# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a0dcef0d-1ce8-577d-9adf-292a94151d0d
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Aufgrund eines anonymen Hinweises aus der Bevölkerung stellte die Gemeinde
anlässlich einer baupolizeilichen Kontrolle am 3. Juli 2013 fest, dass im schützenswerten
Speicher C._ Nr. D._ auf der Parzelle Vechigen Grundbuchblatt
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Nr. E._ eine Wohnung ohne Baubewilligung eingebaut und im Aussenbereich des
Bauernhauses C._ Nr. F._ – ebenfalls ohne Baubewilligung – ein
Schwimmbad erstellt wurde. Die Parzelle liegt in der Landwirtschaftszone, der betroffene
Speicher ist im Bauinventar als schützenswertes K-Objekt eingetragen.
Das Protokoll dieser baupolizeilichen Kontrolle wurde dem Beschwerdeführer am 12. Juli
2013 mit der Gelegenheit zur Stellungnahme zugestellt.
2. Mit Verfügung vom 28. August 2013 bewilligte die Gemeinde ein Gesuch um
Fristverlängerung und verfügte eine letzte Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zum
Protokoll des Augenscheins vom 3. Juli 2013. Gleichzeitig erhielt der Beschwerdeführer
Gelegenheit, ein nachträgliches Baugesuch für die widerrechtlich erstellten Bauten und
Anlagen einzureichen. Der Beschwerdeführer wurde darauf hingewiesen, dass die
Baupolizeibehörde der Gemeinde nach unbenutztem Ablauf dieser Frist ohne weiteres und
unverzüglich das Verfahren auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands einleiten
werde.
Der Beschwerdeführer reichte am 12. September 2013 sowohl für den Umbau des
schützenswerten Speichers als auch für den Neubau eines Schwimmbads ein
nachträgliches Baugesuch bei der Gemeinde ein. Nach einer negativen Einschätzung der
kantonalen Denkmalpflege KDP (Fachbericht vom 27. November 2013) führte die
Gemeinde im Beisein eines Vertreters der KDP und des AGR, jedoch in Abwesenheit des
Beschwerdeführers, am 1. April 2014 einen weiteren Augenschein durch. Mit Verfügung
vom 16. Juli 2014 erhielt der Beschwerdeführer Gelegenheit, zum Protokoll des
Augenscheins Stellung zu nehmen. Er wurde darauf aufmerksam gemacht, dass die
Bewilligung des Baugesuchs zumindest fraglich erscheine und dem nachträglichen
Baugesuch der Bauabschlag mit Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands drohe.
3. Sowohl das AGR (Stellungnahme vom 12. August 2014) als auch die KDP
(Fachbericht vom 4. August 2014) äusserten sich negativ zum Vorhaben. Nach einer
weiteren Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 20. Oktober 2014 forderte die
Gemeinde die Fachbehörden mit Verfügung vom 10. Mai 2015 auf, ihre abschliessenden
Amts- und Fachberichte einzureichen. Zudem bat sie den ehemaligen Bauverwalter der
Gemeinde zum Sachverhalt Stellung zu nehmen.
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Mit Gesamtentscheid vom 18. Februar 2016 erteilte die Gemeinde – gestützt auf die
Verfügungen das AGR vom 16. Juli 2015 – sowohl für den Umbau des schützenswerten
Speichers als auch für den Neubau eines Schwimmbads unter Verzicht auf eine
Publikation des Baugesuchs den Bauabschlag und ordnete die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes an. Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme und eine Busse
bei Nichtbefolgung an.
4. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 24. März 2016
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er
stellt folgende Rechtsbegehren:
"Es sei dem Beschwerdeführer die Baubewilligung für den Umbau des Gebäudes
C._ Nr. D._ sowie den Bau des Bassins/Feuerweihers auf dem
Grundstück Vechigen Gbbl.- Nr. E._ gemäss dem nachträglichen Baugesuch
vom 20. September 2013 zu erteilen.
Eventualiter sei das vorliegende Verfahren zu sistieren, bis der mit Verfügung vom
10. März 2011 des Amtes für Landwirtschaft und Natur des Kantons Bern anerkannte
landwirtschaftliche Betrieb des Beschwerdeführers ein landwirtschaftliches Gewerbe im
Sinne von Art. 7 BGBB darstellt.
Subeventualiter sei auf eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu
verzichten.
Subsubeventualiter sei dem Beschwerdeführer lediglich ein Benutzungsverbot
betreffend das Gebäude C._ Nr. D._ zu Wohnzwecken zu erlassen
und insbesondere zu bewilligen, das Gebäude im heutigen Zustand ohne jegliche
bauliche Veränderung als frostsicheren Lagerraum zu verwenden und das
Bassin/Feuerweiher ohne bauliche Veränderung als Güllengrube umzunutzen."
5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde äusserte sich mit
Stellungnahme vom 29. April 2016 zur Beschwerde. Die KDP verzichtete mit Schreiben
vom 30. April 2016 auf eine Stellungnahme und verwies auf ihren Fachbericht vom 19. Juni
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
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2015. Das AGR beantragt mit Stellungnahme vom 3. Mai 2016 die Abweisung der
Beschwerde. Mit Schreiben vom 8. Juni 2016 reichte der Beschwerdeführer eine weitere
Stellungnahme ein.
6. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Bauabschlag mit einer Wiederherstellungsverfügung nach Art. 46
BauG2, der aufgrund eines nachträglichen Baugesuchs ergangen ist. Bauentscheide – und
mit ihnen zusammen die Verfügungen des AGR nach Art. 24 ff. RPG3 – sowie
baupolizeiliche Verfügungen können innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde
bei der BVE angefochten werden (Art. 40 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 BauG). Die BVE ist
somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Der Beschwerdeführer ist als Baugesuchsteller und Adressat der angefochtenen
Verfügung zur Beschwerde befugt (Art. 40 Abs. 2 BauG und Art. 65 Abs. 1 VRPG4). Auf
seine form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Rechtliches Gehör
a) Der Beschwerdeführer führt aus, das Schreiben des ehemaligen Bauverwalters vom
8. Juni 2015, die Verfügungen des AGR vom 16. Juli 2015, der Amtsbericht
Gewässerschutz vom 11. November 2013, der Fachbericht Brandschutz vom 16.
November 2015 sowie der Fachbericht Denkmalpflege vom 19. Juni 2015 seien ihm nicht
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0). 3 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700). 4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
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zur Stellungnahme oder zur Einreichung von Schlussbemerkungen eröffnet worden. Damit
sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör mehrfach verletzt worden. Hinsichtlich des
Schreibens des ehemaligen Bauverwalters sei diese Verletzung besonders schwer, sei
doch das Verhalten des Bauverwalters für den guten Glauben sowie für den Zeitpunkt der
Kenntnisnahme durch die Behörde massgebend. Diese Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör könne daher im Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein Teilaspekt des allgemeinen Grundsatzes
des fairen Verfahrens von Art. 29 BV5. Als grundlegende Verfahrensgarantie umfasst er
insbesondere auch das Recht der Parteien, von jedem eingereichten Aktenstück bzw. jeder
Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können, und zwar
unabhängig davon, ob dieses Aktenstück neue Tatsachen oder Argumente enthält.6
Demnach sind den Parteien im Baubewilligungsverfahren etwa die Amts- und Fachberichte
zuzustellen, so dass diese Gelegenheit haben, sich dazu zu äussern, sofern sie dies als
erforderlich erachten.7
Die Vorinstanz hat es unterlassen, dem Beschwerdeführer während des
Baubewilligungsverfahrens die Verfügung des AGR vom 16. Juli 2015, die Fach- und
Amtsberichte sowie das vom ehemaligen Bauverwalter eingeholte Schreiben vom 8. Juni
2015 zuzustellen. Hierzu wäre sie nach dem Gesagten verpflichtet gewesen, weshalb die
Vorinstanz das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt hat.
c) Eine Gehörsverletzung kann im Rechtsmittelverfahren „geheilt“ werden, sofern die
obere Instanz dieselbe Überprüfungsbefugnis hat wie die verfügende Behörde, den
Beschwerdeführenden daraus kein Nachteil erwächst und es sich nicht um eine besonders
schwere Verletzung der Parteirechte handelt.8 Gemäss Art. 40 Abs. 3 BauG kommt der
BVE als Beschwerdeinstanz die volle Überprüfungsbefugnis zu. Das Schreiben des
ehemaligen Bauverwalters vom 8. Juni 2015, die Verfügungen des AGR vom 16. Juli 2015
sowie der Fachbericht Denkmalpflege vom 19. Juni 2015 wurden dem Beschwerdeführer
5 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101). 6 BGE 133 I 100, Regeste und E. 4.3 ff.; BGer 5P.385/2005 E. 2.1 f. vom 17. Januar 2006. 7 VGE 100.2008.23254 vom 26. Februar 2009 in BVR 2009 S. 328 ff. E. 2.4; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 38/39 N. 9b; Urs Eymann, Das rechtliche Gehör im erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahren, KPG-Bulletin 2006 S. 47 ff. 8 BGE 129 I 129 E. 2.2.3, 126 I 68 E. 2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997,
N. 16 zu Art. 21 VRPG.
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mit dem vorinstanzlichen Entscheid zugestellt. Auch die Brandschutzauflagen des
Feueraufsehers aus dem Fachbericht Brandschutz sind in den Beilagen des Entscheides
aufgeführt und damit dem Beschwerdeführer zugestellt worden. Einzig der Amtsbericht
Gewässerschutz vom 11. November 2013 ist in den Beilagen des Entscheides nicht
aufgeführt, weshalb davon auszugehen ist, dass dieser dem Beschwerdeführer nicht
zugestellt wurde. Allerdings ist zu beachten, dass dieser Bericht im Entscheid ausdrücklich
erwähnt wurde (Ziff. 1.12). Der Beschwerdeführer bzw. dessen Anwalt hätte während der
Rechtsmittelfrist Gelegenheit gehabt, in den Bericht Einsicht zu nehmen und sich dazu
äussern zu können. Darauf wurde jedoch verzichtet. Kommt dazu, dass der positive
Amtsbericht Gewässerschutz (wie auch der positive Fachbericht Brandschutz) für den
Bauabschlag in keiner Weise relevant war und dessen Auflagen entsprechend auch nicht
in den Entscheid aufgenommen wurden. Die fehlende Einsicht hat sich damit auch nicht
nachteilig auf den Beschwerdeführer ausgewirkt. Der Beschwerdeführer konnte seine
Rechte im Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrnehmen; ihm ist durch die
Verfahrensmängel kein materieller Nachteil entstanden. Ausserdem handelt es sich nicht
um eine schwere Verletzung der Parteirechte. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs hatte
keinen Einfluss auf den Verfahrensausgang, womit eine Aufhebung des Bauentscheids mit
Rückweisung an die Vor-instanz reiner Selbstzweck wäre und einzig zu einer unnötigen
Verfahrensverlängerung führen würde. Damit sind die Voraussetzungen zur Heilung des
Verfahrensfehlers erfüllt. Die Gehörsverletzung muss im vorliegenden Fall auch nicht bei
der Kostenverlegung berücksichtigt werden: So ist die im Baubewilligungsverfahren
begangene Gehörsverletzung als geringfügig zu bezeichnen; vorab die Einschätzungen
des AGR und der KDP waren dem Beschwerdeführer schon aus den vorgängig im
Baubewilligungsverfahren eingeholten Fachberichten und Stellungnahmen bekannt. Der
Fachbericht Brandschutz und der Amtsbericht Gewässerschutz waren zudem – wie
ausgeführt – für den Bauabschlag irrelevant. Die fehlende Kenntnis des Amtsberichts
Gewässerschutz hat dem Beschwerdeführer damit weder Mehrkosten noch Mehraufwand
verursacht. Er hätte zudem nicht Beschwerde führen müssen, um den Bericht einzusehen,
sondern hätte während der Rechtsmittelfrist Akteneinsicht bei der Gemeinde verlangen
können. Es liegen deshalb keine besonderen Umstände im Sinne von Art. 108 VRPG vor.
3. Bewilligungsfähigkeit der Bauvorhaben
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a) Der Beschwerdeführer bringt vor, entgegen der Ansicht des AGR sei der neu
geschaffene Wohnraum im bestehenden Speicher zonenkonform, da er inzwischen über
ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 BGBB9 verfüge. Als heutiger
Bewirtschafter werde er dereinst durch den sich in Ausbildung befindlichen Sohn abgelöst.
Der Wohnraum der abtretenden Generation sei zonenkonform. Für die heutige
Bewirtschaftung (Kräuteranbau) sowie für die Weiterentwicklung des Betriebes, namentlich
eine in absehbarer Zeit geplante Tierhaltung, sei eine Wohnung für die abtretende
Generation notwendig. Dem Projekt stünden zudem keine überwiegenden Interessen
entgegen, namentlich seien die Erschliessung und die Parkplatzsituation geregelt.
Schliesslich handle es sich gemäss Betriebskonzept um ein zukunftsfähiges Projekt,
weshalb der Betrieb voraussichtlich längerfristig bestehen könne.
b) Gemäss Art. 16a Abs. 1 RPG sind in der Landwirtschaftszone nur Bauten und
Anlagen zonenkonform, die zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den
produzierenden Gartenbau nötig sind. Bauten für den Wohnbedarf sind dann
zonenkonform, wenn der Wohnraum für den Betrieb des entsprechenden
landwirtschaftlichen Gewerbes unentbehrlich ist, einschliesslich des Wohnbedarfs der
abtretenden Generation (Art. 34 Abs. 3 RPV10). Neben der Notwendigkeit der Baute oder
Anlage für die in Frage stehende Bewirtschaftung darf gemäss Art. 34 Abs. 4 RPV die
Bewilligung weiter nur erteilt werden, wenn der Baute oder Anlage am vorgesehenen
Standort keine überwiegenden Interessen entgegenstehen und der Betrieb voraussichtlich
längerfristig bestehen kann.
c) Landwirtschaftlicher Wohnraum kann damit nur zonenkonform sein, wenn er einem
landwirtschaftlichen Gewerbe im Sinne von Art. 7 BGBB dient. Der Beschwerdeführer
behauptet auf der einen Seite, er verfüge inzwischen über ein landwirtschaftliches
Gewerbe. Auf der anderen Seite stellt er in seiner Beschwerde einen Eventualantrag, das
Beschwerdeverfahren sei zu sistieren, bis sein Betrieb ein landwirtschaftliches Gewerbe
darstelle. Bei der Frage, ob die Voraussetzungen eines landwirtschaftlichen Gewerbes
inzwischen erfüllt sind, verhält er sich damit widersprüchlich. Die Frage kann jedoch
ohnehin offen bleiben, da die ersuchten Bauvorhaben auch dann nicht zonenkonform sind,
wenn es sich um ein landwirtschaftliches Gewerbe handeln würde (vgl. nachfolgend). Unter
diesen Umständen musste auch nicht über den Eventualantrag des Beschwerdeführers
9 Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11). 10 Raumplanungsverordnung des Bundesrates vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1).
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befunden werden. Ebenso offen bleiben kann, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der
betrieblichen Situation relevant ist (Situation bei Einreichung des nachträglichen
Baugesuchs oder aktuelle Situation).
Mit dem nachträglichen Baugesuch hat der Beschwerdeführer um Bewilligung eines bereits
ausgeführten Umbaus des als schützenswert eingestuften Speichers in eine 2.5-
Zimmerwohnung ersucht. Das Gesuch umfasst den vorgenommenen Umbau des
Untergeschosses zu Sanitärräumen, des Erdgeschosses zu einer Küche und Wohnraum
und des Obergeschosses zu einem Schlafraum. Weiter wurde nordwestseitig ein neues,
grösseres Fenster und auf dem Dach zwei Dachflächenfenster eingebaut sowie beim
ganzen Wohnbereich eine zusätzliche Isolation erstellt. Wie die Fotos vorher/nachher der
Gemeinde belegen11, hat der Beschwerdeführer weitere bauliche, aussen sichtbare
Massnahmen vorgenommen, so etwa den Einbau neuer Türen oder die Instandstellung der
Fassaden und der Lauben. Die KDP kam bereits im Fachbericht vom 27. November 2013
zum Schluss, die vorgenommenen Veränderungen würden die Gebäudetypologie zu stark
beeinträchtigen und die Schutzwürdigkeit des Speichers in Frage stellen, weshalb das
Vorhaben nicht bewilligt werden könne. Im Fachbericht vom 4. August 2014 bestätigte die
Fachstelle diese Bedenken und führte aus, der ursprüngliche Charakter des als
schützenswert eingestuften Speichers sei durch den Umbau in eine Wohnung
unverhältnismässig stark beeinträchtigt worden. Die Befensterung und auch die
Umgebungsgestaltung würden den Anforderungen an Bauten in der Landwirtschaftszone
in keiner Weise gerecht. Schliesslich führte die KDP im Fachbericht vom 19. Juni 2015
aus, aus Sicht der Denkmalpflege sei der Speicher durch die in der Vergangenheit
ausgeführten Baumassnahmen in seiner Authentizität und in seiner originalen Substanz
dermassen verunstaltet worden, dass er im Falle einer rechtswirksamen Überarbeitung des
Bauinventars der Gemeinde Vechigen seinen Inventarstatus zweifellos verlieren würde.
Die entscheidenden Inventarkriterien wie intakte äussere Gestalt, intakte und originale
innere Raumstrukturen und innere Ausstattungen sowie intakte originale Bausubstanz
seien in keiner Art und Weise mehr gegeben. Insgesamt sei der Speicher durch
unsachgemässe, nicht durch die Fachstelle begleitete oder bewilligte Umbauten als
Baudenkmal zerstört worden.
Diese Ausführungen der KDP machen deutlich, dass der nachträglichen Bewilligung der
bereits eingebauten Wohnung – wie das AGR richtig feststellte – überwiegende Interessen
11 Vorakten pag. 42 ff.
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des Denkmalschutzes entgegenstehen. Irrelevant ist dabei, dass die geschützte
Bausubstanz mit dem umstrittenen, bereits realisierten Umbau zerstört wurde, andernfalls
das unbewilligte Bauen noch honoriert würde bzw. der illegal Bauende besser gestellt
würde als derjenige, welcher sich korrekt verhaltet und vorgängig um eine Baubewilligung
ersucht. Dem Einbau der Wohnung stehen damit überwiegende Interessen entgegen,
womit die Voraussetzung von Art. 34 Abs. 4 RPV nicht erfüllt und die Zonenkonformität des
Wohnraums bereits aus diesem Grund zu verneinen ist.
Soll zusätzlicher Wohnraum für den Generationenwechsel geschaffen werden, so muss
dieser zudem absehbar sein.12 Der Beschwerdeführer ist 57 Jahre alt. Gemäss den
eigenen Ausführungen in der Beschwerde will er den Betrieb spätestens nach Vollendung
des 65. Altersjahres an den Sohn übergeben. Dieser befindet sich noch in der Ausbildung.
Wie das AGR in seiner Stellungnahme vom 3. Mai 2016 richtig festhält, ist eine allfällige
Betriebsübergabe damit noch nicht absehbar. Auch aus diesem Grund kann der
Wohnraum nicht als zonenkonform bewilligt werden.
d) Aufgrund der überwiegenden Interessen des Denkmalschutzes, welche dem Einbau
einer Wohnung im geschützten Speicher entgegenstehen, ist – den Ausführungen des
AGR in seiner Verfügung vom 16. Juli 2015 folgend – auch eine Ausnahmebewilligung
nach Art. 24c RPG ausgeschlossen (vgl. Art. 24c Abs. 5 RPG sowie Art. 43a Bst. e RPV).
Damit kann offen bleiben, ob es sich beim Speicher tatsächlich einmal um eine
Knechtenwohnung gehandelt hat, wie dies vom Beschwerdeführer in der Beschwerde
geltend gemacht wird. Dass die Wohnung schliesslich gestützt auf einen anderen
Ausnahmetatbestand nach Art. 24 ff. RPG bewilligt werden könnte, ist nicht ersichtlich und
wird vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht. Diesbezüglich kann auf die
korrekten Ausführungen des AGR in der Verfügung vom 16. Juli 2015 verwiesen werden.
e) Hinsichtlich des nachträglichen Baugesuchs für das Schwimmbad von 36 m2
Wasserfläche mit einer tonnenförmigen und transparenten Abdeckung als Kinderschutz
bringt der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde keine Gründe vor, wieso das
Schwimmbad entgegen der Ansicht der Vorinstanz bewilligt werden könnte. Erst in der
Stellungnahme vom 8. Juni 2016 führt er aus, dass das Schwimmbad keiner Zustimmung
12 VGE 100.2010.490 vom 11. Juli 2011, E. 2.1; BGE 1A.184/2006 vom 15. Februar 2007, E. 3; BGE 121 II 307, E. 3; ARE, Erläuterungen zur RPV, Ziff. 2.3.1; AGR, Wegleitung des Kantons Bern für das Bauen ausserhalb der Bauzonen 2008, S. 4 ff.
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der KDP bedürfe, da der Speicher als Hauptbaute kein schützenswertes Denkmal mehr
sei. Die Voraussetzungen zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG
seien gegeben.
Den Ausführungen des AGR folgend ist das Schwimmbad weder zonenkonform noch kann
es mit einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG nachträglich bewilligt werden. So
ist ein Schwimmbad aus objektiven Gründen nicht auf einen Standort ausserhalb der
Bauzone angewiesen und damit nicht standortgebunden im Sinne von Art. 24 RPG. Für
eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG muss eine Veränderung am äusseren
Erscheinungsbild für eine zeitgemässe Wohnnutzung oder eine energetische Sanierung
nötig oder darauf ausgerichtet sein, die Einpassung in die Landschaft zu verbessern (Art.
24c Abs. 4 RPG). Ein Schwimmbad erfüllt diese Voraussetzungen offensichtlich nicht.
Auch die übrigen Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 ff. RPG gelangen nicht zur
Anwendung. Es kann diesbezüglich vollumfänglich auf die Ausführungen des AGR in der
Verfügung vom 16. Juli 2015 verwiesen werden.
f) Insgesamt hat damit die Vorinstanz den Bauabschlag sowohl für den Umbau des
schützenswerten Speichers in Wohnraum als auch für den Neubau eines Schwimmbades
zu Recht erteilt. Der Hauptantrag des Beschwerdeführers ist abzuweisen.
4. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a) Neben dem Bauabschlag verfügte die Gemeinde mit dem angefochtenen Entscheid
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands innert 6 Monaten nach Eintritt der
Rechtskraft des angefochtenen Entscheids. Mit der detaillierten
Wiederherstellungsanordnung verlangt die Gemeinde einerseits den vollständigen
Rückbau des Schwimmbades und die Wiederherstellung des ursprünglichen natürlichen
Zustands des Terrains bzw. des Vorplatzes. Andererseits verlangt sie den vollständigen
Rückbau der Wohnung inkl. Entfernung der gebäudeinternen Treppenaufgänge, der an
den Aussenwänden angebrachten Wärmeisolation sowie der neuen Fenster und damit die
Rückführung sämtlicher Räume in ihren ursprünglichen Nutzungszweck als Speicher und
Lagerraum (für die Details, vgl. Entscheid, Ziffer 3.3). Zudem verfügte die Gemeinde ein
Benützungsverbot für den Speicher als Wohnraum (Entscheid, Ziffer 3.4)
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b) Der Beschwerdeführer rügt, der komplette Rückbau kombiniert mit einem
Benützungsverbot sei unverhältnismässig. Die Vorinstanz habe in jeglicher Hinsicht die für
ihn härteste Variante gewählt und damit unangemessen gehandelt. Die KDP sei in ihrem
Fachbericht vom 19. Juni 2015 zum Schluss gekommen, dass sie keine Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands verlange. Die Gemeinde habe sich über diese Auffassung der
Fachstelle hinweggesetzt und trotzdem eine Wiederherstellung verlangt. Bereits aus
diesem Grund sei die Wiederherstellung unverhältnismässig. Der Rückbau der
Alterswohnung führe dazu, dass er nach der Betriebsübergabe nicht mehr auf dem
Bauernhof leben könne. Dies stelle eine unnötige Härte und Unverhältnismässigkeit dar.
Eine Umnutzung des Gebäudes in einen frostsicheren Lagerraum, wie er für seinen Betrieb
benötigt werde, sei zudem nicht geprüft worden. Der verlangte Ausbau der Isolation sei
daher unverhältnismässig, ebenso der Rückbau der Fenster, womit der Lagerraum auf
künstliches Licht angewiesen wäre. Hinsichtlich des Schwimmbades hätten im Rahmen der
Verhältnismässigkeit auch eine Verkleinerung und eine optische Umgestaltung des
Schwimmbeckens geprüft werden müssen. Auch die Umnutzung als Jauchegrube, auf
welche sein Betrieb ohnehin angewiesen sei, oder als Feuerweiher mit einem
Schwimmverbot sei im Rahmen der Verhältnismässigkeit nicht geprüft worden.
c) Es ist unbestritten, dass für den Umbau des schützenswerten Speichers in
Wohnraum und den Neubau eines Schwimmbades nie eine Baubewilligung erteilt wurde
und dieser damit formell rechtswidrig ist. Wie die vorangehende Erwägung (E. 3) zeigt, ist
auch die materielle Rechtswidrigkeit dieser Bauvorhaben (fehlende Bewilligungsfähigkeit)
zu bejahen.
Kann ein bereits ausgeführtes Bauvorhaben nachträglich nicht bewilligt werden, so
entscheidet die Baubewilligungsbehörde mit dem Bauabschlag zugleich darüber, ob und
inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG).
Die Wiederherstellung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und
darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen (Art. 47 Abs. 6 BewD13). Die Anordnung darf
nicht weiter gehen als zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes notwendig, und die
mit der Wiederherstellung verbundene Belastung des Pflichtigen muss durch ein genügend
grosses öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Die Wiederherstellung des
13 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
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rechtmässigen Zustandes kann unterbleiben, wenn die verantwortliche Person in gutem
Glauben angenommen hat, sie sei zur Bauausführung ermächtigt, und wenn der
Beibehaltung des unrechtmässigen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche
Interessen entgegenstehen, ebenso wenn die Abweichung vom Erlaubten nur
unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt.14
d) Der Beschwerdeführer bringt vor, gutgläubig gehandelt zu haben. Der damalige
Bauverwalter habe während der Bauphase die Baustelle mehrmals besucht und sei über
den Stand der Bauarbeiten aktiv informiert worden. Der Bauverwalter sowie die
Denkmalpflege hätten das umstrittene Bauvorhaben begleitet und als in Ordnung
befunden. Das Verhalten des Bauverwalters sei für den guten Glauben massgebend.
Gutgläubig kann eine Bauherrschaft sein, wenn sie bei zumutbarer Aufmerksamkeit und
Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung berechtigt (z.B. aufgrund einer
mangelhaften Bewilligung oder Auskunft). Im Übrigen wird aber vorausgesetzt, dass die
Bewilligungspflicht für Bauvorhaben bekannt ist. Wer bauen und nutzen will, muss sich um
die Zulässigkeit seines Tuns kümmern.15 Die Bauherrschaft, welche die nach den
Umständen zumutbare Aufmerksamkeit und Sorgfalt vermissen lässt, verdient keinen
Schutz und kann sich gegenüber einer Wiederherstellungsverfügung nicht auf ihren guten
Glauben berufen.16
Der Beschwerdeführer konnte vorliegend nicht gutgläubig davon ausgehen, dass der
Einbau einer Wohnung in ein schützenswertes Gebäude bzw. der Neubau eines
Schwimmbades in der Landwirtschaftszone ohne Baubewilligung erstellt werden darf.
Seine Behauptung, sowohl der damalige Bauverwalter als auch die KDP habe das Projekt
begleitet und als in Ordnung befunden, wird von diesen bestritten (vgl. Schreiben des
ehemaligen Bauverwalters vom 8. Juni 2015 und Fachbericht Denkmalpflege vom 19. Juni
2015). Wer aus einer beweisbedürftigen Tatsache etwas für seinen Rechtsstandpunkt
ableiten will, trägt die Beweislast und damit auch die Folgen der Beweislosigkeit.17 Der
Beschwerdeführer vermag den Beweis für seinen Standpunkt nicht zu erbringen und damit
die gegenteiligen Aussagen nicht zu entkräften. Selbst wenn ihm Recht zu geben wäre,
14 BVR 2006 S. 444 E. 6.1. 15 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b, mit Hinweisen. 16 VGE 100.2008.23496 vom 28. April 2009, E. 4.2.2. 17 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., 1997, Art. 19 N. 3.
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könnte er sich nicht auf den guten Glauben berufen. So wusste er bzw. hätte er wissen
müssen, dass das Bauvorhaben baubewilligungspflichtig ist und dass eine Baubewilligung
nur schriftlich ergehen kann. Der Beschwerdeführer hat damit nicht gutgläubig gehandelt.
Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch eine Bauherrschaft berufen,
die nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus
grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der
baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen
Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls
erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen.18
e) Das öffentliche Interesse an den von der Vorinstanz angeordneten
Wiederherstellungsmassnahmen ist zu bejahen. So besteht an der Einhaltung der
baurechtlichen Be-stimmungen und der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der
baurechtlichen Ordnung widersprechen, generell ein erhebliches öffentliches Interesse.
Dem öffentlichen Interesse am konsequenten Vollzug des Bau-, Planungs- und
Umweltrechts ausserhalb des Baugebiets kommt dabei besonderes Gewicht zu.19 Auch
präjudizielle Gründe sprechen hier für eine Wiederherstellung. Der Bauherr, der sich nicht
an die Baubewilligung hält oder ohne Baubewilligung baut, soll nicht besser gestellt werden
als ein Bauherr, der die Baubewilligung einhält. Dazu kommt, dass vorliegend nicht von
einer vernachlässigbaren oder unbedeutenden Abweichung vom Erlaubten gesprochen
werden kann. Schliesslich ist weder ersichtlich noch dargetan, dass die Wiederherstellung
den Vertrauensgrundsatz verletzen würde.
f) Zu prüfen bleibt, ob die angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen
verhältnismässig, also geeignet und erforderlich sind, um den mit der Wiederherstellung
verfolgten Zweck zu erreichen. Geeignet ist eine Massnahme dann, wenn damit der
gewünschte Erfolg herbeigeführt werden kann. Erforderlich sein bedeutet, dass die
gewählte Massnahme nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes
nötig ist. Ausserdem muss die mit der Wiederherstellung verbundene Belastung der
Pflichtigen für diese zumutbar sein, d.h. die Belastung für den Pflichtigen muss in einem
vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel stehen.20
18 BVR 2006 S. 444 E. 6.1. 19 Urteil des Bundesgerichts 1C_397/2007 vom 27. Mai 2008 E. 3.4; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a. 20 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c.
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Vorab ist festzuhalten, dass die KDP – entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers –
nicht beantragt hat, auf eine Wiederherstellung sei zu verzichten. Vielmehr hielt die
Fachstelle einzig fest, eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands werde von ihr
nicht beantragt, da der Speicher durch eine solche aufgrund der irreversiblen Schäden
nicht mehr in einen Zustand zurückversetzt werden könne, der den Kriterien eines
schützenswerten Baudenkmals genüge. Entsprechend hat die Gemeinde auch nicht die
Rekonstruktion des schützenswerten Gebäudes verlangt. Die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands wurde nur soweit verlangt, als dass der Speicher nicht einer
Wohnnutzung zugeführt werden darf. Damit zielt auch das Argument des
Beschwerdeführers in der Stellungnahme vom 8. Juni 2016, die Verhältnismässigkeit der
Wiederherstellungsmassnahme sei zu verneinen, da die Schutzwürdigkeit des ehemaligen
Speichers gemäss KDP nicht mehr gegeben ist, ins Leere.
Die angeordnete Wiederherstellung ist nicht zu bemängeln: Der vollständige Rückbau der
Wohnung inkl. Beseitigung der Isolation und der unbewilligt erstellten Fenster ist geeignet,
um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Um die nicht bewilligte sowie nicht
bewilligungsfähige Wohnnutzung zu unterbinden, sind diese geforderten
Rückbaumassnahmen auch notwendig. Insbesondere reicht es nach der Rechtsprechung
des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern nicht aus, bloss ein Verbot der Wohnnutzung
zu verfügen, da dieses nur mit unverhältnismässigem Verwaltungsaufwand kontrollierbar
und durchsetzbar wäre. Wichtig ist daher, dass objektive Tatsachen geschaffen werden,
welche die rechtswidrige Benutzung eines Raumes als Wohnraum verunmöglichen oder
jedenfalls erheblich erschweren. Zum Unbewohnbarmachen von Räumen fallen namentlich
das Entfernen der Kücheneinrichtung oder der Badezimmerinstallationen in Betracht.21
Auch die Erforderlichkeit ist zu bejahen. Nur durch den vollständigen Rückbau der der
Wohnnutzung dienenden Elemente kann die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands erreicht werden; ein milderes Mittel für die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands ist nicht ersichtlich. Unter dem Titel der Erforderlichkeit/Verhältnismässigkeit
einer Wiederherstellung kann auch nicht eine andere – im nachträglichen Baugesuch nicht
ersuchte – Nutzung als milderes Mittel verlangt werden. Diese andere Nutzung –
vorliegend die vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Nutzung als frostsicherer
Lagerraum – ist ebenfalls nicht bewilligt und stellt damit keinen rechtmässigen Zustand dar.
21 VGE 100.2012.260 vom 26. April 2013, E. 4.1 mit weiteren Hinweisen; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 10.
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Gleiches gilt für den angeordneten Rückbau des Schwimmbads. Auch diese
Wiederherstellungsmassnahme ist geeignet, um den rechtmässigen Zustand
wiederherzustellen. Ein milderes Mittel für die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustand ist ebenso wenig erkennbar, insbesondere reicht hierzu nicht eine Verkleinerung
des Schwimmbads aus, wie dies vom Beschwerdeführer vorgeschlagen wird, wird doch
damit der rechtmässige Zustand nicht wiederhergestellt. Zudem kann auch bezüglich des
Schwimmbades nicht plötzlich eine andere Nutzung (hier: Feuerwehrweiher oder
Jauchegrube), um welche im nachträglichen Baugesuch nicht ersucht wurde, als milderes
Mittel verlangt werden (vgl. oben). Schliesslich führt der Beschwerdeführer aus, im
vorliegenden Weiler seien weitere Schwimmbecken vorhanden, welche nicht beanstandet
würden, womit der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt worden sei. Mit dieser
pauschalen Aussage vermag der Beschwerdeführer weder eine Vergleichbarkeit dieser
Objekte noch eine fehlerhafte Rechtsanwendung der Behörde in diesen Fällen zu belegen.
Selbst wenn dem so wäre: Der Umstand, dass das Gesetz in einigen wenigen Fällen nicht
oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt keinen Anspruch darauf, ebenfalls
abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Schliesslich kann aus Gründen der
Rechtsgleichheit kaum je auf eine Wiederherstellung verzichtet werden, da es
grundsätzlich keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gibt.22
Das erhebliche öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
überwiegt hier die Nachteile, die dem Beschwerdeführer, der sich nicht gutgläubig
verhalten hat, durch die Wiederherstellung entstehen. Dies betrifft auch allfällige
Vermögensinteressen, welche dem Beschwerdeführer durch die Wiederherstellung
anfallen. Selbst wenn diese nicht leicht wiegen sollten, werden sie von den öffentlichen, für
den Rückbau und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sprechenden
Interessen in der Landwirtschaftszone übertroffen. Die Umsetzung der
Wiederherstellungsmassnahmen sowohl hinsichtlich des Speichers als auch hinsichtlich
des Schwimmbads ist dem Beschwerdeführer somit ohne weiteres zumutbar.
g) Der Beschwerdeführer vertritt in seiner Beschwerde die Ansicht, die Fünfjahresfrist
von Art. 46 Abs. 3 BauG komme vorliegend zur Anwendung, da es sich um ein
landwirtschaftliches Gewerbe handle. Eine Wiederherstellung könne daher nicht verlangt
werden.
22 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. e.
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Nach Art. 46 Abs. 3 BauG kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nach
Ablauf von 5 Jahren seit Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit nur verlangt werden, wenn
zwingende öffentliche Interessen es erfordern. Diese Fünfjahresfrist gelangt jedoch nicht
zur Anwendung, wenn die Wiederherstellung einen bundesrechtlich geregelten Sachverhalt
(wie das Bauen ausserhalb der Bauzonen) betrifft.23 Dies ist vorliegend der Fall, auch
dieses Vorbringen des Beschwerdeführers geht fehl.
h) Insgesamt liegt die im vorinstanzlichen Entscheid angeordnete Wiederherstellung im
öffentlichen Interesse. Die angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen erweisen sich
zudem als verhältnismässig. Damit sind auch der Subeventualantrag und der
Subsubeventualantrag des Beschwerdeführers abzuweisen.
5. Weitere Beweismittel
Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 21 VRPG). Die Behörde ist
deshalb verpflichtet, die ihr rechtzeitig und formrichtig vorgelegten Beweismittel
abzunehmen. Dies gilt nicht, wenn die Beweismittel eine nicht erhebliche Tatsache
betreffen, wenn sie offensichtlich untauglich sind, über die streitige Tatsache Beweis zu
erbringen, oder wenn die Entscheidbehörde ihre Überzeugung aufgrund bereits
abgenommener Beweise schon willkürfrei hat bilden können.24 Auf sämtliche, vom
Beschwerdeführer gestellten Beweisanträge (Augenschein, Parteibefragung, Einholen
einer weiteren Stellungnahme beim AGR, Zeugenbefragung, Beizug AWA, Auftrag KDP
zur Ausarbeitung von Verbesserungsvorschlägen) konnte daher verzichtet werden, da von
diesem Beweismittel keine neuen relevanten Erkenntnisse zu erwarten waren.
6. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
23 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 11. 24 BGE 124 I 242 E. 2, 285 E. 5; BGE 122 II 464 E. 4.
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Pauschalgebühr von Fr. 1’600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1
GebV25). Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).