# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a8f6c712-adca-5b77-93ea-52a72b0e457d
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_001
**Year:** 2015
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considérant en fait
A. A._, née en 1984, et B._, né en 1978, se sont mariés en 2002. Deux enfants sont issus de leur union, C._, née en 2005, et D._, née en 2006.
B. Par mémoire du 28 octobre 2014, A._ a introduit une requête de mesures protectrices de l’union conjugale doublée d’une requête de mesures superprovisionnelles à l’encontre de son époux B._. Elle a motivé sa requête en alléguant que depuis un certain temps ils rencontraient des difficultés conjugales liées principalement au comportement violent de B._ envers elle et leurs enfants si bien qu’en date du 23 octobre 2014, elle avait dû être prise en charge par le Service des urgences de l’Hôpital cantonal fribourgeois (ci-après : HFR), qui a constaté en particulier des marques rouges au niveau de son cou et de son poignet, lésions compatibles avec les plaintes qu’elle avait formulées. Par la même occasion, A._ a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire totale pour cette procédure ainsi que la désignation de Me Bruno Charrière en qualité de défenseur d’office.
Par décision de mesures superprovisionnelles du 29 octobre 2014, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère (ci-après : le Président) a prononcé des mesures de protection immédiate compte tenu de la gravité des faits allégués rendus vraisemblables par les pièces produites.
Par mémoire du 13 novembre 2014, B._ a déposé sa réponse à la requête de son épouse, contestant fermement les faits qu’elle lui reproche. Par acte séparé du même jour, il a également requis le bénéfice de l’assistance judiciaire et la désignation de Me Philippe Bardy en qualité de défenseur d’office.
Par courrier du 14 novembre 2014, A._ a informé le Président qu’elle et son mari avaient décidé de reprendre la vie commune de sorte que la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale était devenue sans objet et pouvait être rayée du rôle.
Le 9 janvier 2015, B._ a sollicité la suspension de la procédure jusqu’à la fin février 2015 dans la mesure où même s’ils avaient décidé de reprendre la vie commune, il lui importait qu’il ressorte du dossier de la cause que les accusations de violence portées à son encontre par son épouse étaient mensongères. A l’appui de son courrier, B._ a produit une lettre manuscrite rédigée par A._, le 9 novembre 2014, dans laquelle elle reconnaît qu’elle a inventé s’être faite violenter par son mari. A._ s’en est quant à elle remise à justice quant à la demande de suspension de la procédure de son époux.
Le 23 janvier 2015, le Président a suspendu la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale jusqu’au 27 février 2015.
Par courrier du 27 février 2015, B._ a fait parvenir au Président l’ordonnance de suspension de la procédure pénale ouverte à son encontre rendue par le Ministère public le 26 février 2015 ainsi que le procès-verbal de l’audience de confrontation qui s’est tenue le 9 janvier 2015 devant le Ministère public, documents desquels il ressort que A._ a menti sur les violences qu’elle a alléguées, de sorte que B._ a consenti à ce que la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale soit rayée du rôle, frais et dépens à la charge de la requérante.
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C. Par décision du 2 mars 2015, le Président a pris acte du retrait par A._ de sa demande de mesures protectrices de l’union conjugale et a rayé du rôle cette procédure, frais à la charge de A._, sous réserve de l’assistance judiciaire éventuelle.
Le même jour, le Président a informé A._ qu’il entendait lui retirer l’assistance judiciaire ab ovo au motif que sa démarche n’aurait eu aucune chance de succès si elle avait dit la vérité.
Par courrier du 24 mars 2015, la requérante s’est déterminée sur cette lettre, concluant à ce que l’assistance judiciaire ne lui soit pas retirée.
Par décision du 9 avril 2015, le Président a pris acte, sans frais, du retrait du 23 mars 2015 de la requête d’assistance judiciaire de B._.
D. En date du 9 avril 2015, le Président a rejeté la requête d’assistance judiciaire formulée par A._ et a mis les frais judiciaires à sa charge au motif que sa cause était dépourvue de chance de succès dès lors qu’elle a pris des conclusions sur la base de prétendues violences qui n’ont en réalité pas existées.
E. Par mémoire du 23 avril 2015, A._ a interjeté recours contre cette décision, concluant à ce que l’assistance judiciaire totale lui soit accordée, avec effet rétroactif, pour toute la durée de la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale et que Me Bruno Charrière lui soit désigné en qualité de défenseur d’office. Elle a également requis l’octroi d’une équitable indemnité de partie de CHF 1'000.-. La recourante a en outre sollicité le bénéfice de l’assistance judiciaire totale et la désignation de Me Bruno Charrière en tant que défenseur d’office pour la procédure de recours.
Invité à se déterminer sur le recours, B._ n’a pas formulé de remarque.

## Considerations

en droit
1. a) La décision refusant l'assistance judiciaire est sujette à recours, en application des art. 121 et 319 du Code de procédure civile (CPC).
b) Le délai pour faire recours est de dix jours à compter de sa notification (art. 321 al. 2 CPC), la procédure d'assistance judiciaire étant sommaire (art. 119 al. 3 CPC). Le recours ayant été déposé le 23 avril 2015 contre la décision du 9 avril 2015, notifiée le 13 avril 2015, le délai est respecté (art. 142 al. 3 CPC).
c) Dûment motivé et doté de conclusions, le recours est recevable en la forme.
d) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière en droit; s'agissant des faits, elle est en revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). Les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC).
e) Le refus de l'assistance judiciaire constitue une décision incidente susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 133 IV 335 consid. 4; 129 I 129 consid. 1.1). En vertu du principe de l'unité de la procédure (ATF 134 V 138 consid. 3), la voie de recours ouverte contre une telle décision est déterminée par le litige principal (ATF 135 I 265
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consid. 1.2; 137 III 261 consid. 1.4). En l’espèce, celui-ci porte sur une procédure de mesures protectrices de l’union conjugale de sorte qu’il s’agit d’une affaire non pécuniaire qui est susceptible de recours en matière civile au Tribunal fédéral (TF, arrêt 5A_108/2007 du 11.05.2007 c. 1.2 ; art. 72 LTF).
f) En vertu de l'art. 327 al. 2 CPC, l’instance de recours peut statuer sur pièces, sans tenir audience.
2. a) La recourante reproche au premier juge d’avoir statué tardivement sur sa requête d’assistance judiciaire créant ainsi une incertitude relative au paiement des frais de procédure et de défense. Elle soutient que l’autorité inférieure n’a statué sur sa requête du 28 octobre 2014 que le 9 avril 2015 alors qu’il lui incombait d’examiner ses chances de succès au moment de son dépôt. Selon elle, même si l’assistance judiciaire lui avait été retirée ensuite de ses rétractations, les opérations préalablement réalisées auraient du être prises en charge par l’assistance judiciaire de sorte que c’est à tort que l’assistance judiciaire lui a été refusée (cf. recours, p. 5-6).
b) En l’espèce, la demanderesse a déposé sa requête d’assistance judiciaire le 28 octobre 2014. En date du 14 novembre 2014, elle a informé le Président que son époux et elle-même étaient parvenus à régler leurs différents et avaient décidé de reprendre la vie commune. Certes, la situation de la personne requérante doit être appréciée à la date du dépôt de sa requête d’assistance judiciaire, sur la base d'un examen sommaire (ATF 133 III 614 c. 5 et les réf. citées; TF 4A_454/2008 du 1.12.2008, RSPC 2009, 171 et les réf. citées) et le juge doit statuer sans délai sur la requête (TC/FR du 27.8.2012 cause 102 2012-109), en particulier, lorsque le mandataire se trouve obligé, après dépôt de la requête, d’entreprendre d’autres démarches de procédure, ceci afin que client et mandataire puissent être au clair sur le risque financier que comporte la procédure (TF 5A_587/2014 du 5.9.2014 c. 2.4.3 ; RFJ 2006 p. 383). Cependant, en l’occurrence, le Président n’a été informé que peu de temps après l’introduction de la procédure que les parties s’étaient réconciliées si bien qu’il n’avait pas encore rendu sa décision relative à l’assistance judiciaire de A._. On ne peut dès lors lui reprocher d’avoir décidé, par économie de procédure, d’attendre la détermination de B._ avant de statuer sur la requête d’assistance judiciaire de la requérante dès lors que, comme il le relève (cf. décision querellée, p. 3), le fait que les époux aient repris la vie commune pouvait influer sur l’octroi ou non de l’assistance judiciaire à A._, de sorte qu’il importait de connaître l’avis de B._. Le Président n’a par ailleurs pas tardé avant de rendre sa décision, une fois les informations nécessaires pour statuer en sa possession puisque immédiatement après avoir reçu l’accord de B._ à ce que la procédure soit rayée du rôle et avoir obtenu de sa part les pièces attestant que son épouse avait menti (cf. lettre du défendeur du 27.02.2015), il a demandé à la requérante de se déterminer sur l’éventuel refus d’assistance judicaire (cf. lettre du Président du 2.03.2015), et a statué sur sa requête quelques jours après avoir obtenu sa détermination. De plus, excepté la détermination de la requérante du 24 mars 2014 relative à sa demande d’assistance judiciaire, aucune autre démarche procédurale occasionnant des frais n’a été nécessaire pour assurer sa défense ensuite du dépôt de ses requêtes ; ce qui était par ailleurs prévisible pour elle dès lors qu’elle avait demandé, déjà le 14 novembre 2014, à ce que la procédure soit rayée du rôle. Il n’était donc pas nécessaire que la requérante et son mandataire soient fixés sur l’assistance judiciaire plus tôt que le 9 avril 2015, date à laquelle le Président a rendu sa décision. Partant, la décision du Président du Tribunal du 9 avril 2015 relative à l’assistance judiciaire de A._ n’était pas tardive. Au demeurant, même si le Président avait admis plus tôt sa demande d’assistance judiciaire sur la base des allégués ressortant de ses requêtes, il aurait quoi qu’il en soit dû la retirer ensuite
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rétroactivement, comme on le verra (cf. infra ch. 3d), en raison de ses fausses déclarations, de sorte qu’en définitif l’assistance judiciaire lui aurait été refusée ab initio et le résultat aurait été identique à celui ressortant de la décision querellée. Ce grief est dès lors infondé.
3. a) L’octroi de l’assistance judiciaire n’est possible que si, d’une part, la personne est indigente et, d’autre part, que sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (art. 117 CPC). S’agissant de cette seconde condition, le Tribunal fédéral a encore récemment rappelé qu’un procès est dénué de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre; il n'est en revanche pas dénué de chances de succès lorsque celles-ci et les risques d'échec sont à peu près égaux, ou lorsque les premières ne sont guère inférieures aux seconds. L'art. 117 let. b CPC n'exige pas que la personne indigente puisse engager, aux frais de la collectivité, des démarches vaines qu'une personne raisonnable n'entreprendrait pas si, disposant de moyens suffisants, elle devait les financer de ses propres deniers. (ATF 138 III 217 consid. 2.2.4; TF, arrêt 4A_42/2013 du 6.06.2013 consid. 4.1). L'absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit. L'assistance sera refusée s'il apparaît d'emblée que les faits pertinents allégués sont invraisemblables ou ne pourront pas être prouvés. Cette hypothèse est réalisée lorsque la thèse du requérant ne tient pas debout; l'assistance peut aussi être refusée s'il apparaît d'emblée que la démarche est irrecevable ou que la position du requérant est juridiquement infondée; l'autorité chargée de statuer sur l'assistance judiciaire ne doit évidemment pas se substituer au juge du fond; elle doit seulement examiner s'il lui apparaît qu'il y a des chances que le juge adopte la position soutenue par le requérant, chances qui doivent être plus ou moins équivalentes aux risques qu’il parvienne à la conclusion contraire (TF, arrêt 4A_454/2008 du 1.12.2008 consid. 4.2 et les réf. citées).
Selon l’art. 120 CPC, le tribunal retire l’assistance judiciaire lorsque les conditions d’octroi ne sont plus remplies ou qu’il s’avère qu’elles ne l’ont jamais été. La jurisprudence récente relative à l’art. 120 CPC précise que l’assistance judiciaire peut être retirée pour la suite de la procédure, lorsqu’en cours de procès, les conclusions du requérant s’avèrent après coup dépourvues de chances de succès. En tant que décisions incidentes, les décisions d’assistance judiciaire n’entrent pas en force, ce qui n’empêche pas que la partie concernée, comme le juge qui a octroyé l’assistance judiciaire, sont en principe liés (ATF 128 III 191 c. 4a; 133 V 477 c. 5.2.3, SJ 2008 I 73 et dernièrement, TF 8C_3/2013 du 24.7.2013 c. 3.5). Une nouvelle décision n’est ainsi admissible qu’à la condition d’un changement de circonstances intervenu après la première décision – en rapport soit avec les chances de succès, soit avec l’indigence – et pour l’avenir seulement (ex nunc). Un effet rétroactif (ex tunc) ne peut qu’exceptionnellement entrer en considération (p. ex. lorsque l’assistance judiciaire a été indûment obtenue en présentant des informations fausses) (TF 5A_305/2013 du 19.8.2013 c. 3.3 et 3.5).
b) Le Président a considéré qu’il a été établi que les faits invoqués par A._ à l’appui de ses requêtes de mesures superprovisionnelles et de mesures protectrices de l’union conjugale « constituent en réalité un tissu de mensonge ». Il a relevé que si A._ avait réellement eu l’intention, comme elle le prétend, de protéger son mariage, il lui suffisait de ne pas ouvrir action et de ne pas faire de fausses déclarations sur lesquelles elle est par ailleurs revenue, déjà le 9 novembre 2014, dans son courrier adressé au Ministère public. Dans la mesure où les requêtes déposées par A._ étaient fondées sur des violences qui n’ont en réalité jamais existé, elles n’auraient pas pu aboutir et étaient dès lors dépourvues de toute chance de succès de sorte que l’assistance judiciaire devait lui être refusée (cf. décision querellée, p. 3, 4).
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c) La recourante reproche à l’autorité intimée d’avoir violé les art. 117 let. a et b CPC et 29 al. 1 et 3 Cst. en considérant que sa cause était dépourvue de chances de succès. Elle soutient que l’absence de chance de succès ne pourra qu’exceptionnellement conduire à refuser l’assistance judiciaire en première instance dans les procès matrimoniaux et qu’il est difficile de concevoir et définir les chances de succès dans ce genre de procédure. Par ailleurs, le but de la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale est de protéger le mariage de sorte qu’elle peut se clore par la réconciliation des époux et la reprise de la vie commune. Ainsi, selon la recourante, le fait qu’elle ait décidé, en cours de procédure, de reprendre la vie commune n’a rien à voir avec le fait d’avoir menti sur les violences alléguées. En outre, au moment du dépôt de la requête d’assistance judicaire, les moyens de preuve produits laissaient sérieusement penser qu’une séparation était nécessaire et l’assistance judiciaire ne peut être retirée au motif qu’elle a décidé de reprendre la vie commune. Par ailleurs, les éléments ressortant de ses requêtes de mesures superprovisionnelles et de mesures protectrices de l’union conjugale laissent à penser que sa rétractation ne correspond pas à la réalité mais plus à un choix qu’elle a été contrainte d’opérer. Il en découle que la défense de ses droits justifiait la commission d’un conseil d’office dès lors que sa situation matrimoniale était alarmante au moment de l’ouverture de la procédure et qu’elle ne disposait pas des compétences pour défendre seule ses intérêts (cf. recours, p. 3 à 5).
d) En l’espèce, A._ a introduit conjointement, le 28 octobre 2014, une requête de mesures provisionnelles et de mesures protectrices de l’union conjugale. Ses requêtes étaient exclusivement motivées par le fait que « depuis un certain temps, les parties rencontrent des difficultés conjugales, liées principalement au comportement violent de l’intimé envers la requérante ainsi qu’envers ses enfants », en particulier par le fait que « le 23 octobre dernier, la requérante a ainsi dû se rendre au Service des urgences de l’Hôpital cantonal fribourgeois, après s’être fait violemment prendre à partie par son époux » (cf. requête, ch. 4 p. 2). Elle a démontré ses allégations en produisant un constat médical établi par le Service des urgences de l’HFR dans lequel il est mentionné que les lésions constatées sur A._ sont compatibles avec ses plaintes de violence subie (cf. bordereau de la requérante, pièce 3). La requérante a en outre sollicité l’intervention de la police qui a rendu une décision d’expulsion immédiate du domicile conjugal à l’encontre de B._ (cf. bordereau de la requérante, pièce 4). Sur la base des prétendues violences subies et du danger que représente par conséquent son mari pour elle et ses enfants (cf. requête, ch. 15 p. 4 et p. 4 in fine et 5 ab initio), A._ a requis, de manière urgente et ordinaire, que la séparation des parties soit prononcée, que le domicile conjugal lui soit attribué, que la garde et l'entretien des enfants lui soient confiés, que le droit de visite du père soit réservé, que le père contribue à l’entretien de ses enfants et de son épouse par le versement de pensions, et qu’il soit interdit à B._ d’approcher sa famille à moins de 300 mètres, sous la menace des sanctions pénales de l’art. 292 CP (cf. demande, p. 5 ss). Le Président a donné partiellement suite à la requête de mesure surperprovisionnelles en date du 29 octobre 2014. Cependant, il ressort d’une lettre que A._ a adressée au Ministère public, le 9 novembre 2014, qu’elle a menti concernant les prétendues violences qu’elle aurait subies par son mari, que celles-ci n’ont jamais eu lieu, ce qu’elle a confirmé de manière détaillée lors de son audition devant le Ministère public le 17 février 2015, faits qui ont été retenus par le Ministère public dans son ordonnance de suspension de la procédure pénale ouverte à l’encontre de B._. Bien que puissent subsister de légers doutes quant à la crédibilité des aveux de la recourante en raison de la situation de dépendance dans laquelle elle se trouve vis-à-vis de son époux, il n’y a cependant pas lieu de s’en écarter dans la mesure où le Ministère public, qui s’est livré à une audition détaillée de la recourante, s’est fondé sur ceux-ci pour suspendre la procédure et qu’aucun
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élément ne permet de remettre en cause les déclarations de A._. Ainsi, dans la mesure où le motif justifiant le prononcé de mesures provisionnelles urgentes n’existe en réalité pas, A._ n’avait pas besoin d’être protégée de son mari et rien ne laisse à penser qu’une séparation des parties était nécessaire. Sa demande aurait dû par conséquent être rejetée, celle-ci étant manifestement infondée. En outre, contrairement à ce que soutient la recourante, le fait qu’au moment du dépôt de la requête les éléments disponibles laissaient penser qu’une séparation devait être ordonnée et que la requête a été admise n’y change rien dès lors qu’elle l’a été sur la base de fausses déclarations de la recourante. Il en va de même de la requête de mesures protectrices de l’union conjugale dès lors qu’il en ressort clairement que le seul motif ayant conduit A._ à faire appel au juge consistait dans les prétendues violence qu’elle soutenait avoir subies. Certes, les mesures protectrices de l’union conjugales tendent à protéger l’union même, un époux, ou les enfants qui en sont issus, et leur but premier est d’amener les époux à se réconcilier ou, au moins, à aménager leur vie de telle sorte que les chances de restaurer l’entente conjugale soient autant que possible préservées (DESCHENAUX, STEINAUER, BADDELEY, Les effets du mariage, p. 286 ss n. 554 à 556). Cela dit, l’argumentation de la recourante selon laquelle elle aurait déposé ses requêtes pour préserver son mariage ne peut être suivie étant donné qu’elle n’a allégué aucune autre raison qui justifiait un besoin de protection ou d’éloignement. Conformément à l’art. 176 al. 1 CC, un époux peut demander au juge matrimonial le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale « si la suspension de la vie commune est fondée ». S’il est vrai que, dans la pratique, les motifs justifiant l’intervention du juge sont interprétés largement (CR CC I-CHAIX, art. 176 n. 2), le requérant doit néanmoins disposer d’un motif sérieux (cf. les exemples cités par DESCHENAUX, STEINAUER, BADDELEY, op. cit., p. 293 n. 574 ss). Il ne doit pas aborder le juge sans réflexion ou sous le coup de l’émotion, sans avoir pesé les conséquences de son acte et bien considéré l’opportunité d’une vie séparée et la nécessité d’organiser celle-ci judiciairement. Un justiciable raisonnable, qui doit assumer lui-même les frais de sa défense, ne se précipite pas chez un avocat et n’aborde pas le juge sans nécessité réelle. Or, en l’espèce, on doit tout d’abord constater que A._ a annoncé sa réconciliation 18 jours seulement après avoir saisi le juge matrimonial ; on peut dès lors douter de sa réelle volonté de vivre séparé de son époux, la crise de leur couple étant passagère et la nécessité d’une séparation réglée judiciairement n’ayant visiblement pas été vraiment réfléchie. On peut même sans arbitraire retenir que A._ n’aurait pas engagé des frais d’avocat ainsi que des frais judiciaires dans une procédure envers un mari que, quelques jours plus tard, elle ne voulait finalement plus quitter. Dans la mesure où la recourante a émis de fausses déclarations sur les motifs justifiant le prononcé des mesures requises, c’est à bon droit que le Président, conformément à la jurisprudence relative à l’art. 120 CPC, applicable par analogie, a exceptionnellement rejeté la requête d’assistance judiciaire de A._ avec effet rétroactif au jour de sa demande. Il est enfin évident que le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est la partie et non son avocat de sorte que ce dernier peut en définitive être amené à supporter les conséquences financières d’une requête déposée sur la base de renseignements erronés.
Partant, le grief de la recourante est infondé et le recours doit être rejeté.
4. A._ requiert l'assistance judiciaire pour la procédure de recours. Toutefois, vu le sort de son recours, il apparaît que sa cause était d'emblée dépourvue de chances de succès. Dès lors sa requête doit être rejetée.
5. Seule la procédure de requête peut tomber sous le coup de l’art. 119 al. 6 CPC, au contraire de la procédure de recours contre une décision de première instance rejetant ou retirant
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l'assistance judiciaire (ATF 137 III 470). Les frais de la procédure de recours seront dès lors mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Les frais judiciaires seront fixés forfaitairement à 400 francs. B._ n’ayant pas la position de partie, il n’a par contre pas droit à des dépens (ATF 139 III 334), ce qu’il n’a par ailleurs pas sollicité.