# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9fdb13c0-16a8-4493-b914-ec2598efae34
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 24. Oktober 2019 (DG190110)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 10. April 2019 (act. 32)
ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 70 S. 66 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19
Abs. 1 lit. c BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG,
− des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in
Verbindung mit Art. 139 Ziff. 2 StGB,
− des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB,
− der mehrfachen geringfügigen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144
Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB,
− des geringfügigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Ver-
bindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB, sowie
− der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von
Art. 19a Ziff. 1 BetmG (Zeitraum 17. Dezember 2016 bis 30. Juni 2017).
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 28 Monaten Freiheitsstrafe (wovon bis und mit
heute 447 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt erstanden sind),
teilweise als Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
31. Januar 2017 ausgefällten Strafe, sowie einer Busse von Fr. 1'500.–.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so
tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Tagen.
5. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 8 Jahre des Landes verwie-
sen.
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6. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 16. Oktober 2018
beschlagnahmten Gegenstände werden dem Beschuldigten retourniert:
− 1 Mobiltelefon SWISSone (Asservat-Nr. A010'468'594),
− 1 Damenmantel (Asservat-Nr. A010'355'814).
7. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 16. Oktober 2018 beschlagnahmte
Fahrradschloss (Dossier 36; Asservat-Nr. A010'681'535) wird B._ auf erstes
Verlangen herausgegeben bzw. nach Ablauf von 30 Tagen ab Rechtskraft dieses
Entscheides der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen.
8. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 16. Oktober 2018 beschlagnahmte
schwarze Spiralschloss (Dossier 2; Asservat-Nr. A010'352'702) wird C._ auf
erstes Verlangen herausgegeben bzw. nach Ablauf von 30 Tagen ab Rechtskraft
dieses Entscheides der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung über-
lassen.
9. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 16. Oktober 2018
beschlagnahmten Gegenstände werden eingezogen und der Lagerbehörde zur
Vernichtung überlassen:
− 1 Mobiltelefon HUAWEI (Asservat-Nr. A010'468'607),
− 1 Zahlenschloss (Dossier 33; Asservat-Nr. A011'020'874).
10. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 16. Oktober 2018
beschlagnahmten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien werden ein-
gezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen:
− 1 Minigrip mit Heroin (Asservat-Nr. A010'468'549),
− 2 Feinwaagen (Asservat-Nr. A010'468'812).
11. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 16. Oktober 2018
beschlagnahmten Gegenstände werden eingezogen und der Lagerbehörde zur
gutscheinenden Verwendung bzw. der Zuführung an das Fundbüro der Stadt Zürich
überlassen:
− 1 Mountainbike Totem, R-Nr. ...
(Dossier 5; Asservat-Nr. A010'355'836),
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− 1 Mountainbike Velofabrik, R-Nr. ...
(Dossier 6; Asservat-Nr. A010'355'847),
− 1 Mountainbike Serious Shoreline (Dossier 14; Asservat-Nr. A011'310'751),
− 1 Rennrad Specialized Langster (Dossier 16; Asservat-Nr. A011'310'808),
− 1 Mountainbike Specialized Rockhopper
(Dossier 18; Asservat-Nr. A011'310'853),
− 1 Mountainbike Focus Black Forest (Dosser 19; Asservat-Nr. A011'310'864),
− 1 Citybike Velofabrik (Dosser 20; Asservat-Nr. A011'310'875),
− 1 Mountainbike Scott (Dossier 48; Asservat-Nr. A011'661'384).
12. Es wird vorgemerkt, dass der Beschuldigte die Schadenersatzforderung der Privat-
klägerin D._ für Umtriebe im Betrag von Fr. 100.– anerkannt hat.
13. Die Privatkläger/innen E._ und F._ werden mit ihren Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
14. Der amtliche Verteidiger Rechtsanwalt lic. iur. X._ wird mit Fr. 26'970.40 inkl.
MWSt aus der Gerichtskasse entschädigt.
15. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 4'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'300.00 Gebühr für das Vorverfahren,
Fr. 2'144.50 Auslagen (DNA-Gutachten),
Fr. 280.00 Auslagen (Datenvisionierung),
Fr. 420.00 Auslagen Polizei (Kurzberichte FOR),
Fr. 26'970.40 amtliche Verteidigung.
16. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen
diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
17. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen;
vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
18. [Mitteilungen]
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19. [Rechtsmittel]"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 7 f.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 108)
1. Der Beschuldigte sei von den Vorwürfen des gewerbsmässigen Diebstahls,
der mehrfachen geringfügiger Sachbeschädigung sowie des Verbrechens
gegen das Betäubungsmittelgesetz freizusprechen.
2. Der Beschuldigte sei mit einer bedingten Freiheitsstrafe von vier Monaten
und einer Busse von CHF 100.– zu bestrafen, unter Anrechnung der erstan-
denen Haft.
Dem Beschuldigten sei für die Überhaft eine Genugtuung ausrichten.
3. Auf die Anordnung einer Landesverweisung sei zu verzichten.
4. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens seien
auf die Staatskasse zu nehmen.
5. Es sei festzustellen, dass die nicht angefochtenen Dispositivziffern des
Urteils vom 24. Oktober 2019 in Rechtskraft erwachsenen sind.
6. Die Kosten des Berufungsverfahrens, inkl. derjenige der amtlichen Vertei-
digung seien auf die Staatskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 110)
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Oktober 2019 sei in Bezug auf
den erstellten Sachverhalt und die rechtliche Würdigung zu bestätigen.
2. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten als teilweise
Zusatzstrafe zur mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 31. Januar 2017
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ausgefällten Strafe von 20 Monaten Freiheitsstrafe, sowie einer Busse von
CHF 1'500.00 zu bestrafen.
3. Es sei bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse eine Ersatzfreiheitsstrafe
von 15 Tagen auszusprechen.
4. Der Beschuldigte sei für 8 Jahre des Landes zu verweisen.
5. Im Übrigen sei das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.

## Considerations

Erwägungen:
I. Verfahrensgang und Umfang der Berufung
1. Für Einzelheiten zum Prozessverlauf bis zum erstinstanzlichen Urteil kann
auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 70 S. 6 f.).
2. Mit dem vorstehend wiedergegebenen Urteil vom 24. Oktober 2019 wurde
der Beschuldigte – ausgenommen eine kleine Korrektur betreffend die mehrfache
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (vgl. Urk. 70 S. 19) – anklagegemäss
schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten, teilweise als
Zusatzstrafe zu einer Strafe vom 31. Januar 2017, und mit einer Busse von
Fr. 1'500.– bestraft. Es wurde der Vollzug der Strafe angeordnet und eine
Landesverweisung ausgesprochen (Urk. 70 S. 66 f.).
3. Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte durch seinen amtlichen Vertei-
diger rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 53 S. 6 und 53A) und mit Eingabe vom
7. Januar 2020 ebenfalls fristgerecht die Berufungserklärung einreichen (Urk. 71).
Die Staatsanwaltschaft erhob innert Frist Anschlussberufung (Urk. 78 und 79).
Seitens der Privatkläger liess sich niemand vernehmen. Beweisanträge wurden
keine gestellt.
4. Mit Eingabe vom 27. Januar 2021 liess der Beschuldigte um Dispensation
von der Berufungsverhandlung vom 4. Februar 2021 ersuchen (Urk. 105) und
reichte zugleich ein persönliches Schreiben vom 21. Januar 2021 zu den Akten
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(Urk. 107). Der Dispensation von der Berufungsverhandlung wurde am 28. Januar
2021 stattgegeben (vgl. Urk. 105 Vermerk). Zur Berufungsverhandlung vom
4. Februar 2021 erschien der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, der amt-
liche Verteidiger der Beschuldigten G._, die Beschuldigte G._ sowie
Staatsanwalt Moder als Vertreter der Anklagebehörde (vgl. Prot. II S. 7). Die Be-
rufungsverfahren SB200014/15 wurde infolge des Sachzusammenhanges ge-
meinsam verhandelt.
5. Vom Schuldpunkt (Dispositivziffer 1) lässt der Beschuldigte die Schuld-
sprüche wegen des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, wegen
gewerbsmässigen Diebstahls und mehrfacher geringfügiger Sachbeschädigung
anfechten. Zudem beantragt er je eine tiefere Freiheitsstrafe und Busse (Disposi-
tivziffern 2-4), den Verzicht auf die Anordnung einer Landesverweisung (Disposi-
tivziffer 5) und die Übernahme sämtlicher Verfahrenskosten auf die Staatskasse
(Dispositivziffer 16; Urk. 71 und Urk. 108). Die Staatsanwaltschaft ficht einzig das
Strafmass der Freiheitsstrafe an (Dispositivziffer 2; Urk. 79 und Urk. 110).
Nicht angefochten ist das vorinstanzliche Urteil somit hinsichtlich der Schuld-
sprüche wegen Hausfriedensbruchs, geringfügigen Diebstahls und mehrfacher
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Dispositivziffer 1 teilweise), ferner
der Regelungen betreffend das Schicksal beschlagnahmter Gegenstände (Dispo-
sitivziffern 6-11), der Zivilforderungen (Dispositivziffern 12-13), des Verteidiger-
honorars (Dispositivziffer 14) und der Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 15)
(Prot. II S. 9). Es ist daher vorab mit Beschluss festzuhalten, dass das Urteil vom
24. Oktober 2019 diesbezüglich in Rechtskraft erwachsen ist.
6. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende
Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und
jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss. Das Berufungsgericht
kann sich auf die für seinen Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken
(BGE 143 III 65 E. 5.2; 141 IV 249 E. 1.3.1.).
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II. Prozessuales
1. Konstituierung der Privatklägerschaft und Strafanträge
Im angefochtenen Urteil ist aufgelistet, welche geschädigten Personen sich als
Privatkläger konstituiert und fristgerecht gültige Strafanträge gestellt haben. Es
kann hierzu auf das angefochtene Urteil verwiesen werden (Urk. 70 S. 6-8).
2. Verwertbarkeit der Beweismittel
2.1 Auswertung des Mobiltelefons HUAWEI (A010'468'607)
2.1.1 Die Anklage zum Vorwurf des gewerbsmässigen Diebstahls basiert im
Wesentlichen auf den Erkenntnissen zufolge Auswertung des Mobiltelefons
HUAWEI durch die Stadtpolizei Zürich, Digitale Forensik (Urk. D1/15/3).
Gestützt auf diese Auswertung kann einerseits die Entwendung sämtlicher Fahr-
räder in den Dossiers 2 und 5 bis 58 aufgrund der vom Beschuldigten aufgeschal-
teten Inserate auf der Kauf-/ und Verkaufsplattform "H._.ch", aufgrund der
von ihm unter anderem an seinem Wohnort aufgenommenen Fotografien diverser
Fahrräder sowie aufgrund von WhatsApp-Chats und Kaufquittungen eindeutig
dem Beschuldigten zugeordnet werden. Zudem wurden aufgrund der Erkenntnis-
se aus der Auswertung des Mobiltelefons HUAWEI die Auskunftspersonen
I._, J._, K._ und L._ befragt, welche den Beschuldigten eben-
falls belasteten (Urk. D1/7/2 und 1/7/3; Urk. D1/7/6 und D1/7/7; Urk. D1/8/4 bis
1/8/7).
Die Verteidigung des Beschuldigten macht diesbezüglich ein Beweisverwertungs-
verbot geltend. Sie stellt sich auf den Standpunkt, der Beschuldigte sei mit der
Auswertung des Mobiltelefons nicht einverstanden gewesen (Urk. 51A S. 3 f.).
Dies habe er anlässlich der Hausdurchsuchung vom 8. Juni 2017 ausdrücklich
erklärt, was im Polizeirapport vermerkt worden sei (Urk. 51A S. 3 mit Verweis auf
Urk. D1/2 S. 4 und Urk. D1/6/2 S. 2 Frage 12). Da der Beschuldigte zu diesem
Zeitpunkt noch nicht anwaltlich vertreten gewesen sei, obschon dies notwendig
gewesen wäre, hätte seine Aussage als Siegelungsantrag behandelt werden und
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zwingend ein Siegelungsverfahren im Sinne von Art. 264 Abs. 3 StPO stattfinden
müssen. Dass dies nicht geschehen sei, sei ein grundlegender Verfahrensfehler,
der zur Unverwertbarkeit sämtlicher aufgrund der Auswertung der Mobiltelefone
gewonnener Daten führe. Insbesondere seien die gestützt auf die Auswertung
erlangten Beweise, mithin die Einvernahmen der erwähnten Auskunftspersonen,
gemäss Art. 141 Abs. 4 StPO nicht zu berücksichtigen (Urk. 51A S. 4). Zudem
seien die Ergebnisse der Auswertung der Mobiltelefone nicht gültig (Art. 131
Abs. 3 StPO), weil der Beschuldigte zum damaligen Zeitpunkt nicht verteidigt
gewesen sei und nicht auf Wiederholung der Auswertung verzichtet habe
(Urk. 108 S. 6 f.).
2.1.2 Gemäss Art. 248 Abs. 1 StPO sind Aufzeichnungen und Gegenstände, die
nach Angaben der Inhaberin oder des Inhabers wegen eines Aussage- oder
Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht durchsucht oder
beschlagnahmt werden dürfen, zu versiegeln und dürfen von den Strafbehörden
weder eingesehen noch verwendet werden. Der Beschuldigte ist auf sein Recht,
die Siegelung zu beantragen, aufmerksam zu machen. Dieser hat die Unzulässig-
keit der Durchsuchung grundsätzlich zu behaupten und glaubhaft zu machen. Bei
offensichtlich unbegründeten Anträgen kann die Strafbehörde von der Siegelung
absehen (Zürcher Kommentar StPO-Keller, 3. Aufl. Zürich 2020, Art. 248 N 8 f.;
BSK StPO-Thormann/Brechbühl, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 247 N 4 und Art. 248
N 10).
2.1.3 Das Mobiltelefon HUAWEI des Beschuldigten wurde anlässlich der Haus-
durchsuchung vom 8. Juni 2017 sichergestellt (Urk. D1/13/3). Die genannte
Hausdurchsuchung basiert auf dem Hausdurchsuchungs- und Durchsuchungsbe-
fehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 12. Mai 2017 wegen Verdachts gegen
den Beschuldigten auf den Handel mit Heroin (Urk. D1/13/1). Die Durchsuchung
des Mobiltelefons des Beschuldigten wurde sodann mit Durchsuchungsbefehl der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 8. August 2017 wegen Verdachts des mehr-
fachen Diebstahls und Weiterverkaufs von Fahrrädern angeordnet (Urk. D1/15/1).
Die Auswertung erfolgte durch die forensischen Dienste der Stadtpolizei Zürich
gestützt auf den letztgenannten Durchsuchungsbefehl, wobei gezielt nur die
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Daten der Zeitspanne vom 1.1.2017 bis 30.6.2017 gesichert und aufbereitet
wurden (Urk. D1/15/3).
2.1.4 Anknüpfend an die Vorinstanz (Urk. 70 S. 8 ff.) ist mit einigen Ergänzungen
das Folgende festzuhalten:
Der Beschuldigte nahm anlässlich der Hausdurchsuchung vom 8. Juni 2017 den
Hausdurchsuchungs- und Durchsuchungsbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-
Sihl vom 12. Mai 2017 entgegen (Urk. D1/13/2 S. 4). Darin wurde er zum ersten
Mal unter dem Titel "Durchsuchung von Aufzeichnungen" sowie unter Nennung
der einschlägigen Gesetzesartikel, namentlich des hier massgebenden Art. 248
Abs. 1 StPO – der klar formuliert und überdies optisch hervorgehoben ist – auf die
Möglichkeit hingewiesen, eine Siegelung zu beantragen (Urk. D1/13/2 S. 3).
Damit war er informiert über den besonderen Rechtsbehelf der Siegelung, einer
Sofortmassnahme, mit der die Kenntnisnahme und Verwendung von Aufzeich-
nungen einstweilen verhindert werden kann. Sodann wurde der Beschuldigte
anlässlich der Hausdurchsuchung vom 8. Juni 2017 erstmals polizeilich befragt.
Dabei machte ihn die Sachbearbeiterin darauf aufmerksam, dass seine beiden
gefundenen Mobiltelefone vorläufig sichergestellt würden und im Auftrag der
Staatsanwaltschaft ausgewertet werden können. Auf die Frage, ob er auch mit ei-
ner polizeilichen Sichtung einverstanden sei, antwortete er: "Nein bin ich nicht.
Sie können mir doch nicht alles wegnehmen. Ich habe nichts mit dieser Sache zu
tun" (Urk. D1/6/2 S. 2 Frage 12). Dabei nannte er keinerlei Gründe, weshalb er mit
der Sichtung nicht einverstanden sei.
Siegelung setzt ein Geltendmachen von Durchsuchungseinwendungen durch die
berechtigte betroffene Person voraus. Ein formelles Verlangen der Siegelung ist
nicht erforderlich, doch muss sich der Wille des Betroffenen, sich gegen die
Durchsuchung zu wehren, eindeutig aus seiner Erklärung ergeben, etwa indem
ein Zeugnis- oder Aussageverweigerungsrecht oder andere schützenswerte
Geheimnisse aufgeführt werden (Zürcher Kommentar StPO-Keller, a.a.O.,
Art. 248 N 8). Daran ändert nichts, dass es sich beim Beschuldigten um einen
Laien handelt. Schutzwürdige Geheimnisse bzw. die Unzulässigkeit einer Durch-
suchung ist zumindest zu behaupten und glaubhaft zu machen, wenn auch an die
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Glaubhaftmachung im Falle der Darlegung durch einen Laien geringere Anforde-
rungen zu stellen sind. Vorliegend hat es der Beschuldigte jedoch gänzlich unter-
lassen, irgendwelche Gründe zu nennen oder auch nur anzudeuten, die die Not-
wendigkeit einer Siegelung im Sinne des Gesetzes begründen könnten. Selbst
wenn man berücksichtigt, dass der Beschuldigte nicht anwaltlich vertreten war,
kann seine lapidare Behauptung, er habe nichts mit den Anschuldigungen zu tun,
nicht als Siegelungsantrag verstanden werden. Sein faktisches Interesse als
Beschuldigter, ihn belastende Beweisergebnisse möglichst zu vermeiden, stellt
keinen hinreichenden Siegelungsgrund dar.
Ausserdem sind auch keine objektiven Gründe ersichtlich, weshalb eine Siege-
lung hätte angezeigt sein sollen. Daher hatte die Untersuchungsbehörde keinen
Anlass, die Äusserungen des Beschuldigten als Siegelungsantrag zu interpre-
tieren. Im Übrigen bringt auch die Verteidigung bis heute keine Gründe dafür vor,
weshalb ein Siegelungsverfahren zum Schutze berechtigter Interessen des
Beschuldigten angebracht gewesen wäre.
Hinzu kommt, dass das Mobiltelefon HUAWEI nicht bereits nach der Beschlag-
nahme am 8. Juni 2017, anlässlich derer der Beschuldigte sinngemäss einen
Siegelungsantrag gestellt haben soll, ausgewertet wurde. Die Auswertung, infolge
derer die im vorliegenden Verfahren verwendeten Beweise ermittelt wurden,
erfolgte erst deutlich später gestützt auf den Durchsuchungsbefehl der Staatsan-
waltschaft Zürich-Sihl vom 8. August 2017 (Urk. D1/15/1). Darin wurde der
Beschuldigte erneut sowohl auf sein Beschwerderecht gegen die Verfügung als
auch auf die – wiederum durch Fettdruck augenfällige – Möglichkeit, eine Siege-
lung zu verlangen, hingewiesen (Urk. D1/15/1 S. 3). Damals hatte die Unter-
suchungsbehörde noch keine Kenntnis von den sich auf dem Mobiltelefon befind-
lichen Informationen bzw. Beweismitteln. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Beschul-
digte erneut die Gelegenheit, unter Nennung einschlägiger Gründe zumindest
sinngemäss eine Siegelung zu beantragen, was er nicht tat.
Bei aller Nachsicht gegenüber Laien sei noch vermerkt, dass der Beschuldigte
bereits sehr zeitnahe Erfahrung mit Hausdurchsuchungen hatte. Wegen Ver-
dachts gegen den Beschuldigten auf Fahrraddiebstahl zum Nachteil der unweit
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von ihm wohnenden Geschädigten C._ war bereits am 5. Mai 2017 – mithin
nur rund ein Monat vor dem 8. Juni 2017, anlässlich welchem Tag das Mobiltele-
fon HUAWEI des Beschuldigten ab der Küchenablage sichergestellt wurde
(Urk. D1/13/2 f.) – ein Hausdurchsuchungs- und Durchsuchungsbefehl der
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat ergangen und dem Beschuldigten gegen
Unterschrift vorgelegt bzw. ausgehändigt worden. Das war ebenfalls geschehen
mit integriertem Formular, enthaltend die massgebenden Bestimmungen aus der
Schweizerischen Strafprozessordnung mit hervorgehobenem Fettdruck von
Art. 248 StPO betreffend Siegelung (vgl. Urk. D1/12/3; Urk. D1/8/1). Die Haus-
durchsuchung und Sicherstellung im Beisein des Beschuldigten hatten noch am
gleichen Tag stattgefunden. Dabei konnte im Übrigen nebst andern Fahrrädern
auch das der Geschädigten C._ entwendete Rennvelo der Marke Caminada
direkt vor dem Haupteingang am Wohnort des Beschuldigten sichergestellt wer-
den (Urk. D1/12/4-5).
In Anbetracht all dieser Umstände war das Vorgehen der Staatsanwaltschaft
korrekt und die Erkenntnisse zufolge Auswertung des Mobiltelefons HUAWEI sind
– übereinstimmend mit der Vorinstanz – im vorliegenden Verfahren als Beweis-
mittel zulässig.
Zum Einwand der Verteidigung, es sei spätestens bei der ersten polizeilichen
Befragung des Beschuldigten eine Verteidigung notwendig gewesen und nicht
erst ein halbes Jahr nach der Hausdurchsuchung, gilt es Folgendes zu sagen:
Der Beschuldigte erklärte in der polizeilichen Einvernahme vom 8. Juni 2017
keinen Anwalt zu brauchen (Urk. D1/6/2 Frage 1), weshalb die (erste) Einver-
nahme lege artis ohne Verteidiger durchgeführt wurde. Mit Schreiben vom
30. November 2017 informierte die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten
sodann, dass eine Verteidigung zwingend notwendig sei (Urk. D1/20/1). Mit Ver-
fügung der Oberstaatsanwaltschaft vom 6. Dezember 2017 wurde sodann auf
Wunsch des Beschuldigten Rechtsanwalt lic. iur. X._ mit Wirkung ab dem
6. Dezember 2017 als dessen amtlicher Verteidiger bestellt (Urk. D1/20/4).
2.1.5 Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang zudem, dass die mit Verfü-
gung vom 6. Dezember 2017 bestellte amtliche Verteidigung erstmals am 6. März
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2018 im Hinblick auf weitere Einvernahmen des Beschuldigten Einsicht in das
Protokoll der polizeilichen Einvernahme des Beschuldigten vom 8. Juni 2017
erhielt (vgl. Urk. D1/20/5). In der Folge wurde der Beschuldigte in Anwesenheit
seines Verteidigers am 26. Juni 2018, 28. Juni 2018 sowie 10. Juli 2018 sehr ein-
lässlich befragt (Urk. D1/6/4, D1/6/5, D1/6/7 und D1/6/9). Dabei wurde er mit den
aus der Auswertung seines Mobiltelefons HUAWEI stammenden Beweismitteln,
hauptsächlich bestehend aus einer Vielzahl von Fotografien mutmasslich gestoh-
lener Fahrräder, WhatsApp-Chat-Auszügen und einigen Kaufquittungen konfron-
tiert (Urk. D1/6/6, D1/6/8 und D1/6/10). Die Unverwertbarkeit der Beweismittel
hätte auch bei einer dieser Gelegenheiten noch geltend gemacht und die als
unverwertbar gerügten Beweismittel allenfalls im Sinne von Art. 141 Abs. 5 StPO
aus den Akten entfernt werden können. Die Verteidigung unterliess es jedoch
während der gesamten Untersuchung, das Vorgehen der Polizei bzw. der Staats-
anwaltschaft diesbezüglich zu bemängeln. Ebenso wenig wurde gegen die am
16. Oktober 2018 ergangene und der Verteidigung am 18. Oktober 2018 übermit-
telte Beschlagnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft, die auch das fragliche
Mobiltelefon HUAWEI umfasste, ein Rechtmittel ergriffen (Urk. D1/16/1-2).
Schliesslich unterliess es die Verteidigung, die Frage der Verwertbarkeit der
Beweismittel anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung als Vorfrage im
Sinne von Art. 339 Abs. 2 lit. d StPO aufzuwerfen. Indem die Verteidigung erst
nach der Befragung des Beschuldigten und somit erst nach Abschluss des
Beweisverfahrens im Rahmen ihres Verteidigungsplädoyers fehlende Siegelung
als angeblich grundlegenden Verfahrensfehler rügte und die Unverwertbarkeit
sämtlicher aufgrund der Auswertung des Mobiltelefons gewonnener Daten ins
Feld führte, erweist sich ihr Vorbringen klar als verspätet. Das gilt umso mehr, als
Einwendungen gegen eine Durchsuchung grundsätzlich durch sofortige Geltend-
machung des Siegelungsanspruchs zu erfolgen haben (Zürcher Kommentar
StPO-Keller, a.a.O., Art. 248 N 11) und auch die Abwehr gegen eine spätere
Beschlagnahme als vorläufige Massnahme fristgebunden ist.
Die Geständnisse des Beschuldigten wurden schliesslich in Kenntnis der Sach-
und Rechtslage und unter Wahrung seiner strafprozessualen Rechte abgelegt. Es
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ist der Vorinstanz zuzustimmen, wenn sie das Vorgehen der Verteidigung als
Verstoss gegen Treu und Glauben wertet, indem einerseits der Beschuldigte in
Anwesenheit seines amtlichen Verteidigers bei den staatsanwaltschaftlichen
Einvernahmen und erneut an der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht ein
umfassendes Geständnis zu den Fahrraddiebstählen ablegte, dieses aber von der
Verteidigung nach Abschluss des Beweisverfahrens als unverwertbar erklärt
wurde. Selbst wenn der Verteidigereinwand berechtigt gewesen wäre, könnte dies
dem Beschuldigten nicht (mehr) zum Vorteil gereichen. Unbehelflich ist mithin
auch die Berufung auf Art. 131 Abs. 3 StPO. Der Anspruch auf Wiederholung ist
verwirkt, wenn der Verteidigung nicht innert nützlicher Frist die Wiederholung
beantragt (vgl. Schmid/Jositsch, Praxiskommentar StPO, 3. Aufl., Art. 132 N 7).
2.1.6 Mit Recht hat die Vorinstanz die Erkenntnisse aus der Auswertung des
Mobiltelefons nicht als Zufallsfunde im Sinne von Art. 243 StPO betrachtet. Die
Ermittlungen gegen den Beschuldigten hinsichtlich der Betäubungsmitteldelikte
wurden erst aufgenommen, als er anlässlich der polizeilichen Einvernahme von
M._ am 29. April 2017 erstmals diesbezüglich belastet worden war
(Urk. D1/7/1 S. 1). Die Beweiserhebungen wurden sodann gezielt im Hinblick auf
die Aufklärung der Betäubungsmitteldelikte getätigt. Die Hausdurchsuchung vom
8. Juni 2017, anlässlich welcher die Sicherstellung der Mobiltelefone des
Beschuldigten erfolgte, basierte ausdrücklich auf dem Verdacht auf Handel mit
Heroin (Urk. D1/13/1). Auch hinsichtlich der Fahrraddiebstähle bestanden bereits
diverse Hinweise aus der Bevölkerung, unter anderem die Strafanzeige und
polizeiliche Aussage der Geschädigten C._ wegen ihres abhanden
gekommenen Rennvelos, aufgrund derer die Hausdurchsuchung vom 5. Mai 2017
angeordnet wurde (Urk. D1/12/1 = D1/8/1; Urk. D1/12/2). Dem Durchsuchungs-
befehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 8. August 2017 ist schliesslich klar
zu entnehmen, dass die Durchsuchung der beiden Mobiltelefone HUAWEI
(A010'468'607) und SWISSone (A010'468'594) aufgrund des Verdachts auf mehr-
fachen Diebstahls und Weiterverkaufs von Fahrrädern angeordnet wurde
(Urk. D1/15/1). Es handelt sich somit ausschliesslich um mit den abzuklärenden
Straftaten in Zusammenhang stehende Beweismittel und nicht um Zufallsfunde.
- 15 -
2.2 Aussagen von K._ und L._
2.2.1 Hinsichtlich der Aussagen der Auskunftspersonen K._ und L._
macht die Verteidigung ebenfalls geltend, diese seien zufolge des Beweisverwer-
tungsverbots bezüglich Auswertung der Mobiltelefone nicht verwertbar. Die Unter-
haltungen, aus denen ersichtlich sei, dass die Auskunftspersonen K._ und
L._ mit dem Beschuldigten in Kontakt standen bzw. von diesem Betäu-
bungsmittel hätten erwerben wollen, stammten aus der unzulässigen Auswertung
des Mobiltelefons des Beschuldigten und seien daher nicht verwertbar (Urk. 51A
S. 5 f.).
2.2.2 Hierzu kann auf die obigen Ausführungen zur korrekten Vorgehensweise
bei der Auswertung der Mobiltelefone verwiesen werden (E. II. 2.1). Da die Aus-
wertung der Mobiltelefone rechtmässig war, haftet den Erkenntnissen aus dieser
Auswertung kein Mangel an. Damit sind sowohl die Chat-Protokolle (Urk. D1/4/1
und D1/4/2) als auch die Aussagen der Auskunftspersonen K._ (Urk. D1/7/2
und D1/7/7) und L._ (Urk. D1/7/3 und D1/7/6) ohne Weiteres verwertbar,
zumal sie unter Beachtung der massgeblichen strafprozessualen Vorschriften er-
folgten.
- 16 -
2.3 Aussagen von M._
2.3.1 Die Verteidigerin der – in Bezug auf das eingeklagte Verbrechen gegen das
Betäubungsmittelgesetz – ebenfalls beschuldigten Person und ehemaligen
Wohn(ungs)partnerin des Beschuldigten A._, G._, bringt zu den Aussa-
gen der Auskunftsperson M._ diverse Unverwertbarkeitsgründe vor. Zu-
nächst wird geltend gemacht, dass aus den Akten nicht ersichtlich sei, ob die ge-
gen M._ geführte verdeckte Fahndung rechtens gewesen sei. Solange die
Rechtmässigkeit der verdeckten Fahndung nicht überprüfbar sei, hätten auch alle
weiteren Beweise aufgrund der Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten
gemäss Art. 141 Abs. 4 StPO als nicht verwertbar zu gelten (Urk. 51B S. 3 ff.;
Urk. 72 in SB200014).
Sodann wird vorgebracht, an der ersten Einvernahme von M._ am 29. April
2017 habe es an einem genügenden Vorhalt gefehlt. Ein solcher sei erst unter
Frage 23 erfolgt (Urk. 51B S. 9 mit Verweis auf Urk. D1/7/1 S. 3 Frage 23). Daher
sei die Einvernahme von M._ vom 29. April 2017 nicht verwertbar. Aufgrund
der Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten seien denn auch die zweite und
dritte Einvernahme von M._ nicht verwertbar (Urk. 51B S. 9 f.).
Die zweite Einvernahme von M._ vom 27. Juni 2018 (Urk. D1/7/5) sei zudem
mangels Hinweises auf das Recht auf Beizug eines Rechtsvertreters unver-
wertbar, da M._ gemäss seinen ersten Aussagen "Dealer" gewesen sei und
angegeben habe, früher beim Beschuldigten sehr viel Heroin bezogen zu haben.
Selbiges gelte für die dritte Einvernahme M._s vom 19. Oktober 2018
(Urk. 51B S. 10 ff.; Urk. D/1/7/8).
Die Verteidigungen des Beschuldigten A._ und der Beschuldigten G._
(vgl. Verfahren SB200014) machen in diesem Zusammenhang ferner geltend,
M._ hätte spätestens ab seiner zweiten Einvernahme vom 27. Juni 2018
nicht als Auskunftsperson, sondern als beschuldigte Person befragt werden müs-
sen. Dies sei auch deshalb von Bedeutung, weil auch betreffend M._ ein Fall
notwendiger Verteidigung vorliegen würde und dieser in Anwesenheit eines Ver-
teidigers hätte befragt werden müssen (Urk. 51A S. 9 und Urk. 51B S. 11 f. und
- 17 -
Urk. 108 S. 4 f.). Die Verteidigung des Beschuldigten bringt an der Berufungsver-
handlung dazu im Weiteren vor, der Hinweis der Vorinstanz auf den rechtskräfti-
gen Strafbefehl vom 4. Juli 2017 sei unbehelflich. Die neuen Belastungen seien
davon nicht erfasst. Die Staatsanwaltschaft habe nicht offenlegen wollen, ob ein
neues Strafverfahren eröffnet worden sei. Wenn eine Strafuntersuchung eröffnet
worden wäre, hätte es transparent gemacht werden müssen. M._ hätte zu-
dem als Beschuldigter und nicht als Auskunftsperson einvernommen werden
müssen (Urk. 108 S. 5).
Schliesslich hätten die Verfahren gegen M._, A._ und G._ gemäss
der Verteidigerin von G._ – zumindest am Anfang – im Sinne von Art. 29
Abs. 1 lit. b StPO zusammengeführt werden müssen, was wiederum bedeutet hät-
te, dass M._ als Beschuldigter einzuvernehmen gewesen wäre (Urk. 51B
S. 5).
2.3.2 Soweit von Verteidigerseite die Rechtmässigkeit der verdeckten Fahndung
gegen die Auskunftsperson M._ infrage gestellt wird, ist mit der Vorinstanz
festzuhalten, dass die den Beschuldigten A._ und G._ vorgeworfenen
Delikte nicht Gegenstand der verdeckten Fahndung waren. Auch wurden die den
Verdacht gegen den Beschuldigten A._ begründenden Erkenntnisse nicht
während der Ermittlungstätigkeit der Polizei gewonnen. Vielmehr wurde vorab der
Beschuldigte A._ von der in jenem Strafverfahren beschuldigten Person
M._ im Zuge der Einvernahme vom 29. April 2017 belastet. Aus heutiger
Sicht gibt es keinen Anlass, die Rechtmässigkeit der verdeckten Fahndung im
Verfahren gegen M._ anzuzweifeln bzw. die in jenem mit rechtskräftigem
Strafbefehl vom 4. Juli 2017 abgeschlossenen Verfahren (vgl. Urk. D1/7/8 S. 9
Frage 57) erhobenen Beweismittel, einschliesslich auch der späteren Einver-
nahmen von M._, als unverwertbar einzustufen. Die entsprechende (erste)
Einvernahme von M._ kann im Ergebnis sowohl hinsichtlich Begründung ei-
nes Tatverdachts gegen die Beschuldigten als auch zu deren Belastung berück-
sichtigt werden.
- 18 -
2.3.3 Weiter trifft es mit der Vorinstanz nicht zu, dass die erste polizeiliche
Einvernahme M._s vom 29. April 2017 mangels rechtzeitigem Vorhalt nicht
verwertbar sein soll.
Die Einvernahme wurde mit folgendem Vorhalt eröffnet: "Sie wurden festgenom-
men, weil Sie eines Verbrechens oder Vergehens verdächtigt sind. Es ist gegen
Sie ein Strafverfahren wegen Betäubungsmittelhandels eingeleitet worden und
Sie werden als beschuldigte Person einvernommen. Sie haben das Recht, Aus-
sagen und Mitwirkung zu verweigern. Sie sind berechtigt, jederzeit auf eigenes
Kostenrisiko eine Verteidigung zu bestellen oder gegebenenfalls eine amtliche
Verteidigung zu beantragen. Sie können einen Übersetzer oder eine Übersetzerin
verlangen. Haben Sie das verstanden?" (Urk. D1/7/1 S. 1 Frage 1). Damit wurde
M._ in rechtsgenügender Weise auf seine Informations-, Verteidigungs- und
Mitwirkungsrechte im Sinne von Art. 158 StPO hingewiesen. In der Folge wurde
M._ die Möglichkeit eingeräumt, die Geschehnisse aus seiner Sicht zu schil-
dern. Dabei führte er – auf einen Nenner gebracht – aus, am N._-Platz einer
Frau gegen Geld kurz zuvor erhaltenes Heroin übergeben zu haben, worauf er
sogleich von der Polizei durchsucht (und verhaftet) worden sei (Urk. D1/7/1 S. 1
Frage 3). In diesem Zusammenhang belastete M._ von sich aus auch den
Beschuldigten A._, den er "A'._" nannte, als seine Quelle des ausge-
händigten Heroins (Urk. D1/7/1 S. 2 f. Fragen 8 ff.).
Sodann wurde M._ Folgendes vorgehalten: "Sie stehen im Verdacht, heute
um ca. 16:45 Uhr an der O._-Strasse 1 Portion Heroin, 0.6 Gramm brutto, für
CHF 50.00 an eine Frau verkauft zu haben. Wie stellen Sie sich zu diesem
Vorwurf?" (Urk. D1/7/1 S. 3 Frage 23). Damit wurde er detailliert über den Gegen-
stand des Strafverfahrens, die Örtlichkeit (die O._-Strasse mündet in den
N._-Platz) und die Belastungslage aufgeklärt und hatte die Gelegenheit, sich
zu den konkreten Vorwürfen zu äussern, wobei er sich von Anbeginn geständig
zeigte. Die strafprozessualen Vorschriften wurden eingehalten, so dass seine
Einvernahme vom 29. April 2017 auch unter diesem Blickwinkel verwertbar ist.
2.3.4 Zur Form der beiden weiteren Einvernahmen von M._ als Auskunfts-
person gilt übereinstimmend mit der Vorinstanz Folgendes: Gemäss Art. 178
- 19 -
Abs. 1 StPO wird unter anderem als Auskunftsperson einvernommen, wer
(d) ohne selber beschuldigt zu sein, als Täterin, Täter, Teilnehmerin oder Teil-
nehmer der abzuklärenden Straftat oder einer anderen damit zusammenhängen-
den Straftat nicht ausgeschlossen werden kann; oder (f) in einem andern Verfah-
ren wegen einer Tat, die mit der abzuklärenden Straftat im Zusammenhang steht,
beschuldigt ist.
M._ wurde anlässlich seiner Verhaftung infolge der verdeckten Fahndung
erstmals am 29. April 2017 korrekterweise als beschuldigte Person befragt
(Urk. D1/7/1), was auch von der Verteidigung nicht in Frage gestellt wird. Das
durch die verdeckte Fahndung veranlasste Verfahren gegen M._ wurde mit
Strafbefehl vom 4. Juli 2017 rechtskräftig abgeschlossen. Im Verfahren gegen
den Beschuldigten A._ und die Beschuldigte G._ gab es hernach keinen
Anlass, M._ erneut als beschuldigte Person einzuvernehmen. Zum Erforder-
nis der Vereinigung der Verfahren gegen M._, A._ und G._ ist die
bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Mittäterschaft bei Betäubungsmitteldelik-
ten zu beachten. Bei der Anwendung von Art. 19 BetmG sind die Anforderungen
an die Annahme einer Mittäterschaft eher hoch anzusetzen. Mittäterschaft ist nur
dann zu bejahen, wenn der Wiederverkäufer von seinem Lieferanten mehr als nur
betreffend den blossen Bezug der Ware wesentlich abhängig ist oder nach des-
sen Weisungen handelt, und ihm dadurch die alleinige Tatherrschaft für die von
ihm getätigten (Weiter-) Verkäufe fehlt. Mittäter im Sinne von Art. 33 Abs. 2 StPO
sind in der Regel Personen, die auf der gleichen Hierarchiestufe im Drogenhandel
tätig sind (vgl. zum Ganzen BGE 118 IV 397 E. 2c mit weiteren Hinweisen). Wer
Betäubungsmittel kauft, ist bezüglich der gekauften Drogen grundsätzlich Täter
(Käufer) nach Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG und nicht gleichzeitig Mittäter des
Verkäufers im Sinne von dessen lit. c. Dies gilt gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung auch dann, wenn er die Drogen seinerseits auf eigene Rechnung
weiterverkauft. Da in Art. 19 Abs. 1 BetmG die Unterstützungshandlungen als
selbständige Tatbestände ausgestaltet sind, wodurch nahezu jeder Teilnehmer
zum Täter gemacht wird, besteht auch kein grosser Raum für die Anwendung der
Tatfigur der Gehilfenschaft (vgl. BGE 118 IV 397 E. 2c; analog BGE 133 IV 187
E. 3.2, 142 IV 401 E. 3.3.2). Insgesamt ergibt sich, dass zwischen dem Drogen-
- 20 -
lieferanten und -abnehmer in der Regel keine Teilnahmeform anzunehmen ist
(vgl. Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2019.14 vom 28. Mai 2019 E. 3).
Einer Vereinigung der Verfahren standen abgesehen davon auch sachliche
Gründe entgegen, namentlich das in Art. 5 StPO verankerte Beschleunigungs-
gebot: Während sich die Beschuldigten A._ und G._ hinsichtlich des
eingeklagten Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz noch im Beru-
fungsverfahren ungeständig zeigen und Freisprüche beantragen, war M._
betreffend den Vorfall vom 29. April 2017 auf Anhieb geständig und wurde dafür
bereits rund zwei Monate später, wie erwähnt am 4. Juli 2017, mittels Strafbefehls
mit 90 Tagen Freiheitsstrafe bestraft.
Unter Berücksichtigung der obengenannten Rechtsprechung erhellt auch, dass
M._ an den A._ und G._ vorgeworfenen Delikten weder als Mittäter
noch als Teilnehmer in Frage kommt, er konnte aber seinerseits als selbstständi-
ger Täter (Käufer) nicht ausgeschlossen werden. Somit wurde er hinsichtlich der
A._ und G._ vorgeworfenen Delikte am 27. Juni 2018 korrekterweise im
Sinne von Art. 178 Abs. 1 lit. d StPO als Auskunftsperson befragt (Urk. D1/7/5).
Dasselbe gilt für die Befragung als Auskunftsperson anlässlich seiner zweiten
staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 19. Oktober 2018 (Urk. D1/7/8).
Selbst wenn gegen M._ erneut ein Strafverfahren eröffnet worden wäre und
dieses früher, mithin vor den Einvernahmen zu den Delikten gegen die Beschul-
digten A._ und G._ eröffnet worden wäre, wäre M._ im vorliegen-
den Verfahren gemäss Art. 178 Abs. 1 lit. f StPO ebenfalls als Auskunftsperson
zu befragen gewesen. Die staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen erfolgten somit
unter korrekter Anwendung der massgeblichen strafprozessualen Vorschriften.
Auch unter diesem Aspekt sind sie verwertbar. Nach dem Gesagten gibt es
seitens des Gerichts auch keine Veranlassung, Akten in Sachen M._ und der
verdeckten Fahndung für den vorliegenden Fall beizuziehen (vgl. Prot. II S. 12).
Dieser Antrag der Verteidigungen ist abzuweisen.
- 21 -
2.4 Aussagen von P._
2.4.1 Gegen die Verwertbarkeit der Aussagen der Auskunftsperson P._
bringt die Verteidigung der Beschuldigten G._ vor, dass die Teilnahmerechte
der Beschuldigten G._ dabei verletzt worden seien. Bei der polizeilichen Ein-
vernahme von P._ habe es sich um eine delegierte Einvernahme gehandelt,
weshalb die Teilnahmerechte der Beschuldigten G._ hätten gewährt werden
müssen. Da die Beschuldigte G._ nicht habe teilnehmen können, seien so-
wohl die genannte Einvernahme als auch die darauf folgende staatsanwaltschaft-
liche Einvernahme vom 17. Januar 2019 unverwertbar. Die Einvernahmen seien
sodann von weiteren Mängeln behaftet, nämlich, dass bei der ersten Einvernah-
me von P._ kein Dolmetscher zugegen gewesen sei, dass diese auf den un-
verwertbaren Einvernahmen von M._ beruhen würden, P._ nicht auf das
Recht, einen Rechtsvertreter beizuziehen, aufmerksam gemacht worden sei, kein
genügender Vorhalt erfolgt sei, er in der falschen Rolle befragt worden sei und
nicht notwendig verteidigt worden sei (Urk. 51B S. 13 f.).
2.4.2 Art. 147 StPO regelt die Teilnahmerechte der Parteien bei Beweiserhebun-
gen, welche von der Staatsanwaltschaft oder vom Gericht durchgeführt werden.
Demgemäss haben Parteien das Recht, bei Beweiserhebungen der genannten
Strafbehörden anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu
stellen. Bei Beweiserhebungen, die von der Polizei durchgeführt werden, ist indes
zu differenzieren: Führt die Polizei nach Eröffnung der Untersuchung Beweis-
erhebungen gestützt auf einen Auftrag der Staatsanwaltschaft im Sinne von
Art. 312 StPO durch, wie das vorliegend der Fall war (vgl. Urk. D1/5 S. 1 und
D1/19/4), gelten die gleichen Regeln wie für die Beweiserhebungen, welche die
Staatsanwaltschaft selbst durchführt. Erhebt die Polizei hingegen Beweise im
polizeilichen Ermittlungsverfahren, haben die Parteien grundsätzlich keine Teil-
nahmerechte. Dies gilt auch für Auskunftspersonen im polizeilichen Ermittlungs-
verfahren. Sollten die Angaben der Auskunftsperson allerdings im Verfahren zum
Nachteil der beschuldigten Person verwertet werden, muss das Konfrontations-
recht gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK entweder schon bei der Einvernahme
selbst oder aber nachträglich gewährt werden. Nach der Rechtsprechung des
- 22 -
EGMR und des Bundesgerichtes genügt es den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 3
lit. d EMRK, wenn die beschuldigte Person oder ihre Verteidigung im Laufe des
gesamten Verfahrens einmal eine angemessene und geeignete Gelegenheit
erhalten hat, von ihrem Konfrontationsrecht Gebrauch zu machen (Zürcher
Kommentar StPO-Wohlers, 3. Aufl. Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 147 N 13, u.a.
mit Hinweis auf BGE 144 IV 97 E. 2.2 S. 102). Im Übrigen wird im Urteil des
Bundesgerichts 6B_135/2018 vom 22. März 2019 E. 2.2.1 klargestellt, dass es
gemäss Art. 147 Abs. 3 StPO genügt, wenn die Verteidigung an der Beweiserhe-
bung teilnimmt. War lediglich die beschuldigte Person aus zwingenden Gründen
an der Teilnahme bei der Beweiserhebung verhindert, ist die Einvernahme den-
noch verwertbar und es besteht gestützt auf Art. 147 Abs. 3 StPO kein Anspruch
auf Wiederholung der Einvernahme.
2.4.3 Vorliegend hatte einerseits die Verteidigung der Beschuldigten G._ die
Gelegenheit, an der Einvernahme von P._ vom 17. Januar 2019 teilzuneh-
men, nachdem die vorerst ebenfalls erschienene Beschuldigte kurz darauf aus
gesundheitlichem Grund passen musste. In Rücksprache mit der Verteidigung
wurde vereinbart, die Einvernahme dennoch durchzuführen (Urk. D1/7/10 S. 1).
Andererseits wurde die Beschuldigte G._ sowohl an der staatsanwaltschaft-
lichen Einvernahme vom 8. März 2019 (Konfrontationseinvernahme mit dem
Beschuldigten A._, Urk. D1/6/16 S. 8) als auch an der Hauptverhandlung vor
Vorinstanz mit den Aussagen von P._ konfrontiert (Prot. I S. 27 f.). Beide Ma-
le wollte sie sich aber nicht dazu äussern. Die Teilnahmerechte der Beschuldigten
G._ wurden somit unter Berücksichtigung der genannten Rechtsprechung in
rechtsgenügender Weise gewahrt, die Verwertbarkeit ist insofern zu bejahen.
Hinsichtlich der Befragung von P._ als Auskunftsperson kann analog auf die
Ausführungen zur Befragung der Auskunftsperson M._ verwiesen werden
(vgl. vorne Erw. II. 2.3.4). Auch P._ kam zu keinem Zeitpunkt als Mittäter der
Beschuldigten G._ und A._ in Frage, weshalb er rechtmässig als Aus-
kunftsperson einvernommen wurde, wie dies ebenfalls schon die Vorinstanz er-
wog.
- 23 -
2.4.4 Dass bei der ersten polizeilichen Einvernahme von P._ kein Überset-
zer anwesend war, ist ebenso wenig zu beanstanden. Die Verfahrensleitung hat
einen Übersetzer beizuziehen, wenn eine Person die Verfahrenssprache nicht
versteht oder sich darin nicht genügend ausdrücken kann (Art. 68 Abs. 1 StPO).
P._ wurde zu Beginn der polizeilichen Einvernahme gefragt, ob er eine
Übersetzung benötige, was er verneinte (Urk. D1/7/9 S. 1 Frage 1). An der Ver-
wertbarkeit der polizeilichen Einvernahme ändert insbesondere nichts, dass die
Einvernahme bei der Staatsanwaltschaft in Anwesenheit eines Dolmetschers
durchgeführt wurde (Urk. D1/7/10 S. 1). Je nach Detaillierungsgrad der Befragung
erfordern verschiedene Einvernahmen unterschiedliche Grade der Sprachkompe-
tenz. Bei der polizeilichen Einvernahme handelte es sich um eine relativ kurze
Einvernahme mit sprachlich nicht anspruchsvollen und wenig gezielten Fragen,
bei denen die Auskunftsperson die Gelegenheit hatte, frei zu antworten und keine
sprachlich präzisen Antworten verlangt waren. Hauptsächlich ging es darum, Per-
sonen aufgrund von Wahlbildkonfrontationen zu identifizieren. Der Einvernahme
sind keine Hinweise darauf zu entnehmen, dass die Auskunftsperson sich nicht
hinreichend hätte ausdrücken können oder ihre Rechte unter mangelnden
Sprachkenntnissen gelitten hätten. Die Einvernahme ist somit auch aus dieser
Optik verwertbar und kann zur Erstellung des Sachverhalts herangezogen wer-
den. Dies gilt umso mehr, als P._ zwei Monate später an der Einvernahme
bei der Staatsanwalt vom 17. Januar 2019 erneut mit seinen eigenen Aussagen
konfrontiert wurde und die Gelegenheit hatte, seine Aussage zu präzisieren
(Urk. D1/7/10 S. 3 ff.).
2.4.5 Im Übrigen bleibt mit der Vorinstanz allgemein anzumerken, dass der
Beschuldigte aus Verletzung der Rechte anderer Verfahrensbeteiligter nichts zu
seinen Gunsten ableiten kann. Dem Beschuldigten steht es nicht zu, Vorschriften,
welche den Schutz anderer Verfahrensbeteiligter wie etwa der Auskunftsperson
bezwecken, in deren Namen als verletzt anzurufen und gestützt darauf zum
Beispiel die Unverwertbarkeit der unter falscher Rechts- und Pflichtbelehrung
durchgeführten Einvernahme geltend zu machen. Das gilt erst recht, wenn nicht
dargelegt wurde und auch nicht ersichtlich ist, inwiefern der Beschuldigte dadurch
- 24 -
in eigenen Rechten betroffen wäre (Urteil des Bundesgerichts 6B_269/2018 vom
24. Oktober 2018 E. 1.4).
III. Schuldpunkt – eingeklagte Sachverhalte
1. Vorwurf des gewerbsmässigen Diebstahls und teilweise der geringfügigen Sachbeschädigung (Dossier 2, Dossiers 5 bis 58)
Der Beschuldigte hat die ihm in der Anklageschrift unter Dossier 2 sowie den
Dossiers 5 bis 58 vorgeworfenen Sachverhalte sowohl in der Untersuchung als
auch anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vollumfänglich eingestan-
den (Urk. D1/6/1, D1/6/3, D1/6/4, D1/6/5, D1/6/7, D1/6/9, D1/6/14, D1/6/16, Prot. I
S. 18 f.). Auch an der Berufungsverhandlung führte die Verteidigung aus, der
Beschuldigte wolle eigentlich – unter Vorbehalt der prozessualen Rügen – dazu
stehen, die Diebstähle und Sachbeschädigungen begangen zu haben (Urk. 108
S. 6). Sein Geständnis deckt sich mit dem übrigen Untersuchungsergebnis. Der
eingeklagte Sachverhalt ist mit der Vorinstanz erstellt (Urk. 70 S. 19) und der
nachfolgenden rechtlichen Würdigung zugrunde zu legen.
2. Vorwurf des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (Dossier 1)
2.1 Standpunkt des Beschuldigten
Während der Beschuldigte A._ in diesem Zusammenhang den – nicht mehr
Gegenstand des Berufungsverfahrens bildenden – Vorwurf des Konsums einer
unbestimmten Menge Heroin und Kokain von Dezember 2016 bis Juni 2017 ein-
räumte, bestreitet er bis heute konsequent, mit Betäubungsmitteln gehandelt zu
haben (Urk. D1/6/2, D1/6/11, D1/6/12, D1/6/13, D1/6/15, D1/6/16; Prot. I S. 15 ff.,
Urk. 107 und 108).
2.2 Grundsätze der Beweiswürdigung und Beweismittel
Zu den Grundsätzen der Beweiswürdigung und den vorhandenen Beweismitteln
kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen
werden (Urk. 70 S. 20 ff., 25; Art. 82 Abs. 4 StPO). Primär massgebend ist nicht
- 25 -
die prozessuale Stellung der aussagenden Personen bzw. ihre allgemeine
Glaubwürdigkeit, sondern der materielle Gehalt ihrer Schilderungen, mithin die
Glaubhaftigkeit der Aussagen.
2.3 Beweiswürdigung
2.3.1 Aussagen von M._ und vorläufige Würdigung
Mit der Vorinstanz (Urk. 70 S. 25 ff.) und leicht angepasst bzw. ergänzt ergibt sich
das Nachstehende:
2.3.1.1 Die Vorwürfe zum angeklagten Betäubungsmittelhandel beruhen weitest-
gehend auf den belastenden Aussagen der Auskunftsperson M._
(Urk. D1/7/1, D1/7/5 und D1/7/8). Dieser wurde am 29. April 2017 wegen Ver-
dachts auf den Handel mit Betäubungsmitteln festgenommen und befragt. Dabei
gab er von sich aus an, sein Heroin zwecks Weiterverkaufs vom Beschuldigten
A._ – den er "A'._" nannte, dessen Staatsangehörigkeit und Mobiltele-
fon-Nummer er wusste und dessen Wohnort er treffend beschrieb – bezogen zu
haben (Urk. D1/7/1 S. 2 Fragen 8 f.). A'._, auch A''._, entspricht dem
zweiten Vornamen des Beschuldigen A._, welchen der Beschuldigte selber
auch verwendet, etwa so unterschreibt bzw. unter "A''._ 2" oder
"A'._066" in den sozialen Medien bzw. auf der Plattform H._.ch kommu-
niziert (zum Beispiel Urk. D1/6/1 ff. und D1/8/4 ff.).
Hinsichtlich des Geschehens am 29. April 2017 machte M._ allerdings mit
der Verteidigung des Beschuldigten (Urk. 108 S. 3) zunächst in der Tat wenig
nachvollziehbare, unlogische und den objektiven Gegebenheiten nicht entspre-
chende Angaben. So behauptete er anfänglich, der Beschuldigte A._ sei an
jenem Tag ebenfalls am N._-Platz gewesen, um das Heroin im Gebüsch zu
platzieren (Urk. D1/7/1 S. 3 Frage 20). Anlässlich der Einvernahme bei der
Staatsanwaltschaft vom 27. Juni 2018 berichtigte M._ seine Aussage dann
dahingehend, dass der Beschuldigte A._ damals nicht am N._-Platz
gewesen sei, sondern er (M._) das Heroin ca. zwei Tage vor seiner Verhaf-
tung beim Beschuldigten und seiner "Frau" [wohl gemeint die Beschuldigte
- 26 -
G._] zuhause erhalten habe (Urk. D1/7/5 S. 3 Fragen 12 ff.). Mit dieser Dis-
krepanz konfrontiert, räumte M._ ein, an der polizeilichen Befragung gedacht
zu haben, es würde ihn entlasten, wenn nicht er das Heroin bei den Beschuldig-
ten zuhause abgeholt, sondern der Beschuldigte A._ ihm dieses gebracht
hätte (Urk. D1/7/5 S. 3). Seine Aussagen anlässlich der polizeilichen Befragung
erscheinen zwar insgesamt ziemlich widersprüchlich und in erster Linie darauf
bedacht, sich selbst in einem möglichst günstigen Licht darzustellen. Unter Be-
rücksichtigung, dass M._ damals selbst einer Straftat bezichtigt wurde, er-
weist sich seine Rechtfertigung, er habe sich mit der Falschaussage entlasten
wollen, jedoch als begreiflich und daher glaubhaft (Urk. D1/7/5 S. 3 Frage 17).
Im Übrigen beschrieb M._ das Kerngeschehen im Zusammenhang mit den
beiden Beschuldigten vorgeworfenen Delikten bereits von Anfang an in konsisten-
ter Weise. Schon gegenüber der Polizei schilderte er spontan, dass er "früher"
jeweils mit anderen Abnehmern zum Beschuldigten nach Hause gegangen sei,
um dort Betäubungsmittel zu beziehen (Urk. D1/7/1 S. 3 Frage 17) und dass er ab
und zu Heroin bei ihm bezogen habe, "früher" sogar sehr viel (Urk. D1/7/1 S. 3
Frage 15), was sich mit den späteren Schilderungen bei der Staatsanwaltschaft
deckt. Mit Recht erwog die Vorinstanz, dass bei der polizeilichen Einvernahme die
Tätigkeit (und das Konsumverhalten) von M._ im Vordergrund stand(en) und
die Aufklärung des Sachverhalts betreffend den Beschuldigten A._ sich auf
den Verkauf bzw. Kauf der einen Portion Heroin von 0.6 Gramm brutto (inkl. Ver-
packung) beschränkte. Dass die Befragung zur Beziehung zwischen M._ und
A._ bei der Polizei nicht vertiefend stattfand und folglich die Aussagen von
M._ bezüglich des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts keine weiteren
Einzelheiten aufweisen, ist daher nachvollziehbar.
2.3.1.2 Eine detaillierte Befragung zum Kauf/Verkauf grösserer Mengen von
Heroin wurde erst anlässlich der ersten staatsanwaltschaftlichen Einvernahme
M._s vom 27. Juni 2018 durchgeführt (Urk. D1/7/5). Die Anklage stützt sich
daher primär auf die dort erfolgte Belastung der beiden Beschuldigten. M._
gab an, im Zeitraum von 2015 bis April 2017 alle 1-2 Wochen jeweils ca. 5
Gramm Heroin, manchmal auch 10 Gramm, bei den Beschuldigten bezogen zu
- 27 -
haben, meistens an deren Wohnort in der Nähe der Tramhaltestelle Q._-
Strasse. Nach dem monatlichen Durchschnittswert für den Zeitraum von Mitte
2015 bis April 2017 gefragt, nannte er 10 bis 15 Gramm von einigermassen guter
Qualität (Urk. D1/7/5 S. 5 Fragen 35-40). Diese Angaben bestätigte er anlässlich
der zweiten staatsanwaltlichen Einvernahme vom 19. Oktober 2018 (Urk. D1/7/8
S. 4 Fragen 17 und 19). Zwar machte M._ bei seiner zweiten und letzten
staatsanwaltschaftlichen Einvernahme teilweise unterschiedliche Angaben zu
Menge und Häufigkeit der bezogenen Betäubungsmittel (Urk. D1/7/8 S. 3-4).
Hierzu ist einerseits zu beachten, dass die Aussagen von M._ den Zeitraum
2015 bis April 2017 umfassen und seine letzte Einvernahme im Oktober 2018 und
daher mit grosser zeitlicher Distanz erfolgte. Anderseits betraf seine Angabe ei-
nen Durchschnittswert, womit zwangsläufig eine Schätzung einhergeht (vgl. auch
D1/7/8 S. 8 Frage 49). In der zweiten Einvernahme bei der Staatsanwaltschaft
vom 19. Oktober 2018 brachte M._ realitätsnah zum Ausdruck, dass sein
Bezugs-Rhythmus bei den Beschuldigten auch von der Nachfrage seiner eigenen
Klienten abhing, so dass er bei fehlendem Auftrag auch einmal drei Wochen lang
kein Heroin bei den Beschuldigten kaufte (Urk. D1/7/8 S. 3 f. Fragen 13 f. und 16).
Weiter erwähnte er ebenso einleuchtend, dass er vielleicht einmal einen Monat
nichts bezog, weil der Beschuldigte A._ das Telefon nicht abnahm und er die
Ware dann anderswo erwarb. Einen noch längeren Zeitraum verneinte er aber
bestimmt (Urk. D1/7/8 S. 7 f. Fragen 47 und 50). Solche Differenzierungen betref-
fend monatlicher Schwankungen untermauern die Plausibilität von Aussagen,
zumal wenn es wie hier um eine Zeitspanne von annähernd zwei Jahren geht. Für
den Umstand, dass M._ zwei Tage vor seiner Verhaftung vom 29. April 2017
nur 1 Gramm zu Fr. 60.– bei den Beschuldigten erworben habe, findet sich eben-
falls eine für Drogenkonsumenten einleuchtende Erklärung, nämlich Geldmangel
(Urk. D1/7/8 S. 6 Frage 37 f.). Die Beschreibung unterschiedlicher Vorgehens-
weisen zu Umfang und Kadenz des Betäubungsmittelbezugs spricht ausserdem
klar dafür, dass viele verschiedene Heroinübergaben stattgefunden haben, die
jeweils ähnlich abgelaufen sein dürften. Deshalb erstaunt es nicht, dass sich
M._ nicht mehr genau an jede einzelne Übergabe erinnert. Das teilweise un-
präzis wirkende Aussageverhalten zeigt überdies, dass M._ vor dem ge-
- 28 -
nannten Hintergrund selbst relativierend von Schätzungen ausging, was als wirk-
lichkeitsgetreu anzusehen und Zeichen wahrhaftiger Aussagen zu werten ist.
M._ belastete sich mit diesen Ausführungen ausserdem selbst, insbesondere
indem er zugab, das Heroin mit einem Gewinn von Fr. 10.– bis Fr. 20.– bzw. von
Fr. 30.– bis 50.– pro 5 Gramm weiterverkauft und so auch profitiert zu haben
(Urk. D1/7/5 S. 4 Frage 19; Urk. D1/7/8 S. 3 Frage 14). Das bestärkt die Glaub-
haftigkeit seiner Aussagen.
2.3.1.3 Zur Frage, wer ihm das Heroin "verkaufte", konnte M._ auf den ers-
ten Blick keine eindeutige Antwort geben. Es zeigte sich im Verlaufe der Einver-
nahmen, dass dies auf die Zusammenarbeit der Beschuldigten A._ und
G._ zurückzuführen war. Eine präzise Zuordnung der Funktion der Beteilig-
ten vorzunehmen erschien für M._ aufgrund ihres arbeitsteiligen Vorgehens
– verständlicherweise – schwierig, vor allem liess sich für ihn nicht klar festlegen,
wer effektiv als "Verkäufer" auftrat. Die Auskunftsperson M._ umschrieb je-
doch konstant den üblichen Ablauf und die jeweiligen Rollen der Beteiligten bei
den Transaktionen. So erläuterte M._, dass er normalerweise mit dem Be-
schuldigten A._ per SMS oder telefonisch Kontakt aufgenommen und diesem
mitgeteilt habe, was er brauche, worauf er eine Zeitangabe erhalten habe, wann
er vorbeikommen solle. Meistens habe er bei den Beschuldigten Zuhause noch
gewartet, bis die Beschuldigte G._ dann das Heroin gebracht bzw. ihm über-
geben habe. Ausserdem führte er aus, dass in aller Regel der Beschuldigte
A._ das Geld jeweils entgegengenommen, gezählt und es daraufhin der Be-
schuldigten G._ weitergegeben habe (Urk. D1/7/5 S. 4 Fragen 20 ff., 27 und
S. 6 Fragen 44 ff.; Urk. D1/7/8 S. 5 f. Fragen 31 ff.). Grob gesagt entsprach es
demgemäss der Regel, dass die Koordination grundsätzlich dem Beschuldigten
A._ oblag, während die Beschuldigte G._ das Heroin besorgte und dem
Erwerber aushändigte, dies bei den beiden Beschuldigten Zuhause.
Es ist naheliegend, dass es während der Bezugszeit von knapp zwei Jahren auch
zu gewissen Abweichungen und eigentlichen Ausnahmen von der gewöhnlichen
Vorgehensweise kam. Ebenso entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung,
dass sich repetitives zwischenmenschliches Handeln, auch bei geschäftlichen
- 29 -
Aktivitäten, nicht immer genau gleich abspielt. So verhielt es sich zum Beispiel,
wenn nicht beide Beschuldigten anwesend waren, dann nahm die Beschuldigte
G._ das Geld entgegen (vgl. Urk. D1/7/8 S. 7 Frage 45). Ähnliches spiegelt
sich exemplarisch und auf anschauliche Weise auch in weiteren Schilderungen
M._s und lässt diese umso authentischer erscheinen. Daran ändert nichts,
dass seine Aussagen bisweilen Redewendungen wie "immer so" oder "nur so"
enthalten. Unerklärliche Widersprüche verbleiben jedenfalls kaum bzw. betreffen
Nebensächlichkeiten. Massgebend ist das nachvollziehbare Gesamtbild seiner
Darlegungen. So berichtete M._ von sich aus oder auf konkrete Fragen, dass
er ab und zu auch ohne Voranmeldung einfach vorbeigegangen sei, etwa wenn
der Beschuldigte das Telefon nicht abgenommen habe (Urk. D1/7/5 S. 4 Frage 21
und D1/7/8 S. 7 Frage 41 f.), dass der Beschuldigte A._ auch ab und zu die
Ware gewogen habe (Urk. D1/7/5 S. 6 Frage 44), dass manchmal die Beschuldig-
te G._ dem Beschuldigten A._ das Heroin übergeben habe und dieser
daraufhin ihm oder dass er, ein bis zwei Mal, gemeinsam mit einem Kollegen bei
ihr direkt – dies nicht in der Wohnung der beiden Beschuldigten – die Drogen
bezogen habe (Urk. D1/7/5 S. 6 Frage 45; Urk. D1/7/8 S. 3 f. Fragen 12 und
19 ff.).
2.3.1.4 Zusammenfassend und im Einklang mit der Vorinstanz (vgl. Urk. 70
S. 28) ergibt sich aus den Schilderungen von M._, dass der Beschuldigte
A._ und die Beschuldigte G._ in arbeitsteiliger Weise am Betäubungs-
mittelhandel beteiligt waren. Ohne eine konkrete bzw. definitive Aufgabenzuwei-
sung darlegen zu können, erwähnte M._ aber wiederholt, dass sich der
Grossteil der Übergaben in der gemeinsam bewohnten Unterkunft der Beschul-
digten ereignete, wobei der Beschuldigte A._ und die Beschuldigte G._
stets beide in den Prozess involviert waren. Es erscheint lebensnah, dass sich die
Vorgehensweise der Beschuldigten nicht im Sinne eines standardisierten Prozes-
ses rekonstruieren lässt, sondern die Treffen und Übergaben sich nach den spon-
tanen Gegebenheiten richteten. Hierzu wurden insbesondere die Angaben hin-
sichtlich Art und Weise der Kontaktaufnahmen per Telefon oder SMS und die Or-
ganisation der Übergaben schlüssig und realitätsgetreu von M._ beschrieben
und mit spontan aufkommenden Details wie der Tatsache präzisiert, dass auch
- 30 -
der Beschuldigte A._ die Ware manchmal wog, oder dass meistens die Be-
schuldigte G._ die Ware brachte und A._ das Geld entgegennahm.
Dass M._ teilweise angab, "ab und zu" sei der Ablauf anders gewesen, geht
einher mit der Tatsache, dass die Tatbegehungen der Beschuldigten in Mittäter-
schaft stattfanden und unterstreicht die Realitätsnähe seiner Ausführungen. Der
Mittäterschaft ist es immanent, das die Täter nicht zwingendermassen und durch-
gehend mit festen Rollen arbeiten, sondern sich gegenseitig in massgeblicher
Weise unterstützen, mithin auch verschiedene Rollen einnehmen können. Insge-
samt zeichnen die Aussagen von M._ ein realistisches und überzeugendes
Bild des Kerngeschehens. Sie sind daher gesamthaft als glaubhaft zu qualifizie-
ren. Schliesslich ist zu bemerken, dass es nicht im Widerspruch zu den späteren
Aussagen von M._ bei der Staatsanwaltschaft steht, wenn M._ in der
polizeilichen Befragung vom 29. April 2017 nur den Beschuldigten A._ er-
wähnte und einzig dieser als sein "Verkäufer" erscheint. Wie erwähnt, bezog sich
die kurze polizeiliche Einvernahme zielgerichtet auf den damaligen Verhaftungs-
grund, den Verkauf von 0.6 Gramm Heroin brutto (inkl. Verpackung) von M._
an eine Scheinkäuferschaft. Aus allen Einvernahmen M._s geht im Übrigen
aber gleichermassen hervor, dass der Beschuldigte A._ jeweils die primäre
Kontaktperson für M._ war, an die er sich bei Bedarf nach einem nächsten
Heroinbezug vorab telefonisch oder per SMS wandte bzw. diesen zu kontaktieren
versuchte.
2.3.2 Aussagen von P._ und vorläufige Würdigung
2.3.2.1 Wie schon im angefochtenen Urteil ausgeführt, wurde die Polizei primär
aufgrund der Aussagen von M._ auf P._ aufmerksam. Als P._ an
der polizeilichen Einvernahme vom 19. November 2018 auf seine Beziehung zum
Beschuldigten A._ angesprochen wurde, schilderte er spontan, dass er wäh-
rend seiner Heroinabhängigkeit mit diesem in Kontakt gestanden sei. Auf Frage
gab er an, zu wissen, wer G._ sei. Er kenne den Mann von, A'._. Er ha-
be keinen Kontakt mehr zu ihr. Da er seit einem Jahr kein Heroin mehr konsumie-
re, treffe er diese Leute seither nicht mehr (Urk. D1/7/9 S. 2 Fragen 12 ff.). Im
Rahmen der Wahlbildkonfrontation erkannte er die Beschuldigten A._,
- 31 -
G._ und die Auskunftsperson M._ auf Anhieb (Urk. D1/7/9 Anhang).
Von sich aus schilderte P._, jeweils bei den Beschuldigten zu Hause in der
Nähe vom R._-Platz das Heroin gekauft zu haben, dies über einen Zeitraum
von ca. 6-7 Monaten. Er habe bei G._ gekauft. Auf die gesamte gekaufte
Menge angesprochen nannte er bei der Polizei insgesamt ca. 150 Gramm Heroin.
Sie seien manchmal vier bis fünf Personen gewesen die zusammen gekauft hät-
ten, das sei etwas billiger gewesen. Im Jahr 2015 habe er zusammen mit
M._, den er dort in der Wohnung kennen gelernt habe, bei G._ Heroin
gekauft. Alles habe er bei der Beschuldigten G._ bezogen, vom Beschuldig-
ten A._ habe er nie etwas gekauft (Urk. D1/7/9 S. 3 Fragen 18 ff.). Seine
Darlegungen fielen hauptsächlich zulasten der Beschuldigten G._ aus. Dabei
liess P._ aber in nachvollziehbarer Weise die Rolle des Beschuldigten
A._ in die Erzählung einfliessen. So erklärte er, dass die Beschuldigte
G._ die Händlerin gewesen sei, der Beschuldigte A._ aber immer anwe-
send gewesen sei, manchmal die Türe geöffnet und sie bzw. ihn warten lassen
habe, bis G._ wieder da gewesen sei (Urk. D1/7/9 S. 3 Fragen 18 und 21).
2.3.2.2 An der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme relativierte P._ seine
Aussage dahin, dass er die genannte Menge mit vielen anderen Abnehmern
zusammen, die auch als Kunden dort gewesen seien, von der Beschuldigten
G._ in der Wohnung der beiden Beschuldigten in der Nähe vom S._-
Platz bezogen habe. Er und seine 3 bis 4 Landsleute hätten oftmals bei G._
Heroin bezogen, aber keine grössere Menge, sondern jeweils Portionen zu 3 bis
5 Gramm und dies dann geteilt oder gemeinsam konsumiert. Er habe die Zahl von
150 Gramm damals geschätzt. Mit 150 Gramm habe er die gesamte Menge aller
Kunden von G._ gemeint (Urk. D1/7/10 S. 4 ff. Fragen 15, 18 ff., 23 ff. und
30 ff.). P._ bestätigte, dass er immer bei G._ gekauft und vom
Beschuldigten A._ kein Heroin erworben habe, von diesem aber in die
Wohnung eingelassen worden sei, wo er bis zur Rückkehr der Beschuldigten
G._ gewartet habe, ebenso, dass er M._ bei G._ kennengelernt
habe, sie hätten sich dort getroffen, um [Heroin] zu kaufen (Urk. D1/7/10 S. 7
Frage 41 ff., 47). Ferner bejahte er auf Vorhalt die Aussage von M._ bzw.
hielt jedenfalls für möglich, zusammen mit M._ in T._ von der Beschul-
- 32 -
digten G._ für jeden 5 Gramm, insgesamt 10 Gramm Heroin, gekauft zu ha-
ben (Urk. D1/7/10 S. 9 Fragen 49 f.).
Mit der oben erwähnten Abschwächung bezweckte P._ offensichtlich, sich
selbst zu begünstigen, indem er nicht als alleiniger Abnehmer einer solch grossen
Menge dastehen wollte. Auch geht aus P._s Worten hervor, dass er sich
quasi willkürlich aus einer grossen Anzahl von Drogenabnehmern, vielen andern
Kunden von G._, "herausgepflückt" fühlte ("warum man nur mich hierherbe-
stellte" [Urk. D1/7/10 S. 6 Frage 30] resp. Erstaunen darüber äusserte "warum Sie
ausgerechnet mich einladen" [Urk. D1/7/10 S. 6 Frage 27]). Er hätte gar nicht bei
der Staatsanwaltschaft erscheinen wollen, so etwas habe er noch nie erlebt, dass
man mit den Beschuldigten zusammen in einem Raum sitzen müsse
(Urk. D1/7/10 S. 6 Frage 27). Auch angesichts des Vorgehens der Verteidigerin
der Beschuldigten G._, welche P._ vor Beginn von dessen Einvernah-
me vom 17. Januar 2019 bei der Staatsanwaltschaft mit einer drohenden Landes-
verweisung konfrontierte (vgl. Urk. D1/7/10 S. 2 erste Protokollnotiz), erstaunt es
sodann mit der Vorinstanz nicht, dass P._ in seiner Einvernahme zurückhal-
tender aussagte. Massgebend ist aber, dass er auch bei der Staatsanwaltschaft
letztlich dabei blieb, dass die Beschuldigte G._ ihm bzw. seiner Gruppe die
genannte Menge verkauft und dafür das Geld genommen habe (Urk. D1/7/10 S. 5
Fragen 20 ff.). Dass er nur eine Schätzung vornehmen, nicht aber eine genaue
Zahl nennen konnte ("Wie soll ich Ihnen die Zahlen beweisen?"), ist in Anbetracht
seiner regelmässigen und häufigen Drogenbezüge von jeweils wenigen Grammen
über Monate hinweg nachvollziehbar (Urk. D1/7/10 S. 6 Fragen 28 und 33).
Jedenfalls erweist sich seine Schätzung als realistisch.
2.3.2.3 Im Ergebnis ist übereinstimmend mit der Vorinstanz zu konstatieren:
Namentlich im Kern sagte P._ konsistent aus und belastete sich auch wei-
terhin selbst damit, oft Heroin bezogen zu haben (Urk. D1/7/10 S. 5 Fragen 19 f.).
Zudem erzählte er logische Geschehnisse und fügte scheinbar unbedeutende
Details hinzu wie die Information, dass er M._ bei den Beschuldigten
Zuhause kennengelernt habe. Auch dass die Beschuldigte G._ manchmal
nichts zu verkaufen gehabt habe oder er zumindest auf die von ihr erlangte und
- 33 -
schliesslich in die Wohnung gebrachte Ware habe warten müssen (Urk. D1/7/10
S. 5 Fragen 20 ff., 44), erscheint aufgrund der bekannten Abläufe im Drogenhänd-
lermilieu naheliegend. Seine Aussagen decken sich im Übrigen grossenteils mit
den Schilderungen der Auskunftsperson M._. Ins Auge fällt insbesondere die
von beiden Auskunftspersonen geschilderte Tatsache, dass in der Wohnung der
beiden Beschuldigten Drogenhandel betrieben wurde und beide Beschuldigten
jeweils bei den Übergaben dabei waren. Auch gemäss P._ stand der
Beschuldigte A._ der Beschuldigten G._ dadurch zur Seite, dass er bei
deren Abwesenheit die Abnehmer in der Wohnung empfing und diese dort bis zu
deren Rückkehr mit den bestellten bzw. erhofften Drogen verweilen liess sowie
dass A._ auch bei den Übergaben präsent war (Urk. D1/7/9 S. 3 Frage 18;
Urk. D1/7/10 S. 4 Frage 11 und S. 5 Frage 21). Schliesslich bestritt P._ die
Aussagen von M._ nicht, zusammen mit diesem einmal in T._ von der
Beschuldigten G._ je 5 Gramm Heroin gekauft zu haben. Da keinerlei An-
haltspunkte dafür ersichtlich sind, dass P._ und M._ ihre Aussagen ko-
ordiniert hätten, sprechen die Übereinstimmungen klar für die Glaubhaftigkeit der
Aussagen P._s. Auch wenn sich P._ nicht auf eine bestimmte gekaufte
Menge festlegen wollte, so findet sich Konstanz in seinen Aussagen dahinge-
hend, dass er regelmässig, oft, viel – "wenn sie hatte, dann täglich" (Urk. D1/7/10
S. 5 Frage 20) bei der Beschuldigten G._ kleinere Mengen zu 3 bis 5 Gramm
Heroin kaufte. Ebenso erschliesst sich aus den Aussagen von P._, dass die
Beschuldigten die Betäubungsmittel an eine unbestimmte Vielzahl von Personen
verkauften (vgl. Urk. D1/7/10 S. 5 ff.). Es bleibt anzufügen, dass es nicht als
Widerspruch erscheint, wenn P._ die Wohnung der Beschuldigten einmal in
der Nähe des R._-Platz und ein anderes Mal in der Nähe des S._-Platz
ansiedelte. Beides trifft durchaus zu.
2.3.3 Aussagen von K._ und vorläufige Würdigung
2.3.3.1 Die Stadtpolizei Zürich stellte infolge Auswertung des Mobiltelefons des
Beschuldigten A._ diverse Chat-Protokolle sicher. Aus diesen geht hervor,
dass er mit der Auskunftsperson K._ kommunizierte (Urk. D1/3 S. 2;
Urk. D1/4/1). Daraufhin wurde K._ am 13. Dezember 2017 zur Sache polizei-
- 34 -
lich befragt (Urk. D1/7/2). Auf Vorhalt eines Auszugs aus dem WhatsApp-Chat
(vgl. Urk. D1/4/1) räumte K._ ein, dass es nichts bringe, den Betäubungsmit-
telkauf abzustreiten (Urk. D1/7/2 S. 2 Fragen 11 f.). Der Beschuldigte wurde auch
von K._ insbesondere in dessen polizeilicher Einvernahme belastet und auf
dem Fotobogen sofort und zweifelsfrei erkannt (Urk. D1/7/2 S. 1 f. Fragen 8 ff.
und Anhang). So gab K._ an, seit Herbst 2016 bis zur Befragung, mithin
während gut einem Jahr, jeweils ca. einmal pro Woche Kokain und Heroin in
Portionen von in der Regel 0.2 bis maximal 0.6 Gramm pro Mal beim Beschuldig-
ten A._ bezogen zu haben. Als die von ihm am meisten gewählte Bestell-
grösse erwähnte er 0.3 bis 0.35 Gramm Kokain und 0.3 Gramm Heroin, wobei
0.3 Gramm Heroin Fr. 30.– gekostet hätten. Das entspricht auch gemäss K._
einer Gesamtmenge in einem Jahr von ca. 15 Gramm Heroin und 15 Gramm
Kokain (Urk. D1/7/2 S. 2 Fragen 13 ff. und 20).
Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 27. Juni 2018 zeigte
sich K._ – der wiederum den nun persönlich anwesenden Beschuldigten
identifizierte (Urk. D1/7/7 S. 2 Frage 8 f.) – nicht mehr bereit, seine Aussagen zu
wiederholen. Das begründete er mit fehlender Motivation, habe er sich doch bei
der Polizei geäussert und man habe ihm gesagt, er müsse nicht mehr erscheinen.
"Sie haben alles schon auf dem Blatt" (Urk. D1/7/7 S. 2 Frage 10). Jedoch bestä-
tigte K._ mehrmals, anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom
13. Dezember 2017 die volle Wahrheit gesagt zu haben (Urk. D1/7/7 S. 2 f. Fra-
gen 7, 10 f.). Explizit bestätigte er auch, dass er im Zeitraum von Herbst 2016 bis
Herbst 2017 gesamthaft ca. 15 Gramm Heroin und ca. 15 Gramm Kokain beim
Beschuldigten erworben habe (Urk. D1/7/7 S. 3 Frage 13).
2.3.3.2 Im angefochtenen Urteil wird zu Recht vermerkt, dass sich die Aussagen
von K._ insbesondere auch mit den sichergestellten Chat-Protokollen de-
cken, weshalb es keinen Anlass zur Annahme gebe, dass diese unwahr sein soll-
ten (Urk. 70 S. 31; Urk. D1/4/1). Für die Glaubhaftigkeit der Aussagen K._s
spricht ausserdem, dass er den Beschuldigten nicht übermässig belastete,
sondern auf die Frage nach der Verlässlichkeit des Beschuldigte als Lieferant
vielmehr klarstellte, dass dieser kein Grossdealer gewesen sei. Wer auch noch
- 35 -
den Eigenkonsum decken müsse, renne den ganzen Tag der Ware hinterher, was
manchmal mühsam gewesen sei (Urk. D1/7/2 S. 2 Frage 16). Insgesamt erweisen
sich die Aussagen der Auskunftsperson K._ als glaubhaft, auch soweit sie
nicht bereits aufgrund der sichergestellten Chat-Protokolle erwiesen sind.
2.3.4 Aussagen von L._ und vorläufige Würdigung
2.3.4.1 Auch auf die Auskunftsperson L._ stiess die Polizei infolge Auswer-
tung des Mobiltelefons des Beschuldigten und Sicherstellung der diesbezüglichen
Chat-Protokolle (Urk. D1/4/2). In der polizeilichen Befragung vom 1. Februar 2018
gestand L._ ein, 2 bis 3 Mal beim Beschuldigten A._, den er unter dem
Namen A'._ kannte und sogleich auf dem vorgelegten Fotobogen identifizier-
te, Heroin gekauft zu haben, wobei eine Portion Fr. 20.– gekostet habe. Die Ware
sei aber von so schlechter Qualität gewesen, er habe es mehr als einmal wegwer-
fen müssen (Urk. D1/7/3 S. 2 Fragen 8 ff. und 13). Weiter gab er an, den Be-
schuldigten seit ca. eineinhalb Jahren zu kennen und "viele Male" Methadon von
ihm gekauft zu haben. Wie oft konnte er nicht mehr sagen. Manchmal habe der
Beschuldigte etwas gehabt, manchmal auch nicht. Dabei habe er für 100 Milli-
gramm Methadon jeweils Fr. 20.– bezahlt (Urk. D1/7/3 S. 2 f. Fragen 14 ff., 17, 19
f.). Auch zu den Zahlen im WhatsApp-Chat, welchen er mit einer Ausnahme ("3.5
200" [D1/4/2 S. 2]) anerkannte, fehlte ihm die Erinnerung (Urk. D1/7/3 S. 3 f. Fra-
gen 21 und 24).
Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 27. Juni 2018 bestätig-
te er zunächst auf entsprechende Frage, in seiner polizeilichen Einvernahme die
volle Wahrheit gesagt zu haben (Urk. D1/7/6 S. 2 f. Fragen 9 ff.). Den anwesen-
den Beschuldigen A._ bezeichnete er zweifelsfrei als den ihm bekannten
Italiener namens A'._. Weiter bestätigte er, beim Beschuldigten A._
zwei Mal "Brown Sugar" [gemeint Heroin] zu je Fr. 20.– gekauft zu haben
(Urk. D1/7/6 S. 4 Frage 20). Leicht abweichend brachte er vor, für Fr. 20.– 80 bis
100 Milligramm Methadon erhalten zu haben. Er habe jeweils nur für Fr. 20.– ge-
kauft (Urk. D1/7/6 S. 4 Frage 16). Auch relativierte er seine frühere Aussage da-
hingehend, dass er nicht "viele Male", sondern 5 bis 6 Mal Methadon beim Be-
schuldigten A._ bezogen habe (Urk. D1/7/6 S. 4 Frage 15).
- 36 -
2.3.4.2 Die Aussagen von L._ erweisen sich insgesamt als in den wesentli-
chen Aspekten konstant und schlüssig. Die genannten Relativierungen vermögen
den Gesamteindruck wahrheitsgemässer Schilderungen nicht zu trüben. Vielmehr
zeigen sie auf, dass L._ nicht einfach etwas Ausgedachtes zu Protokoll gab.
Dass seine Erinnerung bezüglich Details weitgehend verblichen ist, dürfte über
den Zeitablauf hinaus auch der offensichtlich langjährigen Suchtproblematik und
angeschlagenen Gesundheit dieser sozial erkennbar schlecht integrierten Aus-
kunftsperson geschuldet sein (vgl. Urk. D1/7/8 S. 3 Frage 11). Unüberwindbare
Widersprüche in L._s Aussagen finden sich jedenfalls keine. Er war merklich
zurückhaltend mit Belastungen des Beschuldigten, und es ist kein Motiv ersicht-
lich ist, weshalb er den Beschuldigten zu Unrecht mit zusätzlichen Vorwürfen
belasten sollte. Seine Aussagen sind sodann von spontan aufkommenden
Gedanken und einigen individuellen Details geprägt. Beispielsweise schilderte er
von sich aus, dass es dem Beschuldigten in letzter Zeit schlecht gehe und er da-
her Mitleid mit ihm gehabt habe (Urk. D1/7/3 S. 2 Fragen 9 f., ähnlich S. 4 Frage
23). Zudem berichtete er von persönlichen Lebensumständen, die er mit dem
Drogenkonsum verbindet (Urk. D1/7/3 S. 2 Frage 13). Ferner decken sich seine
Angaben hinsichtlich des in der Anklageschrift beschriebenen Sachverhalts mit
dem übrigen Untersuchungsergebnis aus den Chat-Protokollen. Schliesslich ist zu
erwähnen, dass der Beschuldigte A._ zunächst anlässlich seiner delegierten
Einvernahme vom 16. März 2018 sowie an seiner Befragung vor Vorinstanz
selber einräumte, L._ einmal 20 oder 40 mg Methadon bzw. 20 Tabletten
Methadon für Fr. 20.– verkauft zu haben (Urk. D1/6/11 S. 2; Fragen 11 f.; Prot. I
S. 18). Wenn die Vorinstanz die Aussagen L._s auch in den vom Beschuldig-
ten bestrittenen Punkten als glaubhaft einstuft, so ist ihr vorbehaltlos zuzustim-
men.
2.3.5 Aussagen des Beschuldigten A._ und vorläufige Würdigung
2.3.5.1 Die Vorinstanz hat die Darlegungen und Stellungnahmen des Beschuldig-
ten zu den gemachten Vorhalten und Belastungen ausführlich wiedergegeben
und überzeugend gewertet. Ihre diesbezüglichen Erwägungen sind zu teilen
(Urk. 70 S. 32 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Als Überblick (unter Verzicht auf die jewei-
- 37 -
ligen Belegstellen) und mit wenigen Hinzufügungen zeigt sich das nachstehende
Bild:
2.3.5.2 Den vielfältigen belastenden Schilderungen diverser Auskunftspersonen
stehen die Aussagen des Beschuldigten gegenüber. Diese sind durch Kargheit,
Unstimmigkeiten und Widersprüche geprägt, lassen jegliche Detailschilderungen
vermissen und beschränken sich hauptsächlich auf die Bestreitung des vorgewor-
fenen Sachverhalts. Beispielsweise gab der Beschuldigte anlässlich seiner ersten
polizeilichen Einvernahme vom 8. Juni 2017 (Urk. D1/6/2) auf entsprechende
Frage an, von Heroin und Kokain abhängig zu sein, um nur wenige Fragen später
zu behaupten, clean zu sein. Zudem bestritt er wiederholt lapidar, mit Be-
täubungsmitteln zu handeln. Auf den Besitz zweier Feinwaagen angesprochen,
erwiderte er, als Karosseriespengler diese zu brauchen, um die richtigen Farben
zu finden. Bedenkt man, dass er nur wenige Fragen zuvor erklärt hatte, nicht
arbeitstätig zu sein, so ist eine solche Antwort schlicht aus der Luft gegriffen.
Sodann steht seine Behauptung, die Auskunftsperson M._ seit einem Jahr
nicht gesehen bzw. insgesamt nur ein oder zweimal getroffen zu haben, in kras-
sem Gegensatz zur Tatsache, dass sich in seinem Mobiltelefon vier verschiedene
abgespeicherte Telefonnummern von M._ vorfanden, dies unter Verwendung
diverser Namen, und dass er selber angab, es handle sich immer um die gleiche
Person. Danach gefragt, weshalb er die Nummer von M._ gespeichert habe,
obwohl es mit diesem nur eine zufällige Begegnung gegeben habe, antwortete er
nach Nachdenken: "vielleicht um einen Kaffee zu trinken", und fügte dann an, es
eigentlich nicht mehr zu wissen (Prot. I S. 16). Die Antwort erweist sich nicht nur
als geschönte Ausflucht, sondern überzeugt insbesondere vor dem Hintergrund
nicht, dass der Beschuldigte kurz davor erwähnt hatte, auch einmal bei sich zu-
hause mit M._ Betäubungsmittel konsumiert, konkret Kokain geraucht zu ha-
ben (Prot. I S. 16; ebenso Urk. D1/6/15 S. 2 f.). Bekanntlich bedarf es einer ge-
wissen Vertrauensbasis, bevor im eigenen Heim mit einer Person gemeinsam ei-
ne Straftat (gemeinsamer Betäubungsmittelkonsum) begangen wird. Das passt in
keiner Weise zum flüchtigen Verhältnis, das der Beschuldigte ansonsten zu
M._ zu zeichnen versuchte, nämlich, dass er gemäss seiner Erinnerung mit
ihm nur dieses eine Mal Kontakt gehabt haben will. Dieser Strukturbruch ist ein
- 38 -
klares Lügensignal und umgekehrt ein Zeichen dafür, dass der Beschuldigte bei
der Schilderung des Geschehensablaufs diverse zwischenzeitliche Begegnungen
mit M._ verschwiegen haben muss. Selbst in Anbetracht des hier gegebenen
Drogenkonsumentenkreises erscheint die Darstellung des Beschuldigten als
lebensfremd und spricht für die Unwahrhaftigkeit der Aussage. Abgesehen davon
bezeichnete M._, dessen Aussagen als glaubhaft einzustufen sind, die Be-
hauptung eines gemeinsamen Drogenkonsums als totale Lüge. Diese Reaktion
M._s bezog sich auch auf die ihm gleichzeitig vorgehaltene Behauptung des
Beschuldigten, M._ habe sich damals plötzlich entblösst und seine Freundin
[wohl gemeint G._] angemacht, worauf der Beschuldigte A._ ihn
(M._) rausgeschmissen habe (Urk. D1/7/8 S. 8 Frage 54). Mit besagter Be-
zichtigung versuchte der Beschuldigte A._ offenbar, vom Einvernahme-
Thema Drogenhandel abzulenken.
2.3.5.3 Auch bei den staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen verstrickte sich der
Beschuldigte zunehmend in Widersprüche. Unter anderem unterlief ihm dabei ein
freudscher Versprecher. So sagte er mit den Anschuldigungen M._s konfron-
tiert aus: "ich habe ihm nie so viel verkauft, wie er behauptet" (Urk. D1/6/12 S. 1
Frage 4). Dass er damit angeblich meinte, er habe M._ gar nichts verkauft,
erweist sich dabei als wenig glaubhaft. Schliesslich haben sich seine Aussagen
betreffend Abwesenheiten als widersprüchlich und zum Teil nachweislich unwahr
herausgestellt. So behauptete er, belegen zu können, dass er in der Zeitspanne
zwischen 2015 und 2017 neun Monate am Stück weg gewesen sei (Urk. D1/6/12
S. 1 Frage 3). An seiner staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 19. Oktober
2018 revidierte er die Aussage dahingehend, von Juni bis August 2015 und von
Juni bis August 2016 in Italien sowie vorher oder nachher im Gefängnis gewesen
zu sein. Sodann behauptete er neu, er sei nicht neun Monate am Stück, sondern
dreimal drei Monate abwesend gewesen (Urk. D1/6/15 S. 4). Zum einen stellte
sich die Aussage als unwahr heraus, da der Beschuldigte vom 24. Oktober 2016
bis 17. Dezember 2016 im Gefängnis gewesen war. Ausserdem hatte er am
12. August 2015 und 4. Juni 2016 nachweislich je einen Fahrraddiebstahl in der
Stadt Zürich begangen. Ferner hatte er sich nachweislich am 27. Juni 2016 des
Hausfriedensbruchs in die D1._ Filiale am Hauptbahnhof Zürich schuldig
- 39 -
gemacht (vgl. Urk. D1/22/12, Urteil vom 31. Januar 2017, Anklage S. 6 und 9).
Somit kann seine Aussage zumindest hinsichtlich des genannten Zeitraums nicht
der Wahrheit entsprechen. Daran ändert auch die – wiederum etwas anders
lautende – Bestätigung der Mutter der Beschuldigten, U._, vom 7./11. August
2019 (Urk. 48) nichts. Danach soll der Beschuldigte 2015 und 2016 je 10 bis 12
Wochen am Stück von Ende Juni bis Anfang September bei ihr auf Sizilien gewe-
sen sein. Abgesehen davon wurde diese handschriftliche Bestätigung erkennbar
vom Beschuldigten aufgesetzt und stellt damit nichts anderes dar als eine weitere,
von seinen bisherigen Aussagen erneut abweichende Behauptung.
Schliesslich entpuppen sich auch seine Abstreitungen teilweise als Schutz-
behauptungen. Bereits aufgrund der Auswertung seiner Mobiltelefone ist nämlich
aktenkundig, dass seine Aussagen hinsichtlich des Verkaufs der Betäubungs-
mittel an L._ und K._ nicht der Wahrheit entsprachen (vgl. Urk. D1/4/1-
2). In seiner schriftlichen Stellungnahme vom 21. Januar 2021 erklärte der Be-
schuldigte wiederum nur Konsument und kein Dealer gewesen zu sein. M._
beschuldige ihn zu Unrecht (Urk. 107 S. 2 f.). Die Angaben des Beschuldigten
A._ sind oftmals dürftig, wiederholt ausweichend, streckenweise inkonsistent
und auch lückenhaft sowie in entscheidenden Punkten nachweislich falsch. Ins-
gesamt erweisen sich seine Aussagen als unglaubhaft.
2.3.6 Objektive Beweismittel
Wie vorne in Erw. III. 2.3.3, 2.3.4 und 2.3.5.3 erwähnt, werden die Aussagen der
Drogenabnehmer K._ und L._ durch objektive Beweismittel bestärkt,
nämlich diverse einschlägige WhatsApp-Chats mit dem Beschuldigten A._
(vgl. Urk. D1/4/1 und D1/4/2). Zudem wurden als weitere objektive Beweismittel in
der spätestens ab März 2017 gemeinsam durch den Beschuldigten A._ und
die Beschuldigte G._ bewohnten Wohnung an der V._-Strasse ... in Zü-
rich (vgl. Urk. 11/3 und 11/4 sowie Urk. 15/6 und 15/7 im Verfahren SB200014
gegen die Beschuldigte G._) unter anderem Betäubungsmittel und Betäu-
bungsmittelutensilien – namentlich ein Minigrip mit Heroin und zwei Feinwaagen –
vorgefunden, sichergestellt (Urk. 11/3 und 11/4 im Verfahren SB200014), später
beschlagnahmt und schliesslich eingezogen (vgl. Urk. D1/16/1 sowie Urk. 70
- 40 -
S. 65, 68 und Urk. 101). Ferner hat sich gezeigt, dass der Beschuldigte A._
in seinem Mobiltelefon vier verschiedene Telefonnummern von M._ – den er
kaum gekannt und nur ein- oder zweimal getroffen haben will – abgespeichert
hatte, dies unter Verwendung diverser Namen, wobei er einräumte, dass es sich
immer um die gleiche Person handelte (Prot. I S. 14). Solches Vorgehen ist in
Drogenhandelskreisen verbreitet.
2.3.7 Aussagen der Beschuldigten G._ und vorläufige Würdigung
Die Beschuldigte G._ (vgl. separates Verfahren SB200014 resp. DG190111;
erstinstanzliches Urteil G._ Urk. 101) berief sich praktisch durchgehend auf
ihr Aussageverweigerungsrecht. Den Beschuldigten A._ bezeichnete sie oh-
ne weitere Angaben als ihren "Mitbewohner" (Urk. D1/6/16 S. 3). Sofern sie über-
haupt Aussagen zur Sache machte, distanzierte sie sich sinngemäss vom Handel
mit Betäubungsmitteln (Urk. D1/6/15 S. 2 ff. und D1/6/15 S. 2 ff.; Prot. I S. 26 ff.;
vgl. auch Verfahren DG190111 Urk. 7, 8, 33). Lediglich einmal bestritt sie explizit,
mit Betäubungsmitteln gehandelt zu haben (Verfahren DG190111 Urk. 7 S. 4 f.).
Unter diesen Umständen entfällt eine Aussagewürdigung.
2.4 Gesamtwürdigung
2.4.1 Gestützt auf die objektiven Beweismittel (vorne Erw. III. 2.3.6) und die
grundsätzlich überzeugenden Aussagen der vier Auskunftspersonen – bei denen
allesamt kein Grund ersichtlich ist, weshalb sie die Beschuldigten bzw. nur den
Beschuldigten A._ zu Unrecht belasten sollten und deren Sachdarstellungen
im Wesentlichen in die Anklageschrift geflossen sind – einerseits, und die un-
glaubhaften Angaben des Beschuldigten anderseits ist auch der unter Dossier 1
beschriebene Sachverhalt erstellt (auch folgende Erw. IV. 2.2.2).
Wie schon die Vorinstanz zutreffend feststellte (Urk. 70 S. 34 f.), sind einige
Sachverhaltselemente aufgrund objektiver Beweismittel zweifelsfrei rekonstruier-
bar. Weiter fällt besonders ins Gewicht, dass mehrere Personen die beiden
Beschuldigten unabhängig voneinander in glaubhafter Weise mit gleich gearteten
Vorwürfen belasteten. Dabei lassen sich einige scheinbar widersprüchliche
- 41 -
Aussagen durch den Umstand beseitigen, dass der Beschuldigte A._ und die
Beschuldigte G._ ihr Drogengeschäft in arbeitsteiliger und – angesichts ihrer
konkreten Lebensumstände – auch in partnerschaftlicher Weise betrieben. Offen-
sichtlich hatte jeder von den beiden hauptsächlich eigene "Kundschaft" und
"betreute" diese wenn möglich persönlich, weshalb sich die Übergabedetails je
nach Abnehmer unterschiedlich gestalteten. Dass jedoch beide Beschuldigten an
praktisch allen Übergaben irgendwie beteiligt waren und sich zuweilen in den
Handlungen auch ergänzten – sei es (bezüglich des Beschuldigten A._) auch
nur, um der Kundschaft die Türe zu öffnen und/oder die Ware zu wägen bzw. das
Geld entgegenzunehmen und den Betrag zu überprüfen – zieht sich wie ein roter
Faden durch alle Einvernahmen. In Würdigung aller vorhandenen Beweismittel
verbleibt übereinstimmend mit der Vorinstanz kein vernünftiger Zweifel, dass sich
der in der Anklageschrift umschriebene Sachverhalt verwirklicht hat. Dabei hat
sich die Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Anzahl der Transaktionen auf das
Minimum der gehandelten Menge beschränkt, nämlich auf 2 Transaktionen pro
Monat zu 5 Gramm, was eine Gesamtmenge von 220 Gramm Heroingemisch
ergibt. Dass jedenfalls diese Mindestmenge von den Beschuldigten, wie in der
Anklageschrift vorgebracht, gehandelt wurde, ist ohne jeden Zweifel erwiesen.
Erstellt sind auch die Verkaufshandlungen nur des Beschuldigten A._ betref-
fend Methadon und Kleinportionen Heroingemisch an die Abnehmer L._ und
K._. Auch diesbezüglich beschränkt sich die Anklage auf das Minimum.
2.4.2 Werden die gehandelten Betäubungsmittel nicht sichergestellt, besteht hin-
sichtlich der Menge des reinen Drogenwirkstoffs regelmässig ein Beweisproblem.
In solchen Fällen ist vernünftigerweise davon auszugehen, dass die Drogen mitt-
lerer Qualität sind, solange es keine Hinweise auf eine besonders reine oder ge-
streckte Substanz gibt (BGE 145 IV 312 E. 2.1.1 und 138 IV 100 E. 3.5 je mit
Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6B_1090/2019 vom 27. April 2020 E. 1.2.2).
Dabei wird regelmässig auf die Betäubungsmittelstatistik der Gruppe Forensische
Chemie der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin zurückgegriffen. Un-
ter Berücksichtigung der entsprechenden Werte für die Jahre 2015 bis 2017 ergibt
dies eine gehandelte Menge von insgesamt 39.8 Gramm Heroin-Reinsubstanz,
- 42 -
wie von der Staatsanwaltschaft entsprechend eingeklagt (Urk. 32 S. 3 f.). Davon
ist für die rechtliche Würdigung von Dossier 1 auszugehen.
IV. Schuldpunkt – rechtliche Würdigung
1. Dossier 2 und 5 bis 58 (Diebstahl Fahrräder, Aufbrechen Fahrradschlösser)
In Bestätigung der Vorinstanz und mit deren korrekter Begründung (Urk. 70 S. 36)
sowie ergänzend unter Hinweis auf Erwägung III. 1. hiervor ist der Beschuldigte
des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit
Art. 139 Ziff. 2 StGB (vgl. Urk. D1/6/9 Fragen 109 f.) sowie der mehrfachen ge-
ringfügigen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB in Verbindung
mit Art. 172ter Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.
2. Dossier 1 (Handel mit Betäubungsmitteln)
2.1 Der Anklage folgend hat die Vorinstanz das Verhalten des Beschuldigen
A._ zutreffend als Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne
von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG in
teilweiser Mittäterschaft qualifiziert. Diese rechtliche Würdigung wurde von der
Verteidigung grundsätzlich nicht in Frage gestellt, doch wurde geltend gemacht,
der Beschuldigte A._ habe beim unter Mittäterschaft mit der Beschuldigten
G._ eingeklagten Sachverhaltsabschnitt nur Helferdienste geleistet, womit er
als Gehilfe und nicht als Täter in Frage komme (Urk. 51A S. 13).
2.2 Mittäterschaft bzw. mittäterschaftliches Zusammenwirken
2.2.1 Als Mittäter gilt, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung ei-
nes Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusam-
menwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob
der Tatbeitrag (nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan) für
die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass die Tat "mit ihm steht oder
fällt". Der Mittäter muss bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat
auch tatsächlich mitwirken. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an
- 43 -
der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag. Tat-
bestandsmässige Ausführungshandlungen sind nicht notwendige Voraussetzung
für die Annahme von Mittäterschaft (vgl. BGE 143 IV 361 E. 4.10 S. 371 f.; 135 IV
152 E. 2.3.1 S. 155; Urteil 6B_1201/2019 vom 1. Mai 2020 E. 1.3.2; je mit Hinwei-
sen). Die Folge der Mittäterschaft ist, dass jedem Mittäter die gesamte Handlung
zugerechnet wird (zum Ganzen auch Urteil des Bundesgerichts 6B_371/2020
vom 10. September 2020 E. 2.3.).
Bei Betäubungsmitteldelikten ist (Mit)Täterschaft anzunehmen, wenn die betref-
fende Person eine der gesetzlichen Tatformen in direktem Zusammenwirken mit
einer anderen Person verübt oder wenn sie die Tatausführung anderer Personen
durch Planung respektive Schaffung von Rahmenbedingungen wesentlich prägt
(vgl. zum Ganzen BStGer vom 10. September 2008, SK.2008.10, E. 3.3; vom 26.
September 2007, SK.2007.15, E. II.1.4; vom 5. April 2007, SK.2006.14, E. II.1.5,
und vom 22. März 2013, SK.2012.48, E. 2.1).
In subjektiver Hinsicht setzt Mittäterschaft Vorsatz und einen gemeinsamen Tat-
entschluss voraus. Der gemeinsame Tatentschluss braucht nicht ausdrücklich zu
sein, er kann auch bloss konkludent bekundet werden, wobei Eventualvorsatz ge-
nügt (BGE 130 IV 58 E. 9.2.1 S. 66; 126 IV 84 E. 2c/aa S. 88; je mit Hinweisen).
Der Mittäter braucht an der ursprünglichen Entschlussfassung nicht von Anfang
an mitgewirkt zu haben, er kann sich den Tatentschluss auch erst sukzessive zu
eigen machen (BGE 135 IV 152 E. 2.3.1; 134 IV 1 E. 4.2.3; Urteil des Bundesge-
richts 6B_1062/2017 vom 26. April 2018 E. 2.1.3; BSK StGB I-FORSTER, 4. Aufl.,
Basel 2019, Vor Art. 24 N 12 mit Hinweisen). Kausale Tatbeiträge werden dem
anderen Mittäter angerechnet, auch wenn er zum besagten Zeitpunkt die Tatherr-
schaft nicht mehr inne hat, vorausgesetzt, die Taten stehen in einer engen zeitli-
chen, räumlichen und sachlichen Beziehung (BGE 108 IV 88 E. 2b S. 93; Urteile
des Bundesgerichts 6B_405/2011 vom 24. Januar 2012 E. 2.5.2 und
6B_885/2008 vom 14. April 2009 E. 3.2).
2.2.2 Zum genauen Tathergang hat die Vorinstanz auf den erstellten Sachverhalt
verwiesen (vgl. auch vorne Erw. III. 2.) und anknüpfend daran zutreffend erwo-
gen, dass der Beschuldigte A._ und die Beschuldigte G._ bei der Pla-
- 44 -
nung und Ausführung der Taten gemeinschaftlich zusammengewirkt haben. Da-
bei waren beide gleichermassen an der Ausführung der Transaktionen beteiligt.
Es handelte es sich um eine klassische Kleinbetriebsstruktur, wobei eine Person
– hier G._ – grundsätzlich für die Beschaffung der Ware und die andere Per-
son – der Beschuldigte A._ – mehrheitlich für den Vertrieb zuständig war. Die
Kundschaft wurde von beiden Seiten "akquiriert".
Auch wenn die einzelnen Übergaben nicht minutiös gleich abliefen, sondern sich
situativ Abweichungen ergaben, lässt sich bei der Tatausführung doch ein gewis-
ses Ablaufschema erkennen: Namentlich der Beschuldigte A._, aber auch
die Beschuldigte G._ wurden durch die Abnehmer vorab zwecks Bestellung
der Betäubungsmittel kontaktiert. Für deren Beschaffung war hauptsächlich die
Beschuldigte G._ zuständig. Waren die Betäubungsmittel bereit zur Überga-
be, begaben sich die Abnehmer meistens zur gemeinsamen Wohnung der beiden
Beschuldigten, wo sie normalerweise auch von beiden Tätern empfangen wurden.
Der Beschuldigte A._ nahm regelmässig den vereinbarten Kaufpreis entge-
gen und kontrollierte die Zahlung. Vorwiegend übergab die Beschuldigte G._
die Betäubungsmittel an den Beschuldigten A._ zwecks Weitergabe an die
Kunden oder händigte sie direkt an die Abnehmer aus. Massgebend ist bei alle-
dem, dass die beiden Beschuldigten auf der gleichen Hierarchiestufe tätig waren.
Das bedeutet, dass die Beschuldigte G._ nicht etwa als Betäubungsmittel-
händlerin des Beschuldigten A._ in einer höheren Hierarchiestufe tätig war,
sondern dass sie in der Regel die Betäubungsmittel beschaffte, um sie dann in
arbeitsteiliger Weise mit dem Beschuldigten A._ zusammen weiterzuverkau-
fen. Während die Beschuldigte G._ auf Tour weilte, befand sich der Beschul-
digte A._ oftmals Zuhause in der Wohnung, einem Umschlagsort für kleinere
Drogenmengen, und konnte so auch spontane Kundschaft oder vorzeitig eintref-
fende Abnehmer empfangen und allenfalls auf die Rückkehr von G._ vertrös-
ten. So schuf er die Rahmenbedingungen für den daran anschliessenden ge-
meinsamen Drogenverkauf. Keinesfalls lässt sich sagen, dass der Beschuldigte
A._ nur als Gehilfe tätig gewesen sei. Er leistete einen bedeutenden Beitrag
an den Erfolg des Handels, indem er mit den Abnehmern in Kontakt stand, die
Preise vereinbarte und im Ergebnis flankierend zu G._ die Ware zur Verfü-
- 45 -
gung stellte. Die beiden Beschuldigten haben beim angeklagten Drogenhandel
klarerweise gemeinsam an einem Strick gezogen, jeder hat wesentliche und
dadurch mittäterschaftliche Tatbeiträge geleistet. Der Beschuldigte A._ steht
ebenso als Haupttäter da.
2.3 Aufgrund der mittäterschaftlichen Zusammenarbeit mit der Beschuldigten
G._ ist der Beschuldigte A._ in Bestätigung des angefochtenen Urteils
auch des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19
Abs. 1 lit. c BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig zu spre-
chen.
V. Strafzumessung und Vollzug
1. Anwendbares Recht, Strafrahmen, Strafart und Strafzumessungsregeln
Es ist der Vorinstanz zuzustimmen, wenn sie vorliegend das neue, ab 1. Januar
2018 geltende Sanktionenrecht zur Anwendung gebracht hat (Urk. 70 S. 39 f.).
Weiter hat die Vorinstanz richtigerweise den Strafrahmen für das Verbrechen ge-
gen das Betäubungsmittelgesetz als schwerstes Delikt, der von einem Jahr bis zu
20 Jahren Freiheitsstrafe reicht, für anwendbar erklärt (Urk. 70 S. 41 f.). Sodann
ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass sich aufgrund der präventiven Effizienz
und der Zweckmässigkeit als Strafart eine Freiheitsstrafe für alle vorliegend be-
gangenen Verbrechen und Vergehen – auch soweit separat betrachtet Geldstra-
fen möglich wären – als unumgänglich erweist (auch hinten Erw. V. 4.3; Urk. 70
S. 39; Art. 82 Abs. 4 StPO). Ergänzend ist zur Wahl der Strafart festzuhalten,
dass es sich beim Beschuldigten um einen scheinbar unbelehrbaren Wiederho-
lungstäter handelt, bei dem davon ausgegangen werden muss, dass er sich mit
einer reinen Geldstrafe nicht von der Begehung weiterer Straftaten abhalten las-
sen wird. Weiter ist aufgrund der prekären finanziellen Verhältnisse des Beschul-
digten und der zu erwartenden hohen Gesamtstrafe davon auszugehen, dass ei-
ne Geldstrafe nicht vollzogen werden könnte. Das zeigt sich auch darin, dass
schon diverse Ersatzfreiheitsstrafen vollzogen werden mussten (Urk. D1/22/13
ff.). Es ist daher eine Freiheitsstrafe auszufällen. Schliesslich sind die allgemeinen
- 46 -
Strafzumessungsregeln mit Unterscheidung der Tat- und Täterkomponenten be-
reits von der Vorinstanz umfassend dargelegt worden, worauf ebenfalls zu ver-
weisen ist (Urk. 70 S. 43 f.).
Zusätzlich ist festzuhalten, dass wenn der Täter wie vorliegend wegen einer
Mehrheit, teilweise mehrfach begangener gleicher Taten zu bestrafen ist, das Ge-
richt basierend auf der Tatkomponente zunächst die Einsatzstrafe für das
schwerste Delikt zu bestimmen hat. In einem weiteren Schritt sind die übrigen De-
likte – wiederum basierend auf der Tatkomponente – zu beurteilen, und es ist da-
für unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände die hypothetische Strafe zu
ermitteln. Nach der Festlegung der hypothetischen Gesamtstrafe für sämtliche
Delikte ist schliesslich die Täterkomponente zu berücksichtigen (BGE 144 IV 313
E. 1.1 S. 316 ff., 217 E. 2.2 und E. 3 S. 219 ff.; 141 IV 61 E. 6.1.2 S. 67 f.; je mit
Hinweisen; MATHYS, Leitfaden Strafzumessung, 2. Aufl., Basel 2019, N 520).
2. Teilweise Zusatzstrafe
2.1 Der Beschuldigte wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung,
vom 31. Januar 2017 der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG, des mehrfachen, teilweise versuchten und teilweise geringfügigen Dieb-
stahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22
Abs. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB, des mehrfachen
Hausfriedensbruches im Sinne von Art. 186 StGB, der mehrfachen, teilweise ge-
ringfügigen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB, teilweise in
Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB, der Entwendung eines Fahrzeugs (recte:
Motorfahrzeugs) zum Gebrauch im Sinne von Art. 94 Abs. 1 lit. a SVG sowie der
mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a
Ziff. 1 BetmG schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten
sowie mit einer Busse von Fr. 500.– bestraft (Urk. D1/22/12). Wie gezeigt, beging
der Beschuldigte die im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Widerhandlun-
gen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Zeitraum von Mitte 2015 bis Mai 2017,
weshalb mit der Vorinstanz ein Fall einer teilweisen retrospektiven Konkurrenz
vorliegt (vgl. Urk. 70 S. 44 f.).
- 47 -
Hat das Gericht Straftaten zu beurteilen, die der Täter teils vor und teils nach ei-
ner früheren Verurteilung begangen hat, ist teilweise eine Zusatzstrafe zur er-
wähnten früheren Verurteilung auszusprechen. Dabei ist wie folgt vorzugehen:
Hat der Täter mehrere Taten vor und nach einer früheren Verurteilung begangen,
sind zuerst die Straftaten zu sanktionieren, die vor dem rechtskräftigen früheren
Urteil begangen wurden. Kommt die gleiche Strafart wie im früheren Urteil in Be-
tracht, hat das Gericht eine Zusatzstrafe auszufällen. In einem zweiten Schritt ist
die Strafe für die Delikte nach dem Ersturteil festzusetzen. Abschliessend sind die
ermittelten Strafen zusammenzuzählen (BGE 145 IV 1 E. 1; BGE 142 IV 265
E. 2.3 f.; Urteil des Bundesgerichts 6B_192/2020 vom 19. August 2020 E. 2.4;
MATHYS, a.a.O., N 550 ff.).
2.2 Vorliegend sind demnach zunächst zwei Gesamtstrafen in Bezug auf die zu
beurteilenden Delikte zu bilden, die eine für Delikte, bei denen die retrospektive
Konkurrenz zum Urteil des Bezirksgerichts vom 31. Januar 2017 besteht (mithin
als Zusatzstrafe), in Berücksichtigung der damals verhängten Strafe, die andere
für die Delikte, welche nach dem 31. Januar 2017 verübt wurden. Die beiden Stra-
fen sind in der Folge zu addieren. Für die Übertretungen ist sodann eine Busse
festzulegen.
3. Konkrete Strafzumessung für Delikte vor dem 31. Januar 2017
3.1 Tatschwere Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
3.1.1 Ausgangspunkt der Strafzumessung bildet bei Betäubungsmitteldelikten die
involvierte Drogenmenge und das damit verbundene Gefährdungspotential für die
Gesundheit vieler Menschen. Hinsichtlich der objektiven Tatschwere ist demnach
festzuhalten, dass der Beschuldigte im Zeitraum von Mitte 2015 bis zum 31. Ja-
nuar 2017 mit einer Gesamtmenge von 34.7 Gramm reinem Heroin (im Jahr 2015
60 Gramm Heroingemisch von 19%, im Jahr 2016 120 Gramm Heroingemisch
von 18% und bis Ende Januar 2017 10 Gramm Heroingemisch von 17%) gehan-
delt hat. Diese Menge überschreitet den bundesgerichtlichen Schwellenwert von
12 Gramm für die Annahme eines schweren Falles um das fast das Dreifache
(BGE 120 IV 334 E. 2.a.). Dabei fällt erschwerend ins Gewicht, dass der Beschul-
- 48 -
digte eine unbestimmte Anzahl von Abnehmern mit Betäubungsmitteln bediente
und dies über einen längeren Zeitraum tat, was von einer nicht unerheblichen
kriminellen Energie zeugt. Der Beschuldigte verfügte über seine eigene "Kund-
schaft" und veräusserte teilweise auch an Endverbraucher. Bezüglich der Dro-
genhierarchie ist demnach davon auszugehen, dass sich der Beschuldigte eher
am unteren Rand bewegte. Gemäss erstelltem Sachverhalt ist indes davon aus-
zugehen, dass sich die Anzahl der Transaktionen auf das Minimum der gehandel-
ten Menge beschränkte, d.h. "nur" zwei Transaktionen pro Monat zu 5 Gramm
stattgefunden haben. Da der Heroinhandel wohl hauptsächlich der Finanzierung
des Eigenkonsums des Beschuldigten diente (vgl. die nachstehende Erw. V.
3.1.2), stand eine Gewinnmaximierung nicht im Vordergrund. Insgesamt ist von
einem nicht mehr leichten objektiven Verschulden auszugehen.
3.1.2 In subjektiver Hinsicht sind das direktvorsätzliche Handeln sowie die egois-
tischen Beweggründe zu berücksichtigen. Es ist einerseits davon auszugehen,
dass der von Sozialhilfe lebende Beschuldigte ohne in einer Notlage zu sein aus
finanziellen Überlegungen delinquierte. Zudem hielt er den Drogenhandel bis zu
seiner Verhaftung aufrecht. Das Tatmotiv ist straferhöhend zu werten. Anderseits
dürfte er mit dem Drogenerlös hauptsächlich seinen eigenen Heroinkonsum be-
stritten haben. Dass der Beschuldigte an einer schweren Heroinabhängigkeit litt
bzw. auf die Einnahme von Methadon angewiesen war, weshalb grundsätzlich ei-
ne klassische Beschaffungskriminalität (fakultativer Strafminderungsgrund nach
Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG) vorlag, ist strafreduzierend zu berücksichtigen. Es
kann indessen nicht gesagt werden, dass die Entscheidungsfreiheit des Beschul-
digten stark eingeschränkt war, da er auch über Methadon zur Suchtmittelsubsti-
tution verfügte. Die subjektive Tatschwere vermag die objektive Tatschwere ins-
gesamt nur mässig strafmindernd zu beeinflussen, weshalb aufgrund des nicht
mehr leichten Tatverschuldens eine Einzelstrafe von 15 Monaten resultiert.
3.2 Täterkomponente
In Bezug auf die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten kann auf die vor-
instanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 70 S. 48 ff.). Mit der Vor-
- 49 -
instanz lassen sich aus den persönlichen Verhältnissen bzw. der Biografie des
Beschuldigten weder strafreduzierende noch straferhöhende Faktoren ersehen.
Straferhöhend wirken sich die zahlreichen Vorstrafen des Beschuldigten aus
(Urk. 102: 1) 16.6.2010 Bezirksamt Baden: Fahren in fahrunfähigem Zustand,
Entwendung zum Gebrauch, Fahren ohne Führerausweis, Übertretung des BG
über die Betäubungsmittel, Geldstrafe 90 TS zu 100 CHF sowie Busse CHF 400;
2) 19.7.2010 Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis: Vernachlässigung von Unter-
haltspflichten, Gemeinnützige Arbeit 180 Stunden; 3) 19.5.2011 Bezirksgericht
Zürich, 7. Abteilung: Raub, Diebstahl, Verletzung der Verkehrsregeln, Fahren in
fahrunfähigem Zustand, Pflichtwidriges Verhalten bei Unfall, Entwendung zum
Gebrauch, Fahren ohne Führerausweis oder trotz Entzug, Missbrauch von Aus-
weisen und Schildern, Freiheitsstrafe 30 Monate sowie Busse CHF 800; 4)
12.8.13 Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn: Übertretung des Natio-
nalstrassenabgabegesetz und Führen eines Motorfahrzeuges trotz Verweigerung,
Entzug oder Aberkennung des Ausweises, Geldstrafe 80 TS zu CHF 30 sowie
Busse CHF 200). Zudem delinquierte der Beschuldigte während laufender Straf-
untersuchung und kurz nach Haftentlassung.
Eine besondere Strafempfindlichkeit, die zu berücksichtigen wäre, ist beim Be-
schuldigten nicht ersichtlich.
Die Täterkomponente fällt merklich straferhöhend ist Gewicht, was zu einer Ein-
zelstrafe von 18 Monaten führt.
3.3 Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts vom 31. Januar 2017
3.3.1 Die Zusatzstrafe ist die infolge Asperation mit der Grundstrafe reduzierte
Strafe für die neu zu beurteilenden Taten. Um bei der Zusatzstrafenbildung dem
Prinzip der Strafschärfung gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB Rechnung zu tragen, hat
das Zweitgericht die rechtskräftige Grundstrafe und die von ihm für die neu zu be-
urteilenden Taten auszusprechenden Strafen nach den Grundsätzen von Art. 49
Abs. 1 StGB zu schärfen. Die Einsatzstrafe bildet die Strafe der (abstrakt)
schwersten Straftat sämtlicher Delikte. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
- 50 -
chung und herrschender Lehre ist die schwerste Tat im Sinne von Art. 49 Abs. 1
StGB die mit der schwersten Strafe bedrohte und nicht die nach den Umständen
des konkreten Falles verschuldensmässig am schwersten wiegende Tat. Das
kann zur Folge haben, dass die Einsatzstrafe für die schwerste Tat niedriger aus-
fällt als andere im Rahmen der Gesamtstrafenbildung zu berücksichtigende (ver-
wirkte) Einzelstrafen (BGE 142 IV 217 E. 3.5.1 S. 233 m.H.).
Es ist zu unterscheiden, ob die Grundstrafe oder die neu zu beurteilenden Delikte
die schwerste Straftat enthalten. Im ersten Fall ist die Grundstrafe aufgrund der
Einzelstrafen der neu zu beurteilenden Delikte angemessen, zu erhöhen. An-
schliessend ist von der (gedanklich) gebildeten Gesamtstrafe die Grundstrafe ab-
zuziehen, was die Zusatzstrafe ergibt. Liegt umgekehrt der Einzel- oder Gesamt-
strafe der neu zu beurteilenden Taten die schwerste Straftat zugrunde, ist diese
um die Grundstrafe angemessen zu erhöhen. Die infolge Asperation eintretende
Reduzierung der rechtskräftigen Grundstrafe ist von der Strafe für die neu zu be-
urteilenden Delikte abzuziehen und ergibt die Zusatzstrafe. Bilden die Grundstrafe
und die Strafe für die neu zu beurteilenden Delikte ihrerseits Gesamtstrafen, kann
das Zweitgericht der bereits im Rahmen der jeweiligen Gesamtstrafenbildung er-
folgten Asperation durch eine gemässigte Berücksichtigung bei der Zusatz-
strafenbildung Rechnung tragen (BGE 142 IV 265 E. 2.4.4. mit Hinweisen).
3.3.2 Vorliegend ist die Grundstrafe bzw. die Verurteilung durch das Bezirksge-
richt Zürich vom 31. Januar 2017 als schwerste Straftat zu eruieren. Entspre-
chend ist diese Grundstrafe aufgrund der hypothetisch festgelegten Einzelstrafe
von 18 Monaten für die Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz an-
gemessen, d.h. in Beachtung des Asperationsprinzips, zu erhöhen, in casu um 12
Monate. Anschliessend ist von der (gedanklich) gebildeten Gesamtstrafe, welche
sich hier auf 32 Monate beläuft, die Grundstrafe (20 Monate) abzuziehen, was die
Zusatzstrafe ergibt.
Für die heute zu beurteilenden Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelge-
setz ist nach dem Gesagten unter Berücksichtigung von Art. 49 Abs. 2 StGB eine
Zusatzstrafe von 12 Monaten zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 31. Ja-
nuar 2017 auszufällen.
- 51 -
4. Konkrete Strafzumessung für Delikte nach dem 31. Januar 2017
4.1 Tatschwere gewerbsmässiger Diebstahl
4.1.1 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der gewerbsmässige Diebstahl nach
Art. 139 Ziff. 2 StGB einen abstrakten Strafrahmen bis zu 10 Jahren Freiheitsstra-
fe als Sanktion vorsieht. Dies gilt als Ausgangspunkt für die Strafzumessung,
nachdem die gehandelte Menge hinsichtlich der Widerhandlungen gegen das Be-
täubungsmittelgesetz für den Zeitraum von Februar 2017 bis Mai 2017 unterhalb
des Schwellenwertes für die Annahme eines schweren Falles liegt und der Straf-
rahmen bis drei Jahre Freiheitsstrafe beträgt (Art. 19 Abs. 1 BetmG; vorne Erw. V.
3.1.1).
4.1.2 Betreffend die objektive Tatschwere fällt die innert weniger Wochen bzw.
innert drei Monaten erfolgte beträchtliche Anzahl an Fahrraddiebstählen von ins-
gesamt 55 Fällen ins Gewicht. Dies zeugt von massiver Geringschätzung fremden
Eigentums und einer erheblichen kriminellen Energie des Beschuldigten. Das De-
liktsgut beträgt gemäss erstelltem Anklagesachverhalt einiges über Fr. 80'000.–.
Auch wenn der Beschuldigte die Fahrräder deutlich unter dem effektiven Wert
verkaufte, stellt dies innert des kurzen Tatzeitraums einen sehr beträchtlichen De-
liktsbetrag dar. Der Beschuldigte plante die Diebstähle indessen nicht von langer
Hand, sondern es ist vielmehr jeweils von einem spontanen Entschluss auszuge-
hen. Das objektive Tatverschulden wiegt insgesamt nicht mehr leicht.
4.1.3 Zur subjektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte direkt-
vorsätzlich handelte und der Erlös aus den Fahrraddiebstählen nebst der Aufbes-
serung seines Lebensunterhalts (Urk. D1/6/9 Fragen 109 f.) wohl auch der Finan-
zierung seines Betäubungsmittelkonsums diente. Dabei handelt es sich um ein
krass egoistisches Motiv, zumal der Beschuldigte sich in keiner finanziellen Notla-
ge befand. Dass die Beschaffungskriminalität mitspielte, wurde bereits bei der
Strafzumessung betreffend die Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelge-
setz strafmindernd berücksichtigt. Die subjektive Tatschwere relativiert die objek-
tive nicht, sie ist nach dem Gesagten neutral zu werten.
- 52 -
4.1.4 Die Einsatzstrafe für den gewerbsmässigen Diebstahl ist gestützt auf das
nicht mehr leichte Tatverschulden auf 18 Monate festzusetzen.
4.2 Tatschwere Widerhandlung gegen Betäubungsmittelgesetz
4.2.1 Hinsichtlich der objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass die noch zu
beurteilenden Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz den Zeitraum
von Februar 2017 bis Mai 2017, mithin 4 Monate, umfassen und der Beschuldigte
dabei mit insgesamt 5.1 Gramm reinem Heroin gehandelt hat. Dabei handelt es
sich um eine noch geringe Heroinmenge. Im Übrigen kann bezüglich der objekti-
ven Tatschwere sinngemäss auf das unter Erw. V. 3.1.1 Ausgeführte verwiesen
werden. Es ist insgesamt aufgrund der noch geringen Heroinmenge von einem
noch leichten Verschulden auszugehen.
4.2.2 Betreffend die subjektive Tatschwere kann auf Erw. V. 3.1.2 hiervor verwie-
sen werden. Aufgrund der klassischen Beschaffungskriminalität einerseits und der
jedenfalls teilweise erhaltenen Entscheidungsfreiheit anderseits rechtfertigt sich
auch hier nur eine mässige Strafminderung aufgrund der subjektiven Tatschwere.
Insgesamt vermag die subjektive Tatschwere die objektive Tatschwere insoweit
zu relativieren. Die Einzelstrafe wäre aufgrund der Tatschwere auf 4 Monate zu
bemessen.
4.2.3 In Anwendung des Asperationsprinzips ist die Einsatzstrafe für den ge-
werbsmässigen Diebstahl um 2 Monate auf 20 Monate zu erhöhen.
4.3 Tatschwere Hausfriedensbruch
4.3.1 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Hausfriedensbruch einen abs-
trakten Strafrahmen bis zu 3 Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe als Sanktion
vorsieht. Für dieses Delikt wäre demnach grundsätzlich auch eine Geldstrafe
möglich. Obwohl der Hausfriedensbruch zu den weiteren vorliegend zu beurtei-
lenden Delikten weder einen sachlichen noch einen örtlichen oder zeitlichen Zu-
sammenhang aufweist, macht wie vorne erwähnt (Erw. V. 1.) die präventive Effi-
zienz auch hier eine Freiheitsstrafe erforderlich. Der Beschuldigte weist diverse,
teilweise einschlägige Vorstrafen auf. Diese wurden sowohl mit Geldstrafen als
- 53 -
auch mit Freiheitsstrafen geahndet (Urk. 102). All diese Vorgänge vermochten
den Beschuldigten offensichtlich nicht zu beeindrucken und vor weiterer Straffäl-
ligkeit abzuhalten. So delinquierte er selbst während laufender Strafuntersuchung
und kurz nach Haftentlassung. Aus diesen Gründen kommt auch für den Haus-
friedensbruch nur eine Freiheitsstrafe in Frage.
4.3.2 Zur objektiven Tatschwere ist zu sagen, dass der Beschuldigte die Räum-
lichkeiten der D._ an der W._-Strasse ... in Zürich betrat, obschon ge-
gen ihn ein fünfjähriges Hausverbot seit dem 12. April 2016 bestand. Der Be-
schuldigte hatte davon Kenntnis und widersetzte sich dem Hausverbot, um in der
D1._ einen Diebstahl zu begehen. Die Missachtung des Hausverbotes zeugt
demnach von einer deutlichen Geringschätzung des Aufenthaltsbestimmungs-
rechts der D._. Zugunsten des Beschuldigten ist davon auszugehen, dass er
sich nur kurz in der erwähnten Lokalität der D1._ aufhielt. Es ist insgesamt
von einem noch leichten Verschulden auszugehen.
4.3.3 Der Beschuldigte handelte direktvorsätzlich. Die subjektive Tatschwere ver-
hält sich neutral.
4.3.4 Die Einzelstrafe für den Hausfriedensbuch wäre demnach auf 2 Monate
festzusetzen. In Anwendung des Asperationsprinzips ist die Einsatzstrafe für den
gewerbsmässigen Diebstahl um einen weiteren Monat zu erhöhen und auf 21
Monate festzulegen.
4.4 Täterkomponente
Wie bereits unter Erw. V. 3.2 ausgeführt, kann in Bezug auf den Werdegang und
die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten auf die zutreffenden Erwägun-
gen der Vorinstanz verwiesen werden. Es ergeben sich aus seiner Biografie keine
Umstände, welche sich auf die Strafzumessung auswirken.
Deutlich straferhöhend sind wiederum die erwähnten Vorstrafen des Beschuldig-
ten zu veranschlagen (vorne Erw. V. 3.2), wobei in Bezug auf die in diesem Teil
zu beurteilenden Delikte die Verurteilung durch das Bezirksgericht Zürich vom
31. Januar 2017 ebenfalls als Vorstrafe zu gelten hat (vgl. vorne Erw. V. 2.1).
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Ebenso straferhöhend ins Gewicht fällt die Delinquenz während laufender Straf-
untersuchung und kurz nach Haftentlassung.
Nur minim strafmindernd ist das eher spät erfolgte Geständnis des Beschuldigten
betreffend die Fahrraddiebstähle zu berücksichtigen, da bereits eine erdrückende
Beweislage vorlag. Weitere strafzumessungsrelevante Faktoren sind nicht ersicht-
lich. Namentlich ist keine besondere Strafempfindlichkeit gegeben.
Unter Berücksichtigung der Täterkomponente ist es angezeigt, die Gesamtstrafe
auf insgesamt 24 Monate Freiheitsstrafe anzuheben.
5. Zwischenfazit
In Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB sind die Zusatzstrafe zum Urteil des Be-
zirksgerichts Zürich vom 31. Januar 2017 für die vor diesem Datum verübte Tat
(12 Monate Freiheitsstrafe) und die für die Delikte nach der Verurteilung vom
31. Januar 2017 ausgefällte Gesamtstrafe (24 Monate Freiheitsstrafe) zusam-
menzuzählen. Der Beschuldigte ist somit mit einer Freiheitsstrafe von 36 Mona-
ten, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 31. Ja-
nuar 2017 zu bestrafen.
6. Übertretungen
6.1 Allgemeines zur Strafzumessung
Betreffend die allgemeinen Kriterien und die Vorgehensweise der Strafzumessung
bei Übertretungen kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwie-
sen werden (Urk. 70 S. 54).
Der Beschuldigte lebt von der Sozialhilfe und hat monatlich rund Fr. 600.– zur
Verfügung. Die Miete und die Krankenkasse werden direkt vom Sozialamt über-
nommen. Zudem hat er Schulden von etwa Fr. 500'000.– (Urk. 70 S. 54). Die fi-
nanziellen Verhältnisse des Beschuldigten sind demnach sehr bescheiden, was
bei der Höhe der Busse zu berücksichtigen ist.
6.2 Tatschwere mehrfache Übertretung Betäubungsmittelgesetz
- 55 -
Der Beschuldigte konsumierte im Zeitraum von Mitte Dezember 2016 bis Mitte
Juni 2017 regelmässig eine unbestimmte Menge an Heroin und Kokain, wobei er
wusste, dass dies illegal ist. Es ist insgesamt zugunsten des Beschuldigten von
einem leichten Verschulden auszugehen. Die Einsatzbusse ist auf Fr. 800.– fest-
zusetzen.
6.3 Tatschwere geringfügiger Diebstahl
Der Beschuldigte entwendete in der D._ Deliktsgut im Wert von insgesamt
Fr. 7.70, was sehr gering ist. Es ist von einem sehr leichten Verschulden auszu-
gehen. Als Einzelstrafe wäre eine Busse von Fr. 200.– gerechtfertigt. Die Einsatz-
busse für die mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes ist in An-
wendung des Asperationsprinzips auf Fr. 900.– zu erhöhen.
6.4 Tatschwere mehrfache geringfügige Sachbeschädigung
Es ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte innerhalb von drei Monaten (Ap-
ril 2017 bis Juni 2017) insgesamt 25 (geringfügige) Sachbeschädigungen beging
und dabei einen Sachschaden von rund Fr. 1'000.– verursachte. Der Beschuldigte
tat dies aus rein egoistischen Motiven, um die Fahrräder stehlen und veräussern
zu können. Dies ist als verwerflich zu erachten und zeugt von einer Geringschät-
zung gegenüber dem Eigentum Dritter. Das Verschulden wiegt insgesamt nicht
mehr leicht, weshalb isoliert betrachtet eine Busse von Fr. 700.– angemessen wä-
re.
In Anwendung des Asperationsprinzips ist die Einsatzbusse für die mehrfache
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes um weitere Fr. 500.– auf insgesamt
Fr. 1'400.– zu erhöhen.
6.5 Täterkomponente
Hinsichtlich der Täterkomponente kann auf das unter Erw. V. 3.2 Ausgeführte
verwiesen werden. Deutlich straferhöhend wirken sich auch hier die teilweise ein-
schlägigen Vorstrafen des Beschuldigten aus, weshalb eine Erhöhung der Ein-
satzbusse um Fr. 400.– auf Fr. 1'800.– gerechtfertigt wäre. Unter Berücksichti-
- 56 -
gung der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten ist die Busse im Ergebnis
auf Fr. 1'500.– zu bemessen.
7. Zwischenfazit
Der Beschuldigte ist demnach für die begangenen Übertretungen mit einer Busse
von insgesamt Fr. 1'500.– zu bestrafen.
8. Gesamtfazit zur Strafzumessung
Zusammengefasst ist der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten,
teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom
31. Januar 2017, sowie mit einer Busse von Fr. 1'500.– zu bestrafen.
9. Anrechnung der Haft / vorzeitiger Strafvollzug
Der Beschuldigte befand sich am 8. Juni 2017 sowie vom 6. August 2018 bis
28. August 2018 in Haft (Urk. D1/18/8 und Urk. 32). Vom 28. August 2018 bis
zum 22. Februar 2020 befand er sich zudem im vorzeitigen Strafvollzug
(Urk. D1/18/11 und Urk. 88). In Anwendung von Art. 51 StGB sind ihm insgesamt
566 Tage an die Freiheitsstrafe von 36 Monaten anzurechnen.
10. Vollzug
Die Vorinstanz hat die objektiven und subjektiven Voraussetzungen für die Ge-
währung des (teil-)bedingten Strafvollzugs richtig dargestellt. Mit zutreffender Be-
gründung, auf die vollumfänglich verwiesen werden kann (Urk. 70 S. 57 ff.), hat
sie den korrekten Schluss gezogen, dass vorliegend die erforderlichen besonders
günstigen Umstände für einen objektiv möglichen teilweisen Aufschub des Straf-
vollzugs offenkundig nicht gegeben sind. Der einschlägig vorbestrafte Beschuldig-
te hat sich weder durch bisherigen Strafvollzug noch durch die bedingte Entlas-
sung beeindrucken lassen und bald danach wieder in gleicher Manier delinquiert.
Es kommt daher nur der Vollzug der ganzen auszusprechenden Strafe von 36
Monaten in Frage.
- 57 -
Die auszufällende Busse ist von Gesetzes wegen zu bezahlen. Beim üblichen
Umwandlungssatz von einem Tag Ersatzfreiheitsstrafe pro Fr. 100.– ist für den
Fall der Nichtbezahlung der Busse die Ersatzfreiheitsstrafe auf 15 Tage festzu-
setzen.
VI. Landesverweisung
1. Wird ein Ausländer wegen einer Katalogtat schuldig gesprochen, so verweist
ihn das urteilende Gericht unabhängig von der Höhe der Strafe für 5 bis 15 Jahre
aus der Schweiz. Vorliegend hat sich der Beschuldigte gleich zweier Katalogtaten
schuldig gemacht: des gewerbsmässigen und damit qualifizierten Diebstahls und
– da von einem schweren Fall von Betäubungsmittelhandel auszugehen ist – des
Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (vgl. dazu Urk. 70 S. 61). Damit
ist der Beschuldigte gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. c und o StGB grundsätzlich des
Landes zu verweisen.
2. Von der Landesverweisung kann gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB nur "aus-
nahmsweise" abgesehen werden, wenn sie kumulativ [1] einen "schweren per-
sönlichen Härtefall" bewirken würde (vgl. nachfolgende Erw. VI. 3.1 ff.) und [2] "die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten In-
teressen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen" (vgl.
nachfolgende Erw. VI. 3.5). Diese sog. Härtefallklausel dient der Umsetzung des
Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 145 IV 364 E. 3.2; 144
IV 332 E. 3.1.2; je mit Hinweisen). Sie ist restriktiv anzuwenden (BGE 144 IV 332
E. 3.3.1, publ. in: Pra 6/2019 S. 698; Urteile des Bundesgerichts 6B_75/2020 vom
19. Januar 2021 E. 2.2, 6B_1474/2019 vom 23. März 2020 E. 1.2). Dabei ist an-
hand der gängigen Integrationskriterien eine Einzelfallprüfung vorzunehmen (Ur-
teil des Bundesgerichts 6B_1024/2019 vom 29. Januar 2020 E. 1.3.2 mit Hinwei-
sen, E. 1.3.6). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur Prü-
fung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog der
Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1
der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbs-
tätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen. Zu berücksichtigen sind namentlich
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der Grad der persönlichen und wirtschaftlichen Integration, einschliesslich familiä-
rer Bindungen des Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat, Aufenthalts-
dauer und Resozialisierungschancen. Ebenso ist der Rückfallgefahr und wieder-
holter Delinquenz Rechnung zu tragen. Das Gericht darf auch vor dem Inkrafttre-
ten von Art. 66a StGB begangene Straftaten berücksichtigen (BGE 146 IV 105 E.
3.4.1; 144 IV 332 E. 3.3.2; Urteile des Bundesgerichts 6B_75/2020 vom 19. Janu-
ar 2021 E. 2.2, 6B_348/2020 vom 14. August 2020 E. 1.2.1). Nach der gesetzli-
chen Systematik ist die obligatorische Landesverweisung anzuordnen, wenn die
Katalogtaten einen Schweregrad erreichen, so dass die Landesverweisung zur
Wahrung der inneren Sicherheit notwendig erscheint. Diese Beurteilung lässt sich
strafrechtlich nur in der Weise vornehmen, dass massgebend auf die verschul-
densmässige Natur und Schwere der Tatbegehung, die sich darin manifestieren-
de Gefährlichkeit des Täters für die öffentliche Sicherheit und auf die Legalprog-
nose abgestellt wird (Urteile des Bundesgerichts 6B_348/2020 vom 14. August
2020 E. 1.2.1; 6B_742/2019 vom 23. Juni 2020 E. 1.1.2; 6B_627/2018 vom
22. März 2019 E. 1.6.2; je mit Hinweisen).
3. Härtefallprüfung
3.1 Zunächst ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass der heute 51-jährige Be-
schuldigte in der Schweiz geboren und hier aufgewachsen ist. Sein ganzes Leben
hat er in der Schweiz verbracht. Er zählt zu den "Ausländern der zweiten Genera-
tion" (Secondos) und spricht fliessend Schweizerdeutsch. Je länger die Anwe-
senheit in der Schweiz, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an
Fernhaltemassnahmen bei Ausländern der zweiten Generation zu stellen. Umge-
kehrt gesprochen, sind vor dem Hintergrund der langen Anwesenheitsdauer des
Beschuldigten an den Grad seiner Integration keine hohen Anforderungen zu stel-
len. Die langjährige Anwesenheit führt für sich aber regelmässig nicht zur Aner-
kennung eines Anwesenheitsrechts. Die Ausweisung eines sogar in der Schweiz
geborenen und aufgewachsenen Ausländers ist ipso facto nicht ausgeschlossen.
Sie ist aber nur mit Zurückhaltung auszusprechen, wenn der Ausländer zum Hei-
matstaat kaum mehr Beziehungen hat (Art. 66a Abs. 2 2. Satz; Urteil des Bun-
desgerichts 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.5).
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Der Beschuldigte hat in der Schweiz eine Lehre als Karosseriespengler absolviert
und einige Jahre auf diesem Beruf gearbeitet. Allerdings kann nicht von einer ge-
lungenen Integration in die hiesige Gesellschaft gesprochen werden. Insbesonde-
re ist er seit vielen Jahren nicht (mehr) in den Arbeitsmarkt eingebunden. Er gibt
zwar selbst an, zuletzt im Jahr 2015 gearbeitet zu haben (Urk. D1/6/3 S. 2 Frage
13; Prot. I S. 12), allerdings war dies auch zuvor nur mit Unterbrüchen und unre-
gelmässig der Fall (Urk. 40 S. 3). Gemäss den Akten des Migrationsamtes ist der
Beschuldigte nämlich bereits seit dem Jahr 2010 arbeitslos und von der Sozialhil-
fe abhängig (vgl. Urk. D1/11). Seit dem Alter von 27 Jahren hat der Beschuldigte
Drogenprobleme, wobei er ab Mitte der Neunziger Jahre massiv Kokain konsu-
mierte und zusätzlich Heroin. Zeitweise gelang ihm Abstinenz oder er befand sich
in einem Methadonprogramm. Trotz mehreren stationären Massnahmen und
Suchtbehandlungen kam es aber immer wieder zu Rückfällen (Urk. D1/22/9 S. 19
ff.; Prot. I S. 10). Von auch nur ansatzweiser beruflicher Stabilität oder gar wirt-
schaftlicher Integration kann seit weit mehr als einem Jahrzehnt keine Rede sein.
Erschwerend fällt weiter ins Gewicht, dass der Beschuldigte ein langes Vorstra-
fenregister aufweist. Es gelang ihm kaum, sich über einen längeren Zeitraum ge-
setzeskonform zu verhalten. Obwohl er wie gezeigt bereits mehrfach zu unbe-
dingten Freiheitsstrafen verurteilt wurde, hat ihn dies nicht davon abgehalten,
auch während laufenden Untersuchungen und kurz nach bedingter Entlassung
erneut straffällig zu werden.
3.2 Auch in familiärer und persönlicher Hinsicht ist trotz der Jahrzehnte langen
Anwesenheit des Beschuldigten kaum eine gefestigte Bindung zur Schweiz. Ab-
gesehen von seiner (ehemaligen) Mitbewohnerin, der Beschuldigten G._,
und seiner im Jahre 2001 geborenen Tochter AA._ scheint der Beschuldigte
hierzulande keine engen und insbesondere keine tragfähigen sozialen Beziehun-
gen zu führen. Mit seiner Schwester, welche ebenfalls in der Schweiz, in
AB._ AG, lebt, besteht kein bzw. kaum Kontakt (Urk. D1/22/15 S. 7; Prot. I
S. 12 f.). Zu seiner Tochter hat er gemäss seiner Darstellung ein gutes Verhältnis,
wobei diese ihn auch schon im Gefängnis besucht hat (Prot. I S. 13). Zur Mutter
von AA._, AC._, mit welcher er weder verheiratet war noch mit ihr zu-
sammenlebte (Urk. D1/22/9 S. 20), pflegt er keinen Kontakt (Urk. D1/22/15 S. 7).
- 60 -
Angesichts des Alters seiner Tochter und des Umstandes, dass sich der Beschul-
digte laut eigenen Angaben nach der Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug
zu seiner Mutter nach Italien begeben wird, dort wohnen und wieder arbeiten will,
wozu er motiviert scheint ("Wollen Sie [in Italien] wieder arbeiten?" "Ja, auf jeden
Fall"; vgl. Prot. I S. 14, 12; Urk. 94), kann bezüglich einer Landesverweisung kei-
ne besondere Härte bejaht werden. Aktuell hält sich der Beschuldigte seiner da-
maligen Aussage entsprechend bei seiner Mutter in Italien auf (vgl. Urk. 107). Der
Kontakt zu AA._ kann weiterhin und wie bisher per Brief, Internet, Telefon
oder durch Besuche der Tochter in Italien aufrechterhalten werden. So hat die
Tochter schon gemeinsam mit dem Beschuldigten ihre Sommerschulferien bei der
Grossmutter auf Sizilien verbracht hat (Urk. 48). Im Übrigen ist AA._ seit Ge-
burt bei ihrer leiblichen Mutter aufgewachsen. Heute wohnt sie in AD._, be-
sitzt den Schweizer Pass und das Nachbarland Italien ist auch mit öffentlichen
Verkehrsmitteln relativ schnell und günstig erreichbar. Eine besonders affektive
Beziehung des Beschuldigten zu AA._ im Sinne einer nahen, echten und tat-
sächlich gelebten familiären Beziehung ist nach dem Gesagten zu verneinen.
Ebenso wenig lässt sich in wirtschaftlicher Hinsicht eine enge Verflechtung zwi-
schen Vater und Tochter erkennen, ist doch der Beschuldigte für den Unterhalt
seines Kindes über weite Strecken nicht aufgekommen. Zudem ist die Tochter
mittlerweile volljährig und hat laut dem Beschuldigten in Santo Domingo eine
Ausbildung im Bereich Nagelpflege absolviert. Es liegt keinerlei Abhängigkeits-
verhältnis der erwachsenen Tochter zum Beschuldigten vor (Prot. I S. 13).
Das einzige weitere Familienmitglied, mit dem der Beschuldigte in Kontakt steht,
ist seine Mutter, die seit einigen Jahren im familieneigenen Haus in Sizilien lebt
und die er dort regelmässig besucht (Prot. I S. 13 f. und 20). Der Beschuldigte ist
mit der italienischen Mentalität und den dortigen Lebensverhältnissen vertraut,
spricht die italienische Sprache, kann sich gut verständigen, aber nach eigenen
Angaben nicht Italienisch schreiben (Prot. I S. 14). Letzteres trifft in dieser absolu-
ten Form allerdings nicht zu, wie die vorne zitieren Chat-Verläufe zeigen. Auch die
Angabe des Beschuldigten im persönlichen Schreiben vom 21. Januar 2021, wo-
nach er kaum Italienisch spreche, ist eine Schutzbehauptung. Die Beschuldigte
G._ gab in der Berufungsverhandlung an, sich mit dem Beschuldigten auf
- 61 -
Deutsch und Italienisch verständigt zu haben (Urk. 71 S. 7 in SB20014). Die fami-
liäre Bindung zu Italien erweist sich demnach als intakt, und auch eine dortige In-
tegration im Erwerbsleben erscheint durchaus realistisch, nachdem der Beschul-
digte als gelernter Karosseriespengler und Lackierer auch in Italien sehr gefragte
handwerkliche Fertigkeiten mitbringt. Diese positiven Aussichten stehen im Ge-
gensatz zur mangelnden wirtschaftlichen Integration in der Schweiz. Seit seiner
gescheiterten wirtschaftlichen Existenz als selbständig Erwerbender ca. 2004 hat
der Beschuldigte in der Schweiz jedenfalls keine (zukunftsfähige) ökonomische
Eigenständigkeit mehr erlangt. Vielmehr war sein Leben seither geprägt durch
den langjährigen Drogenkonsum und wiederholte Delinquenz. Er führte hierorts
ein ernüchterndes persönliches und soziales Dasein. Vielfältige fachliche Unter-
stützung und mehrere Versuche von Suchtbehandlung blieben im Ergebnis erfolg-
los. Auch diesbezüglich erscheint die Resozialisierungschance in Italien deutlich
besser, erklärte doch der Beschuldigte, mit seinem Umzug nach Italien zu seiner
Mutter sei Drogensucht für ihn kein Thema mehr (Prot. I S. 12).
3.3 In Anbetracht all dieser Umstände kann nicht gesagt werden, das ein Ver-
lassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem nicht hinnehmbaren Ein-
griff in die Daseinsberechtigung des Beschuldigten führen würde. Dass ein Leben
in der Schweiz vor allem wirtschaftlich komfortabler sein dürfte als in Süditalien,
begründet keinen Härtefall. Denn der Gesetzgeber hat mit Art. 121 Abs. 3-6 BV
und Art. 66a ff. StGB eine Verschärfung der zuvor geltenden ausländerrechtlichen
Rechtsprechung angestrebt (BGE 145 IV 55 E. 4.3; 144 IV 332 E. 3.3.3; Urteile
des Bundesgerichts 6B_1338/2019 vom 8. Juli 2020 E. 3.2 und 6B_736/2019 vom
3. April 2020 E. 1.2.2), so dass der Verzicht auf eine Landesverweisung wegen
eines persönlichen Härtefalls nur mehr ausnahmeweise in Frage kommt (Urteil
des Bundesgerichts 6B_1338/2019 vom 8. Juli 2020 E. 3.2). In Übereinstimmung
mit der Vorinstanz ist ein solcher Ausnahmefall und damit schwerer persönlicher
Härtefall entgegen der Auffassung der Verteidigung zu verneinen.
- 62 -
4. Öffentliches Interesse
Selbst wenn ein Härtefall noch knapp zu bejahen wäre, würde das öffentliche In-
teresse an der Landesverweisung des Beschuldigten seine privaten Interessen
am Verbleib in der Schweiz überwiegen.
4.1 Zum öffentlichen Interesse ist festzuhalten, dass der Beschuldigte gleich
zwei Katalogtaten verübt hat. Beim Verbrechen gegen das Betäubungsmittelge-
setz steht das hohe Rechtsgut der Gesundheit einer Vielzahl von Menschen auf
dem Spiel, und auch der gewerbsmässige Diebstahl betrifft eine grosse Zahl von
Personen. Die verübten Katalogtaten haben einen Schwere- und Intensitätsgrad
erreicht, dass die Landesverweisung auch zur Wahrung der inneren Sicherheit
notwendig erscheint. Das gilt insbesondere hinsichtlich des Rückfallrisikos betref-
fend das Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz, da dieses Risiko eine
schwere Verletzung hoher Rechtsgüter, namentlich der Gesundheit vieler Men-
schen, betrifft und wo der Beschuldigte einschlägig vorbestraft ist (Urk. 74 und
102). Auch hinsichtlich des Diebstahls kann dem Beschuldigten keine gute Legal-
prognose ausgestellt werden, zumal er auch diesbezüglich Vorstrafen aufweist
(Urk. 74 und 102). All diese Vorstrafen dürfen wie gesehen selbst dann berück-
sichtigt werden, wenn die entsprechenden Taten vor dem Inkrafttreten der Best-
immungen über die Landesverweisung (Oktober 2016) begangen wurden. Ratio
legis der Einführung der Gesetzesbestimmung zur obligatorischen Landesverwei-
sung war unstreitig, gefährliche ausländische Täter aus dem Land zu entfernen
und so die Bevölkerung zu schützen. Wer sich in derartigem Ausmass wie der
Beschuldigte über die Rechtsordnung hinwegsetzt, verdient keinen Schutz seiner
persönlichen Interessen an einem Verbleib in der Schweiz. Das gilt ungeachtet
des Umstandes, dass sein Verschulden vorliegend noch nicht als schwer zu be-
zeichnen ist. Die Relativierung seines Verschuldens betrifft lediglich die Einord-
nung innerhalb des von 1 bis zu 20 Jahren reichenden Strafrahmens. Der Be-
schuldigte ist denn auch mit einer mehrjährigen Freiheitsstrafe zu sanktionieren.
4.2 Anzufügen ist, dass bei Verurteilungen wegen qualifizierter Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz eine strenge Gerichtspraxis gilt, zumal Dro-
genhandel schon gestützt auf die Verfassung (Art. 121 Abs. 3 lit. a BV) in der Re-
- 63 -
gel zur Landesverweisung führt. Denn bei qualifiziertem Drogenhandel ist das öf-
fentliche Interesse an einer Landesverweisung grundsätzlich immer grösser als
das private Interesse am Verbleib in der Schweiz (Urteile des Bundesgerichts
6B_34/2019 vom 5. September 2019 E. 2.4 und 6B_131/2019 vom 27. Septem-
ber 2019 E. 2.5.1). Auch nach der Praxis des EGMR, in welcher der Drogenhan-
del als Ausbreitung dieser Geissel der Menschheit ("propagation de ce fléau") be-
zeichnet wird (Urteil 6B_242/2019 vom 18. März 2019 E. 1.3), überwiegt bei Be-
täubungsmitteldelikten regelmässig das öffentliche Interesse an der Beendigung
des Aufenthalts, falls keine besonderen persönlichen oder familiären Bindungen
im Aufenthaltsstaat bestehen (BGE 139 I 16 E. 2.2.2 S. 20; Urteil des Bundesge-
richts 6B_680/2018 vom 19. September 2018 E. 1.4). Solche ausserordentlichen
Umstände für einen Verbleib in der Schweiz sind hier wie dargelegt zu verneinen.
4.3 Darüber hinaus ist vorliegend besonders relevant, dass dem Beschuldigten
die Niederlassungsbewilligung nach mehreren Verwarnungen mit Verfügung des
Migrationsamts vom 9. August 2017 widerrufen und er aus der Schweiz wegge-
wiesen wurde (Urk. D1/22/15; Prot. I S. 14). Somit verfügt er ohnehin nicht mehr
über ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz, so dass von der Landesverweisung nur
allfällige Besuchseinreisen tangiert werden.
5. Zu prüfen bleibt schliesslich, ob die Landesverweisung mit dem Freizügig-
keitsabkommen (FZA; SR 0.142.112.681) vereinbar ist. Auch das ist zu bejahen.
Das FZA berechtigt den Beschuldigten als Bürger Italiens, eines Mitgliedstaates
der EU, grundsätzlich zum Aufenthalt und zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz
(Art. 1 lit. a und Art. 4 FZA, Art. 6 ff. Anhang I FZA). Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang
I FZA kann das Recht aber eingeschränkt werden. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA ist
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eng auszulegen. Es handelt sich
dabei im Wesentlichen um die Prüfung der Verhältnismässigkeit staatlichen Han-
delns bei der Einschränkung der Freizügigkeit im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Anhang
I FZA (BGE 145 IV 364 E. 3.8 und E 3.9 S. 375). Die EU-binnenrechtliche Freizü-
gigkeitsrechtsprechung ist nach der aktuellen Rechtslage für die Schweiz straf-
massnahmenrechtlich nicht massgebend (Rückweisungsurteil 6B_48/2019 vom
9. August 2019 E. 2.8.1-2.8.3). In casu kann auf die ausführlichen Darstellungen
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der Rechtsprechung zum FZA verwiesen werden (Urteile 6B_177/2020 vom 2. Ju-
li 2020 E. 2.4.5 und 6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.1.3). Mit seinem Verhal-
ten gefährdete der Beschuldigte die öffentliche Ordnung und die Gesundheit vie-
ler Menschen. Seine finanzielle Lage in der Schweiz ist seit vielen Jahren ange-
spannt und führte – auch in Kombination mit seinem Drogenkonsum – zu wieder-
holter Delinquenz. Künftiges Wohlverhalten ist nicht zu erwarten, was auch die
bereits mehrfachen gescheiterten Versuche im Hinblick auf rechtskonformes Le-
ben zeigen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann schon ein gerin-
ges Rückfallsrisiko für eine aufenthaltsbeendende Massnahmen genügen, sofern
dieses Risiko eine schwere Verletzung hoher Rechtsgüter wie namentlich die kör-
perliche Unversehrtheit beschlägt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_75/2020
vom 19. Januar 2021 E. 2.5.1). Als mehrfach schuldig gesprochener Straftäter hat
sich der Beschuldigte A._ evidentermassen nicht an die Konformitätsbedin-
gungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA gehalten (BGE 145 IV 364 E.
3.4.4 S. 370; Urteile des Bundesgerichts 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 E. 2.5.4;
6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.1.3). Auch das FZA gewährleistet Drogen-
dealern keinen Aufenthalt in der Schweiz (Urteil des Bundesgerichts 6B_379/2019
vom 22. Mai 2019 E. 4.5).
6. Nach dem Gesagten ist der Beschuldigte des Landes zu verweisen.
7. Mit zutreffender Begründung hat die Vorinstanz die Dauer der Landesver-
weisung auf 8 Jahre bemessen (Urk. 70 S. 63; Art. 82 Abs. 4 StPO). Das ist bei
den konkreten Umständen und einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten verhältnis-
mässig ohne weiteres zu bestätigen.
Der Beschuldigte ist somit im Sinne von Art. 66a StGB für 8 Jahre des Landes zu
verweisen.
8. Da der Beschuldigte italienischer Staatsangehöriger und somit EU-Bürger
ist, hat im vorliegenden Falle von Gesetzes wegen keine Ausschreibung im
Schengener Informationssystem (SIS) zu erfolgen.
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VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Erstinstanzliches Verfahren und Untersuchung
Die im angefochtenen Entscheid getroffene Kosten- und Entschädigungsregelung
(Urk. 70 S. 65 f. und 69) erweist sich ausgangsgemäss nach wie vor als korrekt
und ist zu bestätigen.
2. Berufungsverfahren
2.1 Gerichtsgebühr / Kostenauflage
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 4'500.– festzusetzen. Im Beru-
fungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsiegens
oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seinen
Anträgen vollumfänglich. Weder erfolgt ein Freispruch noch wird die Strafe redu-
ziert. Die Staatsanwaltschaft obsiegt mit ihrer Anschlussberufung. Unter diesen
Umständen sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Beschuldigten aufzu-
erlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen auf die Gerichts-
kasse zu nehmen sind, wobei diesbezüglich die Rückzahlungspflicht des Be-
schuldigten vorbehalten bleibt (Art. 135 Abs. 4 StPO).
2.2 Entschädigung amtliche Verteidigung
Die amtliche Verteidigung des Beschuldigten macht für das Berufungsverfahren
ein Honorar von insgesamt Fr. 8'299.15 geltend (Urk. 109). Nach der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung ist es zulässig, für das Anwaltshonorar Pauschalen
vorzusehen (BGE 143 IV 453 E. 2.5.1). Unter Berücksichtigung, dass die Beru-
fungsverhandlung nur rund zwei Stunden dauerte und der konkret getätigten Be-
mühungen der Verteidigung, namentlich im Rahmen des Haftentlassungsverfah-
rens, ist es angemessen, die amtliche Verteidigung des Beschuldigten mit
Fr. 7'000.– pauschal zu entschädigen.
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