# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 224b5393-8386-4330-b920-a2b382c92782
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes  vom 16. November 2016 (ES160050)
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Rechtsbegehren (act. 1 S. 2 sinngemäss):
1. Das Grundbuchamt D._ sei im Sinne von Art. 961 ZGB  anzuweisen, zugunsten der Gesuchstellerin und zulasten des Grundstücks der Gesuchsgegner ein Pfandrecht mit einer Pfandsumme von Fr. 1'091'321.– nebst Verzugszins zu 5% seit 20. August 2016 auf der Liegenschaft Kat.-Nr. 1, Grundbuch Blatt 1, ...strasse ..., im Grundbuch D._ einzutragen.
3. Es sei der Gesuchstellerin eine Frist von 60 Tagen, gerechnet ab Rechtskraft des Befehlsentscheides betreffend die vorläufige Vormerkung, anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes gemäss Ziff. 1 hiervor zulasten des Grundstücks der Gesuchsgegner einzureichen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der .
Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. November 2016 (act. 24 S. 6 f.):
1. Das Gesuch wird abgewiesen.
2. Das Grundbuchamt D._ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung
vom 23. August 2016 zugunsten der gesuchstellenden Partei und zulasten
des Grundstücks der gesuchsgegnerischen Parteien vorläufig eingetragene
Bauhandwerkerpfandrecht vollumfänglich zu löschen nach unbenutztem Ab-
lauf der Rechtsmittelfrist oder nach Abschluss des obergerichtlichen Verfah-
rens, falls das Obergericht nichts anderes anordnet,auf Liegenschaft Kat.
Nr. ..., GBBl. 1, ...strasse ..., D._, für eine Pfandsumme von
Fr. 1'091'321.– nebst Zins zu 5 % seit 20. August 2016.
3. Die Entscheidgebühr von Fr. 8'000.– wird dem Gesuchsteller auferlegt.
4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, den Gesuchsgegnern 1-3 eine Partei-
entschädigung von je Fr. Fr. 2'700.– zu bezahlen, total Fr. 8'100.–.
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5./6. Mitteilung / Rechtsmittel
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (act. 25 S. 2 f.):
"1. Das vorinstanzliche Urteil vom 16. November 2016 sei . Das Grundbuchamt D._ sei anzuweisen, das aufgrund der Verfügung vom 23. August 2016 zugunsten der  und zulasten des Grundstücks der Berufungsbeklagten vorläufig im Grundbuch D._ eingetragene  mit einer Pfandsumme von CHF 1'091'321 nebst  zu 5% seit 20. August 2016 auf der Liegenschaft Kat.- Nr. 1, Grundbuch Blatt 1, ...strasse ... vollumfänglich aufrecht zu erhalten.
2. Es sei der Berufungsklägerin eine Frist von 90 Tagen, gerechnet ab Rechtskraft des Befehlsentscheides betreffend die vorläufige Vormerkung, anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Ziff. 1 hiervor zulasten des Grundstücks der Berufungsbeklagten einzureichen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Gesuchsteller) nahm
nach eigenen Angaben auf dem Grundstück der Gesuchsgegner und Berufungs-
beklagten (fortan Gesuchsgegner) an der ...strasse ... in D._ im Rahmen ei-
ner umfassenden Sanierung eines Mehrfamilienhauses Abbruch-arbeiten und da-
nach Baumeister-, Gipser-, und Plattenarbeiten vor. Hierfür macht er eine Wer-
klohnforderung von Fr. 1'091'321.– nebst Zins zu 5 % seit 20. August 2016 gegen
die Gesuchsgegner geltend, wofür er ein Pfandrecht zulasten des Grundstücks
der letzteren beansprucht (act. 1 S. 3 ff., act. 14 S. 2 ff.). Auf entsprechenden An-
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trag wies das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Zürich das Grundbuchamt
D._ mit Verfügung vom 23. August 2016 superprovisorisch an, zulasten des
Grundstücks der Gesuchsgegner, Liegenschaft Kat.-Nr. 1, Grundbuch Blatt 1,
...strasse ..., D._ vorläufig ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfand-
summe von Fr. 1'091'321.– nebst Zins zu 5 % seit 20. August 2016 einzutragen.
Nach Eingang der Stellungnahme der Gesuchsgegner und weiterer Eingaben der
Parteien wies die Vorinstanz mit Urteil vom 16. November 2016 das Begehren um
vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes schliesslich ab und wies
das Grundbuchamt an, das eingetragene Pfandrecht nach unbenutztem Ablauf
der Rechtsmittelfrist oder Abschluss des obergerichtlichen Verfahrens, falls das
Obergericht nichts anderes anordnet, zu löschen (act. 20 = act. 24).
2. Hiergegeben erhob der Gesuchsteller rechtzeitig Berufung. Er bean-
tragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Bestätigung der vor-
läufigen Eintragung des Pfandrechtes. Zu dessen Prosequierung sei ihm weiter
eine Frist von 90 Tagen anzusetzen (act. 25). Der ihm mit Verfügung vom 9. De-
zember 2016 auferlegte Kostenvorschuss von Fr. 10'600.– leistete der Gesuch-
steller fristgerecht (act. 28 und 32). Die Gesuchsgegner reichten ferner die ange-
forderten Vollmachten für das vorliegende Verfahren nach (act. 28, act. 30 und
31/1-2).
II.
1. Die Parteien sind sich insoweit einig, als von ihnen keine Werkverträge
unterzeichnet wurden. Dass, wie vom Gesuchsteller behauptet, Vorschläge für
Werkverträge erstellt worden seien, wird von den Gesuchsgegnern bestritten.
Vielmehr seien auf ihr Verlangen im Nachhinein Verträge verfasst worden, die
ihnen aber nie zur Unterschrift zugestellt worden seien. Der Gesuchsteller stützt
seine Werklohnforderung auf ein zwischen den Parteien vereinbartes Kosten-
schätzungs- bzw. Kostenkontrollverfahren. Im Sinne einer rollenden Planung sei-
en die Werkpreise laufend angepasst und an regelmässigen Sitzungen ("jour-fix")
festgehalten und abgenommen worden. Demgegenüber erklären die Gesuchs-
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gegner, der Festlegung des Werkpreises in einem solchen Kostenkontrollverfah-
ren nie zugestimmt zu haben. Dass die behaupteten Leistungen, sofern sie denn
überhaupt pfandberechtigt seien, durch den Gesuchsteller erbracht worden seien,
sei weder bewiesen noch glaubhaft gemacht. Entsprechend bestreiten die Ge-
suchsgegner den Pfandanspruch. Sie stellen sowohl die Arbeitsvollendung am
25. April 2016 und damit die Einhaltung der Viermonatsfrist als auch die Werk-
lohnforderung in Frage und behalten sich ihrerseits die Geltendmachung von
Schadenersatz u.a. wegen massiver Kostenüberschreitung vor (act. 1 S. 4 ff.,
act. 8 S. 3 ff.; act. 14 S. 2 ff., act. 17 S. 2 ff.).
Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die viermonatige Frist zur Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechtes mit dem am 23. August 2016 erfolgten Eintrag
nicht eingehalten worden sei. Der Gesuchsteller habe nicht hinreichend dargelegt,
dass er noch am 25. April 2016 Arbeiten ausgeführt hatte, die die Vier-monatsfrist
auszulösen vermochten. Seine Präzisierungen und nachgereichten Beilagen als
Reaktion auf die Stellungnahme der Gesuchsgegner seien sodann verspätet,
könne doch das "ewige Replikrecht" nicht dazu dienen, ein mangelhaftes Gesuch
zu verbessern. Aber selbst wenn diese Vorbringen zu berücksichtigen wären, wä-
re der Eintrag des Pfandrechtes zu spät erfolgt (act. 24 S. 3 ff.).
2. Dem hält der Gesuchsteller in seiner Berufungsschrift entgegen, er sei
in seinem Gesuch der Behauptungs- und Substantiierungslast hinreichend nach-
gekommen. So habe er mit seinen Ausführungen unter den Randziffern 7 und 15
des Gesuchs und mit dem Arbeitsrapport vom 25. April 2016 den für die Einhal-
tung der Eintragungsfrist relevanten Inhalt und Charakter der in Frage stehenden
Arbeiten genügend vorgetragen und auch glaubhaft gemacht. Sodann habe die
Vorinstanz zu Unrecht moniert, die Vorbringen in seiner Eingabe vom 1. Novem-
ber 2016 seien verspätet und nicht mehr zu berücksichtigen. Wenn in einem erst-
instanzlichen summarischen Verfahren zur Gehörswahrung das Recht zur Stel-
lungnahme gewährt werde, könnten die Parteien ihr Äusserungsrecht nutzen und
ihre Sachdarstellung ergänzen. Der Gesuchsteller verweist auf einen Entscheid
des Obergerichtes des Kantons Bern, wonach in einem Rechtsöffnungsverfahren
die Novenschranke grundsätzlich nach den ersten Vorträgen der Parteien greife,
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da der Summarentscheid in der Regel nicht in materielle Rechtskraft erwachse.
Folgerichtig nehme das Gericht an, dass dann, wenn einem Summarentscheid
materielle Rechtskraft zukomme, es sich rechtfertige, Art. 229 Abs. 2 ZPO im Sin-
ne einer Ausnahme anzuwenden und Noven auch nach den ersten Stellungnah-
men unbeschränkt zuzulassen. Zwar entfalte der Entscheid über die (super-)pro-
visorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes keine materielle
Rechtskraft. Ist aber die Viermonatsfrist nach Art. 839 Abs. 2 ZGB zum Zeitpunkt
des Urteils abgelaufen und wurde das vorläufig eingetragene Pfandrecht im
Grundbuch gelöscht, sei der Anspruch verwirkt. Die Verwirkung komme faktisch
einem materiell rechtskräftigen Entscheid gleich. Das Gesuch um Aufrechterhal-
tung eines vorläufig eingetragenen Pfandrechtes stelle somit eine Ausnahme zum
Entscheid des Berner Obergerichtes dar, weshalb in einem solchen Verfahren die
Novenschranke nicht bereits nach den ersten Stellungnahmen einsetze. Schliess-
lich widerspricht der Gesuchsteller der Vorinstanz insofern, als mit seinem zwei-
ten Vortrag vom 1. November 2016, würde er berücksichtigt, der 25. April 2016
als genauer Zeitpunkt für den Abschluss der substantiellen Platten- und Gipserar-
beiten dargetan sei. Indem die Vorinstanz die Vollendung der Arbeiten am 25. Ap-
ril 2016 ausblende und die Ergänzung vom 1. November 2016 nicht zulasse, liege
eine unrichtige Feststellung des Sachverhaltes und eine unrichtige Rechtsanwen-
dung im Sinne von Art. 310 lit. a und b ZPO vor (act. 25 S. 4 ff.).
3. Hinsichtlich der allgemeinen Ausführungen zum Bauhandwerkerpfand-
recht im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und Art. 839 Abs. 2 ZGB und konkret
zum Begriff der Vollendungsarbeiten sowie zum Mass der Glaubhaftmachung des
Pfandanspruches kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Ergänzend sei festgehalten, dass das Beweismass der Glaubhaftmachung mit
Blick auf den vorläufigen Grundbucheintrag im Gegensatz zu einer früheren
superprovisorischen Anordnung angehoben ist. So ist im Rahmen der vorläufigen
Eintragung eine vertiefte, wenn auch immer noch summarische Überprüfung der
Glaubhaftmachung des Pfandanspruches vorzunehmen. Einerseits steht dem Ge-
richt mehr Zeit für den Entscheid zur Verfügung, andererseits kann es sich in der
Regel auf einen erweiterten Prozessstoff abstützen, da es auch allfällige Einwen-
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dungen der Grundeigentümer zu würdigen hat (act. 24 S. 3 f.; Schumacher, Das
Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. A., N 609 ff.).
Das herabgesetzte Beweismass der Glaubhaftmachung ändert aber nichts
an der Behauptungs- und Substantiierungslast des Gesuchstellers. Dieser muss
in seinem Gesuch mit substantiierten Behauptungen seinen Anspruch auf ein
Pfandrecht und dessen Dringlichkeit begründen. Die aus Sicht der betreffenden
Partei rechtserheblichen Tatsachen sind in einer schlüssigen, ausreichend detail-
lierten Art und Weise zu schildern, sodass sie vom Gericht nachvollzogen und von
der Gegenpartei bestritten werden können (Schumacher, Ergänzungsband,
N 597; ZK ZPO-Sutter-Somm/Schrank, 2. A., Art. 55 N 11, N 20 ff.).
4.a) In seinem Gesuch an die Vorinstanz beschränkte sich der Gesuchstel-
ler unter Hinweis auf einen Arbeitsrapport seines Gipsers vom 25. April 2016 auf
die Aussage, er habe die Arbeiten, gemeint "Baumeister-, Gipser- und Platttenar-
beiten", auf der Baustelle ...strasse ... an diesem Datum abgeschlossen. Mit der
Eintragung des Pfandrechtes am 24. August 2016 sei die Viermonatsfrist von
Art. 839 Abs. 2 ZGB somit gewahrt (act. 1 Rz. 7 und 15, act. 4/13). Der Vor-
instanz und den Gesuchsgegnern ist darin zuzustimmen, dass diese allgemeine
Darstellung keinen Schluss auf Art und Umfang der konkret getätigten Arbeiten
und damit auf deren Relevanz für die Eintragungsfrist zulässt (act. 8 S. 6 f.,
act. 24 S. 3 f.). So geht daraus nicht hervor, welche Bauleistungen er am 25. April
2016 im betroffenen Mehrfamilienhaus effektiv erbrachte. Eine Beurteilung, ob es
sich dabei um Vollendungsarbeiten im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB oder um
andere, nicht fristauslösende Verrichtungen handelte, ist mithin nicht möglich.
b) Der hierzu eingereichte Arbeitsrapport ist weitgehend unverständlich:
Immerhin ergibt sich daraus, dass der Gesuchsteller am 25. April 2016 an der
...strasse ... im Keller mit Weissputz zu tun hatte und Aufräumarbeiten vornahm
(act. 4/13). Das Bundesgericht legt den Begriff der Vollendungsarbeiten restriktiv
aus. Bauarbeiten gelten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtun-
gen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Betracht
fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung die-
nende Arbeiten oder Ausbesserungen wie die Behebung von Mängeln, es sei
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denn, sie sind unerlässlich und damit funktionell notwendig (BGer 5A_613/2015
vom 22. Januar 2016 E. 4. m.w.H.; CHK-Schumacher, ZGB 839 N 4 ff.; Schuma-
cher, Ergänzungsband, N 235 ff.). Abgesehen davon, dass vorliegend die ge-
schuldeten Leistungen nicht in einem Werkvertrag umschrieben sind, weshalb ei-
ner substantiierten Darlegung durch den Gesuchsteller umso mehr Gewicht zu-
kommt, sind reine Aufräumarbeiten und der Abtransport des Materials im Sinne
dieser restriktiven Interpretation nicht als Vollendungsarbeiten zu qualifizieren und
deshalb ohne Bedeutung für den Fristenlauf. Näheres zu den Gipserarbeiten lässt
sich weder dem Begehren noch dem Arbeitsrapport entnehmen. So bleibt gänz-
lich offen, ob es sich dabei um substantielle Handlungen oder um unerhebliche
bzw. blosse Nachbesserungsarbeiten handelte. Für letzteres spricht, dass ge-
mäss dem "jour-fix"-Protokoll vom 11. Februar 2016 der Maler am 15. Februar
2016 mit den Feinarbeiten in den Wohnungen und dem Streichen des Treppen-
hauses begann (act. 10/9). Dies deutet, wie die Gesuchsgegner zu Recht ein-
wendeten, darauf hin, dass die Gipserarbeiten – ungeachtet, ob mehrheitlich vom
Gesuchsteller selbst oder von der Firma E._ als Unterakkordantin ausge-
führt – in diesem Zeitpunkt bereits vollendet waren (act. 8 S. 3 und 6, act. 10/2,
act. 14 S. 3). Mit den Gesuchsgegnern ist ferner auf das Protokoll vom 26. Febru-
ar 2016 zu verweisen, wonach vom 29. Februar bis 2. März 2016 das Treppen-
haus und die Wohnungen gereinigt wurden und diese danach den Interessenten
zur Besichtigung offen standen (act. 8 S. 6, act. 10/10). Dass fast zwei Monate
später am 25. April 2016 noch unerlässliche Gipserarbeiten erbracht wurden, er-
scheint unter diesen Umständen nicht glaubhaft. Dafür fehlen sowohl im Gesuch
als auch in den Akten hinreichende Anhaltspunkte. Mit der blossen Nennung des
angeblichen Abschlussdatums (25. April 2016) und der Behauptung, bei den an
diesem Tag erbrachten Arbeiten handle es sich um Vollendungsarbeiten im Sinne
von Art. 839 Abs. 2 ZGB, vermochte der Gesuchsteller seinen Pfandanspruch
sowie die Einhaltung der Eintragungsfrist nicht glaubhaft darzulegen.
5.a) Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV folgt
unter anderem das Recht, sich im Rahmen eines Gerichtsverfahrens zu den beim
Gericht eingereichten Stellungnahmen zu äussern und zwar unabhängig davon,
ob die Eingabe neue und/oder wesentliche Vorbringen enthält und ob sie im Ein-
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zelfall geeignet ist, den richterlichen Entscheid zu beeinflussen. Am 1. November
2016 nahm der Gesuchsteller dieses Recht wahr und reagierte auf die detaillier-
ten Einwendungen der Gesuchsgegner (act. 14). Er erklärte, noch im März und
April 2014 (gemeint wohl 2016) Gipser- und Plattenarbeiten an der ...strasse ...
ausgeführt zu haben. So werde im "jour fix"-Protokoll vom 26. Februar 2016 fest-
gehalten, dass der Gipser und der Maler noch Ausbesserungsarbeiten vorneh-
men müssten (act. 10/10). Dass er auch im April 2016 im Kellergeschoss und im
Ladenlokal substantielle Platten- und Gipserarbeiten geleistet habe, würden die
beigelegten Arbeitsrapporte und Fotos belegen (act. 16/6-11). Die Arbeiten seien
dann am 25. April 2016 von seinem Mitarbeiter F._ weitergeführt worden.
Der entsprechende Rapport laute in korrektem Deutsch: "Keller bei Lift und Trep-
pe in Decken Weissputz aufziehen. Plus in Keller Deckenträger Verkleidung und
Weissputz aufziehen. Plus diverse Löcher zumachen plus Material aufräumen,
aufladen und in Magazin abladen." Damit sei die Vollendung der Arbeit frühestens
am 25. April 2016 erfolgt und die Einhaltung der Eintragungsfrist bewiesen
(act. 4/13, act. 14 S. 5 f.). Die Vorinstanz wies diese Ausführungen des Gesuch-
stellers infolge Verspätung zurück. Eine Stellungnahme im Rahmen des "ewigen
Replikrechts" könne nicht dazu genutzt werden, ein mangelhaftes Gesuch nach-
zubessern (act. 24 S. 5).
In seiner Berufungsschrift stützt sich der Gesuchsteller auf einen Entscheid
des Berner Obergerichtes und begründet die Zulässigkeit der Noven mit der Ver-
wirkung des Anspruchs auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nach
Ablauf der viermonatigen Frist. Dies komme faktisch einem materiell rechtskräfti-
gen (in der Sache abweisenden) Entscheid gleich, weshalb die Novenschranke im
erstinstanzlichen Verfahren betreffend Aufrechterhaltung eines vorläufigen Eintra-
ges eines Bauhandwerkerpfandrechtes im Sinne einer Ausnahme nicht bereits
nach den ersten beiden Vorträgen falle (act. 25 S. 6 f.).
b) Vorab ist Folgendes festzuhalten: Die Voraussetzungen für die Errich-
tung eines Bauhandwerkerpfandrechtes – Abschluss eines Werkvertrages, Liefe-
rung von Material und/oder Arbeit, Bestehen einer Werklohnforderung und Einhal-
tung der Eintragungsfrist – mussten dem Gesuchsteller ungeachtet der Stellung-
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nahme der Gesuchsgegner bereits im Zeitpunkt seines Gesuchs an die Vor-
instanz bekannt gewesen sein. Es ist auch bei tiefen Anforderungen an die
Glaubhaftmachung nicht einzusehen und wurde vom Gesuchsteller in der Beru-
fungsschrift auch nicht substantiiert, weshalb er die elementaren Grundlagen des
Pfandrechtes, namentlich welche konkreten Arbeiten er am 25. April 2016 er-
bracht hatte, nicht bereits in seinem Begehren darlegte und vorhandene Belege
dazu einreichte bzw. diese für das Gericht hinreichend erläuterte. Unterliess er
dies, weil er die Rechtserheblichkeit der entsprechenden Tatsachen unrichtig be-
urteilte, so ist ihm dies anzulasten und sind die Noven bereits aus diesem Grund
nicht zu berücksichtigen. Denn mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass das Recht
zur Stellungnahme nicht zur nachträglichen Ergänzung oder Verbesserung des
Gesuchs genutzt werden darf (act. 24 S. 5). Der zitierte Entscheid, BGer
4A_487/2014 vom 28. Oktober 2014 E. 1.2.4. (act. 25 S. 7), betrifft zwar das
Rechtsmittelverfahren, ist aber durchaus auf das erstinstanzliche Verfahren über-
tragbar. Die Gewährung des sog. allgemeinen Replikrechts dient einzig der Wah-
rung des rechtlichen Gehörs und zieht keinen zweiten Vortrag mit freiem Noven-
recht nach sich (nebst vielen BGE 138 I 484; ZK ZPO-Klingler, 3. A., Art. 252 ZPO
N 6 und Art. 253 ZPO N 9 ff.; ZK ZPO-Sutter-Somm/Lötscher, 3. A., Art. 257
N 20; vgl. auch den vom Gesuchsteller zitierten Entscheid des Berner Obergerich-
tes OGer Bern ZK 12/2017 vom 21. September 2012).
c) In der ZPO fehlt eine Bestimmung zum Aktenschluss im summarischen
Verfahren. Es stellt sich deshalb die Frage, inwieweit gestützt auf Art. 219 ZPO
die Regelung von Art. 229 ZPO Anwendung findet. Nach Art. 229 Abs. 2 ZPO ha-
ben die Parteien im ordentlichen Verfahren das Recht, zweimal unbeschränkt
Tatsachen und Beweise einzubringen. Danach gilt für die Zulässigkeit von Noven
ein strenger Massstab. Entsprechend werden nach Abs. 1 der nämlichen Be-
stimmung in der Hauptverhandlung neue Tatsachen und Beweismittel nur noch
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten. Die Bestimmung erfasst un-
echte Noven. Echte Noven sind grundsätzlich ohne Beschränkung zulässig, wenn
sie unverzüglich nach ihrer Entdeckung eingebracht werden (ZK ZPO-
Leuenberger, 3. A., Art. 229 N 4 ff.). Art. 229 ZPO kann nicht unbesehen auf das
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summarische Verfahren übertragen werden, wo in der Regel nur ein einfacher
Schriftenwechsel stattfindet und der Entscheid über die Durchführung einer
Hauptverhandlung im Ermessen des Gerichtes liegt (Art. 253 und 256 ZPO). Dar-
aus folgt, dass in gewissen Verfahren Angriffs- und Verteidigungsmittel nur im
Gesuch bzw. der Stellungnahme dazu und in anderen Verfahren auch noch in der
Hauptverhandlung vorgebracht werden könnten. Da die Parteien nicht im Voraus
wissen, ob in ihrem Verfahren eine Verhandlung stattfindet oder nicht, wären sie
bei einer analogen Anwendung von Art. 229 ZPO im Ungewissen darüber, bis
wann sie Noven vorbringen können. Weiter kommt im summarischen Verfahren
der raschen Verfahrenserledigung ein besonderes Gewicht zu. Aus diesen Grün-
den wäre eine unbeschränkte Ergänzung der Vorbringen bis zur Entscheidfällung
mit dem Summarverfahren unvereinbar. Vielmehr fällt die Novenschranke bereits
nach den ersten Vorträgen, es sei denn, die neuen Vorbringen erfüllen die Vor-
aussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO (zum Ganzen ZK ZPO-Leuenberger,
Art. 229 N 17; ZK ZPO-Klingler, Art. 252 N 33; ZK ZPO-Sutter-Somm/Lötscher,
Art. 257 N 18 ff.; Pahud, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 229 N 27; Moret, Akten-
schluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Diss. Zürich 2014, S. 125 ff.).
Die am 1. November 2016 vorgebrachten Ergänzungen mit den entspre-
chenden Belegen waren dem Gesuchsteller bereits im Zeitpunkt seines Gesuchs
vom 19. August 2016 an die Vorinstanz bekannt bzw. zugänglich, datieren doch
die Unterlagen allesamt vom Februar und April 2016 (act. 14 S. 5 f., act. 10/10,
act. 16/6-11). Es sind mithin unechte Noven, die nur unter den restriktiven Vor-
aussetzungen von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO zulässig sind. Der Gesuchsteller legt
in seiner Berufungsschrift mit keinem Wort dar, weshalb er die neuen Vorbringen
samt Beilagen nicht bereits in seinem Gesuch vom August 2016 einbrachte bzw.
weshalb ihm eine rechtzeitige Präzisierung seines Begehrens verunmöglicht war.
Ebenso wenig ist ersichtlich, warum er den Inhalt des Arbeitsrapportes vom
25. April 2016 mit den behaupteten Vollendungsarbeiten nicht schon in seiner ers-
ten Eingabe durch nähere Umschreibung und Wiedergabe in korrektem Deutsch
für das Gericht nachvollziehbar machte. Den Anforderungen von Art. 229 Abs. 1
lit. b ZPO ist damit nicht Genüge getan.
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d) Aus dem Entscheid des Obergerichtes des Kantons Bern kann der Ge-
suchsteller schliesslich nichts zu seinen Gunsten ableiten. Das Gericht bemerkt in
einem obiter dictum, dass beim Rechtsschutz in klaren Fällen im Sinne einer
Ausnahme allenfalls ein (unbeschränktes) zweimaliges Äusserungsrecht gelte,
weil solche Entscheide in materielle Rechtskraft erwachsen ("Eine Ausnahme
mag dort gerechtfertigt sein, wo wie beim Rechtsschutz in klaren Fällen ein
Entscheid mit materieller Rechtskraft ergeht", OGer Bern ZK 12/2017 vom
21. September 2012 E. 25. m.H.). Diese Auffassung ist abzulehnen (so auch
Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 229 N 27). Im Lichte der obigen Erwägungen fin-
det eine solche Ausnahme im Gesetz keine Stütze, namentlich gibt es keinen
Hinweis, dass je nach Art des Anspruches andere Regeln gelten sollten, wie etwa
in Art. 254 ZPO, wo das Gesetz eine ausdrückliche Differenzierung für die zuläs-
sigen Beweismittel trifft. Zwar handelt es sich bei der viermonatigen Eintragungs-
frist von Art. 839 Abs. 2 ZGB um eine Verwirkungsfrist (Schumacher, Ergän-
zungsband, N 234). Ist die Frist verstrichen und wird das vorläufig eingetragene
Pfandrecht gelöscht, bedeutet dies für die betroffene Partei einen definitiven
Rechtsverlust in dem Sinne, dass der Anspruch auf das Pfandrecht untergeht. Die
vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes ist indes eine vorsorgli-
che Massnahme, welche als Sicherungsmassnahme keine tatsächlichen Auswir-
kungen auf Zivilansprüche hat (BGE 137 III 563; Schumacher, Ergänzungsband,
N 540 ff.; Kaufmann, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 256 N 6 ff.; ZK ZPO-Klingler,
Art. 256 N 1 ff.). Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Be-
schleunigungsgebotes im summarischen Verfahren rechtfertigt sich die Zulassung
von je zwei Vorträgen mit unbeschränktem Novenrecht nicht. Der Auffassung des
Gesuchstellers, Noven seien auch nach den ersten Vorträgen unbeschränkt zu-
lässig, ist demnach nicht zu folgen.
e) Somit handelt es sich bei den in seiner Stellungnahme vom
1. November 2016 vorgebrachten Tatsachen samt Belegen unter dem Gesichts-
punkt von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO um unzulässige Noven, welche unbeachtet
bleiben müssen. Bei sorgfältiger Prozessführung hätte der Gesuchsteller ohne
Mühe bereits in seinem Gesuch vom 19. August 2016 konkret darlegen können
und müssen, was die am 25. April 2016 in der fraglichen Liegenschaft vorge-
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nommenen Arbeiten genau umfassten bzw. weshalb es sich dabei um Vollen-
dungsarbeiten handelte.
6. Aber selbst wenn die neuen Tatsachen und Unterlagen zuzulassen wä-
ren, ergibt sich daraus nichts zugunsten des Gesuchstellers. Sein Hinweis auf das
"jour fix"-Protokoll vom 26. Februar 2016, wonach der Gipser und der Maler noch
Ausbesserungsarbeiten vornehmen müssen, verfängt nicht (act. 14 S. 5 f.,
act. 10/10). Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass solche Arbeiten wie erwogen
gerade keine Vollendungsarbeiten im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB und daher
nicht geeignet sind, die viermonatige Eintragungsfrist auszulösen bzw. hinauszu-
schieben (vgl. oben E. 5.b). Der pauschale Hinweis auf "substantielle Platten- und
Gipserarbeiten" im April 2016 im Kellergeschoss und im Ladenlokal ist ferner un-
behelflich. Er gibt keinerlei Aufschluss darüber, wann die Leistungen erbracht
wurden und worin diese bestanden. Allein durch deren Charakterisierung als
"substantiell" ist nicht glaubhaft gemacht, dass es sich um fristauslösende Arbei-
ten im Sinne des Gesetzes handelte und diese nach dem 23. April 2016 bzw., wie
vom Gesuchsteller behauptet, erst am 25. April 2016 erfolgten. Die dazu einge-
reichten Arbeitsrapporte mit Datum vom 18. bis 22. April 2016 lassen im Gegen-
teil darauf schliessen, dass die letzten dieser (neu) geltend gemachten Arbeiten
schon am 22. April 2016 ausgeführt wurden (act. 14 S. 5 f., act. 16/6-11). Im Übri-
gen wäre es wiederum Sache des Gesuchstellers gewesen, die in gebrochenem
Deutsch verfassten Rapporte für das Gericht plausibel zu machen, will er daraus
etwas für sich ableiten. Im Zeitpunkt der superprovisorischen Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechtes am 23. August 2016 war die viermonatige Frist
demnach bereits verstrichen.
7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Gesuchsteller mit seinen
Ausführungen im Gesuch vom 19. August 2016 die Voraussetzungen für seinen
Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes nicht glaubhaft ge-
macht hat. Die von ihm erstmals in seiner Stellungnahme zur Eingabe der Ge-
suchsgegner erfolgten näheren Umschreibungen seiner Leistungen sind verspätet
und daher nicht zuzulassen. Im Übrigen vermögen auch die neuen Vorbringen
seinen Anspruch auf ein Pfandrecht, namentlich die Einhaltung der Viermonats-
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frist nicht schlüssig darzutun. Der Vorinstanz ist demnach weder eine unrichtige
Feststellung des Sachverhaltes noch eine unrichtige Rechtsanwendung gemäss
Art. 310 ZPO vorzuwerfen.
Damit erweist sich die Berufung als unbegründet und ist abzuweisen.
8. Zufolge Abweisung der Berufung wird das mit Verfügung der Vorin-
stanz vom 23. August 2016 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zu
löschen sein (act. 5). Die Vorinstanz setzte als Zeitpunkt der Löschung durch das
Grundbuchamt den unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist oder den Abschluss
des obergerichtlichen Verfahrens, falls das Obergericht nichts anderes anordnet,
fest (act. 24 S. 6 f.). Dies ist insofern nicht mehr zweckmässig, als dass während
nunmehr laufender Rechtsmittelfrist gegen den vorliegenden Entscheid eine
Rechtsschutzlücke besteht. Die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht
hat keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 Abs. 1 BGG). Es wäre denkbar, dass
das vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht bei Erhebung des Rechts-
mittels an das Bundesgericht gelöscht wird, bevor rechtskräftig über die Streitsa-
che entschieden bzw. der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt worden
ist. Das ist mit einer geeigneten Anordnung zur Löschung zu verhindern.
III.
Ausgangsgemäss wird der Gesuchsteller für das zweitinstanzliche Verfahren
kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Den Gesuchsgegnern ist mangels Umtrie-
ben keine Entschädigung zuzusprechen.
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