# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f617168d-6084-418c-8868-fcfb61f3a870
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 4. März 2020, berichtigt mit Urteil vom 12. März 2020 (EE190035-E)
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Rechtsbegehren: (vgl. Urk. 58 S. 2 f.)
Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 4. März 2020:
(Urk. 50 S. 36 ff. = Urk. 58 S. 36 ff. i.V.m. Urk. 52 = Urk. 58A)
1. Den Parteien wird auf unbestimmte Zeit das Getrenntleben bewilligt.
2. Das gemeinsame Kind der Parteien wird unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien belassen.
3. Das gemeinsame Kind der Parteien wird unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
4. Der Gesuchsgegner ist berechtigt und verpflichtet, das gemeinsame Kind auf eigene Kosten wie folgt zu betreuen:
- vorerst jedes Wochenende am Samstag jeweils von 14.00 Uhr bis 15.00 Uhr;
- ab dem 1. August 2020 jedes Wochenende am Samstag jeweils von 13.00 Uhr bis 17.00 Uhr;
- ab dem 1. Juli 2021 jedes zweite Wochenende am Samstag von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr.
5. Es wird für das gemeinsame Kind eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB angeordnet. Der einzusetzende Beistand wird insbesondere beauftragt,
- den Parteien bei der Umsetzung der Besuchsregelung die nötige Unterstützung zu bieten und bei Konflikten zwischen ihnen zu vermitteln;
- im Konfliktfall die Modalitäten, welche für eine kindsgerechte Durchführung des Besuchsrechts erforderlich sind (z.B. Festlegung von Übergabeort und -zeit), für die Parteien verbindlich festzulegen;
- bei Bedarf Anträge an die zuständige Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde zu stellen, falls weitergehende Aufgaben umschrieben werden müssen oder das Besuchsrecht veränderten Verhältnissen anzupassen ist.
6. Die KESB Bezirk Hinwil wird ersucht, einen Beistand einzusetzen. 7. Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner mangels
Leistungsfähigkeit ab Geburt des Kindes bis zum 30. April 2020 nicht in der Lage ist, Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen.
Überdies wird festgestellt, dass der Betreuungsunterhalt in dieser Phase im Umfang von Fr. 66.– nicht gedeckt ist.
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Ab 1. Mai 2020 wird der Gesuchsgegner verpflichtet, für die Dauer des Getrenntlebens an die Kosten für das gemeinsame Kind monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 914.– zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen zu bezahlen.
Überdies wird festgestellt, dass der Betreuungsunterhalt des gemeinsamen Kindes ab 1. Mai 2020 im Umfang von Fr. 2'051.– nicht gedeckt ist.
8. Diesem Urteil liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Parteien zugrunde:
Gesuchstellerin: Nettoeinkommen (Mutterschaftsentschädigung, ohne Kinderzulagen von Januar bis Ende April 2020) Fr. 2'964.– ab Mai 2020 Fr. 0.– Bedarf Fr. 2'580.– Vermögen nicht relevant Gesuchsgegner: Nettoeinkommen von Januar 2020 bis Ende April 2020 Fr. 0'314.– ab Mai 2020 (hypothetisch) Fr. 5'500.– Bedarf Fr. 3'290.– Vermögen nicht relevant Kind: Einkommen (Kinderzulagen) Fr. 0'200.– Bedarf Fr. 0'814.– Vermögen nicht relevant 9. Das Begehren der Gesuchstellerin um Anordnung der
Gütertrennung wird abgewiesen. 10. Das Begehren, dass die Parteien zu verpflichten seien, sich auf
einen gemeinsamen Vornamen zu einigen, wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
11. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin den Autoschlüssel des Audi A3, die zwischengelagerte Schachtel der Gesuchstellerin sowie die zwei sich in der Wohnung des Gesuchsgegners befindenden Kleider auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin herauszugeben.
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12. Im Übrigen wird der Antrag, es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin ihre persönlichen Sachen, insbesondere ihre Kleider und ihren Schmuck sowie es sei Hausrat und Mobiliar der ehelichen Wohnung gemäss nachstehender Aufstellung aufzuteilen, abgewiesen.
13. Der Antrag des Gesuchsgegners, es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Gesuchsgegner die persönlichen Sachen gemäss Beilage 4 auf erstes Verlangen herauszugeben, wird abgewiesen.
14. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'800.– festgesetzt. 15. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch
zufolge der ihnen je bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
16. Die Parteientschädigungen werden gegenseitig wettgeschlagen. 17. [Schriftliche Mitteilung.] 18. [Rechtsmittel.]
Berufungsanträge zur Erstberufung:
der Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 57
S. 2 f.):
"Es seien Disp.-Ziff. 7. und 8. des Urteiles des Bezirksgerichtes Hinwil vom 4. März 2020 (Geschäfts Nr. EE190035-E) aufzuheben und durch folgende Fassungen zu ersetzen: 7. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin ab dem
tt.mm.2019 im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monates zahlbare Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
- für die Dauer des Getrenntlebens an die Kosten des gemeinsamen Kindes C._ Fr. 914.00, ab 1. April 2020 zuzüglich gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen,
- bis zum 31. März 2020 an die Gesuchstellerin persönlich Fr. 98.00 als ehelichen Unterhaltsbeitrag und ab dem 1. April 2020 einen Betreuungsunterhalt von Fr. 130.00.
Es wird festgestellt, dass der Betreuungsunterhalt ab dem 1. April 2020 im Umfang von Fr. 2'286.00 nicht gedeckt ist.
8. Diesem Urteil liegen folgende finanziellen Verhältnisse der Parteien zugrunde:
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Gesuchstellerin: Nettoeinkommen (Mutterschaftsentschädigung, Fr. 2'964.00 ohne Familienzulagen, vom 20. Dezember bis 31. März 2020) ab 1. April 2020 Fr. 0'000.00 Bedarf Fr. 2'416.00 Vermögen nicht relevant
Gesuchsgegner: Nettoeinkommen Fr. 5'500.00 Bedarf Fr. 3'542.00 Vermögen nicht relevant
Kind C._: Einkommen (Familienzulagen) Fr. 0'200.00 Bedarf Fr. 0'914.00 Vermögen nicht relevant
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgegners."
Prozessualer Antrag (Urk. 57 S. 3 f.):
"1. Es sei der Gesuchsgegner zu einem Prozesskostenbeitrag an die Gesuchstellerin von einstweilen Fr. 4'000.– zu verpflichten;
2. Eventualiter sei der Gesuchstellerin auch im Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bewilligen."
des Gesuchsgegners, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers
(Urk. 64 S. 2):
"1. Es seien die Anträge der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vollumfänglich abzuweisen. 2. Im Übrigen hält der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte an
seinen Anträgen gemäss Berufungserklärung vom 23. März 2020 vollumfänglich fest.
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3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. der gesetzlichen Mwst) zu Lasten der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin."
Prozessuale Anträge (Urk. 64 S. 2 f.):
"1. Es sei die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin zu verpflichten, dem Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten einen angemessenen Prozesskostenbeitrag in Höhe von Fr. 5'000.00 zu bezahlen.
2. Eventualiter sei dem Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten die unentgeltliche Prozesskostenhilfe zu gewähren sowie in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen."
Berufungsanträge zur Zweitberufung:
des Gesuchsgegners, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers
(Urk. 71/57 S. 2 ff.):
"1. Es sei Dispositivziffer 4 des angefochtenen und berichtigten Entscheides vom 4. März 2020 bzw. 12. März 2020 wie folgt abzuändern:
Der Gesuchsgegner sei für berechtigt und verpflichtet zu erklären, das gemeinsame Kind auf eigene Kosten wie folgt zu betreuen:
- jeden Mittwoch von 09:00 Uhr bis 11:00 Uhr sowie die ersten vier Wochenenden im Monat jeweils Sonntag von 09:00 bis 11:00 Uhr,
- ab dem 1. August 2020 jeden Mittwoch von 09:00 Uhr bis 12:00 Uhr sowie jeden Sonntag von 09:00 bis 13:00 Uhr
- ab dem 1. Juli 2021 jeden Mittwoch von 09:00 Uhr bis 12:00 Uhr sowie jedes zweite Wochenende Sonntag von 08:30 bis 17:00 Uhr.
2. Es sei Dispositivziffer 7 des angefochtenen und berichtigten Entscheides vom 4. März 2020 bzw. 12. März 2020 wie folgt abzuändern:
Es sei festzustellen, dass der Gesuchsgegner und Berufungskläger mangels Leistungsfähigkeit ab Geburt des Kindes bis sieben Monate nach Aufhebung der Restriktionen durch den Bundesrat und das BAG, insbesondere des Social Distancing, nicht in der Lage ist, Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen.
(Abs. 2 unverändert)
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Sieben Monate nach Aufhebung der Restriktionen durch den Bundesrat und das BAG, insbesondere des Social Distancing, sei der Gesuchsgegner und Berufungskläger für die Dauer des Getrenntlebens zu verpflichten an die Kosten für das gemeinsame Kind monatlich in Voraus jeweils auf den ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge zzgl. allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen in Höhe von Fr. 170.00 zu bezahlen.
3. Es sei Dispositivziffer 8 des angefochtenen und berichtigten Entscheides vom 4. März 2020 bzw. 12. März 2020 betreffend der finanziellen Grundlagen wie folgt abzuändern: Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte:
Nettoeinkommen ab 1. August 2020 Fr. 4'234.00 Bedarf ab 1. August 2020 Fr. 2'201.00
Gesuchsgegner und Berufungskläger: Nettoeinkommen sieben Monate nach Aufhebung der Restriktionen durch den Bundesrat: Fr. 4'300.00 (hypothetisch)
Bedarf: Fr. 4'788.00 Kind: Einkommen: Fr. 0'200.00 Bedarf: Fr. 0'813.00 4. Es sei der angefochtenen Dispositivziffer 7 des Entscheides vom
Bezirksgericht Hinwil vom 4. März 2020 die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. der gesetzlichen Mwst) zu Lasten der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten."
Prozessuale Anträge (Urk. 71/57 S. 6 f.): "1. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem
Berufungskläger einen angemessenen Prozesskostenbeitrag in Höhe von Fr. 5'000.00 zu bezahlen.
2. Eventualiter sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozesskostenhilfe zu gewähren sowie in der Person von Rechtsanwältin lic.iur. Y._ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen."
der Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten
(Urk. 71/64 S. 2):
"Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen;
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unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsklägers." Prozessuale Anträge (Urk. 71/64 S. 2 f.):
"1. Es sei der Berufungskläger zu einem Prozesskostenbeitrag an die Berufungsbeklagte von einstweilen Fr. 5'000.00 zu verpflichten;
2. Eventualiter sei der Berufungsbeklagten auch im Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bewilligen."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien heirateten im Mai 2018 und lebten ab 1. September 2018 in
einem gemeinsamen Haushalt (vgl. Urk. 25 Rz. 7). Am 15. Mai 2019 trennten sich
die Parteien (vgl. Urk. 58 E. III./1.2. S. 6) und die Gesuchstellerin,
Berufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagte (nachfolgend Gesuchstellerin) zog
aus der ehelichen Wohnung aus (Urk. 25 Rz. 10). Am tt.mm.2019 – d.h. nach
Eingang des Eheschutzgesuchs – wurde das gemeinsame Kind C._ geboren
(Urk. 60/5). Der Gesuchsgegner, Berufungsbeklagte und Zweitberufungskläger
(nachfolgend Gesuchsgegner) hat bereits einen Sohn aus einer früheren
Beziehung namens D._, geboren am tt.mm.2013. Dieser lebt bei der
Kindsmutter (vgl. Urk. 61/4).
2. Mit Eingabe vom 4. Juni 2019 machte die Gesuchstellerin bei der Vorinstanz
ein Eheschutzverfahren anhängig (Urk. 1). Der weitere Prozessverlauf kann dem
erstinstanzlichen Entscheid entnommen werden (Urk. 58 E. I S. 4). Am 4. März
2020 erliess die Vorinstanz das eingangs wiedergegebene Urteil (Urk. 50 =
Urk. 58). Mit Urteil vom 12. März 2020 berichtigte die Vorinstanz die Dispositiv-
Ziffer 4 des Urteils vom 4. März 2020 (Urk. 52 = Urk. 58A).
3. Dagegen erhoben sowohl die Gesuchstellerin als auch der Gesuchsgegner,
innert Frist (vgl. Urk. 51 und Urk. 53) Berufung mit den eingangs
wiedergegebenen Anträgen (Urk. 57 S. 2 ff. und Urk. 71/57 S. 2 ff.). Das Gesuch
des Gesuchsgegners um Anordnung (super-)provisorischer Massnahmen
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betreffend das Besuchsrecht wurde mit Beschluss vom 31. März 2020
abgewiesen (Urk. 71/63; vgl. die entsprechenden Anträge in Urk. 71/57 S. 4 f.).
Die Berufungsantworten datieren vom 14. April 2020 (Urk. 71/64) bzw. 4. Mai
2020 (Urk. 64). Am 9. Mai 2020 ging eine weitere Eingabe des Gesuchsgegners
ein, worin er eine Korrektur zu Randziffer 25 seiner Berufungsantwort anbrachte
sowie neue Tatsachenbehauptungen aufstellte und eine neue Urkunde einreichte
(Urk. 67-68). Mit Beschluss vom 25. Mai 2020 wurde die Zweitberufung des
Gesuchsgegners (LE200020-O) mit dem vorliegenden Berufungsverfahren
(LE200018-O) vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben. Gleichzeitig
wurden den Parteien die Berufungsantwortschriften der Gegenseite zur
Kenntnisnahme zugestellt und beide Parteien aufgefordert, zum Gesuch um
Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages der Gegenpartei Stellung zu nehmen.
Zudem wurde dem Gesuchsgegner Frist angesetzt, um zu seinem Einkommen
bei der Fahrschule "E._" Stellung zu nehmen und entsprechende Belege
einzureichen (Urk. 69-70). Diesen Aufforderungen kamen beide Parteien in der
Folge nach (Urk. 72-77), wobei das gegenseitige rechtliche Gehör gewährt wurde.
Weitere Eingaben erfolgten nicht.
4. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die vorinstanzlichen Akten
wurden beigezogen (Urk. 1-56).
II.
1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind die Besuchsrechtsregelung
sowie die vom Gesuchsgegner geschuldeten Unterhaltsbeiträge. Die Dispositiv-
Ziffern 1-3, 5-6 und 9-13 des vorinstanzlichen Urteils blieben unangefochten,
womit sie in Rechtskraft erwachsen sind (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Dies ist
vorzumerken.
2. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die
Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und
Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung
(Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). Im
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Berufungsverfahren gilt sodann auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die
Rüge- bzw. Begründungsobliegenheit, was bedeutet, dass die berufungführende
Partei sich sachbezogen mit den Entscheidgründen der Vorinstanz im Einzelnen
auseinanderzusetzen und konkret aufzuzeigen hat, was am angefochtenen Urteil
oder am Verfahren der Vorinstanz falsch war. Dieser Anforderung genügt ein
Berufungskläger nicht, wenn er lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen
Vorbringen verweist bzw. diese wiederholt, sich mit Hinweisen auf frühere
Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in
allgemeiner Weise kritisiert (BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2,
m.w.H.). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen
genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht
überprüft zu werden. In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen
einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E.
4.1).
3. Zu berücksichtigen ist überdies, dass bei Verfahren betreffend
Kinderbelange der Sachverhalt nach Art. 296 ZPO von Amtes wegen zu
erforschen ist. Infolgedessen können die Parteien im Berufungsverfahren auch
dann neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, wenn die Voraussetzungen
nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1).
III.
A. Besuchsrecht
1. Die Vorinstanz stellte das gemeinsame Kind C._, geboren am
tt.mm.2019, unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin (Urk. 58 E. V. S. 8 ff.
und Disp. Ziff. 3) und räumte dem Gesuchsgegner ein Besuchsrecht ein.
Hinsichtlich des Besuchsrechts erwog die Vorinstanz Folgendes:
Die Häufigkeit und Dauer der Besuchskontakte richte sich vor allem nach
dem Alter des Kindes. Bei der Festlegung eines konkreten Betreuungsmodells
gelte es alters- und entwicklungsbezogene Kriterien des Kindes zu
berücksichtigen. Vorliegend spiele es eine massgebliche Rolle, dass sich die
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Eltern bereits vor der Geburt des Kindes getrennt hätten und ihre Rollenaufteilung
gänzlich neu finden müssten.
Die Gesuchstellerin habe Bedenken geäussert, dass der Gesuchsgegner
das Kind beeinflussen könnte. Diese Bedenken würden jedoch nicht ausreichen,
um eine Kindswohlgefährdung während der Besuche anzunehmen. Hinzu
komme, dass eine Beeinflussung des Kindes in Anbetracht des Alters
unwahrscheinlich erscheine. Um ihren Bedenken Nachdruck zu verleihen, habe
die Gesuchstellerin geltend gemacht, der Gesuchsgegner habe sich nie um
D._, sein Kind aus einer früheren Beziehung, gekümmert. Der
Gesuchsgegner habe diese Behauptung bestritten und ausgeführt, er habe nach
dem Mutterschaftsurlaub seiner damaligen Partnerin die Kinderbetreuung
übernommen und sich um ein geregeltes Besuchsrecht bemüht. Insgesamt – so
die Vorinstanz weiter – seien keine Umstände vorhanden, die auf eine
Kindswohlgefährdung schliessen lassen würden. Dem Gesuchsgegner sei daher
ein gerichtsübliches Besuchsrecht zuzugestehen.
Unter Berücksichtigung des Alters des Kindes und des Umstands, dass es
mehrmals täglich gestillt werden und es sich zunächst an den Gesuchsgegner
gewöhnen müsse, erscheine es angemessen, dem Gesuchsgegner in einer
ersten Phase kürzere Besuchszeiten jeweils am Samstag von 14.00 Uhr bis 15.00
Uhr einzuräumen.
Ab 1. Oktober 2020, d.h. wenn das Kind ungefähr 10 Monate alt sei, sei in
einer zweiten Phase das samstägliche Besuchsrecht auf 13.00 Uhr bis 17.00 Uhr
auszuweiten. Damit solle es dem Gesuchsgegner ermöglicht werden, die Bindung
zum gemeinsamen Kind weiter aufzubauen und es ihm auch unter
Berücksichtigung der grösseren Distanz zwischen den Wohnorten mit sich oder
zu sich auf Besuch zu nehmen, um es auch in einer für ihn gewohnten Umgebung
betreuen zu können.
Ab dem 1. Juli 2021 (dritte Phase) erscheine es unter Berücksichtigung des
fortschreitenden Alters des Kindes angemessen, den Gesuchsgegner für
berechtigt zu erklären, das gemeinsame Kind jedes zweite Wochenende am
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Samstag von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen.
Das Kind sollte sich zu diesem Zeitpunkt bereits an den Gesuchsgegner gewöhnt
haben. Zudem werde es zu diesem Zeitpunkt ein regelmässiges Ess-, Trink- und
Schlafverhalten haben. Eine ganztägige Betreuung ermögliche es dem
Gesuchsgegner überdies, sich noch intensiver mit dem Kind
auseinanderzusetzen und noch mehr Verantwortung in dessen Alltag zu
übernehmen. Das stetig auszubauende Besuchsrecht solle es dem gemeinsamen
Kind ermöglichen, eine eigenständige und von den elterlichen Konflikten
losgelöste sowie unbeschwerte Beziehung zum Gesuchsgegner zu führen
(Urk. 58 E. VI. S. 12 ff.; vgl. auch Urk. 58A).
2. Der Gesuchsgegner beantragt, sein Besuchsrecht sei wie folgt
auszugestalten (Urk. 71/57 S. 2):
− jeden Mittwoch von 09:00 Uhr bis 11:00 Uhr sowie die ersten vier Wochenenden im Monat jeweils Sonntag von 09:00 bis 11:00 Uhr
− ab dem 1. August 2020 jeden Mittwoch von 09:00 Uhr bis 12.00 Uhr sowie jeden Sonntag von 09:00 bis 13:00 Uhr
− ab dem 1. Juli 2021 jeden Mittwoch von 09:00 Uhr bis 12.00 Uhr sowie jedes zweite Wochenende Sonntag von 08:30 Uhr bis 17:00 Uhr
Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, die von der Vorinstanz
vorgesehene Besuchsrechtsregelung sei willkürlich und unzureichend. Die
Vorinstanz übersehe, dass für sehr junge Kinder von eminenter Bedeutung sei,
dass der Vater trotz Aufhebung des gemeinsamen Haushalts früh eine emotionale
Bindung zu seinem Kind aufbauen und erhalten wolle bzw. müsse. Mit einer
Besuchsrechtsregelung von nur einer Stunde pro Woche sei ein
Beziehungsaufbau, der gerade in der Anfangszeit von grosser Bedeutung sei,
schlichtweg nicht möglich. Insbesondere übergehe die Vorinstanz, dass Kinder
bereits nach der Geburt qualitativ gute Beziehungen zu beiden Elternteilen aus
dem unmittelbaren Umfeld aufbauen würden, mit denen sie in Interaktion stünden.
Die Vorinstanz missachte den Wunsch des Gesuchsgegners, einen
substanziellen Beitrag zur Kinderbetreuung und Kindererziehung zu leisten, und
unterstütze das eher noch traditionell geprägte Rollenverständnis, wonach sich
die Mutter um das Kind kümmere und der Vater arbeite. Eine Besuchszeit um
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14:00 Uhr trage zudem dem aktuellen Wach- und Schlafrhythmus nicht genügend
Rechnung. Bekanntermassen hätten Babys eine lange Wachphase am Vormittag
und würden nach dem Stillen bzw. Füttern gegen 11:00 Uhr/12:00 Uhr einen
längeren Mittagsschlaf machen. Um 14.00 Uhr würde der Gesuchsgegner das
Kind damit meist schlafend antreffen. Eine Stunde Besuchszeit sei auch mit Blick
auf die lange Fahrzeit vom Wohnort des Gesuchsgegners zum Wohnort der
Gesuchstellerin zu kurz bemessen. Darüber hinaus arbeite der Gesuchsgegner
als Fahrlehrer und habe mitunter am Samstag die stärkste Nachfrage nach
Fahrstunden. Um zur Gesuchstellerin zu gelangen, benötige er mit dem Auto 1.5
Stunden. Bei der von der Vorinstanz vorgesehenen Besuchsrechtsregelung
könnte er damit am Samstag nur bis 12:00 Uhr und danach erst wieder ab 17:00
Uhr Fahrstunden anbieten, zumal Fahrstunden immer nur zur vollen Stunde
beginnen würden. Die vom Gesuchsgegner beantragten Besuchszeiten würden
nicht nur den vorgenannten Umständen Rechnung tragen, sondern auch die für
seinen Sohn D._ festgelegten Besuchszeiten am Sonntagnachmittag
berücksichtigen. Sollte die Gesuchstellerin C._ noch stillen, so könnte sie
etwas Milch abpumpen und dem Gesuchsgegner mitgeben. Mit seinen Anträgen
betreffend gemeinsame Obhut habe der Gesuchsgegner deutlich gemacht, dass
er willens sei, sich um das Kind zu kümmern. Er sei sogar bereit, in die Nähe der
Gesuchstellerin zu ziehen, um zu einem späteren Zeitpunkt die alternierende
Obhut beantragen zu können. Zudem habe der Gesuchsgegner zu Protokoll
gegeben, seine berufliche Tätigkeit weitgehend der Betreuung des Kindes
anzupassen (Urk. 71/57 Rz. 11 ff.).
Die Gesuchstellerin hält dem entgegen, von Willkür könne keine Rede sein.
Ungeachtet der Tatsache, dass es sich bei C._ in den ersten Monaten um
einen Säugling handle, der gestillt werden müsse und dessen Wach- und
Schlafrhythmus noch nicht abgeschätzt werden könne, habe der Gesuchsgegner
eine alternierende Obhut sowie ein Betreuungsrecht von Montagnachmittag bis
Montagvormittag der darauffolgenden Woche und – bis zum Eintritt in den
Kindergarten – während sechs Wochen Ferien im Jahr beantragt. Damit habe der
Gesuchsgegner die Bedürfnisse von C._ völlig ausser Acht gelassen. Das
treffe auch auf das im Berufungsverfahren beantragte Besuchsrecht von je zwei
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Stunden am Mittwoch und Sonntag (09.00 Uhr - 11.00 Uhr) bzw. ab 1. August
2020 jeden Mittwoch von 09.00 Uhr bis 12.00 Uhr sowie jeden Sonntag von 09.00
Uhr bis 13.00 Uhr zu. Die vom Gesuchsgegner angeführten "Einsichten", wonach
der Aufbau einer emotionalen Bindung für äusserst junge Kinder von eminenter
Bedeutung sei, dürften eher für Kleinkinder und nicht für Säuglinge gelten. Die
Gesuchstellerin habe im Berufungsverfahren mit der "Beilage 2" dargetan, dass
sie dem Gesuchsgegner sogar ein über die erstinstanzliche Regelung
hinausgehendes Besuchsrecht gewährt habe. Von einem Zurückdrängen des Ge-
suchsgegners bzw. einem Ausschluss von der Kinderbetreuung könne keine
Rede sein, zumal die Vorinstanz eine stufenweise Erweiterung des
Besuchsrechts nach knapp acht Monaten vorgesehen und ihr Ermessen damit "im
wohlverstandenem Kindesinteresse eines erst ein paar Monate alten Säuglings"
pflichtgemäss ausgeübt habe. Wenn der Gesuchsgegner im Weiteren moniere,
die Vorinstanz habe den Bedürfnissen eines Babys "betreffend den aktuellen
Wach- und Schlafrhythmus keine Rechnung" getragen, so erfolge dies ohne
sachliche Grundlage und ohne fundierte Erfahrung. Mit Blick auf die Häufigkeit
und Regelmässigkeit der Besuche könne sich der Gesuchsgegner zu dieser
Frage gar kein Urteil bilden. Zudem sei es eine Binsenwahrheit, dass nicht jedes
Kind gleich sei. Die vom Gesuchsgegner geäusserte Meinung, mit den
vorinstanzlich festgelegten Besuchszeiten würde er C._ nur schlafend
antreffen, sei daher ein Zirkelschluss. Aus dem im vorliegenden
Berufungsverfahren eingereichten tabellarischen Verlauf der Entwicklung von
C._ gehe hervor, dass er tagsüber sehr unterschiedliche Schlaf- und
Wachphasen habe und abends ab ca. 21.00 Uhr schlafe. Wie der Gesuchsgegner
C._ angesichts seiner Erwerbstätigkeit im Raum F._ sowie des langen
Anfahrtsweges bedürfnisgerecht umsorgen können sollte, sei mehr als
zweifelhaft. Auch würden die eingereichten Tabellen zeigen, dass C._
zwischen 14.00 Uhr und 15.00 Uhr meistens nicht schlafe. Ausserdem habe die
Vorinstanz Kenntnis vom Besuchsrecht des vorehelichen Kindes D._ gehabt.
Es sei dem Gesuchsgegner zuzumuten, sich auf die gerichtlich geregelten
Besuchsvorgaben einzurichten (Urk. 71/64 S. 3 und S. 5 ff.).
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3. Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder
Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf
angemessenen persönlichen Verkehr. Dabei handelt es sich um ein
gegenseitiges Pflichtrecht, das in erster Linie dem Interesse des Kindes dient.
Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist das
Kindeswohl. Entsprechend hat sich das Gericht in erster Linie an den
Bedürfnissen des Kindes zu orientieren; die Interessen der Eltern haben hinter
dem vorrangig massgebenden Kindeswohl zurückzustehen. In diesem Sinn hat
auch der persönliche Verkehr zum Zweck, die positive Entwicklung des Kindes zu
gewährleisten und zu fördern. In der Entwicklung des Kindes sind seine
Beziehungen zu beiden Elternteilen wichtig, da sie bei seiner Identitätsfindung
eine entscheidende Rolle spielen können (BGer 5A_530/2018 vom 20. Februar
2019, E. 4.1. m.w.H.). Bei der Ausgestaltung des persönlichen Kontakts ist dem
Alter des Kindes, seiner bisherigen Bindung an den anderen Elternteil, der
Häufigkeit bisheriger Kontakte und der Lebensgestaltung des Kindes sowie beider
Eltern in Beruf, Schule und Freizeit Rechnung zu tragen.
4. Die erste Phase ist im heutigen Zeitpunkt bereits verstrichen, womit sich
Weiterungen erübrigen. In Bezug auf die zweite Phase hat die Vorinstanz bei der
Festlegung des Besuchsrechts den vorstehenden Kriterien durchaus angemessen
Rechnung getragen. Inwiefern das Kindeswohl ein weitergehendes Besuchsrecht
gebieten soll, ist nicht ersichtlich. Der Beziehungsaufbau wird dem
Gesuchsgegner auch mit dem vorgesehenen Besuchsrecht ohne Zweifel
ermöglicht. In Bezug auf die von der Vorinstanz vorgesehene dritte Phase ist zu
berücksichtigen, dass sich nach kinderpsychologischen Erkenntnissen bei
Kindern im Alter von C._ aufgrund der sich zunehmend etablierenden
Bindungen ein regelmässiger Kontakt zum getrennt lebenden Elternteil empfiehlt.
Dies ermöglicht Vater und Kind die Bildung einer überdauernden emotionalen
Verknüpfung und legt den Grundstein für eine stabile Beziehung. Idealerweise
sollte das Arrangement aus mehreren kürzeren, dafür häufigeren Kontakten
bestehen. Längere Trennungen (z.B. über Nacht) von der primären
Bindungsperson in der sensiblen Phase der Bindungsetablierung im Alter von ca.
8 bis 24 Monaten können für das Kind unter Umständen immer dann zur
- 16 -
Belastung werden, wenn der betreuende Erwachsene das Kind bei Stress nicht
ausreichend beruhigen kann. Bei Kleinkindern kann der Umgang bei zu langer
Aufenthaltsdauer zu einer Überforderung führen (vgl. FamKomm
Scheidung/Schreiner, Anh. Psych N 197 f.). In Berücksichtigung von C._s
Alter sowie der zuvor dargelegten entwicklungspsychologischen Erkenntnisse
drängt sich daher aus Sicht des Kindeswohls auch ab Juli 2021 die Beibehaltung
eines wöchentliches Besuchsrecht mit einer kürzeren Besuchszeit auf. Der
Gesuchsgegner hat die langen Anfahrtswege sowie den Umstand, dass C._
angesichts seines Alters noch viel schläft und er ihn daher häufig schlafend
antreffend dürfte, in Kauf zu nehmen.
Was den Besuchstag betrifft, so erweist sich mit Blick auf die Arbeitstätigkeit
des Gesuchsgegners als Fahrlehrer ein Besuchsrecht am Samstag in der Tat als
nicht praktikabel, zumal die Nachfrage nach Fahrstunden – wie der
Gesuchsgegner geltend macht – erfahrungsgemäss insbesondere am Samstag
sehr hoch sein dürfte. Um das Besuchsrecht wahrzunehmen, muss der
Gesuchsgegner aber eine Strecke von rund 50 km zurücklegen, für welche er
selbst bei geringem Verkehrsaufkommen rund 50 Minuten mit dem Auto benötigt
(vgl. Routenplaner Google-Maps, abrufbar unter www.google.ch/maps). Ein am
Samstag auszuübendes Besuchsrecht würde daher dazu führen, dass der
Gesuchsgegner an diesem Tag nur noch eingeschränkt Fahrstunden anbieten
könnte, was sich angesichts seiner Unterhaltsverpflichtung letztlich auch zulasten
der Gesuchstellerin sowie insbesondere von C._ auswirken würde. Unter
diesen Umständen rechtfertigt es sich, dem Gesuchsgegner – wie er auch selbst
beantragt – ein Besuchsrecht am Sonntag einzuräumen, zumal auch seitens der
Gesuchsgegnerin keine Gründe geltend gemacht wurden, die gegen ein
Besuchsrecht am Sonntagmorgen sprechen würden. Bezüglich der
Besuchszeiten ist zu berücksichtigen, dass der Gesuchsgegner aktuell seinen
Sohn D._ am Sonntagnachmittag betreut (derzeit offenbar jedes zweite
Wochenende am Sonntag von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr; vgl. Urk. 71/57 Rz. 16;
Urk. 61/4). Damit der Gesuchsgegner sowohl mit seinem Sohn D._ als auch
mit C._ alleine Zeit verbringen kann, erscheint es angemessen, dem
Gesuchsgegner (ab der zweiten Phase) ein Besuchsrecht am Sonntag von 9.00
- 17 -
Uhr bis 13.00 Uhr zu gewähren. Ab dem 1. Juli 2021 ist dem Gesuchsgegner
zudem – wie beantragt – ein Besuchsrecht am Mittwoch von 9.00 Uhr bis 12.00
Uhr einzuräumen. Damit soll es dem Gesuchsgegner ermöglicht werden, die
Vater-Kind-Beziehung weiter aufzubauen und von C._ noch intensiver als
Elternteil wahrgenommen zu werden. Angesichts seiner (selbstständigen)
Erwerbstätigkeit als Fahrlehrer dürfte er überdies über die notwendigen zeitlichen
Kapazitäten am Mittwochmorgen verfügen.
5. Die von der Vorinstanz vorgesehene erste Phase ist – wie erwähnt – im
heutigen Zeitpunkt bereits verstrichen. Der Gesuchsgegner hat aber nach den
unwidersprochen gebliebenen Angaben der Gesuchstellerin sein Besuchsrecht
bisher – wenngleich unregelmässig – wahrgenommen (vgl. Urk. 66/2; vgl. auch
Urk. 71/57, wonach die Gesuchstellerin auf mehrfache Nachfrage gelegentliche
Besuche bei sich zu Hause ermöglicht habe und der Gesuchsgegner C._
nun auch wickeln dürfe; Urk. 71/64 S. 4 oben). Es rechtfertigt sich daher, dem
Gesuchsgegner mit vorliegendem Entscheid das ausgedehnte Besuchsrecht
gemäss der zweiten Phase – unter entsprechender Anpassung von Besuchstag
und -zeit – einzuräumen.
6. Zusammenfassend ist der Gesuchsgegner damit zu berechtigen und zu
verpflichten, das gemeinsame Kind C._ wie folgt auf eigene Kosten zu
betreuen:
- bis 30. Juni 2021: jeden Sonntag von 9.00 Uhr bis 13.00 Uhr
- ab 1. Juli 2021: jeden Mittwoch von 9.00 Uhr bis 12.00 Uhr und jeden
Sonntag von 9.00 Uhr bis 13.00 Uhr.
B. Unterhalt
1. Ausgangslage
1.1. Bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrages für den gemeinsamen Sohn
C._ ging die Vorinstanz auf Seiten der Gesuchstellerin für die Zeit bis Ende
April 2020 von Einkünften aus Mutterschaftsentschädigung in Höhe von
(durchschnittlich) Fr. 2'964.– pro Monat aus. Für die Zeit ab 1. Mai 2020 rechnete
- 18 -
sie der Gesuchstellerin aufgrund der persönlichen Betreuung von C._ kein
Einkommen mehr an. In Bezug auf den selbstständig erwerbenden
Gesuchsgegner stellte die Vorinstanz auf die von ihm eingereichte Bilanz und
Erfolgsrechnung für das erste Halbjahr 2019 ab und ging von einem monatlichen
Einkommen von Fr. 314.– aus. Ab 15. April 2020 rechnete sie ihm ein
hypothetisches Einkommen von Fr. 5'500.– pro Monat an. Den Bedarf der
Gesuchstellerin bezifferte die Vorinstanz auf Fr. 2'416.– und denjenigen von
C._ auf Fr. 814.–. In Bezug auf den Gesuchsgegner ging die Vorinstanz von
einem monatlichen Bedarf von Fr. 3'542.– aus. Den beim Gesuchsgegner ab
1. Mai 2020 resultierenden Überschuss von monatlich Fr. 1'958.– teilte die
Vorinstanz gleichmässig auf D._ und C._ auf und verpflichtete den
Gesuchsgegner zur Bezahlung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen ab 1. Mai
2020 in Höhe von Fr. 914.–. Zudem hielt sie fest, dass der Unterhalt von C._
ab diesem Zeitpunkt im Umfang von Fr. 2'051.– (Betreuungsunterhalt) ungedeckt
bleibe. Von der Zusprechung eines Ehegattenunterhaltsbeitrages sah die Vor-
instanz mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners ab (Urk. 58 E. VI. S. 12
ff. und Disp. Ziff. 7 und 8).
1.2. Der Gesuchsgegner bemängelt die Höhe des ihm angerechneten
hypothetischen Einkommens, die ihm gewährte Übergangsfrist sowie mehrere
Positionen in seinem Bedarf sowie demjenigen der Gesuchstellerin. Überdies
fordert er die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens auf Seiten der
Gesuchstellerin ab 1. Mai 2020 (Urk. 71/57). Die Gesuchstellerin beanstandet
hingegen die Höhe des dem Gesuchsgegner aus seiner selbstständigen
Erwerbstätigkeit angerechneten (tatsächlichen) Einkommens sowie die ihm
gewährte Übergangsfrist für die Erzielung des höheren (hypothetischen)
Einkommens. Zudem verlangt sie die Zusprechung von Ehegattenunterhalt für die
Zeit von tt.mm.2019 bis 31. März 2020 (Urk. 57).
2. Einkommen des Gesuchsgegners
2.1. Die Vorinstanz erwog, der Gesuchsgegner sei unbestrittenermassen ein
gelernter Detailhandelskaufmann. Nachdem er jedoch während zwei Jahren keine
Anstellung mehr habe finden können, habe er sich zu einer beruflichen
- 19 -
Neuorientierung als Fahrlehrer entschlossen. Zur Überbrückung habe er 2017 als
Fahrer für ein Taxiunternehmen gearbeitet und zudem Schulbusfahrten
übernommen. Seit 2018 arbeite er als selbstständiger Fahrlehrer. Der
Gesuchsgegner habe hierzu eine Bilanz sowie eine Erfolgsrechnung aus dem
Jahr 2019 eingereicht. Von deren Richtigkeit sei grundsätzlich auszugehen, zumal
die Gesuchstellerin mit ihren Vorbringen keine genügenden Zweifel an deren
Richtigkeit zu wecken vermöge. Von einer Begutachtung des
Geschäftsabschlusses könne daher abgesehen werden. Zudem würde eine
Begutachtung wohl zu keinem anderen Ergebnis führen, da der Gesuchsteller
allenfalls eingenommene Einkünfte nicht deklariert habe. Diesem Umstand könne
aber zumindest für die Zukunft mit der Anrechnung eines hypothetischen
Einkommens Rechnung getragen werden. Der Gesuchsgegner habe in den
letzten beiden Jahren unter seinen Inhaftierungen gelitten, was mit diversen
Arztzeugnissen belegt sei und zu einer erheblichen Einkommenseinbusse geführt
habe. Entsprechend sei ab Geburt des Kindes von seinem Einkommen gemäss
eingereichter Erfolgsrechnung auszugehen. Ob sich der Gesuchsgegner
letztendlich selbst die Lohnzahlungen ausbezahlt habe, könne vorliegend
offenbleiben, da er selbst bei Berücksichtigung dieser nicht im Stande gewesen
wäre, Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Es sei dem Gesuchsgegner deshalb
momentan ein Einkommen von Fr. 314.– anzurechnen.
Bevor dem Gesuchsgegner ein hypothetisches Einkommen angerechnet
werden könne, sei ihm eine angemessene Übergangsfrist zu gewähren. In
Anbetracht dessen, dass er seit dem 12. November 2019 "nicht mehr ärztlich
belegt arbeitsunfähig" sei, sei es zumutbar, "bis die Gesuchstellerin über kein
Einkommen mehr verfüg[e] (per 1. April 2020)", ein hypothetisches Einkommen
anzurechnen. Bei den [von der Gesuchstellerin] eingereichten Lohnstatistiken für
Fahrlehrer handle es sich um durchschnittlich erzielbare Bruttoeinkommen. Von
diesen seien demzufolge noch die Sozialversicherungsbeiträge abzuziehen. Es
könne jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesuchsgegner in
nächster Zeit Fr. 7'000.– netto pro Monat verdienen könne. Die Vorzeichen seien
in Anbetracht des langen Erwerbsausfalls schlecht. Der Gesuchsgegner sei
jedoch verpflichtet, seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit voll auszuschöpfen,
- 20 -
damit er seinen Unterhaltspflichten gegenüber dem neugeborenen Kind und
D._ nachkommen könne. Es rechtfertige sich daher, von einem
hypothetischen Einkommen ab 15. April 2020 von Fr. 5'500.– pro Monat
auszugehen.
Damit sei zusammenfassend in Bezug auf den Gesuchsgegner derzeit von
einem Einkommen von Fr. 314.– auszugehen. Ab 1. Mai 2020 sei ihm ein
hypothetisches Einkommen von Fr. 5'500.– anzurechnen (Urk. 58 E. IX./3. S. 22
ff.).
2.2. Der Gesuchsgegner moniert berufungsweise das ihm angerechnete
hypothetische Einkommen als zu hoch. Konkret bringt er vor, die Vorinstanz habe
diesbezüglich zu Unrecht einzig auf die Behauptung der Gesuchstellerin sowie die
von ihr eingereichten Unterlagen abgestellt. Es handle sich bei ihm nicht um einen
angestellten Fahrlehrer mit 9.3 Jahre Berufserfahrung und 12 Monatslöhnen.
Zwar habe die Vorinstanz in der Folge das (hypothetisch) erzielbare Einkommen
auf Fr. 5'500.– pro Monat reduziert. Allerdings sei auch dieses Einkommen für
einen noch jungen Fahrlehrer, dessen Fahrschule sich im Aufbau befinde,
unrealistisch und viel zu hoch. Der Gesuchsgegner habe die Fahrlehrerprüfung
erst im Jahre 2018 abgelegt. Im Jahr 2019 habe er unter Depressionen gelitten
und sei in Untersuchungshaft gewesen. Gemäss Lohncheck würde die Hälfte aller
Fahrlehrer zwischen Fr. 4'402.– und Fr. 6'432.– brutto pro Monat erzielen.
Gemäss Salarium 2016 würden Lehrkräfte durchschnittlich Fr. 4'763.– brutto (12
Monatslöhne) verdienen. Entsprechend sei von einem erzielbaren Lohn von
maximal Fr. 4'300.– pro Monat auszugehen (Urk. 71/57 Rz. 24 ff.).
Die Gesuchstellerin ist hingegen der Ansicht, dass die Vorinstanz dem
Gesuchsgegner zu Recht ein hypothetisches Einkommen von Fr. 5'500.–
angerechnet habe (Urk. 57 Rz. 4 und Urk. 71/64 S. 8 f.).
2.3. Von einem (höheren) hypothetischen Einkommen darf ausgegangen
werden, sofern ein höherer Verdienst des Pflichtigen tatsächlich möglich und
zumutbar ist (BSK ZGB I- Fountoulakis, Art. 285 N 18). Dem Verpflichteten wird
dabei auferlegt, dasjenige Einkommen zu erzielen, welches mit zumutbarem
- 21 -
Aufwand und gutem Willen tatsächlich möglich ist. Mit der Anrechnung eines
hypothetischen Einkommens wird kein Strafzweck verfolgt, vielmehr geht es
darum, die wirtschaftliche Existenz der Unterhaltsberechtigten sicherzustellen und
die Lasten des Familienunterhalts gerecht zu verteilen. Dazu ist die Rechtsfrage
zu beantworten, ob dem Gesuchsgegner zuzumuten ist, ein höheres als das
tatsächlich erzielte Einkommen zu erwirtschaften. Gegebenenfalls ist dann die
Höhe dieses Einkommens zu bestimmen. Schliesslich ist zu klären, ob dieses
Einkommen tatsächlich erzielbar ist. Dabei ist auf entsprechende
Tatsachenfeststellungen oder die allgemeine Lebenserfahrung abzustellen (BGE
128 III 4 E. 4a ff.). Gemäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung können bei
der Beantwortung dieser Fragen statistische Daten angewendet werden. Diese
müssen aber in so differenzierter Form vorliegen, dass die individuellen
Umstände wie Alter, Ausbildung, bisherige Berufserfahrung, Wohnort etc. des
Unterhaltsverpflichteten berücksichtigt werden können (BGE 137 III 118 E. 3.2).
Zur konkreten Festsetzung eines hypothetischen Einkommens kann auf die
Lohnstrukturerhebungen (LSE) des Bundesamtes für Statistik, Region Zürich
(www.lohnrechner.bfs.admin.ch [Salarium]) oder auf das jährlich erscheinende
Lohnbuch des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich abgestellt
werden.
Bei Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit dauert es grundsätzlich
zwei bis drei Jahre, bis ein volles Erwerbseinkommen erzielt werden kann.
Beschliesst ein unterhaltspflichtiger Ehegatte nach Aufhebung des gemeinsamen
Haushaltes, selbständig zu werden, und gibt er dazu seine bisherige Stelle auf,
führt das zur Anrechnung eines hypothetischen Einkommens. Ist der Schritt in die
Selbständigkeit aber noch während des Zusammenlebens und somit im Rahmen
der einvernehmlichen Rollenverteilung der Ehegatten erfolgt, führt ein
vermindertes Einkommen in den ersten zwei bis drei Jahren noch nicht zur
Aufrechnung. Stellt sich aber heraus, dass das Einkommen aus selbständiger
Erwerbstätigkeit voraussichtlich auch nach einer Übergangsfrist nicht das Niveau
erreicht, das ein Ehegatte als Angestellter erzielen könnte, ist wiederum ein
hypothetisches Einkommen anzurechnen (Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die
Praxis, 2. A., Bern 2014, Rz. 2.149).
- 22 -
2.4. Der Gesuchsgegner macht geltend, dass er aufgrund verschiedener
Umstände (Erkrankung, Inhaftierung, Verunglimpfungen durch die
Gesuchstellerin) in der Vergangenheit lediglich in einem reduzierten Pensum
habe arbeiten können (Urk. 64 Rz. 12 S. 7 f.). Dass es ihm grundsätzlich möglich
und zumutbar ist, ein höheres als das bisher erzielte Einkommen zu
erwirtschaften, und ihm daher ein höheres (hypothetisches) Einkommen
anzurechnen ist, stellt der Gesuchsgegner in seiner Berufungsschrift zu Recht
nicht in Abrede. Strittig und zu prüfen ist damit einzig, welches Einkommen für
den Gesuchsgegner in tatsächlicher Hinsicht erzielbar ist.
2.5. Die Vorinstanz orientierte sich im angefochtenen Entscheid an den von der
Gesuchstellerin eingereichten Berechnungen von www.lohncheck.ch und
www.lohnanalyse.ch (vgl. Urk. 58 E. IX./3.6. S. 24 f. mit Verweis auf Urk. 24/11-
12). Indes berücksichtigen diese beide Statistiken – wie der Gesuchsgegner im
Ergebnis zu Recht moniert – die konkreten Umstände des Einzelfalles nur
ungenügend. So nimmt die Statistik gemäss www.lohncheck.ch (Urk. 24/11) keine
Differenzierung nach Alter, Berufserfahrung, Ausbildung, Wohnort etc. vor,
diejenige gemäss www.lohnanalyse.ch geht ebenfalls nur von einem (Gesamt-)
Durchschnittswert aus (vgl. Urk. 24/12). Sie erweisen sich damit zur Bestimmung,
welches Einkommen der Gesuchsgegner konkret zu erzielen vermag, als
ungeeignet. Vorliegend schloss der Gesuchsgegner seine Ausbildung als
Fahrlehrer unbestrittenermassen im Jahr 2018 ab. Als Fahrlehrer war er aber
offenbar bereits im Rahmen seiner Ausbildung seit 2016 tätig (vgl. Urk. 64
Rz. 17). Der statistisch erfasste Medianlohn für einen 31-jährigen Fahrlehrer mit
abgeschlossener Berufsausbildung und vierjähriger Berufserfahrung beträgt
gemäss Salarium 2018 bei 40 Wochenstunden (Pensum von rund 100 %) im
Kanton Zürich brutto Fr. 4'706.– pro Monat bzw. nach Abzug von rund 13 %
Sozialabgaben netto Fr. 4'094.– pro Monat (weitere angewandte Kriterien:
Branche: Erziehung und Unterricht; Berufsgruppe: Berufe im Bereich
personenbezogener Dienstleistungen; Stellung im Betrieb: Ohne Kaderfunktion;
Unternehmensgrösse: Weniger als 20 Beschäftigte; 12 Monatslöhne, keine
Sonderzahlungen, Schweizer). Vorliegend hielt der Gesuchsgegner vor
Vorinstanz aber einen Lohn von Fr. 4'500.– pro Monat für erzielbar (Prot. I S. 15).
- 23 -
Darauf ist er zu behaften. Entsprechend ist dem Gesuchsgegner ein
hypothetisches Einkommen als angestellter oder aber als selbstständig
erwerbender Fahrlehrer in Höhe von Fr. 4'500.– pro Monat (100 %-Pensum)
anzurechnen.
2.6.
2.6.1. Beide Parteien kritisieren im Berufungsverfahren die dem Gesuchsgegner
von der Vorinstanz gewährte (Übergangs-)Frist bis 1. Mai 2020. Während der
Gesuchsgegner die von der Vorinstanz zugestandene Übergangsfrist als zu kurz
bemessen moniert und die Gewährung einer Frist von insgesamt sieben Monaten
ab Aufhebung der vom Bundesrat zur Bekämpfung des aktuell grassierenden
Coronavirus am 13. März 2020 beschlossenen Massnahmen verlangt (vgl.
Urk. 71/57 Rz. 22; s.a. Urk. 64 Rz. 10), will die Gesuchstellerin das hypothetische
Einkommen bereits ab Geburt von C._ angerechnet wissen (Urk. 57 Rz. 4
und Urk. 71/64 S. 8 f.).
2.6.2. Bei der Frage nach dem Zeitpunkt, ab wann dem Gesuchsgegner ein
hypothetisches Einkommen angerechnet werden kann, gilt es zu berücksichtigen,
dass dem Verpflichteten eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen ist, um
die rechtlichen Vorgaben in die Wirklichkeit umzusetzen (BGE 129 III 417 E. 2.2
m.H.; BGer 5P.388/2003 vom 7. Januar 2004, E. 1.1). Dabei muss die
Übergangsfrist ihrem Zweck und den Umständen angemessen sein (vgl. BGer
5C.138/2006 vom 18. Juli 2006, E. 3 mit Hinweisen insbes. auf BGE 129 III 417
E. 2.2). In der Regel beträgt die Übergangsfrist drei bis sechs Monate. Sie beginnt
frühestens mit der erstmaligen richterlichen Eröffnung der Umstellungsfrist zu
laufen. Eine rückwirkende Anrechnung des hypothetischen Einkommens ist nur in
Ausnahmefällen möglich, wenn der betroffenen Person ein unredliches Verhalten
vorgeworfen werden kann oder wenn die geforderte Umstellung in ihren
Lebensverhältnissen und das Erfordernis eines vermehrten beruflichen Einsatzes
für sie vorhersehbar gewesen sind (Maier, Die konkrete Berechnung von
Unterhaltsansprüchen im Familienrecht, dargestellt anhand der Praxis der
Zürcher Gerichte seit Inkraftsetzung der neuen ZPO, FamPra.ch 2014 S. 302 ff..
S. 342 m.H.).
- 24 -
2.6.3. Ein unredliches Verhalten des Gesuchsgegners kann vorliegend nicht
ausgemacht werden. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass er
sein Einkommen im Hinblick auf das vorliegende Verfahren absichtlich gering
gehalten hätte. Auch kann nicht gesagt werden, dass die vom Gesuchsgegner
geforderte Umstellung für ihn bereits aufgrund der Schwangerschaft der
Gesuchstellerin voraussehbar gewesen wäre. Die Gesuchstellerin ging bis zur
Geburt einer Arbeitstätigkeit in einem Pensum von 70 % nach und vermochte mit
ihrem Einkommen für ihren Lebensunterhalt selbst aufzukommen (Einkommen:
rund Fr. 3'900.– netto; Bedarf [indes unter Berücksichtigung der
trennungsbedingten Mehrkosten]: Fr. 2'416.–; vgl. Urk. 22/3; Prot. I S. 26;
nachfolgend Ziff. III./B./5.4.). Dass die Parteien bereits bei Eintritt der
Schwangerschaft übereingekommen seien, die Gesuchstellerin werde nach der
Geburt von C._ keiner Erwerbstätigkeit nachgehen, womit der
Gesuchsgegner für den gesamten Bedarf der Familie bzw. von C._
aufzukommen habe, macht die Gesuchstellerin nicht geltend und ist auch nicht
ersichtlich. Vielmehr brachte die Gesuchstellerin vor Vorinstanz selbst vor, dass
noch offen sei, ob und in welchem Pensum sie nach dem Mutterschaftsurlaub
wieder arbeiten gehen werde (vgl. Prot. I S. 18 und S. 25). Eine rückwirkende
Anrechnung des hypothetischen Einkommens auf den Zeitpunkt der Geburt von
C._ fällt damit ausser Betracht.
Die Verpflichtung zur Ausdehnung seiner Erwerbstätigkeit wurde dem
Gesuchsgegner erstmals mit Zustellung des angefochtenen Entscheids am
11. März 2020 verbindlich mitgeteilt (vgl. Urk. 51 Blatt 1). Bereits ab Mitte März
2020 war jedoch aufgrund der vom Bundesrat zur Bekämpfung des grassierenden
Coronavirus am 13. März 2020 beschlossenen Massnahmen die Durchführung
von Aus- und Weiterbildungen im Strassenverkehr nicht mehr möglich. Erste
Lockerungen erfolgten erst per 11. Mai 2020 (vgl. Verordnung 2 über
Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus [COVID-19]: Änderung vom
8. Mai 2020). Weshalb dem Gesuchsgegner weitere sechs Monate nach
Aufhebung der Massnahmen als Übergangsfrist zugestanden werden sollen, ist
weder ersichtlich noch wird dies vom Gesuchsgegner näher ausgeführt. Zu
berücksichtigen ist überdies das vom Gesuchsgegner eingereichte Schreiben der
- 25 -
Fahrschule "E._", wonach sich der Gesuchsgegner bei Schwierigkeiten mit
seiner Fahrschule jederzeit beim Inhaber melden dürfe und dieser dann prüfen
werde, ob der Gesuchsgegner in dessen Fahrschule eingesetzt werden könne
(Urk. 66/4; vgl. auch Urk. 64 Rz. 18, worin der Gesuchsgegner lediglich in Frage
stellt, ob ihm eine Vollzeitstelle angeboten werden könne, dies aber offenbar
selbst nicht ausschliesst). Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich die
Einräumung einer Umstellungsfrist bis zum 1. Juli 2020.
2.7. Im Weiteren ist zu prüfen, von welchem Einkommen des Gesuchsgegners in
der Zeit vom tt.mm.2019 bis zum 1. Juli 2020 auszugehen ist. Die Vorinstanz ging
– wie erwähnt – gestützt auf die eingereichte Bilanz und Erfolgsrechnung für das
erste Halbjahr 2019 von einem tatsächlich erzielten Einkommen von Fr. 314.– pro
Monat aus (siehe vorstehende Ziff. III./B./2.1.).
2.7.1. Die Gesuchstellerin moniert im Wesentlichen, die weitgehend
widersprüchlichen Behauptungen und Belege des Gesuchsgegners seien
praktisch kritiklos als glaubhaft erachtet und die Bilanz und Erfolgsrechnung 2019
nahezu unbesehen "zum Mass aller Dinge erhoben" worden. Entgegen den
Erwägungen der Vorinstanz habe die Gesuchstellerin sehr wohl auf
Anhaltspunkte hingewiesen, die gegen die Richtigkeit der Buchhaltung des
Gesuchsgegners sprächen. Dass dem Gesuchsgegner gestützt auf die Bilanz und
Erfolgsrechnung für das erste Halbjahr 2019 ein Einkommen von "momentan"
lediglich Fr. 314.– angerechnet worden sei, sei mehrfach aktenwidrig und
verstosse gegen die Untersuchungs- und Offizialmaxime: (a) Der Gesuchsgegner
habe keine vollständige Buchhaltung 2018 und 2019 eingereicht, sondern einzig
eine Bilanz und Erfolgsrechnung betreffend das erste Halbjahr 2019. Diese weise
einen Gewinn von Fr. 3'762.30 aus, was nach Lesart der Vorinstanz ein
Einkommen von Fr. 314.– ergebe. Allerdings wäre erstens der in der
Erfolgsrechnung aufgeführte Personalaufwand von Fr. 3'520.– ebenfalls als
Einkommen des Einmannbetriebs hinzuzurechnen. Zweitens habe der
Gesuchsgegner lediglich eine Verhandlungsunfähigkeit, nicht aber eine
Arbeitsunfähigkeit für den Zeitraum Januar bis Ende August 2019 belegt. Und
drittens habe die Gesuchstellerin ein Flugblatt des Einzelunternehmens sowie
- 26 -
Urkunden bezüglich seiner Autoverkaufsaktivitäten vorgelegt, welche auf rege
Erwerbstätigkeiten des Gesuchsgegners hinweisen würden. Die im Rahmen der
Berufung eingereichten Urkunden belegten weitere Arbeitstätigkeiten des
Gesuchsgegners (zusätzliche Arbeitstätigkeit für die Fahrschule E._ sowie
eine weitere Fahrschule mit dem Namen "G._"). Insofern sei nicht einsichtig,
weshalb auf Seiten des Gesuchsgegners momentan lediglich von einem
durchschnittlichen Erwerbseinkommen von Fr. 314.– auszugehen und erst nach
einer Übergangszeit ein hypothetisches Einkommen von Fr. 5'500.– anzunehmen
sei. (b) Der Gesuchsgegner habe es trotz gerichtlicher Aufforderung (mit Verweis
auf Urk. 5 S. 2; Urk. 9 i.V.m. Urk. 8; Urk. 14 S. 2) unterlassen, die von der Vor-
instanz verlangten Urkunden einzureichen. Eingereicht habe der Gesuchsgegner
am 6. September 2019 einen Mietvertrag. Dabei falle auf, dass der darin
ausgewiesene Wohnungsmietzins von Fr. 1'720.– per 1. Juli 2018 in einem
krassen Missverhältnis zum deklarierten Erwerbseinkommen des
Gesuchsgegners in der Steuererklärung 2017 stehe. In der gleichen Eingabe
habe der Gesuchsgegner zudem mitgeteilt, dass er aufgrund seiner Krankheit
weder die Bilanz 2018 noch die Steuererklärung 2018 habe erstellen können. Die
hierzu eingereichte ärztliche Stellungnahme attestiere ihm allerdings lediglich eine
Verhandlungsunfähigkeit und vermöge daher nicht zu belegen, dass der
Gesuchsgegner nur eingeschränkt arbeitsfähig gewesen sei bzw. ausser Stande
gewesen sei, die Bilanz oder die Steuererklärung 2018 zu erstellen. (c) Der
Gesuchsgegner habe behauptet, er werde von der Familie finanziell unterstützt,
wobei er diese Behauptungen weder substanziiert noch belegt habe. (d) Weiter
falle auf, dass im Wertschriftenverzeichnis der Steuererklärung 2017 kein Konto
einer Bank oder der Postfinance angegeben sei, obschon auf dem Deckblatt eine
zu einem H._-Konto zugehörige IBAN-Nummer vermerkt sei. (e) Im zwischen
dem Gesuchsgegner und D._ geschlossenen Unterhaltsvertrag vom
16. Oktober 2013 sei von einem Nettoeinkommen von Fr. 4'316.– ausgegangen
worden. Vor Vorinstanz habe der Gesuchsgegner sodann eine zu weiten Teilen
abgedeckte Unterhaltsvereinbarung vom 13. Juni 2019 ins Recht gelegt, wobei
die abgedeckten Passagen mutmasslich Angaben über das gegenwärtige
Einkommen des Gesuchsgegners enthalten dürften. Die Vorinstanz habe es in
- 27 -
Verletzung der geltenden Offizial- und Untersuchungsmaxime unterlassen, eine
vollständige, nicht geschwärzte Ausfertigung zu verlangen. Angesichts des
Klagerückzugs sei davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner über genügend
Einkommen verfüge, um neben seinem Lebensunterhalt auch noch für den
Kinderunterhalt aufzukommen. (f) Ohne kritische weitere Nachfragen oder
Einforderung von akkuraten Unterlagen des Gesuchsgegners sei die "offenbar
eilig zusammengezimmerte" provisorische Bilanz per 31. Dezember 2018
(Urk. 26/3) geblieben, welche vom Gesuchsgegner selbst und nicht von einer
Fachperson verfasst worden sei und unglaubwürdige Zahlen enthalte (siehe
hierzu im Detail Urk. 57 Rz. 2 lit. f S. 8 f.). (g) An der Eheschutzverhandlung habe
die Gesuchstellerin auf viele dieser Ungereimtheiten hingewiesen und
eingewandt, dass von dem ausgewiesenen Einkommen niemand leben könne
und die eingereichten Belege völlig unglaubwürdig seien, zumal weder
substanzierte Behauptungen noch Belege hinsichtlich einer
Verwandtenunterstützung oder Sozialhilfe vorlägen. Auch seien in der Zeit vom
26. Juli bis 4. September 2019 auf dem mutmasslichen Geschäftskonto des
Gesuchsgegners bei der H._ [Bank] lediglich Fr. 1'610.– eingegangen. Der
Gesuchsgegner habe zudem die Behauptung der Gesuchstellerin, er (der
Gesuchsgegner) beziehe das Geld für Einzellektionen sowie für Abonnemente
jeweils "Bar im Voraus", wobei diese Einnahmen auf seinem H._-Konto
offensichtlich keinen Eingang gefunden hätten, auf mehrfache Nachfrage der
Gerichtsvorsitzenden nicht bestritten bzw. sogar zugegeben. Insgesamt sei daher
davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner durchaus in der Lage sei, ein
durchschnittliches Nettoeinkommen von Fr. 5'500.– pro Monat zu erzielen
(Urk. 57 Rz. 1 ff.; s.a. Urk. 71/64 S. 4 f. und S. 8 f.).
2.7.2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt als Einkommen aus
selbständiger Erwerbstätigkeit der Reingewinn, der entweder als
Vermögensstandgewinn (Differenz zwischen dem Eigenkapital am Ende des
laufenden und am Ende des vorangegangenen Geschäftsjahres) oder als Gewinn
in einer ordnungsgemässen Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen wird.
Weil bei selbständiger Erwerbstätigkeit die finanzielle Verflechtung zwischen
Unternehmerhaushalt und Unternehmung gross und intensiv ist und weil der
- 28 -
Gewinnausweis sich relativ leicht beeinflussen lässt, kann sich die Bestimmung
der Leistungskraft eines Selbständigerwerbenden als äusserst schwierig
erweisen. Um ein einigermassen zuverlässiges Resultat zu erreichen und
namentlich um Einkommensschwankungen Rechnung zu tragen, sollte auf das
Durchschnittseinkommen mehrerer – in der Regel der letzten drei – Jahre
abgestellt werden. Auffällige, d.h. besonders gute oder besonders schlechte
Abschlüsse können unter Umständen ausser Betracht bleiben. Nur bei stetig
sinkenden oder steigenden Erträgen gilt der Gewinn des letzten Jahres als
massgebendes Einkommen, korrigiert insbesondere durch Aufrechnungen von
ausserordentlichen Abschreibungen, unbegründeten Rückstellungen und
Privatbezügen (vgl. BGer 5P.342/2001 vom 20. Dezember 2001, E. 3a;
5A_346/2010 vom 29. Juli 2010, E. 2.1; 5D_167/2008 vom 13. Januar 2009, E. 2;
und die Zustimmung zu diesen beiden Bundesgerichtsurteilen bei
Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl., 2010, Rz. 01.34).
Bestehen Hinweise dafür, dass das deklarierte nicht mit dem tatsächlich zur
Verfügung stehenden Einkommen übereinstimmt, darf von den eingereichten
Jahresrechnungen abgewichen werden (Six, a.a.O., Rz. 2.137; vgl. auch BGer
5A_72/2012 vom 12. April 2012, E. 2; ZK ZGB-Bräm, Art. 163 N 76, wonach auf
die Lebenshaltung abgestellt werden könne, welche die Ehegatten vor Aufhebung
des gemeinsamen Haushaltes geführt haben, sofern die Behauptungen zur Höhe
des Einkommens nicht glaubhaft oder die eingereichten Unterlagen nicht
schlüssig sind). Im Summarverfahren müssen keine umfangreichen Abklärungen
vorgenommen werden, eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Bestehens der
fraglichen Tatsachen reicht aus (Maier, a.a.O., S. 341; vgl. auch ZK ZGB-Bräm,
Art. 163 N 76; Hausheer/ Spycher, a.a.O., Rz. 01.34; BGer 5A_364/2010 vom
29.07.2010, E. 2.1; OGer ZH LY160050 vom 18.04.2017, E. III.3.1.3).
2.7.3. Der Gesuchsgegner machte vor Vorinstanz geltend, mit seiner
Einzelunternehmung "I._" im Jahr 2018 einen Reingewinn von Fr. 3'367.45,
mithin Fr. 280.60 pro Monat, erzielt zu haben (Urk. 25 Rz. 28). Zur
Untermauerung seiner Behauptung legte er eine "provisorische" Bilanz und
Erfolgsrechnung 2018 ins Recht (Urk. 26/3). Auf gerichtliche Aufforderung
(Urk. 35) hin reichte er zudem eine (provisorische) Steuererklärung 2018 mit
- 29 -
einem deklarierten Einkommen von Fr. 3'667.– (Urk. 45/3) sowie die Bilanz und
Erfolgsrechnung für das erste Halbjahr 2019 mit einem ausgewiesenen
Reingewinn von Fr. 3'762.– (Urk. 45/4), mithin Fr. 617.– (Fr. 3'762.– / 6) pro Monat (und nicht – wovon die Vorinstanz fälschlicherweise ausging – Fr. 314.–
pro Monat [Fr. 3'762.– / 12]), ein. Das geringe deklarierte Einkommen wirft – wie die Gesuchstellerin zu Recht einwendet – in der Tat die Frage auf, wie der
Gesuchsgegner seinen Lebensunterhalt bestreiten konnte, zumal er im Jahr 2019
– auch während des Zusammenlebens – gemäss übereinstimmenden Angaben
der Parteien bereits überwiegend für die Wohnungsmiete in Höhe von Fr. 1'720.–
pro Monat aufgekommen sei (vgl. Urk. 19/1; Prot. I S. 17; Prot. I S. 35). Der
Gesuchsgegner behauptete, seine Familie habe ihm 2018 und 2019 finanziell
ausgeholfen (Urk. 25 Rz. 28; Prot. I S. 35 und S. 47; vgl. auch Urk. 64 Rz. 21 und
Rz. 32), ohne jedoch zu konkretisieren, von wem und in welchem Umfang er
unterstützt worden sei, oder entsprechende Unterlagen einzureichen. Die im
Berufungsverfahren eingereichten Darlehensverträge sowie die H._-
Kontoauszüge vermögen die behauptete finanzielle Unterstützung – zumindest im
Jahr 2019 – ebenfalls nicht rechtsgenügend glaubhaft zu machen, zumal sie
andere Zeiträume (2015-2017; vgl. Urk. 66/9-12; Urk. 66/15; Urk. 66/17-19)
betreffen. Die im Jahr 2020 gewährten Darlehen wurden überdies explizit "für die
vom Bundesrat am 16. März 2020 ausgerufene ausserordentliche Lage" gewährt
(vgl. Urk. 66/17-19), was darauf schliessen lässt, dass der Gesuchsgegner erst
aufgrund der vom Bundesrat im Zusammenhang mit dem grassierenden Corona-
Virus beschlossenen Massnahmen im März 2020 auf finanzielle Hilfe angewiesen
war. Kommt hinzu, dass der Gesuchsgegner vor Vorinstanz einräumte, dass er
die von seinen Fahrschülern bar bezahlten Fahrstunden jeweils in der Kasse
verbucht und nicht auf ein Konto einbezahlt und von diesen Einnahmen gelebt
habe (Prot. I S. 51), wobei er im Weiteren jedoch keine Ausführungen zur Höhe
dieser "Privatbezüge" machte, sondern auf eine "Liste" verwies (vgl. Prot. I S. 51).
Welche Liste dies sein soll, ist nicht ersichtlich. Angesichts dieser Umstände ist in
der Tat nicht davon auszugehen, dass die Bilanz und Erfolgsrechnung für das
erste Halbjahr 2019 das tatsächliche Einkommen des Gesuchsgegners im ersten
Halbjahr 2019 widerspiegelt. Nachdem der Gesuchsgegner – trotz Aufforderung
- 30 -
(vgl. auch die Vorladung zur Verhandlung in Urk. 14, worin der Gesuchsgegner
zur Einreichung einer lückenloser Aufstellung seiner Privatbezüge im laufenden
Jahr aufgefordert wurde) – keine Angaben zu seinen tatsächlichen (Bar-)Bezügen
machte bzw. keine Belege einreichte und im vorliegenden summarischen
Verfahren umfangreiche Abklärungen zu unterbleiben haben, ist das tatsächliche
Einkommen des Gesuchsgegners nach pflichtgemässem Ermessen festzulegen
(vgl. auch Six, a.a.O., Rz. 2.139 mit Verweis auf Art. 164 ZPO).
Wie es sich diesbezüglich mit der "provisorischen" Bilanz und
Erfolgsrechnung 2018 verhält, kann offenbleiben, zumal die Fahrschule des
Gesuchsgegners erst 2018 gegründet worden und dieses Jahr damit nicht
aussagekräftig ist, dürften doch nach einer Unternehmensgründung die Erträge
erfahrungsgemäss erst im Laufe der Zeit steigen. Auf die Beanstandungen und
Ausführungen der Parteien in Bezug auf die Jahresrechnung 2018 braucht daher
nicht weiter eingegangen zu werden (Urk. 64 Rz. 24 ff.; Urk. 57 Rz. 2 lit. f S. 8 f.).
Der Vollständigkeit halber sei dennoch darauf hingewiesen, dass die Vorinstanz
einzig auf die Bilanz und Erfolgsrechnung für das erste Halbjahr 2019 abstellte,
weshalb für sie keine Veranlassung bestand, weitere Unterlagen betreffend das
Jahr 2018 einzuverlangen.
2.7.4. Im ersten Halbjahr 2019 lebten die Parteien nur bis zum 15. Mai 2019
zusammen, danach zog die Gesuchstellerin wieder zu ihren Eltern. Da die
Gesuchstellerin bis zur Geburt von C._ ein eigenes Einkommen erzielte,
kann davon ausgegangen werden, dass sie – mit Ausnahme der Wohnungsmiete
– grundsätzlich für ihre eigenen Ausgaben bzw. ihren Bedarf aufgekommen ist
(vgl. auch Prot. I S. 17). Es erscheint daher überwiegend wahrscheinlich, dass der
Gesuchsgegner im ersten Halbjahr 2019 die (Bar-)Einnahmen seiner Fahrschule
jeweils zur Deckung seines anfallenden Bedarfs verwendete. Da weder geltend
gemacht wird noch ersichtlich ist, dass die Parteien bzw. der Gesuchsgegner
einen über die Befriedigung der Grundbedürfnisse hinausgehenden Lebensstil
pflegten oder der Gesuchsgegner sparen konnte, ist daher schätzungsweise
davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner ein Einkommen maximal in Höhe
seines monatlichen (Not-)Bedarfs generierte. Diese Annahme rechtfertigt sich
- 31 -
auch vor dem Hintergrund, dass sich die vom Gesuchsgegner erst im Jahr 2018
gegründete Fahrschule im Jahr 2019 noch im Aufbau befand und der
Gesuchsgegner zudem glaubhafterweise aufgrund diverser Gründe (Inhaftierung
und gesundheitliche Einschränkungen; vgl. Urk. 64 Rz. 12; Urk. 71/57 Rz. 8;
Urk. 13/2 = Urk. 42/3; Urk. 42/1-22 und 4) nur in einem reduzierten Pensum
arbeitete, weshalb nicht von einem viel höheren (tatsächlichen) Ertrag der
Fahrschule ausgegangen werden kann. Dass die vom Gesuchsgegner
eingereichten Arztzeugnisse lediglich eine Verhandlungsunfähigkeit
bescheinigten, schadet im Übrigen entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin
(Urk. 71/64 S. 4) in diesem Zusammenhang nicht, zumal jedenfalls bescheinigt
wird, dass der Gesuchsgegner gesundheitlich eingeschränkt war. Auch liegt es
auf der Hand, dass der Kläger als Selbstständigerwerbender und ohne
Verdienstausfallversicherung (so der Gesuchsgegner in Urk. 64 Rz. 15, was in
der Folge unwidersprochen blieb) kein Arztzeugnis braucht, das ihm eine
Arbeitsunfähigkeit bescheinigt. Der Umstand, dass der Gesuchsgegner
Flugblätter drucken und verteilen liess, spricht ebenfalls nicht ohne Weiteres für
ein höheres Einkommen. Sodann lässt sich auch der – vor Vorinstanz teilweise
abgedeckt eingereichten – Vereinbarung vom 13. Juni 2019 nichts entnehmen,
was auf ein höheres Einkommen schliessen lassen würde (vgl. die nunmehr
vollständig eingereichte Vereinbarung in Urk. 61/4). Ohnedies kann ein
Klagerückzug im Verfahren betreffend Abänderung von Kinderunterhalt aus
verschiedenen Gründen erfolgen und nicht nur deshalb, weil der
Unterhaltspflichtige nach Ansicht des Gerichts über genügend Einkommen verfügt
(vgl. auch Urk. 64 Rz. 23).
Auch für den vorliegend streitigen Zeitraum (tt.mm.2019 bis 30. Juni 2020)
ist von einem maximalen (tatsächlichen) Einkommen in Höhe des (Not-) Bedarfs
auszugehen, zumal keine Anhaltspunkte für einen über die Befriedigung der
Grundbedürfnisse hinausgehenden Lebensstil des Gesuchsgegners bestehen. Zu
berücksichtigen ist zudem, dass der Gesuchsgegner aufgrund der vom Bundesrat
am 14. März 2020 infolge des grassierenden Corona-Virus beschlossenen
Massnahmen von Mitte März bis Mitte Mai 2020 – mithin während des
"Lockdowns" – nachweislich keinen Fahrunterricht mehr erteilen und in dieser Zeit
- 32 -
kein eigenes Einkommen generieren konnte (vgl. Verordnung 2 über
Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus [COVID-19]: Änderung vom
8. Mai 2020). Dass der Gesuchsgegner während dieser Zeit nicht als Fahrlehrer
hat arbeiten können, anerkennt auch die Gesuchstellerin (vgl. Urk. 71/64 S. 8).
Soweit sie der Ansicht ist, der Gesuchsgegner hätte für diese Zeit einen
Überbrückungskredit beantragen oder eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung
beanspruchen können, belässt sie es zum einen bei einer pauschalen
Behauptung, ohne näher zu konkretisieren, weshalb und in welcher Höhe der
Gesuchsgegner einen solchen Kredit oder eine Erwerbsersatzentschädigung
hätte erhältlich machen können. Zum anderen dürfte notorisch sein, dass die
Höhe der gewährten Kredite von den bisher erzielten Umsätzen abhängt. Mit Blick
auf die ausgewiesenen Umsätze kann aber nicht davon ausgegangen werden,
dass der Gesuchsgegner mit einer seinen Bedarf übersteigenden Kreditsumme
rechnen könnte. Dies zeigt sich auch daran, dass der Gesuchsgegner zur
Sicherung seiner Liquidität bis Ende April 2020 von der Stadt F._, Corona-
Soforthilfe, lediglich ein Darlehen in Höhe von Fr. 5'300.– erhalten hatte (vgl.
Urk. 67 S. 2), was seitens der Gesuchsgegnerin unwidersprochen blieb. Die
Gesuchstellerin bringt schliesslich vor, der Gesuchsgegner hätte während dieser
Zeit einer anderen Erwerbstätigkeit nachgehen können, zum Beispiel als Fahrer
im Transportbereich oder Anbieter von Fahrdiensten etc. über die
Stellenvermittlung des "COROSOL - der Coronavirus Solidaritätsfonds" oder aber
als Erntehelfer bei ... .com (Urk. 71/64 S. 8 f.). Diesbezüglich legt sie jedoch
weder dar noch ist ersichtlich, dass der Gesuchsgegner mit einer solchen
Tätigkeit ein seinen Bedarf übersteigendes Einkommen hätte erzielen können.
Insgesamt ist daher schätzungsweise davon auszugehen, dass der
Gesuchsgegner mit seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit als Fahrlehrer bei
seiner Fahrschule "I._" in tatsächlicher Hinsicht ein Einkommen (maximal) in
Höhe seines Bedarfs (Fr. 3'542.–; vgl. nachfolgend Ziff. III./B./4.6.) erzielte.
2.7.5. Soweit die Gesuchstellerin schliesslich geltend macht, der Gesuchsgegner
verfüge über weitere (verdeckte) Einkommensquellen, kann ihr nicht gefolgt
werden. So kann aus dem Umstand, dass der Gesuchsgegner drei Fahrzeuge auf
einer Onlineplattform inseriert (vgl. Urk. 48/4), nicht ohne Weiteres auf einen
- 33 -
allfälligen Handel mit Fahrzeugen geschlossen werden. Zudem erscheint
insbesondere mit Blick auf den Verkäufernamen "I._" (= I._) plausibel,
dass es sich hierbei um Fahrschulautos gehandelt hat, welche wiederum durch
neue ersetzt werden müssen (so Urk. 64 Rz. 16). Hinsichtlich der behaupteten
Erwerbstätigkeiten für die "Fahrschule E._" (siehe auch Urk. 71/64 S. 4) hat
der Gesuchsgegner sodann glaubhaft dargetan, dass er für die nämliche
Fahrschule im Januar 2020 lediglich eine Ferienvertretung übernommen hatte
(vgl. Urk. 66/4 und Urk. 79/1). Eine darüber hinausgehende Erwerbstätigkeit für
die Fahrschule E._ vermochte die Gesuchstellerin nicht rechtsgenügend
darzutun. Das von ihr in diesem Zusammenhang eingereichte Foto (Urk. 74/2)
zeigt lediglich ein Auto mit einem Werbebanner der Fahrschule "E._". Wo,
wann und in welchem Zusammenhang dieses Foto – und nicht der Screenshot –
aufgenommen worden ist, wird von der Gesuchstellerin nicht dargelegt. Dass der
Gesuchsgegner eine weitere Fahrschule, die "G._", betreibt (vgl. Urk. 71/64
S. 4), erscheint ebenfalls nicht glaubhaft. Bei den von der Gesuchstellerin hierzu
eingereichten Unterlagen (Urk. 71/66/4-6) handelt es sich zum einen um eine
Rechnung für im Jahr 2016 – mithin noch vor Gründung der Fahrschule "I._"
– erbrachte Fahrstunden (Urk. 71/66/4). Zum anderen wird die "G._" stets in
Zusammenhang mit der Fahrschule "I._" erwähnt (vgl. Urk. 71/66/6 =
Urk. 60/4/2 sowie den Einzahlungsschein in Urk. 71/66/5, worin als
Zahlungszweck "Fahrschule I._" aufgeführt ist). Insofern erscheint die
Erklärung des Gesuchsgegners, er habe aufgrund des "Imageverlusts" infolge der
"negativen Propaganda" der Gesuchstellerin lediglich prüfen wollen, ob er mit
einem Namenswechsel mehr Fahrschüler und damit mehr Einnahmen generieren
könne (Urk. 64 Rz. 19), durchaus plausibel. Ohnedies legte die Gesuchstellerin
aber nicht substantiiert dar, welches Einkommen der Gesuchsteller ihrer Ansicht
nach aus diesen Tätigkeiten konkret generiert haben soll.
2.7.6. Der Gesuchsgegner räumte ein, im Januar 2020 eine (einmalige)
Ferienvertretung bei der Fahrschule "E._" übernommen zu haben, wofür ihm
– unter Verrechnung von Ausbildungskosten – eine Vergütung von Fr. 270.–
ausbezahlt worden sei. Dies erscheint gestützt auf die eingereichten Unterlagen
glaubhaft (Urk. 77 S. 2; vgl. auch Urk. 79/1). In Berücksichtigung, dass er in
- 34 -
dieser Zeit keine eigenen Schüler unterrichten und damit keinen (eigenen)
Verdienst erzielen konnte, erscheint eine (zusätzliche) Anrechnung dieser
Vergütung aber nicht sachgerecht.
2.8. Zusammenfassend ist damit in Bezug auf den Gesuchsgegner für die Zeit
von tt.mm.2019 bis 30. Juni 2020 von einem (geschätzten) tatsächlichen
Einkommen von (maximal) Fr. 3'542.– pro Monat auszugehen. Ab 1. Juli 2020 ist
dem Gesuchsgegner ein hypothetisches Einkommen von Fr. 4'500.– pro Monat
anzurechnen.
3. Einkommen der Gesuchstellerin
3.1. Die Vorinstanz erwog, die Gesuchstellerin werde ab Geburt von C._
ihren Mutterschaftsurlaub von 14 Wochen beziehen. Die ihr für diese Zeit
ausbezahlte Mutterschaftsentschädigung in Höhe von Fr. 3'387.– pro Monat sei
ihr als Einkommen anzurechnen. Um eine kurze Phase zu verhindern, in welcher
die Gesuchstellerin nur über 2 Wochen Einkommen verfüge, sei die gesamte
Entschädigung auf vier Monate – d.h. Januar bis April 2020 – zu verteilen. Damit
resultiere für die Monate Januar bis April 2020 ein anrechenbares monatliches
Einkommen von 2'964.– (Fr. 3'387 x 3.5 : 4). Hernach sei der Gesuchstellerin
zuzugestehen, C._ bis zum Eintritt in den Kindergarten selber zu betreuen.
Entsprechend sei ihr ab 1. Mai 2020 kein Einkommen mehr anzurechnen (Urk. 58
E. IX./2. S. 21 f.).
3.2. Sowohl der Gesuchsgegner als auch die Gesuchstellerin beanstanden das
von der Vorinstanz angerechnete Einkommen.
Der Gesuchsgegner stellt sich auf den Standpunkt, es sei der
Gesuchstellerin – mit Blick auf die bisher gelebte Rollenverteilung und die nur
sehr kurze Ehedauer – ab 1. Mai 2020 ein hypothetisches Einkommen in Höhe
von Fr. 4'234.– pro Monat anzurechnen (Urk. 71/57 Rz. 20 ff.). Die
Gesuchstellerin weist hingegen darauf hin, dass die von ihr bezogene
Mutterschaftsentschädigung lediglich für den Zeitraum tt.mm.2019 bis 27. März
- 35 -
2020 angerechnet werden könne, jedenfalls nicht bis 15. April 2020 (Urk. 57
Rz. 3).
3.3. Der Gesuchstellerin ist grundsätzlich zuzustimmen, dass die
Mutterschaftsentschädigung angesichts der Geburt von C._ am tt.mm.2019
nur bis Ende März 2020 ausbezahlt wurde und daher grundsätzlich lediglich bis
zu diesem Zeitpunkt als Einkommen berücksichtigt werden kann. Allerdings ist ihr
für diese Zeit auch der volle ihr zustehende Betrag in Höhe von Fr. 3'387.– pro
Monat (vgl. zur Berechnung Urk. 58 E. IX./2.4. S. 22) anzurechnen und nicht der
von der Vorinstanz der Einfachheit halber auf 16 (anstatt 14) Wochen aufgeteilte
Betrag von durchschnittlich Fr. 2'964.–.
3.4. Was die geforderte Anrechnung eines hypothetischen Einkommens
anbelangt, so lässt der Gesuchsgegner ausser Acht, dass die Parteien nach
Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes Eltern eines Kindes geworden sind.
Angesichts der neuen Lebensverhältnisse kann daher nicht ohne Weiteres auf die
während des Zusammenlebens gelebte Rollenverteilung abgestellt werden. Die
unbelegt gebliebene Behauptung des Gesuchsgegners, die Parteien hätten
geplant, dass die Gesuchstellerin nach der Geburt von C._ wieder in einem
Pensum von 70 % arbeiten gehe (Urk. 71/57 Rz. 12), wurde seitens der
Gesuchstellerin ausdrücklich bestritten (Urk. 71/64 S. 8). Nach der aktuellen
Rechtsprechung des Bundesgerichts sollen zudem Kleinkinder grundsätzlich
vollumfänglich persönlich betreut werden. Insbesondere wenn ein Wechsel in der
häuslichen Umgebung stattfindet, sollte sichergestellt sein, dass eine geeignete
und nicht wechselnde Person ganztägig zur persönlichen Betreuung zur
Verfügung steht. Hingegen ist nach dem ersten Lebensjahr eine vollumfängliche
persönliche Betreuung eines gesunden Kindes für dessen körperliche, geistige
und soziale Entwicklung nicht mehr unabdingbar (Maier, Die konkrete
Berechnung von Kinderunterhaltsbeiträgen, FamPra.ch 2020, S. 337). Angesichts
des Alters von C._ und seines noch erhöhten persönlichen
Betreuungsbedarfs ist insgesamt nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz im
Rahmen des Eheschutzes von einer Anrechnung eines hypothetischen
Einkommens auf Seiten der Gesuchstellerin absah (siehe hierzu auch BGer
- 36 -
5A_273/2018 vom 25. März 2019, E. 6.3.1.1.; 5A_384/2018 vom 21. September
2018, E. 4.7.).
3.5. Zusammenfassend ist der Gesuchstellerin damit vom tt.mm.2019 bis
31. März 2020 ein Einkommen von Fr. 3'387.– pro Monat anzurechnen. Von einer
Anrechnung eines hypothetischen Einkommens ist – zumindest im Rahmen des
Eheschutzes – abzusehen.
4. Bedarf des Gesuchsgegners
4.1. Die Vorinstanz bezifferte den Bedarf des Gesuchsgegners auf insgesamt
Fr. 3'542.– pro Monat (Fr. 1'200.– Grundbetrag + Fr. 1'650.– Wohnkosten +
Fr. 332.– Krankenkassenkosten + Fr. 150.– Kommunikationskosten + Fr. 30.–
Versicherungskosten + Fr. 0.– Mobilitätskosten + Fr. 200.– Auswärtige
Verpflegung).
4.2. Der Gesuchsgegner beanstandet in seiner Berufungsschrift die
berücksichtigten Krankenkassenprämien sowie die Mobilitätskosten. Überdies will
er in seinem Bedarf den gegenüber seinem Sohn D._ geschuldeten
Unterhaltsbeitrag in Höhe von Fr. 1'000.– pro Monat angerechnet wissen
(Urk. 71/57 Rz. 25 ff.). Die Gesuchstellerin bestreitet die Bedarfsberechnungen
des Gesuchsgegners und verweist auf die vorinstanzlichen Erwägungen
(Urk. 71/64 S. 10).
4.3. Bezüglich der Krankenkassenprämien macht der Gesuchsgegner geltend,
diese würden ab 1. Januar 2020 nunmehr monatlich Fr. 358.– (Urk. 71/57 Rz. 26)
betragen, und legt eine Prämienrechnung seiner Krankenkasse ins Recht
(Urk. 71/61/8). Wie aber bereits die Vorinstanz zutreffend festhielt, sind bei
knappen finanziellen Verhältnissen in der Notbedarfsrechnung lediglich die
Kosten für die Grundversicherung zu berücksichtigen. Die Prämie für die
Grundversicherung beträgt gemäss eingereichter Rechnung auch im Jahr 2020
monatlich Fr. 331.55 (Fr. 338.– abzüglich Fr. 6.45; vgl. Urk. 71/61/8).
Entsprechend bleibt es bei zu berücksichtigenden Krankenkassenprämien von
gerundet Fr. 332.– pro Monat.
- 37 -
4.4. In Bezug auf die Mobilitätskosten erwog die Vorinstanz, der Gesuchsgegner
mache für die Ausübung seines Besuchsrechts "Mobilitätskosten" von Fr. 100.–
geltend. Da aber unter diesem Titel nur Kosten zu entschädigen seien, die im
Zusammenhang mit der Erwerbstätigkeit stünden, seien im Bedarf des
Gesuchsgegners keine Mobilitätskosten zu berücksichtigen (Urk. 58 E. IX./4.1./6.
S. 27).
Der Gesuchsgegner verlangt berufungsweise die Anrechnung von
Mobilitätskosten in Höhe von Fr. 200.– pro Monat. Dies begründet er damit, dass
er selbstständig erwerbend sei und ihm deshalb ein Privatanteil für das Auto
angerechnet werden müsse. Überdies sei ihm ein angemessener Betrag aufgrund
der erhöhten Wegkosten für die Besuchsrechtsausübung in J._ einzusetzen
(pro Besuchstag: 2 x 50 km à 70 Rp. = 70.–; Urk. 71/57 Rz. 28).
Wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausführte, sind nur die Kosten der
Fahrt zum Arbeitsplatz als Teil der unumgänglichen Berufskosten im
familienrechtlichen Existenzminimum zu berücksichtigen. Insofern berücksichtigte
die Vorinstanz unter diesem Titel zu Recht keine im Zusammenhang mit der
Besuchsrechtsausübung entstehenden Fahrtkosten. Inwiefern ihm für seine
Berufsausübung Mobilitätskosten im Umfang von Fr. 130.– pro Monat anfallen
(Fr. 200.– abzüglich Fr. 70.– für die Besuchsrechtskosten), legt der
Gesuchsgegner sodann nicht konkret dar. Sein (pauschaler) Hinweis darauf, dass
er selbstständig erwerbend sei, genügt nicht. Entsprechend bleibt es dabei, dass
ihm keine Mobilitätskosten anzurechnen sind.
Soweit der Gesuchsgegner mit seinen Ausführungen geltend machen will,
die Vorinstanz habe zu Unrecht keine Besuchsrechtskosten im Bedarf
angerechnet, ist darauf hinzuweisen, dass Besuchsrechtskosten im Rahmen der
familienrechtlichen Bedarfsberechnung keine gerichtsübliche Position darstellen.
Vielmehr ist das Besuchsrecht grundsätzlich auf eigene Kosten des
besuchsrechtsberechtigten Elternteils auszuüben (FamKomm Scheidung/Büchler,
Art. 273 N 31 mit weiteren Hinweisen). Ob der Sachrichter dem
Besuchsberechtigten im familienrechtlichen Streit um die Festsetzung von
Kinderunterhaltsbeiträgen für die Ausübung des Besuchsrechts einen gewissen
- 38 -
Betrag zugestehen will, ist eine Frage des dem Gericht in Unterhaltsbelangen
zustehenden weiten Ermessens (BGer 5A_693/2014 vom 1. Dezember 2014, E.
3.2.). Vorliegend ist zwar offensichtlich, dass der Weg vom Wohnort des
Gesuchsgegner (F._) zum Wohnort der Gesuchstellerin (J._) lang und
daher auch mit zusätzlichen Kosten verbunden ist. Angesichts der vorliegend sehr
knappen finanziellen Verhältnisse ist jedoch nicht zu beanstanden, dass die Vor-
instanz auf eine Anrechnung der Autokosten auch (implizit) unter diesem Titel
verzichtete.
4.5. Der Gesuchsgegner macht schliesslich geltend, der von ihm für seinen
(vorehelichen) Sohn D._ gestützt auf den eingereichten Unterhaltsvertrag
(Urk. 42/8) zu bezahlende Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'000.– sei in seinem Bedarf
zu berücksichtigen (Urk. 71/57 Rz. 28).
Bei der Feststellung des familienrechtlichen Existenzminimums eines jeden
Ehegatten ist einzig der individuelle Bedarf des Unterhaltsschuldners, nicht auch
derjenige seiner (zweiten) Familie oder weiterer Kinder, denen gegenüber er
unterhaltspflichtig ist, massgeblich (vgl. BSK ZGB I-Fountoulakis, Art. 285 N 19).
Die Anrechnung des vom Gesuchsgegner zu bezahlenden Unterhaltsbeitrages für
seinen Sohn D._ fällt daher bereits aus diesem Grund ausser Betracht. Im
Übrigen würde eine Anrechnung auch dem im Unterhaltsrecht geltenden
Grundsatz der Geschwistergleichbehandlung zuwiderlaufen, zumal diesfalls
zunächst die (finanziellen) Bedürfnisse von D._ vollständig befriedigt und
C._ auf die verbleibende Leistungsfähigkeit verwiesen würde. Abgesehen
davon hat der Gesuchsgegner auch nicht dargelegt, dass er den geltend
gemachten Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'000.– auch tatsächlich bezahlt.
4.6. In seiner Berufungsschrift weist der Gesuchsgegner in seiner
Bedarfsaufstellung die Wohnkosten mit Fr. 1'650.– pro Monat aus (Urk. 71/57
Rz. 25), wohingegen die Vorinstanz von Wohnkosten in Höhe von Fr. 1'630.– pro
Monat ausging (Urk. 58 E. IX./4.1./1. S. 25 f.). Der Gesuchsgegner begründet in
der Folge nicht, weshalb – entgegen der Vorinstanz – von Wohnkosten von
Fr. 1'650.– auszugehen ist, womit er den eingangs dargelegten
Begründungsanforderungen nicht genügt. Entsprechend bleibt es bei den von der
- 39 -
Vorinstanz berücksichtigten Wohnkosten von Fr. 1'630.– pro Monat. Die weiteren
Bedarfspositionen blieben unbeanstandet und erweisen sich grundsätzlich als
angemessen. Damit bleibt es in Bezug auf den Gesuchsgegner bei einem zu
berücksichtigenden (Not-)Bedarf von Fr. 3'542.– pro Monat.
5. Bedarf der Gesuchstellerin
5.1. Die Vorinstanz ging von einem Bedarf der Gesuchstellerin in Höhe von
Fr. 2'416.– (Fr. 1'250.– Grundbetrag + Fr. 666.– Wohnkosten + Fr. 335.–
Krankenkassenkosten + Fr. 135.– Kommunikationskosten + Fr. 15.–
Versicherungskosten + Fr. 0.– Mobilitätskosten + Fr. 0.– Auswärtige Verpflegung)
aus (Urk. 58 E. IX./4.1. S. 25 ff.). Der Gesuchsgegner moniert diesbezüglich
einzig die Positionen "Kommunikationskosten" (Urk. 71/57 Rz. 27).
5.2. In Bezug auf die Kommunikationskosten erwog die Vorinstanz, die
Gesuchstellerin lebe mit ihren Eltern zusammen, weshalb für
Kommunikationskosten ein Betrag von Fr. 80.– (inkl. Serafe-Gebühren)
einzusetzen sei. In der zusammenfassenden Tabelle rechnete die Vorinstanz auf
Seiten der Gesuchstellerin schliesslich Fr. 135.– pro Monat an (vgl. Urk. 58
E. IX./4.1./4. S. 25 f.). Der Gesuchsgegner verlangt berufungsweise, der Betrag
sei auf Fr. 120.– (inkl. Serafe-Anteil) herabzusetzen, da die Gesuchstellerin in
einer Hausgemeinschaft lebe (Urk. 71/57 Rz. 27).
Die Vorinstanz rechnete auf Seiten des Gesuchsgegners den
"gerichtsüblichen Maximalbetrag" von Fr. 150.– an (Urk. 58 E. IX./4.1./4. S. 26).
Angesichts dessen, dass in der heutigen Zeit insbesondere die von jeder Person
zu tragenden Handykosten ins Gewicht fallen dürften, ist insgesamt nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz – unter gleichzeitiger Berücksichtigung der
Haushaltsgemeinschaft – letztlich einen Betrag von Fr. 135.– (inkl. Anteil Serafe)
pro Monat im Bedarf der Gesuchstellerin anrechnete. Entsprechend bleibt es bei
einem im Bedarf der Gesuchstellerin zu berücksichtigenden Betrag für
Kommunikationskosten von Fr. 135.– pro Monat.
- 40 -
5.3. Der Gesuchsgegner macht in seiner Berufungsschrift Ausführungen zu den
anrechenbaren Mobilitätskosten sowie Kosten für die auswärtige Verpflegung für
den Fall, dass die Gesuchstellerin zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit
verpflichtet werden sollte (vgl. Urk. 71/57 Rz. 28). Da im vorliegenden Verfahren
indes von der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens abzusehen ist
(siehe hierzu vorstehende Ziff. III./B./3.5.), braucht an dieser Stelle nicht weiter
auf die entsprechenden Ausführungen des Gesuchsgegners eingegangen zu
werden.
5.4. Die übrigen Bedarfspositionen blieben zu Recht unbeanstandet.
Entsprechend bleibt es beim vorinstanzlich festgestellten Bedarf von Fr. 2'416.–
pro Monat. Die Vorinstanz hielt im Dispositiv – in Widerspruch zu ihren
Erwägungen – einen Bedarf von Fr. 2'580.– fest (vgl. Urk. 58 Disp. Ziff. 8). Dieser
offensichtliche Schreibfehler ist zu korrigieren.
6. Einkommen und Bedarf von C._
Die Gesuchstellerin geht in ihren Berechnungen von einem Bedarf von C._ in
Höhe von Fr. 914.– pro Monat aus (vgl. Urk. 57 S. 3). Sie begründet jedoch nicht,
weshalb der Bedarf von C._ in Abweichung zum vorinstanzlichen Entscheid
auf Fr. 914.– festzusetzen ist. Insoweit kommt die Gesuchstellerin den eingangs
dargelegten Begründungsanforderungen nicht rechtsgenügend nach.
Entsprechend bleibt es bei den entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz
(vgl. Urk. 58 E. IX./4.1. und 5.2.).
7. Unterhaltsberechnung
Vom tt.mm.2019 bis 31. März 2020 kann der Gesuchsgegner mangels
Leistungsfähigkeit zu keinen Unterhaltsbeiträgen verpflichtet werden (vgl.
vorstehende Ziff. III./B./2.8. und 4.6.). Da die Gesuchstellerin angesichts ihres
Einkommens von Fr. 3'387.– (vorstehend Ziff. III./B./3.5.) für ihre
Lebenshaltungskosten von Fr. 2'416.– (vorstehend Ziff. III./B./5.4.) selbst
aufkommen und überdies mit ihrem Überschuss von Fr. 971.– den Barunterhalt
von C._ nach Abzug der Zulage (Fr. 614.– pro Monat) bestreiten kann, ist für
- 41 -
diese Zeitspanne kein Manko im Sinne von Art. 301a lit. c ZPO festzuhalten. Die
Gesuchstellerin verlangt für diese Zeitspanne überdies die Zusprechung eines
persönlichen Unterhaltsbeitrags (vgl. Urk. 57 S. 2), begründet aber ihren Antrag in
der Folge nicht näher (vgl. Urk. 57 Rz. 4). Insoweit ist auf die Berufung nicht
einzutreten. Angesichts der fehlenden Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners
besteht für die Zusprechung eines persönlichen Unterhaltsbeitrages aber ohnehin
kein Raum.
In der Zeitspanne vom 1. April 2020 bis 30. Juni 2020 verfügt die
Gesuchstellerin über kein Einkommen mehr und weist ein (betreuungsbedingtes)
Manko von Fr. 2'416.– auf, das vom Gesuchsgegner in Form von
Bereuungsunterhalt zu decken wäre. Mangels Leistungsfähigkeit (vgl.
vorstehende Ziff. III./B./2.8. und Ziff. III./B./4.6.) kann der Gesuchsgegner in dieser
Zeitspanne aber zu keinen Unterhaltsbeiträgen verpflichtet werden. Entsprechend
ist im Dispositiv festzuhalten (vgl. Art. 301a ZPO, Deklarationspflichten), dass der
Unterhalt von C._ in dieser Zeit im Umfang von Fr. 3'030.– (hiervon Fr.
2'416.– Betreuungsunterhalt) ungedeckt bleibt.
Ab 1. Juli 2020 ist dem Gesuchsgegner ein hypothetisches Einkommen von
Fr. 4'500.– pro Monat anzurechnen. Angesichts seines Bedarfs von Fr. 3'542.–
resultiert ein Überschuss von Fr. 958.– pro Monat. Der Gesuchsgegner verlangt in
seiner Berufungsschrift eine Überschussverteilung im Verhältnis 1:2 auf seine
Söhne C._ und D._ (vgl. Urk. 71/57 Rz. 29). Indes ist nicht ersichtlich
und wird auch vom Gesuchsgegner nicht dargelegt, weshalb die von der Vor-
instanz vorgesehene hälftige Aufteilung vorliegend nicht angemessen sein soll.
Damit bleibt es bei einer gleichmässigen Aufteilung des Überschusses (vgl.
Urk. 58 E. IX./5.2. S. 28). Der Vorinstanz ist zudem beizupflichten, dass eine
(gleichmässige) Aufteilung unabhängig davon zu erfolgen hat, ob der
Gesuchsgegner in tatsächlicher Hinsicht einen Unterhaltsbeitrag für D._
bezahlt oder nicht. Entsprechend ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, ab 1. Juli
2020 einen Betrag in Höhe von gerundet Fr. 480.– pro Monat an den Barunterhalt
von C._ zu bezahlen. Bezüglich der Gesuchstellerin ergeben sich keine
Änderungen, womit es auch in dieser Phase bei einem ungedeckt bleibenden
- 42 -
Betreuungsunterhalt in Höhe von Fr. 2'416.– pro Monat bleibt. Entsprechend ist
im Dispositiv ein ungedeckt bleibender Unterhalt in Höhe von insgesamt
Fr. 2'550.– (hiervon Fr. 2'416.– Betreuungsunterhalt) festzuhalten.
Die Gesuchstellerin verlangt schliesslich, der Gesuchsgegner sei ab 1. April
2020 zur Geltendmachung der Familienzulage gemäss FamZG zu verpflichten, da
ihr Anspruch aufgrund der fehlenden Erwerbstätigkeit entfallen sein dürfte
(Urk. 57 Rz. 4 S. 11). Diesbezüglich ist die Gesuchstellerin jedoch darauf
hinzuweisen, dass auch Nichterwerbstätige unter bestimmten Voraussetzungen
zum Bezug der Familienzulage berechtigt sind (vgl. Art. 19 Abs. 1 FamZG;
FamZWL, Stand: 1. August 2020, Rz. 601 ff.). Dass die Gesuchstellerin diese
Voraussetzungen nicht erfüllt, legt sie weder rechtsgenügend dar noch ist dies
ersichtlich. Eine Verpflichtung des Gesuchsgegners fällt damit ausser Betracht.
C. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO).
2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr in Höhe von Fr. 4'800.– (vgl. Urk. 58
Disp. Ziff. 14) blieb zu Recht unbeanstandet (vgl. Urk. 57 und Urk. 71/57) und ist
zu bestätigen. Weiter hielt die Vorinstanz fest, dass es anerkannter Praxis
entspreche, die Gerichtskosten in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO den
Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen
wettzuschlagen. Vorliegend sei kein triftiger Grund ersichtlich, um von dieser
Praxis abzuweichen (Urk. 58 E. XVI./2. S. 34). Diese hälftige Kostenauferlegung
wird ebenfalls von keiner Partei beanstandet und erweist sich vorliegend – auch
bei Korrektur des Unterhaltsbeitrages – nicht als offensichtlich unangemessen.
Entsprechend bleibt es daher bei einer hälftigen Kostenauferlegung sowie
Wettschlagung der Parteientschädigungen.
- 43 -
IV.
1. Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
1.1. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt es sich in Anwendung von
§ 2 Abs. 1, § 12 Abs. 1 und 2 sowie § 5 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 2 lit. b der
Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) sowie unter Einbezug der
Tatsache, dass eine Doppelberufung vorliegt, die Entscheidgebühr auf Fr. 6'000.–
festzusetzen. Die volle Parteientschädigung ist in Anwendung von § 2 Abs. 1, § 5
Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 3, § 11 Abs. 1 und 2 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf
Fr. 5'500.– (zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer) festzusetzen.
1.2. Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren die
Besuchsrechtsregelung sowie der (Ehegatten- und Kinder-)Unterhalt. Die
Besuchsrechtsfrage sowie der Unterhaltsstreit sind mit je 50 % zu gewichten. In
nicht vermögensrechtlichen Kinderbelangen (Obhut, Besuchsrecht) sind die
Kosten praxisgemäss den Parteien je hälftig aufzuerlegen, wenn sie gute Gründe
für ihre Rechtsstandpunkte hatten (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; ZR 84 Nr. 41).
Davon ist vorliegend auszugehen. In Bezug auf den strittigen Kinder- und
Ehegattenunterhalt unterliegt die Gesuchstellerin zu rund 2/3. Unter diesen
Umständen rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten der Gesuchstellerin im Umfang
von 60 % und dem Gesuchsgegner von 40 % aufzuerlegen. Zudem ist die
Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Gesuchsgegner eine auf 20 % reduzierte
Parteientschädigung von gerundet Fr. 1'185.– (inklusive 7.7 % Mehrwertsteuer),
zu bezahlen.
2. Prozesskostenbeitrag/Unentgeltliche Rechtspflege
2.1. Beide Parteien ersuchen um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages,
eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das (vereinigte)
Berufungsverfahren (Urk. 57 S. 3 f.; Urk. 64 S. 2 f.; Urk. 71/57 S. 5 f.; Urk. 71/64
S. 2 f.; s.a. Urk. 62).
2.2. Nach der Praxis der erkennenden Kammer ist ein Antrag auf Leistung eines
Prozesskostenvorschusses – sofern er nicht ausdrücklich als Massnahmeantrag
- 44 -
bezeichnet ist – im Zweifelsfall als Antrag auf Leistung eines
Prozesskostenbeitrages im Endentscheid aufzufassen (OGer ZH RE130016 vom
17. September 2013 E. 3d; OGer ZH LY170026 vom 23.03.2018, E. IV.2.2). Ein
Prozesskostenbeitrag ist unter denselben Voraussetzungen wie die dazu
subsidiäre unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Vorausgesetzt ist demnach,
dass die ersuchende Partei mittellos ist und ihr Rechtsbegehren nicht
aussichtslos erscheint. Zusätzlich muss es dem angesprochenen Ehegatten
möglich sein, dem anderen die Kosten, die er zur Durchführung des Prozesses
benötigt, zu bevorschussen (BGer 5P.441/2005 vom 9. Februar 2006, E. 1.2
m.w.H.). Mittellos ist eine Person, welche die Leistung der erforderlichen Prozess-
und Parteikosten nur erbringen kann, wenn sie die Mittel angreift, die sie zur
Deckung des Grundbedarfs für sich und ihre Familie benötigt. Bei der
entsprechenden Prüfung ist die gesamte finanzielle Lage der gesuchstellenden
Partei einzubeziehen.
2.3. Mit Blick auf die Einkommens- und Bedarfsverhältnisse kann von der
Mittellosigkeit beider Parteien ausgegangen werden (vgl. vorstehende Ziffern
III./B./2-6; s.a. Urk. 74/1; Urk. 79/2; Urk. 66/20), zumal auf der Einkommensseite
angesichts der Geltung des Effektivitätsgrundsatzes die Berücksichtigung eines
hypothetischen Einkommens zu unterbleiben hat (BK ZPO I-Bühler, Art. 117 N 8 f.
m.w.H.; KUKO ZPO-Jent-Sørensen, Art. 117 N 16; Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art.
117 N 19). Insofern kann auch offenbleiben, ob der Gesuchsgegner – wie die
Gesuchstellerin behauptet (Urk. 72 S. 3) – für seine beiden Söhne bislang keine
Unterhaltsbeiträge entrichtet hat und in diesem Umfang über freie Mittel verfügt.
Damit ist sowohl der Antrag der Gesuchstellerin als auch der Antrag des
Gesuchsgegners um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages abzuweisen. Im
Weiteren kann nicht gesagt werden, dass der jeweilige Standpunkt der Parteien
im Berufungsverfahren aussichtslos war. Zudem waren die rechtsunkundigen
Parteien für die sachgerechte Wahrung ihrer Rechte vor Berufungsinstanz auf
anwaltlichen Beistand angewiesen. Damit ist beiden Parteien die unentgeltliche
Rechtspflege im Sinne von Art. 117 ZPO zu gewähren und es ist ihnen ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, der Gesuchstellerin in der Person
von Rechtsanwalt lic. iur. et lic. oec. HSG X._ und dem Gesuchsgegner in
- 45 -
der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._. Beide Parteien sind auf die
Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hinzuweisen.