# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a256bd36-c98a-46b3-8aaa-a72b0fdf1fba
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Einleitung einer Sonderprüfung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.)
" 1. Es sei ein Sonderprüfer einzusetzen.
2. Der Sonderprüfer sei zu beauftragen, folgende Fragen :
A) Fragen zur Bilanz per 31. Dezember 2014 (vom 23. Januar 2015)
i. Aktiven: Forderungen gegenüber Beteiligungsunternehmen: Wer ist Schuldner der Forderung von CHF 84'042?
ii. Aktiven: Warum hat die Gesellschaft so schnell so viele  aufgebaut? Wer hat die Beschaffung bzw. Zahlung ? Welche Überlegungen stehen hinter der  Bewertung der Vorräte?
iii. Aktiven: Warum wurden die immateriellen Werte in der  gegenüber dem Zeitpunkt der Sacheinlage – unter  der Fortführung der Gesellschaft – nur noch zum hälftigen Wert eingesetzt?
iv. Aktiven: Ist die Verbindlichkeit der Aktionäre C._ und D._, weitere CHF 100'000 der B._ AG als Kredit zur Verfügung zu stellen, aktiviert? (gestützt auf Ziffer 3.3 des Aktionärbindungsvertrags)
v. Bitte legen Sie uns eine Liste der Gläubiger mit den  Beträgen offen.
B) Fragen zur Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2014 (vom 23. Januar 2015)
vi. Personalaufwand: Wie setzt sich dieser zusammen? Wie hoch ist der Anteil Lohn D._? Ab welchem Zeitpunkt hat B._ AG D._ Lohn bezahlt?
vii. Raumaufwand: Wie setzt sich dieser zusammen?
viii. Verwaltungs- und Informatikaufwand: Wie setzt sich dieser zusammen?
ix. Sonstiger betrieblicher Aufwand: Wie setzt sich dieser ?
C)Fragen zum Bilanzanhang per 31. Dezember 2014 (vom 23. Januar 2015)
x. Haben die Aktionäre C._ und D._ gegenüber B._ AG einen Rangrücktritt für ihre Darlehensforderung abgegeben (wie das gemäss Ziffer 3.3 des AVB geschuldet wäre)? Warum gibt es keinen Hinweis darauf im Anhang?
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xi. Gemäss Ziffer 2.1 sind Vorräte im Umfang von CHF 104'238 bei Dritten. Wer sind diese Dritten, wo liegen dies Vorräte und was ist der Grund für die Konsignation?
xii. Ziffer 2.5: Bitte erläutern Sie die Position Forderungen /  aus Lieferungen und Leistungen aus den  Beziehungen mit A1._ AG: Um welche Forderungen geht es genau? Wer ist jeweils Gläubiger, wer Schuldner?
xiii. Ziffer 2.6: Was ist der Grund für die Rechtskosten? Wurde oder wird die Gesellschaft von einem Rechtsanwalt beraten und falls ja durch wen?
D)Weitere Fragen xiv. Mit E-Mail vom 15. Dezember 2014 sandten Sie den Aktio-
nären in Ihrer Eigenschaft als Präsident des  den Entwurf einer Liquidationsbilanz zu, welche Aktiven von CHF 418'353.71 und Fremdkapitalverbindlichkeiten von insgesamt CHF 735'877.97 aufzeigte, was auf eine  der Gesellschaft hinwies. In ihrem  vom 23. Januar 2015 betreffend die Bilanz zu  per 31. Dezember 2014 weist die neue  E._ auf Zweifel an der Fortführungsfähigkeit der Gesellschaft hin. Warum hat der Verwaltungsrat bisher unterlassen, gemäss Art. 725 Abs. 2 OR die Bilanz der  zu deponieren?
xv. In Ziffer 3.3 des Aktionärbindungsvertrags haben sich die Aktionäre C._ und D._ verpflichtet, der  ein Darlehen von insgesamt CHF 500'000.- zu , und zwar nachrangig. Gemäss der Bilanz vom 23. Januar 2015 stellten Beteiligte und Organe der  per 31. Dezember 2014 ein Darlehen von lediglich CHF 400'000.- zur Verfügung. Warum wurde die – im  vom 15. Dezember 2014 noch enthaltene –  der Gesellschaft über CHF 100'000.- gegenüber diesen Aktionären gestrichen? Wer hat das veranlasst und wer hat dem zugestimmt? Wie war der genaue Ablauf bei der Einräumung des Darlehens bzw. des noch  Restbetrags? Wurde ein Rangrücktritt abgegeben?
xvi. Welche Zahlungen (Vergütungen, Darlehensrückzahlungen, Eigengeschäfte oder aus welchem Grund auch immer) sind von B._ AG an die Verwaltungsratsmitglieder C._ und D._ geflossen?
xvii: Haben C._ und D._ der Gesellschaft  für die Zeit vor ihrer Gründung belastet und falls ja wofür und in welchem Umfang?
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xviii. Wie sieht die finanzielle Situation der Gesellschaft heute (Ende Februar 2015) aus: Stand von Liquidität, Total der , Totals des kurzfristigen Fremdkapitals, Total des  Fremdkapitals, Total des Eigenkapitals?
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge inkl. MWST zulasten der Beklagten."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Sachverhaltsübersicht und Streitgegenstand
1.1. Die Beklagte wurde am 16. Januar 2014 mit einem Aktienkapital von
CHF 1'000'000.–, eingeteilt in 1'000'000 Namenaktien à nominal CHF 1.–, ge-
gründet. 200'000 Aktien wurden durch die Klägerin, 290'000 Aktien durch die
A1._ AG, 410'000 Aktien durch C._ und 100'000 Aktien durch D._
gezeichnet (act. 1 Rz. 6; act. 11 Rz. 130). Vor der Gründung wurde ein Aktionär-
bindungsvertrag abgeschlossen, in welchem sich damals die "C._-
Investoren" (d.h. C._ und D._) als Mehrheitsaktionäre mit 51 % Aktien-
anteil und die "A._-Aktionäre" (d.h. die Klägerin und die A1._ AG) als
Minderheitsaktionärinnen mit 49 % Aktienanteil gegenüber standen (act. 1 Rz. 7;
act. 11 Rz. 131 f.; act. 3/7).
Der Aktionärbindungsvertrag sah unter anderem vor, dass die Aktien der
"A._-Aktionäre" durch Sacheinlagen und jene der "C._-Investoren"
durch CHF 500'000.– in bar zu liberieren waren. Weiter waren die "C._-
Investoren" zur Bereitstellung einer Überbrückungsfinanzierung in Form eines
nachrangigen Darlehens von maximal CHF 500'000.– verpflichtet. Während die
gültige Liberierung der Aktien der "C._-Aktionäre" unstrittig ist, bildet die Fra-
ge der Rechtsgültigkeit der durch die "A._-Aktionäre" vorzunehmenden Libe-
rierung durch Sacheinlage einen grossen Streitpunkt zwischen den Parteien
(act. 1 Rz. 8; act. 11 Rz. 133). Die Klägerin ist der Auffassung, die gemäss Sach-
einlagevertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten vom 13. Januar 2014
(act. 12/5) vereinbarten Sacheinlagen, nämlich die "Kontrollsoftware (Ergebnis IT-
Entwicklung) für F._ und G._ im Wert von CHF 180'000.–" und die "An-
wendungssoftware (Ergebnis IT-Entwicklung) für Tintenzufuhrsystem im Wert von
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CHF 20'000.–" (vgl. act. 11 Rz. 59) in die Beklagte eingebracht zu haben und da-
mit ihrer Liberierungsverpflichtung vollumfänglich nachgekommen zu sein (act. 18
Rz. 46). Die Beklagte ist hingegen der Auffassung, dass die Softwarekomponen-
ten der Klägerin nicht aktivierbar seien (act. 11 Rz. 84). Sie vertritt weiter den (von
der Klägerin bestrittenen) Standpunkt, die Klägerin rechtsgültig kaduziert zu ha-
ben, weshalb mit Wirksamkeit ab 20. Juni 2015 die Klägerin nur noch 5'000 Ak-
tien, d.h. eine Beteiligung von 0.5 %, halte (act. 11 Rz. 94). Gestützt darauf be-
streitet sie die Aktivlegitimation der Klägerin, weil sie nicht mehr die für die ge-
richtliche Einsetzung eines Sonderprüfers erforderlichen 10 % der Aktien halte
(act. 11 Rz. 7-9).
Der Aktionärbindungsvertrag sah weiter vor, dass beide Aktionärsgruppen je
zwei Mitglieder des Verwaltungsrates bestimmen können (act. 1 Rz. 7; act. 11
Rz. 132). Bei bzw. nach der Gründung der Beklagten wurden C._ und
D._ als Vertreter der "C._-Investoren" sowie H._ und I._ als
Vertreter der "A._-Aktionäre" in den Verwaltungsrat der Beklagten gewählt.
Das Präsidium wurde von C._ übernommen (act. 1 Rz. 10, act. 11
Rz. 135 f.). H._ ist überdies einziges Mitglied der Geschäftsleitung der Kläge-
rin und Präsident des Verwaltungsrats der A1._ AG (act. 11 Rz. 45; act. 18
Rz. 36 f.; act. 12/2). Im Sommer 2014 kam es unbestrittenermassen zu Streitig-
keiten zwischen den Aktionären, wobei sich die Parteien betreffend die weiteren
Hintergründe und die Auslöser der Konflikte uneins sind (act. 1 Rz. 11, act. 11
Rz. 137). In der Folge trat I._ aus dem Verwaltungsrat der Beklagten zurück
(act. 1 Rz. 11; act. 11 Rz. 138).
Mit Schreiben vom 24. November 2014 luden C._ und D._ zu einer
ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten auf den 16. Dezember
2014 bei einem Notar in Zug ein. Traktandiert waren unter anderem die Abwahl
der bisherigen und die Neuwahl einer neuen Revisionsstelle, eine Information
über die finanzielle Situation der Beklagten, ein Kapitalschnitt sowie die Wahl ei-
nes Verwaltungsrats. Anfangs Dezember 2014 entzog der Verwaltungsrat der Be-
klagten H._ die Unterschriftsberechtigung für die Beklagte (act. 1 Rz. 12 f.;
act.11 Rz. 139). Mit E-Mail vom 15. Dezember 2014 wurde den Aktionären der
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Beklagten eine "Saldobilanz per 18. November 2014 zu Fortführungs- und Liqui-
dationswerten" (act. 3/10; nachfolgend: Saldobilanz) zugestellt. Diese sollte am
Folgetag anlässlich der Generalversammlung besprochen werden. Anlässlich der
ausserordentlichen Generalversammlung vom 16. Dezember 2014 wurde durch
die Stimmen der "C._-Investoren" H._ aus dem Verwaltungsrat abberu-
fen. Die von der Klägerin beantragte Zuwahl von J._ (Ehemann der Tochter
von A._) wurde – aus zwischen den Parteien strittigen Gründen – abgelehnt.
Ab jenem Zeitpunkt waren die "A._-Aktionäre" nicht mehr im Verwaltungsrat
der Beklagten vertreten (act. 1 Rz. 14 f.; act. 11 Rz. 140 f.). Einzige Verwaltungs-
ratsmitglieder der Beklagten waren ab jenem Zeitpunkt mithin C._ und
D._. Weiter wurde durch die Stimmen der Mehrheitsaktionäre die E._
AG als neue Revisionsstelle gewählt. C._ wies anlässlich jener ausseror-
dentlichen Generalversammlung überdies gestützt auf die Saldobilanz darauf hin,
dass die Beklagte sanierungsbedürftig sei (act. 1 Rz. 16 f.; act. 11 Rz. 142 f.). Al-
lerdings fehlte damals der Prüfbericht über die Zwischenbilanz, sodass nicht über
den vom Verwaltungsrat der Beklagten beantragten Kapitalschnitt abgestimmt
werden konnte. C._ kündigte in der Folge eine nächste ausserordentliche
Generalversammlung für den 21. Januar 2015 an. Die diesbezügliche Einladung
erging am 18. Dezember 2014. Traktandiert war unter anderem wiederum ein Ka-
pitalschnitt. Mit E-Mail vom 16. Januar 2015 wurde den Aktionären mitunter der
Entwurf für die Jahresrechnung 2014 (act. 3/14) und der Entwurf des Prüfberich-
tes der E._ AG für die Kapitalherabsetzung zugestellt (act. 1 Rz. 22 ff.;
act. 11 Rz. 151 ff.).
Anlässlich der Generalversammlung vom 21. Januar 2015 verlangte der
Vertreter der Klägerin unter Traktandum 6 verschiedene Auskünfte. Die Fragen
und Antworten wurden protokolliert. Die Fragen wurden mehrheitlich nicht beant-
wortet. Weiter beantragte die Klägerin, dass die Jahresrechnung der Beklagten
ordentlich revidiert werde. Ein Beschluss über den Kapitalschnitt wurde nicht ge-
fasst. Eine Beschlussfassung war nicht möglich, da die entsprechenden Anträge
des Verwaltungsrats nicht bereits 20 Tage vor der ausserordentlichen General-
versammlung vorgelegen waren und die Klägerin mit der Durchführung einer Uni-
versalversammlung nicht einverstanden war (act. 1 Rz. 29 f.; act. 11 Rz. 160 f.).
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Mit Schreiben vom 30. Januar 2015 luden C._ und D._ abermals
zu einer ausserordentlichen Generalversammlung auf den 27. Februar 2015 beim
gleichen Notar in Zug ein. Diesem Schreiben lagen unter anderem die Traktan-
denliste für die entsprechende Versammlung, die Jahresrechnung 2014 mit unter-
zeichnetem Revisionsbericht, der Prüfbericht der E._ AG für die Kapitalher-
absetzung sowie der Entwurf für einen Zeichnungsschein bei (act. 1 Rz. 31;
act. 11 Rz. 177).
Mit Schreiben vom 15. Februar 2015 forderte der Rechtsvertreter der Kläge-
rin C._ und D._ auf, bis vor der ausserordentlichen Generalversamm-
lung vom 27. Februar 2015 ihren Verpflichtungen gemäss Ziffer 3.3 des Aktionär-
bindungsvertrags zur Gewährung eines Überbrückungsdarlehens nachzukommen
(act. 1 Rz. 32; act. 11 Rz. 178). Mit Schreiben vom 25. Februar 2015 übermittelte
der klägerische Rechtsvertreter dem Verwaltungsrat der Beklagten den Frageka-
talog gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2 und stellte einen Antrag auf Sonderprüfung
(act. 1 Rz. 33; act. 11 Rz. 179). Unter Traktandum 3 der Generalversammlung
vom 27. Februar 2015 wurde der Antrag des Verwaltungsrates betreffend Kapital-
herabsetzung um CHF 960'000.–, d.h. von CHF 1 Mio. auf CHF 40'000.–, mit
gleichzeitiger Wiedererhöhung des Aktienkapitals um CHF 60'000.– auf
CHF 100'000.– plus Agio verlesen. Der Vertreter der Aktien von C._ und
D._ stellte daraufhin den Antrag, dass schriftlich und geheim abzustimmen
sei, was mit den Stimmen der Mehrheitsaktionäre im Verhältnis von 51 zu 49 an-
genommen wurde. Die darauf folgende schriftliche Abstimmung ergab, dass der
Antrag einstimmig abgelehnt wurde, mithin auch von C._ und D._ (act. 1
Rz. 36; act. 11 Rz. 180). Unter Traktandum 4 verlangte der klägerische Rechts-
vertreter nochmals Auskunft über die im Schreiben vom 25. Februar 2015 aufge-
listeten Fragen. Diese wurden nicht beantwortet. Es folgte die Abstimmung über
den vom klägerischen Rechtsvertreter gestellten Antrag auf Sonderprüfung, wel-
cher mit 510'000 Nein-Stimmen der "C._-Investoren" gegen 490'000 Ja-
Stimmen der "A._-Aktionäre" abgelehnt wurde (act. 1 Rz. 37; act. 11 Rz.
181).
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An der Verwaltungsratssitzung der Beklagten vom 20. April 2015 wurde be-
schlossen, die "A._-Aktionäre" zur Nachliberierung ihrer Sacheinlagen aufzu-
fordern (act. 11 Rz. 85; act. 18 Rz. 78). Mit Schreiben vom 20. April 2015 und
5. Mai 2015 wurde das Kaduzierungsverfahren seitens der Beklagten eingeleitet.
Am 9. Juni 2015 wurde vom Verwaltungsrat der Beklagten eine letzte, freiwillige
Nachfrist zur Nachliberierung angesetzt, welche (ebenfalls) unbenutzt verstrich
(act. 1 Rz. 39; act. 11 Rz. 88, 91, 184; act. 18 Rz. 94). Strittig ist mitunter zwi-
schen den Parteien in dieser Hinsicht, ob der von der Beklagten behauptete Ver-
waltungsratsbeschluss vom 19. Juni 2015 betreffend Kaduzierung der Klägerin
gültig ist. Die Klägerin macht geltend, dieser sei nichtig, weil das gleichtags an sie
versendete Schreiben mit dem Protokoll der betreffenden Verwaltungsratssitzung,
welche gemäss Protokolleintrag zwischen 18:00 Uhr und 19:00 Uhr stattgefunden
haben solle, gemäss Poststempel bereits um 15:51 Uhr zur Post gegeben worden
sei. Während die Klägerin daraus ableitet, die Verwaltungsratssitzung habe nie
stattgefunden, stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, diese sei vorgezogen
worden, da eines der Verwaltungsratsmitglieder kurzfristig einen Flug ins Ausland
habe antreten müssen (act. 11 Rz. 93; act. 18 Rz. 98; act. 28 Rz. 77).
Am 1. Juni 2015 lud der Verwaltungsrat der Beklagten zur ordentlichen Ge-
neralversammlung auf den 30. Juni 2015 ein (act. 11 Rz. 107; act. 18 Rz. 114).
Diese wurde in der Folge verschoben. Unmittelbar nach Vorliegen des Revisions-
berichts am 6. Juli 2015 wurde unter Beilage der ordentlich revidierten Jahres-
rechnung (act. 12/56) neu auf den 28. Juli 2015 zur ordentlichen Generalver-
sammlung eingeladen, welche an jenem Datum durchgeführt wurde (act. 11
Rz. 108, 111; act. 18 Rz. 115, 118). Seit dem 1. Oktober 2015 befindet sich die
Beklagte in Liquidation (act. 22; 23/1).
1.2. Die Klägerin wirft den Verwaltungsratsmitgliedern der Beklagten, C._
und D._, verschiedene Verfehlungen vor. Im Zentrum steht das absichtliche
bzw. wider besseren Wissens erfolgte Konstruieren eines Sanierungsfalls bzw.
einer Überschuldung im Zusammenhang mit dem vom Verwaltungsrat der Be-
klagten beantragten Kapitalschnitt sowie eine von ihr geltend gemachte damalige
Verpflichtung des Verwaltungsrats zur Deponierung der Bilanz. Weiter wirft sie
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den genannten Personen unter anderem das Aushöhlen der Beklagten sowie die
Belastung betriebsfremden Aufwands im Zusammenhang mit der K._ AG vor
und beantragt vor diesem Hintergrund die Klärung der im Rechtsbegehren Ziffer 2
aufgeführten Fragen durch einen Sonderprüfer.
Die Beklagte schliesst auf Nichteintreten zufolge mangelnder Aktivlegitimati-
on der Klägerin, eventualiter auf vollständige Abweisung der Klage, subeventuali-
ter auf Beschränkung der Untersuchung auf vom Gericht zu bestimmende, klar
umrissene Sachverhalte und/oder Behandlung der Klage als Klage auf Aus-
kunftserteilung im Sinne von Art. 679 OR. Ferner beantragt sie für den Fall der
Anordnung einer Sonderprüfung, es sei die Klägerin zur Kostenübernahme zu
verpflichten, eventualiter sei die Klägerin zur Bevorschussung der Kosten der
Sonderprüfung zu verpflichten oder subeventualiter sei die Klägerin zur Sicher-
stellung eines angemessenen Anteils der zu erwartenden Kosten der Sonderprü-
fung zu verpflichten, um der Beklagten die künftige Einbringlichkeit einer anteili-
gen Rückforderung (je nach Ergebnis der Sonderprüfung) zu garantieren (act. 11
S. 2). Wie gesehen, verneint die Beklagte die Aktivlegitmation der Klägerin auf-
grund der von ihr geltend gemachten rechtsgültigen Kaduzierung der Klägerin.
Weiter macht sie geltend, die Klägerin verletze den Grundsatz der Subsidiarität,
weil sie die vorliegende Klage eingereicht habe, bevor die ordentliche General-
versammlung 2015 stattgefunden hat. Anlässlich der ordentlichen Generalver-
sammlung vom 28. Juli 2015 seien sämtliche Fragen bereits beantwortet worden,
weshalb der Klägerin vorliegend ein Rechtsschutzinteresse fehle. Sodann wirft sie
der Klägerin rechtsmissbräuchliches Verhalten vor und bestreitet ferner die von
der Klägerin geltend gemachten Pflichtverletzungen.
1.3. Auf die Vorbingen der Parteien sowie auf die Akten wird – soweit für die
Entscheidfindung notwendig – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.
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2. Prozessverlauf
Mit Klage vom 27. Mai 2015 beantragte die Klägerin die Einsetzung eines
Sonderprüfers zur Abklärung der im Rechtsbegehren aufgeführten Fragen
(act. 1). Den mit Verfügung vom 29. Mai 2015 unter Hinweis auf Art. 98 ZPO ver-
langten Vorschuss von CHF 8'000.– leistete sie fristgerecht (act. 4, 6). Die Kla-
geantwort ging mit Datum vom 31. Juli 2015 ein (act. 11). Mit Verfügung vom
4. August 2015 wurde der Klägerin Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 14).
Diese wurde mit Eingabe vom 21. September 2015 erstattet (act. 18). Mit Verfü-
gung vom 24. September 2015 wurde der Beklagten Frist zur Stellungnahme an-
gesetzt (act. 20). Mit Eingabe vom 8. Oktober 2015 orientierte die Beklagte das
hiesige Gericht, dass sie sich seit dem 1. Oktober 2015 in Liquidation befinde und
sich der Sitz an einer neuen Adresse befinde (act. 22). Das Rubrum wurde ent-
sprechend angepasst (act. 26). Die Stellungnahme der Beklagten datiert vom
2. November 2015 (act. 28). Diese wurde der Klägerin am 4. November 2015
übermittelt (Prot. S. 6), welche dazu wiederum mit Eingabe vom 18. November
2015 Stellung nahm (act. 30). Die Beklagte liess sich dazu mit Eingabe vom
3. Dezember 2015 vernehmen (Prot. S. 7; act. 32). Diese Stellungnahme wurde
der Klägerin am 6. Januar 2016 übermittelt und ging ihr am Folgetag zu
(Prot. S. 8; act. 35). Sie liess sich dazu nicht mehr vernehmen.
3. Zuständigkeit und Verfahren
3.1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit
Das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist für die vorlie-
gende Klage örtlich zuständig (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO). Die sachliche Zuständig-
keit ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 lit. g ZPO i.V.m. § 45 lit. a GOG. Die Zuständig-
keit blieb denn auch zu Recht unbestritten (act. 11 Rz. 2).
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3.2. Grundsätze des summarischen Verfahrens
Vorliegend kommt das summarische Verfahren zur Anwendung (Art. 250
lit. c Ziff. 8 ZPO). Dieses ist in den Art. 252 ff. ZPO geregelt. Zusätzlich gelten
sinngemäss die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens, soweit das Gesetz
nichts anderes bestimmt (Art. 219 ZPO). Gemäss Art. 254 Abs. 1 ZPO ist im
summarischen Verfahren Beweis grundsätzlich durch Urkunden zu erbringen.
Weiter sieht das Gesetz im summarischen Verfahren keinen doppelten Schriften-
wechsel vor (Art. 253 ZPO). Der Kläger hat im summarischen Verfahren mithin
das gesamte Klagefundament (substantiierter Parteivortrag, Beweismittelnennung
und – soweit möglich – Beweismittelvorlegung) mit dem Begehren zu liefern. Da-
von ausgenommen sind Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, bei welchen
es sich um Noven im Sinne von Art. 229 Abs. 1 ZPO handelt. Zudem kann der
Kläger im Rahmen des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu den Vorbringen der
Gegenpartei, insbesondere zu allfälligen Noven, Stellung nehmen. Zusammen-
fassend ist somit festzuhalten, dass im summarischen Verfahren der Akten-
schluss nach dem ersten Schriftenwechsel eintritt. Werden darüber hinaus Stel-
lungnahmen eingeholt, dient dies alleine dem Anspruch auf rechtliches Gehör und
nicht dazu allfällig in der Klage bzw. Klageantwort Verpasstes in den Prozess ein-
zubringen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 5A_82/2015 vom 16. Juni 2015
E. 4.1, 4.2.1; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 2014
(LF140087) E. 7; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Sutter-Somm, Hasenböhler, Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl.
2013, N. 18-20 zu Art. 257 ZPO).
4. Einsetzung eines Sonderprüfers
4.1. Rechtliche Grundlagen
Jeder Aktionär kann der Generalversammlung beantragen, bestimmte
Sachverhalte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Aus-
übung der Aktionärsrechte erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft oder das
Recht auf Einsicht bereits ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR). Entspricht die Ge-
neralversammlung dem Antrag nicht, so können Aktionäre, die zusammen min-
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destens 10 Prozent des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Millionen
Franken vertreten, innert dreier Monate den Richter ersuchen, einen Sonderprüfer
einzusetzen (Art. 697b Abs. 1 OR). Die Gesuchsteller haben Anspruch auf Ein-
setzung eines Sonderprüfers, wenn sie glaubhaft machen, dass Gründer oder Or-
gane Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre
geschädigt haben (Art. 697b Abs. 2 OR).
Zu diesem Zweck müssen sie glaubhaft machen, dass ein Verhalten oder
Unterlassen der Organe eine bestimmte gesetzliche oder eine statutarische Be-
stimmung verletzt hat, und aufzeigen, worin diese Verletzung besteht (Urteil des
Bundesgerichts 4A_260/2013 vom 6. August 2013 E. 3.1). Die Antragsteller müs-
sen dazu mindestens ihren Vorwurf klar umreissen und objektive Anhaltspunkte
darlegen, aus denen sich der Schluss ergibt, dass das Behauptete wahrscheinlich
ist. Sie haben mithin konkret darzulegen, welche Verhaltenspflicht die Unterneh-
mensleitung nach der Meinung der Gesuchsteller wodurch verletzt hat und warum
dieser Verstoss gegen die Regeln einen Schaden der Gesellschaft angerichtet hat
(BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 16 N. 45).
Die Sonderprüfung ist ein Mittel der Informationsbeschaffung des Aktionärs
über interne Vorgänge der Gesellschaft. Sie muss darauf ausgerichtet sein, kon-
krete Tatsachen zu ermitteln, und darf nicht auf eine rechtliche Beurteilung oder
ein Werturteil abzielen (zit. Urteil 4A_260/2013 E. 4.1).
Weiter wird vorausgesetzt, dass die Abklärung der fraglichen Sachverhalte
zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist. Im Vordergrund steht dabei die
Relevanz der abzuklärenden Sachverhalte für eine allfällige Verantwortlichkeits-
klage oder für die Ausübung der Mitwirkungsrechte. Dem Gesuchsteller obliegt
es, einen Zusammenhang zwischen den von ihm avisierten Aktionärsrechten und
dem Thema der beantragten Untersuchung glaubhaft zu machen. Die vom Ge-
suchsteller glaubhaft zu machende Schädigung der Gesellschaft oder der Aktio-
näre muss ihrerseits wiederum Folge dieser Gesetzes- oder Statutenverletzung
sein (zit. Urteil des Bundesgerichts 4A_260/2013 E. 4.1). Nicht zulässig ist hinge-
gen, eine Sonderprüfung alleine aufgrund blosser Vermutungen anzuordnen,
dass gewisse Vorgänge sich ereignet haben könnten. Die Sonderprüfung ist we-
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der eine flächendeckende Ausforschung noch eine "fishing expedition". Sie kann
nicht verlangt werden in der Hoffnung, dabei auch auf eine Rechtsverletzung zu
stossen, von welcher der Gesuchsteller keine Kenntnis hatte (zit. Urteil des Bun-
desgerichts 4A_260/2013 E. 4.1, Urteil des Bundesgerichts 4C.190/2005 vom
6. September 2006 E. 3.4.2).
Das Glaubhaftmachen betrifft sowohl Tat- wie auch Rechtsfragen. In tat-
sächlicher Hinsicht sind bestimmte Handlungen oder Unterlassungen von Grün-
dern oder Organen und der damit zusammenhängende Schaden glaubhaft zu
machen. In Bezug auf diese Tatsachen darf das Gericht weder blosse Behaup-
tungen genügen lassen, noch einen stringenten Beweis verlangen. Ziel der Son-
derprüfung ist es, die Informationslage der Gesuchsteller zu verbessern. Das Ge-
richt darf deshalb von den Gesuchstellern nicht diejenigen Nachweise verlangen,
die erst der Sonderprüfer erbringen soll. Auf der anderen Seite hat es aber die
von den Gesuchstellern vorgebrachten Verdachtsmomente auf ihre Plausibilität
hin zu prüfen. Aufgrund dieser Verdachtsmomente muss eine gewisse Wahr-
scheinlichkeit dafür sprechen, dass Handlungen oder Unterlassungen von Grün-
dern oder Organen in der Tat Schaden angerichtet haben könnten. Entsprechen-
des gilt hinsichtlich der Rechtsfragen, wie sie sich namentlich im Zusammenhang
mit den von den Gesuchstellern behaupteten Pflichtverletzungen von Gründern
oder Organen stellen. Auch hier hat das Gericht die Rechts- oder Statutenwidrig-
keit nicht abschliessend zu beurteilen. Das Gesuch auf Einsetzung eines Sonder-
prüfers ist vielmehr bereits dann zu entsprechen, wenn sich die rechtlichen Vor-
bringen zu den Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 697b Abs. 2 OR bei sum-
marischer Prüfung als einigermassen aussichtsreich oder zumindest als vertretbar
erweisen (zit. Urteil 4A_260/2013 E. 4.2).
Hinsichtlich der materiellen Voraussetzungen einer Gesetzes- oder Statu-
tenverletzung und einer Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre gilt, wie
erwähnt, das Beweismass der Glaubhaftmachung. Die Voraussetzung der vor-
gängigen Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts untersteht dem Regel-
beweismass. Gleiches gilt hinsichtlich der Aktionärseigenschaft und der Höhe der
Kapitalbeteiligung (BGE 140 III 610 E. 4.3.3).
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4.2. Glaubhaftmachen von schadenskausalen Gesetzes- und Statutenverlet-
zungen und der Erforderlichkeit der beantragten Abklärung zur Ausübung
der Aktionärsrechte
4.2.1. Ausgangslage
Wie gesehen, setzt die Einsetzung eines Sonderprüfers in materieller Hin-
sicht zunächst das Glaubhaftmachen einer durch die Gesellschaftsorgane began-
gene Gesetzes- oder Statutenverletzung voraus, wobei von der klagenden Partei
konkret darzulegen ist, welche Verhaltenspflicht wodurch verletzt wurde und wa-
rum dieser Verstoss einen Schaden der Gesellschaft oder der Aktionäre angerich-
tet hat bzw. haben könnte. Weiter ist ein Zusammenhang zwischen den avisierten
Aktionärsrechten und dem Thema der beantragten Untersuchung glaubhaft zu
machen. Dies bedeutet, dass von der klagenden Partei darzulegen ist, dass und
inwiefern die von ihr anbegehrten Informationen für die von ihr behaupteten
Pflichtverletzungen oder Schädigungen relevant sind. Somit sind in einem ersten
Schritt die dahingehenden Behauptungen der Klägerin zu prüfen.
4.2.2. Parteivorbringen
Die Klägerin wirft den Verwaltungsratsmitgliedern der Beklagten, C._
und D._, in verschiedener Hinsicht ein Fehlverhalten vor.
Sie macht einerseits geltend, sie hätten in der vom Verwaltungsrat der Be-
klagten erstellten Saldobilanz durch ungerechtfertigte Abschreibungen (vollstän-
dige Abschreibung der Sacheinlagen der Klägerin von CHF 200'000.– auf
CHF 0.– [Position 1720]; Abschreibung des grössten Teils der Sacheinlagen der
A1._ AG von CHF 257000.– auf CHF 9'500.– [Position 1700]; nicht nachvoll-
ziehbare Abschreibungen auf den Vorräten [Positionen 1200, 1210, 1260, 1270,
1280]) in der Bilanz zu Liquidationswerten, durch eine Darlehensrückzahlung von
CHF 100'000.– und durch das Nichtberücksichtigen einer aufgrund des Aktionär-
bindungsvertrags bestehenden Rangrücktrittsverpflichtung im Umfang von
CHF 500'000.– einen künstlichen Sanierungsfall konstruiert bzw. wider besseren
Wissens eine Überschuldung zu konstruieren versucht, was sich nur schon aus
- 15 -
dem Vergleich zwischen der vom Verwaltungsrat erstellten Saldobilanz und der
von der Revisionsgesellschaft der Beklagten, der E._ AG, revidierten Bilanz
per 31. Dezember 2014 (act. 3/21) ergebe. Diese "fadenscheinige" Dokumentati-
on habe als Vorwand für den von den Verwaltungsräten geplanten Kapitalschnitt
dienen sollen. Ziel des Kapitalschnittes sei es gewesen, die Beteiligung der Klä-
gerin und der A1._ AG als Minderheitsaktionärinnen zu verwässern, weil
C._ und D._ aufgrund der im Rahmen der Gründung der Beklagten ge-
wonnenen Informationen gewusst hätten, dass die Minderheitsaktionärinnen nicht
über genügend liquide Mittel verfügten, um nach dem Kapitalschnitt an der Wie-
deraufstockung des Aktienkapitals zu partizipieren (act. 1 Rz. 17-21, 43). Sie
macht in dieser Hinsicht weiter geltend, der Aufwand und damit der Gesell-
schaftsschaden für die Durchführung des Kapitalschnitts sei mit mindestens
CHF 30'000.– zu veranschlagen. Dabei sei der Beizug eines Anwalts durch die
Beklagte zu berücksichtigen, da gemäss Ziffer 2.6 des Anhangs zur Jahresrech-
nung 2014 (act. 3/21) Rechtskosten in der Höhe von CHF 21'456.– ausgewiesen
seien. Mit ihrem auch inhaltlich ungerechtfertigten Vorgehen hätten die Verwal-
tungsratsmitglieder der Beklagten folglich einen Schaden von mindestens
CHF 30'000.– zugefügt. Der Hintergrund dieser Rechtsschutzkosten solle mit der
Frage gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2 A) [recte: C)] xiii. abgeklärt werden. So-
dann gebe die zielgerichtete Schädigung der Klägerin ihr einen direkten Anspruch
auf Ersatz ihrer Verteidigerkosten, welche sich bereits weit über CHF 30'000.–
bewegen würden (act. 1 Rz. 44). Weiter solle mit den Fragen zur Bilanz, Erfolgs-
rechnung und zum Bilanzanhang per 31. Dezember 2014 überprüft werden, wie
weit die Pflichtwidrigkeit der Verwaltungsratsmitglieder in der Bilanzierung im Hin-
blick auf den Kapitalschnitt gehe. Mit den Fragen gemäss Rechtsbegehren Ziffer
2 A)iv., C)x. und D)xv. solle abgeklärt werden, ob C._ und D._ ihren ver-
traglichen Verpflichtungen zur Bereitstellung eines Überbrückungsdarlehens so-
wie zur Abgabe eines Rangrücktritts nachgekommen seien, was für die Beurtei-
lung der Sanierungsbedürftigkeit der Beklagten entscheidend sei. Weiter solle mit
den Fragen gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2 A)i., A)v., C)xi., C)xii. abgeklärt wer-
den, ob tatsächlich nicht existente Forderungen in die Bilanz aufgenommen wor-
den seien, um das Bilanzbild zu verzerren. Gleiches gelte für die Frage gemäss
- 16 -
Rechtsbegehren Ziffer 2 A)iii. im Zusammenhang mit der ungerechtfertigten Ab-
schreibung der Sacheinlagen, deren Wert von C._ und D._ noch im
Gründerbericht vom 16. Januar 2014 ausdrücklich anerkannt worden sei (act. 1
Rz. 45).
Weiter wirft die Klägerin C._ und D._ vor, dass sie die liquiden Mit-
tel der Beklagten durch den Aufbau von erheblichen Vorräten seit der Gründung
der Gesellschaft möglichst schnell haben aufbrauchen wollen, um eine Sanierung
zu provozieren. Eine solche würde Gelegenheit für Abschreibungen bieten, wel-
che mit einem Kapitalschnitt aufgefangen werden könnten. Damit hätten sie die
Minderheitsaktionäre verwässern und alsbald ganz ausschalten wollen. Sie macht
in dieser Hinsicht geltend, für den Aufbau der Vorräte habe insbesondere
D._ verantwortlich gezeichnet. Die entsprechenden Hintergründe seien nun
durch die Frage gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2 A)ii. zu klären (act. 1 Rz. 46).
Die Klägerin bringt weiter vor, C._ und D._ hätten mit der am
4. März 2015 gegründeten Gesellschaft K._ AG ein Konkurrenzunternehmen
der Beklagten aufgebaut. Es stelle sich deshalb die Frage, ob sie hierfür der Be-
klagten den entsprechenden Aufwand verrechnet hätten. Weiter sei D._ nur
relativ selten am Sitz der Beklagten in Wädenswil aufgetaucht, weshalb sich die
Frage nach der Rechtfertigung eines Salärs stelle. All dies solle mit den Fragen
gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2 B)vi.-ix. abgeklärt werden (act. 1 Rz. 47). In Be-
zug auf die K._ AG lässt die Klägerin überdies ausführen, dass sie in Erfah-
rung gebracht habe, dass die Beklagten im grösseren Stil Aktiven veräussere,
wahrscheinlich an die K._ AG. Die Klägerin habe allen Grund zur Annahme,
dass die Aushöhlung der Beklagten durch die Verwaltungsratsmitglieder C._
und D._ bereits weit vorangeschritten sei, was durch die für die ausseror-
dentliche Generalversammlung vom 30. September 2015 traktandierte Liquidation
der Beklagten bestätigt werde (act. 1 Rz. 40; act. 18 Rz. 189).
Des Weiteren macht die Klägerin geltend, die Beklagte liege sowohl mit der
Klägerin als auch der A1._ AG über zahlreiche Forderungen aus der umfang-
reichen gegenseitigen Geschäftstätigkeit im Streit. Sie habe deshalb Grund zur
Annahme, dass die Beklagte ihre Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin und
- 17 -
der A1._ AG in der Bilanz per 31. Dezember 2014 (act. 3/21) nicht ausrei-
chend bilanziert habe, um sich den entsprechenden Verbindlichkeiten zu entzie-
hen und das Bilanzbild der Beklagten weiter zu verzerren. Sie verweist in diesem
Zusammenhang auf die Frage gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2 C)xii. (act. 1
Rz. 48).
Die Klägerin macht weiter geltend, der Verwaltungsrat der Beklagten habe
mit der Saldobilanz (act. 3/10) zunächst eine massive Überschuldung und später
gestützt auf die durch die E._ AG revidierte Bilanz per 31. Dezember 2014
(act. 3/21) immerhin noch einen erheblichen Kapitalverlust als Begründung für
den beantragten Kapitalschnitt behauptet. Die Revisionsstelle habe alsdann er-
hebliche Zweifel an der Fortführungsfähigkeit der Beklagten angebracht. Schon
aufgrund der vom Verwaltungsrat im Dezember 2014 aufbereiteten und den Akti-
onären zugesandten Unterlagen (act. 3/10) wäre der Verwaltungsrat verpflichtet
gewesen, die Bilanz der Beklagten zu deponieren. Mit der seitherigen Verzöge-
rung des Konkurses und den geschäftsschädigenden Streitereien habe die Be-
klagte viel Geld verloren und habe wahrscheinlich kaum noch weitere Erträge er-
zielt. Mit den Fragen gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2 D)xiv. und D)xviii. solle das
Ausmass dieses von den Verwaltungsratsmitgliedern C._ und D._ ver-
ursachten Konkursverschleppungsschadens abgeschätzt werden (act. 1 Rz. 49).
Sodann macht die Klägerin geltend, aufgrund der vertragswidrigen Verringe-
rung des Aktionärsdarlehens der "C._-Investoren" von CHF 500'000.– auf
CHF 400'000.– habe sie Grund zur Annahme, dass sowohl C._ als auch
D._ mit der Beklagten weitere Eigengeschäfte zum Nachteil der Beklagten
getätigt hätten, was mit der Frage gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2 D)xvi. abge-
klärt werden solle (act. 1 Rz. 50).
Die Klägerin macht überdies geltend, sie habe aufgrund der in der durch die
E._ AG revidierten Bilanz per 31. Dezember 2014 ausgewiesenen Lohnkos-
ten Grund zur Annahme, dass C._ die Lohnkosten von D._ der Monate
Oktober bis Dezember 2013 für die Vorbereitung der Gründung der Beklagten
nicht wie zwischen den Gründern vereinbart selber getragen, sondern der Beklag-
ten belastet habe. Eine entsprechende Belastung stellte eine weitere Benachteili-
- 18 -
gung der Klägerin und der A1._ AG dar. Auf diesem Hintergrund basiere die
Frage gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2 D)xvii. (act. 1 Rz. 51).
Weiter bringt die Klägerin vor, die Verwaltungsratsmitglieder C._ und
D._ hätten mit ihrem ungerechtfertigten Projekt des Kapitalschnitts ihre ge-
setzlichen und statutarischen Pflichten verletzt. Die ersten zwei ausserordentli-
chen Generalversammlungen zu jenem Thema seien nicht rechtsgültig einberufen
worden. Bei der Versammlung vom 16. Dezember 2014 habe der dafür erforderli-
che Prüfbericht gemäss Art. 732 Abs. 2 OR gefehlt. Für die Versammlung vom
21. Januar 2015 sei der Prüfbericht in Verletzung von Art. 700 Abs. 1 OR und
Art. 9 der Statuten nicht rechtzeitig zugesandt worden. Zudem würden die Diffe-
renzen zwischen den verschiedenen Bilanzen zeigen, dass der Verwaltungsrat
willkürlich und damit in Verletzung seiner Sorgfaltspflichten in der Rechnungsle-
gung gehandelt habe. Sie sieht darin ein Verstoss gegen Art. 717 Abs. 1 i.V.m.
Art. 716a OR. Sodann habe das Handeln des Verwaltungsrates konsequent auf
eine Benachteiligung der Minderheitsaktionäre gezielt, wodurch der Verwaltungs-
rat seine Pflicht zur Gleichbehandlung aller Aktionäre wiederholt verletzt habe.
Am schwersten wiege indessen, dass die Beklagte gemäss Bekunden des Ver-
waltungsrats bereits Mitte Dezember 2014 überschuldet gewesen sei und der
Verwaltungsrat seither seine Pflicht zur Deponierung der Bilanz gemäss Art. 725
Abs. 2 OR verletze. Schliesslich verletzten die Mitglieder des Verwaltungsrats mit
dem Aufbau der Konkurrenzgesellschaft K._ AG massiv ihre Treuepflicht
gemäss Art. 717 OR, wobei sie die Beklagte vor allem zum Schaden der an der
K._ nicht beteiligten Minderheitsaktionäre aushöhlten (act. 1 Rz. 55).
Mit ihrer Stellungnahme vom 21. September 2015 macht die Klägerin zu-
sätzlich eine weitere Verfehlung der beklagtischen Organe im Zusammenhang mit
der Verschiebung der ursprünglich auf den 30. Juni 2015 angesetzten ordentli-
chen Generalversammlung auf Ende Juli 2015 und eine Verletzung der in Art. 699
Abs. 2 OR statuierten Pflicht des Verwaltungsrates zum Schaden der Minder-
heitsaktionäre geltend (act. 18 Rz. 115).
Die Beklagte wendet demgegenüber ein, sie sei gestützt auf die Saldobilanz
sanierungsbedürftig gewesen. Die Wertberichtigungen auf den Sacheinlagen der
- 19 -
Klägerin und der A1._ AG seien gerechtfertigt, gar noch vorsichtig gewesen,
denn die von der Klägerin und der A1._ AG eingebrachten Sacheinlagen
seien gemäss Art. 959 Abs. 2 OR nicht aktivierbar. Auch die Wertberichtigung auf
den Vorräten sei gerechtfertigt gewesen. Sie habe den üblichen Wertberichtigun-
gen bei der Erstellung von Liquidationsbilanzen entsprochen. Es sei nie das Vor-
haben von C._ und D._ gewesen, die Beteiligung der Minderheitsaktio-
näre massgeblich zu verwässern. Vielmehr hätten sie das Ziel verfolgt, die Ge-
sellschaft durch den Einschuss von frischem Kapital zu sanieren. So blieben denn
auch bei einem Kapitalschnitt die Bezugsrechte vollumfänglich gewahrt. Entspre-
chend sei es gar nicht in ihrer alleinigen Möglichkeit gestanden, die Minderheits-
aktionäre zu verwässern, da sie ihre Bezugsrechte hätten ausüben können. Dass
die Klägerin dazu nicht in der Lage (gewesen) sei, habe sie nie offengelegt. Wei-
ter wird die Konstruktion einer Überschuldung bestritten (act. 11 Rz. 143, 146,
183, 189). Zu den von der Klägerin ins Feld geführten Anwaltskosten macht die
Beklagte geltend, diese seien grossmehrheitlich durch C._ bevorschusst
worden (act. 11 Rz. 193). Sodann bestreitet die Beklagte die Ausführungen der
Klägerin zu den von ihr zur Bilanz, Erfolgsrechnung und dem Bilanzanhang per
31. Dezember 2014 gestellten Fragen und bringt vor, C._ und D._ seien
ihren Pflichten nachgekommen, indem sie auch unter Einsatz von erheblichen ei-
genen Mitteln die Gesellschaft haben sanieren wollen. Sodann sei die Abschrei-
bung der Sacheinlagen gerechtfertigt gewesen (act. 11 Rz. 197).
Auch die Ausführungen der Klägerin betreffend die Vorräte der Beklagten
werden bestritten. Die Beklagte macht überdies geltend, es sei H._ gewesen,
welcher die operativen Geschäfte der Beklagten geführt habe. Hätte D._ kei-
nen Einhalt geboten, wären die Vorräte noch viel höher aufgebaut worden. Auch
habe H._ ein Interesse daran gehabt, die liquiden Mittel in Vorräten zu bin-
den, weil er sich den ungehinderten Zugriff darauf auch für die A1._ AG er-
hofft habe (act. 11 Rz. 198).
In Bezug auf die K._ AG bestreitet die Beklagte, dass der Verwaltungs-
rat im grösseren Stil Aktiven veräussert habe und dass dies zur Aushöhlung der
Beklagten geführt habe. Der Verwaltungsrat sei anwaltlich beraten und sei sich
- 20 -
seiner Verantwortlichkeit für den Schutz der Interessen der Beklagten bewusst.
Weiter bestreitet sie die Verrechnung betriebsfremden Aufwands und moniert in
dieser Hinsicht unsubstanziierte Behauptungen der Gegenseite mit dem Hinweis,
dass reine Verdächtigungen zur Glaubhaftmachung nicht genügten (act. 11
Rz. 185, 199). Zu den Lohnkosten von D._ lässt die Beklagte ausführen,
D._ habe das Salär, welches er schon vor der Gründung der Beklagten von
der A1._ AG bezogen und mit H._ vereinbart habe, proportional an sein
höheres Pensum angepasst weiterbezogen. D._ habe schon zur Zeit seiner
Tätigkeit für die A1._ AG am Genfer See gewohnt. Er verbringe den Gross-
teil seiner Arbeitszeit bei Kunden, Lieferanten oder am Geschäftssitz (act. 11
Rz. 200).
Zu den Vorwürfen nicht bilanzierter Forderungen macht die Beklagte gel-
tend, es handle sich um nicht substanziierte Unterstellungen, welche keiner weite-
ren Kommentierung bedürften (act. 11 Rz. 201).
Die Beklagte bestreitet alsdann die von der Klägerin geltend gemachte Kon-
kursverschleppung. C._ habe jederzeit im erforderlichen Umfang einen
Rangrücktritt für seine Darlehen erklärt, weshalb nie Handlungspflichten gemäss
Art. 725 Abs. 2 OR entstanden seien. Ferner sei der Verwaltungsrat seinen Ver-
pflichtungen zum Ergreifen von Sanierungsmassnahmen im Sinne von Art. 725
Abs. 1 OR nachgekommen, sei aber von der Klägerin und der A1._ AG aus-
gebremst worden, obschon diese nie Willens und in der Lage gewesen seien, da-
ran zu partizipieren (act. 11 Rz. 203).
In Bezug auf die Verringerung des Aktionärsdarlehens macht die Beklagte
geltend, C._ und D._ hätten ihre Finanzierungsverpflichtungen aus dem
Aktionärsbindungsvertrag erfüllt und hätten nie Eigengeschäfte mit der Beklagten
abgeschlossen (act. 11 Rz. 205). In dieser Hinsicht führt sie weiter aus, es sei nie
ein Darlehensrückzug erfolgt. Vielmehr sei ein am 24. Mai 2014 von C._ be-
gebenes Überbrückungsdarlehen von CHF 100'000.– am 26. Juni 2014 wieder
zurückbezahlt worden. Es habe sich nie um ein langfristiges Darlehen gehandelt
(act. 11 Rz. 148).
- 21 -
Schliesslich bestreitet die Beklagte die von der Klägerin behauptete Abspra-
che betreffend die Tragung der Lohnkosten von D._ für die Gründung der
Beklagten durch C._ (act. 11 Rz. 207) sowie das Vorliegen von materiell er-
heblichen Verletzungen von gesetzlichen oder statutarischen Pflichten (act. 11
Rz. 211).
Zusammenfassend kann also festgehalten werden, dass die von der Kläge-
rin geltend gemachten Verfehlungen der beklagtischen Organe zwischen den Par-
teien strittig sind. Somit sind nachfolgend ihre diesbezüglichen Vorbringen zu
würdigen.
4.2.3. Würdigung
Indem die Klägerin einerseits behauptet, C._ und D._ hätten mit
der durch den Verwaltungsrat der Beklagten erstellten Saldobilanz einen künstli-
chen Sanierungsfall konstruieren wollen bzw. wider besseren Wissens eine Über-
schuldung zu konstruieren versucht, und gleichzeitig und gestützt auf dieselben
Urkunden geltend macht, der Verwaltungsrat sei gemäss Art. 725 Abs. 2 OR ver-
pflichtet gewesen, die Bilanz der Beklagten Mitte Dezember 2014 zu deponieren,
weil die Beklagte damals überschuldet gewesen sei, erweisen sich die Vorbringen
der Klägerin als widersprüchlich. Bestand nämlich aufgrund der Saldobilanz eine
Verpflichtung zur Bilanzdeponierung, ist nicht von einem konstruierten Sanie-
rungsfall auszugehen. Ist hingegen von einem konstruierten Sanierungsfall aus-
zugehen, bestand umgekehrt keine Verpflichtung zur Bilanzdeponierung. Schlies-
sen sich somit die von der Klägerin geltend gemachten Pflichtverletzungen ge-
genseitig aus, ist weder die eine noch die andere glaubhaft gemacht und es ist
grundsätzlich nicht weiter auf sie einzugehen. Jedenfalls ist es nicht Aufgabe des
Gerichts, danach zu forschen, welche der beiden sich gegenseitig ausschliessen-
den Pflichtverletzungen sich als wahrscheinlicher erweist. Sind keine entspre-
chenden Pflichtverletzungen glaubhaft gemacht, ist das Gesuch um Einsetzung
eines Sonderprüfers in Bezug auf jene Fragestellungen abzuweisen. Somit ist das
vorliegende Gesuch in Bezug auf die Fragen gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2
A)i., A)iii., A)iv., A)v., C)x.-xiii. und D)xiv., xv., xviii. abzuweisen. Anzufügen bleibt,
dass gemäss der vom Verwaltungsrat der Beklagten erstellten Saldobilanz
- 22 -
(act. 3/10) nur bei der Bilanzierung zu Liquidationswerten eine Überschuldung
vorlag und nur unter Berücksichtigung der von der Klägerin als ungerechtfertigt
bezeichneten Abschreibungen auf den Sacheinlagen der Klägerin und der
A1._ AG. Würden nämlich zu den in Bilanz zu Liquidationswerten der Saldo-
bilanz zum Gesamtwert der bilanzierten Aktiven von rund CHF 418'353.– die mo-
nierten Abschreibungen von CHF 200'000.– und CHF 247'500.– dazugezählt,
ergäbe dies einen Gesamtwert der Aktiven von rund CHF 865'853.–, während der
Gesamtwert der Passiven gemäss Saldobilanz zu Liquidationswerten rund
CHF 735'878.– betrug. Zählte man auch noch die von der Klägerin als nicht nach-
vollziehbar bezeichneten Abschreibungen der Vorräte von insgesamt
CHF 173'137.– dazu, ergäbe dies gar einen Gesamtwert der bilanzierten Aktiven
von CHF 1'038'990.–. Dies ist weiteres Indiz für die Widersprüchlichkeit der kläge-
rischen Behauptungen, legt sie doch in keiner Art und Weise dar, dass und inwie-
fern auch bei Abschreibungen in dem nach ihrer Ansicht gerechtfertigten Umfang
noch immer eine Überschuldung der Beklagten vorgelegen hätte.
Sodann hat gemäss Art. 725 Abs. 2 OR eine Bilanzdeponierung erst dann zu er-
folgen, wenn die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs-
noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind. Somit ist nicht einzusehen, weshalb
der Verwaltungsrat der Beklagten – wie von der Klägerin geltend gemacht – Mitte
Dezember 2014 gestützt auf die Saldobilanz hätte verpflichtet gewesen sein sol-
len, die Bilanz zu deponieren. Jedenfalls macht die Klägerin im Rahmen ihrer
Klage keine substanziierten Ausführungen, aus welchen sich eine entsprechende
Verpflichtung ableiten liesse. Auch ist in Bezug auf die klägerische Argumentati-
onslinie hinsichtlich der konstruierten Überschuldung bzw. der willkürlichen Bilan-
zierung durch die Verwaltungsräte der Beklagten festzuhalten, dass aus dem
Vergleich der Saldobilanz und der von der E._ AG revidieren Bilanz per
31. Dezember 2014 nicht ohne Weiteres auf ein entsprechendes Fehlverhalten
geschlossen werden kann. Bei der von der Klägerin monierten Saldobilanz han-
delt es sich um eine Bilanz zu Liquidationswerten, während es sich bei der von
der E._ AG revidierten Bilanz um eine Bilanz zu Fortführungswerten handelt.
Dass in Letzterer die Abschreibungen auf den Sacheinlagen und Vorräten gerin-
ger ausfallen, ist somit nicht weiter erstaunlich. Was aus dem Vergleich dieser
- 23 -
beiden Urkunden weiter auf eine konstruierte Überschuldung schliessen lassen
sollte, führt die Klägerin nicht aus. Es ist auch in dieser Hinsicht nicht Aufgabe des
Gerichts, entsprechende Überlegungen von sich aus anzustrengen. Vielmehr sind
solche Fakten von der behauptungsbelasteten Partei und damit von der Klägerin
in den Prozess einzubringen. Festzuhalten ist schliesslich, dass die Klägerin auch
jene durch die E._ AG in der revidierten Bilanz per 31. Dezember 2014 vor-
genommen Abschreibungen auf den Sacheinlagen als ungerechtfertigt erachtet
und somit (implizit) auch in dieser Hinsicht von einer positiveren finanziellen Lage
der Beklagten im damaligen Zeitpunkt ausgeht als der Verwaltungsrat bzw. die
Revisionsstelle der Beklagten. Insgesamt erweist sich somit die Argumentation
der Klägerin auch bei näherer Betrachtung als nicht schlüssig, weshalb nicht da-
rauf abgestellt werden kann und das Gesuch in diesem Punkt, wie erwähnt, ab-
zuweisen ist (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_210/2009 vom 7. April 2010
E. 3.5). Schliesslich bleibt zu diesem Thema anzufügen, dass nicht ersichtlich ist
und durch die Klägerin auch nicht schlüssig dargelegt wird, inwiefern die von der
Klägerin ins Feld geführten Pflichtverletzungen des Verwaltungsrats formeller Na-
tur in Bezug auf die ausserordentlichen Generalversammlungen von
16. Dezember 2014 und 21. Januar 2015 (vgl. act. 1 Rz. 55) einer Abklärung
durch einen Sonderprüfer bedürfen bzw. in Bezug auf welche Fragen gemäss
Rechtsbegehren Ziffer 2 sie von Relevanz sein könnten.
In Bezug auf den von der Klägerin erhobenen Vorwurf betreffend den Auf-
bau von Vorräten fehlen Behauptungen einer konkreten Pflichtverletzung sowie
zu einem damit kausalen Schaden. Es ist den klägerischen Vorbringen nicht zu
entnehmen, wer und warum durch diese Handlung geschädigt worden sein könn-
te. Somit genügt das klägerische Gesuch in diesem Punkt den vorerwähnten An-
forderungen nicht und ist damit auch in Bezug auf die Frage gemäss Rechtsbe-
gehren Ziffer 2 A)ii. abzuweisen.
Hinsichtlich der Vorwürfe der Klägerin betreffend die Gesellschaft K._
AG ist festzuhalten, dass die Existenz dieser Gesellschaft allein für die Glaub-
haftmachung der Aushöhlung der Beklagten und vor allem einer allfälligen Schä-
digung der Klägerin nicht ausreicht. Die Klägerin führt zwar an, sie habe in Erfah-
- 24 -
rung bringen können, dass die Beklagte im grösseren Stil Aktiven veräussert. Sie
belegt diese Behauptungen jedoch im Rahmen ihrer Klage an entsprechender
Stelle (vgl. act. 1 Rz. 40) in keiner Art und Weise und substanziiert dies auch nicht
weiter. Die Einreichung des E-Mails der Beklagten vom 1. April 2015 (act. 19/48)
im Rahmen der klägerischen Stellungnahme vom 21. September 2015 (act. 18
Rz. 189) erweist sich als verspätet, da die Klage vom 27. Mai 2015 datiert und die
Klägerin nicht darlegt, weshalb eine Einreichung des betreffenden E-Mails ihr da-
mals nicht möglich war. Somit kann dieses zum Beweis nicht herangezogen wer-
den. Auch verursacht die Veräusserung von Aktiven nicht per se einen Schaden,
solange dies nicht unter deren Wert geschieht, was die Klägerin jedoch nicht be-
hauptet. Insofern kann die Klägerin auch aus dem Umstand, dass die Beklagte
zwischenzeitlich in Liquidation gesetzt wurde, in dieser Hinsicht nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Die (bestrittene) Behauptung, dass die veräusserten Aktiven
betriebsnotwendig gewesen seien (act. 18 Rz. 189; act. 28 Rz. 163), erweist sich
als verspätet und ist nicht zu hören, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist.
Somit ist festzuhalten, dass die Klägerin weder eine Veräusserung von beklagti-
schen Aktiven durch die Verwaltungsratsmitglieder der Beklagten im grossen Stil,
noch eine damit einhergehende Pflichtverletzung glaubhaft machen konnte, so-
dass in dieser Hinsicht die Voraussetzungen für eine Sonderprüfung fehlen. So-
dann ist festzuhalten, dass nicht ersichtlich ist, welche der klägerischen Fragestel-
lungen im Zusammenhang mit den von ihr behaupteten Pflichtverletzungen ste-
hen, sodass nach dem Gesagten auch unter diesem Gesichtspunkt die Einset-
zung einer Sonderprüfung zu verwehren ist.
Auch in Bezug auf ihren zweiten in Bezug auf die K._ AG erhobenen Vorwurf
bringt die Klägerin keine weiteren Anhaltspunkte vor, die für die Verrechnung ei-
nes betriebsfremden Aufwands für den Aufbau der K._ AG sprechen würde.
Auch hier reicht das blosse Faktum, dass die K._ AG (unbestrittenermassen;
vgl. act. 11 Rz. 185 f.) am 4. März 2015 mit dem gleichen Gesellschaftszweck wie
die Beklagte und mit Sitz an der Adresse einer von C._ kontrollierten Gesell-
schaft gegründet wurde und dass D._ verschiedene Domainnamen am
27. Februar 2015 hat eintragen lassen, nicht für die Glaubhaftmachung des von
der Klägerin geltend gemachten Fehlverhaltens. In dieser Hinsicht ist weiter zu
- 25 -
beachten, dass die vorliegenden Fragen der Klägerin, deren Klärung sie durch
Einsetzung eines Sonderprüfers beantragt, das Jahr 2014 beschlagen. Die
K._ AG wurde indessen am 4. März 2015 gegründet. Sowohl die von der
Klägerin ins Feld geführte Eintragung der Domainnamen wie auch die Marken-
anmeldungen erfolgten allesamt im Februar bzw. März 2015. Dies allein spricht
schon gegen die Belastung betriebsfremden Gründungsaufwandes der K._
AG in der Jahresrechnung der Beklagten für das Jahr 2014. Auch legt die Kläge-
rin nicht weiter dar, welche Gründungshandlungen und damit welcher Aufwand
bereits drei Monate zuvor und damit bereits im Jahre 2014 hätte anfallen und da-
mit der Beklagten in der Jahresrechnung 2014 hätte pflichtwidrig belastet worden
sein sollen. Somit erscheint die von der Klägerin geltend gemachte Verrechnung
betriebsfremden Aufwandes insgesamt als nicht glaubhaft. Jedenfalls ist nicht
glaubhaft gemacht, dass dies – wenn überhaupt – bereits im Jahre 2014 gesche-
hen sein soll, weshalb das klägerische Gesuch zur Einsetzung eines Sonderprü-
fers zwecks Klärung der Fragen zur Erfolgsrechnung 2014 (Rechtsbegehren Ziffer
2 B)vi.-ix.) abzuweisen ist.
Die Behauptungen der Klägerin in Bezug auf die Frage der Rechtfertigung
eines Salärs von D._ erweisen sich als gänzlich unsubstanziiert. Sie legt
nicht dar, inwiefern in dieser Hinsicht eine Pflichtverletzung vorliegen soll und von
wem. Weiter macht sie keine Ausführungen zu einem möglichen Schaden. Auch
ist nicht ersichtlich, weshalb die Beantwortung der Fragen gemäss Rechtsbegeh-
ren Ziff. 2 B)vi-ix relevant sein soll, um zu eruieren, ob D._ ein Salär zusteht.
Somit sind auch in diesem Punkt die Voraussetzungen für die Einsetzung eines
Sonderprüfers nicht erfüllt und das Begehren ist in Bezug auf die vorgenannten
Fragen auch in dieser Hinsicht abzuweisen.
Weiter erweisen sich die Ausführungen der Klägerin hinsichtlich des von ihr
ins Feld geführten Fehlverhaltens der nicht ausreichenden Bilanzierung der sei-
tens der Beklagten gegenüber der Klägerin und der A1._ AG bestehenden
Verbindlichkeiten als nicht nachvollziehbar. Einerseits leuchtet nicht ein, weshalb
sich die Beklagte durch die von der Klägerin behauptete nicht ausreichende Bi-
lanzierung der genannten Verbindlichkeiten diesen entziehen könnte. Auch ge-
- 26 -
nügt die einfache Behauptung, die Beklagte sei so vorgegangen, um das Bilanz-
bild der Beklagten weiter zu verzerren, den Anforderungen an die substanziierte
Behauptung einer Pflichtverletzung nicht. Und schliesslich fehlen jegliche Ausfüh-
rungen, wer durch dieses Verhalten wie hätte geschädigt worden sein können und
sollen. Somit genügt das klägerische Gesuch auch unter diesem Punkt den vor-
genannten Anforderungen nicht, weshalb es auch unter diesem Punkt in Bezug
auf die Frage gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2 C)xii abzuweisen ist.
Weiter ist der klägerische Vorwurf von weiteren Eigengeschäften zum Nach-
teil der Beklagten zu prüfen. Als einzigen Anhaltspunkt bringt die Klägerin dazu
vor, dass eine ungerechtfertigte Rückzahlung eines Aktionärsdarlehens im Um-
fang von CHF 100'000.– erfolgt sei. Die Ausführungen der Beklagten, wonach es
sich beim in Frage stehenden Darlehen nie um ein langfristiges Darlehen gehan-
delt habe, welches am 24. Mai 2014 begeben und entsprechend am 26. Juni
2014 wieder zurückbezahlt worden sei, blieben seitens der Klägerin unbestritten
(act. 18 Rz. 158). Inwiefern in dieser Hinsicht – wie von ihr in der Stellungnahme
vom 21. September 2015 (wohl verspätet und) pauschal vorgebracht – Unge-
reimtheiten vorlagen, führt sie indessen nicht weiter aus. Insbesondere bringt sie
im Rahmen ihrer Klage nicht weiter vor, weshalb eine Darlehensrückzahlung in
jenem Zeitpunkt nicht hätte erfolgen dürfen. Somit wird aufgrund der Ausführun-
gen der Klägerin nicht weiter klar, weshalb die damalige Darlehensrückzahlung
ungerechtfertigter Weise erfolgte. Insofern kann diese Darlehensrückzahlung
auch nicht als Indiz für allfällige weitere Eigengeschäfte zum Nachteil der Beklag-
ten dienen. Aber selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Darlehensrück-
zahlung ungerechtfertigter Weise erfolgte, so genügten die Ausführungen der
Klägerin in ihrer Klageschrift für ein Glaubhaftmachen weiterer Eigengeschäfte
zum Nachteil der Beklagten nicht. Sie erweisen sich als sehr unsubstanziiert. So
legt die Klägerin im Rahmen der Klage nicht dar, worin solche Eigengeschäfte
hätten bestehen können. Auch reicht der Umstand eines ungerechtfertigten Ge-
schäfts für einen Generalverdacht für unzulässiges Geschäftsgebaren der beklag-
tischen Organe nicht aus. So führt die Klägerin selbst aus, dass sie lediglich an-
nehme, dass Eigengeschäfte getätigt worden seien. Indessen reichen, wie er-
wähnt, blosse Vermutungen für eine Sonderprüfung nicht aus. Vielmehr braucht
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es weiterer (objektiver) Anhaltspunkte, welche die Klägerin vorliegend im Rahmen
der Klage nicht geltend macht. Die klägerischen Vorbringen in Bezug auf ein Ei-
gengeschäft durch die Beauftragung der L._ AG mit der Buchhaltung der Be-
klagten erweisen sich unter Hinweis auf Ziff. 3.2 hiervor als verspätet und sind
entsprechend nicht zu hören. Somit genügt das klägerische Begehren auch unter
diesem Punkt den vorgenannten Anforderungen nicht, weshalb das vorliegende
Gesuch auch hinsichtlich der Frage gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2 D)xvi. ab-
zuweisen ist.
In Bezug auf den Vorwurf der Klägerin wonach die Lohnkosten von D._
für den Zeitraum Oktober 2013 bis Dezember 2013 vereinbarungswidrig der Be-
klagten belastet worden seien, ist zunächst festzuhalten, dass die Beklagte eine
entsprechende Belastung nicht in Abrede stellt. Indessen macht sie geltend, dies
sei so vereinbart gewesen. Da die Klägerin eine solche Pflichtverletzung behaup-
tet, ist sie für die entsprechende Vereinbarung zwischen den Gründern beweis-
pflichtig (Art. 8 ZGB). Indessen bezeichnet sie im Rahmen ihrer Klage an entspre-
chender Stelle dazu keine Beweismittel (vgl. act. 1 Rz. 519). Entsprechend gelingt
es ihr nicht, ihre Behauptungen glaubhaft zu machen. Jedenfalls reicht die blosse
Behauptung einer solchen Verpflichtung zu deren Glaubhaftmachen nicht aus.
Somit ist auch in dieser Hinsicht eine glaubhaft gemachte Pflichtverletzung zu
verneinen. Sodann ist zu beachten, dass die Klägerin im Rahmen ihrer Klage
auch nicht darlegt, dass durch die entsprechende Belastung der Lohkosten ein
Schaden entstanden sein und bei wem ein solcher eingetreten sein soll, sondern
lediglich geltend macht, eine entsprechende Belastung der betreffenden Lohnkos-
ten stellte eine weitere Benachteiligung der Klägerin und der A1._ AG dar.
Ihre diesbezüglichen Ausführungen in ihrer Stellungnahme vom 21. September
2015, wonach C._ und D._ der Beklagten durch die Belastung der ent-
sprechenden Kosten ohne Grundlage einen Schaden zugefügt hätten, erweisen
sich unter Hinweis auf Ziff. 3.2 hiervor als verspätet und damit unbeachtlich. Ent-
sprechend ist das klägerische Begehren in Bezug auf die Frage gemäss Ziffer 2
D) xvii. abzuweisen.
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Als letzte Verfehlung bleibt die seitens der Klägerin neu ihm Rahmen ihrer
Stellungnahme vom 21. September 2015 geltend gemachte Verfehlung der be-
klagtischen Organe im Zusammenhang mit der Verschiebung der ordentlichen
Generalversammlung vom 30. Juni 2015 auf den 28. Juli 2015 zu prüfen. Diese
Vorbringen sind in Anwendung von Art. 219 i.V.m. Art. 229 Abs. 1 ZPO zu be-
rücksichtigen, da sie offensichtlich einen Sachverhalt betreffen, welcher sich erst
nach der Einreichung der Klage zugetragen hat. Ob es sich dabei tatsächlich um
eine Pflichtverletzung handelt, kann indessen dahingestellt bleiben. Auch unter
diesem Punkt macht die Klägerin keine weiteren Ausführungen, weshalb den
Minderheitsaktionärinnen daraus ein Schaden entstanden sein und worin ein sol-
cher bestehen könnte. Auch ist ein Konnex zum Thema der beantragten Sonder-
prüfung nicht ersichtlich, sodass sich diese neu ins Feld geführte Pflichtverletzung
vorliegend als nicht weiter relevant erweist.
Abschliessend ist festzuhalten, dass sich die von der Klägerin erst im Rah-
men ihrer Stellungnahme vom 21. September 2015 in den vorliegenden Prozess
eingebrachten neuen bzw. ergänzenden Vorbringen zu Verfehlungen der beklag-
tischen Organe (vgl. etwa act. 18 Rz. 59, 102, 113, 133, 135, 151, 157, 164, 172,
174, 182, 196, 200) sich unter Hinweis auf Ziff. 3.2 hiervor allesamt als verspätet
erweisen, sodass nicht weiter darauf einzugehen ist.
4.3. Fazit
Der Klägerin gelingt es nicht, die für die Einsetzung eines Sonderprüfers vo-
rausgesetzte schadenskausale Statuten- oder Gesetzesverletzungen bzw. den
dafür erforderlichen Zusammenhang zwischen den avisierten Aktionärsrechten
und dem Thema der beantragten Untersuchung glaubhaft zu machen.
5. Zusammenfassung
Nachdem das Vorliegen von schadenskausalen Statuten- oder Gesetzesver-
letzungen bzw. ein Zusammenhang zwischen den avisierten Aktionärsrechten
und dem Thema der beantragten Untersuchung mangels Glaubhaftmachung in
Bezug auf sämtliche Fragen gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2 zu verneinen ist, ist
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die Klage insgesamt abzuweisen. Entsprechend sind die weiteren Voraussetzun-
gen der Einsetzung eines Sonderprüfers nicht zu prüfen und es ist auf die weite-
ren Einwendungen der Beklagten betreffend die mangelnde Aktivlegitimation der
Klägerin, die Verletzung des Grundsatzes der Subsidiarität und das mangelnde
Rechtsschutzinteresse sowie den Verstoss gegen Treu und Glauben nicht weiter
einzugehen.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kosten- und ent-
schädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr be-
stimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m.
§ 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach
dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Mit Verfügung vom
29. Mai 2015 wurde der vorliegende Streitwert auf CHF 200'000.– geschätzt
(act. 4). Die Beklagte wendet dagegen ein, der Streitwert sei mindestens auf den
Gegenwert des Nominalwerts der von der Klägerin zusammen mit der ihr wirt-
schaftlich verbundenen Aktionärin A1._ AG gezeichneten Beteiligung und
damit auf CHF 490'000.– festzusetzen, da die Klägerin behaupte, die Sonderprü-
fung sei notwendig, um zu verhindern, dass C._ und D._ die alleinige
Kontrolle über die Beklagte und deren Vermögenswerte übernehmen könnten
(act. 11 Rz. 15 ff.). Somit stellt sich zunächst die Frage, von welchem Streitwert
für die vorliegende Kostenverlegung auszugehen ist.
Lautet das Rechtsbegehren wie vorliegend nicht auf eine bestimmte Geld-
summe, so setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber
nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO).
Vorliegend ist der massgebliche Streitwert zwischen den Parteien strittig, weshalb
das Gericht den Streitwert nach Ermessen mit Blick auf objektive Kriterien zu
schätzen hat. Dabei sind die Vorbringen und Interessen der Parteien zu berück-
sichtigen (STEIN-WIGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung, Sutter-Somm, Hasenböhler, Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 25 zu
Art. 91 ZPO). In BGE 123 III 268 E. 4a hat sich das Bundesgericht eingehend mit
der Frage auseinandergesetzt, wie der Streitwert im Zusammenhang mit einem
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Antrag auf Einsetzung eines Sonderprüfers gemäss Art. 697b OR festzulegen ist.
Es erwog, ein solcher Antrag ziele auf die Beschaffung von Information ab. Mittels
Sonderprüfung sollten sich die Aktionäre die nötigen Informationen beschaffen
können, bevor sie sich zu einer Leistungsklage mit den entsprechenden Kostenri-
siken entschliessen würden. Das Kostenrisiko solle daher im Vergleich zu jenem
einer Leistungsklage bescheiden bleiben, was aber nicht bedeute, dass der gel-
tend gemachte mutmassliche Schaden bedeutungslos bleiben müsse. Der Ver-
mögenswert der Informationen, welche der Antragsteller mit der Sonderprüfung
zu erlangen suche, hänge vom mutmasslichen Schaden ab, allerdings nur indi-
rekt, da der Ausgang der Sonderprüfung noch offen sei. Das Bundesgericht er-
achtete es insbesondere nicht als willkürlich, wenn das Gericht für die Regelung
der Kosten- und Entschädigungsfolgen zunächst vom glaubhaft zu machenden
Schaden ausgehe, solange das Kostenrisiko eines Gesuchs um Einsetzung eines
Sonderprüfers nicht in die Nähe des Kostenrisikos einer direkten Leistungsklage
gerückt werde und die Gebühren und Entschädigungen nicht in einem krassen
Missverhältnis zum verursachten aufwand stehe. Somit hat sich auch hier der
Streitwert – entgegen den Vorbringen der Beklagten – an dem glaubhaft zu ma-
chenden Schaden zu orientieren. Dies umso mehr, als die Klägerin – was sie zu
Recht einwendet (act. 18 Rz. 17) – die von der Beklagten zur Begründung des
Streitwerts angerufene Behauptung nicht aufgestellt hat. Vorliegend ergibt sich
indessen die Schwierigkeit, dass die Klägerin teilweise einen Schaden gar nicht
behauptet oder diesen nicht oder nicht abschliessend quantifiziert. Angesichts
dessen, dass vorliegend ein Konkursverschleppungsschaden im Raum steht und
die Bilanzsummen der Beklagten per 31. Dezember 2014 sich zwischen rund
CHF 1.3 Mio. und CHF 653'049.– bewegen (vgl. act. 3/10, 21; act. 12/565) er-
scheint die ursprüngliche Streitwertschätzung von CHF 200'000.– angemessen.
Weiter hat die Klägerin gestützt auf diese Schätzung den Kostenvorschuss geleis-
tet, woraus geschlossen werden kann, dass dieser auch etwa ihrem Interesse an
der vorliegenden Klage entspricht bzw. zumindest dieses nicht übersteigt. Somit
ist in der Folge von einem Streitwert von CHF 200'000.– auszugehen. Die in den
massgeblichen Verordnungen zur Kostenverlegung vorgesehenen Reduktions-
möglichkeiten aufgrund des vorliegend summarischen Verfahrens (vgl. § 8 Abs. 1
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GebV OG; § 9 AnwGebV) gewährleisten sodann, dass das vorliegende Kostenri-
siko erheblich geringer ist als bei einer im vereinfachten oder ordentlichen Verfah-
ren durchzuführenden Leistungsklage.
6.2. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG ist die Ge-
richtsgebühr auf CHF 8'000.– festzusetzen, der Klägerin aufzuerlegen und aus
dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1
ZPO).
6.3. Die Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebüh-
ren zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage bildet auch hier der Streitwert
(§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Begründung bzw. Be-
antwortung der Klage verdient. Für jede weitere notwendige Rechtsschrift ist ein
Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Im summarischen Verfah-
ren wird die Gebühr in der Regel auf zwei Drittel bis einen Fünftel ermässigt (§ 9
AnwGebV). Die vorgenannten Faktoren führen in Anwendung von § 4 Abs. 1 und
2 AnwGebV sowie unter Berücksichtigung des vorliegenden Prozessverlaufs
(vgl. Ziff. 2). zu einer Prozessentschädigung in der Höhe von CHF 13'000.–, wel-
che ausgangsgemäss der Beklagten zuzusprechen ist.
Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzu-
sprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichti-
gung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im
vollen Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung
um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche ausserge-
wöhnlichen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (ZR 104
[2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] 531 ff.). Die Beklagte verlangt eine Parteientschä-
digung zuzüglich Mehrwertsteuer (act. 11 S. 2). Sie behauptet aber keine für die
Zusprechung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen Umstände.
Daher ist der Beklagten die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzuspre-
chen.
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Der Einzelrichter erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 8'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss gedeckt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 13'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 200'000.–.

## Considerations