# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 367ea702-e282-43b7-b6b0-b77b0f4f50cb
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Mietzinsanfechtung
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Andelfingen
vom 17. November 2016 (MA150001)
- 2 -
Rechtsbegehren des Klägers: (act. 1, act. 7 und Protokoll Vorinstanz S. 18)
"1. Es sei festzustellen, dass die vom Beklagten mit amtlichem  vom 6. März 2015 per 1. März 2015 erklärte Erhöhung des monatlichen Nettomietzinses von Fr. 419.– auf Fr. 619.– nichtig sei;
2. es sei festzustellen, dass die vom Beklagten mit amtlichem  vom 6. März 2015 per 1. März 2015 erklärten einseitigen Vertragsänderungen betreffend die separat zum Nettomietzins geschuldeten Nebenkosten nichtig seien;
3. es sei festzustellen, dass die Vereinbarung gemäss Ziffer 8 des Mietvertrages vom 6. März 2015 resp. 14. April 2015 betreffend Sicherheitsleistung im Betrage von Fr. 3'141.– nichtig sei;
4. eventualiter sei festzustellen, dass die vom Beklagten mit  Formular vom 6. März 2015 per 1. März 2015 erklärte  und die einseitigen Vertragsänderungen betreffend Nebenkosten missbräuchlich seien und der Nettomietzins sei per 1. März 2015 auf Fr. 419.– sowie die separat geschuldeten  seien wie folgt herabzusetzen: Strom allgemein Fr. 4.– pauschal, Wasser- und Abwassergebühren Fr. 62.– pauschal und Heizkosten Fr. 170.– akonto;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MwSt.) zu Lasten des Beklagten."
Rechtsbegehren des Beklagten: (Protokoll Vorinstanz S. 6)
"1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, in Feststellung, dass folgende Mietzinse Gültigkeit haben: Per 1. März 2015 ein  von Fr. 655.–, per 1. Juli 2015 ein solcher von Fr. 847.– und per 1. Oktober 2015 ein solcher von Fr. 1'047.–.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 8% MwSt., zu Lasten des Klägers."
- 3 -
Urteil des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Andelfingen vom 17. November 2016 (act. 29 ):
1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen und es wird festgestellt, dass per
1. März 2015 ein Bruttomietzins von Fr. 655.–, per 1. Juli 2015 ein Brutto-
mietzins von Fr. 847.– und per 1. Oktober 2015 ein Bruttomietzins von
Fr. 1'047.– Gültigkeit hat.
2. Die Gerichtskosten werden auf pauschal Fr. 4'000.– festgesetzt und dem
Kläger auferlegt.
3. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung in der
Höhe von Fr. 9'231.85. (inkl. 8 % MwSt.) zu bezahlen.
4. Rechtsmittel.
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (act. 30):
"1. In Gutheissung der Berufung sei das angefochtene Urteil vollumfänglich ;
2. es sei festzustellen, dass die vom Beklagten mit amtlichem Formular vom 6. März 2015 per 1. März 2015 erklärte Erhöhung des monatlichen  von Fr. 419.– auf Fr. 619.– nichtig sei;
3. es sei festzustellen, dass die vom Beklagten mit amtlichem Formular vom 6. März 2015 erklärten einseitigen Vertragsänderungen betreffend die separat zum Nettomietzins geschuldeten Nebenkosten nichtig seien;
4. es sei festzustellen, dass die Vereinbarung gemäss Ziffer 8 des Mietvertrages vom 6. März 2015 resp. 14. April 2015 betreffend Sicherheitsleistung im Betrage von Fr. 3'141.– nichtig sei;
5. eventualiter sei festzustellen, dass die vom Beklagten mit amtlichem Formular vom 6. März 2015 per 1. März 2015 erklärte Mietzinserhöhung und einseitigen Vertragsänderungen betreffend Nebenkosten missbräuchlich seien und der  sei per 1. März 2015 auf Fr. 419.– und die separat geschuldeten  seien wie folgt herabzusetzen: Strom allgemein Fr. 4.– pauschal, - und Abwassergebühren Fr. 62.– pauschal und Heizkosten Fr. 170.– akonto;
- 4 -
6. subeventualiter sei die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz ;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen des erst- und zweitinstanzlichen  (zuzüglich MwSt.) zu Lasten des Beklagten."

## Considerations

Erwägungen:
1. a) A._ (Kläger und Berufungskläger, nachfolgend Kläger) wohnt seit
Mitte 1995 mit seiner Familie an der B._-Strasse ... in C._, wobei
er innerhalb dieser Liegenschaft dreimal umzog (act. 7 S. 2). Am 23. bzw.
27. Oktober 2003 schlossen A._ und D._ mit der Vermieterschaft
für eine 4-Zimmerwohnung mit Mietbeginn am 1. November 2003 einen
neuen Mietvertrag ab mit einem monatlichen Mietzins von Fr. 419.– netto
bzw. Fr. 633.– brutto (act. 8/4 = act. 10/3). Ab 1. Mai 2011 war ein Brutto-
mietzins von Fr. 655.– geschuldet (act. 10/2 und act. 10/4). Die von A._
und D._ gemietete 4-Zimmerwohnung an der besagten Adresse in
C._ wurde ihnen vom Kanton Zürich (Beklagter und Berufungsbeklag-
ter, nachfolgend Beklagter), vertreten durch E._ Liegenschaften AG, in-
folge Zahlungsverzugs am 22. Dezember 2014 per 31. Januar 2015 gekün-
digt (act. 10/7 = act. 8/22; act. 10/8). Mit Eingabe vom 13. Januar 2015 ge-
langten die beiden Mieter an die Schlichtungsbehörde des Bezirksgerichtes
Andelfingen und verlangten (vgl. act. 10/22):
1. Es sei festzustellen, dass die angefochtene Kündigung vom 22. Dezember 2014 per 31. Januar 2015 unwirksam sei.
2. Eventualiter sei die angefochtene Kündigung für ungültig zu erklären.
- 5 -
Der Beklagte verlangte (vgl. act. 10/22):
1. In Feststellung, dass zwischen den Parteien ein rechtsgültiger Vergleich  gekommen ist, sei das hängige Verfahren infolge Vergleichs als erledigt abzuschreiben.
2. Eventualtier sei das hängige Verfahren infolge Gegenstandslosigkeit .
3. Subeventualtier sei die Kündigung per 31. Januar 2015 als wirksam und gültig zu erklären. Es sei dem Kläger 1 [A._] zu befehlen, die 4- unverzüglich geräumt, gereinigt und in ordnungsgemässem Zustand zu verlassen, unter der Androhung, dass im Weigerungsfall das zuständige Gemeindeammannamt angewiesen wird, den Befehl zu vollziehen.
b) Am 6. März 2015 bzw. 14. April 2015 schlossen A._ und der Kanton
Zürich einen neuen Mietvertrag mit Mietbeginn ab 1. März 2015 ab (act. 4/1
= act. 10/1). Der Nettomietzins wurde auf Fr. 619.– festgesetzt, der Brutto-
mietzins auf Fr. 1'047.–. Dieser Bruttomietzins war ab 1. Oktober 2015 ge-
schuldet. Für die Zeit vom 1. März bis 30. September 2015 war ein reduzier-
ter Zins vorgesehen. Ausserdem wurde eine Sicherheitsleistung von drei
Bruttomietzinsen vereinbart, zahlbar in drei Raten mit Verfalltag 1. Mai 2015,
1. Juni 2016 und 1. Juli 2015. Im Mietvertrag wurde festgehalten, dass es
sich nicht um eine Familienwohnung handle (act. 10/1 = act. 4/1 S. 3 und
S. 14 i.V.m. act. 10/2). Dem Mietvertrag legte die Vermieterin das Formular
"Mitteilung des Anfangsmietzinses anlässlich des Abschlusses eines neuen
Mietvertrages" sowie die massgeblichen OR-Bestimmungen bei. Der Kläger
bestätigte am 14. April 2015 den Erhalt dieser Unterlagen (act. 10/2 = act.
4/1 S. 16-17). Die Mietzinserhöhung focht der Kläger mit Eingabe vom
19. Mai 2015 (eingegangen am 20. Mai 2015) bei der Schlichtungsbehörde
des Bezirks Andelfingen an und verlangte (vgl. act. 2 S. 2):
1. Es sei festzustellen, dass die mit Mietvertrag vom 6. März 2015 bzw. 14. April 2015 vereinbarte Erhöhung des monatlichen Nettomietzinses und der  Nebenkosten sowie der Änderung von Pauschal- auf Akontobeträge für Allgemeinstrom und Kehrrichtgebühren nichtig seien.
2. Es sei festzustellen, dass der Anfangsmietzins missbräuchlich sei. Der Mietzins sei auf das zulässige Mass herabzusetzen.
Der Beklagte beantragte vor der Schlichtungsbehörde (vgl. act. 2 S. 2):
- 6 -
Es sei festzustellen, dass per 1. März 2015 ein Bruttomietzins von Fr. 1'047.- zwischen den Parteien rechtsgültig und somit nicht in missbräuchlicher Art und Weise vereinbart wurde.
Am 8. Juni 2015 fand in beiden Schlichtungsverfahren eine Schlichtungs-
verhandlung statt. Da keine Einigung erzielt werden konnte, erteilte die
Schlichtungsbehörde in beiden Verfahren der klagenden Partei die Klage-
bewilligung (act. 10/22 Beschluss vom 8. Juni 2016 betref. Anfechtung, Er-
streckung MM150001; act. 2 Beschluss vom 8. Juni 2016 betref. Herabset-
zung Mietzins MK150008). In der Folge unterliess es der Kläger, mit der ihm
im Kündigungsschutzverfahren erteilten Klagebewilligung ans Gericht zu ge-
langen (act. 30 S. 5).
c) Hinsichtlich der Anfechtung des Mietzinses erhob der Kläger mit Eingabe
vom 31. August 2015 Klage beim Mietgericht des Bezirksgerichtes Andelfin-
gen (act. 1). Vor dem Mietgericht stellten die Parteien die eingangs erwähn-
ten Rechtsbegehren. Nach durchgeführter Hauptverhandlung am 16. No-
vember 2015 (Protokoll Vorinstanz S. 3-31) wies das Mietgericht mit Urteil
vom 17. November 2016 die Klage vollumfänglich ab und stellte fest, dass
per 1. März 2015 ein Bruttomietzins von Fr. 655.–, per 1. Juli 2015 ein Brut-
tomietzins von Fr. 847.– und per 1. Oktober 2015 ein Bruttomietzins von
Fr. 1'047.– Gültigkeit habe (act. 29 Dispositiv Ziffer 1). Die Gerichtskosten
wurden auf Fr. 4'000.– festgesetzt und dem Kläger auferlegt (act. 29 Dispo-
sitiv Ziffer 2). Ferner wurde der Kläger verpflichtet, dem Beklagten eine Par-
teientschädigung in der Höhe von Fr. 9'231.85 (inkl. 8% MwSt.) zu bezahlen
(act. 29 Dispositiv Ziffer 3).
Diesen Entscheid focht der Kläger mit Eingabe vom 23. Januar 2017 (Post-
stempel) mit obenerwähnten Rechtsbegehren an. Mit Verfügung vom
26. Januar 2017 wurde ihm Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses an-
gesetzt (act. 33), welcher rechtzeitig erbracht wurde (act. 35 i.V.m. act. 33
und act. 34).
2. a) In den vorinstanzlichen Akten fehlt ein Empfangsschein des Klägers für
den Erhalt des Urteils des Mietgerichtes vom 17. November 2016. In Anbe-
- 7 -
tracht dessen, dass das Urteil am 6. Dezember 2017 versandt wurde (vgl.
act. 29 S. 11), der Gegenanwalt den Empfang des Urteils am 7. Dezember
2016 bescheinigte (act. 26/1) und der Rechtsvertreter des Klägers unter
Hinweis auf dieses Urteil ein Aktengesuch stellte, welches am 8. Dezember
2016 bei der Vorinstanz einging (act. 26/2 bzw. Doppel von act. 27), ist da-
von auszugehen, dass auch ihm das Urteil am 7. Dezember 2016 zugestellt
wurde. Unter Berücksichtigung der Gerichtsferien, 18. Dezember bis und mit
2. Januar, erfolgte die Berufung somit rechtzeitig (act. 29; Art. 145 Abs. 1
lit. c ZPO).
b) Da sich die Berufung als offensichtlich unbegründet erweist, kann auf die
Einholung einer Antwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
3. a) Das vorliegende Verfahren betrifft eine Mietstreitigkeit nach Art. 243
Abs. 2 lit. c ZPO und untersteht damit dem vereinfachten Verfahren (vgl. ZR
115/2016 Nr. 6 S. 33 ff.). In diesem gelten die sogenannte abgeschwächte
(soziale) Untersuchungs- und die Dispositionsmaxime (Art. 247 Abs. 2 lit. a
ZPO i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO, Art. 58 Abs. 1 ZPO).
Das Berufungsverfahren gemäss den Art. 308 ff. ZPO stellt im Grundsatz die
Fortsetzung des Prozesses aufgrund des vor der ersten Instanz vorgetrage-
nen Sachverhaltes dar (zu den Ausnahmen vgl. Art. 317 ZPO), ist aber ein
eigenständiges Verfahren (vgl. BGE 142 III 415). Mit der Berufung können
die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz sowie ei-
ne unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz geltend gemacht werden
(vgl. Art. 310 ZPO), wobei zur unrichtigen Rechtsanwendung auch die Un-
angemessenheit eines Entscheides gehört. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO
sind die entsprechenden Beanstandungen des vorinstanzlichen Entscheides
von der Berufung führenden Partei in der Berufungsschrift einzeln vorzutra-
gen und zu begründen (Begründungslast; vgl. dazu BGE 138 III 375 oder
OGer ZH LB110049 vom 5.3.2012, Erw. 1.1 und Erw. 1.2, je mit Verweisen).
Es muss m.a.W. jeweils dargelegt werden, an welchen Mängeln der ange-
fochtene Entscheid nach Auffassung der Partei leidet; dem genügen Wie-
derholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen daher ebenso
- 8 -
wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erst-
instanzlichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 375). Soweit eine Beru-
fung unbegründet bleibt, ist darauf nicht einzutreten. Neue Tatsachen und
Beweismittel sind im Berufungsverfahren ausnahmsweise dann noch zu be-
rücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz vorgebracht werden konn-
ten (Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu BGE 138 III 625). Das eingeschränkte
Novenrecht gilt unabhängig davon, ob ein Verfahren erstinstanzlich in den
Anwendungsbereich der Verhandlungs- oder der Untersuchungsmaxime
fällt.
b) Vor Vorinstanz hatte der Kläger im Rahmen eines Fristerstreckungsgesu-
ches für die Stellungnahme zu einem gerichtlichen Vergleichsvorschlag da-
rauf hingewiesen, dass ihm der Beklagte erneut wegen Zahlungsrückstan-
des nach Art. 257d OR auf den 29. Februar 2016 gekündigt habe (act. 14).
Im vorliegenden Verfahren machte der Kläger unter Hinweis auf die einge-
reichten Beilagen (act. 32/5-6) geltend, er habe die Verzugskündigung frist-
gerecht bei der Schlichtungsbehörde Andelfingen angefochten und habe
noch vor Durchführung der Schlichtungsverhandlung das Anfechtungsbe-
gehren zurückgezogen, worauf die Schlichtungsbehörde das Verfahren als
durch Klagerückzug erledigt abgeschrieben habe. Bis heute habe der Be-
klagte gegen ihn weder ein Ausweisungsbegehren im vereinfachten noch im
summarischen Verfahren eingeleitet. Damit habe er auf die Durchsetzung
der Kündigung vom 5. Januar 2016 verzichtet (act. 30 S. 6).
Im Anwendungsbereich der Untersuchungsmaxime können neue Tatsachen
und Beweismittel vor Vorinstanz bis zur Urteilsberatung – voraussetzungs-
los – zugelassen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Dies galt auch im vorlie-
genden Verfahren, wo es um die Anfechtung des Mietzinses ging (Art. 247
Abs. 2 lit. a ZPO i.V.m. Art. 243 Abs 2 lit. c ZPO). Das Schlichtungsgesuch
des Klägers datierte vom 5. Februar 2016 (act. 32/5) und der Beschluss der
Schlichtungsbehörde vom 10. Juni 2016 (act. 32/6). Ob es sich bei diesen
Ausführungen um neue Behauptungen und neue Beweismittel handelt, wel-
- 9 -
che der Kläger bei der Vorinstanz hätte vorbringen müssen, kann indes of-
fen gelassen werden, da sie für das vorliegende Verfahren nicht relevant
sind. Bei den eingereichten Beilagen act. 32/2 (Kündigungsandrohung vom
25. November 2015), act. 32/3 (Antwortschreiben von Rechtsanwalt
X1._ vom 17. Dezember 2015) und act. 32/4 (Kündigung vom 5. Januar
2016) handelt es sich um Urkunden, die bereits vor Vorinstanz hätten einge-
reicht werden können, weshalb diese Noven unzulässig sind. Im Übrigen
sind auch sie für das vorliegende Verfahren nicht von Bedeutung.
4. a) Die Vorinstanz erwog u.a., da die Kündigung am 13. Januar 2015 vom
Kläger bei der Schlichtungsbehörde innert Frist angefochten worden sei, ha-
be der bisherige Mietvertrag während des Anfechtungsverfahrens weiterhin
gegolten. Damit habe zwischen den Parteien bereits unmittelbar vor dem
Beginn des neuen Mietverhältnisses am 1. März 2015 ein Mietvertrag über
dasselbe Objekt bestanden. Es handle sich beim Mietvertrag vom 6. März
2015 bzw. 14. April 2015 daher nicht um eine Neuvermietung, sondern um
eine Änderung eines bereits bestehenden Mietverhältnisses. Ob die Kündi-
gung des Beklagten vom 22. Dezember 2014 auf den 31. Januar 2015
rechtmässig erfolgt sei, könne vor diesem Hintergrund offen bleiben. Es sei
erwiesen und werde vom Kläger auch nicht in Abrede gestellt, dass der
Mietvertrag vom 6. März 2015 bzw. 14. April 2015 im Rahmen von ausser-
gerichtlichen Vergleichsverhandlungen abgeschlossen worden sei (act. 7
S. 9; Prot. S. 9 f.). Es zeige sich, dass der Kläger während den Vergleichs-
verhandlungen in keiner Weise zu erkennen gegeben habe, er sei mit den
vorliegend umstrittenen Vertragsänderungen nicht einverstanden gewesen.
Obwohl es sich beim Mietzins, den Nebenkosten und der Einführung eines
Mietzinsdepots um wesentliche Vertragspunkte in einem Mietvertrag handle,
habe der Kläger den Beklagten im Rahmen dieser Vergleichsgespräche nur
auf kleine Ungenauigkeiten im Vertragsentwurf hingewiesen. Seine darüber
hinaus vorgebrachten Anpassungswünsche hätten sodann nur Nebenpunkte
betroffen. Damit handle es sich vorliegend entgegen der Ansicht des Klägers
nicht um eine einseitige Mietzinserhöhung und andere einseitige Vertrags-
änderungen, sondern vielmehr um eine Vertragsänderung im gegenseitigen
- 10 -
Einvernehmen. Im Weiteren sei der Kläger während der gesamten Ver-
gleichsverhandlung anwaltlich vertreten und beraten gewesen. Mit dem
neuen Mietvertrag habe er zudem auch ein vom Kanton genehmigtes For-
mular zur Mitteilung des Anfangsmietzinses gemäss Art. 270 OR erhalten,
welches inhaltlich weitgehend mit dem Formular gemäss Art. 269 d OR
übereinstimme und den Mieter damit insbesondere auch über die Anfech-
tungsmöglichkeiten von Metzinserhöhungen und anderen einseitigen Ver-
tragsänderungen informiere (act. 10/2). Es müsse deshalb davon ausge-
gangen werden, dass der Kläger im Zeitpunkt der Unterzeichnung des neu-
en Mietvertrags nicht nur in Kenntnis über seine rechtlichen Möglichkeiten
der Anfechtung von einseitigen Mietzinserhöhungen und anderen einseitigen
Vertragsänderungen gewesen sei, sondern auch bewusst auf diese Rechts-
behelfe verzichtet habe - zumal er auch von der Zustellung der Endversion
des Mietvertrags durch den Beklagten, die Mitte März 2015 erfolgt sei, bis
zum Zeitpunkt der Unterzeichnung vom 14. April 2015 genügend Zeit gehabt
habe, um den Vertrag zu prüfen und ihn abzulehnen. Die Konsequenz der
Ablehnung wäre gewesen, dass die Sistierung des bereits anhängig ge-
machten Schlichtungsverfahrens wieder aufgehoben worden wäre und die
Parteien zur Schlichtungsverhandlung vorgeladen worden wären. Unter die-
sen Umständen könne entgegen den Ansichten der klagenden Partei nicht
von einer Drucksituation gesprochen werden (act. 7 S. 10). Die Vergleichs-
gespräche hätten vor dem Hintergrund der Streitfrage gestanden, ob die
vom Beklagten bereits ausgesprochene Kündigung rechtmässig und damit
gültig erfolgt sei. Die Kündigung sei somit im Zeitpunkt der Vertragsunter-
zeichnung bereits ausgesprochen worden, weshalb der Kläger bereits unter
diesem Gesichtspunkt den Vertrag nicht unter dem Druck einer drohenden
Kündigung unterzeichnet haben könne. Da aufgrund dieser vorstehenden
Erwägungen der Schutzzweck der Formularpflicht nicht unterlaufen worden
sei und daher nach der konstanten Praxis des Bundesgerichts auf die For-
mularpflicht gültig habe verzichtet werden können – und auch verzichtet
worden sei – seien die Anträge 1-3 des Klägers auf Feststellung der Nichtig-
keit der vom Beklagten mit amtlichem Formular vom 6. März 2015 per
- 11 -
1. März 2015 erklärten Erhöhung des monatlichen Nettomietzinses von
Fr. 419.– auf Fr. 619.–, auf Feststellung der Nichtigkeit der mit amtlichem
Formular vom 6. März 2015 per 1. März 2015 erklärten einseitigen Vertrags-
änderungen betreffend die separat zum Nettomietzins geschuldeten Neben-
kosten sowie auf Feststellung der Nichtigkeit der Vereinbarung gemäss Zif-
fer 8 des Mietvertrages vom 6. März 2915 resp. 14. April 2015 betreffend Si-
cherheitsleistung im Betrag von Fr. 3'141.– abzuweisen (act. 29 Erw. II.1.d
S. 5-8).
b) In den weiteren Erwägungen setzte sich die Vorinstanz mit dem Even-
tualbegehren des Klägers auf Herabsetzung des Nettomietzinses und der
Nebenkosten auseinander. Das Mietgericht prüfte, ob damit ein Anfangs-
mietzins angefochten werde. Es verneinte dies mit der Begründung, die An-
wendung von Art. 270 Abs. 1 OR setzte grundsätzlich voraus, dass es sich
um eine Neuvermietung handle, mithin um einen Vertragsabschluss, bei
dem die daran Beteiligten erstmals miteinander in vertragliche Beziehung
träten. Werde dem Mieter ein neuer Mietvertrag über dieselbe Wohnung
vorgeschlagen, welche ihm vom Vermieter bereits vorher überlassen worden
sei, werde nicht ein Anfangsmietzins angefochten, sondern eine Mietzinser-
höhung. Es sei erstellt, dass zwischen den Parteien bereits vor Abschluss
des vorliegend relevanten Mietvertrags vom 6. März 2015 und 14. April 2015
ein Mietverhältnis über dasselbe Objekt bestanden habe. Vorliegend werde
deshalb nicht ein Anfangsmietzins, sondern eine Mietzinserhöhung gemäss
Art. 270b OR angefochten. Vorausgesetzt sei demnach, dass die Anfech-
tung bei der Schlichtungsbehörde innerhalb von 30 Tagen ab Mitteilung er-
folge. Der Kläger habe sowohl den neuen Mietvertrag als auch das Formular
zur Mitteilung des Anfangsmietzinses am 14. April 2015 unterschrieben (act.
10/1-2). Demnach sei der Kläger spätestens ab dem 14. April 2015 sowohl
über den neuen, höheren Mietzins als auch über die anderen Vertragsände-
rungen in Kenntnis gesetzt gewesen. Die Anfechtung des Mietzinses bei der
Schlichtungsbehörde sei jedoch erst mit Schreiben vom 19. Mai 2015 und
damit 35 Tage später erfolgt. Die Anfechtung sei damit offensichtlich verspä-
tet erfolgt. Entsprechend sei das Eventualbegehren des Klägers abzuweisen
- 12 -
und in Gutheissung des Antrags des Beklagten festzustellen, dass per
1. März 2015 ein Bruttomietzins von Fr. 655.–, per 1. Juli 2015 ein Brutto-
mietzins von Fr. 847.– und per 1. Oktober 2015 ein Bruttomietzins von
Fr. 1'047.– Gültigkeit habe (act. 29 Erw. II.2c-d S. 8-9).
5. a) In seiner Berufungsschrift brachte der Kläger u.a. vor, während des bei
der Schlichtungsbehörde Andelfingen hängigen Kündigungsschutzverfah-
rens hätten die Parteien mit Unterstützung ihrer Rechtsvertreter Vergleichs-
verhandlungen geführt. Mit E-Mail vom 4. März 2015 habe der Rechtsvertre-
ter des Beklagten dem damaligen Rechtsvertreter des Klägers die "Eckpunk-
te" eines möglichen Vergleichs (act. 10/11) vorgeschlagen. Im Kern habe
der Beklagte vorgeschlagen, dass das Mietverhältnis ausgehend von einer
gültigen Kündigung per 31. Januar 2015 einmalig und definitiv bis 28. Feb-
ruar 2015 erstreckt und mit Mietbeginn per 1. März 2015 ein neuer Mietver-
trag mit zum Teil verändertem Inhalt abgeschlossen werde (act. 30 S. 4).
In Bezug auf Dispositiv Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheides machte der
Kläger u.a. geltend, die Vorinstanz hätte auf den Antrag des Beklagten, es
sei festzustellen, dass per 1. März 2015 ein Bruttomietzins von Fr. 1'047.–
zwischen den Parteien rechtsgültig und somit nicht in missbräuchlicher Art
und Weise vereinbart wurde, nicht eintreten dürfen. Bereits aus diesem
Grunde sei Dispositiv Ziffer 1 des angefochtenen Urteils der Vorinstanz vom
17. November 2016 insoweit aufzuheben, als es die Gültigkeit des Brutto-
mietzinses von Fr. 655.– per 1. März 2015, von Fr. 847.– per 1. Juli 2015
und von Fr. 1'047.– per 1. Oktober 2015 feststelle (act. 30 S. 6-8).
b) Zu den Hauptanträgen auf Feststellung der Nichtigkeit der Mietzinserhö-
hungen und der anderen einseitigen Vertragsänderungen zulasten des Klä-
gers führte dieser aus, es seien in Bezug auf den strittigen Mietzins aus
dogmatischer Sicht drei Konstellationen zu unterscheiden: Eine einseitige
Mietzinserhöhung im Sinne von Art. 269d Abs. 1 OR, eine einvernehmliche
oder konsensuale Mietzinserhöhung im Sinne eines Teils der Lehre und
Rechtsprechung sowie die Vereinbarung eines Anfangsmietzinses im Sinne
von Art. 270 OR durch Abschluss eines neuen Mietvertrages (act. 30 S. 8).
- 13 -
Die Vorinstanz lasse die Frage, ob das Mietverhältnis mit der ausseror-
dentlichen Verzugskündigung vom 22. Dezember 2014 auf den 31. Januar
2015 beendet wurde, ausdrücklich offen (...). Sie halte dafür, dass unbese-
hen von der Beantwortung dieser Frage im Zeitpunkt des Abschlusses des
Mietvertrages vom 6. März resp. 14. April 2015 von einem laufenden Miet-
verhältnis auszugehen sei, weil das Kündigungsanfechtungsverfahren in je-
nem Zeitpunkt bei der Schlichtungsbehörde pendent gewesen sei und wäh-
rend des Anfechtungsverfahrens der bisherige Mietvertrag weiter gelte. Soll-
te das Obergericht dieser Auffassung nicht folgen, mache er geltend, dass
die ausserordentliche Kündigung des Beklagten vom 22. Dezember 2014
auf den 31. Januar 2015 mangels (Zahlungs-)Verzugs unwirksam sei. Auch
unter diesem Gesichtspunkt sei somit im Zeitpunkt des strittigen Mitver-
tragsabschlusses im April 2015 von einem laufenden, unbefristeten Mietver-
hältnis auszugehen (act. 30 S. 8-9). Vorliegend seien – so der Kläger – ne-
ben dem Mietzins und den Nebenkosten im Mietvertrag vom 6. März resp.
14. April 2015 keine (objektiv) wesentlichen Vertragsänderungen vereinbart
worden. Es sei deshalb von einer konsensualen Mietzinserhöhung und nicht
vom Abschluss eines neuen Mietvertrages auszugehen (act. 30 S. 9-10).
Weiter führte er aus, der Beklagte habe für die Mitteilung des erhöhten Brut-
tomietzinses das Formular für die Mitteilung des Anfangsmietzinses anläss-
lich des Abschlusses eines neuen Mietvertrags verwendet (...). Der Inhalt
des von ihm verwendeten amtlichen Formulars sei als Teil seiner Willenser-
klärung, als Teil seines Antrags zur Offertstellung zu qualifizieren. Der Klä-
ger schliesst aus dem Hin- und Hersenden der unterzeichneten Vertrags-
exemplare und der amtlichen Formulare zwischen den Parteien, dass die
Parteien die Anfechtbarkeit des erhöhten Mietzinses – sei es als Mietzinser-
höhung, sei es als Anfangsmietzins – ausdrücklich vereinbart haben (act. 30
S. 11). Demgegenüber – so der Kläger – gehe die Vorinstanz im angefoch-
tenen Urteil davon aus, der Kläger habe bewusst auf die Anfechtung der
Mietzinserhöhung verzichtet, weil er von der Zustellung der Endversion des
Mietvertrages durch den Beklagten Mitte März 2015 bis zum Zeitpunkt der
Unterzeichnung am 14. April 2015 genügend Zeit gehabt hätte, um den Ver-
- 14 -
trag zu prüfen und abzulehnen. Nach seiner Auffassung – so der Kläger –
stehe die Dauer der Bedenkfrist in keinem relevanten Zusammenhang zur
Frage, ob der Mieter bewusst auf die Anfechtung der erhöhten Mietzinses
verzichtet habe (act. 30 S. 12). Es treffe auch nicht zu, dass die nicht fristge-
rechte Unterzeichnung des Mietvertrages lediglich zur Folge gehabt hätte,
dass die Parteien zur Schlichtungsverhandlung vorgeladen worden wären.
Vielmehr habe er davon ausgehen müssen, dass der Beklagte seine Ver-
tragsofferte resp. seinen Antrag auf Offertstellung nach Ablauf der bis Mitte
April 2015 gesetzten Frist nicht mehr gegen sich gelten lasse. Diesfalls sei
er dem Risiko ausgesetzt gewesen, dass er im hängigen Kündigungs-
schutzverfahren unterliegen könnte, mit der Wirkung, dass das Mietverhält-
nis durch die Verzugskündigung vom 22. Dezember 2014 ohne Erstre-
ckungsmöglichkeit beendet werde (act. 30 S. 12). Treffe die Auffassung der
Vorinstanz zu, dass die Verwendung des amtlichen Formulars für die Mittei-
lung einer Mietzinserhöhung auch für die Mitteilung des Anfangsmietzinses
genüge, könnte ohne Weiteres auf verschiedene Formulare verzichtet wer-
den. Wenn der Kanton Zürich für die Mitteilung des Anfangsmietzinses und
diejenige einer Mietzinserhöhung unterschiedliche Anforderungen für die
Genehmigung stelle, so habe das durchaus seinen Sinn. Einer der wichtigs-
ten Inhalte sei nämlich der Hinweis auf die gesetzlichen Voraussetzungen
der Anfechtung. Und genau hier lägen zwischen Anfangsmietzins und Miet-
zinserhöhung erhebliche Unterschiede. Deshalb seien die strittige Mietzins-
erhöhung und die anderen einseitigen Vertragsänderungen betreffend Ne-
benkosten und Sicherheitsleistungen mangels Verwendung des amtlichen
Formulars nichtig (act. 30 S. 13). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz habe
er im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Mietvertrages unter einem offen-
sichtlichen und erheblichen Kündigungsdruck gestanden. Ob die Kündigung
bereits ausgesprochen worden sei und der Mieter unter dem Druck eines
hängigen Kündigungsschutzverfahrens stehe, oder ob "nur" eine Kündigung
drohe, könne unter dem Gesichtspunkt des Schutzgedankens von Art. 269d
Abs. 2 lit. c OR nicht von Bedeutung sein. Hier wie dort drohe dem Mieter
die baldige Beendigung des Mietverhältnisses. Mit der Verweigerung einer
- 15 -
Verlängerung der Bedenkfrist um zwei Wochen bis Ende April 2015 habe
der Beklagte offensichtlich nichts anderes beabsichtigt, als ihn unter Druck
zu setzen, den Mietvertrag zu unterzeichnen. Dieser Druck sei denn auch
ausschlaggebend dafür gewesen, dass er den Mietvertrag unterzeichnet ha-
be. Ein anderer Grund für die Unterzeichnung des Mietvertrages sei nicht
ersichtlich. Es könne ohne weiteres ausgeschlossen werden, dass er sich
auf den streitgegenständlichen Mietvertrag mit dem massiv erhöhten Miet-
zins eingelassen hätte, wäre er nicht unter dem Druck der vom Beklagten
mit amtlichem Formular vom 22. Dezember 2014 ausgesprochenen ausser-
ordentlichen Verzugskündigung auf den 31. Januar 2015 gestanden. Sei der
auf Fr. 847.– resp. Fr. 1'047.– erhöhte Bruttomietzins als Ergebnis einer
Mietzinserhöhung aufzufassen, so erweise sie sich nach dem Gesagten oh-
ne weiteres als formnichtig (Art. 269d Abs. 2 lit. a und c OR) (act. 30 S. 13-
14).
Sollte das Gericht den erhöhten Mietzins als Anfangsmietzins qualifizieren,
so mache er dessen Missbräuchlichkeit geltend und verlange die Herabset-
zung auf den bisherigen Umfang. Zudem machte der Kläger geltend, der An-
fangsmietzins sei mangels klarer Begründung auf dem amtlichen Formular
nicht gültig mitgeteilt worden (act. 30 S. 14).
6. a) Eine Mietzinserhöhung sowie andere Mietvertragsänderungen zu Lasten
des Mieters können im Rahmen eines bestehenden, unbefristeten (BGE 128
III 419 Erw. 2.4.1 = Pra 92 (2003) Nr. 7) Mietverhältnisses gestützt auf
Art. 269d OR erfolgen oder bei einer Neuregelung des Vertrages mit Festle-
gung eines Anfangsmietzinses (Art. 270 OR). Nebst diesen Vertragsände-
rungen lässt die Rechtsprechung auch eine konsensuale, im Gesetz nicht
vorgesehene Vertragsänderung, insbesondere Mietzinserhöhung, zu.
b) Nach Art. 269d OR kann der Vermieter den Mietzins jederzeit auf den
nächstmöglichen Kündigungstermin erhöhen, indem er dem Mieter die Miet-
zinserhöhung mindestens zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist auf ei-
nem vom Kanton genehmigten Formular mitteilt (Abs. 1). Verwendet der
Vermieter nicht das vorgeschriebene Formular oder begründet er die Erhö-
- 16 -
hung nicht oder droht er mit der Mitteilung die Kündigung an oder spricht er
sie aus, ist die Mietzinserhöhung nichtig (Abs. 2 lit. a-c). Die Absätze 1 und 2
gelten auch bei anderen einseitigen Änderungen des Mietvertrages zu Las-
ten des Mieters (Abs. 3). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind
Mitteilungen von Mietzinserhöhungen, welche nicht mit dem amtlichen For-
mular erfolgen, als absolut nichtig anzusehen (vgl. BGE 130 III 504 Erw.
6.2). Solche einseitigen Vertragsänderungen kann der Mieter gestützt auf
Art. 270b OR anfechten.
Grundsätzlich, aber nicht ausnahmslos, wird ein Anfangsmietzins bei einer
Erst- oder Neuvermietung festgelegt. Letztere liegt nach der Rechtspre-
chung des Bundesgerichtes in der Regel nicht vor, wenn die gleichen Par-
teien das Mietverhältnis fortsetzen. Als Anfangsmietzins ist die Gesamtheit
der bei Vertragsabschluss vereinbarten finanziellen Leistungspflicht des Mie-
ters als Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung der Mietsache zu be-
trachten (vgl. SVIT-Kommentar, 3. Auflage, Art. 270 OR N 3, Handkommen-
tar zum Schweizerischen Privatrecht, Peter Heinrich, 2. Auflage, Art. 270 OR
N 1). Art. 270 Abs. 2 OR sieht vor, dass Kantone im Falle von Wohnungs-
mangel für ihr Gebiet oder Teile davon die Verwendung des Formulars ge-
mäss Art. 269d OR beim Abschluss eines neuen Mietvertrages obligatorisch
erklären können. Im Kanton Zürich bestand bei Abschluss des Mietvertrages
vom 6. März/14. April 2015 gestützt auf Art 270 Abs. 2 OR i.V.m. § 229b
EGZGB, in Kraft seit 1.11.2013 (OS68.311), für Anfangsmietzinse eine For-
mularpflicht. Deren Nichteinhaltung führt allerdings nicht zur Nichtigkeit des
ganzen Vertrages. Verwendet der Vermieter das offizielle Formular nicht
oder begründet er die Mietzinserhöhung gegenüber dem vom Vormieter be-
zahlten Mietzins nicht, ist lediglich der festgesetzte Mietzins nichtig (BGE
140 III 583 = Pra 104 (2014) Nr. 102 Erw. 3.2.1 unter Hinweis auf BGE 120
II 341 Erw. 3-5). Ein Anfangsmietzins kann unter den Voraussetzungen von
Art. 270 OR angefochten werden. Auf die Frage, ob mit dem neuen Vertrag
ein Anfangsmietzins festgelegt wurde, ist unter Ziffer 7 nachstehend einzu-
gehen.
- 17 -
Die Bestimmungen über den Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen hin-
dert die Parteien nicht daran, gestützt auf die Vertragsfreiheit den Inhalt ih-
res Vertrages jederzeit abzuändern, und zwar auch während des Mietver-
hältnisses (SVIT-Kommentar, 3. Auflage, Art. 269d OR N 17). Sie können
– u.U. ohne Verwendung des amtlichen Formulars – vereinbaren, den Miet-
zins auf einen bestimmten Termin hin zu erhöhen (BGer 4C.496/1994 vom
28. März 1995 Erw. 2 b = Pra 1996 Nr. 129; ZK-Higi, Art. 269d OR N 13;
4C.145/2002 vom 19.8.2002 = Pra 92 (2003) Nr. 7).
c) Die Schlichtungsbehörde erteilte dem Kläger die Klagebewilligung ge-
stützt auf Art. 209 Abs. 1 lit. b ZPO, weil sie das Vorliegen einer einseitigen
Mietzinserhöhung, welche die Ausstellung der Klagebewilligung an den
Vermieter verlangt (Art. 209 Abs. 1 lit. a ZPO), verneinte (act. 2 Erw. 2). Die
Vorinstanz ging, wie bereits erwähnt, von einer konsensualen Änderung ei-
nes bereits bestehenden Mietverhältnisses aus und verneinte eine Neuver-
mietung mit Festsetzung eines Anfangsmietzinses (act. 29 Erw. II.1.d).
7. a) Damit die Frage, ob vorliegend für die Anzeige der Vertragsänderungen
Formvorschriften einzuhalten waren (Art. 269 d Abs. 1 OR bzw. Art. 270
Abs. 2 OR), beantwortet werden kann, ist vorgängig zu klären, ob es sich bei
der Vertragsänderung gemäss Mietvertrag vom 6. März 2015/14. April 2015
um eine einseitige Änderung eines bestehenden Mietverhältnisses (i.S.v.
Art. 269d OR) bzw. um den Abschluss eines neuen Mietverhältnisses (i.S.v.
Art. 270 OR) oder um eine einvernehmliche Mietvertragsänderung handelte.
Wie bereits erwähnt, hatte der Beklagte dem Kläger mit dem neuen Mietver-
trag ein vom Kanton genehmigtes Formular zur Mitteilung des Anfangsmiet-
zinses gemäss Art. 270 OR zugestellt (act. 4/1 Anhang = act. 10/2).
b) Es wurde bereits ausgeführt, dass Art. 269d OR u.a. ein bestehendes und
unbefristetes Mietverhältnis voraussetzt. Überdies sieht die Bestimmung vor,
dass die Erhöhung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin erfolgt.
Der am 23. bzw. 27. Oktober 2003 abgeschlossene Mietvertrag wurde vom
Beklagten wegen Zahlungsverzugs per 31. Januar 2015 gekündigt
- 18 -
(act. 10/7-8). Da die Kündigung vom Kläger und seiner Ehefrau bei der
Schlichtungsbehörde angefochten wurde (vgl. act. 10/22), war die Frage der
Gültigkeit der Kündigung in der Schwebe. Es war ungewiss, wann diese
Frage gerichtlich geklärt sein würde. In einem von Rechtsanwalt Y._
am 4. März 2015 dem damaligen Gegenanwalt, Rechtsanwalt X2._, un-
terbreiteten Vorschlag für einen aussergerichtlichen Vergleich wurde unter
Ziffer 2 ausgeführt, die Parteien hielten übereinstimmend fest, dass die Kün-
digung vom 22. Dezember 2014 per 31. Januar 2015 gültig sei. Herrn
A._ werde das Mietverhältnis einmalig und definitiv bis 28. Februar
2015 erstreckt. Eine weitere Erstreckung sei ausgeschlossen. In der glei-
chen E-Mail wurden auch die Parameter eines neuen Mietvertrages bekannt
gegeben (act. 8/31 = act. 10/11). Am 6. März 2015 teilte Rechtsanwalt
X2._ der Schlichtungsbehörde u.a. mit, die Parteien seien in aussichts-
reichen Vergleichsgesprächen (act. 10/14). Ferner gab er per E-Mail dem
Gegenanwalt Bescheid, sein Klient könne diesen Vorschlag (für einen neuen
Mietvertrag) akzeptieren. Lediglich für die Regelung der Kautionsleistung
schlug er eine andere Lösung vor (act. 10/13). In der Folge wurde aber der
Schlichtungsbehörde kein Vergleich eingereicht. Das Schlichtungsverfahren
betreffend Anfechtung der Kündigung / Erstreckung wurde erst mit Be-
schluss vom 8. Juni 2015, mit Ausstellung der Klagebewilligung an den Klä-
ger und dessen Ehefrau, erledigt (act. 10/22). Im Zeitpunkt der Vertragsun-
terzeichnung, 6. März bzw. 14. April 2015 (Mietbeginn 1. März 2015, act. 4/1
= act. 10/1) war demnach das Schlichtungsverfahren noch hängig (vgl.
act. 10/22). Da während des Anfechtungsverfahrens die Bedingungen des
bisherigen Mietvertrages weiterhin galten, bestand zwischen den Parteien
im Zeitpunkt des neuen Vertragsabschlusses einstweilen noch ein Mietver-
trag über dasselbe Mietobjekt weiter (vgl. Thanei, Mietrecht für die Praxis, 9.
Auflage, 29.4.6., S. 817), allerdings lediglich unter der Bedingung, dass die
vertragsauflösenden Wirkungen der Kündigung aufgrund deren Gültigkeit
nicht schon eingetreten sind. War letzteres der Fall, führte das Anfechtungs-
verfahren bei Kündigungen wegen Zahlungsverzug (vgl. Art. 272 a Abs. 1
lit. a OR) zu einer faktischen (sog. "kalten) Erstreckung des Mietverhältnis-
- 19 -
ses, das zuvor schon beendet war (vgl. auch BSK OR I-Weber, 6. Auflage,
Art. 273 N 4).
c) Der im März/April 2015 unterzeichnete Mietvertrag sah rückwirkend per
1. März 2015 eine Brutto-Mietzinserhöhung von bisher Fr. 655.– (act. 10/4)
auf Fr. 1'047.– vor (act. 4/1 = act. 10/1 S. 3). Effektiv geschuldet war aber
aufgrund einer abweichenden Vereinbarung für den Zeitraum 1.3. -
30.6.2015 unter Gewährung eines Mietzinsrabattes auf dem Nettomietzins
von Fr. 200.– und einer Reduktion der Nebenkosten ein Bruttomietzins von
Fr. 655.– (wie bisher, vgl. act. 10/4), per 1. Juli 2015 aufgrund der Gewäh-
rung eines Mietzinsrabattes auf dem Nettomietzins von Fr. 200.- ein Brutto-
mietzins von Fr. 847.– und erst per 1. Oktober 2015 der effektive Bruttomiet-
zins von Fr. 1'047.– (act. 4/1 = act. 10/1 S. 14). Zudem wurde neu eine De-
potleistung festgesetzt, deren 1. Rate bereits am 1. Mai 2015 fällig war. Eine
vergleichsweise Anerkennung der Kündigung durch den Kläger vor der
Schlichtungsbehörde gab es nicht. Mit dem Verzicht auf Klageerhebung
wurde aber die Gültigkeit der Kündigung anerkannt, die per Ende Januar
2015 ausgesprochen worden war und daher ihre vertragsauflösenden Wir-
kungen auf diesen Zeitpunkt entfaltet hatte. Es erfolgte demnach im März
und April 2015 keine Vertragsänderung auf den nächstmöglichen Kündi-
gungstermin, wie sie durch den Art. 269d OR geregelt ist. Vielmehr schlos-
sen die anwaltlich vertretenen Parteien einen neuen Mietvertrag ab. Es ist
deshalb irrelevant, ob der Kündigung effektiv ein Zahlungsverzug vorlag,
was der Kläger bestreitet (act. 30 S. 9). Auf seine diesbezüglichen Ausfüh-
rungen ist deshalb nicht weiter einzugehen.
8. a) Mit dem neuen Mietvertrag wurde ein Anfangsmietzins festgelegt. Dieser
setzt im Kanton Zürich die Einhaltung von Formvorschriften voraus (vgl. Zif-
fer 6 b). Wie bereits erwähnt, machte der Kläger geltend, der Anfangsmiet-
zins sei mangels klarer Begründung auf dem amtlichen Formular nicht gültig
mitgeteilt worden (act. 30 S. 14). Damit beruft er sich auf die Nichtigkeit des
Anfangsmietzinses.
- 20 -
b) Im Schreiben der Vermieterin vom 6. März 2015 mit dem Titel "Mitteilung
des Anfangsmietzinses anlässlich des Abschlusses eines neuen Mietvertra-
ges" wurde die Erhöhung des Anfangsmietzinses wie folgt begründet: "teil-
weise Anpassung an Orts- und Quartierüblichkeit gemäss aussergerichtli-
cher Vergleichsvereinbarung". Ferner wurden die Kostenfaktoren genannt
(act. 4/1 Anhang = act. 10/2). Der Kläger irrt, wenn er meint, er könne mit
seinen Vorbringen eine Teilnichtigkeit des Vertrages wegen Nichteinhaltung
der Begründungspflicht der Mietzinserhöhung erreichen. Zwar finden, wenn
in einem laufenden Mietverhältnis der bisherige Mietvertrag durch einen
neuen Mietvertrag ersetzt wird, nach Bundesgericht die Grundsätze seiner
Rechtsprechung zur vereinbarten Mietzinserhöhung keine Anwendung (vgl.
dazu MRA 2/10 S. 73 f.), jedoch kann die Berufung auf Formmängel rechts-
missbräuchlich sein. Dies ist dann der Fall, wenn der Mieter den Formman-
gel zwar erkannt hat, auf dessen Geltendmachung aber verzichtet, um ge-
gebenenfalls später daraus einen Nutzen zu ziehen (vgl. dazu BGE 140 III
583 = Pra 104 (2015) Nr. 102 Erw. 3.2.4; BGer 4C.96/2005 vom 20.6.2005
Erw. 1.2.1 unter Hinweis auf BGE 113 II 187 Erw. 1a). Im Übrigen sind bei
der Beurteilung der Frage, ob die Berufung auf Formnichtigkeit rechtsmiss-
bräuchlich ist, sowohl die näheren Umstände als auch die Art und Weise der
formungültigen Mietzinserhöhung zu berücksichtigen (BGer 4C.96/2005 vom
20.6.2005 Erw. 1.2.3 unter Hinweis auf BGE 123 III 70 Erw. 3c und 3d; BGer
4C.59/2003 vom 26.5.2003 Erw. 7.1).
9. a) Die Parteien wollten das hängige Schlichtungsverfahren betreffend An-
fechtung der Kündigung vom 22. Dezember 2014 und Mieterstreckung mit
einem aussergerichtlichen Vergleich regeln (vgl. act. 10/11 = 8/31). Diesbe-
züglich gab es einen regen E-Mailverkehr zwischen den Rechtsvertretern,
worauf kurz einzugehen ist.
Rechtsanwalt X2._ erkundigte sich am 3. März 2015 für den Kläger bei
Rechtsanwalt Y._, ob die Vermieterschaft bereits Stellung genommen
habe zur Möglichkeit, einen neuen Vertrag abzuschliessen (act. 10/10). Am
Folgetag unterbreitete Rechtsanwalt Y._ dem Gegenanwalt unter Be-
- 21 -
zugnahme auf das mit ihm geführte Telefongespräch die Eckpunkte eines
möglichen Vergleichs. Auf dieser Basis sollte eine aussergerichtliche Eini-
gung erzielt werden, damit die auf 9. März 2015 angesetzte Schlichtungs-
verhandlung noch rechtzeitig abgesagt werden konnte (act. 10/11 = act.
8/31). Rechtsanwalt X2._ antwortete am 5. März 2015 und hielt fest,
dass unter Berücksichtigung der Nebenkosten die Erhöhung effektiv höher
als Fr. 200.- ausfalle. Er bat zu prüfen, ob der Nettomietzins entsprechend
reduziert werden könnte (act. 8/32). Einen Tag später bestätigte er dem Ge-
genanwalt, dass sein Klient den am 4. März 2015 unterbreiteten Vorschlag
akzeptieren könne, allerdings müsste bei der Kaution die Möglichkeit einge-
räumt werden, dass er das via F._ lösen könne. Er bitte um Rückruf
(act. 10/13). Gleichentags teilte Rechtsanwalt X2._ der Schlichtungs-
behörde mit, dass sich die Parteien aktuell in aussichtsreichen Vergleichs-
gesprächen befänden und ersuchte um Ladungsabnahme und Sistierung
des Verfahrens bis zum 31. März 2015 (act. 10/14). Unter Hinweis auf den
von der Vermieterschaft seiner Klientschaft zugestellten Mietvertrag teilte
Rechtsanwalt X2._ dem Gegenanwalt am 18. März 2015 mit, er müsse
diesen Vertrag noch prüfen, es bestehe noch Korrektur- bzw. Klärungsbe-
darf. So würden Nebenräume fehlen, die Kabelgebühr sei nicht gestrichen
etc. Die 7tägige Frist zur Unterzeichnung und Rücksendung des Mietvertra-
ges erachtete er als zu kurz und stellte in Aussicht, anfangs nächster Woche
die aus Sicht seines Klienten unbedingt notwendigen Änderungen mitzutei-
len (act. 10/15 = act. 8/33). Mit diesem Vorgehen war der Gegenanwalt ein-
verstanden (act. 8/33). Tags darauf teilte Rechtsanwalt X2._ unter Hin-
weis auf seine Ferienabwesenheit vom 30.3. - 6.4.2015 mit, dass er am
26. März 2015 den Vertrag mit seinem Klienten besprechen könne, und er
dann allfällige notwendige/berechtigte Änderungen des Vertrages (z.B.: De-
pot etc.) gleichentags oder am Freitag mitteilen könne (act. 10/16 = act. 8/34
S. 1). Damit war Rechtsanwalt Y._ einverstanden (act. 8/34 S. 1). Am
27. März 2015 orientierte Rechtsanwalt X2._ den Gegenanwalt über die
gewünschten Änderungen. Diese betrafen nicht mehr die Mietzinshöhe,
sondern die Anzahl der erwachsenen Personen (2 statt 1), die Nennung von
- 22 -
Waschküche und Trockenraum unter dem Punkt gemeinschaftliche Räume,
die mitbenutzt werden können, und ferner die Streichung der Radio- und TV-
Kabelgebühren aus dem Katalog der Nebenkosten. Überdies ersuchte er um
Prüfung, ob die Depotleistung mit 6 Ratenzahlungen erbracht werden könne,
und ob man das aktuelle Mietverhältnis (mit dem aktuellen Zins) bis am
30.9.2015 erstrecken und den neuen Mietvertrag mit Mietbeginn per 1. Ok-
tober 2015 abschliessen könne (act. 10/17 = act. 8/34 S. 1-2). Am 1. April
2015 schrieb Rechtsanwalt Y._ zurück, die Personenzahl werde auf 2
erhöht und auf Waschküche sowie Trockenraum werde hingewiesen. Die
Position Radio- und TV-Kabelgebühr könne nicht gestrichen werden. Die
Nebenkosten würden jährlich in Rechnung gestellt, gestützt auf die monat-
lich zu zahlenden Akontozahlungen. Solange er – der Mieter – nur über ei-
nen Internetanschluss von Swisscom verfüge, fielen auch keine Kosten an.
6 Ratenzahlungen könnten nicht akzeptiert werden. Er – Rechtsanwalt
Y._ – verweise auf sein E-Mail vom 4. März 2015, wonach das Miet-
zinsdepot in 3 Raten einbezahlt werden könne, per 1.5.2015, per 1.6.2015
und per 1.7.2015. Seine Klientschaft sei nicht bereit, den Mietbeginn auf den
1. Oktober 2015 zu verschieben, zumal dies auch nicht der getroffenen
mündlichen Vereinbarung entspreche. Er ersuche, dafür zu sorgen, dass der
Mietvertrag nun raschmöglichst unterzeichnet werden könne. Nach dessen
Unterzeichnung müsse noch das hängige Verfahren vor der Schlichtungs-
behörde mit einer kurzen Vereinbarung erledigt werden (act. 10/18 = 8/34
S. 2-4). Am 9. April 2015 schrieb Rechtsanwalt X2._, er bitte, die Frist
zur definitiven Bereinigung des Mietvertrages bis Ende April zu erstrecken.
Damit das Verfahren nicht weiter verzögert werde, könne man die Schlich-
tungsbehörde bitten, vorzuladen. Begründet wurde die Fristverlängerung mit
der Einholung einer Zweitmeinung bei Rechtsanwalt X1._ und dessen
Mandatsübernahme (act. 8/35 = act. 10/19 S. 1). Darauf antwortete Rechts-
anwalt Y._ gleichentags, er verweise auf seine E-Mail vom 1. April 2015
und halte nochmals fest, dass zwischen den Parteien am 4. März 2015 eine
Einigung zustande gekommen sei, an welcher festgehalten werde. Seine
Klientschaft sei nicht bereit, weiter auf die Unterzeichnung des Mietvertrages
- 23 -
zu warten, weshalb er darum ersuche, die Schlichtungsbehörde anzuwei-
sen, die Parteien zur Verhandlung vorzuladen (act. 8/35 S. 1-2). Am 14. Ap-
ril 2015 erfolgte die Unterzeichnung des Mietvertrages durch A._
(act. 4/1 = act. 10/1). Dies teilte Rechtsanwalt X2._ am Folgetag dem
Gegenanwalt mit und bat um Zusendung eines gegengezeichneten Exemp-
lars, damit bei der Schlichtungsbehörde eine entsprechende Abschreibung
beantragt werden könne (act. 10/20). Am 20. April 2015 erfolgte eine Nach-
frage, ob sein Klient mit der Gegenzeichnung des Mietvertrages rechnen
könne (act. 10/21). Dieser Anfrage wurde mit Schreiben vom 21. April 2015
entsprochen (act. 4/2).
b) Der Mieter wurde bereits zu Beginn der Vertragsverhandlungen von sei-
nem Rechtsvertreter begleitet. Dieser stimmte, wie vorerwähnt, am 6. März
2015 den von Rechtsanwalt Y._ im E-Mail vom 4. März 2015 skizzier-
ten Parametern eines möglichen Mietvertrages (act. 10/11) grundsätzlich zu
(act. 10/13). Mit Ausnahme der Zahlungsmodalitäten des Mietzinsdepots
und dem Beginn des Mietverhältnisses wurde den Forderungen des Klägers
entsprochen. Der Kläger gab in keiner Weise zu erkennen, dass er mit dem
Inhalt des Vertrages nicht einverstanden war. Im Mietvertrag und im Schrei-
ben betreffend Anfangsmietzins wurde denn auch auf die einvernehmliche
Vertragsregelung hingewiesen. So wurde unter Ziffer 13 des Mietvertrages
unter dem Titel "zusätzliche Vereinbarung" festgehalten: "Im Sinne der aus-
sergerichtlichen Vergleichsvereinbarung halten die beiden Parteien überein-
stimmend fest, dass es sich beim Mietverhältnis über die 4-Zimmerwohnung,
1. OG, B._-Str. ... in C._ nicht um eine Familienwohnung handelt"
(act. 4/1 = act. 10/1 S. 14). Die Mietzinserhöhung wurde begründet mit "An-
passung an Orts- und Quartierüblichkeit gemäss aussergerichtlicher Ver-
gleichsvereinbarung" (act. 4/1 Anhang = act. 10/2). Mit dem Abschluss des
neuen Mietvertrages wollte der Kläger die Wirkungen der auf Ende Januar
ausgesprochenen Kündigung umgehend in Kraft setzen und einen Woh-
nungswechsel verhindern. Aus dem vorerwähnten E-Mail-Verkehr ergibt sich
zweifelsfrei, dass es der Kläger war, welcher einen neuen Mietvertrag ab-
schliessen wollte (act. 10/10), nicht der Beklagte. Für diesen war die Sache
- 24 -
mit der ausgesprochenen Kündigung grundsätzlich erledigt und ein wesent-
liches Interesse für den Abschluss eines neuen Mietvertrages lag unter den
gegebenen Umständen (Mietzinsausstände, aus welchem Grund auch im-
mer) nicht vor. Der Kläger wurde zudem im massgeblichen Zeitraum durch
einen Anwalt des Mieterverbandes und somit einen in Mietangelegenheiten
erfahrenen Rechtsvertreter unterstützt. Dieser musste zweifellos erkannt
und den Kläger entsprechend orientiert haben, dass allenfalls ein Formular-
mangel hinsichtlich der Begründung der Mietzinserhöhung vorliegen könnte.
Auf dessen Geltendmachung verzichtete der Kläger aber, weil er nicht riskie-
ren wollte, dass der Vertragsabschluss dahinfällt, und insoweit im Wissen
darum, dass er später daraus einen Nutzen ziehen könnte. Dies zeigt sich
vor allem darin, dass er den vereinbarten höheren Mietzins nicht zahlte und
auch die Depotleistung nicht erbrachte.
Unabhängig davon, ob die Festsetzung des Anfangsmietzinses auf dem
Formular unzureichend begründet wurde und damit ein Formmangel vorliegt
oder nicht, ist dem Kläger unter diesen Umständen ein rechtsmissbräuchli-
ches Verhalten vorzuwerfen. Seine Berufung auf Formmängel erweist sich
als rechtsmissbräuchlich und ist nicht zu schützen. Eine Prüfung der Frage
auf Teilnichtigkeit des Vertrages entfällt deshalb.
10. Soweit der Kläger die Erhöhung des Anfangsmietzinses gestützt auf Art. 270
Abs. 1 OR anficht, ist die Berufung abzuweisen. Der Mieter kann bis spätes-
tens 30 Tage nach Antritt der Miete den Anfangsmietzins bei der zuständi-
gen Schlichtungsbehörde anfechten (Art. 270 Abs. 1 OR). Es handelt sich
dabei um eine bundesrechtliche Verwirkungsfrist (vgl. ZK-Higi, Art. 270 OR
N 70). In den Kantonen, in welchen ein amtliches Formular verwendet wer-
den muss, dieses dem Mieter aber bei der Übergabe der Sache noch nicht
ausgehändigt wurde, gilt gemäss Bundesgericht eine spezielle Reglung.
Falls der Vermieter innert 30 Tagen ab Übernahme der Mietsache das For-
mular zustellt, wird die Frist zur Anfechtung des Anfangsmietzinses verlän-
gert und läuft erst 30 Tage nach Erhalt des amtlichen Formulars ab. Wird
das Formular erst nach Ablauf dieser 30tägigen Frist zugestellt, so ist und
- 25 -
bleibt die Festsetzung des Anfangsmietzinses grundsätzlich nichtig (BGE
121 III 56 = mp 2/95 S. 90: BGer 4A_168/2014 vom 30.4.2014 Erw. 3.1).
Vorliegend wurde gemäss Ausführungen des Beklagten, was in der Folge
unbestritten blieb, dem Mieter am 6. März 2015 nicht nur der Mietvertrag,
sondern auch das Formular zur Mitteilung des Anfangsmietzinses direkt zu-
gestellt (Protokoll Vorinstanz S. 10). Aus der E-Mail von Rechtsanwalt
X2._ an den Gegenanwalt vom 18. März 2015 (Mittwoch) geht hervor,
dass der Kläger diese Postsendung "Ende letzter Woche", somit spätestens
am 14. März 2015 erhalten hat (vgl. act. 10/15). Es kann offen bleiben, ob
diese Zustellung fristauslösend war oder erst die Vertragsunterzeichnung
am 14. April 2015. Die Anfechtung des Mietzinses bei der Schlichtungsbe-
hörde erfolgte erst mit Eingabe vom 19. Mai 2015 (vgl. act. 2 S. 2), so oder
so nach Ablauf der Frist und damit verspätet.
11. a) Selbst wenn, wie das die Vorinstanz annahm, von einer Änderung eines
bereits bestehenden Mietverhältnisses ausgegangen würde, müsste die Be-
rufung abgewiesen werden. Eine einseitige Vertragsänderung i.S. von
Art. 269d OR liegt nicht vor. Der vorhin dargestellte E-Mailverkehr macht
deutlich, dass die Vertragsänderungen auf einer konsensualen Grundlage
basieren, zu denen der Kläger Anstoss gab.
Eine einseitige Vertragsänderung gestützt auf Art. 269d OR verlangt, wie be-
reits erwähnt, die Einhaltung der Formularpflicht. Eine konsensuale Mietver-
tragsänderung kann dagegen einen Verzicht auf die Einhaltung der Formu-
larpflicht rechtfertigen (BGer 4D_82/2015 vom 23. 5.2016 Erw. 5.2). Dies
setzt aber voraus, dass dadurch der Schutzzweck von Art. 269d OR nicht
beeinträchtigt wird. Nicht tangiert wird dieser Schutzzweck, wenn feststeht,
dass die Mieterschaft über die Anfechtungsmöglichkeit informiert war, dass
sie mit dem Verzicht auf das Formular bewusst zum Voraus auf die Anfech-
tung verzichtet hat und überdies ausgeschlossen werden kann, dass sie un-
ter Druck stand (BGer 4A_637/2016 vom 3.3.2017 Erw. 2.1 unter Hinweis
auf BGE 128 III 419 Erw. 2.4.2 S. 425 f.; 123 III 70 Erw. 3b S. 74; BGer
4D_82/2015 vom 23.5.2016 Erw. 5.2; BGer 4C.496/1994 vom 28.3.1995
- 26 -
Erw. 2b = Pra 1996 Nr. 129 S. 425; BGer 4A_198/2008 vom 7.7.2008 Erw.
3.1; BGer 4C.283/2002 vom 6.1.2003 Erw. 5). Unter Druck steht bspw. je-
mand dann, wenn ihm die Kündigung droht (vgl. MRA 4/13 S. 4). Allein aus
der formellen Unterschrift des Mieters unter eine allenfalls vom Vermieter
vorbereitete Vertragsänderung kann nicht auf einen Verzicht auf die Einhal-
tung der Formularpflicht und somit auf einen Konsens geschlossen werden
(BGer 4A_198/2008 vom 7.7.2008 Erw. 3.1 unter Hinweis auf BGE 130 III
504 und 123 III 70). Bei der Frage nach der Kenntnis des Mieters von der
Anfechtungsmöglichkeit darf man sich nicht damit begnügen, dass dieser
um die Existenz gesetzlicher Regelungen auf diesem Gebiete weiss, denn
die Formularpflicht setzt die Rechtsunkenntnis des Mieters voraus (BSK OR
I-Weber, 6. Auflage, Art. 269d N 7; BGE 140 III 583 Erw. 3.2.2 = Pra 104
(2015) Nr. 102). Das Bundesgericht hatte in seinem Urteil vom 28. März
1995 erwogen, es handle sich nach den vorinstanzlichen Feststellungen bei
der Mieterin um eine in geschäftlichen Dingen erfahrene Frau, die zudem
von ihrem Treuhänder beraten worden sei, weshalb davon auszugehen sei,
sie habe die gesetzlichen Schutzbestimmungen zu Gunsten des Mieters ge-
kannt (vgl. MRA 4/13 S. 5, besprochen in MRA 5/95 S. 256 ff.). In einem
Entscheid vom 28. August 1998 erachtete es das Bundesgericht als wesent-
lich, dass der Mieter als Wirtschaftsinformatiker und Analytiker eine Kader-
stelle in einer Bank bekleidete und dass in seinem früheren, 15 Jahre dau-
ernden Mietverhältnis, die Mietzinsanpassung jeweils mit den behördlich ge-
nehmigten Formularen mitgeteilt worden waren. Es folgerte daraus, dass
dem Mieter die entsprechenden Anfechtungsmöglichkeiten bekannt gewe-
sen waren und ihm im Zeitpunkt, als er das schriftliche Einverständnis zu
den Mietzinserhöhungen gab, jeweils bewusst war, dass er damit auf die
Möglichkeit einer Anfechtung verzichtete (vgl. MRA 4/13 S. 7 besprochen in
MRA 1/99 S. 26 ff.).
b) Unter dem Druck der Kündigungsandrohung stand der Kläger bei Ver-
tragsabschluss nicht, da die Kündigung bereits zu einem früheren Zeitpunkt,
vor Unterzeichnung des Mietvertrages bzw. der Aufnahme der "Vergleichs-
gespräche" ausgesprochen worden war. Er stand auch nicht unter der Ge-
- 27 -
fahr, dass der alte Mietvertrag gekündigt wird, wenn er den neuen nicht un-
terzeichnet. Im Zeitpunkt der Verhandlungen hätte eine allfällige Nichtunter-
zeichnung des Mietvertrages nur die Vorladung der Parteien zur Schlich-
tungsverhandlung zur Folge gehabt. Gekündigt wurde dem Mieter wegen
Zahlungsverzugs und der Kläger versprach sich offenbar von der Kündi-
gungsanfechtung, die er selber – er hatte damals noch keinen Rechtsvertre-
ter – bei der Schlichtungsbelhörde eingereichte hatte, nicht viel Erfolg. Dies
erklärt, weshalb er kurz nach Einreichung der Klage bei der Schlichtungsbe-
hörde ein Gespräch mit dem Beklagten suchte (Protokoll Vorinstanz S. 9
und S. 19-20). Wie bereits erwähnt, war es der Kläger, welcher einen neuen
Mietvertrag abschliessen wollte (act. 10/10). Er hatte ein Interesse daran, in
der Wohnung zu bleiben. Die Initiative für einen neuen Mietvertragsab-
schluss ging nicht vom Vermieter aus. Es kann dem Vermieter deshalb auch
nicht unterstellt werden, dass er eine Mietzinserhöhung durch den Ab-
schluss eines vermeintlich neuen Vertrages zu erreichen versuchte und da-
für ein Druckmittel einsetzte. Bei den Vertragsverhandlungen war der an-
waltlich vertretene Kläger nicht eingeschüchtert. Einerseits liess er sich aus-
giebig Zeit und andererseits brachte er seine Wünsche bezüglich den Ne-
benpunkten des Mietvertrages und zu Zahlungsmodalitäten des Mietzinsde-
pots ungehemmt vor, indem er immer neue Forderungen stellte. Dies alles
ergibt sich aus dem vorerwähnten E-Mailverkehr. Die bevorstehende Sühn-
verhandlung belastete ihn bei den Verhandlungen nicht, was sich darin
zeigt, dass er durch seinen Rechtsvertreter dem Gegenanwalt im Zusam-
menhang mit seiner verlangten Fristverlängerung zur Bereinigung des Miet-
vertrages vorschlug, man könne die Schlichtungsbehörde bitten, vorzuladen
(act. 8/35 =act. 10/19). Der Kläger brachte in der Berufung vor, er hätte da-
von ausgehen müssen, dass der Beklagte seine Vertragsofferte resp. seinen
Antrag auf Offertstellung nach Ablauf der bis Mitte April 2015 gesetzten Frist
nicht mehr gegen sich gelten lasse. Diesfalls sei er dem Risiko ausgesetzt
gewesen, dass er im hängigen Kündigungsschutzverfahren unterliegen
könnte, mit der Wirkung, dass das Mietverhältnis durch die Verzugskündi-
gung vom 22. Dezember 2014 ohne Erstreckungsmöglichkeit beendet werde
- 28 -
(act. 30 S. 12). Der Kläger übergeht mit dieser Argumentation, dass der
Vermieter mit der damaligen Kündigung nicht eine Mietzinsanpassung
durchsetzen wollte, sondern den Vertrag wegen Zahlungsverzugs beenden
wollte. Mit dem Vertragsvorschlag kam er dem Wunsch des Klägers auf Ab-
schluss eines neuen Vertrages entgegen. In der Fristansetzung zur Unter-
zeichnung des Vertrages lag in Anbetracht der bereits erfolgten Kündigung
kein Druckmittel. Vor Vorinstanz behauptete der Kläger zudem, der Druck
habe auch darin bestanden, dass keine Zweitmeinung mehr habe eingeholt
werden können, da die Gegenpartei die Bedenkzeit bis Ende April abgelehnt
habe (Protokoll Vorinstanz S. 23, act. 7 S. 10). Darauf ist nicht weiter einzu-
gehen, da der Kläger im Berufungsverfahren dies nicht mehr geltend mach-
te. Zu bemerken ist lediglich, dass der Kläger seit Kenntnis der Eckdaten
des Vertragsentwurfes, 4. März 2017 (vgl. act. 10/11 = 8/31), genügend Zeit
hatte, sich bei einem anderen Anwalt zu erkundigen. Das fand er aber of-
fenbar anfänglich nicht nötig, hatte er doch bereits am 6. März seine Zu-
stimmung zur Vertragsänderung, insbesondere zur Mietzinserhöhung, ge-
geben und nur eine Änderung bezüglich der Kautionsleistung (F._) ver-
langt (act. 10/13). Den zeitlichen Druck setzte er sich selbst. Unter den vor-
liegenden Umständen unterzeichnete der anwaltlich vertretene Kläger den
Vertrag freiwillig ohne Druck im Sinne der Rechtsprechung.
Der Kläger war, wie vorerwähnt, durch einen Anwalt des Mieterverbandes
vertreten, der Kenntnis von den gesetzlichen Schutzbestimmungen zu
Gunsten des Mieters haben musste und auch hatte und den Kläger entspre-
chend beriet. Der Vertrag wurde daher von einem Konsens getragen, der
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes den Verzicht auf den formel-
len Schutz, wie ihn die Formularpflicht gewährt, rechtfertigt. Der Kläger ver-
zichtete vorliegend bewusst auf die Einhaltung der Formvorschriften und die
Anfechtung der Mietzinserhöhung. Von der Zustellung des definitiven Miet-
vertrages, Mitte März 2015, bis zum Tag der Unterzeichnung durch den Klä-
ger am 14. April 2015 hatte er genügend Zeit, den Vertrag zu prüfen und ab-
zulehnen. Innert der 30tägigen Anfechtungsfrist (Art. 270b OR) gelangte er
dann auch nicht an die Schlichtungsbehörde (Art. 270b OR, Art. 269 OR und
- 29 -
Art. 269a OR). Aus dem Hin- und Hersenden der unterzeichneten Vertrags-
exemplare und der amtlichen Formulare zwischen den Parteien kann er,
entgegen seinen Ausführungen (act. 30 S. 11), nichts ableiten. Dieser Post-
verkehr erfolgte auf Wunsch des Klägers (vgl. Mail vom 15. April 2015, act.
10/20 bzw. Mail vom 20. April 2015, act. 10/21). Er bzw. sein Rechtsvertreter
wollte zwecks Nachweis eines aussergerichtlichen Vergleichs den Vertrag
der Schlichtungsbehörde einreichen (act. 10/20). Der Kläger kann zudem
aus dem Umstand, dass der Beklagte dem Kläger mit dem neuen Mietver-
trag ein vom Kanton genehmigtes, vom Beklagten unterzeichnetes Formular
zur Mitteilung des Anfangsmietzinses gemäss Art. 270 OR zustellte (act. 4/1
Anhang = act. 10/2), nicht schliessen, die Anfechtbarkeit des Mietzinses sei
damit ausdrücklich vereinbart worden (vgl. act. 30 S. 11). Dies widerspräche
dem vom Kläger angestrebten Zweck des Abschlusses eines neuen Vertra-
ges, um das Kündigungsschutzverfahren aus dem Weg zu räumen. Im Übri-
gen lässt sich aus der Zustellung ableiten, der Beklagte habe eine kon-
sensuale Änderung des Mietvertrages angestrebt, diese sicherheitshalber
aber auch noch per Formular der Mieterin angezeigt (vgl. dazu BGer
4C.268/2006 vom 7.11.2006 Erw. 2.3; MRA 4/13 S. 10). Der Kläger hat so-
mit in Kenntnis seiner rechtlichen Möglichkeiten den Vertrag freiwillig unter-
zeichnet und zum Voraus bewusst auf die Anfechtung der Mietzinserhöhung
verzichtet. Der Schutz der Formularpflicht gemäss Art. 269d OR wurde nicht
unterlaufen. Der Kläger kann sich deshalb nicht auf die Nichtigkeit dieses
Vertrages berufen. Der Mietvertrag vom 6. März/14. April 2015 ist deshalb
gültig zustande gekommen.
c) Die Vorinstanz hätte unter den gegebenen Umständen nicht mehr prüfen
müssen, ob die Mietzinserhöhung gestützt auf Art. 270b OR rechtzeitig an-
gefochten wurde, da wie oben ausgeführt, der Kläger freiwillig auf die An-
fechtung verzichtet hat. Immerhin erfolgte die Anfechtung erst 35 Tage nach
Erhalt der Anzeige, und sie wäre verspätet.
12. Die Berufung ist deshalb abzuweisen, soweit die Feststellung der Nichtigkeit
der Erhöhung des monatlichen Nettomietzinses von Fr. 419.- auf Fr. 619.-
- 30 -
(Berufungsantrag 2) und der Nebenkosten (Berufungsantrag 3) sowie der
Sicherheitsleistung im Betrage von Fr. 3'141.- (Berufungsantrag 4) verlangt
wird. Abzuweisen ist die Berufung auch, soweit die Feststellung der Miss-
bräuchlichkeit der Mietzinserhöhung und einseitigen Vertragsänderungen
betreffend Nebenkosten und deren Herabsetzung beantragt wird.
13. a) Der Kläger rügt die mit der Klageabweisung von der Vorinstanz getroffene
Feststellung im Dispositiv 1 des angefochtenen Urteils. Gehe man mit der
Vorinstanz davon aus, Gegenstand des vorliegenden Anfechtungsverfah-
rens sei eine Mietzinserhöhung, hätte das Mietgericht auf den Antrag des
Beklagten, es sei festzustellen, dass per 1. März 2015 ein Bruttomietzins
von Fr. 655.–, per 1. Juli 2015 von Fr. 847.– und per 1. Oktober 2015 von
Fr. 1'047.– Gültigkeit habe, mangels fristgerechter Klageerhebung des Be-
klagten nicht eintreten dürfen. Das Gleiche gelte, wenn man davon ausgehe,
im Streit liege die Frage, ob die strittige Mietzinserhöhung gültig vereinbart
worden seien. Auch in dieser Konstellation hätte die Schlichtungsbehörde
dem Beklagten die Klagebewilligung erteilen müssen, und es wäre am Be-
klagten gewesen, innert der Verwirkungsfrist von 30 Tagen Klage beim
Mietgericht einzureichen. Deshalb habe die Vorinstanz in Dispositiv-Ziffer 1
des angefochtenen Urteils zu Unrecht festgestellt, per 1. März 2015 sei ein
Bruttomietzins von Fr. 655.–, per 1. Juli 2015 ein Bruttomietzins von
Fr. 847.– und per 1. Oktober 2015 ein Bruttomietzins von Fr. 1'047.– gültig
(act. 30 S. 6-8). Die Feststellungen in Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen
Urteils verdeutlichen die Rechtslage, die mit der Klageabweisung besteht
und insbesondere auch durch den klägerischen Antrag 4 an die Vorinstanz
durch diese zu beurteilen war. Eines Hinweises auf einen Antrag der Beklag-
te, wie ihn die Vorinstanz angebracht hat, hätte es insoweit nicht bedurft.
Der Kläger vermag denn auch nicht aufzuzeigen, inwieweit er durch die le-
diglich die Rechtslage präzisierende bzw. klarstellende Feststellung der Vo-
rinstanz beschwert wäre bzw. sein könnte. Weiterungen zu den Rügen des
Klägers, die am gezeigten Ergebnis des Berufungsverfahrens nichts ändern,
erübrigen sich daher. Wollte man das so nicht gelten lassen, änderte das im
Ergebnis nichts, und zwar aus folgenden Gründen:
- 31 -
b) Seit Einführung der eidgenössischen Zivilprozessordnung hängt die Rol-
lenverteilung für die Klageerhebung davon ab, ob eine Mietzinserhöhung
nach Art. 269d OR oder ein Anfangsmietzins im Sinne von Art. 270 OR an-
gefochten wird. Bei Anfechtung von Mietzinserhöhungen nach Art. 269d OR
(Art. 270b OR) wird dem Vermieter die Klagebewilligung erteilt (Art. 209
Abs. 1 lit. a ZPO; BSK OR I-Weber, 6. Auflage, Art. 270b N 3) und bei An-
fechtung eines Anfangsmietzinses im Sinne von Art. 270 OR der klagenden
Partei (Art. 209 Abs. 1 lit. b ZPO; BSK OR I-Weber, 6. Auflage, Art. 270
N 7).
Vor der Schlichtungsbehörde stellte der Kläger einerseits ein Begehren auf
Feststellung, dass die mit Mietvertrag vom 6. März 2015 bzw. 14. April 2015
vereinbarte Erhöhung des Nettomietzinses und der Nebenkosten sowie der
Änderung von Pauschal- auf Akontobeiträgen für Allgemeinstrom und Kehr-
richtgebühren nichtig seien und andererseits die Feststellung, dass der An-
fangsmietzins missbräuchlich sei. Überdies verlangte der Kläger die Herab-
setzung des Mietzinses auf das zulässige Mass (vgl. act. 2 S. 2). Im Fall der
Geltendmachung der Nichtigkeit der Mietzinserhöhung liegt ein negatives
Feststellungs- statt ein Anfechtungsbegehren vor. Kommt im Anfechtungs-
verfahren betreffend Mietzinserhöhung vor der Schlichtungsbehörde keine
Einigung zustande, so muss diese dem Vermieter die Klagebewilligung ertei-
len (Art. 209 Abs. 1 lit. a). In allen anderen Verfahren, und somit auch in ei-
nem Feststellungsverfahren des Mieters, gestützt auf Art. 209 Abs. 1 lit. b
ZPO dem Kläger (vgl. dazu Thomas Koller in ZBJV 149/2013 S. 56). Die
Schlichtungsbehörde hat somit zu Recht dem Kläger die Klagebewilligung
ausgestellt. Das vom Beklagten vor der Schlichtungsbehörde gestellte Be-
gehren, es sei festzustellen, dass per 1. März 2015 ein Bruttomietzins von
Fr. 1'047.- zwischen den Parteien rechtsgültig und somit nicht in miss-
bräuchlicher Art und Weise vereinbart wurde (vgl. act. 2 S. 2), stellt eine Wi-
derklage dar, welche in der Klagebewilligung aufzuführen ist (Art. 209 Abs. 2
lit. b ZPO). Reicht der Kläger gestützt auf die Klagebewilligung fristgerecht,
wie vorliegend, die Klage beim Gericht ein (Art. 209 Abs. 3 und 4 ZPO), gilt
damit auch die Widerklage als eingereicht (vgl. dazu Manuela Rapold/Reto
- 32 -
Ferrari-Visca in AJP 2013 S. 394 ff.). Demzufolge durfte die Vorinstanz unter
Dispositiv-Ziffer 1 auch den Anträgen des Beklagten folgen. Dispositiv-
Ziffer 1 des Urteils vom 17. November 2016 ist deshalb hinsichtlich der ge-
troffenen Feststellungen nicht aufzuheben.
14. a) Die Vorinstanz sprach dem Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 9'231.85 (inkl. 8 % MWSt) zu (act. 29 Erw. III.2.b S. 10 ), was betrags-
mässig der von Rechtsanwalt Y._ eingereichten Honorarnote entspricht
(act. 22). Der Kläger rügte in seinen Erwägungen die Höhe dieser Parteient-
schädigung. Dieser Aufwand sei schon deshalb nicht in vollem Umfang ge-
schuldet, weil der beklagtische Rechtsvertreter nicht nur den Aufwand für
das vorinstanzliche Mietgerichtserfahren sondern auch denjenigen für das
Schlichtungsverfahren geltend gemacht habe. Im Übrigen erschliesse sich
aus den Erwägungen im angefochtenen Urteil nicht, weshalb die Parteient-
schädigung nicht wie üblich auf der Grundlage des Streitwerts, sondern auf
derjenigen des Aufwands festzulegen sei (act. 30 S. 16).
b) Bezüglich der Höhe der zusprechenden Prozessentschädigung wurden in
der Berufungsschrift keine konkreten Anträge gestellt.
Soweit der Kläger eine Ausscheidung der Entschädigung für das Schlich-
tungsverfahren verlangt, ist ihm zu widersprechen. Art. 113 Abs. 1 Satz 1
ZPO widersetzt sich der Zusprechung von Parteientschädigungen "im"
Schlichtungsverfahren und nicht "für" das Schlichtungsverfahren. Das Bun-
desgericht sah daher im gesetzlichen Wortlaut kein Hindernis gegen die Zu-
sprechung von Parteientschädigungen für diese Verfahrensphase im Rah-
men eines vom ordentlichen Richter in der Sache gefällten Urteils. Eine sol-
che Lösung – so das Bundesgericht – stehe auch nicht im Gegensatz zum
vom Gesetzgeber verfolgten Ziel. Das in Art. 113 Abs. 1 Satz 1 ZPO aufge-
stellte Verbot ziele darauf ab, den Erfolg des Schlichtungsversuchs zu be-
günstigen; die Diskussionen blieben auf den Streit in der Sache beschränkt,
ohne dass ein zusätzlicher Diskussionspunkt hinsichtlich Ansprüchen auf
Erstattung von Auslagen hinzukomme. Die Aussicht, der Bezahlung dieser
Auslagen im Falle des Scheiterns der Schlichtung zu entkommen, werde
- 33 -
dagegen die Schlichtungschancen nicht beeinflussen; es sei wenn schon
eher das Risiko, diese Entschädigung zahlen zu müssen, das bei dieser Ge-
legenheit die Parteien dazu veranlassen könnte, eine Übereinkunft hinsicht-
lich der ungewissen Forderungen zu akzeptieren, statt sie dem ordentlichen
Richter zu unterbreiten. Es sei daher – so das Bundesgericht – anzuneh-
men, dass Art. 113 ZPO dem ordentlichen Richter nicht untersage, im Rah-
men des Urteils in der Sache Parteientschädigungen für das Schlichtungs-
verfahren zuzusprechen (BGE 141 III 20 Erw. 5.3 = Pra 104 [2015] Nr. 85).
Da zur konkreten Höhe der Entschädigung kein Antrag in der Sache gestellt
wurde, ist auf die weiteren Ausführungen nicht einzutreten. Im Übrigen ist zu
bemerken, dass die Vorinstanz die Parteientschädigung nach der Verord-
nung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) festgelegt hat (vgl. act. 29 Erw.
III.2.a S. 10). Der beklagtische Rechtsvertreter hat eine Entschädigung von
Fr. 8'229.– zuzügl Fr. 319.00 Spesen und Fr. 683.85 MWSt, total
Fr. 9'231.85 verlangt (act. 22). Die Verordnung sieht bei einem Streitwert
von Fr. 94'080.– (streitige jährliche Brutto-Mietzinserhöhung von Fr. 4'704.–
x 20, Art. 92 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO) eine Grundgebühr von 10'424.80 vor.
Unter Berücksichtigung, dass auch Kosten für das Schlichtungsverfahren zu
entschädigen sind und vorliegend die Grundgebühr gestützt auf § 4 Abs. 3
AnwGebV nur leicht zu reduzieren ist, ist die Entschädigung von Fr. 8'229.–
zuzügl. Spesen und Mehrwertsteuer, gesamthaft Fr. 9'231.85 angemessen
und mit der Gebührenverordnung vereinbar. Im Übrigen hat auch der
Rechtsvertreter des Klägers in seiner Honorarnote Aufwendungen im Rah-
men der Grundgebühr geltend gemacht, nämlich Fr. 10'453.30 zuzügl Spe-
sen (Fr. 321.15 und Fr. 862.– MWSt.,), total Fr. 11'636.45 (act. 20).
15. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Kläger
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese sind, ausgehend von einem
Streitwert von Fr. 94'080.–, in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4
Abs. 1 und 3 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Da keine Berufungs-
antwort eingeholt wurde, sind der Gegenpartei keine Aufwendungen ent-
standen, die es zu entschädigen gilt.
- 34 -