# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0165776b-cd74-565e-9977-490ebe0e2394
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2010
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. Il 30 gennaio 1989 il municipio di CO 1 ha rilasciato su semplice notifica al ricorrente RI 1 il permesso di costruire una tettoia su un fondo (n. 1051 RF), situato in località C_, fuori della zona edificabile. Senza chiedere alcun permesso, negli anni seguenti, il ricorrente ha edificato sullo stesso fondo altri manufatti adibiti a deposito di materiale e di veicoli agricoli.
Nell'agosto 2003 il municipio ha invitato il ricorrente a chiedere il permesso in sanatoria per tutte le costruzioni abusive e per un nuovo capannone agricolo che questi aveva iniziato a costruire senza permesso. RI 1 ha presentato la domanda per il nuovo capannone e si è impegnato a demolire tutte le opere accessorie non autorizzate.
Sulla base del preavviso dell'autorità cantonale, il 24 novembre 2003 il municipio ha negato la licenza edilizia per il capannone. La decisione non è stata impugnata.
B. Il 5 ottobre 2004 l'autorità comunale ha nuovamente chiesto a RI 1 di regolarizzare la situazione delle opere realizzate senza permesso, avvertendolo che, altrimenti, avrebbe proceduto d'ufficio.
Non avendo il ricorrente dato seguito alla richiesta, il 16 novembre 2004 il municipio ha incaricato il perito comunale di allestire la domanda di costruzione in sanatoria per tutte le opere realizzate abusivamente (dispositivo n. 1), ordinando all'insorgente di permettere al perito di svolgere il suo lavoro (dispositivo n. 2), riservando l'intervento della polizia cantonale in caso di necessità (dispositivo n. 3) e mettendo già sin d'ora le spese a carico dell'insorgente (dispositivo n. 4).
C. Con giudizio 26 aprile 2005 il Consiglio di Stato ha respinto in quanto ricevibile l'impugnativa presentata da RI1 contro la predetta risoluzione municipale.
Dopo aver ritenuto che il conferimento dell'incarico al perito comunale con addebito delle relative spese (dispositivi 1 e 4) costituisse una semplice comunicazione non impugnabile, l'Esecutivo cantonale ha escluso che l'ordine di non intralciare i lavori del perito e la riserva dell'intervento della polizia (dispositivi 2 e 3) violassero il diritto.
In qualità di autorità di vigilanza sui comuni, il Governo ha poi dichiarato nulla la licenza edilizia comunale 30 giugno 1989, poiché priva dell'autorizzazione cantonale.
D. Contro il predetto giudizio il soccombente è insorto davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.
Il ricorrente contesta il giudizio impugnato, ritenendolo contraddittorio e quindi arbitrario. La decisione municipale, argomenta, sarebbe priva di base legale. I dispositivi n. 2 e 3 sarebbero inoltre sproporzionati ed ingiustificati rispetto allo scopo perseguito.
L'accertamento della nullità della licenza edilizia rilasciatagli nel 1989 costituirebbe infine una
reformatio in peius
inammissibile in quanto non preceduta da contraddittorio.
E. All'accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato ed il Dipartimento del Territorio senza sollevare particolari osservazioni. Il municipio, dal canto suo, si riconferma nelle osservazioni formulate in prima istanza.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 e 48 LE, 207 LOC. La legittimazione attiva del ricorrente è certa (art. 207 cpv. 2 LOC e 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2.
2.1
. Se il proprietario di un'opera realizzata senza permesso si rifiuta di dar seguito all'ordine di inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria al fine di accertare la conformità dell'intervento abusivo con il diritto edilizio materiale, l'autorità adotta i provvedimenti che si impongono sulla base delle circostanze di fatto, di cui è a conoscenza.
Se dispone degli elementi necessari, può ordinare direttamente la demolizione o la rettifica dell'opera abusiva. Qualora non disponga invece delle conoscenze di fatto necessarie per pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla legittimità sostanziale dell'opera abusiva, l'autorità se le procura nel modo che ritiene più adeguato. Per principio, non è comunque tenuta a sostituirsi al proprietario renitente, allestendo in suo luogo e vece una domanda di costruzione in sanatoria (STA 26.3.02 in re Y.consid. 2; Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürcher Schriften zum Verfahrensrecht, N. 649 segg.).
2.2. Nel caso concreto, di fronte al rifiuto del ricorrente di collaborare all'accertamento della legittimità delle costruzioni realizzate senza permesso sul suo fondo, il municipio ha conferito al perito comunale l'incarico di allestire una domanda di costruzione in sanatoria. Il provvedimento, contrariamente a quanto assume il Consiglio di Stato, non si configura come una semplice comunicazione non impugnabile. In esso sono in effetti ravvisabili gli estremi di un atto istruttorio, paragonabile ad un mandato peritale.
Nella misura in cui costituisce un semplice atto preparatorio delle decisioni che il municipio intende adottare nei confronti dell'insorgente, impugnabile soltanto se procura al ricorrente un danno non altrimenti riparabile (art. 44 PAmm), il provvedimento non viola alcuna disposizione di legge. Sebbene non fosse tenuta a tanto, conferendo al perito l'incarico di allestire la documentazione necessaria per chiedere il permesso in sanatoria per le opere realizzate abusivamente sul fondo in discussione, l'autorità comunale si è soltanto sostituita al ricorrente nell'adempimento di un obbligo, al quale questi, nonostante le diffide, si è ripetutamente rifiutato di dar seguito . Ha promosso soltanto un'esecuzione d'ufficio (art. 34 PAmm). La diffida a non ostacolare gli accertamenti, con riserva di chiedere l'intervento della polizia e la prospettazione dell'addebito delle relative spese costituiscono semplici misure accessorie, del tutto adeguate alla natura del provvedimento e conformi al diritto.
In quanto volto a contestare il giudizio che conferma l'incarico conferito al perito comunale, il ricorso va quindi respinto siccome palesemente infondato.
3. 3.1. Giusta l'art. 25 cpv. 2 vLPT, le eccezioni previste dall'art. 24 dovevano essere autorizzate dall'autorità cantonale o con il suo consenso. L'art. 25 nLPT stabilisce ora che per tutti i progetti edilizi fuori delle zone edificabili, l'autorità cantonale competente decide se siano conformi alla zona o se un'eccezione possa essere autorizzata.
Permessi rilasciati unicamente dal municipio per costruzioni situate fuori della zona edificabile sono per principio nulli per incompetenza assoluta dell'autorità comunale.
3.2. In concreto, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la licenza 30 gennaio 1989, rilasciata dal municipio al ricorrente per la costruzione di una tettoia su un fondo situato fuori della zona edificabile fosse nulla, in quanto sprovvista dell'autorizzazione cantonale. La decisione viola il diritto di essere sentito del ricorrente.
Sebbene l'accertamento della nullità della predetta licenza, operato dal Consiglio di Stato in qualità di autorità di vigilanza sui comuni e non quale autorità di ricorso, non costituisca un'inammissibile
reformatio in peius
(cfr. art. 59 cpv. 2 PAmm), il Governo ha in effetti omesso di offrire all'insorgente la possibilità di prendere preventivamente posizione al riguardo.
Su questo punto, il ricorso va dunque accolto, annullando il relativo dispositivo del giudizio impugnato.
4. Sulla scorta delle considerazioni esposte, il ricorso va parzialmente accolto, annullando il giudizio impugnato nella misura in cui va oltre la conferma della decisione 16 novembre 2004 del municipio di _.
Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Le ripetibili, poste a carico del Cantone secondo soccombenza, sono compensate con la tassa di giustizia.