# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ab01d20e-b504-58a5-8f01-578b7f7f557f
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 2006
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
in fatto:
1.
L'attore ed il convenuto erano azionisti in ragione di metà ciascuno della _, all'epoca proprietaria dei mappali n. 131 - allora n. 84, sul quale sorge il garage/magazzino oggetto della presente controversia - e 420 RFP di _.
Con rogito n. 998 del 3 ottobre 1991 del notaio _, la _, rappresentata dal vicepresidente del consiglio d'amministrazione AO 1, vendette a AP 1 i predetti mappali al prezzo complessivo di fr. 1'360'000.-.
Lo stesso giorno, AP 1 e AO 1 stipularono una convenzione, in forma scritta, con la quale il primo concedeva al secondo l'uso del garage censito quale subalterno B (28 mq) della particella n. 84. Il punto 6 della convenzione prevedeva poi che alla scadenza del contratto, di durata di 4 anni e prorogabile di altri 3, AP 1 si impegnava a donare il garage -oppure un altro in sua sostituzione- ad AO 1 o persona fisica o giuridica da esso designata.
La donazione non è mai stata fatta e, scaduto il termine di 7 anni previsto nel contratto, il 28 gennaio 1999 il convenuto ha assegnato all'attore un termine di 10 giorni per riconsegnare il garage. Con sentenza 8 aprile 2000 (confermata il 25 maggio successivo da questa Camera) il Pretore, adito da AP 1, ha fatto ordine ad AO 1 di mettere a disposizione dell'istante il garage di cui trattasi.
2.
Con petizione 28 aprile 2000 AO 1 ha chiesto la condanna del convenuto a concludere con lui un contratto di donazione relativo al garage/magazzino sito sul mappale n. 84 (attualmente 131) RFD di _ di sua proprietà. Egli rileva che nell'ambito della vendita dei fondi di proprietà della _ a AP 1 era stato dedotto dal prezzo di vendita un importo di fr. 30'000.- per tenere conto del fatto che la proprietà del garage avrebbe dovuto essere attribuita a AO 1. Poiché AP 1 intendeva realizzare un altro garage da offrire all'attore in sostituzione di quello esistente, la prevista donazione non fu perfezionata, ma fu pattuito un diritto d'uso in attesa della realizzazione della nuova costruzione, mai edificata. Non essendo stata offerta alcuna valida alternativa, opponendosi ora al perfezionamento della donazione il convenuto agisce in malafede. In tal senso, pur riconoscendo la nullità della promessa di donazione per vizio di forma, a mente dell'attore l'invocare tale nullità costituisce un abuso di diritto, l'accordo essendo già stato in buona parte eseguito. In particolare il prezzo del garage è stato pagato e l'attore ne ha usufruito per il periodo di tempo previsto, investendo cospicui mezzi per la riattazione della propria casa di _ a cui il posteggio è destinato. Inoltre il convenuto invoca la nullità per ragioni estranee allo scopo che la legge vuole tutelare, avendo egli subordinato l'esecuzione della convenzione all'accettazione di alcune -inaccettabili- condizioni poste nell'ambito della liquidazione della società _ di cui le parti sono entrambe azioniste.
La domanda cautelare pedissequa alla petizione con la quale l'istante postulava di poter continuare ad utilizzare il garage per la durata della causa è stata respinta dal Pretore con decreto 2 giugno 2000.
3.
Con risposta 5 ottobre 2000 il convenuto si è opposto alla petizione, sostenendo che l'accordo invocato da controparte è solo un contratto di comodato e non una promessa di donazione, la dichiarazione del convenuto di voler donare il garage essendo da intendere quale mera dichiarazione d'intenti, non vincolante e senza valore giuridico, entrambe le parti essendo peraltro state rese edotte della nullità della convenzione non redatta nella forma dell'atto pubblico. Inoltre, la mancata conclusione dell'accordo sarebbe riconducibile all'agire dell'attore, al quale egli aveva offerto diverse soluzioni alternative, che non erano però state accettate.
Con gli allegati di replica e duplica entrambe le parti hanno confermato le proprie domande, e così con le rispettive conclusioni.
4.
Con sentenza 14 luglio 2005 il Pretore ha accolto la petizione. Il primo giudice ha considerato abusiva l'opposizione del convenuto, al quale non ha riconosciuto la facoltà di contestare la validità dell'impegno -benché nullo perché non redatto nella forma dell'atto pubblico- rilevando che egli lo aveva comunque già adempiuto per la maggior parte.
5.
Con appello 1° settembre 2005 il convenuto postula la riforma della sentenza impugnata nel senso di respingere integralmente la petizione.
Con osservazioni 18 ottobre 2005 l'appellato propone la reiezione integrale del gravame.

## Considerations

Considerato
In diritto:
6.
Per l'art. 243 cpv. 1 CO, la promessa di donazione esige per la sua validità la forma scritta. La promessa di donazione di un fondo o di un diritto reale immobiliare necessita invece della forma qualificata dell'atto pubblico (art. 243 cpv. 2 CO).
Nel caso concreto, la "Vereinbarung" 3 ottobre 1991 (doc.
C) è stata redatta nella forma scritta semplice.
Così anche la clausola no. 6, con la quale AP 1 si è impegnato a "...die _ oder einer von ihm designierten natürlichen oder Juristische Person zum Schätzungswert zu verschenken".
Nella misura in cui tale clausola costituisce una promessa di donazione - questione perlomeno discutibile, seppure non sollevata dalle parti, tenuto conto che la donazione avveniva "zum Schätzungswert" (al valore di stima), ciò che lascerebbe intendere l'esistenza di un negozio misto - essa è quindi manifestamente nulla.
7.
Secondo la dottrina e la giurisprudenza tradizionali, relativi alla compravendita immobiliare, la nullità per vizio di forma era ritenuta assoluta ed insanabile, anche nel caso di adempimento volontario, con l’obbligo per il giudice di considerarla d’ufficio (DTF 44 II 347;
Von Tuhr / Peter
, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3
a
ed., vol. 1, pag. 237;
Bucher
, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2
a
ed, pag. 172;
Guhl
, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. ed., pag. 125;
Hess
, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 3
a
ed., n. 10 ad art. 216 CO). La più recente dottrina e giurisprudenza ha però attenuato questo principio della nullità assoluta, stemperandolo alla luce del principio dell’affidamento (
Merz
, Berner Kommentar, n. 461 e segg. ad art. 2 CC). Fin dalla sentenza DTF 50 II 142 veniva perciò riconosciuto che l’eccezione del vizio di forma sollevata abusando della buona fede non era meritevole di protezione (cons. 4 a p. 148). Questa deroga al principio della nullità assoluta è stata costantemente confermata e precisata dal Tribunale federale (ad es. DTF 53 II 165, 72 II 39, 78 II 227, 86 II 404, 87 II 28, 90 II 156, 104 II 101, 106 II 151, 112 II 107, 112 II 330, 115 II 338). Nella sentenza DTF 87 II 28 veniva riconosciuto che un contraente può contestare alla controparte il diritto di valersi delle conseguenze della nullità dimostrando l’esistenza di particolari circostanze che rendano manifesto che la denuncia del vizio di forma avviene in urto al principio dell’affidamento (cons. 4 a p. 31). Siffatte particolari circostanze sono da valutare in ogni singolo caso tenendo conto di tutti gli elementi e senza essere legati a regole fisse (DTF 104 II 101, 90 II 156; IICCA 11 aprile 1988 in re A./G.). In ogni caso vale il principio che vi è abuso di diritto nell’invocazione del vizio di forma solamente se nei suoi punti importanti il contratto è già stato volontariamente adempiuto in coscienza dell’esistenza del vizio di forma (DTF 115 II 338 e 339, con riferimenti a DTF 104 II 101 e segg., 112 II 111 e segg.;
Merz
, op. cit., n. 485 e segg. ad art. 2 CC;
Giger
, Berner Kommentar, n. 426 segg. ad art. 216 CO).
8.
Il Pretore ha dapprima rilevato che le parti erano state rese attente dal loro consulente che la promessa di donazione necessitava dell'atto pubblico e ne ha concluso che il convenuto si era assunto il rischio della precarietà dell'atto e di conseguenza non era legittimato a invocare il vizio di forma. Il primo giudice ha poi ritenuto che il convenuto non poteva invocare la nullità dell'atto anche perché a far tempo dalla sottoscrizione del contratto egli ne aveva ossequiato tutte le clausole e l'insieme delle prestazioni era sul punto di essere ultimato. Inoltre, ancora dopo la scadenza del comodato aveva confermato di essere intenzionato a rispettare gli accordi presi. Il Pretore ha ancora considerato abusivo invocare la nullità dell'atto perché le pretese avanzate dal convenuto per contrastare la donazione non erano in connessione con l'accordo di cui rifiutava l'esecuzione, e da ultimo ha ritenuto tardive le proposte del convenuto in merito a soluzioni alternative.
9.
L'appellante contesta che vi sia abuso di diritto nell'invocare la nullità dell'atto, rilevando che contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice il contratto non era stato adempiuto, la donazione non essendo mai stata fatta.
A ragione. Dagli atti risulta che AP 1 e AO 1 intendevano districare la situazione relativa alle società nelle quali erano interessati. In questo contesto, interessati al palazzo il primo e al garage il secondo (teste _, verbale 11 settembre 2001, pag. 2), essi si sono accordati nel senso che la _ vendeva a AP 1 due fondi di sua proprietà siti a _, mentre il garage - quello sulla particella n. 131 oppure un altro ubicato sul medesimo fondo o sulla particella n. 420 o ancora su altro fondo nel nucleo del paese - doveva essere infine attribuito a AO 1. Molto verosimilmente per avere il tempo di sviluppare e realizzare una soluzione alternativa -anche se l'appellante contesta che questo fosse il motivo- le parti si sono quindi accordate nel senso di mettere a disposizione dell'appellato il garage di cui trattasi per un periodo di 4 anni, prorogabile di altri 3. Alla scadenza del termine, AO 1 avrebbe quindi dovuto diventare proprietario del garage mediante donazione (teste _, verbale 12 giugno 2001). La convenzione doc. C regolamentava quindi anche la situazione, non ancora definitiva, per il periodo di tempo stabilito, permettendo ad AO 1 l'uso del garage durante il periodo transitorio fino al passaggio di proprietà del fondo - o di un altro - da farsi nella forma della donazione. La donazione non essendo mai stata perfezionata, il solo fatto di aver rispettato le clausole accessorie della convenzione non permette però di ritenere che il contratto sia stato adempiuto. Per questo motivo non è inibita la facoltà dell'appellante di invocare il vizio di forma.
10.
Per quanto riguarda l'affermazione dell'appellato, il quale sostiene che l'agire dell'appellante sarebbe abusivo per il fatto che egli ha a sua volta adempiuto il contratto avendo già pagato il prezzo del garage nell'ambito della vendita dei fondi della _ all'appellante, la stessa merita qualche riflessione. Va qui rilevato che, qualora il garage fosse effettivamente stato pagato, il prospettato negozio in realtà non costituirebbe donazione, bensì compravendita. Anche in quest'evenienza l'accordo doc. C sarebbe però nullo per vizio di forma, e ciò per un duplice motivo. Intanto perché necessiterebbe anch'esso dell'atto pubblico (art. 216 cpv. 1 CO). Inoltre lo stesso neppure contiene tutti gli elementi essenziali del futuro contratto principale (
Giger
, Berner Kommentar, n. 37 ad art. 22 CO;
Guhl
, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9
a
. ed. pag. 108), per cui non costituirebbe base sufficiente per la compravendita, ciò neppure qualora fosse stato stipulato nella forma dell'atto pubblico. Per essere valida in tal senso la convenzione avrebbe in effetti dovuto precisare, oltre all'oggetto della vendita, perlomeno anche il prezzo d’acquisto (
Cavin
, Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/1, pag. 2), che però non è indicato. Poiché la convenzione - a prescindere dalle carenze formali - non indica tutti gli
essentialia
negotii
della compravendita e quindi neppure potrebbe costituire valido contratto già per tali mancanze, non si potrebbe seriamente sostenere che rifiutandosi di darvi seguito e stipulare il contratto principale l’appellante abbia commesso abuso di diritto. Il solo fatto che il prezzo sarebbe stato pagato nell'ambito della vendita dell'immobile della _ all'appellante non muterebbe la natura onerosa dell'operazione, e di conseguenza la donazione sarebbe una chiara simulazione inscenata per nascondere una compravendita. In questa situazione l'appellato sarebbe assai malvenuto a chiedere al giudice di imporre la stipulazione di un contratto di donazione considerato che il relativo atto pubblico - nel quale secondo l'intento del donatario la sentenza del giudice deve sostituire la mancante dichiarazione di volontà del donante - costituirebbe un clamoroso falso. Che tal modo di procedere non potrebbe meritare tutela va da sè, senza che sia necessario illustrare le conseguenze di natura penale e civile che siffatto modo di procedere comporterebbe.
11.
Per i motivi che precedono, la decisione del Pretore di negare all'appellante la possibilità di invocare la nullità perché ciò costituirebbe abuso di diritto appare insostenibile. L'appello deve di conseguenza essere accolto e la sentenza impugnata riformata nel senso di respingere la petizione.
Spese e ripetibili di entrambe le istanze seguono la soccombenza (art. 148 CPC).