# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5eadd0a9-7558-5148-824f-3d6e8736faac
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2010
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Regierung des Kantons St. Gallen verneinte am 4. Februar und 26. März 2003,
dass die nach den Richtlinien über die Einreihung und Beförderung des
Staatspersonals erfolgte Einreihung der an kantonalen Spitälern angestellten
Krankenschwestern (DN2), Hebammen, medizinisch-technischen
Radiologieassistentinnen, technischen Operationsassistentinnen und medizinischen
Laborantinnen gegen Art. 8 Abs. 3 der Bundesverfassung (SR 101, abgekürzt BV) und
Art. 3 des Bundesgesetzes über die Gleichstellung von Frau und Mann (SR 151,
abgekürzt GlG) verstosse, und verzichtete auf eine aussergerichtliche Klärung.
In der Folge erhoben der Schweizer Berufsverband der Pflegefachfrauen und
Pflegefachmänner (SBK; Sektion St. Gallen/Thurgau/Appenzell), der Schweizerische
Verband des Personals öffentlicher Dienste (vpod), der Schweizerische
Hebammenverband (SHV; Sektion Ostschweiz), die Schweizerische Vereinigung der
Fachleute für medizinisch-technische Radiologie (SVMTRA), der Schweizerische
Berufsverband der technischen Operationsfachfrauen/-männer (SBVTOA), der
Fachverband der diplomierten medizinischen Laborantinnen und Laboranten (labmed;
Sektion Ostschweiz), die an kantonalen Spitälern im Kanton St. Gallen tätigen drei
Krankenschwestern (DN2) A., B. und C. sowie die fünf Hebammen D., E., F., G. und H.,
eine medizinisch-technische Radiologieassistentin, zwei technische
Operationsassistentinnen und zwei medizinische Laborantinnen am 11. September und
7. Oktober 2003 beim Verwaltungsgericht Klagen auf Feststellung, dass die Einreihung
und damit die Entlöhnung der genannten Berufsgruppen gegen Art. 8 Abs. 3 BV und
Art. 3 GlG verstosse. Gleichzeitig ersuchten die Einzelklägerinnen für die Zeit vom 1.
Oktober 1998 bis 31. August 2003 (Krankenschwestern, Hebammen), vom 1.
November 1998 bis 30. September 2003 (medizinisch-technische
Radiologieassistentinnen), vom 1. November 1998 bis 30. September/31. Oktober 2003
(technische Operationsassistentinnen) bzw. vom 1. November 1998 bis 31. Oktober
2003 (medizinische Laborantinnen) um Nachzahlung noch festzusetzender Beträge
zuzüglich 5 % Zins ab mittlerem Verfall sowie der AHV- und Pensionskassenbeiträge.
Das Verwaltungsgericht beauftragte PD Dr. Fred Henneberger, Direktor des
Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht der Universität St. Gallen, auf der
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Grundlage der Vereinfachten Funktionsanalyse (VFA) ein arbeitswissenschaftliches
Gutachten bezüglich der Berufe der Klägerinnen und des Polizisten sowie im Sinne
eines Quervergleichs mit Blick auf drei weitere Berufe zu erstellen. Eine von den
Klägerinnen und Klägern gegen die Bestellung des Gutachters eingereichte
staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht ab (Urteil 2P.78/2005 vom 21.
Juli 2005). Das Gutachten wurde am 8. August 2007 erstattet.
Mit Urteil vom 25. November 2008 wies das Verwaltungsgericht die Klagen ab. Es
erwog, dass die gutachterliche Bewertung der Berufsgruppen der Klagenden im
Vergleich mit der Berufsgruppe der Polizisten sachgerecht und ohne Hinweise auf
geschlechtsdiskriminierende Elemente vorgenommen worden sei. Da gestützt auf die
Schlussfolgerungen des Gutachtens die medizinisch-technischen
Radiologieassistentinnen, die technischen Operationsassistentinnen und die
medizinischen Laborantinnen im Vergleich zur Berufsgattung der Polizisten nicht zu
tief, sondern zu hoch eingestuft seien, erwiesen sich die betreffenden Feststellungs-
und Leistungsbegehren zum vornherein als unbegründet. Die Berufsgruppen der
Hebammen und Krankenschwestern DN2 seien entsprechend dem eingeholten
Gutachten im Vergleich mit den männerdominierten Berufsgruppen der Polizisten und
der Rettungssanitäter (je nach Ausbildungstyp) sowie mit den weiblich dominierten
Berufsgruppen der medizinischen Laborantinnen, technischen
Operationsassistentinnen und medizinisch-technischen Radiologieassistentinnen sowie
der neutralen Berufsgruppe der Diätköche zu tief eingestuft. Das Verwaltungsgericht
gelangte vor diesem Hintergrund zum Schluss, dass die Einreihung der Hebammen
und Krankenschwestern DN2 zwar eventuell in rechtsungleicher, aber nicht in
geschlechtsdiskriminierender Weise erfolgt sei. Da sich die die klagenden Hebammen
und Krankenschwestern DN2 aber ausschliesslich auf das Gleichstellungsgesetz
stützten und eine geschlechtsdiskriminierende Entlöhnung rügten, seien auch ihre
Leistungs- und Feststellungsklagen als unbegründet abzuweisen (Urteil K 2003/7-16
vom 25. November 2008, in: www.gerichte.sg.ch).
C./ Der Schweizer Berufsverband der Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner (SBK;
Sektion St. Gallen/Thurgau/ Appenzell), der Schweizerische Verband des Personals
öffentlicher Dienste (vpod) und der Schweizerische Hebammenverband (SHV; Sektion
Ostschweiz) sowie A., B., C., D., E., F., G. und H. gelangten mit Beschwerde in
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öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht, während die übrigen
Berufsverbände und klagenden Einzelpersonen das Urteil des Verwaltungsgerichts
nicht anfochten.
Das Bundesgericht entschied mit Urteil vom 31. August 2010 (BGer 8C_78/2009, in:
www.bger.ch) über die Streitsache. Es erwog, wenn eine Lohndiskriminierung im Sinne
von Art. 6 GlG glaubhaft gemacht werde, sei der Arbeitgeber zum Nachweis
verpflichtet, dass die geringere Entlöhnung in Wirklichkeit nicht
geschlechteriskriminierend, sondern durch sachliche Gründe gerechtfertigt sei;
misslinge ihm dies, gelte die geschlechtsspezifische Benachteiligung als erstellt. Zu
den objektiven Kriterien gehörten Gründe, die den Wert der Arbeit beeinflussten, wie
Ausbildung, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, konkreter Aufgabenbereich, Leistung,
soweit sie sich im Arbeitsergebnis niederschlage, oder Risiken; darüber hinaus könne
es sich um Gründe handeln, welche sich aus sozialen Rücksichten ergäben, wie
familiäre Belastung und Alter, und schliesslich kämen auch äussere Faktoren wie die
konjunkturelle Lage in Betracht, soweit ihre Berücksichtigung einem wirklichen
unternehmerischen Bedürfnis entspreche. Das Bundesgericht habe ferner im Sinne
eines allgemeingültigen Grundprinzips festgehalten, dass der Arbeitgeber nicht eine
Diskriminierung durch eine andere zu rechtfertigen vermöge. Eine Lohndiskriminierung
zwischen weiblichen und männlichen Angestellten sei somit auch möglich, wenn der
Arbeitgeber die Angestellten des gleichen Geschlechts ebenfalls ungleich behandle.
Würde dies nicht so gehandhabt, könnte der Arbeitgeber, indem er mit Angestellten
des gleichen Geschlechts lohnmässig unterschiedlich verfahre, jeden Vorwurf der -
geschlechtsbedingten - Diskriminierung abwehren (E. 11.3).
Im Rahmen der Prüfung, ob die Entlöhnung eines typischen Frauenberufes
diskriminierend sei oder ob hiefür sachliche Gründe bestehen, habe nach der
Rechtsprechung ein Vergleich mit typisch männlich oder neutral identifizierten Berufen
zu erfolgen. Dass das Verwaltungsgericht nicht nur die Berufe der beim Bundesgericht
Beschwerde führenden Krankenschwestern und Hebammen bewertet habe, sei einzig
darauf zurückzuführen, dass Vertreterinnen weiterer Frauenberufe Klage erhoben
hätten und die Verfahren vereinigt worden seien. Hätten auch vorinstanzlich lediglich
die Krankenschwestern und Hebammen geklagt, wären die weiteren Frauenberufe
nicht in den Vergleich einzubeziehen gewesen. Der Umstand allein, dass andere
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weiblich oder neutral besetzte Berufe vom gleichen Arbeitgeber in Bezug auf ihre
Entlöhnung nicht diskriminierend behandelt würden, stelle jedenfalls keinen sachlichen
Grund dar, der die vom Kanton anerkannte Vermutung einer geschlechtsbedingten
besoldungsmässigen Benachteiligung der Beschwerdeführerinnen umzustossen
vermöchte (E. 11.3.1). Es bleibe demnach festzustellen, dass es dem Kanton als
Arbeitgeber nicht gelungen sei, mit dem im angefochtenen Entscheid geführten
Argumentarium den Beweis für eine nicht im Geschlecht der Beschwerdeführerinnen
begründete Schlechterstellung der Entlöhnung zu erbringen. Die Angelegenheit sei
daher an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen, damit es aufgrund dieser Prämisse
erneut über die Begehren der Klägerinnen befinde. Es werde in diesem
Zusammenhang insbesondere zu bestimmen haben, wie die hypothetische Lohnklasse
der Krankenschwestern DN2 gemäss VFA hinsichtlich des Kriteriums K4 - was auch
vom Verwaltungsgericht als zu tief bewertet beurteilt worden sei - festzulegen sei.
Ferner habe es gegebenenfalls die massgebliche Vergleichsbasis vor dem Hintergrund
der diesbezüglichen letztinstanzlichen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen und -
führer zu beurteilen. Schliesslich werde es sich bei Bedarf auch mit der Frage der
Passivlegitimation des Kantons in Bezug auf die Leistungsbegehren für die Zeit ab 1.
Januar 2003 zu befassen haben. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde im Sinne
der Erwägungen gut. Es hob das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 25. November
2008, soweit es die lohnmässige Einstufung der Krankenschwestern/ Krankenpfleger
DN2 und der Hebammen mit fachspezifischer Ausbildung sowie mit
Krankenpflegediplom und Zusatzausbildung betraf, auf und wies die Sache an das
Verwaltungsgericht zurück, damit dieses über die Klagen bezüglich dieser
Berufsgruppen neu mit noch offenem Ausgang entscheide.
Auf die Einholung einer Vernehmlassung bei den Parteien wurde verzichtet.

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Das Bundesgericht hat das Urteil vom 25. November 2008, soweit es die
lohnmässige Einstufung der Krankenschwestern/Krankenpfleger DN2 und der
Hebammen mit fachspezifischer Ausbildung sowie mit Krankenpflegediplom und
Zusatzausbildung betrifft, aufgehoben und die Sache an das Verwaltungsgericht
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zurückgewiesen, damit dieses über die Klagen bezüglich dieser Berufsgruppen neu
entscheidet.
2. Das Bundesgericht hielt fest, dass das Verwaltungsgericht die anwendbaren
Bestimmungen zutreffend dargestellt (E. 5.1) und die frauenspezifischen Berufsgruppen
zutreffend definiert hat (E. 5.2). Sodann erachtete es die Auswahl der
Vergleichsgruppen als sachgerecht (E. 8.3). Weiter erwog es, dass das
Verwaltungsgericht beim Kriterium K 4 (psychische Anforderungen und Belastungen)
zu Recht erkannt hat, dass die Bewertung von 2 auf 2,5 angehoben werden müsse,
was auf eine rechtsungleiche, aber nicht auf eine geschlechterspezifische
Diskriminierung schliessen lasse (diese Folgerung, dass die Einstufung nur
rechtsungleich, nicht aber geschlechterdiskriminierend sei, kritisierte das
Bundesgericht anschliessend). Das Bundesgericht verwarf auch die übrigen Rügen der
Beschwerdeführerinnen gegen die als zu tief bezeichneten Bewertungen (E. 9.2 und
9.3). Es führte aus, bei einer allfälligen Berechnung einer Nachzahlung wäre vom
tatsächlichen Einkommen auszugehen und nicht von einem hypothetischen
Anfangseinkommen, wenn praxisgemäss die Anfangseinstufung in Stufe 2 oder 3
erfolge (E. 10.2). Zusammenfassend hält das Bundesgericht fest, dass das
Verwaltungsgericht auf der Grundlage der gutachterlichen Feststellungen zutreffend
erkannt habe, dass die Berufsgruppen der Krankenschwestern DN 2 und der
Hebammen/Hebammen Aufbau im Vergleich mit dem Anforderungsprofil der Polizisten,
der Rettungssanitäter IVR (mit 24-monatiger Weiterbildung) und der Diätköchinnen und
-köche - sowohl ohne wie auch mit Berücksichtigung der faktischen Lohnstufen - nicht
entsprechend dem Wert ihrer jeweiligen Tätigkeiten, sondern zu tief entlöhnt werden
(dabei fragt sich jedoch, ob dies auch bezüglich der Rettungssanitäter zutreffend ist).
Das Bundesgericht hält in der Folge aber fest, dass im Sinne eines allgemeinen
Grundprinzips festzuhalten sei, dass der Arbeitgeber nicht eine Diskriminierung durch
eine andere zu rechtfertigen vermöge. Eine Lohndiskriminierung zwischen weiblichen
und männlichen Angestellten sei somit auch möglich, wenn der Arbeitgeber die
Angestellten des gleichen Geschlechts ebenfalls ungleich behandle. Würde dies nicht
so gehandhabt, könnte der Arbeitgeber, indem er mit Angestellten des gleichen
Geschlechts lohnmässig unterschiedlich verfahre, jeden Vorwurf der
geschlechterbedingten Diskriminierung abwehren. Im Rahmen der Prüfung sei zwar
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nach der Rechtsprechung ein Vergleich mit typisch männlichen oder neutral
identifizierten Berufen vorzunehmen. Dagegen hält es fest, dass das
Verwaltungsgericht nicht nur die Berufe der beim Bundesgericht beschwerdeführenden
Krankenschwestern DN2 und Hebammen bewertete, was einzig darauf zurückzuführen
sei, dass Vertreterinnen weiterer Frauenberufe Klage erhoben hätten und diese
Verfahren vereinigt worden seien. Hätten auch vor dem Verwaltungsgericht lediglich die
Krankenschwestern und Hebammen geklagt, wären die weiteren Frauenberufe nicht in
den Vergleich einzubeziehen gewesen. Der Umstand allein, dass andere weiblich oder
neutral besetzte Berufe vom gleichen Arbeitgeber in Bezug auf ihre Entlöhnung nicht
diskriminierend behandelt würden, stelle im Lichte der angeführten Judikatur jedenfalls
keinen sachlichen Grund dar, der die vom Kanton anerkannte Vermutung einer
geschlechtsbedingten besoldungsmässigen Benachteiligung der
Beschwerdeführerinnen umzustossen vermöchte.
3. Nach Art. 80 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1,
abgekürzt VRP) kann die Klage erst erhoben werden kann, wenn die oberste in der
Sache zuständige Verwaltungsbehörde des Gemeinwesens den Anspruch abgelehnt
hat.
Die Rückweisung an das Verwaltungsgericht erfolgte nach den Erwägungen des
Bundesgerichts ausdrücklich mit noch offenem Ausgang (E. 12.1). Im Lichte des
Bundesgerichtsurteils wird deshalb die Regierung zu prüfen haben, ob sie die
klägerischen Ansprüche anerkennen oder abweisen will. Lehnt der Kanton die
Ansprüche ab, haben die Klägerinnen zu entscheiden, ob sie ihre Begehren wiederum
vor Verwaltungsgericht weiterverfolgen wollen. Anerkennt der Kanton die Ansprüche,
erübrigt sich eine Klage. Gleichzeitig wird die Regierung, wenn sie die Klage nicht
anerkennt, sich zur Frage äussern müssen, wie sie sich bezüglich der
Passivlegitimation des Kantons nach 2003 stellt.
Wie erwähnt, hat die Regierung zu erklären, ob aufgrund dieser Ausgangslage die
Klage anerkannt wird oder nicht. Wie allerdings Unterschiede zwischen verschiedenen
frauenspezifischen Berufsgruppen auf ihre Geschlechterdiskriminierung überprüft
werden können, ist offen. Im übrigen ist es auch nicht so, dass die übrigen nicht als zu
tief eingestuften klägerischen Berufsgruppen, die die Beschwerde an das
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Bundesgericht nicht mehr erhoben haben, lediglich zufälligerweise in den Vergleich
einbezogen worden waren. Das Gericht hätte wohl, wie bei der Ausweitung der
Vergleichsbasis, nicht nur die Polizisten, sondern auch weitere Berufsgruppen, so die
ebenfalls klagenden, aber zu Unrecht als zu tief gerügten Einstufungen der
frauenspezifischen Gruppen, sehr wohl in den Vergleich miteinbezogen. Von einer rein
zufälligen Ausgangslage kann deshalb nicht die Rede sein. Es stellt sich deshalb die
Frage, ob das Bundesgericht nicht das Klagefundament durch die Einengung auf die
zwei beschwerdeführenden Berufsgruppen geändert hat. Allerdings ist dieser Umstand
für den Entscheid der Regierung und ein allfälliges künftiges Verfahren vor
Verwaltungsgericht nicht mehr von entscheidendem Einfluss.
Die Regierung wird alsdann auch zu entscheiden haben, falls sie den Ansprüchen der
Beschwerdeführerinnen entgegenkommen will, ob sie nur die klagenden
Einzelpersonen, sondern alle in eine eventuelle Nachzahlung miteinbeziehen will. Dabei
ist allerdings zu beachten, dass eben nicht nur Einzelpersonen, sondern auch
Berufsverbände für den ganzen Berufsstand geklagt haben.
Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die Angelegenheit gestützt auf Art. 80
Abs. 1 und 2 VRP in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 und Art. 56 Abs. 2 VRP an die
Regierung zurückzuweisen ist, damit diese über die Begehren der Klägerinnen im Sinne
der Erwägungen des Bundesgerichts neu entscheidet und erklärt, ob sie die Ansprüche
ablehnt oder ganz oder teilweise anerkennt.
4. Für diesen Entscheid sind keine amtlichen Kosten zu erheben (Art. 97 VRP).
Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen, da kein Schriftenwechsel
angeordnet wurde (Art. 98bis VRP).
Demnach hat das Verwaltungsgericht