# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d29d2e13-2fc7-5095-a834-fabafa5e2ad1
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2008
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die C._ AG reichte am 5. Juni 2008 ein Baugesuch ein mit folgender
Umschreibung des Bauvorhabens: „Asphaltbelag und Beleuchtung der bewilligten
Erschliessungsstrassen“. Die eine Strasse führt über die Parzellen Wahlern
Grundbuchblatt Nrn. D._, E._, F._, (Erschliessungsstrasse 1),
die andere Strasse führt über die Parzellen Wahlern Grundbuchblatt Nrn. G._ und
H._ (Erschliessungsstrasse 2). Die Strassen werden zum Teil neu erstellt, zum
Teil umgestaltet (Asphaltbelag). Entlang der Erschliessungsstrasse 1 sind drei
Strassenlampen geplant.
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2. Mit Eingabe vom 11. August 2008 erhoben die Beschwerdeführenden gegen dieses
Vorhaben Einsprache. Sie stellten unter anderem den Antrag, sämtliche Mitglieder der
Hochbaukommission Wahlern hätten in der vorliegenden Sache in den Ausstand zu treten.
Der Bauentscheid sei von einer neutralen und unabhängigen Amtsstelle ausserhalb der
Gemeinde Wahlern zu treffen. Zur Begründung führten sie aus, sie hätten das Recht, dass
die Sache von unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Personen ohne
Einwirkung sachfremder Umstände entschieden werde. Die Gemeinde Wahlern sei in der
jüngsten Vergangenheit verschiedentlich als Interessenvertreterin von Grundeigentümern
der betroffenen Bauparzellen aufgetreten. Dies sei unvereinbar mit der Beurteilung dieses
Baugesuch durch die Gemeinde.
3. Mit Verfügung vom 20. August 2008 gab die Hochbaukommission Wahlern der
Baugesuchstellerin Kenntnis von der Einsprache der Beschwerdeführenden und gab ihr
Gelegenheit zur Stellungnahme. In ihrer Eingabe vom 3. September 2008 nahm die
Baugesuchstellerin ausführlich Stellung zur Einsprache. Zum Ausstands- und
Ablehnungsbegehren führte sie insbesondere aus, die Baubehörde sei zuständig und
verpflichtet, die jeweiligen Baugesuche zu behandeln. Die Behörde werde nicht dadurch
befangen, dass sie ihren gesetzlichen Pflichten nachkomme. Die Tatsache, dass sich die
gleiche Behörde zum wiederholten Mal mit derselben Situation befassen müsse, gründe
nicht zuletzt darin, dass die Beschwerdeführenden jedes Gesuch in allen dafür möglichen
Verfahren zu diskutieren erheische. Eine Befangenheit der Kommission liege nicht vor.
4. Am 24. September 2008 lud die Bauverwaltung Wahlern die Baugesuchstellerin und
die Beschwerdeführenden zur Einigungsverhandlung ein. Die Beschwerdeführenden
antworteten am 30. September 2008, sie gingen davon aus, die Einladung sei angesichts
ihres Ausstandsbegehrens irrtümlich versandt worden. Sie stellten das Gesuch, ihre
Einsprache sei unverzüglich der zuständigen Behörde zur Prüfung des Ausstandsgesuchs
zuzustellen und sie verlangten eine beschwerdefähige Verfügung über dieses Gesuch bis
zum 10. Oktober 2008. Die Hochbaukommission Wahlern teilte den Beschwerdeführenden
daraufhin mit Schreiben vom 9. Oktober 2008 mit, sie werde als zuständige
Baubewilligungsbehörde das Verfahren fortführen und über das Baugesuch entscheiden.
Das Ausstandsbegehren werde im Bauentscheid beurteilt.
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5. Mit Eingabe vom 11. Oktober 2008 haben die Beschwerdeführenden bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) eine
Rechtsverweigerungsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen, die
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde von Wahlern sei anzuweisen, ihre Einsprache
unverzüglich der zuständigen Rechtsmittelbehörde zuzustellen zwecks Prüfung des
Ablehnungsbegehrens. Es sei der Hochbaukommission Wahlern zudem zu untersagen, bis
zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides in dieser Sache das
Baubewilligungsverfahren fortzuführen. Zur Begründung führen sie unter anderem aus, die
Gemeinde Wahlern weigere sich ausdrücklich, ihre Einsprache der zuständigen
Rechtsmittelbehörde zur Prüfung zuzustellen und diesen Entscheid mit einer
beschwerdefähigen Verfügung zu eröffnen. Daher liege das Verweigern einer Verfügung
vor. Das Ablehnungsbegehren richte sich gegen sämtliche Mitglieder der
Hochbaukommission. Bei einer Gutheissung des Gesuchs müsste eine andere Behörde
eingesetzt werden. Es mute daher etwas seltsam an, wenn die Hochbaukommmission
Wahlern im Bauentscheid gleich selber über das Ausstandsbegehren befinden wolle. Über
Ablehnungsbegehren solle besonders rasch entschieden werden. Die Hochbaukommission
Wahlern lehne dies ab. Erst nach einem rechtskräftigen Zwischenentscheid in dieser
Sache könne das widerrechtlich eingeleitete Baubewilligungsverfahren fortgeführt werden.
6. In ihrer Stellungnahme vom 24. Oktober 2008 beantragt die Hochbaukommission
Wahlern die Abweisung der Beschwerde. Die Ausstandspflicht treffe nur Personen, nicht
ganze Behörden. Auf das Ausstandsbegehren sei deshalb nicht einzutreten. Halte sich
eine Behörde für zuständig, könne sie dies in einem selbstständig anfechtbaren
Zwischenentscheid feststellen, wenn ihre Zuständigkeit bestritten werde. Darauf verzichtet
werden könne, wenn dadurch für keine Partei zusätzlicher Schaden entstehe. Auf das
Ausstandsbegehren sei im Bauentscheid einzugehen.
Die Baugesuchstellerin hat stillschweigend auf eine Beteiligung am Verfahren verzichtet.
7. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren im Zuständigkeitsbereich der BVE
leitet1, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein.
1 Art. 7 Abs. 1 Bst. b der Verordnung über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion vom 18. Oktober 1995 (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
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## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Nach Art. 49 Abs. 2 VRPG2 gilt als Verfügung auch das Verweigern oder Verzögern einer
Verfügung.
Die Beschwerdeführenden rügen eine Rechtsverweigerung im Zusammenhang mit einem
Baubewilligungsverfahren, an dem sie als Einsprechende beteiligt sind. Da die BVE
zuständig zur Beurteilung von Beschwerden gegen Bauentscheide ist (Art. 40 Abs. 1
BauG), ist sie auch zuständig zur Behandlung der entsprechenden Rechtsverweigerungs-
und Rechtsverzögerungsbeschwerden.
Auf die Beschwerde, welche form- und fristgerecht eingereicht wurde, ist einzutreten.
2. Rechtsverweigerung
Das Verbot der Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung wird verletzt, wenn eine
Gerichts- oder Verwaltungsbehörde untätig bleibt oder das gebotene Handeln über Gebühr
hinauszögert, obschon sie zum Tätigwerden verpflichtet wäre. Von Rechtsverweigerung
oder Rechtsverzögerung kann nicht schon dann die Rede sein, wenn die Behörde eine
Eingabe nicht sofort behandelt. Rechtsverzögerung ist nur gegeben, wenn sich die
zuständige Behörde zwar bereit zeigt, den Entscheid zu fällen, ihn aber nicht binnen der
Frist trifft, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen
Umstände noch als angemessen erscheint.3 Eine Rechtsverweigerung liegt vor, wenn eine
Behörde in einer Sache keine Verfügung erlassen will, obwohl sie dazu verpflichtet wäre.4
Die Beschwerdeführenden haben in ihrer Einsprache ein Ablehnungsbegehren gestellt.
Über solche Begehren soll besonders rasch entschieden werden. Art. 9 VRPG sieht daher
vor, dass solche Fragen vorab behandelt und wenn nötig separat entschieden werden.
2 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 3 Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, N. 1657 f., mit Hinweisen auf die Rechtsprechung 4 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 64
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Abgewichen wird im Interesse einer raschen Klärung auch vom normalen
Rechtsmittelweg.5
Die Hochbaukommission hält sich offenbar für zuständig, über das Ausstandsbegehren zu
entscheiden. Ob dem so ist, wird nachfolgend zu prüfen sein. Unabhängig davon durfte sie
aufgrund der zitierten Grundsätze den Entscheid über das Ausstandsbegehren nicht auf
den Zeitpunkt des Bauentscheides vertagen. Sie hätte entweder umgehend selber über
das Ablehnungsgesuch entscheiden oder dieses sofort der zuständigen Stelle zum
Entscheid weiterleiten müssen. Weil sie weder das eine noch das andere getan hat, hat sie
zumindest eine Rechtsverzögerung begangen. Die Beschwerde ist daher grundsätzlich
gutzuheissen.
Allerdings macht es wenig Sinn, die Hochbaukommission anzuweisen, das
Ablehnungsbegehren unverzüglich der zuständigen Rechtsmittelinstanz zuzustellen. Wenn
die BVE als Rechtsmittelinstanz zur Beurteilung des Gesuches zuständig ist, erscheint es
aus prozessökonomischen Gründen geboten, dass sie das Ablehnungsbegehren ohne
weitere Umschweife behandelt. Ist sie nicht zuständig, erscheint es als sinnvoll, dass die
BVE das Gesuch der Beschwerdeführenden direkt an die zuständige Stelle weiterleitet.
3. Zuständigkeit zur Beurteilung des Ausstandsbegehrens
Die Hochbaukommission ist der Auffassung, sie könne über ihre Zuständigkeit selber
entscheiden. Sie stützt sich dabei auf Art. 5 Abs. 1 VRPG. Dieser Artikel ist für den
vorliegenden Fall nicht einschlägig. Es ist nicht bestritten, dass die Hochbaukommission im
vorliegenden Fall die zuständige Baubewilligungsbehörde ist. Die Beschwerdeführenden
sind lediglich der Auffassung, dass sämtliche Mitglieder der Hochbaukommission befangen
sind. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung widerspricht es dem Verfassungsrecht
zwar nicht, wenn eine Behörde (vorerst) selbst über ihren eigenen Ausstand bzw. über
denjenigen ihrer Mitglieder bestimmt, wenn die gestellten Ablehnungsbegehren unzulässig
sind.6 Das heisst aber nicht, dass diese Rechtsprechung ohne weiteres auf den Kanton
Bern übertragen werden kann. Weder die Gemeinde- noch die Baugesetzgebung enthalten
Vorschriften darüber, wer über die Ablehnung und den Ausstand von Behördenmitgliedern
5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 9 N. 20 6 BGer 2C_8/2007/2C_285/2007 vom 27. September 2007
6
entscheidet. Daher sind die Bestimmungen des VRPG massgebend. Typisch für die
bernische Regelung ist es, dass nicht die abgelehnte Person oder Behörde, sondern eine
andere Instanz über Ablehnungsbegehren entscheidet (Art. 9 Abs. 2 und Abs. 4 VRPG,
Art. 14 ZPO7, Art. 36 StrV8). Diese entscheidet zudem endgültig.
Art. 9 Abs. 2 VRPG regelt die Zuständigkeit zur Beurteilung von Ablehnungsbegehren
folgendermassen: Über Ablehnungsbegehren sowie über den bestrittenen Ausstand
entscheidet die in der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde oder, wenn Mitglieder einer
Kollegialbehörde in den Ausstand treten, die Behörde unter Ausschluss der Betroffenen
endgültig (Satz 1). Ist die Regierungsstatthalterin oder der Regierungsstatthalter betroffen,
so entscheidet in jedem Fall die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion endgültig (Satz
2). Wie das Bundesgericht festgestellt hat9, besagt diese Bestimmung an sich nur, dass die
Rechtsmittelinstanz diejenigen Ablehnungsbegehren zu beurteilen hat, die sich gegen ein
Einzelorgan richten, während über Begehren, welche Mitglieder einer Kollegialbehörde
betreffen, Letztere selber befindet. Art. 9 Abs. 2 VRPG gibt damit keine direkte Antwort auf
die Frage, wie vorzugehen ist, wenn die Mehrheit oder sämtliche Mitglieder einer
Kollegialbehörde abgelehnt wird. Die Zuständigkeit für die Behandlung eines solchen
Ablehnungsgesuchs ergibt sich nicht unmittelbar aus der auf Einzelorgane zugeschnittenen
Vorschrift in Art. 9 Abs. 2 VRPG, sondern es besteht Raum für die Frage, ob und wieweit
allenfalls auf die für analoge Sachverhalte aufgestellten anderweitigen Regelungen
zurückgegriffen werden darf. Wie bereits erwähnt, können nach bernischem Recht die
abgelehnten Personen nicht selber über das Ablehnungsbegehren befinden. Aufgrund der
Regelung von Art. 9 Abs. 2 VRPG kommen daher zwei Instanzen für die Beurteilung des
Gesuchs in Frage: die in der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde oder die
Aufsichtsbehörde. Aufgrund des Umstands, dass die Zuständigkeit der ersten die Regel
und die Zuständigkeit der zweiten die Ausnahme bildet, kommt die BVE zum Schluss, dass
bei der Ablehnung sämtlicher Mitglieder einer Kollegialbehörde die Rechtsmittelbehörde
über den bestrittenen Ausstand zu entscheiden hat. Diese Lösung steht zudem im Einklang
mit der verwaltungsgerichtlichen Praxis, wonach bei Ablehnungsbegehren gegen eine
ganze Direktion die in der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde entscheidet.10
7 Gesetz vom 7. Juli 1918 betreffend die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern vom 7. Juli 1918 (ZPO; BSG 271.1) 8 Gesetz vom 15. März 1995 über das Strafverfahren (StrV ; BSG 321.1) 9 vgl. BGer 2P.290/2006 vom 15. Mai 2007 E. 1.3 10 BVR 1999 S. 86, 1995 S. 476; VGE 100.2008.23416 vom 16.09.2008
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4. Beurteilung des Ausstandsbegehrens
Die Beschwerdeführenden sind der Auffassung, dass ein Ausstandsgrund im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG vorliegt. Sie machen geltend, die Gemeinde Wahlern sei in der
jüngsten Zeit verschiedentlich als Interessenvertreterin von Grundeigentümern der im
vorliegenden Baugesuch betroffenen Parzellen aufgetreten. Beispielsweise habe sie gegen
einen Entscheid der BVE in einer ähnlichen Sache (Teerung und teilweise Beleuchtung der
internen Erschliessungswege im Baugebiet Unterwahlern)11
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie habe sich im Interesse der Grundeigentümer
gegen die Einhaltung von Art. 109 Abs. 2 Satz 1 BauG widersetzt. In weiteren Fällen habe
die Gemeinde die Bauvorschriften nicht angewendet und durchgesetzt. Die Entscheide der
BVE12 habe sie beim Verwaltungsgericht angefochten, obwohl der Baugesuchsteller und
der Grundeigentümer den Bauabschlag der BVE akzeptiert hätten. Die wiederholten
Irrtümer bezüglich Bauten in Unterwahlern liessen auf eine Parteilichkeit der Gemeinde
zugunsten der Grundeigentümer schliessen. Schliesslich ergebe sich ein weiterer
Ausstandsgrund bezüglich der illegal erstellten Beleuchtungsanlage neben der
Friedhofmauer. Die beiden Gesuche stünden in einem direkten Zusammenhang.
Gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG tritt eine Person, die eine Verfügung oder einen
Entscheid zu treffen oder vorzubereiten oder als Mitglied einer Behörde zu amten hat,
unter anderem dann in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen in der Sache
befangen sein könnte. Vorbehalten bleiben die Vorschriften über den Ausstand nach dem
Gemeindegesetz (Art. 9 Abs. 3 VRPG). In den gemeindeinternen Verwaltungsverfahren
gelten die gemeinderechtlichen Ausstandsregeln.13 Die Ausstandspflicht für
Gemeindebehörden ist in Art. 47 GG14 geregelt. Danach hat in den Ausstand zu treten, wer
an einem Geschäft unmittelbar ein persönliches Interesse hat (Abs. 1). Ausstandspflichtig
ist ebenfalls, wer mit einer Person, deren persönliche Interessen von einem Geschäft
unmittelbar berührt werden, im Sinne von Art. 37 Abs. 1 GG verbunden ist (Abs. 2 Bst. a)
oder diese Person gesetzlich, statutarisch oder vertraglich vertritt. (Abs. 2 Bst. b).
Die Ausstandspflicht trifft nur Personen, nicht ganze Behörden. Sie gilt für hauptamtlich
und im Nebenamt tätige Behördemitglieder gleichermassen. Die Ausstandspflicht steht in
11 BDE RA Nr. 110/2007/50 vom 31.08.2007 12 BDE RA Nrn. 110/2006/53 und 110/2006/58, beide vom 23.01.2007 13 Daniel Arn, Kommentar zum bernischen Gemeindegesetz, Bern 1999, Vorbem. zu Art. 47 und Art. 48 N. 7 14 Gemeindegesetz vom 16. März 1998 (GG, BSG 170.1)
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einem gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf Beurteilung durch die
ordentlichen, durch Rechtssatz bestimmten Verwaltungsrechtspflegeorgane. Der Ausstand
muss deshalb die Ausnahme bleiben, und die Ausstandserklärung eines
Behördemitgliedes oder dessen Unterstützung eines Ablehnungsbegehrens darf nicht
unbesehen hingenommen werden. Die Befürchtungen mangelnder Unvoreingenommenheit
müssen aufgrund der konkreten Umstände als ernsthaft und begründet erscheinen, damit
sich ein Ausstand als rechtmässig erweist15.
Die Beschwerdeführenden stossen sich vor allem daran, dass die Gemeinde Wahlern in
verschiedenen Baubewilligungs- und Beschwerdeverfahren im Perimeter der
Überbauungsordnung Unterwahlern zugunsten der jeweiligen Baugesuchstellenden
entschieden beziehungsweise Stellung genommen hat. Aufgrund von mehreren
Beschwerdeverfahren ist bei der BVE aktenkundig, dass die Beschwerdeführenden und die
Gemeinde Wahlern seit Jahren unterschiedliche Auffassungen über die Auslegung der
massgeblichen Bauvorschriften im fraglichen Gebiet haben. Das lässt die für die Gemeinde
handelnden Behördemitglieder jedoch nicht als befangen erscheinen. Die
Beschwerdeführenden haben mehrere Baubewilligungen der Hochbaukommission
(teilweise) erfolgreich bei der BVE angefochten. Die Gemeinde hat in ein paar dieser Fälle
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, weil sie der Auffassung war, die BVE habe die
kommunalen Vorschriften falsch ausgelegt. Auch das führt nicht dazu, dass die Mitglieder
der Hochbaukommission als befangen gelten. Laut Art. 40 Abs. 4 BauG ist die Gemeinde
grundsätzlich befugt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der BVE zu
erheben, wenn sie unterlegen ist.16 Diese Beschwerdebefugnis beruht auf der
Gemeindeautonomie und den Aufgaben der Gemeinde in den Bereichen der Baupolizei
und der Planung. Gemeinden haben grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse
mitzubestimmen, wo und wie auf ihrem Gemeindegebiet gebaut wird.17
Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend, dass jedes Mitglied der
Hochbaukommission ein unmittelbares persönliches Interesse am strittigen Bauvorhaben
habe. Das Ausstandbegehren ist daher als unbegründet abzuweisen.
15 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 9 N. 7 ff 16 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3. Aufl., Band I, Bern 2007, Art. 40 N. 12a 17 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3. Aufl., Band I, Bern 2007, Art. 40 N. 5c
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5. Vorsorgliche Massnahmen
Die Beschwerdeführenden beantragen, es sei der Hochbaukommission zu untersagen, bis
zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides in dieser Sache das
Baubewilligungsverfahren fortzuführen.
Mit dem Entscheid in der Sache erübrigt sich die Prüfung des Gesuchs um Erlass einer
vorsorglichen Massnahme im Sinne von Art. 27 VRPG. Es ist als gegenstandslos
geworden vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben (Art. 39 Abs. 1 VRPG).
Andernfalls hätte wohl mangels genügender Begründung nicht auf das Gesuch eingetreten
werden können. Die Beschwerdeführenden legen insbesondere nicht dar und es ist auch
nicht ersichtlich, worin die Gefährdung ihres Rechtsanspruchs bestehen könnte. Das gilt
umso mehr, als die Verwaltungsbeschwerde devolutive Wirkung hat. Das bedeutet, dass
die Zuständigkeit, sich mit dem Rechtsverhältnis zu befassen, mit Einreichung der
Beschwerde auf die Rechtsmittelbehörde übergeht, soweit es angefochten ist. Der
verfügenden Behörde ist es grundsätzlich verwehrt, in der streitigen Angelegenheit
weiterhin verbindliche Anordnungen zu treffen. Sie kann ihre Anliegen nur noch wie eine
Partei in das Verfahren einbringen. 18
6. Kosten
Die Beschwerdeführenden obsiegen mit ihrer Beschwerde. Da der Hochbaukommission
keine Verfahrenskosten auferlegt werden können (Art. 108 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 2
Abs. 1 Bst. b VRPG), trägt der Kanton diese Kosten.
Die Beschwerdeführenden unterliegen mit ihrem Ablehnungsbegehren. Sie werden daher
kostenpflichtig (Art. 107 Abs. 1 VRPG). Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 500.00.
Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 104 VRPG).
18 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 60 N. 7
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7. Rechtsmittel
Die Rechtsverweigerungsbeschwerde steht im Zusammenhang mit einer
Zwischenverfügung über Ausstandsfragen. Für die Anfechtung dieses Entscheides kommt
daher die zehntägige Rechtsmittelfrist zum Zug.19
Über das Ablehnungsbegehren entscheidet die BVE auf kantonaler Ebene endgültig (Art. 9
Abs. 2 VRPG). Der Entscheid über das Ablehnungsbegehren stellt aber einen selbständig
eröffneten Zwischenentscheid im Sinn von Art. 92 Abs. 1 BGG20 dar und ist mit einer
entsprechenden Rechtsmittelbelehrung zu versehen.