# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a1533c46-b62d-4f03-8e29-49946f442e79
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2006
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Der Zweckverband Regionales Seniorenzentrum Solino Bütschwil schrieb die
Beschaffung der Leuchten und Lampen für die Renovation und Erweiterung des
Seniorenzentrums Solino in Bütschwil im offenen Verfahren aus. Als Zuschlagskriterien
wurden Preis, Qualität und Erfahrung, Referenzen, Kundendienst, Garantie- und
Unterhaltsleistungen, Sicherung des Ausbildungsstandes und Umweltverträglichkeit
angegeben. Am 6. Dezember 2005 entschied der Zweckverband, den Zuschlag zum
Preis von Fr. 303'709.05 der Fluora Leuchten AG, Herisau, zu vergeben. Die
Zuschlagsverfügung wurde den Anbietern am 12. Dezember 2005 eröffnet.
B./ Mit Eingabe vom 14. Dezember 2005 erhob die MWH Lichtfabrik, Metallwaren AG
Heiterschen, Beschwerde beim Verwaltungsgericht und focht die Bewertung des
Kriteriums der Umweltverträglichkeit an.
Mit Verfügung vom 16. Dezember 2005 erteilte der Präsident des Verwaltungsgerichts
der Beschwerde von Amtes wegen die aufschiebende Wirkung.
Die Beschwerdegegnerin nahm mit Eingabe vom 23. Dezember 2005 zur Beschwerde
Stellung, ohne einen förmlichen Antrag zu stellen.
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Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 29. Dezember 2005 die
Abweisung der Beschwerde.
Auf die einzelnen Vorbringen der Beteiligten wird, soweit wesentlich, in den

## Considerations

nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 lit. b
des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen,
sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte
Anbieterin zur Beschwerde gegen den Zuschlag legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS
951.1, abgekürzt VRP). Die Beschwerdeschrift vom 14. Dezember 2005 wurde
rechtzeitig eingereicht und kann formal und inhaltlich als den gesetzlichen
Anforderungen genügend betrachtet werden (Art. 5 Abs. 1 EGöB in Verbindung mit Art.
15 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen,
sGS 841.32, abgekürzt IVöB). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2./ a) Art. 34 Abs. 1 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS
841.11, abgekürzt VöB) bestimmt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag erhält. Das wirtschaftlich günstigste Angebot ist nicht identisch mit dem
preisgünstigsten bzw. preislich tiefsten Angebot. Bei der Wirtschaftlichkeit können
neben dem Preis noch weitere Kriterien berücksichtigt werden (GVP 1999 Nr. 37).
Diese sind in Art. 34 Abs. 2 VöB aufgeführt. Es handelt sich um Qualität, Termin,
Garantie- und Unterhaltsleistungen, Kundendienst, Betriebskosten, Innovationsgehalt,
Aesthetik, Umweltverträglichkeit, Erfahrung, Sicherung des Ausbildungsstandes einer
Berufsgattung, Vereinbarkeit mit technischen Systemen anderer Gemeinwesen und
Arbeitssicherheit (Art. 34 Abs. 2 lit. a bis n VöB). Die Aufzählung ist nicht
abschliessend, wie der Begriff "insbesondere" in Art. 34 Abs. 2 Ingress VöB zum
Ausdruck bringt. Dem Auftraggeber wird dadurch ein weiter Ermessensspielraum
eingeräumt. Die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ist einer Rechtskontrolle
nur beschränkt zugänglich. Wie beispielsweise die Erfahrung einer Unternehmung
gewichtet und in Relation zu einer bestimmten Preisdifferenz gesetzt wird, ist
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weitgehend eine Ermessensfrage, in die das Verwaltungsgericht nicht eingreift. Es kann
lediglich einschreiten, wenn einzelne Kriterien in unzulässiger Weise ausser acht
gelassen bzw. fehlerhaft angewendet wurden.
b) Die Vorinstanz hat in der Ausschreibung als Zuschlagskriterium unter anderem die
Umweltverträglichkeit angeführt. Der Bewertung der Angebote ist zu entnehmen, dass
sie die Umweltverträglichkeit ausschliesslich unter dem Aspekt der Distanz des
Anbieters zum "Objekt", das heisst dem Standort der Auftraggeberin und damit dem
Standort des Seniorenzentrums Solino gewertet hat.
Nach Art. 5 Abs. 1 VöB werden Anbieter gleich behandelt und nicht diskriminiert. Das
Diskriminierungsverbot ist ein zentraler Grundsatz des Beschaffungsrechts. Es gilt als
diskriminierend, wenn aus "ökologischen" Gründen generell einheimische Anbieter
bevorzugt werden, weil sie einen kürzeren Anfahrtsweg haben (vgl. Handbuch der
Staatsverwaltung zum öffentlichen Beschaffungswesen, Kap. 9, S. 14 mit Hinweis auf
VerwGE vom 26. Oktober 1999 i.S. E. AG). Auch nach der Praxis des Bundesgerichts
ist es unter dem Aspekt des Diskriminierungsverbots problematisch, die Länge der
Anfahrtswege als Kriterium für die Umweltverträglichkeit zu bewerten. Das
Bundesgericht hat festgehalten, die Unterschiede beim Anfahrtsweg dürften, um eine
unzulässige Benachteiligung auswärtiger Anbieter zu vermeiden, wohl kaum
berücksichtigt werden, wenn der Transportvorgang insgesamt nur eine nebensächliche
bzw. einmalige Rolle spielt. Wirke sich dagegen die Länge der Fahrstrecke von der
Niederlassung des Anbieters bis zum Ort der Dienstleistung über eine längere
Zeitspanne in einer Vielzahl von Fahrten aus, erscheine es allenfalls sogar geboten, die
Differenz der zu fahrenden Kilometer bei der Evaluation in gewissem Masse
mitzuberücksichtigen (BGE 2P.342/1999 vom 31. Mai 2000, in: ZBl 102/2001, S. 312 ff.
mit Hinweisen). In dem vom Bundesgericht beurteilten Fall ging es um die
Ausschreibung einer kommunalen Kehrichtabfuhr. Bei dieser spielte die gefahrene
Fahrstrecke eine ausschlaggebende Rolle. Die Bewertung der Fahrstrecke wird denn
auch in der kantonalen Praxis als zulässig erachtet, wo grössere Materialmengen über
weite Strecken zu transportieren sind (vgl. Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 438 ff.). Wird dagegen bei einmaligen
Lieferungen und Dienstleistungen die Offerte eines Anbieters in grösserer Entfernung
zum Dienstleistungs- bzw. Arbeitsort oder zum Standort des Auftraggebers unter dem
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Aspekt der Umweltverträglichkeit schlechter gewertet als jene eines näher gelegenen
Konkurrenten, so läuft dies auf eine unzulässige Bevorzugung einheimischer bzw.
Diskriminierung auswärtiger Anbieter hinaus. Dadurch würde die vom
Binnenmarktgesetz und der IVöB verlangte Oeffnung der Märkte bei der Vergabe von
öffentlichen Aufträgen unterlaufen und die Förderung des wirksamen Wettbewerbs in
ihr Gegenteil verkehrt (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 430 ff.). Im vorliegenden Fall wurde
wie erwähnt ausschliesslich die Distanz des Anbieters nach Bütschwil gewichtet.
Weder wurden der Energieverbrauch der angebotenen Lampen und Leuchten noch die
Art der Herstellung oder ähnliche Kriterien in die Gewichtung einbezogen. Das
Zuschlagskriterium Umweltschutz wirkte sich somit diskriminierend zu Lasten
auswärtiger Anbieter aus. Der Zuschlag verstösst daher gegen Art. 5 Abs. 1 VöB und
ist aufzuheben.
Die Vorinstanz bewertete das Angebot der Beschwerdegegnerin mit 375,66 Punkten
und jenes der Beschwerdeführerin mit 371,00 Punkten. Werden die Anbieter bei der
Umweltverträglichkeit gleich bewertet, liegt das Angebot der Beschwerdeführerin mit
einem Vorsprung von 0,34 Punkten auf dem ersten Rang.
c) Der Beschwerde wurde von Amtes wegen die aufschiebende Wirkung gewährt. Es
stellt sich die Frage, ob der Zuschlag mit dem Beschwerdeentscheid zu vergeben oder
die Angelegenheit zum Entscheid über den Zuschlag an die Vorinstanz zurückzuweisen
ist. Das Verwaltungsgericht entscheidet nur ausnahmsweise über den Zuschlag und
weist die Angelegenheit in der Regel an die Vorinstanz zurück (vgl. VerwGE B 2005/134
vom 25. Oktober 2005 i.S. H., zurzeit publiziert in www.gerichte.sg.ch). Da im
vorliegenden Fall das Angebot der Beschwerdeführerin bei einer Gleichbehandlung des
Kriteriums der Umweltverträglichkeit im ersten Rang zu bewerten ist, ist es als das
wirtschaftlich günstigste im Sinn von Art. 34 Abs. 1 VöB zu betrachten. Somit ist
ausnahmsweise mit dem Beschwerdeentscheid über den Zuschlag zu befinden und
der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu vergeben.
d) Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen und die Zuschlagsverfügung der
Vorinstanz vom 6./12. Dezember 2005 aufzuheben. Der Zuschlag ist aufgrund der
vorstehenden Erwägungen gestützt auf Art. 18 Abs. 1 IVöB der Beschwerdeführerin zu
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vergeben und die Angelegenheit zum Vertragsschluss an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
3./ Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens der Vorinstanz aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 3'500.-- ist angemessen (einschliesslich der Kosten der
Verfügung vom 16. Dezember 2005, Ziff. 381 und 382 des Gerichtskostentarifs, sGS
941.12). Auf ihre Erhebung ist nicht zu verzichten, da das Vorgehen der Vorinstanz im
klaren Widerspruch zur gesetzlichen Ordnung und zu den Richtlinien der
Staatsverwaltung stand (Art. 95 Abs. 3 VRP).
Ausseramtliche Entschädigungen sind nicht zuzusprechen, da die Beschwerdeführerin
keinen entsprechenden Antrag gestellt hat (Art. 98ter VRP in Verbindung mit Art. 263
Abs. 3 des Zivilprozessgesetzes, sGS 961.2).