# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e2a2c4e0-a965-5030-be8e-5ef9aed8714f
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 2008
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto e in diritto:
1.
La ditta AP 1 (in seguito _) ha assunto, con decorrenza dal 12 gennaio 2004, AO 1 in qualità di autista. Il contratto di lavoro, concluso per tempo indeterminato, prevedeva la corresponsione di un salario lordo mensile di fr. 3'750.– (doc. B), dipoi aumentato a fr. 3'800.– mensili (doc. I).
2. AO 1
il 7 febbraio 2006 è stato ricoverato presso il Presidio Ospedaliero di _ (I). Con lettera di medesima data, AP 1 ha disdetto il contratto di lavoro con effetto al 30 aprile 2006, con la motivazione che la ditta non poteva assumersi la responsabilità di lasciare guidare al dipendente uno dei suoi automezzi, “a causa dei suoi problemi di salute (svenimenti, giramenti di testa ecc.)”. Essa ha pure informato AO 1 che con l'uscita dal contratto di lavoro scadeva “anche l'assicurazione collettiva, contro incidente e malattia” e che gli era data “la possibilità di stipulare un'assicurazione indennità perdita di guadagno giornaliera singola con la nostra o tramite la nostra cassa malati privata” (doc. D). Il termine del rapporto di lavoro è poi stato prorogato fino al 31 luglio 2006. A_ (di seguito A_) ha versato prestazioni per l'assicurazione collettiva di malattia fino al 29 ottobre 2006 (doc. E).
3.
Con istanza 7 febbraio 2007, AO 1 si è rivolto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, per chiedere la condanna della AP 1 al pagamento di fr. 11'208.65 oltre interessi a titolo di indennità giornaliera di malattia. Egli ha sostenuto che, per inadempimento contrattuale della AP 1, non gli è stato possibile – dopo lo scioglimento del rapporto di lavoro – passare dall'assicurazione collettiva di malattia a quella individuale. Ha quindi fatto valere nei confronti di AP 1 una pretesa risarcitoria di fr. 11'208.65, corrispondente all'80% del salario – calcolato su tredici mesi – per il periodo 30 ottobre 2006-31 gennaio 2007, con l'aggiunta di assegni familiari e deduzione di imposte alla fonte.
All'istanza si è opposta la convenuta, evidenziando che non sussisterebbe un'inadempienza contrattuale, avendo tra l'altro essa informato AO 1 della possibilità “di stipulare un'assicurazione indennità perdita di guadagno singola”. Secondo la convenuta, AO 1 avrebbe dovuto contestare tempestivamente le decisioni della A_, segnatamente quella notificatagli con lettera 1° settembre 2006 (doc. E), invece di lamentarsi ora con lei. Esperita l'istruttoria, la parti hanno rinunciato a comparire alla discussione finale e a produrre un proprio memoriale conclusivo.
4.
Con sentenza 14 agosto 2008, il Pretore ha accolto parzialmente l'istanza per fr. 10'435.65 oltre interessi al 5% dal 30 novembre 2006 su fr. 3'475.20, dal 31 dicembre 2006 su fr. 3'475.20 e dal 31 gennaio 2007 su fr. 3'475.20 e condannando la convenuta a rifondere all'istante fr. 950.– a titolo di indennità. Secondo il primo giudice, il datore di lavoro “avrebbe espressamente garantito con la conclusione del contratto individuale di lavoro” l'opportunità per il lavoratore di passare all'assicurazione individuale di malattia e quindi di “prolungare il periodo di copertura sino alla soglia di rito dei 720 giorni”. Questa “opportunità” – prosegue il Pretore – sarebbe “venuta meno all'atto pratico”. Il primo giudice sostiene dipoi che “per motivi che non sono dati a sapere, ma che in ogni caso” sarebbero – a suo dire – “ininfluenti per l'esito della vertenza”, A_ avrebbe “negato al lavoratore il passaggio dall'assicurazione collettiva all'individuale”. Indipendentemente “dai motivi” – conclude il Pretore – “viene dunque a concretizzarsi una inadempienza contrattuale a carico del datore di lavoro che è quindi tenuto a risarcire il danno causato al lavoratore”, costituito “dalle indennità che quest'ultimo avrebbe percepito nel caso in cui vi fosse stata regolare copertura, vale a dire un corrispettivo di 720 indennità giornaliere”.
5.
AP 1 è insorta con appello 22 agosto 2008, con cui chiede di riformare il giudizio impugnato nel senso di respingere l'istanza, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. Nelle osservazioni del 4 settembre 2008 AO 1
postula la reiezione del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili.
6.
Allorquando il datore di lavoro non rispetta gli obblighi contrattuali o convenzionali in materia di assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia (per mancata conclusione di un'assicurazione, ritardo o non versamento delle quote dovute o annuncio tardivo) non entra in considerazione l'art. 324a CO, quanto piuttosto si applicano le norme generali in materia di inesecuzione del contratto (
Brunner, Bühler, Wäber, Bruchez
, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, Basilea 2005, ad art. 324a, pag. 123 n. 23). Il datore di lavoro risponde in tal caso, in applicazione dell'art. 97 CO, per il mancato adempimento dell'obbligazione e deve riparare il danno che ne deriva per il lavoratore; deve dunque versare al medesimo gli importi che sarebbero stati pagati dall'assicurazione (II CCA 8 gennaio 2007 inc. 12.2006.3, 7 febbraio 2007 inc. 12.2006.55 in: RtiD II-2007 38c 722, 8 novembre 2007 inc. 12.2006.215; DTF 127 III 318 consid. 5; 124 III 126 consid. 4; 115 II 251 consid. 4b; decisione non pubblicata n. 4C.50/2002 del 25 aprile 2002). Ciò è il caso in particolare quando il datore di lavoro omette di rendere attento il lavoratore del suo diritto di passare – al termine del contratto di lavoro – dalla copertura assicurativa collettiva a quella individuale (
Vischer
, Der Arbeitsvertrag, Basilea 2005, n. 4 pag. 131;
Geiser
, Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit, in AJP 3/2003, pag. 332 n. 2.59). L'onere di provare il mancato adempimento dell'obbligazione da parte del datore di lavoro, compete al lavoratore (art. 183 CPC, in relazione con l'art. 8 CC).
7.
Secondo il primo giudice, non sarebbero noti i motivi per i quali A_ avrebbe negato al lavoratore il passaggio dall'assicurazione collettiva all'individuale e gli stessi sarebbero comunque – a suo dire – privi di rilievo.
In vero, se è certo che il datore di lavoro, con la disdetta del contratto di lavoro ha informato il lavoratore della possibilità di passare dall'assicurazione collettiva a quella individuale (doc. D) – fatto per altro non contestato – non è provato che quest'ultimo abbia esercitato tempestivamente tale facoltà. Agli atti non vi sono infatti né lettere né tanto meno testimonianze che confermino che richieste in tal senso siano state rivolte da AO 1 ad A_ e quando ciò sia avvenuto. La lettera scritta da A_ a AO 1 il 1° settembre 2006 (doc. E) costituisce l'unico documento comprovante validamente i contatti tra la compagnia assicurativa e l'assicurato in relazione al diritto alle prestazioni contrattuali. Da essa è possibile ricavare che AO 1 era stato assicurato dal datore di lavoro con una “assicurazione collettiva di malattia” presso la A_ e che a quest'ultima era stata notificata una “incapacità lavorativa” del dipendente “dall'8 febbraio 2006”. Nella lettera in questione A_ faceva inoltre riferimento ad un colloquio telefonico con l'assicurato, avvenuto nei giorni precedenti, nel quale a quest'ultimo era già stato significato “che il diritto” alle prestazioni contrattuali sarebbe terminato “al più tardi entro il 29 ottobre 2006, ossia 90 giorni dopo il termine del rapporto di lavoro” a norma dell'art. 10 delle condizioni generali di lavoro “CG 2000”. Nessun riferimento era invece fatto ad una richiesta del lavoratore di passare dall'assicurazione collettiva a quella individuale e ai motivi di un'eventuale diniego da parte dell'assicurazione. Va rilevato che neppure la lettera di cui al doc. G – di scarso valore probatorio, trattandosi di considerazioni rivolte da AO 1, per il tramite del suo rappresentante, a AP 1 – fa riferimento ai motivi del preteso diniego. Va pure detto di transenna che – diversamente da quanto ritenuto dal Pretore – i motivi dell'eventuale diniego della compagnia assicurativa del passaggio dall'assicurazione collettiva a quella individuale sono di fondamentale importanza, perché da essi si ricava se vi sia stata omissione, e quindi responsabilità del datore di lavoro a norma dell'art. 97 CO (copertura assicurativa non conforme al contratto di lavoro) o omissione del lavoratore (per esempio ritardo nel postulare il passaggio suddetto). Agli atti non sono presenti – non essendo stati prodotti o richiamati documenti, neppure in edizione – né la polizza di “assicurazione collettiva di malattia” n. “U462537418 AP 1/AO 1” – menzionata a margine della citata lettera – né le condizioni generali “CG 2000”. Non è dunque dato di sapere se la polizza in questione sia stata stipulata in base alla LCA o alla LAMal; neppure sono note le condizioni regolanti il diritto alle prestazioni e l'eventuale passaggio dall'assicurazione collettiva a quella individuale.
In queste condizioni – viste le gravi carenze probatorie sopramenzionate – appare impossibile determinarsi su eventuali responsabilità del datore di lavoro. Se è pur vero che questa Camera, nei processi improntati alla massima ufficiale ed al principio inquisitorio, può esperire essa medesima tutte le prove ritenute idonee ai fini del giudizio, va anche ribadito che ciò può valere solo laddove sia necessario completare l'istruttoria eseguita dal primo giudice, ma non per esperire l'istruttoria vera e propria, completamente dimenticata in prima sede; non compete infatti a questa Camera istruire essa medesima una causa per la prima volta, sostituendosi al giudice naturale, ciò a maggior ragione se – come nel caso in esame – il lavoratore è rappresentato in causa dal servizio giuridico di un sindacato (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI App., m. 24 ad art. 322 CPC). L'istruttoria di prima sede si è infatti limitata alla produzione di documenti, invero pochi e con scarsa valenza probatoria.
8.
A titolo abbondanziale si rileva comunque che – diversamente da quanto parrebbe aver ritenuto il Pretore – né il contratto di lavoro, né tantomeno il regolamento aziendale fanno riferimento ad un obbligo del datore di lavoro di contrarre l'assicurazione collettiva con prestazioni di indennità giornaliera in caso di malattia conformi alla LAMal.
9.
In conclusione, ne discende che l'appello in oggetto deve essere accolto e la decisione del Pretore riformata nel senso di respingere l'istanza e accordare ripetibili di prima sede alla convenuta. Non si prelevano tasse né spese trattandosi di una causa fondata sul diritto del lavoro di valore non superiore a fr. 30'000.–. L'istante, interamente soccombente, verserà alla convenuta un'equa indennità per ripetibili di seconda sede.

## Considerations