# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c0a11dee-27d8-58c4-88c2-b2f949e39782
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerschaft reichte am 6. Januar 2020 bei der Gemeinde Madiswil ein Baugesuch ein für den Neubau eines Einfamilienhauses mit einer überdeckten Garage auf der Parzelle Madiswil 4 (Leimiswil) Grundbuchblatt Nr. O._. Die Parzelle liegt in der Wohnzone W2-7.5. Gegen das Bauvorhaben erhoben unter anderem die Beschwerdeführenden Einsprache. Am 11. Januar 2021 teilte der Projektverfasser dem Regierungsstatthalteramt Oberaargau telefonisch mit, dass nicht die Beschwerdegegnerschaft den Neubau realisieren werde, aber das Baugesuch weiter behandelt werden soll. Das auf den 12. Januar 2021 angesetzte Bereinigungsgespräch vor Ort beim Bauplatz wurde in der Folge abgesagt.
Mit Gesamtentscheid vom 2. Februar 2021 erteilte das Regierungsstatthalteramt Oberaargau die Baubewilligung.
2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 4. März 2021 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Sie beantragen die Aufhebung des  vom 2. Februar 2021. Als Eventualbegehren stellen sie den Antrag, der Gesamtbauentscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Regierungsstatthalteramt Oberaargau zurückzuweisen. Zudem sei für die überreglementarische Höhe der Stützmauer die Publikation der Ausnahmebewilligung durchzuführen. In prozessualer Hinsicht beantragen sie die Durchführung eines Augenscheins auf dem Baugrundstück mit anschliessendem Bereinigungsgespräch. Vorab verweisen sie auf ein fehlendes schutzwürdiges Interesse der Beschwerdegegnerschaft an der Erteilung der Baubewilligung, da diese das Projekt nicht mehr umsetzen wolle. Weiter machen sie geltend, die Bauparzelle sei Bestandteil der Überbauung Züenti [recte: Zünti], welche bis zur Revision 2013 zur Überbauungsordnung Züenti [recte: Zünti]1 gehört habe und anschliessend in die Zone W2 überführt worden sein. Die UeO Zünti sei zumindest als Auslegungshilfe beizuziehen. In diesem Zusammenhang thematisieren sie insbesondere die Frage der Firstrichtung. Zudem verweisen sie auf eine nachträgliche Änderung im Umgebungsgestaltungsplan und bringen vor, es sei ohne Publikation und Ausnahmebewilligung eine Stützmauer genehmigt worden.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet2, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Beschwerdegegnerschaft beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 7. April 2021 die Abweisung der Beschwerde. Sowohl die Gemeinde Madiswil als auch das Regierungsstatthalteramt Oberaargau schliessen in ihren Stellungnahmen vom 7. April 2021 auf Abweisung der Beschwerde.
4. Nach summarischer Prüfung der Akten und Unterlagen teilte das Rechtsamt mit Verfügung vom 11. Mai 2021 mit, die geplante L-förmige Stützmauer verletzt die zulässige Höhe gemäss Art. 9 Abs. 4 GBR3. Die Parteien erhielten Gelegenheit, zur Einschätzung Stellung zu nehmen. Die Beschwerdeführenden äusserten sich in ihrer Stellungnahme vom 20. Mai 2021 zu den Eingaben des ersten Schriftenwechsels. Zur Frage der Stützmauer machten sie keine Ausführungen. Sie ersuchten jedoch um Zustellung einer allfälligen Projektänderung zur Stellungnahme. Die Gemeinde Madiswil führte in ihrer Stellungnahme vom 27. Mai 2021 aus, die Mauer sei nötig, um das bestehende Terrain zu sichern und gehöre zur Gesamtbaute. Auch das Regierungsstatthalteramt Oberaargau hält in seiner Stellungnahme vom 31. Mai 2021 fest, die
1 Überbauungsordnung Zünti der Gemeinde Leimiswil [heute: Madiswil] vom 13. Dezember 1997, genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) am 20. Januar 1998 (nachfolgend: UeO Zünti). 2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion (Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191). 3 Baureglement der Gemeinde Madiswil vom 5. Dezember 2013, genehmigt durch das AGR am 16. Dezember 2014 (GBR).
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Mauer gelte als Teil der Garage und nicht als Stützmauer im eigentlichen Sinn. Die erforderlichen Masse seien eingehalten. Die Gesamtbaute inkl. Garageneinfahrt und Terrasse entspreche dem Baureglement der Gemeinde Madiswil. Die nunmehr anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerschaft machte in ihrer Stellungnahme vom 30. Juni 2021 geltend, Ziel der Stützmauer sei einzig die Zufahrt in die Garage zu verbessern und diene damit letztlich der Erschliessung. Sie sei Teil der Einfahrt und Garage, weshalb es sich daher nicht um eine von Art. 9 GBR erfasste Stützmauer handle.
5. Mit Verfügung vom 8. Juli 2021 holte das Rechtsamt beim Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), Abteilung Bauen, einen Fachbericht bezüglich der L-förmigen Stützmauer südwestlich des projektierten Gebäudes ein. In der Folge erhielten die Parteien die Möglichkeit, sich zum Fachbericht des AGR, Abteilung Bauen, vom 4. August 2021 zu äussern. Das Regierungsstatthalteramt reichte am 20. August 2021 eine Stellungnahme ein. Jene der Beschwerdeführenden datiert vom 30. August 2021. Statt einer Stellungnahme reichte die Beschwerdegegnerschaft am 31. August 2021 eine Projektänderung ein (bestehend aus den Unterlagen «Umgebungsplan 1:200», «Südostfassade 1:100» und «Südwestfassade 1:100», alle vom 30. August 2021, gestempelt vom Rechtsamt der BVD am 1. September 2021). Die Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit, sich zur Projektänderung zu äussern. Die Gemeinde teilte in ihrer Eingabe vom 1. Oktober 2021 mit, aus ihrer Sicht könne der Projektänderung zugestimmt werden. Die Beschwerdeführenden verzichteten in ihrem Schreiben vom 6. Oktober 2021 auf eine Stellungnahme zur eingereichten Projektänderung. Die Beschwerdegegnerschaft hielt in ihrer Stellungnahme vom 6. Oktober 2021 an den bisherigen Ausführungen fest. Die Parteianwälte reichten nach Aufforderung die Kostennoten ein.
6. Auf die Rechtsschriften sowie die Vorakten und den Fachbericht des AGR, Abteilung Bauen, wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG4. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide können nach Art. 40 Abs. 1 BauG5 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVD angefochten werden. Die BVD ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen den Gesamtentscheid zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG i.V.m. Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren Einsprache abgewiesen wurde, sind durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
4 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1). 5 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
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2. Projektänderung
a) Die Beschwerdegegnerschaft plant den Neubau eines Einfamilienhauses mit überdeckter Garage. Gemäss den bewilligten Planunterlagen soll auf der südwestlichen Seite des Neubaus eine mit dem Gebäude verbundene L-förmige Stützmauer erstellt werden. Mit der Projektänderung vom 31. August 2021 (bestehend aus den Unterlagen «Umgebungsplan 1:200», «Südostfassade 1:100» und «Südwestfassade 1:100», alle vom 30. August 2021, gestempelt vom Rechtsamt der BVD am 1. September 2021) verzichtet die Beschwerdegegnerschaft auf jenen Teil der projektierten Mauer, der parallel zur südwestlichen Hausfassade im Rasenbereich steht. Gleichzeitig beabsichtigt sie die rechtwinklig vom geplanten Neubau verlaufende Mauer zu reduzieren und abzuschrägen. Zudem plant sie eine Absturzsicherung.
b) Gemäss Art. 43 BewD6 kann die Bauherrschaft während der Hängigkeit eines Baubewilligungsverfahrens oder eines nachfolgenden Beschwerdeverfahrens vor der BVD eine Projektänderung einreichen, ohne dass deshalb ein neues Baubewilligungsverfahren eingeleitet werden muss. Eine Projektänderung liegt vor, wenn das Bauvorhaben in seinen Grundzügen gleich bleibt (Art. 43 Abs. 1 BewD). Ein Bauvorhaben ist in den Grundzügen verändert, wenn ein Hauptmerkmal wie Erschliessung, Standort, äussere Masse, Geschosszahl, Geschosseinteilung oder Zweckbestimmung wesentlich verändert wird oder wenn eine Mehrzahl geringer Änderungen dem Bau oder der Anlage eine gegenüber dem ursprünglichen Projekt veränderte Identität verleiht. Eine blosse Reduktion der Abmessungen, auch wenn sie beträchtlich ist, bedeutet in der Regel noch keine grundlegende Änderung.7 Erfolgt die Projektänderung im Baubeschwerdeverfahren, sind die Gemeinde, die Gegenpartei und die von der Projektänderung berührten Dritten anzuhören (Art. 43 Abs. 3 BewD). Nach der Bestimmung von Art. 43 Abs. 2 BewD, welche im Beschwerdeverfahren sinngemäss anwendbar ist, kann die Beschwerdeinstanz das Verfahren ohne erneute Veröffentlichung fortsetzen bzw. die Änderung des bewilligten Projekts ohne neues Baugesuchverfahren gestatten, wenn öffentliche oder wesentliche nachbarliche Interessen nicht zusätzlich betroffen sind. Das geänderte Projekt tritt an die Stelle des ursprünglichen Bauprojekts. Das heisst, dass mit der Vorlage der Projektänderung das ursprüngliche Gesuch im Umfang der Änderung als zurückgezogen gilt.8
c) Das umstrittene Bauvorhaben bleibt auch nach der Projektänderung in den Grundzügen gleich. Die Änderung gegenüber dem ursprünglichen Projekt beschränkt sich einzig darauf, auf einen Teil der geplanten L-förmigen Stützmauer ganz zu verzichten und in einem anderen Bereich diese zu reduzieren sowie abzuschrägen und mit einer Absturzsicherung zu versehen. Die geplante Änderung kann deshalb als Projektänderung behandelt werden. Den Verfahrensbeteiligten wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Dritte sind durch die Projektänderung nicht neu betroffen. Schliesslich werden durch die Projektänderung keine öffentlichen oder wesentlichen nachbarlichen Interessen zusätzlich berührt, da bereits im ursprünglichen Bauprojekt eine Stützmauer an besagter Stelle geplant war, die nun mit der Projektänderung reduziert wird. Die Voraussetzungen von Art. 43 BewD sind folglich eingehalten und eine erneute Publikation der Projektänderung ist nicht erforderlich. Eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Weiterbehandlung ist ebenfalls nicht nötig. Die neuen Planunterlagen zur Projektänderung (bestehend aus den Unterlagen «Umgebungsplan 1:200», «Südostfassade 1:100» und «Südwestfassade 1:100») ersetzen jene Pläne, welche dem Entscheid der Vorinstanz zugrunde liegen. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist somit nur das geänderte Projekt gemäss den Planunterlagen vom 30. August 2021 mit Stempel des Rechtsamt der BVD vom 1.
6 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1). 7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 32 - 32d N. 12a. 8 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32 - 32d N. 13c.
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September 2021. Ob das von der Vorinstanz beurteilte Projekt auf Grundlage der alten Pläne bewilligungsfähig gewesen wäre, ist nicht mehr zu prüfen. Über das geänderte Projekt wurde noch nicht entschieden. Es bleibt zu prüfen, ob die Projektänderung bewilligt werden kann (vgl. hierzu E. 7).
3. Schutzwürdiges Interesse der Bauherrschaft, Interessenkollision der Gemeinde
a) Die Beschwerdeführenden rügen, es fehle der Beschwerdegegnerschaft an einem schutzwürdigen Interesse an der Erteilung der Baubewilligung. Indem diese gegenüber dem Regierungsstatthalteramt mitgeteilt habe, sie hätte kein Interesse mehr an der Umsetzung ihres Projekts, sei das Interesse an der Weiterführung des Baubewilligungsverfahrens weggefallen.
Demgegenüber bekräftigt die Beschwerdegegnerschaft in ihrer Beschwerdeantwort weiterhin das Interesse am Bauprojekt und an der erteilten Baubewilligung.
Das Regierungsstatthalteramt hält hierzu fest, die Schutzwürdigkeit bestimme sich nach objektiven Kriterien und hänge nicht davon ab, wie weit sich jemand subjektiv betroffen und in seinen Rechten beeinträchtigt fühle. An der Nähe der Person zur Entscheidsache habe sich nichts geändert.
b) Die Eigenschaft als Bauherr bzw. Baugesuchsteller wirkt sich auf die persönliche Geltung der Baubewilligung aus: Die Baubewilligung gilt für den Gesuchsteller, den Eigentümer des Baugrundstücks sowie für deren Rechtsnachfolger, sofern die Bewilligungserteilung nicht vom Nachweis besonderer Voraussetzungen abhängig war (Art. 42 Abs. 1 BauG). Als Bauherrschaft tritt demnach auf, wer eine Baubewilligung zu seinen Gunsten erlangen will.
c) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden hat die Beschwerdegegnerschaft nicht ihr Desinteresse an der Umsetzung des Projekts mitgeteilt. Zum einen hat sie mit ihrer Beschwerdeantwort explizit ihr Interesse am Bauprojekt und an der erteilten Baubewilligung mitgeteilt. Zum anderen geht auch aus dem angefochtenen Entscheid nichts Gegenteiliges hervor. So hat das Regierungsstatthalteramt unter Ziffer 1.13 Folgendes festgehalten:
«Am 11.01.2021 teilte der Projektverfasser telefonisch mit, dass nicht die Gesuchsteller den Neubau realisieren werden, das Gesuch aber weiter behandelt werden soll. Verschiedene Möglichkeiten würden geprüft.»
Die Beschwerdegegnerschaft hat somit kundgetan, dass sie auch weiterhin eine Baubewilligung zu ihren Gunsten erlangen will. Selbst wenn die Beschwerdegegnerschaft das Projekt nicht selber realisieren will, hat sie Anspruch auf eine Baubewilligung. Ihr schutzwürdiges Interesse ist somit gegeben.
Zu beachten bleibt Folgendes: Gemäss Grundstückdaten-Informationssystem GRUDIS liegt die Bauparzelle Madiswil 4 (Leimiswil) Grundbuchblatt Nr. O._ im Eigentum der Einwohnergemeinde Madiswil. Aus den Vorakten geht hervor, dass der öffentlich beurkundete Kaufvertrag am 26. November 2019 unterzeichnet wurde und die Eigentumsübertragung mit Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung erfolgt.9 Weitergehende Auflagen sind weder aktenkundig noch wurden solche geltend gemacht. Die angefochtene Baubewilligung ist auch nicht an besondere Voraussetzungen wie Bauen in Landwirtschaftszone oder ausserhalb der Bauzone geknüpft und es bildet auch keine Ausnahmebewilligung mit Bezug auf persönliche oder
9 Vorakten, pag. 45.
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betriebliche Verhältnisse der Gesuchstellenden den massgebenden wichtigen Grund (vgl. Art. 105 Abs. 1 BauV10). Demnach ist die Baubewilligung auch für einen Rechtsnachfolger gültig. Die Rüge betreffend fehlendes schutzwürdiges Interesse ist folglich unbegründet.
d) Die Beschwerdeführenden machen in ihrer Beschwerde (Randziffer 21) sinngemäss eine Befangenheit resp. Interessenkollision der Gemeinde Madiswil geltend, da diese als Grundeigentümerin des Baugrundstücks ein Interesse am Verkauf des Baulands und deshalb an der Genehmigung des Bauprojekts habe.
Mit Verfahrensprogramm vom 29. April 2020 stellte das Regierungsstatthalteramt Oberaargau seine Zuständigkeit fest und holte in der Folge bei der Gemeinde Madiswil einen Amtsbericht ein.11 Dieser datiert vom 29. Juni 2020.12 Die Baubewilligung wurde am 2. Februar 2021 durch das Regierungsstatthalteramt erteilt.
Baubewilligungsbehörde ist die Regierungsstatthalterin bzw. der Regierungsstatthalter oder die zuständige Behörde von Gemeinden, die nach dem Ergebnis der letzten Volkszählung mindestens 10'000 Einwohner aufweisen (Art. 33 Abs. 1 BauG). Die Gemeinden mit weniger als 10'000 Einwohnern (kleine Gemeinden) sind zuständig für die Beurteilung der im Baubewilligungsdekret umschriebenen Bauvorhaben mit geringem Koordinationsaufwand (Art. 33 Abs. 2 BauG). In jedem Fall zuständig ist der Regierungsstatthalter oder die Regierungsstatthalterin, wenn das Bauvorhaben für Zwecke der Gemeinde bestimmt ist (Art. 33 Abs. 1 BauG i.V.m. Art. 8 Abs. 2 BewD). Der Begriff «für Zwecke der Gemeinde bestimmt» ist weit auszulegen: Damit soll die institutionelle Unbefangenheit der Gemeinde als Baubewilligungsbehörde gewährleistet werden. Die Bestimmung ist daher nicht nur anwendbar, wenn es um Bauvorhaben wie Schulhäuser, Verwaltungsgebäude für die Gemeinde und dergleichen geht, sondern stets dann, wenn die Gemeinde am Vorhaben ein so starkes Interesse hat, dass ihre Unbefangenheit als gefährdet erscheint.13
Die Gemeinde Madiswil hat bei der vorläufigen formellen Prüfung des Baugesuchs im Formular 1.0.2 darauf hingewiesen, dass sie Eigentümerin des Baugrundstücks und das Bauvorhaben für Zwecke der Gemeinde bestimmt sei.14 Demnach wurde das Baugesuch der Beschwerdegegnerschaft zu Recht durch den Regierungsstatthalter behandelt. Die Anhörung der Gemeinde entspricht den Verfahrensvorschriften und dient der Vorbereitung des Entscheids (vgl. Art. 20 Abs. 1 BewD). Die Prüfung und Beurteilung des Baugesuchs oblag aber dem Regierungsstatthalter als zuständige Baubewilligungsbehörde. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass der eingereichte Amtsbericht der Gemeinde Madiswil nicht verwertbar wäre oder dass der Regierungsstatthalter seine Aufgaben nicht korrekt wahrgenommen hätte. Auch diese Rüge ist abzuweisen.
4. Einigungsverhandlung, Schlussbemerkungen
a) Die Beschwerdeführenden rügen sinngemäss eine Verletzung ihrer Verfahrensrechte. In prozessualer Hinsicht halten die Beschwerdeführenden fest, die ersatzlose Streichung des angesetzten Augenscheins mit anschliessendem Bereinigungsgespräch und das Erteilen der Baubewilligung ohne nochmalige Gelegenheit zur Stellungnahme hätten sie erstaunt zur Kenntnis
10 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1). 11 Vorakten, pag 63 f. sowie pag. 74. 12 Vorakten, pag. 134 ff. 13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Art. 33 N. 3 mit weiteren Hinweisen. 14 Vorakten, pag. 50.
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genommen. Sie hätten ein Problem mit dem Projekt und dies würde bleiben, wenn das Projekt weiterverkauft würde.
Das Regierungsstatthalteramt führt hierzu in seiner Stellungnahme aus, der geplante Augenschein mit anschliessendem Bereinigungsgespräch sei unter anderem aufgrund der anhaltenden COVID-19-Pandemie abgesagt worden. Zudem handle es sich dabei nicht um einen zwingenden Bestandteil des Einspracheverfahrens und es bestehe auch kein grundsätzlicher Anspruch dazu.
b) Gemäss Art. 34 Abs. 1 BewD kann die Baubewilligungsbehörde eine Einigungsverhandlung durchführen, sofern die Beteiligten nicht darauf verzichten. Aus der „Kann“-Formulierung ergibt sich, dass es im Ermessen der Bewilligungsbehörde steht, ob sie eine Einigungsverhandlung durchführt oder nicht. Die Parteien haben keinen Anspruch auf die Durchführung einer Einigungsverhandlung.15 Wie die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme ausgeführt hat, wurde der Augenschein unter anderem aufgrund der anhaltenden COVID-19-Pandemie abgesagt. Unabhängig von der Frage, wie eine Einigungsverhandlung unter Einhaltung der behördlichen Schutzmassnahmen zu organisieren wäre, kann – wie vorstehend ausgeführt – die Bewilligungsbehörde auf die Durchführung einer Einigungsverhandlung verzichten. Dies stellt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, selbst wenn von den Parteien kein entsprechender Verzicht vorliegt.16 Auch ein bereits angeordneter und in der Folge wieder abgesetzter Termin zur Einigungsverhandlung ändert an dieser Rechtslage nichts. Die Rüge der Beschwerdeführenden erweist sich als unbegründet.
c) Indem die Beschwerdeführenden weiter eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend machen, weil nach Absage des Augenscheins samt Einigungsverhandlung die Baubewilligung ohne erneute Gelegenheit zu Schlussbemerkungen erteilt worden sei, kann ihnen ebenfalls nicht gefolgt werden. Die Beschwerdeführenden 1 und 2 haben bereits mit ihrer Einsprache vom 2. Juni 2020 die Durchführung einer Einigungsverhandlung sowie einen Augenschein beantragt.17 An diesen Verfahrensanträgen haben sie in ihrer Stellungnahme vom 2. September 2020 festgehalten.18 Nach einer ersten vorläufigen Einschätzung zeigte das Regierungsstatthalteramt den Parteien mit Verfügung vom 4. November 2020 die voraussichtliche Bewilligungsfähigkeit des Bauprojekts und damit die Abweisung der Beschwerden an und setzte gleichzeitig Frist zur Einreichung allfälliger Schlussbemerkungen.19 Sowohl die Beschwerdeführende 5 als auch die Beschwerdeführenden 3 und 4 teilten mit Schreiben vom 17. November 202020 bzw. 1. Dezember 202021 ihr Festhalten an der Einsprache mit. Schlussbemerkungen haben sie keine eingereicht. Hingegen haben die Beschwerdeführenden 1 und 2 am 7. Dezember 2020 Schlussbemerkungen eingereicht und dabei erneut auf den beantragten Augenschein samt Einigungsverhandlung verwiesen.22 Nach Eingang sämtlicher Schlussbemerkungen setzte das Regierungsstatthalteramt Oberaargau mit Verfügung vom 10. Dezember 2020 ein Bereinigungsgespräch vor Ort beim Baugrundstück für den 14. Januar 2021 an. Dieses Bereinigungsgespräch wurde vom Regierungsstatthalteramt kurz vor dem angesetzten Termin wieder abgesagt. Zwar hat das Regierungsstatthalteramt mit dem Ansetzten des Ortstermins bei den Parteien eine gewisse Erwartungshaltung ausgelöst. Da die Beschwerdeführenden aber weder geltend machen noch für
15 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 35-35c N. 31. 16 Vgl. dazu Anita Horisberger Jecklin, Vom Umgang mit Einsprachen, in: KPG-Bulletin 1/1999 S. 13 Ziff. II.1; Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 21 N. 19. 17 Vorakten, pag. 179. 18 Vorakten, pag. 93. 19 Vorakten, pag. 117. 20 Vorakten, pag. 118. 21 Vorakten, pag. 122. 22 Vorkaten, pag. 124-126.
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die BVD ersichtlich ist, dass im Vertrauen auf das Bereinigungsgespräch Dispositionen getroffen wurden, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden konnten, bleibt das Vorgehen des Regierungsstatthalteramts ohne Konsequenz. Das Verhalten des Regierungsstatthalteramts wiegt demnach nicht so schwer, dass dadurch ein Verstoss gegen Treu und Glauben vorliegt. Zudem sind zwischen dem Einreichen der Schlussbemerkungen und dem Absetzen des Augenscheins samt Einigungsverhandlung keine neuen Vorbringen eingegangen oder neue Prozesshandlungen vorgenommen worden. Sämtliche Beschwerdeführenden haben sich somit genügend äussern können, weshalb ihr rechtliches Gehör nicht verletzt wurde. Auch diese Rüge ist somit abzuweisen.
5. Anwendbare Zonenvorschriften
a) Weiter bringen die Beschwerdeführenden vor, die Bauparzelle sei Bestandteil der Überbauung Zünti. Die Gestaltung der Bauzone stütze sich auf die UeO Zünti. Durch die Gemeindefusion mit Madiswil und der Revision 2013 sei die Bauzone in die Wohnzone W2 verlagert worden. Es könne nicht angehen, nun Bauten ohne Einbezug dieser UeO zu bewilligen. Zumindest sei diese als Auslegungshilfe (Quartierüblichkeit etc.) beizuziehen.
Die Beschwerdegegnerschaft hält fest, das Projekt entspreche dem geltenden Baureglement. Auch das Regierungsstatthalteramt und die Gemeinde bringen vor, die UeO sei mit der Baureglementsrevision 2012/13 aufgehoben und das Baugebiet Zünti der Wohnzone W2 zugeführt worden.
b) Bauvorhaben sind zu bewilligen, wenn sie den bau- und planungsrechtlichen Vorschriften und den nach anderen Gesetzen im Baubewilligungsverfahren zu prüfenden Vorschriften entsprechen, die öffentliche Ordnung nicht gefährden und wenn ihnen keine Hindernisse der Planung im Sinne der Artikel 36 und 62 entgegenstehen (Art. 2 Abs. 1 BauG). Soweit das Bundesrecht nichts anderes bestimmt, sind Bauvorhaben nach dem zur Zeit der Einreichung des Baugesuchs geltenden Recht zu beurteilen (Art. 36 Abs. 1 BauG).
c) Die Ortsplanungsrevision der Gemeinde Madiswil wurde am 5. Dezember 2013 durch die Einwohnergemeinde Madiswil beschlossen und am 16. Dezember 2014 durch das AGR genehmigt. Das Baureglement wie auch der Zonenplan traten am Tag nach der Publikation durch das AGR in Kraft. Mit Inkrafttreten der baurechtlichen Grundordnung wurden unter anderem die bisherigen Ortsplanungen mit all ihren Änderungen des Ortsteils Leimiswil bestehend aus Baureglement und Zonenplan aufgehoben (vgl. Art. 43 Abs. 1 GBR). Aus Art. 43 Abs. 2 GBR geht zudem hervor, welche Überbauungsordnungen mit dem Inkraftsetzen dieser baurechtlichen Grundordnung in Kraft bleiben. Alle weiteren bisher geltenden Überbauungsordnungen des Ortsteils Leimiswil wurden aufgehoben. Darunter fällt auch die UeO Zünti.
d) Gemäss dem anwendbaren Zonenplan liegt die Bauparzelle Madiswil 4 (Leimiswil) Grundbuchblatt Nr. O._ in der W2-7.5 (Wohnzone 2-geschossig mit Fassadenhöhe 7.5 m).23 Dass die UeO Zünti mit der Ortsplanungsrevision aufgehoben und das Baugrundstück in die Wohnzone überführt wurde, wird denn auch von den Beschwerdeführenden zu Recht nicht bestritten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden ist das Verhältnis zwischen der aufgehobenen UeO Zünti und dem Baureglement klar. Indem die UeO Zünti aufgehoben wurde, sind die Bestimmungen dieser Sondernutzungszone nicht mehr anwendbar und haben weder nachwirkende Geltung noch müssen diese als Auslegungshilfe beigezogen werden. Es besteht
23 Zonenplan der Einwohnergemeinde Madiswil vom 5. Dezember 2013, genehmigt durch das AGR am 16. Dezember 2014.
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für die BVD keinen Anlass, beim AGR einen Fachbericht über das Verhältnis zwischen der aufgehobenen UeO Zünti und dem Baureglement einzuholen. Der gestellte Beweisantrag wird abgewiesen. Es liegt auch keine Ungleichbehandlung vor. Der in Art. 8 Abs. 1 BV24 und Art. 10 Abs. 1 KV25 enthaltene Grundsatz der Rechtsgleichheit verpflichtet die rechtsanwendenden Behörden, gleiche Sachverhalte mit gleichen relevanten Tatsachen gleich zu behandeln, es sei denn, ein sachlicher Grund rechtfertige eine unterschiedliche Behandlung.26 Da vorliegend das anwendbare Recht geändert hat, liegt ein sachlicher Grund vor. Nach dem Gesagten gelten für die Parzelle Madiswil 4 (Leimiswil) Grundbuchblatt Nr. O._ demnach die Regelungen zur Zeit der Einreichung des Baugesuchs. Der Zonenplan und das Baureglement vom 5. Dezember 2013 sind anwendbar.
6. Firstrichtung
a) Die Bauparzelle Madiswil 4 (Leimiswil) Grundbuchblatt Nr. O._ liegt innerhalb der H._strasse. Die Beschwerdegegnerschaft plant auf dieser Parzelle den Neubau eines Einfamilienhauses. Als Dachform ist ein Satteldach vorgesehen und die Fristrichtung verläuft hangabwärts von nord-west nach süd-ost.
b) Die Beschwerdeführenden machen geltend, das Bauvorhaben habe sich an den bestehenden Bauten mit der Firstrichtung parallel zum Hang verlaufend anzupassen. Dies begründen sie mit Verweis auf Art. 7 Abs. 1 UeO Zünti sowie Art. 10 Abs. 4 GBR.
Sowohl die Beschwerdegegnerschaft als auch das Regierungsstatthalteramt und die Gemeinde verweisen in ihren Stellungnahmen auf den Fachbericht der kantonalen Kommission zur Pflege der Orts- und Landschaftsbilder (OLK) vom 13. Oktober 2020, mit welchem das Bauvorhaben positiv beurteilt worden sei.27
c) Wie vorstehend ausgeführt (E. 5d), wurde die UeO Zünti mit der Ortsplanungsrevision aufgehoben. Vorliegend anwendbar ist die baurechtliche Grundordnung vom 5. Dezember 2013. Gemäss Art. 10 Abs. 4 GBR haben sich Neubauten innerhalb bereits überbauter Gebiete in der Stellung den bestehenden Gebäuden anzupassen.
d) Auf Ersuchen der Beschwerdeführenden 1 und 2 holte das Regierungsstatthalteramt Oberaargau im Baubewilligungsverfahren bei der OLK einen Fachbericht ein.28 Diese beschrieb in ihrem Bericht29 das Baugrundstück und seine Umgebung wie folgt:
«Mit einer gewissen Verwandtschaft zu den umliegenden Bauernhöfen ist die H._ eine kleine, recht kompakte Gruppe von Einfamilienhäusern, erschlossen durch eine H._strasse. Eine der letzten beiden Parzellen soll nun ebenfalls mit einem Einfamilienhaus bebaut werden. Die Parzelle an starker Hanglage ist langgezogen in nord-südlicher Richtung und folgt auf der Westseite dem geschwungenen Verlauf der Strasse. Der langgestreckte Neubau von 14.14 x 7.09 m und einer maximalen Gebäudehöhe von 7.50 m orientiert sich an der schlanken Parzellenform.
24 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101). 25 Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1). 26 Statt vieler BGE 136 I 345 E. 5 mit Hinweisen; VGE 2016/242 vom 8. Juni 2017 E. 5.3; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2014, § 23 N. 11 f. 27 Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerschaft vom 7. April 2021, Stellungnahme des Regierungsstatthalteramts Oberaargau vom 7. April 2021, Stellungnahme der Gemeinde Madiswil vom 7. April 2021. 28 Vorakten, pag. 92 ff. (Schreiben Beschwerdeführenden 1+2 vom 2. September 2020) sowie pag. 100 (Verfügung des Regierungsstatthalteramts Oberaargau vom 8. September 2020). 29 Vorakten, pag. 160 f.
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Die Dachfirste der angrenzenden Bauten orientieren sich zwischen West und Nordwest, der First des Neubaus ist genordet. Insbesondere die Firstrichtung wird in den vorliegenden Einsprachen beanstandet.»
Zur Frage, ob sich das geplante Bauvorhaben genügend in das Orts- und Landschaftsbild einordne und welche Farbgebung für die Anlage allenfalls gewählt werden müsse, führte die OLK sodann aus:
«Im sehr heterogenen Bestand an der H._ fügt sich das Einfamilienhaus selbstverständlich zwischen die Nachbarsbauten ein und verbindet das Quartier zu einem kompakten Ganzen. Auf die Vielfalt der in der Nachbarschaft verwendeten Farben und Materialien reagiert der Neubau richtigerweise ruhig und wirkt mit einer vorvergrauten Fassade verbindend.
In der Tat scheint die nach Norden abgedrehte Firstrichtung auf den ersten Blick nicht zwingend. Sie ist aber in Anbetracht der Ausrichtung der Parzelle verständlich und sinnvoll. Im Vergleich zu den Umliegenden Weilern fällt auf, dass die Querstellung einzelner Dächer hier durchaus ein ortstypisches Gestaltungselement ist und sich das Bauvorhaben gerade auch dadurch in das weitere Orts- und Landschaftsbild einzuordnen vermag.»
Die OLK hielt abschliessend fest, dass sich das vorliegende Projekt sowohl volumetrisch wie auch farblich in seine Umgebung einfüge und aus ihrer Sicht so unterstützt werden könne.
e) Das Luftbild zeigt, dass in der Umgebung des umstrittenen Bauvorhabens nicht alle Fristrichtungen gleich ausgerichtet sind.30 So ist beispielsweise die Firstrichtung der Baute an der H._ 84 anders ausgerichtet als jene des Gebäudes an der H._ 83 oder auch als jene der direkt angrenzenden Gebäuden an der H._ 86 und 87. Darauf hat auch bereits die Bau- und Planungskommission der Gemeinde Madiswil im vorinstanzlichen Verfahren in ihrem Amtsbericht vom 29. Juni 2020 verwiesen. Sie führte dabei aus, gemäss Orthofoto seien die Fristrichtungen nicht einheitlich oder parallel zur Strasse ausgerichtet und auch rund um die noch freie Parzelle seien diverse Firstrichtungen vorhanden.31 Wie unter E. 3d ausgeführt, liegen keine Anhaltspunkte vor, dass der Amtsbericht der Gemeinde Madiswil und somit die Ausführungen zur Fristrichtung wegen den eigenen Interessen der Gemeinde als Grundeigentümerin der Bauparzelle nicht verwertbar wären. Denn auch die zusätzlich beigezogene OLK sieht gemäss ihrem Fachbericht vom 13. Oktober 2020 die Querstellung einzelner Dächer als ein ortstypisches Gestaltungselement.32 Für die BVD besteht kein Anlass, von der Einschätzung der Gemeinde Madiswil sowie der OLK abzuweichen. Den schlüssigen und plausiblen Beurteilungen kann gefolgt werden. Die nach Norden abgedrehte Firstrichtung ist mit Blick auf die in nordsüdlicher Richtung langgezogene Parzelle an starker Hanglage verständlich und sinnvoll. Das Bauvorhaben vermag sich in die bestehende Bebauungsstruktur zu einem kompakten Ganzen einzufügen und es entsteht eine gute Gesamtwirkung. Es ist daher mit keinen wesentlichen Auswirkungen auf das Orts- und Landschaftsbild zu rechnen. Die Beschwerdeführenden vermögen mit ihren Vorbringen daran nichts zu ändern. Auch die Durchführung eines Augenscheins mit anschliessendem Bereinigungsgespräch ist nicht erforderlich. Der gestellte Beweisantrag wird abgewiesen. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde auch in diesem Punkt als unbegründet.
7. Stützmauer
30 Vgl. <https://www.swisstopo.admin.ch/de/karten-daten-online/karten-geodaten-online/lubis.html>, unter Links «Zugang zum LUBIS Viewer», Auswahl «Hintergrund» > «Luftbild». 31 Vorakten, pag. 134 ff. 32 Vorakten, pag. 161.
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a) Nachdem den Verfahrensbeteiligten der Fachbericht des AGR, Abteilung Bauen, eröffnet wurde, reichte die Beschwerdegegnerschaft am 31. August 2021 eine Projektänderung (bestehend aus den Unterlagen «Umgebungsplan 1:200», «Südostfassade 1:100» und «Südwestfassade 1:100», alle vom 30. August 2021, gestempelt vom Rechtsamt der BVD am 1. September 2021) ein. Mit dieser Projektänderung passt die Beschwerdegegnerschaft das Bauprojekt in Bezug auf die L-förmige Stützmauer an. Während die rechtwinklig vom Neubau weg verlaufende Mauer in der Höhe auf 2.00 m reduziert und in südwestlicher Richtung gegen die Parzellengrenze hin abgeschrägt sowie mit einer Absturzsicherung versehen wird, verzichtet die Beschwerdegegnerschaft gänzlich auf die parallel zur südwestlichen Hausfassade im Rasenbereich geplante Stützmauer. Die Projektänderung ersetzt – wie vorstehend unter E. 2 dargestellt – das ursprüngliche Projekt. Nur dieses ist zu beurteilen.
b) Die Beschwerdeführenden haben auf eine Stellungnahme zur eingereichten Projektänderung verzichtet. Die Beschwerdegegnerschaft hat im Beschwerdeverfahren ausgeführt, die Mauer sei Teil der Einfahrt und der Garage des geplanten Bauvorhabens. Die Gemeinde Madiswil vertritt die Auffassung, die Mauer sei Teil des Gebäudes und gehöre zur Gesamtbaute. Es handle sich ihrer Ansicht nach nicht um eine Stützmauer im Sinne von Art. 9 Abs. 4 GBR. Das AGR hält in seinem Bericht fest, die rechtwinklig vom Gebäude weglaufende Mauer könne als Bestandteil der Rampe/Zufahrt bzw. – wie die Gemeinde Madiswil es beurteilt – als Teil des Gebäudes angesehen werden.
c) Gemäss Art. 9 Abs. 4 GBR sind Stützmauern, auf die aus Gründen der schwierigen Topographie nicht verzichtet werden kann, in Grund- und Aufriss zu gliedern. Stützmauern auf einer Länge von mehr als 30 m oder einer Höhe von mehr als 1.20 m (bis maximal 2.00 m Höhe) werden nur in begründeten Ausnahmefällen bewilligt. Die vorliegend umstrittene Bestimmung zu den Stützmauern findet sich im Kapitel «II Bauweise» unter der Marginalie «2. Umgebungsgestaltung».
d) Die rechtwinklig vom Gebäude weglaufende Mauer ist Bestandteil der Rampe/Zufahrt. Die Gemeinde beurteilt sie als Teil des Gebäudes und nicht als Stützmauer im Sinne von Art. 9 Abs. 4 GBR. Diese Auffassung wird vom AGR bestätigt. Art. 9 Abs. 4 GBR regelt gemäss der Systematik des Baureglements die Umgebungsgestaltung. Da die Mauer nicht der Umgebungsgestaltung dient, ist die Auffassung der Gemeinde, dass die Mauer nicht die Vorgaben von Art. 9 Abs. 4 GBR einhalten muss, rechtlich haltbar. Damit entfällt auch die Durchführung einer allfälligen Publikation der Ausnahmebewilligung wie es die Beschwerdeführenden mit ihrem Rechtsbegehren Ziffer 2.2. gestellt haben, weshalb dieses Eventualbegehren abgewiesen wird. Da die Mauer die baurechtlichen Masse einhält, kann die Projektänderung bewilligt werden.
8. Ergebnis und Kosten
a) Zusammenfassend ergibt sich, dass die UeO Zünti mit der Ortsplanungsrevision 2012/13 aufgehoben wurde und das Bauvorhaben somit nach dem heute geltenden Recht zu beurteilen ist. Die geplante Firstrichtung passt sich innerhalb des bereits überbauten Gebiets an. Das umstrittene Bauvorhaben wurde im Baubewilligungsverfahren von der OLK positiv beurteilt. Es fügt sich gut in das bestehende Quartier ein. Da die massgeblichen Sachverhaltselemente anhand der zur Verfügung stehenden Akten und Pläne genügend überprüft bzw. festgestellt werden konnten, kann auf den von den Beschwerdeführenden beantragten Augenschein mit anschliessendem Bereinigungsgespräch sowie den Amtsbericht des AGR verzichtet werden. Die Projektänderung vom 31. August 2021 (bestehend aus den Unterlagen «Umgebungsplan 1:200», «Südostfassade 1:100» und «Südwestfassade 1:100», alle vom 30. August 2021, gestempelt vom
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Rechtsamt der BVD am 1. September 2021) ist zu bewilligen. Im Übrigen ist der Gesamtentscheid des Regierungsstatthalteramts vom 2. Februar 2021 zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen. b) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG33). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine Pauschalgebühr von CHF 200.00 bis CHF 4000.00 je Beschwerde erhoben (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV34). In Anwendung dieser Bestimmungen wird die Pauschale auf CHF 2100.00 festgelegt.
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Als unterliegend gilt auch, wer den Einwänden der Behörden oder der Gegenpartei durch eine Projektänderung Rechnung trägt. Im vorliegenden Verfahren haben die Beschwerdeführenden mit ihrer Beschwerde die Stützmauer gerügt. Gestützt auf eine summarische Prüfung des Rechtsamts der BVD sowie nach Vorliegen des Fachberichts des AGR, Abteilung Bauen, vom 4. August 2020 hat die Beschwerdegegnerschaft eine Projektänderung eingereicht und damit eine Änderung der Mauer bei der Rampe/Zufahrt vorgenommen. Die Beschwerdegegnerschaft gilt in diesem Punkt als unterliegend. Im Übrigen wird der Gesamtentscheid des Regierungsstatthalteramts Oberaargau vom 2. Februar 2021 bestätigt. Diesbezüglich gelten die Beschwerdeführenden als unterliegend. Bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt es sich, der Beschwerdegegnerschaft ein Drittel der Verfahrenskosten, ausmachend CHF 700.00, zur Bezahlung aufzuerlegen. Auf die Beschwerdeführenden entfallen zwei Drittel der Verfahrenskosten. Demnach werden ihnen Verfahrenskosten im Betrag von CHF 1400.00 zur Bezahlung auferlegt. Die Parteien haften für die ihnen auferlegten Verfahrenskosten je solidarisch (Art. 106 VRPG).
c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder  gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Wie bereits ausgeführt, unterliegen die Beschwerdeführenden zu zwei Drittel. Sie haben daher der Beschwerdegegnerschaft zwei Drittel der Parteikosten zu ersetzen. Die Beschwerdegegnerschaft unterliegt zu einem Drittel, weshalb sie den Beschwerdeführenden ein Drittel ihrer Parteikosten zu ersetzen haben.
Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote der Beschwerdeführenden von CHF 2190.20 gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Kostennote des Anwalts der Beschwerdegegnerschaft beläuft sich auch CHF 3388.35 (Honorar CHF 3100.00, Auslagen CHF 46.10, Mehrwertsteuer CHF 242.25). Die Beschwerdegegnerschaft war zu Beginn des Beschwerdeverfahrens nicht anwaltlich vertreten. Erst nach Abschluss des ersten Schriftenwechsels erfolgte die Mandatsanzeige. Im weiteren Beschwerdeverfahren hat der Anwalt der Beschwerdegegnerschaft eine Stellungnahme zur summarischen Prüfung des Rechtsamts sowie ein Schreiben mit der Projektänderung und ein weiteres Schreiben mit der Bestätigung der bisherigen Ausführungen eingereicht. Vor diesem Hintergrund erscheint ein Honorar von CHF 2000.00 als angemessen. Die Parteikosten der Beschwerdegegnerschaft betragen demnach CHF 2203.65 (Honorar CHF 2000.00, Auslagen CHF 46.10, Mehrwertsteuer CHF 157.55).
33 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 34 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21).
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Die Beschwerdeführenden haben der Beschwerdegegnerschaft zwei Drittel ihrer Parteikosten, ausmachend CHF 1469.10 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen. Die Beschwerdegegnerschaft hat den Beschwerdeführenden ein Drittel ihrer Parteikosten, ausmachend CHF 730.05 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen.
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