# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 51568302-bab9-5c18-8237-8749547bffd4
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin der Liegenschaft Rubigen Grundbuchblatt
Nr. E._. Die Parzelle befindet sich in der Wohn- und Gewerbezone A zwischen
einer Bahnlinie und einer Kantonsstrasse. Im Herbst 2013 teilte die Beschwerdeführerin
der Bauverwaltung der Gemeinde Rubigen mit, sie beabsichtige, einen
Hundebetreuungsdienst mit Tages- und Ferienplätzen zu betreiben, und reichte eine
entsprechende schriftliche Voranfrage ein. Mündlich erklärte sie der Bauverwaltung, sie
verfüge über eine Ausbildung als Betreuerin für Tierheime mit maximal 19
Betreuungsplätzen; ihr Ziel sei die Betreuung von acht bis zehn Hunden täglich. Die
Bauverwaltung informierte daraufhin die Beschwerdeführerin, es sei ein Baugesuch
notwendig. Im Herbst 2014 erstellte die Beschwerdeführerin auf der Nordseite ihrer
Parzelle drei Aussengehege.
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2. Am 28. Februar 2015 reichte die Beschwerdeführerin ein Baugesuch ein für eine
Umnutzung und das Errichten eines Tagesplatzes und Ferienheimes für maximal 19
Hunde. Die Bauverwaltung der Gemeinde Rubigen publizierte das Vorhaben und holte die
notwendigen Fachberichte und Nebenbewilligungen ein. Am 22. April 2015 erhoben
Nachbarn Einsprache gegen das Vorhaben.
Im Frühjahr 2015 nahm die Beschwerdeführerin ihre selbständige Erwerbstätigkeit und die
Betreuung von Hunden auf. Nach ihren Angaben betreute sie vorerst nicht mehr als fünf
fremde Hunde gleichzeitig, da für Tierheime mit maximal fünf Pflegeplätzen keine
Bewilligung nach Art. 101 TSchV1 erforderlich ist.
3. Im Herbst 2015 stellte die Bauverwaltung Rubigen fest, dass das Bauvorhaben auch
eine Eisenbahnrechtliche Zustimmung erfordert. Sie ersuchte deshalb am 29. Oktober
2015 das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, das Baubewilligungsverfahren
weiterzuführen. Dieses stellte mit Verfügung vom 11. November 2015 seine Zuständigkeit
fest und gab den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu den von der
Gemeinde eingeholten Amts- und Fachberichten.
Am 25. November 2015 stellten die Einsprecher bei der Gemeinde und beim
Regierungsstatthalteramt den Antrag, es sei ein Benützungsverbot zu erlassen, da die
Beschwerdeführerin ohne Bewilligung bereits Gehege erstellt habe und fremde Hunde
betreue.
Mit Eingabe vom 30. November 2015 reichte die Beschwerdeführerin eine Projektänderung
ein, mit der sie auf die gewerbliche Nutzung der erstellten Aussengehege verzichtete und
die Hundebetreuung auf maximal acht Hunde beschränkte. Das Regierungsstatthalteramt
stellte den Verfahrensbeteiligten am 4. Januar 2016 die Projektänderung zu und gab ihnen
Gelegenheit zur Stellungnahme. Gleichzeitig stellte sie der Beschwerdeführerin die
Stellungnahmen der Einsprechenden und der Gemeinde zu und machte die Gemeinde
Rubigen auf ihre baupolizeilichen Pflichten aufmerksam.
1 Tierschutzverordnung vom 23. April 2008 (TschV; SR 455.1)
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Am 11. Januar 2016 erteilte der Veterinärdienst des Kantons Bern der Beschwerdeführerin
die Bewilligung für den gewerbsmässigen Umgang mit Tieren für maximal acht Hunde.
4. Mit Verfügung vom 21. Januar 2016 erliess die Bauverwaltung der Gemeinde
Rubigen ein Benützungsverbot und untersagte mit sofortiger Wirkung die Nutzung der
Liegenschaft Rubigen Grundbuchblatt Nr. E._ als Tagesplatz und Ferienheim für
Hunde.
5. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 31. Januar 2016
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
stellte folgende Rechtsbegehren:
1. Die Verfügung der Bauverwaltung Rubigen vom 21. Januar 2016 sei vollumfänglich
aufzuheben.
2. Eventualiter: Ziff. 1 der Verfügung der Bauverwaltung Rubigen vom 21. Januar 2016 sei
aufzuheben und das Benützungsverbot sei auf die Aussengehege im nördlichen Bereich der
Parzelle Nr. E._ zu beschränken.
3. Eventualiter: Ziff. 1 der Verfügung der Bauverwaltung Rubigen vom 21. Januar 2016 sei
aufzuheben und es sei die Anzahl der von der Beschwerdeführerin gleichzeitig
gewerbsmässig betreuten Hunde auf maximal acht Hunde zu beschränken.
4. Verfahrensantrag: Der vorliegenden Beschwerde sei im Rahmen einer vorsorglichen
Massnahme nach Art. 27 VRPG die aufschiebende Wirkung zu erteilen; eventualiter seien
anderweitige vorsorgliche Massnahmen anzuordnen, welche den Betrieb des
Hundebetreuungsdienstes der Beschwerdeführerin während der Dauer des
Beschwerdeverfahrens regeln.
5. Verfahrensantrag: Die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Ziff. 4 hiervor) sei
superprovisorisch zu verfügen.
Die Beschwerdeführerin macht insbesondere geltend, die Verfügung sei nichtig, da sie von
dem dafür nicht zuständigen Bauverwalter unterzeichnet worden sei, ihr sei das rechtliche
Gehör nicht gewährt worden und das Benützungsverbot sei unverhältnismässig.
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6. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, erteilte der
Beschwerde mit superprovisorischer Verfügung vom 1. Februar 2016 die aufschiebende
Wirkung soweit die Betreuung von maximal fünf fremden Hunden betreffend. Gleichzeitig
edierte das Rechtsamt die Vorakten, führte den Schriftenwechsel durch und gab den
Einsprechenden, welche die baupolizeiliche Anzeige eingereicht hatten, Gelegenheit am
Verfahren teilzunehmen. Die Einsprechenden verzichteten auf eine Teilnahme am
Verfahren.
Die Gemeinde Rubigen beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 21. März 2016, die
Verfahrensleitung sei aufgrund von Befangenheit ab sofort einer anderen Sachbearbeiterin
des Rechtsamtes zu übertragen, die superprovisorische Verfügung sei abzuändern und
das Betreiben einer Tierpension und damit die Aufnahme jeglicher fremder Hunde sei mit
superprovisorischer Verfügung sofort zu untersagen und die Beschwerde sei abzuweisen.
7. Mit Verfügung vom 24. März 2016 wies das Rechtsamt das Gesuch der Gemeinde
Rubigen um Erlass einer superprovisorischen Verfügung ab. Ebenfalls am 24. März 2016
lehnte die Amtsvorsteherin des Rechtsamtes als zuständige Vorgesetzte das
Ablehnungsgesuch ab, übertrug aber die Verfahrensleitung aus organisatorischen Gründen
auf eine andere Sachbearbeiterin.
8. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
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Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert
und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.
2. Unterschriftsberechtigung des Bauverwalters
a) Die angefochtene Verfügung ist vom Bauverwalter der Gemeinde Rubigen
unterzeichnet worden. Die Beschwerdeführerin rügt, dies falle nicht in dessen
Zuständigkeit. Die Verfügung leide an einem schweren Mangel, der grundsätzlich die
Nichtigkeit der Verfügung zur Folge habe.
b) Baupolizeibehörde der Gemeinde ist grundsätzlich der Gemeinderat (Art. 25 Abs. 2
GG4). Die Gemeinde kann aber die entsprechenden Aufgaben und Befugnisse des
Gemeinderats anderen Gremien oder dem Gemeindepersonal übertragen (Art. 27 und Art.
30 GG), wobei Verfügungsbefugnisse des Personals einer Grundlage in einem Erlass
bedürfen (Art. 31 Abs. 2 GG). Dieser Erlass kann sowohl ein Reglement als auch – unter
Vorbehalt einer entsprechenden Delegationsnorm – eine Verordnung sein.5
c) Die Gemeinde Rubigen erlaubt in Art. 13 ihrer Gemeindeordnung6 ausdrücklich,
Entscheidbefugnisse durch Reglement oder Verordnung an Personen aus der
Gemeindeverwaltung zu delegieren, wobei der entsprechende Erlass die delegierten
Befugnisse oder Geschäfte oder Geschäftsbereiche im Einzelnen bezeichnen muss. Art.
53 der Gemeindeordnung hält dazu fest, dass der Gemeinderat eine
Organisationsverordnung erlässt. In seiner Organisationsverordnung7 hat der Gemeinderat
von Rubigen in Art. 41 geregelt, dass das zur Vertretung der Gemeinde befugte Personal
hoheitlich handeln und Verfügungen erlassen darf. Die Aufgabenbereiche und
Zuständigkeiten sind in den Anhängen zur Organisationsverordnung im Einzelnen
festgehalten (Art. 23 und Art. 29 Organisationsverordnung). Laut diesen Anhängen ist der
Leiter Bau- und Betriebe (Bauverwalter) die zuständige Person aus der
4 Gemeindegesetz vom 16. März 1998 (GG; BSG 170.11) 5 Daniel Arn, Kommentar zum Gemeindegesetz des Kantons Bern, Bern 1999, Art. 31 N. 7 6 Gemeindeordnung beschlossen an der Urnenabstimmung vom 1. Juni 2008, in Kraft sei 1. Januar 2009 7 Organisationsverordnung vom 16. September 2003 mit Änderungen vom 4. Juni und 13. Oktober 2009 sowie vom 11. Dezember 2012
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Gemeindeverwaltung für den Bereich Baupolizei und hat Verfügungsbefugnisse gemäss
Art. 41 der Organisationsverordnung.
Der Bauverwalter der Gemeinde Rubigen war daher befugt, das angefochtene
Benützungsverbot zu verfügen. Die Verfügung leidet nicht an einem formellen Mangel; die
Rüge der Beschwerdeführerin ist unbegründet.
3. Rechtliches Gehör
a) Die Beschwerdeführerin rügt weiter, sie sei vor Erlass des Benützungsverbots nicht
angehört worden; damit sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Die
Gemeinde Rubigen hält dem entgegen, das Regierungsstatthalteramt habe der
Beschwerdeführerin die Eingabe der Einsprechenden vom 25. November 2015, in der
diese ein Benützungsverbot forderten, am 4. Januar 2016 zugestellt. Die
Beschwerdeführerin hätte daher mit dem Erlass eines Benützungsverbots rechnen und
sich von sich aus äussern müssen.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG8 gibt den Parteien das
Recht, sich zur Sache zu äussern, Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen,
mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher
Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern. Er
bezweckt, die Wahrheitsfindung zu verbessern und ein faires Verfahren zu gewährleisten.
Auf die Anhörung der Verfahrensbeteiligten kann verzichtet werden, wenn das Interesse an
einer sofortigen Verfügung das Interesse an einer vorgängigen Anhörung überwiegt. Eine
Gefahr, die sofortiges Handeln gebietet, darf aber nicht leichthin angenommen werden.9
c) Die Einsprechenden hielten am 25. November 2015 in einer Eingabe an die
Bauverwaltung der Gemeinde Rubigen und an das Regierungsstatthalteramt fest, die
Beschwerdeführerin habe ohne Bewilligung Aussengehege erstellt und die Betreuung
fremder Hunde aufgenommen; es sei daher ein Benützungsverbot zu erlassen. Die
Gemeinde reagierte nicht auf diesen Antrag. Das Regierungsstatthalteramt stellte
daraufhin der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 4. Januar 2016 die Eingabe der
8 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 9 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 20
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Einsprechenden zu und ersuchte die Gemeinde Rubigen, ihre baupolizeilichen Pflichten
wahrzunehmen. Am 21. Januar 2016 erliess der Bauverwalter der Gemeinde Rubigen ein
Benützungsverbot mit dem er der Beschwerdeführerin mit sofortiger Wirkung untersagte,
die Parzelle Nr. E._ als Tagesplatz und Ferienheim für Hunde zu nutzen. Vor
Erlass dieser Verfügung teilte der Bauverwalter der Beschwerdeführerin weder mit, dass er
ein baupolizeiliches Verfahren eröffnet hatte, noch gab er ihr Gelegenheit zur
Stellungnahme. Mit diesem Vorgehen hat die Gemeinde Rubigen den Anspruch der
Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt. Sie durfte nicht davon ausgehen, dass
die Beschwerdeführerin bereits gestützt auf die Verfügung des Regierungsstatthalteramtes
von sich aus von ihrem Recht, sich zur Sache zu äussern, Gebrauch macht. Die
Beschwerdeführerin musste zwar aufgrund des Antrages der Einsprechenden und der
Verfügung des Regierungsstatthalteramtes damit rechnen, dass die Gemeinde ein
baupolizeiliches Verfahren eröffnet. Da diese aber sowohl auf den Antrag der
Einsprechenden vom 25. November 2015 als auch auf die bereits in deren Einsprache vom
22. April 2015 und in einer Stellungnahme vom 13. August 2015 erhobene Forderung nach
baupolizeilichen Massnahmen nicht reagiert hatte, musste sie nicht mit einem ohne
Vorankündigung erlassenen sofortigen Benützungsverbot rechnen. Sie hatte keinen
Anlass, selbst zu reagieren, und durfte davon ausgehen, dass ihr die Gemeinde
Gelegenheit zur Stellungnahme gibt. Eine dringende Gefahr, die ein sofortiges Handeln der
Baupolizeibehörde ohne Anhörung der Beschwerdeführerin geboten hätte, lag nicht vor.
Dies wird von der Gemeinde auch nicht geltend gemacht.
Es ist nicht zu beanstanden, dass die Baupolizeibehörde der Gemeinde Rubigen ein
baupolizeiliches Verfahren einleitete und allfällige Massnahmen prüfte; sie kam damit ihren
gesetzlichen Aufgaben nach. Sie hat es aber zu Unrecht unterlassen, die
Beschwerdeführerin darüber zu informieren und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu
geben. Damit hat sie das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt.
d) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des
rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittel-
instanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person
aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Bei besonders schwerwiegenden
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Gehörsverletzungen schliesst die Rechtsprechung jedoch eine Heilung grundsätzlich aus.10
Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls bei der Kostenverlegung zu
berücksichtigen.11
Die Gehörsverletzung wurde im Verfahren vor der BVE, der als Beschwerdeinstanz die
volle Überprüfungsbefugnis zukommt (Art. 66 Abs. 1 VRPG), geheilt. Die
Beschwerdeführerin hatte Gelegenheit, sich in ihrer Beschwerde zum Benützungsverbot zu
äussern. Sie hat ihre Rechte im Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrnehmen
können. Es ist auch nicht anzunehmen, dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs einen
Einfluss auf den Ausgang des erstinstanzlichen Verfahrens hatte, weshalb eine Aufhebung
des Entscheids mit Rückweisung an die Vorinstanz zu einer unnötigen
Verfahrensverlängerung führen würde. Die Gehörsverletzung ist allerdings bei der
Kostenverlegung zu berücksichtigen.
4. Benützungsverbot
a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung ausgeführt, so verfügt die zuständige
Baupolizeibehörde die Einstellung der Bauarbeiten; wenn es die Verhältnisse erfordern,
kann sie ein Benützungsverbot erlassen (Art. 46 Abs. 1 BauG). Das Benützungsverbot als
vorsorgliche Massnahme wird dann erlassen, wenn eine Baueinstellungsverfügung nutzlos
ist, weil die Bauarbeiten bereits abgeschlossen sind oder keine nötig sind, wie bei
Zweckänderungen.
Ein Benützungsverbot kann dann verfügt werden, wenn es aufgrund einer summarischen
Prüfung als wahrscheinlich erscheint, dass ein formell rechtswidriger Zustand vorliegt und
"es die Verhältnisse erfordern".12 Es ist somit nicht jede bewilligungsbedürftige, aber (noch)
nicht bewilligte Nutzung sofort zu untersagen. Gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts hat
die zuständige Behörde zu prüfen, ob eine solche Massnahme verhältnismässig wäre.
Steht bereits fest oder ist zumindest sehr wahrscheinlich, dass eine Nutzung materiell-
rechtlich unzulässig ist, ist das Interesse der Bauherrschaft an einem (vorläufigen)
10 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16 11 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 9 12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 6a und 7a
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Weiterbetrieb kaum schutzwürdig. Ist dagegen die Nutzung möglicherweise
bewilligungsfähig, also vielleicht nur formell unrechtmässig, kann es unverhältnismässig
sein, den Betrieb sofort einzustellen. Unverhältnismässig kann eine sofortige Einstellung
auch dann sein, wenn der Betrieb bereits lange Zeit unbeanstandet geführt und ein
nachträgliches Baubewilligungsverfahren eingeleitet worden ist.13 Ein vorsorgliches
Benützungsverbot ist in der Regel zu verfügen, wenn durch die Benützung die Sicherheit
oder Gesundheit von Menschen oder Tieren gefährdet wird, die Umwelt durch Emissionen
oder Immissionen unzulässig belastet wird, erhebliche Sachwerte gefährdet sind oder eine
bösgläubige Bauherrschaft aus der Nutzung unrechtmässigen Vorteil ziehen könnte.14
Nicht jeder bösgläubig erzielte unrechtmässige Vorteil erfordert aber zwingend den Erlass
eines Benützungsverbotes. Ist bereits ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren hängig,
kann es aus Gründen der Verhältnismässigkeit vielmehr geboten sein, einer Bauherrschaft
eine strittige Nutzung bis zum definitiven Entscheid im Bewilligungsverfahren vorläufig
offen zu halten. Dies vor allem dann, wenn in absehbarer Zeit mit einem Entscheid im
Baubewilligungsverfahren gerechnet werden kann. Diesfalls müssten dringliche und
schwergewichtige Interessen für ein sofortiges Benützungsverbot vorhanden sein, wie die
Gefährdung der Umwelt oder der Sicherheit von Menschen oder Tieren.15
b) Die Beschwerdeführerin hat ohne Baubewilligung ihre Liegenschaft teilweise
umgenutzt und den Betrieb eines Hundebetreuungsdienstes aufgenommen. Damit liegt ein
formell rechtswidriger Zustand vor. Dies ist unbestritten. Die Beschwerdeführerin musste
zudem seit der Beantwortung ihrer Voranfrage wissen, dass ihr Vorhaben eine
Baubewilligung erfordert und hat dementsprechend im Februar 2015 auch ein Baugesuch
eingereicht. Sie gilt daher im baurechtlichen Sinne als bösgläubig. Dies allein rechtfertigt
aber nicht ohne weiteres den Erlass eines vollständigen und sofortigen
Benützungsverbotes; dafür müssten zusätzlich Gründe vorliegen.
Der von der Beschwerdeführerin zur Zeit ohne Baubewilligung betriebene
Hundebetreuungsdienst gefährdet weder Umwelt noch Menschen, Tiere oder erhebliche
Sachwerte. Dies wird von der Gemeinde Rubigen auch nicht geltend gemacht. Die
Gemeinde verweist einzig auf die Bösgläubigkeit der Beschwerdeführerin und deren
Möglichkeit, aus der unbewilligten Nutzung einen unrechtmässigen Vorteil zu erzielen. Ein
13 VGE 21570/21571 vom 22.1.2003, E. 3.b, VGE 19195 vom 24.3.1995 E. 4, VGE 23088 vom 1.2.2008 E. 6 14 Zum Ganzen auch Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 7 15 VGE 21570/21571 vom 22.1.2003, E. 3.b und 3.d, VGE 19195 vom 24.3.1995 E.4c/aa
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unrechtmässig erzielter Vorteil rechtfertigt aber nicht ohne weiteres den Erlass eines
sofortigen Benützungsverbots. Es sind die Begleitumstände zu berücksichtigen und es ist
zu prüfen, ob eine solche Massnahme verhältnismässig ist.
c) Die Beschwerdeführerin hat im Februar 2015 ein Baugesuch eingereicht und das
Baubewilligungsverfahren ist bereits weit fortgeschritten. Laut Stellungnahme des
Regierungsstatthalteramtes Bern-Mittelland vom 26. Februar 2016 ist voraussichtlich Ende
Juni 2016 mit einem Entscheid zu rechnen. Die eingeholten Amts- und Fachberichte
stehen einer Erteilung der Baubewilligung nicht entgegen. Den Bedenken der Nachbarn
und der Beurteilung der Fachstelle der Kantonspolizei betreffend Lärmimmissionen hat die
Beschwerdeführerin Rechnung getragen und eine Projektänderung eingereicht. Mit dieser
verzichtet sie auf die gewerbliche Nutzung der Aussengehege auf der Nordseite ihrer
Parzelle und beschränkt die Anzahl der betreuten Hunde wie von der Kantonspolizei
gefordert auf maximal acht. Aus diesen Gründen ist das Vorhaben der Beschwerdeführerin
möglicherweise bewilligungsfähig. Die Gemeinde Rubigen beantragt denn auch in ihrer
Stellungnahme vom 25. Januar 2015 an das Regierungsstatthalteramt, die
Projektänderung sei zu bewilligen. Unter diesen Umständen wäre ein Benützungsverbot,
das der Beschwerdeführerin faktisch die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit vollständig
untersagt und damit sehr einschneidend ist, nur verhältnismässig, wenn dringliche und
schwergewichtige Interessen dafür sprächen. Solche Interessen sind aber nicht vorhanden
und werden von der Gemeinde auch nicht geltend gemacht. Ein Benützungsverbot, das die
sofortige und vollständige Einstellung des Betriebs der Beschwerdeführerin, den diese seit
fast einem Jahr betreibt, ist daher unverhältnismässig. Nicht ausgeschlossen ist dagegen,
dass ein teilweises Benützungsverbot erforderlich und verhältnismässig ist.
d) Die Beschwerdeführerin hat bisher maximal fünf fremde Hunde gleichzeitig betreut.
Sie hat aber im Baubewilligungs- und im Beschwerdeverfahren mehrfach erklärt, sie
beabsichtige, künftig bis zu acht Hunde gleichzeitig aufzunehmen. Diese Anzahl Tiere hat
sie auch in ihrem Projektänderungsgesuch genannt. Seit dem 11. Januar 2016 ist sie nun
im Besitz einer Bewilligung für den gewerbsmässigen Umgang mit Tieren, gemäss der sie
bis acht Hunde gleichzeitig betreuen darf. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass die
Beschwerdeführerin beabsichtigt, bereits vor dem Entscheid im Baubewilligungsverfahren
ihren Hundebetreuungsdienst zu erweitern. Dass eine solche Absicht bestehen könnte,
zeigt auch das von ihr im Beschwerdeverfahren gestellte Eventualbegehren, wonach die
Anzahl der gewerbsmässig betreuten Hunde auf acht zu beschränken sei. Die Erweiterung
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des unbewilligten Betriebes würde aber zu einer Verstärkung der formellen
Rechtswidrigkeit und zu zusätzlichen Auswirkungen für die Nachbarn führen und die
Beschwerdeführerin könnte zusätzliche unrechtmässige Vorteile erzielen. Dies ist zu
verhindern. Ein Benützungsverbot, das der Beschwerdeführerin die Nutzung ihrer
Liegenschaft zur gewerbsmässigen Betreuung von mehr als fünf fremden Hunden
untersagt, ist daher erforderlich und auch geeignet, um eine Verstärkung des
rechtswidrigen Zustandes zu verhindern. Da damit nicht eine vollständige
Betriebseinstellung erfolgt und der Hundebetreuungsdienst in dem Umfange, wie er seit
längerer Zeit geführt wird, vorläufig möglich bleibt, ist ein solches Verbot der
Beschwerdeführerin auch zumutbar und damit verhältnismässig.
e) Aus diesen Gründen ist die Verfügung der Gemeinde Rubigen vom 21. Januar 2016
abzuändern und der Beschwerdeführerin ist die Nutzung ihrer Liegenschaft zur
gewerbsmässigen Betreuung von mehr als fünf fremden Hunden gleichzeitig zu
untersagen.
5. Aufschiebende Wirkung
a) Benützungsverbote im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BauG sind von Gesetzes wegen
sofort vollstreckbar. Eine Beschwerde dagegen hat daher keine aufschiebende Wirkung.
Die instruierende Behörde kann jedoch im Beschwerdeverfahren auf Antrag oder von
Amtes wegen einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilen.16
b) Die Beschwerdeführerin beantragte, ihrer Beschwerde sei mittels einer vorsorglichen
Massnahme die aufschiebende Wirkung zu erteilen und dies sei superprovisorisch zu
verfügen. Das Rechtsamt der BVE hiess das Gesuch um Erlass einer superprovisorischen
Verfügung gut und erteilte der Beschwerde die aufschiebende Wirkung soweit die
Betreuung von maximal fünf fremden Hunden umfassend.
c) Eine superprovisorische Verfügung ist nach der anschliessenden Anhörung der
Gegenpartei durch eine ordentliche vorsorgliche Massnahme zu ersetzen oder
16 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 4
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aufzuheben. Dies erübrigt sich vorliegend. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird mit diesem Entscheid gegenstandslos.
6. Kosten
a) Die Anträge der Beschwerdeführerin werden teilweise gutgeheissen und das
Benützungsverbot wird aufgehoben, soweit es die gewerbsmässige Betreuung von fünf
fremden Hunden betrifft. Weiter ist die Beschwerdeführerin mit ihrem Gesuch um Erlass
einer superprovisorischen Verfügung teilweise durchgedrungen und die Gemeinde
Rubigen mit dem Antrag, die superprovisorische Verfügung sofort zu ändern, unterlegen.
Die Gemeinde Rubigen unterliegt daher zum überwiegenden Teil. Zudem ist die Verletzung
des rechtlichen Gehörs zu berücksichtigen. Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen,
der Beschwerdeführerin einen Viertel der Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die
Verfahrenskosten für das Verfahren inklusive der Zwischenverfügungen vom 1. Februar
2016 und 24. März 2016 werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'200.00
(Art. 103 Abs. 1 und Abs. 2 VRPG17 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV18). Davon hat
die Beschwerdeführerin Fr. 300.00 zu bezahlen. Der Gemeinde Rubigen können keine
Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die restlichen
Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 900.00 trägt daher der Kanton.
b) Die Gemeinde Rubigen hat im Umfange ihres Unterliegens der Beschwerdeführerin
die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Anwältin der Beschwerdeführerin
macht in der Hauptsache ein Honorar von Fr. 3'000.00 zuzüglich Auslagen von Fr. 173.80
sowie Mehrwertsteuern von Fr. 253.90 und für das Gesuch um Erlass einer
superprovisorischen Massnahme ein Honorar von Fr. 800.00 zuzüglich Mehrwertsteuern
von Fr. 64.00 geltend (total ausmachend Fr. 4'291.70). Dies gibt zu keinen Bemerkungen
Anlass. Die Gemeinde Rubigen hat somit der Beschwerdeführerin Parteikosten in der
Höhe von Fr. 3'218.80 zu ersetzen. Die Gemeinde dagegen hat keinen Anspruch auf
Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 4 VRPG).
17 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 18 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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