# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 58f1287d-7f72-472b-ac27-db3abef33262
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Stadt Rapperswil-Jona schrieb im Dezember 2012 einen
Totalunternehmerauftrag für das Erstellen eines Pavillons für das Berufs- und
Weiterbildungszentrum im offenen Verfahren aus. Mit dem Pavillon soll vorübergehend
der Bedarf an zusätzlichem Schulraum gedeckt werden.
Innert der Angebotsfrist bis 25. Januar 2013 reichten sechs Firmen ein Angebot ein.
Den Zuschlag erhielt die Büsser Hausbau AG, Jona, zu einem Preis von Fr.
2'186'568.-- inklusive MWST. Die Zuschlagsverfügung datiert vom 18. Februar 2013
und wurde am 26. Februar 2013 versandt.
B./ Dagegen erhob die Kifa AG, Aadorf (nachfolgend: Beschwerdeführerin), mit Eingabe
vom 8. März 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit folgenden Anträgen:
"1. Der Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 18./22. Februar 2013 betreffend die
Erteilung des Zuschlags für einen Totalunternehmervertrag für das Erstellen eines
Pavillons für die Schulraumerweiterung beim Berufs- und Weiterbildungszentrum BWZ
Rapperswil an die Verfahrensbeteiligte sei aufzuheben.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
2. Es sei der Beschwerdeführerin der Zuschlag für den Totalunternehmervertrag für
das Erstellen eines Pavillons für die Schulraumerweiterung beim Berufs- und
Weiterbildungszentrum BWZ in Rapperswil zu erteilen.
3. Eventualiter sei die Streitsache zur erneuten Durchführung des
Ausschreibungsverfahrens an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
4. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."
Die Politische Gemeinde Rapperswil-Jona (nachfolgend: Vorinstanz) liess sich mit
Eingabe vom 15. März 2013 zum Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
vernehmen. Sie beantragte dessen Abweisung. Die Büsser Hausbau AG (nachfolgend:
Beschwerdegegnerin) liess sich im Zwischenverfahren nicht vernehmen.
Der Präsident des Verwaltungsgerichts erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 19.
März 2013 die aufschiebende Wirkung, untersagte der Vorinstanz einstweilen den
Vertragsschluss und lud sie sowie die Beschwerdegegnerin ein, innert einer Frist bis 2.
April 2013 materiell zur Beschwerde Stellung zu nehmen.
Die Vorinstanz erstattete am 2. April 2013 die Beschwerdevernehmlassung. Dabei
stellte sie den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden könne; eventualiter sei der Zuschlag direkt durch das Gericht vorzunehmen.
Überdies ersuchte sie um Entzug der mit Verfügung vom 19. März 2013 gewährten
aufschiebenden Wirkung. Die Beschwerdegegnerin liess sich auch zur Hauptsache
nicht vernehmen.
Am 3. April 2013 wurde dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin die
Vernehmlassung der Vorinstanz vom 2. April 2013 zugestellt. Gleichzeitig wurde ihm
eine Frist bis zum 10. April 2013 eingeräumt, um zur Vernehmlassung der Vorinstanz
sowie zum Begehren um Entzug der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen. Die
Beschwerdeführerin liess sich mit Eingabe vom 9. April 2013 (ergänzend) vernehmen.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
In der Folge lehnte der Präsident des Verwaltungsgerichts mit Verfügung vom 11. April
2013 das Gesuch der Vorinstanz, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung
wieder zu entziehen, ab.
Die von der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz zur Begründung ihrer Anträge

## Considerations

gemachten Ausführungen werden, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen
dargelegt und gewürdigt.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. (...).
2. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a) sowie die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b)
gerügt werden. Aufgrund von Abs. 2 der gleichen Bestimmung kann hingegen
Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden. Diese Regelung entspricht der
Vorschrift von Art. 61 VRP.
Aus Art. 16 IVöB leitet das Verwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung ab, dass
die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene Verfügung auf
allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüfen muss, sondern die
Beschwerdeführerin im Einzelnen darzulegen hat, inwiefern die Verfügung mangelhaft
sein soll. Die Beschwerdeführerin muss also dartun, in welchen Punkten die
angefochtene Verfügung auf einem unrichtigen oder unvollständig festgestellten
Sachverhalt beruht oder inwiefern Rechtsnormen unrichtig oder in Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens angewendet wurden (vgl. dazu GVP 1999 Nr. 37 mit
Hinweisen).
2.1. Die Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerde hauptsächlich vor, es seien
andere (Unter-)Kriterien zur Bewertung gelangt, als in den Ausschreibungsunterlagen
bestimmt worden seien. Im Weiteren moniert sie, ihr Angebot sei bei den Kriterien
«Einhaltung der Vorgabe», «Wiederverwendbarkeit» und «Referenzen» zu tief bewertet
worden.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
2.2. Die Vorinstanz legte für den streitgegenständlichen Auftrag in den
Ausschreibungsunterlagen folgende Zuschlagskriterien fest: 1. «überzeugendes
Gesamtangebot» mit einer Gewichtung von 35%, wobei die Kriterien «bewährte
Konstruktion», «Effizienz» und «Nachhaltigkeit/Ökologie» bewertet werden sollten; 2.
«Preis» mit einer Gewichtung von 35%; 3. «eingereichtes Terminprogramm» mit einer
Gewichtung von 10%, wobei die Kriterien «Bezugstermin» und «Bauzeit» bewertet
werden sollten; 4. «Wiederverwendbarkeit» mit einer Gewichtung von 10%; 5.
«Referenzen» mit einer Gewichtung von 10%.
Die Bewertung ging so vor sich, dass für jedes Leistungskriterium maximal 6 Punkte
verteilt und die erhaltenen Punkte dann gewichtet wurden. Dabei fällt in Betracht, dass
das «überzeugende Gesamtangebot» anhand der (Unter-)Kriterien «Einhaltung der
Vorgabe», «Effizienz» und «Ökologie/graue Energie» mit einer Gewichtung von 20%,
10% und 5% bestimmt wurde. Das Angebot der Beschwerdeführerin erhielt total 5.33
Punkte, dasjenige der Beschwerdegegnerin wurde mit total 5.39 Punkten bewertet.
2.3. Im Vergaberecht gilt - spiegelbildlich zum Grundsatz der Konformität und der
Stabilität der Angebote - der Grundsatz der Stabilität der Ausschreibung. Danach hat
die öffentliche Auftraggeberin die gewünschte Leistung in der Ausschreibung definitiv
und verbindlich zu umschreiben und darf davon grundsätzlich nicht mehr abweichen.
Gleiches gilt für die Eignungs- und Zuschlagskriterien. Dementsprechend dürfen einmal
publizierte Kriterien nicht ausser Acht gelassen oder verändert und neue Kriterien nicht
mehr hinzugefügt werden. Dies führt zu klaren und verlässlichen Spielregeln. Die
Zulassung der Abänderung von Parametern der Ausschreibung während laufendem
Vergabeverfahren bärge das Risiko von Intransparenz und Diskriminierungen von
Anbietern in sich (zum Ganzen: M. Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und
Schadenersatz, Diss. Freiburg 2004, Nr. 298 ff.).
Vorliegend gab die Vorinstanz in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, dass das an
erster Stelle genannte Zuschlagskriterium «überzeugendes Gesamtangebot» anhand
der Unterkriterien «bewährte Konstruktion», «Effizienz» sowie «Nachhaltigkeit und
Ökologie» beurteilt werden soll. Die eigentliche Bewertung erfolgte dann aber anhand
der Unterkriterien «Einhaltung der Vorgabe», «Effizienz» und «Ökologie/graue Energie».
Das Zuschlagskriterium wurde somit insofern geändert, als die Qualität der jeweiligen
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Konstruktionen unberücksichtigt blieb und stattdessen bewertet wurde, inwiefern und
ob die in den Ausschreibungsunterlagen gemachten Vorgaben eingehalten wurden.
Entgegen ihrer Meinung nahm die Vorinstanz damit nicht nur eine begriffliche
Vereinfachung vor, sondern sie zog zur Angebotsbewertung ein anderes, bisher nicht
publiziertes Unterkriterium heran, ohne den Offerenten vor Angebotseinreichung noch
Gelegenheit zu bieten, ihr Angebot im Hinblick auf das geänderte Unterkriterium
einzureichen (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen vom 1. September 2000, in: VPB 65/2001 Nr. 11 E. 2b).
Ein solches Vorgehen verstösst gegen das Transparenzgebot und erweist sich somit
als vergaberechtswidrig. Wenn die Vorinstanz einwendet, es handle sich nur um eine
unwesentliche Leistungsänderung, so übersieht sie, dass sie gar keine
Leistungsänderung vornahm. Sie änderte vielmehr ein Leistungskriterium.
Der Vergabefehler hat die Aufhebung der angefochtenen Zuschlagsverfügung zur
Folge. Ob er eine Besserbewertung der Beschwerdeführerin nach sich zieht, kann hier
offen bleiben, weil sich dies – wie nachfolgende Erwägung zeigen wird (E. 2.4.) – als
nicht entscheidwesentlich erweist. Angemerkt sei immerhin, dass jedenfalls nicht von
einer Schlechterbewertung der Beschwerdeführerin gegenüber der
Beschwerdegegnerin auszugehen ist: Einerseits ist fraglich, ob die Beschwerdeführerin
tatsächlich die Vorgaben nicht eingehalten hat; andererseits ergibt sich aus den Akten,
dass auch beim Angebot der Beschwerdegegnerin Anpassungen vorgenommen
werden mussten, womit die Maximalbewertung beim Unterkriterium «Einhaltung der
Vorgabe» beziehungsweise die Besserbewertung im Vergleich zur Beschwerdeführerin
nicht gerechtfertigt erscheint. Unwidersprochen blieb zudem die Behauptung der
Beschwerdeführerin, aufgrund ihrer langjährigen Erfahrung sei ihr Angebot beim
Unterkriterium «bewährte Konstruktion» mit der Note 6 zu bewerten.
2.4. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es sei nicht nachvollziehbar,
weshalb ihr Angebot bei den Leistungskriterien «Wiederverwendbarkeit» und
«Referenzen» nicht mit der Maximalnote 6 bewertet worden sei. Ihre Module könnten
gegenüber denjenigen der Beschwerdegegnerin mit weniger Aufwand an Kosten sowie
Zeit demontiert und an einem anderen Ort wieder aufgebaut werden. Ausserdem
verfüge sie über einschlägige Erfahrung im Zusammenhang mit der Erstellung von
provisorischen Schulräumen, was die eingereichten Referenzen dokumentierten. Die
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Beschwerdegegnerin widersprach den entsprechenden Ausführungen mangels
Einreichung einer Vernehmlassung nicht. Sie reklamierte für sich denn auch keine
Höherbewertung(en). Die Vorinstanz merkte lediglich an, die Beschwerdeführerin und
die Beschwerdegegnerin seien bei den entsprechenden Leistungskriterien identisch
bewertet worden. Weder bestritt sie die Richtigkeit der Ausführungen der
Beschwerdeführerin, noch wurden (in der Vergabeverfügung oder in den
Vernehmlassungen) die Punkteabzüge bei den Kriterien «Wiederverwendbarkeit» und
«Referenzen» begründet. Aufgrund dessen ist von der Richtigkeit der gemachten
Ausführungen auszugehen. Die Akten (vgl. Angebot Beschwerdeführerin, Register 7
und 8) bestätigen denn auch die grosse Erfahrung der Beschwerdeführerin bei der
Erstellung von Schulpavillons. Demgemäss rechtfertigt es sich, das Angebot der
Beschwerdeführerin zumindest beim Kriterium «Referenzen» mit der Maximalpunktzahl
6 zu bewerten, was unter Berücksichtigung der Gewichtung 0.6 Punkten entspricht.
Die entsprechende Höherbewertung wirkt sich sodann auf das Ergebnis aus, erreicht
doch (allein schon) dadurch das Angebot der Beschwerdeführerin total 5.43 Punkte
und damit die höchste Punktzahl. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob das
Angebot der Beschwerdeführerin beim Kriterium der «Wiederverwendbarkeit» auch
noch besser zu bewerten ist. Gleiches gilt mit Bezug auf das Unterkriterium «Ökologie/
graue Energie».
2.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz das Transparenzgebot verletzt
hat, indem sie ein anderes Unterkriterium zur Bewertung gebracht hat, als in den
Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben wurde. Allein schon dies führt zur
Aufhebung der Zuschlagsverfügung. Zudem blieb unbestritten und ergibt sich aufgrund
der Akten, dass das Angebot der Beschwerdeführerin beim Kriterium «Referenzen»
besser - genauer gesagt mit der Maximalnote 6 - zu bewerten ist.
3. Gemäss Art. 18 Abs. 1 IVöB kann die Beschwerdeinstanz bei einer Aufhebung der
Zuschlagsverfügung in der Sache selbst entscheiden oder diese an die Vergabeinstanz
mit oder ohne verbindliche Anordnungen zurückweisen. Das Verwaltungsgericht
entscheidet in der Regel nicht selbst, sondern weist die Angelegenheit an die
Vergabeinstanz zurück. Dies liegt darin begründet, dass die Vergabeinstanz bei der
Bewertung der Angebote regelmässig über einen Ermessensspielraum verfügt.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 8/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Vorliegend wurde die Zuschlagsverfügung einzig von der Beschwerdeführerin
angefochten. Die übrigen Anbieterinnen haben sich mit dem Zuschlag abgefunden,
weshalb sie für die Auftragsvergabe ausser Betracht fallen. Die in der
Zuschlagsverfügung berücksichtigte Beschwerdegegnerin hat sodann darauf
verzichtet, ihren Standpunkt im vorliegenden Verfahren einzubringen. Es rechtfertigt
sich daher, den Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen, nachdem deren
Angebot (wie gesagt) zumindest beim Kriterium «Referenzen» mit der Höchstnote zu
bewerten ist und es dadurch mit 5.43 Punkten die höchste Punktzahl erreicht. Dies
muss umso mehr gelten, als die Vorinstanz ausdrücklich auf eine Rückweisung
verzichtet hat und für den Fall einer Gutheissung der Beschwerde die
Zuschlagserteilung durch das Verwaltungsgericht beantragt.
4. (...).
Demnach hat das Verwaltungsgericht