# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b6593ef1-fd36-587f-8b31-5662742e497e
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2019
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
A.
Il 31 agosto 2018, il CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge cantonale sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le prestazioni di servizio (progettazione e direzione lavori) occorrenti alla realizzazione della nuova scuola dell'infanzia e mensa per le scuole elementari, nel quartiere di _ (FU n. 72/2018 del 7 settembre 2018).
Riprendendo i criteri d'idoneità fissati nel bando, le prescrizioni del concorso (pos. 2.2) precisavano in particolare che:
CI 1 Sono ammessi unicamente architetti o studi d'architettura nei quali almeno uno dei titolari con diritto di firma sia in possesso di un titolo di studio in architettura di livello 2. [..]
CI 2 Il responsabile del mandato verso il Committente (capoprogetto) deve produrre almeno una referenza attestante lo svolgimento in tale funzione (fasi SIA 4.41-51) per la realizzazione di un edificio secondo procedura sottostante alla Legge sulle commesse pubbliche.
L'opera deve essere stata consegnata al momento dell'inoltro dell'offerta e il suo costo complessivo deve essere almeno di 2.5 Mio (CCC 2 – IVA esclusa). Va allegata una scheda dell'oggetto che ne descriva le caratteristiche principali (analogamente a quanto richiesto al § 2.3.4).
CI 3 Qualora il responsabile del mandato verso il Committente (capoprogetto) fosse un dipendente dello studio offerente, deve essere parte dell'organico da almeno 3 anni. In tal caso va allegata una dichiarazione scritta e firmata da parte dello studio (offerente) che attesti quanto chiesto.
CI 4 L'allestimento dei necessari documenti d'appalto in submandato non è concesso. In ossequio all'art. 11 cpv. 1 RLCPubb/CIAP per essere ammessi i partecipanti devono disporre di una licenza per l'uso del CRB almeno dal 01.01.2016. Una copia del giustificativo deve essere allegata alla presente offerta.
Il bando e le condizioni di gara (pos. 2.3) stabilivano che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri, sottocriteri e fattori di ponderazione:
a.
economicità - prezzo 30%
b.
attendibilità dell'offerta 22%
c.
qualifiche dell'offerente (referenze) 30%
c1) responsbile del mandato (capoprogetto) 60%
c2) direttore dei lavori 40%
d.
organizzazione dell'offerente 10%
e.
formazione apprendisti 5%
f.
perfezionamento professionale 3%
Relativamente al metodo di valutazione e assegnazione della nota per il criterio (e sottocriteri) delle referenze c (c1 e c2), le prescrizioni del concorso precisavano che (pos. 2.3.3):
Devono essere inserite unicamente le referenze di opere seguite dal responsabile del mandato (capoprogetto), rispettivamente dal direttore dei lavori, negli ultimi 10 anni, il cui importo complessivo di liquidazione sia maggiore o uguale a CHF 4'000000.- (IVA esclusa). Per poter essere considerate valide, le opere devono essere ultimate al momento dell'inoltro del concorso (non vengono accettate referenze di opere in corso).
Vengono considerate unicamente opere edili (costruzioni), e in particolare edifici. Altre opere (come opere prettamente di genio civile ad esempio canalizzazioni / sottostrutture, ecc.) non sono considerate valide.
Ad aver seguito il lavoro deve essere stato il responsabile del mandato (capoproqetto) in prima persona che è designato a seguire l'oggetto del presente concorso, la medesima modalità vale per il direttore dei lavori. Non vale il semplice nome dello studio o di un collaboratore non più presente nello stesso o che non è destinato a seguire il progetto.
Va allegato un "attestato di soddisfazione" rilasciato dal Committente dell'opera
che ne certifichi la veridicità.
In caso di mancata consegna dell'attestato di soddisfazione l'Ente Banditore considererà nulla la referenza
.
Nel bando era peraltro segnalato chiaramente che contro lo
stes
so e gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo entro 10 giorni dalla loro data di intimazione. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B.
Entro il termine prestabilito, sono pervenute al committente otto offerte, tra cui quella della CO 1 (fr. 339'700.88) e quella dell'arch. RI 1 (fr. 340'000.00).
In sede di esame delle offerte, l'Esecutivo comunale - per il tramite dell'arch. _ del Dicastero Immobili, responsabile del progetto per il committente - ha chiesto ai concorrenti ulteriori informazioni, di cui si dirà per quanto occorre più avanti.
Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 4 dicembre 2018 il Municipio ha quindi risolto di escludere dalla procedura l'arch. RI 1 - a cui ha in sostanza rimproverato di non soddisfare i criteri d'idoneità CI 2 (avendo addotto una referenza per un'opera non sottostante alla legge sulle commesse pubbliche, in cui è stata svolta solo la "fase SIA 51") e CI 3 (stante l'assenza di una licenza del CRB almeno dal 1° gennaio 2016). Con la medesima decisione, la stazione appaltante ha inoltre deciso di assegnare la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 73.92 punti.
C.
Avverso la predetta decisione, l'arch. RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. L'insorgente ammette di aver indicato quale referenza per il criterio d'idoneità CI 2 un'opera (_) cui non tornava applicabile la LCPubb; ritiene tuttavia che, per complessità e genere, sarebbe equiparabile. Incomprensibile sarebbe invece la motivazione del committente riferita alla
fase SIA 51
. Per quanto concerne la licenza del CRB, rileva al contrario di esserne in possesso sin dal 1994. Ciò detto, l'insorgente eccepisce che anche l'offerta della deliberataria avrebbe in ogni caso dovuto essere esclusa, non avendo prodotto in tempo utile tutta la documentazione richiesta per i criteri d'idoneità. Neppure la referenza addotta per il suo capoprogetto (arch. _) sarebbe poi conforme ai requisiti di gara, per svariati motivi (impossibilità dell'architetto di rappresentare la società principale; referenza basata su atti incompleti e generici, ecc.).
D.
a. All'accoglimento del ricorso si oppone il committente difendendo il proprio operato e respingendo punto per punto le censure sollevate, con argomenti di cui si dirà, per quanto occorre, più avanti.
b. La risposta della CO 1, presentata tardivamente (art. 73 cpv. 3 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100), è stata estromessa dall'incarto con decreto del 17 gennaio 2019, che ha inoltre respinto un'istanza di restituzione dei termini presentata dalla stessa deliberataria.
c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche (UVCP) è dal canto suo rimasto silente.
E.
a. In sede di replica, dopo aver compulsato l'incarto prodotto dalla stazione appaltante, l'insorgente si è riconfermata nelle sue conclusioni e domande di giudizio, sviluppando ulteriormente le proprie tesi, tra cui l'eccezione riferita alla referenza (_) addotta dall'aggiudicataria per il criterio d'idoneità CI 2. La ricorrente ha in particolare censurato le scarse informazioni in merito alla reale implicazione dell'arch. _, contestando in sostanza che la stessa abbia assunto per quell'opera la funzione di capoprogetto e che abbia svolto le fasi SIA 102 art. 4.41 e 4.51. Nessuna delle referenze indicate dall'aggiudicataria sarebbe peraltro stata
soggetta alla LCPubb
.
b. In sede di duplica il CO 2 si è riaffermato integralmente nella propria posizione, confutando anche le ulteriori argomentazioni addotte dall'insorgente e negando che la deliberataria avrebbe dovuto essere esclusa.
Invitata a esprimersi, la CO 1 ha a sua volta chiesto la reiezione del gravame, allineandosi essenzialmente alle tesi dell'Esecutivo comunale e rigettando partitamente le doglianze della ricorrente, con argomenti che pure verranno discussi, nella misura del necessario, più avanti.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante al concorso, l'insorgente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 LPAmm). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (pro multis: RtiD II-2008 n. 26 consid. 1). Con questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
2.
2.1. Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale.
I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indi-pendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di proce-dura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte (cfr. art. 5 lett. c LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa (cfr. art. 34 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110) o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze (quali ad es. le referenze, cfr.
infra
, consid. 3).
2.2. L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha
luogo soltanto nell'ambito della procedura di concorso secondo il
metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in
punto a una corretta
esecu
zione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti inidonei -
come impongono gli a
rt. 25 lett. a LCPubb e 38 cpv. 1 lett.
e RLCPubb/CIAP -,
il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal
bando (cfr. RtiD II-2016 n. 10 consid. 3.1, I-2011 n. 22 consid. 2.1 e rimandi
).
3.
3.1. Le cosiddette
referenze
servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto
della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Dottrina e
giurisprudenza ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come
criteri d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità professionale (cfr. DTF 139 II 489 consid. 2.1-2.2 con rinvii alla giurisprudenza e alla dottrina; RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.2, I-2012 n. 14 consid.
2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid.
3.1; STA 52.2017.530 del 5 marzo 2018 consid. 2.2; cfr.
inoltre
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner
,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo
2013,
n. 618 segg.;
Martin Beyeler
, Ziele und Instrumente des
Vergaberechts
, vol. 16, Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, n. 167, pag. 65).
3.2.
Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD
I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1).
Le referenze possono comunque essere
personali
o
aziendali
. Le prime riguardano le persone che il committente considera determinanti per il buon esito della commessa (cd. persone-chiave). Servono a dimostrare che il concorrente dispone di personale qualificato non solo dal profilo dei titoli di studio (art. 22 cpv. 1 lett. a LCPubb), ma anche dal profilo dell'esperienza. Queste referenze sono di natura strettamente personale. In caso di cambiamento del datore di lavoro seguono il detentore.
Le seconde sono invece di spettanza di un determinato operatore economico, ovvero di un insieme di persone, mezzi tecnici e competenze (cd.
know-how
), che ha effettivamente fornito la prestazione indicata come referenza. Queste referenze restano legate all'azienda, all'impresa o alla ditta fornitrice della prestazione di riferimento, a prescindere dai cambiamenti che con il trascorrere del tempo subentrano in termini di personale, infrastrutture e organizzazione (cfr. al riguardo:
RtiD II-2013 n. 19 consid.
2.1-2.3, massimati in
Hubert Stöckli/Martin Beyeler
, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, IX ed., Zurigo
2014, n. 89 segg., pag. 516)
.
3.3. Le referenze si riferiscono come detto a
lavori analoghi
. La definizione di questa locuzione va anzitutto ricercata nelle
disposizioni di gara, che notoriamente costituiscono la lex specialis
del procedimento concorsuale. In assenza di spiegazioni
nelle regole fissate dal committente, questo Tribunale ha stabilito
che per lavori analoghi o simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera messa a concorso.
Caratteristiche del lavoro messo a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da giustificare il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito "lavori
analoghi"
può essere dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate con quelle dei lavori eseguiti (cfr. RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.3; STA 52.2013.526 del 9 gennaio 2010 consid. 2.2,
52.2011.154 del 21 giugno 2011 consid. 2.2).
3.4. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr.
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2 d ad art. 61). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle
prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a
titolo di referenza. Esigenza, questa, che richiama a sua volta sia un dovere di collaborazione e informazione dei concorrenti, sia di verifica e di motivazione da parte del committente (cfr. al riguardo:
RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.4,
I-2010 n.
25 consid. 4.3 e rimandi).
4.
In concreto, la commessa in questione ha per oggetto l'assegnazione del mandato di progettazione esecutiva e di direzione lavori secondo la norma SIA 102 (dall'appalto alla realizzazione, giusta gli art. 4.41, 4.51, 4.52, 4.53), per la costruzione della nuova scuola dell'infanzia e mensa per le scuole elementari del quartiere di _ (cfr. prescrizioni di gara, pos. 1.3 e 6.3). Obbiettivo del Comune è quello di dotarsi di una qualificata partecipazione, per
eseguire la fase di realizzazione in ossequio ai criteri e alle condizioni di partecipazione fissate con la documentazione di gara
(cfr. pos. 1.3). A tal fine, così come indicato in narrativa (consid. A), il committente ha previsto diversi criteri d'idoneità, tra cui il criterio CI 2, secondo il quale il
responsabile del mandato verso il committente
(
capoprogetto
) doveva produrre
almeno una referenza attestante lo svolgimento in tale funzione (fasi SIA 4.41-51) per la realizzazione di un edificio secondo procedura sottostante alla Legge sulle commesse pubbliche
(già consegnata e per un costo complessivo di almeno fr. 2.5 mio, allegando una scheda descrittiva dell'oggetto; cfr. pos. 2.2; cfr. inoltre, sull'allegato da produrre, la pos. 4.3.4).
Con tale prescrizione di gara (pos. 2.2), la stazione appaltante ha quindi fissato un criterio d'idoneità particolare, concernente le
referenze
personali
del soggetto chiave più importante per il buon esito della commessa: il
responsabile del mandato verso il committente
, anche detto
capoprogetto
.
Questa persona doveva in particolare dimostrare di aver già ricoperto questa stessa funzione di capoprogetto (destinato anche a essere il responsabile e rappresentante dell'offerente, nonché
l'unica figura di contatto con la committenza
, cfr. pos. 8.5), eseguendo prestazioni analoghe a quelle richieste secondo la norma SIA 102, segnatamente quelle di cui agli art. 4.41 ("gara d'appalto, confronto delle offerte e proposta di aggiudicazione") e 4.51 ("progetto esecutivo"). L'opera referenziata, similmente all'edificio pubblico in questione, doveva inoltre essere stata realizzata applicando la legislazione sulle commesse pubbliche, a comprova del possesso della necessaria conoscenza della materia e delle procedure rispettivamente
dell'idoneità della persona indicata quale responsabile del mandato a lavorare con committenti pubblici, applicando la relativa legislazione
(cfr. risposta del CO 2, pag. 6).
5.
In concreto, l'arch. RI 1 - che in sede di offerta ha designato se stessa quale responsabile del mandato (capoprogetto) - ha indicato, quale referenza per il criterio d'idoneità CI 2, la _. Opera per cui, nel 2008, avrebbe realizzato i piani esecutivi e i dettagli del _, del _ e del _ (dormitorio; cfr. scheda descrittiva annessa all'offerta).