# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ec9e6e3f-9acc-4ee9-a458-ec36c982af93
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1977,
war vom 1
6.
Juli 2018
(richtig wohl: 2008, vgl.
Urk.
5/6)
bis 3
1.
Dezember 2019 als Geschäftsführerin
und Kosmeti
kerin
bei der
Y._
in
Z._
angestellt
(
Urk.
5/14
Ziff.
1-3)
.
Ausserdem
ist sie als
Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunter
schrift der
Y._
im Handelsregister eingetragen (
Urk.
5/2 unten).
Die Versicherte meldete sich am
2
1.
Januar 2020 beim Regionalen Arbeitsvermitt
lungszentrum (RAV)
A._
zur Arbeitsvermittlung an (
Urk.
5/16) und beantragte ab
dem
1.
Januar 2020
die Ausrichtung
von Arbeitslosenent
schädigung (
Urk.
5/15
Ziff.
2).
Mit Verfügung vom
5.
Februar 2020 (
Urk.
5/9) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung der Versicherten einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die von der Versicherten am 1
1.
Februar 2020 dagegen erhobene Einsprache (
Urk.
5/6) wies die Arbeitslosen
kasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom
3.
April 2020 (
Urk.
5/4 =
Urk.
2) ab.
2.
Die Versicherte erhob am
6.
April 2020 Beschwerde gegen den Einsprache
ent
scheid vom
3.
April 2020 (
Urk.
2) und beantragte de
ss
en Aufhebung. Sinngemäss
beantragte sie,
ein
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
sei
gestützt auf die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung
zu bejahen
(
Urk.
1 S. 1 Mitte).
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2
4.
April 2020 (
Urk.
4) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde der Beschwerdeführerin am
7.
Mai 2020 zur Kenntnis gebracht (
Urk.
7).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.
1
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei
dung
en des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, so
wie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä
di
gung.
Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge
setz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
1.
2
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundes
ge
richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf
2019, S. 18
ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.
3
Der Bundesrat
erliess am 2
0.
März 2020 gestützt auf
Art.
185
Abs.
3 der Bun
desverfassung (BV) die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslo
senversicherung im Zusammenhang mit dem
Coronavirus
(COVID-19; Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung).
Die Verordnung trat auf den 1
7.
März 2020
in Kraft (
Art.
9 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung).
Mit der Änderung vom 2
0.
Mai 2020 wurde
unter anderem
Art.
2 der
Covid-19-
Verord
nung
Arbeitslosenversicherung
per
1.
Juni 2020 wieder aufgehoben.
1.
4
Art.
2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung
sah vor,
dass
in Abwei
chung
von
Art.
31
Abs.
3
lit. c AVIG
Personen
, die in ihrer
Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiu
m
s die Entscheidungen des Arbeitge
bers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen Anspruc
h auf Kurzar
beitsentschädigung
haben
.
1.
5
Gemäss
Ziff.
2.1 der Erläuterungen des
Staatssekretariats für Wirtschaft (
Seco
)
zur Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung hat der Bundesrat zur Abfe
derung der Folgen der Bekämpfung von COVID-19 mehrmals Begleitmassnahmen beschlossen. Ziel der wirtschaftlichen Begleitmassnahmen ist, die wirtschaft
li
chen Folgen der vom Bundesrat ausgesprochenen Verbote und Anordnungen für die betroffenen Unternehmen, Personen und Organisationen abzuschwächen und die Betroffenen möglichst unbürokratisch, gezielt und rasch zu unterstützen (
Abs.
1
; vgl. auch
Ziff.
1
Abs.
3
).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin
verneinte
einen Anspruch auf Arbeitslosenent
schädi
gung
aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung der Beschwerdeführerin
.
Sie
hielt
im angefochtenen Entscheid (
Urk.
2) fest
,
die Beschwerdeführerin sei seit dem 1
6.
Juli 2008
als Kosmetikerin und Geschäftsführerin
bei der
Y._
angestellt gewesen
.
Sie habe das Arbeitsverhältnis a
us gesundheitlichen Gründen auflösen müssen
.
Aktuell sei sie
immer noch als Geschäftsführerin mit Einzel
unterschrift und einzige Gesellschafterin im Handelsregister eingetragen. Bis sie diese Stellung definitiv aufgegeben habe, bestehe in analoger Anwendung von
Art.
31
Abs.
3 lit. c AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (S. 2 E. 2
).
Ein konkretes missbräuchliches Verhalten müsse
der Beschwerdeführerin
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht nach
gewiesen werden (S.
3.
E. 2).
2.2
Die Beschwerdeführerin
stützte sich
beschwerdeweise
für
die
nunmehr
beantragte
Entschädigung gemäss
Art.
5 Covid-19-Verord
n
ung Arbeitslosenversicherung
auf
Art.
2 der Covid-19-Verord
n
ung Arbeitslosenversicherung.
Sie brachte vor, a
ls
Gesellschafterin und Geschäftsführerin der
Y._
habe sie
zwar
eine arbeitgeberähnliche Stellung
inne
. Auch wenn sie die Wiederaufnahme des Ge
schäftsganges jederzeit vollziehen könne, sei sie gegenwärtig dazu von Gesetzes wegen nicht
berechtigt
. Sinngemäss beantragte sie damit Kurzarbeitsent
schädi
gung
(
Urk.
1 S. 2
Ziff.
3).
2.3
Ergänzend wies die Beschwerdegegnerin in der Vernehmlassung darauf hin,
Art.
2
Covid-19
-Verord
n
ung Arbeitslosenversicherung
beziehe sich
nur
auf einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung und nicht auf
einen solchen auf
Arbeits
losenentschädigung (
Urk.
4 S. 2 Mitte).
2.4
Streitig und zu prüfen ist
der
Anspruch
der Beschwerdeführerin auf
Arbeitslosen- oder Kurzarbeitse
ntschädigung
.
3.
3.1
Gemäss Arbeitgeberbescheinigung
der
Y._
vom 2
1.
Januar 2020 war
die Beschwerdeführerin
vom 1
6.
Juli 2018
(richtig wohl: 2008, vgl.
Urk.
5/6)
bis 3
1.
Dezember 2019 als Geschäftsführerin und
Kosmetikerin
bei der
Y._
angestellt (
Urk.
5/14
Ziff.
1-3).
Das
Arbeitsverhältnis
wurde
aufgrund
einer
Erkrankung
der Beschwerdeführerin aufgelöst (
Urk.
5/14
Ziff.
12-13).
Diese
ist
nach wie vor
als Gesellschafterin und als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der
Y._
im Handelsregister eingetragen (
Urk.
5/2 unten).
3.2
Nachdem die Beschwerdegegnerin
einen Anspruch
der Beschwerdeführerin
auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund
ihrer
arbeitgeberähnlichen Stellung
m
it Verfügung vom
5.
Februar 2020 (
Urk.
5/9) verneint
hatte, nahm die Beschwerde
führerin in ihrer Einsprache vom
1
1.
Februar 2020 (
Urk.
5/6)
wie folgt Stellung: Sie habe
die Tätigkeit als Kosmetikerin und Geschäftsführerin gesundheitsbedingt per 1
2.
April 2018 einstellen müssen. Aus diesem Grunde habe sie sämtliches Inven
tar und die Produkte verkauft und die Mietverträge an einen Dritten über
schreiben lassen. Die «leere GmbH» habe sie daraufhin an ihren Wohnort in
Z._
gezügelt (
Urk.
5/6 S.
1
Ziff.
2).
Sie sei vom 1
6.
April 2018 bis 2
0.
Januar 2020 durchgehend krank gewesen (S. 2 oben). Sie habe immer die ALV-Beiträge einbezahlt. Sie beantrage daher
unter anderem
die Gutheissung ihres Antrags auf Arbeitslosenentschädigung (S. 2 Mitte).
4.
4.1
Da
die Beschwerdeführerin weiterhin in der Funktion als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der
Y._
im Handelsregister eingetragen ist
(vgl.
Urk.
5/2) und sie auch beschwerdeweise nicht geltend machte, dass zwischen
zeitlich eine Löschung erfolgt ist (vgl.
Urk.
1)
, kommt ihr bis zu ihrem definiten Ausscheiden aus der Gesellschaft eine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
(
vgl.
E.
1.
2
hiervor)
. Dies schliesst einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung grundsätzlich aus
, zumal gemäss der Rechtsprechung nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnet
werden will
.
Daran vermögen auch die einbezahlten ALV-Beiträge nichts zu ändern.
4.2
Die Beschwerdeführerin berief sich im Zusammenhang mit den beantragten Leistungen der Arbeitslosenversicherung beschwerdeweise auf
Art.
2 und
Art.
5
der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (
Urk.
1).
Wie bereits erwähnt
, beantragte sie damit sinngemäss
Kurzarbeitsentschädigung
vom 1
7.
März bis
1.
Juni 2020 (vgl. vorstehend E. 1.
3
)
.
Gemäss den Erläuterungen des
Seco
(vgl. vorstehend E. 1.
5
)
besteht
der
Sinn und Zweck der
Verordnung darin, vorhan
dene Arbeitsplätze zu erhalten
und die nega
tiven Auswirkungen der Massnahmen im Rahmen der ausserordentlichen Lage gemäss
Epidemiengesetz
abschwächen
.
Da
die
Y._
nach den
eigenen
Angaben der Beschwerdeführerin in der Einsprache
, auf die abgestellt werden kann (
«Aussage der ersten Stunde»; vgl. BGE 121 V 45 E.
2a
),
bereits vor der ausserordentlichen Lage zufolge Covid-19
über kein Substrat mehr verfügt
hat
und gleichsam eine «leere GmbH»
gewesen
ist
,
und
sie ausserdem krankheitsbedingt vom
1
6.
April 2018 bis 2
0.
Januar 2020
arbeitsunfähig gewesen sei
(vgl. vorstehend E. 3.2)
,
steht der Zweck des Erhalts von Arbeitsplätzen einer Anwendung
der Verordnung
im vorliegenden Fall
ent
gegen
.
Insbesondere bestand seit
dem Veräussern des Substrats und
der Erkran
kung im Jahr 2018 kein Arbeitsplatz mehr, den es
im März 2020
vor den nega
tiven Auswirkungen der Massnahmen im Rahmen der ausserordentlichen Lage zu schützen oder zu erhalten galt. Die Aufgabe dieser Tätigkeit (jedoch ohne
die erforderliche
Löschung aus dem Handels
register
)
erfolgte lange vor den und aus
anderen Gründen als wegen den Massnahmen im Zusammenhang mit Covid-1
9.
Die Beschwerdeführerin litt
somit
nicht in erster Linie unter den wirtschaftlichen Folgen der vom Bundesrat ausgesprochenen Verbote und
Anordnungen für die betroffenen Unternehmen, sondern
unter einer längeren krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit mit Verlust der Erwerbstätigkeit und konsekutiver Einstellung des Betriebs.
Damit fällt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gestützt auf
die
Covid-19-Verordnung Arbeitslosen
versicherung
mangels eines Zusammen
hangs mit den vom Bundesrat ausgesprochenen Verboten und Anordnungen nicht
in Betracht.
Des Weiteren ist zu beachten, dass
die Beschwerdeführerin
bereits
per
1.
Januar 2020 und damit
deutlich
vor
Erlass der
Massnahmen im Zusammenhang mit Covid-19
um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung
ersuchte
.
In diesem Sinne sollte die Beschwerdeführerin nicht bessergestellt werden als andere versi
cherte Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung
ohne Bezug zu den Covid-19-Verordnungen
.
Daraus ergibt sich
, dass
gestützt auf
Art.
2
der
Covid-19-
Verord
nung
Arbeitslosenversicherung
kein Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung
be
steht.
4.3
Zusammenfassend hat d
ie Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Arbeitslosen
- oder Kurzarbeits
entschädigung aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung der Beschwerdeführerin
und
gestützt auf
Art.
2 der Covid-19-Verordnung
Arbeitslo
sen
versicherung
zu Recht verneint.
Der angefochtene Einspracheentscheid vom
3.
April 2020 erweist sich
demzufolge
als rechtens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
D
as Gericht
erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X._
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.