# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 73dff52e-94d5-5ec5-8bef-0e0a056624b2
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Gemeinde Wichtrach erteilte dem Beschwerdeführer 1 / Beschwerdegegner 3 (im
Folgenden: Beschwerdeführer) und seiner Lebenspartnerin F._ am 13. August
2009 die kleine Baubewilligung für den Umbau ihrer Hälfte eines Doppeleinfamilienhauses
2
auf Parzelle Wichtrach, Gbbl. Nr. G._ (H._weg Nr. 7). Die Bewilligung
umfasste auch die Neugestaltung des Gartens "mit Bassin, Brunnen und Pavillon". Die
Nachbarn, darunter die Beschwerdeführenden 2 und 3 / Beschwerdegegner 1 und 2 (im
Folgenden: Beschwerdegegner) als Eigentümer der anderen Hälfte des
Doppeleinfamilienhauses (Parzelle Nr. I._, H._weg Nr. 5), hatten
Zustimmungserklärungen zum Projekt abgegeben. Die Grundstücke des
Beschwerdeführers und der Beschwerdegegner befinden sich in der Wohnzone W2 mit
Lärmempfindlichkeitsstufe ES II.
2. In der Folge verzichtete die Bauherrschaft auf die Erstellung des Pavillons und des
Sprudelbads. Die Sichtschutzwand auf der Parzellengrenze zwischen den Parteien wurde
gegenüber dem bewilligten Projekt teilweise erhöht, wozu die Beschwerdegegner am
18. Februar 2010 ihre Zustimmung erklärt hatten.1 Auf entsprechendes Ersuchen der
Bauherrschaft hin bewilligte die Gemeinde Wichtrach am 26. Mai 2011 eine
Projektänderung bezüglich des Vordaches über der Eingangstür. Die Beschwerdegegner
hatten gegen diese Projektänderung zunächst Einsprache erhoben, diese jedoch am 26.
April 2011 wieder zurückgezogen.
3. Am 19. Mai 2014 erstatteten die Beschwerdegegner bei der Gemeinde Wichtrach
baupolizeiliche Anzeige gegen den Beschwerdeführer. In dieser machten sie im
Wesentlichen geltend, der Beschwerdeführer habe eine Sitzplatzüberdachung ohne
Bewilligung erstellt, und der Brunnen in seinem Garten verursache übermässigen Lärm.2
Die Gemeinde leitete daraufhin gegen den Beschwerdeführer ein baupolizeiliches
Verfahren ein. Die Beschwerdegegner reichten zudem in dieser Sache am 17. Juni 2014
eine aufsichtsrechtliche Anzeige beim Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland ein. Das
Regierungsstatthalteramt teilte ihnen am 30. Juni 2014 mit, dass die Gemeinde die
baupolizeilichen Massnahmen ergreife und daher kein Handlungsbedarf bestehe.3
1 Vorakten, Teil 1, pag. 14 und 15. 2 Vorakten, Teil 2, Register 1. 3 Vorakten, Teil 2, Register 5.
3
4. Am 15. Juli 2014 führte die Gemeinde Wichtrach im Beisein eines Vertreters der
Lärmfachstelle der Kantonspolizei eine baupolizeiliche Begehung auf dem Grundstück des
Beschwerdeführers durch. Der Beschwerdeführer erklärte dabei, dass die Brunnenanlage
am Abend bis 21 Uhr betrieben und über eine Zeitschaltuhr gesteuert werde.
Am 11. August 2014, ab 19 Uhr, führte die Kantonspolizei eine Lärmmessung auf dem
Grundstück der Beschwerdegegner durch; der Beschwerdeführer hatte den Zutritt auf sein
Grundstück für diesen Anlass verweigert. Gemessen wurde der Lärm, der durch das
Herabfallen von Wasser aus drei Wasserspeiern auf die Wasseroberfläche entsteht. Der
Immissionspunkt, an dem gemessen wurde, befand sich ca. 12 Meter von der Lärmquelle
entfernt. Dabei wurde festgestellt, dass der Umgebungsgeräuschpegel bei knapp über 30
dB (A) lag; das Wassergeräusch (Plätschern) wurde mit 48.7 dB (A) gemessen.
Pumpengeräusche konnten bei der Messung nicht vernommen werden, wobei nach dem
Bericht der Kantonspolizei die Möglichkeit besteht, dass diese durch die dominanten
Wassergeräusche maskiert wurden.4 Für Brunnengeräusche gibt es keinen
Belastungsgrenzwert. Die Kantonspolizei zog daher die Vorsorgewerte des beco5 für
Einzelanlagen wie Heizungs-, Lüftungs- und Klimaanlagen heran. Da ein Plätschern einen
höheren Ton- und Impulsgehalt aufweist als das monotone Summgeräusch einer solchen
Einzelanlage, wurde ein Zuschlag von 5 dB (A) berechnet. Nach dieser Berechnungsweise
überschritt der Messwert den errechneten Richtwert bei Tag um 10.7 dB (A) und ab 19 Uhr
abends um 20.7 dB (A). Die Kantonspolizei wertete dies in ihrem Fachbericht als "massive
Lärmbelastung gegenüber der Fam. C._ ", welche im negativen Empfinden noch
gesteigert werde, weil keine zwingende Notwendigkeit für das Geräusch bestehe. Die
Kantonspolizei empfahl die unverzügliche Ergreifung geeigneter Massnahmen.
5. Am 15. August 2014 teilte die Gemeinde Wichtrach den Beteiligten mit, dass die
Lärmfachstelle der Kantonspolizei eine Überschreitung der zulässigen
Immissionsgrenzwerte festgestellt habe, und gab ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme.
Der Beschwerdeführer verpflichtete sich im Rahmen einer befristeten
Schlichtungsvereinbarung vom 18. August 2014, den Betrieb der Wasserspeier bis 31.
Oktober 2014 auf die Zeit zwischen 11 und 17 Uhr zu beschränken und sonntags sowie
während eigener Ferienabwesenheiten ganz darauf zu verzichten.
4 Fachbericht der Kantonspolizei vom 14. August 2014, Vorakten, Teil 2, Register 8. 5 beco, Berner Wirtschaft, Immissionsschutz, aktualisierte Version vom 29. Januar 2014.
4
6. Nachdem der Beschwerdeführer mitgeteilt hatte, dass provisorisch lärmmindernde
Massnahmen getroffen worden seien, führte die Lärmfachstelle der Kantonspolizei am
2. Oktober 2014 ab 17.30 Uhr eine erneute Messung durch. Bei dieser war der
Beschwerdeführer zugegen und erlaubte den Zutritt auf sein Grundstück zum Zweck der
Besichtigung der Brunnenanlage. Ebenfalls zugegen war der Brunnenbauer. Gemäss dem
Bericht der Kantonspolizei bestätigte dieser, dass die drei Wasserspeier eine rein
ästhetische Funktion hätten und kein Zusammenhang mit der Wasserqualität
(Sauerstoffregulierung) bestehe. Die Messung wurde (wie bereits die erste Messung am
11. August 2014) auf der Liegenschaft der Beschwerdegegner im 1. Obergeschoss des
Gebäudes durchgeführt. Der Geräuschpegel der Wasserspeier war gemäss der Messung
um bis zu 10 dB (A) reduziert. Nach Einschätzung der Kantonspolizei konnte der
verbleibende Geräuschpegel in einem Wohnquartier mit Lärmempfindlichkeitsstufe II
jedoch auch weiterhin als Störung empfunden werden. Weil keine funktionsbezogene
Notwendigkeit für die Wasserspeier (namentlich hinsichtlich der Wasserqualität) bestehe,
empfahl sie daher einen Umbau der Anlage, mit welchem Störgeräusche durch den
Wasserzufluss weiter reduziert oder gänzlich vermieden werden sollten.6
7. Mit Verfügung vom 25. November 2014 trennte die Gemeinde das Verfahren
betreffend Lärmimmissionen vom Verfahren betreffend rechtlich umstrittene Bauten. Sie
forderte den Beschwerdeführer auf, die technisch möglichen und wirtschaftlich tragbaren
Massnahmen zur Begrenzung des Lärms durch die drei Wasserspeier aufzuzeigen. Der
Beschwerdeführer kam dieser Aufforderung nicht nach, sondern beantragte, dass das
Verfahren betreffend Lärmreduktion als gegenstandslos abzuschreiben sei. Er vertrat die
Auffassung, es handle sich um eine Angelegenheit des zivilrechtlichen Nachbarrechts. Im
Übrigen sei auf die Immissionsgrenzwerte gemäss Lärmschutzverordnung7 abzustellen, die
gemäss Messung der Kantonspolizei nicht überschritten würden.
8. Der Beschwerdeführer reichte zudem beim Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland
eine aufsichtsrechtliche Anzeige gegen die Gemeinde Wichtrach ein. Das
6 Bericht der Kantonspolizei vom 9. Oktober 2014, Vorakten, Teil 2, Register 13. 7 Lärmschutz-Verordnung des Bundesrates vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41).
5
Regierungsstatthalteramt teilte ihm mit Schreiben vom 23. Januar 2015 mit, es sei kein
Anlass für ein Einschreiten gegen die Gemeinde ersichtlich.
9. Am 31. März 2015 ordnete die Gemeinde Wichtrach an, dass die drei Speier des
Schwimmteichs bzw. Brunnens des Beschwerdeführers 30 Tage nach Eintritt der
Rechtskraft täglich nur von 11.00 bis 17.00 Uhr betrieben werden dürften, und dass sie an
Sonntagen und gesetzlich anerkannten Feiertagen im Kanton Bern gänzlich abzustellen
seien. Mit Verfügung vom 15. April 2015 widerrief die Gemeinde Wichtrach diese
Anordnung, weil der Wirkungseintritt nicht korrekt formuliert sei. Neu verfügte sie, dass die
drei Speier des Schwimmteichs bzw. Brunnens des Beschwerdeführers 30 Tage nach
Erhalt der Verfügung täglich nur von 11.00 bis 17.00 Uhr betrieben werden dürfen, und
dass sie an Sonntagen und gesetzlich anerkannten Feiertagen im Kanton Bern gänzlich
abzustellen sind. Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme und eine Busse bei
Nichtbefolgung an. Einer allfälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung.
10. Gegen die Verfügung vom 15. April 2015 reichte der Beschwerdeführer am 12. Mai
2015 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE)
ein. Er beantragt die Feststellung, dass die angefochtene Verfügung nichtig sei, bzw. deren
vollumfängliche Aufhebung. Zudem ersucht er um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
11. Am 18. Mai 2015 reichten die Beschwerdegegner ihrerseits bei der BVE Beschwerde
ein gegen die Verfügung vom 15. April 2015. Sie beantragen, es sei die Entfernung des
Pumpenhauses und des Brunnens mit den Speiern anzuordnen. Eventuell sei ein
Benützungsverbot für die drei Wasserspeier zu verfügen und dessen Einhaltung durch
geeignete bauliche Massnahmen sicherzustellen, oder es seien bauliche Massnahmen zur
Begrenzung der von den drei Speiern ausgehenden Lärmimmissionen anzuordnen und die
Betriebszeiten weiter einzuschränken (insbesondere durch Verzicht auf den Betrieb der
Anlage zwischen 11.30 und 13.30 Uhr und während mehrtägigen Abwesenheiten des
Beschwerdegegners). Zudem sei vorsorglich ein sofort vollstreckbares Benützungsverbot
für den Betrieb des Brunnens mit den drei Speiern zu verfügen.
6
12. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet8, vereinigte mit
Verfügung vom 22. Mai 2015 die beiden Verfahren. Es holte die Vorakten ein und führte
den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde Wichtrach nahm mit Vernehmlassung vom
16. Juni 2015 Stellung. Sie verweist auf die Vorakten und auf die angefochtene Verfügung.
Zudem führt sie aus, dass anlässlich eines Augenscheins am 21. Mai 2015 festgestellt
wurde, dass die verfügten Betriebszeiten (werktags von 11.00 bis 17.00 Uhr) eingehalten
werden. Der Augenschein habe gezeigt, dass die provisorischen
Lärmreduktionsmassnahmen gemäss Bericht zur Lärmmessung vom 2. Oktober 2014
(Glasplatte unter der Wasseroberfläche sowie Verkleidung der Speier) wieder entfernt
worden seien. Die angefochtene Verfügung habe jedoch auf dem bestehenden Zustand
(mit Glasplatte und Verkleidung der Speier) basiert. Auf die weiteren Ausführungen der
Gemeinde wird im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
Die Beschwerdegegner reichten am 19. Juni 2015 ihre Antwort auf die Beschwerde des
Beschwerdeführers ein. Sie beantragen deren Abweisung, soweit darauf einzutreten sei.
Der Beschwerdeführer verlangt seinerseits mit Beschwerdeantwort vom 19. Juni 2015 die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde der Beschwerdegegner. Auf die Ausführungen
in den Rechtsschriften der Parteien wird im Rahmen der Erwägungen eingegangen. Der
Beschwerdeführer reichte zudem mit Schreiben vom 3. Juli 2015 zusätzliche Unterlagen
ein und beantragte, dass diese als Beschwerdebeilagen Nr. 17 und 18 zu den Akten zu
nehmen seien.
13. Mit Verfügung vom 30. Juli 2015 wies das Rechtsamt der BVE das Gesuch des
Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. Das Gesuch
der Beschwerdegegner um vorsorgliche Anordnung eines sofort vollstreckbaren
Benützungsverbots für den Brunnen mit den drei Wasserspeiern wies es ebenfalls ab.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
8 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
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Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG9 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Der Beschwerdeführer ist Adressat der angefochtenen Verfügung und daher zur
Beschwerde legitimiert. Die Beschwerdegegner haben sich als Anzeiger am
vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und sind als Nachbarn des Beschwerdegegners durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt und in ihren schutzwürdigen Interessen
betroffen. Auf die form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden ist einzutreten.
2. Verfügungsadressat
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die angefochtene Verfügung hätte auch seiner
Lebenspartnerin F._ als Mit-Bauherrin des Brunnens eröffnet werden sollen. Da
die Gemeinde dies unterlassen habe, sei die Verfügung nichtig.
b) Nach Art. 46 Abs. 2 BauG richtet sich die baupolizeiliche
Wiederherstellungsverfügung gegen den Grundeigentümer. Sie kann zusätzlich gegen
weitere Störer gerichtet werden, namentlich gegen die Bauherrschaft, soweit diese nicht
mit dem Grundeigentümer identisch ist. Die Verfügung wird jedoch nicht rechtswidrig oder
nichtig, wenn weitere vorhandene Störer nicht gleichzeitig mit dem Grundeigentümer ins
Recht gefasst werden.10
Nebst dem Grundeigentümer weitere Adressaten ins Recht zu fassen drängt sich dann auf,
wenn dies zur Durchsetzung der Verfügung notwendig erscheint. Der Beschwerdeführer ist
unbestrittenermassen Alleineigentümer des Grundstücks, auf welchem sich die umstrittene
Konstruktion befindet, und kann über dieses rechtlich und tatsächlich verfügen. Damit ist
die Durchsetzbarkeit der Wiederherstellungsverfügung gewährleistet. Die Rüge erweist
sich als unbegründet. Es drängt sich auch im Beschwerdeverfahren nicht auf, die
Lebenspartnerin des Beschwerdeführers als Partei zu beteiligen; dies wird auch nicht
beantragt.
9 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721). 10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 12.
8
3. Zuständigkeit der Gemeinde
a) Der Beschwerdeführer bestreitet die Zuständigkeit der Gemeinde zum Erlass der
angefochtenen Verfügung. Die Gemeinde stütze sich zu Unrecht auf Art. 12 KLSV11, denn
es handle sich nicht um Industrie- oder Gewerbelärm, sondern um Alltagslärm. Zudem sei
der Brunnen nach Art. 6 Abs. 1 Bst. b BewD12 eine bewilligungsfreie Baute. Es fehle an
einer Rechtsgrundlage für ein Tätigwerden der Gemeinde.
b) Der Brunnen ist Teil eines Schwimmteichs und bildete – nebst anderen baulichen
Massnahmen – Gegenstand der Baubewilligung vom 13. August 2009. Wenn eine Baute
oder Anlage (hier Schwimmteich) baubewilligungspflichtig ist, so gilt dies auch für die
Elemente, aus denen sie sich zusammensetzt; diese werden nicht separat betrachtet,
wenn sie Teil eines (Gesamt-) Bauvorhabens sind.
Die Zuständigkeit der Gemeinde ergibt sich aus Art. 24 Abs. 1 und Art. 45 Abs. 2 Bst. c
BauG. Nach Art. 24 Abs. 1 BauG dürfen Bauten und Anlagen nicht zu Einwirkungen auf die
Nachbarschaft führen, die der Zonenordnung widersprechen. Die zu erwartenden
Immissionen (bspw. Lärm) sind grundsätzlich im Baubewilligungsverfahren zu ermitteln.
Dies schliesst jedoch spätere Kontrollmessungen und die Anordnung emissionsmindernder
Massnahmen bei Überschreitung der Werte nicht aus.13 Nach Art. 45 Abs. 2 Bst. c BauG
trifft die Baupolizeibehörde Massnahmen zur Beseitigung von Störungen der öffentlichen
Ordnung, die von ordnungswidrigen Bauten und Anlagen ausgehen. Die
Ordnungswidrigkeit kann in unzulässigen Einwirkungen auf die Nachbarschaft bestehen,
insbesondere in einer Verletzung der Vorschriften über den Lärmschutz. Im Übrigen könnte
die Gemeinde baupolizeilich auch gegen bewilligungsfreie Bauten und Anlagen vorgehen,
wenn sie die öffentliche Ordnung stören (Art. 1b Abs. 3 BauG).
4. Begründungspflicht
a) Der Beschwerdeführer rügt, die Gemeinde habe nicht beachtet, dass er im vor-
instanzlichen Verfahren ihre Zuständigkeit bestritten habe. Damit habe sie die
11 Kantonale Lärmschutzverordnung vom 14. Oktober 2009 (KLSV; BSG 824.761). 12 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1). 13 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 24 N. 13a.
9
Begründungspflicht verletzt. Es sei unklar, auf welche Rechtsgrundlage die Gemeinde sich
bei ihrem Vorgehen stütze.
b) Eine Verfügung muss die Tatsachen, Rechtssätze und Gründe enthalten, auf die sie
sich stützt.14 Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen den Entscheid
sachgerecht anfechten können. Deshalb muss die Behörde mindestens kurz die
Überlegungen nennen, von denen sie sich hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid
stützt. Sie muss sich dabei nicht ausdrücklich mit jeder Behauptung zum Sachverhalt und
jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Vielmehr kann sie sich auf die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken.15
c) Die Gemeinde hat in der angefochtenen Verfügung dargelegt, dass sie sich in ihrem
Vorgehen auf Umweltschutzrecht und Baurecht stützt. Dass sie sich gestützt auf die
entsprechenden Bestimmungen zu Recht als zuständig erachtete, wurde bereits erläutert.
Der Beschwerdeführer, der bereits im vorinstanzlichen Verfahren anwaltlich vertreten war,
wurde damit genügend über die rechtlichen Grundlagen der angefochtenen Verfügung
informiert. Die Rüge ist unbegründet.
5. Pumpenhaus
a) Die Beschwerdegegner verlangen, dass die Entfernung des Pumpenhauses und des
Brunnens mit den Speiern angeordnet werde. Das Pumpenhaus sei
baubewilligungspflichtig, da davon erhebliche Lärmimmissionen ausgingen. Es sei in dieser
Form nie bewilligt worden und halte den Grenzabstand von 2 Metern gemäss
Gemeindebaureglement nicht ein.
b) Die Gemeinde räumt in ihrer Vernehmlassung vom 16. Juni 2015 ein, dass das
Pumpenhaus nie als solches bewilligt wurde. Es handle sich um eine unbeheizte
Kleinbaute nach Art. 6 Abs. 1 Bst. a BewD. Trotz Verletzung des Grenzabstands gemäss
14 Art. 52 Abs. 1 Bst. b des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 15 BGE 134 I 83 E. 4.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 6 ff.
10
Art. 14 Abs. 2 GBR16 sei gemäss Art. 1b Abs. 3 BauG keine Wiederherstellung
anzuordnen, da die öffentliche Ordnung nicht gestört werde.
c) Aus den Baugesuchsakten geht hervor, dass im Rahmen der Gartengestaltung ein
Brunnen gebaut werden sollte. Dieser wurde mit der Baubewilligung vom 13. August 2009
bewilligt. Die davon ausgehenden Immissionen bilden Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens.
Die Beschwerdegegner machten in ihrer Anzeige vom 19. Mai 2014 die Widerrechtlichkeit
des Pumpenhauses nicht geltend. Diese war nicht Gegenstand des baupolizeilichen
Verfahrens. Die angefochtene Verfügung behandelt weder die Bewilligungspflicht noch die
Bewilligungsfähigkeit des Pumpenhauses. Diese Fragen liegen folglich ausserhalb des
Anfechtungsobjekts und können im Beschwerdeverfahren nicht zum Streitgegenstand
erhoben werden.17
6. Lärmschutz
a) Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, Lärmmessungen seien nur bei
ernsthafter Annahme unzulässiger Immissionen zulässig. Dies treffe vorliegend nicht zu.
Weiter habe sich die Gemeinde auf die Gutachten der Lärmfachstelle der Kantonspolizei
abgestützt und diese wiederum stützten sich auf Richtwerte gemäss der Richtlinie des
Cercle Bruit18. Dabei handle es sich um ein privates Regelwerk, das nicht als
Rechtsgrundlage für die Verfügung dienen könne. Die Richtlinie des Cercle Bruit befasse
sich zudem mit der Lärmbelastung durch öffentliche Lokale, nicht durch Alltagslärm. Als
Belastungsgrenzwerte sollten 60 dB (Tag) bzw. 50 dB (Nacht) angenommen werden,
welche gemäss den vorgenommenen Messungen unterschritten seien. Es sei nicht auf das
subjektive Lärmempfinden der Nachbarn bzw. auf eine einzelne nachbarliche Klage
abzustellen, sondern auf objektive Werte.
b) Demgegenüber führen die Beschwerdegegner an, die Geräuschimmissionen durch
den Brunnen seien in der Wohnzone W2 mit Empfindlichkeitsstufe ES II übermässig. Die
16 Gemeindebaureglement der Gemeinde Wichtrach vom August 2010. 17 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 72 N. 6. 18 Der Cercle Bruit Schweiz ist eine privatrechtliche Vereinigung kantonaler Lärmschutzfachleute.
11
verfügte Begrenzung der Betriebszeiten des Brunnens genüge nicht zur Lärmbegrenzung
auf das zulässige Mass, zumal der Beschwerdeführer nicht zur Beibehaltung der
provisorischen Lärmbegrenzungsmassnahmen verpflichtet worden sei. Es sei ein
Benützungsverbot anzuordnen, das mit geeigneten baulichen Massnahmen sichergestellt
werden solle. Zumindest aber müssten die Betriebszeiten weiter begrenzt werden, indem
eine Mittagsruhe berücksichtigt werde und die Anlage zudem bei mehrtägigen
Abwesenheiten auszuschalten sei. Zudem seien die Lärmimmissionen durch fest
installierte bauliche Massnahmen soweit möglich zu begrenzen, namentlich durch eine
entsprechende Regulierung der Durchflussmenge.
c) Die bundesrechtliche Umweltschutzgesetzgebung bezweckt insbesondere,
Menschen und Tiere gegen schädliche und lästige Einwirkungen wie namentlich Lärm zu
schützen, sowie im Sinn der Vorsorge Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden
könnten, frühzeitig zu begrenzen.19 Auch der Lärm aus dem Betrieb eines Brunnens mit
Wasserspeiern fällt unter die Umweltschutzgesetzgebung.20 Lärmemissionen sind im
Rahmen der Vorsorge an der Quelle so weit zu begrenzen, als dies technisch und
betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist.21 Die Emissionsbegrenzungen werden
verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter
Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden.22 Die
Behörde beurteilt die zu treffenden Massnahmen grundsätzlich anhand der
vorgeschriebenen Belastungsgrenzwerte (Immissionsgrenzwerte und Planungswerte).23
Dabei müssen neue ortsfeste Anlagen nicht lediglich die Immissionsgrenzwerte, sondern
die strengeren Planungswerte einhalten (Art. 25 Abs. 1 USG; Art. 7 Abs. 1 Bst. b LSV).24
Die Vollzugsbehörde ermittelt die Aussenlärmimmissionen ortsfester Anlagen oder ordnet
deren Ermittlung an, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass die massgebenden
Belastungsgrenzwerte überschritten sind oder ihre Überschreitung zu erwarten ist.25
19 Art. 1 i.V.m. Art. 11 ff. Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01). 20 Vgl. Urs Walker, Umweltrechtliche Beurteilung von Alltags- und Freizeitlärm, URP 2009, S. 64 ff. 21 Art. 11 Abs. 2 USG. 22 Art. 11 Abs. 3 USG. 23 Art. 13, 15, 23 und 25 USG. 24 Zum Ganzen: Urteil 100.2010.315 des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Dezember 2011, E. 4.1. 25 Art. 36 Abs. 1 LSV.
12
d) Die Lärmschutzverordnung enthält nicht für alle Lärmarten Belastungsgrenzwerte.
Solche fehlen insbesondere für so genannten "untechnischen" Alltagslärm. Fehlen
Belastungsgrenzwerte, so beurteilt die Vollzugsbehörde die Lärmimmissionen nach Art. 15
USG. Nach Art. 15 USG sind die Immissionsgrenzwerte für Lärm so festzulegen, dass
nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte
die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören. Im Rahmen dieser
Einzelfallbeurteilung sind der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines
Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. Lärmvorbelastung zu berücksichtigen.
Dabei ist nicht auf das subjektive Lärmempfinden einzelner Personen abzustellen, sondern
eine objektive Betrachtung vorzunehmen. Sind Personen mit erhöhter Empfindlichkeit
(Kinder, Kranke, Betagte und Schwangere) betroffen, so ist auf diese Rücksicht zu
nehmen. Bei der Beurteilung können fachlich genügend abgestützte private Richtlinien eine
Entscheidungshilfe bieten. Dagegen bietet sich die sinngemässe Anwendung von
Grenzwerten, namentlich der Grenzwerte für Industrie- und Gewerbelärm, grundsätzlich
nicht an. Belastungsgrenzwerte setzen typisierbare Situationen voraus, die sich auf
einfache Weise durch akustische Beschreibungsgrössen zuverlässig erfassen lassen. Dies
trifft auf den Alltagslärm, der in vielfältiger Form und Intensität auftreten kann, nicht zu.26
e) Die von der Lärmfachstelle der Kantonspolizei gemäss deren Gutachten ermittelten
Messwerte werden nicht bestritten. Da keine gesetzlichen Belastungsgrenzwerte für
Wasserplätschern existieren, erfolgt die Beurteilung direkt aufgrund von Art. 15 USG. Um
die Lärmbeurteilung nach objektiven Kriterien vornehmen zu können, ist es sinnvoll,
Vergleichswerte heranzuziehen. Die Lärmfachstelle der Kantonspolizei stützte sich
einerseits auf die Richtwerte gemäss Richtlinien des Cercle Bruit; andererseits zog sie die
beco-Vorsorgewerte für Heizungs-/Klima-/Lüftungsanlagen heran. Der Beschwerdeführer
will offenbar die Grenz- und Alarmwerte für Industrie- und Gewerbelärm gemäss Anhang 6
zur LSV anwenden. Nach dem Gesagten müssten allerdings die tieferen Planungswerte
herangezogen werden, da es sich um eine neue Anlage handelt. Zudem ist es aufgrund
der fehlenden Typisierung bzw. aufgrund der Andersartigkeit des Alltagslärms nicht
angebracht, auf die Werte für Industrie- und Gewerbelärm abzustellen. Sinnvoll ist vielmehr
der Ansatz der Lärmfachstelle der Kantonspolizei, wonach vergleichbar störende
Lärmarten (Heizungs-/Klima-/Lüftungsanlagen) als Grundlage genommen werden und die
Andersartigkeit des Geräuschs in die Beurteilung mit einbezogen wird. Gemäss ihrem
26 Zum Ganzen: BGE 133 II 292 E. 3.2 und 3.3.
13
Gutachten vom 14. August 201427 wählte die Lärmfachstelle die Heizungs-/Klima-
/Lüftungsanlagen zum Vergleich, weil diese erfahrungsgemäss ähnliche Frequenzbänder
aufweisen. Von diesen Anlagen gehen jedoch monotone Summgeräusche aus, während
beim Plätschern der Ton- und Impulsgehalt höher liegt. Die Lärmfachstelle berücksichtigte
dies mit einem Zuschlag von 5 dB(A). Diese Überlegungen überzeugen.
f) Gestützt auf das Gutachten der Kantonspolizei vom 14. August 2014 ist demnach
davon auszugehen, dass die Geräuschimmissionen ohne lärmmindernde Massnahmen an
der Anlage die Beschwerdegegner erheblich stören. Die zweite Lärmmessung am 9.
Oktober 2014 ergab, dass die Lärmimmissionen mit baulichen Massnahmen um rund 10
dB (A) reduziert werden können.
g) Nach dem Vorsorgeprinzip (Art. 11 Abs. 2 USG) sind Emissionen so weit zu
begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Zu
vermeiden sind demnach nicht nur schädliche oder lästige Einwirkungen, sondern auch
solche, die unnötig sind. Dabei muss das Verhältnismässigkeitsprinzip gewahrt werden.28
Der Betrieb der Wasserspeier bzw. der von diesen ausgehende Lärm ist daher jedenfalls
so weit zu begrenzen, dass die Nachbarschaft dadurch nicht erheblich gestört wird. Dies
kann durch technische bzw. bauliche Massnahmen erfolgen, welche die Intensität der
Emissionen verringern (vgl. Art. 12 Abs. 1 Bst. b USG), oder durch eine Begrenzung der
Betriebsdauer (vgl. Art. 12 Abs. 1 Bst. c USG). Die Gemeinde hat den Betrieb der
Wasserspeier auf die Zeit von 11.00 bis 17.00 Uhr täglich (ohne Sonn- und Feiertage)
beschränkt. Sie ging dabei davon aus, dass der Beschwerdeführer die provisorischen
Lärmreduktionsmassnahmen beibehalte, welche die Emissionen gemäss Gutachten vom
9. Oktober 2015 um rund 10 dB (A) verringerten. Letzteres wurde jedoch nicht in die
Verfügung aufgenommen. Die Gemeinde hat es dem Beschwerdeführer zudem offen
gestellt, im Rahmen eines neuen Baugesuches Massnahmen zur Lärmverminderung
vorzuschlagen, und für diesen Fall eine neue Betriebsregelung in Aussicht gestellt.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die provisorischen lärmmindernden Massnahmen
hätten die Benutzung des Schwimmbeckens beeinträchtigt, da sie für die Badenden, vor
allem für die Enkelkinder des Beschwerdeführers, eine Gefahr darstellten. Es erscheint
daher sinnvoll, die Ausarbeitung der möglichen technischen bzw. baulichen Massnahmen
27 Vorakten, Teil 2, Register 8. 28 BGE 140 II 33 E. 4.1 S. 36.
14
zur Lärmverminderung dem Beschwerdeführer zu überlassen. Da jedoch das
entsprechende Provisorium zwischenzeitlich entfernt wurde, wird mit der Regelung der
Betriebszeiten gemäss der angefochtenen Verfügung nicht die erforderliche Reduktion der
Lärmimmissionen erreicht. Um eine erhebliche Störung der Nachbarn in ihrem
Wohlbefinden zu vermeiden, müssen die Betriebszeiten weiter reduziert werden.
Angemessen erscheint eine Betriebsdauer von maximal drei Stunden am Tag, wobei der
Beschwerdeführer innerhalb eines Zeitrahmens die Betriebszeiten selber festlegen kann.
Der Zeitrahmen muss so definiert werden, dass besonders lärmempfindliche Zeiten
ausgespart bleiben. Als zulässige Betriebszeiten gelten daher die Zeiten von 10.00 bis
12.00 Uhr und von 13.30 bis 17 Uhr. Aufgrund der eingeschränkten Betriebsdauer drängt
sich keine Sonderregelung für Sonn- und Feiertage mehr auf.
h) Der Beschwerdeführer führt allerdings an, dass die Wasserqualität durch die
Einschränkung der Benützungsdauer der Speier abgenommen habe. Bei eingeschränkter
Benützungsdauer gemäss der angefochtenen Verfügung müsse er das Wasser häufiger
ablassen, das Schwimmbad reinigen und es neu einlaufen lassen. Damit widerspricht er
den Feststellungen der Kantonspolizei gemäss Gutachten vom 9. Oktober 2014. Danach
erfolgt die Wasseraufbereitung gemäss den Aussagen des Brunnenbauers unabhängig
vom Betrieb der Wasserspeier. Eine Filteranlage mit Sauerstoffeinheit sorgt für die Qualität
des Wassers. Der Beschwerdeführer hat allerdings ein Schreiben des Brunnenbauers vom
2. Juni 201529 eingereicht, in welchem dieser präzisiert, dass die Gesamtumwälzung
entscheidend sei für die Wasserqualität. Der Beschwerdeführer belegt sodann mit
Fotografien, dass die Wasserqualität seit der Einschränkung der Betriebsdauer der
Wasserspeier abgenommen bzw. die Algenbildung zugenommen habe.
Es darf angenommen werden, dass der Betrieb der Wasserspeier zur Gesamtumwälzung
des Wassers im Schwimmbecken beiträgt und damit eine gewisse Wirkung auf die
Wasserqualität hat. Der Betrieb bzw. die Nutzung eines Schwimmbeckens ist jedoch nicht
unvermeidbar an den Betrieb plätschernder Wasserspeier geknüpft. Es ist allgemein
bekannt, dass zahlreiche Schwimmbäder ohne entsprechende Installationen auskommen.
Auch das Schwimmbecken des Beschwerdeführers verfügt über eine Filteranlage mit
Sauerstoffeinheit, welche für die Qualität des Wassers sorgt. Selbst wenn in der warmen
Jahreszeit zusätzlich der gelegentliche Austausch des Wassers notwendig sein sollte, wie
29 Beilage 14 zur Beschwerdeantwort des Beschwerdeführers vom 19. Juni 2015.
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der Beschwerdeführer geltend macht, bleibt mit der erwähnten Regelung das
Verhältnismässigkeitsprinzip gewahrt.
7. Rechtsgleichheit
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, in unmittelbarer Nähe zu seinem Grundstück
befänden sich verschiedene Brunnen und Wasserspeier, die von der Baupolizeibehörde
nie gerügt worden seien. Darunter befinde sich auch einer, der rund um die Uhr betrieben
werde. Von diesem gingen gemäss einer privaten Messung ähnliche Lärmwerte aus, wie
sie bei den Wasserspeiern des Beschwerdeführers festgestellt worden seien. Das
entsprechende Grundstück befinde sich unmittelbar gegenüber dem Grundstück der
Beschwerdegegner.
b) Nach Art. 8 Abs. 1 BV sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich. Dies verpflichtet
die Behörden, Private bei gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln. Ein Anspruch
auf Gleichbehandlung im Unrecht lässt sich daraus jedoch nur in engen Grenzen ableiten.
Als Regel gilt, dass der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung dem Anspruch auf
gleichmässige Rechtsanwendung vorgeht. Der Umstand, dass das Gesetz in anderen
Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt den Bürgern grundsätzlich
keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Ein
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht nur, wenn die zu beurteilenden Fälle in
den tatbestandserheblichen Sachverhaltselementen übereinstimmen und dieselbe Behörde
in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zudem zu erkennen gibt, auch inskünftig
nicht gesetzeskonform entscheiden zu wollen. Schliesslich dürfen keine überwiegenden
Gesetzmässigkeitsinteressen oder Interessen Dritter entgegenstehen.30
c) Auch wenn die Behörde vorliegend gegen ähnlich laute Brunnen im Gemeindegebiet
(noch) nicht vorgegangen ist, so lässt sich daraus dennoch keine rechtswidrige Praxis der
Behörde ableiten, wonach diese ordnungswidrige Emissionen aus bestehenden Anlagen in
ständiger Praxis toleriert und nur beim Beschwerdeführer eine Ausnahme macht. Den
Ausführungen der Kantonspolizei im Lärmgutachten vom 9. Oktober 2014 lässt sich
entnehmen, dass Wassergeräusche je nach Ausgestaltung eines Brunnens sehr
30 Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 119 f.
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unterschiedlich sein können. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Behörde vor
allem nachbarliche Beschwerden als Anlass für ein Tätigwerden nimmt. Daraus kann
resultieren, dass die Behörde nicht gegen sämtliche Brunnen, von denen vergleichbare
Emissionen ausgehen, gleichzeitig vorgeht. Aus dieser Tatsache kann jedoch der
Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten.
8. Vertrauensschutz
a) Der Beschwerdeführer führt an, die Gemeinde habe gegenüber den
Beschwerdegegnern in einem Schreiben vom 19. Juni 2012 erklärt, es gebe keine
Grundlage für ein baupolizeiliches Vorgehen. Darauf sei sie zu behaften. In diesem
Zusammenhang legt der Beschwerdeführer ein nicht unterzeichnetes Schreiben der
Gemeinde Wichtrach ins Recht, aus dem selbiges hervorgeht. Dem Anschein nach handelt
es sich um einen Entwurf, wobei unklar ist, wie dieser in die Hände des Beschwerdeführers
gelangt sein kann.
b) Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges
Verhalten im Rechtsverkehr. Er verleiht Privaten einen Anspruch auf Schutz ihres
berechtigten Vertrauens in das bestimmte Erwartungen begründende Verhalten der
Behörden. Dieser Anspruch setzt zunächst voraus, dass eine Vertrauensgrundlage
besteht, also ein Verhalten eines staatlichen Organs, das bei den betroffenen Privaten
bestimmte Erwartungen auslöst. Als Vertrauensgrundlage kommen beispielsweise
Verfügungen und Entscheide oder behördliche Auskünfte in Frage. Der Anspruch auf
Vertrauensschutz setzt weiter voraus, dass der Private von der Vertrauensgrundlage
Kenntnis hatte, deren Fehlerhaftigkeit aber nicht erkannte. Weiter muss er gestützt auf sein
Vertrauen eine Disposition getätigt haben, die ohne Nachteil nicht wieder rückgängig
gemacht werden kann. Schliesslich kann das Vertrauen nur geschützt werden, falls kein
überwiegendes öffentliches Interesse entgegensteht.31
c) Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass er Adressat des fraglichen Schreibens
gewesen sei oder dass ihm dieses von der Gemeinde zur Kenntnis gebracht worden sei.
Eine behördliche Auskunft, die gar nicht an den Beschwerdeführer gerichtet war bzw.
31 Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., S. 140 ff.
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diesem von der Behörde nicht mitgeteilt wurde, kommt jedoch als Vertrauensgrundlage von
vornherein nicht in Betracht.32 Demnach gibt es keine Grundlage, um die Gemeinde auf der
in diesem Schreiben zum Ausdruck gebrachten Auffassung zu behaften.
9. Zusammenfassung und Kosten
a) Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde des Beschwerdeführers als
unbegründet und ist abzuweisen. Die Beschwerdegegner dringen mit ihrer Beschwerde
insoweit durch, als die Betriebszeiten der Wasserspeier gegenüber der angefochtenen
Verfügung weiter eingeschränkt werden. Im Übrigen ist auch ihre Beschwerde abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, dem Beschwerdeführer drei
Viertel der Verfahrenskosten aufzuerlegen und den Beschwerdegegnern ein Viertel
(Art. 108 Abs. 1 VRPG).
Bei der Festsetzung der Verfahrenskosten ist zu berücksichtigen, dass zwei getrennte
Beschwerden eingereicht wurden, die in einem Verfahren vereinigt wurden. Die
Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'200.– (Art. 103
Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV33). Davon trägt der Beschwerdeführer
Fr. 900.– und die Beschwerdegegner Fr. 300.–. Die Verfahrenskosten für die
Zwischenverfügung vom 30. Juli 2015 wurden mit dieser separat verlegt.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG).
Die Beschwerdegegner dringen mit ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde des
Beschwerdeführers durch. Mit ihrer eigenen Beschwerde dringen sie teilweise durch. Der
Beschwerdeführer hat daher den Beschwerdegegnern drei Viertel ihrer Parteikosten zu
erstatten. Die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegner macht für das Hauptverfahren
Parteikosten in Höhe von Fr. 5'426.15 (Honorar Fr. 4'700.–, Auslagen Fr. 324.20,
32 Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., S. 151. 33 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21).
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Mehrwertsteuer Fr. 401.95) geltend. Dies ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer
hat den Beschwerdegegnern drei Viertel ihrer Parteikosten, ausmachend Fr. 4'069.60, zu
erstatten.
Die Beschwerdegegner unterliegen ihrerseits teilweise mit ihrer Beschwerde. Sie haben
daher dem Beschwerdeführer ein Viertel seiner Parteikosten zu erstatten. Der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht Parteikosten im Umfang von Fr. 9'956.–
(Honorar Fr. 8'950.–, Auslagen Fr. 268.50, Mehrwertsteuer Fr. 737.50) geltend. Er
begründet dies mit dem überdurchschnittlichen Zeitaufwand. Die Parteikosten umfassen
den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1
VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV34 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen
Beschwerdeverfahren Fr. 400.– bis Fr. 11'800.– pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs
bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie
der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3
KAG35). Im vorliegenden Fall ist der Zeitaufwand als überdurchschnittlich zu werten, da
beide Parteien Beschwerde eingelegt haben und entsprechend mehr Rechtsschriften zu
verfassen waren. Die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses sind
jedoch als unterdurchschnittlich einzustufen. Hinzu kommt, dass die Parteikosten im
Zusammenhang mit der Zwischenverfügung vom 30. Juli 2015 wettgeschlagen wurden und
im vorliegenden Hauptverfahren nicht mehr zu berücksichtigen sind. Für dieses erscheint
ein Honorar von Fr. 4'700.– als angemessen. Mit den Auslagen von Fr. 268.50 und der
Mehrwertsteuer von Fr. 397.50 ergeben sich Parteikosten von insgesamt Fr. 5'366.–.
Davon haben die Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer ein Viertel, ausmachend
Fr. 1'341.50, zu erstatten.