# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 09474001-0c53-4be1-9015-51c16fa5e459
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1970, ist
deutscher
Staatsangehöriger
(
Urk. 15/3/3,
U
rk.
15/11)
und wohnt in D
eutschland grenznah zur Schweiz. Er
verfügt
seit
dem 23. Juli 2014
über die
Grenzgänger
bewilligung
G EU/EFTA
(
Urk. 15/3/3
)
und ist
in der Schweiz
(Kanton Zürich)
teilzeitlich als Mitarbeiter bei der
Y._
AG angestellt
;
zusätzlich
übt
er eine selbständige Tätigkeit
in einer Naturheilpraxis
in Deutschland aus (Urk. 3/1, Urk. 3/3 S. 1
,
Urk. 15/6/1,
Urk. 15/10/1
, Urk. 15/10/3b S. 3
).
Mit Verfügung vom 17. September 2014
nahm
die Gesund
heitsdirektion des Kantons Zürich
Vormerk
von der Ausübung des Optionsrechts durch
X._
, womit er sich dem deutschen Krankenversicherungs
system unterstellte, und stellte auf dessen Gesuch um Befreiung von der Krankenversicherungspflicht hin fest, dass er gestützt au
f Art. 2 Abs.
6 der
Ver
ordnung über die Krankenversicherung (KVV)
ab dem 23. Juli 2014 von der Krankenversicherungspflicht ausgenommen sei (Urk. 15/1).
1.2
Am 4. Juni 2018 sandte die Eidgenössische Ausgleichskasse (EAK)
X._
die Bescheinigung A1 («Bescheinigung über die Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit, die auf den/die In
h
aber/in anzuwenden sind») zu (Urk. 15/10/3b) und erklärte, dass er für das gesamte Einkommen ab dem 8. Juni 2015 den schweizerischen Sozialversicherungen unterstehe (U
rk.
15/10/3a).
Am 7. März 2019 bestätigte das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) dem GKV-(Gesetzlichen Krankenversicherung-)
Spitzenverband, Deutsche Verbin
dungsstelle Krankenversicherung Ausland
(DVKA
;
nachfolgend: GKV-Spitzenverband)
so
dann
, dass es in Bezug auf
X._
ausnahmsweise damit ein
ver
standen sei, dass dieser vom 8. Juni 2015 bis Ende 2018 Beiträge zum schweizerischen Sozialversicherungssystem für die in der Schweiz ausgeübte Tätigkeit und zum deutschen Sozialversicherungssystem für die in Deutschland ausgeübte Tätigkeit bezahl
e
(U
rk.
3/1).
Mit Schreiben vom 19. März 2019
teilte
der GKV-Spitzenverband
X._
mit, dass die
se
von ihm beantragte Ausnahmevereinbarung gemäss Art. 16 Abs. 1 der
Verordnungen (EG) Nr.
883/2004 des Europäischen P
arlaments und des Rates vom 29.
April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (
VO
[EG]
883/2004)
zustande gekommen sei
und dass diese Ausnahmevereinbarung für alle Bereiche der sozialen Sicherheit gelte. Für die Zeit ab dem 1. Januar 2019 seien insgesamt die schweizerischen Rechtsvorschriften anzuwenden gemäss Art. 13 Abs. 3 VO (EG) 883/
20
04
(Urk. 15/3/4).
1.3
Mit E-Mail vom 3. Juli 2020 erkundigte sich ein Mitarbeiter der
Sympany
Krankenkasse
(
Vivao
Sympany
AG)
bei der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich
, ob sich
X._
nach
dem
Bundesgesetz über die Kranken
versicherung (KVG)
bei ihr
, der
Sympany
,
versichern könne,
dieser
wolle gerne das Optionsrecht ausüben; derzeit sei er bei der (deutschen)
HanseMerkur
V
er
sicherung AG (Urk. 15/3
/
1-2)
versichert (Urk. 15/4). Mit Verfügung vom 4. September 2020
wies die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich das Gesuch von
X._
um Wiedererwägung der mit Verfügung vom 17. September 2014 (Urk. 15/1) erfolgten Befreiung von der Kranken
versicherungspflicht in der Schweiz ab (Urk. 15/8).
Dagegen erhob
X._
am
17.
September 2020 Einsprache (Urk. 15/9
, Urk. 15/10/4
)
.
Am
15. Dezember 2020
teilte die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich
X._
mit, dass sie vom kantonalen Migrationsamt die Mitteilung er
halten habe, dass er ab dem 23.
Juli 2014 als Grenzgänger der Schweiz erwerbstätig sei. Infolgedessen unterstehe er gemäss den anwendbaren europäischen Rechts
vorschriften grundsätzlich dem schweizerischen
Krankenversicherungs
ob
ligatorium
. Da er in Deutschland wohne, könne er innert drei Monaten ab Arbeitsantritt das sogenannte Optionsrecht ausüben beziehungsweise sich von der Schweizerischen Krankenversicherungspflicht befreien lassen (Urk.
3/3
).
Am 22. Dezember 2020 bestätigte die
Sympany
X._
seine Aufnahme als Versicherten für die Krankenpflegeversicherung nach KVG «
euroline
» mit einer Franchise von Fr. 300.-- ohne Unfalldeckung mit Beginn ab dem 1. Januar 2021 (Urk. 8/1).
Mit
Einspracheentscheid
vom 30. Juli 2021 wies die
Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich
die Einsprache von
X._
mit der Feststellung ab, dass sich
dieser
nicht in der Schweiz gemäss
KVG
grundversichern könne und weiterhin von der Versicherungspflicht in d
er Schweiz befreit bleibe (Urk.
2 S. 3).
2.
Hiergegen erhob
X._
mit Eingabe vom 10. September 2021
(Urk. 1), handschriftlich unterzeichnet in der Eingabe vom 2
8.
September 2021 (Urk. 7/1-2), unter Beilage verschiedener Dokumente (Urk. 3/1-5, Urk. 8/1-7)
Beschwerde und beantragte
sinngemäss
, es sei
en
der
Einspracheentscheid
vom 30. Juli 2021 und die Befreiung von der Versicherungspflicht in der Schweiz auf
zuheben sowie es sei
seine
seit 2021 bestehende
gesetzliche K
ranken
pflege
ver
sicherung
bei der
«
Sympany
»
(
Vivao
Sympany
AG)
bestehen zu lassen (Urk. 7/1).
Am 15. September 2021 (Urk. 4) reichte die
Beschwerdegegnerin
die E-Mail des
Beschwerdeführer
s vom 27. August 2021 mit Antwort derselben vom
10. September 2021 zur Kenntnisnahme gemäss Art. 29. Abs. 3 des
Bundes
gesetz
es
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
ein (Urk. 5). Mit Eingabe vom 29. September 2021 (Urk. 10) gab der
Beschwerde
führer
ein handschriftlich unterzeichnetes Doppel seiner Einsprache vom 17. September 2020 zu den Akten (Urk. 11). Mit Beschwerdeantwort
vom
8. November 2021 schloss die
Beschwerdegegnerin
auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 14
S. 2
).
Der
Beschwerdeführer
hielt in
der Replik
vom 3. Dezember 2021
sinngemäss an seinen Anträgen fest (Urk. 19). Die
Beschwerdegegnerin
schloss in der Duplik vom 27. Januar 2022
im Hauptantrag
wiederum
auf Abweisung der Beschwerde
, eventualiter sei die Beschwerde inso
weit gutzuheissen als festzustellen sei, dass dem Beschwerdeführer ein erneutes Optionsrecht zustehe und er seit
1.
Juli 2015 der schweizerischen Versicherungs
pflicht unterstehe
(Urk. 22
S. 2, S. 4
)
, was dem
Beschwerdeführer
am 28. Januar 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 23).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der in
Deutschland
wohnhafte Beschwerdeführer ist deutscher Sta
atsangehöriger und
ist
als
Grenzgänger
in der Schweiz
erwerbstätig
.
Daher kommt
das
Ab
kommen vom 21.
Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (
Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR
0.142.112.681)
sowie basierend darauf die Verordnung
en (EG) Nr.
883/2004 des Europäischen P
arlaments und des Rates vom 29.
April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen S
icherheit (VO [EG]
883/2004; SR
0.831.109.268.1)
und Nr. 987/2009 vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durch
führung der Verordnung (EG) Nr.
883/2004 über die Koordinierung der Syst
eme der sozialen Sicherheit (
VO [EG] 987/2009;
SR
0.831.109.268.11)
zur Anwendung (vgl. Art.
8 und
15
des FZA in Verbindung mit Art.
1 Abs. 1 und Abschnitt A Ziffer 1 des Anhangs
II des FZA
; BGE 147 V 387 E. 3.1-2
).
Der sachliche Geltungsbereich der
Verordnung
(EG)
Nr.
883/2004 erstreckt sich laut Art. 3 Abs. 1
lit
. a unter anderem auf Leistungen bei Krankheit.
1.2
Nach
der allgemeinen Regelung in
Art. 11 Abs.
3
lit
.
a
VO (EG)
883/2004 unter
liegt eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbständi
ge Erwerbstätigkeit ausübt,
vorbehaltlich Art. 12–16 VO (EG) 883/2004
,
den
Rechts
vorschriften
dieses Mitgliedstaates
.
Übt eine Person
gewöhnlich in verschiedenen Mitgliedstaaten eine Beschäftigung und eine selbständige Erwerbstätigkeit aus, unterliegt sie
gemäss
Art. 13 Abs. 3 VO (EG) 883/2004 den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie eine
Beschäftigung ausübt
.
Die besonderen Bestimmungen zur Anwendung der Rechtsvorschriften bestimmter Mi
tgliedstaaten sind in Anhang
XI der Verordnung aufgeführt (Art.
83 VO
[
EG
]
883/2004
).
Unter Ziff. 3 (Schweiz) im Anhang XI werden die
Versicherungspflicht in der schweizerischen Krankenversicherung und mögliche Befreiungen
geregelt
. Ziff. 3
lit
. b Anhang XI (Schweiz)
zur
Verordnung Nr. 883/2004 bestimmt
gleichlautend
wie
Abschnitt A Nr. 1
lit
. i Ziff. 3b An
hang II FZA
, dass die in
lit
. a genannten Personen
- das sind
unter anderem
die Personen, die n
ach Titel
II der Verordnung
[Art. 11-16]
den schweizerischen Rechtsvorschriften unterliegen
-
auf Antrag von der Versicherungspflicht befreit werden
können
, wenn sie in einem der
aufgezählten
Staaten
,
wozu auch Deutsch
land gehört
,
wohnen und nachweisen, dass sie dort für den Krankheitsfall gedeckt sind
.
1.3
Die Vorgaben des durch das FZA völkerrechtlich Vereinbarten wurden in der Schweiz mit Art. 2 Abs. 6 der
Verordnung über die Krankenversicherung (KVV)
in das innerstaatliche Recht übernommen (vgl. BGE 142 V 192 E. 3.3; BGE 147 V
387 E.
4.1
)
.
Gemäss Art. 2 Abs. 6 KVV sind auf Gesuch hin Personen von der Versicherungs
pflicht
(Art. 3
KVG
, Art. 1 KVV)
ausgenommen, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union wohnen, sofern sie n
ach dem FZA sowie dessen Anhang
II von der Versicherungspflicht befreit werden können und nachweisen, dass sie im Wohnstaat und während eines Aufenthalts in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union und in der Schweiz für den Krankheitsfall gedeckt sind.
1.4
1.4.1
Die Unterstellung erwerbstätiger Personen unter die obligatorische Kranken
pflegeversicherung im zwischenstaatlichen Verhältnis richtet sich grundsätzlich nach dem Beschäftigungsland- oder Erwerbsortprinzip. Demnach untersteht eine in der Schweiz erwerbstätige Person der obligatorischen Versicherungspflicht, auch wenn sie in einem anderen Vertragsstaat wohnt oder der Arbeitgeber seinen Sitz im Ausland hat. Das Erwerbsortprinzip gilt auch für Grenzgänger.
Indessen sehen
Abschnitt
A Nr.
1
lit
. i Ziff. 3b Anhang
II FZA
und Art.
2 Abs.
6 KVV in
soweit eine flexible Handhabung dieser Regel vor, als es Grenzgängern erlaubt
ist, auf den schweizerischen Krankenversicherungsschutz zu Gunsten des Ver
sicherungssystems ihres Heimatlandes zu verzichten. Diese Wahlmöglichkeit wird gemeinh
in als Optionsrecht bezeichnet
(BGE 147 V
387 E.
4.2
mit Hinweisen
).
Als Grenzgänger gilt gemäss Art. 1
lit
. f VO (EG) 883/2004 eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt und in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, in den sie täglich, mindestens jedoch einmal wöchentlich zurückkehrt. Dieser
abkommensrechtliche
Grenz
gängerbegriff
ist unabhängig von der fremdenpolizeilichen
Qualifikation
und der Art der Aufenthaltserlaubnis
(
Eugster
, Krankenversicherung, in: SBVR, Soziale Sicherheit, 3. Aufl
age
2016
, S.
435
FN 41).
1.4.2
Aus dem Grundsatz der Versicherungspflicht
im Bereich der Krankenversicherung
am Erwerbsort folgt, dass das Recht, davon ausgenommen zu sein, nicht still
schweigend (konkludent) ausgeübt werden kann. Nach
Art. 2 Abs.
6 KVV
ist denn auch ausdrücklich ein Gesuch zu stellen und der Nachweis zu erbringen, dass im Wohnstaat und während eines Aufenthalts in einem anderen Mitgliedstaat der EU und in der Schweiz Deckung für den Krankheitsfall besteht (vgl. Urteil des Bun
desgerichts 9C_801/2014 vom 10. März 2015 E.
3.3).
Die Ausübung des Optionsrechts ist ohne Einfluss auf die Unterstellung in den anderen Sozial
versicherungszweigen (BGE 135 V 339 E. 4.4.1).
Der Antrag um Befreiung der Versicherungspflicht ist innerhalb von drei Monaten nach Entstehung der Versicherungspflicht in der Schweiz
bei der zu
ständigen kantonalen Betriebskrankenkasse einzureichen
; wird in begründeten Fällen der Antrag nach diesem Zeitraum gestellt, so wird die Befreiung ab dem Zeitpunkt der Entstehung der Versicherungspflicht wirksam (Ziff. 3
lit
. b/
aa
An
hang XI, Schweiz, zu VO [EG] 883/2004).
Für Grenzgänger beginnt diese Frist mit dem ersten Arbeitstag
(BGE 136 V 295 E.
2.3.3
).
Die versäumte Optierung für
das Gesundheitssystem des Wohnsitzstaates
kann grundsätzlich nicht nachgeholt werden (BGE 136 V 295 E. 2.3.4, 147 V 387 E. 6.1
a.E
.)
, es sei denn, dass die Frist zur Ausübung des Optionsrechts von drei Monaten nach Entstehung der Versicherungspflicht in der Schweiz unverschuldet nicht hatte wahrgenommen werden können («begründeter Fall» nach
Abschnitt A Nr. 1
lit
. i Ziff. 3b
/
aa
Anhang II FZA
und Ziff. 3
lit
. b/
aa
Anhang XI, Schweiz, VO [EG] 883/2004
) oder das
Optionsrecht nicht formell korrekt ausgeübt worden ist
(
Urteil des Bundesgerichts 9C_801/2014 vom
10.
März 2015
E. 3.3;
Eugster
,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG,
2.
Auflage 2018, Art. 3
Rz
33).
Hinsichtlich der zweiten Voraussetzung (Deckung
für den
Krankheitsfall) schreibt die Verordnung keine besondere Form für den Nachweis vor. Eine schriftliche
Erklärung der zuständigen ausländischen Behörde ist nicht erforderlich. Als Nachweis genügt ein Versicherungsnachweis, der den Anforderungen des Krankenversicherungssystems des Wohnsitzlandes entspricht (BGE 136 V 295 E. 6.1).
1.5
Im
neueren, hiervor teilweise bereits zitierten
Leitentscheid
BGE 147 V
387
(Urteil
9C_30/2020 vom 14.
Juni 2021
)
stellte das Bundesgericht fest, dass das Options
recht gemäss Art. 2 Abs.
6 KVV
nicht
frei
(mehrmalig und voraussetzungslos)
widerruflich
sei (BGE 147 V 387 E. 6). Indes gilt
das von deutschen Grenzgängern in der Schweiz ausgeübte Optionsrecht
als relativ
un
widerruflich,
in dem Sinne, dass veränderte oder neue Umstände für die wiederholte Ausübung des Options
rechts bedeutsam sein können. D
ie eingetretene Veränderung
muss
für das Ver
sicherungsverhältnis
allerdings
erheblich
sein
. Es sind die jeweiligen tatsäch
lichen Verhältnisse im konkreten Einzelfall massge
blich (BGE 147 V 387
E.
7.1,
7.
4; Urteil des Bundesgerichts
9C_31/2020
vom 21.
Oktober 2021
E
.
4.1
).
Im dort betreffenden Fall hat
das Bundesgericht ein Zurückkommen auf den getroffenen Optionsentscheid
eines Grenzgängers im Verhältnis
zwischen Deutschland und der Schweiz
umfassend geprüft und erkannt, dass
der unver
schuldete Verlust der Krankenversicherungsdeckung durch Einstellung des VVG-Versicherungsmodells
Mondial
einen besonderen Grund dar
stellt
, welcher eine
erneute Optierung beziehungsweise das Zurückkommen auf den getroffenen Optionsentscheid eines deutschen Grenzgängers
zulässt
.
Die betreffende Ver
änderung sah das Bundesgericht als erheblich an, weil damit insbesondere eine der Hauptvoraussetzungen für die ursprüngliche Ausübung der Option, nämlich der
Nachweis einer hinreichenden alternativen Deckung für den Krankheitsfall
(
Abschnitt A Nr. 1
lit
. i Ziff. 3b Anhang II FZA
,
Art. 2 Abs.
6 KVV)
, nicht mehr gegeben war
. Davon ausgehend ist eine erneute Optierung zulässig, sofern die
versicherte Person auf den Wegfall ihrer (alternativen) Versicherung keinen Ein
fluss hatte
(
BGE 147 V 387
E. 7
; Urteil des Bundesgerichts
9C_31/2020 vom 21.
Oktober 2021
E
.
4.1
).
2
.
2
.1
Die
Beschwerdegegnerin
führt zur Begründung de
s
angefochtenen
Entscheides aus, aufgrund der Beschäftigung des
Beschwerdeführer
s in der Schweiz würden nach
Art. 13 Abs. 3 VO
(
EG
)
883/2004
grundsätzlich die Schweizerischen Rechts
vors
chri
ften zur Anwendung gelangen. Er unterstehe als Grenzgänger gemäss Art. 1 Abs. 2
lit
. d der
Verordnung über die Krankenversicherung (KVV)
grund
sätzlich der Krankenversicherungspflicht (in der Schweiz). Er habe nach Auf
nahme seiner Erwerbstätigkeit von seinem Optionsrecht Gebrauch gemacht und sich für die Unterstellung unter das deutsche Krankenversicherungssystem ent
schieden, was mit V
erfügung vom 17.
September 2014
(Urk. 15/1)
festgehalten worden sei.
Aufgrund der Ausübung des Optionsrecht
s
unterstehe er nunmehr dem deutschen
Krankenversicherungssystem.
Die Ausübung des Optionsrechts sei grundsätzlich - vorbehältlich besonderer Gründe - definitiv und unwiderruflich. Die Tatbestände für
die Ausübung des Optionsrechts, nämlich Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz, Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz nach einer Periode der Arbeitslosigkeit,
Wohnsitznahme
im das Options
recht gewährenden EU-Land und Übergang zum Status Rentner,
seien ab
schliessend in Anhang
XI der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 geregelt. Bei Wohn
sitz in Deutschland bestehe beim Hinzukommen von neuen Familienangehörigen eine zusätzliche Optionsmöglichkeit. Es liege beim Beschwerdeführer kein Grund vor, der ausnahmsweise eine nochmalige Ausübung des Optionsrechts erlaube. Da ein Arbeitgeberwechsel
kein neues Optionsrecht entstehen lasse, müsse dies auch für die Änderung der Anstellungsbedingungen bei demselben Arbeitgeber gelten. Auch
die Ausstellung der Bestätigung
A1
(Urk. 15/10/3b)
, welche die
grundsätzliche Unterstellung unter die Schweizer Sozialversicherung statuiere, lasse kein neues Optionsrecht entstehen. Vielmehr setze
das Optionsrecht gerade voraus, dass in der Schweiz eine Versicherungspflicht bestehe, die aufgrund der Sonderregelung mit den Nachbarstaaten mittels Ausübung des Optionsrechts aus
nah
msweise abgewählt werden könne
. Mit seinem Gesuch habe der
Beschwerde
führer
sein Optionsrecht rechtsgültig ausgeübt und die daraufhin erfolgte Befreiung vom 17. September 2014 habe nach wie vor Gültigkeit
(U
rk. 2 S. 2 f.
).
In der Duplik führte die
Beschwerdegegnerin
ergänzend aus,
daran ändere nichts, dass der
Beschwerdeführer
nicht gänzlich nahtlos von der Erwerbstätigkeit bei der
Y._
AG mit Einsatzvertrag zur direkten Anstellung gewechselt habe, wie aus den beiden eingereichten Arbeitsverträgen (Urk. 15/6/1, Urk. 15/10/1) her
vorgehe. Denn er sei ohne Unterbruch als G
renzgänger registriert gewesen und
er habe
die Tätigkeit unter beiden Verträgen in demselben Betrieb
ausgeübt.
Aus
serdem
liege kein Beleg für eine Periode der Arbeitslosigkeit, etwa die Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung vor. Er sei somit kurz erwerbslos, aber nicht arbeitslos im eigentlichen Sinne gewesen. Aber auch wenn zwischen Arbeits
losigkeit und Erwerbslosigkeit nicht unterschieden werde, sei die Periode der Erwerbslosigkeit ausserordentlich kurz und nur vorübergehend gewesen.
Würde jeder Kurz-Unterbruch im Erwerb zu einem Unterbruch in der
Grenzgängertätig
keit
und damit zu einem neuen Optionsrecht führen, bestünde die Möglichkeit
eines ständigen Wechsels zwischen den Versicherungssystemen. Dies wider
spreche zudem der definitiven und unwiderruflichen Natur des Optionsrechts. Für die Entstehung eines neuen Optionsrechts bedürfe es, nicht zuletzt um miss
bräuchlichem Verhalten vorzubeugen, einer wesentlichen Dauer oder einer schriftlich bescheinigten, das heisse gemeldeten Arbeitslosigkeit im engeren Sinne.
Sofern das Gericht dennoch von der Entstehung eines neuen Optionsrechts ausgehe, dann würde der
Beschwerdeführer
gestützt auf den Vorrang der ab
hängigen Beschäftigung vor einer selbständigen Erwerbstätigkeit gemäss Art. 13 Abs. 3 VO (EG) 883/2004 ab Aufnahme der (neuen) Erwerbstätigkeit in der Schweiz am 1. Juli 2015 grundsätzlich erneut den schweizerischen Rechts
vorschriften unterstehen. Das Optionsrecht hätte
diesfalls
innerhalb von drei Monaten
nach Entstehung der Versicherungspflicht in der Schweiz, mithin bis am 1. Oktober 2015 ausgeübt werden müssen, was nicht erfolgt sei und auch nicht stillschweigend habe erfolgen können. Die
Sympany
sei
(erst)
am 3.
Juli 2020 namens des
Beschwerdeführer
s mit dem Gesuch um Ausübung des Options
rechts
an sie gelangt.
Des Weiteren führe auch die Möglichkeit einer Ausnahme
vereinbarung
(zur Anwendung der deutschen und schweizerischen Rechts
vorschriften, Urk. 15/3/4)
nicht zu einer Rechtswahl, sondern diese solle eine sachgerechte Zuordnung der anwendbaren Rechtsvorschriften ermöglichen. Während der Geltungsdauer der Ausnahmevereinbarung (bis
31. Dezember 201
8
; Urk. 15/
3/4
)
hätte
der
Beschwerdeführer
sowohl in der Schweiz als auch in Deutschland krankenversichert sein müssen.
Sofern von einem erneuten Options
recht aufgrund der A
nstellung ab dem 1.
Juli 2015 ausgegangen würde, hätte sich der
Beschwerdeführer
mit Ausübung dieses erneuten Optionsrechts von der
s
chweizerischen Versicherungspflicht erneut wie berei
ts 2014 befreien lassen können
(Urk. 22 S. 2 f.)
.
Das
Informationsschreiben vom
15. Dezember 2020 (Urk. 3/3)
sodann
sei auf
grund eines mittlerweile behobenen Systemfehlers versandt worden, bei welchem Meldungen des Migrationsamtes in automatisierter Weise jeweils den Versand eines solchen Schreibens auslöse. Dies sei dem
Beschwerdeführer
mit E-Mail vom 26. August 2021 (Urk. 15/16) erläutert worden. Aus
dem Informationsschreiben
könne der
Beschwerdeführer
indes kein erneutes Optionsrechts ableiten. Denn darin stehe explizit, dass das Op
tionsrecht innert drei
Monate
ab Arbeitsantritt auszuüben sei und dass der
Beschwerdeführer
ab dem 23. Juli 2014 als «Grenz
gänger/in» in der Schweiz erwerbstätig sei. Das Schreiben halte somit nichts Anderes fest als das ursprüngliche Optionsrecht ab erstmaliger Aufnahme der Erwerbstätigkeit am 23. Juli 2014, welches er formell ausgeübt habe. Auch bei Anerkennung des Kurz-Unterbruchs in der Erwerbstätigkeit als Periode der
Arbeitslosigkeit sei der letzte Arbeitsantritt des
Beschwerdeführer
s in der Schweiz am
1.
Juli 2015 gewesen, so dass er auch bei dieser Ausgangslage nicht habe davon ausgehen können, dass ihm aufgrund des Schreiben
s
vom 15. Dezember 2020 ein neues Optionsrecht gewährt würde
(Urk. 22 S. 4).
2
.2
Der
Beschwerdeführer
wendet dagegen ein, die
Beschwerdegegnerin
habe den Hauptgrund der Gesuchstellung nicht berücksichtigt. Und zwar liege eine rechts
kräftige Ausnahmevereinbarung des GKV
-
Spitzenverbandes und des Eid
genössischen Departementes des Inneren (EDI)
vom 19. März 2019
(Urk. 15
/3/4
)
vor, gemäss welcher er sich gesamthaft in der Schweiz versichern müsse. Er unterstehe daher neu ab 2019 komplett auch für seine Praxis in Deutschland, dem Schweizer Recht
, was auch für den Bereich der Kranken
pflegeversicherung gelte
(
Urk.
7/1)
.
Mit Schreiben des GKV-
Spitzenverbands vom 29. März 2018 (Urk. 15/3/6) sei festgelegt worden, dass auf ihn ab dem 8. Juni 2015 grundsätzlich die Schweizer Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit anzuwenden seien. Darauf auf
bau
end sei die Vereinbarung ergangen, dass er in der Zeit vom 8. Juni 2015 bis 3
1.
Dezember 2018 ausnahmsweise Sozialversicherungsbeiträge sowohl in der Schweiz für seine Tätigkeit in der Schweiz als auch in Deutschland für seine Tätigkeit in Deutschland abführen könne. Somit sei seine Versicherungspflicht
rückwirkend auf den 8. Juni 2015 in der Schweiz festgestellt worden. Somit müsse es ihm aber auch möglich sein, mit derselben Rückwirkung eine Kranken
versicherung in dem Staat abzuschliessen, dessen Rechtsvorschriften rückwirkend für ihn gelten würden. Dazu werde a
uf das - im Schreiben des GKV-
Spitzenverbandes vom 2. September 2021 erwähnte (Urk. 3/4) - Urteil C-543/13 des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 4. Juni 2015 (in der Sache Fischer-
Lintjens
) verwiesen. Seine Entscheidung vom 17. September 2014 sei daher auf
grund der nachfolgenden Entwicklung, welche die Angelegenheit genommen habe, entgegen der Auffassung der
Beschwerdegegnerin
weder endgültig noch nicht widerrufbar. Daher sei er berechtigt gewesen, dem Schweizer Kranken
versicherungssystem beizutreten, konkret der
Sympany
Krankenversicherung per 1. Januar 2021 (Urk. 19 S. 3 f.).
Seit 2021 sei er
wie gefordert
bei der
Sympany
in der Schweiz
obligatorisch krankenpflege
versichert. Er habe verschiedene Stellen angefragt, um in der Schweiz in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung versichert zu werden. Schliesslich habe die
Sympany
das Gesuch vom 3. Juli 2020 (Urk. 15/4) aus
gestellt, das die
Beschwerdegegnerin
am 4. September 2020 abgelehnt habe. Nach seiner Einsprache dagegen habe ihm die
Beschwerdegegnerin
das Schreiben
vom 15.
Dezember 2020 (Urk. 3/3)
zur Anmeldung bei einer Schweizer Versicherung
zugestellt.
Damit sei
ihm angedroht
worden,
zwangsweise versichert zu werden, wenn er
innert
der Frist von drei Monaten weder einen Versicherungsnachweis noch ein Gesuch um Ausübung des Optionsrechts einreiche. Er sei damals davon ausgegangen und er habe auch davon ausgehen dürfen, dass nunmehr zeitnah über seine Einsprache in seinem Sinne entschieden worden sei. Unter Vorlage
diese
s
Schreiben
s
vom 15. Dezember 2020 (Urk. 3/3)
habe er sich
dann
ohne Weiteres in der Schweiz bei der Krankenversicherung
Sympany
per 1. Januar 2021
versichern könne
n
.
W
ie vom
GKV-
Spitzenverband gefordert,
habe er
seine langjährige Versicherung
bei der
HanseMerkur
mit Altersrücklagen, Zahn
versicherung und Pflegeversicherung
per 31. Dezember 2020 gekündigt
, um
sich
gesetzesgemäss in der Schweiz zu versichern.
Er habe jetzt keine Möglichkeit mehr, zurück in die Deutsche Versicherung zu wechseln, da er gesamthaft der Versicherungspflicht in der Schweiz unterstehe. Die theoretische Option, sein Arbeitsverhältnis zu kündigen und seine seit 2002 bestehende Praxis aufzugeben, um durch eine Arbeitslosigkeit wieder krankenversichert zu sein, sei unzumutbar und bedrohe seine finanzielle Existenz
. In der E-Mail der
Beschwerdegegnerin
vom 26. August 2021
(Urk. 15/15 S. 1)
habe diese vermutet,
dass ihr mit dem Schreiben vom 15. Dezember 2020 ein Fehler unterlaufen sei. Ein Fehler, den er aber nicht «ausbaden» möchte. Die
Beschwerdegegnerin
müsse sich auf dieses Schreiben behaften lassen
.
Ferner habe er e
rst fast ein Jahr später
(mit
Ein
spracheentscheid
vom 30. Juli 2021, Urk. 2)
die Abweisung seiner Einsprache vom 17. September 2020 erhalten, wonach er sich nicht in der Schweiz versichern könne
(Urk.
7/
1
, Urk. 19 S. 2 ff.
).
Es treffe
wohl
zu, dass er
am 17. September 2014 das Optionsrecht ausgeübt habe. Unzutreffend sei jedoch die Annahme der
Beschwerdegegnerin
, dass er seit dem 23.
Juli 2014 ununterbrochen in der Schweiz gearbeitet habe.
Die betreffenden
Arbeitsverträge habe er der
Beschwerdegegnerin
bereits mit der Einsprache
(
vom 17. September 2020
; Urk. 11,
Urk.
15/10/4
) vorgelegt. Daraus gehe
ein
zwei
monatiger
Unterbruch der Erwerbstätigkeit in der Schweiz
zweifelsfrei hervor.
Aus diesem Umstand
sei ihm ein neues Optionsrecht erwachsen, da er seine Tätigkeit in der Schweiz nach einer Periode der Arbeitslosigke
it wieder
auf
genommen habe (Urk.
19 S. 1).
2
.3
Unstrittig
ist und f
est
steht
, dass der
Beschwerdeführer
aufgrund seiner
un
selbständigen Beschäftigung in der Schweiz
gemäss
Art. 13 Abs. 3 VO (EG) 883/2004
und Art.
1 Abs. 2
lit
. d KVV
(i
n
V
erbindung
m
it
Art. 3 Abs. 3
lit
.
a KVG
)
dem Grundsatze nach
in der Schw
eiz
versicherungspflichtig ist
,
jedoch
zu
folge der
im Jahr 2014 erfolgten
Ausübung des
damaligen
Optionsrechts
(
Ab
schnitt A
Nr.
1
lit
.
i Ziff. 3b Anhang
II FZA
,
Ziff. 3
lit
.
b Anhang XI (Schwe
iz) VO
[EG] 883/2004,
Art.
2 A
bs.
6
KVV)
rechtskräftig
ab dem 23. Juli 2014
vom schweizerischen
Krankenpflegeversicherungsobligatorium
befreit war (Ver
fügung vom
17. September 2014; Urk. 15/1
).
Strittig
und zu prüfen ist, ob eine nochmalige Ausübung
des Optionsrechts
beziehungsweise
der Widerruf
der
gewählten Option des
Beschwerdeführer
s
zu
lässig ist und der Beitritt
des
Beschwerdeführer
s
zur Krankenversicherung
Vivao
Sympany
AG
per 1. Januar 2021 (Urk.
8/1
) Bestand hat oder ob die im Jahr 2014 gewählte Option weiterhin bindend ist.
3
.
3
.1
3.1.1
Die
Möglichkeit zur A
npassung der im Jahr 2014
gewählten
Option und
der
ver
fügten Befreiung vom schweizerischen
Krankenversicherungsobligatorium
ist nicht
bereits von vorneherein
ausgeschlossen
, wie die zitierte Rec
htsprechung zeigt (E. 5 hiervor;
BGE 147 V 387)
.
Die
Anpassungsmöglichkeit wird dem Grundsatze nach
denn auch
von der
Beschwerdegegnerin
anerkannt, wenn sie ausführt,
dass die betreffende Person
vorbehältlich des Vorliegens von besonderen Gründen
an ihr rechtsgültig ausgeübtes Optionsrecht
gebunden sei
(Urk. 2
S. 2
)
.
Die
im angefochtenen Entscheid
(Urk. 2 S. 2
f.
) von ihr
für die Ausübung des Optionsrechts als massgeblich
genannten
Tatbestände (
Aufnahme einer Erwerbs
tätigkeit in der Schweiz, Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz nach einer Periode der Arbeitslosigkeit,
Wohnsitznahme
im das Optionsrecht gewährenden EU-Land, Übergang zum Status Rentner, neue Familienangehörige)
we
rden
i
m
Inform
ationsschreiben des
Bundesamtes für Gesundheit (
BAG
)
vom 16.
Dezember 2016 an die Kantonsregierungen und die für die Kontrolle der Ver
sicherungspflicht zuständigen kantonalen Stellen (nachfolgend: Informations
schreiben 2016
; abrufbar unter www.bag.admin.ch, Rubrik «Versicherungen» - «Krankenversicherung, Versicherer und Aufsicht», «Frühere Kreis- und Informationsschreiben»
)
aufgeführt.
Das Bundesgericht hat sich mit
dem
Informationsschreiben
des BAG
vom 16. Dezember 2016
im Leitentscheid BGE 147 V 387 auseinandergesetzt und
dazu erklärt, dass der (auch von der
Beschwerdegegnerin
vertretenen) Auffassung,
die vom BAG im Informationsschreiben 2016 genannten Tatbestände seien ab
schliessend, - zumindest im vorliegend massgebenden Verhältnis zwischen der Schweiz und Deutschland - nicht gefolgt werden
könne
. Massgebend
sei
einzig,
ob eine eingetretene Änderung für das Versicherungsverhältnis erheblich
sei
,
was im konkreten Einzelfall aufgrund der jeweiligen tatsächlichen
Verhältnisse zu beurteilen
sei
(E. 7.4).
3.1.2
Es ist
im Folgenden
daher zu prüfen, ob
hier eine
relevante
Änderung
im Sinne der
bundesgerichtlichen
Rechtsprechung
nach der
Ausübung des Optionsrechts im Jahr 2014 (Urk. 15/1) eingetreten ist.
3.2.
3.2.1
Z
u klären ist
in diesem Zusammenhang
zunächst die Bedeutung
der
vom
Beschwerdeführer
vorgelegten
Schreiben des
D
eutschen
GKV-Spitzenverbandes
und der schweizerischen Bundesbehörde
zur Anwendung der
massgeblichen
Rechtsvorschriften und zur
zwischenstaatlichen Ausnahmevereinbarung.
Der GKV-Spitzenverband
legte
im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 VO (EG) 987/2009
als
von der zuständigen Behörde des
Wohnmitgliedstaates bezeichnete
r
Träger des Wohnortes
der betreffenden Person
fes
t
, welchen Rechtsvorschriften
eine solche
mit einer Tätigkeit in zwei oder m
ehr Mitgliedstaaten unterliegt.
Dement
sprechend
informierte
der GKV-Spitzenverband
die Arbeitgeberin des
Beschwerdeführer
s, die
Y._
A
G,
mit Schreiben vom 29. September 2018 (Urk. 15/3/6) darüber, dass für diesen ab dem 8. Juni 2015 in Anwendung von Art. 13 Abs. 3 VO (EG) 883/2004 insgesamt ausschliesslich die Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit der Schweiz gelten
würden
.
Gestützt auf
Art. 16 Abs. 5 VO (EG) 987/2009
hatte
die Eidgenössische Ausgleichskasse (EAK)
dies dem
Beschwerdeführer
zuvor
mit S
chreiben vom 4.
Juni 2018
mit
geteilt
(Urk.
15/10/3a
) und diesem die
dementsprechende
Bescheinigung A1 aus
gestellt
(U
rk. 15/10/3b
)
.
Eine
im Vergleich zur Situation der Ausübung des Optionsrechts im Jahr 2014
für das Versicherungsverhältnis erhebliche Änderung der tatsächlichen Verhält
nisse
wurde
durch diese offizielle
Bescheinigung
nicht
begründet
. So
nder
n es wurde damit
lediglich von den zuständigen Stellen im Nachhinein das hier nicht strittige und bereits bei der Ausübung des Optionsrechts im Jahr 2014 gleicher
massen
aufgrund von Art. 13 Abs. 3 VO
(EG)
883/2004
geltende anwendbare Recht
hinsichtlich
der Systeme der
soziale
n
Sicherheit festgehalten
.
Ein besonderer Grund, der das Zurückkommen auf den
im Jahr 2014
getroffenen Optionsentscheid zulässt, ist damit nicht gegeben.
3.2.2
Mit der in den Jahren 2018/2019
abgeschlossenen
zwischenstaatliche
n
Aus
nahmevereinbarung zwischen den zuständigen Behörden respektive den von diesen benannten Einrichtungen (Art. 16 Abs. 1 VO [EG] 883/2004)
wurde der
Beschwerdeführer
für den von vorneherein befristeten Zeitraum vom 8. Juni 2015
bis 31. Dezember 2018 für alle Bereiche der sozialen Sicherheit bezüglich der Beschäftigung in der Schweiz den schweizerischen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit und für die selbständige Tätigkeit in Deutschland den deutschen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit unterstellt (Urk. 15/
3/5, Urk. 15/20/1, Urk. 15/3/4). Auch dies
bedeutete
indes hinsichtlich der Kranken
pflegeversicherung k
eine relevante Änderung.
Denn es
war bezüglich der Beschäftigung in der Schweiz weiterhin auch die schweizerische Rechtsordnung zur sozialen Sicherheit anwendbar. Dass in Bezug auf die selbständige Tätigkeit in Deutschland ausnahmsweise befristet die deutschen Rechtsvorschriften als auf den Beschwerdeführer anwendbar erklärt wurden
, stellt keine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse dar und
hatte auf das Versicherungsverhältnis
sowie
den Versicherungsschutz im Bereich der Krankenpflegeversicherung keinen Ein
fluss
.
Es war dem Beschwerdeführer
allein aufgrund dessen
weiterhin erlaubt
, den
von ihm
im Jahr 2014 gewählten Krankenpflegeversicher
ungs
schutz
in Deutsch
land beizubehalten.
Ab dem 1. Januar 2019 war ausserdem
gemäss dieser Vereinbarung
wieder - wie in Art. 13 Abs. 3 VO (EG) 883/2004 vorgesehen und wie bereits im Zeitpunkt der Ausübung des Optionsrechts im Jahr 2014 - ausschliesslich das schweizerische Recht hinsichtlich der Systeme der sozialen Sicherheit anwendbar.
Ab dem 1. Januar 2019 wurde mithin keine neue Regelung auf den
Beschwerdeführer
an
wendbar, sondern es trat nach Ablauf der befristeten Ausnahmevereinbarung die ordentliche Rechtslage wieder in Kraft.
Die Situation hatte sich im Vergleich mit jener im Jahr 2014
aufgrund der Vereinbarung
nicht erheblich verändert, zumal das Versicherungsverhältnis und der Versicherungsschutz der Krankenpflege
versicherung von der Ausnahmevereinbarung unberührt blieb und der Beschwerdeführer
aufgrund dessen nicht
gezwungen war, eine neue oder andere Versicherungslösung zu suchen.
Nichts
A
nderes ist daher entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführer
s daraus zu schliessen, dass
der GKV-Spitzenverband
im Schreiben
vom 17. Oktober 2018 erklärte (Urk. 15/3/5 S. 2) und im Schreiben
vom 19. März 2019
bestätigte (Urk.
15/3/4)
, dass für die Zeit ab dem 1.
Januar 2019 insgesamt die schweizerischen
Rechtsvorschriften gemäss Art. 13 Abs.
3 VO (EG) 883/
20
04 anzuwenden
seien
.
Im Schreiben des GKV-Spitzenverbandes vom 17. Oktober 2018
war
der Beschwerdeführer denn auch ausdrücklich darauf hin
gewiesen
worden
, dass der Krankenversicherungsschutz unverändert bleiben könne und er sich zur abschliessenden Klärung mit der für
die Durchführung des
Krankenver
sicherungsobligatoriums
zuständigen kantonalen Stelle, mithin
der Beschwerde
gegnerin, in Verbindung
setzen möge (Urk. 15/3/5 S. 2).
Auch der
Anlass für die Ausnahmevereinbarung war keine
erhebliche
Änderung in tatsächlicher Hinsicht, sondern
der Antrag des
Beschwerdeführer
s. Diesen hatte er gestellt, nachdem ihm die Bescheinigung A1 ausgestellt (Urk. 15/10/3a-b) und damit formell das anwendbare
schweizerische
Recht festgestellt worden war.
Ge
mäss dem Schreiben des GKV-Spitzenverbandes vom 17. Oktober 2018 hatte er beantragt, dass er vom 8. Juni 2015 bis 31. Dezember 2018 den deutschen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit unterstellt bleiben könne und dass die zwischenstaatliche Ausnahmevereinbarung einer getrennten Rechtsanwen
dung für ihn ab dem 1. Januar 2019 zu treffen sei (Urk. 15/3/5 S. 2). Dem Antrag wurde schliesslich - wie ausgeführt - insofern teilweise stattgegeben, als für den befristeten Zeitraum vom 8. Juni 2015 bis 31. Dezember 2018 zwischenstaatlich die getrennte Rechtsanwendung vereinbart wurde. Zur Begründung dieser Aus
nahme erklärte der GKV-Spitzenverband, die getrennte Rechtsanwendung werde im besonderen Einzelfall des Beschwerdeführers lediglich unterstützt, da er in der Vergangenheit verschiedene private Rentenversicherungen abgeschlossen habe, die er nur mit massiven Verlusten vorzeitig hätte kündigen können und die Nach
zahlungen der Sozialversicherungsbeiträge existenzge
fährdende wirtschaftliche Folgen für ihn bedeutet hätten (Urk. 15/3/5 S. 2).
Somit erfolgte die Ausnahmevereinbarung
im Hinblick auf die Renten
versicherung und unabhängig von
der Krankenpflegeversicherung. Unter diesen Umständen lag
zufolge der Ausnahmevereinbarung
erst Recht kein besonderer Grund vor, welcher eine nochmalige Ausübung des Optionsrechts respektive das Zurückkommen auf den im Jahr 2014 getroffenen Optionsentscheid rechtfertigen
würde
.
3.2.3
Ein erneutes Optionsrecht aufgrund der
zwischenstaatlichen
Ausnahme
verein
barung ist nach dem Gesagten entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführer
s (Urk. 7/1, Urk. 19 S. 3
f.) somit nicht begründet.
Nichts
Anderes
ergibt sich
aus dem
vom
Beschwerdeführer
aufgeführte
n
EuGH-Urteil C-543/13 vom 4. Juni 2015
in Sachen Fischer-
Lintjens
(abrufbar unter
www.curia.europa.eu
)
.
Wie die
Beschwerdegegnerin
in der Duplik zutreffend bemerkt
hat
(Urk. 22 S. 3)
,
ist dieser Entscheid hier nicht einschlägig.
Diesem Urteil lag
im Wesentlichen ein anderer
Sachverhalt
zugrunde
und es waren andere Rechtsnormen anwendbar
, wie sich aus dem Folgenden ergibt.
Beurteilt wurde
im EuGH-Urteil
die
Auslegung der Art
. 27 und 84a der Ver
ordnung Nr.
1408/71
vom 14.
Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familien
angehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR
0.831.109.268.1),
in der durch die Verordnung Nr.
118/97 geänderten und aktualisierten Fassung, ge
ändert durch die Verordnung Nr.
1992/2006 in Ver
bindung mit Anhang
VI Abschnitt R Nr.
1 Buchst. a u
nd b der Verordnung Nr. 1408/7
1.
Die
Verordnung Nr.
1408/71
wurde indes per 1. April 2012 durch die
Verordnung Nr. 883/2004
ersetzt
und ist auf den vorliegenden Fall des
Beschwerdeführer
s nicht anwendbar
. Ausserdem
ging es
in jenem Entscheid
nicht um einen
in Deutschland wohnhaften
Grenzgänger mit Beschäftigung in der Schweiz, sondern um eine
während rund 30 Jahren
in Deutschland
a
nsässige
Per
son
, die
im Jahr 2016
den Wohn
ort
zurück
in die Niederlande verlegte
. Im Jahr 1999 war sie
ins Rentenalter
eingetreten
. Si
e beantragte
die
niederländische
Altersrente indes erst im
Mai
2007
und erhielt
diese
rückwirkend ab dem 1. Mai 201
6.
Es
drohte aufgrund der niederländischen Bestimmungen eine zeitliche Lücke im Versicherungsschutz der
Kranken
pflicht
versicherung
, indem
die
Regelung ihr
als Bezieherin einer
fü
r ein Jahr rückwirkend gewährten
Rente nicht erlaubt
e
, mit derselben Rückwirkung
eine
Krankenpflichtversicherung
abzu
schließen.
Der EuGH schloss darauf, dass dies nicht mit der Auslegung von A
rt
. 27 und 84a der Verordnung Nr.
1408/71
in Verbindung mit deren Anhang VI Abschnitt R Nr. 1 Buchst. a und
b
vereinbar sei,
wenn
dies darauf hinauslaufe,
dass
dem
Bezieher
der Rente
jeglicher Schutz auf dem Gebiet der sozialen Sicher
heit
v
orenthalten
werde
, ohne dass alle, insbesondere die
dessen
persönliche Situation betreffenden ma
ss
gebenden Umstände
,
berücksichtigt
würden
.
Abgesehen davon, dass
im vorliegenden Fall des
Beschwerdeführer
s
die A
rt
. 27 und
84a der Verordnung Nr.
1408/71
nicht
zur Anwendung kommen
, drohte
-
a
nders als in
jenem
Urteil
-
hier keine Lücke im Versicherungsschutz
des
Beschwerdeführer
s.
Der Versicherungsschutz durch die
im Jahr 2014 gewählte Krankenpflegeversicherung in Deutschland blieb
-
wie hiervor ausgeführt
(E. 3.2.2) -
von der deutsch-schweizerischen Ausnahmevereinbarung zum an
wendbaren Recht
unberührt
und es bestand
dadurch kein erhöhtes Risiko der Unter- oder Nichtversicherung,
welches dur
ch die Regelungen von Abschnitt
A Nr.
1
lit
. i Ziff.
3b
Anhang
II FZA,
beziehungsweise
der gleich
lautenden
Ziff.
3
lit
.
b Anh
ang XI (Schweiz) Verordnung Nr. 883/2004, sowie von Art. 2 Abs.
6 KVV mit dem Nachweis der genügenden Deckung bei Ausübung der Option ver
mieden werden soll
(
vgl.
BGE 147 V 387 E. 7.5).
3.3
3.3.1
Zu
prüfen
ist sodann, ob
aufgrund eines Unterbruchs
der Beschäftigung in der Schweiz
und der Neuanstellung
ein besonderer Grund vorliegt, welcher
aus
nahmsweise
das Zurückkommen auf den im Jahr 2014 getroffenen Options
entscheid
zulässt
oder ein neues Optionsrecht begründete
.
Bei den Akten liegt der Einsatzvertrag der
Z._
vom 5. Februar 2015
, gemäss welchem mit dem
Beschwerdeführer
ein
Temporäreinsatz
im Stundenlohn bei der
Y._
AG ab dem 2. Februar 2015 für die Einsatzdauer von maximal drei Monaten nach A
bsprache 12 bis 16
Stunden pro Woche
mi
t dem Einsatzort A._
vereinbart wurde (Urk. 15/10/1).
Am 8./1
0.
Juni 2015 schlossen der Beschwerdeführer und die
Y._
AG einen
am 1. Juli 2015 beginnenden und
bis am 31. Dezember 2015 befristeten
Einzelarbeitsvertrag
, bezahlt
im Monatslohn
mit einem Beschäftigungsgrad von 40 %
und
demselben Beschäftigungsort
in der Funktion der
Büroassistenz (
Urk.
15/6/1
).
Der
Beschwerdeführer
erklärte dazu
,
seine erste Erwerbstätigkeit in der Schweiz bei der
Z._
AG sei aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrages erfolgt, der am 2. Februar 2015 nochmals um drei Monate verlängert worden sei. Danach sei er während 61 Tagen (Mai und Juni 2015) nicht in der Schweiz tätig gewesen. Ab dem 1. Juli 2015 sei sodann eine
Festanstellung bei der
Y._
AG
er
folgt
(Urk. 19 S. 1).
3.3.2
Diese Sachlage ist
soweit
unbestritten
(Urk.
22 S. 2
)
,
und mit den Arbeits
verträgen der
Z._
(Urk. 15/10/1) sowie der
Y._
AG (Urk. 15/6/1) ist
das Vorliegen einer zweimonatigen Periode ohne Beschäftigung
in der Schweiz
aus
g
e
wiesen.
Allerdings ist der
vom Beschwerdeführer gewählte
Begriff der
ab
1.
Juli 2015
erhaltenen
A
nstellung
als Festanstellung
insofern
missverständlich
, als es sich beim Vertrag ab
1.
Juli 2015 wiederum um einen befristeten Vertrag handelt, dieses Mal einfach direkt mit der
Y._
AG
statt über das
Temporärbüro
ab
geschlossen; von einer vorbehaltlosen unbefristeten Festanstellung kann somit nicht gesprochen werden
(
Urk.
15/6/1).
Vielmehr zeigt sich, dass der Beschwerdeführer für seine Erwerbstätigkeit in der Schweiz eine
Aneinander
re
ihung von befristeten Verträgen
wählte. Befristungen haben zur Folge
,
dass
nach
deren
Ablauf
(voraussehbare) Zeiten von Erwerbslosigkeit
eintreten
bzw. eintret
en können
, je nachdem, ob
für
die Zeit
danach
ein direkter Anschluss
vertrag abgeschlossen wird oder nicht.
Das Optionsrecht ber
eits wieder aufleben zu lassen einzig aufgrund der Tatsache, dass
ein Arbeitsvertrag beendet ist und
ein neu
er Vertrag abgeschlossen wird,
allenfalls mit einer
– wie vorliegend
–
kurze
n
Zeit von
Stellenlosigkeit
zwischen den Verträgen
, würde
eine erhebliche
Missbrauchsge
fahr
mit sich bringen
, indem
mit der Vertragsausgestaltung ermöglicht würde, dass
die
Versicherte
n
zwischen den verschiedenen Kranken
versicherungssystemen hin und her wechseln und je nach optimaler öko
nomischer Situation die entsprechende Wahl treffen könnte
n
, was vom Bundes
gericht in BGE 147 V 387
E. 7.5, 7
.
6
klar
als
nicht gewollt bezeichnet wurde.
3.3.3
Damit ist
–
wie im erwähnten
Informationsschreiben 2016
des BAG
(vgl. oben E.
3.1.1
)
–
zu verlangen, dass erst die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz nach einer Periode der
gemeldeten
Arbeitslosigkeit das Optionsrecht wieder entstehen lässt
. Im gleichen S
inne äussert
sich die Gemeinsame Ein
richtung KVG zur Befreiung von der Krankenversicherungspflicht auf Basis des Freizügigkeitsabkommens – Optionsrecht für Grenzgänger (
abrufbar unter
https://www.kvg.org/priv
atpersonen/versicherungspflicht
). Es braucht eine eigentliche Unterbrechung der
Grenzgängertätigkeit
, die entsteht, wenn die Tätigk
eit in der Schweiz endet und der
Grenzgänger infolge Arbeitslosigkeit im Wohns
taat versicherungspflichtig ist (
Art.
65
Abs.
1 und 2 VO
[
EG
]
883/2004
)
, sich mithin zum Bezug von Leistungen anmeldet.
Wenn nach einer solchen Periode der Arbeitslosigkeit eine erneute
Grenzgängertätigkeit
in der Schweiz aufgenommen wird, entsteht das Optionsrecht wieder neu.
Der Beschwerdeführer
hat im Verfahren nicht geltend gemacht, dass er sich
seit der Erwerbsaufnahme in der Schweiz im Jahr 2014
jemals
zum Bezug von Arbeitslosenleistungen
in Deutschland
angemeldet
und so seine
Grenzgänger
tätigkeit
im erwähnten Sinn
unterbrochen hätte.
Die
zweimonatige
Stellenlosig
keit
des Beschwerdeführers
kann nicht als eine solche Unterbrechung angesehen werden und ist
für die Entstehung eines neuen Optionsrechts
nach dem Gesagten
nicht massgeblich, da sie nur von kurzer Dauer war und für diese Zeit keine schriftlich bescheinigte, gemeldete Arbeitslosigkeit im engeren Sinn bestanden
hatte;
in diesem Punkt ist der Beschwerdegegnerin
beizupflichten
(
Urk.
22 S. 2)
.
Damit lebte das Optionsrecht für
den Beschwerdeführer
nicht wieder auf.
3.4
3.4.1
Zu prüfen
bleibt
, ob
und
gegeben
en
falls
mit welcher Wirkung das Informations
schreiben
der
Beschwerdegegnerin
vom 15. Dezember 2020 (Urk. 3/3) aufgrund des Vertrauensschutzes den
Beschwerdeführer
zum Abschluss einer obligatorischen Krankenpflegeversicherung in der Schweiz verpflichtet und berechtigt
hat
.
3.4.2
Art.
5
Abs.
3
der Bundesverfassung (
BV
)
enthält den allgemeinen rechtsstaat
lichen Grundsatz, dass staatliche Organe und Private nach Treu und Glauben handeln. Dieses Prinzip wird in
Art.
9 BV grundrechtlich ergänzt ("Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden"). Der grundrechtlich verstärkte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen
begründendes Verhalten der Behörden. Voraussetzung für eine Berufung auf Ver
trauensschutz ist, dass die betroffene Person sich berechtigterweise auf die Ver
trauensgrundlage verlassen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann. Die Berufung auf Treu und Glauben scheitert, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen entgegen
stehen (
vgl.
die in
BGE 148 V 128 nicht publizierte E. 5.2 [Urteil des Bundes
gerichts 9C_736/2020 vom 1
0.
Dezember 2021]
mit Hinweisen
)
.
3.4.3
Während des seit 1
7.
September 2020 bei der Beschwerdegegnerin hängigen
Ein
spracheverfahrens
, in welchem es nachgerade um die
(erneute)
Optionsmöglich
keit des Beschwerdeführers aufgrund seines
Grenzgängerstatus
mit der Erwerbs
tätigkeit in der Schweiz und seiner Versicherungsmöglichkeit nach KVG ging
,
und nachdem er am 1
6.
November 2020 bei der Beschwerdegegnerin nachfragte, wie es um die Behandlung der Einsprache bestellt sei (
Urk.
15/12),
erreicht
e
ihn das von der Beschwe
rdegegnerin
verschickte Schreiben
vom 1
5.
Dezember 202
0.
In diesem forderte
sie ihn
- da er grundsätzlich dem schweizerischen
Krankenversicherungsobligatorium
unterliege -
zur Ausübung des Optionsrechts innert drei Monat
en ab Arbeitsantritt auf
oder zum Nachweis einer in der Schweiz abgeschlossenen Krankenversicherung durch Einreichung einer Police. Bei
Nicht
einreichen eines Nachweises einer in der Schweiz abgeschlossenen Kranken
versicherung oder einer Optionsrechtsausübung innert F
rist
werde eine Zwangs
zuweisung vorgenommen (
Urk.
3/3).
Wie die Beschwerdegegnerin darlegte, handelte es sich bei diesem Schreiben um ein
technisches
Versehen, das aufgrund
einer
Meldung des Migrati
onsamtes ausgelöst worden war
(
Urk.
15/15).
Für den Beschwerdeführer hatte es insofern erhebliche Folgen, als er glaubte, es beinhalte ein
en
für ihn
positiven Bescheid der Behörde, dass er sich - weil der schweizerischen Krankenversicherungspflicht unterstehend – nach KVG ver
sichern könne. Tatsächlich schloss die
Sympany
, der er das Schreiben vorlegte,
in der Folge
bereits ab
1.
Januar 2021 mit ihm eine obligatorische Kranken
versicherung ab
,
und unter Vorlage dieser schweizerischen
KVG-
Versicherung konnte der Beschwerdeführer
seine privaten Krankenversicherungen
in Deutsch
land noch auf Ende 2020 kündigen (
Urk.
15/15).
Der
Einspracheentscheid
mit der Verneinung einer Versicherungsmöglichkeit nach KVG in der Schweiz aufgrund des schon ausgeübten Optionsrechts
erging erst ein halbes Jahr und damit eine erhebliche Zeit
später.
Die
Beschwerdegegnerin als
zuständige Behörde verursachte mit diesem
ver
sehentlichen
Schreiben
an den Beschwerdeführer
im R
ahmen des
als komplex zu bezeichnen
den
Rechts- und Lebenss
achverhalts
eine
vertrauensbildende Grund
lage, die
dafür sprach
, dass sich der Beschwerdeführer nach KVG versichern
konnte, was in der Folge auch tatsächlich geschah.
Sie passte auch in den Kon
text, dass er seit der B
eendigung der Ausnahmevereinbarung
ab Januar 2019 gesamthaft in jedem Bereich und inklusive seiner selbständigen Erwerbstätigkeit in Deutschland der schweizerischen sozialversicherungsrechtlichen Rechts
ordnung unterstand
, was ihm am 1
9.
März 2019 schriftlich seitens des DVKA beschieden worden war
(
Urk.
15/3/4)
, weshalb es verständlich und nachvollzieh
bar ist, dass der Beschwerdeführer sich nicht noch einmal extra bei der Beschwerdegegnerin nach dem wahren Inhalt des Schreibens erkundigte.
Die nachfolgende
n
Disposition
en des Beschwerdeführers, nämlich die
Kündigung der Versicherung in Deutschland hat für ihn existentielle Konsequenzen,
die kaum mehr rückgängig zu machen sind,
da nach seiner Darstellung eine Rückkehr in die deutsche gesetzliche Krankenversicherung nicht mehr möglich ist und er auf vertraglicher Ebene mit Vorerkrankungen und seinem Alter über 51 Jahre kaum mehr eine
private
Versicherung findet (
Urk.
15/16). Dieses Vertrauen in das behördliche Verhalten ist in Abwägung der
privaten und öffentlichen Intere
ssen
vorliegend
zu schützen
.
3.
5
D
ie Beschwerde
ist
nach dem Gesagte
n
gutzuheissen. De
r angefochtene
Ein
spracheentscheid
vom
30. Juli 2021 (Urk. 2)
ist
daher aufzuheben und es ist fest
zustellen, dass
der Beschwerdeführer Anspruch hat,
in die schweizerische obligatorische Krankenpflegeversicherung
,
wie bereits per 1. Januar 2021 erfolgt,
aufgenommen zu werden.