# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4e81c55e-3f4e-4c59-b46c-058bebeef5e9
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
ist seit
«...»
als
O._
tätig. Sein Beschäftigungsgrad beträgt 29,25 %, womit er einen Jahreslohn von rund Fr. 48'000.-- erzielt
(
Urk.
2/13/1/2).
Daneben ist er
(im Haupterwerb)
als
selbstän
digerwerbender
Rechtsanwalt tätig (
Urk.
2/1 S. 3
).
Mit Verfügung vom
1.
Februar 2017 anerkannte die Direktion der Justiz und des Innern eine Beitragspflicht des Kantons Zürich für Arbeitgeberbeiträge in die freiwillige
berufliche
Vorsorge
von
X._
ab dem Versicherungsjahr 2017 (Urk. 2/1/1). Dagegen rekur
rierte
X._
am 8. März 2017 und machte in der Hauptsache geltend, dass ihm rückwirk
end - zuzüglich Verzugszinsen - vom
1.
Juli 2009 bis 31. De
zember 2016 die Arbeitgeberbeiträge (Sparbeiträge) auf seinem Einkommen als
O._
zu entrichten seien (Urk. 2/1). Mit Beschluss vom 23. August 2017 trat der Regierungsrat auf
X._
s Rekurs nicht ein und entschied, dass dieser zur Behandlung an das Sozialversicherungsgericht zu überweisen sei (Urk. 2/10). Gegen diesen Nichteintretensentscheid erhob
X._
Be
schwerde an das Verwaltungsgericht, welches mit Urteil vom 17. Januar 2018 die Beschwerde abwies (Urk. 2/12). In den Erwägungen hielt es fest, dass für die Be
urteilung der strittigen Sache das Sozialversicherungsgericht zuständig sei (Urk. 2/12 E. 2.2).
2.
Mit Schreiben vom 22. Juni 2018 überwies der Regierungsrat unter Hinweis auf das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 17. Januar 2018 den Rekurs von
X._
vom 8. März 2017 samt Akten zur weiteren Behandlung an das So
zialversicherungsgericht (Urk. 1).
Mit Verfügung vom
3.
Juli 2018 wurde den Par
teien Gelegenheit gegeben, zum (ihnen bereits bekannten) Prozessstoff (noch
mals) Stellung zu nehmen und allenfalls ihre Anträge zu ergänzen (
Urk.
3).
Mit Eingabe vom
4.
Oktober stellte
X._
folgende Anträge
(
Urk.
7)
:
1.
Das Verfahren sei infolge Unzuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts
ans Verwaltungsgericht
zurück
zu
überweisen.
2.
Eventualiter für den Fall der Abweisung von
Ziff.
1
:
2.1
Die Ver
fügung der Beklagten vom
1.
Februar
2017 sei insoweit aufzuheben,
als sie die Entrichtung von Arbeitgeberbeiträgen des Kantons Zürich an die
freiwillige Versicherung des Klägers auf seinem
Teillohn
(minus
Koordina
tionsabzug
) beim Kanton Zürich vor dem 3
1.
Dezember 2016
verweigert.
2.2.
Es seien dem Kläger rückwirkend vom
1.
Juli 2009 bis zum 3
1.
Dezember
2016 die BVG-Arbeitgeberbeiträge (Sparbeiträge) des Kantons Zürich auf
seinem Salär zuzusprechen, zuzüglich Zins zu 5
%
ab Fälligkeit des
jeweiligen Betreffnisses, Zinsenlauf
eventualiter ab
1.
Juni 2015, zahlbar
als
Einkaufsbeitrag auf das Alterskonto
seiner freiwilligen Zusatzversicherung f
ü
r
den
Lohn beim Kanton Zürich bei der
Profond
.
3.
Subeventualiter
: Es sei fest
zustellen, dass der Kläger ab
1.
Juli 2009 bei
der
Profond
auch für
seinen beim K
anton Zürich erzielten Lohn BVG-
versichert
ist
und dass der Kanton Zürich
in
s
oweit die auf ihn entfallenden
Prämien (zuzüglich
Verzugszinsen) zu leisten hat
.
4.
Es sei Rechtsverzögeru
ng festzustellen.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Der Kanton Zürich,
vertreten durch
die
Direktion der Justiz und des Innern
,
hielt in ihrer Eingabe an ihren Anträgen fest beziehungsweise schloss sinngemäss auf Abweisung der Klage (
Urk.
5).
Der Einzelrichter

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
Strittig ist
, ob der
Kanton Zürich als
Arbeit
geber von
X._
, soweit dieser als
O._
tätig ist,
ihm rückwirkend für die Dauer vom
1.
Juli 2009 bis 3
1.
Dezember 2016 Arbeitgeberbeiträge im Rahmen einer f
reiwilligen beruflichen Vorsorge
zu leisten hat.
Unbestritten ist, dass
ab
1.
Januar 2017 eine Beitrags
pflicht besteht.
2.
2.1
Gemäss
Art.
44
des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Inval
idenvorsorge (
BVG
) können sich Selbständigerwerbende bei der Vorsor
geeinrichtung ihres Berufes oder ihrer Arbeitnehmer versichern lassen (
Abs.
1). Wer sich nicht bei einer Vorsorgeeinrichtung versichern lassen kann, ist berech
tigt, sich bei der Auffangeinrichtung versichern zu lassen (
Abs.
2).
2.2
2.2.1
Art.
46 BVG statuiert, dass d
er nicht obligatorisch versicherte Arbeitnehmer, der
im Dienste mehrerer Arbeitgeber
steht und dessen ge
samter Jahreslohn 18 990 Franken (in der ab
1.
Juni 2009 gültig gewesenen Fassung)
übersteigt, sich
ent
weder bei der Auffangeinrichtung oder bei der Vorsorgeeinrich
tung, der einer
seiner Arbeitgeber angeschlossen ist, freiwillig versichern lassen
kann, sofern de
ren
reglementa
rische Bestimmungen es vorsehen (
Abs.
1).
Ist der Arbeitnehmer bereits bei einer Vorsorgeeinric
htung obligatorisch versichert,
kann er sich bei ihr, falls ihre reglementarischen Besti
mmungen es nicht ausschliessen,
oder bei der Auffangeinrichtung für den Lohn zu
sätzlich versichern lassen, den
er von
den anderen Arbeitgebern erhält (
Abs.
2).
Dem Arbeitnehmer, der Beiträge direkt an eine Vorsorgeeinrichtung bezahlt
,
schuldet jeder Arbeitgeber jeweils die Hälfte der
Beiträge
, die auf den bei ihm bezogenen
Lohn entfallen. Die Höhe des Arbeit
geber-
Beitrages ergibt sich aus einer
Besche
inigung der Vorsorgeeinrichtung (
Abs.
3).
Die Vorsorgeeinrichtung übernimmt auf Begehre
n des Arbeitnehmers das Inkasso gegenüber den Arbeitgebern (
Abs.
4).
2.2.2
Wer sich nach dem BVG freiwillig versichern lassen will, muss dies gemäss
Art.
28
der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invali
denvorsorge (BVV2)
der Auffangeinrichtung oder einer anderen zuständigen Vor
sorgeeinrichtung beantragen.
Laut
Art.
29
Abs.
3 BVV2 muss der Versicherte der Vorsorgeeinrichtung seine gesamten Erwerbseinkünfte aus unselbständiger und aus selbständiger Erwerbstätigkeit angeben.
2.2.3
Art.
30
Abs.
2
BVV2
sieht vor, dass
der Versicherte
nur dann verlangen
kann
, dass sich der Arbeitgeber an den Beiträgen beteiligt, wenn er ihn über seinen Beitritt zur freiwilligen Versicherung informiert hat. Der Arbeitgeber ist erst für die Versicherungszeit nach der Mitte
ilung beitragspflichtig
.
2.2.4
Gemäss
Art.
31
Abs.
1
BVV2
werden die
Be
iträge jedes Arbeitgebers
in Prozenten des koordinierten Lohnes berechnet. Der koordinierte Lohn wird auf die Arbeit
geber entsprechend den von ihnen ausgerichteten Löhnen aufgeteilt.
Laut
Art.
31
Abs.
4 BVV2 übergibt die Vorsorgeeinrichtung dem Versicherten am Ende des Kalenderjahres eine Abrechnung über die geschuldeten Beiträge sowie Beschei
nigungen, die für jeden Arbeitgeber einzeln ausgestellt sind. Die Bescheinigungen geben Auskunft über: den vom Arbeitgeber ausgerichteten Lohn, wie er der Vor
sorgeeinrichtung mitgeteilt wurde, den diesem Lohn entsprechenden koordinier
ten Lohn, den Beitragssatz in Prozenten des koordinierten Lohnes und den vom Arbeitgeber geschuldeten Betrag.
3
.
3.1
Da der Streitwert
Fr.
20’000.-- nicht übersteigt
(vgl. 2/1 S. 7,
Urk.
2/13/3/7-7.1)
, fäll
t die Beurteilung der
Klage
in funktioneller Hinsicht
in die einzelrichterliche Zuständigke
it (
§
11
Abs.
1
GSVGer
).
3
.
2
3
.
2
.1
Zunächst ist die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts zu prü
fen. Diese wird von
X._
mit dem Argument bestritten, dass es sich vorliegend um eine rein dienstrechtliche Auseinandersetzung handle (
Urk.
7
S. 2).
3
.
2
.
2
Jeder Kanton bezeichnet ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Strei
tigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberech
tigten entscheidet (
Art.
73
Abs.
1
des
BVG).
Nach
§
2
Abs.
2
lit
. a des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) ist das Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Gerichtsinstanz zuständig für Klagen nach
Art.
73 BVG, soweit es das Bundesrecht vorschreibt oder zulässt.
Voraussetzung für den Rechtsweg nach
Art.
73
Abs.
1 BVG bilde
t
, dass eine Streitigkeit aus beruflicher Vorsorge im enger
en oder weiteren Sinn vorliegt
(BGE 14
1 V 605 E. 3.2.1
mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung können unter die Streitigkeiten im Sinne dieser Bestimmung auch solche zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fallen, soweit es dabei um spezifische Frage
n der beruflich
en Vorsorge geht. Dazu gehört
etwa die Klage des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber (oder ehemaligen Arbeitgeber) auf Zahlung von Beiträgen im Rahmen einer freiwilligen Versiche
rung (Meyer/
Uttinger
,
in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], Handkommentar zum
BVG und FZG, Bern 2010,
N.
59
zu
Art.
73 BVG
mit Hinweis).
3
.
2
.
3
Die v
orliegende Streitigkeit fällt somit in die Zuständigkeit des Sozialversiche
rungsgerichts.
Der Kläger
ist zwar der (irrigen) Auffassung,
es liege eine rein dienstrechtliche Angelegenheit vor, weshalb der Regierungsrat zuständig sei, je
doch möchte er die Sache gerichtlich beurteilt wissen. Vor diesem Hintergrund ist sein Klagewille ausgewiesen. Soweit personalrechtliche Aspekte eine Rolle spielen, ist darauf hinzuweisen, dass
das in der Hauptsache zuständi
ge Gericht vorbehältlich anderslau
tender spezialgesetzlicher Regelung zuständig
ist
, vorfra
geweise auch die für die Beantwortung der Hauptsache erforderlichen Streitfra
gen aus einem anderen Rechtsgebiet zu beantworten, auch wenn dafür bei iso
lierter Betrachtung andere Behörden oder Gerichte zuständig wären, soweit diese an sich zuständigen Behörden noch keinen entsprechenden Entscheid gefällt ha
ben (BGE 130 III 297 E. 3.3, 128 II 386 E. 2.2, 128 V 254 E. 3). Das gilt auch für die nach
Art.
73 BVG zuständigen Gerichte.
4
.
4.1
In materielle
r Hinsicht macht der Kläger
geltend, Rechtsgrundlage für seinen Rückwirkungsanspruch sei die Pflicht des Arbeitgebers an der Beteiligung der
2.
Säule derjenigen Arbeitnehmer, welche der Vorsorgeeinrichtung des Arbeitge
bers nicht angeschlossen werden könnten und dies wünsch
t
en (
Urk.
2/1 S. 5,
Urk.
2/11 S. 5
).
Sein gesamtes Einkommen habe er bereits seit 2009 freiwillig versichert
(
Urk.
2/1 S. 6,
Urk.
2/7 S. 2)
.
Am 2
5.
September 2009 habe er den Kan
ton Zürich darüber informiert, dass er im Gegensatz zu den anderen Mitgliedern bei
seiner eigenen Pensionskasse versichert sei und habe damit sinngemäss einen Beteiligungsanspruch geltend gemacht. Damit sei
der Arbeitgeber im Sinne von
Art.
30
Abs.
2 BVV2 ausreichend über
die freiwillige Versicherung orientiert wor
den (
Urk.
2/1 S. 6,
Urk.
2/7 S. 6
). Im Weiteren habe die Beklagte ihre Informa
tionspflicht
verletzt. D
ie BVK als Vorsorgeeinrichtung der Arbeitge
berin habe ihm [im 2009]
die Aufnahme verweigert
. Die
Beklagte
hätte ihn informieren müssen,
wie konkret versicherungstechnisch vorzugehen sei
. Dies habe sie unterlassen
(
Urk.
2/1 S. 6
,
Urk.
2/11 S. 6 f.
).
D
ie Handlun
gen der BVK
seien
der Beklagten
anzurechnen (
Urk.
2/1 S. 6
). Zudem habe
die Beklagte Rechtsverzögerungen be
gangen. Dies gelte insbesondere für den Zeitraum vom
März
2013 bis
April 201
5.
Im Mä
rz 2013 sei er mit einem Gesuch um Beteiligung von Arbeitgeber
beiträgen
an die Beklagte gelangt. Diese habe aber bis April 2015 nicht reagiert (
Urk.
2/7 S.
1
). Ihr Stillschweigen habe in ihm das Vertrauen erweckt, dass er nichts weiter unternehmen müsse. Über Jahre abzuwarten und ihm dann, wie dies die Beklagte nun tue, entgegenzuhalten, er habe die notwendigen Vorkehren nicht getroffen, sei treuwidrig (
Urk.
2/1 S. 6 f.,
Urk.
2/11 S. 7).
4.2
Die Beklagte
stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, das Einkommen als
O._
sei bis Ende 2016 nicht versichert gewesen. Dies sei erst
ab 2017 der Fall
. Damit bestehe ihre Beitragspflicht erst ab diesem
Zeitpunkt (
Urk.
2/1.1,
Urk.
2/9). Voraussetzung für die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Bezahlung der Beiträge gemäss
Art.
46 BVG sei
das Vorliegen
eine
r
Bestätigung der Vorsor
gee
i
nrichtung über die vom Arbeitnehmer bereits bezahlten Beiträge. Es handle sich somit um einen Anspruch auf Rückvergütung. Sie lehne daher eine Bezah
lung der Beiträge an den Kläger ohne entsprechenden Nachweis ab (
Urk.
2/3 S
.
2 f.,
Urk.
2/9 S. 1). Im Weiteren bestehe keine Informationspflic
ht, welche über die
Verpflichtung des Arbeitgebers, ein- oder austretende Mitarbeiter über die gesetz
liche Vorsorge- und Versicherungssituation in Kenntnis zu setzen, hinausgehe (
Urk.
2/9 S.
2). Sodann treffe der Vorwurf der Rechtsverzögerung nicht zu.
Die Beklagte habe umfangreiche Abklärungen tätigen müssen
. In ihrem Schreiben vom 2
2.
April 2015 und
5.
Juni 2015 habe sie
, die Beklagte,
dann auf die nötigen Erfordernisse für eine Beteiligung an den
Beiträgen hingewiesen. Soweit der Klä
ger
im Weiteren
eine mangelnde Information von Seiten der Beklagten moniere, sei einzuwenden, dass es ihm ein Leichtes gewesen wäre, sich an einen Fachspe
zialisten seiner Vorsorgeeinrichtung zu wenden. Abgesehen
davon
sei zu berück
sichtigen, dass der Kläger von Beruf Anwalt sei (
Urk.
2/3 S. 3 f.,
Urk.
2/9 S. 2).
5
.
5.1
Der Kläger
schloss sich am
2
2.
November 2004 als
selbständigerwerben
der
Rechtsanwalt im Rahmen der
freiwilligen
beruflichen Vorsorge
nach BVG der
Profond
Vors
orgeeinrichtung an (Urt. 2/13/3/4.
2).
Per
«...»
wurde
er
zum
O._
gewählt. Diese Funktion übt er seither nebenberuflich in einem Be
schäfti
gungsgrad von 29,25
%
aus (
Urk.
2/13/1,
vgl. auch
Urk.
2/11
/2
S.
3
). Mit Mitteilung vom 1
5.
Juli 2009 wurde er (für die Tätigkeit als
O._
) in die BVK aufgenommen (
Urk.
2/13/2/6 Beilage 2). Diese Auf
nahme widerrief
d
ie BVK in der Folge (
Urk.
2/1
3/2/6 Beilage 3,
Urk.
2/13/3/9.1
Beilage 2, vgl. auch
Urk.
2/13/3/1).
Im Rahmen einer
O._
sitzung
vom 2
5.
September 2009
orientierte er den Präsidenten des
O._
s
darüber, dass er im Gegensatz zu den anderen Mitglieder
n
ausschliesslich bei seiner eigenen Pensionskasse versi
chert sei
. Er äusserte die Ansicht, dass der Kanton Zürich die Arbeitgeberbeiträge
resultierend aus
seiner Anstellung
als
O._
nun seiner freiwilligen Ve
rsiche
rung bei der
Profond
zu überweisen
habe (
Urk.
2/1 S. 6,
Urk.
2/13/3/5
).
Diesen Anspruch bekräftigte er
, soweit aktenkundig,
nochmals am 2
0.
November 2012 mit
E-
Mail an das
kantonale
Personalamt (
Urk.
2/13/3/7.4).
5.2
Im Frühling 2013 fand eine telefonische Unte
rredung zwischen dem Kläger
und dem kantonalen Personalamt statt (vgl.
Urk.
2/1 S. 4). Darauf bezugnehmend
er
suchte der Kläger
mit E-Mail vom 1
2.
M
ärz 2013 den Kanton Zürich um Beteili
gung an den Beiträgen für die
bei der
Profond
abgeschlossene
Versicherung (
Urk.
2/13/3/4). Mit Schreiben vom 2
2.
April 2015
erklärt
e
sich
die Beklagte be
reit
, die Hälfte der Arbeitgeberbeiträge, die auf den bei der Direktion der Justiz und des Innern bezogenen Lohn entfallen würden, zu übernehmen, sobald eine Bescheinigung über die geleisteten Beiträge vorliege
. Die Bescheinigung habe laut
Art.
31 BVV2
Auskunft zu geben über den
von der Direktion der Justiz und
des Innern ausgerichteten Lohn
, wie er der
Profond
mitgeteilt worden sei, den diesem Lohn entsprechenden (anteilsmässigen) koordinierten Lohn, den Beitragssatz in Prozenten des koordinierten Lohns und den von der Direktion der Justiz und
des Innern geschuldeten Betrag
(
Urk.
2/13/3/6).
5.3
Daraufhin übermitt
elte der Kläger
am
4.
Mai 2015
eine Beitrags
berechnung der
Profond
basierend auf einem
Beschäftigungsgrad von 29.25
%
und stellte sie im Umfang von
Fr.
11'127.95
(entsprechend der Periode vom
1.
Juli 2009 bis Ende 2014)
in Rechnung (
Urk.
2/13/3/7-7.5).
Mit Schreiben vom
5.
Juni 2015 tei
lte die Beklagte
ihm mit,
dass die eingereichte Aufstellung den gesetzlichen Anforde
rungen nicht genüge. Die
Profond
habe nach Rücksprache bestätigt, dass der Lohn, den er bei der Direktion der Justiz und des Innern beziehe, bis heute nicht gemeldet worden sei. Lediglich der aus der hauptberuflichen Selbständigkeit er
zielte Lohn sei wohl versichert gewesen. Auf dieser Grundlage sei es nicht mög
lich, allfällige Beiträge für vergangene Jahre zu entrichten
. Falls der Kläger
sich entschliessen
sollte, zukünftig den Lohn als
O._
zu versichern, würden die entsprechenden Dokumente geprüft werden (
Urk.
2/13/3/8).
5.4
Offenba
r auf Wunsch des Klägers
bemühte sich
die Beklagte
im Folgenden,
ihn
bei der BVK zu versichern. A
m 1
1.
Juni 2015
lies
s sie dem Kläger
ein
BVK-
Formular zukommen. Gleichzeitig äusserte sie Zweifel, ob dies zielführend sei, und schlug stattdessen vor, er solle rückwirkend per
1.
Januar 2015 den bei der Direktion der Justiz und des Innern erzielten Lohn bei der
Profond
versichern lassen (
Urk.
2/13/3/9).
Der Kläger
füllte am 1
3.
Juni 2015 das besagte BVK-Formular mit Erklärungen zum Neben-
und Haupterwerb aus und die Beklagte
reichte es am 1
9.
Juni 2015 der BVK ein (
Urk.
2/13/3/9.1). Diese verweigerte in
dessen eine Aufnahme. Der entsprechende Bes
cheid wurde auch dem Kläger
mit
g
eteilt. Einer Aktennotiz der Beklagten vom 1
5.
Juli 2015
ist zu entnehmen, dass er sich dahingehend geäussert habe, dass die Angelegenheit vorerst erledigt sei (
Urk.
2/13/
3/9.4).
5.5
Mit E-M
ail vom 2
3.
Juni 2016 gelangte der Kläger wieder an die Beklagte
. Dabei bezog er sich auf die bisherige Korrespondenz, namentlich auf das Schreiben vom
5.
Juni 2015, und erklärte, er verfüge nunmehr
über
die gewünschte Bescheini
gung
der
Profond
. Dazu reichte er einen Vorsorgeausweis per
1.
Januar 2016 ein, der betitelt war mit «Zusatzvorsorge neu per 01.01.2016 zur BVG-Kompensation» und
in den Grunddaten einen Beschäftigungsgrad von 29.25
%
beinhaltete (
Urk.
2/13/3/10-10.1). Nachdem di
e Beklagte
nach dessen Prüfung
bemängelt hatte, dass darin die Vorgaben gemäss
Art.
31 BVV2 nicht eingehalten seien (
E-Mail vom 2
5.
Oktober 2016,
Urk.
2/1
3/3/11), reichte der Kläger
am
9.
November 2016 einen korrigierten Vorsorgeausweis per
1.
Januar 2016 ein
. Er wies sodann darauf hin, er müsse die Anträge zu
Handen
der
Profond
bis 2
2.
November 2016
unterzeichnen, damit die Zusatzvorsorge rückwirkend per
1.
Januar 2016 in Kraft treten könne, und bat um entsprechenden Bescheid bis zu diesem Datum
(
Urk.
2/13/3/12).
Am
5.
Dezember 2016 meldete sich die zustän
dige Personalbe
auftragte der Beklagten
und erklärte, aufgrund ihrer Ferienabwesenheit sei ihr eine frühere Antwort nicht möglich gewesen (
Urk.
2/13/3/13). Nach weiteren Ab
klärungen bei d
er
Profond
selber teilte die Beklagte
am
7.
Dezember 2016
mit,
dass sie gestützt auf vorliegende Bescheinigung bereit sei, die Hälfte der Beiträge gemäss
Art.
46
Abs.
3 BVG zu bezahlen. Indessen stellte si
e sich auf den Stand
punkt, dass
eine weiterreichende Rüc
kwirkung nicht möglich sei, da
der bei der Direktion der Justiz und des Innern bezogen
e
Lohn erst dieses Jahr gemeldet und versichert worden sei (
Urk.
2/13/3/14).
5.6
D
a die
Profond
schliesslich aus technischen Gründen eine Rückwirkung per
1.
Januar 2016 ablehnte
, kam die besagte Zusatzversicherung erst per
1.
Januar 2017 zum Abschluss
(vgl.
Urk.
2/1/1 S. 4).
6.
6.1
Das BVG lässt einen weitergehenden als den im Gesetz vorgeschriebenen Versi
cherungsschutz zu. Damit jemand in die Versicherung aufgenommen werden kann, bedarf es keines Obligatoriums. Ausserhalb der Versicherungspflicht be
steht ohne Weiteres die Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung, soweit sie der beruflichen Vorsorge dient. Der Zweck von
Art.
46 BVG ist es nun, dem Ar
beitnehmer das Recht einzuräumen, unter gewissen Voraussetzungen die Arbeit
geberin zwingen zu können, bei einer solchen Versicherung mitzuwirken (Gei
ser/
Senti
,
in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], Handkommentar zum BVG und
FZG, Bern 2010,
N.
6 f. BVG).
Die Norm unterscheidet zwei Tatbestände. Bei beiden geht es um Arbeitnehmer, die mehrere Arbeitsverhältnisse eingegangen sind. In Absatz 1 wird der Fall behandelt, dass keine dieser Arbeitsverhältnisse unter das Obligatorium fällt, während sich Absatz 2 mit jenen Fällen befasst, bei denen eines dieser Arbeitsverhältnisse dem Obligatorium untersteht.
Art.
46 BVG findet
sodann
auch Anwendung, wenn der Arbeitnehmer, welcher die nicht unter das Obligatorium fallende Nebentätigkeit ausführt, hauptberuflich eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt (Geiser/
Senti
, a.a.O.,
N.
10 zu
Art.
46 BVG).
6.2
Der
Arbeitnehmer
hat gemäss
Art.
46 BVG Anspruch
, dass sich der Arbeitgeber an den Beiträgen einer freiwilligen Versicherung beteiligt. Voraussetzung hierfü
r ist aber das
Vorliegen einer entsprechenden Versicherung.
Dies ist im Falle des Klägers erst ab
1.
Jan
uar 2017 der Fall. Zwar verfügt
er seit
2
2.
November 2004
über eine
Versicherung
als Selbständigerwerbender im Sinne von
Art.
44 BVG bei der
Profond
. Dabei hande
lt es sich
jedoch
nicht um eine V
ersicherung im Sinne von
Art.
46 BVG.
Diese beiden Versicherungen sind, auch wenn sie beide der freiwilligen beruflichen Vorsorge dienen, zu unterscheiden.
6.3
Art.
46 BVG ermöglicht
dem Arbeitnehmer, die N
ebenerwerbstätigkeit freiwillig
versichern
zu lassen
. Dies bedeutet gleichzeitig
, dass
nicht die Arbeitgeberin, son
dern eben der Arbeitnehmer dafür
zu sorgen hat, dass die V
ersicherung zustande kommt. Dies scheint der Kläger zu verkennen. Über die Möglichkeit, eine entspre
chende Versicherung abschliessen zu können, war der Kläger seit Antritt de
s Am
tes als
O._
s im Bild
.
Vor diesem Hintergrund geht der Vorwurf der Infor
mationspflichtverletzung fehl.
6.4
Die Vorsorgeeinrichtungen sind nicht per se
zum Abschluss von Versicherungen im Rahmen der freiwilligen beruflichen Vorsorge
verpflichtet
.
Im Falle von
Art.
46
Abs.
1 BVG können die reglementarischen Bestimmungen eine entsp
re
chende Möglichkeit vorsehen. I
m Falle von
Art.
46
Abs.
2 BVG sind sie nur zum Abschluss verpflichtet, wenn ihre reglementarischen Bestimmung
en dies
nicht ausschliessen. Der vorliegend
e
Fall zeigt, dass es für die betroffenen Arbeitneh
mer nicht immer einfach ist, zu einer solchen Versicherung zu kommen.
Die BVK verweigerte dem Kläger zweimal die Aufnahme
unter Hinweis auf
Art.
1j BVV
2.
Gemäss dieser Bestimmung werden in der beruflichen Vorsorge Arbeit
nehmende, die nebenberuflich tätig sind und bereits für eine hauptberufliche Er
werbstätigkeit obligatorisch versichert sind oder im Hauptberuf eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben, nicht versichert (
Urk.
2/13/
3/1+9.1
).
Auch das
Vorsor
gereglement
der
Profond
enthält in
Art.
5
Abs.
3 einen entsprechenden Vorbehalt (
Urk.
2/13/
3/
4.1). Die Qualifikation einer Tätigkeit als Nebenerwerbstätigkeit steht in Korrelation zur weiteren
vom Arbeitnehmer ausgeübten
Tätigkeit
(vgl. auch
Art.
29
Abs.
1 BVV2,
Art.
31
Abs.
1 BVV2)
. Dies könnte der Grund dafür sein, dass die weiteren
O._
mitglieder
, wie der Kläger moniert, Aufnahme in die BVK gefunden haben, während dies bei ihm nicht der
Fall war
. Wie dem auch sei,
d
ie Beklagte als Arbeitgeberin hat
te
auf den Aufnahmeentscheid keinen Ein
fluss.
I
hr
ist
das
Verhalten der BVK
deshalb auch
nicht
anzurechnen.
Daran ändert nichts, dass d
er Kanton Zü
rich
bis 3
1.
Dezember 2013 Rechtsträger der
BVK war.
Es wäre dem Kläger im Übrigen freigestanden, gegen die abschlägigen Aufnah
meentscheide zu opponieren
.
Da er
selber
aber offenbar die Erfolgsaussichten als gering einschätzte
(
vgl.
Urk.
2/13/
3/
9 unten
), sah er davon ab.
6.5
Bei der
Profon
d
war zunächst nur das aus der hauptberuflichen Selbständigkeit erzielte Erwerbseinkommen
versichert. Das Einkommen als
O._
hatte der Kläger nicht gemeldet (
Urk.
2/13/
3/
4.3,
Urk.
2/13/
3/
7.5
,
Urk.
2/13/
3/
8
, vgl. auch
Urk.
2/13/
3/
7.1-7.2+7.5
),
was aber in Hinbl
ick auf eine
Versiche
rung nach
Art.
46 BVG seine Pflicht gewesen wäre (
Art.
29
Abs.
1 BVV2).
Eine Meldung erfolgte
soweit ersicht
lich erst Mitte 2016
(
Urk.
2/13/3/10-10.1).
Indessen
war der Kläger bereits am 1
2.
Mai 2013 an die Beklagte
gelangt mit dem Begehren
um eine Beteiligung an der von ihm
(als Selbständigerwerbender)
abgeschlossenen Versicherung. Auch w
enn mit dem Gesuch wohl ein
erheblicher Abklärungs
be
darf einher
ging,
dauerte es überaus lange, bis die Beklagte am 2
2.
April 2015 darauf eine Antwort gab. Ob darin eine Rechtsverzögerung zu erblicken ist, kann jedoch offen bleiben. Denn diese wäre nicht kausal dafür,
dass die Versicherung
im Sinne von
Art.
46 BVG erst
per
1.
Januar 2017 zustande kam:
Spätestens nach dem Schreiben der Beklagten vom
5.
Juni 2015 musste sich der Kläger über die nötigen Voraussetzungen im Klaren
sein (
Urk.
2/13/
3/
8). Dies führte jedoch nich
t zu einem sofortigen
(weiteren)
Vertragsabschluss mit der
Profond
. Zunächst ver
suchte der Kläger erneut, bei der BVK aufgenommen zu werden. Deren abschlä
gigen Bescheid erhielt er im Juli 2015 (
Urk.
2/13/
3/
9.4). Aber erst im Juni 2016
, also ein knappes Jahr später,
fand er mit der
Profond
eine Lösung im gewünsch
ten Sinne (vgl. Vorsorgeausweis vom 2
0.
Juni 2016,
Urk.
2/13/
3/
10-10.1
; vgl. auch
Urk.
2/7.2
).
6.6
Die bis Juni 2016 eingetretenen Verzögerung ist mithin nicht mehr der Beklagten zuzurechnen. Gleich verhält es sich mit der weiteren Verzögerung, die schliesslich dazu führte, das
s
die
Pro
fond
eine Rückwirkung der Vers
icherung betreffend die Neben
beschäftigung
per
1.
Januar 2016
ablehnte. Zwar liess sich die Beklagte bis zu
m 2
5.
Oktober 2016
Zeit, bis sie auf das E-Mail vom 2
3.
Juni 2016, mit welche
r ihr der Kläger
die Bescheinigun
g der
Profond
zur Prüfung vorgelegt hatte (
Urk.
2/13/
3/
10), reagierte und (zu Recht) Anpassungen forderte (
Urk.
2/13/3/11).
Die Antwort des Klägers darauf erfolgte am
9.
November 2016 um 20.12 Uhr
per E-Mail
(
Urk.
2/13/3/12). Nach unbestritten gebliebener
Darstellung der Beklagten war dies am Vorabend der ferienbedingten Abwesenheit der stellvertretenden Personalbeauftragten, an welche das
E-
Mail gerichtet war. Die Abwesenheitsmel
dung habe der Kläger ignoriert und davon abgesehen, sich an die genannte Ferienvertretung zu wenden (
Urk.
2/9 S. 2). Vor diesem Hintergrund kann der Beklagten nicht zur Last gelegt werden, dass sie sich erst am
5.
Dezember 2016, also nach der von der
Profond
angesetzten Frist per 2
2.
November 2016, wieder meldete.
6.7
Nach dem Gesagten ist die Klage abzuweisen.