# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 12fefba8-befb-5ae2-8674-46cda4832d4e
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Am 2. Februar 2015 reichten die Beschwerdeführenden bei der Gemeinde Worb eine
baupolizeiliche Anzeige mit Gesuch um nachträglichen Immissionsschutz ein. Die Anzeige
richtete sich gegen den Betrieb des Beschwerdegegners und beinhaltete folgende
Rechtsbegehren: 1. Es sei zu überprüfen, ob der gemäss Bauentscheid maximal zulässige Tierbesatz
seit Rechtskraft des Bauentscheids eingehalten wurde und es sei der Angezeigte im Widerhandlungsfall mit einer Busse nach Art. 50 Abs. 1 BauG zu bestrafen.
2. Es sei zu ermitteln, ob der Angezeigte die Stalllüftung ordnungsgemäss betreibt und er sei im Widerhandlungsfall mit einer Busse nach Art. 50 Abs. 1 BauG zu bestrafen.
3. Es sei mittels geeigneter Massnahmen abzuklären, ob die Immissionsgrenzwerte für die Gebäude H._strasse Nr. 325 und/oder 326 bei ordnungsgemässem Betrieb der vorhandenen Stalllüftung eingehalten werden.
4. Je nach Abklärungsergebnis seien ergänzende oder verschärfte Emissionsbegrenzungen nach Art. 9 Abs. 1 LRV anzuordnen.
In der Folge führte die Gemeinde Worb ein umfangreiches Baupolizeiverfahren durch.
Dabei holte sie insbesondere einen Bericht der Firma KPB vom 28. Juni 2016 zur
Beurteilung der Geruchssituation ein.1 In ihren Schlussbemerkungen vom 27. März 2017
im Baupolizeiverfahren stellten die Beschwerdeführenden folgende Rechtsbegehren: 1. Es sei der Angezeigte wegen nicht ordnungsgemässem Betrieb der Lüftung
(weniger als 40 % der Nennleistung) mit einer Busse nach Art. 50 Abs. 1 BauG zu bestrafen.
2. Es sei dem Angezeigten eine angemessene Frist zur Anpassung der Lüftung an das bewilligte Bauprojekt zu setzen. Eventuell zu Ziffer 2
3. Es seien verschärfte Emissionsbegrenzungen nach Art. 9 Abs. 1 LRV anzuordnen. Subeventuell zu Ziffer 2 und eventuell zu Ziffer 3
4. Es sei mittels Befragung ortsfremder Probanden vorerst abzuklären, ob eine übermässige Geruchsbelastung für die Wohnräume an der H._strasse 325 und/oder 326 vorliegt und gestützt darauf gegebenenfalls verschärfte Emissionsbegrenzungen nach Art. 9 Abs. 1 LRV anzuordnen.
Mit einer ausführlich begründeten Verfügung vom 18. Januar 2018 entschied die
Gemeinde Worb, dass keine baupolizeilichen Massnahmen angeordnet würden.
2. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 14. Februar 2018
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
stellen folgende Rechtsbegehren:
1 Siehe Vorakten pag. 62 ff.
RA Nr. 120/2018/6 3
1. Der Gesamtentscheid der Baupolizeibehörde Worb vom 18. Januar 2018 sei aufzuheben und es sei der Beschwerdegegner wegen nicht ordnungsgemässem Betrieb der Lüftung (weniger als 40 % der Nennleistung) anzuzeigen bzw. mit einer Busse nach Art. 50 Abs. 1 BauG zu bestrafen.
2. Es sei dem Beschwerdegegner eine angemessene Frist zur Anpassung der Lüftung an das bewilligte Bauprojekt zu setzen. Eventuell zu Ziffer 2
3. Es seien verschärfte Emissionsbegrenzungen nach Art. 9 Abs. 1 LRV anzuordnen. Subeventuell zu Ziffer 2 und eventuell zu Ziffer 3
4. Es sei mittels geeigneter Verfahren abzuklären, ob eine übermässige Geruchsbelastung für die Wohnräume an der H._strasse 325 und/oder 326 vorliegt und gestützt darauf gegebenenfalls verschärfte Emissionsbegrenzungen nach Art. 9 Abs. 1 LRV anzuordnen.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Neben den Verfahrensbeteiligten gab
das Rechtsamt auch dem Amt für Berner Wirtschaft (beco), Immissionsschutz, Gelegenheit
zur Stellungnahme. Das beco nahm mit Eingabe vom 6. März 2018 zur Beschwerde
Stellung ohne einen Antrag zu stellen. Der Beschwerdegegner beantragt in seiner
Beschwerdeantwort vom 4. April 2018 die Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde
Worb beantragt in ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 19. April 2018, auf den Antrag
betreffend Anzeige bzw. Bestrafung im Rechtsbegehren Nr. 1 sei nicht einzutreten.
Hinsichtlich des Rechtsbegehrens Nr. 2 beantragt die Gemeinde die Abweisung der
Beschwerde. Hinsichtlich der Rechtsbegehren Nr. 3 und 4 stellt die Gemeinde keinen
Antrag. Mit Schreiben vom 21. September 2018 teilten die Beschwerdeführenden dem
Rechtsamt mit, im Betrieb des Beschwerdegegners sei das Lüftungsregime geändert
worden. Nachdem das Rechtsamt aufgrund einer neuen Publikation zur
Geruchsproblematik bei Tierhaltungsanlagen beim beco einen Zusatzbericht vom
25. Oktober 2018 eingeholt hatte, erhielten die Verfahrensbeteiligten die Gelegenheit,
Schlussbemerkungen zum Verfahren einzureichen. Der Beschwerdegegner hält in seiner
Eingabe vom 4. Dezember 2018 vollumfänglich an seinem Antrag auf Abweisung der
Beschwerde fest. Auch die Beschwerdeführenden wiederholen in ihren
Schlussbemerkungen vom 15. Januar 2019 die Rechtsbegehren aus ihrer Beschwerde.
4. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
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## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintreten
Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich um eine baupolizeiliche Verfügung nach
Art. 45 bis 48 BauG3. Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG können solche Verfügungen innert 30
Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die
Beschwerdeführenden sind als Anzeigende, die sich am vorinstanzlichen Verfahren als
Partei beteiligt und mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen sind, durch die angefochtene
Verfügung beschwert und daher als unmittelbare Nachbarn der umstrittenen
Schweineställe zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.
2. Antrag auf Strafanzeige bzw. Busse
a) Die Beschwerdeführenden beantragen unter anderem, der Beschwerdegegner sei
wegen nicht ordnungsgemässem Betrieb der Lüftung anzuzeigen bzw. mit einer Busse
nach Art. 50 Abs. 1 BauG zu bestrafen.
b) Zuständig für die Verfolgung von Wiederhandlungen gegen Art. 50 BauG sind die
ordentlichen Strafverfolgungsbehörden. Im Baupolizeiverfahren können daher keine
Bussen nach Art. 50 Abs. 1 BauG ausgesprochen werden. Auf diesen Antrag kann folglich
nicht eingetreten werden.
Demgegenüber besteht für die Baupolizei- und Beschwerdebehörden zwar die Möglichkeit,
bei den Strafverfolgungsbehörden Strafanzeige wegen Verstosses gegen Art. 50 BauG
einzureichen. Anzeigepflichtig sind jedoch nur die Strafbehörden, das Baugesetz statuiert
keine Anzeigepflicht der Baupolizei- oder Beschwerdebehörden.4 Ein Anzeigerecht steht
auch den Beschwerdeführenden selber zu. Somit fehlt es ihnen an einem schutzwürdigen
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 50 N. 3
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Interesse an diesem Antrag (vgl. Art. 50 Abs. 2 VRPG5). Auch darauf kann folglich nicht
eingetreten werden.
3. Baurechtswidriger Zustand
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die erstellte Lüftungsanlage entspreche
nicht dem im Baubewilligungsverfahren geprüften Typ. Die Lüftungsanlage müsse jederzeit
eine Quellhöhe von mehr als 3 m und eine Mindestabluftgeschwindigkeit von 10 m/s im
Winter und 20 m/s im Sommer erreichen. Nur unter diesen Voraussetzungen dürfe in der
Mindestabstandsrechnung der Korrekturfaktor 0.8 verwendet werden und betrage der
halbe Mindestabstand zu der nähesten bewohnten Baute der Beschwerdeführenden 46 m.
Erreiche die Lüftungsanlage diese Werte nicht, erhöhe sich der halbe Mindestabstand auf
52 m und sei nicht mehr eingehalten. Für das Erreichen der Quellhöhe von 3 m sei bei der
konkret in Frage stehenden Anlage in aller Regel eine Lüftungsleistung von mindestens
40 % erforderlich. Die Lüftung sei bei den Begehungen durch die Baupolizeibehörde
jedoch nicht oder bloss mit Minimallast betrieben worden. Zudem bestünden weitere
Anzeichen dafür, dass zumindest im Winter wegen der Temperatursteuerung nie eine
Leistung von 40 % oder mehr erreicht werde. Zudem ergebe sich aus der E-Mail vom
11. Juli 2014 der Firma I._ AG an die Baupolizeibehörde Worb, dass bei den von
ihr eingebauten Lüftungen bei voller Ventilatorenleistung unmittelbar beim Kamin eine
Abluftgeschwindigkeit von maximal 9.8 m/s erreicht werde. Dieser Wert genüge den
technischen Anforderungen von mindestens 10 respektive 20 m/s für den privilegierten
Anlagetyp weder im Winter noch im Sommer. Somit werde der halbe Mindestabstand mit
der aktuellen Lüftungsanlage nicht eingehalten. Die Angaben eines Anlagebetreibers,
welche als Grundlage der Mindestabstandsberechnung dienen, bildeten die Voraussetzung
für die Erteilung der Baubewilligung und gehörten somit zum verbindlichen Rahmen (BGer
1A.275/2006, E. 4). Somit könne die bewilligte Lüftungsanlage entgegen der Annahme der
Baupolizeibehörde baupolizeilich durchgesetzt werden. Dabei sei die Herstellung des
rechtmässigen Zustands zum Vornherein nie unzumutbar, wenn ein Bauvorhaben
wissentlich in Abweichung vom geprüften und bewilligten Projekt umgesetzt werde.
5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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Auch wenn statt auf die Mindestabstandsberechnung auf eine Beurteilung anhand der
Geruchsstundenhäufigkeit abgestellt werde, wozu es keinen Anlass gebe, müsse die
maximale Abluftgeschwindigkeit gemäss Gutachten am Kamin 15 m/s betragen. Wenn
keine belastbaren Kennzahlen zum Lüftungsbetrieb vorlägen, müssten weitere
Abklärungen zur Funktionsfähigkeit der Lüftung vorgenommen werden.
b) Der Beschwerdegegner bestreitet, dass die beiden Lüftungen im Abferkel- und im
Jagerstall nicht der Baubewilligung entspreche. Diese Lüftungen würden den anerkannten
Regeln der Lüftungstechnik entsprechen, er habe einen anerkannten
Lüftungstechnikbetrieb für die Installation hinzugezogen. Aus einer E-Mail dieses Betriebs
ergebe sich, dass die Lüftungsleistung sogar übertroffen werde. Für die Einhaltung der
Mindestabstände seien primär die Kaminhöhen entscheidend, diese seien eingehalten. In
der Baubewilligung vom 25. Januar 2013 sei weder ein bestimmter Lüftungstyp noch eine
minimale Ventilatorenleistung noch eine minimale Austrittsgeschwindigkeit vorgeschrieben
worden. Auch das beco sei zum Schluss gelangt, dass keine Anpassung des
Korrekturfaktors für die Lüftung angezeigt sei.
c) Die Gemeinde Worb macht mit Verweis auf die angefochtene Verfügung geltend, bei
der Abnahme der Lüftung sei einzig die zu geringe Höhe eines der beiden Abluftkamine
kritisiert worden. Dieser Kamin sei kurze Zeit später auf die vorgeschriebene Höhe
verlängert worden. Darüber hinaus sei lediglich eine Abweichung beim Verbindungskanal
vom kleinen Abferkelstall festgestellt worden, der statt mit einer Breite von 0.35 mit einer
solchen von 0.40 m realisiert worden sei. Die im Vergleich zum Baugesuch geänderte
Kanalführung habe jedoch keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Lüftung, die
anerkannten Regeln der Lüftungstechnik seien eingehalten. Unter diesen Umständen sei
es unverhältnismässig, eine Anpassung an das ursprünglich bewilligte Projekt zu
verlangen. Konkrete Auflagen bezüglich der minimalen Leistung oder Betriebsdauer der
Lüftungsanlage habe die Baubewilligung keine enthalten. Der Baubewilligung liege
lediglich die Annahme zu Grunde, dass die installierte Lüftung auch effektiv betrieben
werde. Eine Vorgabe, die Lüftung stets mit mindestens 40 % der Nennleistung zu
betreiben, enthalte die Baubewilligung somit nicht. Mit welcher Leistung die Lüftung zu
welchen Tageszeiten betrieben werde, sei vielmehr dem Beschwerdegegner überlassen.
Somit begehe der Beschwerdegegner selbst dann keinen Verstoss gegen die ihm erteilte
Baubewilligung, wenn er die Lüftung ab und zu nur mit 10 % der maximalen Leistung
betreiben sollte. Er laufe aber Gefahr, dass er die umwelt- und luftreinhalterechtlichen
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Vorgaben nicht einhalten könne und aus diesem Grund entsprechende Massnahmen
notwendig würden. Allein mit Blick auf die Baubewilligung liege bei einem schwankenden
oder reduzierten Betrieb der Lüftung daher keine Missachtung der Baubewilligung vor, die
eine baupolizeiliche Massnahme rechtfertigen würde.
d) Den Organen der Baupolizei obliegt insbesondere die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes bei widerrechtlicher Bauausführung oder bei nachträglicher
Missachtung von Bauvorschriften, Bedingungen und Auflagen (Art. 45 Abs. 2 BauG). Wird
ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung
ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften
missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde dem jeweiligen Grundeigentümer eine
angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes unter Androhung
der Ersatzvornahme (Art. 46 BauG).
e) Dem Beschwerdegegner wurde mit Entscheid der BVE vom 4. November 2013 (RA
Nr. 110/2013/259) eine Baubewilligung erteilt für den Einbau einer Lüftung in die
bestehenden Schweineställe, für die Umnutzung der Remise in einen Ferkelaufzuchtstall
(327 b), für den bestehenden Deckstall mit Auslauf (327 d) sowie den Anbau eines
Maststalls mit Auslauf an den bestehenden Abferkelstall (327). In der Folge liess der
Beschwerdegegner in den Ferkelaufzuchtstall mit 184 Tieren (Stall 1) und den Abferkelstall
mit 26 Tieren (Stall 2) von der Firma I._ AG je eine Lüftung mit Abluftkamin
einbauen. Diese Lüftung entspricht heute nicht in allen Details dem bewilligen Projekt. So
führt insbesondere der Verbindungskanal aus dem kleinen Abferkelstall mit sechs
Abferkelbuchten nicht wie geplant durch den Schopf direkt in den Kamin, sondern in den
grossen Abferkelstall mit 14 Abferkelbuchten. Zudem ist dieser Verbindungskanal nicht wie
geplant mit einer Breite von 0.35 m sondern mit einer Breite von 0.40 m realisiert worden.6
Diese baulichen Abweichungen sind jedoch so gering, dass sie für sich alleine kaum
baubewilligungspflichtig sein dürften und folglich für sich alleine wohl nicht zum
Gegenstand einer Wiederherstellungsverfügung gemacht werden können. Die
Beschwerdeführenden verlangen in ihrer Beschwerde denn auch nicht die Anpassung der
baulichen Abweichungen an den bewilligten Zustand, soweit damit nicht eine
Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Lüftung verbunden ist.
6 Siehe dazu insbesondere Vorakten pag. 211, 215, 218, 222 und 222A
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f) Zu prüfen ist somit, ob eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands mit Blick
auf die Leistungsfähigkeit der Lüftung geboten ist. Die Lüftung war Teil des Baugesuchs
und eine funktionierende Lüftung Voraussetzung dafür, dass die Baubewilligung erteilt
werden konnte.7 Daher kann eine voll funktionsfähige Lüftung mit einer
Wiederherstellungsverfügung verlangt werden, sollte die aktuell realisierte Lüftung
diesbezüglich Mängel aufweisen.
Die Beschwerdeführenden bestreiten, dass die Lüftung jederzeit mit einer ausreichenden
Leistung betrieben wird. Tatsächlich läuft die Lüftung nicht immer unter Volllast. Dies weil
die Tourenzahl der Lüftung an die Temperatur gekoppelt ist, je höher die Temperatur,
desto höher auch die Drehzahl.8 In der Baubewilligung wurden für die Lüftung jedoch keine
Leistungsmerkmale definiert. Von einer explizit vorgegebenen minimalen Lüftungsleistung
kann die aktuelle Lüftung somit nicht abweichen.
g) Denkbar ist jedoch, dass Leistungsmerkmale der Lüftung indirekt Teil der
Baubewilligung geworden sind. So wurde die Baubewilligung gestützt auf eine
Mindestabstandsberechnung bei Tierhaltungsanlagen erteilt. In dieser Berechnung wurde
bei den Ställen 1 und 2 bei der Lüftung ein privilegierter Faktor von 0.8 berücksichtigt. Ein
solcher ist für Kaminlüftungen senkrecht über Dach vorgesehen. Dabei müssen die
Abluftaustrittshöhe (Abluftkaminhöhe) mehr als 1.5 m und die Quellhöhe im Winter mehr
als 3 m über dem höchsten Dachpunkt von Gebäuden in 30 m Umkreis liegen; zudem
muss die Abluftaustrittshöhe mehr als 10 m betragen. Dass die Kaminhöhe mehr als 10 m
beträgt und 1.5 m über dem höchsten Dachpunkt liegt, ist unbestritten. Umstritten ist
jedoch, ob auch die geforderte Quellhöhe jederzeit erreicht wird. Die Quellhöhe ergibt sich
aus der Summe der Abluftkaminhöhe und der Überhöhung. Damit die geforderten 3 m
erreicht werden, muss diese Überhöhung hier lediglich 0.77 m betragen, da die Kaminhöhe
2.23 m über dem höchsten Dachpunkt liegt.9 Auch wenn die Überhöhung bei geringer
Lüftungsleistung gering ist, ist somit nicht ausgeschlossen, dass die geforderte Quellhöhe
jederzeit erreicht wird.
Dies muss hier jedoch letztlich nicht abschliessend geprüft werden. Die Einhaltung der
Voraussetzungen für die Verwendung des privilegierten Faktors von 0.8 für die Lüftung der
7 Vgl. Erwägung 4.e, 5.f und 6 des Entscheids der BVE vom 4. November 2013 8 Vgl. Protokoll der Schlussabnahme, Vorakten pag. 215 9 Vgl. dazu die Vermessung der entsprechenden Höhenkoten, Vorakten pag. 62Z
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Ställe 1 und 2 spielt ohnehin keine Rolle. Bei Kaminlüftungen senkrecht über Dach, die die
Voraussetzungen für den Faktor 0.8 nicht erfüllen, ist der Faktor 1.0 zu verwenden. Wenn
man auf die Mindestabstandsberechnung abstellt, wie sie in Erwägung 5 des Entscheids
der BVE vom 4. November 2013 als für richtig befunden wurde, ergeben sich bei
Verwendung des Faktors 1.0 für die Lüftung der Ställe 1 und 2 halbe Mindestabstände für
die Ställe 1 bis 4 von 46, 42, 36 und 44 m. Auch diese halben Mindestabstände werden
gegenüber dem Wohnhaus der Beschwerdeführenden eingehalten. Somit waren die heute
umstrittenen Leistungsmerkmale der Lüftung hinsichtlich Quellhöhe nicht relevant für die
Erteilung der Baubewilligung vom 4. November 2013. Folglich sind diese
Leistungsmerkmale auch nicht indirekt Teil dieser Baubewilligung geworden. Die
Einhaltung dieser Leistungsmerkmale kann daher nicht im Rahmen eines baupolizeilichen
Wiederherstellungsverfahrens aufgrund einer Abweichung zur Baubewilligung vom
4. November 2013 verlangt werden.
h) Für eine vom Entscheid der BVE vom 4. November 2013 abweichende
Mindestabstandsberechnung besteht im vorliegenden Zusammenhang kein Raum. Die
Baubewilligung wurde damals gestützt auf diese Mindestabstandsberechnung erteilt. Die
Prüfung, ob eine Abweichung von der Baubewilligung vorliegt, muss sich somit auf diese
Mindestabstandsberechnung abstützen.
Die Verwendung einer strengeren Mindestabstandsberechnung steht hier somit nicht zur
Diskussion. Insofern muss auf die von den Beschwerdeführenden zusammen mit ihrer
Beschwerde eingereichte Mindestabstandsberechnung vom 12. Februar 2018 nicht näher
eingegangen werden. Immerhin sei erwähnt, dass diese Berechnung von einem einzigen
Abluftkamin für den Abferkelstall und den Ferkelaufzuchtstall ausgeht und diese beiden
Ställe als einen einzigen Stall behandelt. Dabei wird als Emissionspunkt der Abluftkamin
des näher bei den Beschwerdeführenden liegenden Abferkelstalls angenommen.
Tatsächlich haben der Abferkelstall und der Ferkelaufzuchtstall jedoch je einen eigenen
Abluftkamin, wobei der Abluftkamin des Ferkelaufzuchtstalls deutlich weiter von den
Beschwerdeführenden entfernt liegt. Die Mindestabstandsberechnung vom 12. Februar
2018 ist somit schon alleine aus diesem Grund fehlerhaft und nicht aussagekräftig.
i) Hinsichtlich der Lüftung bestehen aber aus einem anderen Grund Zweifel an deren
Leistungsfähigkeit. Zwar haben das beco und die Gemeinde anlässlich der
RA Nr. 120/2018/6 10
Schlussabnahme bis auf die Höhe des Abluftkamins beim Stall 1 nichts beanstandet.10
Gemäss J._-Bericht vom 28. Juni 2016 sind jedoch gewisse Zweifel bei der
Zweckmässigkeit der Entlüftung des Abferkelstalls angebracht, da hier die Abluft des
kleinen Stalls über den grossen abgeführt werde.11 Dies in Abweichung von der
Baubewilligung, wo vorgesehen war, dass der kleine Stall direkt in den Kamin entlüftet
wird. Als Folge davon kommt der J._-Bericht zum Schluss, dass die Entlüftung des
(grossen) Abferkelstalls v.a. bei geringer Auslastung der Lüftung unsicher erscheine.
Daraus ist zu schliessen, dass die Abluft des grossen Abferkelstalls teilweise diffus über
die Fassaden erfolgen könnte.12 Damit ist fraglich, ob der Beschwerdegegner eine
funktionierende Lüftung installiert hat, wie sie in der Baubewilligung vom 4. November 2013
inklusive Mindestabstandberechnung vorausgesetzt wurde: Nur unter der Voraussetzung,
dass die Lüftung die Emissionen zuverlässig und vollständig über den Kamin abgibt, durfte
in der Mindestabstandsberechnung der Emissionspunkt für den Stall 2 vom Stallmittelpunkt
an den Standort des Kamins verlagert werden; zusätzlich wäre eine Verlegung des
Emissionspunktes vom Stallmittelpunkt an die den benachbarten Wohnbauten der
Beschwerdeführenden nächstgelegenen Austrittsöffnung der Stallabluft zu prüfen
gewesen, da es sich um einen umbauten Raum mit weniger als 50 m Abstand zwischen
der Tieranlage und dem nächstgelegenen Gebäude handelt.13 Ohne funktionierende
Lüftung hätte die Baubewilligung aufgrund der Nichteinhaltung der Mindestabstände somit
nicht erteilt werden können, zumal auch bei der Prüfung der Vorsorge auf eine Lüftung
abgestellt wurde, wobei selbstredend eine funktionierende Lüftung vorausgesetzt wurde,
die die Emissionen vollständig abführt.
Folglich ist eine funktionierende Lüftung aufgrund einer baulichen Abweichung vom
bewilligten Bauprojekt in Frage gestellt. Zwar relativiert der J._-Bericht dieses
Problem, da diffuse Emissionen über die (West-)Fassade kaum einen negativen Einfluss
auf die Geruchssituation hätten.14 Damit ist aber nicht ausgeschlossen, dass sich die
Immissionssituation der Beschwerdeführenden durch eine Nachrüstung der Lüftung nicht
doch verbessern würde, sollte sich die Lüftung als nicht voll funktionsfähig erweisen.
10 Vgl. Protokoll der Schlussabnahme, Vorakten pag. 215 11 J._-Bericht vom 28. Juni 2016, S. 43, Vorakten pag. 62 ff. 12 J._-Bericht vom 28. Juni 2016, S. 45, Vorakten pag. 62 ff. 13 Siehe FAT-Bericht Nr. 476, S. 6 14 J._-Bericht vom 28. Juni 2016, S. 45, Vorakten pag. 62 ff.
RA Nr. 120/2018/6 11
k) Gemäss J._-Bericht lässt sich mit Rauchversuchen einfach nachprüfen, ob
der Abferkelstall bei geringer Auslastung der Lüftung tatsächlich zuverlässig über den
Kamin entlüftet wird.15 Diese Abklärungen zur Lüftung können somit mit einem
überschaubaren und damit verhältnismässigen Aufwand getroffen werden. Allerdings ist es
nicht Aufgabe der BVE als Beschwerdeinstanz, diese Abklärungen durchzuführen. Da die
Sache nicht entscheidreif ist, wird sie zur Abklärung der Funktionsfähigkeit der Lüftung im
Abferkelstall an die Gemeinde Worb zurückgewiesen. Diese wird entsprechende
Abklärungen vornehmen bzw. in Auftrag geben müssen, wobei ihr empfohlen wird, sich
dabei vom beco, Immissionsschutz, begleiten zu lassen. Insofern wird die Beschwerde
gutgeheissen und die angefochtene Baupolizeiverfügung aufgehoben. Nach Abschluss der
weiteren Abklärungen wird die Gemeine Worb erneut darüber zu befinden haben, ob
baupolizeiliche Massnahmen angeordnet werden müssen.
l) Die Beschwerdeführenden werfen weiter die Frage nach verschärften
Emissionsbegrenzungen bzw. weiteren Abklärungen in diesem Zusammenhang auf.
Allerdings verlangen sie dies lediglich als Eventualbegehren, sollte die Lüftung nicht
angepasst werden. Da mit diesem Rückweisungsentscheid noch offen ist, ob die Lüftung
des Beschwerdegegners an das bewilligte Projekt angepasst werden muss, ist über die
Eventualbegehren noch nicht zu entscheiden.
4. Kosten
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
(Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine
Pauschalgebühr von Fr. 200.-- bis Fr. 4'000.-- je Beschwerde erhoben (Art. 19 Abs. 1
i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV16). In Anwendung dieser Bestimmungen werden die
Verfahrenskosten auf Fr. 1’000.-- festgelegt.
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
Zwar wird auf die Beschwerde nicht eingetreten, soweit die Beschwerdeführenden eine
Strafanzeige bzw. Busse beantragen. Dies ist jedoch von so untergeordneter Bedeutung,
15 J._-Bericht vom 28. Juni 2016, S. 45, Vorakten pag. 62 ff. 16 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
RA Nr. 120/2018/6 12
dass dies für die Kostenverlegung nicht zu berücksichtigen ist. Im Übrigen dringen die
Beschwerdeführenden bei diesem Verfahrensausgang mit ihrem Rechtsmittel nur teilweise
durch. Praxisgemäss ist indes im Kostenpunkt von einem vollumfänglichen Obsiegen
auszugehen, sofern bei Vorliegen eines reformatorischen (Haupt-)Antrags ein
Rückweisungsentscheid ergeht und die infolge Rückweisung vorzunehmende
Neubeurteilung – wie hier – noch zu einer vollständigen Gutheissung des Begehrens
führen kann. Demnach sind die Beschwerdeführenden für die Kostenverlegung als
vollständig obsiegend zu betrachten und wird der unterliegende Beschwerdegegner
kostenpflichtig.17 Der Beschwerdegegner hat demzufolge die gesamten Verfahrenskosten
zu tragen.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Der unterliegende Beschwerdegegner hat
somit den obsiegenden Beschwerdeführenden ihre Parteikosten zu ersetzen.
Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden
Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote der Anwältin der Beschwerdeführenden
beläuft sich auf Fr. 11'532.10 (Honorar Fr. 10'395.80.--, Auslagen Fr. 311.80,
Mehrwertsteuer Fr. 824.50). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV18 beträgt das Honorar in
verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- bis Fr. 11'800.-- pro Instanz.
Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache
gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des
Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG19). Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als
knapp durchschnittlich zu werten, da neben dem Schriftenwechsel lediglich ein
Zusatzbericht des beco, Immissionsschutz, eingeholt wurde, zu dem im Rahmen der
Schlussbemerkungen Stellung genommen werden konnte. Bei den umstrittenen Punkten
(Lüftungsanlage und Geruchsemissionen) und den umstrittenen Rechtsfragen sind die
Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses insgesamt als
durchschnittlich einzustufen. Daher erscheint ein Honorar von Fr. 6'000.-- als angemessen.
17 VGE 2016/82 vom 6. April 2017, E. 4.2 18 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811) 19 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)
RA Nr. 120/2018/6 13
Der Beschwerdegegner hat den Beschwerdeführenden somit Parteikosten in der Höhe von
Fr. 6'797.80 (Honorar Fr. 6'000.--, Auslagen Fr. 311.80, Mehrwertsteuer Fr. 486.--) zu
ersetzen.