# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 30c8a78d-b038-463f-976e-f365adb49ac8
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2010
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1. X._, geboren 1952, arbeitete seit dem 1. August 2006 bei der Y._ als Projektverantwortlicher (7/8). Mit Verfügung vom 27. November 2007 des Konkursrichters am Bezirksgericht B._ wurde über die Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet. Mit Verfügung des Obergerichts des Kantons B._ vom 19. Dezember 2007 wurde dem dagegen erhobenen Rekurs aufschiebende Wirkung erteilt und die Eintragung betreffend Auflösung der Gesellschaft infolge Konkurses im Handelsregister gestrichen. Am 30. Januar 2008 beschloss das Obergericht des Kantons B._ die Abweisung des Rekurses gegen die Verfügung vom 19. Dezember 2007 und eröffnete erneut den Konkurs über die Y._ mit Wirkung ab dem 30. Januar 2008 (Urk. 7/2). Am 15. April 2008 stellte der Versicherte Antrag auf Insolvenzentschädigung und machte Lohnforderungen gegenüber seinem früheren Arbeitgeber für die Monate Juli 2007 bis und mit Januar 2008 in der Höhe von Fr. 107'468.-- geltend (Urk. 7/9). Mit Verfügung vom 3. Juli 2008 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Urk. 7/6). Die vom Versicherten durch die Contrebag AG Treuhand, substituiert durch Rechtsanwalt Peter Wiederkehr, dagegen erhobene Einsprache vom 4. September 2008 (Urk. 7/3) wurde mit Einspracheentscheid vom 4. März 2009 abgewiesen (Urk. 7/1 = Urk. 2).
2. Dagegen liess der Versicherte am 20. April 2009 Beschwerde erheben mit dem Antrag, der Einspracheentscheid vom 4. März 2009 sei aufzuheben und dem Beschwerdeführer sei eine Insolvenzentschädigung gestützt auf den Antrag vom 15./18. April 2008 und unter Berücksichtigung eines maximalen Anspruches auf vier Monatslöhne auszubezahlen (Urk. 1 unter Beilage eines Schreibens des Beschwerdeführers, Z._ und A._ an die Y._ vom 16. November 2007, Urk. 3). Mit Beschwerdeantwort vom 20. Mai 2009 schloss die Beschwerdegegnerin unter Beilage ihrer Akten auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6 und Urk. 7/1-29). Mit Replik vom 5. Oktober 2009 bestätigte der Beschwerdeführer seine Anträge (Urk. 13), was duplicando auch die Beschwerdegegnerin am 8. Dezember 2009 tat (Urk. 19).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Insolvenzentschädigung.
1.2 Die Beschwerdegegnerin verneint einen solchen Anspruch unter Hinweis auf eine Verletzung der Schadenminderungspflicht, da die ausstehenden Lohnforderungen nicht mit genügend Nachdruck, insbesondere nicht mittels schriftlicher Mahnung, verfolgt worden seien (Urk. 2 und Urk. 6).
1.3 Der Beschwerdeführer hingegen macht gelten, dass es nicht zwingend einer schriftlichen Mahnung bedürfe, um der Schadenminderungspflicht gerecht zu werden. Er habe in Kenntnis eines für den Arbeitgeber gewinnbringenden bevorstehenden Geschäftsabschlusses, woraus die offenen Lohnforderungen hätten beglichen werden können, eine gewisse Zurückhaltung bei der Einforderung seines Lohnes geübt. Dies auch im Hinblick darauf, dass er aufgrund dieses sicheren Geschäfts seine Lohnforderung länger als vier Monate gestundet habe, wodurch diese faktisch zum Darlehen an die Arbeitgeberin geworden sei, dessen Rückzahlung er ebenfalls nicht habe gefährden wollen. Die ausstehenden Löhne wären überdies gar nicht einbringlich gewesen (Urk. 1 und Urk. 15).
2.
2.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b) der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c) sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.)
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
2.2 Nach Art. 55 Abs. 1 AVIG muss die arbeitnehmende Person im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihr mitteilt, dass sie an ihrer Stelle in das Verfahren eingetreten sei. Diese Bestimmung bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 59 Erw. 3d; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). Zwar obliegt nach der Rechtsprechung der versicherten Person vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht die gleiche Schadenminderungspflicht wie danach. Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Von der arbeitnehmenden Person wird in der Regel nicht verlangt, dass sie bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Sie hat jedoch ihre Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten sind Versicherte dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen müssen. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht an, dass Versicherte ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternehmen, obschon sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen müssen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04, in Sachen G. vom 4. Juli 2002, C 33/02, in Sachen T. vom 4. Juli 2002, C 39/02, und in Sachen N. vom 15. Oktober 2001, C 194/01).
3.
3.1 Unbestritten und durch die Akten ausgewiesen ist, dass der Beschwerdeführer vom 1. August 2006 bis zur erneuten Eröffnung des Konkurses über die Y._ am 30. Januar 2008 für diese als Projektverantwortlicher tätig war. Gemäss der vorstehend angeführten höchstrichterlichen Rechtsprechung (Erw. 2.2) hat die versicherte Person im Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht alles zu unternehmen, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren. Dabei wird zwar nicht vorausgesetzt, dass sie unverzüglich betreibungsrechtlich gegen ihren Arbeitgeber vorgeht; allerdings kann erwartet werden, dass Mahnungen insbesondere aus beweisrechtlichen Gründen wenigstens schriftlich abgefasst werden. So gelten Mahnungen in Schriftform bereits als „rechtliche Schritte“ (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 29. April 2003, C 121/03). Zum Beweis der angeblich mündlich erfolgten Mahnung reichte der Beschwerdeführer zusammen mit seiner Beschwerde einzig ein Schreiben an die Y._ vom 16. November 2007 ein, worin er zusammen mit zwei anderen Arbeitnehmerinnen der Y._ ein angeblich selbentags stattgefundenes Gespräch bestätigt, wonach sie bezüglich ihrer Lohnforderungen für die Monate September und Oktober 2007 insistiert hätten. Des Weiteren sei ihnen versichert worden, dass ein pendentes Immobiliengeschäft bis Ende des Jahres abgeschlossen sein sollte und dann die offenen Lohnforderungen vollumfänglich bezahlt würden. Andernfalls hätten sich die Aktionäre bereit erklärt, den Betrag zur Deckung dieser Lohnausstände der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen (Urk. 3). Bei diesem Schreiben, welches erst mit der Beschwerde zu den Akten gereicht wurde und weder eine Unterschrift der Absender noch des Empfängers trägt, handelt es sich nicht um eine Mahnung oder eine unmissverständliche Geltendmachung der Lohnforderung. Vielmehr findet sich darin gerade ein Einverständnis mit dem weiteren Zuwarten auf die ausstehenden Löhne im Hinblick auf das zu erwartende rettende Immobiliengeschäft. Zu noch weiteren Schritten ist eine versicherte Person im Übrigen gehalten, wenn es sich um grössere Lohnausstände handelt oder sie konkret mit einem Verlust ihrer Lohnforderung rechnen muss. Spätestens im Moment, als vom Bezirksgericht B._ am 27. November 2007 das erste Mal der Konkurs über die Y._ eröffnet worden war, hätten weitergehende Schritte gegenüber dem Arbeitgeber erfolgen müssen. Dies um so mehr, als dass offenbar seit Juli 2007 der Lohn nicht mehr bezahlt worden war und sich mit einem monatlichen Salär von brutto Fr. 12'400.-- (Urk. 7/9) somit grössere Ausstände aufsummiert hatten. Weitergehende Schritte wurden vom Beschwerdeführer aber keine unternommen. Diese Zurückhaltung wird begründet mit dem zu erwartenden Immobiliengeschäft, aus dessen Gewinn die Lohnforderungen hätten gedeckt werden sollen. Hierzu ist zu sagen, dass durch eine schriftliche Mahnung oder eine unmissverständliche Geltendmachung der Lohnforderungen das beabsichtigte Geschäft in keiner Art und Weise gefährdet worden wäre. Auch das Vorbringen, dass der Beschwerdeführer die Rückzahlung eines Darlehens nicht habe gefährden wollen, kann nicht gehört werden. Zum einen handelt es sich bei ausstehenden Lohnforderungen nicht um ein tatsächliches Darlehen (wie dies in dem vom Beschwerdeführer genannten Entscheid der Falle war; Entscheid des ehemaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 16. Oktober 2006 in Sachen G., C163/06 Erw. 4.2), und zum anderen würde auch dies den Beschwerdeführer nicht vor minimalen Eintreibungsbemühungen schützen, welche vorliegend jedoch völlig ausgeblieben sind. Dass der Beschwerdeführer in dieser Situation den für ihn nachvollziehbaren Vertröstungen der Arbeitgeberin geglaubt und ausser den angeblich mündlichen Mahnungen nichts weiter unternommen hat, stellt aus Sicht der Arbeitslosenversicherung eine Verletzung der Schadenminderungspflicht dar. Es war dem Beschwerdeführer zwar unbenommen, seiner damaligen Arbeitnehmerin gegenüber derart viel Vertrauen entgegenzubringen; der daraus entstandene Verlust beziehungsweise ein Teil davon kann jedoch nicht über die Sozialversicherung abgewendet werden. Zwar trifft es zu, dass die Verletzung der Schadenminderungspflicht im Einzelfall zu beurteilen ist, jedoch bestimmt sich nach objektiven Kriterien, was vom Arbeitnehmer an Nachdruck gegenüber der Arbeitgeberschaft erwartet werden darf. Schliesslich ist das Vorbringen, dass die Lohnausstände vor Abschluss des Immobiliengeschäftes gar nicht einbringlich gewesen wären, nicht zu hören, nachdem gemäss dem Schreiben vom 16. November 2007 (Urk. 3) Aktionäre bereit gewesen wären, den Betrag zur Deckung der Lohnausstände vorzuschiessen.
3.2 Unter Würdigung des gesamten Umstandes des Falles ist zusammenfassend festzuhalten, dass der Beschwerdeführer seine Lohnforderungen mit zu wenig Nachdruck durchzusetzen versucht hat.
4. Nach dem Gesagten besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung, weshalb der angefochtene Entscheid zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen ist.