# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d3eef195-14e5-41c0-823a-e5b8aa90210c
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_002
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Sachverhalt:
1. Die B._ Genossenschaft (nachfolgend B._) mit Sitz in
Chur wurde am 7. November 2018 ins Handelsregister des Kantons
Graubünden eingetragen. Als deren Mitglied der Verwaltung mit
Kollektivunterschrift zu zweien amtete vom 7. November 2018 bis zum
18. Oktober 2019 A._, wohnhaft in C._. Der
Genossenschaftszweck bestand im Wesentlichen ˮin der Förderung und
Sicherung der wirtschaftlichen Interessen in gemeinsamer Selbsthilfe bei
der Bewirtschaftung, Vermarktung, Suche, Vermittlung, Entwicklung sowie
dem Kauf und Verkauf von Beteiligungen an und die Verwaltung von
Marken/Markenrechten sowie Projekten wirtschaftlicher und
nichtwirtschaftlicher Natur im In- und Ausland.ˮ Die B._ war seit
ihrer Gründung der AHV-Ausgleichskasse des Kantons Graubünden
(nachfolgend AHV-Ausgleichskasse) angeschlossen. Am 11. März 2020
wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet und das
Konkursverfahren mit Konkursentscheid des Regionalgerichts Plessur
vom 4. Mai 2020 mangels Aktiven eingestellt. Am 2. September 2020
wurde die Gesellschaft im Handelsregister des Kantons Graubünden
gelöscht.
2. Weil die offenen Forderungen der AHV-Ausgleichskasse gegenüber der
Gesellschaft aufgrund des Konkurses nicht mehr beglichen werden
konnten, erliess die AHV-Ausgleichskasse am 15. März 2021 gegenüber
A._ gestützt auf Art. 52 AHVG eine Schadenersatzverfügung in
der Höhe von CHF 33'957.50 für entgangene Sozialversicherungsbeiträge
des Jahres 2019 samt Verwaltungskosten. Mit gleichem Datum ergingen
Schadenersatzverfügungen in gleicher Höhe gegen D._,
E._, F._ und G._.
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3. Am 12. April 2021 erhob A._ gegen die ihn betreffende
Schadenersatzverfügung vom 15. März 2021 bei der AHV-
Ausgleichskasse Einsprache und beantragte deren Aufhebung sowie die
Einstellung des Verfahrens. Zur Begründung brachte er im Wesentlichen
vor, dass er im Gegensatz zu den anderen Mitgliedern der Verwaltung
intern nicht Arbeitnehmer der Genossenschaft und damit auch nicht mit
einer operativen Tätigkeit betraut gewesen sei. Vielmehr habe er
ausschliesslich als Berater im Bereich Strategieentwicklung agiert. Er sei
bei der Geschäftsführung weder involviert gewesen, noch habe er über die
entsprechenden Informationen verfügt, um zu reagieren und die
Bezahlung der Rechnungen der SVA Graubünden veranlassen zu
können, auch habe er nie irgendwelche Unterlagen unterzeichnet, die die
Genossenschaft verpflichtet hätten.
4. Mit Einspracheentscheid vom 30. April 2021, mitgeteilt am 4. Mai 2021,
wies die AHV-Ausgleichskasse die Einsprache mit der Begründung ab,
dass der Ausgleichskasse aufgrund grobfahrlässiger Missachtung von
Vorschriften durch die Nichtbezahlung von paritätischen
Sozialversicherungsbeiträgen ein Schaden von CHF 33'957.50
entstanden sei, den A._ als verantwortliches Organ der
Gesellschaft zu ersetzen habe. Dem Einspracheentscheid beigelegt
waren Kopien der Schadenersatzverfügungen in Sachen D._,
E._, F._ und G._, obschon A._ diese
bereits mit der ihn betreffenden Schadenersatzverfügung zugestellt
worden waren. Nicht zugestellt wurden ihm jedoch die gleichentags
ergangenen Einspracheentscheide gegen E._ (Abweisung),
F._ (Gutheissung) und G._ (Gutheissung).
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5. Gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid vom 30. April 2021
erhob A._ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 1. Juni 2021
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit
folgenden Anträgen:
1. Die Beschwerde ist gutzuheissen.
2.1. Primär: 2.1.1. Die Schadenersatzverfügung der Ausgleichskasse gegenüber dem
Beschwerdeführer ist aufzuheben. 2.1.2. Allfällige Verfahrenskosten sind der Ausgleichskasse aufzuerlegen. Dem
Beschwerdeführer ist für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung zulasten der Ausgleichskasse zuzusprechen.
2.2. Subsidiär: 2.2.1. Die Angelegenheit ist im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen. 2.2.2. Allfällige Verfahrenskosten sind der Ausgleichskasse aufzuerlegen. Dem
Beschwerdeführer ist für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung zulasten der Ausgleichskasse zuzusprechen.
3. Für den Fall der Abweisung der Ziffern 1 und 2 der vorliegenden Beschwerde stellt der Beschwerdeführer in Bezug auf die Einspracheentscheide in den Angelegenheiten G._ und F._ zusätzlich die folgenden Rechtsbegehren:
3.1. Die Einspracheentscheide, die gegenüber G._ und F._ erlassen wurden, werden aufgehoben.
3.2. Die Einsprachen von G._ und F._ gegen die Schadenersatzverfügung der Ausgleichskasse werden abgewiesen.
3.3. Allfällige Verfahrenskosten sind der Ausgleichskasse, G._ und F._ aufzuerlegen. Dem Beschwerdeführer ist für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung unter solidarischer Verpflichtung der Ausgleichskasse und von G._ sowie F._ zuzusprechen.
Der Beschwerdeführer moniert als Vorfrage, in den Einspracheverfahren
von G._ und F._ von der Ausgleichskasse nicht
beigeladen worden zu sein, und die gutheissenden Einspracheentscheide
vom 30. April 2021 nicht zugestellt erhalten zu haben, vielmehr bloss
zufälligerweise davon erfahren zu haben. Er sei ebenso legitimiert, die
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gutheissenden Einspracheentscheide gegen andere Beteiligte (formelle
oder faktische Organpersonen) einzureichen. Die von der
Ausgleichskasse nicht vorgenommene Beiladung müsse nun vom
Verwaltungsgericht nachgeholt werden. Gemäss Beschwerdeführer
richtet sich die ˮvorliegende Beschwerde im Falle des Unterliegens auch
gegen die Entscheide der Ausgleichskasse über die Einsprachen von
G._ und F._,ˮ da er aufgrund der Solidarhaftung und des
Regressrechts im internen Verhältnis ein schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung dieser Entscheide habe. Materiell begründet der
Beschwerdeführer seine Rechtsbegehren im Wesentlichen damit, dass
ihn kein Verschulden treffe, da er nicht grobfahrlässig gehandelt habe, und
dass der adäquate Kausalzusammenhang nicht erfüllt sei, da sich am
Eintritt des Schadens, selbst wenn er sich mehr informiert hätte, nichts
geändert hätte. Es gehe um die Haftung der Organe einer Genossenschaft
und nicht einer Aktiengesellschaft. Faktisch sei die Geschäftsführung der
B._ von D._, unterstützt von Vizedirektor E._,
von Verkäuferin und Assistentin G._ und von Vizedirektor
F._ wahrgenommen worden. Er selber habe lediglich
Informationen zu den zwei einzigen Sitzungen, an denen er teilgenommen
habe, vom 12. Februar 2019 und 8. August 2019, mit den traktandierten
Themen und Protokolle der Sitzungen erhalten. Diese Sitzungen hätten
nicht in den Räumlichkeiten der B._ stattgefunden. Mit Ausnahme
der Dokumente zur Eintragung der B._ im Handelsregister und
der Kündigungsschreiben nach der Betriebseinstellung habe er keinerlei
Dokumente unterzeichnet. Er sei lediglich an den Entscheiden, die an den
beiden Sitzungen im Februar und August 2019 gefällt worden seien,
beteiligt gewesen. Er sei in keinem der Dossier involviert und auch nie als
Immobilienmakler tätig gewesen. Seine Aufgabe habe einzig in der
Strategieberatung der B._ gelegen. Gemäss interner
Unterschriftenregelung habe er auch keine interne Berechtigung zur
Unterzeichnung von Dokumenten gehabt. An der Sitzung vom 8. August
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2019, an welcher ein Zwischenabschluss des ersten Geschäftsjahres
behandelt werden sollte und welche ursprünglich auf den 2. Juli 2019
einberufen gewesen sei, dann auf den 19. Juli 2021 verschoben und
letztlich am 8. August 2019 abgehalten worden sei, hätten insbesondere
der Beschwerdeführer und E._ verschiedene Fragen die
finanzielle Situation der Genossenschaft betreffend aufgeworfen, wobei
die beiden Mitglieder der Verwaltung von D._ auf einen späteren
Zeitpunkt vertröstet worden seien. Lohnempfänger und mithin an der
Willensbildung der Gesellschaft Beteiligte seien D._,
F._, G._ und E._ gewesen, so dass nicht
nachvollziehbar sei, dass die Einsprachen von G._ und
F._ gutgeheissen worden seien. Zudem hätten G._ und
E._ (Lohnbezüger) an der Sitzung vom 8. August 2019 keine
ausstehenden Lohnzahlungen moniert, so dass es für den
Beschwerdeführer keine Veranlassung gegeben habe, an der
regelmässigen Lohnzahlung und Bezahlung der
Sozialversicherungsbeiträge zu zweifeln.
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, dass die Staatsanwaltschaft des
Kantons Graubünden am 12. September 2019 in den Räumen der
B._ eine Hausdurchsuchung und Beschlagnahmung der
Geschäftsunterlagen durchgeführt habe. D._ sei am gleichen Tag
in Untersuchungshaft gesetzt worden, welche noch andauere, was zeige,
dass es sich um schwerwiegende Vermögensdelikte handeln müsse. Es
sei davon auszugehen, dass D._ als Einzeltäter gehandelt habe.
Mit dem Umstand, dass die AHV-Ausgleichskasse die Editionsanträge
betreffend das Strafverfahren gegen D._ abgewiesen habe, sei
das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt worden. Ebenso
liege eine Gehörsverletzung vor aufgrund der nicht erfolgten Beiladungen
des Beschwerdeführers in den Einspracheverfahren von E._,
G._ und F._.
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6. Mit Verfügung vom 7. Juni 2021 entsprach die Instruktionsrichterin dem
Antrag auf Beiladung von G._ und F._ zum vorliegenden
Verfahren (Art. 40 VRG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 AHVG und Art. 61 ATSG).
7. Mit Vernehmlassung vom 16. Juni 2021 beantragte die AHV-
Ausgleichskasse (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die
Beschwerdeabweisung und verwies grundsätzlich auf die Ausführungen
im Einspracheentscheid vom 30. April 2021. Ergänzend führte sie im
Wesentlichen aus, bei der Genossenschaft würden die Mitglieder der
Verwaltung als formelle Organe gelten. Der Beschwerdeführer habe mit
seiner Passivität seine Überwachungs- und Aufsichtspflichten verletzt und
damit grobfahrlässig gehandelt. Der adäquate Kausalzusammenhang sei
erfüllt, da der Beschwerdeführer den Schadenseintritt nicht verhindert
habe, was ihm möglich gewesen wäre. Die Beigeladenen G._ und
F._ seien weder formelle, noch materielle oder faktische Organe
der Gesellschaft gewesen, so dass die gutheissenden
Einspracheentscheide zu Recht ergangen seien.
8. F._ liess am 17. Juni 2021 eine Generalvollmacht einreichen und
liess sich weiter nicht vernehmen. G._ liess sich am 28. Juni 2021
über ihren Rechtsvertreter RA Schwarzenbach vernehmen, wonach sie
nicht am Verfahren teilnehmen werde.
9. Am 13. Juli 2021 verzichtete der Beschwerdeführer auf die Erstattung
einer Replik und liess die Honorarnote (Kostenliste) einreichen. Mit
Eingabe vom 15. Juli 2021 nahm die Beschwerdegegnerin zur
Honorarnote des Beschwerdeführers Stellung und beantragte deren
Kürzung im Falle des Obsiegens. Am 23. Juli 2021 äusserte sich der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zur Stellungnahme vom 15. Juli
2021 und beantragte die Herabsetzung des geltend gemachten
Stundenansatzes sowie die Zusprechung eines Zuschlages.
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Auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften und den
angefochtenen Einspracheentscheid wird, soweit erforderlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Die zu beurteilende Beschwerde richtet sich gegen den in Anwendung von
Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) ergangenen
Einspracheentscheid vom 30. April 2021, mit welchem die
Beschwerdegegnerin die Einsprache des Beschwerdeführers vom
12. April 2021 abwies. Gegen sozialversicherungsrechtliche
Einspracheentscheide kann Beschwerde beim kantonalen
Versicherungsgericht erhoben werden (Art. 56 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] i.V.m. Art. 57 ATSG). Für die
Beurteilung dieser Beschwerde ist in Abweichung zu Art. 58 Abs. 1 ATSG
das kantonale Versicherungsgericht örtlich zuständig, in welchem die
Arbeitgeberin ihren Wohnsitz hat bzw. bis zum Konkurs hatte (Art. 52
Abs. 5 AHVG; KIESER, in: STAUFFER/CARDINAUX [Hrsg.], Rechtsprechung
des Bundesgerichts zum AHVG, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Rz. 143
zu Art. 52 AHVG). Nachdem die B._ vor ihrer Löschung in Chur
und damit im Kanton Graubünden domiziliert war, ist für die Beurteilung
der vorliegenden Streitigkeit demnach das Versicherungsgericht des
Kantons Graubünden, d.h. das Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden zuständig (Art. 49 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]). Das angerufene Gericht ist
für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde somit örtlich und sachlich
zuständig. Als formeller und materieller Adressat ist der Beschwerdeführer
vom angefochtenen Einspracheentscheid überdies unmittelbar berührt
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen gerichtlicher Überprüfung
(vgl. Art. 59 ATSG). Auf die von ihm frist- und formgerecht eingereichte
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Beschwerde ist damit – vorbehältlich der Erwägung 1.2 hiernach –
einzutreten (Art. 60 und 61 ATSG).
1.2. Bei Erhebung einer Einsprache wird das Verwaltungsverfahren erst durch
den Einspracheentscheid abgeschlossen, welcher die ursprüngliche
Verfügung ersetzt. Für eine spätere richterliche Beurteilung sind denn
auch grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses
des strittigen Einspracheentscheids massgebend (vgl. BGE 142 V 337
E.3.2.1 in fine, 140 V 70 E.4.2, 133 V 50 E.4.2.2, 132 V 368 E.6.1 und 131
V 407 E.2.1.2.1). Zwar verlangt der Beschwerdeführer in seinem
Rechtsbegehren Ziff. 2.1.1. die Aufhebung der
ˮSchadenersatzverfügungˮ, doch handelt es sich nach Ansicht des
Gerichts um einen Verschrieb, betitelt er doch seine Eingabe vom 1. Juni
2021 als ˮBeschwerde gegen die Einspracheentscheide vom 30. April
2021 in Sachen A._, G._ und F._ und beantragt
er damit korrekterweise die Aufhebung des Einspracheentscheids des
Beschwerdeführers vom 30. April 2021.
1.3. In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer die Verletzung des
Rechtlichen Gehörs und macht geltend, mit den nicht erfolgten
Beiladungen des Beschwerdeführers in den Einspracheverfahren von
E._, G._ und F._ habe eine Gehörsverletzung
stattgefunden, ebenso mit der Abweisung der Editionsanträge betreffend
Strafverfahren D._ durch die Beschwerdegegnerin. Die
Beschwerdegegnerin legt hingegen dar, im Einspracheverfahren sei als
Mitinteressierter lediglich der Solidarschuldner beizuladen, der gegen die
an ihn selber gerichtete Schadenersatzverfügung keine Einsprache
erhoben habe. Die Akten der gegen D._ geführten
Strafuntersuchung würden zudem nichts Neues zur Beantwortung der
Frage nach dem AHV-rechtlichen Verschulden des Beschwerdeführers
beitragen, würden sie doch nur (zu Ungunsten des Beschwerdeführers)
dessen Passivität bestätigen.
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Was die unterbliebene Beiladung des Beschwerdeführers in den
Einspracheverfahren von E._, G._ und F._
anbelangt, ist auf BGE 134 V 306 E.3 und E.4 ff. sowie auf die
Ausführungen weiter hinten zur Solidarhaftung zu verweisen
(Erwägung 5.1 ff. hiernach). Die Frage des Nicht-Beizugs der Strafakten
in Sachen D._ wird zudem bei der antizipierten Beweiswürdigung
abgehandelt (Erwägung 4.2 hiernach).
2. Vorliegend geht es um die Arbeitgeberhaftung gemäss Art. 52 AHVG,
welcher in der seit dem 1. Januar 2020 geltenden Fassung wie folgt lautet:
1Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von
Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen. 2Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär
die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation
befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden
verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch. 3Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des
Obligationenrechts über die unerlaubten Handlungen. 4Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer
Verfügung geltend. 5In Abweichung von Artikel 58 Absatz 1 ATSG ist für die Beschwerde das
Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber seinen
Wohnsitz hat. 6Die Haftung nach Artikel 78 ATSG ist ausgeschlossen.
In materieller Hinsicht unbestritten ist die Organstellung des
Beschwerdeführers als Mitglied der Verwaltung der B._ im
fraglichen Zeitraum von November 2018 bis Oktober 2019 (vgl. Akten der
Beschwerdegegnerin betreffend den Beschwerdeführer [Bg-act. –
A._] 14) sowie der Schaden von CHF 33'957.50 (vgl. Bg-act. –
A._ 5 S. 1 und 5 S. 11) und die Widerrechtlichkeit (Verletzung der
Beitragszahlungspflicht im Sinne von Art. 14 i.V.m. Art. 51 AHVG,
Art. 34 ff. AHVV). Explizit bestritten werden hingegen das Verschulden
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(Grobfahrlässigkeit) und der adäquate Kausalzusammenhang, da selbst
wenn sich der Beschwerdeführer vermehrt informiert hätte, dies am Eintritt
des Schadens nichts geändert hätte.
Die Arbeitgeber sind verpflichtet, auf den von ihnen ausgerichteten
Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit die
Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen, mit der Ausgleichskasse
abzurechnen sowie die erforderlichen Angaben zu machen, und die
Beiträge zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch der
Ausgleichskasse zu entrichten (Art. 14 Abs. 1 und Art. 51 AHVG, Art. 34 ff.
der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV;
SR 831.101]). Die Missachtung dieser Pflichten verletzt Vorschriften der
Versicherung im Sinne von Art. 52 AHVG. Art. 52 Abs. 1 AHVG sieht eine
Verschuldenshaftung nach öffentlichem Recht vor. Damit eine
Schadenersatzpflicht entstehen kann, müssen alle
Haftungsvoraussetzungen gegeben sein, d.h. es muss ein Schaden
eingetreten sein, der auf ein widerrechtliches und schuldhaftes Verhalten
des verantwortlichen Organs zurückzuführen ist. Zudem muss zwischen
dem Verhalten der belangten Person und dem eingetretenen Schaden ein
adäquater Kausalzusammenhang gegeben sein. Nachstehend sind somit
die spezifischen Haftungsvoraussetzungen gemäss Art. 52 AHVG zu
prüfen.
3.1. Die Beschwerdegegnerin macht einen Schaden von CHF 33'957.50
geltend (vgl. Bg-act. – A._ 5 S. 1 und 5 S. 11). Der Schaden im
Sinne von Art. 52 AHVG umfasst in erster Linie die geschuldeten
paritätischen AHV/IV/EO/ALV- und FAK-Beiträge sowie
Verwaltungskosten. Hinzu kommen unbezahlt gebliebene Mahngebühren,
Verzugszinsen sowie Veranlagungs- und Betreibungskosten (vgl.
REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52
AHVG, Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 328 ff.; FORSTER, in: STEIGER-
SACKMANN/MOSIMANN [Hrsg.], Recht der Sozialen Sicherheit, Basel 2014,
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Rz. 11.6; NEDI, Die Haftung der GmbH als Arbeitgeberin nach Art. 52
AHVG und Art. 52 BVG, S. 145). In zeitlicher Hinsicht ist die Haftung
beschränkt. Der Beitragsausstand, für den das Organ haftbar gemacht
wird, muss im Zeitpunkt seines effektiven Austritts aufgelaufen sein bzw.
die Beitragsforderungen müssen bis dahin fällig sein (vgl.
FREY/MOSIMANN/BOLLINGER, AHVG-/IVG-Kommentar, Aufl. 2018, Rz. 7 zu
Art. 52 AHVG; KIESER, a.a.O., Rz. 17 ff. zu Art. 52 AHVG). Der Schaden
entsteht nicht schon mit der Fälligkeit der Beiträge, sondern erst in dem
Zeitpunkt, in dem anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus
rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden
können, sei es durch Beitragsverwirkung, sei es durch
Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin. Zahlungsunfähigkeit wird bejaht,
wenn der Konkurs eröffnet oder ein definitiver Verlustschein ausgestellt
wurde (siehe BGE 141 V 487 E.2.2, 136 V 268 E.2.2 und 2.6, 129 V 193
E.2.2; KIESER, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 52 AHVG).
Die Schadenspositionen über die ausstehenden
Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Verwaltungskosten,
Mahngebühren, Verzugszinsen und Betreibungskosten von gesamthaft
CHF 33'957.50 sind belegt (vgl. Bg-act. – A._ 5 S. 11) und im
Übrigen nicht bestritten. Die B._ wurde nach Einstellung des
Konkursverfahrens am 4. Mai 2020 mangels Aktiven am 2. September
2020 im Handelsregister gelöscht (vgl. Akten des Beschwerdeführers [Bf-
act.] 14). Die infrage stehenden Sozialversicherungsbeiträge etc. können
somit im ordentlichen Bezugsverfahren tatsächlich nicht mehr erhoben
werden. Die Beschwerdegegnerin hat folglich einen Schaden in der Höhe
von CHF 33'957.50 erlitten, womit die Haftungsvoraussetzung des
Schadens erfüllt ist.
3.2.1. Weitere Haftungsvoraussetzung für die Schadenersatzforderung ist die
Widerrechtlichkeit bzw. Pflichtverletzung. Dabei geht es um eine doppelte
Prüfung: Zum einen stellt sich die Frage, ob Vorschriften der AHV verletzt
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wurden; zum anderen ist zu beantworten, ob die entsprechende
Verletzung der Arbeitgeberin bzw. dem Organ entgegenzuhalten ist
(Verletzung der Organpflicht; siehe dazu KIESER, a.a.O, Rz. 39 f. zu Art. 52
AHVG). Anwendbar sind Art. 14 Abs. 1 AHVG und Art. 51 Abs. 1 AHVG,
wonach die Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger
Erwerbstätigkeit bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und von der
Arbeitgeberin zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu
entrichten sind. Weiter zu beachten sind Art. 34 ff. AHVV bezüglich
Zahlungsperioden (Art. 34 ff. AHVV), Akontobeiträgen (Art. 35 AHVV)
sowie Abrechnung und Ausgleich (Art. 36 AHVV). Die Arbeitgeber haben
die Löhne und weiteren Angaben für die Eintragung in das individuelle
Konto laufend aufzuzeichnen, soweit es für eine geordnete Abrechnung
und die Arbeitgeberkontrolle erforderlich ist (Art. 143 Abs. 2 AHVV). Unter
die Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG gehört aber
rechtsprechungsgemäss auch die nach den objektiven Umständen und
den persönlichen Verhältnissen gebotene Pflicht, dafür zu sorgen, dass
keine Zahlungsunfähigkeit eintritt (Vorschriften im weiteren Sinne; vgl.
ZAK 1985 E.5 S. 580 ff.). Wird letztere Pflicht verletzt, liegt demnach auch
Widerrechtlichkeit vor, wenn keine AHV-Vorschriften verletzt sind. Dies
kann etwa der Fall sein, wenn es um die Beiträge aus einer noch nicht
abgeschlossenen Zahlungsperiode oder um die Entrichtung von zwar
bereits fälligen, aber noch nicht verfallenen Beiträgen geht (vgl. ZAK 1985
E.5 S. 581 f.).
3.2.2. Vorliegendenfalls wurden unbestrittenermassen die fälligen und
verfallenen Lohnbeiträge ab Januar 2019 nicht bezahlt, was die in Art. 14
AHVG und Art. 34 AHVV vorgeschriebene Zahlungspflicht für die Beiträge
ab Januar 2019 verletzt. Die B._ als Arbeitgeberin hat sich damit
widerrechtlich verhalten. Somit ist zu prüfen, ob die Verletzung durch die
Arbeitgeberin auch eine Pflichtverletzung ihres Organs, d.h. des
Beschwerdeführers, ist.
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Die Gesellschaftsform der Genossenschaft ist in Art. 828 ff. des
Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (Obligationenrecht [OR; SR 220] geregelt. Die
Verwaltung der Genossenschaft besteht aus mindestens drei Personen;
die Mehrheit muss aus Genossenschaftern bestehen (Art. 894 Abs. 1 OR).
Die Statuten können die Generalversammlung oder die Verwaltung
ermächtigen, die Geschäftsführung oder einzelne Zweige derselben und
die Vertretung an eine oder mehrere Personen, Geschäftsführer oder
Direktoren zu übertragen, die nicht Mitglieder der Genossenschaft zu sein
brauchen (Art. 898 Abs. 1 OR). Gemäss Art. 902 OR hat die Verwaltung
die Geschäfte der Genossenschaft mit aller Sorgfalt zu leiten und die
genossenschaftliche Aufgabe mit besten Kräften zu fördern (Abs. 1). Sie
ist insbesondere verpflichtet, die Geschäfte der Generalversammlung
vorzubereiten und deren Beschlüsse auszuführen (Abs. 2 Ziff. 1); und die
mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten im Hinblick auf die
Beobachtung der Gesetze, der Statuten und allfälliger Reglemente zu
überwachen und sich über den Geschäftsgang regelmässig unterrichten
zu lassen (Abs. 2 Ziff. 2). Die Verwaltung ist dafür verantwortlich, dass ihre
Protokolle und diejenigen der Generalversammlung, die notwendigen
Geschäftsbücher sowie das Genossenschafterverzeichnis regelmässig
geführt werden, dass die Betriebsrechnung und die Jahresbilanz nach den
gesetzlichen Vorschriften aufgestellt und der Revisionsstelle zur Prüfung
unterbreitet und die vorgeschriebenen Anzeigen an das
Handelsregisteramt über Eintritt und Austritt der Genossenschafter
gemacht werden (Abs. 3). Die formellen Organe haften – bei Vorliegen der
übrigen Voraussetzungen – wegen der gesetzlichen Definition ihrer
Pflichten unabhängig von ihrer tatsächlichen Funktion und Einflussnahme
auf die Willensbildung der Gesellschaft, unabhängig auch von der
Zeichnungsberechtigung und dem Grund der Mandatsübernahme. Wenn
das Bundesgericht für die Ausdehnung der subsidiären Organhaftung auf
faktische Organe auf den materiellen Organbegriff abstellt, so heisst dies
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auf der anderen Seite nicht, dass beispielsweise Personen, deren Einsitz
im Verwaltungsrat bloss formeller Natur ist, indem er sich praktisch auf
den Eintrag im Handelsregister beschränkt, aus dem Kreis der möglichen
Schadenersatzpflichtigen ausscheiden. Denn wer im Rahmen einer
juristischen Person formelle Organstellung einnimmt, hat auch die damit
verbundenen gesetzlichen Pflichten zu erfüllen. Bei formellen Organen
muss demnach nicht geprüft werden, ob sie den materiellen Organbegriff
erfüllen (vgl. REICHMUTH, a.a.O., Rz. 212 f. S. 51 f.). Gleiches gilt demnach
auch für die Mitglieder der Verwaltung einer Genossenschaft – wie
vorliegend der Beschwerdeführer ein Verwaltungsmitglied der
B._ war.
3.2.3. Als im Handelsregister eingetragenes Mitglied der Verwaltung der
Genossenschaft war der Beschwerdeführer zweifellos formelles Organ,
unabhängig davon, welche Aufgaben er tatsächlich erfüllte (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 9C_27/2017 vom 8. August 2017 E.4.1 betreffend
Mitglieder des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft). Die
Organeigenschaft ist daher abweichend von der Darstellung des
Beschwerdeführers ohne weiteres zu bejahen. Denn wenn der
Beschwerdeführer moniert, er sei zwar im Handelsregister eingetragen,
aber nicht an der Willensbildung der B._ beteiligt gewesen und
erfülle die Organqualität im Sinne von Art. 52 AHVG nicht, so geht er fehl.
Bei einem formellen Organ erübrigt sich die Prüfung der Stellung als
faktisches oder materielles Organ – und damit vermag sich der
Beschwerdeführer als formell eingetragenes Organ einer Haftung unter
Berufung auf eine fehlende Beteiligung an der Willensbildung der
B._ nicht zu entziehen. Angesichts der Beitragsausstände ab
Januar 2019 hat die B._ bzw. der Beschwerdeführer als deren
Organ die Pflicht zur gesetzmässigen Abrechnung und Beitragszahlung
missachtet, womit die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit bzw.
Pflichtverletzung zu bejahen ist.
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3.3.1. Das Verschulden der Arbeitgeberin bzw. des Beschwerdeführers als
Organ aus Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert eine Verschuldenshaftung aus
öffentlichem Recht. Sowohl die Arbeitgeberin wie auch das allfällige
Arbeitgeberorgan muss ein Verschulden treffen; verlangt wird somit ein
doppeltes oder zweistufiges Verschulden (vgl. REICHMUTH, a.a.O.,
Rz. 535; KIESER, a.a.O., Rz. 40 zu Art. 52 AHVG; BGE 136 V 268 E.3 zum
qualifizierten Verschulden). Bei der Genossenschaft gelten die Mitglieder
der Verwaltung als formelle Organe (vgl. REICHMUTH, a.a.O., Rz. 205
S. 50). Art. 52 Abs. 1 AHVG setzt für die Haftbarkeit der Arbeitgeberin
voraus, dass die Missachtung von Vorschriften in absichtlicher oder
grobfahrlässiger Weise erfolgt ist. Es ist abzuwägen, ob und inwieweit eine
Handlung der Unternehmung einem bestimmten Organ im Hinblick auf
dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen
ist. Ob ein Organ schuldhaft handelt, hängt demnach entscheidend von
der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen
Person übertragen wurden (vgl. NEDI, a.a.O, S. 146 ff). Das Mass der zu
verlangenden Sorgfalt hängt von den Umständen ab, die von jener
Arbeitgeberkategorie, welcher die betroffene Person angehört,
üblicherweise erwartet werden kann und muss (vgl. ZAK 1985 S. 51). Als
Kriterien der Beurteilung des Verschuldens werden u.a. die Organisation
und Aufgabendelegierung innerhalb der Arbeitgeberin, die Passivität der
Arbeitgeberin und ihrer Organe, die Dauer der Beitragsausstände sowie
die Unternehmensgrösse berücksichtigt (vgl. NEDI, a.a.O., S. 148).
Strengere Anforderungen an die Überwachungs- und Kontrollpflichten
gelten bei Kleinunternehmen. Es wird vom zuständigen Organ erwartet,
über sämtliche Belange der Gesellschaft inklusive des Beitragswesens im
Bilde zu sein, selbst wenn die Befugnisse delegiert wurden (vgl. NEDI,
a.a.O., S. 149). Dies ergibt sich auch aus der verwaltungsgerichtlichen
Praxis, wonach bei mehreren Verwaltungsräten – in casu übertragbar auf
Verwaltungsmitglieder einer Genossenschaft –, von denen einer die
Geschäftsführung besorgt, die anderen schuldhaft handeln, wenn sie die
- 17 -
nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Bei zwei
Mitgliedern beurteilen sich die Anforderungen an die gegenseitige
Kontrolle nach einem strengen Massstab. [...] Unsorgfältig handelt
demnach ein Verwaltungsrat, der eine ihm zukommende Aufgabe gar
nicht erkennt oder wenn er trotz der Erkenntnis nicht handelt (PVG 1999
Nr. 9 E.5c S. 48 f.). Ein nicht geschäftsführender Verwaltungsrat – in casu
ohne Weiteres übertragbar auf Verwaltungsmitglieder einer
Genossenschaft – darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der
Geschäftsleitung und des Geschäftsgangs beschränken, er muss sich
aber laufend über den Geschäftsgang orientieren; insbesondere muss er
sich wegen der Bedeutung des Beitragswesens mit diesem befassen (vgl.
SVR 2001 AHV Nr. 15 E.6b; ZAK 1989 S. 104 f; vgl. BGE 114 V 219 E.4).
Wenn eine Gesellschaft bei objektiver Betrachtung durch einfache und
leicht überschaubare Betriebsverhältnisse (wenige Angestellte, einfache
Verwaltungsstruktur) gekennzeichnet ist, so ist ein strenger
Sorgfaltsmassstab anzulegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
9C_763/2018 vom 16. Juli 2019 E.4.1.1). Die Ausgleichskasse, welche
feststellt, dass sie einen durch Missachtung von Vorschriften
entstandenen Schaden erlitten hat, darf rechtsprechungsgemäss davon
ausgehen, dass die Vorschriften absichtlich oder mindestens
grobfahrlässig verletzt wurden, sofern keine Rechtfertigungs- oder
Exkulpationsgründe gegeben sind (siehe BGE 119 V 401 E.4a, 108 V 199
E.1; Urteile des Bundesgerichts 9C_599/2017 vom 26. Juni 2018
E.4.2.1 ff., 9C_906/2017 vom 21. Juni 2018 E.4.2.3; vgl.
FREY/MOSIMANN/BOLLINGER, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 52 AHVG;
NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG
[Haftung des Verwaltungsrates], in: AJP 1996, S. 1071 ff., 1077 f. Fn. 93,
mit Hinweisen auf BGE 108 V 186 E.1b). Unerheblich ist, dass die Beiträge
in Ermangelung finanzieller Mittel nicht bezahlt worden sind, denn für die
Beurteilung der Haftbarkeit des Beschwerdeführers kommt es nicht darauf
an, dass die Gesellschaft nicht über ausreichende materielle Mittel
- 18 -
verfügte. Entscheidend ist vielmehr, ob sie infolge Verschuldens des
Beschwerdeführers nicht in der Lage war, ihrer Zahlungspflicht gegenüber
der Ausgleichskasse nachzukommen (vgl. BGE 109 V 86 E.5 f.). Der
Begriff der Grobfahrlässigkeit im Sinne von Art. 52 AHVG ist gleich zu
verstehen wie im übrigen Haftpflicht- und Versicherungsrecht.
Grobfahrlässig handelt, wer eine elementare Vorsichtsmassnahme
missachtet bzw. ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in
gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte
einleuchten müssen. Die Verschuldensfrage wird primär nach den
Umständen beurteilt, die zum Zahlungsrückstand geführt haben (BGE 124
V 255 E.3b); dabei stellt der Normverstoss von einer gewissen Schwere
eine grobe Fahrlässigkeit im Sinne von Art. 52 AHVG dar (vgl. zum
Ganzen KIESER, a.a.O., Rz. 41 ff. zu Art. 52 AHVG m.H.). Gemäss Urteil
des Bundesgerichts 9C_312/2021 vom 8. November 2021 E.3.2.2 ist es –
allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen – grobfahrlässig, Löhne
zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt
sind. Solches Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich
als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen, was die volle
Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern ein adäquater
Kausalzusammenhang zwischen der schuldhaften Verletzung von
Vorschriften und dem Schadenseintritt besteht und die Ausgleichskasse
kein Mitverschulden trifft. Der Grund für diese Praxis liegt in der
besonderen Natur der AHV-Beiträge, hinsichtlich welcher die
Arbeitgeberin die Funktion eines Vollzugsorgans ausübt (Art. 51 AHVG).
Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungsgemässe
Bezahlung der Beiträge zu sorgen (vgl. auch KIESER, a.a.O., Rz. 48 ff. zu
Art. 52 AHVG). Entscheidend für die Beurteilung der Verschuldensfrage
ist demnach, ob die verantwortlichen Organe (nach aussen erkennbar) der
Pflicht, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der
Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen, nachgekommen sind (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 9C_312/2021 vom 8. November 2021 E.4.3 m.w.H.).
- 19 -
3.3.2. Die Beschwerdegegnerin macht zumindest grobfahrlässiges Verschulden
des Beschwerdeführers infolge Passivität und Verletzung der
Aufsichtspflicht als Verwaltungsmitglied der B._ geltend, wofür sie
beweispflichtig ist (Art. 8 ZGB). Allerdings darf sie Grobfahrlässigkeit
annehmen, sofern der Beschwerdeführer passiv blieb, weil er seine
Pflichten nicht erkannte oder ihnen trotz Kenntnis nicht nachging. Es sei
denn, es liegen Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe vor, welche
indes vom Beschwerdeführer zu beweisen sind.
Der Beschwerdeführer wiederum macht bezüglich Verschulden geltend,
dass ihm keine grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden könne. Seine
Aufgabe als Mitglied der Verwaltung sei von Anfang an klar definiert
worden und habe sich auf die Beratung in Bezug auf die Strategie
beschränkt. Aus dem Handelsregisterauszug ergebe sich, dass er nicht
mit Geschäftsführungsaufgaben betraut gewesen sei. Er habe denn auch
nie an massgebenden Entscheidungen der Genossenschaft mitgewirkt
und deren Willensbildung beeinflusst. Bis zur Verhaftung von D._
habe er nur Unterlagen zur Eintragung der Genossenschaft unterzeichnet
und auch lediglich an zwei Sitzungen der Verwaltung im Februar und
August 2019 teilgenommen. E._ und er hätten an der zweiten
Sitzung, an welcher der Zwischenabschluss des ersten Geschäftsjahres
hätte vorgelegt werden müssen, verschiedene Fragen aufgeworfen. Eine
weitergehende Kontrollpflicht sei angesichts der ihm zugewiesenen
Aufgabe weder zumutbar noch vernünftig gewesen, zumal keine Hinweise
bestanden hätten, dass die Genossenschaft ihren Verpflichtungen nicht
nachkomme. Darum habe der Beschwerdeführer keine weitergehende
Möglichkeit gehabt, als von D._, Präsident der Verwaltung und
Direktor, Auskünfte zu verlangen. Die Betriebsschliessung am
12. September 2019 durch die Staatsanwaltschaft habe die
Geschäftstätigkeit der Genossenschaft beendet. Aufgrund der
Beschlagnahmung der Unterlagen habe sich der Beschwerdeführer ab
- 20 -
diesem Zeitpunkt ohnehin nicht mehr informieren können. Der Eintritt des
Schadens habe nicht mehr abgewendet werden können. Die pauschale
Begründung der Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführer sei seinen
Kontrollpflichten nicht nachgekommen, greife zu kurz, zumal sie mit der
Begründung des Einspracheentscheids von E._ praktisch
deckungsgleich sei.
3.3.3. Der Beschwerdeführer argumentiert nicht überzeugend, wenn er
einerseits ausführt, lediglich zur Strategieberatung berufen gewesen zu
sein, dann aber vorbringt, anlässlich der Sitzung vom 8. August 2019
ˮverschiedene Fragen die finanzielle Situation der Genossenschaft
betreffend aufgeworfenˮ zu haben (siehe Beschwerde S. 8). Dies auch im
Lichte seiner Darstellung, dass bis zur Hausdurchsuchung,
Beschlagnahmung von Akten und der Festnahme von D._ am
12. September 2019 ˮabsolut keine Anzeichenˮ für finanzielle
Unstimmigkeiten bestanden hätten (siehe Beschwerde S. 15). Auffällig ist,
dass gemäss Protokoll jener Sitzung vom 8. August 2019 keine Fragen
aufgeworfen wurden, ja vielmehr über dieses Traktandum 6 (als einziges
von insgesamt 16 Traktanden) überhaupt nichts protokolliert wurde (vgl.
Bf-act. 13 S. 4, Traktandum 6).
Wenn auch die Sorgfaltspflicht der Organe einer Aktiengesellschaft – in
casu übertragbar auf Verwaltungsmitglieder einer Genossenschaft –
grundsätzlich streng ist, ist doch das Ausmass der Sorgfaltspflicht nach
den Verhältnissen im Einzelfall zu beurteilen (vgl. KIESER, a.a.O., Rz. 43 ff.
zu Art. 52 AHVG). Nicht jedes einer juristischen Person anzulastende
Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Es ist
abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Gesellschaft einem
bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische
Stellung innerhalb der Gesellschaft zuzurechnen ist. Ob das Verhalten
eines Organs als schuldhaft zu werten ist, beurteilt sich aufgrund der ihm
obliegenden obligationenrechtlichen Sorgfalts- und
- 21 -
Überwachungspflichten im Rahmen der ihm von der juristischen Person
übertragenen Verantwortung und den Kompetenzen, wobei ein objektiver
Verschuldensmassstab anzuwenden ist. Die Differenzierung des
Sorgfaltsmasstabs richtet sich nach der Organisation und Rechtsform der
Arbeitgeberin, sie ist nicht abhängig von der Branche der Gesellschaft
oder der Berufsgattung des Organs (vgl. dazu BGE 108 V 199 E.3a;
FREY/MOSIMANN/BOLLINGER, a.a.O., Rz. 4 und 14 f. zu Art. 52 AHVG; siehe
dazu auch FORSTER, a.a.O., Rz. 11.22 f.). Vom
Verwaltungsratspräsidenten, der einziges ausführendes Organ einer
Gesellschaft ist, ist ein höheres Mass an Sorgfalt zu verlangen als vom
Organ eines Grossunternehmens, dessen Kontrollmöglichkeiten
eingeschränkt sind (vgl. BGE 108 V 199 E.3a) – in casu übertragbar auf
die Verwaltung einer Genossenschaft. Passivität trotz möglicher Kenntnis
ausstehender Beitragszahlungen ist als grobfahrlässig zu bewerten. Auch
der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat untersteht einer strengen
Aufsichts- und Kontrollpflicht (vgl. dazu FREY/MOSIMANN/BOLLINGER, a.a.O,
Rz. 15 zu Art. 52 AHVG; KIESER, a.a.O., Rz. 41 ff. zu Art. 52 AHVG m.H.).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es zulässig, den
Verkehr mit der Ausgleichskasse z.B. an eine Treuhandfirma zu
delegieren, was aber nicht von der Überwachungspflicht, dass die
Pflichten auch ausgeführt werden, entbindet (vgl. BGE 108 V 202 E.3;
Urteil des Bundesgerichts 9C_906/2017 vom 21. Juni 2018 E.4.2.2 m.H.a.
9C_651/2012 vom 15. Mai 2013 E.6.2).
3.3.4.1. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei der B._ um eine
Genossenschaft mit einfacher, überschaubarer Verwaltungsstruktur. Als
formelles Organ war der Beschwerdeführer zunächst mit drei weiteren, ab
dem 25. März 2019 noch zwei weiteren Verwaltungsmitgliedern tätig (vgl.
Bf-act. 14). Den Beschwerdeführer als Mitglied der Verwaltung dieser
kleinen Genossenschaft traf damit eine sehr hohe Sorgfaltspflicht. Dem
Beschwerdeführer wird Passivität als AHV-rechtlich relevantes
- 22 -
Verschulden vorgeworfen (Nichtwahrnehmung seiner Aufsichtspflichten).
Es ist erwiesen, dass sich die B._ seit Anbeginn im November
2018 resp. anfangs des Jahres 2019 in Zahlungsschwierigkeiten für die ab
Oktober 2018 geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge befand (diverse
Mahnungen für ausstehende (Akonto-)Zahlungen vom 31. Januar 2019 an
und für Verzugszinsen, Betreibungsbegehren, Zahlungsbefehle,
Fortsetzungsbegehren, Verlustscheine; siehe Akten der
Beschwerdegegnerin betreffend die B._ [Bg-act. – B._]
26, 31, 32, 33, 36, 37, 38, 41, 46 S. 1, 53 S. 3, 54, 55, 57, 58, 60, 63, 64,
66, 67, 72, 74, 76, 77, 78, 83, 84, 87, 88, 90, 91, 92, 93, 97, 98, 100, 104,
105, 106, 107, 114, 116, 129, 142, 144, 145, 146, 149, 150, 162, 164, 166,
169 ff.).
3.3.4.2. Dem Beschwerdeführer als Verwaltungsmitglied einer Genossenschaft
mit überschaubarer Verwaltungsstruktur und mit seinem beruflichen
betriebswirtschaftlichen Hintergrund (Bachelor in Betriebswirtschaft 2015
und Executive MBA 2018; siehe Einsprache vom 12. April 2021, Bg-act. –
A._ 11 S. 5) musste bewusst sein, dass er sich im Rahmen seiner
Sorgfalts- und Aufsichtspflichten für das Beitragswesen interessieren und
engagieren musste, so dass nicht Löhne ausbezahlt worden wären, deren
Sozialversicherungsbeiträge nicht gedeckt waren. Indem der
Beschwerdeführer seine Sorgfaltspflicht missachtete, hat er das ausser
Acht gelassen, ˮwas jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und
unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssenˮ. Es
sind weder Umstände dargetan worden, welche sein Verhalten als
berechtigt oder entschuldbar erscheinen liessen, noch ergeben sich
hierfür irgendwelche Anhaltspunkte aus den Akten (vgl. BGE 108 V 199
E.3b). Bei pflichtgemässer Ausübung seiner Sorgfalts- und
Überwachungspflichten als Verwaltungsmitglied der B._ hätte der
Beschwerdeführer die finanziellen Schwierigkeiten, in denen sich die
B._ spätestens ab Januar 2019 erwiesenermassen befand,
- 23 -
erkennen und mit erhöhter Aufmerksamkeit für die Begleichung der
ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge der Mitarbeitenden der
B._ sorgen müssen. Stattdessen geht aus den Ausführungen des
Beschwerdeführers selbst hervor, dass er sich als Strategieberater nie um
die operativen Belange wie z.B. das Beitragswesen gekümmert hat. Auch
den Akten ist nichts zu entnehmen, wonach sich der Beschwerdeführer
um diese Thematik gekümmert hätte. Immerhin aber war gemäss E-Mail
von D._ (Präsident der Verwaltung und Direktor B._)
vom 11. Februar 2019 an den Beschwerdeführer vorgesehen, dass seine
Aufgabe darin lag, ˮMitglied der Verwaltung mit Schwerpunkt
Strategie/Logistik/Managementˮ zu sein (vgl. Bf-act. 10). Damit ist
widerlegt, dass sich der Beschwerdeführer allein der Strategieentwicklung
widmen sollte. Um das Beitragswesen hat er sich unbestrittenermassen
nicht gekümmert. Diese Passivität stellt eine Verletzung seiner Sorgfalts-
und Überwachungspflichten als Verwaltungsmitglied dar, welche ihm
zumindest als grobfahrlässiges Verhalten vorwerfbar ist (Art. 902 OR).
3.3.4.3. Exkulpationsgründe, wonach rechtsprechungsgemäss die
vorübergehende Nichtbezahlung der Beiträge ausnahmsweise
rechtmässig erscheint, wenn feststeht, dass die Arbeitgeberin bzw. das
Organ aus ernsthaften und objektiven Gründen annehmen durfte, seine
Beitragsschulden innert nützlicher Frist bezahlen zu können (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 9C_330/2010 vom 18. Januar 2011 E.3.4), sind keine
ersichtlich, zumal der Beschwerdeführer und weitere Involvierte nach
eigenen Angaben erst nach der Hausdurchsuchung, Beschlagnahmung
von Akten, Festnahme von D._ und der Einstellung der
operativen Tätigkeit der B._ das Ausmass der finanziellen
Schieflage erkannten. Auch betraf der Ausstand nicht eine kurze Dauer,
sondern mindestens acht Monate von Januar bis August 2019 (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 9C_135/2011 vom 11. April 2011 E.4.5.3, wo
Beitragsausstände von 11 Monaten nicht als von kurzer Dauer oder infolge
- 24 -
eines vorübergehenden Liquiditätsengpasses bezeichnet wurden). Durch
die Passivität des Beschwerdeführers und der Weiterführung der
B._, welche die Lohnbeiträge ab Oktober 2018 nicht
vorschriftsgemäss bezahlt hat, entstanden fortlaufend Schulden bei der
Beschwerdegegnerin, die voraussehbarerweise nicht mehr gedeckt
werden konnten. Aufgrund der Aktenlage fehlt jeglicher Anhaltspunkt
dafür, dass die B._ oder der Beschwerdeführer hätten davon
ausgehen dürfen, innert nützlicher Frist die geschuldeten
Sozialversicherungsbeiträge der B._ begleichen zu können, hatte
sich der Beschwerdeführer doch in diesem Zeitraum nie um das
Beitragswesen gekümmert. Weitere Entlastungsgründe werden vom
Beschwerdeführer weder geltend gemacht, noch sind solche ersichtlich,
weshalb davon auszugehen ist, dass er seine Pflichten zumindest
grobfahrlässig verletzt hat. Damit ist auch die Haftungsvoraussetzung des
Verschuldens zu bejahen.
3.4.1. Zwischen dem bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden und
dem pflichtwidrigen Verhalten der Arbeitgeberin muss sodann ein
adäquater Kausalzusammenhang bestehen (vgl. BGE 119 V 401 E.4a).
Ein Ergebnis hat dann als adäquate Ursache eines Schadens zu gelten,
wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach allgemeiner
Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg in der Art des
eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt des Erfolgs durch das Ereignis
also allgemein als begünstigt erscheint (vgl. BGE 128 V 124 E.4 f., 125 V
456 E.5a). Daran fehlt es, wenn auch ein pflichtgemässes Verhalten den
Schaden nicht hätte verhindern können (vgl. Urteile des Bundesgerichts
9C_599/2017 vom 26. Juni 2018 E.4.3.1.1, 9C_27/2017 vom 8. August
2017 E.4.6 m.w.H.). Diese Annahme darf nicht eine blosse Hypothese
sein, sondern muss vielmehr mit Gewissheit oder doch mit hoher
Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein (vgl. SVR 2011 AHV Nr. 16; Urteil
des Bundesgerichts 9C_135/2011 vom 11. April 2011 E.4.3.1). Auch kann
- 25 -
das schuldhafte Verhalten eines solidarisch Ersatzpflichtigen als
inadäquat für den eingetretenen Schaden gelten, wenn das Verschulden
des Dritten
oder des Geschädigten dermassen schwer wiegt, dass das eigene
Fehlverhalten eindeutig in den Hintergrund tritt und damit nach dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung nicht mehr als
adäquate Schadensursache erscheint (vgl. Urteile des Bundesgerichts
9C_599/2017 vom 26. Juni 2018 E.4.3.1.1, 9C_135/2011 vom 11. April
2011 E.4.3.1 = SVR 2011 AHV Nr. 16; vgl. PVG 1999 Nr. 9 E.7 S. 50).
Die Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs fällt
insbesondere in Betracht, wenn ein Verwaltungsrat durch strafrechtlich
relevante Machenschaften eines anderen Organs der Gesellschaft über
die Ausstände gegenüber der Ausgleichskasse hinters Licht geführt und
dadurch an der Wahrnehmung seiner Pflichten gehindert wird. Eine
Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens eines
solidarisch Haftpflichtigen zieht das Bundesgericht aber bloss als eher
theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer
ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein
kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen
Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen
Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich
ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (vgl.
Urteile des Bundesgerichts 9C_599/2017 vom 26. Juni 2018 E.4.3.1.1,
9C_27/2017 vom 8. August 2017 E.4.6 m.w.H.; REICHMUTH, a.a.O.,
Rz. 768 ff., 793 f.). Dass der Beschwerdegegnerin eine grobe
Pflichtverletzung wie die Missachtung elementarer Vorschriften der
Beitragsveranlagung und des Beitragsbezugs vorzuwerfen wäre (vgl.
NEDI, a.a.O., S. 151), wird nicht dargetan und ist nicht ersichtlich.
3.4.2. Der Beschwerdeführer führt aus, dass hier eine ausgesprochen
exzeptionelle Sachlage vorliege, womit der adäquate
- 26 -
Kausalzusammenhang unterbrochen sei. D._, Initiator, Präsident
der Verwaltung, Direktor und Motor der Genossenschaft, habe ganz
offensichtlich alle Mitbeteiligten belogen und mit erheblicher krimineller
Energie der B._ Schaden zugefügt. Die Zwangsmassnahmen der
Strafuntersuchungsbehörden (Hausdurchsuchung, Beschlagnahmung der
Geschäftsunterlagen in den Räumlichkeiten der B._, Verhaftung
von D._) hätten zur unverzüglichen Beendigung der
Geschäftstätigkeit geführt. Die strafbaren Handlungen von D._
hätten dazu geführt, dass die Beitragszahlungen der Beschwerdegegnerin
nicht mehr bezahlt werden konnten und diese zu Schaden gekommen sei.
Dies sei ein Schock gewesen für die übrigen Beteiligten, zumal es
während der 10-monatigen Betriebstätigkeit absolut keine Anzeichen
gegeben habe, dass in finanzieller Hinsicht Unstimmigkeiten bestünden.
Die Beteiligten hätten vielmehr am 13. September 2019 feststellen
müssen, vom Präsidenten und Direktor D._ hinters Licht geführt
worden zu sein.
3.4.3. Die Beschwerdegegnerin bestreitet, dass die (allfälligen) deliktischen
Tätigkeiten von D._ oder die ab 12. September 2019
eingetretenen Ereignisse (Hausdurchsuchung, Beschlagnahmung,
Verhaftung von D._, faktische Betriebsschliessung, Konkurs)
etwas am adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem
pflichtwidrigen, schuldhaften Verhalten des Beschwerdeführers und dem
eingetretenen Schaden zu ändern vermögen. Denn die B._ habe
die Lohnbeiträge von Anfang an nicht vorschriftsgemäss bezahlt, so dass
der Schaden der Beschwerdegegnerin aufgrund entgangener
Sozialversicherungsbeiträge der Monate Januar bis August 2019
entstanden sei (vgl. Bg-act. – B._ 155 und 209). Die Beiträge des
letzten Monats (August 2019) seien am 31. August 2019 fällig geworden
und spätestens am 10. September 2019 und damit vor den ab
12. September 2019 eingetretenen Ereignissen zu entrichten gewesen.
- 27 -
Der Beschwerdeführer habe seine Pflichten ab dem 7. November 2018
bezogen auf den Zeitraum bis 12. September 2019 während zehn
Monaten nie wahrgenommen und sei durch die (allenfalls) deliktischen
Tätigkeiten von D._ nicht an der Wahrnehmung seiner Pflichten
gehindert worden. Es liege damit – entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers – keine exzeptionelle Sachlage vor, vielmehr hätte ein
pflichtgemässes Verhalten des Beschwerdeführers den Schaden
verhindern können. Entgegen den spekulativen Ausführungen des
Beschwerdeführers könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass
der Schaden auch bei einem pflichtgemässen Verhalten eingetreten wäre.
3.4.4. Der Beschwerdeführer war stimmberechtigtes Verwaltungsmitglied der
zunächst vier- und ab 25. März 2019 dreiköpfigen Verwaltung, d.h. er hatte
die Möglichkeit, die Willensbildung der B._ an den
Verwaltungssitzungen vom 12. Februar 2019 und 8. August 2019 zu
beeinflussen (vgl. Bg-act. – A._ 11 S. 17–21). Anlässlich der
Sitzung vom 8. August 2019 gab D._ gemäss Protokoll einen
Situationsüberblick ab. Demnach konnte ein Verkauf ˮdie Liquidität wieder
kurzfristig herstellenˮ (vgl. Bf-act. 13 Traktandum 3. S. 3). Dies ist
zumindest ein Indiz dafür, dass die finanzielle Situation der B._
zumindest liquiditätsmässig angespannt war. Während zu jedem anderen
Traktandum 1.–16. Ausführungen gemacht wurden, blieb allein das
Traktandum 6. ˮFinanzen – Status Quo und Ausblickˮ offenbar
unbesprochen, da diesbezüglich nichts protokolliert wurde (vgl. Bf-act. 13,
Traktandum 6. S. 4). Dies ist auffällig und befremdlich. Dennoch
unternahm der Beschwerdeführer soweit ersichtlich und
unbestrittenermassen weiterhin nichts, was seinen Pflichten als
Verwaltungsmitglied entsprochen hätte, bis es am 12. September 2019
zur Hausdurchsuchung, Beschlagnahmung von Akten und der Festnahme
von D._ kam. Die Beitragsausstände entstanden bereits ab
Oktober 2018. Die Erkennbarkeit der finanziellen Schieflage ist klar zu
- 28 -
bejahen, hätte denn der Beschwerdeführer seine Pflichten
wahrgenommen. Abweichend vom vom Beschwerdeführer angeführten
Urteil des Bundesgerichts 9C_152/2009 vom 18. November 2009 E.6 (vgl.
Beschwerde Rz. 10.1 S. 15) sind den Mitgliedern der Verwaltung von
D._, dem Präsidenten der Verwaltung und alleinigen Direktor, –
so muss den Akten entnommen werden – keine frei erfundenen
Betriebsrechnungen, Zahlen, Berichte oder dergleichen bzw.
unterschriftsgefälschte Unterlagen vorgelegt worden, womit der
Beschwerdeführer hinters Licht geführt und dadurch gehindert worden
wäre, seine Pflicht als Verwaltungsmitglied wahrzunehmen. Die den
Mitgliedern der Verwaltung mit der Einladung zur Sitzung vom 8. August
2019 zugestellte Liste der vermittelten Liegenschaften (vgl. Bf-act. 8)
ändert daran nichts, zumal nicht protokolliert ist, dass sie bzw. finanzielle
Belange am 8. August 2019 an der Verwaltungssitzung besprochen
wurden (vgl. Bf-act. 13 Traktandum 6). Die Hypothese des
Beschwerdeführers, D._ hätte bei Rückfragen die übrigen
Beteiligten getäuscht oder angelogen, ist nicht mit Gewissheit oder sehr
hoher Wahrscheinlichkeit bewiesen. Vielmehr musste D._ u.a.
aufgrund der Passivität des Beschwerdeführers nicht über die finanziellen
Belange wie z.B. das Beitragswesen Rechenschaft gegenüber der
Verwaltung ablegen, was den adäquaten Kausalzusammenhang
zwischen pflichtwidrigem Verhalten und Schaden nicht unterbricht.
Der Beschwerdeführer tritt in den Akten nur in Erscheinung als im
Handelsregister als kollektiv zu zweien berechtigtes Verwaltungsmitglied
(vgl. Bf-act. 14), als Teilnehmer an zwei Verwaltungssitzungen am
12. Februar 2019 und 8. August 2019 (vgl. Bf-act. 12 und 13) und als
Unterzeichner der Kündigungen von G._ und E._ am
13. September 2019 (vgl. Bg-act. – B._ 118 und 125). Es waren
daher nicht die allfälligen strafbaren Handlungen von D._ oder
dessen angebliches 'Hinters-Licht-Führen' des Beschwerdeführers, die
- 29 -
den Beschwerdeführer davon abhielten, seine Pflichten wahrzunehmen,
sondern schlicht die Passivität des Beschwerdeführers, wie auch seinen
eigenen Ausführungen entnommen werden muss, wenn er seine Aufgabe
allein als Berater in der Strategieentwicklung sah und sich allein mit der
Teilnahme an zwei Verwaltungssitzungen und dem Unterzeichnen von
Gründungs- und Kündigungsdokumenten dementsprechend passiv
verhielt (vgl. angefochtener Einspracheentscheid S. 3 und 10, 12 f.).
Vorliegend hat das pflichtwidrige Verhalten der B._ bzw. des
Beschwerdeführers als Verwaltungsmitglied dazu geführt, dass
Beitragszahlungen mangels Liquidität nicht vorschriftsgemäss geleistet
wurden. Der Beschwerdeführer tut dar, dass selbst pflichtgemässes
Handeln, d.h. die Einholung von Informationen bei D._, den
Schaden nicht verhindert hätte, weil er von diesem angelogen oder
getäuscht worden wäre. Dabei handelt es sich indes – wie bereits
ausgeführt – um eine Hypothese, die nicht mit Gewissheit oder sehr hoher
Wahrscheinlichkeit nachgewiesen ist. Das schuldhafte Fehlverhalten des
Beschwerdeführers tritt nicht dermassen eindeutig in den Hintergrund,
dass es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung
nicht mehr als adäquate Schadensursache erscheint. Die
Beschwerdegegnerin hat somit zu Recht eine ausgesprochen
exzeptionelle Sachlage verneint. Hätte nämlich der Beschwerdeführer
seine Funktion pflichtgemäss erfüllt, so wäre die B._ ihren
Zahlungspflichten rechtzeitig nachgekommen bzw. wären die Löhne nur
insoweit ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei
Fälligkeit hätten beglichen werden können. Damit wäre der Schaden nicht
eingetreten bzw. geringer ausgefallen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
9C_789/2018 vom 1. Mai 2019 E.3.4). Die Unterlassungen der
B._ bzw. des Beschwerdeführers als Verwaltungsmitglied waren
nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen
Lebenserfahrung somit geeignet, den eingetretenen Erfolg (Schaden)
- 30 -
herbeizuführen. Der adäquate Kausalzusammenhang ist damit ebenfalls
zu bejahen.
4.1.1. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Untersuchungsprinzips
gemäss Art. 43 ATSG bzw. eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
geltend, da die Strafakten in Sachen D._ nicht beigezogen
worden seien, trotz der Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der
B._, der Beschlagnahmung von Geschäftsunterlagen am
12. September 2019 sowie der Untersuchungshaft von D._ bis
zum Zeitpunkt der Beschwerde, was aufzeige, dass es sich um
schwerwiegende Vermögensdelikte handle und – mangels Strafverfahren
gegen den Beschwerdeführer und die Auskunftspersonen – um eine
Einzeltäterschaft (siehe Beschwerde Rz. 8 S. 10 ff.).
4.1.2. Die Beschwerdegegnerin erachtet den Beizug der Strafakten in Sachen
D._ als nicht erforderlich, da sich die dem Beschwerdeführer zur
Last gelegte Passivität und damit das grobfahrlässige Verhalten aus den
AHV-Akten ergebe. Die Akten der gegen D._ geführten
Strafuntersuchung würden nichts Neues zur Beantwortung der Frage nach
dem AHV-rechtlichen Verschulden des Beschwerdeführers beitragen.
4.2. Nach Auffassung des Gerichts erübrigen sich in antizipierter
Beweiswürdigung (vgl. BGE 144 V 361 E.6.5, 136 I 229 E.5.3) weitere
Beweismass-nahmen wie der Beizug der Strafakten betreffend
D._, da der Beschwerdeführer selbst nicht geltend macht oder
substanziiert, dass er von D._ mittels Abrechnungen, Berichten
oder dergleichen konkret getäuscht oder belogen worden wäre. Es ist
davon auszugehen, dass gerade im Fehlen entsprechender Belege die
Passivität des Beschwerdeführers bestätigt würde, wie er selber sie
beschreibt. Damit liegt keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes
oder des rechtlichen Gehörs vor (vgl. KIESER, a.a.O., Rz. 108 ff. zu Art. 52
AHVG). Das Sozialversicherungsgericht ist zudem selbst an ein in der
- 31 -
gleichen Sache ergangenes Strafurteil nicht gebunden (vgl. KIESER,
a.a.O., Rz. 111 zu Art. 52 AHVG). Von einem Beizug der Strafakten
betreffend D._ wären somit keine entscheidrelevanten
Ergebnisse zu erwarten. Damit hat auch die Beschwerdegegnerin
vorinstanzlich auf den Beizug der Strafakten verzichten können.
4.3. Zusammenfassend kann vorderhand festgehalten werden, dass sämtliche
Haftungsvoraussetzungen gemäss Art. 52 AHVG erfüllt sind. Die
Beschwerdegegnerin hat somit den Beschwerdeführer zu Recht
verpflichtet, Ersatz für den Schaden zu leisten.
5.1. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so
haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 Satz 2
AHVG). Gemäss BGE 134 V 306 E.3.1 erlaubt die solidarische Haftung
der Ausgleichskasse, gegen alle oder lediglich einige von ihnen, allenfalls
nur einen einzelnen, vorzugehen (vgl. auch BGE 119 V 86 E.5a; Urteil des
Eidg. Versicherungsgerichts H 365/01 vom 15. April 2002 E.3a m.H.). Die
Haftung mehrerer ändert zwar nichts daran, dass der Einzelne gegenüber
der Ausgleichskasse den ganzen von ihm zu verantwortenden Betrag
schuldet. Die rechtliche und tatsächliche Stellung eines
Schadenersatzpflichtigen wird aber dadurch verändert, dass er
gegebenenfalls gegen allfällige Mithaftende Regress nehmen kann (vgl.
BGE 132 III 523) oder die Ausgleichskasse möglicherweise die Forderung
zuerst gegen andere Mithaftende vollstreckt. Er hat daher ein rechtliches
und faktisches Interesse daran, dass neben ihm auch andere Personen
für haftbar erklärt werden. Dieses Interesse kann es rechtfertigen, den in
Anspruch Genommenen auch an Verfahren gegen andere potenziell
Schadenersatzpflichtige zu beteiligen. Allerdings kann der ins Recht
Gefasste nicht potenziell mithaftenden Dritten, welche von der
Ausgleichskasse nicht in Anspruch genommen wurden, den Streit
verkünden (vgl. BGE 134 V 306 E.3.2).
- 32 -
5.2. Vorliegendenfalls sind von den vier ebenfalls in Anspruch genommenen
Personen D._, E._, F._ und G._, zwei
Personen, nämlich F._ und G._, durch die
Einspracheentscheide vom 30. April 2021 von der Haftung befreit worden,
was dem Beschwerdeführer jedoch nicht mittels Entscheidzustellung
mitgeteilt worden ist, weil er zuvor auch nicht zu den Einspracheverfahren
von E._, G._ und F._ beigeladen worden war.
Dadurch hat der Beschwerdeführer potenziell Mithaftende verloren, was
seine rechtliche und faktische Stellung verschlechterte (vgl. BGE 134 V
306 E.3.2.1 f.). Die Rechtsfolgen, wenn einem Dritten zu Unrecht nicht die
Möglichkeit gegeben wurde, sich an einem Verfahren zu beteiligen,
insbesondere, wenn er eine Parteistellung geltend machen könnte, lassen
sich nicht in allgemeiner Weise umschreiben. Sie hängen vom Einzelfall
ab und ergeben sich aus einer Interessenabwägung, deren Sinn und Ziel
darin liegt, die betroffene Person vor Nachteilen zu schützen, die sie
infolge des Mangels erleiden würde (vgl. BGE 134 V 306 E.4 m.H.a. das
Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 91/04 vom 5. Oktober 2005
E.3.3).
Der Beschwerdeführer wurde unbestrittenermassen in den
Einspracheverfahren der anderen vier Personen nicht beigeladen. Im
Zeitpunkt seiner Beschwerdeerhebung hatte er allerdings von den
gutheissenden Einspracheentscheiden von G._ und F._
Kenntnis, wie sich aus den Rechtsbegehren der Beschwerde zeigt, ficht
er doch für den Fall der Beschwerdeabweisung die gutheissenden
Einspracheentscheide von G._ und F._ an und formuliert
damit seinen Anfechtungswillen. Das streitberufene Gericht hat die durch
die Vorinstanz unterlassene Beiladung des Beschwerdeführers zum
Verfahren nachgeholt (Gerichtsakte D1).
5.3. Der Beschwerdeführer stellt für den Fall der Abweisung seiner
Beschwerde, d.h. seines Unterliegens, die Rechtsbegehren, die
- 33 -
Einspracheentscheide von G._ und F._ seien
aufzuheben (Rechtsbegehren Ziff. 3.1.) und die Einsprachen von
G._ und F._ gegen die Schadenersatzverfügung der
Beschwerdegegnerin seien abzuweisen (Rechtsbegehren Ziff. 3.2.). Auf
das Rechtsbegehren Ziff. 3.2 ist durch das Verwaltungsgericht, da es nicht
Einspracheinstanz ist und damit betreffend das Rechtsbegehren Ziff. 3.2
nicht zuständig ist, nicht einzutreten. Zudem ist das Rechtsbegehren
Ziff. 3.1, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, abzuweisen.
5.4.1 Das Bundesgericht hielt in BGE 109 V 86 E.10 fest: ˮEs ist gerade die
Eigentümlichkeit der Solidarschuldnerschaft, dass es im Belieben des
Gläubigers steht, welchen Solidarschuldner er in Anspruch nehmen will
(BGE 108 V 195 E.3). Der Beschwerdeführer geht fehl, wenn er seine
einseitige Inanspruchnahme für rechtsungleich hält. Ebenso unerheblich
ist es, ob sich das Vorgehen der Ausgleichskasse auf das Regressrecht
des Beschwerdeführers, zu dem sich das Eidg. Versicherungsgericht nicht
zu äussern hat, allenfalls nachteilig auswirken wird.ˮ Daraus ergibt sich,
dass der Beschwerdeführer keinen Rechtsanspruch gemäss seinem
Eventualantrag mit dem Rechtsbegehren Ziff. 3.1 gegen die
Einspracheentscheide von G._ und F._ hat. Dies auch
weil der Beschwerdeführer selbst verschiedentlich begründet, weshalb er
eine Haftung von G._ und F._ ausschliesst. Im
vorliegenden Verfahren wurden G._ und F._ beigeladen.
Beide haben auf eine Teilnahme am Verfahren verzichtet. Die Beiladung
ist auch Ausfluss des rechtlichen Gehörs; aus dem Urteil kann aber für
Beigeladene keine Pflicht entstehen (vgl. REICHMUTH, a.a.O., Rz. 1098 f.;
BGE 134 V 306 E.4.2 und insgesamt zum Vorgehen bei einer zu Unrecht
unterlassenen Beiladung eines potenziell Mithaftenden im
Einspracheverfahren E.3.2.2 ff.), d.h. als Beigeladenen können
G._ und F._ im vorliegenden Urteil nicht Pflichten
auferlegt werden oder Rechte genommen werden, stattdessen geht es nur
- 34 -
darum, dass das Urteil gegenüber dem Beschwerdeführer aufgrund der
Beiladung auch für die Beigeladenen verbindlich wird (Art. 61 ATSG i.V.m.
Art. 40 VRG).
5.4.2. Den Akten ist nichts zu entnehmen, was eine faktische Organstellung von
G._ oder F._ begründet, weil sie den Organen
vorbehaltene Entscheidungen getroffen und massgebend Einfluss auf die
Willensbildung der B._ genommen hätten. Im Gegenteil –
G._ war zwar im Handelsregister mit Kollektivprokura zu zweien
eingetragen (vgl. Bf-act. 14), erhielt aber eine
arbeitslosenversicherungsrechtliche Insolvenzentschädigung (vgl. Bg-act.
– B._ 196 und 199), auf welche von der Arbeitslosenversicherung
nur Anspruch hat, wer nicht in der Eigenschaft als Gesellschafter, als
finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten
betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen der
Arbeitgeberin bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (Art. 51
Abs. 2 AVIG; siehe auch Bg-act. – B._ 190 [Schreiben von
G._ an SVA GR, wonach sie zu keinem Zeitpunkt Leitungs- oder
Arbeitgeberfunktionen gehabt habe, sondern Vermittlung von Immobilien
im Oberengadin und Assistenzarbeiten erledigte] und Akten der
Beschwerdegegnerin betreffend G._ [Bg-act. – G._] 9
S. 5 f. [Einsprache]). Eine gegenteilige Einschätzung ist im vorliegenden
Verfahren nicht angezeigt. Auch F._ war im Handelsregister als
Vizedirektor mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen (vgl. Bf-act.
14), wobei der Handelsregistereintrag als solcher nicht aussagekräftig ist
über die Organstellung. F._ war Lohnempfänger der B._
(vgl. Bg-act. – B._ 13, 132 S. 4 und 201; Akten der
Beschwerdegegnerin betreffend F._ [Bg-act. – F._] 4
und 8 [Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit sofortiger Freistellung am
30. Mai 2019]) und trat aktenkundig zu keinem Zeitpunkt als
Entscheidungsträger der B._ in Erscheinung, erst recht nicht, was
- 35 -
das Beitragswesen anbelangt, so dass die faktische bzw. materielle
Organstellung von der Beschwerdegegnerin zu Recht verneint wurde.
Auch der Beschwerdeführer selbst argumentiert widersprüchlich und
bezüglich einer Haftung von G._ und F._ halbherzig,
geht er doch letztlich auch nicht von deren Haftung aus, wenn er z.B.
darlegt: ˮDer Beschwerdeführer geht davon aus, dass G._ und
F._, welche massgebend an der Willensbildung der
Genossenschaft beteiligt waren, keine Kenntnis der Machenschaften von
D._ hatten und ebenfalls hinters Licht geführt wurden.ˮ (siehe
Beschwerde Rz. 10.3 S. 16) und ˮVor diesem Hintergrund ist
zusammenfassend festzuhalten, dass grundsätzlich über D._
hinaus keine im Handelsregister aufgeführte Person für den bei der
Ausgleichskasse entstandenen Schaden haftet.ˮ (siehe Beschwerde
Rz. 12 S. 18). Die Einspracheentscheide betreffend die Entlassung von
G._ und F._ aus der Haftung sind somit nicht zu
beanstanden und die Ausführungen des Beschwerdeführers geben zu
keinem anderen Schluss Anlass. Das Eventual-Rechtsbegehren nach
Ziff. 3.1 ist demnach abzuweisen.
5.5. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sämtliche
Haftungsvoraussetzungen gemäss Art. 52 AHVG erfüllt sind. Als
Solidarschuldner hat jedes einzelne Organ für den ganzen Schaden
einzustehen und die Ausgleichskasse braucht sich um die internen
Beziehungen zwischen ihnen nicht zu kümmern. Die Beschwerdegegnerin
hat somit den Beschwerdeführer zu Recht verpflichtet, Ersatz für den
gesamten Schaden zu leisten. Demgemäss ist die Beschwerde vom
1. Juni 2021 abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
6.1. In Anwendung der geänderten Praxis des Verwaltungsgerichts (vgl. dazu
Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] S 21 48 vom 8. Februar 2022
E.4.1. ff. und S 21 49 vom 8. Februar 2022 E.3.1. ff.) richtet sich die
Kostenpflicht und der Kostenrahmen von versicherungsgerichtlichen
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Verfahren gemäss Art. 61 ATSG mit Einleitung nach dem 1. Januar 2021
(Art. 82a ATSG), die nicht als Leistungsstreitigkeiten im Sinne von Art. 61
lit. fbis ATSG gelten, wie insbesondere Auseinandersetzungen bezüglich
der Schadenersatzpflicht im Sinne von Art. 52 AHVG, grundsätzlich nach
dem kantonalen Recht und somit nach den allgemeinen
Kostenverlegungsgrundsätzen für Rechtsmittel- und Klageverfahren vor
dem Verwaltungsgericht (Art. 72 ff. VRG).
6.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten zu Lasten des
Beschwerdeführers (Art. 73 Abs. 1 VRG). Die Staatsgebühr beträgt in der
Regel höchstens CHF 20'000.-- und richtet sich nach dem Umfang und der
Schwierigkeit der Sache sowie nach dem Interesse und der
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kostenpflichtigen. Vorliegend ist
die Staatsgebühr in Anwendung von Art. 75 Abs. 2 VRG auf CHF 1'000.--
festzusetzen (Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 61 ATSG). Der obsiegenden
Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu (vgl. Art. 61 lit. g
ATSG).
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