# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b8d56767-1a97-5b2a-a828-a059776cae17
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2012
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. Il 13 marzo 2012 l'CO 1 (in seguito: CO 1) ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le prestazioni di ingegneria civile occorrenti alla realizzazione del progetto "smantellamento parziale
, adeguamento e relativa messa in cavo elettrodotti _ - _ - _ " (FU n. _ pag. _).
Il bando stabiliva che il mandato sarebbe stato aggiudicato al miglior offerente sulla base dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
A. Prezzo 50%
B. Attendibilità del prezzo offerto 20%
C. Qualifica degli offerenti 20%
- Organizzazione dell'offerente 40%
- Qualifiche referenze per responsabili del progetto 60%
D. Analisi del mandato 10%
Il capitolato d'appalto precisava la scala delle note (da 1 a 6, con il 4 a marcare la sufficienza) ed esponeva tutti i parametri che sarebbero stati utilizzati per la valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione. In particolare, specificava che
prima di passare all'assegnazione dei punti sul prezzo si valuterà il raggiungimento della sufficienza nel criterio B "attendibilità del prezzo"
e che quest'ultimo sarebbe stato esaminato prima di ogni altro criterio,
applicando il seguente metodo di calcolo:
·
importo uguale al preventivo di riferimento +/- 10% nota 6
·
importo oltre o meno del 40% rispetto al preventivo di riferimento nota 1
·
per gli altri valori si applica l'interpolazione lineare
L'importo del preventivo di riferimento viene definito mediando l'importo del committente con la media delle offerte ottenuta
preventivo di riferimento = media delle offerte + preventivo del committente
2
La disposizione di cui trattasi puntualizzava inoltre che le offerte che avessero ottenuto
un punteggio minore a 1 punti
non sarebbero state prese in considerazione per l'aggiudicazione.
Il bando dava modo ai concorrenti di chiedere informazioni, sia di carattere tecnico che formale, sino al 30 marzo 2012. Prescriveva inoltre che le offerte avrebbero dovuto pervenire al committente entro le ore 11.00 del 24 aprile 2012. Tale termine è poi stato prorogato al 16 maggio 2012 nel contesto di una comunicazione indirizzata a tutti gli iscritti al concorso il 5 aprile 2012, con la quale la stazione appaltante ha risposto ai numerosi quesiti posti dagli interessati alla gara.
B. L'11 maggio 2012 la RI 1 ha inviato un e-mail alla committente, segnalandole come incongruenti le prescrizioni che imponevano il raggiungimento della sufficienza (= nota 4) nell'attendibilità del prezzo prima di passare alla valutazione del prezzo stesso, da un lato, e sanzionavano con l'esclusione dall'aggiudicazione le offerte che avessero ottenuto un punteggio minore a 1 punto (nota 1 = i
mporto +/- 40% rispetto al preventivo di riferimento) nel criterio B,
dall'altro.
Il 14 maggio 2012 l'CO 1 ha pertanto comunicato a tutti i concorrenti - mediante posta elettronica - di aver modificato talune prescrizioni di gara, in particolare quella riferita alla necessità di ottenere "un punteggio minore a 1 punti" nel criterio B (attendibilità del prezzo) onde accedere all'aggiudicazione, che è stata integralmente stralciata.
C. Il 16 maggio 2012 la committente ha aperto le dodici offerte pervenutele. Il relativo verbale è stato trasmesso ai concorrenti il giorno stesso.
D. Due offerenti hanno impugnato la comunicazione del 14 maggio 2012 davanti al Tribunale cantonale amministrativo.
a. Con gravame 21 maggio 2012 la A_ ha sollecitato l'annullamento dello stralcio della clausola volta ad escludere dall'aggiudicazione le offerte che non raggiungono la nota 1 nell'attendibilità del prezzo, limitandosi a censurare la carente motivazione della decisione impugnata.
b. Mediante ricorso 22 maggio 2012 la ha postulato l'an-nullamento della risoluzione 14 maggio 2012 dell'CO 1, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
Ribadita l'incongruenza delle regole concorsuali soppresse, l'insorgente ha chiesto in sostanza di ripristinare la clausola killer mirante ad estromettere le offerte "inattendibili", fissando però la soglia di esclusione al di sotto della nota 4. La RI 1 ha formulato tale domanda a ragion veduta, dopo aver analizzato il complesso dei prezzi delle offerte inoltrate all'CO 1 ed essersi accorta che una simile soluzione, al contrario di altre, l'avrebbe favorita al massimo.
E. Opponendosi all'accoglimento delle impugnative, in sede di risposta la committente ha avversato partitamente le tesi delle insorgenti.
L'CO 1 ha sottolineato di aver soppresso la clausola volta ad estromettere dalla gara le offerte insolitamente basse per porre rimedio all'equivocità delle prescrizioni concorsuali originarie quo all'ammontare della nota avente funzione esclusoria nel criterio B e questo in modo del tutto corretto, prima dell'apertura delle offerte. A mente della committente, così facendo non è stato leso alcun principio invalso in materia di commesse pubbliche ed i concorrenti non sono stati nemmeno ostacolati nell'elaborazione della loro offerta.
F. Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. 1.1. Contrariamente a quanto supposto dalla ricorrente A_, la gara rientra certamente, per statuto della stazione appaltante, nonché natura e valore della commessa, tra quelle sottoposte al CIAP.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è quindi data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
1.2. In quanto partecipanti al concorso, entrambe le insorgenti sono senz'altro legittimate a ricorrere (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
1.3. Entro questi limiti, i ricorsi, tempestivi
(art. 15 cpv. 2 CIAP), sono
ricevibili in ordine e possono essere evasi con un unico giudizio (art. 51 LPamm) sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dalla committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
1.4. Giusta l'art. 15 cpv. 1bis CIAP, sono considerate decisioni impugnabili:
- gli elementi del bando;
- l'inserimento di un offerente in una cosiddetta lista permanente;
- la scelta dei partecipanti nell'ambito della procedura selettiva;
- l'esclusione dell'offerente;
- l'aggiudicazione, la relativa revoca, nonché l'interruzione o l'annullamento della procedura.
Analoga disciplina è contemplata dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) che configura alla stregua di decisioni impugnabili unicamente gli elementi del bando, l'esclusione dell'offerente, la scelta dei partecipanti
nell'ambito della procedura selettiva, così come l'aggiudicazione, l'interruzione o l'annullamento della procedura (vedi art. 37 LCPubb). Questa precisa elencazione degli atti soggetti a ricorso contenuta in ambedue le leggi permette di individuare le tappe salienti che caratterizzano la gara di appalto, dando nel contempo dei precisi punti di riferimento circa lo svolgimento della procedura concorsuale sia ai concorrenti che al committente. Fissando chiaramente quali decisioni sono impugnabili, si evitano continui e disordinati interventi ricorsuali suscettibili di paralizzare ripetutamente il procedimento, da un lato, e si garantisce ai concorrenti la facoltà di far valere le proprie contestazioni nel contesto di un unico gravame rivolto contro la decisione cronologicamente più vicina alla violazione eccepita, dall'altro
(in casu quella di aggiudicazione;
Vincent Carron/Jacques Fournier
, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, pag. 56 segg.). Nel solco di questo ragionamento, che questo Tribunale ha già applicato in alcuni casi negando ad esempio il carattere di decisione impugnabile a verbali e riscontri a domande stilati dal committente durante lo svolgimento della procedura concorsuale (STA
52.2011.204 del 15 giugno 2011 e 52.2011.246 del 7 giugno 2011)
, v'è da chiedersi se la comunicazione emanata il 14 maggio 2012 dall'CO 1 possa essere impugnata autonomamente come accaduto in concreto, dopo che le prescrizioni di gara erano cresciute in forza di giudicato formale. Tanto più che i ricorrenti, in urto al principio della buona fede, hanno partecipato di buon grado alla gara inoltrando la loro offerta senza nulla eccepire (sulle conseguenze di simile agire vedi
art. 40 cpv. 2 regolamento cantonale di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) e
solo ad offerte aperte hanno contestato la soppressione della clausola killer inizialmente prevista nel contesto del criterio di aggiudicazione B.
Ai fini della presente pronunzia non occorre tuttavia approfondire il tema, poiché i gravami vanno in ogni modo respinti per le ragioni che seguono.
2. 2.1. La natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale. Giusta l'art. 26 LPamm, ogni decisione deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato
(DTF 123 I 31 consid. 2c;
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1 ad art. 26).
2.2. Allorquando un committente stabilisce le regole di un concorso non è tenuto a fornire alcuna spiegazione circa le scelte che opera. Logica vorrebbe che analoga disciplina debba valere anche nel caso in cui le prescrizioni concorsuali vengano modificate, com'è senz'altro lecito fare prima dell'apertura delle offerte (BRK 2004-014 dell'11 marzo 2005; BR 4/2010 S66 pag. 219 segg.). Nell'evenienza concreta non occorre tuttavia soffermarsi sulla questione, poiché quand'anche il diritto di essere sentito imponesse al committente di giustificare qualsiasi cambiamento
delle regole di gara, in sede di risposta l'CO 1 ha fornito alle ricorrenti, in particolare alla A_, tutte le delucidazioni richieste.
Presone conoscenza, in replica quest'ultima ha contestato, in modo congruo e completo, la motivazione addotta dalla committenza. Ne consegue che nel caso in esame non si concretizza alcuna offesa ai diritti di difesa della ricorrente
A_ atta a giustificare l'annullamento in ordine della determinazione impugnata. Ogni eventuale menomazione del suo diritto di essere sentita è stata comunque e ampiamente sanata in questa sede.
3. 3.1. Il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è proponibile contro la violazione del diritto (art. 61 cpv. 1 LPamm). Costituisce in particolare violazione del diritto l'errata o la mancata applicazione di una norma stabilita dalla legge o risultante implicitamente da essa, l'apprezzamento giuridico erroneo di un fatto, l'eccesso o l'abuso di potere e la violazione di una norma essenziale di procedura (art. 61 cpv. 2 LPamm).
Il controllo dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi illimitato, ma circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia travalicato i limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso deve in particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello della precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano gli estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di trattamento o all'adeguatezza (cfr.
Ulrich Häfelin/Georg Müller
, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. ed., Zurigo 2006, n. 463;
Borghi/Corti
, op. cit., n. 2d ad art. 61;
Adelio Scolari
, Diritto amministrativo, parte generale, 2. ed., Cadenazzo 2002, n. 407 segg.; DTF 104 Ia 206; RDAT I-1994 n. 34).
3.2. Il criterio d'aggiudicazione riferito all'
attendibilità dei prezzi
è stato introdotto per porre un ulteriore freno, in aggiunta a quello costituito dai criteri qualitativi, a corse dissennate al prezzo più basso. Offerte eccessivamente aggressive dal profilo del prezzo o addirittura sottocosto non garantiscono infatti prestazioni qualitativamente ineccepibili. Il risparmio conseguito dal committente aggiudicando la commessa ad un concorrente che propone un prezzo particolarmente vantaggioso in questi casi può tradursi in una prestazione qualitativamente scadente ed in spese per riparazioni o adeguamenti. Corretti e conformi alle finalità della legge sulle commesse pubbliche appaiono di conseguenza tutti quei criteri che permettono di prevenire simili distorsioni del mercato, sottoponendo a preventiva verifica l'adeguatezza del prezzo offerto.
Questo particolare criterio d'aggiudicazione valuta in sostanza i prezzi delle singole offerte in base al loro scostamento rispetto ad un prezzo medio (detto anche prezzo di riferimento;
P
rif
), che il committente considera ottimale dal profilo dell'attendibilità, intesa come capacità di fornire una prestazione qualitativamente ineccepibile. Questo prezzo medio o di riferimento può scaturire dalla media delle offerte inoltrate, da un preventivo interno allestito dal committente e reso noto soltanto dopo l'apertura delle
offerte oppure dalla media delle offerte inoltrate, ponderate con il preventivo interno del committente, talvolta moltiplicato per un determinato fattore allo scopo di conferirgli maggior peso.
Il metodo di valutazione dell'
attendibilità dei prezzi
concepito dai servizi dello Stato si ispira alla funzione di densità delle probabilità, comunemente detta curva di Gauss, che viene tuttavia semplificata, in modo da:
-
assegnare la nota massima (6) a tutte le offerte che si situano all'interno di una fascia, determinata dal prezzo di riferimento aumentato o diminuito di una percentuale predeterminata dal committente (+/-
f
1
);
-
assegnare le ulteriori note (da 1 a 5) in proporzione lineare alle offerte collocate all'interno di un'ulteriore fascia, più ampia, anch'essa definita in base al prezzo di riferimento aumentato o diminuito di un'ulteriore percentuale (+/-
f
2
), di regola più consistente della precedente (
f
2
>
f
1
);
-
escludere eventualmente dall'aggiudicazione le offerte che non raggiungono un punteggio minimo, in quanto considerate inattendibili dal profilo del prezzo (vedi Centro di consulenza LCPubb, Aggiudicazione di commesse pubbliche - I criteri di idoneità e di aggiudicazione, pag. 14; Centro di consulenza LCPubb, Aggiudicazione di commesse pubbliche nell'ambito delle prestazioni di ingegneria e architettura: criteri di idoneità e di aggiudicazione, pag. 5).
Le opinioni sulla bontà del criterio in esame possono divergere. Esso mostra sicuramente i suoi limiti quando la commessa ha per oggetto prestazioni particolari, ove non sono noti prezzi di mercato correnti, rispettivamente quando il numero delle offerte inoltrate risulta particolarmente ridotto. All'interno di questi limiti, il criterio sfugge tuttavia alla critica. È infatti di natura oggettiva, si fonda su parametri pertinenti e rispetta la parità di trattamento. Inoltre, non intralcia affatto una libera ed efficace concorrenza. Semmai la rafforza, rendendo più difficili concertazioni illecite tra concorrenti. Prevenendo offerte sottocosto, qualitativamente scadenti e per finire più onerose, esso promuove inoltre un impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche. Obbiettivo, questo, che non si identifica con il minor costo, bensì con il miglior rapporto tra la qualità ed il prezzo (STA 52.2008.350 del 18 novembre 2008).
3.3. In concreto, a seguito di una segnalazione della RI 1 la committente ha deciso tra l'altro di stralciare dalle prescrizioni concorsuali la clausola riferita alla necessità di ottenere
un punteggio minore a 1 punti
nel criterio B dell'attendibilità del prezzo. Tale modifica delle condizioni di appalto - per quanto infelice (sarebbe bastato togliere l'accenno alla sufficienza nella prima frase del capitolo dedicato alla valutazione del prezzo e specificare che con la nota 1 nel criterio B le offerte non sarebbero state prese in considerazione ai fini della delibera) - non presta il fianco alle critiche delle ricorrenti. Essa non viola il diritto, atteso che nessuna norma di legge impone al committente di inserire tra i criteri di aggiudicazione una formula di valutazione dell'attendi-bilità del prezzo o, qualora una simile formula fosse prevista, gli fa obbligo di integrarvi una cosiddetta clausola di esecuzione. La mancanza di una condizione killer non lede nemmeno i principi cardine che governano l'aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 3 CIAP). Non disattende la parità di trattamento, né intralcia una libera ed efficace concorrenza. Rischia tutt'al più di compromettere l'impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche, ma questo non basta per imporre al committente una soluzione diversa.
Tenuto conto dei limiti posti dall'art. 61 LPamm al potere di cognizione di questo Tribunale in tema di controllo dell'apprezzamento, nel caso di specie non sussistono motivi per scostarsi dalle scelte operate dall'CO 1. Per quanto opinabile possa sembrare, la soppressione della clausola killer non appare manifestamente insostenibile e d'altronde, contrariamente a quanto sostiene la RI 1, non ha minimamente ostacolato i concorrenti nella stesura delle loro offerte (solo l'improvvisa introduzione di una simile condizione avrebbe forse potuto creare qualche grattacapo agli offerenti). Una diversa conclusione configurerebbe una verifica dell'adeguatezza, ovvero una semplice revisione dell'apprezzamento esercitato dalla committenza, lesiva dell'art. 38 cpv. 2 LCPubb, che la esclude. D'altra parte, il criterio di aggiudicazione relativo all'attendibilità del prezzo rimane e sarà valutato sulla scorta delle modalità preannunciate. Il fatto che così come impostato attualmente non favorisce la RI 1, che ha ricorso
pro domo sua
dopo aver provocato il controverso cambiamento e conosciuto i prezzi offerti dagli altri concorrenti, non è di alcun rilievo.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono i ricorsi vanno respinti nella misura in cui risultano ricevibili.
5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda della RI 1 volta a concedere effetto sospensivo alla sua impugnativa.
6. La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dai gravami ed ai valori in discussione, è posta a carico delle ricorrenti secondo soccombenza (art. 28 LPamm). Alla committente, patrocinata da un legale iscritto nell'apposito registro, sono dovute congrue ripetibili (art. 31 LPamm).