# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 16aa3e6d-f12e-4d14-b667-110c4940cabe
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1 X._, geboren 1963, erlangte im Jahr 1981 das Eidgenössische Fähigkeitszeugnis (EFZ) als Servicefachangestellte (Urk. 8/4 S. 4 Ziff. 6.2). Sie arbeitete zuletzt vom Mai 1994 bis Juni 1998 in einem 100%igen Pensum als Geschäftsführerin für das Y._ in Z._, wobei das Arbeitsverhältnis infolge einer Umstrukturierung im Betrieb per Ende September 1998 aufgelöst wurde (Urk. 8/12).
Infolge von chronischen Handgelenkbeschwerden beidseits war die Versicherte ab dem 27. Januar 1998 zwischen 50 und 100 % arbeitsunfähig (Urk. 8/15 S. 1 Ziff. 1.5 und S. 2 Ziff. 3). Am 26. Februar 1998 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an und beantragte berufliche Massnahmen sowie eine Rente (Urk. 8/4). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, klärte die erwerblichen (Urk. 8/6 und 8/9), persönlichen (Urk. 8/8), medizinischen (Urk. 8/10, Urk. 8/13-15, Urk. 8/20 und Urk. 8/23-24) und beruflichen (Urk. 8/12, Urk. 8/16, Urk. 8/22) Verhältnisse der Versicherten ab und sprach ihr mit Verfügungen vom 15. September 2000 vom 1. November 1998 bis 31. Januar 2000 eine ganze Invalidenrente zu (Urk. 8/51-52).
1.2 Am 4. Juni 2005 meldete sich die Versicherte bei der Invalidenversicherung erneut zum Rentenbezug an (Urk. 8/55). Die IV-Stelle klärte die persönlichen (Urk. 8/56), erwerblichen (Urk. 8/58-59) und medizinischen (Urk. 8/63 und Urk. 8/67) Verhältnisse erneut ab und wies mit Verfügung vom 23. September 2005 ihr Leistungsbegehren ab (Urk. 8/69). Nachdem die Versicherte, vertreten durch die pro infirmis (Urk. 8/72), gegen die Verfügung vom 23. September 2005 Einsprache erhoben hatte (Urk. 8/70), liess die IV-Stelle sie am 20. Juni 2007 durch Dr. med. A._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, begutachten (Urk. 8/98). Am 6. April 2009 fand sodann eine Untersuchung durch Dr. med. B._, Praktische Ärztin und Vertrauensärztin (SGV), vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD), statt (Urk. 8/108-109). Nach erfolgtem Vorbescheidverfahren (Urk. 8/130 ff.) sprach die IV-Stelle der Versicherten mit Verfügung vom 27. Januar 2012 ab dem 1. Juni 2004 eine halbe Invalidenrente zu, wobei diese während diverser, zwischen August 2004 und Juli 2011 erfolgter Gefängnisaufenthalte sistiert wurde (Urk. 2).
2. Gegen die Verfügung vom 27. Januar 2012 (Urk. 2) liess die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel U. Walder (Urk. 4), am 29. Februar 2012 Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei ihr ab dem 1. Juni 2004 eine Dreiviertelsrente zuzusprechen. In formeller Hinsicht liess sie die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels beantragen und das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt Daniel U. Walder stellen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 11. April 2012 schloss die IV-Stelle auf Beschwerdeabweisung (Urk. 7).
Mit Verfügung vom 19. April 2012 (Urk. 13) wurden der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung gewährt sowie ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, wobei die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 6. September 2012 auf die Einreichung einer Replik verzichten liess (Urk. 19).
Auf die einzelnen Ausführungen der Parteien und die weiteren Unterlagen ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Am 1. Januar 2008 und am 1. Januar 2012 sind die im Zuge der 5. IV-Revision und der IV-Revision 6A verschiedene Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG), der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) und des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) geändert worden. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 466 E. 1, 126 V 134 E. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung (Urk. 2) ist am 27. Januar 2012 ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen, ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision und ab dem 1. Januar 2012 auf die neuen Normen der IV-Revision 6A abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Bundesgerichts I 428/04 vom 7. Juni 2006 E. 1). Dies fällt materiellrechtlich jedoch nicht ins Gewicht, weil die 5. IV-Revision und die IV-Revision 6A hinsichtlich der Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage gebracht haben, so dass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_76/2009 vom 19. Mai 2009 E. 2). Im Folgenden werden die massgeblichen Gesetzesbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt ist - in der seit dem 1. Januar 2012 geltenden Fassung zitiert.
1.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).
Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG (bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).
1.3 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).
2.
2.1 Aufgrund der erfolgten medizinischen Beurteilungen hielt die IV-Stelle fest, dass der Beschwerdeführerin aufgrund der gesundheitlichen Einschränkungen eine der Behinderung angepasste Tätigkeit in einem 60%igen Arbeitspensum zumutbar sei. Aus einem Vergleich zwischen dem in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Geschäftsführerin bis zum Jahr 1997 erzielten Einkommen in der Höhe von Fr. 58‘500.-- (Urk. 8/6 S. 2 und Urk. 8/12 S. 2; Fr. 67‘810.30 für das Jahr 2008 gemäss Urk. 2 S. 4) und dem Invalideneinkommen in der Höhe von Fr. 31‘187.-- (60 % des Lohnes für Hilfsarbeiten [Zentralwert] für das Jahr 2008 gemäss Erhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE), Tabelle TA1 Total, Anforderungsniveau 4 für Frauen; Urk. 8/126 am Ende) ergebe sich ein Invaliditätsgrad von 54 % und ein Anspruch auf eine halbe Invalidenrente (Urk. 2 S. 5).
2.2 Dagegen lässt die Versicherte einwenden, das Valideneinkommen sei nicht aufgrund des tatsächlich erzielten Lohnes zu bestimmen, da dieser damals unter Verstoss gegen die im Jahr 1998 geltenden zwingenden Mindestlohnvorschriften des Landes-Gesamtarbeitsvertrages des Gastgewerbes (L-GAV, Urk. 8/135 S. 3) weniger als Fr. 5‘800.-- pro Monat betragen habe (Urk. 1 S. 4). Unter Berücksichtigung der bis ins Jahr 2008 erfolgten Lohnentwicklung sei vielmehr von einem Valideneinkommen in der Höhe von Fr. 88‘011.75 auszugehen. Aus einem Vergleich mit dem von der IV-Stelle korrekt ermittelten Invalideneinkommen in der Höhe von Fr. 31‘187.-- ergebe sich aufgrund eines Invaliditätsgrades von 64,5 % ein Anspruch auf eine Dreiviertelsrente (Urk. 1 S. 4-5).
3. Die IV-Stelle ist auf die Neuanmeldung vom 4. Juni 2005 (Urk. 8/55) eingetreten und hat die medizinischen, beruflichen und erwerblichen Verhältnisse der Versicherten abgeklärt. Bei der Ermittlung der Arbeitsfähigkeit stützte sie sich in psychiatrischer Hinsicht auf das Gutachten von Dr. A._, wonach die Versicherte in der angestammten Tätigkeit zu 40 % arbeitsunfähig sei (Urk. 8/98 S. 12). Unter Berücksichtigung der durch Dr. B._, vom RAD, festgestellten somatischen Einschränkungen hielt sie fest, dass die 60%ige Restarbeitsfähigkeit nur noch in einer leidensangepassten Tätigkeit verwertet werden könne. Die medizinische Beurteilung erscheint angesichts der getroffenen, umfassenden Untersuchungen als richtig und wird von der Versicherten nicht in Frage gestellt, weshalb darauf abgestellt werden kann. Nicht bestritten und im Einklang mit den medizinischen und beruflichen Feststellungen erweist sich auch das von der IV-Stelle anhand des Zentralwertes des für Hilfsarbeiten gemäss LSE, Tabelle TA1 Total, Anforderungsniveau 4 von Frauen erzielten Lohnes ermittelte Invalideneinkommen.
Richtig und von der Beschwerdeführerin anerkannt erweisen sich auch die aufgrund der im Juni 2005 eingereichten Neuanmeldung (Urk. 8/55) gemäss Art. 48 Abs. 2 IVG (in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung) erst ab Juni 2004 erfolgte Zusprache der Invalidenrente und die Sistierung derselben während der diversen, zwischen August 2004 und Juli 2011 erfolgten Gefängnisaufenthalte (Art. 21 Abs. 5 ATSG; Urk. 2 S. 5 am Ende).
4.
4.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 mit Hinweisen).
4.2 Die Versicherte übte die Tätigkeit als Geschäftsführerin eines Restaurationsbetriebs zuletzt vor etwa 15 Jahren im Y._ aus (Urk. 8/12 S. 1 Ziff. 1). Dem Arbeitgeberfragebogen vom 18. Juni 1999 ist zu entnehmen, dass das Arbeitsverhältnis unabhängig von der eingetretenen Invalidität aufgrund einer Umstrukturierung im Betrieb nach etwa vierjähriger Arbeitstätigkeit im gegenseitigen Einverständnis mit der Versicherten aufgelöst wurde (Urk. 8/12 S. 1 Ziff. 2-3).
Ausserdem ergibt sich aus dem Bericht des behandelnden Dr. C._ vom 24. Oktober 1999, dass die Justiz der Beschwerdeführerin das Patent aberkannt hat (Urk. 8/20 S. 2 Ziff. 4.1).
4.3 Trotz dieser Unsicherheiten ist entsprechend der Auffassung der IV-Stelle und zu Gunsten der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass sie ohne gesundheitliche Beeinträchtigung nach wie vor in einem Restaurationsbetrieb in leitender Funktion tätig wäre, und es erscheint als gerechtfertigt, für die Bestimmung des Valideneinkommens entsprechend dem von der Versicherten gestellten Begehren auf die im L-GAV enthaltenen Mindestlöhne (Urk. 8/135 S. 1) und die Entwicklung derselben (Urk. 3) abzustellen.
4.4 Gemäss Art. 10 Abs. 1 Ziff. IV lit. b L-GAV in der bis Ende Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung (Urk. 8/135 S. 1) bedingt die von der Beschwerdeführerin als Valideneinkommen behauptete monatliche Entlöhnung in der Höhe von Fr. 5‘800.-- für das Jahr 1998 (Urk. 3) den Besitz einer höheren Fachprüfung nach Art. 27 lit. a des Bundesgesetzes über die Berufsbildung (BBG), das regelmässige Führen von mehreren Mitarbeitern (3 im Bereich Halle/Réception, 4 im Bereich Küche bzw. 6 im Bereich Service oder Hauswirtschaft, gemäss Art. 10 Abs. 1 Ziff. IV lit. c L-GAV) während mindestens 5 Jahren oder eine gleichwertige Kaderfunktion bzw. Ausbildung.
Sowohl der ursprünglichen Anmeldung bei der Invalidenversicherung vom 26. Februar 1998 (Urk. 8/4 S. 4 Ziff. 6.2) als auch dem Arztbericht von Dr. med. C._, Praktischer Arzt, vom 24. Juli 1999 (Urk. 8/15 S. 2 Ziff. 4.3) und dem Feststellungsblatt für den Beschluss vom 8. Mai 2000 (Urk. 8/25 S. 1 Ziff. 1) ist zu entnehmen, dass die Versicherte nach dem zweijährigen Besuch der Hotelfachschule in Luzern das Eidgenössische Fähigkeitszeugnis als Servicefachangestellte erworben hat. Nach dem Kommentar zu Art. 10 des L-GAV (abrufbar im Internet unter
http://www.l-gav.ch/index.php?id=120&L=0
) entspricht dieses Zeugnis nicht den Anforderungen einer höheren Fachprüfung nach Art. 27 lit. a BBG, weshalb die erste Voraussetzung von Art. 10 Abs. 1 Ziff. IV lit. b L-GAV (Urk. 8/135 S. 1) nicht erfüllt ist. Da die Versicherte die Stelle im Y._ aus invaliditätsfremden Gründen verliess und somit eine neue Stelle hätte annehmen müssen und sie keine gleichwertige Kaderfunktion oder Ausbildung nachweisen kann, erscheinen auch die zweite und dritte der alternativen Voraussetzungen der oben erwähnten Bestimmung als nicht erfüllt.
4.5 Wenn zu Gunsten der Versicherten angenommen wird, dass sie weiterhin als angestellte Geschäftsführerin im Gastgewerbe tätig wäre und für die Bestimmung des Valideneinkommens auf den im L-GAV vorgesehenen Mindestlohn abgestellt wird, kann somit nicht von einem Lohn gemäss Art. 10 Abs. 1 Ziff. IV lit. b L-GAV, sondern höchstens von einem solchen gemäss lit. a derselben Bestimmung ausgegangen werden, wofür das regelmässige Führen von mehreren Mitarbeitern (3 im Bereich Halle/Réception, 4 im Bereich Küche bzw. 6 im Bereich Service oder Hauswirtschaft, gemäss Art. 10 Abs. 1 Ziff. IV lit. c L-GAV) oder eine gleichwertige Kaderfunktion vorausgesetzt wird.
5.
5.1 Unter der Annahme, dass die Versicherte einen Lohn gemäss Art. 10 Abs. 1 Ziff. IV lit. a L-GAV (Urk. 8/135 S. 1) erzielt hätte, ist im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns des Rentenanspruchs im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG (in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung), d.h. im Jahr 2004, von einem jährlichen Mindestlohn in der Höhe von Fr. 69‘225.-- (Fr. 5‘325.--x 13, gemäss Art. 12 L-GAV) als Valideneinkommen auszugehen.
Bei Verwendung der damals geltenden Zahlen ist für das Jahr 2004 von einem Invalideneinkommen in der Höhe von Fr. 29‘220.86 (60 % von [Fr. 3‘893.-- {gemäss LSE 2004, Tabelle TA1 Total, Anforderungsniveau 4 für Frauen} : 40 x 41,7 Wochenstunden {betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit im Jahr 2011 gemäss Die Volkswirtschaft, das Magazin für Wirtschaftspolitik, 4/2013, S. 94, Tabelle B 9.2, Zeile I} x 12 Monate) auszugehen.
Aus einem Vergleich zwischen dem Valideneinkommen in der Höhe von Fr. 69‘225.-- und dem Invalideneinkommen in der Höhe von Fr. 29‘220.86 ergibt sich somit für das Jahr 2004 ein Invaliditätsgrad von 57,79 %.
5.2 Im Jahr 2011, das letzte Jahr, in welchem die für die Versicherte anwendbare Kategorie gemäss Art. 10 Abs. 1 Ziff. IV lit. a L-GAV bestanden hat (vgl. Urk. 3 i.V.m. Art. 10 des neuen L-GAV vom 1. Januar 2012, abrufbar unter
http://www.l-gav.ch/fileadmin/downloads/L-GAV2012/L-GAV_2012.pdf
), betrug der dafür geltende Mindestlohn Fr. 74‘620.-- (Fr. 5‘740.-- x 13), weshalb für das Jahr 2011 von einem solchen Valideneinkommen der Versicherten auszugehen ist.
Im selben Jahr belief sich das Invalideneinkommen der Versicherten auf Fr. 32‘029.98 (60 % von [Fr. 4‘225.-- {gemäss LSE 2010, Tabelle TA1 Total, Anforderungsniveau 4 für Frauen} : 40 x 41,7 Wochenstunden {betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit im Jahr 2011 gemäss Die Volkswirtschaft, a.a.O., S. 94, Tabelle B 9.2, Zeile I} x 1,01 {Lohnentwicklung im Jahr 2011 gemäss Die Volkswirtschaft, a.a.O., S. 95, Tabelle B 10.2 „Nominal Total“} x 12 Monate).
Aus einem Vergleich zwischen dem Valideneinkommen für das Jahr 2011 in der Höhe von Fr. 74‘620.-- und dem für das gleiche Jahr geltenden Invalideneinkommen in der Höhe von Fr. 32‘029.98 ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 57,08 %.
5.3 Zusammenfassend steht demnach fest, dass die IV-Stelle richtigerweise einen Invaliditätsgrad zwischen 50 % und 60 % angenommen hat. Die angefochtene Verfügung über die Zusprache einer halben Invalidenrente (Urk. 2) erweist sich somit als richtig, und die Beschwerde ist abzuweisen.
6.
6.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1
bis
IVG ist das Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder die Verweigerung von Invaliditätsleistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt. Die Kosten für das vorliegende Verfahren sind ermessensweise auf Fr. 600.-- festzulegen und der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei aufzuerlegen. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (Urk. 13) werden diese einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
6.2 Mit Verfügung vom 19. April 2012 (Urk. 13) wurde Rechtsanwalt Daniel U. Walder als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. Über seine Entschädigung ist nach Eingang der Kostennote mit separatem Beschluss zu befinden.