# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 738b8df9-b47d-4ebd-90e4-85f672c9d4d9
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Brandstiftung etc. (Rückweisung der strafrechtlichen Abteilung des Schweiz. Bundesgericht)
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Andelfingen, Einzelgericht, vom 12. Februar 2016 (GG150010)
Urteil der I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 20. März 2017 (SB160402)
Urteil der strafrechtlichen Abteilung des Schweiz. Bundesgerichts vom 4. April 2018 (6B_725/2017)
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Anklage:
Die Anklage der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 21. September
2015 (Urk. 51) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 83 S. 47 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist nicht schuldig und wird von den Vorwürfen der
Brandstiftung im Sinne von Art. 221 Abs. 1 und 3 StGB, des versuchten Betrugs im
Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 StGB und der Übertretung des
Waffengesetzes im Sinne von Art. 26 Abs. 1 WG und von Art. 34 Abs. 1 lit. e WG
freigesprochen.
2. Es wird festgestellt, dass keine Zivilklagen geltend gemacht wurden.
3. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 9. Dezember
2013 beschlagnahmte Klavier-Akkordeon der Marke "Hohner", schwarz/silber,
Atlantic IV N De Luxe (inkl. Koffer), wird dem Beschuldigten nach Eintritt der
Rechtskraft des Strafurteils auf erstes Verlangen vom Bezirksgericht Andelfingen
gegen Empfangsschein herausgegeben.
4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 8. Januar 2014
beschlagnahmte Festplatte der Marke Lacie wird dem Beschuldigten nach Eintritt
der Rechtskraft des Strafurteils auf erstes Verlangen vom Bezirksgericht Andel-
fingen gegen Empfangsschein herausgegeben.
5. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz; die übrigen Kosten werden auf die
Gerichtskasse genommen.
6. Der Beschuldigte wird mit Fr. 6'019.90 für seine Verteidigungskosten aus der
Gerichtskasse entschädigt.
7. (Mitteilungen)
8. (Rechtsmittel)"
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Urteil des Obergerichts vom 20. März 2017: (Urk. 113 S. 26 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− des versuchten Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22
Abs. 1 StGB sowie
− der Brandstiftung im Sinne von Art. 221 Abs. 1 und 3 StGB.
2. Der Beschuldigte A._ wird freigesprochen vom Vorwurf der Übertretung des
Waffengesetzes im Sinne von Art. 26 Abs. 1 WG und Art. 34 Abs. 1 lit. e WG.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 15 Monaten Freiheitsstrafe.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
festgesetzt.
5. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 9. Dezember
2013 beschlagnahmte Klavier-Akkordeon der Marke "Hohner", schwarz/silber,
Atlantic IV N De Luxe (inkl. Koffer) wird dem Beschuldigten nach Eintritt der
Rechtskraft auf erstes Verlangen herausgegeben.
6. Der externe Datenträger (Ref.-Nr. ..., Festplatte) wird nach Eintritt der Rechtskraft
vernichtet.
7. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'500.00 Gebühr Vorverfahren
Fr. 760.00 Auslagen Untersuchung
Fr. 25.20 Entschädigung Zeuge
8. Die Kosten der Untersuchung sowie des erstinstanzlichen Verfahrens werden zu
4/5 dem Beschuldigten auferlegt und zu 1/5 auf die Gerichtskasse genommen.
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9. Dem Beschuldigten wird für die Untersuchung und das erstinstanzliche Verfahren
eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'200.– für anwaltliche Verteidigung
aus der Gerichtskasse zugesprochen.
10. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 6'525.80 amtliche Verteidigung
11. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen
Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu 4/5 auferlegt und zu 1/5 auf die Ge-
richtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen
auf die Gerichtskasse genommen unter Vorbehalt einer Rückforderung gemäss
Art. 135 Abs. 4 StPO betreffend 4/5 der Kosten.
12. (Mitteilungen)
13. (Rechtsmittel)"
Urteil des Bundesgerichtes vom 4. April 2018: (Urk. 125 S. 11)
"Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 20. März 2017 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es nicht gegen-
standslos geworden ist.
3.
Die Gerichtskosten von CHF 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Der Kanton Zürich hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das bundesge-
richtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'500.-- auszurichten.
5.
(Mitteilungen)"
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Berufungsanträge:
a) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 132 S. 1 f.)
- Freisprechung des Beschuldigten wegen Brandstiftung im Sinne von
Art. 221 Abs. 1 StGB;
- Schuldigsprechung des Beschuldigten wegen versuchten Betrugs im
Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB;
- Bestrafung des Beschuldigten mit 12 Monaten Gefängnis unter Gewäh-
rung des bedingten Strafvollzuges und Ansetzung einer Probezeit von
2 Jahren;
- Vernichtung des externen Datenträgers und Freigabe des Klavier-
Akkordeons mit Koffer an den Beschuldigten nach Rechtskraft des Ur-
teils;
- Auferlegung der Kosten der Untersuchung sowie des erstinstanzlichen
Verfahrens zur Hälfte. Die andere Hälfte der Kosten sei auf die Ge-
richtskasse zu nehmen;
- Zusprechung einer schuld-/freispruchangepassten Prozessentschädi-
gung.
b) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 137 S. 2 f.)
1. A._ sei von der Anklage wegen Brandstiftung gemäss Art. 221
Abs. 1 StGB freizusprechen.
2. A._ sei wegen versuchten Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1
StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.
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3. A._ sei zu bestrafen mit einer Geldstrafe von maximal
40 Tagessätzen zu Fr. 10.00, bedingt erlassen unter Ansetzung einer
Probezeit von 2 Jahren.
4. Eventualiter sei A._ mit einer Geldstrafe von maximal
40 Tagessätzen zu Fr. 30.00 zu bestrafen, bedingt erlassen unter An-
setzung einer Probezeit von 2 Jahren.
5. Nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils seien A._ das Klavier-
Akkordeon mitsamt Koffer sowie der externe Datenträger herauszuge-
ben.
6. A._ seien die Verfahrenskosten teilweise, jedoch maximal zu ei-
nem Fünftel aufzuerlegen.
7. A._ sei für den Freispruch von der Anklage wegen Brandstiftung
gemäss Art. 221 Abs. 1 StGB angemessen zu entschädigen.
8. Der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt X._ sei für seine Bemü-
hungen angemessen zu entschädigen.

## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessuales
Mit Urteil vom 20. März 2017 hat die Kammer den Beschuldigten A._ des
versuchten Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB
sowie der Brandstiftung im Sinne von Art. 221 Abs. 1 und 3 StGB schuldig ge-
sprochen (Urk. 111 S. 2). Auf Beschwerde des Beschuldigten hob die Strafrechtli-
che Abteilung des Bundesgerichts den zitierten Entscheid der Kammer mit Urteil
vom 4. April 2018 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Kam-
mer zurück (Urk. 125 S. 11). In der Folge erklärten die Parteien ihr Einverständnis
zur Durchführung des schriftlichen Berufungsverfahrens (Urk. 128 und 129), in
welchem je eine Eingabe mit begründeten Berufungsanträgen erfolgte (Urk. 132
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und 137). Der Fall ist spruchreif (Urk. 132 S. 2 Ziff. 2; Urk. 137 S. 3 unten;
Urk. 142).
II. Schuldpunkt
1. Soweit die bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen des Beschuldigten
den Schuldspruch der Kammer betreffend versuchten Betrug betraf, hat das
Bundesgericht diese abgewiesen (Urk. 125 S. 11). Demnach ist der Beschuldigte
vorliegend ohne Weiteres und mit Verweis auf die Erwägungen im aufgehobenen
Urteil der Kammer des versuchten Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB
i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen, was auch die Parteien überein-
stimmend beantragen (Urk. 132 S. 1 und Urk. 137 S. 2). Ebenfalls ohne Weiteres
ist der Freispruch betreffend Übertretung des Waffengesetzes zu wiederholen
(vgl. Urk. 111 S. 2 resp. Urk. 113 S. 20 f.).
2. Zum Tatvorwurf der Brandstiftung hat das Bundesgericht verbindlich erwogen,
der entsprechende Tatbestand sei im konkreten Fall objektiv nicht erfüllt (Urk. 125
S. 6 f.). Demnach ist der Beschuldigte von diesem Vorwurf freizusprechen, was
wiederum den übereinstimmenden Anträgen der Parteien entspricht (Urk. 132
S. 1 und Urk. 137 S. 2).
3. Wohl hat das Bundesgericht in seinem Urteil erwogen, die Kammer werde "zu
prüfen haben, ob die Voraussetzungen für einen Schuldspruch wegen Sachbe-
schädigung erfüllt sind" (Urk. 125 S. 7). Wie die Parteien übereinstimmend und
richtig festgestellt haben, fehlt dazu jedoch schon die Prozessvoraussetzung ei-
nes gültigen Strafantrags (Urk. 132 S. 2 und Urk. 137 S. 4; Art. 30 und Art. 144
Abs. 1 StGB). Weitere Äusserungen dazu sind somit obsolet.
III. Sanktion
1. Am 19. Juni 2015 beschloss die Bundesversammlung diverse Änderungen des
Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches (AS 2016 1249 ff.), welche gemäss Mit-
teilung des Bundesrates vom 29. März 2016 auf den 1. Januar 2018 in Kraft ge-
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setzt wurden. Die dadurch erfolgte Revision des Sanktionenrechts hat vorliegend
auf die Sanktionsandrohungen der eingeklagten Straftatbestände und die damit
einher gehende Möglichkeit der Ausfällung einer Geldstrafe Auswirkung.
Da die mit der Revision vorgenommenen Änderungen primär den Anwendungs-
bereich der Geldstrafe betreffen bzw. einschränken (Wegfall des teilbedingten
Vollzugs, Verkürzung der maximalen Anzahl Tagessätze auf 180, Festlegung ei-
ner Tagessatzuntergrenze) bzw. die Wiedereinführung der kurzen Freiheitsstrafen
(bis sechs Monate) mit sich bringen, kann das neue Recht gegenüber dem bishe-
rigen Recht grundsätzlich kaum als milder qualifiziert werden (vgl. Art. 2 Abs. 2
StGB). Im vorliegenden Fall, wie nachfolgend noch zu zeigen sein wird, ist eine
Strafe von 360 Tagen auszufällen, welche nach neuem Recht zwingend als Frei-
heitsstrafe auszusprechen ist. Da nach konstanter bundesgerichtlicher Recht-
sprechung eine Geldstrafe stets milder als eine freiheitsentziehende Strafe anzu-
sehen ist (BGE 134 IV 82, E. 7.2.2) und vorliegend keine Gründe ersichtlich sind,
warum statt einer Geldstrafe zwingend einer Freiheitsstrafe auszufällen ist, er-
weist sich das alte Recht als das Mildere. Es ist deshalb vorliegend das alte Recht
anzuwenden.
2. Die appellierende Anklagebehörde beantragt, der Beschuldigte sei in Abgeltung
des versuchten Betrugs mit 12 Monaten Gefängnis (recte: Freiheitsstrafe) zu be-
strafen (Urk. 132 S. 2). Die Verteidigung beantragt eine Strafe von maximal
40 Tagessätzen Geldstrafe (Urk. 137 S. 2).
3.1. Die Kammer hat im aufgehobenen Entscheid nach der Beurteilung der Tat-
komponente des versuchten Betrugs eine hypothetische Einsatzstrafe von
12 Monaten Freiheitsstrafe respektive 360 Tagessätzen Geldstrafe festgesetzt
(Urk. 113 S. 21 f.). Die Aufhebung des Urteils durch das Bundesgericht ändert
nichts daran, dass sämtliche Erwägungen, die zu diesem Ergebnis geführt haben,
nach wie vor zutreffend und vorliegend ohne Einschränkungen zu übernehmen
sind. Wenn die Verteidigung in der aktuellen Berufungsantwort geltend macht,
"die Tatschwere sei im unteren Bereich des Strafrahmens einzuordnen" (Urk. 137
S. 5), deckt sich dies - sinngemäss - mit der entsprechenden Erwägung der
Kammer (Urk. 113 S. 22). Inwieweit die aus einem vor langer Zeit erlittenen Unfall
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resultierende Hirnschädigung des Beschuldigten die Tatkomponente beeinflussen
soll, legt die Verteidigung nicht dar (Urk. 137 S. 5). Eine Verminderung der
Schuldfähigkeit des Beschuldigten (Art. 19 Abs. 2 StGB) wurde bis jetzt - zurecht -
nie geltend gemacht. Eine - behauptete - aktuelle Demenzerkrankung sowie die
angeführte Vorstrafenlosigkeit des Beschuldigten (Urk. 137 S. 5) betreffen die Tä-
terkomponente. Der Verweis der Verteidigung auf einen beliebigen, ausserkanto-
nalen Betrugsfall, dessen Details in keiner Weise bekannt sind (Urk. 137 S. 5),
lässt bezüglich des vorliegenden Falls keine Schlüsse zu: Es erfolgt hier eine in-
dividuell-konkrete Beurteilung des Beschuldigten A._ und der von ihm be-
gangenen Tat.
3.2. Zur Täterkomponente hat sich seit der Ausfällung des aufgehobenen Urteils
dahingehend etwas geändert, dass der Beschuldigte lediglich noch ein Renten-,
jedoch kein Nebenerwerbseinkommen mehr aufweist (Urk. 137 S. 6; Urk. 113
S. 22 f.). Unerwähnt lässt die Verteidigung jedoch die Zahlungen, die der Be-
schuldigte vom Erwerber des elterlichen Hofes nach wie vor zu beziehen scheint
(vgl. Urk. 113 S. 22; Urk. 137 S. 6). Die - wie bereits erwogen im übrigen lediglich
behauptete und in keiner Weise durch medizinische Unterlagen belegte - De-
menzerkrankung ("Verdacht einer Demenzerkrankung in Abklärung", Urk. 137
S. 5) des Beschuldigten beschlägt seine Strafempfindlichkeit nicht und wäre allen-
falls einmal bei einer Prüfung der Hafterstehungsfähigkeit zu prüfen. Vorliegend
wird - wie nachstehend zu erwägen ist - der Beschuldigte jedoch ohnehin lediglich
mit einer bedingten Geldstrafe belegt.
4. Somit bleibt es beim Resultat gemäss aufgehobenem Urteil (mit der entspre-
chenden Begründung), dass die Beurteilung der Täterkomponente sich auf die
nach der Beurteilung der Tatkomponente bemessene hypothetische Einsatzstrafe
weder erhöhend noch senkend auswirkt (Urk. 113 S. 23). Der Beschuldigte ist
Ersttäter (Urk. 126), weshalb eine Geld- und nicht eine Freiheitsstrafe auszufällen
ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1246/2015 vom 9. März 2016 E.1.2.2. mit
Verweisen). Somit ist der Beschuldigte mit einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen
zu bestrafen.
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5. Die Tagessatzhöhe ist gemäss den aktualisierten persönlichen Verhältnissen
des Beschuldigten und dem Eventualantrag der Verteidigung (Urk. 137 S. 6) auf
Fr. 30.– festzusetzen.
6. Wie bereits im aufgehobenen Urteil der Kammer ist dem Beschuldigten - im üb-
rigen zwingend - auch heute der bedingte Strafvollzug unter Ansetzung der ge-
setzlich minimalen Probezeit zu gewähren (Urk. 113 S. 24 mit Verweisen).
IV. Beschlagnahmungen
Der Entscheid gemäss aufgehobenem Urteil der Kammer betreffend das be-
schlagnahmte Klavier-Akkordeon ist ohne Weiteres zu übernehmen (Urk. 113
S. 26). Mit dem Antrag der Verteidigung (Urk. 137) rechtfertigt es sich aber nun,
dem Beschuldigten den beschlagnahmten externen Datenträger (Marke Lacie;
Urk. 39/7) nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen herauszugeben. Soll-
te der Beschuldigte diese Gegenstände innert drei Monaten nach Eintritt der
Rechtskraft nicht abgeholt haben, verbleiben sie der Lagerbehörde zur gutschei-
nenden Verwendung.
V. Kosten
1.1. An der Festsetzung der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gemäss
aufgehobenem Urteil der Kammer ändert die bundesgerichtliche Rückweisung
nichts. Diese ist zu übernehmen (Urk. 113 S. 26).
1.2. Der Beschuldigte wird nun in einem weiteren Nebenpunkt freigesprochen,
weshalb ihm die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens
lediglich zu 3/4 aufzuerlegen und diese im verbleibenden 1/4 auf die Gerichts-
kasse zu nehmen sind (Art. 426 StPO).
1.3. Dieser verhältnismässigen Aufteilung folgend ist dem Beschuldigten für die
Untersuchung und das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Prozessent-
schädigung von - nun - Fr. 1'500.– für anwaltliche Verteidigung aus der Gerichts-
kasse zuzusprechen (vgl. Urk. 83 S. 47 und Urk. 113 S. 25 je mit Verweisen).
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2.1. Die Festsetzung der Kosten des ersten Berufungsverfahrens gemäss aufge-
hobenen Urteil ist zu übernehmen (Urk. 113 S. 27).
2.2. Ausgangsgemäss sind die Kosten des ersten Berufungsverfahrens, mit Aus-
nahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, dem Beschuldigten zu 3/4 aufzuer-
legen und im verbleibenden 1/4 auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428
StPO). Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen auf die Gerichts-
kasse zu nehmen unter Vorbehalt einer Rückforderung gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO betreffend 3/4 der Kosten.
3.1. Der Beschuldigte ist nicht dafür verantwortlich, dass ein zweites Berufungs-
verfahren durchzuführen war. Daher kann eine Gebühr für dieses Verfahren aus-
ser Ansatz fallen.
3.2. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das zweite Berufungsverfahren
von Fr. 1'712.45 (Urk. 139 S. 2) sind definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen.