# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 51547b24-7f67-5579-9ff8-0edd0a13298c
**Court:** SO_STG
**Chamber:** SO_STG_001
**Year:** 2001
**Language:** de
**Jurisdiction:** SO / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

Sachverhalt:
1. Der Steuerpflichtige X. wurde am 25. August 1997 veranlagt für die Bundessteuer 1993/94 und die Staatssteuern 1993 und 1994. Am 26. August folgten die Veranlagungen betreffend die Bundessteuer 1995/96 und die Staatssteuern 1995 und 1996. Am 30. April 1998 schliesslich veranlagte die Vorinstanz die Staatssteuer 1997 und die Bundessteuer 1997/98. In allen Fällen handelte es sich um Veranlagungen nach Ermessen. Obwohl er gemahnt worden war, hatte es der Steuerpflichtige unterlassen, eine vollständige Selbstdeklaration abzugeben. Die Veranlagungsbehörde nahm dabei aufgrund der eingereichten Wertschriftenverzeichnisse an, dass der Steuerpflichtige gewerbsmässiger Wertschriftenhändler sei. Es resultierten die folgenden Werte:
Steuerjahr
deklariertes Einkommen
veranlagtes Einkommen
deklariertes Vermögen
veranlagtes Vermögen
Staat 1993
0
765‘596
358‘601
13‘823‘375
Staat 1994
0
907‘111
10'739‘177
21'410‘087
Staat 1995
0
1'150‘737
2'833‘825
27'710‘230
Staat 1996
0
1'388‘932
103‘100
37'705‘340
Staat 1997
0
3'157‘855
0
2'895‘111
Bund 1993/94
0
415‘700
Bund 1995/96
0
1'040‘200
Bund 1997/98
0
2'755‘600
2. Fristgerecht, nämlich am 25. September 1997 betreffend die Veranlagungen vom 25. August 1997, am 26. September bezüglich derjenigen vom 26. August 1997 und am 3. Juni 1998 gegen diejenige vom 30. April 1998, erhob X. Einsprache gegen die Er-messensveranlagungen und reichte die fehlenden Steuererklärungen mit Belegen nach. An-lässlich der Einspracheverhandlung wurden alle strittigen Punkte, dies mit Ausnahme des Wertschriftenhandels, einvernehmlich geregelt. Aufgrund der detaillierten Belege wurden die Wertschriftentransaktionen und Kontobewegungen sowie die realisierten Kapitalgewinne und -verluste ermittelt, wobei diesbezüglich Einigkeit erzielt werden konnte.
Anlässlich der Einspracheverhandlung vom 12. März 1999 und in der nachgereichten Begründung vom 6. April 1999 stellte der Einsprecher das Begehren, nur die Erträge aus dem Handel mit Soffex-Kontrakten und kombinierten Derivaten sei als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel zu betrachten. Die übrigen Transaktionen seien dagegen als private Vermögensverwaltung zu betrachten. Für die Beurteilung des Sachverhaltes sei zudem so-wohl auf seine persönliche Situation als auch auf die objektive Sachlage abzustellen. Er verfüge über kein besonderes Fachwissen. Die Häufigkeit der Transaktionen im Aktiendepot bewege sich, gemessen am involvierten Vermögen, im Rahmen einer gewöhnlichen, privaten Vermögensverwaltung. Die zeitweise hohe Fremdverschuldung schliesslich sei durch äussere Sachzwänge veranlasst worden und habe nur in verhältnismässig geringem Ausmass der Erweiterung der Aktienanlagen gedient. Durch die Belehnung des Aktiendepots seien nämlich Engpässe bei der Finanzierung der Liegenschaften beseitigt und Mittel für Anlagen in Derivaten bereitgestellt worden. Der Steuerpflichtige sei ohne eigenes Zutun durch seinen umtreibigen Anlageberater in eine Situation hineinmanövriert worden, die sich dank der ausserordentlichen Börsenentwicklung wie gewerbsmässiger Handel präsentiere. Bezüglich der Aktientransaktionen habe es dem Steuerpflichtigen zu jeder Zeit an der Absicht der Gewinnerzielung sowie an den nötigen Fachkenntnissen gefehlt. Aus all diesen Gründen müsse auf den Einbezug des Aktiendepots in das Geschäftsvermögen verzichtet werden.
Die Vorinstanz wies die Einsprachen teilweise gut. Hauptkriterien für die Bestimmung eines gewerbsmässigen Wertschriftenhandels mit Geschäftsvermögen seien der Einsatz von Fremdmitteln, die Häufigkeit der Transaktionen und die Absicht der Gewinnerzielung. Die Schulden hätten per 1. Januar 1992 Fr. 10'424'430.-- und per 1. Januar 1997 Fr. 19'283'098.-- betragen. Die wert- und mengenmässige Entwicklung des Wertpapierbestandes könne in einen eindeutigen Zusammenhang mit der Schuldenzunahme gebracht werden, so dass der Einsatz von Fremdmitteln eindeutig bejaht werden könne. Die Häufigkeit der getätigten Transaktionen übersteige jedes normale Anlegerverhalten. Zudem sei die Absicht der Gewinnerzielung nicht nur für den Derivatbereich, sondern auch für die Aktienpositionen vorhanden gewesen. Auffällig sei, dass der Steuerpflichtige keinerlei Obligationen erworben habe. Damit habe er aber ein hohes Risiko in Kauf genommen. Der Wertschriftenhandel erstrecke sich eindeutig auf alle Wertschriftentransaktionen, Aktienderivatsgeschäfte und reinen Aktienkäufe und -verkäufe. Aufgrund dieser Tatsachen müsse der Steuerpflichtige als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler taxiert werden. Sämtliche Kursgewinne und Wertschriftenerträge müssten zum übrigen selbständigen Einkommen des Steuerpflichtigen hinzugezählt werden. Die ermittelten Wertschriftenerträge hätten betragen:
- für das Jahr 1992 Fr. 1'038'365.--
- für das Jahr 1993 Fr. 4'332'817.--
- für das Jahr 1994 Fr. 127'201.--
- für das Jahr 1995 Fr. 346'661.--
- für das Jahr 1996 Fr. 2'461'236.--.
Die pauschalen Verwaltungskosten in der Höhe von Fr. 60'000.-- für die Steuerjahre 1993 bis 1997 wurden gewährt. Die steuerbaren Einkommen wurden wie folgt festgelegt:
- Staatssteuer 1993 Fr. 485'443.--
- Staatssteuer 1994 Fr. 3'675'214.--
- Staatssteuer 1995 Fr. 0.--
- Staatssteuer 1996 Fr. 0.--
- Staatssteuer 1997 Fr. 1'715'945.--
- Direkte Bundessteuer 1993/94 Fr. 281'398.--
- Direkte Bundessteuer 1995/96 Fr. 1'693'600.--
- Direkte Bundessteuer 1997/98 Fr. 854'300.--
3. Am 19. Mai 1999 liess der Steuerpflichtige Rekurs gegen die Einspracheentscheide betreffend Staatssteuern 1993, 1994 und 1997 und gegen die direkten Bundessteuern 1993/94, 1995/96 und 1997/98 erheben. Er stellt das Begehren, es seien die den angefochtenen Einschätzungen zugrundeliegenden Einkommen aus Wertschriftenhandel (nach Abzug von pauschalen Gewinnungskosten in der Höhe von Fr. 60'000.--) unberücksichtigt zu lassen und die jeweiligen steuerbaren Einkommen mit Fr. 0.-- zu veranlagen. Eventualiter seien in den angefochtenen Verfügungen als Einkommen aus Wertschriftenhandel einzig die nachfolgend aufgeführten Erträge und Verluste aus Wertschriftentransaktionen in Derivaten (Soffex und verbriefte Kombinationsprodukte) als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel zu betrachten, während die Geschäfte mit Aktien als private Vermögensanlage dem Privatbereich zuzuordnen seien.
Steuerjahre Erfolg Derivate/Soffex
1992 Fr. 52‘077.--
1993 Fr. 2'534‘715.--
1994 Fr. - 1'153'990.--
1995 Fr. 292'833.--
1996 Fr. 115'474.--
1997 Fr. 2'514'173.--
Der Rekurrent stellt das weitere Begehren, es sei eine Parteibefragung durchzuführen.
Zur Begründung wird folgendes ausgeführt: Der Rekurs richte sich gegen die Qualifi-kation des Steuerpflichtigen als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler. Richtig sei zwar, dass der Grad der Verschuldung relativ hoch sei, und dass er zeitweise recht hohe Lombardkredite in Anspruch genommen habe. Die Wertschriften seien aber zu keinem Zeitpunkt zu mehr als 50 % belehnt gewesen. Sodann könne höchstens eine Belehnungsquote von rund 30 % der Depotwerte als im Zusammenhang mit Reinvestitionen in die Wertschriften stehend betrachtet werden. Die restliche Belehnung habe dem Liegenschaftenumbau und einer Finanzierung der Prozesskosten für die Anfechtung des Aktienverkaufs aus dem Jahr 1990 gedient.
Die Transaktionshäufigkeit sei - verglichen mit der Höhe des Wertschriftenvermögens - gering. Sie liege nämlich bei ca. 60 Transaktionen pro Jahr. Diese Transaktionen, die hauptsächlich der Vermögenserhaltung gedient hätten, seien Umschichtungen zwecks richtiger Strukturierung gewesen und nicht Handelsaktivitäten zwecks Realisierung von Kapitalgewinnen. Bezüglich des Anlegerverhaltens führt der Rekurrent aus, er habe als Fundamentalanleger nicht die Gewinne maximieren, sondern die Werthaltigkeit langfristig optimieren wollen. Umschichtungen seien nicht erfolgt, um systematisch Kursgewinne zu realisieren, sondern um Papiere mit der besten Wertentwicklung im Portefeuille zu halten. Die Erzielung von Gewinnen sei marktbedingt und zufällig, gewissermassen ein Nebenprodukt einer Wiederanlagestrategie. Der Rekurrent habe nichts anderes gemacht als blosse Vermögensverwaltung. Es werde anerkannt, dass bezüglich der Aktivitäten im Bereich Derivate gewerbsmässiger Handel betrieben worden sei. Die Absicht der Gewinnerzielung sei gegeben und auch seien die Transaktionen mit den Fremdmitteln finanziert worden.
In ihrer Vernehmlassung vom 15. September 1999 beantragt die Veranlagungsbehörde die Abweisung des Rekurses bzw. der Beschwerde. Zur Begründung machte sie geltend, dass alle Indizien, welche für die Qualifikation als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel von Relevanz seien, klar erfüllt seien. Dies führe dazu, dass die vom Steuerpflichtigen erzielten Wertschriftengewinne Einkommen aus selbständiger Tätigkeit darstellten und die Wertschriften dem Geschäftsvermögen zuzuordnen seien. Der Einsatz von Fremdmitteln sei ein Indiz für den gewerbsmässigen Wertschriftenhandel. Im vorliegenden Fall müsse die ganze Vermögens- und Schuldensituation des Rekurrenten berücksichtigt werden, denn die Fremdmittel seien jeweils dort aufgenommen worden, wo die günstigsten Zinskonditionen offeriert worden seien oder wo noch Kreditlimiten zur Verfügung gestanden seien. Aufgrund von Querfinanzierungen (Lombardkredit anstelle eines Baukredites mit anschliessender Ablösung durch eine Hypothek) sei es heute unmöglich festzustellen, wofür die einzelnen Kredite effektiv verwendet worden seien. Fest stehe, dass 1993 - 1997 die Belehnung der Vermögenswerte zwischen 46 % bis 73 % betragen habe, was nicht allein mit den Kosten der Liegenschaftenrenovation von ca. 6 Mio erklärt werden könne. Diese Mittel seien vielmehr für den Lebensunterhalt als auch - wie zugestanden - für weitere Engagements in Wertschriften verwendet worden. Dieser hohe Einsatz von Fremdmitteln übersteige bei weitem das normale Mass, was als Indiz für gewerbsmässigen Wertschriftenhandel bezeichnet werden könne.
Weitere Indizien für den gewerbsmässigen Wertschriftenhandel seien das Eingehen besonderer Risiken und die Absicht der Gewinnerzielung. Das Wertschriftendepot enthalte keine Obligationen mehr, sondern bestehe nur noch aus Aktien, Optionen und sonstigen Derivaten. Die Aufnahme von Lombardkrediten, der aktive Handel mit Soffex Optionen und anderen Derivaten sowie das damit verbundene hohe Risiko, würden für eine Absicht der Gewinnerzielung sprechen. Weitere Indizien seien die Häufigkeit der Transaktionen und die kurze Besitzdauer. Eigene Berechnungen der Veranlagungsbehörde hätten - im Gegensatz zu den Berechnungen des Rekurrenten, welcher von 60 jährlichen Transaktionen ausgeht - 144 Transaktionen pro Jahr ergeben, was 3 Transaktionen pro Woche bedeute. Die Besitzdauer im Derivatbereich sei üblicherweise sehr kurz. Der Steuerpflichtige habe sein Wertschriftenvermögen von 12 Mio ca. 2.5 Mal im Jahr umgesetzt, was einer durchschnittlichen Besitzesdauer von 144 Tagen entspreche, womit auch das Kriterium der kurzen Besitzesdauer erfüllt sei. Bezüglich der Fachkenntnisse habe sich der Steuerpflichtige die Kenntnisse seines bevollmächtigten Vermögensverwalter anrechnen zu lassen.
In seiner Rückäusserung vom 31. Januar 2000 hält der Rekurrent und Beschwerdeführer an seinem Hauptbegehren fest. Eventualiter wird in der Rekurssache beantragt, es seien die angefochtenen Einschätzungen 1993, 1994 und 1997 aufzuheben und an die Vorinstanz zur Neueinschätzung zurückzuweisen mit den Auflagen,
a) lediglich die Kapitalgewinne die auf den von der Solothurner Handelsbank, Olten, und von der SBG, Olten, verwalteten Portefeuilles realisiert worden sind, zur Besteuerung heranzuziehen und zwar
b) lediglich die Gewinne, die aus Wertschriftentransaktionen in Derivaten (Soffex und verbriefte Kombinationsprodukte) erzielt worden sind.
Zudem wird der Antrag gestellt, es sei von der kantonalen Steuerverwaltung Solothurn ein Amtsbericht einzuholen über die Solothurner Veranlagungspraxis für die Staats- und Gemeindesteuern betreffend nebenberuflich erzielte Gewinne aus Wertschriftentransaktionen in den Jahren 1992-1997. Das Einholen dieses Berichtes sei gerechtfertigt, weil die Veranlagungsbehörde - eine Abkehr von der sehr restriktiven Praxis (KSGE 1990 Nr. 6; KSGE 1991 Nr. 7) bewirken möchte.
In der Beschwerdesache wird das Eventualbegehren gestellt, es seien die hier angefochtenen Einschätzungen 1993/94, 1995/96 und 1997/98 aufzuheben und an die Vorinstanz zur Neueinschätzung zurückzuweisen mit der Auflage, lediglich die Gewinne, die aus Wertschriftentransaktionen in Derivaten (Soffex und verbriefte Kombinationsprodukte) erzielt worden sind, zur Besteuerung heranzuziehen.
Im Wesentlichen wird in der Begründung der Rückäusserung folgendes geltend gemacht: Es sei nicht einzusehen, wieso lediglich das Vermögen des Rekurrenten und nicht auch jenes seiner Ehefrau in die Berechnung miteinbezogen werde, insbesondere nachdem die Ehegatten in Gütergemeinschaft leben würden. Im Übrigen sei nicht die Belehnung des Gesamtvermögens von Interesse, sondern es müsse untersucht werden, inwieweit der Rekurrent Fremdmittel für die Bewirtschaftung seiner Wertschriftendepots verwendet habe. Lediglich die Fremdmittel, die er nicht für die Liegenschaften, den Rechtsstreit und den Geschäftsbetrieb (Restaurant/Apotheke) eingesetzt habe, seien zur Bewirtschaftung des Wertschriftendepots zur Verfügung gestanden. Die rechnerische Belehnung des Wertschriftendepots habe höchstens 37 % betragen. Der Rekurrent sei kein Profi gewesen, sondern ein Amateur in der Bewirtschaftung seines Wertschriftendepots. Er habe hauptsächlich in Pharma-Aktien investiert und damit auch ein Klumpenrisiko geschaffen. Eine Diversifikation nach Industriebetrieben, Ländern und Währungen sei nicht erfolgt. Er habe gefühlsmässig und entgegen jeder vernünftigen Anlagestrategie gehandelt, was als amateurhaftes Verhalten und nicht als planmässige Vermögensanlage bezeichnet werden könne. Zudem sei er durch die Investition in erstklassige schweizerische Papiere keine besondere Risiken eingegangen.
In der Rekurssache wird weiter geltend gemacht, die nach solothurnischem Steuerrecht geltenden Kriterien für die Besteuerung von Kapitalgewinnen seien nicht erfüllt. Hiefür bedürfe es der Planmässigkeit des Vorgehens, der Unternehmerinitiative und des Unternehmerrisikos, der Intensität der Aktivitäten und eines Minimums an Organisation und Mitteleinsatz. Bei der Staats- und Gemeindesteuer seien diese Kriterien massgebend und nicht jene, welche das Bundesgericht für die direkte Bundessteuer gesetzt habe. Die Vorinstanz habe es unterlassen, die massgebenden Kriterien für die Staats- und Gemeindesteuer zu prüfen und sich ausschliesslich zu den Kriterien für die direkte Bundessteuer geäussert. Die angefochtenen Veranlagungen seien schon aus diesem Grund aufzuheben.
Zudem seien die massgebenden Kriterien für die Staats- und Gemeindesteuer im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Im Übrigen gelte dies auch für die vom Bundesgericht für die direkte Bundessteuer verlangten Kriterien für eine selbständige Erwerbstätigkeit. Bezüglich der Transaktionshäufigkeit wird angeführt, diese allein sei nicht aussagekräftig, vielmehr sei der Umschlag des Nettovermögens entscheidend. Weiter bestehe gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Transaktion aus einem Verkauf und einem Kauf. Die Anzahl der getätigten Transaktionen belaufe sich daher auf durchschnittlich 72 pro Jahr, womit das Kriterium der Häufigkeit (Richtwert 100 Transaktionen pro Jahr) nicht erfüllt sei. Weil das durchschnittliche Nettovermögen nur ein Mal pro Jahr umgeschlagen worden sei, könne keine Gewerbsmässigkeit gegeben sein, denn Gewerbsmässigkeit werde in Fällen angenommen, in welchen das Nettovermögen mehr als 11 Mal umgeschlagen wurde.
Zur Begründung des Eventualbegehren führt der Rekurrent aus, dass die Vermögensverwaltung, welche die rein private Kapitalanlage übersteige, eine selbständige Erwerbstätigkeit darstelle. Diese unterliege aber nur soweit der Besteuerung im Kanton Solothurn, als sie über eine solothurnische Betriebsstätte erfolge. Der Rekurrent habe seine Geschäfte immer über Banken abgewickelt. Die Bank Vontobel und die Bank Heusser seien ausserkantonale Institute, die im Kanton Solothurn keine Betriebsstätte unterhalten würden. Dem Rekurrenten sei nicht nur das Fachwissen, sondern auch die Infrastruktur der von ihm beauftragten Vermögensverwalter zuzurechnen. Er habe demnach am Geschäftsort seiner Beauftragten eine Betriebsstätte. Demnach seien die Kapitalgewinne, welche auf den Portefeuilles bei der Bank Vontobel und der Bank Heusser realisiert wurden, aufgrund von § 11 Abs. 1 StG im Kanton Solothurn steuerfrei. Wenn eine Besteuerung erfolge, dann seien aber nur die Gewinne auf Derivaten der Steuer aus selbständiger Tätigkeit zu unterstellen, nicht jedoch die konservativen Anlagen in schweizerischen erstklassigen Papieren.
4. Am 2. April 2001 führt der Instruktionsrichter mit dem Rekurrenten und Beschwerdeführer und dessen Ehefrau eine Parteibefragung durch, deren Resultate im Protokoll vom gleichen Datum (Rekursakten pag. 20) festgehalten sind. Für die an dieser Parteibefragung gemachten Aussagen kann auf dieses Protokoll verwiesen werden. In den Erwägungen wird auf einige der Aussagen zurückgekommen.

## Considerations

Erwägungen:
1. ...
2. Umstritten ist, ob die Veranlagungsbehörde zu Recht davon ausgegangen ist, der Rekurrent habe sich als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler betätigt, oder ob seine Aktivitäten als blosse Vermögensverwaltung zu qualifizieren sind. In letztem Fall würde es sich um Kapitalgewinne aus Veräusserung von Privatvermögen handeln, welche steuerfrei sind, während andernfalls eine Erwerbstätigkeit vorläge.
Wie der Rekurrent/Beschwerdeführer richtigerweise ausführt, bestehen bezüglich der rechtlichen Behandlung privater Kapitalgewinne zwischen dem Recht der direkten Bundessteuer und dem solothurnischen Staatssteuerrecht Unterschiede. Die vom Bundesgericht entwickelten Kriterien zum Bundessteuerrecht können nicht unbesehen für das kantonale Recht übernommen werden (KSGE 1990 Nr. 6, E. 2). Für die Besteuerung von privaten Kapitalgewinnen gestützt auf kantonales Recht hat das Steuergericht eigene, restriktivere Kriterien aufgestellt. An dieser Praxis des Steuergerichtes ist festzuhalten. Folglich hat die Prüfung der Kapitalgewinnbesteuerung für die direkte Bundessteuer nach der Praxis des Bundesgerichts und für die Staats- und Gemeindesteuer nach den massgebenden Grundsätzen des Steuergerichts zu erfolgen.
3.
Staatssteuer
a) Gemäss § 21 Abs. 3 StG sind Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen steuerfrei. Steuerbar sind indessen gemäss § 23 Abs. 1 StG alle Einkünfte aus dem Betrieb eines Unternehmens wie Handel, Industrie, Gewerbe, Land- und Forstwirtschaft, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit.
Es geht somit um die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung vom eigentlichen Wertschriftenhandel. Gestützt auf die mit KSGE 1990 Nr. 6 begründete und seither bestätigte Praxis sind kurz zusammengefasst die folgenden Kriterien für die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit bei Veräusserung von Vermögensgegenständen (Handel mit Liegenschaften, Wertpapieren, Edelmetallen oder andern Gütern) massgebend:
Der Steuerpflichtige muss planmässig vorgegangen sein. Das vom Händler verfolgte Ziel muss in der Veräusserung eines Vermögensgegenstandes mit Gewinn bestanden haben. Das Streben nach Gewinn durch Kauf und Verkauf von Wirtschaftsgütern ist Wesensmerkmal jeder Handelstätigkeit. Ob dieses Ziel verfolgt worden ist, muss aus der Vergangenheit heraus beurteilt werden, weshalb die Motive des Steuerpflichtigen zu erforschen sind. Dabei ist zu beachten, dass Vermögensumschichtungen bei Kapitalanlagen durchaus normal und Teil einer ordentlichen Vermögensverwaltung sind.
Der Steuerpflichtige muss Unternehmerinitiative entwickelt haben und mit den Transaktionen ein Unternehmerrisiko eingegangen sein. Dem Einsatz von Spezialkenntnissen kommt demgegenüber nur untergeordnete Bedeutung zu.
Die Handelsaktivitäten müssen eine gewisse Intensität angenommen haben, damit von einer eigentlichen Erwerbstätigkeit gesprochen werden kann. Insbesondere die Häufigkeit und der Umfang der Transaktionen sind zu berücksichtigen, wobei diese Kriterien absolut und relativ (bezogen auf die gesamten finanziellen Verhältnisse des Steuerpflichtigen) zu beurteilen sind. Im Falle vereinzelter oder gelegentlicher Geschäfte müssen zusätzliche Umstände gegeben sein, wie etwa Geschäfte grossen Umfangs, hoher Fremdmitteleinsatz, hohes unternehmerisches Risiko oder hoher Arbeitseinsatz.
Für die Gewichtung der Kriterien lassen sich keine starren Regeln aufstellen, wobei die Planmässigkeit des Vorgehens jedoch in der Regel im Vordergrund stehen wird. Aber auch die Häufung von Transaktionen begründet eine natürliche Vermutung, dass der Pflichtige als Händler erwerbstätig ist. Für die Frage, ob eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, sind letztlich die gesamten Umstände entscheidend. Vorausgesetzt werden muss schliesslich auch ein Minimum an Organisation sowie der Einsatz von Zeit und Mitteln. Ein eigentliche Unternehmen wird allerdings nicht vorausgesetzt.
Zu beachten ist immer auch der Wille des Gesetzgebers, der ausdrücklich Gewinne aus dem Verkauf von andern Vermögensgegenständen als Grundstücken als steuerfrei erklärt hat. Daher ist die steuerfreie Vermögensverwaltung die Regel, die selbständige Erwerbstätigkeit gemäss § 23 StG die Ausnahme (KSGE 1990 Nr. 6, E. 3; KSGE 1991 Nr. 7, E. 2).
b) In concreto ergibt sich folgendes:
Steuerjahr
Schulden
Wertschriften
übriges Vermögen
Total Aktiven
Nettovermögen
1993
14'684'000
14'773'000
4'431'000
19'204'000
4'520'000
1994
15'784'943
21'658'000
4'240'000
25'898'000
10'113'057
+1'100'943
+6'885'000
-191'000
+6'694'000
+5'593'057
7%
47%
-4%
35%
124%
1995
12'939'000
11'777'000
4'274'000
16'051'000
3'112'000
-2'845'943
-9'881'000
+34'000
-9'847'000
-7'001'057
-18%
-46%
1%
-38%
-69%
1996
18'152'000
13'746'000
3'540'000
17'286'000
-866'000
+5'213'000
+1'969'000
-734'000
+1'235'000
-3'978'000
40%
17%
-17%
8%
-128%
1997
24'356'000
14'255'000
3'617'000
17'872'000
-6'484'000
+6'204'000
+509'000
+77'000
+586'000
-5'618'000
34%
4%
2%
3%
649%
Vorab fällt auf, wie sprunghaft die Vermögensentwicklung des Rekurrenten war:Die bedeutenden Zu- und Abnahmen des Wertschriftenvermögens lassen sich nicht allein mit Kursgewinnen und -verlusten erklären, sondern sind auf Käufe und Verkäufe zurückzuführen. Insgesamt sind die Vermögensverhältnisse des Rekurrenten sehr undurchsichtig. Zum Teil ist dies darauf zurückzuführen, dass er erhebliche Mittel, laut Vorinstanz rund Fr. 6'000'000.--, für die Renovation seiner Liegenschaften in Olten gesteckt hat, was sich als Folge der Besteuerung zum Katasterwert im versteuerten Vermögen nicht auswirkt.
Aus der Parteibefragung hat sich ergeben, dass die Schwankungen bei den Schulden und damit auch diejenigen beim Vermögen auf die jährlichen Baukosten und die Prozesskosten um den Verkauf der Firma zurückzuführen seien. Per Ende 1994 hätten die Baukosten insgesamt 6,8 Mio. Franken und die Kosten des Rechtsstreits 1,6 Mio. Franken betragen.
Der Steuerpflichtige ist - wie insbesondere auch aus der Parteibefragung vom 2. April 2001 hervorgeht, mindestens zeitweise unzweifelhaft planmässig vorgegangen, wenn er seine Berater beispielsweise täglich kontaktiert und ihnen selbst Weisungen erteilt hat. Mindestens zum Teil hat das von ihm verfolgte Ziel auch im Wiederverkauf der erworbenen Wertpapiere oder Derivate mit Gewinn bestanden, selbst wenn ein Teil der Vermögensumschichtungen noch zu seiner ordentlichen Vermögensverwaltung gehört hat.
Der Steuerpflichtige hat, wie er selbst erklärt, Unternehmerinitiative entwickelt. Er hat nach dem Verkauf seiner Firma noch für eine gewisse Zeit geschäftlich aktiv sein wollen. Mit seinen Anlageentscheiden ist er zudem bewusst gewisse Risiken eingegangen. Besonders augenfällig wird dies, wenn man den regen Handel mit Derivaten, den Einsatz nicht unbedeutender Fremdmittel und die bewusst eingegangenen Klumpenrisiken berücksichtigt, die in einem Zusammenhang mit seinen beruflichen Kenntnissen und Beziehungen stehen. Die Bewirtschaftung seines Wertschriftenvermögens stellt sich damit in gewissem Sinne als Fortsetzung seiner früheren unternehmerischen Tätigkeit dar.
Eine klare Zuordnung der Schulden ist im Übrigen nicht möglich, vorliegend aber auch nicht notwendig. Die Berechnungen des Vertreters des Rekurrenten sind zugegebenermassen nachträgliche Rekonstruktionen. Wofür die aufgenommenen Gelder jeweils verwendet worden sind, ist nicht mehr eruierbar. Insbesondere kann nicht erwartet werden, dass eine Befragung von R. weitere Erkenntnisse liefern würde, nachdem dieser ja nur mit den Steuererklärungen befasst gewesen ist, und nicht mit der laufenden Vermögensverwaltung.
Die Anzahl der Transaktionen - nach den unbestritten gebliebenen Angaben der Vorinstanz sind es während 6 Jahren insgesamt, d.h. einschliesslich Derivate, deren 860 gewesen - liegt entsprechend der Praxis des Steuergerichts noch im Rahmen einer ordentlichen Vermögensverwaltung, wenn man die Grösse des Wertschriftenvermögens berücksichtigt, die zwischen 12 und 21 Mio. Franken geschwankt hat. Nach der Berner Praxis läge sogar unter dem Bundessteuerrecht noch ein Grenzfall vor (vgl. “die neue Steuerpraxis”, März/April 2001, S. 13 f.).
Seine Börsentätigkeit war für dens Rekurrenten nicht nur die Weiterführung einer unternehmerischen Tätigkeit im Pharmasektor nach Verkauf seiner Firma, sondern er hat mit den erzielten Gewinnen die enormen Umbaukosten sowie die Prozesskosten mitfinanziert, so dass von einer eigentlichen Erwerbstätigkeit gesprochen werden kann.
c) Bei der Gewichtung dieser Feststellungen steht gemäss der Solothurner Praxis die Tatsache im Vordergrund, dass der Rekurrent recht planmässig vorgegangen und bezüglich Anlagestrategien und Fremdmitteleinsatz beträchtliche Risiken eingegangen ist. Die vergleichsweise eher bescheidene Häufigkeit der Transaktionen fällt demgegenüber weniger ins Gewicht. Der Rekurrent ist daher insgesamt als Wertschriftenhändler zu qualifizieren. Der Rekurs ist somit abzuweisen.
4.
Direkte Bundessteuer
a) Die Beschwerde richtet sich gegen die Direkte Bundessteuer 1993/94, 1995/96 und 1997/98. Am 1. Januar 1995 ist das DBG in Kraft getreten. Bis und mit Steuerperiode 1993/94 sind die materiellen Vorschriften des alten Rechts (BdBSt) bezüglich Steuersubjekt, -objekt und Höhe der geschuldeten Steuer anwendbar.
In formell-rechtlicher Hinsicht entfaltet das neue Recht umgehend Wirkungen, und zwar auch für hängige Verfahren. Grundsätzlich kommen nach dem 31. Dezember 1994 daher bereits die Verfahrensvorschriften des DBG zur Anwendung. Für die direkte Bundessteuer 1995/96 und 1997/98 ist hingegen das DBG materiell und formell anwendbar (StE 1995, B 110 Nr. 5).
b) Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt fällt das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen in die Steuerberechnung. Erfasst werden insbesondere alle Einkünfte, die sich aus irgendeiner in ihrer Gesamtheit auf Erwerb (Verdienst) gerichteten
Tätigkeit
ergeben, gleichgültig, ob diese in einem eigentlichen Haupt- oder Nebenberuf und ob sie regelmässig, wiederkehrend oder einmalig ausgeübt wird. Auch Gewinne aus der Veräusserung von Vermögensbestandteilen (Kapitalgewinne) bilden steuerbares Einkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt, wenn sie in Ausübung einer solchen Tätigkeit erzielt wurden. In Betracht fallen dabei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter anderem Gewinne aus Wertpapiergeschäften. Die Steuerfreiheit von Veräusserungsgewinnen ist streng auf den Bereich der blossen Verwaltung eigenen Vermögens beschränkt. Beruht der Gewinn aus einer darüber hinausgehenden Tätigkeit des Pflichtigen, ist er als Einkommen aus einer Erwerbstätigkeit zu versteuern (BGE 122 II 448 f.; ASA 68, 643).
Ob eine einfache Vermögensverwaltung oder eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit vorliegt, ist unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu würdigen. Als Indizien für eine Erwerbstätigkeit fallen in Betracht:
- die systematische oder planmässige Art und Weise des Vorgehens,
- insbesondere das Bemühen, die Entwicklung des Marktes zur Gewinnerzielung auszunutzen,
- die Häufigkeit der Transaktionen,
- die kurze Besitzesdauer,
- der enge Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen,
- der Einsatz spezieller Fachkenntnisse,
- der Einsatz erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte,
- die Wiederanlage des erzielten Gewinnes in gleichartigen Vermögensgegenständen und
- das Eingehen besonderer Risiken.
Nicht entscheidend ist, ob der Steuerpflichtige nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt, und ob er die Wertschriftengeschäfte selber oder über einen bevollmächtigten Dritten abwickelt. Das Wertschriftengeschäft erfordert nämlich ohnehin den Beizug fachkundiger Personen, deren Verhalten daher der pflichtigen Person zugerechnet wird (BGE 122 II 449 f., mit weiteren Hinweisen; ASA 68, 643 f.; StE 1999 B 23.1 Nr. 43; vgl. auch Thomas Meister, Gewerbsmässiger Wertschriftenhandel - wie weiter?, in IFF Forum für Steuerrecht 2001/2).
Jedes dieser Indizien kann allein oder zusammen mit anderen die Würdigung des Kapitalgewinns als der direkten Bundessteuer unterliegendes Erwerbseinkommen rechtfertigen.
c) Gemäss Art. 18 Abs. 1 DBG hingegen sind alle Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit steuerbar.
Der Gesetzgeber hat mit dieser Formulierung keinesfalls die Besteuerung der Einkünfte aus Erwerbstätigkeit, insbesondere aus Liegenschaften- und Wertpapierhandel im Vergleich zum BdBSt einschränken wollen. Er hat lediglich vorausgesetzt, dass Gewinne aus einer Tätigkeit, die über die schlichte Verwaltung von Privatvermögen hinausgeht, ohne weiteres steuerbares Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit darstellen und auch die für diese Tätigkeit verwendeten Vermögenswerte Geschäftsvermögen bilden, selbst wenn keine in einem eigentlichen Unternehmen organisierte Tätigkeit vorliegt.
Gemäss Art. 16 Abs. 3 DBG sind jene Kapitalgewinne auf Privatvermögen steuerfrei, die im Rahmen der gewöhnlichen Vermögensverwaltung, d.h. ohne besondere auf Erwerb gerichtete Aktivität des Pflichtigen oder aufgrund einer sich zufällig bietenden Gelegenheit realisiert werden.
Da von einem weiten Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen ist, kann eine Tätigkeit, welche die schlichte Verwaltung von Privatvermögen übersteigt, durchaus als eine Form der selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 18 DBG betrachtet werden. An der bisherigen und unter dem alten Recht entwickelten Praxis des Bundesgerichtes ist daher festzuhalten (vgl. zum Ganzen StE 1999 B 23.1 Nr. 41 E. 5).
d) Im vorliegenden Fall ist folgendes festzustellen:
aa) Der Beschwerdeführer ist nicht nur gelegentlich oder geradezu zufällig tätig gewesen. Er hat sein Wertschriftenvermögen vielmehr systematisch und planmässig bewirtschaftet.
bb) Dass sich der Beschwerdeführer bemüht hat, die Entwicklung des Marktes zur Gewinnerzielung auszunutzen, ist offensichtlich. Dies ergibt sich schon aus dem Einsatz von Derivaten und der Kurzfristigkeit vieler von ihm getätigten übrigen Anlagen.
cc) Die Häufigkeit der Transaktionen ist vorliegend kein zwingendes Indiz, wenn die Grösse des fraglichen Wertschriftenvermögens berücksichtigt wird: Ein Vermögen in der Höhe von zwischen Fr. 12 Mio. und Fr. 22 Mio. wird sich ordentlicherweise aus 50 - 100 Positionen zusammensetzen, sodass 144 einzelne Transaktionen oder 72 Geschäfte den Rahmen einer aktiven reinen Vermögensverwaltung noch nicht sprengen.
dd) Ein enger oder anderer Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen ist wohl betreffend die Anlagepolitik (Investitionen in Pharma-Aktien) erkennbar, nicht aber bezüglich der technischen Abwicklung. Hingegen ist unbestritten, dass er sich die speziellen Fachkenntnisse seiner Anlageberater zu Nutze gemacht hat. Er ist nicht amateurhaft vorgegangen.
ee) Zum Einsatz erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte: Es ist unverkennbar und auch unbestritten, dass der Beschwerdeführer auch erhebliche Fremdmittel eingesetzt hat, um unter Anderem in Wertpapiere und Derivate investieren zu können. Hinzu kommt, dass er keine festverzinslichen Papiere, sondern ausschliesslich Aktien und noch wesentlich spekulativere Derivate erworben hat. Dass er damit ganz bewusst Risiken eingegangen ist, liegt auf der Hand und ist oben bereits ausgeführt worden.
fd) Die erzielten Gewinne sind zum Teil in Wertschriften reinvestiert worden.
e) Unter diesen Umständen kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Beschwerdeführer Wertschriftenhändler im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtssprechung ist. Der Hauptantrag ist daher abzuweisen.
5. Kein sachlicher Grund besteht, zwischen den einzelnen Anlagekategorien innerhalb des Wertschriftenvermögens zu unterscheiden Insbesondere kann nicht zwischen dem Handel mit Derivaten und demjenigen mit Aktien unterschieden werden, weil erste als Sicherheit dazu dienten, zweite zu finanzieren und damit überhaupt erst zu ermöglichen. Der Eventualantrag ist deshalb für Staats- und Bundessteuer ebenfalls abzuweisen.
Steuergericht, Urteil vom 28. Mai 2001