# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7e8f4c82-e080-5a23-9e83-587acbc6faef
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2004
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1. H._, geboren 1970, ist Betriebsökonom HWV und arbeitete zuletzt ab 5. März 2001 bei der K._ AG als Key Account Manager (Urk. 9/14/1). Dieses Arbeitsverhältnis kündigte er am 26. Januar 2002 auf den 30. April 2002, um sich selbständig zu machen (Urk. 9/14/1 Ziff. 10 und 14).
Am 4. April 2002 gründete er die I._ GmbH und ist seither als deren Hauptgesellschafter und einziger Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen. Zweck der Gesellschaft ist die Personal- und Unternehmensberatung (Urk. 9/5).
Am 14. August 2002 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung und am 20. August 2002 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung bei der Arbeitslosenversicherung an (Urk. 9/15, Urk. 9/1). Daraufhin wurde ihm von der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ab 14. August 2002 - unter Berücksichtigung von 24 Einstelltagen wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit (Urk. 9/14) - Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet (vgl. Urk. 2).
Mit Verfügung vom 3. Juni 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse alsdann einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 14. August 2002, da nachträglich festgestellt worden sei, dass der Versicherte eine arbeitgeberähnliche Stellung in der I._ GmbH innehabe (Urk. 9/10). Gleichzeitig forderte sie deshalb die in der Zeit vom 14. August 2002 bis 25. April 2003 ausgerichteten Taggelder von insgesamt Fr. 35'846.85 zurück, da deren Auszahlung zu Unrecht erfolgt sei. Die dagegen erhobene Einsprache vom 18. Juni 2003 wies sie mit Entscheid vom 4. September 2003 ab (Urk. 2).
2. Dagegen erhob der Versicherte am 27. September 2003 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, den Entscheid aufzuheben (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 8. Dezember 2003 schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Nachdem der Beschwerdeführer innert Frist keine Replik eingereicht hatte, so dass Verzicht darauf anzunehmen war, wurde der Schriftenwechsel am 26. Februar 2004 geschlossen (Urk. 13).
Auf die Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Bei einzelnen Gesellschaftsformen, wie etwa der GmbH, ergibt sich diese Einflussmöglichkeit von Gesetzes wegen. Der Ausschluss vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist absolut zu verstehen, ohne dass die Möglichkeit bestände, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren.
Gemäss Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist diese Vorschrift auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beantragen, analog anwendbar. Demnach ist der Arbeitnehmer, der nach der Kündigung die bisherige arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen (BGE 123 V 237 Erw. 7a).
2.
2.1 Die Arbeitslosenkasse hat einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung in Anwendung der zitierten Rechtsprechung wegen seiner arbeitgeberähnlichen Stellung in der I._ GmbH verneint (Urk. 2).
Der Beschwerdeführer bringt dagegen sinngemäss vor, er habe das Arbeitsverhältnis bei der K._ AG per Ende April 2002 gekündigt, um eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Zu diesem Zweck habe er die I._ GmbH gegründet. Leider sei es nach der Kündigung nie zu einer Geschäftstätigkeit gekommen, da die Wirtschaftslage immer schlechter geworden sei (Urk. 9/14/5). Seit Juli 2002 habe er gewusst, dass sein Projekt keine Zukunft habe, und deshalb eine Festanstellung gesucht. Nachdem er nicht - wie gehofft - schnell eine Stelle gefunden habe, habe er sich am 14. August 2002 zur Arbeitsvermittlung gemeldet. Er habe seine Pläne für die Selbstständigkeit gegenüber dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum und der Arbeitslosenkasse nie verheimlicht. Er sei nie darüber orientiert worden, dass ein Eintrag im Handelsregister nicht zulässig sei. Ansonsten hätte er den Eintrag vor oder nach der Anmeldung beim Regionalen Arbeitsmittlungszentrum gelöscht. Diese Angaben des Beschwerdeführers sind unbestritten (Urk. 2).
2.2 Die Arbeitslosenkasse stützt sich für ihren Standpunkt auf die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234. Die dort beurteilte Situation ist mit der vorliegenden jedoch nicht vergleichbar. Im zitierten Entscheid hat sich ein als Geschäftsführer angestellter Alleinaktionär und einziger Verwaltungsrat einer AG selber gekündigt, um hierauf trotz beibehaltener arbeitgeberähnlicher Stellung im Betrieb Arbeitslosenentschädigung zu beantragen.
Vorliegend wurde der Beschwerdeführer wegen der Kündigung als Arbeitnehmer bei der K._ AG arbeitslos. Dort bekleidete er keine arbeitgeberähnliche Stellung und entrichtete Beiträge an die Arbeitslosenversicherung.
Im Unterschied zum in BGE 123 V 234 zitierten Fall ist der Beschwerdeführer nicht von einer Firma entlassen worden, in welcher er anschliessend weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten hat. Vielmehr ist er mit der Kündigung der Stelle bei einer Drittfirma, der K._ AG, arbeitslos geworden. Diese Kündigung hatte ihren Grund darin, dass sich der Beschwerdeführer selbstständig machen wollte (Urk. 9/1 Ziff. 20, Urk. 9/14/1 Ziff. 14, Urk. 9/14/6). Die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 ist deshalb nicht ohne weiteres übertragbar.
2.3 Es kann sich immerhin die Frage stellen, ob der Umstand, dass der Versicherte per 4. April 2002 die I._ GmbH im Handelsregister eintragen liess, mit Konsequenzen in Bezug auf die Anspruchsberechtigung des Versicherten verbunden war. Die Gründung der I._ GmbH fiel zeitlich genau zwischen die Kündigung von Ende Januar 2002 und den Ablauf der Kündigungsfrist vom 30. April 2002 (Urk. 9/5, Urk. 9/1 Ziff. 18, Urk. 9/14 Ziff. 10).
Mit der in Erwägung 1 erwähnten analogen Anwendung der Missbrauchsbestimmung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG soll eine rechtsmissbräuchliche Gesetzesumgehung verhindert werden. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktionen des Betriebes; BGE 122 V 272 mit Hinweisen). Kurzarbeit kann dabei auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit).
2.4 Es ist zu prüfen, ob hier eine Missbrauch ermöglichende Situation vorlag. Diese Frage beurteilt sich - wie im Sozialversicherungsrecht die Regel - prospektiv, das heisst vom Zeitpunkt des Beginns der Anspruchsberechtigung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass des Einspracheentscheides vom 4. September 2003 entwickelt haben (BGE 129 V 4 Erw. 1.2 sowie 120 V 387 Erw. 2, je mit Hinweisen).
Typischerweise erfolgt die analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dann, wenn das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung in einem Unternehmen mit diesem Unternehmen aufgelöst wird, der Arbeitnehmer indessen auch danach noch seine arbeitgeberähnliche Stellung und damit die Möglichkeit beibehält, sich wieder einzustellen und somit selber über den anrechenbaren Arbeitsausfall zu bestimmen. Kennzeichnend für den Missbrauchstatbestand ist, dass die Arbeitslosigkeit aufgrund der Kündigung durch eine vom Arbeitnehmer zumindest mitbeherrschte juristische Person erfolgt, mit welcher der Arbeitnehmer derart verbunden bleibt, dass er sich während der Arbeitslosigkeit wieder einstellen und den Entscheid über die Tatsache und den Zeitpunkt der Wiedereinstellung zumindest mitbeeinflussen könnte. Der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen wird dadurch praktisch unkontrollierbar, weil sie ihn auf Grund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb; ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
2.5 Dieser Fall war hier auch nach der Gründung der I._ GmbH nicht gegeben. Der Versicherte war in der K._ AG normaler Arbeitnehmer und hat gerade deshalb gekündigt, weil er sich selbstständig machen wollte. Bei seiner vorherigen Arbeitgeberin hatte er keine arbeitgeberähnliche Stellung inne, die er hätte beibehalten können. Die Absicht, sich selbstständig zu machen, konnte er dann allerdings gar nie verwirklichen, was unbestritten ist. Daran hat sich bis zum massgeblichen Zeitpunkt des Einspracheentscheides nichts geändert.
Die Situation ist also mit den Sachverhalten vergleichbar, in denen eine versicherte Person eine Stelle kündigt in der Hoffnung, sofort wieder eine neue Anstellung zu finden, sich diese Erwartung aber nicht erfüllt, oder in der eine versicherte Person kündigt, um sich selbstständig machen, ohne aber hiezu eine juristische Person zu gründen. Die Anspruchsberechtigung einer solchen versicherten Person wäre grundsätzlich gegeben. Sie darf aber auch dann nicht im Vornherein unter Berufung auf die Missbrauchsgesetzgebung verneint werden, wenn sie zur Erlangung der Selbstständigkeit eine juristische Person gründet. So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in einem Entscheid, in dem es um besondere Taggelder nach Art. 71a ff. AVIG ging, festgehalten, es seien auch Bestrebungen einer versicherten Person zu betrachten, die ihr in einer von ihr mitzugründenden Unternehmung, und bei der sie wesentlich mitbeteiligt sei, die Stellung einer arbeitgeberähnlichen Person verschafften. Eine solche Betrachtungsweise dränge sich umso mehr auf, als ansonsten in häufig vorkommenden Fällen, wo eine arbeitslose Person Allein- oder Hauptaktionärin der von ihr im Hinblick auf die Verselbstständigung gegründeten und beherrschten Firma sei, diese nicht in den Genuss von besonderen Taggeldern käme, obwohl von einer Gesetzesumgehung nicht die Rede sein könne, wenn sie sich zum Beispiel aus Gründen der Haftungsbeschränkung in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft konstituiert habe (BGE 126 V 214 Erw. 2b).
Die zuletzt angeführte Überlegung kann analog auch hier getroffen werden: Es ist nicht im Vornherein missbräuchlich, wenn die versicherte Person mit der Gründung einer Gesellschaft versucht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden bzw. zu beenden oder wenigstens einen Zwischenverdienst zu erzielen und sich dabei aus Gründen der Haftungsbeschränkung in der Rechtsform einer Gesellschaft konstituiert. Allein deshalb rechtfertigt es sich nicht, die Anspruchsberechtigung grundsätzlich zu verneinen, ohne die eigentlichen Anspruchsvoraussetzungen, namentlich die objektive und subjektive Vermittlungsfähigkeit, geprüft zu haben (dazu auch: Barbara Kupfer Bucher, Anspruchsberechtigung und Vermittlungsfähigkeit von Selbstständigerwerbenden in der Arbeitslosenversicherung, in: SZS 2001 S. 541). Denn diese Situation ist nicht mit jener vergleichbar, da die versicherte Person ein von ihr beherrschtes Unternehmen verlässt, sich aber die jederzeitige Möglichkeit des Wiedereintrittes offen lässt. Dabei besteht die Anspruchsberechtigung indessen selbstverständlich nur dann, wenn auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind, namentlich diejenige der Vermittlungsfähigkeit.
Dass der Beschwerdeführer seit 4. April 2002 eine arbeitgeberähnliche Stellung in der I._ GmbH besitzt, hiess demnach die Anspruchsberechtigung nicht dahinfallen, und zusammenfassend kann darin, dass der Beschwerdeführer die Stelle bei der K._ AG kündigte, um im Rahmen der zu diesem Zwecke gegründeten I._ GmbH eine Geschäftstätigkeit aufzunehmen, alsdann wegen der schlechten Wirtschaftslage die Geschäftstätigkeit dann aber gar nicht aufnehmen konnte und wegen Arbeitslosigkeit Taggelder bezog, keine fingierte Arbeitslosigkeit bzw. missbräuchliche Inanspruchnahme von Arbeitslosenentschädigung gesehen werden. Demnach kann der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung nicht mit dieser Begründung im Nachhinein verneint werden. Damit ist eine Rückforderung der ihm ausgerichteten Taggelder ausgeschlossen.
2.6 Die Arbeitslosenkasse hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 14. August 2002 zu Unrecht verneint und die in der Zeit vom 14. August 2002 bis 25. April 2003 ausbezahlten Taggelder von Fr. 35'846.85 deshalb zu Unrecht zurückgefordert. In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Entscheid vom 4. September 2003 daher aufzuheben.