# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5f6a6afb-ee20-47f6-926b-d757072d0eba
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 19. Dezember 2016 (CG140025-L)
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Rechtsbegehren der Klägerin: (act. 2 S. 2)
" 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin
a) CHF 87'710 nebst Zins zu 5% seit 26. August 2009; b) CHF 1'810 nebst Zins zu 5% seit 14. Dezember 2007; c) CHF 2'000 nebst Zins zu 5% seit 28. Oktober 2008;
d) CHF 4'060 nebst Zins zu 5% seit 15. Juni 2009; e) CHF 1'000 nebst Zins zu 5% seit 15. Juni 2009;
f) CHF 3'420 nebst Zins zu 5% seit 31. August 2009, zu bezahlen.
2. Es sei Vormerk zu nehmen, dass sich die Klägerin eine Nachklage (Wiedereinbringung) im Umfang von CHF 1'337'190 nebst Zins zu 5% seit 26. August 2009 ausdrücklich vorbehält.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzügl. MWSt.  des Beklagten. "
Urteil des Bezirksgerichts Zürich (1. Abteilung) vom 19. Dezember 2016:
1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 17’500.– festgesetzt.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und im Umfang von Fr. 8'750.– aus dem von der Klägerin bezahlten Kostenvorschuss bezogen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 23’500.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. [Mitteilungen].
6. [Rechtsmittel].
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Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 87 S. 2):
1. Das Urteil vom 19.12.2016 des Bezirksgerichts Zürich im Prozess Nr. CG140025-L I U sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin
a) CHF 87'710 nebst Zins zu 5% seit 26.08.2009; b) CHF 1'810 nebst Zins zu 5% seit 14.12.2007;
c) CHF 2'000 nebst Zins zu 5% seit 28.10.2008; d) CHF 4'060 nebst Zins zu 5% seit 15.06.2009; e) CHF 1'000 nebst Zins zu 5% seit 15.06.2009;
f) CHF 3'420 nebst Zins zu 5% seit 31.08.2009, zu bezahlen.
3. Es sei Vormerk zu nehmen, dass sich die Berufungsklägerin eine Nachklage (Wiedereinbringung) im Umfang von CHF 1'337'190 nebst Zins zu 5% seit 26.08.2009 ausdrücklich vorbehält.
4. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
5. Alles unter Kosten - und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten des Berufungsbeklagten für alle Instanzen.
des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 97 S.2):
1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen; 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zulasten
der Berufungsklägerin.
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## Considerations

Erwägungen:
1. Sachverhalt
1.1. Die Klägerin ist eine seit dem 24. April 2001 im Handelsregister eingetra-
gene Aktiengesellschaft. Sie hatte zunächst ihren Sitz in Schaffhausen und als-
dann ab dem Jahre 2012 an der C._-Strasse ... in Zürich. Sie bezweckt ge-
mäss der Eintragung im Handelsregister namentlich das Verwalten von Liegen-
schaften. Der Beklagte ist im Anwaltsregister des Kantons Zürich als Rechtsan-
walt eingetragen. Er wohnt in der Liegenschaft D._-Strasse 1 in Zürich und
betreibt in der Nachbarliegenschaft D._-Strasse 2 in Zürich eine Anwalts-
kanzlei.
1.2. Die Klägerin ist Eigentümerin der im Zürcher Rotlichtquartier gelegenen
Liegenschaft Kat.-Nr. ..., C._-Strasse .... In dieser Liegenschaft sind ver-
schiedene Bordellbetriebe untergebracht. Das Haus weist ein Untergeschoss, ein
Erdgeschoss, drei Obergeschosse und ein Dachgeschoss auf. Am 29. November
2001 richtete das Amt für Baubewilligungen der Stadt Zürich ein Schreiben an die
Klägerin (Urk. 4/5). Dort wurde beanstandet, dass in der klägerischen Liegen-
schaft bordellartige Betriebe vorhanden seien, ohne dass die dafür notwendigen
baurechtlichen Bewilligungen für die gewerbliche Nutzung der Liegenschaft erteilt
worden wären. Es werde daher in Aussicht genommen, die "sexgewerbliche Nut-
zung" durch rekursfähige Verfügung zu verbieten. Die Klägerin möge sich dazu
äussern.
1.3. In der Folge nahm die Klägerin den anwaltlichen Beistand des Beklagten in
Anspruch. Dieser stellte am 27. Februar 2003 bei der zuständigen Behörde der
Stadt Zürich das Gesuch, "die sexgewerbliche Nutzung der Liegenschaft weiterhin
zu bewilligen" (Urk. 4/6).
1.3.1. Mit Entscheid vom 2. September 2003 (Urk. 4/7) wurde die baurechtliche
Bewilligung für die "sexgewerbliche" Nutzung des Untergeschosses, des Erdge-
schosses, des ersten und des zweiten Obergeschosses sowie des Dachgeschos-
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ses verweigert (Dispositiv-Ziff. I). Dagegen wurde hinsichtlich des dritten Oberge-
schosses "auf die Beseitigung der sexgewerblichen Nutzung verzichtet" (Disposi-
tiv-Ziff. II). In den Erwägungen des Entscheides wurde bezüglich des dritten
Obergeschosses darauf verwiesen, dass diese Räume "seit ca. 24 Jahren bis
heute ununterbrochen für sexgewerbliche Nutzungen gebraucht" würden, wes-
halb nach der bundesgerichtlichen Praxis gemäss Urteil 1P.768/2000 vom 19.
September 2001 (= ZBl 103/2002 S. 188) auf die Wiederherstellung des recht-
mässigen Zustandes zu verzichten sei.
1.3.2. Diesen ersten Entscheid der Bausektion der Stadt Zürich vom 2. Septem-
ber 2003 zog die Klägerin durch den Beklagten an die Baurekurskommission des
Kantons Zürich weiter und machte geltend, nicht nur das dritte Obergeschoss,
sondern auch die Räumlichkeiten des Erdgeschosses, des ersten und des zwei-
ten Obergeschosses sowie des Dachgeschosses würden seit über 24 Jahren un-
unterbrochen mit Wissen der Sittenpolizei "sexgewerblich" genutzt. In der Folge
monierte die Baurekurskommission mit ihrem Rekursentscheid vom 16. April
2004, dass die Bausektion der Stadt Zürich mit ihrem Entscheid vom 2. Septem-
ber 2003 den von der Klägerin "zur Befragung offerierten Personen" pauschal die
Glaubwürdigkeit abgesprochen habe. Der Umstand, dass die zu befragenden
Personen dem Milieu angehörten, sei bei der Würdigung ihrer Aussagen zwar an-
gemessen zu berücksichtigen. Die Bausektion habe aber durch den Verzicht auf
die Befragungen ihrer Verpflichtung nicht genügt, den Sachverhalt umfassend ab-
zuklären. Demgemäss hob die Baurekurskommission den Beschluss der Bausek-
tion der Stadt Zürich (ohne die das dritte Obergeschoss betreffende Dispositiv-
Ziff. II) auf und wies die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsermittlung und zu
neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück (Urk. 4/8).
1.3.3. Der zweite Entscheid der Bausektion der Stadt Zürich erging am 8. Novem-
ber 2005 (Urk. 4/9). In diesem Entscheid hielt die Bausektion fest, dass die Bau-
behörde "im Laufe des Sommers 2004" "sämtliche von der Bauherrschaft als
Auskunftsperson anerbotenen ehemaligen Betreiberinnen von Salons an der
C._-Strasse ... zur umstrittenen Nutzung" habe befragen können (S. 2). Mit
diesem Entscheid verzichtete die Bausektion der Stadt Zürich auch bezüglich des
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zweiten Obergeschosses "auf die Beseitigung der sexgewerblichen Nutzung"
(Dispositiv-Ziff. II). Indessen wurde bezüglich des Untergeschosses, des Erdge-
schosses, des ersten Obergeschosses und des Dachgeschosses "die baurechtli-
che Bewilligung für die "sexgewerbliche Nutzung" verweigert.
1.4. Die Klägerin erteilte dem Beklagten den Auftrag, den Entscheid der Bau-
sektion der Stadt Zürich vom 8. November 2005 weiterzuziehen. Dazu ist Folgen-
des festzuhalten:
1.4.1. Der Entscheid vom 8. November 2005 (Urk. 4/9) wurde dem Beklagten ge-
mäss Anschrift auf dem Zustellumschlag nicht an seine Kanzleiadresse D._-
Strasse 2, sondern an seine Privatadresse D._-Strasse 1 in ... Zürich zuge-
stellt. Dort blieb die Post einstweilen liegen. Der Assistent des Beklagten holte die
Post indessen am Donnerstag, 17. November 2005, an der Privatadresse des
Beklagten ab und brachte sie in die benachbarte Anwaltskanzlei des Beklagten.
Die Sache blieb aber auch in der Kanzlei des Beklagten einstweilen unbearbeitet
liegen. Nachdem der einzige Verwaltungsrat der Klägerin, E._, seitens der
Bausektion telefonisch erfahren hatte, dass seitens der Stadt ein Entscheid er-
gangen sei, der dem Beklagten zugestellt worden sei, telefonierte der Beklagte
am Montag, dem 21. November 2005, seinerseits mit der zuständigen städtischen
Stelle. Hierauf wurde dem Beklagten der Entscheid vom 8. November 2005 am
Dienstag, dem 29. November 2005, ein zweites Mal zugestellt, und zwar an die
Kanzleiadresse D._-Strasse 2. Im Gegensatz zur Ausfertigung gemäss der
ersten Zusendung wurde in der Entscheidausfertigung gemäss der zweiten Zu-
stellung nicht die Privatadresse des Beklagten (D._-Strasse 1), sondern sei-
ne Kanzleiadresse (D._-Strasse 2) aufgeführt (vgl. dazu Urk. 2 Rz 16 mit
Hinweis auf Urk. 4/12 S. 4 ff.; Urk. 36 Rz 31 f.). Die dem Beklagten am 29. No-
vember 2005 zugestellte Entscheidausfertigung trug nach dem Dispositiv den fol-
genden Vermerk, der vom Beklagten allerdings übersehen wurde (Urk. 4/12 S.
13; Urk. 36 Rz 36, Urk. 44 Rz 42). "Hinweis: Nach Auffassung des Amts für Baubewilligungen löst diese Zustellung an  Dr. B._ an die Adresse D._-Strasse 2 keine neue Rekursfrist  Dispositiv Ziff. VI aus, nachdem der Entscheid an der Adresse D. 1 bereits am 17. November 2005 in Empfang genommen wurde."
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1.4.2. § 22 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwal-
tungssachen (VRG, LS 175.2) regelt die Rekursfrist. Massgebend war im Jahre
2005 nicht die heutige Fassung (gemäss Gesetz vom 22. März 2010), sondern
die ursprüngliche Fassung gemäss dem Gesetz vom 24. Mai 1959. Diese lautet
wie folgt: "Der Rekurs ist innert 30 Tagen seit der Mitteilung oder, mangels einer solchen, seit Kenntnisnahme der angefochtenen Anordnung bei der Rekursinstanz schriftlich einzureichen."
Einen Fristenstillstand im Sinne von Gerichtsferien sieht das Gesetz nicht vor.
1.4.3. Unterm 29. Dezember 2005 verfasste der Beklagte namens der Klägerin
eine an die Baurekurskommission I des Kantons Zürich gerichtete Rekursschrift,
die, vom Beklagten unterzeichnet, als Urk. 4/10 bei den Akten liegt. Gemäss An-
trag in der Sache verlangte der Beklagte dort die Aufhebung von Dispositiv-Ziff. I
des Entscheids der Bausektion vom 8. November 2005. Ferner verlangte er, dass
bezüglich des Erdgeschosses sowie des ersten Obergeschosses und des Dach-
geschosses "auf die Beseitigung der sexgewerblichen Nutzung zu verzichten sei"
(Urk. 4/10 S. 2).
1.4.3.1. Mit der Rekursschrift stellte der Beklagte die folgenden Beweisanträge:
"Allenfalls" seien die von der Bausektion befragten Auskunftspersonen noch ein-
mal durch die Baurekurskommission einzuvernehmen. Und "allenfalls" sei der
Klägerin Frist anzusetzen, "um weiter bisher nicht befragte Auskunftspersonen"
zu benennen (Urk. 4/10 S. 3).
1.4.3.2. In der Begründung des Rekurses machte der Beklagte geltend, es liege
"eine Fülle von Material vor", das darauf hinweise, dass die Liegenschaft
C._-Strasse ... "schon immer gänzlich dem Sexgewerbe diente" (S. 6). Die
Bausektion gehe von nur vermuteten zeitlichen Lücken aus. Ohne Beleg führe sie
in ihrem Entscheid aus, dass die Wohnung im Erdgeschoss im Zeitraum zwischen
1988 bis Ende April 1995 als Vierzimmerwohnung genutzt worden sei. Ähnlich sei
die Situation bezüglich des Dachgeschosses (S. 6 f.). Angesichts der Lage der
Liegenschaft im Rotlichtbezirk dürfe aber keine "konforme Nutzung" vermutet
werden. Normalbürger bzw. normale Familien hätten nie im Hause leben wollen,
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zumal sie dort einen übersetzten Mietzins hätten bezahlen müssen (S. 10). Im
Erdgeschoss sei zwischen 1988 und 1992 dauernd F._ als Prostituierte tätig
gewesen (S. 15-17). Die Annahme der Bausektion, dass es im Jahre 2005 eine
sechs- bis neunmonatige Zeitspanne gegeben habe, in denen die Räumlichkeiten
im ersten Stock leer gestanden seien, beurteilte der Beklagte (bzw. die durch ihn
vertretene Klägerin) in seiner Rekursschrift als falsch (S. 15-19). Zu den Verhält-
nissen im Dachgeschoss bemerkte der Beklagte, dass von den beiden dort be-
findlichen Wohnungen "nachgewiesenermassen mindestens eines der Apparte-
ments an eine Sexgewerblerin vermietet" gewesen sei (S. 20). Die Aussagen der
von der Bausektion zitierten Auskunftsperson G._ seien gänzlich unglaub-
haft. In seinen Schlussbemerkungen hielt der Beklagte fest, dass "alles in allem"
der Prozess "im Prinzip spruchreif" sei. Neue Erkenntnisse hinsichtlich der Nor-
malnutzung des Hauses C._-Strasse ... könnten nicht erwartet werden. Nicht
haltbar sei namentlich die Haltung, dass selbst kurze Leerstände "zum Unterbruch
und folgendem Neubeginn der rechtswidrigen Nutzung" führten (S. 25 f.).
1.4.4. Die Rekursschrift vom 29. Dezember 2005 reichte der Beklagte der Baure-
kurskommission als Rekursinstanz allerdings erst mit Postaufgabe vom 5. Januar
2006 zusammen mit einem Begleitschreiben ein, mit dem er um Wiederherstel-
lung der Rekursfrist ersuchte (Urk. 4/11). Dort führte der Beklagte aus, dass die
Rekursfrist am 29. Dezember 2005 abgelaufen sei, indessen sei die Eingabe "auf
Grund besonderer Umstände" nicht zur Post gebracht worden. Die Eingabe sei
"im Gehetze und Jahresendstress" und wohl auch wegen der "Vorfreude auf die
kommenden Feiertage" liegen geblieben. Schliesslich sei am 4. Januar 2006
(Sonntag) entdeckt worden, dass die Rechtsschrift nicht zur Post gebracht wor-
den sei.
1.4.5. Mit Entscheid vom 27. Januar 2006 (Urk. 4/13) wies die Baurekurskommis-
sion I des Kantons Zürich das Wiederherstellungsgesuch ab und trat auf den Re-
kurs der Klägerin nicht ein. Die Kosten von Fr. 1'790.00 wurden der Klägerin auf-
erlegt. Die Baurekurskommission liess offen, ob der Fristenlauf am 17. oder am
29. November ausgelöst wurde. Spätestens am 29. Dezember 2005, 24.00 Uhr,
habe die Frist aber geendet.
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1.4.6. Die Klägerin zog die Sache durch den Beklagten an das Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich weiter. Dieses wies die Beschwerde am 27. September 2006
ab (Urk. 4/14), auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 1'640.00 der Klägerin und
verpflichtete diese, der Stadt Zürich eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.00 zu
bezahlen. Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass die Rekursfrist am 17.
November 2005 ausgelöst und am 19. Dezember 2005 abgelaufen sei.
1.4.7. Den verwaltungsgerichtlichen Entscheid zog die Klägerin durch den Beklag-
ten an das Bundesgericht weiter. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 26.
März 2007 (BGer 1P.763/2006; Urk. 4/15) ab, soweit es auf sie eintrat und aufer-
legte der Klägerin die Gerichtskosten von Fr. 3'000.00. Das Bundesgericht hielt
Folgendes fest (E. 4.1): "Was die Beschwerdeführerin [= Klägerin] dagegen einwendet, vermag nicht zu überzeugen. Ihr Vertreter [Beklagter] war seit dem 17. November 2005 im Besitz des Bauentscheids vom 8. November 2005. Es ist unverständlich, dass er sich nicht umgehend über den Inhalt des ihm mit Gerichtsurkunde zugestellten  informiert hat. Daran ändert unter den vorliegenden Umständen nichts, dass diese erstmalige Zustellung des Bauentscheids an seine Privat- statt an seine Geschäftsadresse erfolgte. Spätestens mit der zweiten Zustellung an seine  wusste der Vertreter der Beschwerdeführerin, dass die Rekursfrist am 19. Dezember 2005 ablaufen würde. Dies geht deutlich aus dem auf S. 13 des Bauentscheids anlässlich der zweiten Zustellung angebrachten Hinweis der  der Stadt Zürich hervor. Dass der Bauentscheid vom 8. November 2005 hinsichtlich des Zustellvermerks und des genannten Hinweises bei dieser zweiten Zustellung gegenüber der ersten verändert bzw. ergänzt worden ist, vermag an der rechtlichen Beurteilung des angefochtenen Entscheids nichts zu ändern. Diese  Verdeutlichungen betreffen den Inhalt des Entscheides nicht, sondern wurden lediglich für die Beschwerdeführerin [Klägerin] erkennbar zu ihren Gunsten  in der Absicht, Klarheit zu schaffen."
1.5. Mit Eingabe vom 27. Mai 2007 an die Bausektion der Stadt Zürich stellte
der Beklagte namens der Klägerin ein Revisionsgesuch, "eventuell" ein Wieder-
erwägungsgesuch. Er verlangte die Revision der Dispositiv-Ziff. I, III und IV des
Entscheides der Bausektion der Stadt Zürich vom 8. November 2005 und über-
dies, dass die "baurechtliche Bewilligung für die "sexgewerbliche Nutzung" für das
Erdgeschoss, das erste Obergeschoss sowie das Dachgeschoss zu erteilen sei
(Urk. 4/17 S. 2). Der Beklagte berief sich im Revisionsgesuch namentlich auf den
Revisionsgrund von § 86a lit. b VRG, weil neue Beweismittel entdeckt worden
seien (Urk. 4/17 S. 5). Der Bausektion der Stadt Zürich warf er unter Hinweis auf
Art. 312 StGB vor, das Recht bewusst "gebogen" zu haben (Urk. 4/17 S. 5 f., 22).
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Weiter wies er darauf hin, dass der Bundesgerichtsentscheid vom 26. März 2007
(Urk. 4/15) an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte weitergezogen
werde. Den Entscheid des Bundesgerichts vom 26. März 2007 (Urk. 4/15) kom-
mentierte der Beklagte im Revisionsgesuch wie folgt (Urk. 4/17 S. 26 f.): "Schliesslich werden wir in den nächsten Tagen in der vorliegenden Sache den  Gerichtshof in Strassburg bemühen hinsichtlich der Frage, ob nun  die Zustellung eines Urteils oder verwaltungsrechtlichen Entscheides an die Privatadresse eines Anwalts eine Rechtsmittelfrist auszulösen vermag. Diese Frage interessiert alle Anwälte Europas nicht nur in der Schweiz. Der an groben Unfug grenzende – einer unreflektierten Prüderie und Doppelmoral entspringende – Entscheid des Bundesgerichts wird mit Bestimmtheit korrigiert werden und dürfte als provinzieller Schildbürgerstreich der Sonderklasse in die Rechtsgeschichte . Sollte festgestellt werden, dass eine Verletzung des in der EMRK  fairen Verfahrens vorliegt, dann wäre der Entscheid der Bausektion vom 8.  2005 früher oder später in Revision zu ziehen. Nach Auskunft namhafter Experten stehen die Chancen für eine positive Beurteilung in Strassburg sehr gut."
Revisionsgesuch und Wiedererwägungsgesuch wurden alsdann wie folgt
beurteilt:
1.5.1. Mit Entscheid vom 10. Juli 2007 trat die Bausektion der Stadt Zürich sowohl
auf das Revisionsgesuch als auch auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein
(Urk. 4/16; Proz.-Nr. 1019/07). Die Bearbeitungsgebühr von Fr. 800.00 wurde der
Klägerin auferlegt. Die Bausektion verneinte, dass neue Beweismittel im Sinne
von § 86a lit. b VRG vorliegen, die im früheren Verfahren nicht hätten beigebracht
werden können. Auf das Wiederwägungsgesuch trat sie sodann nicht ein, weil
dieses darauf hinauslaufe, den formell rechtskräftigen früheren Entscheid abzu-
ändern.
1.5.2. Die Klägerin zog den Entscheid der Bausektion der Stadt Zürich durch den
Beklagten mit Rekurs an die Baurekurskommission I des Kantons Zürich weiter.
Diese wies den Rekurs mit Entscheid vom 4. April 2008 ab (Urk. 4/18; Proz.-Nr.
R1S.2007.05151). Die Verfahrenskosten von Fr. 3'240.00 auferlegte sie der Klä-
gerin. Ferner verpflichtete sie die Klägerin, der Stadt Zürich eine Umtriebsent-
schädigung von Fr. 1'200.00 zu bezahlen. Die Baurekurskommission hielt na-
mentlich fest, dass das, was die Klägerin mit der Revision geltend mache, mit
dem Rekurs gegen den ersten Entscheid der Bausektion vom 8. November 2005
(Urk. 4/9), hätte vorgetragen werden müssen (Urk. 4/18 S. 7).
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1.5.3. Den Entscheid der Baurekurskommission I zog die Klägerin durch den Be-
klagten mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich weiter.
Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 20. August 2008 ab. Die Ge-
richtskosten von Fr. 4'060.00 auferlegte das Gericht der Klägerin und verpflichtete
sie überdies, der Stadt Zürich eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.00 zu be-
zahlen (Urk. 4/19; Proz.-Nr. VB.2008.00204). Das Verwaltungsgericht hielt dafür,
dass sich die Klägerin im Revisionsverfahren nur auf jene Beweismittel stützen
könne, die sie nicht mit dem Rekurs gegen den früheren Entscheid der Stadt Zü-
rich hätte anrufen können (S. 9). Die Zeiträume, für welche die "sexgewerbliche"
Nutzung als nicht wahrscheinlich oder als nicht bewiesen gölten, würden im Bau-
entscheid vom 8. November 2005 "exakt benannt". Damit sei die zentrale Frage
der "sexgewerblichen" Nichtnutzung des Erdgeschosses während rund zwei Mo-
naten für ein allfälliges Rekursverfahren "klar gestellt" worden. Auch sei mit die-
sem Entscheid der Wahrnehmungsbereich für neue Tatsachen und Beweismittel
in zeitlicher Hinsicht "klar abgesteckt" worden. In sachlicher Hinsicht sei wegen
der Mitwirkungspflicht der Klägerin während der Rekursfrist nach der Eröffnung
des Entscheides der Bausektion vom 8. November 2005 "eine Intensivierung der
Beweisbemühungen" bezüglich der Frage "klar angezeigt" gewesen, ob im betref-
fenden Zeitraum von zwei Monaten tatsächlich eine Wohnnutzung im Erdge-
schoss der streitbetroffenen Liegenschaft vorgelegen habe. Die mit dem Revisi-
onsgesuch genannten neuen Beweismittel hätten sich schon "damals im Wahr-
nehmungsbereich" der Klägerin befunden. Zu Recht seien daher die Vorinstanzen
davon ausgegangen, "dass die als neu entdeckt vorgebrachten Tatsachen und
Beweismittel bereits im Rekursverfahren hätten eingebracht werden können".
Gleiches gelte für den Einwand, dass die Stadt Zürich "bewusst Beweismaterial
unterdrückt" habe.
1.5.4. Den Entscheid des Verwaltungsgerichts zog die Klägerin durch den Beklag-
ten mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht weiter. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 7. April 2009 ab, soweit
es auf sie eintrat (Urk. 4/20; Proz.-Nr. 1C.465/2008). Die Gerichtskosten von Fr.
3'000.00 auferlegte es der Klägerin; Parteientschädigungen sprach es nicht zu.
Das Bundesgericht hielt fest, dass die Frage, ob die "sexgewerbliche" Nutzung
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des Erdgeschosses während eines bestimmten Zeitraums unterbrochen war oder
nicht, im interessierenden Verfahren "fallentscheidend" sei. Zusammenfassend
kam es sodann zum Schluss, dass die Auffassung des Verwaltungsgerichts ver-
fassungsrechtlich nicht zu beanstanden sei, wonach die als neu entdeckt vorge-
brachten Tatsachen und Beweismittel von der Klägerin bei einer aufgrund ihrer
Mitwirkungspflicht gebotenen Intensivierung der Beweisbemühungen bereits in
einem Rekursverfahren gegen den Bauentscheid vom 8. November 2005 hätten
eingebracht werden können. Das Vorliegen eines Revisionsgrundes habe daher
verneint werden dürfen (Urk. 4/20 S. 4 f.).
1.6. Fest steht, dass gemäss den rechtskräftigen baurechtlichen Entscheiden
eine sog. "sexgewerbliche Nutzung" nur im zweiten und dritten Obergeschoss der
Liegenschaft C._-Strasse ... möglich war, nicht aber auch im Erdgeschoss
sowie im ersten Obergeschoss sowie im Dachgeschoss, wie das die Klägerin an-
gestrebt hatte. Am 26. August 2009 schlossen die Klägerin und die Stadt Zürich
unter Hinweis auf die rechtskräftig gewordenen baurechtlichen Entscheide eine
Vereinbarung betreffend "Vollstreckung" des baurechtlichen Entscheides vom 8.
November 2005 (Urk. 4/21). Ausgehend vom rechtskräftigen baurechtlichen Ent-
scheid wurde mit dieser Vereinbarung die gewerbliche Nutzung in das Erdge-
schoss und in das erste Obergeschoss verlegt. Entsprechend sollte die "sexge-
werbliche Nutzung" des zweiten und dritten Obergeschosses nicht mehr möglich
sein; eine solche Nutzung kann daher künftig ausschliesslich im Erdgeschoss und
im ersten Obergeschoss erfolgen. So wird die Liegenschaft heute denn auch ge-
nutzt (Urk. 2 S. 24 f.).
2. Prozessverlauf
2.1. Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadenersatz. Sie stellt sich auf den
Standpunkt, dass sie wegen des Fristversäumnisses des Beklagten die Liegen-
schaft C._-Strasse ... entgegen ihren Plänen nicht als Erotik-Center nutzen
könne, was zu einem Wertverlust der Liegenschaft geführt habe.
2.1.1. Vor Vorinstanz reichte die Klägerin am 18. Februar 2014 eine Teilklage ein,
indem sie das Rechtsbegehren Ziff. 1a, welches sie im Schlichtungsverfahren
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noch auf Fr. 1'424'900.00 beziffert hatte, nur im Betrage von Fr. 87'710.00 dem
Gericht zur Beurteilung unterbreitete. An den Rechtsbegehren Ziff. 1 lit. b bis f
gemäss Schlichtungsgesuch hielt sie vor Vorinstanz aber fest.
2.1.2. Die Vorinstanz führte einen doppelten Schriftenwechsel durch. Auf die Ver-
fügung der Vorinstanz vom 4. Oktober 2016 hin (Urk. 79) antworteten die Partei-
en, dass sie unter Vorbehalt eines Beweisverfahrens auf die Durchführung einer
Hauptverhandlung verzichteten (Urk. 81, 82).
2.2. Das vorinstanzliche Urteil erging am 19. Dezember 2016; es wurde den
Parteien am 22. bzw. am 27 Dezember 2016 zugestellt (Urk. 84, 85).
2.2.1. Mit Rechtsschrift vom 1. Februar 2017 erhob die Klägerin rechtzeitig gegen
das Urteil der Vorinstanz Berufung und stellte die oben vermerkten Anträge (Urk.
87).
2.2.2. Mit der Berufung verband die Klägerin ein Ausstandsgesuch gegen Be-
zirksgerichtspräsidentin lic. iur. Marie Schurr (Urk. 87 Rz 8 - 13). Auf Aufforderung
der Berufungsinstanz hin (Urk. 94 Dispositiv-Ziff. 2) nahm Bezirksgerichtspräsi-
dentin Schurr zum Ausstandsgesuch Stellung (Urk. 95). Mit Verfügung vom 16.
März 2017 wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, sich zu dieser Stellung-
nahme zu äussern (Urk. 96). Während der Beklagte das mit der Berufungsantwort
vom 6. April 2017 tat (Urk. 97 Rz 29-36), reagierte die Klägerin nicht.
2.2.3. Nachdem der Beklagte mit Schriftsatz vom 6. April 2017 die Berufung be-
antwortet hatte (Urk. 97), wurde die Berufungsantwort des Beklagten mit Verfü-
gung vom 10. April 2017 der Klägerin zugestellt. Ferner wurde den Parteien eröff-
net, dass die Sache nun in die Phase der Urteilsberatung gehe (Urk. 100). Es
folgten keine weiteren Reaktionen.
3. Ausstandsgesuch gegen Bezirksgerichtspräsidentin lic. iur. Marie Schurr
3.1. Am Erlass des angefochtenen Urteils hat Bezirksgerichtspräsidentin lic. iur.
Marie Schurr mitgewirkt. Die Klägerin hält mit ihrer Berufung Bezirksgerichtsprä-
sidentin Schurr für befangen und verlangt bereits aus diesem Grunde die Aufhe-
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bung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vo-
rinstanz (Urk. 87 Rz 13).
3.2. Wer ein Ausstandsgesuch stellen will, hat dieses dem Gericht unverzüglich
einzureichen (Art. 49 Abs. 1 ZPO), und zwar sobald hinreichende konkrete Hin-
weise auf die die Befangenheit begründenden Umstände bestehen. Kenntnisse
des Rechtsvertreters sind der Partei anzurechnen (ZK ZPO-WULLSCHLEGER, Art.
49 N 6).
3.3. Die Klägerin macht vor Obergericht durch einen im Kanton Schwyz domizi-
lierten Anwalt geltend, sie habe erst am 9. Januar 2017 per Zufall aus einem In-
ternetartikel erfahren, dass der Beklagte in den Jahren 1987 bis 2002 als Richter
am Bezirksgericht Zürich und von 1991 bis 1996 als stellvertretender Gesamtge-
richtspräsident dieses Gerichts geamtet habe (Urk. 87 Rz 8). Eine Mitte Januar
2017 beim Bezirksgericht getätigte telefonische Anfrage habe ergeben, dass Be-
zirksgerichtspräsidentin Schurr im Jahre 2001 als Richterin mit dem Beklagten
zusammengearbeitet habe (Urk. 87 Rz 9).
3.4. Grundsätzlich sind Ausstandsgesuche beim entscheidenden Gericht zu
stellen (Art. 49 Abs. 1 ZPO). Ausnahmsweise kann ein Ausstandsgesuch aber mit
einem Rechtsmittel verbunden werden, wenn nämlich erst das anzufechtende Ur-
teil einen Hinweis auf einen Befangenheitsgrund gibt, oder wenn, wie das die Klä-
gerin hier geltend macht, der Ausstandsgrund erst während der Rechtsmittelfrist
entdeckt wird. Ob die Behauptungen der Klägerin hinsichtlich der zeitlichen Um-
stände ihres Gesuchs zutreffen, kann offen bleiben, da das Ausstandsgesuch ge-
gen Bezirksgerichtspräsidentin Schurr ohnehin als unbegründet abzuweisen ist.
Offen bleiben kann aus diesem Grunde auch, ob nicht die frühere Anwältin der
Klägerin, durch die sie sich vor Vorinstanz vertreten liess, um die frühere amtliche
Tätigkeit des Beklagten wusste.
3.5. Ein Ausstandsgrund liegt nicht bereits im Umstand, dass der Beklagte in
seiner früheren amtlichen Funktion mit Bezirksgerichtspräsidentin Schurr zusam-
mengearbeitet hat. Voraussetzung für das Vorliegen eines Ausstandsgrundes wä-
re gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO, dass Bezirksgerichtspräsidentin Schurr wegen
- 15 -
einer zwischen ihr und dem Beklagten bestehenden Freundschaft oder auch
Feindschaft befangen sein könnte.
3.6. Bezirksgerichtspräsidentin Schurr legt in ihrer Stellungnahme vom 14.
März 2017 (Urk. 95) dar, dass sie am 1. Oktober 2001 in die Dienste des Bezirks-
gerichts Zürich eingetreten sei. Demgegenüber sei der Beklagte per 30. Juni 2002
als Bezirksrichter zurückgetreten. In dieser Zeit sei Bezirksgerichtspräsidentin
Schurr zusammen mit dem Beklagten während dreier Monate auf derselben Ab-
teilung konstituiert gewesen. Die Kontakte hätten sich aber einzig auf gelegentli-
che Sitzungen des Kollegialgerichts beschränkt. Darüber hinaus habe die Be-
zirksgerichtspräsidentin Schurr keine Beziehungen zum Beklagten gepflegt. Na-
mentlich seien sie und der Beklagte nie – zum sonst unter Kollegen durchaus üb-
lichen – "Du" übergegangen. Seit dem Rücktritt des Beklagten als Bezirksrichter
habe Bezirksgerichtspräsidentin Schurr keinen Kontakt mit dem Beklagten mehr
gehabt. Möglicherweise habe sie allerdings schon in Verfahren mitgewirkt, in de-
nen der Beklagte als Parteivertreter aufgetreten sei. Diese Sachdarstellung wird
vom Beklagten bestätigt (Urk. 97 Rz 29, 34 f.), während die Klägerin schweigt.
3.7. Die von der Klägerin unbestritten gelassene Sachdarstellung von Bezirks-
gerichtspräsidentin Schurr erscheint ohne weiteres als glaubhaft. Es ist daher auf
sie abzustellen. Auf Grund der Beschreibung von Bezirksgerichtspräsidentin
Schurr ist von einem recht kühlen kollegialen Verhältnis auszugehen, das aber
schon vor Jahren beendet wurde. Eine Freundschaft zwischen Bezirksgerichts-
präsidentin Schurr und dem Beklagten ist klar auszuschliessen. Das führt ohne
weiteres zur Abweisung des Ausstandsgesuchs der Klägerin.
4. Prozessuales
4.1. Rechtsbegehren Ziff. 2. Bezüglich des Rechtsbegehrens Ziff. 1 a) hat die
Klägerin das Schlichtungsbegehren für einen Betrag von Fr. 1'424'900.00 durch-
führen lassen, indessen hat sie dieses Rechtsbegehren der Vorinstanz lediglich
für einen Betrag von Fr. 87'710.00 zur Beurteilung vorgelegt. Mit ihrer Klage wies
sie darauf hin, dass wegen der Bestimmung von Art. 65 ZPO sie unter diesen
Umständen keine Fortführungslast treffe (vgl. Urk. 2 Rz 6 f.). Mit ihrem der Vor-
- 16 -
instanz unterbreiteten Rechtsbegehren Ziff. 2 verlangte die Klägerin nun, dass
davon Vormerk zu nehmen sei, dass sie sich eine "Nachklage (Wiedereinbrin-
gung) im Umfange von Fr. 1'337'190 nebst Zins" ausdrücklich vorbehalte. Die
Vorinstanz ging auf dieses Rechtsbegehren gar nicht näher ein, sondern wies die
Klage gesamthaft ab. Demgegenüber hält die Klägerin mit ihrem Berufungsantrag
Ziff. 3 an ihrem Rechtsbegehren Ziff. 2 fest (Urk. 87 S. 2). Sie begründet den An-
trag allerdings mit der Berufung nicht näher (Urk. 87 Rz 61).
Auf ein Rechtsbegehren wird nur eingetreten, wenn der klagenden Partei ein
schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung dieses Rechtsbegehrens zukommt
(Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Anders als noch im Schlichtungsverfahren hat sich die
Klägerin im gerichtlichen Verfahren dazu entschlossen, mit dem Rechtsbegehren
Ziff. 1a) dem Gericht lediglich eine Teilklage gemäss Art. 86 ZPO zu unterbreiten.
Das ist ohne weiteres zulässig, weil es um einen teilbaren Anspruch geht. Ein so
erwirktes Teilurteil wird indessen nur hinsichtlich des gerichtlich geltend gemach-
ten Teilanspruchs in materielle Rechtskraftwirkung erwachsen (vgl. FÜLLEMANN,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 86 N 9 f; ZK ZPO-BOPP/BESSENICH, Art. 86 N 10). Unter
diesen Umständen besteht für das Rechtsbegehren Ziff. 2 der Klägerin kein recht-
liches Interesse, denn die Klägerin möchte etwas "vorgemerkt" haben, was so
oder anders gilt. Auf das Rechtsbegehren Ziff. 2 der Klägerin ist daher nicht ein-
zutreten.
4.2. Aktenschluss. Die folgenden Parteivorträge des vorinstanzlichen Verfah-
rens sind bezüglich der von den Parteien aufgestellten Behauptungen und der
gestellten Beweisanträge (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. d und lit. e und Art. 222 Abs. 2
ZPO) von Belang:
- Klageschrift der Klägerin vom 18. Februar 2014 (Urk. 1); - Klageantwortschrift des Beklagten vom 20. Oktober 2014 (Urk. 36); - Replikschrift gemäss Art. 225 ZPO der Klägerin vom 22. Januar 2015
(Urk. 44); - Duplikschrift gemäss Art. 225 ZPO des Beklagten vom 27. April 2015
(Urk. 57).
- 17 -
Mit dem zweiten Schriftenwechsel tritt der Aktenschluss ein. Neue Tatsa-
chen und Beweisanträge können nach diesem Zeitpunkt nur noch unter den Vo-
raussetzungen des Art. 229 Abs. 1 ZPO in den Prozess eingebracht werden (BGE
140 III 312), wobei einerseits solche Noven "ohne Verzug" in das Verfahren ein-
zuführen sind und anderseits diejenige Partei, die sich auf Noven beruft, darzutun
hat, dass die Voraussetzungen dazu gegeben sind. Wer sich auf sog. unechte
Noven beruft (vgl. Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO und Art. 317 Abs. 1 ZPO), hat detail-
liert darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor-
her in den Prozess hat einbringen können (BGE 143 III 42 E. 4.1). Ob zulässige
Noven vorgetragen werden, entscheidet das Gericht von Amtes wegen. Liegen
zulässige Noven vor, so hat es daher ebenso von Amtes wegen der Gegenpartei
durch entsprechende Fristansetzung Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu
nehmen (BGE 142 III 48 E. 4.1.1. und 4.1.2.).
4.3. Berufungsverfahren. Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Ver-
fahren. Es dient nicht etwa der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfah-
rens, sondern vielmehr der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Ent-
scheides im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III
413 E. 2.2.1). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und voll-
ständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur
eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (ZK ZPO-
REETZ/THEILER, Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer und saube-
rer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die
massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden und wo
er die massgeblichen Beweisanträge gestellt hat. Es ist nicht Sache der Rechts-
mittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten,
um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die
Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz
eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder
Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz
vorgebracht worden ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz ein-
gebrachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vor-
instanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat.
- 18 -
Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen,
muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen
auseinandersetzen. Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Be-
rufungsinstanz allerdings nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente
oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit
abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEI-
LER, Art. 310 N 6).
4.4. Zweitinstanzliches Novenrecht. Das zweitinstanzliche Novenrecht ist restri-
tiktiv. Im Berufungsverfahren sind neue Behauptungen und neue Beweisanträge
nur in den Schranken des Art. 317 ZPO zulässig (BGE 142 III 413 E. 2.2.2). Die
gesetzlichen Voraussetzungen sind im ersten Schriftenwechsel des Berufungs-
verfahrens darzutun (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Die Klägerin stellt mit ihrer Beru-
fung unter Hinweis auf das Novenrecht neue Beweisanträge (Urk. 87 Rz 23, 46,
58). Indessen fehlen jegliche Hinweise darauf, dass der Klägerin die Anrufung
dieser Beweismittel bei der Anwendung der zumutbaren Sorgfalt in der Prozess-
führung durch ihre damalige Rechtsvertreterin nicht schon vor erster Instanz mög-
lich gewesen wäre. Wenig zielführend ist das Argument, dass der vorinstanzliche
Verzicht auf Zeugenvernehmungen weitere Beweisanträge rechtfertige (Urk. 87
Rz 23). Hat die Vorinstanz zu Unrecht Zeugen nicht befragt, so ist das zu rügen;
zu weiteren Beweisanträgen berechtigt das nicht. Abwegig ist auch die Argumen-
tation, dass sich die Vorlage neuer Urkunden wegen des vorinstanzlichen Ent-
scheides bzw. wegen der "falschen Ausführungen der Vorinstanz" rechtfertige
(Urk. 87 Rz 47 und 58). Das Klagefundament ist vor der ersten Instanz zu erstel-
len, wozu auch die Beweisanträge gehören, die mit den rechtserheblichen Tatsa-
chenbehauptungen zu verknüpfen sind (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO).
5. Die Vertragsverletzung des Beklagten
5.1. Die Klägerin hat den Beklagten als Anwalt mit der Führung des hier inte-
ressierenden baurechtlichen Mandates betraut. Die Parteien waren mithin durch
ein Auftragsverhältnis im Sinne der Art. 394 ff. OR verbunden. Unter diesen Um-
ständen schuldete der Beklagte der Klägerin nicht einen bestimmten Erfolg, son-
- 19 -
dern nur die sorgfältige Ausführung des ihm erteilten Auftrages (Art. 398 Abs. 2
OR).
5.2. Mit richtiger Begründung, auf die zu verweisen ist, lastet die Vorinstanz
dem Beklagten im Zusammenhang mit der versäumten Frist eine Sorgfaltspflicht-
verletzung an (Urk. 88 S. 14). Der Beklagte muss sich sogar eine krasse Pflicht-
verletzung vorwerfen lassen. Gemäss dem vom Beklagten für die Klägerin erwirk-
ten Urteil des Bundesgerichts vom 26. März 2007 (BGer 1P.763/2006, E. 4.1; Urk.
4/15) ist davon auszugehen, dass die 30tägige Frist für die Einlegung des Rekur-
ses gegen den Entscheid der Bausektion der Stadt Zürich vom 5. November 2005
am 17. November 2005 ausgelöst wurde, als sich der Beklagte den anzufechten-
den Entscheid durch seinen Assistenten von seiner Privatwohnung in seine be-
nachbarte Kanzlei bringen liess. Die frühere Haltung des Beklagten, dass dieser
Vorgang nicht fristauslösend sein könne, widerspricht klar Treu und Glauben. Da-
zu kommt, dass gemäss § 22 Abs. 1 VRG in der damals gültigen Fassung eine
Frist bei fehlender Eröffnung durch die blosse Kenntnisnahme des anzufechten-
den Entscheides ausgelöst wird. Gefangen in seinem Rechtsirrtum, verfasste der
Beklagte statt dessen die Rekursschrift erst am 29. Dezember 2005, versäumte
es aber selbst dann, für eine rechtzeitige Spedition zu sorgen. Damit lag gleich-
sam ein doppeltes Fristversäumnis vor. Wenn der Beklagte für sein Säumnis den
Jahresendstress verbunden mit der "Vorfreude" auf die bevorstehenden Festtage
ins Feld führte, dann vermochte ihn das keineswegs zu entschuldigen. Vielmehr
lag im Hinblick auf eine Fristwiederherstellung eine grobe Nachlässigkeit des Be-
klagten im Sinne von § 12 Abs. 2 VRG vor, was wiederum eine klare Sorgfalts-
pflichtverletzung darstellt. Seine Sorgfaltspflichtverletzung bestreitet der Beklagte
nur an einer Stelle seiner Berufungsantwort, ohne sich aber mit der vorinstanzli-
chen Argumentation auseinanderzusetzen (Urk. 97 Rz 136 S. 51). Im Übrigen
geht auch der Beklagte vor Obergericht zu Recht von seiner vertraglichen Pflicht-
verletzung und damit von einer Vertragsverletzung aus (Urk. 97 Rz 78, 147, 163).
5.3. Festzuhalten ist allerdings, dass die Klägerin dem Beklagten vor Oberge-
richt keine anderen Sorgfaltspflichtverletzungen als das fragliche Fristversäumnis
- 20 -
vorwirft. Die Schadenersatzforderungen der Klägerin sind daher einzig unter die-
sem Gesichtspunkt zu prüfen.
6. Kausalzusammenhang
6.1. Allgemeines. Die zuständigen Behörden hatten im seinerzeitigen baurecht-
lichen Verfahren zu prüfen, ob die dauernde rechtswidrige Nutzung der Liegen-
schaft C._-Strasse ... für Bordellbetriebe nachträglich im Sinne der Recht-
sprechung (vgl. BGer 1P.768/2000 vom 19. September 2001) hinzunehmen sei,
weil die zuständigen Behörden die rechtswidrige Nutzung während mindestens 25
Jahren geduldet und so einen Vertrauenstatbestand geschaffen haben.
6.2. Im Rahmen des gegen den Beklagten gerichteten Schadenersatzprozes-
ses setzte sich die Vorinstanz mit der Frage auseinander, inwieweit seine Pflicht-
verletzung dazu geführt hat, dass die Liegenschaft C._-Strasse ... heute nur
teilweise "sexgewerblich" genutzt werden kann. Bezüglich des Erdgeschosses
kam sie zum Schluss, dass die Rechtsmittel der Klägerin mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit gutgeheissen worden wären, wenn sie hätten beurteilt werden
müssen. Dagegen befand die Vorinstanz, dass rechtzeitig eingereichten Rechts-
mitteln der Klägerin bezüglich des ersten Obergeschosses der Erfolg versagt ge-
blieben wäre, weil der Nachweis der dauernden "sexgewerblichen" Nutzung nicht
hätte erbracht werden können (Urk. 88 S. 18 ff. E. C/1/d). Die Parteien beanstan-
den diese Schlussfolgerungen der Vorinstanz vor Obergericht übers Kreuz:
6.2.1. Die Klägerin stellt sich mit der Berufung auf den Standpunkt, dass – abwei-
chend vom vorinstanzlichen Urteil – ohne Fristversäumnis im seinerzeitigen bau-
rechtlichen Rechtsmittelverfahren die dauernde "sexgewerbliche" Nutzung auch
hinsichtlich des ersten Obergeschosses hätte nachgewiesen werden können
(Urk. 87 Rz 14 ff. und Rz 26 ff.).
6.2.2. Der Beklagte dagegen hält dafür, dass – abweichend vom vorinstanzlichen
Urteil – die Bestandesgarantie in einem Rechtsmittelverfahren auch hinsichtlich
des Erdgeschosses nicht gegriffen hätte (Urk. 97 Rz 20 ff.). Die Argumentation
der Vorinstanz sei in dieser Hinsicht willkürlich (Urk. 97 Rz 22), denn die Stadt Zü-
- 21 -
rich hätte sich in einem Rechtsmittelverfahren gegen die unzulässige Nutzung der
Liegenschaft mit grösster Wahrscheinlichkeit erfolgreich gewehrt (Urk. 97 Rz 26;
Urk. Rz 37 ff. und Rz 55 ff.)
6.3. Gegenstand des Verwaltungsverfahrens war die Frage, ob die Klägerin die
Liegenschaft C._-Strasse ... gestützt auf die Bestandesgarantie – d.h. die
langjährige und ununterbrochene zonenwidrige Nutzung – weiterhin "sexgewerb-
lich" nutzen durfte. Die Frage, wie das von den Parteien angestrebte Rechtsmit-
telverfahren letztlich geendet hätte, wenn der Beklagte die Frist nicht versäumt
hätte, lässt sich nicht strikt nachweisen. Die Vorinstanz hat sich in diesem Zu-
sammenhang zu Recht am reduzierten Beweismass der überwiegenden Wahr-
scheinlichkeit orientiert (Urk. 88 S. 13 -15). Ausgangspunkt für diese Beurteilung
ist in erster Linie die verspätet eingereichte, vom Beklagten abgefasste und vom
29. Dezember 2005 datierende Rekursschrift der Klägerin (Urk. 4/10). Bezüglich
dieser Rekursschrift wirft die Klägerin dem Beklagten – jedenfalls vor Obergericht
– keinen anwaltlichen Fehler vor. Entscheidend für die heute im Zusammenhang
mit dem seinerzeitigen baurechtlichen Verfahren zu überprüfende Beweiswürdi-
gung ist der Stand des baurechtlichen Dossiers, wie es seinerzeit der Baurekurs-
kommission vorlag. Beweismittel, die erst im Schadenersatzprozess vorgelegt
oder bezeichnet wurden, können demgegenüber keine Rolle spielen. Gleiches gilt
auch für erst im Schadenersatzprozess aufgebaute Argumentationslinien. Mit
welchen Angriffsmitteln seitens der Klägerin im baurechtlichen Verfahren gefoch-
ten worden wäre bzw. hätte gefochten werden können, wird daher namentlich an-
hand der Beweiswürdigung im Entscheid der Bausektion der Stadt Zürich vom 8.
November 2005 (Urk. 4/9), anhand der verspäteten Rekursschrift vom 29. De-
zember 2005 (Urk. 4/10) sowie auch im Lichte der Argumente der Rechtsmitte-
linstanzen in dem von der Klägerin im Jahre 2007 angehobenen Revisionsverfah-
ren zu prüfen sein. Im Sinne der den Schadenersatzprozess beherrschenden
Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO) ist es daher Sache der Parteien dem
Gericht jene Urkunden vollständig vorzulegen, die seinerzeit jenen Behörden vor-
lagen, die sich mit den baurechtlichen Entscheiden zu befassen hatten.
- 22 -
6.4. Allgemeines zur Beweiswürdigung im Zusammenhang mit dem Baurekurs
6.4.1. Über viele Seiten wirft die Klägerin der Vorinstanz mit ihrer Berufung die
Verletzung ihres rechtlichen Gehörs und ihres Beweisführungsanspruchs vor
(Urk. 87 Rz 14-25). Nach dem Dafürhalten der Klägerin hätten vor Vorinstanz eine
Reihe von Zeugen vernommen werden müssen. Sie beanstandet namentlich,
dass die im Hause C._-Strasse ... tätig gewesenen Prostituierten weder "im
damaligen Bauverfahren" noch "im gegenwärtigen Schadenersatzprozess je for-
mell als Zeugen einvernommen" worden seien (Urk. 87 Rz 17). Die im Bauverfah-
ren protokollierten Befragungen seien nämlich nicht unter Hinweis auf die Wahr-
heitspflicht erfolgt. Die "Fragenden des Hochbaudepartementes" seien überdies
als nicht neutral zu betrachten (Urk. 87 Rz 21). Die vom Amt für Baubewilligungen
durchgeführten Befragungen hätten keinesfalls zu Ungunsten der Klägerin gewer-
tet werden dürfen (Urk. 87 Rz 24). Das gelte auch für das vorliegende Zivilverfah-
ren (Urk. 87 Rz 25).
6.4.2. Die Argumentation der Klägerin ist im Ansatz verfehlt. Es kann nicht darum
gehen, welche Beweismassnahmen zu treffen gewesen wären, wenn die Art der
Nutzung der Liegenschaft originär zum Gegenstand des Zivilprozesses gemacht
worden wäre. Es stellt sich heute vielmehr einzig die Frage, wie wohl im Jahre
2006 im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Bauprozesses entschieden worden
wäre, wenn der von den Parteien angestrebte Baurekurs beurteilt worden wäre.
Die Klägerin übersieht, dass gemäss § 7 Abs. 1 VRG im Verwaltungsverfahren
die Befragung der Beteiligten und der Auskunftspersonen ein vollwertiges Be-
weismittel ist, das gemäss § 7 Abs. 4 VRG der freien Beweiswürdigung unterliegt.
Zwecks Durchführung solcher Befragungen wurde die Sache denn auch von der
Baurekurskommission am 2. September 2003 (Urk. 4/8) an die städtische Behör-
de zurückgewiesen. Mit ihrer Rekursschrift vom 29. Dezember 2005 beanstande-
ten die Parteien in erster Linie die Beweiswürdigung der Bausektion gemäss de-
ren zweitem Entscheid. Nur ergänzend wurde der Beweisantrag gestellt, "allen-
falls" die von der städtischen Behörde befragten Auskunftspersonen noch einmal
durch die Baurekurskommission einzuvernehmen (Urk. 4/10 S. 3 Beweisantrag
Ziff. 1). Das Wort "allenfalls" weist jedenfalls klar darauf hin, dass die Klägerin
- 23 -
keineswegs auf einer Wiederholung der Befragungen bestand (vgl. dazu auch die
Begründung des Rekurses in Urk. 4/10 S. 17 oben).
Von vornherein nicht zielführend wäre der vom Beklagten formulierte Be-
weisantrag Ziff. 2 (Urk. 4/10 S. 3) gewesen, mit dem verlangt wurde, dass der Re-
kurrentin von der Baurekurskommission Frist anzusetzen sei, "um weiter bisher
nicht befragte Auskunftspersonen zu benennen, die hinsichtlich der Nutzung der
Liegenschaft C._-Strasse ... Auskunft erteilen können". Wie der Klägerin und
dem Beklagten als deren Anwalt vom Bundesgericht mit dem auf das Revisions-
gesuch hin ergangenen Urteil vom 7. April 2009 (Proz.-Nr. 1C.465/2008) ausei-
nandergesetzt wurde, hätte die Klägerin nach dem Entscheid der Bausektion vom
8. November 2005 wegen ihrer Mitwirkungspflicht allen Anlass gehabt, während
laufender Rekursfrist ihre Beweisbemühungen zu intensivieren und daher konkre-
te Beweisanträge zu stellen gehabt (vgl. dazu oben E. 1.5.4.). Dem Beweisantrag
Ziff. 2 wäre jedenfalls mit grösster Wahrscheinlichkeit keine Folge gegeben wor-
den, wenn der Rekurs materiell beurteilt worden wäre.
6.4.3. Hinzuweisen ist sodann auf den folgenden Passus der Rekursschrift vom
29. Dezember 2005, der sich in den "Schlussbemerkungen" des Rekurses findet
(Urk. 4/10 S. 25 f.): "Alles in Allem erscheint der Prozess im Prinzip spruchreif. Neue Erkenntnisse  einer Normalnutzung dieses Hauses an der C._-Strasse ... in Zürich sind nun einmal nicht mehr zu erwarten. Es ist der Bausektion trotz grössten  nicht gelungen, in diesem Haus normale Wohnnutzungen durch  Belege oder auch Aussagen plausibel zu machen."
Diese Haltung muss sich die Klägerin, die sich seinerzeit vom Beklagten ver-
treten liess und dem sie in dieser Hinsicht keinen Anwaltsfehler vorwirft, anrech-
nen lassen. Wenn die Klägerin der Baurekurskommission im Sinne des Gesagten
durch den Beklagten darlegen liess, dass das Verfahren spruchreif sei und dass
sich neue Erkenntnisse nicht mehr gewinnen liessen, muss es als ausgeschlos-
sen angesehen werden, dass im weiteren Verfahrensverlauf von der Baurekurs-
kommission oder auch vom Verwaltungsgericht weitere Beweismassnahmen ge-
troffen worden wären, wenn der Rekurs rechtzeitig eingereicht worden wäre und
er demgemäss hätte beurteilt werden müssen. Auch unter diesem Gesichtspunkt
- 24 -
stossen sämtliche Vorbringen der Berufung ins Leere, mit denen eine Verletzung
des Rechts auf Beweis gerügt wird.
6.4.4. Ohne jeden Belang ist namentlich auch die von der Klägerin im vorinstanz-
lichen Verfahren eingereichte schriftliche "Zeugenbefragung" H._ vom 30.
Januar 2013 (vgl. Urk. 87 Rz 20 mit Hinweis auf Urk. 4/32). Unter Hinweis auf die
Aussagen H._ hatte die Klägerin, damals noch vertreten durch den Beklag-
ten, schon im Jahre 2007 versucht, den Entscheid der Bausektion der Stadt Zü-
rich vom 8. November 2005 durch ein Revisionsgesuch aus den Angeln zu he-
ben. Dieser Versuch ist aber misslungen: Das im Wesentlichen mit Hinweisen auf
Aussagen H._ begründete Revisionsgesuch (Urk. 4/17) wurde von allen In-
stanzen abschlägig beschieden, zuletzt vom Bundesgericht durch Urteil vom 7.
April 2009 (Urk. 4/20). Das Bundesgericht warf der Klägerin – wie bereits ausge-
führt – vor, dass sie wegen ihrer Mitwirkungspflicht die Hinweise auf H._
Aussagen bereits während der Rekursfrist im Anschluss an den städtischen Ent-
scheid vom 8. November 2005 hätte in das Verfahren einbringen müssen, und
zwar auf Grund der gebotenen Intensivierung der Beweisbemühungen während
laufender Rekursfrist. Das ist heute nicht anders zu beurteilen. Diese vom Bun-
desgericht geforderte Intensivierung der Beweisbemühungen hat die Klägerin in-
dessen unterlassen. Statt dessen bezeichnete sie das Verfahren mit ihrer verspä-
teten Rekursschrift vom 29. Dezember 2005 ausdrücklich als "spruchreif". Ob die-
ses prozessuale Verhalten der Klägerin oder aber dem Beklagten anzulasten ist,
kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben, weil, wie gesagt, die Kläge-
rin dem Beklagten in dieser Hinsicht mit ihrer Berufung keinen Anwaltsfehler vor-
wirft.
6.5. Zum ersten Obergeschoss insbesondere
6.5.1. Zunächst ist die Frage zu prüfen, ob die Klägerin bezüglich des ersten
Obergeschosses mit ihrem Anspruch auf Bestandesgarantie durchgedrungen wä-
re, wenn ihr Baurekurs von der Baurekurskommission hätte beurteilt werden müs-
sen.
- 25 -
6.5.2. Mit ihrem Entscheid vom 8. November 2005 kam die Bausektion der Stadt
Zürich zum Schluss, dass entscheidend sei, ob die für Wohnzwecke bestimmten
Räume in den "letzten ca. 24 Jahren" (vgl. Urk. 4/9 S. 2) "kontinuierlich bau-
rechtswidrig" genutzt wurden (Urk. 4/9 S. 7). Bezüglich des ersten Obergeschos-
ses habe es im Jahre 1985 "eine 6- bis 9-monatige Zeitspanne" gegeben, "in der
die Räumlichkeiten wahrscheinlich leer standen oder von einer nicht bekannten
Mieterschaft benutzt wurden". Es könne daher nicht ausgeschlossen werden,
dass in dieser Zeit eine "rechtskonforme Wohnnutzung bestanden" habe (Urk. 4/9
S. 8). Diese Räume hätten gemäss dem im Jahre 1985 anwendbaren Recht nicht
für Gewerbezwecke umgenutzt werden dürfen (Urk. 4/9 S. 8 f.). Ihre Beweiswür-
digung zur Zeitspanne der nicht gewerblichen Nutzung traf die Bausektion auf
Grund der folgenden Beweismittel:
- Belege Nr. 37, 38 und 39 zum Baugesuch (Urk. 4/9 S. 4); - Befragung von I._ (Urk. 4/9 S. 4 f.); - Befragung von F._ (Urk. 4/9 S. 5).
6.5.3. Mit der verspäteten Rekursschrift der Klägerin vom 29. Dezember 2005
(Urk. 4/10) wurde in diesem Zusammenhang wie folgt argumentiert: Im Sinne ih-
rer Mitwirkungspflichten habe die Klägerin aber darzutun, dass die Liegenschaft
"während der relevanten Zeitspanne von 25 Jahren ununterbrochen dem Sexge-
werbe gedient" habe (S. 5). Dafür, dass es sich so verhalte, liege aber "eine Fülle
von Material" vor (S. 6). Auszugehen sei überdies von einer Vermutung einer
dauernden rechtswidrigen Nutzung (S. 8 ff.). Bezüglich des ersten Obergeschos-
ses wurde seitens der Klägerin eingeräumt, dass die Bausektion "auf Grund der
vorhandenen Belege" davon ausgehe, "dass Frau I._ ab Herbst 1985 im 1.
Obergeschoss gearbeitet habe, allenfalls ab 1. Januar 1986". Frau I._ könne
aber "nicht mehr genau sagen, wann genau sie im 1. Obergeschoss ihre Tätig-
keit" aufgenommen habe (S. 17). Dennoch habe I._ ausgesagt, "dass die
C._-Strasse immer voller Puffs" gewesen sei (S. 18). In diesem Zusammen-
hang verwies die Klägerin auch auf die Auskunftsperson J._. Bezüglich des
ersten Obergeschosse habe J._ zu Protokoll gegeben, dass es immer "eine"
gegeben habe, "die gemietet hat, und mehrere die arbeiteten". Die "Dunkle",
K._, sei immer dort gewesen (S. 18 f.). Deckungsgleich seien auch die Aus-
- 26 -
sagen der Auskunftsperson L._ (S. 19). Nach den Aussagen der Auskunfts-
personen I._, L._, F._ und J._ könnten keine Zweifel mehr da-
ran bestehen, dass das erste Obergeschoss auch im Jahre1985 "durchgehend
der sexgewerblichen Nutzung" gedient habe. Daran ändere auch nichts, wenn der
Salon tatsächlich für einige wenige Monate leer gestanden hätte (S. 19).
6.5.4. Damit die Aussichten des verspätet eingereichten Baurekurses beurteilt
werden können, müssen die im Entscheid der Bausektion erwähnten sowie die
mit dem Rekurs weiter ins Feld geführten Beweismittel vorliegen. Die entschei-
denden Beweismittel sind nach dem Gesagten die folgenden:
- Belege Nr. 37, 38 und 39 zum Baugesuch: in den Akten nicht ;
- Befragung von I._: Urk. 4/27; - Befragung von F._: Urk. 4/26; - Befragung von J._: Urk. 4/29;
- Befragung von L._: Urk. 4/30.
6.5.5. Im vorliegenden Fall geht es darum, ob von einer – wie das auch im ver-
späteten Baurekurs wiederholt zugestanden wurde (vgl. Urk. 4/10 S. 5, 12, 13, 15,
16, 23) – ununterbrochenen rechtswidrigen Nutzung der Liegenschaft auszuge-
hen ist. Eigentlich müsste darüber detailliert der Eigentümer Auskunft geben kön-
nen. Unterlagen über die Nutzung liegen in aller Regel beim Eigentümer. Es wäre
daher Sache der Klägerin gewesen, solche Unterlagen (namentlich Mietverträge
und Zahlungsbelege) gegebenenfalls bei ihren Rechtsvorgängern erhältlich zu
machen. Eine Vermutung zu Gunsten einer rechtswidrigen Nutzung kann entge-
gen den Thesen der Klägerin in ihrer Rekursschrift vom 29. Dezember 2005 nicht
angenommen werden.
6.5.5.1. Die von der Bausektion der Stadt Zürich vorgenommene Beweiswürdi-
gung kann im vorliegenden Schadenersatzprozess schon deshalb nicht überprüft
werden, weil die Belege Nr. 37, 38 und 39 zum Baugesuch, welche für die Bau-
behörde entscheidend waren, im vorliegenden Verfahren nicht vorgelegt wurden.
Das wäre aber gemäss dem nach Art. 55 Abs. 1 ZPO dieses Verfahren beherr-
schenden Verhandlungsgrundsatz Sache der Parteien gewesen. Kann aber die
- 27 -
Beweiswürdigung nicht überprüft werden, so kann das Gericht von vornherein
nicht zum Schlusse kommen, dass die Beweiswürdigung der städtischen Behörde
im Baurekursverfahren hätte korrigiert werden müssen. Im Übrigen räumte die
Klägerin mit ihrer verspäteten Rekursschrift selber – wenn auch durchaus vage –
ein, dass es sein könne, dass im Jahre 1985 die Räumlichkeiten im ersten Ober-
geschoss "einige wenige Monate" leer gestanden sein könnten (Urk. 4/10 S. 19).
6.5.5.2. Dazu kommt, dass die Aussagen der befragten Auskunftspersonen dem
Rekurs der Klägerin wohl nicht die von ihr gewünschte Wendung hätten geben
können. Die Befragungen fanden alle im Sommer 2004 statt, so dass gestützt auf
diese Befragungen wegen des Zeitablaufs von vornherein kaum präzise Angaben
zur genauen Belegung der Räumlichkeiten im Jahre 1985 erwartet werden konn-
te. So konnte denn auch die Auskunftsperson F._ nicht einmal mehr genau
sagen, seit wann sie in der Liegenschaft C._-Strasse ... als Prostituierte tätig
war. Nach F._ sei dies seit 1985 oder 1986 der Fall gewesen (Urk. 4/26).
Solche vagen Angaben helfen nicht weiter. Auch die Aussagen der Auskunftsper-
son I._ konnten nicht anders gewürdigt werden, als die Bausektion das getan
hat. Selbst die Klägerin räumte mit der verspäteten Rekursschrift ein, dass der
Auskunftsperson die genauen Daten nicht mehr präsent waren. Ganz zu Beginn
der Befragung wurde die folgende spontane Äusserung protokolliert (Urk. 4/27 S.
1): "Um was geht es hier? Ich kann Ihnen sagen, dass die C._-Strasse ... immer voller Puffs war."
Daraus kann nichts zu Gunsten der Klägerin abgeleitet werden; vielmehr
geht aus dieser Aussage hervor, dass die Auskunftsperson genau wusste, welche
Aussagen von ihr erwartet wurden. Dennoch lieferte sie in den entscheiden Punk-
ten keine genauen Angaben. Die Auskunftsperson J._ beschrieb den Zeit-
raum ihrer Tätigkeit in der Liegenschaft C._-Strasse ... so (Urk. 4/29 S. 1): "Ich war relativ lange dort, da waren immer Salons drin. Es könnte sein so zwischen 1985 und 1995. Kann das sein? Was meinen Sie?"
Die Auskunftsperson L._ sodann mietete erst vom Jahre 1994 an in der
Liegenschaft C._-Strasse ... einen Salon. Im Jahre 1986 arbeitete sie regel-
mässig im Hause, während sie im Jahre 1985 dort nur "aushalf", und zwar etwa
- 28 -
zweimal pro Monat (Urk. 4/30 S. 1 f.). Auch ihre Aussagen können nicht weiter-
führen.
6.5.5.3. Zusammenfassend ergibt sich auf Grund der massgeblichen Beweismit-
tel, dass der Baurekurs der Klägerin vom 29. Dezember 2005, wenn er hätte be-
urteilt werden können, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht zur Korrektur
des Entscheides der Bausektion der Stadt Zürich vom 8. November 2005 hätte
führen können. Die Klägerin bezeichnete im erwähnten Baurekurs die Sache
denn auch selber als spruchreif und gab überdies ihrer Meinung Ausdruck, dass
ein weiteres Beweisverfahren zu keinen weiteren Erkenntnissen führen würde
(vgl. oben E. 6.4.3.).
6.5.6. Was mit der Berufung in diesem Zusammenhang vorgetragen wird (Urk. 87
Rz 26 - 37), vermag am Gesagten nichts zu ändern: Die Klägerin versucht zwar,
eine abweichende Beweiswürdigung zu erlangen, indessen durchwegs unter
Hinweis auf Beweismittel, die im baurechtlichen Verfahren gar nicht zur Verfü-
gung standen bzw. nicht genannt wurden. Umgekehrt liegen nicht alle Belege, auf
welche sich die Bausektion stützte, bei den Akten dieses Prozesses. Zu erinnern
ist nochmals daran, dass die Klägerin selber im erwähnten – allerdings verspäte-
ten – Baurekurs die Sache als spruchreif bezeichnet hat und zwar nach dem oben
Ausgeführten mit guten Gründen. Für den vorliegenden Schadenersatzprozess ist
jedenfalls davon auszugehen, dass der Baurekurs der Klägerin bezüglich des ers-
ten Obergeschosses abgewiesen worden wäre, wenn er hätte beurteilt werden
müssen.
6.6. Zum Erdgeschoss insbesondere
6.6.1. Die Vorinstanz kam mit dem angefochtenen Urteil zum Schluss, dass die
Wohnung im Erdgeschoss lediglich einmal zwischen 1988 und 1992 während
zwei bis drei Monaten nicht "sexgewerblich" genutzt worden sei. Es sei daher
überwiegend wahrscheinlich, dass die Rekursinstanz bzw. allfällige weitere
Rechtsmittelinstanzen den Rekurs betreffend das Erdgeschoss gutgeheissen und
auf die Wiederherstellung der rechtmässigen Nutzung verzichtet hätten (Urk. 88
S. 16-18). Die Klägerin bezeichnete diese Ausführungen mit ihrer Berufung als
- 29 -
"korrekt" (Urk. 87 Rz 6), wogegen sie vom Beklagten mit der Berufungsantwort als
"sachverhaltswidrig und willkürlich" beanstandet werden (Urk. 97 Rz 20-27). Be-
züglich des Erdgeschosse ist daher die gleiche Prüfung vorzunehmen, wie sie be-
reits hinsichtlich des ersten Obergeschosses vorgenommen worden ist.
6.6.2. Auch in diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Bausekti-
on der Stadt Zürich gemäss Entscheid vom 8. November 2005 zu dem – mit dem
verspäteten Baurekurs der Klägerin nicht grundsätzlich in Frage gestellten –
Schlusse kam, dass entscheidend sei, ob die für Wohnzwecke bestimmten Räu-
me in den "letzten ca. 24 Jahren" (vgl. Urk. 4/9 S. 2) "kontinuierlich baurechtswid-
rig" genutzt wurden (Urk. 4/9 S. 7). Weiter wird bezüglich des Erdgeschosses
ausgeführt, dass gemäss der Beilage 11 zum Baugesuch (Mieterspiegel und Nut-
zungsbelegung von 1977 bis 2003) F._ Mieterin gewesen sei. Allerdings sei
gemäss den Rapporten der Sittenpolizei zwar bekannt, dass F._ seit dem
Jahre 1984 als Prostituierte tätig gewesen sei. Dennoch sei ihre Adresse
C._-Strasse ... der Sittenpolizei erst seit dem Jahre 1993 bekannt. In der Be-
fragung habe sie denn auch nicht mehr gewusst, seit wann sie an der C._-
Strasse ... "sexgewerblich" tätig gewesen sei. Die Auskunftsperson I._ habe
in dieser Hinsicht ausgeführt, dass "in der Phase von 1986 bis 1992 auch einmal
ein "junger, kräftiger Bursche im Laden im Parterre" während zwei bis drei Mona-
ten gewohnt habe, der an der Wohnung einen Aushang "kein Salon" angebracht
habe. Daraus schloss die Bausektion, dass sich F._ "nicht mehr an den Zwi-
schennutzer im Erdgeschoss erinnern kann oder will". Auszugehen sei daher da-
von, dass F._ nicht ununterbrochen im Erdgeschoss "sexgewerblich" tätig
gewesen sei, sondern die Wohnung einem Herrn als Wohnung überlassen habe.
Für das Erdgeschoss könne deshalb nicht von einer ununterbrochenen, sexge-
werblichen Nutzung ausgegangen werden (Urk. 4/9 S. 4). In rechtlicher Hinsicht
kam die Bausektion zum Schluss, dass die vorübergehende Nutzung des Etablis-
sements als Wohnung dazu geführt hätte, dass für eine erneute gewerbliche Nut-
zung eine Bewilligung erforderlich gewesen wäre, weshalb für das Erdgeschoss
die Bestandesgarantie nicht greife (S. 8). Ihre Beweiswürdigung zur Zeitspanne
der nicht gewerblichen Nutzung traf die Bausektion auf Grund der folgenden Be-
weismittel:
- 30 -
- Mieterspiegel / Nutzungsbelegung von 1977 bis 2003 = Beilage 11 zum Baugesuch (Urk. 4/9 S. 4);
- diverse Rapporte der Sittenpolizei (Urk. 4/9 S. 4);
- Befragung von I._ (Urk. 4/9 S. 4); - Befragung von F._ (Urk. 4/9 S. 4).
6.6.3. Mit der verspäteten Rekursschrift der Klägerin vom 29. Dezember 2005
(Urk. 4/10) wurde auch in diesem Zusammenhang argumentiert, dass es Sache
der Bausektion sei nachzuweisen, dass die Liegenschaft "während der relevanten
Zeitspanne von 25 Jahren ununterbrochen dem Sexgewerbe gedient" habe (S. 5).
Dafür, dass es sich so verhalte, liege "eine Fülle von Material" vor (S. 6). Auszu-
gehen sei überdies von einer Vermutung einer dauernden rechtswidrigen Nutzung
(S. 8 ff.). Bezüglich des Erdgeschosses gehe es um den Zeitraum zwischen 1988
und 1992. In dieser Zeit sei stets F._ im Erdgeschoss als Prostituierte tätig
gewesen. Deren Aussagen seien kohärent und klar, und zwar in dem Sinne, dass
"Frau F._ in der kritischen Zeit ununterbrochen im Erdgeschoss tätig war". In
der Befragung gemäss § 7 Abs. 1 VRG antwortete F._ auf den Vorhalt, sie
sei bei der "Sitte" erst seit 1993 an der C._-Strasse registriert, etwas könne
nicht stimmen, denn sie sei im Jahr 1986 oder 1987 von einem Freier an der
C._-Strasse einmal fast umgebracht worden. Zu dem von der Auskunftsper-
son I._ beschriebenen Phase, in der ein junger Mann in der Wohnung ge-
wohnt habe, führte die Klägerin mit dem verspäteten Baurekurs aus, es sei
durchaus denkbar, dass F._ bei einer Ferienabwesenheit oder einer Erkran-
kung den Salon einem jungen kräftigen Burschen überlassen habe, der auf die
Wohnung aufzupassen gehabt und dort gelegentlich genächtigt habe (Urk. 4/10
S. 16). Die Beweiswürdigung der Bausektion sei willkürlich und unhaltbar (S. 17).
6.6.4. Damit im vorliegenden Schadenersatzprozess die Aussichten des vom 29.
Dezember 2005 datierten Baurekurses beurteilt werden könnten, müssten sämtli-
che im Entscheid der Bausektion erwähnten sowie die mit dem verspäteten Bau-
rekurs weiter ins Feld geführten Beweismittel vorliegen. Die entscheidenden Be-
weismittel sind nach dem Gesagten die folgenden:
- Mieterspiegel / Nutzungsbelegung von 1977 bis 2003 = Beilage 11 zum Baugesuch: nicht bei den Akten;
- 31 -
- diverse Rapporte der Sittenpolizei: nicht bei den Akten;
- Befragung von I._: Urk. 4/27; - Befragung von F._: Urk. 4/26.
6.6.5. Auch in diesem Zusammenhang geht es darum, ob von einer ununterbro-
chenen rechtswidrigen Nutzung der Liegenschaft auszugehen ist. Auch hier ist zu
sagen, dass diese Unterlagen dem Eigentümer der Liegenschaft, d.h. der Kläge-
rin, vorliegen müssten. Es wäre daher auch in diesem Zusammenhange Sache
der Klägerin gewesen, solche Unterlagen (namentlich Mietverträge und Zah-
lungsbelege) gegebenenfalls bei ihren Rechtsvorgängern erhältlich zu machen.
Eine Vermutung zu Gunsten einer rechtswidrigen Nutzung kann entgegen den
Thesen der Klägerin in ihrer Rekursschrift vom 29. Dezember 2005 nicht ange-
nommen werden.
6.6.6. Die von der Bausektion der Stadt Zürich vorgenommene Beweiswürdigung
kann im vorliegenden Schadenersatzprozess auch bezüglich des Erdgeschosses
schon deshalb nicht überprüft werden, weil der der Bausektion vorgelegene Mie-
terspiegel sowie die ihr vorgelegenen Rapporte der Sittenpolizei im vorliegenden
Verfahren nicht vorgelegt wurden. Namentlich wären die Rapporte der Sittenpoli-
zei mit dem Hinweis auf die Adressen F._s entscheidend gewesen. Die Vor-
lage dieser Urkunden wäre aber gemäss dem nach Art. 55 Abs. 1 ZPO dieses
Verfahren beherrschenden Verhandlungsgrundsatz Sache der Parteien gewesen.
Kann aber die Beweiswürdigung nicht überprüft werden, so kann das Gericht von
vornherein nicht zum Schlusse kommen, dass die Beweiswürdigung der städti-
schen Behörde im Baurekursverfahren hätte korrigiert werden müssen.
6.6.7. Dazu kommt, dass die Beweiswürdigung der Bausektion – jedenfalls auf
Grund der Akten des vorliegenden Verfahrens – durchaus überzeugt: F._
führte aus, dass sie seit ca. 1985/86 in der Liegenschaft C._-Strasse ... tätig
gewesen sei. Auf den Vorhalt, dass sie zwar seit 1984 bei der Sittenpolizei als
Prostituierte registriert sei, an der C._-Strasse ... aber erst seit 1993, antwor-
tete sie ausweichend, das könne nicht stimmen, denn im Jahre 1987 sei sie von
einem Freier beinahe umgebracht worden (Urk. 4/26 S. 1 f.). Demgegenüber ant-
- 32 -
wortete I._ in der Befragung gemäss § 7 Abs. 1 VRG auf die Frage, ob denn
auch andere Leute an der C._-Strasse ... gewohnt hätten (Urk. 4/27 S. 2): "Nein, nur einmal ca. 2 - 3 Monate ein junger kräftiger Bursche im Laden im . Der schrieb extra hin 'kein Salon'. Er hielt es aber nicht aus."
Selbst die Klägerin schloss mit ihrem Rekurs nicht aus, dass F._ ihr Etablis-
sement eine gewisse Zeit zu Wohnzwecken einem Dritten überlassen hat. Um die
Aussage F._s überprüfen zu können, müssten allerdings die Polizeirapporte
vorliegen, die der Bausektion vorlagen. Dort dürften die massgeblichen Adressen
F._s zu finden sein. Der Hinweis in den Polizeirapporten, dass die der Sit-
tenpolizei einschlägig bekannte F._ erst seit 1993 an der C._-Strasse
gemeldet war, muss jedenfalls irritieren. Demgegenüber deutet der Hinweis der
Auskunftsperson I._, dass der junge Bursche es im Hause nicht mehr länger
ausgehalten habe, darauf hin, dass er während einiger Zeit den Versuch unter-
nommen hat, dort zu wohnen. Das schliesst jedenfalls nicht aus, dass F._
vor und nach dieser Zeit ihr Gewerbe in der fraglichen Wohnung ausübte. Jeden-
falls war auf Grund der Aktenlage, wie sie der Baurekurskommission vorlag, da-
von auszugehen, dass F._ ihre Tätigkeit nicht nur an der C._-Strasse ...
ausübte, so dass dieses Etablissement durchaus für eine gewisse Zeit einem Drit-
ten zur Verfügung gestellt werden konnte.
6.6.8. Die Vorinstanz weist auf ein obiter dictum der Baurekurskommission im
Rückweisungsentscheid vom 16. April 2004 hin (Urk. 88 S. 17 mit Hinweis auf
Urk. 4/8 S. 10). Nach diesem obiter dictum soll dann, wenn die rechtswidrige Nut-
zung nur wenige Monate nicht stattgefunden hat, nicht ohne weiteres von einer
rechtswirksamen Nutzung bzw. "gar von einer zwischenzeitlich zonenkonformen"
Nutzung ausgegangen werden. In ihrem Entscheid vom 8. November 2005 ging
aber die Bausektion auf Grund der Aussagen I._s von einer vorübergehen-
den zonenkonformen Umnutzung zu Wohnzwecken aus, so dass selbst nach dem
erwähnten obiter dictum "die Frist für die Verwirkung des Beseitigungsanspruches
mit Wiederaufnahme der rechtswidrigen Nutzung neu zu laufen beginnt" (Urk. 4/8
S. 10). Das war hier denn auch nach der Annahme der Bausektion der Fall. Mit
dem Baurekurs vom 29. Dezember 2005 beanstandete die Klägerin bezüglich des
Erdgeschosses denn auch nicht etwa die Rechtsanwendung durch die Bausekti-
- 33 -
on, sondern deren Beweiswürdigung. Hätte die Baurekurskommission die Be-
weiswürdigng der Bausektion bestätigt, hätte sie wohl deren Rechtsanwendung
nicht in Frage gestellt. Angesichts der in diesem Prozess gegebenen Aktenlage
ist aber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass bei einer
Beurteilung des Baurekurses die Beweiswürdigung seitens der Baurekurskom-
mission, die rechtliche und tatsächliche Beurteilung durch die Baurekurskommis-
sion und die weiteren Rechtsmittelinstanzen nicht anders ausgefallen wäre als je-
ne der Bausektion der Stadt Zürich.
6.6.9. Vor Vorinstanz argumentierte die Klägerin in diesem Zusammenhang wie
folgt (Urk. 2 Rz 43): Unter Hinweis auf die schriftliche "Zeugenaussage" H._
führte sie aus, es gehe um das Frühjahr 1988. Damals habe – entgegen der An-
nahme der Bausektion – nie ein junger Mann im Erdgeschoss der Liegenschaft
C._-Strasse ... gewohnt. Zu erklären sei die Aussage der Auskunftsperson
I._ wie folgt: Im Jahre 1987 sei der damaligen Mieterin M._, welche im
Erdgeschoss den Saunaclub "N._" betrieben habe, gekündigt worden. Der
Grund für die Kündigung sei gewesen, dass mit H._ heutiger Ehefrau,
H._-F._, ein Mietvertrag für dieses Studio abgeschlossen worden sei.
Bevor H._-F._ ihre Arbeit im Salon im Erdgeschoss habe aufnehmen
können, sei die Sauna der Vorgängerin entfernt und der Salon erneuert worden.
Wegen dieses Umbaus sei der Salon während drei bis vier Wochen geschlossen
geblieben. Die Umbauarbeiten seien durch O._ – damals bekannt unter dem
Namen "O'._" – ausgeführt worden. O._ weise maskuline Züge auf,
weshalb sie von I._ offenbar für einen Mann gehalten worden sei. Vor Ober-
gericht hält die Klägerin an der Zeugenbefragung H._ in diesem Zusammen-
hang fest (Urk. 87 Rz 5, 14, 17, 18).
Diese Geschichte unterbreitete die Klägerin der Bausektion bzw. den
Rechtsmittelinstanzen bereits mit ihrem Revisionsgesuch vom 27. Mai 2007, das
allerdings abschlägig beschieden wurde (vgl. dazu: Revisionsgesuch Urk. 4/17 S.
6 ff.). Erinnert sei an dieser Stelle nochmals an die Antwort des Bundesgerichts,
das mit seinem Urteil vom 7. April 2009 (Urk. 4/20; Proz.-Nr. 1C.465/2008) der
Klägerin darlegte, dass die Frage, ob die "sexgewerbliche" Nutzung des Erdge-
- 34 -
schosses während eines bestimmten Zeitraums unterbrochen war oder nicht, im
interessierenden Verfahren durchaus "fallentscheidend" sei. Die im Zusammen-
hang mit O._ als neu entdeckt vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel
hätten nach Auffassung des Bundesgerichts (und auch seiner Vorinstanzen) von
der Klägerin wegen der durch ihre Mitwirkungspflicht gebotenen Intensivierung
der Beweisbemühungen bereits in einem Rekursverfahren gegen den Bauent-
scheid vom 8. November 2005 eingebracht werden müssen. Aus diesem Grunde
wurde das Vorliegen eines Revisionsgrundes verneint (Urk. 4/20 S. 4 f.). Konnte
diese Geschichte der Klägerin im Revisionsverfahren nicht weiterhelfen, dann ist
das erst recht nicht im vorliegenden Schadenersatzprozess der Fall, in dem nicht
interessieren kann, was wirklich vorgefallen ist, sondern nur, wie mutmasslich die
Baurekurskommission und deren Rechtsmittelinstanzen wohl entschieden hätten,
wenn der vom 29. Dezember 2005 datierte Baurekurs hätte beurteilt werden müs-
sen.
6.6.10. Nach dem Gesagten steht jedenfalls fest, dass mit überwiegender Wahr-
scheinlichkeit auch bezüglich des Erdgeschosses nicht davon ausgegangen wer-
den kann, dass die Baurekurskommission bzw. eine Rechtsmittelinstanz den Ent-
scheid der Bausektion vom 8. November 2005 korrigiert hätte, wenn der Rekurs
rechtzeitig erhoben worden wäre.
7. Schaden: Nutzung der Liegenschaft
Die Klägerin macht den Beklagten dafür verantwortlich, dass es ihr nicht
möglich sei, wie geplant, an der C._-Strasse ... ein Eros-Center einzurichten,
weil nicht das ganze Haus als Bordellbetrieb genutzt werden kann. Das soll zu
Mindereinnahmen bzw. zu einem Minderwert der Liegenschaft führen. Nach dem
Gesagten ist aber nicht davon auszugehen, dass bei rechtzeitiger Einreichung
des Baurekurses der Entscheid der Bausektion der Stadt Zürich vom 8. Novem-
ber 2005 bezüglich des ersten Obergeschosses und des Erdgeschosses korrigiert
worden wäre. Ein Kausalzusammenhang zwischen der hier interessierenden
Pflichtverletzung des Beklagten und der reduzierten Nutzung der Liegenschaft
C._-Strasse ... für Bordellbetriebe ist damit nicht gegeben. Das führt ohne
weiteres zur Abweisung der Teilklage gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1a).
- 35 -
8. Schaden: Verfahrenskosten
8.1. Mit den Rechtsbegehren Ziff. 1b) bis Ziff. 1f) möchte die Klägerin Verfah-
renskosten von insgesamt Fr. 12'290.00 auf den Beklagten überwälzen. Diese
Verfahrenskosten betreffen die folgenden Entscheide:
- 1b) Fr. 1'790.00, Verfahrenskosten gemäss Entscheid der  vom 27. Januar 2006 (Urk. 4/13) zuzüglich Fr. 20.00 Mahngebühr (Urk. 4/43);
- 1c) Fr. 2'000.00 Kostenvorschuss für das Urteil des Bundesgerichts vom 7. April 2009 (Urk. 4/20 und Urk. 4/44);
- 1d) Fr. 4'060.00 gemäss Entscheid Verwaltungsgericht vom 20. August 2008 (Urk. 4/19, Urk. 4/45);
- 1e) Fr. 1'000.00 gemäss Urteil des Bundesgerichts vom 7. April 2009 (Urk. 4/20, Urk. 4/46);
- 1f) Fr. 3'420.00 gemäss Entscheid Baurekurskommission vom 4. April 2008 (Urk. 4/18, 4/47).
8.2. Die Vorinstanz hat die Klage allerdings auch in diesem Punkte abgewie-
sen. Sie führte aus, dass als Folge der durch alle Instanzen geführten Fristwie-
derherstellungs- sowie Revisionsverfahren der Entscheid der Bausektion vom
8. November 2005 betreffend Befehl zur Herstellung des rechtmässigen Zustan-
des erst am 7. April 2009 rechtskräftig geworden sei. Das habe dazu geführt,
dass die Klägerin das zweite und dritte Obergeschoss noch fast vier Jahre "sex-
gewerblich" und damit zonenwidrig habe nutzen und entsprechende Mietzinsein-
nahmen habe erwirtschaften können. Die während dieser Zeit erzielten Mehrein-
nahmen seien um einiges höher als die von der Klägerin geltend gemachten Ver-
fahrenskosten (Urk. 88 S. 31 ff.).
Die Klägerin beanstandet das mit der Berufung. Mit ihrer Argumentation
komme die Vorinstanz zum Ergebnis, dass die Klägerin dem Beklagten noch
dankbar sein müsse, dass er seine Sorgfaltspflicht verletzt und die Rekursfrist
verpasst habe. Anders liessen sich die Ausführungen der Vorinstanz nicht inter-
pretieren, wenn sie meine, dass die Berufungsklägerin dank der vom Berufungs-
beklagten verschuldeten Fristwiederherstellungs- und Revisionsverfahren die Lie-
genschaft noch knapp vier weitere Jahre "sexgewerblich" habe nutzen dürfen.
Diese Argumentationsweise sei absurd (Urk. 87 Rz 60). Dem widerspricht der Be-
- 36 -
klagte mit der Berufungsantwort, indem er die Argumentation der Vorinstanz
übernimmt (Urk. 97 Rz 164).
8.3. Nicht zu folgen ist der Vorinstanz, dass der Entscheid der Bausektion erst
im Jahre 2009 rechtskräftig geworden ist, denn das von den Parteien geführte
Revisionsverfahren vermochte nicht in die bereits entstandene Rechtskraft einzu-
greifen. Im Übrigen ist der Sichtweise der Vorinstanz auch ganz grundsätzlich
nicht zu folgen.
8.3.1. Die Kosten gemäss dem Rechtsbegehren Ziff. 1b) sind angefallen im Hin-
blick auf den Versuch des Beklagten, sein gleichsam doppeltes Fristversäumnis
(vgl. oben E. 5.2.) aus der Welt zu schaffen. Dieses Versäumnis hat dazu geführt,
dass mit dem Baurekurs – anders als angestrebt – keine materielle Beurteilung
erwirkt werden konnte. Und das ist einzig auf den Fehler des Beklagten zurückzu-
führen. Seine Aufgabe bestand darin, eine materielle Beurteilung des Baurekur-
ses herbeizuführen.
Die Rechtsbegehren Ziff. 1c) bis 1f) betreffen sodann das Revisionsverfah-
ren. Auch dieses Verfahren war nach der Argumentation der angerufenen Gerich-
te ein durchaus aussichtsloses Unterfangen. Offensichtlich sollte es dem Versuch
dienen, die Folgen des krassen Anwaltsfehlers zu beseitigen. Die Aussichtlosig-
keit hätte der rechtskundige Beklagte erkennen müssen. Weil er aber im Ergebnis
in eigener Sache kämpfte, hat er wohl den distanzierten Blick verloren, der von
einem Anwalt bei seiner Berufsausübung erwartet werden muss. Der oben (E.
1.5.) zitierte Passus aus dem Revisionsgesuch vom 27. Mai 2007 belegt das.
Die hier interessierenden Verfahren waren offensichtlich aussichtlos und die
damit verbundenen Kosten gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1b) bis 1f) daher un-
nütz. Sie sind im Übrigen auch nur deshalb angefallen, weil dem Beklagten im
Zusammenhang mit dem Weiterzug des Entscheides der Bausektion der Stadt
Zürich vom 8. November 2005 die oben beschriebenen nicht mehr wiedergutzu-
machenden krassen Anwaltsfehler unterliefen. Gemäss Art. 398 Abs. 2 OR in
Verbindung mit Art. 97 OR ist der Beklagte der Klägerin daher in dem Sinne
- 37 -
schadenersatzpflichtig, dass er ihr die durch seine Anwaltsfehler entstandenen
Prozesskosten zu erstatten hat.
8.3.2. Eine Grundlage dafür, im Sinne des vorinstanzlichen Urteils den der Kläge-
rin wegen der Anwaltsfehler des Beklagten entstandenen Schaden mit ihrem ge-
schäftsmässigen Gewinn in einer bestimmten Periode zu verrechnen, gibt es
nicht. Die Anwaltstätigkeit des Beklagten einerseits und die geschäftliche Tätigkeit
der Klägerin liegen auf ganz anderen Ebenen. Die anwaltlichen Interventionen
des Beklagten waren nicht darauf ausgerichtet, Verfahren anzustrengen, um die
Vollstreckung des baurechtlichen Entscheides der Stadt Zürich hinauszuschieben,
sondern darauf eine baurechtliche Bewilligung zu erlangen. Der Anwaltsfehler des
Beklagten hat in der Folge zu einem blossen Nichteintretensentscheid geführt,
der den Entscheid der Bausektion der Stadt Zürich, mit dem die Klägerin sich
nicht hat abfinden wollen, ohne materielle Beurteilung der Rechtsmittelinstanzen
unangetastet gelassen hat. Dem Beklagten ging es mit dem Revisionsverfahren
im Übrigen, wie bereits erwähnt, darum, seine anwaltliche Tätigkeit vom Makel
unsorgfältigen Verhaltens zu befreien.
8.3.3. Das vom Beklagten geführte Revisionsverfahren hatte zwar den Nebenef-
fekt, dass die Umsetzung des baurechtlichen Entscheides der Stadt einige Zeit
hinausgeschoben wurde. Hätten die Parteien das Revisionsverfahren mit diesem
Ziel geführt, um die rechtswidrige Nutzung der Liegenschaft hinauszögern, so wä-
re das ein rechtsmissbräuchliches und damit ein widerrechtliches Verhalten ge-
wesen, das unter keinem Gesichtspunkt honoriert werden kann. Ein Anwalt, der
für einen Klienten ein solches Verfahren mit dieser Zielsetzung durchführt, würde
im Übrigen gegen seine Berufspflicht gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a BGFA verstos-
sen und damit auch aus diesem Grunde widerrechtlich handeln. Dazu kommt,
dass durchaus ungewiss ist, wie lange das Verfahren gedauert hätte, wenn der
Baurekurs der Klägerin vom Beklagten seinerzeit rechtzeitig eingereicht worden
wäre und die angerufenen Instanzen in der Folge materiell entschieden hätten.
Auch wenn aus heutiger Sicht dem Baurekurs wohl kein Erfolg beschieden gewe-
sen wäre, kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer materiellen Beurtei-
- 38 -
lung nicht dennoch Komplikationen aufgetreten wären, die zu einer Verzögerung
des Verfahrens geführt hätten.
8.4. Nach dem Gesagten ist die Klage hinsichtlich der Rechtsbegehren Ziff. 1b)
bis 1f) grundsätzlich gutzuheissen. Die Klägerin verlangt Schadenszinsen seit der
Zahlung der fraglichen Beträge. Der Beklagte äussert sich dazu nicht. Die ver-
langten Beträge sind daher einschliesslich Zinsen zuzusprechen. Allerdings ist
das Rechtsbegehren Ziff. 1b) nur im Betrage von Fr. 1'790.00 gutzuheissen, weil
die Mahnkosten von Fr. 20.00 auf das Zahlungsverhalten der Klägerin zurückzu-
führen sind.
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen
9.1. Bezüglich des Rechtsbegehrens Ziff. 1 unterliegt der Beklagte zu ca. 7/8.
Da die Klägerin allerdings hinsichtlich des Rechtsbegehrens Ziff. 2 ganz unter-
liegt, rechtfertigt sich, die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren im
Verhältnis 1:10 zu Lasten des Beklagten zu verteilen. Im zweitinstanzlichen Ver-
fahren ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin mit dem Ausstandsgesuch gegen
die Bezirksgerichtspräsidentin unterliegt. Die zweitinstanzlichen Gerichtskosten
sind daher zu 8% dem Beklagten und zu 92% der Klägerin aufzuerlegen.
9.2. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens sind gemäss Art. 207 Abs. 2 ZPO
zur Hauptsache zu schlagen. Das Gericht entscheidet über diese Prozesskosten
daher nach den allgemeinen Grundsätzen. Die Schlichtungskosten von Fr.
1'020.00 (vgl. Urk. 1) sind vom Beklagten der Klägerin ausgangsgemäss zu 10%
zu ersetzen.
9.3. Die Vorinstanz hat die Gerichtsgebühr unter Hinweis darauf, dass es sich
beim vorliegenden Verfahren "um ein aufwändiges und langwieriges Verfahren"
handle, verdoppelt (Urk. 88 S. 33). Ob diese Begründung zutrifft, kann offen blie-
ben, weil die Gerichtsgebühr vor Obergericht von keiner Partei in Frage gestellt
wird.
9.4. Für das erstinstanzliche Verfahren ging die Vorinstanz unter Berücksichti-
gung der Mehrwertsteuer von einer vollen Parteientschädigung von Fr. 23'500.00
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aus. Auch diese Parteientschädigung wird von den Parteien im Berufungsverfah-
ren nicht in Frage gestellt. Unter diesen Umständen ist dem Beklagten für das
erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 18'800.00
zuzusprechen.
Für das zweitinstanzliche Verfahren ist unter Berücksichtigung der Mehr-
wertsteuer von einer vollen Parteientschädigung von Fr. 6'000.00 auszugehen.
Die dem Beklagten für das Berufungsverfahren zustehende Parteientschädigung
beträgt daher Fr. 5'000.00. Für beide Instanzen ergibt das eine reduzierte Partei-
entschädigung zugunsten des Beklagten von Fr. 23'800.00.