# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ba4a0a20-1987-51a3-b385-b12da34f705e
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_001
**Year:** 2020
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
A.
Par jugement
JTPI/14292/2019
du 8 octobre 2019, reçu le 10 octobre 2019 par A_, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, a donné acte aux époux A_ et B_ de ce qu'ils vivaient séparés (ch. 1 du dispositif), attribué à B_ la garde des enfants C_, né le _ 2014, et D_, née le _ 2016 (ch. 2), réservé à A_ un large droit de visite, à défaut d'accord entre les parents, à raison de deux jours fixes par semaine, sans la nuit tant que A_ ne disposerait pas de logement, soit le mercredi et le samedi de 9h00 à 18h00, puis
a minima
un jour par semaine (nuit incluse), soit du mardi 18h00 au mercredi 18h00, et un week-end sur deux - du vendredi soir au dimanche soir - et durant une partie des vacances scolaires,
a
minima
deux semaines en été et une semaine à Noël, dès qu'il disposerait d'un logement adéquat (ch. 3), condamné A_ à payer à B_, par mois et d'avance, la somme de 464 fr. par enfant, dès le 30 avril 2020, à titre de contribution à l'entretien de C_ et D_ (ch. 4), dit que l'entretien convenable de C_ s'élève à 288 fr. 60, allocations familiales déduites (ch. 5), dit que l'entretien convenable de D_ s'élève à 288 fr. 60, allocations familiales déduites (ch. 6), attribué à B_ la jouissance exclusive du domicile conjugal sis 1_ (ch. 7), prononcé les mesures pour une durée indéterminée (ch. 8), mis les frais judiciaires - arrêtés à 800 fr. - à la charge des parties à raison d'une moitié chacune et les a laissés à la charge de l'Etat sous réserve d'une décision de l'assistance judiciaire (ch. 9), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 10) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 11).
B. a.
Par acte déposé le 18 octobre 2019 au greffe de la Cour de justice, A_ appelle de ce jugement, qu'il a reçu le 10 octobre 2019. Il sollicite l'annulation du chiffre 4 de son dispositif et cela fait, conclut au déboutement de B_ de toutes autres ou contraires conclusions, sous suite de frais et dépens.
Il dépose des pièces nouvelles.
b.
Par arrêt du 25 octobre 2019 (
ACJC/1560/2019
), la Cour a rejeté la requête préalable d'effet suspensif sollicité par A_ et renvoyé la décision sur les frais à la procédure au fond.
c.
Par réponse expédiée le 1
er
novembre 2019 au greffe de la Cour, B_ conclut au déboutement de l'appelant de toutes ses conclusions. De plus, sollicitant également l'annulation du chiffre 4 du dispositif du jugement, elle conclut à la condamnation de A_ à lui verser, par mois et d'avance, la somme de 464 fr. par enfant, dès le 22 mars 2019, à l'instauration d'une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles au sens de l'art. 308 al. 2 CC et au déboutement de toutes autres ou contraires conclusions de l'appelant.
Elle dépose des pièces nouvelles.
d.
Par réplique du 16 janvier 2020, A_ a persisté dans ses conclusions et préalablement a formé une nouvelle requête d'effet suspensif.
e.
Par duplique du 30 janvier 2020, B_ a persisté dans ses conclusions et conclu au rejet de la requête d'effet suspensif.
f.
Par arrêt du 7 février 2020 (
ACJC/244/2020
), la Cour a rejeté la requête d'effet suspensif et dit qu'il serait statué sur les frais de la décision dans l'arrêt rendu sur le fond.
g.
Les parties ont été avisées le 12 février 2020 par le greffe de la Cour de ce que la cause était gardée à juger.
C.
Les éléments suivants résultent de la procédure :
a.
Les époux A_, né le _ 1974, et B_, née le _ 1979, tous deux de nationalité suisse, se sont mariés le _ 2012 à E_ (GE).
Ils n'ont pas conclu de contrat de mariage.
Deux enfants sont issus de cette union, soit C_, né le _ 2014, et D_, née le _ 2016.
b.
Par acte déposé au greffe du Tribunal le 21 décembre 2018, B_ a formé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale, concluant en dernier lieu à l'attribution de la jouissance exclusive du domicile conjugal en sa faveur et à ce qu'il soit ordonné à A_ de quitter le domicile conjugal dès réception du jugement, sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP. Elle a également conclu à ce que la garde exclusive des enfants lui soit confiée, à ce qu'un droit de visite soit octroyé à A_ selon les recommandations qui seraient émises par le SEASP et à ce qu'il soit dit que l'entretien convenable des enfants était fixé à 301 fr. 70, allocations familiales non comprises. Elle a sollicité la condamnation de A_ à lui verser, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, à titre de contribution à l'entretien des enfants, la somme mensuelle de 300 fr. par enfant, à ce que les mesures soient prononcées pour une durée indéterminée et à ce que les dépens soient compensés.
c.
Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 27 février 2019, B_ a persisté dans sa requête. A_ a acquiescé au principe de la séparation et à l'attribution du domicile conjugal à B_, mais a sollicité l'instauration d'une garde alternée sur les enfants.
A_ a confirmé que son épouse n'avait jamais travaillé pendant le mariage. Il l'avait toujours incité à s'intégrer et lui avait financé des formations. B_ soutient, dans le cadre de la procédure, que le couple avait décidé qu'elle demeure au foyer pour s'occuper des enfants. Elle ne peut par ailleurs pas travailler dès lors que sa présence auprès du mineur C_, atteint d'autisme, est indispensable, de même qu'auprès de D_, non encore scolarisée.
d.
Le Service d'évaluation et d'accompagnement de la séparation parentale (ci-après : SEASP) a rendu un rapport d'évaluation sociale le 27 juin 2019.
Il en ressort, en substance, que C_ souffre d'un trouble du spectre autistique, pour lequel il est actuellement pris en charge mais qui occasionne un retard de développement par rapport à un enfant de son âge. D_ présente, quant à elle, des symptômes de la lignée d'un trouble autistique sans toutefois que tous les critères diagnostiques ne soient présents. En particulier, elle accuse un retard significatif dans le domaine du langage expressif et réceptif ainsi que de la réception visuelle, de même que des difficultés au niveau de ses compétences de régulation des émotions.
Les deux enfants sont actuellement bien pris en charge par leurs parents et par les professionnels qui les entourent. Ils progressent et évoluent favorablement. Ils doivent toutefois bénéficier d'un suivi attentif et d'une stimulation correcte.
Les enfants ont été principalement pris en charge par leur mère durant la vie commune, de même que depuis la séparation du couple. Celle-ci constitue ainsi leur principale figure d'attachement. Les deux parents sont investis et présentent de bonnes capacités parentales, de sorte qu'il est important que les enfants puissent avoir un large accès à leurs deux parents. Toutefois, au vu des problématiques spécifiques rencontrées par les enfants, en particulier de leurs troubles du développement liés au spectre autistique, il importe de leur garantir une stabilité ainsi qu'une régularité.
D'importantes difficultés de communication perdurent entre les parents. La mère décrit cette communication comme difficile et fait part de son manque de confiance envers le père. A_ ne respecterait pas les horaires de droit de visite et ne lui donnerait aucune indication sur les lieux dans lesquels il se rendait avec les enfants. De son côté, A_ relève que la mère adopte une attitude très conflictuelle, monte en épingle le moindre de ses actes et se montre peu flexible.
La garde alternée qui suppose des changements réguliers nécessitant de la part des enfants une importante capacité d'adaptation ainsi qu'une communication entre les parents n'est pas adaptée à leur situation. Le SEASP préconise que la garde des enfants soit octroyée à leur mère qui s'en est toujours occupée de manière prépondérante. Le père devrait bénéficier d'un large droit de visite, s'organisant d'entente entre les parents, mais à défaut à raison de deux jours fixes par semaine sans la nuit, tant que A_ ne dispose pas de logement, soit le mercredi et le samedi de 09h00 à 18h00 puis à raison,
a minima,
d'un jour par semaine (nuit incluse), soit du mardi 18h00 au mercredi 18h00, un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche soir, ainsi que durant une partie des vacances scolaires,
a minima
deux semaines en été et une semaine à Noël.
e.
Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 2 octobre 2019 du Tribunal, B_ s'est déclarée d'accord avec les recommandations du SEASP, tout en faisant part de certaines inquiétudes relatives au comportement de A_. Elle a sollicité l'instauration d'une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles, considérant que A_ éprouvait des difficultés à se conformer aux horaires du droit de visite. Elle a renoncé à sa conclusion condamnatoire visant à ce que son époux quitte le domicile conjugal, celui-ci étant dans l'intervalle parti.
A_ a contesté l'intégralité du rapport du SEASP et a maintenu sa demande de garde partagée sur ses enfants, proposant que les parents alternent leur résidence auprès des mineurs, qui demeureraient ainsi au domicile conjugal. Ils considéraient que les enfants ne présentaient pas de difficultés particulières qui les empêcheraient de vivre avec leurs deux parents à parts égales, les inquiétudes formulées par B_ ne reposant sur aucun fondement et ayant été écartées par le SEASP. Il s'est opposé à la mise en oeuvre d'une curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite.
S'agissant de la situation financière des parties, la mère a expliqué que son allocation logement avait légèrement augmenté. Par ailleurs, dès le mois d'octobre 2019, elle ne percevrait plus de prestations complémentaires et bénéficierait de l'aide de l'Hospice général. A_ a indiqué qu'il bénéficiait de l'aide de l'Hospice général à hauteur de 977 fr. par mois. Le montant de son loyer et de ses primes d'assurance-maladie étaient pris en charge. Il a expliqué avoir subi des infections à répétition, ayant nécessité plusieurs interventions chirurgicales. Sans certitude quant à l'évolution de la situation, il avait déposé une demande auprès de l'assurance invalidité, n'étant pas en mesure de déterminer s'il pourrait reprendre une activité professionnelle dans le futur. Cette demande était toujours en cours d'instruction.
Les parties ont plaidé à l'issue de l'audience et le Tribunal a gardé la cause à juger.
D.
La situation financière et personnelle des parties est la suivante :
a.
A_ possède une formation de _ et a travaillé en cette qualité avant de connaître une période de chômage. Son gain assuré se montait à 4'559 fr. par mois. Arrivé en fin de droit, il est dorénavant aidé par l'Hospice général depuis le mois de juin 2019. Il a adressé une demande de prestations à l'assurance invalidité le 22 août 2019. L'Hospice général prend en charge le montant de sa prime d'assurance-maladie obligatoire, soit 397 fr. par mois (montant retenu par le premier juge, actualisé à 519 fr. 40 en seconde instance mais non pris en compte par l'appelant dans ses conclusions) et lui verse, en sus, une somme de 977 fr. à titre d'entretien de base. Le Tribunal a retenu un loyer hypothétique de 1'500 fr. en sa faveur lui permettant de recevoir ses enfants (montant non contesté en appel).
A teneur des pièces produites en première instance et en appel, A_ souffre d'une fistule transsphinctérienne qui a nécessité une première intervention chirurgicale le 30 mars 2019, suite à laquelle il s'est vu remettre un certificat d'incapacité de travail du 2 avril au 30 avril 2019. Des complications successives dues à des surinfections de la plaie ont entrainé de nouvelles interventions ambulatoires les 18 avril 2019, 22 mai 2019 et 4 juillet 2019. Le 8 janvier 2020, A_ s'est fait opérer une nouvelle fois au service de chirurgie viscérale des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après: HUG) et a subi une reconstruction du sphincter avec pose de lambeau muqueux. L'avis de sortie établi par ce service précise que l'opération s'est déroulée sans complication, que les suites post-opératoires sont simples et confortables sur le plan antalgique et que les enseignements des soins locaux par douches ont été instaurés. A sa sortie d'hôpital le 10 janvier 2020, A_ devait encore effectuer six douches par jour, prendre des laxatifs et des antalgiques. Un contrôle en policlinique de chirurgie était prévu à deux semaines et en proctologie à huit semaines. Les différentes interventions subies par A_ ont entraîné des incapacités totales de travail du 21 mai au 9 juin 2019, du 3 juillet au 14 juillet 2019, du 22 juillet au 18 août 2019 et du 8 janvier au 26 janvier 2020, établis par les HUG. Un arrêt de travail a encore été établi pour la période du 3 février au 23 février 2020 par son médecin généraliste.
b.
B_ a bénéficié des prestations complémentaires jusqu'au 30 septembre 2019, date à partir de laquelle elle a reçu l'aide de l'Hospice général. Ses charges se composent de son loyer, à hauteur de 1'612 fr., montant duquel il convient de retrancher 416 fr. 65 correspondant à l'allocation de logement accordée dès le 1
er
avril 2019, soit un loyer de 1'195 fr. 35. Dans la mesure où les deux enfants vivent avec leur mère, le Tribunal a comptabilisé dans les charges de la mère ce loyer à hauteur de 70%, soit 836 fr. 75. La prime d'assurance-maladie obligatoire de B_ s'élève à 429 fr. 40 après déduction du subside. A ces montants s'ajoutent 1'350 fr. de minimum vital OP, soit un total de charges la concernant de 2'616 fr. 15 (montant non contesté en appel).
c.
L'enfant C_ vit auprès de B_. Ses besoins mensuels, tels que retenus par le Tribunal et non contestés en appel, s'élèvent à 288 fr. 60, après déduction des allocations familiales de 300 fr., comprenant son entretien de base selon les normes OP (400 fr.), sa part de loyer du logement familial (179 fr. 30, soit 15% du loyer total de 1'195 fr. 35), sa prime d'assurance-maladie (9 fr. 30, subsides déduits).
C_ souffre d'un trouble du spectre autistique. Une allocation pour impotent (impotence faible) lui a été octroyée par l'Office Cantonal des Assurances Sociales (ci-après : OCAS) par décision du 26 mars 2019, avec effet rétroactif au 1
er
août 2018. Elle est destinée à couvrir l'aide nécessaire apportée à l'enfant à domicile pour se vêtir/dévêtir (dès août 2017), manger (dès août 2017) et aller aux toilettes (dès août 2018). Cette allocation pour impotence s'élève à 15 fr. 70 par jour jusqu'au 31 décembre 2018 et 15 fr. 80 par jour dès le 1
er
janvier 2019.
La décision de versement d'une rente pour impotent n'a pas été produite en première instance mais uniquement en appel suite à la demande de A_, lequel a sollicité dans sa réplique que le montant correspondant, soit selon lui 481 fr.95 par mois versé en mains de B_, soit déduit de la pension qu'il serait éventuellement condamné à payer pour l'entretien de son fils. Cette somme devait entrer dans l'entretien convenable du mineur. B_ ne travaillait pas et s'occupait elle-même de l'enfant, aucun tiers n'intervenant pour s'en occuper, de sorte que ce "revenu" versé à la mère de l'enfant devait être pris en compte.
B_ a précisé que la rente était octroyée en raison des difficultés importantes de l'enfant qui rendaient indispensable sa présence à ses côtés et l'empêchait de travailler.
d.
L'enfant D_ vit également auprès de B_. Ses charges mensuelles, telles que retenues par le Tribunal et non contestées en appel, se montent également à 288 fr. 60, après déduction des allocations familiales de 300 fr., comprenant son entretien de base selon les normes OP (400 fr.), sa part de loyer du logement familial (179 fr. 30, soit 15% du loyer total de 1'195 fr. 35), sa prime d'assurance-maladie (9 fr. 30, subsides déduits).
E.
Dans la décision querellée, s'agissant du point encore litigieux en appel, le Tribunal a retenu qu'un revenu hypothétique de 4'000 fr. net - basé sur son gain assuré de 4'559 fr. - devait être imputé à A_ vu sa formation de _ et son âge (45 ans), dès le 30 avril 2020, ce délai étant suffisant afin de lui permettre de retrouver un emploi et de terminer ses traitements médicaux en cours. Les charges mensuelles de A_ s'élevaient à 3'097 fr. au total comprenant la base d'entretien mensuelle OP pour une personne seule (1'200 fr.), son loyer hypothétique (1'500 fr., charges comprises, pour lui permettre d'accueillir ses enfants) et sa prime d'assurance-maladie obligatoire (397 fr.). Son solde disponible était en conséquence de 993 fr. par mois.
B_ n'exerçant pas d'activité lucrative, elle faisait face à un déficit mensuel de 2'616 fr. 15 correspondant au montant de ses charges.
Le Tribunal a ainsi considéré que la contribution de prise en charge des enfants était de 350 fr. auquel il convenait d'ajouter les frais directs générés par les enfants qui s'élevaient, déduction faite des allocations familiales, à 577 fr. 20 pour les deux enfants (288 fr. 60 x 2). La contribution d'entretien en faveur des enfants était donc fixée à un montant arrondi de 464 fr. par mois et par enfant (288 fr. 60 + 175 fr.), le
dies a quo
étant fixé au 30 avril 2020 afin de tenir compte d'un délai raisonnable pour permettre à A_ de retrouver un emploi.

## Considerations

EN DROIT
1.
1.1
L'appel est recevable contre les jugements de mesures protectrices - qui doivent être considérés comme des décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (ATF
137 III 475
consid. 4.1) - dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).
En l'espèce, le litige porte sur la contribution à l'entretien d'enfants mineurs, soit sur une affaire patrimoniale dont la valeur litigieuse capitalisée est, compte tenu de la quotité des prétentions litigieuses en première instance, supérieure à 10'000 fr. La voie de l'appel est par conséquent ouverte.
1.2
Interjeté dans le délai de dix jours et selon la forme prescrite par la loi (art. 271, 311 al. 1 et 314 al. 1 CPC), l'appel est recevable.
Il en va de même de la réponse de l'intimée (art. 145 al. 1 let. c et 312 CPC) et des écritures subséquentes des parties, déposées dans les délais légaux, respectivement impartis à cet effet. En revanche, les conclusions de l'intimée tendant à la modification de la date de prise d'effet de la contribution d'entretien, qu'elle veut voir fixer au 22 mars 2019, au lieu du 30 avril 2020 retenu par le Tribunal, et à l'instauration d'une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles, rejetée par le Tribunal, sont irrecevables, l'appel joint n'étant pas admis en procédure sommaire (art. 314 al. 2 CPC).
2.
2.1
La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Sa cognition est cependant limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit, dès lors que les mesures provisionnelles sont soumises à la procédure sommaire, avec administration restreinte des moyens de preuve (art. 271 CPC; ATF
130 III 321
consid. 5; arrêt du Tribunal fédéral
5A_392/2014
du 20 août 2014 consid. 1.5). Les moyens de preuve sont limités à ceux qui sont immédiatement disponibles (arrêt du Tribunal fédéral
5A_12/2013
du 8 mars 2013 consid. 2.2; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2010, n. 1556 et 1900 et ss., p. 283 et 349), l'exigence de célérité étant privilégiée par rapport à celle de sécurité (arrêt du Tribunal fédéral
5A_792/2016
du 23 janvier 2017 consid. 4.1).
Lorsqu'il s'agit du sort d'enfants mineurs et de la contribution d'entretien due à ceux-ci, les maximes inquisitoire illimitée et d'office régissent la procédure (art. 296, 55 al. 2 et 58 al. 2 CPC). La Cour n'est ainsi pas liée par les conclusions des parties (art. 296 al. 3 CPC). Toutefois, l'obligation du juge d'établir d'office les faits n'est pas sans limite. En effet, la maxime inquisitoire ne dispense pas les parties de collaborer activement à la procédure et d'étayer leurs propres thèses; il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF
128 III 411
consid. 3.2.1; arrêt du Tribunal fédéral
5A_808/2012
du 29 août 2013 consid. 4.3.2).
3.
Les parties ont produit des pièces nouvelles devant la Cour.
3.1
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
Cependant, lorsque le juge est saisi de questions relatives aux enfants dans les affaires de droit de la famille, les pièces nouvelles sont recevables même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies, eu égard à la maxime inquisitoire illimitée (ATF
144 III 349
consid. 4.2.1).
3.2
En l'espèce, les pièces nouvelles produites par les parties, ainsi que les faits s'y rapportant, sont recevables dans la mesure où elles concernent la situation financière, médicale ou professionnelle des parents, laquelle est susceptible d'influencer la contribution d'entretien due aux enfants mineurs.
4.
L'appelant critique les contributions à l'entretien de ses deux enfants mises à sa charge par le Tribunal et reproche à celui-ci de lui avoir imputé un revenu hypothétique.
4.1.1
L'entretien de l'enfant est assuré par les soins, l'éducation et des prestations pécuniaires; les père et mère contribuent ensemble, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de l'enfant et assument en particulier les frais de sa prise en charge, de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger (art. 276 al. 1 et 2 CC).
Selon l'art. 285 al. 1 CC, la contribution à l'entretien d'un enfant mineur doit correspondre aux besoins de celui-ci, ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l'enfant ainsi que de la participation de celui des parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier. Ces différents critères doivent être pris en considération et exercent une influence réciproque les uns sur les autres (ATF
134 III 337
consid. 2.2.2).
Il convient de déduire des besoins de chaque enfant crédirentier ses propres allocations familiales (arrêts du Tribunal fédéral
5A_776/2012
du 13 mars 2013 consid. 5.2;
5A_690/2010
du 21 avril 2011 consid. 3, JdT
2012 II 302
) ou autres prestations destinées à son entretien (arrêts du Tribunal fédéral
5A_892/2013
du 29 juillet 2014 consid. 4.4.3;
5A_207/2009
du 21 octobre 2009 consid. 3.2 in FamPra.ch 2010 p. 226).
Il n'y a pas lieu de retenir le montant de l'allocation pour impotent dans le calcul de la contribution d'entretien de l'enfant. Une telle allocation vise en effet à financer l'aide dont son bénéficiaire a besoin pour accomplir les actes élémentaires de la vie quotidienne; elle n'est en conséquence pas directement destinée à son entretien comme peut l'être par exemple une rente d'orphelin au sens des art. 25 LAVS ou 30 LAA (arrêt du Tribunal fédéral
5A_808/2012
du 29 août 2013 consid. 3.1.2.2 et références citées).
4.1.2
Depuis le 1
er
janvier 2017, la contribution d'entretien sert aussi à garantir la prise en charge de l'enfant par les parents et les tiers (art. 285 al. 2 CC). Il ne s'agit pas d'indemniser un parent pour l'entretien qu'il fournit en nature, mais de mettre à sa disposition un montant qui permette cette prise en charge personnelle. La contribution de prise en charge ne constitue pas un droit en faveur du parent principalement ou exclusivement investi de la prise en charge, mais bien une part de la contribution d'entretien en faveur de l'enfant; elle est mise sur un pied d'égalité avec les coûts effectifs de la prise en charge, qui résultent par exemple des coûts de prise en charge payés à des tiers (Hausheer, Neuer Betreuungsunterhalt nach Schweizer Art, FamRz 62/2015 p. 1567; Stoudmann, Le nouveau droit de l'entretien de l'enfant en pratique, RMA 2016 p. 427 ss, p. 431; Spycher, Kindesunterhalt : Rechtliche Grundlagen und praktische Herausforderungen - heute und demnächst, in FamPra 2016, p. 30).
Si une prise en charge externe est mise en place, les coûts qui en découlent doivent être considérés comme des coûts directs et calculés comme tels (Message du Conseil fédéral du 29 novembre 2013 concernant la révision du code civil suisse [Entretien de l'enfant], FF 2014 p. 511 ss, p. 556; Stoudmann, op. cit., p. 429). Si, en revanche, pour le bien de l'enfant, sa prise en charge est assurée par l'un des parents (ou les deux), l'obligeant ainsi à réduire son activité professionnelle, la contribution de prise en charge doit permettre de garantir sa présence aux côtés de l'enfant. Cela nécessite de financer les frais de subsistance du parent qui s'occupe de l'enfant (Message du Conseil fédéral, p. 556; Stoudmann, op. cit., p. 429 s.).
4.1.3
La prise en charge de l'enfant ne donne droit à une contribution que si elle a lieu à un moment où le parent pourrait sinon exercer une activité rémunérée. La prise en charge de l'enfant pendant le temps libre (par exemple le weekend) ne donne ainsi en principe pas droit à une contribution (Message, p. 536 et 556; Stoudmann, op. cit., p. 429 s.). Lorsqu'un parent s'occupe proportionnellement davantage de l'enfant tout en disposant de ressources suffisantes pour subvenir à son propre entretien, aucune contribution de prise en charge n'est due, la prise en charge de l'enfant étant garantie (Message du Conseil fédéral, p. 557; Spycher, op. cit, p. 25; Stoudmann, op. cit., p. 432). Il revient toujours au juge d'examiner si, dans le cas d'espèce, le versement d'une contribution de prise en charge se justifie et à combien elle doit se monter (Message du Conseil fédéral, p. 557).
Une contribution de prise en charge ne consiste pas à indemniser un parent pour l'entretien qu'il fournit en nature, mais doit mettre à sa disposition un montant qui permette cette prise en charge personnelle. Dans le cas d'un parent qui ne dispose pas d'un revenu professionnel, parce qu'il se consacre entièrement à l'enfant, ni d'un revenu provenant d'une autre source, on pourra en principe prendre ses propres frais de subsistance comme référence pour calculer la contribution de prise en charge. Le calcul de ces frais peut s'effectuer sur la base du minimum vital du droit des poursuites (Message du Conseil fédéral du 29 novembre 2013 concernant la révision du code civil suisse (Entretien de l'enfant), FF 2014, p. 556; Stoudmann, op. cit., p. 431 et 432).
4.1.4
Le juge doit en principe tenir compte des revenus effectifs ou réels des parties lors de la fixation de la contribution d'entretien. Il peut toutefois imputer un revenu hypothétique à l'une des parties, dans la mesure où celle-ci pourrait le réaliser en faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant l'effort qui peut être raisonnablement exigé d'elle (ATF
137 III 102
consid. 4.2.2.2 et les références citées; arrêts du Tribunal fédéral
5A_564/2014
du 1
er
octobre 2014 consid. 5.1 et
5A_662/2013
du 24 juin 2014 consid. 3.2.2 et les références). Il s'agit ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et qu'on peut raisonnablement exiger d'elle afin de remplir ses obligations (ATF
143 III 233
consid. 3.2;
137 III 102
consid. 4.2.2.2; arrêt du Tribunal fédéral
5A_830/2018
du 21 mars 2018 consid. 3.3.1).
Lorsqu'il entend tenir compte d'un revenu hypothétique, le juge doit examiner successivement deux conditions. Tout d'abord, il doit juger si l'on peut raisonnablement exiger de cette personne qu'elle exerce une activité lucrative, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir un revenu supérieur en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail (ATF
137 III 102
consid. 4.2.2.2;
128 III 4
consid. 4c/bb).
Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources comme les conventions collectives de travail (ATF
137 III 118
consid. 3.2). Savoir si l'on peut raisonnablement exiger du conjoint concerné l'exercice d'une activité lucrative ou une augmentation de celle-ci, eu égard notamment à sa formation, à son âge et à son état de santé, est une question de droit; déterminer si cette personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées ainsi que du marché du travail est en revanche une question de fait (ATF
137 III 102
consid. 4.2.2.2;
128 III 4
consid. 4c/bb).
Si le juge entend exiger d'une partie la prise ou la reprise d'une activité lucrative, ou encore l'extension de celle-ci, il doit généralement lui accorder un délai approprié pour s'adapter à sa nouvelle situation (ATF
129 III 417
consid. 2.2; arrêts du Tribunal fédéral
5A_651/214
du 27 janvier 2015 consid. 3.1;
5A_597/2013
du 4 mars 2014 consid. 4.4).
4.1.5
Il n'y a pas de méthode spécifique pour le calcul de la contribution d'entretien, ni de priorisation des différents critères. Les principes appliqués précédemment restent valables après l'introduction de la contribution de prise en charge intervenue le 1
er
janvier 2017. L'obligation d'entretien trouve sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce sens que le minimum vital de celui-ci doit être préservé (ATF
140 III 337
consid. 4.3;
137 III 59
consid. 4.2.1 et 4.2.2; arrêt du Tribunal fédéral
5A_104/2017
du 11 mai 2017 consid. 3.3.4.2). Le juge dispose de la marge d'appréciation requise pour tenir compte des circonstances particulières du cas et rendre une décision équitable (Message, p. 556; Spycher, op. cit.,p. 1 ss, p. 4; Stoudmann, op. cit., p. 427 ss, p. 431).
La répartition de l'entretien de l'enfant doit être effectuée en fonction des ressources de chacun des parents, déterminées par la situation économique ainsi que par la possibilité de fournir une contribution sous la forme de soins et d'éducation (Message, p. 558; Spycher, op. cit., p. 3; Stoudmann, op. cit., p. 429).
L'aide sociale, qui est subsidiaire aux contributions du droit de la famille, ne constitue pas un revenu (arrêts du Tribunal fédéral
5A_158/2010
du 25 mars 2010 consid. 3.2;
5A_170/2007
du 27 juin 2007 consid. 4, in FamPra.ch 2007 p. 895 et les références citées).
4.1.6
Les charges d'un enfant, tout comme celles de ses parents, comprennent un montant de base selon les normes d'insaisissabilité, une participation aux frais du logement, sa prime d'assurance-maladie, les frais de transports publics et d'autres frais effectifs. La part de frais médicaux non couverte par l'assurance et la franchise peut être prise en compte si des frais effectifs réguliers sont établis (arrêt du Tribunal fédéral
5A_533/2010
du 24 novembre 2010 consid. 2.1; Bastons Bulletti, L'entretien après divorce : méthode de calcul, montant, durée et limites in SJ 2007 II p. 77 ss, p. 86 et 102;
ACJC/1179/2013
du 27 septembre 2013 consid. 6.1;
ACJC/1261/2015
du 16 octobre 2015 consid. 4.1).
Les prestations pour l'entretien des enfants intègrent une participation à leurs frais de logement, de sorte que le loyer imputé au parent gardien doit être diminué dans cette mesure (arrêts du Tribunal fédéral
5A_464/2012
du 30 novembre 2012 consid. 4.6.3 et). La part au logement peut être fixée à 20% du loyer pour un enfant et à 30% pour deux enfants (Bastons Bulletti, op. cit., p. 85 et 102).
Seules les charges effectives, dont le débirentier s'acquitte réellement, doivent être prises en compte (ATF
140 III 337
consid. 4.2.3;
121 III 20
consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral
5A_565/2016
du 16 février 2017 consid 4.2.2).
4.1.7
Selon la jurisprudence récente et modifiée du Tribunal fédéral, en règle générale, s'il ne peut être exigé d'un parent qu'il exerce une activité lucrative à temps complet avant que l'enfant dont il a la garde ait atteint l'âge de 16 ans révolus, on est désormais en droit d'attendre de lui qu'il recommence à travailler, en principe, à 50% dès l'entrée de l'enfant à l'école obligatoire et à 80% à partir du moment où celui-ci débute le degré secondaire (ATF
144 III 481
consid. 4.7.6; arrêt du Tribunal fédéral
5A_978/2018
du 15 avril 2019 consid. 4.1). Ces lignes directrices ne sont toutefois pas des règles strictes et leur application dépend du cas concret; le juge du fait en tient compte dans l'exercice de son large pouvoir d'appréciation (ATF
144 III 481
consid. 4.7.9). De plus, si les parents faisaient ménage commun, il convient de se fonder sur l'organisation familiale qui prévalait avant la séparation (principe de la continuité), étant toutefois précisé que le modèle de répartition des tâches antérieurement suivi ne peut être perpétué indéfiniment (ATF
144 III 481
consid. 4.5-4.6; arrêt du Tribunal fédéral
5A_889/2018
du 15 mai 2019 consid. 3.2.2).
4.2
Le Tribunal, pour fixer la contribution à l'entretien des mineurs, a considéré que l'appelant pouvait réaliser un revenu de 4'000 fr. net par mois en exerçant son métier de _ et lui a fixé un revenu hypothétique équivalent dès le 30 avril 2020 afin de lui laisser le temps nécessaire pour retrouver un travail et terminer ses soins médicaux alors en cours.
4.2.1
L'appelant conteste être en mesure de travailler eu égard à son état de santé qui n'est pas stabilisé et aux soins médicaux importants (douches 6 fois par jour et prise de laxatifs) que nécessite son état. Il considère, compte tenu de son passé médical, le risque de récidive de surinfections élevé et la prolongation de son dernier arrêt de travail certaine.
L'intimée considère que les problèmes médicaux de l'appelant sont ponctuels et les incapacités de travail en résultant de courte durée, ce qui lui laisse la possibilité d'exercer une activité lucrative.
4.2.2
Il est admis par les parties que l'appelant est au bénéfice d'une formation de _, qu'il a exercé cette profession jusqu'à la période de chômage qu'il a subie et qu'il a bénéficié durant celle-ci d'un gain assuré de 4'559 fr., avant perception de l'aide de l'Hospice général en juin 2019.
Si certes l'appelant souffre d'une fistule transphinctérienne qui a nécessité plusieurs interventions chirurgicales en raison de problèmes de surinfections à répétition, entraînant autant de périodes de courtes incapacités de travail, il ne produit aucun certificat médical qui laisserait supposer que ce problème médical ne trouverait pas, voire n'a pas déjà trouvé, une issue favorable et définitive, notamment suite à la dernière intervention de reconstruction du sphincter qu'il a subi le 8 janvier 2020, ni qu'il serait incompatible avec l'exercice d'une activité professionnelle. Le service de chirurgie viscérale a attesté que l'opération du 8 janvier 2020 s'était bien déroulée et le protocole de soins à la sortie d'hôpital du patient (douches et laxatif), dont celui-ci se prévaut pour prétendre ne pas pouvoir exercer d'activité lucrative, est à l'évidence de durée limitée, n'excédant pas la durée d'arrêt de travail échéant le 26 janvier 2020 prescrite par les HUG. Les douleurs et inconforts ressentis par l'appelant en février 2020 pour lesquelles son médecin généraliste lui a fait un nouvel arrêt de travail ne sont également pas appelés à perdurer et à empêcher l'appelant d'exercer une activité lucrative. Aucun élément du dossier ne permet de le retenir, la demande faite par ce dernier auprès de l'assurance invalidité ne constituant pas une preuve d'incapacité de travail.
Le gain assuré de l'appelant étant de 4'559 fr. pendant sa période de chômage, le Tribunal a considéré qu'il pouvait réaliser un revenu de 4'000 fr. net par mois. Ce montant correspond aux données statistiques suisses. En effet, selon le calculateur national de salaire en ligne, basé sur les données de l'enquête suisse sur la structure des salaires 2016 de l'Office fédéral de la statistique (secteur privé), le salaire brut médian que peut obtenir une personne âgée de 46 ans, au bénéfice d'une formation de _ sans position de cadre ni aucune année de service au sein de l'entreprise, à un taux complet de 40 heures par semaine, dans le canton de Genève, s'élève à 4'520 fr. brut (https://entsendung.admin.ch/Lohnrechner/lohnbe-rechnung). Dès lors, c'est à juste titre que le Tribunal a retenu que l'appelant pouvait réaliser un revenu de 4'000 fr. net par mois en qualité de _.
Le Tribunal a estimé que l'appelant pourrait obtenir ce revenu dès le 30 avril 2020, la période qu'il lui laissait étant suffisante pour rechercher un emploi et terminer ses soins médicaux. Toutefois, compte tenu de la crise sanitaire majeure qui a débuté en Suisse le 16 mars 2020 et de la fermeture des restaurants dès cette date jusqu'au 11 mai 2020, il ne pouvait être attendu de l'appelant qu'il cherche et trouve du travail pendant cette période. Afin de tenir compte de cette situation particulière et de la réouverture des restaurants dès le 11 mai 2020, il convient de prolonger le délai initialement octroyé par le Tribunal à l'appelant au 1
er
juillet 2020 pour lui permettre de réaliser ce revenu. L'appelant, père de deux enfants dont l'aîné est porteur de handicap, doit en effet fournir tous les efforts nécessaires afin de mettre sa capacité de gain en oeuvre pour subvenir à leurs besoins.
4.2.3
L'appelant n'allègue pas que l'intimée pourrait exercer une activité lucrative. Cette dernière s'occupe des enfants du couple, dont l'aîné, C_, souffre de troubles autistiques nécessitant une présence quotidienne accrue. L'enfant D_ n'a pas encore commencé l'école obligatoire. Dès lors, il ne peut pas être exigé de l'intimée qu'elle exerce une activité lucrative.
4.3
L'appelant conteste le calcul effectué par le Tribunal pour fixer la contribution à l'entretien des enfants C_ et D_, en tant qu'il retient une somme de 175 fr. à titre de contribution de prise en charge, en sus des besoins courants de ces derniers, dont le montant retenu à ce titre est admis. Il considère également que l'allocation pour impotent reçue pour l'enfant C_ doit être déduite de la contribution d'entretien qui pourrait être fixée pour ce dernier.
4.3.1
Les revenus mensuels de l'appelant s'élèvent à 4'000 fr. pour des charges incontestées en appel de 3'097 fr. par mois. L'appelant produit en appel le justificatif de sa prime d'assurance-maladie obligatoire qui s'élève à 519 fr. 40 dès le 1
er
septembre 2019 mais n'en tire cependant aucune conséquence sur le calcul de ses charges, possiblement en raison du fait qu'il acquitte un loyer d'un montant inférieur à celui, hypothétique, retenu par le Tribunal de 1'500 fr. La Cour n'étant pas renseignée sur le loyer actuel de l'appelant et celui-ci n'ayant pas remis en cause le montant total de ses charges retenu par le Tribunal, elle ne procèdera pas à un correctif de ces dernières en raison de la seule production par l'appelant de sa nouvelle prime d'assurance. Il lui appartenait en effet de présenter une situation complète et un calcul précis de ses charges s'il entendait se prévaloir d'une modification de ces dernières dans leur globalité, ce qu'il n'a pas fait. Le solde disponible de l'appelant est ainsi de 903 fr. par mois et non de 993 fr. indiqué par le Tribunal suite à une erreur de calcul.
4.3.2
L'intimée n'exerce pas d'activité lucrative dès lors qu'elle s'occupe des deux enfants du couple dont l'un est atteint d'autisme et le second présente également des signes autistiques et subit de ce fait un déficit correspondant au montant de ses charges d'un total de 2'616 fr. 15, ce qui n'est pas contesté par l'appelant.
4.3.3
Les charges mensuelles admissibles non contestées de C_ s'élèvent à 288 fr. 60, après déduction des allocations familiales.
L'allocation pour impotent qui est versée à hauteur de 15 fr. 80 par jour en faveur de C_ ne doit pas être prise en compte dans le calcul de la contribution à l'entretien de ce dernier, comme indiqué
supra
. Elle vise à financer l'aide dont son bénéficiaire a besoin pour accomplir les actes élémentaires de la vie quotidienne et n'est donc pas directement destinée à son entretien, contrairement notamment à une rente d'orphelin. En conséquence, cette rente versée en mains de l'intimée ne peut être considérée ni comme un revenu de l'enfant concerné, ni comme un revenu de sa mère.
4.3.4
Les charges mensuelles admissibles non contestées de D_ s'élèvent à 288 fr. 60, après déductions des allocations familiales.
4.3.5
Les parties n'ont pas véritablement discuté la question de la contribution de prise en charge, si ce n'est que l'appelant conteste le montant de 175 fr. mis à sa charge par le Tribunal. Elle doit toutefois être examinée d'office par la Cour, dès lors qu'elle a trait à la contribution à l'entretien d'enfants mineurs, dans le cadre de laquelle les maximes d'office et inquisitoire illimitée s'appliquent (art. 296 al. 1 et 3 CPC), de sorte que la Cour n'est ainsi liée ni par les conclusions des parties sur ce point (art. 296 al. 3 CPC) ni par l'interdiction de la
reformatio in pejus
(ATF
129 III 417
consid. 2.1.1; arrêt du Tribunal fédéral
5A_757/2013
du 14 juillet 2014 consid. 2.1).
Dès lors que l'intimée s'est, depuis la naissance des deux enfants, consacrée principalement à leurs soins et à leur éducation, ainsi qu'à la prise en charge des problèmes de santé de l'aîné, et qu'elle n'a pu exercer d'activité professionnelle de ce fait, son déficit doit être intégré aux charges des enfants, conformément à la jurisprudence rappelée ci-avant. Ainsi, une contribution de prise en charge de 1'308 fr. arrondis sera retenue dans les charges de chaque enfant.
Au vu de ce qui précède, l'entretien convenable de C_ s'élève à 1'596 fr. 60 (288 fr. 60 + 1'308 fr.) et celui de D_ à 1'596 fr. 60 (288 fr. 60 + 1'308 fr.), allocations familiales non comprises.
En conséquence, les chiffres 5 et 6 du dispositif du jugement seront annulés et modifiés conformément à ce qui précède.
4.3.6
L'intimée prenant en charge les mineurs, il convient de mettre à la charge de l'appelant la totalité de l'entretien financier de ces derniers ce toutefois dans la limite de la préservation de son minimum vital. L'appelant, après paiement de ses charges, dispose d'une solde disponible de 903 fr., comme retenu ci-dessus. Il peut ainsi s'acquitter des charges admissibles de 288 fr. 60 par enfant, soit un montant total de 577 fr. 20. Il reste encore à l'appelant, après ce paiement, un solde disponible de 325 fr. 80, soit 162 fr. 90 par enfant, arrondis à 163 fr. par enfant, ce qui porte la contribution d'entretien que l'appelant peut assumer à 451 fr. 60 par enfant, arrondi à 452 fr.
Ce montant n'étant pas significativement différent de celui de 464 fr. par enfant fixé par le Tribunal, ce dernier montant, équitable, sera confirmé, la prise d'effet des contributions à l'entretien des mineurs étant toutefois fixée au 1
er
juillet 2020, en lieu et place du 30 avril 2020 retenue par le premier juge.
Le chiffre 4 du dispositif du jugement sera donc modifié dans cette seule mesure.
5.
5.1
La modification minime du jugement entrepris ne commande pas de revoir la décision du Tribunal sur les frais, qui n'est pas contestée sur ce point (art. 318 al. 3 CPC).
5.2
Les frais judiciaires d'appel seront fixés à 1'200 fr. tenant également compte du prononcé des décisions sur effet suspensif (
ACJC/1560/2019
du 25 octobre 2019 et
ACJC/244/2020
du 7 février 2020; art. 31 et 37 du Règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière civile, [RTFMC -
E 1 05.10
]) et mis à la charge des parties pour moitié chacune, compte tenu de l'issue et de la nature du litige (art. 95 et 107 al. 1 let. c CPC).
Les parties étant au bénéfice de l'assistance juridique, les frais judiciaires seront provisoirement supportés par l'Etat de Genève, lequel pourra en réclamer le remboursement ultérieurement (art. 122 al. 1 let. b et 123 CPC; art. 19 du Règlement sur l'assistance juridique et l'indemnisation des conseils juridiques et défenseurs d'office en matière civile, administrative et pénale [RAJ -
RS/GE
E 2 05.04
]).
Enfin, les parties conserveront à leur charge leurs propres dépens d'appel (art. 107 al. 1 let. c CPC).
6.
Le présent arrêt, qui statue sur mesures provisionnelles, est susceptible d'un recours en matière civile, les moyens étant limités en application de l'art. 98 LTF.
* * * * *