# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1633e40a-6235-4e1c-9a76-a32fba2f9a21
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 150'000  MWST von 7.6 % von CHF 11'400 und Zins zu 5 % pro Jahr auf CHF 150'000 seit 22. November 2010 zu bezahlen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 114'400  MWST von 7.6 % von CHF 8'694.40 und Zins zu 5 % pro Jahr auf CHF 114'400 seit 22. Januar 2011 zu bezahlen.
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 134'208  MWST von 8% von CHF 10'736.64 und Zins zu 5 % pro Jahr auf CHF 134'208 seit 22. Januar 2011 zu bezahlen.
4. Die Beklagte sei zu verpflichten, jede Nutzung der von der  gelieferten Softwareprogramme (C2._ InfoBuilder, C2._ Administrator inkl. Zusatzuser, C2._ Configurator inkl. Zusatzuser, C2._ D._, C2._ WebReporter, E._ Themenprodukt Vertriebscontrolling, E._  Nettogeldfluss, E._ Themenprodukt , Standard Adapter Schnittstelle F._, C2._ Cost, C2._ Planner und C3._ Connector) inkl. Gaps, Patches und Releases bis zur vollumfänglichen Begleichung der unter Ziffer 1 bis 3 geforderten Beträge zu unterlassen, und der Beklagten und ihren Organen sei für den Widerhandlungsfall eine Strafe nach Art. 292 StGB anzudrohen.
5. Die Beklagte sei zu verpflichten, jede Offenlegung der Source Codes sämtlicher von der Klägerin gelieferten  inkl. Gaps, Patches und Releases gegenüber Dritten zu  und die Source Codes der von der Klägerin gelieferten Softwareprogramme (E._ Themenprodukt , E._ Themenprodukt Nettogeldfluss, E._  Kostenmanagement, Standard Adapter Schnittstelle F._, C3._ Connector) inkl. Gaps, Patches und Releases von einer vom Gericht zu bezeichnenden Fachperson innert einer vom Gericht zu setzenden Frist verschlüsseln zu lassen, und der Beklagten und ihren Organen sei für den Widerhandlungsfall eine Strafe nach Art. 292 StGB anzudrohen.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
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Rechtsbegehren der Klageergänzung: (act. 28 S. 2)
"7. Es sei die Beklagte und Widerklägerin zu verpflichten der Klägerin und Widerbeklagten CHF 25'000 zuzüglich MWST von 7,6% von CHF 1'900 und Zins zu 5% pro Jahr auf CHF 25'000 seit 23. Juni 2010 zu bezahlen.
8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der  und Widerklägerin."
Rechtsbegehren der Widerklage: (act. 21 S. 2 f.)
"1. Es sei die Klägerin und Widerbeklagte (nachfolgend "Klägerin") zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin (nachfolgend "") den Betrag von CHF 1'643'053.00 zu bezahlen zzgl.  von 5% seit dem 9. März 2011.
2. Es sei die Klägerin und Widerbeklagte (nachfolgend "Klägerin") unter Vorbehalt des Nachklagerechts zu verpflichten, der  und Widerklägerin (nachfolgend "Beklagte") CHF 16'200.00 zu bezahlen zzgl. Verzugszins von 5% seit dem 9. März 2011.
3. Es sei die Klägerin und Widerbeklagte (nachfolgend "Klägerin") zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin (nachfolgend "") CHF 137'658.05 zu bezahlen zzgl. Verzugszins von 5% seit dem 15. September 2010. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und zusätzlich Mehrwertsteuerzusatz zulasten der Klägerin."
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Inhaltsübersicht
I. Sachverhalt und Verfahren ..................................................................................................6 1. Sachverhaltsübersicht.....................................................................................................6
1.1. Parteien .................................................................................................................6 1.2. Prozessgegenstand ................................................................................................6
2. Prozessverlauf ...............................................................................................................8 II. Erwägungen...................................................................................................................... 10
1. Formelles ..................................................................................................................... 10 1.1. Zuständigkeit ........................................................................................................ 10 1.2. Klageergänzung ................................................................................................... 11 1.3. Widerklage ........................................................................................................... 12
2. Materielles ................................................................................................................... 13 A. Unbestrittener Sachverhalt ....................................................................................... 13 B. Streitpunkte ............................................................................................................ 13 C. Ansprüche der Parteien aus dem Dienstleistungsvertrag ........................................... 14 1. Vertragsqualifizierung.......................................................................................... 14 2. Abnahme des Werkes ......................................................................................... 15 2.1. Standpunkt der Klägerin................................................................................ 15 2.2. Standpunkt der Beklagten ............................................................................. 16 2.3. Vertragliche Regelung der Parteien ............................................................... 17 2.4. Rechtliches .................................................................................................. 19 2.5. Subsumtion.................................................................................................. 21 2.5.1. Inhalt der Abnahmeprotokolle vom 18. Dezember 2009 ......................... 21 2.5.2. Kein Scheitern der Abnahme aufgrund statuierter Vorbehalte................. 22 2.5.3. Kein Scheitern der Abnahme aufgrund fehlender weiterer Abnahmen..... 24 2.5.4. Bonifizierung der Mitarbeiter der Klägerin ............................................. 26 2.5.5. Korrespondenz im Nachgang zum 18. Dezember 2009 ......................... 27 2.5.6. Fazit ................................................................................................... 31 2.5.7. Spaltung der Rechtsfolgen ................................................................... 32 3. Rechtsfolgen in Bezug auf die noch nicht erbrachten Leistungen ........................... 33 3.1. Standpunkt der Klägerin................................................................................ 33 3.2. Standpunkt der Beklagten ............................................................................. 33 3.3. Rücktritt gestützt auf die vert ragliche Regelung .............................................. 34 3.4. Rücktritt gestützt auf Art. 366 OR .................................................................. 37 3.4.1. Einleitung ........................................................................................... 37 3.4.2. Rechtliches ......................................................................................... 37 3.4.3. Vorliegen der materiellen und formellen Voraussetzungen ..................... 39 3.4.4. Fazit ................................................................................................... 42 3.5 Rücktritt gestützt auf Art. 377 OR ................................................................... 43 3.5.1. Einleitung ........................................................................................... 43 3.5.2. Parteibehauptungen in Bezug auf die erledigten Vorbehalte................... 44 3.5.3. Rechtliches ......................................................................................... 47 3.5.4. Erledigung der Vorbehalte ................................................................... 49 3.5.5. Rücktritt nach Art. 377 OR in Bezug auf die ausgegliederten Werke ....... 62 3.5.6. Rücktritt nach Art. 377 OR in Bezug auf die noch nicht abgenommenen Vorbehalte .......................................................................................... 67 4. Rechtsfolgen in Bezug auf die bereits erbrachten Leistungen ................................ 68 4.1. Einleitung..................................................................................................... 68 4.2. Standpunkt der Parteien ............................................................................... 68 4.3. Vertragliche Regelung .................................................................................. 69 4.4. Rechtliches .................................................................................................. 69 4.5. Subsumtion.................................................................................................. 72 4.5.1. Nichteinhaltung der vert raglichen Regelung durch die Beklagte.............. 72 4.5.2. Verjährung .......................................................................................... 73 4.5.3. Keine unverzügliche Mängelrüge ......................................................... 74 4.5.4. Mangelhafte Substantiierung und fehlende taugliche Beweisofferten ...... 75
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4.5.5. Fazit ................................................................................................... 78 D. Ansprüche der Parteien aus dem Wartungs- und Softwarepflegevertrag ..................... 78 1. Einleitung ........................................................................................................... 78 2. Standpunkt der Parteien ...................................................................................... 79 3. Rechtliches......................................................................................................... 80 4. Ausserordentliche Kündigung gestützt auf die vertragliche Regelung ..................... 82 5. Ausserordentliche Kündigung gestützt auf einen wichtigen Grund .......................... 83 6. Anspruch auf die Wartungspauschale 2011 .......................................................... 85 7. Rückerstattung der Wartungspauschale 2010 ....................................................... 86 8. Fazit................................................................................................................... 88 E. Ansprüche der Parteien aus dem Lizenzvertrag ........................................................ 88 1. Einleitung ........................................................................................................... 88 2. Standpunkt der Parteien ...................................................................................... 89 3. Vertragliche Regelung ......................................................................................... 89 4. Rechtliches......................................................................................................... 90 5. Subsumtion ........................................................................................................ 90 F. Verbot der Nutzung der installierten Programme ....................................................... 91 1. Strandpunkt der Parteien..................................................................................... 91 2. Vertragliche Reglung........................................................................................... 92 3. Rechtliches......................................................................................................... 92 4. Subsumtion ........................................................................................................ 92 5. Fazit................................................................................................................... 93 G. Löschung der Source Codes ................................................................................... 94 1. Standpunkt der Parteien ...................................................................................... 94 2. Fehlendes aktuelles Rechtsschutzinteresse.......................................................... 94 3. Fazit................................................................................................................... 94
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................................ 95
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I. Sachverhalt und Verfahren
1. Sachverhaltsübersicht
1.1. Parteien
Die Klägerin, welche im Jahre 2008 von "E._ AG" in "G._ AG" und per
Ende des Jahres 2010 in "A._ AG" umfirmiert wurde, ist eine im Handelsre-
gister eingetragene Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht mit Sitz in ..., wel-
che die Konzeption, Umsetzung und Einführung von Führungs- und Informations-
systemen und Management Accounting Systemen für Banken bezweckt (act. 1
Rz. 6, act. 3/3).
Die Beklagte ist ebenfalls eine im Handelsregister eingetragene Aktiengesell-
schaft nach Schweizer Recht mit Sitz in Zürich, welche eine Bank betreibt (act. 21
Rz. 1; act. 3/2).
1.2. Prozessgegenstand
Die Beklagte entschloss sich im Jahre 2008 dazu, eine neue Gesamtsoftwarelö-
sung in ihrer Bank einzuführen. Mit der Implementierung des Basissystems wurde
der IT-Dienstleister F._ betraut. In das Projekt wurden weitere IT-
Dienstleister, namentlich die Gesellschaften H._, I._, J._ sowie die
Klägerin, miteinbezogen. Die Klägerin wurde involviert, um ihre Softwarelösung
namens "C1._" bei der Beklagten einzuführen.
Für die Einführung einer neuen Steuerung und des Controllings der Bank ("Ge-
samtbankensteuerung") schloss die Beklagte daher am 20. Februar 2008 bzw.
10. März 2008 einen Dienstleistungsvertrag (act. 3/4 = act. 22/5) mit der Klägerin
ab. Die Klägerin verpflichtete sich darin, ihre Software namens "C1._" bei der
Beklagten zu implementieren, d.h. ihre Software den Bedürfnissen der Beklagten
anzupassen. Besagter Vertrag sowie der Anhang B vom 20. Februar 2008 bzw.
10. März 2008 (act. 3/5 = act. 22/4) und Anhang C vom 27. Juni 2008 bzw.
30. Juni 2008 (act. 3/56 = act. 22/7) regeln die Implementierung der Softwarepro-
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gramme im Bereich Kostenmanagement und Vertriebscontrolling sowie deren
Anpassung an die Anforderungen der Beklagten. Im Anhang C sind die spezifi-
schen Anforderungen der Beklagten, beispielsweise im Bereich Kostenmanage-
ment und Vertriebscontrolling, und die in diesem Zusammenhang zu realisieren-
den Gaps, definiert. Zudem enthält der Anhang C den Zahlungsplan für die Ge-
samtkosten der angepassten Softwareprogramme in der Höhe von
CHF 1'861'400.–. Der Zahlungsplan wurde hinsichtlich der Zahlungstermine mit
dem Nachtrag vom 15. April 2009 aktualisiert (act. 3/7 = act. 22/15). In den An-
hängen D und E, jeweils datierend vom 18. Februar 2010 bzw. 11. März 2010, re-
gelten die Parteien sodann die Einführung der Module "Prozesskostenrechnung"
und "Planner" (act. 3/17 = act. 22/31) sowie die Auslieferung, Installation und An-
passung des "C3._ Connector" (act. 3/18 = act. 3/32). Damit einhergehend
vereinbarten die Parteien eine "Vertragsanpassung Nr. 1" vom 18. Februar 2010
bzw. 11. März 2010 betreffend den "Projekt- und Meilensteinplan" (act. 3/16 =
act. 22/30).
Die Parteien schlossen des Weiteren am 27. Juni 2006 bzw. 30. Juni 2006 einen
Lizenzvertrag, in welchem die Nutzungsrechte der Beklagten an den durch die
Klägerin angepassten Softwareprogrammen geregelt wurden (act. 3/8 =
act. 22/9). Schliesslich regelten die Parteien im Rahmen eines Wartungs- und
Softwarevertrages vom 27. Juni 2006 bzw. 30. Juni 2006 die Modalitäten rund um
die Wartung der von der Klägerin implementierten Software (act. 3/9 = act. 22/8).
Dabei stehen im Wesentlichen die Behandlung von Fehlermeldungen (sogenann-
ten Patches) und die Aktualisierung der Software (Lieferung von neuen Releases)
im Vordergrund. Vereinbart wurde eine jährliche Wartungspauschale im Umfang
von CHF 119'916.– für die Softwareprogramme sowie CHF 56'844.– für die ver-
einbarten Gaps.
Die Klägerin verlangt gestützt auf den Dienstleistungsvertrag für das Grundwerk
die von der Beklagten bereits während der Projektphase zurückbehaltenen Beträ-
ge im Umfang von CHF 25'000.– (zuzüglich 7,6% MWST) im Zusammenhang mit
der produktiven Inbetriebnahme sowie CHF 125'000.– (zuzüglich 7,6% MWST) im
Zusammenhang mit der Gesamtabnahme zuzüglich Mehrwertsteuer sowie Zins
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im Umfang von 5% seit 22. November 2010 (act. 1 Rz. 61 ff.). Für das Modul "In-
tegration B._-Fond" macht sie zudem eine Forderung in der Höhe von
CHF 25'000.– (zuzüglich 7,6% MWST) sowie Zins von 5% seit 23. Juni 2010 gel-
tend (act. 28 Rz. 297 ff.). Für die ausgegliederten Teile "Planner", "Prozesskos-
tenrechnung" und "Reportinglösung" fordert die Klägerin CHF 40'000.–,
CHF 40'000.– und CHF 34'400.– (zuzüglich 7,6% MWST) sowie Zins von 5% seit
22. Januar 2011 (act. 1 Rz. 68 ff.). Des Weiteren fordert die Klägerin die Bezah-
lung der Wartungsgebühr für das Jahr 2011 im Umfang von 134'208.– (zuzüglich
8% MWST) samt Zins seit 22. Januar 2011 (act. 1 Rz. 96 ff.). Schliesslich macht
sie ein Nutzungsverbot hinsichtlich der von ihr gelieferten Softwareprogramme
sowie eine Unterlassungsklage in Bezug auf die Offenlegung der Source Codes
der von ihr gelieferten Softwareprogramme geltend.
Die Beklagte fordert demgegenüber die im Zusammenhang mit der Lizenzgebühr
sowie der Implementierung der Software geleisteten Zahlungen von insgesamt
CHF 1'643'052.– von der Klägerin zurück (vgl. act. 28 Rz. 454; bei der in Ziffer 1
des widerklägerischen Rechtsbegehrens genannten Zahl von CHF1'643'053.00
handelt es sich offenkundig um ein Versehen). Auf den genannten Betrag verlangt
sie zudem einen Verzugszins von 5% seit dem 9. März 2011 (act. 28 Rz. 454).
Die Beklagte verlangt zudem einen Viertel des Pauschalpreises von insgesamt
CHF 64'800.– für die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Anforderungs-
analyse zurück; im Ergebnis fordert sie folglich CHF 16'200.– sowie Verzugszins
von 5% seit dem 9. März 2011 (vgl. hierzu act. 28 Rz. 455 f.). Im Zusammenhang
mit dem Wartungsvertrag fordert die Beklagte überdies die ihrer Ansicht nach nie
geschuldete Wartungsgebühr für das Jahr 2010 im Umfang von CHF 137'658.05
von der Klägerin zurück (act. 38 Rz. 458).
2. Prozessverlauf
Mit Einreichung der Klageschrift machte die Klägerin die Klage am 9. Februar
2011 (Datum Poststempel) am Handelsgericht des Kantons Zürich rechtshängig
und stellte den Antrag auf Erlass einer superprovisorische Massnahme (act. 1;
act. 2; act. 3/2-28). Mit Verfügung vom 14. Februar 2011 wurde der Klägerin eine
einmalige Frist angesetzt, um den Streitwert der Rechtsbegehren Ziff. 4 und 5 an-
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zugeben und ein Verzeichnis der Beweismittel einzureichen. Das Begehren auf
Erlass einer superprovisorischen Massnahme wurde aufgrund mangelnder be-
sonderer Dringlichkeit im Sinne von Art. 265 ZPO abgewiesen und der Beklagten
gestützt auf Art. 253 ZPO Frist zur schriftlichen Stellungnahme angesetzt (act. 4).
Am 1. März 2011 reichte die Klägerin das Beweismittelverzeichnis sowie ihre Ein-
gabe zwecks Bezifferung des Streitwertes ein (act. 6). Gleichentags nahm die Be-
klagte Stellung zum klägerischen Begehren auf vorsorgliche Massnahmen und
stellte neben ihrem Hauptbegehren verschiedene Eventualbegehren (act. 8). Mit
Verfügung vom 3. März 2011 wurde der Klägerin eine einmalige Frist angesetzt,
um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 58'000.– zu leisten. Ferner
wurde der Klägerin die Stellungnahme der Beklagten vom 1. März 2011 zugestellt
(Prot. S. 4 f.). Mit Eingabe vom 14. März 2011 nahm die Klägerin Stellung zu den
beklagtischen Begehren und präzisierte respektive änderte ihr ursprüngliches Be-
gehren auf vorsorgliche Massnahmen (act. 10). Diese Eingabe wurde der Beklag-
ten mit Verfügung vom 15. März 2011 zugestellt (Prot. S. 6). Die Beklagte reichte
ihre Stellungnahme am 25. März 2011 ein (act. 12). Besagte Eingabe wurde der
Klägerin mit Verfügung vom 29. März 2011 zugestellt (Prot. S. 7). Der klägerische
Kostenvorschuss im Umfang von CHF 58'000.– ging am 31. März 2011 fristge-
recht bei der Obergerichtskasse ein (act. 15). Mit Beschluss vom 18. April 2011
wurde das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen (act. 19).
Die Beklagte erstattete am 17. Juni 2011 ihre Klageantwort und erhob Wiederkla-
ge (act. 21; act. 22/2-88). Mit Verfügung vom 28. Juni 2011 wurde der Beklagten
eine einmalige Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von
CHF 24'000.– zu leisten (Prot. S. 12). Die Beklagte zahlte den besagten Vor-
schuss am 5. Juli 2011 fristgemäss bei der Obergerichtskasse ein (act. 25). Die
Klägerin reichte dem Gericht ihre Widerklageantwort und Klageerweiterung am
10. Oktober 2011 ein (act. 28; act. 29/29-53). Besagte Rechtsschrift wurde der
Beklagten mit Verfügung vom 12. Oktober 20111 zugestellt (Prot. S. 14). Die Be-
klagte nahm mit Eingabe vom 22. November 2011 Stellung zur klägerischen Wi-
derklageantwort und Klageerweiterung gemäss Rechtsbegehren Ziff. 7 (act. 32).
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Am 5. April 2012 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher ein
Vergleich mit Widerrufsvorbehalt zwischen den Parteien vereinbart wurde
(Prot. S. 18 f.). Die Parteien kamen in der Folge überein, aussergerichtlich eine
Verlängerung der Widerrufsfrist bis zum 30. Juni 2012 zu beantragen und ersuch-
ten das Gericht dementsprechend gemeinsam um die Aussetzung des Verfahrens
(act. 38). Die Vereinbarung der Parteien betreffend die Verlängerung der Wider-
rufsfrist wurde mit Verfügung vom 8. Mai 2012 vorgemerkt (Prot. S. 20). Der Ver-
gleich wurde in der Folge von der Klägerin mit Eingabe vom 5. April 2012 innert
erstreckter Frist widerrufen (act. 40; Prot. S. 21).
In der Folge reichte die Klägerin mit Eingabe vom 5. Oktober 2012 ihre Replik
(act. 42; act. 43/54) und nach entsprechender Fristansetzung durch das Gericht
(Prot. S. 22) die Beklagte mit Eingabe vom 14. Dezember 2012 ihre Duplik und
Widerklagereplik ein (act. 48). Die Widerklageduplik datiert vom 4. März 2013
(act. 52). Mit Eingabe vom 6. Mai 2013 reichte die Beklagte ihre Stellungnahme
zu den Dupliknoven und zu den Noven in der Widerklageduplik ein (act. 59;
act. 60/89). Besagte Stellungnahme der Beklagten wurde der Klägerin am 7. Mai
2013 zugestellt (Prot. S. 27). Mit Verfügung vom 18. Juli 2014 wurde den Parteien
eine einmalige Frist angesetzt, um sich zu der Durchführung einer mündlichen
Hauptverhandlung zu äussern (act. 64). Mit jeweiliger Eingabe vom 25. August
2014 erklärten die Parteien ihren diesbezüglichen Verzicht (act. 66; act. 67).
II. Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die Beklagte hat ihren Sitz in Zürich, weshalb die örtliche Zuständigkeit des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO zu bejahen ist.
Die sachliche Zuständigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. Art. 6
Abs. 2 ZPO liegt ebenfalls vor. Ein Schlichtungsverfahren entfällt im vorliegenden
Fall gemäss Art. 198 lit. f ZPO.
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Die örtliche, sachliche sowie funktionelle Zuständigkeit des Handelsgerichts des
Kantons Zürich ist nach dem Gesagten zu bejahen und blieb im Übrigen auch un-
bestritten (act. 1 Rz. 2 ff.; act. 28 Rz. 145).
1.2. Klageergänzung
1.2.1. Gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO ist eine Klageänderung vor der Hauptver-
handlung zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen
Verfahrensart zu beurteilen ist und entweder mit dem bisherigen Anspruch in ei-
nem sachlichen Zusammenhang steht oder die Gegenpartei zustimmt. Art. 227
Abs. 2 ZPO nennt zwei unterschiedliche Erscheinungsformen der Anspruchsän-
derung. Wenn der Kläger im Vergleich zum bisherigen Rechtsbegehren die Klage
erweitert, ohne den Klagegrund zu verändern, liegt eine Klageerweiterung vor.
Das Klagebegehren wird abgeändert, indem ein bereits erhobenes Begehren
(quantitativ) erweitert oder durch Beistellung eines neuen Begehrens (qualitativ)
ergänzt wird. Eine solche Klageerweiterung erfolgt namentlich durch eine Erhö-
hung der Klagesumme, den Einbezug einer weiteren verfallenen Hauptforderung
oder Ergänzung der Klage durch ein zusätzliches Haupt- oder Eventualbegehren
(WILLISEGGER, BSK ZPO, 2. Aufl., N 25 zu Art. 227 ZPO).
Das Erfordernis der gleichen Verfahrensart können die Parteien nicht durch Par-
teivereinbarung aushebeln. Auch wenn die Gegenpartei der Klageänderung zu-
stimmt, muss der geänderte oder neue prozessuale Anspruch nach der gleichen
Verfahrensart wie der bisherige zu behandeln sein. In Bezug auf das Kriterium der
gleichen Verfahrensart ist grundsätzlich für beide prozessuale Ansprüche (vor und
nach der Klageänderung) die Verfahrensart separat zu prüfen, bei einer Klageer-
weiterung indessen aber hernach auf den Gesamtstreitwert abzustellen, wie er
sich nach der Erhöhung des Streitwertes ergibt (WILLISEGGER, a.a.O., N 38 zu
Art. 227 ZPO).
1.2.2. Die Klägerin stellt in ihrer Widerklageantwort vom 10. Oktober 2011 ein zu-
sätzliches Hauptbegehren (vgl. act. 28 S. 2, Ziff. 7), in welchem sie den Betrag
von CHF 25'000.– zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,6% (CHF 1'900.–) und Zins
geltend macht. Der neue Gesamtanspruch der Klägerin berechnet sich, indem die
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bisherigen Forderungen im Umfang von CHF 2'254'506.90 mit der neuen Forde-
rung (CHF 25'000.–) zusammengerechnet wird (Art. 93 Abs. 1 ZPO). Sowohl vor
als auch nach der Klageerweiterung lag der Gesamtstreitwert der klägerischen
Forderungen über CHF 30'000.–. Damit gelangt auf den bisherigen und auch auf
den geänderten neuen Anspruch das ordentliche Verfahren zur Anwendung,
weshalb das Erfordernis der gleichen Verfahrensart zu bejahen ist.
Bei der vorliegenden Forderung handelt es sich sodann um eine zurückbehaltene
Teilzahlung aus dem gleichen Sachverhalt wie die restlichen verlangten Beträge,
weshalb die Konnexität der Ansprüche gemäss Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO zu beja-
hen ist. Die Klageerweiterung im Sinne von Art. 227 Abs. 1 ZPO ist daher als zu-
lässig zu erachten. Die Beklagte bestreitet die Zulässigkeit im Übrigen auch nicht,
weshalb davon ausgegangen werden kann, dass sie der Klageänderung zustimmt
(vgl. Art. 227 Abs. 2 lit. b ZPO). Folglich erscheint diese auch unter diesem As-
pekt als zulässig.
1.3. Widerklage
1.3.1. Die örtliche Zuständigkeit für die Widerklage beurteilt sich nach Art. 14
ZPO. Gemäss dieser Bestimmung kann die Widerklage beim für die Hauptklage
örtlich zuständigen Gericht erhoben werden, wenn die Widerklage mit der Haupt-
klage in einem sachlichen Zusammenhang steht (Art. 14 Abs. 1 ZPO). Dieser Ge-
richtsstand bleibt auch bestehen, wenn die Hauptklage aus irgendeinem Grund
dahinfällt (Art. 14 Abs. 2 ZPO). Die Widerklage und die Klage weisen im vorlie-
genden Fall einen engen Sachzusammenhang auf, da beide Klagen auf einem
identischen Lebensvorgang beruhen und auf dieselben Verträgen zurückzuführen
sind. Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich für die
Widerklage ist damit zu bejahen. De sachliche Zuständigkeit im Sinne von Art. 6
Abs. 2 ZPO liegt ebenfalls vor.
1.3.2. Die Widerklage kann gemäss Art. 224 ZPO mit der Klageantwort erhoben
werden, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart
wie die Hauptklage zu beurteilen ist. Sowohl die Klage als auch die Widerklage
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sind vorliegend im ordentlichen Verfahren zu beurteilen, weshalb letztere zulässig
ist.
2. Materielles
A. Unbestrittener Sachverhalt
Der Abschluss der verschiedenen Verträge (vgl. hierzu I./1.2.), welche allesamt
den Akten beiliegen, ist unbestritten. Unbestritten ist sodann, dass die Beklagte
der Klägerin am 2. September 2009 ein Schreiben betreffend die "Mängel in der
Gesamtbankensteuerung" zusandte (act. 3/20 = act. 22/44). In diesem bezeichne-
te die Beklagte vergangene Verzögerungen und hielt fest, dass auch "gegenüber
dem neuen Einführungstermin per Ende November 2010 ein Verzug von mehre-
ren Monaten zu erwarten" sei. Ferner wurden diverse ungelöste Probleme be-
nannt. Schliesslich erklärte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom
15. September 2010 die ausserordentliche Kündigung betreffend "sämtliche be-
troffenen Verträge (Lizenzvertrag, Wartungs- und Softwarepflegevertrag, Dienst-
leistungsvertrag sowie die darauf referenzierten Nachträge) per sofort". Sie teilte
der Klägerin zudem mit, dass sie keine weiteren Rechnungen bezahlen werde
und die bereits bezahlten Beträge von ihr zurückfordere (act. 3/22 = act. 22/45).
B. Streitpunkte
Die Parteien sind sich zunächst nicht einig in Bezug auf die Frage, ob am 18. De-
zember 2009 eine Gesamtabnahme stattgefunden hat. Während sich die Klägerin
auf den Standpunkt setzt, dass das Werk zu diesem Zeitpunkt vollendet gewesen
sei und die Gesamtabnahme folglich an diesem Datum stattgefunden habe, beruft
sich die Beklagte darauf, dass an besagtem Datum gar keine Abnahme erfolgt
sei, da das Werk noch nicht fertiggestellt gewesen sei. Uneinigkeit besteht des
Weiteren hinsichtlich der erfolgreichen Erledigung der am 18. Dezember 2009
angebrachten Vorbehalte. So ist strittig, ob nach dem 18. Dezember 2009 die Be-
arbeitung der sogenannten offenen "Tickets", d.h. die (erfolgreiche) Beseitigung
von bestehenden fehlerhaften Elementen, zur Zufriedenheit der Beklagten erfolgt
war. Strittig ist sodann, ob die Gesamtprojektverantwortung bei der Klägerin lag,
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wer die Verantwortung für die Parametrierung trug und ob die technischen Prob-
leme durch die Klägerin allein oder durch weitere Beteiligte, insbesondere durch
die Gesellschaften F._, .../H._ bzw. durch die Beklagte selber, verur-
sacht worden waren. Auf diese strittigen Punkte ist im Folgenden einzugehen,
soweit sie sich als entscheidrelevant erweisen.
C. Ansprüche der Parteien aus dem Dienstleistungsvertrag
1. Vertragsqualifizierung
1.1. Die Verträge im Zusammenhang mit der Erstellung sowie Anpassung von
Software sind gesondert zu charakterisieren (vgl. BGE 124 III 456 E. 4 b). Einen
typischen Softwarevertrag gibt es nicht. Die Vertragsqualifizierung hängt vom ver-
einbarten Inhalt, dem Schwerpunkt und dem Leistungsumfang ab.
Der Vertrag über die Lieferung eines aus Hard- und Software bestehenden EDV-
Systems kann verschiedenartig ausgestaltet sein, weshalb seine rechtliche Be-
handlung nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zu beurteilen ist
(vgl. SCHLUEP, Innominatverträge, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VII/2,
S. 964). Keine Werkleistung erbringt, wer vorgefertigte Computer-
Standardsoftware liefert. Bei entgeltlicher Überlassung dieser Software handelt es
sich um einen Kaufvertrag, bei dessen Überlassung auf Zeit um eine Miete, Ver-
pachtung, eine Lizenzierung oder um ein Leasing (GAUCH, a.a.O., N 35). Demge-
genüber kommen nach der Ansicht von GAUCH die Regeln des Werkvertragsrecht
bei demjenigen zur Anwendung, der gegen eine entgeltliche Bestellung eine
Computer-Individualsoftware herstellt, d.h. für die speziellen Bedürfnisse des An-
wenders eine Software entwickelt. Das geistige Werk besteht hierbei in der mass-
geschneiderten Lösung, das der Unternehmer auf Geheiss des Bestellers zu ent-
wickeln hat (GGAAUUCCHH, a.a.O., N 334).
Gegenstand eines Werkvertrages ist die Erstellung eines individuell bestimmten
Arbeitsergebnisses (GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Auflage, Zürich 2011, S. 5 ff.;
ZINDEL/PULVER, BSK OR I, Basel 2011, N 1 zu Art. 363-379 OR). Demgegenüber
bezweckt der Kauf die Übereignung einer in der Regel bereits bestehenden und
- 15 -
nicht speziell für die individuellen Bedürfnisse des Käufers fabrizierten Sache
(GAUCH, a.a.O., S. 37 f.; ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 9 zu Art. 363-379 OR).
1.2. Der vorliegende Dienstleistungsvertrag (act. 22/5) hat in erster Linie die Im-
plementierung und die Anpassung der Software zum Inhalt (so die Klägerin; vgl.
act. 1 S. 14 f.; vgl. auch act. 22/7 S. 5; act. 21 S. 56 ff.). Die Klägerin unterstellt
ihn dem Werkvertragsrecht. Auch die Beklagte ist der Ansicht, dass diesbezüglich
(jedenfalls analog) die werkvertraglichen Bestimmungen anzuwenden sind
(act. 21 Rz. 279).
Die vertragliche Verpflichtung der Klägerin war es, eine für die Beklagte massge-
schneiderte Softwarelösung in Bezug auf deren Bankensteuerung abzuliefern. Die
Klägerin hatte mithin gegen Entgelt auf Geheiss der Beklagten eine Individual-
software herzustellen bzw. diese auf die speziellen Bedürfnisse der Beklagten ab-
zustimmen. Es gelangen daher die Bestimmungen des Werkvertragsrechts
(Art. 363 ff. OR) zur Anwendung.
2. Abnahme des Werkes
2.1. Standpunkt der Klägerin
Die Klägerin stellt sich zusammengefasst auf den Standpunkt, dass die Abnahme
der produktiven Inbetriebnahme, die Gesamtabnahme der angepassten Soft-
wareprogramme sowie die Abnahme "Integration" durch die Beklagte am 18. De-
zember 2009 erfolgt sei. Die ausgegliederten Module "Planner", "Prozesskosten-
rechnung" sowie die Reportinglösung seien davon wie vereinbart ausgenommen
worden (act. 1 Rz. 14 mit Hinweis auf act. 3/10-11; act. 28 Rz. 297). Die Beklagte
habe das Grundwerk am 18. Dezember 2009 als vollendetes Werk abgenommen,
wobei die anlässlich der Gesamtabnahme angebrachten Vorbehalte daran nichts
zu ändern vermöchten (act. 1 Rz. 50; act. 28 Rz. 144 ff.). Die Abnahmeprotokolle
würden keine Hinweise darauf enthalten, dass Fehler vorgelegen seien, welche
die Abnahme verhindert hätten. In den Protokollen sei im Gegenteil explizit die
Abnahme erteilt worden. Auch den im Falle von abnahmeverhindernden Fehlern
- 16 -
nötigen Einschreibebrief habe die Beklagte nie geschrieben (act. 1 Rz. 54; act. 42
Rz. 58).
Die Beklagte habe das vollendete Grundwerk am 18. Dezember 2009 unter Vor-
behalt der Bearbeitung der Liste der offenen Tickets abgenommen. Aufgrund der
vertraglichen Regelungen (Ziffer 7.1 i.V.m. Ziffer 6.2.2. Dienstleistungsvertrag, Zif-
fer 7.3 Anhang C zum Dienstleistungsvertrag) könne diese Liste der offenen Ti-
ckets – wenn überhaupt – lediglich als "Fehlerliste" verstanden werden, welche
die Abnahme nicht hindere und im Rahmen des Wartungsvertrages bearbeitet
werde (act. 1 Rz. 54). Die Beklagte habe das System sodann sowohl produktiv
eingesetzt als auch ab dem 1. Januar 2010 Wartungsdienstleistungen bezogen
und fristgerecht vergütet (act. 1 Rz. 56 f.). Schliesslich habe die Beklagte in ihren
Schreiben vom 2. September 2010, 15. September 2010 sowie 21. Januar 2011
auf (unbegründete) Mängel hingewiesen. Da Mängel definitionsgemäss ein voll-
endetes Werk voraussetzen würden, sei das Grundwerk auch deshalb von der
Beklagten am 18. Dezember 2009 als vollendetes Werk abgenommen worden
(act. 1 Rz. 58; act. 42 Rz. 59). Die bei der Klägerin anhängigen Tickets der Ge-
samtabnahme seien im Übrigen bis zum 31. August 2010 im Rahmen des War-
tungs- und Softwarepflegevertrags behoben gewesen. Selbst wenn das Werk erst
mit Erledigung der in den Protokollen erwähnten Vorbehalten als abgenommen
gelten würde (was indes nicht zutreffe), so sei die Abnahme spätestens am
31. August 2010, mithin vor dem Kündigungsschreiben der Beklagten vom
15. September 2010, erfolgt (act. 1 Rz. 59 ff.; act. 42 Rz. 60).
2.2. Standpunkt der Beklagten
In Bezug auf die Rückbehalte im Zusammenhang mit dem Grundwerk führt die
Beklagte an, dass am 18. Dezember 2009, als die Protokolle (act. 22/25-27) un-
terzeichnet worden seien, keine Abnahme erfolgt sei (act. 21 Rz. 108; Rz. 164;
Rz. 172; Rz. 286 ff.). Die Klägerin verkenne, dass die von ihr erwähnten Abnah-
meprotokolle vom 18. Dezember 2009 (vgl. act. 3/10-11) nicht relevant seien, da
die Parteien nach dem besagten Datum die Vertragsanpassung Nr. 1 zu
Anhang C abgeschlossen hätten. Darin hätten die Parteien den Meilenstein- und
Zahlungsplan abgeändert und vereinbart, dass CHF 25'000.– respektive
- 17 -
CHF 125'000.– noch nicht ausgerichtet bzw. zurückbehalten werden sollten. Der
einzige Sinn, der dieser Regelung entnommen werden könne, sei, dass diese
Zahlungen erst ausgerichtet werden sollten, wenn diese Meilensteile, bzw. die Ar-
beitsergebnisse abgenommen würden (act. 21 Rz. 287 f.). Davon zeuge auch die
zwischen den Parteien ausgetauschte Korrespondenz, insbesondere das E-Mail
von K._ (Mitarbeiter der Beklagten) vom 15. März 2010 (act. 21 Rz. 289 mit
Hinweis auf act. 22/34). Gemäss der Vereinbarung zwischen den Parteien hätten
die drei "Resultate", in der Terminologie der Klägerin "Grundwerk" genannt, somit
erst noch abgenommen werden sollen (act. 21 Rz. 290). Nach Abschluss der Ver-
tragsanpassung Nr. 1 sei seitens der Beklagten nie ein Abnahmeprotokoll unter-
zeichnet worden (act. 21 Rz. 291). Eine Abnahme könne der Beklagten sodann
weder nach Treu und Glauben noch gemäss den vertraglichen Bestimmungen,
insbesondere der Bestimmung im Dienstleistungsvertrag (vgl. act. 21 Rz. 294, wo
Bezug auf Ziffer 7.1 des Dienstleistungsvertrags genommen wird; act. 22/5 S. 10)
und gemäss Ziffer 7.3 des Anhangs C, angerechnet werden. Die in Ziffer 7.3 des
Anhangs C definierten Kriterien einer erfolgreichen Abnahmen seien allesamt
nicht erfüllt gewesen (act. 21 Rz. 292 ff.).
Die Voraussetzungen für eine Abnahme seien ferner nicht erfüllt gewesen, da die
Beklagte in sämtlichen der drei Protokolle Vorbehalte angebracht habe. Die Test-
daten hätten nicht bearbeitet werden können, da die Verarbeitungsabläufe zu-
sammengebrochen seien. Folglich sei ein Abnahmetest gar nicht möglich gewe-
sen (act. 21 Rz. 309 f.). Zudem ergebe sich aus den jeweiligen Protokollen selbst,
dass die Voraussetzungen für die Abnahme des jeweiligen Arbeitspakets nicht
vorgelegen seien (act. 21 Rz. 311 ff.)
2.3. Vertragliche Regelung der Parteien
Der Dienstleistungsvertrag vom 11. Februar 2008 (act. 3/4 =act. 22/5) enthält in
Ziffer 7 ausführliche Bestimmungen zur Abnahme. In Absatz 1 von Ziffer 7.1
heisst es, dass die betroffenen Arbeitsresultate dann als abgenommen gelten,
wenn (a) die Beklagte nach Durchführung der Abnahmetests das Abnahmeproto-
koll, samt allfälliger, die Abnahme nicht verhindernder Fehlerliste unterzeichnet,
oder (b) wenn die Beklagte vor Ablauf der Abnahmeperiode die Funktionalitäten
- 18 -
nicht schriftlich und dokumentiert beanstandet, oder (c) wenn die von der Beklag-
ten für die Durchführung der Abnahme zu liefernden Testdaten und Testfälle feh-
len oder so fehlerhaft oder unvollständig sind, dass die Abnahme nicht durchge-
führt werden kann, oder (d) sobald die Beklagte die Arbeitsresultate produktiv in
Gebrauch nimmt. Weiter wird in Absatz 2 und 3 von Ziffer 7.1 festgehalten, wie im
Falle von Fehlern im Rahmen des Abnahmetests, welche die Abnahme verhin-
dern, vorgegangen wird. So heisst es in diesen Absätzen, dass im Falle des Auf-
tretens von Fehlern, welche die Abnahme im Rahmen der Abnahmetests verhin-
dern, die Beklagte die Klägerin im Abnahmeprotokoll darüber informiere. Die Be-
klagte werde der Klägerin diesfalls mit eingeschriebenem Brief einer der Dring-
lichkeit und Komplexität angemessene Frist zur Behebung dieser Mängel setzen,
wobei die Klägerin der Beklagten ihrerseits innerhalb einer angemessenen Frist
mitteilt, ob sie die von der Beklagen festgelegte Nachbesserungsfrist einhalten
kann. Ziffer 7.2 regelt sodann die Folgen des Scheiterns der Abnahme.
Der Anhang C zum Dienstleistungsvertrag vom 27. Juni 2008 (act. 22/7) enthält
ebenfalls Bestimmungen zur Abnahme, die (falls widersprüchlich) den Regelun-
gen des Dienstleistungsvertrages vorgehen (vgl. Ziffer 2 Absatz 3 des Anhangs
C). Im Anhang C wird unter der Ziffer 7.1 mit dem Titel "Abnahmeverfahren" ins-
besondere das Testverfahren (vgl. Ziffer 7.1.2) definiert und die Fehlerklassifizie-
rung, die Teilabnahmen sowie die erfolgreiche Abnahme geregelt (Ziffer 7). In Be-
zug auf Teilabnahmen geht aus Ziffer 7.2 folgendes hervor: "E._ ist berech-
tigt, Abnahmen für Teilleistungen (wie insbesondere für einzelne Gaps oder Im-
plementierungsleistungen eines bestimmten Moduls) zu verlangen. Sämtliche
Ausführungen in diesem Vertrag bezüglich der Abnahme gelten für die Teilab-
nahmen entsprechend." In Ziffer 7.3 heisst es in Bezug auf eine erfolgreiche Ab-
nahme, dass die lizenzierten Softwareapplikationen sowie die gemäss des vorlie-
genden Vertrages erbrachten Dienstleistungen dann als abgenommen gelten,
wenn (a) die Beklagte nach Durchführung der Abnahmetests gemäss den vorlie-
genden Vertragsbestimmungen das Abnahmeprotokoll, samt allfälliger, die Ab-
nahme nicht verhindernder Fehlerliste unterzeichnet, oder (b) wenn die Beklagte
vor Ablauf der Abnahmeperiode die Funktionalitäten nicht schriftlich oder doku-
mentiert beanstandet oder (c) sobald die Beklagte die lizenzierte Software pro-
- 19 -
duktiv in Gebrauch nimmt.
2.4. Rechtliches
Die Ablieferung des Werks (durch den Unternehmer) entspricht der Abnahme des
Werks (durch den Besteller) zwecks Prüfung der Beschaffenheit (ZINDEL/PULVER,
a.a.O., N 3 zu Art. 370 OR). Die Begriffe Ablieferung und Abnahme bezeichnen
denselben Vorgang und sind damit korrelativer Natur (GAUCH, Der Werkvertrag,
5. Aufl., N 97). Besagter Vorgang setzt nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung und einem Teil der Lehre grundsätzlich voraus, dass sämtliche vereinbar-
ten Arbeiten ausgeführt, das Werk mithin fertiggestellt bzw. vollendet ist (Urteil
4C.469/2004 vom 17. März 2005, E. 2.2; BGE 129 III 748; BGE 118 II 149 E. 4;
BGE 115 II 456 E. 4; BGE 97 II 350 E. 2c; GAUCH, a.a.O., N 101 ff.). In der neue-
ren Lehre besteht demgegenüber die Tendenz, auch unvollendete Werke der Ab-
lieferung zugänglich zu machen. Der Besteller kann gemäss dieser Lehrmeinung
auch ein unvollendetes (oder auch mängelbehaftetes) Werk als Gegenstand der
Erfüllung akzeptieren (vgl. hierzu ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 3 zu Art. 367, m.w.H.).
Eine Abnahme kann sodann auch stillschweigend dadurch erfolgen, dass das
Werk gemäss seinem Zweck gebraucht wird (BGE 113 II 267 E. 2b mit Hinwei-
sen). Ein besonderer Abnahmewille des Bestellers oder seines Vertreters ist des-
halb nicht erforderlich. Das Vollendungsprinzip findet seine Grenzen sodann auch
im Prinzip von Treu und Glauben. Den Vertragsparteien ist es verwehrt, die Ablie-
ferung respektive die Abnahme mit dem Einwand der Nichtvollendung entgegen-
zutreten, soweit diese Bestreitung dem besagten Grundsatz widerspricht (GAUCH,
a.a.O., N 103 f.). Liefert der Unternehmer das von ihm hergestellte Werk in er-
kennbarer Erfüllungsabsicht ab, so muss er sich bei diesem Verhalten behaften
lasse, auch wenn zur Vollendung des Werks noch einzelne Arbeiten von Nöten
sind. Der Unternehmer kann diesfalls dem Besteller, welcher sich auf die erfolgte
Ablieferung beruft, indem er beispielsweise Mängelrechte geltend macht, nicht
entgegenhalten, dass die Wirkungen der Ablieferung (respektive Abnahme) man-
gels Vollendung des Werks ausgeblieben seien. Demgegenüber kann sich aber
auch der Besteller nicht auf den Einwand der Nichtvollendung berufen, wenn er
durch eine ausdrückliche Erklärung, durch sein Schweigen oder sein sonstiges
- 20 -
Verhalten das berechtigte Vertrauen des Unternehmers erweckt hat, dass er das
Werk als abgeliefert anerkenne (FRÖHLICH-BLEULER, Softwareverträge, Bern 2014,
2. Aufl., N 995 ff. mit Fallbeispielen; GAUCH, a.a.O., N 104).
Die Parteien sind frei, vertragliche Regelungen in Bezug auf die Ablieferung und
die Abnahme zu vereinbaren. Sie können insbesondere regeln, dass das Werk in
Teilen ablieferbar ist. Besteht eine derartige Regelung, wird die Regel durchbro-
chen, wonach vor Vollendung des Werkes eine Ablieferung respektive Abnahme
ausgeschlossen ist. Die Teilablieferung bzw. Teilabnahme setzt aber dennoch vo-
raus, dass der jeweils abzuliefernde Werkteil vollendet ist (FRÖHLICH-BLEULER,
a.a.O., N 1005; GAUCH, a.a.O., N 107 f.). In spezifischen Konstellationen kann ei-
ne Ablieferung auch trotz fehlender Fertigstellung zuzulassen sein, wenn die aus-
stehenden Arbeiten im Vergleich zu den Gesamtkosten ausserordentlich gering
sind. Die Berufung des Bestellers auf ein unvollendetes Werk wäre diesfalls als
missbräuchlich einzustufen. Die Unterscheidung zwischen einem fertiggestellten
und einem mangelhaften Werk kann mitunter schwierig sein. Als elementares Kri-
terium gilt, ob der Unternehmer ein fertiges, gebrauchsfähiges Werk abgeliefert
hat und der Besteller erkennen konnte, dass die Arbeiten beendet sind und er
demzufolge gehalten ist, das Werk zu prüfen (ZINDEL/PULVER, BSK OR I, a.a.O.,
N 3 zu Art. 367 OR).
Die Vollendung des Werks ist von dessen Mängelfreiheit zu unterscheiden
(GAUCH, a.a.O., N 101; N 106). Der Besteller kann die Abnahme nicht verweigern,
wenn eine Software Fehler aufweist. Bestehen indessen so viele oder schwerwie-
gende Mängel, dass die Abnahmeprüfung durch den Besteller nicht durchgeführt
werden kann, so ist die Software nicht vollendet (FRÖHLICH-BLEUER, a.a.O.,
N 1002). Die Abnahme und die Genehmigung des Werkes sind sodann ebenfalls
klar auseinanderzuhalten (BGE 115 II 456 E. 4). Dieser Umstand ergibt sich nur
bereits schon aus dem Wortlaut von Art. 370 Abs. 1 OR, welcher die Genehmi-
gung der Abnahme zeitlich folgen lässt (GAUCH, a.a.O., N 99). Die Abnahme kann
mit Mängelrügen oder sogenannten Vorbehalten durch den Besteller verbunden
sein. Sie kann aber auch vorbehaltlos erfolgen; erst dann handelt es sich um eine
"Genehmigung" des Werkes. Erst die Genehmigung bedeutet die vorbehaltlose
- 21 -
Abnahme des Werkes durch den Besteller (BÜHLER, in: Zürcher Kommentar,
3. Aufl., N 11 zu Art. 370 OR). Die Genehmigungserklärung ist an keine spezielle
Form gebunden und erfolgt unwiderruflich (BÜHLER, a.a.O. N 12 f. zu Art. 370 OR;
GAUCH, a.a.O. N 2071). Sie kann jedoch auch bedingt erklärt werden. Als solche
Bedingung ist die Behebung der sogenannten "Vorbehalte" in den Abnahmepro-
tokollen der Bau- und Investitionsgüterindustrie zu betrachten (BÜHLER, a.a.O.,
N. 13 zu Art. 370 OR, m.w.H.).
Die Vergütung des Bestellers wird nach Art. 372 Abs. 1 OR mit der Ablieferung
des beendeten Werkes fällig, d.h. nicht schon mit der Fertigstellung des Werkes,
aber auch nicht erst nach der ordnungsgemässen Prüfung des abgelieferten Wer-
kes durch den Besteller (ZINDEL/PULVER, N 2 zu Art. 372 OR).
2.5. Subsumtion
2.5.1. Inhalt der Abnahmeprotokolle vom 18. Dezember 2009
Die Beklagte nahm im April 2009 sowie Juni 2009 verschiedene Arbeitspakete ab
(vgl. act. 22/16, act. 22/17, act. 22/18, act. 22/19, act. 22/20). Diese Abnahmen
sind als Teilabnahmen im Sinne der vertraglichen Regelung in Ziffer 7.2 des An-
hangs C zum Dienstleistungsvertrag zu qualifizieren. Sodann erfolgte am
18. Dezember 2009 die Gesamtabnahme L._ mit der Erklärung "Gesamtab-
nahme kann gegeben werden mit Vorbehalt – siehe Anlage 1." (act. 22/25). Als
Vorbehalt wurde unter dem Titel "Ergebnis" die "Liste der noch offenen Tickets
aus dem Projekt L._ und Service Buero" genannt. Diese noch offenen Punk-
te seien spätestens mit dem Verarbeitungslauf "Monatsendeverarbeitung Febru-
ar" in der ersten Hälfte des Monats März 2010 zu implementieren, zu testen und
produktiv einzusetzen.
Ebenfalls am 18. Dezember 2008 fand die Abnahme der Arbeitsprojekte "Integra-
tion" sowie "Produktive Inbetriebnahme" statt. Die Abnahmen der unter diese Ka-
tegorien fallenden Arbeitsresultate wurden mit den Bemerkungen "Die Abnahme
Integration wird gegeben mit Vorbehalt (siehe Anlage)." sowie "Die produktive In-
betriebnahme kann abgenommen werden - mit Vorbehalt (siehe oben)." versehen
- 22 -
(act. 22/26-27). In Bezug auf das Arbeitspaket "Integration" bezeichneten die Par-
teien die Umsetzung und die vollständige Integration "B._-Fond" nach den
Anforderungen der Beklagten bis zum 27. Januar 2010 als Vorbehalt. Der Vorbe-
halt hinsichtlich des Arbeitspakets "Produktive Inbetriebnahme" beinhaltete, dass
die Analyse und Beseitigung der aktuellen Problematik der noch ausstehenden
Verarbeitungsabläufe November noch bis zum 23. Dezember 2009 durchlaufen
und verarbeitet werden könne (vgl. die Rubrik "Ergebnis" in act. 22/27). Die drei
Abnahmen sind allesamt mit dem 18. Dezember 2009 datiert und durch M._
(Mitarbeiterin der Klägerin), N._, O._, P._ sowie Q._ (allesamt
Mitarbeiter der Beklagten) unterzeichnet.
2.5.2. Kein Scheitern der Abnahme aufgrund statuierter Vorbehalte
Entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. act. 21 Rz. 286 ff., insbesondere
Rz. 306 ff.) kann angesichts der unterzeichneten Abnahmeprotokolle nicht davon
ausgegangen werden, dass am 18. Dezember 2009 per se keine Abnahme statt-
gefunden hatte. Die Beklagte macht geltend, dass es unmittelbar vor dem 18. De-
zember 2009 klar gewesen sei, dass die klägerische Software nicht abnahmefä-
hig gewesen sei (act. 21 Rz. 308). Die Testdaten am 18. Dezember 2009 seien
noch gar nicht bearbeitet worden, weshalb ein Abnahmetest nicht möglich gewe-
sen sei (act. 21 Rz. 310). Es ist ihr diesbezüglich entgegenzuhalten, dass sie am
18. Dezember 2009 trotz dieser nunmehr erhobenen Einwände eine Abnahmeer-
klärung abgegeben hatte, welche im Sinne der vertraglichen Regelungen in einem
förmlichen Abnahmeprotokoll festgehalten wurde. Diese Erklärung muss sie sich
zum heutigen Zeitpunkt entgegenhalten lassen.
Sämtlichen Abnahmeprotokollen ist zu entnehmen, dass die Abnahmen nicht
vollumfänglich als gescheitert erklärt bzw. zur Gänze verweigert, sondern die Ab-
nahmen im Gegenteil vielmehr grundsätzlich erklärt wurden (vgl. beispielsweise
act. 3/1 = act. 22/27: "Abnahmeerklärung: Die produktive Inbetriebnahme kann
abgenommen werden - mit Vorbehalt (siehe oben)."), wenn auch jeweils mit Vor-
behalten. Wenn eine Abnahme aufgrund fehlender Testdaten von vornherein un-
möglich gewesen wäre, so hätte die Beklagte diesen Umstand im Abnahmeproto-
koll vermerken und die Abnahme infolge mangelnder Testung der Daten als ge-
- 23 -
scheitert erklären müssen. Die Ausführungen der Beklagten vermögen aufgrund
der explizit erteilten Abnahmeerklärungen (verbunden mit Vorbehalten) nicht zu
überzeugen (vgl. act. 21 Rz. 310).
Eine Abnahme ist des Weiteren nicht schon dann als gescheitert zu bezeichnen,
wenn sie mit Vorbehalten seitens des Bestellers verbunden wird. Die Beklagte
setzt die Abnahme und die Genehmigung fälschlicherweise gleich, wenn sie an-
führt, dass die Voraussetzungen für eine Abnahme schon bereits darum nicht er-
füllt gewesen seien, weil die Beklagte in sämtlichen der drei Protokolle Vorbehalte
angebracht habe und diese in der Folge durch die Beklagte nicht ausgeräumt
worden seien (act. 21 Rz. 309 ff.). Wie bereits an obiger Stelle dargelegt
(vgl. C./2.4.), kann eine Abnahme mit Mängelrügen oder Vorbehalten durch den
Besteller verbunden werden. Damit scheitert die Abnahme nicht, da der vorbehalt-
losen Abnahme einzig die Bedeutung zukommt, dass der Besteller das Werk zeit-
gleich mit der Abnahme genehmigt. Wenn im vorliegenden Fall Vorbehalte durch
die Beklagte angebracht wurden, so bedeutet dies zunächst einmal lediglich, dass
das Werk grundsätzlich abgenommen, aber (noch) nicht genehmigt wurde.
Die durch die Beklagte angebrachten Vorbehalte hinderten die Abnahmen am
18. Dezember 2009 nach dem Willen der Beklagten offenkundig nicht, ansonsten
sie die Abnahmen nicht grundsätzlich erklärt, sondern als gescheitert bezeichnet
hätte. Folgerichtig hätte die Beklagte – e contrario der entsprechenden vertragli-
chen Regelung in Ziffer 7.1 Absatz 1 lit. a) des Dienstleistungsvertrages – die Ab-
nahmeprotokolle gar nicht erst signiert bzw. hätte deren Unterzeichnung verwei-
gert. Wäre die Abnahme als vollumfänglich gescheitert erklärt worden, wäre die
Beklagte – den vertraglichen Bestimmungen folgend – nach Ziffer 7.1 Absatz 3
des Dienstleistungsvertrages vorgegangen und hätte der Klägerin einen einge-
schriebenen Brief mit einer der Dringlichkeit und Komplexität angemessenen Frist
zur Behebung von Mängel zukommen lassen. Da sie dies nicht getan hat, könnte
das Vorgehen der Parteien in Bezug auf die Gesamtabnahme inklusive GAPS
Prio 2 und 3 den vertraglichen Regelungen zufolge einzig unter Ziffer 7.1. Absatz
2 lit. a) subsumiert werden. In diesem Punkt ist der Klägerin beizupflichten
(vgl. act. 28 Rz. 146), da eine andere Zuordnung dieser Fehlerliste zu einer durch
- 24 -
die Parteien im Dienstleistungsvertrag und dessen Anhängen getroffenen Rege-
lung nicht ersichtlich ist. Indessen lässt das Verhalten der Klägerin unmittelbar
nach dem 18. Dezember 2009 einzig den Schluss zu, dass sie die Abnahme am
18. Dezember 2009 nicht unter Ziffer 7.1. Absatz 2 lit. a) subsumieren wollte
(vgl. nachfolgend C./2.5.5.).
Bei dem Vorgehen der Parteien handelt es sich sodann insbesondere nicht um
ein Vorgehen gemäss Ziffer 7.1 Absatz 2 des Dienstleistungsvertrages
(vgl. act. 3/4 S. 10). Diese Vertragsklausel regelt das Vorgehen bei Fehlern, "wel-
che die Abnahme verhindern". Nach dieser Regelung gingen die Parteien – weder
behauptet noch aus den Akten ersichtlich – gerade nicht vor. Es liegt kein einge-
schriebener Brief mit einer förmlichen Mahnung, verbunden mit einer Nachfristan-
setzung, vor. Den Akten kann folgerichtig auch keine Reaktion der Klägerin im
Sinne von Ziffer 7.1 Absatz 3, d.h. eine Mitteilung der Klägerin an die Beklagte
bezüglich Einhaltung der durch die Beklagte festgelegten Nachbesserungsfrist,
entnommen werden. Nach Ziffer 7.3 von Anhang C zum Dienstleistungsvertrag
(vgl. act. 3/6 S. 25) gingen die Parteien des Weiteren ebenfalls nicht vor, da in
lit. a-c das Anbringen eines Vorbehaltes anlässlich der Abnahme nicht vorgese-
hen bzw. geregelt wird.
Die Parteien lebten den vertraglichen Regelungen anlässlich der Abnahme am
18. Dezember 2009 demnach nicht nach, sondern entschieden sich mittels Statu-
ierung von Vorbehalten für eine andere Vorgehensweise. Das nachvertragliche
Verhalten der Parteien entsprach nicht dem früheren Vertragsschluss, weshalb im
Ergebnis eine nachträgliche konkludente Vertragsänderung vorliegt (vgl. dazu
KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band
VI.1.1., Bern 1986, N 28 zu Art. 18 OR).
2.5.3. Kein Scheitern der Abnahme aufgrund fehlender weiterer Abnahmen
Es ist entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. act. 21 Rz. 286 ff.; act. 48 Rz. 297
ff., Rz. 309) – in Bezug auf die Frage, ob am 18. Dezember 2009 eine (Teil-)Ab-
nahme erfolgte – nicht von Belang, dass nach der Vertragsanpassung 1, welche
am 18. Februar 2010 bzw. am 11. März 2010 von den Parteien unterzeichnet
- 25 -
wurde (vgl. act. 3/22 = act. 21/30 S. 5), kein weiteres Abnahmeprotokoll mehr un-
terzeichnet worden war (act. 21 Rz. 295). Die Beklagte macht diesbezüglich im-
plizit geltend, dass ihre am 18. Dezember 2009 abgegebenen Annahmeerklärun-
gen aufgrund der statuierten Vorbehalte suspensiv bedingt gewesen seien, d.h.
die am 18. Dezember 2009 erfolgten Abnahmen bis zur Erledigung der Vorbehal-
te bzw. deren Abnahmen in einem Schwebezustand gewesen seien.
Dem Standpunkt der Beklagten kann aus den folgenden Gründen nicht gefolgt
werden: Der Umstand, dass die Beklagte den Werklohn für denjenigen Teil, wel-
cher anlässlich der Abnahme vom 18. Dezember 2009 abgenommen wurde, an-
standslos bezahlte und für denjenigen Teil, welcher die Vorbehalte beinhaltete,
keine Zahlungen leistete (vgl. die Ausführungen von Q._ [Mitarbeiter der Be-
klagten] im E-Mail vom 22. Dezember 2009: "Dieser Rückbehalt ist für uns sehr
wichtig. Dieser reflektiert die noch nicht vollständig erhaltenen Lieferobjekte ent-
sprechend dem Gegenwert."; act. 22/28), weist darauf hin, dass die Parteien am
18. Dezember 2009 im Sinne einer nachträglichen konkludenten Vertragsände-
rung jedenfalls eine Teilabnahme vereinbarten. Aus dem ersten Absatz von Ziffer
6.2.2. des Dienstleistungsvertrages geht sodann hervor, dass die Beklagte be-
rechtigt ist, während der Dauer der Gewährleistungspflicht die von den Parteien
im separat abgeschlossenen Wartungsvertrag vereinbarten Leistungen in An-
spruch zu nehmen. Die Gewährleistungspflicht beträgt sechs Monate ab Abnah-
me des Arbeitsresultats (act. 3/4 S. 8). Der Umstand, dass R._ (Mitarbeiter
der Klägerin) in seiner E-Mail vom 18. Dezember 2009 (vgl. act. 22/28 S. 2) da-
rauf hinwies, dass mit der Gesamtabnahme unter Vorbehalt ab dem 1. Januar
2010 der Softwarepflegevertrag in Kraft trat und diese Anmerkung in der Folge
auf Seiten der Beklagten unwidersprochen blieb, belegt ebenfalls, dass am
18. Dezember 2009 zumindest eine Teilabnahme stattgefunden hatte. Auch der
Umstand, dass die Beklagte die Rechnung Nr. 2010014 vom 15. Januar 2010 wi-
derspruchslos bezahlte (vgl. act. 3/13 = act. 22/87), zeigt auf, dass für einen Teil
des Werkes, welches am 18. Dezember 2009 abgeliefert worden war, bereits die
Gewährleistungsphase eingetreten war und das Werk in Bezug auf diesen spezi-
fischen Teil demzufolge bereits abgenommen wurde. Mit der Bezahlung der ge-
nannten Rechnung erweckte die Beklagte das berechtigte Vertrauen der Klägerin,
- 26 -
dass zumindest derjenige Werkteil, welcher nicht von den Vorbehalten betroffen
war, am 18. Dezember 2009 abgenommen worden war (vgl. hierzu FRÖHLICH-
BLEULER, a.a.O., N 999).
Auch die Vertragsanpassung Nr. 1 zu Anhang C (act. 3/16 = act. 22/30) vom
18. Februar 2010 respektive 11. März 2010 weist in diese Richtung. In dieser wird
bezüglich des Abnahmedatums auf den 18. Dezember 2009 Bezug genommen
(vgl. S. 4), was ebenfalls ein gewichtiges Indiz dafür darstellt, dass am
18. Dezember 2009 zumindest eine Teilabnahme stattgefunden hatte. Hätte keine
Teilabnahme stattgefunden, so hätte der 18. Dezember 2009 in der Vertragsan-
passung Nr. 1 auch keine Erwähnung gefunden.
Die in den drei Abnahmeprotokollen vom 18. Dezember 2009 enthaltenen Erklä-
rungen können aufgrund der vorstehend aufgezeigten Umstände einzig dahinge-
hend gewürdigt werden, dass die Abnahme in Bezug auf diejenigen Werkteile,
welche nicht vom Vorbehalt erfasst wurden, unwiderruflich erklärt wurde. Hätten
die Parteien tatsächlich erst im Frühjahr 2010 eine einzige, alle Werksarbeiten der
Klägerin umfassende Abnahme gewollt, so hätten sie die Abnahmeprotokolle am
18. Dezember 2009 gar nicht erst unterzeichnet bzw. hätte die Beklagte die bis
dato zu Stande gekommenen Arbeitsresultate als gescheitert erklärt und dement-
sprechend auch keine Abnahmeerklärung zu Protokoll gegeben. Vor diesem Hin-
tergrund kann nicht konstatiert werden, dass die Abnahme sämtlicher Arbeiten
der Klägerin erst nach der Erledigung der Vorbehalte hätte erfolgen sollen.
Nach dem Gesagten lag eine Teilabnahme vor. Die am 18. Dezember 2009 er-
folgte Teilabnahme kann mithin auch für den Fall, dass die Klägerin die Erledi-
gung der Vorbehalte im Frühjahr 2010 nicht belegen könnte (vgl. hierzu nachfol-
gend C./5.), durch die Beklagten nicht im Nachhinein einseitig als vollumfänglich
gescheitert erklärt werden.
2.5.4. Bonifizierung der Mitarbeiter der Klägerin
Nicht von Belang ist der von der Beklagten angeführte Umstand, dass sie die Ge-
samtabnahme lediglich erklärt habe, um den Mitarbeitern der Klägerin ihre Boni
- 27 -
zu ermöglichen. Dies habe sie getan, weil die Mitarbeiter der Klägerin ein von der
Beklagten unterzeichnetes Protokoll benötigt hätten, um dieses den zuständigen
Entscheidungsträgern bei der Klägerin vorzulegen, damit diese die Bonuszahlun-
gen an die Mitarbeiter der Klägerin ausrichten würden (act. 21 Rz. 99; act. 48
Rz. 222). Dieses Vorbringen der Beklagten erscheint unbehelflich. Tatsache ist,
dass die Beklagte diese Erklärung freiwillig abgab. Der Beweggrund für die Abga-
be der Abnahmeerklärung ist von vornherein nicht von Relevanz, ansonsten eine
Abnahmeerklärung mit solcherlei Argumenten stets einseitig torpediert werden
könnte, was der Rechtssicherheit nicht zuträglich wäre. Bezieht sich ein Irrtum im
Zusammenhang mit einem Vertragsschluss bloss auf den Beweggrund, so ist der
Irrtum gemäss Art. 24 Abs. 2 OR nicht wesentlich, weshalb der Vertrag nicht un-
verbindlich ist. Analog zu einem solchen blossen Motivirrtum beim Vertrags-
schluss erscheint auch das vorliegend von der Beklagten portierte Motiv, würde
es zutreffen, nicht geeignet, um die Wirkungen der Abnahmeerklärung zu verhin-
dern. Bei der Abnahme handelte es sich im Übrigen um eine entscheidende
Etappe innerhalb des gesamten IT-Projektes. Angesichts der elementaren Bedeu-
tung der Abnahme für den Fortgang der Arbeiten respektive der daran anknüp-
fenden Rechtsfolgen, welche der Beklagten aufgrund deren umfassender Rege-
lung in den Vertragswerken bekannt gewesen waren, erscheint es nicht nachvoll-
ziehbar und ist ernsthaft auch nicht anzunehmen, dass die Abnahmeerklärungen
allein auf blosses Entgegenkommen ("Goodwill") gegenüber den Mitarbeitern der
Klägerin zurückzuführen sein sollen.
2.5.5. Korrespondenz im Nachgang zum 18. Dezember 2009
Die Parteien verweisen auf die am 18. Dezember 2009 sowie einige Tage danach
ausgetauschte Korrespondenz, um ihre jeweiligen Standpunkte zu untermauern
(vgl. act. 21 Rz. 100 ff., insbesondere Rz. 109-11, Rz. 164, Rz. 316; act. 28
Rz. 148 ff.; act. 48 Rz. 271; Rz. 274 ff.; Rz. 300). Der E-Mail von R._ (Mitar-
beiter der Klägerin) an Q._ (Mitarbeiter der Beklagten) vom 18. Dezember
2009 ist (unter anderem) folgende Textpassage zu entnehmen: "...in Bezug auf
die Gesamtabnahme "...27 - Gesamtabnahme GAPS" möchten wir Euch, wie
heute morgen mit M._ und N._ bereits im Meeting besprochen, folgende
- 28 -
Gewährleistung schriftlich zusichern: Der Projektstatus L._ bleibt auch nach
Unterschrift der Gesamtabnahme gewährleistet." Diese "Gewährleistung" bedeu-
te, dass ein fest definiertes Team die offenen Tasks gemäss der Ticketliste wei-
terhin bearbeite (vgl. act. 22/24 S. 1). Q._ führte in seiner E-Mail an R._
vom 22. Dezember 2009 (act. 22/28) sodann Folgendes aus: "Wir haben die Ab-
nahmen ja letzte Woche mit entsprechenden Vorbehalten unterzeichnet. Für uns
ist es zentral, dass damit nicht der Abschluss des Werkes gleich gesetzt wird
(wurde ja auch so von Dir im e-mail unten bestätigt), sondern dass die offenen
Punkte und Vorbehalte sowie der Abschluss des Projektes noch mit gleicher In-
tensität und Fokus wie bis jetzt abgearbeitet werden." Aus dem von R._ an
Q._ versandten E-Mail vom 23. Dezember 2009 geht sodann folgende Be-
merkung hervor: "Wir haben das gleiche Verständnis, die definitive Abnahme des
Werkes gilt erst nach Erledigung der festgehaltenen offenen Punkte." (act. 22/29
S. 1).
Die Klägerin sichert der Beklagten in ihrer E-Mail vom 18. Dezember 2009 eine
"Gewährleistung" zu hinsichtlich der Aufrechterhaltung des Projektstatus' L._.
Aus R._s Äusserung geht hervor, dass die Klägerin davon ausging, dass am
18. Dezember 2009 eine Gesamtabnahme stattfinden würde, der Beklagten indes
explizit zusicherte, dass weitere anfallende Arbeiten weiterhin durch die Mitarbei-
ter der Klägerin erledigt würden. Die Beklagte führte in ihrer E-Mail vom 22. De-
zember 2009 sodann aus, dass die Abnahmen vom 18. Dezember 2009 nicht mit
dem "Abschluss des Werkes" gleichgesetzt werden könne. Der Umstand, dass
die Beklagte die Abnahme und den "Abschluss des Werkes" auseinanderhält,
zeigt auf, dass am 18. Dezember 2009 durchaus eine Abnahme gewisser Werk-
teile stattfand, indes nach der Auffassung der Beklagten die vollständige Fertig-
stellung des kompletten Werkes, d.h. der ganzen Gesamtbankensteuerung, noch
nicht eingetreten war. Im Ergebnis trat damit am 18. Dezember 2009 eine Auf-
splittung der "Gesamtabnahme inkl. GAPS Prio 2 und 3", der Abnahme des Ar-
beitspakets "Integration" sowie des Arbeitspakets "Produktive Inbetriebnahme"
ein. Da die Beklagte dieses Verständnis der Beklagten mit E-Mail vom
23. Dezember 2009 bestätigte, ist davon auszugehen, dass sich die Parteien am
18. Dezember 2009 darüber einig waren, eine Abnahme, welche nicht gleichbe-
- 29 -
deutend mit dem "Abschluss des Projektes" war, d.h. im Ergebnis eine Teilab-
nahme, durchzuführen. Der Korrespondenz kann somit mit anderen Worten in
Bezug auf die Auslegung der Abnahmeerklärungen entnommen werden, dass die
Parteien übereinstimmten, dass das Werk noch nicht in allen Teilen vollendet war,
indes die Vorbehalte in Bezug auf die noch nicht vollendeten Teile eine am
18. Dezember 2009 stattfindende Teilabnahme nicht hindern sollte. Die Parteien
kamen somit am 18. Dezember 2009 überein, dass trotz der in den Abnahmepro-
tokollen festgehaltenen Vorbehalte bereits eine teilweise Abnahme erfolgen sollte.
Die Parteien haben mit diesem Vorgehen eine Zwischenform gewählt, welche
durch ihre vertraglichen Bestimmungen gedeckt erscheint. So geht aus Ziffer 7.2
des Anhangs C zum Dienstleistungsvertrag wie bereits erwähnt explizit hervor,
dass Teilabnahmen erfolgen können. Da die Parteien Teilabnahmen in ihren Ver-
trägen vereinbart haben, durchbrachen die Parteien das Prinzip, wonach ein Werk
bei der Abnahme vollendet sein muss, nicht, sondern einigten sich (zumindest
konkludent) darauf, das Werk am 18. Dezember 2009 in einzelnen Teilen abzulie-
fern bzw. abzunehmen. Die Beklagte hält in ihrer Duplik denn auch fest, dass es
sich bei der Abnahme am 18. Dezember 2009 "wenn schon, nur noch um eine
Teilabnahme" gehandelt habe (act. 48 Rz. 130).
Wie bereits dargelegt muss ein Werk – und zwar auch ein Teilwerk – bei dessen
Ablieferung vollendet sein. Es stellt sich daher die Frage, ob das am 18. Dezem-
ber 2009 abgelieferte Teilwerk als vollendet angesehen werden kann. Die Beklag-
te macht in der Duplik nicht geltend, dass eine Teilabnahme scheiterte, weil das
Teilwerk als solches noch nicht fertiggestellt war. Sie führt diesbezüglich aus,
dass eine Teilabnahme scheiterte, weil die Software der Klägerin noch fehlerhaft
gewesen sei (act. 48 Rz. 25). Dieser Standpunkt ist indes nicht stichhaltig. Wie
bereits aufgezeigt, ist die Abnahme des Werkes von dessen Mängelfreiheit zu un-
terscheiden. Auch ein mangelhaftes (Teil-)Werk kann abgeliefert bzw. abgenom-
men werden. Die diesbezügliche Argumentation der Beklagten verfängt daher
nicht.
Des Weiteren ist festzuhalten, dass selbst dann, wenn das am 18. Dezember
2009 von der Klägerin abgelieferte Teilwerk noch nicht vollendet gewesen wäre,
- 30 -
die Abnahme aufgrund des Prinzips von Treu und Glauben durch die Beklagte im
Nachhinein nicht verweigert werden kann. Wie bereits ausgeführt, bezahlte die
Beklagte die Wartungspauschale für das Jahr 2010. Sie beglich sodann auch die
Rechnungen für denjenigen Werkteil, welcher von den Vorbehalten nicht umfasst
war. Diese Umstände erweckten das berechtigte Vertrauen der Klägerin, dass die
Beklagte den von den Vorbehalten nicht betroffenen Werkteil als abgenommen
anerkannte. Eine Teilabnahme ist daher (auch) gestützt auf den Grundsatz von
Treu und Glauben zu bejahen.
Die Klägerin macht des Weiteren für den Fall, dass aus dem E-Mail-Verkehr vom
22. Dezember 2009 und 23. Dezember 2009 eine Zustimmung der Klägerin zur
beklagtischen Behauptung, wonach das Werk noch nicht abgeschlossen gewesen
sei, abgeleitet werden könne, geltend, dass für eine solche Vereinbarung die
Schriftform erforderlich gewesen wäre. Gemäss Ziffer 15 des Dienstleistungsver-
trages würden Änderungen und Ergänzungen des Vertrags zu ihrer Gültigkeit der
Schriftform bedürfen und würden erst mit rechtsgültiger Unterzeichnung durch
beide Parteien gültig. Von der Vereinbarung gemäss Ziffer 7.2 des Dienstleis-
tungsvertrags, wonach das Arbeitsresultat als abgenommen gelte, wenn das Ab-
nahmeprotokoll samt allfälliger Fehlerliste unterzeichnet werde, könne demnach
nicht per E-Mail abgewichen werden (act. 28 Rz. 150). Diesem klägerischen Ein-
wand ist zu entgegnen, dass es trotz eines Schriftformvorbehaltes möglich ist,
dass sich die Parteien formlos über eine Vertragsänderung oder -aufhebung eini-
gen. Dies ist stillschweigend oder durch konkludentes Handeln möglich, bei-
spielsweise indem sich die Parteien über längere Zeit über die vereinbarte Form
hinwegsetzen oder den Vertrag vorbehaltlos erfüllen (vgl. BGE 105 II 78; BGE
125 III 263 E. 4; BSK OR I-SCHWENZER, N 10 zu Art. 16 OR; KRAMER/SCHMIDLIN,
a.a.O., N 49 zu Art. 16 OR). Aus den Abnahmeprotokollen vom 18. Dezember
2009, den E-Mails vom 22. Dezember 2013 sowie 23. Dezember 2013 sowie dem
Verhalten der Parteien nach dem 18. Dezember 2009 geht hervor, dass sich die
Parteien – zumindest konkludent – darauf einigten, am 18. Dezember 2009 eine
Teilabnahme durchzuführen. In der Folge hielten sich die Parteien bis zur Kündi-
gung der Beklagten im September 2010 an diese im Dezember 2009 getroffene
Regelung. Erst im Nachgang zur Kündigung wurde strittig, wie das Vorgehen der
- 31 -
Parteien am 18. Dezember 2009 zu werten sei. Der Schriftformvorbehalt in Zif-
fer 15 des Dienstleistungsvertrags wurde mithin durch das konkludente Handeln
der Parteien ausgehebelt. Damit erweist sich der Hinweis der Klägerin, dass der
in den E-Mails vom 22. Dezember 2013 sowie 23. Dezember 2013 festgehaltene
Wille der Parteien den Schriftformvorbehalt nicht hätten aushebeln können, als
unbehelflich.
Die Auslegung der in den vorgenannten E-Mails (vgl. act. 22/24; act. 22/28-29)
enthaltenen Erklärungen der Parteien wird entgegen den Ausführungen der Be-
klagten (vgl. act. 48 Rz. 287) auch nicht durch das von P._ (Mitarbeiter der
Beklagten) verfasste E-Mail vom 15. März 2010 entkräftet (act. 22/34). Die in je-
nem E-Mail enthaltene Aussage, wonach in Bezug auf die Meilensteine 25, 26
sowie 27 weder eine Abnahme noch eine Freigabe der zurückbehaltenen Zahlun-
gen erfolge, kann angesichts der in den Abnahmeprotokollen enthaltenen klaren
Erklärungen nicht dahingehendend gewertet werden, dass am 18. Dezember
2009 überhaupt keine (Teil-)Abnahme stattgefunden hatte. Diese Ausführungen
von P._ bezogen sich auf die nach Ansicht der Beklagten im Frühjahr 2010
noch unerledigten Vorbehalte, weshalb eine Freigabe der (explizit für diese Vor-
behalte statuierten) Zahlungsrückbehalte verweigert wurde. Dies bedeutet jedoch
wie bereits aufgezeigt nicht, dass die Abnahme vom 18. Dezember 2009 als voll-
umfänglich gescheitert bezeichnet werden müsste.
2.5.6. Fazit
Es kann einerseits entgegen der Ansicht der Klägerin (vgl. act. 28 Rz. 144) nicht
von der Ablieferung eines vollumfänglich fertiggestellten, d.h. in allen Teilen voll-
endeten Werks ausgegangen werden. Eine andere Auffassung würde mit der
Aussage der Klägerin im E-Mail vom 23. Dezember 2009, wonach die definitive
Abnahme erst nach der Erledigung der festgehaltenen offenen Punkte gelte, nicht
übereinstimmen. In Randziffer 20 der Klageschrift hält die Klägerin bezeichnen-
derweise selber fest, dass am 18. Dezember 2009 eine Teilabnahme stattgefun-
den hatte (vgl. sodann auch act. 28 Rz. 255).
- 32 -
Andererseits kann eine Ablieferung bzw. Abnahme entgegen der Ansicht der Be-
klagten aufgrund ihrer im Abnahmeprotokoll festgehaltenen expliziten Abnahme-
erklärung auch nicht als vollends gescheitert bezeichnet werden. Die Beklagte
kann sich nicht im Nachhinein darauf berufen, dass am 18. Dezember 2008 gar
kein Werkteil abgenommen worden war, da sie durch die ausdrücklichen Erklä-
rungen in den Abnahmeprotokollen, der Bezahlung derjenigen Werkteile, welche
nicht vom Vorbehalt betroffen waren sowie der Bezahlung der Wartungspauscha-
le 2010 das berechtigte Vertrauen der Klägerin erweckt hat, dass sie den zumin-
dest im Umfang der nicht mit den Vorbehalten verknüpften Werkteil als abgeliefert
bzw. abgenommen anerkannte.
2.5.7. Spaltung der Rechtsfolgen
Die von den Parteien praktizierte Zwischenform, welche von den der vertraglichen
Regelung in Ziffer 7.1 des Dienstleistungsvertrages (act. 3/4 S. 10) abwich, führt
zu einer Spaltung der Rechtsfolgen bezüglich der noch fertigzustellenden Teile
(den Vorbehalten) sowie bezüglich der abgelieferten, d.h. von der Beklagten ab-
genommenen Teile. Bezüglich der abgenommenen Teile war die Leistung der
Klägerin grundsätzlich erbracht und folgte die Gewährleistungsphase (Mängelbe-
hebung). In Bezug auf die noch nicht abgenommenen Teile war die Vertragsleis-
tung der Klägerin am 18. Dezember 2009 demgegenüber noch nicht erbracht. Die
Klägerin behauptet indes, dass sie diese Teile noch vor der Rücktrittserklärung
der Beklagten bearbeitet bzw. erledigt habe. Gelingt ihr dieser Beweis, so ist der
Beklagten der Rücktritt hinsichtlich dieser Werkteile verwehrt.
Bereits zuvor ausgegliedert wurden indessen die Teile (Module) "Prozesskosten-
rechnung", "Planner" sowie "S._" (bzw. "C3._ Connector";
vgl. act. 22/15 und act. 3/16-18 = act. 22/30-32). Die Beklagte führt in diesem Zu-
sammenhang zwar aus, dass diese Module nicht "ausgeklammert" gewesen sei-
en (act. 21 Rz. 334), indes ist in der Vertragsanpassung Nr. 1 von den "herausge-
lösten Modulen Planner und PKR" die Rede (vgl. act. 3/16 S. 3). Die Module
"Prozesskostenrechnung", "Planner" sowie "S._" (bzw. "C3._ Connec-
tor) waren im Zeitpunkt der "Kündigung" vom 15. September 2010 mithin noch
nicht vollendet und abgeliefert respektive abgenommen.
- 33 -
3. Rechtsfolgen in Bezug auf die noch nicht erbrachten Leistungen
3.1. Standpunkt der Klägerin
Die Klägerin führt zusammengefasst aus, dass die materiellen Voraussetzungen
von Art. 366 OR nicht erfüllt seien. Es könne nicht von einem unvollendeten Werk
ausgegangen werden und es gebe auch keinen Rückstand der Klägerin im Sinne
von Art. 366 Abs. 1 OR (act. 28 Rz. 213 ff.; act. 42 Rz. 53 ff.). Sodann seien auch
die formellen Voraussetzungen der besagten Gesetzesbestimmung nicht erfüllt,
da seitens der Beklagten weder eine Rücktrittserklärung noch eine Mahnung mit
Ansetzung einer Nachfrist vorliege (act. 1 Rz. 47; act. 28 Rz. 189 ff.; act. 42
Rz. 63 ff.).
3.2. Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte macht insbesondere geltend, dass die von der Klägerin behauptete
Abnahme nie stattgefunden habe, weshalb ein vollendetes "Grundwerk" nie abge-
liefert worden sei. Sie sei daher gemäss Ziffer 7.2 des Dienstleistungsvertrages
berechtigt gewesen, vom Vertrag zurückzutreten (act. 21 Rz. 320, Rz. 438 ff.).
Des Weiteren sei die Beklagte entgegen der Auffassung der Klägerin auch be-
rechtigt gewesen, gestützt auf Art. 366 OR vom Vertrag zurückzutreten (act. 21
Rz. 321). Die Integrationsabnahme sei auf den 30. September 2009, die produkti-
ve Inbetriebnahme auf den 2. November 2009 sowie die Gesamtabnahme auf
den 30. November 2009 terminiert gewesen. Die Klägerin habe die letzten beiden
Arbeitspakete am 18. Dezember 2009 – mithin verspätet – zur Abnahme bereit
gestellt. Keiner dieser Termine sei eingehalten worden, weshalb sich die Klägerin
in Verzug befunden habe (act. 21 Rz. 322 ff., Rz. 446). Nachdem die Klägerin
sämtliche dieser Termine verpasst habe, sei der Klägerin erneut eine Nachfrist
angesetzt worden. Die Abnahme hätte daraufhin am 18. Dezember 2009 stattfin-
den sollen. Diese sei indes ebenfalls gescheitert. Nach diesem Datum habe keine
Abnahme mehr stattgefunden (act. 21 Rz. 447). Die Klägerin habe sich ohne
Schuld der Beklagten so sehr im Rückstand befunden, dass die rechtzeitige Voll-
endung nicht mehr vorauszusehen gewesen sei. Dementsprechend sei sie ohne
Weiteres zum Rücktritt berechtigt gewesen (act. 21 Rz. 448).
- 34 -
In Bezug auf die ausgegliederten Werke "Planner", "Prozesskostenrechnung" so-
wie "Reportinglösung" macht die Beklagte ebenfalls geltend, dass die fraglichen
Module nicht an den fixierten Abnahmeterminen abgenommen worden seien,
weshalb die Abnahme als gescheitert zu qualifizieren sei. Die Beklagte sei daher
berechtigt gewesen, vom Vertrag zurückzutreten (act. 21 Rz. 334 ff.).
3.3. Rücktritt gestützt auf die vertragliche Regelung
In Ziffer 12.2 des Dienstleistungsvertrages hiesst es unter dem Titel "Vertragsbe-
endigung", dass der Dienstleistungsvertrag, inklusive seiner Anhänge und allfälli-
ger Nachträge, bis zu seiner vollständigen Erfüllung oder bis zu seiner gemäss
den vertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen erfolgten Kündigung daure
(vgl. act. 3/4 S. 14). Bestimmungen zur vertraglichen Kündigung finden sich einzig
im Zusammenhang mit dem Scheitern der Abnahme und dem damit einherge-
henden Vorgehen (vgl. Ziffer 7.1 sowie 7.2 des Dienstleistungsvertrages; act. 3/4
S. 10 f.).
Wie bereits an obiger Stelle dargelegt, ist ein Scheitern der Abnahme am 18. De-
zember 2009 nicht erfolgt, da die Beklagte sämtliche Abnahmeprotokolle
(vgl. act. 22/25-27) unterzeichnete. Die Abnahmen wurden damit nicht als ge-
scheitert erklärt, sondern vielmehr grundsätzlich erklärt, wenn auch jeweils mit
"Vorbehalt". Die Beklagte ist am 18. Dezember 2009, wie bereits aufgezeigt auch
nicht nach den Bestimmungen von Ziffer 7.1 des Dienstleistungsvertrages vorge-
gangen. Abermals ist zu konstatieren, dass die Parteien den vertraglichen Rege-
lungen in Bezug auf das Abnahmeprozedere in ihrem Geschäftsalltag nicht nach-
gelebt, sondern eine vertraglich nicht vorgesehene Zwischenform gewählt haben.
Die Beklagte geht daher fehl, wenn sie anführt, dass die Gesamtabnahme am
18. Dezember 2009 gescheitert sei (vgl. act. 21 Rz. 449). Da eine Abnahme am
18. Dezember 2009 nicht vollumfänglich scheiterte, kann sich die Beklagte entge-
gen ihren Ausführungen (vgl. act. 21 Rz. 449; act. 48 Rz. 418) nicht auf Ziffer 7.2
des Dienstleistungsvertrages berufen.
Die Beklagte hätte sodann auch hinsichtlich der von ihr behaupteten Fehler bzw.
fehlerhaften Verarbeitungsprozesse in Bezug auf die anlässlich der Abnahmen
- 35 -
vom 18. Dezember 2009 statuierten Vorbehalte (vgl. act. 21 Rz. 186, Rz. 193;
act. 32 Rz. 31; vgl. auch das E-Mail der Beklagten vom 15. März 2010; act. 22/34)
gemäss der vertraglichen Regelung in Absatz 3 von Ziffer 7.1. des Dienstleis-
tungsvertrages vorgehen müssen. Die Beklagte liess der Klägerin jedoch keinen
eingeschriebenen Brief mit angemessener Fristansetzung zur Behebung von
Mängeln zukommen. Es trifft zwar zu, dass keine förmliche Abnahme der Erledi-
gung der Vorbehalte erfolgte (dies macht die Klägerin auch nicht geltend), indes
wäre ein Scheitern der Abnahme nach den vertraglichen Regelungen erst dann
eingetreten, wenn die Beklagte den Regelungen in Absatz 3 von Ziffer 7.1 nach-
gekommen wäre und die Klägerin in der Folge die im Rahmen der Abnahmetests
aufgetretenen Fehler innerhalb einer von der Beklagten angesetzten (zweimali-
gen) Frist nicht hätte beheben können. Da die Beklagte das im Vertrag definierte
Verfahren nicht einhielt, kann sie sich nun auch nicht auf Ziffer 7.2 des Dienstleis-
tungsvertrag berufen.
Die Beklagte macht verschiedentlich geltend (vgl. act. 21 Rz. 183, Rz. 191;
act. 32 Rz. 18 f.), dass Abnahmetests erst gar nicht möglich gewesen seien, wes-
halb keine Abnahme habe erfolgen können. Den vertraglichen Regelungen zur
Abnahme sind keine Bestimmungen für die von der Beklagten behauptete Fall-
konstellation zu entnehmen, dass (Abnahme-)Tests gar nicht erst möglich sind.
Aus Ziffer 7 geht indessen hervor, dass dem Abnahmeprotokoll innerhalb des Ab-
nahmeprozedere entscheidendes Gewicht zukommt. Die Beklagte erstellte nach
der am 18. Dezember 2009 erfolgten Teilabnahme keine Abnahmeprotokolle, in
denen deutlich vermerkt wurde, dass die Abnahmen der Erledigungen der Vorbe-
halte mangels der erforderlichen Tests als gescheitert zu bezeichnen seien
(vgl. hierzu Ziffer 7 act. 3/4 S. 10: "Der KUNDE erstellt für jeden durchgeführten
Test ein Abnahmeprotokoll, worin deutlich vermerkt ist, ob die Abnahme erfolg-
reich war oder gescheitert ist."). Erst wenn aus einem Abnahmeprotokoll explizit
("deutlich") hervorgegangen wäre, dass eine Abnahme mangels der Möglichkeit,
einen Abnahmetest durchzuführen, gescheitert war, hätte die Beklagten nach Zif-
fer 7.2 ("Scheitert die Abnahme...") vorgehen können. Die E-Mail der Beklagten
vom 15. März 2010 (act. 22/34) stellt kein förmliches Abnahmeprotokoll dar, da es
sich deutlich von den Abnahmeprotokollen unterscheidet, welche die Parteien
- 36 -
während des gesamten Projekts verwendeten (vgl. die diversen Abnahmeproto-
kolle unterschiedlichen Datums: act. 22/16-20; act. 22/25-27).
Selbst wenn man die E-Mail der Beklagten vom 15. März 2010 (act 22/34) als
förmliches Abnahmeprotokoll auffassen würde, so ging die Beklagte im Anschluss
unbestrittenermassen nicht nach Absatz 3 von Ziffer 7.1 des Dienstleistungsver-
trages vor. Die Beklagte hätte der Klägerin bei Scheitern der Abnahme im Früh-
jahr 2010 eine zweifache Frist ansetzen müssen, innerhalb welcher die Klägerin
Mängel hätte beheben bzw. hätte dafür sorgen müssen, dass brauchbare Testda-
ten bestehen. Das Zuwarten der Beklagten bis September 2010 entsprach nicht
den vertraglichen Regelungen gemäss Ziffer 7 des Dienstleistungsvertrages und
lässt sich im Übrigen auch nicht mit dem Grundsatz von Treu und Glauben im
Geschäftsverkehr vereinbaren. Indem die Beklagte erst im September 2010 ihren
Rücktritt vom Vertrag gestützt auf Ziffer 7.2 des Dienstleistungsvertrags erklärte,
liess sie zu, dass die Klägerin bis dahin an der Erledigung der Vorbehalte arbeite-
te, obwohl die Beklagte die diesbezüglichen Abnahmen bereits im März 2010 als
gescheitert ansah (vgl. beispielsweise act. 48 Rz. 632), was sie der Klägerin mit
E-Mail vom 15. März 2010 auch mitteilte. Wenn die Beklagte überhaupt einen
Rücktritt auf Ziffer 7.2 des Dienstleistungsvertrages hätte abstützen können, so
hätte sie die diesbezügliche Erklärung bereits im März 2010 und nicht erst im
September 2010 abgeben müssen.
In Bezug auf die ausgeklammerten Module "Planner", "Prozesskostenrechnung"
sowie "C3._ Connector" gelten gemäss Anhang D und Anhang E des Dienst-
leistungsvertrages (vgl. act. 3/17-18) die im Dienstleistungsvertrag sowie die im
Anhang C des Dienstleistungsvertrages statuierten Bestimmungen, soweit diese
nicht von den Bestimmungen in den Anhängen D und E abweichen. Die Behaup-
tung der Beklagten, dass die Abnahmen gescheitert seien und sie deshalb ge-
stützt auf die vertragliche Regelung vom Vertrag habe zurücktreten können,
scheitert (auch diesbezüglich) an der Einhaltung des in Ziffer 7 des Dienstleis-
tungsvertrages vorgeschriebenen Abnahmeprozederes. Auch in Bezug auf die
genannten drei Module hätte ein Abnahmeprotokoll erstellt werden müssen, in
welchem das behauptete Scheitern der Abnahmen (vgl. die diesbezüglichen Aus-
- 37 -
führungen der Beklagten in act. 21 Rz. 338) hätte festgehalten werden müssen.
Damit kann die Beklagte ihren Rücktritt auch in Bezug auf die Module "Planner",
Prozesskostenrechnung sowie "C3._ Connector" nicht mit Ziffer 7.2 des
Dienstleistungsvertrag begründen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte ihren Rücktritt nicht auf Zif-
fer 7.2 des Dienstleistungsvertrags abstützen kann. Ziffer 12.2 des Dienstleis-
tungsvertrages verweist in Bezug auf die Vertragsbeendigung auf die gesetzli-
chen Regelungen, weshalb auf diese im Folgenden einzugehen ist. In concreto ist
zu prüfen, ob Art. 366 OR zur Anwendung gelangt.
3.4. Rücktritt gestützt auf Art. 366 OR
3.4.1. Einleitung
In Bezug auf die noch nicht erbrachten Vertragsleistungen kommt entweder ein
Rücktritt nach Art. 366 OR oder nach Art. 377 OR in Frage. Die Beklagte beruft
sich (einzig) auf Art. 366 OR, weshalb vorab zu prüfen ist, ob die Voraussetzun-
gen dieser Bestimmung erfüllt sind.
3.4.2. Rechtliches
Möchte der Besteller nach Art. 366 Abs. 1 OR vorgehen, hat er den Unternehmer
nach einhelliger Ansicht von Lehre und Rechtsprechung zu mahnen sowie eine
angemessene Nachfrist zur nachträglichen Erfüllung der Werkleistung anzuset-
zen. Art. 366 Abs. 1 OR bedarf mithin der Ergänzung durch die allgemeinen Ver-
zugsbestimmungen von Art. 102 ff. OR (GAUCH, a.a.O., N 675; ZINDEL/PULVER, in:
BSK OR I, Basel 2011, N 13 und N 19 zu Art. 366 OR). Die entsprechende Nach-
fristansetzung stellt eine Verfügung über die Forderung dar, wobei sie gleich der
Mahnung durch ein einseitiges Rechtsgeschäft des Gläubigers erfolgt. Dieser
bringt mit ihr rechtsverbindlich zum Ausdruck, dass er seine Leistungsaufforde-
rung auf die Dauer der angesetzten Nachfrist begrenzen will. Die Nachfrist enthält
mit anderen Worten die ultimative Aufforderung des Gläubigers an den Schuldner,
die verspätete Leistung innerhalb der angesetzten Frist vorzunehmen. Entschei-
dend dabei ist, dass der Schuldner nach Treu und Glauben erkennen kann, dass
- 38 -
der Gläubiger die verzögerte Leistung erhalten will und ihm hierzu nur noch die
angesetzte Nachfrist zur Verfügung steht (WEBER, in: Berner Kommentar, Bern
2000, N 61 f. zu Art. 107 OR). Bei der Nachfristansetzung handelt es sich wie bei
der Mahnung um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die an
keine besondere Form gebunden ist (WIEGAND, BSK OR I, a.a.O., N 7 zu Art. 107
OR). Als einseitiges Rechtsgeschäft hat die Nachfristansetzung erhöhten Be-
stimmtheitserfordernissen zu genügen. Sie ist nur gültig, falls ihr Ende terminlich
genau oder durch Angabe eines fixen Zeitraums angegeben wird. Der blosse
Hinweis, dem Schuldner stehe eine angemessene Nachfrist zur Verfügung, reicht
nicht aus (WEBER, a.a.O., N 63 zu Art. 107 OR m.w.H.).
Erst nach Ablauf der Nachfrist kann der Vertragsrücktritt erklärt werden (BGE 115
II 55), wobei diese Erklärung unverzüglich zu erfolgen hat, falls der Besteller ihn
nicht schon bereits mit der Fristansetzung oder während noch laufender Frist an-
gedroht hat (GAUCH, a.a.O, N 675). Falls aus dem Verhalten des Schuldners her-
vorgeht, dass sich eine Nachfrist als unnütz erweisen würde, ist die Ansetzung ei-
ner Frist zur nachträglichen Erfüllung gemäss Art. 108 Ziff. 1 OR nicht erforderlich
(Urteil des Bundesgerichts 4C.255/1996 vom 28. März 2000, E. 6c/aa, nicht publ.
in BGE 126 III 230).
Hat der Unternehmer im Zeitpunkt des Rücktritts mit der Ausführung des Werkes
bereits begonnen, so steht es dem Besteller frei, den Vertrag gegen Vergütung
der bereits geleisteten Arbeit ex nunc – ergo nur für die Zukunft – aufzulösen und
das Werk, soweit es ausgeführt ist, zu beanspruchen (GAUCH, a.a.O., N 685).
Der Besteller hat die Erfüllung der dem Rücktrittsrecht nach Art. 366 Abs. 1 OR
zugrunde liegenden materiellen und formellen Voraussetzungen nachzuweisen.
Er trägt insbesondere die Beweislast dafür, dass der Unternehmer das Werk nicht
mehr rechtzeitig hatte herstellen können (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 43 zu Art. 366
OR). Misslingt der Beweis, dass die Voraussetzungen für einen Rücktritt nach
Art. 366 OR vorgelegen haben, so gilt der Rücktritt des Bestellers als Rücktritt
(= Kündigung) im Sinne von Art. 377 OR, falls die Auslegung seiner Erklärung
ergibt, dass er den Vertrag in jedem Falle beenden wollte (GAUCH, a.a.O., N 690).
- 39 -
3.4.3. Vorliegen der materiellen und formellen Voraussetzungen
3.4.3.1 Entscheidend erscheint vorliegend zunächst, dass die Parteien mit dem
am 15. April 2009 unterzeichneten "Nachtrag zum Einzelvertrag (Projektvertrag)
vom 30. Juni 2008 B._-2008-002-DL" festhielten, dass durch "einen nicht
ausschliesslich durch den Dienstleister verursachten Projektverzug" die Zahlungs-
termine neu zu regeln seien, wobei auch die entsprechenden Meilensteine neu
terminiert wurden (vgl. act. 22/15 S. 3 f.). Der Meilenstein 25 ("Integrationsab-
nahme") wurde auf den 30. September 2009, der Meilenstein 26 ("produktive In-
betriebnahme") auf den 2. November 2009 und der Meilenstein 27 ("Gesamtab-
nahme, GAPS") auf den 30. November 2009 terminiert.
Der Beklagten kann vor diesem Hintergrund nicht gefolgt werden, wenn sie be-
hauptet, dass der Klägerin "dann" eine Nachfrist gewährt worden sei und die pro-
duktive Inbetriebnahme am 2. November 2009 und die Gesamtabnahme am
30. November 2009 hätte erfolgen sollen, nachdem die Beklagte die gemäss An-
hang C des Dienstleistungsvertrages vorgesehenen Termine (31. Juli 2009 sowie
30. September 2009) nicht eingehalten habe (vgl. act. 21 Rz. 446). Die Beklagte
legt einerseits nicht rechtsgenüglich dar, wann und an welche für die Klägerin
handelnden Personen die von ihr behauptete Nachfristansetzung erfolgt war. Eine
förmliche einseitige Nachfristansetzung hätte andererseits zu jenem Zeitpunkt oh-
nehin jeglicher Logik entbehrt, da die Parteien mit Vertrag vom 15. April 2009 ge-
meinsam festlegten, den Zeitplan neu zu terminieren und die "produktive Inbe-
triebnahme" sowie die "Gesamtabnahme" auf den 2. November 2009 respektive
30. November 2009 festzusetzen. So heisst es in Ziffer 1 des "Nachtrages", dass
die Parteien im gegenseitigen Einvernehmen vereinbaren, den Zahlungsplan ge-
mäss nachfolgender Tabelle neu zu regeln (vgl. act. 22/15 S. 3 f.). Der Stand-
punkt der Beklagten, wonach von einem gegenseitigen Einvernehmen keine Rede
sein könne, da der Beklagten aufgrund der von der Klägerin nicht eingehaltenen
Termine nichts anderes übrig geblieben sei, als die Terminverschiebungen hinzu-
nehmen (vgl. act. 48 Rz. 159, Rz. 625; Rz. 628 f.), verfängt hierbei nicht. Die ver-
tragliche Regelung vom 15. April 2009 ist eindeutig und lässt keinen Raum für die
von der Beklagten portierten Einwände zu. Die Behauptung der Beklagten, wo-
- 40 -
nach sie aufgrund der faktischen Verhältnisse gezwungen worden sei, die Ter-
minverschiebung zu akzeptieren, vermag angesichts des zitierten Wortlautes in
Ziffer 1 des "Nachtrages" nicht zu überzeugen. Die Motivlage erscheint ohnehin
unerheblich; die Beklagte macht nämlich in diesem Zusammenhang auch nicht
geltend, dass sie sich beim Abschluss des erwähnten Vertrags in einem (relevan-
ten) Irrtum befunden habe.
Aufgrund des eindeutigen Wortlautes des "Nachtrags" vom 15. April 2009 besteht
kein Raum für ein davon abweichendes Verständnis. Der beidseitig beschlossene
neue Zeitplan kann mithin von der Beklagten im Nachhinein nicht derart
(um-)interpretiert werden, dass der Klägerin von der Beklagten eine Nachfrist ge-
währt worden wäre. Eine Nachfristansetzung stellt einen einseitigen Vorgang ei-
ner Partei dar und enthält die ultimative Aufforderung an die Gegenpartei, die ver-
spätete Leistung innerhalb der angesetzten Frist vorzunehmen. Dem "Nachtrag"
vom 15. April 2009 ist keine einseitige Aufforderung an die Klägerin, innerhalb ei-
ner gewissen Zeitspanne das Werk fertigzustellen, zu entnehmen. Der "Nachtrag"
enthält vielmehr einen gemeinsam ausgehandelten und im gegenseitigen Einver-
nehmen festgesetzten neuen Zeitplan. Damit handelt es sich bei dem "Nachtrag"
klarerweise nicht um eine schriftliche Abmahnung mit Nachfristansetzung im Sin-
ne der diesbezüglichen Voraussetzung von Art. 366 Abs. 1 OR.
3.4.3.2. Die Behauptung der Beklagten, dass sie der Klägerin, nachdem diese die
vorgenannten Termine verpasst hatte, erneut eine Nachfrist angesetzt habe
(vgl. act. 21 Rz. 325, Rz. 447) bzw. die Terminverschiebung auf den 18. Dezem-
ber 2009 offenkundig eine Nachfristansetzung umfasst habe (act. 21 Rz. 325;
act. 48 Rz. 369), vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Die Beklagte legt mit kei-
nem Wort dar, wann und an wen, d.h. an welchen Mitarbeiter der Klägerin, eine
solche Nachfristansetzung gerichtet worden war.
Dasselbe gilt für die Ausführungen der Beklagten, wonach der Klägerin auch nach
dem 18. Dezember 2009 weitere Nachristen angesetzt worden seien, wobei die
entsprechenden Nachfristen in den Protokollen "Abnahme Produktion Inbetrieb-
nahme" (act. 22/26) sowie "Gesamtabnahme" (act. 22/25) erwähnt worden seien
(act. 21 Rz. 326; act. 48 Rz. 371; Rz. 378). Den besagten Protokollen ist keine
- 41 -
förmliche Mahnung, verbunden mit einer Nachfristansetzung, d.h. eine einseitige,
explizite Aufforderung, zu entnehmen, eine verspätete Leistung innerhalb einer
gewissen Zeitspanne vorzunehmen. Es handelt sich bei den im Zusammenhang
mit den Vorbehalten statuierten Fristen vielmehr um eine durch die Beklagte in-
nerhalb des Abnahmeprozederes angesetzte Zeitspanne, um die Vorbehalte der
Abnahme zu erledigen. Mit deren Ablauf wäre die Klägerin nach vorangehender
Mahnung in Verzug gekommen.
Besagter Frist im Zusammenhang mit den Vorbehalten kommt nicht die Bedeu-
tung einer Mahnung und Nachfristansetzung im Sinne von Art. 102 ff. OR zu. So
wurde einerseits seitens der Beklagten im Abnahmeprotokoll nicht explizit dekla-
riert, dass es sich um die im Zusammenhang mit den Vorbehalten formulierte Frist
um eine Mahnung, verbunden mit einer Nachfrist, im Sinne vom Art. 102 ff. OR
handelt. Die Klägerin konnte damit (zurecht) davon ausgehen, dass diese Frist
einzig im Zusammenhang mit der Abnahme Geltung beanspruchte. Andererseits
kann bei dieser Frist nicht von einer einseitigen Aufforderung ausgegangen wer-
den, da die Abnahmeprotokolle sowohl die Unterschriften der für die Beklagte als
auch der für die Klägerin handelnden Personen tragen. Eine einseitige explizite
Aufforderung, die verspätete Leistung innerhalb einer von der Beklagten bestimm-
ten Zeitspanne vorzunehmen, liegt mithin nicht vor.
Hinsichtlich der Nachfristansetzung in Bezug auf die ausgegliederten Werke kann
entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. act. 21 Rz. 347) aus den bereits darge-
legten Gründen ebenfalls nicht von einer Nachfristansetzung ausgegangen wer-
den. Der Umstand, dass eine Terminverschiebung stattfand, kann nicht automa-
tisch mit einer förmlichen Mahnung, verbunden mit einer Nachfristansetzung,
gleichgesetzt werden. Die Beklagte legt nicht hinreichend dar, weshalb die von ihr
behauptete Terminverschiebung einer Nachfristansetzung entsprochen habe. Ein
diesbezügliches Schreiben reichte sie nicht ein und nannte zudem auch keine
Zeugen, welche eine mündliche Nachfristansetzung bezeugen könnten
(vgl. act. 21 Rz. 347).
3.4.3.3. Selbst wenn man davon ausginge, dass die in den Abnahmeprotokollen
"Gesamtabnahme" sowie "produktive Inbetriebnahme" enthaltenen Zeitspannen
- 42 -
als Mahnung, verbunden mit einer Nachfristansetzung im Sinne von Art. 102 ff.
OR anzusehen wären, so würde die Argumentation der Beklagten an der Voraus-
setzung des unverzüglichen Vertragsrücktrittes scheitern. Nach Ablauf der in den
Protokollen statuierten Nachfristen (bis zum 23. Dezember 2009, 27. Januar 2010
bzw. bis zum Ablauf der ersten Märzhälfte 2010 [act. 22/25-27]) erklärte die Be-
klagte unbestrittenermassen keinen unverzüglichen Rücktritt. Die Beklagte macht
in diesem Zusammenhang auch nicht geltend, dass sich eine Nachfristansetzung
als unnütz im Sinne von Art. 108 Ziff. 1 OR erwiesen hätte (weshalb sich eine sol-
che erübrigt habe), sondern stellt sich, wie bereits dargelegt, explizit auf den
Standpunkt, dass sie (mehrfach) Nachfristen angesetzt habe.
3.4.3.4. Dem Schreiben der Beklagten vom 2. September 2010 betreffend "Män-
gel in der Gesamtbankensteuerung" (vgl. act. 3/20) kann ebenfalls keine Nach-
fristansetzung entnommen werden. In diesem Schreiben benannte die Beklagte
vergangene Verzögerungen und hielt fest, dass auch "gegenüber dem neuen Ein-
führungstermin per Ende November 2010 ein Verzug von mehreren Monaten zu
erwarten" sei. Des Weiteren nahm sie Bezug auf diverse ungelöste Probleme. Ei-
ne Fristansetzung erfolgte indes nicht. Dem Schreiben ist lediglich die Bemerkung
zu entnehmen, dass "bis zur Behebung der geschilderten Punkte eine Einführung
nicht erfolgen" könne, was zur Folge habe, dass keine weiteren Meilensteine er-
reicht werden könnten. Zudem erging ein Hinweis auf ein klärendes Gespräch,
welches jedoch in der Folge nicht stattfand.
3.4.3.5. Den Akten können somit keine schriftlichen Abmahnungen mit Nach-
fristansetzung entnommen werden. Die Beklagte reichte keine entsprechenden
Schriftstücke ins Recht. Sie offerierte sodann auch keine Zeugen, welche eine
mündliche Nachfristansetzung bezeugen könnten (vgl. act. 21 Rz. 446 f.; act. 48
Rz. 369). Damit bleibt es unbelegt, dass die Klägerin durch die Beklagte förmlich
abgemahnt und ihr eine Nachfrist angesetzt wurde.
3.4.4. Fazit
Dass es immer wieder Verzögerungen im Projektablauf gegeben hat, ist ange-
sichts der zwischen den Parteien ausgetauschten Korrespondenz als erstellt zu
- 43 -
erachten, wobei die Termine jeweils neu vereinbart und damit einvernehmlich er-
streckt wurden; den Akten ist jedenfalls nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Eine
förmliche Mahnung mit Fristansetzung ist während der gesamten vertraglichen
Beziehung zwischen den Parteien aber nie erfolgt. Das Schreiben vom 2. Sep-
tember 2010 ("Mängel in der Gesamtbankensteuerung") kann mangels expliziter
Nachfristansetzung lediglich als Unmutsäusserung und Feststellung offener Prob-
leme angesehen werden.
Es ist demnach zu konstatieren, dass die Parteien mit dem "Nachtrag" vom
15. April 2009 im gegenseitigen Einvernehmen vereinbarten, den Zeitplan neu
festzulegen. Damit wurde die spätere Leistungserbringung vereinbart, was folglich
nicht zur Begründung eines Verzuges herangezogen werden kann. Nach den im
"Nachtrag" angesetzten Terminen (30. September 2009, 2. November 2009 sowie
30. November 2009) erfolgte seitens der Beklagten keine förmliche Mahnung ge-
genüber der Klägerin mit Nachfristansetzung.
Die Beklagte kann ihren am 15. September 2010 erklärten Vertragsrücktritt nach
dem Gesagten folglich weder auf die vertragliche Regelung in Ziffer 7.2 des
Dienstleistungsvertrags noch auf Art. 366 Abs. 1 OR stützen. Rechtsgrundlage für
den Rücktritt der Beklagten war mithin einzig Art. 377 OR (Rücktritt des Bestellers
gegen Schadloshaltung des Unternehmers).
3.5. Rücktritt gestützt auf Art. 377 OR
3.5.1. Einleitung
Zu Unrecht auf andere Normen gestützte Rücktrittserklärungen sind als Rücktritt
im Sinne von Art. 377 OR zu qualifizieren (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 2 zu Art. 377
OR). Das Rücktrittsrecht verwirkt mit der Vollendung des Werkes. Beendet ist das
Werk, wenn alle vereinbarten Leistungen erbracht sind. Die Ablieferung bzw. die
Abnahme sowie allfällige Mängel des Werks sind hierbei unbeachtlich (ZIN-
DEL/PULVER, a.a.O., N 6 zu Art. 377 OR).
Die Klägerin hat zunächst substantiiert zu behaupten und hernach für ihre Be-
hauptungen den Beweis zu erbringen, dass sie die anlässlich der Abnahmen vom
- 44 -
18. Dezember 2009 angebrachten Vorbehalte vor dem am 15. September 2010
von der Beklagten erklärten Rücktritt vollumfänglich erledigt hat. Gelingt ihr der
Beweis, dass die besagten Vorbehalte erledigt wurden, so stehen ihr die Rückbe-
halte für die am 18. Dezember 2009 noch nicht abgenommenen Teile im Umfang
von CHF 25'000.-– im Zusammenhang mit der "produktiven Inbetriebnahme",
CHF 125'000.– im Zusammenhang mit der "Gesamtabnahme" (vgl. act. 1 Rz. 25)
sowie CHF 25'000.– im Zusammenhang mit der "Integration B._-Fond"
(vgl. act. 28 Rz. 297 ff.) zu. Vermag sie den besagten Beweis nicht zu erbringen,
so würde grundsätzliche Art. 377 OR in Bezug auf die anlässlich der Teilabnahme
vom 18. Dezember 2009 noch nicht vollendeten Werkteile (d.h. den nicht vollen-
deten "Vorbehalten") zur Anwendung gelangen (vgl. hierzu ZINDEL/PULVER, a.a.O.,
N 11 zu Art. 377 OR). Allerdings müsste die Klägerin substantiiert behaupten und
belegen, in welchem Umfang der von ihr geleistete Arbeitsaufwand von der Be-
klagten zu vergüten ist. Sie hätte sodann auch nachzuweisen, wie hoch der ihr
entstandene Schaden aus den entzogenen Arbeiten ausfällt (ZINDEL/PULVER,
a.a.O., N 22 zu Art. 377 OR).
In Bezug auf die ausgegliederten Module "Prozesskostenrechnung", "Planner"
sowie "S._" gelangt (von vornherein) Art. 377 OR zur Anwendung, da diese
Teile zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung unbestrittenermassen noch nicht voll-
endet waren. Zu prüfen ist, ob der Klägerin die Honorarbeträge für die ausgeglie-
derten Module "Prozesskostenrechnung", "Planner" sowie "S._" im Umfang
von insgesamt CHF 114'000.– zustehen.
3.5.2. Parteibehauptungen in Bezug auf die erledigten Vorbehalte
3.5.2.1. Die Klägerin macht im Zusammenhang mit der produktiven Inbetriebnah-
me geltend, dass die Verarbeitungsabläufe vom November 2009 bis 23. Dezem-
ber 2009 vollumfänglich erfolgt sei. Aus dem Detail Report betreffend das Ticket
297 gehe hervor, dass T._ (Mitarbeiterin der Beklagten) am 22. Dezember
2009 "Verarbeitung durchlaufen" vermerkt habe. Damit habe sich der anlässlich
der Abnahme der produktiven Inbetriebnahme angebrachte Vorbehalt erledigt
(act. 1 Rz. 16). Des Weiteren seien auch die offenen Tickets in der Anlage 1 zum
Gesamtabnahmeprotokoll bis Anfang 2010 vollumfänglich abgearbeitet worden.
- 45 -
Im Ticketstatus per 9. September 2010 seien sämtliche Tickets der Gesamtab-
nahme, für welche die Klägerin zuständig gewesen sei, nicht mehr aufgeführt
bzw. abgearbeitet (act. 1 Rz. 18). Beim Ticket Nr. 285 mit der untersten Priorität
3, welches im Ticketstatus per 9. September 2010 im Zusammenhang mit der
Klägerin erwähnt werden, handle es sich um einen Anpassungsantrag der Be-
klagten. Die Beklagte habe in der Folge auf diese Anpassung verzichtet. Im Ti-
cketstatus per 9. September 2010 sei das Ticket Nr. 285 entsprechend mit dem
Vermerk "zurückgestellt" versehen worden. Damit sei der Vorbehalt, welchen die
Beklagte anlässlich der Gesamtabnahme vom 18. Dezember 2009 angebracht
habe, spätestens am 31. August 2010 hinfällig geworden. Die Vorbehalte, welche
die Beklagte in Bezug auf die produktive Inbetriebnahme und die Gesamtabnah-
me angebracht habe, seien somit spätestens am 31. August 2010 vollumfänglich
dahingefallen (act. 1 Rz. 19 f.).
In Bezug auf die neuen Tickets, welche aus dem Ticketstatus per 9. September
2010 (act. 3/14) hervorgehen würden, seien drei Tickets mit Priorität 1 (Nr. 485,
Nr. 486 sowie Nr. 498) der Klägerin zugeordnet worden. Das Ticket Nr. 485 be-
treffe einen nachträglichen Anpassungsantrag der Beklagten über eine zusätzli-
che Funktionalität. Das Ticket Nr. 486 stehe im Zusammenhang mit der vom IT-
Dienstleister F._ verursachten fehlenden Robustheit der Verarbeitungsabläu-
fe auf der Zulieferseite zum System der Klägerin. Schliesslich falle das Ticket
Nr. 498 aufgrund des Entscheids der Beklagten für eine eigene Reportinglösung
nicht mehr in die Zuständigkeit der Klägerin (act. 1 Rz. 21). Bei den drei besagten
Tickets handle es sich mithin nicht um Vertragsverletzungen seitens der Klägerin
(act. 1 Rz. 22).
Die Klägerin führt sodann in Bezug auf das Projekt "Integration" ebenfalls aus,
dass sie die anlässlich der Abnahme vom 18. Dezember 2009 statuierten Vorbe-
halte bis spätestens 18. Januar 2010 erledigt habe (act. 28 Rz. 300). Die Beklagte
habe daher spätestens seit der Erledigung des angebrachten Vorbehaltes keiner-
lei Grund mehr, ihr den im Zusammenhang mit dem Vorbehalt zurückbehaltenen
Betrag im Umfang von CHF 25'000.– (zuzüglich MWST) vorzuenthalten (act. 28
Rz. 304).
- 46 -
Da die anlässlich der Abnahmen vom 18. Dezember 2009 angebrachten Vorbe-
halte spätestens seit 18. Januar 2010 (in Bezug auf die "Integration") respektive
seit dem 31. August 2010 (in Bezug auf die "produktive Inbetriebnahme" und die
"Gesamtabnahme") allesamt erledigt seien, habe die Beklagte keinerlei Grund
mehr, der Klägerin die Zahlung der Rückbehalte in der Höhe von CHF 25'000.–
("produktive Inbetriebnahme"), CHF 125'000.– ("Gesamtabnahme") sowie
CHF 25'000.– ("Integration") weiter vorzubehalten (act. 1 Rz. 61 ff.; act. 28
Rz. 154).
3.5.2.2. Die Beklagte bestreitet die Vorbringen der Klägerin vollumfänglich
(vgl. act. 21 Rz. 181 ff.) und stellt sich insbesondere auf den Standpunkt, dass der
Vermerk "Verarbeitung durchlaufen" nicht bedeute, dass der anlässlich der Ab-
nahme angebrachte Vorbehalt erledigt sei. Der Vermerk lasse einzig darauf
schliessen, dass der Verarbeitungsprozess am 22. Dezember 2009 nicht abge-
brochen sei. Daraus könne indessen nicht gefolgert werden, dass die Daten rich-
tig verarbeitet worden seien (act. 21 Rz. 184 f.; act. 32 Rz. 23 ̧act. 48 Rz. 310).
Wie sich aus einer E-Mail der Beklagten vom 15. März 2010 ergebe, sei der Ver-
arbeitungsprozess nach dem 22. Dezember 2009 wohl nicht mehr abgebrochen,
doch sei er nicht fehlerfrei gewesen. Eine produktive Inbetriebnahme sei deshalb
am 15. März 2010 – und auch später – nicht möglich gewesen (act. 28 Rz. 186).
Bestritten sei sodann auch, dass die offenen Tickets in der Anlage 1 zum Ge-
samtabnahmeprotokoll ab dem 1. Januar 2010 im Rahmen des Wartungs- und
Softwarepflegevertrags von der Klägerin bearbeitet worden seien (act. 21 Rz. 187
ff.).
Die Beklagte führt weiter an, dass die klägerische Darstellung, wonach bis An-
fangs 2010 die anlässlich der "Gesamtabnahme" angebrachten Vorbehalte abge-
arbeitet worden seien, inkorrekt sei (act. 21 Rz. 192 ff.). Es treffe nicht zu, dass
bis Anfangs 2010 die anlässlich der "Gesamtabnahme" angebrachten Vorbehalte
abgearbeitet worden seien. Eine Mehrzahl der Tickets sei "nicht gelöst" gewesen.
Der Verarbeitungsprozess sei nach wie vor fehlerhaft gewesen (act. 21 Rz. 193).
Es treffe ferner auch nicht zu, dass das Ticket Nr. 285 einen Anpassungsantrag
der Beklagten betroffen habe (act. 21 Rz. 196). Der Umstand, dass die Beklagte
- 47 -
der Klägerin mitgeteilt habe, dass die Umsetzung vorläufig zurückgestellt werde,
bedeute nicht, dass die Beklagte auf die Parametrierung der Klägerin verzichtet
habe. Es könne deshalb nicht davon gesprochen werden, dass dieser anlässlich
der Gesamtabnahme statuierte Vorbehalt spätestens am 31. August 2010 hinfällig
geworden sei (act. 21 Rz. 200 f.).
Es treffe sodann in keiner Weise zu, dass die drei Tickets mit Priorität 1, d.h. die
Tickets Nr. 485, Nr. 486 sowie Nr. 498, einen nachträglichen Anpassungsantrag
über eine zusätzliche Funktionalität beschlagen hätten. Die drei Tickets hätten
vielmehr elementarste Funktionen der klägerischen Software betroffen (act. 21
Rz. 212 ff.).
Hinsichtlich der Vorbehalte in Bezug auf das Werk "Integration" stellt sich die Be-
klagte auf den Standpunkt, dass eine Abnahme nach der vertraglichen Regelung
erst nach der Durchführung von Abnahmetests hätte erfolgen können. Solche
Tests seien nicht durchgeführt worden. Es könne keine Rede davon sein, dass
der Vorbehalt weggefallen sei, indem das Ticket Nr. 261 geschlossen worden sei.
Das Ticket sei von M._, einer Mitarbeiterin der Klägerin, geschlossen wor-
den. Eine Abnahme setze aber voraus, dass diese durch die Beklagte erfolge,
weshalb die Schliessung des Tickets durch die Beklagte hätte erfolgen müssen.
(act. 32 Rz. 22). Es sei auch nicht so, dass die Schliessung des Tickets Nr. 261
bedeute, dass das Ticket erledigt sei. Das Tickets sei nämlich unter einer anderen
Nummer weitergeführt worden (act. 32 Rz. 24). In Bezug auf das Ticket Nr. 260
sei beispielsweise "done" vermerkt. Dies sei bei Ticket Nr. 261 gerade nicht der
Fall (act. 32 Rz. 26 f.) Es könne deshalb keine Rede davon sei, dass sich der
"Vorbehalt" erledigt habe (act. 32 Rz. 28).
3.5.3. Rechtliches
Nach Art. 377 OR kann der Besteller, solange das Werk unvollendet ist, gegen
Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und gegen volle Schadloshaltung des
Unternehmers jederzeit vom Vertrag zurücktreten. Das Rücktrittsrecht des Bestel-
lers besteht längstens bis zur Vollendung, indes nicht bis zur Ablieferung respek-
tive Abnahme des vollendeten Werkes (GAUCH, Der Rücktritt des Bestellers vom
- 48 -
Werkvertrag, in: Festschrift für Horst Locher, S. 36). Ratio legis der Bestimmung
ist, der Veränderung der Verhältnisse und der Interessen des Bestellers Rech-
nung zu tragen (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 1 zu Art. 377 OR).
Die Rücktrittserklärung des Bestellers bewirkt die fristlose Beendigung des Werk-
vertrags. Der Vertrag wird ex nunc aufgelöst, weshalb Art. 377 OR entgegen sei-
nes Wortlautes ein Kündigungsrecht und nicht ein Rücktrittsrecht beinhaltet (ZIN-
DEL/PULVER, a.a.O., N 11 zu Art. 377 OR). Der Besteller hat die bereits geleistete
Arbeit und sämtliche Aufwendungen zu vergüten und dem Unternehmer volle
Schadloshaltung (im Sinne des positiven Vertragsinteresses) zu gewähren. Im
Gegenzug hat er Anspruch auf das unvollendete Werk.
Als Folge des Rücktritts hat der Besteller dem Unternehmer sämtliche bereits er-
brachten Aufwendungen für die Vertragserfüllung zu vergüten. Das Gesetz er-
wähnt zwar lediglich den Ersatz der "Arbeit", indes sind nach einhelliger Auffas-
sung sowohl der Arbeitsaufwand als auch die im Preis nicht enthaltenen Ausla-
gen, beispielsweise für vom Unternehmer beschaffenen Werkstoff, zu entgelten.
Berechnungsgrundlage bildet dabei der vertraglich festgelegte Preis (ZIN-
DEL/PULVER, a.a.O, N 13 zu Art. 377 OR).
Art. 377 OR verpflichtet den Besteller zur "vollen Schadloshaltung des Unterneh-
mers". Der Besteller hat einerseits die bereits geleistete Arbeit zu vergüten und
andererseits das positive Vertragsinteresse des Unternehmers zu ersetzen, mithin
auch entgangenen Gewinn (vgl. zum Ganzen GAUCH, a.a.O., N 542 ff.; ZIN-
DEL/PULVER, a.a.O. N 15 ff.). Massgebend ist die sich aus dem Vertrag ergebende
Gewinnmarge. In Abzug zu bringen ist, was der Unternehmer infolge der Auflö-
sung des Werkvertrags anderweitig erwarb oder zu erwerben treuwidrig unterlas-
sen hat. Die Methode der konkreten Berechnung des Schadenersatzes ist umstrit-
ten (Additionsmethode vs. Abzugsmethode; vgl. ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 16 ff,
m.w.H.). Wurde ein Pauschalpreis vereinbart, so schuldet der Besteller vom ver-
einbarten Preis einen Teilbetrag, welcher sich aus dem Verhältnis der erbrachten
Teilleistung zum Wert der Gesamtleistung ergibt (GAUCH, Der Rücktritt des Bestel-
lers vom Werkvertrag, a.a.O., S. 37).
- 49 -
Die Beweislast hinsichtlich der Tatsache und des Zeitpunktes der Vertragsauflö-
sung obliegt demjenigen Vertragspartner, der gestützt darauf den Untergang sei-
ner Schuld oder den Vergütungs- und Schadenersatzanspruch geltend macht.
Der Unternehmer hat den Schaden aus den entzogenen Arbeiten sowie die Auf-
wendungen und Auslagen für die erbrachten Arbeiten nachzuweisen. Dem Bestel-
ler obliegt demgegenüber die Beweislast dafür, dass ein Sachverhalt vorliegt, der
ihn zur entschädigungslosen Vertragsauflösung berechtigt. Macht er geltend,
dass der Unternehmer infolge der Vertragsauflösung anderweitigen Erwerb erzielt
oder treuwidrig versäumt hat, so trägt er dafür die Folgen der Beweislosigkeit
(vgl. zum Ganzen ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 22 zu Art. 377 OR, m.w.H.).
3.5.4. Erledigung der Vorbehalte
3.5.4.1. Vorbehalt in Bezug auf das Arbeitspaket "produktive Inbetriebnahme"
Aus dem Detail Report betreffend Ticket Nr. 297, welches die "produktive Inbe-
triebnahme" betrifft, geht hervor, dass T._ (Mitarbeiterin der Beklagten) am
22. Dezember 2009 festhielt, dass die Kundenproduktrechnung die "Verarbeitung
durchgelaufen" habe (vgl. act. 3/12 S. 2). Den aus der Verarbeitung resultierende
Status ("Resulting State") beschrieb sie als "Geschlossen, Beendet" ("Closed, Fi-
nished"). Der Beklagten ist beizupflichten, dass aus dieser Notiz tatsächlich nicht
ersichtlich ist, ob der Fehler definitiv behoben war oder ob damit nicht lediglich –
wie die Beklagte anführt (vgl. act. 21 Rz. 184 f.; act. 32 Rz. 23, act. 48 Rz. 310) –
gemeint war, dass der Verarbeitungsprozess zwar am 22. Dezember 2009 nicht
abgebrochen war, indes zu jenem Zeitpunkt (noch) nicht klar war, ob die Daten
korrekt verarbeitet worden waren, d.h. der Fehler endgültig erfolgreich beseitigt
werden konnte. Dem Detail Report betreffend Ticket Nr. 297 (act. 3/12 S. 2)
kommt zu diesem Punkt nur beschränkt Beweiskraft zu, weil aus dieser Urkunde
nicht ersichtlich wird, welche Version der Parteien sich als zutreffend erweist (vgl.
auch act. 28 Rz. 153).
Dem anlässlich der Abnahme vom 18. Dezember 2009 statuierten Vorbehalt ist
einzig zu entnehmen, dass die ausstehenden "Verarbeitungsläufe November"
noch bis zum 23. Dezember 2009 durchlaufen und verarbeitet werden müssen –
- 50 -
von einer definitiv erfolgreichen Datenverarbeitung und einer erneuten Testung ist
demgegenüber nicht die Rede (vgl. act. 22/27). Dass über die erfolgreiche (ein-
malige) Verarbeitung hinaus ein mängelfreies Produkt abgeliefert werden musste,
d.h. die zukünftigen Verarbeitungsläufe keinerlei Fehler aufweisen durften, ist
nach dem Wortlaut des Vorbehalts ebenfalls nicht vorgesehen. Es ist dem Vorbe-
halt auch nicht zu entnehmen, dass die Korrektheit der Daten erst durch weitere,
erfolgreiche Verarbeitungen hätten geprüft werden müssen (vgl. act. 21 Rz. 185).
Wie bereits an obiger Stelle dargelegt, betrifft das mangelhafte Werk die Thematik
der Gewährleistung, während die zumindest einmalige erfolgreich durchlaufene
Datenverarbeitung die Ablieferung eines fertiggestellten, d.h. vollendeten (aber
unter Umständen eben nicht mängelfreien) Werks beschlägt. Die Abnahme eines
Werkes setzt grundsätzlich voraus, dass es vollendet ist, d.h. der Unternehmer al-
le vereinbarten Arbeiten ausgeführt hat. Ob es mängelfrei ist, spielt dagegen für
die Abnahme keine Rolle (vgl. Urteil 4C.132/2004 vom 17. März 2005, E. 2.2). Die
Beklagte vermischt in unzulässiger Weise die Abnahme und die Gewährleis-
tungsphase, wenn sie geltend macht, dass aus der Schliessung des Tickets
Nr. 297 nicht gefolgert werden könne, dass die Daten richtig verarbeitet worden
seien (vgl. act. 21 Rz. 184; act. 48 Rz. 747 mit Hinweis auf act. 22/34). Am
22. Dezember 2009 brach der Verarbeitungsprozess nicht ab, was auch die Be-
klagte eingesteht (vgl. act. 21 Rz. 184). Damit war der Vorbehalt, welcher vorsah,
dass noch ausstehende Verarbeitungsabläufe November bis zum 23. Dezember
2009 durchlaufen und verarbeitet werden, erledigt und das Werk "produktive Inbe-
triebnahme" vollendet.
Die Klägerin behauptet indessen nicht, dass die Beklagte (vor ihrer Vertragskün-
digung vom 15. September 2010) die Erledigung des Vorbehalts in Bezug auf die
"produktive Inbetriebnahme" im Sinne der vertraglichen Vereinbarung abgenom-
men hat. In Anhang C des Dienstleistungsvertrages wird bezüglich der Abnahme
ein Prozedere definiert, welches insbesondere ein Testverfahren der Software be-
inhaltet (vgl. act. 3/6 S. 19 ff.; insbesondere Ziffer 7.1.8 "Fehlerbilanz und Abnah-
meprüfung"). Auch wenn die Parteien anlässlich der Teilabnahme vom 18. De-
zember 2009 die vertraglichen Abnahmemodalitäten insofern konkludent verän-
derten, als dass sie mit der Abnahme Vorbehalte verknüpften (ein Vorgehen, wel-
- 51 -
ches so in den vertraglichen Bestimmungen nicht vorgesehen war), so bedeutet
dies nicht, dass sie auch von der Regelung, dass eine erfolgreiche Testung der
Abnahme vorangeht, abgewichen wären. Dem anlässlich der Abnahme vom
18. Dezember 2009 statuierten Vorbehalt ist zwar wie bereits erwähnt einzig zu
entnehmen, dass die ausstehenden "Verarbeitungsläufe November" noch bis zum
23. Dezember 2009 durchlaufen und verarbeitet werden müssen – von einer defi-
nitiv erfolgreichen Datenverarbeitung und einer erneuten Testung ist hingegen
nicht die Rede. Indes geht aus einem E-Mail von Q._ (Mitarbeiter der Beklag-
ten) vom 22. Dezember 2009 an R._ (Mitarbeiter der Klägerin) hervor, dass
die Lieferobjekte erst dann erfüllt seien, wenn die erwähnten Vorbehalte erledigt
und keine weiteren relevanten Fehler (gemäss Definition im Vertrag) während den
abschliessenden Tests mehr vorhanden seien. Die Planung der Tests sei einer-
seits abhängig von den Lieferungen der einzelnen Partnern F._, ...H._,
E._ sowie andererseits von der Möglichkeit der Installation und Bereitstellung
sowie der Testdurchführung durch die Beklagte. Im Moment rechne die Beklagte
mit der Gesamtabnahme im Frühjahr 2010 (vgl. act. 22/29). R._ (Mitarbeiter
der Klägerin) widersprach den Ausführungen von Q._ in seiner E-Mail vom
23. Dezember 2010 in der Folge nicht, sondern zeigte sich vielmehr erstaunt dar-
über, dass die Beklagte die weitere Abnahme erst im Frühjahr 2010, und nicht be-
reits am 31. Januar 2010, geplant hatte (vgl. act. 22/29). Damit ist erstellt, dass
die Klägerin damit einverstanden war, dass auch die Erledigung der Vorbehalte
nochmals einer Abnahmeprüfung gemäss der vertraglichen Regelung in Ziffer 7
von Anhang C des Dienstleistungsvertrags unterzogen werden würde.
Der Vorbehalt in Bezug auf die "produktive Inbetriebnahme" war nach dem Ge-
sagten somit erledigt und das Werk damit vollendet. Indes gehört nach der ver-
traglichen Regelung der Abnahme die Testung dazu, um die Erledigung prüfen zu
können. Dass eine solche Testung der Erledigung des Vorbehalts stattfand, be-
hauptet die Klägerin nicht. Sie macht auch nicht geltend, dass die Beklagte die
Testung treuwidrig verzögert oder unterlassen habe. Auch wenn der fehlerhafte
Verarbeitungsablauf, welcher das Ticket Nr. 297 betraf, durch dessen Schlies-
sung erledigt worden war, wurde der Vorbehalt mithin nicht im Sinne der vertragli-
chen Regelung abgenommen. Zur Klarstellung ist in diesem Zusammenhang
- 52 -
festzuhalten, dass der Umstand, dass keine Abnahme stattfand, nicht mit einem
Scheitern der Abnahme im Sinne der vertraglichen Regelung gleichzusetzen ist.
Ein definitives Scheitern der Abnahme gemäss Ziffer 7.2 des Dienstleistungsver-
trages hätte wie bereits an anderer Stelle (vgl. C./3.3.) erläutert vorausgesetzt,
dass die diesbezüglichen formellen Anforderungen (deutliches Vermerken des
Scheiterns in einem Abnahmeprotokoll) eingehalten worden wären.
Da die Erledigung des Tickets Nr. 297 durch die Beklagte nicht getestet und ab-
genommen wurde, ist die klägerische Forderung auf Zahlung des Rückbehalts im
Zusammenhang mit der "produktiven Inbetriebnahme" im Umfang von
CHF 25'000.– abzuweisen.
3.5.4.2. Vorbehalt in Bezug auf die "Gesamtabnahme"
3.5.4.2.1. Hinsichtlich der Tickets Nr. 186 und Nr. 284 führt die Klägerin aus, dass
diese seit der Gesamtabnahme vom 18. Dezember 2009 bei der IT-Dienstleisterin
I._ bzw. der Beklagten (B._) selbst hängig gewesen seien (act. 52 Rz.
217 f.). Im Ticketstatus per 9. September 2010 seien sämtliche Tickets der Ge-
samtabnahme, für welche die Klägerin zuständig gewesen sei, nicht mehr aufge-
führt bzw. abgearbeitet (act. 1 Rz. 18;). Die Beklagte bestreitet dieses Vorbringen
der Klägerin abermals mit dem Argument, dass der Verarbeitungsprozess nach
wie vor fehlerhaft gewesen sei (vgl. act. 21 Rz. 192 ff.). Das Ticket Nr. 186 sei von
U._ an V._ (Klägerin) zugewiesen worden. Dieser habe es nicht erle-
digt, sondern es an einen Mitarbeiter eines Drittanbieters überwiesen, was zeige,
dass die klägerischen Mitarbeiter nicht in der Lage gewesen seien, die Fehler zu
beheben (act. 48 Rz. 336). Die Beklagte stellt sich ferner auf den Standpunkt,
dass entgegen der Ausführungen der Klägerin die Anzahl der Tickets nach dem
18. Dezember 2009 nicht abgenommen, sondern zugenommen habe (act. 48
Rz. 339 f.).
Bei einem Vergleich der anlässlich der Abnahme vom 18. Dezember 2009 ange-
fertigten Ticketliste (vgl. act. 3/11) mit dem Ticketstatus per 9. September 2010
(vgl. act. 3/14) wird ersichtlich, dass – ausser die Ticketnummern 186, 284, 285,
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485 486 sowie 498 – die übrigen Nummern (vgl. beispielsweise Nr. 1, 22, 49, 126
etc.) nicht mehr aufgeführt werden. Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass diese
"offenen Tickets" (vgl. die Terminologie in act. 3/11) bearbeitet und dementspre-
chend erfolgreich erledigt wurden – ansonsten sie im Ticketstatus per 9. Septem-
ber 2010 wiederum aufgeführt worden wären. Aus dem genannten Ticketstatus
geht bezüglich der Tickets Nr. 186 und Nr. 284 hervor, dass diese den Unterneh-
men "I._" und "B._" ("B._") zugeordnet wurden (vgl. act. 3/14 =
act. 22/61). Die Beklagte erläutert nicht (vgl. act. 48 Rz. 749), weshalb die Tickets
Nr. 186 sowie Nr. 284 immer noch in die Kompetenz der Klägerin fallen sollen,
auch wenn diese in der Ticketliste vom 9. September 2010 einzig im Zusammen-
hang mit der "I._" sowie der Beklagten erwähnt werden. Die von ihr genannte
Erklärung, dass das Ticket von der Klägerin an einen Mitarbeiter der "I._"
einfach überwiesen worden sei, vermag nicht zu überzeugen. Die Beklagte führt
in Bezug auf diese Tickets lediglich aus, dass diese immer noch offen gewesen
seien. Der von der Beklagten angebrachte Einwand im Zusammenhang mit den
Tickets Nr. 186 und Nr. 284, wonach der Verarbeitungsprozess nicht fehlerfrei
gewesen sei, verfängt somit insofern nicht, als dass diese Tickets gar nicht mehr
der Klägerin zugeordnet wurden und es daher – in Bezug auf die Klägerin – nicht
von Belang ist, ob diese Tickets noch offen sind. Aufgrund des Ticketstatus per
9. September 2010 ist zu konstatieren, dass diese Tickets – wie von der Klägerin
behauptet – nicht mehr ihr zugeordnet wurden, weshalb der diesbezügliche Vor-
behalt als erledigt einzustufen ist.
3.5.4.2.2. Hinsichtlich des Tickets Nr. 285 führt die Klägerin aus, dass dieses im
Ticketstatus per 9. September 2010 (act. 3/14) zurückgestellt worden sei, weshalb
der Vorbehalt, welche die Beklagte anlässlich der Gesamtabnahme angebracht
habe, spätestens am 31. August 2010 hinfällig geworden sei (act. 1 Rz. 19;
act. 42 Rz. 163 ff.). Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt,
dass es sich dabei nicht um einen Anpassungsantrag der Beklagten handle
(act. 21 Rz. 196; act. 48 Rz. 750). Der Umstand, dass sie die Umsetzung vorläufig
zurückgestellt habe, bedeute nicht, dass sie damit auf die Parametrierung durch
die Klägerin verzichtet habe. Es könne deshalb nicht davon gesprochen werden,
- 54 -
dass dieser Vorbehalt spätestens am 31. August 2010 hinfällig geworden sei
(act. 21 Rz. 200 f.).
Die Klägerin legt zwar nicht dar, inwiefern es sich bei den Auswertungen und Kal-
kulationen auf der Stufe von Einzelgeschäften bzw. Kontraktnummern um einen
Anpassungsantrag der Beklagten handelt bzw. weshalb die erwähnten Auswer-
tungen und Kalkulationen nicht zu den vertraglich vereinbarten Anforderungen
(vgl. hierzu Anhang C, act. 3/6 S. 5) gehören sollen. Dem Detail Report betreffend
das Ticket Nr. 285 ist indessen zu entnehmen, dass es sich bei dem Ticket um
eine "Change Request", d.h. einen Änderungsantrag, handelt (vgl. den Formula-
reintrag "Typ" in act. 3/15 S. 1). Bei dem Ticket Nr. 297 fungiert demgegenüber
unter dem Formulareintrag "Typ" die Notiz "Fehler" (vgl. act. 3/12). Damit ist er-
stellt, dass es sich bei der von der Beklagten gewünschten Lösung um eine von
ihr gewünschte Änderung handelt, die von der vertraglich festgelegten Anforde-
rung an die klägerische Software abweicht. Die Beklagte unterstützte die von der
Klägerin vorgeschlagene Vorgehensweise in Form einer kostenpflichtigen De-
tailanalyse in der Folge nicht (vgl. die diesbezüglichen Bemerkungen von
W._ vom 31. August 2010; act. 3/15 S. 3). Auch dem Ticketstatus per
9. September 2010 (vgl. act. 3/14) ist zu entnehmen, dass unter der Rubrik
"Nächste Aktivität" die Notiz "Zurückgestellt" fungiert. Unter der Rubrik "Bemer-
kungen" geht Folgendes hervor: "Grund: Kostenpflichtige Detailanalyse wird von
B._ nicht unterstützt".
Es kann nicht der Klägerin angelastet werden, dass die Beklagte die von der Klä-
gerin skizzierte Lösung einer von ihr (der Beklagten) gewünschten Vertragsände-
rung nicht unterstützte und die Umsetzung des Änderungsantrags (zumindest vor-
läufig) zurückstellte. Der Klägerin ist damit beizupflichten, dass das Ticket Nr. 285
als hinfällig einzustufen ist, weshalb sich der anlässlich der Gesamtabnahme vom
18. Dezember 2009 statuierte Vorbehalt in Bezug auf das Ticket Nr. 285 erledigt
hat.
3.5.4.2.3. Die Klägerin behauptet, dass die Bearbeitung der drei Tickets Nr. 485,
Nr. 486 sowie Nr. 498, welche aus dem Ticketstatus per 9. September 2009 er-
sichtlich würden (act. 3/14), aus unterschiedlichen Gründen nicht mehr in ihre
- 55 -
Verantwortung falle (act. 1 Rz. 22; act. 42 Rz. 170 ff.).
Gemäss der im vorliegenden Verfahren geltenden Verhandlungsmaxime (Art. 55
ZPO) ist es Sache der Parteien, dem Gericht das Tatsächliche des Rechtsstreits
darzulegen, wobei dieses seinem Verfahren (bzw. Entscheid) nur behauptete Tat-
sachen zugrunde legt (sog. Behauptungslast). Mit der Behauptungslast in engem
Zusammenhang steht die sogenannte Substantiierungslast. Sie besagt, dass die-
jenige Partei, die Rechte geltend macht, die relevanten Tatsachen so umfassend
(detailliert, "substantiiert") und klar darlegen (behaupten) muss, dass darüber Be-
weis abgenommen werden kann (vgl. dazu SUTTER-SOMM/VON ARX, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, ZPO Komm., N 20 ff. zu Art. 55 ZPO).
Die betreffende Partei kann sich daher nicht mit allgemeinen, globalen Vorbringen
begnügen, in der Meinung, die Begründung ihres Prozessstandpunktes werde
sich aus dem Beweisverfahren ergeben; denn die Durchführung eines solchen
setzt entsprechende Behauptungen des Beweisführers voraus. Die Anforderun-
gen an die Konkretisierung der Behauptungen ergeben sich einerseits aus den
Tatbestandsmerkmalen der anzuwendenden Rechtsnorm und anderseits aus
dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Auch Bestreitungen allgemeiner
Art sind unbeachtlich. Jede für relevant gehaltene, konkrete Behauptung, die be-
stritten werden soll, muss einzeln bestritten oder durch eine eigene abweichende
Sachdarstellung widerlegt werden. Das genügende Behaupten und Bestreiten der
rechtserheblichen Tatsachen ist eine Obliegenheit, eine prozessuale Last, deren
Nichterfüllung prozessuale Nachteile für die betreffende Partei zur Folge haben
kann, indem bezüglich unsubstantiiert vorgetragener Sachverhalte kein Anspruch
auf Beweisführung besteht und das Gericht auf das mangelhafte Parteivorbringen
abstellt. Der nicht substantiiert vorgetragene Sachverhalt ist somit dem nicht be-
wiesenen gleichgestellt und führt, wenn Behauptungs- und Beweislast bei der
klagenden Partei liegen, zur Abweisung des entsprechenden Anspruches. Das
Gericht kann im Sinne der richterlichen Fragepflicht einen Sachverhalt nur erfra-
gen, wenn dieser zumindest ansatzweise behauptet worden ist. Zudem entfällt die
richterliche Fragepflicht, wenn die Gegenpartei auf eine ungenügende Substanti-
ierung hinweist (vgl. dazu BGE 4C.225/2006 vom 20. September 2006 E. 2.4;
- 56 -
SCHMID, in: BSK ZGB I, N 29 und N 33 zu Art. 8 ZGB; WILLISEGGER, a.a.O., N 29 f.
zu Art. 221 ZPO; BGE 127 III 365 E. 2.b m.w.H.; BGE 4C.211/2006 vom 26. Juni
2007 E. 3.1.; BGE 5P.210/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 4.1.; ZR 102 [2003]
Nr. 15, S. 68; BSK ZPO-FREI/WILLISEGGER, N 15 ff. zu Art. 221 ZPO und N 10 zu
Art. 222 ZPO; BSK ZPO-LEUENBERGER,, N 43 f. zu Art. 221 ZPO und N 20 zu
Art. 222 ZPO).
Vorliegend macht die Beklagte zwar nicht geltend, dass die Klägerin ihre Behaup-
tungen bezüglich der Tickets Nr. 485, Nr. 486 sowie Nr. 498 ungenügend sub-
stantiiert habe (vgl. act. 21 Rz. 208 ff.). Festzuhalten ist indessen, dass bei an-
waltlich vertretenen Parteien grösste Zurückhaltung hinsichtlich der Ausübung der
richterlichen Fragepflicht angebracht ist und diese nicht dazu dienen kann, pro-
zessuale Nachlässigkeiten auszugleichen (vgl. dazu insbesondere SUTTER-
SOMM/VON ARX, a.a.O., N 31 zu Art. 56 ZPO; vgl. dazu auch: Urteile des Bundes-
gerichts 4A_73/2014 vom 19. Juni 2014 E. 6.3.1.2, 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014
E. 1.3.2 und 4D_57/2013 vom 2. Dezember 2013 E. 3.2). Es besteht vorliegend
keinerlei Anlass, den anwaltlich vertretenen Parteien irgendwie zu helfen, ihre
Rechtsstandpunkte nachzubessern, zu korrigieren oder zu verändern.
Unterliegt eine Streitigkeit der Dispositions- und Verhandlungsmaxime, so obliegt
es dem Rechtssuchenden selber, die Tatsachen substantiiert zu behaupten und
zu beweisen (vgl. Urteil 4A_33/2010 vom 9. August 2010 E. 2.2; Urteil
4A_169/2011 vom 19. Juli 2011 E. 5.3-E. 5.5). Da die vorliegende zivilrechtliche
Streitigkeit der Dispositions- und Verhandlungsmaxime unterliegt, ist es an der
Klägerin, die behaupteten Tatsachen hinreichend substantiiert darzulegen. Der
Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien verbietet es im vorliegenden Fall
auch, der Klägerin durch gezieltes Nachfragen ein Verbessern ihrer Position be-
züglich der Erledigung der Tickets Nr. 485, Nr. 486 sowie Nr. 498 zu ermöglichen.
In Bezug auf das Ticket Nr. 485 macht die Klägerin geltend, dass dieses einen
nachträglichen Anpassungsantrag der Beklagten über eine zusätzliche Funktiona-
lität betreffen würde. Sie legt indes mit keinem Wort dar, um welche zusätzliche
Funktionalität es sich dabei überhaupt handelt (Inhalt und Umfang dieser Funktio-
nalität) sowie wann und weshalb der von ihr behauptete nachträgliche Anpas-
- 57 -
sungsantrag der Beklagten erfolgte. Die Klägerin legt folglich nicht detailliert und
klar dar, inwiefern es sich bei diesem Ticket um eine zusätzliche Funktionalität
handelt. Damit kann zu dieser Behauptung auch nicht Beweis abgenommen wer-
den, weshalb die behauptete Tatsache beweislos bleibt. Im Ergebnis fällt damit
die Erledigung des Tickets Nr. 485 weiterhin in den Verantwortungsbereich der
Klägerin.
Hinsichtlich der behaupteten fehlenden Robustheit der Verarbeitungsabläufe auf
der Zulieferseite zum klägerischen System (Ticket Nr. 486) ist festzuhalten, dass
die Klägerin nicht schlüssig darlegt, inwiefern sich diese angeblich fehlende Ro-
bustheit auf ihr System auswirkte. Die instabilen Verarbeitungsabläufe, welche
gemäss der klägerischen Behauptung dem IT-Unternehmen F._ zuzuordnen
sind, werden durch die Klägerin mit keinem Wort erläutert. Um Beweis über einen
instabilen Verarbeitungsablauf abnehmen zu können (insbesondere mittels einer
Expertise), müsste zunächst hinreichend detailliert aufgezeigt werden, wie sich
die behauptete Instabilität bemerkbar machte (Inhalt und Umfang dieser Instabili-
tät) und in welcher Art und Weise die fehlende Robustheit der Verarbeitungsab-
läufe das klägerische System überhaupt beeinträchtigte. Da die fehlende Robust-
heit der Verarbeitungsabläufe auf der Zulieferseite zum klägerischen System un-
substantiiert behauptet wurde, kann im Ergebnis nicht davon ausgegangen wer-
den, dass die Erledigung des Tickets Nr. 486 nicht mehr in den Verantwortungs-
bereich der Klägerin fällt.
Das Ticket Nr. 498 betrifft nach der Behauptung der Klägerin den Entscheid der
Beklagten für eine eigene Reportinglösung, weshalb das besagte Ticket nicht
mehr in die Zuständigkeit der Klägerin falle. Die Klägerin legt nicht dar, inwiefern
das Ticket Nr. 498 mit der Bezeichnung "Nicht zugeordnete Produkte"
(vgl. act. 3/14 S. 2) im Zusammenhang mit der "Reportinglösung" steht. Sie reich-
te keinen Detail Report des Tickets ein, mittels welchem nachvollzogen werden
könnte, dass das Ticket Nr. 498 die "Reportinglösung" beschlägt. Sie legt auch
mit keinem Wort dar, weshalb ihr, und nicht der Beklagten, das Ticket Nr. 498 in
der Ticketliste vom 9. September 2010 zugeordnet wird (vgl. act. 3/14 S. 2). Damit
genügt ihre pauschale Behauptung, wonach das Ticket Nr. 498 nicht mehr in ihre
- 58 -
Zuständigkeit falle, in keiner Weise den Anforderungen an eine hinreichende
Substantiierung der relevanten Tatsachen.
Da die Klägerin ihre Behauptungen bezüglich der Hinfälligkeit der Tickets Nr. 485,
Nr. 486 sowie Nr. 498 nicht hinreichend substantiiert dargetan hat, kann darüber
auch kein Beweis geführt werden, weshalb das betreffende pauschale Vorbringen
nach dem vorstehend Ausgeführten so behandelt wird, wie wenn es beweislos
wäre. Damit fallen diese Tickets nach wie vor in den Verantwortungsbereich der
Klägerin. Die Erledigung des Vorbehalts in Bezug auf die "Gesamtabnahme" kann
mithin mangels hinreichender Substantiierung der dafür relevanten Tatsachen
nicht bejaht werden. Es kann folglich auch offen bleiben, ob die von den Beklag-
ten angeführten, nach dem 18. Dezember 2009 entstandenen, weiteren Tickets
(vgl. dazu act. 48 Rz. 339 f.) ebenfalls in die Zuständigkeit der Klägerin fallen.
Nach dem Gesagten ist die Klage in Bezug auf den Rückbehalt im Zusammen-
hang mit der "Gesamtabnahme" im Umfang von CHF 125'000.– abzuweisen.
3.5.4.3. Vorbehalt in Bezug auf das Arbeitspaket "Integration"
3.5.4.3.1. Erledigung des Vorbehalts
Aus dem Detail Report vom 30. Oktober 2009 (act. 29/53) hinsichtlich des Tickets
Nr. 261 geht hervor, dass dieses durch M._ (Mitarbeiterin der Klägerin) am
18. Januar 2010 geschlossen bzw. gelöscht wurde (vgl.: "Closed, Finished"). Die
Klägerin schliesst daraus, dass sich der anlässlich der Abnahme vom 18. Dezem-
ber 2009 angebrachte Vorbehalt in Bezug auf das Werk "Integration" erledigt ha-
be (act. 28 Rz. 300). Die Beklagte führt dazu demgegenüber im Wesentlichen an,
dass der Patch für den B._-Fond bis zum 15. März 2010 ausgeliefert, indes
aber wegen der instabilen Verarbeitungsprozesse nicht getestet worden sei und
daher auch keine Abnahme stattgefunden habe (act. 32 Rz. 18). Die Schliessung
des Tickets Nr. 261 bedeute nicht, dass das Ticket erledigt worden sei. Das Ticket
sei vielmehr unter einer anderen Nummer weitergeführt worden, was sich aus
dem im Detail Report vom 30. Oktober 2009 enthaltenen Eintrag "Neuer Prozess
erstellt" ergebe (act. 32 Rz. 24 ff.). Die Einträge beim Ticket Nr. 261 würden von
- 59 -
den Einträgen bei den Tickets Nr. 260 und Nr. 262 abweichen, was belege, dass
der Vorbehalt in Bezug auf das Ticket Nr. 261 eben gerade nicht erledigt gewesen
sei (act. 32 Rz. 26 ff).
Der Umstand, dass das Ticket Nr. 261 nicht mehr in der Ticketliste per 9. Sep-
tember 2010 (vgl. act. 3/14) aufgeführt war, spricht für die Erledigung des besag-
ten Tickets. Die Beklagte bringt in diesem Zusammenhang vor, dass das Ticket
Nr. 261 das Modul "KPR" (Kundenproduktrechnung) betroffen habe und sich aus
der Ticketliste per 9. September 2010 ergebe, dass noch einige Tickets bestan-
den hätten, welche sich auf dieses Modul bezogen hätten. Dies zeige auf, dass
der Vorbehalt nicht erledigt gewesen sei. Die von der Beklagten angeführten Ti-
ckets Nr. 383 und Nr. 438 waren indessen der Beklagten selber zugeordnet
(vgl. die Rubrik "Unternehmen"). Es ist im Zusammenhang mit diesen zwei Ti-
ckets ersichtlich, dass sich gewisse Datenverarbeitungen in der Testung befan-
den, wobei der "Juni-Retest" jeweils nicht erfolgreich war (vgl. Rubrik "Bemerkun-
gen"). Aus der Ticketliste per 7. Juni 2010 (vgl. act. 22/40) geht hervor, dass das
Ticket Nr. 261 am 18. Januar 2010 geschlossen, indes die Bemerkung "Neuer
Prozess erstellt" angefügt wurde. Da sich gewisse Prozesse gemäss dem Ti-
cketstatus per 9. September 2010 noch in der Testung befanden, liegt es nahe,
dass die aus dem Ticket Nr. 261 entsprungenen neu erstellten Prozesse einer
Testung (vgl. die zweimalige Bemerkung "Juni-Retest nicht erfolgreich") unterzo-
gen wurden. Aus diesem Umstand kann indes nicht der Schluss gezogen werden,
dass die Klägerin das Ticket Nr. 261 nicht bearbeitet und das Werk durch diese
Bearbeitung vollendet hatte. Neue Prozesse, die aus dem Ticket Nr. 261 ent-
sprungen waren, hindern die Vollendung des Vorbehalts "Integration" entgegen
der Ansicht der Beklagten nicht. Da es bei der Erledigung des Vorbehalts einzig
um die Bearbeitung des Tickets Nr. 261 ging, erscheint der Standpunkt der Be-
klagten, dass die Fehlerquote zugenommen habe (act. 48 Rz. 339 f.), unbehelf-
lich. Weitere Fehler, welche aus der erfolgten Bearbeitung hervorgingen, be-
schlugen nicht mehr die Erledigung des Vorbehalts als solche, da die Klägerin
gemäss den vertraglichen Bestimmungen nicht garantierten musste, dass durch
die Korrektur eines Fehlers das Auftreten anderer Fehler ausgeschlossen wird
(vgl. Absatz 2 von Ziffer 6.2.1 des Dienstleistungsvertrags; act. 3/4 S. 8).
- 60 -
Der E-Mail von R._ (Mitarbeiter der Klägerin) vom 23. Juni 2010 ist zu ent-
nehmen, dass die Verarbeitung des Monats April seitens C1._ fehlerfrei und
ohne manuelle Eingriffe durchgelaufen sei, weshalb dieser Punkt aus seiner Sicht
erfüllt sei (vgl. act. 22/41). Aus der Antwort von Q._ (Mitarbeiter der Beklag-
ten), welche er per E-Mail vom 30. Juni 2010 (vgl. act. 22/41) an R._ ver-
sandte, geht hervor, dass die Beklagte in unzulässiger Weise die Ablieferung bzw.
Abnahme des Werks mit der Gewährleistung vermischt. Auch wenn es nahe liegt,
dass das E-Mail in einer "Laiensprache" abgefasst wurde, d.h. von einer Person
verfasst wurde, welche die rechtliche Bedeutung der von ihr gewählten Worte (al-
lenfalls) nicht vollends erfasste, so ist klar ersichtlich, dass die Beklagte Mängel
monierte (vgl. "noch erhebliche Mängel in der Integration", "Wie heute vereinbart,
werden wir die Rechnung aufgrund der oben genannten Mängel nicht beglei-
chen."). Voraussetzung einer Abnahme eines Werks ist aber nicht, dass ein män-
gelfreies Werk abgeliefert wird (vgl. Urteil 4C.132/2004 vom 17. März 2005 E.
2.2). Die Beklagte vermischt diesbezüglich in unzulässiger Weise die Abnahme
und die Gewährleistungsphase, wenn sie geltend macht, dass aus der Schlies-
sung des Tickets Nr. 261 bzw. dessen Ablieferung nicht gefolgert werden könne,
dass die Daten richtig verarbeitet worden seien.
Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass der Vorbehalt "Integration" durch die
Schliessung des Tickets Nr. 261 erledigt und die Vollendung des Werks "Integra-
tion" eingetreten war.
3.5.4.3.2. Abnahme des erledigten Vorbehalts
Aus der E-Mail von P._ (Mitarbeiter der Beklagten) vom 15. März 2010 an
M._ (Mitarbeiterin der Klägerin) geht hervor, dass der Patch für den B._-
Fonds ausgeliefert worden war, indes aufgrund der instabilen Verarbeitungspro-
zesse noch nicht hatte getestet werden können (act. 22/34). Der Beklagten ist
beizupflichten (vgl. act. 32 Rz. 18 ff.), dass eine Abnahme der Umsetzung und
vollständigen Integration des B._-Fond (vgl. den diesbezüglichen Vorbehalt
in act. 22/26) nach der vertraglichen Regelung erst nach der Durchführung von
Abnahmetests hätte erfolgen können (vgl. hierzu auch die obigen Erwägungen in
C./3.5.4.1.). Da am 18. Dezember 2009 lediglich eine Teilabnahme stattgefunden
- 61 -
hatte und die Umsetzung sowie die vollständige Integration des B._-Fond in
einem eigenständigen Verfahren gemäss den Regelungen von Anhang C des
Dienstleistungsvertrages (vgl. Ziffer 7) abgenommen werden musste (was auch
die Klägerin in ihrer E-Mail vom 23. Dezember 2009 [act. 22/29] unwidersprochen
gelten liess), geht die Klägerin fehl, wenn sie behauptet, dass andere Fehler, wel-
che im gleichen Modul oder Prozess auftauchen, im Rahmen der Wartung bear-
beitet worden seien (act. 42 Rz. 249). Die Wartungsphase hatte in Bezug auf die
Erledigung der Vorbehalts im Zusammenhang mit der Umsetzung und der voll-
ständigen Integration des B._-Fond aufgrund fehlender Testung und damit
einhergehender Abnahme noch gar nicht eingesetzt.
Die Klägerin behauptet abermals (vgl. die obigen Ausführungen zum Ticket
Nr. 297) nicht, dass Abnahmetests durchgeführt worden waren, sondern stellt sich
auf den Standpunkt, dass nach dem 18. Dezember 2009 gar keine weiteren Ab-
nahmen hätten erfolgen müssen (vgl. act. 42 Rz. 246). Da am 18. Dezember
2009 lediglich eine Teilabnahme stattfand, mussten die Erledigungen der Vorbe-
halte entgegen den Ausführungen der Klägerin im Sinne der vertraglichen Rege-
lungen in Ziffer 7 des Dienstleistungsvertrags förmlich abgenommen werden. Die
nunmehr eingenommene Position der Klägerin widerspricht denn auch ihrem
Standpunkt im E-Mail vom 23. Dezember 2009 (act. 22/29), in welchem sie die
Ausführungen der Beklagten hinsichtlich der Abnahme der Erledigungen der Vor-
behalte unwidersprochen gelten liess.
Die Klägerin legt nicht dar, dass die Beklagte eine Testung der Umsetzung und
der vollständigen Integration des B._-Fond in rechtsmissbräuchlicher Weise
verzögert oder verhindert hätte. Voraussetzung einer Abnahme der noch ausste-
henden Umsetzung und vollständigen Integration B._-Fond (vgl. Vorbehalt in
act. 22/26) war aber wie bereits aufgezeigt die Durchführung von Abnahmetests.
Alleine durch die Schliessung eines Tickets durch eine der klägerischen Mitarbei-
terinnen ohne nachfolgende Testung gemäss den hierfür ausdrücklich vorgese-
henen vertraglichen Regelungen, kann die Erledigung des Vorbehalts nicht als
abgenommen eingestuft werden. Die Klägerin macht in diesem Zusammenhang
einzig geltend, dass die Testung des ausgelieferten Patches für den B._-
- 62 -
Fond aufgrund der instabilen Verarbeitungsprozesse des "BA._-Jobs", wel-
che von der Klägerin nicht zu verantworten gewesen seien, nicht möglich gewe-
sen sei (act. 28 Rz. 301; act. 42 Rz. 243, Rz. 245 [mit Hinweis auf Rz. 40], Rz.
251, Rz. 254). Im Anschluss an diese Behauptung offeriert die Klägerin keine Be-
weismittel, insbesondere keine Expertise zu dieser Frage (vgl. act. 28 Rz. 301;
act. 42 Rz. 245). Ein Beweismittel kann nur dann als formgerecht angeboten be-
trachtet werden, wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden
Tatsachenbehauptung zuordnen lässt (Urteil 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013,
E. 4.4). Da die Klägerin im Zusammenhang mit der Behauptung, dass die instabi-
len Verarbeitungsprozesse nicht in ihrer Verantwortung gelegen sei, keine Bewei-
sofferten anbringt, kann diese klägerische Tatsachendarstellung auch nicht er-
stellt werden.
3.5.4.3.3. Fazit
Der Vorbehalt im Zusammenhang mit dem Ticket Nr. 261 wurde durch die Kläge-
rin durch dessen Schliessung erledigt und der Klägerin abgeliefert. Es lag ein
vollendetes Werk vor. Indes wurde dieses in der Folge nicht im Sinne der Verein-
barung der Parteien getestet und abgenommen. Die Klage ist daher in Bezug auf
den Rückbehalt im Umfang von CHF 26'900.– (CHF 25'000.– sowie Mehrwert-
steuer im Betrag von CHF 1'600.–) abzuweisen.
3.5.5. Rücktritt nach Art. 377 OR in Bezug auf die ausgegliederten Werke
3.5.5.1. Parteibehauptungen
3.5.5.1.1. Hinsichtlich der ausgegliederten Werke "Planner", "Prozesskostenrech-
nung" sowie "Reportinglösung" stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, dass
die Anwendung von Art. 377 OR zur Folge habe, dass die Klägerin einerseits An-
spruch auf die Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und andererseits auf
Schadenersatz im Sinne des positiven Vertragsinteresses habe (act. 1 Rz. 70).
Die für die Fertigstellung der ausgegliederten Werke und die Wartung der Soft-
ware reservierten Mitarbeiter hätten nach dem Projektstopp bis heute nicht an-
derweitig eingesetzt werden können. Von der Arbeitszeit der Mitarbeiter V._,
- 63 -
BB._, BC._ sowie BD._ seien in den Monaten September 2010 bis
Dezember 2010 insgesamt 1'160.15 Stunden nicht verrechenbar gewesen (act. 1
Rz. 34; act. 42 Rz. 74). Beim vereinbarten Tagessatz von CHF 1'800.– für acht
Stunden (Ziffer 8.3 von Anhang C zum Dienstleistungsvertrag) entspreche die
nicht verrechenbare Arbeitszeit einem Honorarvolumen von über CHF 260'000.–
(act. 1 Rz. 72; act. 42 Rz. 74). Die Klägerin habe vor diesem Hintergrund gemäss
Art. 377 OR Anspruch auf die Teilvergütung für die bereits geleistete Arbeit und
die volle Restvergütung für den Teil der ausgegliederten Werke, den sie infolge
der Kündigung der Beklagten nicht mehr habe erstellen können. Im Ergebnis kön-
ne die Klägerin die volle Pauschalvergütung für die ausgegliederten Werke bean-
spruchen, wobei unerheblich sei, wie der genaue Stand der Arbeiten der ausge-
gliederten Werke im Kündigungszeitpunkt gewesen sei (act. 1 Rz. 73). Sie habe
folglich Anspruch auf die volle Pauschalvergütung von CHF 40'000.– für das Werk
"Planner", CHF 40'000.– für das Werk "Prozesskostenrechnung" sowie CHF
34'400.– für das Werk "Reportinglösung" (act. 1 Rz. 74).
3.5.5.1.2. Die Beklagte bestreitet, dass die Mitarbeiter V._, BB._,
BC._ sowie BD._ nach dem Projektstopp nicht hätten anderweitig ein-
gesetzt werden können. Bestritten sei auch, dass alle diese Mitarbeiter noch in
einem Arbeitsverhältnis mit der Klägerin stehen würden bzw. zum fraglichen Zeit-
punkt in einem Arbeitsverhältnis mit der Klägerin gestanden seien und insgesamt
1'160.15 Stunden nicht verrechenbar gewesen seien (act. 21 Rz. 251 f.). Vor dem
Hintergrund, dass für die Einführung der Module "Planner" und "Prozesskosten-
rechnung" gar keine Einführungstermine mehr definiert worden seien, werde auch
bestritten, dass die Klägerin "Mitarbeiter reserviert" habe (act. 48 Rz. 649). Im Ju-
ni 2010 habe die Klägerin der Beklagten mitgeteilt, dass der für die Einführung
des Moduls "Planner" verantwortliche Mitarbeiter BB._ die Klägerin per Ende
Juni 2010 verlassen werde und er ab Mitte Juni 2010 in den Ferien sei. Hinsicht-
lich der von der Klägerin in Bezug auf ihren Mitarbeiter BB._ angeführten
Stunden sei es unergründlich, weshalb dieser Mitarbeiter – gemäss der Darle-
gung der Klägerin – für einen Einsatz betreffend die Einführung des Moduls
"Planner" nach dem Monat September 2010 hätte vorgesehen sein können
(act. 21 Rz. 253 f.).
- 64 -
3.5.5.2. Vergütung der bereits geleisteten Arbeit
Wie bereits dargelegt, hat der Unternehmer den Schaden aus den entzogenen
Arbeiten sowie die Aufwendungen und Auslagen für die erbrachten Arbeiten
nachzuweisen. Ist in einem Werkvertrag ein Pauschalpreis vereinbart, so schuldet
der Besteller vom vereinbarten Preis einen Teilbetrag, welcher sich aus dem Ver-
hältnis der erbrachten Teilleistung zum Wert der Gesamtleistung ergibt. Die Klä-
gerin hat folglich im vorliegenden Verfahren substantiiert zu behaupten und im
Folgenden den Beweis zu erbringen, wie sich ihre bereits erbrachte Teilleistung
im Verhältnis zum Werkvertrag ausnimmt.
Die Klägerin macht zwar einerseits geltend, dass das Werk betreffend "Planner"
im Zeitpunkt der ausserordentlichen Kündigung kurz vor der Vollendung, das
Werk betreffend "Prozesskostenrechnung" zu einem Drittel und das Werk betref-
fend "Reportinglösung" zu drei Vierteln ausgeführt gewesen sei (vgl. act. 1
Rz. 33), indes führt sie an anderer Stelle gleichzeitig aus, dass es im Ergebnis
unerheblich sei, wie der genaue Stand der Arbeiten der ausgegliederten Werke im
Kündigungszeitpunkt gewesen sei (act. 1 Rz. 73), weil sie letztlich ohnehin An-
spruch auf die volle Pauschalvergütung für die ausgegliederten Werke habe
(vgl. act. 1 Rz. 73 act. 42 Rz. 74 f.). Da sich die Klägerin somit selber darauf be-
ruft, dass der genaue Stand der Arbeiten der ausgegliederten Werde unerheblich
sei, erübrigen sich in diesem Zusammenhang auch entsprechende beweisrechtli-
che Weiterungen.
3.5.5.3. Vergütung des Erfüllungsinteresses
Wie bereits ausgeführt, liegt die Beweislast für den erlittenen Schaden bei der Un-
ternehmerin, mithin bei der Klägerin.
Der klägerischen Ansicht, wonach sämtliche nicht verrechenbare Stunden in den
Monaten September 2010 bis Dezember 2010 geschuldet sein sollen, weil sie ih-
re für die anfallenden Projektarbeiten vorgesehenen Mitarbeiter nicht habe an-
derweitig einsetzen können, ist nicht ohne Weiteres zu folgen. Es ist Sache der
Unternehmerin, sich (spätestens nach einer kurzen Übergangszeit) neu zu orga-
- 65 -
nisieren und ihre Mitarbeiter anderweitig einzusetzen. Wollte man anders ent-
scheiden, würde das jederzeitige Rücktrittsrechts des Bestellers im Sinne von
Art. 377 OR ad absurdum geführt, da er stets damit rechnen müsste, dass die Un-
ternehmerin noch während Monaten nach dem Rücktritt entgangene verrechen-
bare Stunden geltend macht – dies mit dem Argument, dass sie ihre Mitarbeiter
nicht habe anderweitig einsetzen können. Die Unternehmerin müsste in diesem
Zusammenhang zumindest hinreichend begründen, weshalb sie ihre Mitarbeiter
während Monaten nicht anderweitig einsetzen bzw. weshalb sie sich während
Monaten betriebsintern nicht anderweitig organisieren konnte. Vorliegend hat die
Klägerin ihre Behauptung, wonach sie ihre Mitarbeiter in den Monaten September
2010 bis Dezember 2010 nicht habe anderweitig einsetzen können, nicht ansatz-
weise substantiiert. Es bleibt völlig unklar, weshalb es ihr nicht möglich war, sich
in der langen Zeitspanne von September 2010 bis Dezember 2010 neu zu organi-
sieren bzw. neue Aufträge zu generieren oder ihre Mitarbeiter im Zusammenhang
mit anderen Projekten zu beschäftigen. Damit ist ihre pauschale Behauptung,
dass sie ihre Mitarbeiter nicht habe anderweitig einsetzen können, von vornherein
nicht ausreichend substantiiert. Der klägerische Anspruch auf Ersatz ihres Erfül-
lungsinteresses ist bereits aus diesem Grunde abzuweisen.
Des Weiteren ist festzuhalten, dass die von der Klägerin angeführten Tagessätze
von CHF 1'800.– lediglich im Zusammenhang mit Zusatzleistungen oder Ände-
rungen gemäss Ziffer 3.3 des Anhangs C zum Dienstleistungsvertrag gelten
(vgl. Ziffer 8.3 des Anhangs C: act. 3/6 S. 26). Die Klägerin legt nicht dar, weshalb
dieser Tagessatz im Umfang von CHF 1'800.– (d.h. CHF 225 pro Stunde) vorlie-
gend zur Anwendung gelangen soll, obschon dieser einzig in Bezug auf Arbeiten
im Zusammenhang mit Zusatzleistungen oder spezifischen Änderungen verabre-
det war. Diese Regelung in Ziffer 8.3. des Anhangs C zum Dienstleistungsvertrag
ist als Ausnahmeregelung zu verstehen, da ein Pauschalpreis in der Höhe von
CHF 80'000.– sowie von CHF 34'400.– in Bezug auf die ausgegliederten Werke
zwischen den Parteien verabredet war (vgl. Ziffer 3 des Anhangs D zum Dienst-
leistungsvertrag; act. 3/17 S. 4 sowie Ziffer 3.2 des Angangs E zum Dienstleis-
tungsvertrag; act. 3/18 S. 5). Die Klägerin legt nicht dar, ob sie anderen Kunden
ebenfalls einen Stundenansatz von CHF 225.– verrechnet bzw. welcher Stunden-
- 66 -
ansatz branchenüblich wäre. Es bleibt damit unklar, mit welchem Stundenansatz
die behauptete Stundenanzahl effektiv multipliziert werden könnte.
Im Übrigen ist festzuhalten, dass die Klägerin in Bezug auf die behauptete geleis-
tete Arbeit ihrer Mitarbeiter im Umfang von 1'160,15 Stunden, welche in den Mo-
naten September 2010 bis Dezember 2010 nicht hätten anderweitig, d.h. anderen
Kunden, verrechnet werden können, lediglich eine Aufstellung über die nicht ver-
rechenbaren Stunden als Beweis einreicht (vgl. act. 3/23). Der Beweiswert dieser
Aufstellung allein ist jedoch nicht ausreichend, um die von der Klägerin behaupte-
te Stundenanzahl zu belegen. Aus der Tabelle geht insbesondere nicht hervor, ob
die angegebenen Stunden (vgl. beispielsweise in Bezug auf den Mitarbeiter
V._ 97,25 Stunden im September 2010, 69,50 Stunden im Oktober 2010,
179,50 Stunden im November 2010 sowie 130 Stunden im Dezember 2010) tat-
sächlich nicht von den Mitarbeitern absolviert werden konnten. Die Klägerin
schlüsselt die Stunden nicht mit Angabe des Datums auf die einzelnen Tage des
Monats auf, sondern beschränkt sich auf die pauschale Behauptung einer Stun-
denanzahl, welche mittels den rudimentären Angaben in der Tabelle nicht auf ihre
Richtigkeit hin überprüft werden können. Die Klägerin erläutert auch nicht, wes-
halb bei den einzelnen Monaten und Mitarbeitern unterschiedliche Stundenhöhen
bestehen. Sie reichte sodann keine Arbeitsrapporte (oder ähnliche Dokumente)
anderer Projekte ein, bei welchen die besagten Mitarbeiter in den Monaten Sep-
tember 2010 bis Dezember 2010 tätig waren und mittels welchen die behaupteten
nicht verrechenbaren Stunden anhand eines Vergleichs mit der monatlichen Voll-
stundenanzahl eines Mitarbeiters der Klägerin verifiziert werden könnten.
Angesichts des diesbezüglich mangelhaften Behauptungsfundamentes der Kläge-
rin fehlt es entsprechend auch an der Grundlage für eine substantiierte Bestrei-
tung der Gegenpartei, weshalb sich nach dem vorstehend Ausgeführten auch in-
sofern beweisrechtliche Weiterungen erübrigen.
- 67 -
3.5.5.4. Fazit
Ziffer 2 des Rechtsbegehrens (Forderung von CHF 114'000.– zuzüglich MwSt.
von 7,6% sowie Zins zu 5% auf CHF 114'000.– seit 22. Januar 2011) ist abzuwei-
sen.
3.5.6. Rücktritt nach Art. 377 OR in Bezug auf die noch nicht abgenommenen
Vorbehalte
3.5.6.1. Vergütung der bereits geleisteten Arbeit
Wie bereits dargelegt, wurde das Ticket Nr. 297 ("produktive Inbetriebnahme")
durch die Klägerin bearbeitet. Der diesbezügliche Verarbeitungsablauf brach nicht
ab, was auch die Beklagte eingesteht (vgl. act. 21 Rz. 184). Durch die Erledigung
des Tickets trat die Vollendung des Werks "produktive Inbetriebnahme" ein. Glei-
ches gilt für das Ticket Nr. 261. Auch dieses war bearbeitet und geschlossen wor-
den, womit das Werk vollendet war. Die Beklagte konnte mithin in Bezug auf die
Teile "produktive Inbetriebnahme" und "Integration" nicht mehr nach Art. 377 OR
zurücktreten. Es ist daher auch nicht zu prüfen, ob die Klägerin für ihre in diesem
Zusammenhang angefallenen Arbeiten nach dem 18. Dezember 2009 eine Ver-
gütung gemäss Art. 377 OR zustehen würde.
Die Klägerin behauptet zwar, dass sie in Bezug auf die "Gesamtabnahme" sämtli-
che Arbeiten erledigt habe, indes kann dies in Bezug auf die Tickets Nr. 485,
Nr. 486 sowie Nr. 498 wie bereits dargelegt mangels hinreichender Substantiie-
rung nicht erstellt werden. Die Tickets Nr. 186, Nr. 284 sowie Nr. 285 waren hin-
gegen erledigt (vgl. die obigen Ausführungen in C./3.5.4.2.1.-3.5.4.2.2.). Da die
Klägerin jedoch nicht substantiiert behauptet hat, in welchem Umfang ihr Arbeits-
aufwand in Bezug auf die Vorbehalte der "Gesamtabnahme" im Rahmen von
Art. 377 OR zu veranschlagen ist, kann diesbezüglich auch keine Vergütung er-
folgen.
3.5.6.2. Vergütung des Erfüllungsinteresses
Die Klägerin hat den Schaden aus den entzogenen Arbeiten sowie die Aufwen-
- 68 -
dungen und Auslagen für die erbrachten Arbeiten nachzuweisen. Da sie in Bezug
auf die Vorbehalte im Zusammenhang mit der "Gesamtabnahme" in keiner Weise
dargelegt hat, wie hoch diese Aufwendungen und Auslagen für die erbrachten Ar-
beiten waren, kann auch ein allfälliger Schaden nicht ersetzt werden. Eine weitere
Prüfung des positiven Vertragsinteresses im Zusammenhang mit dem Rücktritt
der Beklagten nach Art. 377 OR erübrigt sich daher.
3.5.6.3. Fazit
Die Klage in Bezug auf die Erstattung der Rückbehalte im Umfang von
CHF 125'000.– ("Gesamtabnahme") ist auch im Lichte von Art. 377 OR (vollum-
fänglich) abzuweisen.
4. Rechtsfolgen in Bezug auf die bereits erbrachten Leistungen
4.1. Einleitung
Wie an obiger Stelle bereits dargelegt, erfolgte am 18. Dezember 2009 eine Teil-
abnahme des Werkes, was eine Spaltung der Rechtsfolgen bewirkte. In Bezug
auf den am 28. Dezember 2009 abgenommenen Werkteil trat die Gewährleis-
tungsphase ein. Die Beklagte macht Wandlung nach Art. 368 Abs. 1 OR geltend.
Damit ist im Folgenden zu prüfen, ob die Voraussetzungen von Art. 368 OR erfüllt
sind.
4.2. Standpunkt der Parteien
4.2.1. Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, dass die formellen und ma-
teriellen Voraussetzungen für eine Wandelung nicht erfüllt seien (act. 28 Rz. 234
ff., Rz. 240 f.). Abgesehen davon sei der Wandlungsanspruch verjährt (act. 28
Rz. 246 ff.).
4.2.2. Die Beklagte stellt sich für den Fall, dass am 18. Dezember 2009 das
Grundwerk vollendet gewesen (act. 21 Rz. 460) bzw. nur ein Teil des Werkes ab-
genommen worden sei (act. 48 Rz. 391), auf den Standpunkt, dass das "Grund-
werk" (d.h. die am 18. Dezember 2009 abgenommenen Teile) für die Beklagte
unbrauchbar (vgl. act. 21 Rz. 46 ff., insbesondere Rz. 52; act. 48 Rz. 645) respek-
- 69 -
tive untauglich (act. 28 Rz. 81 ff., insbesondere Rz. 84) gewesen sei, da die Soft-
ware der Klägerin hätte zur Gesamtbankensteuerung eingesetzt werden sollen.
Da die Reportinglösung noch gar nicht umgesetzt gewesen sei, habe die Software
der Klägerin nicht zur Gesamtbankensteuerung eingesetzt werden können und
sei folglich untauglich gewesen (act. 21 Rz. 460; act. 48 Rz. 391 f.).
4.3. Vertragliche Regelung
In Bezug auf die vertragliche Regelung hinsichtlich der Handhabung von Mängeln
ist abermals auf Ziffer 7.1 Absatz 3 des Dienstleistungsvertrages (act. 3/4 S. 10)
zu verweisen. Gemäss dieser Bestimmung hat die Beklagte der Klägerin mit ein-
geschriebenem Brief eine der Dringlichkeit und Komplexität angemessene Frist
zur Behebung von Mängeln anzusetzen. Scheitert die Mängelbehebung innert
dieser Frist und werde die Mängel auch innert einer zweiten, mit eingeschriebe-
nem Brief gesetzten, der Dringlichkeit und Komplexität angemessenen Frist nicht
nachgeholt, richten sich die Ansprüche der Beklagten nach Art. 368 OR.
4.4. Rechtliches
4.4.1. Gemäss Art. 367 Abs. 1 OR hat der Besteller die Beschaffenheit des Werks
nach dessen Ablieferung zu prüfen, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang
tunlich ist, und den Unternehmer in der Folge von allfälligen Mängeln in Kenntnis
zu setzen. Haben die Parteien Teillieferungen vereinbart, finden die gewährleis-
tungsrechtlichen Bestimmungen auf die einzelnen Lieferungen Anwendung. Der
Besteller hat mithin jeden abgelieferten Teil zu prüfen und allfällige Mängel zu rü-
gen (FRÖHLICH-BLEULER, a.a.O., N 1089). Die Mängelrüge ist nicht formgebunden.
Der Besteller hat den Unternehmer unverzüglich zu rügen. Treten die Mängel all-
mählich auf, so muss der Besteller rügen, sobald er die Bedeutung und die Trag-
weite der Mängel erfassen kann (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 20 zu Art. 367 OR).
Meldet der Unternehmer einen Mangel nicht umgehend - d.h. innerhalb weniger
Tage nach dessen Entdeckung - dem Unternehmen, gilt er als genehmigt und die
betreffenden Gewährleistungsansprüche fallen dahin (STRAUB, a.a.O., Bern 2004,
S. 151).
- 70 -
4.4.2. Nach Art. 368 Abs. 1 OR darf der Besteller die Abnahme des Werkes ver-
weigern und bei Verschulden des Unternehmers Schadenersatz fordern, falls das
Werk unter erheblichen Mängeln leidet oder sonst so sehr vom Vertrage ab-
weicht, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm die Annahme bil-
ligerweise nicht zugemutet werden kann. Sind die Mängel oder die Abweichungen
vom Vertrage minder erheblich, so kann der Besteller gemäss Art. 368 Abs. 2 OR
einen dem Minderwerte des Werkes entsprechenden Abzug am Lohne machen
oder auch, sofern dieses dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht,
die unentgeltliche Verbesserung. Bei diesen drei Mängelrechten Wandelung,
Minderung sowie Nachbesserung handelt es sich um Gestaltungsrechte, weshalb
die entsprechende Erklärung des Bestellers unwiderruflich ist (ZINDEL/PULVER,
a.a.O., N 12 zu Art. 368 OR).
4.4.3. Die in Art. 368 Abs. 1 OR statuierte Annahmeverweigerung bezieht sich auf
das Wandelungsrecht des Bestellers. Die Wandelung bedingt, dass die Werk-
mängel derart erheblich sind, dass das Werk für den Besteller unbrauchbar ist.
Hierbei ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei in erster Linie die Art
und das Ausmass der Werkmängel ausschlaggebend erscheinen (vgl. hierzu die
Auflistung der diesbezüglichen Kriterien bei ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 15 zu
Art. 368 OR). Umstritten ist in der Lehre, ob das Werk in Bezug auf das Kriterium
der Unbrauchbarkeit absolut unbrauchbar sein muss oder ob die Unbrauchbarkeit
von den besonderen Bedürfnissen des Bestellers abhängig sein soll (ZIN-
DEL/PULVER, a.a.O., N 16 zu Art. 368 OR). Die Wandelung setzt sodann voraus,
dass das abgelieferte Werk definitiv unbrauchbar ist. Solange die Mängel beho-
ben werden können, steht das Nachbesserungsrecht im Vordergrund (ZIN-
DEL/PULVER, a.a.O., N 19 zu Art. 368 OR).
4.4.4. Die Mängelrüge ist nicht an eine bestimmte Form gebunden und kann
grundsätzlich auch mündlich erfolgen. Im Hinblick auf die nachträgliche Beweis-
barkeit ist allerdings die Geltendmachung mit eingeschriebenem Brief oder allen-
falls Telefax mit Sendebestätigung sinnvoll (vgl. zur Beweislast der Rechtzeitigkeit
einer Mängelrüge BGE 118 II 142 E. 3a und BGE 107 II 172 E. 1). Mitunter wird
im Vertrag eine bestimmte Form vorgesehen. Sofern nicht das Gegenteil verein-
- 71 -
bart wurde, dienen solche Abmachungen lediglich Beweiszwecken, so dass auch
eine in anderer Form erhobene Mängelrüge gültig ist. Die Mängelrüge muss in-
haltlich so konkret sein, dass der Unternehmer den Umfang der Beanstandung –
nicht aber die technische Ursache – ermessen kann (vgl. dazu Urteil 4C.395/2001
vom 28. Mai 2002 E. 2.1.1). Ein blosser Hinweis, dass das Werk mangelhaft sei,
genügt nicht (Urteil 4A_82/2008 vom 29. April 2009 E. 6.1). Der Besteller sollte
dem Unternehmer insbesondere folgende Angaben mitteilen: Zeitpunkt und Um-
stände des Auftretens (z.B. bei Verwendung einer bestimmten Funktion), Er-
scheinungsbild (z.B. Inhalt einer allfälligen Fehlermeldung auf dem Bildschirm)
und Auswirkungen der Fehlfunktion (z.B. Absturz einer weiteren Applikation;
vgl. zum Ganzen, STRAUB, a.a.O., S. 152).
4.4.5. Liegen die Voraussetzung von Art. 368 Abs. 1 OR vor, kann der Besteller
den Werkvertrag durch einseitige Willenserklärung mit rückwirkender Kraft (ex
tunc) aufheben. Die Vertragsaufhebung zieht einerseits das Erlöschen der noch
bestehenden gegenseitigen Forderungen der Vertragsparteien und andererseits
das Entstehen von gegenseitigen Rückleistungspflichten nach sich.
4.4.6. Die Verjährungsfrist beträgt zwölf Monate (Art. 371 Abs. 1 OR i.V.m.
Art. 210 OR) und beginnt mit der Abnahme des EDV-Systems. Meistens ist dies
auch der Beginn der Gewährleistungsfrist in Systemverträgen. Bei einer als "Ge-
währleistungsfrist" bezeichneten Zeitdauer ist mittels Auslegung zu ermitteln, ob
es sich dabei um eine Rügefrist oder um eine Verjährungsfrist handelt. Erbringt
der Lieferant im Rahmen der Gewährleistung die gleichen Leistungen wie im
nahtlos darauf folgenden Pflegevertrag, so spricht dies für das Vorliegen einer
kombinierten Rüge- und Verjährungsfrist; die Gewährleistung hat dann die gleiche
Funktion wie die Pflege, bei der Mängel immer gerügt werden können. Wird dem-
gegenüber vereinbart, dass Mängel umgehend nach deren Entdeckung zu rügen
sind, so dürfte unter der Gewährleistungsfrist eine reine Verjährungsfrist zu ver-
stehen sein (vgl. zum Ganzen FRÖHLICH-BLEULER, a.a.O., N 1093 m.w.H.; GAUCH,
a.a.O., N 2487). Im Zweifel ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung un-
ter "Garantiefrist" oder "Garantiezeit" die Verjährungsfrist gemeint (BGE 63 II 180;
a.M. GAUCH, a.a.O., N 2483).
- 72 -
4.4.7. Der Besteller, der Mängelrechte gemäss Art. 368 OR geltend machen will,
hat das Vorliegen des Werkmangels zu beweisen (GAUCH, a.a.O., N 1507). Das-
selbe gilt für die Tatsachen, auf welche er sich in Bezug auf seine Wahlerklärung
(Wandelung, Minderung oder Nachbesserung) abstützt (ZINDEL/PULVER, a.a.O.,
N 90 zu Art. 368 OR).
4.5. Subsumtion
4.5.1. Nichteinhaltung der vertraglichen Regelung durch die Beklagte
Sinn und Zweck von Ziffer 7.1 Absatz 3 des Dienstleistungsvertrages ist es, dem
Nachbesserungsrecht den Vorrang zukommen zu lassen (vgl. hierzu GAUCH,
a.a.O., N 2501 ff.; ZINDEL/PULVER, N 83 zu Art. 368 OR). Der Beklagten stand das
Wandlungs- oder Minderungsrecht nach der besagten vertraglichen Regelung
erst dann zu, wenn die Klägerin nicht in der Lage war, die von der Beklagten mo-
nierten Mängel innerhalb einer von der Beklagten zweimalig angesetzten Frist zu
beheben. Das vertraglich vorgeschriebene Vorgehen seitens der Beklagten diente
mithin nicht lediglich zu Beweiszwecken (vgl. C./4.4.4.), sondern regelte das Ver-
hältnis zwischen den verschiedenen Mängelrechten bzw. den Vorrang der Nach-
besserung. Die Beklagte hatte der Klägerin bei im Rahmen der Abnahmetests
aufgetretenen Fehlern (vgl. hierzu die Ticketliste in act. 22/25, welche sämtliche
anlässlich der Gesamtabnahme vom 18. Dezember 2009 noch bestehenden Feh-
ler auflistet) zunächst eine angemessene Frist zur Behebung dieser Mängel zu
setzen (vgl. act. 3/4 S. 10). Die von den Parteien vorgenommene Regelung der
Mängelrechte beschränkte die Wahlfreiheit der Beklagten und hatte zur Folge,
dass die Möglichkeit der Minderung definitiv entfiel, da die Beklagte nicht formell,
d.h. in dem gemäss Abs. 3 von Ziffer 7.1 des Dienstleistungsvertrages umschrie-
benen Prozedere, zunächst förmlich die Nachbesserung durch die Klägerin ver-
langte (vgl. hierzu GAUCH, a.a.O., N 2502).
Die Beklagte ist dem in Ziffer 7.1 genannten Vorgehen unbestrittenermassen nicht
nachgekommen. Einerseits behauptet sie nicht, dass sie nach Ziffer 7.1 Absatz 3
vorgegangen sei; andererseits ist den Akten auch kein Schreiben von ihr an die
Klägerin mit einer Fristansetzung zur Behebung der Mängel zu entnehmen. Erst
- 73 -
wenn die Klägerin die Mängelbehebung in der in einem zweiten eingeschriebenen
Brief angesetzten Frist nicht nachgeholt hätte, würden sich die Ansprüche der Be-
klagten gemäss der vertraglichen Regelung nach Art. 368 OR richten bzw. könnte
sie wandeln oder mindern. Da die Beklagte diese vertragliche Regelung nicht be-
folgt hat, ist ihr Wandlungsrecht verwirkt und es ist ihr daher von vornherein ver-
wehrt, sich auf eine Wandlung gemäss Art. 368 Abs. 1 OR zu berufen.
Im Sinne einer Eventualbegründung ist im Folgenden – der Vollständigkeit halber
– dennoch auf die Voraussetzungen der Wandlung im Sinne von Art. 368 Abs. 1
OR sowie auf die von der Klägerin erhobene Verjährungseinrede einzugehen.
4.5.2. Verjährung
Ziffer 6.2.2 des Dienstleistungsvertrages ist zu entnehmen, dass die Beklagte
während der Dauer der sechsmonatigen Gewährleistungsfrist berechtigt ist, die
von den Parteien im separat abgeschlossenen Wartungsvertrag vereinbarten
Leistungen in Anspruch zu nehmen (act. 3/4 S. 8). Die Parteien vereinbarten folg-
lich für die Gewährleistungsphase dieselben Leistungen, wie sie auch für den
Wartungsvertrag gelten. Damit handelt es sich vorliegend um eine kombinierte
Rüge- und Verjährungsfrist. Demzufolge konnte die Beklagte allfällige Mängel in-
nerhalb der sechsmonatigen Gewährleistungsfrist rügen. In Anbetracht dieser
kombinierten Frist begann die zwölfmonatige Verjährungsfrist ergo mit der Teilab-
nahme der Werke "Produktive Inbetriebnahme", "Gesamtabnahme" sowie "In-
tegration" am 18. Dezember 2009.
Die Beklagte erhob ihre Widerklage am 17. Juni 2011 (vgl. act. 21) und machte
eventualiter Wandlung nach Art. 368 Abs. 1 OR geltend. Die Widerklage unter-
bricht die Verjährung wie eine selbständige Klage (vgl. DÄPPEN, BSK OR I, N 7 zu
Art. 135 OR). Da die zwölfmonatige Verjährungsfrist – wie oben erwähnt – am
18. Dezember 2009 zu laufen begann, ist die Geltendmachung der Wandlung
somit klar verjährt. Die Verjährungseinrede der Klägerin ist demnach zu schützen.
Im Rahmen der Eventualbegründung ist nachfolgend auch auf die formellen
Voraussetzungen der Wandlung nach Art. 368 OR einzugehen.
- 74 -
4.5.3. Keine unverzügliche Mangelrüge
Unbestritten ist, dass die Beklagte der Klägerin am 2. September 2010 ein
Schreiben betreffend die "Mängel in der Gesamtbankensteuerung" zusandte
(act. 3/20 = act. 22/44). Die Beklagte bezeichnete in diesem Schreiben vergange-
ne Verzögerungen und hielt fest, dass auch "gegenüber dem neuen Einführungs-
termin per Ende November 2010 ein Verzug von mehreren Monaten zu erwarten"
sei. Ferner nannte sie diverse ungelöste Probleme, wie beispielsweise die Instabi-
lität von Schnittstellen, die langen Durchlaufzeiten der Problembehebung sowie
die fehlende Abstimmbarkeit der Verarbeitungsläufe.
Dieses Schreiben vermag zwar den Anforderungen an eine sachgerechte Sub-
stantiierung der Mängel grundsätzlich zu genügen. Indessen führt die Beklagte in
ihrer Klageantwort im Zusammenhang mit der Projektentwicklung Ende des Jah-
res 2009 aus, dass sich herausgestellt habe, dass die klägerische Softwarelösung
nicht in der Lage gewesen sei, die eigentliche "Kernleistung" zu produzieren. Die
Software sei somit vollständig untauglich gewesen (act. 21 Rz. 81 ff., insbesonde-
re Rz. 84). Die Beklagte legt sodann weiter dar, dass im März 2010 verschiedene
Probleme bestanden hätten (act. 21 Rz. 118 f.) und ihr bereits in jenem Zeitpunkt
bewusst gewesen sei, dass sich das Projekt" je länger je mehr zu einem Fass oh-
ne Boden" entwickelt habe (vgl. act. 48 Rz. 339). Es sei für die Beklagte nicht
länger zumutbar gewesen, diesen Zustand zu dulden und zu finanzieren (act. 48
Rz. 340).
Da am 18. Dezember 2009 – wie bereits erläutert – eine Teilabnahme stattfand,
bezieht sich der Standpunkt der Beklagten, wonach das Werk nicht funktionsfä-
hig, mithin mit Mängeln behaftet gewesen sei, auf die bereits abgenommenen Tei-
le. Wenn die Beklagte geltend macht, dass das Werk im Dezember 2009 nicht
funktionsfähig gewesen sei und sie im März 2010 realisiert habe, dass das Projekt
mit der Klägerin zum Scheitern verurteilt gewesen sei, ist die erst mit Schreiben
vom 2. September 2010 erfolgte Mängelrüge als klar verspätet einzustufen, da ei-
ne Mängelrüge bekanntlich unverzüglich zu erfolgen hat. Die Mängelrüge nach
Art. 268 OR scheitert daher bereits an der Einhaltung der betreffenden formellen
Voraussetzungen.
- 75 -
4.5.4. Mangelhafte Substantiierung und fehlende taugliche Beweisofferten
Die Beklagte macht Wandlung geltend, indem sie anführt, dass das Werk für sie
unbrauchbar gewesen sei. In ihrer Duplik führt sie in Bezug auf die von der Kläge-
rin monierte hinreichende Substantiierung der von ihr behaupteten, nach dem
18. Dezember 2009 bestehenden Mängel aus, dass sie diese in ihrer Klageant-
wort in Randziffer 118 und 119 hinreichend dargelegt habe (act. 48 Rz. 313). Die
Datenverarbeitung sei immer wieder abgebrochen und nicht durchgelaufen. Die
Robustheit der Gesamtverarbeitung "end-to-end" sei nicht gegeben gewesen.
(act. 48 Rz. 313). Als Beweis offerierte sie die von Q._ (Mitarbeiter der Be-
klagten) am 12. März 2010 verfasste E-Mail (act. 22/33).
Die Beklagte führt die von ihr behaupteten Tatsachen in Randziffer 118 sowie 119
der Klageantwortschrift auf, indem sie den Inhalt einer E-Mail von Q._ vom
12. März 2010 (act. 22/33) zum integrierenden Bestandteil ihrer Klageschrift
macht (vgl. act. 21 S. 27). Diese Vorgehensweise würde zwar grundsätzlich den
Voraussetzungen einer hinreichenden Substantiierung der Mängel genügen, in-
dessen wird aus dem Wortlaut der E-Mail nicht ersichtlich, ob die Beklagte sämtli-
che der aufgelisteten Mängel alleine der Klägerin anlastet. Es ist unklar, inwiefern
die genannten Fehler allesamt in der alleinigen Verantwortung der Klägerin lie-
gen. Die besagte E-Mail wurde an BE._ (Mitarbeiter des IT-Unternehmens
F._), an R._ (Mitarbeiter der Klägerin) sowie an BF._(Mitarbeiter
des IT-Unternehmens ... H._) gesendet. Die Anrede "Sehr geehrte Herren"
sowie der einleitende Text ("... um konzertiert die Probleme mit der GBS
(F._, G._, ...H._) in den Griff zu kriegen.") weisen darauf hin, dass
die verschiedenen Probleme im Zusammenhang mit der Gesamtbankensteuerung
alle drei IT-Unternehmen betrafen. Die Beklagte legt in den erwähnten Randzif-
fern 118 und 119 ihrer Klageantwort nicht detailliert und klar dar, welche Mängel
konkret der Klägerin zuzuordnen sind bzw. welchen Anteil die Klägerin (in Ab-
grenzung zu den anderen IT-Unternehmen) an diesen trägt. Die Beklagte legt
auch nicht hinreichend dar, inwiefern die in der E-Mail genannten Mängel als der-
art gravierend zu taxieren sind, dass sie das Werk definitiv unbrauchbar machen.
- 76 -
Damit vermögen die Ausführungen der Beklagten einer gehörigen Substantiierung
der behaupteten Mängel jedenfalls nicht zu genügen.
Selbst wenn man sich auf den Standpunkt stellen würde, dass die von der Be-
klagten in den Randziffern 118 sowie 119 aufgeführten Mängel hinreichend sub-
stantiiert wären, so würde sich die Untauglichkeit des Werkes aufgrund der von
der Beklagten offerierten Beweismittel nicht erstellen lassen können. Gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann ein Beweismittel nur dann als formge-
recht angeboten betrachtet werden, wenn sich die Beweisofferte eindeutig der
damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt (Urteil 4A_56/2013
vom 4. Juni 2013 E. 4.4). Die Beklagte offeriert im Zusammenhang mit den von
ihr behaupteten Mängeln lediglich die bereits erwähnte E-Mail vom 12. März 2010
(act. 22/33). Diese weist indessen hinsichtlich der behaupteten Mängel, die nach
Ansicht der Beklagten zu einem unbrauchbaren Werk führten, keine genügende
Beweiskraft auf, um die Unbrauchbarkeit des Werkes rechtsgenügend zu bewei-
sen. Die E-Mail stammt von der Beklagten selber, mithin nicht von einer objekti-
ven Drittperson mit entsprechendem Expertenwissen in IT-Belangen. Die aufgelis-
teten Mängel müssten hinsichtlich ihrer Schwere bzw. ihrer Eignung, das Werk
definitiv unbrauchbar zu machen, einer professionellen Prüfung unterzogen wer-
den, was lediglich mittels einer Expertise möglich wäre. Da ein Gutachten von der
Beklagten nicht angeboten wird, kann eine solches im vorliegenden Fall auch
nicht erhoben werden. Art. 183 Abs. 1 ZPO statuiert zwar, dass das Gericht auf
Antrag einer Partei oder von Amtes wegen bei einer oder mehreren sachverstän-
digen Personen ein Gutachten einzuholen hat. Indessen ist in Verfahren, in wel-
chen die Dispositionsmaxime gilt, grösste Zurückhaltung in Bezug auf die Einho-
lung eines Gutachtens von Amtes wegen geboten. Eine Partei, welche den Sach-
verhalt nur ungenügend substantiiert oder ein Gutachten nicht rechtzeitig bean-
tragt, darf nicht auf Kosten der Gegenpartei ungerechtfertigt bevorzugt werden
(DOLGE, BSK ZPO, 2. Aufl., N 2 zu Art. 183 ZPO).
Vorliegend ist es daher aus Gründen der Verfahrensfairness (Gleichbehandlung
der Parteien) nicht gerechtfertigt, ein Gutachten von Amtes wegen einzuholen. Da
die Beklagte im Übrigen im gesamten Verfahren durchwegs angab, die klägeri-
- 77 -
sche Software bereits gelöscht zu haben, würde sich die Einholung eines gericht-
lichen Gutachtens von Amtes wegen ohnehin als nutzlos erweisen. Die Beklagte
hätte es in der Hand gehabt, vor der Löschung der klägerischen Software vor-
sorglich ein Gutachten einzuholen (Art. 158 ZPO), um allfällige Softwaremängel in
einem späteren Gerichtsverfahren belegen zu könne. Da dies jedoch offensicht-
lich unterlassen wurde, können solche angeblichen Mängel zum heutigen Zeit-
punkt nicht mehr auf ihre Erheblichkeit hin gutachterlich untersucht und beurteilt
werden.
Dass – wie von der Beklagten behauptet – per 9. September 2010 noch diverse
Tickets offen waren bzw. diese noch nicht bearbeitet worden seien (act. 21
Rz. 133), belegt ebenfalls nicht, dass das Werk insgesamt definitiv unbrauchbar
war. Die Beklagte macht zudem geltend, dass diverse Fehler mittlerer und schwe-
rerer Natur bestanden hätten, welche überwiegend von der Klägerin zu vertreten
bzw. zu beheben gewesen seien (vgl. act. 21 Rz. 134). Sie legt indes nicht dar,
weshalb die von ihr behaupteten Mängel nicht noch hätten behoben werden kön-
nen. Sie offeriert zudem auch in diesem Zusammenhang keine tauglichen Be-
weismittel, insbesondere keine Expertise, mittels welchen erstellt werden könnte,
dass die von ihr behaupteten Fehler das Werk tatsächlich definitiv unbrauchbar
machten.
In Bezug auf das Vorliegen eines untauglichen Werkes ist weiter festzuhalten,
dass die Beklage anführt, dass der Verarbeitungsprozess nach dem 22. Dezem-
ber 2009 nicht mehr abgebrochen, aber fehlerbehaftet gewesen sei (act. 21
Rz. 186). Inwiefern diese fehlerbehafteten Prozesse zu einem definitiv untaugli-
chen Werk führten, legt sie jedoch nicht dar. Die Beklagte führt sodann in ihren
Rechtsschriften an verschiedenen Stellen an, dass die klägerische Software nicht
in der Lage gewesen sei, die Daten aus verschiedenen Datenwürfeln zusammen-
zuführen, weshalb die Klägerin die vertraglich geschuldete "Kernleistung" nicht er-
füllt habe (vgl. act. 21 Rz. 10 ff, Rz. 81 ff., Rz 162, Rz. 165, Rz. 170, Rz. 196 ff.).
Die klägerische Software sei nicht funktionsfähig bzw. untauglich und unbrauch-
bar gewesen sei (vgl. beispielsweise act. 21 Rz. 84, Rz. 211; act. 48 Rz. 342,
Rz. 392). Die Software der Klägerin habe die Daten "ab F._" nicht vollständig
- 78 -
und korrekt einlesen können, was indes die Grundvoraussetzung gewesen wäre,
damit die klägerische Software die Kernleistung hätte erbringen könne (act. 48
Rz. 425 f.). Taugliche Beweismittel (insbesondere ein Gutachten), mittels welchen
die vorstehenden Behauptungen der Beklagten erstellt werden könnten, nennt die
Beklagte indes keine (vgl. die zitierten Randziffern der beklagtischen Rechts-
schriften), weshalb über die diesbezüglichen Behauptungen der Beklagten auch
kein Beweis geführt werden kann.
4.5.5. Fazit
Die Beklagte hat das vertraglich festgelegte Vorgehen nicht eingehalten, da sie
das vertraglich statuierte Verhältnis zwischen den verschiedenen Mängelrechten
bzw. den Vorrang der Nachbesserung nicht beachtete. Der Wandlungsanspruch
der Beklagten ist ferner gemäss Art. 371 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 210 OR verjährt.
Die Mängelrüge ist des Weiteren als verspätet einzustufen, da sie nicht unverzüg-
lich erfolgte. Die Beklagte substantiierte die relevanten Punkte zudem nicht hin-
reichend und offerierte auch keine tauglichen Beweise, mittels welchen die be-
hauptete Tatsache, wonach die von der Klägerin zu vertretenen Mängel das Werk
definitiv unbrauchbar machen würden, erstellt werden könnten. Sie bot die Bewei-
se sodann auch nicht formgerecht an. Eine Wandlung nach Art. 368 OR ist daher
ausgeschlossen.
Da weder die vertraglichen Regelungen eingehalten noch die Voraussetzungen
von Art. 366 OR sowie von Art. 368 Abs. 1 OR erfüllt sind, ist die Widerklage in
Bezug auf die Rechtsbegehren in Ziffer 1 und 2 abzuweisen. Für die Rückforde-
rung der bereits ausgerichteten Zahlungen in der Höhe von CHF 1'643'052.– so-
wie im Umfang von CHF 16'200.– (vgl. act. 21 Rz. 454 und Rz. 456) besteht we-
der eine vertragliche noch eine gesetzliche Grundlage.
D. Ansprüche der Parteien aus dem Wartungs- und Softwarepflegevertrag
1. Einleitung
Die Parteien schlossen am 27. Juni 2008 respektive 30. Juni 2008 einen War-
tungs- und Softwarepflegevertrag ab (vgl. act 3/9 = act. 22/8). Die Klägerin fordert
- 79 -
die Wartungspauschale für das Jahr 2011 im Umfang von CHF 134'208.– inklusi-
ve Mehrwertsteuer in der Höhe von CHF 10'736.64. Die Beklagte fordert demge-
genüber die bereits von ihr bezahlte Gebühr für das Jahr 2010 im Umfang von
CHF 137'658.06 von der Klägerin zurück.
2. Standpunkt der Parteien
2.1. Die Klägerin macht geltend, dass keine wichtigen Gründe vorliegen würden,
welche die Beklagte zu einer ausserordentlichen Kündigung des Wartungs- und
Softwarepflegevertrags berechtigen würden (act. 1 Rz. 79). Die Kündigung der
Beklagten sei daher als ordentliche Kündigung zu qualifizieren, weshalb der Ver-
trag bis zum 31. Dezember 2011 fortdaure (act. 1 Rz. 80). Die Klägerin habe da-
her bis zum 31. Dezember 2011 Anspruch auf die gemäss Ziffer 12.1 vereinbarte
jährliche Wartungspauschale. Gemäss Ziffer 12.1 betrage die jährliche Wartungs-
pauschale für die im Anhang A aufgeführte Software CHF 119'916.– und für die
im Angang C zum Dienstleistungsvertrag vereinbarten Gaps CHF 56'844.–. Die
Wartungspauschale entspreche 18% der Lizenzkosten für die Softwaremodule
bzw. die Gaps (act. 1 Rz. 96). Gemäss Ziffer 12.1 sei die Wartungspauschale ab
produktiver Inbetriebnahme der gewarteten Software inklusive Gaps geschuldet
und werde jährlich im Voraus zur Zahlung fällig. Bei einer teilweisen produktiven
Inbetriebnahme der gewarteten Software werde die anteilige Wartungspauschale
gemäss den entsprechenden Lizenzkosten der betroffenen Softwaremodule und
Gaps berechnet (act. 1 Rz. 97).
Die Wartungspauschale für das Jahr 2011 von CHF 134'208.– zuzüglich 8%
Mehrwertsteuer von CHF 10'736.64 sei unabhängig davon geschuldet, ob die Be-
klagte dafür Leistungen beziehe. Mit dem Projektstopp, welchen die Beklagte in
ihrer E-Mail vom 9. September 2010 verfügt und in ihrem Schreiben vom 15. Sep-
tember 2010 bestätigt habe, habe die Beklagte die Erbringung weiterer Dienstleis-
tungen durch die Klägerin abgelehnt. Dieser Gläubigerverzug der Beklagten habe
zur Folge, dass die Klägerin unter Beibehaltung ihres Anspruchs auf die War-
tungspauschale von ihrer Leistungspflicht befreit sei (act. 1 Rz. 101). Der von der
Beklagten verfügte Projektstopp habe der Klägerin sodann weder Einsparungen
ermöglicht noch habe sie ihre Mitarbeiter anderweitig beschäftigen können. Sie
- 80 -
könne die Wartungspauschale daher vollumfänglich beanspruchen (act. 1
Rz. 102).
Die Lancierung von neuen IT-Projekten erfordere sowohl kundenseitig als auch
auf Seiten der IT-Dienstleister eine langfristige Planung. Die Klägerin plane den
Einsatz ihrer Mitarbeiter daher auf lange Sicht im Voraus. Für die Erbringung von
Wartungsdienstleistungen müsse mit einem Vorlauf von mindestens zwei Jahren
gerechnet werden. Eine Software müsse zudem erst beim Kunden eingeführt
werden, bevor sie Gegenstand von Wartungsdienstleistungen werde. Für das
Jahr 2011 habe die Klägerin daher keinen Ersatzvertrag für die mit der Beklagten
vereinbarten Wartungsdienstleistungen abschliessen können (act. 1 Rz. 103).
2.2. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass hinsichtlich
des bereits bezahlten Betrags von CHF 137'658.06 eine ungerechtfertigte Berei-
cherung bestehe. Als sie die Rechnung Nr. 2010014 bezahlt habe, sei die klägeri-
sche Software noch nicht in den produktiven Betrieb genommen und sie sei auch
später nicht in den produktiven Betrieb genommen worden. Der Wartungsvertrag
habe daher gar nicht in Kraft treten können. Die Beklagte habe darauf gehofft,
dass eine produktive Inbetriebnahme noch möglich sein würde, habe dann aber
erkennen müssen, dass dies nie der Fall sein werde, da die klägerische Software
untauglich gewesen sei. Folglich sei die Wartungsgebühr nie geschuldet gewe-
sen. Die Klägerin sei daher ungerechtfertigt bereichert, weshalb die Beklagte von
der Klägerin die Rückzahlung der Wartungsgebühr in der Höhe von
CHF 137'658.06 zuzüglich Verzugszins von 5% seit dem 15. September 2010
verlange (act. 21 Rz. 458; act. 48 Rz. 653 ff.).
3. Rechtliches
Der Wartungs- und Softwarepflegevertrag wird als atypischer Werkvertrag ange-
sehen, wobei das Dauerelement des Vertrags als ungewöhnliches Element ein-
gestuft wird. Weder Art. 404 OR noch Art. 377 OR gelangen im Zusammenhang
mit einem solchen Vertrag zur Anwendung, da allein die Regeln zur Beendigung
von Dauerverträgen massgeblich sind (FRÖHLICH-BLEULER, N 3367). Gründe, ei-
nen Wartungs- und Softwarepflegevertrag zu kündigen, sind der Ablauf der festen
- 81 -
Vertragsdauer, die ordentliche Kündigung, die Kündigung aus wichtigem Grund
sowie die Kündigung im Falle einer Vertragsstörung (FRÖHLICH-BLEULER, a.a.O.,
N 3297 sowie N 3365 ff.).
Das Rechtsinstitut der Kündigung aus wichtigem Grund erfährt in der Regel eine
nicht abschliessende vertragliche Regelung bei Dauerschuldverhältnissen. Der
Grund für eine ausserordentliche Kündigung muss derart schwerwiegend sein,
dass eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses (auch nur bis zum Ablauf der
Kündigungsfrist) als nicht mehr zumutbar erscheint (FRÖHLICH-BLEULER, a.a.O.,
N 3372 mit Verweis auf N 2947 ff.). Die Kündigung aus wichtigem Grund steht im
Widerspruch zum fundamentalen Grundsatz "pacta sunt servanda" und ist daher
ultima ratio. Ob im Einzelfall ein wichtiger Grund vorliegt, entscheidet das Gericht
nach seinem Ermessen (Art. 4 ZGB). Es geht dabei um eine Billigkeitsentschei-
dung, die auf objektiver Interessenabwägung unter Beachtung der Umstände des
beurteilten Falles beruht (BGE 128 III 428 E. 4).
Die primäre Rechtsfolge einer gerechtfertigten ausserordentlichen Kündigung ist
das Erlöschen sämtlicher Vertragserfüllungspflichten. Die ausserordentliche Kün-
digung wirkt hierbei ex nunc, d.h. Leistungspflichten, die vor der Kündigung fällig,
aber noch unerfüllt geblieben sind, bleiben erhalten (VETTER/GUTZWILLER, Voraus-
setzungen und Rechtsfolgen der ausserordentlichen Beendigung von Dauer-
schuldverhältnissen, AJP 2010, S. 706 f.).
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Lehre entfaltet eine ungerechtfer-
tigte ausserordentliche Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses grundsätzlich
keine Rechtswirkungen. Bei Fehlen eines wichtigen Grundes bleibt das Dauer-
schuldverhältnis daher im Grundsatz bestehen. Bei unbefristeten Verträgen er-
scheint es indes nicht sachgerecht, die ausserordentliche Kündigung bei Fehlen
eines wichtigen Grundes als absolut nichtig zu taxieren und zu verlangen, dass
die auflösungswillige Vertragspartei erneut, d.h. diesmal ordentlich, kündigen
muss. Eine Ausnahme dürfte diesbezüglich einzig im formstrengen Mietrecht be-
stehen. Ein Teil der Lehre befürwortet daher die Konversion: Bei unbefristeten
Verträgen erscheint es angemessen, den Kündigungswillen der Vertragspartei
- 82 -
anzuerkennen und die ausserordentliche Kündigung als ordentliche Kündigung zu
interpretieren (vgl. zum Ganzen VETTER/GUTZWILLER, a.a.O., S. 709).
Ausnahmsweise ist trotz Fehlen eines wichtigen Grundes von einer Beendigung
des Dauerschuldverhältnisses auszugehen, wenn die Erfüllung nicht mehr durch-
setzbar ist. Dies ist einerseits dann der Fall, wenn eine solche Unmöglichkeit
durch das Gesetz vorgesehen wird, in der Natur der geschuldeten Leistung liegt
oder in einem besonderen Interesse einer Partei begründet ist. Nach dem Grund-
satz von Treu und Glauben kann es andererseits geboten sein, dass ein in unge-
rechtfertigter Weise ausserordentlich gekündetes Dauerschuldverhältnis aus-
nahmsweise trotz des Fehlens eines wichtigen Grundes aufgelöst wird. Ist es bei-
spielsweise über eine lange Zeit nicht zum Vollzug des Vertrags gekommen, er-
scheint es mit Blick auf das Prinzip von Treu und Glauben angemessener, die
Wirksamkeit der Beendigung anzunehmen. Einerseits verschwindet das Interesse
an der Realerfüllung mit zunehmendem Abwarten, andererseits kann es im Ein-
zelfall praktisch unmöglich werden, die vertraglichen Pflichten nachträglich zu er-
füllen, da sich in der Zwischenzeit die Umstände verändert haben (vgl. zum Gan-
zen VETTER/GUTZWILLER, a.a.O., S. 712 f., m.w.H.).
4. Ausserordentliche Kündigung gestützt auf die vertragliche Regelung
4.1. Eine Kündigung kann durch die Parteien gemäss Ziffer 13.2.1 sowie Ziffer
13.2.2 des Wartungs- und Softwarepflegevertrags ordentlich oder ausseror-
dentlich ausgesprochen werden. Die ordentliche Kündigungsfrist wurde von den
Parteien auf sechs Monate auf das Ende eines Kalenderjahres angesetzt. Die
ausserordentliche Kündigung kann aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung
erfolgen, wobei diese schriftlich zu erfolgen hat. Als wichtiger Grund gilt die
schuldhafte Verletzung wesentlicher Vertragspflichten. Vorausgesetzt wird die
Ansetzung einer Nachfrist mit Kündigungsandrohung und Unzumutbarkeit der
Weiterführung (vgl. Ziffer 13.2.2).
4.2. Die Beklagte behauptet nicht, dass sie der Klägerin (gemäss der vertragli-
chen Regelung in Ziffer 13.2.2 des Wartungs- und Softwarepflegevertrags) eine
Nachfrist mit Kündigungsandrohung und Unzumutbarkeit der Weiterführung an-
- 83 -
setzte. Damit hielt die Beklagte die formellen Voraussetzungen einer ausseror-
dentlichen Kündigung gemäss den vertraglichen Regelungen nicht ein, weshalb
die Rechtmässigkeit dieser Kündigung – gestützt auf den Wartungs- und Soft-
warepflegevertrag – zu verneinen ist. Im Übrigen ist anzumerken, dass eine
Rückerstattung der Jahresgebühr pro rata vertraglich nicht vorgesehen ist. Da die
Beklagte nach Ablauf der Zahlungsfrist keine schriftliche und begründete Bean-
standung des Rechnungsbetrages oder der Berechnungsgrundlagen der Klägerin
zukommen liess, galt der Rechnungsbetrag in der Höhe von CHF 137'658.06 als
genehmigt (vgl. Ziffer 12.3 des Wartungs- und Softwarepflegevertrags). Eine
Rückerstattung der Wartungspauschale für das Jahr 2010 kann daher nach dem
Gesagten nicht auf vertragliche Vereinbarungen abgestützt werden kann.
4.3. Die ausserordentliche Kündigung lässt sich nach dem Gesagten nicht auf die
vertraglichen Regelungen abstützen. Die Klägerin geht indessen fehl, wenn sie
anführt, dass die Kündigung vom 15. September 2010 aufgrund der durch die Be-
klagte nicht eingehaltenen vertraglich vereinbarten Kündigungsvoraussetzungen
(schriftliche Kündigungsandrohung und Fristansetzung) selbst dann keine aus-
serordentliche Kündigung sei, wenn ein wichtiger Kündigungsgrund vorgelegen
hätte (act. 42 Rz. 77). Das Recht zur ausserordentlichen Kündigung darf nicht
durch Kündigungsmodalitäten, wie sie in Ziffer 13.2.2. des Wartungs- und Soft-
warepflegevertrags bestehen, wegbedungen oder beschnitten werden (vgl. VET-
TER/GUTZWILLER, a.a.O., S. 706, m.w.H.). Im Folgenden ist mithin zu prüfen, ob
die ausserordentlichen Kündigung auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes ab-
gestützt werden kann.
5. Ausserordentliche Kündigung gestützt auf einen wichtigen Grund
5.1. Den Beweis, dass ein wichtiger Grund für eine ausserordentliche Kündigung
gegeben war, obliegt vorliegend der Beklagten, da sie diejenige Partei ist, die sich
auf einen wichtigen Grund als Voraussetzung für die Rechtmässigkeit ihrer aus-
serordentlichen Kündigung beruft (Art. 8 ZGB).
5.2. Die Beklagte offerierte in ihren Rechtsschriften keine tauglichen Beweismittel,
mittels welcher die von ihr angeführten wichtigen Gründe (vgl. act. 21 Rz. 367 ff.)
- 84 -
erstellt werden könnten. Ein Beweismittel kann – wie vorstehend bereits erwähnt
– nur dann als formgerecht angeboten betrachtet werden, wenn sich die Beweis-
offerte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt
(Urteil 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4). Die Beklagte bot im Zusammenhang
mit ihrer Behauptung, dass die Weiterführung des Wartungs- und Softwarepflege-
vertrags für sie unzumutbar gewesen sei (vgl. act. 21 Rz. 367), insbesondere kein
Gutachten an, anhand welchem die von ihr geltend gemachten schwerwiegenden
Vertragsverletzungen, insbesondere die unvollständige Parametrierung sowie die
unzuverlässigen sowie unvollständigen und falschen Datenverarbeitungen (vgl.
act. 21 Rz 118 f., Rz. 368), erstellt werden könnten. Der von der Beklagten ins
Recht gelegten E-Mail von Q._ vom 12. März 2010 (act. 22/33) kommt für
sich allein betrachtet – wie bereits an anderer Stelle dargelegt (vgl. die diesbezüg-
lichen Ausführungen in C./4.5.4.) – keine genügende Beweiskraft zu, um die darin
aufgelisteten behaupteten Mängel zu belegen.
5.3. Der Umstand, dass zwei Mitarbeiter der Klägerin diese im Juni 2010 sowie im
Oktober 2010 verliessen, kann entgegen den Ausführungen der Beklagten
(vgl. act. 21 Rz. 370 f.) ebenfalls nicht als Grund dafür herangezogen werden, den
Wartungs- und Softwarepflegevertrag ausserordentlich zu kündigen. Die pauscha-
le Behauptung, dass bei der Klägerin ab September 2010 keine Personen mehr
gearbeitet hätten, welche über das notwendige Know How verfügten, vermag
nicht zu überzeugen. Die Klägerin führt in diesem Zusammenhang zurecht an
(act. 1 Rz. 94), dass den zwischen den Parteien geschlossenen Verträgen nicht
entnommen werden kann, dass die Klägerin der Beklagten während der gesam-
ten Projektdauer dasselbe Team zur Verfügung stellen musste. In Ziffer 8.1. des
Anhangs C zum Dienstleistungsvertrag heisst es vielmehr, dass Ansprechpartner
und Projektmitarbeiter im Verlauf des Projekts durch entsprechend qualifizierte
Mitarbeiter ausgetauscht werden können (act. 3/6 S. 16). Auch in Ziffer 6.1 des
Anhangs B zum Dienstleistungsvertrag ist geregelt, dass sich die Klägerin das
Recht vorbehält, Projektmitarbeiter durch andere Fachkräfte mit einem vergleich-
baren Profil auszutauschen (vgl. act. 3/5 S. 6).
5.4. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist damit im Ergebnis zu verneinen.
- 85 -
6. Anspruch auf die Wartungspauschale 2011
6.1. Ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes und damit die Berechtigung der
Beklagten zu einer ausserordentlichen Kündigung zu verneinen, so ist bei unbe-
fristeten Verträgen die (unzulässige ausserordentliche) Kündigung als ordentliche
Kündigung auf den nächsten Kündigungstermin zu interpretieren (vgl. dazu VET-
TER/GUTZWILLER, a.a.O., S. 708 ff.). Da der Wartungs- und Softwarepflegevertrag
gemäss dessen Ziffer 13.2.1 unter Wahrung einer Kündigungsfrist von sechs Mo-
naten jeweils auf das Ende eines Kalenderjahres erfolgen kann, beendet die mit
Schreiben der Beklagten vom 15. September 2010 vorgenommene Kündigung
den Wartungs- und Softwarepflegevertrag mit Wirkung per 31. Dezember 2011.
Die Klägerin hat daher bis zum 31. Dezember 2011 Anspruch auf die gemäss
Vertragsziffer 12.1 vereinbarte Wartungspauschale. Aufgrund des Vertragswort-
lautes ist denn auch von einer unbedingten und leistungsunabhängig geschulde-
ten Wartungspauschale auszugehen. Nach dem Prinzip der Vertragstreue ist vor-
liegend der Grundsatz "pacta sunt servanda" zu beachten, wonach sich die Par-
teien an abgeschlossene Verträge zu halten haben.
6.2. Die von der Klägerin verlangte Wartungspauschale für das Jahr 2011 im Um-
fang von CHF 134'208.– zuzüglich 8% Mehrwertsteuer von CHF 10'736.64 ist in
quantitativer Hinsicht unbestritten geblieben und gemäss Vertragsziffer 12.1 aus-
gewiesen (vgl. dazu auch act. 1 Rz. 99 sowie act. 3/26 S. 6). Mit Schreiben vom
21. September 2010 wurde der Beklagten sodann Frist bis spätestens 21. Januar
2011 angesetzt, um die betreffende Zahlung zu leisten. Die Beklagte befindet sich
damit seit dem 22. Januar 2011 in Verzug. Die Höhe des Verzugszinses von 5%
ergibt sich aus Art. 104 OR.
6.3. Die Beklagte ist daher zu verpflichten, der Klägerin in Gutheissung von deren
Rechtsbegehren Ziffer 3 den Betrag von CHF 134'208.– zuzüglich MWST von 8%
(= CHF 10'736.64) und Zins zu 5 % pro Jahr auf CHF 134'208.– seit 22. Januar
2011 zu bezahlen.
- 86 -
7. Rückerstattung der Wartungspauschale 2010
7.1. Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert
worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten (Art. 62 Abs. 1 OR). Nach
herrschender Lehre und Rechtsprechung schliesst ein vertraglicher Anspruch ei-
nen Bereicherungsanspruch aus. Wird eine vertraglich geschuldete Leistung er-
bracht, so stellt der gültige Vertrag den Rechtsgrund dar, weshalb der Leistungs-
empfänger nicht ungerechtfertigt, d.h. rechtsgrundlos bereichert sein kann
(BGE 133 III 356 E. 3.2.1).
7.2. Aus einer E-Mail von R._ (Mitarbeiter der Klägerin) an Q._ (Mitar-
beiter der Beklagten) vom 18. Dezember 2009 (vgl. act. 22/29), geht folgende
Bemerkung hervor: "Mit der Gesamtabnahme unter Vorbehalt tritt der Software-
pflegevertrag in Kraft (01.01.2010). ...". Die Beklagte widersprach diesen Ausfüh-
rungen der Klägerin in der Folge nicht (vgl. die E-Mail von Q._ vom 22. De-
zember 2009; act. 22/29) und überwies der Klägerin die Pauschale für das Jahr
2010 gemäss entsprechender Rechnung (act. 22/87). Wenn die Beklagte nach-
träglich geltend macht, die klägerische Software sei weder damals noch später in
den produktiven Betrieb genommen worden und sie habe die Zahlung nur in der
Hoffnung geleistet, dass die produktive Inbetriebnahme noch eintreten werde (vgl.
act. 21 Rz. 458; act. 48 Rz. 655), so stehen diese Ausführungen klar im Wider-
spruch zu ihrem Vorgehen unmittelbar nach dem 18. Dezember 2009. Der zwi-
schen den Parteien ausgetauschten Korrespondenz zur Softwarepflege (vgl. act.
22/29) sowie dem Umstand, dass die Rechnung für die Wartungspauschale 2010
anstandslos beglichen wurde, kann einzig entnommen werden, dass die Parteien
nach der Teilabnahme am 18. Dezember 2009 übereinstimmend davon ausgin-
gen, dass mindestens teilweise ein Übertritt in die Wartungsphase erfolgt war und
die Behebung von Fehlern, welche den am 18. Dezember 2009 bereits abge-
nommenen Teil betrafen, gemäss Ziffer 5.1.1. des Wartungs- und Softwarevertra-
ges erfolgen sollte (act. 3/9 S. 8). Als Folge davon handelt es sich bei der Zahlung
im Umfang von CHF 137'658.06 um eine vertragliche Leistung und nicht um eine
solche ohne Rechtsgrund. Die Beklagte hat demnach keinen Anspruch aus unge-
rechtfertigter Bereicherung im Sinne von Art. 62 OR.
- 87 -
7.3. Selbst wenn man mit der Beklagten davon ausgehen wollte, dass die produk-
tive Inbetriebnahme nicht erfolgte und die Bestimmungen des Wartungsvertrags
damit gar nicht erst zur Anwendung gelangten, so wäre der bereicherungsrechtli-
che Anspruch der Beklagten nach Art. 67 Abs. 1 OR verjährt.
Der Bereicherungsanspruch verjährt mir Ablauf eines Jahres, nachdem der Ver-
letzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat, in jedem Fall aber mit Ablauf
von zehn Jahren seit der Entstehung des Anspruchs (Art. 67 Abs. 1 OR). Frist-
auslösende Kenntnisnahme liegt vor, wenn der Entreicherte einen derartigen
Grad an Gewissheit hinsichtlich des Bereicherungsanspruchs erlangt hat, dass
nach Treu und Glauben angenommen werden kann, der Gläubiger habe nunmehr
weder Anlass noch Möglichkeit zu weiterer Abklärung und gleichzeitig in ausrei-
chenden Masse Unterlagen zur Klageanhebung, so dass ihm diese vernünftiger-
weise zugemutet werden dürfe. Gewissheit hinsichtlich des Bereicherungsan-
spruchs setzt Kenntnisse über das ungefähre Ausmass der Entreicherung, die
Grundlosigkeit der Vermögensverschiebung und die Person des Bereicherten vo-
raus. Massgebend sind die tatsächlichen den Anspruch betreffenden Kenntnisse
(BGE 129 III 505 E.3.3; Urteil 4C.250/2006 vom 3. Oktober 2006 E. 2.2).
Die Widerklage unterbricht die Verjährung wie eine selbständige Klage (DÄPPEN,
BSK OR I, N 7 zu Art. 135 OR).
7.4. Am 17. Juni 2011 erhob die Beklagte Widerklage (vgl. act. 21) und forderte
den Betrag von CHF 137'658.06 aus ungerechtfertigter Bereicherung. Die Verjäh-
rung wurde mithin an jenem Tag gemäss Art. 138 Abs. 1 OR unterbrochen.
Die Beklagte führte in ihrer Klageantwort im Zusammenhang mit der Projektent-
wicklung Ende des Jahres 2009 aus, dass sich herausgestellt habe, dass die klä-
gerische Softwarelösung nicht in der Lage gewesen sei, die eigentliche "Kernleis-
tung" zu produzieren. Die Software sei vollständig untauglich gewesen (act. 21
Rz. 81 ff., insbesondere Rz. 84). Die Beklagte legt sodann weiter dar, dass im
März 2010 verschiedene Probleme bestanden hätten (act. 21 Rz. 118 f.). Aus
dem E-Mail vom 15. März 2010 geht hervor, dass die Beklagte die Abnahmen der
Vorbehalte verweigerte (vgl. act. 22/34). Die Beklagte legt in diesem Zusammen-
- 88 -
hang dar, dass ihr bereits in jenem Zeitpunkt bewusst gewesen sei, dass sich das
Projekt" je länger je mehr zu einem Fass ohne Boden" entwickelt habe (vgl.
act. 48 Rz. 339). Da der Beklagten mithin spätestens im März 2010 bewusst war,
dass das Projekt – nach ihrem Dafürhalten – zum Scheitern verurteilt war, wusste
sie zu jenem Zeitpunkt auch, dass keine produktive Inbetriebnahme (mehr) erfol-
gen würde und der Rechtsgrund für die Zahlung von CHF 137'658.06 gar nie be-
standen hatte. Zu jenem Zeitpunkt hatte die Beklagte mithin keinen Anlass zu wei-
teren Abklärungen, weshalb das erforderliche Mass an Gewissheit hinsichtlich
des Bereicherungsanspruchs zu bejahen ist. Die Verjährungsfrist lief mithin ab
März 2010, weshalb die Widerklage im Juni 2011 als verjährungsunterbrechende
Handlung bereits zu spät erfolgte. Die Verjährungseinrede der Klägerin (vgl. act.
28 Rz. 268 f.) ist daher zu schützen.
8. Fazit
Die Beklagte hat keine tauglichen Beweismittel offeriert, mittels welchen ein wich-
tiger Grund im Zusammenhang mit der Rechtmässigkeit einer ausserordentlichen
Kündigung des Softwarepflegevertrags erstellt werden könnte. Ein Anspruch aus
ungerechtfertigter Bereicherung gemäss Art. 62 OR ist sodann aufgrund des Um-
standes, dass die Beklagte den Betrag von CHF 137'658.06 als Folge einer ver-
traglichen Leistungspflicht leistete, abzuweisen. Selbst wenn eine produktive In-
betriebnahme zu verneinen wäre, so könnte dem Bereicherungsanspruch der Be-
klagten aufgrund dessen Verjährung nicht stattgegeben werden. Der klägerische
Anspruch in Bezug auf die Erstattung der Wartungspauschale 2011 ist dagegen
gutzuheissen.
E. Ansprüche aus dem Lizenzvertrag
1. Einleitung
Die Parteien schlossen am 27. Juni 2008 bzw. 30. Juni 2008 einen Lizenzvertrag
(act. 3/8 = act. 22/9). In diesem wird der Beklagten gemäss Ziffer 3.1 sowie 8.1
ein zeitlich unlimitiertes Recht zur Nutzung der klägerischen Softwareprogramme
gegen die Entrichtung einer einmaligen Lizenzgebühr in der Höhe von
- 89 -
CHF 666'200.– gewährt. Zwischen den Parteien ist unstrittig (vgl. act. 28 Rz. 180),
dass die Beklagte an die Werkleistungen und die Lizenzgebühr insgesamt
CHF 1'643'052.– bezahlte.
2. Standpunkt der Parteien
2.1. Die Klägerin führt aus, dass die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom
15. September 2010 keine Wirkungen in Bezug auf den Lizenzvertrag zeitige. Ab-
gesehen davon, dass kein kündbares Dauerschuldverhältnis vorliege, fehle es an
wichtigen Gründen für eine Vertragsauflösung. Die Kündigung des Lizenzvertra-
ges gehe daher in mehrfacher Hinsicht ins Leere und sei dementsprechend nicht
zu beachten (act. 1 Rz. 110).
2.2. Die Beklagte macht geltend, dass die Klägerin keine Forderung aus der Be-
endigung des Lizenzvertrages ableite, weshalb ihre Ausführungen dazu an sich ir-
relevant seien (act. 21 Rz. 372). Die Klägerin verkenne indes, dass der Lizenzver-
trag eine Abnahme der Software vorgesehen habe. In Ziffer 6 des Vertrages wer-
de diesbezüglich auf den Anhang C zum Dienstleistungsvertrag verwiesen. In Zif-
fer 2 des Anhangs C werde darauf hingewiesen, dass die Bestimmungen des
Dienstleistungsvertrags ergänzend anwendbar seien. Der Anhang C zum Dienst-
leistungsvertrag enthalte keine explizite Reglung für den Fall, dass eine Abnahme
scheitere, weshalb der Dienstleistungsvertrag ergänzend anzuwenden sei. Dieser
sehe wiederum vor, dass im Fall des Scheiterns der Abnahme die Partien Zug-
um-Zug die erbrachten Leistungen zurückverlangen könnten, wobei die von der
Beklagten im Rahmen der Rückabwicklung zu erbringenden Leistung die Lö-
schung der klägerischen Software darstelle (act. 21 Rz. 375). Da die Abnahme
der klägerischen Software gescheitert sei, seien folglich auch die Lizenzgebühren
zurückzuerstatten (act. 21 Rz. 376).
3. Vertragliche Regelung
Der Vertrag sieht lediglich für die Klägerin eine ausserordentliche Kündigungs-
möglichkeit vor (Ziff. 11.2). Für die Beklagte ist eine ausserordentliche Kündigung
einzig im Zusammenhang mit der Rechtsgewährleistung möglich.
- 90 -
Nach Ziffer 6 des Lizenzvertrages richtet sich das Abnahmeverfahren der lizen-
zierten Software nach den Bestimmungen des Anhangs C zum Dienstleistungs-
vertrag.
4. Rechtliches
Unterschieden werden in der Praxis Softwareüberlassungen auf Dauer sowie auf
Zeit. Bei der Softwareüberlassung auf Dauer kann der Anwender die Software so
lange nutzen, wie er möchte (vgl. FRÖHLICH-BEUTLER, a.a.O., N 1638 ff. sowie
Rz. 2367 ff.). Die Rechtsnatur des Software-Lizenzvertrags ist umstritten
(vgl. FRÖHLICH-BEUTLER, a.a.O., N 1643), wobei nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung bei einem einmaligen Austauschverhältnis die kaufrechtlichen
Gesetzesbestimmungen zur Anwendung gelangen (BGE 124 III 456; vgl. auch die
Übersicht zu den verschiedenen Lehrmeinungen bei FRÖHLICH-BEUTLER, a.a.O.,
N 1643 ff.).
Auf den vorliegenden Lizenzvertrag, der eine einmalige Lizenzgebühr vorsieht
und welcher dem Anwender (der Beklagten) ein Nutzungsrecht auf Dauer erlaubt
(vgl. Ziffer 3.1 des Lizenzvertrags; act. 3/8 S. 4), gelangt damit (zumindest analog)
Kaufvertragsrecht zur Anwendung. Gemäss Art. 205 OR steht dem Käufer bei
Mängeln der Kaufsache die Wandelung oder Minderung zu. Ein Mangel besteht
beim Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft oder wenn die Tauglichkeit der Sa-
che zum vorausgesetzten Gebrauch aufgehoben oder erheblich vermindert ist
(vgl. zum Ganzen HONSELL, BSK OR I, N 2 zu Art. 197 OR).
Beweisbelastet für die Behauptung, dass die Software Mängel aufweist, welche
diese unbrauchbar machen, ist die Beklagte (Art. 8 ZGB).
5. Subsumtion
5.1. Die Beklagte geht fehl, wenn sie geltend macht, dass eine Abnahme am
18. Dezember 2009 vollends gescheitert sei (vgl. die Ausführungen in C./2.). Sie
kann sich sodann – wie bereits an obiger Stelle ausgeführt (vgl. C./3.3.) – nicht
auf Ziffer 7.2 des Dienstleistungsvertrags berufen.
- 91 -
5.2. Da auf den Lizenzvertrag die kaufrechtlichen Bestimmungen anzuwenden
sind, und die Beklagte die Rückzahlung der bereits bezahlten Lizenzgebühr und
damit die Wandlung geltend macht, ist zu prüfen, ob derart erhebliche und nicht
vernünftig behebbare Mängel aufgetreten sind, dass die Sache für die Beklagte
unbrauchbar war.
5.3. Die Beklagte legte im Zusammenhang mit ihren Ausführungen zum Lizenz-
vertrag (vgl. act. 21 Rz. 374 ff.) keine Beweismittel vor bzw. offeriert keine taugli-
chen Beweismittel (insbesondere keine Expertise), mittels welchen erstellt werden
könnte, dass die klägerische Software an erheblichen Mängeln litt. Die Forderung
der Beklagten in Bezug auf die Rückerstattung der Lizenzgebühr in der Höhe von
CHF 666'200.– ist daher abzuweisen.
F. Verbot der Nutzung der installierten Programme
1. Standpunkt der Parteien
1.1. Die Klägerin macht geltend, dass die Beklagte die von ihr geforderten Vergü-
tungen nicht fristgerecht bis zum 21. Januar 2011 bezahlt habe, weshalb sie ge-
stützt auf die Nutzungsregelung in Ziffer 5 des Dienstleistungsvertrages, Ziffer 3.1
des Lizenzvertrages sowie Ziffer 9 des Wartungs- und Softwarepflegevertrages
nicht mehr befugt sei, die an sie gelieferten Softwareprogramme, inklusive Gaps,
Patches und Releases zu nutzen. Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammen-
hang auf Art. 82 OR und macht geltend, dass sie die Nutzung nicht zu gewähren
brauche, solange die Beklagte mit der Vergütungszahlung in Verzug sei. Dabei
sei es nicht relevant, aus welchen der drei Verträge sich die Vergütungspflicht er-
gebe, da die Nutzungsregelung eine vertragsübergreifende Wirkung entfalte
(act. 1 Rz. 115). Sie habe ein Interesse an dem von ihr beantragten Nutzungsver-
bot, solange die Behauptung der Beklagten, die Software gelöscht zu haben, nicht
belegt sei (act. 28 Rz. 280).
1.2. Die Beklagte bestreitet die Nutzung und Nutzbarkeit der klägerischen Soft-
ware (act. 21 Rz. 382 ff.) und macht zudem geltend, dass es unverhältnismässig
sei, der Beklagten den Gebrauch der Software zu verbieten, obschon die Beklag-
- 92 -
te für diese rund CHF 1,6 Mio. bezahlt habe (act. 21 Rz. 387). Die Klägerin ver-
halte sich zudem widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich, da sie nicht einer-
seits die Bezahlung verlangen und andererseits die Nutzung verbieten lassen
könne (act. 21 Rz. 388). Die Beklagte habe im Übrigen die Software nach dem
Scheitern der Abnahme und zwecks Rückabwicklung gelöscht. Es fehle daher
auch an einem rechtlichen Interesse der Klägerin an dem von ihr geltend gemach-
ten Unterlassungsanspruch (act. 21 Rz. 392 f.).
2. Vertragliche Regelung
Ziffer 5 des Dienstleistungsvertrags statuiert, dass die Klägerin der Beklagten ge-
gen fristgemässe Leistung der vereinbarten Vergütungen an den unter dem
Dienstleistungsvertrag gelieferten Arbeitsresultaten die Nutzungsrechte gemäss
Ziffer 4 des Lizenzvertrages gewährt (act. 3/4 S. 7).
3. Rechtliches
Ein Unterlassungsanspruch setzt ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse vo-
raus, dass eine Verletzung andauert oder aber droht. Ein solches Interesse be-
steht, wenn die widerrechtliche Handlung unmittelbar droht, d.h. die behauptete
Rechtsverletzung ernsthaft zu befürchten ist (BGE 109 II 346, E. 3, mit Hinwei-
sen). Eine bloss hypothetische, durch nichts konkretisierte Gefährdung genügt
nicht, ebenso wenig wie eine Gefährdung, die zwar früher bestanden hatte, deren
Verwirklichung aber nicht mehr realistisch ist.
4. Subsumtion
4.1. Vorab ist festzuhalten, dass die Klägerin in keiner Weise ausführt, wer sei-
tens der Beklagten die von ihr als gänzlich unbrauchbar bezeichnete klägerische
Software wann und vor allem inwiefern tatsächlich nutzt. Dieses pauschale Vor-
bringen vermag den geltenden (oben ausgeführten) Substantiierungsanforderun-
gen nicht zu genügen. Die Gefahr einer unzulässigen Nutzung würde ohnehin nur
dann bestehen, wenn die betreffende Software auch effektiv genutzt werden
könnte. Der Umstand, dass diese klägerische Software nicht genutzt werden
konnte, stellt vorliegend aber gerade das Grundproblem dar und bildet den ge-
- 93 -
samten Hintergrund der Auseinandersetzung zwischen den Parteien. Die Beklag-
te vertrat denn auch während des ganzen Verfahrens stets stringent die Haltung,
dass sie ihre Rücktrittserklärung nach ihrem Dafürhalten zurecht auf Ziffer 7.2 des
Dienstleistungsvertrages abgestützt habe, da sie die Ablieferung bzw. Abnahme
des gesamten Werkes als gescheitert erachtet habe (act. 48 Rz. 418, Rz. 423). In
Ziffer 7.2 heisst es, dass die Klägerin der Beklagten Zug um Zug gegen Rückgabe
bzw. schriftlich bestätigter Löschung der betroffenen Arbeitsresultate die geleiste-
ten Zahlungen zurückerstattet (act. 3/4 S. 11). Nach der Argumentation der Be-
klagten erscheint es daher einzig als folgerichtig, dass sie die (aus ihrer Sicht völ-
lig unbrauchbare) klägerische Software nach ihrem Vertragsrücktritt vom 15. Sep-
tember 2010 effektiv auch löschte. Für eine andere Sichtweise bestehen keinerlei
Anhaltspunkte. Hinzu kommt Folgendes: Die Klägerin scheint von einer Pflicht der
Beklagten auszugehen, wonach die Softwareprograme auf ihren Systemen im
Hinblick auf die klägerische Beweisführung (insbesondere in Bezug auf deren Be-
gutachtung) aufzubewahren sind (vgl. act. 28 Rz. 282). Dem ist indessen nicht so.
Die Parteien haben im Beweisverfahren nur (aber immerhin) eine entsprechende
Obliegenheit. Die Löschung der Software durch die Beklagte könnte mithin einzig
im Sinne von Art. 164 ZPO berücksichtigt werden. Indessen kann der Umstand,
dass die Beklagte die Löschung der Software – wenn auch zu Unrecht – auf Ziffer
7.2 des Dienstleistungsvertrages abstützte, nicht mit einer Mitwirkungsverweige-
rung im Sinne von Art. 164 ZPO gleichgesetzt werden. Die diesbezüglichen Aus-
führungen der Klägerin (vgl. act. 28 Rz. 282 ff.) vermögen daher nicht zu über-
zeugen.
4.2. Ist demgemäss davon auszugehen, dass eine Nutzung der klägerischen
Software für die Beklagte nicht (mehr) möglich ist, so fehlt es entsprechend an ei-
nem aktuellen Rechtschutzinteresse der Klägerin an ihrem geltend gemachten
Unterlassungsanspruch. Auf das geforderte Nutzungsverbot der installierten Pro-
gramme ist daher nicht einzutreten.
5. Fazit
Auf Ziffer 4 des klägerischen Rechtsbegehrens ist nicht einzutreten.
- 94 -
G. Löschung der Source Codes
1. Standpunkt der Parteien
1.1. Die Klägerin macht geltend, dass es ihr infolge des abrupten Abbruchs des
Projekts am 9. September 2010 durch die Beklagte nicht möglich gewesen sei,
die Source Codes für gewisse Computerprogramme, die sie bei der Beklagten in-
stalliert habe, zu verschlüsseln (act. 1 Rz. 146). Die Beklagte habe gestützt auf
die Verträge keinen Anspruch auf die Überlassung der Source Codes und sei
nicht befugt, diese Dritten offen zu legen. Sie verlange deshalb, dass die Source
Codes verschlüsselt würden (soweit dies nicht bereits erfolgt sei) und der Beklag-
ten verboten werde, diese gegenüber Dritten offen zu legen (act. 1 Rz. 147 f.).
1.2. In Bezug auf die Offenlegung der Source Codes macht die Beklagte ebenfalls
primär geltend, dass die Klägerin kein rechtliches Interesse an einer Verschlüsse-
lung habe, da sie die klägerische Software ohnehin bereits gelöscht habe (act. 21
Rz. 401).
2. Fehlendes aktuelles Rechtsschutzinteresse
Abermals ist festzuhalten, dass die Beklagte geltend macht, dass sie die klägeri-
sche Software bereits gelöscht habe. Ihre diesbezüglichen Ausführungen korres-
pondieren mit ihrem gesamten Verhalten im vorliegenden Verfahren (vgl. F./4.),
weshalb nicht ersichtlich ist, weshalb die Beklagte diesbezüglich keine wahrheits-
getreue Angaben machen sollte. Es ist mithin davon auszugehen, dass die kläge-
rische Software tatsächlich gelöscht wurde.
Da die klägerische Software durch die Beklagte bereits gelöscht wurde, fehlt es
an einem aktuellen Rechtschutzinteresse der Klägerin an der von ihr geltend ge-
machten Löschung der Source Codes. Auf die von der Klägerin geforderte Lö-
schung der Source Codes ist daher nicht einzutreten.
3. Fazit
Auf Ziffer 5 des klägerischen Rechtsbegehrens ist nicht einzutreten.
- 95 -
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädigung,
werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der
Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts
vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG), die Höhe der
Parteientschädigung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren gleichen
Datums (Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des zürcherischen An-
waltsgesetzes vom 17. November 2003). Sowohl die Gerichtsgebühr als auch die
Parteientschädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach
dem Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Der
Streitwert wird gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO durch das Rechtsbegehren bestimmt.
Der Streitwert beträgt im vorliegenden Fall insgesamt CHF 4'076'417.95 (vgl. da-
zu nachfolgend Ziffer 3), da sich die Klage und die Widerklage gegenseitig nicht
ausschliessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO).
2. Bei der Festlegung der Gerichtsgebühr ist zu berücksichtigen, dass es sich vor-
liegend um ein komplexes Verfahren mit verschiedensten Fragestellungen und
umfangreichen Akten handelte. Ferner wurde ein superprovisorisches und vor-
sorgliches Massnahmeverfahren durchgeführt sowie zudem noch eine Referen-
tenaudienz/Vergleichsverhandlung abgehalten. Der Zeitbedarf für die Bearbeitung
des Falles erwies sich im Übrigen als erheblich. Entsprechend rechtfertigt sich ei-
ne Erhöhung der Gerichtsgebühr um drei Viertel (§ 4 Abs. 1 und 2 GebV OG). Die
Gerichtsgebühr ist damit auf CHF 120'000.– anzusetzen.
3. In Bezug auf den Streitwert der Klage ist zu beachten, dass die Klägerin diesen
hinsichtlich der Ziffern 4 und 5 ihres Rechtsbegehrens mit CHF 1'855'898.90 be-
zifferte (CHF 400'898.90 sowie CHF 1'455'000.–; vgl. act. 6 S. 2 f.). Der Streitwert
der Klage beträgt somit insgesamt CHF 2'279'506.99. Die Widerklage weist einen
Streitwert von CHF 1'796'911.05 auf. Angesichts des Umstandes, dass die Kläge-
rin im vorsorglichen Massnahmeverfahren unterlag, auf die Ziffern 4 und 5 des
klägerischen Rechtsbegehrens mangels hinreichendem Rechtsschutzinteresse
nicht einzutreten ist, die Klägerin im Umfang von CHF 134'208.– (Rechtsbegeh-
- 96 -
ren Ziffer 3) obsiegt, ansonsten aber, d.h. in Bezug auf ihre Rechtsbegehren Zif-
fern 1 und 2 sowie Ziffer 7 unterliegt und die Widerklage der Beklagten vollum-
fänglich abzuweisen ist, unterliegen die Parteien insgesamt etwa beide zur Hälfte.
Damit sind den Parteien die Kosten ausgangsgemäss je zur Hälfte aufzuerlegen.
Die Kosten sind vorab aus den von beiden Parteien geleisteten Kostenvorschüs-
sen zu decken. Im nicht gedeckten Betrag sind die Kosten von der pflichtigen Par-
tei nachzufordern. Die Parteientschädigungen sind sodann aufgrund des jeweils
etwa hälftigen Unterliegens bzw. Obsiegens entsprechend wettzuschlagen.
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Auf die Ziffern 4 und 5 der Klage wird nicht eingetreten.
2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachstehendem Erkenntnis.
und erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin in Gutheissung von deren
Rechtsbegehren Ziffer 3 den Betrag von CHF 134'208.– zuzüglich 8%
MWST (= CHF 10'736.64) und Zins zu 5 % pro Jahr auf CHF 134'208.– seit
22. Januar 2011 zu bezahlen.
2. Die Klage wird im Übrigen abgewiesen.
3. Die Widerklage wird abgewiesen.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 120'000.–.
5. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und vorab aus den
von der Klägerin und der Beklagten geleisteten Kostenvorschüssen gedeckt;
im nicht gedeckten Betrag werden die Kosten von der pflichtigen Partei
nachgefordert.
6. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
- 97 -
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 4'076'417.95.

## Considerations