# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** da1ea3d3-3231-438e-9685-a8c59a98e079
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 9. November 2015 (FE150014-I)
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Anträge der Beklagten: (act. 7/20, Prot. S. 21 und 23)
"1. Es sei der Kläger zu verpflichten, seine Einkommens- und  zu belegen und gestützt darauf sei er zu , der Beklagten ab 1. Januar 2015 für die Dauer des  angemessene Unterhaltsbeiträge zu bezahlen,  Fr. 3'000.–, zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den ersten eines jeden Monats.
2. Die eheliche Wohnung C._ 33, ... D._, sei der Beklagten zuzuteilen. Es sei die Vermieterschaft vom Gericht anzuweisen, den Mietvertrag für die Wohnung C._ 33, ... D._, auf die Beklagte alleine zu übertragen. Der Kläger sei zu verpflichten, sein Mobiliar und Inventar, d.h. sämtliche Möbel ausser die  Sachen der Beklagten und der Tochter, sowie das Bett weiss/braun, 180/200, inkl. Bettinhalt Micasa und den Micasa Kleiderschrank, bis spätestens 15. Dezember 2015 abzuholen. Er sei darauf hinzuweisen, dass die Sachen hernach auf seine  entsorgt werden.
3. Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten einen  von Fr. 9'000.– zu bezahlen.
Anträge des Klägers: (sinngemäss)
Sämtliche Anträge der Beklagten seien abzuweisen.
Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster: (Urk. 2 = Urk. 7/63)
1. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten die von ihr bewohnte  C._ 33, ... D._, für die weitere Dauer des  zur alleinigen Benützung zu überlassen.
2. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für die Dauer des  an die Kosten des Unterhalts monatliche Beiträge wie folgt zu bezahlen: - vom 1. Januar 2015 bis 30. September 2015: Fr. 850.– - vom 1. Oktober 2015 bis 31. Januar 2016: Fr. 250.– - ab 1. Februar 2016: Fr. 1'200.–
Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
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3. Der Kläger wird verpflichtet, ab 1. Januar 2015 bis und mit 31. Januar 2016 den monatlichen Mietzins für die Wohnung C._ 33, ... D._, im Betrag von Fr. 1'448.– zu bezahlen.
Es wird davon Vormerk genommen, dass der Kläger vom 1. Januar 2015 bis und mit 31. Oktober 2015 den monatlichen Mietzins für die Wohnung C._ 33, ... D._, im Betrag von Fr. 1'448.– bezahlt hat.
4. Der Kläger wird verpflichtet, sein Mobiliar und Inventar sowie seine persönlichen Gegenstände bis spätestens am 31. Januar 2016 aus der von der Beklagten bewohnten Wohnung C._ 33, ... D._, .
5. Der Antrag der Beklagten, wonach die Vermieterschaft durch das  anzuweisen sei, den Mietvertrag für die Wohnung C._ 33, ... D._, auf die Beklagte allein zu übertragen, wird abgewiesen.
6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten einen  von Fr. 9'000.– zu bezahlen. Der Betrag ist zahlbar innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des Massnahmenentscheides.
7. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen bleiben dem Endentscheid überlassen.
8. (Schriftliche Mitteilung.) 9. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 10 Tage Frist).
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2):
" 1. Die Ziffern 1 bis 4 und 6 des Entscheides der Vorinstanz vom 9. November 2015 seien aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass es sich bei der Wohnung C._ 33, ... D._, nicht um die eheliche Wohnung der Ehegatten ; diese Wohnung sei demzufolge nicht der  gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens zur alleinigen Benützung zu überlassen; der Berufungskläger sei ferner nicht zu verpflichten, sein Mobiliar und Inventar sowie seine persönlichen Gegenstände aus dieser Wohnung zu räumen.
3. Der Berufungskläger sei zu keinen Unterhaltszahlungen an die Berufungsbeklagte zu verpflichten; er sei ferner nicht zur  des Mietzinses für die Wohnung C._ 33, ... D._, zu verpflichten.
4. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Berufungsbeklagten."
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der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 17 S. 2):
" Die Anträge des Klägers in seiner Eingabe (Berufung) vom 22. Januar 2016 (act. 1) seien vollumfänglich abzuweisen und das Urteil der  vom 9. November 2015 (act. 2) sei zu bestätigen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich ) zulasten des Klägers."
* * *

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien haben sich im Sommer 2004 im Heimatland der Beklagten
kennengelernt. In der Folge sei die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend
Beklagte) gemäss ihren Ausführungen immer wieder als Touristin in die Schweiz
eingereist, um mit dem Kläger und Berufungskläger (nachfolgend Kläger) Zeit
verbringen zu können (vgl. Urk. 7/20 S. 5), bis die Parteien schliesslich am tt.
März 2008 in D._ geheiratet haben (vgl. Urk. 7/27; Urk. 7/36). Die Ehe blieb
kinderlos. Die Parteien trennten sich im März 2011 (Urk. 2 E. 2.1; vgl. auch
Urk. 7/37/11). Am 3. Juni 2011 unterzeichneten sie eine Trennungsvereinbarung,
gemäss welcher die Parteien seit dem 17. März 2011 auf unbestimmte Zeit ge-
trennt leben, der Kläger der Beklagten die "eheliche Wohnung" C._ 33 in
D._ zur Benützung überlässt und die Beklagte, sobald sie eine Anstellung
findet, die Miete und den Lebensunterhalt für sich und die aussereheliche Tochter
E._ (nachfolgend [Stief-]Tochter) übernimmt (Urk. 7/37/11 = Urk. 10/3).
Nachdem der Kläger mit Eingabe vom 23. Januar 2015 die Scheidungsklage ein-
gereicht hat (Urk. 7/1), stehen sich die Parteien vor Vorinstanz in einem Schei-
dungsverfahren gegenüber. Die Beklagte reichte am 30. Januar 2015 zudem ein
Eheschutzbegehren ein, auf welches unter der Geschäfts-Nr. EE150012-I nicht
eingetreten wurde. Die entsprechenden Eheschutzakten wurden im Scheidungs-
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verfahren beigezogen (Urk. 7/4/1-8). Mit Eingabe vom 6. Februar 2015 zeigte
Rechtsanwältin lic. iur. Y._ an, die Beklagte im Scheidungsverfahren zu ver-
treten, und erklärte, dass das Eheschutzbegehren vom 30. Januar 2015
(Urk. 7/4/1) samt den darin gestellten und eingangs erwähnten Anträgen als vor-
sorgliche Massnahmenbegehren im vorliegenden Verfahren zu behandeln seien
(Urk. 7/5). Am 9. November 2015 fand eine Einigungsverhandlung sowie die Ver-
handlung über die vorsorglichen Massnahmen statt, zu welcher der Kläger, nach-
dem das Gesuch seines zwischenzeitlich mandatierten Rechtsanwalts um Ver-
schiebung der Verhandlung (Urk. 7/47) abgewiesen worden war (Urk. 7/49), ohne
Vertretung erschien. Die Beklagte wurde von Rechtsanwältin lic. iur. Y._ be-
gleitet (vgl. Prot. I S. 20 ff.). Nachdem anlässlich der Verhandlung weder im
Hauptverfahren noch bezüglich der vorsorglichen Massnahmen eine Einigung er-
zielt werden konnte, fällte die Vorinstanz gleichentags den eingangs wiedergege-
benen Entscheid (Urk. 2).
2. Hiergegen hat der Kläger innert Frist (vgl. Urk. 7/64) Berufung erhoben und
die eingangs aufgeführten Anträge gestellt. Zusätzlich ersuchte er um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung (Urk. 1 S. 2). Der vom Kläger einverlangte Gerichts-
kostenvorschuss wurde geleistet (Urk. 14). Mit Verfügung vom 27. Januar 2016
wurde auf das Gesuch des Klägers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
hinsichtlich der Dispositivziffern 2, 3 und 6 des angefochtenen Entscheids nicht
eingetreten (Urk. 6, Dispositivziffer 2). Die Stellungnahme der Beklagten zum Ge-
such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung datiert vom 4. Februar 2016
(Urk. 8). Hinsichtlich der Dispositivziffern 1 und 4 wurde der Berufung mit Verfü-
gung vom 11. Februar 2016 die aufschiebende Wirkung erteilt (Urk. 15). Die Beru-
fungsantwort der Beklagten, in welcher sie die obgenannten Anträge sowie ein
Gesuch um Prozesskostenvorschuss, eventualiter unentgeltliche Rechtspflege
stellte, datiert vom 11. März 2016 (Urk. 17). Die Stellungnahme des Klägers zum
Antrag um Prozesskostenvorschuss ging fristgerecht (Urk. 20 f.) am 15. April
2016 ein (Urk. 22). Es folgten zwei weitere Eingaben der Beklagten vom 4. Mai
2016 (Urk. 26) und 12. Mai 2016 (Urk. 29), welche dem Kläger zur Kenntnisnah-
me zugestellt wurden (Urk. 26 ff.).
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II.
1. Was die Besonderheiten des summarischen Verfahrens sowie die anwend-
baren Prozessmaximen anbelangt, kann auf die zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2 E. 2 S. 5).
2. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden die Zuteilung der Wohnung
C._ 33 in ... D._ (nachfolgend "Wohnung C._ 33") sowie die Ver-
pflichtung des Klägers, sein Mobiliar und Inventar und seine persönlichen Gegen-
stände aus der von der Beklagten bewohnten Wohnung mitzunehmen (Urk. 2,
Dispositivziffern 1 und 4), die Ehegattenunterhaltsbeiträge (Urk. 2, Dispositivzif-
fern 2 und 3), sowie die Verpflichtung des Klägers zur Leistung eines Prozesskos-
tenvorschusses (Dispositivziffer 6). Die Dispositivziffern 5 und 7 blieben unange-
fochten und sind in Rechtskraft erwachsen. Dies ist vorzumerken.
3. In der Berufungsschrift sind die Behauptungen in analoger Anwendung von
Art. 221 ZPO bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Ge-
gensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtli-
che Begründung enthalten. Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer
Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die
massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erho-
ben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die
Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche
Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine
pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften
noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, wel-
che nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Zwar
prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip).
Der Berufungskläger hat sich aber mit den Entscheidgründen im angefochtenen
Entscheid auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid
nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei ge-
radezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt
worden (BGE 138 III 213 E. 2.3; BGer 4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011, E. 3;
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ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36; Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311
N 10 ff.).
4.1 Neue Tatsachen können gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfah-
ren nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden
und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten. Der im vorliegenden Verfahren geltende Untersuchungsgrund-
satz (vgl. Art. 272 ZPO) ändert daran nichts (BGE 138 III 625 E. 2.2; 138 III 788
E. 4.2).
4.2 Die vom Kläger eingereichten Belege Urk. 5/4-5, Urk. 12/9-10 und Urk. 24/1
sind vor diesem Hintergrund unbeachtlich. Nicht zu hören ist der Kläger sodann
mit seinen im Zusammenhang mit der Zuteilung der ehelichen Wohnung neu auf-
gestellten Ausführungen zum Gesundheitszustand der Beklagten sowie zur Un-
zumutbarkeit der Räumung der Wohnung C._ 33 aufgrund seines Alters
(Urk. 1 Ziff. 7). Auch unberücksichtigt bleiben müssen die Ausführungen der Be-
klagten zur Wohnsitzbestätigung (Urk. 17 Ziff. 3) und zu einem Teil ihrer Krank-
heitsgeschichte (Urk. 17 Ziff. 8) sowie die erst im Berufungsverfahren eingereich-
ten Urk. 10/1 und Urk. 19/1 S. 1 bis 4.
III.
A. Trennungsvereinbarung vom 3. Juni 2011
1. Die Parteien schlossen am 3. Juni 2011 eine Trennungsvereinbarung, ge-
mäss welcher der Kläger die Wohnung C._ 33 der Beklagten zur Benützung
überlässt. Mobiliar und Hausrat (vom Kläger in die Ehe eingebracht) blieben in der
Wohnung (Urk. 7/37/11). Die Parteien führen hierzu übereinstimmend aus, dass
der Beklagten lediglich zwei von vier Zimmern zur Verfügung stehen, da zwei
Zimmer, welche mit Gegenständen des Kläger gefüllt sind, abgeschlossen sind
(Prot. I S. 23; Urk. 1 Ziff. 6; Urk. 17 S. 4). Weiter wurde in der Trennungsvereinba-
rung festgehalten, dass die Beklagte, sobald sie eine Anstellung findet, die Miete
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und den Lebensunterhalt für sich und ihre Tochter selber übernimmt
(Urk. 7/37/11).
2. Gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die während einem Schei-
dungsverfahren nötigen vorsorglichen Massnahmen. Existieren bereits ehe-
schutzrichterliche Anordnungen, besteht kein Rechtsschutzinteresse an einer er-
neuten Regelung. Massnahmen, die das Eheschutzgericht angeordnet hat, dau-
ern vielmehr weiter (Art. 276 Abs. 2 ZPO). Auf einen entsprechenden Antrag kann
das Scheidungsgericht diese jedoch abändern, wenn glaubhaft gemacht wird,
dass sich die tatsächlichen Verhältnisse seither wesentlich verändert oder dass
sich die ursprünglichen Anordnungen oder Annahmen als falsch herausgestellt
haben. An eine private Trennungsvereinbarung der Parteien ist das Gericht je-
doch nicht gebunden. Es kann – unter den Voraussetzungen von Art. 276 Abs. 1
ZPO – auf Antrag einer Partei gleichwohl vorsorgliche Massnahmen anordnen
(OGer ZH LY120021 vom 13.08.2012, E. II/2.1.3; OGer ZH LY150040 vom
15.10.2015, E. 3.3; Dolge, DIKE-Komm-ZPO, Art. 276 N 17; ZR101/2005 S. 222,
223; ZR 97/1998 S. 165; ZK-Bräm, Art. 179 ZGB N 9; BK-Bühler/Spühler, Art. 145
ZGB N 34). Ein entsprechendes Rechtsschutzinteresse besteht, wenn zwischen
den Parteien Uneinigkeit besteht (vgl. ZK ZPO-Sutter-Somm/Stanischewski,
Art. 276 N 8, BK-Bühler/Spühler, Art. 145 ZGB N 26).
3. Die Beklagte beantragte vor Vorinstanz, ihr sei die (gesamte; vgl. Prot. I
S. 23) Wohnung C._ 33 zuzuteilen und es sei der Kläger zu verpflichten, sein
Mobiliar und Inventar bis spätestens 15. Dezember 2015 abzuholen (Prot. I S. 21;
Urk. 7/20). Bisher bewohnte die Beklagte lediglich einen Teil der Wohnung
C._ 33, da zwei Zimmer mit Gegenständen des Klägers gefüllt und abge-
schlossen sind. Weiter beantragte die Beklagte, der Kläger sei zu verpflichten, ihr
ab 1. Januar 2015 und für die Dauer des Getrenntlebens angemessene Unter-
haltsbeiträge zu bezahlen, mindestens Fr. 3'000.– pro Monat. Der Kläger schloss
auf Abweisung beider Anträge. Es besteht damit Uneinigkeit zwischen den Par-
teien, weshalb die Trennungsvereinbarung vom 3. Juni 2011 der Anordnung vor-
sorglicher Massnahmen nicht entgegensteht.
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B. Zuteilung der Wohnung C._ 33
1. Die Vorinstanz erwog zur Zuteilung der ehelichen Wohnung, nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts könne auch die Zweitwohnung und sogar
die regelmässig benützte Ferienwohnung eheliche Wohnung im Sinne von
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB sein. Gemäss der Teilvereinbarung vom 3. Juni 2011
(Urk. 7/37/11), welche der Kläger selbst erstellt habe, handle es sich bei der
Wohnung C._ 33 um die eheliche Wohnung. Seine Behauptung, wonach es
sich bei der Formulierung um einen Verschrieb handeln solle, sei wenig glaubhaft.
Es sei entsprechend davon auszugehen, dass die genannte Wohnung die eheli-
che Wohnung der Parteien darstelle. Weiter könne aus den Ausführungen der
Parteien geschlossen werden, dass die Wohnung zumindest vom Kläger früher
regelmässig bewohnt worden sei. Die Beklagte bewohne die Wohnung mit der
sich in Ausbildung befindlichen (Stief-)Tochter seit vier Jahren. Zudem sei unbe-
stritten geblieben, dass die Beklagte aufgrund ihres geringen Lohnes und ihrer
psychischen Verfassung nicht in der Lage sei, eine andere Wohnung zu suchen
und zu finden. Es bestehe daher ein aktuelles praktisches Rechtsschutzinteresse
der Beklagten an einer Wohnungszuteilung. Eine Gesamtbeurteilung der Interes-
senlage führe entsprechend zum Schluss, dass die Beklagte ein grösseres Inte-
resse an der Wohnung habe und diese ihr besser diene als dem Kläger. Folglich
sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten die von ihr bewohnte Wohnung
C._ 33 für die weitere Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Benützung zu
überlassen (Urk. 2 E. 3.6 f.). Weiter müsse die Beklagte die ihr zugeteilte Woh-
nung so nutzen können, wie ihr dies beliebe. Solange die gesamte Wohnung mit
Hausrat des Klägers eingerichtet sei und die Beklagte die Wohnung aufgrund der
in zwei abgeschlossenen Zimmern lagernden Gegenstände nicht in vollem Um-
fang nutzen könne, sei dies nicht möglich. Entsprechend sei der Kläger zu ver-
pflichten, sein Mobiliar und Inventar sowie seine persönlichen Gegenstände bis
spätestens 31. Januar 2016 aus der von der Beklagten bewohnten Wohnung
C._ 33 abzuholen (Urk. 2 E. 3.9).
2.1 Der Kläger rügt zunächst, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegan-
gen, dass es sich bei der Wohnung C._ 33 um die eheliche Wohnung der
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Ehegatten handle. In Tat und Wahrheit hätten die Parteien zu keinem Zeitpunkt in
dieser Wohnung gemeinsam gelebt. Die Parteien hätten nach der Einreise der
Beklagten in die Schweiz in der Wohnung an der F._strasse ... in D._
gewohnt, wo der Kläger jetzt noch lebe. Die Wohnung C._ 33 sei eine vom
Kläger gemietete Zweitwohnung. Diese habe er schon seit 52 Jahren. Er habe sie
zunächst als eigene Wohnung genutzt, in den letzten Jahren aber insbesondere
als Lagerort für sein sehr umfangreiches Mobiliar, seine Bücher und seine sonsti-
gen Utensilien. Im Zuge der Aufnahme des Getrenntlebens habe er der Beklagten
gestattet, in dieser Wohnung unterzukommen. Er habe ihr damals zwei möblierte
Zimmer überlassen, wobei er seine privaten Effekten bereits damals entfernt ha-
be. Bei der Wohnung C._ 33 handle es sich somit nicht um die eheliche
Wohnung, weshalb diese auch nicht gestützt auf Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB der
Beklagten zur weiteren Benützung zugewiesen werden könne. Mit Bezug auf eine
Zweitwohnung, welche ausschliesslich vom Kläger alleine gemietet werde und
welche während des Zusammenlebens nie als gemeinsame Wohnung benutzt
worden sei und einem Ehegatten primär zur Lagerung privater und geschäftlicher
Utensilien gedient habe, bestehe keine Bundesgerichtspraxis (Urk. 1 Ziff. 6 f. mit
Verweis auf BGer 5A_198/2012 vom 24. August 2012).
2.2 Die Beklagte hält dem entgegen, sie sei seit ihrem Zuzug in die Schweiz mit
nachfolgender Eheschliessung beim Einwohnermeldeamt D._ an der Adres-
se der Wohnung C._ 33 gemeldet (mit Hinweis auf Urk. 10/1). Auch der Um-
stand, dass die Parteien sich während ihrer Ehe in der Wohnung an der
F._strasse ... in D._ aufgehalten haben sollen, vermöge die Tatsache
nicht umzustossen, dass es sich bei der Wohnung C._ 33 sehr wohl um eine
eheliche (gegebenenfalls Zweit-)Wohnung der Parteien handle, für deren künftige
Benützung nach wie vor und offensichtlich Konfliktpotential bestehe und es daher
einer klaren Regelung bedürfe. Ohnehin sei gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung auch im Rahmen vorsorglicher Massnahmen die Benützung einer
Zweitwohnung einer Regelung gemäss Art. 176 ZGB zugänglich, weshalb vorlie-
gend nicht abschliessend geklärt werden müsse, ob es sich bei der Wohnung
C._ 33 um die (hauptsächliche) eheliche Wohnung oder lediglich um eine
Zweitwohnung der Parteien handle. Schliesslich sei aktenkundig, dass der Kläger
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die zur Frage stehende Wohnung C._ 33 der Beklagten spätestens seit dem
Jahr 2011 freiwillig – abgesehen von zwei abgeschlossenen Zimmern – zu ihrer
alleinigen Benützung überlassen habe. Die Beklagte lebe seither mit der (Stief-
)Tochter, welche das dritte Lehrjahr absolviere, nur noch dort. Ob der Kläger be-
reits seit mehr als 50 Jahren als alleiniger Vertragspartner des Mietverhältnisses
auftrete, sei irrelevant und könne dahingestellt bleiben. Für die Annahme einer
ehelichen Wohnung werde schliesslich nicht vorausgesetzt, dass der jeweilige
Mietvertrag explizit auf beide Ehepartner laute. Für die Beurteilung der ehelichen
Wohnverhältnisse sei auf die tatsächlich gelebten Verhältnisse und den Eintrag
beim Einwohnermeldeamt D._ abzustellen (Urk. 17 Ziff. 3).
2.3 Hinsichtlich der massgebenden Kriterien für die Zuteilung der ehelichen
Wohnung kann grundsätzlich auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen
verwiesen werden (Urk. 2 E. 3.1 f.). Zu ergänzen bleibt was folgt:
Gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB muss das Gericht auf Begehren eines Ehe-
gatten die Benützung der Wohnung und des Hausrates regeln, wenn die Aufhe-
bung des gemeinsamen Haushalts begründet ist. Beim Begriff "Wohnung" handelt
es sich um jenen gemäss Art. 162 ZGB und nicht um die enger umschriebene
Familienwohnung im Sinne von Art. 169 ZGB (vgl. dazu BGer 5A_198/2012 vom
24. August 2012, E. 6.3 mit weiteren Hinweisen; Schmid, OFK-ZGB, ZGB 162
N 1; BSK ZGB I-Schwander, Art. 162 N 3). Gemäss Art. 162 ZGB bestimmen die
Ehegatten gemeinsam die eheliche Wohnung. "Eheliche Wohnung" im Sinne von
Art. 162 ZGB ist der von den Eheleuten bestimmte Raum, in welchem die Ehe-
gemeinschaft gelebt wird, das heisst in welchem beide Ehegatten zumindest mit
einer gewissen Regelmässigkeit zusammenwohnen (CHK-Zeiter/Schlumpf ZGB
162 N 1; ZK-Bräm, Art. 162 ZGB N 20; Hausheer/Geiser/Aebi Müller, Das Fami-
lienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Auflage 2014, Rz. 07.36;
BSK ZGB I-Schwander, Art. 162 N 7; OFK-ZGB, ZGB 162 N 1). Es ist möglich,
dass ein Ehepaar über mehrere eheliche Wohnungen verfügt (in diesem Sinne
auch BK-Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 162 ZGB N 11 f.). Leben die Ehegatten
beispielsweise berufshalber an verschiedenen Orten, ist diejenige Wohnung als
die eheliche Wohnung anzusehen, in welcher die Eheleute regelmässig ihr Wo-
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chenende verbringen oder die Kinder leben. Ein Geschäftsraum oder eine nur von
einem Ehegatten bewohnte Wohnung dagegen ist keine eheliche Wohnung (BSK
ZGB I-Schwander, Art. 162 N 7; BK-Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 162 ZGB
N 14; in diesem Sinne auch BSK ZGB I-Schwander, Art. 162 N 5 und ZK-Bräm,
Art. 162 ZGB N 20A, welcher ausführt, massgebend sei, ob sich das Eheleben
von Frau und Mann in beiden Wohnungen abspiele).
2.4 Die Vorinstanz qualifizierte die Wohnung C._ 33 als eheliche Wohnung,
da diese in der Teilvereinbarung vom 3. Juni 2011 als solche betitelt worden sei
(vgl. Urk. 2 E. 3.6). Bereits vor Vorinstanz erklärte der Kläger hierzu, die Formulie-
rung in der Trennungsvereinbarung aus dem Internet abgeschrieben zu haben
(Prot. I S. 31). Diese Schilderung erscheint – entgegen der Ansicht der Vorinstanz
– glaubhaft. Dies insbesondere deshalb, da der Wortlaut der vorliegenden Tren-
nungsvereinbarung betreffend die "Wohnung" jenem der Mustervereinbarung auf
dem Internetauftritt der Zürcher Gerichte entspricht (vgl. die Vereinbarung "Muster
Vereinbarung mit Kinderbelangen" auf www.gerichte-zh.ch/themen/ehe-und-
familie/eheschutz/mustervereinbarungen.html). Nur aufgrund des Wortlauts dieser
Vereinbarung davon auszugehen, dass die Parteien die Wohnung C._ 33 als
eheliche Wohnung bestimmten, geht damit nicht an. Wie oben dargestellt, ist die
eheliche Wohnung der Ort, an welchem das gemeinsame eheliche Leben stattfin-
det bzw. wo ein solches zumindest geplant ist. So hielt auch die Vorinstanz be-
reits fest, dass mit "Wohnung" die bis anhin gemeinsam benutzte eheliche Woh-
nung oder Liegenschaft gemeint sei (Urk. 2 E. 3.2). Vorliegend zog die Beklagte
jedoch aufgrund der Trennung in die strittige Wohnung. Es blieb unbestritten,
dass sie im Zuge der Trennung nach einem Aufenthalt in der Clienia, Privatklinik
für Psychiatrie und Psychotherapie (Schlössli), im Juni 2011 direkt in diese Woh-
nung gezogen ist und dass die Parteien nie zusammen dort gewohnt haben (Prot.
I S. 24 f.; Prot. I S. 31 ff. sowie auch Urk. 17 Ziff. 3 S. 3 f.). Ein Weiterleben der
Ehegemeinschaft war nicht geplant. Vielmehr ergibt sich aus der Trennungsver-
einbarung, dass die Parteien bereits seit dem 17. März 2011 auf unbestimmte Zeit
getrennt leben wollten (vgl. Urk. 7/37/11). Der Einzug in die Wohnung C._ 33
erfolgte nicht zur Fortführung der ehelichen Lebensgemeinschaft, sondern im Zu-
ge der Trennung. Die Beklagte sollte die Wohnung mit der (Stief-)Tochter – mit
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Ausnahme der zwei abgeschlossenen Zimmer (Prot. I S. 23) – ausschliesslich
nutzen können (so auch die Beklagte in Urk. 17 Ziff. 3 S. 4 Abs. 3). Lebten die
Parteien jedoch nie zusammen in der Wohnung C._ 33 und wurde diese seit
Juni 2011 ausschliesslich durch die Beklagte genutzt und war ein dortiges Zu-
sammenleben nicht geplant, wurde diese Wohnung nicht zur ehelichen Wohnung.
Vorliegend befand sich die eheliche Wohnung an der F._strasse ... in
D._ und nicht C._ 33. Da die Wohnung C._ 33 nicht als eheliche
Wohnung im Sinne von Art. 162 ZGB qualifiziert werden kann, besteht für eine
Zuteilung derselben an die Beklagte gestützt auf Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB kein
Raum. Nicht zu hören ist die Beklagte mit ihrer erst im Berufungsverfahren einge-
brachten Behauptung, dass sie seit ihrem Zuzug in die Schweiz stets an der Ad-
resse der Wohnung C._ 33 beim Personenmeldeamt gemeldet gewesen sei
(Urk. 17 Ziff. 3 S. 3 ff. mit Verweis auf Urk. 10/1). Dabei handelt es sich um ein
unzulässiges Novum, da nicht ersichtlich ist und im Übrigen auch nicht begründet
wurde, weshalb diese Behauptung nicht schon im vorinstanzlichen Verfahren hät-
te gemacht bzw. der entsprechende Beleg hätte eingereicht werden können (vgl.
Art. 317 Abs. 1 ZPO; vorstehend E. II/4). Selbst wenn aber darauf eingegangen
werden könnte, würde die Meldebestätigung an den obenstehenden Erwägungen
nichts ändern. Für die Beurteilung der Frage, ob es sich um eine eheliche Woh-
nung im Sinne von Art. 162 ZGB handelt, ist massgebend, wo das gemeinsame
eheliche Leben stattfand bzw. wo ein solches geplant war. Richtig ist zwar, dass
das Bundesgericht in BGer 5A_198/2012 vom 24. August 2012 erklärte, dass
auch eine Zweitwohnung die eheliche Wohnung sein könne (E. 6.3). Damit erklär-
te das Bundesgericht jedoch nicht jede Zweitwohnung eines Ehepaars zur eheli-
chen Wohnung. Voraussetzung muss stets sein, dass auch der Zweitwohnung
der Charakter einer ehelichen Wohnung zukommt. Lediglich aus dem Umstand,
dass die Parteien – oder vorliegend der Kläger – über eine Zweitwohnung verfü-
gen, führt jedoch nicht ohne Weiteres dazu, dass es sich bei dieser um eine ehe-
liche Wohnung handelt.
3.1 Zu beachten bleibt allerdings, dass vorliegend vorsorgliche Massnahmen in
einem Scheidungsverfahren im Streite liegen. Im Gegensatz zu den Eheschutz-
massnahmen kennen vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren keinen
- 14 -
Numerus clausus. Alle vorsorglichen Massnahmen, die während des Scheidungs-
verfahrens nötig, geeignet und verhältnismässig sind, können angeordnet werden
(Botschaft ZPO, 7360; OGer ZH LY120050 vom 19.11.2012, E. 3.c; vgl. auch
BSK ZPO-Siehr/Bähler, Art. 276 N 2; BK ZPO-Spycher, Art. 276 N 6; ZK ZPO-
Sutter-Somm/Stanischewski, Art. 276 N 9, Dolge, DIKE-Komm-ZPO, Art. 276
N 4). Es kann vorliegend nicht damit argumentiert werden, bei der Wohnung
C._ 33 handle es sich nicht um die eheliche Wohnung, weshalb sie nicht der
Beklagten zur alleinigen Benützung zugewiesen werden könne (so der Kläger
zumindest sinngemäss in Prot. I S. 24, 31, 34, 36; Urk. 1 Ziff. 6 und 7). Vielmehr
ist eine entsprechende Zuweisung möglich, sofern sie nötig, geeignet und ver-
hältnismässig ist (vgl. Art. 276 Abs. 1 ZPO).
3.2 Der Kläger bestreitet im Berufungsverfahren die vorinstanzlichen Erwägun-
gen, wonach die Beklagte ein grösseres Interesse an der Wohnung C._ 33
habe als er. Er hält dafür, dass die Beklagte mit ihrer Tochter in eine andere
Wohnung ziehen könne, ohne dass ihr dies grössere Schwierigkeiten bereiten
würde. Sie sei noch deutlich jünger als er und habe nur einen kleinen Haushalt.
Es bestünden objektiv betrachtet keine psychischen Beeinträchtigungen. Immer-
hin sei sie im Stande, einer geregelten Arbeit nachzugehen und ihre Tochter zu
erziehen. Es sei davon auszugehen, dass sie auch im Stande sein werde, eine
Wohnung zu suchen und den entsprechenden Umzug zu organisieren. Sowohl ih-
re Tochter als auch der Beistand könnten ihr hierbei behilflich sein. Demgegen-
über würde die Räumung seiner seit fünf Jahrzehnten gemieteten Wohnung –
insbesondere die Sichtung seiner sehr umfangreichen Bibliothek und der weiteren
Utensilien – für ihn im Hinblick auf sein Alter eine riesige Belastung darstellen.
Zudem müsste er zuerst einen Lagerraum anmieten, da er an seinem jetzigen
Wohnort keinen Platz dafür habe. Die Liegenschaft in G._ sei als Abbruch-
liegenschaft nicht für die Unterbringung der Gegenstände geeignet, da sie über
keine Heizung verfüge und feucht sei. Im Weiteren habe er den viel grösseren
Bezug zur Wohnung C._ 33 als die Beklagte. Er habe diese schon 45 Jahre
vor der Eheschliessung gemietet. Auch aus diesem Grunde sei es nicht ange-
bracht, die Wohnung nun der Beklagten zuzuweisen. Schliesslich sei er alleiniger
Mieter der Wohnung, was ein weiteres Kriterium für die Interessensabwägung
- 15 -
darstelle. Insgesamt sei es damit der Beklagten weit mehr zuzumuten, eine ande-
re Wohnung zu suchen, als es ihm zumutbar sei, seine seit vielen Jahren vorbe-
stehende Wohnung komplett zu räumen und nun der Beklagten zu überlassen
(Urk. 1 Ziff. 7).
3.3 Die Beklagte verneint ein rechtsgenügendes Rechtsschutzinteresse des
Klägers an der Zuteilung der Wohnung C._ 33. Andernfalls hätte er, so die
Beklagte, ihr die fragliche Wohnung sicherlich nicht seit dem Jahr 2011 zur Be-
nützung "überlassen", sondern sie längst selber bezogen. Er bewohne seit Jahren
die Wohnung an der F._strasse .... Für die Gegenstände, welche er immer
noch in zwei abgeschlossenen Zimmern in den Räumlichkeiten der Beklagten la-
gere, würden sich problemlos andere geeignete "Storage"-Möglichkeiten finden.
Der Wohnbedarf der Beklagten mit der Tochter habe der Lagerraumnutzung
durch den Kläger selbstredend vorzugehen. Die Wohnung C._ 33 diene ihr
demnach eindeutig mehr als dem Kläger. Wenn der Kläger einwende, dass ihm
ein Umzug wegen seines Alters nicht mehr zuzumuten sei, widerspreche er sich
selber, habe er vor Vorinstanz doch ausgeführt, seine Liegenschaft in G._ al-
lenfalls zu sanieren, um diese selber zu bewohnen (mit Verweis auf Prot. I S. 25).
Wer Bauprojekte in Angriff nehmen könne, verfüge über ausreichende Kräfte, um
einen Umzug bzw. die Räumung von Gegenständen zu organisieren. Von einer
behaupteten "Unzumutbarkeit infolge Alters" könne daher keine Rede sein. Aus-
serdem beweise der Kläger anhand seiner bisherigen zahlreichen Eingaben ans
Gericht (insbesondere vor Vorinstanz) bzw. seiner nicht abreissenden "Prozes-
sierfreudigkeit", dass er sich bester Vitalität erfreue und ihr im Ergebnis vor allem
nur Schwierigkeit bereiten wolle. Sie selber sei erwiesenermassen ernsthaft ge-
sundheitlich angeschlagen, weshalb ihr ein Umzug in naher Zukunft sicher nicht
zugemutet werden könne. Sie befinde sich regelmässig in ärztlicher Behandlung
und werde von der Spitex betreut und habe bisher des Öfteren krank geschrieben
werden und ihrer Arbeit fern bleiben müssen. Auch könne ihr die äusserst einge-
schränkte Nutzung der Wohnung nicht noch länger zugemutet werden. Sie werde
vom Kläger weiterhin mutwillig schikaniert, indem sie gemeinsam mit ihrer sich in
Ausbildung befindlichen Tochter noch immer wegen den zwei vom Kläger blo-
ckierten bzw. abgeschlossenen Zimmern in engsten Wohnverhältnissen leben
- 16 -
müsse. Sie müsse auf dem Sofa im Wohnzimmer schlafen, obwohl der Kläger
seine Gegenstände ohne Weiteres räumen bzw. entsorgen oder bei Bedarf auch
anderweitig (unter anderem in seinen Geschäftsräumlichkeiten) lagern könnte.
Auch der Umstand, dass sie mit ihrer Tochter seit 2011 in der Wohnung wohne,
zeige das überwiegende Rechtsschutzinteresse der Beklagten an der Zuweisung
der Wohnung zur alleinigen Benützung. Schliesslich habe sie – anders als der
Kläger – keine anderen Wohnalternativen für sich und ihre Tochter. Insbesondere
sei es ihr wegen ihres tiefen Einkommens nicht möglich, für sich und ihre Tochter,
welche zunächst noch ihre Lehre zu beenden habe, eine andere Wohnmöglichkeit
zu finden. Sie habe es als Ausländerin mit massiven psychischen Problemen und
äusserst geringem Einkommen schwer, eine Wohnung für sich und ihre sich in
Ausbildung befindenden Tochter zu finden, geschweige denn, den Umzug zu
meistern (Urk. 17 S. 5 ff.).
3.4 Gestützt auf die Vereinbarung der Parteien vom 3. Juni 2011 bewohnen die
Beklagte und deren Tochter zwei von vier Zimmern der Wohnung C._ 33.
Die Beklagte beantragte im vorinstanzlichen Verfahren darüber hinaus nun die
Zuteilung der (gesamten) Wohnung sowie die Verpflichtung des Klägers zur Mit-
nahme seines eigenen Hausrates (vgl. vorinstanzlicher Entscheid Urk. 2 S. 2 so-
wie E. 3.9). Diesen Anträgen entsprach die Vorinstanz im angefochtenen Ent-
scheid, wogegen sich der Kläger nunmehr wehrt. Der Kläger hat vor Vorinstanz
die Abweisung des Antrags der Beklagten auf vollumfängliche Wohnungszuwei-
sung beantragt (vgl. Prot. I S. 2), weshalb eine Wohnungszuteilung an ihn – über
den bisher gelebten Modus hinaus – nicht Prozessthema ist (vgl. auch den kläge-
rischen Antrag im Berufungsverfahren [Urk. 1 S. 2 Rechtsbegehren Ziff. 2]) . In
Bezug auf den Antrag der Beklagten besteht Regelungsbedarf, wohnt die Beklag-
te doch bereits seit fünf Jahren in der Wohnung C._ 33, kann dabei jedoch
nur einen Teil der gesamten Wohnung nutzen, welcher zudem mit Hausrat und
Mobiliar des Klägers gefüllt ist.
Die Beklagte begründete ihren Antrag auf Zusprechung der (gesamten) Wohnung
sowie auf Verpflichtung des Klägers zur Mitnahme des Hausrates und des Mobili-
ars vor Vorinstanz damit, aufgrund ihrer psychischen Verfassung nicht in der Lage
zu sein, eine Wohnung zu suchen und umzuziehen (Urk. 7/20 S. 9). Auch mache
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ihr geringer Lohn die Wohnungsfindung unmöglich (Prot. I S. 33). Es sei für ihre
Gesundung sowie ihre psychische Verfassung wichtig, dass der Kläger seine Sa-
chen, die immer noch in zwei abgeschlossenen Zimmern lagern würden, so rasch
als möglich herausnehme (Urk. 7/20 S. 9, Prot. I S. 23, 31 und 33). Es stünden ihr
und ihrer Tochter nur zwei von vier Zimmern zur Verfügung, weshalb sie zusam-
men im gleichen Raum schlafen müssten (Prot. I S. 23). Der Kläger habe die ihm
wichtigen Sachen entweder mitgenommen oder eingeschlossen (Prot. I S. 31). Er
könne seine Sachen in der Liegenschaft in G._ oder bei der H._ GmbH
lagern (Prot. I 33). Der Kläger hielt vor Vorinstanz insbesondere fest, dass es sich
bei der Wohnung C._ 33 nicht um die eheliche Wohnung handle und erklärte
die Räumung der Wohnung zudem als nicht zumutbar (Prot. I S. 24). In zwei
Zimmern würden sich Bücher in eingebauten Büchergestellen und im Wohnzim-
mer Einbaumöbel befinden. Ein Ausräumen sei nicht möglich und die Räumung
der Wohnung unzumutbar. Die Beklagte dagegen würde bei einem Auszug nur
zwei Koffer und ein Bett benötigen (Prot. I S. 28). Mit ihren über diese Ausführun-
gen hinausgehenden Darstellungen im Berufungsverfahren sind die Parteien un-
ter Hinweis auf Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht zu hören (vgl. auch vorstehend
E. II/4.2).
Die vorliegende Wohnsituation der Beklagten besteht bereits seit über fünf Jah-
ren. Inwiefern bzw. weshalb ihr und ihrer Tochter diese nicht auch noch während
des vorliegenden Scheidungsverfahrens zumutbar sein soll, erklärt die Beklagte
nicht konkret, sondern verweist pauschal auf ihren gesundheitlichen Zustand bzw.
die engen Wohnverhältnisse. Es ist zwar unbestritten, dass auf Seiten der Beklag-
ten und ihrer Tochter enge Wohnverhältnisse bestehen, allerdings ist auch zu be-
rücksichtigen, dass es sich vorliegend um ein Massnahmeverfahren handelt und
die Räumung der zwei durch den Kläger benutzten Zimmer mit Kosten und gros-
sem Aufwand verbunden wären. Ein anderer Aufbewahrungsort für die klägeri-
schen Gegenstände, der nicht zu weiteren Kosten führen würde, ist nicht ohne
Weiteres ersichtlich. Die Mitnahme der Gegenstände durch den Kläger würde zu-
dem wohl auch Kosten seitens der Beklagten verursachen, da diesfalls zumindest
teilweise eine Neumöbilierung von Nöten wäre. Für solche Neuanschaffungen
fehlen der Beklagten jedoch die finanziellen Mittel. Die gelebte Wohnsituation be-
- 18 -
steht – wie schon erwähnt – bereits seit Jahren und erscheint vor diesem Hinter-
grund nicht als untragbar. Es sind damit keine Gründe ersichtlich, weshalb ein
Abweichen von der von den Parteien geschlossenen Vereinbarung notwendig
sein soll. Dies insbesondere auch unter Hinweis auf die vorstehenden Ausführun-
gen zur Qualifikation der Wohnung C._ 33. Ein scheidungsrechtlicher An-
spruch der Beklagten auf Zuweisung der Wohnung bzw. Übertragung des Miet-
verhältnisses erscheint – aufgrund der vorliegenden Aktenlage – fraglich. Resü-
mierend kann damit festgehalten werden, dass die Zuteilung der gesamten Woh-
nung an die Beklagte mit Verpflichtung des Klägers zur Räumung derselben we-
der notwendig noch verhältnismässig erscheint.
4. Dementsprechend ist der Antrag der Beklagten, wonach ihr die Wohnung
C._ zuzuteilen und der Kläger zu verpflichten sei, sein Mobiliar und Inventar
sowie seine persönlichen Gegenstände bis spätestens 15. Dezember 2015 abzu-
holen, abzuweisen. Damit bleibt es bei der durch die Parteien aussergerichtlich
vereinbarten Wohnsituation.
C. Unterhalt
1.1 Die Vorinstanz hat die Unterhaltspflicht des Klägers in drei Phasen aufge-
teilt. Die Phase 1 beginnt am 1. Januar 2015 mit der Anhängigmachung des
Scheidungsverfahrens und endet aufgrund der Volljährigkeit der (Stief-)Tochter
Ende September 2015. Die anschliessende Phase 2 schliesst mit der Räumung
der Wohnung C._ 33 durch den Kläger am 31. Januar 2016, da damit auch
die Bezahlung des entsprechenden Mietzinses durch den Kläger ende. Die Phase
3 startet am 1. Februar 2016 (vgl. Urk. 2 E. 4.1.4). Die Vorinstanz verpflichtete
den Kläger, rückwirkend ab 1. Januar 2015 die folgenden Unterhaltsbeiträge zu
bezahlen:
Phase 1: ab 1. Januar 2015 bis 30. September 2015: Fr. 850.–
Phase 2: ab 1. Oktober 2015 bis 31. Januar 2016: Fr. 250.–
Phase 3: ab 1. Februar 2016: Fr. 1'200.–
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Zudem wurde der Kläger verpflichtet, ab 1. Januar 2015 bis und mit 31. Januar
2016 den monatlichen Mietzins für die Wohnung C._ von Fr. 1'448.– zu be-
zahlen.
1.2 Der Kläger wehrt sich im Rahmen seiner Berufung gegen diese Unterhalts-
verpflichtung. Er kritisiert die der Unterhaltsberechnung zugrunde gelegten Ein-
kommen der Parteien sowie die Folgerung der Vorinstanz, wonach es ihm zumut-
bar sei, sein Vermögen für Unterhaltszahlungen anzuzehren (Urk. 1 Ziff. 8 ff.).
Ungerügt blieben die von der Vorinstanz angerechneten Bedarfe der Parteien
(Urk. 2 E. 4.4).
2. Einkommen des Klägers
2.1 Die Vorinstanz ging auf Seiten des Klägers von einem Einkommen von ins-
gesamt Fr. 4'000.– aus, bestehend aus der AHV-Rente von Fr. 2'200.–, Erwerbs-
einkommen aus der H._ GmbH von Fr. 1'000.– und Mieteinnahmen von
Fr. 800.– (Urk. 2 E. 4.2.2). Der Kläger wendet sich in seiner Berufungsschrift le-
diglich gegen die ihm aus der Vermietung der Liegenschaft I._strasse ... in
G._ angerechneten Mieteinnahmen (Urk. 1 Ziff. 11 f.).
2.2 Die Vorinstanz erachtete die Behauptung des Klägers, wonach er den Mieter
seiner Liegenschaft nicht kenne, nicht für glaubhaft. Auch wenig überzeugend er-
scheine es zudem, Mieteinnahmen gegenüber dem Steueramt zu deklarieren und
gleichzeitig zu behaupten, dass diese nie geflossen seien. Vor dem Hintergrund,
dass der Kläger als aktiver Geschäftsmann ein Handelsgeschäft betreibe, sich mit
Bilanzen und Erfolgsrechnungen auskenne und sich immer wieder auf seine Ge-
schäftstätigkeit berufe, erscheine es schlichtweg lebensfremd, dass er unter die-
sen Umständen während Jahren einen fiktiven Mietzins erheben sollte. Es sei da-
her davon auszugehen, dass der Kläger Mieteinnahmen von mindestens
Fr. 800.– im Monat erziele (Urk. 2 E. 4.2.2.c).
2.3 Der Kläger entgegnet, dass der in den Steuererklärungen aufgeführte Miet-
ertrag lediglich auf dem Papier existiere. Er habe keine tatsächlichen Mietein-
nahmen. Er habe vorübergehend Personen in dieser Liegenschaft wohnen las-
- 20 -
sen, dafür aber keine Miete verlangt. Die Liegenschaft sei uralt und müsste ei-
gentlich abgerissen werden. Für eine offizielle Vermietung sei sie in einem zu
schlechten Zustand. Er habe sich aufgrund seines fortgeschrittenen Alters davor
gescheut, ein konkretes Umbauprojekt in Angriff zu nehmen. Er habe sich auch
vor den Schwierigkeiten gescheut, die eine offizielle Vermietung der Wohnungen
mit sich bringen würde. Die Wohnungen seien im jetzigen Zustand nicht vermiet-
bar (Urk. 1 Ziff. 11).
2.4 Aus den Steuererklärungen der Jahre 2010 bis 2014 (Urk. 7/37/5-8 und
7/54/1) ergehen jährliche Mieteinnahmen von Fr. 9'600.–. Eine Erklärung dafür,
weshalb er diese Einnahmen fälschlicherweise deklariert haben soll, liefert der
Kläger im Berufungsverfahren nicht. Im vorinstanzlichen Verfahren erklärte er
hierzu lediglich, dass ihm die Steuerkommissarin gesagt habe, "dass trotzdem
etwas aufgerechnet werden" müsse (Prot. I S. 25). Weshalb eine solche Anrech-
nung erfolgen musste und warum gerade der Betrag von Fr. 9'600.– gewählt wur-
de, erörterte der Kläger dagegen nicht. Dies tut er auch im Berufungsverfahren
nicht, obwohl die Vorinstanz seine Behauptung im angefochtenen Entscheid als
wenig überzeugend bezeichnete. Weiter erscheint es tatsächlich lebensfremd,
wenn der Kläger ausführt, bereits auf "Sparflamme" zu leben, und gleichzeitig er-
klärt, den Mietern Strom, Wasser und sonstige Unkosten zu schenken (Prot. I
S. 25). Einzig mit der Behauptung des schlechten Zustandes der Liegenschaft
vermag der Kläger die durch die Steuererklärungen belegten Mieteinnahmen so-
dann auch nicht glaubhaft zu widerlegen. Damit ist die Vorinstanz zu Recht von
Mieteinnahmen von jährlich Fr. 9'600.– ausgegangen. Allerdings sind von diesen
Mieteinnahmen die Hypothekarzinsen von jährlich Fr. 9'000.– in Abzug zu bringen
sowie die Pauschale für Unterhalt und Abgaben (vgl. Urk. 7/54/1 S. 2 Ziff. 6.2;
Prot. I S. 25), womit aus der Vermietung der Liegenschaft in G._ kein Ertrag
erwirtschaftet wird. Dass der Kläger die Liegenschaft in ihrem jetzigen Zustand zu
einem höheren Mietzins vermieten könnte, macht die Beklagte nicht geltend. Da-
mit ist von einem monatlichen Einkommen des Klägers von insgesamt Fr. 3'200.–
auszugehen.
- 21 -
3. Einkommen der Beklagten
3.1 Die Vorinstanz ging auf Seiten der Beklagten in der Phase 1 von einem mo-
natlichen Einkommen von Fr. 1'700.– (bestehend aus Fr. 1'283.– Erwerbsein-
kommen, Fr. 167.– Einkommen der Tochter und Fr. 250.– Ausbildungszulagen)
und in den Phasen 2 und 3 aufgrund des Wegfalls des Einkommens der Tochter
von einem solchen von Fr. 1'450.– aus. Sie führte aus, die Beklagte arbeite zu ei-
nem 50%-Pensum. Von Januar bis Juni 2015 habe sie wegen Arbeitsunfähigkeit
ein reduziertes monatliches Nettoeinkommen (exkl. Kinderzulagen) von durch-
schnittlich Fr. 1'200.– erzielt. Seit Juli 2015 erziele die Beklagte ein monatliches
Nettoeinkommen (wiederum exkl. Kinderzulagen) von Fr. 1'450.–. Da der Kläger
über genügend Vermögen verfüge, um das Existenzminimum beider Parteien zu
decken, fehle es an einer Voraussetzung für eine Pflicht der Beklagten zur Aus-
dehnung ihrer Erwerbstätigkeit (Urk. 2 E. 4.2.1).
3.2 Der Kläger wendet ein, dass ein solches Vermögen, für dessen Anzehrung
eine Pflicht bestehe, vorliegend nicht vorhanden sei. Demzufolge sei es der Be-
klagten auch zumutbar, bereits jetzt in der Trennungsphase bzw. während der
Dauer des Scheidungsverfahrens ihr Erwerbspensum auszudehnen. Es sei ihr
absolut möglich, entweder an ihrem bisherigen Arbeitsort aufzustocken, sich eine
zusätzliche Tätigkeit zu suchen oder eine ganz andere Tätigkeit zu einem Pen-
sum von 100% auszuüben. Mit einem vollen Arbeitspensum wäre sie in der Lage,
ein Einkommen von mindestens Fr. 3'500.– bis Fr. 4'000.– pro Monat zu verdie-
nen (Urk. 1 Ziff. 13). Der Beklagten sei es möglich, ihren Lebensunterhalt selber
zu decken, sei es durch eigene Erwerbstätigkeit oder durch den Bezug einer IV-
Rente (Urk. 1 Ziff. 10 mit dem Antrag, es seien Belege zum aktuellen Stand des
IV-Verfahrens bei der Beklagten zu edieren).
3.3 Die Beklagte wendet ein, seit vielen Jahren psychisch angeschlagen zu sein
und sich bereits mindestens sieben Mal stationär in der psychiatrischen Klinik
aufgehalten zu haben (mit Verweis auf Urk. 19/1). Seither sei sie immer wieder –
zum Teil sogar voll – arbeitsunfähig gewesen. Sie sei keinesfalls in der Lage,
mehr als das gemäss Arbeitsvertrag vereinbarte Pensum von 50% zu leisten.
Aufgrund der vielen krankheitsbedingten Abwesenheiten sei auch nicht klar, dass
- 22 -
die bisherige Arbeitgeberin sie zu einem höheren Beschäftigungsgrad als bis an-
hin anstellen würde, wobei zudem mit Nichtwissen bestritten werden müsse, dass
bei der Arbeitgeberin überhaupt Aufstockungspotential bestehe. Auch an einem
anderen Ort würde sie aufgrund ihrer mangelnden fachlichen Qualifikationen, als
Ausländerin mit massiven gesundheitlichen Problemen und letztlich wegen ihres
(fortgeschrittenen) Alters keine für sie geeignete Arbeit finden. Im Gegenteil sei ihr
zugutezuhalten, dass sie trotz ihrer schlechten (gesundheitlichen) Verfassung
bisher arbeitstätig gewesen sei und, wenn auch wegen ihrer ernsthaften Schwie-
rigkeiten nur mithilfe ihres Beistands und dank ihres guten Willens, ihr bisheriges
Arbeitspensum von 50% einigermassen und mit grossen Unterbrüchen habe auf-
rechterhalten können (Urk. 17 Ziff. 8). Das IV-Verfahren sei noch pendent. Das
Ergebnis der IV-Abklärung stehe noch aus und es bleibe abzuwarten, ob und in
welchem Umfang sie rentenberechtigt sei (Urk. 17 Ziff. 5).
3.4 Die allfällige Berechtigung der Beklagten zum Bezug einer IV-Rente war be-
reits vor Vorinstanz Thema (vgl. Prot. I S. 36). Das entsprechende Verfahren ist
noch pendent (Urk. 17 Ziff. 5 S. 10; Urk. 31/8). Sollte die Beklagte inskünftig eine
solche Rente erhalten, wäre dies allenfalls in einem Abänderungsverfahren gel-
tend zu machen.
Zum Erwerbseinkommen der Beklagten machte der Kläger bereits vor Vorinstanz
geltend, dass die Beklagte ihre Leistungsfähigkeit nicht vollständig ausschöpfe
(vgl. Prot. I S. 37). Zuzustimmen ist der Vorinstanz, wenn sie festhält, dass die
Pflicht zur Aufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit in einem Ehe-
schutzverfahren nur zu bejahen ist, wenn keine Möglichkeit besteht, auf eine wäh-
rend des gemeinsamen Haushalts gegebene Sparquote oder vorübergehend auf
Vermögen zurückzugreifen, und damit sämtliche vorhandenen finanziellen Mittel
trotz zumutbarer Einschränkungen für zwei getrennte Haushalte nicht ausreichen
(Urk. 2 E. 4.2.1.b). Zutreffend ist auch, dass das Bundesgericht in BGE 130 III
537 festhielt, die Frage, ob und in welchem Umfang einem Ehegatten zugemutet
werden darf, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder auszudehnen, im Rahmen
vorsorglicher Massnahmen in einem Scheidungsverfahren grundsätzlich nach den
gleichen Kriterien zu prüfen ist, wie in einem Eheschutzverfahren (BGE 130 III
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537 E. 3.2 Abs. 1). Ergänzend ist aber festzuhalten, dass das Bundesgericht auch
darauf hinwies, dass im Scheidungsverfahren zusätzlich zu beachten ist, dass die
vorsorglichen Massnahmen einen anderen Zweck verfolgen als die Eheschutz-
massnahmen. Nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Scheidungsprozesses, so
das Bundesgericht, werde eine Rückkehr zur gemeinsam vereinbarten Aufgaben-
teilung weder angestrebt noch sei sie wahrscheinlich. Insoweit dürfe dem Ziel der
wirtschaftlichen Selbstständigkeit des bisher nicht oder bloss in beschränktem
Umfang erwerbstätigen Ehegatten bereits eine gewisse Bedeutung zugemessen
werden und in stärkerem Ausmass als im Eheschutzverfahren auf die bundesge-
richtlichen Richtlinien zum Scheidungsunterhalt abgestellt werden (BGE 130 III
537 E. 3.2 Abs. 3).
Die Frage, ob in einem Falle wie dem vorliegenden, bei welchem im Rahmen von
vorsorglichen Massnahmen in einem Scheidungsverfahren zur Deckung des Le-
bensunterhalts der Parteien auf Eigengut des Unterhaltspflichtigen gegriffen wer-
den muss, die Pflicht zur Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit vor
der soeben dargestellten Rechtsprechung ohne Weiteres verneint werden kann
(so die Vorinstanz, vgl. Urk. 2 E. 4.2.1.b; vgl. auch die diesbezügliche klägerische
Rüge in Urk. 1 Ziff. 9 f.), muss vorliegend nicht geprüft werden, da eine zusätzli-
che Voraussetzung der Verpflichtung zur Aufnahme bzw. Ausdehnung der eige-
nen Erwerbstätigkeit stets ist, dass diese zumutbar und möglich ist (vgl. zu den
Voraussetzungen zur Anrechnung eines hypothetischen Einkommens statt vieler
BGE 128 III 4 E. 4.a). Die sich in den Akten befindlichen Arztzeugnisse ergeben
betreffend Arbeitsfähigkeit der Beklagten das folgende Bild (der Austrittsbericht
der Clienia [Urk. 19/1 S. 1-4] kann nicht beachtet werden, da dieser bereits vor
Vorinstanz hätte eingereicht werden können und die Beklagte nicht erklärt, wes-
halb er dennoch erst im Berufungsverfahren ins Recht gelegt wurde; vgl. vorste-
hend E. II/4):
2011: Vor Bezug der Wohnung C._ 33 im Juni 2011 hielt sich die Be-
klagte im Schlössli auf (Prot. I S. 24)
2015: vom 25.02. – 22.03.2015: Aufenthalt im Schlössli, 100%ige Arbeits-
unfähigkeit (Urk. 7/12/1 und 7/15/1)
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vom 12.05. – 18.05.2015: 90%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 7/55/8)
vom 19.05. – 01.06.2015: 70%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 7/55/8)
vom 02.06. – 30.06.2015: 80%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 7/55/8)
vom 30.06. für 5 Wochen: 80%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 7/55/8)
vom 28.09. für 5 Wochen: 50%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 7/55/8)
vom 28.10. für 4 Wochen: 50%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 7/55/8)
2016: vom 07.01. bis 01.02.: 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 19/1)
vom 17.02. bis 23.03.: 50%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 19/1)
vom 08.05. bis 17.05.: 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 31/9)
Unter Berücksichtigung dieser unbestritten gebliebenen Krankheitsgeschichte und
den wiederum unbestritten gebliebenen Ausführungen der Beklagten zu ihrem
Gesundheitszustand (Prot. I S. 21) kann nicht davon ausgegangen werden, dass
die Klägerin ihr Pensum zur Zeit steigern kann. Damit ist mit der Vorinstanz von
einem monatlichen Einkommen der Beklagten in der Phase 1 von insgesamt
Fr. 1'700.– und in den Phasen 2 und 3 von Fr. 1'450.– auszugehen.
4. Vermögen des Klägers
4.1 Die Vorinstanz rechnete dem Kläger ein Reinvermögen von Fr. 2'158'500.–
an, bestehend aus Fr. 2'400'000.– (Liegenschaft I._strasse ... in G._)
sowie Fr. 58'500.– (diverse Gegenstände sowie Bibliothek), abzüglich der auf der
Liegenschaft in G._ lastenden Hypothek von Fr. 300'000.–. Dieses Reinver-
mögen übersteige die im Rahmen der Ergänzungsleistungen zur AHV/IV genann-
te Freigrenze von Fr. 60'000.– klar. Der Kläger habe somit nicht glaubhaft darge-
tan, dass er nicht über ein Vermögen verfüge, welches es ihm ermögliche, min-
destens den Existenzbedarf der Beklagten zu decken. Dem Kläger sei es daher
grundsätzlich zumutbar, einen Zehntel des die Freigrenze übersteigenden Ver-
mögens für Unterhaltszahlungen zu verbrauchen (Urk. 2 E. 4.3.3.g). Weiter hielt
die Vorinstanz fest, die auf der Liegenschaft in G._ lastende Hypothek um-
fasse lediglich 12.5% des Liegenschaftenwertes von Fr. 2'400'000.–. Es sei ge-
richtsnotorisch, dass Banken bis zu einem sehr viel höheren Fremdkapitalisie-
rungsprozentsatz Hypotheken vergeben bzw. aufstocken würden. Der Kläger ha-
- 25 -
be keinen Beleg der Bank eingereicht, wonach eine Aufstockung nicht möglich
sei. Die Aussagen des Klägers alleine würden vor dem Hintergrund des tiefen
Fremdkapitalisierungsprozentsatzes als nicht genügend glaubhaft erscheinen, um
die Möglichkeit einer Hypothekaufstockung zu verneinen. Vielmehr erscheine eine
Kapitalerhöhung auf 25% des Grundstückwertes, das heisst auf Fr. 600'000.–
möglich. Entsprechend sei dem Kläger einstweilen eine Nettohypothekerhöhung
von Fr. 300'000.– als (liquides) Vermögen anzurechnen (Urk. 2 E. 4.3.3.d). Insge-
samt verfüge der Kläger – auch ohne Prüfung der Frage, inwiefern im Zusam-
menhang mit der H._ GmbH, der J._ AG oder dem Haus in Spanien
weiteres Vermögen bestehe – bereits über ausreichend Vermögen, um Unter-
haltszahlungen an die Beklagte zu leisten (Urk. 2 E. 4.3.3.h).
4.2 Der Kläger wendet sich im Berufungsverfahren nicht gegen die Höhe des
ihm angerechneten Vermögens (vgl. Urk. 1 Ziff. 10). In seiner Berufungsschrift er-
klärt er hierzu lediglich, sein Vermögen bestehe überwiegend aus der Liegen-
schaft in G._. Es sei jedoch nicht ersichtlich, inwiefern er von dieser realisti-
scherweise Vermögensverzehr betreiben könne. Es bliebe nur der Verkauf der
Liegenschaft. Es könne jedoch nicht Sinn und Zweck einer Unterhaltsregelung
sein, ihn indirekt dazu zu zwingen, sein ererbtes Eigengut zu verkaufen. Dadurch
würde die Grenze der Unterhaltspflicht überschritten, dies umso mehr, als die Be-
klagte vorliegend für ihren Lebensunterhalt bestens durch eigene Erwerbsarbeit
aufkommen könnte (Urk. 1 Ziff. 10). Weiter bestreitet der Kläger die Möglichkeit,
eine weitere Hypothek auf das Grundstück in G._ aufnehmen zu können. So
macht er, wie bereits vor Vorinstanz (Prot. I S. 35), geltend, mangels Einkommen
keine Hypothek zu erhalten (Urk. 1 Ziff. 10). Im Zusammenhang mit dem Pro-
zesskostenvorschuss, zu dessen Leistung die Vorinstanz den Kläger verpflichtet
hat (vgl. Urk. 2, Dispositivziffer 6), macht der Kläger zudem geltend, dass sein
Vermögen nicht flüssig sei (Urk. 1 Ziff. 14; Urk. 22 Ziff. 4).
4.3 Die für die Unterhaltsberechnung massgeblichen wirtschaftlichen Verhältnis-
se der Ehegatten beurteilen sich in erster Linie nach deren Erwerbseinkommen
und Vermögenserträgen. Wenn das eheliche Einkommen für die Bestreitung des
gebührenden Familienunterhaltes nicht ausreicht, haben die Ehegatten unter Um-
- 26 -
ständen keinen Anspruch mehr darauf, ihr Vermögen zu schonen. Dann können
sie für eine kurze Zeit aufgrund der Beistandspflicht gehalten sein, für die Bestrei-
tung des Unterhaltes der Familie ihr Vermögen anzugreifen. Es muss einem Ehe-
gatten unter Umständen auch zugemutet werden, nicht liquides Vermögen zur
Ausschöpfung von Kreditmöglichkeiten einzusetzen, z.B. ein Hypothekardarlehen
aufzunehmen oder aufzustocken (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhalts-
rechts, 2. Auflage 2010, N 03.140; ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 163 N 104; BK-
Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 163 N 22). Ob und in welchem Umfang es als zu-
mutbar erscheint, Vermögen für den laufenden Unterhalt einzusetzen, ist anhand
sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Von Bedeutung
hierfür sind insbesondere der bisherige Lebensstandard, der allenfalls zusätzlich
eingeschränkt werden kann und muss, die Grösse des Vermögens und die Dauer,
für die ein Rückgriff auf das Vermögen nötig sein wird (BGer 5P.472/2006 vom
15. Januar 2007, E. 3.2). In erster Linie ist der Familienunterhalt durch die Errun-
genschaft zu bestreiten. Nur in Ausnahmefällen ist es einem Ehegatten zumutbar,
auf die Substanz des Eigenguts zurückzugreifen, wobei Vermögen grundsätzlich
nicht zu berücksichtigen ist, wenn es nicht leicht realisierbar ist. Dies kann bei ei-
nem Vermögen der Fall sein, das durch Erbanfall erworben wurde (BGE 129 III 7
E. 3.1.2). Dies bedeutet aber nicht, dass die Substanz des Eigenguts stets unan-
tastbar bleiben muss, auch dann nicht, wenn es ererbt wurde. Die güterrechtliche
Zuordnung des Vermögens, welches angezehrt werden muss, ist somit nur ein
Aspekt unter anderen, der in die Abwägung einzufliessen hat. Ein Eingriff in die
Substanz des Eigengutes ist damit nicht ausgeschlossen. Dies gilt umso mehr,
als selbst Genugtuungsleistungen und Integritätsentschädigungen – zumindest
während bestehender Ehe – nicht absolut geschützt bleiben (vgl. hierzu BGE 134
III 581 E. 3.5). Ein entsprechender Eingriff kann dann angemessen sein, wenn
das Einkommen nicht ausreicht, um den Grundbedarf der Ehegatten auf tiefem
Niveau zu decken, das Vermögen nicht von unbedeutender Grösse ist und es
sich um eine vorübergehende Massnahme handelt. Gerade bei älteren Ehegatten
im Pensionsalter kann der Rückgriff auf das Eigengut im konkreten Einzelfall un-
ter Würdigung der Umstände durchaus zumutbar sein, da bei älteren Ehegatten
regelmässig die Möglichkeit wegfällt, das Einkommen durch eine Erwerbstätigkeit
- 27 -
zu steigern (Hausheer/Spycher, a.a.O., N 03.146). Bei Ehegatten im fortgeschrit-
tenen Alter wird es als nicht willkürlich angesehen, in einer Mangelsituation zu
verlangen, dass - nach dem Vorbild der Ergänzungsleistungen zur AHV/IV - jähr-
lich ein Zehntel des Reinvermögens, das eine Freigrenze übersteigt, verbraucht
wird (BGer 5P_472/2006 vom 15. Januar 2007, E. 3.1, publiziert in: FamPra.ch
2007, S. 396).
4.4.1 Höhe des klägerischen Vermögens
a) Mangels Bestreitung der Höhe des von der Vorinstanz festgestellten Vermö-
gens ist von einem Reinvermögen des Klägers von mindestens Fr. 2'158'500.–
auszugehen (vgl. Urk. 2 E. 4.3.3.g).
b) In Bezug auf die – in diesem Betrag nicht berücksichtigte (vgl. Urk. 2
E. 4.3.3.g) – Hypothekaufstockung (Urk. 2 E. 4.3.3.d) bleibt auszuführen, dass es
der Kläger im vorinstanzlichen Verfahren unterliess, einen diesbezüglichen ableh-
nenden Entscheid der Bank einzureichen. Die erst im Berufungsverfahren hierzu
eingereichte Email (Urk. 24/1) kann unter Hinweis auf Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht
beachtet werden, macht der Kläger doch keinerlei Ausführungen dazu, weshalb er
eine solche Erklärung nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätte einreichen
oder zumindest offerieren können (vgl. vorstehend E. II/4). Damit blieb die Be-
hauptung des Klägers, er könne die Hypothek nicht aufstocken, unbelegt. Entge-
gen der Ansicht der Vorinstanz erscheint seine Behauptung jedoch glaubhaft. Er
erklärte hierzu, bei der ... [Bank] um eine Erhöhung ersucht zu haben. Er sei aus-
gelacht und gefragt worden, wie er denn die Hypothekarzinsen mit der Firma und
seinem Eigenverdienst decken wolle. Weiter sei ihm mitgeteilt worden, er könne
froh sein, überhaupt eine Hypothek von Fr. 300'000.– erhalten zu haben (Prot. I
S. 35). Hierzu äusserte sich die Beklagte in der Folge nicht mehr (vgl. Prot. I
S. 36 f.). Unter Berücksichtigung des Alters des Klägers und seines Einkommens
ist höchst fraglich, ob ihm eine Bank – insbesondere ohne Vorlage eines konkre-
ten Bauvorhabens – eine Erhöhung der Hypothek bzw. die Belastung des Bau-
landes bewilligen würde. Vielmehr erscheint glaubhaft, dass der Kläger keine wei-
tere Hypothek aufnehmen kann. Ohnehin könnte der Kläger über einen entspre-
chenden Geldwert zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht verfügen. Entgegen der vor-
- 28 -
instanzlichen Ansicht handelt es sich bei einer Hypothek, welche zuerst aufge-
stockt werden muss, nicht um liquides Vermögen (vgl. Urk. 2 E. 4.3.3.d). Vielmehr
wäre dem Kläger eine angemessene Frist anzusetzen gewesen, um dieses Ver-
mögen zu beschaffen.
c) Ob in Bezug auf die H._ GmbH, die J._- AG sowie das Haus in
Spanien weiteres Vermögen besteht, liess die Vorinstanz offen (vgl. Urk. 2
E. 4.3.3.h). Bei den Gesellschaften handelt es sich um juristische Personen, auf
deren Vermögen im vorliegenden Verfahren nicht ohne Weiteres zurückgegriffen
bzw. deren Vermögen dem Kläger nicht einfach angerechnet werden kann. Das
Haus in Spanien ist dagegen zu berücksichtigen. Der Kläger gab in der Steuerer-
klärung 2014 einen Wert von Fr. 70'000.– (Urk. 7/54/1) an. Dieser Wert ist dem
Vermögen des Klägers anzurechnen, ist doch davon auszugehen, dass der Klä-
ger den Umstand, dass das Ferienhaus nur noch über einen Landwert verfügen
soll (Prot. I S. 25), bei der Anfertigung der Steuererklärung berücksichtigt hat.
Auch bei diesen Fr. 70'000.– handelt es sich jedoch wiederum nicht um liquides
Vermögen. Selbiges gilt für die Liegenschaft in G._, die Gegenstände (physi-
kalische Instrumente, Uhren, Lampen, Maschinen, Werkzeuge und Vorrichtun-
gen) sowie die Bibliothek.
d) Damit ist als Zwischenfazit festzuhalten, dass der Kläger über ein illiquides
Vermögen von mindestens Fr. 2'228'500.– (Fr. 2'158'500.– + Fr. 70'000.–) ver-
fügt. Werden neben der Hypothek auch die übrigen vom Kläger geltend gemach-
ten Schulden gegenüber der H._ GmbH und Frau K._ von insgesamt
Fr. 421'413.– (vgl. Urk. 7/54/11; Prot. S. 28; Urk. 7/54/11; Urk. 23/3-4) berücksich-
tigt, ergibt sich ein Reinvermögen des Klägers von Fr. 1'807'087.–. Da es sich bei
diesen Vermögenswerten jedoch nicht um flüssige Geldwerte handelt, kann der
Kläger mit diesen zur Zeit keine Unterhaltsbeiträge finanzieren. Vielmehr müssten
hierzu die Vermögenswerte verwertet werden.
4.4.2 Zumutbarkeit der Verwertung
a) Indem die Vorinstanz den Kläger dazu verpflichtete, Unterhaltsbeiträge aus
dem von ihr festgestellten Vermögen zu bezahlen, hielt sie zumindest implizit
- 29 -
auch fest, dass die Verwertung der diesbezüglichen Vermögenswerte dem Kläger
zumutbar ist.
b) In Bezug auf die Gegenstände (physikalische Instrumente, Uhren, Lampen,
Maschinen, Werkzeuge und Vorrichtungen) sowie die Bibliothek macht der Kläger
im Berufungsverfahren nicht geltend, dass oder weshalb ihm eine Verwertung
derselben nicht zumutbar oder möglich wäre. Bezüglich des Vermögenswertes
"Ferienhaus in Spanien", zu welchem sich die Vorinstanz nicht äusserte (vgl.
Urk. 2 E. 4.3.3.h), erklärte er im vorinstanzlichen Verfahren nicht, dass dieser
nicht verwertbar bzw. dass ihm ein Verkauf nicht zumutbar sei. Hierzu führte er
lediglich aus, dass der Wert nur noch aus dem Landwert bestehe (Prot. I S. 25).
Folglich ist davon auszugehen, dass der Kläger durch den Verkauf der Gegen-
stände (inkl. Bibliothek) und des Ferienhauses zu flüssigen Mitteln im Umfang von
Fr. 128'500.– gelangen kann, welche für die Deckung des Unterhalts der Parteien
herangezogen werden könnten. Zur Verflüssigung dieser Vermögenswerte wäre
dem Kläger eine angemessene Frist anzusetzen. Den entsprechenden Vermö-
genswerten würden dann jedoch unbestrittenermassen die Schulden des Klägers
gegenüber der H._ GmbH und Frau K._ von insgesamt Fr. 421'413.–
(vgl. Urk. 7/54/11; Prot. S. 28; Urk. 7/54/11; Urk. 23/3-4) gegenüberstehen. Damit
würde durch den Verkauf des Ferienhauses und der Gegenstände nicht ausrei-
chend Vermögen erzielt, um Unterhaltsbeiträge an die Beklagte zu leisten.
c) Auch in Bezug auf die Liegenschaft in G._ (inkl. Bauland) behauptete
der Kläger nicht, dass dieses nicht oder nicht zum von der Vorinstanz festgestell-
ten Wert verwertbar sei. Es ist damit davon auszugehen, dass die Liegenschaft
zum besagten Wert innert angemessener Frist verkauft werden kann. Hingegen
macht der Kläger – wie bereits vor Vorinstanz (Prot. I S. 31) – geltend, dass es
sich bei der Liegenschaft um Eigengut handle und dieses nicht für die Deckung
des Unterhalts der Beklagten herangezogen werden bzw. ihm ein Verkauf dersel-
ben nicht zugemutet werden könne (vgl. vorstehend E. III/D.4.2). Wie bereits die
Vorinstanz ausführte, kann für den Unterhalt der Ehegatten auch Eigengut ange-
zehrt werden (vgl. Urk. 2 E. 4.3.1; BGE 134 III 581 E. 3.3; vgl. dazu vorstehend
E. III/D.4.3). Eine entsprechende Anzehrung soll zwar nur ausnahmsweise erfol-
- 30 -
gen, die Würdigung der konkreten Umständen lässt eine solche vorliegend jedoch
als angemessen erscheinen. Der Kläger ist 81 Jahre alt. Seine deutlich jüngere
Frau befindet sich momentan in einer finanziellen Notlage. Sie kann aus eigenen
Kräften nicht einmal ihr Existenzminimum decken (vgl. Urk. 2 E. 4.5.4). Sie lebt
damit unter dem ehelichen Standard, zumindest wurde nicht geltend gemacht,
dass die Parteien schon immer finanzielle Schwierigkeiten hatten. Weiter handelt
es sich – selbst nach Abzug der gesamten Schulden des Klägers im Umfang von
Fr. 421'413.– [vgl. Urk. 7/54/11] – um ein umfangreiches Vermögen von
Fr. 1'807'087.– (Fr. 2'158'500.– + Fr. 70'000.– [Ferienhaus] - Fr. 421'413.–). Wei-
ter ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Kläger nicht in der fraglichen Lie-
genschaft wohnt. Auch erwirtschaftet er aus ihr zur Zeit keinen Gewinn (vgl. vor-
stehend E. III/D.2.4). Zwar führte er aus, aufgrund der Zäsur in seinem Leben
eventuell selbst dort wohnen zu wollen und das Haus seines Vaters mit Hilfe Drit-
ter wieder aufzubauen (Prot. I S. 25), erklärte selber aber auch, sich aufgrund
seines Alters vor Umbauprojekten zu scheuen (Urk. 1 Ziff. 11). Im Übrigen steht
es dem Kläger frei, zur Deckung des Unterhalts der Parteien lediglich das Bau-
land (oder einen Teil desselben; vgl. den Grundbuchauszug [Urk. 7/37/4], aus
welchem sich ergibt, dass 3'117 m2 "Acker, Wiese, Weide" umfassen) und nicht
die gesamte Liegenschaft zu verkaufen. Gemäss dem von der Vorinstanz ange-
nommenen und vom Kläger nicht gerügten Quadratmeterpreis von Fr. 800.–
ergibt sich bereits für den von der Vorinstanz und den Parteien als Bauland be-
zeichneten Teil des Grundstücks (Prot. I S. 22, 25, 27; Urk. 2 E. 4.3.3.b) ein Wert
von Fr. 2'493'600.–, wobei der Wert des Hauses und seines Umschwunges noch
nicht berücksichtigt sind. Auch für die Zumutbarkeit eines Vermögensverzehrs
und den damit verbundenen Verkauf der Liegenschaft (oder zumindest eines Teils
davon) spricht, dass es sich vorliegend um vorsorgliche Massnahmen handelt,
welche lediglich für die Dauer des Scheidungsverfahrens gelten. Es ist damit von
einer beschränkten Dauer auszugehen. Schliesslich ist die Verpflichtung des Klä-
gers, den Unterhalt der Beklagten aus dem Verkauf seines Eigenguts zu finanzie-
ren, auch mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung nicht stossend, hielt
die Vorinstanz doch ungerügt fest, dass die Beklagte über kein Vermögen verfügt,
welches sie zur Deckung ihres Bedarfes heranziehen könnte (vgl. Urk. 2 E. 4.3.2).
- 31 -
Weiter ist es der Beklagten zumindest zur Zeit auch nicht möglich, ihren Notbe-
darf durch eine Steigerung des eigenen Einkommens zu decken (vgl. dazu vor-
stehend E. III/B.3.4). Folglich ist es dem Kläger zumutbar, seine Liegenschaft
bzw. einen Teil davon zu verkaufen.
4.4.3 Verwertungsfrist
Wie bereits ausgeführt, ist das Vermögen des Klägers nicht flüssig. Es ist zu-
nächst zu liquidieren. Damit kann der Kläger jedoch – entgegen der Ansicht der
Vorinstanz – momentan nicht rückwirkend per 1. Januar 2015 zu Unterhaltsbei-
trägen verpflichtet werden. Vielmehr ist ihm eine angemessene Frist zuzugeste-
hen, um seine Vermögenswerte bzw. einen Teil davon zu liquidieren. Die Liegen-
schaft in G._ stellt das grösste Aktivum des Klägers dar. Es ist notorisch,
dass ein Grundstücksverkauf längere Zeit in Anspruch nimmt. Vorliegend er-
scheint es daher angemessen, dem Kläger rund zehn Monate, das heisst bis 30.
Juni 2017, Zeit zu lassen, um den Verkauf durchzuführen.
5. Unterhaltsberechnung
5.1 Der Unterhaltsberechnung liegen in der Folge nur noch zwei Phasen . Die Phase I entspricht der vorinstanzlichen Phase 1. Die Phase II startet
wie die vorinstanzliche Phase 2 ab der Volljährigkeit der Tochter bzw. dem darauf
folgenden Monat mm. 2015 und gilt für das weitere Scheidungsverfahren. Ab
1. Juli 2017 ist es dem Kläger aufgrund des dannzumal vorliegenden liquiden
Vermögens möglich, den Unterhalt der Parteien durch Vermögensverzehr zu de-
cken. Die Gesamteinkommenssituation der Parteien stellt sich neu wie folgt dar:
- 32 -
Phase I (01.01.2015 - 30.mm.2015)
Phasen II (ab 01.mm.2015)
Einkommen Beklagte Fr. 1'700.– Fr. 1'450.–
Einkommen Kläger Fr. 3'200.– Fr. 3'200.–
Total Fr. 4'900.– Fr. 4'650.–
5.2 Wie bereits erwähnt (vgl. vorstehend E. III/C.1.2) wurde der Bedarf der Par-
teien im Berufungsverfahren nicht zum Thema gemacht. Entgegen dem vorin-
stanzlichen Entscheid wird der Antrag der Beklagten um Zuteilung der gesamten
Wohnung C._ 33 abgewiesen. Die Vorinstanz rechnete der Beklagten ab
dem 1. Februar 2016, das heisst ab dem von ihr erkannten Räumungsdatum der
Wohnung C._ 33 durch den Kläger, den Mietzins der Wohnung C._ 33
an. Der Mietvertrag für die Wohnung C._ 33 lautet auf den Kläger. Er ist ge-
genüber der Vermieterschaft zur Leistung der Mietzinse verpflichtet. Vor diesem
Hintergrund und da unbestritten blieb, dass er den Mietzins jeweils bezahlt (vgl.
die Ausführungen der Beklagten in Urk. 17 S. 11 sowie Urk. 2 E. 4.5.6 und Dispo-
sitivziffer 3 Abs. 2), und er zwei der vier Zimmer weiterhin benützen kann, recht-
fertigt es sich, den Mietzins für die Wohnung C._ 33 während der gesamten
Dauer des Scheidungsverfahrens beim Kläger anzurechnen. Dadurch werden die
Wohnkosten der Beklagten weiterhin durch den Kläger gedeckt. Es entfällt die vo-
rinstanzliche Phase 3. Im Übrigen bleibt es bei dem von der Vorinstanz festge-
stellten Bedarf der Parteien.
Die Bedarfssituation der Parteien stellt sich damit wie folgt dar:
Phase I (01.01.2015 - 30.mm.2015)
Phase II (ab 01.mm.2015)
Bedarf Beklagte (gerundet) Fr. 2'560.– Fr. 1'710.–
Bedarf Kläger (gerundet) Fr. 3'810.– Fr. 3'810.–
Total Fr. 6'370.– Fr. 5'520.–
- 33 -
Werden die Gesamteinkommen dem Bedarf der Parteien gegenübergestellt, zeigt
sich, dass während beider Phasen ein Mankofall vorliegt:
Phase I (01.01.2015 - 30.mm.2015)
Phase II (ab
01.mm.2015)
Gesamteinkommen (gerundet)
Fr. 4'900.– Fr. 4'650.–
Gesamtbedarf (gerundet) Fr. 6'370.– Fr. 5'520.–
Total Fr. - 1'470.– Fr. - 870.–
Das Manko der Beklagten hat bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt. Die-
ses beträgt:
Phase I (01.01.2015 - 30.mm.2015)
Phase II (ab 01.mm.2015)
Bedarf Beklagte (gerundet) Fr. 2'560.– Fr. 1'710.–
Einkommen Beklagte (gerundet)
Fr. 1'700.– Fr. 1'450.–
Total Fr. - 860.– Fr. - 260.–
Auf Seiten des Klägers präsentiert sich die Situation wie folgt:
Phase I (01.01.2015 - 30.mm.2015)
Phase II (ab 01.mm.2015)
Bedarf Kläger (gerundet) Fr. 3'810.– Fr. 3'810.–
Einkommen Kläger (gerundet)
Fr. 3'200.– Fr. 3'200.–
Total Fr. - 610.– Fr. - 610.–
Ab dem 1. Juli 2017 verfügt der Kläger über liquides Vermögen. In der Phase II
fehlen den Parteien monatlich Fr. 870.–. Es ist davon auszugehen, dass das vor-
liegende Scheidungsverfahren spätestens Ende 2017 abgeschlossen werden
kann. Dies ergibt ein durch den Kläger zu deckendes Manko vom 1. Juli 2017 bis
31. Dezember 2017 von Fr. 5'220.– (6 Monate zu Fr. 870.–). Diesen Betrag kann
der Kläger ohne Weiteres aus seinem Vermögen decken. Auch vor dem 1. Juli
2017 (das heisst in der Phase I und teilweise in der Phase II) besteht auf Seiten
- 34 -
des Klägers eine Unterdeckung, namentlich eine solche von Fr. 610.–. Zudem
verfügt er in dieser Zeit über kein liquides Vermögen. Vor diesem Hintergrund wä-
re eine Unterhaltspflicht des Klägers vor dem 1. Juli 2017 zu verneinen. Allerdings
ist zu prüfen, ob es dem Kläger zumutbar ist, der Beklagten am 1. Juli 2017 rück-
wirkend für die Zeitspanne 1. Januar 2015 bis 30. Juni 2017 eine Kapitalleistung
an den Unterhalt zu bezahlen. In der Phase I müsste er für beide Ehegatten ein
Manko von Fr. 1'470.– decken, das heisst insgesamt Fr. 13'230.– (9 Monate zu
Fr. 1'470.–), in der Phase II bis zum 30. Juni 2017 ein solches von Fr. 18'270.–
(21 Monate zu Fr. 870.–). Bis zum 30. Juni 2017 käme damit ein Betrag von ins-
gesamt rund Fr. 31'500.– zusammen. Dieser Betrag entspricht lediglich 1.7% des
Reinvermögens von Fr. 1'807'087.– (vgl. vorstehend E. III/C.4.4.1). Der jährlich
aufzuwendende Betrag in der Phase II beträgt sodann weit weniger als einen
Zehntel des den Freibetrag von Fr. 60'000.– übersteigenden Reinvermögens (vgl.
Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG sowie vorstehend E. III/C.4.3). Dieser Vermögensverzehr
erscheint unter Berücksichtigung der Gesamtumstände damit ohne Weiteres als
zumutbar.
Wie bereits ausgeführt, liegt es selbstredend im Ermessen des Klägers, auszu-
wählen, welche der vorstehend erwähnten Vermögenswerte er tatsächlich ver-
kauft. So bleibt es ihm unbenommen, die Liegenschaft als Ganzes zu schützen
und nur den Teil "Acker, Wiese, Weide" (oder einen Teil desselben; vgl. Grund-
buchauszug [Urk. 7/37/4]) zu verkaufen. Auch in Frage käme zunächst die Ver-
wertung der Gegenstände, der Bibliothek sowie des Ferienhauses (diesfalls wäre
ihm eine Rückzahlung seiner Schulden jedoch nicht bzw. nicht vollständig mög-
lich).
5.3 Damit bleibt es bei der Höhe der von der Vorinstanz für ihre Phasen 1 und 2
festgesetzten Unterhaltsbeiträge von Fr. 850.– bzw. Fr. 250.– (Urk. 2 E. 4.5.5). Da
die Mietkosten der Wohnung C._ 33 während der ganzen Dauer dem kläge-
rischen Bedarf angerechnet werden, resultieren im Vergleich zum vorinstanz-
lichen Entscheid – wie bereits dargestellt – neu nur zwei Phasen. Der Kläger ist
folglich zu verpflichten, der Beklagten ab 1. Juli 2017 für die Dauer des Schei-
dungsverfahrens an die Kosten ihres Unterhalts monatliche Beiträge von
Fr. 250.– zu bezahlen. Weiter ist er zu verpflichten, der Beklagten am 1. Juli 2017
- 35 -
rückwirkend für die bis zum 30. Juni 2017 aufgrund seiner mangelnden Liquidität
aufgelaufenen Kosten ihres Unterhaltes im Zeitraum 1. Januar 2015 bis 30. Juni
2017 einen Kapitalbetrag von Fr. 12'900.– (Fr. 7'650.– [Phase I: 9 × Fr. 850.–] +
Fr. 5'250.– [Phase II bis 30. Juni 2017: 21 × Fr. 250.–]) zu bezahlen. Sollte das
Scheidungsverfahren vor dem 1. Juli 2017 abgeschlossen werden, reduziert sich
die Kapitalsumme pro ganzem Monat um Fr. 250.–.
5.4.1 Die Vorinstanz verpflichtete den Kläger neben der Leistung der genannten
Unterhaltsbeiträge zur Bezahlung der monatlichen Mietzinse für die Wohnung
C._ 33 im Betrag von Fr. 1'448.– während der Phasen 1 und 2 (Urk. 2, Dis-
positivziffer 3). Zur Begründung führte sie aus, der Kläger habe unbestrittener-
massen seit 1. Januar 2015 bis und mit 31. Oktober 2015 den Mietzins bezahlt
(mit Verweis auf Prot. I S. 22, 24 f., 29 f. und 33 f.). Es erscheine entsprechend
angemessen, dass der Kläger den Mietzins vom 1. Januar 2015 bis zur Räumung
der Wohnung C._ 33 bezahle (Urk. 2 E. 4.4.5).
5.4.2 Der Kläger beantragt die Aufhebung dieser Verpflichtung (Urk. 1 S. 2) und
erklärt, er könne mit seinem laufenden Einkommen von Fr. 3'200.– kaum seine
eigenen Lebenshaltungskosten decken, weshalb er nicht in der Lage sei, Unter-
haltspflichten gegenüber der Beklagten zu erfüllen. Ebenso sei er nicht in der La-
ge, zusätzlich irgendwelche Mietkosten für die Beklagte zu übernehmen (Urk. 1
Ziff. 12). Durch wen die Mietkosten zu decken sind, wenn die Parteien wie bisher
zusammen die Wohnung C._ 33 nutzen, erklärte der Kläger im Berufungs-
verfahren nicht. Vor Vorinstanz machte er geltend, er habe die Wohnung der Be-
klagten untervermietet. Es sei abgemacht worden, dass er die Miete von
Fr. 1'500.– an den Vermieter bezahle und er die Wohnung möbliert für Fr. 1'000.–
an die Beklagte vermiete (Prot. I S. 24).
5.4.3 Der Kläger ist alleiniger Mieter der Wohnung C._ 33 (vgl. Urk. 7/37/2).
Als solcher ist und war er gegenüber der Vermieterschaft zur Bezahlung des
Mietzinses verpflichtet. Damit besteht jedoch kein Rechtsschutzinteresse der Be-
klagten am Festhalten dieser Verpflichtung bzw. an der Vormerknahme der erfolg-
ten Zahlungen durch den Kläger im Urteil. Folglich ist Dispositivziffer 3 des
vorinstanzlichen Entscheids aufzuheben.
- 36 -
D. Prozesskostenvorschuss
1. Die Vorinstanz verpflichtete den Kläger zur Leistung eines Prozesskosten-
vorschusses von Fr. 9'000.– (Urk. 2, Dispositivziffer 6). Sie erwog, das Einkom-
men sowie das Vermögen der Beklagten reiche nicht aus, um ihr familienrechtli-
ches Existenzminimum sowie jenes der (Stief-)Tochter zu decken, geschweige
denn, um die Gerichtskosten oder eine anwaltliche Vertretung zu bezahlen. Die
anwaltliche Vertretung sei zur Wahrung der Rechte notwendig, da auch der Klä-
ger anwaltlich vertreten sei. Die Mittellosigkeit der Beklagten sei somit ausgewie-
sen. Da es sich um einen erstinstanzlichen familienrechtlichen Prozess handle,
würden sich die Rechtsbegehren der Beklagten bzw. deren prozessuale Stand-
punkte nicht als aussichtslos erweisen. Die Beklagte habe damit grundsätzlich
Anspruch auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Allerdings verfüge
der Kläger über ein nicht unerhebliches Reinvermögen von Fr. 2'158'500.–, wel-
ches mit einem (Teil-)Verkauf der Liegenschaft, einer Erhöhung der Hypothek
oder Versilberung der physikalischen Geräte liquidiert werden könnte. Dieses
Vermögen übersteige einen angemessenen Notgroschen bei Weitem. Es sei da-
ran zu erinnern, dass der Kläger durch Einreichung der Scheidungsklage den vor-
liegenden Prozess in Gang gesetzt habe. Für ihn sei vorhersehbar gewesen, dass
diesbezüglich Kosten anfallen würden. Der Kläger sei daher zu verpflichten, der
Beklagten einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 9'000.– zu bezahlen, zahlbar
innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des Massnahmeentscheids (Urk. 2
E. 5.7 f.).
2. Der Kläger macht geltend, dass es sich bei seinem Vermögen vollumfäng-
lich um Eigengut handle. Ferner sei sein Vermögen nicht flüssig (Urk. 1 Ziff. 14
und Urk. 22 Ziff. 4). Es sei ihm nicht zuzumuten, sein Eigengut zu verkaufen, um
Prozesskosten der Beklagten zu finanzieren, während diese nur einer Teilzeiter-
werbstätigkeit nachgehe, obwohl sie voll arbeiten könnte (Urk. 1 Ziff. 14).
3. Für die rechtlichen Ausführungen kann vollumfänglich auf die zutreffenden
Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2 E. 5.1 bis 5.6). Die Vorin-
stanz erklärte dabei die Anrechnung fiktiver (bzw. hypothetischer) Einkommen
- 37 -
und Vermögen für nicht zulässig (Urk. 2 E. 5.2). Dennoch verpflichtete sie den
Kläger zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses unter Hinweis auf zu liqui-
dierendes Vermögen, ohne dem Kläger eine angemessene Frist zu dessen Ver-
kauf anzusetzen. Dies tat sie mit dem Hinweis, dass die Kosten für den Kläger
vorhersehbar gewesen seien, da dieser die Scheidungsklage eingereicht habe.
Dies kommt einer Anrechnung von hypothetischem Vermögen gleich. Unter Vor-
behalt der Fälle von Rechtsmissbrauch ist eine Anrechnung von hypothetischem
Vermögen jedoch unzulässig (ZK-Emmel, Art. 117 N 4; DIKE-Huber, Art. 117
N 24; BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 9; Maier, Die Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung in familienrechtlichen Prozessen im Spannungsfeld mit der Vor-
schusspflicht von Ehegatten und Eltern, dargestellt anhand der Praxis der Zürcher
Gerichte seit Inkrafttreten der eidgenössischen ZPO, in: FamPra 2014, S. 635,
644). Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten kann dem Kläger nicht angelastet
werden. Insbesondere kann der vorliegende Fall nicht mit jener Konstellation ver-
glichen werden, in welcher ein Kläger zur Deckung der von ihm selber zu tragen-
den Verfahrenskosten um unentgeltliche Rechtspflege ersucht, obwohl er über
ausreichend nicht liquides Vermögen verfügt, welches vor Einreichung der ent-
sprechenden Klage hätte veräussert werden können (vgl. dazu OGer ZH
PC120014 vom 29.03.2012, E. 2.3.3). Vorliegend geht es um die die Beklagte
treffenden Verfahrenskosten. Dem Kläger wäre damit eine Frist anzusetzen ge-
wesen, um die entsprechenden Vermögenswerte zu liquidieren. Wie bereits vor-
stehend ausgeführt, wird dem Kläger eine Frist von zehn Monaten belassen, um
die Liegenschaft in G._ bzw. einen Teil davon zu veräussern (vgl. vorstehend
E. III/B.4.3). Bis zu jenem Moment ist er aufgrund seines geringen Einkommens
nicht in der Lage, neben seinem Einkommen und seinen eigenen Prozesskosten
auch noch jene der Beklagten zu übernehmen. Damit ist der Antrag der Beklag-
ten, wonach der Kläger zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses zu ver-
pflichten sei, abzuweisen. Nachdem die Vorinstanz die Mittellosigkeit der Beklag-
ten feststellte, ihre Begehren nicht als aussichtslos erachtete und festhielt, dass
eine Vertretung durch einen Rechtsbeistand notwendig sei, ist der Beklagten auf-
grund des im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Eventualgesuchs um unent-
geltliche Rechtspflege (Urk. 7/20 S. 2) bis zum 30. Juni 2017, das heisst bis zum
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Ablauf der zehnmonatigen Verwertungsfrist, die unentgeltliche Rechtspflege zu
bewilligen und ihr in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._ eine unent-
geltliche Rechtsvertreterin zu bestellen. Sollte das vorliegende Scheidungsverfah-
ren über den 30. Juni 2017 hinaus andauern, läge es an der Beklagten, einen
neuen entsprechenden Antrag zu stellen.
IV.
1. Schliesslich ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungs-
verfahrens zu befinden.
2.1 Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 5
Abs. 1, § 8 und 12 Abs. 1 und 2 GebV auf Fr. 4'000.– festzusetzen.
2.2 Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei aufer-
legt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem
Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2.3 Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren im Wesentlichen die
Zuteilung der Wohnung C._ 33, die Ehegattenunterhaltsbeiträge sowie die
Verpflichtung des Klägers zur Leistung von Prozesskostenvorschüssen für das
erst- und zweitinstanzliche Verfahren. Der Unterhaltsstreit ist mit 60% zu gewich-
ten, die Zuteilung der Wohnung mit 30% und die beiden Prozesskostenvorschüs-
se zusammen mit 10%.
2.4 Der Kläger obsiegt hinsichtlich der – bloss teilweisen – Zuteilung der Woh-
nung C._ 33. Im Zusammenhang mit den Ehegattenunterhaltsbeiträgen
bleibt es bis Ende Januar 2016 praktisch beim vorinstanzlichen Entscheid. Ab
Februar 2016 hätte der Kläger gemäss Vorinstanz einen monatlichen Unterhalts-
beitrag von Fr. 1'200.– bezahlen müssen, ausgehend von einer Geltungsdauer
der vorsorglichen Massnahmen bis Ende 2017 (vgl. vorstehend E. III/C.5.2 S. 33)
damit Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 13'200.–. Nach erfolgter Korrektur des
vorinstanzlichen Entscheids muss er für diesen Zeitraum nunmehr gesamthaft
Fr. 2'750.– bezahlen. Insgesamt entspricht dies einem hälftigen Obsiegen und
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Unterliegen. Bezüglich der Wohnkosten obsiegt er insoweit, als Dispositivziffer 3
des vorinstanzlichen Entscheids aufgehoben wird. Da seine Verpflichtung zur
Zahlung der Mietzinsen gegenüber der Vermieterschaft fortdauert, rechtfertigt es
sich, ebenfalls von einem hälftigen Obsiegen und Unterliegen auszugehen. In Be-
zug auf die Prozesskostenvorschüsse unterliegt die Beklagte vollumfänglich. Ins-
gesamt obsiegt der Kläger unter Berücksichtigung der vorstehend in E. IV/2.3 ge-
nannten Gewichtung somit zu rund 70%. Damit rechtfertigt es sich, die Kosten
des Berufungsverfahrens dem Kläger zu 30% und der Beklagten zu 70% aufzuer-
legen.
2.5 Als Folge der Kostenverteilung hat die Beklagte den anwaltlich vertretenen
Kläger im Umfang von zwei Fünfteln für dessen Aufwendungen im Berufungsver-
fahren zu entschädigen. In Anwendung der massgeblichen Bestimmungen (§ 6
Abs. 1 in Verbindung mit § 5 AnwGebV, § 9 AnwGebV, § 11 AnwGebV, § 13
AnwGebV) ist die volle Parteientschädigung auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Zusätz-
lich zur Parteientschädigung ist ein Mehrwertsteuerzusatz von 8%, ausmachend
Fr. 96.–, geschuldet. Die auf zwei Fünftel reduzierte Parteientschädigung zuguns-
ten des Klägers beträgt somit Fr. 1'296.– (inkl. Mehrwertsteuer).
3.1 Die Beklagte beantragt auch für das Berufungsverfahren einen Prozesskos-
tenvorschuss. Die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, bzw. bei Ab-
schluss des Verfahrens eines Prozesskostenbeitrages, setzt einerseits Bedürftig-
keit der ansprechenden und andererseits Leistungsfähigkeit der angesprochenen
Partei voraus (vgl. OGer ZH LE130025 vom 19.08.2013, E. II/C.4.4).
3.2 Wie vorstehend erörtert, ist der Kläger zur Zeit nicht leistungsfähig. Damit
mangelt es an einer Voraussetzung für die Zusprechung eines Prozesskostenvor-
schusses, weshalb dieses Begehren abzuweisen ist.
4.1 Die Beklagte ersucht eventualiter darum, es sei ihr für das Berufungsverfah-
ren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Person von
Rechtsanwältin lic. iur. Y._ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen
(Urk. 17 S. 2).
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4.2 Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle-
ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbe-
gehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte
notwendig ist, besteht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbei-
ständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
4.3 Die Klägerin führt zu ihrem Gesuch aus, sie sei nicht in der Lage, mit ihrem
Einkommen ihr Existenzminimum zu bestreiten, geschweige denn, nebst der Be-
streitung ihres Lebensunterhalts auch noch Anwalts- und Gerichtskosten zu be-
zahlen (Urk. 17 Ziff. 9 unter Hinweis auf Urk. 7/2 S. 11 und 29). Zudem sei sie auf
die anwaltliche Unterstützung angewiesen, zumal sie als Ausländerin mit der hie-
sigen Rechtsordnung nicht vertraut sei, nur schlecht Deutsch spreche und kaum
schreibe und der Kläger ebenso anwaltlich vertreten sei (Urk. 17 Ziff. 9).
4.4 Die Beklagte weist im Zeitpunkt der Einreichung des vorliegenden Gesuchs
ein Manko von monatlich Fr. 860.– bzw. zur Zeit von monatlich Fr. 260.– auf (vgl.
vorstehend E. III/C.5.2 S. 33). Zwar führt der Kläger in seiner Stellungnahme zum
Antrag der Beklagten um Leistung eines Prozesskostenvorschusses für das Beru-
fungsverfahren aus, er gehe davon aus, dass die Beklagte gewisse Ersparnisse
habe (Urk. 22 S. 2), unter Berücksichtigung der eingereichten Unterlagen er-
scheint die Mittellosigkeit der Beklagten jedoch belegt (vgl. Urk. 28/1/2, 28/2;
Urk. 31/7-8). Ihre Anträge können zudem nicht als aussichtslos bezeichnet wer-
den. Damit sind die Voraussetzungen für die Befreiung von Gerichtskosten nach
Art. 117 ZPO erfüllt. Ferner kann nicht gesagt werden, dass die Beklagte nicht auf
einen rechtlichen Beistand angewiesen gewesen wäre (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
Demnach ist der Beklagten für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege antragsgemäss zu bewilligen. Sodann ist ihr Rechtsanwältin lic. iur.
Y._ als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
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