# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 78fa77af-6026-4f43-8472-76cf4483c3f4
**Court:** CH_BGE
**Chamber:** CH_BGE_004
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 145 II 83 S. 84
A.
Am 20. Dezember 2016 stellten A. und B. ein Baugesuch bei der Gemeinde Arosa für den Umbau und die Umnutzung einer
BGE 145 II 83 S. 85
Stallbaute zu einer Ferien-/Wochenendbaute. Diese befindet sich im Gebiet "Blackter Stafel", Fondei, in der ehemaligen Gemeinde Langwies. Gemäss geltendem Zonenplan, Generellem Erschliessungsplan und Generellem Gestaltungsplan 1:1000 vom 20. September 1996 liegt die Parzelle in der Erhaltungszone "Nigglisch Hus/Blackter Stafel".
Am 27. Januar 2017 stimmte die Denkmalpflege des Kantons Graubünden dem Bauvorhaben mit gewissen Änderungen zu. Das überarbeitete Projekt wurde am 20. Februar 2017 vom Gemeindevorstand Arosa bewilligt.
B.
Gegen die Baubewilligung erhob das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) am 27. März 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 29. November 2017 ab.
C.
Dagegen hat das ARE am 1. Februar 2018 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben. Es beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Baugesuch vom 17. Januar 2017 sei abzuweisen. Es sei festzustellen, dass die vom Gemeindevorstand Arosa erteilte Bewilligung vom 20. Februar 2017 nicht ohne Zustimmung der zuständigen kantonalen Behörde nach
Art. 25 Abs. 2 RPG
hätte erteilt werden dürfen.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde am 12. Dezember 2018 öffentlich beraten und gutgeheissen, soweit es darauf eingetreten ist.
(Zusammenfassung)

## Considerations

Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Gemäss
Art. 25 Abs. 2 RPG
(in der Fassung der RPG-Revision vom 20. März 1998; in Kraft seit 1. Sept. 2000; AS 2000 2042) entscheidet bei allen Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen die zuständige kantonale Behörde, ob sie zonenkonform sind oder ob für sie eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann. Entscheidend ist somit, ob das Vorhaben ausserhalb einer Bauzone liegt; ist dies der Fall, kann die Baubewilligung (auch für zonenkonforme Vorhaben) nicht allein von der Gemeinde erteilt werden, sondern es muss die zuständige kantonale Behörde mitwirken.
In welcher Form dies geschieht, regelt das kantonale Recht. Im Kanton Graubünden bedürfen Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone neben der kommunalen Baubewilligung einer kantonalen Bewilligung (sog. BAB-Bewilligung; vgl.
Art. 87 KRG
). Zuständig ist
BGE 145 II 83 S. 86
das ARE/GR (Art. 1 Abs. 2 und 49 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden vom 24. Mai 2005 [KRVO; BR 801. 110]).
Zu prüfen ist daher, ob sich das fragliche Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone befindet. Dies hängt davon ab, ob es sich bei der streitigen Erhaltungszone um eine Bau- oder eine Nichtbauzone handelt.
4.1
Gemäss Art. 33 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) können die Kantone zur Erhaltung bestehender Kleinsiedlungen ausserhalb der Bauzone besondere Zonen nach
Art. 18 RPG
, beispielsweise Weiler- oder Erhaltungszonen, bezeichnen, wenn der kantonale Richtplan dies in der Karte oder im Text vorsieht (so schon Art. 23 der Raumplanungsverordnung vom 2. Oktober 1989 [aRPV; AS 1989 1985, 1991]).
Art. 18 RPG
erlaubt es den Kantonen, die bundesrechtlichen Grundtypen (Bauzone, Landwirtschaftszone und Schutzzone) zu unterteilen, variieren, kombinieren und ergänzen. Allerdings dürfen sie die in Art. 15 bis 17 geschaffene Ordnung nicht unterlaufen und müssen insbesondere die für das Raumplanungsrecht fundamentale Unterscheidung zwischen Bauzonen und Nichtbauzonen (Trennungsgrundsatz) einhalten. Die weiteren Nutzungszonen sind daher entweder der Kategorie Bauzonen oder der Kategorie Nichtbauzonen zuzuordnen (ständige Rechtsprechung; vgl.
BGE 143 II 588
E. 2.5.1 S. 593 f. mit Hinweisen).
Was zur Bauzone zu rechnen ist, wird in
Art. 15 RPG
bundesrechtlich abschliessend festgelegt. Lässt die Hauptbestimmung einer Zone regelmässig Bautätigkeiten zu, welche weder mit bodenerhaltenden Nutzungen (vorab der Landwirtschaft) verbunden noch auf einen ganz bestimmten Standort angewiesen sind, so liegt von Bundesrechts wegen eine Bauzone vor, für welche die Voraussetzungen gemäss Art. 15 f. RPG (sowie übergangsrechtlich von
Art. 38a RPG
) gelten (
BGE 143 II 588
E. 2.5.2 und 2.5.3 S. 594 f. mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung).
Andernfalls ist das Gebiet als Nichtbauzone zu qualifizieren, auch wenn gewisse standortspezifische Vorhaben zugelassen werden (z.B. Materialabbauzonen, Energiegewinnungsanlagen, touristische Anlagen; vgl. Urteil 1A.115/2003 vom 23. Februar 2004 E. 2.4, in: URP 2004 S. 299, RDAF 2005 I S. 581; RUDOLF MUGGLI, in: Praxiskommentar RPG, Bd. I: Nutzungsplanung [nachfolgend: Kommentar Nutzungsplanung], Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], 2016,
BGE 145 II 83 S. 87
N. 23 in fine zu
Art. 18 RPG
;
derselbe
, in: Praxiskommentar RPG, Bd. II: Bauen ausserhalb der Bauzone [nachfolgend: KommentarBAB], Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], 2017, N. 22 Vorbem. zu
Art. 24-24e und 37a RPG
).
4.2
In
BGE 118 Ia 446
(betr. Erhaltungszone der Gemeinde Alvaneu) hielt das Bundesgericht fest, dass die Ausscheidung von Kleinstbauzonen ausserhalb des Baugebiets grundsätzlich gesetzwidrig sei. Diese Praxis beziehe sich indes auf eigentliche, allgemeine Bauzonen im Sinne von
Art. 15 RPG
, in denen auch Neu- und Erweiterungsbauten zulässig seien, nicht aber auf Erhaltungszonen, welche die bestehende wertvolle Bausubstanz vor dem Verfall retten wollten (E. 2c S. 451 f.). Solche Zonen könnten mit einer die Nichtbauzone überlagernden beschränkten Bauzone verglichen werden, die sich auf
Art. 18 Abs. 1 RPG
stütze und hinsichtlich ihrer Zielsetzung einer Schutzzone nahestehe. Das Bundesgericht erwog, dass zonenkonforme Bauvorhaben nach
Art. 22 RPG
zu bewilligen seien, während Baugesuche, welche den Rahmen der Erhaltungszone sprengten, gestützt auf
Art. 24 RPG
zu beurteilen seien (E. 2c S. 452 f.). Es ging also schon damals davon aus, dass es sich bei derartigen Erhaltungszonen nicht um Bauzonen im Sinne von
Art. 15 RPG
handle.
Auch in der Literatur wird allgemein die Auffassung vertreten, Weiler- und Erhaltungszonen nach
Art. 33 RPV
i.V.m.
Art. 18 RPG
seien keine Bauzonen im Sinne von
Art. 15 RPG
(WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, N. 10 zu
Art. 15 RPG
, S. 340 unten; MUGGLI, in: Kommentar Nutzungsplanung, a.a.O., N. 24 zu
Art. 18 RPG
; BEAT STALDER, in: Zweitwohnungsgesetz [...], Wolf/Pfammatter [Hrsg.], 2017, N. 13 zu
Art. 9 ZWG
), auch wenn sie z.T. als "beschränkte" oder "besondere Bauzonen" bezeichnet werden, welche das Nichtbaugebiet überlagern (WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 40 zu
Art. 18 RPG
; MUGGLI, in: Kommentar Nutzungsplanung, a.a.O., N. 24 zu
Art. 18 RPG
; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. Aufl. 2016, S. 199; kritisch zu dieser Terminologie BRANDT/MOOR, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, [nachfolgend: RPG-Kommentar], Aemisegger/Kuttler/Moor/Ruch [Hrsg.], 1999/2010, N. 43 zu
Art. 18 RPG
, die von Spezialzonen für standortspezifische Vorhaben sprechen).
4.3
Vorliegend geht es um die Erhaltungszone "Nigglisch Hus/Blackter Stafel" der ehemaligen Gemeinde Langwies (heute: Arosa). Diese umfasst wenige, ehemals landwirtschaftlich genutzte Bauten
BGE 145 II 83 S. 88
inmitten der Landwirtschaftszone. Das Gebiet ist nicht erschlossen (Zufahrt nur mit geländegängigen Fahrzeugen, keine Wasser-, Abwasser- und Stromversorgung) und soll nach dem Generellen Erschliessungsplan auch nicht erschlossen werden. Zweck der Zone ist die Erhaltung der bestehenden Bausubstanz; Art. 44 Abs. 2 des Baugesetzes der ehemaligen Gemeinde Langwies (nachfolgend: BG Langwies) schliesst Neubauten, Erweiterungen sowie den Abbruch und Wiederaufbau aus und sieht eine Instandhaltungspflicht vor. Insofern handelt es sich in erster Linie um eine Schutzzone. Soweit Abs. 3 im Rahmen des Schutzziels den Aus- und Umbau der bestehenden, für die Landwirtschaft nicht mehr benötigten Bauten zu Wohnzwecken zulässt, ohne Veränderung von Form und Volumen, handelt es sich um eine spezielle, standortspezifische Nutzungsregelung für die bestehenden Bauten im Nichtbaugebiet, gestützt auf
Art. 18 RPG
und
Art. 33 RPV
. Die Erhaltungszone ist daher rechtlich als Nichtbauzone zu qualifizieren, auch wenn sie in beschränktem Umfang (Um-)Bautätigkeiten zulässt.
4.4
Verfahrensmässig hat dies zur Folge, dass Bauvorhaben in der Erhaltungszone einer BAB-Bewilligung des ARE/GR bedürfen. Eine solche wurde vorliegend nicht erteilt. Allerdings hat das ARE/ GR signalisiert, dass es das Projekt für bewilligungsfähig hält. Dies wurde auch vom Verwaltungsgericht (als kantonaler Rechtsmittelbehörde) bestätigt. Eine Rückweisung zur Beurteilung der Sache durch die zuständige kantonale Behörde wäre somit eine blosse Formalität.
5.
Materiell ist die Bundesrechtskonformität der Erhaltungszone "Nigglisch Hus/Blackter Stafel" streitig, soweit darin landwirtschaftliche Bauten zu (Zweit-)Wohnzwecken umgenutzt werden dürfen. Vorab stellt sich die Frage, ob dieser rechtskräftig bewilligte Zonenplan im Baubewilligungsverfahren vorfrageweise überprüft werden darf, oder ob die Grundsätze der Planbeständigkeit (
Art. 21 Abs. 1 RPG
) und des Vertrauensschutzes (
Art. 5 Abs. 3 und 9 BV
) dem entgegenstehen.
5.1
Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung werden Nutzungspläne prozessual wie Verfügungen behandelt: Sie müssen bei ihrem Erlass angefochten werden, ansonsten sie bestandskräftig werden, und können (anders als Normen) im Baubewilligungsverfahren nicht mehr vorfrageweise überprüft werden. Davon gibt es indessen verschiedene Ausnahmen (vgl. dazu THIERRY TANQUEREL, in: Kommentar Nutzungsplanung, a.a.O., N. 31 f. zu
Art. 21 RPG
).
BGE 145 II 83 S. 89
Dies ist insbesondere der Fall, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse oder die gesetzlichen Voraussetzungen oder rechtlichen Verhältnisse seit Planerlass so erheblich geändert haben, dass die Planung rechtswidrig geworden sein könnte und das Interesse an ihrer Überprüfung bzw. Anpassung die entgegenstehenden Interessen der Rechtssicherheit und der Planbeständigkeit überwiegt (vgl.
BGE 144 II 41
E. 5.1 S. 44 f. mit Hinweisen).
Ursprünglich wurde diese Möglichkeit (auch aus prozessualen Gründen) vor allem von Grundeigentümern genutzt, die durch den Plan in der Nutzung ihres Eigentums beschränkt wurden (vgl.
BGE 120 Ia 227
E. 2c S. 232 f.). Die vorfrageweise Planüberprüfung ist aber - entgegen der Auffassung der Gemeinde - nicht auf diese Fallgruppe beschränkt, sondern kann auch von beschwerdebefugten Nachbarn (
BGE 127 I 103
E. 6b S. 106 mit Hinweisen), Verbänden (Urteil 1C_176/2016 vom 10. Mai 2017 E. 3.2) oder Gemeinwesen (Urteil 1A.155/1996 vom 16. Juli 1997 E. 2b und c, in: RDAF 1998 I S. 150) geltend gemacht werden. Gleiches muss für das ARE als beschwerdebefugte Behörde gelten.
5.2
Die Erhaltungszone "Nigglisch Hus/Blackter Stafel" wurde 1996 erlassen und 1997 vom Regierungsrat genehmigt, d.h. vor rund 20 Jahren. Damals erlaubte aArt. 24 Abs. 2 RPG (soweit es die Kantone vorsahen) lediglich eine teilweise Änderung von bestehenden Bauten ausserhalb der Bauzone (vgl. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement/Bundesamt für Raumplanung, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, 1981, N. 35 ff. zu
Art. 24 RPG
, insb. 39 ff.). Weitergehende Umnutzungen waren grundsätzlich auf eine planerische Grundlage angewiesen (vgl.
BGE 115 Ia 148
E. 5d S. 151 f. [Weilerzone];
BGE 118 Ia 446
E. 2c S. 451 f. [Erhaltungszone]; vgl. allerdings
Art. 24 Abs. 2 und 3 aRPV
vom 2. Oktober 1989 [AS 1989 1992] bzw. 22. Mai 1996 [AS 1996 1534 f.] mit Ausnahmemöglichkeiten für geschützte bzw. landschaftsprägende Bauten).
Seither hat sich die Rechtslage in mehrfacher Hinsicht erheblich verändert:
5.2.1
Die Möglichkeiten der Änderung und Erweiterung bestehender Bauten ausserhalb der Bauzone wurden erheblich ausgedehnt, aber auch präzisiert (z.B. in
Art. 42 Abs. 3 RPV
) und gewissen allgemeinen Schranken unterworfen (vgl.
Art. 43a RPV
in der Fassung vom 10. Oktober 2012). So dürfen funktionslos gewordene
BGE 145 II 83 S. 90
altrechtliche landwirtschaftliche Bauten samt einem angebauten Ökonomieteil nach
Art. 24c Abs. 2 und 3 RPG
(in der Fassung vom 23. Dezember 2011) in den Grenzen von
Art. 42 RPV
zu nicht landwirtschaftlichem Wohnraum umgenutzt, erweitert und sogar wieder aufgebaut werden. Ausdrücklich ausgenommen sind jedoch alleinstehende, unbewohnte landwirtschaftliche Bauten und Anlagen (
Art. 41 Abs. 2 RPV
in der Fassung vom 10. Oktober 2012). Die Umnutzung solcher Bauten zu Wohnzwecken ist nur unter den strengen Voraussetzungen gemäss
Art. 24d Abs. 2 und 3 RPG
(schutzwürdige Bauten) bzw.
Art. 39 Abs. 2-5 RPV
(landschaftsprägende Bauten) zulässig, wobei kumulativ die allgemeinen Bewilligungsvoraussetzungen nach
Art. 43a RPV
zu beachten sind.
5.2.2
Am 1. Mai 2014 ist die Teilrevision des RPG vom 15. Juni 2012 in Kraft getreten, die eine Siedlungsentwicklung nach innen, in die bereits überbauten Bauzonen, vorschreibt (Art. 1 Abs. 1
bis
und Art. 3 Abs. 3 lit. a
bis
RPG). Die Siedlungstätigkeit soll in den Bauzonen zusammengefasst und diese in ihrer Ausdehnung begrenzt werden, weshalb Siedlungsnutzungen nicht ohne überzeugenden Grund ins Nichtsiedlungsgebiet ausgelagert werden dürfen (MUGGLI, in: Kommentar Nutzungsplanung, a.a.O., N. 23 zu
Art. 18 RPG
S. 500). Durch die Begrenzung der Ausscheidung neuer Bauzonen nimmt der Druck auf das Nichtsiedlungsgebiet zu. Wie das ARE überzeugend ausführt, müssen mit Blick auf die hohe Zahl potenzieller Umnutzungsobjekte ausserhalb der Bauzonen und die damit einhergehende grosse Zersiedlungsgefahr hohe Hürden an die Umnutzung ursprünglich unbewohnter Bauten zu Wohnzwecken gestellt werden, um die erwünschte Siedlungsentwicklung nach innen nicht zu unterlaufen. Das ARE hat eine Geoanalyse zu Gebäuden ausserhalb der Wohnzone eingereicht, wonach der Anteil der Gebäude ohne Wohnnutzung am Gesamtbestand von Bauten ausserhalb der Wohnzone in der Schweiz 67 % beträgt; im Kanton Graubünden sind es sogar 79 %.
5.2.3
Schliesslich hat sich auch die Rechtslage betreffend Zweitwohnungen seit Erlass der streitigen Erhaltungszone wesentlich geändert. Damals bestanden keinerlei Restriktionen, während heute
Art. 75b BV
den Anteil von Zweitwohnungen in den Gemeinden auf höchstens 20 % beschränkt. Die Umnutzung von landwirtschaftlichen Bauten zu Ferienwohnungen in Gemeinden, deren Zweitwohnungsanteil 20 % übersteigt, widerspricht dieser Zielsetzung. Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. März 2015 über Zweitwohnungen (Zweitwohnungsgesetz, ZWG; SR 702) lässt denn auch die Erstellung neuer
BGE 145 II 83 S. 91
Zweitwohnungen in bisher nicht zu Wohnzwecken genutzten Gebäuden ausserhalb der Bauzone nur nach Massgabe von
Art. 24d Abs. 2 RPG
(schützenswerte Bauten) und
Art. 39 Abs. 2-5 RPV
(landschaftsprägende Bauten) zu (vgl. dazu unten, E. 7).
5.3
Hinzu kommen tatsächliche Änderungen: Wie die Gemeinde dargelegt hat und sich auch aus den in den Akten liegenden Fotos ergibt, wurden bereits zahlreiche Stallbauten im Gebiet "Nigglisch Hus/ Blackter Stafel" renoviert und zu Ferienwohnungen umgebaut, mit der Folge, dass die ursprüngliche Bausubstanz nur noch teilweise vorhanden ist und sich das Erscheinungsbild der Bauten nicht unwesentlich verändert hat (insbesondere Ersatz der alten Schindeldächer durch Ziegeldächer).
5.4
Nutzungspläne sind auf einen bestimmten Zeithorizont ausgerichtet (15 Jahre für Bauzonen gemäss
Art. 15 Abs. 1 RPG
; 10 Jahre für Richtpläne gemäss
Art. 9 Abs. 3 RPG
) und sind nach Ablauf dieser Frist grundsätzlich einer Überprüfung zu unterziehen - sogar bei unveränderten Verhältnissen (Urteil 1C_543/2016 vom 13. Februar 2017 E. 2.2 mit Hinweisen). Je näher eine Planungsrevision dieser Frist kommt, desto weniger gewichtig ist deshalb das Vertrauen auf die Beständigkeit des Plans. Erst recht gilt dies, wenn - wie hier - der Planungshorizont schon lange überschritten ist
und
sich die Verhältnisse wesentlich verändert haben. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich eine vorfrageweise Überprüfung des Nutzungsplans im Baubewilligungsverfahren.
Die Beschwerdegegner machen keine speziellen Vertrauenstatbestände geltend, sondern berufen sich lediglich auf ihr Vertrauen in die Beständigkeit des (veralteten) Zonenplans, das nach dem Gesagten nicht schwer wiegt.
Aus der Genehmigung des Richtplans 2003 durch den Bundesrat und dem diesbezüglichen Prüfungsbericht des ARE ergibt sich nichts anderes. (...)
6.
6.1
Ausgangspunkt ist
Art. 33 RPV
. Danach können besondere Zonen nach
Art. 18 RPG
zur Erhaltung bestehender Kleinsiedlungen ("petites entités urbanisées") ausserhalb der Bauzonen bezeichnet werden. Wie der französische Text zum Ausdruck bringt ("zones de maintien de l'habitat rural") geht es in erster Linie um den Erhalt von ländlichen Wohnbauten. Nach ständiger Rechtsprechung setzt eine Kleinsiedlung i.S.v.
Art. 33 RPV
eine als geschlossene Einheit
BGE 145 II 83 S. 92
in Erscheinung tretende Baugruppe von mindestens fünf bis zehn ursprünglich bewohnten Gebäuden voraus, die eine gewisse Stützpunktfunktion für das Umland erfüllen (z.B. Laden für die tägliche Versorgung, Post- oder Bushaltestelle) und von der Hauptsiedlung räumlich klar getrennt sind (
BGE 119 Ia 300
E. 3a S. 302 [zum gleichlautenden
Art. 23 aRPV
] mit Verweis auf ROBERT WOLF,
Art. 23 und 24 RPV
: Massnahmen ausserhalb der Bauzonen, in: VLP, Die neue Raumplanungsverordnung des Bundes vom 2. Oktober 1989, 1991, S. 10 f.; bestätigt im Urteil 1C_13/2012 vom 24. Mai 2012 E. 3.7). Im zitierten BGE verneinte das Bundesgericht das Vorliegen einer Kleinsiedlung, weil die Taunerhäuser im Moos nicht Ausdruck einer geordneten Besiedlung, sondern viel eher von einer ungeordneten Zersiedlung seien und kein Siedlungskern erkennbar sei (
BGE 119 Ia 300
E. 3a S. 302 f.).
Im vorliegenden Fall umfasst die Erhaltungszone zwei Gebäudegruppen: "Nigglisch-Hus" mit 6 Bauten und "Blackter Stafel" mit 8 Bauten. Gemäss dem Planungs- und Mitwirkungsbericht der Gemeinde Langwies zur Revision der Ortsplanung 1993-96 umfasste die Gruppe "Blackter Stafel" damals zwei und "Nigglisch Hus" drei zu Wohnzwecken genutzte Bauten; im Übrigen handelte es sich um Ökonomiebauten (Ställe, Heuschober). Für sich allein erfüllen die beiden Gruppen somit nicht die Anforderungen an die Mindestanzahl bewohnter Häuser. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass beide Gruppen zusammen einer Erhaltungszone zugewiesen wurden: "Blackter Stafel" liegt etwa 30 m höher als "Nigglisch Hus" und weist keinen Siedlungszusammenhang mit letzterem auf. Die beiden Baugruppen erscheinen nicht als geschlossene bauliche Einheit; erst recht haben sie keine Stützpunktfunktion für die übrige Umgebung. Es handelt sich somit nicht um eine Kleinsiedlung, sondern um einzelne Baugruppen des Streusiedlungsgebiets im Fondeital. Insofern fehlt es bereits an einer Grundvoraussetzung für eine Erhaltungszone i.S.v.
Art. 33 RPV
.
6.2
Hinzu kommt, dass die Erhaltungszone vorliegend zu einer Umgehung der Anforderung an eine Ausnahmebewilligung für das Bauen ausserhalb der Bauzone führt.
6.2.1
Die Umnutzung von Ökonomiebauten zu Ferienwohnungen in einem kleinen, nicht erschlossenen und fernab der nächsten Siedlung liegenden Gebiet widerspricht wichtigen Zielen und Grundsätzen des Raumplanungsrechts, namentlich dem Trennungsgrundsatz, dem
BGE 145 II 83 S. 93
Grundsatz der Konzentration der Siedlungstätigkeit in Bauzonen und der Begrenzung des Zweitwohnungsbaus.
Eine derartige Umnutzung kommt daher nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Erhaltung schutzwürdiger Bauten nicht anders sichergestellt werden kann und das Erhaltungsinteresse die entgegenstehenden Interessen überwiegt. Diese Voraussetzungen werden konkretisiert in den
Art. 24d Abs. 2-3 RPG
(geschützte Bauten) und
Art. 39 Abs. 2-5 RPV
(landschaftsprägende Bauten) in Verbindung mit
Art. 43a RPV
(gemeinsame Bestimmungen). Insbesondere dürfen die Bau- und Nutzungsmöglichkeiten höchstens eine geringfügige Erweiterung der bestehenden Erschliessung erfordern (
Art. 24d Abs. 3 lit. c RPG
und
Art. 43a lit. c RPV
) und ihnen keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (
Art. 24d Abs. 3 lit. e RPG
und
Art. 43a lit. e RPV
). Diese Voraussetzungen dürfen durch die Festsetzung von Spezialzonen ausserhalb der Bauzone nicht umgangen werden.
6.2.2
Zwar lassen Art. 44 Abs. 5 BG Langwies und
Art. 31 KRG
Erschliessungsanlagen nur nach Massgabe des Generellen Erschliessungs- und Gestaltungsplans zu. Die Umwandlung einer namhaften Zahl von Stall- in Zweitwohnungsbauten wird aber unweigerlich zu neuen Erschliessungsbedürfnissen führen, die früher oder später einen Ausbau der Zufahrt und weitere Ver- und Entsorgungsanlagen (Wasseranschluss, Abwasserentsorgung, Solaranlagen) nach sich ziehen werden.
Das Interesse an der Erhaltung einfacher Ökonomiebauten, die z.T. bereits entwertende Veränderungen erfahren haben, inmitten einer von zahlreichen Bauten durchsetzten Landschaft, kann nicht als gross veranschlagt werden. Die Umnutzung von Ställen zu Wohnzwecken ist regelmässig mit Eingriffen in die Bausubstanz verbunden (z.B. Fenster) und führt erfahrungsgemäss zu einer schleichenden Veränderung des Aussenraums und damit der Landschaft, die sich mit den Mitteln des Baurechts kaum kontrollieren und verhindern lassen (vgl. dazu MUGGLI, in: Kommentar BAB, a.a.O., N. 32 in fine zu
Art. 24d RPG
). Insgesamt überwiegen daher deutlich die der Umnutzung entgegenstehenden Interessen, keine neuen Zweitwohnungsbauten fernab der Bauzone zuzulassen.
6.3
Damit erweist sich die Erhaltungszone als bundesrechtswidrig, soweit sie Umnutzungen von Ökonomiebauten zu Wohnzwecken zulässt. Dies hat zur Folge, dass das streitige Bauvorhaben nicht als
BGE 145 II 83 S. 94
zonenkonformes Bauvorhaben in der Erhaltungszone bewilligt werden kann.
Im Übrigen könnte das Bauvorhaben auch zweitwohnungsrechtlich nicht bewilligt werden, wie im Folgenden (E. 7 und 8) darzulegen ist.
7.
Gemäss
Art. 75b Abs. 1 BV
und
Art. 6 Abs. 1 ZWG
dürfen in Gemeinden wie Arosa, mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 %, grundsätzlich keine neuen Zweitwohnungen bewilligt werden. Das Zweitwohnungsgesetz sieht hiervon verschiedene Ausnahmen vor (vgl.
Art. 6 Abs. 2 ZWG
). Vorliegend kommt einzig
Art. 9 ZWG
in Betracht. Dieser lautet:
Art. 9 Neue Wohnungen in geschützten Bauten
1
Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 Prozent dürfen innerhalb der Bauzonen in geschützten oder ortsbildprägenden Bauten neue Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung nach Artikel 7 Absatz 1 bewilligt werden, wenn:
a. die Baute in ihrem Schutzwert nicht beeinträchtigt wird, insbesondere die äussere Erscheinung und die bauliche Grundstruktur des Gebäudes im Wesentlichen unverändert bleiben;
b. eine dauernde Erhaltung der Baute nicht anders sichergestellt werden kann; und
c. keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.
2
Ausserhalb der Bauzonen beurteilt sich die Zulässigkeit von neuen Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkungen im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 nach den Bestimmungen der Raumplanungsgesetzgebung.
3
Die übrigen Voraussetzungen des Bundesrechts und des kantonalen Rechts bleiben vorbehalten.
7.1
Art. 9 ZWG
unterscheidet zwischen Bauten innerhalb und ausserhalb der Bauzone. Er verweist damit auf die für das Raumplanungsrecht grundsätzliche Unterscheidung zwischen Bau- und Nichtbauzone. Wie oben (E. 4.1) dargelegt, richtet sich diese Abgrenzung nach
Art. 15 RPG
. Zonen zur Erhaltung bestehender Kleinsiedlungen gehören nicht zur Bauzone in diesem Sinne (vgl. die oben E. 4.2 zitierte Literatur und - speziell zu
Art. 9 ZWG
- STALDER, a.a.O., N. 13 und N. 45 zu
Art. 9 ZWG
), sondern liegen gemäss
Art. 33 RPV
"ausserhalb der Bauzonen". Dies gilt auch für die vorliegend streitige Erhaltungszone "Nigglisch Hus/Blackter Stafel" (oben E. 4.3). Damit ist
Art. 9 Abs. 2 ZWG
anwendbar, und nicht Abs. 1 (entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts).
BGE 145 II 83 S. 95
7.2
Gemäss
Art. 9 Abs. 2 ZWG
beurteilt sich die Zulässigkeit von neuen Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkungen ausserhalb der Bauzonen nach den Bestimmungen der Raumplanungsgesetzgebung.
Wie sich bereits aus der Überschrift ("Neue Wohnungen in geschützten Bauten") ergibt, sind damit nicht sämtliche Bestimmungen über das Bauen ausserhalb der Bauzone gemeint, sondern nur diejenigen betreffend geschützte Bauten. Nach einhelliger Auffassung sind dies (nur) die
Art. 24d Abs. 2 und 3 RPG
und
Art. 39 Abs. 2-5 RPV
, jeweils i.V.m.
Art. 43a RPV
(JONAS ALIG, Das Zweitwohnungsgesetz, ZBl 117/2016 S. 227 ff., insb. S. 242 f.;
derselbe
, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht [nachfolgend: Fachhandbuch], Griffel/Liniger/Rausch/Thurnherr [Hrsg.], 2016, S. 328 Rz. 4.49;STALDER, a.a.O., N. 43 und 46 ff. zu
Art. 9 ZWG
).
Dies bestätigt die Entstehungsgeschichte der Norm. Art. 5 der Zweitwohnungsverordnung vom 22. August 2012 (aZWV) sah einzig vor, dass Bewilligungen für Zweitwohnungen in landschaftsprägenden Bauten ausserhalb der Bauzone nach
Art. 39 Abs. 2 und 3 RPV
erteilt werden könnten, namentlich für Rustici und Maiensässbauten (vgl. ARE, Erläuternder Bericht vom 17. August 2012 zur Verordnung über Zweitwohnungen [nachfolgend: Bericht ARE aZWV], S. 13 f.). Im Entwurf zum Zweitwohnungsgesetz sah der Bundesrat neu die Möglichkeit vor, auch in geschützten und ortsbildprägenden Bauten innerhalb der Bauzone neue Zweitwohnungen zu bewilligen (Art. 10 Abs. 1 und 2 E-ZWG); ausserhalb der Bauzone wurden neben den als landschaftsprägend geschützten Bauten (nur) noch die geschützten Bauten nach
Art. 24d Abs. 2 RPG
erwähnt (Art. 10 Abs. 3 E-ZWG). Die heutige Fassung von
Art. 9 Abs. 2 ZWG
wurde von der nationalrätlichen Kommission als einfachere Formulierung vorgeschlagen, ohne jedoch inhaltlich vom bundesrätlichen Entwurf abweichen zu wollen (Votum Fässler, AB 2015 N 56).
In der parlamentarischen Debatte wurde betont, dass die Schranken für die Umnutzung bisher nicht bewohnter Bauten zu Zweitwohnungen ausserhalb der Bauzone grösser sein müssten als innerhalb der Bauzone (Votum Bundesrätin Leuthard, AB 2014 S 946). Dies wäre nicht mehr der Fall, wenn
Art. 9 Abs. 2 ZWG
auch als Verweis auf zonenkonforme Bauten in einer Erhaltungs- oder anderen Spezialzone ausserhalb der Bauzone verstanden würde: Diesfalls könnten Bauten auf der Grundlage einer kommunalen Zonenplanung umgenutzt werden, auch wenn sie nicht schützenswert, sondern lediglich "erhaltenswert" sind - was für Bauten innerhalb der
BGE 145 II 83 S. 96
Bauzone ausdrücklich abgelehnt wurde (vgl. dazu STALDER, a.a.O., N. 9 f. zu
Art. 9 ZWG
).
Art. 9 Abs. 1 lit. c ZWG
verlangt innerhalb der Bauzone eine umfassende Interessenabwägung im Einzelfall (STALDER, a.a.O., N. 39 zu
Art. 9 ZWG
; ALIG, Fachhandbuch, a.a.O., Rz. 4.46). Diese Anforderung würde entfallen, wenn ausserhalb der Bauzone Zonenkonformität genügen würde: Im ordentlichen Baubewilligungsverfahren findet keine Interessenabwägung mehr statt, und die der Nutzungsplanung zugrundeliegende Interessenabwägung kann im Baubewilligungsverfahren in der Regel nicht mehr vorfrageweise überprüft werden.
Eine weitere Auslegung von
Art. 9 Abs. 2 ZWG
wäre auch verfassungsrechtlich problematisch:
Art. 75b BV
enthält ein umfassendes Verbot von neuen Zweitwohnungen in Gemeinden mit einem Zweitwohnanteil von über 20 %. Bestehende Wohnbauten können indessen nach Art. 10 f. ZWG ohne Weiteres zu Zweitwohnungszwecken genutzt werden, was bereits ein erhebliches Potenzial für neue Zweitwohnungen birgt (vgl. dazu ALEXANDER RUCH, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 39 und 42 zu
Art. 75b BV
; ALIG/GRIFFEL, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 43
Art. 75b BV
). Mindestens die Umnutzung
un
bewohnter Bauten zu Zweitwohnungszwecken, noch dazu ausserhalb der Bauzonen, muss daher restriktiv gehandhabt werden: Es kann nicht Sinn des Zweitwohnungsgesetzes sein, die Errichtung zonenkonformer Zweitwohnungen innerhalb der Bauzonen zu verbieten, gleichzeitig aber die Entstehung neuer Zweitwohnungen in Scheunen und Ställen ausserhalb der Bauzonen, gestützt auf eine kommunale Zonenplanung, zuzulassen.
7.3
Als Fazit ist festzuhalten, dass der streitige Umbau eines Stalls ausserhalb der Bauzone zweitwohnrechtlich nur unter den Voraussetzungen der
Art. 24d Abs. 2 und 3 RPG
bzw.
Art. 39 Abs. 2-5 RPV
i.V.m.
Art. 43a RPV
bewilligt werden kann. Diese sind im Folgenden zu prüfen.
8.
Grundvoraussetzung ist, dass es sich um eine als schützenswert anerkannte Baute (
Art. 24d Abs. 2 RPG
) oder um eine als landschaftsprägend geschützte Baute (
Art. 39 Abs. 2 RPV
) handelt, d.h. die Baute muss materiell schutzwürdig sein (für sich oder als Teil der Landschaft) und formell unter Schutz gestellt worden sein.
8.1
Art. 24d Abs. 2 lit. a RPG
verweist für die Unterschutzstellung auf das kantonale Verfahren. Für landschaftsprägende Bauten - d.h.
BGE 145 II 83 S. 97
für Bauten, die nicht für sich allein, sondern als charakteristisches Element einer traditionellen Kulturlandschaft schützenswert sind - enthält
Art. 39 Abs. 2 RPV
jedoch spezielle Vorgaben: Bauten und Landschaft müssen als Einheit im Rahmen der Nutzungsplanung unter Schutz gestellt werden, gestützt auf die Kriterien des kantonalen Richtplans.
Diese strengeren Anforderungen sind nötig, weil es um den Schutz ganzer Landschaften mit den für sie typischen Bauten geht: Ohne die Ausscheidung einer Schutzzone wäre die Landschaft, welche die Umnutzung der sie prägenden Bauten ja erst rechtfertigt, gar nicht geschützt (so zutreffend MUGGLI, in: Kommentar BAB, a.a.O., N. 24 zu Art. 24d und N. 41 zu
Art. 24 RPG
). Der planerische Schutz der Landschaft ist auch Voraussetzung für die Anwendung der Abs. 4 und 5 von
Art. 39 RPV
, die unzulässige Veränderungen der geschützten Landschaft, gerade auch im Zusammenhang mit der Zweitwohnungsnutzung, verhindern bzw. rückgängig machen wollen (vgl. Bericht ARE aZWV S. 14 zu Art. 5 aZWV). Diese Überlegungen gelten unabhängig davon, ob man
Art. 24d RPG
und
Art. 39 RPV
als selbstständige Normen mit unterschiedlichem Anwendungsbereich versteht (so CHANTAL DUPRÉ, in: RPG-Kommentar, a.a.O., Stand Februar 2010, N. 5 zu
Art. 24d RPG
) oder
Art. 39 RPV
als Vollziehungsnorm zu
Art. 24d RPG
interpretiert (so MUGGLI, in: Kommentar BAB, a.a.O., N. 40 f. zu Art 24 und N. 32 zu
Art. 24d RPG
S. 300).
Vorliegend geht es um eine einfache Stallbaute. Diese stellt für sich allein kein Schutzobjekt dar, sondern soll als charakteristisches Element der Kulturlandschaft des Hochtals Fondei erhalten werden. Ihre Unterschutzstellung muss daher den Vorgaben von
Art. 39 Abs. 2 RPV
für landschaftsprägende Bauten entsprechen, d.h. Landschaft und Bauten müssen als Einheit schützenswert und im Rahmen der Nutzungsplanung unter Schutz gestellt worden sein (lit. a), gestützt auf die im kantonalen Richtplan enthaltenen Kriterien zur Schutzwürdigkeit von Landschaften und Bauten (lit. d).
8.2
Der kantonale Richtplan Graubündens (KRIP-GR) regelt die landschaftsprägenden Bauten im Kapitel 3.5.2. Danach ergibt sich die Schutzwürdigkeit aus dem Zusammenwirken von traditionellen Bauten mit ihrer landschaftlichen Umgebung (Situationswert). In Frage kommen vor allem Kulturlandschaften im traditionellen Temporärsiedlungsraum, die noch ihren ursprünglichen Charakter aufweisen. Dabei muss es sich um grössere zusammenhängende Landschaften
BGE 145 II 83 S. 98
bzw. topographisch klar wahrnehmbare Landschaftsräume handeln (keine "Punkt-Landschaften" oder isolierte Kleingebiete). Voraussetzung ist weiter, dass der Grossteil (i.d.R. mindestens 3/4 ) der Bauten Zeugen der traditionellen Bewirtschaftungsform mit noch unveränderter historischer Substanz sind (KRIP-GR 3.5.2 S. 2 mit Erläuterungen S. 4 f.). Die Festlegung der grundsätzlichen Schutz- und Entwicklungsziele für die einzelnen schützenswerten Kulturlandschaften erfolgt im Rahmen der regionalen Richtplanung (KRIP-GR 3.5.2 S. 3 f.). Auf dieser Grundlage stellen die Gemeinden die Landschaften im Rahmen ihrer Nutzungsplanung unter Schutz, bezeichnen die schützenswerten, umnutzbaren Bauten und regeln die Pflege der Landschaft und die Erschliessung (KRIP-GR 3.5.2 S. 4). Dabei sind bestehende oder potenzielle Erhaltungszonen zu integrieren (KRIP-GR 3.5.2 S. 3). Das Nähere regelt
Art. 84 KRG
("Landschaftsprägende Bauten").
Diesen Anforderungen entspricht die Erhaltungszone "Nigglisch Hus/ Blackter Stafel" klarerweise nicht: Sie umfasst weder das gesamte Hochtal Fondei als traditionellen Temporärsiedlungsraum noch einen grösseren zusammenhängenden Teil davon. Der Perimeter der Erhaltungszone umschliesst vielmehr nur die beiden Gebäudegruppen und ihren unmittelbaren Umschwung. Die umgebende Landschaft bildet nicht Teil der Erhaltungszone, sondern ist der Landwirtschaftszone zugewiesen. Damit fehlt die nach
Art. 39 Abs. 2 lit. a RPV
und
Art. 84 KRG
notwendige Unterschutzstellung der landschaftsprägenden Bauten als Einheit mit der sie umgebenden Landschaft. Auch die Bewirtschaftung der landschaftlichen Umgebung wird durch die Zonenvorschriften der Erhaltungszone nicht sichergestellt, bezieht sich doch Art. 44 Abs. 4 BG Langwies einzig auf den Gebäudeumschwung. Die streitige Erhaltungszone beschränkt sich somit auf ein isoliertes Kleinstgebiet, was nach kantonalem Richtplan ausdrücklich ausgeschlossen wird. Eine andere nutzungsplanerische Grundlage i.S.v.
Art. 39 Abs. 2 RPV
ist nicht ersichtlich und wird auch von den Beschwerdegegnern, der Gemeinde und dem ARE/GR nicht geltend gemacht.
8.3
Im Übrigen ist nach dem oben (E. 6.2) Gesagten davon auszugehen, dass auch die Voraussetzungen von
Art. 43a lit. c und e RPV
nicht erfüllt sind.
8.4
Kann das Vorhaben schon aus diesen Gründen nicht nach
Art. 9 Abs. 2 ZWG
bewilligt werden, kann offenbleiben, ob die übrigen
BGE 145 II 83 S. 99
formellen und materiellen Voraussetzungen vorliegen (regionale Richtplangrundlage; unveränderte historische Bausubstanz eines Grossteils der Bauten; Schutzwürdigkeit der sie umgebenden Landschaft). (...)