# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6c3a5b98-33cc-41a7-9f05-7bf0d3ee4845
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2011
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
X._, ressortissant de Serbie-et-Monténégro, né le ********, est entré en Suisse le 1
er
décembre 1991 avec ses parents, en qualité de requérant d’asile. Après le rejet définitif de sa demande d’asile, en date du 23 mai 1995, l’intéressé a épousé le 24 mai 1996 une ressortissante italienne titulaire d’une autorisation d’établissement. Il a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour en vertu du regroupement familial. Le couple s’est séparé une première fois le 8 décembre 1999, une seconde fois le 10 février 2003 et a divorcé le 3 juin 2005.
Par décision du 7 août 2007, le SPOP a refusé de renouveler l’autorisation de séjour de X._ en raison des condamnations pénales prononcées à son encontre, de sa situation financière obérée et de son instabilité professionnelle. Cette décision a été confirmée par la Cour de céans dans son arrêt du 31 décembre 2008.
Au plan pénal, l’intéressé a été condamné aux peines suivantes :
- 7 mois d’emprisonnement avec sursis pendant 2 ans pour vol en bande, tentative de vol en bande, dommages à la propriété et voies de fait, par jugement du Tribunal correctionnel du district de Lausanne du
26 novembre 1999
- une amende de 340 francs pour avoir logé des étrangers en situation illégale, par prononcé préfectoral du 6 septembre 2002
- 5 jours d’emprisonnement avec sursis pendant 2 ans et amende de
600 francs pour ivresse au volant et conduite d’un véhicule sans permis, par ordonnance de condamnation du juge d’instruction de l’arrondissement de Lausanne du 6 décembre 2002
- 12 mois d’emprisonnement, expulsion du territoire suisse pour une durée de 5 ans et révocation du sursis accordé le 6 décembre 2002 pour vol en bande, tentative de vol en bande, dommages à la propriété, violation de domicile et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants, par jugement du Tribunal correctionnel de La Côte du 24 janvier 2006, confirmé par arrêt de la Cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois du 10 mars 2006.
La demande de grâce présentée par l’intéressé a été rejetée par le Grand conseil le 27 novembre 2007.
Au plan familial, X._ a épousé le 3 février 2009 sa compatriote Y._, titulaire d’une autorisation d’établissement, qui a été son amie intime depuis 2003, voire 2000. Un fils, prénommé Z._, né le *********, est issu de cette relation. Il a été reconnu par son père le 26 octobre 2007. Depuis sa sortie de prison le 23 juin 2009 au bénéfice d’une libération conditionnelle, X._ vit auprès de son épouse, de la fille de celle-ci, née en 2000, et de son fils.
B.
Par demande du 18 juin 2009, confirmée le 1
er
octobre 2009, X._ a sollicité l’octroi d’une autorisation de séjour lui permettant de vivre auprès de son épouse et de son fils. Il a relevé que cette requête devait également être considérée comme une demande de reconsidération de la décision du SPOP du 7 août 2007.
Le 1
er
mars 2010, le SPOP a refusé de délivrer l’autorisation de séjour requise pour des motifs préventifs de protection de l’ordre et de la sécurité publics. Soulignant la gravité des infractions commises par X._, il a considéré que l’intérêt privé de celui-ci à vivre en Suisse ne l’emportait pas sur l’intérêt public à son éloignement.
X._ a recouru après de la cour de céans contre la décision précitée du SPOP par acte du 19 avril 2010. Il a notamment fait valoir que des circonstances nouvelles, apparues postérieurement à l’arrêt du 31 décembre 2008, soit son mariage, sa vie de famille, sa situation professionnelle et son évolution personnelle favorable, telle que décrite par le jugement du 18 juin 2009 du Juge d’application des peines lui accordant la libération conditionnelle, justifiaient le réexamen de sa situation et l’octroi d’une autorisation de séjour fondée sur les articles 43 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr) et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH). Il s’est réservé la faculté de requérir l’audition de témoins, en particulier celle de l’enseignante de sa belle-fille.
Par décision du 29 avril 2010, le bureau compétent a accordé l’assistance judiciaire au recourant.
C.
Le SPOP a produit ses déterminations au dossier le 28 mai 2010. Il y a repris, en les développant, les motifs invoqués à l’appui de la décision attaquée et a conclu au rejet du recours.
Dans son mémoire complémentaire du 16 août 2010, le recourant a encore relevé que sa réinsertion pouvait être qualifié de spectaculaire, qu’il pouvait se prévaloir de la jurisprudence Emre (arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l’hommes le 22 mai 2008 dans la cause Emre c/Suisse) et que son épouse avait trouvé un emploi à compter du 1
er
mai 2010. Il a sollicité son audition et celle de son épouse, renonçant à de plus amples instructions concernant, notamment, la situation des enfants.
Interpellé, le SPOP a précisé, par courrier du 23 août 2010, que les arguments développés par le recourant dans son écriture du 16 août 2010 n’étaient pas de nature à modifier la décision entreprise.
A l’appui de ses explications complémentaires du 21 septembre 2010, X._ a produit une attestation écrite de son épouse sur la manière dont les époux vivaient leur vie de famille.
D.
Le tribunal a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1.
a) Aux termes de l’article 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA), le Tribunal cantonal, soit la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Cette autorité est ainsi notamment compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP rendues en matière de police des étrangers.
b) D’après l’art. 95 LPA, le recours s’exerce par écrit dans les 30 jours dès la communication de la décision attaquée. Le présent recours a donc été déposé en temps utile. Il satisfait également aux conditions formelles énoncées à l’art. 79 al. 1 LPA, applicables par renvoi de l’art. 99 LPA et 16 al. 3 LPA ; il est donc recevable en la forme.
2.
La Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal n’exerce qu’un contrôle en légalité des décisions attaquées, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 98 al. 1 let. a LPA). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.
3.
Le recourant a sollicité son audition et celle de son épouse.
a) Le droit d’être entendu comprend le droit de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise au détriment de l’intéressé, de fournir des preuves pertinentes, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins d’en prendre connaissance et de se déterminer à son propos, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 133 I 270 consid. 3.1 p. 277 et la jurisprudence citée). En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d’être entendu découlant de l’art. 29 al. 2 Cst ne comprend toutefois pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). L’autorité peut donc mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts cités). Ainsi, le magistrat instructeur peut se dispenser de ces mesures lorsqu’elles ne sont pas nécessaires pour résoudre les questions soulevées par le recours. De même, le droit d’être entendu découlant des art. 29 al. 2 Cst et 27 al. 2 Cst/VD ne s’exerce, par définition, que par rapport à la décision à prendre. La procédure est en principe écrite. Partant, il ne comprend pas le droit inconditionnel et illimité d’obtenir la comparution de l’intéressé ou l’audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les références citées).
b) En l’espèce, le recourant a pu exposer sa situation personnelle et ses moyens dans trois écritures. Il a produit de nombreuses pièces à titre de preuve de ses allégations, notamment en ce qui concerne sa situation familiale et professionnelle. Son épouse a pu s’exprimer par écrit sur sa vie au quotidien, sur l’implication de son mari dans la vie familiale et dans son travail ainsi que sur leurs projets communs. La cour de céans estime en conséquence qu’elle est en possession de tous les éléments utiles pour statuer et que l’audition des intéressés est superflue.
4.
Il convient d’examiner en premier lieu si le refus du SPOP de délivrer au recourant une nouvelle autorisation de séjour à la suite du mariage de celui-ci avec une compatriote titulaire d’une autorisation d’établissement.
a) Selon l’art. 43 al. 1 LEtr, le conjoint étranger du titulaire d’une autorisation d’établissement a droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui. Il n’est pas contesté en l’espère que les époux Restellica font ménage commun, à tout le moins depuis la sortie de prison du recourant le 23 juin 2009. L’art. 51 al. 2 let. b LEtr dispose toutefois que les droits prévus à l’art. 43 LEtr s’éteignent s’il existe des motifs de révocation au sens de l’art. 62 LEtr. Selon la lettre b de cette disposition, l’autorité compétente peut révoquer une autorisation de séjour – et, a fortiori, la refuser – si l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée. Est réputée de longue durée une peine privative de liberté qui dépasse un an d’emprisonnement (ATF 135 II 377 consid. 4.2 p. 379 ss). Comme c’était le cas sous l’empire de la LSEE, le refus de l’autorisation de séjour ne se justifie que si la pesée des intérêts à effectuer dans le cas d’espèce fait apparaître la mesure comme proportionnée aux circonstances. Il convient notamment de prendre en considération la gravité de la faute commise, le degré d’intégration, respectivement la durée du séjour en Suisse et le préjudice que l’intéressé et sa famille aurait à subir en raison de la mesure (cf. art. 96 al. 1 LEtr ; ATF 135 II 377 consid. 4.3 p. 382 et les références citées). Quand le refus d’octroyer une autorisation de séjour se fonde sur la commission d’une infraction, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à procéder à la pesée des intérêts en présence (ATF 134 II 10 consid. 4.2 p. 23).
Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l’art. 8 § 1 CEDH n’est pas absolu. Une ingérence dans l’exercice de ce droit est possible, selon l’art. 8 § 2 CEDH, à certaines conditions précises, notamment lorsqu’une telle mesure est nécessaire à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales. L’application de cette disposition implique aussi la pesée des intérêts en présence et l’examen de la proportionnalité de la mesure (ATF 135 I 153 consid. 2.1 et 2.2 p. 154 ss). En ce qui concerne l'intérêt public, il faut retenir que la Suisse mène une politique restrictive en matière de séjour des étrangers, pour assurer un rapport équilibré entre l’effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d’emploi. Ces buts sont légitimes au regard de l’art. 8 § 2 CEDH (ATF 135 I 143 consid. 2.2 p. 147, 153 consid. 2.2.1 p. 156 ; 120 Ib 1 consid. 3 b p. 4 s, 22 consid. 4 a p. 24 s).
b) En l’espèce, le recourant a été condamné pénalement à quatre reprises, à des peines d’emprisonnement totalisant 19 mois et 5 jours, soit à une peine privative de longue durée au sens de l’art. 62 let. b LEtr. En dépit du très sérieux avertissement qui lui a été notifié le 8 décembre 2000 à la suite de sa première condamnation, il est à nouveau tombé dans la délinquance en 2003 et 2004. Récidiviste, il a démontré qu’il ne pouvait pas ou ne voulait pas respecter l’ordre établi. Bien qu’il réside en Suisse depuis 19 ans, le recourant ne s’est pas bien intégré dans son pays d’accueil. Il n’a pas effectué de formation professionnelle et a travaillé irrégulièrement, le plus souvent dans le cadre de missions temporaires. Durant ses périodes d’inactivité, il a rencontré des personnes peu recommandables avec lesquelles il s’est livré à des actes délictueux. En outre, la situation financière du recourant est obérée. En août 2007, des actes de défaut de biens pour un montant de 97'524 fr. avaient été délivrés à ses créanciers. L’intéressé ne soutient pas qu’il aurait entrepris de rembourser ses dettes.
Le recourant fait certes valoir qu’il dispose dorénavant d’un emploi, qu’il vit une vie de famille exemplaire et qu’il a pris conscience de la nécessité de changer de mode de vie. Ces bonnes dispositions ne sauraient toutefois exclure un risque de récidive. Avant son activité délictueuse de 2003-2004, le recourant disposait déjà d’un emploi stable en qualité de monteur de meubles pour le compte de la société A._. Il partageait déjà la vie de son épouse actuelle, qui a d’ailleurs été reconnue complice de différents vols et tentatives de vol dont il s’est rendu coupable. Ces conditions professionnelles et affectives favorables n’avaient pas empêché la réitération d’infractions et de délits pénaux. Quant au fait qu’il se soit bien comporté en détention et qu’il ait obtenu une libération conditionnelle, il ne constitue pas, comme le soutient le recourant, une circonstance spectaculaire mais une évolution favorable normale que l’on peut attendre de tout détenu.
Au vu de la gravité des infractions commises par le recourant, particulièrement de leur réitération, de son absence d’intégration et de sa situation financière obérée, le SPOP était fondé à refuser l’octroi d’une autorisation de séjour pour regroupement familial.
5.
Le recourant fait valoir que sa demande d’autorisation de séjour doit également être considérée comme une demande de réexamen de la décision du SPOP du 7 août 2007 refusant de renouveler l’autorisation de séjour dont il bénéficiait auparavant.
a) En principe, les autorités administratives ne sont tenues de réexaminer leurs décisions que si une disposition légale expresse ou une pratique administrative constante les y oblige (ATF 113 I a 146 consid. 3 a p. 151). La jurisprudence a toutefois déduit des garanties générales de procédure ancrées à l’art. 29 al. 1 et 2 Cst l’obligation pour l’autorité administrative de se saisir d’une demande de réexamen dans deux cas : lorsque les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis que la première décision a été prise et lorsque le demandeur s’appuie sur des faits ou des moyens de preuve importants qu’il ne connaissait pas avant cette décision ou dont il n’avait pas alors la faculté – juridiquement ou de fait – ou un motif suffisant de se prévaloir (ATF 127 I 133 consid. 6 p. 137 ; 124 II 1, consid. 3 a p. 6).
La LPA, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009, a codifié cette jurisprudence à son art. 64, dont la teneur est la suivante :
« 1. Une partie peut demander à l’autorité de réexaminer sa décision
2. L’autorité entre en matière sur la demande :
a) Si l’état de fait à la base de la décision s’est modifié dans une mesure notable depuis lors ou
b) si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu’il ne pouvait pas connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n’avait pas de raison de se prévaloir à cette époque ou
c) si la première décision a été influencée par un crime ou un délit
b) Dans son arrêt du 31 décembre 2008 confirmant la décision du SPOP du 7 août 2007 de ne pas renouveler l’autorisation de séjour du recourant, la cour de céans a déjà tenu compte de la situation familiale du recourant. Dans une attestation du 18 janvier 2008, Y._ avait en effet exposé qu’elle partageait la vie du recourant, qu’elle avait entrepris les démarches administratives en vue de son mariage, que son futur mari participait financièrement et affectivement à l’éducation de son fils et qu’ils formeraient prochainement une famille. En outre, la situation professionnelle du recourant était identique à celle prévalant actuellement, savoir que le recourant travaillait, à l’entière satisfaction de son employeur, pour le compte de l’entreprise B._ Sàrl à 2********. Les seuls faits vraiment nouveaux invoqués à l’appui de la demande de reconsidération du recourant consistent donc dans l’exécution, du 17 mars au 23 juin 2009, de la peine d’emprisonnement à laquelle il a été condamné et dans la libération conditionnelle dont il a bénéficié. Selon le jugement du Juge d’application des peines du 18 juin 2009, le recourant a pris conscience de la gravité de son comportement antérieur et a montré une certaine détermination à ne pas se retrouver dans une situation similaire à celle ayant abouti à sa condamnation. S’il faut saluer cette évolution positive, on ne saurait la considérer comme un fait important et pertinent suffisant à lui seul pour contrebalancer les nombreux aspects négatifs ressortant du dossier du recourant. Au demeurant, elle ne constitue pas une circonstance exceptionnelle mais une condition usuelle et normale que doivent remplir tous les détenus souhaitant bénéficier d’une libération conditionnelle.
Dans la mesure où la décision litigieuse doit être analysée comme le refus d’une demande de réexamen de la décision du SPOP du 7 août 2007, elle doit être maintenue pour défaut de pertinence des faits nouveaux allégués.
6.
Il reste à examiner, en application du principe de la proportionnalité, le préjudice que subirait le recourant et sa famille en cas de départ de Suisse.
Le recourant n’a vécu au Kosovo que pendant les 14 premières années de sa vie. Un retour dans ce pays entraînerait immanquablement certaines difficultés de réadaptation. Il en va de même pour son épouse, originaire du Kosovo où elle a vécu jusqu’à l’âge de 18 ans, si elle décidait de suivre son mari à l’étranger. Elle a assurément envisagé cette hypothèse puisqu’elle a épousé le recourant en sachant qu’il ne disposait plus d’autorisation de séjour en Suisse. Elle est en outre bien placée pour connaître le passé pénal du recourant puisqu’elle a été impliquée dans une partie de son activité délictueuse. S’agissant d’adultes âgés de 34 et 31 ans désireux d’effacer le passé et de construire une nouvelle vie, un retour dans leur pays d’origine ne paraît pas insurmontable. Le fils aîné du recourant n’a que des liens très lâches avec son père. Un droit de visite, aménagé en fonction de la distance géographique, pourrait être instauré. Le sort du fils cadet du recourant, âgé de 5 ans, est lié à celui de ses parents. Quant à la fille de l’épouse du recourant, âgée de 10 ans, un départ de Suisse serait assurément plus difficile. Son intérêt à vivre une vie de famille en compagnie de son beau-père, décrit comme un élément stabilisateur pour son équilibre, l’emporte toutefois sur les problèmes d’adaptation qu’elle ne manquerait pas de rencontrer.
Compte tenu de l’ensemble des circonstances, l’intérêt public au refus de l’autorisation de séjour requise par le recourant l’emporte sur l’intérêt privé de celui-ci et de ses proches à demeurer en Suisse.
7.
Pour le surplus, la situation du recourant ne peut pas être comparée à celle du ressortissant turc Emrah Emre ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme (la Cour européenne) du 25 mai 2008, devenu définitif le 28 août 2008. En effet, comme l’a relevé le SPOP dans sa détermination complémentaire du 23 août 2010, l’activité délictueuse du recourant ne relève pas de la délinquance juvénile et l’intéressé n’a pas passé toute son enfance en Suisse. En outre, la Cour européenne a surtout considéré que c’était la durée indéterminée – et non pas la mesure elle-même – de l’expulsion d’Emrah Emre qui apparaissait comme particulièrement rigoureuse. Dans son arrêt du 6 juillet 2009 consécutif à la demande de révision déposée par Emrah Emre à la suite de l’arrêt de la Cour européenne, le Tribunal fédéral a d’ailleurs maintenu la mesure d’expulsion mais en a limité la durée à 10 ans (arrêt 2 F_11/008). Or, en l’espèce, le recourant n’a pas fait l’objet d’une expulsion administrative mais d’un simple refus d’autorisation de séjour.
8.
Il ressort de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision du SPOP du 1
er
mars 2010 maintenue.
Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires et n’a pas droit à des dépens.