# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7c60e7ef-7c17-43f5-9b40-ff1f6c730b5e
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
Am 2
3.
Dezember
2019 ersuchte
X._
, geboren 1987, den Kanton Zürich, Kantonale Opferhilfestelle (im Folgenden: Opferhilfestelle), um Kostengutsprache für die Kosten der anwaltlichen Bemühungen. Beantragt werde grundsätzlich auch Schadenersatz und Genugtuung, wobei deren Höhe noch nicht zu beziffern sei (Urk. 8/1 S. 2). Mit Verfügung vom 2
1.
Januar 2020 (Urk. 8/6) wies die Opfer
hilfestelle das Gesuch um Kostenbeiträge, Entschädigung und Genug
tu
ung ab. Die hiergegen erhobene Beschwerde hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 27. Januar 2021 im Verfahren Nr. OH.2020.00004 (Urk. 8/8) in dem Sinne gut, dass die Verfügung vom 21. Januar 2020 aufgehoben und die Sache zu ergän
zenden Abklärungen und neuer Entscheidung über den Leistungsanspruch an die Opferhilfestelle zurückgewiesen wurde.
1.2
Am 31. März 2021 forderte die Opferhilfestelle den Gesuchsteller auf, sämtliche an der Biopsie vom 22. August 2019 beteiligten
Personen von der Schweige
pflicht zu entbinden und ihr alle diesbezüglichen Akten zuzustellen (Urk. 8/15). Darauf
hin
reichte der Gesuchsteller am 9. April
2021 diverse Akten ein (Urk. 8/16/1-28). Mit Verfügung vom 10. Juni 2021 (Urk. 8/18) erteilte die Opferhilfestelle eine auf 10 Stunden limitierte subsidiäre Kostengutsprache für die anwaltliche Vertretung im Opferhilfeverfahren. Die Opferhilfestelle forderte sodann Akten beim Stadtspital
Y._
an (Urk. 8/20), welche am 4. August 2021 eingingen (Urk. 8/21/1-16). Auf entsprechende Aufforderung durch die Opferhilfestelle (vgl. Urk. 8/22) reichte der Gesuchsteller dieser Akten im Zu
sammenhang mit dem Unfallversicherungs- und Invalidenver
sicherungs
ver
fahren sowie dem
Haftpflicht- beziehungsweise Staatshaftungsverfahren
ein (Urk. 8/23/1-26)
. Mit Verfügung vom 23. November 2021 wies die Opferhilfe
stelle das Gesuch um finanzielle Leistungen der Opferhilfe ab (Urk. 8/25 = Urk. 2
).
2.
Der Gesuchsteller erhob am 10. Januar 2022 Beschwerde gegen die Verfügung vom 23. November 2021 (Urk. 2) und beantragte, diese sei insoweit aufzuheben, als die Leistungen der Opferhilfe
(ungedeckte Anwaltskosten sowie Entschädi
gung und Genugtuung)
abgewiesen worden seien, und es sei sowohl die Über
nahme der anwaltlichen Kosten für die sofortige und längerfristige Hilfe in den Sozialversicherungs-
,
dem Haftpflicht- sowie dem Opferhilfeverfahren zuzuspre
chen wie auch die unentgeltliche
Verbeiständung
im Opferhilfeverfahren ohne
Stundenlimite
, eventuell seien die medizinischen Vorfragen zur Körperverletzung im Opferhilfeverfahren gutachterlich abzuklären (Urk. 1 S. 2). Am 19. Januar
2022 teilte der Beschwerdegegner mit, dass er auf eine Stellungnahme verzichte (Urk. 7). Am 9. Februar 2022 (Urk. 9) reichte der Beschwerdeführer aufforde
rungsgemäss (vgl. Urk. 5) das Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürf
tigkeit (Urk. 10) ein. Mit Verfügung vom 14. Februar 2022 (Urk. 11) wurde dem Beschwerdeführer die Beschwerdeantwort mit dem Hinweis zugestellt, dass über seinen Antrag auf unentgeltliche Rechtsvertretung (Urk. 1 S. 2) zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werde.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opfer
hilfegesetz, OHG) hat jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, psychischen oder sexuellen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), Anspruch auf Unterstützung nach diesem Gesetz (Opferhilfe; Abs. 1). Der Anspruch besteht unabhängig davon (Abs. 3), ob der Täter oder die Täterin ermittelt worden ist (lit. a), sich schuldhaft verhalten hat (lit. b) oder vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat (lit. c).
1.2
Nach Art. 2 OHG umfasst die Opferhilfe Beratung und Soforthilfe (lit. a), länger
fristige Hilfe der Beratungsstellen (lit. b), Kostenbeiträge für längerfristige Hilfe Dritter (lit. c), Entschädigung (lit. d), Genugtuung (lit. e) oder Befreiung von Ver
fahrenskosten (lit. f).
1.3
Gemäss Art. 4 OHG werden Leistungen der Opferhilfe nur endgültig gewährt, wenn der Täter oder die Täterin oder eine andere verpflichtete Person oder Insti
tution keine oder keine genügende Leistung erbringt (Abs. 1). Wer Kostenbeiträge für längerfristige Hilfe Dritter, eine Entschädigung oder eine Genugtuung bean
sprucht, muss glaubhaft machen, dass die Voraussetzungen nach Abs. 1 erfüllt sind, es sei denn, es sei ihm oder ihr angesichts der besonderen Umstände nicht zumutbar, sich um Leistungen Dritter zu bemühen.
1.4
Nach Art. 13 OHG leisten die Beratungsstellen dem Opfer und seinen Angehöri
gen sofort Hilfe für die dringendsten Bedürfnisse, die als Folge der Straftat ent
stehen (Soforthilfe; Abs. 1). Sie leisten dem Opfer und dessen Angehörigen soweit nötig zusätzliche Hilfe, bis sich der gesundheitliche Zustand der betroffenen Per
son stabilisiert hat und bis die übrigen Folgen der Straftat möglichst beseitigt oder ausgeglichen sind (längerfristige Hilfe; Abs. 2). Die Beratungsstellen können die Soforthilfe und die längerfristige Hilfe durch Dritte erbringen lassen (Abs. 3). Gemäss Art. 14 Abs. 1 Satz 1 OHG umfassen die Leistungen insbesondere die
angemessene juristische Hilfe in der Schweiz, die als Folge der Straftat notwendig geworden ist.
1.5
Nach der Rechtsprechung sind die Anforderungen an den Nachweis einer die Opfer
stellung begründenden Straftat je nach dem Zeitpunkt sowie nach Art und Umfang der beanspruchten Hilfe unterschiedlich hoch. Während die Zusprechung einer Genugtuung oder einer Entschädigung den Nachweis der Opferstellung und damit auch einer tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Straftat voraussetzt, genügt es für die Wahrnehmung der Rechte des Opfers im Strafverfahren, dass eine die Opferstellung begründende Straftat ernsthaft in Betracht fällt.
Gleiches gilt für die Soforthilfen. Damit diese ihren Zweck erfüllen können, müs
sen sie rasch gewährt werden, bevor endgültig feststeht, ob ein tatbestands
mässiges und rechtswidriges Verhalten des Täters zu bejahen ist oder nicht.
Der Beweisgrad, der zu erfüllen ist, ist das «Glaubhaftmachen» (Zehntner in SHK-Opferhilferecht, 4. Aufl., Bern 2020, N.
43 zu Art. 1 OHG, mit Verweis auf die Empfehlungen SVK-OHG 2010
,
S. 14 Ziff. 2.8.1).
Dagegen kann die Gewährung von Langzeithilfe unter Umständen von den ersten Ergebnissen des Ermittlungsverf
ahrens abhängig gemacht werden, wenn dies unter dem Aspekt der Wirksamkeit der Hilfe möglich ist. Es ist hier der Beweis
grad der «Wahrscheinlichkeit» anzuwenden. Es sollen mehr Gründe für die Annahme des Vorliegens einer Straftat gegeben sein als solche, die dagegen
sprechen (Zehntner sowie Empfehlungen SVK-OHG
,
a.a.O.)
.
Kommt die Beratungsstelle im Verlauf der Betreuung einer Person zum Schluss, dass das Opferhilfegesetz im konkreten Fall - entgegen ihrer ersten Einschätzung - nicht anwendbar ist, sieht sie von weiteren Hilfeleistungen ab. Dagegen kann die bereits geleistete Hilfe grundsätzlich nicht zurückgefordert werden, es sei denn, der Gesuchsteller habe sich rechtsmissbräuchlich, unter Vorspiegelung fal
scher Tatsachen, als Opfer aus
gegeben (
vgl. zum Ganzen
auch
BGE 125 II 265 E. 2c/
aa
mit Hinweisen).
Bei der Ausrichtung von Entschädigung und Genugtuung ist schliesslich in Anlehnung an das Sozialversicherungsrecht vom erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auszugehen (Empfehlungen SVK-OHG
,
a.a.O. S. 15).
1.
6
Die zuständige kantonale Behörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 29 Abs. 2 OHG). Dies enthebt das Opfer nicht von der Pflicht, seine Verhält
nisse zu offenbaren, soweit es in seinen Möglichkeiten liegt und zumutbar ist. Das Opfer trifft eine Mitwirkungspflicht (BGE 126 II 97 E. 2e). Dabei ist zu be
rücksichtigen, dass der Verwaltungsstelle rechtlich und faktisch nicht dieselben
prozessualen Untersuchungsmittel zur Verfügung stehen wie den Strafverfol
gungsbehörden (BGE 126 II 97 E. 2e).
1.7
Das Schweizerische Strafgesetzbuch (StGB) stellt die einfache und die schwere Körperverletzung – ob vorsätzlich oder fahrlässig begangen - unter Strafe (Art. 122, 123 und 125 StGB).
Das Bundesgericht kam
in BGE 99 IV 208
zum Schluss
, dass jede ärztliche, die körperliche Integrität berührende Massnahme den objektiven Tatbest
and der Kör
perverletzung erfüllt
.
Daran hielt
es
mit BGE 124 IV 258 fest: Der professionelle Massstab des Arztes und die Wertewelt des Patienten führen nicht zwangsläufig zu denselben Entscheidungen über Gesundheit und Krankheit, zuma
l es
bei einer Vielzahl von Erkrankungen um die Frage nach etwas mehr Gesundheit oder etwas weniger Krankheit geht, bei deren Beantwortung vielfältige, subjektiv geprägte Abwägungen vorzunehmen sind. Das Wohl des Patienten kann nicht ohne Wei
teres mit der ärztlich indizierten Behandlung gleichgesetzt werden, und insbe
sondere kann zum Patientenwohl gerade auch die Ablehnung einer vom Arzt für indiziert gehaltenen Behandlung durch den Patienten gehören. Ausschlaggebend für die Frage nach seinem Wohl ist also der Wille des Patienten und nicht das, was nach Auffassung des Arztes im Interesse des Patienten angezeigt ist. Deshalb erfüllen ärztliche Eingriffe, auch wenn sie nach Auffassung des Arztes medizi
nisch indiziert und kunstgerecht durchgeführt worden sind, jedenfalls insoweit den Tatbestand der Körperverletzung, als sie entweder in die Körpersubstanz ein
greifen (z.B. bei Amputationen) oder mindestens vorübergehend die körperliche Leistungsfähigkeit oder das körperliche Wohlbefinden des Patienten nicht nur unerheblich beeinträchtigen oder verschlechtern. Solche Eingriffe können nur durch die Einwilligung des Patienten gerechtfertigt werden (BGE 124 IV 258 E. 2).
1.8
Voraussetzung dazu, dass die Einwilligung als gültig und beachtlich anerkannt werden kann, ist in jedem Fall die ordentliche Aufklärung des Patienten. Das ist Sache des behandelnden Arztes. Er hat den Patienten eingehend über die Art des Eingriffs, dessen Zweck und Folgen, vor allem aber auch über mögliche Kompli
kationen zu informieren. Erst dann ist die Einwilligung auch von seinem tatsäch
lichen Willen ge
deckt (Roth/Berkemeier in BSK-St
GB I, 4. Aufl., Basel 2019, vor Art. 122 StGB, N. 24).
1.9
Bei fehlender Aufklärung beziehungsweise Einwilligung obliegt es dem Arzt zu beweisen,
der Patient hätte auch bei hinreichender Aufklärung in den Eingriff eingewilligt
(hypothetische Einwilligung). Bei Beurteilung der Hypothese ist nicht bloss darauf abzustellen, ob ein vernünfti
ger und besonnener Patient nach
erfolg
ter Aufklärung seine Einwilligung verweigert hätte. Massgebend muss viel
mehr
sein, wie sich der in Frage stehende Patient unter den konkreten Umständen verhalten hätte. Dem Schutz des Selbstbestimmungsrechtes des Patienten kommt in dieser Hinsicht ausschlaggebende Bedeutung zu
.
Vom Patienten kann aller
dings verlangt werden, dass er glaubhaft macht oder wenigstens behauptet, warum er auch bei gehöriger Aufklärung die Einwilligung zur Vornahme des Ein
griffs insbesondere aus persönlichen Gründen verweigert hätte
(BGE 117 Ib 197 E. 5c)
.
Zu berücksichtigen sind insbesondere frühere mündliche oder schriftliche Äusserungen, ethische oder religiöse Überzeugungen und sonstige persönliche Wertvorstellungen des Patienten (
Shenbao
, Einwilligung in medizinische Behandlungen, Eine rechtsvergleichende Analyse nach schweizerischem und chi
nesischem Privatrecht, Zürich - Basel - Genf 2018, S. 81 N.
324)
.
2.
2.1
Der Beschwerdegegner ging in der angefochtenen Verfügung (Urk. 2) davon aus, er sei seiner Untersuchungspflicht mit den getroffenen Massnahmen vollständig nachgekommen. Er habe keine rechtlichen oder faktischen Möglichkeiten, eine Stellungnahme respektive Befragung der behandelnden
Medizinalpersonen
zu erwirken. In Fällen, in denen ein Verfahren mit einer Haftpflichtversicherung laufe, werde die beklagte Partei nur sehr zurückhaltend Akten herausgeben. Einer Befragung zum Vorliegen einer Straftat unterzögen sich die Betroffenen nicht freiwillig, würden sie doch dadurch sich selbst und ihren Arbeitgeber belasten. In antizipierter Beweiswürdigung könne deshalb ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass eine Befragung der erwähnten Personen keine n
euen Erkenntnisse bringen würde
(E. 2).
Gemäss den Akten sei der Beschwerdeführer bei der Vorbesprechung über die Risiken der Operation aufgeklärt worden. Nach Verheilen der Sprunggelenksver
letzung habe er sich ausdrücklich mit der Biopsie vom 22. August 2019 einver
standen erklärt, nachdem er diese früher nicht habe vornehmen lassen wollen (E. 4
b
).
Es liege eine nach den Regeln der Kunst erfolgte Operation und (Nach-)Behand
lung vor. Eine Sorgfaltspflichtverletzung sei nicht ersichtlich, womit nicht vom Vorliegen einer Straftat auszugehen und das Gesuch abzuweisen sei (E. 4
b
).
Nachdem der Beschwerdeführer am 20. August 2021 finanzielle Ansprüche bei der Direktion des
Spitals Y._
angemeldet habe und die zuständige Versicherung am 20. September 2021 mitgeteilt habe, sie werde die Krankenakten einholen und sich nach zirka 3-4 Monaten wieder melden, seien die Voraussetzungen nach
Art. 4 OHG selbst dann nicht erfüllt, wenn vom Vorliegen einer Straftat auszu
gehen wäre. Primär seien das
Spital Y._
respektive die behandelnden Ärzte respektive deren Ha
ftpflichtversicherungen zur Deck
ung allfälliger finanzieller Folgen des Ereignisses vom 22. August 2019 zuständig (E. 5).
2.2
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1),
die angebliche Subsidiarität der Opferhilfe sei nichts anderes als die vom Bundesge
richt explizit verworfene Pflicht zur vorgängigen Klärung der Zivilansprüche mit einem Gutachten im Zivilprozess (S. 5
Ziff
. 2.1). Entgegen dem Rückweisungs
urteil des hiesigen Gerichts habe der Beschwerdegegner erneut überhaupt keine medizinischen Abklärungen zur Fehlerfrage vorgenommen (S. 6
Ziff
. 2.3).
Die Verlaufsaufklärung zur Operation sei mit Verweis auf die Haftungsbegrün
dung vom 20. August 2021 gegenüber dem
Spital Y._
(Urk. 3
= Urk. 8/23
/26
) völlig falsch gewesen (S. 6
Ziff
. 2.4.a). In der Haftungsbegründung (Urk. 3) führte der Beschwerdeführer aus, nach dem Zufallsfund mit Tumorverdacht auf einer Magnetresonanztomographie (MRI) sei ihm zur diagnostischen Abklärung eine kleine Probeentnahme empfohlen worden. Die
s habe er jedoch abgelehnt, da
er damit zuerst habe zuwarten wollen, um nichts zu verkomplizieren, bis wenigstens zuerst die vom Unfall vom 11. Mai 2019 herrührenden Beschwerden wieder voll ausge
heilt gewesen wären. Später sei er von der Ärzteschaft dann aber doch noch dazu gedrängt worden. Im Gegensatz zum für den fremdsprachigen Beschwerde
führer unverständlichen Aufklärungsformular sei ihm gegenüber die «Aufklä
rung» dann aber offensichtlich eine völlige Bagatellisierung dieses diagnostischen Eingriffs gewesen. So sollte angeblich nur ein sehr kleiner Schnitt gemacht und eine kleine Probe aus dem Knochen genommen werden.
Dies könne angeblich ohne jegliche zusätzlichen Probleme/Risiken auch schon gemacht werden, bevor die Unfallver
letzung abgeheilt wäre. Er könne auch direkt wieder nach Hause. Mit diesen offensichtlich falschen Vorstellungen zum Umfang, Verlauf und zu den Risiken des geplanten Eingriffs habe er sich dann doch noch zur angeblichen Bagatellbi
opsie überreden lassen (Urk. 3 S. 1 f. Ziff. 1).
Obwohl der Knöchel vom Unfall damals noch immer gerötet/überwärmt gewesen sei, er Krücken benötigt habe und arbeitsunfähig gewesen sei, sei dann am 22. August 2019 diese Knochenbiopsie gemacht worden
(
Urk.
3 S. 2
Ziff.
2a)
. Wie er nach der Operation entsetzt habe feststellen müssen, sei entgegen der präope
rativen Planung ein viel grösserer und massiverer Eingriff erfolgt. So sei einerseits bereits ein Riesenschnitt von etwa 20 bis 30 cm Länge sichtbar gewesen. Zudem habe er entgegen den präoperativen Zusicherungen nicht sofort wieder nach Hause gedurft, sondern habe für drei Tage ungeplant im Spital bleiben müssen, da es offenbar zu einer massiven Blutung gekommen sei (Urk. 3 S. 2 Ziff. 2b).
Der Eingriff
sei nicht nur weit über die geplante Entnahme einer nur winzigen Probe hinausgegangen, vielmehr sei dabei fälschlicherweise so viel Knochen
masse derart – auch von der Schnittform her – entfernt worden, dass dieser Kno
chen gesamthaft gar nicht mehr stabil genug gewesen sei. Dieses schlechte Resultat hätte offensichtlich zumindest mit einer postoperativen Schiene abge
stützt werden sollen, was aber ebenfalls unterlassen worden sei. In der weiterhin bereits vom Unfall vorliegenden Schädigungssituation sei diese fehlende Stabili
tät umso gravierender gewesen. Sie habe nicht abschliessend ausgeheilt werden können und sei weiterhin in Behandlung. Insbesondere habe er durch diese mas
siv verzögerte Unfallarbeitsunfähigkeit seine damalige Arbeit verloren und sei nun bei der Invalidenversicherung (IV) angemeldet (Urk. 3 S. 3 Ziff. 4).
Dem Beschwerdegegner gehe es gar nicht mehr um die Beurteilung eines konkre
ten Falles, sondern um eine rein «politische» Verweigerung der Abklärungs- und Leistungspflicht. Es erscheine als absolut zynisch zu behaupten, dass angeblich eine andere leistungspflichtige Person die Kosten für die nun ja genau gegenüber der Haftpflichtversicherung anfallenden anwaltlichen Bemühungen vorschiessen würde, nachdem sogar Verlustscheine und keinerlei Rechtsschutzversicherung bestünden (
Urk.
1
S. 9 f. Ziff. 1b).
Es sei nie behauptet worden,
dass die Biopsie ohne sein Wissen erfolgt sei. Viel
mehr sei er darüber inhaltlich falsch und unvollständig aufgeklärt worden
. Aus seiner offerierten persönlichen Befragung würde nicht nur die falsche Aufklärung hervorgehen, sondern auch, dass er im Sinne einer hypothetischen Einwilligung niemals mit einem derart umfangreichen Eingriff einverstanden gewesen wäre und diesen weiter aufgeschoben hätte bis zur sicheren Ausheilung der unfallbe
dingten Basisverletzung (S. 10 Ziff. 2.1b). Auch gemäss den Akten sei er gerade wegen der gleichzeitigen Unfallfolgen und der eigentlich schnell wieder benötig
ten Arbeitsfähigkeit sehr skeptisch gegenüber dem zusätzlichen Eingriff gewesen. Jedenfalls sei dieser keinesfalls dringlich angezeigt gewesen, was nur schon die Zeit zwischen der Aufklärung vom Mai 2019 bis zum Eingriff am 22. August 2019 zeige (S. 11 Ziff. 2.1d).
Bei den nötigen anwaltlichen Abklärungen sei auch eine Prüfung der korrekten Sozialversicherungsansprüche beziehungsweise Zuständigkeiten erforderlich, da am verletzten Fuss zumindest ein Zusammenwirken von bis heute anhaltenden unfallbedingten und fehlerbedingten Beschwerden vorliege (S. 13 Ziff. 3).
2.3
Das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers (vgl. Sachverhalt E. 2 sowie Urk. 1 S. 2) ist dahingehend widersprüchlich, als er zwar eine Aufhebung der angefoch
tenen Verfügung auch insoweit beantragte, als damit Leistungen in Form von
Entschädigung und Genugtuung abgewiesen worden sind, die Zusprache
dieser
Leistungen
hingegen
nicht
explizit
beantragte. Auch der Beschwerdebegründung
lassen
sich betreffend einen entsprechenden Anspruch
keine Ausführungen
ent
nehmen.
Im ursprünglichen Gesuch vom 23. Dezember 2019 (Urk. 8/1) hatte der Beschwerdeführer angegeben, es werde grundsätzlich auch Schadenersatz und Genugtuung beansprucht, wobei deren Höhe noch zu beziffern sei (Urk. 8/1 S. 2
Ziff. 2.1b).
Der Grundsatz der Subsidiarität nach Art. 4 Abs. 1 OHG (vgl. E. 1.3) bedeutet, dass die staatlichen Entschädigungsleistungen in der Rangordnung an unterster Stelle stehen und die Leistungspflicht des Staates hinter alle anderen Ansprüche zurücktritt. Nur dann, wenn kein Zahlungspflichtiger zur Deckung des Schadens verpflichtet ist oder dazu verpflichtete Dritte keine genügende Leistung erbringen können, muss letztlich der Staat dem Opfer finanzielle Leistungen ausrichten. Richtet eine Haftpflichtversicherung für das schädigende Ereignis (auf der Basis eines Vergleichs) eine abschliessende Versicherungsleistung aus und verzichtet das Opfer über den darüberhinausgehenden Betrag auf Schadenersatzleistungen, besteht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kein Raum mehr für eine Ent
schädigung oder Genugtuung nach dem O
pferhilfegesetz. Im Verhältnis zu den verschiedenen Schadenausgleichs- und Hilfesystemen stellt die Opferhilfe das unterste Netz dar (
Gomm
in SHK-Opferhilferecht, 4. Aufl., Bern 2020, N.1 f. zu Art. 4 OHG mit Verweis auf die Urteile des Bundesgerichts 1C_582/2019 vom 9. April 2020 E. 2.5 f. sowie 1C_210/2010 vom 14. Dezember 2010 E. 2.5).
Die finanzielle Opferhilfe deckt keine über die zivilrechtlichen Ansprüche gegen den Täter hinausgehenden Schäden ab (BGE 133 II 361 E. 5.1).
Der Beschwerdeführer hat am 20. August 2021 beim
Spital Y._
ein Haftungsbegehren eingereicht (Urk. 3), worauf die
Versicherung Z._
AG am 20. September 2021 als zuständige Haftpflichtversicherung medizinische Abklä
rungen in Aussicht stellte (Urk. 8/23/
2
0). Im Rücken des potentiell entschädi
gungspflichtigen
Spitals Y._
beziehungsweise der Stadt
A._
steht somit eine solvente Haftpflichtversicherung. Eine Zusprache von Entschädigung und Genugtuung ist daher im jetzigen Zeitpunkt nicht möglich.
Würden
diese Leistungen derzeit beantragt
– wovon nicht ausgegangen wird -
wäre
die Beschwerde daher abzu
wei
sen.
2.4
Art.
4
Abs.
1 OHG statuiert das Prinzip der Subsidiarität grundsätzlich auch für Kostenbeiträge für Hilfeleistungen Dritter.
Verkürzt ist jedoch der Schluss des Beschwerdegegners, wonach damit
von vornherein
auch
bereits
der Anspruch auf
längerfristige
juristische Hilfe entfiele (E. 2.1)
, denn diese soll dem Opfer ja gerade zur besseren Durchsetzung seiner Ansprüche gegenüber dem Täter dienen.
Dass
es sich bei der beantragten Kostengutsprache für die anwaltlichen Bemühungen um längerfristige juristische Hilfe durch einen Dritten nach Art. 13 Abs. 2 f.
i.V.m
. Art. 14 Abs. 1 OHG
– und nicht etwa um Soforthilfe -
handelt, hielt das hiesige Gericht bereit
s
im
rechtskräftigen
Urteil vom 27. Januar 2021 fest (Urk. 8/8 E. 4.1).
Die Subsidiarität dürfte hierbei wohl vor allem so zu verstehen sein, dass sie trotz Auslösung von Leistungen durch die Opferhilfe in der Leis
tungskaskade zur Geltendmachung beim leistungspflichtigen Dritten führen kann, wobei hierbei auf
Art.
7 OHG zu verweisen ist, wonach auch Leistungen aus längerfristiger finanzieller Hilfen, wie auch aus Soforthilfen,
der Subrogation unterliegen (vgl. auch
Gomm
, a.a.O.,
N.
24 zu
Art.
4 OHG und
N.
4 zu
Art.
7 OHG).
Nichtsdestotrotz ist es opportun, eine subsidiäre Kostengutsprache für Anwalts
kosten in den Verhandlungen mit der Haftpflichtversicherung von der Voraus
setzung abhängig zu machen, dass sich die Haftpflichtversicherung weigert, eine Akontozahlung für Anwaltskosten zu leisten. Auch ist es seitens der kantonalen Stelle grundsätzlich legitim, limitierte Kostengutsprachen zu erteilen, damit sie den Stand der Verhandlungen beziehungsweise die Leistungsvoraussetzungen zeit
nah überprüfen kann (Fachtechnische Empfehlung der SVK-OHG zur Verein
heitlichung und Konkretisierung der Praxis bezüglich Übernahme von Kosten für juristische Hilfe Dritter 2019, Ziff. 5.2
; Zehntner, a.a.O., N. 3 zu Art. 5 OHG
).
2.5
Strittig und zu prüfen ist demnach, ob unter Würdigung der aktuell vorhandenen Akten die Opfereigenschaft des Beschwerdeführers mit dem Beweisgrad der Wahrscheinlichkeit erstellt werden kann. Zu untersuchen ist demnach, ob mehr Gründe für die Annahme des Vorliegens einer Straftat gegeben sind als solche, die dagegensprechen (E. 1.5
)
.
2.6
Unbestritten und unbestreitbar ist, dass die Biopsie vom 22. August 2019 den objektiven Tatbestand einer Körperverletzung erfüllte (E. 1.7).
Strittig und zu prüfen ist in einem ersten Schritt, ob ein Recht
fertigungsgrund in Form einer ausdrücklichen Einwilligung des Beschwerdefüh
rers nach ordentlicher Auf
klä
rung (E. 1.8) oder eine hypothetische Einwilligung (E. 1.9) vorliegt
.
Nur bejahendenfalls ist von Relevanz, ob der Eingriff nach den Regeln der
ärzt
lichen
Kunst erfolgte
.
3.
3.1
Gemäss Unfallmeldung vom 1
3.
Mai
2019 (
Urk.
8/4/1) fiel der Beschwerdeführer am 1
1.
Mai 2019 während des Heruntersteigens von der Arbeitsleiter und zog sich eine Prellung am rechten Fussge
lenk zu (
Ziff.
6 und
Ziff.
9).
3.2
Mit B
ericht vom 1
1.
Mai
2019 (Urk. 8
/4/3) nannten die Ärzte des
Spitals Y._
die Diagnosen einer
Distorsion
des oberen Sprunggelenks (OSG)
rechts sowie den Ver
dacht auf einen
osteolytischen
Prozess der ventralen distalen Tibia rechts, Diffe
rentialdiagnose
(DD)
ossärer Tumor.
Es
erfolge eine Ruhigstellung im OSG-
Softcast
für insgesamt sechs Wochen. Konventionell-radiologisch habe sich keine Fraktur ge
zeigt, jedoch eine unklare Aufhellung mit Unterbruch der Kortikalis und auf
gelockertem Periost im Bereich der ventralen Tibia. Ein maligner Prozess könne konventionell-radiologisch nicht sicher ausgeschlossen werden, weshalb die Indi
kation zur weiterführenden Bildgebung mittels MRI gegeben sei.
3.3
Am 20. Mai
2019 wurde am
Spital Y._
ein natives MRI des rechten OSG/Rückfusses vorgenommen (Urk. 8/16/24
= Urk. 8/21/16
). Der Befund lautete auf eine axial 9
x 6 mm, kraniokaudal 29 mm grosse,
kortikalisständige
Läsion der anterioren, distalen
Tibiametaphyse
(S. 1 Mitte). Beurteilt wurde eine exzentrische
osteolyti
sche
Läsion an besagter Stelle ohne Weichteilinfiltration oder Gelenkbeteiligung. Der Befund passe in Zusammenschau mit der im Röntgen sichtbaren
Kortikalis
destruktion
am ehesten zu einem eosinophilen Granulom, einem
Adamantinom
oder einem
Chondromyxoidfibrom
. Es werde eine Biopsie zum Malignitätsaus
schluss angeraten (S. 2 unten
).
3.4
Im vom Beschwerdeführer unterzeichneten Aufklärungsprotokoll des
Spitals Y._
vom 23. Mai 2019 (Urk. 8/21/9) wurde als Diagnose ein unklarer Tumor Tibia rechts genannt. Als Kurzbeschrieb wurde angegeben: «Hautschnitt, Probeentnahme, Naht gegebenenfalls Redon». Als Verlauf ohne Behandlung wurde der Ausschluss der Malignität genannt. Als mögliche allgemeine Nebenwirkungen beziehungs
weise mögliche massnahmenspezifischen Komplikationen wurden eingetragen: «Blutung, Hautnervenläsion, Frakturrisiko». Der Behandlungs- und Pflegeplan sehe eine ambulante Operation vor. Das Einverständnis mit dem Eingriff wurde mit diesem Formular nicht gegeben beziehungsweise das entsprechende Feld nicht angekreuzt.
3.
5
Die Ärzte des
Spitals Y._
nannten im Bericht vom
2
4.
Mai 2019 (Urk. 8
/4/2) als Diagno
sen eine Ruptur des Ligamentum
tibiofibulare
anterius rechts mit/bei Ruptur des
Fibulocalcaneare
und Ruptur des tiefen Teils des Ligamentum
deltoideum
sowie eine exzentrische
osteolytische
Läsion der anterioren Kortikalis der distalen
Tibia
metaphyse
ohne Weichteilinfiltration oder Gelenkbeteiligung,
Befund passe am ehesten zu einem eosinophilen Granulom,
Adamantinom
oder einem
Chondro
myxoidfibrom
.
Der Beschwerdeführer habe den Gips selbständig vor zirka drei Tagen abgenom
men, da die Schmerzen vor allem im Bereich des lateralen
Malleolus
sehr ausge
prägt gewesen seien
. Es
sei besprochen worden, dass dringend eine Ruhigstellung im Gips durchgeführt werden solle. Zudem solle zum Ausschluss eines Maligni
tätsaspektes der Tumor im Bereich der distalen Tibia
biopsiert
werden. Hierfür werde er aufgeklärt. Die Operation sei im
ambulanten Setting geplant
.
3.
6
Am 12. August 2019 wurde im
Spital Y._
ein MRI des rechten OSG/
Rückfusses durch
geführt (Urk. 8
/4/4). Es zeigte sich ein regelrechter Verlauf bei
zwischenzeitlich verheilten Kollateralbändern. Das Ligamentum
fibulotalare
ante
rius
sei
residuell
narbig verdickt. Im dreimonatigen Verlauf zeige sich eine statio
näre Darstellung der vorbeschriebenen
kortikalisständigen
Läsion der Tibia.
3.
7
In der
Verlaufsdokumentation vom 2
3.
August 2019
des
Spitals Y._
(Ur
k. 8
/4/5)
ist dem Eintrag vom 12.
Mai 2019 zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer über kon
stante starke Schmerzen berichte, auch in Ruhe. Bei massiver Schwel
lung sei der gespaltene
Softcast
zu klein, er könne nicht ordnungsgemäss ange
legt werden. Es werde ein neuer gespaltener
Softcast
angelegt
.
Am 1
6.
Mai 2019 wu
rd
e ausgeführt, in Ruhe
unter Analgetika sei der Beschwer
de
führer schmerzkompensiert, bei Be
lastung habe er massive Schmerzen. Es beste
he eine massive Schwellung des ganzen Fusses, Bewegungen im OSG seien schmerzbedingt nicht durchführbar.
Am 2
9.
Mai 2019 sei die termingerechte Vorstellung zur
Gipszirkularisierung
erfolgt. Es gehe recht gut, Schmerzen bestünden noch und es werde noch Anal
gesie benötigt. Die Biopsie wolle der Beschwerdeführer erst nach Abschluss des OSG machen. Die Schwel
lung sei deutlich
regredient
. Es erfolge das
Umgipsen
auf einen geschlossenen
Softcast
. Eine klinische Kontrolle und Gipsentfernung erfolge nach insgesamt sechs Wochen
post
Trauma, dann sei auch ein Termin zur Planung der Biopsie zu organisieren.
Am 2
1.
Juni 2019 erfolge die geplante Gipsentfernung nach insge
samt sechs Wochen
post
Trauma. Der Beschwerdeführer habe noch Schmerzen bei Belastung, gehe deshalb an Stöcken und nehme noch Dafalgan und
Irfen
ein. Es bestehe eine leichte Schwellung am rechten OSG. Die Planung der Biopsie erfolge in zwei Wochen.
Am 1
2.
Juli 2019 wu
rd
e
festgehalten, der Beschwerde
führer habe weiterhin starke Schmerzen über dem lateralen
Malleolus
, vor allem bei Belastung. Es habe weiter eine Ruhigstellung im
Malleo
Sprint sowie der Beginn der Physiotherapie zu erfolgen. Bezüglich der ossären Läsion wäre eine
Biopsieentnahme
zu empfehlen, der Beschwerdeführer wolle diese aktuell nicht machen. Die Risiken seien durch
Dr.
B._
ausführlich mit ihm besprochen
worden. Der Beschwerdeführer melde sich, wenn er eine
Biopsieentnahme
machen
wolle.
Gemäss Eintrag vom
9.
August 2019 sei der Beschwerdeführer sehr unzu
frieden und habe immer wieder ein stark geschwollenes rechtes Fussgelenk. Er habe aus Eigeninitiative den
Malleosprint
abgesetzt. Er berichte, dass die Schwel
lung beim Tragen der Schiene abnehme. Bezüglich der
Biopsieentnahme
sei der Beschwer
deführer nun einverstanden. Die Schiene soll
e
langsam ausgeschlichen werden, dies sei mit dem Beschwerdeführer
besprochen
worden.
Am 13. August 2019 wu
rd
e
festgehalten, am rechten Fuss bestünden eine leichte Schwellung und
Druckdolenz
über dem lateralen
Malleolus
sowie leichte Schmer
zen bei
Su
ppination
und Pronation. Das MRI
zeige einen vernarbten Bandapparat lateral und medial, keine sichtbaren Rupturen. Betreffend die
osteolytische
Läsion sei eine Biopsie für die nächste Woche zu planen.
3.
8
Dr. med.
C._
, Facharzt für Chirurgie, stellvertretender Chefarzt am
Spital Y._
, erstattete am 2. September 2019 (Urk. 8/16
/15)
seinen Operationsbericht
. Er trägt die Überschrift «Operationsbericht – Operation vom 22. August 2019 – ambu
lant». Die durchgeführte Operation habe eine Exzisionsbiopsie der ventralen, distalen Tibia rechts umfasst. Als Indikation wurde angegeben, es sei anlässlich einer OSG-Distorsion bei weiteren Abklärungen ein
Osteolyseherd
im Bereich der dis
talen ventralen Tibia aufgefallen. Im MRI habe der Verdacht auf eine maligne Läsion bestanden, «weshalb wir uns nun zur Exzisionsbiopsie entschliessen»
.
Zur Operation wurde unter anderem
F
olgendes festgehalten: Nach Platzieren der
Hoh
männer
und erster
Exzision auf Höhe der Kante zeige sich lateral davon der tat
sächliche
Osteolyseherd
, welcher nun ebenfalls exzidiert werde. Die Präparate gingen zur Histologie.
3.
9
Dem provisorischen Austrittsbericht vom 2
2.
August
2019
der Ärzte
des
Spitals Y._
(Urk. 8/16/7) über die Hospitalisation des Beschwerdeführers vom 22. bis 24. August 2019 lässt sich entnehmen, dass am
2
2.
August 2019
als Therapie
eine ventrale Exzisionsbiopsie der distalen Tibia rechts durchgeführt worden sei.
Post
operat
iv sei der Beschwerdeführer bei
liegender
Redondrainage
ungeplant
statio
när aufgenommen worden. Die Drainage habe am zweiten postoperativen Tag bei geringer Fördermenge gezogen werden können. Die Mobilisation bei erlaubter
Teilbelastung von 15 kg sei problemlos erfolgt. Der Beschwerdeführer habe am 24. August 2019 in die häusliche Umgebung entlassen werden können.
3.
10
Im Austrittsbericht vom 22. August 2019 (Urk. 8/4/8
= Urk. 8/21/8
) wurde fest
gehalten, e
s seien
lamelläre
Knochenanteile bestehend aus Kortikalis und
spon
giotischen
Knochenbälkchen mit
eingeblutetem
Fettmark
ohne signifikanten pathologischen Befund entnommen worden. Es sei keine Neoplasie nachweisbar
,
und es bestehe kein Anhalt für Malignität. Diffe
rentialdiagnostisch sei ein
Enchondrom
denkbar. Ein gut differenziertes
Chon
drosarkom
könne rein
histo
morphologisch
aber nicht ausgeschlossen werden. Eine Diagnosestellung könne nur in enger Korrelation mit dem radiologischen Befund erfolgen. Zur weiteren Untersuchung werde das Material ans Knochen
referenzzentrum des Universitäts
spitals
D._
verschickt.
3.
11
Gemäss Kurzbericht der Ärzte des
Spitals Y._
vom 27. August 2019 (Urk. 8/16/13
= Urk. 8/21/1
)
sei
der Beschwerdeführer an diesem Tag
ambulant behandelt wor
den
. Es sei eine notfallmässige Selbstzuweisung erfolgt mit starken Schmerzen am ventralen rechten OSG nach Exzisionsbiopsie vom 22. August 2019.
Im Bericht zum Röntgen OSG anterior-
posterior
/ lateral rechts vom 27. August 2019 (Urk. 8/16/21
= Urk. 8/21/13
) wurde festgehalten, verglichen zum MRI vom 12. August 2019 (vgl. Urk. 8/16/22) sei zwischenzeitlich eine
Exizisionsbiopsie
der ventralen distalen Tibia erfolgt, es zeige sich ein abgrenzbarer Substanzde
fekt.
3.
12
Im Bericht der
Ärzte der
Spital Y._
-
Notfallstation zur Computertomographie des rech
ten Unterschenkels inklusive OSG vom 13. September 2019 (Urk.
8/16/17
) wurde festgehalten, es sei zu einer Schmerzexazerbation bei Status nach Knochenbiopsie an der Tibia rechts am 22. August 2019 gekommen. Der Befund zeige einen zirka 23 x 16 x 30 mm messenden Knochendefekt der anterioren distalen Tibia nach Biopsie. Innerhalb des Defekts zeige sich eine 7 x 7 x 13 mm messende,
flüssig
keitsisodense
Kollektion mit randständiger Kontrastmittelanreicherung
.
Der Austrittsbericht v
om 16. September 2019 (Urk. 8/16
/10
= Urk. 8/16/3
-4
= Urk. 8/21/2
) dokumentiert die Hospitalisation des Beschwerdeführers vom 13. bis 16. September 201
9.
Eine Indikation zur weiteren Therapie lasse sich nicht stel
len. Der Beschwerdeführer sei zur analgetischen Einstellung stationär aufgenom
men worden.
3
.13
Prof. Dr. med.
E._
und PD Dr. med.
F._
, Fachärzte für Pathologie, Knochentumor-Referenzzentrum
des Universitätsspitals
D._
,
nann
ten in ihrem
Bericht vom 18. September 2019 (Urk. 8/16/9) als Diagnose einen hochdifferenzierten Knorpeltumor ohne eindeutige Malignitätszeichen, in erster Linie
Enchondroma
protuberans
. Die Gesamtkonstellation mit der auffallend langstreckigen Ausdehnung (axialer Durchmesser 9 mm, koronaler Durchmesser 29 mm) und der Kortikalis-Zentrierung sei ungewöhnlich, es ergäben sich aber keine Anhaltspunkte für Malignität. Differenzialdiagnostisch komme damit eigentlich nur ein intrakortikales Chondrom oder ein
Enchondrom
mit nur gerin
ger Markraumkomponente und exzentrischem Wachstum (
Enchondroma
protu
berans
) in Frage. Aufgrund der nachvollziehbaren Ma
r
kraumaffektion werde die letztgenannte Variante für wahrscheinlicher gehalten. Mit der en-bloc-Resektion sollte eine ausreichende Therapie erfolgt sein, sicherheitshalber sollte der Beschwerdeführer aber in klinischen Kontrollen verbleiben (S. 1 f.
).
3.14
Dr.
C._
berichtete am 25. September 2019 (Urk. 8/21/6) über die Sprechstunde vom 18. September 201
9.
Er führte aus, es handle sich nach telefonischer Rück
sprache mit
Prof.
E._
um ein gutartiges
Echondroma
pro
t
uberans
.
Am 1. Oktober 2019 (Urk. 8/21/4) berichtete er, er habe dem Beschwerdeführer anlässlich der letzten Kontrolle die Defektauffüllung mittels
Cerament
vorge
schlagen. Der Beschwerdeführer wolle nach wie vor zuwarten, dieser hoffe, ohne Operation durchzukommen
.
3.
15
Dr.
med.
G._
, Facharzt
für Orthopädische Chirurgie und
Traumatologie des Bewegungsapparates,
Zentrums H._
, berichtete am 29.
Oktober 2019 (
Urk.
8/16/2
/3
) über die Untersuchun
g des Beschwerdeführers vom 25.
Oktober
201
9.
Der radiologische Befund des OSG rechts anterior-
posterior
vom gleichen Tag zeige im Vergleich mit den Vorbefunden eine unveränderte viereckförmige Resektionszone an der distalen Tibia. Es zeige sich eine feine
Fissurlinie
querverlaufend von medial bis zur lateralen Kortikalis. An der media
len Kortikalis zeige sich ein leichter Versatz, fraglich dort leichtes
varusförmiges
Ein
sinken, insgesamt Verdacht auf Fraktur. Im Weichteilbereich zeige sich eine beginnende Kallusbildung (S. 2 oben). Dr.
G._
beurteilte klinisch und radiolo
gisch einen Verdacht auf eine Fraktur beziehungsweise Fissur der distalen Tibia nach der vorgenommenen En-bloc-Knochenresektion. Der Beschwerdeführer sei allerdings ohne Schienenversorgung (S. 2 unten).
3.
16
Dr. med. I._
, Facharzt für Radiologie und für Nuklearmedizin, beurteilte gemäss seinem Bericht zum CT Unterschenkel nativ rechts vom 1. November 2019 (Urk. 16/2/4) eine scharf berandete distale anteriore
Tibiakante
nach Exzision und eine zusätzliche Fissur und Kallusbildung der distalen Tibia nach Fraktur. Es finde sich eine leichte Fehlstellung
.
3.
17
Dr.
G._
berichtete am
7.
November 2019 (Urk.
8/16/2
/2
) über die Untersuch
ung des Beschwerdeführers vom 5. November
201
9.
Er beurteilte, der Verdacht auf eine von der Resektion ausgehende Insuffizienzfraktur werde im CT bestätigt. Die Kallusbildung habe bereits deutlich eingesetzt, es zeige sich keine wesentliche Dislokation (S. 1 unten
).
Am
5.
Dezember
2019 (
Urk.
8/1/4) berichtete Dr.
G._
über die Untersuchung des Beschwerdeführers vom
2.
Dezember 2019 und nannte als Hauptdiagnose eine Insuffizienzfraktur der distalen Tibia bei Status nach En-bloc-Resektion eines
Enchondroms
der Tibia rechts am 2
2.
August 2019 (S. 1 oben). Es zeige sich nun im Verlauf eine wesentliche Verbesserung und Kallusbildung, klinisch verbunden mit Besserung der Schmerzen (S. 2 Mitte).
4.
4.1
Zur Diagnose eines gutartigen Knochentumors werden verschiedene Untersu
chungen und Abklärungen durchgeführt. Dazu gehören unter anderem die Erhe
bung der Krankengeschichte, eine körperliche Untersuchung, ein Röntgen des betroffenen Knochenabschnittes in 2 Ebenen, eventuell weitere Untersuchungen wie Computertomographie, Magnetresonanztomographie, Angiographie oder Sonographie
und z
ur Sicherung der Diagnose eine Gewebeprobe (Biopsie).
Ein gutartiger Knochentumor, dessen Diagnose gesichert ist und der keine Symptome verursacht sowie die Stabilität des Knochens nicht gefährdet
,
muss nur behandelt werden, wenn Komplikationen entstehen
.
Ziele einer Therapie sind bei sympto
matischen Tumoren die Schmerzbeseitigung sowie die Erhaltung oder Wiederher
stellung eines funktionierenden, stabilen Knochens. In der Regel erfolgt die Behandlung durch eine Operation. Dabei wird der Tumor entfernt und der feh
lende
Knochen
wenn möglich durch eigenes Knochenmaterial oder sonst durch künstliche Implantate ersetzt
(
www.sprechzimmer.ch
– Knochentumor gutartig, Stand 4. Juli 2022).
Grundsätzlich werden zwei Arten von Biopsien unterschieden: Während bei einer Inzisionsbiopsie
nur ein Teil des verdächtigen Gewebes entnommen
wird, wird bei einer Exzisionsbiopsie
der gesamte verdächtige Bereich herausgeschnitten
(vgl.
www.gesundheitsinformation.de
– Was wird bei einer Gewebeentnahme [Biopsie]
gemacht?,
Stand 4. Juli 2022).
4.2
Der Beschwerdeführer führte
grundsätzlich
schlüssig und widerspruchsfrei aus, es sei ihm nach dem Zufallsfund mit Tumorverdacht auf einem MRI zur diagnos
tischen Abklärung eine kleine Probenentnahme empfohlen worden, was er zunächst abgelehnt habe (E. 2.2). Dass die Biopsie mithin gemäss der ärztlichen
Aufklärung in deren Vorfeld zur Diagnosesicherung und nicht etwa zur Therapie gedacht
gewesen sein dürfte
, deckt sich m
it der medizinischen Aktenlage, insbe
sondere mit dem Aufklärungsprotokoll vom 23. Mai 2019 (E. 3.
4
). Dort wurde angegeben, der Eing
riff diene einer Probeentnahme
zum Ausschluss der Maligni
tät. Entsprechend hielten die Ärzte des
Spitals Y._
auch im Bericht vom 24. Mai
2019 fest, der Tumor sei im Bereich der distalen Tibia zum Ausschluss eines Maligni
tätsaspektes zu
biopsieren
(E. 3.
5
). Für einen lediglich geringfügigen Eingriff spricht auch, dass die Operation im ambulanten Setting geplant wurde. Ungeplant – so hält es der provisorische Austrittsbericht vom 22. August 2019 ausdrücklich fest (E. 3.9) - musste der Beschwerdeführer dann jedoch postoperativ für zwei Tage stationär aufgenommen werden.
4.3
Es liegen somit
bereits gewichtige
Anhaltspunkte dafür vor, dass zunächst eine Inzisionsbiopsie geplant gewesen
sein dürfte
, dann jedoch intraoperativ der Ent
scheid zur Exzisionsbiopsie gefällt wurde.
Auf eine sol
che spontane Planände
rung deuten
sodann
nicht nur sein Titel («ambulant»), sondern insbesondere
gewisse Formulierungen im Operationsbericht vom 22. August 2019 (E. 3.8) hin
. So heisst es dort
, man habe sich «nun» zur Exzisionsbiopsie entschlossen. Nach erster Exzision auf Höhe der Kante zeige sich lateral davon der tatsächliche
Osteolyseherd
, welcher «nun ebenfalls» - und nicht etwa «planmässig» oder «wie vorgesehen» - exzidiert werde.
4.4
Exzidiert wurde unbestrittener Weise «en-bloc» der ganze Tumor in seiner doch stattlichen Grösse von
rund
9
x 6 x 29 mm (E. 3.3), wohl einschliesslich des umgebenden Gewebes von insgesamt rund 23 x 16 x 30 mm (E. 3.12). Bezeich
nender Weise wurde die en-bloc Resektion seitens
des Operateurs Dr.
C._
(E. 3.9) und
des Pathologen Prof.
E._
(E. 3.13)
als «Therapie» bezeichnet. Dies, nachdem die Schilderungen des Beschwerdeführers im Einklang mit den Akten eben gerade auf einen geplanten diagnostischen und nicht auf einen therapeuti
schen Eingriff hinweisen (vgl. E. 4.1-2). Es fällt denn auch auf, dass die unzwei
deutigen Begriffe «Exzisionsbiopsie» sowie «en-bloc Resektion» erst während beziehungsweise nach dem Eingriff in der ärztlichen Dokumentation auftauchen, während zuvor stets nur von einer Biopsie die Rede gewesen war.
4.5
Aus den Akten ergeben sich somit einige Anhaltspunkte f
ür die Darstellung des Beschwerdeführers, dass er
seitens der Ärzte des
Spitals Y._
am 22. August
2019 oder zuvor nicht über die geplante Vornahme einer en-bloc Resektion und somit nicht genügend über die Art des Eingriffs, dessen Folgen und Komplikationen infor
miert worden war. Anhaltspunkte, die gegen seine Darstellung sprechen, sind hingegen
bei vorliegender Aktenlage
derzeit kaum ersichtlich.
Mit Urteil des hiesigen Gerichts vom 27. Januar 2021 war es in das Ermessen des Beschwerdegegners gestellt worden, seinen neuen Entscheid auf ergänzend ein
geholte medizinische Berichte zu stützen, Auskunftspersonen zu befragen oder ein Gutachten zu veranlassen (Urk. 8/8 E. 4.6 in
fine
). Er hat sich dafür entschie
den, auf die Befragung von Auskunftspersonen in antizipierter Beweiswürdigung zu verzichten (E. 2.1).
Diese Entscheidung betreffend die Beweiserhebung
erweist sich mindestens
unter dem Gesichtspunkt
als richtig, dass ein Entscheid gestützt auf die eingeholten Akten nach dem erforderlichen Beweisgrad der Wahrschein
lichkeit möglich ist und seit der ursprünglichen
Gesuchseinreichung
vom Dezem
ber 2019 mittlerweile bereits zweieinhalb Jahre verstrichen sind, weshalb eine Befragung der involvierten Ärzte durch
den Beschwerdegegner oder
das Gericht und die damit erneut verbundene Verlängerung des Verfahrens die Wirksamkeit der Opferhilfe in Form von Langzeithilfe vereiteln würde (vgl. E. 1.5)
.
Mit dem erforderlichen Beweisgrad der
Wahrscheinlichkeit ist
somit
davon aus
zugehen, dass die Einwilligung des Beschwerdeführers in den Eingriff vom 22. August 2019 mangels genügender Aufklärung nicht gültig und beachtlich ist (E. 1.8).
4.6
Zwar würde eine hypothetische Einwilligung die Vornahme des Eingriffs als sol
chen dennoch rechtfertigen, der Beschwerdeführer hat jedoch glaubhaft dargetan, dass er bei gehöriger Aufklärung die Einwilligung zur Vornahme des Eingriffs verweigert hätte (vgl. E. 1.9), weil er schnell wieder arbeitsfähig habe sein wollen, der Eingriff nicht dringlich und er skeptisch gegenüber einem zusätzlichen Ein
griff gewesen sei (E. 2.2). Diese Skepsis
gegenüber
operativen
Eingriffen
ergibt sich ohne Weiteres aus der
Spital Y._
-Verlaufsdokumentation, wonach der Beschwer
deführer am 12. Juli 2019 ang
ab, er wolle die – unterstellt sogar «nur» diagnos
tische – Biopsie aktuell nicht machen (E. 3.
7
). Auch bezüglich einer Defektauf
füllung mittels
Cerament
zeigte er sich postoperativ skeptisch, er wolle lieber noch zuwarten in der Hoffnung, ohne Operation durchzukommen (E. 3.14).
Es erscheint denn auch als nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer die Biop
sie
an sich
erst nach Abschluss des Heilungsprozesses betreffend das OSG
durch
führen lassen
wollte, wie er dies Ende Mai 2019 auch g
egenüber den Ärzten des
Spitals Y._
angege
b
en hatte
(E. 3.
7
). Diese Heilung scheint im Zeitpunkt des Eingriffs entgegen dem Beschwerdegegner (E. 2.1) noch nicht eingetreten zu sein, nachdem am 9. August 2019 der Beschwerdeführer noch immer über ein stark geschwolle
nes rechtes Fussgelenk klagte und erst ein langsames Ausschleichen der Schiene ins Auge gefasst wurde (E. 3.
7
).
4.7
Unter den massgebenden konkreten Umständen ist daher nach heutigem Akten
stand nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei hinreichender Auf
klärung in den Eingriff vom 22. August 2019 eingewilligt hätte. Damit entfällt der Rechtfertigungsgrund der hypothetischen Einwilligung (E. 1.9)
.
Nach dem Gesagten
ist
mit dem
zum jetzigen Verfahrenszeitpunkt
erforderlichen Beweisgrad
der Wahrscheinlichkeit vom Vorliegen
eine
r
Straftat in Form einer Körp
erverletzung
auszugehen
(E. 1.7-9), weshalb die Opfereigenschaft
des Beschwer
de
führers
zu bejahen ist.
4.8
Zwischen einer die Opfereigenschaft einer geschädigten Person begründenden Straftat und deren Beeinträchtigung der körperlichen, psychischen oder sexuellen Integrität muss ein kausaler Zusammenhang bestehen (
Zehntner, a.a.O., N. 40 zu Art. 1 OHG, mit Verweis auf BGE 129 II 312). Auch die Intensität der Überprüfung des Vorliegens des Kausalzusammenhangs differiert in Relation zur Dringlichkeit der zu erbringenden Leistung. Steht eine Leistung im Bereich der längerfristigen Hilfe zur Diskussion, rechtfertigt sich
im Vergleich zur Soforthilfe
grundsätzlich eine intensivere Abklärung des natürlichen Kausalzusammenhangs, wobei ihre Intensität von der absehbaren Dauer und den mit ihr im Zusammenhang stehen
den Kosten abhängig zu machen ist (Zehntner, a.a.O., N. 9 zu Art. 14 OHG).
Dr.
G._
führte in seinem Bericht vom 7. November 2019 die Insuffizienzfraktur der distalen Tibia auf die Resektion zurück (E. 3.17). Dies wird vom Beschwerde
gegner nicht substantiiert bestritten, anderslautende medizinische Einschätzun
gen liegen nicht vor. Die Kausalität ist demnach derzeit wahrscheinlich, weitere zeitraubende medizinische Abklärungen sind im vorliegenden Verfahren nicht angezeigt, nachdem die Haftungsfrage derzeit zwischen dem Beschwerdeführer und dem
Spital Y._
beziehungsweise dessen Haftpflichtversicherung geklärt wird.
4.9
Dies führt zur
grundsätzlichen
Gutheissung des Antrags auf längerfristige juris
tische Hilfe.
Diese beschlägt einerseits die anwaltlichen Bemühungen zur Durch
setzung der Ansprüche im
Haft
pf
licht- beziehungsweise
Staatshaftungsverfahren
gegenüber dem Spital Y._
als auch diejenigen gegenüber den Sozialversicherern (vgl. Zehntner, a.a.O., N. 34 zu Art. 14 OHG)
,
wobei der genaue Umfang
diesbe
züglich
durch den Beschwerdegegner festzulegen sein wird.
Hierbei ist anzumer
ken, dass
dem Beschwerdeführer im
invalidenversicherungsrechtliche
n
Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt wurde
(vgl.
Urk.
8/23/1)
, weshalb, bei Geltendmachung je
dweder
diesbezüglicher
Aufwendungen, die Opfe
r
hilfe
stelle abzuklären hätte, ob di
e
per
sönlichen
V
erhäl
tnisse des Opfers eine Über
nahme der Anwaltskosten rechtfertigen würden (vgl.
Gomm
, a.a.O.,
N.
22 zu
Art.
4 OHG).
4.10
Ein konkreter Entscheid darüber, Anwaltskosten in welcher Höhe für die jeweils angestrengten Verfahren zu vergü
ten, ist derzeit
nicht möglich. Detaillierte Auf
stellungen darüber, in welchem Verfahren der Rechtsvertreter des Beschwerde
führers welche Aufwendungen getätigt hat, und weshalb diese
notwendig und angemessen waren (vgl. Zehntner, a.a.O., N. 5 zu Art. 14 OHG)
, liegen ebenso wenig
vor
wie betragsmässig einigermassen spezifizierte Angaben dazu, mit wel
chen weiteren Aufwendungen in absehbarer Zeit zu rechnen ist
. Auch hat der Beschwerdeführer
bislang
nicht belegt, dass er bei der zuständigen Haftpflicht
versicherung
erfolglos
eine Akontozahlung für die Anwaltskosten beantragt hätte (E. 2.4). Betreffend das Unfallversicherungsverfahren ist nicht einmal der aktuelle Verfahrensstand bekannt.
Zur genauen Festlegung der Höhe der Kostenvergütungen beziehungsweise zur Leistung von angemessenen Akontozahlungen (vgl. E. 2.4) wird die Sache daher an den Beschwerdegegner zurückzuweisen sein.
4.1
1
Ebenfalls über Art. 14
Abs.
1 und Art. 16 OHG zu entschädigen sind die im Opferhilfeverfahren entstehenden Rechtsvertretungskosten (vgl. Zehntner, a.a.O., N. 3 zu Art. 30 OHG)
.
Mit Verfügung vom 10. Juni 2021 (Urk. 8/18) hatte der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer für die anwaltliche Vertretung im Opferhilfeverfahren
im Sinne einer Soforthilfe
eine auf 10 Stunden limitierte subsidiäre Kostengutsprache erteilt.
Der Beschwerdeführer
beantragt demgegenüber juristische Hilfe im Opferhilfe
verfahren ohne
Stundenlimite
(Urk. 1 S. 2) und kritisiert die Limitierung auf 10
Stunden als völlig realitätsfern und willkürlich (Urk. 1 S. 4). Im Schreiben vom 14. Juni 2021 an den Beschwerdegegner (Urk. 19) machte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers geltend, es seien bereits rund 14 Stunden aufgelaufen (Urk. 19 Ziff. 1 lit. b), ohne dies allerdings näher zu begründen.
4.1
2
Limitierte Kostengutsprachen sind
im Bereich der Soforthilfe
üblich und sinnvoll. Sie haben den Zweck, dass die zuständige kantonale Stelle die Leistungsvoraus
setzungen zeitnah überprüfen kann (Fachtechnische Empfehlung der SVK-OHG zur Vereinheitlichung und Konkretisierung der Praxis bezüglich Übernahme von Kosten für juristische Hilfe Dritter 2019, Ziff. 5.2
; Zehntner, a.a.O., N. 3 zu Art. 5 OHG
; vgl. auch E. 2.4
).
Vorliegend steht an sich keine Soforthilfe mehr, sondern längerfristige Hilfe zur Debatte
. Dennoch
sind
auch hier A
kontozahlungen
legitim
und sinnvoll. Dem Antrag des Beschwerdeführers auf eine - angesichts der Voraussetzung der Not
wendigkeit der zu vergütenden Leistungen systemfremde - unlimitierte Kosten
gutsprache ist nicht stattzugeben (vgl. auch vorstehend E. 2.4).
Nachdem der Beschwerdeführer seine Forderung nach einer Ausdehnung der Kostengutsprache nicht näher begründete (E. 4.10),
ist derzeit
auch hier
nicht beur
teilbar, wie viele gerechtfertigte Stunden der Rechtsvertreter des Beschwerde
füh
rers bislang aufgewendet hat
, und ob entsprechend mittlerweile eine weitere Akontozahlung zu leisten ist.
Auch
dies wird
durch den Beschwerdegegner fest
zulegen sein.
4.13
Es bleibt damit bei der Feststellung, dass der Beschwerdeführer
mit dem Beweis
grad der Wahrscheinlichkeit die Opfereigenschaft erfüllt und somit
grundsätzlich
Anspruch auf
Kostenbeiträge für
längerfristige
juristische Hilfe
Dritter
hat, welche
grundsätz
lich
nicht nur die Vertretung im Staatshaftungsverfahren und in den Sozialver
sicherungsverfahren, sondern auch diejenige
im Opferhilfeverfahren um
fasst.
Zur genauen Festlegung der Höhe der Kostenvergütungen beziehungsweise zur Leistung von angemessenen Akontozahlungen ist die Sache an den Beschwerde
gegner zurückzuweisen.
5.
5.1
Nach
§
34
Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Partei
kosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemes
sen (
§
34
Abs.
3 GSVGer).
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb
der
vertretene Beschwer
deführer Anspruch auf eine Prozessent
schädigung hat.
5.2
Mit Verfügung vom 1
4.
Februar 2022 (
Urk.
11) wurde der Rechtsvertreter auf die Möglichkeit der Einreichung einer Honorarnote hingewiesen, wovon dieser nicht Gebrauch gemacht hat. Androhungsgemäss ist d
ie Prozessentschädigung
daher nach Ermessen festzusetzen, wobei sich eine Entschädigung von
Fr.
2‘000.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen)
als angemessen erweist
.
5.3
Bei diesem Verfahrensausgang erweist sich das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (Urk. 1 S. 1) als gegen
standslos.