# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** baa91ddf-b066-4668-bd09-b22be42f1986
**Court:** CH_EDÖB
**Chamber:** CH_EDÖB_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1. Der Antragsteller (Journalist) hat am 11. September 2019 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim Bundesamt für Energie BFE um Zugang zum Bericht «Risikobeurteilung der Folgen einer allfälligen Insolvenz einer Kernkraftwerk-Betreiberin oder deren Eigentümer für den Stilllegungs- und Entsorgungsfonds» ersucht. Gleichentags leitete das BFE das Zugangsgesuch zuständigkeitshalber an den Stilllegungsfonds für Kernanlagen und Entsorgungsfonds für Kernkraftwerke STENFO weiter.
2. Der STENFO führte in der Folge eine Anhörung nach Art. 11 BGÖ durch und teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 9. Oktober 2019 mit, er verweigere den Zugang zum verlangten Dokument vollständig. Er verweigerte die Zugangsverweigerung gestützt auf die Ausnahmegründe Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ (Beeinträchtigung der freien Willens- und Meinungsäusserung) sowie Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen).
3. Die angehörten Drittpersonen reichten keine Schlichtungsanträge beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Hingegen unterbreitete der Antragsteller dem Beauftragten am 11. Oktober 2019 einen Schlichtungsantrag. Er führte aus, es sei «[...] inakzeptabel, dass STENFO versucht zu verschweigen, wie hoch das Risiko ist, dass bei einer Insolvenz eines AKW-Betreibers oder dessen Eigentümers die Steuerzahler die Kosten von Stilllegung und Entsorgung bezahlen müssen. Solange mit der Offenlegung des Berichts nicht das Gegenteil belegt werden kann, muss davon ausgegangen werden, dass das Geschäftsgeheimnis, welches angeblich geschützt werden soll, jenes ist, dass das Risiko enorm ist. Die Höhe der Fondsbeiträge ist ständig in politischer Diskussion. Diese muss jedoch auf den Fakten basierend erfolgen können, weshalb hier ein gewichtiges überwiegendes öffentliches Interesse an der Offenlegung besteht.»
2/7
4. Mit Schreiben vom 15. Oktober 2019 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags den STENFO dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen.
5. Am 23. Oktober 2019 reichte die Anwaltskanzlei Y AG für den STENFO das betroffene Dokument, die Verfahrensakten und eine Stellungnahme ein. Im Brief vom 23. Oktober 2019 erklärte sie: «Der STENFO hält an seinen Ausführungen in seinem Schreiben vom 9. Oktober 2019 fest. Das vom Zugangsgesuch identifizierte Dokument enthält Geschäftsgeheimnisse von Dritten, die sich – aus Sicht des STENFO zurecht – gegen eine Offenlegung ausgesprochen haben. Da die Geschäftsgeheimnisse den wesentlichen Teil des identifizierten Dokuments ausmachen, kann auch keine teilweise Offenbarung erfolgen.»
6. Am 21. November 2019 fand eine Schlichtungsverhandlung statt, in welcher sich die Parteien nicht einigen konnten.

## Considerations

7. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des STENFO sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
8. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BFE ein, welches dieses zuständigkeitshalber an die STENFO weiterleitete. Der STENFO verweigerte den Zugang zum verlangten Dokument. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
9. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.1 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B. Materielle Erwägungen
10. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.2
11. Der STENFO macht geltend, die Offenlegung des verlangten Berichts zum jetzigen Zeitpunkt könnte die freie Meinungs- und Willensäusserung der mit der Revision der Verordnung über den Stilllegungs- und Entsorgungsfonds für Kernanlangen (SEFV) befassten Behörden beeinträchtigen (Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ).
1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ),
Art. 13, Rz 8.
3/7
12. Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ schützt den Prozess der Entscheidfindung, nicht die Information an sich.3 Da der Bundesrat an seiner Sitzung vom 6. November 2019 die Revision der entsprechende Verordnung beschlossen hat,4 ist der Entscheidprozess abgeschlossen, weshalb der Grund für die vorübergehende Geheimhaltung entfällt. Der Anwendungsfall von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ ist nicht gegeben.
13. Der STENFO begründet die integrale Zugangsverweigerung zudem gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ. In seiner Stellungnahme vom 9. November 2019 führt er aus: «Die angehörten Dritten lehnen die Offenlegung der Risikobeurteilung einhellig mit der Begründung ab, dass sie Geschäftsgeheimnisse enthält.» Diese Auffassung teile der STENFO. Die Risikobeurteilung enthalte in der Tat Geschäftsgeheimnisse. Der Wahrung der Geschäftsgeheimnisse könne auch nicht mit einer teilweisen Offenlegung entsprochen werden.
14. Der Begriff «Geschäftsgeheimnis» ist gesetzlich nicht definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird als Geheimnis jede in Beziehung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), welche der Geheimnisherr geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse). Folgende Informationen weisen in der Regel auf ein objektives Geheimhaltungsinteresse: Marktanteile eines einzelnen Unternehmens, Umsätze, Preiskalkulationen, Rabatte, Prämien, Bezugs- und Absatzquellen, interne Organisation eines Unternehmens, Geschäftsstrategien und Businesspläne sowie Kundenlisten und –beziehungen. In gleicher Weise zu behandeln sind Fabrikationsgeheimnisse. Letztere betreffen das technische Wissen, das eine Anleitung zum technischen Handeln enthält: Dazu gehören bspw. Informationen über Fabrikations- Produktions- oder Konstruktionsverfahren und –anleitungen, die Zusammensetzung eines Produkts oder Bezugsquellen. Insofern wird der Geheimnisbegriff grundsätzlich weit verstanden.5
15. Vom Geheimnisbegriff werden jedoch nicht alle Geschäftsinformationen erfasst, sondern nur die wesentlichen Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken und dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil und damit ein Schaden zugefügt wird. Ein abstraktes Gefährdungsrisiko genügt nicht.6 Die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses muss aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen; eine lediglich denkbare oder (entfernt) mögliche Gefährdung reicht nicht aus. Als Beeinträchtigung kann zudem nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz des Zugangs zum gewünschten amtlichen Dokument wie etwa zusätzliche Arbeit oder unerwünschte öffentliche Aufmerksamkeit gelten. Die drohende Verletzung muss gewichtig und ernsthaft sein. Schliesslich ist das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten: Erweist sich eine Beschränkung als gerechtfertigt, soll die Behörde hierfür die möglichst mildeste, das Öffentlichkeitsprinzip am wenigsten beeinträchtigende Form wählen. Die Beweislast für das Vorliegen von Geschäfts-
3 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 Rz 17. 4 https://www.bfe.admin.ch/bfe/de/home/news-und-medien/medienmitteilungen/mm-test.msg-id-76943.html (zuletzt besucht
am 10. Dezember 2019). 5 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3. 6 Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4.
https://www.bfe.admin.ch/bfe/de/home/news-und-medien/medienmitteilungen/mm-test.msg-id-76943.html
4/7
und Fabrikationsgeheimnissen trägt die zuständige Behörde bzw. der (angehörte) Geheimnisherr.7 Misslingt der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren.8
16. Da es sich um ein privates Interesse handelt, hat der Geheimnisherr der Behörde konkret und detailliert darzulegen, weshalb es sich um wesentliche Geschäftsinformationen handelt. Die für die Bearbeitung des Zugangsgesuches zuständige Behörde hat im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die vom Geheimnisherr geltend gemachten Geheimnisse vorliegen, wobei die allgemeine Aussage eines Unternehmens, dass dies der Fall sei, nicht ausreicht. Auch darf die Behörde sich nicht bloss der Stellungnahme des Unternehmens anschliessen, sondern muss vielmehr selbstständig einschätzen, ob ein berechtigtes Interesse am Schutz der Geschäftsinformationen besteht.9
17. Der Bericht umfasst 35 Seiten. Neben einem Deckblatt enthält er zwei Seiten Inhaltsverzeichnis sowie fünf Kapitel: Ausgangslage und Auftrag (Kapitel I.), Grundlagen (Kapitel II.), Rechtsfolgen eines Insolvenzfalls (Kapitel III.), Risikoanalyse aus rechtlicher Sicht (Kapitel IV.) und Schlussfolgerungen (Kapitel V.) Der Bezug des verlangten Berichtes zu den betroffenen Dritten ist zweifelsfrei gegeben, weshalb die erste Voraussetzung für das Geschäftsgeheimnis erfüllt ist. Die Tatsache, dass dieser Bericht existiert, wer ihn in Auftrag gegeben und wer ihn erstellt hat10, ist bekannt, weshalb diese Informationen nicht als Geschäftsgeheimnisse gelten. Somit können nur die noch nicht öffentlich bekannten Informationen als relativ unbekannt angesehen werden (zweite Voraussetzung). Mit seiner klaren Haltung, den Zugang zum Bericht integral zu verweigern, übernimmt der STENFO den subjektiven Geheimhaltungswillen der betroffenen Dritten (dritte Voraussetzung). Folglich bleibt zu prüfen, ob auch das objektive Geheimhaltungsinteresse erfüllt ist.
18. Aufgrund der komplexen Materie, die im Bericht behandelt wird, ist von einer höheren Begründungsdichte auszugehen.11 In diesem Zusammenhang ist zudem entscheidend zu berücksichtigen, dass die Verwirklichung eines Ausnahmegrunds letztlich für den Antragsteller nachvollziehbar dargelegt werden muss. Aus der Stellungnahme, auch aus einer summarischen, muss er nicht nur erkennen können, welche Ausnahmenorm angerufen wird, sondern auch welche Gründe erwogen wurden, die privaten Interessen an der Geheimhaltung höher zu gewichten als das Transparenzinteresse.12 Der STENFO beruft sich pauschal und integral für den gesamten Bericht auf das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen ohne diese zu begründen. Aufgrund dessen kann sich der Beauftragte kein umfassendes Bild über das Bestehen von berechtigten Geschäftsgeheimnissen machen. Seiner Ansicht nach enthalten jedoch weite Teile des Berichts keine wesentlichen Inhalte, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Markverzerrungen bewirken könnte und dazu führen würde, dass einem Unternehmen ein Wettbewerbsnachteil und damit einen Schaden zugefügt würde. So enthalten das Deckblatt, das Inhaltsverzeichnis sowie Kapitel I. (Ausgangslage und Auftrag) keine Geschäftsgeheimnisse. In Kapitel II. (Grundlagen) werden im Wesentlichen die gesetzlichen Bestimmungen widergegeben. Kapitel III. (Rechtsfolgen eines Insolvenzfalles) enthält weitestgehend eine Subsumtion von allgemein bekannten Tatsachen unter die anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen, die nicht als wesentliche Geschäftsinformationen zu werten sind. In den Kapiteln IV. (Risikoanalyse aus rechtlicher Sicht) und Kapitel V. (Schlussfolgerungen) ist
7 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. und 4.3.2; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018
E. 7.4. 8 BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8. 9 Urteil des BVGer A-6-2015 vom 26. Juli 2017 E. 4.5.1.2; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4.1. 10 STENFO Jahresbericht 2017, S. 10, zuletzt besucht am 10. Dezember 2019. 11 Urteil des BVGer A-6377/2013 vom 12. Januar 2015 E. 3.3. 12 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.3.
http://www.google.ch/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwibtcG8io3mAhUyIMUKHZr_DhgQFjABegQIAxAC&url=http%3A%2F%2Fwww.stenfo.ch%2Fsites%2Fdefault%2Ffiles%2Fdocuments%2F2018-08%2FJahresbericht%25202017%2520EntsF_VK_genehmigt%2520am%252028.%2520Juni%25202018.pdf&usg=AOvVaw0A_NUstXWn68hVQcaKD1AB
5/7
hingegen nicht auszuschliessen, dass schützenswerte Geschäftsinformationen vorliegen können. Allerdings konnte der STENFO nach Ansicht des Beauftragten nicht mit der von der Rechtsprechung erforderlichen Begründungsdichte das objektive Geheimhaltungsinteresse und damit die Wirksamkeit des angerufenen Ausnahmegrundes nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ aufzeigen. Der Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ ist infolgedessen bis anhin nicht gegeben. Auch wenn tatsächlich Geschäftsgeheimnisse vorhanden sein sollten, hat der STENFO zudem den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Demnach darf der Zugang nicht gänzlich verweigert werden, wenn ein verlangtes Dokument Informationen enthält, die nach den Ausnahmebestimmungen nach Art. 7-9 nicht zugänglich sind. Vielmehr ist zu prüfen, ob anstelle einer vollständigen resp. eines vollständigen Aufschubs ein teilweiser Zugang in Betracht kommt.13
19. Im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ äusserte sich der STENFO nicht zum Anwaltsgeheimnis, welches von einem der angehörten Dritten vorgebracht wurde. Das Anwaltsgeheimnis nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ gilt absolut. Die Rechtsprechung befasste sich bereits eingehend mit dieser Frage.14 Demnach schützt das Anwaltsgeheimnis nur die Korrespondenz zwischen Anwalt und Klientschaft, während die Korrespondenz eines Anwalts im Auftrag und im Namen des Klientschaft an die Behörde nicht vom Anwaltsgeheimnis geschützt ist. Vorliegend liegt somit keine Konstellation vor, wonach das fragliche Dokument vom Anwaltsgeheimnis erfasst wird.
20. Der STENFO beruft sich auf keine weiteren Ausnahmegründe, so auch nicht auf den Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) und den Schutz von Personendaten. Der Bericht enthält Personendaten im Sinne von Art. 3 Bst. a DSG. Bei diesen handelt es sich einerseits um den Namen des Unternehmens, das den Bericht im Auftrag der STENFO verfasst hat und um die Namen der drei Verfasser. Anderseits enthält der Bericht die Namen verschiedener Unternehmen. Diese zwei Kategorien von Personendaten sind bei der Einschätzung der Personendaten, insbesondere bei der Interessenabwägung, zu unterscheiden.
21. Soweit die Personendaten im Zusammenhang mit dem Bericht nicht bereits öffentlich bekannt sind wie bspw. der Berichtersteller sowie der Kernkraftbetreiber und teilweise deren Eigentümer, gilt es zum Schutz der Privatsphäre der im Bericht erwähnten Personen Art. 7 Abs. 2 BGÖ zu beachten. Demnach wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann, ausnahmeweise kann jedoch das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen. Weiter sieht Art. 9 BGÖ zum Schutz von Personendaten vor, dass amtliche Dokumente mit Personendaten nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren sind (Art. 9 Abs. 1 BGÖ). Ist dies nicht möglich, weil bspw. das Zugangsgesuch ausdrücklich, wie vorliegend, die Zugänglichmachung des gesamten Berichts betrifft, ist die Frage der Bekanntgabe gemäss Art. 19 DSG zu beurteilen (Art. 9 Abs. 2 BGÖ). In diesem Fall kann der Zugang gewährt werden, wenn eine Rechtsgrundlage im Sinne von 19 Abs. 1 DSG vorliegt, die im vorliegenden Fall fehlt, oder wenn die Voraussetzungen von 19 Abs. 1bis DSG erfüllt sind. Gemäss dieser Bestimmung dürfen Bundesorgane gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz Personendaten bekannt geben, wenn die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Erstere Voraussetzung ergibt sich für das Öffentlichkeitsgesetz bereits aus der Definition des Begriffs "amtliches Dokument" laut Art. 5 Abs. 1 Bst. c BGÖ. Die zweite Voraussetzung verlangt eine Interessenabwägung zwischen dem
13 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 6.4.2. 14 Urteil des BVGer 306/2015 vom 28. Dezember 2015 E. 5.3.
6/7
öffentlichen Interesse am Zugang zu den amtlichen Dokumenten und den privaten Interessen am Schutz der Privatsphäre.15
22. Nicht jede Bekanntgabe von Personendaten stellt eine Verletzung der Privatsphäre dar, die eine systematische Verweigerung des Zugangs zu dem Dokument rechtfertigen könnte. Damit eine tatsächliche Beeinträchtigung gegeben ist, muss sie von einer gewissen Erheblichkeit sein, was bedeutet, dass eine bloss geringfügige oder unangenehme Konsequenz nicht ausreicht, um ein überwiegendes privates Interesse geltend zu machen.16 Im vorliegenden Fall hat der STEFNO kein hinreichendes privates Interesse oder Beeinträchtigungsrisiko in Bezug auf die betroffenen Dritten nachgewiesen resp. ist ein solches für den Beauftragten auch nicht ohne Weiteres ersichtlich. Dem stehen zwei überwiegende öffentliche Interessen gegenüber. Einerseits besteht ein besonderen Informationsinteresse der Öffentlichkeit (Art. 6 Abs. 2 Bst. a BGÖ). Es erschienen in den Medien dazu Beiträge17 und es wurden auch politische Vorstösse zum Thema gemacht.18 Anderseits wurde von einem Dritten ein entgeltlicher Bericht im Auftrag der STENFO erstellt, weshalb ein privilegierter Einbezug in das Verwaltungshandeln besteht.19 Hieraus ergibt sich ein gesteigertes Informationsinteresse der Öffentlichkeit an der Schaffung von Transparenz gemäss Art. 6 Abs. 2 Bst. c BGÖ.