# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** cd959cc2-3045-593a-81b7-a52370893fd5
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** fr
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Faits
1. En 1982, un incendie a détruit l'ensemble des bâtiments constituant l'exploitation
agricole du recourant, sis sur la parcelle no B._ du ban de Sonceboz-Sombeval.
Cette parcelle est située hors de la zone à bâtir. Le 30 mars 1983, le recourant a obtenu un
permis pour reconstruire ces bâtiments. En faisait notamment partie une remise à
machines, en bois, d'une longueur de 15,6 m, d'une largeur de 10 m et d'une hauteur sous
sablière de 3,50 m. Cette remise a brûlé une seconde fois le 2 février 2012.
La municipalité, informée par la commission d'urbanisme et des constructions que la re-
mise était en cours de reconstruction sans qu'un permis de construire ait été délivré, a pro-
noncé l'arrêt des travaux par décision du 5 octobre 2012. Elle a également fixé au recou-
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rant un délai pour présenter une demande de permis de construire ultérieure. Cette déci-
sion est entrée en force sans avoir été contestée. La construction a été achevée.
2. Par courrier du 26 mars 2014, la commune a annoncé qu'une décision de rétablisse-
ment des lieux allait être rendue, à moins que le recourant ne dépose une demande de
permis de construire d'ici à fin avril.
3. Le 9 avril 2014, le recourant a déposé une demande de permis de construire ulté-
rieure portant sur un atelier-garage et chambre-bureau sur deux étages, en briques, d'une
longueur de 16 m, d'une largeur de 10,50 m et d'une hauteur de 7,83 m à l’arête supé-
rieure du chevron.
Dans son rapport du 19 mai 2014, l'OAN1 a proposé que, le rez-de-chaussée de l'atelier-
garage étant utilisé pour les besoins de l'exploitation agricole, cette partie du projet soit
qualifiée de conforme à la zone. Dans sa prise de position du 17 juillet 2014, l'OACOT a
relevé que le projet de construction n'est que partiellement conforme à l'affectation de la
zone agricole et qu'il n'est pas possible d'accorder une dérogation.
Le 18 juillet 2014, la commune a donné la possibilité au recourant de prendre position au
sujet des rapports susmentionnés, de retirer sa demande ou de modifier son projet. Ce
courrier est resté sans réponse. Le 26 mai 2015, la commune a fixé au recourant un nou-
veau délai à cet effet. Le recourant a répondu à ce courrier en priant la commune de pu-
blier le projet tel quel. Par courrier du 13 août 2015, la commune a informé le recourant
qu'en l'état la demande ne serait pas publiée, faute de pouvoir être autorisée. Elle lui a
imparti un dernier délai pour modifier son projet et l'a averti que, passé ce délai, elle ren-
drait une décision de rejet de la demande et de rétablissement de l'état conforme à la loi.
4. Par décision du 16 février 2016, la commune a refusé l'octroi d'une dérogation au
sens de la législation en matière d'aménagement du territoire, rejeté la demande de permis
de construire et prononcé que le recourant devra déconstruire jusqu'à fin août 2016
1 Office de l'agriculture et de la nature
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l'atelier-garage et chambre-bureau. La commune s'est fondée notamment sur la prise de
position de l'OACOT du 17 juillet 2014, sans requérir la décision formelle de ce service.
5. Par écriture du 11 mars 2016, le recourant a interjeté recours auprès de la TTE2
contre la décision de la commune du 16 février 2016. Il conclut en substance à l'annulation
de celle-ci. Il affirme que le doublement de la surface de plancher est proportionnel à
l'ampleur de son exploitation. Il fait valoir qu'au moment du prononcé de l'arrêt des travaux,
tout en sachant qu'il outrepassait ses droits, il devait finir la construction afin de remiser ses
machines pendant l'hiver. Il admet ses erreurs et sa désobéissance mais dit avoir voulu
améliorer son domaine, surtout pour les futurs exploitants. Il plaide pour une solution équi-
table, à savoir sans démolition.
6. Dans sa prise de position du 12 avril 2016, l'OACOT conclut au rejet du recours. Il
tient toutefois à préciser que, selon la prise de position du 17 juillet 2014 et le rapport de
l'OAN du 19 mai 2014, le rez-de-chaussée reconstruit et destiné à l'exploitation agricole
peut être qualifié de conforme à l'affectation de la zone agricole.
7. Dans sa prise de position du 13 avril 2016, la commune conclut au rejet du recours.
Elle fait valoir que la déconstruction se justifie par l'attitude passive du recourant depuis
des années, lequel n'a pas pris de dispositions pour se mettre en conformité malgré les
injonctions de la commune. Celle-ci estime que la mauvaise foi du recourant est impor-
tante. La commune est d'avis en substance que la nouvelle construction ne respecte pas
l'identité de la remise incendiée en 2012, car la surface au sol est passée de 159 m2 à
168 m2 et que le bâtiment litigieux est construit sur deux niveaux et non plus sur un seul.
Elle ajoute que l'étage supérieur doit être considéré en tant que local d'habitation et qu'il ne
peut pas faire l'objet d'une dérogation pour construction hors de la zone à bâtir. Elle fait
valoir que la remise en état partielle (déconstruction du toit, de l'étage supérieur et de l'es-
calier) ne peut pas entrer considération principalement au motif que la construction res-
tante représenterait un bâtiment inachevé, susceptible de provoquer des perturbations de
l'ordre public.
2 Direction des travaux publics, des transports et de l'énergie
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8. L'Office juridique (OJ), qui conduit les procédures pour le compte de la TTE3, a
donné aux participants l'occasion de se prononcer au sujet d'un éventuel enlèvement de
l'étage supérieur assorti de l'abaissement du toit.
Le recourant répond à cela que par le passé, la remise comptait un deuxième étage. Il
ajoute qu'à ce jour, le local du deuxième étage n'est pas habitable, mais qu'il est néces-
saire à l'exploitation à titre de bureau, d'archives, éventuellement de local de mise en forme
physique. Il invoque finalement l'égalité de traitement.
La commune pour sa part répond que l'enlèvement de l'étage supérieur et l'abaissement
du toit ne réglerait pas l'illicéité formelle du rez-de-chaussée et que l'autorité ne peut pas
octroyer d'office un permis de construire. De plus, un tel permis de construire devrait com-
porter des charges et conditions, de sorte que le rez ne puisse être utilisé qu'à des fins
agricoles. Il faudrait en outre que cette construction s'intègre bien au paysage. Finalement,
la hauteur maximale sous la panne faîtière ne devrait pas dépasser 1,2 m, pour éviter toute
utilisation illicite.

## Considerations

II. Considérants
1. Recevabilité
En vertu des art. 40 al. 1 et 49 al. 1 LC4, les décisions en matière de permis de construire
et en matière de rétablissement de l'état conforme à la loi peuvent faire l’objet d’un recours
auprès de la TTE. Le recourant, en tant que le permis de construire lui a été refusé et qu'il
est astreint au rétablissement, est directement touché par la décision dans ses intérêts
personnels dignes de protection, il a qualité pour recourir (art. 40 al. 2 LC). Les autres con-
ditions de forme sont également remplies, il y a donc lieu d’entrer en matière sur le re-
cours.
3 art. 7 de l'ordonnance du 18 octobre 1995 sur l'organisation et les tâches de la Direction des travaux publics, des transports et de l'énergie, OO TTE, RSB 152.221.191 4 loi du 9 juin 1985 sur les constructions, LC, RSB 721.0
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2. Conformité à la zone agricole
a) Les constructions et installations qui sont nécessaires à l'exploitation agricole ou à
l'horticulture productrice sont conformes à l'affectation de la zone agricole (art. 16a al. 1
LAT5) et n'impliquent pas l'octroi d'une dérogation (art. 22 al. 2 let. a LAT). Ces notions sont
précisées à l'art. 34 OAT6. Pour l'essentiel, sont conformes à l'affectation de la zone agri-
cole d'abord les constructions et installations qui servent à l'exploitation tributaire du sol et
qui sont utilisées pour la production de denrées se prêtant à la consommation et à la
transformation et provenant de la culture de végétaux et de la garde d'animaux de rente
(art. 34 al. 1 OAT); sont en outre conformes à l'affectation de la zone agricole certaines
constructions et installations servant à la préparation, au stockage ou à la vente de pro-
duits agricoles ou horticoles (art. 34 al. 2 OAT); sont enfin conformes à l'affectation de la
zone les constructions qui servent au logement indispensable à l'entreprise agricole, y
compris le logement destiné à la génération qui prend sa retraite (art. 34 al. 3 OAT). Dans
tous les cas, une autorisation de construire ne peut être délivrée pour ces constructions et
installations que si trois conditions sont réunies cumulativement: la construction ou l'instal-
lation est nécessaire à l'exploitation en question (art. 34 al. 4 let. a OAT), aucun intérêt
prépondérant ne s'oppose à l'implantation de la construction ou de l'installation à l'endroit
prévu (art. 34 al. 4 let. b OAT) et il est prévisible que l'exploitation pourra subsister à long
terme (art. 34 al. 4 let. c OAT). Les conditions de l'absence d'intérêt prépondérant contraire
d'une part, et de la pérennité de l'exploitation agricole d'autre part, sont des émanations du
critère de la nécessité7.
En vertu du principe de la nécessité, la construction ou l'installation doit être, selon des
critères objectifs, indispensable à l'exploitation agricole8. La notion de nécessité coïncide
largement avec celle d'implantation imposée par la destination de la construction ou de
l'installation au sens de l'art. 24 let. a LAT: certes, les constructions ou installations néces-
saires à une exploitation agricole n'auront pas besoin d'une dérogation, toutefois il s'agit de
démontrer, dans le cadre de la procédure d'autorisation de construire, que leur emplace-
5 loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire, LAT, RS 700 6 ordonnance du 28 juin 2000 sur l'aménagement du territoire, OAT, RS 700.1 7 Ruch, Commentaire LAT, art. 16a n. 4 et 26 8 Ruch, Commentaire LAT, art. 16a n. 15; Office fédéral du développement territorial ARE, Explications relatives à l'OAT et recommandations pour la mise en oeuvre (2000/2001), p. 31
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ment, leurs dimensions et leur conception répondent à un besoin objectivement fondé9.
Une construction ou une installation agricole sera réputée conforme à la zone si, suivant
des principes d'exploitation judicieux et usuels dans le contexte considéré, elle est utilisée
directement pour la production agricole10. Les représentations subjectives et souhaits des
particuliers ne sont pas pris en compte, pas plus que les motifs d'opportunité et de confort
personnel.11 Le but agricole ne doit pas être secondaire ni servir de paravent à une activité
étrangère à l'agriculture12.
b) Le projet de construction est d'abord composé d'une partie atelier-garage. La pra-
tique bernoise cite comme exemples admissibles au sens de l'art. 34 al. 1 OAT: grange,
écurie, fosse à purin, hangar pour machines, appareils ou produits agricoles, garage, re-
mise, atelier de réparation en relation avec l’exploitation, serres, etc. La construction
d’entrepôts, garages-ateliers, remises, etc. pour les besoins de l’exploitation agricole mo-
derne, largement mécanisée, est régie par les normes de la Station de recherche Agro-
scope Reckenholz-Tänikon (ART, anciennement FAT). Selon le rapport correspondant13,
pour une exploitation de cultures fourragères de 30 ha, la surface de la remise ne devrait
pas dépasser 550 m2, respectivement 590 m2 pour une exploitation de 45 ha.14 L'exploita-
tion du recourant compte 63 vaches allaitantes, 51 veaux et 25 génisses. La surface agri-
cole utile se monte à 40,37 ha, à quoi s'ajoutent 15 ha de surface pâturée. La surface de
l'atelier-garage reconstruit est de 168 m2, elle est donc largement en dessous du maximum
admissible. Dans son rapport du 19 mai 2014, l'OAN a considéré que le rez-de-chaussée
est utilisé pour les besoins de l'exploitation agricole et peut être qualifié de conforme à la
zone. Il a été relayé par l'OACOT, clairement, dans sa prise de position du 12 avril 2016.
La TTE n'a pas de raison de douter de la position de ces services à cet égard. Une remise
comparable, pour ce qui est du niveau inférieur, existait déjà depuis presque trente ans au
même emplacement qu'aujourd'hui – au demeurant proche des autres bâtiments que com-
porte l'exploitation – avant d'être incendiée en 2012. L'accroissement de surface de 9 m2
peut être considéré comme minime, il n'est pas de nature à rendre la construction non
9 Muggli, Commentaire LAT, art. 24 n. 5; Piermarco Zen-Ruffinen / Christine Guy-Ecabert, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, n. 536 10 Waldmann / Hänni, Handkommentar Raumplanungsgesetz, 2006, art. 16a n. 23 11 décisions de la TTE nos OJ 110/2012/138, consid. 2d, et 110/2007/19, consid.. 4a. 12 Zen-Ruffinen / Guy-Ecabert, n. 535 13 rapport FAT n° 590 / 2002, Espace nécessaire pour les remises et les machines, p. 2 14 OACOT, Conformité à l'affectation de la zone et exceptions, mémento L3 Bâtiments d’exploitation agricole, p. 2
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conforme à l'affectation de la zone, dès lors que le maximum admissible en matière de
surface des remises n'est de loin pas atteint.
c) La demande de permis de construire prévoit au dessus de l'atelier-garage une partie
chambre-bureau, également d'une surface de 168 m2. Un escalier relie les deux niveaux au
milieu de l'espace. A l'étage supérieur, les murs et le plafond ont été isolés mais ni le
chauffage ni l'eau n'ont été aménagés. Le fils du recourant y a installé des engins d'entraî-
nement physique (il est lutteur). Au vu de la documentation photographique disponible au
dossier, l'étage supérieur compte au minimum trois fenêtres et une porte-fenêtre de dimen-
sions non négligeables, ainsi qu'une fenêtre plus petite.
Le recourant fait valoir qu'à ce jour, le local construit sur la remise n'est pas affecté et n'est
pas habitable (pas d'installations sanitaires etc.). Il estime toutefois que cet espace est jus-
tifié par la grandeur de son domaine, et ce à titre de bureaux, d'archives, éventuellement
de local de mise en forme physique. Toutes les constructions et installations, quelles
qu'elles soient, doivent être indispensables à l'exploitation agricole pour pouvoir être quali-
fiées de conforme à la zone agricole au sens de la législation fédérale. Les installations
vouées aux loisirs ne sont en aucun cas conformes à l'affectation de la zone agricole.15
L'utilisation de l'étage comme espace d'entraînement physique est donc contraire à la
zone. Le recourant n'établit aucunement la nécessité de disposer d'une surface aussi im-
portante à titre de bureaux et d'archives. L'occupation à ce jour d'une grande partie de
cette surface par des engins d'entraînement physique tendrait plutôt à nier cette nécessité.
Auprès de l'OAN en mai 2014, le recourant avait exposé envisager la remise de son ex-
ploitation dans cinq ans environ à son fils, né en 1988, formé en agriculture et bûcheron; il
disait alors vouloir transformer l'étage supérieur en un appartement et utiliser le reste de la
surface pour un atelier chauffé destiné au travail du bois, pour lui-même et pour l'exploita-
tion. Deux ans et demi plus tard, ces motifs ne se retrouvent pas dans la procédure de re-
cours. On ignore donc jusqu'aux intentions du recourant. Or l'agrandissement de l'espace
habitable sur l'exploitation n'est licite que s'il répond à un besoin actuel prouvé. S'il s'agit de
créer un nouveau logement pour la génération qui part à la retraite, la passation de pou-
voirs doit être proche. En général, cette condition peut être considérée comme remplie si le
successeur travaille sur l'exploitation et qu'il a achevé une formation dans une école d'agri-
culture.16 De plus, une autorisation n'est justifiée que si l'habitation principale n'offre pas
15 Zen-Ruffinen / Guy-Ecabert, p. 248 et jurisprudence citée 16 OACOT, Conformité à l'affectation de la zone et exceptions, mémento L2 Habitation agricole, p. 1
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suffisamment de place pour deux générations d'agriculteurs et à condition de créer uni-
quement l'espace nécessaire en vertu de l'ensemble des circonstances.17 Selon la pratique
bernoise, la surface de référence s'agissant du logement des parents âgés se monte à
100 m2. Il n'est pas question d'autoriser, sans nécessité avérée sur le plan agricole, la
construction de volumes de réserve transformables en espace habitable ultérieurement.18
En l'occurrence, la surface de l'étage supérieur dépasse largement la valeur de référence.
De plus, au vu de ce qui précède, il est sans importance que cet espace ne constitue pas
(encore) un appartement au sens strict. A ce stade, force est de constater que le deuxième
niveau ne correspond à aucune utilisation qui puisse être qualifiée de conforme à l'affecta-
tion de la zone agricole. Le recourant prétend que par le passé, il y avait un deuxième
étage sur la remise. Cet argument ne lui est d'aucune utilité. Les plans de la précédente
remise autorisés le 30 mars 1983 montrent que celle-ci ne comptait qu'un niveau. La confi-
guration de la remise originelle n'est pas pertinente, puisqu'elle a été remplacée en 1983.
En définitive, le deuxième niveau de la construction ne peut donc pas être autorisé.
Comme l'OACOT l'a relevé à juste titre dans sa prise de position du 17 juillet 2014, aucun
des cas de dérogations prévus aux art. 24 ss LAT ne peut entrer en considération dans le
cas particulier, le recourant ne le prétend d'ailleurs pas.
d) Il résulte de ce qui précède que les deux niveaux de la construction répondent à des
qualifications juridiques différentes. Seul l'étage inférieur est conforme à l'affectation de la
zone agricole et serait susceptible à cet égard d'obtenir une autorisation de construire. Les
demandes de permis peuvent être admises pour une partie du projet seulement, à condi-
tion que celui-ci puisse être matériellement divisé et que la division n'ait pas d'influence sur
le respect de la loi.19 Si par contre une partie d'un projet serait susceptible d'être autorisée,
mais que le projet forme physiquement un tout, il incombe au maître de l'ouvrage de pré-
senter une modification de sa demande de permis. A défaut, le permis de construire ne
pourra pas être octroyé. En effet, celui-ci doit porter sur le projet du maître de l'ouvrage
(art. 38 al. 2 LC). En procédure d'octroi du permis, l'autorité ne peut pas apporter de son
propre chef des modifications au projet tel qu'il est présenté par le maître de l'ouvrage.20
Autrement dit, en l'espèce, il n'incombe pas à l'autorité d'octroi du permis ou à l'autorité de
17 Zen-Ruffinen / Guy-Ecabert, p. 248 18 OACOT, Conformité à l'affectation de la zone et exceptions, mémento L2 Habitation agricole, p. 2 19 Aldo Zaugg / Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4e éd., tome I, Berne 2013, art. 34 n. 9 (ci-après Zaugg / Ludwig) 20 Zaugg / Ludwig, art. 38-39 n. 14
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recours de se substituer au recourant quant à d'éventuelles modifications du projet. En
revanche, le rejet de la demande n'implique pas automatiquement le prononcé du rétablis-
sement de l'état conforme.21 En l'espèce, le refus du projet, bien qu'il soit indivisible dans le
cadre de la procédure d'octroi du permis, n'implique pas automatiquement la démolition de
la construction en entier à titre de rétablissement de l'état conforme à la loi. Dans la procé-
dure de rétablissement, l'autorité de police des constructions dispose matériellement, no-
tamment quant au contenu des mesures, d'une marge de manœuvre plus large que dans
la procédure d'octroi du permis, très réglementée. L'autorité devra par contre tenir compte,
notamment, du principe de la proportionnalité (cf. consid. 3c ci-dessous).
Au vu de ce qui précède, le refus de la demande de permis est confirmé. Le recours est
rejeté sur ce point. Selon la doctrine, il est loisible au recourant de déposer une nouvelle
demande de permis, à condition qu'elle tienne compte des considérations ci-dessus
(consid. c)22 – lesquelles cependant n'ont pas la prétention d'être exhaustives. Au demeu-
rant, on soulignera que la présente demande de permis est très lacunaire du point de vue
des plans: il n'y a qu'une coupe et un plan du niveau inférieur. Or il faut au minimum un
plan de tous les niveaux et de toutes les façades (art. 14 DPC23), sans compter un plan de
situation qui contiennent toutes les indications requises (art. 12 et 13 DPC). Une éventuelle
nouvelle demande, outre les conditions matérielles auxquelles elle devrait obéir, devrait
également être améliorée à cet égard.
3. Police des constructions, rétablissement de l'état conforme à la loi
a) La police des constructions est régie aux art. 45 à 49 LC ainsi qu'aux art. 47 ss DPC.
Elle vise au respect du droit matériel de la construction et au maintien de l'ordre public
dans ce domaine. Elle offre à cet effet des moyens de contrainte à l'administration, les-
quels font défaut à l'institution du permis de construire prise isolément. La police des cons-
tructions est complétée par des instruments pénaux (art. 50 ss LC). Elle relève de la com-
pétence de la commune, sous la surveillance de la préfecture (art. 45 al. 1 LC).24
21 arrêt du Tribunal fédéral 1C_326/2011 du 22 mars 2012, consid. 3.2; Zaugg / Ludwig, art. 46 n. 17 22 Zaugg / Ludwig, art. 34 n. 8 23 décret du 22 mars 1994 concernant la procédure d'octroi du permis de construire, DPC, RSB 725.1 24 Zaugg / Ludwig, remarques préliminaires art. 45-52 n. 1 s.
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La procédure de rétablissement débute le cas échéant avec le prononcé de l'arrêt des tra-
vaux; si les travaux sont déjà terminés, l'autorité ordonne l'interdiction d'utilisation lorsque
les circonstances le commandent25 (art. 46 al. 1 LC). En règle générale, l'autorité de police
des constructions statue simultanément sur l'arrêt des travaux (éventuellement l'interdiction
d'utilisation) selon l'art. 46 al. 1 LC et sur le rétablissement de l'état conforme selon l'art. 46
al. 2 LC, à moins que des clarifications s'imposent (notamment du point de vue de la pro-
portionnalité) ou que d'autres raisons réclament deux décisions successives. Dans ce cas,
étant donné que l'arrêt des travaux constitue une mesure provisionnelle (et l'interdiction
d'utilisation le plus souvent aussi), il faut alors que la décision de rétablissement de l'état
conforme suive la décision d'arrêt des travaux dans un délai raisonnable.26 En prononçant
les mesures de rétablissement de l'état conforme, l'autorité doit en même fixer au proprié-
taire du bien-fonds un délai (en principe 30 jours) pour déposer une demande de permis de
construire (art. 46 al. 2 let. b LC) – pour autant que l'octroi d'un permis, y compris les déro-
gations nécessaires, n'apparaisse pas d'emblée exclu du point de vue matériel27. Autre-
ment dit, la faculté de déposer le permis après coup est prononcée dans la décision de
rétablissement de l'état conforme et non pas dans la décision provisionnelle d'arrêt des
travaux. Le dépôt d'une telle demande ultérieure suspend le rétablissement (mais pas l'ar-
rêt des travaux ni l'interdiction d'utilisation provisionnelle28). Si la demande de permis est
entachée de vices formels ou matériels, les instruments de l'art. 18 DPC sont à la disposi-
tion de l'autorité. En cas de refus, partiel ou total, du permis de construire à titre ultérieur,
l'autorité d'octroi du permis statuera simultanément si et dans quelle mesure l'état con-
forme à la loi doit être rétabli (art. 46 al. 2 let. c à e LC).
b) La décision de rétablissement de l'état conforme à la loi doit servir l'intérêt public et
prendre en compte les principes de la proportionnalité et de la confiance (art. 47 al. 6
DPC). L'autorité compétente pour prononcer le rétablissement examine ces questions
d'office. L'intérêt au respect du droit des constructions et au maintien de l'ordre public est
en règle générale donné, sauf dans des cas exceptionnels où le rétablissement n'aurait
pas d'utilité concrète, ou alors si d'autres intérêts publics l'emportent. Celui qui veut cons-
truire ou occuper le sol par une installation ou une affectation aux effets comparables à une
25 par exemple en cas de mise en danger de la sécurité, de la santé ou de valeurs patrimoniales importantes, en cas d'atteinte inadmissible à l'environnement ou en cas de risque d'un avantage financier indu qu'obtiendrait un maître d'ouvrage de mauvaise foi; cf. Zaugg / Ludwig, art. 46 n. 7 26 Zaugg / Ludwig, art. 46 n. 3, 4 et 7a 27 Zaugg / Ludwig, art. 46 n. 3 et 13 d) 28 Zaugg / Ludwig, art. 46 n. 4
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construction doit savoir qu'en règle générale un permis est nécessaire. Autrement dit, l'as-
sujettissement général au permis de construire est présumé connu et il appartient au maî-
tre d'ouvrage désireux de réaliser un projet de se renseigner auprès des autorités compé-
tentes29. Entre le manque de diligence dans la récolte d'informations et la violation cons-
ciente de dispositions ou de décisions, l'absence de bonne foi peut être d'intensité variable.
Pour répondre au principe de proportionnalité, la mesure de rétablissement doit non seu-
lement être apte à atteindre le but visé (règle d'aptitude) mais encore faut-il que le moyen
choisi soit celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés (règle de nécessité).
Finalement, il faut que la gravité des effets de la mesure sur la situation de l'administré soit
en rapport raisonnable avec le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (règle
d'exigibilité, ou proportionnalité au sens étroit). Le maître d'ouvrage qui n'est pas de bonne
foi a également droit à ce que le principe de proportionnalité soit pris en considération.
Toutefois, pour la sauvegarde de l'égalité de traitement et de l'ordre légal, l'autorité mettra
davantage de poids sur l'intérêt au rétablissement que sur les inconvénients causés au
maître de l'ouvrage. Par ailleurs, l'autorité tiendra compte des coûts de remise en état à
charge de l'administré en fonction de l'intensité de la mauvaise foi de celui-ci. En règle
générale, l'intérêt purement financier de l'administré n'a que peu d'importance. En défini-
tive, l'autorité pourra renoncer au rétablissement en cas de violation insignifiante, à condi-
tion que la mauvaise foi soit légère et l'intérêt public au rétablissement négligeable.30
c) La commune a prononcé l'enlèvement de toute la construction, alors que le niveau
inférieur est conforme à l'affectation de la zone agricole. Elle justifie cette mesure par l'atti-
tude passive du recourant, qui n'a pas présenté de modification de sa demande de permis.
En outre, elle fait valoir en substance que c'est l'ensemble de la construction qui n'est pas
au bénéfice d'un permis de construire. Elle invoque finalement que, en cas de remise en
état partielle, la construction restante représenterait un bâtiment inachevé, susceptible de
provoquer des perturbations de l'ordre public.
Comme déjà vu (consid. 2d ci-dessus), le rejet de la demande de permis n'implique pas
automatiquement le prononcé du rétablissement de l'état conforme, et ce même hors de la
zone à bâtir.31 Cela est d'autant plus vrai en l'espèce que la partie inférieure de la construc-
tion est conforme à la zone agricole. Ce faisant, malgré la mauvaise foi certes qualifiée du
29 JTA (jugement du Tribunal administratif) 100.2007.1242 du 7 août 2009, consid. 5.2.1 30 Zaugg/Ludwig, art. 46 n. 9 ss; arrêt du TF 1C_61/2014 du 30 juin 2015, consid. 5 31 arrêt du TF 1C_326/2011 du 22 mars 2012, consid. 3.2
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recourant, le prononcé de l'enlèvement en entier de la construction viole le principe de la
proportionnalité. Cette mesure va plus loin que ce qui est nécessaire pour le respect de la
séparation des zones à bâtir et des zones non constructibles. A supposer que le recourant
n'ait reconstruit, sans permis, qu'une remise d'un seul niveau, la commune n'en aurait cer-
tainement pas prononcé la démolition, dès lors que l'emprise au sol est pour ainsi dire
identique à l'état antérieur (même emplacement, augmentation de surface d'à peine 6%, cf.
consid. 2b ci-dessus). L'intérêt public n'a rien à gagner à ce que le recourant rase la cons-
truction puis en rebâtisse ultérieurement le niveau inférieur; un atelier-garage lui est en
effet nécessaire puisque le précédent a brûlé. La commune fait valoir que l'enlèvement du
seul deuxième niveau ne réglerait pas l'illicéité formelle du rez-de-chaussée. Or le droit de
la police des constructions n'a pas pour but l'obtention à tout prix du dépôt d'une demande
de permis, mais vise avant tout la suppression de l'illicéité matérielle et des perturbations
de l'ordre public, lequel regroupe les valeurs dites de police.32 L'administré assume l'illicéité
formelle, c'est-à-dire l'absence de permis de construire, dans le sens où il ne bénéficie pas
de la sécurité du droit liée à celui-ci. Par exemple, le cas échéant il lui sera plus difficile de
prouver qu'il est au bénéfice de la garantie des droits acquis. La commune invoque qu'il
résulterait de l'enlèvement de la partie supérieure un bâtiment inachevé. Toutefois, il fait
partie des tâches de l'autorité de police des constructions de prononcer non seulement des
mesures d'ordre général, mais également les modalités selon lesquelles le rétablissement
satisferait à d'autres prescriptions, par exemple en matière d'esthétique. Les mesures de
rétablissement doivent être décrites précisément, de sorte qu'elles puissent être
exécutées.33 La faisabilité technique de l'abaissement du toit n'est contestée par aucun des
participants à la procédure.
d) Pour sa part, le recourant s'oppose à toute démolition, même partielle. Il invoque
avant tout des motifs matériels déjà traités plus haut (consid. 2c). Il estime pouvoir conser-
ver l'étage supérieur de la remise sans l'affecter à l'habitat. Au surplus, il fait valoir qu'il n'a
pas reconstruit cette remise dans un but lucratif ou spéculatif. Il en appelle à l'équité et
espère que l'affaire puisse se régler sans trop de lésions.
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'ordre de démolir une construction
(ou parties de celle-ci) édifiée(s) sans autorisation hors de la zone à bâtir et matériellement
illicite(s) n'est en soi pas contraire au principe de la proportionnalité. Ce principe pourra
32 Pierre Moor, Droit administratif, vol. I, 2e éd., 1994, p. 392 33 Zaugg / Ludwig, art. 46 n. 13 let. a
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amener l'autorité à renoncer à une telle mesure seulement si les écarts par rapport à la
règle sont mineurs, si l'intérêt public lésé n'est pas de nature à justifier le dommage que la
démolition causerait au maître de l'ouvrage, si celui-ci pouvait de bonne foi se croire auto-
risé à construire ou encore s'il y a des chances sérieuses de faire reconnaître la construc-
tion comme conforme au droit. Celui qui place l'autorité devant un fait accompli doit s'at-
tendre à ce que celle-ci se préoccupe plus de rétablir une situation conforme au droit que
d'éviter les inconvénients qui en découlent pour lui.34
En l'espèce, l'écart par rapport à la règle doit être qualifié d'important. Ce sont 168 m2 qui
ne correspondent à aucune affectation conforme à la zone agricole, qu'il s'agisse d'habita-
tion ou d'autres utilisations. A cet égard, le recourant n'a fait valoir pour l'étage supérieur
aucune affectation plausiblement indispensable à son exploitation agricole. Par consé-
quent, à ce stade, on ne peut parler de chances sérieuses de faire reconnaître la construc-
tion comme conforme au droit. Au contraire, il n'est pas certain qu'une affectation indispen-
sable puisse être admise, car même en partant de l'idée qu'une affectation puisse théori-
quement être qualifiée d'agricole (p. ex. remise, entrepôt), encore faut-il qu'il soit établi
concrètement qu'elle est nécessaire à l'exploitation. Le Tribunal fédéral a précisé récem-
ment que la surface admissible pour les remises, dans le cadre donné par lerapport FAT
n° 590 / 2002 (cf. consid. 2b ci-dessus) dépend des données concrètes de l'exploitation en
question.35 Les parties de construction qui sont contraires au droit matériel doivent en prin-
cipe être éliminées, une simple interdiction d'utilisation permanente rendrait dispropor-
tionné le contrôle par l'autorité et illusoire le respect de la loi. Les affectations interdites par
la loi doivent être rendues impossibles par des mesures de construction.36 En vertu du prin-
cipe de la séparation des zones à bâtir et des zones non constructibles, l'intérêt public à la
démolition de l'étage supérieur est évident. A cela s'ajoute que le comportement du recou-
rant relève de la mauvaise foi qualifiée au sens de la police des constructions. Il n'a "pas
attendu le feu de vert de la commune pour entreprendre les travaux de reconstruction". Ce
faisant, il savait que son projet nécessitait l'octroi d'un permis de construire. Malgré le
prononcé de l'arrêt des travaux, il a sciemment terminé la construction, alors même que la
commune avait précisé dans sa décision du 5 octobre 2012 que la reconstruction de la
remise "ne présente, a priori, pas les mêmes caractéristiques et dimensions que le bâti-
ment initial". L'argument du recourant, selon lequel il voulait éviter la dégradation du bâti-
34 p. ex. arrêt du TF 1C_61/2014 du 30 juin 2015, consid. 5, et jurisprudence citée; 35 arrêt du TF 1C_567/2015 du 29 août 2016, consid. 4.3 36 Zaugg / Ludwig, art. 46 n. 10
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ment au moyen de travaux de ferblanterie et d'étanchéité, ne lui est d'aucune utilité. Du
moment que le gros œuvre, y compris la toiture, était déjà achevé, la construction ne ris-
quait pas de dommages excessifs.37 De même, vu l'avancement de la construction, il était
déjà possible au recourant d'y remiser ses machines sans vouloir à tout prix terminer les
travaux. Au demeurant, le laps de temps entre l'incendie début février 2012 et l'hiver sui-
vant était suffisant pour déposer une demande de permis de construire pour une remise
entièrement conforme à la zone agricole, obtenir l'autorisation correspondante puis com-
mencer les travaux et les poursuivre jusqu'à un stade où les machines auraient été à l'abri
pour la mauvaise saison. Compte tenu de l'importance de l'intérêt public au respect de la
conformité à la zone agricole d'une part et de la mauvaise foi qualifiée du recourant d'autre
part, l'ampleur des effets de la mesure sur la situation de celui-ci est de moindre impor-
tance. L'enlèvement des parties de construction qui sont matériellement illicites n'est donc
pas contraire au principe de la proportionnalité. Sur la question du rétablissement de l'état
conforme à la loi, le recours n'est que partiellement admis.
4. Egalité de traitement
Le recourant ne peut rien tirer du grief d’une inégalité de traitement par rapport à d'autres
cas. D'abord, on peut se demander si ce grief n'est pas tardif. En effet, l'énumération de
ceux-ci n'est intervenue qu'après l'échéance du délai de recours. En tout état de cause, le
recourant ne précise pas en quoi ces affaires seraient comparables à la sienne. Il apparaît
plutôt qu'elles ne concernent pas la question de l'affectation agricole, sauf éventuellement
l'une d'entre elles. Quoi qu'il en soit, la règle est que le tiers désavantagé ne peut pas pro-
fiter de bénéfices illégaux accordés à d’autres. En d’autres termes, le principe de la légalité
l’emporte sur celui de l’égalité, sauf s'il apparaît que l'autorité persistera à l'avenir dans sa
pratique, l'acte légal faisant figure d'exception.38 Aucun élément au dossier ne permet
d'inférer une pratique généralement illégale, de la part de la commune, quant à l'admission
de surfaces qui ne répondraient pas au critère de la nécessité agricole au sens de la légis-
lation fédérale en matière d'aménagement du territoire.
37 Thomas Merkli / Arthur Aeschlimann / Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die  im Kanton Bern, 1997, art. 68 n. 31 38 Moor, p. 314 s. et 460 s.
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5. Renvoi et suite de la procédure
a) Selon l'art. 72 al. 1 LPJA39, si le recours est recevable, l'instance de recours statue
sur l'affaire ou, exceptionnellement, renvoie le dossier à l'instance précédente avec des
instructions impératives. Le renvoi nécessite des motifs particuliers, qui l'emportent sur le
principe de l'économie de la procédure. Un motif particulier existe par exemple si l'état du
dossier est tel qu'il n'est pas encore prêt à être tranché et que l'administration des preuves
impliquerait pour l'autorité de recours un travail trop considérable. Le renvoi se justifie
d'autant plus lorsque l'autorité de première instance dispose d'une marge d'appréciation
importante40. En l'occurrence, si le principe de l'enlèvement des parties de construction
contraires au droit est établi (cf. consid. 3d ci-dessus), les modalités d'exécution peuvent
prendre différentes formes. A cet égard, le pouvoir d'appréciation de l'autorité de police des
constructions est important, ce d'autant plus qu'il en va notamment des prescriptions com-
munales en matière d'intégration au site. Cet examen est lié à l'appréciation de circons-
tances locales, pour lesquelles il n'incombe pas à la TTE en tant qu'autorité de recours de
trancher la première. Par conséquent, il se justifie de retourner l'affaire à l'autorité de police
des constructions pour qu'elle reprenne la procédure de rétablissement de l'état conforme.
b) La reprise et la poursuite de la procédure de rétablissement de l'état conforme à la loi
est prioritaire, sans qu'il soit nécessaire que le recourant présente une nouvelle demande
de permis pour une construction d'un seul niveau. Si le recourant pense pouvoir adapter sa
construction de sorte à intégrer des affectations dont il puisse prouver la nécessité et qui
soient de dimensions mesurées au sens de la législation fédérale (cf. consid. 2 ci-dessus),
il devra présenter sans attendre une nouvelle demande modifiée dans ce sens. Dans ce
cas, et à condition que la demande ne soit pas dénuée de chances de succès, la commune
pourrait par exemple suspendre la procédure de rétablissement de l'état conforme à la loi
au sens de l'art. 38 LPJA jusqu'à droit connu sur la demande de permis modifiée. La com-
mune prononcerait alors les mesures de rétablissement dans la décision relative au permis
de construire, en fonction de l'étendue de celui-ci (art. 46 al. d et e LC par analogie). Si le
recourant ne présente pas à brève échéance une nouvelle demande modifiée dans le sens
de ce qui précède, l'autorité de police des constructions devra, sans délai également, pour-
suivre la procédure de rétablissement de l'état conforme à la loi et prononcer toutes les
mesures de rétablissement qui s'imposent.
39 loi du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives, LPJA, RSB 155.21 40 Merkli / Aeschlimann / Herzog, art. 72 n. 3
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6. Frais
Les frais de procédure sont perçus sous la forme d'un émolument forfaitaire. Un émolu-
ment supplémentaire peut être perçu pour les enquêtes particulières, les expertises ou
d'autres mesures d'instruction (art. 103 al. 1 LPJA). Un émolument forfaitaire de 200 à
4'000 fr. est perçu pour les décisions sur recours dans des affaires de justice administrative
(art. 19 al. 1 en relation avec art. 4 al. 2 et 3 OEmo41).
Selon la pratique de la TTE, les frais de la procédure sont fixés à 1'600 fr. Les frais de la
procédure sont mis à la charge de la partie qui succombe à moins que le comportement
d’une partie au cours de la procédure permette une répartition différente ou qu’il soit justifié
par des circonstances particulières de ne pas percevoir de frais (art. 108 al. 1 LPJA). En
l'espèce, le recourant n'obtient gain de cause que sur une partie de la question du rétablis-
sement de l'état conforme à la loi. Les frais de procédure sont donc mis à sa charge à
concurrence des trois quarts, soit 1'200 fr.