# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 305f3b78-71e5-4ff2-8301-f14d8d04685a
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2000
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

I. A. B. schloss im Jahr 1985 das Studium der Zahnmedizin an der Universität in Göteborg ab und arbeitete anschliessend als Zahnarzt in Schweden. Ab 1989 war er in der Schweiz tätig, vorerst als Assistenzzahnarzt in Chur, und alsdann ab 1992 gestützt auf eine Bewilligung des Justiz‐, Polizei‐ und Sanitätsdepartements Graubünden selbständig mit eigener Praxis in C./GR. Am 27. Oktober 1999 erteilte ihm auch die Berner Gesundheits‐ und Fürsorgedirektion die Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung im Kanton Bern.
II. Nachdem A. B. ein erstes Gesuch um Erteilung der Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung als Zahnarzt im Kanton Zürich im September 1999 zurückgezogen hatte, erneuerte er dieses am 3. November 1999 und beantragte eventualiter die Durchführung eines Verfahrens nach Art. 4 Abs. 2 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 (BGBM; SR 943.02). Die Gesundheitsdirektion wies das Gesuch am 7. Januar 2000 kostenpflichtig ab. Sie erwog, das kantonale Recht lasse Inhaber ausländischer, dem eidgenössischen Diplom gleichwertiger Zahnarztdiplome nur dann zur selbständigen zahnärztlichen Tätigkeit zu, wenn eine vorliegend nicht gegebene Unterversorgung der Bevölkerung bestehe. Das grundsätzliche Erfordernis des eidgenössischen Diploms sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht unverhältnismässig. Nach einem neueren Entscheid des Bundesgerichts sei auch das Binnenmarktgesetz nicht anwendbar, da dieses nur für schweizerische, nicht jedoch für ausländische und in einem anderen Kanton anerkannte Fähigkeitsausweise gelte.
III. Gegen diese Verfügung erhob A. B. am 4. Februar 2000 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Vorinstanz sei anzuweisen, die ersuchte Bewilligung zu erteilen, eventuell sei ein Verfahren nach Art. 4 Abs. 2 BGBM durchzuführen. Er machte im Wesentlichen geltend, sein schwedisches Diplom sei dem eidgenössischen Zahnarztdiplom gleichwertig. Dies habe das Bundesamt für Sozialversicherung zusammen mit dem Eidgenössischen Departement des Innern hinsichtlich aller Ausbildungsausweise für Medizinalpersonen aus dem EU/EWR-Raum festgestellt. Das Erfordernis des eidgenössischen Diploms erweise sich bei dieser konkreten Sachlage als unverhältnismässig. Das Binnenmarktgesetz sei sodann entgegen der Auffassung des Bundesgerichts auch auf ausländische und von einem Kanton anerkannte Ausweise anwendbar.
Die Gesundheitsdirektion beantragte am 23. Februar 2000 die Abweisung der Beschwerde.

## Considerations

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitgegenstand bildet vorliegend die Bewilligung zur Ausübung eines Berufs der Gesundheitspflege. Diesbezügliche erstinstanzliche Anordnungen der Direktionen und Ämter können gemäss § 19a Abs. 2 Ziff. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) direkt mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist damit gegeben.
Mit der Direktbeschwerde im Sinn von § 19a Abs. 2 VRG kann neben der Rechtsverletzung auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung geltend gemacht werden (§ 50 Abs. 2 und 3 VRG).
2. a) Der Beschwerdeführer anerkennt, dass seiner Berufszulassung im Kanton Zürich § 18 des Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962 (GesundheitsG) entgegensteht, wonach die selbständige zahnärztliche Tätigkeit den Inhabern des eidgenössischen Zahnarztdiploms vorbehalten ist; er beansprucht auch keine Ausnahmebewilligung gemäss § 8 Abs. 2 GesundheitsG, welche eine zahnärztliche Unterversorgung der Bevölkerung voraussetzen würde. Hingegen macht er geltend, die kantonale Regelung sei unverhältnismässig und widerspreche dem BGBM.
b) Im Zusammenhang mit der Zulassung eines im Ausland diplomierten Zahnarztes hat das Verwaltungsgericht § 18 GesundheitsG auf seine Vereinbarkeit mit der Handels‐ und Gewerbefreiheit hin geprüft. Es kam dabei zum Schluss, § 18 Abs. 1 GesundheitsG sei polizeilich motiviert und diene dem Schutz der Bevölkerung vor unfachgemässer zahnärztlicher Behandlung. Das Erfordernis eines Diploms ermögliche es, die fachliche Eignung eines Bewerbers anhand eines klar messbaren formalen Kriteriums zu prüfen. Das zusätzliche Erfordernis eines eidgenössischen Diploms stelle ebenfalls auf die leichte Messbarkeit des Kriteriums ab. Die bloss einzelfallweise Prüfung der fachlichen Kenntnisse bringe praktische Schwierigkeiten mit sich, setze sie doch eine tiefgreifende Auseinandersetzung mit den Einzelheiten der Ausbildungssysteme voraus und könne auch die tatsächliche Berufspraxis nur schwer in die Beurteilung miteinbezogen werden. Eine hierfür notwendige Begutachtung durch Fachleute käme praktisch einer eigentlichen Fachprüfung gleich, wie sie der Bund bereits als besondere Fachprüfung im kombiniert-praktisch-mündlichen Verfahren für Inhaber ausländischer Diplome in Art. 8 lit. b der Verordnung über besondere Fachprüfungen für Auslandschweizer und eingebürgerte Schweizer vorgesehen habe (VGr, 16. November 1996, VB.1996.00123 = RB 1996 Nr. 97). Das Bundesgericht wies eine dagegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde ab. Es erwog im Wesentlichen, das eidgenössische Diplom garantiere eine fundierte Ausbildung, was zwar bei ausländischen Diplomen ebenfalls zutreffen könne, diese seien aber für die schweizerischen Gesundheitsbehörden schwieriger zu beurteilen. Die erleichterte Fachprüfung ermögliche es, die erforderliche Befähigung zu beurteilen. Die Kantone seien nicht gehalten, eine andere Form des Nachweises vorzusehen oder etwa auf eine langjährige praktische Tätigkeit als Assistenzzahnarzt abzustellen (Pra 87/1998 Nr. 3; vgl. auch BGE 125 I 267 E. 2 und 125 I 335 E. 5b).
c) Es besteht wenige Jahre nach dem Entscheid VB.1996.00123 und angesichts dessen Bestätigung durch das Bundesgericht sowie seiner auch in jüngster Zeit restriktiven Linie (BGE 125 I 267 E. 2c und d; vgl. auch 125 I 335 E. 5b) kein genügender Anlass diese Praxis aufzugeben. Eine Praxisänderung würde unter anderem voraussetzen, dass ernsthafte und sachliche Gründe dafür sprechen und das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung gegenüber demjenigen an der Rechtssicherheit überwiegen (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 417 ff.; Max Imboden/René A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. A., Basel/Stuttgart 1986, Nr. 72 B).
Wesentliche neue Gesichtspunkte ergaben sich aber in der seit dem Entscheid VB.1996.00123 verstrichenen Zeit nicht. Mindestens ein Gutachten, das die dentalmedizinischen Ausbildungsgänge verschiedener europäischer Länder ‐ so auch den jugoslawischen, über den der damalige Beschwerdeführer verfügte ‐ mit entsprechenden schweizerischen Abschlüssen verglich, lag dem Gericht schon damals vor. Insbesondere aber gelten die Überlegungen zur Bedeutung eines klar messbaren formalen Kriteriums auch heute noch. Würde die Regelung von § 18 Abs. 1 GesundheitsG im Weg der akzessorischen Überprüfung für verfassungswidrig befunden, müsste die für die Bewilligungserteilung zuständige Behörde in jedem Einzelfall prüfen, ob die gesuchstellende Person eine der schweizerischen gleichwertige Ausbildung absolviert hat. Punktuell vorliegende Untersuchungen ausländischer Ausbildungsgänge vermöchten sie nur teilweise von dieser Aufgabe zu entlasten. Es wäre ihr nur schwer möglich und erst recht nicht zuzumuten, in den Fällen, in denen kein solches Gutachten besteht, diese Prüfung selber durchzuführen. Der an BGE 125 I 267 E. 2c angebrachten Kritik von Yvo Hangartner (AJP 2000, S. 102), die Behörden besässen Erfahrung in der Beurteilung ausländischer Diplome, ist entgegenzuhalten, dass zwar auch das Zürcher Recht mit § 8 Abs. 2 GesundheitsG die Zulassung von Inhabern gleichwertiger ausländischer Diplome vorsieht, in der Praxis aber ‐ entgegen dem Wortlaut der Bestimmung ‐ für eine solche Bewilligung die fachlichen Anforderungen an den Bewerber reduziert wurden und sich damit eine Überprüfung der Gleichwertigkeit erübrigte (RB 1996 Nr. 97). Überdies besteht jedenfalls bei Zahnärzten die vorausgesetzte Mangelsituation seit langem nicht mehr. ‐ Die denkbare Lösung, ausschliesslich Inhaber solcher ausländischer Diplome zuzulassen, deren Gleichwertigkeit aufgrund von bestehenden Expertisen ohne zusätzliche Abklärungen sofort feststellbar ist, wäre ihrerseits kaum praktikabel und liesse sich kaum mit der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) vereinbaren. ‐ Die Tatsache schliesslich, dass nach neuerer Praxis sich auch niedergelassene Ausländer auf die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) berufen können, führt nicht zwingend zum Schluss, dass den entsprechenden schweizerischen gleichwertige ausländische Berufsbildungsdiplome anzuerkennen wären. Soweit sich die Entscheide mit selbständigen Tätigkeiten befassten, ging es um die Frage, ob Ausländer an sich von bestimmten Aktivitäten ausgeschlossen werden können, sei es, dass ihnen der Zugang zur entsprechenden Fähigkeitsprüfung verwehrt wurde (BGE 116 Ia 237), sei es, dass die zuständige Behörde sie trotz Vorweisen einer in einem anderen Kanton abgelegten Prüfung nicht zur Berufsausübung zuliess (BGE 119 Ia 35). Der vorliegende Fall ist damit nicht vergleichbar. An der bisherigen Praxis ist somit grundsätzlich festzuhalten.
d) Im Unterschied zum Beschwerdeführer des Verfahrens VB.1996.00123 steht dem jetzigen Beschwerdeführer als schwedischem Staatsbürger weder die ordentliche noch die erleichterte eidgenössische Medizinalprüfung offen (Art. 16 und 24 ff. der Allgemeinen Medizinalprüfungsverordnung vom 19. November 1980 [AMV; SR 811.112.1]), was ihm die selbständige Berufsausübung in der Schweiz allenfalls verunmöglicht. Dieser Umstand führt aber nicht zu einer anderen Beurteilung: Der Ausschluss läge daran, dass die Zulassung zur ordentlichen Prüfung nach Art. 16 Abs. 1 AMV Gegenrecht des Heimatstaats und diejenige zur erleichterten Prüfung gemäss Art. 26 ff. AMV grundsätzlich das Schweizer Bürgerrecht voraussetzt. Das letztere Erfordernis ist möglicherweise verfassungswidrig, wie das Bundesgericht in einem obiter dictum bereits erwogen hat, ohne die Frage abschliessend zu klären. Wie das Bundesgericht weiter feststellte, wäre die angebliche Verfassungswidrigkeit der zitierten Bestimmungen aber in einem Verfahren um die Zulassung zur eidgenössischen Medizinalprüfung geltend zu machen (BGE 125 I 267 E. 2e). Sie führt nicht dazu, dass der verfassungskonformen Regelung des § 18 Abs. 1 GesundheitsG die Anwendung zu versagen wäre. Im Übrigen ist nach dem Gesagten durchaus möglich, dass der Beschwerdeführer entgegen den Bestimmungen der AMV zur erleichterten eidgenössischen Medizinalprüfung zugelassen würde.
3. a) Der Beschwerdeführer bringt eventualiter vor, er sei aufgrund von Art. 4 Abs. 1 BGBM zur selbständigen Berufsausübung im Kanton Zürich zuzulassen. Mit den "kantonal anerkannte[n] Fähigkeitsausweisen", die auf dem Gebiet der gesamten Schweiz gälten, könnten nur ausländische Diplome gemeint sein, da eidgenössische Diplome keiner Anerkennung durch die Kantone bedürften.
b) Diese Auffassung trifft nicht zu. Der Wortlaut der Bestimmung ist in dieser Hinsicht nicht klar und lässt neben der vom Beschwerdeführer bevorzugten auch andere Auslegungen zu. Gemäss der Botschaft zum Binnenmarktgesetz bezieht sich der Begriff "kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise" primär auf solche Diplome, die nicht aufgrund einer kantonalen Fähigkeitsprüfung durch eine Behörde ausgestellt wurden, also auf private Diplome, die aber das kantonale öffentliche Recht anerkennt (BBl 1995 I 1256; vgl. BGE 125 I 267 E. 3e). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers entspricht es durchaus dem Willen des Gesetzgebers, ausländische Fähigkeitsausweise nicht in den Geltungsbereich von Art. 4 BGBM einzubeziehen. Die Botschaft liefert diesbezüglich einen deutlichen Hinweis (BBl 1995 I 1266). Die Auffassung von Wagner, auf die sich der Beschwerdeführer beruft, ist nicht schlüssig, da sich der Autor nicht ausdrücklich auf im Ausland erworbene Diplome bezieht (Manfred Wagner, Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in: Thomas Cottier/Remo Arpagaus [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Schweizerisches Aussenwirtschafts‐ und Binnenmarktrecht, Basel/Genf/München 1999, Rz. 42). Im Übrigen erscheint die Argumentation des Beschwerdeführers nicht ganz widerspruchsfrei, nennt er doch die vom Bundesgericht in BGE 125 I 267 E. 3e getroffene Auslegung "historisch" (act. 2 S. 10) und geht damit offenbar auch davon aus, dass die Materialien Anhaltspunkte für einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers enthalten. Gerade bei einem relativ jungen Erlass, wie es das Binnenmarktgesetz darstellt, sprechen aber gute Gründe für eine historische Auslegung (vgl. Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. A., Berlin u.a. 1995, S. 137 ff., 149 ff.). Demgegenüber sind die für eine Erstreckung des Geltungsbereichs von Art. 4 BGBM auf ausländische Fähigkeitsausweise sprechenden Argumente nicht derart zwingend, dass sich das Verwaltungsgericht über die vom Bundesgericht gewählte Auslegung hinwegsetzen könnte. Das Verwaltungsgericht hat in früheren Entscheiden (RB 1998 Nr. 76; RB 1997 Nr. 120) eine gegenteilige Praxis verfolgt, ohne aber diese Rechtsfrage eingehender zu erörtern. Daran kann nicht mehr festgehalten werden.
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