# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b2ededa0-f37e-55b5-a266-bf82ecb02829
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 2012
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto e in diritto:
1.
In data 9 dicembre 2011 RI 1 nata _ e RI 2 nata _ hanno costituito la RI 3 con sede in _ (doc. A: bozza rogito n. _ del notaio avv. dott. RA 1). Il capitale azionario è stato interamente liberato mediante assunzione da parte della costituenda società del fondo part. _ RFD Lugano per un valore di conferimento pari a fr. 2'439'835,10, computato per fr. 216'000.- sul capitale azionario contro rimessa a ognuna delle socie fondatrici di 108 azioni al portatore di fr. 1'000.- cadauna mentre la differenza, ossia fr. 2'223'835,10, è stata contabilizzata quale debito correntista verso le fondatrici in ragione di metà ciascuna (doc. A, pag. 2 e 3). Il medesimo giorno RI 1 e RI 2 hanno firmato il contratto di conferimento in natura e assunzione di beni ai sensi del quale esse conferivano appunto alla costituenda RI 3 la part. _ RFD Lugano, di cui erano proprietarie in comunione ereditaria - con iscrizione a RF del 30 novembre 2011 - (doc. C: bozza rogito n. _ del notaio avv. dott. RA 1; doc. B: estratto RF part. _ RFD Lugano). Il contratto, oltre a stabilire il valore dell’apporto e quindi le modalità di computo sul capitale così come sopra riportato, precisa che RI 3 ha un diritto incondizionato all’iscrizione del trapasso immobiliare a registro fondiario dal momento della sua iscrizione nel registro di commercio (doc. C, in particolare cfr. 6).
2.
In data 9 dicembre 2011 è stata chiesta parallelamente l’iscrizione della RI 3 nel registro di commercio e l’iscrizione del trapasso di proprietà della part. _ RFD Lugano nel registro fondiario (doc. D e E).
Con decisione 13 dicembre 2011 l’Ufficio del registro di commercio (in seguito anche URC) rifiutava l’iscrizione poiché in caso di conferimento in natura lo statuto deve indicare pure il nome dei conferenti e le azioni conferite a ciascuno, poiché l’art. 3 dello statuto doveva essere completato con l’indicazione della specie delle azioni e infine poiché la dichiarazione 1 non era stata firmata dai promotori (doc. F). Dal canto suo l’Ufficio dei registri (in seguito anche URF), con scritto 20 dicembre 2011, richiamando l’art. 18 cpv. 1 della Legge federale concernente l’acquisto di fondi da parte di persone all’estero, “considerato come non vi sia la certezza quanto all’obbligo dell’autorizzazione”, rinviava la costituenda società all’Autorità di I
a
istanza LAFE per richiedere l’autorizzazione, assegnandole a tal fine un termine di 30 giorni con l’avvertenza che trascorso infruttuoso il termine la richiesta sarebbe stata respinta (doc. G). Con postilla 19 dicembre 2011 l’atto di costituzione della RI 3 veniva precisato secondo le indicazione dell’URC e parallelamente venivano completati gli statuti (doc. A: pag. 5 a 7). Con scritto 23 dicembre 2011 l’URC considerava corretta la documentazione ripresentata con le modifiche richieste ma non operava l’iscrizione per mancato rispetto dell’art. 634 cpv. 2 CO (doc. H).
Con lettera 27 dicembre 2011 il notaio chiedeva all’ufficiale RF di modificare la sua posizione o perlomeno di motivarla e allegava le dichiarazioni delle socie fondatrici secondo cui le azioni di loro spettanza saranno detenute a titolo personale e non fiduciario (doc. I e J). Non risulta che l’ufficiale RF abbia risposto.
3. RI 1
, RI 2 e RI 3 in costituzione sono insorte a questa Camera con ricorso 23 gennaio 2012 contro la decisione 23 dicembre 2011 dell’Ufficio del registro di commercio chiedendo sia fatto ordine al medesimo di iscrivere la società RI 3. Le ricorrenti ritengono avantutto che l’URF non avrebbe dovuto entrare nel merito della richiesta di iscrizione del trapasso di proprietà fintanto che la società non fosse iscritta a RC, non esistendo fino a quel momento un soggetto giuridico che potesse essere iscritto o essere eventualmente rinviato all’autorità LAFE di I
a
istanza: il rinvio da parte dell’URF doveva pertanto essere considerato nullo. RI 1 e RI 2 precisano di aver ereditato la part. _ RFD Lugano dal loro padre, proprietario da decenni, e di aver trasferito l’immobile a una SA in costituzione: non comprendono pertanto in quale modo persone residenti all’estero potrebbero essere coinvolte nell’operazione. Rimproverano quindi all’URC di aver omesso di rilevare che la società dispone di un diritto incondizionato all’iscrizione del trapasso immobiliare.
Nelle sue osservazioni l’Ufficio del registro di commercio ha sostenuto da un lato che non poteva essere escluso a priori l’obbligo di autorizzazione ai sensi della LAFE e di non poter quindi operare l’iscrizione della società senza l’autorizzazione della competente autorità, d’altro lato che non risultava adempiuto il requisito del diritto incondizionato all’iscrizione previsto dall’art. 634 cfr. 2 CO, “questo considerato come ad oggi non sia stato determinato l’eventuale obbligo per la costituenda società di sottostare all’autorizzazione LAFE”.
4.
Contro le decisioni dell’Ufficio del registro di commercio è dato ricorso entro il termine di 30 giorni alla Seconda Camera civile del Tribunale d’appello, quale istanza cantonale unica (art. 165 cpv. 2 Ordinanza federale sul registro di commercio – ORC – RS 221.411; art. 6 cpv. 1 Legge cantonale sul registro di commercio, RL 4.1.1.3, articolo in vigore dal 9 maggio 2008). L’autorità adita esamina liberamente i fatti e applica d’ufficio il diritto (art. 110 LTF).
Una società anonima in fase di costituzione, ossia prima della sua iscrizione (art. 643 cpv. 1 CO), non esiste. Legittimati a ricorrere contro una decisione dell’URC che rifiuta l’iscrizione sono unicamente i fondatori (
Lombardini/Clemetson
, Commentaire Romand, CO II, N. 11 ad art. 640 CO con riferimenti alla giurisprudenza del Tribunale federale).
Il ricorso interposto nel termine di legge da RI 1 e RI 2 è pertanto ricevibile. In quanto interposto da RI 3 in costituzione, che non ha invece veste di parte al procedimento, è irricevibile.
5.
L’ufficiale del registro fondiario e/o l’ufficiale del registro di commercio, se non può escludere a priori l’obbligo di autorizzazione, sospende la procedura e assegna al richiedente un termine di 30 giorni per chiedere all’Autorità di prima istanza l’autorizzazione o far accertare ch’egli non sottostà a tale obbligo (art. 18 cpv. 1 e 2 Legge federale sull’acquisto di fondi da parte di persone all’estero – LAFE – RS 211.412.41; art. 7 Legge cantonale di applicazione alla legge federale sull’acquisto di fondi da parte di persone all’estero: RL 4.1.8.1). L’autorità di prima istanza ha l’esclusiva competenza per accordare o negare autorizzazioni, rispettivamente accertare l’inesistenza dell’obbligo autorizzativo (art. 15 cpv. 1 lett. a LAFE). La sospensione della procedura avviene allorquando l’ufficiale del registro fondiario o di commercio nutra dubbi - concernenti i fatti o l’apprezzamento giuridico del caso - sull’obbligo di autorizzazione (DTF 101 Ib 441, consid. 1a; Direttive 13 gennaio 1998 dell’Ufficio federale del registro di commercio agli Uffici cantonali del registro di commercio concernente l’applicazione della legislazione sull’acquisto di immobili da parte di persone all’estero, pag. 2). Il provvedimento di rinvio non è una decisione (amministrativa) suscettibile di ricorso poiché non regola in modo vincolante un determinato rapporto giuridico (DTF 101 Ib 441, consid. 1b in fine).
Ne consegue che il provvedimento di rinvio 20 dicembre 2011 dell’Ufficiale dei registri di Lugano (doc. G) non può essere discusso in questa sede. Questa Camera neppure può pronunciarsi quale autorità di vigilanza sul registro fondiario (v. in merito art. 1 Regolamento concernente la legge sul registro fondiario, RL 4.1.3.1.1; art. 48 lett. a cfr. 5 Legge sull’organizzazione giudiziaria, RL 3.1.1.1).
Le ricorrenti riconoscono che la presa di posizione dell’ufficiale del registro fondiario non è impugnabile ma la considerano nulla poiché indirizzata a un soggetto giuridico inesistente: l’URF non avrebbe dovuto pronunciarsi sulla richiesta di iscrizione del trapasso immobiliare prima dell’avvenuta iscrizione della società nel registro di commercio. In realtà, e come verrà esaminato nei prossimi considerandi, ciò equivale a chiedersi se la decisione effettivamente impugnata, ossia quella dell’ufficiale del registro di commercio, sia o meno corretta in quanto influenzata dal provvedimento dell’ufficiale del registro fondiario, come chiaramente indicato nelle osservazioni dell’URC a questa Camera.
6.
Con la decisione 23 dicembre 2011 l’URC ha sostenuto il mancato rispetto dell’art. 634 cpv. 2 (recte: cifra 2) CO, senza alcuna motivazione al riguardo (doc. H).
Un principio generale dello Stato di diritto esige che i motivi di una decisione siano resi noti all’interessato onde consentirgli di far uso con efficacia dei mezzi di impugnazione previsti dalla legge (nel presente caso peraltro neppure indicati). L’obbligo di motivazione, che risulti o meno da un testo di legge, è in ogni caso una formalità essenziale di procedura, la cui violazione costituisce un diniego di giustizia formale (DTF 105 Ib 245, consid.
2a;
Meylan
, La motivation des actes administratifs à la lumière de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, RDAF 1973, pag. 369 seg., in particolare pag. 376 a 378).
L’assenza di motivazione non rende in principio l’atto nullo (
Bovay
, Procédure administrative, Berne 2000, pag. 284), a maggior ragione allorquando la destinataria, come nel caso in esame, non è stata impedita di adire la via ordinaria di ricorso (in questo senso ancora DTF 105 Ib 245, consid. 3a).
Nelle osservazioni al ricorso l’URC ha inoltre emendato il difetto di motivazione (sulla portata della motivazione in sede di risposta a un ricorso v.
Bovay
, op. cit., pag. 268 e i riferimenti giurisprudenziali citati) sostenendo che ai sensi dell’art. 634 cifra 2 CO la società deve essere a beneficio del “diritto incondizionato” di chiedere all’URF l’iscrizione quale proprietaria del conferimento in natura attribuitole, requisito che non sarebbe adempiuto nel concreto caso dato che non è ancora stato deciso l’eventuale obbligo della costituenda società di sottostare all’autorizzazione LAFE. La decisione impugnata (doc. H) deve pertanto essere esaminata alla luce di questa motivazione.
7.
In virtù degli art. 940 cpv. 1 CO e 28 ORC l’ufficiale del registro di commercio deve verificare se ricorrono le condizioni legali dell’iscrizione. Egli dispone di un pieno potere d’esame per quanto concerne le condizioni formali poste dal diritto sul registro di commercio mentre il suo potere d’esame è limitato per quanto attiene alle condizioni materiali. Secondo costante giurisprudenza del Tribunale federale, l’ufficiale del registro di commercio deve sanzionare le violazioni manifeste delle disposizioni imperative della legge promulgate nell’interesse pubblico o in vista della protezione di terzi (v. peraltro l’art. 1 ORC), allorquando la violazione della legge appare chiara (TF 22 giugno 2007, 4A.24/2007, consid. 2.2; DTF 132 III 668, consid. 3.1, con rinvio a numerose sentenze precedenti). La limitazione del potere d’esame dell’URC è nondimeno oggetto di critiche da parte della dottrina, già partendo dalla costatazione che non trova fondamento né nell’art. 940 CO né nell’art. 28 ORC oltre al fatto che è di difficile applicazione (
Vianin
, Commentaire Romand, CO II, n. 16 e 17 ad art. 940 CO; stesso autore, L’inscription au registre du commerce et ses effets, Friborgo 2000, pag. 151 segg.;
Eckert
, BSK, OR II, 3a ed., n. 1, 18, 23 e 24 ad art. 940 CO). Non occorre qui esprimersi su questo aspetto, definito delicato dallo stesso Tribunale federale, da un lato in virtù del pieno potere cognitivo di questa Camera (v. sopra consid. 4) d’altro lato a ragione del fatto che la LAFE attribuisce all’ufficiale del registro di commercio compiti particolari in aggiunta agli obblighi di controllo che scaturiscono dall’art. 940 CO (DTF 114 Ib 261, consid. 2), illustrati al considerando 5 che precede.
8.
Le norme alla base della protezione del capitale, sia in caso di costituzione di una società anonima che di un aumento del capitale azionario, sono chiaramente di interesse pubblico nonché volte a proteggere i terzi (DTF 132 III 668, consid. 3.1 in fine, 3.2). Per quanto attiene ai conferimenti in natura, in virtù di quanto dispone l’art. 634 cfr. 2 CO, essi valgono come copertura del capitale solo qualora la società, dal momento della sua iscrizione nel registro di commercio possa disporne immediatamente come proprietaria od ottenga il diritto incondizionato di chiederne l’iscrizione nel registro fondiario. Nel presente caso è in esame questa seconda condizione, ovviamente riferita al conferimento di beni immobili. Le ricorrenti sostengono che questo diritto incondizionato esiste in base a quanto esposto al punto 6 del contratto di conferimento in natura e di assunzione di beni (doc. C) e che l’ufficiale del registro di commercio è stato indebitamente influenzato, per i motivi sopra esposti, da un provvedimento a loro avviso nullo dell’ufficiale del registro fondiario.
9.
Le ricorrenti sostengono a giusta ragione che l’iscrizione della società quale proprietaria di un fondo è possibile solo dopo l’ottenimento della personalità giuridica, ossia dopo l’iscrizione nel registro di commercio (art. 643 cpv. 1 CO;
Forstmoser/ Meier-Hayoz/Nobel
, Schwiezerisches Aktienrecht, Berna 1996, § 15, cfr. 15). Detta iscrizione può però essere subordinata a un’autorizzazione – o a una decisione di non assoggettamento – ai sensi della LAFE che diventa così un documento aggiuntivo a quelli richiesti dal CO e dall’ORC (
Forstmoser/Meier-Hayoz/ Nobel
, op. cit., § 15, nota 10 a pag. 145, § 16, cfr. 22 a 24). Nel caso in cui l’obbligo di autorizzazione non può essere escluso l’ufficiale del registro di commercio sospende la procedura assegnando al richiedente un termine per chiedere l’autorizzazione o una decisione di non assoggettamento (art. 18 cpv. 2 LAFE).
Nel presente caso l’URC ha respinto la richiesta di iscrizione della società preso atto che l’URF aveva dal canto suo già sospeso la procedura in applicazione dell’art. 18 cpv. 1 LAFE. E’ evidente che non competeva al primo sindacare la presa di posizione del secondo, dovendosi limitare a prenderne atto. L’URC poteva a questo punto solo costatare che la richiedente non disponeva del diritto incondizionato all’iscrizione nel registro fondiario del fondo oggetto del conferimento in natura, mancando appunto l’autorizzazione (o una decisione di non assoggettamento) ai sensi della LAFE e non essendo sufficienti i termini del relativo contratto, con conseguente mancata realizzazione della condizione prevista dall’art. 634 cifra 2 CO. Come esposto al considerando 5, il provvedimento dell’ufficiale del registro fondiario non è impugnabile e la vigilanza in materia di registro fondiario non compete a questa Camera, neanche quale autorità d’appello. E’ vero che la nullità di una decisione deve poter essere costatata da qualsiasi autorità e in ogni tempo. La nullità di una decisione è data solo qualora sia affetta da un vizio particolarmente grave, manifesto o perlomeno facilmente costatabile e qualora la costatazione della nullità non mette in pericolo la sicurezza del diritto. In particolare la nullità di un atto commesso in violazione della legge deve risultare da una norma legale o dal senso e dallo scopo della norma in questione (DTF 122 I 97, consid.
3a;
Oberhammer
, BSK-ZPO, n. 11 Vor Art. 236-242;
Imboden/Rhinow
, Band I, pag. 236 segg.).
A prescindere dal fatto che il provvedimento dell’URF non è una decisione, occorre avantutto rilevare che le ricorrenti non si confrontano con le severe esigenze poste dalla dottrina e dalla giurisprudenza in vista dell’accertamento della nullità di una decisione. Le ricorrenti sono state verosimilmente influenzate dal fatto che il provvedimento è indirizzato alla società in costituzione anziché a loro quali socie fondatrici, come avrebbe dovuto essere per i motivi indicati al considerando 4. Trattasi invero di un errore formale che non comporta certo la nullità dell’atto. In realtà, se si volesse seguire la tesi delle ricorrenti si giungerebbe alla conclusione che ogni provvedimento adottato sulla base dell’art. 18 cpv. 1 e/o 2 LAFE sarebbe nullo ogni qualvolta è rivolto, direttamente o per il tramite dei soci fondatori, a una società in costituzione, ciò che non è certo ammissibile poiché renderebbe inoperante la norma citata.
Non si può inoltre prescindere dalle seguenti ulteriori considerazioni. Anche qualora lo scritto 20 dicembre 2011 dell’ufficiale dei Registri di Lugano fosse nullo la posizione delle ricorrenti non migliorerebbe. In effetti, al di là della sua valenza giuridica, la posizione dell’ufficiale del registro fondiario è nota e nulla gli impedirebbe di adottare identico provvedimento una volta iscritta la società. Infine, l’annullamento della decisione impugnata non avrebbe quale diretta conseguenza l’iscrizione della società: l’ufficiale del registro di commercio potrebbe in tal caso ancora adottare il provvedimento ai sensi dell’art. 18 cpv. 2 LAFE – ciò che appare oltremodo verosimile visto quanto esposto nelle osservazioni 16 febbraio 2012 (pag. 2, secondo periodo) – senza possibilità di esame da parte di questa Camera.
Per tutti i suesposti motivi la decisione impugnata dev’essere pertanto confermata con conseguente reiezione del gravame.
10.
Le spese processuali sono poste a carico di RI 1 e RI 2. La tassa di giustizia è di principio calcolata sulla base del capitale nominale della società di cui era postulata l’iscrizione (II CCA 23 dicembre 2011, inc. n. 12.2011.218; II CCA 13 dicembre 2011, inc. n. 12.2011.183); nel presente caso si giustifica nondimeno una sua fissazione secondo equità (art. 107 CPC), ritenuto che né il provvedimento dell’URF né la decisione dell’URC erano motivate ciò che ha sicuramente indotto le ricorrenti ad agire in giudizio.

## Considerations