# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 882fb49d-9ba7-45d5-ba29-aee90b39f29e
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_003
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Substantive Criminal

## Facts

En fait :
A.
Par jugement du 6 février 2017, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a, notamment, constaté que N._ s'est rendu coupable d'infraction à la Loi fédérale sur les étrangers au sens de
l'art. 115 al. 1 let. b et c (l), l'a condamné à une peine privative de liberté de 120 jours, peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 19 juillet 2016 (recte : 2013) par le Staadtsanwaltschaft de Zofingen-Kulm (II), et a renoncé à révoquer le sursis accordé le 19 juillet 2013 (III).
B.
Par annonce du 8 février 2017, puis par déclaration motivée du 20 mars 2017, N._ a fait appel de ce jugement, concluant, frais et dépens à la charge de l'Etat, à sa réforme en ce sens qu'il est condamné à une peine pécuniaire de 90 jours-amende d'un montant fixé à dire de justice, peine assortie d'un sursis pendant trois ans.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
a)
Le prévenu, né en 1980, est ressortissant de Colombie. En 2001, il a quitté son pays pour se rendre en Espagne où se trouvaient déjà des membres de sa famille. Il a séjourné illicitement dans ce pays jusqu'en 2005, en étant soutenu par sa famille. En 2005, il y a obtenu un permis d'établissement d'une durée de trois ans et a trouvé un travail comme camionneur. En 2007, il a quitté l'Espagne pour s'installer en Suisse. Après avoir pris logement chez une amie, il a rencontré, en 2008, sa future femme, une Equatorienne, elle aussi en situation irrégulière en Suisse. Le couple a eu deux filles, nées en Suisse respectivement en 2008 et 2010, et s'est marié en 2014 à l'Ambassade d'Equateur, en Espagne. En Suisse, le prévenu n'a jamais obtenu d'autorisation de séjour, une première demande déposée courant 2011 ayant été rejetée en 2012. Il n'a pas davantage obtenu d'autorisation de travailler. Pourtant, il a travaillé, d'abord sans être déclaré aux assurances sociales jusqu'en 2010, puis dès 2011, en payant ses charges sociales et ses impôts (P. 4). Son dernier employeur a été l'entreprise de parquets [...], qui l'a employé de l'été 2013 jusqu'à son interpellation dans la présente procédure, le 8 mai 2016. Elle lui versait un salaire net de 3'300 fr. par mois. A ce jour sans emploi comme l'est son épouse, N._ est entretenu par des proches et n'a pas d'économies. Il occupe, avec sa femme et ses deux filles, un appartement inscrit au nom de son beau-frère, à qui il verse un loyer de 1'600 fr. par mois.
b)
Après avoir été entendu, le 8 mai 2016 (PV aud. 1), par la police cantonale vaudoise, le prévenu s'est vu remettre une carte de sortie émanant du Service de la population (ci-après : le SPOP), avec un délai de sortie au 16 mai 2016. Il est toutefois resté en Suisse. Aux fin de régulariser sa situation dans notre pays, il a, avec son épouse, adressé au SPOP une demande de permis humanitaire datée 18 août 2016 (P. 6/2), laquelle est à ce jour en cours d'examen (P. 29). S'il était à nouveau débouté, le prévenu affirme envisager de retourner vivre en Espagne où son épouse aurait obtenu un droit de séjour par regroupement familial.
c)
Le casier judiciaire suisse de l'intéressé mentionne les condamnations suivantes :
- le 26 juin 2010, Préfecture d'Aigle, activité lucrative sans autorisation, peine pécuniaire de 20 jours-amende à 30 fr., avec sursis pendant 2 ans, 200 fr. d'amende ;
- le 29 juillet 2013, Staadtsawaltschaft de Zofingen-Kulm, faux dans les certificats (faits du 12 décembre 2010), entrée illégale (faits du 1
er
janvier 2017), séjour illégal (du 1
er
janvier 2017 au 12 décembre 2010) et activité lucrative sans autorisation (du 16 avril au 10 décembre 2010), 150 jours-amende de 50 fr. avec sursis durant 3 ans et 1'000 fr. d'amende, sous déduction de 6 jours de détention préventive, peine partiellement complémentaire à celle de 2010.
2.
Du 13 décembre 2010 au 20 juillet 2016, le prévenu a séjourné sans autorisation en Suisse, à Romanel-sur-Lausanne notamment. Entre le courant de l'année 2011 et jusqu'au 8 mai 2016, il a en outre travaillé sans autorisation pour diverses entreprises, notamment à Lausanne, comme parqueteur au sein de la société [...]

## Considerations

En droit :
1.
Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP, [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0] par une partie ayant la qualité pour recourir contre un jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l'appel de N._ est recevable.
2.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé (a) pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, (b) pour et (c) pour inopportunité (al. 3).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement. L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement de l’appel (art. 389 al. 3 CPP ; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012).
3.
3.1
L'appelant ne remet en cause ni les faits incriminés, ni les infractions dont il a été reconnu coupable ; son appel ne porte que sur la peine de prison ferme qui lui a été infligée. Il conteste tout d'abord le refus du sursis, arguant qu'en déposant une demande de permis humanitaire, il aurait désormais effectué toutes les démarches que l'on pouvait attendre de lui pour légaliser sa situation en Suisse. Il assure qu'il
"songe véritablement à quitter notre pays"
si sa requête de permis était rejetée, de sorte que le pronostic ne serait pas défavorable.
3.2
L'art. 42 al. 1 CP prévoit que le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l’octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l’auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l’accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d’une appréciation d’ensemble, tenant compte des circonstances de l’infraction, des antécédents de l’auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l’état d’esprit
qu’il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l’ensemble du caractère de l’accusé et ses chances d’amendement
(ATF 134 IV 1 consid. 4.2.1). A cet égard, la prise de conscience de sa faute par l'auteur doit permettre d'augurer d'un changement d'attitude face à ses actes (TF 6B_171/2007 du 23 juillet 2007 consid. 4).
L'art. 42 CP n'exige pas l'existence d'un pronostic favorable quant au comportement futur du condamné. Le sursis est refusé non pas lorsqu'il est impossible d'établir un pronostic favorable, mais bien parce qu'un pronostic défavorable existe. Le sursis est la règle dont on ne peut en principe s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. En cas d'incertitude, le sursis doit primer (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.2
in fine
).
3.3
En Suisse depuis 2007, le prévenu a déjà été condamné pour les mêmes infractions en 2010 et en 2013. Il a récidivé malgré ces condamnations et se trouve toujours sur notre territoire sans autorisation de séjour. En outre, s'il ne travaille plus, cela ne résulte pas d'un choix (P. 6/2 p. 3), mais du fait que son contrat de travail a dû être résilié au moment où il a été interpellé. L'intéressé avait déjà demandé en vain, en 2011, une autorisation de séjour (PV aud. 1). Le fait qu'il ait cherché, après avoir été interpellé (le 8 mai 2016), à régulariser sa situation en déposant une demande de permis humanitaire n'est pas pertinent. Ce qui l'est, c'est ce qu'il a fait jusqu'à présent et ce qu'il fera à l'avenir. A ce sujet, N._ ne souhaite pas retourner en Colombie, faute de perspective d'avenir dans ce pays (PV aud. 1 p. 2). Il songe à retourner en Espagne, mais le permis d'établissement qui lui avait été délivré par ce pays est échu depuis 2008 et rien ne démontre qu'il aurait le droit de s'y installer. Dans ces circonstances, le pronostic demeure défavorable en l'état malgré la demande de régularisation déposée. Seule la délivrance effective d'un permis de séjour était susceptible d'exclure toute possibilité de récidive. Partant, une peine ferme doit être prononcée.
4.
L'appelant conteste le genre et la quotité de la peine, sans plus ample argumentation. A ses yeux, la courte peine privative de liberté de 120 jours infligée en première instance serait excessive.
4.1
Selon l'art. 115 al. 1 Letr (Loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005; RS 142. 20), est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque (b) séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé, ou (e) exerce une activité lucrative sans autorisation.
4.2
Aux termes de l'art. 41 al. 1 CP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté ferme de moins de six mois uniquement si les conditions du sursis à l'exécution de la peine (art. 42) ne sont pas réunies et s'il y a lieu d'admettre que ni une peine pécuniaire ni un travail d'intérêt général ne peuvent être exécutés.
En édictant l'art. 41 CP, le législateur a institué un ordre légal de priorité en faveur des sanctions non privatives de liberté. Cela résulte du principe de la proportionnalité, mais également de l'intention essentielle, qui était au cours de la révision de la partie générale du Code pénal en matière de sanction, d'éviter les courtes peines de prison ou d'arrêts, qui font obstacle à la socialisation de l'auteur, et de leur substituer d'autres sanctions (ATF 134 IV 82 consid. 4. 1; ATF 134 IV 60 consid. 4. 3). Le tribunal doit toujours examiner d'abord si une peine pécuniaire ferme peut être prononcée. Celle-ci doit pouvoir être appliquée même aux personnes ayant une faible capacité de revenu. Son exécution doit
a priori
procéder d'un paiement spontané et non résulter d'une exécution forcée par voie de poursuite. Il s'ensuit que l'exécution de la peine pécuniaire n'est pas rendue impossible du seul fait qu'il apparaît que l'on ne pourra en obtenir le paiement dans une telle procédure. On peut toutefois reconnaître de rares exceptions lorsque la condamnation à une peine pécuniaire n'est pas envisageable pour des motifs relevant de la personne de l'auteur. L'impossibilité d'exécuter une peine pécuniaire ne doit cependant pas être admise à la légère, car la loi exige qu'il soit tenu compte pour fixer la quotité de la peine de la situation personnelle et économique (art. 34 al. 2 CP).
Lorsqu'il est exceptionnellement justifié de l'admettre dans le cas d'espèce, le tribunal est appelé à décider si un travail d'intérêt général peut
être ordonné à la place d'une courte peine privative de liberté (ATF 134 IV 97 consid. 4 et 6 p. 100; TF, 6B_1100/2014 du 14 octobre 2015). Le prononcé d'un travail d'intérêt général n'est cependant justifié qu'autant que l'on puisse au moins prévoir que l'intéressé pourra, cas échéant après l'exécution, poursuivre son évolution en Suisse. Car la réparation en faveur de la collectivité locale ainsi que le maintien du réseau social de l'intéressé sont l'essence même de la peine de travail. Lorsqu'il est d'avance exclu que l'étranger demeure en Suisse, ce but ne peut être atteint.
Aussi, lorsqu'il n'existe déjà au moment du jugement, aucun droit de demeurer en Suisse ou lorsqu'il est établi qu'une décision définitive a été rendue sur son statut en droit des étrangers et qu'il doit quitter la Suisse, le travail d'intérêt général ne constitue pas une sanction adéquate et est donc exclu (ATF 134 IV 97).
Selon le même arrêt, une décision de renvoi en force au moment du jugement peut faire apparaître l'exécution de la peine pécuniaire comme compromise. On ne peut cependant conclure du seul fait qu'une expulsion ou un renvoi apparaît certain que la peine pécuniaire ne pourra pas être exécutée. Lorsque la peine pécuniaire peut être exécutée dans son intégralité immédiatement, respectivement jusqu'à l'échéance du délai de renvoi, l'exécution de la peine pécuniaire n'est absolument pas mise en péril. Le juge doit, en conséquence, examiner si le condamné peut, dans cet intervalle, s'acquitter de la peine pécuniaire sur son revenu ou cas échéant sur sa fortune ou encore s'il peut fournir des sûretés. Le juge peut en recevoir le paiement même en cours d'audience. Conformément à l'art. 35 al. 2 CP, seule l'autorité d'exécution peut exiger le paiement immédiat ou demander des sûretés s'il existe de sérieuses raisons de penser que le condamné veut se soustraire à la peine pécuniaire. Cette disposition n'exclut pourtant pas que le tribunal reçoive le paiement pour l'autorité d'exécution. Ce pronostic suppose enfin que l'on détermine si des conventions internationales permettent l'exécution de la peine pécuniaire à l'étranger. Ces considérations relatives à l'exécution immédiate des peines pécuniaires n'ont cependant de raison d'être que pour autant qu'il soit clairement établi au moment du jugement que l'auteur n'est pas ou plus autorisé à séjourner en Suisse. Tant qu'aucune décision sur ce point n'est définitive, il n'y a pas d'éléments suffisants pour poser le pronostic qu'un éventuel renvoi de Suisse pourrait empêcher l'exécution de la peine pécuniaire. Dans de telles hypothèses,
il y a lieu de s'en tenir à la sanction ordinaire de la peine pécuniaire,
même si l'on ne peut totalement exclure que son exécution soit compromise (ATF 134 IV 97, consid. 7. 4.2 ; TF, 6B_541/2007 du 13 mai 2008).
4.3
Dans la conception de la nouvelle partie générale du Code pénal, les peines privatives de liberté ne doivent être prononcées que lorsque l'Etat ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique (Mazzucchelli, Strafrecht l, 2ème éd.. Bâle 2007, n. 11 ad art. 41 CP). Des motifs de prévention spéciale permettent de considérer qu'une peine pécuniaire ou qu'un travail d'intérêt général sont inexécutables, en particulier lorsque le prévenu a démontré l'inutilité de telles peines et/ou une volonté de ne pas tenir compte des sanctions prononcées contre lui
(TF 6B_128/2011du 14 juin 2011 consid. 3.4).
4.4
Selon l’art. 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 et les références citées).
4.5
Aux termes de l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d’un ou de plusieurs actes, l’auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l’infraction la plus grave et l’augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
D'après l’art. 49 al. 2 CP, si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement. Cela nécessite d’apprécier la peine qui aurait été fixée si toutes les infractions avaient été jugées simultanément ; ensuite, la peine complémentaire correspond à la différence entre cette peine hypothétique et la peine prononcé (ATF 132 IV 102 consid. 8.3 ; ATF 129 IV 113 consid. 1.1).
4.6
En l'espèce, le prévenu a des antécédents résultant de deux condamnations. Il s'agit des mêmes infractions à la LEtr. Il se trouve donc en situation de récidive spéciale. Les faits sont toutefois, pour partie, antérieurs à la condamnation de 2013 à une peine de 150 jours-amende (qui sanctionnait également un faux dans les certificats). Ce précédent jugement était déjà partiellement complémentaire à la condamnation de 2010 à 20 jours-amende. Ainsi, la quotité de la présente peine (partiellement complémentaire) de 120 jours, qui se situe dans le cadre légal (49 al. 2 CP), n'est pas excessive compte tenu de la durée des infractions, en concours, et d'une certaine gradation à respecter.
4.7
Pour fixer le genre de peine, le premier juge a considéré que ni une peine pécuniaire, ni un travail d'intérêt général ne pouvaient entrer en considération au vu du statut de N._. Cela paraît discutable au regard des principes rappelés plus haut. Le prévenu ne se cache pas. Depuis 2011, il a travaillé sans droit mais tout en payant ses charges sociales (AVS et LPP) et ses impôts. Il s'est vu délivrer une carte de sortie pour le 18 mai 2016, mais il est resté sur notre territoire où il a fait une nouvelle demande de permis de séjour, actuellement en cours d'examen. Ses enfants sont nés en Suisse. Son épouse y vit depuis son enfance et y a fait sa scolarité (P. 6/2). Certes, le prévenu n'a jamais eu le droit de travailler, mais ses revenus n'en deviennent pas illicites pour autant. Par ailleurs, rien ne permet de considérer que l'intéressé ne serait pas disposé, s'il retrouve du travail ou grâce à des économies, à payer la peine pécuniaire à laquelle il serait condamné. S'agissant du caractère dissuasif de la peine, on relève que les précédentes condamnations étaient assorties du sursis et n'ont ainsi pas été exécutées. Dans ces circonstances, une peine pécuniaire ferme pouvait être prononcée, contrairement à ce qui a été retenu en première instance. Le montant du jour-amende sera fixé à 10 fr. pour tenir compte de la situation précaire du prévenu au moment du jugement (ATF 135 IV 180 consid. 1. 4).
4.8
En conclusion, l'appel doit être partiellement admis en ce sens que la courte peine privative de liberté infligée en première instance est remplacée par une peine pécuniaire de même durée, fixée conformément aux considérants qui précèdent.
5.
Il reste à statuer sur les frais et les indemnités.
Aux termes de l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office est indemnisé conformément au tarif des avocats de la Confédération ou du canton du for du procès. Dans le canton de Vaud, l’indemnité horaire de l’avocat d’office breveté
est usuellement fixée à 180 fr., TVA en sus (cf. art. 2 al. 1 RAJ [Règlement du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile; RSV 211.02.3] ; ATF 137 III 185 ; CAPE 14 juillet 2016/245 ; CAPE 10 janvier 2017/13).
Me Sébastien Pedroli, a produit, pour la procédure de seconde instance, une liste d'opérations faisant état de 5h35 de travail, audience d'une
demi-heure non incluse, plus les débours et la TVA. Il convient de faire droit
à cette requête raisonnable et d'accorder au mandataire prénommé une indemnité d'office de 1'332 fr. 30. Ce montant prend en compte, audience incluse, 6h05 de travail, une vacation à 120 fr. et 8 % de TVA.
Vu le sort de l'appel, les frais d'appel, comprenant notamment l'indemnité à allouer au défenseur d'office prévue ci-dessus, doivent être mis par moitié à la charge de l'appelant, l'autre moitié étant laissée à la charge de l'Etat.
N._ ne sera tenu de rembourser à l'Etat, la moitié de l'indemnité due à son défenseur d'office, Me Sébastien Pedroli, que pour autant que sa situation économique le permette (art. 135 al. 4 CPP).