# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 241b7d87-ecb1-451d-be25-cddf33b44173
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_002
**Year:** 2020
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 4 mai 2020, adressée aux parties pour notification le même jour, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte (ci-après : le premier juge ou la présidente) a dit que Y._ contribuerait à l’entretien de son enfant U._, née le [...] 2009, par le régulier versement d’une pension de 1'200 fr., allocations familiales en sus, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de A._, dès et y compris le 1
er
août 2019 (I), a dit que Y._ contribuerait à l’entretien de son enfant E._, né le [...] 2012, par le régulier versement d’une pension de 950 fr., allocations familiales en sus, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de A._, dès et y compris le 1
er
août 2019 (II), a dit que Y._ contribuerait à l’entretien de son épouse par le régulier versement d’une pension de 1'600 fr., payable d’avance le premier de chaque mois, dès et y compris le 1
er
août 2019 (III), a dit que les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés à 200 fr. pour Y._ et à 200 fr. pour A._, étaient laissés à la charge de l’Etat (IV), a dit que les indemnités d’office des conseils des parties, ainsi que celle de la curatrice de représentation, seraient arrêtées ultérieurement (V), a dit que les bénéficiaires de l’assistance judiciaire étaient, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité du conseil d’office mis à la charge de l’Etat (VI), a dit que les dépens étaient compensés (VII) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VIII).

## Considerations

En droit, le premier juge a considéré qu’au vu de l’âge des enfants U._ (11 ans) et E._ (7 ans), A._ serait à même de travailler à 50 % en qualité d’enseignante assistante, ce qui représenterait douze heures par semaine. Dès lors, le revenu théorique qu’elle pourrait obtenir s’élèverait à 1'687 fr. 20 par mois. Après déductions de ses charges mensuelles essentielles, la présidente a constaté que A._ présenterait alors un
manco
de 1'191 fr. 20 par mois, qui devrait être partagé entre les enfants à titre de contribution de prise en charge.
Au vu de ce qui précède, la présidente a arrêté l’entretien convenable de l’enfant U._ à 1'200 fr. par mois (598 fr. 80 [coûts directs] + 595 fr. 60 [contribution de prise en charge]). Quant à l’enfant E._, son entretien convenable a été arrêté à 950 fr. par mois (372 fr. 85 [coûts directs] + 595 fr. 60 [contribution de prise en charge]).
Partant, le premier juge a astreint Y._ à contribuer à l’entretien de ses enfants U._ et E._ par le versement d’une pension de 1'200 fr. par mois, respectivement de 950 fr. par mois, dès le 1
er
août 2019.
Le premier juge a ensuite considéré que si la prise en charge des enfants permettrait à A._ de travailler à 50 %, il convenait de déterminer si un revenu hypothétique devait lui être imputé, dans le cadre de l’examen d’une éventuelle contribution d’entretien en sa faveur. A cet égard, il a considéré que A._ était venue de [...] et n’avait jamais travaillé en Suisse avant son engagement auprès de O._. Elle n’avait pas de formation d’enseignante et était engagée en tant qu’assistante enseignante. En intégrant l’O._, le premier juge a estimé que l’intéressée pourrait peut-être acquérir le statut d’enseignante dès la rentrée prochaine. Il a dès lors considéré que A._ avait fait un effort en vue de s’intégrer sur le marché du travail suisse et qu’on ne saurait, à ce stade, lui imputer un revenu hypothétique, étant difficile d’imaginer quel autre poste de travail elle pourrait intégrer.
Le premier juge a retenu qu’après paiement des contributions d’entretien en faveur des enfants et de ses propres charges, Y._ disposait encore d’un montant de 2'070 fr. 80 par mois. Quant au déficit de A._, celui-ci s’élevait à 1'124 fr. 80 par mois, dès lors que le montant de 1'191 fr. 20 était couvert pas les contributions de prise en charge. Après déduction du déficit de l’épouse, il restait à Y._ un montant disponible de 946 fr., lequel devait être réparti par moitié entre les parties. Le premier juge a ainsi astreint Y._ à contribuer à l’entretien de A._ par le régulier versement d’une pension arrondie à 1'600 fr. par mois (1'124.80 + [946/2]), dès et y compris le 1
er
août 2019.
B.
Par acte du 15 mai 2020, Y._ a interjeté appel contre l’ordonnance précitée en concluant, sous suite de frais et dépens, à la réforme des chiffres I à III de son dispositif, en ce sens que, à titre principal, il soit astreint à contribuer à l’entretien de ses enfants U._ et E._ par le versement d’une pension de 598 fr. 80, respectivement de 372 fr. 85, allocations familiales en sus, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de A._, dès et y compris le 1
er
août 2018, et qu’aucune contribution d’entretien ne soit due en faveur de A._. Subsidiairement, il a conclu à ce qu’il soit astreint à contribuer à l’entretien de ses enfants U._ et E._ par le versement d’une pension de 801 fr. 20, respectivement de 576 fr. 05, allocations familiales en sus, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de A._, dès et y compris le 1
er
août 2018 et à ce qu’aucune contribution d’entretien ne soit due en faveur de A._. Il a également requis le bénéfice de l’assistance judiciaire.
A titre de mesures d’instruction, il a requis la production, en mains de A._, de toutes pièces attestant des revenus provenant de son activité de maman de jour durant les quatre dernières années (pièce 151) et des montants versés à A._ du fait de son activité de service-traiteur durant les deux dernières années (pièce 152).
Par ordonnance du 25 mai 2020, le Juge délégué de la Cour d’appel civile (ci-après : le juge délégué) a accordé le bénéfice de l’assistance judiciaire à Y._.
Par ordonnance du 27 mai 2020, le juge délégué a imparti un délai au 5 juin 2020 à A._ pour produire les pièces 151 et 152.
Le 8 juin 2020, A._ s’est déterminée sur l’appel et a conclu à son rejet. A l’appui de sa réponse, elle a produit un bordereau de huit pièces. Elle a également requis le bénéfice de l’assistance judiciaire.
Par courrier du 15 juin 2020, la curatrice de représentation des enfants, Me Valérie Pache Havel, a conclu au rejet de l’appel.
Par ordonnance du 2 juillet 2020, le juge délégué a accordé le bénéfice de l’assistance judiciaire à A._.
Une audience d’appel a été tenue le 23 juillet 2020. A cette occasion, les parties ont été entendues. Y._ a produit un bordereau de quatre pièces complémentaires. A l’issue de l’audience, le juge délégué a indiqué aux parties que la cause était gardée à juger.
C.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 29 mai 2020, adressée aux parties pour notification le même jour, la présidente a dit que le droit de visite de Y._ sur les enfants U._ et E._ s’exercerait par l’intermédiaire du Centre de Consultations Enfants Adolescents Familles (ci-après : le CCEAF), à [...], à raison d’une heure et demie tous les quinze jours, conformément au règlement et selon les disponibilités dudit Centre, étant précisé qu’il s’agirait d’un droit de visite médiatisé (I), a dit que les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés à 400 fr. pour Y._ et à 400 fr. pour A._, étaient laissés à la charge de l’Etat (II), a dit que les indemnités d’office des conseils des parties, ainsi que celle de la curatrice de représentation, seraient arrêtées ultérieurement (III), a dit que les bénéficiaires de l’assistance judiciaire étaient, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité du conseil d’office mis à la charge de l’Etat (IV), a dit que les dépens étaient compensés (V) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VI).
En droit, le premier juge a constaté qu’étant donné que, depuis le mois de février 2019, Y._ n’avait vu ses enfants qu’à quelques reprises entre le mois d’octobre 2019 et le début du mois de février 2020 par l’intermédiaire de la Fondation ASTURAL (actions éducatives et pédago-thérapeutiques) et à une reprise, le 14 mars 2020, par l’intermédiaire du CCEAF. Il a alors considéré qu’il était primordial de maintenir une certaine stabilité pour les enfants et que la reprise des visites pouvait se faire de manière progressive. Il a estimé qu’il était important que les visites puissent continuer à se dérouler par l’intermédiaire du CCEAF, afin de permettre aux enfants et au père de renouer des contacts et que ce centre pourrait ensuite formuler des recommandations quant à l’élargissement du droit de visite. Le magistrat a considéré que compte tenu du fait que, selon la curatrice, les enfants apparaissaient stables, il était exclu, dans l’intérêt de ces derniers, de bouleverser la situation de garde actuelle.
D.
Par acte du 12 juin 2020, Y._ a interjeté appel contre cette ordonnance en concluant, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que la garde des enfants U._ et E._ lui soit confiée, la mère jouissant d’un droit de visite à fixer à dire de justice. Subsidiairement, il a conclu à ce que son droit de visite sur ses enfants soit exercé un week-end sur deux du vendredi à la sortie de l’école au lundi matin à la reprise de l’école ainsi que durant la moitié des vacances scolaires et jours fériés, alternativement à Noël et Nouvel An, à Pâques et Pentecôte, à l’Ascension et Jeune genevois. Plus subsidiairement, il a conclu à l’annulation de l’ordonnance entreprise et à son renvoi à l’autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il a également requis le bénéfice de l’assistance judiciaire.
A titre de mesures d’instruction, il a requis la tenue d’une audience et l’audition des enfants U._ et E._.
Par procédé écrit du 17 juin 2020, le juge délégué a étendu l’assistance judiciaire accordée à Y._ dans le cadre de l’appel du 15 mai 2020 à l’appel du 12 juin 2020.
Par réponse du 29 juin 2020, A._ s’est déterminée sur l’appel et a conclu à son rejet. Subsidiairement, elle a conclu à la réforme de l’ordonnance en ce sens que le droit de visite de Y._ sur les enfants U._ et E._ s’exercerait par l’intermédiaire du CCEAF, à raison de deux heures et demie, tous les quinze jours plus le temps de battement (30 minutes), soit trois heures, conformément au règlement et selon les disponibilités dudit Centre, étant précisé qu’il s’agirait d’un droit de visite médiatisé. Elle a également requis l’étendue du bénéfice de l’assistance judiciaire à la présente procédure d’appel.
Le 29 juin 2020, la curatrice de représentation des enfants U._ et E._, Me Valérie Pache Havel, s’est déterminée sur l’appel déposé par Y._ et a conclu à son rejet. Elle a produit un bordereau de quatre pièces.
Par courrier du 3 juillet 2020, le juge délégué a fixé un délai aux parties échéant le 23 juillet 2020, à l’ouverture de l’audience, pour indiquer si elles s’opposaient à la jonction formelle des deux procédures. Il a également informé les parties que le bénéfice de l’assistance judiciaire accordé dans l’une des procédures s’étendait également à l’autre.
Une audience d’appel a été tenue le 23 juillet 2020. A cette occasion, les parties ainsi que la curatrice de représentation des enfants ont été entendues. Y._ et A._ ont produit des pièces complémentaires. Aucune des parties ne s’est opposée à la jonction des deux procédures d’appel. Me Valérie Pache Havel a modifié ses conclusions prises dans le cadre de sa réponse du 29 juin 2020 concernant le garde et le droit de visite en ce sens que les mesures superprovisionnelles ordonnées le 8 juin 2020 par la présidente soient validées. A titre de mesures d’instruction, Y._ a requis l’interpellation du CCEAF sur la question de l’élargissement du droit de visite et du droit de visite sans médiation. L’intimée s’est opposée à cette réquisition compte tenu de la proximité de l’audience de jugement de première instance et du peu de visites effectuées par l’intermédiaire du CCEAF. La curatrice des enfants s’en est remis à justice. Le juge délégué a rejeté cette réquisition sur le siège, en indiquant que les motifs seraient exposés dans le présent arrêt. A l’issue de l’audience, le juge délégué a indiqué aux parties que la cause était gardée à juger.
E.
Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier et les éléments recueillis lors de l’audience d’appel :
1. Y._ (ci-après : le requérant ou l’appelant), né le [...] 1975, de nationalité suisse, et A._ (ci-après : l’intimée) née le [...] 1987, de nationalité [...], se sont mariés le [...] 2007 à [...], [...].
Deux enfants sont issus de cette union :
- U._, née le [...] 2009 ;
- E._, né le [...] 2012.
2. Les parties vivent séparées depuis le 6 février 2012. Leur séparation a été régie par plusieurs décisions de mesures protectrices de l’union conjugale et de mesures provisionnelles, dont il ne sera fait état dans le présent arrêt que dans la mesure utile.
3. Le 6 octobre 2014, Y._ a déposé une demande unilatérale de divorce.
Des contributions d’entretien en faveur des enfants et de l’épouse
4. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 4 septembre 2015, la présidente a notamment dit que le requérant contribuerait à l’entretien des siens par le régulier versement, d’avance le premier de chaque mois, d’un montant de 3'700 fr., allocations familiales non comprises, en mains de son épouse. Cette ordonnance a été confirmée par arrêt de la Cour d’appel civile du 2 octobre 2015.
5. a) Par requête de mesures provisionnelles du 21 août 2019, le requérant a pris, sous suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
«
Statuant sur mesures provisionnelles :
I. Supprimer avec effet au 1
er
août 2019 la contribution d’entretien de CHF 3'700.- dont M. Y._ s’acquitte actuellement en mains de Mme A._, par mois et d’avance, allocations familiales éventuelles non comprises, au titre de contribution à l’entretien de la famille et à laquelle il a été condamné par ordonnance de mesures provisionnelles du 4 septembre 2015 (chiffre IV), confirmée par arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal vaudois du 2 octobre 2015.
II. Condamner M. Y._ à verser à Mme A._, par mois et d’avance, une contribution d’entretien de CHF 213.-, dès le 1
er
août 2019.
III. Fixer l’entretien convenable de l’enfant U._ à CHF 575.- et celui de l’enfant E._ à 575.-.
IV. Condamner M. Y._ à verser à l’enfant U._, par mois et d’avance, en mains de Mme A._, une contribution d’entretien de CHF 275.-, allocations familiales non comprises, dès le 1
er
août 2019.
V. Condamner M. Y._ à verser à l’enfant E._, par mois et d’avance, en mains de Mme A._, une contribution d’entretien de CHF 275.-, allocations familiales non comprises, dès le 1
er
août 2019
. »
Par déterminations du 15 novembre 2019, l’intimée a pris, sous suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
«
Principalement
Prononcer :
1. REJETER la requête de mesures provisionnelles déposée par Monsieur Y._ le 21 août 2019 ;
Ceci fait,
2. DIRE que l’entretien convenable de U._, née le [...] 2009, s’élève à CHF 2'213.35 mensuel ;
3. CONDAMNER Monsieur Y._ à verser à titre de contribution à l’entretien de U._, née le [...] 2009, par mois d’avance, au plus tard le premier de chaque mois, en mains de Madame A._, allocations familiales ou d’études non comprises, une somme de CHF 2'213.35 à compter du 1
er
août 2019 ;
4. DIRE que l’entretien convenable de E._, né le [...] 2012 s’élève à CHF 1'813.35 mensuel ;
5. CONDAMNER Monsieur Y._ à verser à titre de contribution à l’entretien de E._, né le [...] 2012, par mois d’avance, au plus tard le premier de chaque mois, en mains de Madame A._, allocations familiales ou d’études non comprises, une somme de
CHF 1'813
.35 à compter du 1
er
août 2019 ;
6. CONDAMNER Monsieur Y._ à verser à Madame A._ pour son entretien, par mois d’avance, au plus tard le premier de chaque mois, allocations familiales ou d’études non comprises, la somme de CHF 500.- à compter du 1
er
août 2019 ;
7. MODIFIER dans le sens précité le chiffre IV de l’Ordonnance de mesures provisionnelles du 4 septembre 2015, rendue par le Président du Tribunal d’arrondissement de la Côte ;
8. REJETER toute autre ou plus ample conclusion.
»
Par déterminations du 18 novembre 2019, Me Valérie Pache Havel, curatrice de représentation des enfants, a pris, sous suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
« Principalement
1. Rejeter la requête de mesures provisionnelles déposées par Monsieur Y._ le 21 août 2019.
Ceci fait :
2. Dire que l’entretien convenable de l’enfant U._ s’élève à CHF 1'031.50 par mois.
3. Dire que l’entretien convenable de l’enfant E._ s’élève à CHF 785.95 par mois.
4. Condamner Monsieur Y._ à verser en mains de Madame A._, par mois d’avance, à titre de contribution à l’entretien de l’enfant U._, née le [...] 2009, le montant de CHF 1'050.-, allocations familiales ou d’études non comprises, à compter du 1
er
août 2019.
5. Condamner Monsieur Y._ à verser en mains de Madame A._, par mois d’avance, à titre de contribution à l’entretien de l’enfant E._, né le [...] 2012, le montant de
CHF 800
.-, allocations familiales ou d’études non comprises, à compter du 1
er
août 2019.
6. Débouter Madame A._ et Monsieur Y._ ainsi que tout tiers de toutes autres ou contraires conclusions.
»
Par déterminations du 22 novembre 2019, le requérant a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet des toutes les conclusions prises tant par l’intimée que la curatrice des enfants.
b) Lors de l’audience de mesures provisionnelles du 25 novembre 2019, les parties se sont présentées personnellement, chacune assistée de son conseil. En outre les enfants étaient représentés par leur curatrice, Me Valérie Pache Havel. A cette occasion, le requérant a modifié ses conclusions II, IV et V en ce sens que les modifications prennent effet dès le 1
er
août 2018. Des pièces devaient encore être requises, il a été convenu, qu’à réception des dites pièces, un même délai serait imparti aux parties pour se déterminer simultanément et qu’une décision serait prise sur la base du dossier et sans nouvelle fixation d’audience.
c) Par lettres des 13 et 16 mars 2020, le requérant a maintenu les conclusions prises au pied de sa requête du 21 août 2019, étant précisé que la modification était demandée avec effet au 1
er
août 2018.
Par déterminations du 13 mars 2020, Me Valérie Pache Havel a pris, pour les enfants, sous suite de frais et dépens, des conclusions identiques à ses conclusions principales du 18 novembre 2019, sous réserve de la conclusion 3 dont la teneur est désormais la suivante : « Dire que l’entretien convenable de l’enfant E._ s’élève à CHF 765.10 par mois ».
Par lettre du 17 mars 2020, l’intimée a pris, sous suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
«
Principalement
Prononcer :
1. REJETER la requête de mesures provisionnelles déposée par Monsieur Y._ le 21 août 2019 ;
Ceci fait,
2. DIRE que l’entretien convenable de U._, née le [...] 2009, s’élève à CHF 1'973.15 mensuel ;
3. CONDAMNER Monsieur Y._ à verser à titre de contribution à l’entretien de U._, née le [...] 2009, par mois d’avance, au plus tard le premier de chaque mois, en mains de Madame A._, allocations familiales ou d’études non comprises, une somme de
CHF 1'973
.15 à compter du 1
er
août 2019 ;
4. DIRE que l’entretien convenable de E._, né le [...] 2012 s’élève à CHF 1'672.70 mensuel ;
5. CONDAMNER Monsieur Y._ à verser à titre de contribution à l’entretien de E._, né le [...] 2012, par mois d’avance, au plus tard le premier de chaque mois, en mains de Madame A._, allocations familiales ou d’études non comprises, une somme de CHF 1'672.70 à compter du 1
er
août 2019 ;
6. CONDAMNER Monsieur Y._ à verser à Madame A._ pour son entretien, par mois d’avance, au plus tard le premier de chaque mois, allocations familiales ou d’études non comprises, la somme de CHF 1'296.05 à compter du 1
er
août 2019 ;
7. MODIFIER dans le sens précité le chiffre IV de l’Ordonnance de mesures provisionnelles du 4 septembre 2015, rendue par le Président du Tribunal d’arrondissement de la Côte ;
8. REJETER toute autre ou plus ample conclusion.
Subsidiairement aux chiffres 3, 5 et 6
9. CONDAMNER Monsieur Y._ à verser à titre de contribution à l’entretien de U._, née le [...] 2009, par mois d’avance, au plus tard le premier de chaque mois, en mains de Madame A._, allocations familiales ou d’études non comprises, une somme de CHF 781.45 à compter du 1
er
août 2019 ;
10. CONDAMNER Monsieur Y._ à verser à titre de contribution à l’entretien de E._, né le [...] 2012, par mois d’avance, au plus tard le premier de chaque mois, en mains de Madame A._, allocations familiales ou d’études non comprises, une somme de CHF 481.- à compter du 1
er
août 2019 ;
11. CONDAMNER Monsieur Y._ à verser à Madame A._ pour son entretien, par mois d’avance, au plus tard le premier de chaque mois, allocations familiales ou d’études non comprises, la somme de CHF 3'284.50.- à compter du 1
er
août 2019.
»
Par lettre du 3 avril 2020, le requérant a fait « valoir son droit inconditionnel à la réplique ». Il a maintenu les conclusions prises au pied de sa requête du 21 août 2019, et précisées à l’audience de mesures provisionnelles, et a conclu au rejet des conclusions prises par l’intimée et la curatrice des enfants.
6.
a)
Le requérant travaille à temps plein en qualité de maître d’enseignement général auprès de l’école [...]. Son revenu mensuel brut s’élève à 9'905 fr. 70. En sus de son salaire, le requérant a perçu une part au treizième salaire en juin 2019 et une indemnité « suivi stagiaire » de 1'800 fr. en juillet 2019. Il a supporté une déduction mensuelle de 64 fr. 60 à titre de « abt Fond Parking », sous réserve des mois de juillet et août, ainsi qu’une déduction « fonds de subsides » à hauteur de 15 fr. en octobre 2019. En décembre 2019, compte tenu de la deuxième part au treizième salaire, son revenu s’est élevé à 13'005 fr. ([9'905.70 brut + 4'952.85 demi-salaire] - 7.231% charges sociales - 779.15 LPP).
Ainsi, le revenu mensuel net du requérant s’élève à 9'136 fr. 60 ([(5 x 8'164.65) + 12'659.15 + 9'900.90 + 8'229.25 + 8'345.50 + 8'330.50 + 8'345.50 + 13'005 = 109'639.05] / 12) en moyenne.
Ses charges mensuelles essentielles sont les suivantes :
- minimum vital Fr. 1'200.00
- exercice du droit de visite Fr. 150.00
- loyer Fr. 2'045.00
- assurance-maladie LAMal + LCA Fr. 596.80
- frais médicaux non remboursés Fr. 198.00
- abonnement TPG Fr. 70.00
- impôts Fr. 656.00
Total Fr. 4'915.80
Après couverture de ses charges mensuelles, Y._ dispose d’un disponible de 4'220 fr. 80 (9'136.60 – 4'915.80).
b) Après avoir effectué un stage du 1
er
septembre 2018 au 30 juin 2019, l’intimée a été engagée en qualité d’assistante enseignante par l’O._, à raison de 4 heures de cours par semaine au tarif horaire de 45 fr. brut, y compris la part aux vacances. Elle perçoit 674 fr. 90 net par mois. Toutefois, elle bénéficie d’un contrat de durée déterminée du 1
er
septembre 2019 au 30 juin 2020, il convient ainsi de lisser son revenu sur douze mois. Le revenu de l’intimée est arrêté à 562 fr. 40 (674.90 x 10 / 12) par mois. Depuis la rentrée scolaire de l’été 2020, l’intimée a obtenu le poste d’enseignante.
Il sera discuté ci-après des revenus de l’intimée (cf.
infra
consid. 6.4.2).
Ses charges mensuelles essentielles sont les suivantes :
- minimum vital Fr. 1'350.00
- loyer (70% de 1'255 fr. 35) Fr. 878.75
- assurance-maladie LAMal + LCA Fr. 488.65
- frais médicaux non remboursés Fr. 89.00
- abonnement TPG Fr. 70.00
- impôt Fr. 2.00
Total Fr. 2'878.40
Après couverture de ses charges mensuelles, A._ présente un
manco
de 2'316 fr. (562 fr. 40 – 2'878.40) par mois.
c) Les coûts effectifs de U._ sont les suivants :
- minimum vital Fr. 600.00
- participation au loyer (15% 1'255 fr. 35) Fr. 188.30
- assurance-maladie LAMal, subside déduit Fr. 3.45
- assurance-maladie LCA Fr. 17.70
- frais médicaux non remboursés Fr. 28.90
- piano et rythmique Fr. 11.70
- cours d’arabe Fr. 31.25
- camp scolaire Fr. 15.00
- carte junior Fr. 2.50
Déduction des allocations familiales Fr. - 300.00
Total Fr. 598.80
Les coûts effectifs de E._ sont les suivants :
- minimum vital Fr. 400.00
- participation au loyer (15% 1'255 fr. 35) Fr. 188.30
- assurance-maladie LAMal, subside déduit Fr. 3.45
- assurance-maladie LCA Fr. 17.70
- frais médicaux non remboursés Fr. 1.35
- piano et rythmique Fr. 11.70
- cours d’arabe Fr. 31.25
- badminton Fr. 16.60
- carte junior Fr. 2.50
Déduction des allocations familiales Fr. - 300.00
Total Fr. 372.85
De la garde et du droit de visite sur les enfants
7. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 26 mars 2018, la présidente a notamment dit que la garde des enfants U._ et E._ restait confiée à leur mère, A._, que le droit de visite de Y._ sur ses enfants s’exercerait un week-end sur deux, du vendredi à la sortie de l’école au lundi matin à la reprise de l’école, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires et des jours fériés, alternativement, et que les modalités de passage des enfants étaient inchangées, à savoir à la sortie de l’école et, en cas de fermeture de celle-ci, par l’intermédiaire de Mme [...], au stand [...] d’un magasin [...] de [...].
8. Une instruction pénale a été ouverte contre les deux parties par le Ministère public du canton de Genève pour violation des devoirs d’assistance et d’éducation (art. 219 CP) notamment. Dans le cadre de cette instruction, le requérant a été placé en détention provisoire.
Par ordonnance de mesures de substitution du 15 février 2019, le Tribunal des mesures de contrainte genevois a notamment interdit à Y._ tout contact direct ou indirect avec l’intimée ainsi que ses enfants U._ et E._.
9. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 16 mai 2019, la présidente a en particulier dit que, si les mesures de substitution à l’encontre de Y._ étaient levées avant le résultat des expertises de crédibilité et psychiatrique ordonnées par le Ministère public dans le cadre de la procédure pénale n° [...], le droit de visite de Y._ sur ses enfants U._ et E._ s’exercerait par l’intermédiaire de Point Rencontre, rue [...], [...], selon la modalité « 1 pour 1 », soit une heure le week-end tous les 15 jours, en fonction du calendrier d’ouverture et conformément au règlement de Point Rencontre (I), les parents devant respecter le règlement de Point Rencontre (II).
Dans le cadre de l’appel interjeté par Y._ contre l’ordonnance du 16 mai 2019, le Juge délégué de la Cour d’appel civile a tenu une audience le 19 août 2019. A cette occasion, les parties ont signé une convention, ratifiée par le juge délégué pour valoir arrêt sur appel de mesures provisionnelles, qui prévoyait en substance que, si les mesures de substitution étaient levées avant le résultat des expertises de crédibilité et psychiatrique ordonnées par le Ministère public dans le cadre de la procédure pénale n° [...], le droit de visite de Y._ sur ses enfants U._ et E._ s’exercerait par l’intermédiaire de la fondation ASTURAL, route de la [...], [...], à raison d’une heure et demie tous les quinze jours, si possible le vendredi dès 17 h 00 et conformément au règlement de cette institution, étant précisé d’un commun accord entre les parties qu’en tous cas les cinq premières séances se dérouleraient dans les locaux de la fondation ASTURAL en présence d’un médiateur, dans la perspective d’un élargissement. La question d’un éventuel élargissement serait discutée entre les parties, la curatrice de représentation et la fondation à l’issue des cinq séances précitées. Le cas échéant, des conclusions d’accord seraient déposées auprès du juge civil pour ratification.
10. En date du 6 septembre 2019, le rapport d’expertise de crédibilité et psychiatrique ordonné par le Ministère public genevois dans le cadre de la procédure pénale [...] a été déposé. Il ressort du rapport d’expertise de crédibilité que les experts ont conclu que les propos de l’enfant U._ – sur les coups qu’elle disait avoir reçus de sa mère durant leur séjour en [...] en décembre 2018 – paraissaient hautement crédibles.
Par ordonnance de modification des mesures de substitution du 23 septembre 2019, le Tribunal des mesures de contrainte genevois a notamment modifié l’interdiction de contact entre le requérant et ses enfants en ce sens que l’interdiction de contact direct ou indirect était maintenue, hors modalités fixées par convention du 19 juin 2019 entre les parties, par devant les juridictions civiles vaudoises.
L’expertise psychiatrique a été déposée le 11 décembre 2019 de Y._. L’expert relève notamment qu’il existe un risque de récidive que l’appelant implique à nouveau ses enfants dans le conflit parental (p.18).
11. Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 18 décembre 2019, Me Valérie Pache Havel, curatrice de représentation des enfants, a conclu à ce que le droit de visite de Y._ sur les enfants U._ et E._ s’exerce, dans l’hypothèse où les mesures de substitution ordonnées dans le cadre de la procédure pénale [...] seraient levées, par l’intermédiaire de la Fondation ASTURAL, à raison d’une heure et demie tous les quinze jours, avec un droit de visite progressif à définir en fonction de l’évolution de la situation et selon les précisions qui seraient apportées en cours d’instance et à ce que toutes autres ou contraires conclusions soient rejetées.
Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles datée du même jour, A._ a conclu à ce que le droit de visite de Y._ sur les enfants U._ et E._ s’exerce, dans l’hypothèse où les mesures de substitution [...] seraient levées, par l’intermédiaire de la Fondation ASTURAL, à raison d’une heure et demie tous les quinze jours, sous surveillance constante d’un médiateur et à ce que toutes autres ou contraires conclusions soient rejetées.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 19 décembre 2019, telle que précisée par lettre du 20 décembre 2019, la présidente a dit que le droit de visite de Y._ sur ses enfants U._ et E._ s’exercera, dans l’hypothèse où les mesures de substitution ordonnées dans le cadre de la procédure pénale [...] seraient levées, par l’intermédiaire de la Fondation ASTURAL, à raison d’une heure et demie tous les quinze jours, sous la surveillance constante d’un médiateur.
11. Par arrêt du 31 janvier 2020, la Chambre pénale de recours du Tribunal cantonal genevois, tout en relevant que « le risque de réitération pour des faits de même nature que ceux dont le recourant est prévenu est incontestable, ayant été confirmé par l’expertise psychiatrique rendue en décembre 2019 », a notamment levé les interdictions prononcées à l’encontre de Y._ de contact direct ou indirect avec l’intimée et ses enfants, celles-ci étant disproportionnées.
12. Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 4 février 2020, Y._ a pris les conclusions suivantes, sous suite de frais et dépens :
«
Principalement,
I.
La requête est admise.
II.
La garde de fait sur les enfants U._ et E._ soit attribuée immédiatement à Y._.
III.
Le droit de visite de A._ sur les enfants mineurs U._ et E._ s’exercera par l’intermédiaire d’une organisation qui sera précisée en cours d’instance, à raison d’une heure tous les quinze jours.
IV.
Ordre est donné à A._ de remettre tous les passeports ainsi que toutes les cartes d’assurance des enfants U._ et E._ à Y._ dans un délai de trois jours dès décision à intervenir, sois (sic) la menace de la peine d’amende de l’art. 292 CP.
Subsidiairement,
V.
Le droit de visite de Y._ sur ses enfants mineurs U._ et E._ s’exercera chaque week-end du vendredi à la sortie de l’école au lundi matin à la rentrée de l’école, et la moitié des vacances scolaires et des jours fériés, alternativement à Noël ou à Nouvel-An, Pâques ou à l’Ascension, Pentecôte ou au Jeune (sic) fédéral.
VI.
Y._ pourra téléphoner à ses enfants le mercredi soir de 18h30 à 19h00.
VII.
Interdiction est faite à l’intimée d’entraver de quelque manière que ce soit l’exercice du droit aux relations personnelles tel que décrit aux chiffres qui précèdent, sous la menace de la peine d’amende de l’art. 292 CP.
»
Le 6 février 2020, Me Valérie Pache Havel s’est déterminée sur la requête précitée et a conclu, sous suite de frais et dépens, à son rejet, et, reconventionnellement, à ce que le droit de visite de Y._ soit exercé par l’intermédiaire du CCEAF, à raison d’une heure et demie tous les quinze jours, conformément au règlement et selon les disponibilités dudit Centre, étant précisé qu’il s’agirait d’un droit de visite médiatisé.
Par procédé écrit du 6 février 2020, A._ a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de la requête déposée par son époux et, reconventionnellement, à ce que le droit de visite de Y._ soit exercé sous surveillance d’un médiateur à raison d’une heure et demie tous les quinze jours par le biais du Point Rencontre de [...], subsidiairement, par l’intermédiaire du CCEAF.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 6 février 2020, la présidente a en particulier dit que le droit de visite de Y._ sur ses enfants s’exercerait par l’intermédiaire du CCEAF, à [...], à raison d’une heure et demie tous les quinze jours, conformément au règlement et selon les disponibilités dudit Centre, étant précisé qu’il s’agirait d’un droit de visite médiatisé.
Par courrier du 26 mars 2020, la présidente a informé les parties qu’en raison des conditions sanitaires actuelles, l’audience de mesures provisionnelles appointée au 6 avril 2020 était annulée et que les conditions posées par l’art. 273 CPC pour renoncer à la tenue d’une audience lui apparaissaient réunies, de sorte qu’une nouvelle audience ne serait pas appointée, un délai unique et non prolongeable au 20 avril 2020 leur étant imparti pour déposer, cas échéant, des déterminations complémentaires.
Par déterminations du 20 avril 2020, Y._ a maintenu ses conclusions prises le 4 février 2020.
Par déterminations du 20 avril 2020, A._ a modifié ses conclusions en ce sens que le droit de visite de Y._ soit exercé sous surveillance d’un médiateur à raison d’une heure et demie tous les quinze jours par le bais du CCEAF et à ce que l’expertise familiale rendue par le [...] le 24 février 2017 et son complément du 26 juin 2017, l’expertise de crédibilité du 6 septembre 2019 et l’expertise psychiatrique du 11 décembre 2019 soient transmises au CCEAF.
Par déterminations du 20 avril 2020, Me Valérie Pache Havel a maintenu ses conclusions prises le 6 février 2020.
La présidente s’est prononcée, par ordonnance du 29 mai 2020, objet de la présente procédure.
13. Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 5 juin 2020, Me Valérie Pache Havel a conclu à ce que le droit de visite de Y._ soit exercé par l’intermédiaire du CCEAF, à raison de deux heures et demie tous les quinze jours plus le temps de battement (30 minutes), soit trois heures, conformément au règlement et selon les disponibilités dudit Centre, étant précisé qu’il s’agirait d’un droit de visite médiatisé.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 8 juin 2020, la présidente a admis la requête de mesures superprovisionnelles déposée par Me Valérie Pache Havel.
En droit :
1.
L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles, dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]).
Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire (art. 271 let. a CPC), le délai pour l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d'appel civile statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]).
1.2
En l’espèce, l’appel du 15 mai 2020, écrit et motivé, a été formé par une partie disposant d’un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et porte sur des conclusions, qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., si bien qu’il est recevable.
Quant à l’appel du 12 juin 2020, portant sur des conclusions non patrimoniales et formé en temps utile par une partie qui y a un intérêt, il est également recevable.
1.3
Par mesure de simplification et avec l’accord des parties, il convient de joindre les causes relatives aux appels de Y._ (art. 125 let. c CPC).
2.
2.1
Dans le cadre de mesures provisionnelles, le juge statue en application de la procédure sommaire. Il se prononce ainsi sur la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb ; TF 5A_661/2011 du 10 février 2012 consid. 2.3), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3
in limine
; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 consid. 3.2). Néanmoins, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit (art. 8 CC). L’art. 296 al. 1 CPC prévoit une maxime inquisitoire illimitée en ce qui concerne les questions relatives aux enfants (TF 5A_608/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.2.1, citant l’arrêt TF 5A_2/2013 du 6 mars 2013 consid. 4.2 et les réf. citées, publié in : FamPra.ch 2013 p. 769 ; Bohnet, CPra Matrimonial, 2016, nn. 4 et 9 ad art. 272 CPC, ainsi que les auteurs cités, et nn. 28 ss ad art. 276 CPC).
Pour les questions relatives aux époux, le principe de disposition s’applique à l’objet du litige. Le juge est lié par les conclusions des parties ; il ne peut accorder à l’une ni plus, ni autre chose que ce qu’elle demande, ni moins que ce que l’autre reconnaît lui devoir (TF 5A_361/2011 du 7 décembre 2011 consid. 5.3.1). En revanche, en ce qui concerne les questions relatives aux enfants, l’art. 296 al. 3 CPC impose la maxime d’office (Tappy, Commentaire romand, Code de procédure civile, CPC commenté, Bâle 2019 2
e
éd. [ci-après : CR-CPC], n. 5 ad art. 272 CPC ; Bohnet, op. cit., nn. 29 s. ad art. 276 CPC ; TF 5A_608/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.2.1 ; TF 5A_194/2012 du 8 mai 2012 consid. 4.2 ; Juge délégué CACI 20 février 2015/136 consid. 3).
En l’espèce, la cause concerne aussi des enfants mineurs, de sorte que la maxime inquisitoire illimitée et la maxime d’office sont applicables.
2.2
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération dans le cadre d’une procédure d’appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b), ces deux conditions étant cumulatives (Tappy, op. cit., JdT 2010 III 126, sp. p. 138). Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (ATF 143 III 42 consid. 4.1, JdT 2017 II 342 ; TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 2.2.2).
Toutefois, lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée, il convient de considérer que l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée. En effet, selon l'art. 296 al. 1 CPC, le juge d'appel doit rechercher lui-même les faits d'office et peut donc, pour ce faire, ordonner d'office l'administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant. Dans cette mesure, il y a lieu d'admettre que, lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1 et les réf. citées.).
En l’espèce, la présente cause est soumise à la maxime inquisitoire illimitée. Partant, les pièces produites par les parties sont recevables, y compris les moyens soulevés par Me Valérie Pache Havel, curatrice de représentation des enfants U._ et E._, à l’appui de sa requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 5 juin 2020 déposée auprès de la présidente, indépendamment de la question de savoir si leur production réalise les conditions de l’art. 317 al. 1 CPC.
Appel déposé contre l’ordonnance du 29 mai 2020
3.
3.1
L’appelant requiert que la garde des enfants U._ et E._ lui soit confiée. Il soutient que son épouse constitue une menace pour la santé physique de ses enfants, raison pour laquelle la garde aurait dû lui être retirée. Il relève à cet égard qu’une procédure pénale est ouverte à l’encontre de l’intimée pour lésions corporelles envers l’enfant U._. En outre, il estime que le premier juge a violé son devoir de motivation (art. 29 al. 2 Cst) en se contentant de mentionner « l’intérêt bien compris des enfants » à l’appui de sa décision. L’appelant fait valoir que l’intérêt des enfants est d’être auprès de lui, notamment en raison de sa formation et de son emploi d’enseignant. Il critique également le fait que les enfants n’ont pas été entendus, sa fille U._ ayant, selon l’appelant, exprimé à de nombreuses occasions, sa volonté de vivre avec son père.
Pour sa part, l’intimée relève que la garde des enfants lui a été confiée pratiquement de tout temps depuis la séparation des parties. Elle soutient être adéquate dans la prise en charge des enfants et conteste les accusations de maltraitance. Elle estime que les enfants présentent un développement harmonieux et que les souffrances qu’ils avaient pu présenter auparavant en lien avec l’instrumentalisation de l’appelant ont complétement disparu, U._ ayant notamment pu arrêter son suivi pédopsychiatrique. L’intimée fait valoir qu’aucun élément au dossier ne justifie de bouleverser la stabilité des enfants.
Me Valérie Pache Havel, curatrice de représentation des enfants, relève que les parents ont tous deux été mis en prévention dans le cadre de la procédure pénale. Elle expose que d’un côté la mère, alors même que les propos de sa fille U._ ont été déclarés comme hautement crédibles par un expert (cf. rapport d’expertise de crédibilité du 6 septembre 2019), persiste à réfuter les faits dénoncés par sa fille, à savoir qu’elle lui aurait donné des coups sur la tête et tiré les cheveux lui occasionnant des lésions constatées par certificat médical du 31 décembre 2018, le 26 ou 27 décembre 2018 à l’occasion d’un voyage en [...]. De l’autre côté, l’appelant persiste à ne pas voir ses torts, notamment en exposant ses enfants au conflit de loyauté, et à mettre la faute sur les autres. Elle estime que malgré ce conflit parental, l’évolution des enfants semble aujourd’hui favorable. Elle allègue avoir rencontré les enfants U._ et E._, hors la présence des parents, le 3 mars 2020, et que ceux-ci lui ont indiqué que tout se passait très bien à la maison, à l’école et à leurs activités extrascolaires et qu’ils se réjouissaient de revoir leur père. Aucun signe inquiétant n’a été constaté. Elle soutient que les enfants ont acquis aujourd’hui une certaine stabilité qui ne pourrait qu’être mise en péril par un transfert de garde.
3.2
3.2.1
U
ne fois ordonnées, les mesures provisionnelles dans le cadre de l'action en divorce pendante ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC (TF 5A_937/2014 du 26 mai 2015 consid. 4 ; TF 5A_33/2015 du 28 avril 2015 consid. 4.1 ; TF 5A_131/2014 du 27 mai 2014 consid. 2.1). La modification des mesures provisoires ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable (TF 5A_866/2013 du 16 avril 2014 consid. 3.1; TF 5A_245/2013 du 24 septembre 2013 consid. 3.1; TF 5A_101/2013 du 25 juillet 2013 consid. 3.1; TF 5A_400/2012 du 25 février 2013 consid. 4.1).
Aux termes de l'art. 176 al. 3 CC, relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC). Il confie à l'un des parents l'autorité parentale exclusive si le bien de l'enfant le commande et, lorsqu'aucun accord entre les parents ne semble envisageable sur ce point, peut aussi se limiter à statuer sur la garde de l'enfant ainsi que sur les relations personnelles ou la participation de chaque parent à sa prise en charge (art. 298 al. 1 et 2 CC).
3.2.2
Dans le nouveau droit entré en vigueur au 1
er
juillet 2014, la notion de « droit de garde » – qui se définissait auparavant comme la compétence de déterminer le lieu de résidence et le mode d'encadrement de l'enfant (ATF 128 III 9 consid. 4a) – a été remplacée par le « droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant », qui constitue toujours une composante à part entière de l'autorité parentale (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5
e
éd., 2014, n. 465 p. 310). Lorsque l'autorité parentale appartient au père et à la mère, aucun d'eux ne peut modifier unilatéralement le lieu de résidence de l'enfant (art. 310a al. 2 CC) (Guillod, Le dépoussiérage du droit suisse des familles continue, in Newsletter
DroitMatrimonial.ch
, février 2014, p. 3). La notion même du droit de garde étant abandonnée au profit de celle du droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant, le générique de « garde » se réduit ainsi à la seule dimension de la garde de fait, qui se traduit par l'encadrement quotidien de l'enfant et par l'exercice des droits et des devoirs liés aux soins et à l'éducation courante (Meier/Stettler, op. cit., nn. 462
pp. 308 ss et 466 p. 311 ; Schwenzer/Cottier, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5
e
éd., 2014, n. 4 ad art. 298 CC). Les critères dégagés par la jurisprudence relative à l'attribution des droits parentaux demeurent toutefois applicables au nouveau droit lorsque le maintien de l'autorité parentale est litigieux, mais aussi pour statuer sur la « garde » lorsque celle-ci est disputée (Meier/Stettler, op. cit., nn. 498 et 499
pp. 334 ss ; Schwenzer/Cottier, op. cit., n. 5 ad art. 298 CC).
La règle fondamentale en ce domaine est l'intérêt de l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des critères essentiels entrent en ligne de compte les relations entre les parents et l'enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant et à s'en occuper personnellement ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent ; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel ; ce dernier critère revêt un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin sont similaires (ATF 117 II 353 consid. 3).
3.3
Le premier juge a retenu que, depuis le mois de février 2019, l’appelant n’avait vu ses enfants qu’à quelques reprises entre le mois d’octobre 2019 et le début du mois de février 2020 par l’intermédiaire de la Fondation ASTURAL et à une reprise le 14 mars 2020 par l’intermédiaire du CCEAF. Dans ces circonstances, il a considéré qu’il était primordial de maintenir une certaine stabilité pour les enfants et que la reprise des visites puisse se faire de manière progressive, par l’intermédiaire du CCEAF, afin de permettre aux enfants et à leur père de renouer des contacts. Il a relevé que le CCEAF pourra ainsi formuler des recommandations quant à l’élargissement du droit de visite. Par ailleurs, le premier juge a pris en compte le fait que, selon la curatrice, les enfants apparaissaient stables. Dès lors, il a considéré qu’il était exclu, dans l’intérêt bien compris des enfants, de bouleverser le système de prise en charge actuel dans l’immédiat, une audience étant de surcroît appointée prochainement.
3.4
Il convient de relever d’emblée que c’est à tort que l’appelant reproche au premier juge un défaut de motivation. En effet, il ressort clairement de la motivation du magistrat que celui-ci a considéré le bien des enfants, soit le fait que ces derniers n’avaient revu leur père qu’à certaines reprises, toujours par l’intermédiaire de la Fondation ASTURAL ou du CCEAF. Il a également relevé que les enfants paraissaient stables et qu’il était ainsi dans leur intérêt de ne pas bouleverser cette stabilité dans l’immédiat, ce qui commandait de maintenir la solution de garde actuelle.
Ensuite, l’appelant n’expose pas en quoi les circonstances prévalant lors de la convention du 19 août 2019 se sont modifiées de manière notable et durable, étant précisé que dite convention réglait également son droit aux relations personnelles en cas de levée des mesures de substitution ordonnées dans le cadre de la procédure pénale.
Quoi qu’il en soit, l’appelant ne rend aucunement vraisemblable que son épouse constituerait une menace à la santé physique des enfants U._ et pour E._. En effet, l’incident – qui a amené l’intimée à être mise en prévention de lésions corporelles simples et dont la procédure est toujours pendante – constitue un évènement isolé, qui aurait eu lieu fin décembre 2018. Depuis lors, la curatrice de représentation des enfants a relevé que, malgré le conflit parental auquel les enfants sont confrontés, l’évolution de ceux-ci semble aujourd’hui favorable, raison pour laquelle le suivi pédopsychiatrique de U._ a pu être suspendu. Les enfants sont apparus souriants devant leur curatrice et paraissaient en bonne santé. Ils ont indiqué que tout se passait très bien à la maison, soit auprès de leur mère, ainsi qu’à l’école, ce qui est confirmé par leurs résultats scolaires (pièce 78). Aucun signe inquiétant n’a été relevé par la curatrice ; au contraire, les enfants ont, selon elle, acquis une certaine stabilité, de sorte qu’il n’existe en l’espèce aucun motif qui justifierait le retrait de la garde confiée à l’intimée.
En outre, il ressort de la procédure pénale que le père n’a cessé d’impliquer ses enfants dans le conflit parental, de sorte que lors du dépôt de sa plainte pénale à l’encontre de l’intimée pour lésions corporelles simples sur l’enfant U._, l’appelant a été mis en prévention pour violation des devoirs d’assistance et d’éducation et dénonciation calomnieuse. Le Tribunal des mesures de contraintes genevois a interdit à l’appelant tout contact direct ou indirect avec ses enfants. Les relations entre le père et ses enfants ont ainsi été interrompues du 15 février 2019 au mois d’octobre 2019, soit pendant environ huit mois. Depuis lors, l’appelant n’a vu ses enfants qu’à quelques reprises, toujours par l’intermédiaire de la Fondation ASTURAL ou du CCEAF, pour une durée d’une heure et demie tous les quinze jours, puis, depuis le 8 juin 2020, pour une durée de deux heures et demie, étant précisé qu’en raison de la pandémie COVID-19, les visites ont été interrompues entre le 14 mars et le 23 mai 2020. S’il ressort des propos de la curatrice des enfants que ceux-ci se réjouissent de revoir leur père, on ne saurait faire abstraction du fait que les relations entre le père et ses enfants ont été fortement limitées ces derniers mois et qu’un changement de garde constituerait un bouleversement qui risque fortement de mettre en péril la stabilité, récemment acquise, des enfants.
En définitive, il n’existe aucun élément qui justifierait de modifier l’attribution de la garde des enfants.
4.
4.1
A titre subsidiaire, l’appelant conteste les modalités des relations personnelles fixées dans l’ordonnance entreprise. Il requiert qu’un droit de visite usuel soit instauré. Il relève qu’aucun élément de l’ordonnance entreprise ne permettrait de retenir qu’il représenterait une menace pour la santé de ses enfants. Il soutient être un père adéquat et que l’élargissement du droit de visite n’a pas pu intervenir en raison du refus de son épouse d’entreprendre toute médiation. Il reproche au premier juge de ne pas avoir motivé le rejet de l’élargissement du droit de visite. A titre de mesure d’instruction, il a requis l’audition de ses enfants.
L’intimée soutient que les relations personnelles entre le père et ses enfants compromettent le développement de ces derniers. Elle allègue que son époux continue de l’accuser de maltraitance et de mettre les enfants dans des situations hautement inconfortables en tentant de les faire témoigner contre leur mère. Le rapport d’expertise psychiatrique du 11 décembre 2019 relèverait un risque de réitération important. Elle estime que l’appelant refuse toute collaboration avec les intervenants et viole ainsi ses obligations à leur égard. Elle s’oppose à un droit de visite usuel, les relations personnelles entre le père et les enfants devant être surveillées pour éviter un risque de récidive.
La curatrice des enfants ne conteste pas le fait que l’appelant semble adéquat dans ses relations avec ses enfants. Elle relève cependant qu’il ne les a plus revus entre le mois de février 2019 et octobre 2019 et qu’à quelques reprises entre le mois d’octobre et mars 2019, avant que les visites soient suspendues en raison de la pandémie COVID-19. Dès lors, elle soutient qu’il est important que les visites puissent continuer à se dérouler par l’intermédiaire du CCEAF afin de permettre aux enfants et à leur père de renouer des contacts. En outre, U._ a indiqué que les modalités actuelles du droit de visite lui convenaient et qu’elle souhaitait que ce système continue. Seul, l’enfant E._, a manifesté le souhait de voir plus souvent son père, en instaurant un droit de visite usuel. Me Valérie Pache Havel estime qu’un élargissement du droit de visite semble envisageable, mais qu’il convient d’attendre les recommandations du CCEAF, dans la mesure où l’arrêt du 31 janvier 2020 de la Chambre pénale de recours de la Cour de justice avait retenu qu’un risque de réitération subsistait.
4.2
Aux termes de l'art. 273 al. 1 CC, le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Le droit aux relations personnelles est conçu à la fois comme un droit et un devoir de ceux-ci (cf. art. 273 al. 2 CC), mais aussi comme un droit de la personnalité de l'enfant ; il doit servir en premier lieu l'intérêt de celui-ci (ATF 131 III 209 consid. 5 et les réf. citées ; TF 5A_497/2017 du 7 juin 2018 consid. 4.1). A cet égard, il est unanimement reconnu que le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche d'identité de l'enfant (ATF 130 III 585 consid. 2.2.2 ; ATF 127 III 295 consid. 4a ; TF 5A_887/2017 du 16 février 2018 consid. 5.3 et les réf. citées). C’est pourquoi, du point de vue du bien de l’enfant, chacun des deux parents a en outre le devoir de favoriser de bonnes relations avec l’autre parent : c’est notamment au parent qui exerce principalement la garde de préparer positivement l’enfant en vue des visites, des contacts par vidéoconférence, etc., chez ou avec son autre parent (ATF 142 III 481 consid. 2.7, JdT 2016 II 427).
Dans chaque cas, la décision doit donc être prise de manière à répondre le mieux possible aux besoins de l'enfant, l'intérêt des parents étant relégué à l'arrière-plan (ATF 130 III 585 consid. 2.2.1 et les réf. citées ; TF 5A_369/2018 du 14 août 2018 consid. 5.1). L'importance et le mode d'exercice des relations personnelles doivent être appropriés à la situation, autrement dit tenir équitablement compte des circonstances particulières du cas. Le bien de l'enfant variera en fonction de son âge, de sa santé physique et psychique et de la relation qu'il entretient avec l'ayant droit (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 6
e
éd., 2019, n. 984, pp. 635 s. et les réf. citées). En outre, devront être pris en considération la situation et les intérêts de l'ayant droit – ainsi, sa relation avec l'enfant, sa personnalité, son lieu d'habitation, sa disponibilité, son environnement – et celle du parent ou du tiers qui élève l'enfant (état de santé, obligations professionnelles) (cf. Meier/Stettler, op. cit., n. 985, p. 636 et les réf. citées). Les conflits entre les parents ne constituent pas un motif de restreindre le droit de visite, une telle limitation étant néanmoins justifiée lorsqu'il y a lieu d'admettre, au regard des circonstances, que l'octroi d'un droit de visite compromet le bien de l'enfant (ATF 131 III 209 consid. 5).
L'appréciation des circonstances de fait pour fixer le droit aux relations personnelles, c'est-à-dire la détermination de leur portée juridique, est une question de droit. Le juge du fait qui, par son expérience en la matière, connaît mieux les parties et le milieu dans lequel l'enfant évolue, dispose d'un large pouvoir d'appréciation en vertu de l'art. 4 CC (ATF 120 II 229 consid. 4a ; TF 5A_22/2017 du 27 février 2017 consid. 3.1.3).
4.3
Dans l’ordonnance du 29 mai 2020, le premier juge a constaté que le droit de visite avait été suspendu pendant huit mois, avant d’être repris par l’intermédiaire de la Fondation ASTURAL, puis du CCEAF, et que dans ces circonstances, il était primordial, en vue de maintenir une certaine stabilité, que les visites puissent continuer à se dérouler par l’intermédiaire de ce dernier centre afin de permettre aux enfants et à leur père de renouer des contacts. Le CCEAF pourra alors formuler des recommandations quant à l’élargissement du droit de visite.
Le 8 juin 2020, le premier juge a rendu une ordonnance de mesures superprovisionnelles, prévoyant que les visites étaient élargies à raison de deux heures et demie tous les quinze jours, étant précisé qu’il s’agirait toujours d’un droit de visite médiatisé.
4.4.
En l’espèce, à l’instar du premier juge, il convient de constater que les relations personnelles entre l’appelant et ses enfants ont été fortement limitées depuis environ une année et demie. Dès lors, il est dans l’intérêt des enfants, dont l’évolution est favorable aujourd’hui, de reprendre progressivement les visites, soit en élargissant, conformément à l’ordonnance de mesures superpovisionnelles du 8 juin 2020, les visites d’une heure et demie à deux heures et demie, la curatrice des enfants et l’intimée étant par ailleurs d’accord avec ces modalités.
De plus, un droit de visite usuel risquerait de compromettre la stabilité des enfants en raison du comportement procédurier de l’appelant. Ce dernier n’a de cesse d’agir tant par la voie civile que pénale à l’encontre de son épouse, et dans ce cadre, de requérir l’audition des enfants. Il existe ainsi un réel risque de récidive que le père implique à nouveau ses enfants dans le conflit parental, tant il est persuadé que la mère de ses enfants les maltraiterait (cf. rapport d’expertise psychiatrique du 11 décembre 2019 p. 18). Dans ces conditions, il est préférable de maintenir en l’état une surveillance des visites, ce qui permettra au CCEAF d’évaluer la situation et d’émettre des recommandations quant à la question d’un éventuel élargissement du droit de visite. Il n’y a d’ailleurs pas lieu, à ce stade, de requérir l’avis du CCEAF, une audience de jugement étant prochainement appointée. Il ne sera par ailleurs pas procédé à l’audition des enfants U._ et E._, ceux-ci ayant été suffisamment entendus dans le cadre des procédures pénales et civiles, et encore récemment par leur curatrice, le 3 mars 2020.
Partant, l’ordonnance du 29 mai 2020 sera modifiée d’office afin de tenir compte de l’élargissement de la durée du droit de visite, médiatisées, au CCEAF, à raison de deux heures et demie (trois heures de battement) tous les quinze jours.
Appel déposé contre l’ordonnance du 4 mai 2020
5.
5.1
L’appelant fait valoir qu’il aurait appris par hasard, après l’audience de première instance, que l’intimée était inscrite sur le site [...] afin de fournir ses services en tant que maman de jour. Il soutient également que l’intimée est employée de F._, vice-présidente de l’O._, dans le cadre d’un service-traiteur. Il estime qu’il y a ainsi lieu de tenir compte, dans la situation financière de l’intimée, des revenus que lui procuraient ces deux activités et de compléter l’état de fait sur ce point.
5.2
En l’espèce, lors de son interrogatoire en qualité de partie, conformément à l’art. 192 CPC (audience du 23 juillet 2020), l’intimée a déclaré, de manière convaincante, qu’elle n’avait jamais créé de profil sur le site internet [...] et qu’elle ne perçoit aucun revenu à ce titre. Quant aux allégations en lien avec le service-traiteur, il ressort de la lettre de F._ (pièce 7) que l’intimée a participé en tant que bénévole aux différents projets menés par l’ [...].
Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de compléter l’état de fait sur ce point.
6.
6.1
L’appelant fait valoir qu’un revenu hypothétique aurait dû être imputé à l’intimée. Il soutient que, dans le cadre des décisions rendues en 2015, l’intimée avait été « encouragée » à faire des démarches pour, à terme, devenir indépendante financièrement, ce qu’elle n’a pas fai
t. Il fait valoir que son épouse est en Suisse depuis treize ans et qu’elle ne saurait se prévaloir de ses origines étrangères pour justifier le fait qu’elle n’a pas trouvé d’emploi. Il estime que son épouse pourrait travailler en tant qu’enseignante à 50 % puisqu’elle est au bénéfice d’une expérience et qu’elle a suivi des cours de formation continue dans le domaine pédagogique. Il considère également que, si celle-ci ne parvenait pas à exercer une telle activité, il y aurait alors lieu de retenir une activité lucrative qui ne nécessite pas de formation, soit dans la vente, dans le domaine de la restauration ou de la garde d’enfants, activités qu’elle exercerait déjà, selon l’appelant. Il plaide l’imputation d’un revenu hypothétique mensuel de 2'472 francs.
Pour sa part, l’intimée relève qu’elle a fait des efforts en vue de s’intégrer sur le marché du travail suisse, qu’il convenait, toutefois, de prendre en compte l’interruption de ses études dans son pays d’origine, la [...], pour venir vivre avec son époux en Suisse et se consacrer à l’éducation de leurs enfants. Elle allègue avoir encore des difficultés en français. Dès 2018, elle a cependant pu être engagée auprès de l’O._ en qualité d’enseignante pour un premier emploi à durée déterminée, emploi qui a été reconduit jusqu’à présent. Elle soutient qu’en ne disposant d’aucun titre ou formation reconnue, elle ne pourrait pas être engagée en qualité d’enseignante, mais tout au plus comme auxiliaire enseignante, poste qu’elle n’a pratiquement aucune chance de trouver dans son seul domaine de compétence, soit l’apprentissage de la langue arabe, en dehors de l’O._.
6.2
Selon la jurisprudence, le juge fixe les contributions d'entretien du droit de la famille en se fondant, en principe, sur le revenu effectif des parties. Il peut toutefois s'en écarter et retenir un revenu hypothétique supérieur (ATF 128 III 4 consid. 4, JdT 2002 I 294 consid. 4 et les réf. citées ; TF 5A_736/2008 du 30 mars 2009 consid. 4). Il est possible d’imposer à un époux qu’il commence ou étende son activité lucrative si trois conditions sont remplies : les moyens disponibles sont insuffisants pour assurer l’existence de deux ménages séparés (TF 5A_777/2014 du 4 mars 2015 consid. 5.6.2), il est impossible de recourir à une épargne constituée durant la vie commune ou temporairement à la fortune existante et cette obligation doit être raisonnablement exigible compte tenu de la situation personnelle du conjoint et du marché du travail (ATF 130 III 537 consid. 5, JdT 2005 I 111 ; ATF 128 III 4 consid. 4, JdT 2000 I 121).
Lorsque le juge entend tenir compte d'un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux conditions. Tout d'abord, il doit déterminer s'il peut être raisonnablement exigé de la personne concernée qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé ; il s'agit d'une question de droit. Ensuite, il doit vérifier si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail ; il s'agit là d'une question de fait.
Selon le Tribunal fédéral, on est en droit d'attendre du parent gardien, en principe, qu'il commence ou recommence à travailler à 50% dès l'entrée de l'enfant à l'école obligatoire et à 80% à partir du moment où celui-ci fréquente le degré secondaire (ATF 144 III 481 consid. 4.7.6).
6.3
Le premier juge
a considéré que A._ était venue de [...] et n’avait jamais travaillé en Suisse avant son engagement auprès de l’O._. Elle n’avait pas de formation d’enseignante et était engagée en tant qu’assistante enseignante. Il a constaté qu’en intégrant l’O._, l’intimée bénéficiait d’une expérience et pouvait en outre bénéficier de cours de formation continue dans le domaine pédagogique, mais qu’en l’état, l’O._ ne pouvait lui offrir plus d’heures d’enseignement. Il a considéré que l’intimée pourrait peut-être acquérir le statut d’enseignante dès la rentrée prochaine, conformément à l’attestation du 29 novembre 2019. Le premier juge est ainsi parvenu à la conclusion que l’intimée avait fait un effort en vue de s’intégrer sur le marché du travail suisse et qu’on ne saurait, à ce stade, lui imputer un revenu hypothétique, étant par ailleurs difficile d’imaginer quel autre poste de travail elle pourrait intégrer.
6.4
6.4.1
En l’espèce, il convient de constater que si l’intimée, âgée de 33 ans, est en bonne santé et, selon la jurisprudence, pourrait être astreinte à travailler à un taux de 50 %, compte tenu de l’âge de l’enfant E._ (7 ans), il n’en demeure pas moins qu’en raison de sa formation toute récente et de son manque d’expérience, il paraît peu vraisemblable qu’elle puisse augmenter dans l’immédiat son taux d’activité. En effet, elle vient tout juste d’acquérir la position d’enseignante de la langue arabe auprès d’un établissement qui n’est pas en mesure actuellement de lui proposer plus d’heures (cf. p.-v. d’audition du 23 juillet 2020). En outre, elle n’est pas au bénéfice d’une formation reconnue en Suisse. Dans ces conditions, l’intimée a fourni tous les efforts que l’on pouvait attendre d’elle, en décrochant un poste d’enseignante. De plus, ce poste lui permettra d’acquérir une expérience reconnue dans l’enseignement, ce qui, à terme, devrait l’aider à augmenter son taux d’activité auprès d’autres écoles de langue. L’intimée a d’ailleurs indiqué qu’elle a désormais le droit d’enseigner auprès d’autres écoles de langue arabe, ce qui n’était pas le cas auparavant, de sorte qu’elle entreprendra prochainement des recherches en ce sens. On ne saurait par ailleurs retenir un poste dans un autre domaine qui ne nécessite pas de formation, l’intimée ne disposant d’aucune autre expérience, étant précisé que l’appelant admet avoir proposé à son épouse durant le vie commune de travailler dans le domaine de l’enseignement (cf. p.-v. d’audition du 23 juillet 2020). Dans ces conditions, il n’y a pas lieu, à ce stade, d’imputer un revenu hypothétique à l’intimée.
6.4.2
S’agissant de ses revenus, du 1
er
septembre au 30 juin 2019, l’intimée travaillait en qualité d’assistante enseignante à raison de quatre heures par semaine au tarif horaire de 45 fr. brut, part aux vacances comprise. Le premier juge a arrêté son revenu mensuel net à 562 fr. 40 par mois. L’intimée a désormais obtenu le poste d’enseignante. Il ressort de son interrogatoire qu’elle enseigne trois heures par semaine, hors vacances scolaires, au tarif de 45 fr. brut de l’heure, ce qui représenterait une baisse de ses revenus par rapport à ceux de l’année 2019-2020. Lors de l’audience du 23 juillet 2020, l’intimée était toujours en attente de son contrat de travail. Faute de contrat produit et en raison de sa promotion au poste d’enseignante, il paraît vraisemblable que ses revenus sont restés similaires à ceux qu’elle percevait auparavant, soit à un montant de 562 fr. 40., et ceci quand bien même elle enseignerait plus que trois heures par semaine.
7.
7.1
L’appelant reproche au premier juge d’avoir arrêté le montant de la contribution de prise en charge des enfants en imputant un revenu théorique à l’intimée de 1'687 fr. 20, en estimant qu’une activité à 50 % en qualité d’enseignante assistante représenterait 12 heures par semaine. Il soutient qu’à la place d’un revenu théorique, il y a lieu d’imputer un revenu hypothétique de 2'472 fr. à l’intimée.
L’intimée soutient qu’un taux d’activité de 100% représenterait environ 24 heures par semaine, ce qui représenterait 12 heures à 50 %, en se référant à l’enquête CDIP/IDES de la Conférence suisse des directeurs cantonaux de l’instruction publique (pièce 12).
7.2
L'entretien de l'enfant est assuré par les soins, l'éducation et des prestations pécuniaires (art. 276 al. 1 CC), ces trois éléments étant considérés comme équivalents. Les parents contribuent ensemble, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de l'enfant et assument en particulier les frais de sa prise en charge, de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger (art. 276 al. 2 CC). Il en résulte que le parent qui ne prend pas en charge l'enfant ou qui ne s'en occupe que partiellement doit en principe subvenir à son entretien financier.
La contribution d’entretien en faveur de l’enfant doit être arrêtée conformément aux principes dégagés de l’art. 285 CC. La teneur de l’alinéa 1 de cette disposition, soit les critères permettant de déterminer l'étendue de la contribution d'entretien, correspond pour l’essentiel au droit en vigueur jusqu'au
31 décembre 2016, étant précisé que la garde ne sert plus de critère de répartition des prestations d’entretien entre les parents. La contribution d’entretien sera calculée en fonction de toutes les prestations fournies par chaque parent, qu’il ait ou non la garde. Les critères à prendre en compte pour calculer la contribution d’entretien s’appuient toujours sur les besoins de l’enfant et sur la situation et les ressources de ses père et mère. Les éventuels revenus et autres ressources dont l’enfant dispose sont également pris en considération dans le calcul (cf. art. 276 al. 3 CC). Il n’y a pas de méthode spécifique pour le calcul, ni de priorisation des critères (Message concernant la révision du code civil suisse [Entretien de l’enfant] du 29 novembre 2013, FF 2014 p. 556).
La nouveauté essentielle réside dans la modification de l’art. 285
al. 2 CC, qui prévoit désormais que la contribution d'entretien sert aussi à garantir la prise en charge de l'enfant par les parents et les tiers. Aux coûts directs générés par l’enfant, toujours pris en compte lors de la détermination des frais nécessaires à son entretien, viennent donc désormais s’ajouter les coûts indirects de sa prise en charge. Cela signifie que la contribution de prise en charge doit inclure en principe les frais de subsistance du parent gardien (Message, p. 535). Le calcul de ces frais pourra s’effectuer sur la base du minimum vital du droit des poursuites (Message,
p. 557).
Dans le cadre du nouveau droit, la doctrine préconise de procéder d'abord au calcul des coûts directs de l'enfant, puis de déterminer le minimum vital du parent gardien. Si ce parent accuse un déficit, celui-ci devra être réparti entre les enfants et constituera la contribution de prise en charge (Guillod, La détermination de l’entretien de l’enfant, in Bohnet/Dupont [éd.], Le nouveau droit de l’entretien de l’enfant et du partage de la prévoyance, 2016, n. 46 ss et les réf. citées ; Stoudmann, op. cit., pp. 443 ss; Hausheer/Spycher, op. cit., pp. 163 ss; Bähler, op. cit., pp. 322 ss). L’addition des coûts directs de l’enfant – éventuellement pondérés en fonction de la prise en charge effective de chaque parent – et de la contribution de prise en charge constituera le montant dû au titre de contribution d’entretien pour l’enfant. Au final, si après paiement de la contribution d’entretien due pour les enfants mineurs, un disponible subsiste, celui-ci devra être réparti entre les conjoints (Stoudmann, op. cit.).
7.3
Le premier juge
s’est référé à une jurisprudence fribourgeoise, selon laquelle la contribution de prise en charge doit se limiter à compenser l’incapacité de couvrir ses frais de subsistance uniquement dans la mesure où cette incapacité résulte également de la prise en charge de l’enfant (TC FR, RFJ 2019 63 consid. 2.3.2 ; TC FR, RFJ 2017 41 consid. 3d). Il a ainsi examiné dans quelle mesure le temps consacré à la prise en charge personnelle de l’enfant laisserait encore la possibilité d’une activité professionnelle s’il n’y avait pas d’incapacité de travail. Si les frais de subsistance peuvent être couverts par une activité au taux théorique que permet la prise en charge, il n’y a alors pas de contribution de prise en charge ; dans le cas contraire, le déficit qui subsiste, en dépit de l’imputation du salaire qui pourrait être retiré d’une activité au taux théorique que permet la prise en charge, correspond à la contribution de prise en charge (TC FR, RFJ 2019 63 consid. 2.3.2 et 2.5.1). Dès lors, le premier juge a retenu qu’au vu de l’âge des enfants (U._ [11 ans] et E._ [8 ans]), l’intimée serait à même de travailler à 50 % et qu’une activité à 50 % en qualité d’enseignante assistante représentait 12 heures par semaine. Il a donc arrêté le revenu théorique de l’intimée à 1'687 fr. 20, en multipliant par trois le revenu qu’elle perçoit actuellement. Après déduction de ses charges mensuelles, il a constaté qu’il manquait à l’intimée un montant de 1'191 fr. 20 par mois, qui devait être partagé entre les enfants à titre de contribution de prise en charge.
7.4
On peut hésiter sur le point de savoir si l’indemnité de prise en charge doit compenser l’incapacité du parent gardien de couvrir ses frais de subsistance lorsque cette incapacité résulte également – comme l’affirme la jurisprudence fribourgeoise – de la prise en charge ou si elle doit la compenser seulement lorsque l’incapacité résulte exclusivement de la prise en charge. La question peut toutefois rester ouverte en l’espèce, puisqu’elle est sans intérêt pour l’appelant, qui est le seul à contester la méthode suivie par le premier juge sur ce point. En effet, la part de contribution de prise en charge qui peut devoir être enlevée des pensions dues pour l’entretien des enfants devra être ajoutée à la pension due pour l’entretien de l’épouse – ce qui signifie que le grief est sans incidence sur le total des pensions. Comme l’épouse et les enfants ne contestent pas, de leur côté, la méthode suivie par le premier juge, l’ordonnance de mesures provisionnelles du 4 mai 2020 peut être confirmée (cf.
infra
consid. 8).
8.
8.1
L’appelant fait valoir qu’aucune contribution d’entretien ne serait due entre époux. Il soutient qu’un revenu hypothétique de 2'472 fr. devrait être imputé à l’intimée et que les parties sont séparées depuis plus de huit ans, ce qui justifierait l’application du principe du clean break.
8.2
Le principe et le montant de la contribution d'entretien due entre conjoints selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC – applicable aux mesures provisionnelles par renvoi de l'art. 276 al. 1 2
e
phr. CPC – se déterminent en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux. Le législateur n'a pas arrêté de mode de calcul à cette fin. Quelle que soit la méthode appliquée, le train de vie mené jusqu'à la cessation de la vie commune constitue la limite supérieure du droit à l'entretien (ATF 140 III 337 consid. 4.2.1 ; ATF 137 III 102 consid. 4.2.1.1 ; ATF 121 I 97 consid. 3b ; TF 5A_172/2018 du 23 août 2018 consid. 4.2).
L'une des méthodes préconisées par la doctrine et considérée comme conforme au droit fédéral en cas de situations financières modestes ou moyennes, et tant que dure le mariage (art. 176 al. 1 ch. 1 CC en relation avec l'art. 163 al. 1 CC), est celle dite du minimum vital, avec répartition de l'excédent. Lorsqu'il est établi que les conjoints ne réalisaient pas d'économies durant le mariage, cette manière de calculer permet de tenir compte adéquatement du niveau de vie antérieur et des restrictions à celui-ci qui peuvent être imposées au conjoint créancier et aux enfants (TF 5A_63/2012 du 20 juin 2012 consid. 6.1 ; TF 5A_685/2012 du 5 novembre 2012 consid. 4.2.1.1). Selon cette méthode, si le revenu total des conjoints dépasse leur minimum vital de base du droit des poursuites (art. 93 LP [loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1]), auquel sont ajoutées les dépenses non strictement nécessaires, l’excédent est en règle générale réparti par moitié entre eux (TF 5A_46/2009 du 22 mai 2009 consid. 4 ; ATF 114 II 26). Lorsque les ressources disponibles ne suffisent pas à satisfaire les deux minima vitaux, il convient de préserver le minimum d’existence du débiteur d’entretien (ATF 133 III 57 consid. 3 ; ATF 123 III 1 consid. 3b, JdT 1998 I 39).
8.3
Le premier juge a retenu qu’après paiement de ses charges et compte tenu du montant de la contribution de prise en charge des enfants, par 1'191 fr. 20, le déficit effectif de l’intimée s’élevait à 1'124 fr. 80. En faisant application de la méthode du minimum vital avec répartition de l’excédent, il a astreint l’appelant a couvrir le déficit de l’intimée. Après déduction de ce déficit, le magistrat a constaté que l’appelant disposait encore d’un disponible de 946 fr., qu’il convenait de répartir par moitié. Par conséquent, il a dit que l’appelant contribuerait à l’entretien de son épouse par le versement d’une pension arrondie à 1'600 fr. (1'124.80 + 473).
8.4
On ne saurait, comme le soutient l’appelant, faire application du principe du clean break, le principe de solidarité découlant de l’art. 163 CC demeurant applicable
dans le cadre des mesures provisionnelles ordonnées au cours d’une procédure de divorce ou des mesures protectrices de l’union conjugale (TF 5A_745/2015 du 15 juin 2016 consid. 4.5.2.2). La contribution d’entretien due en faveur de l’appelante doit être arrêtée au regard de la méthode du minimum vital, avec répartition de l'excédent, opportune dans le cas présent, compte tenu de la situation financière des parties.
A cet égard, dans la mesure où les revenus et charges de parties ainsi que les pensions en faveur des enfants, tels qu’arrêtés dans l’ordonnance entreprise peuvent être confirmés, il n’y a pas lieu de revenir sur le montant de la contribution d’entretien due à l’épouse – ce qui aboutit au rejet de l’appel interjeté contre l’ordonnance du 4 mai 2020.
9.
9.1
En définitive, les appels déposés par l’appelant sont tous deux rejetés, l’ordonnance du 4 mai 2020 confirmée et l’ordonnance du 29 mai 2020 réformée d’office dans le sens des considérants qui précèdent.
9.2
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. pour chaque appel (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), et 2'304 fr. 35 pour l’indemnité de la curatrice de l’enfant (cf. art. 95 al. 2 let. e CPC et 5 al. 1 RCUR [règlement sur la rémunération des curateurs du 18 décembre 2012 ; BLV 211.255.2] ; cf.
infra
consid. 9.3). Ils seront entièrement mis à la charge de l’appelant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC et 5 al. 3 RCUR) et provisoirement laissés à la charge de l’Etat compte tenu de l’assistance judiciaire (art. 122 al. 1 let. b CPC).
9.3
Aux termes de l’art. 3 al. 4 RCur, le curateur appelé à fournir des services propres à son activité professionnelle a droit, en principe, à une rémunération fixée sur la base du tarif en usage dans sa profession. L'indemnité qui lui est ainsi allouée est soumise à la TVA.
Lorsque la personne concernée ne dispose que de moyens financiers restreints, cette rémunération est limitée à un tarif horaire de 180 fr. qui est celle d'un avocat d'office (cf. art. 2 al. 1 let. a RAJ [
règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; BLV 211.02.3] ;
CACI 8 janvier 2019/21 consid. 8.2.1).
Dans sa liste des opérations du 31 juillet 2020, Me Valérie Pache Havel indique avoir consacré 13 heures et 35 minutes à la procédure d’appel.
Elle indique avoir consacré un temps de 15 minutes à la rédaction d’un courrier à la Cour de céans le 29 juin 2020. Il s’agit d’un simple courrier de transmission du mémoire de réponse qui s’apparente à un simple envoi de transmission relevant d’un travail de secrétariat qui fait partie des frais généraux de l’avocat couverts par le tarif horaire applicable (Juge délégué CACI 2 octobre 2017/437 consid. 7.1 ; CREC 18 août 2017/310 consid. 5.3 ; CREC 14 septembre 2015/332 consid. 3.2 ; CREC 3 septembre 2014/312 consid. 3c). Il en va de même de la confection d’un chargé de pièces (opération du 29 juin 2020), laquelle relève aussi d’un travail de secrétariat (Juge délégué CACI 2 octobre 2017/437 consid. 7.1 ; CACI 29 juin 2017/277 consid. 4.3 et les réf. citées).
Quant aux frais de vacation (Genève-Lausanne), l’art. 3bis al. 4 RAJ prévoit que lorsque des circonstances exceptionnelles justifient d'arrêter les débours à un montant supérieur au forfait de 120 fr., par exemple pour des vacations hors canton, le conseil présente une liste accompagnée des justificatifs de paiement. En l’espèce, Me Valérie Pache Havel n’a pas produit de pièces justificatives, il n’y a donc pas lieu de s’écarter du forfait de 120 francs.
L’indemnité de Me Valérie Pache Havel peut être arrêtée, au tarif horaire de 180 fr., à 1'980 fr. (180 fr. x 11 h), montant auquel il faut ajouter 39 fr. 60 (1'980 fr. x 2 %) à titre de débours forfaitaires (art. 3bis al. 1 RAJ), le forfait de vacation, par 120 fr., et la TVA de 7,7 % sur le tout, par 164 fr. 75, ce qui donne un total de 2'304 fr. 35 au total.
9.4
Le conseil d’office a droit à une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC). L’indemnité d’office est fixée en considération de l’importance de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur du travail et du temps consacré par le conseil juridique ; le juge apprécie à cet égard l’étendue des opérations nécessaires à la conduite du procès et applique un tarif horaire de 180 fr. pour l’avocat et de 110 fr. pour l’avocat stagiaire (art. 2 al. 1 RAJ).
9.4.1
Le conseil d’office de l’appelant a indiqué dans sa liste des opérations du 24 juillet 2020 avoir consacré 26 heures et 18 minutes au dossier.
Le temps consacré à la rédaction de l’appel du 15 mai 2020, d’une durée totale de 8 heures et 20 minutes (qui comprend l’opération intitulée « 2 réquisitions de production de pièces »), est excessif. Compte tenu de la nature du litige et des difficultés de la cause, une durée totale de 7 heures sera retenue. On précisera que les courriers adressés à la Cour de céans, à Me Botbol et à Me Pache Havel, mentionnés dans les opérations du 15 mai et du 12 juin 2020 (d’une durée de 10 minutes par courrier), n’ont pas à être rémunérés puisque ces envois s’apparentent à des simples envois de transmission (Juge délégué CACI 2 octobre 2017/437 consid. 7.1 précité). Il en va de même de la confection du bordereau de pièces mentionnée le 23 juillet 2020 (Juge délégué CACI 2 octobre 2017/437 consid. 7.1 précité).
Le temps consacré aux communications (entretiens téléphoniques, conférence et courriels) avec l’appelant à raison de 3 heures et 52 minutes au total (opérations des 18, 25, 27 et 28 mai, 2, 4, 10 et 12 juin, 3, 6, 13 et 21 juillet 2020) ne se justifie pas au stade de la procédure d’appel, sauf à constituer un soutien moral qui n’a pas à être couvert par l’assistance judiciaire (ATF 109 la 107 consid. 3b ; TF 5A_82/2018 du 15 juin 2018 consid. 6.2.2 ; TF 5P.462/2002 du 30 janvier 2003 consid. 2.3 ; CREC 25 janvier 2013/29 consid. 4a, publié in JdT 2013 II 35 ss). On retiendra ainsi une durée admissible de 2 heures et 30 minutes à cet égard.
Le temps consacré à l’ « étude du dossier et préparation d’audience », d’une durée de 2 heures et 30 minutes, est excessif, le dossier étant déjà connu à ce stade, seule une durée de 1 heure et 30 minutes sera retenue.
En définitive, on retiendra un temps admissible consacré à la procédure d’appel de 21 heures et 3 minutes (26h18 – 1h20 – 1h – 0h15 – 1h22 – 1h00).
Il s’ensuit qu’au tarif horaire de 180 fr., l’indemnité d’office de Me Laurent Schuler doit être fixée à 3'789 fr., montant auquel s’ajoutent les débours par 75 fr. 80 (2 % de 3'699 fr.), le forfait de vacation par 120 fr.
(art.
3bis al. 3 RAJ)
et la TVA sur le tout par 306 fr. 80, soit 4'291 fr. 60 au total.
9.4.2
Le conseil d’office de l’intimée a indiqué dans sa liste des opérations du 23 juillet 2020 avoir consacré 24 heures et 50 minutes au dossier.
Le temps consacré à la rédaction de la réponse du 8 juin 2020, d’une durée totale de 8 heures et 30 minutes, est excessif. Compte tenu de la nature du litige et des difficultés de la cause, ainsi que de la connaissance du dossier de première instance, une durée totale de 7 heures sera retenue. Il en va de même de la réponse du 29 juin 2020, d’une durée de 6 heures, qui sera retenue à raison de 5 heures.
Le temps consacré à la conférence client du 22 juillet 2020 par 1 heure et 15 minutes est également excessif, seule 1 heure sera retenue. Quant à l’audience du 23 juillet 2020, le conseil d’office a indiqué un temps de 4 heures et 30 minutes, qui comprend l’ « entretien avec cliente avant et après audience », celle-ci ayant duré 3 heures et 45 minutes, seule une durée de 4 heures sera retenue.
Le temps consacré au poste intitulé « forfait réception et prise de connaissance du jugement et analyse et transmission à la cliente », d’une durée de 1 heure, est excessif et sera réduit à 45 minutes.
En définitive, on retiendra un temps admissible consacré à la procédure d’appel de 21 heures et 20 minutes (24h50 – 1h30 – 1h – 0h15 – 0h30 – 0h15).
En ce qui concerne les débours, on rappellera que ceux-ci sont désormais fixés forfaitairement à 2 % du montant de la rémunération hors taxe en deuxième instance selon l’art. 3bis al. 1 RAJ – et non à 5 % comme le requiert le conseil d’office – et comprennent les frais de photocopies, d’acheminement postal et de télécommunication (art. 3bis al. 2 RAJ). Dans la mesure où le conseil d’office de l’intimée ne fait valoir aucune circonstance exceptionnelle qui pourrait justifier d’arrêter les débours à un montant supérieur, ni ne présente une liste accompagnée de justificatifs de paiement (cf. art. 3bis al. 3 RAJ), les débours seront arrêtés conformément au forfait prévu par l’art. 3bis al. 1 RAJ.
Il s’ensuit qu’au tarif horaire de 180 fr., l’indemnité d’office de Me Pascale Botbol doit être fixée à 3'839 fr. 40, montant auquel s’ajoutent les débours par 76 fr. 80 (2 % de 3'839 fr. 40) le forfait de vacation par 120 fr.
(art.
3bis al. 3 RAJ)
et la TVA sur le tout par 310 fr. 80, soit 4'347 fr. au total.
9.4.3
Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de
l’art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à leurs conseils d’office laissés provisoirement à la charge de l’Etat.
9.4.5
L’assistance judiciaire ne dispense pas du versement des dépens à la partie adverse (art. 118 al. 3 CPC). En l’espèce, il appartient à l’appelant, qui succombe, de verser de pleins dépens à l’intimée, dont le total peut être arrêté à 5'000 fr. pour les deux appels.