# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e83f8f14-9eab-5f6d-bffb-bf16366593e8
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
war seit dem
1.
Oktober 2006 als CEO bei der
Y._
AG tätig und bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft
(nachfol
gend: Allianz)
kollektiv für ein Krankentaggeld von 80 % des Lohnes versichert. Die maximale Leistungsdauer betrug 730 Tage bei einer Wartefrist von 30 Tagen (
Urk.
10/A1
, 10/A3
).
Der Versicherte war ab dem 2
9.
Februar 2016
wegen einer Colitis mit starker Diarrhoe
wechselnd
ganz oder teilweise arbeitsunfähig
(Urk.
10/M
100
1
)
,
was die Arbeitgeberin der Allianz mit
Krank
heitsmeldung vom 26. April 2016
mitteilte (
Urk.
10/A3
). Die Allianz forderte die
Y._
AG auf, die verspätete Krank
heitsmeldung zu begründen (Urk.
10/A6), was mit E-Mail-Schreiben vom
3.
Juni
2016 unter Beigabe der ebenfalls
einverlangten
Lohnausweise erfolgte (
Urk.
10/A8
,
10/A9). Die Allianz forderte
sodann weitere Angaben von
der Hausä
rztin
Dr.
med.
Z._
, Fachärztin FMH für Allgemeine
Innere
Medizin,
an
(
Urk.
10/M
1
00
3, 10/
M
100
4) sowie die Stellungnahme
n ihrer
beratenden
Ärzte
Dr.
med.
A._
, Facharzt
FMH
für Allgemeine Innere Medizin
, vom 1
3.
Juli 2016
und
Dr.
med.
B._
, Facharzt FMH für Nuklearmedizin, vom 2
1.
Juli 2016 (Urk.
10/M
1006,
10/M
100
8).
Die Allianz richtete die Taggelder für die attestierte Arbeitsunfähigkeit wegen der verspäteten Meldung erst ab dem 2
6.
April 2016 aus (
Urk.
10/A18, 10/A20). Am 18. August 2016 erfolgte eine
als freiwillig bezeichnet
e
Schade
nszahlung von
Fr.
4'000.-- (Urk.
10/A
26).
Vom 1
5.
bis 2
6.
August 2016 befand sich
X._
wegen eines erneu
ten schweren Schubs der Colitis
ulcerosa
und
einer manifesten
Hyperthyreose im
Spital
C._
(Urk. 10/M
10
12; vgl. auch die Angaben des Spitals
vom 27. September 2016,
Urk.
10/M
10
13). Vom 1
3.
bis 1
9.
Oktober 2016 war der Versicherte
wiederum
im
Spital
C._
hospitalisiert (
Urk.
10/M
10
18). Die Allianz holte ein
en Bericht von
Dr.
med.
D._
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin und für Gastroenterologie
im
Spital
C._
vom 5.
Januar 2017 ein (
Urk.
10/M
1020, 10/
M
10
21).
Mit Schreiben vom 2
4.
Februar 2017 teilte die Allianz dem Versicherten mit, per
1
.
März 2017 sei eine Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit zumutbar und die Tag
geldleistungen würden per 2
8.
Februar 2017 eingestellt (
Urk.
10/A47). Auf die
Aufforderung
des Versicherten
zur weiteren Taggeldzahlung
hin (vgl.
Urk.
10/A50
) holte die Allianz bei ihrem beratenden Arzt
Dr.
A._
ein
e Stellungna
hme vom 2
9.
März 2017 ein (Urk.
10/M
1025,
10/A53) und hielt an der Leistungseinstellung per 2
8.
Februar 2017 fest (
Urk.
10/A57).
Der Versicherte liess der Allianz am
3.
Januar 2018 weitere Arztberichte zu
kommen (vgl.
Urk.
10/A75). Die Allianz teilte dem Versicherten mit Schreiben vom
1
9.
Januar 2018 mit, ein
e von der Invalidenversicherung in Auftrag gegebe
ne polydisziplinäre medizinische Untersuchung werde abgewartet. Sollte diese eine
Arb
eitsunfähigkeit ausweisen, sei
sie bereit
,
die entsprechen
den Taggeldleis
tung
en
zu prüfen
(
Urk.
10/A76
).
2
.
Mit Eingabe vom 21. März 2018 erhob der Versicherte Klage gegen die Allianz
mit dem Rechtsbegehren, es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger VVG
Leistungen für den Zeitraum vom 3
0.
März 2016 bis zum 2
8.
Februar 2018 im Umfang von Fr. 181'594.90 nebst Zins zu 5 % p.a. seit 2
8.
August 2017 aus
zurichten (Urk. 1 S. 2). Der Gesamtbetrag setze sich aus Taggeldern für die Zeit vom 30. März bis 25. April 2016 von Fr. 5'595.55 und für die Zeit vom 1. März
2017 bis 28. Februar 2018 von Fr. 175'999.35 zusammen (Urk. 1 S. 11). Mit Klag
e
antwort vom 9. Juli 2018 beantragte die Allianz die Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei. In prozessualer Hinsicht wurde die Sistierung des Ver
fahrens bis zur Vorlage des bei der
Medas
E._
in Auftrag gegebenen Gutachtens beantragt (Urk. 9 S. 2). Mit Verfügung vom 26. Oktober 2018 wurden die Akten der Eidgenössischen Invalidenversicherung beigezogen (Urk. 13; Akten der IV-Stelle Zug [Urk. 16/1
105]). Dem Kläger wurde mit Verfügung vom 18. Dezember 2018 Frist angesetzt, um zur Klageantwort der Beklagten und zu den IV-Akten Stellung zu nehmen (Urk. 17).
Replicando
hielt der Kläger an seinen Anträgen fest (Urk. 18). Die Beklagte hielt in ihrer Duplik vom 19. Februar 2019 ebenfalls an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest (Urk. 21).
Die Duplik wurde dem Kläger mit Verfügung vom
5.
November 2019 zur Kenntnis gebracht und beiden Parteien Frist angesetzt, um schriftlich mitzuteilen, falls eine
mündliche
Haupt
verhandlung gewünscht werde
(Urk.
24).
Mit Schreiben vom 26. November 2019 teilte der Kläger mit, dass er auf die Durchführung einer Hauptverhandlung ver
zichte
(Urk.
26). Die Beklagte verzichtete konkludent ebenfalls auf eine Gerichts
verhandlung.
Auf
die Vorbringen
der Parteien und die Akten wird, soweit für die
Entscheidfin
dung
erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 2 Abs. 2 des Bundes
gesetzes betreffend die Aufsicht über die Krankenversicherung (KVAG) dem VVG. Dazu gehören auch Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach dem VVG (BGE 138 III 2, 558 E. 2). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schwei
zerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht,
GSVGer
).
Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur
Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO) und die Klage direkt beim Sozi
al
versicherungsgericht, mithin ohne vorgängiges Schlichtungsverfahren anhän
gig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist unstrittig gegeben
(vgl. auch Verfügung vom 5. November 2019,
Urk.
24)
.
1.2
Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhängig vom Streitwert von Amtes wegen
fest (Untersuchungsmaxime; Art. 247 Abs. 2
lit
. a ZPO). Der Untersuchungs
grund
s
atz, wonach das Gericht alle rechtserheblichen Sachverhaltselemente zu berück
sichtigen hat, die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Par
tei
en diese nicht angeführt haben, gilt nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mitzuwir
ken (BGE 125 III 231 E. 4a;
Mazan
,
in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro
zessordnung, 2. Auflage, 2013,
Art. 247
N 9 und N 13). Ebenso schliesst er die antizipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 5C.206/2006 vom 9. November 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abgenommen werden, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundes
gerichts 5C.34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a). Ausserdem gilt die Dispositions
maxime. Danach darf
das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts
anderes
zusprechen, als sie ver
lan
gt, und nicht weniger, als die Gegenseite anerkannt hat (Art. 58 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 4A_138/2013 vom 27. Juni 2013 E. 6).
1.3
Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsver
trags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungs
vertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen. Anspruchs
berechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistun
gen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 130 III 321 E. 3.1).
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechun
g müssen im Privatversicherungs
recht
die anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der über
wiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen, für welche die Beweis
last aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991 Nr. 230, E.
3b). Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegen
beweises, an der Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten gescheitert (BGE 130 III 321 E. 3.5).
1.4
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertragsfrei
heit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten und sich der Vertragsinhalt regelmässig nach den vorformulierten Allgemeinen Vertragsbe
dingungen richtet (Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Ausschluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S.
23).
Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt sodann die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR
) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält.
1.5
Bei der Auslegung eines (Versicherungs-)Vertrages ist zu beachten, dass Indivi
dualabreden in der Regel vorformulierten Vertragsbestimmungen vorgehen (BGE
93 II 326 E. 4b, 123 III 44 E. 2c/
bb
;
Fuhrer
, in: Basler Kommentar zum
VVG
, 2001
,
Art. 33 N 77 ff.
). Im Übrigen sind vorformulierte Vertragsbestimmungen und individuell verfasste Vertragsklauseln grundsätzlich nach den gleichen Regeln auszulegen (BGE 135 III 1 E. 2, 135 III 410 E. 3.2). Somit bestimmt sich der Inhalt in erster Linie nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn die
ser unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmass
lichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauens
prin
zips so auszulegen, wie sie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (vgl. BGE 133 III 675 E. 3.3; zum Ganzen: Urteil des Bun
desgerichts 5C.271/2004 vom 12. Juli 2005 E. 2; vgl. auch Urteil des Bundes
ge
richts 4A_41/2012 vom 31. Mai 2012 E. 3.3 mit Hinweisen). Bei vorformulierten Ver
tragsbestimmungen gelangt zudem die
Unklarheitenregel
zur Anwendung, so
fern die übrigen Auslegungsmittel versagen. Danach sind mehrdeutige Wen
dung
en in vorformulierten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten jener Partei auszulegen, welche sie verfasst hat (BGE 122 III 118 E. 2a; 124 III 155 E. 1b; Urteil des Bundesgerichts 4A_84/2012 vom 29. Juni 2012 E. 4.1).
1.6
1.6.1
Art. 38 VVG bestimmt, dass der Anspruchsberechtigte nach Eintritt des
befürch
-teten
Ereignisses den Versicherer benachrichtigen muss, sobald er von diesem Ereignis und seinem Anspruch aus der Versicherung Kenntnis erlangt (Abs. 1). Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung ist, wenn der Anspruchsberechtigte die Anzei
gepflicht schuldhafterweise verletzt hat, der Versicherer befugt, die Ent
schädi
gung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei rechtzeitiger Anzeige gemin
dert haben würde. In Abs. 3 dieser Bestimmung ist geregelt, dass der Ver
sicherer an den Vertrag nicht gebunden ist, wenn der Anspruchsberechtigte die unver
zügliche Anzeige in der Absicht unterlassen hat, den Versicherer an der rechtzei
tigen Feststellung der Umstände, unter denen das befürchtete Ereignis eingetreten ist, zu hindern.
1.6.2
Die unverschuldete Verletzung der Anzeigepflicht bleibt nach Art. 38 Abs. 2 VVG dagegen ohne nachteilige Rechtsfolgen. Zwar enthält diese Bestimmung disposi
tives Recht; aber die zwingende Norm von Art. 45 VVG untersagt die vertragliche Vereinbarung von Rechtsnachteilen bei unverschuldeter Verletzung von Oblie
genheiten (Nef,
in:
Basler Kommentar zum VVG, 2001, Art. 38 N 15).
Wenn den Anspruchsberechtigten für die Verletzung der Anzeigepflicht ein Ver
schulden trifft, ist der Versicherer nach Art. 38 Abs. 2 VVG berechtigt, die Ent
schädigung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei rechtzeitiger Anzeige vermindert haben würde. Die Ermächtigung des Gesetzgebers enthält also zwei Einschränkungen: Er gesteht dem Versicherer bloss ein Kürzungsrecht zu. Es ist zudem an die Voraussetzung geknüpft, dass die Versicherungsleistung bei recht
zeitiger Anzeige kleiner gewesen wäre. Das Unterlassen der Anzeige muss sich daher auf den Umfang der Leistungspflicht ausgewirkt haben. Diesen Kausalzu
sammenhang aufzuzeigen ist Sache des Versicherers, welchem auch die Beweis
pflicht für die Anzeigepflichtverletzung obliegt. Der Nachweis, den das Gesetz vom Versicherer für die Kürzung der Versicherungsleistung verlangt, ist schwie
rig
zu führen. Die Versicherungsbedingungen sehen deshalb regelmässig stren
ge
re Vereinbarungen vor. Art. 38 VVG enthält dispositives Recht. Die Schaden
anzei
gepflicht kann daher bezüglich Inhalt und Rechtsfolgen schuldhafter Anzei
ge
pflichtverletzungen verschärft oder gemildert werden. Mithin dürfen Versiche
r
ungsverträge beispielsweise Verwirkungsklauseln enthalten, nach deren Mass
gab
e bei unbenutztem Ablauf der Anzeigefrist der Anspruch auf die Versiche
rungs
leis
tung erlischt (Nef, a.a.O., Art. 38 N 16 f.; BGE 115 II 88; Urteil des Bun
desgerichts 4C.314/1992 vom 11. Dezember 2001 E. 5b).
Auch kann vereinbart werden, dass die Rechtsnachteile auch dann eintreten, wenn sich eine Obliegenheitsverletzung nicht auf den Schaden ausgewirkt hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_349/2010 vom 29. September 2010 E. 4.2 mit Hinweisen auf die Literatur). Dies gilt grund
sätzlich auch, wenn sich der Vertrag bezüglich der Kausalitätsfrage ausschweigt.
In denjenigen Fällen aber, in denen
das
VVG die Kausalität zwischen Vertrags
ve
r
letzung und Schaden explizit zur Voraussetzung für Vertragssanktionen macht, wie bei der Anzeige im Schadenfall gemäss Art. 38 Abs. 2 VVG, steht der ver
sicherten Person die Einrede der mangelnden Kausalität offen, wenn sich der Vertrag nicht zur Kausalitätsfrage äussert (Nef, a.a.O. Art. 45 N 16).
Wird die Anzeige an den Versicherer als Obliegenheit im Sinne von
Art.
29
VVG
ver
standen
– wie von der
Lehre
teilw
eise vertreten –
und ist ihr der Versicherungsnehmer nicht nachgekommen
, kö
nn
te
sich der Versicherer auch bei Geltung einer ver
traglichen Verwirkungsklausel
stets
nur auf diesen Umstand berufen bezieh
ungs
weise seine Leistungspflicht verweigern, wenn das Unterlassen der Anzeige unter Würdigung d
er gesamten Umstände Einfluss a
uf den Umfang der Leistungspflicht hatte
(Keller
Leuthardt
/Villard, in: Basler Kommentar
zum VVG
, Nachfüh
rungs
band, 2012,
Art.
38
N 16 f.;
KGer
SG, 21.10.2008, BZ.2008.30).
1.7
Gemäss
Art.
10
Ziff.
1
Abs.
1
lit
. b
der
hier anwendbaren
Allgemeinen Bedin
gungen (AB
, Urk. 10/A1 S. 9 ff.
) für die Kollektiv-Krankenversicherung, Ausgabe 2008,
hat der Versicherungsnehmer, wenn ein versichertes Ereignis voraussicht
lich Anspruch auf Versicherungsleistungen gibt, dies der Gesellschaft auf dem zur Verfügung gestellten Formular innert 7 Tagen nach Ablauf der Wartefrist
(bei einer Wartefrist bis 30 Tage)
mitzuteilen. Wenn die vertraglichen Obliegenheiten nicht erfüllt werden, hat die Ge
sellschaft gemäss
Art.
12
Ziff.
1 AB das Recht, ihre Leistungen zu verweigern oder zu kürzen. Vorbehalten bleibt der Nachweis einer unverschuldeten Obliegenheitsverletzung (
Urk.
10/A1
S. 11 f.
).
2.
2.1
Gegenstand der Klage ist der vom Kläger geltend gemachte Ansp
ruch auf Krankentaggelder vom 3
0.
März
2016 bis 2
8.
Februar
2018 im Betrag von Fr. 181'594.90
zuzüglich 5
%
Verzugszinsen
seit 2
8.
August 2017 (
Urk.
1 S. 2
).
2.2
Der Kläger lässt seine Ford
erung in der Klageschrift vom 2
1.
März 2018
zu
sammengefasst damit begründen, das
s er am 2
9.
Februar 2016
hauptsächlich wegen einer Darmentzündung, welche nebst enormen Schmerzen unter anderem starke Durchfälle mit sich gebracht habe,
arbeitsunfähig
geworden sei. Zusätzlich habe er an
einem starken
Hus
ten,
eine
r
Schilddrüsenerkran
kung, Schlafstö
rungen, Atemproblemen und Krampfanfällen gelitten. Später seien Rückenprobleme, eine mittelgradige bis schwere depressive Episode mit somatischem Syndrom, eine generalisierte Angststörung und eine Agor
a
phobie mit Panikattacken hinzu
gekommen.
Das Fortdauern der Arbeit
sunfähigkeit übe
r den 2
8.
Februar 2017 hin
a
us bis zum 2
8.
Februar 2018 sei durch die Unterlagen
der behandelnden Ärzte
Dr.
F._
,
Dr.
D._
, Prof
.
G._
und
Dr.
H._
sowie
den stationären
Rehaauf
enthalt
in
I._
hinreichend
belegt.
Den
von der Beklagten eingeholten medi
zinischen Beurteilung
en
durch
Dr.
A._
komme schon deshalb kein erhöhtes Gewicht zu, weil es sich
dabei
um Parteigutachten handle. Zudem genüg
t
e
n
die Stellungnahme
n
von
Dr.
A._
den bundes
ge
richtlichen Anforderungen nicht:
Sie sei
en
in sich widersprüchlich, unvollständig, berücksichtig
t
e
n
nicht alle ge
klagten Beschwerden und basier
t
e
n
nicht auf einer persönlichen Untersuchung.
In Bezug auf die
verspätete Schadenmeldung führt
der Kläger sodann aus, dass es sich dabei um eine unverschuldete Obliegenheitsverletzung im Sinne von Art. 12
Ziff.
1 AB handle und auch eine frühere Schadenmeldung nichts geändert
hätte
. Deshalb sei die Kürzung durch die Beklagte nicht rechtmässig
(
Urk.
1 S. 3
ff
.)
.
Mit der
Stellungnahme zu den IV-Akten beziehungsweise der
Replik
vom 16.
Janu
ar 2019
lässt
d
er
Kläger
zudem
gelt
end machen, dass das
Medas
-G
utachten
vorliegend irrelevant sei
, da es eine rückwirkende Beurteilung
vornehme
.
Vielmehr sei auf d
ie ab Januar 2018 eingereichten Berichte des Klägers
abzustellen, welche keine rückwirkende Einschätzung da
rstellten. Die Arbeits
unfähigkei
t sei jeweils echtzeitlich festgestellt und bescheinigt worden. Nachträglich sei bloss eine
genauere Erklärung der echtzeitlich gemachten Beurteilung geliefert worden, da die Beklagte die Bescheinigungen, welche zuvor immer ausreichend gewesen seien, nicht mehr akzeptiert habe (
Urk.
18).
2.3
Die Beklagte bestreitet ihre Leistungspflicht im Wesentlichen damit, dass
die
über Februar 2017 hinaus geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit nicht erstellt sei. Vom 1
3.
bis 2
6.
Oktober 2016 habe sich der Kläger
ein weiteres Mal
in stationärer Behandlung im
Spital
C._
befunden
, wo die Colitis
ulcerosa
und eine Schilddrüsenerkrankung behandelt worden sei
en
. Infolge dieser Behand
lung habe sich der Zustand stabilisiert.
Entgegen den Ausführungen des Klägers habe es
in diesem Zeitpunkt
keine Hinweise a
uf Panikattacken, Schla
fstörungen,
Rückenschmerzen und weitere Beschwerden
gegeben
. Entsprechend sei dem Kläger
mit Schreiben vom 2
4.
Februar 2017 mi
tgeteilt worden, dass ab dem 1.
März 2017 eine Wiederaufnahme der Arbeit für ihn zumutbar und zweckmässig sei. Im
Moment
d
er Leistungseinstellung per 28.
Februar 2017 hätten keine medizi
ni
schen Berichte vorgelegen, welche
weitergehende
Taggeldleistungen begründet hätten. Erst
im Nachhinein,
am 3.
Januar 2018
,
habe
der Rechtsvertreter des Klägers
in seinem Auftrag kurz zuvor neu erstellte Arztberichte ein
gereicht
.
Sodann führt
die Beklagte aus, dass a
ufgrund der verspäteten Krankheitsmeldung erst ab dem 2
6.
April 2016 eine Leistungspflicht bestanden
habe
(
Urk.
9 S. 3 ff.)
.
Mit der Stellungnahme zu den IV-Akten bez
iehungsweise der Duplik vom 19.
Februar 2019
bringt
die Beklagte sodann
vor
, dass auf das
Medas
-Gutachten abgestellt werden könne.
Auch
Dr.
D._
habe am 5.
Januar 2017
bestätigt, dass nach der stationären Behandlung die Fortsetzung der bisherigen Behandlungs
massnahmen zu ein
er dauerhaften Remission der Colitis
ulcerosa
führen könne. Die weitere ambulante Behandlung sei über Dr.
F._
erfolgt. In ihrem Bericht vom 1
8.
Dezember 2017
sei nach dem 1
5.
Februar 2017 keine Konsultation oder Be
handlung aufgrund der Colitis
ulcerosa
mehr erwähnt, sondern
nur
vom Kläger neu geltend gemachte Beschwerden,
wie
mittelgradige depressive Episode, Angst
störung, Erschöpfungssyndrom, Schlafapnoe und Infekt der oberen Atemwege.
Dr.
A._
habe
in seiner Stellungnahme vom 2
9.
März 2017
fundiert die Ansicht
vertreten, dass beim Kläger ab dem
1.
Dezember 2016 medizinisch weder auf
grund
der Colitis
ulcerosa
noch aufgrund der ebenfalls behandelten leichten Schild
drüsenunterfunktion eine Arbeitsunfähigkeit begründ
et sei. Dem wider
spreche das
Gutachten
der
Medas
E._
nicht, denn es werde mit Bezug auf die Colitis
ulcerosa
eine vollständige Arbeitsfähigkeit des Klägers mindestens seit etwa Sommer 2017 bestätigt. Ein früherer Zeitpunkt sei demnach nicht ausgeschlossen. Diese Ansicht habe nach Konsultation des Gutachtens auch der RAD vertreten. Er habe festgehal
ten, dass bereits ab Ende 2016 oder
Anfang 2017 beziehungsweise vor Ablauf de
s Wartejahres
keine Arbeitsunfähigkeit mehr begründbar gewesen sei.
Unter Hinweis auf
die im Gutachten
dargestellten Inkon
sistenzen,
die
Aggravation und
den
S
ymptomshift
vor dem Hintergrund
externaler
An
reize
stellt
die Beklagte sodann fest, dass die übrigen geltend
gemachten Be
schw
er
den des Kläger
s
mangels eines Krankheitswertes zu keiner Zeit einen Kran
ken
taggeldan
spruch zu begründen vermochten
(
Urk.
21 S. 3 ff.)
.
3.
3
.1
Gemäss der hier massgebliche
n Kollektiv-Krankenversicherung
Police
...
, abgeschlossen zwischen der Beklagten und der
Y._
AG
, leistet die Beklagte
im Krankheitsfall Taggelder während
730 Tage
n
im Um
fang von 80
% des versicherten Lohnes abzüglich einer Wartefrist von
30
Tagen. Versichert ist das gesamte
interne
Personal
(
Urk.
10/A1
). Anwendbar sind
unter anderem
die Allgemeinen Bedingungen (AB) für die Kollektiv-Krankenv
er
siche
rung, A
usgabe 2008
,
und
die Zusatzbedingungen (ZB) für die Krankentaggeld-V
ersicherung, Ausgabe 2008
(
Urk.
10/A1
).
3
.2
Nach
Art.
1 ZB (
Urk.
10/A1 S. 7
) sind Taggelder bei Arbeitsunfähigkeit infolge einer Krankheit, die einen Erwerbsausfall zur Folge hat, versichert.
Art.
2
Ziff.
1 ZB bezeichnet als Krankheitsfall jede Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit und legt fest, dass der Krankheitsfall mit der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit beginnt.
Nach
Art.
3
Ziff.
1 ZB wird das Taggeld ausgerichtet, wenn die Arbeitsunfähigkeit ohne Unterbruch während der vertraglich vereinbarten Wartefrist bestanden hat. Nach
Art.
3
Ziff.
2 ZB beginnt die Wartefrist bei jedem neuen Krankheitsfall mit dem Tag der ärztlich attestierten, mindestens 25%igen Arbeitsunfähigkeit, frühes
tens jedoch drei Tage vor der ersten ärztlichen Konsultation. Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25
%
werden an die Wartefrist als ganze Tage angerechnet.
3
.3
Nach Art. 8 Ziff. 1 AB erlischt der Versicherungsschutz für die einzelnen ver
sicherten Personen für sämtliche für sie versicherten Leistungen unter anderem mit dem Erlöschen des Vertrages (
lit
. a), bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses (
lit
. c) und sobald die maximale Leistungsdauer (Genussberechtigung) erreicht ist (
lit
. d).
4.
4.1
Streitig und zu prüfen ist im Folgenden zunächst, ob der Kläger seine An
zeige
pflicht schuldhaft verletzt hat.
4.2
Den Akten ist zu entnehmen, dass der Kläger seit dem 29. Februar 2016
(teilweise)
arbeitsunfähig war
(Urk. 10/M1001)
. Vertraglich wurde eine Wartefrist von 30
Tagen vereinbart, weshalb
der Kläger gemäss
Art.
10
Ziff.
1
Abs.
1
lit
. b AB
(
Urk.
10/A1 S. 11)
innert 7 Tagen nach Ablauf
der Wartefrist, mithin bis zum
5.
April 2016, der Beklagten auf dem zur Verfügung gestellten Formular hätte Meldung erstatten müssen. Die Anmeldung bei der Beklagten erfolgte unbe
stritte
nermassen
erst am 2
6.
April 2016 und damit
21
Tage verspätet.
4.3
Gemäss
Art.
12 Ziffer 1 AB behält sich die Beklagte vor, ihre Leistungen zu verweigern oder zu kürzen, wenn die vertraglichen Obliegenheiten nicht erfüllt
werden
. Vorbehalten bleibt der Nachweis einer unverschuldeten Obliegen
heits
ver
letzung (
Urk.
10/A1 S. 12).
4.4
Entschuldigungsgründe im Sinne von Art. 38 Abs. 2 VVG sind objektive, vom Anzeigepflichtigen nicht zu vertretende Hindernisse (vgl. BGE 115 II 88); aber auch Krankheit, Verhaftung, die Veranlassung durch den Versicherer oder seinen Agenten, die Anzeige nicht unverzüglich zu erstatten sowie mangelnde Kenntnis
vom Schadenfall oder Versicherungsanspruch können einen Entschuldigungs
grund
bilden. In der Kollektivversicherung, wo der Arbeitgeber als Versicherungs
nehmer fungiert, ist der Arbeitnehmer Anspruchsberechtigter und damit Anzei
gepflichtiger. Der Versicherungsnehmer kann aber für den versicherten Arbeit
nehmer gültig die Anzeige erstatten. Orientiert letzterer den Arbeitgeber über den Versicherungsfall und dieser versäumt die Anzeige an den Versicherer, lässt sich das Fehlverhalten des Versicherungsnehmers dem Anspruchsberechtigten nicht anrechnen (Nef, a.a.O., Art. 38 N 18 ff.).
4.5
Der Kläger macht geltend, dass ihn in Bezug auf die verspätete Fallanmeldung kein Verschulden treffe.
Er führt
diesbezüglich aus, dass man bei der
Y._
AG nicht damit gerechnet habe, dass
er
so lange ausfallen
würde
. Zudem sei man sich der siebentätigen Frist gemäss AB nicht bewusst gewesen. Im Wei
teren sei der Ansprechpartner der
Y._
AG bei der Beklagten,
J._
, nicht erreichbar gewesen. Und schliesslich habe sich
bei der
Y._
AG
in der Regel
der Kläger
um solche Angelegenheit
en
gekümmert,
was nach seinem Ausfall nicht mehr möglich gewesen sei
(Urk. 1 S.
4
,
Urk.
10
/A
9
)
.
A
ls CEO
und Geschäftsführer
(
vgl.
Urk.
10/
A3,
10/
A
25,
16/12
)
sowie
damals
ein
zelzeichnungsberechtigtes Mitglied
des Verwaltungsrates
der
Y._
AG
(
Urk.
2/3
)
kann sich der Kläger allerdings
weder auf die Unkenntnis des Be
standes
beziehungsweise des genauen Inhaltes
der Kollektivtaggeldver
siche
rung noch auf die Unkenntnis seiner Anzeigepflicht berufen
.
Nachdem die Arbeits
unfähigkeit länger als die 30-tägige Wartefrist gedauert hatte, wäre sie gemäss den klaren Bestim
mungen in den AB (
Art.
10
Ziff.
1
lit
. b) innert sieben Tagen zu melden gewesen – unabhängig davon, wie lange sie noch andauern würde.
Z
u
dem
hätte
d
er
Kläger auch
die
ebenfalls in der Unternehmung tätige Ehefrau
K._
oder
L._
mit der Krankheitsmeldung beauftragen können
, wenn er sich dazu gesundheitlich ausserstande gefühlt hätte
.
Eine allfällige Nicht
e
rreichbarkeit von
J._
ändert
ebenfalls nichts an der bestehenden Anzeigepflicht
,
war
die Krankheitsmeldung doch einfach an die Adresse der Be
klagten zu richten, wie
dies am
2
6.
April 2016
dann schliesslich erfolgte
.
Damit liegt eine verschuldete Versäumnis der Anzeigepflicht vor.
4.6
Eine Kürzung oder Verweigerung der Leistungen erweist sich
vorliegend
aber dennoch als unzulässig.
Begreift man nämlich die
hier
zu beurteilende Anzeige
pflicht als Obliegenheit im Sinne des Art. 29 VVG, also
als
eine solche, die
eine Verkleinerung des Schadens beziehungsweise die Verhinderung einer
Gefahrs
er
höhung
bezweckt, so kann sich der Versicherer nicht auf eine Verwirkungs
klausel berufen, wenn die Verletzung keinen Einfluss auf den Eintritt des be
fürchteten Ereignisses und auf den Umfang der dem Versicherer obliegenden Leistung gehabt hat
(
Art.
29
Abs.
2 VVG i. V. m.
Art.
98 VVG)
.
Dies
gilt umso mehr, als sich
die Verwirkungsklausel
in Art. 12 Ziffer 1 AB nicht zur Kau
sa
litätsfrage äussert,
so dass dem Kläger
die Einrede der mangelnden Kausalität offensteht.
Bei einer Verspätung der Kran
k
heitsmeldung um lediglich 21 Tage ist – zumindest beim vorliegenden Krank
heitsbild –
das berechtigte Interesse des Ver
sicherers, welcher die näheren Um
stände des Falles sofort abklären will, um möglichst schnell festzustellen, ob der Versicherte grundsätzlich berechtigte oder unberechtigte Ansprüche stellt, nicht tangiert (Nef, a.a.O.,
Art.
38 N
1). Der Kläger hat mit dieser geringen Verspätung die zeitnahe Schadensermittlung durch die Beklagte nicht erschwert und den Um
fang der Leistungspflicht des Versicherers nicht
beeinflusst
.
So stellte die Beklagte denn auch nicht
in Frage, dass si
e bei rechtze
itiger Schadenmeldung nach Ablauf der Wartefrist ab 30. März 2016 Taggeld bezahlt hätte (Urk. 9 S. 7 und
ad
19
)
.
Es handelt sich mithin um eine fol
genlose Obliegenheitsverletzung, welche
ausser acht
zu lassen ist
.
Eine Kür
zung der Leistungen
infolge verspäteter Anzeige
erweist sich damit im vorliegenden Fall nicht als rechtens.
4.7
Folglich hätte die Beklagte dem Kläger bereits ab dem
3
0.
März
2016 Tag
geld
leistungen erbringen müssen, weshalb die Klage in diesem Punkt gutzuheissen ist.
5.
5.1
Strittig
ist sodann, ob die Beklagte die Taggeldleistungen rechtmässig per Ende Februar 2017 eingestellt hat.
Dabei ist unbestritten, dass der
Kläger vom 2
6.
April 2016 bis 2
8.
Februar 2017 Anspruch auf
die bereits erbrachten
Taggeld
e
r in der Höhe von Fr. 133'860.--
aufgrund
von
Arbeitsunfähigkeit
en in unterschiedlichem Ausmass
hatte. Zu prüfen
ist anhand der medizinischen Aktenlage, ob sich die Beklagte zu Recht auf den Standpunkt stellt,
die Arbeitsfähigkeit des
Kläger
s
habe sich
ab dem 1.
März 2017
geändert, sei mithin wieder vollumfänglich vorgelegen,
und dem Kläger sei es nicht gelungen zu beweisen, dass er danach noch arbeitsunfähig gewesen sei.
Den Akten ist dazu Folgendes zu entnehmen:
5.2
5.2.1
Dr.
Z._
berichtete am 7. Mai
und 27. Juni 2016
über eine Colitis
ulcerosa
mit starker Diarrhoe und Reduktion des Allgemeinzustandes.
Aus ihrer Sicht wäre die Begleitung des Patienten durch einen
Gastroenterologen
sinnvoll. Bisher habe der Kläger eine Überweisung
sowie auch die Einnahme von Kortison-Präparaten aber abgelehnt.
Sie attestierte dem Kläger eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom
4.
bis 1
8.
Dezember 2015 sowie vom 2
9.
Februar bis 2
7.
März 2016, von 90
%
vom 2
8.
März bis
8.
Ap
ril 2016, von 50
%
vom 1
1.
bis 1
6.
April 2016 und von 70
%
vom 1
8.
April bis 1
5.
Mai 2016 (
Urk.
10/M1001
,
10/
M
1004
).
In der Folge berichtete sie über weitergehende Arbeitsunfähigkeit
en
bis 14. August 2016
in wechselndem Ausmass
(
Urk.
10/
M
1005,
10/
M
1009)
.
5.2.2
Dr.
A._
hielt in seiner Beurteilung vom 1
3.
Juli 2016 fest, dass es im vor
liegenden Fall sowohl an Laborbefunden als auch an einer spezialärztlichen Beurteilung fehle. Falls sich die Diagnose bestätige
n sollte
, sei festzuhalten, dass die Erkrankung behandelbar sei und durch geeignete Behandlung innert ein bis zwei Monaten eine volle Arbeitsfähigkeit erreicht werden könne (
Urk.
10/
M
1006).
5.2.3
Nach Vorliegen der entsprechenden
Laborwerte (
Urk.
10/
M
1007)
bestätigte Dr.
B._
in seiner medizinischen Beurteilung vom 21. Juli 2016, dass der Kläger an einer Colitis mit starker Diarrhoe und reduziertem Allgemeinzustand leide. Er hielt ebenfalls fest, dass sich der Kläger nicht in fachärztlicher Betreuung befinde. Ohne adäquate Diagnostik sei jedoch keine
zielgerichtete Therapie möglich. E
ine
gastroenterologische
Beurteilung sei eine Conditio sine qua non
(
Urk.
10/
M
1008).
5.2.4
Am 3
0.
August 2016 berichtete
n
Dr.
F._
, Fachärztin für Allgemeine Inner
e Medizin und leitende Ärztin am
Spital
C._
, und Dr.
D._
über die
Hospitalisation
vom 1
5.
bis 2
6.
August 201
6.
Sie
führten aus,
dass der Kläger einen erneuten schweren Schu
b der Colitis
Ulcerosa
erlitten habe mit einem Schweregrad nach Montreal-Klassifikation E
3.
Die Koloskopie vom 17
. August 201
6 habe eine ausgeprägte Colitis und
einen
gestielte
n
Polyp
bis knapp 2
cm Durchmesser
im Colon
ascendens
zu Tage gefördert. Bis zum
Zökum
habe eine kontinuierlich abnehmende, chronisch aktive Entzündung, passend zu einer chronisch idiopathischen Darmerkrankung, entzündlicher Aktivierungsgrad II, vorgelegen. Beim Polypen handle es sich um ein tubuläres, teils
tubulovillöses
Colonschleimhaut
-Adenom ohne high grade Dysplasie. Aktuell bestehe kein Hin
weis für eine bakterielle Superinfektion. Weiter wurde ein Zustand nach
Cam
py
lobacter-Infektion
festgehalten und eine manifeste Hyperthyreose, welche in Ab
klärung sei
. Schliesslich wurde festgestellt, dass bisher keine Basistherapie statt
gefunden habe (
Urk.
10/
M
1012)
.
In ihrem Bericht
vom 2
7.
September 20
16
führte
Dr.
F._
zudem
aus
,
dass
die Arbeitsfähigkeit des
Kläger
s
aufgr
und der aktuellen Sit
u
a
tion der Basedow-Hyperthyreose sowie des aktuellen akuten Sc
hubs der C
olit
i
s
ulcerosa
zu 100 % eingeschränkt sei
(Urk.
10/
M
1013
)
.
Am 2
0.
Oktober 2016 berichtete
Dr.
D._
über die
Hospitalisation
des Klägers
vom 1
3.
bis 1
9.
Oktober
2016 und einen erneuten Schub der C
olitis
u
lcerosa
(Urk.
10/
M
1018).
Im Bericht vom
5.
Januar 2017 erläuterte
Dr.
D._
,
dass die beiden schweren Schübe der Colitis
ulcerosa
im August und Oktober 2016
Hos
pitalisationen
mit hochdosierter
Corticosteroid
-Behandlung erfordert hätten. Im September 2016 sei eine manifeste Hyperthyreose im Rahmen eines Morbus Basedow diagnostiziert worden. Im Verlauf sei eine
thyreostatische
Behandlung mit
NeoMercazole
erfolgt. Z
wischen den beiden stationären Aufenthalten und nach dem letzten stationär
en Aufenthalt
hätten
regelmässige wöch
entliche am
bu
lante Verlaufskontrollen im Rahmen seiner
gastroenterologischen
Sprechstun
de
und
der anthroposophisch orientierten Sprechstunde bei
Dr.
F._
stattge
funden
(Urk. 10/M1021)
. Eine augenärztliche Konsulta
t
i
on bei
Dr.
M._
am 2.
De
zember 2016 habe den Befund einer beginnenden endokrinen
Orbitopathie
bei Morbus Basedow mit beidse
itiger
Protrusio
bulbi
, zusätzl
i
c
h
eine
Sicca-Keratokonjunktivit
is
und ein
en myopen
Astigmatismus ergebe
n (
Urk.
10/
M
1019
).
Am
8.
Dezember 2016 habe weiterhin ein
Corticosteroid
abhängiger Ve
rlauf der Colitis
ulcerosa
sowie eine beginnend
hypothyre
ote
Stoffwechsellage unter der
thyreostatischen
Behandlung mi
t einer Dosisreduktion von
NeoM
ercazole
auf 5
mg täglich bestanden. Bei stabilem Allgemeinzustand sei die Arbeitsfähigkeit des Patienten noch deutlich eingeschränkt, zu geschätzt 80
%
(
Urk.
1
0/
M
1021).
5.2.5
Dr.
A._
führte
in seinen Berichten vom
2
2.
Februar
und 2
9.
März 2017
aus,
dass sich der Kl
äger von den Schüb
en der C
olitis
gemäss dem Arztbericht von Dr.
D._
vom
5.
Januar 2017 erholt habe. Die Behandlung des Schubes mit Kor
tison
in
Tablettenform (
Prednisolon
)
h
ätte abgesetzt werden können und
sei mit lokal
im Darm wirksamen Mitteln zur
Rezidivprophylaxe
weitergeführt worden
. Im Bericht von
Dr.
D._
fehlten jegliche Angaben über aktive Krankheitszeichen wie Durchfall, Fieber oder objektive Befu
nde wie Entzündungszeichen im B
lut oder Stuhl (BSR, CRP und
Calprotectin
). Die Schilddrüsenfunktion sei inzwischen behandelt worden und es
habe
eine leichte Unterfunktion resultiert, ohne dass diese zusätzlich
habe
behandelt werden müssen. Hinweise auf andere Krankheiten
mit Auswirkung
en
auf die Arbeitsfähigkeit hätten keine gefunden werden könne
n
.
Daraus
folgert
e
Dr.
A._
, dass
sich
von Seiten der ursprünglich die Arbeitsun
fähigkeit begründenden Erkrankung (Colitis
ulcerosa
)
kei
n
e
Hi
nweise auf eine relevante Krank
h
e
itsaktivität mehr zeigen würde
, nachdem be
reits bei Spital
aus
tritt am 19.
Oktober 2016 keine Durchfälle, kein Fieber und keine Entzündungs
zeichen mehr nachweisbar
gewesen seien. Es sei üblich, d
ass nach einer schweren Krankheit
nach Abklingen der Akutsymptome
noch mit einer gewissen Erho
lungszeit gerechnet werden müsse. Er halte deshalb eine Ar
b
eitsunfähigkeit von 100
%
bis zum
3
1.
Oktober 2016 und von 50
%
bis Ende
November 2016
für be
gründet
. Ab
1.
Dezember 2016 sei wieder eine vollstä
ndige Arbeitsfähigkeit
gegeben.
Zu diesem Zeitpunkt sei auch die Schilddrü
senerkrankung behandelt gewesen;
die leichte Unterfunktion begründe keine Arbeitsunfähigkeit
(
Urk.
10/M1
023,
10/
M
1025)
.
5.2.6
In einem undatierten
, der Beklagten mit Schreiben vom 19. Januar 2018 ein
ge
reichten
Bericht attestierte
Dr.
phil.
H._
, eidgenössisch anerkannter Psy
chotherapeut ASP, dem Kläger eine mittelgradige depressive Episode mit soma
ti
schem Syndrom (ICD-10 F32.11), eine generalisierte Angststörung (ICD-10 F41.1) sowie eine Agoraphobie mit Panikattacken (ICD-10 F40.01). Er berichtete, dass der Kläger seit dem 1
5.
Februar 2017 bei ihm in ambulanter psychothera
peu
tischer Behandlung stehe und gegenwärtig nicht arbeitsfähig sei (
Urk.
10/A75).
5.2.7
Dr.
F._
führte in ihrem Bericht vom
4.
September 2017 aus, dass aktuell erst
mals bezüglich der Colit
i
s
ulcerosa
seit Dezember 2016 eine recht stabile und befriedigende Situation bestehe. Bezüglich der Schilddrüsen-Überfunktion
liege
nun erstmals seit dem 2
4.
August 2017 eine
Euthyreose
vor
. Persistierend sei eine
mittelgradig
e
depressive Episode und Angststörung mit Schlafstörung
,
die ursä
ch
lich zu einer chronischen Erschöpfung mit vermehrter Tagesschläfrigkeit und Leistungsminderung führe. Inzwischen habe auch ein Schlafapnoe-Syndrom be
stätigt werden können. Am 2
8.
Dezember 2017 berichtete
Dr.
F._
, dass sich die
Arbeitsunfähigkeit seit dem
1.
März 2017 vorwiegend aufgrund der durch Dr.
H._
festgestellten psychiatrischen Diagnosen einer generalisierten Ang
st
stö
rung, einer
mittelgradig
en
depressiven Episode mit somatischem Syndrom und
eines
Erschöpfungssyndrom
s
sowie aufgrund der chronischen Insomnie unklarer Ursache begründe. Eine Arbeitstätigkeit sei aufgrund von ausgeprägter Tagesmü
digkeit, Konzentrationsstörungen und deutlich reduzierter Konzentrationsspanne, abe
r auch psychischer Instabilität sowie
reduzierter körperlicher und psychischer Belastbarkeit nicht möglich (
Urk.
10/A75).
5.2.8
In seinen Berichten vom
1
9.
September und
2.
Oktober 2017
stellte
Prof. Dr. med. et
dent
.
G._
, Facharzt für Mund-, Kiefer-, Gesichtschirurgie,
fol
gende Diagnosen: Leicht bis mittelgradig schweres obstruktives Schlafapnoe
syn
drom
(AHI, 16,8/h), Insomnie, Zustand nach Colitis
ulcerosa
2
016,
Hypophysen
unterfunktion
. Er schilderte, dass
dem Kläger
schlafhygienische Massnahmen erklärt
worden seien
. Zusätzlich
werde
eine
Protrusionsschiene
empfohlen, mit der eine grosse Chance bestehe, das moderate Sc
h
lafapnoesyndrom erfolgreich zu behandeln. Der Kläger wurde als nicht arbeitsfähig eingestuft (
Urk.
10/
A
75).
5.2.9
Am 1
0.
Januar 2018 konstatierte
Dr.
A._
, dass die Colitis
ulcerosa
seit
anfa
ngs 2017 abgeheil
t sei, dass nun eine depressive Episode und ein leichtes Schlaf-Apnoe-Syndrom im Vorder
grund stehen würden und keine A
rbeitsunfähigkeit über den 2
8.
Februar 2017 hinaus belegt sei (
Urk.
10/
M
1029).
5.2.10
In einem ärztlichen Zeugnis der Reha
k
linik
I._
vom 16. Februar
2018 wurde eine
stationäre Rehabilitation vom 2
3.
Januar
bis 17. Febru
ar 2018 sowie eine
100
%
ige Arbeitsunfähigkeit
bis
zum
3.
März 2018
festgehalten (
Urk.
10/M1030)
.
5.2.11
Die IV-Stelle des Kantons Zug gab bei der
Medas
E._
ein Gutachten in Auftrag, welches am 2
4.
September 2018 erstellt wurde (
Urk.
16/98).
Dr.
med.
N._
, Facharzt
FMH
für Psychiatrie und Psychotherapie
,
Dr.
med.
O._
, Facharzt
FMH
für Gastroente
rologie und Innere Medizin, Dr.
med.
P._
, Facharzt
FMH
für Neurologie,
Dr.
med.
Q._
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin
,
und
lic
. phil
.
R._
, Fachpsychologin für Neuropsychologie FSP, führten aus, dass keine Diagnosen mit Auswirkung a
uf die Arbeitsfähigkeit vorlägen
. Als Diagnosen ohne Einfluss auf die Arbeits
fähigkeit nannten sie Folgende (S. 43):
-
Colitis
ulcerosa
, Erstdiagnose 2003 mit/bei
-
l
etzter Exazerbation 08/2016 mit diskontinuierlicher Pankolitis, Schweregrad nach Montreal-Klassifikation E3
-
w
echselnder klinischer Verlauf unter langjähriger Behandlung mit anthroposophischen Medikamenten
-
k
urzzeitiger Versuch der
Imurek
-Therapie ca.
2005 wurde nach knapp 2 Monate
n wegen fehlender Wirkung (?) sistiert
-
a
ktuell seit 08/2016 Dauerbehandlung mit 5-ASA (
Pentasa
4 g) und
Budenofalk
6 mg täglich
-
Morbus Basedow, Erstdiagnose 08
/2016 mit manifester Hyperthyreose mit/bei
-
beginnender endokriner
Orbitopathie
, Erstdiagnose 12/2016
-
während mehreren Monaten
thyreostatische
Behandlung mit Neo-
Mercazole
-
aktuell
Euthyreose
-
Schlafapnoesyndrom
-
Erstdiagnose 08/2017
-
Einengung des
Oropharyngealraums
-
Diskret bis moderate Ausprägung, (AHI 16, Einschlaflatenz normal mit 15 Minuten)
-
ohne versicherungsmedizinische Relevanz
-
Restless
-
Legs
-Syndrom
-
Erstdiagnose 11/2017, ohne versicherungsmedizinische Relevanz
-
Anamnestisch Angabe einer
schwergradigen
Insomnie
-
mit subjektiver Angabe schwerer Tagesmüdigkeit mit subjektiver Limi
tierung
-
aber ohne Hinweis für organisch begründbare
Insomnieformen
(weder primär noch sekundär) und ohne objekt
i
vierbare klinische Korrelate
-
DD am ehesten mögliche psychophysiologisch
e
Insomnie
-
Steatosis
hepatis
-
Abdomensonographie
11/2017 (
Spital
C._
)
-
Xerosis
cutis
mit
Onychomykose
beider Füsse
In Bezug auf die schlafassoziierten Störungen hielten die Gutachter gestützt auf den Kurzbefund
von Prof.
G._
fest, dass nur ein mildes bis beginnend mode
rates Schlafapnoe-Syndrom objektiviert werden könne. Die Ausprägung sei s
icher nicht ausreichend
,
um eine
Tagesmüdigkeit in einer solch relevanten Form zu erklären, wie der
Kläger
subjektiv beschrieben habe, zumal die Sauerstoff
sätti
gungswerte doch im Durchschnitt gut imponiert
en
und nur vereinzelt Apnoe
pha
sen und überwiegend nur
Hypopnoe
-Episoden be
stä
nden. Hieraus eine renten
begründende relevante Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit abzuleiten, sei nicht plausibel, zumal auch im klinischen Eindruck
trotz langer Anreise mit dem eige
nen Auto und mehrstündiger Untersuchungen
in keiner We
ise Auffälligkeiten impo
nierten.
Auch sei auf die I
nkonsistenzen in der neuropsychologische
n
Begut
achtung hinzuweisen, wo die vom
Kläger
als arbeitsrelevant beklagten kognitiven Einschränkungen sichtlich nicht authentisch präsentiert worden seien. Was die Behandlungsaktivitäten betreffe (assistierte Beatmung nicht toleriert), so reihe sich dies in die Beobachtung ein, dass der
Kläger
schulmedizinischen Massnah
men gegenüber meist eine nur sehr zurückhaltende Therapieakzeptanz gezeigt habe
, was den effektiven Leidensdruck in Frage stelle
.
Die geklagte Insomnie könne
allenfalls
als psychophysiologische Insomnie, zumeist im Zusammenhang mit psychosozialen Belastungen, klassifiziert werden.
Diesfalls
dürfe aber in aller
Regel von ausreichend guter Behandelbarkeit ausgegangen werden. Jedenfalls könn
e aus dieser Diagnose keine relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit abgeleitet werden
(Urk. 16/98/38 f.)
.
Weiter führten die Gutachter aus, dass d
ie seit 2003 bekannte, schubweise ver
laufende Colitis
ulcerosa
seit über einem Jahr
unter Remissionsprophylaxe mit
Pentasa
,
Budenofalk
und anthroposophischen Medikamenten
in einer vollstän
digen klinischen Remission
sei
. Die durchgeführte klinische Untersuchung habe einen guten Allgemein- und Ernährungszustand bei leichtem Übergewicht gezeigt. Labormässig
habe
sich
eine
normale
Calprotectin
-Konzentration im Stuhl gefunden, was auf eine vollständige Krankheitsremission schliessen lasse. Der
Kläger
sei aus
gastroenterologischer
Sicht
seit Mitte 2017
voll arbeitsfähig. Die Arbeitsfähigkeit sei aber zeitweise während
klinischen Exazerbationen der C
olitis wesentlich eingeschränkt gewesen. Die therapeutischen Behandlungsmög
lich
kei
ten der Colitis
ulcerosa
seien beim
Kläger
keineswegs ausgeschöpft. Bei Hinwei
sen für eine aktive Darmentzündung könnten weitere entzündungshemmen
de Medikamente (
I
mmunsuppressiva
/bio
logisch-wirkende Medikamente) eingesetzt werden.
Was die Hyperthyreose betreffe
, so
sei eine medikamentöse Therapie mit
Neo-Mer
cazole
eingeleitet worden. Im Dezember 2016 hätten sich die Schild
drü
sen
werte im unteren Normbereich beziehungsweise leicht im
hypothyreoten
Bereich befunden
(Urk. 16/98/39 f.)
.
In psychischer Hins
icht wurde ausgeführt, dass im Rahmen von entzündlichen Darmerkrankungen psychische Störungen sowie psychosoziale Folgen und Aus
wirkungen auf die Lebensqualität möglich, jedoch in der Regel behandelbar seien.
Die vom
Kläger
geschilderten Symptome
seien
vorwiegend unspezifisch und
könnten
keiner konkreten und relevanten p
s
ychischen Störung zugeordnet werde
n
. Es hand
le sich vornehmlich um jeweils kurze reaktive Verstimmungszustände, welche situativ in belastenden Situationen, beispielsweise im Rahmen der soma
tischen Grunderkrankung auftreten könnten.
Der
Kläger
habe
auch keine adä
quate Therapie
vorgenommen
.
Zwar sei 20
17 eine psychotherapeutische Betreu
ung eingeleitet worden. Andere ebenso wirksame und dringend wissen
schaftlich empfohlene therapeut
i
s
che Massnahmen
– wie eine
antidepressive
Behandlung oder das Erlernen von Regeln der Resilienz zur Stärkung der inneren Wider
standsfähigkeit –
seien bisher jedoch weitgehend ausgeblieben oder
nicht konse
quent verfolgt worden
. Stattdessen habe
d
er
Kläger
eher die Neigung gezeigt, wirksame Therapien zu vermeiden, und sich vor Herausforderungen, insbesonder
e
in beruflicher Hinsicht
,
zurückzuhalten
.
Inzwischen sei beim
Kläger
auch ein Prozess der Konditionierung wirksam, welcher eine dysfunktionale Verarbeitung bewirke
(Urk. 16/98/40)
.
Im Rahmen der Begutachtung hätten sich verschiedene Inkonsistenzen
und mehr
fache Hinweise auf Verdeutlichung und Aggravation
vor dem Hintergrund
von wirtschaftlichen Schwierigkeiten und sonstigen psychosozialen Belastungen
er
geben. So seien in der neuropsychologischen Teilbegutachtung negative und bewusste Antwort- und Leistungsverzerrung
en
belegbar, so dass kein gültiges Test
profil habe erhalten werden können un
d das tatsächliche Leistungs
niveau und –
profil
unklar bleibe. Doch auch wenn tatsächlich geringfügige echte kogni
tive Einschränkungen bestünden, könnten sie weder die Auffälligkeit im
Perfor
mance
validierungsverfahren
noch die Diskrepanzen erklären.
Sodann habe sich
der
Kläger
ausgesprochen
unkooperativ
im Rahmen der veranlassten Laborunter
suchung gezeigt (sehr überhebliches un
d herabsetzendes Verhalten, S
chreien, unberechtigte Beschuldigungen
). Des W
eiteren seien die vom
Kläger
angegebene
n
Beeinträchtigungen durch Müdigkeit, Ermüdbarkeit und Erschöpfung und damit kognitive Minderleistungen im klinischen Eindruck in keiner Weise bestätigt worden. Die objektivierb
aren medizinischen Sachverhalte
würden solche schwer
wie
genden Störungen zudem nicht erklären.
Der
Kläger
könne sich sicher orien
tieren, Auto fahren
und selbstständig
Termine
wahrnehmen
, könnte dies aber rein testdiagnostisch nur eingeschränkt. Für die testdiag
nostischen Resulta
te könnten
auch
keine ätiologische
n
Faktoren ausgemacht werden (keine Hirnverletzung).
Psychische Probleme könnten zwar zu kognitiven Einschrän
kungen führen, ebenso
Schmerzen oder eine Insomnie.
Solche könnten aber weder Art noch Ausmass der testdiagnostischen
Einschränkungen erklären. Ausserdem bestehe eine deutliche Diskrepanz zwischen dem Aktivi
tätsniveau im Alltag (lange Autof
ahrten, Reisen) und der subjektiven Angabe, sich nicht eine berufliche Tätigkeit zuzutrauen. Die therapeutischen Aktivitäten seien auffällig nieder im Vergleich zu den subjektiv hochgradig angegebenen Beeinträchtigungen
, was auf einen wahrscheinlich deutlich g
eringeren Leidensdruck hindeute
und nicht für die angegebene Schwere der Gesundheitsstörungen spreche
.
Die angeblichen schlafhygienischen Massnah
men könne der
Kläger
sodann nicht benennen. Des Weiteren falle ei
n
gewisse
r
Symptomshift
auf, d
e
r
zur fortgesetzten attestierten Arbeitsunfähigkeit geführt h
abe:
Anfangs habe die Diagnose der Colitis zum Taggeldbezug geführt.
Nach Einstellung der Taggelder infolge Besserung der Colitis seien neue, bisher nicht beklagte, abgeklärte und behandelte Beschwerden in den Vordergrund getreten (Schlafprobleme und psychische Beschwerden).
Zusammenfassend
wurde festgehalten, dass keine Einschränkungen in der Arbeitsfähigkeit bestünden
(Urk. 16/98/39 ff.)
.
5.2.12
Dr.
F._
hielt in ihrem Bericht
vom 1
4.
November 2018
fest, dass
die
chronische Colitis
ulcerosa
trotz der
zeit guter stabiler Einstellung
mehrere weitere Kompli
kationen nach sich gezogen habe.
Unter Verweis auf verschiedene Beschwerde
bilder führte
Dr.
F._
aus,
dass eine wechselnde Belastbarkeit, Leistungsfähigkeit und Arbeitsfähigkeit bestehe. Längerfristig sei eine dauerhafte konstante Leis
tungsfähigkeit von über 50
%
nicht absehbar
(
Urk.
19/23)
.
5.2.13
Mit Bericht vom 2
6.
November 2018
attestierten
Dr.
med.
S._
, Facharzt
FMH
für Psychia
trie und Psychotherapie, und
Dr.
H._
dem Kläger
eine mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom (
ICD-10
F32
.11), eine
generalisierte Angststörung (
ICD-10
F41.1) und den Verdacht auf eine nicht organische Insomnie (
ICD-10
F51.0).
Obwohl eine leichte Besserung des depres
siven
Zustandsbildes mit Stimmungsaufhellung und Stabilisierung sowie eine leichte Steigerung des Antriebs feststellbar sei
en
, hätten sich die Müdigkeit und Erschöpfung, die fehlende Ausdauer und Konzentration sowie die Schlafstörung nicht gebessert. Zudem zeige der Kläger vermehrte Angst.
Er bleibe auf Funk
tions
ebene nach wie vor reduziert belastbar (
Urk.
19/24).
6.
6.1
6.1
.1
Zu Beginn der Krankschreibung des Klägers stand
en
d
ie Colitis
ulcerosa
sowie die Hyperthyreose
im Vordergrund.
Die Beklagte leistete d
em
Kläger diesbe
züg
lich
Taggelder auf der Basis
von wechselnden
Arbeitsunfähigkeit
en
bis zum
2
8.
Februar 201
7.
Das Arbeitsverhältnis des
Kläger
s
endete per
2
8.
Februar 2018
(Urk.
19/22),
die
Genussberechtigung
per 2
7.
Februar 2018
(730 Tage, Urk. 10/
A1
; 30 Tage Wartefrist + 700 Tage
ab 30. März 2016
).
Der Kläger
stützte
seine
Annahme
einer
nach dem 28. Februar 2017
weiterhin bestehenden
Arbeitsunfähigkeit
aufgrund der Colitis
ulcerosa
insbesondere auf die Berichte von
Dr.
F._
und Dr.
D._
. Die Beklagte verneinte ihre Leistungs
pflicht gestützt auf die Einschätzungen von
Dr.
A._
sowie das
Gutachten der
Medas
E._
.
6
.
1.
2
Zu prüfen ist, ob der Kläger den Beweis für die von ihm
behauptete Arbeits
unfähigkeit in der strittigen Periode er
bringen kann
oder ob der Beklagten der Gegenbeweis gelingt, mithin hinreichende In
dizien den Hauptbeweis sch
eitern lassen (vorstehend E. 1.3
).
Diese Prüfung ist in einem ersten Schritt für die im Vordergrund stehende Colitis
ulcerosa
vorzunehmen.
Den medizinischen Be
urtei
lungen der behandelnden Ärzte sowie der Fachärzte, welche die Beklagte beraten, kommt dabei der Stellenwert von Partei
b
ehauptungen zu (
BGE 141 III 433 E.
2.5.2, Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017, E. 3.2 am Ende
).
6
.
1.
3
Der
Kläger
k
am
anfänglich mit der
Einreichung der Arztberichte
von
Dr.
Z._
,
Dr.
F._
und Dr.
D._
,
in welchen stets eine Arbeitsunfähigkeit attestiert wurde,
seiner
vertraglichen Obliegenheit gemäss
Art.
10
Ziff.
1
Abs.
2 AB zur Einrei
chung der erforderlichen Arztzeugnisse mit Angabe der vollständigen Diagnose
nach.
Die Beklagte leistete
mit Ausnahme des Zeitraums vom 3
0.
März bis 2
5.
April
2016 (vorstehend E. 4)
de
nn auch durchgehend bis zum 28. Februar 2017
Tag
gel
der auf der Basis der jeweil
s bescheinigten
Arbeitsunfähigkeit
(Urk. 10/18, 30, 31, 36, 44, 45, 54)
.
6.
1.
4
Was die Zeit ab März 2017 betrifft,
kam
Dr.
A._
in seiner Stellungnahme vom 29. März 2017
zum Bericht von
Dr.
D._
vom
5.
Januar 2017
nachvollziehbar
zum Schluss
, dass
sich
der Kläger von den Schüben der C
olitis gemäss dem
erwähnten
Arztbericht erholt habe. Die Behandlung des Schubes mit Kortison in Tablettenform (
Prednisolon
)
habe
abgesetzt und
mit lokal im Darm wirksamen Mitteln zur
Rezidivprophylaxe
weitergeführt we
rden
können
.
Auch erweist sich seine Schlussfolgerung, wonach i
m Bericht von
Dr.
D._
jegliche Angaben über aktive Krankheitszeichen
fehlten
und b
ereits bei Spitalaustritt am 1
9.
Oktober 2016 keine Durchfälle, kein Fieber und keine Entzündungszeichen mehr nach
weisbar gewesen
seien, als begründet
.
Die Schilddrüsenfunktion sei inzwischen behandelt worden und es hätte eine leichte Unterfunktion resultiert,
welche nicht
zusätzlic
h behandelt werden
müsse
. Es sei üblich, dass nach einer schweren Krankheit noch mit einer gewissen Erholungszeit nach Abklingen der Akut
symp
tome gerechnet werden mü
sse. Deshalb sei von einer 100%
igen Arbeitsu
n
fähig
keit bis 31.
Oktober 2016, von einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit im November 2016 und von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit ab
1.
Dezember 2016 auszu
gehen
(Urk.
10/
M
1025).
Zu den
Bericht
en
von
Dr.
F._
führte
er am 1
0.
Januar 2018
aus
,
dass die Colitis
ulcerosa
anfangs 2017
abgeheilt sei
(
normales
Calpro
tectin
)
und
nun eine depressive Episode und ein leichtes Schlaf-Apnoe-Syndrom im Vordergrund stehen würden
. Ü
ber den 2
8.
Februar 2017 hinaus
sei keine Arbeitsunfähigkeit
belegt (
Urk.
10/
M
1029).
Diese gestützt auf die damalige Aktenlage erstellte Beurteilung der Arbeits
fähigkeit von
Dr.
A._
stellt den mit den Arbeitsunfähigkeitszeugnissen von
Dr.
D._
und
Dr.
F._
erbrachten Hauptbeweis
, auch wenn es sich nicht um eine
gastroenterologische
Einschätzung handelt, zumindest
in Frage, zumal sie
sorgfältig, nachvollziehbar und
in Auseinandersetzung mit den entsprechenden
Berichten und
Laborwerten
vorgenommen wurde. Zusätzlich
und insbesondere
werden die durch
Dr.
A._
genährten Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit durch das im Auftrag der IV-Stelle des Kantons
Zug
erstellte Gutachten
der
Medas
E._
vom
2
4.
September 2018
bestärkt (
Urk.
16/98
), stellte doch d
er
Gastroenterologe
Dr.
O._
in seiner Untersuchung vom 2
6.
Juni 2018
in schlüssiger Weise
fest, dass die seit 2003 bekannte, schubweise verlaufende Colitis
ulcerosa
seit über einem Jahr
beziehungsweise
ab Sommer 2017
in vollständiger klinischer
Remis
sion sei
(Urk. 16/98 S.
39 f. und
S.
81 f
f
.)
.
Das Gutachten
der
Medas
E._
ist, basierend auf den erforderlichen Untersuchun
gen, für die streitigen Belange umfassend, in Kenntnis der
Vorakten
und in Be
rücksichtigung der geklagten Beschwerden abgegeben worden. Nachdem es auch in der Darlegung und Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge einleuchtet und zu nachvollziehbaren Schlussfolgerungen
gelangt, erfüllt es alle rechtspre
chungsgemässen Kriterien (vgl. BGE 134 V 231 E. 5.1, 125 V 351 E. 3a, 122 V 157
E. 1c), welche die Verwertbarkeit eines ärztlichen Berichtes bestimmen.
Was
den Zeitpunkt der Wiedererlangung der vollständigen
Arbeitsfähigkeit anbelangt,
ge
lingt dem Kläger der Hauptbeweis einer über Ende Februar 2017 hinausdauernden Arbeitsunfähigkeit infolge der Colitis
ulcerosa
nicht. Zwar schloss Dr.
O._
auf das Wiedererlangen der Arbeitsfähigkeit erst seit Mitte 2017 bei seither voll
ständiger klinischer Remission (Urk. 16/98/84). Zur Feststellung des Zeitpunkts der Remission stützte er sich aktenmässig auf einen Bericht von
F._
vom 5.
Januar 2017 (Datum ist dem Bericht nicht zu entnehmen: Urk. 16/26/1-6; Ein
gang bei der IV-Stelle gemäss Aktenverzeichnis am 14. September 2017). Hin
sichtlich der Colitis
Ulcerosa
notierte Dr.
F._
aber eine seit Dezember 2016 stabile und befriedigende Situation (Urk. 16/26/4). Auch sind dem Bericht keine Hinweise auf seit der letzten Kontrolle durch Dr.
D._
vom 8. Dezember 2016
(Urk. 16/98/76) eingetretene
gastroentereologische
Komplikationen oder eine dies
bezügliche Verschlechterung zu entnehmen. Dessen Fachbeurteilung aber liess Dr.
A._
– wie oben erwogen – nachvollziehbar zum Schluss kommen, dass sich der Kläger bereits im Dezember 2016 von seiner Colitis erholt hat. In der inter
disziplinären Gesamtbeurteilung relativierten die Gutachter der
Medas
E._
denn auch damit korrespondierend, dass die 100%ige Arbeitsfähigkeit in der ange
stammten wie auch einer leidensadaptierten Tätigkeit
mindestens
seit zirka Sommer 2017 vorliege (Urk. 16/98/45). Der
RAD
-Arzt
Dr.
med.
T._
, Facharzt
FMH
für Allgemeine Innere Medizin, stützte sich in seiner Stellungnahme vom 1
6.
Oktober 2018
grundsätzlich
auf das Gutachten
der
Medas
E._
, führte jedoch aus, dass bereits ab Ende 2016 beziehungsweise anfangs 2017 keine Arbeitsun
fähigkeit mehr begründbar gewesen sei (
Urk.
16/100)
, was mit der Be
urteilung
von
Dr.
A._
in seiner Einschätzung vom 2
9.
März 2017 (
Urk.
10/M1025
)
ebenso
korrespondiert
wie
mit den Angaben von
Dr.
F._
im Arztbericht vom
2
8.
Dez
em
ber 2017
, wonach
sich die Arbeitsunfähigkeit seit dem 1. März 2017 vorwiegend aufgrund der durch Dr.
H._
festgestellten
psychischen
Diagnosen
beziehungs
weise der chronischen Insomnie
begründe
(
Urk.
10/A75
)
.
Folglich
ging die Be
klagte zu Recht
von einer
–
bezüglich der Colitis
ulcerosa
–
spätestens per
1.
März
2017 vollständig gegeb
enen Arbeitsfähigkeit aus
. Der entsprechende Hauptbe
wei
s für die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit aufgrund der Colitis gelingt dem Kläger nicht.
In Bezug auf die
Hyperthyreose
begründete
Dr.
Q._
unter Berück
sichti
gung
der entsprechenden Arzt- und Laborberichte überzeugend, dass
sich die Schild
drüsenwerte
seit Dezember 2016 im unteren
Normbereich
befunden
und
nie zu einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit geführt
hätten (
Urk.
16/98 S.
69
ff.
)
.
6.2
I
m Folgenden ist
nunmehr
zu prüfen, ob beim Kläger ab März 2017 aufgrund von anderen gesundheitlichen Beschwerden eine Arbeitsunfähigkeit vorgelegen hat.
6.2.1
Mit Email vom
3.
Januar 2018
stellte
der Kläger
der Beklagten
unter anderem
einen undatiert
en Bericht von
Dr.
H._
zu, worin eine mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom (
ICD-10
F32.11), eine generalisierte Angst
stö
rung (
ICD-10
F41.1)
und
eine Agoraphobie mit Panikattacken (
ICD-10
F40.01) so
wie eine vol
lständige Arbeitsunfähigkeit aufgeführt wurden (vorstehend E
.
5.2.6
).
Bei
Dr.
H._
handelt es sich allerdings um einen
Psychotherapeuten
und nicht um einen
Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie
. Somit war er ohne psy
chiatrische Fachkenntnisse nicht befähigt, ein psychiatrisches Krankheitsbild und dessen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit zuverlässig zu beurteilen (
BGE 131 V 49 E. 1.2,
Urteil des Bundesgerichts I 442/98 vom 4. Juli 2000 E. 2b
). Ausser
dem sind dem Bericht keine Testungen zu entnehmen, nach denen die diag
nos
tizierte depressive Episode fachlich korrekt und nachvollziehbar ermittelt w
orden wäre. D
as Gutachte
n der
Medas
E._
führt demgegenüber nachvollziehbar aus, dass die vom Kläger geschilderten Symptome vorwiegend unspezifisch sind und
keiner konkreten und relevanten psychischen Störung zugeordnet werden können
. Zudem weist es
auf
einen auffälligen
Symptomshift
,
diverse Inkonsistenzen und Aggravation hin
.
Die psychiatrische
Begutachtung
fand
anfangs
April 2018 und damit zeitnah zum massgebenden Beurteilungszeitraum statt.
Zudem wäre eine
(viel)
frühere Überprüfung der
der Beklagten
erstmals am 3. Januar 2018 zur Kenntnis gebrachten psychischen Beschwerden
(Urk. 10/65)
gar nicht
möglich gewesen.
An der
schlüssigen
Einschätzung
des psychischen Gesundheit
s
zustan
des
des
Klägers
durch das Gutachten der
Medas
E._
ändert
schliesslich
auch der
am 26.
November 2018
erstellte Bericht von
Dr.
S._
(
Urk. 19/24
)
nichts.
Zum einen wurde dieser Bericht erst
knapp
neun Monate nach dem vorliegend zu be
urteile
nden Zeitraum erstellt.
Zudem kann
d
ie
dem Bericht zugrundeliegende Untersuchung
auch erst kurz zu
vor
stattgefunden haben, da sie in
Reaktion auf das Gutachten der
Medas
E._
(Eingang bei der IV-Stelle Zug
am 2.
Oktober
2018
, vgl. Aktenverzeichnis, in: Urk. 16
)
erfolgte
.
Zum anderen
sind
diesem Bericht
ebenfalls
keine
Befunde oder
Testungen zu entnehmen, nach denen die mittel
gradige depressive Episode mit somatischem Syndrom fachlich korrekt und nach
vollziehbar ermittelt worden wäre. Der Psychostatus erschöpft sich
zudem
zu einem grossen Teil in der subjektiven Beschwerdeschilderung des Klägers und die
angeblich
en
Konzentration
sschwierigkeiten werden
nicht weiter begründet. Ebe
n
so fehlt eine Auseinandersetzung mit den im Gutachten der
Medas
E._
ausführlich
dargelegten
Inkonsistenzen und
der
Aggravation.
Aus diesen Gründen lässt sich gestützt auf
den Bericht
von
Dr.
S._
die Annahme einer Arbeitsunfähigkeit vom
1.
März 2017 bis 2
8.
Februar 2018, respektive das
Gelingen des diesbe
zügli
chen Hauptbeweises durch den Kläger
,
nicht rechtfertigen.
6.2.2
Ebenfalls
mit
E
-
mail
vo
m
3.
Januar
2018
setzte der Kläger die
Beklagte
über
zwei Berichte von
Pr
of.
G._
vom 1
9.
September und
2.
Oktober 2017
in Kenntnis
, in
welchen dem Kläger eine Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wurde
(
Urk.
10/
A
75).
Das
Gutachten der
Medas
E._
vom 2
4.
September 2018
nahm auch hierzu ein
gehend Stellung und begründete nachvollziehbar
und unter
Berücksichtigung der
Tester
gebnisse
, dass nur ein mildes bis beginnend moderates Schlafapnoe-Syn
drom objektiviert werden könne
. Dieses sei
sicher
nicht ausreichend,
um eine
Tages
müdigkeit in
der vom Kläger beschriebenen Form auszulösen. Insbesondere sei
eine relevante Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit
– auch vor dem Hintergrund
des klinischen Eindrucks (keine
rlei
Auffälligkeiten
), der beobachtete
n Inkonsi
ste
n
zen
in der neuropsychologischen Untersuchung sowie der marginalen Behand
lungsaktivitäten –
nicht plausibel.
Aus denselben Gründen könne auch aus der
Diagnose des
Restless
-
legs
-Syndroms mit PLMS in leichter Ausprägung keine ver
sicherungsmedizinische Auswirkung abgeleitet werden.
Bezüglich der b
eklagte
n
Insomnie könne in aller Regel von
einer ausreichend guten
Behandelbarkeit ausgegangen
werden
und
eine
diesbezügliche
Einschränkung der Arbeitsfähigkeit
sei nicht begründbar
(Urk. 16/98/99 ff.)
.
Diese
ausführliche und
schlüssige
Beur
teilung im Gutachten der
Medas
E._
vermag die Arbeitsunfähigkeits
ein
schätzung von Prof.
G._
, insbesondere auch
angesichts der
berücksichtigten Inkonsi
stenzen
,
ernsthaft in Frage zu stellen. Damit ist dem Kläger auch in Bezug auf die schlafassoziierten Probleme der Beweis für den von ihm behaupteten Sachverhalt einer Arbeitsunfähigkeit für die strittige Zeitdauer ab März 2017 nicht gelungen.
6.3
Auf das (eventualiter) beantragte psychiatrische Ger
ichtsgutachten (vgl. Urk. 1 S. 6
) kann schliesslich in antizipierter Beweiswürdigung (vgl. Urteile des Bundes
ge
richts 4A_571/2016 vom 23. März 2017 E. 4.1, 4A_626/2015 vom 24. Mai 201
6 E. 2.4 und 4A_491/2014 vom 30. März 2015 E. 2.5) verzichtet werden. Der Kläger wurde mit dem zuhanden der IV-Stelle des Kantons
Zug erstatteten Gut
achten von 2
4.
September 2018
hinreichend polydisziplinär beurteilt und sein
Gesund
heitszustand sowie die medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit sind au
f
grund der medizinischen Akten genügend abgeklärt. Ausserdem sind die Ver
hält
nisse in der massgebenden Zeitspanne zu beurteilen. Dafür könnte zwangsläufig nur auf die damaligen oder kurz danach erstatteten Berichte und allenfalls Angaben von damals involvierten Personen abgestellt werden. Angesichts der
unterdessen ver
strichenen Zeit könnte eine Begutachtung zum aktuellen Zeitpunkt
absehbar kein
e
über die vorliegenden hinausgehenden zusätzlichen Erkenntnisse vermitteln (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_445/2016 vom 16. Feb
ruar 2017 E.
4.3).
Ebenso
wenig sind von der beantragten
Befragung
(vgl. Urk. 1
S. 6 und 14) der den Kläger
behan
delnden Ärzte massgebliche neue Erkenntnisse zu erwarten, zu
mal sich die betreffenden Ärzte bereits in den erstatteten Arztberichten hinläng
lich äusserten.
6.4
Der Kläger hat folglich Anspruch auf ein Taggeld
für die Zeit vom 3
0.
März
bis zum 25
. April 201
6.
Was die Höhe desselben anbelangt, sind sich die Parteien grundsätzlich darin einig, dass
dieses
bei einem AHV-
pflichtigen
Lohn von
Fr.
220'000.
-- pro Jahr
(
Art.
6 ZB)
Fr.
482.19
beträgt
(
Fr.
220'000.
-- :
365 x 0,8; vgl. Urk. 10/A1, 10/A3)
.
Bezüglich des Ausmasses der Arbeitsunfähigkeit ist auf die Arztzeugnisse von
Dr.
Z._
(
Urk.
10/
M
1002) abzustellen
, welche seitens
der Vertrauensärzte der Beklagten grundsätzlich akzeptiert wurden (
Urk.
10/
M
1008, 10/
M
1023)
.
Dies ergibt für die Zeit vom 3
0.
März
2016 bis 1
0.
April
2016 bei einer Arbeitsunfähigkeit von 90
%
einen Betrag von
Fr.
5'207.65
(0.9 x
12 Tage x
Fr.
482.19), für die Zeit vom 1
1.
April bis 1
7.
April 2016 bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50
%
einen Betrag von
Fr.
1'687.65 (0.5 x 7 Tage x
Fr.
482.19) und für die Zeit vom 1
8.
April bis 2
5.
April 2016 bei einer Arbeitsunfähigkeit von 70
%
einen Betrag von
Fr.
2'700.25 (0.7 x 8 Tage x
Fr.
482.19). Gesamthaft
führt dies
unter Berücksichtigung der freiwilligen Scha
den
zahlung von Fr.
4'000.
--
zu einem klägerischen Anspruch
von Fr.
5'595.55
(
Fr. 5'207.65
+
Fr.
1'687.65 +
Fr.
2'700.25
-
Fr.
4'000.--).
6.5
6.5
.1
Der Kläger lässt einen Verzugszins von 5 %
seit 2
8.
August 2017
geltend machen (Urk. 1 S. 2 und 13).
Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen (sogenannte Delibera
tionsfrist) von dem Zeitpunkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Anga
ben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeu
gen kann. Auch im Bereich des Versicherungsrechts gerät der Versicherer nach herrschender Lehre erst mit der Mahnung in Verzug (Art. 102 Abs. 1 des Obli
gationenrechts, OR). Lehnt der Ver
sicherer jedoch zu Unrecht seine Leistungs
pflicht definitiv ab, bedarf es keiner Mahnung. Fälligkeit und Verzug treten dann sofort ein, und die Deliberationsfrist wird überflüssig, wenn sie nicht schon abgelaufen ist (Nef
, a.a.O., Art. 41 N
20).
6.5
.2
Die AB un
d ZB der Beklagten (
Urk. 10/
A
1) enthalten keine besonde
ren Be
stimmungen zum Verzugszins bezüglich der Leistungen der Beklagten. Es gelten somit die allgemeinen Regeln nach OR und VVG. Der Anspruch auf die Taggelder vom
3
0.
März bis 2
5.
April 2016
war fortlaufend entstanden. Die Beklagte hat die Zahlung
von Taggeldern für diese Zeitspanne
mit Schreiben vom
2
9.
Juli 2016 definitiv abgelehnt (Urk. 10/A20)
. Fälligkeit und Verzug traten somit ab dem
2
9.
Juli 2016
ein.
D
er Kläger
beantragte –
aufgrund der bis zum 28. Febru
ar 2018 eingeklagten Taggelder –
Verzugszins
en
ab dem 28. August 2017 als mittle
rem
Verfalltag zwischen d
em 2
4.
Februar 2017 und dem 28.
Februar 201
8.
Da
die
zu
gesprochenen Taggelder
im Betrag von Fr. 5'595.55 den Zeitraum vom 3
0.
März bis 2
5.
April 2016 und damit die
frühest
geschuldeten
Leistungen
betreffen
, sind die Verzugszinsen von 5
%
nicht erst ab dem 28. August 2017, sondern bereits ab dem zur Berechnung des mittleren Verfalltages vom Kläger herangezogenen 2
4.
Februar 2017 geschuldet.
6.6
Zusammenfassend ist die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage zu ver
pflichten, dem Kläger den Betrag von
Fr. 5'595.55
zuzüglich Zins von 5 % seit dem
2
4.
Februar 2017
zu bezahlen. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.
7
.
7
.1
Gemäss Art. 114
lit
. e ZPO werden bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung keine Gerichtskosten gesprochen. Das Verfah
ren ist kostenlos.
7
.2
Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Aus
lagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für
das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GO
G). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren. Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs
behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei
entschädigung richtet sich somit nach § 34 des Gesetzes über das Sozialver
sicherungsgericht (
GSVGer
) sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (
GebV
SVGer
).
Gemäss § 34 Abs. 3
GSVGer
ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Ent
schädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzu
setzen.
Der vertretene Kläger obsiegt im Umfang von rund einem
Dreissigstel
.
Bei einem gerichtsüblichen Ansatz von Fr. 220.-- zuzüglich Mehrwertsteuer (
MWSt
) ist ihm eine um 29/30 gekürzte P
art
eientschädigung von Fr.
1
00
.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
7.3
Die Beklagte wurde nicht durch einen externen Anwalt vertret
en. Sie hat somit praxisgemäss –
mangels eines besonderen Aufw
andes (vgl. BGE 110 V 72 E. 7) –
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2).