# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a8df1375-d4be-5db7-9733-673d11c0f56a
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2018
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1) Monsieur A_, né le _ 1966, a été engagé par la E_, établissement médico-social (ci-après : EMS), en qualité de _ auxiliaire pour une durée indéterminée par contrat de travail du 11 février 2008.
2) Lors de sa séance du 29 mars 2011, le Conseil d'administration de la E_ a procédé à la nomination de M. A_ en qualité de _.
3) M. A_ a été en incapacité totale de travail pour maladie à compter du 11 janvier 2016, sous réserve :
- du 11 février au 16 février 2016, incapacités de travail à 50 % ;
- du 11 mars au 20 mars 2016, autorisé à reprendre à 20 % son activité professionnelle, deux demi-journées non consécutives par semaine ;
- du 21 mars au 1
er
mai 2016, incapacité de travail à 80 % ;
- du 20 juin au 7 août 2016, incapacité de travail à 50 % ;
- du 2 mai au 11 juin 2017, incapacité de travail à 70 % ;
- du 12 juin au 21 août 2017, incapacité de travail à 50 % ;
- du 30 août au 18 septembre 2017, incapacité de travail à 50 %.
4) Le rapport du médecin-conseil de la E_, le Docteur B_, du 15 mars 2016, mentionnait un arrêt de travail depuis le 4 janvier 2016 avec une tentative de reprise de travail à 50 % qui s'était soldée par un échec. Le patient travaillait à 20 % avec difficulté. Il était affecté par la situation et faisait l'objet d'investigations chez son médecin traitant et chez des spécialistes. Il souffrait de douleurs ostéo-articulaires importantes dont l'origine n'avait pas encore été décelée. Sa capacité de travail ne dépassait pas 20 %. Les investigations et essais thérapeutiques pouvaient encore prendre plusieurs semaines, voire mois.
5) Le 29 avril 2016, M. A_ a adressé à l'office cantonal des assurances sociales, assurance-invalidité, un formulaire « Intégration professionnelle/Rente ».
6) Dès le 28 mars 2017, la société C_ SA (ci-après : C_), sur mandat de la E_, a mené des entretiens téléphoniques à intervalles réguliers avec M. A_.
a. Le 28 mars 2017, elle a informé la E_ que, sur la base des informations recueillies, M. A_ souffrait d'une affection de gravité moyenne à grave. L'évolution était bonne. Il était probable que l'intéressé ne reprenne son travail qu'au mois de juin 2017.
b. Le 27 avril 2017, C_ a indiqué à la E_ que l'état de santé de M. A_ était en constante amélioration. Il bénéficierait d'une reprise thérapeutique à 30 % à partir du 2 mai 2017. Il ne semblait pas en forme sur un plan moral.
c. Selon un compte rendu d'C_ du 19 mai 2017, l'évolution de l'état de santé de M. A_ était lente et pénible. Le taux d'activité à 30 % était à maintenir pour une durée indéterminée. Le fait de travailler remontait le moral de l'intéressé.
d. Selon le compte rendu de l'entretien téléphonique du 8 juin 2017, les douleurs persistaient selon l'intéressé. Les progrès étaient discrets.
7) Par courrier du 30 juin 2017, la E_ a invité M. A_ à remplir les formulaires nécessaires pour une prise en charge financière, s'il y avait lieu, par la caisse de prévoyance de l'État de Genève (ci-après : CPEG).
8) Le médecin-conseil d'C_, le Docteur D_, après avoir eu une consultation avec l'intéressé, a rendu un rapport à l'attention d'C_ le 21 août 2017. L'arrêt de travail était parfaitement justifié. L'évolution était favorable avec une reprise de travail à 50 % depuis le mois de juin 2017 et probablement progressive par la suite.
9) Selon le compte rendu de l'entretien téléphonique avec C_, le 15 décembre 2017, M. A_ souffrait d'une affection de moyenne gravité. La pathologie pour laquelle il était en arrêt touchait désormais un autre membre, ce qui expliquait sa rechute à une incapacité de travail à 100 %. L'arrêt ordonné le 25 décembre 2017 serait certainement prolongé.
10) En 2017, M. A_ avait été en arrêt maladie pour 272,2 jours sur 363 réellement comptabilisés jusqu'au 29 décembre 2017.
11) Le droit aux indemnités journalières de M. A_ a pris fin le 9 janvier 2018.
12) Par lettre recommandée du 2 février 2018, la E_ a informé M. A_ de sa décision de mettre un terme aux rapports de service pour le 30 avril 2017 [recte : 2018]. La décision était motivée par le fait que la continuité de son activité professionnelle en tant qu'_ (sic) au sein de la E_ ne pouvait plus être envisagée au regard de ses absences du poste de travail depuis le 11 janvier 2016 ainsi que des expectatives et rapports médicaux.
13) Par acte du 13 mars 2018, M. A_ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision de fin des rapports de service, concluant à l'annulation du licenciement, subsidiairement à sa réintégration. Subsidiairement, la E_ devait être condamnée à lui verser vingt-quatre mois de salaire.
Le délai de congé n'avait pas été respecté. Il était de trois mois et non de deux. La profession qui lui avait été attribuée dans la lettre de licenciement n'était pas la bonne. Il était _ et non pas _. Le motif du licenciement n'était pas valable. Il n'y avait pas de disparition durable du motif d'engagement. Par ailleurs, aucune mesure de développement et de réinsertion professionnelle ne lui avait été proposée. Enfin, son droit d'être entendu n'avait pas été respecté.
14) En dérogation à son règlement, la E_ a versé un salaire mensuel de CHF 5'335.70 à l'intéressé jusqu'au 30 avril 2018.
15) M. A_ a été mis au bénéfice d'une rente invalidité provisoire à 100 % par la CPEG dès le 1
er
mai 2018.
16) Le 7 juin 2018, la E_ a conclu au rejet du recours.
Le délai de congé résultait en effet d'une erreur. Les rapports de service avaient effectivement pris fin le 31 mai 2018.
Pour le surplus, au vu de l'état de santé du recourant, un reclassement était vain. Le droit d'être entendu pouvait être exercé sous plusieurs formes. Depuis longtemps, le recourant savait que son employeur mettrait fin aux rapports de service si l'incapacité de travail devait perdurer. Les demandes de l'employeur que le fonctionnaire remplisse les différents documents auprès des assurances sociales idoines en témoignaient. Le licenciement était fondé et la procédure avait été respectée.
Préalablement, la E_ a conclu à l'apport des dossiers du recourant auprès de la CPEG et de l'office cantonal de l'assurance invalidité. La comparution personnelle des parties devait être ordonnée.
17) Le recourant n'a pas répliqué dans le délai qui lui avait été imparti.
18) Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2) a. L'autorité intimée conclut préalablement à la production des dossiers du recourant auprès, respectivement, de la CPEG et de l'office cantonal de l'assurance invalidité.
Le recourant n'a pas acquiescé à ces requêtes. Il n'y sera en conséquence pas donné suite. L'apport de ces dossiers n'est pas nécessaire pour pouvoir trancher du présent cas.
b. L'autorité intimée sollicite la comparution personnelle des parties.
Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
), le droit d'être entendu n'implique pas une audition personnelle de l'intéressé, celui-ci devant simplement disposer d'une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l'issue de la cause (art. 41 LPA ; ATF
140 I 68
consid. 9.6 ;
134 I 140
consid. 5.3).
L'autorité intimée n'ayant pas un droit à une audition orale et le dossier de la cause étant en état d'être jugé, il ne sera pas donné suite à cette requête.
3) a. Le recourant se plaint que son droit d'être entendu aurait été violé lors des étapes ayant mené à son licenciement.
b. L'obligation d'entendre un employé avant qu'une décision de licenciement ne soit prise, rappelée à l'art. 21 al. 1 LPAC, découle du respect de son droit être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
), compris comme représentant son droit de faire valoir son point de vue, voire ses moyens, avant qu'une décision ne soit prise à son égard (ATF
132 II 485
consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
1C_424/2009
du 6 septembre 2010 consid. 2).
En matière de rapports de travail de droit public, des occasions relativement informelles de s'exprimer avant le licenciement peuvent remplir les exigences du droit d'être entendu, pour autant que la personne concernée ait compris qu'une telle mesure pouvait entrer en ligne de compte à son encontre (arrêt du Tribunal fédéral
1C_560/2008
du 6 avril 2009 consid. 2.2 ;
ATA/909/2015
du 8 septembre 2015). La personne concernée ne doit pas seulement connaître les faits qui lui sont reprochés, mais également savoir qu'une décision allant dans une certaine direction est envisagée à son égard (arrêt du Tribunal fédéral
8C_643/2011
du 21 juin 2011 consid. 4.3 ;
ATA/909/2015
précité).
La LPAC, le RPAC et le statut ne précisent pas les modalités selon lesquelles l'employé doit être entendu avant son licenciement. Même si le chapitre IV du statut, appelé « entretien de service-résiliation », contient un art. 46 intitulé « entretien de service », la présence de cette disposition à cet emplacement n'implique pas obligatoirement que le licenciement d'un employé soit nécessairement précédé d'un tel entretien, conduit selon les formes prévues dans cette disposition. L'art. 46 du statut a en effet pour objet de régler la procédure à respecter en cas de manquements aux devoirs du personnel, qu'un licenciement soit ou non à l'ordre du jour lorsque le membre du personnel est convoqué (
ATA/282/2016
du 5 avril 2016).
c. En l'espèce, il n'est pas contesté qu'aucun entretien de service n'a eu lieu avant que ne soit prononcée la résiliation des rapports de service du recourant. Il n'est toutefois pas reproché au recourant d'avoir manqué à ses devoirs.
Par ailleurs, le droit du recourant à des indemnités a pris fin le 9 janvier 2018. L'employeur s'est régulièrement enquis de l'évolution de la situation médicale de l'intéressé et l'a incité à entreprendre toutes les démarches nécessaires auprès de l'assurance-invalidité notamment.
En conséquence, il est exact que l'employeur n'a pas formellement offert au recourant la possibilité de se déterminer avant de lui adresser le courrier de licenciement, ce qui aurait été à tout le moins souhaitable. Toutefois, l'intéressé ne peut contester qu'il devait savoir qu'une telle mesure pouvait entrer en ligne de compte à son encontre. En effet, il était en incapacité de travail depuis plus de deux ans. Après une année d'incapacité de travail, l'employeur avait mandaté une société qui s'enquérait régulièrement auprès de l'intéressé de l'évolution probable de son état de santé. L'employeur avait de même incité l'intéressé à entreprendre des démarches auprès de l'assurance-invalidité et de la caisse de pension en vue de rentes. Dans ces conditions, la péjoration de l'état de santé du recourant en décembre 2017 devait être comprise comme risquant d'entraîner un licenciement. Ce que la fin du droit à des prestations en cas de maladie le 9 janvier 2018 confirme. Au vu de ces circonstances, le recourant devait avoir compris qu'un licenciement risquait d'intervenir.
4) En vertu de l'art. 61 LPA, le recours peut être formé : a. pour violation du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation ; b. pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (al. 1) ; les juridictions administratives n'ont pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (al. 2).
5) Le litige porte sur la conformité au droit de la décision de résiliation des rapports de service du recourant pour disparition durable d'un motif d'engagement.
6) La E_ est un établissement de droit public, doté de la personnalité juridique (art. 1 et 2 de la loi concernant « La E_ » du 21 mai 2001 entrée en vigueur le 1er novembre 2001 - LMV). Le personnel de l'établissement est soumis au statut de la fonction publique, tel que défini par la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC -
B 5 05
;
art. 10 LMV).
7) a. Le recourant est soumis à la LPAC et à ses règlements d'application (art. 1 al. 1 let. a LPAC).
b. L'autorité compétente peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé (art. 21 al. 3 1
ère
phr. LPAC).
Il y a motif fondé lorsque la continuation des rapports de service n'est plus compatible avec le bon fonctionnement de l'administration, soit notamment en raison de la disparition durable d'un motif d'engagement (art. 22 let. c LPAC).
c. Les motifs de résiliation des rapports de service ont été élargis lors de la modification de la LPAC du 23 mars 2007, entrée en vigueur le 31 mai 2007. Depuis lors, il ne s'agit plus de démontrer que la poursuite des rapports de service est rendue difficile, mais qu'elle n'est plus compatible avec le bon fonctionnement de l'administration (
ATA/287/2018
du 27 mars 2018 consid. 3a ; MGC 2006-2007/VI A 4529). L'intérêt public au bon fonctionnement de l'administration cantonale, déterminant en la matière, sert de base à la notion de motif fondé, lequel est un élément objectif indépendant de la faute du membre du personnel. La résiliation pour motif fondé, qui est une mesure administrative, ne vise pas à punir, mais à adapter la composition de la fonction publique dans un service déterminé aux exigences relatives à son bon fonctionnement (
ATA/253/2018
du 20 mars 2018 consid. 4a ; MGC 2005-2006/XI A 10420).
d. Les rapports de service étant soumis au droit public, la résiliation est en outre assujettie au respect des principes constitutionnels, en particulier ceux de la légalité, l'égalité de traitement, la proportionnalité et l'interdiction de l'arbitraire (
ATA/347/2016
du 26 août 2016 consid. 5e ;
ATA/1343/2015
du 15 décembre 2015 consid. 8).
8) a. Le membre du personnel doit jouir d'un état de santé lui permettant de remplir les devoirs de sa fonction (art. 5 al. 1 du règlement d'application de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 - RPAC -
B 5 05.01
). Il peut en tout temps être soumis à un examen médical pratiqué sous la responsabilité du service du personnel de l'État (art. 5 al. 2 RPAC). Suite à un examen médical, le médecin-conseil remet à l'intéressé, à l'office du personnel de l'État, au chef de service intéressé ainsi qu'à la caisse de prévoyance, une attestation d'aptitude, d'aptitude sous conditions ou d'inaptitude à occuper la fonction. Il précise les contre-indications qui justifient son attestation (art. 5
al. 3 RPAC).
En cas d'absence pour cause de maladie ou d'accident attestée par certificat médical, le traitement est remplacé par une indemnité pour incapacité de travail (art. 54 al. 1 RPAC). Moyennant une prime payée par le fonctionnaire, l'État garantit la totalité du traitement à concurrence de sept cent trente jours civils, soit cinq cent vingt jours de travail (art. 54 al. 2 RPAC), étant précisé que la durée des prestations ne peut dépasser cette limite sur une période d'observation de mille nonante-cinq jours civils, soit sept cent quatre-vingts jours de travail (art. 54 al. 5 RPAC).
b. Le législateur, considérant que l'état de santé fait partie des conditions d'engagement (art. 5 RPAC et 26 LPAC), a estimé que si une absence pour cause de maladie ou d'accident perdure sans qu'un remède n'y soit apporté ou ne puisse y être apporté, le motif fondé de la disparition durable d'un motif d'engagement est acquis (
ATA/1323/2017
du 26 septembre 2017 consid. 6c ; MGC 2005-2006/XI A 10437).
c. Le mémento des instructions de l'office du personnel de l'État (ci-après : MIOPE) précise qu'en l'absence d'une décision d'invalidité, après sept cent trente jours d'absence, l'employeur peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé, notamment en raison de la disparition durable d'un motif d'engagement (MIOPE, Procédure en cas d'absence pour raison de maladie ou d'accident ;
ATA/1323/2017
du 26 septembre 2017 consid. 6d)
9) En l'espèce, la décision résiliant les rapports de service du recourant pour le 30 avril 2018 ne respecte pas le délai légal de congé de trois mois (art. 20
al. 3 LPAC), ce que l'autorité intimée ne conteste au demeurant pas. Les rapports de service ont pris fin le 31 mai 2018.
10) Le recourant conteste le congé en tant qu'il serait contraire à la loi, en particulier du fait de l'absence d'un motif fondé de licenciement.
Le recourant a présenté une incapacité de travail durable depuis le 11 janvier 2016. Son taux d'incapacité a varié. Il a toutefois été absent pour cause de maladie de manière ininterrompue à compter de cette date, soit pendant plus de deux ans, donc plus de sept cent trente jours.
Dès le 15 mars 2016, le médecin-conseil de la E_ a confirmé le bien-fondé des arrêts de travail. Une tentative de reprise du travail avait été effectuée, mais s'était soldée par un échec. Le patient était affecté par la situation.
C_ a effectué un suivi régulier auprès du patient. La volonté du patient de pouvoir travailler était relevée, mais les progrès étaient qualifiés de lents. Si une évolution positive était envisagée en août 2017, avec une éventuelle reprise supérieure à 50 % par la suite, la situation s'est péjorée en décembre 2017. C_ indiquait, sans être contredit par le recourant, que la pathologie dont le patient souffrait, de moyenne gravité, touchait dorénavant un second membre.
Le 9 janvier 2018, le droit au traitement de l'intéressé a pris fin.
Sur cette base, l'autorité intimée a retenu que, du fait de son état de santé, le recourant était durablement incapable de remplir les devoirs de sa fonction et qu'il y avait donc un motif fondé de résiliation des rapports de service en la forme d'une disparition durable d'un motif d'engagement.
La CPEG a pris en charge une rente invalidité provisoire à compter de la fin des rapports de service, la E_ ayant assuré le versement du traitement de l'intéressé entre la fin de son droit aux prestations et le terme des rapports.
Au vu de l'état de santé du recourant, l'autorité intimée était fondée à retenir que le recourant ne jouissait plus d'un état de santé lui permettant de remplir les devoirs de sa fonction et était durablement incapable de les exercer.
Cette décision est conforme aux dispositions légales et au MIOPE.
11) Le recourant reproche à l'autorité intimée de ne pas avoir entrepris de procédure de reclassement.
a. À teneur de l'art. 46A RPAC, lorsque les éléments constitutifs d'un motif fondé de résiliation sont dûment établis lors d'entretiens de service, un reclassement selon l'art. 21 al. 3 LPAC est proposé pour autant qu'un poste soit disponible au sein de l'administration et que l'intéressé au bénéfice d'une nomination dispose des capacités nécessaires pour l'occuper (al. 1) ; des mesures de développement et de réinsertion professionnels propres à favoriser le reclassement sont proposées (al. 2) ; en cas de refus, d'échec ou d'absence du reclassement, une décision motivée de résiliation des rapports de service pour motif fondé intervient (al. 6).
b. Le principe du reclassement, applicable aux seuls fonctionnaires, est une expression du principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.). Il impose à l'employeur de s'assurer, avant qu'un licenciement ne soit prononcé, qu'aucune mesure moins préjudiciable pour l'administré ne puisse être prise (arrêt du Tribunal fédéral
1C_309/2008
du 28 janvier 2009 consid. 2.2 ;
ATA/1343/2015
précité ;
ATA/585/2015
du 9 juin 2015).
L'employeur a l'obligation préalable d'aider l'intéressé et de tenter un reclassement, avant de prononcer la résiliation des rapports de service d'un agent public au bénéfice d'une nomination : il s'agit tout d'abord de proposer des mesures dont l'objectif est d'aider l'intéressé à retrouver ou maintenir son « employabilité », soit sa capacité à conserver ou obtenir un emploi, dans sa fonction ou dans une autre fonction, à son niveau hiérarchique ou à un autre niveau. (...) Avant qu'une résiliation ne puisse intervenir, différentes mesures peuvent être envisagées et prendre de multiples formes. À titre d'exemples, on pense au certificat de travail intermédiaire, au bilan de compétences, à un stage d'évaluation, aux conseils en orientation, aux mesures de formation et d'évolution professionnelles, à l'accompagnement personnalisé, voire à « l'outplacement » (MGC 2005-2006/XI A 10421).
c. Selon la jurisprudence, l'autorité administrative est dispensée de l'obligation d'ouvrir une procédure de reclassement préalable à un licenciement si le
médecin-conseil constate que le fonctionnaire n'est pas médicalement apte à reprendre un emploi quelconque à court et moyen terme, même si le fonctionnaire concerné est prêt à collaborer à la mise en place de cette mesure alors que le délai de protection de la résiliation des rapports de service pour temps inopportun est échu (
ATA/1299/2015
du 8 décembre 2015 consid. 9c ;
ATA/585/2015
du 9 juin 2015 ;
ATA/783/2014
du 7 octobre 2014).
d. En l'espèce, il ressort du dossier que le recourant a été en incapacité totale de travailler depuis le 10 janvier 2016, attestée mensuellement par le médecin traitant de l'intéressé. Celle-ci a toutefois fluctué, permettant des reprises partielles d'activité jusqu'à 70 %. Le recourant a toutefois présenté une totale incapacité de travailler depuis décembre 2017, soit trois mois avant la décision de l'autorité intimée de procéder au licenciement et six mois avant la fin des rapports de service. Par ailleurs, il était arrivé en fin de droit aux indemnités journalières depuis janvier 2018.
Dans ces conditions, l'employeur était autorisé à considérer qu'un reclassement n'était pas nécessaire au vu de la jurisprudence.
12) Vu l'issue du litige et le fait que le recourant a obtenu l'assistance juridique pour les frais de la présente procédure, aucun émolument ne sera perçu. Une indemnité de procédure, réduite, de CHF 500.- sera allouée à l'autorité intimée à la charge du recourant (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *