# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** cb7e31db-4d47-5465-a489-e308efaed833
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2008
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
Madame P_ (ci-après : l'assurée ou la recourante), née en 1966, était apprentie coiffeuse X_ à partir du 1
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avril 1984. À ce titre, elle était couverte contre les accidents professionnels et non professionnels par la SUISSE ASSURANCE (ci-après : SUISSE). Elle était également au bénéfice d'une assurance-accidents collective complémentaire auprès de ce même établissement.
Le 6 août 1984 pendant ses vacances, elle a été victime d'un accident de la circulation dans la région de Saint-Tropez. Elle était passagère avant d’une automobile qui a terminé sa course contre un arbre, à la suite de la perte de maîtrise de son conducteur. Au cours de cet accident, elle a notamment subi une section de l'extenseur propre du cinquième doigt de la main gauche, une fracture bimalléolaire gauche et une fracture multifragmentaire du pilon tibial gauche ostéosynthésées avec greffe. A son retour en Suisse à mi-août 1984, une reprise chirurgicale a été nécessaire avec nouvelle ostésynthèse, greffe spongieuse et chirurgie plastique en raison d’une nécrose cutanée.
Le 1
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septembre 1985, l'assurée a été embauchée par la BANQUE Y_ pour un salaire annuel brut de 31’590 fr. incluant un 13
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salaire.
Le 28 février 1986, elle a subi l’ablation du matériel d’ostéosynthèse ainsi qu’une toilette articulaire et un allongement de l’extenseur propre du gros orteil rétracté à la suite de l’accident.
En raison d’une déhiscence de la cicatrice malléolaire interne, le 22 septembre 1986, elle a subi une greffe cutanée qui a entraîné une incapacité de travail totale du 22 septembre au 20 octobre 1986 et le traitement a pris fin le 19 janvier 1987.
Lors de sa consultation du 9 juin 1987, le Dr A_, chirurgien-orthopédiste, a constaté un blocage de la sous-astragalienne en position neutre. Dans son rapport du 6 avril 1988, il a indiqué que les radiographies révélaient une importante arthrose post-traumatique avec destruction de la partie antérieure du pilon. Il a considéré que devant la dégradation du status clinique et radiologique, il faudrait envisager une arthrodèse de la cheville.
Le 1
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novembre 1988, elle a été engagée en tant que secrétaire par Z_ SA pour un salaire mensuel de 3’000 fr. avant d'être licenciée avec effet au 9 mars 1989.
Dans un rapport d’expertise du 19 décembre 1990 requise par la SUISSE, le Dr B_, chirurgien, a considéré qu’en tant que coiffeuse, l’invalidité économique (recte : incapacité de travail) aurait été de 66.6 % si l’assurée n’avait pas changé de profession, eu égard à son impossibilité à faire des stations debout prolongées. Il a conclu à l’absence d’invalidité (recte : incapacité de travail) dans ses nouvelles activités. Il a réservé la possibilité d’une future arthrodèse dont on ne pouvait pas prévoir à l’avance le résultat sur le plan économique.
Par décision du 11 février 1991, la SUISSE a alloué à l’assurée une indemnité pour atteinte à l’intégrité. Elle a également conclu à l’absence d’une invalidité économique et a néanmoins réservé cette question en fonction de la future arthrodèse.
Dans un rapport du 23 octobre 2000, le Dr C_, chirurgien-orthopédiste, a indiqué que le traitement n’était pas encore terminé et qu’il consistait de façon prévisible en une arthrodèse de la partie supérieure de la cheville gauche ou en la pose d’une prothèse de cette articulation.
Dans un rapport du 10 avril 2001, le Dr D_, chef de la Clinique orthopédique universitaire de l’Hôpital de Bâle a exposé que l’assurée allait subir, le 11 mai 2001, la mise en place d’une prothèse totale de la cheville. Il a précisé qu’il s’agissait d’une rechute.
Dans un courrier du 8 juin 2001, la SUISSE a informé l'assurée que, concernant la rechute actuelle, elle lui verserait une indemnité journalière sur la base de l'indemnité de la caisse de chômage à savoir 148 fr. 70 par jour ouvrable ce qui correspondait à une indemnité journalière à sa charge de 106 fr. 21.
Dans un rapport du 7 août 2001, le Dr A_ a attesté une incapacité de travail entière du 11 mai au 1
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août 2001 et de 75 % dès le 2 août 2001.
Le 18 octobre 2001, un inspecteur de la SUISSE a procédé à une enquête au sujet de la formation professionnelle de l'assurée. Cette dernière a déclaré avoir obtenu son certificat fédéral de capacité de coiffeuse (ci-après : CFC), en juin 1984, puis avoir suivi une formation de secrétaire aux Cours commerciaux de Genève avec obtention du diplôme en 1987 (recte : fin de l'exercice 1988/1989) ainsi que de masseuse-réflexologue avec obtention de plusieurs diplômes. Après la fin de son incapacité de travail suite à l'accident, elle avait travaillé comme vendeuse à 50 % chez XA_ et durant l'autre 50 %, elle avait suivi un cours de dactylographie qui lui avait permis d'entrer à la Y_. Par la suite, elle avait fait du travail temporaire avant de partir un an en Floride pour apprendre l'anglais. À son retour en Suisse, elle avait de nouveau travaillé à titre intérimaire avant d'entrer à la XB_ BANK et suivre, parallèlement à son emploi, des cours pour l'obtention des diplômes de masseuse-réflexologue. Elle s'était retrouvée au chômage de fin 1999 au 11 mai 2001. Actuellement, elle travaillait à son compte comme masseuse-réflexologue dans le cadre de l'association XC_ aux Pâquis avec une capacité de travail de 25 %, puis de 50 % depuis octobre 2001.
Dans un rapport du 8 janvier 2002, le Dr A_ a indiqué que l’assurée avait repris le travail à 100 % depuis le 7 janvier 2002 et qu’il fallait s’attendre à un dommage permanent car l’évolution à long terme des prothèses de cheville était encore mal connue. Puis, dans son rapport du 1
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octobre 2002, il a précisé que le traitement avait pris fin le 6 mai 2002.
Par courrier du 6 juin 2002, la SUISSE a informé l’assurée que la nouvelle appréciation de l’atteinte à l’intégrité après mise en place de la prothèse aboutissait à un taux inférieur à celui qui avait été admis en 1991.
Dans un rapport du 18 novembre 2003, le Dr E_, chirurgien-orthopédiste, a estimé qu’un descellement prothétique était toujours possible, surtout vu le jeune âge de la patiente, et qu’il y avait lieu de « considérer » une intervention chirurgicale en fonction de l’évolution de la prothèse.
Dans un rapport du 2 novembre 2004, le Dr F_, médecin assistant du service d’orthopédie de l’Hôpital de Bâle a indiqué que le processus de guérison actuel était très bon.
Dans un rapport radiologique du 13 septembre 2005, le Dr G_ a mentionné une érosion sur le versant articulaire de la malléole interne répondant au versant interne de la partie supérieure de la prothèse suggérant un conflit mécanique local.
Dans un rapport du 15 novembre 2005, le Prof. D_ a précisé que le processus de guérison après la mise en place de la prothèse avait été tout d’abord très favorable, puis qu’on avait observé un raidissement progressif avec actuellement l’apparition de nouvelles douleurs dans la partie extérieure de la cheville et dans une moindre mesure dans la partie intérieure. Il a proposé de procéder à une toilette articulaire et à une ostéotomie de translation du calcanéum afin de corriger la malposition en valgus.
Le 29 mars 2006, l'assurée a informé la SUISSE qu’à la suite d’une aggravation, elle devrait très probablement subir une nouvelle intervention chirurgicale.
Le 10 avril 2006, elle a présenté une demande de prestations de l’assurance-invalidité tendant à l’octroi d’une rééducation dans la même profession et d’une rente.
Dans un rapport d’expertise du 13 avril 2006 requise par l’assurance-maladie perte de gain, le Prof. H_, spécialiste en médecin physique et rééducation, a indiqué que la patiente présentait des problèmes de la colonne cervicale et dorsale haute depuis environ une année qui ne se manifestaient que lors de ses activités de massage. La prothèse semblait être endommagée car l’assurée avait depuis quelques semaines des blocages de la cheville à répétition. Il a conclu que l’expertisée pourrait certainement reprendre son activité indépendante à un pourcentage plus élevé - qui était actuellement de 20 % - si elle recevait une rééducation de conditionnement physique pour améliorer sa musculature rachidienne et disposait d’une table de massage à niveau adaptable. Il a admis que l’assurée était très probablement capable de reprendre à 100 % l'activité de bureau exercée pendant 15 ans.
Dans un certificat du 11 mai 2006, le Dr I_, généraliste, a attesté une incapacité de travail à 50 % pour maladie du 7 septembre 2005 au 10 juin 2006.
Le 15 mai 2006, l'assurée a communiqué à la SUISSE ses comptes de pertes et profits au 31 décembre 2005 faisant état de charges directes à raison de 2’925 fr. 40, de frais généraux de 12’999 fr. 50, d’un amortissement de matériel de 598 fr. 60, d'un bénéfice de l'exercice de 27’594 fr. 60, soit de charges totales de 44’118 fr. 10 qui correspondaient à un montant identique de produits comprenant des indemnités d'assurance de 15’038 fr. 10.
Dans un rapport du 27 juillet 2006, le Dr J_, médecin du service médical régional de l'assurance-invalidité (ci-après : SMR), a indiqué que l'assurée n'avait jamais exercé la profession de coiffeuse en raison d'un status après fracas de la cheville gauche limitant la position debout statique, puis qu'elle avait travaillé à temps partiel jusqu'à 90 % par convenance personnelle dans plusieurs postes administratifs tout en se formant comme thérapeute en massage et drainage lymphatique. Il a relevé que depuis qu’elle s’était mise à son compte, en 2001, en exploitant un cabinet de massages avec deux autres thérapeutes, elle avait dû interrompre souvent cette activité en raison de cervico-dorsalgies provoquées par l'utilisation d'un matériel non adapté et d'une musculature peu développée. Il a fait état d'un rapport du Prof. K_, ophtalmologue, concluant à une vision quasi monoculaire et à une capacité de travail dans le secrétariat ne dépassant pas 50 % probablement en raison de la nécessité de ne pas devoir travailler à l'écran à plus de 50 %. Sur la base de ces divers éléments, il a conclu que l'assurée présentait une capacité de travail de 50 % dans le métier de masseuse thérapeutique en précisant qu'il lui incombait d’adapter son matériel aux exigences de son métier et qu'elle était de 100 % dans une activité adaptée de bureau.
Le 10 août 2006, l'assurée a subi un changement de prothèse et une correction de la déformation tibio-talaire par ostéotomie.
HELSANA ASSURANCE SA (ci-après : HELSANA) ayant repris la SUISSE, un inspecteur de sinistres a procédé à une nouvelle enquête. Dans son rapport du 30 mai 2007, il a précisé que l’assurée avait repris son activité de masseuse à raison de 10 % par semaine dans son appartement mais qu'elle devait adopter des positions qui surchargeaient l'articulation du pied. Il lui avait parlé de l'éventualité de travailler avec une table de massage réglable selon la corpulence des patients qui pouvait être louée pendant un temps d'essai de trois mois. Concernant l'activité de masseuse aux XC_, elle avait donné son congé à fin décembre 2006 au vu de l'évolution négative de son état de santé.
Le 5 juin 2007, HELSANA et l'assurée ont signé une convention de case management par laquelle l'assureur-accidents s'est engagé à lui fournir l'assistance nécessaire pour sa réinsertion professionnelle au sens du case management.
Dans un rapport du 12 juillet 2007, le case manager d’HELSANA a précisé que, selon le médecin conseil de celle-ci, la poursuite de l'activité de masseuse était déconseillée en raison du risque de descellement de la prothèse.
Par décision du 13 septembre 2007, HELSANA a procédé au calcul de l'indemnité journalière pour la période du 26 juillet 2007 (recte : 2006) au 31 juillet 2007. Elle a indiqué avoir versé à tort une indemnité journalière de 106 fr. 20 du 26 juillet 2006 au 15 avril 2007 et de 95 fr. 60 du 16 avril au 31 juillet 2007 alors qu'elle aurait dû verser une indemnité journalière de 80 fr. 90 pour la première période et de 72 fr. 80 pour la seconde. Elle a expliqué avoir pris à tort comme base de calcul les prestations versées par l'assurance-chômage lors de la première rechute en 2001, soit un salaire assuré annuel de 48’457 fr. 40, alors qu'elle aurait dû prendre en compte le salaire déterminant lors de la deuxième rechute, à savoir un montant de 36'920 fr. 80 selon les données du compte de pertes et profits au 31 décembre 2005. Elle a informé l'assurée qu'elle renonçait à la restitution du montant de 9’332 fr. 80 versés en trop pour cette période.
Le 3 octobre 2007, l'assurée a formé opposition contre ladite décision. Elle a soutenu que l’intervention du 10 août 2006 n’était pas une rechute, mais les conséquences de la mise en place d'une prothèse tibio-tarsienne effectuée en 2001. Dans sa motivation complémentaire du 27 novembre 2007, elle a allégué que si elle avait pu continuer à exercer son métier de coiffeuse, elle aurait pu espérer en 2001, époque de la rechute, un gain mensuel de 4’500 à 5’000 fr. Elle a également souligné que le dernier salaire complet réalisé avant 2001 était celui obtenu auprès de la XB_ BANK en 1999 qui s'élevait à 69’651 fr. par an. Elle a conclu que HELSANA aurait dû se baser sur un gain de 73'412 fr. (69'651 adaptés au coût de la vie depuis 1999) pour calculer l’indemnité journalière depuis 2001 et que, par conséquent, elle lui devait encore 19’492 fr. 30 pour l'incapacité de travail du 26 juillet 2006 au 31 juillet 2007. Elle a allégué que le salaire mensuel moyen d’un thérapeute exerçant son activité à 100 % était estimé à environ à 9'300 fr. par mois et elle a produit une estimation de Madame Q_ du 17 octobre 2007. Elle a considéré qu’en raison de sa perte de gain importante depuis plus de cinq ans, l'assureur-accidents aurait dû examiner son droit à la rente, respectivement, lui accorder des indemnités journalières partielles s'il estimait que son état de santé n'était pas stabilisé. Elle a reproché à HELSANA de ne pas l’avoir mise au bénéfice d’une réinsertion professionnelle qui lui aurait permis de réaliser des gains supérieurs à 70’000 fr. dans les années 90 ce qui avait entraîné une perte de gain de 221’655 fr. 80 depuis 2001.
Par décision du 16 octobre 2007, l'Office cantonale de l’assurance-invalidité (ci-après : OCAI) a accepté la prise en charge d'une table de massage conformément au devis du 28 juin 2007.
L'OCAI a procédé à une enquête pour activité professionnelle indépendante. Dans leur rapport du 5 mars 2008, les enquêtrices ont indiqué que l'assurée présentait depuis 2001 également des cervico-dorsalgies qui l'avaient amenée à souvent interrompre son activité de thérapeute indépendante. L’assurée n'avait jamais pu travailler à plein temps de 2002 à avril 2005 en raison de ses problèmes de santé et avait estimé son temps de travail entre 15 à 20 heures par semaine. Elle n'avait pas bénéficié d'arrêt de travail, ni perçu d’indemnité d'assurance durant cette période. Son incapacité de travail depuis avril 2005 avait été de 100 %, 80 % et 50 % dès le 1
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août 2005 en raison de douleurs dorsales et cervicales. Dans le courant de l'année 2006, elle avait remis le cabinet qu’elle partageait avec une collègue, puis à fin décembre 2006, elle avait abandonné son activité aux XC_. Depuis avril 2007, elle exerçait à son domicile privé ainsi qu’au Centre XD_ en tant que sous-traitante (activité à la demande). Les enquêtrices ont observé que malgré la phase de lancement de l'activité indépendante, son chiffre d'affaires était plutôt en légère diminution de 2002 à 2005.
Dans sa décision sur opposition du 7 avril 2008, HELSANA a précisé qu'elle n’entrait pas en matière quant aux prétentions formulées en termes de rente ou autres prestations liées à la réinsertion professionnelle qui feraient l'objet d'une décision séparée. Elle a considéré, sur la base de l’historique des troubles et des divers rapports médicaux, que la péjoration de l'état de la cheville avec incapacité de travail dès mars 2006 constituait une rechute de sorte que les prestations devaient être calculée sur la base des circonstances financières existant à l'époque, à savoir le revenu d'indépendante attestée par les comptes de pertes et profits 2005, les extraits de compte AVS ainsi que les diverses taxations fiscales. Ces documents mentionnaient un revenu AVS régulier d'environ 22’000 à 27’500 fr. et un revenu imposable de 15’823 à 19’635 fr., respectivement une activité régulière durant les années prises en considération sans forte variation d'une année à l'autre. Elle a admis qu'il convenait d'ajouter certains autres frais de fonctionnement en augmentation du bénéfice de l'exploitation représentant un montant de 4’325 fr. 95 de sorte que le revenu déterminant s’élevait à 41’246 fr. 75 par an ou 113 fr. par jour, respectivement, que l’indemnité journalière était de 90 fr. 40. Après avoir recalculé l’indemnité journalière d’après cette nouvelle base de calcul, elle a confirmé avoir malgré tout servi trop de prestations. Elle a retiré l'effet suspensif à un éventuel recours pour éviter de devoir servir pour le futur une indemnité supérieure au montant reconnu.

## Considerations

Par acte du 7 mai 2008, l'assurée a recouru contre ladite décision auprès du Tribunal de céans. Elle conclut à l'allocation de 19'492 fr. 30, à la constatation que son gain mensuel sans invalidité est de 9’300 fr. et à la réserve de ses droits quant à la rectification des prestations perçues depuis 2001. Elle soutient que les douleurs cervico-dorsales ne sont pas en relation avec les troubles au niveau de la cheville. Elle relève que l’opération de 2001 n’a pas amené de guérison totale ce qui a entraîné une prise en charge médicale ininterrompue depuis cette époque et une incapacité de travail. Ce sujet, elle précise que, malgré l’admission d’une pleine capacité de travail par le médecin, elle n’était pas apte à travailler huit à neuf heures par jour avec un plein rendement. Elle considère que l'opération de 2006 n’est pas une rechute car elle ne visait qu'à améliorer une situation insatisfaisante et à faire fonctionner correctement la prothèse. Elle allègue que l'accident est survenu alors qu'elle n'avait pas encore commencé sa carrière professionnelle de sorte que si elle avait pu continuer à exercer son métier de coiffeuse, le salaire de référence serait de 65’000 fr. Elle se réfère à la réglementation de l'assurance-invalidité prévoyant la prise en compte du revenu ressortant de l'enquête de l'Office fédéral de la statistique sur la structure des salaires. Très subsidiairement, elle invoque comme base de calcul le salaire mensuel annualisé de 55’200 fr. retenu par l'assurance-chômage. Elle allègue que l'indemnité journalière doit être calculée sur la base des revenus qu'elle était en droit d'espérer sans invalidité dans l'accomplissement de son activité d’indépendante, soit 9’300 fr. par mois. Elle invoque une violation du principe de la bonne foi au motif que l’intimée a basé son indemnisation sur les montants de l'assurance-chômage pour se dédouaner de prestations qu'elle n’avait jamais assumées. Elle s’en rapporte à justice quant au retrait de l'effet suspensif au recours.
Dans sa réponse du 5 juin 2008, l'intimée conclut au rejet du recours. Elle observe qu'il n'y a aucun caractère de continuité entre l'épisode actuel et celui de 2001 de sorte qu'il s'agit bien d'une rechute. Elle indique que le médecin traitant a attesté une reprise de travail au début 2002 et qu'il a admis la stabilisation de l’état de santé en 2002. Elle relève que l'assureur LAA n'a plus d'obligation de prester lorsque le traitement suit un objectif d'entretien. Elle conteste avoir eu une obligation de proposer une nouvelle orientation professionnelle dès lors que la recourante avait retrouvé un emploi dans une nouvelle profession permettant d'aménager sa cheville et que l'expert n'avait pas d'autre proposition à faire en matière d'environnement professionnel. À défaut de lacune en matière de fixation du salaire déterminant en cas de rechute, elle rappelle que la référence aux règles applicables dans le domaine de l’assurance-invalidité n'est pas recevable. Elle considère que le Tribunal de céans n'est pas compétent pour se prononcer sur le revenu que la recourante réaliserait comme indépendante sans invalidité dès lors qu'il ne s'agit pas d'évaluer ses revenus hypothétiques en l'absence d'invalidité mais seulement d'établir la base de calcul de l'indemnité journalière dans le cadre de la rechute actuelle. Elle prend note des réserves de la recourante quant à des prétentions complémentaires à partir de 2001.
Le 25 juin 2008, la recourante a renoncé à un deuxième échange d'écriture. Elle relève que les faits contestés par l'intimée, notamment celui de n'avoir jamais réussi à exercer une activité lucrative avec un plein rendement entre 2002 et 2006, ne peuvent être établis que par l’audition de témoins. Par conséquent, elle requiert l’octroi d’un délai pour le dépôt d'une liste de témoins.
Le 30 juin 2008, le Tribunal a communiqué cette écriture à l'intimée et, sur ce, a gardé la cause à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 5 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1
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janvier 2003 et ayant entraîné la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-accidents, est applicable en l'espèce, dès lors que les faits juridiquement déterminants, notamment l’incapacité de travail du 26 juillet 2006 au 31 juillet 2007, sont postérieurs à son entrée en vigueur (cf. ATF
130 V 446
ss consid. 1,
129 V 4
consid. 1.2).
Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). La décision sur opposition du 7 avril 2008 a été reçue par la recourante le lendemain et le délai a commencé à courir le 9 avril 2008 (art. 38 al. 1 et 60 LPGA) de sorte que le recours du 7 mai 2008 a été formé en temps utile (art. 39 al. 1 et 60 al. 2 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable.
Le litige porte sur le gain assuré servant de base de calcul à l’indemnité journalière pour la période d’incapacité de travail du 26 juillet 2006 au 31 juillet 2007 versée en vertu de la loi sur l’assurance-accidents. En revanche, les décisions de l’intimée n’ont pas trait à l’indemnisation en vertu de l’assurance complémentaire de sorte que cette question ne fait pas partie de l’objet litigieux.
Les conclusions de la recourante tendent à l’allocation d’une somme de 19'492 fr. 30 à titre de complément d’indemnité journalière pour la période du 26 juillet 2006 au 31 juillet 2007, à la constatation qu’elle pourrait réaliser sans invalidité un gain mensuel de 9'300 fr. et à la réserve de ses droits quant à la rectification des prestations perçues depuis 2001. Dans sa décision sur opposition du 7 avril 2008, l’intimée s’est prononcée uniquement sur le calcul de l’indemnité journalière du 26 juillet 2006 au 31 juillet 2007 en précisant que le droit de la recourante à une rente d’invalidité serait examiné dans une décision séparée postérieure.
Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF
131 V 164
consid. 2.1;
125 V 414
consid. 1a,
119 Ib 36
consid. 1b et les références citées). Toutefois, la procédure juridictionnelle administrative peut être étendue, pour des motifs d'économie de procédure, à une question en état d'être jugée qui excède l'objet de la contestation, c'est-à-dire le rapport juridique visé par la décision, lorsque cette question est si étroitement liée à l'objet initial du litige que l'on peut parler d'un état de fait commun, et à la condition que l'administration se soit exprimée à son sujet dans un acte de procédure au moins (ATF 130 V 503, 122 V 36 consid. 2a et les références).
En l’espèce, l’objet du litige ne peut être étendu à la question de la réinsertion professionnelle de la recourante et à son invalidité, respectivement au revenu sans invalidité, dès lors que la décision sur opposition traite exclusivement de l’indemnité journalière et que l’intimée ne s’est prononcée à ce sujet ni dans sa réponse, ni dans sa duplique. Au contraire, elle a expressément réservé cette question à une décision ultérieure.
Quant à la question de la réserve des droits de la recourante relative à la rectification des prestations perçues depuis 2001, ces conclusions doivent être rejetées car elles ont trait à la reconsidération de décisions entrées en force. Or, selon la jurisprudence, si l'administration peut en tout temps revenir sur une décision formellement passée en force (aux conditions posées la jurisprudence : voir ATF
127 V 469
consid. 2c et les références), le juge des assurances sociales ne peut la contraindre à reconsidérer pareille décision (cf. ATF
119 V 479
consid. 1b/cc,
117 V 12
consid. 2a, ATFA 1963 p. 86). En outre, le juge n'est pas davantage habilité, en l'absence d'une disposition idoine, à lui imposer les modalités d'un tel réexamen (ATF
119 V 184
consid. 3b; SVR 1995 AHV n° 71 pp. 215-216 consid. 2a).
Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique (art. 6 LPGA).L'assuré totalement ou partiellement incapable de travailler à la suite d'un accident a droit à une indemnité journalière (art. 16 al. 1 LAA). Les indemnités journalières et les rentes sont calculées d'après le gain assuré (art. 15 al. 1 LAA). Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'assurance-vieillesse et survivants sous réserve de certaines dérogations (art. 22 al. 2 OLAA). Les bases de calcul dans le temps du gain assuré sont réglées à l'art. 15 al. 2 LAA. Est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l'assuré a reçu avant l'accident (art. 15 al. 2 LAA). Ce salaire, y compris les éléments non encore perçus par l'assuré et auxquels il a droit, est converti en gain annuel et divisé par 365 (art. 22 al. 3 et 25 al. 1 OLAA, annexe 2 à l'OLAA). Aux termes de l'art. 17 al. 1 LAA, l'indemnité journalière correspond, en cas d'incapacité totale de travail (art. 6 LPGA), à 80 % du gain assuré. Si l'incapacité de travail n'est que partielle, l'indemnité journalière est réduite en conséquence. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité.
Le législateur a chargé le Conseil fédéral d'édicter des prescriptions sur le gain assuré pris en considération dans des cas spéciaux (art. 15 al. 3 LAA). Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a prévu à l'art. 23 al. 8 OLAA que le salaire déterminant en cas de rechute est celui que l’assuré a reçu juste avant celle-ci; il ne saurait toutefois être inférieur à 10 % du montant maximum du gain journalier assuré, sauf pour les bénéficiaires de rentes de l’assurance sociale. Cette disposition est conforme à la loi (RAMA 2006 N° U 570 p. 54 consid. 1.5.1, U 357/04).
Si après un accident, le cas a d’abord pu être liquidé sans l’octroi d’une rente de l’assurance-accidents, le gain assuré pour l’indemnité journalière en cas de rechute se calcule selon l’art. 23 al. 8 OLAA (RAMA 2006 N° U 570 p. 54 consid. 1.5.1, U 357/04). L’application de l’art. 23 al. 8 OLAA ne dépend pas de savoir si le salaire obtenu avant l’accident était plus élevé que celui immédiatement avant la rechute ou s’il s’agit de l’inverse.
Selon la jurisprudence, il y a rechute lorsqu'une atteinte présumée guérie récidive, de sorte qu'elle conduit à un traitement médical ou à une (nouvelle) incapacité de travail. En revanche, on parle de séquelles ou de suites tardives lorsqu'une atteinte apparemment guérie produit, au cours d'un laps de temps prolongé, des modifications organiques ou psychiques qui conduisent souvent à un état pathologique différent. Les rechutes et suites tardives se rattachent donc par définition à un événement accidentel effectif. Corrélativement, elles ne peuvent faire naître une obligation de l'assureur-accidents (initial) de verser des prestations que s'il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre les nouvelles plaintes de l'intéressé et l'atteinte à la santé causée à l'époque par l'accident assuré (ATF
118 V 293
consid. 2c; RAMA 2006 N° U 570 p. 74 consid 1.5.2, U 357/04; 2005 N° U 557 p. 388 consid. 3.2, U 244/04).
La recourante prétend que son indemnité journalière doit être calculée sur la base de son dernier revenu de secrétaire adapté à l’évolution des salaires depuis lors, soit 73'412 fr. ou encore 9’300 fr. par mois, subsidiairement sur celle du salaire mensuel annualisé retenu pas l’assurance-chômage, à savoir 55'200 fr. Quant à l’intimée, elle considère que l’incapacité de travail de 26 juillet 2006 au 31 juillet 2007 consécutive au changement de prothèse est une rechute de l’accident de sorte que le gain assuré correspond au salaire réalisé au moment de la rechute, à savoir au revenu d’indépendante découlant des comptes de pertes et profits pour l’année 2005, des extraits de compte individuels AVS ainsi que des taxations fiscales.
Il ressort du dossier médical qu’en août 1984, la recourante a subi une fracture de la malléole gauche et une fracture du pilon tibial gauche qui ont entraîné diverses opérations, puis que son état de santé s’est stabilisé en 1990 ce qui a donné lieu au paiement d’une indemnité pour atteinte à l’intégrité, en février 1991. Le 11 mai 2001, en raison d’un important état arthrosique, elle a été appareillée d’une prothèse totale de la cheville gauche ce qui, selon les rapports du Dr A_ du 8 janvier 2002 et du 1
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octobre 2002, a nécessité un traitement jusqu’au 6 mai 2002 et a provoqué une incapacité de travail jusqu’au 6 janvier 2002. Enfin, le 10 août 2006, elle a dû se soumettre à une nouvelle opération afin de remplacer la prothèse qui était endommagée et subir une ostéotomie de translation du calcanéum.
Contrairement à ce que soutient la recourante, la nouvelle opération fait suite à une stabilisation de son état de santé depuis le 7 mai 2002 et jusqu’en tout cas à la fin de l’année 2004, soit pendant près de deux ans, ce qui permet de considérer que l’atteinte était guérie en apparence. En effet, selon le rapport de l’Hôpital de Bâle du 2 novembre 2004, le processus de guérison jusqu’à maintenant va très bien (geht sehr gut) et ce n’est qu’en septembre 2005 que des radiographies ont montré une érosion de la partie résiduelle de la malléole interne suggérant un conflit mécanique local, respectivement une rechute de l’atteinte. Par conséquent, c’est à juste titre que l’intimée a calculé l’indemnité journalière sur la base du gain assuré en cas de rechute, à savoir le salaire déterminant reçu juste avant celle-ci (art. 23 al. 8 OLAA).
Il reste à déterminer quel est le salaire déterminant obtenu par la recourante juste avant la rechute. A ce titre, il convient de préciser que la rechute n’a pas débuté avec l’opération du 10 août 2006 mais avec l’incapacité de travail en relation avec cette dernière attestée par les médecins, à savoir à partir du 26 juillet 2006.
Au moment de l’accident, la recourante venait d’obtenir son CFC de coiffeuse, puis en raison des séquelles de ce dernier, elle a changé de profession pour devenir secrétaire, activité qu’elle a exercée à partir du 1
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septembre 1985 et jusqu’à fin 1999. Selon les extraits de compte individuels AVS, son revenu en 1999 était de 69'651 fr. Après s’être retrouvée au chômage de fin 1999 au 11 mai 2001, elle a débuté une activité indépendante de masseuse-réflexologue dès le 1
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août 2001. Il y a lieu de préciser que la recourante a changé d’orientation professionnelle en 2001 par choix personnel et non pas en raison des séquelles de l’accident. En effet, étant donné que l’activité de coiffeuse, qui est exercée en position debout, a dû être abandonnée en raison des séquelles de l’accident à la cheville gauche au profit de l’activité adaptée de secrétaire, il s’en suit que l’activité de masseuse-réflexologue, exercée partiellement en position debout, n’a pu être choisie que par intérêt personnel. Dès lors, contrairement à ce que soutient la recourante, le salaire obtenu en 1999 à la XB_ BANK ne constitue en aucun cas le salaire déterminant pour l’indemnisation à partir du 26 juillet 2006 puisqu’elle a abandonné cette activité par choix personnel. Quant au salaire de coiffeuse, même si la recourante a abandonné cette activité en raison des séquelles de l’accident il n’entre pas en considération pour le calcul de l’indemnité journalière. Sur cette question, dans son arrêt du 25 septembre 2008 (
ATAS/1072/2008
consid. 10 a), le Tribunal de céans a eu l’occasion de préciser que le salaire à retenir en cas de rechute ou de séquelle tardive ne saurait être celui obtenu avant l’accident initial, même calculé de façon hypothétique, eu égard au texte clair de l’art. 23 al. 8 OLAA. En revanche, la question de savoir si le salaire de coiffeuse peut être retenu comme salaire déterminant se pose dans le cadre de l’examen du droit à la rente d’invalidité où il y a lieu de prendre en considération un revenu hypothétique et non pas le revenu réel. Enfin, l’indemnité nette de l’assurance-chômage ne peut pas non plus être retenue à titre de salaire déterminant au sens de l’art. 5 de l’Ordonnance sur l’assurance-accidents des personnes au chômage du 24 janvier 1996 dès lors que la rechute de 2006 n’est pas survenue pendant une période de chômage de la recourante. Par conséquent, le gain assuré est bien le salaire déterminant obtenu par la recourante dans son activité de masseuse-réflexologue.
Selon les extraits de compte individuels AVS, la recourante a payé ses cotisations d’indépendante sur la base d’un revenu de 22'000 fr. en 2002, 25'600 fr. en 2003, 22'100 fr. en 2004 et 27'500 fr. en 2005. Pour sa part, le compte de pertes et profits au 31 décembre 2005 fait état d’un bénéfice de l’exercice de 27'594 fr. 60. En outre, selon le rapport d’enquête de l’OCAI du 5 mars 2008, la recourante a souffert de cervicalgies et de dorsalgies depuis 2001 qui l’ont empêché de travailler à plein temps dès 2002 bien que, dans son certificat du 11 mai 2006, le Dr I_ n’ait attesté une incapacité de travail qu’à partir du 7 septembre 2005.
Il ressort de ces divers éléments qu’il n’y a pas de raison de s’écarter des comptes de pertes et profits pour l’année 2005 qui correspondent de plus à la situation réelle de la recourante en tant qu’ils prennent en considération les indemnités journalières versées par l’assurance perte de gain pour l’incapacité de travail en relation avec les troubles cervicaux et dorsaux. Sur cette question également, à l’
ATAS/1072/2008
(consid. 9 g et 10 a), le Tribunal de céans a eu l’occasion de préciser que ni la LAA, ni l’OLAA n’ont envisagé le cas du salarié devenu indépendant entre le moment de l’accident initial et celui de la rechute ou des séquelles tardives et qu’il y avait lieu d’appliquer par analogie l’art. 16 al. 3 de l'ordonnance sur l'assurance militaire du 10 novembre 1993 (OAM) qui donne une définition claire et utile du gain assuré à prendre en compte en vue de fixer les indemnités journalières pour les indépendants. Aux termes de l'art. 16 al. 3 OAM, est ainsi réputé gain assuré, pour les indépendants, le revenu net de l’entreprise qui ressort de la comptabilité commerciale sur la base du bilan et, dans les autres cas, en fonction du revenu brut après déduction des coûts de production et, le cas échéant, des amortissements, pertes et provisions. Si le revenu net est disproportionnellement faible, notamment en période de création de l’entreprise, c’est la valeur objective du travail fourni dans l’exploitation qui est portée en compte comme gain assuré. En l’espèce, la recourante allègue que, sans son accident, elle était en droit en tant que thérapeute d’espérer un salaire moyen de 9’300 fr. par mois. Par conséquent, elle soutient que son revenu actuel est inférieur à ce chiffre en raison des troubles assurés. Or, ainsi que le Tribunal l’a déjà retenu, l’état de santé de la recourante était stable jusqu’en 2005 et aucun rapport médical ne fait état d’une quelconque gêne dans l’activité de masseuse-réflexologue entre mai 2002 et la fin de l’année 2004 due à la cheville gauche. Or, pendant cette période, son revenu AVS était de 22'000 fr. en 2002, 25'600 fr. en 2003 et 22'100 fr. en 2004 ce qui démontre que le chiffre de 9'300 fr. par mois n’est pas vraisemblable. De plus, selon l’enquête de l’OCAI, à partir de 2002, la recourante n’a jamais pu travailler à plein rendement en raison de dorso-cervicalgies pour lesquelles une incapacité de travail lui a été reconnue à partir de septembre 2005. Or, ces troubles ont été couverts par l’assurance-maladie de sorte que la diminution de revenu en découlant n’est pas à la charge de l’intimée.
Sur la base des comptes de la recourante, l’intimée a retenu un gain assuré de 41'246 fr. 75 en ajoutant au bénéfice d’exploitation de 27'594 fr. 60 les frais de fonctionnement, à savoir les charges directes et tous les frais généraux sauf les frais de cours de formation continue. Il y a lieu de préciser qu’elle n’a tenu compte qu’à raison de 50 % des frais divers, des frais d’électricité, de fleurs et décoration, de bureau, de représentation, de publicité, de déplacement ainsi que l’amortissement du matériel et qu’à raison de 25 % des frais de téléphone. Cette appréciation de l’intimée ne prête pas à discussion d’autant plus que la recourante ne conteste pas les postes et les montants retenus par l’assureur-accidents mais uniquement le principe du calcul de l’indemnité journalière sur la base du revenu de masseuse-réflexologue indépendante. En outre, il n’y a pas lieu de prendre en considération comme gain assuré la valeur objective du travail fourni dans l’exploitation en raison de la période de création de l’entreprise. En effet, si le revenu net de la recourante est relativement faible cela est dû au fait qu’elle n’a pas exercé son activité à 100 % sans toutefois qu’une incapacité de travail ne lui ait été reconnue médicalement entre mai 2002 et mars 2005.
La recourante requiert des mesures supplémentaires d'instruction, à savoir l’audition de témoins pour établir qu’elle n’a jamais réussi à travailler avec plein rendement entre 2002 et 2006.
Selon la jurisprudence, le juge peut renoncer à un complément d'instruction, sans violer le droit d'être entendu de l'assuré découlant de l'art. 29 al. 2 Cst., s'il est convaincu, en se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies, par les investigations auxquelles il doit procéder d'office, que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation (appréciation anticipée des preuves; ATF
122 II 469
consid. 4a,
122 III 223
consid. 3c,
120 Ib 229
consid. 2b,
119 V 344
consid. 3c; ATFA non publié du 17 mars 2003, U 154/02, consid. 6.1 et les références citées).
En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que la recourante n’a pas pu travailler à plein rendement à partir de 2002 en raison de dorso-cervicalgies sans qu’elle ait bénéficié d’un arrêt de travail. Toutefois, à partir de septembre 2005, son médecin a attesté une incapacité de travail qui a été indemnisée par l’assurance perte de gain en cas de maladie. Etant donné qu’en retenant un gain assuré de 41'246 fr. 75, l’intimée a pris en considération le bénéfice d’exploitation et les frais de fonctionnement, elle a tenu compte de la diminution de rendement compensée par les indemnités journalières versées par l’assurance perte de gain. De plus, l’audition de témoins pour établir la diminution de rendement de la recourante n’est d’aucune utilité au motif que ladite diminution ne peut être établie que sur la base d’une appréciation médicale. Dès lors, l’audition de témoins requise par la recourante s'avère superflue par appréciation anticipée des preuves.
En conséquence, il n'y a pas lieu de donner suite à la demande d'instruction complémentaire formée par la recourante.
Au vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, sera rejeté. Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).