# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1d0ab3de-cc28-4308-bd0c-000283c209fb
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_006
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
A.
Das Kriminalgericht des Kantons Luzern hatte A._ am 25. September 1987 wegen Mordes und weiterer Delikte zu 12 Jahren Zuchthaus verurteilt und anstelle des Strafvollzugs die Verwahrung nach aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB angeordnet. Die Massnahme wurde mit Entscheid des Kriminalgerichts vom 23. November 2007 als neurechtliche Verwahrung gemäss Art. 64 StGB weitergeführt (Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. Änderung StGB vom 13. Dezember 2002). Nach einem Fluchtversuch weilt er seit dem 29. Juni 2015, mit Ausnahme eines fünfmonatigen "Timeout", im geschlossenen Normalvollzug.
B.
Im Zuge der jährlichen Überprüfung wurde A._ vom Vollzugs- und Bewährungsdienst des Kantons Luzern (VBD) angehört. Er beantragte, die Verwahrung aufzuheben, ihn unter Auflagen bedingt zu entlassen, eventualiter ihn in ein offenes Setting zu versetzen. Der VBD wies das Gesuch am 6. Dezember 2019 ab.
Das Kantonsgericht hiess am 14. Juli 2020 seine Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen gut und verwies die Sache zum Entscheid an die zuständige Dienststelle Militär, Zivilschutz und Justizvollzug (Dienststelle). Diese wies mit zwei Entscheiden vom 3. September 2020 die Anträge auf bedingte Entlassung, die Versetzung in den offenen Vollzug sowie die Versetzung in die Abteilung 60plus ab.
C.
A._ führte Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Nach einer Mitteilung des VBD vom 16. Dezember 2020 hatte er inzwischen im Sondersetting für Personen mit langdauerndem Aufenthalt untergebracht werden können.
Das Kantonsgericht wies am 30. Dezember 2020 die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von A._ ab.
D.
A._ beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Strafsachen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben, ihn bedingt aus der Verwahrung zu entlassen, ihn eventualiter innert einer maximal dreimonatigen Frist in den halboffenen Vollzug in einer geeigneten Vollzugseinrichtung zu versetzen, ihm die unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) zu bewilligen sowie die Kosten auf die Staatskasse zu nehmen.

## Considerations

Erwägungen:
1.
1.1. In einer mit 15. Januar 2021 datierten persönlichen Eingabe führt der Beschwerdeführer aus, er stosse auf taube Ohren. Sein Vorschlag wäre gewesen, von der Strafanstalt in ein offenes Setting in die Stiftung Wohnheim B._ zu gelangen. Nach seinem Schreiben vom 10. März 2021 wäre es die Hauptsache, mal einen vernünftigen Entscheid zu erhalten.
1.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei seit 35 Jahren im Straf- und Massnahmenvollzug. Am 14. Juli 2020 habe die Vorinstanz die Dienststelle noch angewiesen, über die Versetzung in den offenen Vollzug zu befinden, was diese abgelehnt und die Vorinstanz bestätigt habe. Das Urteil basiere ganz offensichtlich nicht auf rechtlichen Gründen, sondern auf dem Fehlen einer geeigneten Einrichtung. Das ändere aber nichts an der an sich zugestandenen Notwendigkeit von Vollzugslockerungen. Die Vorinstanz erachte es als dringend, den Vollzug "in intern gelockertem Rahmen" zu ermöglichen. Dennoch weise sie die Beschwerde ab, weil sich unter den gegebenen Umständen eine bedingte Entlassung nicht verantworten lasse. Das gegenwärtige Regime sei unverhältnismässig (Art. 10 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV).
Die Rückfallgefahr hänge eng mit der Fluchtgefahr zusammen. Aus der Feststellung des Gutachters, wonach Kontrollmöglichkeiten in einem offenen Wohnheim so gering seien, dass dort von einer langfristig moderaten bis deutlichen Rückfallgefahr für schwere Gewaltdelikte ausgegangen werden müsse, lasse sich schliessen, dass eben gerade keine Wiederholungsgefahr bestehe, solange entsprechende Kontrollmöglichkeiten griffen. Wichtig sei, dass er nur begleitete Ausgänge erhalte und an einem Arbeitsplatz ohne Fluchtmöglichkeiten beschäftigt werde (Beschwere S. 7). Die Vorinstanz, die erkennbar das gegenwärtige Setting als nicht mehr verhältnismässig anerkenne, ziehe einige Anstalten in Erwägung und schliesse, eine geeignete Institution lasse sich nicht finden. Wäre das zutreffend, müsste die Verwahrung aufgehoben werden (Art. 56 Abs. 2, 3 lit. c und 5 StGB). Das blosse Fehlen der Aufnahmebereitschaft der an sich geeigneten Institutionen mache eine Massnahme in einer offensichtlich ungeeigneten Einrichtung nicht verhältnismässig. Es wäre nach der Anordnung des offenen Vollzugs vielmehr die Aufgabe der Dienststelle innert angemessener Frist eine geeignete Einrichtung zu finden (mit Hinweis auf MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Aufl. 2019, N. 86 zu Art. 56 StGB). Die Vorinstanz habe die Macht des scheinbar Faktischen über das Recht gestellt (Beschwerde S. 9).
Der Gutachter gestehe zu, dass seine Instrumente wesentliche Gesichtspunkte (Alter, gesundheitlicher und körperlicher Zustand, Dauer des Freiheitsentzugs) nur indirekt berücksichtigen. Damit erweise sich das Gutachten als ungenügend. Für die Vorinstanz sei es "schwer vorstellbar", dass angesichts der genannten Umstände noch immer eine ernsthafte Gefahr bestehe. Sie bringe damit ernsthafte Zweifel am Gutachten zum Ausdruck, mache den Gutachter zum Richter und verfalle in Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 2 BV).
Der Beschwerdeführer macht schliesslich eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 EMRK, Art. 31 BV und Art. 56 Abs. 5 StGB geltend. Da er mit der Aufhebung der Verwahrung freilich überfordert wäre, sei er unter geeigneten Vorkehren bedingt zu entlassen. Die Rückfallgefahr könne mit geeigneten Vorkehrungen im Sinne von Art. 64a Abs. 1 StGB (offener Vollzug mit engmaschiger Überwachung während der Probezeit) derart reduziert werden, dass Gewaltstraftaten nicht mehr wahrscheinlich erschienen.
1.3.
1.3.1. Die Vorinstanz führt bezüglich Vollzugslockerungen aus, der Beschwerdeführer beantrage in erster Linie, die Verwahrung in einer geeigneten Institution mit einem offenen Setting zu vollziehen. Sie erachte es als dringend, eine Unterbringung im Verwahrungsvollzug in intern gelockertem Rahmen zu ermöglichen. Der Verwahrungsvollzug seit 34 Jahren sei selbst mit Blick auf die Schwere der Anlasstat sehr lang. Es seien deutliche Prisonierungseffekte erkennbar. Die sachgerechte Unterbringung sei ein andauernder Prozess, ein Anspruch auf Unterbringung in einer bestimmten Institution bestehe allerdings nicht (HEER, a.a.O., N. 14c zu Art. 56 StGB und N. 7 zu Art. 58 StGB). Der Beschwerdeführer sei mittlerweile im günstigeren Sondersetting untergebracht (oben Sachverhalt C). Mit dem Ziel der Förderung der Lebensqualität seien dort verschiedene Erleichterungen möglich. Dass der Beschwerdeführer sich auch dort eingeschränkt fühle, liege in der Natur der Sache. Der Antrag, ihn innert Frist in den offenen Vollzug zu versetzen, sei abzuweisen (Urteil S. 5 f.).
1.3.2. Die Vorinstanz hält hinsichtlich einer Entlassung aus der Verwahrung fest, nach Sinn und Zweck der Bestimmung sei eine künftige Bewährung nach Art. 64a Abs. 1 StGB anzunehmen, wenn die Gefahr für weitere Delikte gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB zu verneinen sei. Der Massstab sei sehr streng. Die Entlassung aus einer Verwahrung unmittelbar in die Freiheit sei praktisch kaum denkbar. Die forensisch-psychiatrische Risikokalkulation sei vorliegend die wichtigste Entscheidgrundlage. Das Gutachten genüge den strengen bundesgerichtlichen Anforderungen. Der Gutachter sei in einer Ergänzung des Gutachtens auf die Fragen des Beschwerdeführers überzeugend eingegangen. Der Gutachter bezeichne die deliktpräventiven Therapieeffekte als minimal. Die Alkoholproblematik habe im Rahmen unbegleiteter Ausgänge nicht bewältigt werden können. Während 33 Jahren sei keine relevante Senkung des Risikos erreicht worden. Der Gutachter schätze aktuell das Risiko für Tötungsdelikte als moderat bis deutlich ein. Eine Entlassung empfehle er mit Sicherheit nicht (Urteil S. 8 f.).
Im ergänzenden gutachterlichen Bericht werde auf die Fragen des Beschwerdeführers zugestanden, dass Gesichtspunkte wie das Alter oder der psychische Zustand sowie die Dauer des Freiheitsentzugs bei verschiedenen Prognoseinstrumenten nicht explizit zu thematisieren seien. Der Gutachter behandle aber eingehend die grundsätzliche Frage von risikosenkenden Effekten des Alters, der körperlichen Degeneration, der Dauer des Freiheitsentzugs und der Medikation. Zusammenfassend hält die Vorinstanz fest, dass diese Prädikatoren mit Blick auf die verfestigte Diagnose einer organischen Persönlichkeitsstörung und einer geminderten Intelligenz nur von sehr untergeordneter Bedeutung seien oder überhaupt nicht zum Tragen kämen bzw. deren deliktpräventive Effekte derart wenig ausgeprägt seien, dass diese die Legalprognose nicht signifikant zu beeinflussen vermöchten. Offensichtlich bestehe einerseits ein kaum verändertes strukturelles Risiko und andererseits lasse sich unter Einbezug der vom Rechtsvertreter angesprochenen dynamischen Risikofaktoren konkret nicht eine andere und günstigere Legalprognose herleiten. Eine bedingte Entlassung lasse sich nach wie vor nicht rechtfertigen.
Dass eine solche ernsthafte Gefahr weiter bestehen solle, sei zwar schwer vorstellbar. Die diesbezüglichen gutachterlichen Feststellungen seien indessen eindeutig und liessen keinen Spielraum für eine andere Interpretation. Auch wenn das Gutachten grundsätzlich der freien Beweiswürdigung unterliege, dürfe das Gericht nach der konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht ohne triftige Gründe von ihm abrücken.
Der Beschwerdeführer befinde sich im geschlossenen Setting. Vollzugslockerungen im Sinne eines offenen Settings hätten bisher kaum vorgenommen werden können. Eine bedingte Entlassung aus der Verwahrung ohne vorgängig absolvierte Vollzugslockerungen mit positiven Effekten sei daher kaum möglich. Die Vollzugsverantwortlichen hätten es bisher als zwingend erachtet, mit verschiedenen Massnahmen sicherzustellen, dass der Beschwerdeführer weder fliehen noch Straftaten begehen könne. Es könne nach der Diagnose nicht von einer zuverlässigen Einsicht ausgegangen werden, sich an Vorgaben und Weisungen zu halten. Der Beschwerdeführer sei nicht absprachefähig. Er wäre überfordert. Der Alkoholkonsum sei nach dem Gutachter der bedeutsamste Faktor für das Anlassdelikt der Tötung einer Frau gewesen. Die Alkoholproblematik sei nicht bewältigt. Folgerichtig müsste er auch nach dem Rechtsvertreter im Rahmen von Vollzugslockerungen geschlossen untergebracht und engmaschig betreut werden (Urteil S. 11).
Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit führt die Vorinstanz aus, die Verwahrung greife massiv in die Freiheitsrechte ein und sei für den Beschwerdeführer vor dem Hintergrund eines derart langen Vollzugs besonders schwer zu ertragen. Für eine bedingte Entlassung müsste aber für die Bewährung in Freiheit eine entsprechend hohe Wahrscheinlichkeit bestehen. Wohl seien die Belange der Allgemeinheit mit dem Freiheitsanspruch abzuwägen und gewinne der Freiheitsanspruch bei langandauernder Unterbringung zunehmend an Gewicht. In der Abwägung sei aber hervorzuheben, dass vom Beschwerdeführer für den Fall der Entlassung in die Freiheit mit einer nicht unbedeutenden Wahrscheinlichkeit massive körperliche Beeinträchtigungen potentieller Opfer drohten. Sein Freiheitsanspruch habe daher gegenüber den Sicherheitsinteressen der Öffentlichkeit zurückzutreten.
Die Vorinstanz prüft schliesslich auch die Frage einer Weisung, sich in einer geschlossenen Institution aufzuhalten, und bezweifelt, ob dies mit dem Erprobungscharakter vereinbar sei und ob eine derart ausgestaltete Unterbringung verantwortbar wäre, selbst wenn dies im Rahmen eines strengen Regimes erfolgen sollte. Der Gutachter erkenne einen geringen risikosenkenden Effekt einer triebdämpfenden Medikation. Die Vorinstanz verweist auf weiter zurückliegende Entweichungen, wobei die letzte nicht in die Tat umgesetzte Fluchtabsicht von 2015 datiere. Als gemeingefährlich eingestufte Personen würden erfahrungsgemäss in geschlossenen Institutionen mit weniger hohen Sicherheitsstandards nicht aufgenommen. Offenere Einrichtungen hätten eine Aufnahme abgelehnt, wegen Aufenthalts weiblicher Personen, fehlender permanenter Überwachung, Verwahrlosungstendenz bei stetigem Abbau der IQ-Werte sowie der momentanen Gefangenen-Konstellation, wegen nicht möglicher therapeutischer Integration oder weil die Institutionen nicht für einen Aufenthalt in stark gesichertem hochstrukturiertem Rahmen konzipiert seien. Weitergehende Zugeständnisse als im Verwahrungsvollzug 60plus liessen sich derzeit nicht vertreten (Urteil S. 13 f.).
1.4. Gemäss Art. 64a Abs. 1 StGB wird der Täter aus der Verwahrung bedingt entlassen, sobald zu erwarten ist, dass er sich in der Freiheit bewährt. Der Massstab für die bedingte Entlassung ist sehr streng (Urteile 6B_124/2021 vom 24. März 2021 E. 2.3; 6B_150/2019 vom 19. Juni 2019 E. 2.4; 6B_90/2016 vom 18. Mai 2016 E. 3.3).
1.4.1. Wie die Vorinstanz abschliessend zusammenfasst, fällt die Gefährlichkeitsprognose zulasten des Beschwerdeführers aus. Eine bedingte Entlassung mit rigiden flankierenden Massnahmen und Weisungen erweise sich als nicht sachgerecht. Es bedürfte zur deliktfreien Lebensführung einer hohen Strukturierung und einer engmaschigen Überwachung des Beschwerdeführers (Urteil S. 14).
Ein offenes Setting mit dieser Sicherheit lässt sich nicht finden, und zwar nicht infolge mangelnder Bemühungen der Vollzugsbehörden, sondern wegen des strukturellen Widerspruchs von halboffenem oder offenem Setting mit der Zielsetzung einer Erprobungskonzeption und der vorliegend notwendigen hochgradigen Strukturierung und engmaschigen Überwachung. Denn das hiesse letztlich nichts anderes, als dass extramural verwahrungsanaloge Strukturen aufgebaut und unterhalten werden müssten, um den Beschwerdeführer verantwortbar bei gleichzeitig zu gewährleistendem Schutz Dritter bedingt entlassen zu können (vgl. Urteil 6B_124/2021 vom 24. März 2021 E. 2.6.2).
1.4.2. Für eine Aufhebung der Verwahrung lassen sich abstrakt das Alter und unter dem Titel der Verhältnismässigkeit der langjährige Freiheitsentzug anführen (vgl. Urteil 6B_124/2021 vom 24. März 2021 E. 2.6.3). Zu treffen ist die Entscheidung jedoch im Blick auf die schlechte Legalprognose bezüglich der Rückfallgefahr für schwere Gewaltdelikte und unter Berücksichtigung der fehlenden intellektuellen Einsichtsbefähigung und deliktorientierten Ansprechbarkeit, der nicht vorhandenen Absprachemöglichkeit (u.a. bezüglich Medikation), der nicht bewältigten Alkoholproblematik sowie der Verwahrlosungstendenz und triebhaften Impulsivität. Prädikatoren wie risikosenkende Effekte des Alters, der körperlichen Degeneration, der Medikation oder Dauer des Freiheitsentzugs vermögen bei verfestigter Diagnose einer organischen Persönlichkeitsstörung und geminderten Intelligenz die Legalprognose nicht signifikant zu beeinflussen (oben E. 1.3).
1.4.3. Die Vorinstanz verkennt keineswegs den massiven Eingriff in die Freiheitsrechte des Beschwerdeführers durch den langen Verwahrungsvollzug. Sie erachtet es im Gegenteil "als dringend, eine Unterbringung des Beschwerdeführers im Verwahrungsvollzug in intern gelockertem Rahmen zu ermöglichen" (Urteil S. 5). Bei diesem Passus übergeht die Beschwerde, dass die Vorinstanz die zu ermöglichende Lockerung nur im Verwahrungsvollzug sieht. Eine gewisse Lockerung mit erhöhter Lebensqualität ergibt sich "mittlerweile" im Sondersetting 60plus (oben E. 1.3.1) und ist zurzeit nicht anders zu bewerkstelligen.
Indem die Beschwerdeführung einerseits ihrer qualifizierten Begründungspflicht gemäss Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG nicht nachkommt und damit appellatorisch argumentiert, worauf nicht einzutreten ist (vgl. BGE 141 IV 249 E. 1.3.1; Urteil 1C_713/2020 vom 23. März 2021 E. 3.4), und unbegründet eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 EMRK, Art. 31 BV und Art. 56 Abs. 5 StGB behauptet sowie andererseits einräumt, der Beschwerdeführer wäre mit der Aufhebung der Verwahrung freilich überfordert und sei "mit geeigneten Vorkehrungen im Sinne von Art. 64a Abs. 1 StGB" bedingt zu entlassen (oben E. 1.2), vermag auch sie keine tragfähige Alternative zu formulieren, zumal vorgebracht wird, mit dem "offenen Vollzug mit engmaschiger Überwachung" könne die Rückfallgefahr derart reduziert werden, dass Gewaltstraftaten nicht mehr wahrscheinlich erschienen (Beschwerde S. 11). Die geforderte bedingte Entlassung basiert damit auf dem irrealen Konstrukt eines offenen Vollzugs mit engmaschiger Überwachung und angesichts der zwingenden intrinsischen Tatsachen auf einem nicht realisierbaren Freiheitswunsch.
1.4.4. Die Vorinstanz setzt sich mit der Sache eingehend unter jedem Titel auseinander. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie am Gutachten hätte ernsthaft zweifeln müssen oder dass sie den Gutachter zum Richter mache und in Rechtsverweigerung verfiele (oben E. 1.2). Die Vorinstanz stützt sich in Beachtung der Rechtsprechung in zutreffender Weise auf das Gutachten (BGE 141 IV 369 E. 6.1 S. 372). Es ist mit der Doktrin davon auszugehen, dass der psychiatrische Sachverständige über einen ausreichenden Erfahrungshintergrund verfügt, um über Krankheitswert und Auswirkung einer psychischen Störung oder einer Persönlichkeitsstörung zu befinden, so dass die Gerichte in die Lage versetzt sind, über die rechtliche Relevanz der Störung zu entscheiden (Urteil 6B_866/2017 vom 11. Oktober 2017 E. 1.3.3 mit Hinweis auf CHRIS LEHNER, Freiheitsentziehende Massnahmen im schweizerischen Strafrecht, in: recht 2/2017 S. 81, 88; Art. 183 Abs. 1 StPO).
1.4.5. Unbegründet ist der Vorwurf, das angefochtene Urteil basiere ganz offensichtlich nicht auf rechtlichen Gründen, sondern auf dem Fehlen einer geeigneten Einrichtung; das ändere aber nichts an der an sich zugestandenen Notwendigkeit von Vollzugslockerungen. Wie dargelegt, wurden Vollzugslockerungen nach Möglichkeit intramural gewährt, und wie ausgeführt, sind engmaschige Überwachung und offenes Setting realiter nicht konzipierbar. Tatsächlich bestehen offene und halboffene Institutionen, die begriffsimmanent der Erprobung in Freiheit dienen und damit den Übergang des Insassen in die Freiheit vorbereiten bzw. die weitergehende strukturierte Konzepte anbieten, da oftmals kein sozialer Empfangsraum existiert und Insassen in der Freiheit überfordert wären. Nicht die geeigneten Institutionen fehlen. Vielmehr fehlt dem Beschwerdeführer die "Eignung", in solche Institutionen eintreten zu können.
1.5. Zusammengefasst kann angesichts der rechtserheblichen Tatsachen der schlechten Legalprognose und intrinsischen Unfähigkeit für ein offenes Setting oder ein Leben in Halbfreiheit oder Freiheit und - was entscheidend ist - der in der negativen Legalprognose liegenden Unfähigkeit, deliktfrei zu leben, nicht mit abstrakten Hinweisen auf Kontrollmöglichkeiten vorgetragen werden, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit alleine gebiete es, dass der Beschwerdeführer bedingt in die Freiheit zu entlassen sei (Beschwerde S. 11). Die Verwahrung ist "ultima ratio" und wird entsprechend erst angeordnet, wenn im Betroffenen liegende Hindernisse eine andere Lösung strafrechtlich nicht verantworten lassen. Kann der Insasse wegen seiner Gefährlichkeit weder bedingt entlassen werden noch in ein offenes oder halboffenes Setting entlassen werden, muss er ex lege in der Verwahrung verweilen: Der Täter kann erst bedingt entlassen werden, "sobald zu erwarten ist, dass er sich in der Freiheit bewährt" (Art. 64a Abs. 1 StGB). Angesichts einer von vornherein fehlenden Absprachefähigkeit ist der Weg nicht gangbar, der mit Hinweis auf die Möglichkeit der Rückversetzung (Art. 95 StGB) geforderten bedingten Entlassung gestützt auf das Instrumentarium der Probezeit gemäss Art. 64a Abs. 1 StGB stattzugeben. Der Beschwerdeführer wird den zwangsweisen strafmassnahmenrechtlichen Eingriff in seine Freiheitsrechte und seine Existenz, wiewohl Folge der schlechten Legalprognose, weder akzeptieren wollen noch einsehen können (oben E. 1.1). Wie die Vorinstanz erwägt, stehen die Sicherheitsinteressen der Öffentlichkeit weiteren Zugeständnissen indessen entgegen (Urteil S. 11 f.).
2.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) ist wegen Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens abzuweisen (Art. 29 Abs. 3 BV; Art. 64 Abs. 1 BGG; BGE 142 III 138 E. 5.1; 129 I 129 E. 2.3.1.). Praxisgemäss werden der unterliegenden Person bei Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege mit nachgewiesener Bedürftigkeit die Gerichtskosten herabgesetzt (Art. 66 Abs. 1 i.V.m. Art. 65 Abs. 2 BGG).