# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7bcc737f-a197-4a21-b207-b3e107e97475
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Widerhandlung gegen die COVID-19 Verordnung 2
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - , vom 8. Oktober 2021 (GG200309)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 10. Dezember 2020
(Urk. 7) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 23 S. 34 f.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 10f Abs. 1 lit. c in Ver-
bindung mit Art. 6a Abs. 4 lit. a sowie Art. 6a Abs. 5 der COVID-19-Verordnung 2 (Stand am
8. Juni 2020).
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.–.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 900.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'100.– Gebühr für das Vorverfahren.
Weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten
auferlegt.
6. (Mitteilungen)
7. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten (Urk. 44 S. 1):
1. Die Dispositiv-Ziffern 1., 2., 3. und 5. des Urteils des Bezirksgerichts Zürich,
10. Abteilung – Einzelgericht, vom 8. Oktober 2021 (Geschäfts-
Nr. GG200309-L) seien vollumfänglich aufzuheben.
2. Der Beschuldigte sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
3. Die Kosten der Untersuchung und des erst- und zweitinstanzlichen Verfah-
rens, einschliesslich der Verteidigerkosten des Beschuldigten von
Fr. 7'903.60 (inkl. 7.7 % MwSt: Verteidigerkosten bis und mit 1. Instanz:
Fr. 4'641.45; Verteidigerkosten Berufungsverfahren - teilweise geplant -
Fr. 3'262.15) seien auf die Staatskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft (Urk. 30):
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
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## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessuales und Verfahrensgang
1. Zum Verfahrensgang bis zum Erlass des erstinstanzlichen Urteils kann auf
die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden
(Urk. 23 S. 3). Der Beschuldigte wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
8. Oktober 2021 gemäss dem eingangs zitierten Urteilsdispositiv schuldig gespro-
chen. Innert gesetzlicher Frist liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 18. Oktober
2021 Berufung anmelden (Urk. 19; Art. 399 Abs. 1 StPO). Nachdem das begrün-
dete Urteil den Parteien zugestellt worden war, reichte der Beschuldigte wiederum
fristgerecht mit Eingabe vom 9. Februar 2022 die Berufungserklärung ein (Urk.
25; Art. 399 Abs. 3 StPO). Die Staatsanwaltschaft verzichtete in der Folge auf ei-
ne Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Ur-
teils (Urk. 30; Art. 400 Abs. 3 StPO). Nachdem die Parteien ihre Zustimmung zur
Durchführung eines schriftlichen Berufungsverfahrens gegeben hatten (Urk. 37),
wurde dieses angeordnet und dem Beschuldigten Frist zur Einreichung seiner Be-
rufungsbegründung angesetzt (Urk. 38). Die Berufungsbegründung ging innert –
zweimal erstreckter – Frist ein (Urk. 44). Sowohl die Vorinstanz als auch die
Staatsanwaltschaft verzichteten in der Folge auf eine Vernehmlassung (Urk. 49
und 50). Das Verfahren ist entsprechend spruchreif.
2. Der Beschuldigte ficht das vorinstanzliche Urteil mit Ausnahme von Disposi-
tiv-Ziffer 4 (Kostenfestsetzung) vollumfänglich an (Urk. 44 S. 2). Es ist demnach
vorab festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil in diesem Punkt in Rechtskraft
erwachsen ist. Im Übrigen steht das vorinstanzliche Urteil unter Berücksichtigung
des Verschlechterungsverbots gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO zur Disposition.
II. Sachverhalt
1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, als Patentinhaber des Restaurants
"B._ Restaurant" am 13. Juni 2020 von 00.00 Uhr bis ca. 03.00 Uhr in den
Restauranträumlichkeiten an der ...-Strasse 1 in C._ [Ortschaft] mindestens
14 Gäste mit Getränken bewirtschaftet zu haben, obschon das Restaurant von
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00.00 Uhr bis 06.00 Uhr hätte geschlossen bleiben müssen. Darüber hinaus habe
der Beschuldigte es unterlassen sicherzustellen, dass zwischen den einzelnen
Gästegruppen die Empfehlungen des Bundesamtes für Gesundheit betreffend
soziale Distanz (mindestens 1.5 Meter Abstand) eingehalten werden. Der Be-
schuldigte habe dies getan, obschon er gewusst habe, dass das Restaurant von
00.00 Uhr bis 06.00 Uhr hätte geschlossen bleiben müssen und er als Patent-
inhaber des Restaurants die erwähnten Empfehlungen hätte durchsetzen müssen
(Urk. 7 S. 2).
2. Der Beschuldigte macht wie schon im vorinstanzlichen Verfahren geltend, es
seien im fraglichen Zeitpunkt nur noch Freunde und Mitarbeiter in seinem Lokal
gewesen. Zudem sei die Türe um 23:45 Uhr von innen verriegelt worden, weshalb
ab diesem Zeitpunkt keine neuen Gäste das Lokal mehr hätten betreten können.
In Bezug auf den Vorwurf, er habe den vorgeschriebenen Abstand unter den Gäs-
ten nicht durchgesetzt, sei nicht bekannt, ob die Situation vor dem Eintreffen der
Polizei auch bereits so gewesen sei, wie sie auf den aktenkundigen Fotografien
festgehalten wurde (Urk. 44 S. 5 ff.).
3.1 Die Vorinstanz hat die einschlägigen theoretischen Grundlagen der Beweis-
würdigung korrekt abgehandelt (Urk. 23 S. 4 ff.). Darauf wird vorab verwiesen.
Ebenfalls ausführlich hat die Vorinstanz die Aussagen des Beschuldigten wieder-
gegeben (Urk. 23 S. 7 ff.). Auch darauf wird verwiesen.
3.2 Zu folgen ist der Vorinstanz, wenn sie das Vorbringen des Beschuldigten, es
hätten sich zum fraglichen Zeitpunkt nur noch Freunde und Mitarbeiter in seinem
Lokal befunden, als Schutzbehauptung taxiert (vgl. Urk. 23 S. 11). Bezeichnend
hierfür ist der Umstand, dass der Beschuldigte ausgerechnet dann keine Aussa-
gen machen wollte und fragend zu seinem Verteidiger geblickt hat, als er nach
den Namen der im Lokal anwesenden Gäste gefragt wurde (Urk. 3/2 Fragen 13
ff.). Freunde bzw. Mitarbeiter des Kleinbetriebs müssten dem Beschuldigten
selbstredend bestens bekannt sein. Im Übrigen würde es diesbezüglich am Be-
schuldigten liegen, seine vorgebrachte Behauptung, es handle sich bei den Per-
sonen in seinem grundsätzlich öffentlich zugänglichen Lokal um Freunde und Mit-
arbeiter, zu belegen bzw. zumindest glaubhaft zu machen. Es tritt nämlich inso-
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weit eine Beweislastumkehr ein, als nicht jede aus der Luft gegriffene Schutzbe-
hauptung von der Anklagebehörde durch hieb- und stichfesten Beweis widerlegt
werden muss. Ein solcher Beweis ist nur dann zu verlangen, wenn gewisse An-
haltspunkte wie konkrete Indizien oder eine natürliche Vermutung für die Richtig-
keit der Behauptung sprechen bzw. diese zumindest als zweifelhaft erscheinen
lassen, oder wenn der Beschuldigte sie sonst wie glaubhaft macht (OGer ZH Ur-
teile SB190319 vom 7. Mai 2021, E. II.1 und SB200246 vom 30. November 2020,
E. III.1 je mit weiteren Hinweisen). Im Übrigen deutet aber auch die fotografisch
festgehaltene Sitzanordnung – mit der Vorinstanz – nicht auf eine private Feier
hin, wobei auch deren damalige Zulässigkeit ohnehin zumindest zweifelhaft wäre.
Das Vorbringen des Beschuldigten überzeugt entsprechend nicht und es ist mit
der Vorinstanz davon auszugehen, dass es sich bei den im Lokal anwesenden
Personen um gewöhnliche Restaurantgäste gehandelt hat, wobei damit nicht
ausgeschlossen ist, dass der eine oder andere dem Beschuldigten besser be-
kannt war. Der Anklagesachverhalt ist diesbezüglich entsprechend erstellt.
3.3 Auch was den Vorwurf betreffend Nichtdurchsetzung der Abstandsvorschrif-
ten anbelangt, ist bereits anhand der Fotografien erkennbar, dass der Beschuldig-
te keinerlei Vorkehrungen wie Trennwände oder Ähnliches getroffen hat (Urk. 2).
Das Argument der Verteidigung, wonach sich die Situation allenfalls erst durch
das Eintreten der Polizeibeamten verändert haben könnte, erweist sich als nicht
stichhaltig, zumal Derartiges vom Beschuldigten nie persönlich vorgebracht wurde
und im Übrigen auch nicht lebensnah erscheint. Ebenfalls ist mit der Vorinstanz
darauf hinzuweisen, dass dem Polizeirapport keine Hinweise zu entnehmen sind,
wonach die Eingangstüre beim Eintreffen der Polizei verriegelt gewesen sei (Urk.
23 S. 11). Zwar lässt sich aus dem Vorhalt anlässlich der polizeilichen Einver-
nahme auch der Schluss ziehen, dass die Polizeibeamten bei ihrem Eintreffen vor
verschlossener Tür standen und für das Betreten des Lokals auf sich aufmerksam
machen mussten (vgl. Urk. 3/1 Fragen 19 - 25). Hingegen muss die fragliche
Feststellung nicht weiter vertieft werden, da diesem Sachverhaltselement keine
entscheidende Bedeutung zukommt. Die Sperrstunde bedeutet nämlich – wie
auch die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (Urk. 23 S. 11) – nicht, dass ledig-
lich die Türe von innen zu verriegeln ist, die im Lokal anwesenden Gäste aber
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weiterhin bewirtet werden dürfen. Vielmehr hat der Wirt bei der Sperrstunde dafür
zu sorgen, dass alle Gäste das Lokal verlassen. Danach hat er die Türen zu ver-
riegeln bzw. zu versperren. Der äussere Sachverhalt ist entsprechend auch dies-
bezüglich erstellt.
4.1 In subjektiver Hinsicht macht der Beschuldigte wie vor Vorinstanz und unter
Hinweis auf die dort gemachten Ausführungen einen Verbotsirrtum im Sinne von
Art. 21 StGB geltend (Urk. 44 S. 7). Gemäss Art. 21 Satz 1 StGB handelt nicht
schuldhaft, wer bei Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er
sich rechtswidrig verhält. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat,
war dem Beschuldigten bewusst, dass Restaurationsbetriebe im fraglichen Zeit-
raum nur bis 00:00 Uhr geöffnet sein durften (vgl. Urk. 3/1 Frage 8). Mithin war
ihm bewusst, dass längere Öffnungszeiten grundsätzlich untersagt waren. Wenn
der Beschuldigte geltend machen will, er sei davon ausgegangen, er dürfe auch
nach Mitternacht mit Freunden zusammensitzen, so entspricht dies nicht dem er-
stellten Anklagesachverhalt. Ein Verbotsirrtum fällt entsprechend ausser Betracht.
4.2 Auch was das Nichtdurchsetzen der Abstandsvorschriften angeht, geht aus
den Aussagen des Beschuldigten ohne Weiteres hervor, dass er sich bewusst
war, dass hierfür entsprechende Richtlinien bestanden, zumal er in der Untersu-
chung zu Protokoll gab, zu Beginn der Pandemie habe er über Trennwände und
Desinfektionsmittel verfügt (Urk. 3/2 Frage 38). Im Übrigen waren die Vorschriften
über die Einhaltung der Mindestdistanzen im Frühling und Sommer 2020 noto-
risch medial derart präsent, dass auszuschliessen ist, dass ein Deutsch spre-
chender, schweizerischer Restaurantbetreiber davon keine Kenntnis gehabt ha-
ben könnte. Auch diesbezüglich fällt ein Verbotsirrtum entsprechend ausser Be-
tracht.
III. Rechtliche Würdigung
1.1 Die Vorinstanz würdigte den erstellten Anklagesachverhalt als Widerhand-
lung gegen Art. 10f Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 6a Abs. 4 lit. a sowie Art. 6a
Abs. 5 der COVID-19-Verordnung 2 (Stand am 8. Juni 2020) (Urk. 23 S. 34). Der
Beschuldigte stellt sich wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren zusammenge-
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fasst auf den Standpunkt, die Vergehenstatbestände in der COVID-19-
Verordnung 2 seien nicht rechtsgültig, was in Teilen der Literatur und einzelnen
Gerichtsentscheiden auch anerkannt worden sei (Urk. 44 S. 3 ff.).
1.2 Die Vorinstanz hat sich mit den vom Beschuldigten vorgetragenen Argumen-
ten bereits sehr einlässlich und sorgfältig auseinandergesetzt (Urk. 23 S. 13 ff.).
Insbesondere hat die Vorinstanz festgehalten, dass die Covid-19 Verordnung 2 in
der Fassung vom 8. Juni 2020 auf den vorliegenden Fall zur Anwendung komme
(Urk. 23 S. 14 f.). Weiter hat die Vorinstanz eine akzessorische Normenkontrolle
der fraglichen Bestimmung von Art. 10f Abs. 1 der COVID-19-Verordnung 2 vor-
genommen und kam zusammengefasst zum Schluss, dass der Bundesrat sowohl
gestützt auf die Bestimmung in der Bundesverfassung gemäss Art. 185 Abs. 3 BV
als auch gestützt auf die Bestimmung des Epidemiengesetzes gemäss Art. 7 EpG
berechtigt war, die fraglichen Strafbestimmungen zu erlassen (Urk. 23 S. 16 ff.).
Schliesslich hat sich die Vorinstanz auch mit dem Argument der Verteidigung
auseinandergesetzt, wonach Art. 6a Abs. 4 lit. a und Art. 6a Abs. 5 der COVID-
19-Verordnung 2 gegen das Bestimmtheitsgebot verstossen würden und Art. 6a
Abs. 5 der COVID-19-Verordnung 2 nicht so zu verstehen sei, dass es einem
Restaurantinhaber nicht erlaubt sei, ab 24 Uhr hinter verriegelter Türe noch
Freunde oder Mitarbeiter in den eigenen vier Wänden zu haben. Zusammenge-
fasst kommt die Vorinstanz hierbei mit entsprechend ausführlicher Begründung
zum Schluss, dass die fraglichen Bestimmungen ausreichend bestimmt seien und
einem durchschnittlichen Normadressaten klar gewesen sein dürfte, dass der
eingeklagte Sachverhalt unter Strafe gestanden sei (Urk. 23 S. 24 f.).
1.3 Schliesslich prüfte die Vorinstanz, welche Straftatbestände durch den einge-
klagten Sachverhalt erfüllt worden seien und kam zum Schluss, der Beschuldigte
habe sich der Widerhandlung gegen Art. 10f Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 6a
Abs. 4 lit. a sowie Art. 6a Abs. 5 der Covid-19-Verordnung 2 (Stand am 8. Juni
2020) schuldig gemacht (Urk. 23 S. 26 f.).
2.1 Der Beschuldigte wiederholt in seiner Berufungsbegründung im Wesentli-
chen die bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragenen Argumente. So
verweist er erneut einerseits auf eine Publikation von GIAN EGE und DAVID ESCHLE
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(Strafrecht in der Krise, sui generis 2020 S. 279 ff.) sowie einen Gastkommentar
in der NZZ von MARCEL NIGGLI, welche die Strafnorm von Art. 10f Abs. 1 der Co-
vid-19-Verordnung 2 als unverhältnismässig einstuften. Zudem habe auch der Eu-
ropäische Gerichtshof für Menschenrechte die Strafbestimmungen der COVID-19-
Verordnung 2 als unverhältnismässig beurteilt. Weiter weist die Verteidigung –
wie schon vor Vorinstanz – auf ein Urteil des Bezirksgerichts Dietikon hin, gemäss
welchem die COVID-19-Verordnung 2 keine ausreichende Grundlage für eine
Verurteilung zu einer Geldstrafe bilden könne. Schliesslich – so die Verteidigung
weiter – sei es bezeichnend, dass im nachfolgenden COVID-19-Gesetz für selbi-
ge Verfehlungen nur noch Bussen angedroht würden, wobei dies nicht etwa in ei-
nem Zeitpunkt erlassen worden sei, in welchem sich die Lage betreffend COVID-
19 Erkrankungen entspannt hätte (Urk. 44 S. 3 ff.).
2.2 Wie ausgeführt hat sich die Vorinstanz mit diesen Argumenten der Vertei-
digung bereits sehr ausführlich und sorgfältig auseinandergesetzt (Urk. 23 S. 16
ff.). Die Ausführungen der Vorinstanz erweisen sich in allen Teilen als zutreffend,
weshalb in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO in globo auf diese verwiesen
wird. An den überzeugenden Erwägungen und Schlussfolgerungen der Vo-
rinstanz ändert auch das – von der Vorinstanz noch nicht ausführlich abgehandel-
te – Argument der Verteidigung nichts, wonach der Umstand, dass im am 26.
September 2020 in Kraft getretenen Covid-19-Gesetz (SR 818.102) für selbige
Verfehlungen nur noch Bussen angedroht würden, bezeichnend für die Unver-
hältnismässigkeit der Verordnung sei. Es steht dem Gesetzgeber nämlich viel-
mehr offen, anstelle von zulässig erlassenen Vergehenstatbeständen gegebenen-
falls neu nur noch Übertretungen vorzusehen. Daraus kann nicht auf die Unzuläs-
sigkeit der zuvor erlassenen Verordnungsbestimmung geschlossen werden.
Weiter vermag der Beschuldigte auch aus dem von ihm angeführten Entscheid
des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 15. März 2022 (Com-
munauté Genevoise D Action Syndicale CGAS v. Schweiz, Nr. 21881/20) nichts
für seinen Standpunkt abzuleiten, zumal es in diesem Entscheid in erster Linie um
die Zulässigkeit von Versammlungsverboten ging, welche das Grundrecht der
Versammlungsfreiheit tangieren. Solche Grundrechte vermag der Beschuldigte,
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welchem bloss untersagt war, zwischen 00:00 Uhr und 06:00 Uhr sein Restaurant
offen zu halten, nicht anzurufen. Dass die Strafbestimmungen in der COVID-19-
Verordnung 2 gänzlich unverhältnismässig seien, ist aus dem Entscheid jedenfalls
nicht zu lesen (vgl. insbesondere EGMR Entscheid, Communauté Genevoise D
Action Syndicale CGAS v. Schweiz, Nr. 21881/20, vom 15. März 2022, Ziff. 89 in
fine).
3. Zusammenfassend erweist sich die von der Vorinstanz vorgenommene
rechtliche Würdigung als zutreffend. Der Beschuldigte ist entsprechend der Wi-
derhandlung gegen Art. 10f Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 6a Abs. 4 lit. a so-
wie Art. 6a Abs. 5 der COVID-19-Verordnung 2 (Stand am 8. Juni 2020) schuldig
zu sprechen.
IV. Sanktion und Vollzug
1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten insgesamt mit einer Geldstrafe von
10 Tagessätzen zu Fr. 30.-- bestraft (Urk. 23 S. 34). Sie hat sich dabei sowohl zu
den theoretischen Grundlagen als auch zu den massgeblichen Strafzumessungs-
kriterien zutreffend geäussert (Urk. 23 S. 28 ff.). Der Beschuldigte beanstandet
diese Sanktion im Berufungsverfahren nicht explizit (vgl. Urk. 44). Die von der
Vorinstanz festgesetzte Strafe von 10 Tagessätzen erscheint hierbei – unter
Hinweis auf deren Erwägungen, die in allen Teilen zu übernehmen sind – ebenso
wie die Höhe des Tagessatzes von Fr. 30.– angemessen und ist daher zu bestä-
tigen.
2. Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten den bedingten Vollzug gewährt und
eine gesetzlich minimale Probezeit von zwei Jahren angesetzt (Urk. 23 S. 33;
Art. 44 Abs. 1 StGB). Dies ist bereits wegen des Verschlechterungsverbots
(Art. 391 Abs. 2 StPO) zu bestätigen.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kostenauflage zu bestätigen
(Dispositivziffer 5).
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2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist praxisgemäss auf
Fr. 3'000.– festzusetzen (Art. 424 Abs. 1 StPO i.V.m. § 16 Abs. 1 und § 14
GebV OG). Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach
Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Be-
schuldigte unterliegt mit seinen Berufungsanträgen vollumfänglich, weshalb die
Kosten des Berufungsverfahrens ihm aufzuerlegen sind.