# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3aaa8070-29f2-491c-ada5-c4095bf2c951
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Die Baukommission der Gemeinde Turbenthal erteilte G und H mit Beschluss vom 22. Mai 2019 unter Nebenbestimmungen die nachträgliche baurechtliche Bewilligung für die Umnutzung des Gebäudes Vers.-Nr. 01 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 am I-Weg 03 in Turbenthal zu einem Bed
&
Breakfast sowie zum Einbau einer Backstube.
II.
Dagegen erhoben C und B sowie D und E mit gemeinsamer Eingabe vom 5. Juli 2019 Rekurs an das Baurekursgericht und beantragten, die nachträgliche Baubewilligung aufzuheben und den Betrieb eines Bed
&
Breakfast auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 zu verbieten.
Eine Delegation der 4. Abteilung des
Baurekursgerichts führte am 19. Februar 2020 im Beisein der Parteien einen Augenschein auf dem Lokal durch. Am 9. Juli 2020 hiess es den Rekurs gut, hob den Beschluss der Baukommission der Gemeinde Turbenthal vom 22. Mai 2019 auf und lud letztere ein, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu prüfen.
III.
Die Baukommission der Gemeinde Turbenthal erhob am 10. September
gegen den Entscheid des Baurekursgerichts Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und den Baukommissionsbeschluss vom
22. Mai 2019 integral zu bestätigen, unter Neuverlegung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten
. Ferner beantragte sie eine Parteientschädigung.
Das Baurekursgericht schloss am 28. September 2020 ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. C und B sowie D und E beantragten in ihrer Beschwerdeantwort vom 15. Oktober 2020 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde sowie eine angemessene Umtriebsentschädigung (inkl. MWST). Am 12. November 2020 replizierte die Baukommission der Gemeinde Turbenthal mit unveränderten Anträgen. Mit Duplik vom 7. Dezember 2020 hielten B und C sowie D und E vollumfänglich an den gestellten Anträgen fest. Die Baukommission der Gemeinde Turbenthal nahm am 16. Dezember 2020 mit unveränderten Anträgen erneut Stellung. In ihrer Stellungnahme vom 4. Januar hielten C und B sowie D und E ebenfalls weiterhin vollumfänglich an den gestellten Anträgen fest. G und H liessen sich zu keinem Zeitpunkt vernehmen.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig.
1.2
Die Baukommission Turbenthal rügt eine Verletzung der Gemeindeautonomie (
Art. 50 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) und Art. 85 der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 [KV]
)
.
Als eigenständige Kommission i.
S.
v. § 51 des Gemeindegesetzes (GG) vom 20. April 2015 (vgl. Art. 33 ff. Gemeindeordnung Turbenthal) kommt ihr Organeigenschaft zu (§ 5 Abs. 1 lit. c Ziff. 3 GG), weshalb sie befugt ist, selber über den Weiterzug zu entscheiden, wenn – wie vorliegend – ihre Anordnung im Rechtsmittelverfahren aufgehoben oder abgeändert wurde (Mischa Morgenbesser
/Lorenzo Marazotta in: Tobias Jaag/Markus Rüssli/Vittorio Jenni [Hrsg.], Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, Zürich etc. 2017, § 172 N. 3
). Aufgrund ihrer Eigenschaft als Baubewilligungsbehörde ist die Gemeinde als Trägerin hoheitlicher Gewalt berührt und zur Autonomiebeschwerde befugt (§ 49 i.
V.
m. § 21 Abs. 2 lit.
b VRG; BGE 145 I 52, E. 3; Martin Bertschi in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A. Zürich/Basel/Genf 2014 [Kommentar VRG], § 21, N. 118 bei Fn. 407
).
Ob die beanspruchte Autonomie tatsächlich besteht und im konkreten Fall verletzt wurde, ist keine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung der Beschwerde (VGr, 12. Mai 2016, VB.2016.00052, VB.2016.00055, E. 2 mit weiteren Hinweisen; BGr, 4. September 2017, 1C_161/2017, E. 1).
1.3
Da die übrigen Prozessvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Die Bauparzelle liegt gemäss Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Turbenthal (BZO) in der dreigeschossigen Wohnzone mit Gewerbeerleichterung (WG3). Sie grenzt im Norden auf der gesamten Grundstückslänge an den L-Weg Kat.-Nr. 08. Letzterer mündet in westlicher Richtung, 45 m ab der westlichen Parzellenecke in die J-Strasse, welche ihrerseits sogleich in die K-Strasse mündet. Von der K-Strasse führt sodann der I-Weg (Kat.-Nr. 07) in einem Bogen von Norden her Richtung Baugrundstück. Der Wendehammer des I-Wegs ist mit dem L-Weg verbunden.
2.2
Im Jahr 1961 erteilte der Gemeinderat Turbenthal die Bewilligung für den Bau eines Einfamilienhauses. Nachdem mit den Anstössern keine Einigung für eine Landabtretung gefunden werden konnte, verzichtete der Gemeinderat im gleichen Jahr nachträglich auf die verlangte Verbreiterung des L-Wegs von 3 m auf 5 m und erteilte diesbezüglich eine Ausnahmebewilligung. Im entsprechenden Beschluss hielt der Gemeinderat gleichzeitig fest, dass dies kein Präjudiz für spätere Baugesuche sei und die Verbreiterung nachzuholen sei, sobald sie möglich werde.
2.3
Bei der Bewilligung der Wohnräume und Nasszellen im Dachgeschoss im Jahr 2011 war zwar bekannt, dass mit dem Ausbau des Dachgeschosses auch ein Bed
&
Breakfast betrieben werden soll, doch wurde die entsprechende Nutzung damals nicht bewilligt. Ebenfalls nicht formell bewilligt wurde – trotz Bezeichnung in den Revisionsplänen – die Nutzung der daneben eingebauten Backstube für die Produktion von Backwaren, welche über einen Onlineversand vertrieben sowie an Marktständen verkauft werden. Im angefochtenen Beschluss wurde beiden Nutzungen die nachträgliche Bewilligung erteilt.
3.
Strittig ist einzig, ob die Parzelle hinreichend erschlossen ist.
3.1
Eine genügende
Erschliessung
eines Grundstücks im Sinn von Art. 19 Abs. 1 und Art. 22 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG) und §§ 233 ff. PBG liegt unter anderem dann vor, wenn dieses sowie die darauf vorgesehenen Bauten und Anlagen genügend "zugänglich" sind. Nach § 237 Abs. 1 Satz 1 PBG bedingt genügende Zugänglichkeit in tatsächlicher Hinsicht eine der Art, Lage und Zweckbestimmung der Bauten und Anlagen entsprechende
Zufahrt
für Fahrzeuge der öffentlichen Dienste und der Benützer. Die
Zufahrten sollen sodann für jedermann verkehrssicher sein (
§ 237 Abs. 2 PBG
).
Dies gilt auch für Umbauten oder Nutzungsänderungen, durch die von den bisherigen Verhältnissen wesentlich abgewichen wird (§ 233 Abs. 2 PGB).
3.2
Bei der Beurteilung der hinreichenden strassenmässigen
Erschliessung
steht der zuständigen kommunalen Behörde nach langjähriger Rechtsprechung eine von der Rekursinstanz zu beachtende Entscheidungs- und Ermessensfreiheit zu (BGer 1C_433/2017, E. 4.5.2 mit Hinweisen; VGr, 18. August 2004, VB.2003.00430, E. 4.2 = BEZ 2004 Nr. 64; RB 1986 Nr. 13). Letztere prüft daher lediglich, ob die Gemeindebehörde den ihr eingeräumten Spielraum nicht überschritten hat. Dies ist gemäss der präzisierten Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht nur der Fall, wenn der kommunale Entscheid sachlich nicht mehr vertretbar und damit willkürlich ist, sondern namentlich auch dann, wenn sich die Gemeinde von unsachlichen, dem Zweck der Regelung fremden Erwägungen leiten lässt oder die Grundsätze der Rechtsgleichheit und Verhältnismässigkeit verletzt (BGE 145 I 52 E. 3.6; BGr, 11. November 2019, 1C_64/2019, E. 3.5; VGr, 7. November 2019, VB.2019.00286, E. 4).
Das Verwaltungsgericht hat aufgrund seiner gemäss § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 VRG beschränkten Kognition neben der richtigen Feststellung des massgeblichen Sachverhalts die korrekte Anwendung des Rechts zu prüfen (VGr, 13. Juli 2011, VB.2010.00433, E. 5.1).
4.
4.1
Zufahrten müssen für den bestimmungsgemässen Gebrauch einerseits tatsächlich genügend und andererseits rechtlich gesichert sein (RB 1981 Nr. 129 = BEZ 1981 Nr. 1 E. 3). Diese rechtliche Sicherung umfasst den Nachweis, dass der Bauherr über dauernde und für die vorgesehene Bewerbung einer Baute ausreichende Benützungsrechte an einer Zufahrt verfügt oder dass ihm für den Ausbau die nötigen dinglichen Rechte zustehen. Der Nachweis kann durch Eigentum, Dienstbarkeit oder aber durch einfache schriftliche Zustimmung des berechtigten Eigentümers geleistet werden. Mit einem Revers muss sodann noch gewährleistet sein, dass die Erschliessung dem fraglichen Bauvorhaben dauernd zur Verfügung steht (für die Zufahrt ausdrücklich § 237 Abs. 4 PBG; vgl. zum Ganzen
VGr, 18. September 2019, VB.2019.00058, E. 3.2.1;
24. Mai 2018, VB.2017.00334, E. 7.2;
5. März 2015, VB.2014.00543, E. 3 = BEZ 2015 Nr. 27;
9. Mai 2012, VB.2011.00730, E. 5.1; Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 743 f.).
Dem Bauherrn steht in diesem Zusammenhang auch der Nachweis offen, dass die ihm dienende Zufahrt im fraglichen Bereich dem öffentlichen Gebrauch offensteht, das heisst, dem Gemeingebrauch gewidmet ist. Damit dies der Fall ist, bedarf es im Kanton Zürich einer (in der Regel formlosen) Widmung zum Gemeingebrauch. Diese setzt voraus, dass dem Gemeinwesen die Verfügungsmacht über das betreffende Strassengebiet zukommt. Das ist regelmässig dann der Fall, wenn das Gemeinwesen das Strassengebiet zu Eigentum erworben hat, sei es freihändig oder durch Expropriation. Die Verfügungsmacht kann aber auch auf einer privatrechtlichen Dienstbarkeit zugunsten der Öffentlichkeit oder einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung beruhen. Ferner lassen Lehre und Rechtsprechung für die Begründung der Verfügungsmacht auch die blosse Zustimmung des Eigentümers zur Widmung genügen. Eine besondere Form dieser Zustimmung ist in keinem Fall erforderlich. So kann ein jahrelanger, widerspruchsloser Gebrauch durch die Öffentlichkeit eine entsprechende Widmung bewirken (zum Ganzen: Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 743; VGr, 6. März 2014, VB.2013.00391, E. 4.1 ff.; 9. Mai 2012, VB.2011.00730, E. 5.3.1; 10. Mai 2000, VB.2000.00025, E. 4a/cc; BEZ 2006 Nr. 38; RB 1988 Nr. 64 = BEZ 1989 Nr.
2;
BGr, 5A_348/2012, E. 4.3; BGE 74 I 41, S. 48
).
4.2
Das Baurekursgericht hielt fest, dass eine wesentliche Nutzungsänderung im Sinn von § 233 Abs. 2 PBG vorliege, zumal der Bed
&
Breakfast-Betrieb fünf zusätzliche Pflichtabstellplätze ausgelöst habe, was unbestritten blieb. Die Parteien sind sich sodann einig, dass der L-Weg aufgrund dessen geringer Breite von 2,75 m (bzw. 2,3 m bei einer angrenzenden Stützmauer) sowie des verengten Einlenkers für die Erschliessung des Baugrundstücks ungenügend ist. Die Baukommission erachtete indes den I-Weg als sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht für die deklarierten Nutzungen genügend erschlossen. Da die privatrechtlichen Eigentumsverhältnisse am I-Weg beziehungsweise die im Grundbuch eingetragenen Wegrechte für Dritte nicht ohne Weiteres erkennbar wären, sei zwecks Schaffung klarer Verhältnisse das Recht der Grundstücke Kat.-Nr. 02, 05 und 06, den I-Weg als Zufahrt zu benützen, im Grundbuch auf der Wegparzelle Kat.-Nr. 07 anzumerken.
4.3
Die Zugänglichkeit über den I-Weg würde vorliegend in tatsächlicher Hinsicht unbestrittenermassen genügen.
Das Baurekursgericht gelangte indes zum Schluss, dass die Erschliessung über den grundsätzlich hinreichend ausgebauten I-Weg rechtlich nicht gesichert sei. Als Voraussetzung für die rechtliche Sicherung der Zufahrt ist strittig, ob der I-Weg, welcher unbestrittenermassen im Privateigentum von zehn Miteigentümern steht, durch schriftliche oder konkludente Widmung in den Gemeingebrauch übergegangen und damit der Erschliessung des streitbetroffenen Grundstücks dient.
4.3.1
Unter dem Aspekt der Baureife beziehungsweise Erschliessung hatte die Baukommission im aufgehobenen Beschluss ausgeführt, die Zufahrt zum streitbetroffenen Grundstück erfolge über den I-Weg, welcher im Jahr 1979 vom seinerzeitigen Grundeigentümer als neue Quartierstrasse erstellt worden sei. Dieser habe im gleichen Jahr schriftlich erklärt, der I-Weg dürfe für die streitbetroffene (Kat.-Nr. 02), sowie zwei weitere Liegenschaften (Kat.-Nrn. 05 und 06) als Zufahrt benützt werden. Damit liege für den I-Weg eine bereits vor Jahrzehnten erfolgte Widmung zum Gemeingebrauch vor.
4.3.2
Dem Protokoll zum Genehmigungsbeschluss des Erschliessungsstrassenprojekts I vom 24. Oktober 1978 kann entnommen werden, dass angedacht worden war, die Liegenschaften M, N und O (=Kat.-Nrn. 02, 05 und 06) möglicherweise in den darauffolgenden Jahren über die neue Quartierstrasse zu erschliessen. Der Landeigentümer P wurde entsprechend in Disp.-Ziff. 2 zur Abgabe einer Erklärung verpflichtet, diese Möglichkeit zu gewähren. Dem Schreiben vom 5. Januar 1979 legte P die verlangte Erklärung bei. Darin erklärte er die Grundeigentümer Liegenschaften M, N und O (=Liegenschaften Kat.-Nrn. 05, 06 und 02) für berechtigt, den I-Weg bei einer eventuellen Aufhebung der Einmündung des L-Wegs in die J-Strasse als Zugang zu benutzen.
4.3.3
Das Baurekursgericht erwog diesbezüglich zu Recht, das vorgebrachte Schreiben enthalte keine bedingungslose Zustimmung des damaligen Eigentümers zur Nutzung des I-Wegs. Dieser habe unmissverständlich vorgegeben, dass erst bei einer allfälligen Aufhebung der Einmündung des L-Wegs in die J-Strasse der I-Weg als Erschliessungsweg benutzt werden dürfe. Diese Nutzungsvoraussetzung sei indes bis heute nicht erfüllt. Die entsprechende Einmündung bestehe nach wie vor und sei – wie auch der übrige Weg – in einwandfreiem baulichem Zustand. Zwar sei der Einmündungsbereich im Lauf der Jahre baulich verändert, der geplante Rückbau jedoch nie vollzogen worden.
4.3.4
Diesbezüglich kann vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen des Baurekursgerichts verwiesen werden (
§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG
). Aus dem Schreiben von P als damaligem Eigentümer kann keine (unbedingte) Zustimmung
zur Widmung zum Gemeingebrauch abgeleitet werden, welche für die Verfügungsmacht der Gemeinde genügen würde. Er hat seine Zustimmung ausdrücklich vom Eintreten einer Bedingung abhängig gemacht, was bis heute nicht erfolgt ist. Im Beschluss von 1978 war ebenfalls lediglich von der "Möglichkeit" einer Erschliessung die Rede, welche gewährt werden sollte (E. 4.2.2) und genügte die bedingte Zustimmung zur Erfüllung der dort statuierten Nebenbestimmung. Abgesehen davon ging es lediglich um die Erschliessung dreier konkreter Grundstücke und nicht um die allgemeine Befahrung. Der Nachweis, dass eine Widmung zum Gemeingebrauch vorliegt, gelingt damit nicht. Auch kann ein solcher nicht daraus abgeleitet werden, dass
der I-Weg vom seinerzeitigen Grundeigentümer als neue Quartierstrasse erstellt worden und von den anstossenden Grundstücken seither für die strassenseitige Erschliessung genutzt
wird. Indes könnte auch ein jahrelanger, widerspruchsloser Gebrauch durch die Öffentlichkeit eine entsprechende Widmung bewirken (vgl. E. 4.1). Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin hat das Baurekursgericht das Vorliegen einer solchen konkludenten Widmung geprüft.
4.3.5
So erwog das Baurekursgericht zusammengefasst, anlässlich des Lokaltermins habe festgestellt werden können, dass die Ausfahrt der Garage auf dem Grundstück Kat.-Nr. 05 sowie diejenige des Carports auf dem Grundstück Kat.-Nr. 06 baulich derart ausgerichtet seien, dass die Zufahrten praktisch nur über den L-Weg möglich seien. Auch die Umgebungsgestaltung auf dem Baugrundstück sei auf eine Erschliessung über den L-Weg ausgerichtet. Offenbar hätten die Parteien den I-Weg seit jeher als Privatstrasse qualifiziert, welche dem Baugrundstück nicht zur Verfügung stehe. Lediglich die Gäste des Bed
&
Breakfast schienen sich nicht daran gehalten und den I-Weg als Zufahrt genutzt zu haben. Anders würden sich die seit Jahren bestehenden, aktenkundigen Reklamationen der Eigentümer des I-Wegs gegen Lieferanten und Besucher des Bed
&
Breakfast nicht erklären lassen. Die Baukommission und die Bauherrschaft hätten denn auch gegenüber den Rekurrierenden erklärt, die Problematik sei bekannt und die Gäste würden darauf hingewiesen, ausschliesslich den L-Weg als Zufahrt zu nutzen.
4.3.6
Das Baurekursgericht hat sich gestützt auf die Akten und die Erkenntnisse am Augenschein ausführlich mit der konkreten Erschliessungssituation des streitbetroffenen Grundstücks befasst. Diese Erwägungen, mit denen es das Vorliegen einer konkludenten Widmung verneint hat, erweisen sich entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin als nachvollziehbar und sind nicht zu beanstanden.
Eine konkludente Widmung zum Gemeingebrauch liegt nicht vor. Der Nachweis einer solchen gelingt, wie sich aus dem Folgenden ergibt, nicht.
4.3.7
Einer Äusserung in der privaten E-Mail-Korrespondenz vom 9. August 2019 kann zwar entnommen werden, dass die Bauherrschaft bis vor einigen Jahren täglich bis zu 15 Hin- und Wegfahrten über den I-Weg getätigt haben soll. Allein daraus
kann indes kein jahrelanger, widerspruchsloser Gebrauch durch die Öffentlichkeit abgeleitet werden, welcher eine entsprechende Widmung bewirkt hätte. Auch wenn dies von den Miteigentümern des I-Wegs geduldet worden wäre, so wurde die Befahrung durch die Gäste des B
&
B jedenfalls nicht widerspruchslos hingenommen. Zudem scheint bereits der frühere Eigentümer O, welcher die Liegenschaft 2004 an die Bauherrschaft verkaufte, gemäss eigenen Angaben auf ausdrückliches Verlangen immer den L-Weg und nicht den I-Weg als Zufahrt benutzt zu haben. Abgesehen davon würde die blosse Duldung für eine konkludente Widmung auch nicht genügen (vgl. VGr, 6. März 2014, VB.2013.00391, E. 5.5.2).
4.3.8
Das Argument, der I-Weg dürfe mangels strassenverkehrsrechtlichen Einschränkungen von der Allgemeinheit uneingeschränkt befahren werden und diene damit einem unbestimmten Benutzerkreis, verfängt nach dem Gesagten nicht. Die Eigentümer haben lediglich bis anhin kein entsprechendes zivilrechtliches Verbot erwirkt. Ebenso wenig kann die Beschwerdeführerin etwas aus dem Vorbringen ableiten, dass die Erschliessungssituation des Baugrundstücks unbefriedigend sei und die Zufahrt über den L-Weg keine sinnvolle Erschliessung (mehr) darstelle.
Bezüglich des Arguments der Schneeräumung durch die Gemeinde ist schliesslich Folgendes festzuhalten: Das Winterdienstkonzept der Gemeinde Turbenthal von 2016 enthält unter Ziffer 5 Richtlinien für Privatstrassen. Demgemäss werden private Quartierstrassen wie die vorliegende ab einer gewissen Grösse auf schriftliches Gesuch hin gepfadet (sog. Weissräumung, Ziffer 5.1). Dies stellt, wie das Baurekursgericht zutreffend erwog, kein Indiz für die behauptete (konkludente) Widmung des I-Wegs für den öffentlichen Gebrauch dar.
4.4
Zusammenfassend ist der Schluss der Vorinstanz, dass die
Erschliessung
für die (wesentliche) Nutzungsänderung über den infrage stehenden Zufahrtsweg rechtlich nicht gesichert ist und damit als ungenügend zu betrachten sei, nicht zu beanstanden. Das streitbetroffene Bauvorhaben ist damit mangels genügender
Erschliessung
nicht bewilligungsfähig.
Der angefochtene Rekursentscheid erwies sich sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht nicht als fehlerhaft. Die Vorinstanz hat zu Recht in den Beurteilungsspielraum der Baukommission eingegriffen.
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
5.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Bei diesem Verfahrensausgang steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu. Vielmehr ist sie antragsgemäss zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerschaft eine Parteientschädigung zu bezahlen, wobei sich insgesamt Fr. 3'000.- als angemessen erweisen (§ 17 Abs. 2 VRG).