# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7062c353-3128-47ea-9222-9805b38acebe
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2008
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. Z._ a sollicité l’octroi d’indemnités de chômage dès le 4 avril 2006 et un délai-cadre d’indemnisation de deux ans lui a été ouvert dès cette date.
B. Par document daté du 1er septembre 2006, mais portant le sceau du 21 septembre 2006, Z._ a conclu un contrat de travail avec la société X._ Sàrl aux termes duquel il devait travailler dès le 1er octobre 2006 en tant que conseiller en assurances et produits d’investissements pour un salaire mensuel net de 4'500 francs. Ce contrat prévoyait encore que, dès le septième mois d'activité, le conseiller pourrait toucher en plus de son salaire des avances de commissions sur affaires conclues.
Parallèlement, Z._ a déposé une demande d’allocations d’initiation au travail auprès de l’Office régional de placement de Lausanne (ORP) pour une durée de six mois. Ce document, daté du 3 août 2006, a été reçu par l’ORP le 20 octobre 2006.
Le 1er septembre 2006, X._ Sàrl a également déposé à l’ORP un document de confirmation de l’employeur relative à l’initiation au travail selon lequel l’initiation en cause devait durer six mois, à savoir du 1er octobre 2006 au 1er avril 2007. Dans ce formulaire l’employeur s’engageait notamment à :
"a) initier l’assuré au travail dans son entreprise selon le plan de formation établi d’entente avec l’Office régional de placement (ORP),
b) [...]
c) limiter le temps d’essai à un mois; après la période d’essai, le congé ne peut pas être donné avant la fin de l’initiation, les cas de justes motifs au sens de l’article 337 CO demeurent réservés. Au terme de linitiation, le contrat de travail peut être résilié en respectant le délai de congé prévu par l’art. 335c CO.
d) aviser l’ORP en cas de doute avéré quant à l’issue favorable de l’initiation au travail et, en cas de résiliation du contrat de travail, communiquer par écrit les raisons du congé immédiat à l’assuré(e) et à l’ORP,
e) verser à l’assuré le salaire convenu mensuellement et établir les décomptes selon les instructions de la caisse de chômage compétente; cette dernière versera les allocations sur la base desdits décomptes".
Le formulaire précisait encore que ces dispositions primaient sur tout accord contenant des clauses contraires et que le non respect du présent accord pouvait entraîner la restitution des allocations déjà perçues.
Par décision du 30 octobre 2006, l’ORP a admis la demande d’allocations d’initiation au travail en faveur de Z._ pour la période allant du 1er octobre 2006 au 31 mars 2007. Les allocations étaient octroyées sous réserve du respect du contrat de travail du 21 septembre 2006, de la confirmation de l’employeur et du plan de formation. Pendant l’initiation au travail, le salaire mensuel déterminant s’élevait à 4’851 fr. 75. Les allocations s’élevaient à 2'911 fr. 05 pour les deux premiers mois, 1'940 fr. 70 pour les deux mois suivants et 970 fr. 35 pour les deux derniers mois, soit un total de 11'644 fr. 20. Cette décision prévoyait encore qu’à défaut de respect des conditions posées, la restitution des prestations pourrait être exigée.
C. Le 11 octobre 2006, Z._ a conclu avec la recourante un nouveau contrat de travail ne prévoyant pas de salaire fixe mais une rétribution se composant exclusivement d’avances de commissions sur les affaires conclues.
L’ORP a été informé de cette modification contractuelle par l’intermédiaire de la caisse de chômage le 22 juin 2007.
En conséquence, par décision du 12 juillet 2007, l’ORP a annulé sa précédente décision du 30 octobre 2006 et décidé de refuser la demande d’allocations d’initiation au travail au motif que le contrat de travail ultérieurement conclu s’avérait incompatible avec l’octroi de telles allocations. Cette décision précisait également que la caisse de chômage était invitée à statuer en matière de restitution des allocations versées du 1er octobre 2006 au 31 mars 2007.
Le 18 juillet 2007, la Caisse cantonale de chômage a décidé la restitution des allocations perçues par X._ Sàrl à hauteur de 11'644 fr. 20.
D. Le 30 juillet 2007, X._ Sàrl s’est opposée à la décision de l’ORP. Dans son opposition, X._ Sàrl expose que Z._ s’était en fait révélé être le meilleur élément du bureau et qu'elle lui avait alors proposé une augmentation de salaire, de sorte que, en lieu et place des 27'000 fr. nets qu’il devait normalement toucher, cet employé s’était vu verser en sus des commissions variables pour un total net de 167'106 fr. 17.
Par décision du 28 septembre 2007, le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, a rejeté l’opposition formulée par X._ Sàrl et confirmé la décision de l’ORP du 12 juillet 2007.
E. Par acte daté du 29 octobre 2007, mais posté le 31 octobre 2007, X._ Sàrl a déposé un recours au Tribunal administratif à l’encontre de cette décision et conclu à son annulation.
Le 15 novembre 2007, l’ORP a déposé son dossier et s’est déterminé pour le maintien de la décision querellée.
Le 22 novembre 2007, le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, a transmis son dossier au tribunal et conclu en substance au rejet du recours.
Par avis du 27 novembre 2007, le tribunal a imparti un délai à la recourante pour se déterminer au sujet de la réponse au recours, délai dont elle n'a pas jugé nécessaire de faire usage.
La Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal a repris le traitement de la cause suite à l'intégration du Tribunal administratif dans le Tribunal cantonal, effective dès le 1er janvier 2008.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
L'argumentation des parties est reprise ci-dessous dans la mesure utile.

## Considerations

Considérant en droit
1. Déposé le dernier jour du délai de trente jours prévu par l’art. 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours est recevable en la forme, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2. a) Selon l'art. 65 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), les assurés dont le placement est difficile et qui, accomplissant une initiation au travail dans une entreprise, reçoivent de ce fait un salaire réduit, peuvent bénéficier d'allocations d'initiation au travail lorsque le salaire réduit durant la mise au courant correspond au moins au travail fourni (let. b) et, qu'au terme de cette période, l'assuré peut escompter un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région, compte tenu, le cas échéant, d'une capacité de travail durablement restreinte (let. c).
L'art. 66 LACI prévoit que les allocations d'initiation au travail couvrent la différence entre le salaire effectif et le salaire normal que l'assuré peut prétendre au terme de sa mise au courant, compte tenu de sa capacité de travail, mais tout au plus le 60% du salaire normal (al. 1); pendant le délai-cadre, elles sont versées pour six mois au plus, dans des cas exceptionnels, notamment pour des chômeurs âgés, pour douze mois au plus (al. 2, 1ère phrase). Bien que les assurés soient eux-mêmes titulaires du droit aux allocations d'initiation au travail, celles-ci sont versées par la caisse à l'employeur. Selon l'art. 90 al. 4 de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI; RS 837.02), celui-ci les verse à son tour à l'assuré avec le salaire convenu. L'autorité cantonale vérifie auprès de l'employeur si les conditions dont dépend l'octroi d'allocations d'initiation au travail sont remplies. Elle peut exiger que les conditions selon l'art. 66, let. b et c LACI fassent l'objet d'un contrat écrit (art. 90 al. 3 OACI).
S'agissant de l'art. 66 al. 1 LACI précité, qui prévoit que les allocations couvrent la différence entre le salaire réduit supporté par l'employeur et le salaire normal, le tribunal a jugé que le versement d'un traitement fixe et d'une rétribution complémentaire à la commission n'était pas compatible avec l'octroi d'allocations d'initiation au travail. En effet, ce type de rémunération ne constitue pas un salaire réduit car l’employeur ne garantit pas à son employé une rémunération supérieure à l’issue de la période d’initiation. De plus, ce mode hybride de rétribution, procurant au travailleur un traitement susceptible de varier fortement dans le temps, ne permet pas à l’autorité de déterminer les salaires prévus à l’art. 66 al. 1 LACI et, partant, d’arrêter le montant des allocations (PS.1996.0073 du 13 septembre 1996). A ce sujet, la circulaire du SECO relative aux mesures de marché du travail (MMT, janvier 2006, J 18) mentionne que la conclusion d'un contrat de travail avec un employeur qui n'est pas en mesure de garantir une véritable initiation (par exemple le salaire lié exclusivement aux prestations) ne remplit pas les conditions d'octroi des allocations d'initiation au travail.
Selon l'art. 95 al. 1 première phrase LACI, la caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit. Le Tribunal fédéral a jugé à cet égard que l'administration peut revenir sur sa décision d'octroi des allocations d'initiation au travail avec effet ex tunc en cas de violation des obligations contractuelles par l'employeur lorsque le versement est soumis à la condition résolutoire du respect du contrat de travail (ou réserve de révocation). La restitution des prestations peut être ordonnée même si la première décision ne la mentionne pas expressément. Le Tribunal fédéral considère que la restitution est admissible au regard du but de la mesure, qui est de favoriser l'engagement durable de personnes au chômage dont le placement est fortement entravé; il s'agit également d'éviter une sous-enchère sur les salaires, ainsi qu'un subventionnement des employeurs par l'assurance-chômage (ATF 126 V 42 consid. 2a et les réf. citées; voir aussi PS.2004.0258 du 10 juin 2005).
3. En l’occurrence, le premier contrat de travail du 1er septembre 2006 transmis à l'ORP avec le formulaire de confirmation de l'employeur prévoyait un salaire de 4'500 fr. mensuel. Les allocations d’initiation au travail ont été calculées et octroyées sur cette base. Le 11 octobre 2006, un nouveau contrat de travail a été conclu entre les parties sans que l’ORP n’en soit avisé. Ce contrat ne prévoyait le versement d’aucun salaire fixe, mais uniquement une rétribution composée d’avances de commissions sur les affaires conclues. L'ORP n'a eu connaissance de ce contrat qu'ultérieurement. Au vu des éléments nouveaux, il était fondé à réexaminer les conditions d'octroi des allocations.
A l’issue des six mois d’activité de Z._ auprès de la recourante, celui-là a finalement touché un salaire total net de 167'106 fr. 17. Cette rémunération élevée ne correspond manifestement pas à un salaire réduit susceptible de donner lieu à des allocations d'initiation au travail. De plus, selon la jurisprudence (PS.1996.0073 précité), sur laquelle il n'y a pas lieu de revenir, ce type d'allocations n'est pas compatible avec un salaire à la commission, susceptible de varier fortement dans le temps. Dans ces circonstances, c’est à juste titre que l’ORP a modifié sa décision pour refuser à Z._ le versement d'allocations d'initiation au travail pour la période allant du 1er octobre 2006 au 1er avril 2007.
4. La décision du Service de l’emploi, Instance juridique chômage, du 28 septembre 2007, qui confirme la décision de refus de l'ORP du 12 juillet 2007, doit donc être maintenue. Par conséquent, le recours est rejeté.
Le recours est rendu sans frais (art. 61 al. 1 let. a LPGA).