# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2a51242e-3984-4d8f-ae63-a98fc14b1ad4
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 4. Juli 2019 (CG180004-E)
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Rechtsbegehren: (Urk. 2 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 183'380.50 zzgl. 5% Zins seit 6. Juni 2016 zu bezahlen;
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibungs-Nr. 1 des  8340 Hinwil vom 30. Juni 2016 sei im Umfang des  gemäss Ziff. 1 des Rechtsbegehrens aufzuheben;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. MwSt.] zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 4. Juli 2019: (Urk. 45 S. 14 f. = Urk. 48 S. 14 f.)
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 183'380.50 nebst Zins zu 5 %
seit 6. Juni 2016 zu bezahlen.
Auf das Begehren um Beseitigung des Rechtsvorschlags in der Betreibung
Nr. 1 des Betreibungsamtes Hinwil vom 30. Juni 2016 wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'000.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und mit dem von der
Klägerin geleisteten Vorschuss verrechnet.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 19'000.– (inkl. MWSt.) zu bezahlen. Zudem hat sie der Klägerin die Kos-
ten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 620.-- und die aus ihrem Kostenvor-
schuss bezogenen Gerichtskosten von Fr. 10'000.– zu ersetzen.
5. (Schriftliche Mitteilung)
6. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage)
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Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 47 S. 2):
"1. Es seien die Dispositiv-Ziff. 1 Abs. 1 und die Dispositiv-Ziff. 2 bis 4 des Ur-
teils des Bezirksgerichts Hinwil vom 4. Juli 2019 (Geschäfts-Nr.: /U) aufzuheben und es sei die Klage auf Zahlung von CHF 183'380.50 zzgl. 5 % Zins seit 6. Juni 2016 vollumfänglich abzuweisen;
2. eventuell: Es seien die Dispositiv-Ziff. 1 Abs. 1 und die Dispositiv-Ziff. 2 bis
4 des Urteils des Bezirksgerichts Hinwil vom 4. Juli 2019 (Geschäfts-Nr.: CG180004-E/U) aufzuheben und es sei die Sache zur Ergänzung des  (beantragte Einholung schriftlicher Auskünfte bei der  des Kantons Zürich, beim Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich und beim Liquidator der C._ AG) und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer)
sowohl für das erstinstanzliche Verfahren als auch für das  zulasten der Klägerin/Berufungsbeklagten."
der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 53 S. 3):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des Bezirksge-
richts Hinwil ZH vom 4. Juli 2019 (Geschäfts-Nr. CG180004-E/U) sei  zu bestätigen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. MwSt.] zu Lasten der
Berufungsklägerin."

## Considerations

Erwägungen:
I. (Einleitung)
Die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) ist die Ehefrau des am
tt. mm. 2015 in Hinwil verstorbenen †D._ und gleichzeitig seine einzige Er-
bin. †D._ war in der Gastronomie tätig und einziges Verwaltungsratsmitglied
der C._ AG. Er bzw. die C._ AG betrieb einen "Güggeliwagen". Die Klä-
gerin und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) führt das Hotel E._ in F._.
Mit der vorliegenden Klage macht sie eine Forderung aus verschiedenen Darle-
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hen geltend, welche sie dem verstorbenen Ehemann der Beklagten gewährt ha-
ben will.
II. (Prozessgeschichte)
Die Klägerin machte die vorliegende Klage am 5. März 2018 (Datum Post-
stempel) bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 2). Der weitere Verfahrensgang vor
Vorinstanz kann dem angefochtenen Urteil entnommen werden (Urk. 48 S. 3). Mit
Urteil vom 4. Juli 2019 hiess die Vorinstanz die Klage - mit Ausnahme des Begeh-
rens um Aufhebung des Rechtsvorschlags - gut. Gegen dieses Urteil hat die Be-
klagte mit Eingabe vom 5. September 2019 unter Berücksichtigung der Gerichts-
ferien (Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO) rechtzeitig Berufung erhoben (Urk. 46 und 47).
Mit Verfügung vom 23. September 2019 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um
einen Kostenvorschuss von Fr. 12'000.– zu leisten, welcher rechtzeitig einging
(Urk. 50 und 51). Die fristgerecht erstattete Berufungsantwort datiert vom 4. De-
zember 2019 (Urk. 52 und 53). Sie wurde der Beklagten mit Verfügung vom
12. Dezember 2019 zur freigestellten Stellungnahme zugestellt (Urk. 57). Mit Ein-
gabe vom 14. Januar 2020 erstattete die Beklagte innert Frist eine Stellungnahme
(Urk. 58). Mit Verfügung vom 18. Februar 2020 wurde den Parteien ein Referen-
tenwechsel angezeigt und der Beklagten (recte: Klägerin) antragsgemäss Frist
zur Wahrung des unbedingten Replikrechts angesetzt (Urk. 61). Die Klägerin
reichte fristgemäss eine Stellungnahme zur Stellungnahme ein (Urk. 62), welche
der Beklagten am 12. März 2020 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde. Weitere
Eingaben der Parteien sind nicht erfolgt.
III. (Prozessuales)
1. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-46). Sie enthal-
ten das vollständige Protokoll in Schriftform. Die Beklagte verlangt den Beizug der
vollständigen Akten inkl. Tonbandaufnahmen der beiden mündlichen Verhandlun-
gen vom 6. September 2018 und vom 3. Juni 2019, ohne dies zunächst zu be-
gründen (Urk. 47 Rz 5). Aus späteren Ausführungen geht hervor, dass die Be-
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klagte die klägerische Substantiierung hinsichtlich der eingereichten "Tabellen"
(Urk. 3/1 und 3/3-7) als ungenügend erachtet, da diese weder in der Klage noch
in der Hauptverhandlung weiter erläutert worden seien bzw. an der Hauptver-
handlung nicht verlesen worden seien. Für den Bestreitungsfall offeriert sie als
Beweismittel den Beizug der Tonbandaufnahmen der Hauptverhandlung vom
6. September 2018 (Urk. 47 S. 18 Rz 19).
Das Protokoll ist in Schriftform zu führen. Ausführungen tatsächlicher Natur
können zwar "zusätzlich auf Tonband, auf Video oder mit anderen geeigneten
technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet" werden (Art. 235 Abs. 2 Satz 2 ZPO). In-
des kommt den technischen Aufzeichnungen lediglich der Charakter von Hilfsmit-
teln zu, welche nicht an Stelle des schriftlichen Protokolls treten können. Damit
sind technische Aufzeichnungen zur Unterstützung bei der Erstellung des schriftli-
chen Protokolls zulässig, können dieses aber nicht ersetzen. Diese gesetzlichen
Formvorschriften sind zwingender Natur, von welchen auch mit Einverständnis
der Parteien nicht abgewichen werden darf. Ferner sind Ausführungen tatsächli-
cher Natur lediglich dem wesentlichen Inhalt nach zu protokollieren, soweit sie
nicht in den Schriftsätzen der Parteien enthalten sind (Art. 235 Abs. 2 ZPO). Die
zur Sache gehörenden Ausführungen sind damit einerseits richtig und vollständig
wiederzugeben. Andererseits brauchen sie nicht wörtlich, sondern sinngemäss
unter Konzentration auf das Wesentliche protokolliert zu werden (Pahud, DIKE-
Komm-ZPO, 2. A., Art. 235 N 8, N 12 und N 20).
Dem erstinstanzlichen Protokoll kann entnommen werden, dass dem
Rechtsvertreter der Klägerin das Verlesen der Liste in Urk. 15 S. 8 (welche Urk.
3/1 entspricht) erlassen wurde und die Liste als verlesen gilt (Prot. I S. 6). Eine
fehlerhafte Protokollierung kann nicht im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens ge-
gen den Sachentscheid geltend gemacht werden. Protokollberichtigungen sind
vielmehr durch ein Protokollberichtigungsgesuch zu erwirken. Sofern die Einver-
nahme zusätzlich mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet wurde, sind diese
Aufnahmen sodann im Rahmen des Protokollberichtigungsverfahrens den Partei-
en auf entsprechenden Antrag zur Verfügung zu stellen (KUKO ZPO-Naegeli/Ri-
chers, Art. 235 N 15; KUKO ZPO-Schmid, Art. 176 N 7; ZK ZPO-Leuenberger,
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Art. 235 N 19; Reinert, Stämpflis Handkommentar, Art. 176 ZPO N 4; Müller, DI-
KE-Komm-ZPO, Art. 176 N 20; vgl. auch die Botschaft zur ZPO vom 28. Juni
2006, BBl 2006 S. 7322 und S. 7343). Über ein solches Gesuch entscheidet ge-
mäss Art. 235 Abs. 3 ZPO "das Gericht", d.h. diejenige Instanz, unter deren Auf-
sicht resp. über deren Verhandlung das Protokoll geführt wurde (Pahud, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 235 N 22 und N 25; BK ZPO I-Killias, Art. 235 N 19; BSK ZPO-
Willisegger, Art. 235 N 41; KUKO ZPO-Naegeli/Richers, Art. 235 N 16). Eine un-
richtige Protokollierung wäre demnach unverzüglich nach Kenntnisnahme des
Fehlers (BK ZPO I-Killias, Art. 235 N 19; Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 235 N 24;
KUKO ZPO-Naegeli/Richers, Art. 235 N 14; BSK ZPO-Willisegger, Art. 235 N 45;
s.a. BGer 4A_160/2013 vom 21. August 2013, E. 3.4) mit einem Protokollberichti-
gungsgesuch vor Vorinstanz geltend zu machen gewesen. Im Berufungsverfahren
kann die Richtigkeit und Vollständigkeit des vorinstanzlichen Protokolls nicht
überprüft werden. Es ist nicht zulässig, der Rechtsmittelinstanz statt dessen den
Beweis – vorliegend in Form von Tonbandaufnahmen – für die Unrichtigkeit des
erstinstanzlichen Protokolls anzubieten (ZR 108 [2009] Nr. 50, S. 215, 218). Dem
Begehren um Beizug der Tonbandaufnahmen ist deshalb nicht stattzugeben.
2. Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im
Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die nicht angefochtenen Teile des Ur-
teils werden demnach von Bundesrechts wegen formell rechtskräftig und voll-
streckbar. Vorliegend blieb Dispositiv-Ziff. 1 Abs. 2 (Nichteintreten auf das Begeh-
ren um Beseitigung des Rechtsvorschlags) unangefochten. Das Urteil der Vo-
rinstanz vom 4. Juli 2019 ist deshalb in diesem Punkt mit Ablauf der Frist zur Er-
stattung der Anschlussberufung am 5. Dezember 2019 rechtskräftig geworden
(vgl. zum Zeitpunkt ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 315 N 15; BK ZPO-Sterchi, Art. 315
N 5; Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 315 N 3). Dies ist vorzumerken.
3. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als
auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 310 ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und voll-
ständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur
eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (ZK ZPO-
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Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer
Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die
massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erho-
ben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die
Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche
Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine
pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften
noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, wel-
che nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Pau-
schale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschriften
sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen
des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Ent-
scheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger
in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche
gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Beru-
fungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Hungerbühler/Bucher,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 42 f.). Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die
geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Aber das Gericht muss den angefoch-
tenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der
Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden oder das Recht sei gera-
dezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 36). Auf-
grund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an
die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vo-
rinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gut-
heissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6). Die Begrün-
dungsanforderungen gelten auch für die Berufungsantwort, wenn darin Erwägun-
gen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für die im kantonalen Verfahren
obsiegende Partei ungünstig auswirken können (BGer 4A_258/2015 vom
21.10.2015, E. 2.4.2; BGer 4A_580/2015 vom 11.04.2016, E. 2.2; BGer
4A_496/2016 vom 08.12.2016, E. 2.2.2; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 312 N 11).
Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt
werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumut-
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barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Wer sich auf neue Tatsachen beruft, hat zu substantiieren
und zu beweisen, dass er die entsprechenden Noven unverzüglich nach ihrer
Entdeckung vorgebracht hat und dass er sie trotz Anwendung zumutbarer Sorg-
falt nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (ZK ZPO-Reetz/ Hilber,
Art. 317 N 34).
4. Die Beklagte beantragt, die von der Klägerin mit der Berufungsantwort
eingereichten Urk. 56/18+19 seien aus den Akten zu entfernen bzw. hätten als
unzulässige Noven unberücksichtigt zu bleiben (Urk. 58 S. 2 Rz 1+2). Der Kauf-
vertrag der Klägerin mit G._ betreffend das Hotel E._ (Urk. 56/18) wurde
bereits vor Vorinstanz zu den Akten gereicht (Urk. 34/18) und ist damit im Beru-
fungsverfahren kein Novum. Ob, wie die Beklagte behauptet, die Urkunde bereits
vor Vorinstanz verspätet eingereicht worden ist und deshalb unberücksichtigt zu
bleiben hat (Urk. 47 S. 50 Rz 49), wird im gegebenen Zusammenhang zu prüfen
sein. Was Urk. 56/19, ein Schreiben des Liquidators der C._ AG an den
Rechtsvertreter der Klägerin vom 18. November 2017 betrifft, fehlt in der Beru-
fungsantwort eine Begründung, inwiefern dieses neue Beweismittel berücksichtigt
werden können soll. Eine Partei, welche im Berufungsverfahren eine neue Urkun-
de vorlegt, hat grundsätzlich darzulegen, dass die Voraussetzungen dazu erfüllt
sind. Erst in ihrer Stellungnahme vom 5. März 2020 macht die Klägerin geltend,
Urk. 56/19 beziehe sich eindeutig auf eine offensichtlich neue Behauptung der
Beklagten in der Berufungsschrift, wonach " die Vorinstanz [...] nicht jedoch auch
die übrigen mittels korrekter Auslegung, korrekter Beweiswürdigung und korrekter
Abnahme von frist- und formgerecht offerierten Beweisen als Vereinbarungen mit
der C._ AG zu qualifizierenden Geschäftsschulden als solche beurteilte.",
weshalb sie sich gezwungen gesehen habe, den Gegenbeweis zu dieser neuen
Behauptung zu erbringen (Urk. 62 S. 5 Rz 9). Ein neues Beweismittel kann zwar
als zulässiges Novum qualifiziert werden, wenn sich der massgebliche Sachver-
halt aufgrund des zulässigen Vorbringens von neuen Tatsachen vor der Beru-
fungsinstanz derart verändert hat, dass nun die Anrufung eines Beweismittels als
geboten erscheint, dessen Anrufung vor erster Instanz trotz sorgfältiger Prozess-
führung (bzw. Anwendung zumutbarer Sorgfalt) - jedoch im Lichte der damaligen
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Tatsachenlage - nicht erforderlich war (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 41 und N
61). Einen Hinweis, wo in der Berufung sich die angeblich neue Behauptung fin-
det und inwiefern sie neu und zulässig sein soll, macht die Klägerin nicht. Es ist
denn auch nicht ersichtlich, inwiefern es sich bei der besagten Passage um eine
neue zulässige Tatsachenbehauptung handeln soll. Vielmehr kritisiert die Beklag-
te an besagter Stelle (Urk. 47 S. 40 Rz 39 a.E.) die Beweiswürdigung durch die
Vorinstanz und macht eine Verletzung der Begründungspflicht geltend. Dass es
sich bei sämtlichen in den Tabellen eingetragenen Positionen um Schulden der
C._ AG handeln müsse, wurde bereits mit der Klageantwort behauptet (Urk.
10 S. 6 Rz 8). Urk. 56/19 hat als verspätet eingereichtes Beweismittel dement-
sprechend unberücksichtigt zu bleiben.
IV. (Beweisgegenstand und Beweislast)
1. Die Beklagte bestritt vor Vorinstanz die Darlehensforderung der Kläge-
rin und hielt insbesondere dafür, dass ausschliesslich die C._ AG und nicht
†D._ Vertragspartei gewesen sei. Die Vorinstanz legte vorab die Beweislast-
regeln nach Art. 8 ZGB dar und erwog, dass die Klägerin einen Sachverhalt be-
haupten und beweisen müsse, aus dem sich die behaupteten Darlehen an
†D._ im behaupteten Betrag oder zumindest eine entsprechende Rückzah-
lungsverpflichtung ergebe (Urk. 48 S. 6 f.).
Die Klägerin mache geltend, sie habe im Zeitraum 27. Dezember 2008 bis
31. August 2014 verschiedene Geldbeträge an †D._ übergeben. †D._
habe sich zur Rückzahlung verpflichtet. Unter Berücksichtigung der geleisteten
Amortisationen resultiere eine Schuld von mindestens Fr. 183'380.50. †D._
habe diese Schuld gegenüber der Klägerin anerkannt. Diese - bestrittenen - Tat-
sachen reichten zur Begründung des eingeklagten Anspruchs aus. Die Klägerin
trage dafür die Beweislast (Beweisbeschluss vom 8. November 2018, Beweissatz
1) (Urk. 48 S. 7).
Für den Fall, dass dieser Sachverhalt bewiesen sei, stelle die Beklagte die
Behauptung auf, †D._ habe bei der Aufnahme der Darlehen als Organ der
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C._ AG gehandelt. Für diesen zusätzlich behaupteten Sachverhalt trage
nach Art. 8 ZGB die Beklagte die Beweislast (Beweissatz 2). Dies könne man
recht formell damit begründen, dass es sich um eine Behauptung handle, die den
aus dem Gelingen des Beweissatzes 1 resultierenden Anspruch aufheben würde.
Die Beweislast der Beklagten entspreche aber klarerweise auch der Billigkeit auf-
grund der Bedeutung der Beweislast. Wie erwähnt, trage die Prozesspartei, wel-
che die Beweislast treffe, die Folgen der Beweislosigkeit. Nehme jemand ein Dar-
lehen auf, sei, sofern nichts anderes behauptet und bewiesen sei, davon auszu-
gehen, dass er selbst und nicht ein anderer zur Rückzahlung verpflichtet sei. Das
gelte auch für Organe juristischer Personen. Alles andere wäre offensichtlich un-
billig, könnte der Darlehensschuldner sonst doch, ohne besondere Tatsachenbe-
hauptungen aufzustellen, die von ihm repräsentierte juristische Person als Darle-
hensschuldnerin hinstellen. Wolle sich der Empfänger eines Darlehens vor einer
persönlichen Verantwortung schützen, sei es ihm möglich und zumutbar, bei der
Eingehung der Darlehensschuld klarzustellen, dass er als Organ oder Vertreter
eines anderen handle. Deshalb könne im Fall der Beweislosigkeit nicht davon
ausgegangen werden, Schuldner eines Darlehens, das an jemanden ausbezahlt
werde, der bei einer Aktiengesellschaft Organstellung habe, sei die betreffende
Aktiengesellschaft. Selbst wenn im Einzelfall eine natürliche Vermutung dafür
sprechen würde, würde sich an der Beweislast nichts ändern: Im Gegensatz zu
einer gesetzlichen Vermutung bewirke eine natürliche Vermutung grundsätzlich
keine Umkehr der Beweislast; sie spiele nur im Rahmen der Beweiswürdigung ei-
ne Rolle (Urk. 48 S. 7 f.).
Ob das Geld zugunsten der Aktiengesellschaft aufgenommen worden sei,
sei grundsätzlich unerheblich. Wie der Darlehensnehmer die Darlehenssumme
verwende, gehe den Darlehensgeber - eine anderweitige Vereinbarung vorbehal-
ten - nichts an. Selbstverständlich könne der Inhaber einer Einmann-Aktienge-
sellschaft ohne Weiteres ein privates Darlehen aufnehmen, um das Geld in der
Folge für die Belange der Gesellschaft zu verwenden. Solches komme im Wirt-
schaftsleben nicht selten vor. Natürliche Personen seien oftmals kreditwürdiger
als die von ihnen vertretenen Gesellschaften. Für den Geldgeber mache es des-
halb einen erheblichen Unterschied, ob der Darlehensnehmer für die Rückzah-
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lung privat hafte oder die Schuld namens einer Gesellschaft eingehe. Tue er Letz-
teres, sei ihm eine klare Deklaration zuzumuten (Urk. 48 S. 8).
Klarzustellen sei, dass es nicht auf die subjektive Überzeugung des Darle-
hensnehmers ankomme. Zur Diskussion stehe ein Vertragsschluss im Sinne von
Art. 1 OR. Entscheidend sei, ob und wie die Klägerin als vernünftige und korrekte
Vertragspartnerin die Erklärungen von †D._ habe verstehen dürfen und
müssen und ob sie mit der Zustimmung zu den Darlehen zumindest konkludent
erklärt habe, die C._ AG als alleinige Schuldnerin zu akzeptieren. Für die
Behauptung, †D._ habe in erkennbarer Weise namens der C._ AG ge-
handelt, liege die Beweislast bei der Beklagten (Urk. 48 S. 9).
2. Die Beklagte macht vorab geltend, die Beweislast sei rechtswidrig nach
- nicht näher begründeter - Billigkeit ihr auferlegt und die Klage dadurch zu Un-
recht infolge angeblich "offensichtlicher" Beweislosigkeit vollumfänglich gutge-
heissen worden (Urk. 47 S. 3 Rz 6). Die Vorinstanz habe den Grundsatz iura novit
curia verletzt, indem sie sich nicht die notwendige Kenntnis über die vorliegend
zwingend anwendbare bundesgerichtliche Rechtsprechung insbesondere betref-
fend Behauptungs- und Beweislast bei Darlehensverträgen und Handelns eines
Organs für eine AG verschafft und stattdessen willkürlich einen jeder Rechts-
grundlage entbehrenden (angeblichen) Billigkeitsentscheid gefällt habe (Urk. 47
S. 4 Rz 8). Der Beklagten kann nicht gefolgt werden.
2.1 Zutreffend und in Übereinstimmung mit BGE 144 III 93 Erw. 5.1 (= Pra
108 (2019) Nr. 40) hat die Vorinstanz der Klägerin den Hauptbeweis für die an-
spruchsbegründenden Tatsachen auferlegt, nämlich dass sie im Zeitraum 27. De-
zember 2008 bis 31. August 2014 an †D._ verschiedene Geldbeträge über-
geben hat, dass †D._ sich zur Rückzahlung verpflichtet hat, dass unter Be-
rücksichtigung der geleisteten Amortisation eine Schuld von mindestens Fr.
183'380.50 resultiert und dass †D._ diese Schuld gegenüber der Klägerin
anerkannt hat (Prot. I S. 17).
2.2 Entgegen der beklagtischen Auffassung (Urk. 47 S. 5 Rz 9) ist dieser
Beweissatz genügend detailliert formuliert und die Klägerin ihrer Substantiie-
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rungspflicht auch genügend nachgekommen. Auch die Verwendung des Begriffs
"Amortisation" ist nicht zu beanstanden.
Der Begriff "Amortisation" ist - entgegen dem klägerischen Dafürhalten
(Urk. 47 S. 5 Rz 9) - zum Einen kein Rechtsbegriff, sondern ein wirtschaftlicher
Begriff, und hat gemäss Duden (Rechtschreibung der deutschen Sprache,
27. Aufl. 2017) die Bedeutung von "(allmähliche) Tilgung, Abschreibung, Abtra-
gung (einer Schuld)". Er wird im allgemeinen Sprachgebrauch regelmässig im Zu-
sammenhang mit der Rückzahlung von Hypothekardarlehen oder der Abschrei-
bung von Fahrzeugen verwendet. Zum Andern hat die Klägerin vor Vorinstanz
geltend gemacht, †D._ habe zwei Amortisationszahlungen geleistet, welche
sie von der Darlehensforderung in Abzug brachte (Urk. 2 S. 4 Rz 11), weshalb der
der Klägerin auferlegte Beweis, dass unter Berücksichtigung der geleisteten
Amortisation eine Schuld von mindestens Fr. 183'380.50 resultiere, klar verständ-
lich erscheint.
Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich
sodann einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und
anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Eine Tatsachenbe-
hauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es genügt, wenn die Tatsachen,
die unter die das Begehren stützenden Normen zu subsumieren sind, in einer den
Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen
oder Umrissen behauptet werden. Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvor-
trag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den
Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Die Behauptungs- und Substanti-
ierungslast zwingt die damit belastete Partei nicht, sämtliche möglichen Einwände
der Gegenpartei vorweg zu entkräften. Nur soweit der Prozessgegner den schlüs-
sigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei bestreitet, greift eine
über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vorbringen
sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert
so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder da-
gegen der Gegenbeweis angetreten werden kann. Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. d
und e ZPO muss die Klage die Tatsachenbehauptungen und die Bezeichnung der
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einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen enthalten. Zweck dieses
Erfordernisses ist, dass das Gericht erkennen kann, auf welche Tatsachen sich
der Kläger stützt und womit er diese beweisen will, sowie die Gegenpartei weiss,
gegen welche konkreten Behauptungen sie sich verteidigen muss (Art. 222 ZPO).
Entsprechend ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Behaup-
tungs- und Substantiierungslast im Prinzip in den Rechtsschriften nachzukom-
men. Der blosse pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht. Es
geht darum, dass nicht das Gericht und die Gegenpartei aus den Beilagen die
Sachdarstellung zusammensuchen müssen. Es ist nicht an ihnen, Beilagen da-
nach zu durchforsten, ob sich daraus etwas zu Gunsten der behauptungsbelaste-
ten Partei ableiten lässt. Das bedeutet nicht, dass es nicht ausnahmsweise zuläs-
sig sein kann, seinen Substantiierungsobliegenheiten durch Verweis auf eine Bei-
lage nachzukommen. Werden Tatsachen in ihren wesentlichen Zügen oder Um-
rissen in einer Rechtsschrift behauptet und wird für Einzelheiten auf eine Beilage
verwiesen, ist vielmehr zu prüfen, ob die Gegenpartei und das Gericht damit die
notwendigen Informationen in einer Art erhalten, die eine Übernahme in die
Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt, oder ob der Verweis ungenü-
gend ist, weil die nötigen Informationen in den Beilagen nicht eindeutig und voll-
ständig enthalten sind oder aber daraus zusammengesucht werden müssten. Es
genügt nicht, dass in den Beilagen die verlangten Informationen in irgendeiner
Form vorhanden sind. Es muss auch ein problemloser Zugriff darauf gewährleistet
sein, und es darf kein Interpretationsspielraum entstehen. Der entsprechende
Verweis in der Rechtsschrift muss spezifisch ein bestimmtes Aktenstück nennen
und aus dem Verweis muss selbst klar werden, welche Teile des Aktenstücks als
Parteibehauptung gelten sollen. Ein problemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn
eine Beilage selbsterklärend ist und genau die verlangten (beziehungsweise in
der Rechtsschrift bezeichneten) Informationen enthält. Sind diese Voraussetzun-
gen nicht gegeben, kann ein Verweis nur genügen, wenn die Beilage in der
Rechtsschrift derart konkretisiert und erläutert wird, dass die Informationen ohne
weiteres zugänglich werden und nicht interpretiert und zusammengesucht werden
müssen (BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018, E. 2-2.2.2 m.w.H.).
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Vor diesem Hintergrund kann die Klage entgegen der Auffassung der Be-
klagten nicht als ungenügend substantiiert angesehen werden. Aus der Klagebe-
gründung (Urk. 2 S. 3 Rz 8 ff.) sowie aus Urk. 3/1, auf die in diesem Zusammen-
hang verwiesen wird und die als anlässlich der Hauptverhandlung verlesen gilt
(vgl. Prot. I S. 6 i.V. mit Urk. 15 S. 8), ergibt sich ohne Weiteres, welche Geldbe-
träge die Klägerin an welchen Daten zwischen dem 27. Dezember 2008 und dem
31. August 2014 und in welcher Höhe an †D._ übergeben haben will und
welche Amortisationen geleistet worden sein sollen, und es wird der Gesamtbe-
trag brutto und netto (nach Abzug der Amortisationen) genannt sowie dargetan,
welche Geldbeträge aus welchem Grund nicht zurückgefordert werden. Die Be-
klagte war denn auch ohne Weiteres in der Lage, jede einzelne behauptete Zah-
lung an †D._ zu bestreiten, wie auch, dass sie der Klägerin aus †D._
privat gewährten Darlehen insgesamt Fr. 183'380.50 schulde und †D._ sich
der Klägerin gegenüber persönlich zur Rückzahlung jedes einzelnen der genann-
ten Beträge an sie verpflichtet habe (Urk. 10 S. 5 Rz 7, Urk. 47 S. 6 Rz 9). Wenn
die Vorinstanz der Klägerin vor diesem Hintergrund den Hauptbeweis dafür aufer-
legt hat, dass sie im Zeitraum 27. Dezember 2008 bis 31. August 2014 an
†D._ verschiedene Geldbeträge übergeben hat, erscheint ausreichend klar,
dass sie die Übergabe der in Urk. 3/1 aufgelisteten Geldbeträge an †D._ zu
beweisen hat, und dass †D._ sich zur Rückzahlung dieser Beträge verpflich-
tet hat und unter Berücksichtigung der geleisteten Amortisation eine Schuld von
mindestens Fr. 183'380.50 resultiert.
3. Die Beklagte wirft der Vorinstanz weiter eine Verletzung des Verhand-
lungsgrundsatzes und des Verbots des Ausforschungsbeweises vor, indem diese
statt die Klage richtigerweise abzuweisen, die Klägerin im Rahmen der Parteibe-
fragung im Beweisverfahren zu Tatsachen befragt habe, die von keiner Partei be-
hauptet worden seien und im angefochtenen Urteil zu Unrecht auf die klägeri-
schen Antworten abgestellt habe. Sie habe schon während der Befragung wie-
derholt auf die rechtliche Unzulässigkeit der Fragestellung und im Schlussvortrag
darauf hingewiesen, dass es rechtlich nicht zulässig sei, fehlende Tatsachendar-
stellungen durch eine Parteibefragung im Beweisverfahren zu ergänzen (Urk. 47
S. 7 f. Rz 9 und S. 31 Rz 33 f.).
- 15 -
Der von der Beklagten angerufene Entscheid BGer 4A_286/2013 vom
21. August 2013, Erw. 2.5, ist vorliegend nicht einschlägig. Zum Beweis der von
ihr hinreichend substantiierten Tatsachenbehauptungen, wonach sie im Zeitraum
27. Dezember 2008 bis 31. August 2014 an †D._ verschiedene Geldbeträge
übergeben hat, †D._ sich zur Rückzahlung verpflichtet hat, unter Berücksich-
tigung der geleisteten Amortisation eine Schuld von mindestens
Fr. 183'380.50 resultiert und †D._ diese Schuld gegenüber der Klägerin an-
erkannt hat, hat die Klägerin u.a. als Beweismittel ihre Parteibefragung offeriert.
Diese Beweisofferte bedeutet keine unzulässige Beweisausforschung und verfolg-
te nicht den Zweck einer sog. "fishing expedition". Zurecht erläuterte der Vorsit-
zende auf Intervention der Rechtsvertreterin der Beklagten anlässlich der Partei-
befragung, Gegenstand der Parteibefragung bildeten nicht nur zu Fragen umfor-
mulierte Beweissätze, die bejaht oder verneint werden könnten. Es sei mitunter
notwendig, Parteien zu Tatsachenelementen zu befragen, die den Beweissätzen
zugrunde lägen bzw. durch die Beweissätze impliziert seien. Dies eröffne der Klä-
gerin nicht die Möglichkeit, neue Behauptungen aufzustellen bzw. ihre Behaup-
tungen zu substantiieren, sondern ermögliche dem Gericht, den Wahrheitsgehalt
der Aussagen zu würdigen (Prot. I S. 24 f.). Gemäss Art. 191 Abs. 1 ZPO erfolgt
die Parteieibefragung zu den rechtserheblichen Tatsachen. Bei einer Parteiein-
vernahme ist die Partei gleichsam "Zeuge in eigener Sache" und grundsätzlich
gleich zu befragen wie ein Zeuge (Müller, DIKE-Komm-ZPO Art. 191 N 17; BSK
ZPO-Hafner, Art. 191 N 14). In Verfahren, die von der Verhandlungsmaxime be-
herrscht werden, ist die Parteibefragung auf den von den Parteien im Behaup-
tungsstadium vorgebrachten Prozessstoff beschränkt. Die Verhandlungsmaxime
schliesst jedoch nicht aus, dass der Richter zur Verifizierung des von den Partei-
en behaupteten Sachverhalts sich bei der Befragung nicht nur an die Parteibe-
hauptungen hält, sondern selbständig nach Indizien forscht und entsprechende
Fragen stellt, deren Ergebnis bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden
kann. Eine Abgrenzung zwischen Aufklärungsmittel und Beweismittel kann bei der
Parteibefragung nicht mit absoluter Schärfe getroffen werden (BSK ZPO-Hafner,
Art. 191 N 14a m.H.; Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 191 N 35). Eine Verletzung
- 16 -
des Verhandlungsgrundsatzes bzw. des Verbots des Ausforschungsbeweises
liegt daher nicht vor.
4. Die Beklagte beanstandet ferner, die Vorinstanz habe ihr fälschlicher-
weise den Hauptbeweis dafür auferlegt, dass die C._ AG Vertragspartei der
Klägerin gewesen sei, da der Hauptbeweis, wer Vertragspartei der Klägerin ge-
wesen sei, einzig bei der Klägerin liege. Es sei rechtlich nicht zulässig, der Be-
klagten denselben Hauptbeweis wie der Klägerin aufzuerlegen. Die Folgen der
Beweislosigkeit könnten nur eine Partei treffen, nie beide zusammen. Es gebe
keine doppelte und keine geteilte Beweislast. Dem Gericht stehe keinerlei Ermes-
senspielraum zur Verfügung, die Beweislast aus irgendwelchen Billigkeitsüberle-
gungen umzukehren und das Risiko der Beweislosigkeit auf die Beklagte zu
überwälzen. Die Vorinstanz wende das Recht unrichtig an und verletze mit ihrer
Auffassung Art. 154 ZPO (Urk. 47 S. 8 f. Rz 9).
Wer als in Anspruch genommener Vertragspartner geltend macht, er habe
den Vertrag als Vertreter mit Wirkung für oder gegen einen Dritten abgeschlos-
sen, trägt die Beweislast für die Behauptung, er habe sein Handeln in fremdem,
nicht eigenem Namen offenbart, oder der Kläger habe seinen Vertragswillen den
Umständen entnommen oder nach Treu und Glauben entnehmen müssen (BK-
Walter, Art. 8 ZGB N 516 m.H.; BK-Kummer Art. 8 ZGB N 229; BK-Zäch, Art. 33
OR N 164; ZK-Jungo, Art. 8 ZGB N 506). Dies gilt für alle Arten der direkten Stell-
vertretung, auch der organschaftlichen (BK-Walter, Art. 8 ZGB N 512 m.H.). Diese
Beweislast entspricht dem Vertrauensgrundsatz, wonach Vertragsparteien in der
Regel für sich selbst kontrahieren, also ein Eigengeschäft abschliessen. Daher
trägt die Beweislast, wer ein Fremdgeschäft behauptet (ZK-Jungo, Art. 8 ZGB
N 507; BK-Walter, Art. 8 ZGB N 517; BK-Kummer, Art. 8 ZGB N 231, so schon
Frank/Sträuli/Messmer, ZPO § 136 N 22 m.H. auf BGE 91 II 162). Daher hat die
Beklagte das Fremdgeschäft zu beweisen, wenn sie gegenüber der Klägerin gel-
tend macht, †D._ habe die Darlehensverträge für die C._ AG abge-
schlossen. Indem die Vorinstanz der Beklagten den Hauptbeweis dafür auferlegt
hat, dass †D._ bei den von der Klägerin zu beweisenden Geschäften als
Vertreter der C._ AG gehandelt hat (Prot. I S. 18; Urk. 48 S. 7 f.), hat sie kein
- 17 -
Recht verletzt. Zutreffend hat sie auch festgehalten, dass, selbst wenn im Einzel-
fall eine natürliche Vermutung für ein Fremdgeschäft sprechen würde, dies nichts
an der Beweislast zu ändern vermöchte, sondern nur im Rahmen der Beweiswür-
digung eine Rolle spielen würde (Urk. 48 S. 8; ZK-Jungo, Art. 8 ZGB N 508; BK-
Walter, Art. 8 ZGB N 518).
V. (Materielles)
1. Von †D._ eingegangene Rückzahlungsverpflichtung über den Be-
trag von mindestens Fr. 183'380.50
Die Vorinstanz hält fest, die Klägerin weise in ihrer Zusammenstellung, wel-
che überschrieben sei mit "D._ (Guthaben E'._)", ein Guthaben von
Fr. 201'490.75 aus (Urk. 3/1). Die geleisteten Amortisationen im Betrag von total
Fr. 6'900.– seien bereits abgezogen. Im vorliegenden Prozess anerkenne sie,
dass die "Einzahlung MWST" vom 27. Dezember 2008 im Betrag von Fr. 2'810.25
(vgl. Urk. 3/9) und die Zahlung für "Güggeli & Güggeliwagen" von Fr. 15'300.–
(vgl. Urk. 3/8) an die Aktiengesellschaft des Beklagten gegangen seien, weshalb
sich die geltend gemachte Schuld auf Fr. 183'380.50 reduziere. Da diese Zu-
sammenstellung von der Klägerin geführt worden sei, stelle sie keinen Beweis der
behaupteten Schuld dar.
Indessen habe †D._ die Richtigkeit dieser Zusammenstellung mehrfach
unterschriftlich bestätigt (Urk. 3/3, 3/4, 3/5, 3/6 und 3/7), ausserdem lägen mehre-
re von †D._ unterzeichnete Quittungen betreffend einzelne Auszahlungen
vor (Urk. 3/2, 3/10 und 3/11). Nach seinem Bezug vom 16. Februar 2013 habe
†D._ den in der Aufstellung festgehaltenen Saldo von
Fr. 145'290.75 unterschriftlich anerkannt und zusätzlich Folgendes vermerkt (Urk.
3/3): "Information an A._ noch mitteilen denn dieser Betrag ist Guthaben
(von B._)". Am 2. Juli 2013 habe †D._ unterschriftlich einen Schuld-
saldo von Fr. 185'490.75 anerkannt (Urk. 3/7). Für den Bezug von Fr. 4'000.--
vom 31. August 2014 liege eine unterschriftliche Quittung vor (Urk. 3/2). Es erge-
be sich eine unterschriftlich anerkannte Schuld von Fr. 189'490.75. Nicht mit Ur-
- 18 -
kunden bewiesen sei einzig die Auszahlung von EUR 10'000.-- vom 8. Oktober
2013, welche von der Klägerin entsprechend der früheren Übung der Parteien in
Fr. 12'000.-- umgerechnet worden sei. Im Rahmen der Parteibefragung vom
3. Juni 2019 (Prot. I S. 24 ff.) habe die Klägerin in nachvollziehbarer Weise be-
schrieben, wann und warum sie †D._ die erwähnten Beträge ausbezahlt und
wie sie die schriftliche Zusammenstellung erstellt und nachgeführt habe. In nach-
vollziehbarer Weise habe sie beschrieben, dass für den Bezug vom 8. Oktober
2013 keine Quittung erstellt worden sei, weil †D._ gesagt habe, er habe es
"pressant"; man könne es das nächste Mal machen (Prot. I S. 27). Zwischen der
Klägerin und †D._ habe offenbar ein Vertrauensverhältnis bestanden (Prot.
S. 27), was ja auch die vielen weiteren unzweifelhaften Geldübergaben beweisen
würden. Deshalb habe sie sich damit begnügt, die Bezahlung am Computer in ih-
re Liste einzutragen. In der Folge sei offenbar die noch unerledigte Erstellung ei-
ner Quittung oder die Unterzeichnung eines neuen Schuldsaldos vergessen ge-
gangen. Dies hänge auch damit zusammen, dass †D._ bis zum 31. August
2014 von der Klägerin kein Geld mehr bezogen habe (Urk. 3/1 und 3/2). Die Klä-
gerin habe Letzteres einleuchtend damit begründet, dass sie ihm gesagt habe, sie
könne ihm kein weiteres Geld mehr geben. Es sei ihr zu viel (Prot. I S. 26).
Im Gegensatz zur persönlichen Befragung gemäss der (aufgehobenen) zür-
cherischen Zivilprozessordnung, bei welcher den Aussagen zugunsten der be-
fragten Partei keine Beweiskraft zugekommen sei, handle es sich bei der Partei-
befragung im Sinne von Art. 191 ZPO um ein vollwertiges gesetzliches Beweis-
mittel (Art. 168 Abs. 1 lit. f. ZPO), das allerdings besonders vorsichtig zu würdigen
sei. Im vorliegenden Fall bestünden angesichts aller Umstände keine Zweifel an
der Zuverlässigkeit der Aussagen der Klägerin.
Die Klägerin habe †D._ sehr viel Geld gegeben, nämlich entsprechend
der korrekten Abrechnung der Klägerin unter Abzug der Zahlungen an die
C._ AG und unter Anrechnung der Amortisationen insgesamt Fr. 183'380.50.
Es sei offensichtlich, dass †D._ der Klägerin die Rückzahlung der erhaltenen
Beträge versprochen habe. Dies gehe klar aus seiner handschriftlichen Notiz
nach dem Bezug vom 16. Februar 2013 (urk. 3/3) hervor, aber auch daraus, dass
- 19 -
die von †D._ unterzeichneten Auflistungen immer den Titel "D._ (Gut-
haben E'._)" getragen hätten. Damit seien die Tatbestandselemente eines
Darlehens im Sinne von Art. 312 OR erfüllt.
Dass nicht irgendein "E'._", sondern die Klägerin persönlich Gläubigerin
gewesen sei und sei, ergebe sich unter anderem klipp und klar aus dem zitierten
Vermerk †D._s vom 16. Februar 2013 (Urk. 3/3). Im Darlehensvertrag mit
der C._ AG vom 3. Dezember 2012 über Fr. 15'300.– sei die Klägerin als
"Darlehensgeberin B._, Hotel E._, F._" aufgetreten. Dieser Vertrag
sei von der Beklagten mitunterzeichnet worden (Urk. 3/8).
2. Darlehensgeberin
2.1 Die Beklagte beanstandet, die Vorinstanz habe stillschweigend unter-
stellt, dass die Klägerin sämtliche Anspruchsvoraussetzungen zu beweisen ver-
mocht habe, und habe damit Art. 312 OR, Art. 1 OR, Art. 8 ZGB und die bundes-
gerichtliche Rechtsprechung zu diesen Gesetzesbestimmungen sowie die bun-
desgerichtlichen Regeln zur Beweiswürdigung und Art. 157 ZPO verletzt. Es sei
zu prüfen, ob überhaupt und wenn ja, zwischen welchen Parteien ein tatsächli-
cher oder rechtlicher Konsens über die wesentlichen Vertragspunkte zustande
gekommen sei. Die Streitsache sei im Wesentlichen durch Auslegung der Urk. 3/1
und 3/3-7 (nachfolgend "Tabellen" bzw. "Geschäftskontokorrent E'._" ge-
nannt) nach deren Wortlaut sowie Sinn und Zweck zu entscheiden (Urk. 47 Rz 11
S. 10 f.). Die Klägerin hält dem entgegen, es gelte, dass eine Saldoziehung be-
deute, dass die einzelnen Posten als anerkannt gölten und nur noch der Saldo,
vorliegend im Umfang von Fr. 185'490.75, nicht aber die einzelnen Beträge zu
beweisen und geschuldet seien (Urk. 53 S. 31 ff.). Die Streitsache könne im We-
sentlichen aufgrund der im Recht liegenden Urkunden entschieden werden, wobei
diese unzweideutig aufzeigten, was die Vorinstanz zu Recht entschieden habe:
Die Beklagte schulde der Klägerin den eingeklagten Betrag von Fr. 183'380.50
zzgl. 5% Zins seit 6. Juni 2016. Die im Recht liegenden Tabellen zeigten den
übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen auf: Die Klägerin habe die Tabellen
erstellt und †D._ habe diese jeweils als Privatperson unterzeichnet. Einer
weiteren Konkretisierung bedürfe es dementsprechend entgegen der Behauptung
- 20 -
der Beklagten nicht. Denn die Willensbekundungen seien mit der Erstellung der
Tabellen durch die Klägerin und der Unterzeichnung durch †D._ erstellt (Urk.
53 S. 32 f. Rz 25 f.).
2.2 Die Tabellen sind überschrieben mit "D._ (Guthaben E'._)"
(Urk. 3/1 und 3/3-7). Die Beklagte macht geltend, als Darlehensgeber werde in
diesen Tabellen "E'._" genannt. Sie bestreitet, dass es sich dabei um die
Klägerin handle, dass die Klägerin als Einzelunternehmen an ihrer Wohnadresse
ein Hotel betreibe und mit der Bezeichnung "E'._" die Klägerin persönlich
gemeint sei. Sie macht geltend, "E'._" sei kein verbindlich zuordenbarer Na-
me, davon gebe es Tausende in Europa. Zudem werde das Hotel E._ seit
2008 bis heute aktuell durch Frau G'._ als Einzelfirma geführt, was sich als
notorische Tatsache aus dem öffentlich zugänglichen Netzwerk von H._
(H._) ergebe, was die Klägerin nicht bestritten habe. Gestützt auf zwei an die
Klägerin adressierte Briefe lasse sich nicht beweisen, dass sie das Hotel führe,
sondern werde höchstens die Korrektheit ihrer Wohnadresse bestätigt. Der Be-
weis hätte einzig mittels Einreichen von Geschäftsbuchhaltungen, Geschäftsab-
schlüssen, Steuererklärungen und Steuerrechnungen der Jahre 2008 bis 2015
geführt werden können. Dem nicht vollständig leserlichen undatierten handschrift-
lichen Vermerk auf Urk. 3/3 habe die Vorinstanz eine offensichtlich falsche, über-
höhte Bedeutung zugemessen. Abgesehen davon, dass der genaue Wortlaut
streitig sei, könne der Vermerk keinen Zusammenhang mit dem gedruckten Text
haben, weil er keinen Sinn ergebe. Die Nennung Hotel E._ im Darlehensver-
trag mit der C._ AG (Urk. 3/8) sei wiederum einzig eine Adressbezeichnung
der Klägerin. Die Klägerin habe diesen auch nicht selbst unterzeichnet, wie sich
aus einem Unterschriftenvergleich zwischen der von der Klägerin unterzeichneten
Vollmacht und dem Darlehensvertrag mit der C._ AG ergebe. Den dafür
form- und fristgerecht offerierten Beweis eines Unterschriftenvergleichs habe die
Vorinstanz nicht durchgeführt. Bei Urk. 3/8 handle es sich zudem um ein im
Nachhinein verfälschtes Dokument; die untere Hälfte nach ihrer (der Beklagten)
Unterschrift sei nachträglich ohne ihr Wissen ergänzt worden. Die Vorinstanz ha-
be zu Unrecht zugrunde gelegt, Urk. 3/8 sei von der Beklagten mitunterzeichnet
worden. Sie setze sich auch nicht mit dem berechtigen Einwand der Beklagten
- 21 -
auseinander, wonach das Bezirksgericht Hinwil bereits im Urteil des Rechtsöff-
nungsverfahrens zurecht festgestellt habe, dass die Handnotiz in Urk. 3/3 keiner-
lei rechtliche Auswirkungen habe und sich daraus nicht ergebe, wem gegenüber
die Klägerin welchen Betrag als Guthaben haben solle. Der Notiz sei unstreitig
auch nicht nachgelebt worden. Zulasten der Klägerin habe schliesslich als unbe-
wiesen zu gelten, dass sie die Tabellen, und zwar für sich selbst, geführt habe.
Wie bereits ausgeführt, liessen sich fehlende Darlegungen nicht im Rahmen des
Beweisverfahrens ersetzen (Urk. 47 S. 11 ff. Rz 12 ff.).
2.3 Mit Urk. 3/3 hat †D._ am 16. Februar 2013 unterschriftlich einen
Saldo von Fr. 145'290.75 anerkannt. Zudem hat er handschriftlich Folgendes
festgehalten: "Information an A._ noch mitteilen denn dieser Betrag ist Gut-
haben (von B._)". Dieser Vermerk ist wiederum von †D._ unterzeichnet.
Zutreffend hat die Vorinstanz gefolgert, dass sich daraus klipp und klar ergibt,
dass nicht irgendein "E'._", sondern die Klägerin persönlich Gläubigerin ge-
wesen ist. Dabei spielt es keine Rolle, ob das handschriftliche "denn" auch als
"da" gelesen werden könnte, weil sich der Sinn des Vermerks dadurch nicht ver-
ändert. Inwiefern es an einem Zusammenhang zwischen Vermerk und gedruck-
tem Text fehlen soll, ist sodann nicht nachvollziehbar. Mit "dieser Betrag" kann
nur der anerkannte Saldo von Fr. 145'290.75 gemeint sein, wobei die Beklagte
("A._") noch informiert werden sollte, dass es sich dabei um ein Guthaben
der Klägerin ("von B._") handelt. Nichts abzuleiten vermag die Beklagte aus
dem Urteil des Rechtsöffnungsrichters. Dieser hatte einzig das Vorliegen einer
gültigen Schuldanerkennung im Sinne eines Rechtsöffnungstitels zu prüfen. Er
kam zum Schluss, dass die eingereichten Aufstellungen keine ausdrückliche Er-
klärung darstellten, der Gesuchstellerin einen einzelnen oder alle darauf genann-
ten Beträge zu schulden. Auch die handschriftliche Bemerkung, dass die Informa-
tion an die Gesuchsgegnerin (vorliegend Beklagte) noch mitzuteilen sei, mache
dieses Dokument zu keinem gültigen Rechtsöffnungstitel (Urk. 12/4 S. 4 f.). Zur
Gläubigereigenschaft der Klägerin äusserte sich der Rechtsöffnungsrichter hinge-
gen nicht. Ohnehin wäre zudem der Zivilrichter nicht an einen Rechtsöffnungsent-
scheid gebunden, zumal das Rechtsöffnungsverfahren eigenen Regeln folgt.
Nichts an der Gläubigereigenschaft der Klägerin zu ändern vermag der Umstand,
- 22 -
dass dem zitierten Vermerk angeblich nicht nachgelebt wurde, mithin die Informa-
tion an die Beklagte nicht erfolgt sein soll. Ob die Klägerin als Einzelunternehme-
rin an ihrer Wohnadresse ein Hotel betreibt, ist unter diesen Umständen nicht
ausschlaggebend. Festzuhalten bleibt immerhin, dass es sich bei öffentlich zu-
gänglichen Tatsachen aus dem Internet mitnichten um notorische Tatsachen
handelt, welche keines Beweises bedürfen (Art. 151 ZPO). Als ebenso gerichts-
notorisch wie die Information von H._ müsste dann jene der Gemeinde
F._ gelten, wonach Geschäftsführer des Hotel E._ in F._ die Fami-
lie B._ ist (www.F._.ch/de/unternehmensverzeichnis). Gerichtsnotorisch
ist eine Tatsache nur, wenn das Gericht sie aus seiner amtlichen (richterlichen)
Tätigkeit kennt (BSK ZPO-Guyan, Art. 151 N 3; Christian Leu,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 151 N 9; ZK ZPO-Hasenböhler, Art. 151 N 4 ff.). Die Be-
hauptung der Beklagten in der Stellungnahme zum Beweisergebnis vom 3. Janu-
ar 2019 (Urk. 26 S. 16 f.), das Hotel E._ werde seit 2008 bis heute nicht von
der Klägerin, sondern von G'._ als Einzelfirma geführt, ist daher als verspäte-
te Tatsachenbehauptung zu betrachten und hat unberücksichtigt zu bleiben. Der
Aktenschluss für die Beklagte ist mit der Erstattung ihrer Duplik anlässlich der
Hauptverhandlung vom 6. September 2018 (Prot. I S. 6 ff.) eingetreten. Bis zu
diesem Vortrag hatte die Beklagte Gelegenheit, gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO
bzw. Art. 222 Abs. 2 ZPO ihre Tatsachenbehauptungen bestimmt und vollständig
aufzustellen sowie gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO bzw. Art. 222 Abs. 2 ZPO ih-
re Beweismittel abschliessend zu bezeichnen und gleichzeitig diese Beweismittel
den einzelnen behaupteten Tatsachen zuzuordnen (Art. 229 Abs. 2 ZPO). Die
neue Behauptung wurde von der Klägerin zudem auch sinngemäss bestritten, in-
dem sie geltend machte, das Hotel E._ von G._ am 23. Februar 2006
gekauft zu haben (Urk. 32 S. 7 Rz 25, Urk. 34/18). Entgegen der Ansicht der Be-
klagten wurde Urk. 34/18 auch nicht verspätet eingereicht, nachdem die Klägerin
bei der Vorinstanz ein Begehren um Fristansetzung zur Stellungnahme zur Ein-
gabe der Beklagten vom 3. Januar 2019 gestellt hatte, und ihr mitgeteilt worden
war, dass der Entscheid nicht vor dem 18. Februar 2019 ergehen werde (Urk. 29
und 30).
- 23 -
2.4 Die Vorinstanz hat weiter in Betracht gezogen, dass im Darlehensver-
trag mit der C._ AG vom 3. Dezember 2012 die Klägerin als "Darlehensgebe-
rin B._, Hotel E._, F._" aufgetreten ist. Dieser Vertrag sei von der
Beklagten mitunterzeichnet worden (Urk. 3/8). Die Beklagte weist darauf hin, dass
es zumindest fraglich erscheine, ob dieser Darlehensvertrag tatsächlich von der
Klägerin unterzeichnet worden sei, weiche doch die Unterschrift augenfällig von
jener auf der von der Klägerin am 6. Oktober 2017 unterzeichneten Vollmacht ab
(Urk. 4). Ferner handle es sich bei Urk. 3/8 um ein nachträglich in der unteren
Hälfte nach ihrer Unterschrift ergänztes und damit verfälschtes Dokument. Sie
habe lediglich einem Darlehensvertrag zwischen der C._ AG und ihr und ih-
rem Ehemann zugestimmt. Von der Klägerin sei auf diesem Dokument im Zeit-
punkt der Unterzeichnung durch die Beklagte keine Rede gewesen. Diese Vor-
bringen der Beklagten betreffend Urk. 3/8 sind, entgegen dem klägerischen Da-
fürhalten (Urk. 53 S. 53 Rz 38 f.), nicht neu (vgl. dazu die Duplik in Prot. I S. 8 und
13). Sie sind im vorliegenden Zusammenhang, in dem es nicht um die Gültigkeit
dieses Darlehensvertrages geht, indes nicht von Belang. Unbestrittenermassen
wurde Urk. 3/8, wie die Klägerin festhält (Urk. 53 S. 55 Rz 39 unter Verweis auf
Urk. 15 S. 3 Rz 5) von †D._ verfasst und unterzeichnet. Unabhängig davon,
ob es sich bei Urk. 3/8 um ein unverfälschtes Dokument handelt oder nicht, erhellt
aufgrund des handschriftlichen Textes von †D._ seine Meinung, dass
B._ (Klägerin) und das Hotel E._ (und damit "E'._") identisch sind.
2.5 Entgegen dem Dafürhalten der Beklagten darf zudem als erwiesen gel-
ten, dass die Klägerin die Tabelle Urk. 3/1, und zwar für sich selbst, geführt hat.
Wie schon die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat (Urk. 48 S. 10), handelt es
sich bei der Parteibefragung im Sinne von Art. 191 ZPO um ein vollwertiges ge-
setzliches Beweismittel, und bestehen an der Zuverlässigkeit der Aussagen der
Klägerin (Prot. I S. 24 ff.) angesichts aller Umstände keine Zweifel. Mit ihrer Be-
hauptung, †D._ die Beträge gemäss Urk. 3/1 übergeben zu haben (Urk. 2 S.
3 Rz 8), hat die Klägerin die nötige Tatsachenbehauptung aufgestellt. Dass die
Fragen an die Klägerin anlässlich der Parteibefragung als Aufklärungsmittel zu-
lässig waren, wurde bereits oben dargelegt (E. IV./3.). Aufgrund der glaubhaften
Aussagen der Klägerin darf daher als erwiesen gelten, dass sie die Tabelle Urk.
- 24 -
3/1 (und alle weiteren Tabellen) selber geführt und die Geldbeträge gemäss Urk.
3/1 †D._ übergeben hat und entsprechend Darlehensgeberin ist. Dies wird
untermauert durch den Vermerk von †D._ auf Urk. 3/3, wonach es sich bei
den genannten Beträgen um Guthaben der Klägerin handelt, sowie durch Urk.
3/8, wonach B._ (Klägerin) und das Hotel E._ ("E'._") identisch
sind.
3. Vertragsinhalt
3.1 Die Beklagte behauptet unter diesem Titel vorab eine Verletzung der
Substantiierungspflicht und wirft der Vorinstanz vor, in Verletzung der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung und von Art. 55 Abs. 1 ZPO zu Unrecht davon ausge-
gangen zu sein, dass die Klägerin ihren eingeklagten Anspruch rechtsgenügend
begründet habe (Urk. 47 S. 17 ff. Rz 19). Dem ist nicht so, und es kann dazu auf
das bereits oben unter E. IV./2.2 Ausgeführte verwiesen werden. Die Klägerin be-
hauptet, †D._ während mehrerer Jahre an verschiedenen Daten Geldbeträge
in unterschiedlicher Höhe übergeben zu haben, zu deren Rückzahlung er sich
verpflichtet habe. Mit Urk. 3/1, welche als anlässlich der Hauptverhandlung vom 6.
September 2018 verlesen gilt (Prot. I S. 6), hat sie jede einzelne Geldübergabe
jeweils mit Datum, Betreff (Material), Belastung oder Gutschrift dargelegt und be-
hauptet, dass †D._ (bzw. die Beklagte) ihr zusammengerechnet und unter
Berücksichtigung von Amortisationen insgesamt Fr. 183'380.55 zur Rückzahlung
schulde. Mehr war nicht erforderlich. Insbesondere ist es unerheblich, welche Mo-
tive hinter der Aufnahme von Geldern durch †D._ stecken. Grundsätzlich
kann der Borger das ihm gewährte Darlehen nach seinem Gutdünken verwenden,
weil die konkrete Verwendung des Wertes durch den Borger nicht objektiv we-
sentliches Element des Darlehensvertrages ist (ZK-Higi, Vorbem. zu Art. 312-318
OR N 39). Auch muss nicht für jede einzelne Darlehensübergabe der Beweis ge-
führt werden, wenn - wie vorliegend - unterschriftlich anerkannte Schulden beste-
hen.
3.2 Die Beklagte hält dafür, die Vorinstanz habe in Erw. 2 S.10 des ange-
fochtenen Urteils offensichtlich willkürlich angenommen, die Klägerin habe die
"vielen" "Geldübergaben" "unzweifelhaft" bewiesen (Urk. 47 S. 20 Rz 20). Die
- 25 -
Vorinstanz habe zur unzulässigen über die Parteibehauptungen hinausgehenden
Tatsachenermittlung gegriffen und die Klägerin nach den Umständen der behaup-
teten Geldübergaben vom 8. Oktober 2013 und vom 31. August 2014 gefragt und
habe in Erw. 2 (S. 10) des Urteils in unzulässiger Verwertung der klägerischen
Aussagen vollumfänglich darauf abgestellt, da es "angesichts aller Umstände kei-
ne Zweifel an der Zuverlässigkeit der Aussagen der Klägerin" gebe. Welche Um-
stände dies sein sollten, ergebe sich in Verletzung der vorinstanzlichen Begrün-
dungspflicht aus dem angefochtenen Urteil nicht (Urk. 47 S. 20 f. Rz 21).
Es wurde bereits dargetan, dass die Verhandlungsmaxime nicht aus-
schliesst, dass der Richter zur Verifizierung des von den Parteien behaupteten
Sachverhalts sich bei der Befragung nicht nur an die Parteibehauptungen hält,
sondern selbständig nach Indizien forscht und entsprechende Fragen stellt, deren
Ergebnis bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden kann (vorn E. IV./3.).
†D._ hat am 2. Juli 2013 unterschriftlich einen Schuldsaldo von
Fr. 185'490.75 anerkannt (Urk. 3/7). Die Klägerin hat zwei weitere Bargeldüber-
gaben an †D._ nach diesem Datum behauptet (Urk. 3/1). Für den Bezug von
Fr. 4'000.– am 31. August 2014 liegt eine unterschriftliche Quittung von †D._
vor (Urk. 3/2), für die Auszahlung von EUR 10'000.– vom 8. Oktober 2013 fehlt
ein Beleg. Als Beweismittel hat die Klägerin ihre Parteibefragung angeboten.
Wenn die Vorinstanz die Klägerin anlässlich der Parteibefragung nach den Um-
ständen der behaupteten Geldübergaben vom 8. Oktober 2013 und vom 31. Au-
gust 2014 befragte, war das zur Verifizierung des behaupteten Sachverhalts ge-
boten und durfte das Ergebnis der Befragung bei der Beweiswürdigung berück-
sichtigt werden. Nicht zu beanstanden ist, wenn die Vorinstanz die Aussagen der
Klägerin als zuverlässig einstufte. Zwar hat sie ihre Einschätzung mit dem blossen
Hinweis auf die Umstände nur knapp begründet. Es trifft indessen nicht zu, dass
diese Umstände nicht genannt sind. So habe die Klägerin in nachvollziehbarer
Weise beschrieben, wann und warum sie †D._ die erwähnten Beträge aus-
bezahlt und wie sie die schriftliche Zusammenstellung erstellt und nachgeführt
habe. In nachvollziehbarer Weise habe sie beschrieben, dass für den Bezug vom
8. Oktober 2013 keine Quittung erstellt worden sei, weil †D._ gesagt habe, er
habe es "pressant"; man könne es das nächste Mal machen. Zwischen der Kläge-
- 26 -
rin und †D._ habe offenbar ein Vertrauensverhältnis bestanden, was ja auch
die vielen weiteren unzweifelhaften Geldübergaben beweisen würden. Deshalb
habe sie sich damit begnügt, die Bezahlung am Computer in ihre Liste einzutra-
gen. In der Folge sei offenbar die noch unerledigte Erstellung einer Quittung oder
die Unterzeichnung eines neuen Schuldsaldos vergessen gegangen. Dies hänge
auch damit zusammen, dass †D._ bis zum 31. August 2014 von der Klägerin
kein Geld mehr bezogen habe. Die Klägerin habe Letzteres einleuchtend damit
begründet, dass sie ihm gesagt habe, sie könne ihm kein weiteres Geld mehr ge-
ben. Es sei ihr zu viel (vgl. Urk. 48 S. 10).
Schon aufgrund des von †D._ mehrfach unterschriftlich anerkannten
Schuldsaldos (Urk. 3/3 - 3/7) erscheint es - entgegen der Ansicht der Beklagten
(Urk. 47 S. 22 Rz 23) - glaubwürdig, dass die Klägerin †D._ - mit welchem
sie eine jahrelange Beziehung verband (Prot. I S. 25) - über sechs Jahre hinweg
fortlaufend Darlehen in einem insgesamt sechsstelligen Betrag gewährt hat. Dass
es dafür keine Zeugen gibt, ist nicht aussergewöhnlich. Auch dass die Klägerin
die Forderung erst nach dem Tod von †D._ bei der Familie geltend machte
(Urk. 47 S. 22 Rz 23), ist nachvollziehbar, nachdem ihr †D._ immer wieder in
Aussicht stellte, seine Wohnung im Tessin zu verkaufen (Prot. I S. 26) und sie so
auf eine Tilgung der Schulden vertröstete. Die Behauptungen der Klägerin werden
auch dadurch nicht unglaubwürdig, weil sie angibt, sie habe nicht gewusst, wofür
†D._ das Geld verwendet habe. Vielmehr lassen die Tabellen den Schluss
zu, dass dort, wo die Klägerin Anhaltspunkte für die Verwendung hatte, dies auch
aufgeführt worden ist (Urk. 3/1 und 3/3-7). Dass sie dazu anlässlich der Parteibe-
fragung dazu - auch seitens der Beklagten - nicht befragt wurde, kann ihr nicht
angelastet werden. Nichts abzuleiten vermag die Klägerin aus dem Umstand,
dass mehrere Tabellen vorhanden sind und eingereicht wurden. Ganz offensicht-
lich führte die Klägerin eine Tabelle, die im Laufe der Jahre anwuchs und von
†D._ periodisch visiert und damit bestätigt wurde. Richtig ist, dass bei der
zeitlich letzten Tabelle (Urk. 3/1) eine Unterschrift von †D._ fehlt. Sie enthält
aber gegenüber der zuletzt von †D._ am 13. Juli 2013 unterschriftlich bestä-
tigten Tabelle (Urk. 3/7) lediglich zwei neue Positionen, nämlich die beiden Bar-
geldübergaben vom 8. Oktober 2013 und 31. August 2014. Dass diese als erstellt
- 27 -
geltend dürfen, hat die Vorinstanz dargetan (Urk. 48 S. 10) und wurde bereits vor-
stehend erörtert. Soweit die Beklagte dafür hält, dass es sich bei den Tabellen um
die Wiedergabe eines Geschäftskontokorrents zulasten der C._ AG handeln
müsse, wird nachfolgend
(E. V./4.) darauf einzugehen sein. Festgehalten werden kann einstweilen, dass
das von der Beklagten zitierte Urteil BGE 138 III 797 E. 4.2, wonach die unter-
schriftliche Anerkennung eines Kontokorrentsaldos mit einem Vortrag des aner-
kannten Saldos auf neue Rechnung ihre Eignung als Schuldanerkennung (im
Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG) verliere (Urk. 47 S. 24 Rz 23), vorliegend nicht
einschlägig ist. Einem Kontokorrentverhältnis liegt die Abrede zu Grunde, dass
beide Parteien zur Erfassung der zwischen ihnen vorfallenden Transaktionen eine
"laufende" Rechnung führen und ihre gegenseitigen Ansprüche in ein Verrech-
nungsverhältnis bringen. Vom Darlehen unterscheiden sich Kontokorrentverhält-
nisse durch die Wechselseitigkeit der Forderungen/Schulden und das Verrech-
nungsverhältnis, welches durch die Anerkennung des Saldos zudem (vermu-
tungsweise) neue Verpflichtungen (Forderungen) entstehen lässt. Beim Darlehen
bezieht sich die Rückerstattungspflicht grundsätzlich auf die ausgeliehenen Werte
als solche, und nicht auf (periodisch) neu errechnete Saldi (ZK-Higi, Vorbem. zu
Art. 312-318 OR N 78 f.). Ein solches Kontokorrentverhältnis lässt sich den "Ta-
bellen" nicht entnehmen. Wie schon die Vorinstanz zutreffen festgehalten hat
(Urk. 48 S. 12), hatte die Aufstellung den einfachen Zweck, die Bezüge
†D._s (und die erfolgten Rückzahlungen) schriftlich festzuhalten, und einer
Anerkennung des Gesamtausstandes durch diesen.
3.3 Unzutreffend ist die Ansicht der Beklagten, soweit alle anderen An-
spruchsvoraussetzungen als gegeben zu betrachten wären (was bestritten sei),
hätte die Vorinstanz daher die Klage mindestens im Umfang von Fr. 16'000.– ab-
weisen müssen, da im letzten unterschriebenen Stand von Fr. 185'490.75 die von
der Klägerin als Schulden der C._ AG anerkannten Beträge von
Fr. 2'810.25 und Fr. 15'300.– enthalten und entsprechend in Abzug zu bringen
seien (Urk. 47 S. 21 Rz 22). Die Vorinstanz ist gestützt auf das Beweisergebnis
(einschliesslich der Geldübergaben vom 8. Oktober 2013 und 31. August 2014)
zu Recht von einem geschuldeten Betrag von Fr. 201'490.75 ausgegangen und
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davon, dass die beiden Beträge von Fr. 2'810.25 und Fr. 15'000.– nicht Teil der
eingeklagten Forderung in Höhe von Fr. 183'380.50 sind (Urk. 48 S. 10 f.).
4. Darlehensnehmer / C._ AG als Schuldnerin?
4.1. Hierzu erwog die Vorinstanz, dafür, dass †D._ die Darlehen der
Klägerin als Vertreter oder als Organ der C._ AG aufgenommen habe und
die Rückzahlungspflicht ausschliesslich bei dieser Aktiengesellschaft entstanden
sei, trage (wie bereits dargetan) die Beklagte die Beweislast. Die von der Beklag-
ten zum Beweis genannten Urkunden (vgl. Urk. 10 S. 12) könnten diesen Beweis
offensichtlich nicht erbringen (Urk. 48 S. 11).
Die Beklagte habe darauf verzichtet, die Buchhaltung der C._ AG als
Beweismittel zu offerieren (Prot. I S. 11 oben). Daraus hätte sich vielleicht immer-
hin der Hinweis ergeben können, dass †D._ die Schulden gegenüber der
Klägerin als Geschäftsschulden betrachtet habe. Ob daraus ein relevantes Krite-
rium zur Beurteilung seiner Rechtsgeschäfte mit der Klägerin hätte gewonnen
werden können, sei aber zweifelhaft: Die Beklagte habe nicht behauptet, die Klä-
gerin habe die Buchhaltung der AG gekannt. Es könne im Übrigen auf die vorste-
henden Erörterungen zum Recht der Beweislastverteilung verwiesen werden.
Vermutlich habe †D._ den Unterschied zwischen dem Geschäfts- und dem
Privatvermögen nicht besonders ernst genommen: Für den Unternehmer, dessen
Geschäft den Unterhalt seiner Familie decke, mache es im Resultat keinen gros-
sen Unterschied, ob die Geschäfts- oder ob die private Haushaltskasse leer sei
(Urk. 48 S. 11 f.).
Es lägen nur zwei Urkunden vor, in welchen die C._ AG als Darlehens-
nehmerin genannt werde, nämlich der schriftliche Darlehensvertrag vom 3. De-
zember 2012 über ein Darlehen in der Höhe von Fr. 15'300.– (Urk. 3/8) und eine
Schuldanerkennung der C._ AG für einen Betrag von Fr. 2'810.25, welcher
sich auf eine Quartalsrechnung der Mehrwertsteuer beziehe (Urk. 3/9). Diese bei-
den Beträge seien aber nicht Teil der eingeklagten Forderung, und es könne dar-
aus auch nicht geschlossen werden, dass sämtliche anderen Darlehen ebenfalls
zwischen der Klägerin und der Aktiengesellschaft bestanden hätten, im Gegenteil:
- 29 -
Hier sei eben anders verfahren worden. Es sei im Übrigen zu bezweifeln und
könne mangels Beweis nicht vorausgesetzt werden, dass es der Klägerin egal
gewesen wäre, dass anstelle von †D._ seine Aktiengesellschaft für die ho-
hen Schulden gerade stehen sollte. Eine derartige Erklärung der Klägerin gehe
nicht aus den vorliegenden Beweisen hervor. Die Urkunden bewiesen im Gegen-
teil, dass †D._ mehrfach erklärt habe, die Klägerin habe bei ihm, bei
"D._", ein "Guthaben". Damit habe er seine persönliche Schuld anerkannt
(Urk. 48 S. 12).
Kurz sei noch auf das Argument der Beklagten einzugehen, es sei mehrmals
der Saldo gezogen worden, wobei dabei Schulden und Amortisationsleistungen
der Aktiengesellschaft mitberücksichtigt worden seien; eine Saldoziehung sei aber
nur unter gleichen Vertragsparteien möglich, weshalb die ganze Schuld als
Schuld der Aktiengesellschaft qualifiziert werden müsse. Dazu sei Folgendes zu
sagen: Die Klägerin und †D._ seien keine Juristen. Die vorliegende Aufstel-
lung habe den einfachen Zweck gehabt, die Bezüge †D._s und seiner Ge-
sellschaft schriftlich festzuhalten, und die "Saldoziehung" habe in einer simplen
Anerkennung des Gesamtausstandes durch †D._ bestanden. Eine andere
Bedeutung habe die Aufstellung nicht gehabt. Namentlich könne aus einer Aner-
kennung des Gesamtbetrages durch †D._ nicht auf das Einverständnis der
Klägerin geschlossen werden, dass statt einiger Teilbeträge sämtliche Schulden
zu Schulden der Aktiengesellschaft werden. Da für den Grossteil dieser Schulden
von einer persönlichen Haftung †D._s auszugehen sei, müsste - der verfehl-
ten Argumentation der Klägerin folgend - eher angenommen werden, mit den
"Saldoziehungen" seien sämtliche Schulden zu persönlichen Schulden †D._s
geworden Urk. 48 S. 12 f.).
4.2 Die Beklagte hält dem entgegen, es treffe die Klägerin die Beweislast
dafür, dass †D._ persönlich Vertragspartei von "E'._" gewesen sei. Die
Klägerin habe ihre Behauptung einzig damit begründet, dass †D._ neben
seinen Unterschriften auf den "Tabellen" (Urk. 3/3-7) keinen Geschäftsstempel
der C._ AG angebracht habe, woraus zu schliessen sei, dass er sich persön-
lich verpflichtet habe. Sie habe dem entgegengehalten, dass sich in der Schwei-
- 30 -
zerischen Rechtsordnung keine Regelung finde, wonach Erwerbstätige (und ins-
besondere Verwaltungsräte) immer mit einem Geschäftsstempel in der Hosenta-
sche herumlaufen müssten, weil sie ohne Anbringung eines Geschäftsstempels
bei jeder von ihnen im Rahmen ihrer Berufstätigkeit getroffenen Vereinbarung
immer sich privat und nicht die juristische Person verpflichten würden. Damit habe
sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt (Urk. 47 S. 24 f. Rz 24.). Wie bereits
ausgeführt, trägt nicht die Klägerin, sondern die Beklagte entsprechend dem
Grundsatz, wonach Vertragsparteien in der Regel für sich selbst kontrahieren, die
Beweislast für das Vorliegen eines Fremdgeschäftes (vorn
E. IV./4.). Die Beklagte irrt daher, wenn sie davon ausgeht, dass das Handeln er-
werbstätiger Personen stets die juristische Person verpflichten würde. Handelt ei-
ne natürliche Person als Organ oder Stellvertreter einer juristischen Person, ist ihr
eine klare Deklaration zuzumuten. Dies entspricht auch der gesetzlichen Konzep-
tion, wonach die zur Vertretung der Gesellschaft befugten Personen in der Weise
zu zeichnen haben, dass sie der Firma der Gesellschaft ihre Unterschrift beifügen
(Art. 719 OR). Das hat bereits die Vorinstanz zutreffen erwogen (Urk. 48 S. 7.f),
worauf verwiesen werden kann. Die Klägerin hat denn auch die beiden Darlehen,
bei denen sich †D._ mittels eines Geschäftsstempels als Vertreter der
C._ AG zu erkennen gegeben hat (vgl. Urk. 3/8-9), nicht zum Gegenstand
der vorliegenden Klage gemacht. Natürlich bedarf es keines Geschäftsstempels,
um ein Handeln als Organ oder Vertreter darzutun, sondern kann die Deklaration
auch auf andere Weise erfolgen. Inwiefern †D._ dies getan haben soll, hat
die Beklagte jedoch nicht dargetan.
4.3 Die Beklagte beanstandet weiter eine unrichtige Beweiswürdigung und
macht geltend, dass die Klägerin den ihr obliegenden Beweis, wonach †D._
Vertragspartei gewesen sei, nicht zu erfüllen vermocht habe. Die einzigen aus-
serhalb der "Tabellen" schlüssig erklärten Geschäfte hätten unstreitig Vereinba-
rungen mit der C._ AG betroffen ("Einzahlung MWST" in Höhe von Fr.
2'810.25, "Güggeli&Güggeliwagen" in Höhe von Fr. 15'300.–; Urk. 3/8 und 3/9).
Die weiteren von der Klägerin ausserhalb der "Tabellen" eingereichten Urkunden
(Urk. 3/2 und 3/10-11) vermöchten keinerlei Verpflichtung von †D._ persön-
lich zu beweisen (urk. 47 S. 25 ff. Rz 25 ff.).
- 31 -
Schon die Vorinstanz hat - worauf verwiesen werden kann - zutreffend er-
wogen, dass die beiden Beträge betreffend "Einzahlung MWST" und "Gügge-
li&Güggeliwagen" nicht Teil der eingeklagten Forderung seien und daraus nicht
geschlossen werden könne, dass sämtliche anderen Darlehen ebenfalls zwischen
der Klägerin und der Aktiengesellschaft bestanden hätten. Das Gegenteil treffe
zu, weil hier anders verfahren worden sei (Urk. 48 S. 12). Die Einwände der Be-
klagten gegen die Quittungen Urk. 3/2 und Urk. 3/10-11 sind sodann nicht stich-
haltig. Unbehilflich ist der Verweis auf die Begründung im Rechtsöffnungsent-
scheid, weil das Rechtsöffnungsverfahren andere Voraussetzungen kennt als das
ordentliche Zivilverfahren. Unerheblich ist, dass die Quittungen Urk. 3/10+11 kei-
nen Hinweis enthalten, wofür und für wen †D._ die darin genannten Beträge
erhalten hat und ob damit von wem gegenüber wem eine Gegenleistung verknüpft
ist. Die Quittung ist Bestätigung der Tatsache, dass eine bestimmte Leistung er-
bracht wurde und Beweismittel für diese Tatsache (BSK OR I-Schroeter, Art. 88 N
17). Vorliegend bestätigt †D._ damit, die genannten Geldbeträge persönlich
erhalten zu haben. Dass in Urk. 3/11 die Klägerin nicht als Geldgeberin genannt
wird, schadet nicht. Dies ergibt sich zwangslos aus den von †D._ bestätigten
Zusammenstellungen (Urk. 3/3-7, insbesondere Urk. 3/3, wonach es sich bei die-
sem Saldo um Guthaben der Klägerin handelt). Gleiches gilt grundsätzlich für die
Quittung Urk. 3/2. Zwar liegt hinsichtlich dieses Geldbetrages keine bestätigte Zu-
sammenstellung vor. Hingegen hat die Klägerin anlässlich der Parteibefragung
glaubhaft dargelegt, dass sie diese Fr. 4'000.-- †D._ am 31. August 2014 bei
sich zu Hause übergeben habe. Anhaltspunkte dafür, dass die Geldbeträge nicht
an †D._ privat geflossen wären, existieren nicht.
4.4 Die Beklagte macht weiter geltend, die Vorinstanz verletze das Recht
der Beklagten auf Beweis bzw. Gegenbeweis sowie ihr rechtliches Gehör. Sie ha-
be im Sinne eines Gegenbeweises geltend gemacht, dass es sich bei den Einträ-
gen vom 19. August 2010 "Bargeld für AHV" und vom 12. September 2012
"Smart" ebenfalls um Geschäfte mit der C._ AG handeln müsse, und habe
dafür neben dem Foto des "Smart" mit der Geschäftsaufschrift "D._'s First
Catering" und seinem Portraitfoto auf den Seitentüren und der Hecktür (Urk. 12/3)
als Beweismittel drei schriftliche Auskünfte (der Ausgleichskasse des Kantons Zü-
- 32 -
rich zur Frage, ob im Zeitraum des 19. August 2010 eine Zahlung im Betrag von
Fr. 5'000.– namens der C._ AG eingegangen sei, des Strassenverkehrsamts
des Kantons Zürich zur Frage, ob die C._ AG im Jahr 2012 als Halterin eines
Smart eingetragen gewesen sei, und des Liquidators der C._ AG zur Frage,
ob die C._ AG im Jahr 2012 Eigentümerin/Halterin eines Smart gewesen sei)
offeriert. Diese Beweismittel seien zu Unrecht nicht abgenommen worden, und die
Vorinstanz habe sich überhaupt nicht mit ihren Behauptungen auseinanderge-
setzt. Sie erneuere diese Beweisanträge und beantrage, dass das Obergericht
diese selber abnehme. Auch mit Urk. 12/3 (Foto des Smart) befasse sich die Vor-
instanz nicht. Die Beklagte beanstandet ferner, das angefochtene Urteil habe sich
auch nicht mit den Argumenten auseinandergesetzt, die in Urk. 3/1 verwendeten
Vermerke "Umsatz" bei den Einträgen vom 21. August 2009 und 11. Oktober
2010 wiesen auf eine geschäftliche Vereinbarung mit der C._ hin. Gleiches
gelte für den Vermerk "Rest Reparatur Güggeliwagen" beim Eintrag vom 23. De-
zember 2012, nachdem es sich beim Geschäft "Güggeli&Güggeliwagen" unstrei-
tig um eine Vereinbarung mit der C._ AG handle (Urk. 47 S. 27 ff. Rz 28 f).
Die Beklagte hat den Hauptbeweis, nicht den Gegenbeweis dafür zu erbrin-
gen, dass †D._ die Darlehen der Klägerin als Vertreter oder Organ der
C._ AG aufgenommen hat und die Rückzahlungspflicht bei dieser entstan-
den ist (Prot. I S. 18). Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass die von der
Beklagten genannten Urkunden diesen Beweis offensichtlich nicht erbringen
könnten. Insbesondere habe die Beklagte (auf Nachfrage; vgl. Prot. I S. 11) da-
rauf verzichtet, die Buchhaltung der C._ AG als Beweismittel zu offerieren,
woraus sich der Hinweis hätte ergeben können, dass †D._ die Schulden ge-
genüber der Klägerin als Geschäftsschulden betrachtet habe. Zudem hat die Vo-
rinstanz auf ihre Erörterungen zur Beweislast verwiesen, wo sie u.a. ausführte, ob
das Geld zugunsten der Aktiengesellschaft aufgenommen worden sei, sei grund-
sätzlich unerheblich. Selbstverständlich könne der Inhaber einer Einmann-
Aktiengesellschaft ohne Weiteres ein privates Darlehen aufnehmen, um das Geld
in der Folge für die Belange der Gesellschaft zu verwenden. Solches komme im
Wirtschaftsleben nicht selten vor, seien doch natürliche Personen oftmals kredit-
würdiger als die von ihnen vertretenen Gesellschaften und mache es deshalb für
- 33 -
den Geldgeber einen erheblichen Unterschied, ob der Darlehensnehmer für die
Rückzahlung privat hafte (Urk. 48 S. 11). Zu den offerierten schriftlichen Auskünf-
ten hat sich die Vorinstanz hingegen nicht ausdrücklich geäussert. Die Geldüber-
gabe vom 19. August 2010 trägt den Betreff "Bargeld für AHV". Dies legt nahe,
dass die Klägerin den Verwendungszweck des Darlehens gekannt haben könnte.
Selbst wenn aber die Ausgleichskasse bestätigen würde, dass nach dem 19. Au-
gust 2010 eine Zahlung von Fr. 5'000.– namens der C._ AG eingegangen ist,
vermöchte dies den Beweis dafür, dass †D._ das Darlehen nicht privat, son-
dern als Organ der C._ AG aufgenommen hat, nach dem vorstehend Gesag-
ten nicht zu erbringen. Dasselbe hat für eine schriftliche Auskunft des Strassen-
verkehrsamtes bzw. des Liquidators der C._ AG zu gelten. Im September
2012 wird in den Tabellen eine Amortisation (Rückzahlung) von Fr. 5'000.– mit
dem Betreff "Smart" aufgeführt. Selbst wenn die C._ AG im September 2012
Halterin eines Smarts gewesen sein sollte (welche Behauptung vor Vorinstanz so
nicht erhoben wurde; vgl. Urk. 10 S. 4 Rz 6 und Prot. I S. 7 i.V.m. Urk. 53 S. 76
Rz 52), könnte damit (wie mit der Foto Urk. 12/3) nicht bewiesen werden, dass es
sich dabei um den in den Tabellen vermerkten, nicht näher individualisierten
Smart handelte. Ob die Ansicht der Klägerin, dass überdies auch der Beweis dar-
über geführt werden müsste, dass die C._ AG Fr. 5'000.– vereinnahmt habe,
als neues verspätetes Vorbringen zu taxieren ist (Urk. 58 S. 7 Rz 14), kann offen
bleiben. Angefügt werden kann, dass, selbst wenn †D._ die bis dahin aufge-
laufenen Darlehensschulden von Fr. 123'490.75 (vgl. Urk. 3/1 und 3/3-7) im Be-
trag von Fr. 5'000.-- mit der Überlassung eines Geschäftsautos getilgt hätte, der
Beweis dafür, dass die zahlreichen Darlehen nicht an ihn privat, sondern an die
C._ AG geflossen sind, scheiterte. Da die offerierten schriftlichen Auskünfte
nach dem Gesagten den erforderlichen Beweis nicht zu erbringen vermögen, er-
übrigt sich eine Beweisabnahme.
Weder behauptet noch erstellt ist, was unter den Vermerken "Umsatz" bzw.
"Bargeld Umsatz" konkret verstanden werden könnte. Im allgemeinen Sprachge-
brauch wird unter Umsatz der Wert der in einer Periode verkauften Waren
und/oder Dienstleistungen verstanden. Auf den Umsatz von was oder wem sich
der Vermerk bezieht oder was mit dem Vermerk ausgedrückt werden will, ist nicht
- 34 -
ersichtlich. Dass der Vermerk auf eine geschäftliche Vereinbarung mit der
C._ AG hinweist, ist jedenfalls nicht evident. Der Klägerin wurden dazu an-
lässlich der Parteibefragung auch keine Fragen gestellt. Die Tatsache, dass be-
treffend "Güggeli&Güggeliwagen" am 2. Dezember 2012 mit der C._ AG ein
Darlehensvertrag abgeschlossen worden ist (Urk. 3/1 i.V.m. Urk. 3/8), lässt es
schliesslich ebenfalls nicht als zwingend erscheinen, dass diese auch hinsichtlich
einer späteren Reparatur (Vermerk vom 23. Dezember 2012 "Rest Reparatur
Güggeliwagen") Darlehensnehmerin ist. Im Gegenteil wäre alsdann zu erwarten
gewesen, dass auch ein entsprechender schriftlicher Darlehensvertrag mit der
C._ AG abgeschlossen worden wäre.
4.5 Nicht gefolgt werden kann der Beklagten, soweit sie aus der "Tabelle"
einen tatsächlichen Konsens der Klägerin und von †D._ darüber ableiten will,
dass die C._ AG Vertragspartei gewesen sei (Urk. 47 S. 31 ff. Rz 32 ff.). Ge-
stützt auf die Tabellen fordert die Klägerin von †D._ privat die Rückzahlung
von an ihn privat gewährten Darlehen, unter Hinweis auf die von ihm persönlich
unterschriftlich anerkannte Schuld. Entgegen der Behauptung der Beklagten ist
nicht unstreitig, dass zwischen "E'._" und der C._ AG eine Geschäfts-
beziehung bestand. Die Gewährung von zwei Darlehen durch eine Privatperson
stellt keine Geschäftsbeziehung im eigentlichen Sinn dar. Daran vermag auch
nichts zu ändern, dass die beiden Darlehen an die C._ AG in die von der
Klägerin geführte Tabelle über die zahlreichen Darlehen an †D._ Eingang
gefunden haben. Die Beklagte widerspricht sich auch selber, wenn sie einerseits
bestreitet, dass die Klägerin Inhaberin des "E'._" ist, andererseits aber be-
hauptet, sie habe eine Geschäftsbeziehung mit der C._ AG unterhalten. Wo-
rin die Geschäftsbeziehung konkret bestanden haben soll, ist weder ersichtlich
noch dargetan, und entsprechende Beweismittel wie z.B. die Buchhaltung der
C._ AG wurden (auch auf Nachfrage; Prot. I S. 11) nicht offeriert. Fest steht
hingegen, dass zwischen der Klägerin und †D._ eine langjährige persönliche
Beziehung bestanden hat und die Darlehenshingaben aufgrund eines Vertrau-
ensverhältnisses erfolgten (Prot. I S. 25 und 27). Unter Berücksichtigung der un-
zähligen Geldübergaben erscheint es als glaubhaft, dass die Klägerin diese tätig-
te, weil †D._ ihr jeweils sagte, er könne die Rechnungen nicht bezahlen und
- 35 -
benötige Geld, und die Geldübergaben bei ihr zu Hause stattfanden (Prot. I S.
26). Dass †D._ kein geschäftsunerfahrener Laie, sondern ein gestandener
Geschäftsmann war, ändert daran nichts. Und wenn die Vorinstanz erwog,
†D._ habe den Unterschied zwischen dem Geschäfts- und dem Privatver-
mögen vermutlich nicht besonders ernst genommen, handelt es sich dabei unter
Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich bei der C._ AG um eine
Einmann-AG handelt, zwar um eine Annahme, die aber keine entscheidrelevante
Rolle spielt. Entgegen der Auffassung der Beklagten dokumentieren die "Tabel-
len" kein Geschäftsverhältnis mit der C._ AG. Wie schon die Vorinstanz zu
Recht festhielt, kann daraus, dass zwei Beträge auf der Tabelle, die zudem nicht
Teil der eingeklagten Forderung sind, die C._ AG betreffen, nicht geschlos-
sen werden, dass sämtliche anderen Darlehen ebenfalls zwischen der Klägerin
und der Aktiengesellschaft bestanden, sondern das Gegenteil trifft zu: Dort, wo
die C._ AG Partei war, wurde der Darlehensvertrag mit dieser abgeschlos-
sen (Urk. 48 S. 12). Und entgegen der Behauptung der Beklagten hat die Klägerin
bereits anlässlich der Hauptverhandlung und nicht erst anlässlich der Parteibefra-
gung ausgeführt, es entziehe sich ihrer Kenntnis, wie †D._ das geliehene
Geld verwendet habe (Urk. 15 S. 4 Rz 7).
Zusammengefasst ergibt sich aus den "Tabellen" kein tatsächlicher Konsens
darüber, dass †D._ mit seiner Unterschrift einzig die C._ AG verpflichtet
hat.
4.6 Entgegen dem Dafürhalten der Beklagten ist auch kein "rechtlicher
Konsens zwischen 'E'._' und der C._ AG" gegeben (Urk. 47 S. 35 ff. Rz
37). Festzuhalten ist, dass die Vorinstanz im angefochtenen Urteil in E. 1.2 auf S.
9 entgegen der beklagtischen Behauptung nicht davon ausgegangen ist, dass
†D._ mit seiner Unterschrift einzig die C._ habe verpflichten wollen.
Vielmehr legte die Vorinstanz an besagter Stelle die Voraussetzungen eines Ver-
tragsschlusses nach Art. 1 OR dar. Es trifft ebenso wenig zu, dass die Vorinstanz
nicht geprüft hat, wie die Klägerin als vernünftige und korrekte Vertragspartnerin
die Erklärungen von †D._ (konkret seine Unterschriften auf den "Tabellen")
habe verstehen dürfen und müssen. Die Erwägungen auf den Seiten 9 - 13 des
- 36 -
angefochtenen Urteils handeln davon. Und schliesslich hat die Vorinstanz an der
bezeichneten Stelle (Urk. 48 E. 1.2 S. 9) auch nicht ohne jegliche Berücksichti-
gung des gedruckten Textes der "Tabellen" und letztlich ohne Begründung be-
hauptet, †D._ habe nicht "in erkennbarer Weise" namens der C._ AG
gehandelt. Die Vorinstanz hielt dort einzig fest, für die Behauptung, †D._ ha-
be in erkennbarer Weise namens der C._ AG gehandelt, liege die Beweislast
bei der Beklagten. Diesen Beweis hat die Beklagte nicht erbracht; er ergibt sich
insbesondere nicht aus der korrekten Auslegung der Tabellen. Auch der Um-
stand, dass †D._ im Handelsregister eingetragen war (Urk. 3/12), erbringt
den geforderten Beweis nicht. Es kann dazu vorab auf die Erwägungen oben in E.
IV./4. verwiesen werden. Ferner ist festzuhalten, dass die Zusammenstellungen
("Tabellen") den Titel "D._ (Guthaben E'._)" tragen, und †D._ sel-
ber ausdrücklich vermerkt hat, dass es sich beim unterschriftlich anerkannten Be-
trag von Fr. 145'290.75 um ein Guthaben der Klägerin handelt (Urk. 3/1 und 3/3-
7, insb. Urk. 3/3). Zutreffend hat die Vorinstanz schliesslich festgehalten, dass ei-
ne Erklärung der Klägerin, dass es ihr egal gewesen wäre, dass anstelle von
†D._ seine Aktiengesellschaft für die hohen Schulden gerade stehen solle,
aus den vorliegenden Beweisen nicht hervorgehe und auch zu bezweifeln wäre.
Im Gegenteil würden die Urkunden beweisen, dass †D._ mehrfach erklärt
habe, die Klägerin habe bei ihm, bei "D._", ein "Guthaben" (Urk. 48 S. 12).
Allein der Umstand, dass in den "Tabellen" zwei Darlehen aufgeführt sind, die tat-
sächlich zwischen der Klägerin und der C._ AG abgeschlossen worden, aber
nicht Teil der eingeklagten Forderung sind, führen nicht zu einem rechtlichen
Konsens zwischen der Klägerin und der C._ AG hinsichtlich sämtlicher
†D._ gewährten Darlehen, wofür im Übrigen die Beklagte beweisbelastet wä-
re.
4.7 Bezüglich der Rückzahlungsverpflichtung beanstandet die Beklagte, in
willkürlicher Feststellung des Sachverhalts gehe die Vorinstanz davon aus, aus
dem Vermerk auf Urk. 3/3 gehe "klar hervor", dass es "offensichtlich" sei, dass
"A._ der Klägerin die Rückzahlung der erhaltenen Beträge versprochen" ha-
be. Vielmehr habe er auch diese Unterschrift ausschliesslich namens der C._
AG geleistet (Urk. 47 S. 38 Rz 38 f.). Weiter macht die Beklagte geltend, die Vor-
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instanz habe es unterlassen, grundsätzliche rechtliche Überlegungen zur Bedeu-
tung einer Unterschrift anzustellen. So könne aus einer Unterschrift nicht einfach
eine Schuldanerkennung und eine Verpflichtung zur Rückzahlung abgeleitet wer-
den, sei doch eine Quittung einzig und allein eine Bestätigung dafür, dass eine
bestimmte Summe Geld bezahlt worden sei und keine Anerkennung, diesen Be-
trag zu schulden. Einer Quittung komme keine selbständige Bedeutung zu. Die
Bedeutung der Quittung hänge davon ab, ob die Klägerin den Hauptbeweis für ein
mit †D._ persönlich vereinbartes Darlehen erbringen könne. Aus einer Un-
terschrift könne auch nicht auf einen ganzen unsubstantiiert gebliebenen Ver-
tragsinhalt geschlossen werden. Aus den Unterschriften von †D._ auf den
"Tabellen" könne - entgegen der Vorinstanz - keineswegs herausgelesen werden,
dass er damit "mehrfach erklärt" habe, "die Klägerin habe bei ihm" persönlich ein
Guthaben, womit "er seine persönliche Schuld anerkannt" bzw. den "Gesamtaus-
stand" seiner Bezüge und der Bezüge "seiner Gesellschaft" anerkannt habe. Aus
seiner Unterschrift könne keinesfalls eine durch ihn persönlich unterschriftlich an-
erkannte Schuld abgeleitet werden, und dass er damit die Richtigkeit der Zusam-
menstellung bestätige.
Zur Frage, ob †D._ seine Unterschrift namens der C._ AG geleis-
tet hat, kann auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden (oben E. V./4.). Zu
unterscheiden ist vorliegend sodann zwischen den von der Klägerin erstellten und
von †D._ unterzeichneten Zusammenstellungen bzw. "Tabellen" (Urk. 3/1
und Urk. 3/3-7) und den vorgelegten Quittungen (Urk. 3/2 und Urk. 3/10-11). Die
Quittung ist - wie bereits erwogen (oben E. V./4.3) - eine zum Beweis taugliche
Urkunde, dass der Gläubiger eine bestimmte Leistung erhalten hat. Sie ist nicht
Anerkennung des Schuldners, diese Leistung zu schulden (BSK OR I-Schroeter,
Art. 88 N 7 und 17 m.H. auf BGer 4A_226/2013 vom 27. Januar 2014, E. 3.5.2).
Was die Quittung vom 31. August 2014 (Urk. 3/2) betrifft, kann auf das bereits
Ausgeführte verwiesen werden (E. V./3.2). Die Quittungen vom
8. April 2011 und 6. März 2013 (Urk. 3/10-11) belegen, dass †D._ von der
Klägerin die aufgeführten Geldbeträge erhalten hat. Diesen kommt aber insofern
keine selbständige Bedeutung zu, als diese Geldübergaben auch in den mehrfach
von †D._ unterzeichneten Tabellen enthalten sind. Mit seiner Unterschrift auf
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den Zusammenstellungen Urk. 3/1 und 3/3-7 bestätigt †D._ die Richtigkeit
derselben, mithin die entsprechenden Beträge erhalten zu haben, und ebenso,
dass die Klägerin bei ihm, "D._", ein entsprechendes "Guthaben" habe. Aus-
drücklich handschriftlich vermerkt hat er dies auch auf Urk. 3/3. Nach den glaub-
haften Aussagen der Klägerin in der Parteibefragung hat †D._ sodann mehr-
fach erklärt, er werde die Wohnung im Tessin verkaufen
(Prot. I S. 26). Zweimal wurden auch Amortisationen geleistet. Insgesamt darf
damit als erwiesen gelten, dass †D._ der Klägerin die Rückzahlung dieser
Beträge versprochen hat. Die Klägerin hat †D._ erwiesenermassen sehr viel
Geld gegeben. Die Hingabe der Geldbeträge lässt sich vernünftigerweise nur
durch den Abschluss von Darlehensverträgen erklären. Eine irgendwie geartete
geschäftliche Beziehung zwischen der Klägerin und †D._, die solche Geld-
übergaben erklären könnten, wurde weder konkret behauptet, noch ist eine sol-
che ersichtlich. Dass eine Schenkung vorliege, wurde ebenfalls nicht geltend ge-
macht. Unter diesen Umständen muss sogar schon die blosse Tatsache des Er-
halts der Geldbeträge ausreichen, um auf die Existenz einer Rückgabeverpflich-
tung zu schliessen (BGer 4A_635/2016 vom 22. Januar 2018, E. 5.1.1 m.H. = Pra
108 (2019) Nr. 40).
5. Rechtsgrundlage des eingeklagten Anspruchs
5.1 Die Beklagte hält erneut fest, dass es sich bei den "Tabellen" bei richti-
ger Betrachtung um ein Geschäftskontokorrent zwischen "E'._" und der
C._ AG handeln müsse (Urk. 47 S. 40 RZ 40 f.). Sie wiederholt sich hier, und
es kann dazu auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden (oben E. V./3. und
V./4.). Zu ihrem Argument, es sei mehrmals der Saldo gezogen worden, wobei
dabei Schulden und Amortisationsleistungen der C._ AG mitberücksichtigt
worden seien, eine Saldoziehung aber nur unter gleichen Vertragsparteien mög-
lich sei, weshalb die ganze Schuld als solche der Aktiengesellschaft qualifiziert
werden müsse (Urk. 47 S. 41 ff. Rz 41 ff), hat schon die Vorinstanz zutreffend
Stellung genommen (Urk. 48 S. 12). Zu Recht hat sie festgehalten, dass die Klä-
gerin und †D._ keine Juristen seien und die Aufstellung den einfachen
Zweck gehabt habe, die Bezüge †D._s und seiner Gesellschaft schriftlich
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festzuhalten, und die "Saldoziehung" in einer simplen Anerkennung des Gesamt-
ausstandes durch †D._ bestanden habe. Eine andere Bedeutung habe die
Aufstellung nicht gehabt. Namentlich könne aus einer Anerkennung des Gesamt-
betrages durch †D._ nicht auf das Einverständnis der Klägerin geschlossen
werden, dass statt einiger Teilbeträge sämtliche Schulden zu Schulden der Akti-
engesellschaft würden. Dem ist beizufügen, dass auch nicht erwiesen ist, dass es
sich bei der als "Belastung" eingetragenen Position "Smart" um ein im Eigentum
der C._ AG stehendes Geschäftsauto handelte (vgl. oben E. V./4.4). Die Be-
hauptung, dass †D._ als Privatperson keine AHV-Beitragspflicht gehabt ha-
be, ist entgegen dem Dafürhalten der Klägerin zwar nicht neu (Urk. 53 S. 96 Rz
65; Urk. 10. Ziff. 8 und Prot. I. S. 7). Jedoch kann zu den Vermerken "Bargeld für
AHV" und "Umsatz" auch auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden (oben E.
V./4.4). Für die Behauptung, dass es sich bei der "WIR-Zahlung" vom 21. Mai
2009 nicht um eine Amortisation, sondern um eine Gegenforderung der C._
AG handle, hat die Beklagte sodann keine Beweise offeriert. Neu und unbeacht-
lich ist zudem die Behauptung der Beklagten, dass die C._ AG im Ge-
schäftsalltag als "D._s" aufgetreten sei (Urk. 47 S. 42 RZ 41, Urk. 53 S. 96
Rz 65). Dass sich die Richtigkeit der neuen Behauptung aus in den vorinstanzli-
chen Akten liegenden Urkunden ergeben soll (Urk. 58 S. 9 Rz 17), vermag daran
nichts zu ändern. Sie erscheint auch nicht durch eine unzutreffende Behauptung
im vorinstanzlichen Urteil veranlasst. Dass die "Tabellen" den Titel "D._
(Guthaben E'._)" tragen und wer damit gemeint ist, wurde bereits vor Vo-
rinstanz thematisiert (Urk. 15 S. 3 Rz 4 und S. 4 Rz 7). Zusammengefasst ist da-
mit auch nicht erwiesen, dass die Saldoziehung nicht unter gleichen Parteien er-
folgt ist, wie die Beklagte behauptet. Offengelassen werden kann daher, ob, wie
die Klägerin geltend macht (Urk. 53 S. 96 Rz 65), Vertragspartner mangels ge-
setzlicher Regelung mit Zustimmung des betroffenen Dritten auch Forderungen
verrechnen können, deren Erfüllung sie sich nicht gegenseitig schulden.
5.2 Die Beklagte beanstandet zudem, die Vorinstanz sei unklar geblieben,
ob es sich nun um einen einzigen oder mehrere einzelne Darlehensbeträge ge-
handelt habe, weshalb sie über die Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweis-
last der Klägerin falsch entschieden habe (Urk. 47 S. 44 Rz 43). Zur Substantiie-
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rungs- und Beweislast kann auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden (oben
E. IV./2.2). Richtig zu stellen ist, dass dort, wo im angefochtenen Urteil von
"Amortisationsleistungen der Aktiengesellschaft" die Rede ist, die Vorinstanz -
entgegen der Darstellung der Beklagten - keine eigene Einschätzung vorgenom-
men, sondern lediglich den Standpunkt der Beklagten widergegeben hat (Urk. 48
S. 12 E. 3.2). Im Übrigen ist, aufgrund der mehrfachen Unterzeichnung der Saldi
nicht relevant, ob von mehreren einzelnen Darlehensbeträgen auszugehen ist;
massgeblich ist letztlich der durch †D._ anerkannte bzw. beweismässig er-
stellte Gesamtausstand.
6. Beweismass
6.1 Die Beklagte beanstandet, im Urteil fehlten jegliche Ausführungen zum
Beweismass. Nach der Rechtsprechung (BGer 4A_591/2012 vom 20. Februar
2013, Erw. 2.6) sei die Frage, ob der Darlehensgeberin der Nachweis einer be-
haupteten Vereinbarung gelinge, eine Frage der Beweiswürdigung, wobei der
Beweis als erbracht gelte, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tat-
sache keine ernsthaften Zweifel mehr habe oder allenfalls verbleibende Zweifel
als leicht erschienen. Die Klage wäre bei korrekter Beweiswürdigung auch des-
halb abzuweisen gewesen, weil die Beklagte ernsthaft darzulegen vermocht habe,
dass Frau G'._ das E._ auf ihre Rechnung als Einzelfirma führe und die
Klägerin damit nicht Darlehensgeberin sei, aufgrund der Auslegung der "Tabellen"
darin ausschliesslich geschäftliche Forderungen zwischen "E'._" und der
C._ AG enthalten seien, †D._ damit auf den "Tabellen" nicht als Privat-
person unterzeichnet haben könne, und es nach Treu und Glauben auch für die
Klägerin keine berechtigten Zweifel daran habe geben könne, dass †D._
ausschliesslich für die C._ AG gehandelt habe. Die Beklagte habe damit in
jedem Fall rechtsgenügende Zweifel an den Behauptungen der Klägerin zu we-
cken vermögen, womit deren Hauptbeweis erschüttert worden sei und das nötige
Beweismass nicht erreicht habe (Urk. 47 S. 44 f. Rz 44 f.). Der Beklagten kann
nicht gefolgt werden. Zu den obigen Argumenten der Beklagten wurde bereits
ausführlich Stellung genommen, worauf verwiesen werden kann (zu G'._ E.
V./2.2., zum Inhalt der Tabellen E. V./3., zur C._ AG als Darlehensnehmerin
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E. V./4.). Sie vermag damit keine erheblichen Zweifel am Abschluss von Darle-
hensvereinbarungen zwischen der Klägerin und †D._ persönlich und somit
an den Anspruchsvoraussetzungen zu begründen.
6.2 Die Beklagte verkennt mit ihrer Argumentation insbesondere auch,
dass sie, nicht die Klägerin, den Hauptbeweis dafür trägt, dass †D._ bei den
von der Klägerin zu beweisenden Geschäften als Vertreter der C._ AG ge-
handelt hat (vgl. oben E. IV./2.4). Dieser Beweis ist ihr nach dem vorstehend Ge-
sagten (E. V./4.) nicht gelungen. Unbehilflich ist ihr Einwand, sie habe nie be-
hauptet, †D._ habe als Vertreter der C._ AG gehandelt, weshalb es
nicht zulässig sei, ihr dafür den Beweis aufzuerlegen. Sie habe vielmehr ausge-
führt, †D._ habe als deren Verwaltungsrat direkt für die C._ AG gehan-
delt. Handle das Organ einer AG, liege entgegen dem Beweisbeschluss gerade
keine Stellvertretung nach Art. 32 OR, sondern ein unmittelbares eigenständiges
Handeln der jeweiligen juristischen Person und damit ein Eigengeschäft der AG
vor (Urk. 47 S. 46 f. Rz 46 f.). Der Grundsatz, wonach alles Organhandeln der ju-
ristischen Person zugeordnet wird, gilt nicht unbeschränkt. Organhandeln liegt nur
vor, wenn ein Organ als Organ bzw. generell in Ausübung geschäftlicher Verrich-
tungen tätig wird. Private Handlungen eines Organs werden der juristischen Per-
son dagegen nicht zugerechnet (BSK ZGB I-Huguenin/Reitze, Art. 54/55 N 18
m.w.H.). Die Organe unterscheiden sich von den gewillkürten Vertretern dadurch,
dass ihre Stellung vom Gesetz bestimmt wird und sie Teil der juristischen Person
sind. Auch das Organ muss indes anzeigen, dass es als solches (und nicht für
sich persönlich) handeln will. Die Regeln über die Stellvertretung (Art. 32 ff. OR)
werden, vorbehältlich allfälliger besonderer Regeln, analog bzw. ergänzend auf
die Tatbestände der gesetzlichen Vertretung (z.B. Organe juristischer Personen,
Art. 55 ZGB) angewendet (BK-Zäch/ Künzler, Vorbem. zu Art. 32-40 OR N 46
m.H.; OFK-Schöbi, OR 32 N 2; vgl. auch ZK-Klein, Allgemeine Einleitung zu den
Art. 32-40 N 60). Wie bereits erwogen (oben E. IV./2.4), trägt, wer als in Anspruch
genommener Vertragspartner geltend macht, er habe den Vertrag als Vertreter
mit Wirkung für oder gegen einen Dritten abgeschlossen, die Beweislast für die
Behauptung, er habe sein Handeln in fremdem, nicht eigenem Namen offenbart,
oder der Kläger habe seinen Vertragswillen den Umständen entnommen oder
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nach Treu und Glauben entnehmen müssen (BK-Walter, Art. 8 ZGB N 516 m.H.;
BK-Kummer Art. 8 ZGB N 229;BK-Zäch, Art. 33 OR N 164; ZK-Jungo, Art. 8 ZGB
N 506). Dies gilt für alle Arten der direkten Stellvertretung, auch der organschaftli-
chen (BK-Walter, Art. 8 ZGB N 512 m.H.). Dass sich an dieser Beweislast selbst
dann, wenn im Einzelfall eine tatsächliche (natürliche) Vermutung für ein Organ-
handeln spräche, nichts ändern würde, hat bereits die Vorinstanz zutreffend fest-
gehalten (Urk. 48 S. 8). Eine tatsächliche Vermutung betrifft die Beweiswürdigung
und bewirkt keine Umkehr der Beweislast (BSK ZGB-Lardelli/Vetter, Art. 8 N 85
ff.). Entsprechend hat die Vorinstanz der Beklagten zurecht den Beweis dafür
auferlegt, dass †D._ als Vertreter der C._ AG gehandelt hat.
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7. Fazit
Entsprechend den vorstehenden Erwägungen vermag die Beklagte mit ihren
Beanstandungen nicht durchzudringen, weshalb die Berufung abzuweisen und
Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Urteils, soweit noch nicht in Rechtskraft er-
wachsen, zu bestätigen ist.
VI. (Kosten- und Entschädigungsfolgen)
1. Die Vorinstanz hat die Gerichtskosten der Beklagten auferlegt und sie
verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung zu bezahlen sowie die Kosten
des Schlichtungsverfahrens zu ersetzen (Urk. 48 Dispositiv-Ziffern 3 und 4). Die
Beklagte macht geltend, es sei gänzlich unberücksichtigt geblieben, dass die Klä-
gerin nicht vollständig obsiegt habe, sondern von ihren beiden im Rahmen der
Anerkennungsklage gleichwertigen Rechtsbegehren mit demselben Streitwert
(Fr. 183'380.50) nur die Forderungsklage gutgeheissen, jedoch auf das Begehren
um Beseitigung des Rechtsvorschlags (Gestaltungsklage, Art. 87 ZPO) nicht ein-
getreten worden sei. Die Gerichtskosten hätten ihr daher höchstens zur Hälfte
auferlegt werden dürfen (Urk. 47 S. 51 f. Rz 51).
Obsiegt keine Partei vollständig, sind die Prozesskosten entsprechend dem
Verfahrensausgang verhältnismässig aufzuteilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). In ver-
mögensrechtlichen Streitigkeiten wird für die Aufteilung der Kosten regelmässig
das Verhältnis zwischen dem im Rechtsbegehren geforderten und dem im Urteil
zugesprochenen Forderungsbetrag von Bedeutung sein. Auch das Gewicht ein-
zelner Rechtsbegehren kann unterschiedlich sein (Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 106 N 6). Dem Begehren um Beseitigung des Rechtsvorschlags kommt
vorliegend keine eigenständige Bedeutung zu. Es handelt sich dabei nicht um ei-
ne Gestaltungsklage im Sinne von Art. 87 ZPO (vgl. dazu BK ZPO I-Markus,
Art. 87 N 18). Die Anerkennungsklage als materiellrechtliche Klage hat eine zu-
sätzlich betreibungsrechtliche Wirkung, indem der Rechtsvorschlag aufgehoben
wird (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 79 N 3). Im angefochtenen Urteil wurde der
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Rechtsvorschlag nur deshalb nicht aufgehoben, weil die Frist zur Fortsetzung der
Betreibung gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG bereits vor Einreichung der Klage abge-
laufen war (Urk. 48 S. 13). Der mit dieser Beurteilung verbundene Prozessauf-
wand war minim. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Kos-
ten vollumfänglich der Beklagten auferlegt hat.
2. Ausgangsgemäss wird die Beklagte auch für das Berufungsverfahren
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr
für das Berufungsverfahren bemisst sich auf Fr. 12'000.– (§ 4 Abs. 1, § 12 Abs. 1
und 2 GebVO OG). Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ist aus-
gehend von einem Streitwert von Fr. 183'380.50 auf Fr. 10'000.– (inkl. MwSt.)
festzusetzen (§ 4 Abs.1, § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).