# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fcb2a7cd-c4f8-4947-89df-a310ce4066b0
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Ehescheidung
Berufung gegen ein Urteil der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 8. November 2010 (FE090027)
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Rechtsbegehren: (Urk. 11 S. 1 f., Urk. 38 S. 2, Urk. 96 S. 11)
1. Die Ehe der Parteien sei zu scheiden. 2. Die Kinder - C._, geb. tt.mm.1996, und - D._, geb. tt.mm.1998, seien unter die elterliche Sorge der Mutter zu stellen. 3. Der Beklagte sei für berechtigt zu erklären, die Kinder während
der Schulferien für die Dauer von sechs Wochen in E._ zu besuchen oder zu sich in die Ferien nach F._ zu nehmen.
4. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder C._ und D._ monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von je CHF 2'300.– ( gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen, auf die er  hat) zu bezahlen, bis die Kinder eine angemessene  abgeschlossen haben (auch über die Mündigkeit hinaus). Der Kinderunterhaltsbeitrag sei nach gerichtsüblicher Formel zu indexieren.
5. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin gestützt auf Art. 125 i.V.m. Art. 126 Abs. 2 ZGB eine einmalige Abfindung von CHF 682'000.– zu bezahlen, zahlbar innerhalb von 30 Tagen nach  der Rechtskraft des Scheidungsurteils.
6. Auf die Teilung der Austrittsleistung des Beklagten sei zu .
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Einzelrichterin im ordentlichen , vom 8. November 2010:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erzie-
hung der Kinder monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden
Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger gesetzlicher und
vertraglicher Kinderzulagen von CHF 2'300.– pro Kind ab Rechtskraft des
Scheidungsurteils bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen
Ausbildung der Kinder, auch über die Mündigkeit hinaus, zu bezahlen.
Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar an die Klägerin auch über die Mündig-
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keit hinaus, solange das Kind in deren Haushalt lebt oder keine eigenen An-
sprüche stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnet.
2. Der Beklagte wird sodann verpflichtet, der Klägerin eine einmalige Abfin-
dung in der Höhe von CHF 682'000.– zu bezahlen (Art. 126 Abs. 2 ZGB).
Zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Scheidungsurteils.
3. Der Unterhaltsbeitrag gemäss Ziffer 1 basiert auf dem Landesindex der
Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende Oktober
2010 103.9 Punkten (Basis Dezember 2005 = 100 Punkte). Er ist jeweils auf
den 1. Januar eines jeden neuen Jahres, erstmals per 1. Januar 2012, dem
Stand des Indexes per Ende November des Vorjahres anzupassen. Die An-
passung erfolgt gemäss folgender Formel:
Neuer Unterhaltsbeitrag = alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index alter Index
4. Die Gerichtsgebühr (Pauschalgebühr; FE060385 und FE090027) wird fest-
gesetzt auf:
Fr. 15'700.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'000.00 zweitinstanzliche Gerichtsgebühr
Fr. Barauslagen.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
5. Die gesamten Verfahrenskosten werden dem Beklagten auferlegt und durch
die Kasse des Bezirksgerichts Zürich bezogen.
6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädigung von
CHF 25'000.– (Weisungskosten inbegriffen) zu bezahlen.
(7. Mitteilungen)
(8. Rechtsmittel)
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Berufungsanträge:
des Beklagten, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten (Urk. 141 S. 2 f.):
"1. Der Beklagte und Appellant sei in Aufhebung von Ziff. 1 des angefochtenen
Urteils FE90027 des Bezirksgerichts Zürich vom 8. November 2010 zu , an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder  im Voraus jeweils auf den ersten eines jeden Monats zahlbare  zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen von CHF 1,750.00 pro Kind bis zum ordentlichen Abschluss einer  Ausbildung der Kinder, mindestens aber bis zum vollendeten 23.  zu bezahlen;
2. in Abänderung von Ziff. 2 des angefochtenen Urteils FE90027 des Bezirks-
gerichts Zürich vom 8. November 2010 sei der Beklagte und Appellant zu verpflichten, der Klägerin persönlich im Sinne von Art. 126 Abs. 2 ZGB wie folgt Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
- CHF 100,000.00 als einmalige Zahlung innert 30 Tagen ab Rechtskraft; - CHF 2,000.00 pro Monat, monatlich im Voraus jeweils auf den
ersten eines jeden Monats bis Ende mm.2014 (16. Geburtstag der jüngsten Tochter) ab Rechtskraft des Scheidungsurteils;
3. in Abänderung von Ziff. 4 bis 6 des angefochtenen Urteils FE090027 des
Bezirksgerichts Zürich vom 8. November 2010 seien die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen neu zu regeln und die Klägerin  zu verpflichten, dem Beklagten eine substantielle  zu bezahlen;
4. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST von 8 % zu Las-
ten der Klägerin und Appellatin."
der Klägerin, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin (Urk. 143 S. 2 f.):
"1. der angefochtene Urteil (FE090027) des Bezirksgerichtes Zürich von 8. No-
vember 2010 ist grundsätzlich zu bestätigen oder, als Eventualantrag, zu Gunsten meiner Töchtern und von mir gebührend zu berichtigen (...);
2. zu bestätigen, Eventualantrag nach dem Billigkeitsprinzip zu verbessern, es
sind vor allem die monatlichen Kosten und Beiträge für Unterhalt und  der 2 Kindern, d.h. monatlich CHF 2'300.00 je monatlich, im voraus + Indexierung dieser Beiträge basiert auf dem Landesindex der  des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende Oktober 2010 und  mit jährlicher entsprechender Anpassung;
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3. in Abänderung von Ziff. 2 des angefochtenen Urteils FE090027 des  von Zürich des 8. November 2010 sei der Beklagte und Appellant zu verpflichten, der Klägerin persönlich eine einmalige Abfindung () von EUR 639'672 oder CHF 830'000.00 zu bezahlen (Art. 126 Abs. ZGB der Schweiz, = Schätzung des Bezirksgerichtes);
4. Ich bitte die Richterinnen und Richter höflich die Untersuchungsmaxime
auch für die Berechnung der Beiträge zu Gunsten der 2 minderjährigen Töchtern, C._ und D._, anzuwenden;
5. der Beklagter und Appellant Herr Dr. A._ ist zu verpflichten alle Kosten-
und Entschädigungsfolgen der Prozeduren zu bezahlen;
6. der Beklagter und Appellant sei zu verpflichten, bis zu eine eventuelle neue
richterliche Festlegung/Verfügung von revidierten Beiträge, weiterhin und monatlich die heutige von Bezirksgericht festgesetzte Alimente und  unverändert zu bezahlen."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien haben am tt.mm.1996 in F._ geheiratet. Die Klägerin ist
französische Staatsangehörige, der Beklagte Schweizer. Am tt.mm.1996 kam ihre
erste gemeinsame Tochter, C._, und am tt.mm.1998 ihre zweite gemeinsa-
me Tochter, D._, zur Welt. Ab anfangs 1998 kam es wiederholt zu Spannun-
gen und Auseinandersetzungen zwischen den Parteien. Ende 1999 zog die Klä-
gerin nach einem von Tätlichkeiten begleiteten Streit schliesslich aus der eheli-
chen Wohnung in F._ aus und reiste nach E._ [Stadt in Frankreich], wo
sie seit diesem Zeitpunkt mit den beiden Töchtern der Parteien lebt.
Mit Verfügung vom 26. Juli 2000 regelte der Eheschutzrichter des Bezirkes
Zürich das Getrenntleben der Parteien. Die eheliche Wohnung in F._ wurde
dem Beklagten zur alleinigen Benutzung zugewiesen, die beiden Kinder der Par-
teien unter die Obhut der Klägerin gestellt, das Besuchsrecht des Beklagten ge-
regelt und der Beklagte verpflichtet, der Klägerin ab Mai 2000 für sich und die
Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 5'000.00 zu leisten, wovon
CHF 2'400.00 für die Kinder (Urk. 22/3/13 S. 15).
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2. Am 24. November 2005 machte die Klägerin die Scheidungsklage beim
Friedensrichteramt G._ rechtshängig. Nach durchgeführtem Hauptverfahren
wurde die Ehe der Parteien mit Urteil der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren
des Bezirkes Zürich vom 7. April 2008 unter Regelung der Nebenfolgen der
Scheidung, soweit sich die Einzelrichterin dafür als zuständig erachtete, geschie-
den (Urk. 60). Der Beklagte erklärte gegen dieses Urteil Berufung. Mit Beschluss
vom 18. Dezember 2008 nahm das Obergericht des Kantons Zürich davon Vor-
merk, dass das erstinstanzliche Urteil am 26. September 2008 in den folgenden
Punkten in Rechtskraft erwachsen sei (Urk. 81 S. 32 f.):
"1. Die Ehe der Parteien wird geschieden.
2. (...)
3. (...)
4. (...)
5. (...)
6. Es wird kein Ausgleich der Vorsorgeguthaben im Sinne von Art. 123 Abs. 1 ZGB
durchgeführt.
7. Die Parteien unterstehen dem Güterstand der Gütertrennung. In güterrechtlicher Hin-
sicht behält jede Partei, was sie zurzeit besitzt respektive was auf ihren Namen lau-
tet."
Mit dem gleichen Beschluss wurde das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich
aufgehoben und der Prozess zur Ergänzung des Behauptungsverfahrens, zur
Durchführung eines Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vor-
instanz zurückgewiesen (Urk. 84 S. 33).
3. Mit Verfügung vom 8. November 2010 trat die Einzelrichterin des Bezirks-
gerichtes Zürich auf die Klage betreffend Regelung der elterlichen Sorge und des
Besuchsrechts wegen fehlender Zuständigkeit nicht ein (Urk. 134 S. 6 f. und
S. 16). Der vom Beklagten gegen diese Verfügung erhobene Rekurs wurde – so-
weit auf ihn eingetreten wurde – mit Beschluss des Obergerichts des Kantons Zü-
rich vom 12. Juli 2011 abgewiesen (LQ100094). Das Bundesgericht wies die Be-
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schwerde gegen diesen Beschluss mit Urteil vom 18. Juli 2012 ab, soweit es auf
die Beschwerde eintrat (5A_631/2011).
4. Gegen das von der Vorinstanz am 8. November 2010 gefällte, eingangs
im Dispositiv wiedergegebene Urteil hat der Beklagte am 8. Dezember 2010 frist-
gerecht Berufung erklärt (Urk. 135). Die Prozesskaution von CHF 20'000.– hat er
rechtzeitig geleistet (Urk. 137 und 138). Die Berufungsbegründung datiert vom
12. April 2011 (Urk. 141). Die Klägerin hat mit der Berufungsantwort vom 25. April
2011 Anschlussberufung erhoben (Urk. 143). Am 20. Juni 2011 erstattete der Be-
klagte seine Antwort zur Anschlussberufung (Urk. 147). Mit Beschluss vom 1. Juli
2011 wurde vorgemerkt, dass das Urteil der Vorinstanz am 26. April 2011 inso-
weit in Rechtskraft erwachsen ist, als der Beklagte verpflichtet wurde, der Klägerin
eine Abfindung in der Höhe von CHF 100'000.– zu bezahlen (Urk. 148). Diesen
Betrag hat der Beklagte inzwischen bezahlt (Prot. II S. 8 f.). Die auf den 8. Sep-
tember 2011 angesetzte Berufungsverhandlung musste auf den 20. September
2011 verschoben werden, und auch der neue Termin wurde hinfällig, weil die von
der Klägerin neu mandatierte Rechtsvertreterin an diesem Tage verhindert war
(Urk. 150-157). Wegen der am Bundesgericht hängigen Zuständigkeitsfrage (Re-
gelung der elterlichen Sorge und des Besuchsrechts) wurde das Verfahren erst
fortgeführt, als das Bundesgericht entschieden hatte. Die Berufungsverhandlung
wurde am 4. Dezember 2012 durchgeführt. Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung
in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt indes für Verfahren, die bei In-
krafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis
zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Damit sind für das Verfahren vor
Obergericht weiterhin die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des
GVG/ZH sowie die Verfahrensbestimmungen von Art. 135-149 aZGB anzuwen-
den.
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2. a) Umstritten sind im Berufungsverfahren die Höhe der vom Beklagten zu
bezahlenden Kinderunterhaltsbeiträge und die Höhe der Abfindung und einer all-
fälligen Rente, welche der Beklagte an den Unterhalt der Klägerin leisten soll.
b) Bereits im Beschluss vom 18. Dezember 2008 hat das Obergericht fest-
gehalten, dass die örtliche Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte zur Beurtei-
lung des Kinderunterhalts gegeben und französisches Recht anwendbar ist
(Urk. 81 S. 13 f.). Davon ist auch die Vorinstanz in ihrem Urteil vom 8. November
2010 ausgegangen. Im Berufungsverfahren blieben diese Feststellungen unange-
fochten. Es erübrigen sich dazu weitere Ausführungen.
Unbestritten ist auch, dass für die Frage des persönlichen Unterhalts die Zu-
ständigkeit zu bejahen ist und schweizerisches Recht zur Anwendung kommt
(Urk. 134 S. 6 und 10). Allerdings stützt sich die Zuständigkeit auf Art. 2 LugÜ (in
der Fassung vom 16. September 1988) und nicht auf das IPRG (vgl. FamKomm
Scheidung/Jametti Greiner, Anh. IPR N 78).
3. a) In seiner Berufung gegen das erste Urteil der Vorinstanz vom 7. April
2008 hatte der Beklagte beantragt, er sei zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von
CHF 1'800.– (zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen) je
Kind und zu einer Zahlung von CHF 300'000.– an die Klägerin persönlich im Sin-
ne von Art. 126 Abs. 2 ZGB als einmalige Abfindung zu verpflichten (Urk. 72 S. 3
f.). Im Beschluss vom 18. Dezember 2008 hielt das Obergericht fest, dass die
Vorderrichterin die Eingabe des Beklagten vom 7. April 2008, worin diese Anträge
erstmals gestellt worden waren (Urk. 72 S. 3 f.), hätte berücksichtigen müssen. Im
Berufungsverfahren sei ohne Weiteres von diesen Anträgen auszugehen (Urk. 81
S. 11). Im vorliegenden Berufungsverfahren anerkennt nun der Beklagte eine
einmalige Zahlung von CHF 100'000.– und erklärt sich bereit, der Klägerin einen
monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 2'000.– bis Ende August 2014 zu bezah-
len.
b) Verlangte die Klägerin vor Vorinstanz noch eine einmalige Abfindung von
CHF 682'000.– (Urk. 38 S. 2; Urk. 96 S. 12), so sind es nun im Berufungsverfah-
ren EUR 639'672.– oder CHF 830'000.–.
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c) Im Beschluss vom 18. Dezember 2008 hatte das Obergericht zur Frage,
wie lange neue Vorbringen zulässig sind, folgendes ausgeführt (Urk. 81 S. 9 f.):
"Hinsichtlich der Kinderunterhaltsbeiträge ist das Scheidungsverfahren von der Offizialmaxime be-
herrscht. Insoweit entfällt der Novenausschluss von vornherein und ist die Berufungsinstanz so
wenig wie die erste Instanz an Parteianträge gebunden. Nach der für die persönlichen Unterhalts-
beiträge eines Ehegatten geltenden Eventualmaxime müssen Rechtsbegehren dagegen so früh
wie möglich gestellt und Tatsachenbehauptungen und Beweismittel so früh wie möglich vorge-
bracht werden. Nachher ist es nur ausnahmsweise möglich, versäumte prozessuale Handlungen
nachzuholen. Aus der Eventualmaxime ergibt sich demnach sowohl ein Verbot der Geltendma-
chung neuer Tatsachen (sog. Novenverbot) als auch ein Verbot, die einmal gestellten Rechtsbe-
gehren zu ändern (sog. Verbot der Klageänderung). Die Eventualmaxime bezweckt, dass der Pro-
zess nicht stetig durch neue Tatsachenbehauptungen, Beweisanträge oder Rechtsbegehren ver-
schleppt wird. Entsprechend sind Parteien gemäss § 114 ZPO unter Vorbehalt der Ausnahmen
gemäss § 115 ZPO mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbehauptungen, Einreden und Bestreitun-
gen ausgeschlossen, die sie mit ihrem letzten Vortrag oder in ihrer letzten Rechtsschrift nicht vor-
gebracht haben. Zur Darstellung der Streitverhältnisse dienen dem Beklagten dabei grundsätzlich
die Klageantwort und die Duplik (§ 121 Abs. 1 ZPO), eventuell eine umfassende oder auf gewisse
Fragen beschränkte Quadruplik (§ 121 Abs. 2 ZPO)."
Zu ergänzen ist, dass in der oberen kantonalen Instanz unter bisherigem
Recht neue Tatsachen und Beweismittel in der Berufungsbegründung und -ant-
wort sowie Anschlussberufungsbegründung und -antwort vorgebracht werden
konnten; neue Rechtsbegehren mussten nur dann zugelassen werden, wenn sie
durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden waren (Art. 138 Abs.
1 aZGB; § 200 Abs. 2 ZPO/ZH; § 267 Abs. 2 ZPO/ZH).
Die Klägerin begründet nicht weiter, weshalb sie eine um CHF 148'000.–
höhere Abfindung beantragt. Dieser Antrag ist daher verspätet.
Der Beklagte hat seine neuen Anträge damit begründet, dass die Klägerin
nach ihren Aussagen netto EUR 4'666.– pro Monat (gegenüber EUR 2'700.68
gemäss Vorinstanz) verdiene, was beim gegenwärtigen Umrechnungskurs
CHF 6'066.– ergebe. Diese Annahme sei eine neu zu berücksichtigende Tatsa-
che, welche neue Anträge erlaube. Dies umso mehr, als er ständig Unterhaltszah-
lungen an die Klägerin leiste und entsprechend nicht mehr zu einer gleich grossen
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Abfindungssumme verpflichtet werden könne wie noch zu Zeiten des Rückwei-
sungsbeschlusses des Obergerichts (Urk. 141 S. 14 f.).
Die Vorinstanz wird – da das Verfahren ohnehin an sie zurückzuweisen ist –
zu prüfen haben, ob das neue Vorbringen und die damit verbundenen neuen An-
träge des Beklagten zulässig sind, wobei sie das aktuelle Einkommen der Kläge-
rin auf jeden Fall wird abklären müssen.
IV.
1. a) Für die Grundsätze des französischen Rechts zur Bemessung der Kin-
derunterhaltsbeiträge kann auf die Ausführungen des Obergerichts im Beschluss
vom 18. Dezember 2008 verwiesen werden (Urk. 81 S. 14).
b) Im Urteil vom 7. April 2008 führte die Vorinstanz aus, die Parteien seien
sich hinsichtlich der Höhe der monatlichen Kinderunterhaltsbeiträge von
CHF 2'000.– je Kind einig. Bei regelmässigen monatlichen Ausgaben von CHF
2'760.– entspreche der von den Parteien beantragte Kinderunterhaltsbeitrag dem
Kindeswohl (Urk. 60 S. 5 f.).
c) Das Obergericht hielt – nachdem sich der Beklagte nicht mehr mit
CHF 2'000.– als Kinderunterhaltsbeitrag einverstanden erklärt hatte – im Be-
schluss vom 18. Dezember 2008 fest, dass der gesamte Barunterhalt der Kinder
vom Beklagten aufzubringen sei, der mit einem steuerbaren Vermögen von rund
CHF 9,5 Mio. und einem darauf resultierenden steuerbaren Einkommen von
CHF 234'000.– im Jahre 2006 dazu finanziell ohne weiteres in der Lage sei. Zum
Barbedarf der Kinder führte das Obergericht aus, es sei ein Anteil an den – um-
strittenen – tatsächlichen Kosten der 5-Zimmerwohnung aufzunehmen, welche
die Klägerin und die Kinder in E._ bewohnten. Dieser Anteil sei so zu be-
messen, dass der auf die Klägerin persönlich entfallende Anteil ihr die Finanzie-
rung einer Wohnung erlaube, welche ihrem gebührenden Unterhalt entspreche.
Die Vorinstanz werde die Parteien auffordern müssen, sich dazu zu äussern, und
allenfalls nach Durchführung eines Beweisverfahrens sich begründet darüber
auszusprechen haben, welcher Wohnkostenanteil auf die Kinder entfalle (Urk. 81
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S. 18). Die Vorinstanz wurde sodann darauf hingewiesen, dass gemäss Art. 143
Ziff. 1 aZGB Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten bzw. die Referenzwerte,
die der Unterhaltsbemessung zugrunde gelegt wurden, im Urteil anzugeben sei-
en, wenn Unterhaltsbeiträge festgesetzt würden (Urk. 81 S. 18 f.). An diesen Aus-
führungen ist festzuhalten.
d) aa) Die Vorinstanz berechnete den Barbedarf jedes Kindes im Urteil vom
8. November 2010 wie folgt (Urk. 134 S. 8):
CHF EUR
Grundbetrag: 600.00 414.00
öV-Abonnement: 74.70 51.50
Kinderbetreuung (je 1⁄2): 751.10 518.00
Freizeitbeschäftigung (je 1⁄2): 174.00 120.00
Schulkosten
Wohnkosten (je 1/3 von 80%): 696.00 480.00
bb) Im Berufungsverfahren anerkennt der Beklagte die Positionen für den
Grundbetrag, das öV-Abonnement und die Freizeitbeschäftigung (Urk. 141 S. 12).
cc) Er bestreitet dagegen die Kosten für die Kinderbetreuung. Die entspre-
chenden Behauptungen stammten aus dem Jahre 2006. Da die Kinder nunmehr
13 und 15 Jahre alt seien, benötigten sie keine umfassende Betreuung mehr,
weshalb davon auszugehen sei, dass die entsprechenden Kosten erheblich tiefer
seien. Die Klägerin habe dies durch Nachweis der Zahlungen darzutun (Urk. 141
S. 10). Die Vorinstanz habe diese Position im Urteil nirgends begründet (Urk. 141
S. 13). Letzteres ist zutreffend. Die Vorinstanz bezieht sich offensichtlich auf die
Ausführungen der Klägerin in der Replik vom 14. Mai 2007, wo die Betreuungs-
kosten mit EUR 1'036.– pro Monat beziffert wurden (Urk. 38 S. 6). Damals waren
die Kinder 10 1⁄2 und 8 3⁄4 Jahre alt. Heute sind sie 16 und 14 1⁄4 Jahre alt. Dass
der Betreuungsaufwand geringer sein dürfte, leuchtet ein. Die Klägerin wird daher
den aktuellen Betreuungsaufwand zu beziffern und zu substantiieren haben. Im
Berufungsverfahren besteht kein Grund, die Klägerin vorab zu verpflichten, Bele-
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ge für die Kinderbetreuungskosten einzureichen, wie dies der Beklagte beantragt
hat (Urk. 141 S. 4).
dd) Strittig sind sodann die Wohnkosten der Klägerin. Diese hatte in der
Klagebegründung ausgeführt, sie wohne in der Eigentumswohnung ihrer Eltern.
Für den Wohnungskauf habe die Mutter des Beklagten eine Hypothek in der Höhe
von EUR 687'000.– zur Verfügung gestellt, welche mit 2,25 % zu verzinsen sei.
Die Wohnung laute auf den Namen des Vaters der Klägerin. Er bezahle weiterhin
die meisten der auf seinen Namen lautenden Rechnungen für die Wohnung. Die
Klägerin erstatte ihm diese Kosten quartalsweise, in der Regel EUR 5'400.–. Auf
die Geltendmachung der diesen Betrag übersteigenden Kosten verzichte der Va-
ter (Urk. 11 S. 9). Der Beklagte hatte die Wohnkosten in der Klageantwort bestrit-
ten mit der Bemerkung, er habe nicht feststellen können, dass die Wohnkosten
tatsächlich bezahlt würden (Proz.Nr. FE060385, Prot. S. 4). In der Duplik hielt er
an dieser Bestreitung fest (Urk. 47 S. 13). Im vorliegenden Berufungsverfahren
macht er geltend, er habe in der Zwischenzeit erfahren, dass die Wohnung den
Kindern oder der Klägerin gehöre, so dass keine Kosten mehr anfielen (Urk. 141
S. 9 und 13). Gemäss Darstellung der Klägerin wurde die Wohnung von ihren El-
tern verkauft, wobei sie einen neuen Mietvertrag habe abschliessen können (Urk.
163 S. 4). Im Urteil vom 8. November 2010 schreibt die Vorinstanz, sie erachte
die in der Replik geltend gemachten Wohnkosten von EUR 1'800.– als ausgewie-
sen. Dafür, dass der Vater der Klägerin die Quittungen nur zum Schein ausstelle
– wie der Beklagte geltend gemacht hatte (Urk. 103 S. 2) –, bestünden keine An-
haltspunkte, weshalb auf weitere Beweiserhebungen verzichtet werden könne
(Urk. 134 S. 12).
Das Obergericht hat bereits im Beschluss vom 18. Dezember 2008 unter
Hinweis auf § 133 ZPO/ZH dargelegt, dass das Gericht den Parteien Gelegenheit
zur Bezeichnung von Haupt- und Gegenbeweismitteln zu geben und die pro-
zessual zulässigen, form- und fristgerecht angebotenen Beweismittel abzuneh-
men hat, wenn erhebliche Tatsachen streitig sind (Urk. 81 S. 17). Es handelt sich
daher um eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung, wenn die Vorinstanz
einzig die von der Klägerin ins Recht gelegten Quittungen würdigte und darauf
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verzichtete, den Parteien Gelegenheit zur Nennung weiterer Beweismittel anzu-
setzen. Der Richter muss dann keine weiteren Beweise mehr abnehmen, wenn er
den Sachverhalt für genügend geklärt erachtet, d.h. wenn er aufgrund der beste-
henden Aktenlage überzeugt ist, dass über die erhebliche Tatsache kein Beweis
mehr geführt werden muss (BGE 97 I 219; 134 I 148). Die antizipierte Beweis-
würdigung kann frühestens vorgenommen werden, wenn die Parteien ihre Be-
weismittel abschliessend genannt haben (Leu, Dike-Komm-ZPO, Art. 152 N 66,
unter Hinweis auf Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-
zessordnung, Ergänzungsband, Zürich 2000, vor § 133 ff. N 1; ZR 95 Nr. 73 E. c).
Im Zusammenhang mit den Wohnkosten wird auch abzuklären sein, ob der Vater
der Klägerin nach wie vor Eigentümer der Wohnung oder zumindest wirtschaftlich
Berechtigter ist, wie der Beklagte behauptet (Prot. II S. 12). Es steht dem Beklag-
ten frei, im Rahmen des Beweisverfahrens seinen prozessualen Antrag, wonach
die Klägerin zu verpflichten sei, einen aktuellen Grundbuchauszug betreffend die
Wohnung einzureichen, zu wiederholen (Urk. 141 S. 4).
ee) In der Berufungsduplik hat die Klägerin weitere Bedarfspositionen im
Kinderunterhalt geltend gemacht (Musik-, Tanz-, Englisch- und Tennisstunden;
Kirchenbeitrag, Kantine, Taschengeld, Halbtaxabonnement und Feriencamps;
Steuern; Urk. 163 S. 6). Da im Rahmen des Kinderunterhalts der Novenaus-
schluss entfällt, wird die Vorinstanz diese neuen Bedarfspositionen zu beurteilen
haben. Die Obergrenze des monatlichen Kindesunterhaltsbeitrags liegt aber bei
CHF 2'300.– (zuzüglich Kinderzulagen).
2. a) Bei der Festlegung des nachehelichen Unterhalts ging die Vorinstanz
im Urteil vom 7. April 2008 von einem Bedarf der Klägerin und der beiden Kinder
von EUR 5'855.– aus, was bei einem aktuellen Umrechnungskurs von 1.58 einem
gerundeten Betrag von CHF 9'250.– entspreche. Zusätzlich müsse der Aufbau ei-
ner 2. Säule berücksichtigt werden, was einen monatlichen Betrag von CHF
1'500.– rechtfertige. Für das massgebliche Einkommen der Klägerin stützte sich
die Vorinstanz auf einen Arbeitsvertrag vom 19. September 2006 und bezifferte
es auf EUR 2'882.– bzw. CHF 4'550.–. Es ergebe sich ein Fehlbetrag zur De-
ckung des gebührenden Unterhalts der Klägerin von CHF 2'200.–. Auf den Bedarf
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des Beklagten ging die Vorinstanz nicht näher ein, da er den gebührenden Bedarf
der Klägerin ohne weiteres aus seinem Vermögensertrag (im Jahre 2004) von
CHF 366'950.– decken könne, ohne dass ihm ein Erwerbseinkommen angerech-
net werde. Aufgrund des Mankos der zweiten Säule und der fehlenden Ansprüche
aus Güterrecht erachtete die Vorinstanz eine zusätzliche Abfindung von
CHF 250'000.–, wie der Beklagte vorgeschlagen hatte, als angemessen (Urk. 60
S. 7 ff.).
b) Im Beschluss vom 18. Dezember 2008 hat das Obergericht festgehalten,
dass das Einkommen der Klägerin umstritten und daher darüber ein Beweisver-
fahren durchzuführen sei (Urk. 81 S. 22 f.). Auch bezüglich der Wohnkosten der
Klägerin erachtete das Obergericht ein Beweisverfahren als unumgänglich. Zu be-
rücksichtigen sei dabei auch die neue Behauptung des Beklagten, dass nach dem
30. Juni 2008 kein Darlehenszins mehr zu bezahlen sei (Urk. 81 S. 25 f.). Bei den
von der Klägerin geltend gemachten Autokosten wies das Obergericht darauf hin,
dass die Kosten zumindest insoweit darzulegen seien, dass der Richter eine
Grundlage für eine Schätzung der künftig anfallenden Kosten habe. Tue dies eine
Partei wie vorliegend nicht, so habe sie der Richter grundsätzlich in Anwendung
von § 55 ZPO/ZH dazu anzuhalten. Würden die (nachträglich) substantiierten Be-
hauptungen durch die Gegenpartei bestritten, sei ein Beweisverfahren durchzu-
führen, soweit nicht unter Berücksichtigung der allgemeinen Lebenserfahrung
Aussagen gemacht werden könnten, die ein Beweisverfahren erübrigten, wobei
festzuhalten sei, dass die allgemeine Lebenserfahrung eines Schweizer Richters
sich in der Regel nicht auf Lebensverhältnisse im Ausland beziehe (Urk. 81 S.
27).
Eine weitere strittige Position im Unterhaltsbedarf der Klägerin betrifft deren
Vorsorgedefizit. Dazu wurde im Beschluss vom 18. Dezember 2008 ausgeführt
(Urk. 81 S. 29 f.):
"Die Klägerin ging vom Zeitpunkt ihrer Heirat am tt.mm.1996 bis zur Trennung vom Beklagten En-
de 1999 keiner Erwerbstätigkeit nach, welche es ihr erlaubt hätte, eine Altersvorsorge zu bilden.
Danach hatte sie bis September 2006 lediglich verschiedene befristete Anstellungen mit längeren
Phasen von Arbeitslosigkeit, welche gemäss ihrer Darstellung per 28. Januar 2006 zu einem Ren-
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tenanspruch von monatlich 485.00 Euro führte (Urk. 11 S. 14 unter Hinweis auf Urk. 12/16). Seit
1. Oktober 2006 arbeitet die Klägerin ihrer Ausbildung und ihrem Wunsch entsprechend im Rah-
men einer Vollzeiterwerbstätigkeit als Architektin und äufnet dabei eine dementsprechende Alters-
vorsorge, welche betragsmässig allerdings nicht bekannt ist. Dass die schwierige berufliche Situa-
tion der Klägerin nach der Trennung vom Beklagten ihren Grund zumindest auch ihren Betreu-
ungspflichten gegenüber den zum Zeitpunkt der Trennung erst gut ein- bzw. dreijährigen Kindern
der Parteien hatte, ist ohne Weiteres anzunehmen. Im Ergebnis verzögerte sich damit die voll-
ständige Integration der Klägerin in den Arbeitsprozess nach ihrer Heirat mit dem Beklagten ver-
bunden mit ihrem Umzug in die Schweiz und der Geburt der beiden Kinder der Parteien um rund
10 Jahre. Dass diese Verzögerung ein Vorsorgedefizit zur Folge hatte, hat die Klägerin zumindest
sinngemäss geltend gemacht. Welches Ausmass dieses Vorsorgedefizit angenommen hat, hat sie
dagegen so wenig substantiiert wie allfällige ehebedingte nacheheliche Einbussen hinsichtlich der
Altersvorsorge."
"Genügen tatsächliche Vorbringen einer Partei den Anforderungen an eine gehörige Substantiie-
rung aber nicht, darf dies nicht ohne Weiteres die Abweisung bzw. Gutheissung der Klage zur Fol-
ge haben. Vielmehr ist es in diesen Fällen Sache des Richters in Anwendung von § 55 ZPO durch
geeignete Vorkehren die Ergänzung der ungenügenden Parteivorbringen unter Androhung von
prozessualen Nachteilen zu bewirken (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 zu § 113 ZPO). In
diesem Sinn wird die Klägerin zur Darlegung des Ausmasses des von ihr geltend gemachten Vor-
sorgedefizits und allfälliger künftiger Nachteile hinsichtlich ihrer Altersvorsorge anzuhalten und das
Verfahren in der Folge unter Zugrundelegung dieser Behauptungen fortzuführen sein. Dabei wird
zu berücksichtigen sein, dass der Beklagte die im angefochtenen Entscheid als Betrag für die
3. Säule im Bedarf der Klägerin berücksichtigten CHF 530.00 als Ausgleich für die fehlende Al-
tersvorsorge akzeptiert hat. Darüber hinausgehende Beiträge des Beklagten an den Aufbau einer
Altersvorsorge der Klägerin dürfen letzterer nur zugesprochen werden, soweit ihnen substantiierte
und gegebenenfalls bewiesene Behauptungen der Klägerin zugrunde gelegt werden können. Ob
ein Ausgleich dabei über eine Berücksichtigung eine(s) entsprechenden Betrages im Bedarf der
Klägerin und damit im Rahmen einer Rente oder Abfindung oder über eine Verlängerung der Dau-
er der Unterhaltsverpflichtung des Beklagten gegenüber der Klägerin persönlich erfolgt, spielt da-
bei keine Rolle."
Schliesslich hat das Obergericht es auch für notwendig erachtet, die Kläge-
rin zur Substantiierung des neu geltend gemachten Betrags von CHF 1'500.– un-
ter dem Titel "Betrag zur freien Verfügung" anzuhalten und allenfalls darüber ein
Beweisverfahren durchzuführen (Urk. 81 S. 30 f.).
c) aa) Die Vorinstanz stützte sich im angefochtenen Urteil vom 8. November
2010 auf den Lohnausweis 2007 der Klägerin (Urk. 77/1 und 77/2) und ging von
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einem monatlichen Nettoeinkommen der Klägerin von EUR 2'700.68 aus (Urk.
134 S. 10).
Im Berufungsverfahren moniert der Beklagte zu Recht, dass die Vorinstanz
zum Einkommen der Klägerin weder ein Beweisverfahren durchgeführt noch sei-
nem Antrag, sie zur Edition aktueller Lohnabrechnungen zu verpflichten, nachge-
kommen sei (Urk. 141 S. 6). Dies ist von der Vorinstanz endlich nachzuholen.
bb) Bezüglich der Wohnkosten kann auf das unter Ziff. IV/1/d/dd Ausgeführ-
te verwiesen werden. Die Klägerin hat erst in der Anschlussberufungsreplik bzw.
Berufungsduplik die Kürzung des Mietzinses durch die Vorderrichterin um einen
Fünftel beanstandet (Urk. 163 S. 4). Dieser Einwand ist verspätet.
cc) Die monatlichen Autokosten in der Höhe von EUR 500.– sind nach An-
sicht der Vorinstanz unbewiesen geblieben. Es seien daher lediglich Kosten in der
Höhe von CHF 100.–, wie vom Beklagten anerkannt, und ein Zuschlag von CHF
50.– für die Parkplatzmiete anzurechnen (Urk. 134 S. 12).
In der Berufungsbegründung anerkennt der Beklagte Autokosten in der Hö-
he von Fr. 100.–. Die Klägerin hat sich im Berufungsverfahren zu den Autokosten
nicht geäussert, weshalb vom anerkannten Betrag auszugehen ist. Bezüglich der
Parkplatzkosten, deren Höhe von EUR 140.– unbestritten ist (Urk. 81 S. 24), ver-
tritt der Beklagte die Ansicht, dass diese wie die Wohnkosten nicht mehr anfallen
(Urk. 141 S. 16). Die Vorinstanz wird dies abzuklären haben.
dd) Zu Recht hat der Beklagte im Berufungsverfahren beanstandet, dass die
Vorinstanz Kinderbetreuungskosten sowohl beim Bedarf der Kinder als auch beim
Bedarf der Klägerin berücksichtigt hat (Urk. 141 S. 15; Urk. 160 S. 6; Urk. 134 S.
8 und 12). Dies ist zu korrigieren.
ee) α) Vor Vorinstanz machte die Klägerin ein Vorsorgedefizit von EUR
169'221.– während der Ehe und einen monatlichen Betrag von EUR 1'200.– wäh-
rend zehn Jahren für den Aufbau einer angemessenen Vorsorge geltend (Urk. 96
S. 8 f.). Die Vorinstanz führte dazu aus, beim Vorsorgeunterhalt der Klägerin gehe
es in erster Linie um den Ausgleich ehebedingter Nachteile. Die Klägerin gehe
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seit 2006 einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit nach und könne für die Zukunft eine
2. Säule aufbauen. Sodann werde in ihrem Bedarf ein Betrag für den Aufbau einer
dritten Säule angerechnet. Für den Vorsorgeunterhalt sei zu berücksichtigen, was
der Klägerin im Zeitpunkt ihrer Pensionierung für eine ausreichende Vorsorge feh-
le. Dabei sei darauf abzustellen, was sie neben der von ihr nunmehr aufgebauten
Altersvorsorge für einen gebührenden Unterhalt noch benötige. Es sei bezüglich
der tatsächlichen Rente auf die Angaben der Klägerin, welche belegt seien
(Urk. 98/11), abzustellen. Für die Tätigkeit in den Jahren 2006 und 2007 habe ihr
ein Rentenanspruch von jährlich EUR 1'228.– zugestanden. Nach zwanzigjähriger
Arbeitstätigkeit ergäbe dies, bei gleichbleibenden Bedingungen, wovon als Annä-
herungswert mangels anderer Anhaltspunkte auszugehen sei, ein Rentenan-
spruch von jährlich EUR 12'280.– Dies entspreche monatlich EUR 1'023.–. Der
gebührende Unterhalt, ohne Kinderbetreuungskosten und ohne Betrag für die
3. Säule, belaufe sich auf EUR 3'446.– (CHF 4'652.10, Umrechnungskurs 1.35).
Dies ergebe ein Betrag von monatlich EUR 2'423.– (jährlich EUR 29'076.–), wel-
cher der Klägerin nach ihrer Pensionierung zur Deckung des gebührenden Unter-
halts fehlen werde. Bei einer geltend gemachten Dauer von 22 Jahren entspreche
dies EUR 639'672.–. Dazu sei festzuhalten, dass das Rentenalter in Frankreich
derzeit noch bei 60 Jahren liege, der Senat dieses jedoch am 22. Oktober 2010
auf 62 angehoben habe. Der Bedarf dürfte aufgrund der zu erwartenden Teue-
rung innerhalb der nächsten 20 Jahre (Pensionierung der Klägerin voraussichtlich
im Jahr 2030) eher höher sein, dies werde jedoch dadurch ausgeglichen, dass die
Klägerin den Betrag anlegen könne und Zinsen erhalte (Urk. 134 S. 13 f.).
β) Der Beklagte wirft der Vorinstanz in der Berufungsbegründung vor, sie
habe ihren Entscheid ohne Beweisverfahren und mit Verweis auf "Recht und Bil-
ligkeit" getroffen, obschon es an der Klägerin gelegen hätte, die behauptete Vor-
sorgelücke zunächst substantiiert zu behaupten und nachher auch zu beweisen.
Die Vorinstanz habe den vom Beklagten anerkannten Betrag für die Altersvorsor-
ge von CHF 530.– nicht berücksichtigt. Dazu komme ein weiterer Rechnungsfeh-
ler: Auch wenn davon auszugehen sei, dass der Klägerin in den Jahren 2006 und
2007 ein Rentenanspruch von jährlich CHF 1'228.– zugestanden habe, könne
damit keineswegs extrapoliert werden, dass ihr nach 20-jähriger Tätigkeit ein
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Rentenanspruch von nur EUR 12'280.– zustehen würde. Die Klägerin habe erst
am 1. Oktober 2006 zu arbeiten begonnen und damit in den Jahren 2006 und
2007 nur 15 Monate gearbeitet. Habe die Klägerin in diesen 15 Monaten einen
Rentenanspruch von EUR 1'228.– erwirtschaftet, ergebe dies pro Jahr EUR
982.40 oder für zwei Jahre EUR 1'964.80. Dazu komme, dass die Vorinstanz den
Zins- und Zinseszinseffekt ausser Acht gelassen habe. Zu berücksichtigen sei
auch, dass die Klägerin bei der Heirat bereits über 27 Jahre alt und damals nicht
berufstätig gewesen sei. Für diese Vorsorgelücke sei der Beklagte nicht verant-
wortlich. Er sei der Ansicht, dass die Klägerin an ihrer Situation selber schuld sei,
da sie ihn böswillig verlassen und die ungetrennte Ehe nur kurz gedauert habe.
Ausserdem habe sie sich trotz der Kinder wieder früh und vollständig in den Ar-
beitsprozess einzugliedern vermocht. Bei einem vermuteten Lohn von CHF
6'066.– vermöge die Klägerin ihren Lebensunterhalt inklusive Aufbau einer ange-
messenen Altersvorsorge selber zu finanzieren. Der Beklagte sei aber bereit, da-
für CHF 100'000.– und während vier Jahren Unterhaltbeiträge von CHF 2'000.–
zu bezahlen, welche die Klägerin wahlweise für ihren Lebensunterhalt oder für
den Ausbau ihrer Altersvorsorge benützen könne (Urk. 141 S. 17 ff.).
γ) Dass die Klägerin Anspruch auf Ausgleich des ehelichen und des nach-
ehelichen Vorsorgedefizits hat, wurde im Beschluss des Obergerichts vom
18. Dezember 2008 verbindlich entschieden (Urk. 81 S. 27-30; § 104a Abs. 1
GVG/ZH). Die Klägerin hat die von ihr geltend gemachten Ansprüche substantiiert
dargelegt (Urk. 96 S. 5-9). Sie machte vor Vorinstanz geltend, sie habe sich ehe-
bedingt während zehn Jahren (1996-2006) nicht in den Berufsprozess eingliedern
und keine berufliche Altersvorsorge aufbauen können. Ihr ehebedingtes Defizit in
der Altersrente bestehe (mindestens) in der Differenz zwischen der Altersrente,
welche die Klägerin bei ununterbrochener Erwerbstätigkeit hätte erzielen können,
und der tatsächlichen, deutlich geringeren Altersrente, welche sie aufgrund des
zehnjährigen Beitragsunterbruchs einmal erhalten werde. Die Differenz pro Jahr
sei anschliessend auf ihre Restlebenserwartung im Zeitpunkt des Eintritts ins
Rentenalter hochzurechnen (Urk. 96 S. 5). Die nacheheliche Einbusse bei der Al-
tersvorsorge sieht die Klägerin darin, dass sie statt EUR 39'300.– ein Jahresbrut-
toeinkommen von EUR 50'000.– bis 60'000.– erzielen würde, wenn sie nicht ei-
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nen zehnjährigen ehebedingten Unterbruch gehabt hätte. Die Einbusse wirke sich
nicht nur auf den ausbezahlten Nettolohn aus, sondern auch auf die Beiträge an
die Altersvorsorge. Als Folge der um zehn Jahre verschobenen Integration in den
Arbeitsprozess erleide die Klägerin jeden Monat einen Einkommensverlust von
EUR 1'000.– und einen geschätzten Verlust an Sozialversicherungsbeiträgen (Ar-
beitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge) von EUR 200.– (Urk. 96 S. 8 f.).
Wenn die Vorinstanz für den Aufbau einer angemessenen Vorsorge EUR
639'672.– berechnet hat, geht sie über den von der Klägerin geltend gemachten
Anspruch weit hinaus: Die Klägerin verlangt EUR 169'221.– für das Vorsorgedefi-
zit während der Ehe und EUR 1'200.– pro Monat während zehn Jahren für die
nach der Scheidung entstehende Vorsorgelücke, also EUR 144'000.– und total
EUR 313'221.–. Dies ist an sich die Obergrenze für den Vorsorgeausgleich. Aller-
dings erlaubt es die Dispositionsmaxime, der Klägerin unter dem Titel "nacheheli-
cher Unterhalt" einen Maximalbetrag von Fr. 682'000.– als einmalige Abfindung
zuzusprechen (Urk. 81 S. 21). Die Vorinstanz hat sich zum ehelichen Vorsorgede-
fizit nicht geäussert. Da dies im Berufungsverfahren nicht gerügt worden ist, hat
es damit sein Bewenden.
Mit dem Vorsorgeunterhalt wird dem Umstand Rechnung getragen, dass
nach der Scheidung die berechtigte Partei beim Aufbau ihrer Vorsorge behindert
ist. Die Behinderung besteht darin, dass wegen der Ehe nicht sofort eine volle
Erwerbstätigkeit aufgenommen bzw. eine bestehende nicht ausgebaut werden
kann und deshalb darauf keine Vorsorge gebildet wird. Gemäss Bundesgericht ist
zur Berechnung des Vorsorgeunterhalts vom Verbrauchsunterhalt, d.h. vom ge-
bührenden Unterhalt auszugehen. Diese Lebenshaltungskosten werden in ein fik-
tives Bruttoersatzeinkommen (d.h. Nettoersatzeinkommen zuzüglich vom Arbeit-
nehmer zu leistende Sozialabgaben) umgerechnet. Vom so ermittelten Bruttoer-
satzeinkommen ist das tatsächlich erzielte Bruttoeinkommen abzuziehen, weil da-
rauf die Sozialabgaben tatsächlich geleistet werden und insofern keine Vorsorge-
lücke besteht. Der Vorsorgeunterhalt setzt sich aus den Arbeitnehmer- und Ar-
beitgeberbeiträgen für die Altersvorsorge (in der Schweiz: AHV und BVG) auf der
Differenz zwischen dem Bruttoersatzeinkommen und dem tatsächlich erzielten
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Einkommen zusammen. Der so errechnete Vorsorgeunterhalt ist noch um die bei
der unterhaltsberechtigten Person gegebenenfalls anfallende zusätzliche Steuer-
last zu erweitern (FamKomm Scheidung/Aeschlimann/Bähler/Freivogel, Anh. UB
N 24 ff., und Schwenzer, Art. 125 N 9; BGer 5A_210/2008, E. 7). Die Anwendung
anderer Methoden zur Berechnung des Vorsorgeunterhalts ist nicht ausgeschlos-
sen (BGer 5A_749/2009, E. 5.2.). In BGE 135 III 158, E. 4.4 betont das Bundes-
gericht, es gehe bei der unterhaltsrechtlichen Altersvorsorge nicht um eine rein
rechnerische Aufgabe, sondern um die Beurteilung der künftigen, allenfalls nur
beschränkt vorhersehbaren Entwicklung der Lebensverhältnisse. Vereinfachun-
gen seien notwendig und zulässig. Es bleibe eine Ermessensfrage, die das Sach-
gericht unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls
nach Recht und Billigkeit zu beantworten habe.
Die von der Vorinstanz angewandte Berechnungsmethode zur Ermittlung
des Vorsorgeunterhalts findet weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung
eine Stütze. Die Vorinstanz schreibt zu Unrecht, es lägen keine konkreten Ge-
richtsentscheide zum Vorsorgeunterhalt vor (Urk. 134 S. 13), war doch BGE 135
III 158 schon am 14. November 2008 ergangen und der nicht in der amtlichen
Sammlung publizierte Teil z.B. im Jahre 2009 in der ZBJV besprochen worden
(ZBJV 145/2009 S. 131). Wollte man das Vorsorgedefizit so ermitteln, wie es die
Vorinstanz macht, nämlich durch eine Gegenüberstellung der zu erwartenden
Rente mit dem gebührenden Bedarf bei Eintritt ins Rentenalter, müsste das Vor-
sorgedefizit aufgrund der mutmasslichen Lebenserwartung der Klägerin berech-
net und – bei einer sofort fälligen Kapitalzahlung – abgezinst werden. Dagegen
korrespondiert die Einkommenslücke im Rentenalter selbstverständlich nicht line-
ar mit der Dauer bis zum Eintritt der Klägerin ins Pensionierungsalter. Abzulehnen
ist auch die Berechnungsweise, dass auf ein hypothetisches Bruttoeinkommen
abgestellt wird, wie die Klägerin vorgetragen hat (FamKomm Scheidung/Schwen-
zer, Art. 125 N 9). Da das aktuelle Erwerbseinkommen der Klägerin nicht bekannt
ist und ihr gebührender Bedarf weiterer Abklärung bedarf, ist auch der Vorsor-
geanspruch nicht spruchreif. Bei der Berechnung desselben ist die Vorinstanz
nochmals darauf hinzuweisen, dass die im Bedarf der Klägerin bereits aufge-
nommenen CHF 530.– zu berücksichtigen sind. Folgt man der bundesgerichtli-
- 21 -
chen Berechnungsweise, ist es nicht notwendig, dass die Klägerin verpflichtet
wird, Unterlagen einzureichen, woraus die Entwicklung und der Stand ihrer beruf-
lichen Vorsorge ablesbar ist, wie der Beklagte beantragt hat (Urk. 141 S. 3).
Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Klägerin vorehelichen Vorsorgeaufbau
tätigen konnte oder nicht (Urk. 141 S. 18), wie ja auch der Ausgleich während der
Ehe nicht in die Berechnung einfliesst.
d) Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil einen Fehlbetrag von
CHF 2'405.75 zur Deckung des Bedarfs der Klägerin von CHF 6'051.65 errechnet
(Urk. 134 S. 12) und ist von einer achtjährigen Unterhaltsdauer, nämlich bis zum
20. Altersjahr der jüngeren Tochter, ausgegangen. Die Vorinstanz begründete die
Dauer damit, dass die Klägerin voll erwerbstätig sei, obwohl sie nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichts angesichts des Alters der Töchter (12 und 14 Jah-
re) nur eine 30 %-Erwerbstätigkeit ausüben müsste. Dies ergebe einen Kapitalbe-
trag von CHF 230'952.– für den nachehelichen Unterhalt (Urk. 134 S. 15).
Der Beklagte bestreitet – neben der Höhe des Unterhaltsbeitrags – die Dau-
er der Unterhaltsverpflichtung und ist der Ansicht, dass seine Unterhaltspflicht
nach vier Jahren wegfalle (Urk. 141 S. 19).
Das Obergericht hatte im Beschluss vom 18. Dezember 2008 zur Renten-
dauer ausgeführt, es werde unter Berücksichtigung aller Umstände zu prüfen
sein, ob die Klägerin durch ihre überobligatorische Erwerbstätigkeit trotz der vom
Beklagten über die Kinderunterhaltsbeiträge finanzierten Fremdbetreuung der
Kinder einer Doppelbelastung ausgesetzt sei, welche einen Ausgleich der in grös-
serem Umfang von der Klägerin getragenen familiären Lasten über die Dauer der
Unterhaltsverpflichtung als angemessen erscheinen lasse (Urk. 81 S. 31). Hier ist
einschränkend zu bemerken, dass der Verbrauchsunterhalt für die Finanzierung
des laufenden Bedarfs bestimmt ist und unter diesem Titel keine darüber hinaus-
gehenden Ansprüche geltend gemacht werden können; der gebührende Unterhalt
bildet die Obergrenze für den angemessenen Unterhaltsbeitrag im Sinne von
Art. 125 Abs. 1 ZGB (BGE 132 III 597). Auf der andern Seite ist von einer lebens-
prägenden Ehe auszugehen, weshalb die Klägerin grundsätzlich Anspruch darauf
hat, dass sie den während der Ehe gelebten Lebensstandard beibehalten kann.
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Die Dauer der Unterhaltsverpflichtung hat sich somit daran zu orientieren, ab
wann die Klägerin voraussichtlich ihren gebührenden Unterhalt vollumfänglich aus
eigener Erwerbstätigkeit wird finanzieren können. Bei einer sofort fälligen Kapital-
abfindung ist die Summe der Unterhaltsbeiträge abzuzinsen.
3. Der Beklagte moniert in der Berufungsschrift, die Vermögensverhältnisse
der Klägerin, die wesentlich für ihre finanzielle Leistungsfähigkeit seien, seien
nicht nachgewiesen. Nebst der bereits erwähnten Frage, ob die von der Klägerin
bewohnte Wohnung nun ihr gehöre, bringt der Beklagte vor, er sei von der Kläge-
rin darüber informiert worden, dass die Frage der Entschädigung der Familie
B1._ für die in H._ [Staat] enteigneten Güter "im Moment besser gehe."
Die Klägerin sei deshalb darüber zu befragen, ob hier Vermögensansprüche für
sie und ihre Familie realisiert werden konnten oder in Zukunft realisiert werden
könnten (Urk. 141 S. 9 f.).
Nur schon im Rahmen der Festsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge sind
die Vermögensverhältnisse der Parteien grundsätzlich – wenn auch nicht bis ins
letzte Detail – von Amtes wegen abzuklären. Die Vorinstanz wird dies nachzuho-
len haben.
Die Klägerin hat umfangreiche Editionsbegehren im Hinblick auf die finanzi-
ellen Verhältnisse des Beklagten gestellt (Urk. 143 S. 3 f.). Da dessen Leistungs-
fähigkeit aber unbestritten ist, genügt es z.B., wenn er verpflichtet wird, seine ak-
tuellen Steuerdaten einzureichen.
4. a) Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen bzw. einer Kapitalabfin-
dung spielt der Umrechnungskurs Euro/Franken eine Rolle. Die Vorinstanz ist bei
der Festsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge "zum Wohle der Kinder von einem
mittleren Umrechnungskurs von 1.45" ausgegangen, da dies ein Mittelwert von
der Einleitung der Klage bis zum Zeitpunkt der Urteilsfällung darstelle. Damit solle
gewährleistet werden, dass die Kinder keine währungsbedingten Nachteile erlitten
(Urk. 134 S. 7 f.). Bei der Umrechnung des klägerischen Einkommens und Be-
darfs von Euro in Franken hat die Vorinstanz dagegen den damals aktuellen Um-
rechnungskurs von 1.35 angewendet (Urk. 134 S. 11).
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Der Beklagte macht geltend, die Kinderunterhaltsbeiträge seien von der Vo-
rinstanz ab Rechtskraft des Scheidungsurteils festgelegt worden, was von ihm
nicht bestritten werde. Die Kinderunterhaltsbeiträge würden also für die Zukunft
zugesprochen, weshalb der aktuelle Umrechnungskurs zur Anwendung gelangen
müsse. Sollten sich die Wechselkursverhältnisse dramatisch ändern, stehe es
den Parteien frei, entsprechende Abänderungsbegehren zu stellen (Urk. 141 S.
11 f.).
Sollen die Unterhaltszahlungen des Beklagten die aktuellen Bedürfnisse der
Kinder abdecken, ist auch der aktuelle Wechselkurs zur Anwendung zu bringen.
Zu Recht hat der Beklagte darauf hingewiesen, dass die Entwicklung der Wech-
selkurse nicht vorausgesagt werden könne (Urk. 141 S. 12). Auch bei der Ermitt-
lung der Kapitalabfindung bzw. des nachehelichen Unterhalts ist der Wechselkurs
im Urteilszeitpunkt massgebend.
b) Die Parteien sind seit 26. September 2008 rechtskräftig geschieden. Die
Vorinstanz hat den Kinderunterhalt "ab Rechtskraft des Scheidungsurteils" festge-
legt, aber kaum die Rechtskraft der Scheidung gemeint. Ohne besondere Be-
gründung besteht kein Anlass, rückwirkend Kinderunterhaltsbeiträge festzuset-
zen, so dass diese ab Rechtskraft der Unterhaltsregelung geschuldet sind.
5. Da die Berufungsinstanz keinen neuen Sachentscheid fällen kann, ist das
Urteil der Vorinstanz bezüglich der Dispositivziffern 1, 2 (im CHF 100'000.– über-
steigenden Betrag) und 3 bis 6 aufzuheben und der Prozess im Sinne der Erwä-
gungen zur Verfahrensergänzung und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
V.
In Anwendung von § 66 Abs. 2 ZPO/ZH sind für das vorliegende Berufungs-
verfahren keine Kosten zu erheben. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird
dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
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