# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** daf35646-f6b3-429a-99fe-2a4757d1493a
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 26. Oktober 2011 (CG100012)
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Rechtsbegehren (act. 1 S. 2):
"Es sei der Beklagte zur Zahlung von Fr. 556'118.-- nebst Zins zu 5% ab dem heutigen Rechnungstag (Ergänzung der Referentin: 8. März 2010, Datum der Klageschrift) an den Kläger zu verpflichten"
Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 26. Oktober 2011:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 21'900.--. Allfällige weitere Kos-
ten bleiben vorbehalten.
3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten eine Prozessentschädigung von
Fr. 36'800 (zuzüglich 8,0% MwSt) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Berufung.
Berufungsanträge:
Des Klägers (Urk. 46 S. 2):
Die Klage sei gutzuheissen.
Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.
Des Beklagten (Urk. 52 S. 2):
Es sei auf die Berufung nicht einzutreten;
eventualiter sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen und es sei das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 26. Oktober 2011 (CG100012-M/U) zu bestätigen und es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen;
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subeventualiter sei die Klage zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer von 8%) zulasten des Klägers und Berufungsklägers.

## Considerations

Erwägungen:
I. Streitgegenstand und Prozessgeschichte
1. Vorgeschichte
1.1. Der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) wurde am 3. Dezember
2002 im Spital B._ wegen eines Prostatakarzinoms operiert, wobei eine
transurethrale (durch die Harnröhre vorgenommene) Resektion der Prostata
durchgeführt wurde. Am 6. Januar 2003 wurde beim Kläger eine laparoskopische
Staging-Lymphadenektomie (Entfernung von Lymphknoten) vorgenommen. Beim
zweiten operativen Eingriff kam es zu einer Verletzung des Ureters (Harnleiters)
und in der Folge zu einer Ureterleckage links, was erst nach einigen Tagen fest-
gestellt wurde. Der Kläger blieb bis zum 19. Februar 2003 hospitalisiert (Urk. 1
S. 3f. und Urk. 16 S. 14ff.). Die Vorinstanz hat detailliert dargestellt, welche Be-
schwerden beim Kläger auftraten, welche Behandlungsmassnahmen ergriffen
wurden und welche Spital- respektive Kuraufenthalte erfolgten; es kann darauf
verwiesen werden (Urk. 47 S. 5f.).
1.2. In einem ersten Schreiben vom 31. März 2003 an Dr. C._, Chefarzt der
Urologischen Klinik des Spitals B._, äusserte der Kläger, die auf die Operati-
on vom 6. Januar 2003 folgenden Komplikationen seien seiner Meinung nach
durch mangelnde Sorgfalt entstanden, und er ersuchte um Mitteilung der Namen
der involvierten Haftpflichtversicherer (Urk. 17/20). Mit Schreiben vom 27. August
2004 teilte der zuständige Mitarbeiter der D._ dem Rechtsvertreter des Klä-
gers mit, ihres Erachtens sei dem Kläger unter Berücksichtigung der Subrogation
der Sozialversicherer und anderer Leistungsträger kein wirtschaftlicher Schaden
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entstanden. Auch ein Haushaltsschaden werde bestritten (Urk. 17/22). Hierauf ge-
langte der Rechtsvertreter des Klägers mit Schreiben vom 16. September 2004
an den Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend Beklagter) und meldete
gestützt auf das Zürcherische Haftungsgesetz ein Haftungsbegehren an (Urk.
3/2). Mit Schreiben vom 23. September 2004 bestätigte der Spitaldirektor den
Eingang des Haftungsgesuchs des Klägers (Urk. 3/3). Ob darin auch die Haftung
im Sinne von § 24 Abs. 2 Haftungsgesetz (fortan HG) rechtsgenügend und frist-
auslösend abgelehnt wurde, ist unter den Parteien umstritten und insofern auch
Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens.
1.3. Die Vorinstanz hat weiter zutreffend fest gehalten, dass die Parteien ausser-
gerichtliche Verhandlungen über die Schadensregulierung führten und schliess-
lich gemeinsam ein Gutachten in Auftrag gaben, das von Prof. E._ unter dem
13. Februar 2009 erstattet wurde. Dem Kläger wurde mit Wirkung ab 1. Septem-
ber 2003 mit Einspracheentscheid vom 5. Juli 2005 rückwirkend eine ganze Inva-
lidenrente zugesprochen; diese wurde auf den Zeitpunkt seiner Pensionierung per
1. März 2007 durch die AHV-Rente abgelöst (Urk. 47 S. 6 mit Verweisen und
Urk. 46 S. 4 sowie Urk. 3/5).
2. Verfahrensgang
2.1. Erstinstanzliches Verfahren
Nachdem die Vergleichsgespräche endgültig gescheitert waren, erhob der
Kläger mit Klageschrift vom 8. März 2010 Klage beim zuständigen Bezirksgericht
Dietikon (Urk. 1). Der Gang des erstinstanzlichen Verfahrens wurde von der Vo-
rinstanz aufgezeigt (Urk. 47 S. 2f.). Der Beklagte stellte sich im Rahmen der Kla-
geantwort einerseits auf den Standpunkt, die Klage sei mangelhaft substantiiert,
welcher Ansicht sich die Referentin im Rahmen der am 27. Januar 2011 durchge-
führten Referentenaudienz in allen Punkten anschloss (Prot. S. 5ff.). Im weiteren
bestritt der Beklagte das Vorliegen eines Behandlungsfehlers respektive die Ver-
letzung einer Sorgfaltspflicht, verneinte die Kausalität und bestritt auch das Vor-
liegen eines Schadens (Urk. 16 S. 30ff.). Mangels Vorliegen der Haftungsvoraus-
setzungen ist nach Meinung des Beklagten weiter auch keine Genugtuung ge-
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schuldet (Urk. 16 S. 54). Das Urteil der Vorinstanz, mit welchem die Klage zufolge
Verjährung abgewiesen wurde, datiert vom 26. Oktober 2011 (Urk. 44 und 47)
und wurde dem klägerischen Rechtsvertreter am 4. November 2011 zugestellt.
Ob die Haftungsvoraussetzungen erfüllt sind, wurde folglich noch nicht entschie-
den.
2.2. Berufungsverfahren
Der Kläger reichte seine Berufungsschrift vom 17. November 2011 fristgerecht
beim Obergericht des Kantons Zürich ein, wo sie am 18. November 2011 einging
(Urk. 46). Die mit Verfügung vom 13. Dezember 2011 eingeforderte Gerichtskau-
tion wurde vom Kläger ebenfalls innert Frist geleistet (Urk. 49 und 50). Sodann
erstattete der Beklagte die Berufungsantwort innert der mit Verfügung vom
2. Februar 2012 angesetzten Frist am 7. März 2012 (Urk. 51 und 52). Mit Verfü-
gung vom 13. März 2012 wurde die Berufungsantwortschrift dem Kläger zugestellt
und der Schriftenwechsel für abgeschlossen erklärt (Urk 54). Den Parteien wurde
mit Schreiben vom 20. April 2012 der Referentenwechsel angezeigt (Urk. 55/1+2).
II. Erwägungen
1. Berufungsverfahren: anwendbares Recht und Grundsätze
1.1. Nachdem der Entscheid der Vorinstanz nach Inkrafttreten der eidgenössi-
schen Zivilprozessordnung eröffnet wurde, sind deren Bestimmungen auf das vor-
liegende Berufungsverfahren anzuwenden (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
1.2. Gemäss neuer ZPO ist die Berufung innert 30 Tagen seit Zustellung des be-
gründeten Entscheides begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO) und innert
30 Tagen zu beantworten (Art. 312 Abs. 2 ZPO). Mit der Berufung können unrich-
tige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Im Rahmen der Berufungsbegründung ist darzu-
legen, weshalb die in der Berufungsschrift aufgeführten Berufungsanträge gestellt
werden und gestützt auf welche Sachverhaltselemente und Rechtsgrundlagen
sich diese Berufungsanträge rechtfertigen. Die Begründung eines Rechtsmittels
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hat zu erklären, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen
Punkten unrichtig sein soll. Der Berufungskläger hat sich dementsprechend mit
den Entscheidgründen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Die Berufungs-
instanz hat sodann die geltend gemachten Punkte zu prüfen. Sie hat nicht von
sich aus den erstinstanzlichen Entscheid auf alle denkbaren Mängel zu untersu-
chen, wenn diese von keiner Partei gerügt werden, es sei denn, der Sachverhalt
sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich ange-
wandt worden und diese Fehlerhaftigkeiten träten klar zutage (Reetz/Hilber,
a.a.O., Art. 311 N 36). Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Berufungsbegründung
mit den entsprechenden Rügen grundsätzlich den Umfang der Prüfungsbefugnis
und der Prüfungspflicht der Berufungsinstanz umschreibt. Die Berufungsinstanz
kann die gerügten Mängel frei und unbeschränkt überprüfen und sie muss sie
auch überprüfen (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 310 N 5 f.). Dabei ist sie aufgrund der
umfassenden Überprüfungsbefugnis nicht an die mit den Rügen vorgebrachten
Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Sie kann Rügen
auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen.
1.3. Gemäss Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung
durchführen, aufgrund der Akten entscheiden (Abs. 1) oder einen zweiten Schrif-
tenwechsel anordnen (Abs. 2). Diese Bestimmung verschafft der Berufungs-
instanz einen grossen Gestaltungsspielraum, das Geeignete für den konkreten
Fall vorzukehren (Peter Volkart, DIKE-Komm-ZPO, Art. 316 N 1). Die Berufungs-
instanz kann selbst entscheiden, ob das Berufungsverfahren mündlich oder
schriftlich durchgeführt wird. Wenn die Sache spruchreif ist, kann bereits nach der
Berufungsschrift oder Berufungsantwort - d.h. ohne zweiten Schriftenwechsel
bzw. ohne mündliche Berufungsverhandlung - entschieden werden. Die Sache ist
spruchreif und ein Aktenentscheid angezeigt, wenn sich die Berufungsinstanz be-
reits nach dem ersten Schriftenwechsel eine abschliessende Meinung bilden kann
(Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, Art.
316 N 14). Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist die Sache spruchreif. Es
kann bereits nach dem ersten Schriftenwechsel aufgrund der Akten entschieden
werden.
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1.4. Schliesslich sind im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel
nur zulässig, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs.
1 lit. a. und b).
2. Nichteintreten wegen mangelhafter Berufungsanträge?
2.1. Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids
Der Beklagte bringt zunächst vor, der Kläger habe lediglich die Gutheissung der
Klage beantragt und keinen Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entschei-
des gestellt. Mangels eines entsprechenden Antrages sei der Entscheid der Vo-
rinstanz mit Ablauf der Berufungsfrist am 5. Dezember 2011 in Rechtskraft er-
wachsen (Urk. 52 S. 6).
Der Berufungskläger hat in den Anträgen genau zu substantiieren, welche Punkte
im Dispositiv des angefochtenen Urteils zu ändern sind. Grundsätzlich ist ein re-
formatorischer Antrag zu stellen. Gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c. kann die Beru-
fungsinstanz ausnahmsweise auch einen kassatorischen Entscheid fällen und die
Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn bestimmte Voraussetzungen er-
füllt sind (Spühler / Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im
Bund, 2.A. Zürich 2011, § 3 S. 25).
Da der Berufungsinstanz gestützt auf Art. 318 Abs. 1 lit. c. ZPO die Möglichkeit
eines kassatorischen Entscheids offensteht, ist fraglich, ob es überhaupt eines
ausdrücklichen Antrags des Klägers auf Aufhebung und Rückweisung an die Vo-
rinstanz bedarf. Der Kläger hat auf jeden Fall mit seinem Rechtsbegehren auf
Klagegutheissung klar zum Ausdruck gebracht, dass er Ziffer 1 des vorinstanzli-
chen Urteils, mit welcher die Klage zufolge Verjährung abgewiesen wurde, anficht
und Gutheissung der Klage beantragt. Zieht man die Erwägungen unter Ziff. 2 der
Berufungsschrift heran, wird klar, dass der Kläger mit seiner Berufung die Aufhe-
bung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache an die Vo-
rinstanz anstrebt (Urk. 46 S. 2). In sinngemässer Anwendung der Rechtsprechung
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zur Bezifferung des Rechtsbegehrens (vgl. dazu nachfolgend Ziff. 1.2.) ist der An-
trag somit ausreichend.
2.2. Bezifferung des Berufungsantrags
Desweitern bemängelt der Beklagte unter Verweis auf einen neuen Entscheid des
Bundesgerichts, dass der Kläger seinen Berufungsantrag nicht beziffert habe. Er
beantragt deshalb, es sei auf die Berufung ohne Ansetzen einer Nachfrist ohne
weiteres nicht einzutreten (Urk. 52 S. 7).
Grundsätzlich ist dem Beklagten darin zuzustimmen, dass ein Rechtsbegehren so
bestimmt sein muss, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert
zum Urteil erhoben werden kann und demnach auf Geldzahlung gerichtete Beru-
fungsanträge in der Regel zu beziffern sind; dies insbesondere damit die Gegen-
partei sich in der Berufungsantwort verteidigen und darüber entscheiden kann, ob
sie - soweit dies möglich ist - Anschlussberufung erheben will (Urteil des Bundes-
gerichtes vom 8. Dezember 2011, 5_A663/2011 E. 4.3). Indessen steht die
Rechtsfolge des Nichteintretens auf unbezifferte Begehren unter dem Vorbehalt
des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV). Daraus folgt, dass auf eine Be-
rufung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren ausnahmsweise einzutreten ist,
wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen
Entscheid, ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt oder - im Falle
zu beziffernder Rechtsbegehren - welcher Geldbetrag zuzusprechen ist. Rechts-
begehren sind im Lichte der Begründung auszulegen (Urteil des Bundesgerichtes
vom 8. Dezember 2011, 5_A663/2011 E. 6.2. mit zahlreichen Verweisen auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung).
Der Kläger stellte vor Vorinstanz ein klar beziffertes Rechtsbegehren. Im Verlaufe
des Schriftenwechsels beschränkte die Vorinstanz das Prozessthema auf die
Frage der Verwirkung des Klageanspruchs nach kantonalzürcherischem Haf-
tungsgesetz (Beschluss vom 11. März 2011, Urk. 33). Der Beklagte konnte sich
folglich in der Duplik nicht ausführlich zum ganzen Prozessstoff äussern. Mit dem
Endentscheid wurde die Klage vollumfänglich abgewiesen, ohne dass die An-
spruchsgrundlagen überhaupt geprüft werden mussten. Es ist somit klar, dass im
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Fall der Gutheissung der Berufung nur eine Rückweisung an die Vorinstanz in
Frage kommt zur vollständigen Durchführung des Verfahrens und für einen mate-
riellen Entscheid über die geltend gemachten Ansprüche. Anders als bei einer
teilweisen Klagegutheissung respektive -abweisung genügt vorliegend deshalb
der Antrag auf (sinngemäss vollumfängliche) Klagegutheissung, zumal sich bei
einer vollständigen Klageabweisung für die Gegenpartei die Frage der An-
schlussberufung nicht respektive nur hinsichtlich der Entschädigung stellt.
2.3. Zusammengefasst ergibt sich, dass auf die Berufung einzutreten ist.
3. Frage der Verjährung / Verwirkung
3.1. a. Unbestritten ist unter den Parteien, dass der Kläger das gemäss § 22
Abs. 1 HG zwingend durchzuführende Vorverfahren innert der zweijährigen Frist
von § 24 Abs. 1 HG mit Schreiben vom 16. September 2004 rechtzeitig und kor-
rekt eingeleitet hat (Urk. 3/2). Strittig war im wesentlichen vor Vorinstanz und ist
auch im Berufungsverfahren, ob das Schreiben des Spitaldirektors F._ vom
23. September 2004 (Urk. 3/3) eine rechtsgenügende Bestreitung respektive Ab-
lehnung der Haftung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 HG durch die zuständige Behör-
de darstellt oder nicht (vgl. dazu unter Ziff. 3.3.).
b. aa. Die Vorinstanz machte in ihrem Entscheid vorab zutreffende Ausführungen
zu den massgebenden rechtlichen Bestimmungen und zur Rechtsprechung des
Kassationsgerichtes des Kantons Zürich, auf welche vorab verwiesen werden
kann (Urk. 47 S. 7ff.). Zur besseren Lesbarkeit werden die massgeblichen Geset-
zesbestimmungen und die Zusammenfassung der kassationsgerichtlichen Recht-
sprechung hier nochmals abgedruckt:
Gesetzesbestimmungen:
"§ 22. Begehren auf Feststellung, Schadenersatz und Genugtuung sind
schriftlich einzureichen:
a) dem Regierungsrat bei Ansprüchen gegen den Staat
b) der Gemeindevorsteherschaft bei Ansprüchen gegen die Gemeinde
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c) dem obersten zur Vertretung befugten Organ bei Ansprüchen gegen die
Organisationen des kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener Rechtsper-
sönlichkeit.
Bestreitet die angegangene Behörde den Anspruch ganz oder teilweise,
muss sie den Geschädigten auf § 24 Abs. 2 hinweisen.
§ 23. Die Klage kann beim zuständigen Bezirksgericht direkt erhoben
werden, wenn die zuständige Behörde zum Anspruch innert drei Monaten
seit der schriftlichen Geltendmachung nicht oder ablehnend Stellung ge-
nommen hat.
§ 24. Die Haftung des Staates erlischt, wenn der Geschädigte sein Be-
gehren auf Feststellung, Schadenersatz oder Genugtuung nicht innert zwei
Jahren seit Kenntnis der haftungsbegründenden Tatsachen beim Staat ein-
reicht.
Bestreitet die zuständige Behörde den Anspruch, so hat der Ge-
schädigte innert der Verjährungsfrist von einem Jahr, von der Mitteilung an
gerechnet, Klage beim zuständigen Gericht einzureichen."
Rechtssprechung Kassationsgericht:
"2. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat sich in einem nicht publizierten Entscheid Nr. 99/302 Z vom 31. August 2000 ausführlich und unter Berücksichti-
gung der Materialien (wie dem Antrag des Regierungsrates an den Kantonsrat zur
Änderung des Haftungsgesetzes vom 26. August 1988 [Amtsblatt 1988, Textteil,
S. 1732 ff.], dem Protokoll der vorberatenden Kommission vom 26. Oktober 1988
und dem Protokoll der 163. Sitzung des Kantonsrates vom 11. Juni 1990, S.
10230 f.) zur Auslegung der Bestimmungen von §§ 22 bis 24 Abs. 2 HG und de-
ren Beziehung untereinander befasst. Sinn und Zweck des Vorverfahrens gemäss
§ 22 HG sei laut Gesetzgeber, dass der Anspruchsteller gestützt auf sein Haf-
tungsbegehren eine Darlegung der Rechtslage erhält und dass er sich erst dann
entscheiden muss, ob er den - im Falle eines Unterliegens mit Kosten verbunde-
nen - Rechtsweg beschreiten will. Jedenfalls laufe dem Anspruchsteller so lange
keine Frist mehr, so lange nicht die gemäss § 22 Abs.1 HG zuständige Behörde
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das Begehren ausdrücklich ablehnt (Entscheid Kassationsgericht Kanton Zürich
Nr. 99/302 Z vom 31. August 2000, Erw. III. 5. b). In einem publizierten Entscheid
des Kassationsgerichts vom 14. November 2007 wird unter Hinweis auf den zuvor
erwähnten nicht publizierten Entscheid festgehalten, dass eine Auslegung von
§ 23 HG "ohne Zweifel ergebe, dass eine (einjährige) Verjährungsfrist von auf
dem Haftungsgesetz beruhenden Ansprüchen Dritter gegen den Staat nur durch
eine ablehnende Stellungnahme der zuständigen Behörde ausgelöst werden kön-
ne. Eine anderweitige Auslegung sei nicht vertretbar und es liege daher keine
vom Richter zu füllende Gesetzeslücke vor" (AA070026, Erw. 5.b). Ausserdem
erwog das Kassationsgericht im erwähnten Entscheid vom 31. August 2000, dass
die §§ 23 und 24 HG völlig verschiedene Fragenkomplexe zum Gegenstand ha-
ben, dass nämlich § 23 HG die Berechtigung zur direkten Klageerhebung regelt,
während § 24 HG die Verwirkung und Verjährung zum Gegenstand hat (a.a.O.,
Erw. III. 5 f)."
bb. Die Vorinstanz fasste sodann die massgeblichen Parteivorbringen korrekt zu-
sammen (Urk. 47 S. 10ff.). Weiter stellte sie die zeitlichen Abläufe und den jewei-
ligen Inhalt der massgebenden Schreiben der Beteiligten sorgfältig dar (Urk. 47
S. 12ff.: Schreiben des Klägers an den Chefarzt Chirurgie vom 31. März 2003,
Urk. 17/20, Schreiben des Haftpflichtversicherers vom 27. August 2004, Urk.
17/22, Haftungsbegehren des Klägers vom 16. September 2004, Urk. 3/2 und
Antwortschreiben vom 23. September 2004, Urk. 3/3). Unter Würdigung der Um-
stände und Auslegung des jeweiligen Wortlauts der Schreiben nach dem Vertrau-
ensgrundsatz kam die Vorinstanz zum Schluss, es liege ohne jeden Zweifel eine
Bestreitung des Anspruches im Sinne von § 22 Abs. 2 HG und § 24 Abs. 2 HG
vor (Urk. 47 S. 14f.).
cc. Desweitern erachtete die Vorinstanz als erstellt, dass der durch einen Rechts-
anwalt vertretene Kläger über die massgeblichen Fristen bestens im Bilde gewe-
sen sei, weshalb sie den im Haftungsgesetz statuierten Hinweis auf die Verjäh-
rungsfrist gemäss § 24 Abs. 2 HG vorliegend als entbehrlich erachtete (Urk. 47
S. 15f.).
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c. aa. Der Kläger brachte in der Berufungsbegründung zunächst vor, die Vo-
rinstanz habe sich überhaupt nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ab welchem
Zeitpunkt eine Kenntnis des Schadens angenommen werden könne. Da es sich
bei der Frage der Verwirkung aber um eine solche handle, die von Amtes wegen
abzuklären sei, hätte sich das Bezirksgericht Dietikon damit auseinandersetzen
müssen. Er habe im Schreiben vom 16. September 2004 an den Zweckverband
zum Ausdruck gebracht, eine Schadensberechnung sei gar noch nicht möglich.
Das Bundesgericht habe zur Bedeutung von Art. 60 Abs. 1 OR fest gehalten, die
Verjährung beginne erst mit Kenntnis des Schadens zu laufen, dabei verhalte es
sich im Falle von Personenschäden so, dass in der Regel der Schaden noch nicht
hinreichend bekannt sei, wenn noch ungewiss sei, wie sich die gesundheitliche
Situation entwickle und ob ein Dauerschaden zurück bleibe. Unter Hinweis darauf,
dass der Schaden noch nicht beziffert werden könne und mit der Kritik, dass die
Haftpflichtversicherung nicht bereit sei, den Fall im Rahmen von vergleichsweisen
Gesprächen zu regeln, sei die Anmeldung rein vorsorglich erfolgt, um nichts zu
versäumen. Dies auch in der Erwartung, die Haltung der Gegenpartei ändere
sich, was ja auch erfolgt sei, indem später gemeinsam ein Gutachten in Auftrag
gegeben worden und bis ins Jahr 2009 Vergleichsgespräche geführt worden sei-
en. Die Bestimmung von Art. 60 Abs. 1 OR sei auch auf den vorliegenden Fall
anzuwenden. Im September 2004 habe somit eine Verwirkungsfrist noch gar nicht
zu laufen begonnen.
Eine rechtsverbindliche Ablehnung des deponierten Gesuches könne deshalb
nicht angenommen werden, namentlich habe ja der Beklagte selbst zum Aus-
druck gebracht, wenn weitere Beweise vorgetragen würden, werde man auf die
Sache zurück kommen. Im Jahre 2004 wäre der Kläger gar nicht in der Lage ge-
wesen, gegen den Beklagten eine fundierte Klage zu erheben; dass auch der Be-
klagte der Meinung gewesen sei, eine Bezifferung der Klage sei nicht möglich, er-
gebe sich aus den Schreiben des Haftpflichtversicherers vom 27. August 2004,
8. Dezember 2006 sowie vom 15. Januar 2008 (Urk. 46 S. 4ff. mit Verweis auf
Urk. 17/22, 27/1+2).
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bb. Im weiteren verwies der Kläger auf seine Ausführungen zur Frage der Verwir-
kung / Verjährung in der Replik, wo er zusammengefasst geltend gemacht hatte,
am 23. September 2004 sei vom Beklagten keine irgendwie geartete Ablehnung
des vom Kläger gestellten Haftungsbegehrens erfolgt, sondern es sei vielmehr
zum Ausdruck gebracht worden, dass mit der Zahlung im Sinne einer Genugtu-
ungsleistung effektiv eine irreversible Schädigung zur Diskussion stehe und man
seitens des Beklagten bereit sei, die weiter gegebenen Schadenspositionen zu
regulieren. In der Folge sei man in Vergleichsgesprächen gestanden und der
Haftpflichtversicherer habe mit ihm gemeinsam ein Gutachten in Auftrag gegeben.
Der Kläger habe sein Haftungsbegehren unter dem 16. September 2004 spediert,
in welchem Zeitpunkt die zweijährige Frist gemäss § 24 Abs. 1 HG noch nicht ab-
gelaufen gewesen sei. Die Frage der Verwirkung stelle sich daher nicht. Auch ei-
ne Verjährung habe nicht eintreten können, da seitens des Beklagten eine Ableh-
nung nie erfolgt sei und im übrigen auch stets Verhandlungen über die Regelung
des Schadens geführt worden seien. Erst das Schreiben der G._ vom 4. No-
vember 2009, mit welchem den Vergleichsgesprächen ein Schlusspunkt gesetzt
worden sei, habe dem Kläger Anlass zur Klage gegeben, da er zuvor stets darauf
vertraut habe, es könne doch noch eine einvernehmliche Lösung gefunden wer-
den. Auch dieses Schreiben habe indessen keine Bestreitung des Anspruchs ent-
halten und der gemäss § 22 Abs. 2 HG notwendige Hinweis auf § 24 Abs. 2 HG
sei unterblieben (Urk. 26 S. 3ff.).
cc. Der Kläger rügte die Annahme der Vorinstanz, es liege eine Bestreitung sei-
tens der angegangenen Behörde gemäss § 22 HG vor. § 22 HG regle nicht nur,
wo ein Begehren zu deponieren sei, sondern auch, wer dieses zu beantworten
habe. Es sei auf jeden Fall nicht der Haftpflichtversicherer und es genügten auch
die Antwort eines Arztes oder des Spitaldirektors nicht. Der Vorstand des beklag-
tischen Zweckverbandes habe nie eine Stellungnahme abgegeben. Insbesondere
würde bei Haftpflichtbegehren gegen die Stadt Zürich regelmässig der Stadtrat als
zuständige Behörde eine Stellungnahme abgeben und dabei gegebenenfalls auf
den massgebenden Fristenlauf, wie vom Gesetz in § 22 Abs. 2 HG vorgesehen,
hinweisen. Aus dem Entscheid des Kassationsgerichtes des Kantons Zürich
Nr. 99/302 Z vom 31. August 2000 gehe deutlich hervor, dass der Gesetzgeber
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eine Verjährung lediglich für den Fall vorgesehen habe, dass sich die Behörde ab-
lehnend vernehmen lasse. Das Obergericht habe diese Rechtsprechung über-
nommen (Urk. 46 S. 6ff.). Im Schreiben des Spitaldirektors stehe nicht nur, man
stelle sich auf den Standpunkt, es liege kein wirtschaftlicher Schaden vor, son-
dern es werde im letzten Absatz zum Ausdruck gebracht, man sei bereit "unseren
Standpunkt zu korrigieren". Dies sei keine reine Ablehnung, sondern eine Einla-
dung, den Faden doch wieder aufzunehmen, um einen Prozess zu vermeiden.
Jedenfalls habe der Kläger das Schreiben vom 23. September 2004 so verstehen
dürfen, dass die Gegenpartei den Fall habe offen halten wollen. Unter Verweis auf
die Schreiben der Haftpflichtversicherung und des Spitaldirektors, worin zum
Ausdruck gebracht worden sei, man werde weiter auf den Fall eingehen, wenn
Beweismittel vorliegen würden, sei nicht nachvollziehbar, weshalb dem Kläger
kein Vertrauensschutz zugebilligt werde. Die Haftpflichtversicherung habe sich an
der Erarbeitung der Grundlagen beteiligt und schliesslich sei ein gemeinsamer
Gutachtensauftrag ergangen. Der Vertreter des Klägers sei also durchs Band im
Glauben gelassen worden, man werde den Fall gemeinsam erarbeiten und ein-
vernehmlich regeln können. Damit liege ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des
Beklagten vor, weil er den Kläger bewogen habe, rechtliche Schritte während der
Verjährungfrist, so sie denn zu laufen begonnen hätte, zu unterlassen. Man wäre
sicherlich im Jahre 2006 nicht mehr in Vergleichsverhandlungen gestanden, wenn
die Beklagte effektiv die Auffassung vertreten und kundgetan hätte, dass nichts
geschuldet sei (Urk. 46 S. 8f.).
c. Der Beklagte machte in der Berufungsantwort zusammengefasst Folgendes
geltend:
aa. Der Beklagte habe bereits bevor der Kläger sein Haftungsbegehren gemäss
§ 22 HG gestellt habe, die Haftung mehrfach bestritten. Bereits mit Schreiben
vom 7. April 2003 habe der Chefarzt der Urologischen Klinik des Spitals B._
die Haftung mangels Sorgfaltspflichtverletzung bestritten, als er dem Kläger mit-
geteilt habe, es handle sich bei der erlittenen Ureterverletzung um eine Komplika-
tion. Mit Schreiben vom 27. August 2004 habe auch die Haftpflichtversicherung
des Beklagten die Haftung im Namen des Beklagten bestritten, indem sie das
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Vorliegen eines kausal verursachten Schadens bestritten habe. Daraufhin habe
der Kläger am 16. September 2004 ein Haftungsbegehren gestützt auf das zür-
cherische Haftungsgesetz gestellt und gleichentags der Haftpflichtversicherung
mitgeteilt, es bliebe ihm nun nichts anderes übrig als Klage zu erheben, was ge-
mäss § 23 HG nach einer Frist von drei Monaten möglich sei: Der Kläger habe
darin selber ausdrücklich festgehalten, dass die Haftungsgrundlage und insbe-
sondere der Schaden bestritten werde; dass er (der Kläger) gewusst habe, dass
der Beklagte und dessen Haftpflichtversicherung nicht bereit waren, den Fall aus-
sergerichtlich zu erledigen, sondern dass er klagen müsste und dass der anwalt-
lich vertretene Kläger das Haftungsgesetz konsultierte hatte und die entsprechen-
den Fristen kannte (Urk. 52 S 9ff.).
bb. Der Beklagte habe das Haftungsbegehren des Klägers umgehend am
23. September 2004 abgelehnt und die Haftung des Beklagten abermals i.S.v. §
24 Abs. 2 HG bestritten. Es könne somit nicht bezweifelt werden, dass dem an-
waltlich vertretenen Kläger nach Austausch der Schreiben vom 16. und 23. Sep-
tember 2004 klar gewesen sei, dass der Beklagte eine Haftung ablehne. Dem
anwaltlich vertretenen Kläger habe aufgrund des unzweideutigen Wortlautes der
Stellungnahmen des Beklagten und von dessen Haftpflichtversicherung klar sein
müssen, dass über den Aspekt des (bestrittenen) wirtschaftlichen Schadens keine
vergleichsweise Einigung zustande kommen würde. Die unbestrittenen Wil-
lensäusserungen des Beklagten könnten in guten Treuen nicht anders, denn als
eigentliche Bestreitung respektive Ablehnung des Anspruchs auf Ersatz eines
wirtschaftlichen Schadens verstanden werden. Mithin liege ohne jeden Zweifel ei-
ne Bestreitung des Anspruches im Sinne von § 22 Abs. 2 HG und § 24 Abs. 2 HG
vor (Urk. 52 S. 11ff.).
Unbehelflich sei auch die Argumentation des Klägers, er wäre im Zeitpunkt, als er
das Haftungsbegehren gemäss § 22 HG gestellt habe, noch gar nicht in der Lage
gewesen, gegen den Beklagten eine fundierte Klage zu erheben. Dem anwaltlich
vertretenen Kläger, der gewusst habe, dass er innerhalb eines Jahres klagen
müsste, da er nachweislich § 24 HG konsultiert habe, wäre es offen gestanden,
eine unbezifferte Forderungsklage zu erheben, künftigen Schaden einzuklagen
- 16 -
und diesen im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR schätzen zu lassen, einen Ände-
rungsvorbehalt gemäss Art. 46 Abs. 2 OR oder die einstweilige Sistierung zu ver-
langen. Dieser habe aber aus reiner Nachlässigkeit zugewartet und deshalb die
einjährige Frist verpasst, was nicht dem Beklagten angelastet werden könne. Eine
Verneinung der Leistungspflicht durch den Beklagten hätte als Anlass zur Klage-
einleitung genügen und dieser hätte wissen müssen, dass spätere unpräjudizielle
Gespräche nicht davon entbinden könnten, die Klage fristgerecht einzureichen.
Aus der unpräjudiziellen Bereitschaft des Beklagten im Jahre 2008, einer Begut-
achtung durch Prof. E._ zuzustimmen, könne der Kläger ebenfalls nichts zu
seinen Gunsten ableiten, denn dannzumal seien dessen Ansprüche längst ver-
wirkt gewesen (Urk. 52 S. 19f.).
d. Auf detaillierte Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid und weitere Partei-
vorbringen ist - soweit nötig - nachfolgend bei der Beurteilung der Fragen, welche
Behörde zuständig war für die Stellungnahme zum klägerischen Haftungsbegeh-
ren (Ziff. 3.2. nachfolgend), und ob das vom Spitaldirektor verfasste Schreiben
vom 23. September 2004 eine ausdrückliche Haftungsablehnung beinhaltet (Ziff.
3.3.), noch zurück zu kommen.
3.2. Zuständige Behörde
a. In der Berufungsbegründung brachte der Kläger erstmals unter Verweis auf die
Statuten des Spitalverbandes B._ sinngemäss vor, der Verwaltungsrat hätte
das Haftungsbegehren beantworten müssen, der Spitaldirektor sei hiefür nicht zu-
ständig gewesen (Urk. 46 S. 7f. und Urk. 48).
b. Der Beklagte wendet ein, die Argumentation des Klägers zur Organisation des
Beklagten basiere auf neuen unzutreffenden Tatsachenvorbringen, die verspätet
seien, weil sie vor Vorinstanz nie vorgebracht worden seien. Absenderin des
Schreibens vom 23. September 2004 sei die Verwaltungsdirektion, d.h. die Spital-
leitung des Zweckverband Spitalverband B._. Unterzeichnet habe Dr.
F._ als Spitaldirektor (Verwaltungsdirektor). Die Spitalleitung sei gemäss Art.
- 17 -
23 der Verbandstatuten des Beklagten für die operative Führung des Spitals
B._ verantwortliche Organ. Zur operativen Führung gehörten selbstverständ-
lich auch die Abwehr von unberechtigten Haftungsbegehren, da dies auf den ope-
rativen Spitalbetrieb zurückginge. Die Spitalleitung sei sodann für den Vollzug der
Beschlüsse des Verwaltungsrats zuständig gemäss Art. 25 lit. b. der Verbandssta-
tuten. Der Spitaldirektor habe den Vorsitz in der Spitalleitung und vertrete und re-
präsentiere diese nach aussen. In dieser Funktion habe der damalige Spitaldirek-
tor, Dr. F._, für die Spitalleitung namens des Beklagten die Ablehnung des
Haftungsbegehrens unterschrieben. Der Kläger habe vor Vorinstanz nie vorge-
bracht, der Verwaltungsrat habe den Haftungsanspruch nicht abgelehnt oder der
Verwaltungsrat sei mit der Ablehnung des Haftungsbegehrens nicht einverstan-
den gewesen. Selbstverständlich genüge es, wenn die Spitalleitung den wie auch
immer gefassten Beschluss des Beklagten dem Kläger mitteile, da sich jedes
grosse Unternehmen des Geschäftsführers bediene, um Beschlüsse Dritten
kundzutun. Daraus lasse sich nicht ableiten, wie die interne Willensbildung abge-
laufen sei (Urk. 52 S. 14f.).
c. Bei der Frage der Begründetheit der Verjährungseinrede handelt es sich um ei-
ne Rechtsfrage (Berti, Zürcher Kommentar zu Art. 127 bis 142 OR, 2002, N. 23ff.
zu Art. 142 OR). Somit kann die Frage der Zuständigkeit beim Beklagten für die
Behandlung von gestützt auf § 22 und 24 HG gestellten Haftungsbegehren im
Rahmen des Berufungsverfahrens überprüft werden. Die eingereichten Statuten
dienen dem Nachweis der unrichtigen Rechtsanwendung und nicht der Einfüh-
rung neuer Tatsachenbehauptungen, weshalb sie zuzulassen sind. Die Frage ist
insofern von zentraler Bedeutung, als bei Stellungnahme einer unzuständigen
Behörde die zuständige Behörde nicht Stellung genommen hat und der Klageweg
offensteht (Schwarzenbach Hans Rudolf, Die Staats- und Beamtenhaftung in der
Schweiz mit Kommentar zum zürcherischen Haftungsgesetz, 2.A. Zürich 1985 S.
217). Die (einjährige) Verjährungsfrist von auf dem Haftungsgesetz beruhenden
Ansprüchen Dritter gegen den Staat kann gemäss Auffassung des Kassationsge-
richts des Kantons Zürich nur durch eine ablehnende Stellungnahme der zustän-
digen Behörde ausgelöst werden. Bei Stillschweigen der Behörden läuft dem Pri-
vaten insofern keine Frist (Kass.-Nr. AA070026 Zirkulationsbeschluss vom 14.
- 18 -
November 2007 mit Verweis auf RB 2000 Nr. 160, Kass.-Nr. 99/302 Z, Entscheid
vom 31. August 2000 i.S. V.).
d. Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. c. HG sind bei Ansprüchen gegen Organisationen
des kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit die Haf-
tungsbegehren beim obersten zur Vertretung befugten Organ einzureichen. Ge-
mäss Art. 19 und 22 der Statuten des Spitalverbandes B._ (Urk. 48) ist der
Verwaltungsrat geschäftsführendes Organ und ihm obliegt die Geschäftsführung
für den Verband und die Vertretung des Verbandes nach aussen. Somit dürfte
tatsächlich der Verwaltungsrat zuständiges Organ zur Behandlung von Haftungs-
begehren im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. c. sein. Da Art. 21 der genannten Statu-
ten sodann vorsieht, dass Präsidium und Spitaldirektion beziehungsweise deren
Stellvertretung gemeinsam für den Verwaltungsrat zeichnen, dürfte das lediglich
vom Spitaldirektor unterzeichnete Schreiben vom 23. September 2003 somit kei-
ne fristauslösende Haftungsablehnung der zuständigen Behörde darstellen. Dies kann letztlich jedoch offen bleiben, wie nachfolgend unter Ziff. 3.3. zu zeigen sein wird.
3.3. Fristauslösende Ablehnung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 HG
a. Nicht ganz klar geworden ist aus der Berufungsschrift, ob sich die Ausführun-
gen des Klägers zu Art. 60 OR vorliegend auf die Verwirkungsfrist gemäss Art. 24
Abs. 1 HG oder die Frist gemäss Abs. 2 HG oder beide beziehen. Sofern der Klä-
ger geltend machen wollte, die zweijährige Frist gemäss Art. 24 Abs. 1 HG habe
erst ab Kenntnis des Schadens zu laufen begonnen, ist darauf nicht näher einzu-
gehen, da beide Parteien der Meinung sind, das Schreiben vom 16. September
2004 des Klägers an den Spital B._ stelle ein Haftungsbegehren im Sinne
von § 24 Abs. 1 HG dar. Jedenfalls macht der Kläger nicht geltend, er habe dann
später ein Haftungsbegehren gestellt, nachdem er den genauen Schaden habe
beziffern können. Die Frist von Art. 24 Abs. 1 HG wurde somit unbestrittenermas-
sen eingehalten.
b. aa. Beizupflichten ist der Beklagten darin (Urk. 52 S. 17f.), dass gemäss der
klaren und unmissverständlichen Formulierung in § 24 Abs. 2 HG die einjährige
- 19 -
Verjährungsfrist mit der Mitteilung der Bestreitung des Anspruchs durch die zu-
ständige Behörde zu laufen beginnt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus
dem Protokoll des Kantonsrates vom 11. Juni 1990 betreffend Beratung über die
per 1. Juli 1991 in Kraft getretene Änderung des Haftungsgesetzes vom 2. De-
zember 1990 (Protokoll des Zürcher Kantonsrats, Band VIII 1987 - 1991,
S. 10215ff., insbesondere S. 10230f.). Hier besteht folglich keine Notwendigkeit
gestützt auf § 29 HG subsidiär die Regeln des OR betreffend Lauf der Frist ab
Kenntnis des Schadens zur Anwendung zu bringen. Mit Zustellung des Schrei-
bens vom 23. September 2004 begann somit die einjährige Klagefrist gemäss
§ 24 Abs. 2 HG zu laufen, sofern - was umstritten ist - dieses Schreiben als klare
Haftungsablehnung zu verstehen ist.
bb. Der Vollständigkeit halber ist hier anzuführen, dass die erkennende Kammer
davon ausgeht, es handle sich gemäss dem massgebenden Gesetzestext von
1990 bei § 24 Abs. 1 HG um eine Verwirkungs- und bei § 24 Abs. 2 HG um eine
Verjährungsfrist, wovon augrund des bewusst gewählten Gesetzeswortlautes
auszugehen ist (Gross Balz, Die Haftpflicht des Staates, Diss. Zürich 1996,
S. 183). Wurde indessen die einjährige Frist durch das fragliche Schreiben nicht
ausgelöst, weil es nicht als Haftungsablehnung zu verstehen war, stellt sich die
Frage der absoluten Verjährung. Hierzu findet sich keine ausdrückliche Regelung
im Haftungsgesetz. In analoger Anwendung von § 25 HG und gestützt auf die
gemäss § 29 anwendbare Regelung von Art. 60 Abs. 1 OR ist hierbei von zehn
Jahren seit dem schädigenden Ereignis auszugehen (vgl. dazu Gross Jost,
Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2.A. Bern 2001. S. 96).
c. Entscheidend ist somit, ob das Schreiben des Spitaldirektors vom 23. Septem-
ber 2004 eine rechtsgenügende Ablehnung des Haftungsbegehrens darstellt.
Willenserklärungen sind - wie schon die Vorinstanz zutreffend ausführte - nach
dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie vom Empfänger nach ihrem Wort-
laut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen in guten Treuen ver-
standen werden durften und mussten (Urk. 47 S. 12 mit Verweisen auf die neuere
bundesgerichtliche Rechtsprechung, BGE 122 III 429; 123 III 168;
Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht, All-
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gemeiner Teil, Bd. I, 9. A. Zürich 2008, N 206ff.). Nach dem Vertrauensprinzip be-
stimmt sich dabei nicht nur der Inhalt einer Willenserklärung, sondern schon, ob
einem bestimmten Verhalten Erklärungscharakter zukommt (Gauch/ Schlu-
ep/Schmid/Emmenegger, a.a.O., N 221). Nachträgliches Parteiverhalten ist bei
der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann jedoch
- im Rahmen der Beweiswürdigung - auf einen tatsächlichen Willen der Parteien
schliessen lassen (BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632 mit Hinweisen).
aa. Dem Kläger ist darin zuzustimmen, dass weder der Brief von Dr. C._ vom
7. April 2003 noch das Schreiben des Haftpflichtversicherers G._ vom 27.
August 2004 als massgebliche Stellungnahmen des Beklagten gelten können. In-
dessen darf diese Korrespondenz bei der Auslegung des Schreibens vom
23. September 2004 herangezogen werden. Ebenso die Schreiben des klägeri-
schen Rechtsvertreters vom 16. September 2004 an den Beklagten einerseits und
an den Haftpflichtversicherer andererseits. Zunächst ergibt sich aus dem Schrei-
ben von Dr. C._, dass dieser die Angelegenheit an die Verwaltungsdirektion
und die Haftpflichtversicherung weitergab. Es erfolgte somit keine eigentliche
Stellungnahme zu möglichen Schadenersatzansprüchen (Urk. 17/21). Im Schrei-
ben der G._ wurde sodann der Schluss gezogen, dem Kläger sei weder ein
wirtschaftlicher Schaden noch ein Haushaltsschaden entstanden und eine allfälli-
ge Arbeitsunfähigkeit wäre auf Prädispositionen zurück zu führen. Aber auch in
diesem Schreiben wurde abschliessend auf die Möglichkeit hingewiesen, den
Standpunkt bei Vorlage von Beweismitteln, welche diese Haltung widerlegten, zu
überprüfen (Urk. 17/22). Zwar sah sich der klägerische Rechtsvertreter darauf hin
veranlasst, mit Schreiben vom 16. September 2003 beim Beklagten unter Hinweis
auf die mangelnde Vergleichsbereitschaft der "G._" ein Haftungsbegehren zu
stellen (Urk. 3/2); er gelangte jedoch gleichentags nochmals an den zuständigen
Vertreter der D._ mit der Aufforderung, auf seinen Standpunkt zurückzu-
kommen, da ansonsten nur der Klageweg bleibe (Urk. 39/1). Damit brachte er
nochmals zum Ausdruck, dass dies für den Kläger sozusagen der letzte Weg sei
und er eine vergleichsweise Regelung vorziehen würde. Vermutlich wollte er da-
mit auch ein wenig Druck ausüben und so die Versicherung doch noch zum Ein-
lenken bewegen.
- 21 -
bb. Im massgebenden Antwortschreiben des Spitaldirektors (Urk. 3/3) wurde zu-
nächst wunschgemäss der Eingang des Haftungsgesuchs bestätigt. Weiter wurde
ausgeführt, eine Sorgfaltspflichtsverletzung sei nicht verneint und deshalb im Sin-
ne einer Genugtuung auch eine Akontozahlung von Fr. 10'000.-- geleistet worden.
Eine (höhere) Genugtuungsforderung wurde damit folglich nicht abgelehnt. Zum
Schadenersatzbegehren wurde ausgeführt, der Kläger habe für die Bestimmung
eines möglichen wirtschaftlichen Schadens (Hervorhebungen durch die  Kammer) nicht die geforderten Beweismittel vorgelegt, und solange für den Zusammenhang zwischen der Ureterläsion und der angeführten Arbeitsunfä-
higkeit Beweise fehlten, würde sich der Beklagte auf den Standpunkt stellen, es liege kein wirtschaftlicher Schaden vor. Schliesslich steht darin wörtlich geschrie-
ben: "....Gerne sind wir bereit, in einem Gespräch mit Ihnen und unserem  aufgrund solcher Beweismittel unseren Standpunkt zu korrigieren. Es würde uns
freuen, wenn Sie zu diesem Zwecke einen Termin mit unserem Sekretariat vereinbaren
würden." Diese Formulierung zeigt deutlich, dass der Beklagte aufgrund der vor-
liegenden Beweismittel einen wirtschaftlichen Schaden zwar verneinte, aber des-
sen Existenz immerhin für möglich hielt und insbesondere für Vergleichsgesprä-
che und eine gütliche Lösung offen war und konkret sogar die Vereinbarung eines
Gesprächstermins vorschlug. Entgegen der Meinung der Vorinstanz kann somit
nicht gesagt werden, dem Kläger habe klar sein müssen, dass über den wirt-
schaftlichen Schaden keine vergleichsweise Lösung zustande kommen dürfte.
Die gewählte Formulierung stellt somit keine unzweideutige und damit klare Ab-
lehnung jeglicher Schadenersatzzahlung dar.
cc. Im weiteren trifft zwar zu, dass dem Rechtsvertreter des Klägers die Frist ge-
mäss § 24 Abs. 2 HG auch ohne speziellen Hinweis im Schreiben vom 23. Sep-
tember 2004 bekannt gewesen sein dürfte, wie die Vorinstanz richtig ausführt. Bei
einer klaren Bestreitung der Haftung durch den Beklagten wäre ein entsprechen-
der Hinweis folglich entbehrlich gewesen (vgl. Urk. 47 S. 15f. mit Verweis auf
Schwarzenbach, a.a.O., S. 215). Bei einer derart offenen Formulierung (zwar wird
ein wirtschaftlicher Schaden zur Zeit und aufgrund der bisher bekannten Beweis-
mittel verneint, aber man ist bereit, weitere Vergleichsgespräche zu führen) wäre
aber zumindest ein klarer Hinweis auf § 24 Abs. 2 HG und somit auf die fristaus-
- 22 -
lösende Bedeutung des Schreibens nötig gewesen. Wie unbestritten blieb, führten
die Parteien respektive der Kläger und die Haftpflichtversicherung bis ins Jahr
2009 Vergleichsgespräche und gaben gar gemeinsam ein Gutachten in Auftrag.
Dieses - wenn auch nachträgliche - Verhalten des Beklagten stellt im Zusammen-
hang mit der oben zitierten Aufforderung zur Vereinbarung eines Gesprächster-
mins einen deutlichen Hinweis auf dessen Vergleichsbereitschaft im Zeitpunkt der
Stellungnahme vom 23. September 2004 dar und spricht ebenfalls gegen eine
klare und endgültige Bestreitung jeglicher Schadenersatzansprüche.
dd. Zusammengefasst ergibt sich daher, dass in Anwendung des Vertrauens-
grundsatzes im Schreiben vom 23. September 2004 keine klare Ablehnung des
Haftungsbegehrens zu erblicken war und der Kläger berechtigte Hoffnung auf ei-
ne aussergerichtliche Einigung haben durfte. Damit fing - in Nachachtung und
sinngemässer Anwendung der zitierten kassationsgerichtlichen Praxis, wonach
eine (einjährige) Verjährungsfrist von auf dem Haftungsgesetz beruhenden An-
sprüchen Dritter gegen den Staat nur durch eine ausdrückliche Ablehnung der zuständigen Behörde ausgelöst werden kann (Kass.-Nr. AA070026 Zirkulations-
beschluss vom 14. November 2007 mit Verweis auf RB 2000 Nr. 160, Kass.-Nr.
99/302 Z, Entscheid vom 31. August 2000 i.S. V.) - die Verjährungsfrist gemäss
§ 24 Abs. 2 HG nicht an zu laufen. Eine spätere klare Haftungsablehnung erfolgte
offenbar nicht. Somit ergibt sich, dass bei Klageeinleitung im Jahre 2010 noch
keine Verjährung eingetreten war. Das vorinstanzliche Urteil, mit welchem die
Klage zufolge Verjährung abgewiesen worden war, ist folglich aufzuheben. Da
das Behauptungsverfahren vor Vorinstanz noch nicht vollständig durchgeführt
wurde, ist die Klage zur Ergänzung des Verfahrens und zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurück zu weisen. Diese wird wiederum das bisherige Verfahrensrecht
anzuwenden haben (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Januar 2012
4A_471/2011 E 3.3).
- 23 -
III. Kosten - und Entschädigungsfolgen
Da das Urteil der Vorinstanz auch hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungs-
folgen aufzuheben ist, wird die erste Instanz im neu zu fällenden Urteil abschlies-
send über die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen zu entschei-
den haben. Ausgangsgemäss wird der Beklagte im Berufungsverfahren kosten-
pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO), da er mit Bezug auf die zentrale Frage der Verjäh-
rung unterliegt. Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich nach den für die Vo-
rinstanz geltenden Bestimmungen (§ 12 Abs. 1 GebV OG, Gebührenverordnung
des Obergerichts). Der Beklagte ist sodann zu verpflichten, dem Kläger in An-
wendung von § 10 der Verordnung über die Anwaltsgebühren eine auf einen
Fünftel reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 5'300.-- (inkl. 8 % Mehrwert-
steuer) zu bezahlen.