# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 239f9827-b10d-523e-a494-53f4394d967d
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführenden sind Eigentümer einer Stockwerkeinheit im Erdgeschoss
des Wohnhauses auf der Parzelle Thun-Strättligen Grundbuchblatt Nr. D._
(Wohnzone W2). Entlang der nordöstlichen Seite des Wohnhauses verläuft das
RA Nr. 110/2016/190 2
E._. Am 22. März 2016 wurde das Bauinspektorat der Stadt Thun durch Hinweise
aus der Bevölkerung darauf aufmerksam gemacht, dass auf dem Grundstück Bauten und
Anlagen ohne Bewilligung erstellt worden seien. Die Baupolizeibehörde nahm daraufhin
am 24. März 2016 eine unangemeldete Kontrolle vor und stellte das Erstellen einer
Trockenmauer innerhalb des geschützten Uferbereichs des Bächleins fest. Die
Baupolizeibehörde gewährte das rechtliche Gehör und machte auf die Möglichkeit eines
nachträglichen Baugesuchs aufmerksam. Die Beschwerdeführenden reichten danach am
29. April 2016 ein nachträgliches Baugesuch ein für die Sanierung der bestehenden
Terrasse im Erdgeschoss mit einer Sicht-/Windschutzmauer. Gleichzeitig reichten sie ein
Gesuch ein für eine wasserbaupolizeiliche Ausnahmebewilligung. Ausserdem legten sie
einen Versammlungsbeschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft bei, aus welchem
hervorgeht, dass der Bereich mit der erstellten Mauer der Sondernutzung der
Beschwerdeführenden übertragen worden ist.
2. Mit Bericht vom 20. Juni 2016 beantragte der Oberingenieurkreis I des Tiefbauamtes
des Kantons Bern (TBA OIK I), dem Projekt nicht zuzustimmen, weil keine
wasserbaupolizeiliche (Ausnahme-)Bewilligung ausgestellt werden könne. Mit Verweis auf
diesen Bericht erteilte die Stadt Thun mit Entscheid vom 29. November 2016 dem
nachträglichen Baugesuch den Bauabschlag und ordnete an, die erstellte Sicht- und
Windschutzmauer bis am 1. Februar 2017 abzubrechen.
3. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 23. Dezember 2016 Beschwerde
bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein mit folgenden
Anträgen:
«Es sei der Bauabschlag mit Wiederherstellung vom 29. November 2016 aufzuheben und
es sei das eingereichte Baugesuch vom 29. April / 2. Mai 2016 zu bewilligen.
Eventualiter: Es sei der Bauabschlag mit Wiederherstellung vom 29. November 2016
aufzuheben und das eingereichte Baugesuch vom 29. April / 2. Mai 2016 mit Bedingungen
und Auflagen zu bewilligen.
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Subeventualiter: Es sei der Bauabschlag mit Wiederherstellung vom 29. November 2016
aufzuheben und es sei das eingereichte Baugesuch vom 29. April / 2. Mai 2016 mit einer
Sicht- und Windschutzmauer wie anbegehrt jedoch bis zu einer Höhe von 1,2 Meter ab
bestehendem Terrain zu bewilligen oder für bewilligungsfrei zu erklären.
Subsubeventualiter: Die Akten seien zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
- unter Kosten- und Entschädigungsfolgen -»
Zur Begründung bringen die Beschwerdeführenden insbesondere vor, die erstellte Wind-
und Sichtschutzmauer verschlechtere weder den Zugang zum E._ noch gefährde
sie dieses oder verursache zusätzliche Aufwendungen im Wasserbau- und
Gewässerunterhalt. Zudem seien in der Umgebung offenbar zahlreiche
wasserbaupolizeiliche Ausnahmebewilligungen erteilt worden und es sei nicht ersichtlich,
weshalb den Beschwerdeführenden schon aus Gründen der Gleichbehandlung eine
Ausnahmebewilligung verwehrt werden sollte. Schliesslich sei das Bauvorhaben ohnehin
bestandesgeschützt.
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Vorinstanz und der
Oberingenieurkreis I hielten an ihren Ausführungen fest, ohne einen Antrag zu stellen. Das
Rechtsamt führte danach im Beisein der Beschwerdeführenden, einer Vertretung der
Vorinstanz und des OIK I am 28. Februar 2017 einen Augenschein mit
Instruktionsverhandlung durch. Die Parteien erhielten anschliessend Gelegenheit, sich zum
Protokoll des Augenscheins zu äussern und Schlussbemerkungen einzureichen.
5. Auf die Rechtsschriften sowie auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für
den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG2 mit
Wiederherstellungsanordnung. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann er – unabhängig von den
geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel angefochten werden, das für
das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im vorliegenden Fall das
Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide können nach Art. 40 Abs. 1
BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten
werden; das Gleiche gilt für Wiederherstellungsverfügungen (Art. 49 BauG). Die BVE ist
somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Die Beschwerdeführenden sind als Bauherren, Adressaten des angefochtenen
Entscheids sowie als sondernutzungsberechtigte Stockwerkeigentümer in ihren
schutzwürdigen Interessen betroffen und zur Beschwerde legitimiert. Auf die form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Gewässerraum
a) Die Mauer steht in unmittelbarer Nähe eines Gewässers, dem E._. Laut Art.
36a Abs. 1 GSchG4 (in Kraft seit dem 1. Januar 2011) legen die Kantone nach Anhörung
der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest, der erforderlich
ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor
Hochwasser und der Gewässernutzung. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Art. 36a
Abs. 2 GSchG). Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und
Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird (Art. 36a
Abs. 3 GSchG). In Art. 41a und Art. 41b GSchV5 (in Kraft seit 1. Juni 2011) hat der
Bundesrat die Anforderungen an die Festlegung des Gewässerraums näher definiert.
2 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 4 Bundesgesetz vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) 5 Gewässerschutzverordnung des Bundesrates vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201)
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Die Kantone sind verpflichtet, den Gewässerraum gemäss Art. 36a GSchG bis zum
31. Dezember 2018 festzulegen,6 was im Kanton Bern den Gemeinden obliegt
(vgl. Art. 5b WBG7). Solange die Kantone bzw. Gemeinden den Gewässerraum für
Anlagen nach Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV noch nicht bestimmt haben, muss für solche
Anlagen nach den Übergangsbestimmungen der GSchV beidseits der Fliessgewässer ein
Streifen freigehalten werden, dessen Breite in Abhängigkeit von der bestehenden
Gerinnesohle definiert wird. Dieser beträgt entlang von Fliessgewässern mit einer
Gerinnesohle von bis zu 12 m Breite beidseitig je 8 m Breite plus die Breite der
bestehenden Gerinnesohle (Abs. 2 Bst. a ÜB GSchV). Die Bestimmungen der GSchV zum
Uferstreifen sind seit ihrem Inkrafttreten am 1. Juni 2011 direkt anwendbar; sie bedürfen
keiner gesetzgeberischen Umsetzung durch die Kantone. Kantonale Gewässerabstände,
die weniger weit gehen als das Bundesrecht, sind daher unbeachtlich. Die
übergangsrechtlichen Uferstreifen sollen gewährleisten, dass nach dem Inkrafttreten des
revidierten Gewässerschutzrechts bis zur definitiven Festlegung des Gewässerraums
durch die Kantone keine unerwünschten neuen Anlagen errichtet werden. Ihnen kommt
insoweit die Funktion einer Planungszone zu.8
b) Art. 43 Abs. 1 des Baureglements der Stadt Thun9 bestimmt, dass beidseitig der im
Hinweisplan dargestellten Fliessgewässer ein Bauabstand von 10 m ab oberer
Böschungskante einzuhalten ist. Zwar ist das E._ in diesem Hinweisplan
verzeichnet, womit Art. 43 Abs. 1 BR grundsätzlich anwendbar ist. Bereits aus dem
Wortlaut der Bestimmung geht jedoch hervor, dass diese Bestimmung nicht den
bundesrechtlich vorgesehenen Gewässerraum definiert, sondern nur einen allgemein
einzuhaltenden "Bauabstand" zu Fliessgewässern vorschreibt. Dieser allgemein
festgelegte Bauabstand ist nicht mit dem Gewässerraum gleichzusetzen. So ist der
Gewässerraum in Abhängigkeit von der konkreten Gewässerbreite und damit situativ zu
bestimmen, während Art. 43 Abs. 1 BR einen pauschalen Abstand zu jeglichen
Fliessgewässern von 10 m vorsieht. Zudem ist der bis heute unverändert gebliebene
Art. 43 BR bereits im Baureglement von 2002 enthalten und trat damit lange vor der
bundesrechtlichen Vorgabe zur Ausscheidung eines Gewässerraums im Jahr 2011 in Kraft.
6 GschV, Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011 (ÜB GSchV) 7 Gesetz vom 14. Februar 1989 über Gewässerunterhalt und Wasserbau (Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11) 8 Vgl. BGE 140 II 428 E. 2.3 m.w.H; VGE 2016/234 vom 25. November 2016 E. 2.1; BDE vom 27. Juni 2016, RA-Nr. 110/2016/7 9 Baureglement der Stadt Thun, Juni 2002 (BR)
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Die Stadt Thun hat die bundesrechtlichen Vorgaben gemeinderechtlich also noch nicht
umgesetzt. Für den Gewässerraum ist deshalb auf die bundesrechtlichen
Übergangsbestimmungen abzustellen.
c) Die Gerinnesohle des E._ ist an der strittigen Stelle deutlich weniger als
einen Meter breit. In Anwendung von Abs. 2 Bst. a ÜB GSchV beträgt der Gewässerraum
somit beidseitig je 8 m plus die Breite der bestehenden Gerinnesohle des Bächleins. Die
Wind- und Sichtschutzmauer ist weniger als zwei Meter vom Bächlein entfernt.10 Die Mauer
befindet sich damit im Gewässerraum des E._ und erfordert daher sowohl eine
kantonale Wasserbaupolizeibewilligung gemäss Art. 48 WBG (nachfolgend E. 3) als auch
eine Bewilligung nach Art. 41c Abs. 1 GSchV (nachfolgend E. 4). Zudem steht sie
innerhalb des gemeinderechtlichen Bauabstands zu Fliessgewässern und erfordert daher
eine Ausnahme.
3. Wasserbaupolizeiliche Bewilligung
a) Art. 48 Abs. 1 WBG bestimmt, dass Bauten und Anlagen im Gewässerraum einer
Wasserbaupolizeibewilligung bedürfen. Gemäss Absatz 3 dieser Bestimmung erteilt die
zuständige Stelle der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion die Bewilligung, wenn das
Vorhaben das Gewässer, den Gewässerunterhalt und den Wasserbau nicht beeinträchtigt.
Was unter einer solchen Beeinträchtigung zu verstehen ist, wird in Art. 39a WBV11 näher
umschrieben. Demnach sind das Gewässer, der Gewässerunterhalt und der Wasserbau
unter anderem beeinträchtigt, wenn das Gewässer oder Schutzbauten gefährdet oder
beeinträchtigt werden (Art. 39a Bst. a WBV), der Zugang zum Gewässer behindert wird
(Bst. b) oder infolge des Vorhabens künftig zusätzliche Aufwendungen bei Wasserbau oder
Gewässerunterhalt zu erwarten sind (Bst. h). Liegt eine Beeinträchtigung vor, so ist eine
Ausnahme nur möglich, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und keine überwiegenden
Interessen entgegenstehen (Art. 48 Abs. 4 WBG).
b) Nach Ansicht des TBA OIK I, der vorliegend zuständigen Stelle der BVE, kann
gestützt auf Art. 48 WBG keine wasserbaupolizeiliche Bewilligung erteilt werden, weil das
10 Protokoll des Augenscheins vom 28. Februar 2017, S. 3 und 4; Erläuterungsbericht von F._ ag vom 17. März 2017 11 Wasserbauverordnung vom 15. November 1989 (WBV; BSG 751.111.1)
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E._ durch die Wind- und Sichtschutzmauer beeinträchtigt werde. Die Fachbehörde
vertritt die Ansicht, die Tatbestände von Art. 39a Abs. 1 Bst. a, b und h WBV seien erfüllt.12
Die Schutzbauten des Bächleins würden nicht mehr dem heutigen Stand entsprechen und
müssten früher oder später erneuert werden. Für wasserbauliche Arbeiten müsse
einerseits ausreichend Platz vorhanden sein; so habe praxisgemäss beidseitig des
Gewässers ein Abstand von 5 m zu bestehen und das vorgeschriebene Lichtraumprofil
4.5 m zu betragen.13 Die Mauer stehe andererseits auf einer Uferböschung. Bei
Wasserbauarbeiten könne ein Aushub dieser Böschung bis zu ca. einem Meter notwendig
werden. Diesfalls müsste die Mauer zusätzlich stabilisiert werden.14 Ohne die Mauer hätte
die Terrasse unter anschliessender Wiederherstellung allenfalls auch als Deponie für den
Bauaushub oder sonstiges Baumaterial dienen können.15 Eine Ausnahmebewilligung
könne mangels Vorliegen wichtiger Gründe ebenfalls nicht erteilt werden.
Die Beschwerdeführenden halten dem im Wesentlichen entgegen, die Mauer habe keinen
Einfluss auf allfällige wasserbauliche Unterhaltsarbeiten. Weder werde der Zugang zum
Gewässer verschlechtert noch werde das E._ in anderer Weise beeinträchtigt.
Insbesondere bleibe auch mit der strittigen Mauer genügend Raum für wasserbauliche
Unterhaltsarbeiten. Die gesetzgeberischen Ziele sowie die Kriterien von Art. 48
Abs. 1 WBG würden durch die Mauer nicht tangiert.
c) Das Rechtsamt konnte sich anlässlich des Augenscheins vom 28. Februar 2017
selbst ein Bild von den örtlichen Begebenheiten machen. Die Sicht- und Windschutzmauer
wurde als Verlängerung der nordöstlichen Hausfassade am Terrassenende der
Beschwerdeführenden auf einer vorbestehenden Uferböschung errichtet. Das E._
ist am strittigen Ort in offener Betonhalbschale geführt und weist eine Sohlenbreite von
ca. 0.3 m auf. Auf der gegenüberliegenden Uferseite der Mauer ist eine kleinere
Grünfläche, welche gemäss Benutzungs- und Verwaltungsreglement der
Stockwerkeigentümergemeinschaft G._ als Stewi-Platz benutzt werden kann.16
12 Amtsbericht des TBA OIK I vom 20. Juni 2016 13 Protokoll des Augenscheins vom 28. Februar 2017, S. 6, Votum H._ 14 Protokoll des Augenscheins vom 28. Februar 2017, S. 4 und 5, Votum H._ 15 Protokoll des Augenscheins vom 28. Februar 2017, S. 6, Votum H._ 16 Fotos Nrn. 5 - 7 der Fotodokumentation zum Augenschein vom 28. Februar 2017; Protokoll des Augenscheins vom 28. Februar 2017, S. 3 und 4; Anhang I zum Benutzungs- und Verwaltungsreglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft der Liegenschaft Thun-Strättligen-Gbbl. Nr . D._ G._weg 26
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Das E._ fliesst entlang der Wohnhäuser durch das Quartier und mündet in ein
Becken bei einem Spielplatz.17 Entlang der besichtigten Stellen befinden sich u.a. eine
Holz- und eine Steinmauer18 sowie ein Gartenhäuschen19 in unmittelbarer Ufernähe. Auch
das Haus der Beschwerdeführenden sowie das Nachbarhaus an der H._ halten
den heute geforderten Gewässerraum nicht frei.20
d) Aus dem Gesagten geht hervor, dass für wasserbauliche Arbeiten am E._
allgemein und am strittigen Ort wenig Raum besteht. Die Steinmauer ist ca. 1.80 m hoch,
1.90 m lang sowie 20 cm breit und ist in die uferangrenzende Böschung des E._
hineingebaut. Das Fundament der Mauer ist gemäss Angaben der Beschwerdeführenden
rund ein Meter dick. Für das Fundament sei das Material ausgehoben und anschliessend
mit Beton aufgeschüttet worden.21 Bei wasserbaulichen Arbeiten muss allenfalls diese
Uferböschung ausgehoben und die Mauer abgestützt werden. Eine solche gewässernahe
Steinmauer mit Fundation in einer abzugrabenden Uferböschung stellt damit zusätzliche
Anforderungen an die Planung und die Arbeitsausführung der Wasserbaupflichtigen,
weshalb mit potentiellem Mehraufwand bei Wasserbau oder Gewässerunterhalt zu rechnen
ist. Die entsprechenden Ausführungen der Fachbehörde sind nachvollziehbar und die BVE
sieht keine Veranlassung, von diesen abzuweichen. Es trifft zwar zu, dass von der Mauer
aktuell keine unmittelbare Beeinträchtigung für das Bächlein selbst ausgeht. Solches wurde
von der Fachbehörde auch nicht geltend gemacht. Es ist allerdings nicht notwendig, dass
sich die Mauer bereits zum heutigen Zeitpunkt merkbar störend auswirkt. Art. 48 WBG
schützt den Gewässerraum auch vor absehbaren Beeinträchtigungen bei künftigen
Wasserbauvorhaben. Der Gewässerraum ist unabhängig davon zu schützen, ob sich eine
Beeinträchtigung aktuell auf konkrete wasserbauliche Projekte auswirkt, ansonsten der
Grundsatz der Freihaltung des Gewässerraums von störenden Bauten und Anlagen
unterlaufen würde. Ebenfalls einleuchtend sind die Darstellungen des TBA OIK I, wonach
mit der Mauer die Bewegungsfreiheit der Wasserbaupflichtigen verschlechtert wird. Die
Mauer befindet sich weniger als zwei Meter vom Bächlein entfernt; der Schwenkbereich für
Maschinen wird somit beeinträchtigt.22 Diese Einschränkung stellt eine Erschwerung des
17 Fotodokumentation zum Augenschein vom 28. Februar 2017 18 Fotos Nrn. 21 und 22 der Fotodokumentation zum Augenschein vom 28. Februar 2017 19 Fotos Nrn. 16 und 17 der Fotodokumentation zum Augenschein vom 28. Februar 2017 20 Fotos Nrn. 4 - 5, 7 und 13 - 15 der Fotodokumentation zum Augenschein vom 28. Februar 2017 21 Protokoll des Augenscheins vom 28. Februar 2017, S. 5, Votum J._ 22 Vgl. auch BVR 1992 S. 109 E. 3.a)
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Zugangs dar. Dies gilt umso mehr, als der Zugang grundsätzlich von beiden Seiten des
Gewässers offen zu halten ist und die Terrassenfläche durch die Mauer zusätzlich
versperrt wird.23 Nicht von Bedeutung ist, ob das E._ an der strittigen Stelle eine
nur geringe Sohlenbreite aufweist. Die zuständige Fachbehörde, das TBA OIK I, hat
ausreichend und schlüssig dargelegt, weshalb die Mauer den Wasserbau und den
Gewässerunterhalt beeinträchtigt. Das Einholen eines Gutachtens, wie es die
Beschwerdeführenden beantragen, ist nicht notwendig. Dasselbe gilt für das Einholen einer
Stellungnahme des kantonalen Gewässerschutzamtes (recte: Amt für Wasser und Abfall,
AWA) bzw. für die Einladung eines Amtsvertreters des AWA an den Augenschein. Mit
diesen Beweismassnahmen wären keine massgeblichen neuen Ergebnisse zu erwarten
gewesen. Zuständige Fachstelle für Fragen des Wasserbaus und des Gewässerraums ist
das TBA, nicht das AWA. Die entsprechenden Anträge der Beschwerdeführenden sind
abzuweisen.
e) Weil die Voraussetzungen einer ordentlichen wasserbaupolizeilichen Bewilligung
nicht erfüllt sind, stellt sich die Frage nach einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 48
Abs. 4 WBG. Eine solche ist nur möglich, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und keine
überwiegenden Interessen entgegenstehen. Wie überall im Umgang mit Gewässer sind
zudem die Planungs- und Handlungsgrundsätze des Art. 15 WBG zu berücksichtigen. Ob
ein wichtiger Grund vorliegt, beurteilt sich nach den gleichen Grundsätzen, wie sie die
Praxis für die Anwendung der Vorschrift von Art. 26 BauG entwickelt hat.24 Als
Ausnahmegrund kommen also Verhältnisse der Bauherrschaft in Betracht, die sich auf
Zweck, Umfang oder Gestaltung seines Bauvorhabens beziehen und in den geltenden
Vorschriften nicht genügend Berücksichtigung finden. Sie müssen mit den Besonderheiten
des Baugrundstücks oder des Bauvorhabens zusammenhängen. Es sollen
ausgesprochene Unbilligkeiten und Unzweckmässigkeiten vermieden werden. Der
Ausnahmegrund ist keine absolute Grösse. Ob ein bestimmter Sachverhalt als wichtiger
Grund zu genügen vermag, hängt vielmehr von drei Komponenten ab, nämlich vom
Interesse der Bauherrschaft an der Ausnahme, von der Bedeutung der Vorschrift, von der
abgewichen werden soll, und von Art und Mass der verlangten Abweichung. Eine
Ausnahme ist umso eher gerechtfertigt, je weniger die Ziele der Bauvorschriften gefährdet
23 Vgl. dazu auch BVR 1992 S. 109 E. 3.a) 24 Erläuterungen zum WBG, Bern 1989, Ziff. 4 zu Artikel 48 WBG, S. 150
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werden. Der blosse Wunsch nach einer optimalen Lösung oder einer besseren Nutzung
genügt nicht.25
Mit der errichteten Steinmauer beabsichtigen die Beschwerdeführenden einerseits einen
besseren Wind- und Sichtschutz für ihre Terrasse. Andererseits soll die verwendete
Materialisierung Wärme speichern und in den Abendstunden ein behagliches Klima zur
Nutzung der Terrasse schaffen. Dieses Vorhaben kommt dem Wunsch nach einer
Ideallösung gleich. Die bequemere Terrassennutzung ist kein besonderer Einzelfall im
Sinne des Gesetzes und vermag keinen wichtigen Grund für eine Ausnahmebewilligung
darzustellen. Dies gilt umso mehr, als die Mauer den Abstand zum Gewässer deutlich
unterschreitet. In der Benützung der Terrasse wie bis anhin, also ohne Wind- und
Sichtschutzmauer, liegt keine unverhältnismässige Härte. Eine Ausnahmebewilligung
wurde zu Recht nicht erteilt. Auf die von den Beschwerdeführenden in diesem
Zusammenhang geltend gemachte Besitzstandsgarantie ist untenstehend näher
einzugehen (nachfolgend E. 5).
f) An den vorstehenden Ausführungen vermögen auch die übrigen Vorbringen der
Beschwerdeführenden nichts zu ändern. So machen sie geltend, das Bächlein müsste an
der strittigen Stelle eigentlich eingedolt sein. Zwar kann gemäss Art. 41a Abs. 5 GschV bei
eingedolten Gewässern auf die Festlegung eines Gewässerraums verzichtet werden.26
Eine entsprechende gemeinderechtliche Umsetzung ist nicht ersichtlich. An der rechtlichen
Beurteilung vermag die Frage der Eindolung deshalb nichts zu ändern. Ebenfalls nicht von
Bedeutung ist, ob das E._ aufgrund eines natürlichen oder künstlichen Verlaufs
auf der Parzelle Thun-Strättligen Grundbuchblatt Nr. D._ durchfliesst. Die
Beschwerdeführenden reichten zudem einen Beurteilungsbericht der F._ ag zur
Sicht- und Windschutzmauer ein. Dieser als Parteigutachten zu qualifizierende Bericht
vermag die Ausführungen der Fachbehörde ebenfalls nicht in Zweifel zu ziehen. So setzt
sich der Bericht nicht mit den Vorbringen des TBA OIK I auseinander, wonach bei einer
Sanierung in die Uferböschung gegraben und die Mauer stabilisiert werden müsste.
Vielmehr geht der Bericht davon aus, es seien gar keine Unterhaltsarbeiten notwendig. Ob
dem tatsächlich so ist, wird durch die Stadt Thun momentan abgeklärt27, bedarf für den
25 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 26-27 N. 4 und 5a 26 Arbeitshilfe Gewässerraum Kanton Bern, 2015, S. 21 f. 27 Stellungnahme der Stadt Thun vom 27. März 2017
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vorliegenden Entscheid aber keiner abschliessenden Beurteilung. Der einer Planungszone
ähnliche bundesrechtliche Gewässerraum ist so oder anders von unerwünschten neuen
Bauten und Anlagen freizuhalten, bis die Kantone bzw. Gemeinden den Gewässerraum
festgelegt haben. Der Bericht geht zudem von einem ausreichenden Zugang für
Baumaschinen aus, zumal diese genügend Möglichkeiten hätten, das Grundstück zu
befahren und Material zu transportieren. Der rechtliche Zugang umfasst, wie dargelegt,
aber auch eine beeinträchtigungsfreie Arbeitsausführung, weshalb namentlich der
Schwenkbereich der Baumaschinen freizuhalten ist. Für den Fall eines erweiterten
Aushubbedarfs anerkennt der Bericht schliesslich ebenfalls die Notwendigkeit zusätzlicher
Massnahmen, indem die Mauer temporär abzubauen oder mit einer Verspriesung auf die
Sitzplatzseite zu sichern wäre.
g) Zusammenfassend ist die im Gewässerraum stehende Mauer geeignet, eine
Beeinträchtigung des Wasserbaus und des Gewässerunterhalts zu schaffen. Gestützt auf
Art. 48 WBG i.V.m. Art. 39a WBV kann deshalb keine ordentliche wasserbaupolizeiliche
Bewilligung erteilt werden. Wichtige Gründe für eine Ausnahmebewilligung sind ebenfalls
nicht ersichtlich. Die Vorinstanz verweigerte eine Wasserbaupolizeibewilligung zu Recht.
4. Ausnahmebewilligung nach Art. 41c GschV
a) Wie erwähnt, würde die Mauer selbst bei erfüllten Voraussetzungen von Art. 48 WBG
eine Bewilligung gemäss Art. 41c GSchV erfordern. Nach Art. 41c Abs. 1 dürfen im
Gewässerraum nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen erstellt
werden. In dicht überbauten Gebieten kann die Behörde jedoch für zonenkonforme
Anlagen Ausnahmen für das Bauen im Gewässerraum bewilligen, soweit keine
überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 41c Abs. 1 Bst. a GschV). Sinn und
Zweck der Ausnahmeregelung im "dicht überbauten Gebiet" ist, dass Siedlungsgebiete
verdichtet und Baulücken genutzt werden können, sofern das Interesse an der Nutzung
überwiegt.28 Ob ein Gebiet dicht überbaut ist, entscheidet im Kanton Bern gemäss Art. 5b
Abs. 3 WBG das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR). Die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 GSchV darf die künftige Gewässerraum- und
28 Vgl. BGE 140 II 428 E. 3.4; BDE vom 18. August 2016, RA-Nr. 110/2016/48
RA Nr. 110/2016/190 12
Revitalisierungsplanung nicht erschweren und ihr (soweit sie bereits konkretisiert ist) nicht
widersprechen.29
b) Eine Wind- und Sichtschutzmauer ist in der Wohnzone W2 zwar zonenkonform. Im
Gewässerraum ist sie aber weder standortgebunden noch liegt sie im öffentlichen
Interesse. Allerdings hielt das AGR mit Amtsbericht vom 6. Juni 2016 fest, das Bauprojekt
befinde sich im dicht überbauten Gebiet.30 Damit wäre eine Ausnahmebewilligung möglich,
sofern mit der Mauer eine weitere Verdichtung erreicht wird und das von den
Beschwerdeführenden verfolgte Ziel, die angenehmere Benützung der Terrasse, einer
Interessenabwägung standzuhalten vermöchte. Ob diese Voraussetzungen für eine
Ausnahmebewilligung erfüllt sind, ist fraglich. Dies gilt umso mehr, als die Stadt Thun
momentan Abklärungen betreffend den Gewässerunterhalt vornimmt und die allfälligen
Gewässerraum- und Revitalisierungsplanungen durch die Mauer erschwert würden. Die
Bewilligungsfähigkeit nach Art. 41c Abs. 1 GschV braucht indes nicht abschliessend
beurteilt zu werden; dem Bauvorhaben stehen bereits auf kantonaler Ebene massgebende
wasserbaupolizeiliche Vorschriften entgegen.
5. Besitzstandsgarantie
a) Die Beschwerdeführenden machen weiter geltend, vormals rechtmässig erstellte und
bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen im Gewässerraum würden in ihrem Bestand
geschützt. Dies treffe auf die Terrasse und damit auch auf die Wind- und
Sichtschutzmauer, welche eine zeitgemässe Erneuerung der Terrasse darstelle, zu.
b) Auf Bundesebene sind gemäss Art. 41c Abs. 2 GschV Anlagen sowie Dauerkulturen
nach Artikel 22 Absatz 1 Buchstaben a - c, e und g - i LBV31 in ihrem Bestand grundsätzlich
geschützt, sofern sie rechtmässig erstellt wurden und bestimmungsgemäss nutzbar sind.
Nicht gestattet sind hingegen Umbauten, Erweiterungen oder Nutzungsänderungen.32
29 BGE 140 II 428 E. 6.2 30 Vorakten, pag. 22 f. 31 Landwirtschaftliche Begriffsverordnung des Bundesrats vom 7. Dezember 1998 (LBV; SR 919.91) 32 Christoph Fritzsche, in: Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 36a N 136
RA Nr. 110/2016/190 13
Die Kantone verfügen über Spielraum, eine gegenüber der Bundesregelung weiter
gehende Besitzstandsgarantie für Anlagen in das kantonale Recht aufzunehmen.33 Der
Kanton Bern hat mit der Revision des WBG Art. 11 Abs. 2 Bst. b BauG, welcher eine
Besitzstandsgarantie für Bauten im Gewässerraum normierte, aufgehoben, ohne eine
ähnliche Bestimmung in das WBG oder die WBV zu übertragen. Die Besitzstandsgarantie
in der Bauzone richtet sich somit nach Art. 3 BauG.34 Demnach werden aufgrund
bisherigen Rechts bewilligte oder bewilligungsfreie Bauten und Anlagen durch neue
Vorschriften und Pläne nicht berührt und dürfen unterhalten, zeitgemäss erneuert und,
soweit dadurch die Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird, auch umgebaut und erweitert
werden.35 Umbauten und Erweiterungen altrechtlicher Bauten sind gemäss Art. 3 Abs. 2
BauG aber nur so weit zulässig, als dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird. Eine
verstärkte Rechtswidrigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BauG liegt vor, wenn das Interesse,
das durch die verletzte Vorschrift geschützt werden soll, stärker beeinträchtigt wird. Eine
solche stärkere Beeinträchtigung ist unter anderem dann gegeben, wenn das Vorhaben in
seinen Auswirkungen zu einer Verschlechterung des bereits rechtswidrigen Zustandes
führt.36
Auf kommunaler Ebene schliesslich sieht Art. 43 Abs. 1 BR vor, dass bestehende Bauten
und Anlagen im bestehenden Umfang erneuert und unterhalten werden dürfen, wobei sich
diese Regelung nur auf den dort normierten Bauabstand bezieht.
c) Die bereits vorbestehende Terrasse befindet sich teilweise im Gewässerraum und
dürfte als solche wohl bestandesgeschützt sein. Für den Wind- und Sichtschutz wurde aber
ein massives Betonfundament neu erstellt und darauf eine ca. 1.80 m hohe Steinmauer
errichtet. Die Mauer ist ein neues Element. Sie geht damit über eine blosse zeitgemässe
Erneuerung bzw. einen Unterhalt der vorbestehenden Terrasse hinaus und kann nur dann
bestandesgeschützt sein, wenn sie die Rechtswidrigkeit nicht verstärkt. Dies ist, wie
dargelegt, nicht der Fall. Mit der Mauer im Gewässerraum ist ein Mehraufwand beim
Gewässerunterhalt und Wasserbau zu erwarten. Weil weder eine Erneuerung noch ein
Unterhalt vorliegt, ist die Mauer auch von Art. 43 Abs. 1 BR, sollte die Norm für sich
33 Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N 142, m.w.H. 34 Vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 11 N 11 35 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 18 36 BVR 1997 S. 223 E. 7 c) cc)
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genommen überhaupt eine Besitzstandsgarantie im Gewässerraum zu begründen
vermögen, nicht erfasst. Die Mauer geniesst demnach keinen Bestandesschutz.
6. Gleichbehandlung im Unrecht
a) Die Beschwerdeführenden bringen vor, die Vorinstanz habe in den vergangenen
Jahren zahlreiche wasserbaupolizeiliche Ausnahmebewilligungen im Bereich des strittigen
Grundstücks erteilt. Es sei nicht ersichtlich, weshalb sie schon aus Gründen der
Gleichbehandlung keine Ausnahmebewilligung erhalten sollten.
b) Das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV37 ist ein selbständiges
verfassungsmässiges Recht. Es garantiert in allgemeiner Weise die Gleichbehandlung von
Personen durch alle staatlichen Organe. Die Rechtsgleichheit gebietet, Gleiches nach
Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit
ungleich zu behandeln. Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht
richtig angewandt worden ist, gibt dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf,
ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Denn der Grundsatz der
Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip, und damit dem
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, in der Regel vor.38 Auf Gleichbehandlung im
Unrecht besteht jedoch grundsätzlich einen Anspruch, wenn die Behörde nicht nur in
einem oder einigen Fällen, sondern in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zu
erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform handeln werde.39 Selbst
wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, können diesen öffentliche Interessen oder
berechtigte Interessen Dritter an gesetzmässiger Rechtsanwendung entgegenstehen.40
c) Anlässlich des Augenscheins vom 28. Februar 2017 konnten weitere Bauten und
Anlagen wie Holz- und Steinmauern und sogar Wohnhäuser im Gewässerraum des
E._ besichtigt werden.41 Das Rechtsamt der BVE verlangte in der Folge einige
37 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 38 BGE 122 II 451 E. 4a m.w.H. 39 Vgl. BGE 127 I 2 E. 3a 40 Vgl. BGE 123 II 248 E.3c 41 Vgl. insbesondere Fotos Nrn. 13 - 17 und 21 - 22 der Fotodokumentation zum Augenschein vom 28. Februar 2017
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diesbezügliche wasserbaupolizeilichen Unterlagen. Der Bauinspektor der Stadt Thun hat
noch am Augenschein selbst ausgeführt, er habe diverse baupolizeilich relevante
Sachverhalte gesehen.42 Auch mit Eingabe vom 27. März 2017 hielt das Bauinspektorat
Thun fest, betreffend einiger besichtigten Bauten und Anlagen würden baupolizeiliche
Verfahren laufen bzw. es seien solche eröffnet worden. Die Stadt hat im vorliegenden
Verfahren damit gezeigt, dass sie rechtswidrige Zustände prüft und entsprechende Schritte
einleitet. Auch aus dem angefochtenen Bauabschlag mit Wiederherstellungsanordnung
vom 29. November 2016 geht hervor, dass die Stadt Thun widerrechtlichen Bauten
grundsätzlich keinen Rechtsschutz zuteil werden lässt. Die Stadt stützte sich vorliegend auf
die Beurteilung des TBA OIK I.43 Das TBA OIK I seinerseits erklärte am Augenschein, die
Beurteilung sei in Anwendung der gängigen Praxis erfolgt.44 Damit kann nicht gesagt
werden, die involvierten Behörden würden in ständiger Praxis vom Gesetz abweichen.
Nichts anderes ergibt sich aus den vom Rechtsamt zusätzlich eingeholten
wasserbaupolizeilichen Akten. Überdies lässt sich aus einer bereits erfolgten
Beeinträchtigung des Gewässers kein Recht auf weitere Beeinträchtigung ableiten. Dies
gilt unabhängig davon, ob dem Gewässer am strittigen Standort eine grosse Bedeutung
zukommt oder nicht.45 Schliesslich vermögen die Beschwerdeführenden auch aus dem von
ihnen erwähnten Wohnhaus im Gewässerraum an der I._ nichts zu ihren Gunsten
abzuleiten. Wie aus den Bauakten zur I._ hervorgeht, hat das TBA OIK I im
Amtsbericht vom 17. April 2009 zu diesem Bauprojekt festgehalten, dem Vorhaben könne
nur ausnahmsweise entsprochen werden, da dadurch die Länge des offenen Gewässers
zunehme und der neue Gewässerverlauf offener gestaltet werde.46 Ein solcher
Ausnahmefall ist vorliegend nicht ersichtlich. Es besteht kein Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht.
Die Beschwerdeführenden beantragen in diesem Zusammenhang die Edierung sämtlicher
Bauakten seit 1988 für die Grundstücke Thun-Strättligen Grundbuchblatt Nrn. L._,
M._, N._, O._, P._, Q._, R._ und
S._ bzw. das Einholen einer Stellungnahme bei der Vorinstanz oder dem
zuständigen Regierungsstatthalteramt betreffend entsprechender Ausnahmebewilligungen.
42 Protokoll des Augenscheins vom 28. Februar 2017, S. 10, Votum K._ 43 Protokoll des Augenscheins vom 28. Februar 2017, S. 5, Votum K._ 44 Protokoll des Augenscheins vom 28. Februar 2017, S. 9, Votum H._ 45 Vgl. auch BVR 1992 S. 109 E. 3b 46 Eingeholte wasserbaupolizeilche Akten zur I._strasse 47, pag. 31
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Soweit diese Beweisanträge über die vom Rechtsamt eingeholten Akten, die damit
verbundene Stellungnahme der Vorinstanz vom 27. März 2017 sowie die Abklärungen
anlässlich des Augenscheins vom 28. Februar 2017 hinausgehen, versprechen sie keine
neuen Erkenntnisse und sind insoweit abzuweisen.
7. Bedingungen und Auflagen, Herabsetzung der Mauerhöhe
a) Die Beschwerdeführenden beantragen eventualiter, das Baugesuch mit Bedingungen
und Auflagen zu bewilligen. Sie führen in ihrer Beschwerde vom 23. Dezember 2016 aber
nicht weiter aus, welche Bedingungen und Auflagen zur Bewilligungsfähigkeit der Mauer
führen könnten. Solche sind denn auch nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführenden
erklärten sich zwar bereit, die Mauer auf eigene Kosten zu demontieren, sollte diese eine
Behinderung der Wasserbaumassnahmen darstellen. Gemäss Art. 28 Abs. 1 BauG kann
die Baubewilligungsbehörde die Erstellung kleiner und leicht entfernbarer Bauten und
Anlagen in Abweichung von Bauvorschriften, namentlich auch von Baulinien, auf zusehen
hin bewilligen. Dies ist bei Bauten an Gewässern oder Wald aber nur möglich, wenn die
dafür zuständige Behörde zugestimmt hat (Bst. c). Zwar beantragten die
Beschwerdeführenden keine solche Ausnahmebewilligung, die Voraussetzungen wären
aber ohnehin nicht erfüllt gewesen. Die strittige Mauer war und ist fest mit dem Boden
verbunden und nicht leicht entfernbar, zumal sich insbesondere die im Boden verankerte
Fundation aus Beton beeinträchtigend auswirkt. Und die zuständige Behörde, das TBA
OIK I, hat die Zustimmung nicht erteilt.47
b) Die Beschwerdeführenden beantragen weiter, die Mauer bis zu einer Höhe von
1.20 m ab bestehendem Terrain zu bewilligen oder für bewilligungsfrei zu erklären.
Baubewilligungspflichtig sind alle künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten
Bauten, Anlagen und Einrichtungen (Bauvorhaben), die in fester Beziehung zum Erdboden
stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie zum Beispiel
den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt
beeinträchtigen (Art. 1a Abs. 1 BauG). Keiner Baubewilligung bedürfen insbesondere der
Unterhalt von Bauten und Anlagen, für eine kurze Dauer erstellte Bauten und Anlagen
sowie andere geringfügige Bauvorhaben. Im Übrigen bestimmt das Baubewilligungsdekret
47 Protokoll des Augenscheins vom 28. Februar 2017, S. 9 und 10,Voten RA C._ und H._
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die baubewilligungsfreien Bauvorhaben (Art. 1b Abs. 1 BauG). So zählen die Art. 6 und 6a
BewD48 detailliert auf, welche Vorhaben baubewilligungsfrei sind. Dazu gehören
insbesondere bis zu 1.20 m hohe Einfriedungen, Stützmauern, Schrägrampen und
Terrainveränderungen zur Umgebungsgestaltung bis zu 100 Kubikmeter Inhalt (Art. 6
Abs. 1 Bst. i BewD). Dass solche Bauten und Anlagen baubewilligungsfrei sind, gilt jedoch
nicht uneingeschränkt. Betrifft ein Bauvorhaben nach Artikel 6 und 6a BewD den
geschützten Uferbereich, den Wald, ein Naturschutz- oder Ortsbildschutzgebiet, ein
Naturschutzobjekt, ein Baudenkmal oder dessen Umgebung und ist das entsprechende
Schutzinteresse betroffen, ist es baubewilligungspflichtig (Art. 7 Abs. 2 BewD).
Weil sich die Wind- und Sichtschutzmauer im Gewässerraum des E._ befindet,
greift die Ausnahmereglung von Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD nicht (Art. 7 Abs. 2 BewD). Die
Mauer bedürfte mit anderen Worten auch mit einer Höhe bis zu 1.20 m einer
Baubewilligung. Inhaltlich ändert sich an der mangelnden Bewilligungsfähigkeit ebenfalls
nichts; die vorstehenden Ausführungen gelten unverändert auch für eine geringere
Mauerhöhe von 1.20 m, zumal die Fundation unverändert bleibt. Es kann insoweit auf das
bereits Gesagte verwiesen werden.
8. Wiederherstellung
a) Wird in einem nachträglichen Baugesuch der Bauabschlag erteilt, ist zugleich über
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bzw. die Beseitigung des
widerrechtlich herbeigeführten Sachverhaltes zu entscheiden (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG).
Die Wiederherstellungsanordnung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig
sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen
Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.49
48 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 49 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1
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b) Mit der Wiederherstellung soll vorliegend der Gewässerraum von störenden Bauten
freigehalten und der gewässerbauliche Unterhalt des E._ sichergestellt werden.
Die Freihaltung des Gewässerraums stellt ein gewichtiges öffentliches Interesse dar. Die
Beschwerdeführenden stellen dies soweit ersichtlich nicht in Abrede, halten aber dafür,
dass die Mauer diesem Ziel nicht im Wege stehe. Dies trifft, wie dargelegt, nicht zu. Mit der
Mauer werden potentielle wasserbauliche Arbeiten erschwert. Von der Mauer geht
demnach eine Beeinträchtigung aus, und zwar unabhängig davon, ob sich diese zum
aktuellen Zeitpunkt bereits auswirkt. Dies gilt umso mehr, als die Stadt Thun gemäss
Art. 43 Abs. 3 BR die Renaturierung von beeinträchtigten und eingedolten
Fliessgewässerabschnitten, die Sicherung und Verbesserung der Gewässerfunktionen
sowie die Vernetzung der Lebensräume von Pflanzen und Tieren fördert. Die angeordnete
Wiederherstellung liegt im öffentlichen Interesse.
c) Der Rückbau der strittigen Mauer am E._ ist geeignet, um den
Gewässerraum nicht weiter zu beeinträchtigen und dadurch den Zielen und Festlegungen
des geschützten Uferraums nachzukommen. Für die Wiederherstellung des ursprünglichen
Zustands ist dieser Rückbau auch notwendig. Mildere Massnahmen, mit denen dasselbe
Ziel erreicht werden könnte, sind hier nicht ersichtlich. So ist eine teilweise
Wiederherstellung auf eine verringerte Höhe, wie dargelegt, nicht geeignet, die genannten
öffentlichen Interessen zu schützen.
d) Die Wiederherstellung ist auch zumutbar, was von den Beschwerdeführenden zu
Recht nicht bestritten wird: Die Beschwerdeführenden haben die Terrasse bis anhin ohne
Wind- und Sichtschutzmauer benützt. Dies ist ihnen auch weiterhin ohne weiteres möglich;
die Mauer stellt lediglich eine annehmlichkeitssteigernde Ideallösung dar. Ein Wind- und
Sichtschutz kann zudem auch durch andere Lösungen, beispielsweise durch eine mobile
Konstruktion, erreicht werden. Zwar ist die Wiederherstellung mit finanziellen
Aufwendungen für die Beschwerdeführenden verbunden. Dies wäre allerdings mit einem
ursprünglichen Baugesuch und Abwarten des Bewilligungsentscheids zu verhindern
gewesen. Ein solches Gesuch oder zumindest ein Nachfragen, ob eine Bewilligung
notwendig sei, hätte von den Beschwerdeführenden erwartet werden dürfen, denn wer
bauen will, muss sich um die Zulässigkeit seines Tuns kümmern und sich bei den
Behörden nach der Baubewilligungspflicht erkundigen.50 Nach den Akten hat die
50 Vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b
RA Nr. 110/2016/190 19
zuständige Behörde nie den Anschein vermittelt, die strittige Mauer könne bewilligungsfrei
erstellt werden.
e) Zusammenfassend ist die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde im
öffentlichen Interesse sowie verhältnismässig und damit rechtens. Da die angesetzte Frist
zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes während des Beschwerdeverfahrens
abgelaufen ist, setzt sie die BVE neu auf den 31. August 2017 an.
9. Kosten
a) Die Beschwerde vom 23. Dezember 2016 ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie haben die Verfahrenskosten zu
tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG51). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von
Fr. 900.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV52). Für den
Augenschein vom 17. März 2017 wird in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 GebV eine
zusätzliche Gebühr von Fr. 400.– erhoben. Die Verfahrenskosten belaufen sich demnach
auf gesamthaft Fr. 1'300.–. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten
Betrag.
b) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).