# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 921c6e9a-538a-499d-af16-1be9c4368ec0
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_003
**Year:** 2014
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

En fait :
A.
Par jugement du 28 août 2013, le Tribunal de police de l’arrondissement de Lausanne a pris acte du retrait de la plainte déposée le 21 juin 2011 par Y._ (I), libéré W._ du chef d’accusation d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur (II), pris acte de la convention signée par W._ et Y._ le 28 août 2013 pour valoir jugement sur les prétentions civiles (III), libéré A._ des chefs d’accusation d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur et d’instigation à utilisation frauduleuse d’un ordinateur (IV), renvoyé la société Y._ à agir devant le juge civil en ce qui concerne ses prétentions civiles à l’encontre de A._, par 3'447 fr. 25 (V), mis une part des frais de justice par 875 fr. à la charge de W._ (VI) et confirmé le montant des frais de justice à la charge de A._ par 525 fr. (VII).
B.
Par annonce d’appel du 17 septembre 2013, suivie d’une déclaration motivée du 29 octobre suivant, le Ministère public a conclu à l’annulation de ce jugement (I) et à la confirmation de l’ordonnance pénale rendue le 1
er
mars 2013, tant à l’égard de W._ que de A._ (II), les frais de procédure étant mis à la charge de W._ (III).
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
W._ est né le 15 mars 1982 à Faro, au Portugal, d’où il est ressortissant. Il a travaillé en qualité de « call center agent » pour le compte de la société Y._ du 1
er
janvier 2009 au 28 mars 2011. Il a par la suite été engagé par la société [...] SA jusqu’au 31 août 2012. Après une période d’inactivité, il a été engagé comme « call center agent » par la société [...] Sàrl, à raison de 20%, pour une rémunération mensuelle de 600 francs. Il vit avec sa compagne qui subvient pour le surplus à ses besoins.
Le casier judiciaire de W._ fait état des trois condamnations suivantes :
- 26 avril 2005 : Juge d’instruction de Lausanne, vol, utilisation frauduleuse d’un ordinateur et tentative d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur, 45 jours d’emprisonnement, avec sursis pendant trois ans ; sursis révoqué le 23 novembre 2007 par le Juge d’instruction de l’Est vaudois ;
- 29 décembre 2006 : Juge d’instruction de Fribourg, circulation sans permis de circulation ou plaques de contrôle et sans assurance responsabilité civile, 10 jours d’emprisonnement, avec sursis pendant deux ans, et amende de 600 francs ; sursis révoqué le 23 novembre 2007 par le Juge d’instruction de l’Est vaudois ;
- 23 novembre 2007 : Juge d’instruction de l’Est vaudois, vol, conduite en état d’incapacité de conduire (taux d’alcoolémie qualifié), conduite sans permis de conduire ou malgré un retrait, circulation sans permis de circulation ou plaques de contrôle et sans assurance responsabilité civile et usage abusif de permis et/ou de plaques de contrôle, 300 heures de travail d’intérêt général.
2.
Alors qu’ils travaillaient pour le compte de la société Y._, W._ et A._ se sont introduits dans le « ticketshop » des CFF par le biais de l’Intranet de [...], cliente de Y._. Alors qu’ils savaient que ce service était destiné uniquement aux employés de [...], ils ont volontairement sélectionné l’onglet « voyages d’affaires » et obtenu des tickets de transport qu’ils ont utilisé pour leurs trajets privés et dont le prix a été mis à la charge de [...].
2.1
C’est ainsi qu’entre le 4 octobre et le 28 décembre 2010, A._ a commandé, aux frais de [...], des billets CFF pour un montant total de 3'447 fr. 25.
Entre le 2 janvier et le 24 mars 2011, W._ a commandé aux frais de [...] des billets CFF pour un montant total de
14'733 fr. 95.
2.2
A la suite de son licenciement avec effet immédiat survenu le
9 décembre 2010, A._ a agi par l’intermédiaire de W._ qui a commandé des billets CFF, pour un montant total de 297 fr. 50
(P. 5/12), avec le mot de passe de A._ qui n’avait pas encore été désactivé.
Le 30 avril 2011, Y._ a remboursé à sa cliente [...] le montant des billets commandés indûment par les deux prévenus, devenant à son tour lésée par les agissements de ces derniers.
Y._ a déposé plainte contre A._ et W._ le 21 juin 2011. Elle a toutefois retiré sa plainte lors des débats de première instance, compte tenu de la convention qu’elle a passée avec W._.
3.
Le Procureur de l’arrondissement de Lausanne a rendu une ordonnance pénale le 1
er
mars 2013, par laquelle il a constaté que W._ s’est rendu coupable d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur (I), l’a condamné à une peine de 80 jours-amende, le jour-amende étant fixé à 30 fr., avec sursis partiel pendant 4 ans, la partie ferme portant sur 40 jours-amende (II) constaté que A._ s’est rendu coupable d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur et instigation à l’utilisation frauduleuse d’un ordinateur (IV) et l’a condamnée à une peine de 50 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 30 fr., avec sursis pendant 2 ans (V) ainsi qu’à une amende de 450 fr., convertible en 15 jours de peine privative de liberté en cas de non-paiement fautif dans le délai imparti (VI).
W._ s’est opposé à cette ordonnance. Par jugement du 28 août 2013, le Tribunal de police de l’arrondissement de Lausanne l’a libéré du chef d’accusation d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur, considérant que les éléments constitutifs de cette infraction n’étaient pas réunis, contrairement à ceux de l’obtention frauduleuse d’une prestation au sens de l’art. 150 CP. Le tribunal a toutefois estimé que les faits reprochés aux prévenus constituaient un délit mineur et qu’au vu du retrait de la plainte, il convenait aussi de libérer W._ de ce chef d’accusation. Appliquant d’office l’art. 392 CPP en faveur de A._, il a également libéré cette dernière de l’infraction d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur et d’instigation à utilisation frauduleuse d’un ordinateur.

## Considerations

En droit :
1.
Selon l’art. 399 CPP, l’appel doit être annoncé dans les dix jours qui suivent la communication du jugement, soit la remise ou la notification du dispositif écrit (al. 1). La déclaration d’appel doit être déposée dans les vingt jours à compter de la notification du jugement motivé (al. 3).
Le Ministère public a, de droit, la qualité pour recourir, soit pour interjeter appel, en application de l'art. 381 al. 1 CPP. Suffisamment motivé, l'appel est recevable (art. 399 al. 1 et 3 CPP).
2.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé (a) pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, (b) pour constatation incomplète ou erronée des faits et (c) pour inopportunité (al. 3).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement. L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012).
3.
L’appelant reproche au premier juge d’avoir libéré à tort W._ du chef d’accusation d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur au sens de l’art. 147 CP. Il soutient que les conditions d’application de cette disposition sont réalisées à l’exclusion de l’art. 150 CP.
3.1
3.1.1
Aux termes de l’art. 147 al. 1 CP, celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura, en utilisant des données de manière incorrecte, incomplète ou indue ou en recourant à un procédé analogue, influé sur un processus électronique ou similaire de traitement ou de transmission de données et aura, par le biais du résultat inexact ainsi obtenu, provoqué un transfert d’actifs au préjudice d’autrui ou l’aura dissimulé aussitôt après sera puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire.
Cette infraction s’inspire dans une large mesure des éléments constitutifs classiques de l’escroquerie ; les caractéristiques qui les distinguent peuvent en gros se résumer de la façon suivante : une manipulation de données et l’obtention d’un résultat inexact du processus de traitement des données remplacent la tromperie astucieuse et l’erreur inspirée à la victime de l’escroquerie, alors que le transfert d’actifs effectué par l’ordinateur se substitue aux actes préjudiciables à des intérêts pécuniaires qu’entreprend la victime de l’escroquerie. La manipulation doit provoquer un résultat différent de celui qui aurait été obtenu si les données avaient été utilisées en bonne et due forme lors du processus de traitement des données (Message du Conseil fédéral du 24 avril 1991 concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire, FF 1991 II 933 ss, spéc. 989-991).
L’élément constitutif de l’utilisation de données de manière indue est ainsi réalisé lorsque l’auteur introduit dans le processus électronique des données certes correctes, mais dont il n’a pas le droit de faire usage, à l’exemple de celui qui dérobe une carte bancaire ou postale et en utilise ensuite le code pour retirer de l’argent. Autrement dit, l’auteur fausse les conditions qui déterminent la réaction de la machine (Favre/Pellet/Stoudmann, Code pénal annoté, 3
ème
éd. 2007, n. 1.2 ad art. 147 CP et les références citées ; ATF 129 IV 315, JT 2005 IV 9 c. 2.1).
3.1.2
L’art. 150 CP dispose que celui qui, sans bourse délier, aura frauduleusement obtenu une prestation qu’il savait ne devoir être fournie que contre paiement, notamment celui qui se sera servi d’un ordinateur ou d’un appareil automatique, sera, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.
L’application de cette disposition est subsidiaire à l’escroquerie et à l’utilisation frauduleuse d’un ordinateur (Dupuis et alii, Petit commentaire du Code pénal, Bâle 2012, n. 25 ad art. 150 CP et les références citées). La notion d’utilisation d’un ordinateur ou d’un appareil automatique doit être interprétée dans le sens que la prestation informatique ou automatique doit être offerte à un large public (Dupuis et alii, op. cit., n. 19 ad art. 150 CP et les références citées).
3.2
En l’espèce, le premier juge a retenu que les prévenus se connectaient au site de travail d’Y._ au moyen de leur nom d’utilisateur et de leur mot de passe, lequel ouvrait l’accès à l’Intranet de [...]. Considérant qu’ils n’avaient pas omis d’indiquer les précisions nécessaires, le premier juge a conclu que faute d’avoir faussé le programme informatique par une manipulation, les conditions d’application de l’art. 147 CP n’étaient pas réalisées (jgt., p. 9).
La Cour d’appel ne peut suivre ce raisonnement. Les prévenus n’étaient pas légitimés à commander des billets de trains via l’Intranet de [...]. Peu importe que la manipulation ait été correcte. Ils ont bel et bien volontairement trompé la machine pour obtenir des prestations indues en leur faveur. Les éléments constitutifs de l’infraction d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur au sens de l’art. 147 CP sont dès lors réunis.
Au vu de ce qui précède, W._ doit être condamné pour utilisation frauduleuse d’un ordinateur et A._ pour utilisation frauduleuse d’un ordinateur et instigation à cette infraction. Le moyen soulevé par l’appelant est fondé et l’appel doit être admis sur ce point.
4.
L’appelant conclut à la confirmation du dispositif de l’ordonnance pénale du 1
er
mars 2013, prononçant à l’encontre de W._ une peine de 80 jours-amende, le jour-amende étant fixé à 30 fr., avec sursis partiel pendant 4 ans, la partie ferme portant sur 40 jours-amende.
4.1
4.1.1
Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (TF 6B_85/2013 du 4 mars 2013 c. 3.1; ATF 134 IV 17 c. 2.1; ATF 129 IV 6 c. 6.1).
4.1.2
L'art. 34 CP prévoit que le juge fixe le nombre de jours-amende en fonction de la culpabilité de l'auteur (al. 1) et leur montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (al. 2).
Le législateur n’a pas fixé de montant minimum au jour-amende pour permettre de l’adapter à la situation particulière des personnes sans revenus ou à revenu faible, notamment les chômeurs, étudiants, hommes ou femmes au foyer. La peine pécuniaire doit également être prononcée à l’encontre d’auteurs dont les revenus sont très faibles, voire n’atteignent pas le minimum vital, à défaut de quoi ces personnes risqueraient de se voir souvent infliger des peines privatives de liberté, la peine pécuniaire semblant peu adéquate (Dupuis et alii, op. cit., n. 12 ad art. 34 CP et les références citées). Le Tribunal fédéral a arrêté le montant minimal du jour-amende à 10 fr. même pour les condamnés bénéficiant d’un revenu faible, afin d’éviter que le montant du jour-amende ne soit réduit à une valeur symbolique et que la peine pécuniaire ne perde toute signification (ATF 135 IV 180 c. 1.4.2 ;
TF 6B_760/2008 du 30 juin 2009 c. 2.1).
4.1.3
Aux termes de l’art. 43 CP, le juge peut suspendre partiellement l’exécution d’une peine pécuniaire, d’un travail d’intérêt général ou d’une peine privative de liberté d’un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l’auteur (al. 1). La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine (al. 2). En cas de sursis partiel à l’exécution d’une peine privative de liberté, la partie suspendue, de même que la partie à exécuter, doivent être de six mois au moins. Les règles d’octroi de la libération conditionnelle ne lui sont pas applicables (al. 3).
Les conditions subjectives permettant l'octroi du sursis (art. 42 CP), à savoir les perspectives d'amendement, valent également pour le sursis partiel prévu à l'art. 43 CP dès lors que la référence au pronostic ressort implicitement du but et du sens de cette dernière disposition. Ainsi, lorsque le pronostic quant au comportement futur de l'auteur n'est pas défavorable, la loi exige que l'exécution de la peine soit au moins partiellement suspendue. En revanche, un pronostic défavorable exclut également le sursis partiel. En effet, s'il n'existe aucune perspective que l'auteur puisse être influencé de quelque manière par un sursis complet ou partiel, la peine doit être entièrement exécutée (ATF 134 IV 1 c. 5.3.1). La question doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble de tous les éléments pertinents, parmi lesquels les antécédents, la réputation et la situation personnelle de l'auteur ainsi que les circonstances de l'infraction (ATF 134 IV 1 c. 4.2.1).
4.2
En l’espèce, la culpabilité de W._ n’est pas négligeable. A charge, on retiendra qu’il a sciemment trompé la confiance de son employeur et qu’il a agi par appât du gain, alors qu’il avait déjà été condamné à trois reprises entre 2005 et 2007, dont deux fois pour des infractions contre le patrimoine.
A décharge, il y lieu de tenir compte de la reconnaissance de dette signée en faveur de la plaignante Y._ lors des débats de première instance.
Au vu de l’ensemble de ces éléments, une peine pécuniaire de
80 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé au minimum de 10 fr., est adéquate au regard des infractions commises, de la culpabilité de W._ et de sa situation financière précaire. Compte tenu de ses antécédents pénaux, le pronostic est mitigé. Cela justifie que la peine soit assortie du sursis partiel, portant sur quarante jours, le délai d’épreuve étant fixé à quatre ans.
5.
A titre subsidiaire, dans le cas où son premier moyen ne serait pas admis, l’appelant conteste l’application d’office de l’art. 392 al. 2 CPP faite par le premier juge en faveur de A._. Compte tenu de l’admission de l’appel, ce grief devient sans objet et l’ordonnance de condamnation rendue le 1
er
mars 2013 est intégralement confirmée s’agissant de A._.
Par surabondance, il faut relever que le premier juge ne pouvait pas appliquer d’office l’art. 392 al. 2 CPP sans au moins avoir averti le Ministère public (Moreillon / Parein-Reymond, Petit commentaire, Code de procédure pénale, Bâle 2013, n. 6 ad art. 392 CPP).
6.
En définitive, l’appel du Ministère public de l’arrondissement de Lausanne est partiellement admis en ce sens que W._ est condamné pour utilisation frauduleuse d’un ordinateur au sens de l’art. 147 CP, à une peine de 80 jours-amende, le montant du jour-amende étant arrêté à 10 fr., avec sursis portant sur 40 jours-amende, pendant quatre ans. Le jugement rendu le
28 août 2013 par le Tribunal de police de l’arrondissement de Lausanne est modifié dans le sens des considérants.
7.
A._ n’ayant pas contesté l’ordonnance pénale du
1
er
mars 2013, il n’y a pas lieu – par équité - de lui faire supporter les frais de la présente procédure, ce nonobstant le fait qu’elle a conclu au rejet de l’appel.
Vu l'issue de l’appel, les frais de la procédure d'appel doivent être mis par moitié à la charge de W._ qui a conclu au rejet de l’appel, le solde étant laissé à la charge de l’Etat (art. 428 al. 1, 1
er
phrase, CPP).
Outre l'émolument, par 1’610 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFJP [Tarif des frais judiciaires pénaux du 28 septembre 2010, RSV 312.03.1]), les frais d’appel comprennent l’indemnité allouée aux défenseurs d’office des prévenus pour les opérations liées à la procédure d'appel (art. 135 al. 2 et 422 al. 2 let. a CPP;
art. 2 al. 2 ch. 1 TFJP).
Compte tenu de l'ampleur et la complexité de la cause en appel, l'indemnité allouée au défenseur d'office de W._ doit être fixée sur la base d'une durée d'activité de 6 heures pour l’avocat breveté, rémunérées à hauteur de 180 fr. l'heure, et de 2 heures 35 pour l’avocat stagiaire, rémunérées au tarif de 110 fr. l’heure. Il convient d’y ajouter un montant de 120 fr. au titre des frais de vacation ainsi que la TVA (art. 135 al. 1 CPP). C’est ainsi une indemnité de
1'593 fr., TVA et débours inclus, qui doit être allouée à Me Gabrielle Weissbrodt pour l’exercice de son mandat. Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel est allouée à Me Philippe Oguey, par 615 fr. 60, TVA et débours inclus.
W._
ne sera tenu de rembourser à l’Etat le montant de l’indemnité en faveur de son conseil d’office que lorsque sa situation financière le permettra
.