# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 81ad4f3f-968f-454f-9111-fc2a9cb1c29b
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren
am 16. Juni 1960
, gründete im Jahr 1990 zusammen mit
Y._
, von
Z._
, die
A._
AG und war
dort
– abgesehen von
einer im Auszug aus dem individuellen Konto (IK) deklarierten Nichterwerbstätigkeit in den Jahren 1996 und 1997 –
in der Folge bis im Juni 2004 angestellt (Urk. 2/3, Urk. 9/9, Urk. 8 S. 7, Urk. 13 S. 5).
Nach einer von
Juli 2004 bis
Juni
2011
andauernden Anstel
lung bei der
B._
GmbH arbeitete
X._
v
on
Juli 2011 bis Mai 2016 erneut für die
A._
AG
(Urk. 2/3
, Urk. 9/4 S. 2
).
Ab dem 14. Mai 2016 stand
X._
in einem bis am 13. März 2019 andauernden Arbeitsverhältnis mit der
C._
AG
(Urk.
14/1, Urk. 14/3
)
und war
d
anach a
b dem 6. Mai 2019
bei der
D._
GmbH
angestellt
(
Urk. 14/5,
Urk
. 30/46).
1.2
Am 5. Oktober 2019 stellte
X._
gegenüber der
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (
FAR
)
ein Leistungsgesuch (Urk. 9/4), wel
ches von der
FAR
Auszahlungsstelle am 19. Februar 2020 abge
lehnt wurde (Urk. 9/5). Der Ausschuss Rekurse des Stiftungsrates
FAR
bestätigte mit Entscheid vom 27. Mai 2020 die Ablehnung de
s Leistungsgesuches (Urk. 2/2).
2.
Am 29. Juni 2020 erhob
X._
Klage
beim hiesigen Sozialver
sicherungsgericht
und stellte folgendes Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
«1.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger ab dem 1. Juli 2020
Leistungen nach Art. 15 und 20 des Reglements
FAR
zu entrichten.
2.
Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger ab dem 1. Juli
2020 Leistungen nach Art. 16 und 20 des Reglements
FAR
zu entrichten
.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der
Beklagten.»
Mit Klageantwort vom 6. November 2020 beantragte die
Stiftung
FAR
die voll
umfängliche Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten
des Klägers (Urk. 8 S. 2).
Im Rahmen
ihrer weiteren
Rechtsschriften
hiel
ten die Parteien an ihren bisherigen Anträgen fest (Replik vom 14. Januar 2021 [Urk. 13], Duplik vom 22. April 2021 [Urk. 19]
, Triplik vom 30. Mai 2021 [Urk. 24],
Quadruplik
vom 31. August 2021 [Urk. 29]
). Am
8. November 2021
reichte der Kläger – aufforderungsgemäss (Urk. 31) – eine Stellungnahme zur
Quadruplik
der Beklagten ein (Urk. 34
)
, welche
der Beklagten mit Verfügung vom 10. November 2021 zugestellt
wurde
(Urk. 35
).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
Voraussetzung für den Anspruch auf eine ordentliche
Überbrückungsrente gemäss Art. 1
6 des
Gesamtarbeitsvertrag
es
für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (
GAV
FAR
)
ist, dass der
GAV
FAR
in räumlicher
(Art. 1)
,
betrieblicher
(Art. 2)
und persönlicher
(Art. 3)
Hinsicht anwendbar ist, was in einem Streit um Leistungsansprüche vorfrageweise zu überprüfen ist (Urteil des Bundesgerichts
9C_123
/2010 vom 3. Mai 2010 E. 2.1 mit weite
ren Hinweisen, insbesondere auf
BGE 134 III 625).
2.
2.1
Der Schweizerische Baumeisterverband (
SBV
), die
GBI
Gewer
kschaft Bau & Industrie (heute:
Unia
) sowie die Gewerkschaft
SYNA
schlossen am 12. November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhaupt
gewerbe (
GAV
FAR
), mit dessen Vollzug die Stiftung für den flexiblen Alters
rücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung
FAR
) betraut ist. Durch Beschluss d
es Bundesrates vom 5. Juni 2003 (
BBl
2003 4039)
wurde der
GAV
FAR
teilweise allgemeinverbindlich erklärt
(
Urteil des Bundesgerichts
9C_123
/2010 vom 3. Mai 2010
Sachverhalt Ziff.
A.a
).
Dieser Bundesratsbeschluss
wurde durch Beschlüsse vom 8. August und 26. Oktober 2006, 1. November 2007, 6. De
zember 2012, 10. November 2015,
1
4.
Juni 2016,
7. August 20
17
und
29. Januar 2019
verlän
gert respektive
angepasst (
BBl
2006 6751, 8865; 2007 7881; 2012 9763; 20
15 8307; 2016 5033; 2017
5823
; 2019 1891
). Gemäss Bundesgesetz über die
Allge
meinverbindlicherklärung
von
Gesamtarbeitsverträgen
dient eine
Allgemeinver
bindlicherklärung
(nachfolgend: AVE)
der Ausdehnung des
Geltungsbereichs
eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrages auf Arbeit
geber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges oder Berufes, die am Vertrag nicht beteiligt sind
(Art. 1 Abs. 1).
2.2
In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze mass
gebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Gel
tung hatten. Dies bedeutet, dass auf d
en Zeitpunkt der Entstehung des geltend gemachten
Rentenanspruchs abzustellen ist (vgl. das Urteil des Bundesverwal
tungsgerichts C-2073/2016 vom 15. Dezember 2017 E. 3.1.1 mit weiteren Hin
weisen).
In der Folge ist vorliegend auch die
derzeit aktuellste
Allgemeinverbind
licherklärung
des
GAV
FAR
vom
29. Januar 2019 anwendbar. Der entsprechende Bundesratsbeschluss trat am 1. April 2019
in Kraft und damit vor der Entstehung eines allfälligen Anspruchs des Klägers auf eine Überbrückungsrente ab dem 1. Juli 2020 (Urk. 1 S. 2)
.
2.3
Unbestritten ist die Anwendbarkeit des
GAV
FAR
sowohl in räumlicher als auch in betrieblicher Hinsicht.
Gemäss den
allgemeinverbindlich erklärten Bestimmun
gen ist der
GAV
FAR
grundsätzlich für
die gesamte Schweiz
anwendbar,
mit Aus
nahme des Kantons Wallis
und weitere
n – hier nicht interessierenden Ausnahmen (Art. 1 Abs. 1-3
GAV
FAR
, AVE
GAV
FAR
vom 5. Juni
2003
mit Änderungen vom 8
. August 2006, 6. Dezember 2012
und 10. November 2015).
Die allgemein
verbindlich erklärten Bestimmu
ngen des
GAV
FAR
gelten für die
Arbeitgeber (Betriebe,
Betriebsteile und selbständige Akkordanten)
diverser Bereiche, un
ter anderem für den Bereich des
Hoch-, Ti
ef-, Untertag- und Strassenbaus (Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE
GAV
FAR
vom 10. November 2015).
In den letzten
20
Jahren vor
dem
L
eistungsgesuch per 1. Juli 2020 (Urk. 1 S. 2; zur Beschäftigungsdauer vgl. nachfolgend E. 3.2.2-3.2.3)
war der Kläger bei den
Bauunternehmen
A._
AG,
B._
GmbH
,
C._
AG
und
D._
GmbH
angestellt gewesen (vgl. Sachver
halt Ziff. 1.1). Dabei handelt es sich allesamt um Bauunternehmen, welche gemäss Handelsregister insbesondere die Ausführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten bezweckten (Urk. 9/9-10, Urk. 9/12
, www.zefix.ch).
3.
3.1
Fraglich und zu prüfen ist, ob der Kläger in den persönlichen Geltungsbereich des
GAV
FAR
fällt. Nach
der allgemeinen Regel des A
rt. 8
des Zivilgesetzbuches (ZGB), wonach derjenige das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableiten will, liegt die Beweislast für den persönlichen Geltungs
bereich und somi
t die Anwendbarkeit des
GAV
FAR
grundsätzlich
beim
Kläger
.
3.2
3.2.1
Maurer
wie auch Vorarbeiter
sind grundsätzlich vom persönlichen Geltungsbe
reich des
GAV
FAR
erfasst (Art. 3 Abs. 1 lit.
b und lit.
c
GAV
FAR
und Art. 2 Abs. 5 lit. c AVE
GAV
FAR
), was von Seiten der Beklagten unbestritten blieb.
Gemäss Bundesratsbeschluss über die
Allgemeinverbindlicherklärung
de
s
GAV
FAR
vom 10. November 2015
gilt jedoch folgende Ausnahmeregelung
(Art. 2 Abs. 5):
Ausgenommen (v
om persönlichen Geltungsbereich [Anmerkung des Gerichts]) ist das
leitende Personal, das technische und kaufmännische Personal sowie das Kantinen- und Reinigungspersonal eines unterstellten Betriebes. Zum leitenden Personal gehören Bauführer sowie jede
Person, die im Handelsregister als
Proku
rist, Geschäftsführer, Gesellschafter, Direktor,
Betriebsinhaber,
Verwaltungsrat oder in ähnlicher Funktion eingetragen ist oder einen wesentlichen Einfluss auf den Gang des Unternehmens ausüben kann. Diese Personen sind dem
GAV
selbst
dann nicht unterstellt, wenn sie im gleichen Betrieb oder in der gleichen Unter
nehmensgruppe eine voll- oder teilzeitliche Tätigkeit im Sinn der obenerwähnten Buchstaben a-g (unter anderem also als Maurer
und Vorarbeiter
[Anmerkung des Gerichts]) ausüben. Ein wesentlicher Einfluss auf den Gang des Unternehmens wird vermutet, wenn eine Person an einem Betrieb oder an einem den Betrieb beherrschenden Unternehmen
eine Beteiligung von mehr als 20 % hält.
3.2.2
G
emäss dem
allgemeinverbindlich erklärten Art. 14
GAV
FAR
(Abs. 1; AVE
GAV
FAR
vom 5. J
uni 2003 und 10. November 2015) kann der
Arbeitnehmende
eine Überbrückungsrente beanspruchen, wenn er
kumulativ
a)
d
as 60. Altersjahr vollendet hat
b
)
das ordentliche AH
V-Alter noch nicht erreicht hat
c
)
während mindestens 15
Jahren innerhalb der letzten 20 Jahre und davon
die letzten sieben Jahre vor dem Leistungsbezug ununterbrochen in einem
Betrieb gemäss Geltungsbereich
GAV
FAR
eine beitragspflichtige
Beschäftigung ausgeübt hat und
d
)
die Erwerbstätigkeit unter Vorbehalt v
on Artikel 15 definitiv aufgibt
3.2.3
Gemäss Abs. 2 von Art. 14
GAV
FAR
kann derjenige
Arbeitnehmende
,
der
das Kriterium der Beschäftigungsdauer (Abs. 1 lit. c) nicht vollständig erfüllt, eine gekürzte Überbrückungsrente beanspruchen, wenn er:
a)
innerhalb der letzten 20 Jahre nur während 10 Jahren in einem Betrieb
gemäss Geltungsbereich
GAV
FAR
eine beitragspflichtige Beschäftigung
ausgeübt hat, davon aber die letzten sieben Jahre vor dem Leistungsbezug
ununterbrochen
und/oder
b)
innerhalb der letzten sieben Jahre vor dem Altersrücktritt während
höchstens zwei Jahren arbeitslos war, die anderen Voraussetzungen nach
lit. a aber erfüllt.
4
.
4
.1
Der Kläger beantragt im Hauptstandpunkt die Zusprache einer ordentlichen
Über
brückungsrent
e
(
Art. 15 Reglement
FAR
, Art. 14 Abs. 1
GAV
FAR
)
und im Even
tualstandpunkt eine gekürzte Überbrückungsrente
(
Art. 16 Reglement
FAR
, Art. 14 Abs. 2
GAV
FAR
) der Beklagten
.
Mit Blick darauf, dass der Kläger
seinen Leistungsanspruch ab dem
1. Juli 2020
geltend macht
(Urk. 1
S. 2
)
und am 16. Juni 1960 geboren wurde, ist die Anspruchsvoraussetzung der Vollendung
des 60. Altersjahres gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a
GAV
FAR
unbestrittenermassen erfüllt. Angesichts
des ordentlichen
AHV-
Rentenalters bei Männern von
65 Jah
re
n
(Art. 21 Abs. 1 lit. a des
Bundesgesetz
es
über die Alters-
und
Hinterlassenen
versicherung
[
AHVG
]
)
hat dies
auch
für
die Anspruchsvoraussetzung von Art. 14 Abs. 1 lit. b
GAV
FAR
zu gelten
. Zu prüfen
ist
, ob der Kläger die
Voraussetzung der
Beschäftigungsdauer
gemäss
Art. 14 Abs. 1 lit. c
–
eventualiter diejenige von
Art. 14 Abs. 2
GAV
FAR
–
erfüllt.
4
.2
4
.2.1
D
ie
vom 14.
Mai 2016 bis
am 13. März
2019
andauernde
Anstellung
des Klägers
bei der
C._
AG
beschlägt
die Zeitspanne
der
letzten sieben J
ahre vor dem beantragten Leistungsbezug
. Ein
Anspruch
auf eine Überbrückungsrente
gegen
über der
Beklagten
fällt
dementsprechend
nur
dann
in Betracht,
falls der Kläger
bei
Ausübung
seiner
Tätigkeit für die
C._
AG vom persönlichen Geltungs
bereich im Sinne von Art. 3
GAV
FAR
erfasst wurde
(vgl. E. 3.2
.1
hievor
).
4
.2.2
Diesbezüglich machte d
er Kläger
in seiner Klage
geltend,
b
ei
sämtlichen
Unter
nehmen
, für die er in den letzten 20 Jahren gearbeitet habe,
sei er weder
im
Han
d
elsregister eingetragen gewesen,
noch
habe
er
Beteiligungen
daran gehalten
oder
in anderer Funktion
einen wesentlichen Einfluss auf den Gang der jeweiligen Unternehmung ausüben können. Vielmehr sei er stets als Maurer beziehungsweise Vorarbeiter angestellt gewesen.
Auch aufgrund des erzielten Lohnes könne nicht
darauf geschlossen
werden, dass er bei seiner Anstellung bei der
C._
AG eine leitende Funktion innegehabt haben soll.
Da er keine Bürotätigkeiten ausge
übt habe und auch über keine diesbezügliche Ausbildung verfüge, sei er auch nicht als Bauführer tätig gewesen. Mit Blick auf die Präambel des
GAV
FAR
und unter Berücksichtigung, dass er stets auf der Baustelle gearbeitet habe und damit der
körperlichen Belastung eines Arbeitnehmers im Bauhauptgewerbes ausgesetzt gewesen sei, falle er – unabhängig von der Bezeichnung seiner Tätigkeit – zwei
fellos unter die
Bestimmungen des
GAV
FAR
(Urk. 1).
4
.2.3
D
ie Beklagte
führte
in ihrer Klageantwort aus,
der Kläger
erreiche
die Mindestbe
schäftigungszeit von zehn Jahren
in den letzten 20 Jahren
nicht, da er während insgesamt 18 Jahren und neun Monaten in den Unternehmen
A._
AG,
B._
GmbH und
C._
AG als leitendes Personal tätig
gewesen
und somit nicht vom persönlichen Geltungsbereich des
GAV
FAR
erfasst worden sei (Urk. 8 S. 6 Ziff. 13). Während seiner
Beschäftigung bei der
C._
AG seien für den Kläger
nie
FAR
-Beiträge abgerechnet worden (Urk. 8 S. 8
Ziff. 15). Nachdem über die
C._
AG am 13. März 2019 der Kon
kurs
eröffnet worden sei, sei die
E._
AG im Rahmen einer soge
nannten Arbeitgeber-Schlusskontrolle des Unternehmens
für die Jahre 2016 bis 2019 zum eindeutigen Ergebnis gelangt, dass der Kläger während
seiner Tätigkeit für die
C._
AG dem leitenden Personal zuzuordnen gewesen wäre (Urk. 8 S. 9 Ziff. 16
). Die hohe
Entlöhnung
des Klägers stütze
die abschliessende Ein
schätzung der Revisoren, wonach die
C._
AG aufgrund ihrer Unternehmens
grösse nicht alleine von Herrn
Y._
hätte geführt werden können und gleich
zeitig
– neben dem Kläger
–
über keine weiteren leitenden Angestellten verfügt
habe
(Urk. 8 S. 11)
.
Ein weiterer deutlicher Hinweis auf die
leitende Stel
lung des Klägers ergebe sich daneben aus einem am 13. März 2019 von Herrn
Y._
aus
gestellten Arbeitszeugnis und dem darin festgehaltenen Aufgabenbe
schrieb des Klägers. Die umschriebenen Aufgaben würden auch nach Einschät
zung der Revisoren zweifellos im Verantwortungsbereich des leitenden
Personals
,
wie zum Beispiel eines Bauführers
,
liegen. Entscheidend sei dabei nicht, ob der Kläger über eine Ausbildung als Bauführer verfügt habe, sondern vielmehr die tatsächlic
h ausgeübten Aufgaben sowie die
faktische Möglichkeit, gerade auf
grund der beruflichen Partnerschaft mit Herrn
Y._
auf die Unternehmenslei
tung Einfluss zu nehmen
(Urk. 8 S. 12
).
4
.2.4
I
n seiner Replik
bekräftigte der Kläger
seinen Standpunkt, wonach er in den letz
ten 20 Jahren ausschliesslich als Maurer ohne jede leitende Funktion im Sinne
des
GAV
FAR
tätig gewesen sei (Urk. 13 S. 2).
Dies gehe
zunächst aus dem Arbeitszeugnis der
C._
AG hervor, welche – wie ihre «Vorgängerinnen» – eben
falls durch
Y._
geführt worden sei. Sodann könne
auch seinem
Arbeitsvertrag
mit der
C._
AG entnommen werden, dass
er
dort
als Maurer angestellt gewesen sei (Urk. 1
3
S. 3). Dass
er
stets auf der Baustelle als Maurer gearbeitet habe, werde auch durch
Y._
sowie
durch berufliche
Weg
gefährten bestätigt
(Urk. 13
S. 4 f.
, vgl. auch Urk. 34 S. 2
)
.
Sämtlichen zu den Akten gereichten Lohnabrechnungen aller Arbeitsverhältnisse
der letzten 20
Jahre
sei zu entnehmen, dass die Beiträge an die Stiftung
FAR
abgeführt
wor
den
seien
.
Die Buchhaltung der drei Firmen sei stets durch dieselbe Buchhalterin erledigt worden, welche offenbar
jeweils
den
selben Fehler gemacht habe, indem
sie die Beiträge nicht an die Stiftung
FAR
weitergeleitet habe (Urk. 13 S
. 6). Der Bericht der sogenannten Arbeitgeber-Kontrolle durch die Firma
E._
AG, wonach der Kläger als leitendes Personal zu qualifizieren sei, stütze sich auf dieselben Indizien, welche die Beklagte als Gründe für die Ablehnung heranziehe
, weshalb demselben
im vorliegenden Ver
fahren keine eigenständige Beweiskraft hinsichtlich der Stellung des Klägers zu
komme
.
Die hohen Löhne
, die der Kläger erzielt habe,
seien auf seine sehr gute Arbeit als Akkord-Maurer zurückzuführen. Auch andere, teilweise wesentlich jüngere Mitarbeiter hätten bei der
C._
AG den Mindestlohn übersteigende, hohe
Löhne
bezogen. Herr
Y._
sei bei der Leitung der Firma
C._
AG beziehungs
weise bei der Bau
leitung durch einen Freelancer, Herr
F._
, unterstützt worden. Als
Vor
arbeiter habe der Kläger auf der Baustelle die Arbeiter angeleitet, damit habe er aber noch lange keinen Einfluss auf den Gang des jeweiligen Unterneh
mens gehabt. Die Aufgaben eines Bau
führers
würden weit über die im Arbeits
zeugnis der
C._
AG vom 13. März 2019
aufgeführten Aufgaben des Klägers hinaus
gehen (Urk. 13 S. 8 f.).
Zusammenfassend habe der Kläger während der letzten 20 Jahre als angestellter Maurer in den Firmen
A._
AG,
B._
GmbH sowie
C._
AG gearbeitet und zu keinem Zeitpunkt Einfluss auf den Gang der jeweiligen Unternehmen gehabt und nie Aufgaben eines Bau
führers ausgeübt (Urk. 13 S. 10).
4
.2.5
In ihrer Duplik hielt die Beklagte fest,
die Stellung des Klägers als Bauführer
ergebe sich direkt oder indirekt aus verschiedenen Revisionsberichten sowie aus der
expliziten Angabe in diversen Lohnsummendeklarationen. Der vom Kläger bezogene Lohn liege im oberen Quartil für einen Bauführer (Urk. 19 S. 3). Die spezielle Stellung des Klägers in denjenigen Unternehmen, bei welchen
Y._
als Geschäftsführer fungiert habe, würde sich nicht zuletzt daraus erge
ben,
als
dass der Lohn des Klägers, als er im Mai 2019 bei der
D._
GmbH, bei seinem ehe
maligen Arbeitskollegen
G._
, angestellt worden sei, nur etwas mehr als die Hälfte als die Jahre zuvor betragen habe. Umgekehrt seien langjährige Arbeits
kollegen des Klägers, die auch von
der
D._
GmbH übernommen worden seien und vorher viel weniger als der Kläger verdient hätten, zu einem Salär angestellt worden, das dasjenige des Klägers teilweise deutlich übertr
offen habe
(
Urk. 19 S. 6).
Die Einschätzung des Revisionsunter
nehmens
E._
AG betreffend die Stel
lung des Klägers im Zeitraum Mai 2016 bis März 2019 habe durchwegs eine eigenständige Beweiskraft, da die Analyse einschlägiger Dokumente zum Tages
geschäft des Revisionsunterneh
mens gehöre (Urk. 19 S. 11
).
Aufgrund seiner Nähe zum einzigen offiziellen Geschäftsführungsmitglied,
Y._
, habe der Kläger faktisch die Mög
lichkeit gehabt, Einfluss auf die Geschäftsleitung zu nehmen. Der
Kläger dürfte auch viele weitere – im Arbeitszeugnis vom 13. März 2019 nicht erwähnte – Auf
gaben eines Bauführers wahrgenommen haben, umso mehr als
Y._
über einen langen Zeitraum krankheitshalber ausgefallen sei. In der Zeit der Krankheit von
Y._
sei davon auszugehen, dass der Kläger nicht nur Bau
führer gewesen sei, sondern auch die
C._
AG alleine geleitet habe (Urk. 19 S. 13).
4
.2.6
In seiner Triplik
hielt der
Kläger
dafür
, es möge zutreffen, dass
Y._
ab dem Jahr 2017 krank gewesen sei.
Trotzdem habe dieser die
C._
AG ohne jegliche Unter
stützung durch den Kläger in der Geschäftsleitung oder als Baufüh
rer weiterge
führt.
Dass die Arbeitskollegen des Klägers bei der
D._
G
mbH ein höheres Ein
kommen
erzielten
, überrasche nicht, zumal der Kläger im Jahr 2019 grundsätzlich bei der Arbeitslosenkasse gemeldet gewesen sei und lediglich im Zwischenver
dienst und daher nicht in einem 100 %-Pensum bei der
D._
GmbH gearbeitet habe (Urk. 24 S. 3 f.).
Dass diese Arbeitskol
legen bei der
C._
AG weniger ver
dienten als der Kläger dürfte auch damit zusammenhängen, dass
sie
nicht über eine
Ausbildung als Maurer verfügten, a
ls sie dort ihre Arbeitsstelle an
traten
und ihr Handwerk im Sin
ne «
learning
by
doing
» erlernt
en
(Urk. 24 S. 5). Wie
H._
, welche damals die Buch
haltung der
B._
GmbH als externe Buchhalterin geführt habe, dazu gekommen sei, den Kläger als Bauführer zu bezeichnen, sei ihr Geheimnis geblie
ben. Eine entsprechende Instruktion von ihrem Auftraggeber,
Y._
, oder durch den Kläger habe es jedenfalls nicht gegeben (Urk. 24 S. 6).
Schliesslich habe auch der Kläger keine Kenntnis davon gehabt, dass ihm von seinem Lohn abgezogene
FAR
-Beiträge zurückerstattet oder aber gar nie an die
FAR
einbezahlt worden seien.
D
abei
habe es sich
um einen Fehler in der Buch
haltung gehandelt (Urk. 24 S. 8).
4
.2.7
Die Beklagte
führte in ihrer
Quadruplik
aus,
nebst
Y._
habe
d
er Kläger
keine
weitere
Person genannt, die
zum
leitenden Personal gehört habe
(Urk. 29 S. 4).
Aus den Lohnabrechnungen Mai bis September 2019 ergebe sich, dass der Kläger mit 714 produktiven Stunden a
uch bei der
D._
GmbH
ein 95 %-Pensum wahr
genommen habe.
Die Revisionsstelle der Stiftung
FAR
habe
H._
nicht dazu angeleitet, den Kläger als Bauführer zu deklarieren. Vielmehr habe die Revisions
stelle
H._
generell darüber aufgeklärt, dass das leitende Personal, worunter auch Bauführer fielen, nicht dem
GAV
FAR
unterstellt sei und in der Konsequenz nicht von Leistungen der Stiftung
FAR
pro
fitieren könne (Urk. 29 S. 6). Mit Nicht
wissen bestritten werde, dass es
Y._
aufgrund seiner Krankheit noch möglich gewesen sein soll, die
C._
AG mit einer Belegschaft von zeitweise über 50 Mitarbeitenden weiterzuleiten, geschweige denn alleine (Urk. 29 S. 8).
4
.3
Soweit
der Kläger in seiner Stellungnahme vom 8. November 2021 beantragt
e
, die von der Beklagten
anlässlich
ihrer
Quadruplik
eingereichten neuen Beweis
mittel seien aus dem Recht zu weisen (Urk. 34),
übersieht er
,
dass
Beweismittel
im Verfahren vor dem kantonalen Berufsvorsorgegericht
in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 73 Abs. 2
des
Bundesgesetz
es
über die berufliche Alters-, Hinterl
assenen- und Invalidenvorsorge [BVG]
)
auch dann von Amtes wegen zu berücksichtigen sind, wenn sie unaufgefordert in einem späteren Ver
fahrensstadium eingereicht werden, sofern sie etwas zur Feststellung des rechtlich erheblichen Sachverhaltes beizutragen vermögen
(
vgl.
Hurst in: Pfiffner/Zünd,
Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Aufl. 2009, N 5 zu §
18a
GSVGer).
Entsprechend können die von der Beklagten im Zuge ihrer
Quadruplik
eingereichten Beweismittel (Urk. 30/45-46) bei der
Ent
scheidfindung
berücksichtigt werden.
4
.4
4
.4.1
Der Kläger war von
Mai 2016 bis
März
2019 bei der
C._
AG angestellt
(Urk. 14/1, Urk. 14/3)
. Gemäss
seinem
IK-
Auszug erzielte er
dabei
im Durch
schnitt
folgende monatliche Einkommen: Fr. 9'972.
––
im Jahr 2016
(Fr. 79'777.
-
–
:
8)
,
jeweils
Fr.
10'725.-- in den Jahren
2017 und 2018 (Fr. 128'700.-- :
12) sowie Fr. 9'900.
-- im Jahr 2019 (Fr. 19'800.-- :
2;
Urk. 2/3)
.
Ein Einkommen in dieser Grössenordnung lässt sich nur schwerlich mit der
Tätigkeit als Maurer (vgl. Urk. 2/4, Urk. 2/6) ohne leitende Funktion in E
inklang bringen, zumal die
ses
den Medianwert gemäss dem statistischen Lohnrechner des Bundesamtes für Statistik in der Hochbaubranche (Fr. 7'494.-- im Jahr 2016 [Urk. 2/5]) deutlich
übersteigt
.
D
er
betreffenden
Statistik
lässt sich sodann entnehmen
, dass 25 % der in der Hochbaubranche angestellten Personen mit dem Profil des Klägers mehr als Fr
. 8'064.-- verdien
t
en (Urk. 2/5) – ein Betrag der vom Kläger während seiner Anstellung bei der
C._
AG stets deutlich übertroffen wurde. I
nwiefern
sich – so der Kläger (vgl. Urk. 1 S. 3, Urk. 24 S. 2) – aus diesen Zahlen ergeben soll, dass
sein
Einkommen
bei der
C._
AG für einen Maurer
beziehungsweise
Vorarbeiter nicht
unüblich
sein soll
, ist nicht
ersichtlich
.
Selbst wenn man die vom Kläger bei der
C._
AG erzielten Einkommen den statistischen Einkom
men für einen Bau
führer («Oberes und mittleres Kader»; vgl. Urk. 9/15) gegen
überstellt,
ist
das Ein
kommen des Klägers stets noch
im obersten
Viertel
einzu
ordnen
(vgl. auch Urk. 9/13 S. 2)
, was
an
seine
r
Darstellung einer Anstellung als Maurer/Vorarbeiter ohne
leitende Funktion
zweifeln lässt
.
Eine
nähere
Begrün
dung
dazu, weshalb er deutlich mehr verdiente, als dies gemäss den statistischen Werten für einen Maurer beziehungsweise Vorarbeiter ohne Kaderfunktion zu erwarten gewesen wäre,
hätte
sich
vorliegend umso mehr
aufgedrängt
, als der Kläger
während
seiner
Anstellung bei der
C._
AG unbestrittenermassen
(Urk. 24 S. 2)
das höchste Einkommen sämtlicher Angestellten erzielte und
dieses
dabei selbst dasjenige des Geschäftsführers
Y._
übertraf (Urk.
9/13 S. 2
).
D
ie Leistung von
Akkordarbeit als Maurer (Urk. 1 S. 3, Urk. 13 S. 7
, Urk. 24 S. 2
)
ver
mag die erzielte Einkommenshöhe nicht zu plausibilisieren
. So stehen
einem
mass
geblichen Einfluss von Akkordarbeit auf die Einkommenshöhe
bereits das im Arbeitsvertrag festgehaltene
Fixsalär
(Urk. 14/3) sowie die konstante Lohn
höhe insbesondere in den Jahren 2017 und 2018 (Urk. 2/3) entgegen
.
Soweit der
Kläger das hohe Einkommen damit erklärt
,
dass
er als
langjähriger loyaler Mit
arbeiter
aufgrund seiner Berufserfahrung
für seinen Arbeit
geber sehr wertvoll gewesen sei (Urk. 1 S. 3, Urk. 13 S. 7)
, ist damit nichts zur Frage
gesagt, ob er in der
C._
AG
eine le
itende Funktion bekleidete. D
ass
auch andere, teilweise wesentlich jüngere Mitarbeiter der Firma
C._
AG den Mindestlohn überstei
gende, hohe Löhne bezogen (vgl. Urk. 13 S. 7 f. mit Verweis auf Urk.
9/14
[
FAR
-Lohnbescheinigung aus Bericht
E._
AG
]
),
ergibt sich aus den Akten. Das Ein
kommen
des Klägers
übertraf jedoch
auch
dasjenige
dieser
Perso
nen
deutlich
(vgl.
Urk.
9/14
und Urk. 2/3)
.
Nach
dem Konkurs der
C._
AG am 13. März 2019 trat der Kläger am 6. Mai 2019 eine Anstellung bei der
D._
GmbH an (Urk. 14/5, Urk. 30/46).
Im Unter
schied zu seiner Anstellung im Vollzeitpensum bei der
C._
AG war der Kläger bei der
D._
GmbH
auf Abruf angestellt (Urk. 14/5) und
verrichtete
gemäss den vorliegenden Lohnabrechnungen
kein
100 %-Pensum
.
So leistete er in
den Monaten
Mai bis September 2019
pro Monat
durchschnittlich
142.8 Arbeitsstun
den
([124
+
115
+ 156
+
147
+
172]
:
5 [Urk. 30/46]), was bei einer betriebsübli
chen wöchentlichen Arbeitszeit in der Baubranche von 41.3 Stunden (
Bundesamt für Statistik,
Betriebsübliche Arbeits
zeit nach Wirtschaftsabteilungen, T 03.02.03.01.04.01, Ziff. 41-43
),
respektive 179.24 Stunden
pro Monat (41.3 Stunden :
5 Tage x 21. 7 Tage),
einem Arbeits
pensum von
rund
80 % ent
spricht (100
:
179.24 x 142.8)
. Rechnet man das
dabei durchschnittlich erzielte Monatseinkommen von Fr. 6'45
1.––
(
[Fr.
5
'
604
.––
+
Fr.
5
'
201
.––
+
Fr.
7
'
060
.––
+
Fr.
6
'
625
.––
+
Fr.
7'764
.––
]
:
5
[Urk. 30/46]
) auf ein 100 %-Pensum hoch, resultiert ein Einkommen von
Fr. 8'06
4.––
(Fr. 6'45
1
.––
: 8 x 10),
welches
der Kläger bei der
D._
GmbH im Vollzeitpensum erzielt hätte.
D
as auf ein 100 %-Pensum hochgerechnete Salär
liegt damit
im Bereich des Medianwert
es
gemäss dem statistischen Lohnrechner des Bundesam
tes für Statistik in der Hochbau
branche (
vgl.
Urk. 2/5
),
indessen deutlich unter dem
E
inkommen des
Kläger
s
bei der
C._
AG
. Dass der Kläger während seiner Anstellung als Maurer bei der
D._
GmbH –
seiner ersten
Erwerbs
tätigkeit
in einer nicht durch
Y._
geführten Unternehmung in den vergangenen 20 Jahren – ein deutlich geringeres Einkom
men erzielte als während seiner Anstellung als Maurer (Urk. 14/3) bei der
C._
AG, ist mit der Beklag
ten als gewichtiges Indiz für eine leitende Position des Klägers bei der
C._
AG zu werten.
Zusammengefasst ist festzuhalten
, dass die Höhe
des
vom Kläger bei der
C._
AG erzielten Einkommen
s
gegen seine Darstellung
spricht
, wonach er
dort
als Maurer beziehungsweise Vorarbeiter ohne leitende Funktion angestellt war.
4
.4.2
Gegen eine Anstellung
des Klägers
als Maurer
beziehungsweise
Vorarbeiter ohne leitende Funktion spricht sodann auch das Arbeitszeugnis
der
C._
AG vom 13. März 201
9.
Demnach war
der Kläger insbesondere damit betraut, die Baustel
len mit allen Mitarbeitern, Maschinen und Inventar optimal, wirtschaftlich und unternehmerisch zu organisieren, zu kontrollieren und zu optimieren (Urk. 9/17).
Dies steht in Einklang da
mit
,
dass
ein
Bauführer – als leitendes
Personal
(E. 3.2
.1)
–
zwar teilweise auf Baustellen anzutreffen ist, dort jedoch nicht handwerklich,
sondern vielmehr leitend, planerisch oder organisatorisch tätig ist (
vgl.
Urk. 9/18).
Die Umschreibung des Tätigkeitsbereichs des Klägers im Arbeitszeugnis der
C._
AG vom 13. März 2019 geht dementsprechend über den Aufgabenbereich eines Maurers beziehungsweise eines Vorarbeiters ohne leite
nde Funktion hinaus. Viel
mehr
scheint der vom Kläger gemäss dem Arbeitszeugnis abgedeckte Aufga
ben
bereich
mit
demjenigen eines Bauführers
übereinzustimmen
(Urk. 9/17-18).
4
.4.3
Zum Beweis seines Prozessstandpunktes, wonach er als Maurer
beziehungsweise Vorarbeiter
ohne leitende Funktion angestellt gewesen sei, reichte der Kläger ver
schiedene
Schreiben
von «beruflichen Weggefährten» ein
(Urk. 13 S. 4 f., Urk. 14/6-9).
Dem
undatierte
n
Schreiben von
I._
lässt sich
lediglich
ent
neh
men, dass
der Kläger im Zeitraum von 2006 bis 2020 auf diversen Baustellen als AC-Maurer
gearbeitet habe
(Urk. 14/6)
.
Damit wird aber nicht ausgeschlossen, d
ass der Kläger daneben von Mai 2016 bis März 2019 für die
C._
AG
auch
i
n leitender Position tätig war
.
Dem
Schreiben von
J._
,
Bauunter
nehmung
K._
AG,
lassen sich für die Zeit der Anstellung des Klägers bei der
C._
AG ab Mai 2016 keine Erkenntnisse gewinnen
, zumal es sich lediglich auf die Jahre 2008 bis 2014 bezieht
(Urk. 14/7).
G._
hielt i
n sei
nem Schreiben vom 7. Dezember 2020
fest, der Kläger habe seit dem Jahr 2000 mit ihm zusammen als Maurer und Schaler gearbeitet, wobei er jederzeit auf der Baustelle und jeden Tag harte kör
perliche Arbeit geleistet habe (Urk. 14/8).
Da
G._
ab Juli 2016 nicht mehr für die
C._
AG
tätig war
(
Urk. 20/42 S. 3, vgl.
Urk. 9/14
[
FAR
-Lohnbescheinigungen]
und
Urk. 20/34
-36
),
erweist sich seine Auskunft
hinsicht
lich der faktischen Tätigkeit des Klägers
(insbesondere: «Er war immer draussen auf der Baustelle eingesetzt und hatte nie einen Einsatz im Büro»)
in der
C._
AG
von
Mai 2016 bis
März
2019
nicht als
verlässlich
.
Soweit
Y._
in seinem Schreiben
vom 6. Dezember 2020
ausführte,
der Kläger sei als Maurer und Schaler tätig gewesen und
hohe Leistungsl
öh
n
e seien bei Subunternehmern auf dem Bau üblich (Urk. 14/9)
,
vermag
dies
die mar
kante Lohndifferenz zwischen dem Kläger und den weiteren Angestellten der
C._
AG
nicht zu erklären.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass
der Kläger auch gestützt auf die
Schrei
ben
seiner
«beruflichen Weggefährten» nicht
aufz
uzeigen vermag
,
weshalb
er
während seiner Anstellung bei der
C._
AG
ein für einen Maurer beziehungs
weise Vorarbeiter weit überdurchschnittliches Eink
ommen
–
das höchste Einkom
men
der gesamten Belegschaft
inklusive dem Geschäftsführer
(vgl. E. 4.4.1
hie
vor
)
–
erzielte, ohne dass er dabei
zum
leitende
n Personal
zu zählen gewesen wäre.
Dass der Kläger auf Baustellen tätig war und dabei auch körperlich belas
tende Tätigkeiten
ausübte (vgl. Urk. 14/6-9)
steht einer leitenden Funktion im Sinne von Art. 3 Abs. 3
GAV
FAR
sodann
nicht entgegen
(vgl. dazu nachfolgend E. 4.4.5)
.
4
.4.4
Besonderes Augenmerk gilt es
ferner
auf die Fü
hrungsstruktur der
C._
AG zu legen:
Gemäss Angaben des
Kläger
s
wurde
Y._
bei der
Leitung der
C._
AG
beziehungsweise
bei der Bauleitung
lediglich
durch
F._
unterstützt (Urk. 13 S. 8).
D
ie Unterstützung durch
F._
begann
im
Jahr 2017
, als
Y._
krankheits
bedingt ausfiel
(
Urk. 14/10,
Urk. 20/34,
Urk. 24 S. 8).
Gemäss dem eingereichten Schreiben von
F._
vom 14. De
zember 2020 beschränkte sich seine Unterstüt
zung auf die Vornahme der Aus
masse für die
C._
AG (Urk. 14/10). Dass
Y._
– wie der Kläger
ausführt
e
(Urk. 24 S. 3 f.) – die Leitung der
C._
AG
bis auf die Vornahme der Ausmasse
alleine besorgt haben soll,
steht
einerseits in
Wider
spruch zu den eingereichten Arbeitsstundenblättern
: A
b Januar 2017
sind darin
keine von
Y._
für die
C._
AG
geleisteten Arbeitsstunden
aufgeführt
(Urk. 20/34
-36
).
Andererseits
überzeugt dies auch vor dem Hintergrund der
Fest
stellungen
von
L._
nicht, welche dieser
im Zuge der
Arbeitgeber
kontrolle
d
er
C._
AG nach stattgehabtem
Konkurs
(Urk. 9/14)
getroffen
hatte
.
Demnach habe die
C._
AG
aufgrund ihrer Grösse – 49 respektive 53 Personen auf der AHV-Lohnsummenmeldung in den Jahren 2016 und 2017 – nicht alleine durch
Y._
geleitet werden können (Urk. 9/13).
Dass nach dem Einsetzen der Krankheit bei
Y._
ab Januar 2017 offenbar keine
personelle
Anpassung hinsichtlich der Leitung der Unternehmung stattfand, spricht dafür, dass der Kläger
Y._
bereits davor massgeblich
unter
stützt
und damit erheblichen Einfluss auf den Gang der Unternehmung genom
men hatte.
Falls eine andere Person als
er selber
(und
F._
beschränkt auf die Ausmasse ab dem Jahr 2017)
Y._
bei der Leitung der
C._
AG unterstützt hätte, wäre es dem Kläger ein Leichtes gewesen, diese Person zu bezeichnen und den Beweis für die geleistete Unterstützung zu erbringen.
4
.4.5
Die dargelegten Umstände lassen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass der Kläger bei der
C._
AG nicht ausschliesslich als Maurer oder Vorarbeiter tätig war, sondern ihm im Rahmen
dieser
Anstellung auch eine leitende Funktion
zuteil
wurde
.
Dass der Kläger für die
C._
AG als Maurer beziehungsweise Vorarbeiter auf der Baustelle gearbeitet hat, schliesst dies nicht aus: Mit
der Zusatzvereinbarung VIII zum
GAV
FAR
vom 7. Oktober 2013 (in
Kraft seit 1. J
anuar 2014) wurde Art. 3 Abs. 3 des
GAV
FAR
dahingehend präzi
siert, dass das leitende, das technische und kaufmännische Personal dem
GAV
selbst dann nicht unterstehe, wenn es im gleichen Betrieb oder in der gleichen Unternehmensgruppe eine voll- oder teilzeitliche Tätigkeit im Sinn
e von Abs. 1 des Art. 3 ausübe. Damit wurde
klar zum Ausdruck gebracht, dass leitendes Per
sonal, selbst wenn es auf einer Baustelle aktiv und körperlich anstrengende Arbeiten ausführe, aus dem Geltungsbereich des
GAV
FAR
ausscheiden solle
(Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 17. Januar 2019
BV.2016.00048
E. 3.4.4)
.
Die Schlussfolgerung, dass der Kläger zum leitenden Personal der
C._
AG
zählte
, erweist sich auch im Kontext
seiner
jahrzehntelangen
Geschäftstätigkeit mit
Y._
als stimmig:
Im Jahr 1990 gründete der Kläger zusammen mit
Y._
die
A._
AG
(Urk. 13 S. 5 [erster Satz
unter
«zu Ziffer 14 der Klageantwort»])
und
war
bis
im August
1992
als Mitglied des Verwaltungsrates im Handelsregister eingetragen (Urk. 9/9).
Auch nach
Löschung seines Mandates als Verwaltungsrat im
Handelsregister war der Kläger weiterhin für die
– bis zum Konkurs im Jahr 2016 unter derse
lben Firma beste
hende (Urk. 9/9
) –
A._
AG erwerbstätig,
vor
erst
bis im Juni 2004 (Urk. 2/3).
Das
Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat
hatte
dabei
keinen
Ei
nfluss auf
sein
Einkommen: In den Jahren 1993
bis 1995
erzielte der Kläger mit Fr. 102'000.-- exakt dasselbe
Salär
wie
bereits
in den Jahren 1991 und 1992 (Urk. 2/3).
Ab Juli 2004 arbeitete der Kläger für
die
B._
GmbH (Urk. 2/3), bei welcher
Y._
als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Zeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen war (Urk. 9/10). Das Einkommen des Klägers stieg nach seine
m
Wechsel zur
B._
GmbH weiter an: In den Jahren 2005 bis 2008 erzielte er ein Jahreseinkommen von jeweils Fr. 114'000.--, 2009 und 2010
ein solches von
Fr. 126'750.--
(Urk. 2/3).
D
as
für einen Maurer beziehungsweise Vorarbeiter ohne leitende Funktion ausseror
dentlich
hohe
Lohnniveau
(vgl. E. 4.4.1
hievor
) vermochte der Kläger auch im Rahmen seiner hernach stattgehabten Wechsel zurück zur
A._
AG (Juli 2011 bis Mai 2016) sowie zur
C._
AG (Mai 2016 bis März
2019; e
inziges Mitglied des Verwaltungsrates:
Y._
[Urk. 9/12])
zu halten
(Urk. 2/3).
D
er Umstand, dass
der Kläger im Jahr 1990 zusammen mit
Y._
die
A._
AG gegründet hatte und
sein
Ein
kommen nach
seinem
Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat
im August 1992 im Laufe der Jahre insgesamt deutlich
zu steigern vermochte,
stützt ebenso den Schluss, dass
er
eine leitende Funktion ausübte und dementsprechend nicht vom persönlichen Geltungsbereich des
GAV
FAR
erfasst
wird
.
4
.5
Auf die Abnahme der angebotenen Beweise kann in antizipierter Beweiswürdi
gung verzichtet werden (
vgl. BGE 122
V
157 E.
1d
mit Hinweisen
).
Dies hat ins
besondere auch für die beantragte Zeugenbefragung von
Y._
zu gel
ten:
Bei der
gegebenen
Beweislage
(
E. 4.4
hievor
)
vermö
chte
selbst
eine
Aussage von
Y._
, wonach er die
C._
AG ohne jegliche Unterst
ützung des Klägers geleitet
und dieser keinen Einfluss auf den
Gang des Unternehmens gehabt habe
, nichts an der geb
ildeten Überzeugung des Gericht
s zu ändern.
5
.
Nach dem
Dargelegten
ist
ein Anspruch des Klägers
auf eine volle oder gekürzte Überbrückungsrente der Beklagten
zu verneinen
, da er
innert der letzten sieben Jahre vor dem beantragten Leistungsbezug
mindestens
über
zwei Jahre lang eine leitende Stellung ausübte
und entsprechend
vom persönlichen Geltungsbereich des
GAV
FAR
nicht erfasst wird.
Dies hat die Abweisung der Klage zur Folge.
6
.
Der Beklagten steht in ihrer Funktion als Trägerin der beruflichen Vorsorge trotz ihres Obsiegens keine Prozessentschädigung zu (BGE 128 V 124 E.
5b
).