# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1f3a6b96-f3cc-453d-b94d-c82ed7991fcc
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2008
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Am 30. März 2007 wies die Steuerrekurskommission II des Kantons Zürich nach einer zwischenzeitlichen Sistierung des Verfahrens den von den Pflichtigen A und B am 19. September 2003 erhobenen Rekurs gegen den Entscheid des kantonalen Steueramts bezüglich ausserordentlicher Einkünfte aus Wertschriftenhandel ab.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht am 19. März 2008 gut und wies die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs, zur allfälligen weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinne der Erwägungen an die Steuerrekurskommission II zurück. Das Verwaltungsgericht hielt fest, dass die Vorinstanz im Licht von § 119 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) vorerst über den von den Pflichtigen beantragten Ausstand zweier Mitglieder der Rekurskommission (D und E) werde entscheiden müssen.
Eine seitens des Pflichtigen am 16. Mai 2007 erhobene Rechtsverzögerungsbeschwerde schrieb das Verwaltungsgericht am 14. November 2007 als gegenstandslos geworden ab, da die Vorinstanz die als verzögert gerügte Handlung während des Verfahrens vor Verwaltungsgericht nachgeholt hatte.
II.
Am 10. Juni 2008 wies die Steuerrekurskommission I des Kantons Zürich das Ausstandsbegehren der Pflichtigen als unbegründet ab.
III.
Mit Beschwerde vom 28. August 2008 beantragten die Pflichtigen dem Verwaltungsgericht die Aufhebung des Beschlusses der Steuerrekurskommission I vom 10. Juni 2008 sowie die Feststellung, dass die am Verfahren bei der Steuerrekurskommission II beteiligten D (Präsident) und E (Vizepräsident) in den Ausstand zu treten haben; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners.
Das kantonale Steueramt Zürich und die Steuerrekurskommission I beantragten in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde.
Die Kammer

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht anfechtbar sind laut § 153 Abs. 1 StG Entscheide der Rekurskommission oder ihres Präsidenten. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts sind nur prozesserledigende Entscheide (seien es Sach- oder Nichteintretensentscheide) anfechtbar, nicht aber prozessleitende Verfügungen und Beschlüsse. Diese können nur in Verbindung mit dem Endentscheid durch Beschwerde angefochten werden. Einzig bei der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege tritt das Verwaltungsgericht auf Beschwerden gegen einen Zwischenentscheid der Vorinstanz ein, falls dieser einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil verursachen könnte (RB 1997 Nr. 42).
Der im vorliegenden Verfahren angefochtene Entscheid ist ein Zwischenentscheid bezüglich Ausstand. Dieser kann gemäss der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts mangels gesetzlicher Grundlage im Steuergesetz nicht selbständig, sondern nur in Verbindung mit dem Endentscheid angefochten werden (RB 2000 Nr. 133; RB 1999 Nr. 151; RB 1998 Nr. 147).
1.2
Diese Praxis steht im Widerspruch zur Verfahrensordnung des Bundesgerichts, gemäss welcher Vor- und Zwischenentscheide über Zuständigkeit und Ausstand unmittelbar nach ihrem Erlass angefochten werden müssen, ansonsten das Recht auf Anfechtung verwirkt (Art. 92 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
,
so auch schon Art. 87 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 [OG], ausser Kraft seit 31. Dezember 2006; BGE 126 I 203). Für das OG hatte das Bundesgericht jedoch bestätigt, dass die Praxis des Verwaltungsgerichts mit dem Bundesrecht vereinbar sei, da sich aus den Bestimmungen des OG kein verfassungsmässiger Anspruch ableiten lasse, dass über ein Ausstandsbegehren in einem selbständigen Zwischenverfahren entschieden werde, weshalb die Kantone nicht verpflichtet seien, für die Anfechtung von erstinstanzlichen Entscheiden über Ausstandsbegehren ihrerseits ein Rechtsmittel vorzusehen (BGr, 15. August 2000, 2P.336/1999, 2P.337/1999 und 2P.338/1999 [unveröffentlichte Urteile]).
1.3
Nichtsdestotrotz stösst die Praxis des Verwaltungsgerichts in der Lehre auf Kritik (Michael Beusch, Rechtsschutzdefizite trotz Rechtsweggarantie? – Ausgewählte offene Fragen bei der Umsetzung der verfassungsrechtlichen Garantien im Verfahrensrecht der harmonisierten direkten Steuern, in: zsis) 2008 N. 6, Ziff. 3.2; Patrick M. Müller, Aspekte der Verwaltungsrechtspflege, Bern 2006, S. 225), da sie der vertikalen Steuerharmonisierung zuwiderläuft.
1.4
In der Tat gibt die Einführung des Steuerharmonisierungsgesetzes vom 14. Dezember 1990 (StHG) Anlass zur Überprüfung der Eintretenspraxis des Verwaltungsgerichts bezüglich Zwischenentscheide über Ausstandsbegehren. Die Bestimmungen betreffend Ausstand gehören als Teil des Verfahrensrechts zum harmonisierten Bereich. Das StHG enthält zwar selber keine Bestimmungen über den Ausstand und dessen Geltendmachung, das Gebot der Harmonisierung schliesst jedoch die vertikale Angleichung der Steuerordnungen ein. Dies bedeutet, dass diejenigen Bestimmungen des kantonalen Steuergesetzes, welche im Harmonisierungsbereich liegen, in Übereinstimmung mit der entsprechenden Regelung des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 auszulegen sind. Dieses sieht in Art. 109 Abs. 3 die Möglichkeit einer Beschwerde gegen Ausstandsentscheide ausdrücklich vor. In Übereinstimmung mit dieser Bestimmung ist die Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden betreffend Ausstand auch gemäss § 153 Abs. 1 StG im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht zuzulassen. Diese Lösung rechtfertigt sich auch aus Sicht der Prozessökonomie, da eine Gutheissung der Beschwerde gegen den Endentscheid wegen eines Verstosses gegen die Bestimmungen über den Ausstand die erneute Durchführung des gesamten Verfahrens erforderlich machen würde, was dem Grundsatz der Prozessökonomie widerspricht. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
2.1
Wer beim Vollzug des StG in einer Sache zu entscheiden oder an einer Verfügung oder Entscheidung in massgeblicher Stellung mitzuwirken hat, ist verpflichtet, unter anderem dann in Ausstand zu treten, wenn er in der Sache befangen sein könnte (§ 119 Abs. 1 StG).
2.2
Das Rechtsmissbrauchsverbot und der Grundsatz von Treu und Glauben gebieten es, Ausstandsgründe so früh als möglich, das heisst sofort nach Kenntnis des Ausstandsgrundes, geltend zu machen, andernfalls auf die Vorbringen der Befangenheit nicht einzutreten ist. Infolgedessen gilt das Untätigbleiben oder die Einlassung in ein Verfahren im Wissen um das Vorliegen von Ausstandsgründen als Verzicht und führt grundsätzlich zum Verwirken des Anspruchs. Nur wenn eine Verfahrenspartei von Umständen, welche ein Ausstandsbegehren begründet erscheinen lassen, erst zusammen mit der Verfügung Kenntnis erhält, kann sie die Verletzung der Ausstandsregeln auch noch im anschliessenden Rechtsmittelverfahren rügen, sofern ihr keine mangelnde Sorgfalt vorzuwerfen ist, sie also die Umstände nicht schon früher hätte erkennen müssen. Dabei ist es zulässig, von anwaltlich vertretenen Parteien ein erhöhtes Mass an Sorgfalt zu verlangen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 5a N. 4 f.; VGr, 5. Mai 2004, VB.2003.00381, E. 2.2; VGr, 22. März 2007, VB.2006.00527, E. 1.2.3, www.vgrzh.ch; BGE 121 I 225 E. 3; BGr, 29. Mai 2007, 1B_22/2007, E. 2.2, www.bger.ch).
2.3
Die Pflichtigen machen geltend, zwei Mitglieder der Steuerrekurskommission II, D und E, hätten sich nach Anhängigkeit der Rechtsverzögerungsbeschwerde telefonisch beim Büropartner des Rechtsvertreters der Pflichtigen über diese und deren Rechtsvertreter beschwert. Zudem hätten die Mitglieder der Rekurskommission anlässlich der Kaffeepausen über den Rechtsvertreter und seinen Büropartner "gewettert". Schliesslich verzichte E laut Mitteilung von D auf die Teilnahme am Jahresabschlussessen, wenn sich der Büropartner des Rechtsvertreters der Pflichtigen hierfür anmelde. Was die Ausführungen im angefochtenen Beschluss betreffe, so zeigten diese die Voreingenommenheit der Vorinstanz. Es treffe nämlich nicht zu, dass F lediglich zur Kontrolle des Urteilsdatums im Rekursentscheid zur Akteneinsicht bei der Steuerkommission II erschienen sei.
2.4
Wie die Vorinstanz zu Recht festhielt, begründeten die Pflichtigen das Ausstandsbegehren in ihrer ersten Beschwerde an das Verwaltungsgericht allein mit dem Umstand, dass sie gegen D und E eine Rechtsverzögerungsbeschwerde anhängig gemacht hatten. In ihrer zuhanden der Steuerrekurskommission I abgegebenen Stellungnahme vom 2. Juni 2008 zu den Unbefangenheitserklärungen von D und E beanstandeten die Pflichtigen sodann pauschal "Vorfälle nach Erhebung der Rechtsverzögerungsbeschwerde". Erst in ihrer Eingabe an das Verwaltungsgericht vom 28. August 2008 berufen sich die Pflichtigen auf drei konkrete Vorfälle, die ihres Erachtens Ausstandsgründe darstellen. Diese Vorfälle waren den Pflichtigen aber bereits zum Zeitpunkt ihrer ersten Beschwerde an das Verwaltungsgericht bekannt, was daraus erhellt, dass sie sich schon damals – in pauschaler Form – auf den Ausstand beriefen. Die Pflichtigen hätten die verschiedenen Vorfälle somit bereits am 28. Juni 2007 in ihrer ersten Eingabe an das Verwaltungsgericht, spätestens aber nach Rückweisung des Verfahrens an die Rekurskommission und ihrer auf den Ausstand bezogenen Stellungnahme vom 2. Juni 2008 vorbringen können. Ihre jetzige Geltendmachung ist verspätet. Aus diesem Grund kann auch auf die beantragte Zeugeneinvernahme verzichtet werden. Inwiefern die Ausführungen der Vorinstanz zur Akteneinsicht von F die "Voreingenommenheit der Vorinstanz" indizieren soll, ist nicht ersichtlich. Ausstandsgründe betreffen immer nur Einzelpersonen, weshalb die Befangenheit nicht gegenüber der Vorinstanz als solcher geltend gemacht werden kann (BGE 105 Ib 301 E. 1; BGE 97 I 860 E. 4). Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 151 Abs. 1 in Verbindung mit § 153 Abs. 4 StG) und steht ihnen keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 in Verbindung mit § 152 und § 153 Abs. 4 StG).