# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f20aaa79-39eb-5659-85a3-ce4eb6ddfd57
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Mit Gesamtbauentscheid vom 11. November 2013 bewilligte das
Regierungsstatthalteramt Thun der Beschwerdegegnerin die Erstellung von zwei
Mehrfamilienhäusern mit je drei Wohnungen auf Parzelle Heiligenschwendi Grundbuchblatt
Nr. D._. Das Baugrundstück befindet sich im Eigentum der von Amtes wegen am
Verfahren Beteiligten. Mit Entscheid vom 13. Januar 2017 bewilligte das
Regierungsstatthalteramt Thun die Verlängerung der Baubewilligung um zwei Jahre, d.h.
bis 13. Dezember 2018.
2. Auf eine gegen den Gesamtentscheid vom 11. November 2013 gerichtete
Beschwerde vom 15. September 2018, mit der die Beschwerdeführerin im Sinne eines
RA Nr. 120/2018/74 2
Eventualbegehrens auch den Widerruf der Baubewilligung beantragte, trat die Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) mit Entscheid vom 12. November
2018 (RA Nr. 110/2018/128) nicht ein. Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.
Die Beschwerdeführerin hat am 15. September 2018 beim Regierungsstatthalteramt Thun
den Widerruf der Baubewilligung vom 11. November 2013 bzw. des
Verlängerungsentscheids vom 13. Januar 2017 beantragt. Das Regierungsstatthalteramt
hat das Widerrufsbegehren mit Entscheid vom 19. Dezember 2018 abgewiesen, soweit es
darauf eintrat. Dagegen hat die Beschwerdeführerin bei der BVE Beschwerde eingereicht.
Dieses Verfahren (RA Nr. 110/2019/7) ist noch hängig.
3. Am 12. Oktober 2018 reichte die Beschwerdegegnerin bei der Gemeinde das
Formular "SB1 Selbstdeklaration Baukontrolle 1" ein.1 Damit erklärte sie, dass am 18.
Oktober 2018 mit den Bauarbeiten begonnen werde.
Die Beschwerdeführerin gelangte in der Folge an das Regierungsstatthalteramt mit dem
Hinweis, dass der Baubeginn am 18. Oktober 2018 stattgefunden habe und dass die
Baugrube nicht gesichert sei. Es bestehe die Gefahr, dass die Häuser H._
(Parzelle Nr. I._), L._ (Parzelle Nr. J._) und H._b
(Parzelle Nr. E._) in die Baugrube abrutschten. Das Regierungsstatthalteramt wies
die Gemeinde an, die Situation zu besichtigen, die Baugrubensicherung nachweisen zu
lassen und nötigenfalls Sicherungsmassnahmen zu prüfen.2 Die Gemeinde besichtigte die
Bauparzelle am 26. Oktober 2018 ein erstes Mal.3
Am 1. November 2018 reichte die Beschwerdeführerin bei der Gemeinde eine
baupolizeiliche Anzeige ein.4 Sie verlangte u.a. den unverzüglichen Erlass eines
Baustopps. Zur Begründung machte sie insbesondere geltend, sie sei von ihren Mietern
darauf hingewiesen worden, dass sich der Boden im Terrassenbereich markant abgesenkt
habe.5
1 Vorakten, pag. 121 2 Vorakten, pag. 121 3 Vorakten, pag. 122 4 Vorakten, pag. 142 ff. 5 Vorakten, pag. 138
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Mit E-Mail vom 1. November 20186 informierte die Beschwerdegegnerin die Gemeinde
über die bis dahin ausgeführten Arbeiten. Sie führte unter anderem aus, dass am 30.
Oktober 2018 unterhalb der Parzellen Nrn. E._ und J._ mit
Baggerarbeiten eine Strasse ausgegraben wurde, um Versuchsbohrungen vornehmen zu
können. Am 31. Oktober und am 1. November 2018 seien unter Aufsicht des Geologie-
/Geotechnik-unternehmens G._ drei Sondiernägel gebohrt und mit Beton
ausgegossen worden. Mit diesen solle in einigen Tagen eine Zugbelastung durchgeführt
werden, um festzustellen, wie viele Nägel angebracht werden müssten, um einen
Hangrutsch zu vermeiden.
Am 1. November 2018 besichtigte die Gemeinde die Baustelle erneut. Mit E-Mail vom
selben Tag7 informierte sie das Regierungsstatthalteramt, dass sie keine offensichtliche
Gefährdung festgestellt habe. Angesichts dessen, dass die Bauarbeiten von einem
Geologen begleitet würden, sehe sie keinen Handlungsbedarf für eine Baueinstellung oder
Sicherungsmassnahmen.
Am 12. November 2018 wurden im Auftrag der Gemeinde auf den Grundstücken der
Beschwerdeführerin geodätische Überwachungsmessungen vorgenommen. Diese wurden
mit früheren Messungen verglichen. Bei einem Messpunkt ergab sich daraus eine
Abweichung von -1 mm gegenüber einer Messung vom 16./23. März 2016.8 Die übrigen
Messpunkte auf dem Grundstück Nr. E._ der Beschwerdeführerin waren
gegenüber der letztmaligen Messung unverändert.
4. Auf Begehren der Beschwerdeführerin hin erliess die Gemeinde am 13. November
2018 eine anfechtbare Verfügung, mit der sie die baupolizeiliche Anzeige vom 1.
November 2018 abwies.
6 Vorakten, pag. 144 7 Vorakten, pag. 145 8 Beilage 3 zur Stellungnahme der Gemeinde vom 14. Dezember 2018; Beilage 1 zur Stellungnahme der Gemeinde vom 17. Januar 2019
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5. Dagegen hat die Beschwerdeführerin am 16. November 2018 Beschwerde bei der
BVE eingereicht. Sie beantragt den unverzüglichen Erlass eines Baustopps und die
Aufhebung resp. den Widerruf der Baubewilligung vom 11. November 2013.
Am 7. Dezember 2018 reichte die Beschwerdeführerin ein mit "Beschwerdeergänzung"
betiteltes Schreiben ein. Darin erklärt sie, dass sie an den Rechtsbegehren der
Beschwerde festhalte. Sie führt zusätzliche Beschwerdegründe an; insbesondere macht
sie geltend, dass die Gemeinde befangen sei.
6. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet9, holte die Vorakten
ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde beantragte mit Stellungnahme
vom 14. Dezember 2018 die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin und
die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte liessen sich nicht vernehmen. Mit Verfügung
vom 20. Dezember 2018 verzichtete das Rechtsamt auf die Anordnung eines
unverzüglichen Baustopps im Sinne einer vorsorglichen Massnahme. Es holte bei der
Gemeinde zusätzliche Unterlagen zu den von dieser durchgeführten geodätischen
Messungen ein und gab den Beteiligten Gelegenheit, zur Beschwerdeergänzung Stellung
zu nehmen. Die Gemeinde wies mit Eingabe vom 17. Januar 2019 den Vorwurf der
Befangenheit zurück und reichte ergänzende Unterlagen ein. Sie hält an ihrem
Rechtsbegehren fest. Die weiteren Beteiligten äusserten sich nicht. Das Rechtsamt gab
den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zu Schlussbemerkungen. Die Beschwerdeführerin
hielt mit Schlussbemerkungen vom 16. Februar 2019 an ihren Rechtsbegehren fest. Die
übrigen Beteiligten haben keine Schlussbemerkungen eingereicht.
9 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
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## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG10 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis
48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die Beschwerdeführerin ist als Anzeigerin durch die Verfügung der Gemeinde
Heiligenschwendi vom 13. November 2018 beschwert und daher zur Beschwerde gegen
diese legitimiert. Sowohl die Beschwerdeschrift vom 16. November 2018 als auch die
Beschwerdeergänzung vom 7. Dezember 2018 wurden innert der 30-tägigen
Beschwerdefrist eingereicht. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
b) Die Beschwerdeführerin beantragt u.a. die Aufhebung, eventuell den Widerruf der
Baubewilligung vom 11. November 2013. Diese Anträge hat sie bereits mit ihrer
Beschwerde vom 15. September 2018 gestellt. Die BVE ist darauf mit Entscheid vom 12.
November 2018 (RA Nr. 110/2018/128) nicht eingetreten, weil die Baubewilligung
rechtskräftig ist und die BVE nicht für die Beurteilung von Widerrufsbegehren in erster
Instanz zuständig ist. Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen. Damit hat die BVE
verbindlich über diese Anträge entschieden (res iudicata). Die für den Entscheid
wesentlichen Verhältnisse sind unverändert geblieben. Auf das Begehren um Aufhebung
bzw. Widerruf der Baubewilligung vom 11. November 2013 wird daher auch im
vorliegenden Verfahren nicht eingetreten. Die gegen diesen Entscheid gerichteten Rügen,
namentlich betreffend Überschreitung der zulässigen Ausnützungsziffer und der
baupolizeilichen Masse und Abstände, Fehlen eines Spielplatzes sowie ungenügende
Erschliessung, werden im vorliegenden Verfahren nicht geprüft.
2. Anfechtungsobjekt und Streitgegenstand
a) Die Beschwerdeführerin hat mit ihrer Beschwerde vom 16. November 2018 den
Entscheid der Gemeinde Heiligenschwendi vom 13. November 2018 eingereicht, wonach
die baupolizeiliche Anzeige der Beschwerdeführerin vom 1. November 2018 abgewiesen
wird, d.h. keine baupolizeilichen Anordnungen getroffen werden. Mit ihrem
10 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
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Rechtsbegehren, die Bauarbeiten der Beschwerdegegnerin seien unverzüglich zu stoppen,
wendet sich die Beschwerdeführerin sinngemäss gegen diese Verfügung.
b) Die BVE kann nicht selber eine Baueinstellung nach Art. 46 Abs. 1 BauG verfügen.11
Auch die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme zur Schadensminimierung im
Hinblick auf die allfällige Aufhebung bzw. den Widerruf der Baubewilligung vom
11. November 201312 fällt ausser Betracht, da auf diese Rechtsbegehren im vorliegenden
Verfahren nicht eingetreten wird und diese somit nicht Verfahrensgegenstand sind. Zu
prüfen ist jedoch, ob die Gemeinde Rechtspflichten verletzt hat, indem sie das
Baupolizeiverfahren ohne baupolizeiliche Anordnungen abgeschlossen hat. Diesfalls
könnte die BVE die angefochtene Verfügung aufheben und der Gemeinde Anweisungen
zum weiteren Tätigwerden geben.13
3. Befangenheit
a) Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, die Gemeinde habe ein erhebliches
eigenes Interesse an der Realisierung des Bauvorhabens auf Parzelle Nr. D._.
Deshalb sei sie auch im Baupolizeiverfahren befangen gewesen.
b) Nach Art. 9 VRPG14 müssen Personen, die eine Verfügung oder einen Entscheid zu
treffen oder vorzubereiten oder als Mitglied einer Behörde zu amten haben, u.a. dann in
den Ausstand treten, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben (Art. 9 Abs. 1
Bst. a VRPG) oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Art. 9
Abs. 1 Bst. f VRPG). Die Ausstandspflicht trifft dabei nur Personen, nicht ganze
Behörden.15 Die Ausstandsgründe nach Art. 9 VRPG gelten in der Regel für Personen als
Träger einer staatlichen Funktion, nicht für die staatliche Funktion an sich.16 Auch im Falle
der Ausstandspflicht einzelner mitwirkender Personen bleibt die Behörde entsprechend der
11 VGE 2013/435 E. 2.1 12 Vgl. Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerin vom 16. Februar 2019, S. 6 13 Vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 73 14 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 15 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 9 N. 7 16 BVR 1995 S. 476 E. 1
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Zuständigkeitsordnung mit dem Verfahren bzw. dem Entscheid befasst, sofern sich der
Ausstandsgrund nicht auf sämtliche Behördenmitglieder erstreckt.17
c) Die Beschwerdeführerin hat am 1. November 2018 beim Gemeindepräsidenten
zuhanden der Gemeinde baupolizeiliche Anzeige eingereicht18. Soweit ersichtlich, hat sie
im Lauf des erstinstanzlichen Verfahrens keine Ausstandsgründe gegen bestimmte mit
dem Baupolizeiverfahren und mit der angefochtenen Verfügung befasste Personen
vorgebracht. Sie nennt auch im Beschwerdeverfahren keine Gründe, die auf persönliche
Interessen oder andere Befangenheitsgründe bei diesen Personen schliessen lassen.
Aus dem Umstand, dass die Gemeinde angeblich ein erhebliches Interesse an der
Umsetzung des Bauvorhabens auf Parzelle Nr. D._ hat, kann nicht auf eine
persönliche Befangenheit der Behördenmitglieder im Baupolizeiverfahren geschlossen
werden. Die Rüge der Befangenheit erweist sich damit als unbegründet. Damit kann offen
bleiben, ob sie rechtzeitig geltend gemacht worden ist.
4. Absturzsicherung
In ihrer Beschwerde rügte die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe an der
Baugrube keine Absturzsicherung angebracht. Das Rechtsamt machte mit Verfügung vom
20. Dezember 2018 auf die Pflicht zum Anbringen geeigneter Schutzvorrichtungen gegen
Absturzgefahr aufmerksam. Die Beschwerdeführerin informierte in ihrer Beschwerde vom
7. Januar 2019 im Verfahren RA Nr. 110/2019/7, dessen Akten im vorliegenden Verfahren
beigezogen wurden,19 dass die Absturzsicherung nunmehr erstellt worden sei. Damit ist
dieser Rügepunkt gegenstandslos geworden.
17 Vgl. BVR 1995 S. 476 E. 1 18 Vorakten, pag.142 ff. 19 Vgl. Verfügung vom 1. Februar 2019
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5. Baueinstellung
a) Die Gemeinden üben im Rahmen ihrer baupolizeilichen Zuständigkeit die Aufsicht
über die Einhaltung der Bauvorschriften aus.20 Sie sind verpflichtet, im Rahmen dieser
Zuständigkeit alle Massnahmen zu treffen, die zur Durchsetzung der Bauvorschriften
erforderlich sind.21 Erhält eine Gemeinde Kenntnis von einer Bauausführung ohne
Baubewilligung oder vom Verstoss gegen Vorschriften, verfügt sie die Einstellung der
Bauarbeiten und leitet ein Wiederherstellungsverfahren ein.22 Die Rechtswidrigkeit der
Bautätigkeit muss dafür nicht schlüssig nachgewiesen werden. Es genügt, wenn aufgrund
einer summarischen Prüfung die Rechtswidrigkeit der Bautätigkeit als wahrscheinlich
(glaubhaft) erscheint.23 Im Falle einer baupolizeilichen Anzeige muss demnach die
Gemeinde den Sachverhalt so weit abklären, dass sie summarisch beurteilen kann, ob
eine rechtswidrige Bautätigkeit glaubhaft erscheint.
b) Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Bautätigkeit auf die rechtskräftige Baubewilligung
vom 11. November 2013. Es wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, dass
die Baubewilligung überschritten wird. Die streitige Bautätigkeit ist demnach grundsätzlich
rechtmässig. Daran ändert nichts, dass die Baubewilligung vom 11. November 2013 nach
Ansicht der Beschwerdeführerin inhaltliche Fehler enthält und sie diesbezüglich ein
Widerrufsverfahren anhängig gemacht hat, das zur Zeit als Beschwerdeverfahren bei der
BVE hängig ist (RA Nr. 110/2019/7).
c) Ein baupolizeiliches Einschreiten der Gemeinde ist gemäss Art. 46 Abs. 1 BauG auch
dann angezeigt, wenn bei Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet
werden. Die Beschwerdeführerin behauptet dies sinngemäss, indem sie anführt, dass
infolge der Grabarbeiten für das Bauvorhaben die Gefahr eines Hangrutsches bestehe.
d) Die Bauparzelle befindet sich gemäss der Naturgefahrenkarte24 in einem Bereich
mittlerer Gefährdung. Im Baubewilligungsverfahren hatte die Beschwerdegegnerin auf dem
20 Art. 45 Abs. 2 Bst. a BauG 21 BVR 2011 S. 400 E. 4.4.2 22 Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG 23 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 6b 24 Abrufbar unter www.bern.ch/geoportal
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Formular "NG Naturgefahren" angegeben, dass die Gefahr von Hangmuren oder
flachgründigen Rutschungen bestehe.25 Im Baubewilligungsentscheid vom 11. November
2013 wurden keine diesbezüglichen Nebenbestimmungen angeordnet. Es gelten die
allgemeinen Regeln, wonach durch den Bauvorgang keine Personen oder Sachen
gefährdet werden dürfen.26 Die anerkannten Regeln der Baukunde müssen eingehalten
werden.27 Aufgrund der Lage in der mittleren Rutschgefahrenzone muss bei der
Bauausführung der Rutschsicherheit ein besonderes Augenmerk geschenkt werden.
e) Die Beschwerdeführerin hat die Gemeinde im Rahmen ihrer baupolizeilichen Anzeige
vom 1. November 2018 darauf aufmerksam gemacht, dass sie die Zustimmung zur
Setzung eines Sicherungsankers verweigert habe, und dass ihre Mieter eine Absenkung im
Bereich der Terrasse festgestellt hätten.28
Die Beschwerdegegnerin hat der Gemeinde mitgeteilt, dass sie einen Hangrutsch mit der
Setzung von Bodennägeln verhindern will.29 Die Gemeinde hat die Baustelle besichtigt und
geodätische Überwachungsmessungen veranlasst, welche am 12. November 2018
durchgeführt wurden. Ein Vergleich mit Messungen aus dem Jahr 2016 ergab, dass an
einem von sechs Messpunkten auf der oberhalb des Baugrundstücks gelegenen Parzelle
Nr. E._ eine Abweichung von –1 mm feststellbar war, während die übrigen Punkte
unverändert geblieben waren.30 Die Abweichung von –1 mm ergab sich am Punkt HFP13
an der Westfassade des Gebäudes. Bei den näher an der Bauparzelle gelegenen
Messpunkten HFP16 (an der Ostfassade) sowie HFP14 und HFP15 (vor der Südfassade)
wurden keine Abweichungen festgestellt.
Es gibt demnach keine Anzeichen dafür, dass der Hang mit dem Beginn der Bauarbeiten
Ende Oktober 2018 instabil geworden ist. Zwar macht die Beschwerdeführerin geltend, die
Absenkungen zeigten sich im Terrassenbereich und nicht an den Messpunkten. Aus den
Messungen ergibt sich jedoch, dass das Gelände an den verschiedenen Messpunkten auf
der Parzelle Nr. E._, auch auf der dem Baugrundstück zugewandten Seite, stabil
25 Vorakten, pag. 37 26 Art. 21 Abs. 1 BauG 27 Art. 57 Abs. 1 BauV 28 Vorakten, pag. 139 f. 29 Vorakten, pag. 144 30 Beilage 3 zur Stellungnahme der Gemeinde vom 14. Dezember 2018; Beilage 1 zur Stellungnahme der Gemeinde vom 17. Januar 2019
RA Nr. 120/2018/74 10
geblieben ist. Die K._, die von der Gemeinde mit den Messungen beauftragt
wurde, nennt Abweichungen von +/– 3 mm als Aufmerksamkeitswert, solche von +/– 5 mm
als Interventionswert und solche von +/– 10 mm als Soforteingriffswert. Die festgestellte
Abweichung von –1 mm an einem Messpunkt bewegt sich demnach unter der
Relevanzschwelle. Die Beschwerdeführerin behauptet in ihren Schlussbemerkungen vom
16. Februar 2019, dass sich der Sitzplatz der oberhalb des Baugrundstücks gelegenen
Liegenschaft weiterhin markant abgesenkt habe. Sie führt dazu jedoch keine Beweise an.
f) Im Falle eines Hangrutsches wäre ein erhebliches Schadensausmass zu befürchten.
Daher war es angezeigt, dass die Gemeinde nach dem Hinweis auf Absenkungen auf der
obenliegenden Parzelle Erkundigungen bei der Bauherrschaft über beabsichtigte
Vorkehren eingeholt, die Baustelle besichtigt und geodätischen Vergleichsmessungen
veranlasst hat. Diese Abklärungen genügten, um die Glaubhaftigkeit der behaupteten
Gefährdung beurteilen zu können. Die Gemeinde war nicht verpflichtet, weiter gehende
Abklärungen zu treffen.
g) Die Gemeinde hat auch die summarische Beurteilung, ob eine Verletzung von
Regeln der Baukunde oder eine sonstige Gefährdung von Personen oder Sachen
glaubhaft ist, pflichtgemäss vorgenommen. Die Abklärungen haben keine Hinweise
ergeben, die dies als glaubhaft erscheinen lassen. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass
die Gemeinde auf diesbezügliche Anordnungen, insbesondere einen Baustopp, verzichtet
hat.
h) Es ist weiterhin Aufgabe der Gemeinde, im Rahmen ihrer baupolizeilichen
Zuständigkeit die Einhaltung der Bauvorschriften zu beaufsichtigen. Sollten sich Hinweise
auf die Gefährdung von Personen oder Sachen oder Verstösse gegen Vorschriften oder
Regeln der Baukunde ergeben, hätte sie gegebenenfalls ein neues Verfahren zu eröffnen.
6. Ergebnis und Kosten
a) Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Die angefochtene Verfügung ist zu bestätigen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1
RA Nr. 120/2018/74 11
VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2
VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV31).
b) Die Beschwerdegegnerin und die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte haben
auf die Einreichung von Parteieingaben mit Anträgen zum Verfahrensgegenstand
verzichtet. Ihnen sind keine Parteikosten angefallen. Die Gemeinde hat gemäss Art. 104
Abs. 1 und 4 VRPG in der Regel keinen Anspruch auf Parteikostenersatz. Es sind daher
keine Parteikosten zu sprechen.