# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 187ddc62-994b-4101-bfe7-c9681504d8d2
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend
Diebstahl und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom
5. Mai 2015 (GG150011)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Zweigstelle Flug-
hafen, vom 12. Februar 2015 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 43).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 65 S. 25 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1
StGB.
2. Die dem Beschuldigten mit Verfügung des Amtes für Justizvollzug des
Kantons Zürich vom 3. September 2014 gewährte bedingte Entlassung für
eine Restfreiheitsstrafe von 60 Tagen wird widerrufen.
3. Der Beschuldigte wird – unter Einbezug der vorstehend widerrufenen
bedingten Entlassung – bestraft mit einer Gesamtstrafe von 6 Monaten Frei-
heitsstrafe, wovon 2 Tage durch Haft erstanden sind.
4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
5. Die Zivilklage der Privatklägerin wird auf den Zivilweg verwiesen.
6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'500.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 2'500.– Gebühr für das Vorverfahren
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt.
8. (Mitteilung)
9. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge: (Prot. II S. 5)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten (Urk. 86):
1. Der Beschuldigte sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. Die Kosten des Untersuchungsverfahrens, der beiden gerichtlichen Ver-
fahren und der amtlichen Verteidigung seien auf die Gerichtskasse zu
nehmen.
3. Dem Beschuldigten sei für die 2 Tage Untersuchungshaft eine Genug-
tuung von Fr. 400.-- sowie eine angemessene Entschädigung für die
Anwaltskosten für das erstinstanzliche Verfahren aus der Gerichtskasse
zuzusprechen.
b) Der Staatsanwaltschaft (schriftlich; Urk. 72):
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zur Vermeidung
von Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Ent-
scheid verwiesen werden (Urk. 65 S. 3; Art. 82 Abs. 4 StPO).
1.2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 5. Mai 2015 wurde der Beschul-
digte des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen und
unter Einbezug einer widerrufenen Restfreiheitsstrafe zu einer Gesamtstrafe von
6 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 2 Tage durch Haft erstanden seien, bestraft.
Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde nicht aufgeschoben. Im weiteren wurde die
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Zivilklage der Privatklägerin auf den Zivilweg verwiesen und dem Beschuldigten
wurden die Verfahrenskosten auferlegt (Urk. 65 S. 25 ff.).
1.3. Gegen dieses Urteil meldete die Verteidigung innert Frist Berufung an
(Urk. 60). Ebenso fristgerecht ging die Berufungserklärung ein (Urk. 68). Mit
Präsidialverfügung vom 3. Juli 2015 wurde der Staatsanwaltschaft Winterthur/
Unterland sowie der Privatklägerin Frist angesetzt, Anschlussberufung zu erklären
oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 70). Die
Staatsanwaltschaft erhob keine Anschlussberufung und beantragte die Bestäti-
gung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 72), die Privatklägerin liess sich nicht ver-
nehmen.
1.4. Mit Präsidialverfügung vom 14. August 2015 wurde dem Beschuldigten
Rechtsanwalt lic. iur. X._ mit Wirkung am 29. Juni 2015 als amtlicher Vertei-
diger bestellt (Urk. 77).
1.5. Am 19. Oktober 2015 fand die Berufungsverhandlung statt, zu welcher der
Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers Rechtsanwalt lic. iur.
X._ erschienen ist (Prot. II S. 5).
2. Umfang der Berufung
Der Beschuldigte lässt in der Berufungserklärung einen vollumfänglichen Frei-
spruch beantragen (Urk. 68 S. 2). Damit ist das gesamte vorinstanzliche Urteil
einer Überprüfung zu unterziehen.
3. Strafantrag
An dieser Stelle ist festzuhalten, dass entgegen der Ansicht der Verteidigung und
auch der Vorinstanz ein rechtsgültiger Strafantrag der Privatklägerin vorliegt.
Gemäss Abklärung der zuständigen Staatsanwältin vom 12. Februar 2015
erklärte die Vertreterin der Privatklägerin, sie habe sich bereits mit Einreichung
der Strafanzeige als Privatklägerin konstituiert. Sie stelle Zivil- und Strafklage
(Urk. 39).
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Beim Strafantrag handelt es sich inhaltlich um eine unbedingte Willenserklärung
der verletzten Person, dass für die angezeigte Handlung die Strafverfolgung statt-
finden solle. Der Person, welche den Strafantrag stellt, kommt gemäss Art. 118
Abs. 1 und 2 StPO die Stellung der Privatklägerschaft zu. Die von der Privat-
klägerschaft abgegebene Erklärung im Sinne von Art. 118 Abs. 1 StPO darf im
umgekehrten Fall grundsätzlich als Strafantrag qualifiziert werden (Donatsch,
OFK-StGB, N 1 zu Art. 30 StGB).
Die Erklärung der Privatklägerin, sich als Zivil- und Strafklägerin zu konstituieren,
ist nach dem Gesagten als Strafantrag zu qualifizieren. Der Antrag erfolgte zudem
innert Frist gemäss Art. 31 StGB.
II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Ausgangslage
1.1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, am 26. Dezember 2014 um ca. 11.30
Uhr das Geschäft des B._ Zürich-Flughafen betreten und dort zwei schwarze
Kaschmir-Herrenpullover der Grössen L und M, der Marke Warren & Parker, im
Wert von je Fr. 199.--, insgesamt Fr. 398.--, behändigt und unter seiner Jacke
versteckt und damit das Geschäft ohne zu bezahlen verlassen zu haben. Dies
habe er in der Absicht gemacht, die Kleidungsstücke anschliessend für sich zu
behalten oder diese gewinnbringend zu verkaufen und das Geld für die eigenen
Bedürfnisse zu verwenden. Dadurch habe sich der Beschuldigte des Diebstahls
im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht, wofür er zu
bestrafen sei (Urk. 43 S. 2).
1.2. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten anklagegemäss schuldig (Urk. 65
S. 25).
1.3. Der Beschuldigte hat den eingeklagten Sachverhalt insofern anerkannt, als
er zugab, dass er einen Pullover der Grösse L habe stehlen wollen (Prot. I S. 11
f.). Im übrigen bestreitet er, was ihm von der Anklagebehörde vorgeworfen wird
(vgl. Prot. I S. 11 ff.; Urk. 85 S. 7 ff.).
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1.4. Die Verteidigung führte zur Begründung ihrer Berufung im Wesentlichen
aus, der Beschuldigte halte an seinen Aussagen fest, einen Pullover im Wert von
Fr. 199.-- gestohlen zu haben. Dabei handle es sich um einen geringfügigen
Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 172ter StGB.
Mangels Strafantrag könne der Beschuldigte dafür nicht bestraft werden. Die Vor-
instanz gehe zu Unrecht davon aus, dass der Beschuldigte zwei Pullover im Wert
von insgesamt Fr. 398.-- gestohlen habe. Sie führe aus, dass die Aussagen des
Zeugen C._ grundsätzlich glaubhafter seien, als diejenigen des Beschuldig-
ten. Der Beschuldigte habe den "Alarm" nur bei einem Pullover entfernt. Beim
zweiten im Geschäft aufgefundenen Pullover sei der Alarm nicht entfernt worden.
Der zweite Pullover sei nicht beschädigt gewesen. Ob es sich dabei tatsächlich
um Attrappen gehandelt habe, stehe nicht fest. Selbst wenn dem so gewesen
wäre, so könne der Beschuldigte dies unmöglich gewusst haben. Man sehe dem
Alarm nicht an, ob er funktionstüchtig sei oder ob es sich um eine Attrappe hand-
le. Die Vorinstanz führe aus, ob der Beschuldigte dies gewusst oder erkannt
habe, könne offen bleiben. Zu vermerken sei aber, dass das Ausbleiben des
Alarms nicht darauf schliessen lasse, dass der Beschuldigte lediglich einen
Pullover entwendet habe. Diese Ausführungen würden nicht überzeugen. Es
mache keinen Sinn und sei lebensfremd davon auszugehen, dass der Beschul-
digte sich die Mühe genommen hätte, bei einem Pullover die Diebstahlsicherung
zu entfernen, beim zweiten aber nicht. Der Zeuge habe ausgesagt, er habe
gesehen, wie der Beschuldigte beim beiden Pullovern das Preisschild bzw. die
Diebstahlsicherung weggezogen habe. Diese Aussagen seien falsch und würden
darauf hindeuten, dass der Zeuge die Geschehnisse eben doch nicht so genau
habe beobachten können, wie er meine. Der in Diebstahlssachen nicht ganz uner-
fahrene Beschuldigte hätte mit Sicherheit den Alarm auch beim zweiten Pullover
entfernt, wenn er ihn hätte stehlen wollen. Der Umstand, dass er es nicht getan
habe, könne nur bedeuten, dass er den zweiten Pullover nicht gestohlen habe.
Der Zeuge habe auch D._ beschuldigt, beim Diebstahl mitgewirkt zu haben,
trotzdem habe die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen diesen eingestellt.
Auch der Umstand, dass der Zeuge die beiden Pullover erst nach ca. zehn Minu-
ten zusammen mit einem Polizisten aus dem Laden geholt habe, sei von
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Bedeutung. In diese Zeit könne viel passiert sein. So könne etwa ein Pullover vom
Tisch auf den Boden gefallen oder von einer Drittperson fallen gelassen worden
sein. Es sei zu bezweifeln, dass der Detektiv habe erkennen können, ob der
Beschuldigte einen oder zwei Pullover aus der Jacke genommen und zu Boden
geworfen habe. Zusammenfassend könne dem Beschuldigten nicht rechts-
genügend nachgewiesen werden, dass er auch den zweiten Pullover gestohlen
habe (Urk. 68 S. 2 ff.; Urk. 86).
2. Beweiswürdigung
2.1. Die Vorinstanz hat die Grundsätze der Beweiswürdigung in ihrem Urteil aus-
führlich dargelegt, darauf kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen
werden (Urk. 65 S. 4 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
2.2. Zur Erstellung des Sachverhalts sind mit der Vorinstanz die Aussagen des
Beschuldigten, der Auskunftsperson D._ und des Zeugen C._ zu würdi-
gen. Soweit die Vorinstanz in ihrem Urteil diese Aussagen wiedergibt, kann darauf
verwiesen werden (Urk. 65 S. 6 ff.).
2.3. Das Aussageverhalten des Beschuldigten ist mit der Vorinstanz als äussert
widersprüchlich und nicht konstant zu bezeichnen. In der ersten polizeilichen Ein-
vernahme gleich unmittelbar nach der Verhaftung am 26. Dezember 2014 stritt
der Beschuldigte pauschal ab, im B._ etwas gestohlen zu haben. Er habe
seinem Begleiter gesagt, er solle einen Pullover in Grösse L für ihn suchen. Er
habe einen gefunden, welcher ein Loch gehabt habe, deshalb habe der Begleiter
dann eine Grösse M gesucht. Im weiteren Verlauf der Einvernahme war der Be-
schuldigte hauptsächlich darum bemüht, den Ladendetektiv als Lügner darzustel-
len. Dieser habe ihn auf Deutsch und Albanisch übel beschimpft, er habe ihm
"huere Arschloch", "scheiss Ausländer" und auf Albanisch "ich werde deine Mutter
ficken" gesagt. Weiter habe der Ladendetektiv ihm beinahe das Handgelenk
gebrochen und ihm auch keinen Ausweis gezeigt. Der Detektiv habe die Ware
vom Tisch geholt und nichts vom Boden aufgehoben. Er lüge, um vor den
Polizisten nicht sein Gesicht zu verlieren (Urk. 2/1 S. 1 ff.). In der Hafteinver-
nahme nur einen Tag später, am 27. Dezember 2014, führte der Beschuldigte zu
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Beginn noch aus, er sei unschuldig im Gefängnis, das sei nicht ok, um nur drei
Fragen später den Anklagesachverhalt umfassend einzugestehen. Er habe dieses
Geständnis freiwillig abgelegt, D._ habe mit der Sache nichts zu tun. Er wer-
de nicht mehr stehlen, es tue ihm leid (Urk. 2/2 S. 2 ff.). Nach Beizug eines Ver-
teidigers mit der Einsprache gegen den Strafbefehl am 30. Dezember 2014, liess
der Beschuldigte die dritte Version des Tathergangs vorbringen, nämlich, er habe
nur einen Pullover gestohlen, nicht zwei (Urk. 17). Dazu führte er aus, es sei wich-
tig, den Alarm zu entfernen, dieser sei beim zweiten Pullover noch drin
gewesen. Ausserdem passe der zweite Pullover weder ihm noch seinem Ver-
wandten. Der Ladendetektiv lüge. Er habe vielleicht gedacht, dass sie Asylanten
seien und keinen Anwalt beiziehen würden (Urk. 20/1 S. 2 f.). Sein Geständnis
habe er nur abgelegt, um nicht länger in Untersuchungshaft bleiben zu müssen
und damit sein Neffe auch nicht länger im Gefängnis bleiben müsse. Die Staats-
anwältin habe zu ihm gesagt, er müsse sagen, dass es zwei Pullover gewesen
seien. Er wisse aufgrund seiner Vorstrafen, wie man etwas stehlen müsse, er sei
nicht dumm. Wenn er den zweiten Pullover auch hätte stehlen wollen, hätte er
den Alarm auch entfernt. Er habe nicht wissen können, dass das Alarmsystem
defekt sei. Der Detektiv habe erst später zwei Pullover im Laden geholt (Prot. I
S. 11 ff.). Innerhalb von nicht einmal einer Woche tischte der Beschuldigte drei
Versionen des Tathergangs auf. Dass er zunächst noch alles abstritt ist durchaus
verständlich, wollte er doch wohl einmal abwarten, ob er durch die Untersuchung
überführt würde. Dass er einen Tag später sein umfassendes Geständnis nur auf
Druck der Staatsanwältin und der gesamten Situation mit der drohenden Unter-
suchungshaft abgelegt hatte, erscheint jedoch in keiner Weise glaubhaft. Der
Beschuldigte muss mit Blick auf seinen – in negativer Hinsicht – beeindruckenden
Strafregisterauszug (Urk. 83) als erfahren im Umgang mit Untersuchungs-
behörden und Einvernahmesituationen bezeichnet werden. Ihm muss bewusst
gewesen sein, was es in seiner Situation heisst, ein Geständnis abzulegen. Dass
er, der schon zahlreiche Freiheitsstrafen verbüsst hatte, von wenigen Tagen
drohender Untersuchungshaft derart beeindruckt gewesen wäre, dass er ein
falsches Geständnis ablegt, kann ausgeschlossen werden. Die zuletzt zu Proto-
koll gegebene Version erscheint sodann eine taktische Massnahme zu sein. Dem
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Beschuldigten muss insbesondere nach Kontaktaufnahme mit seinem Verteidiger
klar geworden sein, dass die Zugabe nur eines Diebstahls für ihn wesentlich
günstiger wäre, als den gesamten Sachverhalt einzugestehen. Zusammen-
fassend kann festgehalten werden, dass die Aussagen des Beschuldigten nicht
glaubhaft sind, er passte sie immer wieder dem Ermittlungsstand an und ver-
suchte von Beginn weg, den einzigen Zeugen schlecht zu machen.
2.4. Auch in den Schilderungen von D._ fehlt es an Realitätskennzeichen.
Wie der Beschuldigte bestritt er in der ersten polizeilichen Einvernahme, etwas
mit dem Diebstahl zu tun zu haben (Urk. 3/1), was für einen Beschuldigten eine
durchaus nachvollziehbare Haltung darstellt. In der Hafteinvernahme tags darauf
legte auch D._ nach anfänglichen Bestreitungen ein
Geständnis ab, wobei er ausführte, er habe einen Pulli unter die Jacke gesteckt,
was der Beschuldigte getan habe, habe er nicht gesehen (Urk. 3/2 S. 6 f.).
Konfrontiert mit dem Geständnis des Beschuldigten führte D._ sodann aus,
es stimme, dass der Beschuldigte die Pullover gestohlen habe, er selbst habe mit
dem Diebstahl nichts zu tun (Urk. 3/4 S. 2). In einer weiteren
Einvernahme sagte D._ aus, der Beschuldigte habe einen Pullover ange-
schaut und diesen mitgenommen. Er habe wirklich keinen Pullover gestohlen, er
habe nix gestohlen, das sage er auch heute. Auf Intervention des ebenfalls bei
dieser Einvernahme anwesenden Beschuldigten korrigierte er seine Aussage da-
hingehend, dass er damit habe sagen wollen, dass er nicht gesehen habe, dass
der Beschuldigte etwas gestohlen habe. Er habe den Pullover angeschaut und
wieder zurückgelegt. Der Detektiv sage nicht die Wahrheit, da seien nicht zwei
Pullover gewesen, nur einer (Urk. 22 S. 3 ff.). D._ war in seinem Aussage-
verhalten offensichtlich stets bemüht, niemanden ernstlich zu belasten. Auch er
passte seine Schilderungen dem jeweiligen Verfahrensstand an und
besonders die letzte Einvernahme lässt ganz klar den Eindruck entstehen, dass
er sich mit dem Beschuldigten abgesprochen hatte. Seine Aussagen sind wirr,
schwankend und detailarm. Auf diese unglaubhafte Darstellung kann nicht abge-
stellt werden.
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2.5. Der Zeuge C._ wurde in der Untersuchung zweimal einvernommen. Er
gab dabei konstante, detaillierte und widerspruchsfreie Schilderungen zu
Protokoll. Dass er ein Interesse daran hätte, den Beschuldigten zu unrecht zu
belasten, kann ausgeschlossen werden. Eine Strafuntersuchung wie die vor-
liegende ist auch für den Zeugen mit einem gewissen Aufwand verbunden, den er
wohl kaum auf sich nehmen würde, nur um zwei ihm unbekannte Personen
fälschlicherweise zu beschuldigen, zumal er selbst von einer Verurteilung der
Täter nichts hat. Der Zeuge führte von Beginn der Untersuchung an aus, es seien
zwei Pullover gestohlen worden. Der ältere der beiden Männer habe einen
Pullover in die Hand genommen und gleichzeitig habe der Jüngere ihm einen
Pullover zugeschoben. Der Ältere habe mit dem Pullover seine Hände bedeckt
und den zweiten verdeckt in die Hand genommen. Mit den verdeckten Händen
habe er am zweiten Pullover manipuliert und das Preisschild und die Sicherung
abgenommen. Er sei unmittelbar daneben gestanden. Dann habe der Ältere ver-
sucht, beide Pullover unter seiner Jacke zu verstecken, der Jüngere habe ver-
sucht, die Sicht zu verdecken. Nach dem Verlassen des Geschäfts habe er die
beiden gestoppt. Beim erneuten Betreten des Ladens sei er vom Jüngeren abge-
lenkt worden, habe aber dennoch beobachten können, wie der Ältere die beiden
Pullover aus der Jacke gezogen und zu Boden geworfen habe (Urk. 4/1 S. 2 f.). In
der zweiten Einvernahme bestätigte der Zeuge seine Aussagen und führte noch
detaillierter aus, dass er sich den beiden genähert habe, um die Situation ganz
genau zu sehen. Er habe sich sogar entschuldigt, dass sie Platz machen müss-
ten. Als er wieder in den Laden gekommen sei, hätten die beiden "was, was"
gesagt, sie hätten ihn geschubst und er habe gesehen, dass der Beschuldigte mit
seiner linken Hand die Pullover hinter dem Rücken unter der Jacke hervor-
genommen und auf den Boden geworfen habe. Die zwei Pullover seien bei den
Sofas auf dem Boden gelegen (Urk. 21/1 S. 4 ff.). Es besteht kein Anlass, an der
Darstellung des Zeugen zu zweifeln. Er führte überzeugend aus, dass er gesehen
habe, wie zwei Pullover gestohlen worden seien. Ob nun Preisschild und Alarm
an beiden Pullovern entfernt wurden oder nicht, ist nicht entscheidend. Ebenso
wenig vermögen die diesbezüglich vom Zeugen deponierten nicht stimmigen
Aussagen seine gesamte Darstellung zu erschüttern. Von zentraler Bedeutung ist
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vielmehr, dass der Zeuge gesehen hatte, wie der Beschuldigte nach Anhaltung
durch ihn selbst, zwei Pullover unter der Jacke hervorzog und zu Boden warf.
Dies schilderte der Zeuge anschaulich, nachvollziehbar und glaubhaft. Dass der
Zeuge die beiden Pullover erst später ins Büro brachte, ist durchaus logisch, hatte
er doch zunächst alle Hände voll zu tun, den Beschuldigten und D._ ins Büro
zu führen. Dass in dieser Zeit zufälligerweise ein zweiter Pullover durch eine
Drittperson auf den Boden geworfen worden wäre, kann ausgeschlossen werden,
zumal sich der Fundort der beiden Pullover etwas entfernt vom Warentisch, auf
welchem die übrigen Pullover lagen, befunden hatte. Auch die Tatsache, dass
sich an einem Pullover noch die Diebstahlsicherung befunden hatte, kann die
glaubhafte Darstellung des Zeugen C._ nicht erschüttern. Dem Beschuldig-
ten kommt es für seine Argumentation, nur einen Pullover gestohlen zu haben,
natürlich gelegen, dass sich an einem noch die Diebstahlsicherung befunden hat-
te und dass nicht beide Pullover dieselbe Grösse hatten. Aus beiden Tatsachen
kann der Beschuldigte jedoch nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zum einen ist
nicht klar, für wen die Pullover gestohlen werden sollten, weshalb die Grössen der
Pullover irrelevant sind. Andererseits spricht auch die am Artikel verbliebene
Diebstahlsicherung nicht gegen die Täterschaft des Beschuldigten. Es ist nicht
vollkommen ausgeschlossen, dass der Beschuldigte das Risiko eingehen würde,
einen Artikel mit Diebstahlsicherung zu entwenden. Zudem führte das Entfernen
der Diebstahlsicherung offenbar dazu, dass der Pullover beschädigt wurde (vgl.
Urk. 85 S. 9), was der Beschuldigte möglicherweise beim zweiten Pullover ver-
meiden wollte. Auf die glaubhaften Schilderungen des Zeugen C._ kann oh-
ne Einschränkungen abgestellt werden.
2.6. Der eingeklagte Sachverhalt kann mit der Vorinstanz gestützt auf die glaub-
haften Aussagen den Zeugen C._ erstellt werden.
3. Rechtliche Würdigung
Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass die rechtliche Würdigung der Anklage-
behörde korrekt ist. Sie wurde zu Recht auch von keiner Partei beanstandet. Der
Beschuldigte hat sich demnach des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB
schuldig gemacht.
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III. Strafzumessung
1. Strafrahmen und Strafzumessungsregeln
1.1. Die Vorinstanz hat den Strafrahmen für einen Diebstahl im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1 StGB zutreffend widergeben und zu Recht keine weiteren Straf-
schärfungs- oder milderungsgründe erkannt. Somit ist von einem Strafrahmen von
einem Tagessatz Geldstrafe bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe auszugehen.
1.2. Weiter hat die Vorinstanz die Grundsätze für die Strafzumessung dargelegt,
darauf kann verwiesen werden (Urk. 65 S. 19 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
2. Konkrete Strafzumessung
2.1. Tatkomponente
Der Beschuldigte stahl in einem Bekleidungsgeschäft zwei Pullover im Wert von
gesamthaft Fr. 398.--. Das Vorgehen des Beschuldigten war nicht besonders
gerissen, fielen er und sein Begleiter dem Ladendetektiv doch sogleich auf. Den-
noch ist zu bemerken, dass der Beschuldigte wohl gezielt hochwertige Ware aus-
suchte. Eine umfassende Planung ging der Tat nicht voraus, immerhin aber
waren sie zu zweit auf Diebestour, wobei der Begleiter des Beschuldigten gezielt
die Sicht auf das Geschehen verdeckte, was doch für eine gewisse Planung
spricht. Auch der Umstand, dass die beiden bei der Anhaltung durch den Detektiv
sofort ihre Rollen einnahmen (Ablenkung/Entsorgung) spricht für ein zumindest
grob geplantes und durchdachtes Verhalten. Das objektive Tatverschulden wiegt
leicht.
Das subjektive Verschulden vermag das objektive nicht zu relativieren. Der
Beschuldigte ging direkt vorsätzlich vor, sein Motiv war einzig finanzieller Natur,
wobei er sich keinesfalls in einer echten Notlage befand. Auch ist entgegen der
Verteidigung einzig aufgrund des offenbar nach wie vor bestehenden Methadon-
konsums des Beschuldigten keine verminderte Schuldfähigkeit zu erkennen (vgl.
Urk. 86 S. 12).
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Die von der Vorinstanz festgesetzte Einsatzstrafe erscheint doch sehr tief. Eine
Strafe von eineinhalb Monaten erscheint dem Verschulden des Beschuldigten
eher angemessen.
2.2. Täterkomponente
2.2.1. Die Vorinstanz hat die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten korrekt
zusammengefasst und geschlossen, dass sie für die Strafzumessung nicht von
Belang sind (Urk. 65 S. 21). Diese Erwägungen sind so zu übernehmen. Anläss-
lich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, er sei zur Zeit wegen
einer Untersuchung wegen bandenmässigen Diebstahls in Untersuchungshaft. Im
Gefängnis könne er im Hausdienst arbeiten und habe eine Tagesstruktur. Er
hoffe, dass er weiter arbeiten könne, wenn er aus dem Gefängnis entlassen
werde. Seine Schwester sei in die Schweiz gekommen, um seine Familie bei der
Kinderbetreuung zu unterstützen, zudem hätten sie Unterstützung durch das
Jugendamt. Er wolle sich wegen seines Kindes nun nicht mehr strafbar machen.
Er habe Fehler gemacht, das werde sich ändern (Urk. 85 S. 2 ff.). .
2.2.2. Sodann hat die Vorinstanz die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen des
Beschuldigten und die Delinquenz während laufender Probezeit zurecht massiv
straferhöhend bewertet (Urk. 65 S. 21 f.). Der Beschuldigte muss als unbelehrbar
und nicht willens, sich an die Rechtsordnung zu halten, bezeichnet werden.
2.2.3. Der Beschuldigte ist zwar teilweise geständig, dieses Geständnis erfolgte
jedoch erst nach Vorhalt der Aussagen des Zeugen C._, mithin als der
Beschuldigte durch die Untersuchung bereits überführt war. Dieses Geständnis
erleichterte die Untersuchung nicht und kann nicht strafmindernd berücksichtigt
werden, zumal es als taktisches Geständnis bezeichnet werden muss, ging der
Beschuldigte doch davon aus, dass kein Strafantrag vorliege und er trotz
Geständnis straflos bleiben werde. Reue oder Einsicht kann der Beschuldigte
ebenfalls nicht für sich reklamieren.
2.2.4. Wenn die Vorinstanz die nach der Tatkomponente festgesetzte Einsatz-
strafe nach Würdigung der Täterkomponente massiv erhöht, so kann ihr dabei
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zugestimmt werden. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen die
Renitenz, der erneut manifestierte unveränderte Tatwille und die zahlreichen ein-
schlägigen Vorstrafen erheblich straferhöhend gewichtet werden (Urteile des
Bundesgerichts 6B_510/2015 vom 25. August 2015 E. 1.5; 6B_954/2009 vom
14. Januar 2010 E. 2.2). Eine Strafe von sechs Monaten erscheint trotz leicht
höherer Einsatzstrafe nach der Tatkomponente letztlich angemessen.
2.3. Strafart
2.3.1. Im Strafbereich von 6 bis 12 Monaten kommen nebeneinander Geldstrafe
und Freiheitsstrafe in Betracht (Art. 34 Abs. 1 und Art. 40 Satz 1 StGB). Aus dem
Verhältnismässigkeitsprinzip folgt, dass bei alternativ zur Verfügung stehenden
Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden soll, die weniger stark in die
persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft
(BSK StGB I-Wiprächtiger, N 24 zu Art. 47 StGB). Aufgrund des Verhältnis-
mässigkeitsprinzips steht dabei die Geldstrafe als gegenüber der Freiheitsstrafe
weniger eingriffsintensive Sanktion im Vordergrund. Bei der Wahl der Sanktions-
art ist als wichtiges Kriterium aber die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sankti-
on, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präven-
tive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 82 E. 4.1; BGE 134 IV 97 E. 4.4.2;
vgl. auch Urteile des Bundesgerichtes 6B_721/2009 vom 18. Februar 2010 E. 4.,
6B_218/2010 vom 8. Juni 2010 E. 3.2., 6B_449/2011 vom 12. September 2011 E.
3.6.1).
2.3.2. Der Beschuldigte erwirkte bei seinen vergangenen neun Verurteilungen
verschiedenartige Sanktionen. So wurden neben Freiheitsstrafen auch Geld-
strafen und Bussen sowie gemeinnützige Arbeit ausgesprochen. Diesen Sanktio-
nen ist offenbar nicht die erwünschte nachhaltige Wirkung zuteil geworden.
Weder die Verbüssung der Freiheitsstrafen, noch eine unbedingte Geldstrafe,
welche für den Beschuldigten in Anbetracht seiner finanziellen Verhältnisse
keinen Bagatellcharakter gehabt haben dürfte, vermochten den Beschuldigten zu
beeindrucken. Unter diesen Umständen erscheint es als angemessen, den
Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe zu belegen.
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2.3.3. Der Beschuldigte ist demnach mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten
zu bestrafen. Der Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 2 Tagen
steht nichts entgegen (Art. 51 StGB).
3. Vollzug
3.1. Die Vorinstanz hat die theoretischen Voraussetzungen für den Aufschub des
Vollzugs einer Strafe zutreffend dargelegt und richtigerweise erkannt, dass beim
Beschuldigten aufgrund seiner Vorstrafen in subjektiver Hinsicht besonders güns-
tige Umstände vorliegen müssten (Urk. 65 S. 23).
3.2. Diese besonders günstigen Umstände sind mit der Vorinstanz beim
Beschuldigten nicht zu erkennen. Trotz offenbar seit Jahren einigermassen stabi-
ler familiärer Verhältnisse lässt sich der Beschuldigte immer wieder dazu hinreis-
sen, zu delinquieren. Dabei lässt er sich offenbar auch nicht von den zahlreichen
bisher ausgesprochenen unbedingten Freiheits- oder Geldstrafen abhalten. Ein-
sicht in sein Fehlverhalten ist beim Beschuldigten auch heute nicht auszumachen.
Seit dem 20. April 2015 läuft zudem offenbar erneut ein Verfahren gegen den
Beschuldigten wegen bandenmässigen Diebstahls, sowie seit 26. Mai 2015 bzw.
3. August 2015 je eines wegen Diebstahls (vgl. Urk. 83). Dem Beschuldigten
muss somit klar eine eigentliche Schlechtprognose gestellt werden, womit der
bedingte Vollzug der auszusprechenden Freiheitsstrafe nicht in Frage kommt.
4. Widerruf/Gesamtstrafe
4.1. Begeht der bedingt Entlassene während der Probezeit ein Verbrechen oder
Vergehen, so ordnet das für die Beurteilung der neuen Tat zuständige Gericht die
Rückversetzung an (Art. 89 Abs. 1 StGB). Sind aufgrund der neuen Strafe die
Voraussetzungen für eine unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt und trifft diese mit der
durch den Widerruf vollziehbar gewordenen Reststrafe zusammen, so bildet das
Gericht in Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe (Art. 89 Abs. 6 StGB).
Das System der Gesamtstrafenbildung von Art. 49 StGB kann im Rückver-
setzungsverfahren nicht unbesehen übernommen werden, wobei es umgekehrt
aber auch nicht zulässig wäre, den Vorstrafenrest und die ausgefällte Strafe für
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die neuen Straftaten dem Kumulationsprinzip gemäss dem alten Recht einfach zu
addieren. Bei der Festlegung der Sanktion im Rahmen von Art. 89 Abs. 6 StGB
kommt der Täter deshalb in sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips
im Vergleich zum Kumulationsprinzip in den Genuss einer gewissen Privilegie-
rung, wenn sowohl die Freiheitsstrafe für das neue Delikt als auch die konkrete
Reststrafe zum Vollzug anstehen; es erfolgt also keine reine Addition der Strafen.
Die für die neuen Straftaten ausgefällte Freiheitsstrafe bildet als Einsatzstrafe die
Grundlage der Asperation. Dem Vorstrafenrest gilt es durch angemessene
Erhöhung der Einsatzstrafe Rechnung zu tragen. Die im Verfahren nach Art. 89
Abs. 6 StGB gebildete Gesamtstrafe ist unbedingt anzuordnen (Hug, OFK-StGB,
N 8 zu Art. 89 StGB; BGE 135 IV 146 E. 2.4.1 f.).
4.2. Der Beschuldigte wurde durch Verfügung des Amtes für Justizvollzug des
Kantons Zürich vom 3. September 2014 am 15. September 2014 aus einer Frei-
heitsstrafe bedingt entlassen. Es wurde eine Probezeit von einem Jahr angesetzt,
der Strafrest betrug 60 Tage (vgl. Urk. 67 S. 5). Der Beschuldigte beging den vor-
liegend zu beurteilenden Diebstahl – mithin ein Verbrechen im Sinne von Art. 10
Abs. 2 StGB – am 26. Dezember 2014 und damit während laufender Probezeit.
Die Voraussetzungen für eine Rückversetzung nach Art. 89 Abs. 1 StGB sind
ohne weiteres erfüllt. Weiter kann im Sinne von Art. 89 Abs. 6 StGB eine Gesamt-
strafe gebildet werden, da der Beschuldigte für die heute zu beurteilende Tat mit
einer vollziehbaren Freiheitsstrafe von 6 Monaten zu bestrafen ist.
4.3. Ausgehend von der heute auszufällenden Freiheitsstrafe von 6 Monaten im
Sinne einer Einsatzstrafe, hätte für den Strafrest von 60 Tagen in sinngemässer
Anwendung des Asperationsprinzips eine Erhöhung der Einsatzstrafe zu erfolgen.
Eine Strafe von 7 Monaten erschiene nach dem Gesagten angemessen. Die Vor-
instanz hat die Strafe jedoch bei 6 Monaten belassen. Dabei muss es in Beach-
tung des Verbots der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO) auch im Beru-
fungsverfahren sein Bewenden haben.
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5. Fazit
Der Beschuldigte ist nach Widerruf der bedingten Entlassung mit einer Gesamt-
strafe von 6 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen, wovon 2 Tage als durch Unter-
suchungshaft geleistet gelten. Der Vollzug der Strafe ist nicht aufzuschieben.
IV. Zivilansprüche
Den vorinstanzlichen Erwägungen zu den von der Privatklägerin gestellten
Zivilansprüchen bleibt nichts hinzuzufügen, es kann umfassend darauf verwiesen
werden (Urk. 65 S. 24 f.). Einer Gutheissung des Schadenersatzbegehrens der
Privatklägerin würde zudem das Verbot der reformatio in peius entgegenstehen
(Art. 391 Abs. 2 StPO).
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kosten der Vorinstanz
1.1. Ausgangsgemäss ist das vorinstanzliche Kostendispositiv (Dispositiv Ziff. 6
und 7) zu bestätigen.
2. Kosten des Berufungsverfahrens
2.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.-- festzu-
setzen.
2.2. Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich, weshalb ihm
die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen
Verteidigung, aufzuerlegen sind (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Kosten der amtlichen
Verteidigung (ab 29. Juni 2015) sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu neh-
men, wobei die Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt.
2.3. Der amtliche Verteidiger ist gestützt auf seine Honorarnote zuzüglich Auf-
wand für die Berufungsverhandlung inkl. Weg und Nachbesprechung für das Be-
rufungsverfahren mit Fr. 2'800.-- (inkl. 8 % MwSt.) zu entschädigen (vgl. Urk. 87).
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