# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 56ce0b81-be29-4b4e-8f1d-a300c125ddfb
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
X._, geboren 1956, arbeitete als ungelernte Kraft im Gastgewerbe (vgl. Urk. 8/15) bevor er sich im Oktober 2006 nach einer längerdauernden krank
heitsbedingten Arbeitsunfähigkeit erstmals bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug anmeldete (Urk. 8/1). Gestützt auf die durchgeführten Abklärun
gen, insbesondere auf das eingeholte polydisziplinäre ärztliche Gut
achten der Z._ vom 20. Juli 2008 (Urk. 8/23; vgl. auch die ergänzende Stellungnahme der Gutachtensstelle vom 21. Oktober 2008; Urk. 8/33), wies die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, das Leistungsbegehren des Versicherten mit Verfügung vom 28. Januar 2009 ab (Urk. 8/34; vgl. auch Urk. 8/24/5 u. Urk. 8/35). Die vom Versicherten dagegen erhobene Beschwerde (vgl. Urk. 8/38/3-11) wies das Sozialversicherungsgericht mit Urteil IV.2009.00222 vom 29. Juni 2010 ab (Urk. 8/54). Diesen Entscheid schützte das Bundesgericht mit Urteil 9C_762/2010 vom 19. Oktober 2010 (Urk. 8/57).
1.2
Im Juli 2011 erfolgte eine Neuanmeldung (Urk. 8/58). Gestützt auf Berichte der A._ vom 6. Juli 2011 (Urk. 8/59) und von pract. med. B._, Psychiatrie/Psychotherapie, vom 15. März 2012 (Urk. 8/65) erachtete die IV-Stelle die Voraussetzungen für die Zusprechung einer ganzen Rente gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100 % mit Wirkung ab dem 1. März 2012 als erfüllt (vgl. Urk. 8/68). Die Verfügung der IV-Stelle erging am 17. Oktober 2012 (Urk. 8/83).
1.3
Im Mai 2014 leitete die IV-Stelle eine revisionsweise Überprüfung des Rentenan
spruchs ein (vgl. Urk. 8/86). Nebst Berichten der behandelnden Ärzte (vgl. Urk. 8/87/6 ff., Urk. 8/90) holte sie das psychiatrische Gutachten von Dr. med. C._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 12. März 2015 ein (Urk. 8/97). Dr. C._ ergänzte am 21. April 2015 seine Ausführungen (Urk. 8/99). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 8/103 ff.) hob die IV-Stelle mit Verfügung vom 25. September 2015 die bisherige ganze Rente wie
dererwägungsweise auf das Ende des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats auf. Einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung entzog die IV-Stelle die aufschiebende Wirkung (Urk. 8/108).
1.4
Gegen die Verfügung vom 25. September 2015 erhob der Versicherte am 19. Oktober 2015 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Ent
scheid sei aufzuheben und es sei ihm weiterhin eine ganze Rente auszurichten (Prozess Nr. IV.2015.01081; Urk. 8/114/3-5). In der Beschwerdeantwort vom 11. Januar 2016 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8/123).
1.5
Nachdem die IV-Stelle bemerkt hatte, dass die Rente trotz des Entzugs der
auf
schiebenden Wirkung in der Verfügung vom 25. September 2015 weiterhin aus
gerichtet worden war (vgl. Urk. 8/128), erliess sie am 27. Januar 2017 eine Ver
fügung, mit der sie diese Rentenbetreffnisse in der Höhe von Fr. 5'385.-- zurück
forderte (Urk. 8/129). Am 26. Februar 2017 ersuchte der Versicherte um Erlass der Rückforderung (Urk. 8/132). Dieses Gesuch wies die IV-Stelle mit Verfügung vom 7. Juni 2017 ab (Urk. 8/136).
2.
Am 25. Juni 2017 erhob der Versicherte Beschwerde gegen die Verfügung der IV-Stelle und der Ausgleichskasse GastroSocial und stellte das Rechtsbegehren, in Aufhebung der Verfügung vom 7. Juni 2017 sei festzustellen, dass verfrüht über das Erlassgesuch entschieden worden sei. Eventualiter sei dem Erlassgesuch statt
zugeben. Subeventualiter seien die IV-Stelle und die Ausgleichskasse Gastro Social anzuweisen, die verfrüht erlassene Verfügung vom 27. Januar 2017 wie
dererwägungsweise aufzuheben. Subsubeventualiter sei die verfrüht erlassene Verfügung vom 27. Januar 2017 für nichtig zu erklären (Urk. 1). In der Beschwer
deantwort vom 28. August 2017 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Am 26. September 2017 stellte das Gericht die Vernehmlas
sung dem Versicherten zu und gewährte ihm die unentgeltliche Prozessführung (Urk. 11). Zwischenzeitlich, das heisst am 14. Juli 2017, war das Urteil im Prozess Nr. 2015.01081 ergangen, das in der Folge unangefochten blieb (Urk. 8/142).
Auf die Ausführungen der Parteien und die Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Ausführungen eingegangen.

## Considerations

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1.
Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
2.
Der Beschwerdeführer richtete seine Beschwerde vom 25. Juni 2017 nicht nur gegen die IV-Stelle, sondern auch gegen die Ausgleichskasse GastroSocial (Urk. 1 S. 1). Auf dem Gebiet der Invalidenversicherung wirken die Ausgleichskassen
der Alters- und Hinterlassenenversicherung
in verschiedener Hinsicht beim Gesetzes
vollzug mit. Gemäss Art. 60 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenver
sicherung (IVG) haben sie insbesondere folgende Aufgaben: die Mitwirkung bei der Abklärung der versicherungsmässigen Voraussetzungen (lit. a), die Berech
nung der Renten, Taggelder, Einarbeitungszuschüsse und Entschädigungen für Betreuungskosten (lit. b) und die Auszahlung der Renten, Taggelder, Einarbei
tungszuschüsse, Entschädigungen für Betreuungskosten sowie, für Volljährige, die Auszahlung der Hilflosenentschädigungen (lit. c). Für den Erlass der Vorbe
scheide und Verfügungen sind ausschliesslich die IV-Stellen zuständig (Art. 41 Abs. 1 lit. d
der Verordnung
über die Invalidenversicherung;
IVV)
Entsprechend wurde die angefochtene Verfügung von der zuständigen IV-Stelle des Kantons Zürich erlassen. Die Ausgleichskasse GastroSocial findet in der Verfügung nur als Empfängerin einer Entscheidkopie Erwähnung (Urk. 2 S. 2). Sie ist diesem Ver
fahren nicht Partei.
3.
Der Beschwerdeführer kritisiert zur Hauptsache, die angefochtene Erlassver
fü
gung sei verfrüht ergangen respektive das Gesuch um Erlass sei zu Unrecht abgewiesen worden. Zusätzlich macht er geltend, die Beschwerdegegnerin habe bereits die dem Erlassentscheid vorausgehende Rückforderungsverfügung zu früh, das heisst vor Eintritt der Rechtskraft der Rentenaufhebung erlassen.
Gege
benenfalls sei sogar von der Nichtigkeit dieser Anordnung auszugehen (Urk. 1 S. 2).
4.
Das Beschwerdeverfahren betreffend die Aufhebung der Rente (Prozess
Nr. IV.2015.01081) war beim Erlass der Rückforderungsverfügung vom 27. Januar 2017 noch hängig. Das Urteil erging am 14. Juli 2017 (vgl. Urk. 8/142). Anknüpfungspunkt der Rückforderung ist indessen nicht die am 25. September 2015 verfügte Aufhebung der Rente, sondern der gleichzeitig angeordnete Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde (vgl. Urk. 8/108), wobei die Rente gleichwohl weiterhin ausgerichtet wurde. Die Verfügung betreffend Rentenaufhebung war vollziehbar geworden, da die Beschwerde vom 19. Oktober 2015 keinen Antrag auf Wiederherstellung der auf
schiebenden Wirkung enthielt (vgl. Urk. 8/114/3-5). Die am 27. Januar 2017 ver
fügte Rückforderung war mithin nicht verfrüht.
5.
5.1
Die Beschwerdegegnerin eröffnete die Verfügung vom 27. Januar 2017 dem Beschwerdeführer persönlich, teilte diese aber weder der Vertretung des Beschwerdeführers im damals hängigen Verfahren betreffend die Rentenaufhe
bung (Prozess Nr. IV.2015.01081), der Pro Infirmis mit noch den Sozialen Diens
ten der Stadt Winterthur, die den Beschwerdeführer in diesem Verfahren vertritt (Urk. 4) und für die bereits vor dem Erlass der Rückforderungsverfügung eine am 6. November 2015 ausgestellte Vollmacht zu den Akten gereicht worden war (Urk. 8/117).
Die Vollmacht für die Pro Infirmis befindet sich nicht bei den Akten. Damit ist offen, ob es sich um eine umfassende oder auf die Vertretung im Prozess IV.2015.01081 betreffend Rentenaufhebung beschränkte Bevollmächtigung han
delte. Die Vollmacht für die Sozialen Dienste der Stadt Winterthur vom 6. November 2015 enthält den Passus, Entscheide und Informationen seien in Kopie der Sozialberatung zuzustellen. Allerdings handelt es sich nicht um eine umfassende Vertretungsvollmacht, sondern um eine Ermächtigung zur Aktenein
sicht und zur Einholung von mündlichen und schriftlichen Auskünften, nament
lich im Zusammenhang mit IV-Leistungen (Urk. 8/117). Aus der Vollmacht erschliesst sich sodann nicht ohne Weiteres, welche Entscheide und Informatio
nen in Kopie der Sozialberatung zuzustellen sind. Ob dies auch Leistungsent
scheide betrifft, ist angesichts des Zwecks der Vollmacht, in Akten Einsicht neh
men oder Auskünfte einholen zu können, aber durchaus naheliegend. Im Zwei
felsfall hätte sich für die Beschwerdegegnerin eine Rücksprache beim Beschwer
deführer oder bei der bevollmächtigten Sozialberatung aufgedrängt. Eine solche ist aber nicht aktenkundig. Wird von der Vollmacht für die Sozialen Dienste aus
gegangen, die in diesem Verfahren eingereicht wurde (Urk. 4), ist die Sachlage eindeutig. Diese am 22. Dezember 2015 erteilte Vollmacht umfasst explizit auch die rechtliche Vertretung in Verwaltungs- und Gerichtsverfahren. Ob diese der Beschwerdegegnerin am 27. Januar 2017 beim Erlass der Rückforderungsverfü
gung bereits vorlag, ist aber wiederum offen.
5.2
Wird eine Verfügung der versicherten Person und nicht dem bevollmächtigten Rechtsvertreter zugestellt, handelt es sich um eine mangelhafte Eröffnung (
Urteil
des Bundesgerichts 9C_791/2010 vom 10. November
2010
E. 2.2). Aus der man
gelhaften Eröffnung der Verfügung darf dem Betroffenen gemäss Art. 49 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) kein Nachteil erwachsen.
Nach der Rechtsprechung ist nicht jede mangel
hafte Eröffnung schlechthin nichtig mit der Konsequenz, dass die Rechtsmittel
frist nicht zu laufen beginnen könnte. Aus dem Grundsatz, dass den Parteien aus
einer mangelhaften
Eröffnung keine Nachteile erwachsen dürfen, folgt vielmehr, dass dem beabsichtigten Rechtsschutz schon dann Genüge getan wird, wenn eine objektiv mangelhafte Eröffnung trotz ihres Mangels ihren Zweck erreicht. Das bede
utet nichts a
nderes, als dass nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu prüfen ist, ob die betroffene Partei durch den gerügten Eröffnungsmangel tat
sächlich irregeführt und dadurch benachteiligt worden ist. Richtschnur für die Beurteilung dieser Frage ist der auch in diesem prozessualen Bereich geltende Grundsatz von Treu und Glauben, an welchem die Berufung auf Formmängel in jedem Fall ihre Grenze findet
(
Urteil
des Bundesgerichts 9C_863/2013 vom 9. Mai
2014
E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. auch Kieser, ATSG-Kommentar, 3. A., Zürich 2015, N 49 ff. zu Art. 49 ATSG).
In der Beschwerdebegründung wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei rechtsunkundig und beherrsche die deutsche Sprache nur mangelhaft (Urk. 1 S. 3 Rz 8), indessen wurde ebenso ausgeführt, die Sozialversicherungsfachstelle der Sozialen Dienste der Stadt Winterthur habe nach Erlass der Rückforderungsver
fügung mit der Ausgleichskasse Kontakt aufgenommen, um mitzuteilen, dass die Rückforderung verfrüht erfolgt sei (Urk. 1 S. 3 Rz 6). Ferner stellte die Amtsstelle am 19. Februar 2017 ein Erlassgesuch im Namen des Beschwerdeführers (Urk. 3/5). Damit steht fest, dass die Verfügung vom 27. Januar 2017 effektiv auch den Sozialen Diensten der Stadt Winterthur zur Kenntnis gelangte und diese im Sinne einer Vertretung im Interesse des Beschwerdeführers tätig werden konnte und auch wurde. Eine aufgrund der Eröffnung an den Beschwerdeführer persönlich bedingte Irreführung und damit ein Nachteil ist nicht dargetan.
6.
6.1
Bemängelt wird vom Beschwerdeführer auch die Rechtsmittelbelehrung in der Verfügung vom 27. Januar 2017. Er macht geltend, anstelle des üblichen
Hin
weises, ein Erlassgesuch sei innert 30 Tagen seit dem Eintritt der Rechtskraft des Rückforderungsentscheides zu stellen, sei in der Verfügung festgehalten worden, das Erlassgesuch sei innert 30 Tagen seit der Zustellung der Verfügung an die IV-Stelle des Kantons Baselland zu richten (Urk. 1 S. 3 Rz 7).
Gemäss Art. 4 Abs. 4 ATSV ist das Erlassg
esuch
schriftlich
zu begründe
n und
mit den nötigen Belegen versehen spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen.
Diesen Anforderungen entsprach die Rechtsmittelbelehrung nicht. Diese lautet im vom Beschwerdeführer wiedergege
benen Sinn (Urk. 8/129/1). Indessen ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerde
führer aufgrund dieses Mangels auf die Anfechtung der Rückforderung verzich
tete und stattdessen innert 30 Tagen seit der Zustellung der Verfügung vom 27. Januar 2017 (nur) ein Erlassgesuch stellte, zumal in der Verfügung explizit auch auf die Möglichkeit zur Erhebung einer Beschwerde gegen die Rückforde
rung innert 30 Tagen seit der Zustellung der Verfügung hingewiesen wurde (Urk. 8/129/1).
6.2
Mangelhaft ist die Rechtsmittelbelehrung betreffend Erlassgesuch schliesslich auch in Bezug auf den Gesuchsadressaten. Da die genannte offensichtlich nicht zuständige IV-Stelle des Kantons Baselland, an welche der Beschwerdeführer sein Erlassgesuch entsprechend der Belehrung richtete (Urk. 8/132), dieses im Sinne von Art. 30 ATSG umgehend an die zuständige IV-Stelle des Kantons Zürich wei
tergeleitet hat (Urk. 8/133), ist dem Beschwerdeführer auch aus diesem Mangel kein Nachteil erwachsen.
7.
7.1
Nach der Entdeckung der irrtümlichen Weiterausrichtung der Rente (vgl. Urk. 8/128) erliess die Beschwerdegegnerin die Rückforderungsverfügung vom 27. Januar 2017 ohne Durchführung eines Vorbescheidverfahrens. Ebenso verfuhr sie mit dem Erlassentscheid vom 26. Februar 2017. Art. 57a Abs. 1 IVG verpflichtet die IV-Stelle, der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mitzuteilen. Ferner hält Art. 57a IVG fest, dass die
versicherte Person Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Artikel 42 ATSG
hat
.
Gegenstand des Vorbescheids nach Artikel 57a IVG sind Fragen, die gemäss Artikel 57 Absatz 1 Buchstabe c - f IVG in den Aufgabenbe
reich der IV-Stellen fallen (Art. 73
bis
Abs. 1 der Verordnung über die Invaliden
versicherung; IVV).
Rechtsprechung
sgemäss
handelt es sich bei Streitigkeiten
im Zusammenhang mit
Rückforderungen um Leistungsstreitigkeiten (Urteil des
Bun
desgerichts I 721/05 vom 12. Mai 2006 E. 4) und bei der Beurteilung sowohl der Rückforderungs- als auch der Erlassvoraussetzungen stehen in erster Linie recht
liche und spezifisch rechnerische Aspekte im Vordergrund,
weshalb
vor diesbe
züglichen Entscheiden
grundsätzlich
das Vorbescheidverfahren durchzuf
ühren ist (vgl. Meyer/Reichmuth, Bundesgesetz über Invalidenversicherung, 3. A., Zürich 2014, N 2 zu Art. 57a IVG mit Hinweis auf BGE 134 V 97).
7.2
Nach der Rechtsprechung ist eine Gehörsverletzung heilbar, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Be
i Unterlas
sung des Vorbescheidverfahrens ist
es allerdings
nur sehr zurückhaltend anzu
nehmen, dass eine Heilung der Gehörsverletzung im Beschwerdeverfahren mög
lich ist
(Urteil des Bundesgerichts 9C_356/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.4). Die
Verletzung der Anhörungspflicht
kann
schon dann schwerwiegend sein, wenn ein nach Erlass des Vorbescheids ergangenes Begehren um Aktenedition oder eine Stellungnahme zum Vorbescheid unberücksichtigt geblieben ist, indem auf die vorgebrachten Einwendungen nicht eingegangen wurde (BGE 124 V 180 E. 2). Umso schwerwiegender ist es, wenn überhaupt kein Vorbescheidverfahren durch
geführt und ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs eine Verfügung erlassen wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts I 584/01 vom 2
4.
Juli 2002 E. 2 mit Hinwei
sen).
Der Erlass der Entscheide betreffend die Rückerstattung einerseits und betreffend das Erlassgesuch andererseits ohne jegliche Gewährung des rechtlichen Gehörs ist ein schwerwiegender Verfahrensmangel. Bis zum Erhalt der Rückerstattungs
verfügung hatte der Beschwerdeführer noch nicht einmal Kenntnis darüber, dass die Beschwerdegegnerin ein entsprechendes Verfahren führt. Da das Recht, angehört zu werden formeller Natur ist, führt die Verletzung des rechtlichen Gehörs ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentschei
dung von Bedeutung ist, das heisst die Behörde zu einer Änderung ihres Ent
scheides veranlasst wird oder nicht (BGE 132 V 387 E. 5.1; 127 V 431 E. 3d/aa). In besonders schweren Fällen einer Verletzung des Gehörsanspruchs ist der Ver
waltungsakt sodann nicht nur anfechtbar, sondern nichtig (vgl. Kieser, a.a.O.,
N 50 zu Art. 23 ATSG, und Volz, in: Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Aufl., 2009, N 28 zu § 13 GSVGer, je mit Hinweisen).
Dass die Beschwerdegegnerin vor Erlass der Rückforderungsverfügung nicht nur von einem Vorbescheidverfahren absah, sondern den Beschwerdeführer nicht einmal über die Einleitung des Verfahrens betreffend Rückerstattung in Kenntnis setzte, stellt einen gravierenden Verfahrensmangel dar, der es rechtfertigt, von der Nichtigkeit der Rückforderungsverfügung vom 27. Januar 2017 auszugehen. Da unter diesen Umständen keine Grundlage bestand, um über das Erlassgesuch zu entscheiden, ist auch die Verfügung vom 7. Juni 2017 nichtig. Somit ist fest
zustellen, dass sowohl die Verfügung vom 27. Januar 2017 betreffend Rücker
stattung als auch die Verfügung vom 7. Juni 2017 betreffend Erlass nichtig sind. Deswegen ist auf die gegen die letztgenannte Verfügung erhobene Beschwerde nicht einzutreten.
8.
Gemäss
Art.
69
Abs.
1
bis
IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Abweichung von
Art.
61 lit. a ATSG kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhän
gig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis
Fr.
1'000.-- festgesetzt. Vorlie
gend erweist sich eine Kostenpauschale von
Fr. 700
.-- als angemessen.
Der Nicht
eintretensentscheid ist Folge eines Verfahrensfehlers der Beschwerdegegnerin. Somit sind a
usgangsgemäss
ihr
die Kosten
zu überbinden
.