# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fc2dc600-4b3f-5924-b592-01e3c045a581
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der Parzellen Brienz (BE) Grundbuchblatt Nrn. A._ und B._. Die Parzellen liegen in der Wohnzone W2P. Nachdem das Gebäude auf der einen Parzelle abgebrannt war, reichte der Beschwerdeführer am 18. Mai 2017 ein Baugesuch ein für das Aufstellen von zehn Bürocontainern als Ersatz für das abgebrannte Gebäude für eine Dauer von maximal drei Jahren ab Bewilligungsdatum. Mit Entscheid vom 15. August 2017 erteilte die Gemeinde Brienz (BE) die auf drei Jahre befristete Baubewilligung. Als Auflagen verfügte sie unter anderen die Folgenden:
«Die Baubewilligung für das provisorische Aufstellen dieser Container wird auf drei Jahre befristet (ab Rechtskraft der Baubewilligung). Falls die Container länger stehen sollen, ist drei Monate vor Ablauf dieser Frist ein neues Baugesuch einzureichen. Die Container sind anschliessend ortsüblich zu beplanken und das Flachdach ist zu begrünen; ebenso müssten diese dann den Energievorschriften entsprechen (Erleichterung nicht mehr möglich).»
«Nach Ablauf der befristeten Bewilligung (ohne Einreichen eines neuen Baugesuches) Die Container sind zu entfernen und das Terrain ist wiederherzustellen/zu begrünen. [...]»
2. Mit Schreiben vom 18. Juni 2020 gelangte die Gemeinde an den Beschwerdeführer und wies ihn darauf hin, dass die Bewilligung am 15. August 2020 ablaufe. Die Container seien zu entfernen und das Terrain sei wiederherzustellen/zu begrünen – sofern nicht ein erneutes
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Baugesuch eingereicht werde. Daraufhin ersuchte der Beschwerdeführer am 26. Juni 2020 die Gemeinde darum, die Bürocontainer für zusätzliche zwei Jahre aufgestellt lassen zu können. Am 24. Juli 2020 wies die Gemeinde dieses Gesuch ab und hielt fest, sollten die 10 Bürocontainer länger am Standort belassen werden, sei dafür bis spätestens am 14. August 2020 ein ordentliches Baugesuch einzureichen, gemäss dem die Container ortsüblich beplankt und das Flachdach begrünt sei. Zudem sei ein Energienachweis beizulegen.
3. Der Beschwerdeführer reichte daraufhin am 14. August 2020 bei der Gemeinde Brienz (BE) ein Baugesuch ein für den «Neubau Garage und Lager» bzw. zur Verkleidung des Containerprovisoriums auf den Parzellen Brienz (BE) Grundbuchblatt Nrn. A._ und B._ mit einer Holzschalung und einem begrünten Dach. Gegen das Bauvorhaben sind keine Einsprachen erhoben worden. Mit Entscheid vom 4. November 2020 erteilte die Gemeinde Brienz (BE) die Baubewilligung unter der Auflage, dass das Bauvorhaben innerhalb von sechs Monaten ab rechtskräftig erteilter Baubewilligung ausgeführt werden müsse, wobei bei Nichteinhalten dieser Auflage umgehend ein Baupolizeiverfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes eingeleitet werde.
4. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 9. Dezember 2020 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Er beantragt die Aufhebung der Auflage 7.5 in der vorliegenden Form und eine Verlängerung der Frist zur Realisierung des Bauvorhabens um sechs Monate auf zwölf Monate. Er macht insbesondere geltend, die völlig überraschende, ungewöhnliche, kurze Frist sei nicht nachvollziehbar, unangemessen und sogar willkürlich. Wenn die Gemeinde der Ansicht sei, dass durch das bewilligte Provisorium eine zu lange andauernde, unzulässige Beeinträchtigung des Landschaftsbildes bewirkt wurde und diese nun unverzüglich behoben werden müsse, müsste sie wohl auch bei Baustellen mit ungewöhnlich langer Bauzeit entsprechende Fristen setzen. Aufgrund der Covid-19 Situation sei die Verfügbarkeit von Handwerkern beeinträchtigt und es könnten grössere Verzögerungen bei der Vollendung der Bauarbeiten entstehen. Zudem sei die Frist so angesetzt, dass die Arbeiten im Winter ausgeführt werden müssten, was sich negativ auf die Bauzeit und die Kosten auswirken könnte.
5. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet1, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde beantragt in ihrer Stellungnahme vom 30. Dezember 2020 die Abweisung der Beschwerde.
6. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVD angefochten werden. Die BVD ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion (Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191) 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
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b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Der Beschwerdeführer, ist durch die mit der Baubewilligung verbundenen Auflagen beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Streitgegenstand
a) Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Vorinstanz. Der Streitgegenstand braucht sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht über dieses hinausgehen. Innerhalb dieses Rahmens bestimmen die Parteien den Streitgegenstand. Sowohl für das Einleiten eines Beschwerdeverfahrens als auch für dessen Umfang und eine allfällige vorzeitige Beendigung gilt somit die Verfügungs- oder Dispositionsmaxime sowie das Rügeprinzip. Die Parteien können den Streitgegenstand im Verlauf des Verfahrens nicht erweitern, sondern nur einschränken.3
b) Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren ist einzig die Auflage in Ziffer 7.5 des Bauentscheides vom 4. November 2020. Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerde vom 9. Dezember 2020 vor, die Baubewilligung sei in allen übrigen Punkten unverändert zu belassen. Da die übrigen Punkte der Baubewilligung nicht angefochten wurden, bilden sie nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens.
3. Auflage
a) Der Beschwerdeführer rügt im Wesentlichen die mittels Auflage in Ziffer 7.5 des Bauentscheides angesetzt Frist zur Realisierung des Bauvorhabens sei zu kurz.
Die Vorinstanz bringt in ihrer Stellungnahme vom 30. Dezember 2020 vor, das Containerprovisorium vermöge sich gestalterisch nicht in die Umgebung der Wohnzone einzufügen. Deshalb sei die Baubewilligung vom 15. August 2017 befristet worden. Laut Auflage im damaligen Entscheid hätte ein neues Baugesuch drei Monate vor Ablauf der damaligen Bewilligung eingereicht werden müssen. Da dies nicht geschehen sei, hätten die Container eigentlich entfernt werden müssen. Trotz der nicht termingerechten Einreichung habe die Gemeinde dem Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben, ein ordentliches Baugesuch zur Verkleidung der Container auszuarbeiten. Gemäss Art. 42 Abs. 2 BauG betrage die Geltungsdauer einer Baubewilligung grundsätzlich drei Jahre. Die Baubewilligungsbehörde sei aber der Ansicht, dass die Container aufgrund ihrer negativen Auswirkungen auf die Nachbarschaft nicht nochmals drei Jahre stehen gelassen werden können. Aus diesem Grund sei im Bauentscheid die Realisierungsfrist auf sechs Monate angesetzt worden. Die Baubewilligungsbehörde sei der Ansicht, dass diese Frist weder unangemessen noch willkürlich sei. Der Beschwerdeführer habe im Frühjahr genügend Zeit, von der Baubewilligung Gebrauch zu machen und die Container ortsüblich einzukleiden.
b) Ausnahme- und Baubewilligungen können mit Bedingungen oder Auflagen verknüpft werden (Art. 29 Abs. 2 und Art. 38 Abs. 3 BauG). Auflagen sind Pflichten, die mit einer Baubewilligung verbunden sind. Die Nichterfüllung einer Auflage berührt die Geltung der Baubewilligung nicht, kann aber baupolizeiliche Massnahmen – insbesondere die Ersatzvornahme – und Bestrafung nach sich ziehen.4
3 Vgl. Ruth Herzog, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 72 N. 12 bis 14 4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 5. Aufl., Band I, Bern 2020, Art. 29 N. 1
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Die Bedingungen und Auflagen müssen in einem engen sachlichen Zusammenhang zur erteilten Bau- oder Ausnahmebewilligung stehen und verhältnismässig sein. Verhältnismässig ist eine Nebenbestimmung nur dann, wenn sie zum Erreichen des angestrebten Ziels erforderlich, geeignet und für den Bauherrn zumutbar ist. Ein Gesuch für ein Bauvorhaben, das den gesetzlichen Anforderungen entspricht, ist grundsätzlich unbefristet, bedingungslos und unbelastet zu bewilligen. Die Ausübung der Bewilligung unterliegt lediglich den Beschränkungen, die von Gesetzes wegen allgemein für solche Bewilligungen gelten. Wenn ein Bauvorhaben den gesetzlichen Anforderungen klar nicht entspricht, kann der Mangel nicht mit Bedingungen oder Auflagen geheilt werden. Bedingungen und Auflagen zu einer Baubewilligung kommen daher nur bei Bauvorhaben in Betracht, die je nach ihrer Gestaltung oder Einrichtung oder je nach der Art der Nutzung oder Betriebsführung gesetzeskonform oder gesetzwidrig sein können. Bedingungen und Auflagen sind in solchen Fällen das Mittel dazu, die gesetzwidrigen Auswirkungen zu verhindern. Insoweit sind sie gegenüber der Alternative des Bauabschlags das mildere Mittel.5
c) Die Gemeinde hat dem Beschwerdeführer im August 2017 für das Aufstellen von zehn Bürocontainern nur eine auf drei Jahre befristete Baubewilligung erteilt, da sie der Auffassung war, das Containerprovisorium vermöge sich gestalterisch nicht in die Umgebung einzufügen. Für den Fall eines längeren Aufstellens der Container verlangte die Gemeinde aus diesem Grund ein Baugesuch für die Verkleidung der Container mit Holzplanken und die Begrünung des Flachdachs. Laut Art. 40 Abs. 1 und 2 GBR6 sind Bauten und Anlagen so zu gestalten, dass zusammen mit der Umgebung eine gute Gesamtwirkung entsteht, wobei bei der Beurteilung insbesondere die Gestaltung inkl. Farbgebung von Fassaden und Dach wichtig sind. Art. 28 Abs. 2 GBR verlangt zudem, dass Flachdächer zu begrünen sind soweit sie nicht begehbar sind. Es ist ohne Weiteres nachvollziehbar und überzeugend, dass die Gemeinde 2017 in Anwendung ihrer Gestaltungsbestimmungen zum Schluss kam, dass zehn Container in einer Wohnzone störend wirken und keine gute Gesamtwirkung mit der Umgebung entsteht. Dies wird vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten. Er akzeptierte denn auch den damaligen Entscheid vom 15. August 2017, wonach die Container nur während maximal drei Jahren aufgestellt bleiben dürfen und anschliessend entweder entfernt werden müssen oder drei Monate vor Ablauf der Bewilligung ein Baugesuch zur Beplankung und Dachbegrünung einzureichen sei.
Das neue Bauvorhaben gemäss Baugesuch vom 14. August 2020 zur Verkleidung der Container mit Dachbegrünung wäre theoretisch ohne Auflagen bewilligungsfähig, da es den Vorschriften entspricht. Dies gälte allerdings nur, wenn es sich um ein gänzlich neues Vorhaben handeln würde. Vorliegend stehen aber die zehn Container bereits seit mehreren Jahren. Seit Ablauf der befristeten Bewilligung vom 15. August 2017, also seit 15. August 2020, sind die Container baurechtswidrig. Daran ändert auch die Einreichung des Baugesuchs vom 14. August 2020 nichts, da die Einreichung nicht drei Monate vor Ablauf der Baubewilligung und damit zu spät erfolgte. Kulanterweise ist die Gemeinde trotzdem auf das Baugesuch vom 14. August 2020 eingetreten und hat es in der Folge auch bewilligt. Dass die Gemeinde die Bewilligung aber mit der Auflage, das Vorhaben sei innerhalb von sechs Monaten auszuführen, verband, hat einen klaren sachlichen Zusammenhang zur Bewilligung und deren Vorgeschichte. In Anbetracht der seit mehr als drei Jahren bestehenden negativen Auswirkung des Containerprovisoriums auf das Ortsbild liegt die umstrittene Auflage im öffentlichen Interesse und ist geeignet und erforderlich, um das angestrebte Ziel, die bessere Einpassung in die Umgebung, zu erreichen. Da eine andere Lösung der Bauabschlag und damit die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bzw. die Entfernung der Container wäre, ist die Auflage auch die mildeste Massnahme. Schliesslich ist die Auflage dem Beschwerdeführer auch zumutbar. Die Einkleidung der Container ist nicht mit sehr
5 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 5. Aufl., Band I, Bern 2020, Art. 38-39 N. 15a 6 Baureglement der Einwohnergemeinde Brienz (BE) vom 22. Mai 2008, genehmigt durch das AGR am 29. April 2014
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viel Aufwand verbunden und kann selbst bei gewissen Verzögerungen in der Bauausführung innerhalb von sechs Monaten ausgeführt werden, auch wenn ein Teil der sechs Monate in die Winterzeit fällt. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer dies selbst verschuldete. Er wusste seit Sommer 2017, dass er 2020 die Container entfernen oder beplanken muss. Hätte er genügend früh geplant und das Baugesuch rechtzeitig vor dem 15. Mai 2020 eingereicht, wären ihm die Spätsommer- und Herbstmonate zur Ausführung zur Verfügung gestanden.
Die umstrittene Auflage ist somit aufgrund eines öffentlichen Interesses erforderlich und verhältnismässig. Die Vorinstanz hat die Auflage zu Recht verfügt. Die Beschwerde ist abzuweisen.
4. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG7). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von 800.00 Franken (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV8).
b) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 VRPG).