# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8fde8055-acb6-5899-949a-dac926c42ad0
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2002
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
1.1. _, domiciliata a _, si è assicurata, nel corso del 2001, unitamente al marito _ ed alla figlia _, presso la Cassa Malati _, sia per le prestazioni obbligatorie volute con l’adozione della LAMal che per prestazioni complementari denominate _, ossia per la copertura in camera privata in caso d’ospedalizzazione.
Al fine di aderire alla copertura complementare offerta da _ la signora _ ha sottoscritto una proposta di adesione (doc. _) rispondendo a domande sul suo stato di salute, in particolare indicando di non essere stata ospedalizzata per un trattamento medico, di non essere in cura, di non prevedere un trattamento medico od una ospedalizzazione e di non assumere medicamenti.
Con le risposte fornite alle domande da 1 a 10 del questionario la signora _ ha indicato nel dott. _ il suo medico curante. _ non ha dato risposta ad altre domande relative al suo stato di salute (11 – 22) viste le risposte negative circa precedenti cure o patologie presentate.
1.2. In data 3 giugno 2001 il dott. _ ha prescritto alla signora _ una seduta di ergoterapia. L’assicuratore malattia ha chiesto, il 12 luglio 2001, un rapporto al dott. _ al fine di valutare il diritto alla prestazioni dell’assicurata (doc. _). Il professionista ha indicato, nella sua risposta del 16 luglio 2001, come la signora _ soffrisse dal 1 dicembre 1997 (data del primo trattamento) di una sindrome cervicale. Nel suo rapporto (doc. _) il medico specifica come la paziente si sia presentata da lui per il riacutizzarsi della sindrome cervicale, una epicondilite radiale a destra e per problemi al tendine estensore del pollice a destra.
Il successivo 25 luglio 2001 _ ha reagito alla comunicazione del medico con lettera all’assicurata con cui ha notificato la rescissione del contratto con i seguenti termini:
"
(...)
il nostro medico di fiducia ha esaminato il suo incarto, al fine di conoscere la natura dell'affezione curata, come pure la data di quando si sono manifestati i primi sintomi. Constatiamo che lei soffre d'affezione della colonna cervicale da diverso tempo.
Tuttavia, dobbiamo constatare che lei ha omesso di segnalarci questa affezione nella proposta di assicurazione che ha compilato in data 26 aprile 2000 al momento dell'adesione presso la nostra cassa.
Questa falsa dichiarazione costituisce una reticenza ai sensi dell'articolo 6 della Legge Federale sul contratto d'assicurazione (LCA) che prevede quanto segue:
"se alla conclusione del contratto chi era tenuto a fare la dichiarazione ha dichiarato inesattamente o taciuto un fatto rilevante che conosceva o doveva conoscere (reticenza), l'assicuratore non è vincolato al contratto a condizione che quest'ultimo sia rescisso entro quattro settimane da quando è venuto a conoscenza della reticenza".
In applicazione alle disposizioni previste dall'articolo sopraccitato, ci vediamo costretti a procedere all'annullamento retroattivo del suo contratto d'assicurazione complementare _ a decorrere dalla loro entrata in vigore. I premi pagati restano acquisiti dall'assicuratore.
Inoltre, ci riserviamo il diritto di esigere il rimborso delle prestazioni versate tramite la sua assicurazione complementare.
Tuttavia, allo scopo di evitare delle conseguenze incresciose di un annullamento dei contratto, la nostra cassa le accorda la possibilità di mantenere il suo contratto, alle condizioni menzionate sulla dichiarazione di consenso allegata. Al fine di soddisfare le esigenze legali, la invitiamo a volerci ritornare tale documento debitamente datato e firmato, tramite la busta risposta allegata.
(...)
La mancanza di un riscontro da parte sua entro un termine di 10 giorni, sarà considerata quale rinuncia al suo contratto."
(cfr. doc. _)
Il successivo 21 agosto 2002 _ si è vista recapitare una comunicazione dell’assicuratore del seguente tenore:
"
nel corso dell'anno 2001, le abbiamo rimborsato delle fatture prese a
carico tramite la sua assicurazione _ privata.
Tuttavia, costatiamo che questa copertura assicurativa è stata annullata in seguito ad una reticenza, con effetto retroattivo al
1° gennaio 2001.
Pertanto, la preghiamo di prendere nota del conteggio seguente:
Fattura Date/Tipo di trattamento
Importo rimborsato
- Clinica _
soggiorno dal 6.11 al 10. 11.01
Fr. 7'850.00
- Dr. _
31.10.01 - 5.11.01
Fr. 140.00
- Dr. _
vaccini
Fr. 13.05
- Aiuto domiciliare
14.11.01 - 29.11.01
Fr. 120.50
- Aiuto domiciliare
04.12.01 - 18.12.01
Fr. 111.85
Totale
Fr. 8'235.40
=========
Per quanto concerne la fattura di Fr. 16'250.00 della Clinica _, quest'ultima era stata pagata direttamente all'ente sopraccitato. Poiché la presa a carico tramite l'assicurazione obbligatoria delle cure è di Fr. 8'400.00 secondo la convenzione tra la Clinica _ e _, le riffatturiamo la differenza, ossia
Fr. 7'850.00.
L'importo di Fr. 8'235.40 le sarà richiesto nella nostra prossima fatturazione." (cfr. doc. _)
1.3. Il 30 agosto 2002 _ si è rivolta al TCA rievocando i fatti, non contestando formalmente l’esistenza di una reticenza e chiedendo che il Tribunale “verifichi l’operato dell’amministrazione e che in applicazione delle leggi e i regolamenti obblighi la Cassa malati _ a rinunciare alla chiesta restituzione”. In particolare la signora _ evidenzia come:
"
(...)
Con lettera 25 luglio 2001 la Cassa mi ha comunicato di apporre una riserva per reticenza, per quanto ne capisco "per le affezioni alla colonna cervicale" (documento _). Sono perplessa e non sono d'accordo con la richiesta della Cassa perché le spese per complessivi
fr.
8'235.40 si riferiscono a costi relativi all'intervento operatorio alla mano destra, quindi non soggetti alla riserva in questione.
Ho comunicato quindi alla Cassa la disdetta di ogni mia assicurazione presso di loro per il 31 dicembre 2001 (cfr. documento _). Dal 1.1.2002 sono assicurata presso altra Cassa malati.
Tutto ciò premesso ritengo ingiustificata la richiesta di restituzione perché io sono coperta con la _ e le spese in questione riguardano la mano destra e non la colonna cervicale." (cfr. doc. _)
L’assicuratore chiede, con allegato del 9 settembre 2002, la reiezione della petizione semplicemente rifacendosi all’art. 6 LCA. Nelle sue conclusioni _ chiede comunque la condanna dell’assicurata al versamento di CHF 8'235,40 pari alle prestazioni eseguite in suo favore.
Con atto del 20 settembre 2002 _ ha preso posizione in merito all’allegato di risposta di _ nei seguenti termini:
"
Egregi Signori,
con la presente faccio opposizione alla risposta della _
,
in quanto mi era stato comunicato telefonicamente dopo la lettera del
25.07.2001
(la quale non ho firmato) che nel caso avessi avuto un intervento alle cervicali, sarei stata assicurata per la camera comune.
1- In seguito viene chiesto al Dr. _ un rapporto dal quale risultò che soffro di cervicali, epicondilite, ecc., ma non per questo devo recarmi da un medico specializzato per le cerviacali, e sottopormi ad un intervento chirurgico.
2- In data 21.08.2002
però
non sono
stata ospedalizzata presso
la Clinca _
come viene citato nella lettera ricevuta
dalla _.
3- Sono stata ricoverata presso la Clinca _ il 07.11.2001 perché mi sono dovuta sottoporre ad un intervento chirurgico della mano destra dal Dr. _ (FMH chiururgia della mano), e non per un problema alle cervicali.
4- Però io non ho mai ricevuto una lettera, che mi comunicava che non ero più assicurata presso la camera privata.
5- La data del ricovero in Clinica, vale a dire il 06.11.2001 stato comunicato prima alla _ come garanzia. Per questo motivo avrebbero dovuto scrivermi una lettera per annunciarmi che ero assicurata per la camera comune e non privata come sono sempre stata.
In conclusione allego il certificato medico del Dr. _ (FMH Medicina Generale), di _." (cfr. doc. _)
L’assicurata ha prodotto un certificato medico del dott. _ che così recita:
"
Con la presente dichiaro che la Signora
_
, 1950
di _
a causa del lavoro pesante che svolge nel periodo tra aprile e ottobre, saltuariamente presenta dei dolori acuti alla cervicale.
Per star meglio, la paziente, ha deciso di sottoporsi a della terapia e i dolori passavano sempre. Ciò però non significa che la Signora _ soffre di affezione alla colonna cervicale cronica. Se il problema della mia paziente fosse stato di gravità rilevante, avrei già fatto sottoporre la Signora _ ad una visita specialistica." (cfr. doc. _)
Con scritto del 1 ottobre 2002 _ ha ribadito la sua posizione in merito. Il giudice delegato ha chiesto informazioni dettagliate alla Cassa circa le pretese da essa vantate (doc. _ del 15 ottobre 2002) ed in merito alla garanzia fornita per il ricovero a _ per l’intervento alla mano subito nonché relative ai premi pagati. Nella risposta pervenuta il 21 ottobre 2002 (doc. _) in particolare, si può leggere il seguente passaggio.
"
(...)
b) La garanzia per "sinoviovectomia alla mano dx" del 24 ottobre 2001 era stata inviata alla clinica _ in quanto la Signora non aveva preso ancora posizione alla lettera della cassa malati del 25 luglio 2001 (Doc. _) e al successivo richiamo del 10 settembre 2001 (Doc. _), con le quali si dava la possibilità all'assicurata di accettare la riserva per "affezione della colonna cervicale" invece di annullare l'intero contratto LCA per reticenza. Pertanto avendo rilasciato la garanzia, la cassa malati ha dovuto anche pagare l'intera fattura d'ospedalizzazione alla clinica
(fr.
16'250.-).
c) Solo nel momento in cui la cassa malati ha annullato retroattivamente il contratto LCA (Doc. _) e alla domanda di rimborso delle spese coperte dalla _ Privata, che la Signora _ ha reagito, rifiutando la decisione della cassa malati.
Quindi avendo commesso reticenza (non ha importanza per quale fatto) i premi versati nel 2001 dall'assicurata sono acquisiti, come pure sono dovute le prestazioni LCA versate indebitamente dalla cassa malati." (cfr. doc. _)
Dal canto suo l’assicurata ha prodotto a questo TCA copia della garanzia concessa dall’assicuratore per il ricovero presso la Clinica di _ dal 6 novembre per 4 giorni in “Camera privata”

## Considerations

in diritto
2.1. L'assicurazione contro le malattie é stata regolamentata, sino al 31 dicembre 1995 dalla LAMI che é stata sostituita, con effetto a decorrere dal 1° gennaio 1996, dalla nuova legge federale sull'assicurazione malattie (LAMal).
Secondo quanto disposto dall'art 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione di indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale così definita e, contrariamente a quanto succedeva in ambito LAMI, le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati (art. 13 OAMal) e gli altri rami d'assicurazione (art. 14 OAMal) sono diventate di diritto civile e sono rette, in applicazione dell'art 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).
Alla netta divisione materiale fra assicurazione sociale contro le malattie e assicurazioni complementari operata dalla LAMal corrisponde un'altrettanta netta cesura dei rimedi giuridici: se per la prima le vie di diritto sono quelle previste dalla procedura amministrativa, per le seconde sono da intraprendere le vie di diritto previste per i litigi civili (cfr. R. Spyra, Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire, Revue suisse d'assurances/Schweizerische Versicherung-Zeitschrift 1995, N. 7/8, p. 192-200; R. Spyra, Le contentieux de la nouvelle assurance-maladie, Sécurité sociale 5/1995, p. 256259; P-Y Greber, Quelques questions relatives à la nouvelle loi fédérale sur l'assurance-maladie, in Revue de droit administratif et de droit fiscal, 3/4, 1996, p. 225-251).
Giusta l'art. 47 cpv. 2-4 della legge federale sulla sorveglianza degli istituti di assicurazione privata (LSA; modificata in occasione dell'adozione della LAMal il 1° gennaio 1996) per le contestazioni relative all'assicurazione complementari all'assicurazione sociale contro le malattie, i Cantoni prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.
Il 1° gennaio 1996 il Canton Ticino si è dotato della LCAMal che dell'art. 75 prevede che le contestazioni relative alle assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie praticate da assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono decise dal TCA, che applicherà per analogia la Legge di procedura per le cause davanti al TCA.
Alla luce di quanto esposto l’atto del 30 agosto 2002 della signora _ va ritenuto quale petizione in ambito di assicurazioni complementari poiché chiede la constatazione dell'inesistenza del debito vantato dall’assicuratore e derivante dal contratto sottoposto alla LCA. L'azione appare ricevibile in questa sede.
Analogamente è ricevibile la domanda della _ di condannare _ al pagamento di CHF 8'235,40.
2.2. Come già evocato nella sentenza di questo TCA del 18 febbraio 2002 _ secondo l'art. 4 LCA il proponente l'assicurazione deve dichiarare per iscritto all'assicuratore, sulla scorta di un questionario ed in risposta ad altre domande scritte, tutti i fatti rilevanti per l'apprezzamento del rischio, in quanto e come gli sia noto o debbano essergli noti alla conclusione del contratto.
Il mancato rispetto di questa norma comporta, o può comportare a determinate condizioni, una reticenza.
Secondo l'art. 6 LCA infatti se alla conclusione del contratto chi era tenuto a fare la dichiarazione ha dichiarato inesattamente o sottaciuto un fatto rilevante, che conosceva o doveva conoscere, l'assicuratore non è vincolato al contratto purchè ne sia receduto entro quattro settimane da quando ebbe cognizione.
Va anzitutto osservato che l’art. 6 LCA è norma semi imperativa alla quale non è possibile derogare in sfavore dell’assicurato (art. 98 LCA). Il termine di 4 settimane per notificare la recessione dal contratto è termine di perenzione (DTF 119 V 287) che decorre dalla conoscenza completa di tutti i punti relativi alla reticenza. Non bastano semplici sospetti, anche se gravi, di reticenza per stabilire la decorrenza del termine (DTF 118 II 333; SJ 1984 162, cfr. Olivier Carré: Loi fédérale sur le contrat d’assurance, pag. 148, Ed. Carré, maggio 2000). L’assicuratore agisce in tempo utile anche quando cerchi delle informazioni precise e receda dal contratto solo dopo averle ottenute. Il termine decorre unicamente dalla conoscenza positiva della reticenza e non dal momento in cui l’assicuratore avrebbe potuto sapere o conoscere dell’esistenza della reticenza (in questo senso: DTF 119 V 283; 116 V 218; 118 II 333 c. 3), il legislatore non ha voluto creare un dovere di diligenza particolare per l’assicuratore. Decorre poi un termine di 4 settimane da ogni reticenza ritenuta, in effetti per ognuna delle reticenze commesse dall’assicurato inizia a decorrere un termine nuovo di 4 settimane dalla conoscenza effettiva della stessa da parte dell’assicuratore (DTF 109 II 159). Qualora l’assicuratore abbia liquidato dei sinistri in rispetto del contratto prima della sua conoscenza con sicurezza della reticenza non se ne può dedurre che abbia rinunciato a prevalersi del suo diritto (DTF 116 V 218). Come rammenta O. Carré (op. cit. pag. 148/149) il termine di 4 settimane decorre se l’assicuratore apprende di un soggiorno in ospedale ed era a conoscenza dell’esistenza della malattia che l’assicurato aveva omesso di indicare nella sua proposta d’assicurazione, non costituendo il ricovero – quanto piuttosto la malattia – il fatto importante per l’apprezzamento del rischio (cfr. TF in RUA XVII n. 8 in re P. Ass. c./B.). Ancora agisce con ritardo l’assicuratore che, orientato della reticenza, va alla ricerca di nuove informazioni che nulla apportano di nuovo alle sue conoscenze e non rispetta così il termine di 4 settimane (O. Carré, op. cit., pag. 149; RUA XVII 8). La reticenza può essere invocata anche dopo che sia subentrato l’evento assicurato (DTF 118 II 333; 109 II 159; SJ 1984 164). L’avviso del medico curante l’assicurato reso in corso di un’udienza è sufficiente per far decorrere il termine, senza che sia necessario attendere l’esito del giudizio e l’apprezzamento dato alla prova (DTF 116 II 338).
La reticenza deve essere riferita a fatti rilevanti. La legge presume importanti i fatti per i quali l’assicuratore abbia formulato domande scritte. Occorre comunque che le domande scritte poste siano precise e non equivoche. Nell’ambito di una assicurazione individuale contro gli incidenti la domanda tendente a sapere di cure di una certa durata appare generica e non può quindi fondare una reticenza (RUA XVII 7), costituisce invece reticenza – nello stesso ambito – il fatto di tacere l’esistenza di una incapacità lavorativa al 50% (RUA XVI 5 citata da Benoit Carron, La loi fédérale sur le contrat d’assurance, Ed. Universitaires Fribourg Suisse, pag. 12). Nell’ambito della conclusione di una assicurazione sulla vita costituisce reticenza negare di avere sofferto di male allo stomaco quando siano stati consultati due medici in proposito e ciò anche se gli esami non hanno rilevato l’esistenza di malattie gravi (RUA XV 22).
Se ad una domanda l’assicurato non abbia risposto l’assicuratore non potrà prevalersi di questo fatto per risolvere il contratto, a meno che dal contesto particolare (altre risposte del proponente), la domanda lasciata in bianco possa essere ritenuta evasa in un determinato senso e che questa risposta costituisca una reticenza (Carron, citato pag. 13; DTF 110 II 499). Se circostanze importanti non hanno fatto oggetto di domande, in generale non se ne potrà dedurre una reticenza. Nell’ambito dell’assicurazione contro le malattie la domanda a sapere se negli ultimi 5 anni sia stata eseguita una radiografia verte su di un fatto importante, non tanto per la radiografia come tale quanto per le indicazioni che se ne possono dedurre riferibili al rischio assicurabile (Carron, citato, pag. 15 no. 42) mentre l’assicuratore non può invocare la reticenza a fronte di risposta imprecisa a domanda non intelligibile per tutti e se il proponente non l’aveva compresa (DTF 101 II 339). Non può essere inoltre ritenuta una reticenza laddove il proponente l’assicurazione ometta di segnalare dei sintomi di una malattia alla domanda tendente a sapere di quale malattia importante abbia sofferto, ciò se la malattia sia stata indicata (TA del Cantone Ticino, RUA XVII 6). Come ricorda Carron (citando un giudizio del Cantone Svitto pubblicato in RUA XVI 9):
"
Comme la réticence ne peut être admise qu’avec la plus grande retenue, sa preuve n’est pas apportée lorsque les médecins traitants du preneur d’assurance n’étaient pas au courant d’un petit infarctus qu’il aurait subi et n’ont décelé aucune trace de troubles cardiaques ... “
E’ d’altra parte possibile al proponente l’assicurazione dimostrare che la domanda alla quale ha risposto con reticenza non sia stata determinante per la conclusione del contratto da parte dell’assicuratore (cfr. comunque l’art. 4 cpv. 3 LCA), e che l’assicuratore avrebbe comunque concluso il contratto se a conoscenza del fatto (SJ 1986 557).
La giurisprudenza ha ammesso reticenza, con riferimento all’assicurazione contro le malattie, per domande alle quali non sia stata data veritiera o completa risposta relativa a precedenti patologie del tubo digerente (Carron, citato, pag. 23 n. 64).
In merito all’esattezza delle risposte fornite occorre considerare gli aspetti soggettivi connessi al proponente. In altri termini il fatto di ignorare in maniera volontaria o per negligenza una circostanza può essere opposto al proponente. Come rammenta Carron (citato, no. 65) “Le proposant satisfait à son obligation de faire des déclarations lorsqu’il indique, outre les faits qui lui sont connus sans autre, ceux dont l’existence ne peut pas lui échapper s’il réfléchit sérieusement aux questions de l’assureur”.
2.3. La conseguenza di una reticenza è che l'assicuratore non è vincolato al contratto se ne sia receduto entro 4 settimane. L'assicuratore può recedere dal contratto ma può anche rinunciarvi come prevede l'art. 8 cpv. 5 LCA. La risoluzione del contratto ha effetti ex tunc (RUA V n° 798) e retroagiscono al momento in cui le informazioni erronee sono state date (RUA V n° 78 in un caso ticinese).
Come indicato gli effetti della reticenza - assicuratore non vincolato al contratto dal quale può recedere entro 4 settimane dalla cognizione della reticenza - sono attenuate dalla possibilità (art. 8 cifra 5 LCA) di rinunciare al diritto di recedere dal contratto.
La giurisprudenza ha precisato che, a tal fine, non basta un avviso di scadenza di un premio (RUA XVI n° 31) o la concessione di un ulteriore termine per il versamento dei premi in conseguenza al ricovero della persona interessata (RUA VIII 51/55) o se vi sono state liquidazioni di sinistri senza che l'assicuratore fosse a conoscenza sicura di un caso di reticenza. L'assicuratore che propone all'assicurato il mantenimento del contratto previo nuovo esame dello stato di salute (esame medico completo) non può recedere dal contratto (RUA III n° 42 pag. 56).
2.4. Come indicato quindi uno degli effetti possibili dell’invocazione della reticenza da parte dell’assicuratore è la risoluzione del contratto (secondo la terminologia utilizzata nella sentenza ticinese citata e pubblicata in RUA V no. 78), si tratta – secondo la dottrina – di un annullamento del contratto (O. Carré, op. cit. ad art. 6 pag. 151), il contratto stesso è reputato non essere mai esistito e l’annullamento ha effetti ex tunc (RUA V n° 798) che retroagiscono al momento in cui le informazioni erronee sono state date (RUA V n° 78 citata). Alla luce di ciò le indennità versate dall’assicuratore prima di conoscere la reticenza possono (salvo rinuncia) essere ripetute. Come rammenta O. Carré infatti (op. cit. pag. 152):
"
Les indemnités déjà versées par l’assureur avant de connaître le cas de réticence peuvent être répétées."
e ciò anche se si tratta di
"
indemnités ... réglées à la suite d’un précéndent sinistre."
Per la giurisprudenza possono anche essere ripetute le prestazioni consistenti nella liberazione dal pagamento di premi, che divengono quindi esigibili (RUA XIX 18). Come rammenta ancora la dottrina (O. Carré, op. cit., loc. cit.; Benoît Carro, op. cit. pag. 30) la ripetizione delle prestazioni ottenute è soggetta alle norme dell’indebito arricchimento degli artt. 62 e segg. CO. Ne discende che la restituzione delle prestazioni non può intervenire che se l’assicuratore ha eseguito il pagamento in virtù dell’errore, e deve avvenire anche se le prestazioni assicurative sono state utilizzate dall’assicurato per i suoi bisogni o per il mantenimento della comunione domestica (RUA V 78 citato). L’azione dell’assicuratore si prescrive in un anno (O. Carré. Op. cit. pag. 152).
Come rammenta la giurisprudenza riassunta nel volume di Benoît Carron (op. cit. pag. 30/31) la recessione dal contratto in caso di reticenza comporta la soppressione della causa giuridica alla base delle prestazioni eseguite dall’assicuratore, questi può quindi esigerne la restituzione in virtù degli art. 62 e segg. CO (v. DTF Z. c/T. 15 ottobre 1981 in RUA XIV no. 16). Sempre il medesimo autore precisa inoltre che:
"
La résolution du contrat rétroagissant au jour de sa conclusion,
l’assureur est fondé en principe exiger le remboursement des prestations versées antérieurement sur la base du contrat résolu, c’est à dire en raison d’une cause qui a cessé d’exister."
(op. cit. pag. 31)
Per quanto attiene i premi la LCA appare silente in merito alla ripetizione o meno dei premi versati mentre per i premi scaduti e non versati si procede conformemente all’art. 25 cpv. 1 LCA ossia la prestazione appare dovuta all’assicuratore (in questo senso la giurisprudenza citata da O. Carré, op. cit., loc. cit.). Per i premi già versati, come ricorda ancora O. Carré:
"
Il a été jugé que l’assureur devait restituer ces primes antérieures,
conformément aux règles sur l’enrichissement illégitime, du fait de la fiction del l’art. 6 LCA selon laquelle le contrat d’assurance est censé n’avoir jamais existé en cas de réticence invoquée par l’assureur." (op.cit. pag. 152)
2.5. Va ancora evidenziato come ai sensi dell'art. 62 cpv. 1 CO chi senza causa legittima si trovi arricchito a danno dell'altrui patrimonio, è tenuto a restituire l'arricchimento. Si fa luogo alla restituzione specialmente di ciò che fu dato o prestato senza valida causa, o per una causa non avveratasi o che ha cessato di sussistere (art. 62 cpv. 2 CO).
L'art. 63 cpv. 1 CO prevede che chi ha pagato volontariamente un indebito può pretenderne la restituzione, solo quando provi d'aver pagato perché erroneamente si credeva debitore.
Nella sentenza pubblicata in DTF 127 III 421 il TF ha affermato:
"
Es stellt sich bei dieser Sachlage die Frage, ob die Klägerin nachzuweisen vermag, dass sie sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat. Nach ihren eigenen Angaben, hat sie die Rechnungen vorerst nicht geprüft, sondern erst nach deren Bezahlung bei nährer Prüfung festgestellt, dass mehrere Posten nach ihrer Auffassung nicht gerechtfertigt seien. Gleichwohl trifft zu, dass sie die fehlerhaften Posten auf den detaillerten Rechnungen ohne weitere Abklärungen hat erkennen und farblich kennzeichen können.
Diese Möglichkeit bestand ab Erhalt der Rechnungen, so dass fraglich ist, ob sie den Irrtum über die Schuldpflicht nachweisen kann. Die Frage kann dahingestellt bleiben, weil allfällige Rückforderungsansprüche ohnein verjährt sind." (consid. 4a)
Per l'art. 64 CO chi si è indebitamente arricchito non è tenuto a restituire ciò di cui provi che, al momento della ripetizione, non è più arricchito, a meno che se ne sia spossessato di mala fede o che dovesse prevedere la domanda di restituzione.
L'art. 67 cpv. 1 CO prevede che l'azione di indebito arricchimento si prescrive in un anno decorribile dal giorno in cui il danneggiato ebbe conoscenza del suo diritto di ripetizione, in ogni caso nel termine di dieci anni dal giorno in cui nacque tale diritto. Trattandosi di un termine di prescrizione non può essere rilevato d'ufficio, ma deve essere sollevato dalla parte che intende prevalersene (art. 142 CO; A. Koller in: Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Ed., Zurigo 2000, pag. 327).
2.6. Nel concreto caso va anzitutto accertato se sia stata commessa dalla signora _ una reticenza ai sensi della norma legale applicabile e della giurisprudenza evocata. Agli atti è stata prodotta fotocopia della proposta d’assicurazione e dichiarazione d’adesione dalla quale si desume che l’assicurata ha garantito l’assicuratore, a fronte di specifiche e precise domande in merito, di non essere stata ospedalizzata ed in trattamento medico. Conseguentemente, per l’avvertenza contenuta dopo la domanda numero 10, la signora _ non ha dovuto rispondere ad ulteriori domande quali la domanda 14 tendente a conoscere di eventuali problemi di salute alle ossa, articolazioni o dei muscoli quali ad esempio reumatismi, artrosi, ... rispettivamente alla schiena con malattie quali ernia discale, problemi cervicali, sciatica, lombaggine. A queste domande l’assicurata, avendo risposto negativamente al primo blocco di domande, ha quindi implicitamente risposto per la negativa.
La realtà delle cose appare invece decisamente diversa. Il medico curante della signora _ ha chiaramente precisato di avere in cura la paziente per sindrome cervicale dal 1997, circostanza questa resa nota all’assicurata. Il medico ha precisato che la paziente ha avvertito i primi sintomi della malattia diversi anni fa. A non averne dubbio va ammessa una reticenza, ciò anche alla luce della risposta del dott. _ alla domanda di _ a sapere quale fosse la prognosi per le affezioni oggettivate ed a fronte della risposta del medico riferita unicamente alla epicondilite ed ai problemi all’estensore e non invece alla sindrome cervicale (già accertata il 1 dicembre 1997). Questa patologia è notariamente recidivante. La signora _ non ha comunicato all’assicuratore di soffrire da anni di sindrome cervicale e non ha specificato i trattamenti subiti nel corso degli anni precedenti la richiesta di adesione. L’assicurata ha sottaciuto fatti di tutto rilievo ed importanza per la valutazione che incombe all’assicuratore, soprattutto a fronte di una patologia che, notoriamente, comporta frequenti ricadute. A nulla serve la produzione del certificato medico del 17 settembre 2002 redatto dal dott. _ in cui si legge che la signora _ presenta “nel periodo tra aprile e ottobre, saltuariamente ... dolori acuti alla cervicale” con decisione della paziente di sottoporsi a terapia antidolorifica con remissione, di volta in volta, dei dolori presentati. Di scarso rilievo l’indicazione del medico che non si tratterebbe, nel caso in esame – e nonostante il ripetersi della presentazione dei dolori – di una caso di patologia cronica. Va ammessa comunque una reticenza poiché, come conferma il certificato medico 17 settembre 2002, l’assicurata presentava dolori – sì saltuari ma ripetuti nel tempo – che hanno comportato intervento medico dal 1 dicembre 1997, con terapie antidolorifiche, circostanze queste che è stata taciuta a _.
2.7. Occorre ora verificare l’agire dell’assicuratore a fronte dell’ammessa reticenza. Alla luce della richiesta di prestazioni da parte del medico curante _ ha chiesto, in data 12 luglio 2002, un certificato completo da parte del dott. _. Per operare questo accertamento, come gli atti della causa permettono di ritenere, _ disponeva unicamente di copia della richiesta di 1 seduta di ergoterapia. Da tale atto non era manifestamente possibile all’assicuratore desumere nulla di concreto con riferimento alla patologia poi accertata. Solo con il rapporto medico del 16 luglio 2001, di soli 4 giorni successivo alla richiesta di informazioni, l’assicuratore disponeva delle necessarie informazioni per la valutazione del caso. Dalla ricezione del rapporto medico del 16 luglio allestito dal dott. _ _ ha reagito praticamente in maniera immediata. Il 25 luglio 2001, ossia dopo neppure 10 giorni dalla redazione del certificato medico, l’assicuratore ha comunicato all’assicurata la sua intenzione di annullare retroattivamente il contratto d’assicurazione. Questa prima comunicazione dell’assicuratore appare quindi tempestiva poiché trasmessa nelle 4 settimane dalla conoscenza della reticenza.
L’assicuratore ha comunicato all’assicurata lo scioglimento ex tunc del contratto offrendo comunque alla signora _ la possibilità di “mantenere” il suo contratto alle condizioni “menzionate sulla dichiarazione di consenso” di cui ha chiesto la sottoscrizione ed il rinvio. In altri termini _ ha offerto all’assicurata il mantenimento del contratto in essere ma gravato di una riserva riferita alle cervicali. _ non ha aderito alla proposta che non ha sottoscritto. Come è stato possibile accertare unicamente con l’istruttoria di causa l’assicuratore, nonostante l’avviso del 25 luglio 2001, ha continuato a percepire i premi della copertura complementare versati dall’assicurata ed ha scritto ulteriormente il 10 settembre 2001 alla signora _ comunicando alla stessa che “Per conservare la ... assicurazione complementare _ privata, vi rimettiamo in allegato la dichiarazione di consenso e vi preghiamo di rimandarcela datata e firmata nei 10 giorni”. _ ha quindi offerto nuovamente all’assicurata di “mantenere” la sua copertura, per la quale comunque ha incassato i premi anche successivamente alla comunicazione 25 luglio 2001. Non solo. Successivamente agli scritti 25 luglio e 10 settembre 2001 la Cassa Malati ha offerto la garanzia per il ricovero in camera privata presso la clinica _, prestazioni a carico della complementare _, ha eseguito i pagamenti delle fatture per il ricovero dal 6 al 10 novembre 2001, e quindi temporalmente molto successivi alla comunicazione del 25 luglio 2001 ribadita il 10 settembre 2001, ed ha pagato prestazioni nell’ambito della _ svolte in favore dell’assicurata sino al 18 dicembre 2001. Le prestazioni sono quindi successive alla comunicazione del 25 luglio 2001 ed allo scritto 10 settembre 2001, di cui è cenno, nonché successive ad una lettera 19 novembre 2001, sempre della _, del seguente tenore:
"
Facciamo riferimento alla nostra corrispondenza del 10 settembre
2001 e le inviamo in allegato la sua nuova polizza d'assicurazione per l'anno 2001.
Restiamo a sua disposizione per qualsiasi informazione complementare e cordialmente la salutiamo." (cfr. doc. _)
Invitata dal giudice delegato con scritto del 15 ottobre 2002 a volere confermare i pagamenti per prestazioni in virtù della copertura _ successivamente alla comunicazione del 25 luglio 2001 e l’incasso dei premi per la copertura complementare, l’amministrazione ha ammesso suoi pagamenti nell’ambito della complementare per prestazioni sino al 18 dicembre 2001, ha confermato l’incasso di premi per il 2001 protestando il diritto a loro trattenuta malgrado il preteso annullamento del contratto. In altri termini è stato accertato in maniera chiara che, nonostante la manifestazione di volontà del 25 luglio 2001 della _ con comunicazione dello scioglimento del contratto con effetti ex tunc, l’assicuratore ha mantenuto in essere la copertura complementare in discussione. In effetti dopo l’avviso di annullamento del contratto _ ha continuato l’incasso dei premi, ha fornito prestazioni ed ha ribadito – ma intempestivamente poiché successivamente allo scadere del termine fissato dalla legge – il contenuto della comunicazione del precedente 25 luglio confermando la sua offerta alla signora _ di mantenere in essere il contratto con la riserva per le cervicali. Va poi ritenuto, oltre all’incasso dei premi, anche la garanzia offerta per la copertura in camera privata eseguita senza obiezione o riserva alcuna da parte di _ in favore della Clinica _. Si osserva qui che la garanzia fornita è del 24 ottobre 2001. Prima dell’effettivo ricovero, con importante implicazione di spesa per l’assicuratore siccome la signora _ è stata degente dal 6 al 10 novembre 2001 in camera privata. _ ha ulteriormente eseguito pagamenti a carico della _ per prestazioni avvenute dal 14 al 29 novembre e dal 4 dicembre al 18 dicembre 2001. In precedenza erano stati onorati, senza obiezione alcuna e senza riserva, rispettivamente senza richiamo alla comunicazione 25 luglio 2001 relativa al preteso annullamento del contratto, prestazioni del dott. _ eseguite dal 31 ottobre al 5 novembre 2001.
Come indicato nelle considerazioni che precedono la giurisprudenza ha precisato che per il mantenimento del contratto nonostante reticenza non basta un avviso di scadenza di un premio (RUA XVI n° 31) o la concessione di un ulteriore termine per il versamento dei premi in conseguenza al ricovero della persona interessata (RUA VIII 51/55) o se vi sono state liquidazioni di sinistri senza che l'assicuratore fosse a conoscenza sicura di un caso di reticenza.
Nel caso in esame la fattispecie appare invece differente, in effetti _, dopo avere avuto piena consapevolezza della reticenza commessa da _ con l’ottenimento del certificato medico 16 luglio 2001, ha comunicato di volere annullare il contratto offrendo comunque la possibilità all’assicurata di mantenere la copertura gravata di una riserva. La signora _ non ha reagito nel termine impartito. L’atteggiamento dell’assicuratore successivo allo scadere del termine di 10 giorni offerto alla signora _ è tale da ritenere che _ abbia inteso mantenere in essere il previgente contratto. In effetti, come indicato, sono stati incassati i premi della copertura _, sono state fornite: il 24 ottobre 2001 la garanzia per la copertura dei costi in camera privata per il previsto ricovero alla Clinica _ della signora _, il pagamento dei costi in camera privata per il periodo dal 6 al 10 novembre 2001 dell’assicurata presso la citata clinica, prestazioni del dott. _ dal 31 ottobre al 5 novembre 2001, prestazioni del dott. _ e prestazioni di aiuto domiciliare da ultimo beneficiate da _ sino al 18 dicembre 2001. In altri termini, per quasi 2 mesi in maniera continuativa e senza la minima titubanza od obiezione, _ ha eseguito pagamenti a carico della copertura complementare _ sottoscritta dall’assicurata. Questo atteggiamento appare univoco chiaro e pacifico della volontà dell’assicuratore di mantenere in essere il contratto precedentemente concluso con la signora _.
2.8. Quand’anche si volesse ammettere che il contratto _ sia stato sciolto da _ con la comunicazione del 25 luglio 2001 ed allo scadere del termine di 10 giorni impartito all’assicurata per una nuova adesione con riserva, la conclusione non muterebbe. In effetti si dovrebbe ritenere che le parti, per atti concludenti, hanno concluso un nuovo contratto di copertura per prestazioni complementari _ in tutto uguale a quello previgente. L’assicuratore ha incassato in effetti i premi per tale copertura mentre la signora _ ha beneficato delle prestazioni assicurative senza riserva alcuna. Se ne deve concludere che _ ha eseguito i pagamenti, di cui richiede la restituzione, in ottemperanza al contratto vincolante concluso con la signora _.
_ non può quindi pretendere la restituzione delle prestazioni eseguite in virtù dei suoi obblighi contrattuali.
2.9. Al medesimo risultato si giungerebbe se si ritenesse che i pagamenti da parte di _ a saldo di debiti di _ verso prestatori di servizi siano avvenuti senza giusta causa, ossia successivamente all’annullamento del contratto di copertura assicurativa, e quindi nell’ipotesi – non ritenuta da questo TCA come specificato nelle considerazioni che precedono – di una risoluzione del contratto. In effetti in questi casi, come rammenta ancora la dottrina (O. Carré,
op.
cit., loc. cit.;
Benoît
Carro,
op.
cit. pag. 30), la ripetizione delle prestazioni ottenute è soggetta alle norme dell'indebito arricchimento degli artt. 62 e segg. CO. Ne discende che la restituzione delle prestazioni non può intervenire che se l'assicuratore ha eseguito il pagamento in virtù dell'errore, e deve avvenire anche se le prestazioni assicurative sono state utilizzate dall'assicurato per i suoi bisogni o per il mantenimento della comunione domestica
(RUA
V 78 citato).
Infatti la rescissione dal contratto in caso di reticenza comporta la soppressione della causa giuridica alla base delle prestazioni eseguite dall'assicuratore, questi può quindi esigerne la restituzione in virtù degli art. 62 e segg. CO (v. DTF Z. c/T. 15 ottobre 1981 in
RUA
XIV no. 16)
Ai sensi dell'art.
62 cpv. 1 CO
chi senza causa legittima si trovi arricchito a danno dell'altrui patrimonio, è tenuto a restituire l'arricchimento. Si fa luogo alla restituzione specialmente di ciò che fu dato o prestato senza valida causa, o per una causa non avveratasi o che ha cessato di sussistere (art.
62 cpv. 2 CO).
L'art.
63 cpv. 1 CO
prevede che chi ha pagato volontariamente un indebito può pretenderne la restituzione, solo quando provi d'aver pagato perché erroneamente si credeva debitore (cfr. consid. 2.5. precedente).
Nel caso in esame _, assicuratore appartenente ad un Gruppo di assicuratori malattia _, strutturato e con l'obbligo di applicare norme del diritto pubblico (LAMal), non può manifestamente invocare l’errore nel quale si trovava al momento dei pagamenti in discussione. Come indicato nelle considerazioni che precedono la reticenza è stata resa nota a _ con il certificato medico del 16 luglio 2001, la reazione data del 25 luglio 2001 con la concessione di un termine di 10 giorni alla signora _ per esprimersi in merito al “mantenimento” del contratto con riserva. L’inazione della signora _ è ammessa da tutte le parti, anche a fronte dello scritto del 10 settembre 2001 di cui è discussione nei punti che precedono. La Cassa ha quindi pagato, nell’ipotesi della rescissione del contratto _, senza causa e ben dopo tutte le scadenze concesse all’assicurata. Il pagamento è avvenuto senza riserva e si è trattato di molteplici versamenti che sono intervenuti nell’arco di quasi due mesi. Tale atteggiamento non appare quindi giustificabile e l’azione dell’assicurata andrebbe accolta anche nell’ipotesi di scioglimento del contratto tout court.
2.10. Alla luce di quanto precede la domanda della signora _ formulata al TCA tendente all’accertamento di un’assenza di debito nei confronti dell’assicuratore _ in virtù delle pretese formulate dalla stessa Cassa sulla base della copertura _, va accolta. Parallelamente va respinta la richiesta dell’assicuratore contenuta nell’allegato di risposta di causa datato del 9 settembre 2002 di condannare la signora _ al pagamento della somma complessiva di CHF 8'235,40.
Non si percepiscono tasse di giustizia e spese.