit mit dem Ausbruch einer schweren
allergischen oder psychosomatischen Hautkrankheit zusammenfiel (BGE 133
IV 145 E. 3.3 S. 147 f.; Urteil 6B_800/2016 vom 25. Oktober 2017 E. 8.3.2,
nicht publiziert in BGE 143 IV 397; je mit Hinweisen).
1.5.3. Die Psychiatrische Universitätsklinik Zürich diagnostizierte in einem "Kurz-
austrittsbericht" vom 4. Mai 2018 beim Beschuldigten eine rezidivierende depres-
sive Störung, gegenwärtig schwere Episode mit psychotischen Symptomen im
Sinne der Internationalen Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesund-
heitsprobleme (ICD-10) F33.3, sonstige abnorme Gewohnheiten und Störungen
- 35 -
der Impulskontrolle (F63.8) sowie eine dissoziale und narzisstische Persönlich-
keitsstörung (F60.2 und F60.8; Urk. 114/1). Der Beschuldigte war freiwillig in die
Klinik eingetreten und war dort während rund 1 1⁄2 Monaten hospitalisiert.
Mit dem ärztlichen Bericht lagen Anhaltspunkte vor, die ernsthafte Zweifel an der
Schuldfähigkeit des Beschuldigten aufkommen liessen und die für eine Begutach-
tungspflicht im Sinne von Art. 20 StGB sprachen.
1.5.4. Dr. med. H._ stützt sich im Rahmen des psychiatrischen Gutachtens
vom 6. Oktober 2021 auf die ihm seitens des Gerichts zur Verfügung gestellten
Akten sowie auf zwei Explorationen des Beschuldigten von insgesamt vier
Stunden. Er verweist einleitend auf das erstinstanzliche Urteil vom 28. August
2019 inklusive Anklageschrift sowie die verschiedenen Vorstrafen und fasst die
psychiatrischen Berichte und "IV-Akten" (inklusive Gutachten der W._ vom
26. April 2013) zusammen. Die Expertise enthält die Anamnesen und schliesst
unter dem Titel des psychischen Befunds klinisch relevante Zwänge oder Phobien
aus. Unter Verwendung des Prognoseinstruments VRAG (Violence Risk Appraisal
Guide) stellt der Gutachter eine zumindest mittelgradige Rückfallgefahr für bisher
gezeigte Gewalthandlungen (Tätlichkeiten) fest. In seiner Beurteilung kommt Dr.
med. H._ unter anderem zum Schluss, dass für den Tatzeitraum eine
dissoziale Persönlichkeitsstörung (ICD-10 F60.2), eine schizoaffektive Störung
(ICD-10 F25.1) und eine rezidivierende depressive Störung mit leicht- bis
mittelgradigen, vereinzelt schweren Episoden (ICD-10 F33.1/33.2/33.3) vorlagen.
Die Schuldfähigkeit war laut Gutachten vollständig erhalten. Beim Diebstahl wie
auch bei den vorgeworfenen SVG-Delikten sei von einer intakten Einsichts- und
Steuerungsfähigkeit auszugehen. Gleich verhalte es sich betreffend den Vorwurf
des gewerbsmässigen Betrugs bis 2008, ebenso betreffend die folgenden Jahre
bis 2015. Die Rückfallgefahr schätzt der Gutachter für Eigentumsdelikte,
Hausfriedensbruch und SVG-Delikte als hoch, in Bezug auf leichte Gewalt als
deutlich (respektive mittelgradig, vgl. oben) und für Betrugsdelikte als zumindest
moderat bis deutlich ein. Wenngleich der Gutachter die Tatbegehungen im
Zusammenhang mit der dissozialen Persönlichkeitsstörung sieht und die
Massnahmebedürftigkeit bejaht, beurteilt er die Massnahmewilligkeit und -
- 36 -
fähigkeit des Beschuldigten als unzureichend. Er empfiehlt zwar intra- und
extramural eine Anbindung an einen Psychiater, kann aber keine klare
Massnahmeempfehlung aussprechen. In Beantwortung der Fragestellungen
rekapituliert Dr. med. H._, die Straftaten stünden mit der dissozialen
Persönlichkeitsstörung (nicht aber mit der schizoaffektiven Störung) in ur-
sächlichem Zusammenhang. Auch wenn die ungünstigen Lebensbedingungen
sowie die Intelligenzleistung und die persönlichkeitsimmanente Impulsivität die
Tathandlungen mitbegünstigt hätten, rechtfertige dies nicht die Annahme einer
auch nur leichtgradigen Minderung der Schuldfähigkeit. Die schizoaffektive
Störung bedürfe einer therapeutischen Behandlung. Die dissoziale Persönlich-
keitsstörung hingegen sei kaum therapierbar. Weder eine Unterbringung in eine
Massnahmevollzugseinrichtung noch eine ambulante Behandlung seien geeignet,
eine relevante Senkung der Rückfallgefahr zu erzielen. Werde gleichwohl eine
ambulante Behandlung angeordnet, empfehle sich zudem auch eine Be-
währungshilfe. Es seien keine Massnahmen geeignet, die Rückfallgefahr relevant
zu senken, weshalb eine Behandlung mit deliktpräventivem Charakter nicht
empfohlen werde. Mit einer Behandlung zur psychischen Stabilisierung, um akute
Phasen der schizoaffektiven Erkrankung zu verhindern, lasse sich der Rückfall-
gefahr in Bezug auf die mit der dissozialen Persönlichkeitsstörung in Zusammen-
hang stehenden Taten unzureichend begegnen (Urk. 161).
1.5.5. Das Gericht würdigt Gutachten grundsätzlich frei (vgl. Art. 10 Abs. 2 StPO).
In Fachfragen darf es davon indessen nicht ohne triftige Gründe abweichen, und
Abweichungen müssen begründet werden. Ein Abweichen ist zulässig, wenn die
Glaubwürdigkeit des Gutachtens durch die Umstände ernsthaft erschüttert ist
(BGE 142 IV 49 E. 2.1.3 S. 53; 141 IV 369 E. 6.1 S. 372 f.; 140 II 334 E. 3 S. 338;
je mit Hinweisen).
Das Gutachten von Dr. med. H._ vom 6. Oktober 2021 ist schlüssig und
überzeugend. Es attestiert dem Beschuldigten für den Tatzeitraum eine dissoziale
Persönlichkeitsstörung, eine schizoaffektive Störung und eine rezidivierende
depressive Störung mit leicht- bis mittelgradigen, vereinzelt schweren Episoden.
Der Beschuldigte war laut Gutachter im Zeitpunkt der Delinquenz in der Lage, das
- 37 -
Unrecht seiner Taten einzusehen. Eine Einschränkung in der Steuerungsfähigkeit
lag nicht vor. Bejaht die Expertise eine volle Schuldfähigkeit (Urk. 161 S. 38 ff.
und 44), sind diese Ausführungen zu übernehmen. Fehler oder triftige Gründe,
welche ein Abweichen von den gutachterlichen Schlussfolgerungen gebieten
würden, sind keine erkennbar. Entsprechende Umstände werden auch von den
Verfahrensparteien nicht näher vorgebracht (Urk. 165 und Urk. 173). Damit ist
weder von einer Schuldunfähigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 1 StGB noch von
einer verminderten Schuldfähigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 2 StGB (vgl. dazu
E. IV. nachfolgend) auszugehen.
1.6. Der Beschuldigte ist schuldig zu sprechen des gewerbsmässigen Betrugs
im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 146 Abs. 2 StGB. In
Bezug auf den angeklagten Sachverhalt vor dem 28. August 2004 ist das Ver-
fahren einzustellen.
2. Grobe Verletzungen der Verkehrsregeln
Gemäss Art. 90 Abs. 2 SVG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit
Geldstrafe bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine
ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Die
Vorinstanz hat in ihrer rechtlichen Würdigung theoretische Erwägungen zu
diesem Tatbestand der Verkehrsregelverletzung gemacht. Sie qualifiziert das
unvermittelte Befahren eines Trottoirs an der Löwenstrasse an einem Nachmittag
in einem stark frequentierten Gebiet als vorsätzliche gravierende Verletzung einer
wichtigen Verkehrsvorschrift, die zu einer erhöhten abstrakten Gefährdung geführt
habe (Dossier-Nr. 3). Weiter habe der Beschuldigte aus krass pflichtwidriger
Unachtsamkeit an der Verzweigung Zweierstrasse / Zurlindenstrasse eine rot
leuchtende Lichtsignalanlage missachtet und den Kreuzungsbereich überquert
(Dossier-Nr. 3). Damit habe er eine wichtige Verkehrsregel in gravierender Weise
verletzt und eine erhöhte abstrakte Gefährdung geschaffen. Gleiches gelte in
Bezug auf das Befahren der Verzweigung Seebahnstrasse / Kalkbreitestrasse
(Dossier-Nr. 4). Schliesslich habe der Beschuldigte vorsätzlich durch das
Rückwärtsfahren auf einer stark befahrenen Strasse in schwerwiegender
Missachtung der Verkehrsregeln eine gefährliche Situation geschaffen (Dossier-
- 38 -
Nr. 10; Urk. 96 S. 51 ff.). Auf diese zutreffenden Erwägungen kann verwiesen
werden.
Schuldausschlussgründe liegen keine vor (E. III.1.5 vorstehend). Demnach ist der
Beschuldigte schuldig zu sprechen:
- der vorsätzlichen groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90
Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 43 Abs. 2 SVG und Art. 41 Abs. 2 VRV
(Dossier-Nr. 3, Befahren des Trottoirs);
- der mehrfachen fahrlässigen groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne
von Art. 90 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 68 Abs. 1 und
Abs. 1bis SSV (Dossiers-Nr. 3 und 4, Lichtsignalanlage);
- der vorsätzlichen groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90
Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 36 Abs. 4 SVG und Art. 17 Abs. 3 VRV
(Dossier-Nr. 10, Rückwärtsfahren).
IV. Strafzumessung
1. Anträge/Grundsätze/Strafrahmen
1.1. Die Vorinstanz bestraft den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von
45 Monaten unter Anrechnung des ausgestandenen Freiheitsentzugs von einem
Tag.
Die Verteidigung beantragt, der Beschuldigte sei mit einer Geldstrafe von
30 Tagessätzen zu Fr. 30.–, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungs-
haft von einem Tag, zu bestrafen. Eventualiter sei der Beschuldigte bei einer
Verurteilung wegen Verletzung der Verkehrsregeln mit einer Geldstrafe von
150 Tagessätzen zu Fr. 30.– zu bestrafen. Subeventualiter sei der Beschuldigte
bei einer Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betrugs und Verletzung der Ver-
kehrsregeln mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten zu bestrafen (Urk. 178 S. 2).
1.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB und die an sie gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt
- 39 -
(BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. S. 59 ff. mit Hinweisen). Entsprechendes gilt für die Bil-
dung der Einsatz- und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwendung
des Asperationsprinzips (BGE 144 IV 313 E. 1.1 S. 316 ff., 217 E. 2.2 und E. 3
S. 219 ff.; 141 IV 61 E. 6.1.2 S. 67 f.; je mit Hinweisen) und für die Zusatzstrafe
bei retrospektiver Konkurrenz nach Art. 49 Abs. 2 StGB (BGE 145 IV 1 E. 1.2 f.
S. 5 ff.; 142 IV 265 E. 2.3 f. S. 267 ff.; je mit Hinweisen). Darauf sowie auf die
zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 96 S. 57 ff.) kann verwiesen
werden.
Die Bildung einer Gesamtstrafe sowie die Bildung der Zusatzstrafe bei der
retrospektiven Konkurrenz sind nur bei gleichartigen Strafen möglich.
Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen, da das Asperationsprinzip
nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Mehrere
gleichartige Strafen liegen vor, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden
einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällen würde. Dass die anzu-
wendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt
nicht (BGE 142 IV 265 E. 2.3.2 S. 267 f.; 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f.; je mit
Hinweisen).
Wie noch zu zeigen ist, wäre für jeden einzelnen Normverstoss eine Freiheits-
strafe auszufällen, weshalb die Voraussetzungen für die Bildung einer
Gesamtstrafe gegeben sind. Weiter ist festzuhalten, dass der Beschuldigte
insgesamt fünf Vorstrafen aus den Jahren 2012, 2015, 2018 und 2019 aufweist
(Urk. 181). Den hier zu beurteilenden Betrug beging er in den Jahren 2004 bis
2015, die Strassenverkehrsdelikte im Jahr 2016 und den (nicht angefochtenen)
Diebstahl im Januar 2019. Damit liegt eine retrospektive Konkurrenz vor.
Aufgrund der früheren Geldstrafen (Grundstrafen) und der auszufällenden
Freiheitsstrafe (vgl. Ziff. IV 2.2) liegen aber keine gleichartigen Strafen vor und
gebricht es an den Voraussetzungen für die Bildung einer Zusatzstrafe im
Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB.
1.3. Das Gesetz sieht für einen gewerbsmässigen Betrug eine Straf-
androhung von Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter
90 Tagessätzen, für eine grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine Straf-
- 40 -
androhung von Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe und für den
Diebstahl eine Strafandrohung von Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder
Geldstrafe vor. Aufgrund der abstrakten Höchststrafe von zehn Jahren erweist
sich hier der gewerbsmässige Betrug nach den zutreffenden vorinstanzlichen
Erwägungen als schwerste Tat im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB. Straf-
schärfungs- und Strafmilderungsgründe führen mangels aussergewöhnlicher
Umstände nicht dazu, die Grenzen des ordentlichen Strafrahmens zu ver-
lassen und sie nach oben oder unten zu erweitern (BGE 136 IV 55 E. 5.8 S. 63
mit Hinweisen). Strafschärfungsgründe (Deliktsmehrheit und mehrfache Tat-
begehung) sind aber straferhöhend zu berücksichtigen. Strafmilderungsgründe
liegen keine vor. Der ordentliche Strafrahmen reicht deshalb von 90 Tages-
sätzen Geldstrafe bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe.
2. Wahl der Sanktionsart
2.1. Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässig-
keit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein sozia-
les Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97
E. 4.2 S. 100 mit Hinweisen). Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll
nach konstanter Rechtsprechung bei alternativ zur Verfügung stehenden und hin-
sichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige
gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen
eingreift (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 123; Urteil 6B_125/2018 vom 14. Juni 2018
E. 1.3.2; je mit Hinweis).
Die Geldstrafe stellt die Hauptsanktion dar (BGE 134 IV 97 E. 4.2.2 S. 101).
Sie wiegt als Vermögenssanktion prinzipiell weniger schwer als ein Eingriff in
die persönliche Freiheit (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 123; 134 IV 97 E. 4.2.2
S. 101, 82 E. 7.2.2 S. 90). Am Vorrang der Geldstrafe hat der Gesetzgeber im
Rahmen der erneuten Revision des Sanktionenrechts entgegen der ur-
sprünglichen Stossrichtung festgehalten (BGE 144 IV 217 E. 3.6 S. 237 f. mit
Hinweisen).
- 41 -
2.2. Der Beschuldigte ist mehrfach und teilweise einschlägig vorbestraft
(Urk. 181). Er liess sich durch die früheren Verfahren sowie die ausgefällten
Geldstrafen und Bussen nicht von weiteren Straftaten abhalten. Dies unter-
streicht auch der Gutachter (Urk. 161 S. 38 und 40 f.). Der Beschuldigte delin-
quierte während des hier zur Diskussion stehenden Strafverfahrens (vgl. auch
die Verurteilungen vom 11. Januar 2018 und 28. Juni 2019). Die Verletzungen
der Verkehrsregeln erfolgten kurz nach der Verurteilung vom 26. Oktober 2015
und der Diebstahl verübte der Beschuldigte während laufender Probezeit und
während des vorliegenden Strafverfahrens. Der Beschuldigte hat sich weder
durch die früheren Untersuchungs- und Gerichtsverfahren noch durch die Ver-
urteilungen zu bedingten respektive unbedingten Geldstrafen, Bussen und
gemeinnütziger Arbeit abschrecken lassen. Seine Delinquenz muss deshalb als
hartnäckig und er als uneinsichtig bezeichnet werden. Vor diesem Hintergrund
und der fehlenden Einsicht und Reue des Beschuldigten bestehen erhebliche
Zweifel an der spezialpräventiven Wirkung einer Geldstrafe. Vielmehr ist eine
weitere Geldstrafe angesichts der bisherigen Wirkungslosigkeit von bedingten und
unbedingten Geldstrafen nicht zweckmässig. Bei separater Beurteilung jeder Tat
scheint es geboten, für jedes der begangenen Delikte je eine Freiheitsstrafe
auszufällen, um den Beschuldigten von der Begehung weiterer Verbrechen oder
Vergehen abzuhalten.
3. Gewerbsmässiger Betrug
3.1. Die objektive Tatschwere des vom Beschuldigten begangenen Betrugs
ist innerhalb des zur Verfügung stehenden Strafrahmens zu bemessen und
damit zum breiten Spektrum von denkbaren Betrugshandlungen in Relation zu
setzen. Der Beschuldigte deklarierte erstmals am 29. Oktober 2004 und in der
Folge (nahezu) jährlich bis 2015 wahrheitswidrig seine Einkommens- und Ver-
mögensverhältnisse. Wenngleich diese Erklärungen nicht in kurzen Abständen
abgegeben wurden, erfolgten sie mehrfach, während rund zehn Jahren und
damit über einen langen Zeitraum. Die lange Zeitdauer ist negativ zu ge-
wichten. Klar straferhöhend fällt auch der erhebliche Deliktsbetrag von rund
Fr. 474'000.– ins Gewicht. Dieser ist laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung
- 42 -
ein wichtiger strafzumessungsrelevanter Gesichtspunkt neben anderen (vgl.
Urteile 6B_866/2009 vom 22. Februar 2010 E. 1.2.2 und 6P.66/2006 vom
16. Februar 2007 E. 5.2; je mit Hinweisen). Zwar musste der Beschuldigte für
seine Lügen keinen ausserordentlichen Aufwand betreiben. Dennoch setzte
sein System voraus, dass er die SOD wiederholt hinters Licht führte und des-
halb skrupellos ans Werk ging. Spricht die Vorinstanz von einer eklatanten Un-
verfrorenheit, wählt sie zwar harte aber zutreffende Worte. Nebst den falschen
schriftlichen Deklarationen wusste der Beschuldigte die zahlreichen Konten bei
verschiedenen Banken und bei der Post geheim zu halten und ausschliesslich
Konten mit nicht relevanten Beträgen offen zu legen. Auf den nicht deklarierten
Konten hob der Beschuldigte wiederholt hohe Beträge ab, was nur als Ver-
schleierungshandlung gewürdigt werden kann. Gleichwohl kann nicht von einer
besonderen Raffinesse gesprochen werden. Eine solche war auch nicht nötig,
weshalb sich dieser Umstand nicht zugunsten des Beschuldigten auswirkt.
Insgesamt zeugt die Vorgehensweise des Beschuldigten von einer nicht un-
erheblichen kriminellen Energie. Bezeichnet die Verteidigung das objektive
Verschulden des Beschuldigten als mittelschwer (Urk. 178 S. 4), erscheint dies
gleichwohl als zu hoch. Es ist richtigerweise als nicht mehr leicht einzuordnen.
3.2. In subjektiver Hinsicht ist von direktem Vorsatz auszugehen. Dass der
Beschuldigte aus finanziellen Gründen handelte, ist der (unrechtmässigen) Be-
reicherungsabsicht und der Gewerbsmässigkeit seines Tuns immanent. Sein
Handeln aus rein finanziellen Motiven gründete mit Blick auf das tatsächlich
verfügbare Vermögen nicht auf einer eigentlichen finanziellen Notlage. Seine
Beweggründe waren vielmehr niedrig. Das Verhalten des Beschuldigten ist im
Übrigen als niederträchtig einzustufen, weil der Sozialhilfe die Aufgabe zu-
kommt, Menschen, die sich in einer echten Notlage befinden, zu unterstützen
und denen nicht zuletzt wegen Personen wie dem Beschuldigten nicht selten
mit Misstrauen begegnet wird. Dies wirkt sich zulasten des Beschuldigten aus.
Je leichter es für den Täter gewesen wäre, die von ihm übertretene Norm zu res-
pektieren, desto schwerer wiegt seine Entscheidung gegen sie und damit seine
Schuld (BGE 127 IV 101 E. 2a S. 103 mit Hinweis). Bei den inneren Umständen
- 43 -
ist unter anderem an psychische Störungen zu denken, die noch unterhalb der
Schwelle der Verminderung der Schuldfähigkeit liegen (STRATENWERTH/BOMMER,
Schweizerisches Strafrecht, Strafen und Massnahmen, 3. Aufl. 2020, § 5 N. 35).
Das Gutachten von Dr. med. H._ hält fest, dass beim Beschuldigten im Tat-
zeitraum eine dissoziale Persönlichkeitsstörung, eine schizoaffektive Störung und
eine rezidivierende depressive Störung mit leicht- bis mittelgradigen, vereinzelt
schweren Episoden vorlagen. Die Schuldfähigkeit war laut Gutachter vollständig
erhalten. Gleichwohl stellt er eine ausgeprägte Impulsivität fest, die Teil der disso-
zialen Persönlichkeit des Beschuldigten ist. In diesem Zusammenhang geht aus
der Expertise Folgendes hervor, wobei es sich rechtfertigt, an dieser Stelle sämtli-
che Deliktskategorien zu thematisieren. Laut Dr. med. H._ handelte es sich
beim Diebstahl um ein typisches Deliktsmuster des Beschuldigten, das aus seiner
dissozialen Persönlichkeit entsprang. Hingegen hat sich die persönlichkeitsimma-
nente Impulsivität nicht in relevanter Weise im Tatverhalten niedergeschlagen.
Die Verübung der SVG-Delikte wurde durch die Impulsivität begünstigt. Beim ge-
werbsmässigen Betrug hat die Impulskontrolle demgegenüber keine relevante
Rolle gespielt. Gleichwohl wurde dieser Deliktstyp durch die dissoziale Persön-
lichkeitsstörung mitgetragen (Urk. 161 S. 36 ff.). Sämtliche Delinquenz steht mit
der dissozialen Persönlichkeitsstörung in ursächlichem Zusammenhang (Urk. 161
S. 43 f.). Selbst wenn in Bezug auf den gewerbsmässigen Betrug mithin keine
Verminderung der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit vorlag, ist dem Beschuldig-
ten zuzubilligen, dass seine dissoziale Persönlichkeitsstörung ein rechtskonfor-
mes Verhalten geringfügig erschwerte. Dies ist leicht strafmindernd zu veran-
schlagen.
Insgesamt vermögen die Elemente der subjektiven Tatkomponente die objek-
tive Tatschwere nicht zu relativieren.
3.3. Bei einer Gesamtbetrachtung wird die objektive Tatschwere durch die
Elemente der subjektiven Tatkomponente nicht relativiert. Dies führt zu einem
Gesamtverschulden, welches als nicht mehr leicht zu bezeichnen ist. Damit
rechtfertigt es sich, die Einsatzstrafe im oberen Bereich des unteren Straf-
rahmendrittels auf 30 Monate festzusetzen.
- 44 -
4. Grobe Verletzungen der Verkehrsregeln
4.1. Die Vorinstanz beurteilt sämtliche Strassenverkehrsdelikte als Ganzes,
da diese in einem engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang stünden
(Urk. 96 S. 63). Dem kann nicht gefolgt werden. Das Bundesgericht unter-
streicht in seiner jüngeren Rechtsprechung, dass Art. 49 Abs. 1 StGB keine
Ausnahme von der konkreten Methode erlaubt. Es schliesst die Ausfällung
einer Einheitsstrafe im Sinne einer Gesamtbetrachtung aus (BGE 144 IV 217
E. 3.5.4 S. 235 f. mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung wurde wiederholt
bestätigt (BGE 144 IV 313 E. 1.1.2 S. 317 f. und Urteile 6B_712/2018 vom
18. Dezember 2019 E. 3.1; 6B_1033/2019 vom 4. Dezember 2019 E. 5.2 und
5.3; 6B_166/2019 vom 6. August 2019 E. 3.2.4; 6B_409/2018 vom 7. Juni
2019 E. 2.3; 6B_884/2018 vom 5. Februar 2019 E. 1.2.2). Damit sind nach der
"konkreten Methode" für sämtliche Strassenverkehrsdelikte (und den Dieb-
stahl) gedanklich Einzelstrafen zu bilden.
4.2. Vorfall vom 17. März 2016 um 16.55 Uhr (Befahren des Trottoirs,
Dossier-Nr. 3)
4.2.1. In Bezug auf die objektive Tatschwere berücksichtigt die Vorinstanz,
dass der Beschuldigte an der Löwenstrasse plötzlich und ohne seine Fahr-
geschwindigkeit zu reduzieren auf das Trottoir ausscherte und dort kurzzeitig
weiterfuhr. Dabei fällt ins Gewicht, dass der Beschuldigte das Trottoir in einer
belebten Gegend befuhr und eine unbestimmte Anzahl von Verkehrsteilneh-
mern ohne Grund gefährdete. Er offenbarte eine erschreckende Gleichgültig-
keit bezüglich der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer und eine nicht zu
unterschätzende kriminelle Energie im Strassenverkehr (Urk. 96 S. 63 f.).
Diese vorinstanzlichen Erwägungen sind zutreffend und können übernommen
werden. Es ist notorisch, dass die Löwenstrasse wochentags zur fraglichen
Zeit unter anderem von Fussgängern stark frequentiert wird. Der Beschuldigte
musste deshalb mit Fussgängern rechnen. Gesamthaft wiegt das objektive
Verschulden als noch leicht.
- 45 -
4.2.2. Der Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz. Sein Motiv ist wohl da-
rin zu sehen, dass er aufgrund eines korrekt entgegenkommenden Fahrzeugs
sich in seiner Weiterfahrt behindert sah, diese ohne Verzögerung fortsetzen
wollte und damit ohne jeglichen Grund und rücksichtslos handelte. Mit der Vor-
instanz kann festgehalten werden, dass der Beschuldigte eine erschreckende
Gleichgültigkeit an den Tag legte. Er handelte direktvorsätzlich. Leicht strafmin-
dernd fällt hier (wie auch bei den übrigen Verletzungen der Verkehrsregeln) die
gutachterlich zugebilligte Persönlichkeitsstörung und Impulsivität aus (E. IV.3.2
vorstehend).
4.2.3. Als Einzelstrafe ist gedanklich eine Freiheitsstrafe von drei Monaten
festzusetzen. Eine Erhöhung der hypothetischen Einsatzstrafe um zwei Monate
trägt dem Tatverschulden angesichts des weiten Strafrahmens angemessen
Rechnung.
4.3. Vorfall vom 17. März 2016 um 17.07 Uhr (Lichtsignalanlage, Dossier-Nr. 3)
4.3.1. In Bezug auf die objektive Tatschwere berücksichtigt die Vorinstanz, dass
der Beschuldigte die Verzweigung Zweierstrasse / Zurlindenstrasse bei rotem
Lichtsignal mit unverminderter Geschwindigkeit von ca. 50 km/h bis 60 km/h be-
fuhr (Urk. 96 S. 63). Auch hier ist notorisch, dass die besagte Strassenkreuzung
wochentags zur fraglichen Zeit und damit während des Feierabendverkehrs von
Verkehrsteilnehmern inklusive Fussgängern erhöht frequentiert wird. Der Be-
schuldigte musste insbesondere mit Fahrzeugen und Fussgängern rechnen, die
die Verzweigung bei (für sie) grün leuchtender Lichtsignalanlage überquerten.
Gesamthaft wiegt das objektive Verschulden als noch leicht.
4.3.2. Bei der subjektiven Tatschwere fällt verschuldensmindernd ins Gewicht,
dass der Beschuldigte zumindest unbewusst fahrlässig handelte (vgl. zudem
E. IV.4.2.2).
4.3.3. Als Einzelstrafe ist gedanklich eine Freiheitsstrafe von zwei Monaten
festzusetzen. Eine Erhöhung der hypothetischen Einsatzstrafe um einen Monat
trägt dem Tatverschulden angesichts des weiten Strafrahmens und dem
- 46 -
Zusammenhang mit der kurz vorher verübten Widerhandlung (Befahren des
Trottoirs) angemessen Rechnung.
4.4. Vorfall vom 31. März 2016 um 18.39 Uhr (Lichtsignalanlage, Dossier-Nr. 4)
4.4.1. In Bezug auf die objektive Tatschwere fällt mit der Vorinstanz ins Gewicht,
dass der Beschuldigte die Verzweigung Kalkbreitestrasse / Seebahnstrasse
befuhr, als die Lichtsignalanlage bereits seit vier Sekunden rot leuchtete (Urk. 96
S. 63). Auch diese Missachtung einer wichtigen Verkehrsvorschrift erfolgte wäh-
rend der Stosszeiten und damit bei regem Verkehr. Erschwerend kommt hinzu,
dass das Lichtsignal für den Beschuldigten bereits seit mehreren Sekunden rot
leuchtete und damit eine erhöhte Wahrscheinlichkeit bestand, dass der Beschul-
digte vortrittsberechtigte Verkehrsteilnehmer gefährden oder verletzen könnte.
Gesamthaft wiegt das objektive Verschulden knapp als noch leicht.
4.4.2. Bei der subjektiven Tatschwere fällt verschuldensmindernd ins Gewicht,
dass der Beschuldigte zumindest unbewusst fahrlässig handelte (vgl. zudem
E. IV.4.2.2).
4.4.3. Als Einzelstrafe ist gedanklich eine Freiheitsstrafe von zwei Monaten
festzusetzen. Eine Erhöhung der hypothetischen Einsatzstrafe um 1 1⁄2 Monaten
trägt dem Tatverschulden angesichts des weiten Strafrahmens angemessen
Rechnung.
4.5. Vorfall vom 1. Juni 2016 um 18.44 Uhr (Rückwärtsfahren, Dossier-Nr. 10)
4.5.1. In Bezug auf die objektive Tatschwere berücksichtigt die Vorinstanz, dass
der Beschuldigte auf der Bernerstrasse Süd in Richtung Zürich eine stehende
Fahrzeugkolonne wahrnahm, er deshalb unvermittelt anhielt, den Rückwärts-
gang einlegte und ein Stück weit rückwärtsfuhr. Die Vorinstanz gelangt zu-
treffend zur Überzeugung, dass der Beschuldigte damit elementare Sorgfalts-
pflichten verletzte, andere Verkehrsteilnehmer ohne Grund gefährdete und
eine erschreckende Gleichgültigkeit bezüglich der Gefährdung anderer
Verkehrsteilnehmer zeigte (Urk. 96 S. 63 f.). Der Beschuldigte setzte sich aus
Bequemlichkeit und nichtigem Grund über wichtige Verkehrsvorschriften hinweg.
- 47 -
Zu seinen Gunsten muss ins Gewicht fallen, dass die so zurückgelegte Strecke
nach dem Passieren der Herostrasse nicht exakt bekannt ist. Damit ist von einer
eher kurzen Wegstrecke auszugehen. Gesamthaft wiegt das objektive Ver-
schulden als noch leicht.
4.5.2. Der Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz. Sein Motiv ist wohl
darin zu sehen, dass er aufgrund der erblickten Fahrzeugkolonne sich aber-
mals in seiner Weiterfahrt behindert sah, diese ohne Verzögerung fortsetzen
wollte und damit ohne jeglichen Grund und rücksichtslos handelte. Er handelte
direktvorsätzlich. Leicht strafmindernd fällt die gutachterlich zugebilligte Persön-
lichkeitsstörung und Impulsivität aus (E. IV.4.2.2 vorstehend).
4.5.3. Als Einzelstrafe ist gedanklich eine Freiheitsstrafe von drei Monaten festzu-
setzen. Eine Erhöhung der hypothetischen Einsatzstrafe um zwei Monate trägt
dem Tatverschulden angesichts des weiten Strafrahmens angemessen Rech-
nung.
5. Diebstahl (Dossier-Nr. 22)
5.1. Die objektive Tatschwere des vom Beschuldigten begangenen Dieb-
stahls ist innerhalb des zur Verfügung stehenden Strafrahmens zu bemessen
und damit zum breiten Spektrum von denkbaren Diebstählen in Relation zu
setzen. In Bezug auf die objektive Tatschwere ist massgebend, dass der Be-
schuldigte eine Kaffeemaschine der Marke AA._ mit einem Wert von
Fr. 1'650.– entwendete. Der Deliktsbetrag ist damit zwar nicht geringfügig, aber
auch nicht allzu hoch. Weiter ist ein im Detail geplantes Tatvorgehen nicht er-
kennbar. Die Vorinstanz trägt dem Umstand Rechnung, dass der Beschuldigte
nicht besonders raffiniert vorging, jedoch ein eher sperriges Deliktsgut behän-
digte und damit eine gewisse Unverfrorenheit zeigte (Urk. 96 S. 65). Diese Er-
wägungen können übernommen werden. Gesamthaft wiegt das objektive Ver-
schulden noch leicht.
5.2. Der Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz und ohne sich in einer
finanziellen Notlage zu befinden. Ihm ist zuzubilligen, dass seine dissoziale
- 48 -
Persönlichkeitsstörung ein rechtskonformes Verhalten geringfügig erschwerte
(E. IV.3.2).
5.3. Als Einzelstrafe ist gedanklich eine Freiheitsstrafe von 1 1⁄2 Monaten fest-
zusetzen. Bei einer Gesamtbetrachtung rechtfertigt es sich, dem Tatverschul-
den mit einer Erhöhung der hypothetischen Einsatzstrafe um einen Monat
Rechnung zu tragen.
6. Täterkomponenten
6.1. Die Vorinstanz hat die persönlichen Verhältnisse und den Werdegang
des Beschuldigten korrekt wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden
(Urk. 96 S. 61 f.). Soweit der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhand-
lung Ausführungen zu seiner persönlichen Situation machte, bestätigte er sei-
ne früheren Angaben (Urk. 121 S. 1 ff.). Aus den persönlichen Verhältnissen
ergibt sich nichts für die Strafzumessung Relevantes.
Der Beschuldigte weist fünf Vorstrafen aus (Urk. 181). Am 7. Mai 2012,
30. Januar 2015 und 26. Oktober 2015 erfolgten durch die Staatsanwaltschaft
Zürich-Sihl Verurteilungen wegen Diebstählen (teilweise geringfügig), mehrfa-
chen Hausfriedensbruchs und Tätlichkeiten zu einer Geldstrafe von 40 Tages-
sätzen zu Fr. 30.– und einer Busse von Fr. 300.–, gemeinnützige Arbeit und zu
einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.–. Weiter wurde der Beschul-
digte am 11. Januar 2018 durch das Untersuchungsamt I._ wegen grober
Verletzung der Verkehrsregeln zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu
Fr. 30.– und einer Busse von Fr. 500.– verurteilt. Schliesslich wurde der
Beschuldigte am 28. Juni 2019 durch die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl wegen
Hausfriedensbruchs und geringfügigen Diebstahls zu einer Geldstrafe von
60 Tagessätzen zu Fr. 30.– und einer Busse von Fr. 200.– verurteilt. Demnach
weist der Beschuldigte mehrere Vorstrafen auf, die überwiegend Vermögens-
und Strassenverkehrsdelikte betreffen und damit einschlägig sind. Er liess sich
durch die früheren Verfahren sowie die ausgefällten Geldstrafen und Bussen
nicht von weiteren Straftaten abhalten. Er delinquierte während des hier zur
Diskussion stehenden Strafverfahrens (vgl. auch die Verurteilungen vom
- 49 -
11. Januar 2018 und 28. Juni 2019). Die Verletzungen der Verkehrsregeln
erfolgten kurz nach der Verurteilung vom 26. Oktober 2015 und der Diebstahl
verübte der Beschuldigte während laufender Probezeit. Den einschlägigen
Vorstrafen sowie der Delinquenz während laufenden Verfahrens und während
laufender Probezeit ist deutlich straferhöhend Rechnung zu tragen.
Der Beschuldigte wird vom Gutachter aktuell als depressiv-adynam und
mehrheitlich frei von florid-psychotischen Symptomen beschrieben. Der
Gutachter hält eine somatische Problematik (Rückenschmerzen) sowie eine
schizoaffektive und eine dissoziale Persönlichkeitsstörung fest (Urk. 161
S. 43). Damit liegen Anhaltspunkte für eine deutlich erhöhte Strafempfindlich-
keit entgegen der Verteidigung (Urk. 178 S. 6) nicht vor. Bei medizinischen
Gründen ist der Strafempfindlichkeit lediglich Rechnung zu tragen, wenn der
Betroffene besonders empfindlich ist. Dies wurde namentlich bejaht etwa bei
Gehirnverletzten, Schwerkranken, unter Haftpsychose Leidenden oder Taub-
stummen (Urteil 6B_476/2015 vom 26. November 2015 E. 5.4 mit Hinweis).
Gleich oder ähnlich gelagerte aussergewöhnliche Umstände liegen beim Be-
schuldigten nicht vor.
Weitere für die Strafzumessung relevante Faktoren lassen sich dem Vorleben
und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten nicht entnehmen.
6.2. Leicht strafmindernd berücksichtigt die Vorinstanz, dass sich der Beschul-
digte in Bezug auf die SVG-Widerhandlungen geständig zeigte. Dies kann entge-
gen der Verteidigung (Urk. 178 S. 4) übernommen werden, wenngleich von einem
eigentlichen freien Geständnis wie ausgeführt nicht ausgegangen werden kann
und der Beschuldigte seine ersten Zugaben relativierte. Ebenso wenig gibt zu
Beanstandungen Anlass, wenn die Vorinstanz das Geständnis betreffend den
Diebstahl lediglich leicht zu Gunsten des Beschuldigten berücksichtigt (Urk. 96
S. 64 ff.). Der Diebstahl im Warenhaus wurde von einem Sicherheitsangestellten
beobachtet und konnte auf Video aufgezeichnet werden, weshalb die Beweislage
erdrückend war (vgl. Urk. D22/9).
- 50 -
6.3. Des Weiteren ist die verhältnismässig lange Verfahrensdauer von mittler-
weile rund sechs Jahren ebenfalls leicht strafmindernd zu berücksichtigen.
6.4. Unter Berücksichtigung aller für die Strafzumessung relevanten Kriterien
erscheint eine Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren angemessen. Bei diesem Strafmass
fällt eine (teil-)bedingte Strafe ausser Betracht. Die erstandene Haft von einem
Tag ist anzurechnen (Art. 51 StGB).
V. Widerruf
1.
1.1. Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Ver-
gehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so
widerruft das Gericht gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB die bedingte Strafe oder den
bedingten Teil der Strafe (vgl. auch Art. 46 Abs. 5 StGB). Ist nicht zu erwarten,
dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht
gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung auf einen Widerruf. Es kann den Verurteil-
ten verwarnen oder die Probezeit um höchstens die Hälfte der im Urteil fest-
gesetzten Dauer verlängern. Die Anforderungen an die Prognose entsprechen
denjenigen gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB.
Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwür-
digung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (vgl. dazu im Einzelnen: BGE
134 IV 1 E. 4.2.1 S. 5 mit Hinweisen). In die Beurteilung der Bewährungsaussich-
ten im Falle des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs ist im Rahmen der
Gesamtwürdigung auch miteinzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder unbe-
dingt ausgesprochen wird. Das Gericht kann zum Schluss kommen, dass vom
Widerruf des bedingten Vollzugs für die frühere Strafe abgesehen werden kann,
wenn die neue Strafe vollzogen wird. Auch das Umgekehrte ist zulässig: Wenn
der bedingte Vollzug der früheren Strafe widerrufen wird, kann unter Berücksich-
tigung ihres nachträglichen Vollzugs eine Schlechtprognose für die neue Strafe im
Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB verneint und die Strafe folglich bedingt ausgespro-
- 51 -
chen werden. Die mögliche Warnungswirkung der zu vollziehenden Strafe muss
zwingend beachtet werden (BGE 134 IV 140 E. 4.5 S. 144 mit Hinweisen).
1.2. Der Beschuldigte wurde während der mit Strafbefehl des Untersuchungs-
amts I._ vom 11. Januar 2018 festgesetzten zweijährigen Probezeit
mehrfach straffällig. Die Delikte führten zum einen zu einer Verurteilung durch die
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl und sind zum anderen Gegenstand des vorliegen-
den Verfahrens. Auch der Gutachter geht von einer negativen Legalprognose aus
(vgl. Urk. 161 S. 44). Es ist daher der nachträgliche Vollzug der bedingt aus-
gesprochenen Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 30.– anzuordnen, was
innerhalb der Widerrufsfrist erfolgt (vgl. Art. 46 Abs. 5 StGB).
VI. Massnahme
1.
1.1. Nach Art. 56 Abs. 1 StGB ist eine Massnahme anzuordnen, wenn eine
Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu be-
gegnen (lit. a), ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche
Sicherheit dies erfordert (lit. b) und die Voraussetzungen der Artikel 59 - 61, 63
oder 64 erfüllt sind (lit. c).
Ist der Täter psychisch schwer gestört, kann das Gericht gemäss Art. 59 Abs. 1
StGB eine stationäre Behandlung anordnen, wenn der Täter ein Verbrechen oder
Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang
steht (lit. a) und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner
Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen (lit. b). Art. 63 Abs. 1
StGB regelt die Voraussetzungen einer ambulanten Behandlung.
1.2. Das Gericht stützt sich bei seinem Entscheid über die Anordnung einer
Massnahme auf eine sachverständige Begutachtung (Art. 56 Abs. 3 StGB), die
sich über die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des
Täters (lit. a), die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten
(lit. b) und die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme äussert (lit. c).
- 52 -
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verspricht eine Massnahme nach
Art. 59 StGB Erfolg, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit über die Dauer
von fünf Jahren eine deutliche Verringerung der Gefahr weiterer Straftaten erzielt
werden kann. Die bloss vage Möglichkeit einer Verringerung der Gefahr und die
Erwartung einer lediglich minimalen Verringerung reichen nicht aus (BGE 134 IV
315 E. 3.4.1 S. 321 f.).
1.3. Das Gutachten vom 6. Oktober 2021 bildet eine rechtsgenügende
Entscheidgrundlage im Sinne von Art. 56 Abs. 3 StGB. Wie ausgeführt, ist eine
inhaltliche Mangelhaftigkeit des Gutachtens nicht erkennbar (vgl. Ziff. III.1.5.5).
Dieses legt offen, auf welche Grundlagen es sich stützt, beschreibt Art und Weise
der erfolgten psychiatrischen Untersuchungen, enthält eine detaillierte Anamnese,
eine Befunderhebung, eine Beurteilung der Diagnose, der Schuldfähigkeit, der
Legalprognose und der möglichen Massnahmen sowie die Beantwortung der
Beweisfragen. Die Expertise spricht sich zum psychischen Gesundheitszustand
des Beschuldigten, zur Deliktskausalität der psychischen Störungen, zur Rückfall-
gefahr, zur Therapierbarkeit und zu den Erfolgsaussichten einer stationären und
ambulanten Behandlung aus. Die Schlussfolgerungen sind kriterienorientiert,
sachlich und nachvollziehbar.
Die Expertise vom 6. Oktober 2021 äussert sich zur Behandelbarkeit des Be-
schuldigten respektive zu dessen Unbehandelbarkeit klar. Sie bejaht einen Zu-
sammenhang zwischen der dissozialen Persönlichkeitsstörung und den verübten
Verbrechen und Vergehen wie auch das Bestehen einer Behandlungsbedürftig-
keit. Hingegen wird die Massnahmewilligkeit und -fähigkeit des Beschuldigten
verneint. Dazu verweist der Gutachter auf die fehlende Bereitschaft zur aktiven
Mitwirkung an einer Therapie (Compliance) wie auch auf die Verschlossenheit,
das Desinteresse und die Passivität in der gutachterlichen Exploration. Die
dissoziale Grundhaltung wird als mehrheitlich löschungsresistent beschrieben,
dies mit Blick auf die eingeschränkten kognitiven Leistungen selbst bei Einlassung
des Beschuldigten. Die dissoziale Persönlichkeitsstörung qualifiziert der Gut-
achter als deutlich ausgeprägt, chronifiziert und kaum therapeutisch behandelbar.
- 53 -
Er schliesst relevante deliktpräventive Effekte einer Massnahme aus (vgl.
Ziff. III.1.5.4; Urk. 161 S. 42 ff.).
Die gutachterliche Einschätzung der geringen oder fehlenden Therapierbarkeit
und -willigkeit ist zu übernehmen. Wie ausgeführt reichen die bloss vage Möglich-
keit einer Verringerung der Gefahr und die Erwartung einer lediglich minimalen
Verringerung nicht aus. Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit einer deutlichen
Verringerung der Gefahr über einen Fünfjahreshorizont besteht nicht. Zwar lässt
sich unter Umständen die Frage nach der Behandelbarkeit eines Straftäters erst
entscheiden, wenn ein entsprechender Versuch mit adäquaten Mitteln unter-
nommen wurde und gescheitert ist (Urteil 6B_487/2011 vom 30. Januar 2012
E. 3.7.5). Davon ist mit Blick auf die Ausführungen des Sachverständigen nicht
auszugehen. Von der Anordnung einer therapeutischen Massnahme ist abzu-
sehen.
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kostenfolgen im erstinstanzlichen Verfahren
Wie bereits ausgeführt, ist die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (inklusive die
Entschädigung der amtlichen Verteidigung, Dispositivziffer 11) in Rechtskraft
erwachsen. Mit der Vorinstanz (Urk. 101 S. 71 f.) ist bei der Kostenauflage
Rechnung zu tragen, dass der Beschuldigte erstinstanzlich (und rechtskräftig) von
verschiedenen Vorwürfen der mehrfachen vorsätzlichen groben Verletzung der
Verkehrsregeln freigesprochen wurde (Dispositivziffer 3). Entsprechendes gilt
auch für die Einstellung des Verfahrens (Dispositivziffer 1), was die Vorinstanz
unerwähnt lässt. Damit rechtfertigt sich, die Kosten der Untersuchung und des
erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens dem Beschuldigten zu acht Zehnteln
aufzuerlegen und zu zwei Zehnteln auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Von einer weitergehenden Kostenbefreiung ist abzusehen. Der beschuldigten
Person können die gesamten Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen
Verfahrens auferlegt werden, wenn die ihr zur Last gelegten Handlungen in einem
engen und direkten Zusammenhang stehen und alle Untersuchungshandlungen
- 54 -
hinsichtlich jedes Anklagepunkts notwendig waren. Bei einem einheitlichen
Sachverhaltskomplex ist vom Grundsatz der vollständigen Kostenauflage nur
abzuweichen, wenn die Strafuntersuchung im freisprechenden Punkt zu Mehr-
kosten geführt hat (Urteil 6B_115/2019 vom 15. Mai 2019 E. 4.3 mit Hinweisen).
Der Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs für die Zeit vor dem 28. August 2004
sowie des gewerbsmässigen Betrugs mittels Verheimlichen von 33 Fahrzeugen
steht im Zusammenhang mit dem entsprechenden Schuldspruch und hat das
Ausmass der Strafuntersuchung nicht in relevanter Weise tangiert. Letzteres gilt
auch für den Vorwurf der fahrlässigen groben Verletzung der Verkehrsregeln
(Anklageschrift Ziffer 1.2 S. 19, Dossier 8, Vorfall L._-platz). Eine weiter-
gehende Kostenbefreiung drängt sich in Bezug auf die Untersuchung und das
erstinstanzliche Gerichtsverfahren mithin nicht auf.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren
2.1. Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 3'000.– zu veranschlagen (Art. 424 Abs. 1
StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 14 GebV OG). Die Kosten im
Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens
oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei im Rechtsmittelver-
fahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon ab, in welchem Aus-
mass ihre vor Beschwerdeinstanz bzw. Berufungsgericht gestellten Anträge
gutgeheissen wurden (THOMAS DOMEISEN, in: Basler Kommentar, Schweizeri-
sche Strafprozessordnung, Bd. II, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 428 StPO).
2.2. Der Beschuldigte richtete sich mit seiner Berufung mit Ausnahme der
Verurteilung wegen Diebstahls gegen sämtliche Schuldsprüche und unterliegt
im Berufungsverfahren mit seinen Anträgen weitgehend vollumfänglich. Teil-
weise obsiegt er, soweit das Verfahren bezüglich des Vorwurfs des gewerbs-
mässigen Betrugs für die Zeit vor dem 28. August 2004 eingestellt wird. Dass
ein zusätzlicher Freispruch betreffend Betrugsvorwurf erfolgt, ist in diesem
Zusammenhang ohne Bedeutung und kein Obsiegen, nachdem der angeklagte
Sachverhalt bereits erstinstanzlich nicht in einen Schuldspruch mündete.
Unberücksichtigt bleibt auch die Einstellung des Verfahrens betreffend Vorwurf
der fahrlässigen groben Verletzung der Verkehrsregeln (Anklageschrift Ziffer 1.2
- 55 -
S. 19, Dossier 8, Vorfall L._-platz), die mit Blick auf den Ausgang des Verfah-
rens als vernachlässigbar erscheint.
Ausgangsgemäss rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten die Kosten des Beru-
fungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten für die amtliche Verteidigung, zu
neun Zehnteln aufzuerlegen und zu einem Zehntel auf die Gerichtskasse zu
nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das
Berufungsverfahren sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. Eine allfällige
Rückerstattungspflicht im Umfang von neun Zehnteln bleibt vorbehalten
(Art. 135 Abs. 4 StPO).
2.3. Die amtliche Verteidigung macht im Berufungsverfahren einen Aufwand
von Fr. 13'623.75 (inkl. MwSt.) geltend, was ausgewiesen ist und angemessen
erscheint (Urk. 177). Es rechtfertigt sich daher, Rechtsanwalt lic. iur. X._
für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren gesamthaft mit Fr. 13'623.75
(inkl. Auslagen und MwSt.) zu entschädigen.