# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e741b475-83da-576f-8473-b3eb7cda37b6
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 2016
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto
in fatto:
A.
A partire dal 1° dicembre 2008 AP 1 è stato assunto alle dipendenze di AO 1 in qualità di “
Assistente tecnico I&S
” per poi arrivare al ruolo di “
Innovation Manager
”. Il contratto iniziale prevedeva un salario mensile di fr. 4'300.- lordi per tredici mensilità poi aumentato nel corso degli anni sino a fr. 5'700.- lordi sempre per tredici mensilità (doc. 2, 3, 4, 5, 6 e doc. B).
In data 22 agosto 2013 il dipendente ha disdetto il contratto di lavoro con effetto al 30 novembre 2013.
B.
Previo tentativo di conciliazione (C.M. 2014.159), l’11 settembre 2014 AP 1 ha inoltrato alla Pretura di Lugano una petizione chiedendo la condanna di AO 1 al pagamento di complessivi fr. 22'414.90 a titolo di salario per le ore di lavoro straordinarie prestate durante il periodo di impiego, oltre interessi. In breve, egli ha lamentato la mancata compensazione, rispettivamente il mancato pagamento, di un importante numero di ore straordinarie. In particolare l’attore ha affermato che solo le ore straordinarie preventivamente autorizzate dalla datrice di lavoro sono state c
ompensate in costanza del rapporto di lavoro mentre le altre non sono state pagate malgrado anch’esse fossero state effettuate nell’interesse della convenuta e per esigenze professionali. AO 1 sarebbe inoltre stata perfettamente informata del loro ammontare in quanto le stesse erano registrate nel sistema informatico dell’azienda. L’attore ha inoltre sottolineato che la datrice di lavoro non è mai intervenuta per impedirne lo svolgimento.
C.
La convenuta si è opposta alla petizione contestando la pretesa creditoria. In sintesi, essa ha sostenuto che nell’azienda era in vigore un sistema di orario flessibile e la regola secondo cui il numero massimo di ore cumulabili per ogni mese era pari a 10, pena la decadenza di ulteriori ore accumulate. Non costituirebbero dunque ore supplementari quelle derivanti dall’orario flessibile, ma soltanto quelle cumulate in seguito a richiesta del datore di lavoro o comunque autorizzate dallo stesso. AP 1 non avrebbe mai sottoposto alcuna richiesta per le ore di cui egli chiede ora il pagamento, motivo per cui le stesse non sono riconosciute come ore supplementari. AO 1 ha contestato inoltre l’obbligo di intervenire per impedire lo svolgimento di ore straordinarie non preventivate, ritenuto che l’attore avrebbe potuto gestire il suo orario di lavoro autonomamente, così come autonomamente avrebbe dovuto inviare una richiesta di autorizzazione delle ore supplementari svolte di propria iniziativa. Da ultimo, la convenuta ha rilevato che l’attore ha riconosciuto la situazione delle vacanze e il saldo delle ore supplementari restanti a fine 2011, a fine 2012, senza sollevare alcuna obbiezione; inoltre in data 8 novembre 2013 egli ha formulato una richiesta di compensazione per le ore straordinarie effettuate pari a 4 giorni lavorativi.
D.
In sede di udienza, l’attore ha prodotto un memoriale scritto di replica, nel quale ha ribadito come la convenuta fosse perfettamente a conoscenza degli effettivi carichi di lavoro da lui svolti. Egli ha inoltre aggiunto che né il contratto di lavoro né il regolamento menzionavano il sistema di orario flessibile ma prevedevano di contro la compensazione del lavoro supplementare e straordinario. Ha inoltre contestato di aver mai riconosciuto o accettato un sistema di remunerazione parziale delle ore di lavoro che l’attività imponeva.
In duplica orale, la convenuta ha osservato che il sistema di orario flessibile sarebbe stato precisato nella nota interna doc. 7, emanata nel marzo 2012, ma sarebbe stato comunque in vigore già in precedenza.
Con ordinanza del 28 gennaio 2015 il Pretore ha respinto i mezzi di prova proposti dalle parti con la sola eccezione dei documenti prodotti agli atti dalle stesse. Il reclamo presentato da AP 1 contro questa ordinanza è stato giudicato inammissibile dalla Terza Camera civile del Tribunale d’appello in data 17 febbraio 2015 non avendo l’attore reso verosimile il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile.
E.
Le parti hanno rinunciato a comparire al dibattimento finale. Nei rispettivi allegati conclusivi esse hanno sostanzialmente ribadito le proprie antitetiche posizioni. L’attore ha altresì contestato l’assenza di autonomia nella gestione del suo tempo di lavoro, la flessibilità essendo stata limitata agli orari di inizio e di fine giornata di lavoro e ha sottolineato che il clima aziendale non permetteva di chiedere il pagamento di tutto il lavoro straordinario effettuato.
F.
Con sentenza dell’8 giugno 2015 il Pretore ha integralmente respinto la petizione ritenendo non sufficientemente allegata e dimostrata la necessità delle ore di cui l’attore ha chiesto la remunerazione.
G.
Con appello 4 luglio 2015 l’attore chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione e condannare la controparte al pagamento di fr. 22'414.90, protestate tasse, spese e ripetibili. Con risposta del 10 settembre 2015 la convenuta propone la reiezione del gravame pure con protesta di tasse, spese e ripetibili.
e considerato

## Considerations

in diritto: 1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero, che trova applicazione in entrambe le sedi siccome la procedura innanzi al Pretore è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC). L’appello, presentato nel termine di 30 giorni dalla notifica della decisione di prima istanza, è tempestivo, così come lo è la risposta, inoltrata nel termine di 30 giorni impartito da questa Camera il 13 luglio 2015. Ciò posto, nulla osta alla trattazione del gravame.
2.
Nella propria sentenza il Pretore, dopo aver riassunto il contenuto degli allegati di causa, ha esposto la dottrina e la giurisprudenza sviluppata in relazione all’art. 321c CO ed ha ricordato come l’onere di allegazione e di prova della natura di ore straordinarie delle ore di cui l’attore chiede la remunerazione spetti allo stesso. Il magistrato ha ritenuto che AP 1 non avesse sufficientemente allegato e dimostrato la necessità delle ore di cui ha chiesto la remunerazione e ha pertanto respinto la petizione.
3.
Nella prima parte
dell’appello AP 1 lamenta una violazione di norme procedurali fondamentali e del diritto di essere sentito riconducibile “
all’illegittimo rifiuto”
da parte del Pretore
“ di assumere e amministrare pressoché tutte le prove offerte dall’appellante”
e alla “
mancata istruttoria
”. Egli sostiene che il Pretore ha “
annichilito il diritto alla prova dell’appellante, in quanto non ha minimante tenuto in considerazione i mezzi di prova invocati. Questo ha comportato la profonda lesione dei fondamenti procedurali che governano il diritto svizzero (Cfr. 29 Cost. fed. 52 segg. e 150 segg. CPC)”
(cfr. appello pag. 2 e 5). Secondo AP 1 l’agire del Pretore avrebbe determinato un accertamento manifestamente errato dei fatti di causa pertinenti.
L’appellante prosegue quindi censurando dal punto di vista materiale l’errata applicazione del diritto da parte del magistrato di prime cure per non aver qualificato come ore straordinarie quelle da lui effettuate e di cui chiede il pagamento.
4.
La censura dell’appellante relativa alla violazione del diritto di essere sentito, consistente nella mancata assunzione delle prove offerte e nella carente istruttoria, va trattata per prima. Qualora essa fosse fondata, infatti, implicherebbe già di per sé l’annullamento della decisione impugnata e il rinvio della causa al primo giudice per la continuazione della procedura e l’emanazione di una nuova decisione, e ciò indipendentemente dalle possibilità di successo del gravame nel merito (cfr. DTF 127 V 431 consid. 3d, 118 Ia 17 consid. 1a; TF 11 novembre 2008 4A_165/2008 consid. 6; II CCA 24 febbraio 2011 inc. n. 12.2009.64, 18 settembre 2012 inc. n. 12.2012.46, 16 ottobre 2012 inc. n. 12.2012.199).
4.1
. Il diritto di essere sentito, sancito dall’art. 29 cpv. 2 Cost. e ripreso all’art. 53 CPC, garantisce tra l’altro alle parti la facoltà di offrire mezzi di prova su fatti rilevanti per il giudizio, di esigerne l’assunzione, di partecipare alla loro assunzione e di potersi esprimere sulle relative risultanze, nella misura in cui essi possano influire sulla decisione (DTF 135 II 286 consid. 5.1, 135 I 279 consid. 2.3; decisione del TF 4A_35/2010 del 19 maggio 2010; II CCA 9 aprile 2014 inc. n. 12.2012.158 consid. 8.1). Il diritto alla prova è stato espressamente codificato nel nuovo Codice di diritto processuale svizzero all’art. 152 cpv. 1 CPC, secondo cui ogni parte può pretendere che il giudice assuma tutti i pertinenti mezzi di prova offerti tempestivamente e nelle forme prescritte. Il diritto alla prova non è, tuttavia, assoluto. Esso è al contrario controbilanciato da uno strumento al servizio dell’economicità e celerità del processo, ovvero dall’apprezzamento anticipato delle prove da parte del giudice (
Haberbeck
,
Abgrenzung der zulässigen antizipierten Beweiswürdigung von der Verletzung des Rechts auf Beweis im Zivilprozess, in: Jusletter
3 febbraio 2014, n. 2, p. 2). L’apprezzamento anticipato delle prove è ammesso anche dalla nuova procedura civile federale (Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), in: FF 2006 p. 6684;
Haberbeck
, op. cit., n. 1-5, pag. 2 e 3;
Hasenböhler
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., n. 35 ad art. 152; DTF 138 III 374 consid. 4.3.2, decisione del TF 4A_307/2013 del 6 gennaio 2014 consid. 2.1.1, 5A_877/2013 del 10 febbraio 2014 consid. 4.3.1) e permette al giudice di rifiutare l’assunzione di determinati mezzi di prova se quelli precedentemente assunti gli hanno già consentito di fondare il proprio convincimento o se non ritiene pertinenti i mezzi di prova offerti (cfr. Messaggio, op. cit., ibidem;
Haberbeck
, op. cit., n. 3, pag. 2, decisione del TF 4A_307/2013 del 6 gennaio 2014 consid. 2.1.1, 5A_877/2013 del 10 febbraio 2014 consid. 4.3.1).
4.2.
Nel caso concreto con ordinanza sulle prove del 28 gennaio 2015 il Pretore ha ammesso quali mezzi di prova unicamente “
i documenti prodotti agli atti dalle parti
” mentre che ha respinto “
gli altri mezzi di prova notificati dalle parti (testimoni, edizione documenti, interrogatorio e deposizione della parti, perizia)
” (doc. V in inc. SE.2014.326). In particolare per quanto qui interessa il magistrato ha respinto l’audizione degli 8 testi notificati dall’attore, che stando alle indicazioni fornite dallo stesso avrebbero potuto “
riferire sull’effettiva mole di lavoro svolta dall’attore, sul sistema informatico di registrazione del tempo di lavoro e della conseguente remunerazione
” (cfr. replica e verbale di udienza dell’11 dicembre 2014). Pure negati sono stati “
l’edizione di tutto il dossier personale dell’attore
”, “
l’interrogatorio e deposizione delle parti
” e l’eventuale “
perizia sui conteggi dei tempi di lavoro
”.
Ritenendo, sulla base dei soli documenti prodotti con gli allegati di causa, la procedura in esame matura per il giudizio, il magistrato, dopo l’inoltro delle rispettive memorie scritte conclusive, ha quindi proceduto all’emanazione della sentenza e ha respinto la petizione. Come emerge dalla decisione impugnata, il Pretore ha respinto le pretese attoree in quanto ha giudicato non sufficientemente allegato e provato il carattere di ora straordinaria delle ore di cui AP 1 ha chiesto la remunerazione. Più precisamente, il magistrato ha giudicato che “
le allegazioni dell’attore sono insufficienti
” per quanto attiene alla “
questione a sapere se le ore di cui egli chiede la remunerazione costituiscano ore supplementari ai sensi dell’art. 321c CO oppure se le stesse costituiscano un eccessivo accumulo di ore derivanti dall’orario flessibile
” (sentenza cit. pag. 5 in fine). Egli ha inoltre imputato all’attore di non aver allegato e dimostrato
“la necessità delle ore di cui chiede la remunerazione
” (sentenza cit. pag. 6 a metà, qui data per trascritta).
Una simile motivazione non può che destare perplessità, così come il modus operandi del Pretore. Da un canto, infatti, il magistrato ha respinto tutte le prove non documentali proposte da AP 1 e non ha effettuato particolari accertamenti istruttori - malgrado, in concreto, ciò gli incombesse per legge (cfr. art. 247 CPC; consid. 4.2) - ma, dall’altro, ha rimproverato all’attore di non aver adempiuto ai propri obblighi procedurali in relazione all’allegazione e alla prova delle proprie pretese. Questo però senza contestare la pertinenza delle prove di cui l’attore ha chiesto l’assunzione.
Come si vedrà meglio qui di seguito, questo modo di procedere stride non solo con il diritto di essere sentito ma si rivela pure lesivo delle norme che regolano la procedura semplificata (art. 243 segg. CPC), qui applicabili.
4.3.
In particolare, l'art. 247 cpv. 2 lett. b cifra 2 CPC stabilisce che nelle controversie in materia di diritto del lavoro fino a un valore litigioso di fr. 30 000.-, il giudice accerta i fatti d'ufficio. La massima inquisitoria sancita da questa norma corrisponde al concetto di “massima inquisitoria sociale” o
“
principio inquisitorio attenuato” sviluppato dalla dottrina e dalla giurisprudenza a proposito dell'ora abrogato art. 343 CO (Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC) del 28 giugno 2006: FF 2006, 6738;
Tappy
, in:
Code de procédure civile commenté
, Basilea 2011, n. 22 ad art. 247 CPC
). Secondo tale principio, il giudice accerta d'ufficio i fatti e apprezza liberamente le prove, ovvero deve
interrogare le parti e informarle sul loro obbligo di collaborare nell'istruttoria e di fornire le necessarie prove.
La massima inquisitoria sociale riguarda la raccolta del materiale probatorio – ovvero l'accertamento dei fatti rilevanti ai fini del giudizio – davanti al giudice di prima istanza, non invece l'oggetto della controversia, che resta nella libera disposizione delle parti. Queste rimangono tenute a esporre – nei modi e nei tempi stabiliti dalle norme procedurali applicabili – le circostanze all'origine delle loro pretese e a indicare i mezzi di prova disponibili (DTF 130 III 102 consid. 2.2, 125 III 231 consid. 4a). Se ha oggettivamente motivo di dubitare della completezza delle allegazioni di fatto e dei mezzi di prova offerti, il
giudice
è tenuto a interpellare le parti e può assumere prove di propria iniziativa (sentenza del Tribunale federale 4A_522/2008 del 3 settembre 2009
consid
. 3.1 con riferimenti).
La massima inquisitoria sociale non esonera le parti dal loro obbligo di collaborare alla determinazione della fattispecie rilevante (DTF 130 III 102 consid. 2.2, 125 III 231, consid. 4a), né obbliga il giudice ad istruire d'ufficio la causa se una parte rinuncia a spiegare la sua posizione (sentenza del Tribunale federale 4A_484/2011 del 2 novembre 2011 consid. 2.2;
Tappy
, op. cit. n. 23 ad art. 247 CPC). La massima inquisitoria sociale mira infatti a favorire una procedura accessibile anche ai laici, non a supplire alle carenze di una parte negligente rispettivamente preclusa (sentenza del TF 4C.255/2006 del 2 ottobre 2006 consid. 4.2).
4.4.
Nel caso concreto, il magistrato, omettendo di procedere a ulteriori atti istruttori volti a meglio circoscrivere e definire i fatti, è venuto meno ai compiti affidatigli da questa norma. Qualora il Pretore avesse ritenuto, come pare essere stato effettivamente il caso visto quanto indicato dallo stesso nei considerandi della sua sentenza, che le allegazioni dell’attore e i mezzi di prova non fossero completi egli avrebbe dovuto intervenire d’ufficio interpellando le parti ed eventualmente assumendo altre prove di propria sponte. E questo senza influire sull’oggetto della controversia che resta definito dalle parti. Non solo ciò non è avvenuto ma il giudice di prime cure ha respinto la petizione adducendo quale motivazione proprio la carente allegazione e la mancata prova di fatti rilevanti ai fini del giudizio.
Sulla base di quanto sovraesposto non si può che riconoscere la violazione del diritto alla prova e delle norme procedurali che reggono la procedura semplificata.
5.
Ne discende che la decisione impugnata, emanata in violazione di detti principi, va annullata e l’incarto va rinviato al Pretore affinché completi l’istruttoria accertando i fatti pertinenti ed emani una nuova decisione. In particolare, in sede istruttoria il magistrato dovrà accertare, tra le altre cose, la mole di lavoro effettuata dal dipendente e se la stessa non poteva essere svolto ll’interno della normale fascia oraria. Egli dovrà altresì chiarire l’atteggiamento della datrice di lavoro nei confronti delle richieste di rimborso delle ore lavorative supplementari. Nella misura in cui contestati, e non desumibili dai documenti agli atti (doc. E, F, H, I), andranno accertati anche i rilevamenti delle ore di presenza per gli anni in esame.
6.
L’appello merita dunque accoglimento nel senso dei considerandi che precedono. Non si prelevano spese processuali (art. 114 lett. c CPC). La convenuta, che ha postulato la reiezione dell’appello e risulta quindi soccombente in questa sede, rifonderà all’appellante un’equa indennità per ripetibili di appello.