# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 31aba605-be03-43a9-8ecb-13f147dd55f4
**Court:** ZH_SRK
**Chamber:** ZH_SRK_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

hat sich ergeben:
A. A (nachfolgend der Pflichtige) ist verheiratet und hat mit seiner Ehefrau drei
Kinder (Jahrgänge 2008, 2009 und 2012). Er besass ursprünglich die Aufenthaltsbewil-
ligung B und erhielt am ... Februar 2014 die Niederlassungsbewilligung. Am
26./27. September 2013 stellte er einen Antrag auf Rückzahlung von zwischen dem
... Januar 2010 und dem ... September 2013 zu viel bezahlten Quellensteuern. Zur
Begründung machte er geltend, dass der jeweils angewandte Tarif A nicht korrekt ge-
wesen sei. Mit Verfügungen vom 29. November 2013 trat das kantonale Steueramt auf
die Anträge in Bezug auf die Quellensteuern 2010 bis 2012 nicht ein, da sie verspätet
eingereicht worden seien.
B. Hiergegen erhob der Pflichtige am 21. Dezember 2013 Einsprache mit dem
Antrag, die Verfügungen aufzuheben. Das kantonale Steueramt wies diese am
4. März 2014 ab.
C. Am 11./12. April 2014 reichte der Pflichtige Rekurs ein mit dem sinngemäs-
sen Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache materiell zu be-
handeln. Zudem stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung. Das kantona-
le Steueramt schloss am 5. Mai 2014 auf Abweisung des Rechtsmittels. Am
27./28. Mai 2014 reichte der Pflichtige eine Replik ein, und am 22. Juli 2014 das kanto-
nale Steueramt eine Duplik.

## Considerations

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Erhebt ein Steuerpflichtiger gegen einen Nichteintretensentscheid der Ein-
sprachebehörde Rekurs, so ist dem Rekursgericht die materielle Prüfung des Streitge-
genstands verwehrt. Es darf nur untersuchen, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Ein-
sprache nicht eingetreten ist (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum
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DBG, 2. A., 2009, Art. 144 N 44 DBG und Kommentar zum Zürcher Steuergesetz,
3. A., 2013, § 147 N 43 StG). Würde sich der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz
als gesetzwidrig erweisen, wären die Akten zwecks Wahrung des gesetzlichen Instan-
zenzugs zur materiellen Überprüfung der Einschätzung an jene zurückzuweisen
(RB 1979 Nr. 57). Dementsprechend ist auf den Rekurs nur insofern einzutreten, als
der Pflichtige die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids verlangt. Nicht zu behan-
deln sind die gegen die Höhe des Quellensteuerabzugs vorgebrachten Rügen.
2. a) Ausländische Arbeitnehmer, welche die fremdenpolizeiliche Nieder-
lassungsbewilligung nicht besitzen, in der Schweiz jedoch steuerrechtlichen Wohnsitz
oder Aufenthalt haben, werden für ihr Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätig-
keit einem Steuerabzug an der Quelle unterworfen (Art. 83 Abs. 1 Satz 1 des Bundes-
gesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990, DBG, bzw. § 87
Abs. 1 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997, StG). Der Steuerabzug tritt – unter Vor-
behalt der nachträglichen Veranlagung bzw. Einschätzung – an die Stelle der vom Er-
werbseinkommen im ordentlichen Verfahren zu veranlagenden direkten Bundessteuer
bzw. Staats- und Gemeindesteuern (Art. 87 DBG, § 91 StG). Die steuerbare Leistung
besteht im Fall von Art. 83 DBG bzw. § 87 StG aus sämtlichen Einkünften aus Arbeits-
verhältnis mit Einschluss aller Nebeneinkünfte (Art. 84 DBG, § 88 StG).
Steuerpflichtiger ist diejenige Person, welcher die Einkünfte aus unselbststän-
diger Erwerbstätigkeit zustehen. Für die Steuererhebung verantwortlich ist indessen
der Arbeitgeber als Schuldner der steuerbaren Leistung, welcher dadurch an dessen
Stelle tritt (Steuersubstitution). Er hat die Quellensteuer von der geschuldeten Leistung
in Abzug zu bringen, dem Steuerpflichtigen darüber eine Bestätigung auszustellen und
die Steuer periodisch der zuständigen Steuerbehörde abzuliefern (Art. 88 Abs. 1 DBG,
§ 92 Abs. 1 StG).
b) Ist der Steuerpflichtige oder der Schuldner der steuerbaren Leistung mit
dem Steuerabzug nicht einverstanden, so kann er bis Ende März des auf die Fälligkeit
folgenden Kalenderjahres von der Veranlagungsbehörde eine Verfügung über Bestand
und Umfang der Steuerpflicht verlangen (Art. 137 Abs. 1 DBG; § 144 Abs. 1 StG; keine
Befristung enthält indessen Art. 49 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Harmonisie-
rung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden vom 14. Dezember 1990,
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StHG). Hat der Schuldner der steuerbaren Leistung den Steuerabzug nicht oder unge-
nügend vorgenommen, verpflichtet ihn die Veranlagungsbehörde zur Nachzahlung.
Der Rückgriff des Schuldners auf den Steuerpflichtigen bleibt vorbehalten (Art. 138
Abs. 1 DBG, § 145 Abs. 1 StG). Hat der Schuldner der steuerbaren Leistung einen zu
hohen Steuerabzug vorgenommen, so muss er dem Steuerpflichtigen die Differenz
zurückzahlen (Art. 138 Abs. 2 DBG; § 145 Abs. 2 StG). Wurde diesfalls bereits mit der
zuständigen Steuerbehörde abgerechnet, so kann diese den Differenzbetrag direkt der
oder dem Steuerpflichtigen zurückerstatten (Art. 16 der Verordnung des Bundesrats
über die Quellensteuer bei der direkten Bundessteuer vom 19. Oktober 1993, QStV).
Mit Entscheid BGr, 9. Februar 2009, 2C_673/2008 (= BGE 135 II 274 =
Pra 2010 Nr. 2) hat das Bundesgericht über den Anwendungsbereich der Bestimmun-
gen des DBG bzw. des entsprechenden kantonalen Rechts einen Leitentscheid gefällt.
Demnach war die zeitliche Beschränkung von Art. 137 Abs. 1 DBG im ursprünglichen
Gesetzesentwurf nicht vorgesehen, sondern erst in der parlamentarischen Beratung
eingefügt worden. Die Bedeutung dieser Frist blieb indessen kontrovers. In der Folge
unterschied das Bundesgericht zwischen den Fällen, bei denen eine Verfügung nach
Art. 137 Abs. 1 DBG ergangen ist, und solchen, bei denen das nicht geschah. Mit Be-
zug auf letztgenannte Variante ist Ausgangspunkt die Überlegung, dass eine Selbst-
veranlagung keine "Verfügung in eigener Sache" darstellt, da weder der Steuerpflichti-
ge noch der Schuldner der steuerbaren Leistung Verfügungsbefugnis haben. Es er-
scheint deshalb auf dem Gebiet der Quellensteuer nicht angebracht, die Selbstver-
anlagung mit einer in Rechtskraft erwachsenen Verfügung gleichzustellen. Angemes-
sener ist stattdessen die für die anderen auf dem Grundsatz der Selbstveranlagung
begründeten Bundessteuern geltende Regelung, gemäss welcher die zu Unrecht be-
zahlten Steuern immer zurückerstattet werden müssen. Die Gesetzesbestimmungen
müssen demzufolge in dem Sinn ausgelegt werden, dass nach dem Ablauf der Frist bis
Ende März einzig keine Einwendungen zur Steuerpflicht an sich erhoben werden kön-
nen, es hingegen möglich bleiben muss, den Umfang der zurückbehaltenen Steuer zu
beanstanden, und dies sowohl zu Gunsten des Fiskus als auch zu Gunsten des Steu-
erpflichtigen.
Art. 138 DBG ist daher nach dem Bundesgericht im Verhältnis zu Art. 137
DBG als lex specialis zu betrachten. Denn Letzterer befasst sich lediglich mit dem
Problem eines zu hohen oder zu tiefen Steuerabzugs. Da aufgrund von Art. 138 Abs. 1
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DBG der Fiskus die Möglichkeit hat, auch nach Ablauf der Frist auf erleichterte Weise
die Nachzahlung von zu wenig abgezogenen Quellensteuern zu verlangen, muss eine
analoge auf Art. 138 Abs. 2 DBG gestützte Möglichkeit auch zugunsten des Steuer-
pflichtigen bzw. des Schuldners der steuerbaren Leistung anerkannt werden. Mit Ent-
scheid BGr, 21. Dezember 2010, 2C_601/2010 hat das Bundesgericht diese Recht-
sprechung nochmals bestätigt.
c) aa) Mit der Tarifmeldung vom 9. Dezember 2009 hat das Gemeindesteuer-
amt B die Arbeitgeberin des Pflichtigen zwar darüber informiert, dass dieser der Quel-
lensteuer unterstehe und die Veranlagung nach dem Tarif A vorzunehmen sei. Wie das
kantonale Steueramt richtig erkannt hat, wurde die Überprüfungsmöglichkeit der Tarif-
einstufung jedoch in dieser Mitteilung falsch bezeichnet: Korrekterweise hätte nicht von
"Einsprache", sondern "Überprüfung der Tarifeinstufung" die Rede sein müssen
(vgl. hierzu die korrekte Bezeichnung). Gleichwohl vertritt es die Ansicht, dass dieser
Umstand den Pflichtigen in der Ausübung seiner Rechte keineswegs gehindert habe.
Denn aufgrund des Wortlauts dieser Bestimmung habe er die Möglichkeit, die Tarifein-
stufung anzufechten, erkennen können. Somit wäre es ihm möglich gewesen, die Frist
bis 31. März des Folgejahres zu wahren.
bb) Vorliegend ist indessen keine Verfügung gemäss Art. 137 Abs. 1 DBG
bzw. § 144 Abs. 1 StG ergangen. Denn bei der Tarifmeldung handelt es sich offenkun-
dig nicht um eine solche. Zum einen setzt eine Verfügung eine vorgängige Bestreitung
der Quellensteuerpflicht bzw. deren Höhe voraus, was hier nicht erfolgt ist. Zum ande-
ren entspricht auch die Rechtsmittelbelehrung nicht der einer Verfügung, indem für die
Einsprache nicht eine dreissigtägige Frist angesetzt wird (vgl. § 27 der Verordnung des
Regierungsrats über die Quellensteuer für ausländische Arbeitnehmer vom 2. Febru-
ar 1994), sondern die Einsprache bis spätestens 31. März des Folgejahres einzurei-
chen ist. Eine solche Regelung der Einsprache ist im Gesetz indessen nicht vorgese-
hen, und bei der Möglichkeit, einen Entscheid zu verlangen, handelt es sich nicht um
eine Einsprache. Dasselbe gilt mit Bezug auf die Tarifmeldungen vom 17. Septem-
ber 2012 bzw. vom 10. Januar 2013. Damit kann nach der angeführten bundesgericht-
lichen Rechtsprechung die besagte Frist dem Pflichtigen nicht entgegengehalten wer-
den, da er nur die Berechnung des Quellensteuerabzugs rügt, nicht aber die
Quellensteuerpflicht als solche.
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d) Des Weiteren möchte das kantonale Steueramt die Anwendung der obge-
nannten Regelung auf jene Fälle beschränken, bei denen Umsetzungsversehen des
Arbeitsgebers bei der Tarifanwendung zu einer überhöhten Quellenbesteuerung ge-
führt haben, und verweist hierzu auf einen Entscheid des Bundesgerichts (vgl. BGr,
5. März 2013, 2C_684/2012, www.bger.ch). Da die Arbeitgeberin lediglich die Anwei-
sungen in der Tarifmeldung umgesetzt und daraus den korrekten Quellensteuerbetrag
ermittelt habe, treffe dies vorliegend gerade nicht zu. Somit sei die Frist von Ende März
des Folgejahres massgebend. Hinweise auf diese enge Betrachtungsweise lassen sich
indessen den Präjudizien nicht entnehmen. Vielmehr spricht das Bundesgericht in
E. 5.4 des Entscheids vom 9. Februar 2009 generell von zu hohen oder ungenügenden
Steuerabzügen, ohne den Grund und die Person des Irrenden weiter zu präzisieren.
Überdies ist nicht einzusehen, weshalb ein zu hoher Quellensteuerabzug wegen eines
Irrtums des Arbeitgebers soll korrigiert werden können, nicht aber aufgrund einer fal-
schen Tarifmeldung des Steueramts. Dafür sind keine sachlichen Gründe ersichtlich.
e) aa) Das kantonale Steueramt bringt weiter vor, dass dem Pflichtigen die
Tarifmitteilung bekannt gewesen sein müsse. Schliesslich wurde sie dessen Arbeitge-
berin mit der Auflage zugestellt, ihm ein Exemplar auszuhändigen. Damit stellt sich die
Frage, ob das Fristversäumnis nicht seiner eigenen Nachlässigkeit zuzuschreiben ist
und ob dieser Umstand einer nachträglichen Überprüfung der Quellensteuerabzüge
entgegensteht.
bb) Der Pflichtige bestreitet nicht, die betreffenden Tarifmeldungen erhalten zu
haben, reicht er sie doch als Beilagen ein. Sinngemäss macht er indessen geltend,
dass seine Arbeitgeberin diese in seinen Kleiderkasten gelegt habe, wo er sie erst
beim Aufräumen am 30. Juli 2013 gefunden habe, weshalb die Zustellung erst zu die-
sem Zeitpunkt erfolgt sei. Entscheidend ist damit, wann ihm diese zur Kenntnis gelangt
sind. Entsprechend dem Grundsatz, dass die Beweislast für die rechtswirksame Eröff-
nung einer Verfügung bzw. für den Zeitpunkt ihrer Mitteilung die zustellende Behörde
trägt, ist auch hier davon auszugehen, dass die Steuerbehörden eine solche rechtzeiti-
ge Kenntnisnahme zu beweisen haben (RB 1985 Nr. 49; 1970 Nr. 35; BGE 61 I 6 und
92 I 257; StE 1991 B 93.6 Nr. 10).
An einem solchen Beweis fehlt es hier. Aus den Ausführungen des Pflichtigen
ist immerhin zu schliessen, dass seine Arbeitgeberin ihm diese Dokumente hat zu-
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kommen lassen. Ob dies aber jeweils unmittelbar nach Zusendung vom Gemeinde-
steueramt geschehen war oder erst zu einem späteren Zeitpunkt, z.Bsp. bei Auflösung
des Arbeitsverhältnisses, geht aus den Akten nicht hervor. Die Bestreitung des Pflichti-
gen, die Tarifmitteilungen bereits früher erhalten zu haben, lässt sich damit nicht wider-
legen. Dies muss zulasten der beweisbelasteten Steuerbehörde ausfallen; zudem hat
diese den Weg der Zustellung via Arbeitgeber gewählt, weshalb sie auch die Folgen
der daraus resultierenden Schwierigkeiten bei der Beweisleistung zu tragen hat. Damit
fehlt es an einem Beweis, dass der Pflichtige vor Ablauf der jeweiligen Fristen von den
Tarifmeldungen Kenntnis erhalten hat, so dass ihm keine Nachlässigkeit vorgeworfen
werden kann.
cc) Hinzu kommt, dass nach dem Bundesgericht in Fällen wie vorliegend die
Frist gemäss Art. 137 Abs. 1 DBG bzw. § 144 Abs. 1 StG für Einwendungen gegen die
Berechnung des Quellensteuerabzugs eben gerade nicht läuft. Davon ausgehend
schadet es deshalb nicht, wenn dem Steuerpflichtigen bereits vor Ablauf der Frist
Mängel bei der Berechnung der Höhe des Abzugs zu Kenntnis gebracht worden sind.
Entsprechend hat auch das Bundesgericht in E. 6.3 des zitierten Leitentscheids eine
Nachlässigkeit des Schuldners der steuerbaren Leistung (welche im betreffenden Fall
Rückerstattung der zu viel zurückbehaltenen Steuer an sich selber forderte) als nicht
schädlich betrachtet.
3. Gestützt auf diese Erwägungen ist der Rekurs gutzuheissen und die Sache
zur materiellen Prüfung der Gesuche an das kantonale Steueramt zurückzuweisen. Bei
diesem Ausgang sind die Kosten des Verfahrens dem Rekursgegner aufzuerlegen
(Art. 144 Abs. 1 DBG und § 151 Abs. 1 StG). Das Gesuch um unentgeltliche Prozess-
führung ist damit gegenstandslos geworden.
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