# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8b90ed56-257b-4fc8-96af-f5806be419a8
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach im ordentlichen  vom 13. Februar 2020 (CG150020-C)
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Rechtsbegehren:
(Urk. 2 S. 2)
"Es sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin CHF 285'627.50  Zins zu 5% seit 20. August 2014 zu bezahlen und die Kosten des Zahlungsbefehls vom 23. Oktober 2014 von CHF 103.30 und der Friedensrichterverhandlung vom 31. März 2015 von CHF 600.00 zu , unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Widerklagebegehren: (letzte Fassung [Urk. 97 S. 1 i.V.m. Prot. S. 20])
"1) [...] 2) Die Widerklage der Beklagten/Widerklägerin sei gutzuheissen
im Betrag von CHF 1'461'370 zuzüglich CHF 80'000 (aus Nachbezifferung Heizungs-Verbesserung) zuzüglich 5% Zins seit heute 30.10.2015 und CHF 342'691.95, unter  für alle nach 2017-act. 40 zu Tage tretenden weiteren Kostenüberschreitungen aus dem ursprünglichen Bauvorhaben, derzeit (nicht abschliessend) CHF 850'000 übersteigend.
3) Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen einerseits nach , andererseits so oder so zulasten der Klägerin/ im Umfang von 50% der ordentlichen Anwaltsgebühr und 50% der Gerichts-Grundgebühr.
4) [...]"
Urteil des Bezirksgerichtes Bülach vom 13. Februar 2020: (Urk. 99 S. 333 f.; Urk. 103 S. 333 f.)
"1. Die Hauptklage der Klägerin wird abgewiesen. 2. In teilweiser Gutheissung der Widerklage wird die Klägerin ver-
pflichtet, der Beklagten Fr. 103'927.10 nebst Zins zu 5% seit dem 6. November 2015 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die  abgewiesen, soweit überhaupt darauf eingetreten wird.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 78'000.–. 4. Die Entscheidgebühr wird der Klägerin im Umfang von
Fr. 17'000.– und der Beklagten im Umfang von Fr. 61'000.– . Die Anteile der Parteien werden mit den von ihnen geleiste-
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ten Vorschüssen verrechnet (Klägerin Fr. 16'000.– und Beklagte Fr. 35'000.–). Die Fehlbeträge werden von den Parteien , also von der Klägerin Fr. 1'000.– und von der Beklagten Fr. 26'000.–.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte  von Fr. 45'000.– (keine MwSt.) zu bezahlen.
6. [Schriftliche Mitteilung] 7. [Rechtsmittel: Berufung; Frist: 30 Tage]"
Berufungsanträge:
der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsklägerin (Urk. 102 S. 2):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 13.02.2020, Geschäfts-Nr.
CG150020-C, sei in den Dispositiv-Ziffern 2., 4. und 5. aufzuheben
1.1 und durch ein Urteil zu ersetzen, dessen entsprechende Dispositiv-Ziffern
lauten:
2. In Gutheissung der Widerklage wird die Berufungsbeklagte (-Klägerin) verpflichtet, der Berufungsklägerin () Fr. 1'409'751 nebst Zins zu 5% seit dem 06.11.2015 zu .
4. Die Entscheidgebühr wird der Berufungsbeklagten () im Umfang von Fr. 62'400 und der Berufungsklägerin (-Beklagten) im Umfang von Fr. 15'600 auferlegt. Die Anteile der Parteien werden mit den von ihnen geleisteten Vorschüssen , unter Nachforderung eines Minussaldos bzw. Rückzahlung  Plussaldos von der bzw. an die betreffende(n) Partei.
5. Die Berufungsbeklagte (Vorinstanz-Klägerin) wird verpflichtet, der  (Vorinstanz-Beklagten) eine Parteientschädigung von Fr. 99'768 zu bezahlen.
1.2 eventualiter: anstelle eines ersetzenden Urteils gemäss 1.1 hiervor sei die
Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung zurückzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungsbeklagten."
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## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Am 14. Juli 2015 gingen bei der Vorinstanz die Klagebewilligung des Frie-
densrichteramtes D._ vom 31. März 2015 sowie die vom 10. Juli 2015 datie-
rende Klageschrift der Klägerin, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten (nach-
folgend: Klägerin) mit vorgenanntem Rechtsbegehren ein (Urk. 1 und 2). Der wei-
tere Verfahrensverlauf vor Vorinstanz kann dem angefochtenen Urteil entnommen
werden (Urk. 99 S. 9 f. = Urk. 103 S. 9 f.). Der das erstinstanzliche Verfahren ab-
schliessende Entscheid der Vorinstanz datiert vom 13. Februar 2020 (Urk. 99 =
Urk. 103).
2. Mit Eingabe vom 25. März 2020 (eingegangen am 27. März 2020) erhob die
Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend: Beklagte) fristge-
recht Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil und stellte die eingangs aufge-
führten Anträge (Urk. 102). Mit Verfügung vom 14. April 2020 wurde der Beklag-
ten Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens einen
Vorschuss von Fr. 34'000.– zu leisten (Urk. 110). Unter dem 17. April 2020 (ein-
gegangen am 20. April 2020) ergänzte die Beklagte ihre Berufungsschrift innert
noch laufender Berufungsfrist (Urk. 111). Der Vorschuss ging innert erstreckter
Frist bei der Obergerichtskasse ein (Urk. 113; Urk. 115).
3. Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf prozessua-
le Weiterungen verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
II. Einleitung
1. Wie von der Vorinstanz angesprochen (Urk. 103 S. 7) ist die C._ AG,
eine im Schweizerischen Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft mit Sitz
in ...[Ortschaft], welche (primär) "Architektur, Planung, Bauführung, Verwaltung
und Handel von und mit Liegenschaften" zum Zweck hat (Urk. 4/4). Die Beklagte
ist eine natürliche Person und (Allein-)Eigentümerin der in der Gemeinde ... gele-
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genen Grundstücke bzw. Liegenschaften E._-Strasse 1, F._-Strasse 2 +
3, F._-Strasse 4 sowie G._-Strasse 5 + 6 (Urk. 2 Rz. 8 und 11; Urk. 11
S. 2 i.V.m. Urk. 13/1 und Rz. 11.1). Der Nebenintervenient ist der Ehemann der
Beklagten.
2. Die Parteien schlossen mündlich einen Vertrag über Architektur- und Baulei-
tungsleistungen betreffend den Neubau des Mehrfamilienhauses E._-Strasse
1 (Urk. 2 Rz. 9 f. und Rz. 12 f.; Urk. 11 Rz. 8.4). Weiter war die Klägerin mit der
Verwaltung der Liegenschaften F._-Strasse 2 + 3, F._-Strasse 4 sowie
G._-Strasse 5 + 6 beauftragt (Urk. 2 Rz. 11; Urk. 11 Rz. 11.1). In den Jahren
2008 bis 2012 war sie zudem mit verschiedenen Sanierungsarbeiten an den Lie-
genschaften F._- und G._-Strasse beauftragt (Urk. 2 Rz. 11 und Rz. 20;
Urk. 11 Rz. 11.3-11.6.3). Dass die Beklagte die Klägerin auch mit der Erstvermie-
tung der Liegenschaft E._-Strasse 1 betraute, wie die Klägerin behauptet
(Urk. 2 Rz. 17), wird von der Beklagten bestritten (Urk. 11 Rz. 17-17.4).
3. Die Klägerin forderte im erstinstanzlichen Verfahren Fr. 167'706.86 bzw.
Fr. 167'706.85 (vgl. Urk. 2 S. 2 und Rz. 21) als Honorar für die Architektur- und
Bauleitungsarbeiten für die Liegenschaft E._-Strasse 1, nämlich Fr. 68'360.–
als ausstehendes Grundhonorar, Fr. 62'028.– als Honorar für erbrachte Mehrleis-
tungen und Fr. 37'318.86 bzw. Fr. 37'318.85 als Vergütung für Kopien und Licht-
pausen (Urk. 2 Rz. 2, Rz. 18 f. und Rz. 21), weiter Fr. 44'888.85 für die Architek-
tur- und Bauleitungsarbeiten im Zusammenhang mit den Sanierungsarbeiten an
den Liegenschaften G._-Strasse 5 + 6 (Urk. 2 Rz. 20 f.), sodann
Fr. 58'451.80 für die Verwaltungstätigkeit betreffend die Liegenschaften F._-
und G._-Strasse in den Jahren 2012 und 2013 (Urk. 2 Rz. 16 und 21) und
schliesslich Fr. 14'580.– als Entgelt für die Erstvermietung der Liegenschaft
E._-Strasse 1 (Urk. 2 Rz. 17 und 21), was zusammen die erstinstanzlich ein-
geklagte Summe von Fr. 285'627.50 ergibt (Urk. 2 S. 2 und Rz. 21).
4. Die Beklagte verlangte erstinstanzlich widerklageweise Schadenersatz. Die
Klägerin habe ihr beim Bauprojekt E._-Strasse 1 "mit einer nur schwer ver-
stehbaren Vielzahl von teils höchst gravierenden Bauplanungs- / Kostenplanungs-
/ und Bauführungs-Fehlern (...) extrem grossen Schaden zugefügt". In der Wi-
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derklagebegründung verlangte sie dafür Ersatz in Höhe von Fr. 1'160'042.– mit
Nachklagevorbehalt (Urk. 11 S. 2 und Rz. 26). Sie hielt der Klägerin diverse Sorg-
faltspflichtverletzungen vor (Urk. 11 Rz. 26.1-26.6). Replicando erklärte sie, ihre
Widerklage auf ein neues Klagefundament zu stellen, und machte nun geltend,
der klägerische Kostenvoranschlag sei um rund Fr. 1.89 Mio. überschritten wor-
den (vor Abzug der Toleranzgrenze von 10%), was die Klägerin zu vertreten und
wofür sie Schadenersatz zu leisten habe (Urk. 40 S. 3 f. Rz. 2.4 und S. 10 ff.
Rz. 6-8).
5. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Klage der Klägerin im Umfang
von Fr. 131'618.55 nebst Zins zu 5% seit 21. August 2014 gutzuheissen und im
darüber hinausgehenden Umfang abzuweisen sei. Bei der Widerklage ging die
Vorinstanz davon aus, dass diese im Umfang von Fr. 243'514.90 nebst Zins zu 5%
seit 6. November 2015 gutzuheissen und im darüber hinausgehenden Umfang ab-
zuweisen sei, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. Im Umfang der Gutheis-
sungen seien Klage und Widerklage antragsgemäss zu verrechnen. Der Betrag
der Widerklagegutheissung übersteige den Betrag der Klagegutheissung. Wegen
des unterschiedlichen Zinsenlaufes kämen zum Betrag der Klagegutheissung, al-
so zu den Fr. 131'618.55, für den Zeitraum vom 21. August 2014 bis und mit
5. November 2015 (Beginn Zinsenlauf Widerklage) noch die Zinsen von
Fr. 7'969.25 hinzu. Die aus der Klagegutheissung resultierende Verrechnungs-
summe betrage somit Fr. 139'587.80 (Fr. 131'618.55 plus aufgelaufene Zinsen
von Fr. 7'969.25). Im Ergebnis sei daher die Klägerin zu verpflichten, der Beklag-
ten noch Fr. 103'927.10 (Fr. 243'514.90 abzüglich Verrechnungssumme von
Fr. 139'587.80) nebst Zins zu 5% seit 6. November 2015 zu bezahlen (Urk. 103
S. 329 und S. 333, Dispositivziffern 1 und 2).
6. Im Berufungsverfahren geht die Beklagte vom vorinstanzlich errechneten
Streitwert der Widerklage von Fr. 1'541'370.– aus. Da sie das Urteil hinsichtlich
der reduzierten Gutheissung der Klage der Klägerin nicht anfechte, sei der Betrag,
in dessen Umfang die Vorinstanz die Klage der Klägerin geschützt habe,
Fr. 131'618.55, von der Widerklagesumme in Abzug zu bringen, so dass die Wi-
derklage-Verrechnungsforderung noch Fr. 1'409'751.45 betrage (Urk. 102 S. 3).
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Dazu, dass die Vorinstanz wegen des unterschiedlichen Zinsenlaufs zusätzlich
Zinsen von Fr. 7'969.25 abzog (Urk. 103 S. 329), äussert sich die Beklagte nicht.
III. Prozessuales
1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im
Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Berufung der Beklagten richtet
sich gegen die Dispositivziffern 2, 4 und 5 des erstinstanzlichen Urteils (Urk. 102
S. 2). Hinsichtlich der unangefochten gebliebenen Dispositivziffer 1 ist das erstin-
stanzliche Urteil daher in Rechtskraft erwachsen, wovon Vormerk zu nehmen ist.
Die Höhe der von der Vorinstanz festgesetzten Entscheidgebühr (Dispositivzif-
fer 3) liess die Beklagte ebenfalls unbeanstandet. Diesbezüglich hat indessen
keine Vormerknahme der (Teil-)Rechtskraft zu erfolgen (vgl. Art. 318 Abs. 3
ZPO).
2.1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis über die Streit-
sache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-
schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung;
BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe-
gründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin-
stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten
ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Dies setzt (im Sinne einer von Amtes
wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger
im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich mit
diesen argumentativ auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisun-
gen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen,
Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich
der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung
auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE
138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1; BGer
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5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2). Das vorinstanzliche Verfahren wird
nicht einfach fortgeführt oder gar wiederholt, sondern der Entscheid des Erstge-
richts aufgrund von erhobenen Beanstandungen überprüft. Was nicht oder nicht in
einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise bean-
standet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz – zumindest, solange ein Mangel
nicht geradezu offensichtlich ist – nicht zu überprüfen (BGE 144 III 394 E. 4.1.4).
Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsver-
fahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 57 N 22). Dessen ungeachtet ist die Berufungsinstanz bei der
Rechtsanwendung weder an die Argumente der Parteien noch an die Erwägun-
gen der Vorinstanz gebunden (sog. Motivsubstitution; BGE 144 III 394 E. 4.1.4
m.w.H.; ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 318 N 21; Seiler, Die Berufung nach ZPO,
2013, N 1507).
2.2. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel – resp. über
den insoweit zu engen Wortlaut hinaus neue Tatsachenbehauptungen, neue Be-
streitungen von Tatsachenbehauptungen, neue Einreden (rechtlicher Art) und
neue Beweismittel (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 31) – nach Art. 317
Abs. 1 ZPO nur noch zulässig resp. zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ –
ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317
Abs. 1 lit. b ZPO). Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber für das Berufungsver-
fahren ein Novenrecht statuiert, das nur unter restriktiven Voraussetzungen aus-
nahmsweise Noven zulässt. Der ZPO liegt die Idee zugrunde, dass alle Tatsa-
chen und Beweismittel in erster Instanz vorzubringen sind und der Prozess vor
dem erstinstanzlichen Gericht grundsätzlich abschliessend zu führen ist. Das Be-
rufungsverfahren dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfah-
rens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im
Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGer 4A_619/2015 vom
25. Mai 2016, E. 2.2.2 m.w.H.). Jede Partei, welche neue Tatsachen geltend
macht oder neue Beweismittel benennt, hat zunächst zu behaupten und zu be-
weisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte Noven geltend
machen, trägt sie zudem die Beweislast für die Zulässigkeit der Noven. Sie muss
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zusätzlich Behauptungen aufstellen und Beweise benennen, aus denen sich
ergibt, dass sie umsichtig und sorgfältig gehandelt hat, die neu vorgebrachten
Tatsachen und Behauptungen oder Beweismittel aber dennoch nicht bereits frü-
her vorbringen konnte. Der anderen Partei steht der Gegenbeweis offen (vgl. zum
Ganzen auch BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1 m.w.H.). Ei-
ne Ausnahme von den dargelegten Grundsätzen besteht insoweit, als erst der
Entscheid der Vorinstanz Anlass dazu gibt, Noven vorzubringen (BGE 139 III 466
E. 3.4). Werden Tatsachenbehauptungen oder Beweisanträge im Berufungsver-
fahren bloss erneuert, ist unter Hinweis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen,
dass und wo sie bereits vor Vorinstanz eingebracht wurden; andernfalls gelten sie
als neu.
3.1. In ihrer Berufungsbegründung vom 25. März 2020 macht die Beklagte gel-
tend, dass die von der Vorinstanz in ihrem Urteil aufgeführte Prozessgeschichte
massgebliche Basis für die mit der Berufung gerügten Rechtsverletzungen bilde,
da die Vorinstanz ihrem Urteil eine aktenwidrig-unrichtige Prozessgeschichte und
in Verbindung damit einen aktenwidrig unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt
habe (Urk. 102 S. 4). Die Beklagte rügt damit den Inhalt der von der Vorinstanz
auf S. 9 f. ihres Urteils mit dem Titel "Prozessgeschichte" versehenen chronologi-
sche Darstellung der Verfahrensverlaufs in erster Instanz.
3.2. Mit ihrer Kritik scheint die Beklagte zu verkennen, dass die Darstellung der
Prozessgeschichte nicht der Erstellung des Sachverhalts dient, sondern, wie sich
schon aus der Bezeichnung ergibt, einer chronologischen Übersicht der bedeut-
samen prozessualen Schritte im Verfahren. Dass in der von der Vorinstanz fest-
gehaltenen Prozessgeschichte einzelne für das Verfahren wichtige prozessuale
Schritte fehlen würden und sich dies zu ihrem Nachteil auf das vorinstanzliche Ur-
teil ausgewirkt hätte, macht die Beklagte nicht geltend und ist auch nicht ersicht-
lich. Damit ist auf diesen Einwand insoweit nicht weiter einzugehen.
3.3. Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung unter dem Titel "Prozess-
geschichte" Ausführungen zum ihres Erachtens relevanten Sachverhalt macht
(Urk. 102 S. 4-22), stellt sie teilweise einfach ihre eigene Sicht der Dinge den Er-
wägungen der Vorinstanz gegenüber, ohne dabei auf die Urteilserwägungen Be-
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zug zu nehmen, geschweige denn im Einzelnen auf sie einzugehen und sich mit
ihnen kritisch auseinanderzusetzen. Soweit ihre diesbezüglichen Einwände gegen
das vorinstanzliche Urteil den unter Erw. III./2.1. dargelegten Anforderungen nicht
genügen, haben sie unbeachtlich zu bleiben. Dies betrifft etwa die Ausführungen
zum Verhältnis zwischen Baukosten und erzielbarer Mietrendite oder die Behaup-
tung, der in Rz. 1.1 (c4) + (c5) und (d) dargelegte Ablauf belege, dass sie im Falle
einer in der damaligen Projektierungsphase richtigen Kosteninformation das Ge-
samtprojekt einer Neugestaltung unterzogen hätte, dass es also nicht um die Ein-
sparung einzelner Kostenpositionen gehe (Urk. 102 S. 14 f. Rz. 4.3 lit. f).
3.4. Die Beklagte listet unter dem Titel "Prozessgeschichte" sodann Beispiele
auf, in denen ihres Erachtens die Klägerin in ihrer Widerklageantwort unsubstanti-
ierte und unbehelfliche Behauptungen sowie Unwahrheiten vorgebracht habe
(Urk. 102 S. 8 ff. Rz. 2.2). Dass sich solche zu Ungunsten der Beklagten auf das
vorinstanzliche Urteil ausgewirkt hätten und mit welchen konkreten Erwägungen
der Vorinstanz dies zu ihrem Nachteil geschehen sei, legt sie jedoch in diesem
Zusammenhang nicht dar; sie moniert lediglich, zu den "berufungsbeklagtischen
Unsubstantiiertheiten und Unwahrheiten" finde sich im vorinstanzlichen Urteil we-
nig bis nichts an Beurteilung, was deutliche Zweifel an einer pflichtgemäss unvor-
eingenommenen Beurteilung durch die Vorinstanz wecke (Urk. 102 S. 10 Rz. 2.3
mit Verweis auf das vorinstanzliche Urteil als Ganzes). Auch aus den in der Folge
aufgelisteten, von der Beklagten als unbehelfliche Behauptungen der Klägerin be-
zeichneten Ausführungen (Urk. 102 S. 10 f. Rz. 2.4) wird nichts abgeleitet, das
den vorinstanzlichen Entscheid zu ihrem Nachteil beeinflusst haben könnte. Damit
genügt die Berufung auch insoweit den unter Erw. III./2.1. dargelegten Anforde-
rungen nicht, weshalb auf die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten unter
diesem Gesichtspunkt nicht weiter einzugehen ist. Soweit die Beklagte mit den
von ihr angeführten Beispielen aufzeigen will, dass sie bis und mit ihrer Widerkla-
gereplik (Urk. 40) weder in der Lage noch mit der Obliegenheit belastet gewesen
sei, ihre eigenen Ausführungen näher zu substantiieren (Urk. 102 S. 11 Rz. 2.5),
ist darauf nachfolgend unter Erw. IV./A./3.4.6. einzugehen.
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4.1. Die Beklagte macht ferner geltend, die Verfügung der Vorinstanz vom
10. August 2018 sei "förmlich ungültig" gewesen, da sie von einem nicht rechts-
konform eingesetzten Referenten erlassen worden sei (Urk. 102 S. 17 Rz. 10 und
Rz. 10.1). Zudem sei sie inhaltlich fehlerhaft gewesen und die von ihr beantragte
Abnahme der ihres Erachtens zu kurz bemessenen Frist durch den ungültig dele-
gierten Richter abgelehnt worden (Urk. 102 S. 17 f. Rz. 10.1 ff.). Die Beklagte
spricht damit primär an, dass Bezirksrichter lic. iur. M. Müller im vorinstanzlichen
Verfahren am 10. August 2018 eine prozessleitende Verfügung erliess, obwohl
die Prozessleitung im Verfahren mit Beschluss vom 20. Juli 2015 (Urk. 5 S. 2) an
den Gerichtspräsidenten, lic. iur. R. Hohler, delegiert und ein Wechsel der Pro-
zessleitung den Parteien nicht angezeigt worden war. Zwar teilte Bezirksrichter
lic. iur. M. Müller der Beklagten mit Schreiben vom 5. September 2018 mit, dass
er am 19. Juni 2017 per 1. Juli 2018 vom Gerichtspräsidenten lic. iur. R. Hohler
als Referent bestimmt worden sei (Urk. 65A). Eine formelle Delegation der Pro-
zessleitung an Bezirksrichter lic. iur. M. Müller als Referenten war jedoch nicht er-
folgt. Mit Beschluss vom 20. Dezember 2018 wurde die Prozessleitung dann an
einen Ersatzrichter bzw. an eine Ersatzrichterin aus der Mobilen Equipe des
Obergerichts des Kantons Zürich delegiert und angekündigt, dass den Parteien
der betreffende Ersatzrichter bzw. die betreffende Ersatzrichterin zu einem späte-
ren Zeitpunkt schriftlich mitgeteilt werde (Urk. 77). Dies geschah mit Verfügung
des Gerichtspräsidenten lic. iur. R. Hohler vom 23. April 2019 (Urk. 79 S. 3 f.).
4.2. Gemäss Art. 124 Abs. 1 und 2 ZPO leitet grundsätzlich das Gericht den Pro-
zess, kann die Prozessleitung aber an eines der Gerichtsmitglieder delegieren.
Wird die Prozessleitung delegiert, haben die Verfahrensbeteiligten ein Recht, von
der Delegation zu erfahren. Sie ist schriftlich zu erlassen und den Verfahrensbe-
teiligten mitzuteilen (BSK ZPO-Gschwend, Art. 124 N 7a m.H.).
4.3. Ob resp. inwieweit gegen diese Grundsätze im erstinstanzlichen Verfahren
verstossen wurde, kann vorliegend offenbleiben. Für formelle Rügen gilt der
Grundsatz, dass ihre Geltendmachung in einem späteren Prozessstadium nicht
mehr möglich ist, soweit sie früher hätten vorgebracht werden können (BGE 135
III 334 E. 2.2). Ausstandsgründe sind unverzüglich nach Kenntnis des Ausstands-
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grundes vorzubringen und gerichtsorganisatorische Fragen frühestmöglich zu be-
reinigen, andernfalls die entsprechenden Rügen als verwirkt gelten (BGE 140 I
240 E. 2.4 m.H.; BGE 130 III 66 E. 4.3; vgl. auch BGE 138 III 94 E. 2.1). Es wäre
nämlich mit dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Rechtsmissbrauchs-
verbot nicht vereinbar, Ablehnungs- und Ausstandsgründe, die in einem früheren
Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Aus-
gang später vorzubringen; ein echter oder vermeintlicher Organmangel ist viel-
mehr so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit gel-
tend zu machen (BGE 124 I 121 E. 2 m.H.). Dieser Grundsatz der Verwirkung bei
nicht umgehender Geltendmachung gilt generell für formelle Rügen bzw. Verfah-
rensmängel (BGer 5A_837/2012 vom 25. Juni 2013, E. 5 m.H.). Dass die Beklag-
te ihre Rüge betreffend unzulässige Mitwirkung von Bezirksrichter lic. iur.
M. Müller zeitnah gegenüber dem zuständigen erstinstanzlichen Gericht geltend
gemacht hätte, wird nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Behauptet wird,
mit Eingabe vom 23. Mai 2019 sei gegenüber der Vorinstanz geltend gemacht
worden, dass "alle Verfügungen des ungültig delegierten BR Müller nichtig seien"
(Urk. 102 S. 21 Rz. 11.5). Dies ist, nachdem die Mitwirkung von Bezirksrichter
lic. iur. M. Müller im Zeitraum zwischen dem 10. August und dem 14. September
2018 erfolgte (vgl. nachfolgenden Absatz) und sich aus dem Beschluss des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. September 2018 ergibt, dass die Beklag-
te sich bereits in ihrer Beschwerde an das Obergericht vom 23. August 2018 mit
dessen Kompetenz zum Erlass von Verfügungen im vorliegenden Verfahren aus-
einandergesetzt hatte (Urk. 73 S. 5), klar verspätet. Die Rüge der Beklagten ist
demzufolge verwirkt (vgl. BGer 4A_462/2017 vom 12. März 2018, E. 2, insb.
E. 2.2.2).
Hinzu kommt, dass die Mitwirkung von Bezirksrichter lic. iur. M. Müller einzig die
folgenden vier Entscheide betraf: die Verfügung vom 10. August 2018, womit der
Beklagten eine Frist angesetzt wurde, um ihre Eingabe vom 3. August 2018 zu
verbessern (Urk. 60), die Verweigerung der Abnahme dieser Frist mit Brief-
Verfügung vom 24. August 2018 (Urk. 63), die Ablehnung der Ansetzung einer
Nachfrist mit Brief-Verfügung vom 5. September 2018 (Urk. 65A) und die Ableh-
nung eines Wiedererwägungsgesuchs zum negativen Entscheid betreffend Nach-
- 14 -
fristansetzung einerseits sowie die Ablegung der am 12. September 2018 einge-
reichten Zweitversion ihrer Stellungnahme zu den Widerklageduplik-Noven ohne
Weiterungen andererseits mit Brief-Verfügung vom 14. September 2018 (Urk.
67A; Urk. 68). Auf die Entscheide vom 5. und 14. September 2018 kam das Ge-
richt jedoch in der Folge mit Verfügung vom 23. April 2019 zurück und nahm die
Eingabe vom 12. September 2018 samt Beilagen dennoch als fristgerecht erstat-
tet zu den Akten (Urk. 79 S. 4). Damit wurden die Entscheide, an denen Bezirks-
richter lic. iur. M. Müller mitgewirkt hatte, im Ergebnis obsolet. Soweit die Beklagte
im Berufungsverfahren geltend machen will, auch die Rechtsgültigkeit der Verfü-
gung vom 23. April 2019 sei nicht gegeben (vgl. Urk. 102 S. 20 Rz. 11.1), wäre
dies nach dem oben Dargelegten ebenfalls zu spät und die entsprechende Rüge
verwirkt. Zudem dürfte die Beklagte durch diese Verfügung keinen Nachteil erlit-
ten haben, wurde doch damit ihrem Ansinnen, es sei die Eingabe vom 12. Sep-
tember 2018 (Urk. 67A) als rechtzeitig erstattet zu den Akten zu nehmen, nach-
gekommen.
Ergänzend ist festzuhalten, dass die von der Beklagten gerügten Verfügungen
auch nicht nichtig sind, was von Amtes wegen zu beachten wäre (BGE 138 II 501
m.H.; BGer 5A_158/2014 vom 7. Juli 2014, E. 4.1 m.H.). Nichtigkeit fehlerhafter
Entscheide liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung vor, wenn der ihnen
anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest
leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der
Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funk-
tionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse
Verfahrensfehler in Betracht (BGE 138 II 501 E. 3.1). Ein solch besonders schwe-
rer Mangel ist aber vorliegend nicht gegeben.
5.1. Die Beklagte macht sodann unter dem Titel "Rechtsverletzung durch Vorhalt
Nachsubstantiierung" geltend, die Vorinstanz habe das Recht fehlerhaft ange-
wendet, indem diese ihre Zweit-Version der Noven-Stellungnahme vom 12. Sep-
tember 2018 zu Unrecht als unzulässige Nachsubstantiierung beurteilt habe
(Urk. 102 S. 22). Konkret beanstandet sie in diesem Zusammenhang Erw. 5.2.7.
des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 102 S. 29 Rz. 14.2). Diese Rüge gründet auf der
- 15 -
Behauptung der Beklagten, sie habe bereits mit der Klageant-
wort/Widerklagebegründung den Kostenüberschreitungsschaden geltend ge-
macht (vgl. Urk. 102 S. 4 ff. Rz. 1, 1.1 und 1.2; dazu nachfolgend unter Erw.
IV./A./2.1. f.).
5.2. Die Vorinstanz hatte in Erw. 5.2.5. ff. ihres Entscheids ausgeführt, statt dass
die Beklagte in der Widerklagereplik das neue Klagefundament, nämlich die Vo-
raussetzungen einer Haftung der Klägerin aus unterlassenen und/oder falschen
Kosteninformationen, in gehöriger Weise, d.h. konkret, im Einzelnen, vollständig
und nachvollziehbar, behaupte, halte sie der Klägerin sinngemäss vor, diese sei
ihrer Substantiierungsobliegenheit in der Widerklageantwort nicht gehörig nach-
gekommen, was es ihr (der Beklagten) verunmöglicht habe, ihr neues Klagefun-
dament replicando in gehöriger Weise zu behaupten. Letzteres behalte sie sich
daher für die Widerklagetriplik vor, für den Fall, dass die Klägerin in ihrer Wider-
klageduplik doch noch substantiierte Bestreitungen machen werde, ansonsten sie
(die Beklagte) bereits replicando hätte mutmassen müssen, welche Bestreitungen
die Klägerin in ihrer Klageantwort wohl habe vortragen wollen. Ein solches Vorge-
hen lasse die Zivilprozessordnung nicht zu. Es stehe der Beklagten zwar frei, auf
welches Klagefundament sie ihre Widerklage stützen wolle, auf eine Haftung der
Klägerin aus Planungs- und/oder Bauleitungsfehlern oder auf eine Haftung der
Klägerin aus unterlassenen und/oder falschen Kosteninformationen. Ebenso ste-
he es ihr frei, das Klagefundament in der Widerklagereplik zu ergänzen oder gar
zu ändern. Jedoch hätte sie ihre Anspruchsgrundlagen spätestens in ihrer zweiten
Rechtsschrift, d.h. also in der Widerklagereplik, in gehöriger Weise, d.h. konkret,
im Einzelnen, vollständig und nachvollziehbar zu behaupten gehabt und dürfe
sich dies nicht für eine Widerklagetriplik vorbehalten. Ein dritter uneingeschränkter
Schriftenwechsel (Triplik und Quadruplik) sei nicht vorgesehen, sondern nur eine
Stellungnahme zu allfälligen neuen Vorbringen und Beweismitteln in der letzten
Eingabe der Gegenpartei, vorliegend also in der Widerklageduplik, und Letzteres
auch nur als Ausfluss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum "Replik-
recht". Entsprechendes sei dann auch vom Gericht angeordnet worden und ent-
sprechendes habe auch für die Parteivorträge anlässlich der Hauptverhandlung
gegolten. Für die Klägerin habe in der Widerklageantwort keine Veranlassung be-
- 16 -
standen, auf eine mögliche Haftung ihrerseits wegen unterlassener
oder falscher Kosteninformationen konkret und im Einzelnen einzugehen, da die
Beklagte ihre Widerklage in der Widerklagebegründung noch gar nicht konkret
und im Einzelnen mit einer Haftung aus Kostenüberschreitung begründet gehabt
habe. Zwar habe die Klägerin in ihrer Widerklageduplik zur in der Widerklagerep-
lik unsubstantiiert behaupteten Kostenüberschreitung Stellung genommen, und
zwar unter Bezugnahme auf die in der beklagtischen Tabelle aufgeführten BKP-
Positionen, und sie habe dazu auch neue Beilagen eingereicht. Soweit sie damit
aber nur vorsichtshalber auf unsubstantiierte Vorbringen der Beklagten reagiert
habe, seien darin keine neuen Vorbringen und Beweismittel ihrerseits zu erbli-
cken, auf welche die Beklagte dann noch zu "replizieren" berechtigt gewesen wä-
re. Die beklagtische Eingabe vom 12. September 2018 erweise sich somit gröss-
tenteils nicht als eine echte "Novenstellungnahme", sondern als verspätete und
daher unbeachtliche Nachsubstantiierung ihrer Vorbringen in der Widerklagerep-
lik. Entsprechendes gelte für die meisten der dazu eingereichten Beilagen. Auch
diese wären bereits zusammen mit der Widerklagereplik einzureichen gewesen.
Gleiches gelte für die Vorbringen der Beklagten anlässlich der Hauptverhandlung.
Überdies wäre es aufforderungsgemäss Sache der Beklagten gewesen, die Zu-
lässigkeit ihrer Vorbringen in ihrer Eingabe vom 12. September 2018 unter dem
Blickwinkel des Novenrechts in gehöriger Weise darzutun, was sie aber ebenfalls
versäumt habe (Urk. 103 S. 81 ff.).
5.3. Aus Art. 229 ZPO ergibt sich, dass den Parteien unter der Geltung der Ver-
handlungsmaxime, die vorliegend vollumfänglich zum Tragen kommt, im Instrukti-
onsstadium zwei Mal Gelegenheit zur unbeschränkten Darlegung resp. Ergän-
zung ihrer Sachvorbringen eingeräumt werden muss. Danach tritt die Noven-
rechtsschranke ein und können neue Tatsachen und Beweismittel nur noch be-
rücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und wenn sie
(Abs. 1 lit. a) erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten In-
struktionsverhandlung entstanden oder gefunden wurden (echte Noven), oder
wenn sie (Abs. 1 lit. b) bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der
letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven).
- 17 -
5.4. Vorliegend war gemäss Art. 229 ZPO der Aktenschluss im Zeitpunkt, in dem
die Beklagte die Stellungnahme zu den Noven in der Widerklageduplik erstattete,
hinsichtlich der Widerklage bereits eingetreten, denn die Beklagte hatte in der Wi-
derklagebegründung und in der Widerklagereplik bereits zwei Mal die Gelegenheit
zur uneingeschränkten Darlegung ihrer Sachvorbringen gehabt (BGE 140 III 312
E. 6.3.2). Deshalb war sie ohne Vorliegen der Voraussetzungen gemäss Art. 229
Abs. 1 ZPO nicht mehr berechtigt, in diesem Verfahrensstadium neue Behaup-
tungen zum Sachverhalt aufzustellen.
5.5. Inwieweit die Voraussetzungen gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. a und b ZPO bei
den Vorbringen in der Eingabe vom 12. September 2018 (Urk. 67A) erfüllt waren,
kann indes, wie sich aus den Erwägungen unter III./6.4. und IV./A. ergibt, offen-
bleiben. Auf die dortigen Ausführungen ist zwecks Vermeidung von Wiederholun-
gen zu verweisen.
6.1. Die Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe sich in ihrem Urteil in völli-
ger Abkehr von ihrem vorherigen Vorgehen, gemäss welchem sie ihr Frist ange-
setzt habe, um zu den Noven und neuen Beilagen in der Widerklageduplik Stel-
lung zu nehmen, auf den Standpunkt gestellt, sie (die Beklagte) hätte die Kosten-
voranschlag-Überschreitung als solche und deren Natur als Schaden bis und mit
der Widerklagereplik nicht ausreichend substantiiert (Urk. 102 S. 22 Rz. 12 mit
Verweis auf Urk. 102 S. 16 f. Rz. 6, 8 und 9; Urk. 102 S. 34 Rz. 16 ff.). Diese
plötzliche Abkehr vom vorangehenden gerichtlichen Vorgehen sei eine Verletzung
von Treu und Glauben im Verfahren im Sinne von Art. 52 ZPO durch die Vor-
instanz. Diese wiege umso schwerer, als die Vorinstanz ihre (der Beklagten) aus-
drückliche Rechtsauffassungsäusserung in der Widerklagereplik wie sogar ihre
nachgeschobene Separateingabe zur gleichen Substantiierungs-Fragestellung
gänzlich übergangen habe. Nachdem sie in dieser für den Fall einer abweichen-
den Rechtsauffassung des Gerichts noch ausdrücklich um einen entsprechenden
Substantiierungshinweis gebeten habe, stelle das vorinstanzliche Schweigen zu-
gleich eine Verletzung von Art. 56 ZPO dar (Urk. 102 S. 34 f. Rz. 16.1 ff.).
6.2. Dieser Vorwurf ist unbegründet. Was das zulässige Vorbringen von Noven
angeht, kann auf die vorstehend unter Erw. III./5.3. f. gemachten Ausführungen
- 18 -
verwiesen werden. Damit, dass die Vorinstanz der Beklagten mit Verfügung vom
20. April 2018 zur Gewährung des rechtlichen Gehörs ganz generell die Gelegen-
heit gab, um zu den Noven und den Beilagen der Widerklageduplik Stellung zu
nehmen (Urk. 53), machte sie weder explizit noch implizit Ausführungen zur Frage
der Rechtzeitigkeit von Vorbringen zur Kostenvoranschlag-Überschreitung als
solche und deren Natur als Schaden. Ein Widerspruch resp. eine Verletzung von
Treu und Glauben im Sinne von Art. 52 ZPO ist daher nicht erkennbar. Ferner war
ein explizites Eingehen der Vorinstanz auf das Ersuchen der Beklagten, ihr im Fall
einer abweichenden Rechtsauffassung des Gerichts einen entsprechenden Sub-
stantiierungshinweis zu geben, im Urteil nicht notwendig, nachdem sie sich darin
auf den Standpunkt stellte, dass die Beklagte den Vertrauensschaden spätestens
in der Widerklagereplik hätte substantiieren müssen. Dies schloss einen entspre-
chenden Substantiierungshinweis nach Erstattung der Widerklagereplik aus. Da-
mit ist insoweit auch eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht im Sinne von
Art. 56 ZPO, welche die Beklagte in diesem Zusammenhang rügt, nicht ersicht-
lich. Die Frage, ob die Vorinstanz – entgegen ihrem Standpunkt – der Beklagten
einen Substantiierungshinweis hätte erteilen müssen, ist damit aber noch nicht
beantwortet. Zur Vermeidung von Wiederholungen ist diese Frage nachfolgend
unter Erw. IV./A./3.4.6. zu behandeln.
6.3. Hinzuweisen ist aber bereits an dieser Stelle auf einen Widerspruch in der
Argumentation der Beklagten. Zuvor in der Berufungsschrift hatte sie nämlich er-
klärt, der Vorhalt der Vorinstanz, wonach sie es in ihrer Eingabe vom 12. Septem-
ber 2018 (Urk. 67A) unterlassen habe, sich zum Vertrauensschaden als Gesamt-
vermögensdifferenz und zur Kausalität im Sinne eines hypothetischen Alternativ-
verhaltens konkret zu äussern, sei rechtsfehlerhaft, weil dazu gar keine Veranlas-
sung mehr bestanden habe, nachdem sich dies aus ihren in Rz. 1.1 (c)/(c1)-(c5)
(Urk. 102 S. 5 f.) wiedergegebenen Zitaten aus der Widerklagebegründung und
deren Bestätigung durch die Klägerin bereits alles schlüssig ergeben habe
(Urk. 102 S. 30 f. Rz. 14.8). Darauf wird nachfolgend unter Erw. IV./A./3.4.2. nä-
her einzugehen sein.
- 19 -
6.4. Soweit die Beklagte im Zusammenhang mit der Frage ungenügender Sub-
stantiierung des Vertrauensschadens verlangt, ihre Eingabe vom 12. September
2018 (Urk. 67A) sei "als vollgültige Parteiäusserung zu berücksichtigen, denn hät-
te die Vorinstanz den notwendigen Substantiierungshinweis gemacht", wäre sie
"in der Lage gewesen, eine entsprechende Ergänzung zu ihrer Widerklagereplik
einzureichen" (Urk. 102 S. 35 Rz. 16.5), ist ihre Argumentation darüber hinaus
nicht verständlich. Die Beklagte behauptet in der Berufungsschrift nicht, dass sie
in dieser Eingabe Ausführungen zum Vertrauensschaden als Gesamtvermögens-
differenz gemacht habe – der Feststellung im vorinstanzlichen Urteil, sie habe
sich zum Vertrauensschaden als Gesamtvermögensdifferenz in dieser Eingabe
nicht geäussert (Urk. 103 S. 83), widerspricht sie nicht –, sondern stellt sich, wie
vorstehend dargelegt, auf den Standpunkt, dies sei nicht mehr nötig gewesen. Die
Berücksichtigung der genannten Eingabe würde mithin auch nach der Darstellung
der Beklagten nicht bewirken, dass eine bisher ungenügende Substantiierung des
Vertrauensschadens behoben wäre.
7. Sodann rügt die Beklagte die Verletzung verschiedener weiterer Verfah-
rensgrundsätze. Aufgrund der engen Verknüpfung mit materiell-rechtlichen Fra-
gen resp. zur Vermeidung von Doppelspurigkeiten werden diese nachfolgend un-
ter Erw. IV./A./3.4.6. abgehandelt.
8.1. Unter dem Titel "Hinweise auf Befangenheit zulasten Berufungsklägerin"
macht die Beklagte geltend, sie habe aufgrund von verschiedenen (einzeln ange-
führten) Verhaltensweisen der Vorinstanz den Eindruck gewonnen, dass diese
zugunsten der Klägerin resp. zu ihren Lasten befangen zu sein scheine, weil
H._, Verwaltungsratsmitglied der Klägerin, in der vorinstanzlichen Miet-
/Pacht-Schlichtungsbehörde als Schlichter tätig sei. Im vorinstanzlichen Verfahren
habe sie kein Ausstandsgesuch nach Art. 49 ZPO gestellt, weil für einen Befan-
genheitsgrund im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO zu wenig Konkretes vorgele-
gen habe. Aufgrund der Verhaltensweisen der Vorinstanz ersuche sie aber um
Mitberücksichtigung dieses Aspekts im Berufungsverfahren (Urk. 102 S. 46 f.
Rz. 21; vgl. auch Urk. 111 S. 38 Rz. 26).
- 20 -
8.2. Nach Abschluss des Verfahrens, d.h. wenn die betreffende Instanz den Ent-
scheid schon gefällt hat, können Ausstandsgründe während laufender Rechtsmit-
telfrist bei der Rechtsmittelinstanz vorgebracht werden (BGE 139 III 466 E. 3.4
m.w.H.). Die Beklagte stellt allerdings kein Ausstandsbegehren mit Bezug auf ein-
zelne oder alle Mitwirkende des erstinstanzlichen Entscheids, sondern möchte die
"Mitberücksichtigung dieses Aspekts im jetzigen Berufungsverfahren" bewirken
(Urk. 102 S. 47 Rz. 21). Eine derartige Vorgehensweise ist indes in der ZPO nicht
vorgesehen, weshalb auf dieses Ersuchen der Beklagten nicht weiter einzugehen
ist.
9. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-101). Auf die Vor-
bringen der Beklagten ist nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfin-
dung notwendig ist.
IV. Materielles
A. Haftung aus falscher Kosteninformation/Kostenüberschreitung
1.1. Die Vorinstanz erwog, die Beklagte habe ihre Widerklage über
Fr. 1'160'042.– zunächst damit begründet, dass sich die Klägerin unzählige Sorg-
faltspflichtverletzungen (wohl hauptsächlich als Planungs- oder Bauleitungsfehler
zu qualifizieren) habe zuschulden kommen lassen, wodurch sie ihr, der Beklag-
ten, einen erheblichen Schaden verursacht und folglich dafür Schadenersatz zu
bezahlen habe. Replicando habe die Beklagte ihre Widerklage aber auf ein neues
Klagefundament gestützt und geltend gemacht, der klägerische Kostenvoran-
schlag sei um rund Fr. 1.89 Mio. überschritten worden (vor Abzug der Toleranz-
grenze von 10%), was die Klägerin zu vertreten und wofür sie Schadenersatz zu
leisten habe (Urk. 103 S. 77 mit Verweis auf Urk. 40 S. 10 ff. Rz. 6-8).
1.2. Dazu führte die Vorinstanz aus, eine Haftung könne sich (auch) aus einer
falschen Kostenprognose ergeben, was in der Praxis auch als Haftung für die
Überschreitung des Kostenvoranschlags bezeichnet werde. Eine Schadenersatz-
pflicht des Architekten bzw. Planers/Bauleiters aus unterlassenen oder falschen
Kosteninformationen setze nebst einer Pflichtverletzung voraus, dass der Bau-
- 21 -
herrschaft daraus ein Schaden erwachsen sei. Es handle sich dabei um einen
Vertrauensschaden. Dieser entspreche der Differenz zwischen dem Vermögens-
stand der Bauherrschaft, welche auf die pflichtwidrig unterlassenen oder falschen
Kosteninformationen vertraut und entsprechend gehandelt habe, und deren hypo-
thetischen Vermögensstand, wenn sie die pflichtgemäss richtigen Kosteninforma-
tionen erhalten und ihre Entscheide darauf abgestützt hätte. Der Schaden be-
stimme sich also nach der Gesamtvermögensdifferenz. Beim Kausalzusammen-
hang sei das hypothetische Alternativverhalten massgebend. Abgesehen vom –
vorliegend aber klarerweise nicht gegebenen – Spezialfall der vereinbarten Bau-
summengarantie könne demnach der zu ersetzende Schaden nicht mit dem
Ausmass der Kostenüberschreitung gleichgesetzt werden. Die Haftung des Archi-
tekten bzw. Planers/Bauleiters im Zusammenhang mit Kosteninformationen er-
weise sich im Übrigen als noch erheblich komplexer, wenn der Architektur- bzw.
Gesamtvertrag – wie vorliegend der Fall – vorzeitig beendet worden sei. So sei in
diesem Fall bloss massgebend, welchen Kosteninformationspflichten bis zur Ver-
tragsbeendigung nachzukommen gewesen sei, und es sei zu unterscheiden, wel-
che Baukosten bis zur Vertragsbeendigung bereits angefallen gewesen seien und
welche Kosten bis zur Vollendung des Bauwerks noch angefallen wären, was
nicht ohne Weiteres mit den letztlich tatsächlich angefallenen Gesamtbaukosten
übereinstimmen müsse. Trotz der hohen Komplexität der Haftung des Architekten
bzw. Planers/Bauleiters aus unterlassenen oder falschen Kosteninformationen
habe sich die Beklagte in der Widerklagereplik im Wesentlichen damit begnügt,
zur Begründung der replicando neu geltend gemachten Haftungsgrundlage eine
Tabelle mit Gegenüberstellung der BKP-Positionen gemäss "Kostenvoranschlag"
und gemäss "Abrechnung" in ihre Rechtsschrift einzufügen und einige wenige,
sehr allgemein gehaltene Ausführungen dazu zu machen. Es fehlten aber insbe-
sondere jegliche Angaben dazu, welche Leistungen unter den einzelnen BKP-
Positionen im "Kostenvoranschlag" konkret und im Einzelnen berücksichtigt wor-
den seien, wie die Beklagte die in ihrer Baukostenabrechnung bei den einzelnen
BKP-Positionen berücksichtigten Beträge genau berechnet habe – vor allem lege
die Beklagte auch keine diesbezüglichen Rechnungen vor – und welche Pflicht-
verletzungen die Beklagte der Klägerin in Bezug auf ihre Kosteninformationen
- 22 -
konkret und im Einzelnen vorwerfe, und zwar unter Beachtung der vorzeitigen
Vertragsbeendigung. Ausserdem habe die Beklagte in ihren weiteren Ausführun-
gen zu einzelnen BKP-Positionen die angeblichen Mehrkosten dann doch (auch)
wieder auf die bereits zuvor, in der Widerklagebegründung, behaupteten angebli-
chen Planungs- oder Bauleitungsfehler der Klägerin zurückgeführt, obwohl solche
Zusatzkosten bei der Berechnung einer Kostenüberschreitung eben gerade nicht
(mehr) berücksichtigt werden dürften. Dasselbe gelte im Übrigen auch für die an-
geblich von der Klägerin zu vertretenden Mängelbehebungskosten, welche die
Beklagte ebenfalls zu den Baukosten gezählt habe. Noch offensichtlicher erschei-
ne, dass auch Projektbegleitungs-, Anwalts- und Gerichtskosten im Zusammen-
hang mit der Auseinandersetzung mit der Klägerin in der Baukostenabrechnung
zur Berechnung der angeblichen Kostenüberschreitung nichts zu suchen hätten.
Die Beklagte scheine sich schwer damit zu tun, sich für ein Klagefundament zu
entscheiden, und nehme eine Vermischung der beiden Anspruchsgrundlagen vor.
Damit sei aber die geltend gemachte Kostenüberschreitung nur schon nicht gehö-
rig substantiiert behauptet, geschweige denn ausgewiesen. Hinzu komme, dass
sich die Beklagte weder zum Vertrauensschaden als Gesamtvermögensdifferenz
noch zur Kausalität im Sinne eines hypothetischen Alternativverhaltens konkret
und im Einzelnen geäussert habe. Den zu ersetzenden Schaden scheine sie ohne
Weiteres mit dem Ausmass der Kostenüberschreitung gleichzusetzen, obwohl
auch sie selber nicht vom Spezialfall einer vereinbarten Bausummengarantie
ausgehe (Urk. 103 S. 79 ff. mit Verweis auf Urk. 40 S. 10 ff. Rz. 6-8, S. 12-16,
S. 17 ff. Rz. 7.2, 8.1 und 8.1.3 und S. 29-66). Zur Kausalität führe sie nur gerade
in allgemeiner, völlig unsubstantiierter Weise und überdies auf die Ohnehin-
Kosten beschränkt aus, dass sie bei rechtzeitigen Kosteninformationen "die Oh-
nehinkosten ganz oder mindestens zum Teil hätte kompensieren können mit
Weglassung gewisser Ausbauten und/oder mit einer Redimensionierung der Bau-
te". Damit sei auch der kausale Schaden aus Kostenüberschreitung nicht gehörig
substantiiert behauptet, geschweige denn ausgewiesen (Urk. 103 S. 81). Die Be-
klagte habe es zudem, so die Vorinstanz weiter, auch in ihrer Eingabe vom 12.
September 2018 (Urk. 67A) unterlassen, sich zum Vertrauensschaden als Ge-
samtvermögensdifferenz und zur Kausalität im Sinne eines hypothetischen Alter-
- 23 -
nativverhaltens konkret und im Einzelnen zu äussern (Urk. 103 S. 83). Gleiches
wie für die beklagtische Eingabe vom 12. September 2018 mit dazugehöriger Bei-
lagen gelte für die Vorbringen der Beklagten anlässlich der Hauptverhandlung
(Urk. 103 S. 83). Die Vorinstanz ging in der Folge auf diese Begründung der be-
klagtischen Forderung nicht weiter ein.
2.1. Die Beklagte macht in der Berufungsbegründung geltend, entgegen den Er-
wägungen der Vorinstanz bereits zusammen mit ihrer Klageantwort Widerklage
für den Kostenüberschreitungs-Schaden beim MFH-Neubau E._-Strasse 1
erhoben zu haben. Dies ergebe sich insbesondere aus Urk. 11 Rz. 26, in der
ausgeführt worden sei, die Klägerin habe ihr mit einer nur schwer verstehbaren
Vielzahl von teils höchst gravierenden Bauplanungs-, Kostenplanungs- und Bau-
ausführungs-Fehlern beim Projekt E._-Strasse 1 extrem grossen Schaden
zugefügt, wofür sie hiermit widerklageweise Schadenersatz verlange (Urk. 102 S.
4 Rz. 1.1; vgl. auch schon Rz. 1). Ferner verweist sie in diesem Zusammenhang
auf ihre Ausführungen in der Widerklagebegründung zum Mehraufwand Baugru-
benaushub und -sicherung. Diesbezüglich habe sie geltend gemacht, dass die
Ausschreibung fehlerhaft gewesen sei, was zu Mehraufwendungen geführt habe,
die zwar auch bei richtiger Planung durch die Klägerin angefallen, ihr dann aber
für ihre Baukosten-Budgetierung bekannt gewesen wären (Urk. 102 S. 5 Rz. 1.1
mit Verweis auf Urk. 11 Rz. 26.1.02).
2.2. Konkretisierend führt die Beklagte aus, sie stütze ihre Ansprüche nicht erst
seit der Widerklagereplik, sondern von Anfang an "überwiegend" auf den Kosten-
überschreitungsschaden. In der Widerklagereplik habe sie – entgegen ihrer unge-
nauen Ausdrucksweise – einzig die Substantiierung des Kostenüberschreitungs-
Schadens geändert. In der Widerklagebegründung habe sie dies mittels einzeln
aufgeführter Sorgfaltsfehler, die gemeinsam die Kostenüberschreitung bewirkt
hätten, getan. In der Widerklagereplik habe sie dann die Substantiierung durch
Fokussierung auf die Überschreitung des Kostenvorschlags als solche ohne Be-
zugnahme auf deren Ursachen vorgenommen. Weil es nicht um die isolierte Er-
stellung eines bestimmten Planwerks oder eines sonstigen, in sich allein beste-
henden Arbeitsergebnisses gehe, sondern um die Planungs- und Ausführungsar-
- 24 -
beit eines gesamten Bauvorhabens, müsse die gesamte Tätigkeit der Klägerin
dem Auftragsrecht unterworfen sein. Bei unrichtigen Kosteninformationen bemes-
se sich der Schaden an der hypothetischen Vermögenslage des Geschädigten
bei richtiger Auskunft. Zu ersetzen sei der Schaden, den der Empfänger der In-
formation erleide, weil er im Vertrauen auf die Richtigkeit der (in Wahrheit fal-
schen) Information nachteilige Dispositionen getroffen habe. Wie der in Rz. 1.1
(c)/(c1)-(c5) dargestellte Ablauf belege, habe sie ausschliesslich im Vertrauen auf
die Richtigkeit der Kosteninformationen der Klägerin dieser die Realisation des
Bauwerks übertragen. Die Vertragspflichtverletzung der Klägerin liege, wie sie in
der Klageantwort/Widerklagereplik (Urk. 11) dargelegt habe, in der Nichteinhal-
tung der versprochenen Gesamtkosten des Bauvorhabens und der darauf ge-
stützten Renditeberechnung und Finanzierung. Daraus ergebe sich, dass es vor-
liegend keinen Unterschied mache, in welchem Ausmass die Kostenüberschrei-
tung (1) auf im Kostenvoranschlag zu tief eingesetzte Beträge, (2) auf im Kosten-
voranschlag vergessene Positionen oder (3) auf fehlerhafter Bauaufsicht in der
Umsetzung fusse. Bei all diesen Ursachen gründe die Haftung auf unsorgfältiger
Vertragserfüllung durch die Klägerin. Dies umfasse alle von der Vorinstanz ge-
nannten Haftungsvarianten, weshalb dazu keine näheren Ausführungen notwen-
dig gewesen seien (Urk. 102 S. 40 f., Rz. 19.1 ff.).
2.3. Entgegen der Vorinstanz müsse, so die Beklagte weiter, im vorliegenden
Fall der zu ersetzende Vertrauensschaden mit dem Ausmass der Kostenüber-
schreitung gleichgesetzt werden. Die dargelegte Entstehung des Planerauftrages
an die Klägerin zeige, dass sie ihr diesen Auftrag nur deshalb erteilt habe, weil die
Klägerin ihr die kosten- und rentabilitätsmässig bessere Umsetzung des Bauvor-
habens als jene durch den Vorarchitekten I._ versprochen habe. Dies gelte
umso mehr als die Klägerin die zwei hauptsächlichen Aspekte, die Einhaltung der
Kostenprognose und die bei einem Mehrfamilienhaus zentrale Rentabilität, aus-
drücklich bestätigt habe. Vor einem solchen Hintergrund bilde die gesamte ent-
standene Kostenüberschreitung den Vertrauensschaden, soweit nicht die Klägerin
habe belegen können, dass gewisse Kostenüberschreitungen auf die Beklagte
zurückzuführen gewesen seien, was nicht der Fall sei (Urk. 102 S. 42 Rz. 19.4).
- 25 -
2.4. Mit diesem Hergang sei überdies, so die Beklagte in diesem Zusammen-
hang, ihr hypothetisches Alternativverhalten dargetan. Aus dem aufgezeigten
Hergang ergebe sich nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen
Lauf der Dinge klar, dass sie das von der Klägerin vorgeschlagene Projekt gar
nicht durchgeführt hätte, wenn sie die richtige Kosteninformation erhalten hätte.
Damit sei die Gesamtvermögensdifferenz entgegen dem vorinstanzlichen Urteil
ebenfalls dargelegt, denn sie entspreche der Kostenüberschreitung, da sie das für
ein Kostenvolumen von Fr. 4'278'000.– zuzüglich 10% oder Fr. 427'800.–, also für
gesamthaft Fr. 4'705'800.–, versprochene Mehrfamilienhaus zwar habe, aber mit
einer Kostenüberschreitung von Fr. 1'461'370.– (Stand Einreichung Widerkla-
gereplik). Per Datum der Berufungsschrift seien die Mehrkosten nochmals um
rund Fr. 850'000.– angestiegen (Urk. 102 S. 42 f. Rz. 19.5 f.).
3.1. Die Haftung des Architekten für die Erstellung resp. Überschreitung eines
Kostenvoranschlags untersteht dem Auftragsrecht (BGer 4A_457/2017 vom
3. April 2018, E. 4.1; BGer 4A_210/2015 vom 2. Oktober 2015, E. 4.1; BGer
4A_271/2013 vom 26. September 2013, E. 2.1; BGE 134 III 361 E. 6.2;
BSK OR I-Oser/Weber, Art. 394 N 31; a.M. Peter Gauch, Der Werkvertrag, 6. Auf-
lage, 2019, N 52a und 52b). Nach der Rechtsprechung hat der beauftragte Archi-
tekt im Rahmen des ihm erteilten Auftrags unaufgefordert eine Kostenberechnung
anzustellen und den Bauherrn über die zu erwartenden Kosten zu informieren.
Der Architekt hat den Bauherrn zudem über den Genauigkeitsgrad seiner Kosten-
information aufzuklären. Ist eine entsprechende Orientierung unterblieben, muss
im Einzelfall festgestellt werden, welches konkrete Vertrauen der Bauherr nach
Treu und Glauben in die Kosteninformationen des Architekten haben durfte. Da-
bei ist zu berücksichtigen, dass bei Fehlen einer besonderen Vereinbarung über
die Genauigkeit eines detaillierten Kostenvoranschlags für einen Neubau nach
allgemeiner Annahme die Ungenauigkeit 10 % beträgt. Damit soll den Unwägbar-
keiten, die mit der Kostenschätzung und der Verwirklichung eines Bauvorhabens
verbunden sind, und den sich im Lauf der Realisierung allenfalls verändernden
Verhältnissen Rechnung getragen werden (BGer 4A_457/2017 vom 3. April 2018,
E. 4.2.1; BGer 4A_271/2013 vom 26. September 2013, E. 2.1, mit Verweis auf
- 26 -
BGE 134 III 361 E. 6.2 und BGer 4C.424/2004 vom 15. März 2005, E. 3, E. 3.2.1,
E. 3.2.2 und E. 3.2.2.2).
3.2. Die Haftung des Architekten resp. Planers für fehlerhafte oder ungenaue
Kosteninformationen ist eine solche für falsche Auskunft, der Schaden ein Ver-
trauensschaden. Ein Vertrauensschaden kann insbesondere entstehen, wenn der
Bauherr aufgrund einer fehlerhaften oder ungenauen Kosteninformation die Wei-
terführung der Planung eines Bauvorhabens veranlasst, obschon er bei korrekter
Schätzung die Projektierung abgebrochen oder das Bauwerk auf kostengünstige-
re Weise realisiert hätte (BGer 4A_271/2013 vom 26. September 2013, E. 5.1
m.H.; BGer 4C.424/2004 vom 15. März 2005, E. 3.2; BGE 122 III 61 E. 2c/aa;
BGE 119 II 249 E. 3b/aa; Siegenthaler, in Stöckli/Siegenthaler [Hrsg.], 2. Auflage,
2019, Rz. 11.72; Rz. 11.75 und Rz. 11.78).
3.3.
3.3.1. Der Bauherr, der einen Vertrauensschaden geltend macht, hat darzulegen
und grundsätzlich auch zu beweisen, dass er sein Verhalten bei einer pflichtge-
mäss richtigen Kosteninformation geändert hätte, d.h. sein hypothetisches Alter-
nativverhalten zu behaupten und zu beweisen. Da dieser hypothetische Kausal-
verlauf nicht strikte bewiesen werden kann, genügt es, dass er nach den Erfah-
rungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als überwiegend
wahrscheinlich erscheint. Bei der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit des hypothe-
tischen Verhaltens sind die Darlegungen des Bauherrn und die konkreten Um-
stände zu berücksichtigen. Der Richter muss von jenem Verhalten ausgehen,
welches ein Bauherr unter den gegebenen, konkreten Verhältnissen vernünf-
tigerweise gewählt hätte. Wird geltend gemacht, dass der Bauherr das Bauwerk
bei pflichtgemässer Information über die Baukosten auf kostengünstigere Weise
realisiert hätte, muss daher grundsätzlich genügen, dass es aufgrund der Darle-
gung des Bauherrn und der konkreten Umstände als überwiegend wahrscheinlich
erscheint, dass der Bauherr bestimmte Kosten hätte einsparen können. Der Bau-
herr hat dabei auch aufzuzeigen, inwiefern er überhaupt kostengünstiger hätte
bauen können und welche Kosten er konkret eingespart hätte (BGer
- 27 -
4A_457/2017 vom 3. April 2018, E. 4.2.2 und 5.2.2 m.H.; BGer 4A_271/2013 vom
26. September 2013, E. 5.1 m.H.; Siegenthaler, a.a.O., Rz. 11.81 ff.).
3.3.2. In Rz. 1.1 (c)/(c1)-(c5) der Berufungsbegründung, worauf die Beklagte im
Zusammenhang mit dem hypothetischen Alternativverhalten verweist (Urk. 102
S. 13 f. Rz. 4.3, S. 28 Rz. 13.4 und S. 42 Rz. 19.5), weist sie auf ihre vor Vor-
instanz im Rahmen der Klageantwort/Widerklagebegründung vorgebrachte Argu-
mentation hin. Sie wiederholt, dass sie mit ihrer vorherigen Liegenschaftenverwal-
tung nicht zufrieden gewesen sei, in der Folge die Klägerin damit beauftragt und
dann diese als Architektin um eine Zweitmeinung zum I._-Projekt E._-
Strasse 1 ersucht habe. Die Klägerin, so die Beklagte weiter, habe das I._-
Projekt als zu teuer bezeichnet und anerboten, etwas Gleichwertiges viel preis-
günstiger erstellen zu können, was sie mit zwei von ihr erstellten Dokumenten un-
termauert habe: In der "Studie Mehrfamilienhaus" habe die Klägerin für ein "ihrer-
seitiges" Projekt "Totale Approximative Anlagekosten" von Fr. 3,81 Mio. und in
den "Berechnungen Projekt I._" für dessen Projekt "Totale Approximative An-
lagekosten" von Fr. 4,19 Mio. genannt. Sie (die Beklagte) habe dabei deutlich
ausgeführt, dass das Kostenargument der Grund gewesen sei, weshalb sie das
Mandat beim Architekten I._ beendet und die Klägerin als neue Architektur-
und Bauleitungsfirma beauftragt habe. Zudem beruft sie sich auf ihr Vorbringen in
der Widerklagebegründung, wonach die Errichtung eines Neubaus auf dem
Grundstück E._-Strasse 1 keine Frage, sondern klar und nur das genaue
"Wie" noch die Frage sei und dass sie mit dem Vorarchitekten I._ nicht unzu-
frieden gewesen sei (Urk. 102 S. 5 f. Rz. 1.1 mit Verweis auf Urk. 11 Rz. ad 8.
und ad 9.).
3.3.3. Aus den oben dargelegten Ausführungen, welche die Beklagte in der Kla-
geantwort-/Widerklageschrift machte, ergibt sich entgegen ihrer Ansicht keine
Glaubhaftmachung eines hypothetischen Alternativverhaltens. Sie legte darin le-
diglich dar, wie schliesslich die Klägerin die Überbauung des Grundstücks an der
E._-Strasse 1 plante und realisierte, nachdem sie zunächst den Architekten
I._ mit der Ausarbeitung eines Projektes beauftragt hatte, und dass die Aus-
sicht auf deutlich niedrigere Kosten und damit verbunden die Erwartung einer hö-
- 28 -
heren Rentabilität sie zu diesem Wechsel bewegte. Zwar mag sich aus diesen
Ausführungen die implizite Behauptung ableiten lassen, dass die Beklagte das
Mandat beim Architekten I._ belassen und dieses nicht der Klägerin übertra-
gen hätte, hätte sie vor dem Wechsel gewusst, dass die Realisierung des Projekts
durch die Klägerin deutlich teurer würde als von dieser angegeben. Diese Be-
hauptungen stellen aber keine Glaubhaftmachung eines hypothetischen Alterna-
tivverhaltens dar. Aus den Ausführungen ergibt sich nicht einmal, ob und wenn ja
inwiefern das Projekt des Architekten I._ von der dann tatsächlich realisierten
Baute abgewichen wäre. Ebenso wenig ist damit glaubhaft gemacht, dass die Be-
klagte bei richtiger und rechtzeitiger Kosteninformation durch die Klägerin "das
Bauvorhaben auf kostensparendere Ausführung geändert hätte" (so die Beklagte
in der Berufungsschrift: Urk. 102 S. 28 Rz. 13.4) resp. dass sie in diesem Fall
"das Gesamtprojekt einer Neugestaltung unterzogen hätte" (so die Beklagte
ebenfalls in der Berufungsschrift: Urk. 102 S. 15 Rz. 4.3 lit. f a.E.). Sodann ist
nicht ersichtlich, was ihre vorinstanzlichen Behauptungen (die Klägerin habe ihre
Projektstudie mitsamt ihrem Kostenvoranschlag der Beklagten als Grundlage für
die Bankfinanzierung gegeben, die Klägerin habe sich mit der Selbstbezeichnung,
sie handle auch als Finanzberaterin der Bauherrschaft, noch in eine erhöhte Kos-
ten-Verantwortung gegenüber der Beklagten begeben, und sie habe sich auf das
Zutreffen der Baukosten gemäss Kostenvoranschlag verlassen, auf die sie in die-
sem Zusammenhang verweist [Urk. 102 S. 14 Rz. 4.3]) mit dem hypothetischen
Alternativverhalten zu tun haben. Doch selbst wenn man davon ausgehen wollte,
diese Behauptungen würden das hypothetische Alternativverhalten betreffen,
würde dies der Beklagten nicht weiterhelfen. Zudem wäre es nämlich nach dem
Dargelegten an ihr gewesen, aufzuzeigen, dass es tatsächlich möglich gewesen
wäre, kostengünstiger zu bauen und welche Kosten in welcher Höhe sie konkret
eingespart hätte. Die Beklagte macht aber nicht geltend, derartige Angaben vor
Vorinstanz vorgebracht zu haben. Sie ist vielmehr der Ansicht, dass sie derartige
Angaben gar nicht habe machen müssen, weil sie das Gesamtprojekt einer Neu-
gestaltung unterzogen hätte, dass es also nicht um die Einsparung einzelnen
Kostenpositionen gehe (Urk. 102 S. 15 Rz. 4.3 lit. f). Die Beklagte unterlässt es
indessen aufzuzeigen, dass resp. wo vor Vorinstanz sie die Behauptung, sie hätte
- 29 -
bei richtiger Kosteninformation das Gesamtprojekt einer Neugestaltung unterzo-
gen, vorgebracht hatte; ihren oben wiedergegebenen Ausführungen dazu, wie es
zum Vertragsabschluss mit der Klägerin kam, lässt sich dies entgegen ihrer Dar-
stellung nicht entnehmen. Da sie diese Behauptung ohne Weiteres schon im erst-
instanzlichen Verfahren hätte vorbringen können, ist sie nach dem unter Erw.
III./2.2. Dargelegten als unzulässiges Novum zu qualifizieren. Darüber hinaus
kann der Ansicht der Beklagten aber auch nicht gefolgt werden: Auch bei einer
Neugestaltung des Gesamtprojekts hätten die tatsächliche Möglichkeit, kosten-
günstiger zu bauen, und die konkreten Kosteneinsparungen dargelegt werden
können und müssen. Etwas anderes lässt sich der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung nicht entnehmen. Darauf, dass die Beklagte später in ihrer Berufungs-
begründung dann doch angab, sie hätte "bei richtiger und rechtzeitiger Kostenin-
formation durch die Klägerin das Bauvorhaben auf kostensparendere Ausführung
geändert" (Urk. 102 S. 28 Rz. 13.4), braucht unter diesen Umständen nicht ein-
gegangen zu werden: Es versteht sich von selbst, dass die obgenannten Informa-
tionen betreffend tatsächliche Möglichkeit, kostengünstiger zu bauen, und konkre-
te Kosteneinsparungen, ebenfalls – bzw. erst recht – für diesen Fall hätten er-
bracht werden müssen.
3.3.4. Die Vorinstanz ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass es die Beklag-
te unterlassen hat, sich zur Kausalität im Sinne eines hypothetischen Alternativ-
verhaltens rechtsgenügend zu äussern. Bereits aus diesem Grund sind die Vo-
raussetzungen für die auf Haftung aus falscher Kosteninformati-
on/Kostenüberschreitung basierende Zusprechung von Schadenersatz nicht dar-
getan.
3.4.
3.4.1. Die Vorinstanz wich für die Frage, wie sich ein allfälliger (Vertrauens-)
Schaden bestimmt, von der bundesgerichtlichen Praxis (dazu nachfolgend unter
Erw. IV./A./3.4.3. f.) ab und stützte sich auf die von einem Teil der Lehre vertrete-
ne Differenztheorie. Ein Schaden des Bauherrn aus falscher oder ungenügender
Kosteninformation besteht nach dieser Theorie in der Differenz zwischen dem ge-
genwärtigen Stand des Gesamtvermögens des Bauherrn und dem Stand, den es
- 30 -
ohne sein enttäuschtes Vertrauen in die Richtigkeit des Kostenvorschlags mut-
masslich hätte (Siegenthaler, a.a.O., N 11.87 m.H.).
Um den Schaden im Sinne der Differenztheorie zu berechnen, muss daher der
objektive Wert (Verkehrswert) des ausgeführten Bauwerks geschätzt und mit dem
Vermögensstand verglichen werden, den der Bauherr hypothetisch hätte, wenn er
vom Planer rechtzeitig die mit pflichtgemässer Sorgfalt ermittelte Kosteninformati-
on erhalten hätte. Massgebend ist dabei der Zeitpunkt des Abschlusses der Bau-
arbeiten. Der hypothetische Vermögensstand bei einer pflichtgemässen Kostenin-
formation ist davon abhängig, wie der Bauherr (hypothetisch) gehandelt hätte,
wenn er die pflichtgemässe Kosteninformation erhalten hätte: Wenn der Bauherr
auf die Ausführung des Bauwerks verzichtet hätte, ist auf den hypothetischen
Vermögensstand abzustellen, welcher bestünde, wenn der Bauherr das Projekt
nach Erhalt der pflichtgemässen Kosteninformation abgebrochen hätte. Ist hinge-
gen davon auszugehen, dass der pflichtgemäss informierte Bauherr das Projekt
zwar weiterverfolgt hätte, jedoch Einsparungen vorgenommen hätte, so ist zu
schätzen, welchen objektiven Wert (Verkehrswert) das Bauwerk hätte, wenn die
entsprechenden Einsparungen vorgenommen worden wären (Siegenthaler,
a.a.O., N 11.90).
Wenn ein Bauherr aufgrund falscher Kosteninformationen Baukosten in Kauf
nimmt, welche er bei einer richtigen Kosteninformation vermieden hätte, ist der
Betrag jener Kosten, welche vermieden worden wären, längst nicht immer als
Schaden im Sinne der Differenztheorie zu betrachten: Es ist denkbar, dass diesen
Kosten ein entsprechender objektiver Wert (baulicher Gegenwert) gegenüber-
steht. In solchen Fällen gibt es nach der Differenztheorie keine Vermögensein-
busse und demnach auch keinen Schaden, weil den höheren Kosten ein entspre-
chend höherer objektiver Wert des Bauwerks gegenübersteht. Es gibt keine tat-
sächliche Vermutung, dass der objektive Wert eines Bauwerks den effektiven
Kosten entspricht. Und erst recht gibt es keine tatsächliche Vermutung, dass der
objektive Wert des Bauwerks den prognostizierten Kosten entspricht. Der objekti-
ve Wert eines Bauwerks (Verkehrswert) hängt von den Marktkräften ab – nicht
von den Erstellungskosten, und schon gar nicht von den Kostenprognosen. Allein
- 31 -
aus der Tatsache, dass die effektiven Kosten höher sind als die prognostizierten
Kosten, kann somit nicht geschlossen werden, dass der objektive Wert den effek-
tiven Kosten entspricht (und somit kein Schaden im Sinne der Differenztheorie
vorliegt). Umgekehrt gilt aber auch, dass allein aus der Tatsache, dass die effekti-
ven Kosten (des unveränderten Bauprojekts) höher sind als die prognostizierten
Kosten, nicht gefolgert werden kann, die gesamte Differenz sei Schaden im Sinne
der Differenztheorie (Siegenthaler, a.a.O., N 11.88 f.).
Da die Differenztheorie auf die Gesamtvermögensdifferenz abstellt, würde es zu
kurz greifen, die Betrachtung ausschliesslich auf den Wert jener Leistungen zu fo-
kussieren, die bei einer pflichtgemässen Kosteninformation vom Bauherrn ver-
mieden worden wären (vgl. Siegenthaler, a.a.O., N 11.91, mit Beispielen).
Die Existenz und die Höhe des Schadens sind vom Geschädigten zu beweisen
(Art. 42 Abs. 2 OR), was grundsätzlich für sämtliche Elemente der Schadensbe-
rechnung gilt (bzw. für die Anhaltspunkte zur Schätzung des Schadens gemäss
Art. 42 Abs. 2 OR). Zu beweisen ist sowohl der objektive Wert (Verkehrswert) des
ausgeführten Bauwerks als auch der Vermögensstand, den der Bauherr hypothe-
tisch hätte, wenn er vom Planer rechtzeitig die pflichtgemässe Kosteninformation
erhalten hätte (Siegenthaler, a.a.O., N 11.97). Dies setzt unter der vorliegend gel-
tenden Verhandlungsmaxime entsprechende Behauptungen des Geschädigten
resp. eine entsprechende Substantiierung voraus (Art. 55 Abs. 1 ZPO) – eine aus-
reichende Substantiierung ist Voraussetzung für den Beweisführungsanspruch
(BGer 4A_252/2016 vom 17. Oktober 2016, E. 2.2 m.H.; Staehelin/Staehelin/
Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, 2019, § 10 N 16).
3.4.2. Dass die Beklagte sich vor der Vorinstanz nicht zum Vertrauensschaden
als Gesamtvermögensdifferenz äusserte, wird von ihr insoweit bestritten, als sie –
in Widerspruch zu anderen Ausführungen (dazu bereits vorne unter Erw. III./6.3.)
– geltend macht, dies habe sie bereits in der Widerklagebegründung getan, wobei
sie auf die Rz. 1.1 (c)/(c1)-(c5) der Berufungsbegründung verweist (Urk. 102 S. 30
f. Rz. 14.8). Diesen Ausführungen lässt sich indes nicht ansatzweise eine Sub-
stantiierung des Vertrauensschadens als Gesamtvermögensdifferenz entnehmen.
Es finden sich darin weder Ausführungen zum objektiven Wert (Verkehrswert) des
- 32 -
ausgeführten Bauwerks noch solche zum Vermögensstand, den die Beklagte hy-
pothetisch gehabt hätte, wenn sie von der Klägerin rechtzeitig die pflichtgemässe
Kosteninformation erhalten hätte. Auch geht, wie sich aus Erw. IV./A./3.4.1. ergibt,
ihre Behauptung, im vorliegenden Fall könne der zu ersetzende Vertrauensscha-
den mit dem Ausmass der Kostenüberschreitung gleichgesetzt werden (Urk. 102
S. 42 Rz. 19.4), fehl, zumal die Beklagte im gleichen Atemzug geltend macht,
dass sie das von der Klägerin vorgeschlagene Projekt gar nicht durchgeführt hät-
te, wenn sie die richtige Kosteninformation erhalten hätte (Urk. 102 S. 42
Rz. 19.5). Abgesehen davon zeigt die Beklagte auch nicht auf, wann resp. wo sie
die Behauptung, der zu ersetzende Vertrauensschaden sei mit dem Ausmass der
Kostenüberschreitung gleichzusetzen, bereits vor Vorinstanz vorgebracht hätte,
weshalb dieses Vorbringen, das ohne Weiteres schon vor erster Instanz in den
Prozess hätte eingeführt werden können, nach dem unter Erw. III./2.2. Dargeleg-
ten ohnehin als unzulässiges Novum zu gelten hat. Auch insoweit ist die Argu-
mentation der Vorinstanz daher nicht zu beanstanden.
3.4.3. Es stellt sich indes die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Diffe-
renztheorie abstellte, nachdem das Bundesgericht den Schaden anders definiert.
3.4.4. Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist der Bauherr insoweit geschädigt,
als er bei Kenntnis der Unrichtigkeit des Kostenvoranschlages über seine finanzi-
ellen Mittel anders disponiert hätte und der – aufgedrängte – Mehrwert der Baute
für ihn nutzlos ist oder die Investition gar seine wirtschaftlichen Möglichkeiten
übersteigt. Das Bundesgericht geht davon aus, dass der Mehrwert dem Bauherrn
insoweit als Vorteil anzurechnen ist, als er ein persönliches Interesse daran hat,
weshalb der massgebliche (Vertrauens-)Schaden die Differenz zwischen dem ob-
jektiven Wert der Baute und dem subjektiven Nutzen des Bauherrn daran ist
(BGE 122 III 61 E. 2c/aa).
3.4.5. Die Beklagte macht indes berufungsweise auch nicht geltend, derartige
Ausführungen vor Vorinstanz vorgebracht zu haben – sie behauptet nicht, sich vor
der ersten Instanz überhaupt zum objektiven Wert der Baute oder zu deren sub-
jektiven Wert ausgesprochen zu haben.
- 33 -
Damit kann offenbleiben, ob die Vorinstanz mit Bezug auf den Schaden zu Recht
auf die Differenztheorie abgestellt hat oder ob sie nach der vom Bundesgericht
angewandten Praxis hätte vorgehen müssen. Ebenso kann dahingestellt bleiben,
ob dies von der Berufungsinstanz überhaupt geprüft werden muss, nachdem die
Beklagte das diesbezügliche Vorgehen der Vorinstanz in der Berufungsschrift
nicht moniert hat.
3.4.6. Mit Verfügung vom 6. März 2017 war die Beklagte aufgefordert worden, bei
jeder einzelnen Schadensposition substantiiert darzulegen und im Bestreitungsfall
zu beweisen, durch welche Handlung oder Unterlassung der Klägerin welche Ver-
tragspflicht verletzt wurde und in welcher Höhe dadurch ein Schaden entstanden
ist bzw. wie sich ein solcher Schaden zusammensetzt (Urk. 31 S. 3). Zudem wur-
de darauf hingewiesen, dass bei Säumnis oder ungenügender Beachtung der
Substantiierungshinweise auf die mangelhaften Parteivorbringen abgestellt werde
(Urk. 31 S. 4). Dieser Substantiierungshinweis galt – entgegen der Ansicht der
Beklagten (Urk. 102 S. 34 Rz. 16.3) – für jede Schadensposition, und damit auch
für den geltend gemachten Vertrauensschaden. Dass er auch für den Vertrauens-
schaden beachtlich war, würde im Übrigen umso mehr gelten, wenn die Beklagte
diesen, wie sie behauptet, entgegen der Ansicht der Vorinstanz bereits mit ihrer
Klageantwort/Widerklagebegründung verlangt hätte. Hinzu kommt, dass die Aus-
übung der gerichtlichen Fragepflicht nicht dazu dient, prozessuale Nachlässigkei-
ten der Parteien auszugleichen; primär sind die Parteien für die Beibringung des
Tatsachenfundaments zuständig (BGer 4A_375/2015 vom 26. Januar 2016, E. 7;
KUKU ZPO-Oberhammer, 2. A., Art. 56 N 1 ff., N 5). Des Weiteren hat die richter-
liche Fragepflicht bei anwaltlich vertretenen Parteien wie der Beklagten nur eine
sehr eingeschränkte Tragweite (BGer 4A_336/2014 vom 18. Dezember 2014,
E. 7.6; 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014, E. 1.3.2; 4D_57/2013 vom 2. Dezember
2013, E. 3.2). Die diesbezügliche Kritik der Beklagten, die obgenannten Substan-
tiierungshinweise hätten den ursprünglichen Begründungsfokus betroffen und
seien durch die Fokusänderung überholt gewesen, weshalb ein solcher nach der
Widerklagereplik hätte erfolgen müssen (Urk. 102 S. 34 f. Rz. 16.3), geht daher
ins Leere. Vor dem Hintergrund der oben dargelegten beiden Varianten der Defi-
nition des Vertrauensschadens ist ferner weder dargetan noch ersichtlich, inwie-
- 34 -
weit die Beklagte für die Substantiierung des Vertrauensschadens (namentlich) in
ihrer letzten ordentlichen Rechtsschrift, der Widerklagereplik, auf substantiierte
Bestreitungen der Klägerin in der Widerklageantwort angewiesen gewesen wäre.
Es erschliesst sich nicht, weshalb die Beklagte für Angaben zum objektiven Wert
der Baute und deren subjektiven Wert für sie, welche wie dargelegt nach der bun-
desgerichtlichen Praxis die massgebenden Faktoren sind, auf substantiierte Be-
streitungen der Klägerin angewiesen gewesen wäre. Das Gleiche gilt für Angaben
zum Vermögensstand, den die Beklagte hypothetisch gehabt hätte, wenn sie von
der Klägerin rechtzeitig die pflichtgemässe Kosteninformation erhalten hätte, dem
Faktor, der neben dem objektiven Wert der Baute nach der Differenztheorie ent-
scheidend ist. Soweit die Beklagte geltend macht, die Vorinstanz hätte ihr diesbe-
züglich Gelegenheit zur (Nach-)Substantiierung geben müssen (Urk. 102 S. 15 f.
Rz. 5 ff., S. 29 ff. Rz. 14.1 ff. und S. 34 f. Rz. 16.2 f., vgl. auch Urk. 102 S. 22
Rz. 12), ist sie damit infolgedessen nicht zu hören. Die von ihr in diesem Zusam-
menhang behauptete Verletzung von Art. 56 ZPO (Urk. 102 S. 34 f. Rz. 16.3 ff.;
vgl. dazu bereits vorne unter Erw. III./6.1. f.) liegt daher nicht vor. Auch eine Ver-
letzung der Verhandlungsmaxime im Sinne von Art. 55 Abs. 1 ZPO, des rechtli-
chen Gehörs im Sinne von Art. 53 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sowie eine Verletzung des Beweisrechts gemäss Art. 8 ZGB, welche die Beklag-
te der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vorwirft (Urk. 102 S. 30 Rz. 14.7,
S. 31 f. Rz. 15.1 f. und S. 33 Rz. 15.4), sind vor diesem Hintergrund zu verneinen.
Dasselbe gilt für die von der Beklagten in diesem Zusammenhang behauptete
Verletzung von Art. 58 Abs. 1 ZPO (vgl. Urk. 102 S. 32 f. Rz. 15.3): Auf die ein-
zelnen Mehrkosten-Positionen kommt es, wie sich aus den obigen Ausführungen
ergibt, im vorliegenden Zusammenhang nicht an, weshalb eine Auseinanderset-
zung der Vorinstanz mit diesbezüglichen Parteibehauptungen insoweit unterblei-
ben konnte.
3.4.7. Somit ist auch die Erwägung der Vorinstanz, die Beklagte habe den Ver-
trauensschaden ungenügend substantiiert, nicht zu beanstanden, weshalb im vor-
instanzlichen Urteil auch insoweit zu Recht davon ausgegangen wurde, die Vo-
raussetzungen für die auf Haftung aus falscher Kosteninformati-
- 35 -
on/Kostenüberschreitung basierende Zusprechung von Schadenersatz seien nicht
dargetan.
3.5. Die vorinstanzliche Feststellung, dass die Beklagte es unterlassen habe,
sich zum Vertrauensschaden als Gesamtvermögensdifferenz und zur Kausalität
im Sinne eines hypothetischen Alternativverhaltens konkret und im Einzelnen zu
äussern, ist nach dem Gesagten zutreffend. Doch selbst wenn man entgegen den
vorstehenden Erwägungen davon ausgehen würde, dass die Beklagte den Ver-
trauensschaden rechtsgenügend dargelegt hätte oder die Vorinstanz ihr diesbe-
züglich einen neuen Substantiierungshinweis hätte erteilen müssen, bliebe es da-
bei, dass es an rechtsgenügenden Behauptungen zum hypothetischen Alternativ-
verhalten fehlt. Damit sind die Voraussetzungen für die auf Haftung aus falscher
Kosteninformation/Kostenüberschreitung basierende Zusprechung von Schaden-
ersatz nicht dargetan, weshalb der vorinstanzliche Entscheid in dieser Hinsicht
nicht zu beanstanden ist und eine weitere Auseinandersetzung mit Beanstandun-
gen der Beklagten zu diesem Thema unterbleiben kann. Dies betrifft namentlich
auch die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten in ihrer Ergänzung zur Be-
rufungsbegründung vom 17. April 2020 (Urk. 111), die ohnehin zu einem Grossteil
bloss eine Wiederholung ihrer Ausführungen vor Vorinstanz darstellt und sich
nicht in rechtsgenügender Weise mit dem vorinstanzlichen Urteil auseinander-
setzt.
- 36 -
B. Rüge der unrichtigen Feststellung des Sachverhalts im Zusammenhang mit
der Prüfung von Schadenersatzansprüchen aus Planungs- und Bauleitungs-
fehlern
1. Die Beklagte rügt, dass die Vorinstanz bei verschiedenen Kostenüberschrei-
tungspositionen zu Unrecht angenommen habe, es würden daraus keine konkre-
ten Ansprüche abgeleitet, und verlangt, die betreffenden Beträge seien ihr zuzu-
sprechen (Urk. 102 S. 37 ff. Rz. 18). Allerdings steht diese Rüge in Widerspruch
zu späteren Vorbringen. Unter dem Titel "Unrichtige Rechtsanwendung Einzel-
Schadenersatzpositionen" macht die Beklagte nämlich anschliessend geltend,
dass die Vorinstanz die in der Widerklagebegründung und -replik aufgeführten
Planungs- und Bauleitungsfehler der Klägerin der einzelnen Schadenforderungs-
Prüfung unterziehe, sei rechtsfehlerhaft und werde im Sinne von Art. 310 lit. a
ZPO als unrichtige Rechtsanwendung gerügt. Sie (die Beklagte) habe seit Anbe-
ginn der Widerklage den Kostenüberschreitungs-Schaden geltend gemacht und
die einzelnen Planungs- und Bauleitungsfehler der Klägerin immer nur angeführt
um aufzuzeigen, wodurch die Kostenüberschreitung entstanden sei. Mithin hätte
die Vorinstanz diese einzelnen Planungs- und Bauleitungsfehler einzig darauf prü-
fen sollen, ob sie plausibel dargelegt, seitens der Klägerin nicht oder nicht ausrei-
chend bestritten und nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen
Lebenserfahrung geeignet seien, zur Entstehung des geltend gemachten Kosten-
überschreitungs-Schadens beizutragen (Urk. 102 S. 46 Rz. 20).
2. Geht man indes entgegen der Argumentation der Beklagten davon aus,
dass die Vorinstanz zu Recht (auch) ermittelte, ob der Beklagten gestützt auf die
Haftung aus allfälligen Planungs- und Bauleitungsfehlern Ansprüche gegenüber
der Klägerin zustehen, ergibt sich aus den diesbezüglichen Vorbringen der Be-
klagten nichts zu ihren Gunsten. Die Rüge der Beklagten ist nämlich mit Bezug
auf alle neun von ihr angeführten Beanstandungen – jedenfalls im Ergebnis – un-
begründet, was nachfolgend zu zeigen ist:
- 37 -
3.1. Pos. 26.1.2 (Mehraufwand Baugrubenaushub und -sicherung)
3.1.1. Die Vorinstanz hielt zu dieser Position fest, soweit ersichtlich leite die Be-
klagte daraus keine konkreten Ansprüche ab (Urk. 103 S. 91 mit Verweis auf
Urk. 11 Rz. 26.1.2; Urk. 40 S. 33 f. Rz. 26.1.2. und S. 35 ff. Rz. 26.1.2). Ihre Vor-
bringen in Urk. 67A S. 25 ff. Rz. 15 seien verspätet. Auf die Vorbringen der Kläge-
rin müsse nicht eingegangen werden.
3.1.2. Die Beklagte macht geltend, dies sei aktenwidrig, zeigten doch die Tabel-
len in Urk. 40 S. 33 oben sowie S. 35 Mitte je in der letzten Spalte rechts deutlich
die Kostenvoranschlag-Abweichungen von Fr. 31'150.– oder 18% sowie von
Fr. 141'397.– oder 79% und heisse es doch je im zweiten Textabschnitt unter den
Tabellen wörtlich "... und bewirkte kausal den CHF 31'150 betragenden Teil des
Kostenüberschreitungs-Schadens, ..." sowie "... der enorme Mehrkosten-
Schaden, der aus dem massiven Mehraushub..." (Urk. 102 S. 37 f. Rz. 18.1).
3.1.3. In der Widerklagebegründung hatte die Beklagte zu den fraglichen Positio-
nen ausgeführt, diese Mehraufwendungen wären zwar auch bei richtiger Planung
durch die Klägerin entstanden (Ohnehin-Kosten), ihr dann aber für ihre Baukos-
ten-Budgetierung bekannt gewesen. Es sei eine erhebliche Fehlleistung der Klä-
gerin, diese Mehraufwendungen nicht richtig abzuklären. Das führe mit zur weiter
unten thematisierten Honorarminderung (Urk. 11 Rz. 26.1.02). In der Widerkla-
gereplik sind die beiden unter Erw. IV./A./3.1.2. wiedergegebenen Angaben der
Beklagten enthalten. Dies ändert aber nichts daran, dass sich aus den Vorbringen
der Beklagten nicht ergibt, dass sie in diesem Zusammenhang konkrete Ansprü-
che stellte. Dass sich dies aus der Stellungnahme vom 12. September 2018
(Urk. 67A) ergeben würde, macht die Beklagte nicht geltend. Zudem bekräftigte
sie in der Berufungsbegründung ihre Ansicht, es handle sich bei diesen Positio-
nen um Ohnehin-Kosten (Urk. 102 S. 5 Rz. 1.1 und S. 10 Rz. 2.4 lit. c). Ohnehin-
Kosten, die dem Bauherrn auch dann entstanden wären, wenn der Planer den
Vertrag richtig erfüllt hätte, sind indes im Rahmen der Schadensabwicklung aus
Planungs- und Bauleitungsfehlern nicht zu ersetzen (Denzler/Hochstrasser, in
Stöckli/Siegenthaler [Hrsg.], 2. Auflage, 2019, N 9.169 ff. m.H.; vgl. auch Gauch,
a.a.O., N 1728; BGer 4A_541/2014 vom 1. April 2015 E. 3.1). Damit ist jedenfalls
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die Quintessenz des vorinstanzlichen Urteils, dass die Beklagte mit Bezug auf
diese Positionen unter dem Titel "Haftung aus Planungs- und Bauleitungsfehlern"
nichts zu gut hat, zutreffend.
3.2. Pos. 26.2.5 (Zu geringe Ausmasse in Leistungsverzeichnis)
3.2.1. Zu dieser Position hielt die Vorinstanz fest, dass die Beklagte daraus, so-
weit ersichtlich, keine konkreten Schadenersatzansprüche ableite, weshalb auf
die Entgegnungen der Klägerin nicht eingegangen werden müsse (Urk. 103
S. 170 mit Verweis auf Urk. 11 Rz. 26.2.5 und Urk. 22 Rz. 54).
3.2.2. Die Beklagte macht geltend, dies sei aktenwidrig. In Urk. 11 bei
Pos. 26.2.5 und in Urk. 40 S. 70-72 bei Pos. 26.2.5 sei eine Beispiele-Liste
von Mehrkosten wegen zu geringer Ausmasse im Leistungsverzeichnis und im
Werkvertrag BKP 211 Baumeister aufgeführt, die sich bereits auf Fr. 307'492.–
totalisiere. Überdies heisse es im Schlussabsatz in Urk. 40 S. 72 wörtlich, "... von
über den Werkvertrag (WV) hinausschiessenden Kosten", was ein deutlicher Hin-
weis auf diesen weiteren Teilbetrag des Kostenüberschreitungsschadens sei. Die
Klägerin habe diesen Betrag und auch die BKP 211-Gesamtüberschreitung von
Fr. 441'296.20 nicht bestritten, weshalb ihr diese Mehrkosten zuzusprechen seien
(Urk. 102 S. 38 Rz. 18.2).
3.2.3. Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich aus den von ihr wiederge-
gebenen Stellen in der Widerklagebegründung sowie der Widerklagereplik nicht,
dass sie in diesem Zusammenhang etwas forderte. Es kommt daher nicht darauf
an, ob die Klägerin den Betrag und die BKP 211-Gesamtüberschreitung bestritt
oder nicht. Die Erwägungen der Vorinstanz sind demzufolge in diesem Punkt
nicht zu beanstanden.
3.3. Pos. 26.3.22-23 (Diverse Positionen)
3.3.1. Zu dieser Position hielt die Vorinstanz ebenfalls fest, dass die Beklagte da-
raus, soweit ersichtlich, keine konkreten Ansprüche ableite, weshalb auf die Vor-
bringen der Klägerin nicht eingegangen werden müsse (Urk. 103 S. 237 mit Ver-
weis auf Urk. 11 Rz. 26.3.22-23 und Urk. 22 Rz. 100 f.).
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3.3.2. Die Beklagte macht geltend, dies sei aktenwidrig. In Urk. 11 bei
Pos. 26.3.22-23 und in Urk. 40 S. 103 f. bei Pos. 26.3.22-23 sei ein Betrag
von Fr. 2'370.– genannt bzw. ein Verweis darauf angebracht, dass diese Kosten
in den Fr. 3'304.– der früheren Pos. 26.2.9 enthalten seien (Urk. 102 S. 38
Rz. 18.3).
3.3.3. Die Beklagte möchte gemäss ihren Ausführungen in der Berufungsschrift
den Betrag von Fr. 2'370.– zugesprochen erhalten (Urk. 102 S. 40 Rz. 18.10). Mit
den Erwägungen der Vorinstanz zur Position 26.2.9, in welcher der von ihr bean-
spruchte Betrag ihrer Darstellung nach enthalten wäre, setzt sie sich indes nicht
auseinander. Dies wäre umso notwendiger gewesen, als die Vorinstanz den von
der Beklagten unter der Position 26.2.9 geltend gemachten Betrag von Fr. 3'304.–
vollumfänglich zusprach (Urk. 103 S. 175 f. und S. 322). Damit ist die Berufung in
diesem Punkt ungenügend begründet, weshalb darauf insoweit nicht einzutreten
ist.
3.4. Pos. 26.4.12-13 (Diverse Positionen)
3.4.1. Auch hinsichtlich dieser Position kam die Vorinstanz zum Schluss, soweit
ersichtlich leite die Beklagte daraus keine konkreten Ansprüche ab, weshalb auf
die Vorbringen der Klägerin nicht eingegangen werden müsse (Urk. 103 S. 265
mit Verweis auf Urk. 11 Rz. 26.4.12-13 und Urk. 22 Rz. 120 f.).
3.4.2. Die Beklagte macht geltend, dies sei aktenwidrig. In Urk. 11 bei
Pos. 26.4.12 und in Urk. 40 S. 114 bei Pos. 26.4.12 seien zwei Beträge von
Fr. 1'956.– und Fr. 3'696.– genannt (Urk. 102 S. 39 Rz. 18.4).
3.4.3. Die Behauptung der Beklagten betreffend Nennung der beiden Beträge in
den beiden Rechtsschriften trifft zwar zu. Aus deren blosser Nennung ergibt sich
aber nicht, dass sie diese beiden Beträge von der Klägerin fordern würde. Hinzu
kommt, dass die Beklagte nicht den in den beiden Rechtsschriften auf die beiden
Beträge folgenden Satz zitiert "Diese Ohnehinkosten sind ein weiterer Teil der
durch kläg. Fehlleistung gescheiterten Budgetierung der Beklagten". Ohnehin-
Kosten sind aber nach dem vorne unter Erw. IV./A./3.1.3. Dargelegten im Rah-
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men der Schadensabwicklung aus Planungs- und Bauleitungsfehlern ohnehin
nicht zu ersetzen. Damit trifft jedenfalls die Quintessenz des vorinstanzlichen Ur-
teils, dass die Beklagte mit Bezug auf diese Positionen unter dem Titel "Haftung
aus Planungs- und Bauleitungsfehlern" nichts zu gut hat, zu.
3.5. Pos. 26.4.15-16 (Diverse Positionen)
3.5.1. Hinsichtlich dieser Position kam die Vorinstanz ebenfalls zum Schluss, so-
weit ersichtlich leite die Beklagte daraus keine konkreten Ansprüche ab, weshalb
auf die Vorbringen der Klägerin nicht eingegangen werden müsse (Urk. 103
S. 267 mit Verweis auf Urk. 11 Rz. 26.4.15-16 und Urk. 22 Rz. 123 f.).
3.5.2. Die Beklagte macht geltend, dies sei aktenwidrig. In Urk. 11 bei
Pos. 26.4.15-16 und in Urk. 40 S. 116 bei Pos. 26.4.15-16 seien zwei Beträge
von Fr. 9'368.35 bzw. Fr. 34'569.55 als "im KV nicht enthalten" genannt (Urk. 102
S. 39 Rz. 18.5).
3.5.3. Die Behauptung der Beklagten betreffend Nennung der beiden Beträge in
den beiden Rechtsschriften mit der Bemerkung, diese seien im Kostenvoran-
schlag nicht enthalten, trifft zwar zu. Daraus ergibt sich aber nicht, dass sie diese
beiden Beträge von der Klägerin fordern würde. Hinzu kommt, dass die Beklagte
auch hinsichtlich dieser beiden Beträge davon ausging, es handle sich um "Oh-
nehin-Kosten" (Urk. 11 und Urk. 40 S. 115 f. je zu den Positionen 26.4.15 und
26.4.16). Diese sind aber nach dem vorne unter Erw. IV./A./3.1.3. Dargelegten im
Rahmen der Schadensabwicklung aus Planungs- und Bauleitungsfehlern ohnehin
nicht zu ersetzen. Damit ist jedenfalls die Quintessenz des vorinstanzlichen Ur-
teils, dass die Beklagte mit Bezug auf diese Positionen unter dem Titel "Haftung
aus Planungs- und Bauleitungsfehlern" nichts zu gut hat, zutreffend.
3.6. Pos. 26.4.18-23 (Diverse Positionen)
3.6.1. Gemäss der Vorinstanz leite die Beklagte, soweit ersichtlich, auch aus die-
sen Positionen keine konkreten Ansprüche ab, weshalb auf die Vorbringen der
Klägerin nicht eingegangen werden müsse (Urk. 103 S. 268 unter Verweis auf
Urk. 11 Rz. 26.4.18-23 und Urk. 22 Rz. 126-131).
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3.6.2. Die Beklagte macht geltend, dies sei aktenwidrig. In Urk. 11 bei Pos.
26.4.18/19/21-23 und in Urk. 40 S. 117-120 bei Pos. 26.4.18/19/21-23 seien
fünf Beträge von Fr. 20'329.35, Fr. 16'457.–, Fr. 9'367.40, Fr. 10'099.75 und
Fr. 7'500.– mit den Worten "erhöhte(n) die Abrechnung um" genannt (Urk. 102
S. 39 Rz. 18.6).
3.6.3. Zwar ist zutreffend, dass die Beklagte die von ihr angeführten Beträge in
den von ihr genannten Aktenstellen aufführte und diese auch die von ihr zitierte
Bemerkung enthalten. Dass sie diese Beträge geltend machen würde, ergibt sich
daraus aber wiederum nicht. Daher ist das Urteil der Vorinstanz auch in diesem
Punkt nicht zu beanstanden.
3.7. Pos. 26.5.8-9 (Diverse Positionen)
3.7.1. Gemäss der Vorinstanz leite die Beklagte, soweit ersichtlich, auch aus die-
sen Positionen keine konkreten Ansprüche ab, weshalb auf die Vorbringen der
Klägerin nicht eingegangen werden müsse (Urk. 103 S. 288 mit Verweis auf
Urk. 11 Rz. 26.5.8-9 und Urk. 22 Rz. 146 f.).
3.7.2. Die Beklagte rügt, dies sei aktenwidrig. In Urk. 11 bei Pos. 26.5.8 und in
Urk. 40 S. 126-127 bei Pos. 26.5.8 seien "Budgetierungs-sprengende Ohnehin-
kosten von Fr. 30'781" genannt (Urk. 102 S. 39 Rz. 18.7).
3.7.3. Auch hier ist zutreffend, dass die Beklagte den fraglichen Betrag in den
von ihr genannten Aktenstellen aufführte. Dass sie diesen geltend machen würde,
ergibt sich daraus aber wiederum nicht. Zudem ging sie auch hier davon aus,
dass es sich um Ohnehin-Kosten handle. Solche sind aber nach dem vorne unter
Erw. IV./A./3.1.3. Ausgeführten unter dem Titel "Haftung aus Planungs- und Bau-
leitungsfehlern" nicht zu ersetzen. Die Rüge der Beklagten ist daher unbegründet.
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3.8. Pos. 26.6.1-6 (Diverse Positionen)
3.8.1. Gemäss der Vorinstanz leite die Beklagte, soweit ersichtlich, aus diesen
Positionen wiederum keine konkreten Ansprüche ab, weshalb auf die Vorbringen
der Klägerin nicht eingegangen werden müsse (Urk. 103 S. 310 mit Verweis auf
Urk. 11 Rz. 26.6.1-6 und Urk. 22 Rz. 169-174).
3.8.2. Die Beklagte macht geltend, dies sei aktenwidrig. In Urk. 11 bei
Pos. 26.6.5 und in Urk. 40 S. 136-137 bei Pos. 26.6.5 seien mehrere Stützmauer-
Positionen als im LV (Leistungsverzeichnis) mit viel zu tiefem Ausmass aufge-
führt. Die zugehörigen Abrechnungspositionen seien mit m3-Mass und Einheits-
preis genannt und geschlossen werde mit dem Satz "...Ohnehinkosten, die die
Budgetierung ... torpedierten von 44'716" (Urk. 102 S. 39 Rz. 18.8).
3.8.3. In der Tat machte die Beklagte diese Ausführungen in den von ihr genann-
ten Aktenstellen. Dass sie den erwähnten Betrag forderte, ergibt sich daraus aber
wiederum nicht. Zudem ging sie auch hier davon aus, dass es sich um Ohnehin-
Kosten handle. Solche sind aber nach dem vorne unter Erw. IV./A./3.1.3. Ausge-
führten unter dem Titel "Haftung aus Planungs- und Bauleitungsfehlern" nicht zu
ersetzen. Die diesbezügliche Rüge der Beklagten ist daher ebenfalls nicht berech-
tigt.
3.9. Pos. 26.6.10-13 (Diverse Positionen)
3.9.1. Schliesslich leitete die Beklagte gemäss der Vorinstanz auch aus diesen
Positionen soweit ersichtlich keine konkreten Ansprüche ab, weshalb auf die Vor-
bringen der Klägerin nicht eingegangen werden müsse (Urk. 103 S. 314 mit Ver-
weis auf Urk. 11 Rz. 26.6.10-13 und Urk. 22 Rz. 177-180).
3.9.2. Die Beklagte macht auch hier geltend, dies sei aktenwidrig. In Urk. 11 bei
Pos. 26.6.12 und in Urk. 40 S. 139 bei Pos. 26.6.12 sei das Total der Anschluss-
gebühren-Rechnungen mit Fr. 97'545.10 dem entsprechenden Betrag im Kosten-
voranschlag von nur Fr. 12'000.– gegenübergestellt worden, so dass offenkundig
eine Kostenüberschreitung von Fr. 85'545.10 geltend gemacht worden sei
(Urk. 102 S. 39 f. Rz. 18.9).
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3.9.3. Dass die Beklagte die von ihr angesprochene Differenz forderte, ergibt sich
nicht aus diesen Ausführungen. Darin legte sie lediglich dar, dass die Anschluss-
gebühren mit Fr. 12'000.– eingerechnet worden seien, gesamthaft dann aber
Fr. 97'545.10 betragen hätten. Auch diesbezüglich sind die Erwägungen der Vor-
instanz daher nicht zu beanstanden. Der Frage, ob es sich bei den Anschlussge-
bühren nicht ohnehin um Ohnehin-Kosten handelte, die nach dem vorne unter
Erw. IV./A./3.1.3. Ausgeführten unter dem Titel "Haftung aus Planungs- und Bau-
leitungsfehlern" nicht zu ersetzen wären, braucht daher nicht weiter nachgegan-
gen zu werden.
C. Weitere Rügen der Beklagten und Fazit
1. Die Beklagte kritisiert ferner, dass die Vorinstanz es als wesentlich erachtet
habe, dass das Vertragsverhältnis mit der Klägerin vorzeitig endete (Urk. 102
S. 36 f. Rz. 17.3-17.4 und S. 43 f. Rz. 19.7). Selbst unter der Prämisse, dass der
Beklagten in diesem Punkt zugestimmt werden müsste, würde dies indes nichts
am Ausgang des Berufungsverfahrens ändern. Dasselbe gilt mit Bezug auf den
Vorwurf der Beklagten, die Vorinstanz verkenne das Wesen des Baukostenplans
BKP (Urk. 102 S. 36 f. Rz. 17-17.4). Diesen Fragen braucht daher nicht weiter
nachgegangen zu werden.
2. Die Berufung ist demzufolge hinsichtlich der Berufungsanträge 1.1 Ziff. 2
und 1.2 abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Bezirksge-
richts Bülach, II. Abteilung, vom 13. Februar 2020 ist mit Bezug auf die Dispositiv-
ziffer 2 zu bestätigen.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Höhe der von der Vorinstanz in Dispositivziffer 3 festgelegten Gerichts-
gebühr wurde von der Beklagten zu Recht nicht beanstandet, weshalb sie zu be-
stätigen ist. Beim vorliegenden Ausgang des Verfahrens ist ferner die Kosten- und
Entschädigungsregelung im vorinstanzlichen Urteil folgerichtig, weshalb entgegen
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den Berufungsanträgen 1.1 Ziff. 4 und 5 das vorinstanzliche Urteil auch hinsicht-
lich der Dispositivziffern 4 und 5 zu bestätigen ist.
2.1. Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt Fr. 1'305'823.90
(Fr. 1'409'751.– ./. Fr. 103'927.10). In Anwendung der §§ 4 Abs. 1 und 2 sowie 12
Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 17'500.– festzusetzen. Da
die Beklagte vollständig unterliegt, sind die Kosten des zweitinstanzlichen Verfah-
rens ihr aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihr geleisteten Kos-
tenvorschuss zu verrechnen.
2.2. Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre-
chen, der Beklagten zufolge ihres Unterliegens, der Klägerin mangels relevanter
Umtriebe (Art. 95 Abs. 3 und Art. 106 Abs. 1 ZPO).