# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 33d8332a-3ce1-4937-b3c1-5070aafdba79
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._ war vom 15. September 2014 bis 15. April 2015 (Tagesregister-Datum) als Gesellschafter und Geschäftsführer der Z._ im Handels
register eingetragen (Urk. 7/99). Der zuvor einzige Gesellschafter und Ge
schäfts
führer der Gesellschaft, Y._, amtete laut Handelsregistereintrag in die
ser Zeit als Vorsitzender der Geschäftsführung (Urk. 7/1, Urk. 7/99). Die Gesell
schaft war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichs
kasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (vgl. Urk. 7/5).
U
nter Hinweis auf eine Forderung
, für welche Verlustscheine ausgestellt worden waren, forderte die Ausgleichskasse m
it Verfügungen vom
12. April
201
6
von
X._
und
Y._
Schadenersatz für ihr entgangene Lohnbeiträge sowie Nebenkosten im Betrag von Fr. 24‘411.25 (X._) und Fr. 25‘437.25 (Y._). Sie wurden - bezüglich des Schadens im Betrag von Fr. 24‘411.25 - als Solidar
hafter ins Recht gefasst (Urk. 7/70-71). Gegen die ihn betreffende Schadener
satzverfügung erhob X._ am 21. April 2016 Einsprache (Urk. 7/77).
Zuvor hatte der Konkursrichter des Bezirksgerichts A._ mit Urteil vom 6. April 2016 über die Z._ den Konkurs eröffnet (Urk. 7/74). Das Kon
kursverfahren wurde mit Urteil desselben Richters vom 14. Juni 2016 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 7/83).
Alsdann wies die Ausgleichskasse die Einsprache von X._ vom 21. April 2016 (Urk. 7/77) mit Einspracheentscheid vom 16. August 2016 ab (Urk. 2).
2.
Gegen den Einspracheentscheid vom 16. August 2016 erhob X._ am 11. September 2016 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung (Urk. 1; Überweisung durch die Ausgleichskasse, dort einge
gangen am 13. September 2016 [Urk. 3-4, Urk. 7/90]). Mit Beschwerdeantwort vom 3. November 2016 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde (Urk. 6, unter Beilage der Kassenakten [Urk. 7/1-99]).
Mit Verfügung vom 10. November 2016 wurde Y._ zum Prozess beige
laden und dem Beschwerdeführer das Doppel der Beschwerdeantwort vom 3. November 2016 (Urk. 6) zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 8). Der Beigela
dene liess sich innert angesetzter Frist nicht vernehmen, was den übrigen Ver
fahrensbeteiligten am 23. Januar 2017 mitgeteilt wurde (Urk. 10).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenver
sicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrläs
sige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, die
sen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsfüh
rung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den glei
chen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenver
sicherungs- (
Art.
66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung), Erwerbsersatz
- (
Art.
21
Abs.
2 des Bundesgesetzes über
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
(
Art.
6 des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung)
sowie auf jene
an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art.
25 lit. c).
2.
2.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschulde
ter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungs
pflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massge
blichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
2.2.1
Der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schaden von total Fr. 24‘411.25 ist aufgrund der Kassenakten ausgewiesen (vgl. insbesondere den Konto-Auszug der Beschwerdegegnerin vom 7. April 2016 [Urk. 7/78/5-8]) und wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Das Konkursverfahren betreffend Z._ wurde erst nach dem Erlass der Schadenersatzverfügung vom 12. April 2016 (Urk. 7/70) beendet. Die Beschwerdegegnerin hat jedoch keine Konkursdividende erhalten (Urk. 6 S. 3). Das Kon
kursverfahren wurde am 14. Juni 2016 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 7/83).
2.2.2
Zu berücksichtigten ist, dass der Beschwerdeführer nach der Aufgabe seiner Tätigkeit als Gesellschafter und Geschäftsführer der Z._ per 15. April 2015 (Urk. 7/99), nicht mehr für die Gesellschaft handeln konnte. Er haftet somit nicht für die nach diesem Datum in Rechnung gestellten Nebenkosten von total Fr. 233.20 zur Akontorechnung für das 4. Quartal 2014 (Fr. 20.-- Mahn
gebühren [Urk. 7/44], total Fr. 179,-- Betreibungskosten [Urk. 7/47, Urk. 7/60], Fr. 34.20 Verzugszinsen [Urk. 7/59]; Pos. 2014 0006 des Konto-Auszugs vom 7. April 2016 [Urk. 7/78/7]), Nebenkosten von total Fr. 980.85 zur Ausgleichsrechnung 2014 (Fr. 20.-- Mahngebühren [Urk. 7/45], total Fr. 201.45 Betreibungskosten [Urk. 7/55, Urk. 7/65], Fr. 759.40 Verzugszinsen [Urk. 7/64]; Pos. 2015 0001 des Konto-Auszugs vom 7. April 2016 [Urk. 7/78/7-8]) sowie Nebenkosten von total Fr. 168.30 zur Akonto
rechnung für das 1. Quartal 2015 (Fr. 20.-- Mahngebühren [Urk. 7/46], total Fr. 120.-- Betreibungskosten [Urk. 7/47, Urk. 7/63], Fr. 28.30 Verzugszinsen [Urk. 7/62]; Pos. 2015 0002 des Konto-Aus
zugs vom 7. April 2016 [Urk. 7/78/8]).
Die Schadenersatzforderung gegenüber dem Beschwerdeführer reduziert sich daher auf Fr. 23‘028.90 (Fr. 24‘411.25 minus Fr. 1‘382.35).
3.
3.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusam
men mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz
lich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vor
schriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schaden
deckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3.2
Wie den Kassenakten (Urk. 7/1-99) und insbesondere dem Konto-Auszug und der Beitragsübersicht der Beschwerdegegnerin vom 2. November 2016 (Urk. 7/97-98) zu entnehmen ist, hat die Z._
die
ersten
Lohnbeiträge
nach Anschluss bei der Beschwerdegegnerin nicht fristgerecht bezahlt, weshalb sie gemahnt werden musste. Sodann musste die Gesellschaft ab der Erhebung der Akontobeiträge für das 3. Quartal 2014 für die jeweils in Rechnung gestellten Beträge betrieben werden
(Urk. 7/97-98)
.
Zudem blieben
Lohnbeiträge und Nebenkos
ten unbezahlt (
Urk. 7/97-98
).
Damit ist die Gesellschaft ihren Beitrags
zahlungspflichten
nicht nachge
kommen und hat öffentlichrechtliche Vorschrif
ten missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali
fiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.
4.
4.1
4.1.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor
satz und Fahrlässigkeit sind verschie
dene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor
sätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Scha
den zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.1.2
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskas
se zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft.
4.1.3
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b).
4.1.4
Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats (
Art.
754 Abs.
2
des Obligationenrechts [OR]
), so handeln weitere Verwaltungsräte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts im Sinne von
Art.
52 AHVG qualifiziert schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene, sich auch auf das Bei
tragswesen erstreckende Aufsicht nicht ausüben, wobei sich die Anforde
rungen an die gegenseitige Kontrolle bei einem wie vorliegend aus nur wenigen Perso
nen zusammenge
setzten Verwaltungsrat nach einem strengen Massstab beurtei
len. Als grobfahr
lässig gilt gerade auch die Passivität faktisch von der Geschäftsführung ausge
schlossener Verwaltungsräte, welche sich umso nach
haltiger um Einblick in die Geschäftsbücher zu bemühen haben. Ein Ver
waltungsrat kann sich, wenn es wie beim Beitragswesen um die Verantwortung in Geschäften geht, mit denen er sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht mit dem Einwand exkul
pieren, er habe keinen Einfluss auf die Geschäft
s
führung gehabt
. Ergibt sich aus den Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungs
befugnisse, ist der Verwal
tungs
rat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen, nöti
genfalls durch Beizug von Sachverständigen
(Urteil des Bundesgerichts 9C_289/2011 vom 8. Juli 2011 E. 4.2 mit weiteren Hin
weisen)
.
4.1.5
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg
faltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.1.6
Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Geschäftsführers einer GmbH gehören insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Er
teilung der nötigen Weisungen, die Festlegung der Organisation im Rahmen von Gesetz und Statuten, die Ausgestaltung des Rechnungswesens und der Finanz
kontrolle sowie die Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Ge
sellschaft not
wendig ist, sowie die Aufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäfts
führung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befol
gung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Art. 810 Abs. 2 Ziff. 1 bis 4 OR).
4.2
4.2.1
Der Beschwerdeführer war vom 15. September 2014 bis 15. April 2015 Gesell
schafter und Geschäftsführer der Z._ (Urk. 7/99). Im Zeitraum, als die Sozialver
si
cherungsbeiträge zu bezahlen waren, hatte er mithin formelle Organ
stellung
(
E. 4.1.2;
vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2011 vom 30. September 2011 E. 4.1.1 mit weiteren Hinweisen).
Gemäss der AHV-Lohnbe
scheinigung 2014 waren bei der Gesellschaft in diesem Jahr insgesamt, jedoch nicht gleich
zeitig, 7 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter tätig (Urk.
7/34/2
). Danach beschäftigte die Gesellschaft bis Mai 2015 gemäss den Aussagen von Y._ im Konkursverfahren nebst diesem selbst noch drei weitere Mitarbeiter (Urk.
7/87/13).
Bei derart einfachen und überschaubaren Ver
hältnissen hätten praxisgemäss erhöhte Anforderungen an die Überwachung gegolten (Urteil des Bundes
gerichts H 228/98 vom 25. Juli 2000 E. 5b/aa mit Hinweis).
4.2.2
Diesbezüglich bringt der Beschwerdeführer vor, dass Y._ Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der Z._ gewesen sei. Er sei Gründer dieser Gesellschaft gewesen und habe sie nach seinem Familien
namen benannt. Er (der Beschwerdeführer) sei erst später dazu gekom
men und vom 18. September 2014 bis 20. (richtig: 15.) April 2015 als Gesellschafter und Ge
schäfts
führer der Z._ im Handelsregister eingetragen gewesen. Grund für den Ein
trag sei gewesen, dass er mit Y._ zusammen einen Auftrag habe aus
führen wollen. Dieser Auftrag sei allerdings nie zu Stande gekommen. Dies sei einer der Gründe gewesen, weshalb er nach ungefähr 8 Monaten wieder als Gesellschafter und Geschäftsführer ausgeschieden sei. Dazu sei ge
kommen, dass er über keine Vollmacht für das Bankkonto der Gesellschaft ver
fügt habe. Er habe damit weder einen Überblick über deren finanzielle Situation gehabt, noch habe er selber Zahlungen vornehmen können. Er habe sich auf das Wort von Y._ verlassen müssen. Im Nachhinein habe sich heraus
gestellt, dass dieser ihm gegenüber nie offen gewesen sei. Des Weiteren habe Y._ ihm nie Einsicht in die Buchhaltungsunterlagen gegeben, obschon er ihn mehr
mals darum gebeten habe. Unter diesen Um
stän
den sei es ihm nicht möglich gewesen, seinen gesetzlichen Verpflich
tungen als Gesell
schafter und Geschäfts
führer nachzukommen, weshalb er seine Geschäft
stätigkeit mit Y._ beendet habe und aus der Gesellschaft ausgetreten sei (Urk. 1 S. 1).
4.2.3
Aufgrund der Ausführungen von Y._ im Konkursverfahren (Urk. 7/87/12), ist davon auszugehen, dass dieser die Gesellschaft führte und der Beschwerdeführer selbst faktisch von der Ge
schäfts
führung ausgeschlossen war. Im Konkursverfahren führte Y._ aus, dass der von der Z._ für die Post betriebene Kurierdienst aufgrund eines Gebietswechsels unrentabel geworden war. Er habe sich deshalb um neue Aufträge bemüht, welche er je
doch nicht erhalten habe. Daraufhin habe die Gesellschaft weniger Personal be
schäftigt. Schliesslich habe die Post im Mai 2015 den Auftrag gekündigt (Urk. 7/87/12). Bei einem schlechten Geschäftsgang ist von den Organen der Gesellschaft ein erhöhter Einsatz und eine verstärkte Überwachung, insbeson
dere auch im Beitragswesen, gefordert (Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AK.2017.00002 vom 9. Juni 2017 E. 4.2.2). Entsprechend hätte auch der Beschwerdeführer tätig werden müssen. Die Tatsache allein, dass Y._ den Beschwerdeführer trotz der von ihm geltend gemachten mehr
fachen Auf
forderung keine Einsicht in die Geschäfts
bücher gewährte und ihm auch die Informationen zum Stand des Geschäfts
kontos vorenthielt, hätte dem Beschwer
deführer als Mitglied der Geschäftsführung der GmbH genügend Anlass dafür geben müssen, die notwendigen Ab
klärungen von sich aus zu ver
anlassen und die Bezahlung der Lohnbeiträge sicherzustellen. Laut Handelsre
gistereintrag war der Beschwerdeführer vom 15. September 2014 bis 15. April 2015 als Gesell
schafter und Geschäftsführer der Z._ tätig (Urk. 7/99). Er hätte versuchen müssen, sich gegen den faktischen Geschäftsführer durchzu
setzen und wirksame Massnahmen zur Sicherstellung der Arbeit
geber
pflichten zu treffen, was er nicht mit genügend Nachdruck versucht hat. Wäre ihm dies trotz wirksamer Versuche nicht gelungen, hätte er, um einer Haftung nach Art. 52 AHVG zu entgehen, umgehend demissionieren müssen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 5.3, 9C_461/2009 vom 31. Dezember 2010 E. 5.4, H 107/01 vom 23. Juli 2002 E. 4.3). Sein Verhalten ist damit als grobfahrlässig zu qualifizieren.
5.
5.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzu
sammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinwei
sen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).
5.2
Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die
Z._
unter der
Mitv
erantwortung de
s
Beschwerdeführe
rs
ihren
Arbeitgeberpflichten
rechtzeitig und vollständig nach
gekom
men und wären nur so
weit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschul
deten Abgaben bei Fäl
lig
keit hätten beglichen werden kön
nen, wäre der Schaden nicht ein
getreten.
6.
Demnach ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde der Einspracheent
scheid der Beschwerdegegnerin vom 16. August 2016 dahingehend abzuändern, als der Beschwerde
führer verpflichtet wird, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 23‘028.90 zu bezahlen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.