# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5f0bd5ed-3bc8-419f-bbc7-e0f9e84a308a
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2006
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. Il 12 aprile 1994, il municipio di Brissago ha rilasciato all'impresa di costruzioni _ il permesso di costruire una casa d'abitazione monofamigliare in località _ (part. _ RF), su un fondo situato a monte di via _ e confinante verso ovest con quello dei resistenti CO 1 (part. _ RF).
Il progetto approvato prevedeva fra l'altro di sistemare il terreno in pendio mediante la formazione di un terrapieno articolato su due gradoni, sorretti da altrettanti muri alti m 2.50 l'uno, separati da una scarpata larga circa 3 m. La sommità del muro più basso, situato lungo il ciglio della strada, avrebbe dovuto essere strutturata in modo scalare, come qui di seguito raffigurato:
I due muri di sostegno erano riportati anche sul piano denominato
pianta piano terreno
e sul piano denominato
situazione
. Nell'angolo sud-ovest, tali piani prevedevano in particolare la realizzazione, lungo il confine con il fondo dei resistenti CO 1, di un muro di contenimento laterale, di altezza non meglio definita, che verso monte si sarebbe sviluppato su un tratto di circa 7 m, oltre il quale sarebbe stata messa a dimora una siepe. Il tutto come al dettaglio qui di seguito riprodotto:
DETTAGLIO ANGOLO SW
Il 16 maggio 1995 l'Ufficio tecnico (UT) ha constatato che alcune opere erano state eseguite in modo difforme dai piani approvati: l'edificio principale risultava spostato, i muri perimetrali non corrispondevano al progetto ed il muro di sostegno verso la strada comunale non era stato realizzato in modo scalare. Il 31 maggio 1995 il municipio ha quindi ordinato la sospensione dei lavori e sollecitato l'inoltro di una domanda di costruzione in sanatoria.
Dando seguito alla richiesta, il 14 luglio 1995 l'impresa _ ha inoltrato una domanda in variante.
Il piano n. 10 prevedeva fra l'altro di sopprimere le alzate del muro di sostegno lungo il ciglio della strada e di render progressivamente decrescente da m 2.50 a m 0.55 l'altezza del muro sovrastante la scarpata. Esso fissava inoltre le seguenti quote
Il piano 11 relativo alla sistemazione esterna stabiliva a sua volta le seguenti quote:
La domanda, pubblicata e notificata ai confinanti qui resistenti, non ha suscitato opposizioni.
Il 14 agosto 1995, l'impresa _ ha notificato al municipio una variante del muro di sostegno inferiore, al fine di ottenere il permesso in sanatoria per l'eliminazione delle alzate originariamente previste. La variante su notifica è stata approvata senza particolari formalità con risoluzione n. 1999 del 21 agosto 1995, notificata l'8 del mese seguente.
La domanda di costruzione in variante del 14 luglio precedente è invece stata approvata con risoluzione n. 2117 del 4 settembre 1995, notificata agli istanti in licenza il 17 ottobre successivo.
Il 17 aprile 1996 l'autorità comunale ha accertato l'abitabilità della costruzione.
B. Sette mesi più tardi, il 18 novembre 1996, i resistenti CO 1 hanno chiesto al municipio se il muro di sostegno, alto sino a circa 4 m, eretto lungo il confine verso il loro fondo, perpendicolarmente ai muri rivolti verso la strada fosse stato autorizzato e fosse conforme al diritto applicabile.
Ritenendo che il muro di contenimento laterale non fosse stato autorizzato, il 18 dicembre 1998 il municipio ha ingiunto ai ricorrenti di presentare una domanda di costruzione in sanatoria.
Constatato che i ricorrenti si rifiutavano di dar seguito alla richiesta, il 15 settembre 2000 l'autorità comunale ha quindi deciso di avviare d'ufficio la procedura di rilascio del permesso mancante.
Dopo vicissitudini note alle parti, che non occorre qui rievocare (STA 25.3.2002 in re de qua), l'8 novembre 2002 il municipio ha negato ai ricorrenti il permesso in sanatoria per il manufatto in questione, ordinando loro di demolirlo nella misura in cui supera l'altezza massima di m 2.50 prescritta dall'art. 15 NAPR.
C. Con giudizio 11 marzo 2003 il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento, respingendo l'impugnativa contro di esso interposta dai ricorrenti.
Riferendosi alla licenza edilizia rilasciata in sanatoria dal municipio l'8 settembre 1995, il Governo ha in sostanza ritenuto che essa autorizzasse soltanto la modifica del muro rivolto verso la strada comunale. Il muro di contenimento laterale insistente lungo il confine tra i fondi non sarebbe invece mai stato autorizzato. La licenza in sanatoria non potrebbe essere rilasciata, poiché la sua altezza, misurata a partire dalla scala d'accesso all'abitazione dei resistenti, arriva ad oltrepassare i 4 m, ponendosi dunque in contrasto insanabile con l'altezza massima prescritta dall'art. 15 NAPR. Soppesati i contrapposti interessi, il provvedimento di ripristino adottato dal municipio nei confronti dei ricorrenti non sarebbe sproporzionato.
D. Contro il predetto giudizio governativo RI 1 si aggravano ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento.
Sulla scorta del piano 11, relativo alla sistemazione esterna della loro proprietà, approvato con risoluzione 4 settembre 1995 (n. 2117), i ricorrenti sostengono che a suo tempo l'autorità comunale avrebbe autorizzato a posteriori anche il controverso tratto di muro. L'ordine di ripristino pronunciato dal municipio disattenderebbe dunque il principio della buona fede e quello di proporzionalità, procedendo da un'inadeguata ponderazione dei contrapposti interessi in gioco.
E.
All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che sollecita la conferma del giudizio impugnato, senza formulare osservazioni.
Ad identica conclusione pervengono il municipio e i resistenti CO 1, contestando in dettaglio le tesi dei ricorrenti con argomentazioni che saranno riprese nel seguito.
F. Con la replica i ricorrenti evidenziano che la maggiore altezza del muro di sostegno rispetto alla striscia di terreno compresa fra le due alzate lungo la strada comunale sarebbe dovuta al fatto che la scarpata prevista non è stata realizzata, cosicché il piede del manufatto si situerebbe ad una quota più bassa rispetto a quella riportata sui piani.
In sede di duplica il municipio e i resistenti si sono sostanzialmente riconfermati nelle proprie tesi ed allegazioni.
G.
Il Tribunale cantonale amministrativo ha acquisito agli atti tutti i piani dell'UT concernenti l'edificazione del fondo dei ricorrenti, dando la possibilità alle parti di pronunciarsi in merito.
I resistenti si sono confermati nelle tesi esposte in precedenza, insistendo in particolare sull'inesistenza di qualsiasi autorizzazione per il muro di contenimento laterale. Il municipio ed i ricorrenti non hanno invece preso posizione.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 e 45 LE. La legittimazione attiva dei ricorrenti, direttamente e personalmente toccati dal giudizio governativo impugnato, è certa (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm), è dunque ricevibile in ordine.
Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, integrati dalla documentazione acquisita da questo tribunale (art. 18 PAmm). La situazione dei luoghi e dell'oggetto della contestazione emerge chiaramente dai piani e dalle fotografie. Il sopralluogo sollecitato dai ricorrenti non appare dunque atto a procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.
2. Ai fini del giudizio occorre in primo luogo stabilire se la licenza rilasciata ai ricorrenti con decisione 4 settembre 1995 (ris. mun. 2117) autorizzasse anche la costruzione del muro lungo il confine fra i fondi delle parti in lite.
Orbene, questa licenza, notificata agli istanti il 17 ottobre 1995, è scaturita dalla domanda di costruzione inoltrata in variante il 14 luglio 1995 allo scopo di sanare - fra l'altro - il muro di sostegno verso la strada che era stato realizzato in modo difforme dai piani approvati con la licenza originaria del 12 aprile 1994.
Il piano (planimetria) della
sistemazione esterna
(n. 11) e quello della vista da sud, annessi alla domanda, prevedevano di realizzare a valle del fondo, parallelamente alla strada, due muri di sostegno sovrapposti, separati da una scarpata. Il più basso, alto m 2.50, eretto lungo il ciglio della strada che sale verso _, l'altro, arretrato di circa 3 m, di altezza decrescente da m 2.50 a m 0.65. In corrispondenza dell'angolo sudovest, in prossimità del confine con il fondo dei resistenti CO 1, entrambi i muri erano alti m 2.50. Lo si deduce senza ombra di dubbio dalla differenza fra le quote indicate dalla planimetria (- 6.40 / - 2.50 per il muro inferiore; - 2.75 / - 0.25 per il muro superiore).
Il piano della
sistemazione esterna
(n. 11) indica in modo altrettanto chiaro ed inequivocabile che nell'angolo sudovest, lungo il confine verso il fondo dei resistenti era prevista anche la realizzazione di un muro di contenimento. Tale manufatto non era affatto nuovo, ma figurava già nei piani approvati con la licenza del 12 aprile 1994. L'unica differenza era costituita dal fatto che l'opera si estendeva lungo tutto il confine fra i fondi invece che su una lunghezza di soli 7 m come previsto dal piano di situazione
,
approvato in precedenza. Si può dunque ammettere che la sua realizzazione fosse già stata autorizzata con il permesso iniziale. Il piano della
sistemazione esterna
(n. 11) ed i piani originari non indicano invero espressamente l'altezza di tale opera per rapporto al sottostante fondo dei resistenti. Contrariamente a quanto assumono i resistenti, l'altezza del manufatto era deducibile senza particolari difficoltà dalle quote dei muri paralleli alla strada, con i quali si interseca ad angolo retto. Dovendo sorreggere il giardino, rispettivamente la scarpata che separa questi due muri, era in effetti evidente che questo manufatto dovesse svilupparsi in verticale sino alla loro sommità. Altrettanto evidente era che il suo piede dovesse per forza situarsi a livello della scala che collega la strada all'abitazione dei resistenti lungo il confine tra i due fondi. In corrispondenza dell'angolo formato con il più alto dei due muri paralleli alla strada, l'altezza del muro di contenimento laterale doveva necessariamente essere pari alla differenza tra la quota del terreno dei resistenti e la quota di m 6.15 dalla strada indicata dal piano di situazione. Nulla permette invero di ritenere che verso il fondo dei resistenti fosse previsto un muro di altezza inferiore sormontato da una scarpata. Il fatto che l'altez-za del più alto dei due muri paralleli alla strada non si riduca progressivamente in prossimità del confine verso il fondo dei resistenti permette anzi dedurre che l'adiacente muro di contenimento fosse previsto alla medesima altezza.
Nelle particolari circostanze del caso concreto, i beneficiari della licenza potevano dunque in buona fede ritenere che, permettendo la realizzazione dei muri paralleli alla strada, il municipio avesse autorizzato anche l'edificazione del previsto muro di contenimento laterale sino alla quota del più alto dei due muri in questione. Irrilevante è il fatto che l'altezza del muro di contenimento laterale violasse l'altezza massima dei muri di sostegno a confine, fissata dall'art. 15 cpv. 1 NAPR a m 2.50. La difformità, sfuggita tanto al municipio, quanto ai resistenti, non è atta ad inficiare la legittimità delle licenze accordate dal municipio.
Accertato che già la licenza del 12 aprile 1994, confermata e precisata dalla licenza 4 settembre / 17 ottobre 1995, autorizzava anche l'edificazione del muro di contenimento laterale, viene a cadere l'intero castello di procedure e decisioni, scaturito dalle contestazioni che i resistenti hanno sollevato in relazione all'al-tezza di tale manufatto ad oltre sette mesi dalla conclusione dei lavori. Il fatto che la licenza fosse stata rilasciata a torto non giustificava l'avvio di una procedura di rilascio del permesso in sanatoria. Tanto meno secondo l'insolita forma della domanda "coatta" o sostitutiva, adottata dal municipio.
Già per questo motivo il ricorso va accolto, annullando sia l'ordine di rettifica del muro impartito dal municipio, sia il giudizio del Consiglio di Stato che lo conferma.
3. L'ordine di demolizione non potrebbe comunque essere confermato nemmeno se si ammettesse che le licenze summenzionate non abbiano autorizzato anche il muro di contenimento laterale. In questa ipotesi, andrebbe invero confermato soltanto il diniego della licenza in sanatoria per violazione del limite d'altezza prescritto dall'art. 15 cpv. 1 NAPR. L'ordine di rettifica, invece, andrebbe comunque annullato.
3.1. Secondo l'art. 43 LE, la demolizione o la rettifica delle opere edilizie, eseguite senza permesso ed in contrasto insanabile con il diritto edilizio materiale, non si giustifica quando la violazione materiale è minima e senza importanza dal profilo dell'interesse pubblico. Violazioni irrilevanti danno luogo a provvedimenti di ripristino soltanto se pregiudicano l'interesse del vicino, a condizione che questi abbia tempestivamente reclamato (Adelio Scolari, Commentario, II
a
ed., ad art. 43 LE, n. 1298 seg.). Anche in questi casi deve ad ogni modo essere rispettato il principio di proporzionalità.
3.2. In concreto, la violazione materiale dell'altezza massima fissata dall'art. 15 cpv. 1 NAPR per i muri di sostegno in confine, non è irrilevante dal profilo meramente quantitativo. Oltrepassando i 4 m, l'altezza del muro in contestazione si scosta infatti in misura rilevante dal limite di m 2.50. La disattenzione non lede tuttavia alcun interesse pubblico, perché il limite di altezza qui in esame tutela soltanto gli interessi dei privati, che, come possono liberamente stipulare accordi su distanze dal confine diverse da quelle prescritte dall'ordinamento edilizio, possono anche concordare la costruzione di muri in confine di altezza superiore a quella prescritta dall'art. 15 cpv. 1 NAPR. Anche per i muri di sostegno in confine, determinante, dal profilo dell'interesse pubblico, è in effetti unicamente l'altezza massima fissata dalle NAPR per gli edifici. La violazione materiale non pregiudica inoltre nemmeno l'interesse dei vicini qui resistenti, perché la vista sul lago rimarrebbe comunque preclusa dallo spigolo del muro superiore parallelo alla strada, che essendo stato correttamente autorizzato non potrebbe essere oggetto di rettifiche di sorta.
In ogni caso l'ordine di rettifica risulterebbe del tutto inadeguato, poiché l'abbassamento del muro procurerebbe ai ricorrenti inconvenienti assolutamente sproporzionati per rapporto all'insignificante vantaggio che i resistenti ne potrebbero ricavare.
L'ordine in questione risulterebbe infine ingiustificato anche perché i resistenti non hanno reclamato tempestivamente. Contestando l'opera con un ritardo di almeno sette mesi dal momento in cui è stata portata a termine, essi hanno manifestamente perso il diritto di chiederne la rettifica.
Anche nell'ipotesi qui considerata, il ricorso andrebbe dunque parzialmente accolto, annullando l'ordine di rettifica ed il giudizio governativo nella misura in cui lo conferma.
4.
Sulla scorta di quanto precede il ricorso deve di conseguenza essere parzialmente accolto, annullando la decisione municipale nella misura in cui ordina la rettifica del muro e quella governativa nella misura in cui conferma tale provvedimento. Va invece respinto nella misura in cui postula il rinvio degli atti al municipio per il rilascio della licenza in sanatoria.
La tassa di giustizia è suddivisa fra i ricorrenti ed i resistenti proporzionalmente al rispettivo grado di soccombenza, ritenuto che il comune ne va esente poiché non è comparso in lite a tutela di suoi interessi particolari. Nella misura in cui non sono compensate, le ripetibili sono invece suddivise in parti uguali fra il comune ed i resistenti.