# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** bfd0f6ea-1062-4fef-a649-4922c526cef6
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend fahrlässige Tötung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 11. Januar 2019 (GG180159)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 20. Juli
2018 (Urk. 21) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 40 S. 59 f.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte B._ ist nicht schuldig und wird freigesprochen.
2. Die Zivilklage der Privatklägerschaft wird auf den Zivilweg verwiesen.
3. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'000.00 Gebühr Anklagebehörde
Fr. 3'932.50 hälftiger Anteil Gutachten
Fr. 225.70 hälftiger Anteil Auslagen Untersuchung (Legalinspektion)
Fr. 3'789.05 hälftiger Anteil Obduktion
Fr. 70.50 hälftiger Anteil Auslagen.
4. Diese Kosten der Untersuchung werden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt.
5. Dem Beschuldigten wird eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 33'000.–
(inkl. MwSt.) für anwaltliche Verteidigung und persönliche Umtriebe aus der Ge-
richtskasse zugesprochen.
6. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerschaft für das gesamte Ver-
fahren eine Prozessentschädigung von Fr. 6'000.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
7. (Mitteilungen)
8. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge: (Prot. II S. 11 ff.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 81 S. 2; Prot. II S. 33)
1. Es seien die Dispositiv-Ziffern 2-6 des angefochtenen Urteils aufzuheben.
2. Die Berufung des Privatklägers sei abzuweisen.
3. Die Adhäsionsklage sei, soweit darauf eingetreten wird, abzuweisen.
4. Es seien die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens
auf die Staatskasse zu nehmen und es sei der Beschuldigte für die ihm ent-
standenen Anwaltskosten vollumfänglich zu entschädigen.
5. Es seien die Kosten des Berufungsverfahrens auf die Staatskasse zu
nehmen und es sei der Beschuldigte für die ihm im Berufungsverfahren ent-
standenen Anwaltskosen vollumfänglich zu entschädigen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 61 S. 1; schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
c) Der Vertretung der Privatklägerin:
(Urk. 78 S. 1)
− Verurteilung im Sinne der Anklage
− Bestrafung gemäss dem vom Gericht festgestellten Verschulden, wobei zu
beachten ist, dass Dr. C._ bereits im Jahr 2004 wegen derselben fahr-
lässigen Tötung, wo ihm Sorgfaltspflichtverletzungen vorgeworfen wurden,
in eine Untersuchung verwickelt war. Auch da entging er nur deshalb einer
Verurteilung, da – wie vorliegend – der Nachweis fehlte, dass der Patient
ohne die Sorgfaltspflichtverletzung überlebt hätte.
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## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zur Vermeidung
von Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Ent-
scheid verwiesen werden (Urk. 40 S. 3 ff.).
2. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der 10. Abteilung
des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Januar 2019 wurde der Beschuldigte B._
vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung freigesprochen (Urk. 40 S. 59). Die Zivilkla-
ge der Privatklägerschaft wurde auf den Zivilweg verwiesen. Die Kosten der Un-
tersuchung wurden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und es wurde ihm eine
reduzierte Prozessentschädigung zugesprochen. Weiter wurde der Beschuldigte
verpflichtet, der Privatklägerschaft für das Verfahren eine Prozessentschädigung
von Fr. 6'000.– zu bezahlen.
Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Beschuldigten C._ und B._
mit ihrem Verhalten (Verzicht auf eine Computertomographie (CT) und auf eine
sofortige Re-Operation) am Morgen des 1. November 2012, einen Tag nach der
Operation von D._ sel., Sorgfaltspflichtverletzungen begangen hätten. Es sei
indessen nicht rechtsgenügend erstellt, dass ohne diese Pflichtverletzungen die
Todesfolge hätte vermieden werden können.
3. Gegen dieses Urteil meldeten die Privatklägerschaft, die Staatsanwalt-
schaft I und der Beschuldigte je die Berufung an (Urk. 32, 34 und 35). Die Staats-
anwaltschaft I zog mit Eingabe vom 9. April 2019 ihre Berufung zurück (Urk. 41),
wovon Vormerk zu nehmen ist. Am 9. April 2019 reichte die Privatklägerin ihr Be-
rufungserklärung ein und stellte den Beweisantrag, die Frage der Vermeidbarkeit
sei durch ein Obergutachten erneut zu prüfen (Urk. 43). Die Berufungserklärung
der Verteidigung des Beschuldigten vom 20. April 2019 ging innert gesetzlicher
Frist bei der Berufungsinstanz ein (Art. 399 Abs. 3 StPO; Urk. 46). Mit Präsidial-
verfügung vom 3. Mai 2019 wurde der Privatklägerin Frist angesetzt, um zur
Deckung von allfälligen Prozesskosten und Entschädigungen an die Gegenpartei
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eine Prozesskaution von einstweilen Fr. 20'000.– zu leisten, unter Androhung,
dass im Säumnisfall auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde (Urk. 48). Nach
fristgemässem Eingang der Prozesskaution (Urk. 51) und dem Hinweis, dass die
Staatsanwaltschaft ihre Berufung zurückgezogen hat, wurde dem Beschuldigten,
der Privatklägerin und der Staatsanwaltschaft mit Präsidialverfügung vom 21. Mai
2019 Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie Anschlussberufung erheben oder ein
Nichteintreten auf die Berufung beantragen. Ebenso wurde Frist angesetzt, um
zum Beweisantrag auf die Einholung eines Obergutachtens Stellung zu nehmen
(Urk. 52). Mit Eingabe vom 13. Juni 2019 stellte der Beschuldigte den Antrag, auf
die Berufung der Privatklägerin sei nicht einzutreten, eventualiter sei der Beweis-
antrag auf Erstellung eines Obergutachtens abzuweisen (Urk. 56). Mit Schreiben
vom 13. Juni 2019 beantragte die Staatsanwaltschaft, der Beweisantrag der Pri-
vatklägerin auf Einholen eines Obergutachten sei abzuweisen. Im Übrigen teilte
sie mit, dass sie auf Anschlussberufung verzichte und die Bestätigung des
vorinstanzlichen Urteils beantrage. Ferner ersuchte sie um Dispensation von der
Teilnahme an der Berufungsverhandlung (Urk. 61). Mit Präsidialverfügung vom
27. Juni 2019 wurde der Beweisantrag der Privatklägerin auf Einholung eines
Obergutachtens begründet abgewiesen (Urk. 62). Am 2. Juli 2019 nahm die
Privatklägerin zum Nichteintretensantrag des Beschuldigten Stellung (Urk. 64).
Schliesslich wurde mit Beschluss vom 14. August 2019 beschlossen, dass auf die
Berufung der Privatklägerin eingetreten wird (Urk. 70).
4. Am 22. Juni 2020 fand die Berufungsverhandlung statt, zu welcher der
Beschuldigte B._ (SB190192) in Begleitung seiner Verteidigerin, Rechtsan-
wältin lic. iur. Y._, der Mitbeschuldigte C._ (SB190191) in Begleitung
seiner Verteidigerin, Rechtsanwältin lic. iur. Z._, sowie der Vertreter der Pri-
vatklägerin, Rechtsanwalt Dr. iur. X._, in Begleitung der Privatklägerin
A._ erschienen sind (Prot. II S. 9). Nach dem Entscheid über die Vorfrage
betreffend Obergutachten wurden im Rahmen des Beweisverfahrens die beiden
Beschuldigten einvernommen (Prot. II S. 12 ff.; Urk. 84/1-2). Abgesehen davon
waren keine weiteren Beweise abzunehmen (Prot. II S. 19 ff.). Nachdem der Be-
schuldigte B._ im Rahmen der Beantwortung der Berufung der Privatklägerin
im ersten Parteivortrag beantragen liess, es sei mangels Begründung von einem
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Rückzug der Berufung auszugehen (Prot. II S. 26 f.), nahm er diesen Antrag im
zweiten Parteivortrag wieder zurück und beantragte lediglich die Abweisung der
Berufung der Privatklägerschaft (Prot. II S. 33 f.). Das Urteil erging am
24. Juni 2020 (Prot. II S. 36 ff.).
5. Der Beschuldigte beantragt mit seiner Berufung, es sei die Zivilforderung
abzuweisen und die Kosten des Untersuchungs- und Gerichtsverfahrens seien
auf die Staatskasse zu nehmen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
(Urk. 46 S. 2). Der Berufungserklärung der Privatklägerin lässt sich entnehmen,
dass sie einen Schuldspruch des Beschuldigen möchte (Urk. 43). Damit ist das
ganze vorinstanzliche Urteil angefochten.
6. Soweit für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des eingeklagten
Sachverhaltes auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt dies
in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, auch ohne dass dies jeweils explizit
Erwähnung findet.
7. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende
Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und
jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (BGE 143 III 65 E. 5.2;
BGE 141 IV 249 E. 1.3.1; BGE 6B_46/2018 vom 14. Februar 2018 E. 4 m.H.;
BGE 6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020, E. 2.5). Das Berufungsgericht kann sich
somit auf die für seinen Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken.
8. Verletzung des Anklageprinzips
Mit Verweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz geht aus der Ankla-
geschrift unmissverständlich hervor, welche falsch getroffenen Entscheidungen
dem Beschuldigten in Bezug auf das Behandlungsvorgehen vorgeworfen werden,
weshalb eine gehörige Verteidigung ohne Weiteres während des ganzen Ver-
fahrens möglich war (Urk. 40 S. 11 f.). Eine Verletzung des Anklageprinzips liegt
entsprechend – entgegen der Verteidigung (Urk. 81 S. 2) – nicht vor.
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9. Beweisanträge
9.1. Der Privatklägervertreter beantragte anlässlich der Berufungsverhandlung
erneut, es sei ein Obergutachten in Auftrag zu geben (Urk. 75 S. 8 ff.). Sodann
stellte er den Antrag, Dr. E._, Dr. F._ und A._ seien als Zeugen
einzuvernehmen (Urk. 75 S. 11 f.).
9.2. Gemäss Art. 189 StPO lässt die Verfahrensleitung das Gutachten durch die
gleiche Sachverständige Person ergänzen oder verbessern oder bestimmt weite-
re Sachverständige, wenn das Gutachten unvollständig oder unklar ist (lit. a),
mehrere Sachverständige in ihren Ergebnissen erheblich voneinander abweichen
(lit. b) oder Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens bestehen (lit. c).
9.3. Das Gutachten von Prof. Dr. med. G._ vom 15. November 2016
(Urk. 6/13) sowie die (schriftliche) Beantwortung der Ergänzungsfragen am 2. Juli
2017 (Urk. 6/21) erweisen sich – unter der Berücksichtigung der Einvernahme des
Gutachters vom 23. Oktober 2017 als sachverständiger Zeuge (Urk. 2/8) – wie
sich noch aus den späteren Erwägungen zeigen wird (vgl. Ziff. III 5 f.) – als nach-
vollziehbar und schlüssig. Entgegen der Ansicht der Privatklägervertretung sind
keine Widersprüche ersichtlich. So konnte sie auch nicht ernsthafte Einwände
gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufzeigen. Die vorge-
brachten Widersprüche sind nur vermeintliche bzw. offensichtlich konstruiert und
lassen sich bei genauerem Hinsehen ohne Weiteres auflösen. Das Gutachten
erweist sich zudem in Hinsicht auf die viszeralchirurgische Beurteilung als
vollständig, insbesondere äussert sich das Gutachten von Prof. Dr. med. G._
auch zum Kausalzusammenhang bzw. zur allfälligen Vermeidbarkeit des Erfolgs-
eintritts. Des Weiteren wird der Tag der Operation bzw. die Operation selbst
ebenfalls beurteilt. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass in Bezug auf die Beurtei-
lung aus intensivmedizinischer und anästhesiologischer Sicht das Gutachten von
Prof. Dr. med. H._ vorliegt (Urk. 6/14), dessen Qualität – zu Recht – von kei-
ner Partei beanstandet wird. Zusammenfassend erscheint die Begutachtung voll-
ständig und es bestehen keine (ernsthaften) Zweifel an deren Richtigkeit, weshalb
der Antrag, es sei (im Sinne von Art. 189 StPO) ein Obergutachten zu erstellen, –
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auch mit Verweis auf die Präsidialverfügung vom 27. Juni 2019 (Urk. 62) – abzu-
weisen ist.
9.4. Die Zeugenaussagen von Dr. E._ und Dr. F._ als an der Operation
beteiligten Ärzte könnten sich lediglich auf die Operation beziehen, welche nicht
im verbindlich festgestellten Anklagesachverhalt festgehalten wird. Es ist insofern
nicht ersichtlich und auch nicht (substantiiert) geltend gemacht worden, inwiefern
sie zum Anklagesachverhalt Sachdienliches beitragen könnten. Die beantragten
Zeugeneinvernahmen der an der Operation beteiligten Ärzte erweisen sich damit
als nicht notwendig. Auch ist weder begründet worden noch ersichtlich, inwiefern
die Aussage der Ehefrau des verstorbenen D._ sel. Beweisrelevantes zum
Anklagesachverhalt beitragen könnte, weshalb auch dieser Beweisantrag abzu-
lehnen ist.
II. Sachverhalt
1. Der eingeklagte Sachverhalt ergibt sich aus der Anklageschrift vom 20. Juli
2018 (Urk. 21) und findet sich zusammengefasst im vorinstanzlichen Urteil
(Urk. 40 S. 13 - 16). Mit den Grundsätzen der Beweiswürdigung befasste sich die
Vorinstanz ausführlich und korrekt, so dass darauf zu verweisen ist (Urk. 40
S. 16 - 19).
2. Als Beweismittel liegen neben den Aussagen der Beschuldigten (Urk. 2/2,
2/9 und 2/12 sowie Prot. I S. 16 ff., Urk. 2/3, 2/10 und 2/13 sowie Prot. I S. 24 ff.;
Urk. 77/1-2), der Rapport der Kantonspolizei Zürich vom 4. Dezember 2012
(Urk. 1/1), das Obduktions-Ergebnis-Gutachten zum Todesfall des Instituts für
Rechtsmedizin vom 31. März 2014 (Urk. 5/8), das medizinische Gutachten des
sachverständigen Gutachters Prof. Dr. med. G._ vom 15. November 2016
(Urk. 6/13), dessen Ergänzung vom 2. Juli 2017 (Urk. 6/21) sowie die sachver-
ständige Zeugeneinvernahme von Prof. Dr. med. G._ vom 23. Oktober 2017
(Urk. 2/8), das medizinische Gutachten des sachverständigen Gutachters Prof.
Dr. med. H._ vom 14. November 2016 (Urk. 6/14) sowie dessen Ergänzung
vom 29. Juni 2017 (Urk. 6/15) vor. Weiter liegt die umfassende Krankengeschich-
te von D._ sel. bei den Akten, auf welcher die Gutachten unter anderem ba-
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sieren. Aus der Krankengeschichte als Beweismittel zu erwähnen sind die
Operationsberichte des Beschuldigten Dr. C._ vom 31. Oktober 2012
(Urk. 4/1) bzw. 2. November 2012 (Urk. 4/2), der Arztbericht des Beschuldigten
Dr. B._ vom 9. November 2012 (Urk. 4/5) und der Verlaufsbericht der Klinik
I._ vom 9. November 2012 (Urk. 4/7). Weiter liegen bei den Akten die
Aussagen der Privatklägerin A._ vom 7. Dezember 2012 (Urk. 2/1), von Dr.
E._ vom 15. April 2015 (Urk. 2/4), von Dr. F._ vom 28. Mai 2015
(Urk. 2/5) und von Dr. J._ vom 28. Mai 2015 (Urk. 2/6).
3. Unbestritten ist nachfolgender Sachverhalt: D._ sel. wurde am
31. Oktober 2012 in der Klinik I._ in Zürich vom Beschuldigten Dr. C._
wegen des Rezidivs einer grossen paraösophagealen Hernie (Zwerchfellbruch mit
Verlagerung eines grossen Teils des Magens in die Brusthöhle) operiert. Die
Operation wurde wie geplant laparoskopisch (d.h. minimalinvasiv, "Schlüsselloch-
methode") vom Beschuldigten Dr. C._, der Operationsassistenz Dr. J._
und Dr. F._ sowie den zuständigen Narkoseärzten Dr. K._ und
Dr. E._ durchgeführt, dauerte aber deutlich länger als veranschlagt. Zum
Verschluss des Zwerchfellbruches ist bei D._ sel. ein Bio-A-Netz eingebracht
und mittels Naht fixiert worden. Danach ist die Fundoplicatio (Verengung des
Übergangsbereiches von der Speiseröhre zum Magen zur Verhinderung des
Übertretens von Magensäure in die Speiseröhre) angelegt worden. Intraoperativ
ist es zu rezidivierenden Spannungs-Pneumothoraces (Ansammlung von unter
Druck stehender Luft zwischen Lungen- und Rippenfell) gekommen, wodurch
Druck auf die Organe im Zwischenfell ausgeübt wurde und es zu wiederholten
Blutdruck- und Pulsabfällen kam. Im Anschluss an die Operation ist D._ sel.
auf die Intensivstation verlegt worden. Bei der Extubation war sein Zustand stabil,
von der Lungenfunktion her jedoch schlecht.
Am 1. November 2012 sah der beschuldigte Intensivmediziner Dr. B._
D._ sel. im Rahmen der Visite erstmals. Angesichts des schlechten
Zustandes des Patienten (pulmonale Insuffizienz) wurde ein Thoraxröntgenbild
erstellt. In der Folge diskutierten die Beschuldigten Dr. C._ und Dr. B._
telefonisch über das weitere Vorgehen. Von einer CT und einer sofortigen
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Reoperation wurde abgesehen. Zur Entlüftung und dadurch zur Entlastung des
Magens wurden eine Magensonde installiert und danach ein weiteres Röntgenbild
erstellt. Nach diesem erfolgten keine weiteren Schritte. Die Lungenfunktion ver-
schlechterte sich in der Folge weiter, weshalb D._ sel. am 2. November 2012
reintubiert und künstlich beatmet werden musste. Um die Lage des Magens ge-
nauer zu eruieren, wurde eine CT angefertigt, deren Befunde von den beiden Be-
schuldigten mit den Radiologen diskutiert wurden. Auf Anweisung des Beschul-
digten Dr. C._ wurde zudem über die am Vortag installierte Magensonde ein
Kontrastmittel appliziert, worauf auf dem Röntgenbild ein nach links in die Brust-
höhle hernierter Upside-Down-Magen festgestellt wurde. Weiter wurde eine Ver-
letzung der Speiseröhre festgestellt. Aufgrund der weiterhin ungenügenden
Sauerstoffversorgung des Blutes musste D._ sel. noch am 2. November
2012 an eine ECMO-Maschine angeschlossen werden. Gleichentags erfolgte die
notfallmässige Reoperation durch den Beschuldigten Dr. C._, assistiert von
Dr. F._. Der in die Brusthöhle gelangte Teil des Magens wurde zurück in die
Bauchhöhle verlagert und mittels Naht am Zwerchfell fixiert. In den folgenden Ta-
gen war D._ sel. weitgehend stabil und es wurden zahlreiche Medikamente
verabreicht. Zudem mussten aufgrund der ECMO-Maschine eine medikamentöse
Blutverdünnung vorgenommen und wiederholt Bluttransfusionen durchgeführt
werden. Es traten auch Probleme mit der Blutgerinnung auf. Am
8. November 2012 wurde ein Versuch unternommen, die ECMO zu reduzieren
und D._ sel. davon zu entwöhnen. Dieser Versuch wurde aber infolge aus-
bleibenden Erfolges und raschen Abfalls der Sauerstoffsättigung im Blut
abgebrochen. Im Verlauf des Tages stiegen die Infektzeichen im Blut wieder steil
an und D._ sel. wurden – bei einer sich nicht stabilisierenden Gerinnungs-
störung – wiederum und zunehmend Bluttransfusionen verabreicht. Aufgrund die-
ser sich deutlich verschlechternden Gesamtsituation wurde D._ sel. in das
USZ verlegt, wo man eine grosse Hirnblutung feststellte, welche todesursächlich
war.
Dieser Handlungsverlauf wurde von den Beschuldigten anerkannt und stimmt im
Grundsatz auch mit den Aussagen der Auskunftspersonen Dr. E._,
Dr. F._ und Dr. J._ überein. Unbestritten ist somit der grobe Ablauf der
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Behandlungsschritte der Beschuldigten sowie des Gesundheitszustands von
D._ sel. gemäss Anklageschrift, insbesondere dass die Beschuldigten am
1. November 2012 keine CT veranlassten sowie dass an jenem Tag nicht sofort
zur Revisionsoperation geschritten wurde.
4. Der Beschuldigte Dr. C._ führte zusammengefasst aus, dass es am
Morgen des 1. November 2012 nach der Erstellung des ersten Thoraxröntgen-
bildes eine telefonische Diskussion mit dem Intensivmediziner Dr. B._ über
die Frage gegeben habe, was die Ursache für die pulmonale Insuffizienz sei. Eine
sofortige Revisionsoperation sei in Erwägung gezogen, aber verworfen worden.
Dies weil keine CT vorgelegen habe und ohne klaren Grund eine Reoperation
nicht indiziert sein könne. Angesichts des Zustandes von D._ sel. wäre ein
solches Vorgehen absolut fahrlässig gewesen. Er – Dr. C._ – hätte auch bei
einem hohen Verdacht, dass der Magen hochgerutscht wäre, nur operiert, wenn
der Patient in einem stabilen Zustand gewesen wäre. Mit der Einlegung einer
Magensonde habe man sich eine Verbesserung des Allgemeinzustandes des
Patienten erhofft. Nach dem unvermeidlichen Anschluss des Patienten an eine
ECMO-Maschine habe am folgenden Tag eine Revisionsoperation durchgeführt
werden können. Anlässlich der Berufungsverhandlung bestätigte Dr. C._
seine bisherigen Aussagen (Urk. 77/2 S. 2 ff.).
5. Der Beschuldigte Dr. B._ führte im Wesentlichen aus, dass er D._
sel. erstmals am Morgen des 1. November 2012 gesehen habe und er von sei-
nem schlechten Zustand überrascht gewesen sei. Es sei umgehend ein
Thoraxröntgenbild veranlasst worden. Gestützt darauf wäre eine sofortige Re-
visionsoperation vertretbar, aber nicht empfehlenswert gewesen. Auch nach der
Diskussion mit Dr. C._ und dem Erstellen eines zweiten Thoraxröntgenbildes
und den daraus abgeleiteten Diagnosen habe sich ein Diskussionsbedarf, aber
nicht ein zwingender Handlungsbedarf ergeben. Es habe sich weder eine CT
noch eine sofortige Revisionsoperation aufgedrängt, sondern es sei ein konserva-
tives Vorgehen eingeschlagen worden, nämlich (nach dem ersten Röntgenbild)
das Anlegen einer Magensonde. Anlässlich der Berufungsverhandlung verwies
auch Dr. B._ auf seine bisherigen Aussagen und führte weiter aus, dass die
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Computertomographie lediglich ein diagnostisches Mittel sei und entsprechend
weder die Prognose verbessern noch verschlechtern hätte können. Sodann sei
der Trigger für die Inflammationsreaktion während der komplexen und langen
Operation passiert. Das bedeute indes nicht, dass jemand schuld sei. Auf
entsprechenden Vorhalt seiner Aussage, wonach ein Umsteigen auf die offene
Methode indiziert gewesen sei, erklärt Dr. B._, diese Aussage müsse er nach
acht Jahren relativieren. Es stehe ihm nicht zu, zu beurteilen, noch sei es in ir-
gendeiner Art sicher oder wahrscheinlich, dass die Kaskade bei einem Umstieg
auf die offene Operationsmethode nicht ausgelöst worden wäre (Urk. 77/1
S. 2 ff.).
6. Beide Beschuldigten bestreiten ein unsorgfältiges Vorgehen.
III. Rechtliche Würdigung
1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, eine fahrlässige Tötung im Sinne von
Art. 117 StGB begangen zu haben. Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Ver-
gehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht
bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit,
wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und
nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB).
Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung setzt somit voraus, dass der Täter
den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig
ist die Handlungsweise dann, wenn der Täter zum Tatzeitpunkt aufgrund der Um-
stände sowie seines Wissens und seinen Fähigkeiten die bewirkte Rechtsgüter-
gefährdung des Opfers hätte erkennen können und müssen, und wenn er zu-
gleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Ausgangspunkt aller
Vorsichts- und Sorgfaltspflichten bildet das prinzipielle Verbot, fremde Rechtsgü-
ter zu gefährden. Wo Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich
das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt grundsätzlich nach diesen Vorschrif-
ten. Entsprechendes gilt für die allgemein anerkannten Verhaltensregeln, auch
wenn diese keine Rechtsnormen darstellen. Bei deren Fehlen kann der Vorwurf
der Fahrlässigkeit überdies auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den
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allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden (BGE 126 IV 13 E. 7a/bb; BGE 135 IV
56 E. 2.1). Demnach hat der derjenige, der einen Gefahrenzustand schafft, alles
Zumutbare vorzukehren, damit die Gefahr zu keiner Verletzung fremder Rechts-
güter führt (DONATSCH/TAG, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 9. Aufl., Zürich 2013,
S. 351; NIGGLI/MAEDER in: BSK StGB, 4. Aufl. 2019, Art. 12 N 112).
Zu den Grundvoraussetzungen sorgfaltswidrigen Handelns gehören einerseits die
Voraussehbarkeit des Erfolgs und andererseits dessen Vermeidbarkeit. Erkenn-
bar bzw. voraussehbar ist die Gefahr des Erfolgseintritts für den Täter, wenn sein
Verhalten geeignet ist, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Er-
fahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder
mindestens zu begünstigen. Dabei müssen die zum Erfolg führenden Gesche-
hensabläufe für den Täter mindestens in ihren wesentlichen Zügen voraussehbar
sein. Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zu-
rückzuführen ist, genügt seine blosse Vorhersehbarkeit nicht. Vielmehr stellt sich
die weitere Frage, ob der Erfolg auch vermeidbar war. Dazu wird der hypotheti-
sche Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem
Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Dabei genügt es für die Zurechnung des
Erfolgs, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der
Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die
Ursache des Erfolges bildete (BGE 130 IV 7 E. 3.2 m.w.H.).
2. Die Vorinstanz fasste die Voraussetzungen der ärztlichen Sorgfalt gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung korrekt zusammen und erwog, dass bei der
Beurteilung des Masses der ärztlichen Sorgfalt die allgemeine ärztliche Pflicht, die
Heilkunst nach anerkannten Grundsätzen der ärztlichen Wissenschaft und Huma-
nität auszuüben, alles zu unternehmen, um den Patienten zu heilen, und alles zu
vermeiden, was ihm schaden könnte, den massgeblichen Ausgangspunkt bilde.
Der Arzt habe mit seinem Wissen und Können auf den erwünschten Erfolg hinzu-
wirken. Die Herbeiführung des Erfolgs oder dessen Garantie sei indes nicht Teil
seiner Pflichten. Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Arztes würden sich
nach den Umständen des Einzelfalles richten, namentlich nach der Art des Ein-
griffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs-
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und Bewertungsspielraum, der dem Arzt zustehe, sowie den Mitteln und der
Dringlichkeit der medizinischen Massnahme. Der Begriff der Pflichtverletzung dür-
fe jedoch nicht so verstanden werden, dass darunter jede Massnahme oder Un-
terlassung falle, welche aus nachträglicher Sicht den Schaden bewirkt oder ver-
mieden hätte. Der Arzt habe die nach den Umständen gebotene und zumutbare
Sorgfalt zu beachten. Er habe indes nicht für jene Gefahren und Risiken einzu-
stehen, die immanent mit jeder ärztlichen Handlung und auch mit der Krankheit
an sich verbunden seien. Zudem stehe ihm sowohl in der Diagnose wie auch in
der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen nach dem objektiven
Wissenstand oftmals ein Entscheidungsspielraum zu. Der Arzt verletze seine
Pflichten nur dort, wo er eine Diagnose stelle bzw. eine Therapie oder ein sonsti-
ges Vorgehen wähle, das nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht
mehr als vertretbar erscheine und daher den objektivierten Anforderungen der
ärztlichen Kunst nicht genüge (BGE 134 IV 175 E. 3.2; BGE 130 IV 7 E. 3.3, je
m.w.H.; vgl. auch BGE 130 I 337 E. 5.3; BGE 133 III 121 E. 3.1; BGE 115 Ib 175
E. 2b).
Für den Bereich operativer Eingriffe durch einen Arzt begründe das blosse
Misslingen bzw. Scheitern eines Eingriffs oder ein Operationszwischenfall für sich
allein noch keine strafrechtliche Haftung, zumal Operationen grundsätzlich mit
Gesundheitsrisiken für Patienten verbunden seien. Das Risiko der unbehandelten
Krankheit setze sich gewissermassen im Austausch gegen das mit der Behand-
lung verbundene Risiko fort. Der Umstand, dass sich bei einer risikoreichen
Operation das eingriffsspezifische, immanente Risiko verwirkliche, bedeute mithin
nicht ohne weiteres, dass der handelnde Arzt gegen den gebotenen Sorgfalts-
standard verstossen habe. Entscheidend sei, ob die Behandlung dem Standard
eines erfahrenen Facharztes entspreche, d.h. nach dem anerkannten und
gesicherten Stand der medizinischen Wissenschaften sachgemäss sei (BGer
6B_1031/2016 Urteil vom 23. März 2017 E. 6.4 f. m.w.H.). Relevant sei letztlich
nicht, ob die Behandlung aus retrospektiver Sicht (un-) sachgemäss gewesen sei,
sondern ob im Zeitpunkt der Behandlung die geforderte Sorgfalt angewandt
worden sei, weshalb dementsprechend eine in der Vergangenheit liegende
Betrachtungsweise eingenommen werden müsse.
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3. Die Vorinstanz fasste sämtliche Aussagen des Beschuldigten Dr. C._
(Urk. 40 S. 28 - 31), des Beschuldigten Dr. B._ (Urk. 40 S. 31 - 34), das Gut-
achten von Prof. Dr. med. G._ vom 15. November 2015 (Urk. 40 S. 34 - 36),
das Ergänzungsgutachten von Prof. Dr. med. G._ vom 2. Juli 2017 (Urk. 40
S. 36 f.) das Gutachten von Prof. Dr. med. H._ vom 14. November 2016 und
seine Stellungnahme zu weiteren Fragen vom 29. Juni 2017 (Urk. 40 S. 37 f.) zu-
sammen. Auch die Stellungnahme der Beschuldigten zu den Gutachten wurden
im vorinstanzlichen Urteil wiedergegeben (Urk. 40 S. 38 - 43). Da die Aussagen
der Beschuldigten und die Gutachten ausführlich und korrekt in den
vorinstanzlichen Erwägungen aufgeführt wurden, ist zu Vermeidung von un-
nötigen Wiederholungen in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO auf die dies-
bezüglichen Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 40 S. 28 - 43).
4. Einleitend ist klarzustellen, dass nur das Verhalten von Dr. C._ und
Dr. B._ am Tag nach der Operation und zwar beschränkt auf den Entscheid,
keine sofortige Revisionsoperation durchzuführen und auch auf eine CT zu ver-
zichten, im Rahmen der Sorgfaltspflichtverletzung zu werten ist. Nachdem die
Strafuntersuchung in Gang gekommen war, wurden in deren langwierigem Ver-
lauf nahezu sämtliche Handlungen der beiden Ärzte, angefangen bei der präope-
rativen Beratung bis hin zum postoperativen Transport unter ECMO-Therapie an
das USZ auf allfällige Pflichtverletzungen hin minutiös untersucht. Es konnte aber
keinerlei weiteres auch nur ansatzweise mögliches fehlbares Handeln eruiert
werden.
5. Prof. Dr. med. G._ hat sich schon im Gutachten vom 15. November
2016 (Urk. 6/13) und in der schriftlichen Beantwortung der Ergänzungsfragen am
2. Juli 2017 (Urk. 6/21) sehr detailliert, klar und nachvollziehbar mit den ihm von
den Verteidigungen, der Privatklägerin und der Staatsanwaltschaft unterbreiteten
Fragen auseinandergesetzt und differenzierte sowie einleuchtende Erklärungen
abgegeben. Und als sachverständiger Zeuge äusserte er sich nochmals während
drei Stunden mündlich unter sorgfältiger und einlässlicher Beantwortung zusätz-
licher Fragen der Parteien (Urk. 2/8).
- 16 -
5.1. Prof. Dr. med. G._ hält in seinem Gutachten vom 15. November 2016
betreffend (Un)-Sorgfalt der Magensondeneinlage fest, es würden insgesamt
mehrere Faktoren dafür sprechen, dass die Perforation in der Situation, wie sie
bei D._ sel. vorgelegen habe, in die Rubrik "mögliche Komplikation auch bei
sorgfältigem Vorgehen" gehöre. Wenn nun das technische Einführen als korrekt
eingestuft werde, müsse die Frage beantwortet werden, ob denn der Entscheid,
eine Sonde einzulegen, ausserhalb der etablierten Standards gelegen habe und
damit als unsorgfältig taxiert werden müsse. Die Diskussion zwischen Intensiv-
mediziner und Chirurg zeige, dass den Ärzten die Problematik einer Magensonde
sehr wohl bewusst gewesen sei, sie also sorgfältig zwischen Einlage oder Ver-
zicht darauf abgewogen hätten. Leider hätten sie rückblickend die Risiken der
Einlage unter- und den möglichen Nutzen überschätzt und damit nicht den besten
Entscheid getroffen, was aber nicht als unsorgfältig einzustufen sei (Urk. 6/13
S. 13).
5.2. Dies bestätigt Prof. Dr. med G._ auch in seinem Ergänzungsgutachten
vom 2. Juli 2017: Die Einlage einer Magensonde sei rückblickend ein Fehler
gewesen, vom Standpunkt ex ante eine riskante Prozedur. Eine Alternative wäre
gewesen, darauf zu verzichten und stattdessen entweder eine CT durchzuführen
oder direkt in den Operationssaal zu gehen zwecks Revision (Urk. 6/21 S. 6).
5.3. Sodann hält auch Prof. Dr. med. H._ in seinem Gutachten vom
14. November 2016 hierzu fest, dass die Einlage der Magensonde am 1. Novem-
ber 2012 eine valable Therapieoption gewesen sei. Die behandelnden Intensiv-
mediziner hätten diese Massnahme im Vorfeld mit dem Operateur erörtert, der
sein Einverständnis gegeben habe. Dass die Einlage einer Magensonde in dieser
Situation ein erhöhtes Risiko berge, welches eine Perforation mit sich bringen
könne, liege auf der Hand. Von daher bedürfe es einer guten Abwägung von
Nutzen und Risiko in dieser bereits schwierigen klinischen Situation. Eine Einlage
der Magensonde sei aber durchaus vertretbar. Eine Perforation der Magensonde
durch den Oesophagus liege im Bereich der Komplikationsmöglichkeiten
(Urk. 6/14 S. 3).
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5.4. Die sorgfältigen und differenzierenden Erläuterungen der Gutachter über-
zeugen letztlich und lassen keine wesentlichen Fragen oder erhebliche Zweifel
offen. Es besteht daher kein Grund, nicht auf die Gutachten abzustellen. Die Gut-
achten legen nachvollziehbar, schlüssig und detailliert dar, dass sowohl in Bezug
auf die Entscheidfindung, eine Magensonde einzulegen, als auch bezüglich des
Eingriffs an sich keine Sorgfaltspflichtverletzungen der Beschuldigten festgestellt
werden können.
5.5. Zum konkreten Tatvorwurf, nicht eine sofortige Revisionsoperation durchge-
führt beziehungsweise auf eine CT verzichtet zu haben, führt das Gutachten von
Prof. Dr. med. G._ sodann aus, am. 1. November 2012 auf eine weiterge-
hende Diagnostik zu verzichten, nachdem um 07:45 Uhr auf dem Thoraxbild be-
reits ein starker Hinweis auf ein erneutes Hochrutschen des Magens vorgelegen
habe, erscheine nicht nur rückblickend als Fehlentscheid in der Betreuung von
D._ sel.. Störend dabei sei nicht primär das Fehlen der Durchführung einer
CT gleich am Vormittag des 1. Novembers 2012, sondern es seien die ausblei-
benden oder zumindest ungenügenden differenzialdiagnostischen Überlegungen,
wie der gegenüber dem 31. Oktober 2012 neue Befund auf dem Thoraxbild zu in-
terpretieren sei. Von Seiten des Intensivmediziners sei differentialdiagnostisch an
ein Frührezidiv der grossen paraösophagealen Hernie gedacht worden. Vom
Beschuldigten Dr. C._ sei diese Analyse abgelehnt worden. Auch das könne
noch akzeptiert werden, falls eine andere plausible Erklärung für den Befund be-
standen hätte. Im vorliegenden Falle sei aber nur behauptet worden, es sei nicht
der Magen, ohne dass eine andere Erklärung des neuen Befundes diskutiert wor-
den sei und obwohl allen Beteiligten klar gewesen sei, dass der Patient weiterhin
pulmonale Probleme gehabt habe. Auch die Laborwerte, insbesondere das
Procalcitonin, würden schon am 1. November 2012 auf eine bakterielle Entzün-
dung hinweisen. Als die Magensonde gelegt worden sei, habe das Thoraxbild am
1. November 2012 um 09:13 Uhr die Spitze nicht im Abdomen, sondern in Projek-
tion auf das untere Mediastinum oder den linken Pleuraraum gezeigt. Gleichzeitig
sei die Luftblase, die auf dem Bild um 07:45 Uhr neu erkennbar gewesen sei und
bei der es sich differentialdiagnostisch am ehesten um Magen handle – was die
CT einen Tag später bestätigt habe –, unverändert sichtbar gewesen. Damit habe
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für die behandelnden Ärzte eine unklare Situation bei einem Patienten vor-
gelegen, dem es pulmonal nicht gut gegangen sei. In dieser Situation müsse
diagnostisch weiter gesucht werden. Differentialdiagnostisch würden eine Perfora-
tion der Sonde und ein wieder hochgerutschter Magen in Betracht kommen. Eine
Perforation heisse Mediastinitis, womit eine schwere Entzündung vorliege. Es sei
die Passivität gegenüber dem Befund des Thoraxbildes vom 1. November 2012,
09:13 Uhr, welche als ungenügende Sorgfalt gewertet werden müsse. Dieser
Vorwurf sei nicht nur rückblickend entstanden, sondern müsse auch aus der Sicht
des behandelnden Arztes/Ärzteteams in Zeitpunkt ex ante erhoben werden,
welcher/welche den weiteren Verlauf nicht kennen würde/würden (Urk. 6/13
S. 16 f.). Diesen Standpunkt relativiert Prof. Dr. med. G._ indes in seinem
Ergänzungsgutachten vom 2. Juli 2017: Es habe im vorliegenden Fall keine har-
ten, zwingenden Kriterien für oder gegen eine Re-Operation gegeben. Der Ent-
scheid falle je nach Gewichtung der Fakten und hänge demnach neben der klini-
schen Situation und der Erfahrung auch vom Temperament der Chirurgen ab.
Hier gebe es keine Standards und keine Richtlinien (Urk. 6/21 S. 1).
5.6. Sodann hält Prof. Dr. med. H._ in seinem Gutachten vom
14. November 2016 fest, die intensivmedizinische Behandlung des Patienten
nach der Operation vom 31. Oktober 2012 sei lege artis erfolgt. Das Auftreten von
Komplikationen wie etwa Pneumothoraces sei adäquat und lege artis z.B. durch
Einlage von Drainagen angegangen worden. Zur intensivmedizinischen Behand-
lung lasse sich keine Sorgfaltspflichtverletzung feststellen. Der Patient habe im
Verlauf eine schwerwiegende Komplikation in Form einer fulminant verlaufenden
schweren Sepsis mit dem Organfokus Lunge und damit ein ausgeprägtes Lun-
genversagen entwickelt. Die schwere Sepsis gehe in dem Fall dieses Patienten
nicht nur mit einem ARDS, also Lungenversagen, einher, sondern auch mit einem
Versagen des Gerinnungssystems. Unter diesen Bedingungen erhöhe sich das
Risiko einer ECMO-Therapie deutlich, da für eine erfolgreiche ECMO-Therapie
ebenfalls eine Antikoagulation, also eine Hemmung der Blutgerinnung, durchge-
führt werden müsse. Abfallende Gerinnungsparameter im Rahmen der schweren
Sepsis (z.B. Thrombozytensturz) in Kombination mit Heparin-Gabe zu ECMO
würden die Möglichkeiten einer Blutungskomplikation deutlich erhöht erscheinen
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lassen (Urk. 6/14 S. 4). Auch in seiner Stellungnahme vom 29. Juni 2017, in
welcher Prof. Dr. med. H._ weitere Fragen beantwortete, erklärte er, dass die
intensivmedizinische Behandlung konsequent und folgerichtig erfolgt sei
(Urk. 6/15 S. 1 f.).
5.7. Insgesamt sind die sorgfältigen Ausführungen der Gutachter in Bezug auf
das (weitere) Verhalten der Beschuldigten ebenfalls nachvollziehbar und gesamt-
haft schlüssig, weshalb darauf abzustellen ist. Prof. Dr. med. G._ spricht im
Gutachten vom 15. November 2016 davon, die Beschuldigten hätten sich nach
dem Befund des Thoraxbildes vom 1. November 2012, 09:13 Uhr, passiv verhal-
ten, was als ungenügende Sorgfalt zu werten sei, und führt dann im Ergänzungs-
gutachten aus, es hätten keine zwingenden Kriterien für eine Re-Operation vorge-
legen, es gebe hier keine Standards und keine Richtlinien sowie der Entscheid
falle je nach Gewichtung der Fakten. Gesamthaft können diese Erläuterungen nur
dahingehend verstanden werden, dass er zwar anders gehandelt hätte, indes
insgesamt keine zwingende Sorgfalt missachtet wurde bzw. keine Sorgfalts-
pflichtverletzung erstellt werden kann. Dies muss umso mehr gelten angesichts
des eindeutigen Standpunkts des Spezialisten Prof. Dr. med. H._, wonach
die intensivmedizinische Behandlung konsequent und folgerichtig erfolgt sei bzw.
sich keine Sorgfaltspflichtverletzungen feststellen liessen.
5.8. Entsprechend kann gestützt auf die überzeugenden Ausführungen in den
Gutachten nicht erstellt werden, dass die Beschuldigten den ihnen zustehenden
Ermessenspielraum bei der Diagnose wie auch in der Bestimmung therapeuti-
scher oder anderer Massnahmen über- oder unterschritten hätten. Den Beschul-
digten kann bei der Behandlung von D._ sel. keine (strafrechtlich relevante)
Sorgfaltspflichtverletzung nachgewiesen werden.
5.9. Insofern fehlt es bereits an der Voraussetzung einer Sorgfaltspflichtver-
letzung. Es liegt kein Fehlverhalten im strafrechtlichen Sinn vor. Der Beschuldigte
ist daher vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung freizusprechen.
6. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass des Weiteren auch das Kriterium der
Vermeidbarkeit des Erfolgseintritts nicht gegeben wäre. Gestützt auf die überzeu-
- 20 -
genden Ausführungen der Gutachter Prof. Dr. med. G._ und Prof. Dr. med.
H._ kann aufgezeigt werden, dass der Erfolgseintritt – Tod von D._ sel.
– mit einer abweichenden Behandlungsweise der Beschuldigten (z.B. sofortiger
Revisionsoperation) nicht mit der gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
geforderten an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit bzw. mit einem hohen
Grad der Wahrscheinlichkeit hätte verhindert werden können (Urk. 43 S. 49 ff.):
6.1. Prof. Dr. med. G._ führt in seinem Gutachten aus, idealerweise wäre
gleich nach dem Thoraxbild um 07:45 Uhr eine CT durchgeführt worden, ohne
den Versuch, die Situation mittels Magensonde zu klären. Damit hätte die Per-
foration vermieden werden und die Revision mit Reposition des Magens einen
Tag früher stattfinden können. Ob dies gereicht hätte, die schwere pulmonale
Funktionsstörung (ARDS) abzuwenden, sei hoch spekulativ. Die Ausgangslage
wäre aber eine deutlich bessere gewesen (Urk. 6/13 S. 14). Nach der Perforation
habe eine Verbindung vom nicht sterilen Inhalt in der Speiseröhre und dem primär
sterilen Raum Mediastinum/Pleurahöhle bestanden. Damit sei es zu einer Infek-
tion in Mediastinum und linker Pleurahöhle und damit einem weiteren krankheits-
erschwerenden Faktor gekommen. Mit der Injektion von Kontrastmittel sei es zu
einer plötzlichen lokalen Verteilung und Reizung durch nicht steriles Material und
Kontrastmittel gekommen. Die heftige Entzündungsreaktion sei nicht nur durch
die Injektion von Kontrastmittel bedingt, sondern müsse als Folge aller lokalen
Gewebeschädigungen und -reizungen gewertet werden. Zur übermässigen Aus-
schüttung von Entzündungsmediatoren hätten nebst der Perforation der Speise-
röhre auch die Operation vom 31. Oktober 2012 mit grossem Gewebetrauma
sowie eventuell bereits vorbestehende und nun neue pulmonale Probleme
beigetragen (act. 6/13 S. 14 f.).
6.2. An anderer Stelle führt Prof. Dr. med. G._ aus, die Frage nach dem
Einfluss auf den weiteren Verlauf sei schwierig zu beantworten. Hätte im Verlaufe
des 1. November 2012 gleich eine Revision oder zumindest die CT stattgefunden,
hätte auch die Revision früher stattfinden können. Sodann schätze er den Einfluss
der Verzögerung – im Wissen um den weiteren Verlauf – als eher hoch ein, weil
die Perforation nicht diagnostiziert worden sei und es in den folgenden
- 21 -
24 Stunden zum Bild einer Sepsis gekommen sei. Auf der anderen Seite sei nur
während 24 Stunden zugewartet worden und es habe zahlreiche andere Faktoren
gegeben, welche die pulmonale Verschlechterung mitbedingt hätten. Auch sei es
für das behandelnde Ärzteteam nicht vorhersehbar gewesen, dass sich die
Situation dermassen rasch dramatisch verschlechtern würde, dass nur dank einer
ECMO-Therapie der Tod des Patienten schon am 2. November 2012 abgewendet
werden konnte (Urk. 6/13 S. 17).
6.3. Auf die Frage, ob der Tod des Patienten bei Durchführung einer Revi-
sionsoperation am Morgen des 1. November 2012, allenfalls nach vorhergehen-
der CT, unter Verzicht auf die vorgängige Einlage einer Magensonde vermeidbar
gewesen wäre, führte der Gutachter in seinem Ergänzungsgutachten vom 2. Juli
2017 aus: Ja, vielleicht wäre der Tod mit einer frühen Revisionsoperation ver-
meidbar gewesen. Es sei aber nicht festzulegen mit welcher Wahrscheinlichkeit,
weil es viele Faktoren gegeben habe, die zum fatalen Verlauf beigetragen hätten,
wie die lange Operationsdauer, die beidseitigen Pneumothoraces, das frühe
Rezidiv mit erneutem Hochrutschen des Magens, was die Lungenfunktion einge-
schränkt habe, die Perforation der Magensonde sowie die Kontrastmittelgabe. Als
Folge all dieser Faktoren sei es zu einem systemischen Infekt und einem Lungen-
versagen gekommen. Dies wiederum habe den Einsatz einer ECMO notwendig
gemacht und letzteres habe eine therapeutische Blutverdünnung verlangt, welche
wiederum die tödliche Hirnblutung begünstigt habe. Es sei schlicht unmöglich,
einigermassen zuverlässig festzulegen, mit welcher Wahrscheinlichkeit mit einer
früheren Revision die tödliche Kaskade nicht eingetreten wäre (Urk. 6/21 S. 2 f.).
6.4. In seiner staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 23. Oktober 2017
erklärt der Gutachter Prof. Dr. med. G._ sodann, dass bereits am ersten
postoperativen Tag anhand der Blutwerte von D._ sel. Zeichen eines Infekts
vorgelegen hätten. Zu diesem Zeitpunkt sei die Magensonde noch nicht gelegt
worden. Aus diesem Grund sei es nicht korrekt, nur dem Einlegen der
Magensonde die Schuld für die Sepsis zuzuweisen. Er interpretiert diese Werte
auch als Ausdruck der Gewebeschädigung durch die sehr lange Operation sowie
den vorbestehenden Gewebeschaden. Er kommt zum Schluss, dass damit bereits
- 22 -
Gründe für eine schwere Sepsis vor dem Einlegen der Magensonde und zu einem
Zeitpunkt, als vom Rezidiv noch nichts bekannt war, gegeben gewesen seien
(Urk. 2/8 S. 6). Die fulminante Sepsis habe sich mit einer Wahrscheinlichkeit von
65% bis 70% nur wegen der Perforation/Kontrastmittelgabe entwickelt (Urk. 2/8
S. 6 f.). Die Annahme, dass D._ sel. ohne die fulminante Sepsis mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit überlebt hätte, sei jedoch falsch. Dies ergebe
sich aus dem Gutachten von Prof. Dr. med. H._, denn dieser schreibe, dass
es zwei Gründe für die fulminante globale Insuffizienz gegeben habe, nicht nur die
Sepsis (Urk. 2/8 S. 7). So hält Prof. Dr. med. H._ in seinem Gutachten vom
14. November 2016 fest, dass die sich entwickelnde Globalinsuffizienz mit hoher
Wahrscheinlichkeit auf zwei Gründe zurückzuführen sei: Zum einen hätten sich
zeitnah postoperativ rasch Hinweise auf eine nicht vollständig belüftete Lunge
ergeben, welche anteilig möglicherweise früh postoperativ komprimiert worden
sei. Hierzu passend habe sich früh postoperativ die Herniation des Magens in den
Brustkorb gezeigt. Zusätzlich zu dieser anteilig nicht ausgedehnten Lunge habe
D._ sel. sehr früh eine ausgeprägte Infektion, wahrscheinlich ausgelöst durch
die perforierende Magensonde, erlitten (act. 6/14 S. 2).
6.5. Abschliessend führte der Gutachter Prof. Dr. med. G._ – als sachver-
ständige Zeuge befragt – aus, dass es dem Patienten nach der Operation zwar
schlecht gegangen sei, der Absturz aber nach der Perforation durch die Magen-
sonde gekommen sei. Damit scheine ihm die Perforation mit Kontrastmittelgabe
sowie die Zeit, während welcher dem ersten postoperativen Thoraxröntgenbild
zugewartet worden sei, überwiegend verantwortlich für die Globalinsuffizienz,
welche eine ECMO-Therapie verlangt habe. Er habe das überwiegend mit 65%
bis 70% eingestuft im Wissen darum, dass es eine Annahme sei (act. 2/8 S. 14).
6.6. Eine präzise Einschätzung, ob der zum Tode führende Verlauf hätte ge-
stoppt (oder verzögert) werden können, ist, wie die überzeugenden Ausführungen
der Gutachter zeigen, schlicht nicht möglich. Es sind verschiedene Faktoren und
die Verkettung von diversen Umständen, die zum tragischen Verlauf geführt
haben.
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IV. Zivilansprüche
1. Die Verteidigung des Beschuldigten Dr. B._ stellt sich nach wie vor auf
den Standpunkt, die Privatklägerin habe sich lediglich als Strafklägerin konstitu-
iert. Eine Konstituierung als Zivilklägerin sei nie erfolgt. Auf die adhäsionsweise
geltend gemachte Zivilklage der Privatklägerin sei demzufolge nicht einzutreten
(Urk. 81 S. 2, 12 f.).
2. Mit Verweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz wäre eine rein
wörtliche Auslegung der Konstituierung allerdings überspitzt formalistisch und
nicht sachgerecht (vgl. Urk. 40 S. 53 f.). Auf die Zivilklage der Privatklägerin ist
demnach einzutreten.
3. Die Privatklägerin stellte anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung
ein Schadenersatzbegehren in der Höhe von insgesamt Fr. 1'900'000.– für den
Schaden, welcher den Hinterbliebenen entstandenen sei. Überdies macht sie
Genugtuungsansprüche für sich selbst in der Höhe von Fr. 80'000.– sowie für die
beiden Kinder in der Höhe von je Fr. 50'000.– geltend. Beantragt wurde, dass die
Zivilansprüche zumindest dem Grundsatz nach gutgeheissen werden oder
allenfalls auf den Zivilweg verwiesen werden sollen (Urk. 27 S. 22 f.). Anlässlich
der Berufungsverhandlung beantragt die Privatklägerin, dass die Zivilansprüche
dem Grundsatz nach gutzuheissen, aber auf den Weg des Zivilprozesses zu
verweisen seien (Urk. 78 S. 15).
4. Die Beschuldigten beantragten die Abweisung der Adhäsionsklage (Urk. 79
S. 4, 29; Urk. 81 S. 2, 13 f.).
5. Der vorliegende Entscheid äussert sich lediglich zu strafrechtlich relevanten
Sorgfaltspflichtverletzungen. In einem allfälligen Zivilverfahren möglicherweise
relevante Sorgfaltspflichtverletzungen werden vorliegend nicht abschliessend
beurteilt. Entsprechend sind die Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren der
Privatklägerin im Sinne von Art. 126 Abs. 2 lit. d StPO auf den Weg des Zivil-
prozesses zu verweisen.
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V. Vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositiv Ziff. 3) ist zu bestätigen.
2. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten vom Vorwurf der fahrlässigen
Tötung frei. Gleichwohl auferlegte sie ihm die Kosten der Untersuchung zur Hälfte
und richtete ihm nur eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 33'000.–
(inklusive MwSt.) für anwaltliche Verteidigung und persönliche Umtriebe aus
(Urk. 40 S. 59). Zur Begründung wurde vorgebracht, der Beschuldigte habe durch
sein Verhalten bzw. aufgrund der erstellen Sorgfaltspflichtverletzung den
begründeten Verdacht auf das Vorliegen einer strafbaren Handlung erweckt und
damit die Einleitung der Untersuchung sowie die Durchführung des Vorverfahrens
– zumindest bis zum Vorliegen der Gutachten – verursacht (Urk. 40 S. 56 f.).
3. Gegen die Kosten- und Entschädigungsfolgen liess der Beschuldigte
Berufung erheben und beantragte, die Kosten des Untersuchungs- und Gerichts-
verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen (Urk. 46 S. 2).
4. Die Verfahrenskosten werden vom Bund oder dem Kanton getragen, der
das Verfahren geführt hat, soweit sie nicht dem Beschuldigten auferlegt werden
können. Letzteres ist der Fall bei einer Verurteilung (Art. 423 und 426 Abs. 1
StPO). Wird der Beschuldigte freigesprochen, so können ihm dann Kosten aufer-
legt werden, wenn er die Einleitung des Verfahrens rechtswidrig und schuldhaft
bewirkt oder die Durchführung erschwert hat (Art. 426 Abs. 2 StPO; GRIESSER in:
Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord-
nung, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 426 N 9 ff.).
5. Nachdem dem Beschuldigten keine Sorgfaltspflichtverletzung bei der
Behandlung von D._ sel. rechtsgenügend nachgewiesen werden kann und
der Beschuldigte heute entsprechend vollumfänglich freizusprechen ist, sind die
Kosten der Untersuchung auf die Gerichtskasse zu nehmen, da der Beschuldigte
die Einleitung des Verfahrens weder rechtswidrig und schuldhaft bewirkt noch
dessen Durchführung erschwert hat.
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6. Wird der Beschuldigte freigesprochen, so hat die beschuldigte Person
Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen für die angemessene Ausübung seiner
Verfahrensrechte (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Die Entschädigungsfrage ist nach
der Kostenfrage zu beantworten. Es gilt der Grundsatz, dass bei Auferlegung der
Kosten keine Entschädigung oder Genugtuung auszurichten ist, während bei
Übernahme der Kosten durch die Staatskasse die beschuldigte Person Anspruch
auf Entschädigung hat (BGE 137 IV 352 E. 2.4.2; BGE 6B_669/2020 vom
4. September 2020 E. 2.1; GRIESSER in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar
zur Schweizerischen Strafprozessordnung, a.a.O., Art. 430 N 2). Dem Be-
schuldigten ist deshalb eine angemessene Prozessentschädigung für anwaltliche
Verteidigung und persönliche Umtriebe zuzusprechen. Die geltend gemachten
Aufwendungen erscheinen insbesondere unter Berücksichtigung der langen Ver-
fahrensdauer insgesamt als gerechtfertigt. Dem Beschuldigten ist für die Unter-
suchung und das erstinstanzliche Gerichtsverfahren eine Prozessentschädigung
von Fr. 44‘000.– (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse zuzusprechen.
7. Ausgangsgemäss hat die Privatklägerin keinen Anspruch auf Entschädigung
(vgl. Art. 433 Abs. 1 StPO).
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren
1. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'000.–.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Wird die einzig von der
Privatklägerschaft erhobene Berufung abgewiesen, hat jene die Verteidigungs-
kosten der beschuldigten Person zu tragen (Art. 432 StPO, BGE 139 IV 45 E. 1.2
= PRA 102 [2013] Nr. 60). Die Privatklägerin unterliegt mit ihren Anträgen
praktisch vollumfänglich, während der Beschuldigte mit seinen Anträgen zu den
Kosten- und Entschädigungsfolgen obsiegt. Bei der Berufung des Beschuldigten
sind der Staat und die Privatklägerschaft als unterliegende Partei zu betrachten.
Es rechtfertigt sich, die Kosten des Berufungsverfahrens der Privatklägerin zu 4/5
aufzuerlegen. Die restlichen 1/5 sind auf die Gerichtskasse zu nehmen.
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3. Weiter ist die Privatklägerin zu verpflichten, dem Beschuldigten für das
Berufungsverfahren eine angemessene, reduzierte Entschädigung Fr. 12'000.–
auszurichten. Im Übrigen ist dem Beschuldigten für das Berufungsverfahren eine
Prozessentschädigung von Fr. 3'000.– aus der Gerichtskasse zu bezahlen (vgl.
Urk. 81 A).
4. Die durch die Privatklägerin geleistete Prozesskaution von Fr. 20'000.– ist
zur Deckung der Gerichtskosten sowie zur Deckung der hiervor zugesprochenen
Entschädigung an den Beschuldigten zu verwenden. Der Restbetrag ist der
Privatklägerin zurückzuerstatten.