# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 482fb462-d449-5b9c-a628-bb3fbd683967
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. A.Y., geb. 1980, Staatsangehörige von Russland, reiste am 16. September 2012 als
Touristin in die Schweiz ein und heiratete am 8. Oktober 2012 in X. den Schweizer
Bürger B.Y., geb. 1966 (Vorakten Migrationsamt, nachfolgend Dossier, S. 5 ff.; act. 11).
In der Folge reichte B.Y. für A.Y. ein Familiennachzugsgesuch über das Einwohneramt
X. ein. Ihr wurde eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehegatten erteilt. Aus
der Ehe gingen keine gemeinsamen Kinder hervor. Am 30. Mai 2013 stellte A.Y. für
ihren Sohn aus erster Ehe, K.W., geb. 2002, Staatsangehöriger von Russland, ein
Familiennachzugsgesuch, das bewilligt wurde. K.W. wurde eine Aufenthaltsbewilligung
zum Verbleib bei seiner Mutter erteilt.
B. Am 9. Oktober 2015 teilte das Einwohneramt X. dem Migrationsamt mit, dass B.Y.
die eheliche Wohnung per diesem Datum verlassen und die Ehe somit gerade drei
Jahre gedauert habe. Aufgrund der Trennung tätigte das Migrationsamt weitere
Abklärungen. Mit Verfügung vom 26. Mai 2016 widerrief das Migrationsamt die
Aufenthaltsbewilligung von A.Y. und K.W. und wies sie aus der Schweiz weg. Gegen
diese Verfügung erhoben A.Y. und K.W. Rekurs beim Sicherheits- und
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Justizdepartement mit den Anträgen, die Verfügung des Migrationsamtes sei
vollumfänglich aufzuheben und es sei festzustellen, dass die geforderte Mindestdauer
der Ehegemeinschaft von drei Jahren erreicht worden sei. Weiter sei festzustellen, dass
A.Y. erfolgreich integriert sei und ihr ein selbständiger Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung zustehe. Eventualiter sei die Verfügung des Migrationsamts
aufzuheben und zur weiteren Abklärung an dasselbe zurückzuweisen. Das Sicherheits-
und Justizdepartement wies den Rekurs am 25. November 2016 ab.
C. A.Y. und K.W. (Beschwerdeführer) erhoben gegen den am 28. November 2016
versandten Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartements (Vorinstanz) durch
ihren Rechtsvertreter mit Eingabe vom 12. Dezember 2016 und Ergänzung vom
27. Januar 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Rechtsbegehren, unter
Kosten- und Entschädigungsfolge, eventuell unter Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und -verbeiständung, sei der angefochtene Entscheid – soweit er nicht
die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung im
Rekursverfahren betrifft – aufzuheben; es sei festzustellen, dass die Ehe drei Jahre
gedauert habe, und die Angelegenheit sei zur weiteren Sachverhaltsabklärung in Bezug
auf die erfolgreiche Integration an das Migrationsamt zurückzuweisen.
Mit Vernehmlassung vom 9. Februar 2017 verwies die Vorinstanz auf die Erwägungen
im angefochtenen Entscheid und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Am
7. Juni 2017 teilte das Migrationsamt mit, dass die Beschwerdeführer seit 1. April 2017
Sozialhilfe der Stadt X. beziehen.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Ausführungen der
Beschwerdeführer zur Begründung ihres Rechtsbegehrens sowie die Akten wird,
soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59 Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Als Adressaten des
angefochtenen Entscheids sind die im Rekursverfahren unterlegenen
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Beschwerdeführer zur Ergreifung des Rechtsmittels berechtigt (vgl. Art. 64 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerde gegen den am 28. November
2016 versandten Rekursentscheid wurde mit Eingabe vom 12. Dezember 2016
rechtzeitig erhoben (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 VRP). Sie erfüllt zusammen
mit der Ergänzung vom 27. Januar 2017 formal und inhaltlich die gesetzlichen
Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Auf die
Beschwerde ist deshalb einzutreten (vgl. Erwägung 3 am Schluss).
2. Gemäss Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer
(SR 142.20, AuG) haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern
und ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesem zusammenwohnen. Vorbehalten sind der
Rechtsmissbrauch und das Vorliegen von Widerrufsgründen gemäss Art. 63 AuG
(Art. 51 Abs. 1 AuG). Ausnahmsweise besteht das Erfordernis des Zusammenwohnens
nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die
Familiengemeinschaft weiter besteht (Art. 49 AuG). Der Bestand der
Familiengemeinschaft setzt voraus, dass die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt
wird und ein gegenseitiger Ehewille besteht (BGE 138 II 229 E. 2, BGE 137 II 345
E. 3.1.2). Über das Vorhandensein des gegenseitigen Ehewillens können nur Indizien
Aufschluss geben (BGer 2C_501/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 6.4). In der Regel ist
dabei auf die Dauer der nach aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft
abzustellen (Art. 42 Abs. 1 beziehungsweise Art. 43 Abs. 1 AuG sowie Art. 49 AuG).
Wichtige Gründe für die Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens sind etwa
berufliche Verpflichtungen oder die vorübergehende, kurzzeitige Trennung wegen
erheblicher familiärer Probleme (vgl. Art. 76 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt
und Erwerbstätigkeit; SR 142.201, VZAE). Mit Blick darauf ist aufgrund sämtlicher
Umstände im Einzelfall zu bestimmen, ab welchem Zeitpunkt die eheliche
Gemeinschaft als definitiv aufgelöst zu betrachten ist (vgl. BGer 2C_821/2011 vom
22. Juni 2012 E. 2). Dabei ist zu berücksichtigen, dass Art. 49 AuG Ausnahmecharakter
zukommt und sich dessen Anwendbarkeit auf besondere Konstellationen beschränkt
(vgl. BGer 2C_712/2014 vom 12. Juni 2015 E. 2.3).
Der Bewilligungsanspruch besteht trotz Auflösung beziehungsweise definitiven
Scheiterns der Ehegemeinschaft fort, wenn diese mindestens drei Jahre gedauert und
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die betroffene ausländische Person sich in der Schweiz erfolgreich integriert hat
(Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG) oder, unabhängig von der bisherigen Dauer der
Ehegemeinschaft oder einer erfolgreichen Integration, wenn wichtige persönliche
Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1
lit. b AuG). Die beiden Kriterien nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG (Fristablauf und
Integration) sind für den Anspruch kumulativ erforderlich (BGE 136 II 113 E. 3.3.3;
VerwGE B 2012/181 vom 30. April 2013 E. 2, www.gerichte.sg. ch). Die Dreijahresfrist
gilt absolut, d.h. es spielt keine Rolle, ob allenfalls nur wenige Wochen fehlen (vgl. BGer
2C_635/2009 vom 26. März 2010 E. 5.2). Wichtige persönliche Gründe liegen
namentlich vor, wenn der Ehegatte Opfer häuslicher Gewalt wurde oder die soziale
Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AuG).
Besteht kein Rechtsanspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, ist darüber
nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden. Dabei haben die zuständigen
Behörden die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad
der Integration zu berücksichtigen (Art. 96 Abs. 1 AuG). Bei Ausländerinnen und
Ausländern, bei welchen nach kurzem Aufenthalt in der Schweiz die Bedingungen für
die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung wegfallen, besteht ein öffentliches Interesse,
dass sie die Schweiz wieder verlassen (VerwGE B 2012/105 vom 13. November 2012
E. 7, www.gerichte.sg. ch).
3. Vorliegend unterzeichnete B.Y. am 18. August 2015 einen Mietvertrag für eine 3.5-
Zimmer-Wohnung an der L.-strasse 00 in X. mit Mietbeginn am 1. September 2015
sowie am 24. August 2015 einen Mietvertrag für einen Auto-Einstellplatz an der L.-
strasse in X. mit Mietbeginn ebenfalls am 1. September 2015 (Dossier, S. 163 ff.). In der
Vereinbarung zwischen B.Y. und A.Y. betreffend Eheschutzmassnahmen vom
26. Januar 2016 hielten die Ehegatten übereinstimmend fest, dass sie seit dem
1. September 2015 getrennt leben (Dossier, S. 161). Im Verhandlungsprotokoll vom
26. Januar 2016 wurde zudem festgehalten, dass B.Y. sich scheiden lassen möchte,
A.Y. jedoch noch nicht (Dossier, S. 158). Dies entspricht auch den Aussagen von B.Y.
bei der Polizei vom 2. Juni 2014 (Dossier, S. 108 ff.). Drei Tage nach Abschluss der
Vereinbarung kontaktierte B.Y. das Kreisgericht X. und liess das Datum des
Getrenntlebens auf den 9. Oktober 2015 korrigieren (Dossier, S. 157).
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Die Beschwerdeführer bringen nun und vor den Vorinstanzen vor, dass der Grund für
den Auszug von B.Y. darin liege, dass dieser bereits seit längerer Zeit an Depressionen
leide, die zu erheblichen psychischen Belastungen für sie beide geführt hätten. Sie
würden die räumliche Trennung jedoch lediglich als vorübergehend ansehen (vgl. act. 2
S. 6). Dem eingereichten Arztzeugnis vom 7. Juli 2016 ist zu entnehmen, dass es aus
medizinischen Gründen erklärlich sei, dass B.Y. manchmal Zeit für sich selber als
Zufluchtsort brauche. Auch ist dem Arztbericht zu entnehmen, dass bei B.Y. im Verlauf
des Jahres 2016 gewisse Verbesserungen im Gesundheitszustand festzustellen
gewesen seien. Keine der Aussagen bestätigt, dass B.Y. tatsächlich aus
gesundheitlichen Gründen ausgezogen ist. Denn der Gesundheitszustand kann sich
z.B. auch deshalb verbessert haben, weil die Ehegatten getrennt waren, was B.Y.
offenbar schon seit längerem gewollt hatte (vgl. die Aussage bei der Polizei im Jahre
2014). Es liegen ausserdem keine Indizien dafür vor, dass B.Y. die von ihm gemietete
Wohnung (nota bene in der Grösse von 3.5 Zimmern) aus psychischen Gründen nur als
Zufluchtsort nutzte und die eheliche Gemeinschaft nach dem 1. September 2015
fortgesetzt wurde.
Dass sich B.Y. am 17. Dezember 2016 veranlasst sah, schriftlich festzuhalten, er habe
anlässlich der Eheschutzverhandlung eine Falschaussage gemacht (act. 6/1),
überzeugt nicht. Denn die Ehegatten haben als Trennungsdatum in der anlässlich der
Eheschutzverhandlung vom 26. Januar 2016 – mithin nach dem 9. Oktober 2015 –
unterzeichneten Vereinbarung übereinstimmend den 1. September 2015 festgehalten.
Im Übrigen schrieb er zudem, man habe die Wohnung zusammen gemietet („wir“). Dies
widerspricht dem Mietvertrag für die neue Wohnung, den nur B.Y. unterzeichnet hat
(Dossier, S. 164). Damit überzeugt auch die Erklärung nicht, man habe es nachher kurz
noch einmal mit dem Zusammenleben probiert und es – die Trennung – sei dann erst
am 9. Oktober 2015 definitiv geworden. Wenn in der Beschwerde ausgeführt wird, „Die
Beschwerdeführer haben glaubhaft dargelegt, dass der Auszug erst später [Ergänzung
durch das Verwaltungsgericht: also nach dem 1. September 2015] erfolgte, da man
sich im Anschluss an die Eheschutzverhandlung [Ergänzung durch das
Verwaltungsgericht: die erst am 26. Januar 2016 stattfand] nochmals mit dem
Zusammenleben versuchte.“, soll damit wohl begründet werden, dass der 9. Oktober
2015 massgebend sei, was offensichtlich nicht gelingt.
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Betrachtet man somit die Gesamtheit der Indizien und Widersprüche und
berücksichtigt, dass ein direkter Beweis nicht möglich ist, so ist ausreichend und
keineswegs willkürlich erstellt, dass die Ehegatten die definitive räumliche und
anderweitige Trennung am 1. September 2015 vollzogen und ihre Ehegemeinschaft zu
diesem Zeitpunkt beendet haben. Alleine aus der Korrektur gegenüber dem
Kreisgericht sowie den Angaben, die man dem Einwohneramt gegenüber gemacht hat,
kann nichts zugunsten der Beschwerdeführer abgeleitet werden, denn massgebend ist
nicht das, was man den ausländerrechtlich scheinbar relevanten Behörden
kommuniziert, sondern was der Realität entspricht. Und diese wird durch den
Mietvertrag sowie die Aussagen anlässlich der Eheschutzverhandlung reflektiert.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist das Auszugsdatum des 9. Oktober
mit der öffentlichen Beurkundung nicht bewiesen, denn diese Beurkundung beruht
einzig auf der Erklärung von B.Y. und hat somit für die faktischen Verhältnisse keinen
Beweiswert, sondern dient bestenfalls als eines mehrerer Indizien. Die Vorinstanzen
gingen damit zurecht davon aus, die eheliche Gemeinschaft habe zwei Jahre und elf
Monate gedauert.
Der Verzicht auf eine nachträgliche Befragung der Parteien verletzt das rechtliche
Gehör der Beschwerdeführer nicht, denn eine antizipierte Beweiswürdigung ist laut
bundesgerichtlicher Rechtsprechung zulässig. Und in vorliegendem Fall kann ein
nachträglicher Erklärungsversuch zur Sicherung der ausländerrechtlichen Bewilligung
nichts an den im massgebenden Zeitpunkt vorliegenden Tatsachen ändern. Und würde
die Ehegemeinschaft heute tatsächlich wieder gelebt, wären im Rahmen der
Mitwirkungspflicht der Beschwerdeführer gewiss andere Beweismittel dazu ins Recht
gelegt worden (z.B. die Kündigung der neu gemieteten Wohnung).
Da die Ehegemeinschaft somit weniger als drei Jahre dauerte und keine wichtigen
Gründe für einen Verbleib der Beschwerdeführer in der Schweiz geltend gemacht
werden und ersichtlich sind, könnte sich ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung
nur aufgrund der Interessenabwägung gemäss Art. 96 Abs. 1 AuG ergeben. Vorliegend
ist jedoch die Beschwerdeführerin am 16. September 2012 im Alter von 32 Jahren in
die Schweiz eingereist und hat ihre prägenden Jahre somit in Russland verbracht; sie
ist also mit der dortigen Sprache und Kultur bestens vertraut. Ihr Sohn ist ebenfalls in
Russland aufgewachsen und damit auch mit der russischen Sprache und Kultur
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vertraut. Beide können zusammen ausreisen. Ihr privates, nicht weiter spezifiziertes
Interesse an einem Verbleib in der Schweiz überwiegt das öffentliche Interesse daran,
dass sie die Schweiz wieder verlassen, nachdem die Voraussetzungen für die Erteilung
der familiär bedingten Aufenthaltsbewilligung weggefallen sind, nicht.
Der Entscheid der Vorinstanz erweist sich damit als recht- und verhältnismässig, womit
die Beschwerde abzuweisen ist. Die Abweisung der Beschwerde schliesst die
Feststellung, die Mindestdauer der Ehegemeinschaft von drei Jahren sei erreicht
worden, aus. Damit erübrigt es sich auch, die Angelegenheit zur weiteren Abklärung
der erfolgreichen Integration – die im Übrigen angesichts der Sozialhilfeabhängigkeit
seit 1. April 2017 ohnehin als zweifelhaft erscheint – an das Migrationsamt
zurückzuweisen. Selbst wenn aber die Beschwerde gutzuheissen gewesen wäre, wäre
fraglich, ob den Beschwerdeführern ein Feststellungsanspruch im Sinn ihres
Rechtsbegehrens zugekommen wäre.
4. Dem Verfahrensausgang entsprechend haben die Beschwerdeführer die amtlichen
Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von CHF 2‘000 ist angemessen (vgl. Art. 7 Ziff. 222 der
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Dem Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung ist zu entsprechen, da die
Beschwerdeführer angesichts ihrer knappen finanziellen Verhältnisse bedürftig sind, die
Beschwerde nicht zum Vornherein als aussichtslos bezeichnet werden konnte sowie
der Beizug eines Rechtsanwalts zur gehörigen Interessenwahrung erforderlich war,
weshalb die amtlichen Kosten zulasten des Staates gehen (Art. 99 Abs. 2 VRP in
Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 Ingress sowie lit. b der Schweizerischen
Zivilprozessordnung, SR 272, ZPO).
Wird die unentgeltliche Rechtsverbeiständung wie vorliegend gewährt (Art. 99 Abs. 1
VRP), wird die staatliche Honorarordnung für die Vorbereitung und Durchführung des
Verfahrens der Verwaltungsrechtspflege angewendet (siehe Art. 30 Ingress lit. b Ingress
und Ziff. 2 des Anwaltsgesetzes; sGS 963.70, AnwG). Bei unentgeltlicher
Prozessführung wird das Honorar um einen Fünftel herabgesetzt (Art. 31 Abs. 3 AnwG).
In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Verwaltungsgericht pauschal
CHF 1'000 bis CHF 12'000 (siehe Art. 22 Abs. 1 Ingress und lit. b der Honorarordnung
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für Rechtsanwälte und Rechtsagenten; sGS 963.75, HonO). Innerhalb des für eine
Pauschale gesetzten Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen
Umständen, namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen, der Schwierigkeit des
Falles und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten, bemessen (vgl. Art. 19
HonO). Der Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht. Ein Pauschalhonorar von
CHF 2'000, das um einen Fünftel auf CHF 1'600 zu kürzen ist, erscheint angemessen.
Hinzu kommen pauschale Barauslagen von CHF 80 (vier Prozent von CHF 2'000,
Art. 28 HonO) sowie die Mehrwertsteuer (Art. 29 HonO), wobei angesichts des
Umstandes, dass die anwaltlichen Leistungen vor dem 31. Dezember 2017 erbracht
wurden, noch der Satz von acht Prozent zur Anwendung gelangt (vgl. Ziff. 2.1 der
MWST-Info 19 zur Steuersatzänderung per 1. Januar 2018, www.estv.admin.ch).