# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0d6f7ba1-c1ab-4ec6-9075-845a3c08a19e
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2007
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. Le 19 janvier 2006, un restaurant sis à 2******** a requis un titre de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité de plus de 3 mois dans le canton de Vaud en faveur d'Z._, ressortissante polonaise née le ********. Cette demande a été refusée par le Service de l'emploi par décision du 9 février 2006.
B. Le 16 mai 2006, la société X._Sàrl (ci-après : l'employeur), qui exploite un pub-bar à 1********, a présenté une demande de permis de séjour avec activité lucrative, afin d'engager Z._ dès le 8 mai 2006 comme sommelière à plein temps. Sur interpellation du Service de l'emploi, l'employeur a précisé le 24 juin 2006 sous la plume d'Y._ les raisons qui avaient motivé le choix de la candidate, à savoir :
"(...)
Elle nous a prouvé par son engagement que le travail dans mon établissement (Restauration et Pub) lui plaît. Elle est motivée, ponctuelle, soignée, belle, a beaucoup de flair avec la clientèle, parle déjà couramment français et elle est appréciée par ma clientèle. Je constate, que le fait d'engager des filles de l'Est, ma clientèle est tout aussi satisfaite. Je profite de l'opportunité de ce que la loi sur la main-d'oeuvre étrangère m'offre et ayant toutes ces points positifs, l'engagement était un bon choix [sic]
(...)"
C. Par décision du 3 juillet 2006, le Service de l'emploi a rejeté la demande de main-d'oeuvre présentée le 16 mai 2006 par l'employeur, rappelant les restrictions à l'accès au marché du travail pour les ressortissants des nouveaux Etats membres, portant sur le nombre d'autorisations délivrées (contingents), le respect des conditions de travail et de salaire usuels et la priorité du marché du travail indigène. S'agissant de cette dernière condition, il a précisé :
"(...)
Concernant la priorité du marché indigène du travail, le Tribunal administratif du canton de Vaud a clairement rappelé dans une jurisprudence constante que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste auprès d'un office régional de placement, que celui-ci n'a pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.
En l'espèce, l'employeur n'a transmis aucune preuve de recherche. On ne saurait dès lors considérer que l'employeur a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène.
(...)"
D. Le 22 juillet 2006, l'employeur a déféré la décision du Service de l'emploi du 3 juillet 2006 au Tribunal administratif, en concluant à l'octroi de l'autorisation sollicitée. Il a expliqué qu'il s'était renseigné auprès du bureau des étrangers de 1******** et qu'il avait engagé Z._ suite aux informations reçues. Il a précisé que l'employée "s'est présentée à l'Office avec passeport, 3 photos, plus un montant de Fr. 80.00. Madame Z._ a payé le montant et a reçu une quittance pour la payement effectué. Par la suite, Madame Z._ a pris le travail et je suis très content d'elle." A ses dires, il n'avait pas trouvé de personnel dans la région, en raison de l'activité exercée (bar et restaurant) et des horaires de travail. L'"Office du chômage" n'avait pas été en mesure de lui trouver la personne recherchée, bien qu'une annonce ait été passée au sein de la caisse. Les personnes venues se présenter pour l'emploi ne convenaient pas.
L'autorité intimée a déposé ses déterminations le 1er septembre 2006, déclarant maintenir sa décision et concluant au rejet du recours.
L'employeur a communiqué un mémoire complémentaire le 3 octobre 2006, précisant qu'il avait effectué une première démarche pour trouver une sommelière en affichant une annonce dans et à l'extérieur de son établissement. Plusieurs personnes avaient répondu à l'annonce, mais aucune ne convenait. Lorsqu'Z._ s'était présentée, il n'avait pas refusé de l'engager au seul motif qu'elle était étrangère, puisqu'elle répondait à ses attentes. Il avait malgré tout offert l'emploi le 15 mai 2006 à l'Office régional de placement de 1******** (ci-après : l'ORP); il avait alors reçu plusieurs candidates, mais aucune ne répondait aux attentes de l'établissement (horaire, pub, bar, restauration, ouverture 7 jours sur 7, etc.). En annexe figurait une lettre de l'ORP datée du 14 septembre 2006 attestant de la réception d'une offre d'emploi du 15 mai 2006 portant sur l'engagement d'une sommelière-barmaid, à plein temps. Etait également produit une copie du "flyer" apposé dans le pub.
L'autorité intimée s'est déterminée le 10 octobre 2006, concluant au rejet du recours.
Par lettre du 12 octobre 2006 au tribunal, signée Z._, la prénommée a exprimé sa satisfaction à travailler auprès de son employeur depuis le mois de mai 2006, son intégration et son plaisir à se trouver en Suisse et son désir de pouvoir y rester.
L'instruction a été close le 16 octobre 2006 et le tribunal a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1. a) Le Protocole du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que partie contractante, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de notes le 1er avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de l'Accord, le paragraphe suivant est ajouté:
"2a La Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes employées sur leur territoire les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée (...). Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a, 3a et 4a, la Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au marché du travail (...)"
Les Directives et commentaires concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la Norvège, l'Islande et la Principauté de Liechtenstein (Directives OLCP; état au 1er avril 2006) précisent ce qui suit :
"5.3.1 Principe
Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus (voir ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)
5.5.2 Contrôle de la priorité des travailleurs indigènes
Art. 10, al. 2a, ALCP
Lors de la décision préalable relative au marché du travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.
Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.
Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes.
(...)"
b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée en vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs ressortissants des 10 pays concernés (hormis Chypre et Malte, soit 8) demeurent soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes. Toutefois, l'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du marché des anciens membres de la CE). Par ailleurs, les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l'art. 8 al. 3 OLE) ne sont plus exigées.
2. a) A titre préliminaire, le tribunal constate que la recourante tente de justifier son comportement, à savoir l'engagement sans autorisation d'une ressortissante, par les assurances qu'elle aurait reçues du bureau des étrangers de 1********. Le point de savoir si et dans quelle mesure ces assurances sont avérées souffre de rester indécis dans la mesure où la décision contestée du 3 juillet 2006 ne porte que sur la délivrance de l'autorisation sollicitée, et non pas sur une éventuelle infraction au droit des étrangers.
b) La recourante a présenté une demande tendant à l'obtention d'une autorisation annuelle de séjour et de travail en faveur d'une ressortissante de Pologne. S'agissant des recherches préalables sur le marché indigène de l'emploi (art. 7 al. 4 OLE), elle dit avoir apposé une affiche, dont copie a été produite, dans son établissement et sur la porte d'entrée de celui-ci, indiquant qu'elle cherchait une sommelière. Il est par ailleurs établi qu'elle a signalé la vacance du poste à l'ORP de 1********. Toutefois, outre que ces démarches étaient manifestement insuffisantes (v. consid. 1a in fine supra et arrêt TA PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c), l'annonce auprès de l'ORP a été faite le 15 mai 2006, c'est-à-dire la veille du dépôt de la demande au Service de l'emploi en faveur d'Z._, et alors que le poste était déjà occupé par la prénommée au moins depuis une semaine (cf. date de l'entrée en service mentionnée sur la demande de l'employeur).
L'employeur affirme certes qu'il aurait reçu des réponses de candidates - sans toutefois en préciser le nombre -, mais qu'aucune ne convenait ou ne voulait accepter le travail proposé. Il n'a pas été très explicite sur les raisons qui auraient empêché un engagement, se contentant d'invoquer la nature de l'établissement (bar et restaurant) et les horaires, qui ne répondraient pas aux "attentes de la personne". Il n'est pas déraisonnable de penser qu'après avoir engagé Z._, dont il vante les qualités ("motivée, soignée, belle, a beaucoup de flair avec la clientèle "), il n'ait pas fait preuve de la plus grande objectivité lors de l'examen des offres qui lui ont été soumises par l'ORP ou en réponse à l'affiche (v. arrêt TA PE.2006.0314 du 6 octobre 2006 consid. 4b).
c) En définitive, le tribunal constate que la recourante n'a pas entrepris toutes les démarches qu'on pouvait attendre d'elle pour trouver une employée sur le marché indigène. Elle n'a en particulier procédé à aucune démarche autre que l'annonce à l'ORP et l'affichage dans et devant son établissement. Aucune annonce n'a été passée dans la presse locale ou régionale et elle n'a pas été fait appel à une agence de travail temporaire. Enfin, l'intéressé s'est contenté de dire, sans apporter de précisions, que les personnes qui avaient répondu à son offre ne convenaient pas ou avaient refusé le travail offert.
d) En conséquence, le refus du Service de l'emploi doit être maintenu sur la base du Protocole à l'Accord sur la libre circulation des personnes incluant la République de Pologne dans la Communauté européenne et ses Etats membres.
3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de la recourante qui succombe.