# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9ce6eaba-ccd0-4af9-85f6-c9dafd5b46e2
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2005
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
Le 17 septembre 1996, X._, ressortissante marocaine née le 10 novembre 1970, a présenté une demande d'autorisation d'entrée en Suisse en vue d'effectuer dans notre pays un séjour touristique d'une durée de nonante jours.
Le 9 décembre 1996, l'Office fédéral des étrangers (ci-après OFE, actuellement IMES) a refusé d'accorder l'autorisation sollicitée au motif que la sortie de Suisse de X._ au terme de son séjour n'était pas suffisamment assurée. L'intéressée a recouru le 3 janvier 1997 contre ce refus auprès du Département fédéral de justice et police qui a confirmé, le 17 novembre 1997, la décision de l'OFE.
B.
Courant 2002, X._ a obtenu trois autorisations de séjour de courte durée comme artiste de cabaret dans le canton de Neuchâtel.
C.
Le 14 mars 2002, l'étrangère susnommée a épousé Y._ (ci-après Y._), ressortissant suisse, à Prilly. Suite à son mariage, elle a obtenu un permis B, à titre de regroupement familial, régulièrement renouvelé jusqu'au 30 septembre 2004. Les époux ont eu un enfant commun, Kevin, le 12 juillet 2003.
L'intéressée travaille depuis le 1er août 2002 auprès du cabaret 1.********, à Gland, en qualité de barmaid.
D.
Le 26 mars 2004, le SPOP a été informé par le Bureau des étrangers de la commune d'Ecublens que Y._avait quitté la Suisse et vivait en Italie. Le SPOP a dès lors procédé à une enquête sur les conditions de séparation des époux Y._.
Il ressort d'un courrier de l'Ambassade de Suisse, en Italie, adressé au SPOP le 29 avril 2004 que Y._vivait en Italie depuis septembre 2003, qu'il n'avait pas conservé le centre de ses intérêts en Suisse quand bien même il y possédait un appartement, qu'il avait demandé la séparation d'avec son épouse car cette dernière entretenait une relation avec un autre homme dont elle avait eu un enfant (Kevin) mais qu'aucune procédure de divorce n'était encore engagée. Interrogé sur l'intégration de son épouse en Suisse, Y._a indiqué notamment que cette dernière était bien intégrée dans notre pays, qu'elle parlait le français et y travaillait.
E.
La Police communale d'Ecublens a établi un rapport de renseignements au sujet de X._ (ci-après : X._) daté du 6 mai 2004. Il ressort de ce rapport les éléments suivants:
"
Situation du couple
Circonstances de la rencontre avec le conjoint:
Les deux conjoints se sont rencontrés au Maroc en septembre 2001, lors des vacances de Monsieur Y._, mari de l'intéressée.
Qui a proposé le mariage:
La décision a été prise d'un commun accord entre les deux époux.
Date de la séparation:
Les deux époux se sont séparés en novembre 2003.
Motifs de la séparation:
Monsieur et Madame Y._ se sont séparés pour des raisons professionnelles, le mari est à la recherche de travail en Italie, mais selon son épouse, il rentre deux à trois fois par mois, au domicile de cette dernière.
Date éventuelle du divorce:
Aucune procédure de divorce n'est en cours et les deux époux n'envisagent pas cette éventualité.
Versement d'une pension en faveur du conjoint:
Aucune pension n'est versée de part et d'autre du couple.
Indices de mariage de complaisance:
Selon Madame X._, elle a épousé Monsieur Y._ car elle avait des affinités avec ce dernier et préférait épouser un Européen. Selon elle, les femmes sont mieux considérées en Europe que dans son pays.
Enfants:
De cette union est né Kevin, le 12 juillet 2003.
Qui en a la garde:
Les deux conjoints, mais effective par la maman.
Droit de visite:
Le papa est libre de voir son enfant dès qu'il le désire.
Le papa verse-t-il une pension:
Aucune pension n'est versée.
Le renvoi à l'étranger d'un des parents est-il préjudiciable:
Madame X._ déclare qu'elle préfère rester en Suisse pour le bien de son enfant.
Comportement dans son entourage et son voisinage:
Aux dires du voisinage, l'intéressée est très discrète et n'a jamais posé le moindre problème.
Situation financière:
Madame X._ touche un salaire de Fr. 4'000.- brut par mois et n'est pas connue de l'Office des poursuites de Morges.
Situation professionnelle:
Madame X._ a travaillé en Suisse dès le 1er octobre 2001 comme danseuse orientale et strip-teaseuse au Locle, 2.******** durant un mois, aux Hauts-Geneveys, au 3.******** durant un mois, à Neuchâtel, à 4.******** durant un mois, puis encore trois mois au 2.********au Locle. Du 1er septembre 2002 à ce jour, Madame X._ est employée comme barmaid au cabaret 1.******** à Gland. Cette dernière a toujours donné satisfaction à ses employeurs.
Intégration dans notre pays:
Madame X._ ne fait partie d'aucune société et semble bien intégrée dans notre pays.
Attaches en Suisse et à l'étranger:
Hormis son fils et son mari, lequel rentre de temps à autre chez elle, Madame X._ n'a aucune attache dans notre pays.
L'intéressée a été informée que le service concerné pourrait prendre une décision de renvoi à son encontre. Elle a répondu:
"Je n'approuverai pas cette décision, parce que mon mari cherche du travail et c'est pour cette raison qu'il est absent de la maison. (...)".
F.
Dans un courrier du 30 juin 2004, X._ a sollicité le renouvellement de son autorisation de séjour en faisant valoir qu'aucune procédure en divorce n'était ouverte. L'intéressée vit en Suisse depuis plus de deux ans et demi. Les différents rapports de renseignements la concernant font tous état d'une parfaite intégration. Elle est par ailleurs inconnue de l'Office des poursuites et n'a jamais eu recours à l'aide sociale. Elle est également la mère d'un enfant suisse qui possède le droit de demeurer sur le territoire suisse. Un renvoi de Suisse constituerait donc un cas d'extrême rigueur que les directives fédérales en la matière, soit les Directives et Commentaires de l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration sur l'entrée, le séjour et le marché du travail, état janvier 2004 (ci-après les Directives), visent précisément à éviter.
G.
Par décision du 4 août 2004, notifiée le 10 août 2004, le SPOP a refusé d'accorder une autorisation de séjour à la recourante aux motifs que Y._avait quitté la Suisse depuis septembre 2003 pour s'établir à l'étranger, qu'une séparation de ce couple était intervenue en novembre 2003, qu'ainsi invoqué, le mariage des époux Y._ constituait un abus de droit manifeste. Un délai d'un mois dès notification a été imparti à l'intéressée pour quitter le territoire vaudois.
H.
X._ a interjeté recours contre la décision susmentionnée le 20 août 2004. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et au renouvellement de son autorisation de séjour. A l'appui de son recours, elle fait valoir en substance qu'elle est toujours mariée à un ressortissant suisse et qu'elle peut dès lors se prévaloir des droits conférés par l'art. 7 LSEE, en particulier d'un droit à la prolongation de son autorisation de séjour jusqu'à la dissolution de son mariage par le divorce, même si elle ne fait plus ménage commun avec son époux. Elle conteste commettre un abus de droit en se prévalant de son mariage pour solliciter le renouvellement de son autorisation de séjour. Par ailleurs, s'agissant de la prolongation d'une autorisation de séjour après dissolution du mariage, elle doit être appréciée en tenant compte de la durée du séjour, des liens personnels de l'étranger avec la Suisse (notamment les conséquences d'un refus pour les enfants), de sa situation professionnelle, de la situation économique et du marché du travail, de son comportement et de son degré d'intégration. En l'occurrence, la recourante se prévaut d'un séjour de près de trois ans et des différents rapports de renseignements à son sujet qui font tous état de sa parfaite intégration et de sa maîtrise du français. En outre, l'intéressée est inconnue de l'Office des poursuites et son comportement et son mode de vie n'ont jamais suscité d'observations désagréables, Elle dispose par ailleurs d'une activité professionnelle et est appréciée de son employeur. Enfin, elle est la mère d'un enfant de nationalité suisse qui serait obligé de quitter son pays dans l'hypothèse d'un refus de prolongation de l'autorisation de séjour de sa mère dans la mesure où aucune autre personne en Suisse ne peut pourvoir à son éducation. Au vu de l'ensemble de ces circonstances, le refus incriminé est selon elle arbitraire et contraire aux dispositions légales.
I.
Par décision incidente du 6 septembre 2004, le juge instructeur du Tribunal administratif a accordé l'effet suspensif au recours.
La recourante s'est acquittée en temps utile de l'avance de frais sollicitée.
J.
L'autorité intimée a déposé ses déterminations le 21 septembre 2004 en concluant au rejet du recours.
K.
La recourante n'a pas déposé de mémoire complémentaire.
L.
Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
M.
Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

## Considerations

Considérant en droit
1.
Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2.
D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, la recourante, destinataire de la décision attaquée, dispose d’un intérêt au recours de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
3.
Faute pour la LSEE d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA; cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).
4.
Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a).
5.
a) En vertu de l'art. 7 al. 1
er
LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement; ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion. Quant à l'art. 7 al. 2 LSEE, il prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi ou à la prolongation de son autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers.
b) Selon les Directives (chiffre 623.14), il ne découle pas expressément des termes de l'art. 7 al. 1
er
LSEE que l'octroi d'une autorisation de séjour dépende de l'existence d'un domicile en Suisse du conjoint de nationalité suisse. Le sens et le but de cette disposition est néanmoins de permettre la vie familiale en Suisse. Si le couple ne souhaite pas vivre ensemble en Suisse, il n'existe aucun motif de délivrer une autorisation de séjour en application de l'art. 7 LSEE au conjoint étranger qui s'est marié avec un ressortissant suisse. Si, après le mariage, ce dernier déplace son domicile à l'étranger, il doit être examiné dans le cas concret si le droit du conjoint étranger à l'autorisation subsiste (ATF non publié du 8 avril 1997 dans la cause E., 2A 26/1997). Aussi longtemps que le conjoint suisse réside à l'étranger, le conjoint étranger ne saurait déduire aucun droit de l'art. 8 CEDH (ATF 114 Ib 9 ss). Le droit à une autorisation de séjour selon l'art. 7 LSEE ne dépend pas de la vie commune des époux. En outre, ce droit n'est pas seulement valable dans le canton de domicile de conjoint suisse. En effet, s'il n'y a pas abus de droit, ni indices de mariage de complaisance, ni motifs d'expulsion, le conjoint étranger d'un citoyen suisse a le droit de changer de canton, même lorsque son conjoint suisse conserve son ancien domicile (ATF 126 II 265).
c) Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, les droits conférés par l'art. 7 al. 1 LSEE s'éteignent non seulement en cas de mariage fictif, mais également si l'étranger invoque un mariage de façon abusive (cf. ATF 123 II 49, c. 5c; 121 II 97, c. 4; 119 Ib 417, c. 2 et A. Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997, p. 273). Selon le Tribunal fédéral, l'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus manifeste pouvant être pris en considération (ATF 2A.48/2001 du 6 avril 2001; 121 II 97 précité). L'existence d'un tel abus ne peut en particulier pas être déduit du simple fait que les époux ne vivent plus ensemble ou que la vie commune n'est plus intacte et sérieusement vécue puisque le législateur a renoncé, essentiellement pour éviter que l'époux étranger ne soit soumis à l'arbitraire du conjoint suisse, à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (ATF 126 II 265, c. 1b et 2b; 121 II 97 précité; 118 Ib 145, c. 3c). Il n'est en particulier pas admissible qu'un conjoint étranger se fasse renvoyer du seul fait que son partenaire suisse obtient la séparation effective ou juridique du couple. Il ne suffit pas non plus, pour admettre l'existence d'un abus de droit, qu'une procédure de divorce soit entamée; le droit à l'octroi ou à la prolongation d'une autorisation de séjour subsiste en effet tant que le divorce n'a pas été prononcé, car les droits du conjoint étranger ne doivent pas être compromis dans le cadre d'une telle procédure (ATF 121 II 97 précité). Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour (ATF 123 II 49 et 121 II 97 précités), ce qui est le cas lorsque l'union conjugale est définitivement rompue, soit qu'il n'existe plus d'espoir de réconciliation (A. Wurzburger, op. cit., p. 277). Pour admettre l'abus de droit, il convient de se fonder sur des éléments concrets indiquant que les époux ne veulent pas ou ne veulent plus mener une véritable vie conjugale et que le mariage n'est maintenu que pour des motifs de police des étrangers. L'intention réelle des époux ne pourra généralement pas être établie par une preuve directe mais seulement grâce à des indices (ATF 127 II 49 cons. 5a p.57).
6.
En l'espèce, l'autorité intimée reproche à la recourante de commettre un abus de droit en invoquant un mariage n'existant plus que formellement pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour. Il s'agit en réalité de déterminer si, malgré le départ de son époux pour l'étranger, la recourante peut encore se prévaloir des droits découlant de l'art. 7 LSEE. En l'occurrence, tel n'est pas le cas. Les époux Y._ sont en effet séparés depuis novembre 2003, date à laquelle Y._a quitté définitivement la Suisse pour l'Italie. Depuis lors et malgré les allégations non prouvées de la recourante, les époux n'ont plus jamais fait ménage commun. De plus, quand bien même aucune procédure de divorce n'est actuellement engagée, Y._a indiqué qu'il était séparé de son épouse car cette dernière entretenait une relation avec un autre homme dont elle avait eu un enfant. Ces déclarations, que rien ne permet de mettre en doute, ne laissent subsister aucun doute sur la volonté de Y._de ne pas reprendre une quelconque vie commune avec son épouse, que cela soit en Suisse ou en Italie, ni même avec son fils dont il est pourtant officiellement le père. Cela étant, on ne voit pas au dossier quel élément permettrait de considérer que Y._souhaiterait rentrer en Suisse dans un avenir plus ou moins proche et reprendre la vie commune avec son épouse. Le mariage, qui n'est plus vécu depuis maintenant plus d'une année, est manifestement vidé de toute substance si bien qu'il n'entre pas dans le champ de protection de l'art. 7 al. 1er LSEE (ATF non publié 2A.575/2000 du 20 mars 2001 et 2A.523/2000 du 27 février 2001).
Dès lors, c'est à bon droit que le SPOP a considéré que la recourante commettait un abus de droit en se prévalant d'un mariage n'existant plus que formellement pour obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour.
7.
a) L'autorité peut, il est vrai, admettre dans certains cas le renouvellement de l'autorisation de séjour en cas de divorce ou de rupture de l'union conjugale, notamment pour éviter des situations d'extrême rigueur (cf. Directives et commentaires de l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration sur l'entrée, le séjour et le marché du travail, état février 2004, chiffre 654). Elle statue toutefois librement dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger (art. 4 LSEE, cf. Alain Wurzburger, op. cit. p. 273), en prenant en considération la durée du séjour, les liens personnels avec la Suisse (notamment les conséquences d'un refus pour les enfants), la situation professionnelle, la situation économique et du marché de l'emploi, le comportement et le degré d'intégration de l'intéressée ainsi que les circonstances qui ont conduit à la cessation de la vie commune.
b) Dans le cas présent, X._ séjourne dans notre pays au bénéfice d'une autorisation de séjour depuis son mariage avec un ressortissant suisse, célébré le 14 mars 2002, soit depuis près de trois ans. Si la durée de séjour n'est certes pas insignifiante, elle n'est cependant pas suffisante pour pouvoir être prise en considération (cf. notamment arrêts TA PE 1997/0144 du 8 décembre 1997, PE 1999/0116 du 23 juin 1999 et PE 2004/0274 du 28 juillet 2004). De plus, comme déjà évoqué ci-dessus, la vie commune des époux a été relativement courte, les intéressés n'ayant fait ménage commun que pendant une année et demi environ.
c) Certes, les époux ont eu un enfant commun le 12 juillet 2003 qui a la nationalité suisse. A cet égard, le tribunal ne peut que constater que, malgré les allégations de Y._selon lesquelles cet enfant ne serait pas le sien (cf. correspondance adressée par l'Ambassade de Suisse en Italie au SPOP le 29 avril 2004), ce dernier n'a pas ouvert action en désaveu de sorte que l'enfant, né pendant le mariage des époux, doit être considéré comme le sien.
La présence d'un enfant suisse ne justifie cependant pas pour autant à elle seule d'admettre le recours.
A cet égard, l'art. 8 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (ci-après CEDH) garantit à toute personne le respect de sa vie familiale, de son domicile et de sa correspondance (A. Wurzburger, op. cit., spéc. p. 280 et 285; ATF 122 II 385 consid. 4). Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garantie par cette disposition pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir une autorisation de séjour. Encore faut-il cependant que la relation de l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de s'établir en Suisse soit étroite et effective (ATF 124 II 361 consid. 3a p. 366).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et la doctrine dominante, l'art. 8 CEDH ne garantit aucun droit à séjourner dans un Etat partie à la Convention. Le fait que l'art. 8 § 1 CEDH garantit le droit au respect de la vie familiale peut seulement être invoqué à l'encontre d'une mesure étatique ayant pour effet de séparer les membres d'une famille (ATF 122 II 289, RDAF 1997 I 568, ATF 115 Ib 99, ATF 109 Ib 185). Il n'y a donc pas lieu de parler d'une atteinte à la vie familiale lorsqu'il est possible aux membres de cette famille de mener une vie commune à l'étranger (ATF 122 II 289; ATF 116 Ib 353, JT 1992 I 329, v. également dans le même sens arrêts TA PE 1998/0643 du 16 juin 1999, PE 1996/0722 du 29 juillet 1997). Tel est ainsi le cas lorsque le membre de la famille bénéficiant du droit de rester en Suisse peut mener sa vie familiale en suivant l'étranger et le parent auquel le séjour en Suisse a été refusé (ATF 122 II 289 précité). En ce qui concerne plus particulièrement la situation d'un enfant ressortissant suisse, le Tribunal fédéral a jugé qu'on ne pouvait raisonnablement exclure qu'il suive ses parents à l'étranger, respectivement le parent qui s'est occupé de lui, lorsqu'il est dans un âge où il peut encore s'adapter, ce qui est le cas d'un petit enfant, sous réserve de circonstances particulières (ATF 122 II 289 susmentionné).
En l'occurrence, le fils de la recourante est né le 12 juillet 2003 et est donc âgé de moins de deux ans. A l'exception de sa nationalité suisse, il n'a aucun lien avec notre pays, son père, lui-même suisse, résidant en Italie. Compte tenu du départ de Y._pour l'étranger en novembre 2003, force est de constater que les relations de l'enfant avec son père sont totalement inexistantes et que l'enfant est en revanche dans un état de dépendance totale à l'égard de sa mère. Il n'est dans ces conditions nullement excessif que d'exiger qu'il suive sa mère à l'étranger malgré sa nationalité suisse.
En conclusion, les circonstances évoquées ci-dessus justifient le refus de renouvellement de l'autorisation de séjour de X._ quand bien même cette dernière dispose d'une activité professionnelle, qu'elle est bien intégrée dans notre pays et n'a donné lieu à aucune plainte.
8.
Au vu des considérants qui précèdent, la décision attaquée est pleinement fondée; l'autorité intimée n'a par ailleurs ni violé le droit ni excédé son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer une autorisation de séjour à X._. Le recours doit par conséquent être rejeté et la décision attaquée maintenue. Un nouveau délai de départ sera imparti à l'intéressée pour quitter le territoire vaudois en application de l'art. 12 al. 3 LSEE.
Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la recourante, qui n'a pour les mêmes motifs pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).