# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** afb2a152-85e6-4ed1-be25-b6062e0b9b33
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1958, arbeitete seit dem 1. September 2002 als
Verkaufsberate
rin
bei der
Z._
in
A._
und war bei der
Schweizeri
sche
n
Mobiliar Versicherungsgesellschaft
(nachfolgend: Mobiliar) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert, als sie sich bei einem Sturz den linken Daumen verletzte (Urk. 9/1).
In der Folge erbrachte die Mobiliar Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen. Mit Verfügung vom 21. September 2007 (Urk. 9/354) stellte die Mobiliar die Versicherungsleistungen per 30. September 2007 ein; mit
Einspracheentscheid
vom 16. April 2008 (Urk. 9/384) wurde die Leistungseinstellung bestätigt. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht mit Urteil vom 17. Februar 2010 (Urk. 9/408) in dem Sinne gut, dass der
Einspracheent
scheid
vom 16. April 2008 aufgehoben und die Sache an die Mobiliar zurück
gewiesen wurde, damit diese
über einen allfälligen Anspruch der Versicherten auf eine Rente und eine Integritätsentschädigung neu verfüge. Die dagegen von der Mobiliar erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wies das Bundesgericht mit Urteil vom 27. September 2010 (Urk. 9/417) ab.
1.2
Mit Verfügung vom 17. November 2010 (Urk. 9/429) sprach die Mobiliar der Versicherten ab 1. Oktober 2007 eine auf einem Invaliditätsgrad von 54 % ba
sierende Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung von 40 % zu.
Mit Schreiben vom 19. November 2010 (Urk. 9/430) erklärte die Versicherte
zuhanden der Mobiliar
, dass si
e auf eine Einsprache verzichte
, wobei sie das
Briefpapier ihres
Treuhänders verwendete und dieser auch unterschrieb. Am 21. November 2010 sandte der Rechtsvertreter der Versicherten der Mobiliar eine E-Mail (Urk. 9/432). Darin wurde der Mobiliar mitgeteilt, dass die Versi
cherte sämtliche an ihren Treuhänder erteilten Vollmachten widerrufen habe und auf die Einsprache gegen die Verfügung der Mobiliar vom 17. November 2010 „selbstverständlich“ nicht verzichte.
A
m 24. Dezember 2010 liess die Versicherte Einsprache gegen die Verfügung vom 17. November 2010 erheben
(Urk. 9/435)
. Mit Entscheid vom 10. Februar 2012 (Urk. 2 = Urk. 9/439)
trat die Mobiliar auf die Einsprache nicht ein mit der Begründung, dass die Versicherte auf die Einsprache verzichtet habe und der Widerruf ihrer Verzichtserklärung nicht formgültig erfolgt sei.
2.
Mit Eingabe vom
8. März 2012 (Urk. 1) liess die Versicherte Beschwerde gegen den
Einspracheentscheid
vom 10. Februar 2012 erheben mit folgenden Anträ
gen:
1.
Der
Einspracheentscheid
der Beschwerdegegnerin vom 10. Februar 2012 sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, un
verzüglich auf die Einsprache vom 24. Dezember 2010 einzutreten und in der Sache zu entscheiden;
2.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerde
gegnerin
.
Die Mobiliar liess in ihrer Beschwerdeantwort vom 1. Juni 2012 (Urk. 8) auf Abweisung der Beschwerde schliessen.
Replicando
und
duplicando
liessen die Parteien an ihren Anträgen festhalten (Urk. 12 und 17).
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die
Entscheidfindung
erforder
lich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialver
sicherungsrechts (ATSG) kann gegen Verfügungen innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausge
nommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen. Art. 52 Abs. 1 ATSG stellt in formeller Hinsicht keinerlei Anforderungen an die Einsprache. Sie kann
grundsätzlich
schriftlich oder
bei persönlicher Vorsprache
mündlich erfol
gen
(Art.
10 Abs. 3 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des
Sozialversi
cherungsrechts
[ATS
V
]). Wird die Einsprache schriftlich erhoben
,
ist sie zu un
terzeichnen (Art. 10 Abs.
4
ATSV; vgl. zu den formellen Anforderungen an eine Einsprache auch Ueli
Kieser
, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2009, N 18 ff. zu Art. 52 ATSG).
1.2
1.2.1
Weder im ATSG noch in den vorliegend zur Anwendung kommenden
Prozessge
setzen
(Gesetz über das Sozialversicherungsgericht [
GSVGer
] und Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO]) ist der Rechtsmittelverzicht aus
drücklich geregelt. Die Zulässigkeit eines solchen ist aber allgemein anerkannt. Der Verzicht auf ein Rechtsmittel ist eine Prozesshandlung, welche die rechts
wirksame Erklärung enthält, von der prozessualen Befugnis, ein Rechtsmittel einzulegen und dadurch den entsprechenden Entscheid anzufechten, keinen Ge
brauch zu machen
. Der Rechtsmittelverzicht kann als eine negative
Prozessvor
aussetzung
bezeichnet werden, weshalb ein trotz wirksamen Verzichts einge
legtes Rechtsmittel unzulässig und daher mittels Nichteintreten zu erledigen ist
(Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich/Basel/Genf 2013, N 603 f. mit Hinweisen).
1.2.2
Die Anfechtung von Prozess- beziehungsweise Parteierklärungen richtet sich grundsätzlich (da die anwendbaren Prozessgesetze keine entsprechenden Bestim
mungen enthalten) nach den privatrechtlichen Vorschriften über die Nichtigkeit oder Unverbindlichkeit (Frank/
Sträuli
/Messmer, Kommentar zur zür
cherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 19 zu § 188 ZPO mit Hinweisen). Wie bei anderen Parteierklärungen ist bei einem
Rechtsmittel
verzicht
erforderlich, dass der Verzicht eindeutig ist und weder an prozessualen noch an Willensmängeln leidet (Frank/
Sträuli
/Messmer, a.a.O., N 11a zu § 190 ZPO mit Hinweisen).
1.2.3
Grundsätzlich bleibt der Widerruf einer Prozesserklärung (wie auch jeder ande
ren rechtlich relevanten Willensäusserung) wirkungslos; solche Erklärungen sind grundsätzlich unwiderruflich.
Nach Art. 9
des Obligationenrechts (OR), welche Bestimmung
vorliegend – wie ausgeführt – analog zur Anwendung
kommt, weil entsprechende Regelungen in den Prozessgesetzen fehlen, kann eine Erklärung unter gewissen (sehr restriktiven) Bedingungen widerrufen wer
den. Eine Erklärung kann danach widerrufen werden, wenn der Widerruf der Erklärung beim Erklärungsempfänger vor oder mit der ursprünglichen Erklä
rung ein
trifft
(1. Fall). Ein Widerruf ist auch möglich (2. Fall), wenn er zwar später
als die Primärerklärung
eintrifft, aber dem Empfänger vor der widerrufe
nen Erklärung zur Kenntnis gebracht wird (vgl. dazu Peter
Gauch
/Walter R.
Schluep
/Jörg Schmid/Heinz Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Bd. I, 8. Auflage,
Zürich/Basel/Genf 2003, N 467 ff.
und Wolfgang Wiegand, in: Heinrich
Honsell
[Hrsg.], Kurzkommentar OR, Basel 2008, N 1 ff. zu Art. 9 OR, je mit Hinweisen).
Für die Rechtzeitigkeit des Widerrufs genügt nach Art. 9 Abs. 1 OR dessen Zu
gang im Bereich des Adressaten. Ist der Widerruf vor oder gleichzeitig mit der Primärerklärung eingetroffen, bleibt dem Adressaten der Nachweis verwehrt, dass er den Widerruf erst nach der Primärerklärung zur Kenntnis genommen habe (Eugen Bucher, in: Heinrich
Honsell
/Nedim Peter Vogt/ Wolfgang Wie
gand [Hrsg.], Obligationenrecht I, 5. Auflage, Basel 2011, N 11 zu Art. 9 OR).
1.2.4
Der Rechtsmittelverzicht sowie der Widerruf desselben sind empfangsbedürftige Willenserklärungen, die mit Zugang wirksam werden. Zugehen einer Erklärung bedeutet im Allgemeinen, dass die Erklärung dem Empfänger zugänglich ge
macht wird. Unter Abwesenden ist die
Erklärung dann zugänglich, wenn sie dem Empfänger so nahegebracht wird, dass er unter normalen Umständen von ihr Kenntnis nehmen kann. Dabei ist von ihm zu erwarten, dass er Vorkehrun
gen getroffen hat, um einen normalen Zugang zu ermöglichen (Briefkasten, Postfach, Abgabestelle und dergleichen), so dass ihm eingeworfene oder abge
gebene Erklärungen in regelmässigen Abständen zur Kenntnis gelangen (Ernst A. Kramer/Bruno
Schmidlin
, Berner Kommentar, Bern 1986, N 11 zu Art. 9 OR mit Hinweisen).
Bei elektronischer Übermittlung (E-Mail) tritt die Zugangswirkung ein, sobald die Nachricht vom Server abgerufen werden kann (Wiegand, a.a.O., N 13 zu Art. 1 OR).
1.2.5
An den Inhalt der Widerrufserklärung sind keine hohen Anforderungen zu stel
len. Der Widerrufende muss lediglich klar machen, dass seine Primärerklärung keine Rechtswirkungen entfalten beziehungsweise keine Geltung erlangen soll (vgl. Wiegand, a.a.O., N 6 zu Art. 9 OR).
Der Widerruf kann in mittelbarer oder unmittelbarer Weise, in verkörperter oder
unverkörperter
Gestalt erklärt werden. Auf welche Weise die widerrufene Er
klärung dem Erklärungsempfänger zugegangen ist, spielt keine Rolle, denn es gilt kein Symmetrieprinzip. Schriftliche Erklärungen müssen nicht schriftlich, sondern können auch mündlich oder über berechtigte Vertreter widerrufen wer
den (Kramer/
Schmidlin
, a.a.O., N 23 zu Art. 9 OR).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete im angefochtenen
Einspracheentscheid
vom 10. Februar 2012 (Urk. 2) das Nichteintreten auf die Einsprache der Be
schwerdeführerin im Wesentlichen damit, dass sie gültig auf das Rechtsmittel der Einsprache verzichtet habe und ihre Widerrufserklärung (E
Mail) das erfor
derliche Kriterium der Schriftlichkeit (mangels rechtsgültiger Unterschrift) nicht erfülle.
Im vorliegenden Prozess liess die Beschwerdegegnerin ergänzen, es sei davon auszugehen, dass ihr der
Einspracheverzicht
bereits am 20. November 2010 zu
gestellt worden sei. Zu diesem Zeitpunkt sei der Verzicht wirksam geworden. Der Widerruf vom 21. November 2010 sei somit nicht nur rechtlich unwirksam, sondern
auch verspätet (Urk. 8 und 17).
2.2
Demgegenüber liess die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vortragen, dass die Einsprache zwar ein förmliches Rechtsmittel darstelle, aber Art. 52 Abs. 1 ATSG in formeller Hinsicht keinerlei Anforderungen an die Einsprache stelle. Daraus folge, dass auch der Widerruf einer Verzichtserklärung keinerlei
For
merfordernissen
genügen müsse. Der Widerruf des Verzichts auf die Einsprache sei am Sonntag, 21. November 2010, um etwa 14.46 Uhr auf dem Server der Beschwerdegegnerin eingegangen
, während die postalische Zustellung der Ver
zichtserklärung erst im Verlaufe des Montags, 22. November 2010, bei der
Be
schwerdegegnerin
erfolgt sei. Der Widerruf sei somit gültig erfolgt. Dass ur
sprünglich auch die Beschwerdegegnerin vom
Einsprachewillen
der Beschwer
deführerin ausgegangen sei, ergebe sich daraus, dass sie zunächst ohne Weiteres und vorbehaltlos auf die Einsprache eingetreten sei. Das Verhalten der
Be
schwerdegegnerin
sei rechtsmissbräuchlich (Urk. 1 und 12).
3.
3.1
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht auf die Einspra
che der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist, weil diese auf das Rechtsmittel der Einsprache rechtswirksam verzichtet hat.
Umstritten ist diesbezüglich im
Kern die Frage, ob der Widerruf der Verzichtserklärung rechtswirksam ist oder nicht.
3
.2
3.2.1
Die Verzichtserklärung der Beschwerdeführerin vom 19. November 2010 (Urk. 9/430) an die Adresse der Beschwerdegegnerin hat folgenden Wortlaut (unterzeichnet von der Beschwerdeführerin und ihrem damaligen Treuhänder; Hervorhebung im Original):
Gerne bestätigen wir Ihnen den Eingang Ihres Schreibens vom 17. November 2010 und danken Ihnen dafür. Namens und
auftrags
unserer Mandantin, Frau
X._
, wird
ausdrücklich auf eine Ein
sprache verzichtet
.
Mit dem Schreiben vom 17. November 2010 ist die Verfügung der
Beschwerde
gegnerin
dieses Datums (Urk. 9/4
29
) gemeint.
Die Verzichtserklärung trägt den Eingangsstempel der Beschwerdegegnerin vom 22. November 2010 (vgl. Urk. 9/430).
3.2.2
Am 21. November 2010 um 14.46 Uhr schickte der Rechtsvertreter der Beschwer
deführerin eine E-Mail an die Beschwerdegegnerin (Urk. 9/432
; Her
vorhebung im Original
):
Dem im Anhang zu dieser E-Mail
befindlichen Schreiben vom 21. November 2010 wollen Sie entnehmen, dass Frau
X._
sämtliche Vollmachten gegenüber ihrem Treuhänder [...] widerrufen hat.
Ich vertrete Frau
X._
nach wie vor.
Auf die Einsprache gegen die Verfügung der Schweizerischen Mobi
liar vom 17. November 2010 verzichtet meine Klientin selbstver
ständlich nicht.
Das genannte Schreiben an ihren Treuhänder vom 21. November 2010 (Urk. 9/431) lautet folgendermassen:
Hiermit kündige ich per sofort die Vollmacht mit
Substitutionsvoll
macht
vom 12. November. Auch widerrufe ich die Verzichtserklärung an die Mobiliar vom letzten Freitag, welche ich unüberlegt und für mein Befinden unter Druck und ohne Rücksprache mit meinem Anwalt
Dr.
Alfred Schütz gemacht habe.
3.3
3.3.1
Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Standpunkt, dass
sich
die (nicht eingeschrieben versandte) Verzichtserklärung der Beschwerdegegnerin vom 19. November 2010 (Urk. 9/430) bereits tags darauf am Samstag, dem 20. November 2010, in ihrem Postfach
befunden haben müsse. Sie begrün
dete
dies einzig
mit dem üblichen postalischen Ablauf. Dabei ging sie davon aus, dass die Verzichtserklärung, die vom 19. November 2010 datiert, tatsächlich auch an diesem Datum und mit A-Post versandt wurde (Urk. 8 S. 5).
Dem ist entgegenzuhalten, dass es sich dabei um eine reine Spekulation der
Be
s
chwerdegegnerin
handelt, die durch keine Indizien oder gar Beweismittel be
legt ist. Es könnte nämlich auch sein, dass der ehemalige Treuhänder der
Be
schwerdegegnerin
die Erklärung erst am Wochenende der Post übergab und das Schreiben deshalb erst am Montag, dem 22. November 2010, eintraf. Auf eine Befragung des Treuhänders kann allerdings verzichtet werden. Selbst wenn dieser bestätigen sollte, dass er das genannte Schreiben am 19. November 2010 der Post übergeben habe, könnte die Beschwerdegegnerin allein daraus nicht eine Zustellung am Samstag, dem 20. November 2010, beweisen. Abgesehen davon, dass der Beweiswert der Aussagen des Treuhänders angesichts der ge
samten Umstände stark vermindert wäre, würde eine Postaufgabe am 19. November 2010 noch nicht zwingend bedeuten, dass die Sendung bereits tags darauf im Postfach der Beschwerdegegnerin war.
Es ist notorisch, dass am Wochenende (beziehungsweise am Samstag) die A-Post-Zustellung nicht gleichermassen zuverlässig wie an anderen Tagen funktioniert, wobei auch an anderen Tagen die Zustellung von der Post nicht in jedem Fall garantiert wer
den kann.
Die Beschwerdegegnerin muss sich vielmehr ihren eigenen Eingangsstempel entgegenhalten lassen. Danach ist ihr die Verzichtserklärung am 22. November 2010 zugegangen (Urk.
9/430). Den Gegenb
eweis, dass dieser Eingangsstempel unrichtig ist beziehungsweise versehentlich
ein unrichtiges Datum aufweist, hat die Beschwerdegegnerin nicht erbracht.
Es ist auch nicht ersichtlich
, durch wel
che Mittel
dieser Gegenbeweis überhaupt gelingen könnte. Somit ist als erstellt anzusehen
, dass die Verzichtserklärung der Beschwerdegegnerin am 22. November 2010 zuging.
3.3.2
Die Widerrufserklärung (E-Mail) vom 21. November 2010 (Urk. 9/432) wurde um 14.46 Uhr versandt. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge muss der
Be
schwerdegegnerin
dieses E-Mail wenige Augenblicke später zugegangen bezie
hungsweise auf dem Server der Beschwerdegegnerin verfügbar gewesen sein. Die Beschwerdegegnerin liess dies denn auch nicht
bestreiten. Wie oben in E. 1.2.4 ausgeführt
tritt bei elektronischer Übermittlung (E-Mail) die
Zugangs
wirkung
ein, sobald die Nachricht vom Server abgerufen werden kann. Es ist somit festzuhalten, dass der Widerruf der Verzichtserklärung der
Beschwerde
gegnerin
am Sonntag, dem 21. November 2010, zuging.
3.3.3
Aus dem Gesagten folgt, dass die Widerrufserklärung (E-Mail) der
Beschwerdegeg
nerin
vor der Primärerklärung (Verzichtserklärung per Post) zu
ging. Somit liegt ein Fall eines rechtswirksamen Widerrufs im Sinne von Art. 9 Abs. 1 OR (analog) vor
. Von welcher Erklärung die Beschwerdegegnerin zuerst tatsächlich Kenntnis genommen hat, ist bei dieser zeitlichen A
bfolge irrelevant (vgl. E. 1.2.3
a.E
.).
3.3.4
Auch das Hauptargument der Beschwerdegegnerin, wonach die
Widerrufserklä
rung
der Beschwerdeführerin unwirksam sei, weil sie nicht den Formvorschrif
ten genüge, erweist sich
als nicht
stichhaltig.
Zwar ist der Beschwerdegegnerin zuzustimmen, dass bei Einsprachen gewisse Formvors
chriften einzuhalten sind. Einsprachen
können bei Vorsprache mündlich oder schriftlich erhoben werden. Falls sie schriftlich erfolgen, ist die Eingabe zu unterzeichnen (vgl. E. 1.1). Dar
aus kann aber nicht abgeleitet werden, dass der Widerruf einer Verzichtserklä
rung denselben Formerfordernissen genügen muss, handelt es sich doch um gänzlich verschiedene Sa
chverhalte. Wie oben in E. 1.2.5
dargelegt wurde, muss die Widerrufserklärung eben gerade nicht denselben Formvorschriften genügen wie die Primärerkläru
ng (die widerrufene Erklärung). Das Symmetrieprinzip gilt nicht.
Schriftliche Erkläru
ngen müssen demnach
nicht zwingend schriftlich wi
der
rufen werden (vgl. dazu
Gauch
/
Schluep
/Schmid/Rey, a.a.O., N 474).
Der
Wi
derruf mittels
E-Mail ist nicht formungültig.
3.4
Daraus folgt, dass die Beschwerdeführerin ihre Verzichtserklärung rechtswirk
sam widerrufen hat und dass die Beschwerdegegnerin demzufolge zu Unrecht nicht auf ihre Einsprache eingetreten ist. Demzufolge ist der angefochtene
Ein
spracheentscheid
vom 10. Februar 2012 (Urk. 2) aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zur Behandlung der Einsprache zurückzuweisen.
4.
Nach
§
34
Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialver
sicherungsgericht (
GSVGer
) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der
Partei
kosten
. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens be
messen (
§
34
Abs.
3
GSVGer
).
Als Obsiegen gilt insoweit auch die Rückweisung an den Versicherungsträger zur weiteren Abklärung (BGE 110 V 57 E. 3a). Die Beschwerdegegnerin ist demzufolge zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessen erscheinende Prozessentschädigung in der Höhe von Fr.
2‘800
.
(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.