# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ce08f11c-9a84-5b24-bc51-f50c499a2e32
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2012
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. RI 1 (1961) e sua moglie _ _ (1964) sono cittadini algerini ed hanno 5 figli: _ (1991), _ (1993), _ (1997), _ (2001) e _ (2003). A partire dal 1997, la famiglia _ ha presentato diverse domande d'asilo in Svizzera (8 luglio 1997, 15 ottobre 2000, 21 maggio 2010 e 24 novembre 2011), le quali hanno avuto esito negativo. In particolare, il 20 dicembre 2011 l'Ufficio federale della migrazione (UFM) non è entrato nel merito della loro ultima richiesta e ha pronunciato il loro allontanamento dal territorio elvetico. Con sentenza 4 gennaio 2012, il Tribunale amministrativo federale (TAF) ha dichiarato inammissibile il ricorso degli interessati contro quest'ultima decisione, considerandolo temerario in quanto volto a procrastinare l'esecuzione del loro rinvio.
B. Il 21 marzo 2012, la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni ha disposto la carcerazione di RI 1 (1961) per la durata di sei mesi in vista dell'allontanamento sulla base dell'art. 76 cpv. 1 lett. b n. 3 e 4 della legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20) e, in via del tutto subordinata, cautelativamente per la durata di un mese giusta l'art. 78 cpv. 1 LStr.
In sostanza, l'autorità dipartimentale ha ritenuto che vi fosse il rischio che l'interessato si sottraesse all'obbligo di lasciare il territorio svizzero, in quanto non era intenzionato a far rientro volontariamente in Algeria, non aveva collaborato per ottenere i documenti di legittimazione validi e, abusando della procedura d'asilo, aveva impedito l'esecuzione del suo rimpatrio.
La misura è stata eseguita lo stesso giorno, dalla Polizia cantonale, alle ore 11:15. L'allontanamento di RI 1 nel suo Paese d'origine era previsto per il 16 aprile 2012, con un volo da Ginevra.
C. Con sentenza 23 marzo 2012 il Giudice delle misure coercitive ha convalidato la decisione dipartimentale, dopo avere accertato la legalità e l'adeguatezza del provvedimento di carcerazione per la durata di sei mesi (art. 76 cpv. 1 lett. b n. 3 e 4 LStr).
D. Contro quest'ultima pronunzia, RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando di imporgli se del caso l'obbligo di presentarsi periodicamente dinnanzi all'autorità competente al fine di verificare la sua presenza.
Il ricorrente ritiene che il suo allontanamento dalla Svizzera sia inesigibile, in quanto privo di documenti di legittimazione. Sostiene che la sua carcerazione è incompatibile con i suoi problemi di salute (depressione nervosa). Inoltre i membri della sua famiglia alloggiano attualmente presso il centro di accoglienza della Croce Rossa a Cadro, motivo per cui una volta scarcerato non vi sarebbe alcun pericolo che egli si renda irreperibile. Pone in evidenza che i suoi tre figli minori, due dei quali nati in Svizzera, sono ben integrati nel nostro Paese.
Chiede di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria e che venga conferito l'effetto sospensivo al gravame.
E. All'accoglimento dell'impugnativa si oppone il dipartimento con osservazioni di cui si dirà, se necessario, in seguito,
mentre il Giudice delle misure coercitive si rimette al giudizio del Tribunale.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 31 della legge cantonale di applicazione delle norme federali concernenti le misure coercitive in materia di diritto degli stranieri del 17 aprile 1997 (Lamc; RL 1.2.2.2). Il gravame, tempestivo (art. 31 Lamc e 46 cpv. 1 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 43 LPamm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2. 2.1. L'art. 76 LStr disciplina la carcerazione di uno straniero in vista del suo rinvio coatto. S
econdo l'art. 76 cpv. 1 lett. b di tale norma, se è stata notificata una decisione di prima istanza d'allontanamento o espulsione, l'autorità competente, allo scopo di garantire l'esecuzione, può incarcerare lo straniero, tra l'altro, se indizi concreti fanno temere che egli intenda sottrarsi al rinvio coatto
in particolare perché non si attiene all'obbligo di collaborare
(cifra 3) oppure
se il suo comportamento precedente indica che egli non si attiene alle disposizioni delle autorità
(cifra 4)
.
Tali disposizioni sono applicabili quando dal comportamento dell'interessato si possa ritenere che via sia il rischio che egli si dia alla fuga e sparisca nella clandestinità (cosiddetta "Untertauchensgefahr"; cfr. STF 2C_128/2009 del 30 marzo 2009, consid. 3.1 con rinvii).
2.2. L'art. 78 LStr disciplina, dal canto suo, la carcerazione cautelativa (cosiddetta "détention pour insoumission"). Secondo il capoverso 1 di tale norma, l
o straniero che non adempie il suo obbligo di lasciare la Svizzera entro il termine impartitogli e che con il suo comportamento personale rende impossibile l'esecuzione della decisione d'allontanamento o d'espulsione, passata in giudicato, può essere incarcerato per cautelare il successivo adempimento del suo obbligo di lasciare la Svizzera laddove non sia ammissibile una carcerazione in vista di rinvio coatto e risulti vana una misura più mite. La carcerazione, soggiunge il capoverso 2 della medesima norma, può essere ordinata per un mese. Con il consenso dell'autorità giudiziaria cantonale, può essere prorogata di volta in volta di due mesi, fintanto che lo straniero non si riveli disposto a mutare il proprio comportamento e a lasciare la Svizzera.
Secondo la giurisprudenza federale, la carcerazione cautelativa ha quale scopo di spingere lo straniero tenuto a lasciare la Svizzera a cambiare comportamento quando, alla scadenza del termine di partenza, l'esecuzione della decisione di rinvio è cresciuta in giudicato e la medesima non può essere assicurata senza la sua collaborazione e malgrado gli sforzi intrapresi dall'autorità. Nella misura in cui non possono entrare in linea di conto altre misure che permettano il rinvio dello straniero nel suo Paese d'origine, tale provvedimento si configura quale ultima ratio a disposizione delle autorità. Uno degli indizi più importanti è l'esplicito rifiuto dell'interessato a collaborare. La misura deve comunque rispettare il principio della proporzionalità, tenendo conto in particolare del suo comportamento, della possibilità offertagli di mettere egli stesso concretamente termine alla sua detenzione se intende collaborare, delle sue relazioni famigliari, della sua età e del suo stato di salute (per tutte: STF 2C_639/2011 del 16 settembre 2011, consid. 3.1., con riferimenti giurisprudenziali e dottrinali).
2.3. Giusta l'art. 79 cpv. 1 LStr, la carcerazione preliminare, quella in vista di rinvio coatto e quella cautelativa, non possono, assieme, durare più di sei mesi.
Nell'esaminare l'ordine di carcerazione, nonché la decisione di mantenimento o revoca di quest'ultima, l'autorità giudiziaria tiene parimenti conto della situazione familiare dell'interessato e delle circostanze in cui la carcerazione è eseguita (art. 80 cpv. 4 LStr).
3. 3.1. Dall'inserto di causa risulta che, dopo avere lasciato la Svizzera il 24 luglio 2003 a seguito della reiezione delle loro due precedenti domande d'asilo, il ricorrente e la sua famiglia sono rientrati nel nostro Paese depositandone una terza nel 2010 e, dopo che questa è stata definitivamente respinta, una quarta il 24 novembre 2011,
nella quale il 20 dicembre 2011 l'UFM non è
nemmeno entrato nel merito, pronunciando nel contempo il loro allontanamento dal territorio elvetico. Va rilevato che il 4 gennaio 2012, il TAF ha dichiarato inammissibile il ricorso degli interessati contro quest'ultima decisione, considerandolo temerario in quanto volto a procrastinare l'esecuzione del loro rinvio. Inoltre nell'ambito delle sue audizioni dinnanzi al Gruppo Rimpatri della
Polizia cantonale (24 agosto 2011 e 21 marzo 2012, pag. 5) e al
Giudice delle misure coercitive (23 marzo 2012) RI 1
, privo di documenti di legittimazione validi, ha dichiarato di non voler far rientro in Patria.
Da quanto precede, risulta pertanto che egli non intende adempiere il suo obbligo di lasciare la Svizzera entro il termine impartitogli e che con il suo comportamento personale ha finora reso impossibile l'esecuzione della decisione d'allontanamento o d'
espulsione, passata in giudicato, motivo per cui si impone una misura coercitiva nei suoi confronti, quale la carcerazione amministrativa.
3.2. Ora, per determinare quale delle misure ipotizzate dal dipartimento vada applicata (carcerazione in vista del suo rinvio coatto oppure cautelativa), bisogna considerare che nel corso degli ultimi dieci anni RI 1 ha già tentato più volte di soggiornare in Svizzera e non ha nascosto che il suo obiettivo è quello di inserirsi professionalmente nel nostro paese sfruttando la sua esperienza di artigiano (ricorso ad 4). Inoltre, nel corso della procedura relativa alla sua terza domanda d'asilo depositata nel maggio 2010, gli è stato assegnato un appartamento a _ _, dove ha vissuto regolarmente insieme alla sua famiglia fino al 24 agosto 2011, quando sono stati sfrattati e trasferiti nel centro di accoglienza della Croce Rossa a Cadro (verbale d'interrogatorio di polizia del 24.8.11). In siffatte circostanze, non si può quindi ritenere che con il suo comportamento l'insorgente corra il rischio di darsi alla fuga per poi scomparire nella clandestinità con tutta la sua famiglia, peraltro composta da ben 7 persone. Bisogna anche tenere conto che in applicazione dell'art. 4 dell'a
ccordo tra il Consiglio federale della Confederazione Svizzera e il Governo della Repubblica Algerina Democratica e Popolare sulla circolazione delle persone, del 3 giugno 2006 (RS
0.142.111.279),
i rinvii verso questo paese sono possibili attualmente soltanto se sono volontari, tramite voli di linea regolari
.
Da quanto precede, si deve ritenere che le condizioni per la carcerazione di RI 1 in vista del suo rinvio coatto non siano date, ragione per cui è a
torto che il
Giudice delle misure coercitive ha confermato la decisione dipartimentale sulla base de
ll'art.
76 cpv. 1 lett. b n. 3 e 4.
Ritenuto però che il rinvio dell'interessato dipende soltanto dalla sua volontà di collaborare con le autorità, egli
adempie comunque le condizioni per la sua carcerazione cautelativa giusta l'art.
78 cpv. 1 LStr per la durata di un mese.
3.3. C
hiarito il tipo di carcerazione a cui può essere sottoposto l'insorgente, occorre ora esaminare la vertenza dal profilo della sua situazione familiare e personale
(art. 80 cpv. 4 LStr). A questo proposito, b
isogna tenere conto che RI 1 non dispone né di relazioni stabili né di mezzi di sostentamento in Svizzera.
È
vero che nel nostro Paese si trovano attualmente sua moglie e i loro 5 figli.
È
però altrettanto vero che i medesimi, come detto dianzi, alloggiano attualmente presso il centro di accoglienza della Croce Rossa a Cadro e anch'essi sono tenuti a
lasciare la Svizzera a seguito della reiezione della loro ultima domanda d'asilo depositata unitamente al capofamiglia. Non permette di giungere a conclusioni più favorevoli al ricorrente il fatto che egli ritenga la sua carcerazione incompatibile con il suo attuale stato di salute, segnatamente con lo stato ansioso depressivo di cui soffre (doc. 4 a 7). Giova ricordare che ogni persona straniera carcerata è visitata dal medico incaricato al più tardi entro 7 giorni dalla sua incarcerazione (art. 17 Lamc), motivo per cui le cure sanitarie in suo favore sono in ogni caso garantite. Tanto più che il dipartimento ha documentato che l'interessato viene già seguito in questo senso (doc. B). Del resto, la privazione di libertà a cui è stato assoggettato è solo temporanea e cesserà non appena egli vorrà lasciare il nostro territorio.
Di conseguenza, n
on può entrare in linea di conto l'adozione di una misura meno incisiva come quella ipotizzata dall'insorgente, di
imporgli l'obbligo di presentarsi periodicamente dinnanzi all'autorità competente al fine di verificare la sua presenza.
3.4. Il ricorrente sostiene inoltre di non poter essere
allontanato attualmente verso l'Algeria. In sostanza, egli invoca
l'art.
80 cpv. 6 lett. a LStr, secondo cui l
a carcerazione ha termine se il motivo è venuto a mancare o si rivela che l'esecuzione dell'allontanamento o dell'espulsione è inattuabile per motivi giuridici o di fatto. B
isogna tuttavia considerare che tale disposizione riguarda le carcerazioni in vista di rinvio coatto il cui scopo è, come spiegato in precedenza, quello di permettere l'esecuzione dell'allontanamento dello straniero evitando che sparisca nella clandestinità, mentre che, come sopra esposto, l'insorgente adempie le condizioni della carcerazione cautelativa, la quale è volta ad ottenere un cambiamento del comportamento dell'interessato e si giustifica se la detenzione in vista dell'allontanamento non è più possibile, come nel caso concreto, senza la sua collaborazione (
STF 2C_639/2011 precitata, consid. 4.1., e rif.)
. Del resto, è proprio per tenere conto di tale differenza che l'art. 78 cpv. 6 lett. a LStr prevede che la carcerazione cautelativa termina se non è possibile la partenza volontaria dalla Svizzera nei termini prescritti, benché lo straniero si sia sottoposto all'obbligo di collaborare con le autorità. In altre parole, fintanto che l'impossibilità del rinvio dell'interessato dipende dalla sua volontà di collaborare con le autorità, egli non può prevalersi dell'art. 80 cpv. 6 lett. a LStr in caso di carcerazione cautelativa.
Certo,
dagli atti risulta che le autorità algerine non hanno ancora rilasciato un lasciapassare alla famiglia _, motivo per cui il loro rimpatrio previsto il 16 aprile 2012 con un volo di linea da Ginevra per Algeri ha dovuto essere annullato (v. scritto via email 11 aprile 2012 dell'UFM alla Sezione della popolazione; domanda di sostegno all'esecuzione all'allontanamento 18 gennaio 2012; scritto 13 febbraio 2012 dell'UFM). Sennonché, tale situazione è principalmente da ricondurre al comportamento passivo assunto dall'insorgente, il quale, non volendo lasciare la Svizzera di sua spontanea volontà, non si è veramente attivato presso le autorità diplomatiche del suo Paese d'origine. Non è certo il fatto che il ricorrente avrebbe telefonato un paio di volte al consolato e all'Ambasciata di Algeria, che permette di ritenere che egli, peraltro assistito da un giurisperito, abbia fatto tutto il possibile per ottenere i documenti di legittimazione ed abbia adempiuto il suo obbligo di collaborazione (verbale d'interrogatorio di polizia 23 marzo 2012, pag. 5). Non permette di sovvertire quanto precede il fatto che una collaboratrice dell'UFM abbia manifestato il suo pessimismo riguardo al rilascio di un lasciapassare da parte delle autorità algerine in favore dell'insorgente nel caso in cui quest'ultimo non intendesse rientrare volontariamente in Patria (v. scritto via email 17 aprile 2012 alla Sezione della popolazione, prodotto dal dipartimento). Infatti, se il ricorrente si dimostrasse disposto a collaborare effettivamente con le autorità, egli potrebbe essere pacificamente rinviato nel suo Paese d'origine.
Ritenuto pure che nell'ambito della procedura d'asilo è già stato considerato esigibile il suo rientro in patria e che contro di lui è in corso un procedimento di allontanamento, risulta priva di pertinenza anche la sua censura di violazione dell'art. 5 n. 1 lett. f della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950 (CEDU; RS 0.101), secondo cui ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza.
4. In esito alle considerazioni che precedono il ricorso dev'essere parzialmente accolto e la decisione del Giudice delle misure coercitive annullata e riformata nel senso che è confermata la carcerazione di RI 1, a titolo cautelativo e per la durata di un mese sulla base dell'
art. 78 cpv. 2 LStr
.
5. Visto l'esito del ricorso e considerato che il ricorrente si trova in situazione di indigenza e non è in grado di procedere in lite con atti propri, la sua domanda d'assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio dev'essere accolta (art. 2, 3 cpv. 3, 7 della legge sull'assistenza giudiziaria e sul patrocinio d'ufficio del 15 marzo 2011; Lag; RL 3.1.1.7).