# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f81fc15b-301e-4387-9ec0-a1f1b7072556
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1961, war ab
1.
Januar 2007 als HR Consultant und Mitglied der Geschäftsleitung bei der
Y._
angestellt. Anlässlich eines Gespräches mit dem direkten Vorgesetzten am 1
1.
April 2012 wurde das Arbeitsverhältnis per 3
1.
Mai 2012 aufgelöst (
Urk.
1 S. 2,
Urk.
8 S. 2 und
Urk.
2/5b).
Knapp drei Jahre später beschloss die Personalvorsorge-Kommission des Vorsor
gewerks der
Y._
am 1
2.
Februar 2015 (
Urk.
2/7 S. 2) die freiwillige Verteilung von freien Mitteln unter Abstellen auf das Altersgut
h
aben per 3
1.
Dezember 2012, wobei unter anderem vorgesehen wurde, dass Mitar
beiter mit Austrittsperiode
1.
Januar 2010 bis 3
1.
Dezember 2012 berücksichtig werden, sofern die Kündigung durch die
Y._
erfolgt.
In der Folge wurde dem Versicherten kein Anspruch auf Partizipation an der Verteilung freier Mittel gewährt (
Urk.
2/7 S. 4,
Urk.
2/5a und
Urk.
2/11). Die angerufene BVS Zürich, BVG- und Stiftungsaufsicht, verneinte am 2
9.
Januar 2016 (
Urk.
2/1) ihre Zuständigkeit zur Beurteilung eines allfälligen Anspruches und verwies den Versicherten auf den Klageweg gemäss
Art.
73 des Bundesge
setzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG).
2.
Am 1
1.
Februar 2016 erhob der Versicherte Klage gegen die AXA Stiftung Berufli
che Vorsorge, Winterthur mit dem Rechtsbegehren, in den Verteilplan aufgenommen zu werden. Sodann ersuchte er um Beiladung der Arbeitgeberin zum Verfahren (
Urk.
1 S. 1). Die AXA beantragte am
2.
März 2016, es sei vor
frageweise zu entscheiden, ob das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der
Y._
durch den Arbeitnehmer oder durch die Arbeitgeberin gekündigt wurde. Sodann beantragte auch sie die Beiladung der Arbeitgeberin zum Ver
fahren (
Urk.
5 S. 2) und legte unter anderem zwei Stellungnahmen der Arbeit
geberin vom
3.
März 2016 (
Urk.
7-8) ins Recht.
Mit Gerichtsverfügung vom
8.
März 2016 (
Urk.
10) wurde eine Beiladung der Arbeitgeberin mangels schutzwürdigen Interesses am Ausgang des Verfahrens abgelehnt und ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Die Parteien hielten in der Folge an ihren Anträgen fest (
Urk.
12 und
Urk.
15).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die Verwendung von freien Mitteln durch die Vorsorgeeinrichtungen ist in der beruflichen Vorsorge nur im Zusammenhang mit der Teil- oder Gesamtliquida
tion (Art. 53b ff. BVG und Art. 23 des Freizügigkeitsgesetzes, FZG, in der Fas
sung
gemäss
Gesetzesrevision vom 3. Oktober 2003, insbesondere Art. 53d Abs. 2 und 4; vgl. auch Art. 68a BVG und Art. 27g der der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BVV2, betreffend Überschussbeteiligungen aus Versicherungsverträgen) gesetzlich geregelt.
Auch das Reglement „Teil- und Gesamtliquidation von Vorsorgewerken“ der Beklagten (
Urk.
6/1) regelt
ausschliesslich
die Voraussetzungen und das Ver
fahren für die Teil- und Gesamtliquidation von Vorsorgewerken im Rahmen der Sammelstiftung, wobei nach dessen
Ziff.
9.3 die aus der Teil- oder Gesamtliqui
dation verbleibenden freien Mittel unter anderem auch austretenden aktiven Versicherten mitgegeben werden. Bezüglich der freiwilligen Verteilung freier Mittel findet sich einzig im Organisationsreglement (
Urk.
6/4) eine Bestimmung; dessen Ziff. 7 sieht vor, dass die PVK
(Personalvorsorge-Kommission)
unter an
derem über die Verwendung der freien Mittel des Vorsorgewerkes entscheidet.
1.2
Basierend auf dieser Bestimmung bestimmte die Personalvorsorgekommission am 1
2.
Februar 2015 (
Urk.
2/7 S. 2) folgenden Verteilschlüssel:
-
Altersguthaben per Verteilzeitpunkt 31.12.2012;
-
Mitarbeiter mit weniger als 2 Dienstjahren gemäss obiger Berechnung wer
den nicht berücksichtigt;
-
Mitarbeiter mit Austrittsperiode 01.01.2010-31.12.2012 werden berücksich
tigt, sofern Kündigung durch
Y._
erfolgt;
-
Verteilung gemäss vorhandenem Altersguthaben
.
2.
Die BVS Zürich
,
BVG- und Stiftungsaufsicht
,
erachtete die getroffene Regelung als rechtmässig (
Urk.
6/5 und
Urk.
2/1). Zwischen den Parteien ist denn auch nicht umstritten, dass der Verteilschlüssel vorliegend anwendbar ist.
Uneins sind sich die Parteien, ob der per 3
1.
Mai 2012 erfolgte Austritt des Klä
gers aus der
Y._
auf einer Kündigung der Arbeitgeberin oder des Klägers basiert.
3.
3.1
Den Akten ist zu entnehmen, dass der Kläger am 1
1.
April 2012 ein Personalge
spräch mit seinem direkten Vorgesetzten hatte. Die Schilderungen des Inhalts dieses Gespräches gehen indes auseinander.
3.2
3.2.1
Der Kläger führte im Rahmen seiner Eingabe an die BVS Zürich
,
BVG- und Stif
tungsaufsicht
,
vom 2
1.
Juli 2015 (
Urk.
2/4 S. 1 f.) aus, im Januar 2012 habe er von der
Arbeitgeberin
ein Zwischenzeugnis infolge des bevorstehenden Genera
tionenwechsels angefordert und am 1
9.
Januar 2012 erhalten. Er sei damals nicht auf Stellensuche gewesen. Am
2.
April 2012 habe er zum wiederholten Mal von seinem Vorgesetzten per Telefongespräch enormen Druck erhalten, mehr Umsatz zu generieren. Darauf habe er – der Kläger - erklärt, dass er so nicht mehr weiter machen könne und sofort aktiv auf Stellensuche gehe. Am 1
1.
April 2012 um 14.45 Uhr habe
er
sich mit seinem direkten Vorgesetzten ge
troffen, dieser habe innerhalb von fünf Sekunden die Kündigung aus wirt
schaftlichen Gründen per 3
1.
Mai 2012 ausgesprochen und ihm die schriftliche Kündigung hingelegt. Erst dann habe er aus strategischen Gründen seine (ei
gene) Kündigung hervorgeholt und mit dem Vorgesetzten aushandeln können, dass er von seiner Seite her kündigen
könne
, damit das Arbeitszeugnis zu sei
nen Gunsten getextet werde. Es sei für ihn ein grosser Unterschied, ob stehe „Wir mussten Herrn
X._
leider aus wirtschaftlichen Gründen kündigen“ (hat den Umsatz anscheinend nicht mehr gebracht, was nicht stimmt) oder „Herr
X._
hat sich entschlossen eine neue Herausforderung zu suchen. Wir be
dauernd und respektieren seinen Entscheid und danken ihm für die vertrauens
volle Zusammenarbeit“.
3.2.2
In seiner Stellungnahme vom 2
3.
Juni 2015 (
Urk.
2/8a) gegenüber der Beklag
ten führte er aus, er habe am 1
1.
April 2012 zwar eine neue Stelle in Aussicht gehabt, aber keine verbindliche Zusage. In Erwartung einer möglichen Kündi
gung habe er vor dem Gespräch ein eigenes Kündigungsschreiben vorbereitet, um mit einer eigenen Kündigung das Arbeitszeugnis zu seinen Gunsten um
kehren zu können. Am Abend desselben Tages habe er um 18.05 Uhr die defi
nitive Zusage seines neuen Arbeitgebers bekommen.
3.2.3
In der Klageschrift vom 1
1.
Februar 2016 bestätigte er, er habe am 1
1.
April 2012 eine Sitzung über seine berufliche Zukunft gehabt. Der Vorgesetzte habe unverhofft innerhalb von fünf Sekunden die Kündigung per 3
1.
Mai 2012 aus wirtschaftlichen Gründen mit sofortiger Wirkung ausgesprochen
und
die schriftliche Kündigung hingelegt. Daraufhin habe er seine vorsorglich vorberei
tete Kündigung hervorgeholt und mit dem Vorgesetzten aushandeln können, dass er von seiner Seite her kündigen könne, damit das Arbeitszeugnis zu sei
nen Gunsten getextet werden könne (
Urk.
1 S. 2).
3.3
3.3.1
Die Arbeitgeberin (der direkte und ein weiterer Vorgesetzter) des Klägers hielt am
3.
Juli 2015 (
Urk.
2/5b) zu Händen der Beklagten fest, im Gespräch vom 1
1.
April 2012 hätten beide Parteien ihre Kündigungsabsichten offen gelegt, dies sei durch die jeweiligen Kündigungsschreiben (vgl. hernach E. 3.4) doku
mentiert. Insofern sei das Thema Kündigung sicher nicht unverhofft zur Sprache gekommen. Den exakten Gesprächsablauf könnten sie aber nicht mehr „nach
vollziehen“. Das vereinbarte Ergebnis des Gesprächs sei die Kündigung durch den Kläger gewesen, welche von der Arbeitgeberin gegengezeichnet worden sei. Gemäss seiner Stellungnahme habe der Kläger erst ab
2.
April 2012 aufgrund eines Telefongesprächs mit einem Vorgesetzten begonnen, eine neue Stelle zu suchen. Gleichzeitig bestätige er aber, dass bereits am 1
1.
April 2012 eine Zu
sage eines neuen Arbeitgebers vorgelegen habe. Dies hielten sie – die beiden Vorgesetzten - nicht für plausibe
l
, zumal die Ostertage zwischen diesen beiden Daten gelegen hätten. Vielmehr gingen sie rückblickend davon aus, dass der Kläger bereits ab Jahresbeginn 2012 auf Stellensuche gewesen sei und innerlich gekündigt habe, da er sich im Januar 2012 ein Zwischenzeugnis habe erstellen lassen.
Wenn man die Situation vom 1
1.
April 2012 entgegenkommend interpretieren möchte, könne maximal von einer Vertragsauflösung im gegenseitigen Einver
nehmen gesprochen werden, die formal in einer Kündigung des Klägers „ge
staltet“ worden sei. Es handle sich aber keinesfalls im Sinne des Verteilschlüs
sels um eine Kündigung die (einseitig) durch die Arbeitgeberin erfolgt sei.
3.3.2
Im vorliegenden Prozess führte die Arbeitgeberin am
3.
März 2016 (
Urk.
7) aus, der Kläger habe wörtlich gesagt, dass er mit dem direkten Vorgesetzten freund
licherweise habe aushandeln können, dass er von seiner Seite kündigen könne. Dies würde schlussendlich bedeuten, dass der Kläger in gegenseitigem Einver
nehmen ausgehandelt habe, dass die Arbeitgeberin die angeblich ausgespro
chene Kündigung zurückziehe, damit er dann selbst kündigen könne.
3.3.3
In ihrer Eingabe vom selben Tag (
Urk.
8) ergänzte die Arbeitgeberin, die Aus
sage des Klägers, dass der direkte Vorgesetzte am 1
1.
April 2012 innerhalb von fünf Sekunden aus wirtschaftlichen Gründen eine Kündigung ausgesprochen habe, sei nicht wahr. So etwas würde dieser „von seiner ganzen Persönlichkeit her“ nie tun. Tatsache sei, dass der Kläger eine schriftliche Kündigung nicht nur eigenhändig selbst erstellt, sondern diese der Arbeitgeberin übergeben habe. Der Kläger habe von langer Hand geplant, seinen Arbeitsvertrag zu kündigen. Damit der Kläger am 1
1.
April 2012 eine Stellenzusage habe erhalten können, habe er mit Bestimmtheit schon Wochen zuvor sei
n
Curriculum
vitae
verfassen und Stellenbewerbungen
versenden müssen, was ebenfalls eine von langer Hand ge
plante Kündigungsabsicht ausdrücke.
3.4
3.4.1
Bei den Akten liegen sodann die beiden erwähnten Kündigungsschreiben. Dasje
nige (gegengezeichnete) des Klägers vom 1
1.
April 2012 (
Urk.
2/9c) enthält folgenden Text: „Hiermit kündige ich meinen Anstellungsvertrag vom 2
0.
November 2006 unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist von ei
nem Monat fristgerecht auf den 3
1.
Mai 201
2.
Nach über fünfjähriger Tätigkeit als HR Consultant und Leiter der
"
Geschäftsstelle Zürich-
Geroldswil
habe ich mich entschlossen, eine neue berufliche Herausforderung zu suchen. Ich be
danke mich bei meinen Vorgesetzten, Mitarbeitenden und Arbeitskolle
gen/innen für die angenehme Zusammenarbeit und Wünsche allen für die Zu
kunft nur das Beste.“
3.4.2
Das nicht gegengezeichnete Kündigungsschreiben der Arbeitgeberin, datierend vom 1
1.
April 2012 (
Urk.
2/5c) lautet wie folgt: „[...] Aus wirtschaftlichen Grün
den hat das Gremium des Verwaltungsrat
es
entschieden, Ihren Arbeitsvertrag durch Kündigung per 31.05.2012 aufzulösen. Die Ihnen noch zustehenden Fe
rien und eventuelle Überzeiten werden Sie bis 31.05.2012 beziehen. Darüber hinaus sind Sie freigestellt. Sollten Sie vor dem 31.05.2012 eine neue Stelle an
treten, bitten wir Sie um Mitteilung. [...]“
4.
4.1
Umstritten zwischen den Parteien ist, ob der Kläger oder die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis gekündigt hat.
Die
Kündigung
ist
ein einseitiges Gestaltungsrecht und unterliegt keinen gesetzli
chen Formvorschriften, muss jedoch klar und präzis den Willen zur Vertragsauflösung ausdrücken. Die Entlassungserklärung ist grundsätzlich be
dingungsfeindlich und unwiderruflich (Abegg in: Gauch,
Aepli
, Stöckli,
Präjudi
zienbuch
OR, Zürich, Basel Genf 2016, N 1 zu Art. 335). Eine einmal wirksam gewordene Kündigung kann nur mit Einverständnis der Gegenpartei zurückge
nommen werden. Eine Gegenkündigung der anderen Partei hat nur dann Wir
kung, wenn sie mit einem früheren Datum der Vertragsauflösung ausgespro
chen wird (
Honsell
, Vogt, Wiegand, Basler Kommentar, Basel 2011, N 24 zu Art. 335).
4
.2
Zum Ablauf des Gesprächs vom 1
1.
April 2012, in welchem die Kündigung aus
gesprochen wurde, liegen
sich
widersprechende Angaben der beiden Gesprächs
partner vor. Währenddem der Kläger schilderte, zuerst die (mündliche) Kündi
gung erhalten und erst hernach ausgehandelt
zu
habe
n
, aus Gründen der For
mulierung des Arbeitszeugnisses und seines wirtschaftlichen Fortkommens eine eigene
schriftliche Kündigung einzureichen, hielt die (sich auf die Angaben der Arbeitgeberin abstützende) Beklagte fest, am Gespräch hätten beide Parteien ihre Kündigungsabsichten kundgetan.
4.3
Eine Durchsicht der verschiedenen Schilderungen zeigt, dass jene des Klägers zu jeder Zeit gleich lauteten und kohärent waren. Die Arbeitgeberin widersprach sich demgegenüber implizit in ihren Verlautbarungen: Währenddem sie zu
nächst ausgeführt hatte, im Gespräch vom 1
1.
April 2012 hätten beide Parteien ihre Kündigungsabsichten offen gelegt, den genauen Gesprächsablauf aber nicht mehr schildern konnte, verneinte sie zuletzt, bereits nach kurzer Zeit die Kündi
gung thematisiert zu haben. Dies, obwohl bereits im Rahmen der ersten Stel
lungnahme die Behauptung des Klägers im Raum stand, nach fünf Sekunden die Kündigung präsentiert erhalten zu haben (
Urk.
2/8a). Dies war
bislang
nicht bestritten worden.
Als weiteres Element fällt auf, dass die Arbeitgeberin zum Zwischenzeugnis aus
führte, dieses habe der Kläger verlangt, und darauf schloss, er habe innerlich bereits gekündigt (E. 3.3.1). Sodann brachte sie vor, der Umstand, dass der Klä
ger im Januar 2012 ein Zwischenzeugnis verlangt habe, deute zweifelsfrei auf den geschilderten Ablauf und eine Kündigung des Klägers hin (
Urk.
8 S. 2 un
ten). Der Kläger hingegen verwies als Grund für das
Einverlangen
des Zwi
schenzeugnisses auf einen anstehenden Generationenwechsel bei der Arbeitge
berin hin (
Urk.
2/4 S. 1). Im Zwischenzeugnis vom 1
9.
Januar 2012 wurde als Grund für das Ausstellen desselben der Wunsch des Klägers infolge des bevor
stehenden Generationenwechsels innerhalb der Arbeitgeberin angegeben (
Urk.
2/5d S. 2 f.), was die Angaben des Klägers stützt.
Wie es sich mit dem genauen Ablauf des Kündigungsgespräches am
11. April 2012
verhielt, kann nicht weiter geklärt werden. Beide Teilnehmer schilderten ihre Sicht der Dinge und der Vertreter der Arbeitgeberin kann sich nach seinen Angaben nicht weitergehend erinnern.
4.4
In beweismässiger Hinsicht ist erstellt, dass die Arbeitgeberin das Gespräch vom 1
1.
April 2012 anordnete (E. 2/8a S. 1) und dabei mit einer schriftlichen Kündi
gung aufwartete (E. 3.4.2). Aus diesem Kündigungsschreiben ergibt sich, dass „das Gremium des Verwaltungsrates“ am fraglichen 1
1.
April 2012 die Kündi
gung per 3
1.
Mai 2012 bereits beschlossen hatte und es nur noch um die Mit
teilung dieses Willens der Arbeitgeberin respektive die Beweissicherung durch die Gegenzeichnung des Klägers ging. Das angeordnete Gespräch hatte dem
nach aus Sicht der Arbeitgeberin den einzigen Zweck, die Kündigung auszu
sprechen. Dass
bei dieser Sachlage die Kündigung durch die Arbeitgeberin nicht sofort thematisiert worden sein soll, ist nicht
glaubhaft
.
Angesichts dieser Umstände scheint die Schilderung des Klägers schlüssig, dass ihm die Kündigung ausgesprochen wurde und er hernach sein eigenes Kündi
gungsschreiben hervornahm, um im Arbeitszeugnis eine für ihn vorteilhaftere Formulierung zu erreichen. Dass er
sich
nach
seiner
Ankündigung, sich nach einer neue Stelle umzusehen, im Mitarbeitergespräch auf eine Kündigung sei
tens der Arbeitgeberin einstellte und sich entsprechend vorbereitete (mit einem eigenen Kündigungsschreiben), erscheint nicht als aussergewöhnlich, sondern ist vielmehr zwanglos nachvollziehbar.
Auch wenn sich der Kläger bereits seit Anfang 2012 mit dem Gedanken getra
gen
haben sollte
, eine neue Stelle antreten zu wollen,
er gar das Zwischenzeug
nis aus diesem Grund verlangt
und bereits in fortgeschrittenen Verhandlungen
ge
stand
en haben sollte
, ändert dies nichts am Umstand, dass die Arbeitgeberin ein Gespräch anordnete, um die Kündigung auszusprechen.
Die Regelung der Personalvorsorge-Kommission knüpft denn auch einzig an der Kündigung an. Ein allfälliger Wunsch eines gekündigten Mitarbeiters, ohnehin eine neue Stelle antreten zu wollen, hat demgemäss unbeachtet zu bleiben.
Dass dabei der Kläger seinem direkten Vorgesetzten ins Wort fiel und sofort seine eigene Kündigung aussprach, ist in erheblichem Masse weniger wahr
scheinlich, als dass die Arbeitgeberin die Kündigung aussprach und sich in der Folge auf Ersuchen des Klägers hin bereit erklärte, das Arbeitszeugnis entspre
chend zu formulieren.
Hätte der Kläger tatsächlich die Kündigung vor der Arbeitgeberin ausgespro
chen und sein Kündigungsschreiben präsentiert, hätte diese
denn auch
keine Veranlassung gehabt, dem Kläger ihr eigenes Kündigungsschreiben zu überrei
chen. Dieses wurde
im vorliegenden Prozess
vom Kläger ins Recht gelegt und war demgemäss in seinem Besitz.
Auch dies spricht für eine Kündigung durch die Arbeitgeberin.
4.5
Nicht von Bedeutung ist der Umstand, dass in der Folge nur noch von der Kündi
gung des Klägers die Rede war und er sich selber darauf berief, denn dies entsprach der Vereinbarung des Klägers und der Arbeitgeberin, welche indes – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – nach der durch die Arbeitgeberin aus
gesprochenen Kündigung getroffen wurde und damit nicht rechtsbildend war.
4.6
Soweit die Beklagte der Meinung sein sollte, die Verteilung der freien Mittel sei freiwillig und es stehe in der Kompetenz der Personalvorsorge-Kommission, die Mittel zuzuteilen (Urk. 8 S. 1 f.), ist dem entgegenzuhalten, dass bei der Vertei
lung freier Mittel rechtsprechungsgemäss
das Rechtsgleichheitsgebot zu beach
ten ist
(
Urteil des Bundesgerichts 9C_421/2009 vom 29. September 2009 E. 6.4). Es steht mithin nicht in der Kompetenz der Personalvorsorge-Kommission, ein
zelne Berechtigte nach Gutdünken
auszuschliessen
.
Dass der Kläger nach der Einschätzung der Arbeitgeberin im Falle seiner Berück
sichtigung unverhältnismässig hoch bedacht würde (Urk. 2/5b), ist nicht von Bedeutung. Die Kriterien wurden von der Personalvorsorge-Kommission klar festgelegt und von der Aufsichtsbehörde als rechtmässig befunden (Urk. 6/5). Wenn dabei an das
Altersguthaben
per Verteilzeitpunkt 31. Dezember 2012 angeknüpft wurde und nicht an die Dauer der Betriebszugehörigkeit, kann dies dem Kläger nun nicht entgegengehalten werden.
4.7
Damit ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Arbeitgeberin die Kündigung zuerst ausgesprochen hat und die Verein
barung der Arbeitsvertragsauflösung durch den Kläger hernach erfolgt ist. Das Gestaltungsrecht wurde damit durch die Arbeitgeberin ausgeübt, weshalb der Kläger zum Kreis der mit Beschluss der
Personalvorsorgekommission
vo
m 1
2.
Februar 2015 (
Urk.
2/7 S. 2)
definierten Berechtigten gehört, war er doch
Mitarbeiter mit Austrittsperiode 01.01.2010-31.12.2012
, welchem durch die Y._ gekündigt wurde. Dies führt zur Gutheissung der Klage.
5.
Der Kläger hat kein beziffertes Klagebegehren gestellt, weshalb seine Berechti
gung festzustellen ist, in den Verteilplan aufgenommen zu werden.
Die genaue
ziffernmässige
Berechnung
seines Anspruchs
ist hingegen der leistungspflichti
gen Vorsorgeeinrichtung zu überlassen (wogegen im Streitfalle wiederum eine Klage zulässig wäre; vgl. BGE 129 V 450)
.