# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** cad6b1ab-e610-4a57-9d1c-a3bf5372a4e1
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2010
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
Ressortissante marocaine née le 20 juin 1977, A.X.Y._, à l'époque A.Z._, divorcée (elle déclare avoir été mariée de force dans son pays et victime de violences conjugales), est entrée en Suisse le 10 septembre 2001. Elle a obtenu, en vue d'un séjour temporaire pour étude, une autorisation de séjour B valable jusqu'au 9 septembre 2002, puis jusqu'au 9 septembre 2003.
Le 10 mai 2003, elle a épousé B.C._, ressortissant suisse. Elle a alors obtenu, dans le but de vivre avec son époux, une autorisation de séjour B valable jusqu'au 9 mai 2004, puis jusqu'au 9 mai 2006, la date de libération du contrôle fédéral étant le 9 mai 2008.
Informé de la séparation des époux annoncée le 24 mars 2005, le Service de la population a fait entendre les intéressés par la police. L'intéressée a confirmé la séparation dans un rapport d'audition du 29 juin 2005 sur lequel le Service de population a apposé une note manuscrite indiquant qu'il n'y avait rien à signaler et qu'il faudrait examiner la situation à l'échéance du permis. Informé du divorce prononcé le 20 avril 2006, le Service de la population, le 3 août 2006, a interpellé l'intéressée qui a demandé par lettre du 10 août 2006 le renouvellement de son autorisation de séjour en faisant valoir qu'elle vivait en Suisse depuis 2001, qu'il y était intégrée et que, menacée de remariage forcé et d'exclusion, elle ne pouvait pas retourner au Maroc.
B.
Par décision du 9 octobre 2006, le Service de la population a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de l'intéressé en retenant que l'intéressée était divorcée, sans enfants, sans attaches particulières avec la Suisse et sans qualification professionnelle particulière.
Par acte du 3 novembre 2006, l'intéressée a déposé contre cette décision un recours auquel le tribunal a accordé l'effet suspensif (dossier PE.2006.0633).
Le 8 novembre 2006, elle a épousé D.X.Y._, ressortissant portugais, titulaire d'une autorisation de séjour B CE/AELE. La cause PE.2006.0633 a été rayée du rôle le 4 décembre 2006.
Le Service de la population a recueilli divers documents (bail, contrat de travail) puis délivré à l'intéressée, le 23 mai 2007, une autorisation de séjour B CE/AELE valable du 8 novembre 2006 au 9 mai 2011 (cette autorisation indique une date de libération du contrôle fédéral ("LCF") au 9 mai 2013).
Inform¿de la séparation des époux annoncée le 26 février 2008, le Service de la population a recueilli divers documents (fiches de salaire mensuel de 3500 fr. de septembre 2007 à mai 2009) et des rapports d'audition des époux dont il résulte qu'ils ne vivent plus ensemble depuis septembre 2007. Par prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale des 29 avril 2008 et 21 janvier 2009, les époux ont été autorisés à vivre séparés. Le second prononcé retient que les parties ont toutes deux l'espoir de se réconcilier un jour et prolonge la séparation jusqu'au 31 janvier 2010.
C.
Par décision du 9 novembre 2009, le Service de la population a révoqué l'autorisation de séjour de l'intéressée en retenant que la vie commune avait été brève, qu'une procédure de divorce était en cours, que l'intéressé n'avait pas d'enfant ni de qualification professionnelle particulière, qu'elle avait vécu la majeure partie de sa vie dans son pays d'origine et qu'il n'y avait pas d'espoir de reprise de la vie commune et qu'enfin, elle ne pouvait pas invoquer l'art. 50 LEtr.
Le précédent mandataire de la recourante, désavoué depuis lors par cette dernière, dont le nouveau mandataire déclare qu'il était déjà mandataté à l'époque pour recourir, a écrit le 16 novembre 2009 qu'elle n'entendait pas recourir mais qu'elle sollicitait le report du délai de départ à fin février 2010. Le nouveau mandataire de la recourante a recouru contre la décision du 9 novembre 2009 par acte du 9 décembre 2009 qui conclut à ce que l'autorisation de séjour ne soit pas révoquée.
Le Service de la population a conclu au rejet du recours le 17 décembre 2009.
La recourante a déposé un mémoire complémentaire du 16 mars 2010 auquel elle a joint la demande unilatérale en divorce déposée le 23 décembre 2009 par son époux, qui y allègue qu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation.
Le tribunal a délibéré à huis clos.

## Considerations

Considérant en droit
1.
Aux termes de l’art. 2 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), celle-ci n’est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et aux membres de leur famille que si l’accord sur la libre circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part (ci-après: ALCP [RS 0.142.112.681]), n’en dispose pas autrement ou si la LEtr prévoit des dispositions plus favorables.
2.
a) A teneur des art. 4 et 7 ALCP, le droit de séjour et d’accès à une activité économique est garanti aux ressortissa
n
ts des Etats membres et aux membres de leur famille, quelle que soit la nationalité de ceux-ci. Selon l’art. 3 de l’annexe I ALCP, les membres de la famille d’une personne ressortissante d’une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s’installer avec elle. Sont notamment considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, le conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge.
b) Le Tribunal fédéral considère que l’art. 3 annexe I ALCP confère, au conjoint étranger d’un travailleur communautaire disposant d’une autorisation de séjour en Suisse, des droits d’une portée analogue à ceux dont bénéficiait le conjoint étranger d’un citoyen suisse en vertu de l’art. 7 al. 1 de l’ancienne loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (aLSEE), en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007. Par conséquent, le conjoint étranger jouit en principe d’un droit de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage, attendu qu’il n’a pas à vivre en "permanence" sous le même toit que son époux pour être titulaire d’un tel droit, cette situation étant conforme au principe de non–discrimination en raison de la nationalité inscrit à l’art. 2 ALCP (ATF 130 II 113 consid. 8.3).
Ce droit n’est cependant pas absolu et trouve sa limite dans l’interdiction de l’abus de droit. Dans l’ATF 130 II 113 précité, le Tribunal fédéral a notamment considéré ce qui suit :
" (...) en cas de séparation des époux, il y a abus de droit à invoquer l’art. 3 al. 1 annexe I ALCP lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour l’époux du travailleur communautaire (...). A cet égard, les critères élaborés par la jurisprudence rendue à propos de l'art. 7 al. 1 LSEE (...) s'appliquent mutatis mutandis (...). " (consid. 9.5)
Selon la jurisprudence relative à l’art. 7 al. 1 aLSEE, qui s'applique mutatis mutandis aux étrangers bénéficiant de l'ALCP (cf. citation supra, in fine), le mariage n’existe plus que formell
e
ment lorsque l’union conjugale est rompue définitivement, c’est-à-dire lorsqu’il n’y a plus d’espoir de réconciliation ; les causes et les motifs de la rupture ne jouent aucun rôle (cf. ATF 130 II 113 consid. 4.2 ; 128 II 145 consid. 2 ; 127 II 49 consid. 5a et 5d).
c) En l'espèce, les époux se sont mariés le 8 novembre 2006 et se sont séparés en septembre 2007. Le second prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale, du 21 janvier 2009, retenait encore que les parties avaient toutes deux l'espoir de se réconcilier mais depuis lors, l'époux de la recourante a déposé le 23 décembre 2009 une demande unilatérale en divorce dans laquelle il allègue qu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation. Dans son mémoire complémentaire du 16 mars 2010, la recourante explique que jusqu'au dépôt de la demande de son époux, l'idée d'une séparation définitive n'était pas acquise pour elle, mais elle ne conteste apparemment plus qu'il n'y a pas d'espoir de réconciliation, comme son époux l'allègue dans sa demande en divorce. Il y aurait donc abus de droit à ce qu'elle tente encore de se prévaloir de son mariage avec un ressortissant européen.
3.
La recourante ne pouvant plus prétendre à une autorisation de séjour en se fondant sur l’ALCP, un éventuel droit à la prolongation de son autorisation de séjour doit par conséquent être examiné à la lumière de la LEtr, qui contient notamment les dispositions suivantes:
"
Art. 42 Membres étrangers de la famille d’un ressortissant suisse
1
Le conjoint d’un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui.
2
Les membres de la famille d’un ressortissant suisse titulaires d’une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa validité. Sont considérés comme membres de sa famille:
a. le conjoint et ses descendants âgés de moins de 21 ans ou dont l’entretien est garanti;
b. les ascendants du ressortissant suisse ou de son conjoint dont l’entretien est garanti.
3
Après un séjour légal ininterrompu de cinq ans, le conjoint a droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement.
4
Les enfants de moins de douze ans ont droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement.
Art. 43 Conjoint et enfants étrangers du titulaire d’une autorisation d’établissement
1
Le conjoint étranger du titulaire d’une autorisation d’établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui.
2
Après un séjour légal ininterrompu de cinq ans, le conjoint a droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement.
3
Les enfants de moins de douze ans ont droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement.
Art. 44 Conjoint et enfants étrangers du titulaire d’une autorisation de séjour
L’autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d’une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans aux conditions suivantes:
a. ils vivent en ménage commun avec lui;
b. ils disposent d’un logement approprié;
c. ils ne dépendent pas de l’aide sociale.
Art. 50 Dissolution de la famille
1
Après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste dans les cas suivants:
a. l’union conjugale a duré au moins trois ans et l’intégration est réussie;
b. la poursuite du séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles majeures.
2
Les raisons personnelles majeures visées à l’al. 1, let. b, sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise.
3
Le délai d’octroi de l’autorisation d’établissement est réglé à l’art. 34.
Dans son recours du 9 décembre 2009, la recourante invoque l'article 50 LEtr. Cependant, cette disposition concerne le droit du conjoint étranger à une autorisation de séjour en vertu des articles 42 et 43 LEtr. Or la recourante n'est pas l'épouse d'un ressortissant suisse au sens de l'article 42 LEtr, ni l'épouse du titulaire d'une autorisation d'établissement au sens de l'article 43 LEtr. En effet, son époux n'est titulaire que d'une autorisation de séjour, ce qui est l'hypothèse qui fait l'objet de l'article 44 LEtr. Dans cette hypothèse-là s'applique non pas l'art. 50 LEtr, mais l'article 77 de l'
ordonnance
du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA
, RS
142.201) qui prévoit notamment ce qui suit:
"
Art. 77 OASA - Dissolution de la famille
(art. 44 et 50, al. 1, let. a et b, LEtr)
1
L’autorisation de séjour octroyée au conjoint et aux enfants au titre du regroupement familial selon l’art. 44 LEtr peut être prolongée après la dissolution du mariage ou de la famille si:
a. la communauté conjugale existe depuis au moins trois ans et que l’intégration est réussie, ou si
b. la poursuite du séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles majeures.
2
Les raisons personnelles majeures visées à l’al. 1, let. b, sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise.
3
Le délai d’octroi de l’autorisation d’établissement se fonde sur l’art. 34 LEtr.
4
L’étranger s’est bien intégré au sens de l’al. 1, let. a, et de l’art. 50, al. 1, let. a, LEtr, notamment lorsqu’il:
a. respecte l’ordre juridique suisse et les valeurs de la Constitution fédérale;
b. manifeste sa volonté de participer à la vie économique et d’apprendre la langue nationale parlée au lieu de domicile.
(...)"
Comme l'indiquent les directives fédérales (Directives sur le domaine des étrangers édictées par l'Office fédéral des migrations [ODM] en matière de regroupement familial, version 1.7.09, n
os
6.1.8 et 6.15.1), l’autorisation octroyée au conjoint du titulaire d’une autorisation de séjour peut être prolongée pour les mêmes motifs que ceux de l'art. 50 LEtr, mais il n’existe pas de droit à la prolongation de l’autorisation.
C'est toutefois à tort que la recourante croit pouvoir invoquer une durée de l'union conjugale supérieure à trois ans, au sens de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr (ou plus exactement de l'art. 77 al. 1 let. a LEtr). En effet, en vertu de l'art. 159 CC, c'est la célébration du mariage qui crée la communauté conjugale (PE.2009.0030 du 8 mai 2009; PE.2008.0302 du 17 novembre 2008). La vie commune avant le mariage ne compte donc pas dans le délai de trois ans de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr (PE.2009.0544 du 4 novembre 2009). La vie commune après le mariage ne compte d'ailleurs que si elle se déroule en Suisse (
2C_304/2009
du
9
décembre
2009, publié aux ATF
136 II 113
;
2C_635/2009 du 26 mars 2010;
2C_544/2009 du 25 mars 2010
). Enfin, s'agissant du terme de la période déterminante, il importe peu que le mariage ait subsisté formellement après la fin de la vie commune (ATF 2C_416/2009 du 8 septembre 2009; 2C_635/2009 du 26 mars 2010): seule cette dernière est déterminante, sous réserve des exceptions mentionnées à l'art. 49 LEtr. En bref, pour l'application de l'article 50 LEtr, c'est la durée, après le mariage, de la vie commune en Suisse, jusqu'à la séparation, qui est déterminante.
En l'espèce, la recourante s'est mariée avec un ressortissant européen le 8 novembre 2006 et les époux se sont séparés en septembre 2007. La vie commune a donc duré moins d'une année. La condition de l'art. 77 al. 1 let. a LEtr, à savoir une union conjugale ayant duré trois ans au moins, n'est pas remplie.
4.
Les deux parties ont envisagé, avec des conclusions diamétralement opposées, la question de savoir si la recourante pouvait invoquer des raisons personnelles majeures, si la réintégration dans son pays est fortement compromise ou si elle se trouve dans un cas d'extrême gravité. Il s'agirait là de l'application de l'art. 77 al. 1 let. b et al. 2 OASA, qui est comme on l'a vu le pendant de
l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, cette disposition a pour vocation d'éviter les cas de rigueur ou d'extrême gravité qui peuvent être provoqués notamment (cet article n'est pas exhaustif) par la violence conjugale, le décès du conjoint ou des difficultés de réintégration dans le pays d'origine (ATF 136 II 1).
Le tribunal renoncera, en l'état, à examiner plus avant l'application des dispositions en question. Il y a lieu d'examiner d'abord si la durée du séjour de la recourante en Suisse lui permettrait d'obtenir une autorisation d'établissement. En effet, le fait que l'union conjugale n'a pas atteint la durée de trois ans prévue aux articles 50 LEtr et 77 OASA n'empêche pas que le séjour en Suisse, lorsqu'il a débuté avant le mariage, puisse le cas échéant atteindre la durée qui permet d'envisager l'octroi d'une autorisation d'établissement (voir par exemple PE.2008.0487 du 22 juin 2009; la situation se rapproche de celle du conjoint étranger qui a acquis le droit à l'établissement par l'écoulement de la durée de cinq ans: il peut exercer ce droit même si, après cette durée de cinq ans, le divorce est prononcé par la suite ou si le conjoint décède (voir, sous l'empire de l'ancien art. 7 LSEE, s'agissant du divorce 2C_597/2009 du 21 avril 2010 et la jurisprudence citée: ATF 128 II 145 consid. 1.1.4; v. ég. 2C_548/2009 du 22 février 2010; s'agissant du décès 2C_771/2009 du 1er février 2010 et la jurisprudence citée: ATF 135 II 1 consid. 1.2.2 p. 4; 128 II 145 consid. 1.1.4 p. 149).
Même si la recourante n'a pas demandé une autorisation d'établissement, cette question de droit doit s'examiner d'office (ATF
128 II 145,
consid 1.1.4).
Sans doute le mariage de la recourante ne lui aurait-il pas permis de revendiquer un droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement après un séjour légal et ininterrompu de cinq ans car la loi n'accorde ce droit qu'au conjoint étranger d'un ressortissant suisse (art. 42 al. 3 LEtr) et au conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement (art. 43 al. 2 LEtr). L'art. 44 LEtr ne contient pas de règle semblable pour ce qui concerne le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation de séjour. De toute manière, même dans le cas des art 42 ou 43 LEtr, il résulte de l'art. 50 al. 3 LEtr que la fin de l'union conjugale replace l'étranger concerné sous l'empire des règles générales de l'art. 34 LEtr pour ce qui concerne l'octroi de l'autorisation d'établissement.
Cette disposition - la seule que la recourante peut invoquer - a la teneur suivante:
"
Art. 34 Autorisation d’établissement
1
L’autorisation d’établissement est octroyée pour une durée indéterminée et sans conditions.
2
L’autorité compétente peut octroyer une autorisation d’établissement à un étranger aux conditions suivantes:
a. il a séjourné en Suisse au moins dix ans au titre d’une autorisation de courte durée ou de séjour, dont les cinq dernières années de manière ininterrompue au titre d’une autorisation de séjour;
b. il n’existe aucun motif de révocation au sens de l’art. 62.
3
L’autorisation d’établissement peut être octroyée au terme d’un séjour plus court si des raisons majeures le justifient.
4
Elle peut être octroyée au terme d’un séjour ininterrompu de cinq ans au titre d’une autorisation de séjour lorsque l’étranger s’est bien intégré en Suisse, en particulier lorsqu’il a de bonnes connaissances d’une langue nationale.
5
Les séjours temporaires effectués notamment à des fins de formation ou de perfectionnement (art. 27) ne sont pas pris en compte dans le séjour ininterrompu de cinq ans prévu à l’al. 2, let. a, et à l’al. 4."
En l'espèce, la recourante a été au bénéfice d'une autorisation délivrée en vue d'un séjour temporaire pour études depuis le 10 septembre 2001 jusqu'à son premier mariage le 10 mai 2003. Depuis lors, la recourante a bénéficié d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial, valable jusqu'au 9 mai 2004, puis jusqu'au 9 mai 2006. La décision du SPOP du 9 octobre 2006 d'en refuser la prolongation a été paralysée par l'effet suspensif accordé à son recours, puis la recourante s'est remariée le 8 novembre 2006, ce qui l'a remise au bénéfice d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Cette autorisation valable jusqu'au 9 mai 2011 a été révoquée par la décision du 9 novembre 2009 attaquée dans la présente cause, mais le recours déposé contre cette décision-là bénéficie de l'effet suspensif légal (art. 80 et 99 LPA-VD). On rappellera à cet égard que celui qui
a contesté par la voie d'un recours une décision refusant de prolonger une autorisation de séjour valablement délivrée en Suisse est réputé résider légalement dans notre pays pendant toute la durée de la procédure contentieuse (ATF 134 II 10, consid 3.1 in fine).
L'art. 34 al. 5 LEtr n'empêche pas la recourante de se prévaloir de son séjour pour études en Suisse depuis 2001. En effet, de tels séjours ne sont exclus du calcul que pour les cinq dernières années. En revanche, les exigences sont moins élevées pour les cinq années précédentes: toutes les autorisations de séjour, y compris celles de courte durée, sont prises en considération, et ce indépendamment du motif du séjour. Par conséquent, les séjours temporaires à des fins de formation ou de perfectionnement sont également comptés (Directives et commentaires de l'ODM, Domaine des étrangers, Rèlement des conditions de séjour, version 1.7.09, ch. 3.4.3.2,p. 19).
Il n'en reste pas moins que le séjour de la recourante en Suisse a débuté le 10 septembre 2001, soit il y a huit ans et dix mois. Elle ne peut pas invoquer l'article 34 al. 2 LEtr, qui exige un séjour ayant duré dix ans.
Il n'y a pas lieu d'examiner si l'autorisation d'établissement pourrait être octroyée, en vertu de l'art. 34 al. 3 LEtr, au terme d'un séjour plus court pour le motif que des raisons majeures le justifieraient. En effet, cette disposition, même si son texte ne le dit pas expressément, vise l'octroi "anticipé" de l'autorisation d'établissement à celui qui a déjà été titulaire d'une telle autorisation par le passé (art. 61 OASA; Bolzli, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, éd. 2008, N. 6 ad art. 34 LEtr; Uebersax, § 7 Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Ed.], 2009, N. 7.251).
C'est en revanche en regard de l'art. 34 al. 4 LEtr qu'il y a lieu d'examiner le cas de la recourante. Cette disposition exige, après un séjour de cinq ans, que l'étranger se soit bien intégré en Suisse et en particulier qu'il ait de bonnes connaissances d'une langue nationale. Cette disposition vise à favoriser les efforts d'intégration de la population étrangère (Uebersax, op. cit, N. 7.252). Le degré d'intégration (art. 54 al. 2 LEtr) s'apprécie selon les critères énoncés à l'art. 62 OASA (v. ég. l'art. 3 de
l'ordonnance sur l’intégration des étrangers du 24 octobre 2007
,
OIE
, RS
142.205;
voir en outre les directives et commentaires précités, ch. 3.4.3.5.2: Octroi anticipé en raison d’une bonne intégration; pour un exemple: ATAF C-7683/2008). Même si l'on peut supposer qu'en tant que ressortissante marocaine, la recourante maîtrise le français et qu'à première vue, le dossier semble indiquer qu'elle exerce une activité lucrative et que son comportement ne suscite pas de critiques, la situation n'a pas été examinée de manière complète sous l'angle des règles relatives à l'autorisation d'établissement. Il y a donc lieu d'annuler la décision attaquée et de renvoyer le dossier à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision.
5.
Vu ce qui précède, le recours est partiellement admis, sans frais pour la recourante, qui a droit à des dépens.