# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 10d5b6cf-cd0d-4f9f-8a0f-4980c102ed37
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Es sei dem Gesuchsgegner mit sofortiger Wirkung zu verbieten, die Bezeichnung
bzw. Marke "C._" im Geschäftsverkehr für sich selbst und als Inhaber der
D._ GmbH zu verwenden.
2. Die Massnahme gemäss Ziff. 1 sei superprovisorisch und ohne Anhörung der Ge-
genpartei anzuordnen.
3. Es sei dem Gesuchsgegner für den Widerhandlungsfall gegen die Massnahme die
Bestrafung wegen Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292
StGB anzudrohen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlich geschuldeter
Mehrwertsteuer zu Lasten des Gesuchsgegners."
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1. Mit Eingabe vom 19. August 2019, eingegangen am 20. August 2019,
stellte der Gesuchsteller beim Handelsgericht das Massnahmebegehren mit den
oben genannten Rechtsbegehren (act. 1).
2. Die örtliche und die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Han-
delsgericht des Kantons Zürich für die Beurteilung des Massnahmebegehrens ist
gegeben (Art. 13 lit. a ZPO i.V.m. Art. 36 und Art. 10 ZPO; Art. 5 Abs. 1 lit. a und
lit. d ZPO i.V.m. § 44 lit. a GOG; Art. 5 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 45 lit. b GOG).
3. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die
gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch ver-
letzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein
nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 11 ZPO). Bei
besonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, kann das Gericht
die vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anord-
nen (Art. 265 Abs. 1 ZPO). Dabei handelt es sich um Ausnahmefälle, bei denen
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eine besondere Dringlichkeit vorliegen muss (ZÜRCHER in: BRUNNER / GASSER /
SCHWANDER [HRSG.], Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2016, N 1 zu Art. 265 ZPO).
Das Massnahmeverfahren (Art. 261 ff. ZPO) gehört zum summarischen Ver-
fahren (Art. 248 lit. d ZPO). Dieses ist geregelt in Art. 252 ff. ZPO. Zusätzlich gel-
ten analog die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens (Art. 219 ZPO i.V.m.
Art. 220 ff. ZPO) sowie die Allgemeinen Bestimmungen (Art. 1 ff. ZPO). Gemäss
Art. 254 Abs. 1 ZPO ist im summarischen Verfahren Beweis grundsätzlich durch
Urkunden zu erbringen. Weiter sieht das Gesetz im summarischen Verfahren kei-
nen doppelten Schriftenwechsel vor (Art. 253 ZPO; vgl. JENT-SØRENSEN, in:
OBERHAMMER / DOMEJ / HAAS [HRSG.], Kurzkommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2014, N 7
zu Art. 252 ZPO). Eine gesuchstellende Partei hat mithin ihr gesamtes Gesuchs-
fundament (substantiierter Parteivortrag, Beweismittelnennung und - soweit mög-
lich - Beweismittelvorlegung) mit dem Massnahmebegehren zu liefern. Werden
über den doppelten Schriftenwechsel hinaus Stellungnahmen eingeholt, dient dies
in der Regel alleine dem Anspruch auf rechtliches Gehör. Es geht dabei im We-
sentlichen darum, zu sogenannten Noven (Parteibehauptungen, Urkunden) im
Sinne von Art. 229 i.V.m. Art. 219 ZPO Stellung nehmen zu können (vgl. dazu
KLINGLER, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER; Kommentar zur ZPO,
3. Aufl. 2016, N 9 f. zu Art. 253 ZPO; PAHUD, in: BRUNNER / GASSER / SCHWANDER
[HRSG.], Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2016, N 27 zu Art. 229 ZPO; BGE 138 III
252 E. 2.1 = Pra 101 Nr. 109 m.w.H.). Ein eigentliches Replik- bzw. Duplikrecht ist
dem summarischen Verfahren mithin fremd.
4. Der Gesuchsteller bringt zur Begründung seines Gesuchs zusammenfas-
send vor, er sei Inhaber der Einzelfirma C._, A._, die seit längerem in
der Vermittlung von Mietflächen im Retail-Bereich tätig sei. Seit tt.mm.2019 habe
er die Bezeichnung "C._" als Marke eintragen lassen. Der Gesuchsgegner
sei seinerseits Inhaber mit Einzelunterschrift der D._ GmbH. Am 1. Februar
2018 hätten der Gesuchsteller und die D._ GmbH eine einfache Gesellschaft
gegründet, wobei der Gesuchsteller sämtliche Kunden und Geschäftspartner ein-
gebracht habe. Die Gesellschaft sei unter dem Namen C._ aufgetreten. Am
29. April 2019 habe die D._ GmbH den Gesellschaftsvertrag per 31. Juli
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2019 gekündigt. Obwohl der Gesuchsgegner bzw. dessen GmbH darauf hinge-
wiesen worden sei, dass er nach Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses
Kunden des Gesuchstellers nicht mehr kontaktieren dürfe, habe dieser am 7. und
14. August 2019 Kontakt mit solchen aufgenommen und dabei die Marke C._
verwendet. Dabei habe er bei der Signatur jeweils die Angaben C._/D._
GmbH bzw. C._ und D._ GmbH verwendet. Durch die widerrechtliche
Benutzung der eingetragenen Marke verstosse der Gesuchsgegner gegen das
Markenschutzgesetz und dem Gesuchsteller stünden Schutzrechte gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. a MSchG zu. Mit der Verwendung der in der Branche bestens
bekannten Marke C._ versuche der Gesuchsgegner überdies, einen unzu-
lässigen Vorteil für sich und die D._ GmbH im Wettbewerb zu erlangen.
Durch sein Verhalten entstehe die Gefahr der Verwechslung und Verwässerung,
ergebe sich doch der Anschein, dass die C._ und die D._ GmbH zu-
sammengehörten. Dadurch handle der Gesuchsgegner unlauter im Sinne von
Art. 2 i.V.m. Art. 3 lit. d UWG. Da damit zu rechnen sei, dass der Gesuchsgegner
die Marke täglich verwende, entstehe dem Gesuchsteller ein nicht leicht wieder
gutzumachender Nachteil zufolge Umsatzrückgangs und Verwässerung der Mar-
ke C._ (act. 1).
5. Der Gesuchsteller richtet sein Begehren gegen den Gesuchsgegner als
natürliche Person und nicht gegen die Gesellschaft D._ GmbH. Aus den sich
bei den Akten befindlichen Dokumenten zu den als unzulässig betrachteten Kon-
takten zu Kunden vom 7. und 14. August 2019 lässt sich entnehmen, dass der
Gesuchsgegner jeweils seinen Personennamen B._ den Angaben
C._/D._ GmbH voranstellte und seine private E-Mail-Adresse anfügte
(act. 3/12 und 3/14). Dieselbe Bezeichnung ist dem E-Mail vom 16. August 2019
an den Gesuchsteller zu entnehmen (act. 3/13). Die Nachrichten vom 14. und 16.
August 2019 sandte er von seinem privaten E-Mail-Account,
<B._@bluewin.ch>. In der Rechnung vom 7. August 2019 an die Firma
E._ AG verwendete der Gesuchsgegner die Angaben "C._ und D._
GmbH (Einfache Gesellschaft)" (act. 3/14). In act. 3/13 und act. 3/14 wurde zu-
dem unterhalb bzw. neben der Firmenbezeichnung "D._ GmbH" deren Do-
mizil an der F._-Strasse ... in ... Luzern angeführt. Der Gesuchsgegner ver-
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wendete damit seinen Privatnamen gemäss den eingereichten Unterlagen nie al-
lein sondern stets in Kombination mit dem Firmennamen D._ GmbH sowie
C._. Beim Gesuchsgegner handelt es sich um den einzigen Gesellschafter
und gleichzeitigen Geschäftsführer der D._ GmbH, deren Zweck unter ande-
rem in der Vermittlung, Verwaltung und Veräusserung von Immobilien und
Mietflächen liegt (act. 3/7). Gesellschafter der am 1. Februar 2018 gegründeten
einfachen Gesellschaft sind ferner die C._ (Partner 1) und die D._
GmbH (Partner 2), nicht aber der Gesuchsgegner (act. 3/8). Der Zweck dieser
Gesellschaft besteht gemäss Vereinbarung in der Vermittlung von Ladenlokalen
zur Miete und zum Kauf; die Gesellschaft tritt zudem nach aussen unter dem Na-
men C._ auf (Ziffer 1 und 4, act. 3/8). Die oben genannten Kontakte erfolgten
ausschliesslich zu gewerblichen Zwecken, welche auch von der Zweckumschrei-
bung der einfachen Gesellschaft umfasst sind. In Ziffer 9 der Vereinbarung über
Kündigung und Beendigung hielten die Vertragsparteien ferner fest, dass mit der
Auflösung der Kooperation lediglich die Beendigung der gemeinsamen Zweck-
verfolgung begründet werde. In der Folge bestehe die einfache Gesellschaft als
sog. Abwicklungsgesellschaft fort. Die Vertragsparteien verpflichteten sich in die-
ser Ziffer, nach Beendigung die Abwicklung der in den Geltungsbereich dieser
Vereinbarung fallenden Projekte mit dem Ziel des erfolgreichen Abschlusses
bestmöglich zu bearbeiten (act. 3/8 Ziff. 9). Daraus ergibt sich, dass nach der
Kündigung des Gesellschaftsvertrags per 31. Juli 2019 durch die D._ GmbH
die Tätigkeit der Gesellschafter für die Gesellschaft nicht endete, sondern der
Zweck auf die Beendigung der pendenten Projekte und damit auf die Liquidation
der einfachen Gesellschaft änderte. In der Nachricht vom 14. August 2019 an
G._ wird denn auch ausdrücklich auf die Liquidation der einfachen Gesell-
schaft hingewiesen (act. 3/12). Die Rechnung an die E._ AG vom 7. August
2019 bezog sich auf die Vermittlung eines Mietvertrags vom 26./28. Juli 2019 und
damit auf einen Zeitraum vor der Beendigung des Gesellschaftervertrags. Die
Rechnungsstellung vom 7. August 2019 stellt demnach nichts anderes als eine
Handlung im Rahmen der Liquidation der einfachen Gesellschaft dar (act. 3/14).
In Anbetracht der gesamten Umstände lässt die Verwendung des Privatna-
mens des Gesuchsgegners in Kombination mit dem Namen der D._ GmbH
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und der C._ in den vom Gesuchsteller dargestellten Fällen nur den Schluss
zu, dass der Gesuchsgegner als Vertreter bzw. Organ der GmbH handelte, wel-
che wiederum als Gesellschafterin der sich in Liquidation befindlichen einfachen
Gesellschaft, die nach aussen unter dem Namen C._ auftritt (act. 3/8, Ziff. 4),
waltete. Die Handlungen des Gesuchsgegners sind deshalb nicht ihm als natürli-
che Person, sondern der D._ GmbH, handelnd als Vertreterin der einfachen
Gesellschaft, zuzurechnen. Unzulässige Handlungen der Privatperson des Ge-
suchsgegners lassen sich dem Massnahmebegehren nicht entnehmen. Da der
Gesuchssteller das Begehren gegen den Gesuchsgegner persönlich richtet, wur-
de aus all diesen Gründen dessen Passivlegitimation nicht glaubhaft dargetan.
6. Abgesehen davon wurde gemäss den vorstehenden Erwägungen auch
keine Verletzungshandlung glaubhaft gemacht, aufgrund welcher in marken- oder
wettbewerbsrechtlicher Hinsicht ein Verfügungsanspruch des Gesuchstellers be-
jaht werden könnte. Die Vorbringen zum drohenden, nicht leicht wieder gut zu
machenden Nachteil, namentlich zu einem allfälligen Schaden, erweisen sich so-
dann als pauschal und unsubstantiiert (act. 1 Rz. 23, Rz. 36 ff.). Es wurden in die-
ser Hinsicht auch keine relevanten Belege eingereicht.
7. Nachdem im summarischen Verfahren kein doppelter Schriftenwechsel
vorgesehen ist, müssen die Voraussetzungen gemäss Art. 261 ZPO schon im
Massnahmebegehren thematisiert und schlüssig vorgetragen werden. Dies hat
der Gesuchsteller unterlassen. Eine Gutheissung des Massnahmenbegehren fällt
deshalb im Vornherein ausser Betracht.
8. Zusammenfassend sind sowohl das Begehren um Erlass einer superpro-
visorischen Verfügung als auch das Massnahmebegehren abzuweisen.
9. Der Gesuchsteller beantragt in prozessualer Hinsicht, die mit dem Ver-
merk "Geheimnisschutz" versehenen Beilagen 5, 6, 11 und 16 (act. 3/5, 3/6, 3/11
und 3/16) seien dem Gesuchsgegner nicht zuzustellen (act. 1 Rz. 5). Er hat es in-
dessen unterlassen, nachvollziehbar und substantiiert darzulegen, weshalb mit
der Zustellung schützenswerte Geheimhaltungsinteressen des Gesuchstellers
tangiert würden (vgl. dazu BGE 134 III 255 E. 2.5). Nachdem die genannten Bei-
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lagen für den vorliegenden Entscheid aber ohnehin nicht von Relevanz sind und
das Massnahmebegehren abzuweisen ist, ist der Gesuchsgegner nicht be-
schwert, so dass eine Zustellung der genannten Beilagen an ihn antragsgemäss
unterbleiben kann.
10. Ausgangsgemäss wird der Gesuchsteller kostenpflichtig. Der Gesuch-
steller beziffert den Streitwert mit mindestens CHF 30'000.00 (act. 1 Rz. 33). Auf-
grund der Ausführungen des Gesuchstellers, wonach die Provision pro Objekt im
Minimum CHF 25'000.00 zuzüglich MWST betrage und aufgrund der im Tagesge-
schäft versandten zahlreichen E-Mails und Rechnungen ein immenses Schadens-
potential bestehe (act.1 Rz. 23, Rz. 39), ist der Streitwert auf CHF 100'000.00 zu
schätzen. Es rechtfertigt sich deshalb, die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4
Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 4'000.00 anzusetzen. Mangels
Umtrieben fällt die Zusprechung einer Parteientschädigung ausser Betracht.
Die Einzelrichterin verfügt:
Das Begehren um Erlass einer superprovisorischen Verfügung wird abgewiesen.
Die Einzelrichterin erkennt:
1. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr in der Höhe von CHF 4'000.00 wird dem Gesuchsteller
auferlegt.
3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage
eines Doppels des Massnahmebegehrens einschliesslich Beilagen (act. 1
und act. 3/2-4, act. 3/7-10, act. 3/12-15; keine Zustellung von act. 3/5,
act. 3/6, act. 3/11 und act. 3/16).
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5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 100'000.00.

## Considerations