# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 55f42a9b-9bb4-4adf-bcfa-da98bce2e7f0
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2003
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

I. Der Grosse Gemeinderat von X bewilligte am 21. Januar 2002 einen Kredit über Fr. 498'000.- für die Erstellung eines Trendsportplatzes in der Sportanlage F. Das mit der Leitung des Vergabeverfahrens betraute Planungs- und Ingenieurbüro E lud am 5. Juni 2002 fünf Unternehmen ein, darunter die A AG in X und die D AG, die für den Sportplatz notwendigen Tiefbau- und Gärtnerarbeiten zu offerieren. Als Bauherrschaft und Adressatin für die Offerteingabe wurde der die Sportanlage F betreibende Verein G bezeichnet. Vergabekriterien wurden keine bekannt gegeben.
In der Folge gingen vier Offerten mit Preisen zwischen Fr. 580'473.45 und Fr. 629'866.10 ein. Nachdem die A AG bei ihrem Angebot über Fr. 620'900.- keinen Rabatt beziffert hatte, gewährte sie auf telefonische Nachfrage hin einen solchen von 10 %, so dass sich ihr Angebot auf Fr. 558'809.95 reduzierte. Am 31. Oktober 2002 wurde die A AG schriftlich gebeten, revidierte Offertunterlagen zu prüfen und das Deckblatt neu auszufüllen, da zur Verhinderung einer Budgetüberschreitung Reduktionen am Projekt hätten vorgenommen werden müssen. In der überarbeiteten Offerte vom 4. November 2002 bot die A AG nunmehr Fr. 408'369.40. Von den weiteren Anbietern wurden keine revidierten Offerten eingeholt.
Am 24. Januar 2003 teilte das Planungs- und Ingenieurbüro E allen Anbietern mit, durch verschiedene grundlegende Änderungen am Projekt hätten sich erhebliche Abweichungen in den Materialausmassen ergeben. Das Submissionsverfahren werde daher wiederholt und die Anbieter eingeladen, ein neues Angebot einzureichen. Zuschlagskriterien wurden nach wie vor keine bekannt gegeben. In der Folge gingen wiederum vier Angebote, nunmehr mit Preisen zwischen Fr. 369'266.30 (D AG) und Fr. 469'551.95 beim Verein G ein. Die A AG bot Fr. 382'045.- und lag damit an dritter Stelle.
II. Mit Beschluss vom 4. März 2003 vergab der Stadtrat X die fraglichen Arbeiten an die D AG zum offerierten Preis. Am 19. März 2003 teilte das Planungsbüro den anderen Anbietern ohne weitere Angaben mit, dass ihre Offerte bei der Vergabe der Arbeiten nicht habe berücksichtigt werden können. Daraufhin verlangte die A G mit Brief vom 24. März 2003 Aufschluss über verschiedene Fragen, insbesondere zur Vergabebehörde, zum Vergabepreis, zu den Vergabekriterien und zum berücksichtigten Anbieter. Die Antwort erging am 8. April 2003.
III. Am 31. März 2003 beschwerte sich die A AG vorsorglich beim Verwaltungsgericht gegen den Vergabeentscheid und beantragte, der Zuschlag sei aufzuheben, eventuell sei das Vergabeverfahren als Ganzes zu wiederholen. Mit ihrer Beschwerde wandte sie sich auch gegen das Einladungsverfahren und den Abbruch bzw. die Wiederholung des ursprünglichen Vergabeverfahrens. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung, Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels und Akteneinsicht.
Das Verwaltungsgericht eröffnete das Verfahren gegenüber der Stadt X und des Vereins G als Beschwerdegegner. Die Stadt X beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 24. April 2003 die Abweisung sowohl der Beschwerde als auch des Gesuches um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Am 8. Mai 2003 liess der Abteilungspräsident die Parteibezeichnungen berichtigen und ergänzen. Er erteilte der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung, gewährte teilweise Akteneinsicht und eröffnete den zweiten Schriftenwechsel.
In der Replik vom 11. Juni 2003 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest und ergänzte ihren Hauptantrag dahingehend, dass der Zuschlag an sie zu erteilen sei, eventuell sei der Stadtrat X anzuweisen, den Zuschlag an sie zu erteilen. Am 9. Juli 2003 reichte die Stadt X die Duplik ohne neue Anträge ein. Die Mitbeteiligte D AG liess sich nicht vernehmen.
Am 14. Juli 2003 entzog der Abteilungspräsident der Beschwerde wegen fehlender zeitlicher Dringlichkeit und aufgrund einer summarischen Beurteilung der Erfolgsaussichten die einstweilen gewährte aufschiebende Wirkung.

## Considerations

Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Anfechtungsobjekt der vorliegenden Beschwerde bildet in erster Linie der Vergabeentscheid vom 4. März 2003. Im Streit liegt jedoch auch der vermutlich im Januar 2003 getroffene Entscheid des Stadtrates X betreffend die Wiederholung des Verfahrens. Dass dieser Beschluss nicht in schriftlicher Form vorliegt, ändert nichts an seinem materiellen Gehalt und seiner Anfechtbarkeit (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1999, 2. A., § 10 N. 15). Die Zulässigkeit der Wiederholung des Verfahrens auf der Grundlage eines reduzierten Projektes bildet eine Voraussetzung für die Zulässigkeit der vorliegend angefochtenen zweiten Vergabe. Da der Entscheid über die Wiederholung den Beteiligten damals nicht förmlich eröffnet wurde, konnte die Frist für eine dagegen gerichtete Beschwerde auch nicht zu laufen beginnen (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, § 10 N. 51). Er kann daher noch angefochten werden.
2. Die Beschwerdeführerin beanstandet vorweg die Wahl des Einladungsverfahrens für die strittige Vergabe. Nach ihrer Meinung hätte die Beschaffung aufgrund des Auftragswerts im offenen Verfahren durchgeführt werden müssen. Da sie jedoch selber zum Kreis der Eingeladenen gehörte, ist sie durch die Wahl des Einladungsverfahrens nicht benachteiligt, und es ist insoweit nicht auf ihre Beschwerde einzutreten.
3. Zur Hauptsache macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Vergabe nicht ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises hätte stattfinden dürfen.
a) Die Unterlagen der ersten wie auch der zweiten Ausschreibung enthielten keine Hinweise auf massgebende Vergabekriterien. Sowohl die Vergabebehörde wie auch die Beschwerdeführerin gingen während des ganzen Verfahrens davon aus, dass die Vergabe ausschliesslich aufgrund des Preises erfolge. Die Beschwerdeführerin beanstandet denn auch nicht die fehlende Bekanntgabe von Vergabekriterien an sich, sondern macht lediglich geltend, die Voraussetzungen für eine Vergabe allein aufgrund des Preises seien nicht gegeben.
b) Nach § 31 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) kann der Zuschlag für weitgehend standardisierte Güter nach dem ausschliesslichen Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen. Ob die Voraussetzungen für dieses Vorgehen erfüllt sind, ist eine Rechtsfrage, bei deren Beurteilung der Vergabebehörde jedoch, da es dabei um die Anwendung des unbestimmten Gesetzesbegriffs der weitgehend standardisierten Güter geht, ein Beurteilungsspielraum zusteht.
Sind die Voraussetzungen erfüllt, so steht der Entscheid darüber, ob die Vergabe tatsächlich nach dem alleinigen Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen oder aber zusätzliche Zuschlagskriterien im Sinn von § 31 Abs. 1 SubmV festgelegt werden sollen, im Ermessen der vergebenden Behörde, in welches das Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994; IVöB).
c) Der Begriff der weitgehend standardisierten Güter wird in § 31 Abs. 2 SubmV nicht umschrieben. Aufgrund des verwendeten Ausdrucks "Güter" läge es nahe, darunter nur die von Lieferaufträgen über die Beschaffung beweglicher Güter im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. b IVöB erfassten Leistungen zu verstehen. Damit kämen andere Auftragsarten wie Bau- und Dienstleistungsaufträge für eine Vergabe nach dem alleinigen Kriterium des Preises nicht in Frage. Diese enge Betrachtungsweise ist jedoch nicht gerechtfertigt. Aus den Materialien lassen sich keine Hinweise darauf entnehmen, dass der Verordnungsgeber den Anwendungsbereich von § 31 Abs. 2 SubmV von vornherein derart beschränken wollte. Eine solche Beschränkung wäre auch ungewöhnlich, nachdem etwa der für Beschaffungsaufträge des Bundes massgebende Art. 21 Abs. 3 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB) den Zuschlag nach dem ausschliesslichen Kriterium des niedrigsten Preises ohne Einschränkung der Auftragsart zulässt und auch die Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften eine Vergabe allein aufgrund des niedrigsten Preises ausdrücklich auch für Bau- und Dienstleistungsaufträge vorsehen (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. a der Baurichtlinie sowie Art. 36 Abs. 1 lit. b der Dienstleistungsrichtlinie, abgedruckt bei Hans-Joachim Prieß, Handbuch des europäischen Vergaberechts, 2. A., Köln/
Berlin/Bonn/München 2001, S. 329 ff., 451 ff.; vgl. auch Art. XIII Ziff. 4 lit. b des Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, GPA). Die Zulässigkeit einer Vergabe aufgrund des niedrigsten Preises hängt somit nicht von der nachgefragten Leistungsart, sondern vielmehr von der Möglichkeit ihrer Standardisierung ab.
d) Nach Sinn und Zweck der Bestimmung muss die Standardisierung der Leistung so weit gehen, dass die Vergabestelle auch ohne Verwendung der in § 31 Abs. 1 SubmV genannten weiteren Zuschlagskriterien mit einer ihren Bedürfnissen genügenden Leistung rechnen kann. Für die Standardisierung kommen naturgemäss nur Aspekte in Frage, die
– wie etwa die Qualität, Ästhetik und Ökologie – die offerierte Leistung selber prägen, nicht jedoch rein unternehmensbezogene Aspekte wie z.B. die Lehrlingsausbildung. Der gemeinsame Standard kann dabei die Folge verschiedener Umstände sein, sei es, dass die qualitativen Anforderungen durch Normen der einschlägigen Branche oder aber durch die Vergabebehörde in der Ausschreibung genau umschrieben werden (vgl. etwa VGr, 6. April 2001, VB.2000.00121 betr. Särge; unpubliziert). Sodann muss die Standardisierung nach dem Wortlaut von § 31 Abs. 2 SubmV keineswegs vollständig, sondern nur weitgehend vorhanden sein. Damit wird nicht ausgeschlossen, dass untergeordnete Teilaspekte der nachgefragten Leistung oder nicht ins Gewicht fallende Teilleistungen unterschiedlich ausfallen können und damit theoretisch einer Bewertung nach anderen Vergabekriterien als dem Preis zugänglich wären.
Zu beachten ist ferner, dass Zuschlagskriterien nach § 31 Abs. 1 SubmV bei Bau- und Dienstleistungsaufträgen oft Qualitätsanforderungen umschreiben, die sich nicht direkt an der (noch gar nicht erbrachten) Leistung, sondern nur indirekt, anhand der Qualifikationen des anbietenden Unternehmens (z.B. Betriebsorganisation, Fähigkeiten des Schlüsselpersonals und technische Mittel), beurteilen lassen (vgl. VGr, 18. Dezember 2002, BEZ 2003 Nr. 13, E. 2). Anforderungen dieser Art können auch als Eignungskriterien verwendet werden, gemäss welchen ein bestimmtes Mindestmass nicht unterschritten werden darf. Wird die geforderte Eignung der Anbieter auf diese Weise in ausreichendem Mass definiert, kann auf entsprechende Zuschlagskriterien verzichtet werden. Bei einem Einladungsverfahren, wie es vorliegend durchgeführt wurde, kann die Behörde von vornherein darauf achten, dass sie nur Unternehmungen einlädt, welche die diesbezüglichen Anforderungen erfüllen.
e) Die Beschwerdeführerin erachtet neben § 31 Abs. 2 SubmV auch die Submissionsrichtlinie der Stadt X für verletzt. Eine Richtlinie dieser Art hat jedoch als interne Verwaltungsverordnung keinen eigentlichen Rechtssatzcharakter und ist daher für das Verwaltungsgericht nicht verbindlich (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N 59 f.). Allerdings kann ihr immerhin die Funktion zukommen, die örtliche Vergabebehörde innerhalb des dargelegten Ermessensspielraums bei der Anwendung von § 31 Abs. 2 SubmV an eine einheitliche Ausübung des Ermessens zu binden. In dieser Hinsicht könnte ein Verstoss gegen die Richtlinie eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes oder des Vertrauensschutzes – beides im Vergleich zu anderen von der Stadt durchgeführten Submissionsverfahren – begründen. Da die Beschwerdeführerin jedoch vorliegend keine diesbezüglichen Einwände erhoben hat, können die kommunalen Bestimmungen ausser acht bleiben.
4. a) Die strittige Vergabe umfasst Arbeiten des Tief- und Gartenbaus. Dazu gehören im Wesentlichen neben Vorbereitungsarbeiten und Transporten folgende Leistungen: Kulturerde abtragen, bestehende Beläge entfernen und das Gelände planieren; Leitungen verlegen, Rinnen und Schächte erstellen einschliesslich der entsprechenden Aushube und Abdeckungen; Kiesfundationsschichten einbauen; Beläge wie Mergel, Betonverbundsteine und Asphaltbeton (Spezialbelag für Rollhockey) aufbringen sowie Stellplatten und Randsteine versetzen; Einzelfundamente setzen und Betonsitzstufen aus Elementen versetzen; Pflanzlieferungen und Pflanzarbeiten. Dabei waren nach dem Devis die für die ausgeschriebenen Leistungen erforderlichen Lieferungen im Offertpreis inbegriffen, und es sollten die SIA-Normen 118 "Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten", 318 "Garten- und Landschaftsbau", die VSS-Normen und die Empfehlung ESSM 104 "Freianlagen-Ausführung" gelten. Betragsmässig fielen in der Offerte der Beschwerdeführerin vom 7. Februar 2003 über brutto Fr. 411'712.- die folgenden Positionen am meisten ins Gewicht: die Rollhockeybeläge mit rund Fr. 109'000.- (NPK R 459.202 und 204), die Betonelemente mit ca. Fr. 72'000.- (NPK 556.111 und 112), Kiessand I für die Fundation mit ca. Fr. 63'000.- (NPK 375.201 und 381.518), Aushub/Abtrag mit Roh- und Nachplanie mit ca. Fr. 24'000.- (NPK 221.401 und 223.004) und die Pflanzen mit ca. Fr. 19'000.-, bestehend aus einem fest vorgegebenen Betrag und einem prozentual zu offerierenden Zuschlag für die Pflanzarbeiten (NPK 811.101 und 821.111). Ähnlich lagen die Verhältnisse bei der ursprünglichen Offerte vom 28. Juni 2002, wo die genannten Positionen mit Ausnahme der Rollhockeybeläge allesamt mit etwas höheren Beträgen zu Buche schlugen.
b) Die Beschwerdeführerin ist ohne weitere Substanziierung der Auffassung, die ausgeschriebenen Leistungen seien nicht standardisiert und hätten daher wie üblich auch nach Aspekten wie Qualität, Terminen, Ökologie etc. bewertet werden müssen.
Dem kann nicht gefolgt werden. Mit Bezug auf die oben dargelegten Positionen ist nicht ersichtlich, inwiefern eine unterschiedliche Qualifikation der eingereichten Angebote zwingend erforderlich wäre. So wurden etwa die Rollhockeybeläge genau auf den bestimmten Mischgut-Typ "HMT 16 N" bzw. "AB 3 L" und unter Angabe der erforderlichen Schichtdicke und Einbaugenauigkeit definiert. Bei den Vierkant-Betonelementen waren Lieferant, Artikelnummer, Ausmass, Farbe und Material genau bestimmt. Der Kiessand wurde auf die eindeutige Kornqualität I festgelegt, und für die Pflanzen war bereits ein fixer Betrag vorgegeben. Bei den Positionen Aushub/Abtrag mit Roh- und Nachplanie fehlten zwar solche Vorgaben, da diese als reine Arbeitsleistungen und ohne Produktlieferung zu erbringen waren, doch dürfte auch die Qualität dieser Angebotsteile einer unterschiedlichen Beurteilung nur sehr beschränkt zugänglich sein. Sodann umfassen die betragsmässig weniger ins Gewicht fallenden Positionen zu einem grossen Teil die Lieferung und den Einbau von klar vorgegebenen Produkten (z.B. Sand, Kies, Geröll, Rohre und Leitungen). Gleiches gilt für die zahlreichen Arbeiten, bei denen die Angebotsqualität sich kaum messen lässt (z.B. Belags- und Pflanzarbeiten).
Bezüglich der offerierten Termine (benötigte Arbeitszeit und möglicher Arbeitsbeginn) wären unterschiedliche Bewertungen zwar möglich gewesen. Solche terminliche Unterschiede bestehen jedoch auch bei einer Vergabe mit vollkommen standardisierten Leistungen und können daher einer Vergabe nach § 31 Abs. 2 SubmV nicht entgegenstehen. Im Übrigen schneidet das Angebot der Beschwerdeführerin (Arbeitszeit 2 1⁄2 Monate und Arbeitsbeginn: 2 Wochen nach Vergabe) in dieser Hinsicht schlechter ab als dasjenige der Mitbeteiligten (Arbeitszeit: 6 Wochen und Arbeitsbeginn: sofort, nach Vereinbarung).
c) Gegen die Annahme standardisierter Leistungen oder reiner Routinearbeiten spricht nach Meinung der Beschwerdeführerin der Umstand, dass bezüglich des Rollhockeybelags ausdrücklich eine Variante erwünscht war. Ferner habe eines der eingeladenen Unternehmen auf das Einreichen einer Offerte verzichtet mit der Begründung: "Arbeit nicht auf uns zugeschnitten, zu viele Subunternehmer, Spezialität". Auch diese Einwände überzeugen nicht.
Dass die Anbieter bezüglich der Rollhockeybeläge zu einer separaten Variante ermuntert wurden, mag zwar darauf hinweisen, dass ähnliche Belagseigenschaften auch mit einer anderen Belagsart hätten erreicht werden können und daher bei dieser Position keine vollständige Standardisierung vorlag. Eine solche ist aber nach § 31 Abs. 2 SubmV auch nicht notwendig. Da keiner der vier Anbieter tatsächlich eine solche Variante offeriert hatte, konnte eine diesbezügliche Qualifizierung der Angebote im Ergebnis unterbleiben.
Von vornherein ohne Belang ist für die vorliegend zu entscheidende Frage, aus welchen Gründen eines der fünf eingeladenen Unternehmen keine Offerte eingereicht hat. Wenn die ausgeschriebenen Arbeiten nicht auf dieses Unternehmen zugeschnitten waren, so ist dies lediglich eine Aussage über die Produktepalette und Geschäftsstrategie des Unternehmens, nicht über unterschiedliche Standards der ausgeschriebenen Leistungen.
5. Die Vergabe nach dem ausschliesslichen Kriterium des niedrigsten Preises war demnach zulässig. Als Folge davon kann der Beschwerdeführerin weder die beantragte Aufhebung der neuen Vergabe noch die Aufhebung des Verfahrensabbruchs den gewünschten Zuschlag verschaffen.
Mit Bezug auf die zweite Offertrunde ergibt sich dies ohne weiteres daraus, dass hier das Angebot der Beschwerdeführerin preislich erst an dritter Stelle lag, und zwar mit einer Abweichung von 3,26 % zum erstrangierten, während das zweitgünstigste Angebot nur 0.5 % vom Ersten abwich. Einwände, die sich gegen das obsiegende Angebot der Mitbeteiligten richten, kämen daher nur der zweitrangierten Anbieterin, nicht der Beschwerdeführerin zugute.
Gestützt auf die erste Offertrunde kam eine Vergabe an die Beschwerdeführerin aufgrund des Preises ebenfalls nicht in Frage. Damals belief sich das günstigste Angebot auf Fr. 580'473.45, während dasjenige der Beschwerdeführerin mit Fr. 620'900.- erst an dritter Stelle stand. Die nachträgliche Reduktion ihres Offertpreises durch die Gewährung eines Rabatts von 10 % durfte nicht mehr berücksichtigt werden. Denn nachdem die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot anstelle des gefragten Rabattes nur den Hinweis "nach Absprache" eingesetzt hatte und den Rabatt erst auf Anfrage hin zugestand, lag in diesem Vorgehen ein unzulässiges Abgebot im Sinn von § 29 SubmV und keineswegs nur die Berichtigung eines offensichtlichen Fehlers im Sinn von § 27 Abs. 2 SubmV oder eine Erläuterung des Angebots im Sinn von § 28 SubmV (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, N. 339 und 344). Die Berücksichtigung des erst im Nachhinein quantifizierten Rabattes hätte wesentlichen Grundsätzen des Submissionsrechtes wie der Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und Anbieter und der Transparenz des Verfahrens widersprochen (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. b und c IVöB). Würden derartige Vorbehalte die Anbieter zu nachträglichen Preisnachlässen berechtigen, könnte sich jeder Anbieter Vorteile verschaffen, indem er wesentliche preisbildende Angaben erst nach Öffnung aller Offerten und allfälliger Kenntnis der von den anderen Anbietern eingegebenen Preise bekannt gäbe.
Würde die Aufhebung der angefochtenen Entscheide somit nicht zu dem von der Beschwerdeführerin angestrebten Erfolg führen, so besitzt diese kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung und ist daher zu den weiteren Rügen, die sie gegen die Entscheide erhoben hat, nicht legitimiert (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Auf die entsprechenden Einwände ist daher nicht einzugehen. Insbesondere braucht nicht geprüft zu werden, ob eine Wiederholung des Verfahrens zulässig war.
6. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 13 in Verbindung mit § 70 VRG). Für die von ihr beantragte Kostenbefreiung besteht kein Anlass, nachdem sie die Beschwerde auch nach Erhalt der Beschwerdeantwort und trotz Hinweis auf die möglichen Kostenfolgen in der Präsidialverfügung vom 8. Mai 2003 aufrecht erhalten hat (vgl. RB 2000 Nr. 71 = BEZ 2000 Nr. 45 E. 2; RB 2000 Nr. 72 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 11).
Eine Parteientschädigung steht der Beschwerdeführerin ausgangsgemäss nicht zu. Hingegen hat sie eine solche an die Beschwerdegegnerin zu entrichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).