# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** eb3deea1-f4dc-4d1f-a809-837a8d2fc487
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_007
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
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I. Sachverhalt
A. Mit Schreiben vom 14. Februar 2017 wies die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden das Grundbuchinspektorat und Handelsregister Graubünden (nachfolgend Handelsregisteramt) darauf hin, dass die X._ mit Sitz in O.2_ (CHE-_) offenbar über keine verwertbaren Aktiven verfüge und inaktiv sei. Die Steuerverwaltung habe für die in Betreibung gesetzten ausstehenden Steuerrechnungen 2014 der X._ vom Betreibungsamt Plessur einen Verlustschein mit dem Vermerk "Die Schuldnerin besitzt keinerlei pfändbare Aktiven und ist seit längerem inaktiv" erhalten. Gestützt auf diese Grundlage ersuchte die Steuerverwaltung das Handelsregisteramt, die nötigen Schritte einzuleiten, um die Firma gestützt auf Art. 155 HRegV amtlich löschen zu lassen.
B. Mit Schreiben vom 6. Februar 2017 (recte wohl 16. Februar 2017) forderte das Handelsregisteramt die X._ unter Bezugnahme auf das Schreiben der Steuerverwaltung Graubünden und mit Hinweis auf das Verfahren von Art. 155 HRegV dazu auf, innert 30 Tagen die Löschung bzw. Auflösung anzumelden oder dem Amt unter Angabe der Gründe schriftlich mitzuteilen, weshalb die Eintragung aufrecht erhalten bleiben soll.
C. Mit undatiertem Schreiben an das Handelsregisteramt, am 1. März 2017 bei diesem eingegangen, teilte die X._, vertreten durch C._, einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit, dass sie, "gegen die Aufforderung zur Löschung der X._ (CHE-_) Einspruch" einlege. Er wies darauf hin, dass die X._ geschäftlich aktiv sei und mehrere aktive geschäftliche Beteiligungen unterhalte. Sie erhalte zudem innert der nächsten sechs Wochen ausreichend Kapital um die offenen Verbindlichkeiten begleichen zu können, womit ausreichend Aktiven vorhanden sein würden. Schliesslich seien Aktien verkauft worden, deren Erlös der Gesellschaft zukommen werde.
D. Mit Schreiben vom 1. März 2017 setzte das Handelsregisteramt der X._ Nachfrist bis zum 3. April 2017, um geeignete Beweismittel (z.B. Verträge oder Bilanz) einzureichen und glaubhaft darzulegen, dass die Gesellschaft über eine Geschäftstätigkeit und/oder verwertbare Aktiven verfüge.
E. Mit Schreiben vom 29. März 2017 teilte C._ in Vertretung der X._ dem Handelsregisteramt mit, dass die Gesellschaft in L.1_ eine Klinikzulassung beantragt habe, welche in Kürze die Arbeit aufnehmen und Kapital erwirtschaften werde. Als Beilage enthielt das Schreiben einen nicht unterzeichneten "Antrag Zulassung einer Fachakutklinik für Psychosomatische Medizin und Psychotherapie
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D._, auf dem Areal der E._. Als Antragsteller wird darin indes nicht die X._ sondern die A._, mit Sitz in O.1_, L.1_, aufgeführt. Weitere Belege wurden nicht eingereicht, namentlich auch nicht die im Schreiben als "Anlage" aufgeführten Verträge.
F. Da das Vorliegen einer Geschäftstätigkeit nach Dafürhalten des Handelsregisteramtes des Kantons Graubünden nicht glaubhaft gemacht werden konnte, veranlasste dieses gestützt auf Art. 938a OR und Art. 155 Abs. 2 HRegV einen dreimaligen Rechnungsruf (9., 11. und 15. Mai 2017) im Schweizerischen Handelsamtsblatt SHAB, mit welchem Gesellschafter und Gläubiger aufgefordert wurden, innert 30 Tagen seit Erscheinen der dritten Publikation des Rechnungsrufes ein begründetes Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung der Gesellschaft schriftlich mitzuteilen.
G. Nebst des vorstehend in C. erwähnten Einspruches machte niemand ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung gelten, woraufhin das Handelsregisteramt dem Regionalgericht Plessur mit Eingabe vom 31. Juli 2017 das Folgende beantragte:
1. Es sei das Grundbuchinspektorat und Handelsregister richterlich anzuweisen, die Gesellschaft von Amtes wegen im Handelsregister zu löschen.
2. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.
Es begründete den Antrag damit, dass aufgrund des Verlustscheins aus Pfändung vom 6. Februar 2017 amtlich erstellt sei, dass die Gesellschaft über keine Aktiven mehr verfüge und die kumulative Voraussetzung der Inaktivität ebenfalls vorliege. Die Behauptung des einzigen Verwaltungsratsmitgliedes, C._, die Gesellschaft sei aktiv und geschäftstätig, werde weder bewiesen noch glaubhaft gemacht, zumal dieser gegenüber dem Pfändungsbeamten selbst darauf hingewiesen habe, die Gesellschaft sei inaktiv. Es erscheine dem Amt nicht plausibel, dass die Gesellschaft ihre Tätigkeit nicht aufgegeben habe. Die vorgebrachten Argumente und Belege vermöchten diese Ansicht nicht zu widerlegen.
H. Mit Eingabe vom 11. August 2017 nahm C._ im Namen der X._ zum Gesuch Stellung und beantragte sinngemäss dessen Abweisung. Begründend führte er aus, die Gesellschaft sei weiterhin geschäftlich aktiv. Auch sei die Verlustscheinforderung in Höhe von EUR 890.25, welche zum Löschungsgesuch geführt habe, zwischenzeitlich beglichen worden. Damit sei kein Löschungsgrund mehr vorhanden. Mit Eingabe vom 30. August 2017 (Poststempel vom 31. August 2017) reichte die X._ sodann weitere Unterlagen ein, aus welchen ihrer Meinung nach hervorgehe, dass die Gesellschaft aktiv sei (RG act. 2.1-2.3).
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I. In seiner Stellungnahme vom 13. September 2017 führte das Handelsregisteramt aus, die Antragsgegnerin habe selbst gegenüber dem Pfändungsbeamten angegeben, dass sie seit längerem inaktiv sei. Es bestünde der Verdacht, dass die eingereichten Belege einzig unter Druck des Verfahrens produziert worden seien. Des Weiteren wies das Amt darauf hin, dass aus den eingereichten Unterlagen keine Geschäftstätigkeit entnommen werden könne, da die behauptete Klinikzulassung eine andere Gesellschaft und nicht die X._ betreffe.
J. Mit Entscheid vom 19. September 2017, gleichen Tages ohne Begründung mitgeteilt und am 7. November 2017 schriftlich begründet mitgeteilt, erkannte der Einzelrichter am Regionalgericht Plessur was folgt:
1. Die X._ mit Sitz in O.2_ (Firmen-Nr. CHE-_) wird am 19. September 2017 um 09.00 Uhr richterlich aufgelöst und es wird ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet.
2. Das Konkursamt der Region Plessur wird beauftragt, die Liquidation durchzuführen.
3. Das Handelsregisteramt des Kantons Graubünden wird angewiesen, das Konkursamt der Region Plessur als Liquidator der X._ einzutragen.
4. Die Gerichtskosten von CHF 750.00 sowie die Kosten der Liquidation gehen zu Lasten der X._.
5. (Rechtsmittel)
6. (Mitteilung).
Zusammenfassend führte der Vorderrichter aus, es sei festgestellt worden, dass die X._ über kein pfändbares Vermögen verfüge und auch kein künftiges Einkommen gepfändet werden könne. Mithin sei gestützt auf den ausgestellten Verlustschein vom 6. Februar 2017 glaubhaft gemacht, dass die Gesellschaft über keine verwertbaren Aktiven mehr verfüge. Daran vermöge auch der Einwand, der Verlustschein sei zwischenzeitlich getilgt worden, nichts zu ändern, zumal dieser von einer anderen Gesellschaft, nämlich der B._, getilgt worden sei. Schliesslich sei die Gesellschaft als nicht mehr aktiv zu bezeichnen, zumal die gesuchsgegnerische Partei selbst gegenüber dem Pfändungsbeamten geäussert habe, die Gesellschaft sei inaktiv. Die nachgereichten Unterlagen und Belege seien nicht geeignet, Betriebsaktivitäten glaubhaft zu machen. So sei insbesondere nicht urkundlich belegt, dass die Gesellschaft aktive Beteiligungen unterhalte, bzw. demnächst über eine Klinikzulassung in L.1_ verfügen werde. Letzterer Antrag sei zudem von einer anderen Gesellschaft gestellt worden und nicht unterzeichnet.
K. Gegen diesen Entscheid liess die X._ (nachfolgend Berufungsklägerin), vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Portmann, mit Eingabe vom 27.
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November 2017 Berufung ans Kantonsgericht von Graubünden erheben mit den folgenden Anträgen:
1. Der Entscheid des Regionalgerichts Plessur vom 19. September 2017 sei vollständig aufzuheben.
2. Eventuell sei der Entscheid des Regionalgerichts Imboden (recte: Plessur) vom 19. September 2017 vollständig aufzuheben und an die Vorinstanz zur Neuentscheidung zurückzuweisen.
3. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten Gegenseite.
In der Berufung wird im Wesentlichen neu vorgetragen, die Berufungsklägerin sei eine Gesellschaft, die hauptsächlich die strategische Beteiligung, die Finanzierung, die Beratung und die Übernahme von Dienstleistungen im privaten und öffentlichen Gesundheitswesen bezwecke. Sie halte eine 90%-Beteiligung an der A._, im _, O.1_. Nach langem Verfahren sei dieser Gesellschaft mit Urkunde vom 22. September 2017 bewilligt worden, in O.2_ die "F._" mit 44 Betten als privates Fachakutkrankenhaus für Psychosomatische Medizin und Psychotherapie, zu betreiben. Folglich weise die Berufungsklägerin eine Betriebsaktivität auf, indem sie die 90%-Beteiligung halte und verwalte. Der Substanzwert der verwalteten Gesellschaft betrage zudem ca. EUR 1.2 Mio.
Die Vorinstanz habe übergangen, dass unbeachtlich sei, von wem die Verlustscheinforderung beglichen worden sei. Entscheidend sei einzig, dass kein Verlustschein mehr bestehe.
Dass die Unterlagen erst spät im Gerichtsverfahren eingereicht worden seien, liege daran, dass vor Erhalt der Urkunde vom 22. September 2017 noch keine genauen Auskünfte, insbesondere nicht gegenüber dem Betreibungsbeamten, hätten getätigt werden können. Es sei keine der Voraussetzungen zur amtlichen Löschung der Gesellschaft nach Art. 938a OR und Art. 155 HRegV mehr gegeben.
L. Mit Verfügung vom 29. November 2017 forderte der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts die Berufungsklägerin zur Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe von CHF 1'500.00 bis zum 11. Dezember 2017 auf, dessen Eingang innert Frist verzeichnet werden konnte.
M. Auf die weiteren Ausführungen in den Akten, im angefochtenen Entscheid und in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
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II. Erwägungen
1.1. Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO sind mit Berufung erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die Frist zur Einreichung der Berufung zehn Tage, wobei kein Fristenstillstand gilt (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO). Die Frist beginnt ab Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise ab der nachträglichen Zustellung der schriftlichen Entscheidbegründung zu laufen.
1.2. Angefochten ist ein im summarischen Verfahren ergangener Entscheid des Einzelrichters am Regionalgericht Plessur, in welchem die amtliche Löschung der Berufungsklägerin gestützt auf Art. 938a OR und Art. 155 der Handelsregisterverordnung (HRegV; SR 221.411) angeordnet wurde. Es handelt sich bei der zu beurteilenden Streitigkeit um ein, wie die Vorinstanz zutreffend festhält, streitiges Zivilverfahren und nicht um ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. analog PKG 2006 Nr. 32 E. 2.2.; betreffend den vergleichbaren Fall der Organisationsmängel vgl. Lukas Berger/David Rüetschi/Florian Zihler, in: Die Behebung von Organisationsmängeln - handelsregisterrechtliche und zivilprozessuale Aspekte, REPRAX 1/2012, S. 15). Auch als korrekt erweist sich die Anwendung des summarischen Verfahrens. Zwar schreibt Art. 250 lit. b Ziff. 6 ZPO die Anwendung der Bestimmungen von Art. 248 ff. ZPO nur für das Verfahren nach Art. 731b OR vor. Allerdings ist die Aufzählung in Art. 248-251 ZPO nicht abschliessender Natur und es liegt nahe, die gestützt auf Art. 155 HRegV beantragte Löschung im gleichen Verfahren wie diejenige gemäss Art. 731b OR zu behandeln (vgl. David Rüetschi, in: Siffert/Turin [Hrsg.], Handelsregisterverordnung, Kommentar, Bern 2012, N 26 zu Art. 155 HRegV mit weiteren Hinweisen). Mit Eingabe der Berufung am 27. November 2017 zu Handen des Kantonsgerichts von Graubünden wurde die zehntägige Berufungsfrist offensichtlich gewahrt.
1.3. Das gegenständliche Verfahren ist vermögensrechtlicher Natur, weshalb die Streitwertgrenze von Art. 308 Abs. 2 ZPO zu beachten ist. Das Bundesgericht nimmt – sofern nicht gegenteilige Anhaltspunkte vorliegen – einen CHF 30'000.00 übersteigenden Streitwert an, wenn es um die Löschung eines Einzelunternehmens oder einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung geht (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_578/2010 vom 11. April 2011 E. 1.1., 4A_425/2011 vom 12. Dezember 2011 E. 1.2.). Weil vorliegend die amtliche Löschung einer
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Aktiengesellschaft Gegenstand bildet, welche tendenziell eine grössere ökonomische Bedeutung als Einzelunternehmungen oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung zukommt, ist ein Streitwert von über CHF 30'000.00 anzunehmen. Damit wird die geforderte Streitwertgrenze für die Berufung von Art. 308 Abs. 2 ZPO offensichtlich erreicht. Ohne weiteres wird damit auch die zur Erhebung der zivilrechtlichen Beschwerde ans Bundesgericht geforderte Streitwertgrenze von Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG erreicht (vgl. Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG).
1.4. Die Berufungsschrift hat Berufungsanträge zu enthalten. Dies ergibt sich bereits aus der Begründungspflicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO), welche entsprechende Berufungsanträge implizit voraussetzt. Mit Ziffer 1 ihres Rechtsbegehrens beantragt die Berufungsklägerin, den Entscheid des Regionalgerichts vollständig aufzuheben. Mit Ziff. 2 verlangt sie eventualiter, den Entscheid aufzuheben und an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Ein solches Rechtsbegehren vor Kantonsgericht ist an sich ungenügend. Es genügt nicht, lediglich die Aufhebung des angefochtenen Entscheides zu verlangen ohne zu beantragen, wie in der Sache zu entscheiden sei. Dabei haben die Anträge in den Rechtsbegehren enthalten zu sein und nicht bloss in der Begründung (BGE 133 III 489 E. 3.1.). Ebenso wenig genügt ein Rückweisungsantrag, wenn die Rechtsmittelinstanz, wie es vorliegend der Fall ist, in der Sache selbst (reformatorisch) entscheiden kann (vgl. hierzu Peter Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 34 zu Art. 311 ZPO). Vorliegend wird mit der beantragten Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides die Aufhebung der Anordnung der Auflösung der Gesellschaft verlangt. Dies ist der Kern des Anliegens der Berufungsklägerin. Offen bliebe bei einer allfälligen Gutheissung allerdings, wie über den Antrag des Handelsregisteramts entschieden werden soll, was an sich zu einem Nichteintretensentscheid führen muss. Es versteht sich aufgrund der vorliegenden Konstellation indessen von selbst, dass die Abweisung des Antrages des Handelsregisteramtes angestrebt wird, zumal die Gesellschaft geltend macht, weiterhin Geschäftstätigkeiten zu betreiben. Ein anderslautender Antrag in der Sache selbst ist nicht denkbar. Insoweit wäre es möglicherweise – obwohl die Berufungsklägerin anwaltlich vertreten ist – zu formalistisch, auf die Berufung mangels korrektem Rechtsbegehren nicht einzutreten. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, ist diese Frage für den Ausgang des Verfahrens allerdings nicht entscheidend, so dass nicht abschliessend darüber zu befinden ist.
1.5. Im Kanton Graubünden ist das Kantonsgericht Berufungsinstanz. Die interne Zuständigkeit kommt der II. Zivilkammer zu (vgl. Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR
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320.100] i.V.m. Art. 7 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]). Die Berufung wurde mithin bei der hierfür zuständigen Instanz eingereicht. Weil die Berufung überdies – unter Vorbehalt eines korrekten Rechtsbegehrens (vgl. hierzu E.1.4. zuvor) – eine genügende Begründung enthält, die Berufungsklägerin als Adressatin des Entscheides direkt betroffen und damit beschwert ist und die übrigen Voraussetzungen zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass geben, ist auf die Berufung einzutreten.
2. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 lit. a und b ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt insoweit über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über eine unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Die Berufungsinstanz ist indessen nicht gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Sie hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der schriftlichen Begründung gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Dennoch kann diese von der ZPO vorgesehene Rügelast keinesfalls mit dem Rügeprinzip von Art. 106 Abs. 2 BGG gleichgesetzt werden, zumal auch im Berufungsverfahren der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia) gilt (Dominik Gasser/Brigitte Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 2014, N 7 zu Art. 312 ZPO).
3.1. Die Berufungsklägerin macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe die von Art. 938a OR kumulativ verlangten Voraussetzungen für die Löschung einer AG, nämlich dass die Berufungsklägerin nicht mehr aktiv sei und über keine liquiden Mittel mehr verfüge, zu Unrecht bejaht. Diese Rügen brauchen vorliegend nicht geklärt zu werden, zumal der angefochtene Entscheid bereits aus anderen Gründen aufzuheben ist.
3.2.1. Gemäss Art. 938a Abs. 1 OR ist eine Gesellschaft ohne Geschäftstätigkeit und ohne verwertbare Aktiven vom Handelsregisteramt nach dreimaligem ergebnislosem Rechnungsruf von Amtes wegen im Handelsregister zu löschen. Macht ein Gesellschafter, ein Aktionär oder Genossenschafter oder ein Gläubiger ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung geltend, so entscheidet der Richter (Abs. 2).
Die Bestimmung dient im Wesentlichen dem Schutz der Registerwahrheit sowie der Unterbindung des Handels mit Aktienmänteln, indem zwar faktisch, aber nicht
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rechtlich liquidierte Gesellschaften aus dem Handelsregister entfernt werden können (vgl. David Rüetschi, a.a.O., N 1 zu Art. 155 HRegV m.w.H.). Das Verfahren stellt keine Sanktion gegen inaktive bzw. nachlässige Gesellschaften dar (vgl. Alexander Vogel, in: Roberto/Trüeb, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, N 3 zu Art. 938a OR).
3.2.2. Die Einzelheiten des Verfahrens sind in Art. 155 HRegV geregelt. Stellt das Handelsregisteramt fest, dass eine Rechtseinheit keine Geschäftstätigkeit mehr aufweist und sie keine Aktiven mehr hat, so fordert es das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan der Rechtseinheit auf, innert 30 Tagen die Löschung anzumelden oder mitzuteilen, dass die Eintragung aufrechterhalten bleiben soll (Art. 155 Abs. 1 HRegV). Grundsätzlich reicht in diesem Fall eine begründete Erklärung aus. Neuerdings wird – wohl unter dem Einfluss der laufenden Revisionsbestrebungen – in der Lehre die Ansicht vertreten, eine blosse Erklärung, wonach der Eintrag bestehen bleiben solle, genüge bereits und das Verfahren sei in diesen Fällen sogleich einzustellen (vgl. Rino Siffert, Die Löschung von Amtes wegen bei Gesellschaften ohne Geschäftstätigkeit und ohne Aktiven, in: REPRAX 2/2017, S. 90 unter Hinweis auf die Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts [Handelsregisterrecht] vom 15. April 2015, BBl 2014, S. 3643 f.; Die Verweisungen von Rino Siffert auf die Kommentierung von Martin Eckert, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Obligationenrecht II, Basler Kommentar, 5. Aufl., Basel 2016, N 4 zu Art. 938a OR sowie auf Michael Gwelessiani, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 545 zu Art. 155 HRegV, sind indes nicht einschlägig, geht Martin Eckert in N 3 zu Art. 938a OR doch ausdrücklich davon aus, dass eine Begründung notwendig sei, während Michael Gwelessiani sich mit der Frage des Begründungserfordernisses in der zitierten Stelle nicht näher auseinandersetzt). Der neueren Ansicht kann jedenfalls für das im vorliegenden Verfahren noch geltende Recht nicht gefolgt werden. Dagegen spricht der klare Wortlaut von Art. 155 Abs. 2 HRegV, der verlangt, dass "Gründe" für die Aufrechterhaltung vorgebracht werden. Blosse Absichtserklärungen oder Projekte reichen dabei nicht aus (vgl. Urteil des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 30. März 2012 HG.2011.232-HGP, zitiert in: Rino Siffert/Florian Zihler, Handelsregisterrecht – Entwicklungen 2012, in: njus.ch 2013, S. 79). Das Handelsregisteramt kann diesbezüglich verlangen, dass die Mitteilung zusätzlich durch Beweismittel belegt wird, namentlich um die Hinweise zu entkräften, die das Handelsregisteramt zur Einleitung des Verfahrens veranlasst haben. Spätestens auf ein entsprechendes "Nachhaken" des Amtes hin, sind die vorgetragenen Gründe somit zu belegen. Das Handelsregisteramt muss das Vorliegen einer Geschäftsaktivität als plausibel einstufen können. Erachtet es das
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Handelsregisteramt aufgrund der Vorbringen und Nachweise als plausibel, dass die Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit nicht endgültig aufgegeben hat, verzichtet es auf eine Löschung und schreibt das Verfahren ab. Das Gleiche gilt, wenn dargelegt wird, dass die Gesellschaft noch über Aktiven verfügt. Es findet dann insbesondere keine Überweisung ans Gericht statt. Das Verfahren wird vielmehr eingestellt (vgl. David Rüetschi, a.a.O., N 19 zu Art. 155 HRegV; Rino Siffert/Florian Zihler, Handelsregisterrecht – Entwicklungen 2009, in: njus.ch 2010, S. 79; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 9C_280/2007 vom 26. Mai 2008 E. 3.3.3. sowie ZR 117 [2018] Nr. 25 E. 8.4.).
Wird innerhalb der 30-tägigen Frist von Art. 155 Abs. 1 HRegV keine Mitteilung eingereicht oder werden keine Gründe für die Aufrechterhaltung der Eintragung plausibel geltend gemacht, so veranlasst das Handelsregisteramt einen dreimaligen Rechnungsruf im Schweizerischen Handelsamtsblatt, in dem Gesellschafter und Gläubiger aufgefordert werden, innert 30 Tagen ein begründetes Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung der Rechtseinheit schriftlich mitzuteilen (Art. 155 Abs. 2 HRegV). Wird innert Frist kein Interesse geltend gemacht, so löscht das Handelsregisteramt die Rechtseinheit im Handelsregister von Amtes wegen selbst (Art. 155 Abs. 3 HRegV). Wird aber ein Interesse geltend gemacht, so überweist das Handelsregisteramt die Angelegenheit dem Gericht zum Entscheid (Art. 155 Abs. 4 HRegV), wobei es sich dabei begriffsnotwendig nicht mehr um eine von Amtes wegen vorzunehmende Löschung handelt. Vielmehr handelt es sich bei letzterer Variante bloss noch um eine von Amtes wegen initiierte Löschung einer Gesellschaft. Insofern erweist sich das vor dem Vorderrichter beantragte Begehren Ziffer 1 der Gesuchstellerin, sie sei "anzuweisen", die Gesellschaft "von Amtes wegen im Handelsregister zu löschen", als ungenau.
3.3. Im vorliegenden Fall erachtete es das zuständige Handelsregisteramt aufgrund der Eingaben des obersten Leitungs- und Verwaltungsorgans der Berufungsklägerin auch nach entsprechend gewährter Nachfrist als nicht glaubhaft, dass eine Geschäftstätigkeit der Gesellschaft vorliege und Aktiven vorhanden seien. Weder seitens der Gesellschafter noch von Seiten der Gläubiger wurde daraufhin ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung geltend gemacht. Somit hätte das Handelsregisteramt von Amtes wegen zur Löschung der Gesellschaft schreiten können und hätte die Sache nicht an das Zivilgericht überweisen müssen respektive dürfen (vgl. Art. 938a Abs. 1 OR und Art. 155 Abs. 3 HRegV). Eine Überweisung ans Gericht gestützt auf Art. 938a Abs. 2 OR und Art. 155 Abs. 4 HRegV setzt ein glaubhaft dargetanes Interesse eines Gesellschafters oder Gläubigers an der Aufrechterhaltung der Eintragung im Handelsregister voraus (vgl. Urteil des
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Verwaltungsgerichts Zürich vom 8. März 2017 VB.2016.00735, E. 3.5.). Insoweit ist das Handelsregisteramt nicht gesetzeskonform vorgegangen und die Vorinstanz war für die Entscheidfällung nicht zuständig, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen muss. Das Handelsregisteramt stützt sich zur Begründung seiner Aktivlegitimation denn auch auf Art. 941a Abs. 1 OR, der indessen lediglich eine Aktivlegitimation bei Mängeln in der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Organisation der Gesellschaft (für die AG: Art. 731b OR) statuiert, worum es vorliegend nicht geht (vgl. zur Unterscheidung zwischen Löschung infolge Organisationsmängel und Löschung infolge Inaktivität und fehlender Aktiven die Verfügung des Handelsgerichts Zürich vom 10. Oktober 2017 HE170357, in: ZR 117/2018 S. 91). Unter dem Titel sachliche Zuständigkeit handelt das Handelsregisteramt in ihrer Eingabe an das Regionalgericht die Zuständigkeit des Einzelrichters in Summarsachen ab. Das Regionalgericht Plessur übernimmt die entsprechenden Ausführungen kommentarlos. Eine Zuständigkeit des Gerichts für die Löschung bei fehlender Geschäftstätigkeit und fehlenden Aktiven ergibt sich indessen aus Art. 938a Abs. 2 und Art. 155 Abs. 4 HRegV und setzt eine Mitteilung eines begründeten Interesses durch einen Gesellschafter oder Gläubiger der zu löschenden Gesellschaft i.S.v. Art. 938a Abs. 2 OR und Art. 155 Abs. 2 HRegV voraus. Ein solcher Fall liegt nicht vor, so dass die Vorinstanz nicht zuständig war, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt.
3.4.1. Die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids infolge fehlender Zuständigkeit muss an sich dazu führen, dass auf das Gesuch des Handelsregisteramts nicht eingetreten werden kann. Aufgrund des oben dargestellten Verfahrens kann dieses die Löschung gestützt auf Art. 938a Abs. 1 OR und Art. 155 Abs. 3 HRegV ohne Überweisung an das Gericht vornehmen. Sofern Personen und Rechtseinheiten von der Löschung unmittelbar berührt sind, können sie diese sodann gestützt auf Art. 165 Abs. 3 HRegV mit Beschwerde anfechten. Die Ausgestaltung dieses Beschwerdeverfahrens ist weitgehend den Kantonen überlassen. Gemäss Art. 14b Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Obligationenrecht (EGzOR; BR 21.200) ist im Kanton Graubünden hierfür das Kantonsgericht zuständig. Anwendbar sind die Bestimmungen für das Berufungsverfahren nach Art. 308 ff. ZPO.
3.4.2. Somit stellt sich grundsätzlich die Frage, ob eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides und ein Nichteintreten auf das Gesuch des Handelsregisters nicht zu einem prozessualen Leerlauf führen würde. Dabei ist zu beachten, dass die Berufungsklägerin im Laufe des Berufungsverfahrens diverse neue Unterlagen und Belege eingereicht hat, um ihre Geschäftstätigkeit zu belegen.
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Sofern das Kantonsgericht materiell über die Sache entscheiden würde, wäre es aufgrund der in Art. 317 Abs. 1 ZPO normierten Novenregelung fraglich, inwieweit diese Unterlage berücksichtigt werden könnten. Aufgrund dessen und weil ein Entscheid in der Sache vom prozessualen Vorgehen her fragwürdig wäre, wird von einer Reformation abgesehen und auf das Gesuch des Handelsregisteramtes nicht eingetreten. Es wird Sache des Handelsregisteramts sein, zu beurteilen, ob sich unter Berücksichtigung der im Verlaufe des Verfahrens eingereichten neuen Unterlagen (vgl. David Rüetschi, a.a.O., N 31 zu Art. 155 HRegV) eine Löschung rechtfertigen lässt oder ob das Verfahren einzustellen ist.
4.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens verbleiben die vorinstanzlichen Verfahrenskosten sowie jene des Kantonsgerichts von Graubünden, welche in Anwendung von Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) auf CHF 2'000.00 festgesetzt werden, beim Kanton Graubünden (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4.2. Vor dem Hintergrund, dass die Ausführungen der Berufungsklägerin weitgehend an der Sache vorbeigehen und vollständige, belegte Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Geschäftstätigkeit erst nach und nach im Verlaufe des Verfahrens vor Regional- und Kantonsgericht eingereicht wurden, erschiene es unbillig, ihr für das vorliegende Berufungsverfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Im Verfahren vor Regionalgericht war sie noch nicht anwaltlich vertreten, so dass ihr auch hierfür keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
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## Considerations