# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 026da53c-0e5a-4037-b9d1-d1887e2d3275
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren
1951
, war
seit
dem
2.
November 1987
bei der
Y._
AG
als Lagerarbeiter
angestellt (Urk. 1 S.
9
; vgl. Urk.
13/1
). Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war er
bei der AXA Versicherungen AG
durch Kollek
tiv
vertrag gegen Lohn
ausfall bei
krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit
versi
chert (Police-Nummer
12.830.718
; vgl. Urk.
2/2
und 13/28
).
Vereinbart war
ein Taggeld nach Ablauf einer Wartefrist von 30 Tagen je Versicherungsfall in der Höhe von 80 % des ver
sicherten Lohnes während einer Leistungsdauer von
maximal
7
3
0 Tagen
abzüglich Wartefrist
(Urk.
1 S. 3; vgl.
Urk.
2/2
).
1.2
Am
1
8.
November 2014 zog sich der
Versicherte
bei der Arbeit
eine Rücken
kontusion zu
und klagte danach über Rückenschmerzen
(Urk. 1 S.
3
; vgl. Urk.
2/4
S
.
1
= 13/3
S. 1
).
Überdies litt er an einer schweren Sehstörung
wegen
einer
Kata
rakt
beidseits, weswegen er im Dezember 2014 und
im
Januar 2015
erfolgreich
operiert wurde (Urk.
12 S. 2
; vgl.
Urk.
2/4 S. 1).
Ab
dem 1. März 2015
attestierte
Dr.
med.
Z._
, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin
,
dem Versicherten
eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit
(
Urk.
1 S. 3
f.
,
12 S. 2
und
30 S.
3
; vgl.
Urk.
13/2
)
.
Mit Krankmeldung vom 3
0.
März 2015 wurde d
er
AXA Ver
si
cherungen AG
von der psychischen Erkrankung des Versichert
en Kenntnis ge
geben (
Urk.
12 S.
2; vgl.
Urk.
13/1).
Dr.
Z._
erteilte der AXA Versicherungen AG
am
8.
Mai und am
8.
Juni 2015
schr
iftlich
sowie am 28. Mai 2015 telefonisch
Auskünfte (
Urk.
1 S. 3; vgl. Urk.
2/4 und
13/4-5).
1.3
Am 3
0.
Juni 2015 untersuchte
Dr.
med.
A._
, Facharzt FMH für
Urologie und Allgemein
e M
edizin
, den Versicherten im Auftrag
der
AXA Versicherungen
AG.
Als
«Arbeitsdiagnose»
hielt er
eine Depression, mittelgradige Episode (ICD-10
: F32.1)
,
und Anpassungsstörungen (ICD-10: F32.2) sowie eine arterielle Hyper
tonie
(kardiologische Abklärung geplant)
fest
;
eine fachärztliche psychiatrische Betreuung
sei
indiziert
(
Urk.
1 S. 4
sowie
12 S. 3 f.
und
17; vgl. Urk.
2/5
= 13/6
)
.
Ab dem
1.
Juli 2015 richtete die
AXA Versicherungen AG
dem Versicherten ein Krankentagge
ld von Fr.
168.68 pro Tag aus
(
Urk.
1 S.
4; vgl.
Urk.
2/6-7)
.
1.4
Dr.
Z._
beantwortete
am
2
0.
August 2015
schriftlich
die
Fragen
der AXA Versicherungen AG
.
Er gab an, der
Versicherte fühle sich immer noch beein
trächtigt durch die Kündigung nach 28 Jahren Arbeit bei der gleichen Firma.
Der Versicherte
erscheine monatlich zu Konsultationen. Eine kardiologische Untersu
chung bei
Dr.
B._
am 1
4.
und 1
5.
August 2015 habe ausser einer Hyper
tonie (die behandelt werde) keine Herzprobleme ergeben. Die Physiotherapie sei
ein
gestellt worden und
die
Rückenschmerzen stünden nicht mehr im Vorder
gr
und.
Eine psychiatrische Behandlung finde nicht statt; der Versicherte sei immer be
schäftigt gewesen mit der Kündigung, seinem Rücken und seinem Herzen, und
denke, dass er für die Zeit bis zur Pensionierung nicht mehr arbeiten sollte
. In der angestammten Tätigkeit sei
d
er Versicherte nicht arbeitsfähig, hingegen in einer angepassten leichteren Tätigkeit
(
Urk.
1
S. 4 und 12 S. 4; vgl.
Urk.
2/9-10
=13/8)
.
1.5
Die AXA Versicherungen AG stellte darauf ihre Zahlungen per 3
1.
August 2015 ein
(
Urk.
1 S. 4; vgl.
Urk.
2/11
)
und sandte dem Versicherten ein Schreiben vom
2.
September 2015 zu (Urk.
1 S. 4 f. und 12 S. 3 f.; vgl.
Urk.
2/11 =
1
3/9).
Mit
demselben
teilte sie
dem
Versicherten mit, wie dem aktuellen Bericht
Dr.
Z._
s zu entnehmen sei, sei die Physiotherapie eingestellt worden, weil die Rückenschmerzen nicht mehr im Vordergrund stünden. Im Weiteren habe die kardiologische Abklärung keine neuen Erkenntnisse ergeben, die eine Arbeitsun
fähigkeit
begründeten. Bereits anlässlich der Untersuchung Ende Juni 2015 habe
Dr.
A._
keine objektivierbaren Befunde erheben können. Dieser sei jedoch zum Schluss gekommen, eine fachärztliche psychiatrische Betreuung sei indiziert.
Gemäss
Art.
D2
Ziff.
1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen sei sobald als möglich für fachgemässe ärztlic
he Pflege zu sorgen, wenn eine K
rankheit vor
aus
sichtlich zu Leistungen führe. Bisher habe es der Versicherte nicht für not
wendig befunden, sich in psychiatrische Behandlung zu begeben, er fühle sich aber durch die Kündigung weiterhin beeinträchtigt.
Aufgrund der Ausführungen des Hausarztes
Dr.
Z._
sei eine weiter anhal
tende volle Arbeitsunfähigkeit medizinisch nicht nachvollziehbar. Weder von kardiologischer Seit
e
noch im Zusammenhang mit der Rückenproblematik könne eine Arbeitsunfähigkeit begründet werden. Die vom Versicherten gefühlte Beein
trächtigung infolge Kündigung müsste mittels psychiatrischer Behandlung ange
gangen werden. Im Weiteren sei der Krankentaggeldversicherer nur leistungs
pflichtig, wenn eine Arbeitsunfähigkeit mit Krankheitswert vorliege. Die finan
zielle Überbrückung bis zur Pensionierung falle nicht in den Zuständigkeits
be
reich des Krankentaggeldversicherers.
Die AXA Versicherungen AG
habe das Taggeld bis zum 3
1.
August 201
5 aus
be
zahlt. Weitere Taggelder
würden erst ausgerichtet, wenn eine adäquate medizi
nische Behandlung erfolge. Sollte der Versicherte nach wie vor die Meinung ver
treten, keine psychiatrische Behandlung in Anspruch nehmen zu müssen, gehe
die AXA Versicherungen AG
davon aus, dass keine Arbeitsunfähigkeit mit Krank
heitswert mehr vorliege und deshalb die Leistungen per 3
1.
August 2015
ein
zu
stellen seien
. In diesem Fall ersuche sie den Versicherten, sich umgehend beim Regio
nalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zu melden
.
1.6
Dr.
Z._
wies die
AXA Versicherungen AG
mi
t
Schreibe
n vom 1
4.
September 2015
darauf hin
,
er habe immer wieder geschrieben, dass der Versicherte unter der Kündigung (zusätzlich mit sehr bösen Worten des Arbeitgebers) leide. Es handle sich um eine
mittelgradige Episode einer Depression (ICD10: F32.1)
. Der Versicherte komme
deshalb
regelmässig zu ihm, der psychiatrisch und psychoso
matisch a
usgebildet und zertifiziert sei
. Er bitte die AXA Versicherungen AG, nochmals auf ihren Entscheid zurückzukommen
(
Urk.
1 S.
5
sowie
12 S. 5
und S. 17
; vgl. Urk.
2/12
= 13/10
).
Dieselbe
antwortete
Dr.
Z._
mit Schreiben
vom
2.
Oktober 2015
, in welchem sie
unter anderem ausführte, die Untersuchung durch
Dr.
A._
habe keine objek
tivierbaren Befunde im Zusammenhang mit der Rücken
problematik ergeben. Hingegen habe
sich
Dr.
A._
der Empfehlung
Dr.
Z._
s angeschlossen, wonach eine fachärztliche psychiatrische Betreuung sicher indiziert sei.
Der
Versicherte sei verpflichtet, sobald als möglich für fachgemässe ärztliche Behandlung und Pflege zu sorgen, ansonsten
die AXA Versicherungen AG
davon ausgehe, es liege keine gesundheitliche Einschränkung mit Krankheitswert vor.
Sie halte an ihrer Leistungseinstellung fest, da einerseits nach wie vor keine fachärztliche psychia
trische Behandlung stattfinde und andererseits der Versicherte
, dessen Arbeits
verhältnis aufgelöst worden sei,
auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt arbeitsfähig sei
(
Urk.
1 S. 5
und 12 S. 5
; vgl.
Urk.
2/13
= 13/11
)
.
Der Rechtsvertreter des Versicherten wandte sich mit E-Mail vom 1
9.
Oktober 2015 an die AXA Versicherungen AG
und forderte sie dazu auf,
ab dem 1.
Septem
ber 2015 und bis auf Weiteres Krankentaggelder zu entrichten (
Urk.
1 S. 6
und 12 S. 5 f.
; vgl.
Urk.
2/15
= 13/13
).
Hierzu nahm
sie
m
it Antwortschreiben vom 2
7.
Oktober 2015
Stellung (
Urk.
1 S. 6
und 12 S. 6
; vgl.
Urk.
2/16
= 13/14
).
In der Folge fand ein
weiterer
E-Mail-Austausch zw
ischen den Parteien statt (Urk.
12 S. 7; vgl.
Urk.
13/16-18).
1.7
Am 1
8.
Februar 2016 nahm
Dr.
med.
C._
, Facharzt FMH für Psy
chiatrie und Psychotherapie,
die Behandlung
des Versicherten
auf
(
Urk.
1 S.
6
und 12 S. 7
; vgl.
Urk.
2/14
,
2/18
= 13/20 und 13/19 S. 2
).
In s
einem B
e
richt vom 2
6.
März 2016
führte er die Diagnose einer langgezogenen Anpassungsstörung, Angst und depressive Reaktion gemischt (ICD-10: F43.22)
,
nach schwerem Sturz bei der Arbeit auf
und attestierte dem Versicherten eine 100%ige Arbeitsun
fähigkeit
(
Urk.
1 S. 6
und 12 S. 8
; vgl.
Urk.
2/18
). Die
AXA Versicherungen AG
nahm darauf die
Krankentaggeldzahlungen per 18.
Februar 2016
wieder auf (Urk.
1 S.
6).
1.8
Am 2
6.
März 2016 beantwortete
Dr.
C._
Fragen der A
XA
Versiche
rungen AG (
Urk.
1 S. 6; vgl.
Urk.
2/17-18
= 13/20
).
Der Rechtsvertreter des Ver
sicherten holte
darauf
weitere
Berichte von
Dr.
C._
und
von
Dr.
Z._
vom 2
1.
Mai 2016 ein
(
Urk.
1 S.
6 f.
und 12 S. 8
; vgl.
Urk.
2/14
= 13/22/3-5
und
2/19-21
= 13/21
und 13/
22
/1-2
)
.
In der Folge diskutierten die Parteien die kon
troversen Stand
punkte (
Urk.
12 S. 9; vgl. Urk.
13/23-25).
2.
Der Versicherte erhob, vertreten durch Rechtsanwalt Oliver
Bermejo
, mit Eingabe vom 13. März 2017 (Urk. 1) Klage gegen die
AXA Versicherungen AG
und bean
tragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm
Fr.
28'335.60 zuzüglich 5 % Zins ab dem 18. Februar 2016 zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädi
gungs
fol
gen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten (Urk. 1 S. 2). Ferner
liess er
die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung bean
trag
en
(
Urk.
1 S. 2).
Mit Verfügung vom 1
4.
März 2017 (Urk. 4) wurde
n
der Beklagten Frist zur Einrei
chung einer Klageantwort angesetzt und der Kläger aufgefordert, seine finanzielle Bedürftigkeit zu belegen.
Dieser
reichte am
4.
April 2017 das ausgefüllte Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit samt Beilagen ein (
Urk.
6-8). Die der Beklagten angesetzte Frist wurde antragsgemäss
mehrfach
erstreckt, letztmals bis zum
3.
Juli 2017 (
Urk.
9 und 10).
Am
3.
Juli 2017 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers (Urk. 12).
Zusammen mit der
Klag
eantwort reichte sie
nebst weite
ren Unter
lagen (vgl.
Urk.
13/1-25 und 13/27-2
9) eine
Stellungnahme ihres beraten
den Arztes
Dr.
med.
D._
, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psycho
therapie
,
vom 23. Juni 2017 (Urk.
13/26)
ein
.
D
as Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung
wurde mit Ver
fügung vom 18. Mai 2018
(
Urk.
15
)
abgewiesen
. Mit derselben Verfügung wurde
ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und dem Kläger eine Frist von 30 Ta
gen zur Replik angesetzt
.
Diese Frist wurde mit Verfügung vom 2
5.
Juni 2018 (
Urk.
23) auf Antrag des Klägers abgenommen, da er gegen die Abweisung seines Gesuches um Bewilligung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung
beim
Bundes
gericht
Beschwerde
erhoben hatte (vgl.
Urk.
19 und 21). Das Bundesgericht wies die Beschwerde mit Urteil
4A_362/2018
vom
5. Oktober 2018 (= BGE 144 III 531)
ab
(
Urk.
25)
.
Mit Verfügung vom
2
3.
Oktober 2018 wurde dem Kläger
eine neue
Frist zur Replik angesetzt (
Urk.
26). Diese
Frist
wurde antragsgemäss erstreckt, letztmals bis zum 1
1.
Februar 2019 (
Urk.
29
). Die Replik wurde mit Eingabe vom
8.
Februar 2019 erstattet (Urk.
30).
Mit derselben wurden ne
ue Unterlagen eingereicht (Urk.
31/41-45).
Die mit Verfügung vom 1
2.
Februar 2019 (
Urk.
32) angesetzte Frist zur Einreichung einer Duplik wurde antragsgemäss bis zum
2.
Mai 2019
erstreckt (
Urk.
34).
Am
2.
Mai 2019
reichte die Beklagte ihre Duplik (Urk.
35
)
samt neuer Beilagen (
Urk.
36/30-31) ein
. Davon wurde dem Kläger mit Verfügung vom
6.
Mai 2019
Kenntnis gegeben (Urk.
37
).
Er
liess sich mit
Stellungnahme vom 1
5.
Mai 2019
vernehmen
(
Urk.
38), welche der Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (
Urk.
39
).
Auf die Ausführungen der Parteien und die
eingereichten
Unterlagen
wird, soweit erforder
lich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der Kläger machte mit seiner Klage vom 13. März 2017 (Urk. 1) eine streitige Zivil
sache rechtshängig, welche nach den Verfahrensvorschriften der Schweize
rischen Zivilprozessordnung (ZPO) im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO zu behandeln ist (Art. 1
lit
. a, Art. 62 Abs. 1 und 243 Abs. 2
lit
. f ZPO; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 2.1 und 3.1).
Die Kantone können gestützt auf Art. 7 ZPO ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale In
stanz für Streitig
keiten in diesem Gebiet sach
lich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zu
ständigkeit beim Sozialversi
che
rungsgericht (§ 2
Abs. 2
lit
. b des Gesetzes über das Sozial
versicherungs
gericht,
GSVGer
),
ohne dass
vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzu
führen ist (BGE 138 III 558 E. 4).
1.2
Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2
lit
. a ZPO). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozia
len Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2
lit
. a ZPO nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl. Art. 247 Abs. 1 ZPO). Wie unter der Verhand
lungs
maxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behaup
tungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermit
telt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhand
lungsmaxime zurückhalten (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 und die dortigen Verweise).
2.
Es ist strittig und zu prüfen, ob die Beklagte
dem Kläger
für den Zeitraum
vom 1
.
September 2015 bis zum 1
7.
Februar 2016 Krankentaggelder
von insgesamt
Fr. 28'335.60
(170 x
Fr.
166.68
)
zu bezahlen hat (
Urk.
1 S.
3
und
11 f.,
12 S.
2
, 30 S. 20
sowie 35 S. 2
).
3.
3.1
Die
Y._
AG und die Beklagte setzten den Beginn ihres Versicherungs-
vertragsverhältnisses
auf den
1.
Januar 2013 fest und erklärten die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), Ausgabe Juli 2010 (
Urk.
2/3 =
13/27
), als Bestandteil des Vertrages (
Urk.
1 S. 3; vgl.
Urk.
2/2).
3
.2
Das Vertragsverhältnis betrifft eine Zusatzversicherung zur sozialen Kranken-
versicherung (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 2
9.
April 2015
E. 2.1 mit Hinweisen), weshalb nebst den vertraglichen Bestimmungen auch diejenigen des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom
2.
April 1908 (VVG) zu be
achten sind (
Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Kranken
versicherung [KVG] in der bis zum 31. Dezember 2015 gültig gewesenen Fas
sung und Art. 2 Abs. 2 des am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Bundesgeset
zes
betreffend die Aufsicht über die soziale Kranken
versicherung [KVAG]; vgl. auch Art. F2 AVB).
3.3
Die AXA erbringt die in der Police aufgeführten Leistungen für die wirtschaf
t
lichen Folgen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit (
Art.
B1 Abs. 1 AVB).
Krankheit ist jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Unter
suchung oder Behandlung erfordert und eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Gesundheitsstörungen infolge Schwangerschaft oder Geburt sind Krankheiten gleichgestellt (
Art.
A4
Abs.
1 AVB).
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Krankheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit
,
im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (
Art.
A4
Abs.
2 AVB).
3.4
Führt eine Krankheit voraussichtlich zu Leistungen,
-
ist sobald als möglich für fachgemässe ärztliche Pflege zu sorgen. Den An
ordnungen des Arztes ist Folge zu Leisten. Jeder Versicherte ist verpflich
tet, sich auch kurzfristig einer Untersuchung oder Begutachtung durch vom Versicherer beauftragte Ärzte zu unterziehen;
-
hat der Versicherungsnehmer oder Anspruchsberechtigte dem Versicherer dies innert 30 Tagen nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit mitzuteilen, in jedem Fall aber spätestens 5 Tage nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist (vgl.
Art.
D2
Ziff.
1 AVB).
Werden die Verhaltenspflichten schuldhaft verletzt, und wird dadurch die Fest
stellung oder das Ausmass der Krankheitsfolgen beeinflusst, kann der Versicherer die Leistungen kürzen. Eine Kürzung entfällt jedoch, wenn das vertragswidrige Verhalten auf die Feststellung und das Ausmass er Krankheitsfolgen nachweisbar keinen Einfluss hat
(
Art.
D2
Ziff.
3 AVB).
Bei wiederholter Verletzung von Verhaltenspflichten kann der Versicherer nach vorgängiger schriftlicher Androhung und Ablauf der allenfalls von ihr gesetzten Frist die Leistungen vollständig verweigern (
Art.
D2
Ziff.
4 AVB).
4.
4.1
Dr.
Z._
führte in seinem Bericht vom
8.
Mai 2015 zuhanden
der AXA Ver
sicherungen AG
eine Depression, mittelgradige Episode (ICD-10: F32.1), und eine Anpassungsstörung (ICD-10: F32.2) als Diagnosen auf. Zu den Befunden machte er keine Ausführungen. Stattdessen hielt er zur psychosozialen Situation unter anderem fest, der Versicherte fühle sich schikaniert und möchte nicht mehr an seinem Arbeitsplatz arbeiten
(
Urk.
2/4 S. 1)
. Eine spezialärztliche (psychiatrische) Behandlung
beurteilte
Dr.
Z._
als indiziert;
es sei aber fraglich, ob der Ver
sicherte mitmachen werde (Urk. 2/4
S. 2
).
4.2
Anlässlich eines Telefonates am 2
8.
Mai 2015 schilderte
Dr.
Z._
, der Versi
cherte habe im November 2014 einen leichten Unfall mit Rückenprellung erlitten. Er habe ständig über Schmerzen geklagt, sämtliche Befunde seien aber unauf
fällig geblieben. Gemeinsam habe man besch
lossen, dass der Unfall per 28.
Febru
ar 2015 abgeschlossen werde. Der Versicherte habe erklärt, er könne noch nicht arbeiten und benötige Ruhe.
Dr.
Z._
habe ihn deshalb ab dem 1.
März 2015 krank
heitsbedingt arbeitsunfähig geschrieben. Die Rücke
n
schmerzen seien schon vor
bestehend gewesen und chronisch. Hinzu kämen starke Seheinschränkungen mit Kataraktoperationen im Februar und März 201
5.
Auch psychisch sei der Ver
sicherte nicht auf der Höhe. Er leide an Ängsten und Schlafstörungen. Die psy
chische Problematik stehe gegenwärtig im Vordergrund. Der
Versicherte
nehme
Cipralex
,
Trittico
und
Quetiapin
ein und konsultiere ihn m
onatlich (Urk.
13/4).
4.3
Mit Schreiben vom
8.
Juni 2015
teilte
Dr.
Z._
mit
, er habe den Versicherten am 2
9.
Mai 2015 gesprochen. Dieser habe ihm erzählt, er
arbeite
nicht mehr im Betrieb, wo er Gewichte von 50 bis 60 kg heben müsse.
Er habe die
Schlüssel
abgegeben; mit dem jungen Chef der Firma sei die Beziehung so gestört, dass sowieso kein Arbeitsverhältnis mehr möglich sei. Er denke, dass er mit seinen 64 Jahren keine Arbeitsstelle mehr finden werde, er schlage vor, noch sechs Monate Krankentaggeld zu erhalten und dann sechs Monate Arbeitslosigkeit bis zu seiner Pensionierung (
Urk.
13/5).
4.4
Am 3
0.
Juni 2015 untersuchte
Dr.
A._
den Versicherten und erhob unauffällige somatische Befunde. Der Versicherte habe unter anderem erklärt, er erwache ca. 10 x pro Nacht und könne keinen ruhigen Schlaf finden. Er sei angespannt und nervös, weshalb er auch hausärztlich Psychopharmaka rezeptiert
erhalten
habe. Eine psychiatrische Konsultation sei bislang nicht erfolgt (
Urk.
2/5 S.
1).
Mit Bezug auf die Arbeitsfähigkeit hielt
Dr.
A._
fest, der Versicherte arbeite seit mehr als 29
Jahren
in derselben Firma. Aufgrund der
dort
am 8. November 2014
erlittenen Rückenkontusion
sei es zu einem längerfristigen Arbeitsausfall wegen Rückenbeschwerden gekommen.
Es komme hinzu
, dass der Versicherte seinen Angaben zufolge damals ca. 25 Minuten im Hof der Firma vom Junior Chef nicht beachtet worden sei, obwohl dieser gesehen habe, wie er von einer Höhe von 1,5 bis 2 Meter gestürzt sei. Dies habe das Verhältnis zum Chef nachhaltig gestört. Aufgrund der psychischen Beeinträchtigung durch die Schl
afproblematik und der innerbetrieblichen Situation
erachte
Dr.
A._
die Tätigkeit in der angestammten Firma
als
nicht mehr möglich (
Urk.
2/5 S. 2).
Die Option einer Tätigkeit mit leichteren Lasten sehe
Dr.
A._
durchaus für gege
ben an, jedoch müsse der baldige Einritt ins Pensionsalter, der ca. in einem Jahr stattfinden werde, berücksichtigt werden. Es komme hinzu, dass der Ver
sicherte nur begrenzt der deutschen Sprache mächtig sei (
Urk.
2/5 S. 2).
Wie schon der Hausarzt
Dr.
Z._
empfohlen habe, sei eine weitere fachärzt
liche
psychiatrische
Betreuung sicherlich indiziert (
Urk.
2/5 S. 2).
4.
5
Auf Nachfragen der Beklagten erklärte
Dr.
Z._
a
m 2
0.
August
2015, der Versicherte fühle sich immer noch beeinträchtigt durch die Kündigung nach 28
Jahren
Arbeit bei der gleichen Firma. Die Konsultationen bei
Dr.
Z._
fän
den monatlich statt.
Der Versicherte befinde sich nicht in psychiatrischer Behand
lung; er sei immer beschäftigt mit der Kündigung, seinem Rücken und seinem Herz, er denke, dass er für die Zeit bis zur Pensionierung nicht mehr arbeiten sollte.
Die Diagnose, aufgrund derer weiterhin eine volle Arbeitsunfähigkeit bestehe, sei das Alter. Der Versicherte habe nur noch bis zum
8.
Juni 2016 zu warten und
er
habe kaum noch eine Chance, eine Arbeitsstelle zu finden (
Urk.
2/9-10).
4.
6
In einem Schreiben vom 1
4.
September 2015 hielt
Dr.
Z._
fest, er habe immer wieder geschrieben, dass der Versicherte unter der Kündigung (zusätzlich mit sehr
bösen Worten des Arbeitgebers) leide. Es handle sich um eine mittelgradige Epi
sode einer Depression (ICD-10: F32.1). Deswegen komme der Versicherte regel
mässig zu ihm, der psychiatrisch und psychosomatisch ausgebildet und zertifi
ziert sei (
Urk.
2/12).
4.
7
Mit ärztliche
r Bestätigung vom
5.
März 2016 attestierte
Dr.
C._
dem Versicherten vom 1
8.
Februar bis zum 1
4.
März 2016 eine 100%ige Arbeitsun
fähigkeit aus Krankheitsgründen und wies darauf hin, dieser befinde sich seit dem 1
8.
Februar 2016 in seiner Abklärung und Behandlung (
Urk.
3/19 S. 2).
4.8
Auf Nachfragen der Beklagten (vgl.
Urk.
2/17)
bestätigte
Dr.
C._
am 26.
März 2016, er behandle den Versicherten seit dem 1
8.
Februar 201
6.
Anam
nestisch habe
dieser
geschildert, er habe am
1.
März 2015 am Arbeitsplatz einen Sturz aus einer Höhe von eineinhalb Metern auf den Rücken erlitten. In der Folge habe sich ein depr
essives Zustandsbild entwickelt, das
hausärztlich mit 10 mg
Cipralex
und 25 mg
Tri
mipramin
behandelt worden
sei
(Urk.
2/18 S. 1).
Als Befunde
nannte
Dr.
C._
massive Ängste,
wegen Schwindels zu
stürzen
,
und Existenzängste, Kopf-, Nacken- und Rückenschmerzen, Durch
schlaf
störungen, die am Tag starke Müdigkeit und zusätzlich thorakale Schmerzen mit
sich brächten,
sowie
weitere vegetative Erscheinungen wie
eine
bronchiale Schleim
bildung
(
Urk.
2/18 S. 1). Er diagnostizierte eine lang
g
ezogene Anpas
sungs
störung, Angst und depressive Reaktion gemischt (ICD-10: F43.22), nach schwerem Sturz bei der Arbeit
«im März
15
»
(
Urk.
2/18 S. 2).
Er habe mit dem Versicherten bisher vier Gespräche geführt und ab dem 2
4.
März 2016 die
Trimipramin
-Dosis auf 50 mg erhöht. Aktuell bestehe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (
Urk.
2/18 S. 2).
4.
9
In einem weiteren Bericht vom 2
1.
Mai 2016 legte
Dr.
C._
– in Beant
wortung der Fragen
des klägerischen Rechtsvertreters
(
Urk.
2/19) –
unter anderem
dar, der Versicherte sei durch
Dr.
Z._
vom
1.
September 2015 bis am 1
8.
Feb
ru
ar 2016 mit Antidepressiva behandelt worden, habe also nach allem fachärzt
lichen Ermessen unter einer mittelgradigen Depression gelitten; eine solche sei in der Regel mit einer Arbeitsunfähigkeit von 100
%
verbunden (
Urk.
2/21 S. 1).
Aufgrund seines aktuellen Wissenstandes könnte die von
Dr.
Z._
diagnos
ti
zierte mittelgradige Episode einer Depression (ICD-10: F32.1) im genann
ten Zeit
raum zutreffen (
Urk.
2
/21 S. 1).
4.10
Am 2
1.
Mai 2016 hielt
Dr.
Z._
fest, er habe sich im Rahmen der Allgemeinen Medizin immer für psychologische und psychosomatische Probleme interessiert und deshalb viele Fortbildungen in dieser Richtung absolviert. Daneben sei er seit mindestens 20 Jahren delegierender Arzt für delegierte Psychotherapie und habe
am
3.
November 2010 eine zweijährige Ausbildung für ein
Certificate
of
Advan
ced
Studies UZH in Psychosomatischer und Psychosozialer Medizin absolviert. Aufgrund seiner psychiatrischen und psychosomatischen Ausbildung habe er über die Kompetenz verfügt, beim Versicherten eine mittelgradige Depression (ICD-10: F32.1) zu diagnostizieren und zu therapieren (
Urk.
2/14).
4.11
Dr.
C._
führte am 1
2.
Juli 2018 aus, die Befunderhebung ab dem 19. Februar 2018 sei durch die mangelnden Sprachfähigkeiten des Versicherten sehr erschwert gewesen. Es hätten neun Konsultationen stattgefunden, zu wel
chen der Versicherte von seinem Sohn begleitet worden sei. Die eingeschüchterte und ängstliche Einengung (auch durch Existenzängste bedingt), die durch phobi
sche (Platzängste) Symptome erzeugte Rückzugshaltung (kaum mehr allein aus dem Haus gehen), die psychomotorische Hemmung und Verlangsamung, die sich hinter einem än
gstlichen Lächeln verborgen hätten
, das dann tieferer Berührung und Tr
änen gewichen sei
, seien Zeichen einer schweren funktionellen Einschrän
kung, welche die Arbeit
sunfähigkeit bestimmten. Dr.
C._
könne die Diag
nose einer langgezogenen Anpassungsstörung: Angst und depressive Reak
tion gemischt (ICD:10: F43.22) bestätigen (
Urk.
31/41 S. 1).
Dass eine Anpassungsstörung nicht länger als sechs Monate dauern könne, sei eine fachliche Konvention, die in der Mehrzahl der Fälle manchmal sogar auch ohne adäquate Therapie gelten könne. Dass
sich die Anpassungsstörung
hier, wo kein adäquater Therapieplatz
habe gefunden werden können
,
verfestigt habe, sei leider ein häufiger Befund aus der Praxis. Die spezialärztlichen fachlichen Nomenklaturen umfassten solche Tatsachen subakuter und chronischer Verläufe kaum. Dieser subakute bis chronische Zustand habe eine 100%ige Arbeitsun
fähigkeit von September 2015 bis Februar 2016 (und weiterhin) bewirkt (
Urk.
31/4
1 S. 2).
4.12
Am
2.
Februar 2019 erklärte
Dr.
Z._
, er habe am 1
4.
September 2015 bestä
tigt, dass der Versicherte unter einer mittelschweren Depressionsepisode (ICD-10: F32.1) leide, dies aufgrund der Symptome
, die damals vorgeherrscht hätten
: gedrückte Stimmung, Verminderung von Antrieb und Aktivität, verminderte Freud
fähigkeit, Verminderung von Interesse und Konzentration, Schlafstörungen, beeinträchtigtes Selbstwertgefühl und Selbstvertrauen, Gedanken über die eigene Wertlosigkeit. Aus diesem Grund habe eine volle Arbeitsunfähigkeit bestanden (
Urk.
31/42 S. 1).
Die Depression habe sich bis zum 2
0.
November 2015 eher noch verstärkt, seines Erachtens wegen der schwierigen rechtlichen Situation. Am 2
1.
Dezember 2015 habe der Versicherte an einer Nierenbeckenentzündung gelitten, die eine Be
handlung bis zum
4.
Januar 2016 erfordert habe. An diesem Datum habe er den
Versicherten bei
Dr.
E._
, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psy
cho
therapie, zur Behandlung angemeldet. Dieser habe aber nicht reagiert, weshalb er den Versicherten an
Dr.
F._
überwiesen habe (
Urk.
31/42 S. 1).
Insgesamt könne
Dr.
Z._
bestätigen,
dass aufgrund des Alters des Versi
cher
ten (kurz vor der Pensionierung) eine intensive Psychotherapie nicht kausal hätte helfen können. Auch Medikamente hätten in dieser Situation wenig helfen können. Allerdings habe sich die Depression durch die rechtliche Auseinander
setzung verstärkt, so dass der Versicherte schliesslich froh gewesen sei, einige Sitzungen bei
Dr.
F._
in Anspruch nehmen zu können. Die Ausführungen
Dr.
D._
s seien jenseits der Lebens- und Leidenswirklichkeit des Versicherten (
Urk.
31/42 S. 2).
5.
5.1
In einem ersten Schritt ist
als Anspruchsvoraussetzung
zu prüfen, ob der Kläger
während
der strittigen Periode vom
1.
September 2015 bis zum 1
7.
Februar 2016 aus krankheitsbedingten Gründen arbeitsunfähig war.
Letzteres wurde zwischen den Parteien kontrovers diskutiert (
Urk.
1 S.
3,
5 f.
und 9
, 12 S. 12 ff., 17
,
18 f.
und 20 f.
, 30 S. 20
sowie 35 S. 17
).
Der Kläger
liess
in diesem Zusammenhang
ausführen,
er sei
ab Sommer
2015
wegen einer Depression, mittelgradige Episode (ICD-10: F32.1), und einer Anpas
sungsstörung (ICD-10: F32.2), mithin aus psychischen Gründen zu 100
%
arbeits
unfähig gewesen (Urk. 1 S. 3
,
30 S. 20
und 21
sowie
35 S. 20
und 21
).
Zudem sei mit den Berichten von
Dr.
A._
vom 3
0.
Juni 2015 und von
Dr.
Z._
vom 2
0.
August 2015 belegt, dass die angestammte Tätigkeit in somatischer Hinsicht nicht mehr realistisch
gewesen
sei (
Urk.
1 S. 9).
Diese Behauptungen
wurde
n
von der Beklagten
bestritten
(
Urk.
12 S. 4 ff.
, 12 ff.
,
18
und 20
sowie 35 S. 17
).
5.2
Nach
Art.
8
des Zivilgesetzbuches
(
ZGB
)
hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tat
sachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Der Eintritt des Versiche
rungs
falls ist nach diesen Grundsätzen vom Anspruchsberechtigten zu beweisen (BGE 141 III 241 E. 3.1
und
130 III 321 E. 3.1). Daran ändert nichts, dass die Versicherung zunächst Taggelder ausbezahlt hat
. Ebenso wenig,
dass sie
zu einem
späteren Zeitpunkt die Taggeldzahlungen wiederaufgenommen hat
.
Macht sie geltend, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vorn
he
rein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeits
fähig, so hat die versicherte Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsun
fähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat. Im Falle der Beweislosigkeit trägt mithin nicht die Versicherung, sondern die versicherte Person die Beweislast (Urteil
des Bundesgerichts
4A_246/2015 vom 1
7.
August 2015 E. 2.2
; vgl. zum Ganzen das
Urteil des Bundesgerichts
4A_243/2017 vom 3
0.
Juni 2017 E. 3.2.2
).
5.3
D
ie
von der Beklagten zum Gegenbeweis angeführte
Stellungnahme ihres bera
tenden Arztes
Dr.
D._
vom 2
3.
Juni 2017 (
Urk.
12 S.
12
mit Hinweis auf
Urk.
13/26)
, gemäss welcher
eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des Klägers vom
1.
September 2015 bis zum 1
7.
Februar 2016 aus psychiatrischer Sicht nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
ausgewiesen sei (
Urk.
13/26 S.
9)
,
beruht zwar auf einer umfassenden Kenntnis der medizinischen Aktenlage (vgl.
Urk.
13/26 S. 1 ff.)
.
Sie wurde
jedoch
vom Kläger bestritten (
Urk.
30 S. 9 ff.
,
18,
19 und 22
).
E
s kann daher – unabhängig von der Schlüssigkeit der einzelnen Darlegungen –
nicht darauf abgestellt werden, da von
einer
Partei eingereichte Arztzeugnisse, fachärztliche Berichte und dergleichen bewe
isrechtlich betrachtet als blosse Privatgutachten gelten, die nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel anzusehen sind (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4A_243/2017 vom 3
0.
Juni 2017 E. 3.1.3
mit Hinweis auf BGE 141 I
II
433 E. 2.6 und 140 III 16 E. 2.5 und 3.3.3 sowie dortige Verweise).
5.4
Zum Beleg der behaupteten krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit vom 1. Septem
ber
2015 bis zum 1
7.
Februar 2016 hat der Kläger auf die Berichte seines
Hausarztes
Dr.
Z._
verwiesen (
Urk.
1 S.
5
ff. und
9
sowie
Urk.
30 S. 9 ff. und 14
).
Hierzu
ist zu bemerken, dass
der erste Bericht vom
8.
Mai 2015 (
Urk.
2/4) einige Monate vor dem hier interessierenden Zeitraum
erstellt
wurde.
Dementsprechend
enthält er auch keine Äusserungen
(
zum
Gesundheitszustand und
zur
Arbeits
fähigkeit)
betreffend die
relevante Periode.
Er vermag die klägerische Sachver
halts
darstellung im strittigen Punkt folglich nicht zu belegen. Dies muss umso mehr gelten, als d
ie
damals gestellten
psychiatrischen Diagnosen
im fraglichen Bericht
nicht mit entsprechenden Befunden untermauert
wurden
. Dies wäre, ins
besondere
in Anbetracht
der
erwähnten
psychosozialen Belastungssituation auf
grund eines Arbeitsplatzkonfliktes,
indessen zu erwarten gewesen.
Schliesslich wurde auch zu Recht die Frage aufgeworfen, weshalb nebst einer
Anpassungs
störung
eine
mittelgradige depressive Episode
diagnostiziert wurde (
Urk.
12 S. 2
mit Hinweis auf
Urk.
13/29
und
Urk.
12 S. 9 f. mit Hinweis auf
Urk.
13/26
; vgl.
Urk.
13/26 S. 3).
Im Bericht vom 2
0.
August 2015
begründete
Dr.
Z._
die attestierte 100%ige Arbeitsunfähigkeit mit dem Alter, das heisst weder mit einer somatischen noch mit einer psychischen Erkrankung (
Urk.
2/9-10). Dieses Dokument ist daher eben
falls von vornherein ungeeignet, die klägerische Sachver
haltsdarstellung zu unter
mauern
, auch wenn
Dr.
Z._
ihn
nur kurz
e Zeit
vor dem
1.
September 2015 verfasste
.
Das Schreiben vom
1
4.
September 2015
(
Urk.
2/12) und der Bericht vom 2
1.
Mai 2016 (
Urk.
2/14) enthalten
weder Befunde noch eine Arbeitsfähigkeits
beurtei
lung.
Aus ihnen kann der Kläger
somit
ebenfalls nichts zu Gunsten seiner Sach
verhaltsdarstellung ableiten.
Erst in einem Schreiben vom
2.
Februar 2019 nannte
Dr.
Z._
Symptome, die damals vorgelegen haben sollen (
Urk.
31/42 S. 1).
Die betreffenden
Ausführungen sind beweisrechtlich ebenfalls
als
Bestandteil der Parteivorbringen zu werten und wurden von der Beklagten bestr
itten (
Urk.
35 S. 5 f.
,
15 f.
und
17
; vgl.
Urk.
12 S.
19
;
vgl. auch
das Urteil des Bundesgerichts 4
A_243/2017 vom 3
0.
Juni 2017 E.
3.1.3
). Es kann folglich nicht darauf abgestellt werden. Dennoch ist zu be
merken, dass
Dr.
Z._
i
m fraglichen
Dokument
unerwähnt liess
, weshalb er
die
nachträglich angeführten Befunde
nicht
bereits früher
nannte
.
Entgegen der offenbar von Seiten des Klägers vertretenen Ansicht (
Urk.
38 S. 6), bedurfte es hierzu keiner Aufforderung durch die Beklagte.
Ungeachtet der Erfahrungs
tat
sache, dass
behandelnde Ärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsr
echtliche Vertrauensstellung in Zwei
felsfällen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (BGE 125 V 351 E. 3b/cc)
,
erscheinen
die
neuen
Angaben
Dr.
Z._
s
als nachgeschoben und
un
glaubhaft. Dies muss umso mehr gelten,
als sich die Frage stellt, weshalb
Dr.
Z._
die Frequenz der Behandlungs
ter
mine nicht erhöhte
, wenn er die
erst viel
später beschriebene Symptomatik
schon
damals festgestellt
haben will
(vgl.
Urk.
2/10
, 2
/12 und
31/42
)
.
Ob
Dr.
Z._
über die erforderliche fachliche Eignung
verfügte, um die nachträglich ange
führten Befunde korrekt zu erheben
, kann unter diesen Umständen offenbleiben.
5.5
Auch der
vom Kläger angeführte
Bericht von
Dr.
A._
vom 3
0.
Juni 2015
(
Urk.
1 S. 9
mit Hinweis auf
Urk.
2/5
)
enthält – zu Recht – keine Ausführungen betreffend den Zeitraum vom
1.
September 2015 bis zum 17. Februar 2016 (vgl.
Urk.
2/5).
Darüber hinaus ist festzuhalten
, dass
Dr.
A._
den Kläger
lediglich somatisch untersucht und diesbezüglich unauffällige Befunde erhoben hatte. Eine psychia
trische Untersuchung
durch
Dr.
A._
fand nicht statt
.
Dies war
insofern
korrekt, als es
Dr.
A._
unbestritten
an der erforderlichen
fachärztlichen Eignung
mangelt
(vgl.
Urk.
38 S. 6)
.
Seine
Arbeitsfähigkeitsbeurteilung
begründete
Dr.
A._
mit der Schlafproblematik
aufgrund des –
von ihm
nicht diagnostizierten – psychischen Leidens und mit der innerbetrieblichen Situation, das heisst
mit
psychosozialen Umständen. Sie ist in medizinischer Hinsicht nicht nachvollziehbar
und schlüssig
, so dass
auch betreffend die Zeit bis zum 3
0.
Juni 2015
nicht darauf ab
gestellt werden könnte
.
5.6
Des Weiteren liess der Kläger zum Beweis
der strittigen Arbeitsunfähigkeit auf die
Bericht
e
Dr.
C._
s
vom 2
6.
März
und vom 2
1.
Mai
2016
verweisen (
Urk.
1 S. 6 mit Hinweis auf
Urk.
2/18
,
Urk.
1 S. 7 mit Hinweis auf 2/21
und Urk. 30 S. 9 ff. mit Hinweis auf
Urk.
31/41
)
.
Da
Dr.
C._
die Behandlung des Klägers
erst am 1
8.
Februar 2016 aufgenommen
hat
(
Urk.
1 S. 6; vgl. auch
Urk.
2/18
und 2/21
)
, konnte er im hier zu beurteilenden Zeitraum keinerlei Wahr
nehmungen zur gesundheitlichen Situation
und allenfalls damit einhergehenden Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit
machen.
Dementsprechend äusserte er sich – zu Recht – auch nicht zu damaligen Befun
den. Ebenso
wenig nahm
er – insoweit korrekt – eine retrospektive Arbeits
fähig
keitsbeurteilung vor
(vgl. Urk.
2/18 und 2/21, insbesondere
2/19 S. 1 und
2/21 S.
2)
.
Stattdessen
a
ntwortete
Dr.
C._
am 2
1.
Mai 2016
ausweichend und
ferner nicht
nachvollziehbar
, der Versicherte sei mit Antidepressiva behandelt worden, also
habe
er
nach fachärztlichem Ermessen
unter einer mi
ttelgradigen De
pression gelitten; diese sei in der Regel mit einer Arbeitsunfähigkeit von 100
%
verbunden (
Urk.
2/21 S. 1)
.
Mit derartigen Darlegungen
lassen sich die
kläge
ri
sche
n Behauptungen
zur Arbeitsfähigkeit im hier interessierenden Zeitraum nicht
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit beweisen
.
Es kommt hinzu, dass es
Dr.
C._
offenbar nicht gelungen
ist
,
eine korrekte Anamnese zu erhe
ben. Im
Widerspruch zur übrigen Aktenlage
hielt er wiederholt fest, der Sturz
am Arbeitsplatz habe
am 1.
März 2015
stattgefunden
(
Urk.
2/18 S.
1
f.
).
Die von
Dr.
C._
genannten
pathologischen
Befunde beschränkten sich
darüber hinaus
weitgehend auf
subjektiv geklagte Beschwerde
n
; es wurde
einzig eine Ver
langsamung
, eine spärliche Mimik und Gestik, eine geringe Schwingungsfähig
keit und eine plötzliche Rührung mit Weinen vermerkt
(
Urk.
2/18 S.
1
).
Die Erklä
rung
Dr.
C._
s
in
s
einem Schreiben vom 1
2.
Juli 2018, die Befunder
he
bung sei von Beginn an durch die mangelnden Sprachfähigkeiten des Versicher
ten sehr erschwert gewesen (
Urk.
31/41 S. 1)
, vermag nichts zu Gunsten
von dessen Einschätzung oder der klägerischen Sachverhaltsdarstellung
zu bewirken
.
Soweit
Dr.
C._
dem Kläger
mit
Schreiben vom 1
2.
Juli 2018
(erstmals) für die Zeit von
September 2015 bis Februar 2016 eine 100%ige Arbeitsun
fähig
keit
attestierte
(
Urk.
31/41 S. 2),
begründete er dieselbe mit dem «s
ubak
u
t
en bis
chronischen Zustand»
weder
nachvollziehbar
noch
schlüssig
.
Es lagen
Dr.
C._
denn auch keine
dokumentierten echtzeitlich
erhobenen Befunde vor. Seine Einschätzung
erweist sich damit als nicht überzeugend
.
Sie wurde denn auch von der Beklagten bestritten (
Urk.
35 S. 8)
und ist als Beweismittel untaug
lich
.
5.7
Mit der Replik wurde
die Parteibefragung/Beweisaussage des Klägers offeriert (
vgl.
Urk.
30 S. 14
). Davon abgesehen, dass die Angaben des Klägers versiche
rungs
rechtlich motiviert sein könnten, eignen sich die fraglichen Beweismittel nicht für die Abklärung des hier strittigen medizinischen
Sachver
halts, insbe
sondere der Arbeitsunfähigkeit. Für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit bedarf es objektiver Befunde, welche mit der Befragung des Klägers und dessen sub
jektiven Angaben – in welcher
Form auch immer – nicht erhält
lich zu machen sind. Die Abnahme dieser Be
weismittel ist daher nicht angez
eigt.
5.8
Aus dem Gesagten folgt, dass der Kläger den ihm obliegenden Beweis für seine
krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vom
1.
September 2015 bis zum 17. Februar
2016
weder mit den angeführten Dokumenten noch mit der angebotenen B
ef
ra
gung
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erbringen vermag. Dies führt zur
Klageabweisung, ohne dass weiter geprüft werden müsste,
ob sich der Kläger
–
wie
von der Beklagten gefordert
–
seiner vertraglichen Verpflichtung entspre
chend in fachgemässe ärztliche Pflege begeben hat
(
Urk.
1 S. 7
, S. 8 f.
, S. 10
,
12 S. 12 ff., 17 f. und 20
f.
, 30 S.
21 und
23 f.
, 35 S. 9 f.
, 16, 17
sowie 38 S. 7 und 9
)
.
6
.
Das Verfahren ist kostenlos, da es eine Streitigkeit aus einer Krankentag
geld
versicherung betrifft, welche gemäss bundesgerichtlicher Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Kranken
versicherung (nach dem Bundesge
setz vom 1
8.
März 1994 über die Krankenversicherung; KVG) zu subsumieren ist (vgl.
Art.
114
lit
. e ZPO
i.V.m
.
§
33
Abs.
1
G
SVGer
und das Urteil des Bundes
ge
richts 4A_680/2014 vom 2
9.
April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 142 V 448 E. 4.1). Der nicht durch einen externen Rechtsanwalt vertretenen obsie
genden Beklagten steht praxisgemäss
keine Parteientschädigung
zu (BGE 133 III 439 E. 4).