# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 753c9c9c-d584-465c-ab31-0d3c0be35f07
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A, ein 1961 geborener Staatsangehöriger Sri Lankas, reiste im Januar 1991 in die Schweiz ein und ersuchte hier wiederholt erfolglos um Asyl, so letztmals im September 2013. Letztgenanntes Gesuch wurde vom Staatssekretariat für Migration (SEM) am 14. April 2015 abgewiesen, A jedoch im selben Entscheid die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt. Von einer vorläufigen Aufnahme wurde abgesehen, da A bereits am 27. November 2013 gestützt auf die kurz zuvor erfolgte Heirat mit C, einer hier niedergelassenen Staatsangehörigen Deutschlands, eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt worden war.
Mit Verfügung vom 19. Mai 2015 hielt das Bezirksgericht Zürich fest, dass die Eheleute A-C "ab Auszug des Ehemannes aus der ehelichen Wohnung, jedoch spätestens ab 1. August 2015 getrennt leben". Gut drei Monate später, am 26. August 2015, erlag C einem Krebsleiden. Das Migrationsamt des Kantons Zürich verfügte in der Folge am 1. Juni 2016 den Widerruf der bis 24. November 2018 gültigen Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A; gleichzeitig beschloss es, dem SEM nach Eintritt der Rechtskraft dieser Verfügung seine vorläufige Aufnahme zu beantragen. Einen hiergegen erhobenen Rekurs hiess die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 16. Juni 2017 teilweise gut und wies die Angelegenheit an das Migrationsamt zurück zur Prüfung der Frage, ob A ein von seiner verstorbenen Ehefrau abgeleitetes freizügigkeitsrechtliches Verbleiberecht oder aber ein (landesrechtlicher) nachehelicher Aufenthaltsanspruch nach Art. 50 Abs. 1 lit. b des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) zukomme.
Nach Vornahme ergänzender Sachverhaltsabklärungen widerrief das Migrationsamt mit Verfügung vom 26. Oktober 2018 die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A und erteilte ihm gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG eine "vorerst" bis am 24. November 2019 befristete Aufenthaltsbewilligung.
II.
Dagegen liess A am 30. November 2018 (erneut) an die Sicherheitsdirektion rekurrieren und namentlich beantragen, dass ihm die bis am 24. November 2018 gültige Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu belassen sei. Die Sicherheitsdirektion wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom 5. Juni 2019 ab (Dispositiv-Ziff. I), gewährte A unentgeltliche Rechtspflege und bestellte ihm in der Person seines Vertreters einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (Dispositiv-Ziff. II); die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 1'305.- wurden einstweilen auf die Staatskasse genommen (Dispositiv-Ziff. III) und der Rechtsvertreter von A unter Vorbehalt von dessen Nachzahlungspflicht pauschal mit Fr. 800.- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Staatskasse entschädigt (Dispositiv-Ziff. IV).
III.
A liess am 8. Juli 2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und unter Entschädigungsfolge beantragen, dass die Dispositiv-Ziff. I des Rekursentscheids aufzuheben und ihm die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu belassen sei; in prozessualer Hinsicht ersuchte er zudem um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und -vertretung. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 24./25. Juli 2019 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort. Am 15. Januar 2020 reichte der Rechtsvertreter von A eine Honorarnote ein.

## Considerations

Die Kammer erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).
Dem Beschwerdeführer kommt sodann ein schutzwürdiges Interesse daran zu, seine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu behalten, ist diese doch – anders als die nach Landesrecht erteilte Aufenthaltsbewilligung – für die ganze Schweiz gültig und verleiht sie ihm auch in beruflicher Hinsicht Mobilität. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1
Der Beschwerdef.rer erhielt nach der im Oktober 2013 erfolgten Heirat einer in der Schweiz niedergelassenen Angehörigen eines Mitgliedstaats der Europäischen Union – als Drittstaatsangehöriger – eine vom Anwesenheitsrecht seiner Ehefrau abgeleitete Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Im August 2015 verstarb seine Ehegattin nach langjähriger Krankheit. Mit der Ausgangsverfügung wird dem Beschwerdeführer die auf das Freizügigkeitsabkommen gestützte Bewilligung deshalb wieder entzogen und ihm stattdessen gestützt auf das Landesrecht, genauer Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG, eine auf ein Jahr befristete Aufenthaltsbewilligung erteilt. Die genannte Bestimmung, auf welche sich Bürgerinnen und Bürger von EU-Staaten und ihre Angehörigen ebenfalls zu berufen vermögen (BGE 144 I 1 E. 4), gewährt einer ausländischen Person nach Auflösung der – ihr ein Anwesenheitsrecht vermittelnden – ehelichen Gemeinschaft einen Anspruch auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung, wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen, was praxisgemäss auch beim Tod des Ehegatten bzw. der Ehegattin der Fall sein kann (vgl. BGE 140 II 129 E. 3.5; BGr, 5. Juli 2011, 2C_150/2011, E. 2.3).
Der Beschwerdeführer teilt die Auffassung des Beschwerdegegners, dass der Tod seiner Ehegattin für ihn einen Härtefall bedeute, welchem es migrationsrechtlich Rechnung zu tragen gelte. Er verlangt jedoch, dass ihm nicht bloss eine "einfache" Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, sondern stattdessen die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu "belassen" sei, bzw. macht sinngemäss geltend, dass ihm nach dem Tod seiner Ehefrau nunmehr ein eigenständiges freizügigkeitsrechtliches Anwesenheitsrecht in der Schweiz zukomme.
2.2
Gemäss Art. 2 Abs. 2 AIG hat dieses Gesetz für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union und ihre Familienangehörigen nur insoweit Geltung, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft (nunmehr: Europäische Union [EU]) und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA, SR 0.142.112.681]) keine abweichende Bestimmung oder das Ausländer- und Integrationsgesetz eine für die ausländische Person vorteilhaftere Regelung enthält.
Hinsichtlich des Verbleiberechts des überlebenden drittstaatsangehörigen Ehegatten bzw. der überlebenden drittstaatsangehörigen Ehegattin einer verstorbenen EU-Bürgerin bzw. eines verstorbenen EU-Bürgers enthält das Freizügigkeitsabkommen keine eigene Regelung. In Art. 4 Anhang I FZA (mit dem Titel Verbleiberecht) wird jedoch unter anderem auf die
Verordnung Nr. 1251/70/EWG (ABl. 1970 L 142 vom 30. Juni 1970, S. 24 ff.)
Bezug genommen, deren Art. 3 den Familienangehörigen eines verstorbenen (früheren) Arbeitnehmers bzw. einer verstorbenen (früheren) Arbeitnehmerin im Sinn des Art. 6 Anhang I FZA unter bestimmten Voraussetzungen ein Recht zum weiteren Verbleib in der Schweiz einräumt. Danach können etwa die Angehörigen einer (originär freizügigkeitsberechtigten) Person, die bei ihr im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats wohnen, auch nach deren Tod "ständig" in der Schweiz verbleiben, wenn die bzw. der Verstorbene vor ihrem bzw. seinem Ableben ihrerseits ein Verbleiberecht nach Art. 2 der Verordnung
Nr. 1251/70/EWG
erworben hat (Art. 3 Abs. 1 Verordnung
Nr. 1251/70/EWG). Sind die genannten Voraussetzungen erfüllt, ist der hinterbliebenen angehörigen Person daher unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu belassen bzw.
eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mit fünfjähriger Gültigkeitsfrist zu erteilen (vgl. Marc Spescha in: derselbe et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 4 Anhang I FZA N. 9; ferner SEM,
Weisungen und Erläuterungen I. Ausländerbereich, Bern 2013, Stand 1. November 2019, Ziff. 3.1.7.5.1 [www.sem.admin.ch > Publikationen & Service > Weisungen und Kreisschreiben > I. Ausländerbereich]).
2.3
C, die verstorbene Ehefrau des Beschwerdeführers, gelangte im Jahr 1995 in die Schweiz und ging hier während mehr als zehn Jahren einer Erwerbstätigkeit nach; im Jahr 2006 musste sie diese Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen aufgeben, worauf ihr von September 2006 bis Januar 2007 zunächst eine halbe und ab Februar 2007 bis zu ihrem Tod im August 2015 eine ganze Invalidenrente wegen langdauernder Krankheit ausgerichtet wurde. Wie die Vorinstanz und der Beschwerdegegner vor diesem Hintergrund zu Recht erwägen, kam C daher vor ihrem Tod grundsätzlich ein Verbleiberecht nach (Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA in Verbindung mit) Art. 2 Abs. 1 lit. b Satz 1 der Verordnung Nr. 1251/70/EWG (Verbleiberecht infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit) zu bzw. hätte sich ihr weiterer Aufenthalt nach Verlust der freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmereigenschaft auf diese Bestimmung stützten lassen, wenn ihr nicht bereits im Jahr 2002 die Niederlassungsbewilligung erteilt worden wäre (vgl. dazu BGE 141 II 1 E. 4.1 und BGr, 13. November 2017, 2C_1034/2016, E. 2.2 mit Hinweisen).
Damit ist die erste Voraussetzung für eine Berufung des Beschwerdeführers als Ehemann und damit Familienangehöriger der Verstorbenen (vgl. Art. 10 Abs. 1 lit. a der Verordnung [EWG] Nr. 1612/68 vom 15. Oktober 1968 [ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968, S. 2 ff.]) auf Art. 3 Abs. 1 Verordnung
Nr. 1251/70/EWG
gegeben. Seitens der Vorinstanz und des Beschwerdegegners wird ein aus dieser Bestimmung abgeleitetes weiteres (freizügigkeitsrechtliches) Anwesenheitsrecht des Beschwerdeführers allerdings aus anderem Grund verneint. So ergebe sich aus dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 Verordnung
Nr. 1251/70/EWG ("bei ihm wohnen") und der Rechtsprechung des Bundesgerichts hierzu (BGE 137 II 1 E. 3.2), dass der Verbleiberechtsanspruch des überlebenden Ehegatten zwingend ein Zusammenwohnen der
Eheleute unmittelbar vor dem Tod des freizügigkeitsberechtigten Ehegatten voraussetze, was beim Beschwerdeführer und seiner verstorbenen Ehefrau nicht der Fall gewesen sei (in diese Richtung auch VGr, 20. September 2017, VB.2017.00313, E. 2.1).
Dem lässt sich indes mit der Lehre entgegenhalten, dass der abgeleitete Aufenthaltsanspruch der Ehegattin eines EU-Bürgers bzw. des Ehegatten einer EU-Bürgerin im Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens (Art. 7 lit. d FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA) nicht von einer gemeinsamen Wohnung abhängt (vgl. hierzu und zum Folgenden Marc Spescha, Die familienbezogene Rechtsprechung im Migrationsrecht ab September 2010 bis Ende Juli 2011, in: FamPra 4/2011, S. 851 ff., 878 f.; kritisch auch Astrid Epiney/Beate Metz, Zur schweizerischen Rechtsprechung zum Personenfreizügigkeitsabkommen, in: Alberto Achermann et. al [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2011/2012, Bern 2012, S. 223 ff., 235). Trotz der – mit derjenigen in Art. 3 Abs. 1 Verordnung
Nr. 1251/70/EWG
vergleichbaren – Formulierung in Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA, wonach der drittstaatsangehörige Ehegatte einer freizügigkeitsberechtigten Person bei dieser im Mitgliedstaat "Wohnung [...] nehmen" müsse, setzt eine Berufung auf diese Bestimmung nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts nämlich kein Zusammenwohnen der Eheleute voraus, sondern nur, dass sich die (allenfalls getrenntlebenden) Ehepartner nicht bloss auf eine nur (noch) formell bestehende Ehe berufen (vgl. statt vieler BGE 139 II 393 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist nicht ersichtlich, weshalb im Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 1 Verordnung
Nr. 1251/70/EWG nicht Entsprechendes gelten sollte, zumal dem Tod einer nach
Art. 2 Abs. 1 lit. b Satz 1 der
Verordnung Nr. 1251/70/EWG verbleibeberechtigten Person nicht selten ein längerer Spital- oder gar Hospizaufenthalt vorausgehen dürfte. Dem hinterbliebenen Ehegatten bzw. der hinterbliebenen Ehegattin in solchen Fällen mangels Zusammenwohnens im Todeszeitpunkt von vornherein ein Verbleiberecht zu versagen, erschiene nicht sachgerecht. Auch das Bundesgericht hält in dem von Beschwerdegegner und Vorinstanz in diesem Zusammenhang angerufenen, vorzitierten Entscheid entsprechend dafür, dass die Erkrankung der freizügigkeitsberechtigten Person in Einzelfällen ein Getrenntleben der Eheleute zwingend erfordern könne und sich dieses dem überlebenden Ehegatten unter solchen Umständen bei der Prüfung eines Verbleiberechtsanspruchs nach
Art. 3 Abs. 1 Verordnung
Nr. 1251/70/EWG nicht entgegenhalten liesse (BGE 137 II 1 E. 3.2: "
Er hat nicht behauptet, dass ihre Erkrankung eine Trennung zwingend erforderte"; etwas anderes ergibt sich im Übrigen auch nicht aus dem in
BGE 137 II 1 E. 3.1 zitierten Entscheid
des EuGH vom 9. Januar 2003 C-257/00 Givane, Slg. 2003 I-345
)
.
2.4
Nebst dem Verbleiberecht der verstorbenen Ehegattin setzt die Bejahung eines freizügigkeitsrechtlichen Verbleiberechtsanspruchs des Beschwerdeführers daher bloss voraus, dass dieser im Todeszeitpunkt in einer intakten Ehe lebte bzw. das Getrenntleben von seiner Frau einzig deren Erkrankung geschuldet war. Dies ist unbestritten der Fall:
So begründete
C das – zum Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Mai 2015 führende – Eheschutzgesuch vom 23. März 2015 ausdrücklich damit, dass sie ihren Ehemann zwar liebe, ein weiteres Zusammenleben mit ihm aufgrund ihrer schweren Krebserkrankung jedoch derzeit nicht möglich sei, da ihr Mann selbst unter einer schweren posttraumatischen Belastungsstörung und einer multiplen Persönlichkeitsstörung nach Extrembelastung leide. Sie verlangte deshalb vor dem Eheschutzgericht, dass der Beschwerdeführer eine Therapie mache und so lange die eheliche Wohnung verlasse, bis er therapeutisch Fortschritte mache, oder aber, dass eine "Psycho-Spitex" zu ihnen beiden komme, bis sie sage, dass sie nicht mehr benötigt werde. Auf Anweisung des Gerichts hin verliess der Beschwerdeführer in der Folge per 1. Juli 2015 die eheliche Wohnung und nahm – dem Wunsch seiner Ehefrau entsprechend – am 10. August 2015 eine psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung am Ambulatorium für Folter- und Kriegsopfer des Universitätsspitals Zürich auf. Seinem behandelnden Arzt zufolge hatte sich C vor der ersten Therapiesitzung wiederholt mit ihm in Verbindung gesetzt, um sich bezüglich des schweren Leidens ihres Ehemanns beraten zu lassen. Am 14. August 2015, wenige Tage vor ihrem Tod, hätten sie zudem ein längeres Gespräch geführt, worin C insbesondere dargelegt habe, dass die psychischen Probleme ihres Ehemanns schon zu Beginn ihres neunjährigen Zusammenlebens stark präsent gewesen seien und sie immer wieder überfordert hätten. In den letzten Monaten aber habe sie keine Kraft mehr gehabt, die Beeinträchtigung des Beschwerdeführers auch noch mitzutragen. Sie liebe ihn unverändert, doch sei das Zusammenleben "energetisch" für sie nicht mehr zu bewältigen gewesen. Nichtsdestotrotz verbrächten sie weiterhin viel Zeit miteinander, der Beschwerdeführer füttere auch ihre Katzen und erledige ihre Wäsche sowie ihre Einkäufe.
Laut ihrem Onkologen äusserte C diesem gegenüber sodann den Wunsch, im Genesungsfall wieder mit ihrem Ehemann zusammenwohnen zu wollen; Letzterer habe zudem viel Zeit bei bzw. mit seiner Ehefrau im Krankenhaus verbracht, sich intensiv um sie gekümmert und ihre Angelegenheiten erledigt. Diese Schilderungen finden sich wiederum durch weitere in den Akten liegende Schreiben von Ärzten sowie Bekannten des Beschwerdeführers und seiner früheren Ehefrau bestätigt.
2.5
Dem Beschwerdeführer kommt demzufolge ein Verbleiberecht nach (Art. 4 Anhang I FZA in Verbindung mit) Art. 3 Abs. 1 Verordnung Nr. 1251/70/EWG in der Schweiz zu, weshalb der Beschwerdegegner gehalten ist, seine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu verlängern.
3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. I des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 5. Juni 2019 sowie die Verfügung des Beschwerdegegners vom 26. Oktober 2018 sind aufzuheben, und der Beschwerdegegner ist anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA des Beschwerdeführers zu verlängern. In Abänderung von Dispositiv-Ziff. III des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 5. Juni 2019 sind die Verfahrenskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und ist dem Beschwerdeführer im Rekursverfahren zulasten des Beschwerdegegners eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zuzüglich Mehrwertsteuer zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Weil die in Dispositiv-Ziff. IV des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 5. Juni 2019 festgelegte Entschädigung für die unentgeltliche Rechtsvertretung damit tiefer ausfällt als die nach § 17 Abs. 2 VRG zugesprochene Parteientschädigung, ist die betreffende Dispositiv-Ziffer ebenfalls aufzuheben und die dem Beschwerdeführer zugesprochene Parteienschädigung direkt dessen unentgeltlichem Rechtsbeistand Rechtsanwalt B auszubezahlen.
4.
4.1
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).
Dem Beschwerdeführer ist ausserdem für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
4.2
Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).
Durch die Kostenbelastung des Beschwerdegegners wird das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos. Der Beschwerdeführer ist sodann offenkundig mittellos, die Beschwerdeerhebung war begründet, und die Rechtsvertretung erweist sich angesichts der sich stellenden Rechtsfragen als notwendig. Demnach ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung gutzuheissen und dem Beschwerdeführer in der Person seines Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
4.3
Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung (des Obergerichts) über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (LS 215.3) seit dem 1. Januar 2015 in der Regel Fr. 220.- pro Stunde.
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht für das Beschwerdeverfahren insgesamt einen Aufwand von 4 Stunden und 30 Minuten sowie Auslagen im Betrag von Fr. 20.30 geltend. Dieser Aufwand ist als angemessen einzustufen. Der Rechtsvertreter ist demnach für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 1'088.10 (inklusive Mehrwertsteuer) zu entschädigen. Damit beträgt (auch) die im Beschwerdeverfahren gewährte Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands des Beschwerdeführers weniger als die diesem zugesprochene Parteientschädigung nach § 17 Abs. 2 VRG, weshalb die Parteientschädigung direkt dem Rechtsvertreter auszubezahlen ist.