# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9efb9023-9549-4eb1-a94a-52975d9d8b62
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2008
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
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A./ Am 24. Juli 2007 reichte E. bei der Regierung des Kantons St. Gallen eine
Rechtsverweigerungsbeschwerde betreffend unentgeltliche Rechtspflege ein. Da sich
die Beschwerde gegen das Sicherheits- und Justizdepartement (bis 31. Dezember
2007 Justiz- und Polizeidepartement) richtete, wurde sie dem Gesundheitsdepartement
als ordentlichem Stellvertreter überwiesen. In seiner Stellungnahme vom 31. Juli 2007
teilte das Sicherheits- und Justizdepartement mit, bei ihm sei kein Verfahren hängig,
insbesondere sei kein Wiederaufnahmeverfahren bekannt; jedenfalls sei kein Gesuch
um Bewilligung einer amtlichen Verteidigung für ein solches Verfahren übermittelt
worden.
Die Regierung entschied in der Angelegenheit am 6. November 2007, indem die
Rechtsverweigerungsbeschwerde vom 24. Juli 2007 abgewiesen wurde (Ziff. 1). E.
wurde eine Gebühr von Fr. 1'500.-- auferlegt, welche mit dem in gleicher Höhe
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet wurde (Ziff. 2).
B./ Mit Eingabe vom 3. Dezember 2007 erhob E. Beschwerde beim
Verwaltungsgericht. In der Beschwerdeergänzung vom 11. Januar 2008 beantragte er
die Aufhebung des angefochtenen Entscheids (Ziff. 1) und den Ausstand des
Sicherheits- und Justizdepartements sowie der Regierungsrätin X (Ziff. 2). Die vor
instanzlichen Akten seien komplett beizuziehen (Ziff. 3). Dem mittellosen
Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und für das
beabsichtigte Revisionsverfahren sei der Kanton St. Gallen zu verpflichten, ihm einen
unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bewilligen (Ziff. 4).
In der Vernehmlassung vom 28. Januar 2008 beantragt die Regierung, die Beschwerde
sei abzuweisen, soweit darauf gemäss Art. 89 Abs. 2 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1, abgekürzt VRP) einzutreten sei.
Mit Schreiben vom 5. Februar 2008 hat das Verwaltungsgericht die Regierung
eingeladen, zur Frage, ob Art. 89 Abs. 2 VRP noch verfassungskonform sei, eine
weitere Vernehmlassung einzureichen. Am 29. Februar 2008 teilte die Regierung mit,
dass auf eine Vernehmlassung zu dieser Frage verzichtet werde.

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
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1. Gemäss Art. 89 Abs. 2 VRP ist die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts gegen
regierungsrätliche Entscheide über Rechtsverweigerungsbeschwerden
ausgeschlossen. Das Verwaltungsgericht sollte nach dem Willen des Gesetzgebers
nicht als Aufsichtsbehörde der Regierung tätig sein. Zugelassen wurden bisher
lediglich Beschwerden gegen Kostensprüche von Rechtsverweigerungsentscheiden
sowie gegen Nichteintretensentscheide (Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im
Kanton St. Gallen, St. Gallen 2003, Rz. 1214 mit weiteren Hinweisen). Es stellt sich die
Frage, ob dieser gesetzliche Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung von
regierungsrätlichen Entscheiden über Rechtsverweigerungsbeschwerden vor dem
Hintergrund der eidgenössischen Justizreform weiterhin Bestand haben kann.
1.1. Am 1. Januar 2007 ist Art. 29a der Bundesverfassung (SR 101, abgekürzt BV) in
Kraft getreten (AS 2006 S. 1059 und S. 1243). Danach hat jede Person bei
Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf deren Beurteilung durch eine richterliche Behörde;
Bund und Kantone können indessen die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen
durch Gesetz ausschliessen. Art. 77 der st. gallischen Kantonsverfassung (sGS 111.1,
abgekürzt KV) wiederholt diese Rechtsweggarantie, ohne jedoch in der Tragweite über
den Anspruch von Art. 29a BV hinauszugehen. Der Schutzbereich dieses
Verfahrensgrundrechts erstreckt sich auf sämtliche Streitigkeiten über Rechte und
Pflichten von natürlichen oder juristischen Personen. Die in Frage stehenden Rechte
und Pflichten können sich dabei aus internationalen Menschenrechtsverbürgungen,
dem Verfassungs-, Gesetzes- und Verordnungsrecht oder einem privat- oder
öffentlich-rechtlichen Vertrag ergeben (E. Tophinke, Bedeutung der Rechtsweggarantie
für die Anpassung der kantonalen Gesetzgebung, in: ZBl 2006, S. 88 110, S. 92).
Die Rechtsweggarantie wird massgeblich durch Art. 86 Abs. 2 und 3
Bundesgerichtsgesetz (SR 173.110, abgekürzt BGG) konkretisiert. Nach Art. 86 Abs. 2
BGG setzen die Kantone in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich obere
Gerichte als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts ein. Das gilt nach Art. 114
BGG auch dort, wo nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zulässig ist. Auf die
Einsetzung einer gerichtlichen Vorinstanz kann auf kantonaler Ebene gemäss Art. 29a
Abs. 2 BV i.V.m. Art. 86 Abs. 3 BGG nur dann verzichtet werden, wenn die Streitsache
einen vorwiegend politischen Charakter aufweist. Weitere Ausnahmen sind vom BGG
bei der abstrakten Normenkontrolle (Art. 87 Abs. 1 BGG) sowie bei Akten von
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Parlamenten und Regierungen im Bereich der politischen Rechte (Art. 88 Abs. 2 BGG)
vorgesehen. Beim Begriff "Entscheide mit politischem Charakter" handelt es sich um
einen unbestimmten Rechtsbegriff. Gemäss bisherigem Stand der Lehre sind im
kantonalen Bereich Ausnahmen vom gerichtlichen Rechtsschutz bei Begnadigungen
(ausgenommen die Einhaltung der Verfahrensrechte), Richtplänen (soweit sie
Entscheidcharakter haben) und gewichtigen Entscheidungen im Bereich der inneren
Sicherheit möglich (E. Tophinke, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz,
Basel 2008, N 20 ff. zu Art. 86 BGG; W. Kälin, Die Bedeutung der Rechtsweggarantie
für die kantonale Verwaltungsjustiz, in: ZBl 1999, S. 49 63, S. 58 ff.). Eine Entscheidung
kann aber nicht bereits deshalb als politisch bezeichnet werden, weil in der Sache kein
Rechtsanspruch besteht, der Verwaltungsbehörde ein Ermessen zusteht oder ein
technisches Fachwissen erforderlich ist. Diesen Spielräumen der Verwaltungsbehörden
ist durch eine entsprechende Anpassung der vom Gericht angewendeten
Überprüfungsmassstäbe (z.B. Einschränkung der Prüfungsdichte, Beschränkung der
Prüfung auf Ermessensüberschreitung und -missbrauch, Beschränkung der Prüfung
auf Verfahrensgrundrechte) Rechnung zu tragen (Kälin, a.a.O, S. 61 f.). Letztlich aber
sind die zulässigen Ausnahmen von Art. 86 Abs. 2 BGG durch das Bundesgericht zu
konkretisieren.
Der Bundesgesetzgeber hat den Kantonen in Art. 130 Abs. 3 BGG eine
Anpassungsfrist von zwei Jahren ab Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes am
1. Januar 2007 (AS 2006 S. 1243) zugestanden, um den Rechtsschutz nach Art. 29a
BV i.V.m. Art. 86 Abs. 2 und 3 BGG zu gewährleisten. Kantonale Vorschriften, die eine
gerichtliche Überprüfung ausschliessen, sind bis zum Ablauf der Übergangsfrist als
gesetzliche Ausnahmen von der Rechtsweggarantie zu qualifizieren. Dies folgt bereits
aus dem Gesetzestext von Art. 130 Abs. 3 BGG wie auch aus den entsprechenden
Materialien (vgl. BBl 2006 S. 3075 f. und S. 3078). Das Bundesgericht hat sich dieser
auch in der Literatur überwiegend vertretenen Meinung angeschlossen (BGE
2C_64/2007 vom 29. März 2007 E. 3.2 mit Hinweisen auf die Literatur; zuletzt
Tophinke, a.a.O., N 27 zu Art. 87 BGG). Vor Ablauf der Übergangsfrist vermag Art. 29a
BV in Verbindung mit Art. 86 Abs. 2 und 3 BGG deshalb keine vom kantonalen
Prozessrecht nicht vorgesehene gerichtliche Zuständigkeit zu begründen. Ob nach
Ablauf der Übergangsfrist die Bestimmungen von Art. 86 Abs. 2 und 3 BGG unmittelbar
anwendbar werden, ist in der Lehre umstritten (bejahend: D. Brühl-Moser, in: Basler
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Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N 31 ff. zu Art. 130 BGG;
ablehnend: Th. Pfisterer, Der kantonale Gesetzgeber vor der Reform der
Bundesrechtspflege, in: Ehrenzeller/Schweizer (Hrsg.), Die Reorganisation der
Bundesrechtspflege, St. Gallen 2006, S. 257 349, S. 330 f.). Es ist jedoch davon
auszugehen, dass das Bundesgericht seine Praxis zu Art. 98a Organisationsgesetz
(BS 3 531 mit seither ergangenen Änderungen) übernehmen und bei einer fehlenden
kantonalen Zuständigkeitsregelung den Beschwerdeführer an die am ehesten
zuständige kantonale Gerichtsinstanz verweisen wird (vgl. BGE 123 II 236 E. 7).
1.2. Der eidgenössische sowie der kantonale Verfassungsgeber haben sich mit Art. 29a
BV und Art. 77 Abs. 1 KV deutlich für einen Ausbau der gerichtlichen Kontrolle über die
Verwaltungstätigkeit ausgesprochen. Der Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung
von regierungsrätlichen Entscheidungen über eine Rechtsverweigerungsbeschwerde
ist entsprechend den Vorgaben von Art. 29a BV i.V.m. Art. 86 Abs. 3 BGG nur dann als
zulässig zu betrachten, wenn der Entscheid einen überwiegend politischen Charakter
aufweist. Ob ein solcher Entscheid vorliegt, muss im jeweiligen Einzelfall beurteilt
werden. Art. 89 Abs. 2 VRP erweist sich damit in bezug auf regierungsrätliche
Entscheidungen, die nicht überwiegend politischer Natur sind, als verfassungs- und
bundesrechtswidrig. Gleiches gilt in bezug auf die in Art. 89 Abs. 2 VRP nicht
vorgesehene Beschwerde gegen eine formelle oder materielle Rechtsverweigerung
durch die Regierung selbst. Auch hier liegt eine Rechtsstreitigkeit vor, die in den
Anwendungsbereich der Rechtsweggarantie fällt. Die materielle oder formelle
Rechtsverweigerung stellen eine Verletzung elementarer Verfahrensgarantien dar,
deren Charakter nicht von vornherein als überwiegend politisch beschrieben werden
kann. Sofern gegen eine Verfügung oder einen Entscheid der Regierung nach Art. 59
VRP eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig ist, muss entsprechend den
Vorgaben der Rechtsweggarantie auch die Verweigerung oder Verzögerung einer
solchen Verfügung oder Entscheidung gerichtlich überprüft werden können.
1.3. Im vorliegenden Fall hatte die Regierung über eine
Rechtsverweigerungsbeschwerde betreffend unentgeltliche Rechtspflege zu
entscheiden. Der Entscheid über den vom Beschwerdeführer geltend gemachten
Anspruch hat keine politischen Implikationen, die eine Verweigerung des
verfassungsmässigen Rechts auf eine gerichtliche Überprüfung der Streitsache
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rechtfertigen würden. Da die Übergangsfrist für die Kantone jedoch erst am 1. Januar
2009 abläuft, hat Art. 89 Abs. 2 VRP bis zu diesem Zeitpunkt als zulässige kantonale
Ausnahme von der Rechtsweggarantie zu gelten. Aus der Rechtsweggarantie folgt
damit (noch) kein Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung regierungsrätlicher
Entscheide über Rechtsverweigerungsbeschwerden ohne politischen Charakter. Auf
die Beschwerde ist damit, soweit der Beschwerdeführer die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids sowie die Gewährung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands für ein beabsichtigtes Revisionsverfahren beantragt, nicht einzutreten.
Zu prüfen bleiben im folgenden das Ausstandsbegehren gegen das Sicherheits- und
Justizdepartement sowie gegen Regierungsrätin X. Ausserdem ist auf die Beschwerde
insofern einzutreten, als sie gegen den Kostenspruch im angefochtenen Entscheid
gerichtet ist.
2. Weder das Sicherheits- und Justizdepartement noch Regierungsrätin X wirken am
Urteil des Verwaltungsgerichts mit. Die Vernehmlassung im Beschwerdeverfahren
wurde durch das Gesundheitsdepartement als Stellvertreter des Sicherheits- und
Justizdepartements eingereicht. Ausstandsgründe im Sinne von Art. 7 VRP sind weder
ersichtlich noch dargetan, so dass die Beschwerde in dieser Hinsicht abzuweisen ist.
3. Der Beschwerdeführer setzt sich in seiner Beschwerdebegründung nicht mit der
Kostenauflage im angefochtenen Entscheid auseinander. Der guten Ordnung halber ist
der Kostenspruch trotzdem zu prüfen. Gemäss Art. 92 VRP finden auf die
Rechtsverweigerungsbeschwerde die Vorschriften über den Rekurs sachgemässe
Anwendung. Gemäss Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten
zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Diese
Bestimmung findet auch bei Entscheiden über Rechtsverweigerungsbeschwerden
Anwendung (R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem
Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004, S. 49). Nachdem der
Beschwerdeführer mit seinen Begehren vor der Regierung nicht durchgedrungen ist, ist
die Auferlegung von amtlichen Kosten nicht zu beanstanden. Ebenfalls nicht zu
beanstanden ist die Bemessung der Gebühr, die sich als tarifkonform erweist
(Ziff. 10.01 des Gebührentarifs für die Staats- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5).
Auch in bezug auf den Kostenspruch ist die Beschwerde deshalb abzuweisen.
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4. Zusammenfassend steht somit fest, dass die Beschwerde als unbegründet
abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. Auf die Erhebung von amtlichen Kosten
für das Beschwerdeverfahren ist gestützt auf Art. 97 VRP zu verzichten. Mithin ist das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, soweit es sich auf das Verfahren vor dem
Verwaltungsgericht bezieht, gegenstandslos.
Ausseramtliche Entschädigungen sind nicht zuzusprechen (Art. 98bis in Verbindung mit
Art. 98 Abs. 1 VRP).
Demnach hat das Verwaltungsgericht