# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** eef3cc7b-6416-4455-bc7f-86d5b9115e26
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Sachverhalt:
1. Am 27. November 2020 schrieb die Gemeinde B._ die
Baumeisterarbeiten betreffend die Erweiterung der Schulhausanlage
D._ öffentlich aus. Innert Frist gingen fünf Offerten ein. Bei der
Offeröffnung bot sich folgendes Bild: 1. A._ AG CHF 1'535'766.50
2. C._ AG CHF 1'589'632.40
3. E._ AG CHF 1'707'703.55
4. F._ & Cie. CHF 1'733'837.55
5. G._ AG CHF 1'737'990.15
2. Anlässlich der Auswertung der Offerten stellte die Gemeinde B._ fest,
dass die A._ AG in einem Begleitschreiben bzw. in einem Zusatzblatt
unter dem Titel 'Bemerkungen/Präzisierungen' Änderungen an den
Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen vorgenommen hatte. Mit
Beschluss vom 9. Februar 2021 (mitgeteilt am 12. Februar 2021) erteilt die
Gemeinde B._ den Zuschlag für die ausgeschriebenen Arbeiten an die
C._ AG zum Preis von CHF 1'589'632.40; gleichzeitig schloss sie die
Offerte der A._ AG vom weiteren Vergabeverfahren aus.
3. Gegen diesen Beschluss erhob die A._ AG (Beschwerdeführerin) mit
Eingabe vom 24. Februar 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden. Darin beantragte sie die Aufhebung des
Ausschlusses gegen sie und des Zuschlags an die C._ AG sowie die
Erteilung des Zuschlags an sich selber, alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Gemeinde B._. Weiter beantragte
die Beschwerdeführerin von der Gemeinde B._ die vollständige
Edition der Submissionsakten sowie eine genügende Begründung für den
verfügten Ausschluss; weiter sei ihr eine angemessene Fristansetzung für
die Ergänzung der Beschwerde zu gewähren. Der Beschwerde sei zudem
die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Ihre Beschwerde begründet sie im
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Wesentlichen damit, dass sie zulässigerweise mit der Offerteingabe
Bemerkungen und Präzisierungen angebracht habe, seien die Anbieter
gemäss Ausschreibung dazu geradezu angehalten worden 'Vorbehalte ...
bei der Offertstellung schriftlich mit der Offerteingabe anzubringen'. Die
Gemeinde B._ habe ihre Begründungspflicht verletzt und rechtswidrig
die Ausschreibungskonformität der strittigen Offerte verneint.
4. Mit Vernehmlassung vom 23. März 2021 beantragte die Gemeinde
B._ (Vergabebehörde) die Abweisung der Beschwerde, unter
gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Beschwerdeführerin
verkenne, dass es bei den in den Ausschreibungsunterlagen erwähnten
zulässigen Vorbehalten darum gehe, einen schweren Mangel in der
Ausschreibung bzw. bei der Erfüllung der Werkleistung zu rügen. Solche
Änderungsvorschläge seien gemäss den 'Speziellen Bedingungen der
Architekten' (unverbindliche) Vorschläge ausserhalb der Offerte, seien
entsprechend zu Kennzeichnen und als separate Beilage einzureichen.
Demgegenüber habe die Beschwerdeführerin unzulässigerweise einzelne
Positionen im Leistungsverzeichnis wesentlich verändert bzw. angepasst;
eine solche eigenmächtige Änderung des Angebotstextes durch die
Anbieterin und die Abweichungen von den Vorgaben der Vergabestelle im
Angebot sei unzulässig und habe den Ausschluss zur Folge.
5. Mit Schreiben vom 12. April 2021 ersuchte die Beschwerdeführerin um
Zustellung der Beilagen 3, 11 und 13 der Vergabebehörde; diesem Wunsch
kam das Gericht nach.
6. Am 20. April 2021 reichte die Beschwerdeführerin ihre Replik ein. Sie wies
darauf hin, dass die Ausschreibung der Vergabebehörde unvollständig und
fehlerhaft gewesen sei. Deshalb sei sie gezwungen und berechtigt
gewesen, in ihrer Offerte Annahmen zu treffen. Von einer 'eigenmächtigen
Änderung des Angebotstexts durch die Anbieterin' könne keine Rede sein.
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7. In ihrer Duplik vom 17. Mai 2021 bestätigte die Vergabebehörde ihre
bisherige Argumentation. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus
dem Vergabeverfahren sei rechtmässig unter Einhaltung der
Submissionsgesetzgebung erfolgt.
8. Am 21. Mai 2021 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin seine
Honorarnote ein sowie Bemerkungen zur Duplik.
9. Zu diesen Bemerkungen nahm wiederum die Vergabebehörde
(nachfolgend Beschwerdegegnerin) am 1. Juni 2021 Stellung.

## Considerations

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Beschluss vom 9./12. Februar 2021,
worin die Beschwerdegegnerin die ausgeschriebenen Baumeisterarbeiten
betreffend Erweiterung Schulhausanlage D._ zum Preis von CHF
1'589'632.40 an die zweitgünstigste Zuschlagsempfängerin erteilte. Damit
konnte sich die preisgünstiger (CHF 1'535'766.50) offerierende
Beschwerdeführerin, die vom Verfahren ausgeschlossen worden war, nicht
einverstanden erklären, weshalb sie dagegen am 24. Februar 2021
Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhob und darin im Wesentlichen die
Aufhebung ihres Ausschlusses vom Wettbewerb und des Zuschlags an die
berücksichtigte Anbieterin sowie die Erteilung des Auftrags an sich selber
zum offerierten Preis beantragte; unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zulasten der Beschwerdegegnerin. Es ist demnach über die
Rechtmässigkeit des angefochtenen Beschlusses (Vergabeentscheids) zu
befinden.
1.2. Die strittige Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen
Beschaffungsrecht. Konkret kommen die Interkantonale Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056.5 [BR 803.510])
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sowie das Submissionsgesetz für den Kanton Graubünden (SubG; BR
803.300) mit zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur
Anwendung. Das jetzige Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich
nach dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100).
1.3. An der eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer Form (=
Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren;
Sachverhalt; Begründung]) noch bezüglich der Wahrung der 10-tägigen
Rügefrist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG etwas
auszusetzen, zumal das Ziel der Beschwerde materiell klar erkennbar ist
und die Rechtsschrift vom 24. Februar 2021 gegen den Beschluss vom 9.,
mitgeteilt am 12. Februar 2021 (Fristenlauf somit ab 13. Februar 2021),
auch innert der 10-tägigen Anfechtungsfrist erfolgt ist. Da der 23. Februar
2021 ein Sonntag war, endete die Beschwerdefrist gemäss Art. 7 Abs. 2
VRG am nächstfolgenden Werktag, also am 24. Februar 2021. Die
Beschwerde ist daher form- und fristgerecht eingereicht worden.
1.4. Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale Instanz
zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG (Beschwerde an das
Verwaltungsgericht) kann namentlich gegen den Zuschlag und den
Ausschluss vom Vergabeverfahren Beschwerde erhoben werden. Die
örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts
ist damit gegeben, da es um die neutrale Überprüfung des strittigen
Beschlusses geht.
1.5. Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist
legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art.
50 VRG). Die Legitimation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als
nicht berücksichtigte Bewerberin eine reelle Chance hat, bei Gutheissung
ihres Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten; ob dies zutrifft, ist aufgrund
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der Begehren und Rügen der Beschwerdeführerin zu beurteilen.
Vorliegend ist die Legitimation zur Beschwerdeerhebung der
Beschwerdeführerin als preisgünstigste Anbieterin zu bejahen, verlangt sie
doch die Auftragsvergabe an sich selber zum Preis von CHF 1'535'766.50
und hätte somit den Zuschlag erhalten, wenn ihr Ausschluss vom
Vergabeverfahren durch die Beschwerdegegnerin nicht rechtens gewesen
sein sollte.
1.6. Zu den verfahrensrechtlichen Anträgen der Beschwerdeführerin in der
Beschwerde vom 24. Februar 2021 sei noch festgehalten, dass bis anhin
im Verfahren keine Anordnung betreffend die aufschiebende Wirkung
ergangen ist, da eine solche nicht superprovisorisch beantragt wurde. Mit
dem Entscheid in der Hauptsache wird dieser Antrag der
Beschwerdeführerin hinfällig. Zum Umfang der Akteneinsicht haben sich im
Weiteren weder die Beschwerdegegnerin noch die Zuschlagsempfängerin
vernehmen lassen. Weil die Beschwerdeführerin zur Vorbereitung ihrer
Replik ausdrücklich nur Einsicht in die Beilagen 3, 11 und 13 der
Beschwerdegegnerin verlangte, erschien es nicht mehr notwendig, über
den Umfang der Akteneinsicht eine separate Verfügung zu erlassen. Diese
Anträge haben sich deshalb erledigt.
2.1. In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs geltend (nachfolgend E.2.2.); weiter rügt sie die
(angeblich) unvollständige und fehlerhafte Ausschreibung (E.2.3.) und
schliesslich äussert sie sich zu den getätigten Vorbehalten und
Anpassungen, die zum Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren führten
(E.2.4.).
2.2. Der Zweck von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (BV; SR 101 – Anspruch auf rechtliches Gehör) sowie
Art. 22 Abs. 1 VRG (Begründungspflicht von Entscheiden) liegt darin, dass
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der Betroffene den ihm missliebigen Entscheid allenfalls sachgerecht
anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die
Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild
machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten
lassen und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde muss sich
dabei nicht mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen
Einwand auseinandersetzen. Vielmehr kann sie sich auf die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 145 III 324
E.6.1, 142 II 49 E.9.2, 141 III 28 E.3.2.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, § 14 N
1071, S. 239; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 1243, S. 607 und
N 1250, S. 611).
Nach Art. 23 Abs. 1 SubG ist der Zuschlagsentscheid nur kurz, also
summarisch zu begründen. Dies bedeutet aber nicht, dass die
ausgeschlossene oder nicht berücksichtigte Anbieterin darüber im
Unklaren gelassen werden darf, weshalb ihr Angebot nicht zum Erfolg
geführt hat. Vielmehr muss sie auch eine bloss summarische Begründung
in die Lage versetzen, den Entscheid sachgerecht anfechten zu können.
2.2.1. Die Beschwerdeführerin macht vorab eine Gehörsverletzung geltend. Sie
begründet diese Rüge mit dem Umstand, dass der Ausschluss ihrer Offerte
mit nur einem einzigen Satz begründet worden sei. Dabei seien die
ausschreibungswidrigen Leistungen gar nicht erst benannt worden.
2.2.2. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass im Vergaberecht der
Grundsatz gelte, wonach die Anforderungen an die Begründungsdichte tief
angesetzt würden und Entscheide daher bloss kurz und damit summarisch
zu begründen seien. Die Beschwerdeführerin habe sich von der
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Problemstellung ein genügendes Bild machen können, um den Entscheid
anzufechten, was allein schon der Umfang der Beschwerdeschrift von 17
Seiten belege.
2.2.3. Wie einleitend (E.2.2.) und damit wegleitend dargetan, ist das
streitberufene Gericht auch im konkreten Fall der Ansicht, dass keine
Gehörsverletzung seitens der Beschwerdegegnerin begangen wurde.
Selbst wenn die Begründung für den Ausschluss der Beschwerdeführerin
eher knapp ausgefallen ist, lässt sich dennoch nicht sagen, die
Beschwerdeführerin habe nicht gewusst oder wissen können, weshalb sie
ausgeschlossen worden sei. Im angefochtenen Entscheid ist unter Ziff. 1
[Sachverhalt] lit. g) [Ungültige Offerten/Begründung] zur
Beschwerdeführerin festgehalten: "Gemäss SubG Art. 17 Abs. 1 und Art.
22 lit. c ist die Vergleichbarkeit des Angebots nicht gewährleistet und die
Bedingungen wurden zudem abgeändert." Diese Begründung ist
zumindest ausreichend, um mit Gegenargumenten dagegen vorzugehen.
Dass dem hier auch so ist, belegt allein schon die Tatsache, dass die
Beschwerdeschrift 17 Seiten umfasst und darin gegen den Ausschluss
votiert wurde. Mit dem Einwand der Gehörsverletzung stösst die
Beschwerdeführerin daher ins Leere.
2.3. Nach Art. 25 SubG kann gegen Verfügungen (Entscheide) des
Auftraggebers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden
(Abs. 1). Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen
(Entscheide) gelten u.a. namentlich die Ausschreibung des Auftrags (Abs.
2 lit. a) sowie der Zuschlag und der Ausschluss vom Verfahren (Abs. 2 lit.
c). Gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG sind Beschwerden schriftlich und
begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung (des
Entscheids) einzureichen.
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2.3.1. Die Beschwerdeführerin rügt, dass eine Ausschreibung ein
Leistungsverzeichnis zu enthalten habe, welches klar und vollständig sein
müsse. Andernfalls werde die Vergleichbarkeit der Angebote
beeinträchtigt. Nach herrschender Lehre und Praxis trage die
Vergabebehörde die Konsequenzen aus einem unvollständigen oder
fehlerhaften Leistungsverzeichnis. Vor diesem Hintergrund sei die
Beschwerdeführerin gezwungen und berechtigt gewesen, Annahmen zu
treffen.
2.3.2. Soweit diese Rüge die Ausschreibung als solche betrifft, hätte die
Beschwerdeführerin diese als eigenständiges Anfechtungsobjekt innert der
gesetzlichen Frist (10 Tage) anfechten müssen. Weil die Ausschreibung
am 27. November 2020 erfolgte, wäre die Beschwerde daher bis
spätestens am 9. Dezember 2020 einzureichen gewesen, sie datiert jedoch
vom 24. Februar 2021 und ist damit offensichtlich verspätet, weshalb auf
die Rüge der unvollständigen und fehlerhaften Ausschreibung von
vornherein mangels der erforderlichen Prozessvoraussetzungen nicht
einzutreten ist.
2.4. Nach Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung
insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot
einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung
nicht entspricht. Gemäss gefestigter Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der
Übereinstimmung zwischen den Grundlagen der Ausschreibung und den
tatsächlich dargebotenen Offerten gelegt. Erwähnte Vorschrift (Art. 22
SubG) will namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den
Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden
(PVG 2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60). Den Anbietern soll damit
gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt
wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die
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Vergabebehörde anderseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen
Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird (PVG 1998
Nr. 55, 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9). Diese streng gehandhabte Praxis gilt aber
nicht mehr unbesehen. So kann sich aus dem Verbot des überspitzten
Formalismus eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes
wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, welche er begangen hat oder die
er im Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler
leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166
E.3a mit Hinweisen; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgericht B-
1774/2006 vom 13. März 2007 E.3.2 mit Hinweisen). Grundsätzlich besteht
ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein
unvollständiges Angebot von der Vergabe ausschliessen oder aber die
fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw.
Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen will. Die
Vergabebehörde muss aber vermeiden, dass mit der nachträglichen
Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung
einzelner Anbieter entsteht. Die Tendenz in Lehre und Rechtsprechung
geht denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehandlungsgebots in
solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in nur
geringem Masse unvollständige oder veränderte Angebote konsequent von
der Vergabe auszuschliessen. Von einem überspitzten Formalismus ist
eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der
Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des
Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf
genommen wurde (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
VB.2011.00581 vom 7. März 2012 E.4.1 mit Hinweisen). Seitens der
Vergabebehörden ist namentlich auch dort eine gewisse Zurückhaltung
geboten, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese
selbst ergänzt werden können oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit
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eines Angebots nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhing (vgl.
VGU U 01 113 vom 13. November 2001 E.1).
2.4.1. Die Beschwerdeführerin rügt diesbezüglich, die Beschwerdegegnerin
verhalte sich widersprüchlich, wenn sie einerseits die Anbieter auffordere,
Vorbehalte und sogar Änderungsvorschläge bei der Offertstellung
schriftlich anzubringen und sie andererseits die Beschwerdeführerin wegen
den von ihr angebrachten 'Bemerkungen und Präzisierungen'
ausschliesse.
2.4.2. Die Beschwerdegegnerin wirft der Beschwerdeführerin vor, das Wesen der
von ihr angerufenen Klausel in den 'Allgemeinen Bestimmungen' der
Ausschreibungsunterlagen zu verkennen. Bei den dort benannten, nicht
zum Ausschluss führenden Vorbehalten gehe es im Wesentlichen darum,
einen schweren Mangel in der Ausschreibung bzw. bei der Erfüllung (recte
wohl: Erfüllbarkeit) der Werkleistung zu rügen. Dies wiederum setze
voraus, dass der Konkretisierungsgrad des Vorbehalts demjenigen einer
Mängelrüge entspreche. Die Änderungsvorschläge seien (unverbindliche)
Vorschläge ausserhalb der Offerte und entsprechend gekennzeichnet als
separate Beilage einzureichen. Dagegen habe die Beschwerdeführerin ihre
'Bemerkungen/Präzisierungen' als Bestandteil ihrer Offerte angebracht;
zudem handle es sich dabei weder um einen (zulässigen) Vorbehalt noch
um einen (zulässigen) Änderungsvorschlag, sondern seien einzelne
Positionen in der Leistungsbeschreibung wesentlich abgeändert bzw.
angepasst worden.
2.4.3. Das Gericht hält zum Themenkreis der angebrachten 'Vorbehalte und
Anpassungen' in der Offerte der Beschwerdeführerin folgendes fest: Die
Ausschreibungsunterlagen sehen im Kapitel I 'Allgemeine Bedingungen'
unter Ziff. 1 'Grundlagen' lit. c 'Vorbehalte' ausdrücklich vor: "Vorbehalte
gegenüber einer vollständigen, ordnungsgemässen Erfüllung der
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Werkleistung und gegenüber dem Leistungsverzeichnis (Unklarheit des
Textes, Widersprüche zwischen Leistungsverzeichnis und Plänen bzw.
zwischen den Plänen unter sich usw.) hat der Unternehmer bei der
Offertstellung schriftlich mit der Offerteeingabe anzubringen. Nach
Einreichung der Offerte können Vorbehalte lediglich noch bezüglich solcher
Umstände angebracht werden, welche zum Zeitpunkt der Offertstellung für
den Unternehmer objektiv nicht erkennbar waren". Wie die
Beschwerdegegnerin richtig ausführt, berechtigt diese Klausel die Anbieter
keineswegs, die Leistungsumschreibungen in einzelnen Positionen
einseitig (wesentlich) abzuändern oder anzupassen. Mit ihrer Sichtweise
zeigt die Beschwerdeführerin auf, dass sie diese Klausel missverstanden
hat bzw. sich nachträglich darauf zu berufen versucht, um den Ausschluss
abzuwenden. Im Detail handelt es sich dabei um folgende Positionen im
Leistungsverzeichnis (Devis):
2.4.3.1. NPK 113 Baustelleneinrichtung, Pos. 336.001:
Hier merkte die Beschwerdeführerin in ihren
'Bemerkungen/Präzisierungen' an, dass die Stromkosten zu Lasten der
Bauherrschaft gingen. In ihrer Beschwerde argumentiert sie, dass die
Anschluss- und Benützungsgebühren monatlich der IBC gemäss den
geltenden Tarifen zu bezahlen seien. Die Beschwerdegegnerin weist aber
zurecht darauf hin, dass sie gemäss Art. 129 Abs. 1 der SIA 118 (2013)
einzig dafür zu sorgen habe, dass der Unternehmerin bis zur
Stromabnahmestelle die für die Ausführung der vertraglichen Arbeiten
benötigte elektrische Energie zu den jeweils vom Stromlieferanten
aufgeführten Tarifen geliefert werde. Ab der Abnahmestelle ist – wie die
Beschwerdegegnerin weiter ausführt – die Unternehmerin zuständig, die
elektrischen Installationen zu bauen und zu betreiben, was das Tragen der
damit einhergehenden Stromkosten umfasst. Diese Kosten kann sie über
die dafür vorgesehene Position im Leistungsverzeichnis gemäss Tarif des
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Stromlieferanten offerieren, was auch in Art. 129 Abs. 2 SIA 118
vorgesehen ist. Indem die Beschwerdeführerin nun in ihrem Angebot
festhält, sie übernehme die Stromkosten nicht, so handelt es sich dabei
nicht um einen Vorbehalt oder eine Präzisierung wie in den 'Allgemeinden
Bestimmungen' der Ausschreibung aufgeführt, sondern um eine
unzulässige Abänderung der ausgeschriebenen Leistungen.
2.4.3.2. Pos. 551.203 u. 204:
Hierzu hat die Beschwerdeführerin in ihren 'Bemerkungen/Präzisierungen'
folgenden unvollständigen Satz eingefügt: "Sobald der Kranführer nicht
mehr ohnehin auf der Baustelle ist, werden mindestens 4". In ihrer
Beschwerde ergänzt die Beschwerdeführerin, dass dieser unvollständige
Satz so zu verstehen sei, dass bei Abwesenheit des Kranführers
"mindestens vier Kranzüge zu vergüten" seien. Die Beschwerdegegnerin
weist zurecht darauf hin, dass die Ergänzung des unvollständigen Satzes
nicht zwingend so hätte verstanden werden müssen, wie die
Beschwerdeführerin nun geltend mache. Die Beschwerdeführerin
übersieht dabei auch, dass vorliegend eine wie auch immer geartete
Vervollständigung des Satzes nichts daran ändert, dass es sich um einen
Vorbehalt und damit um eine Abänderung des Leistungsverzeichnisses
(Devis) handelt, was zum Ausschluss des Angebots führt.
2.4.3.3. NPK 241 Ortbetonbau – Schalungstypen:
Der Vorbehalt der Beschwerdeführerin lautet wie folgt: "Betreffend
Definition der Schalungstypen gilt Anhang B der SIA-Norm 118/262,
Ausgabe 2018. Schalungstypen. Typ 2 entspricht einer
Stahlrahmenschalung (z.B. Peri). Typ 4-1-4: Die Schalhaut besteht aus
vertikal angeordneten Schaltafeln (raumhoch) in Standardbreite von
0.50m. Einteilung von Tafeln und Bindestellen sind nicht vorgegeben und
daher Sache des Unternehmers."
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2.4.4. Die Beschwerdegegnerin verweist auf das Leistungsverzeichnis auf S. 109
f., wo die unterschiedlichen Schalungstypen definiert werden (vgl. dazu die
Ausführungen der Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung S. 9). Für
die Schalung der sichtbar bleibenden Oberflächen verlangt die
Beschwerdegegnerin die Erfüllung folgender Anforderungen: Schalttafeln
raumhoch, Tafelgrösse konstant, Tafelrichtung einheitlich und parallel zur
grösseren Abmessung der Schalungsfläche, Fugen und Stösse
abgedichtet sowie Strukturbild gemäss Detailplan der geschalten Fläche
(Einteilung der Tafeln und der Bindestellen). In den einzelnen Positionen
wird mehrfach der Detailplan angesprochen (z.B. Strukturbild nach
Detailplan der geschalten Fläche).
2.4.5. Das Gericht vermag sich der Ansicht der Beschwerdegegnerin (E.2.4.4.)
anzuschliessen, wonach diese Formulierung so zu verstehen ist, dass der
(bei der Ausschreibung noch nicht vorliegende) Detailplan im
Ausführungsprojekt in gemeinsamer Absprache zwischen Bauherrschaft
und der ausführenden Unternehmung zu erstellen bzw. zu vereinbaren ist.
Gerade die sichtbaren Oberflächen sind in gestalterischer Hinsicht für die
Bauherrschaft sehr wichtig, weshalb die konkrete Festlegung der Schalung
zulässigerweise in das Ausführungsprojekt mit dem Detailplan verlagert
werden kann. Immerhin definieren die in der Ausschreibung vorgegebenen
Eckwerte die Anforderungen und den Schwierigkeitsgrad auf jeden Fall in
genügendem Masse, damit die Anbieterin ihre Preisbildung vornehmen
kann. Wenn die Beschwerdeführerin nun aber als Vorbehalt die in der
Ausschreibung vorgesehene Detailplanung unterläuft, indem sie schreibt,
dass bei den Schalungen Typ 4-1-4 die Einteilung und Bindestellen nicht
vorgegeben und damit Sache des Unternehmers seien, verlässt sie die
Vorgaben des Leistungsverzeichnisses deutlich; ob man dieses Vorgehen
als Unvollständigkeit des Angebots oder als unzulässige Anpassung – die
eine Vergleichbarkeit der Angebote verhindert – bezeichnet, spielt am
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Ende keine Rolle, weil mit beiden Sichtweisen ein Ausschluss des
Angebots zu erfolgen hat.
2.5.1. Im Weiteren sei zu NPK 314 – Mauerarbeiten ebenfalls noch vermerkt:
Pos. 621.171: Hier bringt die Beschwerdeführerin folgenden Vorbehalt an:
"Dicke der Dämmeplatte nicht definiert. Preis enthält eine Mineralwollplatte
d=50mm."
2.5.2. Die Beschwerdegegnerin bringt richtigerweise vor, dass in dieser Position
der Ausführungsort erwähnt ist, nämlich das 'Zweischalenmauerwerk
Mittagstisch'. Mit einem Blick in den zugehörigen Plan hätte die
Beschwerdeführerin erkennen können und ihr aufgezeigt, dass die zu
offerierende Dicke der Mineralwollplatte an dieser Stelle 200 mm hätte
betragen müssen.
2.5.3. Nach Auffassung des Gerichts ist die Beschwerdeführerin auch bei dieser
Leistungsposition (NPK 314 – Mauerarbeiten) von den klaren Vorgaben der
Beschwerdegegnerin abgewichen bzw. hat nicht das offeriert, was bestellt
war. Auch diese Feststellung stellt für sich alleine gesehen schon einen
Ausschlussgrund im Sinne von Art. 22 lit. c SubG dar.
3.1. Zusammengefasst ergibt sich, dass der Ausschluss der
Beschwerdeführerin zu Recht erfolgte und der angefochtene
Vergabeentscheid vom Gericht bestätigt wird, soweit auf die Beschwerde
überhaupt eingetreten wird.
3.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Als
Staatsgebühr erachtet das Gericht dabei einen Betrag von CHF 5'000.--
(zzgl. Kanzleiauslagen) als angemessen und gerechtfertigt, weil die
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Streitsache nicht sehr komplex und die Anzahl der Rügen noch
überschaubar waren, obwohl der Streitwert mit rund CHF 1.536 Mio. eine
beachtliche Höhe erreicht hat (zum Vergleich: U 18 24 vom 12. September
2018: Meliorationsstrasse für rund CHF 1.25 Mio. [Staatsgebühr CHF
5'000.--]; U 16 107 vom 22. März 2017: Hilfsbrücke für rund CHF 1.75 Mio.
[Staatsgebühr CHF 7'500.--]).
3.3. Der Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu, da sie
lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat (Art. 78 Abs. 2 VRG).
Die beigeladene Zuschlagsempfängerin hat am Verfahren nicht
teilgenommen, weshalb eine Parteientschädigung gemäss Art. 78 Abs. 1
VRG entfällt.
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