# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b403106b-3ef5-4d14-ab09-b63754f1cc11
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren gemäss Klageschrift: (act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte habe dem Kläger aus dem Unfallereignis vom 11.11.2005 einen Fr. 50'000.00 übersteigenden Betrag zu .
2. Dem Kläger sei das Recht einzuräumen, die Forderung nach Durchführung des Beweisverfahrens und nach Feststehen der Ansprüche gegenüber der Invalidenversicherung definitiv zu .
3. Eventuell habe die Beklagte dem Kläger aus dem Unfallereignis einen maximalen Schadensbetrag von Fr. 1,5 Millionen zu .
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
Geändertes Rechtsbegehren gemäss Replik: (act. 85 S. 2)
"1. Die Beklagte habe dem Kläger aus dem Unfallereignis vom 11. November 2005 einen Betrag von Fr. 1'271'815.20 zuzüglich 5 % Zins auf Fr. 50'000.00 ab 11. November 2005 und 5 % Zins auf Fr. 1'221'815.20 ab 1. Januar 2013 zu bezahlen.  ausdrücklich vorbehalten.
2. Dem Kläger bleibe das Recht auf definitive Bezifferung und  nach Durchführung des Beweisverfahrens bezüglich Trinkgeldansprüche sowie Ansprüche aus Ausschluss einer  vorbehalten.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
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## Considerations

Erwägungen:
Inhaltsverzeichnis
I. Einleitung 7
II. Prozessuales 8
1. Prozessverlauf 8
2. Anwendbares Verfahrensrecht 11
3. Zuständigkeit 12
3.1. Örtliche Zuständigkeit 12
3.2. Sachliche Zuständigkeit 12
3.3. Fazit 12
4. Teilklage / Streitwert 12
III. Materielles 14
1. Haftungsvoraussetzungen 14
2. Zentrales Beweisthema 17
3. Grundlagen für die Kausalitätsbeurteilung 19
4. Ärztliche Berichte für die Zeit nach dem Unfall 23
5. Observation des Klägers in den Jahren 2006 und 2007 44
5.1. Vorbemerkungen 44
5.2. Zusammenfassung der Videosequenzen sowie
der Kommentare von Prof. Dr. C._ 45
6. IV-Gutachten 51
6.1. IV-Verfahren 51
6.2. Anträge des Klägers zu den IV-Gutachten 52
6.3. Internistisch-rheumatologisches Gutachten vom 27.04.10 53
6.3.1. Wesentlicher Inhalt 53
6.3.2. Parteibehauptungen 54
6.3.3. Würdigung 55
6.3.4. Fazit 57
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6.4. Gutachten Psychiatrische Universitätsklinik Zürich vom 31.05.10 58
6.4.1. Wesentlicher Inhalt 58
6.4.2. Parteibehauptungen 61
6.4.3. Würdigung 62
6.4.4. Fazit 64
7. Ergebnisse der Visionierung des Observationsmaterials 65
8. Vorbemerkungen zum Beweisverfahren 77
8.1. Noven 77
8.2. Urkundenbegriff 78
8.3. Antrag der Beklagten auf Staffelung der Beweisabnahme 79
9. Hauptbeweissatz I.1. 79
9.1. Beweisthema 79
9.2. Diverse Urkunden 79
9.3. Ärztliche Berichte und Gutachten 81
9.4. Zeugen 84
9.5. Polydisziplinäres / interdisziplinäres Gutachten 85
9.6. Unfalldynamisches und biomechanisches Gutachten 86
9.7. Parteibefragung bzw. Beweisaussage des Klägers 88
9.8. Fazit 88
10. Hauptbeweissätze I.2. und I.3. / Gegenbeweissätze II.7. und II.8. 88
10.1. Beweisthema 88
10.2. Antrag auf Ergänzung von Hauptbeweissatz I.2. 89
10.3. Diverse Urkunden 92
10.4. Relevante Urkunden zu den Beweissätzen I.2.1.-2. und I.3.
(Nacken- und Kopfschmerzen) 93
10.4.1. Typische Beschwerden und Normalverlauf
nach HWS-Schleudertrauma 93
10.4.2. Dokumentation der Beschwerden 94
10.4.3. Innerhalb der Latenzzeit dokumentierte Beschwerden 97
10.4.4. Fazit 98
10.5. Relevante Urkunden zu den Beweissätzen I.2.3. und I.3.
(Angstzustände) 99
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10.5.1. Dokumentation der Angstzustände 99
10.5.2. Würdigung 101
10.5.3. Fazit 101
10.6. Relevante Urkunden zu den Beweissätzen I.2.4. und I.3.
(Rasche Ermüdbarkeit bei konzentrativer Tätigkeit) 102
10.6.1. Dokumentation der raschen Ermüdbarkeit 102
10.6.2. Würdigung 103
10.6.3. Fazit 103
10.7. Relevante Urkunden zu den Gegenbeweissätzen 104
10.7.1. Vorbemerkungen 104
10.7.2. Berichte der Psychiatrischen Klinik I._ 104
10.7.3. Urkunden zu Gegenbeweissatz II.8.1. 105
10.7.4. Urkunden zu Gegenbeweissatz II.7.1. 107
10.7.5. Urkunden zu Gegenbeweissatz II.7.2. 110
10.8. Zeugen zu den Beweissätzen I.2. und I.3. 112
10.9. Zeugen zu den Gegenbeweissätzen 113
10.10. Polydisziplinäres / interdisziplinäres Gutachten 115
10.11. Unfalldynamisches und biomechanisches Gutachten 118
10.12. Parteibefragung bzw. Beweisaussage des Klägers 118
10.13. Edition der IV-Akten 119
10.14. Edition und Gutachten betreffend der Original-Tachoscheibe 119
10.15. Fazit 120
10.15.1. Hauptbeweissatz I.2. 120
10.15.2. Hauptbeweissatz I.3. 120
11. Hauptbeweissätze I.4. und I.5. 121
11.1. Vorbemerkungen 121
11.2. Parteibehauptungen 121
11.3. Beweisthema 122
11.4. Ungeeignete Beweismittel 122
11.5. Ärztliche Berichte 123
11.6. IV-Gutachten 128
11.7. Polydisziplinäres / interdisziplinäres Gutachten 131
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11.8. EFL-Gutachten 131
11.9. Fazit 132
12. Zulässigkeit der beschränkten Beweisabnahme 133
13. Deckung eines allfälligen Erwerbsausfallschadens 138
13.1. Zahlung der Beklagten 138
13.2. Definition Erwerbsausfallschaden 138
13.3. Valideneinkommen 138
13.4. Anrechnung des Eigenverdienstes 139
13.5. Anrechnung der Rentenleistungen der IV 139
13.6. Anrechnung der Taggeldleistungen der D._ 140
13.7. Berechnungsvarianten 140
13.7.1. Basis: behauptetes Einkommen bei Arbeitsunfähigkeit von 100 % 140
13.7.2. Basis: behauptetes Einkommen bei Arbeitsunfähigkeit von 65 % 141
13.7.3. Basis: erzieltes Einkommen bei behaupteter Arbeitsunfähigkeit 142
14. Haushaltschaden 143
14.1. Definition 143
14.2. Parteibehauptungen 144
14.3. Beweis von unfallbedingten Einschränkungen 147
14.4. Ungenügende Substantiierung 148
14.4.1. Anforderungen an die Substantiierung 148
14.4.2. Würdigung 149
14.5. Fazit 151
15. Selbstbehalt- und Franchisekosten 151
15.1. Parteibehauptungen 151
15.2. Würdigung 152
15.3. Fazit 155
16. Genugtuung 155
16.1. Parteibehauptungen 155
16.2. Rechtliches 157
16.3. Würdigung 158
17. Fazit: Klageabweisung 158
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 159
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I. Einleitung
1. In der Nacht des 11. November 2005, um ca. 2:20 Uhr, ereignete sich am
Bürkliplatz in der Stadt Zürich eine Kollision zwischen dem Taxifahrzeug des Klä-
gers und dem Fahrzeug von E._, nachdem der angetrunkene E._ dem
Kläger den Rechtsvortritt nicht gewährt hatte. Infolge der ersten Kollision zwi-
schen den beiden Personenwagen prallte das Fahrzeug des Klägers noch gegen
einen Signalständer und eine Verkehrsregelanlage auf der Fussgängerinsel des
General Guisan-Quais. Die Beklagte ist die Haftpflichtversicherung des unfallver-
ursachenden Fahrzeuglenkers E._. Ihre Unfallanalyse vom 16. Juni 2006
ergab eine kollisionsbedingte Geschwindigkeitsänderung des klägerischen Fahr-
zeuges an der Position Fahrersitz bei der Kollision mit dem Fahrzeug von
E._ von 10 bis 15 km/h und von 12 bis 24 km/h bei der Kollision gegen die
Verkehrsregelanlage. Der Unfallhergang ist unbestritten (Kläger: act. 1 Rz. 4 ff.
und act. 85 zu 6. S. 5, zu 24. S. 31; Beklagte: act. 14 Rz. 4 ff. und act. 89 Rz. 6,
Rz. 25; Polizeirapport vom 11. November 2005: act. 4/3; Unfallanalyse vom
16. Juni 2006: act. 4/6 S. 1 ff., S. 8). Die Beklagte bestreitet nicht, dass der Unfall
auf das Verschulden E._s zurückzuführen ist. Gestützt auf die Ausführungen
in der Unfallanalyse (act. 4/6 S. 1 und S. 12 f.) vertritt sie aber die Auffassung, der
Kläger habe seine Vorsichtspflicht missachtet und hätte die Kollision mit wenig
Aufmerksamkeit vermeiden können, weshalb eine Haftungsreduktion um mindes-
tens einen Drittel gerechtfertigt sei (act. 14 Rz. 4 und act. 89
Rz. 4 f.). Der Kläger bestreitet, dass ihm ein Teilverschulden am Unfall angelastet
werden könne (act. 85 zu 4. f. S. 3 ff.).
2. Die Beklagte entschädigte den Kläger am 9. Januar 2006 für den Total-
schaden des klägerischen Fahrzeuges mit CHF 26'700.00 (Kläger: act. 1 Rz. 6
und act. 85 zu 6. S. 5; Beklagte: act. 14 Rz. 6, Rz. 8 und act. 89 Rz. 6, Rz. 24c;
Schlussbericht "Totalschaden Haftpflicht" vom 21. November 2005: act. 4/5;
Schreiben der Beklagten an RA Dr. X2._ vom 9. Januar 2006: act. 90/8). Zu-
dem bezahlte die Beklagte dem Kläger am 20. Januar 2006 CHF14'514.00 als
Schadensausgleich und am 4. Mai 2006 CHF 15'000.00 für die Kosten des Vor-
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anwalts (Kläger: act. 1 Rz. 8 und act. 85 zu 8. S. 6; Beklagte: act. 14 Rz. 8 und
act. 89 Rz. 8).
3. Umstritten ist vorliegend, ob der Kläger infolge des Unfalls gesundheitli-
che Beeinträchtigungen erlitt, für deren Folgen die Beklagte haftet (Kläger: act. 1
Rz. 7 ff. und act. 85 zu 7. ff. S. 6 ff.; Beklagte: act. 14 Rz. 8 ff. und act. 89
Rz. 9 ff.). Während der Kläger im Wesentlichen geltend macht, er sei infolge des
Unfalls bleibend in seiner Fähigkeit, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und den
Haushalt zu führen, eingeschränkt (act. 1 Rz. 23 ff., Rz. 44 ff.; act. 85 zu 38. ff.),
bestreitet die Beklagte einen unfallkausalen Schaden und beantragt die Abwei-
sung der Klage (act. 14 S. 2, Rz. 24, Rz. 38 ff.; act. 89 Rz. 38 ff. und S. 46).
II. Prozessuales
1. Prozessverlauf
1.1. Am 16. März 2009 (Datum Poststempel) reichte der Kläger die Klage-
schrift sowie die Weisung vom 18. Dezember 2008 hierorts ein (act. 1 und act. 3).
Gleichzeitig stellte er mit separater Eingabe ein Gesuch um unentgeltliche Pro-
zessführung und unentgeltliche Rechtsvertretung (act. 5). Nach entsprechender
Aufforderung mit Präsidialverfügung vom 19. März 2009 (Prot. S. 2 f.) reichte der
Kläger am 6. April 2009 weitere Unterlagen und Belege zu seinen Einkommens-
und Vermögensverhältnissen sowie in Bezug auf das noch hängige sozialversi-
cherungsrechtliche Verfahren (betr. Invalidenrente) ein (act. 10 f.). Die Klageant-
wortschrift datiert vom 24. Mai 2009 (act. 14).
1.2. In der Verfügung des Instruktionsrichters vom 28. Mai 2009 wurde festge-
halten, dass sich insbesondere aufgrund der Rechtsprechung in einem analogen
Fall vorerst die Rechtsfrage stelle, ob das Gesuch des Klägers um unentgeltliche
Prozessführung und unentgeltlichen Rechtsbeistand (nachfolgend UP/URB) Aus-
sicht auf Erfolg haben könne. Unter Hinweis auf die - noch nicht rechtskräftige -
Verfügung der IV-Stelle/SVA Zürich vom 11. Februar 2009 (act. 6/2), womit dem
Kläger gestützt auf einen Observationsbericht der Beklagten im Zeitraum vom
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19. Juni bis 4. Juli 2006 und vom 11. Juni bis 4. Juli 2007 über eine faktische Ar-
beitstätigkeit die zuvor zugesprochene IV-Rente entzogen worden war, wurde der
Beklagten Frist zur Einreichung dieses Observationsberichts angesetzt und eine
Visionierung und medizinische Kommentierung des Berichtes durch einen Exper-
ten angekündigt (Prot. S. 4 f.). Nachdem die Beklagte die Observationsberichte
eingereicht hatte (act. 19 und act. 20/7-8), wurde Prof. Dr. med. C._ im Ein-
verständnis mit den Parteien zum Experten ernannt und die Parteien auf den 27.
November 2009 zur Instruktionsverhandlung betreffend unentgeltliche Rechts-
pflege vorgeladen (Prot. S. 8 ff., act. 24 f. und act. 28). Mit Schreiben vom 30. Juli
2009 beharrte der Kläger auf seinem erstmals am 16. Juli 2009 gestellten Begeh-
ren, das UP/URB-Gesuch vor Durchführung der Instruktionsverhandlung zu ent-
scheiden. Dieses Begehren wurde vom Instruktionsrichter am 13. August 2009
negativ beantwortet mit der Begründung, das Gesuch könne naturgemäss erst
nach einer Instruktionsverhandlung zur UP/URB beurteilt werden (act. 27;
act. 29 f.; Prot. S. 11 f.). Dagegen erhob der Kläger Nichtigkeitsbeschwerde beim
Kassationsgericht des Kantons Zürich, auf welche mit Beschluss vom 7. Septem-
ber 2009 mangels Beschwerdefähigkeit des angefochtenen vorinstanzlichen Ent-
scheids nicht eingetreten wurde (act. 32 und act. 36 f.). In der Folge beantragte
der Kläger dem hiesigen Gericht, die Beschwerde vom 20. August 2009 als Ein-
sprache gegen das Schreiben des Instruktionsrichters vom 13. August 2009 ent-
gegenzunehmen und zu behandeln (act. 39). Mit Beschluss vom 2. Oktober 2009
wurde die Einsprache gegen den prozessleitenden Entscheid des Instruktionsrich-
ters vom 13. August 2009 abgewiesen (act. 42 und Prot. S. 14). Dagegen erhob
der Kläger erneut Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht. Nachdem die-
ser Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen worden war, wurde die Vorla-
dung zur Instruktionsverhandlung vom 27. November 2009 abgenommen
(act. 47 f.; Prot. S. 15 f.). Mit Zirkulationsbeschluss vom 13. Oktober 2010 wurde
die Nichtigkeitsbeschwerde gutgeheissen. Das Kassationsgericht hob den Be-
schluss des Handelsgerichts vom 2. Oktober 2009 auf, bewilligte dem Kläger für
das Verfahren vor Handelsgericht die unentgeltliche Prozessführung und bestellte
ihm in der Person des klägerischen Vertreters einen unentgeltlichen Rechtsbei-
stand (act. 53). Gegen diesen Entscheid erhob die Beklagte Beschwerde an das
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Bundesgericht, welches mit Urteil vom 3. Januar 2011 nicht darauf eintrat
(act. 60). Daraufhin wurden die Parteien sowie Prof. Dr. med. C._ erneut zur
Instruktionsverhandlung betreffend Prozessaussichten in Bezug auf die Abklärung
der relevanten Umstände im Rahmen der Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege vorgeladen (Prot. S. 20 f., act. 61A/1-5). Im Hinblick auf diese In-
struktionsverhandlung reichte der Kläger mit Eingaben vom 25. und 29. März
2011 weitere Unterlagen zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen sowie zwei von
der IV-Stelle Zürich eingeholte medizinische Gutachten (nachfolgend IV-Gutach-
ten) ein mit dem Antrag, diese dem Gerichtsgutachter ebenfalls zu unterbreiten,
während sich die Beklagte mit Eingabe vom 29. Juni 2011 vernehmen liess
(act. 63-68).
1.3. Am 6. Juli 2011 fand die Beweisverhandlung im Rahmen der Instruktions-
verhandlung betreffend UP/URB statt, anlässlich welcher die DVD-Videozusam-
menschnitte der Observationen des Klägers in den Jahren 2006 und 2007
(act. 20/7-8) visioniert und von Prof. Dr. med. C._ als fachkundigem Zeugen
bzw. Gutachter auf Befragen kommentiert wurden sowie den Parteien Gelegen-
heit zur Stellung von Ergänzungsfragen an den Gutachter gegeben wurde (Prot.
S. 23-71 und S. 73). Zum Protokoll dieser Beweis- bzw. Instruktionsverhandlung
sowie allgemein zum Fortbestand der Gewährung der UP/URB nahmen beide
Parteien innert Frist schriftlich Stellung (Prot. S. 72; act. 73 ff.). Mit Verfügung vom
15. August 2011 wurden auf Antrag der Beklagten (act. 75) in Bezug auf das Pro-
tokoll vom 6. Juli 2011 Klarstellungen vorgemerkt (Prot. S. 73). Auf entsprechen-
den Antrag der Beklagten (act. 77 Rz. 12) wurde dem Kläger mit Verfügung vom
31. August 2011 Frist angesetzt, um die Entscheide des Sozialversicherungsge-
richts betreffend UP/URB zu den Akten zu edieren (Prot. S. 74). Mit Eingabe vom
2. September 2011 reichte der Kläger zwei sozialversicherungsrechtliche Ent-
scheide ein und nahm dazu sowie zu den Ausführungen der Beklagten Stellung
(act. 79 und act. 80/1-2). Mit Eingabe vom 6. September 2011 erfolgte die ab-
schliessende Stellungnahme der Beklagten (act. 82, Prot. S. 74 f.). Mit Verfügung
des Instruktionsrichters vom 9. Dezember 2011 wurde erwogen, dass die Einsicht
in das Protokoll der Beweisverhandlung im Rahmen der Instruktionsverhandlung
keine eindeutigen Ergebnisse betreffend UP/URB gezeigt habe und das Verfah-
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ren daher mit Replik und Duplik zu fördern sei. Weiter wurden dem Kläger in An-
wendung von § 55 ZPO/ZH Substantiierungshinweise erteilt und ihm Frist ange-
setzt, die Replik im Sinne der Erwägungen zu erstatten (Prot. S. 76 f.). Die Replik
datiert vom 1. März 2012 (act. 85). Die Duplik wurde am 29. März 2012 erstattet
(act. 89) und dem Kläger mit Verfügung vom 2. April 2012 zugestellt (Prot. S. 79).
1.4. Mit Verfügung vom 16. April 2013 wurde den Parteien eröffnet, welche
Gerichtspersonen voraussichtlich mit dem Entscheid befasst sein würden
(act. 96). Am 18. Juni 2013 erging ein auf einen Teil der Beweisthemen be-
schränkter Beweisauflagebeschluss (act. 99). Die Beweisantretungsschrift der
Beklagten datiert vom 11. Juli 2013 (act. 101), diejenige des Klägers vom
10. September 2013 (act. 103). Mit Verfügung vom 31. Oktober 2013 wurde der
Beklagten Frist angesetzt, um zu den vom Kläger mit der Beweisantretungsschrift
eingereichten neuen Urkunden Stellung zu nehmen bzw. um diesbezüglich ihre
Beweisantretungsschrift zu ergänzen (act. 106). Die Stellungnahme der Beklagten
datiert vom 7. November 2013 (act. 108). Diese wurde dem Kläger am 12. No-
vember 2013 zugestellt (Prot. S. 85). Mit Beweisabnahmebeschluss vom 6. März
2014 wurden zu den Beweissätzen gemäss Beweisauflagebeschluss vom 18. Ju-
ni 2013 einstweilen die von den Parteien angebotenen Urkunden als Beweismittel
abgenommen. Die Abnahme der übrigen von den Parteien angebotenen Beweis-
mittel wurde dem weiteren Verfahren vorbehalten (act. 110).
1.5. Der Prozess erweist sich als spruchreif.
2. Anwendbares Verfahrensrecht
Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) vom
19. Dezember 2008 (SR 272) in Kraft getreten, welche die bis anhin gültigen kan-
tonalen Prozessordnungen ablöst. Bei Verfahren, die - wie das vorliegende - bei
Inkrafttreten des neuen Gesetzes bereits rechtshängig waren, gilt das bisherige
Verfahrensrecht und damit die Zivilprozessordnung des Kantons Zürich (ZPO/ZH)
sowie das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) weiterhin bzw. bis zum Abschluss
vor der betroffenen Instanz (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Nach Art. 404 Abs. 2 ZPO be-
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stimmt sich die örtliche Zuständigkeit dagegen nach neuem Recht, wobei eine
bestehende Zuständigkeit nach altem Recht erhalten bleibt.
3. Zuständigkeit
3.1. Örtliche Zuständigkeit
Die Beklagte ist eine juristische Person mit Sitz in der Stadt Zürich. Die örtliche
Zuständigkeit in Zürich ergibt sich neu aus Art. 38 Abs. 1 ZPO, welche Bestim-
mung mit dem nach altem Recht anwendbaren Art. 26 Abs. 1 GestG überein-
stimmt.
3.2. Sachliche Zuständigkeit
Zivilverfahren, die am 1. Januar 2011 erstinstanzlich rechtshängig sind, werden
vom bisher sachlich zuständigen Gericht fortgeführt (§ 206 GOG).
Der Kläger hat mit der vorliegenden Klage von seinem Wahlrecht gemäss § 62
i.V.m. § 63 Ziff. 1 GVG Gebrauch gemacht. Die Beklagte ist im Handelsregister
eingetragen, der Streit bezieht sich auf das von ihr betriebene Versicherungsge-
werbe und der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00.
3.3. Fazit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich
ist gegeben und blieb auch unbestritten (act. 14 Rz. 3).
4. Teilklage / Streitwert
4.1. Zu seinen Rechtsbegehren führt der Kläger in der Klageschrift aus, der
definitive Forderungsbetrag könne wegen Ungewissheiten betreffend der IV-
Leistungen und der noch fehlenden medizinischen Einschätzungen noch nicht er-
folgen. Die genannten Zahlen basierten auf approximativen Annahmen (act. 1
Rz. 50).
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In der Replik beziffert der Kläger den Forderungsbetrag auf CHF 1'271'815.20 zu-
züglich Zins und behält sich das Recht auf definitive Bezifferung und Mehrforde-
rung ausdrücklich vor (act. 85 S. 2). Zählt man die unter dem Titel "Zusammen-
fassung der Schadenspositionen (unter Vorbehalt späterer definitiver Beziffe-
rung)" aufgeführten Beträge zusammen, so kommt man auf insgesamt
CHF 1'279'815.20, d.h. auf CHF 8'000.00 mehr als gemäss Rechtsbegehren
(act. 85 S. 91).
4.2. Zum Vorbehalt der Mehrforderung ist festzuhalten, dass aufgrund der
Dispositionsmaxime eine Teilklage zulässig ist, sofern der geltend gemachte An-
spruch teilbar ist (VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 9. Aufl.
2010, Kap. 6 N 43). Dies ist bei Geldforderungen, wie vorliegend, immer der Fall.
Der Kläger hat daher die Möglichkeit, nur einen Teil der von ihm behaupteten Ge-
samtforderung einzuklagen (ZR 83 [1984] Nr. 104 E. 2).
4.3. Der Streitwert richtet sich nach dem klägerischen Rechtsbegehren (§ 18
Abs. 1 ZPO/ZH), nicht nach dem wirtschaftlichen Streitinteresse (ZR 83 [1984]
Nr. 104 E. 4). Die nachträgliche Bezifferung des Rechtsbegehrens auf
CHF 1'271'815.20 zuzüglich Zins bildet die obere Grenze des Betrages, welcher
dem Kläger zugesprochen werden kann (§ 54 Abs. 2 ZPO/ZH; vgl. dazu ZR 105
[2006] Nr. 22 E. 1). Demnach entspricht dieser Betrag dem Streitwert der Klage.
Auch die Beklagte geht vom Streitwert in dieser Höhe aus (act. 89 Rz. 3), wäh-
rend sich der Kläger nicht dazu äussert.
4.4. Der Kläger behält sich das Recht auf "definitive Bezifferung und Mehrfor-
derung nach Durchführung des Beweisverfahrens" u.a. in Bezug auf "Trinkgeld-
ansprüche", d.h. auf die von ihm ohne das Unfallereignis erzielbaren Trinkgelder,
ausdrücklich vor (act. 85 S. 2, vgl. auch zu 44. S. 71, zu 45. S. 73, zu 50. S. 91).
Wie bereits unter II.4.1. ausgeführt, übersteigt bereits die Summe der bezifferten
Positionen den vom Kläger mit der vorliegenden Teilklage geforderten Betrag.
Dementsprechend fällt die Zusprechung von Schadenersatz für noch nicht bezif-
ferte Ansprüche hinsichtlich Trinkgeldern von vornherein ausser Betracht, wes-
halb sich Weiterungen dazu erübrigen.
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4.5. Unter dem Titel "Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens" macht
der Kläger weiter geltend, er könne keine Taggeldversicherung und keine Zusatz-
versicherung bei der Krankenkasse mehr abschliessen, da ihn die Versicherun-
gen bzw. die Krankenkasse wegen der Folgen des Unfalls vom 11. November
2005 abgelehnt hätten. Der Kläger beantragt in diesem Zusammenhang eine rich-
terliche Schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR und führt in Bezug auf die Verunmögli-
chung eines Taggeldversicherungsabschlusses aus, unter diesem Titel würden
vorsorglich CHF 30'000.00 eingesetzt (act. 85 S. 74 f.). In der "Zusammenfassung
der Schadenspositionen (unter Vorbehalt späterer definitiver Bezifferung)" setzt
der Kläger unter der Position "Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens
gemäss richterlicher Schätzung" indessen keinen Betrag ein (act. 85 S. 91). We-
der der "Vorbehalt späterer definitiver Bezifferung" noch die beantragte richterli-
che Schätzung vermögen etwas daran zu ändern, dass der Kläger in seiner Teil-
klage unter dieser Position keinen Schaden geltend macht und ihm unter diesem
Titel daher kein Schadenersatz zugesprochen werden könnte. Eine Beurteilung
dieser Position fällt damit ebenfalls ausser Betracht.
III. Materielles
1. Haftungsvoraussetzungen
1.1. Wird durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges ein Mensch getötet oder
verletzt oder Sachschaden verursacht, so haftet der Halter für den Schaden
(Art. 58 Abs. 1 SVG). Eine Haftung ist gegeben, wenn kumulativ ein Schaden, der
Betrieb eines Motorfahrzeuges sowie ein natürlicher und adäquater Kausalzu-
sammenhang zwischen dem Betrieb des Motorfahrzeuges und dem Schaden zu
bejahen sind. Das Verschulden bildet keine Haftungsvoraussetzung, da Art. 58
SVG eine Gefährdungshaftung statuiert (REY, Ausservertragliches Haftpflicht-
recht, 4. Aufl. 2008, N 1264 ff.). Der Geschädigte hat im Rahmen der vertragli-
chen Versicherungsdeckung seitens der obligatorischen Haftpflichtversicherung
für Motorfahrzeughalter ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer
(Art. 65 Abs. 1 i.V.m. Art. 63 Abs. 1 SVG).
- 15 -
1.2. Art und Umfang des Schadenersatzes sowie die Zusprechung einer Ge-
nugtuung richten sich nach den Grundsätzen des Obligationenrechts für unerlaub-
te Handlungen (Art. 62 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 41 ff. OR).
Eine Körperverletzung im Sinne von Art. 46 OR liegt vor, wenn eine Beeinträchti-
gung der körperlichen oder psychischen Integrität zu einem Schaden im Sinne ei-
ner materiellen Einbusse führt (HEIERLI / SCHNYDER, in: Basler Kommentar zum
Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 2 zu Art. 46 OR m.w.H.). Wer Schadenersatz
beansprucht, hat den Schaden zu beweisen (Art. 42 Abs. 1 OR).
Bei einer Körperverletzung im Sinne von Art. 46 OR kann unter Würdigung der
besonderen Umstände dem Verletzten eine angemessene Geldsumme als Ge-
nugtuung zugesprochen werden (Art. 47 OR). Voraussetzung ist, dass der Ver-
letzte durch die Körperverletzung eine immaterielle Unbill von einer gewissen In-
tensität erleidet (REY, a.a.O., N 442). Die übrigen Voraussetzungen entsprechen
denjenigen für die Geltendmachung von Schadenersatz (FELLMANN/KOTTMANN,
Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 2012, N 2622). Wie der Schaden ist
auch die immaterielle Unbill vom Verletzten nachzuweisen.
1.3. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhanges sind alle
Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetre-
ten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten
gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung
des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die al-
leinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass
das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche
oder geistige Integrität des Geschädigten beeinträchtigt hat, der Unfall mit ande-
ren Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene ge-
sundheitliche Störung entfiele (BGE 117 V 359 E. 4a; BGE 119 V 335 E. 1; BGE
129 V 177 E. 3.1; Urteile des Bundesgerichts 4A_540/2010 vom 8. Februar 2011
E. 1.1 und 4A_444/2010 vom 22. März 2011 E. 2.1).
Die Beweislast für diesen natürlichen Kausalzusammenhang obliegt ebenfalls
dem Kläger (Art. 8 ZGB). Soweit der Kausalzusammenhang nicht mit wissen-
- 16 -
schaftlicher Genauigkeit nachgewiesen werden kann, genügt eine überwiegende
Wahrscheinlichkeit eines bestimmten Kausalverlaufs. Der Beweis gilt somit als
erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichts-
punkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten
weder eine massgebende Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen
(BGE 131 III 12 = Urteil des Bundesgerichts 4C.222/2004 vom 14. September
2004 nicht publ. E. 2.). Anders verhält es sich, wenn nach den besonderen Um-
ständen des Falles weitere Möglichkeiten bestehen, die neben der behaupteten
Ursachenfolge ebenso ernst in Frage kommen oder sogar näher liegen (BGE 107
II 269 E. 1b m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 4A_444/2010 vom 22. März 2011
E. 2.1). Demnach genügt die blosse Möglichkeit eines natürlichen Kausalzusam-
menhangs für die Begründung eines Leistungsanspruchs nicht (BGE 117 V 359
E. 4a; BGE 119 V 335 E. 1). Wäre der Schaden in vollem oder geringerem Um-
fang auch ohne den Unfall eingetreten, ist er insoweit keine Folge davon, dem
Haftpflichtigen folglich nicht zurechenbar und von der Schadensberechnung aus-
zunehmen (BGE 113 II 86 E. 3b).
1.4. Ob ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem schädigenden
Ereignis und dem Schaden bzw. der immateriellen Unbill vorliegt, ist eine vom
Gericht zu beurteilende Rechtsfrage, welche sich erst dann stellt, wenn die natür-
liche Kausalität zwischen dem Ereignis und den Unfallfolgen zu bejahen ist (BGE
107 II 269 E. 3).
1.5. Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadenersatz und Genugtuung
(act. 1 Rz. 38 ff.; act 85 zu 38 ff.). Die Beklagte haftet grundsätzlich für einen
Schaden bzw. für immaterielle Unbill, welche dem Kläger durch den Verkehrsun-
fall vom 11. November 2005 verursacht worden sind. Der Kläger hat nach dem
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu beweisen, dass er im Sin-
ne der natürlichen Kausalität durch den Unfall verletzt worden und ihm daraus ein
Schaden bzw. immaterielle Unbill entstanden ist.
- 17 -
2. Zentrales Beweisthema
2.1. Der Kläger macht in der Klageschrift vom 16. März 2009 zusammenge-
fasst geltend, er leide nach wie vor an einem cerviko-cephalen Syndrom bzw. an
einem cervikalen Schmerzsyndrom mit Nacken- und Kopfschmerzen. Die
Schmerzen würden sich bei konzentrativer Tätigkeit verstärken und der Kläger
gerate dann auch in Angstzustände. Bei der Tätigkeit als Taxichauffeur, wo jeder-
zeit eine volle Konzentration verlangt werde, sei und bleibe der Kläger nach wie
vor beeinträchtigt. Seit März 2007 habe er seine Tätigkeit als selbstständiger Ta-
xichauffeur wiederum aufgenommen; er arbeite durchschnittlich drei bis vier
Stunden pro Tag. Damit gelange er bereits an seine Belastungsgrenze. In Bezug
auf die psychischen Unfallfolgen ergänzt der Kläger, er habe lange Zeit nicht ge-
wagt, selber Auto zu fahren. Auch Monate nach dem Unfallereignis habe er stets
nur ganz kurze Strecken absolviert, wenn er überhaupt Auto gefahren sei. Auch
aktuell ermüde er bei konzentrativer Tätigkeit schnell, so dass er die Arbeit jeweils
aufgeben müsse. Es treffe zu, dass sich die Beschwerden und die Arbeitsunfä-
higkeit aus rein somatischer Sicht nicht vollständig erklären liessen. Der Unfall
habe aber psychophysische Störungen ausgelöst, welche nach wie vor existent
seien. Ohne das Unfallereignis wären die Beschwerden und die reduzierte Ar-
beitsfähigkeit nicht eingetreten. Vor dem Unfall sei der Kläger stets arbeitsfähig
und auch arbeitstätig gewesen. Der natürliche Kausalzusammenhang zwischen
dem Unfall und den gesundheitlichen Schäden sei daher zu bejahen (act. 1
Rz. 23 f.). In der Replik vom 1. März 2012 führt der Kläger aus, er ermüde nach
wie vor rasch, die Konzentration lasse nach, er werde nervös und müsse sich
dann erholen (act. 85 zu 45. S. 73).
Die Beklagte bestreitet eine eigentliche Verletzung des Klägers und hält dazu im
Wesentlichen fest, die angeblichen Beschwerden des Klägers würden als subjek-
tiv dargestellt bestritten und hätten allesamt unfallfremde Ursachen. Diese hätten
ihn jedenfalls nicht daran gehindert, spätestens im Juni 2006 wieder Auto zu fah-
ren. Unter Hinweis auf die vom Kläger nach Kroatien unternommenen Fahrten
bestreitet die Beklagte auch dessen rasche Ermüdbarkeit bei konzentrativer Tä-
- 18 -
tigkeit. Aus medizinischer Sicht habe es keinen Grund gegeben, weshalb der Klä-
ger nicht schon kurz nach dem Unfall mit einem vollen Pensum als Taxichauffeur
hätte arbeiten können. Der natürliche Kausalzusammenhang werde wegen feh-
lender Befunde einer Verletzung in der Erstuntersuchung und fehlender Bezüge
seiner geltend gemachten Beschwerden zum Unfall bestritten. Zudem bestreitet
die Beklagte, dass der Kläger vor dem Unfall stets voll arbeitsfähig gewesen sei
(act. 14 Rz. 4, Rz. 23 f., Rz. 37, Rz. 48; act. 89 Rz. 24 ff.).
2.2. Vorliegend geht es in erster Linie um die umstrittene Frage, ob zwischen
dem Unfallereignis vom 11. November 2005 und den vom Kläger geltend ge-
machten gesundheitlichen Beeinträchtigungen sowie den daraus abgeleiteten
Einschränkungen seiner Arbeitsfähigkeit ein natürlicher Kausalzusammenhang
besteht. Nur wenn der Beweis des natürlichen Kausalzusammenhangs erbracht
werden kann, stellt sich in zweiter Linie die Frage der Höhe der vom Kläger gel-
tend gemachten Schadenspositionen sowie einer Genugtuung.
Dementsprechend wurde dem Kläger mit Beweisauflagebeschluss vom 18. Juni
2013 der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass er beim Unfallereignis vom 11. No-
vember 2005 ein zervico-cephales Syndrom bzw. ein cervicales Schmerzsyndrom
erlitten hat (Beweissatz I.1.), dass er seit dem Unfallereignis an den von ihm be-
haupteten Beschwerden leidet (Beweissatz I.2.), dass die genannten Beschwer-
den eine Folge des Unfallereignisses sind (Beweissatz I.3.), dass er seit dem Un-
fallereignis entsprechend seinen Behauptungen in seiner Arbeitsfähigkeit als Ta-
xichauffeur eingeschränkt ist (Beweissatz I.4.) und dass die genannten Einschrän-
kungen der Arbeitsfähigkeit auf die behaupteten Beschwerden zurückzuführen
sind (Beweissatz I.5.).
2.3. Der Kläger liefert keine Definition der von ihm verwendeten Begriffe "cer-
vico-cephales Syndrom" bzw. "cervicales Schmerzsyndrom" (act. 1 Rz. 23 f.). Da-
zu ist festzuhalten, dass der Begriff "Cervix" Nacken und Hals bedeutet, während
mit dem Begriff "cephal" "den Kopf betreffend" gemeint ist. Ein Syndrom bezeich-
net eine Gruppe von Krankheitszeichen, die für ein bestimmtes Krankheitsbild mit
meist einheitlicher Ursache, aber unbekannter Pathogenese, d.h. Entstehung und
Entwicklung, charakteristisch sind, oder auch einen Symptomenkomplex (vgl.
- 19 -
Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 262. Aufl. 2011, S. 30, S. 350, S. 352,
S. 1052, S. 1561, S. 2013). Dass der Kläger den Standpunkt vertritt, Auslöser für
den geltend gemachten Symptomenkomplex sei ein Schleudertrauma der Hals-
wirbelsäule (HWS), ergibt sich aus verschiedenen Ausführungen, in welchen er
diesen Begriff selber verwendet und teilweise überdies auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung zu dieser Thematik verweist (act. 73 S. 2; act. 85 zu 15. S. 15
und Rz. 23a S. 24; Prot. S. 67 ff.).
3. Grundlagen für die Kausalitätsbeurteilung
3.1. Eine bei einem Unfall erlittene Verletzung im Bereich von Halswirbelsäule
(nachfolgend HWS) und Kopf kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
auch ohne organisch nachweisbare (d.h. objektivierbare) Funktionsausfälle zu
länger dauernden, die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigenden Be-
schwerden führen. Derartige Verletzungen sind durch ein komplexes und viel-
schichtiges Beschwerdebild mit eng ineinander verwobenen, einer Differenzierung
kaum zugänglichen Beschwerden physischer und psychischer Natur gekenn-
zeichnet (BGE 136 V 279 E. 3.1 m.w.H.).
3.2. Der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und der da-
nach eingetretenen Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit ist gemäss einer älteren
Rechtsprechung in der Regel anzunehmen, wenn ein Schleudertrauma der Hals-
wirbelsäule diagnostiziert ist und ein für diese Verletzung typisches Beschwerde-
bild mit einer Häufung von Beschwerden wie diffuse Kopfschmerzen, Schwindel,
Konzentrations- und Gedächtnisstörungen, Übelkeit, rasche Ermüdbarkeit, Visus-
störungen, Reizbarkeit, Affektlabilität, Depression, Wesensveränderung usw. vor-
liegt (BGE 117 V 359 E. 4b).
Später wurde diese Rechtsprechung dahingehend präzisiert, dass auch bei
Schleudermechanismen der HWS zuallererst die medizinischen Fakten, wie die
fachärztlichen Erhebungen über Anamnese, objektiven Befund, Diagnose, Verlet-
zungsfolgen, unfallfremde Faktoren, Vorzustand usw. die massgeblichen Grund-
lagen für die Kausalitätsbeurteilung durch Gerichtsinstanzen bilden. Das Vorlie-
gen eines Schleudertraumas wie seine Folgen müssen somit durch zuverlässige
- 20 -
ärztliche Angaben gesichert sein. Somit bedarf es auch in diesem Bereich für die
Leistungsberechtigung, dass die geklagten Beschwerden medizinisch einer fass-
baren gesundheitlichen Beeinträchtigung zugeschrieben werden können und dass
diese Gesundheitsschädigung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in einem ur-
sächlichen Zusammenhang mit dem versicherten Unfall steht. Zur Feststellung
der Gesundheitsschädigung ist unter Umständen ein interdisziplinäres Zusam-
menwirken der verschiedenen medizinischen Fachrichtungen erforderlich. Zu be-
achten sind hier die Schwierigkeiten, die sich aus dem Umstand ergeben, dass
der im Zusammenhang mit HWS-Verletzungen sich manifestierende Beschwer-
dekomplex mitunter noch andere Ursachen haben kann, was aber nicht von vorn-
herein zur Verneinung der natürlichen Kausalität führen darf, da der Unfall als ei-
ne Teilursache für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhanges genügt.
Hingegen genügen blosse Klagen über diffuse Beschwerden keineswegs für den
Beweis der Unfallkausalität, können diese doch teilweise mit solchen, die nach
Schleudertraumen der HWS häufig angegeben werden, korrespondieren und
dennoch nicht als überwiegend wahrscheinliche Folge eines Unfalles gelten, son-
dern als Folge eines krankhaften Vorzustandes (BGE 119 V 335 E. 2b).
In einem neueren Entscheid wird überdies darauf hingewiesen, dass Schleuder-
trauma-Verletzungen zwar klinisch untersucht, aber abgesehen von ossären Lä-
sionen und dergleichen nicht bildgebend objektiviert werden können. Damit
kommt den Angaben der versicherten Person über bestehende Beschwerden be-
sondere Bedeutung zu, was aber auch ein Missbrauchspotenzial bietet. Zudem
können bei identischer Symptomatik die erhobenen Befunde aus dem Katalog
des für derartige Verletzungen als typisch erachteten Beschwerdebildes gegebe-
nenfalls auch nichttraumatischer Genese sein. Entsprechend sind an die Grund-
lagen für den Schluss auf das Vorliegen solcher Verletzungen hohe Anforderun-
gen zu stellen. In einer ersten Phase nach dem Unfall ist zu erwarten, dass des-
sen Hergang möglichst genau und verifizierbar dokumentiert wird. Gleiches gilt für
die anschliessend auftretenden Beschwerden. Diesen ersten tatbeständlichen
Grundlagen kommt grosses Gewicht zu. Daher wird als Grundlage für die Kausali-
tätsbeurteilung bei einem Schleudertrauma der HWS nebst einer genügenden
Erstabklärung verlangt, dass eine eingehende medizinische Abklärung (im Sinne
- 21 -
eines polydisziplinären / interdisziplinären Gutachtens) bereits in einer ersten
Phase nach dem Unfall vorgenommen wird, sofern und sobald Anhaltspunkte für
ein längeres Andauern oder gar eine Chronifizierung der Beschwerden bestehen.
Eine entsprechende Begutachtung ist zudem jedenfalls dann angezeigt, wenn die
Beschwerden bereits längere Zeit angehalten haben und nicht von einer baldigen,
wesentlichen Besserung ausgegangen werden kann. In der Regel dürfte eine sol-
che Begutachtung nach rund sechs Monaten Beschwerdepersistenz zu veranlas-
sen sein (BGE 134 V 109 E. 9., E. 9.2, E. 9.4).
3.3. Das Bundesgericht hält unter Hinweis auf die Erfahrungen mit HWS-
Schleuderverletzungen fest, dass bei einer Vielzahl dieser Unfälle schon nach
kurzer Zeit eine deutliche Besserung eintrete (BGE 134 V 109 E. 9.3. m.w.H.).
Der Normalverlauf sei durch eine initiale Symptomatik mit schmerzhafter Bewe-
gungshemmung im Nacken-/Kopfbereich und Begleiterscheinungen wie Schwin-
del geprägt. Nur ausnahmsweise zeigten einzelne Patienten nachhaltig fortdau-
ernde Beschwerden (BGE 119 V 335 E. 2a m.w.H.). Vor diesem Hintergrund wird
zur Anwendbarkeit der sogenannten "Schleudertrauma-Praxis" zwar nicht vo-
rausgesetzt, dass sämtliche der zum sogenannten typischen Beschwerdebild die-
ser Verletzung gehörenden Symptome innert der massgeblichen Latenzzeit von
24 bis höchstens 72 Stunden nach dem Ereignis aufgetreten sein müssen. Erfor-
derlich ist aber, dass sich innert dieser Latenzzeit zumindest HWS- oder Nacken-
beschwerden manifestieren (Urteile des Bundesgerichts 8C_574/2009 vom
9. Dezember 2009 E. 5.3.1. sowie 8C_1021/2009 vom 3. November 2010 E. 5.2).
3.4. Der natürliche Kausalzusammenhang als solcher kann letztlich nur mit
Hilfe von ärztlichen Einschätzungen hinsichtlich der Ursachen von gesundheitli-
chen Beeinträchtigungen nachgewiesen werden, weshalb medizinische - und da-
bei insbesondere ärztliche - Berichte das wichtigste Beweismittel für dieses Be-
weisthema bilden (ACKERMANN, in: RIEMER-KAFKA [HRSG.], Beweisfragen im sozi-
alversicherungsrechtlichen Verfahren, 2013, S. 101).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat das Gericht im Rahmen freier
rechtlicher Beweiswürdigung alle medizinischen Berichte zu würdigen, und zwar
auch solche, welche die Wahrscheinlichkeit der natürlichen Kausalität nicht allein
- 22 -
vom sicheren Nachweis neurologischer Ausfälle oder entsprechender Befunde
mittels bildgebender Untersuchungsmethoden wie Computertomogrammen usw.
abhängig machen. Dies hat nach dem Gesagten dort zu gelten, wo der Natur der
Sache nach ein direkter wissenschaftlicher Beweis im Einzelfall (noch) nicht ge-
führt werden kann, so etwa bei Unfällen mit Schleudertrauma der Halswirbelsäule
(BGE 117 V E. 369 E. 3e). Sodann hat das Gericht bei einander widersprechen-
den medizinischen Berichten das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die
Gründe anzugeben, warum auf die eine und nicht auf die andere medizinische
These abgestellt wird. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist ent-
scheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Un-
tersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis
der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizini-
schen Zusammenhänge und der medizinischen Situation einleuchtet und ob die
Schlussfolgerungen des Experten begründet sind. In Bezug auf Berichte von
Hausärzten darf und soll das Gericht der Erfahrungstatsache Rechnung tragen,
dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung
in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen. Da sich die behan-
delnden Ärztinnen und Ärzte in erster Linie auf die Behandlung zu konzentrieren
haben, verfolgen deren Berichte nicht den Zweck einer den abschliessenden Ent-
scheid über die Ansprüche erlaubenden objektiven Beurteilung des Gesundheits-
zustandes und erfüllen deshalb kaum je die materiellen Anforderungen an ein
Gutachten im Sinne der Rechtsprechung. Auch ein Parteigutachten besitzt nicht
den gleichen Rang wie ein vom Gericht oder von einem Unfallversicherer nach
dem vorgegebenen Verfahrensrecht eingeholtes Gutachten (BGE 125 V 351
E. 3b; BGE 134 V 231 E. 5.1; BGE 135 V 465 E. 4.5.). Insoweit die ärztlichen Be-
richte ohne Kenntnis der vollständigen Akten erstattet wurden, vermögen die ge-
troffenen Schlussfolgerungen den Anforderungen an eine Expertise im Sinne der
Rechtsprechung nicht zu genügen und können daher keine schlüssige Grundlage
für die Kausalitätsbeurteilung bilden (BGE 119 V 335 E. 3c).
3.5. Die Grundsätze bezüglich der Tatfrage der natürlichen Kausalität können
auch für haftpflichtrechtliche Fälle zur Anwendung gelangen, zumal insoweit - an-
ders als bei der Rechtsfrage der Adäquanz - Gründe für eine unterschiedliche
- 23 -
Handhabung im Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht nicht ersichtlich sind
(Urteil des Bundesgerichts 4A_494/2009 vom 17. November 2009 E. 2.2 m.w.H.;
vgl. auch ACKERMANN, a.a.O., S. 120 f.).
3.6. Zur Beurteilung des natürlichen Kausalzusammenhanges zwischen dem
Unfall vom 11. November 2005 und der nach Auffassung des Klägers darauf zu-
rückzuführenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen mit Auswirkungen auf sei-
ne Arbeitsfähigkeit ist zunächst auf die von einer oder von beiden Parteien als
Beweismittel angerufenen Arztberichte und IV-Gutachten sowie auf die Ergebnis-
se der Visionierung des Observationsmaterials näher einzugehen.
4. Ärztliche Berichte für die Zeit nach dem Unfall
4.1. Ambulanter Bericht Unfallchirurgie des USZ vom 11. November 2005
4.1.1. Nach dem Unfall wurde der Kläger durch die Sanität ins Universitätsspital
Zürich eingeliefert (Kläger: act. 1 Rz. 7 und act. 85 zu 7. S. 6; Beklagte: act. 14
Rz. 7). Gemäss ambulantem Bericht der Unfallchirurgie des Universitätsspitals
Zürich vom 11. November 2005 (nachfolgend Bericht USZ) wurden eine Kontusi-
on der rechten Flanke sowie eine Hyperventilation diagnostiziert. Der Kläger gab
an, leicht progrediente Schmerzen im Bereich der rechten Flanke sowie leichte
Kopfschmerzen zu verspüren und gelegentlich Beruhigungsmittel einzunehmen.
Eine Bewusstlosigkeit oder Amnesie wurden von ihm verneint. Hervorzuheben
sind sodann folgende Bemerkungen im Bericht: "HWS: frei beweglich keine Klopf-
/DDo" sowie "Wirbelsäule: keine D/Klopf-Do über der HWS, BWS. LWS leicht
klopfdolent". Der Kläger wurde in gutem AZ und EZ nach Hause entlassen und
eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 11.11. bis 13.11.2005 bescheinigt
(act. 4/7).
4.1.2. Entgegen der Darstellung des Klägers (act. 1 Rz. 7) ist dem ambulanten
Unfallbericht nicht zu entnehmen, dass er bis am Folgetag zur Beobachtung im
Universitätsspital verblieben wäre, sondern er wurde nach dem Unfall, welcher
um ca. 2:20 Uhr stattgefunden hatte (act. 4/3 S. 1), ins Universitätsspital eingelie-
fert und gleichentags entlassen. Die Beklagte betont, dass bloss eine Kontusion
- 24 -
der rechten Flanke und eine Hyperventilation diagnostiziert worden sei, nicht aber
eine HWS-Distorsion oder Elemente des dafür sogenannten typischen Beschwer-
debildes. Die leichten Kopfschmerzen hätten dem Unfall offenbar nicht zugeord-
net werden können und seien eventuell das natürliche Resultat einer Übermü-
dung infolge des vom Kläger geleisteten Nachtdienstes. Nachdem der Kläger
noch am gleichen Morgen in gutem Allgemeinzustand habe entlassen werden
können, habe sich der Unfall medizinisch als Bagatelle erwiesen. Der Kläger sei
bei der Kollision nicht verletzt worden (act. 14 Rz. 9; act. 89 Rz. 4, Rz. 7, Rz. 9,
Rz. 16c, Rz. 17, Rz. 24).
4.1.3. BWS und LWS sind gebräuchliche Abkürzungen für die Brust- und Len-
denwirbelsäule, welche Abschnitte an denjenigen der Halswirbelsäule (HWS) an-
schliessen, während die Abkürzungen AZ und EZ für Allgemein- bzw. Ernäh-
rungszustand stehen (http://de.wikipedia.org/wiki/jeweiliger Begriff, besucht am:
3. September 2014).
4.1.4. Im Internistisch-Rheumatologischen Gutachten vom 27. April 2010 (nach-
folgend rheumatologisches Gutachten) hielt Dr. Dr. F._ zum Bericht USZ u.a.
fest, eine Bewusstlosigkeit oder Amnesie seien nicht rapportiert worden. Die HWS
sei normal beweglich und nicht klopf- oder druckdolent gewesen. Am Thorax habe
sich kein Kompressionsschmerz und kein Hinweis auf eine Rippenfraktur oder
Prellungszeichen gefunden. Die Röntgenuntersuchung der HWS, LWS und des
Thorax seien wie auch das CT-Abdomen unauffällig gewesen. Nach einer aus-
führlichen körperlichen Untersuchung sei der Kläger in gutem Allgemeinzustand
mit dem Schmerzmittel Dafalgan und mit Flectorpflaster für die rechte Flanke
nach Hause entlassen worden (act. 67/1 S. 38). Dies lässt den Schluss zu, dass
der Kläger in jenem Zeitpunkt keinerlei Beschwerden im Bereich von Halswirbel-
säule und Nacken verspürte. Der Kläger behauptet denn auch keine entspre-
chenden Beschwerden, sondern hält es für nachvollziehbar, dass aufgrund der
Flankenschmerzen "HWS-Beschwerden unmittelbar nach dem Unfall unter Um-
ständen larviert blieben" (act. 85 zu 17. S. 19). Die Beklagte weist zutreffend auf
die Auffälligkeit hin (act. 89 Rz. 17 S. 12, Rz. 23c/aa S. 18), dass die initial beste-
- 25 -
henden Flankenschmerzen später nie mehr ein Thema waren. Der Kläger leitet
daraus für seinen Standpunkt auch nichts ab.
4.1.5. Dem Bericht USZ, welcher auf der unmittelbar im Anschluss an den Unfall
erfolgten umfassenden Untersuchung des Klägers beruht, kommt gemäss bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 134 V 109 E. 9.2) grosses Gewicht zu.
Beide Parteien haben diesen denn auch zu verschiedenen Beweissätzen als Be-
weismittel angerufen. Abgesehen von leichten Kopfschmerzen konnten anlässlich
der Erstuntersuchung keine Elemente des vom Kläger behaupteten, nach Schleu-
dertrauma der HWS typischen Symptomenkomplexes (BGE 117 V 359 E. 4b; Ur-
teile des Bundesgerichts 8C_574/2009 vom 9. Dezember 2009 E. 5.3.1. m.w.H.
sowie 8C_1021/2009 vom 3. November 2010 E. 5.2) erhoben werden.
4.2. Bericht von Dr. med. G._ vom 9. Januar 2006
4.2.1. Dem Bericht von Dr. med. G._ an die Beklagte vom 9. Januar 2006
sind als Diagnosen ein Panvertebralsyndrom bei paravertebraler Ddo/Myogelosen
der BWS und LWS bds, Kopfschmerzen, eine Schlafstörung und Nervosität zu
entnehmen. Die Physiotherapie zweimal pro Woche habe bisher keine grosse
Besserung gebracht. Da die Analgesie bisher keine Änderung der Beschwerden
gebracht habe, sei diese wieder abgebrochen und der Kläger am 13. Dezember
2005 für eine psychiatrische Beurteilung an das Medizinische Zentrum H._
überwiesen worden. Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers betrage seit dem Unfall-
datum 100 %. Dazu wird ausgeführt: "Patient ist bisher erst einmal Auto gefahren
(Angstzustände)" (act. 4/8-9).
4.2.2. Der Kläger führt aus, Dr. G._ habe ihn anschliessend an die im USZ
gestellte Diagnose medizinisch behandelt (act. 1 Rz. 10). Er hält dafür, die Zuwei-
sung für eine psychiatrische Beurteilung ans Medizinische Zentrum H._ sei
wohl wegen der Angstzustände beim Autofahren erfolgt (act. 85 zu 10. S. 8). Die
Beklagte bezeichnet die Diagnose von Dr. G._ als unspezifisch. Die Arbeits-
unfähigkeit werde mit rein psychischen Faktoren (Angstzuständen) begründet,
während aus somatischer Sicht keine Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. Eine
HWS-Distorsion mit dem sogenannt typischen Beschwerdebild habe auch fast
- 26 -
zwei Monate nach dem Unfall immer noch nicht diagnostiziert werden können. Die
Beklagte vermutet, dass eine psychische Krankheit und andere Beschwerden, wie
sie im Bericht von Dr. G._ vom 9. Januar 2006 angegeben werden, schon
vor dem Unfall und darüber hinaus bestanden und das Beschwerdebild des Klä-
gers geprägt hätten (act. 14 Rz. 10; act. 89 Rz. 10).
4.2.3. Zu den von Dr. G._ verwendeten Fachbegriffen ist festzuhalten, dass
"pan-" einen Wortteil mit der Bedeutung "ganz" und "vollständig" bezeichnet, wäh-
rend sich "vertebral" auf die Wirbelsäule bezieht. Bei "para-" handelt es sich um
einen Wortteil, dessen Bedeutung u.a. "neben" ist. Myogelosen bedeutet Mus-
kelhartspann (Pschyrembel, a.a.O., S. 1383, S. 1532, S. 1544, S. 2195). Der Be-
klagten ist insofern beizupflichten, als dem Bericht keine Hinweise auf eine von
der HWS ausgehende Gesundheitsbeeinträchtigung zu entnehmen sind.
4.2.4. Wie dem rheumatologischen Gutachten zu entnehmen ist, handelt es sich
bei Dr. G._ um den Hausarzt, bei welchem der Kläger nach dem Unfall bis
am 17. Mai 2006 in Behandlung gestanden habe (act. 67/1 S. 15). Gemäss An-
gaben des Klägers anlässlich der IV-Begutachtung in der Psychiatrischen Univer-
sitätsklinik Zürich (nachfolgend PUK) wechselte er den Hausarzt, da Dr. G._
ihn nicht richtig behandelt, falsch überwiesen und die Beschwerden nicht genug
abgeklärt habe (act. 67/2 S. 42 f.). Da Dr. G._ den Kläger in einer relativ frü-
hen Phase nach dem Unfall behandelte, ist der von beiden Parteien als Beweis-
mittel offerierte Bericht vom 9. Januar 2006 grundsätzlich von erheblicher Rele-
vanz. Dieser ist aber insofern nicht aussagekräftig, als daraus nicht hervorgeht,
seit wann der Kläger bei Dr. G._ in Behandlung stand bzw. wann die Erstun-
tersuchung erfolgte. Auch bleibt unklar, ob und gegebenenfalls über welche
Vorakten Dr. G._ verfügte. Nachdem Dr. G._ auf die Frage nach einer
Beeinflussung durch unfallfremde Krankheiten, Psyche, Gebrechen oder Folgen
früherer Unfälle mit "bisher laut Akten und Patient nichts bekannt" antwortete,
kann jedenfalls darauf geschlossen werden, dass ihm die Behandlung des Klä-
gers in der Psychiatrischen Klinik I._ in den Jahren 1998 bis 1999 sowie im
September und Oktober 2004 (act. 4/22; act. 15/3a; act. 67/2 S. 5 ff. ; vgl. auch
act. 67/1 S. 3 f. und S. 38) nicht bekannt war. Dasselbe dürfte für den Umstand
- 27 -
gelten, dass der Kläger gemäss Angaben im rheumatologischen Gutachten in der
Nacht des 12. Juli 2005, d.h. nur vier Monate vor dem prozessgegenständlichen
Unfall, wegen Wirbelsäulenbeschwerden nachts einen notfallmässigen Hausbe-
such benötigte, bei welcher Gelegenheit ihm intravenöse Injektionen mit
Schmerzmitteln verabreicht wurden (act. 67/1 S. 4). Eine Klärung der offenen
Fragen ist nicht möglich, nachdem von Dr. G._ keine weiteren Berichte vor-
gelegt wurden, obgleich gemäss IV-Gutachten vier weitere Berichte dieses Arztes
vom 23. November 2005 sowie vom 5. Februar, vom 18. Februar und vom 6.
März 2006 existieren (act. 67/1 S. 7 ff., S. 38; act. 67/2 S. 8 ff.). Auch hat keine
der Parteien eine Zeugeneinvernahme dieses Arztes beantragt.
4.3. Bericht von Dr. med. G._ vom 15. Februar 2006
4.3.1. Es erfolgte eine Überweisung an Dr. med. G._, FMH Rheumatologie
und Innere Medizin, welcher im Bericht vom 15. Februar 2006 ein chronisches,
vorwiegend myotendinotisches Cervicovertebralsyndrom sowie ein intermittieren-
des Lumbovertebralsyndrom diagnostizierte. Zur Anamnese führte Dr. G._
im Wesentlichen aus, der Kläger leide an diffusen Nackenschmerzen mit Aus-
strahlung einerseits in den Kopf (und damit einhergehend auch chronischen Kopf-
schmerzen) und andererseits auch in die Arme (ohne Gefühlsstörungen / Schwä-
chen in den Händen). Die Schmerzen würden seit einem Verkehrsunfall verstärkt
bestehen, wobei gemäss heutiger Patientenangabe hier nicht die Unfallversiche-
rung, sondern die Krankenkasse involviert sei. Zusammenfassend hielt Dr.
G._ fest, dass er die Nackenschmerzen als chronisches unspezifisches, im
Wesentlichen myotendinotisches Cervicalsyndrom beurteile und heute klinisch ei-
ne weitgehend normal bewegliche HWS finde. Etwas auffallend sei die Diskre-
panz zwischen starker Weichteildruckdolenz bei an sich aber nicht verspannter
Muskulatur. Auch konventionell-radiologisch würden sich keine beschwerde-
begünstigenden Veränderungen wie Fehlhaltung, Instabilität oder degenerative
Veränderungen, finden. Teils damit verbunden, teils wohl aber auch unabhängig
davon bestünden noch chronische Kopfschmerzen. Die Beschwerden dürften
auch im Kontext mit der (vom zuweisenden Arzt Dr. G._) erwähnten psychi-
schen Belastungssituation stehen. Aus rheumatologischer Sicht könne er hier
- 28 -
längerfristig keine Einschränkung attestieren und bemesse die Arbeitsfähigkeit ab
sofort mit mindestens 50 %, in den nächsten 4 bis 8 Wochen zu steigern auf
100 % (act. 4/14).
4.3.2. Der Kläger betont, die Beurteilung durch den Rheumatologen Dr.
G._ sei aus rein rheumatologischer Sicht erfolgt. Indessen habe ein Schleu-
dertrauma der HWS gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung diverse Facet-
ten (act. 85 zu 15. S. 15). Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger in jenem Zeit-
punkt an einem unfallbedingten myotendinotischen Cervicalsyndrom gelitten ha-
be. Eine Chronifizierung innert drei Monaten sei medizinisch unwahrscheinlich
(act. 14 Rz. 15).
4.3.3. Der von Dr. G._ verwendete Begriff "myotendinotisch" ist nicht im
Pschyrembel aufgeführt. Der vermutlich damit in Zusammenhang stehende Be-
griff Myotonie bedeutet tonischer Krampf der Muskulatur (Pschyrembel, a.a.O., S.
1388 f.). Der Begriff "lumbo-" bezieht sich auf die Lende (Pschyrembel, a.a.O., S.
1210 f.).
4.3.4. Zum Bericht von Dr. G._ hielt Dr.Dr. J._ im rheumatologischen
Gutachten fest, der Rheumatologe habe am 15. Februar 2006 eine normale Be-
weglichkeit der HWS gefunden. Ausserdem seien ihm Weichteildruckdolenzen im
Bereich des M. trapezius und M. levator scapulae beidseits bei sonst nicht ver-
spannter cervikaler Muskulatur aufgefallen. Dieser Befund sei typisch für die Ag-
gravation cervikaler Beschwerden (act. 67/1 S. 54).
4.3.5. Der lediglich von der Beklagten zu verschiedenen Beweissätzen als Be-
weismittel angerufene Bericht von Dr. G._ ist der erste, in welchem rund drei
Monate nach dem Unfall u.a. ein Cervical- bzw. ein Cervicovertebralsyndrom di-
agnostiziert wurde. Entgegen den Ausführungen der Beklagten ist dem Bericht
aber nicht zu entnehmen, dass das genannte Syndrom unfallbedingt sei, sondern
es wurde lediglich ausgeführt, die Schmerzen würden seit einem Verkehrsunfall
verstärkt bestehen. Auch der Hinweis auf die Involvierung der Krankenkasse an-
statt der Unfallversicherung spricht dagegen, dass Dr. G._ von einem unfall-
bedingten Syndrom ausging. Die genannten Angaben erfolgten im Rahmen der
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(Eigen-)Anamnese, d.h. der Erhebung der Krankengeschichte durch das Ge-
spräch mit dem Kläger (Pschyrembel, a.a.O., S. 87). Konkrete Hinweise auf die
vom Kläger angegebenen Nackenschmerzen, wie etwa Bewegungseinschrän-
kungen oder eine verspannte Nackenmuskulatur, konnte Dr. G._ anlässlich
der Untersuchung nicht feststellen. Weiter fällt auf, dass die Angabe, der Kläger
leide bereits seit der Zeit vor einem Verkehrsunfall an Nackenschmerzen, welche
sich seither verstärkt hätten, im Widerspruch zum Bericht USZ steht und im Be-
richt von Dr. G._ keinerlei Niederschlag fand. Ob mit der Angabe "seit einem
Verkehrsunfall" aber überhaupt der Unfall vom 11. November 2005 gemeint war,
ist dem Bericht von Dr. G._ mangels Datumsangabe zum betreffenden Ver-
kehrsunfall nicht zu entnehmen. Dies lässt den Schluss zu, dass sich der Kläger
gegenüber Dr. G._ entweder abweichend zu seinen Angaben gegenüber den
Ärzten des USZ sowie gegenüber Dr. G._ geäussert hatte, oder aber von ei-
nem allfälligen Verkehrsunfall späteren Datums berichtete.
4.4. Berichte des Medizinischen Zentrums H._
vom 13. Januar, 20. April und 17. Mai 2006
4.4.1. Dem Bericht des Medizinischen Zentrums H._ vom 13. Januar 2006
sind als Diagnosen eine Anpassungsstörung sowie ein Panvertebralsyndrom zu
entnehmen. Als Beschwerden wurden aufgrund der Angaben des Klägers Kopf-
und Rückenschmerzen sowie erhöhte Vergesslichkeit, Schlafstörungen, Müdig-
keit, erhöhte Aggressivität und beim Autofahren vermehrte Ängstlichkeit,
Schweissausbrüche und Flash-backs genannt, während Schwindel explizit ver-
neint wurde (act. 4/10). Die Diagnosen wurden im zweiten Bericht vom 20. April
2006 (act. 4/11) wiederholt und als Beschwerden zusätzlich Nackenschmerzen
und Konzentrationsschwierigkeiten angeführt. Die Arbeitsfähigkeit als Taxichauf-
feur wurde mit 0 % angegeben. Zur Behandlung fanden ab 17. Januar 2006 alle
zwei Wochen psychotherapeutische Einzelgespräche statt, welche gemäss Be-
richt vom 17. Mai 2006 (act. 4/12) weitergeführt wurden. Hinzu kam das teilweise
mit der behandelnden Psychotherapeutin durchgeführte Fahrtraining.
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4.4.2. Entgegen der Darstellung des Klägers (act. 85 zu 10. S. 8) ist dem Be-
richt vom 13. Januar 2006 (act. 4/10) nicht zu entnehmen, dass in erster Linie die
"Flashbacks" hätten aufgearbeitet werden müssen. Auch geht aus dem Bericht
vom 20. April 2006 (act. 4/11) nicht hervor, dass er bei Autofahrten über 20 Minu-
ten Ängste, Kopfschmerzen und "Schwindelgefühle" verzeichnet habe (act. 1
Rz. 12 und act. 85 zu 12. S. 11), sondern es wurde Schwindel explizit verneint
und von vermehrter Ängstlichkeit und Schweissausbrüchen vor allem bei Fahr-
versuchen (max. 20 Min. möglich) berichtet.
Zum Bericht vom 13. Januar 2006 macht die Beklagte geltend, dass die Diagno-
se einer Anpassungsstörung nicht einmal zwei Monate nach dem Unfall aufgrund
von "zwei Vorgesprächen" nicht hätte gestellt werden dürfen, da sich eine solche
aufgrund der medizinischen Erfahrungen mit Anpassungsstörungen innert so kur-
zer Zeit gar nicht hätte entwickeln können. Zudem bestreitet die Beklagte das an-
gegebene Panvertebralsyndrom mit der Begründung, dass entsprechende Befun-
de völlig fehlten (act. 14 Rz. 11; act. 89 Rz. 10 f., Rz. 16b). Auch in den Berichten
vom 20. April und vom 17. Mai 2006 fehlten jegliche klinische Befunde. Die Diag-
nosen beruhten einzig und allein auf den Schilderungen des Klägers (act. 14
Rz. 12 f.). Dass Mitte Mai 2006 noch keine Arbeitsversuche stattgefunden hätten,
deren Verschiebung der Kläger mit versicherungstechnischen Abklärungen be-
gründet habe, widerlege seine angebliche Motivation, sich wieder in seine Arbeit
als selbständiger Taxichauffeur einzugliedern (act. 89 Rz. 12). Die Berichte lies-
sen eine erhebliche Ratlosigkeit erkennen, da keine schlüssigen Befunde hätten
erhoben werden können und die Behandler nur den Angaben des Klägers gefolgt
seien (act. 89 Rz. 16a).
Der Kläger hält dem entgegen, insbesondere die Flashbacks, die Angst beim Au-
tofahren und die rasche Ermüdbarkeit rechtfertigten ohne Weiteres die Diagnose
einer Anpassungsstörung im Bericht vom 13. Januar 2006. Der Bericht vom
20. April 2006 zeige auf, dass der Kläger alles daran gesetzt habe, die Unfallfol-
gen zu überwinden, seine Eigenmotivation sehr gross gewesen sei und er mög-
lichst bald wieder eine 100%ige Arbeitsfähigkeit als Taxichauffeur angestrebt ha-
be. Von Aggravation oder Simulation könne bei diesen Gegebenheiten keine Re-
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de sein. Aus dem Bericht vom 17. Mai 2006 gehe hervor, dass mit Hilfe psychiat-
rischer Betreuung darauf hingearbeitet worden sei, ihn mit Fahrversuchen und ei-
ner Steigerung der Fahrdauer wiederum in seine Tätigkeit als Taxichauffeur zu-
rückzuführen. Die Berichte der Klinik H._ seien in jeder Beziehung nachvoll-
ziehbar und korrekt (act. 85 Ziff. 11 ff. S. 11 ff.).
4.4.3. Die Aufzählung der Beschwerden des Klägers basieren offenbar auf des-
sen Angaben im Rahmen der psychotherapeutischen Gespräche im Medizini-
schen Zentrum H._. Nackenschmerzen kommen erst im Bericht vom
20. April 2006 vor, während solche im Bericht vom 13. Januar 2006 noch nicht
erwähnt werden. Dies steht wiederum im Widerspruch zur Angabe gegenüber
Dr. G._, wonach die Nackenschmerzen seit einem Verkehrsunfall verstärkt
bestünden, es sei denn der Kläger hätte sich gegenüber Dr. G._ gar nicht auf
den Unfall vom 11. November 2005, sondern auf einen allfälligen späteren Ver-
kehrsunfall bezogen.
4.5. Bericht von Dr. med. K._ vom 4. Mai 2006
4.5.1. Dr. med. K._, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, nahm im Be-
richt vom 4. Mai 2006 zu den u.a. vom Medizinischen Zentrum H._ gestellten
Diagnosen im Rahmen eines Aktengutachtens zu Handen der Beklagten Stellung
(act. 4/15).
Zur Frage, wie sie die gestellten Diagnosen beurteile, führte Dr. K._ aus,
dass es sich bei Schlafstörungen, Nervosität, Hyperventilation, wie z.T. diagnos-
tisch angeführt, um Symptome auf der Befundebene handle, also um keine Diag-
nosen im eigentlichen Sinne (act. 4/15 S. 1). Zur Diagnose der Anpassungsstö-
rung führte Dr. K._ aus, dass der Kläger und seine behandelnden Ärzte das
Unfallereignis vollumfänglich für das Bild wechselnder Beschwerden verantwort-
lich machten und darauf hinwiesen, dass diese erst nach dem Unfall aufgetreten
seien und es vor dem Unfall keine psychischen Auffälligkeiten gegeben habe.
Letzterem gegenüber stehe die Anamnese mit früherer psychiatrischer Behand-
lung und der Gebrauch von Beruhigungstabletten. Beides seien Anhaltspunkte,
die auf einen möglichen Vorzustand hinweisen könnten. Die Gesamtheit der be-
- 32 -
lastenden Lebensumstände seien viel besser als der Unfall geeignet, eine Anpas-
sungsstörung auszulösen und zu unterhalten (act. 4/15 S. 1 f.). Bereits im Bericht
USZ sei eine unfallbedingte Schädigung ausgeschlossen worden. Als denkbare
Vorzustände wurden prädisponierende Züge auf der Persönlichkeitsebene, ein
rezidivierendes psychiatrisches Leiden sowie eine rezidivierende Affektstörung
genannt und angeführt, dass es bei einer Konstellation wie dieser aufgrund se-
kundärer Motive nicht selten zu einer psychogenen Wunschreaktion mit psychi-
scher Fehlhaltung bei versicherungsbedingter Versuchung komme (act. 4/15
S. 2).
Dr. K._ kam im Wesentlichen zum Schluss, dass es sehr unwahrscheinlich
sei, dass das unspezifische Beschwerdebild, das der Kläger heute beklage, in ei-
nem ursächlichen Zusammenhang mit dem spezifischen Ereignis des Unfalles
stehe. Unfallgeschehen, objektivierbares Unfallerleben und beider Folgen seien
nicht geeignet, Störungen in der Art, dem Ausmass und der Dauer auszulösen
und zu unterhalten, wie sie geltend gemacht würden. Der Kläger habe eine Prel-
lung erlitten, während andere Verletzungen ausgeschlossen worden seien. Das
heutige Störungsbild habe sich erst sekundär mit einer Latenz entwickelt, habe
sich symptomatisch verändert und weite sich seither aus, was unter den hier vor-
liegenden Umständen nichts mehr mit dem Unfallgeschehen und Unfallerleben zu
tun habe. Das Unfallereignis vom 11.11.2005 komme aus medizinisch-psychiatri-
scher Sicht als Ursache für eine längere Arbeitsunfähigkeit (mehr als zwei Wo-
chen) nicht in Frage. Überdies begründe der diagnostisch umschriebene Be-
schwerdekomplex - unabhängig von der Entstehung - keine hohe und längere Ar-
beitsunfähigkeit. Der Anteil unfallfremder Faktoren (Belastungsfaktoren aus dem
psychosozialen Umfeld, so die Trennung von Ehefrau und Kindern im August
2005, ungewisse Zukunftsaussichten namentlich in finanzieller Hinsicht sowie
spärliche soziale Ressourcen, eventuelle Vorzustände wie Persönlichkeitszüge
und rezidivierende psychische Störung) sei beträchtlich und mache realistischer-
weise sicher 3⁄4 der Gesamtumstände aus (act. 4/15 S. 3).
Die psychotherapeutischen Einzelgespräche und die Physiotherapie bezeichnete
Dr. K._ als nicht ausreichend und die Medikamentendosierung als unüblich
- 33 -
niedrig zur Behandlung der aufgeführten Symptomatik. Zur Frage nach der Prog-
nose führte Dr. K._ aus, diese sei ungewiss. Eindrucksmässig zeichne sich
unfallunabhängig eine psychogene Entwicklung ab, hin zu einer fixierten Fehlhal-
tung (act. 4/15 S. 4).
4.5.2. Dass Dr. K._ bestätigt habe, dass zwischen Unfall und Beschwerden
eine Teilkausalität gegeben sei, ist dem Bericht entgegen der Darstellung des
Klägers (act. 1 Rz. 24 S. 11; act. 85 zu 16. S. 16 und zu 24a S. 32) nicht zu ent-
nehmen, sondern dass der Anteil unfallfremder Faktoren sicher, mit anderen Wor-
ten mindestens, 3⁄4 der Gesamtumstände ausmache.
4.5.3. Die Beklagte stützt sich hinsichtlich ihrer Standpunkte u.a. auf den  von Dr. K._ ab (act. 14 Rz. 16 ff.). Der Kläger führt die Ergebnisse ge-
mäss Bericht darauf zurück, dass es sich dabei um ein Gefälligkeitsgutachten zu
Gunsten der Beklagten als Auftraggeberin gehandelt habe (act. 85 zu 16. S. 15 ff.
und zu 23c S. 26).
4.5.4. Parteigutachten, die von einer Partei eingeholt und in das Verfahren ein-
gebracht werden, ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich
nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen
beizumessen (BE 135 III 670 E. 3.3.1 m.w.H.). Indessen sind auch Parteigutach-
ten bei der Beweiswürdigung mit zu berücksichtigen (BGE 125 V 351 E. 3b f.; Ur-
teil des Bundesgerichts 1C_398/2010 vom 5. April 2011 E. 3.2).
Damit ein medizinischer Aktenbericht, d.h. ein solcher ohne eigene Untersuchung
der betreffenden Person, überzeugend ist, wird vorausgesetzt, dass die Akten ein
vollständiges Bild über Anamnese, Verlauf und gegenwärtigen Status ergeben
und diese Daten unbestritten sind; der Untersuchungsbefund muss lückenlos vor-
liegen, damit der Berichterstatter imstande ist, sich aufgrund der vorhandenen Un-
terlagen ein vollständiges Bild zu verschaffen (Urteil des Bundesgerichts
8C_198/2011 vom 9. August 2011 E. 2.2 m.w.H.).
Es ist unbestritten, dass es sich beim Bericht von Dr. K._ um ein Parteigut-
achten und gleichzeitig um ein Aktengutachten handelt (Kläger: act. 1 Rz. 16, act.
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85 zu 16. S. 15; Beklagte: act. 14 Rz. 16.). Die Tatsache allein, dass es sich um
ein Parteigutachten handelt, ändert nichts daran, dass dieses bei der Beweiswür-
digung berücksichtigt werden kann und darf. Unklar ist aber, ob Dr. K._ für
die Erstellung des einzig auf Akten basierenden Berichts die gesamten Vorakten
zur Verfügung standen, zumal darin lediglich auf das ihr von der Beklagten zur
Verfügung gestellte "Aktendossier" verwiesen wird (act. 4/15 S. 1). Auf die Ein-
schätzung von Dr. K._ kann daher nicht unbesehen abgestellt werden.
4.6. Bericht der L._ Klinik vom 20. Juni 2006
4.6.1. Im Bericht der L._ Klinik vom 20. Juni 2006 wurden von den Neuro-
logen Dr. M._ und Dr. N._ ein chronisches zervikales Schmerzyndrom
bei Status nach Verkehrsunfall mit PKW vom 11.11.05 sowie eine myofasziale
Schmerzausstrahlung diagnostiziert und festgehalten, dass durch physikalische
und medikamentöse Therapien die Beschwerdelinderung bisher ausgeblieben sei.
Unter dem Titel "Beurteilung und Procedere" wurde ausgeführt, beim Kläger be-
stehe ein chronisches Zervicalsyndrom im Anschluss an ein indirektes HWS-
Trauma am 11.11.05. Weder in der klinischen Untersuchung noch in der Anam-
nese des Patienten hätten sich Anhaltspunkte für Neurokompressionen ergeben.
Das heute durchgeführten HWS-Röntgen zeigten weder eine Fraktur noch Luxati-
onen oder degenerative Veränderungen auf (act. 4/16).
4.6.2. Der Kläger bestreitet die Feststellung im Bericht, wonach er erst wenige
Tage nach dem Unfall erstmalig cervicale Schmerzen verspürt habe (act. 85 zu
17. S. 18 f.). Indessen wird die entsprechende Ausführung im Rahmen der Anam-
nese aufgeführt, d.h. sie basierte auf den Angaben des Klägers selber. Mit seiner
zum Bericht USZ geäusserten Vermutung, wonach "HWS-Beschwerden unmittel-
bar nach dem Unfall unter Umständen larviert" geblieben seien (act. 85 zu 17.
S. 19), hat der Kläger anerkannt, dass die betreffenden Schmerzen jedenfalls
nicht unmittelbar nach dem Unfall aufgetreten waren. Die Beklagte weist sodann
zutreffend darauf hin (act. 14 Rz. 17), dass in den Rechtsschriften des Klägers ei-
ne konkrete Behauptung zum Zeitpunkt des Auftretens cervicaler Schmerzen
fehlt.
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Die Angabe im Bericht, der Kläger habe wenige Tage nach dem Unfall erstmalig
zervikale Schmerzen verspürt, welche sich bis heute auf einem relativ hohen Ni-
veau gehalten hätten, fand im Bericht von Dr. G._ vom 9. Januar 2006 (act.
4/8) keinen Niederschlag und steht im Widerspruch zum Bericht von Dr. G._
vom 15. Februar 2006, wonach die Schmerzen seit einem Verkehrsunfall ver-
stärkt bestünden (act. 4/14).
4.6.3. Die Beklagte hält dafür, die Diagnose eines chronischen cervicalen
Schmerzsyndroms müsse von Dr. G._ übernommen worden sein (act. 89
Rz. 17).
Ob sich die Ärzte der L._ Klinik für die Stellung ihrer Diagnose einzig auf die
unter dem Titel "Anamnese" aufgeführten Angaben des Klägers stützten oder sie
zudem über Vorakten verfügten, ist dem über sieben Monate nach dem Unfall er-
stellten Bericht nicht zu entnehmen. Festzuhalten ist sodann, dass es der erste
Bericht ist, in welchem ein anlässlich des Unfalls vom 11. November 2005 erlitte-
nes HWS-Trauma als Auslöser eines chronischen Zervikalsyndroms bezeichnet
wird. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass es sich bei Angaben
wie "Status nach Distorsionstrauma der Halswirbelsäule" allein um eine anamnes-
tische Feststellung handelt, welche für den Nachweis der natürlichen Kausalität
nicht zu genügen vermag (ACKERMANN, a.a.O., S. 103 m.w.H.).
4.7. Austrittsbericht der RehaClinic O._ vom 3. Januar 2007
4.7.1. Vom 16. November 2006 bis 6. Dezember 2006 war der Kläger in der
RehaClinic O._ hospitalisiert. Die Diagnosen im Austrittsbericht vom 3. Ja-
nuar 2007 lauteten chronisches cervikales Schmerzsyndrom bei Status nach Auf-
fahrkollision mit PKW am 11.11.2005 (dazu wird Spannungskopfschmerz ange-
führt), Panvertebral-Syndrom, depressive Entwicklung (dazu wird präzisierend ei-
ne Anpassungsstörung genannt). Der Kläger sei zur intensiven Neurorehabilitati-
on zugewiesen worden, nachdem er sich bei einem Verkehrsunfall am 11.11.2005
ein HWS-Distorsionstrauma mit folgendem chronischem cervikalem Schmerzsyn-
drom zugezogen habe. Zur neuropsychologischen Beurteilung wurde u.a. ange-
führt, der Kläger sei zu sehr in seiner Situation und seiner dominanten
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Schmerzwahrnehmung gefangen gewesen, um den in den Therapien und Einzel-
gesprächen vermittelten Erklärungen inhaltlich Folge zu leisten. Er verfüge kaum
über Coping-Strategien und befinde sich in einer starken Krankenrolle. Die forma-
le neuropsychologische Untersuchung habe ein deutlich überlagertes Bild erge-
ben. Die formalen Leistungen seien stark schwankend, nicht nachvollziehbar und
in sich nicht konsistent gewesen und stünden in keinem Verhältnis zu den Be-
obachtungen. Der Kläger präsentiere sich sehr leidend und klagsam und lasse
sich teilweise nicht richtig auf die Aufgaben ein. Es mangle ihm an Anstrengungs-
bereitschaft und seine Leistungen würden durch die Schmerzen überlagert. Die
Resultate der neuropsychologischen Untersuchung seien somit nicht verwertbar,
jedoch sehe man aus dem Verhalten eine offensichtliche Verstärkung der beklag-
ten Schwierigkeiten. Fokale Minderleistungen könnten ausgeschlossen werden.
Die Wiederaufnahme der Arbeit zu einem Teilzeitpensum sei zumutbar und aus
psychologischer Sicht sehr wichtig zur Schmerzdistanzierung und Tagesstruktu-
rierung. Der Kläger fühle sich jedoch zur Zeit nicht arbeitsfähig (act. 4/17).
4.7.2. Wie erstmals im Bericht der L._ Klinik vom 20. Juni 2006 (act. 4/16)
wird auch im Austrittsbericht der RehaClinic O._ das chronische cervikale
Schmerzsyndrom auf ein anlässlich des Unfalls erlittenes HWS-Schleudertrauma
zurückgeführt (act. 4/17 S. 1). Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass im Be-
richt der Verdacht auf Aggravation oder gar Simulation des Klägers deutlich
durchschimmert (act. 14 Rz. 17).
4.7.3. Über welche Vorakten die Ärzte der RehaClinic O._ verfügten, geht
aus dem Austrittsbericht nicht klar hervor. Es wurde in dieser Hinsicht lediglich
festgehalten, die ausführlichen Voruntersuchungen mit MRI hätten keinen patho-
logischen Befund ergeben (act. 4/17 S. 1) und es seien keine auswärtigen Rönt-
genbilder mitgebracht worden (act. 4/17 S. 3). Als unzutreffend erweist sich so-
dann die Annahme im Bericht, am 11. November 2005 sei es zu einer Auffahrkol-
lision gekommen. Gemäss der von beiden Parteien als Beweismittel offerierten,
unbestrittenen Unfallanalyse vom 16. Juni 2006 kam es stattdessen zu zwei seitli-
chen Kollisionen ins Heck des klägerischen Fahrzeugs (act. 4/6 S. 1 ff.).
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4.8. Bericht von Dr. med. P._ vom 1. März 2007
4.8.1. Dr. med. P._, Facharzt FMH für Neurologie, nahm in seinem Bericht
vom 1. März 2007 Bezug auf einen Bericht der Klinik Q._ vom 20. Dezember
2006: "Es besteht normale Höhe und Konfiguration der Wirbelkörper und der Zwi-
schenwirbelräume sowie normale Konfiguration der Bandscheiben und der Medul-
la. Spinalkanal und Foramina sind normal weit." (act. 4/18, vgl. auch den Hinweis
auf diesen Bericht in act. 86/41).
Sodann führt Dr. P._ im Bericht u.a. folgendes aus: "Es sind psychische und
physische Gründe für die Arbeitsunfähigkeit verantwortlich. [...] Es besteht eine
linksbetonte ausgeprägte Druckdolenz der Muskulatur paracervical, Trapezius
und Levator scapulae, mit Projektion der Schmerzen daselbst bei Bewegungen,
wobei die Beweglichkeit heute für die Rotation nach links ca. 35 o beträgt, nach
rechts 30 o, auch Einschränkung der Rotation kombiniert mit Inklination nach
links, und kombiniert mit Reklination nach beiden Seiten, wie bei der Voruntersu-
chung. Keine sensomotorischen Ausfälle" (act. 4/18).
4.8.2. Dass Dr. P._ die im Hals-Nacken-Bereich festgestellte ausgeprägte
Muskelverspannung aufgrund seiner im übrigen negativen Befunde nicht  gewesen sei, ist dem Bericht entgegen den Ausführungen der Beklagten
(act. 14 Rz. 19) nicht zu entnehmen.
4.8.3. Festzuhalten ist, dass im Bericht von Dr. P._, abgesehen von der
vagen Aussage, es seien physische und psychische Gründe für die Arbeitsunfä-
higkeit verantwortlich, keinerlei Ausführungen zu den Ursachen für die genannten
Beschwerden gemacht werden.
4.9. Bericht von Dr. med. R._ vom 31. August 2007
4.9.1. Im Bericht vom 31. August 2007 führte Dr. med. R._, Spezialarzt
FMH für Chirurie, Wirbelsäulenleiden, Schleudertrauma und orthopädische Trau-
matologie, als Diagnosen ein cervico-cephales Syndrom mit Begleitschwindel,
Tinnitus und Verdacht auf neuropsychologische Defizite bei Status nach Be-
schleunigungstrauma der HWS an. Zum Unfallereignis vom 11. November 2005
- 38 -
legte Dr. R._ dar, die Seitwärtskollision, der fragliche Kopfanprall mit kurzer
Amnäsie für das Unfallereignis, der Kopf in abgedrehter Position, der Totalscha-
den am Wagen sowie der Umstand, dass der Kontrahent alkoholisert gewesen
sei, seien alles Risikofaktoren, die einen chronischen Verlauf begünstigten. Auf-
grund der Untersuchung vom 20.08.07 betrage die Arbeitsfähigkeit des Klägers
zurzeit 20 % (act. 4/19).
4.9.2. Die Beklagte macht geltend, dass die Angaben von Dr. R._ zum Un-
fallhergang u.a. den Äusserungen des Klägers in der L._ Klinik . Sie hält den Bericht für medizinisch unhaltbar (act. 14 Rz. 20). Der Kläger
bestreitet, dass er das Unfallereignis anders geschildert habe als initial. Es liege
in der Natur der Sache, dass bei Arztberichten, welche über mehrere Monate oder
gar Jahre erstellt würden, gewisse Differenzierungen auftreten könnten (act. 85 zu
20. S. 20).
4.9.3. Der im Bericht erwähnte Begleitschwindel wurde in keinem früheren Be-
richt erwähnt, im Gegenteil wurde Schwindel in den Berichten des Zentrums
H._ vom 13. Januar und 20. April 2006 sowie erneut in jenem vom 14. Feb-
ruar 2008 explizit verneint (act. 4/10 ff.). Auch bei Tinnitus handelt es sich um eine
Beschwerde, die bis dahin noch von keinem Arzt je erwähnt wurde. Was den Un-
fallhergang betrifft, so wurde eine anlässlich des Unfalls abgedrehte Position des
Kopfes weder behauptet noch dokumentiert. Eine Amnäsie wurde vom Kläger
nach der Einlieferung ins USZ verneint (act. 4/7). Auch gemäss Bericht der
L._ Klinik vom 20. Juni 2006 habe es weder einen Kopfstoss noch eine ret-
rograde Amnesie gegeben (act. 4/16) und im Austrittsbericht der RehaClinic
O._ vom 3. Januar 2007 wurde explizit "Kein Kopfanfall, kein Bewusstseins-
verlust" festgehalten (act. 4/17). Sodann ist nicht nachvollziehbar, weshalb ge-
mäss Bericht von Dr. R._ u.a. der Umstand, dass der Kontrahent des Unfalls
alkoholisiert war, den chronischen Verlauf der klägerischen Beschwerden begüns-
tigt haben sollte. Aufgrund der verschiedenen Ungereimtheiten und der Wider-
sprüche zu den Vorakten kann auf den Bericht von Dr. R._ vom 31. August
2007 nicht abgestellt werden.
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4.10. Berichte von Dr.phil. S._
vom 13. Dezember 2007 und vom 7. Februar 2008
4.10.1. Gemäss Bericht von Dr.phil. S._ des Neuropsychologischen T._
vom 13. Dezember 2007 wiesen die Befunde aus neuropsychologischer Sicht auf
ein allgemein mittelschwer reduziertes kognitives Leistungsniveau ohne hirnloka-
lisatorischen Schwerpunkt hin. Zu den nicht normgerechten Leistungen komme
eine generelle Verlangsamung im Arbeitstempo, insbesondere im Bereich der
spezifischen Konzentrations- und Aufmerksamkeitsfunktionen, sowie eine deutlich
reduzierte Belastbarkeit mit Ermüdbarkeit und Provokation somatischer Be-
schwerden bei längerer konzentrativer Beanspruchung. Verglichen mit den Be-
funden der vorangegangen neuropsychologischen Untersuchung in der RehaCli-
nic O._ zeige sich auch heute nicht das Bild einer umschriebenen neuropsy-
chologischen Funktionsstörung, sondern eine allgemeine Beeinträchtigung der
kognitiven Leistungsfähigkeit, welche nicht als typische kognitive Störung nach
HWS-Traumata imponiere. Eine Überlagerung allfälliger kognitiver Funktionsstö-
rungen durch die beklagten Kopf- und Nackenschmerzen sowie durch eine evtl.
innere Ablenkung, etwa durch die angegebene und den Kläger offensichtlich auch
heute sehr belastende Scheidungsproblematik und existentielle Verunsicherung
aufgrund einer momentan schwierigen beruflichen Situation, sei sehr wahrschein-
lich. Zum damaligen Zeitpunkt sei eine mangelnde Anstrengungsbereitschaft fest-
gestellt worden. Auch heute hätten sich Hinweise auf eine Aggravations- bzw.
Simulationstendenz oder Konversionssymptomatik ergeben. Angesichts der ins-
gesamt als mittelschwer zu beurteilenden kognitiven Defizite, vor allem im Auf-
merksamkeitsvermögen, sei die berufliche Leistungsfähigkeit des Klägers als Ta-
xifahrer, insbesondere in Kombination mit den von ihm angegebenen belastungs-
abhängigen Schwindelbeschwerden, nach wie vor erheblich eingeschränkt
(act. 4/20 S. 10 ff.).
Nachdem sie vom Kläger telefonisch kontaktiert worden war, hielt Dr. S._ im
Schreiben vom 7. Februar 2008 an dessen damaligen Vertreter Rechtsanwalt Dr.
X2._ im Wesentlichen fest, ihre Schlussfolgerung, dass der Kläger auch zum
heutigen Zeitpunkt noch unter Eheproblemen oder unter der damaligen Schei-
- 40 -
dungsthematik leide, sei ein Fehler ihrerseits, weshalb sie die diesbezüglichen
Aussagen zurücknehme und sich für die entstandenen Missverständnisse ent-
schuldige. Die Scheidungsproblematik sollte deshalb nicht in den Vordergrund als
Erklärung für die generelle kognitive Leistungsreduktion angeführt werden
(act. 4/21).
4.10.2. Der Kläger vertritt die Auffassung, dass auf den Bericht von Dr. S._
abgestellt werden könne, zumal dieser auch absolut nicht im Widerspruch zu den
Observationsergebnissen stehe (act. 85 zu 21. f. S. 20 f.).
Die Beklagte wendet im Wesentlichen ein, dass Dr. S._ nach einer einmali-
gen Untersuchung des Klägers unkritisch den ihr nur unvollständig vorgelegten
Berichten gefolgt sei und stillschweigend auf eine Unfallkausalität der geklagten
Beschwerden geschlossen habe. Dass längere konzentrative Beanspruchung
beim Kläger somatische Beschwerden provoziere, sei eine völlig neue Idee, die
zuvor noch nie von einem dafür zuständigen Arzt diagnostiziert worden sei. Auch
kontrastiere das grundlos verfasste Entschuldigungsschreiben zu klaren objekti-
ven Feststellungen bzw. Notizen zur familiären und sonstigen Situation. Aufgrund
der Unschlüssigkeit des Berichts komme diesem keinerlei Beweiswert zu (act. 14
Rz. 22, act. 89 Rz. 22).
4.10.3. Dem Bericht vom 13. Dezember 2007 zu entnehmen, dass Dr. S._
der Bericht USZ nicht vorlag, führte sie doch zum ihr vom Kläger geschilderten
Unfallereignis aus, es würden diesbezüglich keine medizinischen Akten zur Ver-
fügung stehen (act. 4/20 S. 2).
Dem vom Kläger eingereichten Scheidungsurteil des Bezirksgerichtes Bülach
vom 1. Dezember 2008 ist zu entnehmen, dass der Kläger und dessen frühere
Ehefrau mit Urteil vom 23. März 2007 in Bosnien-Herzegowina rechtskräftig ge-
schieden wurden und mit Urteil vom 1. Dezember 2008 die Nebenfolgen der
Scheidung geregelt wurden (act. 6/3 = act. 86/67). Nachdem das Scheidungsver-
fahren noch pendent war, als Dr. S._ den Kläger am 31. Oktober 2007 unter-
suchte, stehen ihre diesbezüglichen Relativierungen im Bericht vom 7. Februar
2008 im Widerspruch zu den aktenkundigen Daten.
- 41 -
Schliesslich wurden im Gutachten PUK vom 31. Mai 2010 Zweifel an der Richtig-
keit der Schlussfolgerungen von Dr. S._ geäussert (act. 67/2 S. 57, S. 67).
Abgesehen davon entsprechen die Schlussfolgerungen von Dr. S._ nur be-
dingt dem Standpunkt des Klägers. Die Ausführung, das Bild einer allgemeinen
Beeinträchtigung der kognitiven Leistungsfähigkeit imponiere nicht als typische
kognitive Störung nach HWS-Traumata, spricht gegen das Vorliegen eines nach
HWS-Schleudertrauma typischen Beschwerdekomplexes. Zudem hielt
Dr. S._ unter Hinweis auf die Befunde der neuropsychologischen Untersu-
chung in der RehaClinic O._ vom 20. Dezember 2006 fest, es würden sich
auch bei den von ihr durchgeführten Tests Hinweise auf eine Aggravations- bzw.
Simulationstendenz oder Konversionssymptomatik ergeben (act. 4/20 S. 11).
4.11. Bericht des Medizinischen Zentrums H._ vom 14. Februar 2008
4.11.1. Im Bericht des Medizinischen Zentrums H._ vom 14. Februar 2008
wurden als Diagnosen Anpassungsstörung, Schulden und Panvertebralsyndrom
genannt und als Beschwerden Kopf- und Rückenschmerzen, erhöhte Vergess-
lichkeit, Schlafstörungen, Müdigkeit, erhöhte Aggressivität und vermehrte Ängst-
lichkeit angeführt. Schwindel wurde explizit verneint und festgehalten, dass der
Kläger beim Autofahren keine Angst mehr habe. Unter dem Titel "Neuropsycholo-
gisches Screening" wurde ausgeführt, es ergäben sich Einschränkungen im Ge-
dächtnis sowie Hinweise auf eine mögliche hirnorganische Mitbeteiligung. Hin-
sichtlich der Arbeitsfähigkeit als Taxichauffeur wurde ausgeführt, der Kläger sei
70 % arbeitsunfähig und für die Arbeit im Haushalt wegen der verlängerten Zeit
ca. 50 % (act. 4/13).
4.11.2. Wie bereits den früheren Berichten des Medizinischen Zentrums H._
(act. 4/10-12) ist auch diesem keine Auseinandersetzung mit den medizinischen
Vorakten zu entnehmen. Die Bemerkung zu Handen Dr. R._ "wir berichten
Dir unseren Eindruck aufgrund der Informationen des Pat." oder die Ausführung
"aus Sicht des Pat. hängen die Beschwerden mit dem Unfall zusammen" zeigen,
dass die wesentlichen Schlussfolgerungen einzig gestützt auf die Angaben des
Klägers gezogen wurden. Dies geht so weit, dass aufgrund der Eigeneinschät-
- 42 -
zung des Klägers "subjektiv ist der Pat. 70 % arbeitsunfähig" in der Zusammen-
fassung auf eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers in diesem Umfang geschlossen
wurde (act. 4/13 S. 3). Die abschliessende Bemerkung, der Kläger versuche die
genannten neuropsychologischen Einschränkungen mit einer Steigerung der Ar-
beitstätigkeit zu reduzieren und brauche im Moment keine Behandlung, geben
sodann Anlass zu Zweifeln am Ergebnis des neuropsychologischen Screenings.
Zudem wurden im Gutachten PUK nach eingehender Untersuchung des Klägers
keinerlei neuropsychologische Defizite diagnostiziert (act. 67/2 S. 57, S. 71). Auf
die unreflektierte Einschätzung im Bericht des Medizinischen Zentrums H._
vom 14. Februar 2008 kann nicht abgestellt werden. Abgesehen davon geben die
im Bericht gestellten Diagnosen "Anpassungsstörung, Schulden, Panvertebral-
syndrom" keine Hinweise darauf, dass der Kläger im Februar 2008 an einem im
Zusammenhang mit einem Schleudertrauma der HWS stehenden Beschwerde-
komplex gelitten hätte.
4.12. Ärztliches Zeugnis von Dr. U._ vom 19. Januar 2009
4.12.1. Gemäss dem ärztlichen Zeugnis von Dr. med. U._ vom 19. Januar
2009 war der Kläger wie folgt arbeitsunfähig: Vom 23. Juni 2006 bis 1. April 2007
zu 100 %, vom 2. April bis 30. Juni 2007 zu 88 %, vom 1. Juli bis 1. Oktober 2007
zu 80 % und vom 2. Oktober 2007 bis 31. Januar 2008 zu 70 % (act. 4/33).
4.12.2. Für die ersten sieben Monate nach dem Unfall liegen keine Aussagen zur
Arbeitsfähigkeit vor, was damit zusammenhängen dürfte, dass der Kläger gemäss
seinen Angaben anlässlich der IV-Begutachtung in der PUK diese Hausärztin
nach dem Behandlungsabbruch bei Dr. G._ ab ca. Mai 2006 aufzusuchen
begann (act. 67/2 S. 42 f.).
4.12.3. Ausser der blossen Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeiten des Klä-
gers wurden von Dr. U._ keine Berichte als Beweismittel offeriert, obgleich
aus den Zusammenfassungen in den IV-Gutachten hervorgeht, dass mehrere Be-
richte dieser Ärztin existieren (act. 67/1 S. 15 f. und S. 21; act. 67/2 S. 11 f. und S.
18). Ebenfalls nicht als Beweismittel angeboten wurde eine Zeugeneinvernahme
- 43 -
dieser Ärztin. Aus der unbegründeten Bescheinigung allein kann der Kläger nichts
für seinen Standpunkt ableiten.
4.13. Bericht der Klinik Q._ vom 26. Februar 2010
4.13.1. Im Bericht von Dr. med. V._, Klinik Q._, vom 26. Februar 2010
betreffend MR-Untersuchung der HWS wurde unter dem Titel "Klinik" folgendes
ausgeführt: "Verlaufskontrolle bei Nackenschmerzen und Status nach Autounfall
am 11.11.05 mit Kontusion der rechten Flanke und Hyperventilation". In der Beur-
teilung wurde festgehalten, es gebe gegenüber der Voruntersuchung vom 20. De-
zember 2006 keine nachgewiesene Befundänderung. Festgestellt wurden geringe
Signalstörungen im dorsalen Myelon auf Höhe C2/3, für die mehrere mögliche Ur-
sachen genannt wurden. Die übrigen Verhältnisse seien unverändert regelrecht
bei leichter Hyperlordose und geringer linkskonvexer Skoliose der HWS bei intak-
ten Wirbelkörpern und ebenfalls regelrechten Disci ohne Neurokompression (act.
86/41).
4.13.2. Offenbar nahm Dr. V._ auf den Bericht USZ Bezug. Sodann ergab
die MR-Untersuchung im Wesentlichen Normalbefunde.
4.14. Bericht von Dr. R._ vom 4. Juli 2013
4.14.1. In seinem Bericht vom 4. Juli 2013 stellte Dr.med. R._ die Diagnose
eines chronischen, posttraumatischen, cervico-cephalen Schmerzsyndroms bei
Status nach Überdehnungstrauma der HWS im November 2005. Dazu führte Dr.
R._ aus, der Kläger sei im November 2005 von einem nicht vortrittsberech-
tigten PW-Fahrer von links heftig angefahren worden. Er habe eine Erinnerungs-
lücke von mehreren Sekunden Dauer. Unmittelbar anschliessend an den Unfall
seien Nacken- und Kopfschmerzen sowie Schwankschwindel aufgetreten. Von
diesem Unfall geblieben sei nach wie vor ein cervico-cephales Schmerzsyndrom
mit einer eingeschränkten Beweglichkeit der HWS sowie mit deutlichen neuropsy-
chologischen Defiziten mit Konzentrations- und Gedächtnisschwierigkeiten, er-
höhter Ermüdbarkeit, erhöhter Reizbarkeit, verminderter Leistungsfähigkeit und
Belastbarkeit. Aufgrund der somatischen Befunde einerseits als auch insbesonde-
- 44 -
re der neuropsychologischen Defizite andererseits sei der Kläger in der ange-
stammten Tätigkeit als Taxichauffeur höchstens 50 % arbeitsfähig (act. 104/2).
4.14.2. Wie bereits in seinem Bericht vom 31. August 2007 (act. 4/19) geht
Dr. R._ von Voraussetzungen aus, welche mit den Vorakten teilweise in ekla-
tantem Widerspruch stehen. In diesem Zusammenhang fällt auf, dass aus dem
u.a. an Dr. R._ gerichteten Bericht der Klinik Q._ vom 26. Februar 2010
(act. 86/41) unter dem Titel "Klinik" die Diagnosen gemäss Bericht USZ wiederholt
wurden und Dr. R._ somit hätten bekannt sein müssen. Die einzige von
Dr. R._ als unmittelbar nach dem Unfall aufgetreten bezeichnete Beschwer-
de, welche mit dem Bericht USZ übereinstimmt, sind Kopfschmerzen. Sowohl ei-
ne Amnesie als auch Nackenbeschwerden wurden vom Kläger nach der Einliefe-
rung ins USZ hingegen verneint. Sodann wurde - ausser in den beiden Berichten
von Dr. R._ sowie in jenem von Dr. phil. S._ - in keinem weiteren der als
Beweismittel offerierten Arztberichte jemals Schwindel dokumentiert. Im Gegenteil
wurde Schwindel in den Berichten des Medizinischen Zentrums H._ vom 13.
Januar 2006, vom 20. April 2006 und vom 14. Februar 2008 explizit verneint
(act. 4/10 ff.). Wie bereits erwähnt, wurden im Gutachten PUK nach eingehender
Untersuchung keinerlei neuropsychologische Defizite diagnostiziert (act. 67/2
S. 57, S. 71). Auf die über siebeneinhalb nach dem Unfall gestellten, nicht nach-
vollziehbaren Diagnosen und Schlussfolgerungen gemäss Bericht von Dr.
R._ vom 4. Juli 2013 kann nicht abgestellt werden.
5. Observation des Klägers in den Jahren 2006 und 2007
5.1. Vorbemerkungen
5.1.1. Die Beklagte liess den Kläger in den Jahren 2006 und 2007 durch eine
Privatdetektei observieren (act. 1 Rz. 30; act. 14 Rz. 30). Die Ergebnisse dieser
Observationen wurden als Videozusammenschnitte auf zwei DVDs mit jeweils
zugehörigem schriftlichen Ermittlungsberichten zu den Akten ediert (act. 20/7-8).
Die erste Observationsphase dauerte vom 19. Juni 2006 bis 4. Juli 2006, die
zweite vom 11. Juni 2007 bis 4. Juli 2007 (act. 20/7 S. 10 und act. 20/8 S. 10).
- 45 -
Die Zulässigkeit der Überwachung des Klägers steht im Einklang mit der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung (BGE 129 V 323 E. 3.3.3; vgl. auch Kass.-Nr.
AA070006, Beschluss vom 18. Juli 2007 i.S. A. gegen G. AG, E. II.7.). Die Ver-
wertbarkeit des von der Beklagten als Beweismittel offerierten Observationsmate-
rials wird vom Kläger denn auch zu Recht nicht in Frage gestellt.
5.1.2. Am 6. Juli 2011 fand die Beweisverhandlung im Rahmen der Instruktions-
verhandlung betreffend UP/URB statt, welcher neben der Gerichtsdelegation und
den Parteien als Gutachter Prof. Dr. med. C._, Chefarzt der neurologischen
Klinik am ...spital W._ und Professor an der Universität W._, beiwohnte.
Anlässlich dieser Verhandlung wurden die einzelnen Sequenzen der DVD-
Videozusammenschnitte visioniert, von Prof. Dr. C._ auf Befragen kommen-
tiert und den Parteien Gelegenheit zur Stellung von Ergänzungsfragen an den
Gutachter gegeben (Prot. S. 23-71 und S. 73).
Die Befragung von Prof. Dr. C._ erfolgte nach Ermahnung zur wahrheitsge-
mässen Aussage gemäss Art. 307 StGB. Auf Befragen gab der Gutachter im We-
sentlichen zu Protokoll, den Kläger nicht zu kennen. Mit dessen Anwalt sowie mit
der Beklagten habe er im Zusammenhang mit seiner beruflichen Funktion als
Gutachter in anderen Fällen bereits zu tun gehabt (Prot. S. 24-27, vgl. auch Prot.
S. 66 und S. 71).
5.1.3. Angesichts der Visionierung und Kommentierung der DVD-Videozusam-
menschnitte durch den Gutachter erübrigt es sich, auf die Beobachtungen und
Feststellungen der nicht medizinisch geschulten Ermittler sowie die von den Par-
teien daraus gezogenen Rückschlüsse einzugehen (Kläger: act. 1 Rz 30 f.,
act. 85 zu 31i S. 49 ff.; Beklagte: act. 14 Rz. 31 ff., act. 89 Rz. 31 ff.).
5.2. Zusammenfassung der Videosequenzen sowie der Kommentare von
Prof. Dr. C._
5.2.1. In den Sequenzen vom 19. Juni 2006, ab 13:36 Uhr, ist der Kläger - im
Protokoll als Zielperson bezeichnet - zunächst beim Hantieren mit Putzmitteln und
-utensilien um und im Auto zu sehen, während er gleichzeitig mit der linken Hand
- 46 -
sein Mobiltelefon am Ohr hält und telefoniert (Prot. S. 29, S. 73). Es ist unbestrit-
ten, dass er dabei u.a. die Reinigung des Fahrzeuginneren mit dem Staubsauger
ausführte (Kläger: act. 1 Rz. 31f S. 15; Beklagte: act. 14 Rz. 31f und Rz. 31id,
act. 89 Rz. 31ic S. 30). Nach einigen Minuten verlässt der Kläger die Örtlichkeit
mit seinem Fahrzeug und fährt auf die Strasse. Die Frage, ob er beim Kläger ir-
gendwelche krankhaften Symptome feststellen könne, verneinte Prof.
Dr. C._. Auf Befragen hielt er weiter fest, dass die Zielperson einen normalen
Bewegungsablauf sowie eine normale Körper- und Kopfhaltung habe und bima-
nuell, d.h. gleichzeitig mit beiden Händen, etwas machen könne. Die Geschwin-
digkeit der Bewegungen der Zielperson sei dabei normal, sogar eher rasch. Er
habe seiner Einschätzung nach Kopfwendungen nach links und rechts in einem
Winkel von 30-45 Grad gesehen (Prot. S. 29-31). Interessant ist diesem Zusam-
menhang, dass beim Kläger anlässlich der am folgenden Tag, dem 20. Juni 2006,
in der L._ Klinik durchgeführten Untersuchung eine HWS-Beweglichkeit in
Normalstellung nach links und rechts von 80/0/80 und damit ein Normalbefund
festgestellt wurde, während die Beweglichkeit in Flexion und Extension mit
30/0/30 als eingeschränkt beschrieben wurde (act. 4/16 sowie Prot. S. 52).
5.2.2. In den Sequenzen vom 27. Juni 2006, von 17:24 Uhr bis ca. 20:02 Uhr,
sowie vom 28. Juni 2006, von 9:53 bis ca. 11:35 Uhr, ist der Kläger bei verschie-
denen Fahrten mit dem Auto zu sehen, u.a. im flüssigen Kolonnenverkehr, bei
Fahrten über Land und durch den Wald bei teilweise hohem Verkehrsaufkommen,
auf einer kurvenreichen Strasse sowie beim Rückwärtsfahren auf einem Park-
platz. Zwischendurch ist der Kläger zudem beim Gehen auf dem Trottoir mit ei-
nem Gegenstand in der Hand sowie beim Einsteigen in sein Fahrzeug zu sehen.
Dazu gab Prof. Dr. C._ auf Befragen zu Protokoll, das Auto sei jeweils kor-
rekt in der Fahrspur gelenkt worden. Auf Ergänzungsfrage des klägerischen Ver-
treters verneinte der Gutachter, dass ein HWS-Trauma solche Fahrten wie hier
ausschliesse. Ein Chauffeur könne auch mit Kopfschmerzen fahren. Die bisher
beobachtete normale Körperhaltung und das Rotieren des Kopfes spreche aber
für eine relativ gute Beweglichkeit im Bereich der Halswirbelsäule und gegen eine
Schmerzhemmung. Beim Gehen auf dem Trottoir mit dem seines Erachtens leich-
ten Gegenstand in der Hand stellte der Gutachter einen normalen, symmetrischen
- 47 -
Gang ohne Hinken sowie eine normale Körper- und Kopfhaltung fest. Die Arme
würden normal mitgeschwungen. Beim Einsteigen in das Fahrzeug konnte Prof.
Dr. C._ eine normale, bimanuelle Koordination beim Bewegungsablauf be-
obachten. Die Kopfhaltung beim Rückwärtsfahren konnte er aufgrund der Film-
qualität hingegen nicht sehen (Prot. S. 32-36).
5.2.3. Auch in den Sequenzen vom 4. Juli 2006, 20:52 bis 21:00 Uhr, ist das
klägerische Fahrzeug bei Fahrten in verschiedenen Verkehrssituationen zu se-
hen, namentlich bei Fahrten über Land, teilweise mit Geschwindigkeitsbegren-
zung 60 km/h, sowie beim Überqueren von Kreuzungen. Zur These des klägeri-
schen Vertreters, dass der Kläger bei diesen Fahrten extrem langsam gefahren
sei und die Geschwindigkeit gemäss Geschwindigkeitsbegrenzung nicht ausge-
fahren habe, vertraten sowohl der Instruktionsrichter, der Handelsrichter als auch
der Gutachter übereinstimmend die Ansicht, dass dies aus der Perspektive der
mehrheitlich mit dem Teleobjektiv aufgenommenen Filmaufnahmen nicht beurteilt
werden könne (Prot. S. 36-38).
5.2.4. Die nachfolgenden Videosequenzen aus der zweiten Observationsphase
datieren fast ein Jahr nach der ersten Observationsphase. In den Sequenzen vom
15. Juni 2007, 11:20 bis 13:32 Uhr, ist der Kläger zunächst zu sehen, wie er sich
neben dem mit "Taxi" angeschriebenen Fahrzeug bückt, kurz darauf eine Rolle
Haushaltpapier vom Boden aufhebt und in den Kofferraum legt, anschliessend bei
einer kurzen Fahrt sowie beim Ein- und Aussteigen in das Fahrzeug, wobei das
Fahrzeug keine Beschriftung mehr trägt. Bei den Aufnahmen, auf welchen der
Kläger ausserhalb des Fahrzeuges zu sehen ist, stellte Prof. Dr. C._ sym-
metrische Bewegungen mit beiden Händen, normale Bewegungsabläufe sowie
eine normale Körperhaltung fest, während er bei der Rückwärtsfahrt des Autos
die Kopfhaltung des Chauffeurs nicht erkennen konnte (Prot. S. 38-40).
In der nächsten Filmsequenz ist das klägerische Fahrzeug bei Fahrten über Land
und in der Stadt zu sehen, wobei es u.a. auf der Autobahn und in einem Auto-
bahntunnel mit mehreren Kurven, zum Teil mit Geschwindigkeitsbegrenzung
100 km/h, fährt. Teilweise ist das Fahrzeug im Kolonnenverkehr mit hohem Ge-
genverkehrsaufkommen unterwegs. Schliesslich kann der Kläger in der Nähe sei-
- 48 -
nes abgestellten Fahrzeuges bei Regenwetter beobachtet werden, u.a. wie er ein
magnetisiertes Schild mit der Aufschrift "Taxi" aus dem Fahrzeug nimmt, seitlich
anbringt und schliesslich wieder in das Fahrzeug einsteigt, wobei er vermutlich ei-
ne Zigarette im Mund hat. Auch kann der Kläger etwas später dabei beobachtet
werden, wie er ein Taxischild mit beiden Händen auf das Autodach hebt. Der
Gutachter bemerkte dazu im Wesentlichen, dass das Zielfahrzeug bei der Auto-
fahrt im Kolonnenverkehr zu den Vorderfahrzeugen aufgeschlossen gefahren sei
und beim Kläger normale, koordinative Bewegungsabläufe zu sehen seien (Prot.
S. 40-44).
Es folgen weitere Sequenzen, in welchen das klägerische Fahrzeug bei teilweise
hohem Verkehrsaufkommen bzw. im Kolonnenverkehr unterwegs in der Stadt Zü-
rich zu sehen ist, u.a. beim Befahren von Kreuzungen mit Lichtsignalanlagen und
in einer Unterführung. Anschliessend kann man den Kläger beobachten, wie er
einer älteren, gebückt gehenden Frau aus dem Taxi hilft, worauf auch ein älterer
Mann mit Stock aussteigt. Dazu führte Prof. Dr. C._ auf Befragen aus, nach
einer längeren, zügigen Autofahrt habe der Kläger seinen Fahrgästen aus dem
Auto geholfen und diese zu einem nahegelegenen Haus begleitet. Während er
sich von beiden Personen wegbegeben habe, sei er aufrecht gegangen, habe
beide Arme symmetrisch bewegt und eine Kopfwendung nach rechts von mindes-
tens 60 Grad gemacht, worauf er mit einem physiologischen, d.h. normalen, Be-
wegungsablauf wieder ins Auto eingestiegen sei. Auf entsprechende Frage fügte
Prof. Dr. C._ an, der Bewegungsablauf liefere keine Hinweise auf Schmer-
zen, wobei Schmerz etwas Subjektives sei. Die Rotation des Kopfes nach rechts
in dieser Sequenz spreche gegen eine am 15. Juni 2007 bestehende relevante
Muskelverspannung oder Bewegungseinschränkung, wie man sie nach Verlet-
zungen der Halswirbelsäule bei der klinischen Untersuchung der Patienten häufig
finden könne. In einer der ersten Videosequenzen habe man sehen können, dass
der Kläger Kopfwendungen auch auf die andere Seite ausgeführt habe; wahr-
scheinlich seien es zwischen 30 bis 45 Grad nach beiden Seiten gewesen. Zu-
sammenfassend könne aufgrund der bisherigen Videosequenzen gesagt werden,
dass es beim Kläger keine Hinweise auf Schmerzen gebe, doch könnten Schmer-
zen deswegen nicht ausgeschlossen werden (Prot. S. 45 f.). Es folgt eine weitere
- 49 -
Filmsequenz im innerstädtischen Strassenverkehr, wobei das Taxi des Klägers -
soweit Gegenverkehr und weitere Verkehrshindernisse dies zulassen - in flüssiger
Fahrt bei teilweise hohem Verkehrsaufkommen beobachtet werden kann. Bei der
Wegfahrt vom Parkplatz am Anfang der Sequenz kann die Bewegung des kläge-
rischen Kopfes durch die Windschutzscheibe beobachtet werden. Dazu hielt Prof.
Dr. C._ fest, er habe nun erkennen können, dass der Kläger seinen Kopf
maximal nach links gedreht habe. Zusammen mit der vorherigen Sequenz mit
mindestens 60-gradiger Kopfdrehung nach rechts könne man davon ausgehen,
dass der Kläger an diesem Tag eine normale Kopfrotationsfähigkeit gehabt habe
(Prot. S. 48 f.).
5.2.5. Am Anfang der Videosequenzen vom 4. Juli 2007, ab 7:44 Uhr, sieht man
das Taxifahrzeug erneut im innerstädtischen Kolonnenverkehr mit hohem Gegen-
verkehrsaufkommen fahren und anschliessend auf einem Parkplatz stehen. Der
Kläger diskutiert dort mit anderen Personen, gestikuliert dabei mit den Händen
und raucht eine Zigarette. Dazu hielt der Gutachter fest, dass der Kläger bei nor-
malen Bewegungsabläufen und normaler Körperhaltung seinen Kopf in alle Rich-
tungen bewege; er beuge und strecke ihn stark und drehe ihn sowohl nach links
als auch nach rechts. Die Rotationsbewegungen des Kopfes betrügen mehr als
60 Grad in beide Richtungen, wobei auch maximale Kopfdrehungen von 80 Grad
zu sehen seien. Dabei gestikuliere der Kläger mit beiden Händen und Armen. Auf
entsprechende Frage gab Prof. Dr. C._ zu Protokoll, dass er die Wahrschein-
lichkeit, dass der Kläger in dieser Situation Schmerzen gehabt habe, als klein er-
achte (Prot. S. 50-52). Anschliessend ist das klägerische Fahrzeug bei hohem
Verkehrsaufkommen in flüssiger Fahrt mehrheitlich auf der Autobahn und in Au-
tobahntunnels zu sehen, worauf zwei weitere von einer Autofahrt unterbrochene
Sequenzen folgen, in welchen der Kläger bei lebhaften Diskussion mit anderen
Personen auf einem Parkplatz beobachtet werden kann, wobei er sich u.a. bückt
und streckt, den Kopf in beide Richtungen dreht, in die Hocke geht, mit den Hän-
den gestikuliert, raucht und mit dem Mobiltelefon telefoniert sowie ins Auto ein-
und wieder aussteigt. Der Gutachter wiederholte dazu im Wesentlichen seine vor-
hergehenden Beobachtungen und hielt ergänzend fest, dass die wiederholten,
teilweise maximalen Kopfwendungen für eine normale Beweglichkeit der Halswir-
- 50 -
belsäule an diesem Tag sprechen würden. Es gebe keinerlei Hinweise auf eine
Schonhaltung, die ihrerseits ein Indiz für Schmerzen wäre (Prot. S. 52-56).
In der Folge, am selben Tag ab 10:05 Uhr, ist zu sehen, wie der Kläger einen Kof-
fer, eine relativ grosse Tasche sowie weitere Utensilien von Fahrgästen über-
nimmt und im Kofferraum seines Fahrzeuges verstaut. Nach einer Autofahrt, u.a.
auf der Autobahn Richtung Flughafen, kann man den Kläger beim Ausladen und
Umschichten eines Teils der vorhin eingeladenen Gepäckstücke sehen. Nach ei-
ner weiteren Fahrt auf der Autobahn steigt auf einem Parkplatz ein weiterer Fahr-
gast ins Taxi. Auf Befragen gab der Gutachter zu Protokoll, es sei beim Hantieren
mit dem Gepäck ein normales, festes Zugreifen zu erkennen. Auch beim Heben
mehrerer Gepäckstücke sei weder eine Schonhaltung noch ein Schonen beim
Bewegungsablauf ersichtlich. Bei den letzten Sequenzen sei ihm aufgefallen,
dass es sich beim Kläger um eine lebhafte Persönlichkeit handle, die Bewegun-
gen relativ rasch ausführe. Jemand, der sich schone, mache langsamere Bewe-
gungen als jemand, der sich nicht schone (Prot. S. 56-59).
Nach einer weiteren Autofahrt im Stadtverkehr und auf der Autobahn, ab 10:31
Uhr, hält der Kläger mit seinem Taxifahrzeug auf einem Parkplatz vor dem Bahn-
hofsgebäude von ..., wo er von zwei verschiedenen Kamerastandorten aus gefilmt
wird. Beim Aussteigen aus dem Fahrzeug verzieht der Kläger kurz sein Gesicht
und stützt sich beim Gang zur Rückseite des Fahrzeuges mit der linken Hand
zweimal am Auto ab, lädt in der Folge ein grosses, offenbar schweres Gepäck-
stück aus dem Kofferraum aus, diskutiert mit dem Fahrgast (bei dem es sich um
einen der Ermittler handelt) und steigt nach erfolgter Bezahlung wieder ins Fahr-
zeug ein, wo er sich vor der Weiterfahrt eine Zigarette anzündet. Die Filmaufnah-
men enden mit weiteren Autofahrten. Im Verlauf der Befragung wurden dem Gut-
achter zusätzlich die Fotos 27-30 im 2. Ermittlungsbericht vorgelegt, auf welchen
das Ausladen der gemäss Bericht 26 Kilogramm schweren Reisetasche vor dem
Bahnhof ... zu sehen ist (act. 20/8 S. 37 f.). Zu den Videosequenzen und den Fo-
tos, aufgenommen vor dem Bahnhof ..., führte Prof. Dr. C._ zusammenge-
fasst aus, es sei erneut eine normale Beweglichkeit des Körpers und maximale
Kopfrotationen zu erkennen sowie normale Körperhaltungen beim Heben des
- 51 -
Gepäckstücks. Zum Verziehen des Gesichts gab er zu Protokoll, dies zu interpre-
tieren sei sehr schwierig. Ob der Kläger dies tue, weil ihn die Sonne blende oder
ob er einen kurzen Schwindel oder Schmerzen verspüre - etwa weil er sich beim
Aussteigen aus dem Fahrzeug den Ellenbogen angeschlagen habe, was er beo-
bachtet habe -, könne er ohne klinische Untersuchung nicht sagen. Zu berück-
sichtigen sei, dass es sich dabei um einen ganz kurzen Ausschnitt von ein bis
zwei Sekunden handle im Vergleich zur langen visionierten Videozeit, während
welcher beim Kläger nie ein indirektes Zeichen eines Schmerzes oder Schwindels
erkennbar gewesen sei, weshalb dieses Verziehen des Gesichts nicht überbewer-
tet werden sollte (Prot. S. 59-66).
6. IV-Gutachten
6.1. IV-Verfahren
Mit Bezug auf das IV-Verfahren ist den Akten zu entnehmen, dass dem Kläger
zunächst aufgrund eines errechneten Invaliditätsgrades von 53 % - unter Berück-
sichtigung der einjährigen Wartefrist - ab 1. November 2006 eine halbe Rente
samt Kinderrenten der Eidgenössischen Invalidenversicherung zugesprochen
wurde. Mit Verfügung der SVA Zürich, IV-Stelle, vom 11. Februar 2009, wurde die
Rentenverfügung - gestützt auf das vorstehend abgehandelte Observationsmate-
rial - wiedererwägungsweise aufgehoben und die Rückforderung der zu Unrecht
ausbezahlten Renten verfügt (Kläger: act. 1 Rz. 28 f., act. 85 zu 26a S. 35; Be-
klagte: act. 14 Rz. 28 f.; Rentenverfügungen der IV vom 10.07.2008 und vom
13.11.2008: act. 4/23-24; Verfügung der SVA Zürich, IV-Stelle, betr. Wiedererwä-
gung vom 11.02.2009: act. 4/25 = act. 6/2; Vorbescheid der SVA Zürich, IV-Stelle,
betr. Rückforderung vom 05.01.2009: act. 4/38). Die vom Kläger dagegen erho-
benen Beschwerde wurde mit Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich vom 24. Juni 2009 gutgeheissen und die Sache an die SVA Zürich zurück-
gewiesen mit der Begründung, es lasse sich anhand der Akten nicht abschlies-
send beurteilen, ob die Rentenleistungen zu Recht rückwirkend per November
2006 eingestellt worden seien. Die SVA Zürich habe nach ergänzenden neutralen
Abklärungen, insbesondere in rheumatologischer, neuro-psychologischer und
- 52 -
psychiatrischer Hinsicht, über den Rentenanspruch neu zu verfügen (act. 86/42
S. 17 ff.). Demzufolge wurde mit Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom
20. Juli 2009 (act. 80/1) auch die Beschwerde gegen die Rückforderungsverfü-
gung gutgeheissen und die Angelegenheit zur Neuberechnung eines allfälligen
Rückforderungsbetrages nach erneuter Prüfung des Rentenanspruchs an die
SVA Zürich zurückgewiesen. Im Frühjahr 2010 liess die IV-Stelle der SVA Zürich
den Kläger zusätzlich begutachten (act. 66 und act. 67/1-2). In der Folge wurde
dem Kläger gemäss Verfügung der SVA Zürich vom 27. Juni 2011 (act. 86/43/1)
mit Wirkung ab 1. Dezember (recte: November) 2006 bis 31. März 2007 bei einem
Invaliditätsgrad von 53 % eine halbe IV-Rente zugesprochen. Weiter ist dem Aus-
zug aus der Verfügung betreffend Wiedererwägung zu entnehmen, dass die in
der Zeit ab 1. April 2007 bis zur Renteneinstellung per 31. Dezember 2008 bezo-
genen Leistungen in Höhe von CHF 14'037.50 zurückzuerstatten seien
(act. 86/43/2). Gegen die Verfügung vom 27. Juni 2011 erhob der Kläger beim
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich erneut Beschwerde und beantrag-
te die Weiterausrichtung der halben Rente ab 1. April 2007 (act. 86/44). Mit Urteil
vom 4. Juni 2013 wurde in teilweiser Gutheissung der Beschwerde die Verfügung
vom 27. Juni 2011 betreffend Rückforderung von CHF 14'037.50 aufgehoben und
der Prozess im Übrigen als durch Rückzug der Beschwerde erledigt abgeschrie-
ben (act. 104/7). Dazu hält der Kläger fest, die IV-Angelegenheit sei nun definitiv
abgeschlossen, nachdem er die Beschwerde aufgrund der revidierten bundesge-
richtlichen Rechtsprechung zurückgezogen habe (act. 103 S. 22).
6.2. Anträge des Klägers zu den IV-Gutachten
Im Hinblick auf die Visionierung des Observationsmaterials reichte der Kläger mit
Eingabe vom 4. Mai 2011 (act. 66) die beiden IV-Gutachten ein (act. 67/1-2).
Zum abgewiesenen Antrag des Klägers, die IV-Gutachten dem Gerichtsgutachter
ebenfalls zu unterbreiten (act. 66 S. 2), ist festzuhalten, dass Prof. Dr. C._
nicht als Obergutachter, sondern einzig zur Visionierung und Kommentierung des
Observationsmaterials eingesetzt wurde (vgl. Prot. S. 8 ff. und S. 23 f.).
- 53 -
Dass in dem vom Kläger als Beweismittel offerierten Gutachten der Psychiatri-
schen Universitätsklinik u.a. zum Observationsmaterial Stellung genommen wur-
de (act. 67/2 S. 23 ff.), kommt dem ebenfalls abgewiesenen Antrag des Klägers
entgegen, diese nicht nur im Beisein eines Neurologen, sondern auch eines Psy-
chiaters durchzuführen (act. 18 und Prot. S. 8).
6.3. Internistisch-rheumatologisches Gutachten vom 27. April 2010
6.3.1. Wesentlicher Inhalt
Die IV-Gutachterin Dr. med. und Dr.sc.nat. ETH F._ stellte im rheumatologi-
schen Gutachten, welches von der Beklagten zu verschiedenen Beweissätzen als
Beweismittel angerufen wird, folgende Diagnosen (act. 67/1 S. 53):
Die Gutachterin hielt abschliessend im Wesentlichen fest, dass der Kläger ein
kräftiger 37-jähriger Mann sei. Aufgrund seiner Klagen, der Anamnese, der klini-
schen Untersuchung sowie den Resultaten der bildgebenden und Laborabklärun-
gen könne er sämtliche Tätigkeiten ausüben, die Männer seines Alters üblicher-
weise machen könnten. Nach der Stellungnahme zu verschiedenen Arztberichten
hielt die Gutachterin fest, aus heutiger rheumatologischer Sicht sei der Kläger ab
Ende April 2006 als Taxifahrer wieder zu 100 % arbeitsfähig gewesen. Die Berich-
te und die zahlreichen Fotos und Videoaufnahmen der ... Services vom Sommer
- 54 -
2006 und erneut vom Sommer 2007, die der Gutachterin als DVDs zur Verfügung
gestanden hätten, zeigten einen Mann, der sich altersentsprechend sehr gut be-
wege. Immer wieder sehe sie eine freie Beweglichkeit aller Gelenke mit grossen
ausladenden Bewegungen, insbesondere auch der HWS. Für die von ihm bei der
Untersuchung vom 22. Februar 2010 geklagten Beschwerden finde sich aus
rheumatologischer Sicht keine Ursache. Bis zum Unfall am 11.11.2005 sei er zu
100 % arbeitsfähig gewesen. Nach dem Unfall sei er bis zum 15.02.2006 zu
100 %, vom 16.02.2006 bis 30.04.2006 zu 50 % arbeitsunfähig gewesen. An-
schliessend sei er zu 100 % arbeitsfähig (act. 67/1 S. 54 f.).
6.3.2. Parteibehauptungen
Der Kläger macht zum Gutachten geltend, die Beurteilung von Dr. Dr. J._
beruhe nicht auf klinischen Untersuchungsergebnissen, sondern einzig und allein
auf den Feststellungen im Video. Die Gutachterin wiederhole auf mehreren Seiten
die Ergebnisse der Observation, welche bezüglich Aussagekraft ohnehin zu rela-
tivieren seien. Ihre Aufgabe wäre es gewesen, den Kläger klinisch abzuklären.
Die eigentliche Beurteilung des Patienten mit dem Titel "Rheumatologische Beur-
teilung und Procedere" habe auf einer ganzen Textseite Platz, wobei die Gutach-
terin sich nicht auf die klinische Untersuchung stütze, sondern auf Allgemeinplät-
zen "weide". Sie sei bei ihrer Abklärung derart von den Observationsergebnissen
geprägt gewesen, dass sie nicht mehr objektiv habe urteilen können. Auch
schliesst der Kläger daraus, dass die Gutachterin seiner Ansicht nach fälschli-
cherweise festgehalten habe, er sei am Morgen des Untersuchungstages von
05:45 Uhr bis 09:30 Uhr als Taxichauffeur tätig gewesen und anschliessend allein
mit dem Auto zur Untersuchung nach ... gekommen, darauf, dass sie von völlig
falschen Voraussetzungen ausgegangen sei und ihm offensichtlich unterstellt
werden sollte, dass er praktisch den ganzen Tag Auto fahren könne. Dies müsse
als bewusste gutachterliche Fehlleistung interpretiert werden. Der Kläger erachtet
das Gutachten als nicht schlüssig, völlig einseitig und beweismässig nicht ver-
wertbar. Zudem habe die Rheumatologin einzig die rheumatologische Sicht beur-
teilt (act. 66 S. 1; act. 73 S. 6 f.; act. 85 zu 23a S. 22 ff.).
- 55 -
Die Beklagte hält die klägerische Kritik am Gutachten für unberechtigt. Sie führt
aus, sie könne in diesem Gutachten nichts erkennen, was für die klägerische Be-
hauptung irgendwelcher Unfallfolgen wenigstens Anhaltspunkte liefern könnte
(act. 77 Rz. 3; act. 89 Rz. 23a, Rz. 31a-h).
6.3.3. Würdigung
a) Der Einwand, dass die Gutachterin für ihre Beurteilung praktisch aus-
schliesslich auf die Observationen abgestellt habe, erweist sich als haltlos, sind
doch im Gutachten die Ergebnisse der umfassenden klinischen Untersuchungen
einschliesslich Laboruntersuchungen des Klägers im Detail festgehalten und wird
darauf in der abschliessenden Beurteilung auch Bezug genommen (act. 67/1
S. 46 ff.). Auch dokumentierte Dr. Dr. J._ ihre Erkenntnisse mit einer eigenen
Fotodokumentation und kommentierte die Fotos u.a. wie folgt: "Er ist ein sehr
kräftiger 37-jähriger Mann. [...] Seine Muskulatur ist nirgends verspannt. [...] Er
bewegt sich lebhaft. Alle Gelenke und die Wirbelsäule sind normal beweglich. Er
zieht sich schwungvoll an. Der Handeinsatz ist seitengleich normal. Auf der Trep-
pe braucht er den Handlauf nicht" (act. 67/1 S. 58 f.). Auch setzte sich die Gutach-
terin eingehend mit der Anamnese und den Vorakten auseinander, wobei die Ob-
servationen lediglich einen Teilaspekt bildeten (act. 67/1 S. 38 ff. und S. 54). In ih-
rer kritischen Auseinandersetzung mit den Vorakten befasste sich Dr. Dr. J._
nicht nur mit denjenigen Arztberichten, welche vom Kläger im vorliegenden Ver-
fahren eingereicht und vorstehend unter III.4. aufgeführt wurden, sondern auch
mit weiteren ihr vorliegenden Berichten. Etwa für die Feststellung, dass sämtliche
nach dem Unfall durchgeführte bildgebende Untersuchungen im Wesentlichen
normale Befunde gezeigt hätten (act. 67/1 S. 54), stützte sich Dr. Dr. J._ ne-
ben den bereits erwähnten Berichten der L._ Klinik vom 20. Juni 2006 (act.
4/16) sowie der Klinik Q._ vom 20. Dezember 2006 (vgl. act. 4/18) und vom
26. Februar 2010 (act. 86/41) auf einen weiteren Bericht der L._ Klinik vom
22. Januar 2007 sowie auf einen des...instituts ... Zürich vom 9. Februar 2007
(act. 67/1 S. 11, S. 18, S. 37).
b) Unter Berücksichtigung der Vorakten und der Untersuchung des Klägers
stützte sich die Gutachterin für ihre Schlussfolgerungen in Bezug auf die Arbeits-
- 56 -
fähigkeit des Klägers in erster Linie auf die Beurteilung des Rheumatologen
Dr. med. G._, dem am 15. Februar 2006 eine normale Beweglichkeit der
HWS sowie Weichteildruckdolenzen bei sonst nicht verspannter cervikaler Musku-
latur aufgefallen waren (act. 4/14). Dazu hielt die Gutachterin fest, dieser Befund
sei typisch für eine Aggravation cervikaler Beschwerden (act. 67/1 S. 54). Diesbe-
züglich ist daran zu erinnern, dass nicht nur Dr. med. G._, sondern auch die
Ärzte der RehaClinik O._ (act. 4/17 S. 2 und S. 5) und Dr. phil. S._ (act.
4/20 S. 11) beim Kläger unabhängig voneinander Aggravations- und Simulations-
tendenzen feststellten, und dies ohne über das Observationsmaterial zu verfügen.
c) Zum Vorbringen des Klägers, die eigentliche Beurteilung umfasse nur ei-
ne Textseite, ist festzuhalten, dass die Seitenzahl einer Beurteilung keine Rück-
schlüsse auf die Schlüssigkeit eines Gutachtens zulässt. Abgesehen davon ist die
abschliessende Beurteilung von Dr. Dr. J._ umfangreicher als vom Kläger
behauptet (vgl. act. 67/1 S. 54-57).
d) Ob der Kläger sich am 22. Februar 2010 - wie im Gutachten festgehalten
- mit dem Auto (act. 67/1 S. 42) oder mit dem Zug zur Untersuchung begeben hat-
te, wofür der Kläger als Beleg die Kopie eines unpersönlichen Zugbilletts mit Quit-
tung sowie eine Fahrplanauskunft eingereicht hat (act. 74), erweist sich als irrele-
vantes Detail und kann daher offen bleiben. Die Gutachterin hielt ausdrücklich
fest, dass sich für die vom Kläger anlässlich der Untersuchung vom 22. Februar
2010 geklagten Beschwerden aus rheumatologischer Sicht keine Ursache finde
(act. 67/1 S. 54). Es ist nicht ersichtlich, was sich an dieser Beurteilung hätte än-
dern sollen, wäre die Gutachterin davon ausgegangen, der Kläger habe sich an
jenem Tag mit dem Zug anstatt mit dem Auto zur Untersuchung begeben, zumal
es sich bei der vom Kläger geltend gemachten raschen Ermüdbarkeit gemäss den
Ausführungen von Prof. Dr. C._ nicht um ein vom Arzt objektiv feststellbares,
sondern um ein subjektives Symptom handelt, das der Patient so empfindet und
anamnestisch klagt (Prot. S. 68).
e) Nichts anderes gilt für die Feststellung der Gutachterin, der Kläger habe
vor der Untersuchung von 05:45 Uhr bis 09:30 Uhr - wie von ihm als Teil des
normalen Tagesablaufes beschrieben - als Taxichauffeur gearbeitet (act. 67/1
- 57 -
S. 42). Gemäss Ausführungen der Gutachterin habe der Kläger ihr mitgeteilt, es
sei für ihn kein spezielles Problem, die Strecke von 1'150 Kilometern nach ... in
Kroatien entweder auf der 15 bis 17 Stunden dauernden Fahrt mit dem Bus
oder im Auto zusammen mit einem zweiten Fahrer zu bewältigen (act 67/1 S. 42).
In diesem Zusammenhang hielt Dr. Dr. J._ aufgrund der entsprechenden
Stempel im Reisepass des Klägers dessen diverse Auto- oder Busreisen ins Aus-
land im Zeitraum von Anfang 2006 bis August 2007 fest (act. 67/1 S. 39 ff.). Somit
konnte Dr. Dr. J._ aufgrund der klägerischen Angabe, wonach ihm die lan-
gen Fahrten nach Kroatien keine Probleme bereiten würden, darauf schliessen,
dass der Kläger den ganzen Tag autofahren könne. Ob er vor der Untersuchung
noch rund vier Stunden als Taxifahrer tätig gewesen war, ist unter diesen Um-
ständen unerheblich.
6.3.4. Fazit
a) Zusammenfassend sind keine Gründe ersichtlich, welche gegen einen
Einbezug des rheumatologischen Gutachtens in die vorliegende Beurteilung spre-
chen würden. Das Gutachten erfüllt sämtliche Anforderungen an einen Arztbericht
im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 125 V 351 E. 3;
BGE 134 V 231 E. 5.1).
b) Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen (act. 108 S. 2), dass es
sich in formeller Hinsicht bei diesem Beweismittel im vorliegenden Verfahren nicht
um ein unter Einbezug der Parteien im Sinne von § 171 ff. ZPO/ZH zustande ge-
kommenes Gutachten, sondern um eine Urkunde im Sinne von § 183 ff. ZPO/ZH
handelt. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der vorliegend zentralen Frage des
natürlichen Kausalzusammenhanges zwischen Unfallereignis und den geltend
gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers im IV-Verfahren
keine wesentliche Bedeutung zukommt, weshalb auf diese Thematik im rheuma-
tologischen Gutachten nur am Rande eingegangen wurde.
- 58 -
6.4. Gutachten Psychiatrische Universitätsklinik Zürich vom 31. Mai 2010
6.4.1. Wesentlicher Inhalt
a) Das Gutachten PUK, welches von beiden Parteien zu verschiedenen Be-
weissätzen als Beweismittel angerufen wird, umfasst eine psychiatrische Begut-
achtung des Klägers einschliesslich einer neuropsychologischen Untersuchung.
Im Rahmen der Begutachtung fanden mit dem Kläger im Februar und März 2010
vier Gespräche statt. Die Ergebnisse der neuropsychologischen Untersuchung
vom 12. März 2010 sind im Zusatzgutachten vom 7. Juni 2010 festgehalten und
flossen in die Gesamtbeurteilung ein (act. 67/2 S. 1 und S. 3, S. 76 ff.). Die be-
rücksichtigten Vorakten wurden ausführlich zusammengefasst (act. 67/2 S.5 ff.),
die Anamnese sowie die Untersuchungsbefunde detailliert dargestellt (act. 67/2
S. 35 ff.). Sodann wurden folgende Diagnosen gestellt (act. 67/2 S. 49 f.):
"1. Somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) 2. Gegenwärtig leichtgradig depressive Episode bei Vorliegen einer rez. depressiven
Störung (ICD-10: F33.0), differentialdiagnostisch Dysthemie (ICD-10: F34.1) 3. Störungen durch Tabak, schädlicher Gebrauch (ICD-10: F17.1)"
Hinsichtlich der somatischen Diagnosen wurden diejenigen des rheumatologi-
schen Gutachtens übernommen.
b) Im Rahmen der psychosozialen Erwägungen wurde u.a. eingehend zu
den im Gutachten zusammengefassten Berichten der Psychiatrischen Klinik
I._ Stellung genommen (act. 67/2 S. 5 ff. und S. 50 ff.). Demgemäss sei der
Kläger - bei seit ca. einem Jahr zunehmender depressiver Entwicklung - im Juni
1998 während rund einer Woche in der Klinik hospitalisiert gewesen und habe
sich in der Folge bis Februar 1999 dort in ambulanter Behandlung befunden. Im
Zusammenhang mit der Trennung von seiner ersten Freundin habe er verschie-
dene somatische Beschwerden wie Kopf- und Rückenschmerzen entwickelt. Zu-
sätzlich seien Symptome wie innere Unruhe, Nervosität, Konzentrations- und
Schlafstörungen aufgetreten. Diagnostiziert worden sei ein subdepressives, agi-
tiertes Zustandsbild bei Ablösungsproblematik von den Eltern und kultureller Ent-
- 59 -
wurzelung sowie eine Anpassungsstörung (act. 67/2 S. 5 f.; vgl. auch act. 67/1
S. 3 f. und S. 38). Wie den Berichten von Dr. med. BA._, Klinik I._, zu
den Gesprächen vom 11. September und vom 3. Oktober 2004 zu entnehmen ist,
habe sich die depressive Symptomatik als Folge einer schweren Beziehungsprob-
lematik erneut verschlechtert. Der Kläger habe sich freiwillig gemeldet, da er in
letzter Zeit nicht mehr schlafen sowie Ehefrau und Kinder zu Hause nicht mehr
aushalten könne und erneut vermehrte Schmerzen am ganzen Körper habe
(act. 4/22; act. 15/3a). Im Gutachten PUK wurde dazu festgehalten, es falle das
Reaktionsmuster des Klägers auf psychosoziale Stressoren wie Beziehungskri-
sen, Trennungen, familiäre Probleme, Migration etc. auf. Neben der depressiven
Symptomatik werde sowohl 1998 als auch 2004 von einer Schmerzsymptomatik
berichtet. Zusätzlich seien aber auch Zustände mit ausgeprägten inneren Span-
nungen, impulsivem, z.T. aggressivem Verhalten, Nervosität, Gereiztheit und
Schlafstörungen aufgetreten. In den ambulanten Verlaufsberichten werde eine
Überforderung des Klägers im Alltag, Unzufriedenheit und Reizbarkeit beschrie-
ben. Die Trennung und letztlich Scheidung von seiner zweiten Ehefrau nach einer
den Berichten zufolge konfliktreichen Beziehung 2005, nur wenige Monate vor
dem Unfall, könnte als weiterer psychosozialer Belastungsfaktor gesehen werden.
Der Unfall habe sich auch kurz nach seinem positiv besetzten Schritt in die
Selbstständigkeit ereignet. Darauf habe er seit Jahren hingearbeitet, doch habe
der Schritt in die Selbständigkeit auch eine finanzielle Belastung dargestellt,
nachdem er dafür habe Kredite aufnehmen müssen. Durch das Unfallereignis sei
für ihn wie eine Welt zusammengebrochen. Die subjektive Bedeutung des Unfalls
für den Kläger scheine ungleich grösser gewesen zu sein als das Schadensereig-
nis und die objektivierbaren Folgen an und für sich vermuten liessen, welcher
Umstand den Gutachtern für die weitere Entwicklung mitentscheidend erschien
(act. 67/2 S. 52).
c) Zur somatoformen Schmerzstörung wurde u.a. ausgeführt, dass seit
Frühjahr 2006 - zusätzlich zur Anpassungsstörung bzw. der daraus hervorgehen-
den depressiven Episode - vom Vorliegen einer solchen ausgegangen werde. Der
Kläger scheine, wie aus den Vorberichten der Klinik I._ hervorgehe, eine
Tendenz zur "Verkörperlichung" bzw. Somatisierung psychischer Probleme zu
- 60 -
zeigen, dabei insbesondere mit der Entwicklung von Schmerzen zu reagieren. Es
liege eine anhaltende Schmerzsymptomatik bei fehlendem organischen Korrelat
bzw. fehlenden objektivierbaren Befunden vor. Als eigentlicher "Auslöser" könne
der Autounfall 11/05 bezeichnet werden. Zusätzlich bestünden beim Kläger je-
doch weitere emotionale bzw. psychosoziale Probleme, so die sehr belastende,
zum Unfallzeitpunkt bereits lang dauernde Ehe- und familiäre Problematik mit
kurz zuvor erfolgter Trennung, die belastete und konfliktreiche Beziehung zur
Herkunftsfamilie sowie der eben erfolgte, mit Unsicherheiten behaftete Schritt in
die Selbstständigkeit (act. 67/2 S. 53 ff.).
d) Zu den geltend gemachten kognitiven Störungen wurde unter Hinweis auf
die Berichte der Reha Clinic O._ vom 3. Januar 2007 (act. 4/17), von Dr.phil.
S._ bezüglich der Untersuchung vom 31. Oktober 2007 (act. 4/20) sowie auf
die Testergebnisse der neuropsychologischen Untersuchung vom 12. März 2010
(vgl. act. 67/2 S. 76 ff.) festgehalten, dass sich beim Kläger durchgängig bei allen
durchgeführten neuropsychologischen Untersuchungen ein erheblicher Verdacht
auf eine Aggravations- und Simulationsneigung bei eingeschränkter Leistungsbe-
reitschaft ergebe (act. 67/2 S. 56 f., vgl. auch S. 67, S. 78 ff.). Unter Hinweis auf
die oben genannten Berichte von 2007 wurde auch im rheumatologischen Gut-
achten ausgeführt, diese hätten wegen des demonstrativen und aggravierenden
Verhaltens sowie Hinweisen auf eine Simulationstendenz oder Konversionssymp-
tomatik nicht aufzuzeigen vermocht, was der Kläger effektiv noch zu leisten fähig
sei (act. 67/1 S. 33).
e) Unter Einbezug verschiedener ärztlicher Berichte wurde im Gutachten
PUK davon ausgegangen, dass der Kläger unmittelbar nach dem Verkehrsunfall
eine Anpassungsstörung im Sinne einer depressiven Reaktion auf das ihn belas-
tende Ereignis entwickelt habe, welche sich innerhalb des ersten halben Jahres
nach dem Unfall, spätestens aber bis Ende 2006 deutlich gebessert habe, danach
aber eine leichtgradige, chronifizierte depressive Restsymptomatik bis heute be-
stehen geblieben sei. Überlappend habe sich im Frühjahr 2006 eine somatoforme
Schmerzstörung entwickelt, welche im Wesentlichen bis heute vorliege und im
Vordergrund stehe. Eine posttraumatische Belastungsstörung wurde hingegen
- 61 -
verneint (act. 67/2 S. 60 ff.). In Bezug auf das Observationsmaterial wurde im
Wesentlichen festgehalten, dass sich aus psychiatrisch-psychologischer Sicht
keine Diskrepanzen oder Widersprüche zu den gestellten Diagnosen ergebe.
Hingegen wurde konstatiert, dass sich anhand des Observationsmaterials zusätz-
liche Zweifel am Schweregrad der vom Patienten geschilderten sowie bei den Un-
tersuchungen von Dr. S._ gemessenen kognitiven Beeinträchtigungen ergä-
ben (act. 67/2 S. 65 ff., vgl. auch S. 71 f.).
f) Zur Arbeitsfähigkeit wurde ausgeführt, aufgrund der Summe und Ausprä-
gung der psychischen Beschwerden werde vom Zeitpunkt des Unfallereignisses
bis ca. Juni 2006 von einer 100 % Arbeitsunfähigkeit im Beruf des Klägers als Ta-
xifahrer ausgegangen. Im Verlauf des zweiten Halbjahres habe nach Einschät-
zung der Gutachter eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit von 0 auf 80 % stattge-
funden, was im Wesentlichen auf der Abnahme der depressiven, posttraumati-
schen und ängstlichen Symptomatik beruhe. Resultierend aus der Summe der
weiter bestehenden psychischen Probleme bestehe für die Folgezeit bis heute ei-
ne leichtgradige Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit, die mit ca. 20 % beziffert
werden könne. Dafür sei in erster Linie die depressive Restsymptomatik mit er-
höhter Ermüdbarkeit und rascherer Erschöpfung verantwortlich (act. 67/2
S. 68 ff.). In der bidisziplinären Zusammenfassung des rheumatologischen und
des psychiatrischen Gutachtens wurde festgehalten, dass derzeit auf die Ein-
schätzung der Arbeitsfähigkeit aus rein psychiatrischer Sicht abgestützt werden
könne (act. 67/2 S. 90).
6.4.2. Parteibehauptungen
a) Der Kläger führt aus, dass im Gutachten PUK eine leichte bis mittlere
Depression sowie ein Schmerzsyndrom bestätigt worden sei. Immerhin würden
klare Unfallfolgen und eine 100 % Arbeitsunfähigkeit ab Unfalltag bis 23. Mai
2006 und eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit bis 20. Januar 2007 sowie eine Restar-
beitsunfähigkeit von 20 % attestiert. Selbst die IV habe unter Berücksichtigung der
Überwindungspraxis ab 1. April 2007 auf einen verbleibenden Invaliditätsgrad von
26 % erkannt. Unter Hinweis auf BGE 136 V 279 merkt der Kläger dazu an, dass
- 62 -
die Arbeitsfähigkeit von der Gutachterstelle und der IV unter dem Aspekt der
Überwindbarkeit beurteilt worden sei, welche im Haftpflichtverfahren keine Bedeu-
tung habe. Zudem sei der wirtschaftliche Schadensbegriff massgebend, also die
Frage, wie sich eine medizinisch-theoretische Arbeitsunfähigkeit auf den konkre-
ten (und nicht wie im IV-Bereich auf dem ausgeglichenen) Arbeitsmarkt auswirke.
Ferner müsste die effektiv verbliebene Leistungsfähigkeit nicht nur medizinisch-
theoretisch, sondern anhand konkreter Abklärungen erfolgen (act. 66 S. 1; act. 85
zu 23c S. 25 f., S. 28 und zu 26a S. 37 f.).
b) Die Beklagte legt dar, dass auch die ambulante Begutachtung in der PUK
keine Anzeichen für Unfallfolgen erbracht habe, sondern den Verdacht auf eine
somatoforme Schmerzstörung, für welche der prozessgegenständliche Unfall als
Auslöser bezeichnet werden könne. Dabei handle es sich um nicht mehr als eine
mögliche Hypothese, wobei sich die Gutachter nicht sicher seien, sondern man-
gels anderer Erklärbarkeit eventuell zu sehr auf die Überzeugung des Klägers ab-
gestellt hätten. Nach verschiedenen Zitaten aus dem Gutachten - insbesondere
hinsichtlich der beschriebenen Simulations- und Aggravationstendenzen des Klä-
gers und der Anamnese vor dem Unfall - hält die Beklagte fest, dass die Gutach-
ter die Arbeitsfähigkeit als Taxifahrer mit 80 % eingeschätzt hätten, obwohl sich
kein in sich stimmiges Bild über die Befunde und die Angaben des Klägers erge-
ben habe. Die Gutachter sähen keinen ursächlichen Bezug der psychiatrisch be-
gründeten Teilarbeitsunfähigkeit zum Unfall vom 11.11.2005. Es sei ein Ereignis
in einer langen Krankheitsgeschichte und in keiner Weise determinant (act. 77
Rz. 4; act. 89 Rz. 23c S. 16 ff.). Der von der IV-Stelle errechnete Invaliditätsgrad
von 26 % habe keinen Bezug zum Unfallereignis vom 11.11.2005, sondern even-
tuell zu den vorbestehenden Beschwerden des Klägers (Depression, Ganzkörper-
Schmerzsyndrom; act. 89 Rz. 26a).
6.4.3. Würdigung
a) Zunächst ist zu den Ausführungen des Klägers, es werde im Gutachten
PUK eine leichte bis mittlere Depression bestätigt, festzuhalten, dass im Ergebnis
lediglich eine leichtgradige depressive Episode diagnostiziert wurde mit der Be-
- 63 -
gründung, das Ausmass bzw. der Schweregrad des depressiven Syndroms nicht
ausgeprägt genug seien, um eine mittelgradige depressive Episode diagnostizie-
ren zu können (act. 67/2 S. 61). Als aktenwidrig erweisen sich sodann die klägeri-
schen Behauptungen (act. 85 zu 23c S. 28), wonach die Gutachter ab Unfalltag
bis 23. Mai 2006 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit und in der Folge eine 50%ige
Arbeitsunfähigkeit bis 20. Januar 2007 bestätigt hätten, sondern wurde es von ei-
ner Steigerung der Arbeitsfähigkeit von 0 auf 80 % im zweiten Halbjahr 2006 aus-
gegangen (act. 67/2 S. 70).
b) Den medizinischen Gutachtern obliegt die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit
in Bezug auf den Gesundheitszustand des Geschädigten. Der Grad der Arbeits-
unfähigkeit wird in Prozenten angegeben. Gestützt auf diese medizinischen Aus-
sagen hat der Richter im Haftpflichtverfahren die wirtschaftlichen Auswirkungen
des Gesundheitsschadens festzulegen. Dabei ist er nicht an die Beurteilung der
Arbeitsfähigkeit gebunden, sondern es steht ihm bei der Beurteilung der finanziel-
len Folgen ein breites Ermessen zu (Art. 42 Abs. 2 OR). Der Richter darf bei der
haftpflichtrechtlichen Schadenserledigung auch nicht unbesehen den vom Sozial-
versicherungsträger festgestellten Invaliditätsgrad zugrunde legen, denn die sozi-
alversicherungs- und die haftpflichtrechtliche Erwerbsunfähigkeit sind nicht iden-
tisch. Der wesentliche Unterschied besteht darin, dass im Sozialversicherungs-
recht für die Bemessung des Invalideneinkommens von der Fiktion eines ausge-
glichenen Arbeitsmarkts ausgegangen wird (vgl. Art. 7 Abs. 1 ATSG), während im
Haftpflichtrecht die konkret vorliegende und absehbare Arbeitsmarktlage massge-
bend ist (FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O., N 1561 f.).
Wenn der Kläger ausführt, massgebend sei, wie sich eine medizinisch-theoreti-
sche Arbeitsunfähigkeit auf den konkreten (und nicht wie im IV-Bereich auf dem
ausgeglichenen) Arbeitsmarkt auswirke (act. 85 zu 23c S. 26), so spricht er offen-
bar die Problematik an, dass der Richter im Haftpflichtverfahren aus den genann-
ten Gründen nicht unbesehen auf den vom Sozialversicherungsträger festgestell-
ten Invaliditätsgrad abstellen darf. Vorliegend wäre dies der von der Invalidenver-
sicherung festgelegte Invaliditätsgrad von 26 % (act. 86/43/2 S. 3). Bei der Fest-
legung von Dauer und Grad der Arbeitsunfähigkeit durch medizinische Gutachten
- 64 -
spielen die unterschiedlichen Definitionen der Erwerbsunfähigkeit im Sozialversi-
cherungs- und Haftpflichtrecht indessen keine Rolle. Sodann erweist sich die klä-
gerische Behauptung, wonach die Abklärungen der Gutachter nur medizinisch-
theoretisch und nicht konkret erfolgt seien, angesichts der umfassenden und indi-
viduellen Begutachtung des Klägers als haltlos. Die Feststellungen der PUK-
Gutachter zu Dauer und Grad der Arbeitsunfähigkeit können daher ohne Weiteres
in die vorliegende Beurteilung einbezogen werden.
c) Wie eine Analyse des Gutachtens zeigt, floss der Aspekt der Überwind-
barkeit gemäss Art 7 Abs. 2 ATSG einzig hinsichtlich der somatoformen Schmerz-
störung in die Beurteilung ein. Zusammengefasst wurde festgehalten, dass die
somatoforme Schmerzstörung in Anlehnung an die aufgeführten (Förster-)Krite-
rien nicht für derart ausgeprägt gehalten werde, dass sie nicht unter angepassten
Arbeitsbedingungen unter Aufbringung allen guten Willens grösstenteils überwun-
den werden könnte (act. 67/2 S. 68 ff.). Die Einschätzung gemäss Gutachten PUK
stimmt sowohl mit den Feststellungen von Prof. Dr. C._, welcher anlässlich
der Visionierung des Observationsmaterials beim Kläger in der Zeit ab dem 19.
Juni 2006 keinerlei Anzeichen für Schmerzen feststellen konnte, als auch mit den
Schlussfolgerungen von Dr. Dr. J._ überein. In dieser Hinsicht ist insbeson-
dere hervorzuheben, dass die Feststellungen der Gutachterin den Schluss nahe-
legen, der Kläger habe es unterlassen bzw. unterlasse es, die zumutbare medi-
kamentöse Schmerztherapie korrekt durchzuführen (act. 67/1 S. 54), was eben-
falls gegen Schmerzen spricht, die in ihrer Intensität die Arbeitsfähigkeit des Klä-
gers beeinträchtigen würden. Im Ergebnis wird die Schlussfolgerung gemäss
Gutachten PUK durch weitere Beweismittel bestätigt.
6.4.4. Fazit
Die vom Kläger vorgebrachten Einwände bezüglich der Unterschiede des Begriffs
der Erwerbsunfähigkeit im Bereich von Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht
erweisen sich als irrelevant. Das Gutachten PUK erfüllt sämtliche Anforderungen
an einen Arztbericht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Wie das
rheumatologische Gutachten kann es als Urkunde im Sinne von § 183 ff. ZPO/ZH
- 65 -
in die vorliegende Beurteilung einbezogen werden. Auch in Bezug auf das Gut-
achten PUK ist zu berücksichtigen, dass der vorliegend zentralen Frage des na-
türlichen Kausalzusammenhanges zwischen Unfallereignis und den geltend ge-
machten gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers im IV-Verfahren keine
wesentliche Bedeutung zukommt, weshalb auf diese Thematik im Gutachten PUK
nur beiläufig eingegangen wurde (vgl. auch vorstehend III.6.3.4.b).
7. Ergebnisse der Visionierung des Observationsmaterials
7.1. Anlässlich der Visionierung der DVD-Videozusammenschnitte aus der
Zeit vom 19. Juni 2006 bis 4. Juli 2006 und vom 15. Juni 2007 bis 4. Juli 2007
konnte der Gutachter Prof. Dr. C._ bei den diversen Autofahrten in verschie-
densten Verkehrssituationen und mit unterschiedlichen Geschwindigkeiten stets
eine korrekte, den Verkehrsverhältnissen angepasste Fahrweise des Klägers be-
obachten. Dass der Kläger - wie von seinem Vertreter anlässlich der Visionierung
vermutet - in einer der Sequenzen, in welcher die angegebene Höchstgeschwin-
digkeit teilweise 60 km/h betrug, auffallend langsam gefahren wäre, konnte nicht
bestätigt werden und erweist sich angesichts der nachfolgenden Sequenzen, in
welchen mehrere Fahrten auf der Autobahn mit Geschwindigkeitsbegrenzung von
100 km/h zu sehen waren, als irrelevant. In den verschiedenen Situationen, in
welchen der Kläger im Auto oder ausserhalb des Autos zu sehen war, so u.a.
beim Reinigen des Autos, beim Anbringen von Schildern am Fahrzeug, bei leb-
haften Diskussionen sowie beim Ein- und Ausladen von teilweise grösseren,
schweren Gepäckstücken, stellte der Gutachter beim Kläger im Wesentlichen
normale, eher rasche Bewegungsabläufe, eine normale Beweglichkeit, normale
Körper- und Kopfhaltungen und teilweise maximale Kopfrotationen fest. Gemäss
Gutachter konnte er keinerlei Anzeichen für eine Schmerzhemmung, eine Schon-
haltung oder ein Schonen beim Bewegungsablauf und - insbesondere mit Bezug
auf die Halswirbelsäule - eine Bewegungseinschränkung oder relevante Muskel-
verspannung beobachten (Prot. S. 29 ff.). Die Einschätzung von Prof. Dr. C._
stimmt mit den Wahrnehmungen der anlässlich der Visionierung anwesenden Ge-
richtsdelegation überein und erweist sich als überzeugend und nachvollziehbar.
Sie deckt sich überdies mit derjenigen der Gutachterin Dr. Dr. J._, welche
- 66 -
unabhängig von Prof. Dr. C._ festhielt, sie habe in den DVDs, welche einen
Mann zeigten, der sich altersentsprechend sehr gut bewege, immer wieder eine
freie Beweglichkeit aller Gelenke mit grossen auslandenden Bewegungen gese-
hen, insbesondere auch der HWS (act. 67/1 S. 54).
7.2. Aufgrund der Gesamtheit der Ausführungen von Prof. Dr. C._ hält die Beklagte die Einschätzung für unausweichlich, dass der Kläger im Zeitpunkt
der Observationen keinerlei gesundheitliche Probleme wie Schmerzen, Behinde-
rung oder Unwohlsein gezeigt habe, die ihn in seiner Berufstätigkeit als Taxifahrer
oder bei Haushaltarbeiten behindert hätten (act. 77 Rz. 2; act. 89 Rz. 48 S. 45).
Sowohl die IV-Gutachter als auch Prof. Dr. C._ hätten keine zureichenden
Anhaltspunkte dafür gefunden, dass der Kläger aus dem Unfallereignis vom 11.
November 2005 einen körperlichen oder psychischen Schaden erlitten habe; zu-
mindest liege ab Frühjahr 2006 kein dauerhafter medizinisch dem Unfallereignis
zurechenbarer Schaden vor (act. 77 Rz. 5). Nach Auffassung der Beklagten be-
wiesen die Observationen das normale, schmerzfreie Leben und Arbeiten eines
Taxichauffeurs, ohne jede erkennbare Einschränkung (act. 89 Rz. 31d, vgl. auch
Rz. 48 S. 44).
7.3.1. Der Kläger wendet in erster Linie ein, es sei auffällig, dass der Experte
betont habe, dass er in den Videos stets nur Momentaufnahmen gesehen habe
und nicht wisse, was zwischen den einzelnen geschnittenen Sequenzen gesche-
hen sei. Er habe daher u.a. nicht beurteilen können, ob der Kläger zwischen den
einzelnen Sequenzen Erholungsphasen gehabt habe, ob er nach drei bis vier
Stunden Taxifahrt ermüde und wie die Kopfbewegungen vor und nach den Be-
obachtungen gewesen seien (act. 73 Rz. 2b/cc, Rz. 2b/ee, Rz. 2b/ff, Rz. 2b/jj,
Rz. 2b/nn, Rz. 2b/oo; act. 85 zu 14. S. 14, zu 31c S. 47 f.). Auch habe der Experte
festgehalten, dass aus den kurzen Videosequenzen von nur wenigen Minuten
nicht Rückschlüsse darauf gezogen werden könnten, ob der Kläger länger stehen
könne (act. 73 Rz. 2b/ll). Daraus schliesst der Kläger, dass das Observationsma-
terial beweismässig ohne Relevanz sei (act. 85 zu 31d S. 48).
- 67 -
7.3.2. Beide Parteien treffen in ihren Rechtsschriften in Bezug auf die Aktivitäten
des Klägers in den Zeiträumen zwischen den Videosequenzen sich diametral wi-
dersprechende Annahmen. Während der Kläger im Wesentlichen geltend macht,
er sei während der Observationsphase im Jahre 2006 praktisch immer zu Hause
gewesen, habe Therapien besucht, sei weder einer Erwerbstätigkeit noch Freizei-
taktivitäten nachgegangen und lediglich bei landläufigen, banalen Aktivitäten und
kurzen Autofahrten beobachtet worden und sei während der Observationsphase
im Jahre 2007 - in Übereinstimmung mit den Kontrollkarten der Stadtpolizei Zürich
- teilzeitlich als Taxifahrer tätig gewesen (act. 1 Rz. 31 ff., vgl. auch act. 85 zu 12.
S. 12, zu 14. S. 14, zu 21. f. S. 21 f., zu 31i S. 49 ff.), vermutet die Beklagte, der
Kläger habe während der Observationsphase im Jahre 2006 bereits wieder eine
umfangreiche Fahrleistung aufgewiesen und als Taxifahrer gearbeitet und sei
während der zweiten Observationsphase im Jahre 2007 in grösserem Umfang als
behauptet arbeitstätig gewesen (act. 14 Rz. 31 ff.; act. 89 Rz. 14 S. 10, Rz. 23
S. 14, Rz. 31c ff. S. 29 ff.). Zunächst ist festzuhalten, dass in dieser Hinsicht ent-
gegen der klägerischen Auffassung (act. 85 zu 21. f. S. 21, zu 33. ff. S. 54) nicht
unbesehen auf die vom Kläger selber ausgefüllten Kontrollkarten (act. 4/28 f.,
act. 4/31, act. 86/40) abgestellt werden kann. Im Übrigen erweisen sich die An-
nahmen der Parteien bezüglich der nicht gefilmten Aktivitäten des Klägers als rein
spekulativ und sind daher irrelevant. Prof. Dr. C._ hielt dazu prägnant fest:
"Was der Kläger in der Zwischenzeit, in welcher nicht gefilmt wurde, gemacht hat,
sehe ich nicht, weiss ich nicht und kann ich auch nicht wissen" (Prot. S. 44; vgl.
auch Prot. S. 67). Er könne daher nur kommentieren, was er an diesem Tag sehe,
und wisse nicht, wie der Kläger seinen Kopf einen Monat oder ein Jahr vorher
oder nachher gewendet habe. Aus Erfahrung könne er aber sagen, dass nach
Schleuderverletzungen der Halswirbelsäule am Anfang eine Einschränkung der
Kopfbeweglichkeit gegeben sei, welche sich bei der Mehrzahl der Patienten in-
nerhalb weniger Tagen wieder bessere und bei einer kleineren Zahl der Patienten
innerhalb von ein paar Wochen. Die Zahl der Patienten, welche eine Einschrän-
kung der Kopfbeweglichkeit über Monate hätten, sei relativ klein. Man könne da-
von ausgehen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Kopfbeweglichkeit
auch am Tag vorher und nachher normal gewesen sei. In der ersten visionierten
- 68 -
Sequenz aus dem Jahre 2006 habe eine mehr oder weniger normale Kopfbeweg-
lichkeit beobachtet werden können. Bei einem Unfall sei der übliche bzw. natürli-
che Krankheitsverlauf so, dass der Zustand, wie er ein Jahr zuvor gewesen sei,
zwischendurch nicht schlechter werde und sich die Symptome mit der Zeit bes-
serten. Dass die Symptome und Befunde mit der Zeit sekundär schlechter wür-
den, habe in der Regel andere Gründe als den Unfall (Prot. S. 50). Patienten mit
Problemen der Halswirbelsäule könnten in der Regel lange stehen. Die normale
Beweglichkeit der Halswirbelsäule des Klägers sei in diesem Zusammenhang viel
gewichtiger. In dieser Hinsicht sei im Film kein relevantes Problem ersichtlich
(Prot. S. 56). Die Frage, ob er ausschliessen könne, dass in den ersten sieben
Monaten nach dem Trauma somatisch nachweisbare Beschwerden vorhanden
gewesen seien, verneinte der Gutachter. Aufgrund der ihm vorliegenden Informa-
tionen könne er nicht sagen, wie schwer die Verletzung gewesen sei und wie lan-
ge der Kläger Beschwerden gehabt habe (Prot. S. 70).
7.3.3. Zusammenfassend konnte der Gutachter in Bezug auf den Zeitraum bis
zu den ersten Observationen im Juni 2006 und damit für etwas mehr als sieben
Monate nach dem Unfall keine Aussagen zu den gesundheitlichen Beschwerden
des Klägers machen, da gemäss seinen Ausführungen das Observationsmaterial
keine Rückschlüsse auf die Vergangenheit zulässt (Prot. S. 70). Für die weitere
Entwicklung ist den Ausführungen des Gutachters indessen zu entnehmen, dass -
gestützt auf seine Erfahrungen mit Patienten mit Schleuderverletzungen der Hals-
wirbelsäule - die Beschwerden nur in seltenen Fällen über Monate anhalten und
sich mit zunehmendem Zeitablauf bessern. Eine sekundäre Verschlechterung der
Symptome und Befunde führte der Gutachter hingegen - abgesehen von ausser-
gewöhnlichen, seltenen Ausnahmen - auf unfallfremde Gründe zurück. Aufgrund
seiner Beobachtungen ging der Gutachter sodann davon aus, dass beim Kläger
bereits zu Beginn der Observationen im Juni 2006 keine Einschränkung der Kopf-
beweglichkeit mehr gegeben war, was in Bezug die HWS-Beweglichkeit in Nor-
malstellung nach links und rechts mit den Feststellungen im Bericht der L._
Klinik vom 20. Juni 2006 übereinstimmt (act. 4/16). Dass sich daran in der Zeit bis
Anfang Juli 2007 etwas geändert hätte, konnte von Prof. Dr. C._ in keiner der
visionierten Videosequenzen festgestellt werden. In Bezug auf allfällige Bewe-
- 69 -
gungseinschränkungen der Halswirbelsäule des Klägers traf der Gutachter eine
Schlussfolgerung somit nicht nur hinsichtlich der visionierten Sequenzen, sondern
indirekt auch bezüglich der dazwischen liegenden, nicht visionierten Zeiträume
und darüber hinaus für die Zukunft. Die Schlussfolgerung, wonach die Kopfbe-
weglichkeit des Klägers bereits im Juni 2006 nicht mehr beeinträchtigt war, stimmt
zudem mit seiner eigenen Ausführung überein, er habe "nie behauptet, er könne
nicht gehen, er könne sich nicht drehen und nicht wenden" (act. 1 Rz. 31d S. 16,
vgl. auch act. 73 Rz. 2b/kk). Ob der Kläger lange habe stehen können oder nicht,
erweist sich aufgrund der Ausführungen des Gutachters im Zusammenhang mit
Schleuderverletzungen der Halswirbelsäule als irrelevantes Kriterium und kann
daher offen bleiben.
7.4.1. Der Kläger weist auf die verschiedenen Aussagen von Prof. Dr. C._
hin, wonach dieser nicht habe beurteilen bzw. ausschliessen können, dass der
Kläger während der Videosequenzen unter Schmerzen, so etwa Kopfschmerzen,
gelitten habe (act. 73 Rz. 2b/dd, Rz. 2b/gg, Rz. 2b/hh; act. 85 zu 14. S. 14, zu 31c
S. 47 f.). Gemäss dem Experten sehe man im Video nicht, ob der Kläger unter
"subjektiven Beschwerden" (Kopfschmerzen, Müdigkeit etc.) leide. Es komme bei
einem Patienten mit multiplen Klagen auf das Gesamtbild an, ob dieses konsis-
tent sei (act. 73 Rz. 2b/pp). Die vom Experten festgestellte normale Kopfbeweg-
lichkeit in Rotation, welche teilweise zu sehen gewesen sei, schliesse nicht aus,
dass der Kläger an den übrigen Traumafolgen (typisches Beschwerdebild) leide
(act. 73 Rz. 2b/kk). Ob eine sogenannte Somatisierung der Beschwerden einge-
treten sei, habe mit psychischen Faktoren zu tun, wozu der Psychiater gefragt sei
(act. 73 Rz. 2b/rr).
7.4.2. Prof. Dr. C._ hielt fest, dass Schmerz etwas Subjektives sei. Als Me-
diziner finde man bei der Untersuchung eines Patienten Hinweise auf Schmerzen
wie beispielsweise eine Bewegungseinschränkung bei der Kopfrotation, was nach
Verletzungen der Halswirbelsäule bei der klinischen Untersuchung häufig festge-
stellt werden könne. Aufgrund der visionierten Videosequenzen könne gesagt
werden, dass es keine Hinweise darauf gebe, dass der Kläger Schmerzen habe,
doch könnten Schmerzen nicht ausgeschlossen werden (Prot. S. 46). Auch Mü-
- 70 -
digkeit sei etwas Subjektives, was man in einem Video nicht sehen könne (Prot.
S. 67). Zum "typischen" Beschwerdebild oder Beschwerdekomplex des Schleu-
dertraumas gehörten verschiedene subjektive Symptome wie Kopfschmerzen,
Schwindel, Nackenschmerzen, Müdigkeit, Ermüdbarkeit, Konzentrationsstörun-
gen und unspezifische Sehstörungen. Dies sei, was der Patient empfinde oder
auch anamnestisch klage. Was Ärzte feststellen könnten, seien abnorme Befunde
am Körper. Eine solche abnorme Feststellung sei eine Einschränkung der Beweg-
lichkeit der Halswirbelsäule, wobei es sich um ein semi-objektives oder halbhartes
Kriterium handle. Selten komme es bei Fällen von Schleudertraumata der Hals-
wirbelsäule zu schweren Komplikationen, etwa einer Dissektion eines Gefässes.
In diesen Fällen könnten Ärzte einen objektiven Befund als Folge der Schleuder-
verletzung feststellen, was als hartes Kriterium bezeichnet werde. Auch mit Zu-
satzuntersuchungen wie Röntgenaufnahmen oder Computertomographie könnten
gegebenenfalls objektive Befunde festgestellt werden. Aufgrund der Videoauf-
nahmen des Klägers gebe es keine Hinweise darauf, dass eine Bewegungsein-
schränkung der Wirbelsäule bestehen würde. Damit gebe es keinen indirekten
Hinweis auf ein Zervikalsyndrom bzw. Schmerzen ausgehend vom Nacken. In
den Videos sei somit kein objektiv feststellbares Folgesyndrom der Verletzung zu
sehen. Die subjektiven, geklagten Symptome könne man nicht sehen. Die Regel
sei, dass Beschwerden nach einem Trauma eine Besserung zeigten und dass
sich mehr oder weniger alle Beschwerden parallel besserten. Wenn er einen Pati-
enten mit multiplen Klagen zu beurteilen habe, so komme es auf das Gesamtbild
an, ob dieses in sich konsistent sei (Prot. S. 68 f.). Es sei möglich, dass sich Be-
schwerden nach einem Unfall somatisierten. Dabei spielten indessen viele äusse-
re Faktoren eine Rolle, auch psychische Faktoren. In solchen Situationen sei am
Schluss der Psychiater als Experte gefragt. Auf die Frage, ob es sich bei diesen
Fällen um den Normalfall oder um eine grosse Ausnahme handle, hielt der Gut-
achter fest, dass es bei Unfällen manchmal eine besondere Eindrücklichkeit und
Schwere gebe, die Anlass zu einem psychosomatischen Stresssyndrom gebe.
Dies sei bei Schleuderverletzungen in der Regel nicht gegeben. Die Gerichte ver-
langten hier häufig eine Mitbeurteilung durch einen Psychiater. Aus seiner Sicht
wäre dies nicht so häufig nötig wie die Juristen das verlangten (Prot. S. 70 f.).
- 71 -
7.4.3. Den Ausführungen von Prof. Dr. C._ ist zu entnehmen, dass die be-
schriebenen subjektiven Symptome stets auf den Angaben des Patienten beru-
hen und objektiv nicht feststellbar sind, auch nicht durch entsprechende Untersu-
chungen. Solche subjektiven Beschwerden bessern sich gemäss den Ausführun-
gen des Gutachters - ausser in wenigen Ausnahmefällen - parallel mit der häufig
festgestellten Einschränkung der Beweglichkeit der Halswirbelsäule, welche ihrer-
seits nur selten über mehrere Monate anhält. Eine Somatisierung der subjektiven
Beschwerden als Folge des Unfalls hält Prof. Dr. C._ nur dann für denkbar,
wenn aufgrund der besonderen Eindrücklichkeit und Schwere des Unfalls Anlass
für ein psychosomatisches Stresssyndrom gegeben ist, was seines Erachtens bei
Schleuderverletzungen nur selten der Fall ist.
Der Kläger behauptet, er leide er als Folge des Unfalls über die Phase der Obser-
vationen hinaus - welche erst rund sieben Monate nach dem Unfall begannen und
über ein Jahr später endeten - an körperlichen Beschwerden, namentlich an Na-
cken- und Kopfschmerzen. Überträgt man die Ausführungen des Gutachters auf
den vorliegenden Fall, so erweist sich dieser Zeitraum anhaltender körperlicher
Beschwerden als aussergewöhnlich lange. Hinzu kommt, dass Prof. Dr. C._
in der Phase der Observationen keinerlei Anzeichen für die geltend gemachten
Beschwerden feststellen konnte, wobei eine sekundäre Verschlechterung der
Symptome wiederum als ungewöhnlich bezeichnet werden müsste. Als weiteres
aussergewöhnliches Element erweist sich vorliegend die Tatsache, dass der Un-
fall entgegen der Ansicht des Klägers (act. 1 Rz. 24 f. und Rz. 48, act. 85 zu 48.)
weder als besonders schwer noch als eindrücklich bezeichnet werden kann. Zwar
lagen die vom Kläger erlittenen kollisionsbedingten Geschwindigkeitsänderungen
(delta-v) über den als sogenannte Harmlosigkeitsgrenze diskutierten 10 km/h
(act. 4/6; vgl. dazu nachfolgend III.9.6.3.), doch konnte im USZ neben einer Hy-
perventilation einzig eine Flankenprellung diagnostiziert werden, worauf der Klä-
ger sogleich wieder aus dem Spital entlassen und lediglich für drei Tage krank
geschrieben wurde (act. 4/7). Diese Auffassung wird durch das Gutachten PUK
untermauert, in welchem eine posttraumatische Belastungsstörung mit der Be-
gründung verneint wurde, dass das objektive Ereignis des Autounfalls als Ursa-
che dafür zu schwach gewesen sei (act. 67/2 S. 62). Die Ausführungen von Prof.
- 72 -
Dr. C._ lassen zusammenfassend darauf schliessen, dass er das Vorliegen
eines aussergewöhnlichen Falles als Folge des Unfalls zwar für theoretisch mög-
lich hält, jedoch als unwahrscheinlich einstuft. Mit anderen Worten ist ein Andau-
ern der Beschwerden über Monate, eine sekundäre Verschlechterung der Be-
schwerden oder eine Somatisierung der Beschwerden ohne besondere Eindrück-
lichkeit oder Schwere des Unfalls gemäss Prof. Dr. C._ mit grösster Wahr-
scheinlichkeit auf unfallfremde Gründe zurückzuführen.
7.5.1. Der Kläger macht geltend, der Experte habe bestätigt, dass mit Schmerz-
mitteln und Physiotherapie die Beweglichkeit verbessert werden könne (act. 73
Rz. 2b/ii).
7.5.2. Auf Ergänzungsfrage des klägerischen Vertreters, ob Schmerzmittel,
Rheumamittel und Abschwellungsmittel normale Bewegungsabläufe - wie vom
Gutachter beim Kläger beobachtet - ermöglichen könnten, führte Prof.
Dr. C._ aus, das Ziel der erwähnten Mittel sei eine Verminderung der
Schmerzen und dadurch eine Verbesserung der Beweglichkeit. Es sei möglich,
dass durch medikamentöse Behandlung die Beweglichkeit verbessert worden sei,
aber wenn eine relevante Einschränkung der Kopfbeweglichkeit bestehe, könne
man nicht so kurzfristig eine normale Beweglichkeit auf eine Seite erreichen. Phy-
siotherapie habe dieselben Ziele, nämlich Schmerzlinderung und Verbesserung
der Beweglichkeit (Prot. S. 47).
7.5.3. Dr. Dr. J._ hielt im rheumatologischen Gutachten fest, dass der Klä-
ger im Zeitraum vom 01.01.2007 bis 29.01.2010 bei seiner Krankenkasse wenig
Schmerzmittel bezogen habe. Mit der bezogenen Schmerzmittelmenge sei keine
adäquate Schmerztherapie möglich gewesen. In seinem Blut/Urin sei das
Schmerzmittel Codein unterhalb des therapeutischen Bereichs nachweisbar. Das
Paracetamol und das Mydocalm seien nicht vorhanden. Es könne postuliert wer-
den, dass der Kläger sich selbst als nicht derart schmerzgeplagt einschätze, dass
er die ohne Weiteres zumutbare medikamentöse Schmerztherapie korrekt durch-
führen würde (act. 67/1 S. 54, vgl. auch S. 44 f.).
- 73 -
Dass der Kläger im Zeitraum, in welchem er observiert wurde, eine Menge von
Schmerzmitteln zu sich genommen hätte, welche eine adäquate Schmerztherapie
ermöglicht hätte, muss angesichts dieser Erkenntnisse als unwahrscheinlich be-
zeichnet werden. Dafür, dass dies bereits vor dem im rheumatologischen Gutach-
ten untersuchten Zeitraum der Fall war, spricht folgender Hinweis im Bericht von
Dr. G._ vom 15. Februar 2006: "Keine regelmässige Medikamenteneinnah-
me wegen dieser Nackenschmerzen." (act. 4/14). Zudem ist dem Gutachten PUK
im Zusammenhang mit der Behandlung von Dr. G._ die Äusserung des Klä-
gers zu entnehmen, dass er die von Dr. G._ verschriebenen Medikamente
abgesetzt habe, da er sich davon "wie besoffen" gefühlt habe und sie ihm nicht
geholfen hätten (act. 67/2 S. 42).
Abgesehen davon ist den Ausführungen von Prof. Dr. C._ zu entnehmen,
dass eine relevante Einschränkung der Kopfbeweglichkeit selbst bei Einnahme
von Schmerzmitteln und vorausgehender Physiotherapie hätte erkannt werden
können, da dadurch nicht so kurzfristig eine normale Beweglichkeit erreicht wer-
den könnte (Prot. S. 47).
7.6.1. Der Kläger bringt weiter vor, der Gutachter habe zum typischen Be-
schwerdebild nach HWS-Schleudertrauma ausgeführt, dass er viele anamnesti-
sche und klinische Informationen von Untersuchungen benötige, um sagen zu
können, ob eine Art von Schwindel ins sogenannte typische Beschwerdebild nach
Schleudertrauma gehöre oder nicht. Gleich verhalte es sich mit der Analyse von
anderen typischen Symptomen, die in den Komplex des Schleudertraumas gehör-
ten (act. 73 Rz. 2b/bb). Bezüglich des zweimaligen Abstützens des Klägers am
Auto habe der Experte die Interpretation offen gelassen. Ob der Kläger das Ab-
stützen wegen Schwindels gemacht habe, müsse gemäss Experte klinisch unter-
sucht werden (act. 73 Rz. 2b/mm).
7.6.2. Prof. Dr. C._ führte aus, er kenne das typische Beschwerdebild nach
Schleudertrauma, welches in der Jurisprudenz verwendet werde. Er sehe die gan-
ze Angelegenheit aber noch viel detaillierter. Beispielsweise handle es sich bei
Schwindel als eines der Leitsymptome um ein sehr komplexes Phänomen mit vie-
len möglichen Ursachen. Erst aufgrund von vielen anamnestischen und klinischen
- 74 -
Informationen von Untersuchungen könne er sagen, ob diese Art von Schwindel,
die der Patient beklage, ins sogenannte typische Beschwerdebild nach Schleu-
dertrauma gehöre oder nicht. Auch die anderen typischen Symptome wie
Schmerzen könnten in den Komplex des Schleudertraumas gehören oder eine
andere Ursache haben. Wenn es um das typische Beschwerdebild gehe, sei sei-
ne Sicht der Dinge medizinischer und detaillierter als die Sicht der Juristen (Prot.
S. 28). Zum zweimaligen Abstützen des Klägers mit der Hand am Auto, nachdem
er beim Aussteigen aus dem Fahrzeug vor dem Bahnhof ... sein Gesicht verzogen
hatte, hielt der Gutachter fest, dass die Frage, ob der Kläger Schwindel habe und
sich deshalb habe abstützen müssen, nur aufgrund einer klinischen Untersuchung
beantwortet werden könnte. Er erinnerte in diesem Zusammenhang aber auch da-
ran, dass nach seiner Schätzung zusammengerechnet über eine Stunde Vi-
deosequenzen visioniert worden seien, in welchen beim Kläger nie ein indirektes
Zeichen des Schmerzes oder Schwindels erkennbar gewesen sei, weshalb man
seines Erachtens nicht auf diese ein bis zwei Sekunden fokussieren und dies
überbewerten sollte (Prot. S. 61 ff.).
7.6.3. Mit seinen Ausführungen brachte der Gutachter zum Ausdruck, dass er
gestützt auf die Visionierung des Observationsmaterials allein nicht alle gestellten
Fragen beantworten konnte, sondern dafür weitere Informationen und eine Unter-
suchung des Patienten erforderlich wäre. Für das Verziehen des Gesichts gab es
seines Erachtens mehrere Erklärungsmöglichkeiten, wie etwa dass der Kläger in
jenem Moment seinen Ellenbogen angeschlagen haben oder von der Sonne ge-
blendet worden sein könnte. Zudem relativierte der Gutachter das Verziehen des
Gesichts und das Abstützen am Auto als singuläres Ereignis von sehr kurzer
Dauer im Vergleich zum weiteren umfangreichen Observationsmaterial. Beim
unmittelbar anschliessenden Ausladen des schweren Gepäckstücks, der Diskus-
sion mit dem Fahrgast und der Wegfahrt vom Parkplatz konnten beim Kläger
auch keine weiteren vergleichbaren Anzeichen beobachtet werden.
7.6.4. Im Gegensatz zu Prof. Dr. C._ setzte sich die Gutachterin Dr. Dr.
J._ eingehend mit den umfangreichen Vorakten auseinander und untersuch-
te den Kläger gründlich. Sie konnte kein somatisches Korrelat für das cerviko-
- 75 -
thorakospondylogene Syndrom feststellen (act. 67/1 S. 53). Abgesehen davon
sind auch den früheren Arztberichten in somatischer Hinsicht durchwegs Normal-
befunde zu entnehmen.
7.6.5. Was die Darstellung des Klägers, er habe anlässlich der Observation
beim Bahnhof ... Schwindel empfunden, betrifft, so ist festzuhalten, dass Schwin-
delbeschwerden lediglich in den Berichten von Dr. R._ vom 31. August 2007
(act. 4/19) und vom 4. Juli 2013 (act. 104/2) sowie im Bericht von Dr.phil. S._
vom 13. Dezember 2007 (act. 4/20 S. 5) erwähnt wurden, während in den Berich-
ten des Medizinischen Zentrums H._ vom 13. Januar 2006, vom 20. April
2006 und vom 14. Februar 2008 explizit "kein Schwindel" festgehalten wurde (act.
4/10 ff.). Wenn Schwindel - wie Prof. Dr. C._ ausgeführt - zu den subjektiven
Beschwerden gehört, so liegt der Schluss nahe, dass der Kläger im Januar und
April 2006 sowie im Februar 2008 auf entsprechende Frage der behandelnden
Ärzte des Medizinischen Zentrums H._ verneint hatte, Schwindel zu verspü-
ren und entsprechende Beschwerden erst über eineinhalb Jahre nach dem Unfall
zunächst gegenüber Dr. R._ zu erwähnen begann. Damit fallen allfällige, erst
zu einem viel späteren Zeitpunkt aufgetretene Schwindelbeschwerden als Unfall-
folge von vornherein ausser Betracht. Sodann ist festzuhalten, dass abgesehen
vom kurzen Verziehen des Gesichts in der Aufnahme vom 4. Juli 2007 in keiner
einzigen visionierten Filmsequenz beim Kläger irgendwelche Auffälligkeiten wie
Unsicherheiten, Angstreaktionen oder Anzeichen für erhöhte Müdigkeit auszu-
machen waren.
7.7.1. Im zweiten Ermittlungsbericht vom 31. Juli 2007 ist der Inhalt des Ge-
sprächs zwischen dem Ermittler und dem Kläger während der Taxifahrt zum
Bahnhof ... am 4. Juli 2007 zusammengefasst. Demgemäss habe der Kläger dem
Ermittler u.a. erzählt, kürzlich einen Autounfall mit Totalschaden seines Fahrzeu-
ges erlitten zu haben. Auf die Frage des Ermittlers nach Verletzungen habe der
Kläger berichtet, seit dem Ereignis permanent Schmerzen im Nackenbereich zu
haben, zwei Mal pro Woche eine entsprechende Therapie aufsuchen zu müssen
und deswegen auch nicht mehr viel arbeiten zu können. Auf den Ermittler habe
der Kläger einen sehr unzufriedenen, frustrierten und schon fast leicht depressi-
- 76 -
ven Eindruck gemacht, sei andererseits aber kontaktfreudig und mitteilungsbe-
dürftig erschienen (act. 20/8 S. 21 f.). Der Kläger leitet aus diesem Gespräch ab,
dass wenn er tatsächlich keine Beschwerden hätte, einem wildfremden Gast
kaum über sein Befinden klagen würde (act. 1 Rz. 32g S. 18, act. 85 zu 32.
S. 52 f.). Die Beklagte bestreitet dies und weist darauf hin, dass die Angaben des
Klägers nicht spontan, sondern auf Nachfrage erfolgt seien und der Kläger dem
Ermittler auch erzählt habe, jedes Jahr mit den Kindern nach Kroatien zu fahren,
was einer Distanz von über 1'000 Kilometern entspreche. In diesem Zusammen-
hang habe er sich nicht etwa über die beschwerliche Fahrt, sondern über den
starken Verkehr und die Langeweile in seinem Heimatdorf beklagt (act. 14
Rz. 32g; act. 89 Rz. 32 und Rz. 32g).
7.7.2. Da während dieses Gesprächs nicht gefilmt wurde, bildet dieses nicht Teil
der DVD-Videozusammenschnitte und kam anlässlich der Visionierung auch nicht
zur Sprache. Indessen wurde im Gutachten PUK dazu festgehalten, dass die Be-
obachtungen des Ermittlers tendenziell mit den Diagnosen der Anpassungsstö-
rung bzw. der depressiven Reaktion oder auch der Somatisierungsstörung gut
vereinbar seien (act. 67/2 S. 66). Den allgemeinen Ausführungen von Prof.
Dr. C._ ist im Wesentlichen zu entnehmen, dass aus seiner Sicht eine Soma-
tisierung von Beschwerden - ausser bei besonderer Eindrücklichkeit und Schwere
des erlittenen Unfalls -in der Regel als nicht unfallkausal einzustufen ist (Prot.
S. 70 f.).
7.8. Zusammenfassend konnte der Neurologe Prof. Dr. C._ bereits zu
Beginn der visionierten Videosequenzen vom 19. Juni 2006 keine Hinweise auf
gesundheitliche Beeinträchtigungen des Klägers feststellen und in dieser Hinsicht
bis zum Ende der visionierten Sequenzen vom 4. Juli 2007 auch keinerlei Verän-
derung konstatieren. Aufgrund der allgemeinen Ausführungen des Gutachters und
unter Einbezug der unbestrittenen Fakten zum Unfallhergang und der nach dem
Unfall beim Kläger diagnostizierten Symptome kann darauf geschlossen werden,
dass nach Ansicht des Gutachters allfällige ab 19. Juni 2006 noch bestehende
Beschwerden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf unfallfremde Faktoren
zurückzuführen wären. Dieses Ergebnis deckt sich mit der Einschätzung von
- 77 -
Dr. Dr. J._ im rheumatologischen Gutachten. Der Gutachterin stand im Ge-
gensatz zu Prof. Dr. C._ nicht nur das Observationsmaterial zur Verfügung,
sondern auch die weiteren Vorakten und die Ergebnisse der eingehenden Unter-
suchungen des Klägers.
8. Vorbemerkungen zum Beweisverfahren
8.1. Noven
8.1.1. Gemäss § 114 ZPO/ZH sind die Parteien mit Anträgen zur Sache, Tatsa-
chenbehauptungen, Einreden und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie nicht
spätestens in ihrer letzten Rechtsschrift vorgebracht haben. Die letzte Rechts-
schrift des Klägers war die Replik vom 1. März 2012 (act. 85), diejenige der Be-
klagten die Duplik vom 29. März 2012 (act. 89). Damit war das Hauptverfahren
beendet (vgl. Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Okto-
ber 2008, Kass.-Nr. AA070172, E. II.6b und E. II.13a). Die nach Beendigung des
Hauptverfahrens geltenden Ausnahmen gemäss § 115 ZPO/ZH sind eng auszu-
legen; im Zweifel darf auf ein Novum nicht mehr eingetreten werden (FRANK /
STRÄULI / MESSMER, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Aufl. 1997, N 1 zu
§ 115 ZPO/ZH m.w.H.).
8.1.2. In der Beweisantretungsschrift haben die Parteien sämtliche Beweismittel
unter genauer Bezugnahme auf den Beweisauflagebeschluss zu bezeichnen
(§ 137 ZPO/ZH). Die Klägerin hat die Beweismittel mit Beweisantretungsschrift
vom 10. September 2013 (act. 103) bezeichnet, die Beklagte mit Beweisantre-
tungsschrift vom 11. Juli 2013 bzw. mit Ergänzung vom 7. November 2013
(act. 101 und act. 108).
8.1.3. Nach zürcherischer Zivilprozessordnung ohne Weiteres zulässig ist in der
Beweisantretungsschrift die Bezeichnung von Beweismitteln, welche im Hauptver-
fahren noch nicht genannt wurden (FRANK/STRÄULI/ MESSMER, a.a.O., N 1 zu
§ 137 ZPO/ZH). Bei den vom Kläger in der Beweisantretungsschrift neu einge-
reichten und bezeichneten Urkunden (act. 104/2-7) handelt es sich dementspre-
chend - entgegen der vom Kläger verwendeten Bezeichnung (act. 103 S. 1) -
- 78 -
nicht um Noven im Sinne von § 115 ZPO/ZH. Insoweit die Parteien in ihren Be-
weisantretungsschriften zu den bezeichneten Beweismitteln indessen ihre im
Hauptverfahren vorgebrachten Argumente wiederholt und zusammengefasst ha-
ben, sind diese Behauptungen in Anwendung von § 114 ZPO/ZH unbeachtlich.
8.2. Urkundenbegriff
8.2.1. Als Beweismittel zu den Beweissätzen I.1., I.3., I.4.1.-2., I.5. und II.7.2. of-
feriert die Beklagte in der Beweisantretungsschrift vom 11. Juli 2013 u.a. die "CD
zu den Observationsberichten", d.h. die DVD-Videozusammenschnitte der 1. und
2. Ermittlungsphase als "Augenschein" und das Protokoll der Verhandlung vom
6. Juli 2011 als "Zeugnis dazu: Prof. Dr. med. C._" (act. 101 S. 2, S. 7 f.,
S. 10, S. 12).
8.2.2. Bezüglich der DVD-Videozusammenschnitte nennt die Beklagte jeweils
unzutreffende Actoren, nämlich das vom Kläger eingereichte Exemplar der DVD-
Videozusammenschnitte (act. 4/26-27). Gemäss Verfügung des Instruktionsrich-
ters vom 23. Juni 2009 (Prot. S. 8 f.) sind indessen die von der Beklagten einge-
reichten und auch visionierten Versionen (act. 20/7-8) massgebend.
8.2.3. Eine Bildaufnahme zu Beweiszwecken entspricht nach überwiegender
Auffassung dem prozessualen Urkundenbegriff in dem Sinn, dass die Richtigkeit
der darin festgehaltenen Wahrnehmung allenfalls durch ein Zeugnis oder durch
weitere Beweismittel wie den Augenschein zu ergänzen ist (FRANK / STRÄULI /
MESSMER, a.a.O., N 7 zu § 140 ZPO/ZH m.w.H.).
8.2.4. Die DVD-Videozusammenschnitte (act. 20/7-8) fallen dementsprechend
unter den Urkundenbegriff. Beim Protokoll der Verhandlung vom 6. Juli 2011, an-
lässlich welcher Prof. Dr. C._ u.a. die visionierten DVD-
Videozusammenschnitte kommentierte (Prot. S. 23 ff.), handelt es sich ebenfalls
um eine Urkunde im Sinne der zürcherischen Zivilprozessordnung. Dementspre-
chend wurden diese beiden Beweismittel im Beweisabnahmebeschluss vom 6.
März 2014 (act. 110) jeweils unter dem Titel "Urkunden" abgenommen.
- 79 -
8.3. Antrag der Beklagten auf Staffelung der Beweisabnahme
Mit Beweisabnahmebeschluss vom 6. März 2014 wurden gestützt auf § 134
Abs. 2 i.V.m. § 140 ZPO/ZH zu den Beweissätzen gemäss Beweisauflagebe-
schluss vom 18. Juni 2013 einstweilen die von den Parteien angebotenen Urkun-
den als Beweismittel abgenommen (act. 110). Damit erübrigte sich die von der
Beklagten beantragte Staffelung der Beweisabnahme (act. 101 S. 13).
9. Hauptbeweissatz I.1.
9.1. Beweisthema
Dem Kläger wurde in Ziff. I.1. des Beweisauflagebeschlusses vom 18. Juni 2013
der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass er beim Unfallereignis vom 11. November
2005 ein zervico-cephales Syndrom bzw. ein cervicales Schmerzsyndrom erlitten
hat (act. 99 S. 2).
Wie bereits unter III.2.3. ausgeführt, geht es bei den vom Kläger verwendeten Be-
griffen zervico-cephales Syndrom bzw. cervicales Schmerzsyndrom um einen
durch ein Schleudertrauma der HWS ausgelösten Symptomenkomplex. Beweis-
thema von Beweissatz I.1. bildet daher in erster Linie die Frage, ob der Kläger an-
lässlich des Unfalls vom 11. November 2005 ein Schleudertrauma der HWS erlit-
ten hat.
9.2. Diverse Urkunden
9.2.1. In dem von beiden Parteien als Beweismittel angerufenen Polizeirapport
vom 11. November 2005 wird als Verletzung des Klägers "Rückenschmerzen an
rechter Flanke" angegeben (act. 4/3 S. 3), was mit der im Bericht USZ vom
11. November 2005 (act. 4/7) gestellten Diagnose einer Kontusion der rechten
Flanke in Einklang steht. Dass im Polizeirapport Verletzungen oder Beschwerden
im Bereich von Nacken und Kopf nicht erwähnt werden, spricht gegen den Stand-
punkt des Klägers.
- 80 -
9.2.2. Als Urkundenbeweis angerufen hat der Kläger weiter die Abrechnung be-
treffend Totalschaden vom 21. November 2005 (act. 4/5). Aus den dokumentier-
ten Beschädigungen am Fahrzeug des Klägers lässt sich indessen von vornhe-
rein nicht ableiten, ob und gegebenenfalls welche Verletzungen der Kläger beim
Unfall erlitten hat. Die Abrechnung betreffend Totalschaden ist daher nicht geeig-
net, um Beweis darüber zu führen, dass er beim Unfall vom 11. November 2005
ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule erlitten hat, welches den geltend ge-
machten Symptomenkomplex auslöste.
9.2.3. Was die vom Kläger als Beweismittel offerierte Unfallanalyse der Beklag-
ten vom 16. Juni 2006 (act. 4/6) betrifft, so ist festzuhalten, dass der unbestrittene
Unfallhergang für sich allein keine Rückschlüsse auf den natürlichen Kausalzu-
sammenhang zulässt. Im Übrigen ist auf die nachfolgenden Ausführungen unter
III.9.6. zu verweisen.
9.2.4. Die Beklagte offeriert als Gegenbeweismittel das Formular der SVA Zü-
rich mit dem Titel "Arbeitsbelastbarkeit: Medizinische Beurteilung" (act. 15/6). Das
Formular wurde mit Datum vom 1. Dezember 2005 unterzeichnet, Unterschrift
und Stempel des Unterzeichnenden sind indessen unleserlich. Abgesehen davon
wird die Frage, ob der Kläger anlässlich des Unfalls ein Schleudertrauma der
HWS erlitten habe, im Formular nicht thematisiert.
9.2.5. Die Beklagte offeriert sodann die DVD-Videozusammenschnitte sowie die
Ausführungen von Prof. Dr. C._ dazu als Gegenbeweismittel (act. 101 S. 3).
Prof. Dr. C._ führte aus, aufgrund der ihm vorliegenden Informationen könne
er nicht sagen, wie schwer die Verletzung gewesen sei und wie lange der Kläger
Beschwerden gehabt habe (Prot. S. 70). Mit anderen Worten lässt das Observati-
onsmaterial keine Rückschlüsse auf die Vergangenheit zu. Insoweit es um die
erste Phase nach dem Unfall bis zum Beginn der Observierungen am 19. Juni
2006 geht, erweisen sich die DVD-Videozusammenschnitte sowie die Ausführun-
gen von Prof.Dr. C._ dazu in Bezug auf Beweissatz I.1. als irrelevant.
- 81 -
9.3. Ärztliche Berichte und Gutachten
9.3.1. Wie bereits ausgeführt, bilden ärztliche Berichte bzw. Gutachten das
wichtigste Beweismittel für das Beweisthema des natürlichen Kausalzusammen-
hanges (ACKERMANN, a.a.O., S. 101). Dabei kommt der medizinischen Erstabklä-
rung grosses Gewicht zu (BGE 134 V 109 E. 9.2 und E. 9.4).
9.3.2. Der Bericht USZ vom 11. November 2005 erfüllt sämtliche Anforderungen
an eine medizinische Erstabklärung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung. Indessen wurde in diesem Bericht beim Kläger kein Schleudertrauma der
HWS diagnostiziert, sondern eine Kontusion der rechten Flanke sowie eine Hy-
perventilation. Beschwerden im Bereich von HWS und BWS wurden explizit ver-
neint (act. 4/7; vgl. dazu die Ausführungen im rheumatologischen Gutachten
act. 67/1 S. 38).
Von den im Bericht USZ gestellten Diagnosen wurde im Aktengutachten von
Dr. K._ vom 4. Mai 2006 (act. 4/15 S. 2 f.) sowie im Bericht der Klinik
Q._ vom 26. Februar 2010 (act. 86/41) ausgegangen.
9.3.3. Wie im Bericht USZ wurde auch im Bericht von Dr. G._ vom
9. Januar 2006 kein Schleudertrauma der HWS mit Beschwerden in diesem Be-
reich diagnostiziert, sondern ein Panvertebralsyndrom mit Schwerpunkt im Be-
reich von BWS und LWS (act. 4/8).
9.3.4. Dr. G._ diagnostizierte im Bericht vom 15. Februar 2006 und damit
rund drei Monate nach dem Unfall erstmals u.a. ein chronisches Cervical- bzw.
Cervicovertebralsyndrom. Zur Ursache führte Dr. G._ aus, dass die Nacken-
schmerzen mit Ausstrahlungen in den Kopf und in die Arme seit einem Verkehrs-
unfall verstärkt bestünden. Wann sich dieser Unfall ereignete, ist dem Bericht
nicht zu entnehmen. Der Hinweis auf die Involvierung der Krankenkasse anstatt
der Unfallversicherung spricht sodann dagegen, dass Dr. G._ von einem un-
fallbedingten Syndrom ausging (act. 4/14). Der Bericht wird denn auch lediglich
von der Beklagten, nicht aber vom Kläger als Beweismittel angerufen.
- 82 -
9.3.5. In den Berichten des Medizinischen Zentrums H._ vom 13. Januar
2006 und vom 20. April 2006 werden als Diagnosen Anpassungsstörung und
Panvertebralsyndrom angeführt (act. 4/10, act. 4/11), im Bericht vom 14. Februar
2008 kommen "Schulden" hinzu (act. 4/13). Im Bericht vom 17. Mai 2006 wurden
das weitere Behandlungsprocedere sowie die erfolgten Arbeitsversuche themati-
siert, nicht aber die Diagnosen und Beschwerden (act. 4/12). Die Diagnose eines
unfallbedingten Schleudertraumas der HWS wurde in keinem Bericht gestellt und
Nackenschmerzen lediglich in den Berichten vom 20. April und vom 17. Mai 2006
erwähnt. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass die Diagnosen
aufgrund von psychotherapeutischen Gesprächen mit dem Kläger gestellt wur-
den, was dafür spricht, dass seine Angaben keine Hinweise auf ein unfallbeding-
tes Schleudertrauma der HWS lieferten.
9.3.6. Im Bericht der L._ Klinik vom 20. Juni 2006 wurde ausgeführt, es be-
stehe beim Kläger ein chronisches Zervikalsyndrom im Anschluss an ein indirek-
tes HWS-Trauma am 11.11.2005 (act. 4/16 S. 2). Es ist der erste Bericht, in wel-
chem beim Kläger über sieben Monate nach dem Unfall sinngemäss ein unfallbe-
dingtes Schleudertrauma der HWS diagnostiziert wurde. Diese Diagnose erfolgte
offenbar in erster Linie aufgrund der Angaben des Klägers zu Schmerzen und
Bewegungseinschränkungen der HWS, während weder die klinische Untersu-
chung noch das HWS-Röntgen objektivierbare Befunde ergaben. Zu berücksichti-
gen ist in diesem Zusammenhang, dass am Vortag der Untersuchung des Klägers
in der L._ Klinik die erste Observationsphase begonnen hatte. Prof. Dr.
C._ konnte bereits zu Beginn der visionierten Videosequenzen vom 19. Juni
2006 keine Hinweise auf gesundheitliche Beeinträchtigungen des Klägers feststel-
len (Prot. S. 29 ff.).
9.3.7. Im Austrittsbericht der RehaClinic O._ vom 3. Januar 2007 wurde
neben einem Panvertebralsyndrom, depressiver Entwicklung und Anpassungsstö-
rung die Diagnose eines chronischen cervikalen Schmerzsyndroms bei Status
nach Auffahrkollision mit PKW am 11.11.2005 gestellt. Dazu wurde u.a. ausge-
führt, der Kläger habe bei Eintritt über persistierende paravertebrale Schmerzen
im Bereich der HWS mit Spannungskopfschmerzen geklagt, die er - d.h. der Klä-
- 83 -
ger - auf den Autounfall von November 2005 zurückführe. Die ausführlichen Vor-
untersuchungen mit MRI hätten keinen pathologischen Befund ergeben
(act. 4/17). Diese Ausführungen sowie die unzutreffende Annahme einer Auffahr-
kollision zeigen, dass die über ein Jahr nach dem Unfall gestellte Diagnose in ers-
ter Linie auf den Angaben des Klägers beruhte.
9.3.8. Dr. R._ diagnostizierte in seinem Bericht vom 31. August 2007 und
damit über eineinhalb Jahre nach dem Unfall beim Kläger ein cervico-cephales
Syndrom mit Begleitschwindel, Tinnitus und Verdacht auf neuropsychologische
Defizite bei Status nach Beschleunigungstrauma der HWS anlässlich des Autoun-
falls vom 11. November 2005 (act. 4/19), welche Diagnosen im Bericht desselben
Arztes vom 4. Juli 2013 im Wesentlichen wiederholt wurden (act. 104/2). Wie be-
reits ausgeführt, kann auf die teilweise in eklatantem Widerspruch zu den Vorak-
ten stehenden, nicht nachvollziehbaren Berichte von Dr. R._ nicht abgestellt
werden (vgl. III.4.9.3. und III.4.14.2.).
9.3.9. In den beiden IV-Gutachten wurde u.a. ein cerviko-thorakospondylogenes
Syndrom ohne somatisches Korrelat diagnostiziert (act. 67/1 S. 53; act. 67/2
S. 50). Ob die Ursache dieses Syndroms eine Folge des Unfalls vom 11. Novem-
ber 2005 darstellt, geht aus den IV-Gutachten indessen nicht hervor, da diese
Frage in den beiden Gutachten nur am Rande thematisiert wurde (vgl. III.6.3.4.b
und III.6.4.4.).
9.3.10. In mehreren zu Hauptbeweissatz I.1. als Beweismittel offerierten Doku-
menten wurde weder die Diagnose eines Schleudertraumas der HWS gestellt
noch zu den Folgen des Unfalls vom 11. November 2005 Stellung genommen.
Dies betrifft den Bericht von Dr. P._ vom 1. März 2007 (act. 4/18), die Berich-
te von Dr. phil. S._ vom 13. Dezember 2007 und vom 7. Februar 2008
(act. 4/20-21) sowie das Ärztliche Zeugnis von Dr. U._ vom 19. Januar 2009
(act. 4/33).
9.3.11. Zusammenfassend wurde beim Kläger lediglich in einigen ärztlichen Be-
richten, welche sieben Monate oder mehr nach dem Unfall vom 11. November
2005 datieren, ein auf den Unfall zurückzuführendes Schleudertrauma der HWS
- 84 -
diagnostiziert. Diese Berichte vermögen den Anforderungen an die bundesge-
richtliche Rechtsprechung zum Beweis des natürlichen Kausalzusammenhanges
bei einem Schleudertrauma der HWS nicht zu genügen (BGE 134 V 109 E. 9.2
und E. 9.4.). Dies gilt umso mehr, als im Bericht USZ, welcher gemäss bundesge-
richtlicher Rechtsprechung die Erstabklärung und damit die wichtigste Grundlage
für die Kausalitätsbeurteilung darstellt, auf ein Schleudertrauma der HWS hinwei-
sende Beschwerden explizit verneint wurden.
9.4. Zeugen
9.4.1. Zu Beweissatz I.1. offeriert der Kläger die Einvernahme von fünf Perso-
nen als "Zeugen / sachverständige Zeugen zu oberwähnten Urkunden" (act. 103
S. 5).
9.4.2. Dr.phil. S._ führte am 31. Oktober 2007 und damit fast zwei Jahre
nach dem Unfall eine neuropsychologische Untersuchung mit dem Kläger durch,
wobei ihr der Bericht USZ nicht vorlag (act. 4/20 S. 2). Im Gutachten PUK wurden
Zweifel an der Richtigkeit der Schlussfolgerungen in ihrem Bericht vom 13. De-
zember 2007 geäussert (act. 67/2 S. 67). Abgesehen davon entsprechen die
Schlussfolgerungen in ihrem Bericht nur bedingt dem Standpunkt des Klägers
(vgl. III.4.10.3.).
9.4.3. Im Hinblick auf die Gutachtenserstellung der PUK wurden im Zeitraum
vom 17. Februar bis zum 29. März 2010 durch oder unter der Leitung der als
Zeugin angerufenen Dr. med. BB._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH,
vier Gespräche mit dem Kläger geführt (act. 67/2 S. 3, S. 90). Der ebenfalls als
Zeuge angerufene Diplom-Psychologen BC._ führte am 12. März 2010 mit
dem Kläger eine neuropsychologische Untersuchung durch (act. 67/2 S. 76 ff.). In
jenem Zeitpunkt lag der Unfall bereits über vier Jahre zurück, so dass weder Dr.
BB._ noch BC._ beweismässig relevante Aussagen dazu machen könn-
ten, ob der Kläger anlässlich dieses Unfalls ein Schleudertrauma der HWS erlitten
hat.
- 85 -
9.4.4. Im Bericht von Dr. med. P._ vom 1. März 2007 werden Konsultatio-
nen des Klägers vom 12. Januar 2007 und vom 27. Februar 2007 erwähnt
(act. 4/18). Das erste Datum liegt 14 Monate nach dem Unfall.
9.4.5. Die Untersuchung durch Dr. med. R._ fand gemäss seinem Bericht
vom 31. August 2007 am 20. August 2007 statt (act. 4/19), in welchem Zeitpunkt
der Unfall bereits eineinhalb Jahre zurücklag.
9.4.6. Wie bereits ausgeführt, bildet eine genügende Erstabklärung gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung die wichtigste Grundlage für die Kausalitäts-
beurteilung bei einem Schleudertrauma der HWS. Der Kläger nennt keinen der
zahlreichen Ärzte als Zeugen, welche ihn im ersten Jahr, geschweige denn in der
ersten Phase nach dem Unfall untersuchten und behandelten. Aufgrund der Aus-
sagen der als Zeugen genannten Personen, welche ihn - wenn überhaupt - zu ei-
nem wesentlich späteren Zeitpunkt klinisch untersuchten, könnte der dem Kläger
auferlegte Hauptbeweis gemäss Beweissatz I.1. nicht erbracht werden, weshalb
die Zeugeneinvernahmen dieser Personen unterbleiben können.
9.5. Polydisziplinäres / interdisziplinäres Gutachten
Weiter beantragt der Kläger zu Beweissatz I.1. eine poly- bzw. interdisziplinäre
Begutachtung des Klägers (act. 103 S. 5).
Eine über acht Jahre nach dem Unfall durchgeführte polydisziplinäre Begutach-
tung eignet sich indessen von vornherein nicht zur Klärung der Frage, ob der Klä-
ger anlässlich des Unfalles vom 11. November 2005 ein Schleudertrauma der
Halswirbelsäule erlitten hat. Die entsprechende Diagnose kann nicht Jahre nach
dem Unfall gestellt werden, sondern dafür haben sich die Gutachter auf die Diag-
nosen und Einschätzungen aus der ersten Phase nach dem Unfall zu stützen.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kommt der medizinischen Erstab-
klärung in dieser Hinsicht eine massgebende Bedeutung zu (BGE 134 V 109
E. 9.2. und E. 9.4.), und diese liefert vorliegend gerade keine Hinweise auf ein
Schleudertrauma der HWS (act. 4/7). Da die entscheidende Lücke der fehlenden
Diagnose eines Schleudertraumas der HWS in der ersten Phase nach dem Unfall
- 86 -
nicht durch eine über acht Jahre später durchgeführte polydisziplinäre Begutach-
tung ersetzt werden kann, kann in dieser Hinsicht auf die Einholung eines Gutach-
tens verzichtet werden.
9.6. Unfalldynamisches und biomechanisches Gutachten
9.6.1. Als Beweismittel bietet der Kläger zudem ein "unfalldynamisches und bi-
omechanisches Gutachten" an (act. 103 S. 6).
9.6.2. Der Begriff "unfalldynamisches Gutachten" wird in der Rechtsprechung
des Bundesgerichts offenbar als Synonym für ein "unfallanalytisches Gutachten"
verwendet (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_540/2010 vom 8. Februar 2011
E. 1.3.2 f. und 8C_933/2011 vom 9. Mai 2012 E. 6.1). Ein unfallanalytisches Gut-
achten hat zum Ziel, die Belastungen und Bewegungen zu rekonstruieren, welche
auf die betroffenen Fahrzeuge gewirkt haben. Insbesondere geht es darum, die
Kollisionsgeschwindigkeiten der Unfallfahrzeuge bzw. ihre kollisionsbedingte Ge-
schwindigkeitsänderung (delta-v) zu ermitteln (BERGER, Unfallanalytik und Biome-
chanik - beweisrechtliche Bedeutung, in: SJZ 102 [2006], S. 26). Vorliegend wur-
den diese Werte mit Unfallanalyse der Beklagten vom 16. Juni 2006 ermittelt
(act. 4/6). Der Unfallhergang einschliesslich der in der Unfallanalyse ermittelten
delta-v-Werte ist unbestritten (Kläger: act. 1 Rz. 4 ff. und act. 85 zu 6. S. 5, zu 24.
S. 31; Beklagte: act. 14 Rz. 4 ff.; act. 89 Rz. 6, Rz. 25; act. 101 S. 13). Beide Par-
teien offerieren diese Unfallanalyse denn auch als Beweismittel. Über Unbestrit-
tenes ist nicht Beweis zu führen, weshalb die Einholung eines unfalldynamischen
bzw. unfallanalytischen Gutachtens vorliegend ausser Betracht fällt.
9.6.3. Die biomechanische Begutachtung durch einen Mediziner verbindet die
Erkenntnisse der unfallanalytischen Beurteilung mit den spezifischen Umständen,
insbesondere dem Zustand der im Fahrzeug befindlichen Person und deren Sitz-
position, und gibt Auskunft darüber, wie sich das Kollisionsereignis konkret auf die
beteiligte Person ausgewirkt hat. Für die Beurteilung von Bedeutung ist die Art
und Schwere des Unfalls, d.h. die Frage, ob die erlittene Gewalteinwirkung geeig-
net war, die anschliessend beschriebene Gesundheitsschädigung zu verursa-
- 87 -
chen. Liegen medizinische und unfallanalytische Berichte vor, kann der Biome-
chaniker in vielen Fällen die Kausalität der initial festgestellten Primärbefunde be-
urteilen (BERGER, a.a.O., S. 26 ff.). Die Beantwortung der Frage, ob ein Unfall als
leicht, mittelschwer oder schwer einzustufen ist, dient namentlich in der sozialver-
sicherungsrechtlichen Rechtsprechung in erster Linie zur Beurteilung des adäqua-
ten Kausalzusammenhangs. Bei Auffahrunfällen wird bei einer kollisionsbedingten
Geschwindigkeitsänderung des angestossenen Fahrzeugs von weniger als
10 km/h überwiegend von einem leichten Unfall ausgegangen und dementspre-
chend die Adäquanz verneint (vgl. dazu LANDOLT, in: Zürcher Kommentar zu
Art. 46 OR; 3. Aufl. 2007, S. 250 f. m.w.H.; BERGER, a.a.O., S. 29 f. m.w.H.; Urteil
des Bundesgerichts 8C_207/2011 vom 26. Juli 2011 E. 5). Im Rahmen der Ermitt-
lung der natürlichen Kausalität können in haftpflichtrechtlichen Fällen unfalldyna-
mische und biomechanische Gutachten mitberücksichtigt werden (Urteile des
Bundesgerichts 4A_540/2010 vom 8. Februar 2011 E. 1.3.2 sowie 8C_933/2011
vom 9. Mai 2012 E. 6.1).
Gemäss Unfallanalyse vom 16. Juni 2006 touchierte das Fahrzeug von E._
zunächst die linke Heckseite des Fahrzeugs des Klägers, was an der Position
Fahrersitz des Klägers zu einer kollisionsbedingten Geschwindigkeitsänderung
von 10 bis 15 km/h und zu einer Bewegung des Klägers relativ zum Fahrzeug
nach vorne links führte. Daraufhin erfolgte eine Kollision der rechten Heckseite
des Fahrzeugs des Klägers mit dem Signalständer und der Verkehrsregelanlage,
wobei die kollisionsbedingte Geschwindigkeitsänderung an der Position Fahrersitz
12 bis 24 km/h betrug und zu einer Bewegung des Klägers nach hinten rechts
führte (act. 4/6 S. 1 ff.). Vorliegend handelt es sich somit nicht um eine Auffahrkol-
lision, sondern um zwei seitliche Kollisionen ins Heck des klägerischen Fahrzeugs
mit daraus resultierenden Seitwärtsbewegungen des Klägers. Als initiale Be-
schwerden wurde sodann kein Schleudertrauma der HWS mit dem dazu gehö-
renden Beschwerdekomplex diagnostiziert, sondern eine Prellung der rechten
Flanke, was sich ohne Weiteres mit den seitlich erfolgten Kollisionen in Einklang
bringen lässt. Dies lässt den Schluss zu, dass der Kläger aus einem biomechani-
schen Gutachten nichts für seinen Standpunkt ableiten könnte. Abgesehen davon
könnte die natürliche Kausalität gestützt auf ein biomechanisches Gutachten al-
- 88 -
lein ohnehin nicht erstellt werden, sondern in dieser Hinsicht lediglich mitberück-
sichtigt werden. Auf die Einholung eines biomechanischen Gutachtens kann da-
her verzichtet werden.
9.7. Parteibefragung bzw. Beweisaussage des Klägers
Der Kläger beantragt schliesslich eine Parteibefragung bzw. Beweisaussage. Mit
einer Parteiaussage kann der natürliche Kausalzusammenhang der gesundheitli-
chen Beeinträchtigung als Folge eines Unfalls indessen nicht bewiesen werden.
Abgesehen vom bestehenden Eigeninteresse zeigt die Erfahrung, dass Unfälle
mit zeitlicher Distanz zum Geschehen immer eindrücklicher geschildert werden
(ACKERMANN, a.a.O., S. 113). Hinzu kommt, dass der Kläger als medizinischer
Laie ohnehin nicht beurteilen kann, ob er anlässlich des Unfalls ein Schleuder-
trauma der HWS erlitten hat. Eine Parteibefragung bzw. eine Beweisaussage des
Klägers vermöchte am Beweisergebnis nichts zu ändern und kann daher unter-
bleiben.
9.8. Fazit
Eine Würdigung der bereits abgenommenen Beweismittel führt zum Ergebnis,
dass der dem Kläger auferlegte Hauptbeweis I.1. misslingt. Eine Abnahme der
weiteren von den Parteien angebotenen Beweismittel würde an diesem Ergebnis
nichts ändern.
10. Hauptbeweissätze I.2. und I.3. / Gegenbeweissätze II.7. und II.8.
10.1. Beweisthema
10.1.1. Dem Kläger wurde in Ziff. I.2. des Beweisauflagebeschlusses vom
18. Juni 2013 der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass er seit dem Unfallereignis
vom 11. November 2005 an den von ihm behaupteten Beschwerden leidet
(act. 99 S. 2). Gemäss seinen Behauptungen in der Klageschrift und in der Replik
sind dies Nackenschmerzen, Kopfschmerzen, Angstzustände und rasche Ermüd-
barkeit bei konzentrativer Tätigkeit. In Ziff. I.3. des Beweisauflagebeschlusses
- 89 -
wurde dem Kläger der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass die genannten Be-
schwerden eine Folge des Unfallereignisses vom 11. November 2005 sind
(act. 99 S. 2).
10.1.2. In Ziff. II. des Beweisauflagebeschlusses wurde das aus Art. 8 ZGB flies-
sende Recht der Beklagten zum Gegenbeweis festgehalten, welches ihr auch oh-
ne konkrete Erwähnung offen steht (act. 99 S. 3; vgl. FRANK / STRÄULI / MESSMER,
a.a.O., vor § 133 ff. N 4 ZPO/ZH). Zu Hauptbeweissatz I.2. steht der Beklagten
gemäss ihren Behauptungen in der Klageantwort und in der Duplik der Gegenbe-
weis insbesondere dafür offen, dass der Kläger seit September 2004 an Schmer-
zen am ganzen Körper gelitten hat bzw. gegebenenfalls noch leidet (Gegenbe-
weissatz II.7.1.) sowie dass der Kläger seit 1998 an psychischen Problemen bzw.
an Depressionen leidet (Gegenbeweissatz II.7.2.). Sodann steht der Beklagten
gemäss ihren Behauptungen in ihren Rechtschriften zu Hauptbeweissatz I.3. der
Gegenbeweis insbesondere dafür offen, dass allfällige Beschwerden des Klägers
nach dem 11. November 2005 auf die Trennung von seiner Familie bzw. auf die
Scheidung von seiner Ehefrau zurückzuführen sind (Gegenbeweissatz II.8.1.).
10.2. Antrag auf Ergänzung von Hauptbeweissatz I.2.
10.2.1. In der Beweisantretungsschrift vom 10. September 2013 bringt der Klä-
ger vor, er habe in der Klageschrift auch psychophysische Störungen behauptet.
Er beantragt, die in Beweissatz I.2. genannten Beschwerden um "psychische /
psychophysische Beschwerden" zu ergänzen (act. 103 S. 2, S. 6.).
Nach der Umschreibung der konkreten Beschwerden, welche Eingang in den Be-
weisauflagebeschluss fanden, hält der Kläger in der Klageschrift dafür, es treffe
zu, dass sich die Beschwerden und die Arbeitsunfähigkeit aus rein somatischer
Sicht nicht vollständig erklären liessen. Der Unfall habe aber psychophysische
Störungen ausgelöst, welche nach wie vor existent seien (act. 1 Rz. 24).
Die Parteien haben ihre Behauptungen im Hauptverfahren bestimmt und vollstän-
dig aufzustellen und sich im Einzelnen über die Vorbringen des Gegners auszu-
sprechen (§ 113 i.V.m. § 54 Abs. 1 ZPO/ZH). Für das Gericht und die Gegenpar-
- 90 -
tei muss klar sein, mit welchen konkreten Behauptungen sie sich auseinanderzu-
setzen haben. Behauptungen sind so konkret aufzustellen, dass sie ohne Weite-
res als Beweissatz in den Beweisauflagebeschluss aufgenommen werden kön-
nen. Daher kann sich eine Partei nicht mit allgemeinen Behauptungen begnügen,
in der Meinung, die Begründung ihres Prozessstandpunkts werde sich aus dem
Beweisverfahren ergeben, denn die Durchführung eines solchen setzt entspre-
chende Behauptungen des Beweisführers voraus (vgl. ZR 102 [2003] Nr. 15
E. 2.1 S. 68; BGE 127 III 365 E. 2b m.w.H.; FRANK / STRÄULI / MESSMER, a.a.O.,
N 3 ff. zu § 113 ZPO/ZH).
Zunächst ist festzuhalten, dass der vom Kläger in der Klageschrift verwendete
Begriff "psychophysische Störungen" nicht mit dem Begriff " psychische / psy-
chophysische Beschwerden " übereinstimmt, um welchen er die Ergänzung des
Beweissatzes beantragt. Nachdem die im Hauptverfahren vorgebrachten Tatsa-
chenbehauptungen des Klägers die Grundlage für die Beweisthemen gemäss
Beweisauflagebeschluss bilden (vgl. § 133 i.V.m. § 136 Abs. 1 Ziff. 1. ZPO/ZH),
ist sein Antrag bereits deshalb abzuweisen, weil er entgegen seiner Darstellung
im Hauptverfahren keine entsprechende Behauptung vorbrachte. Abgesehen da-
von ist nicht nachvollziehbar, was der Kläger mit dem Begriff "psychische / psy-
chophysische Beschwerden" zum Ausdruck bringen will, worauf die Beklagte zu-
treffend hinweist (act. 108 S. 2). Weder liefert der Kläger eine Definition noch ist
eine solche allgemein bekannt. Der genannte Begriff erwiese sich daher selbst bei
Vorliegen der entsprechenden Behauptung zum vornherein als zu unklar und un-
bestimmt, um in einen Beweissatz aufgenommen werden zu können.
10.2.2. Des Weiteren macht der Kläger in der Beweisantretungsschrift geltend,
er habe die im Gutachten PUK vom 31. Mai 2010 dargelegte leichte bis mittlere
Depression sowie ein Schmerzsyndrom behauptet. Das dem Handelsgericht am
4. Mai 2011 eingereichte Gutachten sei erst aus den IV-Abklärungen hervorge-
gangen und habe ein Novum gebildet. Die im Gutachten dokumentierten Be-
schwerden seien daher ebenfalls in den Beweisbeschluss aufzunehmen. Konkret
beantragt der Kläger, die in Beweissatz I.2. genannten Beschwerden um "leichte
- 91 -
depressive Episode", "somatoforme Schmerzstörung" sowie "Anpassungsstö-
rung" zu ergänzen (act. 103 S. 3, S. 6.).
Festzuhalten ist, dass es sich bei dem bereits mit Eingabe vom 4. Mai 2011
(act. 66) und damit vor dem zweiten Schriftenwechsel eingereichten Gutachten
PUK (act. 67/2) um kein Novum handelt, gestützt auf welches neue Tatsachenbe-
hauptungen im Sinne von § 115 ZPO/ZH geltend gemacht werden könnten (vgl.
dazu vorstehend III.8.1.1.). Hinzu kommt, dass der Kläger den Inhalt des Gutach-
tens in der Replik vom 1. März 2012 zwar selektiv zusammenfasst, ohne aber zu
behaupten, dass er seit dem Unfall an den vorstehend genannten Beschwerden
leiden würde (act. 85 S. 25-31). Das blosse Zusammenfassen von ärztlichen Be-
richten oder Gutachten kann nicht mit der Behauptung von Beschwerden gleich-
gesetzt werden. Dies erhellt schon daraus, dass die im Hauptverfahren einge-
reichten Rechtsschriften des Klägers über weite Strecken eine Zusammenfassung
von ärztlichen Berichten enthalten, und zwar auch von solchen, die zumindest
teilweise gegen seinen Prozessstandpunkt sprechen. Hinzu kommt, dass die Be-
schwerden, deren frühere Behauptung der Kläger in der Beweisantretungsschrift
geltend macht, nicht mit denjenigen übereinstimmen, welche er in den Beweissatz
aufgenommen haben will. Sodann geht aus dem Gutachten PUK nicht hervor,
dass die in der Beweisantretungsschrift neu behaupteten Beschwerden seit dem
Unfall vom 11. November 2005 bestehen würden, sondern es handelt sich bei der
"somatoformen Schmerzstörung" und der "gegenwärtig leichtgradig depressiven
Episode" um einen Teil der im Zeitpunkt der Begutachtung (31. Mai 2010) gestell-
ten Diagnosen. Dass die behaupteten Beschwerden nicht aus den im Gutachten
gestellten Diagnosen abgeleitet werden können, zeigt sich auch daran, dass der
Kläger die von den Gutachtern ebenfalls gestellte Diagnose "Störungen durch
Tabak, schädlicher Gebrauch" (act. 67/2 S. 49 f.) nicht in den Beschwerdekatalog
aufgenommen haben will. Dafür nennt er in der Beweisantretungsschrift neu als
eine seit dem Unfall bis heute andauernde Beschwerde die Anpassungsstörung,
welche nach Auffassung der Gutachter aber nur bis ca. ein Jahr nach dem Unfall
gedauert habe und dementsprechend keinen Eingang in die am 31. Mai 2010 ge-
stellten Diagnosen fand (act. 67/2 S. 63).
- 92 -
10.2.3. Der Antrag des Klägers, Hauptbeweissatz I.2. um weitere Beschwerden
zu ergänzen, ist aus diesen Gründen abzuweisen. Dementsprechend erübrigt es
sich, an dieser Stelle auf die von der Beklagten dazu offerierten Gegenbeweise
einzugehen (act. 108 S. 2-4).
10.3. Diverse Urkunden
10.3.1. In Bezug auf den von beiden Parteien als Beweismittel angerufenen Poli-
zeirapport vom 11. November 2005, in welchem als Verletzung des Klägers "Rü-
ckenschmerzen an rechter Flanke" angegeben werden (act. 4/3 S. 3), kann auf
das unter III.9.2.1. Ausgeführte verwiesen werden.
10.3.2. In dem vom Kläger als Beweismittel offerierten Strafbefehl in Sachen
E._ vom 28. Juli 2006 wurde u.a. ausgeführt, durch die Kollision anlässlich
des Unfalls vom 11. November 2005 habe der Kläger eine paravertebrale Druck-
dolenz beidseitig der Brustwirbelsäule und der Lendenwirbelsäule sowie eine
Provokation des Beckens erlitten (act. 4/4 S. 3). Von dem vom Kläger behaupte-
ten und in Beweissatz I.2. aufgenommenen Beschwerden ist hingegen keine Re-
de, so dass der Kläger daraus nichts für seinen Standpunkt ableiten kann.
10.3.3. Weiter werden als Urkundenbeweise u.a. die Abrechnung betreffend To-
talschaden vom 21. November 2005 (act. 4/5) und die Unfallanalyse der Beklag-
ten vom 16. Juni 2006 (act. 4/6) angeboten. Diese Beweismittel sind nicht direkt
geeignet, um über allfällige auf den Unfall zurückzuführende Beschwerden des
Klägers Beweis zu führen (vgl. dazu III.9.2.2. f.).
10.3.4. Die Beklagte offeriert als Gegenbeweismittel zu den Beweissätzen I.2.
und I.3. das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom
24. Juni 2009 (act. 86/42). Nachdem die Beschwerde des Klägers mit diesem Ur-
teil gutgeheissen wurde mit der Begründung, es lasse sich anhand der Akten
nicht abschliessend beurteilen, ob die Rentenleistungen zu Recht rückwirkend per
November 2006 eingestellt worden seien (act. 86/42 S. 17 ff.), war das Verfahren
mit diesem Entscheid noch nicht abgeschlossen, so dass sich daraus weder für
noch gegen den Standpunkt des Klägers etwas ableiten lässt. Aber auch aus dem
- 93 -
als Gegenbeweismittel zu Beweissatz I.2. offerierten Endentscheid im IV-Verfah-
ren, dem Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Juni
2013, mit welchem die Beschwerde des Klägers in Bezug auf die Rückforderung
von CHF 14'037.50 gutgeheissen und der Prozess im Übrigen als durch Rückzug
der Beschwerde erledigt abgeschrieben wurde (act. 104/7 S. 3), können in Bezug
auf Beweissatz I.2. keine Rückschlüsse gezogen werden.
10.4. Relevante Urkunden zu den Beweissätzen I.2.1.-2. und I.3.
(Nacken- und Kopfschmerzen)
10.4.1. Typische Beschwerden und Normalverlauf nach HWS-Schleudertrauma
a) Wie bereits ausgeführt (vgl. III.3.3.), ist gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung der Normalverlauf bei HWS-Schleuderverletzungen durch eine
initiale Symptomatik mit schmerzhafter Bewegungshemmung im Nacken-/Kopf-
bereich und Begleiterscheinungen wie Schwindel geprägt. Nur ausnahmsweise
zeigen einzelne Patienten nachhaltig fortdauernde Beschwerden (BGE 119 V 335
E. 2a m.w.H.).
In diesem Sinne äusserte sich auch Prof. Dr. C._ anlässlich der Visionierung
des Observationsmaterials. Seinen Ausführungen ist im Wesentlichen zu ent-
nehmen, dass es sich sowohl bei Einschränkungen der Kopfbeweglichkeit, wel-
che einen Hinweis auf Nackenschmerzen liefern, als auch bei Schwindel um Leit-
symptome im Zusammenhang mit Schleuderverletzungen der HWS handle. Bei
einem Unfall sei der natürliche Verlauf so, dass sich die Beschwerden nach einem
Trauma mit der Zeit bessern würden, wobei sich mehr oder weniger alle Be-
schwerden parallel besserten. Bei einem Grossteil der Patienten bessere sich die
Einschränkung der Kopfbeweglichkeit erfahrungsgemäss innerhalb weniger Tage
bis höchstens ein paar Wochen. Wenn die Symptome und Befunde mit der Zeit
schlechter würden, habe dies in der Regel andere Gründe als den Unfall (Prot.
S. 28, S. 46, S. 50 und S. 69).
b) Zur Anwendbarkeit der sogenannten "Schleudertrauma-Praxis" wird ge-
mäss Bundesgericht zwar nicht vorausgesetzt, dass innert der massgeblichen La-
- 94 -
tenzzeit von 24 bis höchstens 72 Stunden nach dem Ereignis sämtliche der zum
sogenannten typischen Beschwerdebild dieser Verletzung gehörenden Symptome
aufgetreten sind, jedoch müssen sich innert dieser Latenzzeit zumindest HWS-
oder Nackenbeschwerden manifestiert haben (Urteile des Bundesgerichts
8C_574/2009 vom 9. Dezember 2009 E. 5.3.1. sowie 8C_1021/2009 vom 3. No-
vember 2010 E. 5.2).
c) Dementsprechend stellt eine lange Latenzzeit bis zur Dokumentation der
Beschwerden ein gewichtiges Indiz für die fehlende Unfallkausalität dar. Weiter
spricht es gegen das Bestehen von Beschwerden, wenn sie nicht dokumentiert
worden sind. Fehlt die echtzeitliche Dokumentation mittels einfacher Arztberichte,
kann dies zudem die später erfolgten Einschätzungen anderer Ärzte in Frage stel-
len, da sie auf falschen Annahmen beruhen resp. die Basis der entsprechenden
Annahme nicht erstellt ist. Insbesondere etwa bei Schleudertraumen sind einfa-
che Arztberichte wichtig, damit die Vermutungsbasis für das Bestehen der natürli-
chen Kausalität gegeben ist (ACKERMANN, a.a.O., S. 107 f. m.w.H.).
10.4.2. Dokumentation der Beschwerden
a) Gemäss Bericht USZ vom 11. November 2005 (act. 4/7) wurde beim Klä-
ger nach der Spitaleinlieferung unmittelbar nach dem Unfall eine Kontusion der
rechten Flanke sowie eine Hyperventilation diagnostiziert. Von den gemäss bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung zum typischen Beschwerdebild nach Schleuder-
trauma der HWS gehörenden Beschwerden wurden im Zeitpunkt der innerhalb
der Latenzzeit stattfindenden Erstabklärung einzig leichte Kopfschmerzen er-
wähnt (vgl. dazu auch die Ausführungen zum Bericht USZ im rheumatologischen
Gutachten, act. 67/1 S. 38). Der Kläger behauptet denn auch nicht, in jenem Zeit-
punkt Schmerzen im Bereich von Halswirbelsäule und Nacken verspürt zu haben,
sondern vermutet, dass aufgrund der Flankenschmerzen "HWS-Beschwerden
unmittelbar nach dem Unfall unter Umständen larviert blieben" (act. 85 zu 17.
S. 19).
b) Der chronologisch nächste Arztbericht stammt vom damaligen Hausarzt
Dr. G._ und datiert vom 9. Januar 2006, d.h. erst rund zwei Monate nach
- 95 -
dem Unfall (act. 4/8). Das Datum der Erstuntersuchung geht aus dem Bericht
nicht hervor. Als Diagnosen wurden neben Kopfschmerzen und Schlafstörung ein
Panvertebralsyndrom, d.h. Schmerzen an der gesamten Wirbelsäule von der
Hals- über die Brust- bis zur Lendenwirbelsäule, genannt. Paravertebrale Druck-
dolenz sowie Myogelosen, d.h. Muskelhartspann, wurden indessen nicht im Be-
reich der HWS, sondern lediglich im Bereich von Brust- und Lendenwirbelsäule
festgestellt.
c) Im Bericht des Medizinischen Zentrums H._ vom 13. Januar 2006
und damit ebenfalls rund zwei Monate nach dem Unfall wurden als schmerzhafte
Beschwerden Kopf- und Rückenschmerzen angeführt (act. 4/10). Erst über drei
Monate später, im zweiten Bericht vom 20. April 2006 (act. 4/11) sowie im Bericht
vom 17. Mai 2006 (act. 4/12), wurden als zusätzliche schmerzhafte Beschwerden
Nackenschmerzen genannt. Im Bericht vom 14. Februar 2008 ist wiederum nur
von Kopf- und Rückenschmerzen die Rede (act. 4/13).
d) Gegen den Standpunkt des Klägers in Bezug auf unfallkausale Nacken-
und Kopfschmerzen spricht sodann das von der Beklagten als Beweismittel ange-
rufene Aktengutachten von Dr. K._ vom 4. Mai 2006 (act. 4/15).
e) Im Widerspruch zu den früheren Berichten stehen die Ausführungen im
Bericht der L._ Klinik vom 20. Juni 2006 zur Anamnese, wonach der Kläger
wenige Tage nach dem Unfall vom 11. November 2005 erstmalig zervikale
Schmerzen verspürt habe, welche sich bis heute auf einem relativ hohen Niveau
gehalten hätten. Kopfschmerzen wurden in diesem Bericht nicht erwähnt
(act. 4/16).
f) Im Austrittsbericht der RehaClinic O._ vom 3. Januar 2007 wurde
ausgeführt, der Kläger habe sich bei einem Verkehrsunfall am 11. November
2005 ein HWS-Distorsionstrauma mit folgendem chronischem cervikalem
Schmerzsyndrom zugezogen. Bei Eintritt habe er über persistierende paraverteb-
rale Schmerzen im Bereich der HWS mit Spannungskopfschmerzen geklagt, die
er auf jenen Autounfall zurückführe. Die ausführlichen Voruntersuchungen mit
MRI hätten keinen pathologischen Befund ergeben (act. 4/17 S. 1).
- 96 -
g) Dr. P._ hielt im Bericht vom 1. März 2007 fest, es bestehe eine links-
betonte ausgeprägte Druckdolenz der Muskulatur paracervical, Trapezius und Le-
vator scapulae, mit Projektion der Schmerzen daselbst bei Bewegungen. Kopf-
schmerzen wurden nicht erwähnt (act. 4/18 S. 1).
h) Dr. R._ diagnostizierte im Bericht vom 31. August 2007 ein cervico-
cephales Syndrom (act. 4/19) und im Bericht vom 4. Juli 2013 ein chronisches,
posttraumatisches cervico-chephales Schmerzsyndrom. Bereits unmittelbar an-
schliessend an den Unfall im November 2005 seien Nacken- und Kopfschmerzen
sowie Schwankschwindel aufgetreten (act. 104/2).
i) Gemäss Bericht von Dr. phil. S._ habe der Kläger anlässlich der neu-
ropsychologischen Untersuchung vom 31. Oktober 2007 über Nacken- und Schul-
terverspannungen bzw. -schmerzen, Kopfschmerzen und Schwindelbeschwerden
geklagt (act. 4/20 S. 5).
j) In Bezug auf Beweissatz I.2.1.-2. und I.3. als nichtssagend erweist sich
sodann die unbegründete Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeiten des Klä-
gers von Dr. U._ vom 19. Januar 2009 (act. 4/33).
k) Im Bericht der Klinik Q._ vom 26. Februar 2010 wurden einzig Na-
ckenschmerzen erwähnt (act. 86/41).
l) Im rheumatologischen Gutachten vom 27. April 2010 wurde ein cervico-
thorakospondylogenes Syndrom beidseits ohne somatisches Korrelat diagnosti-
ziert, indessen ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit des Klägers (act. 67/1
S. 53).
m) Im Gutachten PUK vom 31. Mai 2010 wurden die Diagnosen aus dem
rheumatologischen Gutachten wiederholt und zudem u.a. eine somatoforme
Schmerzstörung diagnostiziert, welche seit Frühjahr 2006 vorliege (act. 67/2
S. 49 f., S. 53 ff., S. 63 f.). Der Kläger gab anlässlich der Gespräche mit den PUK-
Gutachtern an, aktuell u.a. unter Rücken-, Nacken- und Kopfschmerzen zu leiden
(act. 67/2 S. 39, S. 43, S. 56).
- 97 -
10.4.3. Innerhalb der Latenzzeit dokumentierte Beschwerden
a) Die Beklagte vertritt den Standpunkt, dass die angeblichen Schmerzen
erst Wochen nach dem Unfall aufgetreten seien, jedenfalls nicht innerhalb von
72 Stunden, und deshalb mit dem Unfall vom 11. November 2005 nichts zu tun
hätten (act. 14 Rz. 17; vgl. auch act. 89 Rz. 25).
b) Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass der genaue Zeitpunkt des
Auftretens von Schmerzen im Bereich der HWS vom Kläger weder behauptet
wurde noch dokumentiert ist. Namentlich sind innert der Latenzzeit keine Be-
schwerden aktenmässig dokumentiert, welche auf ein am 11. November 2005 er-
littenes HWS-Schleudertrauma hinweisen würden. Nachdem der Kläger Be-
schwerden im Bereich der HWS anlässlich der unmittelbar nach dem Unfall statt-
findenden Untersuchung im USZ explizit verneinte (act. 4/7), ergaben sich in je-
nem Zeitpunkt gerade keine Verdachtsmomente, welche für das Vorliegen von
Beschwerden gesprochen hätten, wie sie nach einer Schleuderverletzung der
HWS typischerweise auftreten können. Die vom Kläger genannten leichten Kopf-
schmerzen stellen eine mehrheitlich auch ohne Vorliegen eines Unfalls auftreten-
de Beschwerde dar, welche nur bei einer Häufung von typischen Beschwerden
mit einem HWS-Schleudertrauma in Verbindung gebracht werden können.
c) Auf die Angabe des Klägers im Bericht der L._ Klinik, welcher vom
20. Juni 2006 und damit über sieben Monate nach dem Unfall datiert (act. 4/16),
wonach er wenige Tage nach dem Unfall erstmals zervikale Schmerzen verspürt
habe, kann schon deshalb nicht abgestellt werden, weil diese Angabe den frühe-
ren Berichten widerspricht. Abgesehen davon ist die Angabe "wenige Tage" zu
unbestimmt, um ein Auftreten der Beschwerden innerhalb der Latenzzeit in Be-
tracht ziehen zu können.
d) Ebenfalls nicht abgestellt werden kann auf die in eklatantem Widerspruch
insbesondere zum Bericht USZ stehende Angabe im Bericht von Dr. R._
vom 4. Juli 2013, wonach unmittelbar anschliessend an den Unfall Nacken- und
Kopfschmerzen sowie Schwankschwindel aufgetreten seien (act. 104/2).
- 98 -
10.4.4. Fazit
a) Eine Analyse der als Beweismittel offerierten Arztberichte und IV-Gutach-
ten zeigt eigentliche Brüche zwischen den initial und im weiteren Verlauf vom
Kläger angegebenen Schmerzen. So wurden die gemäss Bericht USZ unmittelbar
im Anschluss an den Unfall aufgetretenen Flankenschmerzen in der Folge nie
mehr thematisiert. Nackenschmerzen - eines der Leitsymptome bei HWS-Schleu-
derverletzungen - waren in den Berichten, welche vom ersten halben Jahr nach
dem Unfall datieren, noch kein Thema (act. 4/7-10). Erst in den nachfolgenden
Berichten rücken Nackenschmerzen in den Fokus. Kopfschmerzen wurden zwar
von Anfang an, aber keineswegs durchgehend dokumentiert (vgl. etwa act. 4/16,
act. 4/18, act. 86/41).
b) Nur nebenbei bemerkt wird Schwindel - ein weiteres Leitsymptom bei
HWS-Schleudertrauma - im Bericht von Dr. R._ vom 31. August 2007
(act. 4/19) erstmals erwähnt, während Schwindel in den Berichten des Zentrums
H._ ab dem 13. Januar 2006 (act. 4/10 ff.) noch explizit verneint wurde. Dass
der Kläger nach dem Unfall an Schwindel gelitten hätte bzw. noch leiden würde,
wurde von ihm im Rahmen des Hauptverfahrens aber ohnehin nicht behauptet.
c) Dass der Kläger gemäss Beweissatz I.2.1.-2. seit dem Unfall durchge-
hend an Nacken- und Kopfschmerzen leidet, könnte mit den bereits als Beweis-
mittel abgenommenen Urkunden nicht bewiesen werden. Während das Leitsymp-
tom Nackenschmerzen erst zu einem Zeitpunkt weit ausserhalb der Latenzzeit
dokumentiert wurde, stellen Kopfschmerzen als singuläre Beschwerde kein typi-
sches Symptom nach einem Schleudertrauma der HWS dar. Dementsprechend
würde der Beweis der Unfallkausalität allfälliger Kopf- und Nackenschmerzen ge-
mäss Beweissatz I.3. gestützt auf die vorliegenden Urkunden misslingen.
- 99 -
10.5. Relevante Urkunden zu den Beweissätzen I.2.3. und I.3. (Angstzustände)
10.5.1. Dokumentation der Angstzustände
a) Die vom Kläger vorgebrachten Angstzustände beim Autofahren (act. 1 Rz. 23 f. S. 10 und Rz. 31 S. 15 f.) hält die Beklagte unter Hinweis auf das an sie
gerichtete Schreiben des damaligen Rechtsvertreters des Klägers vom 6. De-
zember 2005 für eine nachgeschobene Behauptung (act. 14 Rz. 12, vgl. auch
Rz. 24c sowie act. 89 Rz. 12, Rz. 48 S. 44). In diesem Schreiben hielt Rechtsan-
walt Dr. X2._ im Wesentlichen fest, dass der Kläger beim Unfall vom 11. No-
vember 2005 ein Schleudertrauma der HWS erlitten habe und seither arbeitsun-
fähig sei. Dieser sollte nach Auffassung von Dr. X2._ die Möglichkeit haben,
sich sofort mit der Anschaffung eines neuen Taxi-Fahrzeuges zu befassen. Dr.
X2._ schlug der Beklagten unter Hinweis auf die im Taxigewerbe umsatz-
stärksten Monate November und Dezember vor, dem Kläger sofort eine Zahlung
Akonto Gesamtschaden in der Höhe von CHF 40'000.00 zu leisten, denn es sei
absolut vordringlich, dass dieser möglichst bald - wenn auch eingeschränkt - wie-
der zu arbeiten beginne. Dazu müssten aber die nötigen Mittel vorhanden sein.
Ohne solche drohe die Gefahr, dass der Kläger aus finanziellen Sorgen um seine
Zukunft - zusätzlich zu den ihn belastenden Beschwerden infolge Schleudertrau-
mas der HWS - auch psychische Probleme bekomme. Einem solchen verhäng-
nisvollen Verlauf solle von Anfang an entgegengewirkt werden, damit dieser
überhaupt nicht entstehen könne (act. 90/13). Dass Dr. X2._ das genannte
Schreiben an die Beklagte richtete, wird vom Kläger nicht bestritten (act. 85 zu 12.
S. 12, zu 24c S. 33). Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass das Bemühen
um eine rasche Wiederanschaffung eines neuen Fahrzeuges im Widerspruch zu
den vom Kläger geltend gemachten Angstzuständen steht. Zudem zeigt der Hin-
weis auf die Gefahr, zusätzlich psychische Probleme zu bekommen, dass die
Angstzustände beim Autofahren drei Wochen nach dem Unfall noch kein Thema
gewesen sein konnten.
b) Im Bericht von Dr. G._ vom 9. Januar 2006 und damit rund zwei Mo-
nate nach dem Unfall wurde zur Frage der Arbeitsunfähigkeit in der Tätigkeit als
- 100 -
Taxifahrer wörtlich ausgeführt: "AUF 100 % ab 11.11.2005, Patient ist bisher erst
einmal Auto gefahren (Angstzustände)" (act. 4/8-9).
c) Auch in den Berichten des Medizinischen Zentrums H._ vom
13. Januar, 20. April und 17. Mai 2006 wurde sinngemäss ausgeführt, der Kläger
habe Angst beim Autofahren (act. 4/10-12).
d) Gegen den Standpunkt des Klägers von unfallkausalen Angstzuständen
spricht hingegen das von der Beklagten als Beweismittel angerufene Aktengut-
achten von Dr. K._ vom 4. Mai 2006 (act. 4/15).
e) Im Austrittsbericht der RehaClinic O._ vom 3. Januar 2007 wurde
festgehalten, der Kläger habe die ersten zwei Monate unter einer grossen Angst,
Auto zu fahren gelitten, was sich unterdessen deutlich verbessert habe (act. 4/17
S. 5).
f) Dem Bericht des Medizinischen Zentrums H._ vom 14. Februar 2008
ist zu entnehmen, dass der Kläger wieder mit dem Wagen fahre und keine Angst
mehr habe (act. 4/13).
g) Die gemäss Gutachten PUK vom Unfallzeitpunkt bis Ende 2006 vorlie-
gende Anpassungsstörung (act. 67/2 S. 60 ff.) wurde vom Kläger im Rahmen des
Hauptverfahrens nicht behauptet (vgl. III.10.2.2.). Was die gemäss Gutachten
PUK im Rahmen der Anpassungsstörung einzuordnenden Angstzustände beim
Autofahren betrifft, so seien diese gemäss eigenen Angaben des Klägers gegen-
über den PUK-Gutachtern binnen sechs bis acht Monaten nach dem Unfall weit-
gehend verschwunden gewesen. Ein gutes halbes Jahr nach dem Unfall hätten
ihn diese nicht mehr wesentlich beim Autofahren beeinträchtigt (act. 67/2 S. 42,
S. 58, S. 63).
h) In den weiteren als Beweismittel angebotenen Berichten werden Angst-
zustände als Beschwerde des Klägers sodann nicht erwähnt, so namentlich in
den Berichten ab 20. Juni 2006, einschliesslich des zeitlich aktuellsten Berichtes
von Dr. R._ vom 4. Juli 2013 (act. 4/7; act. 4/16-21; act. 4/33; act. 67/1;
act. 86/41; act. 104/2). Dies steht im Einklang mit den Ausführungen von
- 101 -
Prof. Dr. C._, welcher anlässlich der Visionierung des Observationsmaterials
und damit bereits ab dem 19. Juni 2006 beim Kläger keine Hinweise auf gesund-
heitliche Beeinträchtigungen feststellen konnte (Prot. S. 29 ff.).
10.5.2. Würdigung
Das Schreiben von Dr. X2._ an die Beklagte vom 6. Dezember 2005
(act. 90/13) spricht gegen ein Auftreten der Angstzustände unmittelbar nach dem
Unfall. Erstmals dokumentiert wurden Angstzustände im Bericht von Dr. G._
vom 9. Januar 2006, d.h. rund zwei Monate nach dem Unfall (act. 4/8). Es liegen
keine Urkunden vor, in welchen dokumentiert wurde, dass der Kläger länger als
höchstens acht Monate nach dem Unfall beim Autofahren an Angstzuständen ge-
litten hätte. Im Gegenteil zeigen die Ausführungen im Bericht des Medizinischen
Zentrums H._ vom 14. Februar 2008 und im Gutachten PUK, dass der Klä-
ger gegenüber den betreffenden Ärzten über diesen Zeitraum hinaus andauernde
Angstzustände explizit verneint hatte. Dies steht wiederum im Einklang mit den
Erkenntnissen von Prof. Dr. C._, welcher anlässlich der Visionierung des
Observationsmaterials bzw. der Videoaufnahmen, auf welchen der Kläger ab dem
19. Juni 2006 in erster Linie bei verschiedenen Autofahrten zu sehen war, keine
Hinweise auf gesundheitliche Beeinträchtigungen feststellen konnte (Prot.
S. 29 ff.).
10.5.3. Fazit
Allfällige Angstzustände beim Autofahren sind lediglich ab dem 9. Januar 2006
dokumentiert und fallen aufgrund der anhand des Observationsmaterials gewon-
nenen Erkenntnisse ab dem 19. Juni 2006 ausser Betracht. Mit anderen Worten
betrifft dies den Zeitraum von rund zwei bis sieben Monate nach dem Unfall. Dass
der Kläger gemäss Beweissatz I.2.3. seit dem Unfall durchgehend an Angstzu-
ständen leidet, könnte mit den bereits als Beweismittel abgenommenen Urkunden
daher nicht bewiesen werden. Dies hat zur Folge, dass auch der Beweis der Un-
fallkausalität der Angstzustände ausserhalb des genannten Zeitraumes gestützt
auf die vorliegenden Urkunden misslingen würde.
- 102 -
10.6. Relevante Urkunden zu den Beweissätzen I.2.4. und I.3.
(Rasche Ermüdbarkeit bei konzentrativer Tätigkeit)
10.6.1. Dokumentation der raschen Ermüdbarkeit
a) Im Bericht von Dr.phil. S._ zur neuropsychologischen Untersuchung
vom 31. Oktober 2007 wurde u.a. ausgeführt, es bestehe eine deutlich reduzierte
Belastbarkeit mit Ermüdbarkeit und Provokation somatischer Beschwerden bei
längerer konzentrativer Beanspruchung (act. 4/20 S. 11, vgl. auch S. 5 und act.
4/21 S. 1).
b) Die Ausführung des Klägers gegenüber Dr. Dr. J._, die 1'150 Kilome-
ter lange Fahrt nach Kroatien mit dem Bus, wobei die Busfahrt etwa 15 bis 17
Stunden dauere, oder im Auto mit einem Mitfahrer zum Abwechseln beim Lenken
sei für ihn kein spezielles Problem (act. 67/1 S. 42), steht im Widerspruch zur be-
haupteten raschen Ermüdbarkeit bei konzentrativer Tätigkeit.
c) Im Gutachten PUK vom 31. Mai 2010 wurde der Kläger im Zusammen-
hang mit den Schilderungen zur Einschränkung seiner Konzentrationsfähigkeit
und Aufmerksamkeitsleistung im Alltag dahingehend zitiert, dass dies beim Taxi-
fahren kein Problem sei, dort erlebe er sich diesbezüglich nicht als eingeschränkt
(act. 67/2 S. 44, vgl. auch S. 39). Weiter wurde festgehalten, in der Untersu-
chungssituation, namentlich in den bis zu 2.5-stündigen Gesprächen, sei beim
Kläger keine wesentliche Erschöpfung feststellbar (act. 67/2 S. 49). Andererseits
wurde die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit als Taxifahrer um aktuell 20 % mit
der depressiven Symptomatik begründet, wobei sich hier die erhöhte Ermüdbar-
keit bzw. die raschere Erschöpfbarkeit auswirke (act. 67/2 S. 71).
d) Gemäss Bericht von Dr. R._ vom 4. Juli 2013 seien vom Unfall u.a.
deutliche neuropsychologische Defizite mit Konzentrations- und Gedächtnis-
schwierigkeiten, erhöhter Ermüdbarkeit, erhöhter Reizbarkeit, verminderter Leis-
tungsfähigkeit und Belastbarkeit geblieben (act. 104/2). Im Bericht vom 31. Au-
gust 2007 desselben Arztes wurden diese Beschwerden - abgesehen von einem
- 103 -
"Verdacht auf neuropsychologische Defizite" - demgegenüber nicht erwähnt
(act. 4/19).
e) In den weiteren als Beweismittel offerierten Arztberichten wurde eine ra-
sche Ermüdbarkeit bei konzentrativer Tätigkeit als Beschwerde des Klägers so-
dann nicht thematisiert (act. 4/7-13; act. 4/15-18; act. 4/33; act. 86/41).
10.6.2. Würdigung
a) Die behauptete Beschwerde wurde erstmals fast zwei Jahre nach dem
Unfall dokumentiert, wobei aus dem Bericht von Dr. S._ nicht hervorgeht, seit
wann die Beschwerde vorgelegen habe. Auch aus dem Gutachten PUK, welches
auf der über vier Jahre nach dem Unfall erfolgten Begutachtung basiert, ist der
Beginn der betreffenden Beschwerde nicht ersichtlich. Dasselbe gilt für den Be-
richt von Dr. R._, welcher rund siebeneinhalb Jahre nach dem Unfall datiert.
b) Sodann gibt es in beiden IV-Gutachten Hinweise, welche klar gegen die
behauptete rasche Ermüdbarkeit bei konzentrativer Tätigkeit, namentlich beim
Autofahren, sprechen. Dagegen sprechen auch die Erkenntnisse von Prof. Dr.
C._, der anlässlich der Visionierung des Observationsmaterials bzw. der Vi-
deoaufnahmen, auf welchen der Kläger ab dem 19. Juni 2006 in erster Linie bei
verschiedenen Autofahrten zu sehen war, keine Hinweise auf gesundheitliche
Beeinträchtigungen feststellen konnte (Prot. S. 29 ff.).
10.6.3. Fazit
Dass der Kläger gemäss Beweissatz I.2.4. seit dem Unfall durchgehend an ra-
scher Ermüdbarkeit bei konzentrativer Tätigkeit leidet, könnte mit den bereits als
Beweismittel abgenommenen Urkunden nicht bewiesen werden. Die betreffende
Beschwerde wird lediglich in einzelnen Berichten genannt, welche sich auf Unter-
suchungen zwei Jahre oder mehr nach dem Unfall beziehen. Sodann sprechen
verschiedene Umstände gegen das Vorliegen dieser Beschwerde. Dementspre-
chend steht auch fest, dass der Beweis der Unfallkausalität derselben gemäss
Beweissatz I.3. gestützt auf die vorliegenden Urkunden misslingen würde.
- 104 -
10.7. Relevante Urkunden zu den Gegenbeweissätzen
10.7.1. Vorbemerkungen
Gemäss Beweisauflagebeschluss vom 18. Juni 2013 steht der Beklagten der Ge-
genbeweis zu Hauptbeweissatz I.2. insbesondere zu den Gegenbeweissätzen
II.7.1. und II.7.2. offen. Zu Hauptbeweissatz I.3. steht der Beklagten insbesondere
der Gegenbeweis zu Gegenbeweissatz II.8.1. offen (act. 99 S. 3). Grundsätzlich
hat die Beklagte die Gegenbeweise nur anzutreten, insoweit dem Kläger betref-
fend der Beweissätze I.2. bzw. I.3. der Hauptbeweis gelingt. Wie nachfolgend zu
zeigen sein wird, ist davon nicht auszugehen (vgl. III.10.15.). Unabhängig davon
können die betreffenden Urkunden in die Beweiswürdigung einbezogen werden.
Nachfolgend ist daher auf diejenigen relevanten Urkunden einzugehen, welche
entweder zu den Gegenbeweissätzen als Beweismittel genannt wurden oder von
der Beklagten als Gegenbeweismittel zu den Beweissätzen I.2.1.-4. und I.3. offe-
riert wurden.
10.7.2. Berichte der Psychiatrischen Klinik I._
Wie bereits ausgeführt (vgl. III.6.4.1.b), wurden in den IV-Gutachten die Berichte
der Psychiatrischen Klinik I._ zusammengefasst und im Gutachten PUK dazu
eingehend Stellung genommen (act. 67/1 S. 3 f. und S. 38; act. 67/2 S. 5 ff. und
S. 50 ff.). Demgemäss sei der Kläger - bei seit ca. einem Jahr zunehmender de-
pressiver Entwicklung - im Juni 1998 während rund einer Woche in der Klinik
hospitalisiert gewesen und habe sich in der Folge bis Februar 1999 dort in ambu-
lanter Behandlung befunden. Im Zusammenhang mit der Trennung von seiner
ersten Freundin habe er verschiedene somatische Beschwerden wie Kopf- und
Rückenschmerzen entwickelt. Zusätzlich seien Symptome wie innere Unruhe,
Nervosität, Konzentrations- und Schlafstörungen aufgetreten (act. 67/2 S. 5 f.).
Dem Bericht von Dr. BA._, Klinik I._, zum Gespräch vom 11. September
2004 ist weiter zu entnehmen, dass sich die depressive Symptomatik als Folge
einer schweren Beziehungsproblematik erneut verschlechtert habe. Der Kläger
habe sich freiwillig gemeldet, da er in letzter Zeit nicht mehr schlafen sowie Ehe-
frau und Kinder zu Hause nicht aushalten könne und erneut vermehrte Schmer-
- 105 -
zen am ganzen Körper habe. Eine Medikation mit Antidepressiva habe er abge-
lehnt. Des Weiteren werden die vom Kläger gegenüber seinen Ehefrau vorge-
brachten Vorwürfe geschildert. Zum Gespräch vom 3. Oktober 2004 in Anwesen-
heit der damaligen Ehefrau und der beiden Kinder des Klägers führte
Dr. BA._ u.a. aus: "Gespräch vorwurfsvoll, der Patient konnte nur noch
schreiend erzählen, die EF weinte ununterbrochen, die Kinder starten (recte wohl:
starrten) mit Angst." Da die Kommunikation zwischen den Ehegatten kaum mög-
lich gewesen sei, sei das Gespräch vor Eskalation der Situation abgebrochen
worden. Nachdem sich der Kläger nicht mehr gemeldet habe, sei die Behandlung
abgeschlossen (act. 15/3a). Im Bericht von Dr. BA._ an die Beklagte vom 15.
Januar 2007 wurde überdies ausgeführt, der Kläger habe in beiden Gesprächen
psychomotorisch angespannt gewirkt, der Ehefrau gegenüber verbal bedrohlich,
er habe kein Mitleid für seine Kinder gezeigt, von Scheidung gesprochen und
dass er keine Alimente zahlen wolle. Sie habe sich damals bereit erklärt, die Be-
handlung mit beiden Ehepartnern weiter zu führen, was leider nicht gemacht wor-
den sei, am ehesten, weil der Kläger gemeint habe, alle entstandenen Probleme
seien von seiner Ehefrau verursacht worden (act. 4/22).
10.7.3. Urkunden zu Gegenbeweissatz II.8.1.
a) Die Behauptung der Beklagten, dass allfällige Beschwerden des Klägers
nach dem 11. November 2005 auf die Trennung von seiner Familie bzw. auf die
Scheidung von seiner Ehefrau zurückzuführen seien, fand ihren Niederschlag in
Gegenbeweissatz II.8.1. des Beweisauflagebeschlusses vom 18. Juni 2013
(act. 99 S. 3).
b) Zu dieser Thematik führt der Kläger in der Klageschrift aus, dass er zwar
unter der Scheidung gelitten habe und sich daher mit seiner Frau am 11. Septem-
ber 2004 und am 3. Oktober 2004 in der Klinik I._ habe beraten lassen, die
persönliche Krise aufgrund der Scheidung aber vorübergehend gewesen sei und
er bereits im Jahre 2005, noch weit vor dem Unfall, wieder eine gute Beziehung
zu Ex-Frau und Kindern gepflegt habe (act. 1 Rz. 24). In der Replik hält er im We-
sentlichen dafür, seine einmalige persönliche Krise sei eindeutig mit der Trennung
- 106 -
und Scheidung im Zusammenhang gestanden. Die vorübergehenden, sich psy-
chosomatisch auswirkenden Beschwerden seien spätestens Ende 2004 behoben
gewesen. Nach kurzfristigen Turbulenzen im Jahre 2004 habe sich nicht nur das
Verhältnis zur Exfrau, sondern auch zu den Kindern vollständig normalisiert. Die
interne Einigung unter den Ehegatten sei längst vor der Eheschutzverfügung vom
5. Dezember 2005 erfolgt und auch das Besuchsrecht mit den Kindern habe sich
zu diesem Zeitpunkt längst eingespielt gehabt. Die wegen der Ehesituation beste-
henden psychischen Probleme im Jahre 2004 hätten einen einmaligen gesund-
heitlichen Einbruch dargestellt und mit den nach dem Unfall vom 11. November
2005 entstandenen Beschwerden nichts zu tun gehabt. Ohnehin sei der Kläger
wegen der Eheproblematik nie arbeitsunfähig gewesen (act. 85 zu 10. S. 8 ff., zu
16b und 16e S. 17, zu 24b S. 33).
c) Gemäss Angaben des Klägers zog er per 1. August 2005 aus der eheli-
chen Wohnung aus (act. 85 zu 46 f. S. 75). Damit stimmt überein, dass Mietbe-
ginn für die Wohnung an der BD._-Strasse ... in BE._ ... gemäss dem
vom Kläger eingereichten Mietvertrag der 1. August 2005 war (act. 11/6 = act.
64/4), welches Datum er auch in der IV-Anmeldung vom 2. November 2006 als
Trennungsbeginn anführte (act. 15/5). Mit der vom Kläger eingereichten Verfü-
gung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Bülach vom 5.
Dezember 2005 betreffend Eheschutz wurden die Folgen des Getrenntlebens ge-
regelt (act. 86/39), was mit anderen Worten bedeutet, dass das Scheidungsver-
fahren in jenem Zeitpunkt noch nicht pendent war. Dem vom Kläger eingereichten
Scheidungsurteil des Bezirksgerichtes Bülach vom 1. Dezember 2008 ist zu ent-
nehmen, dass der Kläger und dessen frühere Ehefrau mit Urteil vom 23. März
2007 in Bosnien-Herzegowina rechtskräftig geschieden wurden und mit Urteil vom
1. Dezember 2008 die Nebenfolgen der Scheidung geregelt wurden (act. 6/3 =
act. 86/67).
d) Die Darstellung des Klägers widerspricht den aktenkundigen Daten im
Zusammenhang mit der Trennung und Scheidung diametral. Die genannten Da-
ten zeigen im Gegenteil, dass die Trennung von seiner Familie nur rund drei Mo-
nate vor dem Unfall erfolgte und das Scheidungsverfahren jedenfalls am 5. De-
- 107 -
zember 2005 und damit mehrere Wochen nach dem Unfall noch nicht einmal
pendent war. Die Scheidung von seiner früheren Ehefrau erfolgte sodann erst
rund eineinhalb Jahre nach dem Unfall, während das Scheidungsverfahren rund
drei Jahre danach mit der Regelung der Nebenfolgen abgeschlossen wurde. Dies
bedeutet mit anderen Worten, dass der vom KIäger eingestandene gesundheitli-
che Einbruch sowie die sich psychosomatisch auswirkenden Beschwerden im Zu-
sammenhang dem Trennungs- und Scheidungsverfahren (act. 85 zu 10. S. 8 f.)
zumindest teilweise in den Zeitraum nach dem Unfall vom 11. November 2005 ge-
fallen sein müssen. Das Vorbringen des Klägers, er sei vor dem Unfall wegen der
Eheproblematik nie arbeitsunfähig gewesen, geht dementsprechend ins Leere. In
diesem Zusammenhang fällt auf, dass die Ehe im gleichen Monat geschieden
wurde, in welchem der Kläger gemäss eigenen Angaben seine Tätigkeit als Taxi-
fahrer zu einem Teilzeitpensum wieder aufgenommen habe (act. 1 Rz. 44).
e) Unter Berücksichtigung der aktenkundigen Daten der Trennung des Klä-
gers von seiner Familie bzw. der Scheidung von seiner Ehefrau und der Zugabe
des Klägers, im Zusammenhang damit an sich psychosomatisch auswirkenden
Beschwerden gelitten zu haben, ist die Behauptung der Beklagten gemäss Ge-
genbeweissatz II.8.1. zumindest teilweise bewiesen.
10.7.4. Urkunden zu Gegenbeweissatz II.7.1.
a) Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, er sei vor dem Unfall stets
voll arbeitsfähig und auch arbeitstätig gewesen. Er führt alle gemäss seiner Be-
hauptung nach dem Unfall aufgetretenen Beschwerden auf diesen zurück (act. 1 Rz. 24; act. 85 zu 10. S. 8 f., zu 24. 31 ff.). Die sinngemässe Behauptung der Be-
klagten, der Kläger habe seit September 2004 an Schmerzen am ganzen Körper
gelitten bzw. leide gegebenenfalls noch daran (act. 14 Rz. 10, Rz. 16b, Rz. 24b;
act. 89 Rz. 10 S. 7, Rz. 24b S. 22), bildet die Grundlage von Gegenbeweissatz
II.7.1. des Beweisauflagebeschlusses vom 18. Juni 2013 (act. 99 S. 3).
b) Gemäss den Ausführungen von Prof. Dr. C._ könne eine besondere
Eindrücklichkeit oder Schwere eines Unfalls Anlass zu einem psychosomatischen
Stresssyndrom geben, was bei Schleuderverletzungen in der Regel nicht gege-
- 108 -
ben sei (Prot. S. 71). Im Gutachten PUK wurde ausgeführt, die subjektive Bedeu-
tung des Unfalls scheine für den Kläger ungleich grösser gewesen zu sein als das
Schadensereignis und die objektivierbaren Folgen an und für sich vermuten lies-
sen, welcher Umstand den Gutachtern für die weitere Entwicklung mitentschei-
dend erschien (act. 67/2 S. 52). Eine posttraumatische Belastungsstörung wurde
mit der Begründung verneint, dass das objektive Ereignis des Autounfalls als Ur-
sache dafür zu schwach gewesen sei (act. 67/2 S. 61 f.).
c) Sodann wurde der Unfall im Gutachten PUK zwar als eigentlicher Auslö-
ser der ab Frühjahr 2006 bestehenden somatoformen Schmerzstörung bezeich-
net, jedoch auf die weiteren emotionalen bzw. psychosozialen Probleme hinge-
wiesen, so die sehr belastende, zum Unfallzeitpunkt bereits lang dauernde Ehe-
und familiäre Problematik mit kurz zuvor erfolgter Trennung bzw. Scheidung, die
belastete und konfliktreiche Beziehung zur Herkunftsfamilie sowie der eben er-
folgte, mit Unsicherheiten behaftete Schritt in die Selbstständigkeit. Auch wurde
ausgeführt, dass Schmerzen, initial ausgelöst durch eine körperliche Störung, sich
bei nicht adäquater Behandlung aufgrund physiologischer Prozesse chronifizieren
und dann auch bestehen bleiben könnten, selbst wenn das ursprüngliche organi-
sche Korrelat bzw. die initiale und ursächliche körperliche Schädigung verschwin-
de bzw. abheile, doch sei (vorliegend) selbst in der Frühphase der Krankheitsent-
wicklung kein organisches Korrelat nachweisbar und der Kläger nach Einschät-
zung der PUK-Gutachter adäquat behandelt worden. Zudem scheine die psychi-
sche Komponente und Überlagerung von Beginn an als zu ausgeprägt. Wie den
Berichten der Klinik I._ zu entnehmen ist, klagte der Kläger bereits in den
Jahren 1998 und 2004 im Zusammenhang mit Beziehungsproblemen über
Schmerzen am ganzen Körper, weshalb im Gutachten PUK festgehalten wurde,
er zeige eine Tendenz zur "Verkörperlichung" bzw. Somatisierung psychischer
Probleme, indem er darauf insbesondere mit der Entwicklung von Schmerzen re-
agiere (act. 67/2 S. 5 ff. und S. 53 f.).
d) Zwar kann auf das von der Beklagten in Auftrag gegebene Aktengutach-
ten von Dr. K._ vom 4. Mai 2006 nicht unbesehen abgestellt werden (vgl.
III.4.5.4.). Bemerkenswert ist aber, dass dieses wesentliche Schlussfolgerungen
- 109 -
enthält, welche mit den von beiden Parteien als Beweismittel angerufenen Gut-
achten PUK übereinstimmen. So führte Dr. K._ im Aktengutachten u.a. aus,
bei unklaren Schmerzen ohne ausreichendes somatisches Korrelat, die sich spä-
ter einstellten und trotz adäquater Behandlung zunehmen anstatt abnehmen wür-
den, seien in der Regel andere Ursachen als eine Unfallschädigung anzunehmen,
so etwa eine somatoforme Störung, depressiv verursachter Schmerz oder eine
Symptomausweitung / abnormes Krankheitsverhalten mit bewusstseinsnahen und
bewusstseinsfernen Elementen. Als unfallfremde Belastungsfaktoren aus dem
psychosozialen Umfeld des Klägers nannte Dr. K._ die Trennung von Ehe-
frau und Kindern im August 2005, die ungewissen Zukunftsaussichten namentlich
in finanzieller Hinsicht sowie spärliche soziale Ressourcen. Eine posttraumatische
Belastungsstörung schloss Dr. K._ mit der Begründung aus, dass das Krite-
rium einer Bedrohung objektiv katastrophalen oder lebensbedrohlichen Ausmas-
ses fehle (act. 4/15 S. 2 f.).
e) Schliesslich ist dem Gutachten PUK zu entnehmen, dass der Kläger un-
gefähr seit dem frühen Erwachsenenalter täglich ca. ein Päckchen Zigaretten
raucht (act. 67/2 S. 45), was mit der Angabe "20 Zig./die Nikotin" in den Berichten
des Zentrums H._ vom 13. Januar 2006 und vom 14. Februar 2008 überein-
stimmt (act. 4/10 S. 1 und act. 4/13 S. 1). In den visionierten Videosequenzen war
der Kläger denn auch wiederholt beim Rauchen zu sehen (Prot. S. 41, S. 53 und
S. 65). Dr. Dr. J._ empfahl dem Kläger, nicht mehr zu rauchen mit dem Hin-
weis, dass Rauchen chronische Schmerzen auslösen und verschlimmern könne
(act. 67/1 S. 56). Übereinstimmend fand der Tabakkonsum Eingang in die in den
IV-Gutachten gestellten Diagnosen. Im rheumatologischen Gutachten figuriert der
"Nikotinabusus" an erster Stelle der Diagnosen (act. 67/1 S. 53), während im Gut-
achten PUK in aller Deutlichkeit festgehalten wird: "Störungen durch Tabak,
schädlicher Gebrauch" (act. 67/2 S. 50). Die diagnostizierten Störungen durch
Tabak können offensichtlich nicht unfallkausal sein.
f) Dass der Kläger im September 2004 als Folge schwerer Beziehungsprob-
leme an Schmerzen am ganzen Körper gelitten habe, ist den Berichten von
Dr. BA._, Klinik I._, zu entnehmen (act. 4/22; act. 15/3a). Weiter hat der
- 110 -
Kläger anerkannt, dass er im Zusammenhang mit der Trennung und Scheidung
von seiner früheren Ehefrau an sich psychosomatisch auswirkenden Beschwer-
den litt, welche zeitlich zumindest teilweise in den Zeitraum bis rund drei Jahre
nach dem Unfall gefallen sein müssen (vgl. III.10.7.3.d). Sodann gibt es für die im
Gutachten PUK diagnostizierte somatoforme Schmerzstörung gleich mehrere un-
fallfremde Einflussfaktoren, welche als Ursache derselben deutlich massgeblicher
als der Unfall in Frage kommen. Hinzu kommen die in den IV-Gutachten diagnos-
tizierten, offensichtlich unfallfremden Störungen durch Tabak.
Abgesehen davon hat der Kläger im Rahmen des Hauptverfahrens nicht behaup-
tet, als Folge des Unfalls an einer somatoformen Schmerzstörung gelitten zu ha-
ben bzw. zu leiden (vgl. III.10.2.2.).
10.7.5. Urkunden zu Gegenbeweissatz II.7.2.
a) Die Behauptung der Beklagten, der Kläger leide seit 1998 an psychi-
schen Problemen bzw. an Depressionen (act. 89 Rz. 23c S. 19; vgl. auch act. 14
Rz. 10, Rz. 16b, Rz. 24b; act. 89 Rz. 10 S. 7, Rz. 12 S. 8, Rz. 23a S. 14), fand ih-
ren Niederschlag in Gegenbeweissatz II.7.2. des Beweisauflagebeschlusses vom
18. Juni 2013 (act. 99 S. 3).
b) Gemäss Gutachten PUK habe der Kläger mindestens eine, vermutlich
aber zwei oder mehr depressive Episoden in der Vorgeschichte gehabt, was ins-
besondere aus den Berichten der Klinik I._ von 1998 und 2004 hervorgehe
(act. 67/2 S. 5 ff. und S. 58; vgl. auch act. 4/22 und act. 15/3a). Nach dem Unfall
vom 11. November 2005 habe der Kläger ein depressives Syndrom kombiniert mit
einer Angstsymptomatik im Sinne einer akuten Belastungsreaktion entwickelt.
Während die Ängste ein gutes halbes Jahr nach dem Unfall weitgehend ver-
schwunden seien, scheine eine gewisse depressive Symptomatik bestehen ge-
blieben zu sein. Aktuell bestehe ein leicht depressives Syndrom mit Interessever-
lust, sozialem Rückzug, gemindertem Antrieb, erhöhter Reizbarkeit sowie einer
gedrückten Stimmungslage, Schlafstörungen, Zukunftssorgen bzw. Ängsten, so-
wie einem verminderten Selbstwertgefühl, alles überwiegend in leichter Ausprä-
gung. Hinzu komme eine dysphorisch-gereizte Stimmungslage mit erhöhter inne-
- 111 -
rer Anspannung und Unruhe, welche mit dem depressiven Zustand durchaus ver-
einbar sei. Da der Kläger in der Vorgeschichte bereits depressive Episoden erlebt
habe, handle es sich um eine rezidivierende depressive Störung, aktuell leicht-
gradig (act. 67/2 S. 58 f., S. 61).
Wesentlich ist in diesem Zusammenhang die Bemerkung im Bericht USZ vom Un-
falltag, wonach der Kläger gelegentlich Beruhigungsmittel nehme (act. 4/7), mit
anderen Worten in der Zeit unmittelbar vor dem prozessgegenständlichen Unfall.
Dieser Umstand spricht gegen die vorstehend zitierte Ausführung im Gutachten
PUK, wonach das depressive Syndrom erst nach dem Unfall erneut aufgetreten
sei.
Schliesslich ist auch hier die Zugabe des Klägers zu berücksichtigen, im Zusam-
menhang mit der Trennung und Scheidung von seiner früheren Ehefrau an sich
psychosomatisch auswirkenden Beschwerden gelitten zu haben, welche zeitlich
zumindest teilweise in den Zeitraum bis rund drei Jahre nach dem Unfall gefallen
sein müssen (vgl. III.10.7.3.d).
c) Angesichts der Vorgeschichte des Klägers mit mehreren depressiven
Episoden bereits vor dem Unfall, der Einnahme von Beruhigungsmitteln im Zeit-
raum unmittelbar vor dem Unfall und den sich unbestrittenermassen psychosoma-
tisch auswirkenden Beschwerden im Zusammenhang mit der Trennung und der
Scheidung liegen gleich mehrere unfallfremde Einflussfaktoren vor, welche als
Ursache für das im Gutachten PUK diagnostizierte depressive Syndrom deutlich
massgeblicher als der Unfall in Frage kommen.
Abgesehen davon hat der Kläger im Rahmen des Hauptverfahrens nicht behaup-
tet, als Folge des Unfalls an einem depressiven Syndrom gelitten zu haben bzw.
zu leiden (vgl. III.10.2.2.).
10.8. Zeugen zu den Beweissätzen I.2. und I.3.
10.8.1. Zu den Beweissätzen I.2. und I.3. offeriert der Kläger die Einvernahme
derselben Personen wie zu Beweissatz I.1. als "Zeugen/sachverständige Zeugen
zu oberwähnten Urkunden" (act. 103 S. 8, S. 10).
- 112 -
10.8.2. Dr.phil. S._ führte am 31. Oktober 2007 und damit fast zwei Jahre
nach dem Unfall eine neuropsychologische Untersuchung mit dem Kläger durch
(act. 4/20). Eine weitere neuropsychologische Untersuchung erfolgte im Rahmen
der Begutachtung durch die PUK durch den ebenfalls als Zeugen angerufenen
Diplom-Psychologen BC._ am 12. März 2010 und damit über vier Jahre nach
dem Unfall (act. 67/2 S. 76 ff.). Ebenfalls im Hinblick auf die Gutachtenserstellung
der PUK wurden im Zeitraum vom 17. Februar bis 29. März 2010 durch oder unter
der Leitung der als Zeugin angerufenen Dr. med. BB._, Psychiatrie und Psy-
chotherapie FMH, vier Gespräche mit dem Kläger geführt (act. 67/2 S. 3, S. 90).
Diese drei als Zeugen angerufenen Personen könnten somit allenfalls bestätigen,
dass der Kläger ihnen gegenüber rund zwei bzw. über vier Jahre nach dem Unfall
ausführte, seit dem Unfall an den in Beweissatz I.2.1.-4. genannten Beschwerden
zu leiden. Zur Feststellung der Unfallkausalität der genannten Beschwerden (Be-
weissatz I.3.) wären mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung indes-
sen in erster Linie Aussagen oder Berichte von Ärzten massgebend, welche den
Kläger in einer ersten Phase nach dem Unfall einer klinischen Untersuchung un-
terzogen. Gemäss den Ausführungen von Prof. Dr. C._ ist dabei die Feststel-
lung von Bewegungseinschränkungen und Muskelverspannungen im Bereich der
HWS von zentraler Bedeutung (Prot. S. 46).
10.8.3. Dem Bericht von Dr. med. P._ vom 1. März 2007 sind Ausführungen
zu seinen Feststellungen anlässlich der Untersuchung des Klägers vom
27. Februar 2007 zu entnehmen, während eine frühere Konsultation vom 12. Ja-
nuar 2007 beiläufig erwähnt wurde (act. 4/18). Gemäss Bericht vom 31. August
2007 untersuchte Dr. med. R._ den Kläger am 20. August 2007 (act. 4/19).
Zwar untersuchten diese beiden als Zeugen angerufenen Ärzte den Kläger ge-
mäss den Berichten klinisch, doch fanden diese Untersuchungen nicht in der
massgebenden ersten Phase nach dem Unfall, sondern erst 14 Monate bzw. ein-
einhalb Jahre danach statt. Vorliegend kommt den ärztlichen Feststellungen in
Bezug auf die geltend gemachten Beschwerden in der ersten Phase nach dem
Unfall auch deshalb eine überragende Bedeutung zu, weil die Observierung des
Klägers bereits im Juni 2006 begonnen hatte und Prof. Dr. C._ schon zu Be-
- 113 -
ginn der visionierten Videosequenzen vom 19. Juni 2006 keine Hinweise auf ge-
sundheitliche Beschwerden des Klägers feststellen konnte (Prot. S. 29 ff.).
10.8.4. Die zahlreichen Ärzte, welche den Kläger im ersten Jahr nach dem Unfall
untersuchten und behandelten, werden nicht als Zeugen genannt, während die zu
den Beweissätzen I.2. und I.3. vom Kläger als Zeugen angerufenen Personen ihn
- wenn überhaupt - erst zu einem späteren Zeitpunkt klinisch untersuchten. Da
diese hinsichtlich der Beschwerden des Klägers in der massgebenden ersten
Phase nach dem Unfall keine Aussagen machen könnten, kann deren Einver-
nahme unterbleiben.
10.9. Zeugen zu den Gegenbeweissätzen
10.9.1. Eine Einvernahme der zu den Gegenbeweissätzen angerufenen Zeugen
käme nur dann in Betracht, wenn dem Kläger betreffend der Beweissätze I.2.
bzw. I.3. der Hauptbeweis gelingen würde. Nachdem davon nicht auszugehen ist
(vgl. nachfolgend III.10.15.), hat die Beklagte die entsprechenden Gegenbeweise
nicht anzutreten, weshalb sich ihre Beweisofferten (act. 101 S. 11) erübrigen, die
geschiedenen Ehefrau des Klägers (zu den Gegenbeweissätzen II.7.1. und II.7.2.)
sowie die Eltern des Klägers (zu Gegenbeweissatz II.7.2.) als Zeugen einzuver-
nehmen.
10.9.2. Zu den Beweisofferten des Klägers zu den Gegenbeweissätzen ist - der
Vollständigkeit halber - folgendes festzuhalten:
Zu Gegenbeweissatz II.7.2. (dass der Kläger seit 1998 an psychischen Proble-
men bzw. an Depressionen leidet) nennt der Kläger zwei ehemalige Chefs sowie
14 weitere Arbeits- und andere Kollegen als Zeugen und führt dazu aus, er sei vor
dem Unfall vom 11. November 2005 stets voll arbeitsfähig und seine Stimmung
"aufgehellt" gewesen (act. 103 S. 19 f.). Selbst wenn die betreffenden Personen
dies als Zeugen bestätigen würden, könnte der Kläger daraus nichts für seinen
Standpunkt ableiten. In Bezug auf die behaupteten Beschwerden und deren Ur-
sachen massgebend sind die Einschätzungen von Ärzten, während die subjekti-
ven Wahrnehmungen von nicht medizinisch geschulten Personen aus dem Um-
- 114 -
feld des Klägers zur Beweisführung von vornherein nicht geeignet sind. Die bean-
tragten Zeugeneinvernahmen können daher unabhängig von der Frage, ob dem
Kläger der Hauptbeweis I.2. gelingen kann, unterbleiben.
Zu Gegenbeweissatz II.8.1. (dass allfällige Beschwerden des Klägers nach dem
Unfall auf die Trennung bzw. Scheidung zurückzuführen sind) nennt der Kläger
seine von ihm geschiedene Ehefrau BF._ als Zeugin und führt dazu aus, die
Probleme bei der Scheidung seien kurz und vorübergehend gewesen, er habe
nach kurzer Streitphase wieder ein ausgezeichnetes Verhältnis mit seiner Ex-Frau
gehabt, die Ex-Ehegatten hätten sich bestens mit den gemeinsamen Kindern ar-
rangiert und die Alimente würden regelmässig bezahlt (act. 103 S. 21). Wie be-
reits ausgeführt, lebte der Kläger im Unfallzeitpunkt zwar bereits seit drei Monaten
getrennt von BF._, doch war das Scheidungsverfahren noch nicht einmal
pendent. Die Scheidung erfolgte erst rund eineinhalb Jahre später, während das
Scheidungsverfahren erst rund drei Jahre nach dem Unfall mit der Regelung der
Nebenfolgen abgeschlossen wurde. Selbst wenn BF._ als Zeugin bestätigen
würde, dass die Probleme im Zusammenhang mit der Scheidung kurz und vo-
rübergehend gewesen seien, änderte dies nichts daran, dass der vom Kläger ein-
gestandene gesundheitliche Einbruch bzw. die sich psychosomatisch auswirken-
den Beschwerden im Zusammenhang dem Trennungs- und Scheidungsverfahren
(act. 85 zu 10. S. 8 f.) zumindest teilweise in die Zeit nach dem Unfall gefallen
sein müssen, und nicht wie vom Kläger geltend gemacht in den Zeitraum davor.
Dies spricht gerade gegen seinen Standpunkt, sämtliche gemäss seiner Behaup-
tung nach dem Unfall aufgetretenen gesundheitlichen Beschwerden seien auf
diesen zurückzuführen. Nachdem der Kläger aus der Zeugenaussage von
BF._ für seinen Standpunkt nichts ableiten könnte, selbst wenn sie seine
Behauptung bestätigen würde, kann die Zeugeneinvernahme von BF._ un-
abhängig von der Frage, ob dem Kläger Hauptbeweis I.3. gelingen kann, unter-
bleiben.
10.10. Polydisziplinäres / interdisziplinäres Gutachten
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10.10.1. Der Kläger beantragt auch zu den Beweissätzen I.2. und I.3. die Einho-
lung eines polydisziplinären Gutachtens verschiedener Fachrichtungen (act. 103
S. 8 und S. 10 f.).
10.10.2. Was die Begutachtung der Fachrichtungen Orthopädie sowie Neurologie
betrifft, so ist festzuhalten, dass in dieser Hinsicht in keinem einzigen der vorlie-
genden Arztberichte eine gesundheitliche Beeinträchtigung des Klägers diagnos-
tiziert wurde. Würde bei einer Begutachtung eine entsprechende gesundheitliche
Beeinträchtigung festgestellt, so müsste diese als nicht unfallkausal eingestuft
werden. Hinzu kommt, dass der Kläger nicht behauptet, in dieser Hinsicht als Fol-
ge des Unfalls vom 11. November 2005 beeinträchtigt zu sein. In Bezug auf die
Beweissätze I.2. und I.3. fällt daher eine Begutachtung der Fachrichtungen Or-
thopädie und Neurologie ausser Betracht.
10.10.3. Weiter beantragt der Kläger eine Begutachtung der Fachrichtung Oto-
neurologie/Posturographie, bei welcher es in erster Linie um eine Gleichgewichts-
funktionsprüfung bzw. eine Gleichgewichtsanalyse geht (http://de.wikipedia.org/
wiki/posturographie, besucht am: 3. September 2014). Wie bereits ausgeführt,
wurden Schwindelbeschwerden lediglich in den Berichten von Dr. R._ vom
31. August 2007 (act. 4/19) und vom 4. Juli 2013 (act. 104/2) sowie im Bericht von
Dr.phil. S._ vom 13. Dezember 2007 (act. 4/20 S. 5) erwähnt, während in
den Berichten des Medizinischen Zentrums H._ vom 13. Januar 2006, vom
20. April 2006 und vom 14. Februar 2008 explizit "kein Schwindel" festgehalten
wurde (act. 4/10 ff.). Abgesehen davon hat der Kläger im Rahmen des Hauptver-
fahrens nicht behauptet, aufgrund des Unfalls an Gleichgewichtsstörungen zu lei-
den, weshalb eine Begutachtung der Fachrichtung Otoneurologie/Posturographie
in Bezug auf die Beweissätze I.2. und I.3. schon deshalb nicht in Frage kommt.
10.10.4. Zudem wird vom Kläger eine Begutachtung der Fachrichtung Rheumato-
logie beantragt. Gemäss rheumatologischem Gutachten wurde der Kläger in die-
ser Hinsicht bereits eingehend begutachtet. Dr. Dr. J._ stellte fest, dass sich
für die von ihm anlässlich der Untersuchung vom 22. Februar 2010 geklagten Be-
schwerden aus rheumatologischer Sicht keine Ursache finde (act. 67/1 S. 54).
Diesbezüglich wird das Gutachten vom Kläger nicht angezweifelt, sondern im
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Wesentlichen darauf hingewiesen, die Rheumatologin habe einzig die rheumato-
logische Sicht beurteilt (act. 85 zu 23a S. 22 ff.; vgl. auch act. 73 S. 6 f.). Würde
bei einer erneuten rheumatologischen Begutachtung eine entsprechende ge-
sundheitliche Beeinträchtigung festgestellt, so wäre diese als nicht unfallkausal zu
qualifizieren. Abgesehen davon behauptet der Kläger keine unfallkausale Ge-
sundheitsbeeinträchtigung in rheumatologischer Hinsicht, so dass eine entspre-
chende Begutachtung bezüglich der Beweissätze I.2. und I.3. ausser Betracht
fällt.
10.10.5. Sodann beantragt der Kläger eine Begutachtung der Fachrichtung Neu-
ropsychologie. Wie bereits ausgeführt (vgl. III.6.4.1.d), wurde im Gutachten PUK
festgehalten, dass sich durchgängig bei allen durchgeführten neuropsychologi-
schen Untersuchungen des Klägers ein erheblicher Verdacht auf eine Aggravati-
ons- und Simulationsneigung bei eingeschränkter Leistungsbereitschaft ergebe
(act. 67/2 S. 56 f., vgl. auch S. 67, S. 78 ff.). Im Austrittsbericht der RehaClinic
O._ vom 3. Januar 2007 wurde dazu wörtlich festgehalten: "Aufgrund des
demonstrativen und aggravierenden Verhaltens, respektive der inadäquaten Ko-
operation sind die Befunde der neuropsychologischen Untersuchung leider nicht
verwertbar." (act. 4/17 S. 5). Im Gutachten PUK wurde eine Diskrepanz zwischen
den im Sommer 2007 durchgeführten Observationen des Klägers und den im Be-
richt von Dr. S._ vom 13. Dezember 2007 (act. 4/20 S. 10) festgehaltenen
Hinweisen auf eine mittelschwere kognitive Beeinträchtigung festgestellt (act. 67/2
S. 56 f. und S. 67). Die Gutachter hielten sodann fest, aufgrund der Gespräche
mit dem Kläger könnten keine relevanten Einbussen seiner kognitiven Leistungs-
fähigkeit erkannt werden. Gegen eine generalisierte hirnorganisch bedingte Leis-
tungsminderung würden gemäss dem Zusatzgutachten verschiedene, innerhalb
der Normbereiche liegende Ergebnisse sowie der klinische Eindruck bei der Fra-
gebogenbearbeitung sprechen. Es spreche einiges dafür, dass die Hirnleistungs-
fähigkeit für den Kläger beim Taxifahren nicht den limitierenden Faktor darstelle
(act. 67/2 S. 47, S. 57, S. 71 f.). Somit verlief die eingehende neuropsychologi-
sche Begutachtung des Klägers im Frühjahr 2010 ergebnislos. Das Gutachten
PUK wird vom Kläger u.a. zu den Beweissäzten I.2. und I.3. als Beweismittel an-
gerufen. Die Resultate der neuropsychologischen Begutachtung zweifelt der Klä-
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ger nicht an. Insbesondere behauptet er nicht, es bestehe aufgrund des Unfalls
eine neuropsychologische Gesundheitsbeeinträchtigung, so dass eine erneute
Begutachtung zu den Beweissätzen I.2. und I.3. schon mangels entsprechender
Behauptungen nicht in Frage kommt.
10.10.6. Schliesslich beantragt der Kläger eine erneute psychiatrische Begutach-
tung. Gemäss den Ausführungen von Prof.Dr. C._ handelt es sich bei sämtli-
chen Beschwerden gemäss Beweissatz I.2.1.-4. um subjektive Symptome, wel-
che ein Patient empfinde oder auch anamnestisch klage (Prot. S. 68). Für den
Zeitraum zwischen dem bereits über acht Jahre zurückliegenden Unfall vom
11. November 2005 und der Begutachtung hätte sich der betreffende Gutachter
auf die Dokumentation der Beschwerden in den vorliegenden Vorakten (Arztbe-
richte, IV-Gutachten) zu stützen. Im Begutachtungszeitpunkt liessen sich die be-
treffenden Beschwerden selbst dann nicht objektiv feststellen, wenn der Kläger
sie gerade empfinden und dies dem Gutachter mitteilen würde. Die erneute Do-
kumentation dieser Angaben anlässlich einer Begutachtung erweist sich als ent-
behrlich, weshalb in Bezug auf Beweissatz I.2. darauf verzichtet werden kann.
Zur Frage der Unfallkausalität der behaupteten Beschwerden (Beweissatz I.3.)
fand noch keine eingehende Begutachtung des Klägers statt, namentlich befasst
sich das Gutachten PUK nur am Rande mit dieser Frage. Indessen steht bereits
fest, dass dem Kläger der Beweis misslingt, anlässlich des Unfalls ein durch ein
Schleudertrauma der HWS ausgelöstes zervico-cephales Syndrom bzw. ein cer-
vicales Schmerzsyndrom erlitten zu haben (vgl. III.9.8.). Auch wurden die vom
Kläger als Folge des Unfalls behaupteten Beschwerden in den als Beweismittel
angebotenen Urkunden überwiegend weit ausserhalb der Latenzzeit erstmals do-
kumentiert, nämlich Angstzustände erst rund zwei Monate, Nackenschmerzen
erst rund sieben Monate und rasche Ermüdbarkeit bei konzentrativer Tätigkeit
erst rund zwei Jahre nach dem Unfall. Einzig leichte Kopfschmerzen wurden be-
reits innerhalb der Latenzzeit dokumentiert, was für sich allein aber kein typisches
Beschwerdebild nach Schleudertrauma der HWS im Sinne der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung darstellt. Unter diesen Umständen kann auf eine psychiat-
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rische Begutachtung des Klägers in Bezug auf Hauptbeweissatz I.3. ebenfalls
verzichtet werden.
10.10.7. Zusammenfassend würde eine polydisziplinäre Begutachtung des Klä-
gers zu den Beweissätzen I.2. und I.3. am Beweisergebnis nichts ändern, wes-
halb diese unterbleiben kann.
10.11. Unfalldynamisches und biomechanisches Gutachten
Zur Beweisofferte des Klägers, zu Beweissatz I.3. ein unfalldynamisches und bi-
omechanisches Gutachten einzuholen (act. 103 S. 11), kann auf das unter III.9.6.
Ausgeführte verwiesen werden. Dementsprechend erübrigt sich der Antrag der
Beklagten, Gelegenheit für Ergänzungsfragen zu den Gutachten zu erhalten
(act. 101 S. 6).
10.12. Parteibefragung bzw. Beweisaussage des Klägers
In Bezug auf die zu den Beweissätzen I.2. und I.3. beantragte Parteibefragung
bzw. Beweisaussage kann auf das unter III.9.7. Ausgeführte verwiesen werden.
Abgesehen vom Eigeninteresse des Klägers am Verfahrensausgang kommt hin-
zu, dass seine Schilderungen in Bezug auf die im Anschluss an den Unfall aufge-
tretenen Beschwerden gegenüber den verschiedenen Ärzten eklatante Wider-
sprüche aufweisen.
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10.13. Edition der IV-Akten
Als Gegenbeweismittel zu Beweissatz I.2. beantragt die Beklagte die Edition der
IV-Akten des Klägers durch die SVA Zürich (act. 101 S. 3). Nachdem nicht davon
auszugehen ist, dass dem Kläger der Hauptbeweis betreffend Beweissatz I.2. ge-
lingen kann, kann auf die Abnahme dieses Beweismittels verzichtet werden.
10.14. Edition und Gutachten betreffend der Original-Tachoscheibe
10.14.1. Als Gegenbeweismittel zu Beweissatz I.3. offeriert die Beklagte die Edi-
tion der Original-Tachoscheibe des Unfallfahrzeuges des Klägers durch die
Staatsanwaltschaft Zürich sowie ein durch den Wissenschaftlichen Dienst der
Stadtpolizei Zürich zu erstellendes Gutachten in Bezug auf die Auswertung dieser
Tachoscheibe (act. 101 S. 6). Nachdem nicht davon auszugehen ist, dass dem
Kläger der Hauptbeweis betreffend Beweissatz I.3. gelingen kann, erübrigt sich
die Abnahme dieses Beweismittels. Abgesehen davon ist der Unfallhergang ein-
schliesslich der in der Unfallanalyse ermittelten delta-v-Werte unbestritten (Kläger:
act. 1 Rz. 4 ff. und act. 85 zu 6. S. 5, zu 24. S. 31; Beklagte: act. 14 Rz. 4 ff.;
act. 89 Rz. 6, Rz. 25; act. 101 S. 13), so dass darüber ohnehin nicht Beweis zu
führen wäre.
10.14.2. In Bezug auf das von ihr geltend gemachte Selbstverschulden des Klä-
gers am Unfall beantragt die Beklagte ebenfalls die Edition der Original-Tacho-
scheibe sowie ein Gutachten betreffend Auswertung der Tachoscheibe (act. 101
S. 12 f.). Die Frage der von der Beklagten geltend gemachten Haftungsreduktion
wegen Selbstverschuldens des Klägers (act. 14 Rz. 4 und act. 89 Rz. 4 f.) würde
sich indessen erst stellen, wenn davon auszugehen wäre, dass dem Kläger der
Hauptbeweis bezüglich der Beweissätze gemäss Beweisauflagebeschluss vom
18. Juni 2013 gelungen ist. Sodann wäre ein weiterer Beweisauflagebeschluss in
Bezug auf jene Beweisthemen erforderlich, welche im Beschluss vom 18. Juni
2013 nicht berücksichtigt wurden, wie namentlich in Bezug auf den Schaden und
allfällige Herabsetzungsgründe.
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10.14.3. Eine Abnahme der genannten Beweismittel erübrigt sich.
10.15. Fazit
10.15.1. Hauptbeweissatz I.2.
Die in Beweissatz I.2.1., I.2.3. und I.2.4. genannten Beschwerden (Nacken-
schmerzen, Angstzustände und rasche Ermüdbarkeit bei konzentrativer Tätigkeit)
wurden in den als Beweismittel angebotenen Urkunden weit ausserhalb der La-
tenzzeit erstmals dokumentiert. Kopfschmerzen wurden zwar unmittelbar nach
dem Unfall, in der Folge aber bei weitem nicht in allen Arztberichten dokumentiert.
Mit den als Beweismittel abgenommenen Urkunden kann der Beweis, dass der
Kläger seit dem Unfall durchgehend an den in Beweissatz I.2.1.-4. genannten Be-
schwerden leidet, daher nicht erbracht werden. Eine Abnahme der weiteren an-
gebotenen Beweismittel würde an diesem Ergebnis nichts ändern.
10.15.2. Hauptbeweissatz I.3.
In Bezug auf die weit ausserhalb der Latenzzeit erstmals dokumentierten Be-
schwerden kann die Unfallkausalität mit den als Beweismittel abgenommenen Ur-
kunden nicht erbracht werden. Die innerhalb der Latenzzeit dokumentierten leich-
ten Kopfschmerzen allein stellen sodann kein typisches Beschwerdebild nach
Schleudertrauma der HWS im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
dar. Zudem liegen verschiedene unfallfremde Einflussfaktoren vor, welche als Ur-
sachen der im Gutachten PUK diagnostizierten somatoformen Schmerzstörung
und der depressive Episode weit wahrscheinlicher als der Unfall in Frage kom-
men. Nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist ein natür-
licher Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis vom 11. November
2005 und den als Folge davon behaupteten Beschwerden gestützt auf die vorlie-
genden Urkunden zu verneinen. Nachdem von den weiteren offerierten Beweis-
mitteln in Bezug auf das Beweisergebnis hinsichtlich Beweissatz I.3. keine neuen
Erkenntnisse zu erwarten sind, kann die Abnahme derselben unterbleiben.
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11. Hauptbeweissätze I.4. und I.5.
11.1. Vorbemerkungen
Eine Körperverletzung gibt dem Verletzten Anspruch auf Ersatz der Kosten sowie
auf Entschädigung für die Nachteile gänzlicher oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit,
unter Berücksichtigung der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens
(Art. 46 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 62 Abs. 1 SVG). Zu ersetzen ist der erlittene Scha-
den im Sinne einer materiellen Einbusse. Der Erwerbsausfallschaden besteht in
der Differenz zwischen den Einkünften, die nach dem schädigenden Ereignis tat-
sächlich erzielt worden sind und denjenigen, die ohne dieses Ereignis zugeflos-
sen wären (BGE 132 III 321 E. 2.2.1 m.w.H.).
Vorliegend hängt der geltend gemachte Erwerbsausfallschaden in erster Linie da-
von ab, ob der Unfall vom 11. November 2005 zu einer Einschränkung der Ar-
beitsfähigkeit des Klägers geführt hat und gegebenenfalls in welchem Umfang.
11.2. Parteibehauptungen
Der Kläger macht geltend, nach dem Unfall vom 11. November 2005 habe er sei-
ne Arbeitstätigkeit als selbständiger Taxichauffeur erst im März 2007 wieder auf-
nehmen können, gemäss Kontrollkarten im Jahre 2007 kaum ein Drittelspensum
verrichtet und dass seitdem sowie in Zukunft eine Restarbeitsfähigkeit von 40 %
bestehe (act. 1 Rz. 44 f.; act. 85 zu 42. S. 65 ff.). In der Replik ergänzt der Kläger,
seit Anfang 2011 betrage seine Arbeitsfähigkeit 50 %. Davon sei auch in Zukunft
auszugehen (act. 85 zu 42. S. 69, zu 45. S. 73).
Die Beklagte bestreitet aufgrund der Observationsergebnisse jedwede Arbeitsun-
fähigkeit des Klägers. Schon in den Jahren 2006 und 2007 habe er seinen Beruf
als Taxifahrer problemlos ausüben können. Eventualiter bestreitet die Beklagte,
dass eine allfällige Arbeitsunfähigkeit auf den Unfall zurückzuführen wäre (act. 14
Rz. 14, vgl. auch Rz. 34 ff. und act. 89 Rz. 14 S. 10).
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11.3. Beweisthema
Dem Kläger wurde in Ziff. I.4.1.-4. des Beweisauflagebeschlusses vom 18. Juni
2013 der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass er entsprechend seinen Behauptun-
gen in seiner Arbeitsfähigkeit als Taxichauffeur eingeschränkt ist. Sodann wurde
ihm in Ziff. I.5. der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass die in Ziff. I.4.1.-4. genann-
ten Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit auf die in Beweissatz Ziff. I.2.1.-4. ge-
nannten Beschwerden zurückzuführen sind (act. 99 S. 2 f.).
11.4. Ungeeignete Beweismittel
11.4.1. Der Kläger offeriert in der Beweisantretungsschrift vom 10. September
2013 (act. 103 S. 12 ff.) als Beweismittel u.a. die von ihm selber ausgefüllten Kon-
trollkarten der Stadtpolizei Zürich über seine Tätigkeit als Taxichauffeur im Zeit-
raum vom 09.01.2006 bis 28.07.2013 (act. 4/28 f., act. 4/31, act. 4/34, act. 86/40,
act. 86/62, act. 86/64 f., act. 104/3, act. 104/6), den Kontoauszug der Taxi
BG._ AG für den Zeitraum vom 17. Oktober 2005 bis 31. Dezember 2008
(act. 4/32) sowie die Erfolgsrechnungen für Oktober 2005 sowie für die Jahre
2008 bis 2012 (act. 4/36 f., act. 86/63, act. 86/66, act. 104/4 f.). Diese Dokumente
wären dazu geeignet, über die effektive Arbeitstätigkeit des Klägers Beweis zu
führen, etwa wenn sich im Hinblick auf die Berechnung eines allfälligen Erwerbs-
ausfallschadens die Frage des anrechenbaren Eigenverdienstes stellen würde.
Der Beklagten ist darin beizupflichten (act. 14 Rz. 33 ff.; act. 89 Rz. 33 ff.; act. 108
S. 4), dass die Dokumentationen hinsichtlich der effektiven Arbeitstätigkeit des
Klägers keine Rückschlüsse auf die Einschränkung seiner Arbeitsfähigkeit zulas-
sen. Bezüglich dieser Frage sind allein ärztliche Feststellungen massgebend.
11.4.2. Die von der Beklagten (act. 101 S. 7) als Gegenbeweismittel angerufenen
Verfügungen der IV-Stelle der SVA Zürich vom 5. Januar 2009 (act. 4/38) und
vom 11. Februar 2009 (act. 4/25) erweisen sich als obsolet, nachdem die mit der-
jenigen vom 5. Januar 2009 zusammenhängende Verfügung vom 11. Februar
2009 mit Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. Juni
2009 aufgehoben wurde (act. 86/42 S. 19).
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11.4.3. Zu den Beweissätzen I.4.1.-4. und I.5. offeriert der Kläger die Zeugenein-
vernahme von BH._, dem Direktor der Zentrale BG._ AG (act. 103 S. 13
ff.). Zu seiner Behauptung, er sei vor dem Unfall vom 11. November 2005 stets
voll arbeitsfähig und seine Stimmung stets "aufgehellt" gewesen, offeriert er zu
Beweissatz I.5. überdies die Einvernahme von 16 Personen als Zeugen, welche
als ehemalige Chefs, ehemalige Arbeitskollegen und weitere Kollegen bezeichnet
werden (act. 103 S. 19 f.). Es ist durchaus denkbar, dass diese Personen über die
effektive Arbeitstätigkeit des Klägers und dessen Stimmung vor und nach dem
Unfall Auskunft geben könnten. Indessen sind die Aussagen dieser Personen von
vornherein nicht geeignet, um in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit des Klägers in der
Zeit nach dem Unfall oder in Bezug auf die Ursachen einer allfälligen Einschrän-
kung der Arbeitsfähigkeit Beweis zu führen. Zur Beantwortung dieser Fragen
massgebend sind ärztliche Feststellungen. Die Einvernahmen der genannten
Personen als Zeugen können daher unterbleiben.
11.4.4. Für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Klägers und der Ursachen ei-
ner allfälligen Einschränkung der Arbeitsfähigkeit nicht massgebend ist schliess-
lich die subjektive Einschätzung des nicht medizinisch geschulten Klägers zu die-
sen Fragen. Abgesehen davon hat der Kläger ein offenkundiges Interesse daran,
entsprechend seinem Standpunkt im vorliegenden Verfahren auszusagen. Auf die
beantragte Parteibefragung sowie eine allfällige Beweisaussage des Klägers zu
den Beweissätzen I.4.1-.4. und I.5. (act. 103 S. 13 ff.) kann dementsprechend
verzichtet werden.
11.5. Ärztliche Berichte
11.5.1. Zunächst ist festzuhalten, dass mehrere vom Kläger als Beweismittel an-
gerufene Berichte keine Einschätzungen in Bezug auf seine Arbeitsfähigkeit ent-
halten, so dass er daraus für seinen Standpunkt nichts ableiten kann. Dies betrifft
die Berichte des Medizinischen Zentrums H._ vom 13. Januar 2006
(act. 4/10) und vom 17. Mai 2006 (act. 4/12), den Bericht der L._ Klinik vom
20. Juni 2006 (act. 4/16), den Bericht von Dr. P._ vom 1. März 2007 (act.
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4/18) sowie den Ergänzungsbericht von Dr. S._ vom 7. Februar 2008
(act. 4/21).
11.5.2. Der zeitlich erste Bericht, welcher von einer der Parteien zu den Beweis-
sätzen I.4. oder I.5. als Beweismittel angeboten wird und eine Einschätzung der
Arbeitsfähigkeit des Klägers enthält, ist derjenige von Dr. G._ vom 9. Januar
2006 (act. 4/8) und datiert dementsprechend rund zwei Monate nach dem Unfall.
Darin wurde dem Kläger ab dem 11. November 2005 eine Arbeitsunfähigkeit von
100 % bescheinigt. Dazu wurde ausgeführt: "Patient ist bisher erst einmal Auto
gefahren (Angstzustände)".
Wie bereits unter III.4.2.4. ausgeführt, ist dem Bericht weder das Datum der Erst-
untersuchung des Klägers zu entnehmen noch ging Dr. G._ auf Vorakten
ein, wahrscheinlich mangels entsprechender Information und Dokumentation
durch den Kläger. Wenn Dr. G._ zur Begründung der Arbeitsunfähigkeit von
100 % auf Angstzustände des Klägers verwies, erhellt daraus, dass diese Ein-
schätzung in erster Linie auf den Angaben des Klägers beruhte, weshalb darauf
nicht unbesehen abgestellt werden kann. Dies gilt umso mehr, als Angstzustände
im Schreiben von Rechtsanwalt Dr. X2._ an die Beklagte vom 6. Dezember
2005 (act. 90/13) noch mit keinem Wort erwähnt wurden. Im Gegenteil geht aus
dem Schreiben hervor, dass psychische Probleme in jenem Zeitpunkt noch kein
Thema waren (vgl. vorstehend III.10.5.1.a). Weitere Berichte von Dr. G._,
dem Hausarzt des Klägers während des ersten halben Jahres nach dem Unfall,
wurden nicht als Beweismittel angeboten, ebenso wenig eine Zeugeneinvernah-
me dieses Arztes.
11.5.3. Dr. G._ hielt in seinem Bericht vom 15. Februar 2006 fest, aus rheu-
matologischer Sicht könne er hier längerfristig keine Einschränkung attestieren. Er
bemesse die Arbeitsfähigkeit ab sofort mit mindestens 50 %, in den nächsten 4
bis 8 Wochen zu steigern auf 100 % (act. 4/14). Dr. Dr. J._ schloss sich im
rheumatologischen Gutachten dieser Beurteilung an (act. 67/1 S. 56).
Zu berücksichtigen ist zunächst, dass Dr. G._ den Kläger gemäss Bericht am
13. Februar 2006 zum ersten Mal untersuchte und dementsprechend über den
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vorangehenden Zeitraum keine Aussagen traf, sondern lediglich Aussagen hin-
sichtlich des Endes der Arbeitsunfähigkeit machte. Weiter ist von Relevanz, dass
dieser Arzt bei seiner Beurteilung nicht davon ausging, der Kläger leide seit dem
Unfall vom 11. November 2005 an dem von ihm diagnostizierten chronischen
Cervicovertebralsyndrom, sondern dass die vom Kläger angegebenen, ausstrah-
lenden Nackenschmerzen seit einem Verkehrsunfall verstärkt bestünden und so-
mit bereits vor jenem Verkehrsunfall vorlagen, wobei nicht klar ist, ob damit über-
haupt der Unfall vom 11. November 2005 gemeint war. Eine Klärung dieser Frage
ist nicht möglich, nachdem eine Zeugeneinvernahme dieses Arztes von keiner
Partei beantragt wurde. Zudem wurde der Bericht von Dr. G._ lediglich von
der Beklagten als Beweismittel offeriert, während der Kläger daraus nichts für sei-
nen Standpunkt ableitet.
11.5.4. Im Austrittsbericht der RehaClinic O._ vom 3. Januar 2007 wurde
ausgeführt, u.a. in der neuropsychologischen Untersuchung habe sich bei starker
Überlagerung das Bild der Vermeidungshaltung des Klägers gezeigt, so dass be-
züglich der Arbeitsfähigkeit keine eindeutige prozentuale Festlegung vorgenom-
men werden könne. Die Wiederaufnahme der Arbeit zu einem Teilzeitpensum sei
dem Kläger zumutbar und aus psychologischer Sicht sehr wichtig zur Schmerz-
distanzierung und Tagesstrukturierung. Der Patient selbst fühle sich jedoch zur
Zeit nicht arbeitsfähig (act. 4/17 S. 2).
Dem Bericht ist lediglich zu entnehmen, dass der Kläger als teilweise arbeitsfähig
eingeschätzt wurde, jedoch nicht in welchem Umfang, weshalb der Kläger daraus
nichts für seinen Standpunkt ableiten kann. Eine Zeugeneinvernahme der behan-
delnden Ärzte wird sodann von keiner Partei als Beweismittel offeriert.
11.5.5. Im Bericht vom 31. August 2007 führte Dr. med. R._ aus, aufgrund
seiner Untersuchung vom 20. August 2007 betrage die Arbeitsfähigkeit des Klä-
gers zur Zeit 20 %. Diese Arbeitsfähigkeit könne natürlich je nach Verlauf bei
Fortsetzung der geeigneten und notwendigen Therapien (autogenes Training, Os-
teopathie, Physiotherapie) sukzessive gesteigert werden (act. 4/19 S. 2). Im Be-
richt desselben Arztes vom 4. Juli 2013 wurde ausgeführt, aufgrund der somati-
schen Befunde einerseits als auch insbesondere der neuropsychologischen Defi-
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zite andererseits sei der Kläger in der angestammten Tätigkeit als Taxichauffeur
höchstens 50 % arbeitsfähig (act. 104/2).
Wie bereits unter III.4.9.3. und III.4.14.2. aufgezeigt, enthalten die beiden Berichte
von Dr. R._ verschiedene Ungereimtheiten sowie eklatante Widersprüche zu
den Vorakten. Zu ergänzen ist, dass die erste Einschätzung von Dr. R._ auf
einer Untersuchung des Klägers basiert, welche am 20. August 2007 und damit
rund sechs Wochen nach dem Ende der zweiten Observationsphase erfolgte.
Während dieser Observationsphase wurde der Kläger mehrmals bei der Arbeit als
Taxichauffeur gefilmt, wobei Prof. Dr. C._ anlässlich der Visionierung des
Observationsmaterials keine Anzeichen für gesundheitliche Beeinträchtigungen
feststellen konnte. Im Gutachten PUK wird in Bezug auf den Bericht von Dr.
R._ vom 31. August 2007 sodann kritisiert, dass die Einschränkungen (der
Arbeitsfähigkeit) in erster Linie mit einer verminderten Leistungsfähigkeit bzw.
Stresstoleranz sowie möglichen kognitiven Defiziten begründet würden. Hier liege
somit eine deutliche Diskrepanz zur Einschätzung der PUK-Gutachter sowohl in
Bezug auf die damalige Arbeitsfähigkeit als auch bezüglich der neurokognitiven
Defizite und deren möglicher Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit vor (act. 67/2
S. 74). Zusammenfassend kann auf die Einschätzungen von Dr. R._ zur Ar-
beitsfähigkeit des Klägers nicht abgestellt werden.
11.5.6. Dr.phil. S._ hielt in ihrem Bericht vom 13. Dezember 2007 fest, an-
gesichts der insgesamt als mittelschwer zu beurteilenden kognitiven Defizite, v.a.
im Aufmerksamkeitsvermögen, sei die berufliche Leistungsfähigkeit des Klägers
als Taxifahrer, insbesondere in Kombination mit den von ihm angegebenen belas-
tungsabhängigen Schwindelbeschwerden, nach wie vor erheblich eingeschränkt
(act. 4/20 S. 11 f.).
Die neuropsychologische Untersuchung des Klägers durch Dr. S._ fand eini-
ge Monate nach Abschluss der zweiten Observationsphase statt. Prof. Dr.
C._ konnte anlässlich der Visionierung des Observationsmaterials - wobei
der Kläger in der zweiten Observationsphase an verschiedenen Tagen während
seiner Tätigkeit als Taxichauffeur zu sehen war - beim Kläger keine Hinweise auf
gesundheitliche Beeinträchtigungen oder Beschwerden feststellen (Prot. S. 29 ff.).
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Mit Blick auf das Observationsmaterial wurden im Gutachten PUK denn auch
Zweifel an der Richtigkeit der Schlussfolgerungen im Bericht von Dr. S._ ge-
äussert (act. 67/2 S. 67). Sodann ist bezüglich der von ihr berücksichtigten "belas-
tungsabhängigen Schwindelbeschwerden" daran zu erinnern, dass in den Berich-
ten des Medizinischen Zentrums H._ vom 13. Januar 2006, vom 20. April
2006 und vom 14. Februar 2008 explizit "kein Schwindel" festgehalten wurde
(act. 4/10 ff.) und der Kläger im Rahmen des Hauptverfahrens auch keine ent-
sprechenden unfallkausalen Beschwerden behauptet hat. Die Einschätzung von
Dr. S._ in Bezug auf die Einschränkung der beruflichen Leistungsfähigkeit
des Klägers kann daher nicht berücksichtigt werden.
11.5.7. Während die Arbeitsfähigkeit des Klägers als Taxichauffeur im Bericht
des Medizinischen Zentrums H._ vom 20. April 2006 mit 0 % angegeben
wurde (act. 4/11 S. 2), wurde im Bericht vom 14. Februar 2008 gemäss der Fest-
stellung "Subjektiv ist der Pat. 70 % arbeitsunfähig" auf eine Arbeitsunfähigkeit
des Klägers für die Arbeit als Taxichauffeur in diesem Umfang geschlossen
(act. 4/13 S. 3). Wie schon unter III.4.4.3. sowie III.4.11.2. ausgeführt, enthalten
die Berichte des Medizinischen Zentrums H._ keine Auseinandersetzung mit
den medizinischen Vorakten und wurden die wesentlichen Schlussfolgerungen of-
fenbar gestützt auf die Angaben des Klägers gezogen. Ergänzend ist festzuhal-
ten, dass Diskrepanzen zwischen den in den Berichten aufgeführten Beschwer-
den des Klägers und den aufgrund der Observationen gewonnenen Erkenntnis-
sen auffallen. Auf die Einschätzungen zur Arbeitsfähigkeit des Klägers in den Be-
richten des Medizinischen Zentrums H._ kann somit ebenfalls nicht abge-
stellt werden.
11.5.8. Wie bereits unter III.4.12.3. ausgeführt, wurde von Dr. U._ lediglich
die unbegründete Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeiten des Klägers vom
19. Januar 2009 als Beweismittel offeriert (act. 4/33). Es fällt auf, dass die Haus-
ärztin dem Kläger eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bescheinigte im Zeitraum
der ersten Observationsphase sowie eine Arbeitsunfähigkeit von 80 bzw. 88 % im
Zeitraum der zweiten Observationsphase. Die Beklagte weist sodann zutreffend
darauf hin (act. 89 Rz. 33 ff.), dass der Kläger gemäss den von ihm selber ausge-
- 128 -
füllten Kontrollkarten prozentual mehr arbeitete, als seine Arbeitsfähigkeit gemäss
der Bescheinigung von Dr. U._ betrug (vgl. act. 4/28 und act. 4/31). Damit
erweist sich die Behauptung des Klägers, die von ihm eingereichten Kontrollkar-
ten würden mit den Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen von Dr. U._ korrespon-
dieren (act. 1 Rz. 35), als widerlegt. Abgesehen davon, dass die unbegründete
Bescheinigung nicht nachvollziehbar ist, kann auch angesichts der erheblichen
Diskrepanzen zwischen der attestierten Arbeitsunfähigkeit einerseits und den auf-
grund der Observationen gewonnen Erkenntnisse sowie den Kontrollkarten ande-
rerseits darauf nicht abgestellt werden.
11.6. IV-Gutachten
11.6.1. In den beiden IV-Gutachten erfolgte eine differenzierte, kritische Ausei-
nandersetzung mit den früheren Arztberichten und den sich teilweise widerspre-
chenden Ausführungen zur Arbeitsfähigkeit des Klägers (vgl. insbesondere
act. 67/1 S. 38 ff. und S. 56 sowie act. 67/2 S. 5 ff. und S. 73 f.). Die Gutachter
gelangten aufgrund der umfangreichen Vorakten, welche neben dem Observati-
onsmaterial auch vom Kläger vorliegend nicht eingereichte Arztberichte umfass-
ten, sowie aufgrund von eingehenden Untersuchungen des Klägers zu ihren Er-
gebnissen.
11.6.2. Dr. Dr. J._ schloss sich im rheumatologischen Gutachten der Ein-
schätzung von Dr. G._ an, wonach der Kläger ab dem 16. Februar 2006 bis
zum 30. April 2006 zu 50 % arbeitsunfähig und anschliessend wieder zu 100 %
arbeitsfähig gewesen sei (act. 67/1 S. 55 f.). Worauf sie ihre Einschätzung stützte,
der Kläger sei nach dem Unfall vom 11. November 2005 bis zum 15. Februar
2006 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen, ist ihren Ausführungen hingegen nicht zu
entnehmen, zumal sich Dr. G._ in seinem Bericht nicht zur Arbeitsunfähigkeit
des Klägers in diesem Zeitraum äusserte, nachdem er den Kläger das erste und
wahrscheinlich auch einzige Mal am 13. Februar 2006 untersucht hatte (act.
4/14). In diesem Zusammenhang ist das Ziel des IV-Gutachtens zu berücksichti-
gen, eine allfällige Invalidität des Klägers im Hinblick auf die Ausrichtung einer In-
validenrente abzuklären. Eine wesentliche Voraussetzung dafür bildet das An-
- 129 -
dauern der Arbeitsunfähigkeit bzw. der Invalidität über die einjährige Wartefrist
hinaus (Art. 28 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 6 ff. ATSG). Nachdem Dr. Dr. J._ da-
von ausging, der Kläger sei bereits ab Anfang Mai 2006, d.h. nach weniger als
sechs Monaten nach dem Unfall, wieder zu 100 % arbeitsfähig gewesen, fiel die
Ausrichtung einer IV-Rente für die Gutachterin von vornherein ausser Betracht, so
dass eine allfällige Arbeitsunfähigkeit des Klägers in den ersten Monaten nach
dem Unfall für sie lediglich eine untergeordnete Rolle spielte. Ob nach Auffassung
von Dr. Dr. J._ der Unfall vom 11. November 2005 für die von ihr festgestell-
te vorübergehende Arbeitsunfähigkeit die alleinige oder eine Teilursache bildete,
ist dem rheumatologischen Gutachten sodann nicht zu entnehmen, da auch diese
Frage im Hinblick auf die Ausrichtung einer IV-Rente nicht massgebend war.
Im Ergebnis spricht das rheumatologische Gutachten zwar für den Standpunkt
des Klägers in Bezug auf die Einschränkung seiner Arbeitsfähigkeit im Zeitraum
vom 11. November 2005 bis 30. April 2006 (Beweissatz I.4.1.). Was indessen die
entscheidende Frage der Unfallkausalität der Arbeitsunfähigkeit in jenem Zeit-
raum betrifft (Beweissatz I.5.), ist zu bezweifeln, dass der Kläger aus dem rheu-
matologischen Gutachten zu seinen Gunsten etwas ableiten könnte. Die Frage
kann indessen offen bleiben, nachdem der Kläger das rheumatologische Gutach-
ten zu keinem Beweissatz als Beweismittel angerufen hat und daraus somit nichts
für seinen Standpunkt ableitet.
11.6.3. Im Gutachtachten PUK wurde zur Arbeitsfähigkeit des Klägers ausge-
führt, aufgrund der Summe und Ausprägung der psychischen Beschwerden wer-
de vom Zeitpunkt des Unfallereignisses bis ca. Juni 2006 von einer 100 % Ar-
beitsunfähigkeit im Beruf des Klägers als Taxifahrer ausgegangen. Im Verlauf des
zweiten Halbjahres habe nach Einschätzung der Gutachter eine Steigerung der
Arbeitsfähigkeit von 0 auf 80 % stattgefunden, was im Wesentlichen auf der Ab-
nahme der depressiven, posttraumatischen und ängstlichen Symptomatik beruhe.
Resultierend aus der Summe der weiter bestehenden psychischen Probleme be-
stehe für die Folgezeit bis heute eine leichtgradige Beeinträchtigung der Arbeits-
fähigkeit, die mit ca. 20 % beziffert werden könne. Dafür sei in erster Linie die de-
- 130 -
pressive Restsymptomatik mit erhöhter Ermüdbarkeit und rascherer Erschöpfung
verantwortlich (act. 67/2 S. 68 ff.).
Wie bereits ausgeführt, kommt der vorliegend zentralen Frage des natürlichen
Kausalzusammenhanges zwischen Unfallereignis und den geltend gemachten
gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers im IV-Verfahren keine wesentli-
che Bedeutung zu, weshalb auf diese Thematik im Gutachten PUK nur beiläufig
eingegangen wurde.
Hinzu kommt, dass die im Gutachten PUK festgestellten Einschränkungen der
Arbeitsfähigkeit nur in Bezug auf den Zeitraum vom 11. November 2005 bis Ende
Juni 2006 mit der vom Kläger behaupteten Arbeitsunfähigkeit übereinstimmt. Für
den Zeitraum ab Juli 2006 liegt in Bezug auf die Beweissätze I.4.1.-4.4. stets eine
Differenz zwischen behaupteter, prozentual grösserer Arbeitsunfähigkeit und der
prozentual als geringer eingeschätzten Arbeitsunfähigkeit gemäss Gutachten
PUK vor.
Die im Gutachten PUK gestellten Diagnosen (Anpassungsstörung bis Ende 2006;
aktuell somatoforme Schmerzstörung, leichtgradig depressive Episode, Störun-
gen durch Tabak) sowie die als Ursachen der Arbeitsunfähigkeit genannten Sym-
ptome (vgl. act. 67/2 S. 49 f., S. 63 f.) wurden vom Kläger im Rahmen des Haupt-
verfahrens nur teilweise als unfallkausale Beschwerden behauptet und fanden
dementsprechend keinen Eingang in Beweissatz I.2 (vgl. vorstehend III.10.2.2.).
Gemäss Beweissatz I.5. hat der Kläger zu beweisen, dass die behaupteten Ein-
schränkungen der Arbeitsfähigkeit auf die in Beweissatz I.2.1.-4. aufgeführten Be-
schwerden zurückzuführen sind. Wie bereits unter III.10.15. ausgeführt, misslingt
dem Kläger der Beweis, dass er seit dem Unfall an den Beschwerden gemäss
Beweissatz I.2.1.-4. leidet bzw. dass allfällige Beschwerden gemäss Beweissatz
I.2.1.-4. unfallkausal sind. Zudem stimmen die behaupteten Beschwerden nur
teilweise mit denjenigen im Gutachten PUK diagnostizierten Beschwerden über-
ein, während die Diagnosen gemäss Gutachten PUK den Behauptungen des Klä-
gers auf der anderen Seite zum Teil widersprechen. Im Ergebnis kann der Kläger
in Bezug auf Beweissatz I.5. aus dem Gutachten PUK nichts zu seinen Gunsten
ableiten.
- 131 -
11.7. Polydisziplinäres / interdisziplinäres Gutachten
Zu den Beweissätzen I.4.1.-4. und I.5. offeriert der Kläger zudem eine polydiszip-
linäre bzw. interdisziplinäre Begutachtung (act. 103 S. 12 ff.). Zunächst ist in die-
sem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass das Misslingen der Hauptbeweis-
sätze I.1., I.2.1.-4. und I.3. bereits feststeht. Hinzu kommt, dass es sich unter Be-
rücksichtigung der Ausführungen von Prof.Dr. C._ bei den Beschwerden
gemäss Beweissatz I.2. ausschliesslich um solche handelt, welche nicht objektiv
festgestellt, sondern nur aufgrund der Klagen des jeweiligen Patienten erhoben
werden können (Prot. S. 68). Unter diesen Umständen hätten sich der oder die
Gutachter für den Zeitraum von mehr als acht Jahren bis zur Begutachtung auf
die Feststellungen zur Arbeitsfähigkeit des Klägers in früheren Berichten und
Gutachten zu stützen. Wie vorstehend ausgeführt, liegen keine als Beweismittel
angebotenen Berichte und Gutachten vor, mit welchen eine unfallkausale Arbeits-
unfähigkeit bewiesen werden könnte.
Nachdem von einer zusätzlichen Begutachtung des Klägers mit Bezug auf die
zentrale Frage des natürlichen Kausalzusammenhanges gemäss Beweissatz I.5.
keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind, welche den Ausgang des Prozesses
zu beeinflussen vermöchten, kann auf die beantragte poly- bzw. interdisziplinäre
Begutachtung verzichtet werden.
11.8. EFL-Gutachten
11.8.1. Schliesslich offeriert der Kläger zu Beweissatz I.5. ein EFL-Gutachten als
Beweismittel (act. 103 S. 19). Dazu macht er in der Replik geltend, dass er rasch
ermüde, die Konzentration nachlasse und er in der Folge nervös werde. Eine
EFL-Abklärung werde die Ermüdung und die nach einem halben Tag eintretende
Unzumutbarkeit der weiteren Betätigung bestätigen (act. 85 zu 45. S. 73).
11.8.2. Mit einem EFL-Gutachten ist offenbar die Evaluation der funktionellen
Leistungsfähigkeit gemeint (ACKERMANN, a.a.O., S. 108). Diese stellt ein Assess-
mentsystem zur Beurteilung der arbeitsbezogenen physischen Belastbarkeit dar
und beinhaltet ein Set von arbeitsnahen physischen Tests wie beispielsweise das
- 132 -
Heben von Lasten, sowie eine standardisierte Befragung zu den Symptomen, zur
Selbstbeurteilung der eigenen Leistungsfähigkeit und zur bisherigen Arbeit (vgl.
http://sar-reha.ch/interessengemeinschaften/ig-ergonomie/efl.html; besucht am
3. September 2014). In Bezug auf die physische Belastbarkeit des Klägers ist da-
ran zu erinnern, dass er gemäss der Einschätzung von Prof. Dr. C._ bereits
am 4. Juli 2007 ohne jegliche Anzeichen einer gesundheitlichen Beeinträchtigung
in der Lage war, diverse Gepäckstücke zu heben (Prot. S. 56 ff.), wobei unbestrit-
ten ist, dass eines davon 26 Kilogramm wog (Kläger: act. 1 Rz. 32h S. 18; Beklag-
te: act. 14 Rz. 32g S. 27; Zweiter Ermittlungsbericht vom 31. Juli 2007: act. 20/8
S. 36 ff.). Zudem schätzt er sich aktuell selber als Taxifahrer zu 50 % arbeitsfähig
ein (act. 103 S. 21). Während seiner Arbeit muss der Kläger selbstredend in der
Lage sein, auch schwere Gepäckstücke der Fahrgäste ein- und auszuladen, und
dies nicht nur zu 50 %, sondern zu 100 %. Dass in dieser Hinsicht eine Ein-
schränkung bestehen würde, wird von ihm nicht behauptet.
11.8.3. Hinzu kommt, dass dem Kläger der Beweis misslingt, seit dem Unfall an
rascher Ermüdbarkeit bei konzentrativer Tätigkeit zu leiden und dass die rund
zwei Jahre nach dem Unfall erstmals dokumentierten Beschwerde auf den Unfall
zurückzuführen wäre (vgl. vorstehend III.10.6.3. und III.10.15.).
11.8.4. Abgesehen davon kann eine EFL-Abklärung zwar Aussagen über die
Leistungsfähigkeit resp. den Gesundheitsschaden machen, jedoch die Frage
nach der Kausalität nicht beantworten. Damit bildet die EFL-Abklärung keine ge-
nügende Grundlage für die Kausalitätsbeurteilung (ACKERMANN, a.a.O., S. 108).
11.8.5. Zusammenfassend kann auf die Einholung eines EFL-Gutachtens ver-
zichtet werden.
11.9. Fazit
Gestützt auf die als Beweismittel angebotenen Arztberichte und IV-Gutachten
kann der Kläger die Hauptbeweise gemäss den Beweissätzen I.4.1.-4. und I.5.
nicht erbringen. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass der Bericht USZ
vom 11. November 2005 (act. 4/7), welchem gemäss bundesgerichtlicher Recht-
- 133 -
sprechung grosses Gewicht zukommt (BGE 134 V 109 E. 9.2.), von keiner Partei
als Beweismittel zu diesen Beweissätzen angeboten wurde. Nachdem von den
weiteren von den Parteien offerierten Beweismitteln keine neuen Erkenntnisse zu
erwarten sind, welche das Beweisergebnis in Bezug auf die Beweissätze I.4.1.-4.
und I.5. zu beeinflussen vermöchten, kann die Abnahme derselben unterbleiben.
12. Zulässigkeit der beschränkten Beweisabnahme
12.1. Mit Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom
13. Oktober 2010 (act. 53) wurde der Beschluss des Handelsgerichts vom 2. Ok-
tober 2009, mit welchem die Gesuche des Klägers um Entscheid über die Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege vor Durchführung der anberaumten Instruk-
tionsverhandlung abgewiesen worden waren (act. 42), aufgehoben und dem Klä-
ger für das Verfahren vor Handelsgericht die unentgeltliche Prozessführung bewil-
ligt und ihm in der Person seines Vertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand
bestellt. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, es sei gegen den
Widerstand des Klägers nicht zulässig, vor einem Entscheid über die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege zuzuwarten, bis eine Instruktionsverhandlung
unter Beizug eines medizinischen Experten, allenfalls verbunden mit einer Refe-
rentenaudienz und Vergleichsverhandlung in der Sache selbst, durchgeführt wor-
den sei. Grundsätzlich könne erst nach einem Beweisverfahren beurteilt werden,
ob die behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen zutreffen oder nicht.
Zumindest könne im heutigen Zeitpunkt nicht davon ausgegangen werden, dass
diese nicht oder kaum bewiesen werden könnten. Davon könne wohl selbst dann
nicht ausgegangen werden, wenn eine Visionierung der Video-Zusammenschnitte
keinerlei gesundheitliche Beeinträchtigungen indizieren würde (act. 53 S. 17 ff.).
12.2. Der Kläger macht geltend, das Kassationsgericht habe aus seiner Sicht
verbindliche Ausführungen auch für die weitere Beurteilung der Aussichtslosig-
keitsfrage nach einer allfälligen Visionierung gemacht. So verlange das Kassati-
onsgericht, dass das Beweisverfahren auf jeden Fall durchgeführt werde, was mit
der Visionierung durch Prof. Dr. C._ nicht geschehen sei. Die Kassationsrich-
ter hätten festgehalten, dass der Prozess selbst dann nicht als aussichtslos beur-
- 134 -
teilt werden könne, wenn sich bei der Visionierung durch den Neurologen keine
gesundheitlichen Beeinträchtigungen ergäben, zumal die Behauptung des Klä-
gers, dass er nach drei bis vier Stunden Arbeit müde werde, damit doch nicht wi-
derlegt wäre (act. 73 Rz. 2a, vgl. auch act. 85 zu 14. S. 13 f., zu 23a S. 22, zu 31.
S. 45 ff.). Tatsächlich habe sich durch die Visionierung an der Beurteilung der
Aussichtslosigkeitsfrage nichts geändert, im Gegenteil: Durch die Visionierung sei
noch verstärkt worden, dass ein Beweisverfahren durchgeführt werden müsse.
Unter Hinweis auf die Ausführungen von Prof. Dr. C._ zum typischen Be-
schwerdebild nach HWS-Schleudertrauma macht der Kläger geltend, es stehe
fest, dass eine umfassende polydisziplinäre Begutachtung unter Berücksichtigung
der Fachbereiche Neurologie, Neuropsychologie, Psychiatrie, Rheumatologie und
Orthopädie unerlässlich sei, um definitiv zu klären, ob und welche Unfallfolgen der
Kläger davongetragen habe. Zudem müsse der Kläger zur konkreten Erfassung
der Restarbeitsfähigkeit einer EFL-Abklärung unterzogen werden, da die frühe
Ermüdbarkeit bei konzentrierter Arbeit wie beim Taxifahren geprüft und objekti-
viert werden müsse (act. 73 Rz. 2b, Rz. 2c, Rz. 2e vgl. auch act. 85 zu 31.
S. 47 f., zu 37. S. 55, zu 45. S. 73). Mit der Visionierung durch den Experten seien
die Feststellungen des Kassationsgerichtes in ihrer Richtigkeit bestärkt worden
(act. 73 Rz. 2b/ss).
Die Beklagte wendet im Wesentlichen ein, das Kassationsgericht habe unter dem
dortigen Prozessthema der unentgeltlichen Prozessführung lediglich erwogen, die
klägerische Behauptung der Ermüdung nach drei bis vier Stunden könnten durch
eine Visionierung nicht widerlegt werden. Die Behauptungen des Klägers seien
nicht als zutreffend bezeichnet worden, sondern ins Beweisverfahren des Haupt-
prozesses verwiesen worden. Von einer diesbezüglichen Bindungswirkung des
Kassationsgerichtsentscheides könne keine Rede sein (act. 89 Rz. 14 S. 9). Eine
polydisziplinäre Begutachtung Jahre nach dem Ereignis sei von vornherein nicht
beweisgeeignet und würde keine neuen Erkenntnisse liefern können (act. 89
Rz. 15, Rz. 23a S. 15, Rz. 37, Rz. 45).
12.3. Im Entscheid des Kassationsgerichts vom 13. Oktober 2010 (act. 53) ging
es nicht um die Frage, ob und wie im vorliegenden Verfahren ein Beweisverfahren
- 135 -
durchzuführen sei, sondern darum, in welchem Zeitpunkt über das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu entscheiden ist. In diesem Zu-
sammenhang vertrat das Kassationsgericht die Auffassung, unabhängig vom Er-
gebnis der Visionierung der DVD-Videozusammenschnitte durch einen medizini-
schen Experten könne nicht auf die Aussichtslosigkeit des Prozesses geschlos-
sen werden (act. 53 S. 23 f.). Vorliegend geht es indessen nicht um die Frage der
Aussichtslosigkeit des Prozesses, welche sich im Zusammenhang mit der Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege stellt (§ 84 Abs. 1 ZPO/ZH), sondern
darum, ob der behauptete Schaden bzw. die immaterielle Unbill mit überwiegen-
der Wahrscheinlichkeit eine Folge von anlässlich des Unfalls vom 11. November
2005 erlittenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers darstellen. Dass
allein aufgrund der Visionierung der Video-Zusammenschnitte nicht darauf ge-
schlossen werden kann, der Kläger habe keine unfallkausalen gesundheitlichen
Beeinträchtigungen mit Auswirkungen auf seine Arbeitsfähigkeit erlitten, liegt
schon deshalb auf der Hand, weil die Observationen erst rund sieben Monate
nach dem Unfall begannen und diese gemäss den Ausführungen von Prof. Dr.
C._ keine Rückschlüsse auf die Vergangenheit zulassen (Prot. S. 70). Dar-
aus kann indessen nicht der Schluss gezogen werden, es sei vorliegend ein Be-
weisverfahren durchzuführen, in welchem Rahmen eine polydisziplinäre Begut-
achtung des Klägers unerlässlich sei (act. 73 Rz. 2b sowie act. 85 zu 37. S. 55).
12.4. Entgegen der klägerischen Auffassung lässt sich auch BGE 134 V 109
nicht entnehmen, dass zur Abklärung von unfallbedingten Schleudertraumafolgen
nach einer Chronifizierung nach sechs Monaten ein polydisziplinäres Gutachten
unter Einschluss der Neurologie, Neuropsychologie, Orthopädie und Psychiatrie
angeordnet werden müsse (act. 85 zu 15. S. 15 und Rz. 23a S. 24), sondern dass
es als Grundlage für die Kausalitätsbeurteilung nebst einer den Anforderung ge-
nügenden Erstabklärung einer eingehenden medizinischen Abklärung (im Sinne
eines polydisziplinären/interdisziplinären Gutachtens) bereits in einer ersten Pha-
se nach dem Unfall bedarf. Nach Auffassung des Bundesgerichts dürfte eine sol-
che Begutachtung in der Regel nach rund sechs Monaten Beschwerdepersistenz
zu veranlassen sein (BGE 134 V 109 E. 9.4). Vorliegend ergab die Erstabklärung
im fachlich dazu kompetenten Universitätsspital Zürich keine Hinweise auf ein
- 136 -
Schleudertrauma der HWS, sondern es wurden entsprechende Beschwerden,
welche einen Verdacht auf eine Schleuderverletzung der HWS hätten begründen
können, im Gegenteil explizit verneint (act. 4/7). Eine polydisziplinäre Begutach-
tung in einer ersten Phase nach dem Unfall fand nicht statt; auch die Begutach-
tungen der IV wurden erst über vier Jahre nach dem Unfall ab Mitte Februar 2010
durchgeführt (act. 67/1 S. 1 und act. 67/2 S. 3). Für eine polydisziplinäre Begut-
achtung, welche den in BGE 134 V 109 umschriebenen Anforderungen genügt,
war es bereits bei Einleitung des Prozesses über drei Jahre nach dem Unfall zu
spät. Diese kann durch die beantragte polydisziplinäre Begutachtung des nun-
mehr über acht Jahre zurückliegenden Unfalls nicht ersetzt werden. Abgesehen
davon sind angesichts der zu den Hauptbeweissätzen I.1. bis I.5. des Beweisauf-
lagebeschlusses vom 18. Juni 2013 angebotenen Beweismitteln von einer poly-
disziplinären Begutachtung des Klägers keine neuen Erkenntnisse zu erwarten,
welche das Beweisergebnis zu beeinflussen vermöchten.
12.5. Das Bundesgericht leitet aus Art. 8 ZGB als Korrelat zur Beweislast ins-
besondere das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr obliegenden Be-
weis zugelassen zu werden, soweit entsprechende Anträge im kantonalen Verfah-
ren form- und fristgerecht gestellt worden sind. Der bundesrechtliche Beweisfüh-
rungsanspruch gilt indessen nur für rechtserhebliche Tatsachen und schliesst ins-
besondere die vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus (BGE 122 III 219
E. 3c sowie BGE 126 III 315 E. 4a je m.w.H.). Wo das Gericht in Würdigung von
Beweisen zur Überzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen
oder widerlegt, ist die Beweislastverteilung gegenstandslos. Diesfalls liegt freie
Beweiswürdigung vor, welche durch Art. 8 ZGB nicht geregelt ist. Diese Bestim-
mung schreibt dem Gericht nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzu-
klären und wie das Ergebnis davon zu würdigen ist. Eine beschränkte Beweisab-
nahme verletzt Art. 8 ZGB daher nicht, wenn das Gericht schon nach deren Er-
gebnis von der Sachdarstellung einer Partei überzeugt ist, gegenteilige Behaup-
tungen also für unbewiesen hält (BGE 114 II 289 E. 2a; BGE 130 III 591 E. 5.4).
Auch der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessende Anspruch auf Ab-
nahme und Würdigung der angebotenen Beweise schliesst eine antizipierte Be-
weiswürdigung nicht aus. Das Recht auf Beweis hindert das Gericht nicht daran,
- 137 -
die Beweise antizipiert zu würdigen, wenn es zum Schluss kommt, dass weitere
Beweismassnahmen an seinem Urteil nichts zu ändern vermöchten, weil die ent-
sprechenden Beweisanträge offensichtlich untauglich sind oder eine rechtsuner-
hebliche Tatsache betreffen oder weil das Gericht aufgrund der bereits abge-
nommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und willkürfrei davon aus-
gehen darf, diese würde durch weitere Beweiserhebungen nicht erschüttert
(BGE 124 I 208 E. 4a; Urteil des Bundegerichts 4A_375/2010 vom 22. November
2010 E. 2.1 m.w.H.).
12.6. Im Verfahren nach der (alten) zürcherischen Zivilprozessordnung steht
erst mit den Beweisantretungsschriften (§ 137 ZPO/ZH) definitiv fest, welche Be-
weismittel die Parteien bezeichnen, weshalb die abschliessende Nennung der
Haupt- und Gegenbeweismittel Voraussetzung für eine antizipierte Beweiswürdi-
gung über erhebliche und bestrittene Tatsachen bildet, ausser eine behauptete
Tatsache kann objektiv gar nicht mehr bewiesen werden (vgl. Kass.-Nr.
AA100069, Beschluss vom 24. Mai 2011 i.S. C. gegen A., E. 5c m.w.H.; ZR 95
[1996] Nr. 73).
Vorliegend wurde das Beweisverfahren mit Beweisauflagebeschluss vom 18. Juni
2013 (act. 99) auf die Frage des natürlichen Kausalzusammenhanges, insbeson-
dere in Bezug auf den geltend gemachten Erwerbsausfallschaden, beschränkt. In
dieser Hinsicht haben die Parteien ihre Beweismittel in den Beweisantretungs-
schriften abschliessend bezeichnet (act. 101; act. 103; act. 108). Damit steht einer
antizipierten Beweiswürdigung der mit Beschluss vom 6. März 2014 (act. 110)
abgenommenen Beweise nichts im Wege.
12.7. Die Würdigung der bisher abgenommenen Beweismittel führt zum
Schluss, dass dem Kläger die ihm in Bezug auf die natürliche Kausalität - insbe-
sondere hinsichtlich des Erwerbsausfallschadens - auferlegten Hauptbeweise
misslingen. Sodann steht aufgrund einer antizipierten Beweiswürdigung der weite-
ren von den Parteien angebotenen Beweismittel bereits fest, dass von diesen kei-
ne neuen Erkenntnisse zu erwarten sind, welche das Beweisergebnis zu beein-
flussen vermöchten. Demzufolge kann eine Abnahme der weiteren von den Par-
teien angebotenen Beweismittel unterbleiben.
- 138 -
13. Deckung eines allfälligen Erwerbsausfallschadens
13.1. Zahlung der Beklagten
Es ist unbestritten, dass die Beklagte dem Kläger am 20. Januar 2006
CHF 14'514.00 als Schadensausgleich bezahlte (Kläger: act. 1 Rz. 8, act. 85
zu 8.; Beklagte: act. 14 Rz. 8, act. 89 Rz. 8). Wie die nachfolgende Berechnungen
zeigen, wäre ein allfälliger Erwerbsausfallschaden des Klägers durch diese Zah-
lung selbst dann gedeckt, wenn davon auszugehen wäre, der Kläger sei in einer
ersten Phase nach dem Unfall vorübergehend in seiner Arbeitsfähigkeit einge-
schränkt gewesen.
13.2. Definition Erwerbsausfallschaden
Der haftpflichtrechtlich relevante Erwerbsausfallschaden bzw. Erwerbsschaden
ergibt sich aus der Differenz zwischen dem hypothetischen Einkommen, das der
Geschädigte ohne den Unfall erzielt hätte, dem sogenannten Valideneinkommen,
und dem Einkommen, das er nach dem Unfall zumutbarerweise noch erzielen
kann, dem sogenannten Invalideneinkommen, abzüglich effektiv erbrachten und
kongruenten Sozialversicherungsleistungen (FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O.,
N 1557). Zeitliche Kongruenz liegt vor, wenn die Leistung der Sozialversicherung
für die gleiche Zeitspanne erfolgt, für die ein Schaden besteht, welchen der Haft-
pflichtige ersetzen muss (BGE 126 III 41 E. 2 m.w.H.).
13.3. Valideneinkommen
Es ist unbestritten, dass der Kläger ab 2001 bis Ende September 2005 als ange-
stellter Taxichauffeur arbeitete und ab 1. Oktober 2005 und damit im Unfallzeit-
punkt seit rund 40 Tagen als selbständiger Taxichauffeur tätig war (Kläger: act. 1
Rz. 38 f.; Beklagte: act. 89 Rz. 39). Für die Zeit seiner selbständigen Erwerbstä-
tigkeit vor dem Unfall reicht der Kläger eine Erfolgsrechnung für Oktober 2005 ein,
während er sich über sein Einkommen im November 2005 bis zum Unfallzeitpunkt
ausschweigt (vgl. act. 1 Rz. 40). Gemäss Erfolgsrechnung erzielte der Kläger im
Oktober 2005 einen Betriebsertrag von CHF 8'964.60 bei einem Betriebsaufwand
- 139 -
von CHF 5'317.10, so dass ein Nettoertrag bzw. Gewinn von CHF 3'647.50 resul-
tiert (act. 4/36). Dazu führt der Kläger aus, da notorisch sei, dass bei Aufnahme
einer selbständigen Erwerbstätigkeit übermässig hohe Auslagen anfielen, könne
aus der Erfolgsrechnung für Oktober 2005 nicht definitiv auf ein erzielbares Net-
toeinkommen geschlossen werden. Er macht im Wesentlichen geltend, er hätte
ohne den Unfall bis zu seinem 70. Altersjahr bei jährlichen Aufwendungen von
CHF 33'000.00 einen Betriebsertrag von CHF 100'000.00 realisieren können
(act. 1 Rz. 40 ff.; act. 85 zu 38. ff. S. 55 ff.). Der Kläger geht somit ab dem 11. No-
vember 2005 von einem Valideneinkommen von netto CHF 67'000 pro Jahr bzw.
CHF 5'583.35 pro Monat aus. Die Beklagte bestreitet das geltend gemachte Vali-
deneinkommen und bezeichnet dieses als unrealistisch hoch (act. 14 Rz. 38 ff.;
act. 89 Rz. 16 S. 11, Rz. 38 ff. S. 34 ff.).
13.4. Anrechnung des Eigenverdienstes
Gemäss den Ausführungen des Klägers habe er seine Tätigkeit als Taxifahrer ab
März 2007 zu 1/3-Pensum wieder aufgenommen und im Jahre 2007 einen Ge-
winn von CHF 8'000.00 erwirtschaftet. Bei einem Pensum von rund 40 % habe er
im Jahre 2008 einen Gewinn in der Höhe von CHF 17'999.60 und im Jahre 2009
in der Höhe von CHF 21'474.45 erzielt. Es ist unbestritten, dass der Eigenver-
dienst an einen allfälligen Erwerbsausfallschaden anzurechnen wäre (Kläger:
act. 1 Rz. 44, act. 85 zu 44. S. 70; Beklagte: act. 89 Rz. 44).
13.5. Anrechnung der Rentenleistungen der IV
Entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 131 III 12 E. 7.3)
gehen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass die dem Kläger ausgerich-
teten IV-Renten an einen allfälligen Erwerbsausfallschaden anzurechnen wären.
Es ist unbestritten, dass dem Kläger in der Zeit vom 1. November 2006 bis
31. März 2007 an IV-Renten insgesamt CHF 9'315.00 ausgerichtet wurden (Klä-
ger: act. 85 zu 26. S. 35 f., zu 44. S. 70; Beklagte: act 89 Rz. 26c, Rz. 44). So-
dann ist dem Auszug aus der Verfügung betreffend Wiedererwägung zu entneh-
men, dass für den Zeitraum vom 1. April 2007 bis zur Renteneinstellung per
- 140 -
31. Dezember 2008 Leistungen in Höhe von CHF 14'037.50 hinzukamen
(act. 86/43/2 S. 4), welche gemäss Urteil des Sozialversicherungsgerichts des
Kantons Zürich vom 4. Juni 2013 nicht zurückzuerstatten sind (act 104/7 S. 3).
13.6. Anrechnung der Taggeldleistungen der D._
Unbestritten ist, dass der Kläger im Hinblick auf die Selbständigkeit per 1. Oktober
2005 bei D._ Versicherungen eine Einzel-Lohnausfallversicherung abge-
schlossen hatte. Das versicherte Taggeld bei Krankheit mit Unfalleinschluss be-
trug CHF 150.00 ab dem 15. Tag bei einer maximalen Leistungsdauer von 730
Tagen abzüglich Wartefrist (Kläger: act. 1 Rz. 27, act. 85 zu 26. S. 38; Beklagte:
act. 14 Rz. 26, act. 89 Rz. 26b S. 24; Versicherungspolice vom 19. Oktober 2005:
act. 90/10; AVB D._ Ausgabe 1. Juli 2005: Anhang von act. 90/9). Die Par-
teien sind sich weiter darin einig, dass die von der D._ geleisteten Taggeld-
zahlungen an ein haftpflichtrechtliches Schadenssubstrat anrechenbar wären
(Kläger: act. 1 Rz. 44 S. 24, act. 85 zu 26. S. 38; Beklagte: act. 14 Rz. 44 S. 31,
act. 89 Rz. 26c, Rz. 44). Gemäss der vom Kläger eingereichten Erschöpfungsliste
(act. 86/49; vgl. auch act. 90/12) betrugen die Taggeldleistungen der D._ im
Zeitraum vom 11. November 2005 bis 10. November 2007 insgesamt
CHF 75'075.00. Darin bereits enthalten sind CHF 9'213.00 für Leistungen der IV
im Zeitraum von November 2006 bis März 2007, welche der Kläger an die
D._ zurückzuzahlen hat (Kläger: act. 85 zu 26. S. 39 ff.; Beklagte: act. 89
Rz. 26b S. 25 f., Rz. 27; Belege betreffend Rückforderung der D._:
act. 86/46-48). Fest steht, dass der Kläger von der IV für den genannten Zeitraum
zusätzlich CHF 102.00 ausgerichtet erhielt (CHF 9'315.00 ./. CHF 9'213.00).
13.7. Berechnungsvarianten
13.7.1. Basis: behauptetes Einkommen bei Arbeitsunfähigkeit von 100 %
Ausgehend von dem vom Kläger behaupteten Nettoeinkommen in der Höhe von
CHF 5'583.35 pro Monat hätte er in den ersten drei Monaten nach dem Unfall ein
Nettoeinkommen von CHF 16'749.00 erzielen können. Daran anzurechnen sind
die zeitlich kongruenten Taggeldleistungen der D._. Diese betrugen gemäss
- 141 -
Erschöpfungsliste (act. 86/49) CHF 2'700.00 im Zeitraum vom 11.11.2005 bis
27.02.06 (recte: 18.02.06, vgl. Anzahl Leistungstage unter Berücksichtigung der
Wartefrist von 14 Tagen sowie der Beginn ab 19.02.06 auf der nachfolgenden
Zeile). Für die ersten drei Monate nach dem Unfall ist dementsprechend von an-
rechenbaren Taggeldleistungen in der Höhe von rund CHF 2'500.00 auszugehen.
Für diesen Zeitraum sind mangels zeitlicher Kongruenz weder Eigenverdienst
noch IV-Renten anrechenbar.
Behauptetes Valideneinkommen 11.11.05 - 10.02.06 CHF 16'749.00
./. Schadenersatzzahlung der Beklagten 20.01.06 CHF 14'514.00
./. Eigenverdienst ab 01.03.07 CHF 0.00
./. Taggeldleistungen D._ 11.11.05 - 10.02.06 CHF 2'500.00
./. IV-Renten ab 01.11.06 CHF 0.00
Saldo zugunsten des Klägers CHF 265.00
Selbst wenn man von dem vom Kläger behaupteten Nettoeinkommen ausgeht
und für die Dauer der ersten drei Monate nach dem Unfall eine unfallkausale Ar-
beitsunfähigkeit von 100 % annimmt, wäre dem Kläger kein Erwerbsausfallscha-
den entstanden. Je nach dannzumal erzielbarem Nettoeinkommen und Grad der
unfallkausalen Arbeitsunfähigkeit läge unter Berücksichtigung von zeitlich kongru-
entem Eigenverdienst, Taggeldleistungen der D._ und IV-Renten auch über
diesen Zeitraum hinaus kein Erwerbsausfallschaden vor.
3.7.2. Basis: behauptetes Einkommen bei Arbeitsunfähigkeit von 65 %
Wird davon ausgegangen, die unfallkausale Arbeitsunfähigkeit des Klägers hätte
nach dem Unfall lediglich 65 % anstatt 100 % betragen, so reduziert sich das mut-
masslich von der Beklagten zu deckende Nettoeinkommen bzw. der Erwerbsaus-
fallschaden auf CHF 3'629.20 pro Monat (65 % von CHF 5'583.35). Der Eigenver-
dienst im Jahre 2007 beim behaupteten Arbeitspensum von rund 35 % bliebe
diesfalls ausser Betracht. Dies führt zu folgendem Ergebnis:
- 142 -
65 % des behaupteten Valideneinkommens 11.11.05 - 10.11.07 CHF 87'101.00
./. Schadenersatzzahlung der Beklagten 20.01.06 CHF 14'514.00
./. Eigenverdienst ab 01.03.07 CHF 0.00
./. Taggeldleistungen D._ 11.11.05 - 10.11.07 CHF 75'075.00
./. IV-Renten (soweit nicht in Taggeldleistungen enthalten) CHF 102.00
Saldo zugunsten des Klägers CHF 2'590.00
Selbst wenn man von dem vom Kläger behaupteten Nettoeinkommen ausgeht,
indessen für die Dauer von zwei Jahren nach dem Unfall eine unfallkausale Ar-
beitsunfähigkeit von 65 % annimmt, wäre dem Kläger kein Erwerbsausfallschaden
entstanden. Je nach dannzumal anzunehmendem Grad der Arbeitsunfähigkeit
und zeitlicher Kongruenz des erzielten Eigenverdienstes einerseits und der IV-
Rentenleistungen in der Höhe von CHF 14'037.50 andererseits wäre ein allfälliger
Erwerbsausfallschaden sogar über den Zeitraum von zwei Jahren hinaus gedeckt.
13.7.3. Basis: erzieltes Einkommen bei behaupteter Arbeitsunfähigkeit
Ausgehend von dem vom Kläger im Oktober 2005 erzielten Gewinn in der Höhe
von CHF 3'647.50 hätte der Kläger in den ersten zwei Jahren nach dem Unfall ein
Nettoeinkommen in der Höhe von CHF 87'540.00 erzielen können. Wie die nach-
folgende Berechnung zeigt, wäre dem Kläger in diesem Zeitraum selbst dann kein
Erwerbsaufallschaden entstanden, wenn gemäss seiner Behauptung im Zeitraum
vom 11. November 2005 bis Ende Februar 2007 von einer Arbeitsunfähigkeit von
100 % und im Zeitraum vom 1. März bis 31. Dezember 2007 von einem der redu-
zierten Arbeitsfähigkeit entsprechenden Eigenverdienst von CHF 8'000.00 auszu-
gehen wäre.
- 143 -
Valideneinkommen 11.11.05 - 10.11.07 CHF 87'540.00
./. Schadenersatzzahlung der Beklagten 20.01.06 CHF 14'514.00
./. Eigenverdienst 01.03.07 - 10.11.07 CHF 6'667.00
./. Taggeldleistungen D._ 11.11.05 - 10.11.07 CHF 75'075.00
./. IV-Renten (soweit nicht in Taggeldleistungen enthalten) CHF 102.00
Saldo zugunsten des Klägers CHF 8'818.00
Je nach dannzumal anzunehmendem Grad der Arbeitsfähigkeit sowie zeitlicher
Kongruenz des erzielten Eigenverdienstes einerseits und der IV-Rentenleistungen
in der Höhe von CHF 14'037.50 andererseits wäre ein allfälliger Erwerbsausfall-
schaden sogar über den Zeitraum von zwei Jahren hinaus gedeckt.
14. Haushaltschaden
14.1. Definition
Der Schaden aus eingeschränkter oder entfallener Arbeitsfähigkeit zur Führung
des Haushaltes berechtigt gemäss Art. 46 Abs. 1 OR zu Schadenersatz. Der
Haushaltschaden entspricht dem Verlust der Fähigkeit, unbezahlte Tätigkeiten zu
verrichten, namentlich die Haushaltsführung und die Kinderbetreuung. Seine Be-
sonderheit liegt darin, dass er auch zu ersetzen ist, wenn er sich nicht in zusätzli-
chen Aufwendungen niederschlägt: Der wirtschaftliche Wertverlust ist unabhängig
davon auszugleichen, ob er zur Anstellung einer Ersatzkraft, zu vermehrtem Auf-
wand der teilinvaliden Person, zu zusätzlicher Beanspruchung der Angehörigen
oder zur Hinnahme von Qualitätsverlusten führt. Der Wertverlust bemisst sich
nach dem Aufwand, den eine entgeltlich eingesetzte Ersatzkraft verursachen
würde (BGE 127 III 403 E. 4b; BGE 131 III 360 = Pra 95 [2006] Nr. 18 E. 8.1;
BGE 132 III 321 E. 3.1). Auch dieser normative Schaden beruht auf einem Ver-
gleich zwischen dem Aufwand, den der Geschädigte vor dem Unfall für den
Haushalt erbracht hat, und jenem Aufwand, den er nach dem Unfall dafür aufzu-
bringen noch in der Lage ist. Die Differenz dieser beiden Werte bildet den Haus-
haltschaden (BGE 129 III 135 = Pra 92 [2003] Nr. 69 E. 4.2.1).
- 144 -
14.2. Parteibehauptungen
14.2.1. Der Kläger führt in der Klageschrift aus, es bestehe noch keine umfas-
sende Abklärung über seine prozentuale Beeinträchtigung im Haushaltsbereich.
Einzig im Bericht der Klinik H._ vom 14. Februar 2008 werde die Arbeitsun-
fähigkeit im Haushaltsbereich wegen der verlängerten Zeit auf 50 % eingeschätzt.
Der Kläger benötige insbesondere für schwerere Arbeiten mehr Zeit. Zudem er-
müde er bei der erwerblichen Tätigkeit derart, dass er oftmals kaum mehr in der
Lage sei, den Haushalt zu versorgen. Komme hinzu, dass sich der Kläger nach
wie vor mindestens zweimal pro Woche in die Therapie begebe, was ihm die Zeit
für Haushaltsarbeiten um mindestens 4 Stunden pro Woche (inkl. Wegzeiten) ver-
kürze. Der Invaliditätsgrad im Haushaltsbereich sei gutachterlich zu schätzen.
Würde gestützt auf SAKE 2004 von einem Haushaltsaufwand als Alleinstehender
von wöchentlich 13.7 Stunden ausgegangen, und ein Invaliditätsgrad von 30 %
zugrunde gelegt, ergäbe sich ein jährlicher Ausfall von CHF 6'412.00 und ein Aus-
fallschaden in der Höhe von CHF 145'616.00 (act. 1 Rz. 47, vgl. auch Rz. 14).
Die Beklagte legt in der Klageantwort dar, sie habe dem Kläger anfänglich für 82
Tage einen Haushaltschaden von einer Stunde zu CHF 27.00 pro Tag
(CHF 2'214.00) bezahlt, dies ohne Präjudiz und aus reiner Kulanz. Die Einschät-
zung der Klinik H._ bezeichnet die Beklagte als ungestützt und haltlos und
bestreitet diese. Beim Haushaltschaden könne sich der Kläger angesichts der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht auf einen Verweis auf eine medizini-
sche Expertise beschränken. An Behauptungen in Bezug auf die Behinderungen
im Haushalt fehle es völlig; offensichtlich sei der Kläger dazu nicht in der Lage.
Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger in seiner Haushaltarbeit irgendwie beein-
trächtigt sei. Er klage keinen aufgelaufenen Haushaltschaden ein. Weshalb dann
doch künftig ein Haushaltschaden entstehen solle, sei nicht verständlich (act. 14
Rz. 46 f.; vgl. auch act. 89 Rz. 46).
14.2.2. In Bezug auf den Haushaltschaden wurden dem Kläger mit Verfügung
des Instruktionsrichters vom 9. Dezember 2011 aufgegeben, seine Vorbringen
wie folgt zu substantiieren (Prot. S. 77):
- 145 -
"f) die von ihm seit dem Unfall am 11. November 2005 bewohnten Haushalte
(konkrete Angaben zur Wohnsituation und den in diesen Haushalten anfal-
lenden Haushaltsarbeiten), einschliesslich allfälliger Änderungen (nament-
lich durch die Heirat am tt. Oktober 2008; vgl. act. 1 Rz. 47, act. 6/4),
g) die seit dem Unfall am 11. November 2005 vom Kläger auszuführenden Ar-
beiten im jeweils von ihm bewohnten Haushalt und die bei ihm in dieser Hin-
sicht bestehenden gesundheitlichen Einschränkungen, einschliesslich allfäl-
liger Änderungen (namentlich durch die Verbesserung seines Gesundheits-
zustandes einerseits und die Heirat am tt. Oktober 2008 andererseits; vgl.
act. 1 Rz. 47 und act. 6/4)".
14.2.3. In der Replik legt der Kläger dar, er habe ab 1. August 2005 bis zur er-
neuten Heirat am tt. Oktober 2008 alleine eine 3 1/2-Zimmerwohnung bewohnt.
Gemäss Trennungsentscheid und auch gemäss Scheidungsurteil habe der Kläger
das Besuchsrecht über die beiden Kinder BI._, geb. tt.mm.2000, und
BJ._, geb. tt.mm.2003, jeweils an zwei Wochenenden eines Monats sowie
über Feiertage und in den Ferien ausgeübt. Insgesamt habe der Kläger die Kinder
während 40 Tagen pro Jahr betreut, was rund 1/10 des Jahre entspreche. Der
Haushaltsaufwand sei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gestützt auf
die SAKE-Zahlen 2007 zu ermitteln. Bereits aus dem Alleinleben des Klägers er-
gebe sich, dass er den ganzen Haushalt allein habe betreuen müssen. Auch habe
er während der Besuchs- und Ferienzeiten die beiden Kleinkinder allein betreut
und für sie sämtliche Arbeiten übernehmen müssen. Es sei wegen des Kleinkind-
alters nicht auf den Aufwand eines alleinerziehenden Vaters, sondern auf die
Vergleichszahlen für alleinerziehende Mütter abzustellen. Dies führe zu einem
Jahresaufwand von insgesamt 945 Stunden. Bei den Haushaltsarbeiten sei der
Kläger massiv eingeschränkt. Dies betreffe insbesondere auch die Betreuung der
Kleinkinder. Der Kläger sei u.a. nicht in der Lage gewesen, die zum Unfallzeit-
punkt zwei- und fünfjährigen Kinder herumzutragen. Zudem habe er den Einkauf
nicht tätigen können, da er keine schweren Taschen habe tragen können. Über-
dies habe während rund einem halben Jahr nicht Auto fahren können, was den
Einkauf zusätzlich erschwert habe. Ferner sei der Kläger nicht in der Lage gewe-
- 146 -
sen, vornübergebeugte Tätigkeiten zu verrichten. So habe er nicht bügeln und die
Putzarbeiten, vor allem das Schrubben der Badewanne und der Böden sowie das
Staubsaugen nicht übernehmen können. Soweit der Kläger die beschriebenen
Arbeiten teilweise habe erledigen können, habe er doppelt so lange gebraucht.
Zudem sei ausgewiesen, dass der Kläger stark ermüde und bei Arbeiten im Haus-
halt, welche er noch habe verrichten können, immer wieder Pausen einlegen
müsse. Weiter sei bestätigt, dass der Kläger mindestens zwei Mal pro Woche die
Physiotherapie aufsuche, was ebenfalls beim Haushaltseinsatz abgehe. Während
der ersten drei Jahre nach dem Unfall, insbesondere noch mit alleiniger Betreu-
ung der Kleinkinder, sei von einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Dies
entspreche der aktuellen Einschätzung der Klinik H._ vom 14. Februar 2008.
Zur Vereinfachung sei erst ab dem 11. November 2008 von einem Zweiperso-
nenhaushalt auszugehen, unter Berücksichtigung der Kinderbesuche. Gemäss
den relevanten SAKE-Tabellen sei bis zum Rechnungstag am 31. Dezember
2012 von einem Haushaltsaufwand von jährlich 815 Stunden und danach von
jährlich 754 Stunden auszugehen. Seit der Verehelichung habe der Kläger den
üblichen Part eines Ehemannes im Haushalt zu übernehmen. So habe er den ge-
samten Einkauf zu erledigen, ferner Staub zu saugen und an freien Tagen die
Mahlzeiten zuzubereiten, was der Aufteilung gemäss Absprache mit Frau
BK._ entspreche. Ab 11. November 2008 und in Zukunft sei die Beeinträchti-
gung im Haushaltsbereich mit 30 % einzuschätzen und durch ein polydisziplinäres
Gutachten festzulegen. Für den Zeitraum bis 31. Dezember 2012 macht der Klä-
ger insgesamt einen Haushaltschaden in der Höhe von CHF 85'475.00 geltend,
für den zukünftigen Haushaltschaden in der Höhe von CHF 136'059.00 (act. 85 zu
46. f. S. 75 ff.).
Die Beklagte hält in der Duplik im Wesentlichen dafür, der Haushaltaufwand sei
nicht aufgrund der SAKE-Zahlen zu errechnen, sondern konkret zu behaupten.
Der Kläger behaupte trotz des entsprechenden Hinweises in der Klageantwort
weiterhin bloss summarisch, er sei "bei den Haushaltarbeiten massiv einge-
schränkt", was unsubstantiiert und durch die Observationen deutlich widerlegt
worden sei. Der Kläger habe in der Replik erneut keine Schadenssubstantiierung
vorgebracht. Die Beklagte bestreitet eine 50%ige Haushaltarbeitsunfähigkeit bis
- 147 -
11. November 2008 bzw. eine Haushaltarbeitsunfähigkeit von 30 % ab 11. No-
vember 2008 als solche sowie im Grad (act. 89 Rz. 46 f. S. 41 ff.).
14.3. Beweis von unfallbedingten Einschränkungen
14.3.1. Abgesehen von der Feststellung im Bericht der Klinik H._ vom
14. Februar 2008, wonach der Kläger für die Arbeit im Haushalt wegen der ver-
längerten Zeit ca. 50 % arbeitsunfähig sei (act. 4/13 S. 3), sind weder den weite-
ren ärztlichen Berichten noch den IV-Gutachten Ausführungen zu allfälligen Ein-
schränkungen des Klägers bei der Haushaltsführung zu entnehmen. Wie bereits
unter III.4.11.2. ausgeführt, ist keinem Bericht des Zentrums H._ eine Ausei-
nandersetzung mit den medizinischen Vorakten des Klägers zu entnehmen, son-
dern erfolgten die wesentlichen Schlussfolgerungen einzig gestützt auf die Anga-
ben des Klägers. Weiter fallen die augenfälligen Widersprüche zwischen der
Feststellung im Bericht vom 14. Februar 2008 und den aufgrund der Observatio-
nen in den Jahren 2006 und 2007 gewonnenen Erkenntnissen auf. Wie in der ers-
ten visionierten Filmsequenz zu sehen ist, war der Kläger bereits am 19. Juni
2006 in der Lage, sein Auto mit eher raschen Bewegungen und ohne jegliche An-
zeichen für Schmerzen mit dem Staubsauger zu reinigen und dabei gleichzeitig
zu telefonieren (Prot. S. 29 f.; Kläger: act. 1 Rz. 31f; Beklagte: act. 14 Rz. 31f und
Rz. 31id, act. 89 Rz. 31ic). Der Beklagten ist darin beizupflichten (act. 89 Rz. 46
S. 42), dass mit dieser Filmsequenz sowohl die Behauptungen, es sei dem Kläger
in den ersten drei Jahren nach dem Unfall unmöglich gewesen, mit vornüberge-
beugtem Oberkörper zu arbeiten, und er brauche für Haushaltarbeiten doppelt so
viel Zeit wie andere Menschen, ernsthaft in Frage gestellt wurden. Sodann war
der Kläger gemäss Einschätzung von Prof. Dr. C._ bereits am 4. Juli 2007
ohne Anzeichen einer gesundheitlichen Beeinträchtigung in der Lage, verschie-
dene Gepäckstücke zu heben, wobei unbestritten ist, dass eines davon 26 Kilo-
gramm wog (vgl. III.11.8.2). Auf die Einschätzung des Zentrums H._ kann
daher entgegen der Auffassung des Klägers nicht abgestellt werden.
14.3.2. Hingegen können vorliegend von den Erkenntnissen in Bezug auf die gel-
tend gemachten unfallkausalen Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit Rück-
- 148 -
schlüsse auf allfällige Einschränkungen bei der Haushaltsführung getroffen wer-
den. Dies rechtfertigt sich schon deshalb, weil der Kläger - im Gegensatz etwa zu
einem Büroangestellten - bei seiner Tätigkeit als Taxifahrer u.a. in der Lage sein
muss, das Fahrzeug über längere Strecken zu lenken, dieses zu unterhalten und
zu reinigen und schwere Gepäckstücke ein- und auszuladen.
14.3.3. Nachdem bereits feststeht, dass dem Kläger der Beweis von unfallkausa-
len Einschränkungen seiner Arbeitsfähigkeit misslingt, ist davon auszugehen,
dass ihm auch der Beweis misslingen würde, infolge des Unfalls eine Einschrän-
kung der Fähigkeit zur Haushaltsführung und dementsprechend einen Haushalt-
schaden erlitten zu haben.
Unabdingbare Voraussetzung für die Durchführung eines Beweisverfahrens hin-
sichtlich eines allfälligen Haushaltschadens wären aber ohnehin substantiierte
Behauptungen des Klägers zu dieser Thematik.
14.4. Ungenügende Substantiierung
14.4.1. Anforderungen an die Substantiierung
Den für die Erledigung des Haushalts erforderlichen Aufwand kann das Sachge-
richt entweder ausschliesslich gestützt auf statistische Daten, d.h. abstrakt, fest-
legen oder konkret ermitteln. Im ersten Fall wendet es Erfahrungskriterien an, im
zweiten Fall prüft es die konkrete Situation des Einzelfalls, selbst wenn es statisti-
sche Angaben zu Hilfe nimmt, um in tatsächlicher Hinsicht zu bestimmen, welche
Zeit eine bestimmte im betreffenden Haushalt ausgeführte Tätigkeit beansprucht.
Bei der Ermittlung der für die Haushaltarbeiten erforderlichen Zeit ist die Struktur
des Haushalts ein wesentliches Kriterium. Diese ist u.a. abhängig von der Anzahl,
dem Alter und der beruflichen Situation der Bewohner, den anfallenden Arbeiten
(Hausarbeit, Kinderbetreuung, Gartenarbeit etc.), der Grösse und Ausstattung der
Wohnung sowie Besonderheiten wie nahe Einkaufsmöglichkeiten (BGE 129 III
135 = Pra 92 [2003] Nr. 69 E. 4.2.1; LANDOLT, a.a.O., N 1021 zu Art. 46 OR
m.w.H.).
- 149 -
Die Zulässigkeit der abstrakten Berechnungsmethode bedeutet nicht, dass der
blosse Verweis auf die statistischen Werte, namentlich die SAKE-Tabellen, aus-
reicht, oder dass diese ohne Rücksicht auf die konkrete Situation Anwendung fin-
den dürfen. Zur Substantiierung des Haushaltschadens sind gemäss bundesge-
richtlicher Rechtsprechung konkrete Vorbringen zum Haushalt, in dem der Ge-
schädigte lebt, und zu den Aufgaben, die ihm darin ohne den Unfall zugefallen
wären, unerlässlich. Erst wenn feststeht, inwiefern der Ansprecher durch den Un-
fall bei diesen Leistungen für den Haushalt tatsächlich beeinträchtigt ist, stellt sich
die Frage der Quantifizierung des Haushaltschadens, bei der auf statistische Wer-
te zurückgegriffen werden kann. Beruft sich der Geschädigte auf statistische Wer-
te, hat er demnach seinen Haushalt und die Rolle, die er darin spielt, so genau zu
umschreiben, dass beurteilt werden kann, ob die betreffende Statistik auf Erhe-
bungen von Haushalten beruht, die nach ihren Eckdaten jenem des Geschädigten
entsprechen oder inwiefern die Statistik Rückschlüsse auf die Situation des Ge-
schädigten zulässt (Urteil des Bundesgerichts 4C.166/2006 vom 25. August 2006
= Pra 96 [2007] Nr. 43 E. 5.1 f. m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts vom 12. April
2010 4A_23/2010 E. 2.3.1).
14.4.2. Würdigung
a) In Bezug auf die Substantiierung des Haushaltschadens bringt der Kläger
unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_98/2008 E. 3.2. im Wesentli-
chen vor, es bedürfe keiner Behauptungen der geschädigten Person, bei welchen
einzelnen Arbeiten sie in welcher Weise beeinträchtigt sei, sondern es sei zur Be-
stimmung der Einschränkung in der Haushaltsführung auf die (den gesamten
Haushalt umfassende) Einschätzung medizinischer Experten abzustellen, welche
auf die konkreten Beeinträchtigungen der geschädigten Person in der Haushalts-
führung Bezug nehme (act. 1 Rz. 46). Die zitierten Ausführungen betreffen die
Frage der Quantifizierung des Haushaltschadens und ändern nichts daran, dass
zur Substantiierung desselben auch bei Anwendung der abstrakten Berech-
nungsmethode zunächst konkrete Vorbringen zum Haushalt, in dem der Geschä-
digte lebt, und zu den Aufgaben, die ihm darin ohne den Unfall zugefallen wären,
unerlässlich sind. Fehlen die erforderlichen Vorbringen, ist ein Vergleich zwischen
- 150 -
dem Aufwand, den der Geschädigte vor dem Unfall für den Haushalt erbracht hat,
und jenem Aufwand, den er nach dem Unfall dafür aufzubringen noch in der Lage
ist, von vornherein nicht möglich. Auch der vom Kläger genannte Entscheid steht
in Einklang mit der zitierten Rechtsprechung, wird in diesem doch explizit darauf
Bezug genommen (Urteil des Bundesgerichts 4A_98/2008 vom 8. Mai 2008
E. 2.3.3 und E. 3.1.3).
b) Die Anforderungen an die Konkretisierung der Behauptungen ergeben
sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und ande-
rerseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei sowie aus allfälligen
Substantiierungshinweisen seitens des Gerichts (BGE 127 III 365 E. 2b; ZR 102
[2003] Nr. 15 S. 68 ff.; ZR 104 [2005] Nr. 9 S. 28). In Ausübung der richterlichen
Fragepflicht gemäss § 55 ZPO/ZH wurden dem Kläger mit Verfügung des Instruk-
tionsrichters vom 9. Dezember 2011 u.a. in Bezug auf den geltend gemachten
Haushaltschaden Hinweise zur Erfüllung seiner Substantiierungsobliegenheit er-
teilt (Prot. S. 77). Damit wurde der richterlichen Fragepflicht Genüge getan.
c) Die Ausführungen des Klägers genügen den dargelegten Anforderungen
an die Substantiierung des Haushaltschadens nicht. Der Kläger hat nachvollzieh-
bar darzulegen, inwiefern die statistischen Daten mit seinem Haushalt vergleich-
bar sind. Und er muss insbesondere differenziert aufzeigen, wie sich die behaup-
teten Beschwerden auf die vorher verrichteten Hauhalttätigkeiten konkret auswir-
ken. Der Kläger nennt Einschränkungen beim Tragen und Spielen mit den Kin-
dern sowie beim Einkaufen, Putzen und Bügeln und damit bei einzelnen Haus-
haltstätigkeiten (act. 85 zu 46 f. S. 81 f.). Indessen unterlässt er die erforderliche
Umschreibung der Struktur seines Haushalts. Zur Wohnung, welche er im Zeit-
raum nach dem Unfall bis November 2008 bewohnte, führt er lediglich aus, dass
diese 3 1⁄2 Zimmer gehabt habe (act. 85 zu 46 f. S. 75). Zu Grösse und Ausstat-
tung der Wohnung sowie allfälligen Besonderheiten wie nahen Einkaufsmöglich-
keiten fehlen jegliche Behauptungen des Klägers. Auch macht er keine Ausfüh-
rungen zu den in seinem Haushalt angefallenen Haushaltsarbeiten, so dass eine
Beurteilung der Frage, ob die statistischen Werte der Situation des Klägers ent-
sprechen, von vornherein nicht möglich ist.
- 151 -
Auch für den Zeitraum nach der Heirat im November 2008 bis Ende 2012 sind
den klägerischen Ausführungen keinerlei Angaben dazu zu entnehmen, welche
Art von Wohnraum der Kläger zusammen mit seiner Ehefrau bewohnte bzw. be-
wohnt und welche Haushaltsarbeiten anfielen bzw. anfallen.
Wird der zukünftige Haushaltschaden in Form eine einmaligen Kapitalabfindung
abgegolten, so bildet der im Rechnungszeitpunkt aktuelle, jährliche Haushalt-
schaden die Berechnungsbasis (FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O., N 2020). Da die
Grundlagen zur Festsetzung eines allfälligen aktuellen Haushaltschadens man-
gels substantiierter Behauptungen des Klägers nicht vorliegen, ist auch eine Beur-
teilung des künftigen Haushaltschadens von vornherein nicht möglich.
14.5. Fazit
Die unter dem Titel Haushaltschaden geltend gemachten Schadenersatzansprü-
che sind abzuweisen.
15. Selbstbehalt- und Franchisekosten
15.1. Parteibehauptungen
15.1.1. Der Kläger legt in der Klageschrift dar, er werde dauerhaft Therapien be-
nötigen, ebenso gelegentliche Arztbesuche absolvieren. Unter diesem Titel werde
er jährlich mindestens CHF 700.00 ausgeben müssen, was kapitalisiert zu einem
Schaden von CHF 15'477.00 führe (act. 1 Rz. 49).
Die Beklagte bestreitet in der Klageantwort den Bedarf an Dauertherapien sowie
deren Kausalität zum Unfall. Der Betrag von CHF 700.00 pro Jahr wäre zudem
viel zu hoch angesetzt (act. 14 Rz. 49).
15.1.2. Mit Bezug auf die Selbstbehalt- und Franchisekosten wurde dem Kläger
mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 9. Dezember 2011 (Prot. S. 77) auf-
gegeben, seine Vorbringen wie folgt zu substantiieren:
- 152 -
"h) die Höhe der bei ihm seit dem Unfall vom 11. November 2005 angefallenen
und in Zukunft anfallenden Selbstbehalt- und Franchisekosten (act. 1
Rz. 49)"
15.1.3. In der Replik führt der Kläger aus, er habe von 2006 bis 2011 an Selbst-
behalt- und Franchisekosten CHF 11'116.15 ausgeben müssen. Für das Jahr
2012 sei mit weiteren Selbstbehalt- und Franchisekosten von CHF 1'000.00 zu
rechnen. Aus dem eingereichten Auszug gehe hervor, dass der Kläger vor dem
Unfall und im Jahre 2006 eine hohe Franchise von CHF 2'600.00 gekannt habe,
welche er im Jahre 2007 wegen vermehrter Arztbesuche auf CHF 1'500.00 und
im Jahre 2010 auf CHF 300.00 reduziert habe. Aus dem Auszug der Gesund-
heitskosten 2010 ergebe sich, dass die Kosten der Grundversicherung ab 2010
jährlich um CHF 2'000.00 angestiegen seien. Ohne den Unfall hätte der Kläger
die Franchise auf dem Höchststand halten können und damit weniger Prämien
bezahlen müssen. Abgerechnet bis 31. Dezember 2012 resultiere für Selbstbe-
halt- und Franchisekosten sowie die Mehrkostenprämie ein Ausfall von
CHF 18'000.00. Er gehe davon aus, dass er in Zukunft unfallbedingt mit jährlichen
Kosten für Selbstbehalte und Mehrkostenprämie von CHF 2'000.00 rechnen müs-
se (act. 85 zu 49. S. 88 ff.).
In der Duplik hält die Beklagte dafür, die Optimierung der Gesundheitskosten
durch Variation der Franchise könne nicht Gegenstand einer Haftpflichtforderung
sein, denn mit der Wahl der tieferen Franchise erkaufe sich der Kläger die ent-
sprechende Deckung der Franchisedifferenz, also den Gegenwert, weshalb es an
einem Schaden fehle (act. 89 Rz. 49).
15.2. Würdigung
15.2.1. Zunächst ist festzuhalten, dass der Kläger für den Zeitraum vom 11. No-
vember 2005 bis 31. Dezember 2005 unter diesem Titel keine Schadenersatzan-
sprüche geltend macht. Für den Zeitraum von 2006 bis 2011 nennt er einen pau-
schalen Schadensbetrag von CHF 11'116.15, wobei unklar bleibt, wie sich dieser
im Einzelnen zusammensetzt. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, sich die in den
Rechtsschriften fehlende Sachdarstellung aus den eingereichten Beilagen zu-
- 153 -
sammenzustellen (vgl. ZR 102 [2003] Nr. 15 S. 70). Selbst wenn man aber die
vom Kläger eingereichten Auszüge der Gesundheitskosten der BL._ Versi-
cherung in den Jahren 2006 bis 2011 (act. 86/58) heranzieht, führt dies zu keinem
anderen Ergebnis. Daraus ergibt sich lediglich, dass der geltend gemachte Betrag
in der Höhe von CHF 11'116.15 der Summe sämtlicher in diesen sechs Jahren
angefallenen Kostenbeteiligungen aufgrund der gewählten Franchise (nachfol-
gend Franchisekosten) sowie der Selbstbehalte entspricht. Mit anderen Worten
macht der Kläger sinngemäss geltend, sämtliche in diesen sechs Jahren angefal-
lenen Kostenbeteiligungen etwa für Konsultationen bei Ärzten und Therapeuten
oder den Bezug von Medikamenten seien eine Folge des Unfalls vom 11. No-
vember 2005, während ohne den Unfall keinerlei Kosten angefallen wären, indem
er in diesen sechs Jahren nie einen Arzt oder Therapeuten hätte konsultieren und
nie ein Medikament hätte beziehen müssen. Um beurteilen zu können, ob und
welche Kosten unfallkausal sind, müssten die einzelnen Positionen, aus welchen
sich die Kostenbeteiligungen zusammensetzen, bekannt sein. Ohne dass zu jeder
einzelnen Position etwa der behandelnde Arzt oder Therapeut bzw. das bezogene
Medikament, der Behandlungsgrund sowie der Betrag der Kostenbeteiligung be-
kannt sind, ist eine Beurteilung des geltend gemachten Schadens aufgrund von
Selbst-behalt- und Franchisekosten von vornherein nicht möglich.
Dass die klägerische Behauptung, wonach ohne den Unfall in den sechs Jahren
keinerlei entsprechende Kostenbeteiligungen angefallen wären, überdies unzu-
treffend ist, erhellt schon daraus, dass sich der Kläger gemäss Ausführungen im
rheumatologischen Gutachten nach dem Herunterheben eines Koffers vom Dach
seines Autos am 26. Januar 2010 der Operation einer Leistenhernie zu unterzie-
hen hatte (act. 67/1 S. 36 und S. 41). Die im Zusammenhang mit der Behandlung
der Leistenhernie entstandenen Kostenbeteiligungen waren zweifellos nicht un-
fallkausal.
15.2.2. Weiter macht der Kläger sinngemäss geltend, in den Jahren 2006 bis
2012 habe er um rund CHF 5'900.00 (CHF 18'000.00 ./. CHF 11'116.15) höhere
Prämien bezahlen müssen, da er wegen der unfallkausal anfallenden Kostenbe-
teiligungen eine tiefere Franchise habe wählen müssen. Diese pauschale Be-
- 154 -
hauptung genügt den Anforderungen an die Schadenssubstantiierung nicht. Dies
gilt umso mehr, als der Kläger in dieser Zeit offenbar stets bei derselben Kran-
kenkasse (BL._) versichert war und die Differenz zwischen den Krankenkas-
senprämien bei einer Franchise von CHF 2'600.00, welche gemäss klägerischer
Behauptung ohne den Unfall angefallen wären, und der aufgrund der effektiv ge-
wählten Franchise angefallenen Krankenkassenprämien im Zeitpunkt der Erstat-
tung der Replik für die Jahre 2006 bis 2011 bereits feststand und daher ohne Wei-
teres auf einzelne Jahre aufgeschlüsselt hätte behauptet werden können.
Die Beklagte weist weiter zutreffend darauf hin, dass die aufgrund der höheren
Prämie ersparten Franchisekosten bis zum Erreichen der Jahresfranchise von ei-
nem allfälligen Schaden abgezogen werden müssten. Ausgehend von der kläge-
rischen Behauptung, seine Jahresfranchise hätte ohne den Unfall stets
CHF 2'600.00 betragen und habe infolge des Unfalls entsprechend tiefer gewählt
werden müssen, betrüge die Ersparnis gemäss den von ihm eingereichten Aus-
zügen für die Gesundheitskosten (act. 86/58) für die Jahre 2006 bis 2011
CHF 7'900.00 (2006: Franchise 2'600.00, Ersparnis CHF 0; 2007 - 2009: Fran-
chise CHF 1'500.00, Ersparnis CHF 1'100.00 pro Jahr; 2010 - 2011: Franchise
CHF 300.00, Ersparnis CHF 2'300.00 pro Jahr). Für das Jahr 2012 wäre gemäss
klägerischer Behauptung (Franchise CHF 300.00 anstatt CHF 2'600.00) zusätz-
lich von einer Ersparnis von 2'300.00 auszugehen. Insgesamt betrüge die Kos-
tenersparnis aufgrund tieferer Franchisen in den Jahren 2006 bis 2012 somit
CHF 10'200.00. Entsprechend würde erst bei höheren Prämienkosten von insge-
samt CHF 16'100.00 ein Schaden von CHF 5'900.00 resultieren. Hinzu kommt,
dass diese Schadensposition untrennbar mit der Beurteilung der effektiv angefal-
lenen Kostenbeteiligungen zusammenhängt. Nur wenn bekannt wäre, wieviel un-
fallkausale Franchisekosten ohne eine tiefere Franchisewahl angefallen wären,
könnte beurteilt werden, ob dem Kläger aufgrund höherer Prämien wegen der
Wahl einer tieferen Franchise überhaupt ein Schaden erwachsen ist. Nachdem
sich die Behauptungen zu den Kostenbeteiligungen für Franchisen als unsubstan-
tiiert erweisen, ist eine Beurteilung eines allfälligen Schadens aufgrund von Prä-
miendifferenzen von vornherein nicht möglich.
- 155 -
15.2.3. Auch der in der Replik ab dem Jahre 2013 behauptete pauschale Scha-
densbetrag von CHF 2'000.00 pro Jahr erweist sich als unsubstantiiert. Der Klä-
ger legt noch nicht einmal dar, welcher Anteil davon seiner Auffassung nach auf
die Kostenbeteiligungen für Selbstbehalte und Franchisen entfällt und welcher auf
die Prämiendifferenz. Hinzu kommt wiederum, dass die Kostenersparnis aufgrund
der tieferen Franchise von einem allfälligen Schaden abgezogen werden müsste.
Ausgehend von der klägerischen Behauptung, infolge des Unfalls bedürfe er künf-
tig einer Franchise von CHF 300.00 anstatt CHF 2'600.00, betrüge die Ersparnis
CHF 2'300.00 pro Jahr, weshalb erst bei einem unfallkausalen jährlichen Schaden
von CHF 4'300.00 für Selbstbehalt- und Franchisekosten einerseits sowie höhe-
ren Prämien andererseits die geltend gemachte Differenz von CHF 2'000.00 pro
Jahr resultieren würde.
15.3. Fazit
Zusammenfassend hat es der Kläger trotz entsprechender Substantiierungshin-
weise auch in der Replik unterlassen, seinen unter dem Titel Selbstbehalt- und
Franchisekosten geltend gemachten Schaden genügend zu substantiieren. Die in
diesem Zusammenhang geltend gemachten Schadenersatzansprüche sind daher
abzuweisen.
16. Genugtuung
16.1. Parteibehauptungen
16.1.1. Der Kläger führt in der Klageschrift aus, es sei von einem massiven Un-
fallgeschehen auszugehen, an dessen Folgen er immer noch leide. Nur gut einen
Monat nach der Gründung eines eigenen Taxibetriebes sei er jäh zurückversetzt
worden und habe seine geliebte Tätigkeit während Monaten nicht mehr ausüben
können. Auch heute und mit grösster Wahrscheinlichkeit in Zukunft werde er we-
gen seiner raschen Ermüdbarkeit bei konzentrativer Tätigkeit als Taxichauffeur
nie mehr voll arbeiten können. Erschwerend komme hinzu, dass der Kläger durch
die Beklagte observiert worden sei. Gestützt darauf habe die IV die Leistungen
eingestellt, und die Beklagte sei nicht zu einer akzeptablen Vergleichslösung be-
- 156 -
reit gewesen. Dies habe den Kläger in grosse Existenzängste versetzt, zumal er
zwei Kinder zu alimentieren habe. Zudem mache es ihm zu schaffen, dass er völ-
lig ungerechtfertigt als Betrüger hingestellt werde. Die Höhe der Genugtuungs-
summe hänge wiederum von einem polydisziplinären Gutachten ab. Bereits auf-
grund der heute feststehenden Beeinträchtigungen erscheine eine Genugtuungs-
summe von CHF 50'000.00 zuzüglich Zins als angemessen (act. 1 Rz. 48). In der
Replik hält der Kläger dafür, genugtuungserhöhend wirke, dass der Kläger brutal
von einem angetrunkenen Fahrzeuglenker gerammt worden sei. Überdies gehe
aus dem Polizeirapport hervor, dass E._ sich gegenüber dem Polizeibeam-
ten beschwert habe und gegenüber dem herbeigeeilten Securitas-Angestellten
die Schuld auf den Kläger abzuwälzen und diesen Zeugen einzuschüchtern ver-
sucht habe. Derart grobschlächtiges Verhalten eines klar für den Unfall verant-
wortlichen Fahrzeuglenkers sei im Rahmen der Genugtuung erhöhend zu berück-
sichtigen, ferner auch der Umstand, dass die Beklagte solches Verhalten noch
decke. Weiter wirke genugtuungserhöhend, dass die Beklagte alles daran gesetzt
habe, sich um den Schadensausgleich zu foutieren, indem sie den schwer verun-
fallten Kläger mit der Bezahlung des Sachschadens und einigen Tausend Fran-
ken habe "abspeisen" wollen. Trotz der negativen Ergebnisse der Observationen
versuche die Beklagte den Kläger auch in den vorliegenden Rechtsschriften zu
verunglimpfen. Die Demütigung durch die Beklagte gehe aber noch weiter: Sie
habe den klägerischen Rechtsvertreter am 25. Mai 2009 zu einem Klagerückzug
angemahnt. Sie habe sich auch nicht davor gescheut die ihr zugewandte Psychia-
terin Dr. K._ mit einem Aktengutachten zu beauftragten. Ferner sei genugtu-
ungserhöhend zu berücksichtigen, dass der Kläger als Familienvater finanziell vor
dem Ruin gestanden sei, da nach Ablauf der Taggeldzahlungen durch die
D._ kein weiterer Schadensausgleich durch die Beklagte erhältlich zu ma-
chen gewesen sei. Schliesslich sei genugtuungserhöhend zu berücksichtigen,
dass der Kläger voller Freude und Tatendrang per 1. Oktober 2005 seine Selb-
ständigkeit aufgenommen habe. Lediglich 1.5 Monate nach der Betriebsaufnahme
habe er seine selbständige Erwerbstätigkeit wegen eines betrunkenen Fahrzeug-
lenkers für lange Zeit einstellen müssen und werde diese auch in Zukunft nur
- 157 -
noch reduziert ausüben können. Dies alles rechtfertige die beantragte Genugtu-
ungssumme (act. 85 zu 4. S. 4, zu 48. S. 85 ff.).
16.1.2. Die Beklagte wendet ein, das Verschulden des bei ihr versicherten Len-
kers sei zwar nicht leicht gewesen, doch habe es sich nicht um einen schweren
Unfall gehandelt und habe dieser nicht zu Verletzungen des Klägers geführt; die-
ser leide nicht an den Unfallfolgen. Sowohl der bei der Beklagten versicherte Hal-
ter wie auch die Beklagte beanspruchten das Recht, sich gegen die verzerrte und
unzutreffenden Sachdarstellungen des Klägers zu wehren. Ein Genugtuungsan-
spruch werde bestritten und die geforderte Genugtuung wäre bei fehlenden Ver-
letzungen mit dauerhafter Schädigung ohnehin um den Faktor 10 bis 20 zu hoch
(act. 14 Rz. 48; act. 89 Rz. 4 f., Rz. 48).
16.2. Rechtliches
Voraussetzung für die Zusprechung einer Genugtuung (Art. 47 OR i.V.m. Art. 62
Abs. 1 SVG) ist, dass der Verletzte durch die Körperverletzung eine immaterielle
Unbill erleidet und dass der körperliche bzw. seelische Schmerz eine gewisse
Schwere bzw. Intensität erreicht (REY, a.a.O., N 442). Dies ist etwa dann gege-
ben, wenn der Verletzte unter starken Schmerzen leidet, wenn er wegen der Ver-
letzung längere Zeit im Spital verbringen oder sich mehreren Operationen muss.
Als Körperverletzung, die eine Genugtuungszahlung rechtfertigen kann, kommt
auch eine psychische Beeinträchtigung in Betracht. Es müssen aber stets "be-
sondere Umstände" im Sinne von Art. 47 OR vorliegen, indem die immaterielle
Unbill eine gewisse Intensität erreichen muss. Bei Bagatellverletzungen besteht
kein Anspruch auf eine Genugtuungszahlung. Heilt eine Verletzung ohne grosse
Komplikationen und ohne dauernde Beeinträchtigung bzw. führt diese nur zu ei-
ner kurzen Arbeitsunfähigkeit, ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
in der Regel keine Genugtuung geschuldet (FELLMANN / KOTTMANN, a.a.O., N 2616
und N 2628 ff. m.w.H.; vgl. auch LANDOLT, in: HAVE 2009, S. 128).
- 158 -
16.3. Würdigung
16.3.1. Für die Zusprechung einer Genugtuung im Sinne von Art. 47 OR sind
nicht der Unfallhergang und die weiteren Umstände wie die Angetrunkenheit des
Unfallverursachers, sondern allfällige durch den Unfall verursachte gesundheitli-
che Beeinträchtigungen des Klägers von entscheidender Bedeutung. Es ist unbe-
stritten, dass sich der Kläger als Folge des Unfalls vom 11. November 2005 we-
der einer Operation zu unterziehen noch längere Zeit im Krankenhaus aufzuhal-
ten hatte. Er wurde unmittelbar nach dem Unfall ins Universitätsspital eingeliefert,
wo neben einer Hyperventilation eine Flankenprellung diagnostiziert wurde und er
gleichentags in gutem Allgemeinzustand wieder nach Hause entlassen werden
konnte. Es wurde eine Arbeitsunfähigkeit von drei Tagen attestiert (act. 4/7). Im
Übrigen misslingt dem Kläger der Beweis, dass er als Folge des Unfalls an Be-
schwerden gelitten hat bzw. leidet, welche ihn in seiner Arbeitsfähigkeit ein-
schränkten bzw. einschränken. Somit wird die notwendige Schwere bzw. der rela-
tiv hohe Intensitätsgrad der immateriellen Unbill als Voraussetzung für die Zu-
sprechung einer Genugtuung nicht erreicht.
16.3.2. Schliesslich kann der Kläger weder aus dem Verhalten von E._ un-
mittelbar nach dem Unfall noch aus der rechtlich zulässige Vorgehensweise der
Beklagten im Zusammenhang mit der von ihr vorgenommenen Abklärung der Be-
gründetheit der gestellten Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen etwas
für seinen Standpunkt ableiten. Insbesondere ist die von der Beklagten in Auftrag
gegebene Observation des Klägers durch ein überwiegendes privates und öffent-
liches Interesse gerechtfertigt (BGE 129 V 323 E .3.3.3).
16.3.3. Der geltend gemachte Genugtuungsanspruch ist abzuweisen.
17. Fazit: Klageabweisung
17.1. Es steht bereits fest, dass dem Kläger der Beweis des natürlichen Kau-
salzusammenhanges zwischen dem Unfall vom 11. November 2005 und den als
unfallkausal behaupteten Beschwerden bzw. der Arbeitsunfähigkeit misslingt.
- 159 -
Selbst bei Annahme eines Valideneinkommens und einer Arbeitsunfähigkeit ent-
sprechend den Behauptungen des Klägers wäre ein allfälliger Erwerbsausfall-
schaden für den Zeitraum von mindestens drei Monaten nach dem Unfall bereits
gedeckt. Die Ansprüche betreffend Erwerbsausfallschaden sind abzuweisen.
17.2. Die Schadenersatzansprüche betreffend Haushaltschaden sowie betref-
fend Selbstbehalt- und Franchisekosten sind in erster Linie mangels genügender
Substantiierung abzuweisen.
17.3. Der erforderliche Intensitätsgrad der immateriellen Unbill ist trotz der un-
bestrittenen Unfallfolgen, d.h. namentlich der im USZ diagnostizierten Flanken-
prellung, als Voraussetzung für die Zusprechung einer Genugtuung nicht gege-
ben.
17.4. Zusammenfassend ist die Klage vollumfänglich abzuweisen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Gemäss § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. Septem-
ber 2010 bleibt die Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom
4. April 2007 (aGebV) anwendbar, da für das Verfahren insgesamt die Bestim-
mungen des kantonalen Prozessrechts anwendbar bleiben (vgl. Art. 404 Abs. 1
ZPO sowie II.2.).
Ebenso gilt die bisherige Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren
vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV; vgl. § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebüh-
ren vom 8. September 2010).
2. Sowohl die Gerichtsgebühr als auch die Prozessentschädigung richten
sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 aGebV; § 2 Abs 2 i.V.m. § 3
Abs. 1 aAnwGebV). Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 1'271'815.20 (vgl.
II.4.3.).
- 160 -
3. Mit Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts vom 13. Oktober 2010
wurde dem Kläger für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege
bewilligt (act. 53). Die unentgeltliche Prozessführung befreit die unterliegende
Partei von der Pflicht zur Bezahlung der Gerichtskosten (§ 64 Abs. 2 i.V.m. § 85
Abs. 1 ZPO/ZH). Die Kosten des dem Kläger bestellten Anwaltes werden ebenso
von der Staatskasse getragen (§ 87 ZPO/ZH). Eine Nachzahlung der Gerichts-
kosten und der Auslagen für die Vertretung ist vorzubehalten für den Fall, dass
der Kläger in günstige wirtschaftliche Verhältnisse kommt (§ 92 ZPO/ZH). Die un-
entgeltliche Rechtspflege befreit den Kläger jedoch nicht davor, eine allfällige
Prozessentschädigung an die Beklagte bezahlen zu müssen, wenn diese obsiegt
(FRANK / STRÄULI / MESSMER, a.a.O., N 1 zu § 89 ZPO/ZH).
4. Was die Gerichtsgebühr betrifft, ist die Grundgebühr von rund
CHF 33'500.00 in Anwendung § 4 Abs. 2 aGebV um die Hälfte zu erhöhen. Dies
erweist sich aufgrund des Verfahrensaufwandes, wie beispielsweise der im Hin-
blick auf den vorliegenden Entscheid erforderlichen Visionierung der DVD-Video-
zusammenschnitte der Observationen durch die Gerichtsdelegation im Beisein
des Gutachters Prof. Dr. C._ vom 6. Juli 2011 (Prot. S. 23 ff.), sowie insbe-
sondere der Analyse, Prüfung und Abhandlung des umfangreichen Prozessstoffs,
als angemessen. Für die Tätigkeit von Prof. Dr. C._ fallen gemäss Rechnung
vom 7. Juli 2011 weitere Kosten in der Höhe von CHF 2'338.00 an (act. 71).
Der Kläger unterliegt, weshalb ihm die Gerichtsgebühr sowie die weiteren Kosten
aufzuerlegen, infolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch
einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (§ 64 Abs. 2 i.V.m. § 85 Abs. 1
ZPO/ZH). Die Nachzahlungspflicht gemäss § 92 ZPO/ZH für die Gerichtskosten
und die Auslagen für die Rechtsvertretung bleibt vorbehalten.
5. Infolge des Unterliegens hat der Kläger der Beklagten eine Prozessent-
schädigung zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 Satz 1 ZPO/ZH). Die Grundgebühr für die
Prozessentschädigung beträgt rund CHF 34'100.00 (§ 3 Abs. 1 aAnwGebV). In
Anwendung von § 2 i.V.m. § 6 aAnwGebV sind bei der Festsetzung der Prozess-
entschädigung die entsprechenden Zuschläge zur Grundgebühr zu berücksichti-
- 161 -
gen. Dementsprechend ist der Kläger zu verpflichten, der Beklagten eine Pro-
zessentschädigung in der Höhe von CHF 55'000.00 zu bezahlen.