# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** bad2e77c-109b-4041-b2a0-592760d1be2e
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2006
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
X._ a travaillé depuis le 1
er
avril 1988 auprès de l’entreprise Y._ Sàrl à 1********. A la suite d’un accident survenu le 25 février 2003, il a été incapable de travailler jusqu’au 25 janvier 2004. Du 28 février 2003 au 25 janvier 2004, soit pendant trois cent trente-deux jours, la SUVA lui a versé une indemnité journalière de 142 francs 35.
B X._ a repris son travail avec un taux d’activé de 30 % à partir du lundi 26 janvier 2004.
C En date du 23 février 2004, la SUVA a adressé à X._ le courrier suivant:
« Un collaborateur de notre service extérieur est passé chez votre employeur pour déterminer votre rendement. Celui-ci a été fixé à 30 % à compter du 26 janvier 2004.
Nous adaptons donc votre indemnité journalière en conséquence ».
Du 26 janvier au 31 juillet 2004, soit pendant cent huitante-huit jours, X._ a perçu de la SUVA une indemnité journalière de 99 francs 65.
D. Par décision du 12 août 2004, la SUVA a constaté une diminution de la capacité de gain de 21 % et a décidé par conséquent de verser à X._ une rente d’invalidité mensuelle de 797 francs à partir du 1
er
août 2004.
E. En date du 23 août 2004, Y._ Sàrl a résilié le contrat de travail de X._ pour le 30 novembre 2004.
F. X._ a revendiqué des prestations de l’assurance-chômage dès le 1
er
décembre 2004 et un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert dès cette date par la Caisse cantonale de chômage (ci après: la Caisse). Dans la demande d’indemnités de chômage, X._ a indiqué qu’il était disposé à travailler à temps partiel, sans indiquer un nombre d’heures par semaine ou un pourcentage d’une activité à plein temps. Il indiquait à cet égard attendre la décision de l’AI.
G. Selon un certificat médical établi par le Dr Z._ le 23 septembre 2004, l’incapacité de travail de X._ était de 100 % du 25 février 2003 au 23 janvier 2004 et de 70 % depuis le 24 janvier 2004.
H. Par décision du 21 juin 2005, la Caisse a arrêté le gain assuré déterminant à 1'492 francs et fixé l’indemnité journalière à 55 francs. Se référant aux 12 derniers mois avant le début du délai-cadre d'indemnisation, cette décision relevait que X._ n'avait pas perçu de salaire aux mois de décembre 2003 et janvier 2004 et avait obtenu un salaire mensuel moyen de 1'492, 28 fr. entre les mois de février et décembre 2004. X._ a fait opposition à cette décision le 5 juillet 2005 au motif que celle-ci ne tenait pas compte du fait que le salaire versé par Y._ Sàrl, correspondant à une activité de 30 %, avait été complété par la SUVA pour les autres 70 %.
I. La Caisse a rejeté l’opposition par décision du 25 novembre 2005. A cette occasion, elle a constaté qu’il avait été tenu compte à juste titre du salaire moyen versé par Y._ Sàrl à X._ durant ses douze derniers mois d’activité, soit un salaire mensuel de 1'492, 30 fr. A partir du 1
er
octobre 2005, la caisse a constaté que l'assuré avait droit à une indemnité journalière de 148, 05 fr. dès lors que, selon un certificat médical du 21 septembre 2005, il pouvait recommencer à travailler à 100% dès le 22 septembre 2005. La Caisse a toutefois tenu compte de l'invalidité économique de 21 % reconnue par la SUVA dans sa décision du 12 août 2004
J. Agissant par l’intermédiaire de l’avocat Olivier Carré, X._ s’est pourvu contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 13 janvier 2006 en prenant les conclusions suivantes :
« I. Déclarer le recours recevable.
II. Cela fait, l’admettre et annuler la décision sur opposition rendue par la Caisse cantonale de chômage le 25 novembre 2005, sous références AVS No 2********, ainsi que par conséquent celle rendue par la même Caisse le 21 juin 2005, dans la mesure où elle limite le gain assuré du recourant à fr. 1'492.-- et donc l’indemnité journalière à fr. 55.-- jusqu’au 30 septembre 2005.
III. Dire que le recourant a droit à une indemnité journalière de fr. 148.05 pour toute la durée de son chômage, subsidiairement renvoyer la cause à la Caisse intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants ».
K. La Caisse a déposé sa réponse et son dossier le 31 janvier 2006 en concluant au rejet du recours. L’ORP de Moudon a transmis son dossier au Tribunal le 25 janvier 2006 en se remettant à justice.

## Considerations

Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours prévu par l’art. 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGS), le recours est au surplus recevable en la forme, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2.
a) A teneur de l’art. 23 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI), est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où de telles allocations ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail. A teneur de l’art. 37 de l’ordonnance du Conseil fédéral du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (OACI), le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’alinéa 1 (al. 2). La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération, quelle que soit la date de l’inscription au chômage. A ce jour, l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (al. 3). Lorsque le salaire varie en raison de l’horaire de travail usuel dans la branche ou du genre de contrat de travail, le gain assuré sera calculé sur les douze derniers mois, mais au plus sur la moyenne de l’horaire de travail convenue contractuellement (al. 3 bis).
b) Lorsque, comme c'est le cas pour le recourant durant la période déterminante, l’assuré est partie à un rapport de travail et qu’il ne touche pas de salaire parce qu’il est malade ou victime d’un accident, est déterminant le salaire que l’assuré aurait normalement obtenu (art. 39 OACI en corrélation avec l’art. 13 al. 2 let. C LACI). En l'occurrence, le gain assuré doit ainsi être calculé sur la base du salaire moyen qui aurait été perçu par le recourant sans son accident lors des six derniers mois précédant le délai-cadre d’indemnisation, soit du 1
er
juin 2004 au 30 novembre 2004 (ou éventuellement, comme l'a retenu l'autorité intimée, sur la base des douze derniers mois en application de l'art. 37 al. 3 bis OACI, ceci n'ayant toutefois a priori pas d'incidence sur le montant du gain assuré).
3.
a) Pour calculer le gain assuré, il convient encore de tenir compte du fait que, dans sa décision du 12 août 2004, la SUVA a constaté une diminution de la capacité de gain de 21 %, ce qui l'a amené à verser au recourant une rente mensuelle de 797 fr. à partir du 1
er
août 2004. Ce cas de figure est régi par l’art. 40 b OACI,dont la teneur est la suivante: :
« Est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu’elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective à gagner leur vie ».
Dans sa directive relative à l’art. 40 b OACI (circulaire IC C24), le Secrétariat d'Etat à l'économie (Seco) précise ce qui suit :
« Le gain assuré des personnes dont la capacité de travail est durablement réduite pour raison de santé est fixé en fonction du gain qu’elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie. Sont visées ici les personnes qui touchent une rente d’une autre assurance sociale (notamment de l’assurance invalidité ou de l’assurance accident) pour un degré d’invalidité reconnu par cette assurance. La hauteur de la rente étant fonction du degré d’invalidité, les prestations de l’assurance-chômage se limitent à couvrir la perte de gain correspondant à la capacité de gain restante. La caisse se fondra donc sur le salaire que touchait l’assuré avant de voir sa capacité de travail réduite (salaire avant l’invalidité) et non pas sur le revenu hypothétique, établi par l’AI, que l’assuré pourrait encore réaliser compte tenu de son invalidité.
Exemple :
Calcul du gain assuré
salaire avant l’invalidité fr. 4'000.--
décision de l’AI/AA : calcul de l’AC :
degré d’invalidité 40 % capacité de travail 60 %
rente fr. 1'000.-- gain assuré fr. 2'400.--
b) En l’occurrence, le degré d’invalidité à prendre en considération est celui reconnu par la SUVA dans sa décision du 12 août 2004, à savoir 21 %. N'est en revanche pas déterminant le fait que le recourant a été incapable de travailler du 25 février 2003 au 25 janvier 2004 puis qu'il a repris une activité à 30 % auprès de son employeur le 24 janvier 2004. N'est également pas déterminant le fait que cette incapacité totale puis partielle de continuer son activité au sein de l'entreprise Y._ Sàrl a été constatée dans un certificat médical du Dr Z._ du 23 septembre 2004. L'art. 40 b OACI prescrit en effet de tenir compte non de la capacité résiduelle de travail qui peut figurer par exemple sur un certificat médical, mais de la capacité résiduelle de gain fixée par l'AI ou par l'assurance accidents (cf. ATF du 2 avril 2003 C 133/01, C 226/01 et C 245/01; DTA 1991 p. 92). Le versement par la SUVA d'indemnités journalières pour une incapacité de travail de 100%, puis pour une incapacité de 70% après la reprise d’activité à 30 % le 26 janvier 2004, n’impliquait dès lors pas qu’un « degré d’invalidité » de 100% puis de 70 % aurait été reconnu au sens où l’entend la directive du Seco mentionnée ci-dessus. C’est par conséquent à tort que, dans la décision attaquée, l’autorité intimée a calculé le gain assuré sur la base du salaire obtenu par le recourant pour son activité auprès de Y._ Sàrl durant la période déterminante, ceci sans tenir compte du degré d'invalidité reconnu par la SUVA dans sa décision du 12 août 2004.
4. Il résulte des considérants que le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et le dossier retourné à la Caisse afin qu'elle fixe la gain assuré sur la base du salaire que le recourant aurait obtenu sans son accident durant la période déterminante, tout en tenant compte du degré d'invalidité de 21 % reconnu par la SUVA dans sa décision du 12 août 2004.
Vu le sort du recours, le recourant a droit aux dépens requis et les frais sont laissés à la charge de l’Etat.