# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8f63ddad-59f3-4ae2-a838-23f2ce5373d1
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2005
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. La parcelle no 2'314 d'Avenches, située à la rue de la Tour, est colloquée en zone d'habitation collective C1 du règlement communal sur le plan d'extension et la police des constructions, tel qu'il résulte d'une modification partielle approuvée par le Conseil d'Etat le 18 novembre 1977. La zone d'habitation collective C1 fait l'objet d'un nouveau chapitre 7 bis de ce règlement qui contient les dispositions suivantes :
"Art. 24 bis
Cette zone est destinée aux habitations isolées en bande ou en terrasse. Des activités artisanales intégrées à l'habitat et ne portant pas préjudice au voisinage sont autorisées.
art. 24 ter
L'ordre non contigu est obligatoire. Cependant la Municipalité peut autoriser la contiguïté pour des habitations en bande.
art. 24 quater
La distance minimum "d" entre les façades et la limite de propriété voisine ou du domaine public, s'il n'y à pas d'alignement est fonction de sa plus grande dimension "a" en plan:
Si "a" est inférieur à 20.00 m. : d = 6.00 m. Si "A" est supérieur à 20.00 m. : d = 6.00 m. + a - 20 m. 5
Entre les bâtiments sis sur une même propriété, ces distances sont additionnées.
Art 24 quinquies
- Le nombre des niveaux est limité à deux.
- La hauteur de la corniche ne dépassera pas 7.00 m.
- Les combles aménagés comptent pour un niveau.
Art. 24 sexies
La surface bâtie ne peut excéder le sixième de la surface totale de la parcelle.
Art. 24 septies
Les toitures seront recouvertes de tuiles ou de matériaux d'aspect similaire. La pente se maintiendra entre 20 et 45° ou 36 et 100 %.
Art. 24 octies
Lorsque la pente naturelle du terrain le permet, la Municipalité peut autoriser des bâtiments en terrasse (gradins) ou en bande à la condition que soient respectées les distances réglementaires. Dans ce cas, le rapport entre la surface bâtie et la surface de la parcelle n'est pas applicable.
Art. 24 novies
Toutes les constructions, isolées, en bande ou en terrasse, auront soit la pente du toit, soit la plus longue dimension en plan, parallèle aux courbes de niveaux."
Cette parcelle se trouve par ailleurs à l'intérieur du mur d'enceinte romain qui est l'un des objets visés par l'arrêté de classement du 4 décembre 1987 concernant la protection du site de la ville romaine d'Aventicum et de ses annexes, sur le territoire de la Commune d'Avenches. L'art. 5 de cet arrêté de classement prévoit que le territoire se trouvant à l'intérieur du mur d'enceinte romain est une région archéologique au sens de l'art. 67 LPNMS, que tout travail en sous-sol ou en surface excédant l'utilisation agricole doit faire l'objet d'une autorisation spéciale du Département des travaux publics, et que la section des monuments historiques et archéologie détermine au préalable les investigations nécessaires ainsi que leur étendue et qu'elle fait procéder aux travaux de fouille.
B. En 1991, le propriétaire de la parcelle no 2'314 a projeté la construction d'un groupe de dix habitations. Des sondages archéologiques ont été exécutés avant l'enquête publique. Conformément aux conditions dont les permis de construire délivrés étaient assortis, des fouilles préalables ont été exécutées. Elles ont permis la mise à jour de vestiges comprenant un bassin de piscine avec une abside semi-circulaire bien conservée, sous les décombres d'un édifice plus tardif. La section monuments historiques et archéologie du service cantonal des bâtiments expose que ces éléments des anciens thermes, dont une piscine monumentale, méritaient d'être sauvegardés contrairement aux autres vestiges trouvés dans le reste du terrain. Cette section expose aussi qu'à la même époque, le propriétaire n'était pas parvenu à réunir le financement nécessaire à la réalisation complète du projet autorisé. L'Etat de Vaud a acheté la parcelle le 13 mars 1996.
C. A la suite d'une procédure qui a impliqué notamment une publication dans la Feuille des avis officiels et dans le quotidien 24 heures en date du 23 mars 1999, le Département des infrastructures a rendu le 4 mai 1999 une décision de classement dont ont extrait le passage suivant :
1) Décision
En vue d'assurer la sauvegarde et la conservation des thermes romains de l'insula 19 sis à Avenches, il est procédé à leur classement (p.e.; p.p).
2) Etendue du classement
Le classement s'étend aux vestiges délimités selon Ie plan annexé dans les parcelles 2314, 2112,759 et 760.
3) But du classement
La présente décision et le plan qui l'accompagne ont pour but d'assurer la protection des thermes romains de l'insula 19, en dehors de l'emprise du plan de classement du 4 décembre 1987, leur accès et visites publics
4) Intérêt de l'objet
Cette partie des thermes romains mis au jour en 1993 inclut les vestiges très bien préservés de deux états successifs: une grande piscine d'eau froide, datée de 29 après J.-C., fait partie du plus ancien complexe de bains publics gallo-romain connus en Suisse. Une reconstruction en 135-137 après J.-C. a laissé des restes imposants et biens conservés de ses installations techniques: couloir d'accès, chaufferies, canalisations. L'ensemble représente un intérêt archéologique et démonstratif remarquable. Ces objets complètent la visite du site d'Aventicum et des ses monuments antiques.
5) Mesures de protection déjà prises
Les thermes sont inclus dans la région archéologique d'Aventicum, en référence à l'article 67 de la LPNMS. Un projet de protection et de mise en valeur garantissant la conservation et la visibilité des vestiges a été élaboré. Les crédits d'ouvrage nécessaires à sa réalisation ont été accordés au Conseil d'Etat par décret du 17 juin 1998. L'Etat a acquis le terrain contenant les vestiges les plus intéressants (parcelle 2314). Des servitudes de superficie en sous-sol sont constituées sur une des parties contiguës des parcelles voisines no 2112 et 760, pour permettre la visibilité en sous-sol à l'intérieur du projet de plusieurs éléments importants des thermes. La parcelle 759, partiellement touchée par le projet, est l'objet d'une promesse de vente à l'Etat de Vaud.
6) Mesures de protection et mise en valeur
Les vestiges antiques constitués de matériaux sensibles aux intempéries (terre cuite, mortier de chaux, pierre de taille) doivent être conservés sous abri fermé dans des conditions d'humidité et de température et de lumière contrôlées. Les aménagements doivent être conçus de manière à donner les vues et les informations nécessaires aux visiteurs. Ils doivent également mettre les vestiges hors de toute atteinte.
7) Autorisation du Département
Toutes réparations, modifications ou transformations des parties classées devront, au préalable, recevoir l'approbation du Département des infrastructures.
8) Dispositions pénales
(...)
D. Suite à diverses études d'hydrogéologie, de climatologie de l'abri, d'architecture et d'ingénieurs, un projet d'abri fermé, d'une hauteur permettant de maintenir des conditions d'humidité suffisantes après abaissement du niveau de la nappe phréatique, a fait l'objet d'un exposé des motifs et projet de décret demandant un crédit d'ouvrage qui a, après réduction du montant à la demande de la Commission parlementaire, été accordé par le Grand Conseil par décret du 17 juin 1998.
E. Du 8 au 28 juin 1999 a été mis à l'enquête la construction, sur la parcelle no 2'314 (avec une partie enterrée sur les parcelles voisines à l'est au bénéfice des droits nécessaires) d'un abri pour les thermes romain de l'insula 19.
Rappelant la surface de la parcelle no 2'314 qui est de 1'175 m2, la demande de permis de construire fait état d'une surface bâtie projetée de 937 m2. D'après le plan de toiture faisant partie du dossier d'enquête, la surface couverte est de 817 m2. D'après le plan des façades, la toiture plate en très légère pente est cotée à son sommet (elle ne comporte pas d'avant-toit) à l'altitude 459,50 m et le sol originel à cet endroit à l'altitude 451,45 mètres. D'après le plan de situation, la façade sud-est du couvert est implantée à 70 cm de la limite de parcelle. Cette distance à la limite est de 1,80 m pour la façade nord-est et de 6,10 m pour la façade nord-ouest.
F. Les nombreuses oppositions déposées durant l'enquête publique ont été rejetées par des décisions de la municipalité du 29 septembre 1999 qui exposent que la municipalité délivrera le permis de construire à l'échéance du délai de recours.
G. Par acte du 18 octobre 1999, les recourants énumérés en tête du présent arrêt ont contesté ces décisions en concluant à leur annulation. Ils demandent aussi la constatation d'un vice de forme dans la décision de classement du Département des infrastructures du 4 mai 1999.
La municipalité a conclu au rejet du recours en date du 15 novembre 1999.
Le Département des infrastructures, Service des bâtiments, en a fait de même le 17 novembre 1999.
H. Le Tribunal administratif a tenu audience le 21 mars 2001 en présence des recourants Mühlethaler, Mathier, Maimone, Kavanagh, Tisserand, Romy, des propriétaires concernés Divorne et Grigolin. La municipalité étant représentée par Martine Cherbuin, syndic et le Département des infrastructures par François Cattin, Jean-Paul Pillet, architectes, et par l'archéologue cantonal Denis Weindmann.
Le Tribunal administratif a procédé à une inspection locale.
Un représentant de la municipalité a précisé que le plan général d'affectation allait être modifié mais que rien de spécial n'était prévu pour le projet litigieux.
Le représentant du département cantonal a expliqué que l'enquête consacre l'intérêt public qui justifie la dérogation au règlement communal, et que l'arrêté de classement ne peut pas fixer la hauteur du projet car ce n'est pas un règlement d'affectation.
I. A la demande du Département des infrastructures, le tribunal a notifié aux parties le dispositif du présent arrêt en date du 10 juin 2003.

## Considerations

Considérant en droit
1. Il n'est pas contesté qu'une partie au moins des recourants sont des voisins directs de la parcelle où prendrait place le projet litigieux. Leur qualité pour recourir au sens de l'art. 37 LJPA doit donc être admise. Est en revanche sans importance à cet égard le fait que l'un des recourants soit membre de la municipalité (AC.1995.0119 du 3 septembre 1997; AC.2002.0192 du 24 février 2004, consid. 6 infine).
2. L'art. 104 al. 1 LATC prévoit ce qui suit :
"Avant de délivrer le permis, la municipalité s'assure que le projet et conforme aux dispositions légales et réglementaires et aux plans d'affectation légalisés ou en voie d'élaboration."
En l'espèce, il n'est pas contesté que le projet n'est pas conforme à diverses dispositions du règlement communal. Comme les recourants le soulignent, le coefficient d'occupation du sol fixé par le règlement n'est pas respecté. En effet, l'art. 24 septies du règlement communal prévoit que la surface bâtie ne peut excéder le 6ème de la surface totale de la parcelle. Or en l'espèce la parcelle no 2'314 a une surface de 1'176 m2 et la construction projetée (sans ses parties souterraines) couvrira une surface de 817 m2, ce qui est manifestement supérieur au maximum réglementaire. De même, compte tenu de la plus grande dimension en plan du projet qui atteint 27,90 m, la distance entre les façades et la limite des propriétés voisines devrait être supérieur à 7 m compte tenu de la formule mathématique qui fixe cette distance dans le règlement communal. Or cette distance n'est respectée sur aucun des côtés de la construction, qui même implantée à moins d'un mètre de la limite sud-est et à moins de 2 mètres de la limite nord-est de la parcelle.
De même encore, la pente de la toiture est très faible et sa couverture métallique alors que l'art. 24 septies du règlement communal exige une couverture en tuile ou analogue et une pente comprise entre 36 et 100%.
Quant à la hauteur à la corniche, elle paraît supérieure à 8 m d'après les cotes de l'un des plans d'enquête (459,50 - 451,45) et même si les décisions attaquées paraissent exiger une réduction d'un mètre, le maximum réglementaire semble dépassé, encore que l'on puisse s'abstenir de trancher sur ce dernier point.
Compte tenu des diverses irrégularités ci-dessus, soulevées à juste titre par les recourants, la municipalité ne pouvait pas accorder le permis de construire, sauf à consentir des dérogations.
3. Selon l'art. 6 al. 2 LATC, l'Etat et les communes ne peuvent accorder des dérogations à des particuliers que dans les limites autorisées par la loi, les règlements et les plans.
En l'espèce, le règlement communal ne contient pas la disposition, fréquente en pratique, qui permet à la municipalité d'octroyer des dérogations de minime importances, notamment pour les constructions d'utilité publique. A fortiori, elle ne contient pas de règle dérogatoire qui utiliserait les possibilités étendues de dérogation que la nouvelle teneur de l'art. 85 LATC permet aux communes de prévoir dans leur règlement communal.
C'est donc sans base légale formelle que la municipalité a accordé diverses dérogations aux règles évoquées ci-dessus.
4. Ni la municipalité, dans sa réponse du 15 novembre 1999, ni le Service des bâtiments du Département des infrastructures dans celle qu'il a déposée le 17 novembre 1999, n'ont esquissé de justification quand à l'octroi des dérogations évoquées ci-dessus. Le Service des bâtiments se contente d'évoquer les contraintes techniques qui résident dans la nécessité de maintenir un important volume susceptible de conserver une humidité suffisante nécessaire pour la conservation des vestiges. Interpellé en audience, il s'est borné à invoquer l'intérêt public, qui suffirait selon lui à justifier les dérogations.
a) Il est vrai que la question de savoir si certaines constructions peuvent échapper aux règles ordinaires de police des constructions pour des motifs supérieurs s'est déjà posée dans certains cas. Tel a été le cas des constructions de protection civile, par analogie avec les constructions militaires (arrêt du Tribunal administratif AC.7481 du 5 juin 1992), du moins jusqu'à ce que le Tribunal administratif s'avise de ce que le droit fédéral réservait expressément les autorisations de construire prévues par le droit cantonal. Les constructions de protection civile sont donc bien soumises au droit cantonal et communal en matière de constructions et d'aménagement du territoire (arrêt AC.1990.7521 du 15 juillet 1992).
b) De même, la Commission cantonale de recours en matière de construction avait considéré que l'hébergement des requérants d'asile par les cantons constituait une tâche fédérale, dans l'exécution de laquelle les prescriptions cantonales et communales en matière de construction devaient s'effacer (prononcé 6736 du 20 novembre 1990, partiellement publié dan RDAF 1991 p. 84). Le Tribunal administratif a jugé au contraire que même si la mise à disposition de logement à des demandeurs d'asile constitue un tâche urgente, elle n'impliquait aucune dérogation à l'assujettissement des centres nécessaires au droit formel et matériel de l'aménagement du territoire et des constructions (AC.1991.0147 du 18 août 19992; AC.1992.0212 du 28 juin 1993).
c) La question d'une exception aux règles de police des constructions s'est aussi posée en relation avec la protection des monuments historiques. Dans un cas concernant les travaux dont devait faire l'objet le Château de la Roche à Ollon, la Commission cantonale de recours en matière de police des constructions avait rappelé que même s'ils sont fondés sur la loi cantonale sur la protection de la nature, des monuments et des sites (LPNMS) et sur un arrêté de classement, les travaux soumis à permis de construire ne peuvent pas être soustraits aux prescriptions formelles et matérielles édictées en matière de police des constructions, l'Etat étant en principe soumis, pour ses propres constructions, aux dispositions applicables en la matière. La Commission de recours avait néanmoins procédé à une pesée d'intérêt pour déterminer si la sauvegarde de l'intérêt public et la conservation des monuments historiques pouvaient justifier que l'on s'écarte d'une stricte application des règles édictées en matière de police des constructions. Elle avait finalement constaté que la conservation du Château de la Roche pourrait être totalement compromise s'il fallait attendre la légalisation d'un plan d'affectation partiel pour poursuivre les travaux de consolidation nécessaires d'un édifice qui menaçait ruine. Elle avait aussi relevé que le voisin opposant avait surtout recouru dans le but d'obtenir de la municipalité, en contrepartie du retrait de son recours, l'octroi d'un permis de construire pour un immeuble voisin dont il était lui-même propriétaire. Elle avait donc rejeté le recours malgré le fait que l'on se trouvait selon elle en présence d'une reconstruction d'un bâtiment en ruines au sens de l'art. 80 al. 3 LATC. (Commission cantonale de recours, prononcé no 5'592 du 13 juillet 1998).
On peut se demander si l'on peut réellement maintenir une jurisprudence qui écarte les règles de police des constructions sur la base d'une simple pesée d'intérêt. Il semblerait plus conforme de s'en tenir au principe de la légalité et de n'autoriser des dérogations que lorsqu'elles sont, comme le prévoit l'art. 6 LATC, prévues par la loi. Celle-ci prévoit d'ailleurs des possibilités de dérogation étendues à l'art. 85 LATC, mais il faut aussi rappeler que lorsque les dispositions réglementaires communales sont lacunaires, notamment en matière de construction d'intérêt public, l'examen des recours contre de tels projets présente des difficultés considérables (AC.2001.0026 du 31 décembre 2002, s'agissant d'une école à Aigle, AC.2001.0215 du 31 janvier 2003, s'agissant du quartier du CHUV à Lausanne).
A ceci s'ajoute que dans l'affaire du Château de la Roche, le Conseil d'Etat avait renoncé à révoquer le classement du Château et en avait entamé l'expropriation, car une association s'était proposée pour le restaurer. C'est ainsi que les travaux de consolidation urgents avaient été mis à l'enquête selon la procédure ordinaire, ce qui est une situation exceptionnelle. Dans la plupart des cas, les dispositions de la LPNMS sur les mesures conservatoires urgentes que le département cantonal peut ordonner en cas de danger imminent (art. 10 LPNMS) et sur l'entretien et la conservation des objets classés, (exécution par substitution, renvoi de l'art. 55 al. 2 aux art. 29 ss LPNMS) devraient trouver application, ce qui devrait éviter assez logiquement de poser la question de savoir si ces travaux échappent pour cause d'urgence aux règles ordinaires de la police des constructions.
Quoi qu'il en soit, on peut laisser finalement la question ouverte car en l'espèce, même si l'on devait procéder à une pesée d'intérêt, comme l'a fait en son temps la Commission de recours, on constaterait que les vestiges litigieux ne menacent pas ruine (ils en sont déjà et des mesures de conservation provisoires ont été prises), mais que le projet litigieux, qui ne touche pas aux vestiges mais vise à la construction d'un volumineux abri, impliquerait des dérogations massives à la réglementation communale, portant une atteinte grave aux droits des voisins, notamment pour ce qui concerne le respect de la distance à la limite et la hauteur de la construction. L'octroi d'une dérogation, que les autorités concernées n'ont d'ailleurs pas cherché à justifier d'une quelconque manière dans les règles de droit applicable, n'entrent donc pas en considération.
5. Pour le surplus, il n'appartient pas au Tribunal administratif de déterminer prématurément s'il convient de modifier le plan d'affectation communal, d'élaborer un plan d'affectation cantonal ou encore d'utiliser d'autres instruments (art. 69 a LATC).
On observe à cet égard que les griefs des recourants portent notamment sur la procédure qui a conduit à l'adoption de l'arrêté de classement du 4 mai 1999 (publication de l'avis dans un journal local, en l'occurrence 24 heures, auxquels les recourants auraient préféré la Feuille d'avis et journal du district d'Avenches, du Vully et des environs, dit "Journal d'Avenches"). L'examen de ces griefs ne serait toutefois nécessaire que si l'arrêté de classement du 4 mai 1999 avait pour effet de modifier la réglementation applicable en matière de droit public des constructions. Tel n'est toutefois pas le cas, de l'aveu même du Service cantonal des bâtiments, qui a admis à l'audience qu'un arrêté de classement n'équivaut pas à un plan d'affectation. On rappelle à cet égard que le plan d'affectation communal relève de la compétence du conseil communal, qui n'est pas intervenu en l'espèce. Quant à l'adoption d'un plan d'affectation cantonal, elle relèverait de la compétence du Département des travaux publics, puis de celle du Département de la justice, de la police et des affaires militaires (art. 73 LATC, dans sa teneur en vigueur à l'époque de la décision attaquée). La procédure d'adoption d'un arrêté de classement ne satisfait pas aux exigences de protection juridique de cette procédure et de toute manière, l'arrêté de classement ne contient effectivement aucune disposition susceptible de modifier la teneur du plan communal d'affectation. Il en va d'ailleurs de même du décret du 17 juin 1998 accordant un crédit d'ouvrage pour le projet litigieux car le Grand Conseil n'a aucune compétence en matière de plan d'affectation.
6. Vu ce qui précède, il y a lieu d'admettre le recours aux frais de la Commune d'Avenches.