# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 189df671-d56e-45c4-887e-2ceeb87a8124
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung / Aberkennungsklage
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 31. Oktober 2012; Proz. CG100020
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Rechtsbegehren:
1. Es sei festzustellen, dass die in Betreibung gesetzte Forderung in  von CHF 288'000.00 nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2009 ( Nr. ... des Betreibungsamts C._, Zahlungsbefehl vom 2. Dezember 2009) nicht besteht.
2. Eventuell sei festzustellen, dass die in Betreibung gesetzte Forderung
in Höhe von CHF 288'000.00 nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2009 (Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts C._, Zahlungsbefehl vom 2. Dezember 2009) im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls noch nicht fällig gewesen ist.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Meilen:
1. Die mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes C._ vom 2.  2009, Betreibung Nr. ..., betriebene Forderung von Fr. 288'000.- zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Oktober 2009 wird im  von Fr. 150'000.- zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Oktober 2009 sowie der Hälfte der entsprechenden Arrest- und Betreibungskosten und der Hälfte der Kosten und Entschädigung gemäss Ziff. 2 bis 4 der  der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des  Meilen vom 9. Februar 2010 aberkannt. Im übrigen Umfang wird die Aberkennungsklage abgewiesen und ist dementsprechend die mit Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des  Meilen vom 9. Februar 2010 erteilte Rechtsöffnung .
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 21'700.--; die Barauslagen betragen: Fr. 50.-- Zeugenentschädigung Fr. 21'750.-- Total
3. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der
Anteil des Klägers wird mit den von ihm geleisteten Vorschüssen (, Barvorschuss) verrechnet, der Anteil des Beklagten, soweit , mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss.
4. Die Prozessentschädigungen werden wettgeschlagen.
5./6. (Mitteilungen, Rechtsmittel)
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Berufungsanträge:
des Klägers (act. 59 und act. 77):
1. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit die  abgewiesen wurde.
2. Es sei die Aberkennungsklage vollumfänglich gutzuheissen, und es sei
in Abänderung von Dispositiv Ziffer 1 des angefochtenen Urteils die in Betreibung gesetzte Forderung (Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts C._, Zahlungsbefehl vom 2. Dezember 2009) auch im Restbetrag von Fr. 138'000.-- nebst Zins zu 5% seit 1. Oktober 2009 sowie der zweiten Hälfte der entsprechenden Arrest- und Betreibungskosten und der zweiten Hälfte der Kosten und Entschädigung gemäss Ziff. 2 bis 4 der Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des  Meilen vom 9. Februar 2009 abzuerkennen.
3. Eventuell zu Ziff. 2 vorstehend sei festzustellen, dass die in Betreibung
gesetzte Forderung (Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts C._, Zahlungsbefehl vom 2. Dezember 2009) soweit im angefochtenen  nicht aberkannt, d.h. im Restbetrag von Fr. 138'000.-- nebst Zins zu 5% seit 1. Oktober 2009 im Zeitpunkt der Zustellung des  noch nicht fällig gewesen ist, und es seien die entsprechenden, nicht schon aberkannten Arrest- und Betreibungskosten und Kosten und Entschädigung gemäss Ziff. 2 bis 4 der Verfügung der  im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen vom 9. Februar 2009 abzuerkennen.
4. In Abänderung von Dispositiv Ziffern 2 und 3 seien die Gerichtskosten
für das vorinstanzliche Verfahren vollumfänglich dem Beklagten  und es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für das erstinstanzliche Verfahren eine angemessene Prozessentschädigung von mindestens Fr. 28'000.-- zu bezahlen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu-
lasten des Beklagten und Berufungsklägers.
Es sei die Anschlussberufung abzuweisen
des Beklagten (act. 69):
1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 31. Oktober 2012 (Verfahren Nr. CG100020) vollumfänglich aufzuheben.
2. Es sei die Berufung des Klägers, Berufungsklägers und Anschlussbe-
rufungsbeklagten vollumfänglich abzuweisen.
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2. Es sei die Aberkennungsklage des Klägers, Berufungsklägers und  (Verfahren Nr. CG100020) vollumfänglich abzuweisen.
3. Es sei dem Beklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungs-
kläger in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes C._ ( vom 2. Dezember 2009) die definitive Rechtsöffnung für Fr. 288'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 1. Oktober 2009 und die  zu erteilen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers, Beru-
fungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten.

## Considerations

Erwägungen:
1. Die Parteien waren persönlich und geschäftlich mit einander verbun-
den. Der (Aberkennungs-)Beklagte ist einziger Gesellschafter und Geschäftsfüh-
rer der D._ GmbH. Der (Aberkennungs-)Kläger hält eine Mehrheitsbeteili-
gung an der E._ AG, welche ihm nach eigener Darstellung vom Beklagten
vermittelt wurde. Diese Gesellschaft bezweckt zur Hauptsache die Realisierung
eines Bauvorhabens in C._. Sie gab dafür "dem Beklagten beziehungsweise
seiner D._ GmbH" den Auftrag, dieses Projekt "voranzutreiben", und sie er-
teilte dafür dem Beklagten "umfassende Vollmacht" (Zitate aus der Klageschrift).
Eine weitere Verbindung ergab sich daraus, dass der Kläger und seine Frau mit
der D._ GmbH einen Generalunternehmervertrag über den Umbau der Lie-
genschaft F._-Gasse ... in Zürich schlossen. Endlich hatten der Kläger und
seine Frau einen Ausstellungsraum in ... an die G._ AG vermietet, deren
Verwaltungsrat und Geschäftsführer der Beklagte war. Weitere Bauprojekte, wel-
che die D._ GmbH nach Darstellung des Beklagten für "die Familie A._"
betreut habe (act. 2/20), sind heute nicht direkt Thema.
Am 25. Februar 2009 unterzeichneten die Parteien ein mit "private Abmach-
nung Darlehensvertrag" überschriebenes Dokument. Danach hatte der Kläger
vom Beklagten am 17. Dezember 2007 ein Darlehen von Fr. 588'000.-- aufge-
nommen, davon aber am 4. April 2008 Fr. 300'000.-- zurückbezahlt. Die Parteien
stellten fest, dass die "Restschuld" Fr. 288'000.-- betrage, vom Borger jederzeit
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zurückbezahlt und vom Darleiher mit einer Frist von drei Monaten gekündigt wer-
den könne (act. 2/8). Mit Schreiben vom 25. Juni 2009 an Rechtsanwalt Z._
(welcher sich namens des Klägers und der E._ AG kurz zuvor gegenüber
dem Beklagten zur Sache geäussert hatte: act. 2/17 als Reaktion auf act. 2/16)
kündigte der Beklagte das Darlehen per 26. September 2009 (act. 2/19).
Am 23. November 2009 bewilligte die zuständige Einzelrichterin für eine
Forderung des Beklagten von Fr. 288'000.-- nebst Zins gegen den Kläger einen
Arrest (act. 53/Dossier EQ090019 act. 4). Mit Zahlungsbefehl vom 2. Dezember
2009 prosequierte der Beklagte diesen Arrest, und auf Rechtsvorschlag des Klä-
gers hin wurde am 9. Februar 2010 die provisorische Rechtsöffnung erteilt
(act. 54/ Dossier EB090391 act. 20). Der Kläger ging in die Aberkennungsklage,
welche das Bezirksgericht am 31. Oktober 2012 teilweise guthiess (act. 61). Es
erachtete den Einwand des Klägers als begründet, er habe dem Beklagten einen
Teilbetrag von Fr. 150'000.-- bezahlt, und verwarf die anderen Einwendungen -
daraus resultierte das eingangs wiedergegebene Dispositiv.
Beide Seiten fechten den Entscheid an (der Kläger mit Haupt-, der Beklagte
mit Anschlussberufung) je mit dem Ziel des nicht nur teilweisen, sondern gänzli-
chen Obsiegens im Streit um die Aberkennung. Die verlangten Kostenvorschüsse
(Art. 98 ZPO) wurden geleistet. Nach Ende des Schriftenwechsels reichte der
Kläger eine Noveneingabe ein, zu welcher sich der Beklagte äussern konnte. Auf
Einzelheiten ist so weit nötig zurückzukommen.
2. Der Kläger wendet sich mit drei Argumenten gegen das angefochtene
Urteil in dem Umfang, als es die (Aberkennungs-)Klage abweist: Erstens beharrt
er darauf, die Parteien seien sich mündlich einig geworden, dass der Betrag ge-
mäss Darlehensvertrag erst fällig werde, wenn alle Beziehungen zwischen den
Parteien und ihren Gesellschaften bereinigt seien. Zweitens verstosse der gegen-
teilige Standpunkt ohnehin gegen Treu und Glauben und sei darum auch dann
nicht zu schützen, wenn die erste Behauptung beweislos bleiben sollte. Und drit-
tens erklärt der Kläger eventuell Verrechnung, zunächst für Fr. 4'000.--, mit einer
Noveneingabe für weitere rund Fr. 117'500.--.
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2.1 Das Bezirksgericht erwägt zum Einwand der mangelnden Fälligkeit
vorweg, der Abschluss und die Abrechnung anderer Projekte ("F._-Gasse,
Zürich" und "E1._") stehe nicht im Verhältnis von Leistung und Gegenleis-
tung, und der Aberkennungskläger könne die Darlehensrückzahlung daher nicht
gestützt auf Art. 82 OR verweigern. Allerdings wäre es möglich und rechtlich zu-
lässig, dass die heutigen Parteien eine solche Abmachung getroffen hätten - wie
es der Kläger behauptet. Das Bezirksgericht führte dazu ein Beweisverfahren
durch und kam zum Schluss, der Kläger habe den Beweis nicht führen können
(Urteil S.12 ff.); daher sei zu seinen Ungunsten anzunehmen, die behauptete Ab-
rede gebe es nicht (Art. 8 ZGB).
Der Kläger lässt das nicht gelten. Er kritisiert die Beweiswürdigung durch
das Bezirksgericht, welcher er eine eigene gegenüberstellt (act. 59 Rz. 17 ff.).
Das ist ohne Weiteres zulässig, denn die Beweiswürdigung bedeutet weit gehend
Ausübung pflichtgemässen Ermessens, und dieses kann mit der Berufung frei
überprüft werden (Art. 310 lit. b ZPO gegenüber Art. 320 Abs. 2 ZPO). Mindes-
tens missverständlich ist, wenn der Kläger in der Berufungsschrift "Beweisoffer-
ten" stellen lässt (act. 59 Rz. 18), das war schon nach dem alten kantonalen und
ist auch nach neuem Prozessrecht nicht zulässig. Bei genauerer Betrachtung will
diese Textstelle aber offenbar nur klar stellen, mit welchen schon vom Bezirksge-
richt abgenommenen Beweismitteln in der Folge argumentiert werden soll.
Ausgangspunkt ist der schriftlich vorliegende Darlehensvertrag (act. 2/8).
Nach der Bestimmung zur "Rückzahlung" hat das Darlehen "keine feste Laufzeit
und kann vom Kreditnehmer ganz oder teilweise zurückbezahlt werden", ferner
heisst es unter dem Titel "Kündigungsfrist": "3 Monate (für Kreditgeber)". Für das
hier streitige Thema fällt also auf, dass eine Verbindung der Rückzahlungspflicht
mit anderen die Parteien resp. ihre Gesellschaften verbindenden Projekten nicht
gemacht wird. Wenn im Rahmen eines ausdrücklich als "private Abmachung"
übertitelten Darlehensvertrages der beiden Beteiligten Verhältnisse aus ihrem be-
ruflichen Bereich und Projekte ihrer Gesellschaften eine Rolle spielen sollten, wä-
re doch zu erwarten, dass sie das irgendwie festgehalten hätten. Das Fehlen ei-
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ner solchen Bemerkung spricht dagegen, dass die behauptete Abmachung getrof-
fen wurde.
Der Kläger widerspricht dem Bezirksgericht, welches aus der Bezeichnung
"private Abmachung" ableitet, das Darlehen sei danach von den geschäftlichen
Verbindungen losgelöst gedacht gewesen. Es handle sich eben nicht um ein
"normales Darlehen", sondern um eine um mündliche Nebenabreden erweiterte
Abmachung (act. 59 Rz. 25). Das ist nicht überzeugend. Ob das Darlehen um ei-
ne mündliche Abrede im behaupteten Sinn erweitert wurde, ist gerade streitig,
und das Wiederholen der Behauptung taugt als Argument der Beweiswürdigung
nicht. Die Überlegung des Bezirksgerichts ist durchaus plausibel, die Bezeich-
nung "private Abmachung" sei ein Hinweis dafür, die Parteien hätten das Ge-
schäft bewusst von ihren anderen "geschäftlichen Aktivitäten" trennen wollen. Da-
rauf kommt es aber im Grunde nicht an, denn auch wenn man aus der zitierten
Überschrift nicht darauf schliessen dürfte, die Parteien hätten sie als Abgrenzung
zu ihren anderen Aktivitäten verstanden, könnte doch jedenfalls nicht das genaue
Gegenteil damit belegt werden: dass "private Abmachung" ausdrücken wollte, es
komme für eine mögliche Fälligkeit des Darlehens auf den Abschluss und die Ab-
rechnung der geschäftlichen Projekte an.
Die vereinbarte Kündigungsfrist von drei Monaten liesse sich damit verein-
baren, dass auch nach dem Eintritt der vom Kläger behaupteten Bedingung für
eine Kündigung des Darlehens noch die Frist von drei Monaten abzuwarten ge-
wesen wäre. Generell entspricht es guter Übung, dass man für das Bereitstellen
bedeutender Summen eine gewisse Frist zur Verfügung stellt. Ein Indiz für die
Behauptung des Klägers ist es allerdings ebenfalls nicht. Die Klausel macht nicht
weniger Sinn, wenn das Darlehen dem Wortlaut entsprechend vom Kreditgeber
ohne weitere Voraussetzung auf die drei Monate hinaus zurück verlangt werden
konnte.
Nach dem mittlerweile aufgehobenen, aber für das hier streitige Beweisver-
fahren noch geltenden kantonalen Recht ist die persönliche Befragung des Klä-
gers zu seinen Gunsten nicht verwertbar (§ 149 Abs. 3 ZPO/ZH). Richtigerweise
argumentiert er in der Berufung denn auch nicht damit.
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Der Zeuge H._ ist ein Freund des Klägers. Er wurde zufälliger Ohren-
Zeuge von Diskussionen der heutigen Parteien um den streitigen Vertrag, weil er
(offenbar zu einem anderen Thema) am Telefon mit dem Kläger war, als der Be-
klagte zu diesem ins Büro trat. Der Kläger bat den Zeugen: "warte kurz", unterhielt
sich unterdessen mit dem Beklagten, und über dieses Gespräch gab der Zeuge
Auskunft. Details waren ihm nicht mehr präsent. Er hörte immerhin, dass es um
einen Darlehensvertrag ging und hatte den bestimmten Eindruck, dem Kläger sei
das Ganze zu schnell gegangen, er hätte mehr Bedenkzeit vorgezogen. Der Zeu-
ge erinnerte sich, dass der Kläger auch eine "Gesamtabrechnung" haben wollte in
dem Sinn, dass klar würde, "wer wem was wann wie bezahlt habe und wer wem
was schulde". Hinterher schien ihm bemerkenswert, dass der Kläger anlässlich
dieser Unterhaltung eine bindende Verpflichtung unterschrieben hat - nach sei-
nem Eindruck hätte er eher "die Fixierung einer Momentaufnahme oder den
Nachweis eines bestimmten Zahlungsflusses" erwartet. Allerdings gab er aus-
drücklich zu Protokoll, dass der Beklagte zu Beginn des Gespräches das Wort
"Darlehensvertrag" verwendete, und er konnte sich nicht positiv und konkret da-
ran erinnern, dass die Parteien darüber sprachen, das Darlehen solle nicht zurück
gefordert werden können, so lange zwischen den Parteien des Darlehens und/
oder ihren Gesellschaften noch Abrechnungen offen seien (Prot. I S. 43 ff.). Diese
Aussagen bestätigen den Eindruck, den das schriftliche Dokument erweckt: dass
dieser Vertrag rasch und nicht besonders sorgfältig aufgesetzt wurde. Dass man
im Februar 2009 einen Vertrag aufsetzt über ein Darlehen von Fr. 588'000.--, das
bereits im Dezember 2007 in dieser Höhe ausbezahlt worden ist, und dass man
erst unter "weitere Abmachungen" festhält, es seien im April 2008 Fr. 300'000.--
zurückbezahlt worden, ist ungewöhnlich. Der Eindruck des Zeugen, der Kläger
habe sich zunächst gesträubt, ist ohne Weiteres plausibel. Es mag auch sein,
dass er einwendete, er müsse doch zuerst wissen, "wer wem was wann wie be-
zahlt habe und wer wem was schulde". Die Rückzahlung des als "privat" bezeich-
neten Darlehens von bestimmten Vorgängen bei geschäftlichen Projekten abhän-
gig zu machen, wäre ohne Weiteres zulässig gewesen. Der Zeuge hat aber von
einer solchen Abmachung nichts gehört, und in die schriftliche Abmachung ist die
nicht eingeflossen, obschon dort etwa die Teil-Rückzahlung des ursprünglichen
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Darlehen von Fr. 588'000.-- von Hand ergänzt ist. Ob der behaupteten Abrede ei-
ne kommerzielle Logik zugekommen wäre, muss offen bleiben, weil man jeden-
falls nicht sagen kann, ohne sie verlöre der Darlehensvertrag nach Treu und
Glauben jeden Sinn. Die Aussagen des Zeugen können den Beweis nicht stützen.
Die Ehefrau des Klägers wurde ebenfalls als Zeugin befragt. Sie war damals
für ihren Mann tätig, sie war persönlich anwesend, als die Parteien den streitigen
Vertrag unterzeichneten, und sie nahm auch wahr, dass der Zeuge H._ am
Telefon mithören konnte. Sie gab an, dass der Beklagte in jenem Zeitpunkt mit
Projekten und Abrechnungen in Verzug war, hatte ihn persönlich dafür gemahnt.
An Einzelheiten des fraglichen Gesprächs konnte sie sich "nicht gut" erinnern. Sie
sagte, es hätte eigentlich ein Treuhandvertrag unterschrieben werden sollen, der
Beklagte habe aber dann den Darlehensvertrag mitgebracht (und dessen Unter-
zeichnung zur Bedingung gemacht, dass er den Treuhandvertrag unterschrieb).
Sie "nahm an", dass neben dem Darlehen auch die anderen Projekte angespro-
chen wurden, denn beide Parteien seien sich "bewusst" gewesen, dass zuerst die
anderen Abrechnungen erstellt werden müssten, bevor die Frist von drei Monaten
(offenbar zu ergänzen: als Kündigungsfrist für das Darlehen) "wirksam" würde.
Auf konkrete Frage räumte sie ein, dass die ausstehenden Abrechnungen an je-
nem Tag nicht ausdrücklich Thema waren (Prot. I S. 32 ff.). - Die Zeugin wurde
unter Strafdrohung einvernommen, und dafür, dass sie bewusst löge, gibt es kei-
ne Anzeichen. Immerhin identifiziert sie sich sehr mit dem Standpunkt ihres Man-
nes - sie sprach davon, dass "Herr B._ gewisse Dinge anders interpretierte
als wir" (Hervorhebung beigefügt). Das ist unter Eheleuten nicht weiter bemer-
kenswert, bestätigt aber ihre Nähe zum klägerischen Standpunkt. Entsprechend
ist es nicht nur möglich, sondern geradezu wahrscheinlich, dass sie das am fragli-
chen Gespräch Mitgehörte im Licht ihres und ihres Mannes Standpunktes inter-
pretiert. Wesentlich ist, dass sie nicht bestätigen konnte, es sei ausdrücklich von
einer Verknüpfung der anderen Projekte mit dem Darlehen die Rede gewesen.
Für sie war es offenbar einfach klar, dass eine solche Verknüpfung gemacht wer-
den müsse, zumal sie den Beklagten schon selber erfolglos um die Fertigstellung
und/oder Abrechnung dieser Projekte ersucht hatte. Als Beweis dafür, dass der
konkrete Darlehensvertrag diese Verknüpfung nach dem übereinstimmenden Wil-
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len der Parteien vorsähe, gibt diese subjektive Überzeugung aber nichts her, und
dass der Vertrag "überhastet" aufgesetzt wurde, wie in der Berufung hervorgeho-
ben wird, ändert daran nichts.
Zusammengefasst gelingt es dem Kläger nicht, den überzeugenden und
strikten Beweis für seine Behauptung zu erbringen. Vertraglich war der Beklagte
in seinem Recht, das Darlehen auf drei Monate hinaus fällig zu stellen, nicht wei-
ter beschränkt.
2.2 Für diesen Fall und im Eventualstandpunkt macht der Kläger geltend,
die Kündigung verstosse gegen Treu und Glauben. Das Bezirksgericht beurteilt
den Einwand als nicht berechtigt. Weder könnte der Kläger den Umstand, dass
der Beklagte allenfalls die Arbeit an einzelnen anderen Projekten eingestellt oder
verzögert habe, der Fälligkeit des Darlehens entgegen halten, noch sei es zuläs-
sig, die rechtliche Selbständigkeit der einzelnen Gesellschaften und damit die ge-
trennte Betrachtung ihrer Rechte und Pflichten im Sinne eines Durchgriffes zu
überspielen (Urteil S.9 f. und 18 f.).
In der Berufung argumentiert der Kläger wie folgt: er habe der E._ AG
verschiedentlich Darlehen gewährt und dabei die Zahlungen zum Teil auf Konten
der D._ GmbH geleistet. Die D._ GmbH verweigere nun eine korrekte
Abrechnung über diese Gelder, welche sie im Interesse der E._ AG hätte
verwenden müssen. Speziell beim Betrag von Fr. 150'000.-- habe der Beklagte
zuerst behauptet, diese von der D._ an den Kläger geleistete Zahlung sei ein
Darlehen in jenem Verhältnis, das der Kläger zurückzahlen müsse. Nun räume er
(der Beklagte) aber ein, dass diese Fr. 150'000.-- sein (des Klägers) Geld waren,
welches nach der Überweisung der D._ GmbH an den Kläger zum Ausgleich
einer Schuld des Klägers gegenüber dem Beklagten zu verwenden war. Der Be-
klagte könne doch nicht die Abrechnung über erhaltenes Geld verweigern, erhal-
tenen Zahlungen situativ verschiedene Rechtsgründe zuschreiben und parallel
dazu vom Kläger weitere Zahlungen fordern (act. 59 Rz. 59 ff.).
Ob es unter loyalen Geschäftspartnern angezeigt wäre, die gegenseitigen
Beziehungen auch unter den ihnen nahe stehenden Gesellschaften generell zu
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bereinigen, bevor einzelne Forderungen eingefordert werden, muss offen bleiben.
Der Kläger war an der Schaffung der augenscheinlich nur schwer zu überblicken-
den Verhältnisse durch die Verwendung der E._ AG, das Eingehen der di-
versen Verträge und durch das Ausführen der erwähnten Zahlungen jedenfalls mit
beteiligt. Zu Recht hält ihm das Bezirksgericht vor, dass er sich an die Personen
oder Gesellschaften halten solle, welche eine Sache konkret betreffe. So führt er
einerseits aus, die D._ GmbH habe Geld eingenommen, beklagt aber ander-
seits, der Beklagte verweigere die Abrechnung. Ob der Beklagte sich auf "situativ
verschiedene Rechtsgründe" beruft, hat mit der Fälligkeit des Darlehens nichts zu
tun - wenn diese Standpunkte des Beklagten klar falsch sind, kann sie der Kläger
auch ohne Weiteres widerlegen, und wenn die Verhältnisse so verwickelt sind,
dass die Rechtsgründe unklar sind, hat er seinen eigenen Anteil daran.
Dass der Beklagte auf der Rückzahlung des Darlehens beharrt, auch wenn
es im Verhältnis der Parteien und der von ihnen beherrschten Gesellschaften
noch offene Punkte gibt, ist jedenfalls nicht "offenbar" rechtsmissbräuchlich im
Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB.
2.3.1 Mit der Berufung (act. 59, Rz. 34 ff.) erklärt der Kläger eventuell Ver-
rechnung im Umfang von Fr. 4'000.--, was er wie folgt begründet: als Folge des
Urteils im Rechtsöffnungsverfahren (act. 2/1) habe er dem Beklagten die dort zu-
gesprochene Parteientschädigung von Fr. 8'000.-- bezahlt. Aufgrund des Urteils
des Bezirksgerichts im ordentlichen Prozess sei dem Beklagte die Hälfte der Kos-
ten und der Entschädigung des Rechtsöffnungsverfahrens aberkannt worden
(act. 60/1 S. 27, Dispositiv Ziff. 1), und daher habe er (der Kläger) nun die Rück-
erstattung von Fr. 4'000.-- zugut. Dem hält der Beklagte entgegen, dass die Aber-
kennungsklage vom Obergericht gänzlich abgewiesen werden müsse, und daher
auch Kosten und Entschädigung des Rechtsöffnungsverfahrens (wieder) vollum-
fänglich zu Lasten des Klägers gingen; im Übrigen sei die Verrechnungserklärung
ein unzulässiges Novum (was nur so erklärt, aber nicht weiter begründet wird:
act. 69 Rz. 81).
Die schweizerische Zivilprozess beschränkt zwar radikal die Möglich-
keit der Parteien, im Berufungsverfahren Neues einzubringen. Zulässig ist das
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aber dann, wenn Neues ohne Verzug vorgebracht wird und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon der ersten Instanz vorgetragen werden konnte (Art. 317
Abs. 2 ZPO). Der Kläger stützt die Verrechnungserklärung betreffend der
Fr. 4'000.-- auf das angefochtene Urteil, und er bringt sie mit der Berufungsbe-
gründung vor. Unter dem Aspekt des Novenrechts ist sie zulässig. Der Beklagte
bestreitet die Zulässigkeit der Verrechnung damit, dass nach seinem Antrag das
Obergericht die Aberkennung im ganzen Umfang verweigern werde, und damit
werde auch die Regelung von Kosten und Entschädigungen im Rechtsöffnungs-
verfahren wieder so hergestellt, wie sie seinerzeit angeordnet wurde, und die Zah-
lung der (ganzen) Fr. 8'000.-- als Parteientschädigung sei richtig. Das ist nicht
richtig. Wie das Obergericht in der Sache entscheidet, erfahren die Parteien erst
mit der Eröffnung des Urteils im Berufungsverfahren. Vorher kann keine Seite in
Vorwegnahme dieses Entscheides Konsequenzen daraus ableiten. Aus dem glei-
chen Grund ist aber auch die Überlegung des Klägers unzutreffend: wohl hat das
angefochtene Urteil die Kosten und Entschädigungen des Rechtsöffnungsverfah-
rens neu geregelt. Die Berufung dagegen hatte allerdings aufschiebende Wir-
kung. Zwar sagt das Gesetz nur, "Die Berufung" hemme Rechtskraft und Voll-
streckbarkeit (Art. 315 Abs. 1 ZPO); es herrscht aber Übereinstimmung, dass ein
berufungsfähiges Urteil nicht in Rechtskraft erwächst und diese mit dem Erklären
der Berufung wieder dahinfällt, sondern dass Rechtskraft und Vollstreckbarkeit
aufgeschoben sind, bis die Fristen zum Stellen der Anträge abgelaufen sind (für
die kantonalen Rechte nur beispielhaft § 190 Abs. 1 ZPO/ZH, Art. 334 Abs. 1
ZPO/ BE; für das neue Recht ZK ZPO-Reetz/Hilber, 2. Aufl. 2013, Art. 315 N. 8,
BK ZPO-Sterchi, Art. 315 N. 2), und das gilt in konstanter Praxis auch für die An-
schlussberufung. Der Beklagte verlangt mit seiner Anschlussberufung die völlige
Abweisung der Aberkennungsklage und "definitive Rechtsöffnung" für die in Be-
treibung gesetzte Forderung, einschliesslich der Betreibungskosten. Zu den letz-
teren gehören nach üblichem Sprachgebrauch auch die Kosten des Rechtsöff-
nungsverfahrens - nach Treu und Glauben ist der Antrag des Beklagten jedenfalls
so zu verstehen. Damit ist ein allfälliger Rückerstattungsanspruch des Klägers für
einen Teil der bereits bezahlten Entschädigung nicht fällig, und die Verrechnung
ist aus diesem Grund ausgeschlossen.
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2.3.2 Mit Noveneingabe vom 18. Juli 2013 (act. 81) macht der Kläger eine
weitere Verrechnung zum Thema der Berufung: aus einem mit Urteil des Oberge-
richts Schaffhausen vom 5. Juli 2013 abgeschlossenen Verfahren sei der Beklag-
te verpflichtet, ihm (dem Kläger) Fr. 40'240.-- und Fr. 57'223.80 für das erstin-
stanzliche sowie Fr. 20'000.-- für das zweitinstanzliche Verfahren zu zahlen, und
für alle diese Beträge erkläre er eventuell Verrechnung (sein Hauptstandpunkt ist
nach wie vor, dass er die betriebene Forderung nicht schulde). Der Beklagte wen-
det dagegen ein, die in Schaffhausen beurteilte Forderung sei "im vorliegenden
Verfahren nicht von Relevanz". Die Verrechnung sei prozessual unzulässig, da
das erstinstanzliche Urteil bereits von 2012 datiere und im vorliegenden Verfahren
bereits dem Bezirksgericht hätte eingereicht werden können, und da die Noven-
eingabe auch bezüglich des obergerichtlichen Urteils zu spät eingereicht worden
sei. Überdies werde er das Urteil anfechten, dieses werde bei Gutheissung der
Beschwerde nicht in Rechtskraft erwachsen, und daher seien die Forderungen
nicht fällig (act. 85).
Wenn der Beklagte darauf hinweist, der Kläger habe das erstinstanzliche Ur-
teil bereits vier Monate vor dem heute angefochtenen Urteil erhalten und reiche
es daher verspätet ein, übergeht er (auch hier) die aufschiebende Wirkung der
Berufungsfrist und dann des Einreichens der Berufung. Das Kantonsgericht
Schaffhausen hatte über eine behauptete Forderung des Beklagten von
Fr. 500'000.-- zu entscheiden (act. 82/5), und sein Urteil dazu, womit es den Be-
stand der Forderung verneinte, unterlag daher der Berufung. Diese ergriff der Be-
klagte, mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben, und es sei
ihm im (ganzen) Umfang von Fr. 500'000.-- "definitive Rechtsöffnung zu erteilen
(...) unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsbeklagten
und [Aberkennungs-]Klägers" (act. 82/6 S. 3, Abschnitt H.). Damit wurden sowohl
das Urteil in der Sache als auch die Regelung der Kostenfolgen einstweilen nicht
vollstreckbar. Die entsprechenden Ansprüche des Klägers wurden nicht fällig und
konnten daher nicht zur Verrechnung gestellt werden. In dieser Beziehung konnte
die Einrede also einstweilen nicht verwirken.
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Der Kläger erhielt das Urteil des Obergerichts am 8. Juli 2013, und am Don-
nerstag 18. Juli 2013 gab er die Noveneingabe zur Post. Dabei ist vorweg zu fra-
gen, ob die Zustellung des Urteils überhaupt der im Sinne von Art. 317 Abs. 1
ZPO fristauslösende Zeitpunkt ist. Grundlage der neu erklärten Verrechnung ist
wohl das Urteil. Die Verrechnung wurde aber erst mit der Eingabe selbst erklärt;
wenn es darauf ankommt, fallen das Novum und die Übermittlung ans Gericht zu-
sammen und kann das Zweite nicht verwirkt sein. Die Frage stellt sich ähnlich bei
der Abtretung, der Verrechnung und dem Geltendmachen einer Verjährung. Alles
sind Willenserklärungen, die unter Umständen schon früher hätten abgegeben
werden können. Es kommt mitunter vor, dass ein Kläger mangels Aktivlegitimati-
on abgewiesen wird und sich das Urteil darüber ausspricht, wer an seiner Stelle
der Rechtsträger sei. Wenn er mit der Berufung eine Abtretung neuen Datums
dieses Dritten einreicht, wird man ihm kaum vorhalten, er hätte diese Abtretung
schon früher erhältlich machen können, und ihm das Einbringen des Novums ge-
stützt darauf versagen (wenn man mit BK ZPO-Sterchi Art. 317 N. 10 die Zuläs-
sigkeit damit begründen wollte, dass erst der angefochtene Entscheid dazu An-
lass gegeben habe, wäre dem entgegen zu halten, dass die Eventualmaxime das
Einbringen aller sinnvollen Angriffs- und Verteidigungsmittel verlangt, und dass
das nicht auf dem Umweg über das Novenrecht ausgehöhlt werden sollte). So
wird das Novenrecht auch generell beim Einbringen von "neuen Einreden rechtli-
cher Art" befürwortet (ZK ZPO-Reetz/Hilber, 2. Aufl. 2013, Art. 317 N. 67). Die
Praxis zu den erwähnten Fällen der Abtretung, Verrechnung und Verjährung wird
sich bilden müssen, denkbar ist sowohl, dass dann auf die Möglichkeit der Erklä-
rung oder aber auch auf diese selbst abgestellt werden wird. Die Frage kann heu-
te offen bleiben: das Gesetz nennt keine Frist, sondern verlangt, dass neue Tat-
sachen oder Beweismittel "ohne Verzug" vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 In-
gress ZPO). Der Beklagte zitiert eine Literaturstelle, wonach das fünf Tage seien,
allerdings mit dem Hinweis, dass man die Umstände des Einzelfalles berücksich-
tigen solle (Seiler, die Berufung nach ZPO, Rz. 1324). Allgemein scheint eine et-
was längere Zeitspanne befürwortet zu werden (Volkart, Dike-Komm ZPO [online-
Stand 18. Oktober 2011] Art. 317 N. 10: eine Woche dürfte "sicher" genügen,
zwei Wochen bildeten "die obere Grenze"; ZK ZPO-Reetz/Hilber, 2. Aufl. 2013,
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Art. 317 N. 48: 10 Tage, mit zahlreichen Verweisen auf andere Fristen des Geset-
zes; BSK ZPO-Spühler, 2. Aufl. 2013, Art. 317 N. 7: eine oder zwei Wochen; Kunz
et al., ZPO-Rechtsmittel , Art. 317 N. 27: zehn Tage, mit Hinweis auf anderen
Fristen). Danach ist die hier beobachtete Frist von zehn Tagen noch im Rahmen
der gesetzlichen Vorgabe "ohne Verzug". Das umso mehr, wenn man die Um-
stände des Falles mit berücksichtigt: das angefochtene Urteil erging am 31. Okto-
ber 2012, und die Berufung wurde am 10. Dezember 2012 erklärt. Berufungsant-
wort und Anschlussberufung datieren vom 8. März 2013, die Anschlussberu-
fungsantwort vom 6. Mai 2013. Zum Zeitpunkt des Eingangs der Novenschrift war
die Prüfung im Gang, ob es unter dem Aspekt des "letzten Wortes" einer Zustel-
lung der Anschlussberufungsantwort an den Kläger bedürfe. Besondere Dring-
lichkeit bestand also weder von der Art der Streitigkeit (Aberkennung einer ge-
wöhnlichen obligatorischen Forderung), der Art des Verfahrens (ordentliches) her,
noch vom bisherigen Ablauf des Berufungsverfahrens. Der Einwand des Beklag-
ten, die Noveneingabe sei verspätet, ist daher nicht berechtigt.
In der Sache kommt es nicht darauf an, dass die Streitigkeit, über welche die
Schaffhauser Gerichte urteilten, ein anderes Rechtsverhältnis betraf als die heute
streitige Forderung. Vielleicht verwechselt der Beklagte die Verrechnung mit der
Einrede des nicht erfüllten Vertrages (Art. 82 OR) oder mit dem Retentionsrecht
(Art. 895 ZGB). Anders als dort setzt die Verrechnung keine weitere innere Ver-
bindung der beiden Forderungen voraus als dass sie zwischen den nämlichen
Parteien bestehen müssen (Art. 120 OR).
Der Beklagte stellt eine Beschwerde an das Bundesgericht in Aussicht, mit
welcher er den Entscheid des Schaffhauser Obergerichts anfechten werde. Wie
dann entschieden wird, steht dahin. Eine solche Beschwerde hat jedenfalls von
Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 Abs. 1 BGG). Das Bun-
desgericht ist mit einer gegenteiligen Anordnung zurückhaltend, wenn es um nicht
allzu bedeutende Forderungen geht. Sollte die aufschiebende Wirkung hier ge-
währt werden, wäre es Sache des Beklagten, das der Kammer zur Kenntnis zu
bringen; bis heute hat er es nicht getan.
- 16 -
3.1 Der Beklagte ficht die Gutheissung der Klage im Teilbetrag der im
Sachverhalt genannten Fr. 150'000.-- an. Das Bezirksgericht kam zu diesem
Schluss, weil es aufgrund seiner Beweiserhebungen als erstellt erachtete, der
Kläger habe noch vor dem Unterzeichnen des Darlehensvertrages vom 25. Feb-
ruar 2009 von den ursprünglich als Darlehen erhaltenen Fr. 588'000.-- nicht nur
die im schriftlichen Vertrag von Hand vermerkten Fr. 300'000.--, sondern weitere
Fr. 150'000.-- zurück bezahlt (angefochtenes Urteil S. 20 ff.). Der Beklagte macht
dazu vorweg geltend, der Kläger habe die Höhe der anerkannten Schuld durch
Unterlassen einer Anfechtung wegen des behaupteten Irrtums über die erfolgte
Rückzahlung genehmigt. Er kritisiert sodann die Beweiswürdigung im angefoch-
tenen Urteil, wofür er sich unter anderem auf zwei neu eingereichte Schriftstücke
beruft (im Einzelnen act. 69 S. 4 ff.). Der Kläger bestreitet die Notwendigkeit einer
Anfechtung, macht aber eventuell geltend, sie wäre falls erforderlich rechtzeitig
erfolgt. Der Beklagte vermenge sodann unzulässigerweise die Tatsache der Zah-
lung mit dem Umstand, dass er (der Kläger) beim Aufsetzen des schriftlichen Ver-
trages nicht mehr an die Zahlung dachte. Die neu eingereichten Dokumente seien
wegen der Novenbeschränkung nicht zulässig, und die Würdigung der vom Be-
zirksgericht berücksichtigten Beweismittel sei zutreffend (act. 77, dem Beklagten
zugestellt am 8. Mai 2013).
3.2 Zutreffend ist, dass das Bundesgericht auch einseitige Schuldanerken-
nungen den Regeln der einseitigen Unverbindlichkeit im Sinne der Art. 29 f. OR
unterstellt (BGE 125 III 353). Das dürfte die (in diesem Entscheid nicht themati-
sierte) Notwendigkeit der rechtzeitigen Anfechtung bedeuten, und die Anwendung
dieser Praxis auch auf den wesentlichen Irrtum (Art. 24 OR) liegt nahe. Der Klä-
ger macht allerdings geltend, er habe bereits am 6. Januar 2010 im Rechtsöff-
nungsverfahren seinen Irrtum geltend gemacht. Das ist richtig (act. 54/11 Rz. 10),
und der Rechtsöffnungsentscheid setzt sich damit auseinander (act. 2/1,
Erw. II/1b und /3). Der am 6. Januar 2010 erhobene Einwand ist als (teilweise)
Anfechtung der Schuldanerkennung vom 25. Februar 2009 zu verstehen. Er ging
dem Beklagten mit der Rechtsschrift des Klägers am 11. Januar 2010 zu. Damit
erfolgte die "Eröffnung, dass er [der Kläger] den Vertrag nicht halte" jedenfalls in-
nert der Jahresfrist von Art. 31 OR (act. 54/15/1), und das ungeachtet des Zeit-
- 17 -
punktes, in welchem der Kläger den behaupteten Irrtum bemerkte. Der Einwand
ist demnach nicht verwirkt.
3.3 Der Kläger hat vom Beklagten im Dezember 2007 ein Darlehen erhal-
ten, in der Höhe von Fr. 588'000.--. Im April 2008 zahlte er Fr. 300'000.-- auf das
Konto des Beklagten bei der Credit Suisse, und die Parteien stimmen darin über-
ein, dass das eine Teilrückzahlung des Darlehens war. Am 30. Oktober 2008 er-
folgte eine weitere Zahlung vom Konto des Klägers auf das Konto des Beklagten
bei der Credit Suisse. Der Rechtsgrund dieser Zahlung ist umstritten: der Kläger
behauptet, es sei eine (Teil-)Rückzahlung des seinerzeitigen Darlehens (womit
sich dieses noch auf Fr. 138'000.-- beliefe), der Beklagte bestreitet das und gibt
für die Zahlung einen anderen Grund.
Als so genannte rechtsaufhebende (= den Anspruch des Beklagten aus dem
Darlehen reduzierende) Tatsache ist die Tilgung vom Kläger zu beweisen (Art. 8
ZGB). Dabei genügen weder Plausibilität noch Wahrscheinlichkeit, sondern das
Gericht muss davon überzeugt sein, dass sich der zu beweisende Sachverhalt so
und nicht anders abgespielt hat. Ein gleichsam mathematischer Beweis wird da-
bei nicht verlangt; es genügt, wenn das Gericht andere Möglichkeiten, wie es sich
auch verhalten haben könnte, als so wenig wahrscheinlich ansieht, dass es sie
vernünftigerweise ausschliessen kann. Um den Beweis des Beweisführers zu
vereiteln, braucht der Beweisgegner nicht seinerseits einen anderen Sachverhalt
strikte zu beweisen. Sein so genannter Gegenbeweis ist bereits dann erfolgreich,
wenn es ihm gelingt, beim Gericht ernsthafte Zweifel an der Behauptung des Be-
weisführers zu wecken. Das alles bedarf einer wägenden und würdigenden Über-
prüfung der vorhandenen Beweismittel im Licht der bekannten Umstände des zu
beweisenden Sachverhaltes.
Der Beklagte lässt durch seine neu mandatierten Anwälte im Berufungsver-
fahren zum (Gegen-)Beweis neu mit zwei e-mails argumentieren, welche er am
3. Juni resp. 19. Juli 2009 dem Kläger gesandt habe (act. 71/6 und 7) und welche
unwidersprochen geblieben seien. Er ruft diese mails an zum Beleg dafür, dass
beide Parteien im Juni/Juli 2009 (also nach der vom Kläger behaupteten Teilrück-
zahlung, und nach der Unterzeichnung des Darlehensvertrages) davon ausgin-
- 18 -
gen, das Darlehen bestehe noch immer in der Höhe von Fr. 288'000.--, und nicht
nur, wie der Kläger behauptet, im Umfang von Fr. 138'000.--. Er ist sich bewusst,
dass in der Berufung neue Beweismittel an sich unzulässig sind. Aufgrund "der
klaren Sach- und Rechtslage" (vor Bezirksgericht) habe er aber keine Veranlas-
sung gehabt, die Dokumente früher einzureichen. Im Interesse der materiellen
Wahrheitsfindung dürften an die Voraussetzungen für Noven keine allzu strengen
Anforderungen gestellt werden, denn das neue Recht sei gegenüber den kanto-
nalen Regelungen relativ streng (act. 69 Rz. 32 und Fn. 5). - Dass eine Novenbe-
schränkung die Findung der materiellen Wahrheit beeinträchtigen kann, trifft zu,
und dass die von der schweizerischen ZPO getroffene Lösung restriktiver ist als
die meisten bisherigen kantonalen Regelungen, dürfte ebenfalls richtig sein (für
Zürcher Anwältinnen ist etwa neu, dass der Novengrund der "sofortigen Beweis-
barkeit" nach § 115 Ziff. 2 ZPO nicht mehr existiert). Die Novenbeschränkung
trägt aber dem Bedürfnis nach einer speditiven Findung der relativen, prozessua-
len Wahrheit Rechnung und liegt daher unter diesem Aspekt durchaus im wohl
verstandenen Interesse der Parteien. Sie wertet die ersten Instanzen auf, indem
die Parteien nicht mehr wie vor der ZPO-Revision 1995 ihren Prozessstandpunkt
am Bezirksgericht gleichsam testen und in der Berufung dann mit neuen Behaup-
tungen und Beweismitteln einen zweiten Versuch unternehmen können, und sie
verlangt ein sorgfältige(re)s Prozessieren in der ersten Instanz. Das Parlament
hat sich im Spannungsfeld dieser Überlegungen und nach eingehender Diskussi-
on des Für und Wider bewusst für die geltende Regelung entschieden (BGE 138
III 625 E. 2.2), und es steht den Gerichten nicht zu, diesen Entscheid zu missach-
ten. Es kommt hinzu, dass der Beklagte schon seit dem Rechtsöffnungsverfahren
von der Behauptung des Klägers weiss, er habe vom streitigen Darlehen (weitere)
Fr. 150'000.-- zurück bezahlt (act. 54/11 Rz. 10), im ordentlichen Verfahren wurde
ihm dann nach den alten kantonalen Regeln ausdrücklich Frist angesetzt, um sei-
ne Beweismittel zu nennen (Prot. I. S. 8 f.). Wenn er die "Sach- und Rechtslage"
als so klar einschätzte, dass er dem Gericht nur einen Teil der für seinen Gegen-
beweis geeigneten Dokumente vorlegen zu müssen glaubte, war das seine freie
Entscheidung. Dass die Beweiswürdigung jetzt nicht seinen Vorstellungen ent-
spricht, berechtigt ihn nicht zum Nachbringen weiterer (Gegen-)Beweismittel. Im
- 19 -
Sinne von Art. 317 ZPO hätten sie "bei zumutbarer Sorgfalt (...) schon vor erster
Instanz vorgebracht werden können".
Dass dem Beklagte neue Beweismittel verweigert werden, hindert selbstre-
dend nicht, dass er die Würdigung der rechtzeitig angebotenen Beweismittel kriti-
sieren darf (Art. 310 lit. b ZPO). Dabei bedarf es keiner qualifizierten Unrichtigkeit
wie in der Beschwerde auf kantonaler und eidgenössischer Ebene (Art. 320 lit. b
ZPO, Art. 97 Abs. 1 BGG), sondern die Berufungsinstanz hat die Beweiswürdi-
gung auch auf Ermessen hin zu überprüfen. Anders ausgedrückt, darf sie es nicht
dabei bewenden lassen, ob das Ergebnis der Beweiswürdigung der ersten In-
stanz vertretbar sei, sondern sie hat selber zu prüfen, ob der Beweis nach ihrer
eigenen Überzeugung erbracht ist.
Beide Parteien berufen sich zum Haupt- resp. Gegenbeweis auf den Bank-
beleg, welcher eine Zahlung des Klägers auf das Konto des Beklagten bei der
Credit Suisse am 30. Oktober 2009 von Fr. 150'000.-- belegt. Diese Zahlung ist
freilich unstreitig. Für das hier diskutierte Beweisthema ist lediglich von Interesse,
dass der Beleg keinen Zahlungsgrund nennt.
Der Kläger ruft zum Beweis den mail-Verkehr vom 26./27. Oktober 2008 an.
Am 26. Oktober 2008 schrieb der Beklagte: "Ich habe heute 150.000 CHF auf
dein Konto einbezahlt, sind ein teil von die 300'000 die wir diese woche geredet
haben, es ist ein teil von die 590'000 franken die ich nach USA gesendet habe.
300.000 hat ihr mir bezahlt, es fehlen noch 300.000 das Geld ist morgend bei dir,
Bitte ueberweisst diese betrag auf mein konto der Credit Suisse morgend ... [An-
gabe der Kontonummer]". Die Frau des Klägers antwortete ihm umgehend, sie
"komme nicht ganz draus bei Deinem Mail", und sie möchte "mit Dir zusammen
die diversen Überweisungen, die wir innerhalb des letzten Jahres gemacht haben
anschauen und begreifen". Wieder nach wenigen Stunden schrieb der Beklagte:
"Im Dezember 2007 habe ich nach USA 590'000 CHF gesendet, davon habe
300'000 retour erhalten. Habe mit A._ abgemacht dass ich ihm von D._
Konto (E1._) 150.000 CHD ueberweisse und er diese betrag mich ueber-
weisst. Ich gehe davon aus er macht es Heute. Gibt mir ein termin für die andere
zahlungen" (alles act. 2/11). Diese Korrespondenz bestätigt mit den Worten des
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Beklagten die Darstellung des Klägers, wonach der Beklagte die im Darlehensver-
trag genannte Summe von ursprünglich Fr. 588'000.-- (vom Beklagten im mail of-
fenkundig auf Fr. 590'000.-- gerundet) seinerzeit auf Wunsch des Klägers in die
USA überwiesen habe (act. 1 Rz. 20). Ebenso bestätigt der Beklagte hier die -
unstreitige - Teilzahlung vom April 2008 (Fr. 300'000.--) und die Darstellung des
Klägers, dass die heute streitige Summe der E._ AG (also seiner eigenen
Gesellschaft) zustand und vom Beklagten, der mit Vollmacht des Klägers über
seine D._ GmbH das Projekt "E1._" betreute, auf sein privates Konto
überwiesen worden sei. Das wird wiederum bestätigt durch den vom Beklagten
angerufenen Kontoauszug über den Kontokorrent "E1._" der D._ GmbH
(act. 2/5, Buchung vom 27. Oktober 2008).
Die Ehefrau des Klägers wurde auch zu diesem Thema als Zeugin befragt.
Sie bestätigte den Inhalt der vorstehend wiedergebebenen mail-Korrespondenz,
und dass sie das damals so verstand, die Fr. 150'000.-- seien dem Beklagten auf
Rechnung des Darlehens zu zahlen. Aus ihren Aussagen und aus den Antworten
auf die Ergänzungsfragen des Beklagten ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass
ihre Aussage unrichtig sein könnte (im Einzelnen Prot. I S. 37 ff.).
Bis hierher gibt es keinen Zweifel, dass die Zahlung der Fr. 150'000.-- von
beiden Seiten (und auf den ausdrücklichen, per mail geäusserten Wunsch des
Beklagten) als teilweise Rückzahlung des Darlehens verstanden wurde.
Dagegen führt der Beklagte den unterzeichneten Vertrag an, der nach der
streitigen Zahlung datiert und diese nicht nennt, einen mail-Austausch von Ende
Mai 2009 und eine Rechnung von ihm an den Kläger vom 1. September 2008
(also relativ kurz vor der streitigen Zahlung) für eine Vermittlungsprovision in der
Höhe von Fr. 150'000.--.
Das letztere hat besondere Bedeutung. Wenn eine Zahlung erfolgte und es
einen nahe liegenden und fürs Erste (vor der Würdigung der Gegenbeweise) be-
wiesenen Zahlungsgrund gibt, steht die Suche nach einem anderen möglichen
Zweck der Zahlung im Vordergrund. Dafür behauptet der Beklagte, er habe mit
dem Kläger mündlich vereinbart, dass ihm dieser für die Vermittlung der Liegen-
- 21 -
schaft I._-Strasse ... in ... eine Provision von Fr. 150'000.-- bezahle. Der da-
für angerufene Zeuge J._ sagte aus, der Kläger habe im Herbst 2006 von
dritter Seite die Liegenschaft I._-Strasse ... in ... gekauft. Er (der Zeuge) ha-
be vom Verkäufer den Auftrag zum Verkauf oder zum Anbieten des Objektes ge-
habt. Der Beklagte habe sich dann einmal an ihn gewandt und ihm gesagt, er ha-
be einen Käufer - eben den Kläger, dem oder dessen Familie die Liegenschaft
dann auch verkauft wurde. Ob der Beklagte mit dem Kläger in dieser Beziehung
in vertraglicher Beziehung stand und ob die beiden eine Provision vereinbart hat-
ten, konnte der Zeuge nicht sagen. Er erinnerte sich, dass ihn der Kläger einmal
fragte, ob er (der Zeuge) vom Beklagten eine Provision erhalten habe, und das
sei nicht der Fall. In einem Zusammenhang, den er aber nicht mehr rekonstruie-
ren könne, sei ihm auch einmal eine Rechnung vorgelegt worden mit der Frage,
ob er darüber informiert sei, aber er habe das verneinen müssen (Prot. I S. 55 ff.).
Daraus lässt sich für eine Provisionsabrede im Verhältnis Kläger/Beklagter nichts
gewinnen, und auch nicht im Sinne einer gewissen Plausibilität oder Wahrschein-
lichkeit. Wenn sich der Beklagte zum Beweis auf den bereits erwähnten Auszug
über das Konto "E1._" der D._ GmbH beruft, belegt das nur die unstrei-
tige Zahlung der Fr. 150'000.--, sagt aber über deren Rechtsgrund, um den es
hier einzig geht, nichts aus. Der Beklagte legt endlich die Kopie einer mit 1. Sep-
tember 2008 datierten Rechnung vor, mit dem Text: "Vermittlungsprovision pau-
schal CHF 150'000.-- für I._-Strasse ... Bitte auf mein Privatkonto gemäβ
beiliegendem Einzahlungsschein" (act. 15/11). Der Kläger bestreitet allerdings,
dass er diese Rechnung je erhielt (act. 23 Rz. 83 ff.). Das Bezirksgericht erwägt
zutreffend, dass die vom Beklagten erstellte Rechnung daher wie eine Aussage
des Beklagten in der persönlichen Befragung nach dem auf das Verfahren des
Bezirksgerichtes noch anwendbaren § 149 Abs. 3 ZPO/ZH keinen Beweiswert
hat. Es kommt hinzu, dass der Beklagte am 1. September 2008 aufgrund einer
Abmachung mit dem Kläger die Provision von Fr. 150'000.-- schriftlich in Rech-
nung gestellt haben will, das aber weder im mail-Wechsel vom 26. / 27. Oktober
2008 (act. 2/11) noch am 27. Mai 2009, als er angeblich in dringender finanzieller
Verlegenheit war (act. 31/13), auch nur mit einem Wort erwähnte. Das spricht ge-
gen seine Behauptung. Dazu kommt ein Weiteres: nachdem der Beklagte dem
- 22 -
Kläger die Adresse des Zeugen vermittelte und der Kauf der Liegenschaft dann
zustande kam, wäre es ohne Weiteres denkbar, dass sie dafür eine Vergütung im
Sinne einer Provision vereinbart hätten. Die beiden standen einander allerdings
offenbar persönlich nahe: der Beklagte hatte dem Kläger ein Darlehen von ur-
sprünglich mehr als einer halben Million Franken eingeräumt, zunächst ohne
schriftliche Abmachung, ohne Sicherheit und ohne Zins. Unter zwei Personen, die
in finanziellen Dingen so informell und so grosszügig mit einander umgehen, ist
der Umstand allein, dass eine dem anderen einen Kontakt zum Kauf eines
Grundstückes angab, kein selbständiges Indiz dafür, dass der Käufer dem Infor-
manten dafür einen sechsstelligen Betrag als Provision versprach. - Kann der Be-
klagte aus diesen Gründen keinen anderen als den vom Kläger behaupteten
Rechtsgrund auch nur annähernd glaubhaft machen, vermag seine diesbezügli-
che Behauptung den Beweis des Klägers nicht zu erschüttern oder auch nur ir-
gendwie in Frage zu stellen.
Es bleiben für den Gegenbeweis des Beklagten der unterzeichnete Darle-
hensvertrag und der mail-Wechsel vom 27./28. Mai 2009. Schon aus dem im ein-
gangs dieses Urteils geschilderten Ablauf des Sachverhalts ist die Merkwürdigkeit
ersichtlich, dass der Kläger am 25. Februar 2009 das Dokument unterzeichnete,
wonach er im April 2007 als Darlehen Fr. 588'000.-- erhalten und davon im April
2008 Fr. 300'000.-- zurückbezahlt habe (act. 2/8), wogegen er im Prozess nun zu
beweisen hat, dass er weitere Fr. 150'000.-- Ende Oktober 2008 tilgte. Im
Rechtsöffnungsverfahren, das von der schriftlichen Schuldanerkennung (Art. 82
SchKG) auszugehen hatte, führte dieser Ablauf dazu, dass die Darstellung des
Klägers im Rahmen der dort möglichen summarischen Prüfung als "keinesfalls
glaubhaft", ja "völlig unglaubhaft" betrachtet wurde (act. 2/1). Einen ähnlichen
Umstand ruft der Beklagte damit an, dass er dem Kläger am 27. Mai 2009
schrieb, er sei in einer Verlegenheit und sollte den Restbetrag des Darlehens (den
er dort mit Fr. 280'000.-- beziffert) möglichst umgehend zurück haben, worauf ihm
der Kläger antwortete, er werde ihm nach seinen Möglichkeiten gerne helfen, aber
man müsse zuerst "endlich einmal alle Pendenzen auf den Tisch legen", eine
Übersicht über die Arbeiten erstellen und "eine vertragliche Basis unserer Zu-
sammenarbeit herstellen", ferner "Es sind zahlreiche dringliche Sachen zu be-
- 23 -
sprechen und ich kann dich wieder seit Tagen nicht erreichen. Auch antwortest du
mir nicht auf sms, obwohl du das jeweils beteuerst. B._, das kann doch nicht
sein! Du rufst zwar meine Vertragspartner an - deinen Freund und Partner igno-
rierst du" (act. 31/13) - ohne Hinweis darauf, dass er dem Beklagten gar nicht die
geforderten Fr. 280'000 (richtig Fr. 288'000.--) schulde, sondern nach der Zahlung
von Ende Oktober 2008 Fr. 150'000.-- weniger.
Beim mail-Wechsel vom Mai 2009 fällt in der Tat auf, dass der Kläger auf die
Bemerkung des Beklagten, er habe aus dem Darlehen noch Fr. 280'000.-- zugut,
nicht richtig stellt, es seien Fr. 150'000.-- weniger. Allerdings äussert er sich über-
haupt nicht zur Höhe seiner Schuld. Er beschwert sich über die (aus seiner Sicht
bestehende) Unzuverlässigkeit des Beklagten und verlangt, dass man vor allem
Weiteren die gegenseitigen Pendenzen sichte und in Ordnung bringe. Dass diese
Auffassung der Fälligkeit des (Rest-)Darlehens nicht entgegen steht, wurde oben
dargestellt (E. 2.1). Darum geht es hier allerdings nicht mehr, sondern nur noch
um den fehlenden Widerspruch zur Höhe der (Rest-)Schuld. Da der Kläger der
(unrichtigen) Auffassung war, diese Schuld sei ohnehin nicht fällig, ist das Fehlen
dieses Widerspruchs allerdings kein schwer wiegendes Indiz gegen die Teilrück-
zahlung von Fr. 150'000.--. Das umso weniger, als die Antwort des Klägers auf
das mail des Beklagten rasch erfolgte (Anfrage um 17:14 Uhr, Antwort um 19:21
Uhr) und damit offenkundig einigermassen spontan verfasst ist.
Gewichtiger ist der Umstand, dass im schriftlichen Darlehensvertrag vom
Februar 2009 mit den genannten Fr. 288'000.-- der Stand des Darlehens vor dem
30. Oktober 2008 angegeben ist, an welchem der Kläger dem Beklagten bekannt-
lich Fr. 150'000.-- zahlte. Das spricht für sich allein genommen dafür, dass die
Fr. 150'000.-- eben doch nicht das Darlehen betrafen - und so wurde es im
Rechtsöffnungsverfahren gewürdigt. Wenn der Beklagte nun wiederholt auf den
Rechtsöffnungsentscheid verweist, greift das aber zu kurz. Dort war summarisch
zu prüfen, ob die Einwendungen des Klägers die vom Beklagten vorgelegte
Schuldanerkennung zu entkräften vermöchten. Heute ist mit voller Kognition und
in Kenntnis des ganzen Beweisverfahrens zu entscheiden. Dabei sind die Um-
stände, unter welchen der schriftliche Darlehensvertrag unterzeichnet wurde, von
- 24 -
Bedeutung. Nach dem vom Bezirksgericht durchgeführten Beweisverfahren fand
diese Unterzeichnung im Büro des Klägers und seiner Ehefrau an der F._-
Gasse in Zürich statt. Der Kläger hatte erwartet, dass ihm der Beklagte einen
Treuhandvertrag (zu einem anderen Thema) vorlegen werde. Der Beklagte erklär-
te dann, er werde den Treuhandvertrag nur unterzeichnen, wenn auch für das of-
fene Darlehen ein schriftlicher Vertrag aufgesetzt werde. Er erschien dafür im Bü-
ro des Klägers, als dieser gerade in einer anderen Sache mit dem Zeugen
H._ am Telefon war. Er unterbrach jenes Gespräch, ohne aber den Hörer
aufzulegen. Seinen Widerstand gegen das sofortige Unterzeichnen des Vertrages
liess der Beklagte nicht gelten. Der Kläger brachte auf dem Darlehensvertrag di-
verse Änderungen an und unterzeichnete dann. In der Folge nahm er das fern-
mündliche Gespräch mit dem Zeugen wieder auf (so die bereits vorstehend refe-
rierten Aussagen des Zeugen H._ und der Zeugin A1._, der Ehefrau
des Klägers). Der Beklagte lässt das in der Berufung nicht gelten: der Kläger habe
durchaus nicht in Eile unterzeichnet, sondern zuvor seine Unterlagen konsultiert.
Dass der Zeuge H._ alles so mit bekommen habe, wie er behaupte, sei völlig
unglaubhaft, so sei ja nicht einmal klar, wie weit der Telefonhörer vom Kläger weg
lag, ob der Raumlautsprecher eingeschaltet war, wie weit der Besprechungstisch
vom Pult des Klägers entfernt war (act. 69 Rz. 37). Diese interessanten Fragen
kommen heute freilich zu spät; der Beklagte hätte, wenn sie ihm so wichtig schie-
nen, anlässlich der Einvernahme des Zeugen H._ stellen können und müs-
sen. Dass das Gespräch unter zwei Personen (Männern; sie reden in der Regel
lauter als Frauen) in einem Büroraum von einem Mithörer am Telefon verstanden
werden kann, ist nicht auffällig und durchaus glaubhaft. Die oben (in E. 2.1) be-
reits referierten Aussagen des Zeugen sind glaubhaft, auch wenn man seine Situ-
ation als Freund des Klägers mit berücksichtigt. Insbesondere hat er bei jenem
vorstehend behandelten Beweisthema nicht - was dem Kläger genützt hätte - po-
sitiv behauptet, die vom Kläger geltend gemachte Abmachung wörtlich so gehört
zu haben, sondern nur seinen Eindruck geschildert. Wenn er zum Teil vom Wort-
laut her präzise sagte, der Kläger habe gesagt, er wolle zuerst wissen, "wer wem
was wann wie bezahlt habe und wer wem was schulde", ist diese Präzision kein
Indiz für Lüge. In aller Regel sagen Zeugen sinngemäss aus und wollen sich nicht
- 25 -
auf einen exakten Wortlaut festlegen. Hatte der Beklagte hier Bedenken, konnte
er Ergänzungsfragen stellen - das hat er nicht getan, und das wäre heute verspä-
tet. Es bleibt die Behauptung, der Kläger habe seine Buchhaltungs-Unterlagen
konsultiert, bevor er auf dem Vertragsentwurf die Rückzahlung von Fr. 300'000.--
ergänzte (act. 69 Rz. 40). Das ist aber neu und daher nicht zu beachten. In der
erstinstanzlichen Klageantwort behauptete der Beklagte, man habe den (von ihm
nach einer im Internet vorhandenen Vorlage hergestellten) Entwurf "eingehend
besprochen" (act. 13 Rz. 15), und in der Duplik erklärte er, der Kläger habe den
Vertrag "in Kenntnis aller Umstände" ausgefüllt und mit dem Beklagten "einge-
hend besprochen" (act.30 Rz. 31): von der Konsultation der Buchhaltungs-
Unterlagen ist also nicht die Rede, und sie kann daher in der Berufung nicht neu
eingeführt werden (Art. 317 ZPO). Zutreffend dürfte der Hinweis des Beklagten
sein, dass vom Kläger als bestens ausgebildetem und erfahrenem Geschäfts-
mann hätte erwartet werden können, dass er nicht einen Darlehensvertrag unter-
zeichnete, der eine um Fr. 150'000.-- zu hohe Summe nannte. Das war ein Risi-
ko, und dafür zahlt der Kläger nun mit dem Umstand, dass er sich gegen die er-
teilte Rechtsöffnung mittels Aberkennungsklage zur Wehr setzen muss. Objektiv
war er aber beim Unterzeichnen des Vertrages durchaus unter Druck, wenn auch
selbst verschuldet. Dass der Vertrag beidseits höchst unsorgfältig redigiert wurde,
ergibt sich überdies daraus, dass der Beklagte zugibt, den Entwurf redigiert zu
haben, den der Kläger dann handschriftlich korrigierte und ergänzte: es bedeutet,
dass der Beklagte dem Kläger einen Entwurf vorlegte, der auch die unbestrittene
Teilzahlung von Fr. 300'000.-- nicht nannte. Unter all diesen Umständen kommt
dem Umstand kein eigenes Gewicht zu, dass die an sich einwandfrei bewiesene
weitere Rückzahlung im schriftlichen Vertrag fehlt. (Auch) dieser Umstand weckt
keine ernsthaften Zweifel daran, dass der Kläger dem Beklagten Ende Oktober
2008 den Betrag Fr. 150'000.-- als weitere Kapitalzahlung an das Darlehen ge-
leistet hat.
4. Die betriebene Forderung ist demnach zunächst mit Fr. 138'000.--
ausgewiesen (anerkannte Fr. 288'000.--, abzüglich Fr. 150'000.--). Diese Summe
reduziert sich weiter durch die erfolgreiche Verrechnung. Diese lässt die beteilig-
ten Forderungen rückwirkend auf den Zeitpunkt untergehen, in welchem sie zur
- 26 -
Verrechnung geeignet einander gegenüber standen (Art. 124 Abs. 2 OR). Dem-
nach bleibt eine Forderung des Beklagten bestehen für eine Kapitalforderung von
Fr. 20'536.20 (nämlich Fr. 138'000.-- abzüglich die zur Verrechnung gebrachten
Fr. 117'463.80) nebst Zins zu 5% seit dem 1. Oktober 2009, ferner für den Zins zu
5 % auf Fr. 117'463.80 vom 1. Oktober 2009 bis zum 5. Juli 2013 (dem Datum
des Schaffhauser Urteils). Im Mehrbetrag ist die betriebene Forderung abzuer-
kennen.
Für Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten gilt Folgendes: für die damals
geschuldeten Fr. 138'000.-- wären eine Spruchgebühr für den Arrestbefehl von
Fr. 500.-- und Zahlungsbefehlskosten von Fr. 120.-- erhoben worden (Art. 16 und
48 GebV SchKG). Im Mehrbetrag sind diese Kosten dem Beklagten abzuerken-
nen. Auch für das Rechtsöffnungsverfahren sind die Kostenfolgen unter der An-
nahme zu regeln, dass der Beklagte mit Fr. 138'000.-- durchgedrungen wäre,
denn damals existierte die Verrechnungslage für die Kosten des Schaffhauser
Verfahrens noch nicht (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO). Bei der demnach angezeigten
hälftigen Kostenauflage gibt es keine Entschädigung.
5. Für die Kosten der Aberkennung vor Bezirksgerichtes gilt Gleiches wie
für die Rechtsöffnung: die Auflage der Gerichtskosten (betragsmässig nicht ange-
fochten) hat gerundet je zur Hälfte zu erfolgen, damit gibt es keine Parteientschä-
digung. Der Kostenbezug richtet sich noch nach dem alten kantonalen Recht:
Art. 111 Abs. 1 ZPO ist noch nicht anwendbar, und für den Bezug von dem Be-
klagten auferlegten Kosten aus der Kaution des Klägers fehlen die Voraussetzun-
gen des § 76 ZPO/ZH.
Dem Obergericht wurde die Verrechnung erst nach Abschluss der ordentli-
chen Parteivorträge vorgelegt. Daher ist trotz des überwiegenden Obsiegens des
Klägers (grob 13 / 1, entsprechend 268 / 20) eine Kostenverlegung im Verhältnis
Kläger ein Viertel / Beklagter drei Viertel angezeigt.
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