# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2995016e-8d53-5679-a961-738923659c62
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_006
**Year:** 2003
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
in fatto:
A.
Con PE n. _ dell’UE di Lugano (doc. D), _ ha escusso _ e _– ognuno sia quale condebitore che quale terzo proprietario del pegno – in via di realizzazione del pegno immobiliare per l'incasso di fr. 316'582,85 oltre interessi al 5% dal 19 settembre 2000 e spese, indicando in ogni caso quale titolo di credito “Richiesta parziale relativa a 3 annualità scadute di interessi delle Cartelle ipotecarie di fr. 300'000.-- di 1. grado e fr. 1'700'000.-- di 2. grado, entrambe gravanti congiuntamente diverse PPP (foglio nr. _2), della part. n. _ ”, quali fondi gravati “PPP _ comproprietà del f.b. part. n. _di _ di proprietà della Società semplice composta da: _ ”.
Ad ogni precetto esecutivo essendo stata interposta opposizione, l’escutente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B.
All'udienza di contraddittorio dell’11 novembre 2002, la parte istante ha confermato le proprie istanze e presentato l’originale delle cartelle ipotecarie, mentre i convenuti hanno fatto valere diverse inadempienze da parte della banca, contestato che le cartelle ipotecarie siano un valido titolo di rigetto per gli interessi, lamentato l’assenza di ogni conteggio degli interessi, evidenziato l’assenza d’identità tra i terzi proprietari del pegno indicati sui titoli ipotecari prodotti e le parti convenute, e allegato che gli interessi di mora sono dovuti unicamente dal momento in cui è stato notificato il precetto esecutivo.
In replica, l’istante ha ricordato la nuova giurisprudenza di questa Camera in materia d’interessi ipotecari, evidenziato come dagli atti risultasse che l’ing. _ fosse subentrato nel 1991 al posto del socio _ nella società semplice proprietaria del fondo gravato e precisato che gli interessi di mora decorrono dal giorno della domanda di esecuzione.
In duplica, i convenuti hanno sottolineato come l’accordo prodotto quale doc. A non fosse un contratto di mutuo bensì un contratto di garanzia.
C.
Con sentenze del 29 novembre 2002 di analogo contenuto, la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto le quattro istanze, rilevando che gli interessi erano stati espressamente pattuiti nella convenzione (“Vereinbarung”) del 15 febbraio 1995 di cui al doc. A, che gli escussi apparivano essere gli attuali membri della società semplice proprietaria del fondo gravato e che gli interessi di mora decorrono dalla domanda di esecuzione.
D.
Contro le sentenze pretorili si aggravano tempestivamente _
E.
Delle osservazioni dell’appellato si dirà, se occorre, nei considerandi seguenti.

## Considerations

Considerato
in diritto:
1.
Gli appelli di _, quand’anche riferiti a quattro sentenze (ed esecuzioni) diverse, riguardano decisioni di analogo contenuto fattuale e giuridico e contengono le stesse conclusioni e motivazioni. Le cause inc._ vanno quindi considerate come connesse ai sensi dell'art. 320 CPC (per rinvio dell’art. 25 LALEF) e possono essere congiunte ed evase con una sola sentenza, pur mantenendo la loro autonomia nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.
2.
Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
3.
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio e in ogni stadio di causa – quindi anche in sede d'appello
, e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (_)
– se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Flavio
Cometta
, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in
R
ep 1989, p. 331;
D
aniel
Staehelin,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 50 ad art. 84; Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84;
P
eter
Stücheli,
Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c
). Nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno, il giudice esamina anche d’ufficio se vi è un titolo attestante l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo (cfr.
Staehelin
, op. cit., n. 166 e 169 ad art. 82): salvo menzione espressa contraria, l'opposizione è in effetti, nel diritto vigente dal 1. gennaio 1997, presunta diretta sia contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF).
4.
La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua
non
è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Cometta
, op. cit., p. 338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr.
Cometta
, op. cit., p. 337 con riferimenti).
4.1.
La cartella ipotecaria costituisce un “credito personale garantito da pegno immobiliare” (art. 842 CC). Si caratterizza, relativamente agli altri due tipi di pegno immobiliare ammessi in diritto svizzero (ipoteca e rendita fondiaria), con il fatto che essa costituisce una cartavalore che incorpora sia il credito sia il diritto di pegno immobiliare che ne è l’accessorio (cfr. Paul-Henri
Steinauer,
La cédule hypothécaire, Fiche juridique suisse n. 639, del 1.
febbraio 1999, Ginevra, p. 2, I.A). La cartella incorpora quindi un credito – qualificato di “astratto” (perché non menziona la sua causa, cfr. art. 17 CO – indipendente dal rapporto giuridico di base – all’origine del credito detto “causale” – che giustifica la costituzione o il trasferimento della cartella.
4.2.
Nell’ipotesi in cui, come nel caso concreto (cfr. doc. A, ad 1, e sentenza pretorile p. 4 i.f., non impugnata su questo punto), la cartella ipotecaria viene ceduta o costituita fiduciariamente (cosiddetta “Sicherungsübereignung”) per garantire un credito – detto “causale” o “di base” – del cessionario, solo il credito astratto incorporato nella cartella è garantito da pegno (immobiliare) ed è quindi un titolo di rigetto in una procedura di realizzazione del pegno, non il credito causale. Le censure appellatorie che si riferiscono alla dottrina e alla prassi in materia di rigetto fondato su un contratto di mutuo sono pertanto inconferenti.
4.3.
Gli appellanti non invocano più in sede d’appello la mancata identità tra i proprietari dei pegni indicati sulle cartelle ipotecarie e quelli escussi.
a)
In principio, la questione dell’esistenza di un titolo di rigetto va però esaminata d’ufficio (cfr. supra cons. 3). Nel caso che, come nella fattispecie, una censura relativa al titolo di rigetto sia stata sollevata dall’escusso o d’ufficio e respinta dal primo giudice, si deve dedurre dal comportamento processuale dell’escusso che ricorre contro la sentenza di primo grado senza riproporre tale censura un’ammissione, a maggior ragione quando l’escusso è assistito da mandatario professionale. In concreto, così come stabilito dalla giudice di prime cure, va pertanto ritenuto che _ sia subentrato al posto di _ quale proprietario comune dei fondi gravati, seppur sulle cartelle prodotte figurano quali attuali proprietari _ e _ (cfr. doc. B, modificazione del 16.8.1989, dg. 20933, e doc. C; cfr. rubrica “designazione dei fondi gravati”) e non sia stato addotto alcun estratto aggiornato del registro fondiario relativo a detti fondi (cfr. in proposito
Staehelin
, op. cit., n. 169 ad art. 82).
b)
La questione dell’identità tra i crediti (astratti) incorporati nelle cartelle ipotecarie e i crediti dedotti in esecuzione non è stata esplicitamente discussa in prima sede. Una risposta positiva andava comunque data. Sebbene sulla cartella di fr. 300'000.-- (doc. B) figura quale debitrice _ e su quella di fr. 1'700'000.-- (doc. C) _ e _, con la sottoscrizione della convenzione 15 febbraio 1995 (doc. A, punto 4), _ e _, in qualità di “Sicherungsgeber” (cfr. ingresso della convenzione), si sono personalmente e solidalmente riconosciuti debitori personali dei crediti astratti (“Forderungen aus den Schuldbriefen”) incorporati nelle suddette cartelle (cfr. punto 1 della convenzione).
4.4.
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, nelle cartelle ipotecarie è fissato solo l’obbligo di pagamento di un interesse e il relativo tasso massimo, che serve però soltanto da limite alla garanzia immobiliare, per cui gli interessi non parteciperebbero della natura di cartavalore della cartella ipotecaria. D’altronde, il tasso fissato nella cartella ipotecaria non corrisponde di solito al tasso effettivamente concordato tra le parti. Per questo motivo, la cartella ipotecaria non potrebbe essere considerata quale titolo di rigetto per gli interessi maturati sul credito astratto (
cfr. DTF 115 II 353-354, cons. 3; RSJ 1968 p. 77; cfr. pure CEF [14.1994.4] 5 aprile 1995, cons. 1d; CEF [14.1995.118] 26 aprile 1996, cons. 2d, Rep. 1996, pp. 278 ss.;
Fritzsche/Walder
, Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1984, § 20 m. 2 p. 258;
Panchaud/Caprez
, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980,
n. 18 ad § 77, p. 199).
a)
Tale giurisprudenza si riferisce tuttavia esplicitamente a situazioni in cui nel titolo è regolato soltanto l’obbligo di versare interessi in quanto tale, conformemente alle disposizioni pattuite (separatamente dal titolo) con il creditore (entsprechend “den mit dem Gläubiger vereinbarten Bestimmungen”), il tasso d’interesse indicato sul titolo essendo da qualificare solo come tasso massimo (“Maximalzinsfuss”). Con
Staehelin
(
Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, AJP 1994,
p. 1266, ad A e B a.i.; cfr. pure Charles
Jaques
, Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires, BlSchK 2001, 214 s., ad 3.5.1)
, va però ritenuto che questo non valga per i casi in cui il tasso figurante sulla cartella è un tasso fisso
(“fester Zinssatz”).
b)
Il fatto poi che l’art. 40 cpv. 1 lett. d RRF sembri contemplare soltanto l’ipotesi del tasso massimo non è determinante. L’ordinanza non può ovviamente limitare la portata della legge e l’art. 818 cpv. 1 n. 3 CC dispone chiaramente che la garanzia immobiliare si estende ad una parte degli interessi dovuti sul credito (astratto), senza escludere che il tasso possa essere fissato nella stessa cartella e nel registro fondiario; anzi lo presuppone, poiché è presunto che la costituzione di una cartella ipotecaria estingua per novazione il credito causale (art. 855 cpv. 1 CC). Del resto, l’art. 53 cpv. 2 lett. d RRF richiede, tra le indicazioni necessarie che devono figurare sui titoli ipotecari, “le clausole sull’interesse”. Infine, la nozione stessa di tasso massimale non è contenuta nella legge. Si tratta infatti di una modalità creata per evitare la regola dell’art. 818 cpv. 2 CC: fissando il tasso (qualificato esplicitamente nel titolo di massimale) sopra il 5%, le parti si riservano il diritto di portare il tasso d’interesse effettivamente pattuito con convenzione separata al di là del saggio del 5% senza l’accordo dei creditori pignoratizi posteriori (cfr. DTF 101 III 74; 115 II 349; Paul-Henri
Steinauer
, Les droits réels, vol. III, 2a ed., Berna 1996, n. 2648).
Occorre ancora osservare che la pattuizione di un tasso d’interesse relativo al credito causale non è necessariamente determinante per quanto concerne il tasso relativo al credito astratto (cfr.
S
taehelin,
AJP 1994,
p. 1266-7, ad B; lo stesso, Zehn Fallen für Grundpfandgläubiger in der Zwangsvollstreckung, in:
AJP/PJA 1998
, p. 367, ad IV)
. Va infatti accuratamente distinto il problema dell’estensione della garanzia reale da quello dell’importo del credito causale. Importo e interessi dei crediti astratto e causale possono divergere (cfr.
S
taehelin, AJP 1994,
p. 1267, ad B)
.
c)