# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 74719757-e4e0-42d9-a1a4-ab05b66512f2
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 14. Juli 2021 erteilte die Baukommission Wädenswil der H AG unter Bedingungen und Auflagen die baurechtliche Bewilligung für den Neubau eines Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der I-Strasse 02 in Wädenswil.
II.
Dagegen rekurrierten A und B, C und D sowie E und F am 18. August 2021 gemeinsam beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragten die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Mit Entscheid vom 1. Februar 2022 wies das Baurekursgericht den Rekurs ab.
III.
Gegen diesen Entscheid erhoben
A und B, C und D sowie E und F
am 7. März
2022 gemeinsam
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragten, den angefochtenen Entscheid sowie den angefochtenen Beschluss aufzuheben; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren zu ihren Gunsten.
Das Baurekursgericht beantragte am 28. März 2022 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Baukommission Wädenswil beantragte mit Beschwerdeantwort vom 4. April 2022, die Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführenden. Die H AG liess sich nicht vernehmen.

## Considerations

Die Kammer erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
Die Beschwerdeführenden sind als Eigentümer der südöstlich des Baugrundstücks liegenden und nur durch die I-Strasse von diesem getrennten Grundstücke Kat.-Nrn. 03, 04 und 05 ohne Weiteres zur Beschwerdeerhebung legitimiert (§ 338a des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG]).
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Das streitbetroffene Baugrundstück befindet sich gemäss anwendbarer Bau- und Zonenordnung der Stadt Wädenswil (BZO) in der zweigeschossigen Wohnzone W2/30%. Geplant ist, das bestehende Einfamilienhaus abzubrechen und ein Mehrfamilienhaus mit zwei Dreizimmerwohnungen und einer Vierzimmerwohnung zu erstellen. Weiter ist der Bau einer Garage mit drei Parkplätzen sowie einem Parkplatz im Freien vorgesehen. Strittig ist die Einhaltung der Ausnützungsziffer und in diesem Zusammenhang die Auslegung der Dach- und Untergeschosse privilegierenden Bestimmung von § 255 Abs. 2 PBG.
3.
3.1
Die
Ausnützungsziffer
wurde für die vorliegend massgebliche Wohnzone W2 auf 30 % festgelegt
(Art. 3 Abs. 1 BZO).
Vollgeschosse und anrechenbare Dachgeschosse sind nach dieser Bestimmung je maximal zwei zulässig.
Ferner erhöht sich die Ausnützungsziffer gemäss Art. 3 Abs. 2 BZO um 5 Prozentpunkte, sofern bei bestehenden Gebäuden zusätzlicher, behindertengerechter Wohnraum mit separatem, behindertengerechtem Zugang oder bei Neubauten pro 500 m
2
anrechenbare Grundstücksfläche mindestens eine behindertengerechte Wohnung mit separatem behindertengerechtem Zugang geschaffen wird.
Für die
Ausnützungsziffer
sind
alle dem Wohnen, Arbeiten oder sonst dem dauernden Aufenthalt dienenden oder hierfür verwendbaren Räume in Vollgeschossen unter Einschluss der dazugehörigen Erschliessungsflächen und Sanitärräume samt inneren Trennwänden anrechenbar
(§ 255 Abs. 1 PBG in der hier anwendbaren, bis 28. Februar 2017 in Kraft stehenden Fassung PBG; Übergangsbestimmung zur Änderung vom 14. September 2015, Abs. 2 PBG)
. Entsprechende Flächen in Dach-, Attika- und Untergeschossen sind
§ 255 Abs. 2 PBG
zufolge jedoch nur anrechenbar, soweit sie je Geschoss die Fläche überschreiten, die sich bei gleichmässiger Aufteilung der gesamten zulässigen Ausnützung auf die zulässige Vollgeschosszahl ergäbe.
3.2
Strittig ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren die Auslegung der letztgenannten Bestimmung. Das Baurekursgericht schützte deren Anwendung durch die Baubewilligungsbehörde, welche eine Flächenprivilegierung in beiden geplanten Dachgeschossen zuliess. Die Beschwerdeführenden rügen diese Auslegung und Anwendung von
§ 255 Abs. 2 PBG
als unrechtmässig und vertreten die Auffassung, die nicht anrechenbaren Flächen der beiden Dachgeschosse müssten zusammengezählt werden. Ihrer Ansicht nach widerspricht eine doppelte Privilegierung der Flächen in den Dachgeschossen der mit der PBG-Revision von 1991 angestrebten massvollen Verdichtung.
4.
4.1
Dem Baubewilligungsentscheid kann entnommen werden, die massgebliche Grundfläche des Bauareals von 544 m
2
erlaube bei einer Ausnützungsziffer von 35 % in den Vollgeschossen eine anrechenbare Geschossfläche von 190,4 m
2
. Projektiert sei eine Ausnützungsfläche von 196,46 m
2
, was zu korrigieren sei. Die gemäss § 255 Abs. 2 PBG nicht auf die Ausnützung anrechenbare durchschnittliche Fläche betrage in den Dachgeschossen 95,2 m
2
. Projektiert sei in den Dachgeschossen 94,8 m
2
bzw. 48,2 m
2
, was zulässig sei. Im ersten Dachgeschoss werde in der Ausnützungsberechnung ein Raum mit der Bezeichnung ''Loggia'' abgezogen. Da die Ausnützung voll ausgeschöpft werde, dürfe dieser Raum nicht als anrechenbarer Raum genutzt werden. Dies werde unter Anmerkung eines Nutzungsrevers hingenommen.
4.2
In Bezug auf die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe des Bundesrechts geht das Bundesgericht von einer Ermessensüberschreitung aus, wenn die kantonalen Instanzen grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgehen (BGE 141 III 97 E. 11.2; 141 V 51 E. 9.2; 138 III 252 E. 2.1; 132 III 97 E. 1; 123 III 274 E. 1a/cc; je mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung kann gemäss Bundesgericht sinngemäss auch auf die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe durch kommunale Behörden übertragen werden (zum Ganzen: VGr, 25. Juni 2020, VB.2020.00173, E. 3.2 mit Verweis auf BGr, 11. November 2019, 1C_64/2019, E. 3.5).
4.2.1
Das Baurekursgericht hielt in E. 2.2 zunächst fest, bei der wörtlichen Auslegung von § 255 Abs. 2 PBG seien die Flächen in Dach-,  Untergeschossen anrechenbar, soweit sie je Geschoss – und nicht je Geschossart – die Fläche überschritten, die sich bei gleichmässiger Aufteilung der gesamten zulässigen Ausnützung auf die zulässige Vollgeschosszahl ergäbe.
4.2.2
Damit ging das Baurekursgericht zu Recht vom Wortlaut der Bestimmung aus, welcher Ausgangspunkt jeder
Auslegung
ist. Erst wenn der Gesetzestext allein nicht klar verständlich ist und verschiedene Interpretationen möglich sind, muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Dafür ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte (historisches Element), auf den Zweck der Norm (teleologisches Element), auf die ihr zugrundeliegenden Wertungen und auf ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen (systematisches Element) abzustellen (BGE 139 II 404 E. 4.2 mit Hinweisen).
4.2.3
Entgegen den Beschwerdeführenden leitet sich das Verständnis der Vorinstanzen ohne Weiteres aus dem Wortlaut von § 255 Abs. 2 PBG ab.
Bei einer – wie vorliegend – unmissverständlich und klar formulierten Gesetzesvorschrift ist deren
Auslegung
über den Wortlaut hinaus nur dann geboten und gerechtfertigt, wenn Zweifel bestehen, ob der scheinbar klare Wortlaut den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Gründe dafür können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (VGr, 4. Mai 2017, VB.2016.00238, E. 3.5; 13. Juli 2017, VB.2017.00169, E. 3.3 = BEZ 2017 Nr. 21; BEZ 2016 Nr. 39; BGE 131 II 697, E. 4.4;
Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019,
S. 92). Solche Gründe bestehen vorliegend jedoch keine. Es besteht kein Anlass, daran zu zweifeln, dass die klare Begrifflichkeit der fraglichen Bestimmung, welche eine Privilegierung je Geschoss – also für jedes Geschoss der genannten Geschossarten – vorsieht, deren wahren Sinn wiedergibt.
4.3
Dass die Privilegierung bloss für den Regelfall von
einem
anrechenbaren Dachgeschoss gelten sollte (welcher auch in der Figur 8.2 im Anhang der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juli 1977 [ABV] dargestellt wird), ist nicht ersichtlich. Da die Zulässigkeit von zwei anrechenbaren Dachgeschossen – im Gegensatz zu Untergeschossen, wo nur ein anrechenbares Geschoss zulässig ist – explizit vorgesehen ist (§ 49a Abs. 2 PBG
in der hier anwendbaren, bis 28. Februar 2017 in Kraft stehenden Fassung des PBG; Übergangsbestimmung zur Änderung vom 14. September 2015, Abs. 2 PBG
), wäre die Formulierung andernfalls entsprechend anders ausgefallen. Gegenteiliges vermögen die Beschwerdeführenden auch nicht aus dem Hinweis darauf abzuleiten, dass mit der Regelung (lediglich) eine massvolle Verdichtung beabsichtigt worden sei, diese jedoch zu einer erheblichen Steigerung der Nutzungsdichte geführt habe. So ist der Wortlaut der Bestimmung auch nach der Harmonisierungs-Revision gleichgeblieben. Zudem wäre es der Behörde versagt, allfällige Schwächen der Definition zu korrigieren, da sie gemäss § 45 Abs. 2 PBG an die Institute, Begriffe, Mess- und Berechnungsweisen des kantonalen Rechts gebunden ist (vgl. VGr, 30. August 2018, VB.2018.00240, E. 4.2 m.w.H.).
4.3.1
Weiter wird in der Literatur ebenfalls die Auffassung vertreten, dass bei einem Gebäude mit zwei Dachgeschossen beide von der privilegierten Fläche profitieren dürfen (
Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz,
S. 951
). Davon, dass jedes Geschoss für sich betrachtet wird, ging auch das Verwaltungsgericht im Entscheid vom 17. September 2020 (VB.2020.00319) aus. Dass nach einer anderen Literaturmeinung die anrechnungsbefreite Ausnützung sowohl in Dach- als auch in Untergeschossen je einmal konsumiert werden und die privilegierte Geschossfläche auf mehrere Dach- und Untergeschosse verteilt werden dürfe (Felix Huber, Die Ausnützungsziffer gemäss PBG-Revision 1991, in: PBG aktuell 1/1995, S. 8 und Fn. 12), kann nichts Gegenteiliges abgeleitet werden. Sodann wies die Baubehörde in ihrer Beschwerdeantwort unbestrittenermassen darauf hin, dass sich ausnützungsprivilegierte Flächen im zweiten Dachgeschoss aufgrund der Vorgabe von § 281 Abs. 1 PBG, wonach sich Dachgeschosse innerhalb der 45°-Ebene befinden müssten, nur in geringem Umfang realisieren lassen würden. Sodann würde sich selbst bei Verzicht auf ausnützungsprivilegierte Flächen das Gebäudevolumen unverändert realisieren lassen, indem lediglich nicht anrechenbare Flächen erstellt werden könnten.
4.3.2
Schliesslich ist Folgendes festzuhalten: In der nächsthöheren Zone W2/40%, wo neben zwei Dachgeschossen auch ein anrechenbares Untergeschoss zulässig ist, dürfen in Unter- und Dachgeschossen, die nicht ein Vollgeschoss ersetzen, die Nutzflächen im Sinne von § 255 Abs. 1 PBG zusammengerechnet max. die Hälfte der in den Vollgeschossen zulässigen Nutzflächen betragen (Art. 3 Abs. 1 Anm. * BZO). Damit wird die Nutzungs
weise
jener Fläche gesteuert, deren Anrechenbarkeit für die Ausnützungsziffer von § 255 Abs. 2 PBG bestimmt ist, indem der Ausbau zu Wohn- und Arbeitsräumen auf 50 % der in den Vollgeschossen zulässigen Nutzflächen begrenzt wird (vgl. VGr, 30. August 2018, VB.2018.00240, E. 4.4). Für die vorliegend strittige Frage der zulässigen Flächenprivilegierung in Dachgeschossen lässt sich daher nichts daraus ableiten.
5.
5.1
Zusammengefasst erwies sich die Rechtsauffassung der Baubehörde als rechtmässig und wurde vom Baurekursgericht zu Recht nicht beanstandet. Ausgehend vom zulässigen Verständnis der Baubehörde hat das Baurekursgericht zu Recht keine Überschreitung der zulässigen Ausnützung erkannt. Damit erweisen sich die Vorbringen der Beschwerdeführenden als unberechtigt. Die Beschwerde ist abzuweisen.
5.2
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden 1–3 je zu einem Drittel unter solidarischer Haftung für das Ganze aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 und § 14 VRG). Ein Anspruch auf Parteientschädigung steht ihnen bei diesem Ergebnis von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Sodann stellt die mögliche Entschädigungsberechtigung von Gemeinwesen einen Ausnahmefall dar (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014, § 17 N. 50 ff.). Da der Behörde vorliegend kein übermässiger Aufwand entstanden ist, ist auch ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen.