# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6f8d1940-c8c6-4a6d-acc0-7f640e2b5841
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_016
**Year:** 2000
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

A.- B._ war Präsident und einziges Mitglied des Verwaltungsrates der im Bereich der luft- und heiztechnischen Anlagen tätig gewesenen Firma A._ AG. Diese beschäftigte im Jahr 1995 noch rund 120 Mitarbeitende, dies bei einer ahv-pflichtigen Lohnsumme von etwa 6,3 Mio. Franken.
Ab 1993/94 geriet die A._ AG zunehmend in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Diese äusserten sich unter anderem darin, dass die Firma für die Zahlung der paritätischen AHV-Beiträge wiederholt gemahnt werden musste und Verzugszinsen erhoben wurden. An die gesamthafte paritätische Beitragsbelastung für das Jahr 1995 von Fr. 870'400. 85 (Nettosaldo, nach Abzug der Absenzentschädigungen und Kinderzulagen an die Familienausgleichskasse [FAK]) leistete sie im Verlaufe des Jahres 1995 Zahlungen von Fr. 642'529. 55, wogegen sie Fr. 93'076. 70 schuldig blieb. Ferner bezahlte sie die vom 1. Januar bis zum 31. Mai 1996, dem Datum der Konkurseröffnung, aufgelaufenen Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 226'120. 90 nicht mehr.
Am 11. und 25. Juli 1996 gab die AHV-Ausgleichskasse SPIDA (nachfolgend: Ausgleichskasse), welcher die Firma als abrechnungs- und zahlungspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen gewesen war, die erwähnten Beitragsforderungen für das Jahr 1995 und die Monate Januar bis Mai 1996 in den Konkursein. Am2.April1997teiltedas Betreibungs- und Konkursamt Berner Oberland der Ausgleichskasse mit, dass ab der 2. Klasse der unversicherten Forderungen höchstwahrscheinlich keine Dividende resultieren werde. Daraufhin verfügte die Ausgleichskasse am 15. Mai 1997 zu Lasten von B._ die Zahlung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 319'197. 60.
B.- Auf Einspruch hin reichte die Ausgleichskasse Klage beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern ein und stellte den Antrag, B._ sei zur Zahlung von Schadenersatz im verfügten Umfange zu verpflichten. B._ liess auf Abweisung der Klage schliessen. Nach Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels hiess das Verwaltungsgericht die Klage gut, indem es B._ verpflichtete, der Ausgleichskasse Schadenersatz in der Höhe von Fr. 319'197. 60 gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende zu bezahlen (Entscheid vom 17. August 1999).
C.- B._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es seien der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben und die Klage der Ausgleichskasse abzuweisen.
Die Ausgleichskasse beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen.

## Considerations

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. BGE 119 V 80 Erw. 1b, 118 V 69 Erw. 1b mit Hinweis).
2.- a) Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
b) Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II 99 Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Zwar ist der Verwaltungsprozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, wonach Verwaltung und Gericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhalts zu sorgen haben; doch entbindet das die Rechtsuchenden nicht davon, selber die Beanstandungen vorzubringen, die sie anzubringen haben (Rügepflicht), und ihrerseits zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen (Mitwirkungspflicht). Unzulässig und mit der weit gehenden Bindung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 Abs. 2 OG unvereinbar ist es darum, neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und - in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend gemacht werden müssen. Solche (verspätete) Vorbringen sind nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen (BGE 121 II 100 Erw. 1c, AHI 1994 S. 211 Erw. 2b mit Hinweisen).
c) Vorliegend fragt sich, ob die mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde neu aufgelegten Beweismittel zulässig sind. Sie sollen die Vorbringen des Beschwerdeführers stützen, wonach die A._ AG auf Grund der von ihr gehaltenen Beteiligungen an zwei starken, gesunden und werthaltigen Immobiliengesellschaften in der Stadt X._ (M._ AG, P._ AG) selbst per 31. März 1996 nicht überschuldet, sondern vielmehr fortführungsfähig gewesen sei. Allerdings wurde schon in der vorinstanzlichen Klageantwort auf diese Beteiligungen der Firma hingewiesen. Wie es sich damit verhält, ist indessen für die Beurteilung der Haftung des Beschwerdeführers für die nicht geleisteten Sozialversicherungsbeiträge letztlich nicht ausschlaggebend (vgl. Erw. 4d hienach). Ob ihm im Sinne der Rechtsprechung ausnahmsweise das Novenrecht in Form ergänzender Ausführungen und Belege zur Thematik einzuräumen wäre, kann deshalb offen bleiben.
3.- Die in materiellrechtlicher Hinsicht massgebenden rechtlichen Grundlagen (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) und die Rechtsprechung zur subsidiären Haftbarkeit der Organe (vgl. statt vieler BGE 123 V 15 Erw. 5b), zur Haftungsvoraussetzung des zumindest grobfahrlässigen Verschuldens (BGE 108 V 186 Erw. 1b, 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2, 619 Erw. 3a) sowie zu den Gründen, welche die vorübergehende Zurückbehaltung der Sozialversicherungsbeiträge zu rechtfertigen oder zu entschuldigen vermögen (BGE 108 V 186 Erw. 1b, 193 Erw. 2b; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b), finden sich im kantonalen Entscheid zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden.
4.- a) Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ausserordentliche Umstände im Sinne der hievor in Erw. 3 am Ende angeführten Rechtsprechung für sich in Anspruch nehmen kann, welche es rechtfertigten, dass ein Teil der für das Jahr 1995 geschuldeten und die in den Monaten Januar bis Mai 1996 auf Grund der fortgesetzten Unternehmenstätigkeit aufgelaufenen Beiträge nicht mehr bezahlt wurden. Dabei ist massgebend, ob er im Zeitpunkt, da diese Beiträge fällig wurden (für die aus der Schlussabrechnung 1995 resultierenden Beiträge: 10. Januar 1996, für die laufenden Beiträge 1996 jeweils der zehnte Tag des Folgemonats der monatlichen Zahlungsperiode; vgl. Art. 34 AHVV) auf Grund der objektiven Umstände und einer sachgerechten Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass diese Beiträge innert nützlicher
Frist hätten bezahlt werden können.
b) Die Vorinstanz ging in diesem Zusammenhang von folgenden Gegebenheiten aus: Bereits im Jahr 1993, besonders 1994 sowie seit Anfang 1995 seien die Beiträge von der Firma jeweils nur mit grosser, Verzugszins auslösender Verspätung bezahlt worden. Auch gegenüber der Berufsvorsorgeeinrichtung hätten laut deren Schreiben vom 14. August 1995 Prämienausstände in der Höhe von rund Fr. 600'000. - bestanden. Eine der bei der Firma beteiligten Banken habe 1995 den Vorschuss gekündigt. Die seit mehreren Jahren rote Zahlen schreibende und Führungsprobleme aufweisende Firma habe daher schon im Jahr 1995 mit der Kündigung der Vorschüsse durch die übrigen Banken rechnen müssen. Der Beschwerdeführer selber habe als Gründe für die Überschuldung unter anderem seit jeher bestehende Liquiditätsschwierigkeiten, in jüngster Zeit im Apparatebau zu häufig auftretende, kostspielige Mängelbehebungen erfordernde Probleme, die schlechte Wirtschaftslage im Bereich Haustechnik, die zu lange auf Arbeitsplatzerhaltung ausgerichtete Unternehmensstrategie und die Beteiligung an zwei Konsortien angegeben, bei welchen die Firma Fr. 600'000. - habe abschreiben müssen. Die finanziellen Schwierigkeiten seien somit nicht plötzlich aufgetreten, sondern hätten schon seit längerer Zeit bestanden. In einem Schreiben vom 20. September 1995 habe die hauptsächlich beteiligte Bank Y._ dem Beschwerdeführer mitgeteilt, sie sei über die Situation der Firma ernsthaft besorgt; es seien kurz- und mittelfristige Massnahmen nötig, um den Fortbestand der Gesellschaft zu sichern, und nach den banküblichen Normen sei die Fortführung der Kreditverhältnisse gefährdet. Ob und in welchen Bereichen der daraufhin vom Beschwerdeführer angefragte Unternehmensberater Dr. F._ überhaupt für die Firma tätig geworden sei, lasse sich nicht schlüssig feststellen. In der Geschäftsleitungssitzung vom 29. Februar 1996 sei die finanzielle Lage der Firma als bedrohlich geschildert und ein dringlicher Finanzbedarf von 1,5 bis 2 Mio. Franken ausgemacht worden. Am 12. März 1996 habe die Revisionsstelle der Firma, T._ AG, dem Beschwerdeführer mitgeteilt, die im letzten Jahr erhofften Liquiditätszuschüsse Dritter seien ausgeblieben und die ungenügende Ertragslage des Jahres 1995 habe sich zusätzlich negativ auf die seit längerer Zeit angespannte Liquidität ausgewirkt. Sie habe auf die grosse Gefahr aufmerksam gemacht, dass die Firma auf der Basis von Fortführungs- und möglicherweise auch zu Veräusserungswerten überschuldet sei, und auf die Notwendigkeit, unverzüglich eine Zwischenbilanz zu erstellen, sowie auf die Bereitschaft des R._, R._ Consulting, zur Vornahme einer Situationsanalyse/Statusaufnahme mit anschliessendem Turnaround-Management, hingewiesen. Am 29. April 1996 habe die Revisionsstelle berichtet, dass sich unter Berücksichtigung des Verlustes im ersten Quartal 1996 aus einer Bilanz zu Veräusserungswerten eine hohe Überschuldung ergebe, da die ab Mitte März 1996 eingeleiteten Sanierungsbemühungen nicht zum erhofften Durchbruch geführt hätten.
Infolge dieser für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlichen Feststellungen (vgl. Erw. 2a hievor) kam das kantonale Gericht zum Ergebnis, spätestens ab Herbst 1995 hätten bei realistischer Einschätzung der Lage keine begründeten Hoffnungen mehr bestanden, die Existenz der Firma durch eine zeitweilige Nichtbezahlung der ausstehenden AHV-Beiträge retten zu können. Die Erwartung allein, eine Sanierung werde im Zusammenwirken mit den kreditgebenden Banken sowie den Gläubigern möglich sein, reiche für eine Exkulpation nicht aus. Vielmehr müssten konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die missliche finanzielle Lage der Firma bloss vorübergehend sein werde. Der Beschwerdeführer vermöge indessen nicht darzutun, dass auf Grund neuer Produkte oder verbesserter Marktaussichten in naher Zukunft mit einer sofortigen und nachhaltigen Besserung des Geschäftsganges hätte gerechnet werden können oder beispielsweise eine aussenstehende Person bereit gewesen wäre, die Unternehmung durch den Zuschuss erheblicher finanzieller Mittel zu retten. Unter diesen Umständen müsse ihm vorgeworfen werden, die Firma trotz der seit Herbst 1995 offenkundigen finanziellen Schwierigkeiten weitergeführt zu haben, ohne dass eine ernsthafte Aussicht bestanden hätte, der Ausgleichskasse die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge jemals bezahlen zu können.
c) Zu diesen Schlussfolgerungen der Vorinstanz ist vorab zu bemerken, dass die Anforderungen an die Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe, welche die Rechtsprechung zwar nur selten bejaht, auch nicht überspannt werden dürfen. So geht insbesondere der Vorhalt des kantonalen Gerichts, der Beschwerdeführer vermöge sich insofern nicht über eine Sanierungsstrategie auszuweisen, als er weder verbesserte Marktaussichten noch die bevorstehende Lancierung neuer Produkte dartun könne, zu weit. Denn Massnahmen, welche effektiv zur Rettung der beitragspflichtigen Arbeitgeberin geführt hätten, können nicht verlangt werden, kommt es doch diesfalls gerade nicht zu unbezahlt gebliebenen Beitragsausständen. Die Beurteilung von Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründen findet immer in Situationen statt, die sich durch das Scheitern der Sanierungsbemühungen auszeichnen. Es muss daher genügen, dass das am Recht stehende Organ Massnahmen in die Wege leitete, welche aus der Sicht der damals geltenden Verhältnisse zur begründeten Erwartung führen, dass der Betrieb über die Runden gebracht werden kann (Betrachtungsweise ex ante).
d) Selbst wenn unter Nichtberücksichtigung der letztinstanzlich aufgelegten Beweismittel (Erw. 2c hievor) die Feststellung der Vorinstanz als verbindlich betrachtet wird, dass die Gesellschaft schon per 31. Dezember 1995 und verstärkt per 31. März 1996 überschuldet gewesen sei, ist damit die Frage noch nicht beantwortet, wann diese Überschuldung frühestens objektiv erkennbar war. Diesbezüglich ist der Vorinstanz entgegenzuhalten, dass es kein vor März 1996 datierendes Aktenstück und keine vor diesem Zeitpunkt abgegebene dokumentierte Äusserung - sei es der Firma, der Bank Y._ oder der Kontrollstelle - gibt, welche die Überschuldung per 31. Dezember 1995 oder zumindest per 31. März 1996 ausweist. Auch die vom Sanierer R._ am 20. März 1996 erstellten "Bilanzen per 31.12.1993, 1994, 1995 (provisorisch)" lassen noch keine Überschuldung der Firma erkennen. Erst die dem Bericht der Kontrollstelle vom 29. April 1996 beiliegende Bilanz vom 25. April 1996 deklariert per 31. März 1996 bei einem Bilanzverlust von insgesamt minus Fr. 4'345'922. 85 den vollständigen Verbrauch des Eigenkapitals (minus Fr. 323'922. 85).
e) Mit Blick auf die Verhältnisse, wie sie sich bis Ende März 1996 entwickelt hatten, lässt sich nicht bestätigen, dass die vom Beschwerdeführer effektiv eingeleiteten Massnahmen, seiner Firma das Überleben zu sichern, von vornherein zum Scheitern verurteilt waren. Auch wenn sich, wie die Vorinstanz erwägt, über den Einsatz des Dr. F._ letztlich nichts Greifbares sagen lässt, so ist der Beschwerdeführer doch tatsächlich initiativ geworden, indem er mit Hilfe des Remaco-Bulletins vom Mai 1996 eine grundsätzlich interessierte Investorengruppe fand. Entscheidende Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang dem Schreiben des diese Investorengruppe vertretenden Dr. M._, Z._ Management AG, vom 26. September 1996 zu, welches die Vorinstanz bei den von ihr festgestellten Gegebenheiten und Schlussfolgerungen unberücksichtigt liess. Darin wurde zuhanden des Beschwerdeführers unter anderem festgehalten, am 19. Juni 1996 sei ein Gespräch bezüglich einer möglichen Übernahme (Assetkauf) der Abteilung Apparatebau der A._ AG geführt worden. In der Folge habe die Z._ Management AG ihm leider mitteilen müssen, dass die von ihr vertretenen Investoren an einer Übernahme nicht mehr interessiert seien. Es liege ihr daran, ihm im Nachhinein den Ablauf zu schildern, welcher zu ihrer Absage geführt habe. Die Abteilung Apparatebau hätte vom Konzept und der Produktepalette her sowie standortmässig den Vorstellungen der Investorengruppe entsprochen. Die Investorengruppe wäre bereit gewesen, für die zu übernehmenden Assets/Technologien einen Kaufpreis in der Grössenordnung von ungefähr 1,5 bis 2 Mio. Franken zu bezahlen. Die gefertigten Produkte würden über eine hohe Technologie verfügen und eine Fortführung und Weiterentwicklung der begonnenen Nischenstrategie wäre nach ihrer Beurteilung erfolgversprechend gewesen. Anlässlich ihrer Betriebsbesichtigung vom 19. Juni 1996 habe sie in der Anwesenheit des Beschwerdeführers auch mit dem langjährigen Abteilungsleiter ein Gespräch geführt, in dessen Rahmen sie nun aber darüber informiert worden sei, dass die meisten Arbeitnehmer bereits per 1. Juni 1996 mit der Firma C._ in Signau ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen seien. Auf Grund dieser Situation wären für einen neuen Gesellschafter die entscheidenden Know-how-Träger sowie erfahrene Mitarbeiter für eine sofortige Betriebsfortführung nicht zur Verfügung gestanden. Dieser Umstand habe ihre Investorengruppe dazu bewogen, von der Weiterführung der Verhandlungen Abstand zu nehmen.
Es lässt sich einwenden, dieses Schreiben beziehe sich auf Bestrebungen in der Zeit nach der am 31. Mai 1996 erfolgten Konkurseröffnung und betreffe nicht die Firma als solche, sondern bloss die (wegen des Know-hows, der Ausrüstung und den qualifizierten Mitarbeitern für Investoren interessante) Abteilung Apparatebau der Gesellschaft. Dennoch wird dadurch klar, dass die auch im Jahr 1996 noch produzierende Firma - selbst nach der Konkurseröffnung - einen bedeutenden wirtschaftlichen Wert darstellte, andernfalls die von der Firma Z._ Management AG vertretene Investorengruppe nicht bereit gewesen wäre, für die Abteilung Apparatebau 1,5 bis 2 Mio. Franken zu bezahlen.
f) Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die vom Beschwerdeführer verwaltete Firma im ersten Quartal des Jahres 1996 für Investoren noch konkret in Betracht fiel und insofern über greifbare Zukunftsaussichten verfügte. Das Unternehmen wies sodann reelle Debitorenausstände von über 1,5 Mio. Franken aus, welche sich die Bank Y._ am 30. April 1996 abtreten liess - einen Tag nachdem die Kontrollstelle dem Beschwerdeführer am 29. April 1996 den Revisionsbericht 1995 persönlich hatte überbringen lassen und ohne dass dies von ihm bei den gegebenen Umständen faktisch hätte verhindert werden können. Mit diesem Schritt der Hausbank wurden der Firma die Mittel entzogen, mit denen unter anderem die im damaligen Zeitpunkt aufgelaufenen Sozialversicherungsbeiträge hätten bezahlt werden können. Erst in diesem Schreiben der T._ AG wird festgestellt, dass die "ab Mitte März 1996 eingeleiteten Sanierungsbemühungen sowie die Abklärungen über die Fortführungsmöglichkeiten der Unternehmung als Ganzes (...) leider nicht zum erhofften Durchbruch geführt" hatten; nach den letzten Gesprächen mit D._, Bank Y._, müsse zudem davon ausgegangen werden, dass demnächst sämtliche Bankkredite gekündigt würden, wodurch die Unternehmung "absolut illiquid" sein werde. Bis zum 29. April 1996 ist dem Beschwerdeführer die begründete Hoffnung zuzugestehen, dass die Firma sanierungsfähig war.
5.- Am 30. April 1996 zeigte der Beschwerdeführer dem Zivilrichteramt Thun die Überschuldung der Firma an. Im Rahmen der vom Gerichtspräsidenten des Richteramtes I Thun organisierten Besprechung vom 7. Mai 1996 über das weitere Vorgehen, an welcher unter anderem der Beschwerdeführer, der Vorsteher des Konkursamtes Thun, ein Bankenvertreter, ein Vertreter der Revisionsstelle und R._ teilnahmen, wurde über die Möglichkeit der Gründung von Auffanggesellschaften zur Rettung von Arbeitsplätzen und über die Notwendigkeit, Gespräche mit den Übernahmeinteressenten einzelner Abteilungen der Firma aufzunehmen, diskutiert. Der Konkurs wurde - in Übereinstimmung mit dem Ergebnis der Besprechung vom 7. Mai 1996 - erst am 31. Mai 1996 eröffnet, damit die notwendigen Abklärungen getroffen und die Mitarbeiter des Betriebes über die Lage informiert werden konnten.
In Anbetracht dieser Umstände kann dem Beschwerdeführer nicht als qualifiziertes Verschulden angerechnet werden, dass die Firma die am 10. Mai 1996, somit kurz vor der Konkurseröffnung fällig gewordenen Sozialversicherungsbeiträge für den Monat April 1996 nicht mehr bezahlt hat. Schliesslich kann er auch für den Verlust der Sozialversicherungsbeiträge des Monats Mai 1996 nicht verantwortlich gemacht werden, da er im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit (10. Juni 1996) im Hinblick auf die am 31. Mai 1996 erfolgte Konkurseröffnung seine Dispositionsfähigkeit als Verwaltungsrat der Firma nunmehr auch rechtlich eingebüsst hatte.