# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 47470fc0-829c-46f1-9b8a-002fc021a8c7
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ G. X. (geb. 1968), seine Ehefrau S. X. (geb. 1975) und ihre vier Kinder L. (geb. 1993),
B. (geb. 1994), C. (geb. 1995) und M. (geb. 2000), alle Staatsangehörige von Kosovo
und Angehörige einer dem Kreis der Roma, Ashkali und Ägypter zugehörenden
Volksgruppe, reisten am 10. Januar 2003 in die Schweiz ein und beantragten Asyl. Das
Bundesamt für Flüchtlinge (heute Bundesamt für Migration [abgekürzt BFM]) lehnte die
Gesuche mit Verfügung vom 25. Juli 2003 ab und wies die Gesuchsteller aus der
Schweiz weg. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht
mit Urteil vom 11. August 2008 ab. Daraufhin forderte das BFM die Familie auf, die
Schweiz bis 16. September 2008 zu verlassen.
B./ Am 9. September 2008 stellte die Familie ein Begehren um Erteilung einer
humanitären Aufenthaltsbewilligung, welches mit Verfügung des Ausländeramts (heute
Migrationsamt) vom 18. November 2008 abgelehnt wurde. Mit Eingabe vom 16.
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September 2008 ersuchte die Familie um Wiedererwägung der verfügten Wegweisung
aus der Schweiz. Zur Begründung wurden die schwere chronische Asthmaerkrankung
von B. X. und die durch traumatisierende Kriegserlebnisse ausgelöste geistige
Behinderung von C. X. aufgeführt. Das BFM hiess das Gesuch am 18. Dezember 2008
gut und schob den Vollzug der Wegweisung wegen Unzumutbarkeit zu Gunsten der
vorläufigen Aufnahme auf.
Am 22. August 2007 wurde L. X. von der Jugendanwaltschaft A. des Diebstahls
(Kosmetikartikel im Gesamtwert von Fr. 330.35) schuldig gesprochen und mit einer
persönlichen Leistung von vier Halbtagen bestraft. Mit Bussenverfügung vom 9. April
2008 sprach das Untersuchungsamt A. G. X. der Verletzung von Verkehrsregeln
(Unfallverursachung infolge Missachtung des Hauptstrassenvortritts) schuldig und
verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 300. .
Die Familie bezog bis Juli 2009 Sozialhilfe in der Höhe von Fr. 193'711.77. Hinzu
kamen monatliche Mietkosten von Fr. 1'560.--.
C./ Mit Eingaben vom 7. und 9. September 2009 ersuchten G. und S. X. und ihre
Kinder um Erteilung einer humanitären Aufenthaltsbewilligung. Das Migrationsamt wies
die Gesuche mit Verfügung vom 5. März 2010 ab. Die Weiterleitung der Fälle an das
BFM wurde mit der Begründung verweigert, es bestehe eine latente Gefahr der
wiederkehrenden Sozialhilfeabhängigkeit. Zudem hätten G. und L. X. die
Rechtsordnung nicht respektiert und durch ihr Verhalten Anlass zu Klagen gegeben.
D./ Gegen die Verfügung des Migrationsamts erhob die Familie am 22. März 2010
durch ihren Rechtsvertreter Rekurs, welcher vom Sicherheits- und Justizdepartement
mit Entscheid vom 13. Dezember 2010 abgelehnt wurde.
E./ Mit Eingabe vom 28. Dezember 2010 erhob die Familie X., vertreten durch ihren
Rechtsvertreter, Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Rechtsbegehren, der
Beschluss des Regierungsrates sei aufzuheben; die Sache sei an die Vorinstanz
zurückzuweisen; eventualiter sei das Gesuch der Beschwerdeführer an das BFM
weiterzuleiten zwecks Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung; es sei die
unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und auf die Erhebung eines
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Kostenvorschusses zu verzichten; es sei den Beschwerdeführern in der Person des
Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu stellen; alles unter
Entschädigungs- und Kostenfolge zu Lasten der Vorinstanz. Zur Begründung führten
sie im wesentlichen an, es grenze an Willkür, alleine aufgrund der in der Vergangenheit
bezogenen Sozialhilfe auf den Grad der Integration zu schliessen. Es fehle an der
rechtlichen Grundlage, ein Gesuch um (humanitäre) Aufenthaltsbewilligung alleine
aufgrund der finanziellen Verhältnisse abzuweisen, da das Gesetz auch den Willen zur
Teilhabe am Wirtschaftsleben voraussetze. Tue dies die Vorinstanz trotzdem, so
überschreite sie ihr Ermessen und verletze Recht. Wenn zudem die Würdigung
sämtlicher anderer Kriterien zur Beurteilung eines Härtefalls ausgespart werde, sei die
Begründungspflicht verletzt. Die Vorinstanz habe damit den Anspruch der
Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör verletzt. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung
aller Härtefallkriterien sei festzustellen, dass die Beschwerdeführer alle
Voraussetzungen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls erfüllten. Einzig die
Sozialhilfeabhängigkeit bis Juli 2009 und die Bagatelldelikte von G. und L. X. fielen
negativ ins Gewicht. Auf die einzelnen Ausführungen wird, soweit wesentlich, in den

## Considerations

nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Die Vorinstanz liess sich mit Schreiben vom 7. Januar 2011 zur Beschwerde
vernehmen. Sie beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen. Zur Begründung verwies
sie auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid.
Die Beschwerdeführer erhielten Gelegenheit, zur Vernehmlassung der Vorinstanz
Stellung zu nehmen. Dies taten sie mit Eingabe vom 25. Januar 2011.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die
Beschwerdeführer sind zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 28. Dezember 2010
wurde rechtzeitig eingereicht und entspricht formal und inhaltlich den gesetzlichen
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Anforderungen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe nur ihre finanzielle Situation und
nicht auch die übrigen Kriterien zur Beurteilung eines Härtefalls gewürdigt. Damit sei
sie ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen, und es liege folglich eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs vor.
2.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist das Recht des Privaten, in einem vor einer
Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren mit seinem Begehren angehört
zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung
wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können. Das rechtliche Gehör ist einerseits
persönlichkeitsbezogenes Verfahrensrecht der Beteiligten und schützt vor
Herabminderung zum blossen Verfahrensobjekt. Andererseits ist es ein Mittel der
Sachaufklärung, dient der optimalen Aufarbeitung der relevanten
Entscheidungsgrundlagen und ermöglicht im Rahmen des Verfahrensrechts die
Einführung der Sicht der Betroffenen. Der Umfang des rechtlichen Gehörs richtet sich
nach Art. 15 VRP und subsidiär nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101, abgekürzt BV). Dazu gehört
insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides
zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu
nehmen und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich
zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid
zu beeinflussen. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht verlangt sodann, dass die Behörde die Vorbringen des vom
Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und
ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die
grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll
wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung
eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn
gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie
auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen
können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden,
von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE
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135 II 286; BGE 129 I 232; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6.
Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1673; G. Steinmann, in: St. Galler Kommentar zur BV,
Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 21 zu Art. 29). Art. 15 Abs. 2 VRP hält insbesondere fest,
dass Verfügungen, die erheblich belasten, nur zulässig sind, wenn die Betroffenen den
wesentlichen Sachverhalt kennen und Gelegenheit zur Stellungnahme hatten.
2.2. Die Vorinstanz erwog in ihrem Entscheid, Gesuche um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung von vorläufig aufgenommenen Ausländerinnen und Ausländern,
die sich seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz aufhielten, würden unter
Berücksichtigung der Integration, der familiären Verhältnisse und der Zumutbarkeit
einer Rückkehr in den Herkunftsstaat vertieft geprüft. Sie wies sodann auf die nach Art.
31 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (SR
142.201, abgekürzt VZAE) zu berücksichtigenden Entscheidungskriterien hin und führte
ergänzend aus, nach kantonaler Praxis sei insbesondere eine dauerhafte
wirtschaftliche Existenz erforderlich. Berücksichtigt werde die Prognose hinsichtlich
Sozialhilfeabhängigkeit. Sie setzte sich sodann mit der finanziellen Situation der
Beschwerdeführer auseinander und kam zum Ergebnis, es könne gesamthaft nicht von
gesicherten finanziellen Verhältnissen ausgegangen werden, die eine durchwegs
positive Prognose erlaubten. Fehle es schon an einer gesicherten wirtschaftlichen
Existenz, erübrige sich die Prüfung der weiteren Voraussetzungen für eine
Umwandlung.
2.3. Die Vorinstanz hat im Entscheid nachvollziehbar und ausreichend begründet,
weshalb sie die finanziellen Verhältnisse als nicht gesichert beurteilt. Sie gelangte zum
Ergebnis, unter diesen Umständen erübrige sich die Prüfung der anderen in Art. 31
Abs. 1 VZAE aufgeführten Härtefallkriterien. Dies ermöglichte es den
Beschwerdeführern, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs ist deshalb nicht ersichtlich. Es stellt sich jedoch die Frage, ob die
Vorinstanz Recht verletzte, indem sie nur die finanzielle Situation prüfte (Art. 31 Abs. 1
lit. d VZAE) und die übrigen Kriterien unbeachtet liess. Dies ist nachfolgend zu prüfen.
3. Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG kann von den Zulassungsvoraussetzungen nach
Art. 18 bis 29 AuG abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen
oder wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Auch vorläufig
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aufgenommene Personen, die sich seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz aufhalten,
können grundsätzlich eine Härtefallbewilligung erhalten (Uebersax/Rudin/Hugi Yar/
Geiser, Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 7.190). Art. 84 Abs. 5 AuG sieht vor,
dass Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von vorläufig aufgenommenen
Ausländerinnen und Ausländern, die sich seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz
aufhalten, unter Berücksichtigung der Integration, der familiären Verhältnisse und der
Zumutbarkeit einer Rückkehr in den Herkunftsstaat vertieft zu prüfen sind.
Das Bundesgericht hat bis zum Inkrafttreten des AuG eine umfangreiche Praxis zum
Vorliegen eines Härtefalls entwickelt, die gemäss dem Willen des Gesetzgebers
weiterentwickelt werden soll (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3786). Danach liegt ein
Härtefall vor, wenn sich die betroffene Person in einer persönlichen Notlage befindet.
Ihre Lebens- und Daseinsbedingungen müssen, gemessen am durchschnittlichen
Schicksal von anderen ausländischen Personen, in gesteigertem Mass in Frage gestellt
sein (BGE 130 II 39 E. 3; BGE 128 II 200 E. 4; Th. Baur, Die Härtefallregelung im
Asylbereich - kritische Analyse der kantonalen Praxis, in: ASYL 2/2009, S. 11 ff.). Der
Begriff des schwerwiegenden persönlichen Härtefalls ist dabei restriktiv auszulegen.
Bei der Prüfung der in Art. 31 Abs. 1 und 2 VZAE aufgeführten Härtefallkriterien ist
deshalb ein strenger Massstab anzulegen. Folgende Umstände sind massgeblich:
Integration, Respektierung der Rechtsordnung, Familienverhältnisse, insbesondere
Zeitpunkt der Einschulung und Dauer des Schulbesuchs der Kinder, finanzielle
Verhältnisse und Bereitschaft zu Erwerbstätigkeit und Bildungserwerb, Dauer der
Anwesenheit in der Schweiz, Gesundheitszustand, Möglichkeiten der
Wiedereingliederung im Herkunftsstaat sowie Offenlegung der Identität der
gesuchstellenden Person (Uebersax/Rudin/Hugi/Yar/Geiser, a.a.O., Rz. 7.192). Dabei
ist jedoch jeder Fall individuell unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu
prüfen. Die in Art. 31 Abs. 1 VZAE aufgeführten Kriterien stellen deshalb weder einen
abschliessenden Katalog dar, noch müssen sämtliche darin aufgeführten Kriterien
kumulativ erfüllt sein.
3.1. Die Vorinstanz erwog, nach kantonaler Praxis sei insbesondere eine dauerhafte
wirtschaftliche Existenz erforderlich. Berücksichtigt werde sodann die Prognose
hinsichtlich Sozialhilfeabhängigkeit. Die Rekurrenten lebten seit 2003 in der Schweiz
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und erfüllten die zeitlichen Voraussetzungen für eine vertiefte Prüfung der Erteilung von
Aufenthaltsbewilligungen. Seit ihrer Ankunft in der Schweiz bis Juli 2009 hätten sie
jedoch mit Sozialhilfeleistungen in der Höhe von Fr. 193'711.70 unterstützt werden
müssen, was für eine schlechte Integration spreche. Die Vorinstanz errechnete sodann
ein Familieneinkommen von brutto rund Fr. 6'000.--. Dazu führte sie aus, die Ehefrau
gehe seit Juni 2008 einer Teilzeitarbeit nach und nehme aktuell monatlich rund
Fr. 1'000.-- ein. Die älteste Tochter habe im Sommer eine Lehre als
Detailhandelsassistentin begonnen und verdiene monatlich Fr. 550.--. Der Vater sei seit
Mitte 2008 ständig erwerbstätig und erziele ein Monatseinkommen von Fr. 4'500.--.
Entsprechende Zahlungseingänge seien jedoch nicht nachgewiesen und nach dem
Arbeitsvertrag vom 29. April 2009 sei ein Akkordlohn vereinbart, weshalb der Lohn
unterschiedlich hoch sein werde. Die Lohnabrechnungen Juni und Juli 2009 sprächen
für einen tieferen Lohn. Aus einer nunmehr zweieinhalb Jahre andauernden
Erwerbstätigkeit könne angesichts der bald achtjährigen Anwesenheit noch nicht der
Schluss gezogen werden, das Ehepaar habe im Arbeitsleben definitiv Fuss gefasst.
Das Familieneinkommen sei zudem für den Unterhalt einer sechsköpfigen Familie nicht
ausreichend. Gemäss der gemeinsamen Richtlinie der Fremdenpolizeichefs
Ostschweiz und Fürstentum Liechtenstein (in: www.vof.ch, abgekürzt: VOF-Richtlinie),
welche sich an die Richtlinie der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (in:
www.skos.ch, abgekürzt SKOS-Richtlinie) anlehne, sei von einem Grundbedarf von
Fr. 2735.--, einem Ergänzungsbedarf von Fr. 979.--, Mietzinsen in der Höhe von
Fr. 1'560. sowie Erwerbskosten für die drei erwerbstätigen Personen von Fr. 400.--
auszugehen; hinzu kämen die Prämien für die Krankenkasse. Zu berücksichtigen seien
auch die weiteren finanziellen Verpflichtungen (Sozialhilfeausstand). Gesamthaft könne
(noch) nicht von gesicherten finanziellen Verhältnissen ausgegangen werden, die eine
durchwegs positive Prognose erlaubten.
3.2. Die Beschwerdeführer machen geltend, sie erfüllten seit Anfang August 2009 die
Voraussetzungen von Art. 31 Abs. 1 lit. d VZAE. Seit diesem Zeitpunkt seien sie nicht
mehr von der Sozialhilfe abhängig. Die Ehefrau sei seit Anfang Juni 2008 unbefristet bei
der H. AG, S., als Teilzeitarbeitskraft im Stundenlohn angestellt, wobei sie ihr
Arbeitspensum mit Älterwerden der Kinder ständig erhöhen könne. Ausserdem hätten
die Beschwerdeführer seit Beginn ihres Aufenthaltes in der Schweiz einen starken
Willen gezeigt, sich in das wirtschaftliche Leben zu integrieren. Von November 2005 bis
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Ende Januar 2006 sei der Ehemann angestellt gewesen; aus wirtschaftlichen Gründen,
namentlich wegen der schlechten Auftragslage, sei ihm gekündigt worden. Danach
habe er sich beharrlich, aber leider erfolglos um eine neue Anstellung bemüht. Seine
Bewerbungsbemühungen seien dokumentiert. Seit Mitte Mai 2009 sei er nun bei der B.
GmbH, W., mit einem Vollzeitpensum im Monatslohn beschäftigt. Die Vorinstanz hebe
zu Unrecht die bezogenen Sozialhilfeleistungen hervor und erkläre, diese stünden der
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung entgegen. Dabei verkenne sie dreierlei: Erstens
könne - gestützt auf den Wortlaut des Gesetzes und die Rechtsprechung - selbst bei
Sozialhilfeabhängigkeit eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden. Zweitens müsse eine
Prognose in die Zukunft gestellt werden, was einer rückwärts gerichteten
Betrachtungsweise entgegenstehe. Derzeit bezögen die Beschwerdeführer keine
Sozialhilfe. Anzeichen dafür, dass sich dies ändere, lägen keine vor. Auch wenn die
Beschwerdeführer ein bescheidenes Erwerbseinkommen erzielten, stellten sie damit
den Willen zur Teilhabe am Wirtschaftsleben unter Beweis. Und drittens ändere daran
nichts, dass die Beschwerdeführer irgendwann in der Zukunft wieder auf Sozialhilfe
angewiesen sein könnten. Dann - und erst dann - könne die Aufenthaltsbewilligung
wieder entzogen werden.
3.3. Wie den von den Beschwerdeführern mit der Stellungnahme zur Vernehmlassung
der Vorinstanz eingereichten Lohnabrechnungen zu entnehmen ist, erzielte der
Ehemann vom 5. Juli bis 30. Dezember 2010 ein Nettoeinkommen von insgesamt
Fr. 25'474.82 (durchschnittlich Fr. 4'245.45 pro Monat). Der ausbezahlte Lohn der
Ehefrau wird vom 1. Mai bis 31. Oktober 2010 mit insgesamt Fr. 7'557.40
(durchschnittlich Fr. 1'259.55 pro Monat) angegeben. Dabei fällt auf, dass die
Lohnabrechnungen der Ehefrau nicht von der H. AG ausgestellt worden sind, sondern
von der V. AG, S. Den Rekursakten liegt zwar ein entsprechender Arbeitsvertrag für
Mitarbeitende im Stundenlohn bei, in der Beschwerdeschrift wird diese Arbeitgeberin
jedoch nicht mehr erwähnt. Es ist in diesem Zusammenhang auch nicht erklärbar,
weshalb die Beschwerdeführer Lohnabrechnungen des Ehemannes bis Ende 2010
einreichten, für die Ehefrau jedoch nur von 1. Mai (Arbeitsaufnahme) bis 31. Oktober
2010. Es bleibt deshalb offen, ob die Ehefrau, wie die Beschwerdeführer anführen,
nach wie vor ein Einkommen von rund Fr. 1'000.-- pro Monat erzielt. Den Akten liegt
zudem ein vom kantonalen Amt für Berufsbildung genehmigter Lehrvertrag für die
älteste Tochter bei. Die vereinbarte Lehrzeit dauert vom 9. August 2010 bis 8. August
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2012, wobei das Monatsgehalt im ersten Bildungsjahr Fr. 550.-- und im zweiten
Fr. 750.-- beträgt. Damit besteht ein belegtes monatliches Gesamteinkommen von
rund Fr. 4'800.-- bzw. Fr. 5'000.-- ab August 2011. Diesem Einkommen stehen Kosten
für den Lebensunterhalt gegenüber, die sich gemäss der VOF-Richtlinie auf rund
3'700.-- belaufen (Grundbedarf: Fr. 2'735.--; Ergänzungsbedarf: Fr. 979.--). Es ist der
Vorinstanz zuzustimmen, dass sich diese Beträge an diejenigen der SKOS-Richtlinie
anlehnen, welche für eine sechsköpfige Familie von einem Grundbedarf von
Fr. 2'638.-- ausgeht. Unter Hinzurechnung der monatlichen Wohnkosten von
Fr. 1'560.-- ist folglich von einem Monatsbudget von rund Fr. 5'260.-- auszugehen.
Dies zeigt, dass die Familie in angespannten finanziellen Verhältnissen lebt und auf das
Zusatzeinkommen der Ehefrau angewiesen ist. Wie erwähnt, kann den Akten aber nicht
entnommen werden, ob ein solches nach wie vor erzielt wird. Es ist zudem fraglich, ob
die Ehefrau in der Lage sein wird, das Arbeitspensum mit zunehmendem Alter der
Kinder kontinuierlich zu steigern, wie sie es beabsichtigt. Einerseits besteht keine
Gewähr, dass die Arbeitsmarktsituation dies zulassen wird, und andererseits erscheint
es angesichts der von den Beschwerdeführern angeführten gesundheitlichen Probleme
ihrer Söhne, insbesondere des geistig behinderten jüngsten Sohnes, zumindest
fragwürdig, ob sie sich den notwendigen Freiraum für ein erhöhtes Arbeitspensum
schaffen kann.
Angesichts dieser Umstände hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, es könne nicht
von gesicherten finanziellen Verhältnissen ausgegangen werden, die eine durchwegs
positive Prognose erlaubten. Daran ändert auch nichts, dass ein Wille zur Teilhabe am
Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung besteht. Dass die Beschwerdeführer in
der Vergangenheit Sozialleistungen in der Höhe von rund Fr. 190'000.-- bezogen
haben, ist in diesem Zusammenhang allerdings nicht ausschlaggebend. Diese an sich
erhebliche Summe ist mit Blick auf die Bezugsdauer von sechs Jahren und die Grösse
der Familie zu relativieren.
3.4. Nachdem die Vorinstanz festgestellt hatte, dass es an der gesicherten
wirtschaftlichen Existenz der Beschwerdeführer fehlt, verzichtete sie auf die Prüfung
der weiteren in Art. 31 Abs. 1 VZAE aufgeführten Härtefallkriterien. Sie hielt lediglich
noch fest, der Ehemann und die älteste Tochter seien strafrechtlich in Erscheinung
getreten, allerdings nicht schwerwiegend. Wie erwähnt, ist dies grundsätzlich zulässig,
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denn die Härtefallkriterien müssen nicht kumulativ erfüllt sein. Allerdings sind die
finanziellen Verhältnisse (lit. d) der Beschwerdeführer nicht derart schlecht, dass die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung alleine aufgrund dieses Kriteriums ausser
Betracht fallen würde. Immerhin beziehen die Beschwerdeführer derzeit keine
Sozialhilfe und bestreiten ihren Lebensunterhalt aus eigener Erwerbstätigkeit. Die
Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang, mit der Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung würden die Beschwerdeführer gegenüber anderen
Ausländerkategorien bevorteilt, denn ein Aufenthalter in der gleichen Situation könnte
kaum mehr mit einer Verlängerung der Bewilligung rechnen. Dem kann nicht gefolgt
werden. Auch bei einem Widerruf nach Art. 62 lit. e AuG muss das
Verhältnismässigkeitsprinzip gewahrt und folglich eine Abwägung der gesamten
Umstände gemacht werden (M. Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd /Bolzli,
Migrationsrecht, 2. Aufl., Zürich 2009, Rz. 10 zu Art. 63 AuG).
Der Gesetzgeber hat die Rechtsstellung von vorläufig Aufgenommenen mit
Inkraftsetzung des AuG unter zwei Voraussetzungen gestärkt. Einerseits muss eine
dauerhafte Anwesenheit in der Schweiz absehbar sein, andererseits darf die betroffene
Person die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung nicht selbst verschuldet
haben (Botschaft, a.a.O., BBl 2002 3735). Art. 84 Abs. 5 AuG verlangt deshalb
ausdrücklich, dass Gesuche von vorläufig aufgenommenen Ausländerinnen und
Ausländern, die sich seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz aufhalten, unter
Berücksichtigung der Integration, der familiären Verhältnisse und der Zumutbarkeit
einer Rückkehr in den Herkunftsstaat vertieft zu prüfen sind. Indem sowohl das
Migrationsamt als auch die Vorinstanz nur die finanziellen Aspekte würdigten und
weder die familiären Verhältnisse noch den Grad der Integration der Beschwerdeführer
berücksichtigten, kamen sie dieser umfassenden Prüfungspflicht nicht nach.
Insbesondere die Situation der Kinder, welche teilweise die entscheidenden Jahre der
Adoleszenz (vgl. BGE 123 II 125 E. 4b) in der Schweiz verbrachten, hätte zu weiteren
Abklärungen Anlass gegeben. Im Speziellen wäre auch zu prüfen gewesen, inwieweit
die, durch ärztliche Berichte bestätigten, Krankheiten der beiden Söhne eine längere
Anwesenheit in der Schweiz bedingten. Dies ist insofern bedeutend, als die
Begründung des am 16. September 2008 eingereichten Gesuchs um Wiedererwägung
des Wegweisungsentscheides darauf schliessen lässt, dass die gesundheitliche
Situation der beiden Söhne den Entscheid des BFM, die Beschwerdeführer vorläufig
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aufzunehmen, massgeblich prägte. Dieser Entscheid fiel im übrigen in Kenntnis des
Entscheids des Migrationsamts, mit welchem das erste Gesuch der Beschwerdeführer
um eine Aufenthaltsbewilligung abgelehnt worden war.
Wie erwähnt, erwog die Vorinstanz, der Ehemann und die älteste Tochter hätten die
Rechtsordnung missachtet. Sie beurteilte die Verstösse jedoch als nicht
schwerwiegend. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass dieses gesetzwidrige
Verhalten, soweit es gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b VZAE in die Gesamtbeurteilung mit
einbezogen wird, die Rechtsstellung der übrigen unbescholtenen Familienmitglieder
nicht verschlechtern darf. Die Aufnahmegesuche sind folglich differenziert zu prüfen.
3.5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Vorinstanz verletzte Art.
84 Abs. 5 AuG, indem sie, gleich wie das Migrationsamt, auf eine vertiefte, die
gesamten Umstände erfassende Abwägung verzichtete und ihre Erwägungen einseitig
auf die finanzielle Situation der Beschwerdeführer beschränkte. Der Rekursentscheid
und die Verfügung des Migrationsamts vom 5. März 2010 sind deshalb aufzuheben und
die Angelegenheit gestützt auf Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 56 Abs. 2 VRP zur
Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen und zur neuen Entscheidung an das
Migrationsamt zurückzuweisen.
4. Mit der Gutheissung der Beschwerde wird das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung hinfällig. Dem
Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens dem Staat aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (Art. 7 Ziff. 222
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Auf die Erhebung ist zu verzichten (Art. 95
Abs. 3 VRP).
Die Beschwerdeführer haben Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98
Abs. 1 und Art. 98bis VRP). Der Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht,
weshalb die Entschädigung ermessensweise festzusetzen ist (Art. 6 und 19 der
Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt HonO).
Eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- zuzügl. MWSt für das Rekurs- und
Beschwerdeverfahren ist angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. a und b HonO).
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