# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7ee9e17e-1af8-42bc-9f25-2e170f5ca7dd
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2016
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
La société X._ SA, dont le siège est à 1********, est une entreprise générale qui effectue tous travaux et réalisations de projets dans le domaine de la construction et la rénovation immobilière. A._ en est le directeur général avec signature individuelle.
B.
Le 26 mai 2015, des inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction (ci-après: les inspecteurs) se sont rendus sur le chantier de l'immeuble "B._" en construction au lieu-dit "2********", à 3********. Ils ont constaté sur place la présence d'un travailleur qui n'était pas en possession d'une autorisation de séjour et de travail: C._, ressortissant kosovar né le ******** 1987. Ce dernier a expliqué aux inspecteurs qu'il était arrivé en Suisse quatre jours auparavant et qu'il avait été engagé comme menuisier pour le compte de l'entreprise X._ SA pour un salaire horaire à 26 fr. C._ était en possession d'un abonnement "Mobilis", valable depuis le 28 mars 2015. Le prénommé avait déjà fait l'objet d'un contrôle, le 6 mai 2014, il était à l'époque titulaire d'une annonce de l'Office fédéral des migrations (actuellement le Secrétariat d'Etat aux migrations) valable, en tant que travailleur détaché de l'entreprise transfrontalière de D._.
Entendu le même jour par la Police cantonale vaudoise dont l'intervention a été requise, C._ a confirmé en substance les déclarations faites aux inspecteurs, en précisant qu'il travaille pour l'entreprise D._ et que c'est celle-ci qui l'a envoyé travailler en Suisse dans la même entreprise qu'une année auparavant.
Le 9 juin 2015, les inspecteurs ont établi un rapport à l'attention du Service de l'emploi (ci-après: le SDE). Ce rapport précise que, contacté téléphoniquement le jour du contrôle, l'employeur A._ a expliqué qu'il avait sous-traité la pose des fenêtres ainsi que quelques travaux de menuiserie à l'entreprise tranfrontalière de D._, et que C._ est un employé détaché.
C.
Le 25 juin 2015, le SDE a informé la société X._ SA que le contrôle du 26 mai 2015 avait révélé que les prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation de travail n'avaient pas été respectées s'agissant de C._, qui était dépourvu d'autorisation de séjour et de travail lors de la prise d'emploi; il l'a invité à faire valoir ses éventuelles observations.
Dans une lettre du 26 juin 2015, la société X._ SA s'est expliquée en ces termes:
"(...).
Néanmoins, nous tenons à éclaircir la position de M. C._. Effectivement, C._ travaille pour la société D._, sous-traitant de notre entreprise pour la pose de la livraison de fenêtres et portes pour 3 chantiers débutés en 2014.
Lors de la signature de nos contrats avec le fabriquant de porte et fenêtre E._ (voir pièces jointes) et afin de faire valeur les garanties concernant la fourniture, nous avons choisi d'utiliser son partenaire pour la pose (voir pièces jointes). Nous avons passé l'accord que le paiement de la pose se ferait par acompte jusqu'à livraison du 3
ème
chantier et que D._ reviendrait à la fin de chaque chantier afin de faire les réglages avant livraison aux clients. Courant 2014, C._ a fait toutes les poses durant le 2
ème
trimestre 2014.
C'est la raison pour laquelle, C._, employé D._ et non X._ SA, est revenu fin mai 2015 afin de finaliser les réglages des portes et fenêtres sur le site de 3********.
(...)."
Le 29 juin 2015, elle a précisé qu'elle ne comprenait pas pourquoi elle devrait déclarer C._ étant donné que ce dernier est l'employé de son sous-traitant, à savoir l'entreprise D._, en alléguant que C._ lui avait affirmé avoir fait les démarches nécessaires pour son séjour en Suisse.
D.
Par décision du 28 juillet 2015, le SDE a intimé l'ordre à la société X._ SA de cesser d'employer le travailleur concerné, a décidé de refuser toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par cette dernière pour une durée de six mois et a prononcé la perception d'un émolument administratif de 500 fr. lié à cette décision. L'autorité a pour l'essentiel considéré que la société X._ SA aurait dû s'assurer que le travailleur actif sur le chantier était bien au bénéfice de l'autorisation nécessaire ou se renseigner auprès des autorités cantonales compétentes.
E.
Par acte du 31 août 2015, la société X._ SA a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: le tribunal) contre cette décision. Pour l'essentiel, elle conteste avoir commis une infraction aux dispositions du droit des étrangers; elle invoque que C._ est un employé de l'entreprise sous-traitante à laquelle elle a fait appel.
Dans sa réponse du 30 septembre 2015, le SDE conclut au rejet du recours. Il estime que la conclusion d’un contrat de sous-traitance n’est pas un élément suffisant pour libérer la société recourante de sa responsabilité dès lors qu’elle était tenue de contrôler le statut du travailleur à son service en tant qu’employeur de fait. Selon elle, la simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour de ses collaborateurs ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence imposé par la loi qui se doit d’être sanctionnée.

## Considerations

Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.
2.
La société recourante conteste avoir commis une violation de son devoir de diligence en matière de police des étrangers dès lors qu’elle n’était pas formellement l’employeur du ressortissant kosovar actif sur le chantier au moment du contrôle litigieux.
a) L'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) prévoit ce qui suit:
"
1
Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2
Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3
En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."
La notion d'activité lucrative telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr (cf. également art. 1 à 4 de l’Ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative [OASA; RS 142.201]).
L'art. 12 LEtr traite de l'obligation pour l'étranger de déclarer son arrivée:
"
1
Tout étranger tenu d'obtenir une autorisation de courte durée, de séjour ou d'établissement doit déclarer son arrivée à l'autorité compétente de son lieu de résidence ou de travail en Suisse avant la fin du séjour non soumis à autorisation ou avant le début de l'activité lucrative.
2
Il est tenu de déclarer son arrivée à l'autorité compétente du nouveau lieu de résidence s'il s'installe dans un nouveau canton ou une nouvelle commune.
3
(...)"
Aux termes de l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:
"
1
Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
2
Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr, applicable par analogie au destinataire de services, prévoit ce qui suit:
"
1
Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2
L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
3
(...)"
b) La société recourante a fait appel à la société D._, société slovène, afin d'effectuer des travaux de menuiserie. Cette dernière a demandé à l'un de ses employés, à savoir C._, de se rendre sur le chantier de l'immeuble "B._", au lieu-dit "2********", à 3********, pour procéder à la pose de fenêtres et de portes. La société recourante peut ainsi être considérée comme étant un destinataire de services transfrontaliers au sens de l'art. 91 al. 2 LEtr. L'art. 91 LEtr ne limite donc pas le devoir de diligence à un seul employeur dans l'hypothèse, comme en l'espèce, d'une chaîne de contrats de location. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important (Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale contre le travail au noir du 16 janvier 2002, FF 2002 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEtr au bailleur de service ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEtr (ATF 2C_357/2009 consid. 5.2).
c) En l'espèce, l'accord litigieux est intitulé "contrat de sous-traitance", il a été conclu entre la société recourante et la société E._ – le fournisseur de celle-ci –, qui lui aurait conseillé que les travaux soient effectués par la société D._. Quand bien même aucun élément au dossier ne permet de penser qu'un contrat de mandat aurait été conclu entre la société recourante et la société D._, il convient toutefois d'admettre que la société E._ a eu recours à un tiers, à savoir la société D._, pour effectuer la mission (la pose de fenêtres et de portes), lui confiant ainsi par substitution l'exécution du mandat. Par conséquent, en tant que bénéficiaire de prestations de services, la société recourante ne pouvait ainsi se dispenser d’examiner si le travailleur actif sur le chantier était ou non autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse. En effet, elle aurait dû exiger la production de l'autorisation de travail de la part de son partenaire contractuel ou procéder elle-même aux vérifications nécessaires. C’est ainsi à juste titre que l’autorité intimée a retenu dans sa décision du 28 juillet 2015 que, sur le principe, le manque de diligence de la société recourante devait être sanctionné.
3.
La décision entreprise constate donc avec raison une violation par l’employeur des obligations prévues par la LEtr, en particulier celles de l’art. 91 al. 2 LEtr, il convient d'examiner si la sanction prononcée est conforme au principe de proportionnalité.
a) Le principe de proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.) se compose traditionnellement des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés -, et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et sur le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (
ATF 133 I 77
consid. 4.1 p. 81, et la jurisprudence citée). S’agissant des sanctions administrative, le principe de la proportionnalité impose une appréciation différenciée de chaque situation en tenant compte des circonstances concrètes du cas d'espèce (ATF 135 II 377, 120 V 48, ég. Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 3
ème
éd., Berne 2011, p. 136), ce qui correspond à l’obligation que l’on trouve en matière pénale d’apprécier les circonstances subjectives du comportement répréhensible. A cet effet, il y a lieu de tenir compte de la gravité de l'infraction, des conséquences de la sanction pour l'intéressé, du comportement antérieur de l'intéressé et de l'intérêt public en cause (ATF 103 Ib 126 consid. 5 p. 130).
b) Dans sa jurisprudence, le Tribunal administratif puis la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal ont rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle pourra encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des autorisations. Ils ont jugé que le principe de la proportionnalité était violé en l'absence d'une telle sommation préalable (arrêts PE.2013.0322 du 13 février 2014, PE.2013.0138 du 18 septembre 2013 et PE.2012.0116 du 18 décembre 2012). Dans un arrêt PE.2005.0416 du 28 mars 2006, le Tribunal administratif avait toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une sanction de trois à six mois.
c) En l'espèce, l'autorité intimée a décidé de rejeter toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par la recourante pendant une durée de six mois. Il apparaît que la société recourante a déjà été sanctionnée à deux reprises, les 23 février 2012 et 19 septembre 2012, pour avoir occupé du personnel qui n'était pas en possession des autorisations nécessaires au moment de la prise d'emploi. Dans ces circonstances, on peut considérer que la recourante a récidivé et que la dernière condamnation n'a pas eu d'effet sur son comportement. Partant, la sanction prononcée respecte le principe de proportionnalité. Il s'ensuit que la décision attaquée doit être maintenue.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent ainsi au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. La société recourante, dont les conclusions sont rejetées, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a en outre pas lieu d'allouer de dépens en l’espèce (art. 55 al. 1 LPA-VD).