# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 617ecbd3-3e0b-5a95-9d2e-5221c3f34984
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_003
**Year:** 2009
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** Civil
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

EN FAIT
A. Par jugement du 29 février 2008, le Tribunal des prud'hommes a condamné E_ à verser à T_ la somme brute de fr. 24'919.30 avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 31 juillet 2006, sous déduction d'une somme de fr. 16'000.- net. E_ a également été condamnée à délivrer à T_ un certificat de travail. En substance, les premiers juges ont retenu que E_ restait devoir à T_ une somme de fr. 5'000.- à titre d'arriéré de salaire ; le Tribunal a en outre considéré que E_ devait verser à T_ les sommes de fr. 630.- au titre de travail de nuit, fr. 1'540.- au titre de travail dominical et fr. 1'749.30 au titre d'indemnité de vacances.
B. A l'encontre de ce jugement, notifié aux parties le 3 mars 2008, E_ interjette appel par acte déposé à la Cour d'appel de la Juridiction des prud'hommes le 4 avril 2008. Reconnaissant devoir la somme de fr. 5'000.- brut due à titre de salaire, l'appel de E_ porte ainsi sur l'indemnité de vacances au montant de fr. 1'749.30, l'indemnité pour le travail de nuit au montant de fr. 630.- et l'indemnité pour le travail dominical au montant de
fr. 1'540.-.
En substance, l'appelante relève que l'indemnité de vacances était incluse dans le salaire versé à l'employé dont la fonction au sein de l'entreprise permettait cette inclusion. D'autre part, E_ conteste qu'T_ ait effectué des heures de travail de nuit pouvant donner lieu à rémunération, étant au demeurant précisé que le salaire forfaitaire alloué à l'employé pouvait inclure des activités de nuit. S'agissant des indemnités réclamées pour le travail dominical, E_ soutient que cette activité était également incluse dans le salaire forfaitaire alloué aux employés.
T_ a conclu au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris.
C. Il résulte de la procédure les faits pertinents suivants :
a) E_ (ci-après E_) est une société ayant pour but de location de véhicules avec ou sans chauffeur.
b) Afin d'honorer une mission confiée au printemps 2006 par la famille X_, E_ a procédé à l'engagement de plusieurs chauffeurs auxiliaires affectés à l'exécution de cette mission. T_ a ainsi été engagé en qualité de chauffeur auxiliaire au tarif de fr. 280.- brut par jour.
c) T_ a effectué sa mission d'avril à juillet 2006 et a été affecté au personnel féminin de la famille X_.
d) Le décompte de salaire établi par E_ pour l'année 2006 fait état d'un salaire brut de fr. 21'000.-. Sur ce montant, T_ a reçu un montant net de fr. 16'000.-, le solde ayant été conservé par l'employeur pour garantir d'éventuels préjudices causés par l'employé dans l'exécution de ses tâches.
D. Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 8 mai 2007, T_ a assigné E_ en paiement des sommes de fr. 5'000.- à titre de salaire, fr. 630.- à titre d'indemnité pour travail de nuit, fr. 1'540.- à titre d'indemnité pour travail dominical et fr. 1'005.40.- à titre d'indemnité pour vacances. Il a également demandé la production d'un certificat de travail.
E_ a reconnu devoir la somme de fr. 5'000.- à son ancien employé mais a contesté devoir les autres montants réclamés en justice. Plusieurs chauffeurs de E_, actuels ou anciens, ont été entendus en qualité de témoins et ont indiqué avoir reçu pour cette mission un salaire journalier de fr. 280.- brut ou fr. 250.- net qui englobait l'éventuel travail de nuit ou dominical qui n'était donc pas majoré suivant une pratique commune à toutes les sociétés de location de véhicules avec chauffeur. Elle a précisé que le nombre d'heures travaillées par jour pouvait varier entre 2h et 15 heures, selon les exigences du client auquel le chauffeur était affecté.
E. Par jugement du 29 février 2008, le Tribunal des prud'hommes a fait droit à la réclamation de T_. Le Tribunal a ainsi retenu que les vacances étaient dues à l'employé dès lors que l'inclusion de l'indemnité de vacances dans le salaire n'était admissible que dans des cas particuliers et pour autant que la part du salaire destiné à remplacer les vacances ressorte clairement du contrat de travail ou du décompte remis à l'employé. Les premiers juges ont également retenu qu'T_ avait travaillé neuf nuits durant sa mission et qu'il devait percevoir une rémunération majorée pour travail de nuit, fixée à fr. 630.-. Ayant également travaillé onze dimanches, il avait également droit à une rémunération majorée (50%) pour travail du dimanche, fixée à fr. 1'540.- conformément aux dispositions de la Loi fédérale sur le travail (LTr).
F. A l'appui de son appel, E_ conteste notamment que T_ ait effectué une activité de nuit. Elle reconnaît que son ancien employé a pu travailler le dimanche mais soutient que le salaire forfaitaire convenu comprenait une possible activité dominicale. Elle rappelle en outre que, pour honorer une commande de la famille X_, elle a dû recourir à l'engagement d'une trentaine de chauffeurs auxiliaires qui connaissaient les conditions de leurs interventions qui correspondaient d'ailleurs aux conditions d'usage, à savoir le paiement d'un salaire forfaitaire journalier. Les chauffeurs étaient affectés à différents membres de la famille royale ou de l'intendance de la famille royale, étant précisé que, en sus des véhicules affectés aux personnes de la suite royale, trois véhicules avec chauffeurs étaient à disposition pour le service de nuit dans l'hypothèse où les clients souhaitaient avoir recours à ces services.
G. T_ a indiqué avoir effectué un travail nocturne pendant neuf nuits, en permutation avec un collègue, A_ qui effectuait pendant la même période le travail de jour. Il a en outre réclamé, en sus des prétentions énoncées devant les premiers juges, le paiement du 2
ème
pilier, les frais de déplacement pour le trajet depuis son domicile jusqu'à la résidence de la famille X_ ainsi que le paiement de sept repas liés à une mission intermédiaire effectuée pendant cette période pour un autre client.
H. Entendu en qualité de témoin, A_ a indiqué avoir effectué la même mission pour l'entreprise E_ auprès de la famille X_. Il a contesté avoir effectué un tournus avec T_ qui était affecté au transport des épouses de la suite et ne l'a pas vu travailler la nuit. Le témoin B_ a indiqué avoir été spécialement affecté par l'entreprise E_ pour effectuer un travail de nuit en faveur du Royaume d'Arabie saoudite en précisant que trois chauffeurs étaient à disposition pour le travail de nuit de 20h à 8h et que T_ ne faisait pas partie de ces chauffeurs.

## Considerations

EN DROIT
1
.
Interjeté dans le délai et la forme prescrits par la loi (art. 59 LJP), l'appel de E_ est recevable.
Les nouvelles conclusions de T_, constitutives d'un appel incident, seront déclarées irrecevables. En effet, la Cour d'appel ne peut connaître de nouveaux chefs de conclusions qui n'auraient été soumises aux premiers juges. De telles conclusions sont irrecevables en appel (art. 312 LPC par analogie ;
Aubert
, 400 arrêts sur le contrat de travail, 1984, n° 437 à 439).
2. E_ reconnaissant devoir la somme de fr. 5'000.-, la contestation devant la Cour d'appel ne porte plus sur cette partie du jugement qui est admise et reconnue par l'appelante.
3a) L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329
a
al. 1 CO), pendant lesquelles l'employeur doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329
d
al. 1 CO). A teneur de l'art. 329
d
al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Selon la jurisprudence, cette disposition prohibe en particulier les clauses stipulant que le salaire relatif aux vacances n'est pas versé au moment où celles-ci sont prises mais compris dans le salaire global (ATF
118 II 136
consid. 3b ;
116 II 515
consid. 4a). L'interdiction de remplacer les vacances par d'autres prestations, qui a pour but d'assurer que les vacances servent bien au repos, est une norme qui s'applique en principe impérativement aux parties au contrat de travail (361 CO).
L'inclusion de l'indemnité de vacances dans le salaire total est toutefois admissible dans des situations particulières ; tel serait, par exemple, le cas si un employé à temps partiel exerce un travail irrégulier ou dans le cadre d'un travail intérimaire (art.
118 II 136
consid. 3b), ou encore si le travailleur a en même temps différents employeurs (Rehbinder, Commentaire bernois, no 15 ad. art. 329
d
). Encore faut-il que le contrat de travail et le décompte de salaire mentionnent clairement la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances (ATF
118 II 136
consid. 3b, arrêt 4C 301/2001 du 21 février 2002). La prétention du travailleur sera rejetée si l'employeur parvient à démontrer que l'employé - en faisant preuve de l'attention que l'on est en droit d'attendre de lui tant au moment de la conclusion du contrat que lors de la réception de chaque décompte de salaire - connaissait ou devait connaître le supplément en chiffre, ou en pourcent, servant à la rémunération des vacances.
b) Les conditions exigées pour admettre l'inclusion du salaire afférent aux vacances ne sont en l'espèce pas réalisées. En effet, ni sur l'attestation annuelle du salaire, ni sur les reçus signés par l'employé ne figure la part du salaire destiné à rémunérer les vacances, de telle sorte que l'employeur ne peut soutenir que son employé, même en faisant preuve de l'attention que l'on est en droit d'attendre de lui, pouvait connaître le supplément servant à la rémunération des vacances.
Le jugement du Tribunal des prud'hommes sera ainsi confirmé sur ce point.
4
.
Les éléments de preuve recueillis devant la Cour d'appel des prud'hommes ne permettent de retenir que T_ aurait effectué un travail de nuit. Il ressort de la procédure que l'employeur avait affecté trois véhicules avec chauffeurs auprès de la famille X_ pour permettre une utilisation des véhicules la nuit en cas de nécessité. T_ ne faisait pas partie des chauffeurs qui étaient spécialement affectés au travail de nuit. L'intimé était affecté au transport des épouses des membres de la suite royale et aucun témoin entendu dans la procédure n'a allégué avoir vu T_ véhiculer ces clients la nuit. L'intimé a indiqué qu'il effectuait en alternance avec un autre chauffeur un travail de nuit, l'autre chauffeur utilisant le véhicule pour un travail de jour. Ces affirmations de l'intimé ont été contredites par le témoin A_ qui a contesté avoir travaillé en alternance avec T_.
L'intimé a ainsi échoué à la preuve qui lui incombait d'établir qu'il avait effectué un travail nocturne pouvant donner lieu à une rémunération majorée. C'est ainsi à tort que le Tribunal a retenu, sans autres éléments probatoires, que T_ avait travaillé neuf nuits dès lors que les éléments recueillis dans la procédure diligentée par la Cour d'appel des prud'hommes n'ont pas permis d'attester cette situation. Ce poste de la réclamation de T_ sera ainsi rejeté et le jugement du Tribunal des prud'hommes sera réformé sur ce point.
5a) L'art. 18 LTr prohibe le travail du dimanche, l'art. 19 LTr mentionnant les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche. Selon cette disposition, le travail dominical régulier ou périodique est autorisé lorsque des conditions techniques ou économiques le rendent indispensables. Dans cette situation, le travail dominical nécessite une autorisation de l'office fédéral compétent et n'emporte pas une rémunération complémentaire (art. 19 al. 2 LTr ;
Geiser/
von Kaenel/Wyler
, Commentaire de la loi sur le travail, n° 2
ad
. 19 LTr). La loi distingue le travail dominical régulier du travail dominical temporaire, soumis à l'approbation des autorités cantonales qui peut être autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. Il emporte alors une rémunération de salaire majorée de 50% (art. 19 al. 3 LTr). Par travail temporaire, il faut comprendre le travail dominical qui n'excède pas six dimanches, jours fériés légaux inclus, par entreprise et par année civile, en cas d'interventions sporadiques (lit. a) ou qui présente un caractère exceptionnel en cas d'interventions de durée limitée n'excédant pas trois mois (lit. b). Par « caractère exceptionnel » on entend une situation véritablement exceptionnelle qui ne saurait se répéter chaque année (
Geiser/von Kaenel/Wyler
,
loc. cit
, n° 3
ad
. art. 19 LTr).
b) En l'occurrence, le travail dominical de l'employé de E_ relevait d'un travail régulier ou périodique au sens de l'art. 19 al. 2 LTr et non d'un travail dominical temporaire au sens de l'art. 19 al. 3 LTr. Le travail dominical aurait dû faire l'objet d'une autorisation qui est en l'espèce du ressort de l'Office fédéral (Seco). Il n'est pas contesté que cette autorisation n'a pas été sollicitée. Cela étant, cette situation ne saurait être compensée par une rétribution complémentaire allouée aux salariés non prévue par la loi dès lors que l'activité concernée relevait d'un travail régulier ou périodique ne donnant pas droit à une rémunération complémentaire. C'est ainsi à tort que le Tribunal a considéré que T_ pouvait prétendre à une rémunération majorée au sens de l'art. 19 al. 3 LTr alors que cette disposition ne s'appliquait pas au cas d'espèce qui relève d'un travail régulier ou périodique au sens de l'art. 19 al. 2 LTr.
Le jugement du Tribunal est également réformé sur ce point.