# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b763e5cf-7fdc-5c3c-90e1-2914231b8363
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2010
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1. Le 19 juin 2009, Madame et Monsieur H_ (ci-après : les époux H_), ressortissants du Bengladesh, ont sollicité auprès de l'office cantonal de la population (ci-après : OCP) l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur pour eux-mêmes et leur fils né en 2001.
2. Par décision du 18 mai 2010, exécutoire nonobstant recours, l'OCP a refusé de leur octroyer une autorisation de séjour à quelque titre que ce soit et, subsidiairement, de soumettre leur dossier à l'office fédéral des migrations (ci-après : ODM) en vue d'une exemption des mesures de limitations.
M. H_ était entré en Suisse en 2003 au bénéfice d'une autorisation de séjour pour poursuivre des études qu'il n'a jamais achevées, de sorte que dite autorisation n'avait pas été renouvelée en mai 2006, l'ODM s'y étant opposé. En juillet 2007, l'intéressé avait obtenu une carte de légitimation arrivée à échéance le 31 mars 2009. Il avait alors bénéficié d'un délai de courtoisie jusqu'au 30 juin 2009 pour quitter la Suisse. Il ne pouvait se prévaloir d'une situation de détresse justifiant qu'il soit exempté des mesures de limitations.
3. Par acte du 18 juin 2010, les époux H_ ont recouru auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission) contre la décision susmentionnée, concluant à son annulation et à l'octroi d'une autorisation de séjour. Préalablement, ils ont demandé la restitution de l'effet suspensif.
M. H_ remplissait les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité. Il vivait en Suisse depuis sept ans, période durant laquelle il avait fait preuve d'un comportement exemplaire. Il n'avait pas de problème de santé et n'émargeait pas à l'assistance sociale Il bénéficiait du soutien financier de son frère et de sa belle-sœur, domiciliés à Genève. Cette dernière souhaitait l'engager dans sa boutique de prêt-à-porter indien. Il n'avait plus d'attaches familiales avec son pays d'origine. Son fils était scolarisé à l'école primaire du Grand-Saconnex. L'effet suspensif devait être restitué au recours car M. H_ allait prochainement déposer une demande d'autorisation de séjour pour prise d'emploi dans la boutique de sa belle-sœur.
4. Le 24 juin 2010, l'OCP s'est opposé à la restitution de l'effet suspensif. L'intérêt des époux H_ à demeurer en Suisse était compréhensible mais relevait de la convenance personnelle. Il n'apparaissait pas suffisant pour prévaloir sur l'intérêt public à l'établissement d'une situation conforme à la décision querellée, ce d'autant qu'ils étaient assistés par un avocat qui pouvait les représenter dans le cadre de la procédure.
5. Par décision du 29 juin 2010, la commission a rejeté la demande d'effet suspensif traitée comme demande de mesures provisionnelles.
L'effet suspensif ne pouvait pas être restitué à une décision négative ni des mesures provisionnelles accordées car les recourants obtiendraient par ce biais le plein de leurs conclusions.
6. Le 12 juillet 2010, les époux H_ ont recouru contre la décision susmentionnée, concluant à son annulation et à la restitution de l'effet suspensif à leur recours pendant devant la commission.
Une rupture avec leur vie en Suisse, où ils étaient parfaitement intégrés, les mettrait dans une situation extrêmement délicate sur les plans personnel, financier et professionnel. Ils avaient sollicité une autorisation de séjour le 19 juin 2010 alors que la validité de leur carte de légitimation avait été prolongée jusqu'au 30 juin 2009.
7. Le 13 juillet 2009, la commission a déposé son dossier, sans observations.
8. Le 26 juillet 2010, l'OCP a conclu au rejet du recours, pour les motifs retenus par la commission, ajoutant que selon l'art. 17 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr -
RS 142.20
), les intéressés devaient en tout état attendre la décision à l'étranger dès lors qu'ils ne pouvaient se prévaloir d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour.
9. Le 5 août 2010, les parties ont été avisées que la cause était gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
1. Interjeté en temps utile et auprès de la juridiction compétente, le recours est recevable de ce point de vue (art. 56A al. 1 et 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ -
E 2 05
; art. 63 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2. Selon l’art. 57 let. c LPA, sont seules susceptibles de recours les décisions incidentes qui peuvent causer un préjudice irréparable ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (
ATA/227/2009
du 5 mai 2009).
La question de savoir dans quelle mesure l'une ou l'autre de ces conditions est réalisée souffrira de demeurer ouverte, vu ce qui suit.
3. Un effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre une décision négative, soit contre une décision qui porte refus d'une prestation (ATF
126 V 407
;
116 Ib 344
). En effet, la fonction de l'effet suspensif est de maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée (P. MOOR, Droit administratif, Berne 2002, n° 5. 7. 3. 3 p. 681). Si, sous le régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l'objet du contentieux judiciaire n'existait pas ou est échu, l'effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder à la personne qui recourt d'être mise au bénéfice d'un régime juridique dont elle ne bénéficiait pas (P. MOOR, op. cit. n° 5. 7. 3. 3 p. 680).
4. Lorsque le refus de l'OCP d'accorder une autorisation de séjour à un étranger est contesté devant le Tribunal administratif, et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l'effet suspensif en vue d'être autorisé à rester en Suisse jusqu'à droit jugé sur son recours, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsqu'elle intervient, réside en Suisse au bénéfice d'un statut légal, de celle de l'étranger qui ne bénéficie d'aucun droit de séjour. Dans le premier cas, le Tribunal administratif pourra entrer en matière sur une requête en restitution de l'effet suspensif, aux conditions de l'art. 66 al. 2 LPA, l'acceptation de celle-ci induisant, jusqu'à droit jugé, le maintien des conditions antérieures de séjour en Suisse. Il ne pourra pas en faire de même dans le deuxième cas, puisqu’il s’agit d’une décision à caractère négatif. Dans cette dernière hypothèse, l'étranger qui veut obtenir des aménagements de ses conditions de séjour pendant la durée de la procédure doit solliciter des mesures provisionnelles, conformément à l'art. 21 LPA, comme le tribunal de céans a eu régulièrement l'occasion de le rappeler (
ATA/311/2010
du 4 mai 2010 ;
ATA/280/2009
du 11 juin 2009 ;
ATA/278/2009
du 4 juin 2009).
En l'espèce, les recourants n'étaient plus au bénéfice d'aucun statut en Suisse depuis le 31 mars 2009, date d'échéance de leurs cartes de légitimation. Contrairement à ce qu'ils allèguent, il n'y pas eu de prolongation de validité au-delà de cette date, mais seulement un délai de courtoisie échéant le 30 juin 2009 durant lequel leur présence était tolérée sur le territoire suisse. C'est donc à juste titre que la commission a examiné les conclusions préalables du recours interjeté devant elle comme une demande de mesures provisionnelles, la décision de l'OCP du 18 mai 2010 ne venant supprimer aucun droit de séjour dont les recourants bénéficieraient.
5. Selon l'art. 21 al. 1 LPA, l'autorité de recours peut d'office ou sur requête ordonner des mesures provisionnelles, soit des mesures visant à régler la situation pendant la durée de la procédure, pour maintenir un état de fait ou sauvegarder des intérêts compromis, jusqu'à ce que soit prise la décision finale (P. MOOR, op. cit. no 2.2.6.8, p. 267 ; ATA 280/2009 du 9 juin 2009). De telles mesures ne peuvent toutefois ni anticiper sur le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, ni non plus aboutir à rendre illusoire le procès au fond (ATF
109 V 506
; ATA 35/2010 du 9 janvier 2010 et jurisprudence citée ; I. HAENER, « Vorsorglichen Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess » in Les mesures provisoires en procédure civile, administrative et pénale, 1987, p. 26).
6. L'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour, doit attendre la décision à l'étranger (art. 17 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 - LEtr -
RS 142.20
).
Il peut être autorisé à séjourner en Suisse si les conditions d'admission sont manifestement remplies (art. 17 al. 2 LEtr). Tel est le cas lorsque la documentation fournie atteste d'un droit légal ou d'un droit découlant du droit international public à l'octroi d'une autorisation de séjour (art. 6 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 - OASA
RS 142.201
). Les recourants ne prétendent pas qu'ils seraient dans l'une ou l'autre de ces situations.
7. En l'espèce, permettre par le biais de la mesure sollicitée aux recourants, représentés par un avocat, de demeurer en Suisse jusqu'à droit jugé sur le fond de leur recours tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour reviendrait précisément à leur accorder de manière anticipée ce qu'ils requièrent sur le fond, ce qui serait en outre contraire à l'art. 17 al.1 LEtr. Ils ne font que valoir un intérêt de pure convenance personnelle concernant le recourant uniquement et leurs écritures sont singulièrement muettes sur la situation de la recourante, se bornant à indiquer que leur enfant est scolarisé dans le canton. Au vu de l'ensemble des circonstances, cet intérêt privé ne saurait prévaloir sur l'intérêt public à l'établissement d'une situation conforme à la décision du 18 mai 2010 de l'OCP.
8. Le recours sera rejeté.
Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement. Aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 LPA).
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