# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 353f3001-48f8-4655-8be7-37232af66067
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_007
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
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I. Sachverhalt
A. Die X._ ist Eigentümerin des Grundstücks _ im Grundbuch der Gemeinde A._. Am 3. Dezember 2015 schloss sie mit der Y._ eine Zusatzvereinbarung zum bereits bestehenden Werkvertrag vom 12. Juni 2014 bezüglich Aus- und Umbauarbeiten am vorgenannten Grundstück. Die Parteien vereinbarten dabei unter anderem die Vergütung der Y._. Gemäss Vereinbarung ist für den Zeitraum von Dezember 2015 bis Oktober 2016 ein Betrag von Fr. 1'829'160.00 geschuldet, der in 11 monatlichen Raten von Fr. 166'287.27, erstmals am 15. Dezember 2015 und danach jeweils am 27. jeden Monats bis zum 27. Oktober 2016, zu bezahlen ist. Mit Schreiben vom 19. Mai 2016 kündigte die X._ das Werkvertragsverhältnis auf den 25. Mai 2016.
B. Am 31. Mai 2016 stellte die Y._ beim Bezirksgericht Inn ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen und Beweisführung und beantragte, was folgt:
"1. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB superprovisorisch ohne deren Anhörung zu untersagen, auf dem Grundstück _, Parzelle _, Plan Nr. _, im Grundbuch der Gemeinde A._ bis zum Abschluss der vorsorglichen Beweisführung gemäss Rechtsbegehren 2 irgendwelche Veränderungen, insbesondere bauliche Massnahmen jeglicher Art, vorzunehmen;
2. Es sei superprovisorisch und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin, eventualiter provisorisch, amtlich festzustellen, welche werkvertraglichen Leistungen die Gesuchstellerin auf dem Grundstück _, Parzelle _, Plan Nr. _, im Grundbuch der Gemeinde A._ bis zum 30. Mai 2016 erbracht hat und es seien diese Leistungen zu bewerten;
3. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB superprovisorisch ohne deren Anhörung zu untersagen, die Versorgung mit Energie, Wasser, Abwasser etc. zu unterbrechen, die Zufahrten oder Zugänge abzuriegeln oder die Nutzbarkeit der [recte: des] Grundstücks _, Plan Nr. _, im Grundbuch der Gemeinde A._ für die Gesuchstellerin auf andere Weise einzuschränken;
4. Alls unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich gesetzlichem Mehrwertsteuerzuschlag, zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
C. Mit Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Inn vom 1. Juni 2016, mitgeteilt am 2. Juni 2016, wurde das Gesuch teilweise gutgeheissen und, was folgt, verfügt:
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"1. Ziff. 2 des Gesuchs wird teilweise gutgeheissen und Herr B._, dipl. Ing. FH, eidg. pat. Ingenieur-Geometer, c/o C._, wird superprovisorisch mit der Feststellung des Baufortschritts bzw. der werkvertraglichen Leistungen der Gesuchstellerin bis zum 30. Mai 2016 auf Grundstück _, Grundbuch A._, beauftragt. Dem beauftragten Experten wird eine Kopie des Gesuches inkl. Beilagen zugestellt. Die Parteien sind rechtzeitig über den Zeitpunkt der Beweisabnahme in Kenntnis zu setzen und sie haben das Recht, bei der Beweiserhebung anwesend zu sein. Die Aufnahme der Beweise hat unverzüglich, d.h. bis spätestens 7. Juni 2016 zu erfolgen, die Dokumentation ist dem Bezirksgericht Inn bis zum 18. Juni 2016 in  Gesamtausfertigung abzuliefern.
2. Ziff. 3 des Gesuchs wird gutgeheissen und der Gesuchsgegnerin wird - bis zum definitiven Entscheid in der Angelegenheit - unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB superprovisorisch untersagt, die Versorgung mit Energie, Wasser, Abwasser etc. zu unterbrechen, die Zufahrten oder Zugänge abzuriegeln oder die Nutzbarkeit des Grundstücks _, Parzelle _, Plan Nr. _, im Grundbuch der Gemeinde A._ für die Gesuchstellerin auf andere Weise einzuschränken.
3. Im Übrigen wird das Gesuch abgewiesen.
4. Die gesuchsgegnerische Partei erhält eine Kopie des Gesuchs inkl. Beilagen (KB 1-9) mit der Möglichkeit zur Einreichung einer Stellungnahme innert 10 Tagen seit Mitteilung.
5. Auf die Durchführung einer Verhandlung wird verzichtet (vgl. Art. 256 Abs. 1 ZPO). Es erfolgt ein Entscheid auf Grund der Akten, der den Parteien schriftlich zugestellt wird.
6. Die gesuchstellende Partei wird zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 10'000.00 bis 6. Juni 2016 aufgefordert.
7. Die Kosten dieses Entscheides von CHF 900.00 bleiben bei der Prozedur.
8. Gegen den Entscheid betreffend Anordnung der superprovisorischen Massnahme ist kein Rechtsmittel gegeben.
9. Entscheide über die Leistung von Vorschüssen sind mit zivilrechtlicher Beschwerde anfechtbar (Art. 103 i.V.m. Art. 319 ff. ZPO). Diese ist beim Kantonsgericht von Graubünden, Poststrasse 14, 7000 Chur, innert 10 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen (Art. 321 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. Art. 7 EGzZPO).
10. [Mitteilung]".
D. Mit Stellungnahme vom 9. Juni 2016 beantragte die X._, was folgt:
"1. Das gesuchstellerische Rechtsbegehren Ziff. 1, wonach der Gesuchsgegnerin untersagt wurde, auf Grundstück _ irgendwelche Veränderungen - insbesondere bauliche Massnahmen jeglicher Art - vorzunehmen (sogenanntes Veränderungsverbot), sei abzuweisen.
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2. Es sei das gesuchstellerische Rechtsbegehren Ziff. 2, wonach die werkvertraglichen Leistungen der Gesuchstellerin, die diese bis zum 30.05.2016 erbracht hat, amtlich festzustellen sind (sinngemäss gutachterliche Feststellung des Baufortschritts), gutzuheissen.
3. Es sei das gesuchstellerische Rechtsbegehren betreffend Bewertung des Baufortschritts (Ziff. 2 am Schluss) abzuweisen.
4. Es sei das gesuchstellerische Rechtsbegehren Ziff. 3 betreffend Versorgungsunterbrechung und Verrieglung der Liegenschaft abzuweisen.
5. Unter amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin."
E. Mit Entscheid vom 10. August 2016, mitgeteilt am 11. August 2016, entschied der Einzelrichter am Bezirksgericht Inn, was folgt:
"1. Ziff. 2 des Gesuchs der Y._ wird gutgeheissen und Herr B._, dipl. Ing. FH, eidg. pat. Ingenieur-Geometer, c/o C._, wird mit der Bewertung der bisherigen werkvertraglichen Leistungen der Gesuchstellerin bis zum 17. Oktober 2016 auf Grundstück _, Grundbuch A._, beauftragt.
2. Die gesuchstellende Partei wird aufgefordert, innert 10 Tagen einen Kostenvorschuss in Höhe von [CHF] 20'000.00 auf das Konto des Bezirksgerichts Inn zu überweisen.
3. Das Verbot der Versorgungsunterbrechung und Verriegelung wird bis zum definitiven Entscheid betreffend Ausweisung der Y._ (Proz. Nr. 135-2016-141) aufrecht [zu] erhalten.
4. Die Gerichts- und Beweiskosten bleiben bei der Prozedur.
5. Gegen diesen Entscheid kann zivilrechtliche Berufung geführt werden (Art. 308 ff. ZPO). Diese ist beim Kantonsgericht von Graubünden, Poststrasse 14, 7000 Chur, innert 10 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen (Art. 311 und Art. 314 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 7 EGzZPO).
6. [Mitteilung]."
F. Dagegen erhob die X._ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 22. August 2016 ein als "Berufung" bezeichnetes Rechtsmittel an das Kantonsgericht von Graubünden und beantragte, was folgt:
"1. Der Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Inn vom 10.08.2016 in Sachen der obgenannten Prozessparteien betreffend vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO sei aufzuheben.
2. Der vorliegenden Berufung sei in Anlehnung an Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO aufschiebende Wirkung zu gewähren.
3. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsbeklagten."
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G. Mit Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer vom 25. August 2016 wurde der "Berufung" einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt.
H. In ihrer "Berufungsantwort" vom 5. September 2016 stellte die Y._ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Berufung sei abzuweisen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlicher MwSt.) zu Lasten der Berufungsklägerin"
Zudem stellte sie folgende Verfahrensanträge:
"1. Es sei die einstweilen verfügte aufschiebende Wirkung zu widerrufen;
2. eventualiter sei die Berufungsklägerin zur Leistung einer Sicherheit in der Höhe von CHF 684.189.99 zuzüglich Zins seit dem 25. Mai 2016 zu verpflichten."
I. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen.
II. Erwägungen
1. Zunächst stellt sich die Frage nach dem für die Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheides zulässigen Rechtsmittel.
a) Auf die vorsorgliche Beweisführung finden grundsätzlich die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen Anwendung (Art. 158 Abs. 2 ZPO). Die Abweisung eines Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung unterliegt damit der Berufung (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO), wenn der Entscheid in einem eigenständigen Verfahren ergeht. Denn damit wird das Gesuchsverfahren zum Abschluss gebracht (vgl. auch BGE 138 III 76 E. 1.2; Walter Fellmann, in: /Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 43 zu Art. 158 ZPO). In einer vermögensrechtlichen Angelegenheit muss der Streitwert Fr. 10'000.00 betragen (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Ist dies nicht der Fall, steht lediglich die Beschwerde offen (Art. 319 lit. a ZPO). Die Gutheissung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung schliesst das Verfahren vor erster Instanz demgegenüber nicht ab; es ist erst nach Abnahme der Beweise abgeschlossen. Insofern fragt sich, wie der Entscheid betreffend die Gutheissung des Gesuchs um vorsorgliche
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Beweisführung zu qualifizieren ist bzw. welches Rechtsmittel in diesem Fall zulässig sein soll. Das Bundesgericht hat die Frage bislang offen gelassen (vgl. BGE 138 III 46). Die eine Auffassung geht davon aus, dass auch dieser Entscheid grundsätzlich der Berufung unterliegt bzw. - bei nicht gegebenem Streitwert - gestützt auf Art. 319 lit. a ZPO Beschwerde zu erheben ist (vgl. Oliver M. Kunz/Urs H. Hoffmann-Nowotny/Demian Stauber, ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308-327a ZPO, Basel 2013, N 29 zu Art. 308 ZPO; Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, § 7 Rz. 365a [Fn. 1149]; wohl auch Entscheid des Obergerichts Zürich LF110134 vom 12. Januar 2012, E. 4). Die andere Auffassung qualifiziert den Entscheid, den beantragten Beweis abzunehmen, als prozessleitende Verfügung (Fellmann, a.a.O., N 44a zu Art. 158 ZPO; Mark Schweizer, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, in: zzz 2010, S. 3 ff., S. 30 f.; Flora Stanischewski, Die vorsorgliche Beweisführung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2015, S. 53 f.; Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 24. Februar 2014, 400 13 285, E. 2 m.w.H. auf die kantonale Praxis [abgedruckt in CAN 2015 Nr. 34]; offen gelassen bei Jürgen Brönnimann, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 32 zu Art. 158 ZPO). Eine solche ist - unabhängig vom Streitwert - lediglich mit Beschwerde anfechtbar, und auch nur dann, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Diese Voraussetzung ist beispielsweise erfüllt, wenn die Beweisabnahme Geschäftsgeheimnisse des Gesuchsgegners gefährdet (vgl. zum Ganzen Fellmann, a.a.O., N 44a zu Art. 158 ZPO; Schweizer, a.a.O., S. 30 f.). Dagegen wird eingewendet, die Differenzierung des Rechtsmittels je nach Ausgang des Gesuchsverfahrens komme in Art. 158 Abs. 2 ZPO, welcher auf die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen verweise, nicht zum Ausdruck (so Seiler, a.a.O., § 7 Rz. 367 [Fn. 1149]). Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass gewisse Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen (so etwa Art. 263 ZPO) auf die vorsorgliche Beweisführung nicht passen und daher ohnehin nur von einer analogen bzw. selektiven Anwendung die Rede sein kann (vgl. Fellmann, a.a.O., N 23 zu Art. 158 ZPO; Peter Guyan, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 7 zu Art. 158 ZPO). Es erscheint sachgemäss, ein Rechtsmittel gegen ein gutgeheissenes Gesuch um vorsorgliche Beweisführung lediglich unter der Voraussetzung zuzulassen, dass dem Gesuchsgegner durch die Beweisabnahme ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Andernfalls ist kein legitimes Interesse ersichtlich, um die vom
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Gesuchsteller verlangte vorsorgliche Beweisführung zu verhindern, zumal der Gesuchsteller die Gerichtskosten zu tragen hat, unabhängig davon, ob der Gesuchsgegner die Abweisung des Gesuchs beantragt und damit das Vorliegen der Voraussetzungen für eine vorsorgliche Beweisführung bestritten hat (BGE 140 III 30 E. 3.3 f.). Denn die vorsorgliche Beweisführung dient stets dem Interesse derjenigen Partei, die darum ersucht (BGE 140 III 30 E. 3.5). Sodann ist zu berücksichtigen, dass sich das Verfahren um vorsorgliche Beweisführung darauf beschränkt, den beantragten Beweis lege artis abzunehmen, sodass der gesuchstellenden Partei nach der Beweisabnahme ein gerichtlich erhobenes Beweismittel zur Verfügung steht (BGE 140 III 12 E. 3.3.3). Eine Beweiswürdigung hat jedoch nicht zu ergehen (Guyan, a.a.O., N 1 zu Art. 158 ZPO). Auch schliesst die vorsorgliche Beweisführung vor Einleitung des Prozesses eine Beweisabnahme zum gleichen Thema im Hauptprozess nicht aus. Selbst die Wiederholung der Beweisführung im Hauptprozess ist zulässig (vgl. PKG 2012 Nr. 8 E. 3c/aa; Fellmann, a.a.O., N 46 zu Art. 158 ZPO m.w.H.). Der Gesuchsgegner geht im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung somit keiner (materiellen) Rechte verlustig. Auch vor diesem Hintergrund lässt sich eine bloss eingeschränkte Anfechtungsmöglichkeit bei einem gutgeheissenen Gesuch um vorsorgliche Beweisführung rechtfertigen. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei der vorsorglichen Beweisführung in der Sache um eine zeitliche Vorverlegung der Beweisabnahme handelt (Fellmann, a.a.O., N 6 zu Art. 158 ZPO m.w.H.). Funktional betrachtet weisen die Beweisverfügung, mit der die Beweisabnahme im Prozess angeordnet wird, und der ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gutheissende Entscheid eine evidente Verwandtschaft auf. Zwecks Vermeidung einer unnötigen Verfahrensverzögerung ist die Anfechtung der Beweisverfügung grundsätzlich erst im Rahmen des Hauptrechtsmittels zusammen mit dem Endentscheid zulässig. Ausnahmsweise kann die Beweisverfügung als prozessleitende Verfügung jedoch selbständig mit Beschwerde angefochten werden, wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (vgl. Franz Hasenböhler, in: Sutter-Somm//Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 34 zu Art. 154 ZPO m.w.H.). Aufgrund der beschriebenen Verwandtschaft zur Beweisverfügung macht es Sinn, auch gegen den ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gutheissenden Entscheid nur dann ein Rechtsmittel als zulässig zu erachten, wenn durch die Beweisabnahme ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Demgegenüber liegen die Dinge bei einer Abweisung des entsprechenden Gesuchs anders: Würde man hier eine Anfechtung durch den Gesuchsteller
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ebenso nur dann zulassen, wenn ihm durch die verweigerte Beweisabnahme ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohte, so würde letztlich die gesetzliche Vorgabe unterlaufen, wonach bei Vorliegen eines schützenswerten Interesses die vorsorgliche Beweisführung beantragt werden kann. Die Ansicht, wonach die Gutheissung und die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung unterschiedlichen Rechtsmitteln zu unterstellen sind, erscheint deshalb überzeugend. Demzufolge ist der Entscheid, mit welchem ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gutgeheissen wurde, mit Beschwerde anfechtbar, sofern ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b ZPO).
b/aa) Vorliegend hiess der Vorderrichter das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gut. Dagegen ist nach dem Ausgeführten lediglich die Beschwerde vorgesehen. Die als Berufung bezeichnete Eingabe vom 22. August 2016 (KG act. A.1) ist deshalb praxisgemäss als Beschwerde entgegenzunehmen (zur Konversion von Rechtsmitteln eingehend Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 12 12 vom 2. Juli 2012, E. 1b m.w.H.; ferner PKG 2014 Nr. 5 E. 1b). In Bezug auf die Rechtsmittelfrist ergeben sich dadurch keine Auswirkungen - jene beträgt vorliegend so oder anders 10 Tage (vgl. Art. 314 Abs. 1 ZPO und Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerde erweist sich demzufolge als rechtzeitig.

## Considerations