# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7dbb8033-6665-4049-a8e3-978252534dbc
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 5. Januar 2021 (EE200048-D)
Rechtsbegehren: (vgl. Urk. 21 S. 2 ff.)
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Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 5. Januar 2021:
(Urk. 18 S. 34 ff. = Urk. 21 S. 34 ff.)
1. Es wird festgestellt, dass die Parteien auf unbestimmte Zeit zum Getrenntle-
ben berechtigt sind, und es wird davon Vormerk genommen, dass sie bereits
seit 29. Juli 2020 getrennt leben.
2. Die gemeinsame Tochter C._, geboren am tt.mm. 2018, wird unter die
alleinige Obhut der Gesuchstellerin gestellt. Die gemeinsame Tochter
C._ hat ihren Wohnsitz am jeweiligen Wohnsitz der Gesuchstellerin.
3. Die Parteien regeln den persönlichen Verkehr des Gesuchsgegners zum
gemeinsamen Kind von Fall zu Fall selbst. Im Streitfall gilt Folgendes:
Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt und verpflichtet, in ungeraden
Kalenderwochen von Freitag 18:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr C._ auf
eigene Kosten zu betreuen, sowie an einem Abend pro Woche für drei
Stunden mit sich auf Besuch zu nehmen.
Der Gesuchsgegner wird ferner für berechtigt erklärt und verpflichtet, das
gemeinsame Kind für zwei einzelne Wochen auf eigene Kosten zu betreuen.
Er teilt der Gesuchstellerin jeweils mindestens zwei Monate im Voraus mit,
wann er die Betreuung während den Ferien ausüben will.
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der
Erziehung der gemeinsamen Tochter C._ rückwirkend ab 1. August
2020 monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahl-
bare Unterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher
Familien- bzw. Ausbildungszulagen) in der Höhe von Fr. 1'377.– (hiervon
Fr. 851.– Barunterhalt und Fr. 166.– Betreuungsunterhalt sowie Fr. 360.–
Überschussbeteiligung) zu bezahlen.
5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin rückwirkend ab
1. August 2020 monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Mo-
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nats zahlbare persönliche Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 720.– zu be-
zahlen.
6. Die Unterhaltszahlungen gemäss den vorstehenden Ziffern 4 und 5 basieren
auf folgenden finanziellen Grundlagen:
Einkommen (pro Monat, netto): - Gesuchstellerin (ALV-Taggelder): Fr. 2'709.–
- Gesuchsgegner (100%-Pensum): Fr. 5'440.–
- C._ (Familienzulagen): Fr. 200.–
Bedarf (pro Monat): - Gesuchstellerin: Fr. 2'875.–
- Gesuchsgegner: Fr. 2'618.–
- C._: Fr. 1'051.–
7. Ausserordentliche Kinderkosten (mehr als Fr. 300.– pro Ausgabeposition;
bspw. Zahnkorrekturen, Schullager etc.) übernehmen die Parteien je zur
Hälfte, soweit nicht Dritte, insbesondere Versicherungen, für diese Kosten
aufkommen. Voraussetzung für die hälftige Kostentragung ist, dass sich die
Parteien vorgängig über die ausserordentliche Ausgabe geeinigt haben.
Kommt keine Einigung zustande, so trägt die veranlassende Partei die ent-
sprechende Ausgabe einstweilen allein. Die gerichtliche Geltendmachung
der Kostenbeteiligung bleibt vorbehalten.
8. Das Fahrzeug BMW 320d Touring, 1 [Autokennzeichen], Jhg. 05/2008, wird
für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin zur alleinigen Nutzung
und Kostentragung zugewiesen.
9. Von der Teilvereinbarung der Parteien vom 14. September 2020 wird im Üb-
rigen Vormerk genommen. Sie lautet wie folgt:
"Getrenntleben
1. [...]
Obhutszuteilung
2. [...]
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Persönlicher Verkehr
3. [...]
Zuweisung eheliche Wohnung
4. Die Gesuchstellerin erklärt sich bereit, dem Gesuchsgegner die eheliche Wohnung an der D._-strasse ... in E._ samt Hausrat für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Benützung zu überlassen.
Unterhaltsbeiträge
5. Die Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge und der persönlichen Unterhalt seien durch das Gericht zu entscheiden.
Zuweisung des Fahrzeuges BMW
6. [...]
Anordnung Gütertrennung
7. [...]
Kosten und Entschädigung
8. [...]
Widerrufsvorbehalt
9. [...]."
10. Zwischen den Parteien wird mit Wirkung per 15. Juli 2020 die Gütertrennung
angeordnet.
11. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'900.– festgesetzt.
12. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der Anteil
der Gesuchstellerin wird jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung einstweilen auf die Staatskasse genommen. Das Rückforde-
rungsrecht des Staates gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
13. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
14. [Schriftliche Mitteilung]
15. [Rechtsmittelbelehrung]
16. [Fehlender Fristenstillstand]
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Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 20 S. 2 f.):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 05. Januar 2021 (Geschäfts-Nr. EE200048-D/U/B-3/cs) sei hinsichtlich Dispositiv Ziff. 2 wie folgt abzuändern:
Die gemeinsame Tochter C._, geboren am tt.mm. 2018, wird unter die alternierende Obhut der Parteien gestellt. Die  Tochter C._ hat ihren Wohnsitz am jeweiligen  der Berufungsbeklagten.
2. Das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 05. Januar 2021 (Geschäfts-Nr. EE200048-D/U/B-3/cs) sei hinsichtlich Dispositiv Ziff. 4 wie folgt abzuändern:
Es wird festgestellt, dass kein Unterhaltsbeitrag festgelegt werden kann, der den gebührenden Unterhalt der gemeinsamen Tochter deckt.
3. Das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 05. Januar 2021 (Geschäfts-Nr. EE200048-D/U/B-3/cs) sei hinsichtlich Dispositiv Ziff. 5 wie folgt abzuändern:
Es wird festgestellt, dass kein persönlicher Ehegattenunterhalt geschuldet ist.
4. Das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 05. Januar 2021 (Geschäfts-Nr. EE200048-D/U/B-3/cs) sei hinsichtlich Dispositiv Ziff. 6 wie folgt abzuändern:
Die Unterhaltszahlungen gemäss den vorstehenden Ziffern 4 und 5 basieren auf folgenden finanziellen Grundlagen:
Einkommen (pro Monat, netto): - Berufungsbeklagte (ALV-Taggelder): CHF 2'709.– - Berufungskläger (100 %-Pensum): CHF 3'000.– - C._ (Familienzulagen): CHF 200.– Bedarf (pro Monat): - Berufungsbeklagte: CHF 2'370.88 - Berufungskläger: CHF 3'884.65 - C._: CHF 965.42
5. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 05. Januar 2021 (Geschäfts-Nr. EE200048-D/U/B-3/cs) in Bezug auf die Dispositive Ziff. 2, 4, 5 und 6 aufzuheben und diesbe-
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züglich an die Vorinstanz zur Neubeurteilung im Sinne der  Erwägungen zurückzuweisen.
6. Es sei Vermerk davon zu nehmen, dass das Urteil des  Dielsdorf vom 05. Januar 2021 (Geschäfts-Nr. /U/B-3/cs) im Übrigen in Rechtskraft erwachsen ist.
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.)  der Berufungsbeklagten."
Prozessualer Antrag: "8. Dem Berufungskläger sei die unentgeltliche Rechtspflege zu be-
willigen. Dem Berufungskläger sei mit Wirkung ab dem 12. März 2021 (Datum der Zustellung des angefochtenen Entscheides an den Unterzeichnenden) Herr Rechtsanwalt X._ als  Rechtsbeistand zu bestellen."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 27 S. 2):
"1. Die Berufung des Berufungsklägers sei im Haupt- und  abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Der Berufungskläger sei zu verpflichten, die Kosten des  zu tragen und der Berufungsbeklagten eine nach der AnwGebV festzusetzende Parteientschädigung, zuzüglich 7,7% MWST, zu bezahlen."
Prozessuale Anträge:
"1. Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der  für die Deckung der Aufwendungen ihrer anwaltschaftlichen Vertretung im Berufungsverfahren sowie allfälliger  einen angemessenen Prozesskostenbeitrag von einstweilen CHF 6'000.–, zuzüglich 7,7 % MWST, zu bezahlen.
2. Eventualiter sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Person des  ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
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## Considerations

Erwägungen:
I. (Prozessgeschichte)
1. Die Parteien sind seit dem 4. Oktober 2018 miteinander verheiratet. Am
tt.mm. 2018 kam die gemeinsame Tochter C._ zur Welt (Urk. 8 S. 5). Mit
Eingabe vom 15. Juli 2020 machte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
(fortan Gesuchstellerin) ein Eheschutzverfahren anhängig. An der Hauptverhand-
lung vom 14. September 2020 unterzeichneten die Parteien eine Teilvereinba-
rung, worin sie sich unter anderem bezüglich der Obhutszuteilung und des per-
sönlichen Verkehrs einigten (Urk. 12). Mit Eingabe vom 15. Dezember 2020 zeig-
te der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (fortan Ge-
suchsgegner) seine Mandatierung an und stellte ein Gesuch um Akteneinsicht
(Urk. 16). Am 5. Januar 2021 erliess die Vorinstanz das eingangs wiedergegebe-
ne Urteil (Urk. 18 S. 34 ff. = Urk. 21 S. 34 ff.).
2. Dagegen erhob der Gesuchsgegner am 22. März 2021 rechtzeitig (vgl.
Urk. 19/3) Berufung mit den eingangs aufgeführten Anträgen (Urk. 20). Die Beru-
fungsantwort datiert vom 27. Mai 2021 (Urk. 27). Die Parteien liessen sich am
16. August 2021, am 17. September 2021, am 7. Oktober 2021, am
11. November 2021 sowie am 3. Dezember 2021 erneut vernehmen (Gesuchs-
gegner: Urk. 34, Urk. 43; Urk. 47; Gesuchstellerin: Urk. 39 und Urk. 45). Diese
Eingaben wurden jeweils der Gegenseite zur Kenntnisnahme zugestellt. Weitere
Eingaben sind nicht erfolgt.
3. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die vorinstanzlichen Akten
(Urk. 1-19) wurden beigezogen. Auf die Parteivorbringen ist nachfolgend nur in-
soweit einzugehen, als diese entscheidrelevant sind.
II. (Prozessuales)
1. Die Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Umfang der Anträge
(Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurden die Dispositiv-Ziffern 1 sowie 7-
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10 des vorinstanzlichen Urteils. In diesem Umfang ist der vorinstanzliche Ent-
scheid in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. Die Dispositiv-Ziffer 3
(Besuchsrechtsregelung) wurde zwar ebenfalls nicht explizit angefochten, hängt
aber untrennbar mit der angefochtenen Dispositiv-Ziffer 2 (Obhutszuteilung) zu-
sammen, weshalb sie ebenfalls nicht rechtskräftig zu erklären ist. Keine Vormer-
knahme der Teilrechtskraft erfolgt mit Blick auf Art. 318 Abs. 1 lit. c und Abs. 3
ZPO hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziffern 11 bis
13).
2. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-
gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits-
prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Beru-
fungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der
erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be-
trachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer
von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Beru-
fungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich ar-
gumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verwei-
sungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärun-
gen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen
sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verwei-
sung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl.
BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2;
5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetz-
lichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird,
braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich –
abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der
Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formge-
recht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III
413 E. 2.2.4 m.H.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3;
4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; 4A_290/2014 vom 1. September
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2014, E. 3.1 und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57
ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21
und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22).
3. Art. 296 ZPO statuiert für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegen-
heiten – wie sie vorliegend im Wesentlichen zu beurteilen sind – den Untersu-
chungs- und Offizialgrundsatz, weshalb das Gericht in diesem Bereich den Sach-
verhalt von Amtes wegen erforscht und ohne Bindung an die Parteianträge ent-
scheidet. In Verfahren, welche der umfassenden Untersuchungsmaxime unter-
stehen, können die Parteien auch im Berufungsverfahren neue Tatsachen und
Beweismittel unbeschränkt vorbringen. Die Bestimmung von Art. 317 Abs. 1 ZPO,
wonach im Berufungsverfahren neue Vorbringen und Beweismittel nur dann zu-
lässig sind, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vor-
gebracht werden konnten und ohne Verzug vorgebracht werden, gilt somit nicht
für Verfahren, in welchen Kinderbelange zu beurteilen sind (BGE 144 III 349
E. 4.2.1).
4. Der Gesuchsgegner wirft in seiner Berufungsschrift der Vorinstanz eine un-
vollständige Feststellung des Sachverhalts vor, da sie sich im angefochtenen Ur-
teil nicht zur Rechtsvertretung des Gesuchsgegners äussere. Der Rechtsvertreter
habe am 15. Dezember 2020 seine Mandatierung angezeigt und um Aktenein-
sicht gebeten. Eine Akteneinsicht habe gemäss telefonischer Auskunft der Vo-
rinstanz jedoch nicht mehr gewährt werden können, da zu diesem Zeitpunkt das
Verfahren abgeschlossen und das Urteil bereits in Fertigstellung gewesen sei
(Urk. 20 S. 14 f.). Der Gesuchsgegner legt nicht dar, inwiefern diese Umstände für
den Ausgang des Verfahrens relevant gewesen sein sollen und dies ist auch nicht
ersichtlich. Entsprechend ist darauf nicht weiter einzugehen.
III. (Obhut und Besuchsrecht)
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1. Obhut
1.1. Der anwaltlich vertretene Gesuchsgegner beantragt in seiner Berufungs-
schrift, die gemeinsame Tochter C._, geboren am tt.mm. 2018, sei unter die
alternierende Obhut der Parteien zu stellen (siehe Urk. 20, Ziffer 1 der Anträge).
1.2. Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheis-
sung unverändert zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.3.). Auf
formell ungenügende Begehren ist nicht einzutreten. Diese Rechtsfolge steht in-
dessen unter dem Vorbehalt des überspitzten Formalismus: Daraus folgt, dass
auf eine Berufung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren ausnahmsweise ein-
zutreten ist, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem an-
gefochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt
oder – im Falle zu beziffernder Rechtsbegehren – welcher Geldbetrag zuzuspre-
chen ist. Rechtsbegehren sind zusammen mit der Begründung auszulegen (BGE
137 III 617 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Am Erfordernis genügender Begehren
ändert die Geltung der Offizialmaxime nichts. Die Untersuchungsmaxime betrifft
nur die Art der Sammlung des Prozessstoffs, nicht aber die Frage der Einleitung
und Beendigung des Verfahrens. Sie beschlägt auch nicht die Frage, wie das
Rechtsbegehren formuliert sein muss, damit der Rechtsstreit überhaupt an die
Hand genommen werden kann. Aus der Untersuchungsmaxime ergibt sich auch
keine Pflicht des Gerichts, die Parteien in prozessualen Fragen zu beraten (vgl.
BGer 5A_3/2019 vom 18. Februar 2019, E. 3 m.w.H.). Es besteht sodann keine
Pflicht des Berufungsgerichts, bei ungenügenden Rechtsbegehren die Berufung
zur Verbesserung zurückzuweisen. Dabei handelt es sich nicht um einen verbes-
serlichen Mangel im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO (BGer 4A_258/2015 vom 21.
Oktober 2015, E. 2.4.1 m.w.H.). Es ist nicht Sache des Gerichts, prozessuale
Nachlässigkeiten der Parteien auszugleichen (BGer 5A_855/2012 vom 13. Feb-
ruar 2013, E. 5.4 m.w.H.).
1.3. Den Anträgen des Gesuchsgegners lässt sich nicht entnehmen, welche Be-
treuungsregelung er konkret verwirklicht haben möchte. Insbesondere kann aus
dem Antrag auf alternierende Obhut nicht abgeleitet werden, es werde eine je
hälftige Betreuung verlangt (vgl. BGer 5A_139/2020 vom 26. November 2020, E.
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3.3.2 und 3.3.4). Auch aus der Berufungsbegründung geht nicht hervor, welche
Ausgestaltung der Betreuung er anstrebt. Der Gesuchsgegner beschränkt sich
darin auf die Forderung, es sei eine "alternierende Obhut" zu prüfen und aufgrund
der Umstände anzuordnen (vgl. Urk. 20). Soweit er erst in seiner Stellungnahme
vom 7. Oktober 2021 (zweite Replik) darlegt, wie die Betreuungsregelung seiner
Ansicht nach auszugestalten ist (vgl. Urk. 43 Rz. 2), ist er verspätet. Die "konkrete
Ausgestaltung" wird im Übrigen auch nicht begründet. Es genügt in diesem Zu-
sammenhang nicht, bloss allgemein auszuführen, der Gesuchsgegner wolle mehr
Anteil am Leben seiner Tochter und mehr Verpflichtung als Hauptbezugsperson
einnehmen (Urk. 43 Rz. 7), ein Grossteil der Betreuungsanteile bis zur Trennung
und darüber hinaus habe er mit seinen Eltern gemeinsam übernommen (Urk. 43
Rz. 10) und die Grosseltern und er seien gewillt und stünden bereit, um sich des
Kindes anzunehmen (Urk. 43 Rz. 11). Insoweit kommt der Gesuchsgegner seiner
Begründungspflicht nicht nach. Damit ist auf die gegen Dispositiv-Ziffer 2 erhobe-
ne Berufung nicht einzutreten. Auf die – teilweise weitschweifigen – Ausführungen
des Gesuchsgegners in diesem Zusammenhang (siehe Urk. 20 S. 9-14 und
S. 24-28; Urk. 34 Rz. 12-60) braucht nicht weiter eingegangen zu werden.
Lediglich der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass der Gesuchsgegner
in seiner Rechtsschrift vom 7. Oktober 2021 festhält, dass in seinem (ungenügen-
den) Berufungsantrag "freilich" von einer hälftigen Teilung der Betreuung ausge-
gangen worden sei, seine (verspätet) beantragte Regelung indes einen Betreu-
ungsanteil von lediglich rund 40 % vorsieht (siehe Urk. 43 Rz. 2).
2. Besuchsrecht
Der anwaltlich vertretene Gesuchsgegner stellt in seiner Berufungsschrift keinen
Antrag um Abänderung des vorinstanzlich festgesetzten Besuchsrechts
(Disp. Ziff. 3) für den nun eingetretenen Fall, dass C._ unter der alleinigen
Obhut der Gesuchstellerin verbleibt (siehe die Anträge in Urk. 20 sowie auch die
Ausführungen in Urk. 20 S. 8). Sein diesbezüglicher Antrag in der Stellungnahme
vom 7. Oktober 2021 (vgl. Urk. 43 Rz. 4 und 5) ist verspätet. Abgesehen davon
begründet er seinen Antrag auch nicht näher (vgl. Urk. 43). Es ist darauf nicht
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einzutreten. Nachdem sich die diesbezügliche vorinstanzliche Regelung zudem
nicht als offensichtlich unangemessen erweist, bleibt es entsprechend dabei.
IV. (Unterhalt)
1. Ausgangslage
1.1. Die Vorinstanz ging auf Seiten des Gesuchsgegners von einem monatlichen
(Netto-)Einkommen von Fr. 5'440.32 aus, seinen monatlichen Bedarf veran-
schlagte sie auf Fr. 2'618.–. Das monatliche Einkommen der Gesuchstellerin be-
zifferte die Vorinstanz auf Fr. 2'709.– und die monatlichen Einkünfte von C._
auf Fr. 200.– (Familienzulagen). Den monatlichen Bedarf der Gesuchstellerin
setzte die Vorinstanz auf Fr. 2'875.– sowie denjenigen von C._ auf
Fr. 1'051.– fest. Den nach Deckung des Barunterhalts sowie des Betreuungsun-
terhalts von C._ resultierenden Freibetrag (Fr. 1'800.–) teilte die Vorinstanz
auf die Parteien und C._ auf und verpflichtete den Gesuchsgegner zur Leis-
tung eines monatlichen Unterhaltsbeitrags für C._ von Fr. 1'377.– (Fr. 851.–
[Barunterhalt] + Fr. 166.– [Betreuungsunterhalt] + Fr. 360.– [Überschussanteil])
sowie zur Bezahlung eines monatlichen Ehegattenunterhaltsbeitrags von
Fr. 720.– (siehe Urk. 21 E. VIII. S. 15-28).
1.2. Der Gesuchsgegner beanstandet in seiner Berufungsschrift das ihm ange-
rechnete Einkommen sowie verschiedene Positionen im Bedarf der Parteien so-
wie von C._ (vgl. Urk. 20 S. 15 ff.).
2. Einkommen des Gesuchsgegners
2.1. In Bezug auf das Einkommen des Gesuchsgegners hielt die Vorinstanz fest,
er sei seit dem 22. März 2019 alleiniger Inhaber der "F._". Er habe nachvoll-
ziehbar und plausibel ausgeführt, dass er – entgegen der Auffassung der Ge-
suchstellerin – nicht deutlich mehr als Fr. 5'500.– verdiene. Aus den von ihm ein-
gereichten Bankbelegen gehe für die Zeit von November 2019 bis September
2020 ein durchschnittlicher Umsatz von Fr. 9'166.66 hervor. Dieser Wert decke
sich in etwa mit seinen Ausführungen, wonach er ca. Fr. 10'000.– bis Fr. 11'000.–
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Umsatz erwirtschafte. Mangels eingereichter Lohnabrechnungen bzw. eines aktu-
ellen Abschlusses (Bilanz und Erfolgsrechnung) der F._ und basierend auf
dem durchschnittlichen Einkommen eines Sanitär- und Heizungsinstallateurs sei
von einem Nettoeinkommen des Gesuchsgegners von monatlich Fr. 5'440.32
auszugehen. Dies ergebe sich aus einem Bruttolohn von durchschnittlich
Fr. 6'350.– sowie Abzügen von insgesamt Fr. 909.68 (AHV Fr. 334.86, ALV
Fr. 69.85, NBU Fr. 91.44, BVG/Pensionskasse Fr. 384.86 und Krankentaggeld
Fr. 28.58; Urk. 21 E. VIII./C./2.2 f. S. 25).
2.2. Der Gesuchsgegner moniert in seiner Berufungsschrift unter Verweis auf ei-
ne selbst erstellte Tabelle sowie die eingereichten Kontoauszüge, er habe in den
letzten 1.5 Jahren einen monatlichen Verlust von durchschnittlich Fr. 43.29 erzielt.
Mit seinem monatlichen Gewinn sei der Gesuchsgegner gerade einmal in der La-
ge, seine eigenen Kosten zu decken. Er finanziere seinen Alltag massgeblich
über sein Geschäftskonto. Dabei gelte es zu beachten, dass mindestens 75 % der
Kontoumsätze geschäftlicher Natur seien. Er habe monatliche Ausgaben für di-
verse Bauhäuser und sonstige Baufachmärkte in Höhe von Fr. 1'500.– bis
Fr. 2'000.– sowie an Tankstellen in Höhe von Fr. 500 bis Fr. 800.–. Demgegen-
über habe er nur unregelmässige Einnahmen. Aus den vorgelegten Kontoauszü-
gen gehe hervor, dass der Gesuchsgegner durchschnittlich von zwei bis drei Auf-
trägen profitiere, mit denen Umsätze in Höhe eines geringen vierstelligen Betra-
ges erzielt würden. Wie sich aus der Gesamtbilanz der letzten 1.5 Jahre ergebe,
würden sich die erzielten Umsätze in der Gegenüberstellung mit den erforderli-
chen Ausgaben nahezu aufheben. Allfällige Bedarfspositionen des Gesuchsgeg-
ners würden durch dessen geringe Geschäftsgewinne gedeckt, ohne dass er
Rücklagen oder Überschüsse bilden könnte. Es sei anhand der rund 25 % priva-
ten Aufwendungen der gesamten Ausgaben davon auszugehen, dass das monat-
liche Einkommen des Gesuchsgegners einen Nettobetrag von Fr. 3'000.– nicht
übersteige (Urk. 20 S. 15 f.).
2.3. Dem hält die Gesuchstellerin entgegen, dass die Zumutbarkeit sowie die
Möglichkeit, ein höheres Einkommen zu erzielen, auf Seiten des Gesuchsgegners
zweifellos erfüllt seien, sei er doch als erfahrener Sanitär- und Heizungsinstalla-
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teur im Grossraum Zürich ein sehr gefragter Handwerker, welcher sofort eine der
zahlreichen freien Arbeitsstellen antreten könnte. Gemäss Lohnrechner.ch wür-
den Sanitär- und Heizungsinstallateure im Kanton Zürich durchschnittlich
Fr. 5'960.– bis Fr. 6'700.– pro Monat verdienen. Die unkommentierte Wiedergabe
der per Monatsende aufgeführten Zahlungseingänge und Belastungen auf dem
ZKB-Firmenkonto sei nicht geeignet, das effektive Einkommen des Gesuchsgeg-
ners glaubhaft zu machen. Dass es sich bei den Ausgaben um geschäftsbegrün-
denden Aufwand handle, werde bestritten. Zudem sei nachgewiesen worden,
dass der Gesuchsgegner im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit erhebliche Bar-
einnahmen generiere. Der Gesuchsgegner räume selbst ein, dass er seine Le-
benshaltungskosten über sein Geschäftskonto finanziere, worauf er zu behaften
sei. Weder sei glaubhaft gemacht worden, dass mindestens 75 % der Kontoum-
sätze geschäftlicher Natur seien, noch ergäbe sich solches aus den zwischenzeit-
lich vorgelegten Kontoauszügen. Es sei nicht Aufgabe der Gesuchstellerin oder
des Gerichts, die auf den Kontoauszügen ersichtlichen Ausgabenpositionen da-
rauf zu untersuchen, ob es sich um private Bezüge bzw. Auslagen des Gesuchs-
gegners oder aber um geschäftsbegründende Auslagen handle. Für den Nach-
weis der Einnahmen und Ausgaben eines Gewerbebetriebs sei eine Buchhaltung
zu führen und gestützt darauf ein Jahresabschluss zu erstellen. Der Gesuchsgeg-
ner habe bis dato nichts dergleichen eingereicht und dies aus gutem Grund, hätte
dies doch ein wesentlich höheres als das von der Vorinstanz angerechnete Ein-
kommen zu Tage gefördert. Selbst wenn die behaupteten Auslagen für Bauhäu-
ser und an Tankstellen zuträfen, würden dennoch monatliche Überschüsse von
Fr. 12'000.– verbleiben. Auch sei zu berücksichtigen, dass der Gesuchsgegner
seine Waren nicht zum Einstandspreis an seine Kunden verkaufe, sondern re-
gelmässig mit einem branchenüblichen Zuschlag von mindestens 50 % in Rech-
nung stelle, sodass den Auslagen in Baufachmärkten regelmässig weitaus höhere
Einnahmen gegenüberstünden (Urk. 27 S. 21-25; siehe auch Urk. 27 S. 6-10;
Urk. 39 S. 8-10).
2.4. In seiner Eingabe vom 16. August 2021 bestreitet der Gesuchsgegner die
Vorbringen der Gesuchstellerin und macht im Wesentlichen geltend, dass ihn
zwar die Beweislast zur Darlegung seiner tatsächlichen Vermögens- und Ein-
- 15 -
kommenssituation treffe. Indes sei es nicht an ihm, darzulegen, dass er nicht
"mehr" verdienen könne. Er führe für geschäftliche und private Zwecke nur ein
Konto und dieses spiegle die finanzielle Situation über den interessierenden Zeit-
raum ganzheitlich wider. Darauf könne abgestellt werden und eine weitere Auf-
schlüsslung und Kommentierung erübrige sich. Auch habe er vor Vorinstanz
"transparent" angegeben, dass er sich bezüglich seiner finanziellen Situation im
Zeitpunkt der Hauptverhandlung unsicher gewesen sei. Die Pandemie habe sich
zudem sehr wohl negativ auf den Geschäftsgang ausgewirkt. Das Geschäft sei
während der andauernden Pandemie eingebrochen. Ab Juni 2020 sei der Saldo
kontinuierlich gesunken, sodass das Geschäft nicht als rentabel bezeichnet wer-
den könne. Dem stünde auch der Umstand der Neugründung der "F._
GmbH" am 1. März 2021 nicht entgegen. Die ursprüngliche Firma "F1._ " sei
mangels Mitteilung des neuen Firmensitzes in E._ im Handelsregister ge-
löscht worden, sodass sich der Gesuchsgegner gezwungen gesehen habe, eine
neue Firma zu gründen. Die neu zu den Akten gereichten aktuellen Kontoauszüge
zeigten, dass der Gesuchsgegner innerhalb der letzten vier Monaten durchschnitt-
lich Fr. 3'400.– erwirtschaftet habe (Urk. 34 Rz. 61-77).
2.5. Als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt der Reingewinn, der
entweder als Vermögensstandsgewinn (Differenz zwischen dem Eigenkapital am
Ende des laufenden und am Ende des vorangegangenen Geschäftsjahres) oder
als Gewinn in einer ordnungsgemässen Gewinn- und Verlustrechnung ausgewie-
sen ist. Weil bei selbständiger Erwerbstätigkeit die finanzielle Verflechtung zwi-
schen Unternehmerhaushalt und Unternehmung gross und intensiv ist und weil
der Gewinnausweis sich relativ leicht beeinflussen lässt, kann sich die Bestim-
mung der Leistungskraft eines Selbständigerwerbenden als äussert schwierig er-
weisen. Um ein einigermassen zuverlässiges Resultat zu erreichen und nament-
lich um Einkommensschwankungen Rechnung zu tragen, sollte auf das Durch-
schnittseinkommen mehrerer – in der Regel der letzten drei – Jahre abgestellt
werden. Auffällige, d.h. besonders gute oder besonders schlechte Abschlüsse
können unter Umständen ausser Betracht bleiben. Nur bei stetig sinkenden oder
steigenden Erträgen gilt der Gewinn des letzten Jahres als massgebendes Ein-
kommen, korrigiert insbesondere durch Aufrechnungen von ausserordentlichen
- 16 -
Abschreibungen, unbegründeten Rückstellungen und Privatbezügen (BGE 143 III
617 E. 5.1 u.a. mit Hinweis auf BGer 5P.342/2001 vom 20. Dezember 2001,
E. 3a, und 5D_167/2008 vom 13. Januar 2009, E. 2). Das Einkommen eines
Selbständigerwerbenden ist grundsätzlich anhand von Steuererklärungen, Ge-
schäftsabschlüssen, Bilanzen und Erfolgsrechnungen zu ermitteln, sofern nicht
gewichtige Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass diese Zahlen nicht der Rea-
lität entsprechen bzw. nicht schlüssig sind (OGer ZH LE190014 vom 24. April
2019, E. D.2.1; siehe auch ZK-Bräm, Art. 163 ZGB N 76).
2.6. Der Gesuchsgegner gab an der Hauptverhandlung zu Protokoll, dass er
durchschnittlich Fr. 5'000.– verdiene. Sein Einkommen sei zwar höher, es müss-
ten aber noch etliche Auslagen abgezogen werden (Prot. I S. 6 f.). Mit Verfügung
vom 1. Oktober 2020 wurde der Gesuchsgegner von der Vorinstanz aufgefordert,
einen aktuellen Abschluss des Einzelunternehmens F._ (sofern vorhanden
Bilanz und Erfolgsrechnung) sowie die dazugehörigen Kontoauszüge und Belege
einzureichen, mit der Androhung, dass eine unberechtigte Verweigerung der Mit-
wirkung bei der Beweiswürdigung berücksichtigt würde (Urk. 13). Dieser Aufforde-
rung kam der Gesuchsgegner in der Folge – entgegen seiner anderslautenden
Zusicherung (vgl. Prot. I S. 10) – nur teilweise nach, indem er lediglich die Konto-
auszüge des auf "F1._ " lautenden "ZKB Firmenkontos" einreichte (vgl.
Urk. 14). Auch im Berufungsverfahren reicht der Gesuchsgegner weder einen
entsprechenden Jahresabschluss noch eine Steuerklärung ein, sondern stützt
sich – wie gesehen – weiterhin auf die Kontoauszüge und macht unter Verweis
auf die monatlichen Zahlungseingänge sowie -ausgänge geltend, kaum über Ein-
kommen zu verfügen bzw. maximal Fr. 3'000.– pro Monat zu verdienen (siehe
aber Urk. 34 Rz. 77, wonach der Gesuchsgegner in den letzten Monaten nunmehr
durchschnittlich Fr. 3'400.– verdient haben will). Allerdings vermögen diese vor-
liegend nichts über das tatsächliche Einkommen des Gesuchsgegners auszusa-
gen, zumal er selbst geltend macht, dass er seinen Lebensunterhalt massgeblich
über das Geschäftskonto finanziert habe, mithin Privatbezüge vorgenommen ha-
be. Seine (pauschale) Behauptung, dass jeweils lediglich 25 % der ausgewiese-
nen Ausgaben für private Zwecke verwendet worden seien, ist sodann zum einen
völlig unsubstantiiert und wurde durch keine objektiven Anhaltspunkte untermau-
- 17 -
ert. Zum anderen erscheint dies auch nicht plausibel. So betrugen die ausgewie-
senen Ausgaben für Baumärkte (G._, H._, I._ und J._ AG
etc.) sowie an Tankstellen (unter Berücksichtigung der Ausgaben an Tankstellen
in Deutschland und Österreich) von Januar 2020 bis Februar 2021 durchschnitt-
lich lediglich rund 30 %, wobei die aufgeführten Ausgaben an Tankstellen wohl
kaum nur geschäftlicher Natur waren (vgl. Prot. I S. 10, wonach der Gesuchsgeg-
ner privat einen geleasten BMW M6 fahre). Auch der Gesuchsgegner geht von
einem monatlichen Aufwand für Baumärkte und fürs Tanken in Höhe von lediglich
Fr. 2'000.– bis Fr. 2'800.– aus (Urk. 20 S. 16). Indes betrugen die Ausgaben des
Gesuchsgegners zwischen Januar 2020 und Februar 2021 durchschnittlich rund
Fr. 10'000.– (siehe Urk. 14 und Urk. 24/9). Selbst wenn also davon auszugehen
wäre, dass weitere vom Gesuchsgegner nicht dargetane geschäftliche Ausgaben
(bspw. durch Überweisungen, deren Zahlungszweck auf den Kontoauszügen
nicht ersichtlich ist) erfolgten, resultierte dennoch eine weitaus geringere Prozent-
zahl für geschäftlichen Aufwand als die vom Gesuchsgegner behaupteten 75 %.
Nichts anderes ergibt sich auch aus der eingereichten Online-Kontoübersicht für
die Zeit von April bis Juli 2021 (vgl. Urk. 36/19, wobei bei den Übergängen er-
sichtlich ist, dass nicht sämtliche Zahlen abgebildet wurden, und insbesondere
der Monat Juli 2021 nur unvollständig eingereicht wurde). Seine Behauptung, die
Auftragslage – und letztlich sein Einkommen – habe sich infolge der Pandemie
verschlechtert, vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Vielmehr lässt sich den
eingereichten Kontoauszügen entnehmen, dass der Gesuchsgegner in den be-
treffenden Monaten März 2020 bis Februar 2021 monatliche Einnahmen von
durchschnittlich rund Fr. 11'600.– erzielte, wobei er im Mai 2020 und Dezember
2020 die höchsten Einnahmen verzeichnen konnte. Einzig in den Monaten Juli
und August 2020 konnte der Gesuchsgegner Einkünfte von lediglich durchschnitt-
lich Fr. 1'800.– generieren (siehe Urk. 14 und Urk. 24/9), wobei aber auch zu be-
rücksichtigen ist, dass es sich dabei bekanntermassen um Sommerferienmonate
handelt. Vor diesem Hintergrund erscheinen die Angaben des Gesuchsgegners
vor Vorinstanz, er erziele einen monatlichen Umsatz von Fr. 10'000.– bis
Fr. 11'000.– pro Monat und sein durchschnittliches Einkommen betrage
Fr. 5'000.– durchaus plausibel, weshalb es sich rechtfertigt, in Bezug auf den Ge-
- 18 -
suchsgegner von diesem (effektiven) Einkommen auszugehen. Dafür, dass der
Gesuchsgegner in tatsächlicher Hinsicht ein weitaus höheres Einkommen – ins-
besondere infolge nicht deklarierter Bareinnahmen – generiere, liegen keine ge-
nügenden Anhaltspunkte vor. Vielmehr handelt es sich hierbei lediglich um Ver-
mutungen der Gesuchstellerin. Abgesehen davon legt die Gesuchstellerin auch
nicht dar, von welchem konkreten (höheren) Lohn stattdessen auszugehen wäre.
Auf die (erneute) Aufforderung zur Einreichung der vollständigen Einkommensbe-
lege des Gesuchsgegners – wie es die Gesuchstellerin verlangt (Urk. 27 S. 4) –
kann daher verzichtet werden.
Das genannte Einkommen entspricht auch in etwa dem statistischen Medi-
anlohn gemäss www.lohnrechner.ch für einen 35-jährigen Sanitärinstallateur mit
abgeschlossener Berufslehre und mit 0 Dienstjahren (wobei hier auf die Anzahl
Dienstjahre beim aktuellen Arbeitgeber und nicht auf die Berufserfahrung abge-
stellt wird) bei 40 Wochenstunden (Pensum von rund 100 %) im Kanton Zürich
(Weitere Parameter: 71 Bau- u. Ausbaufachkräfte sowie verwandte Berufe, aus-
gen. ElektrikerInnen; Baubranche: Bauinstallation; ohne Kaderfunktion). Hierbei
resultiert ein Bruttolohn von Fr. 6'030.– bzw. nach Abzug von rund 15 % Sozial-
abgaben gerundet Fr. 5'100.– netto pro Monat. Soweit die Vorinstanz unter Ver-
weis auf die Berechnungen der Gesuchstellerin das statistische (Brutto-
)Einkommen auf Fr. 6'350.– pro Monat bezifferte, ist darauf hinzuweisen, dass bei
den diesbezüglichen Berechnungen von einem Alter von 43 Jahren ausgegangen
wurde (siehe Urk. 10/24), der Gesuchsgegner im heutigen Zeitpunkt aber erst
35 Jahre alt ist. Demgemäss fällt die Anrechnung eines höheren hypothetischen
Einkommens – was im Übrigen auch nicht explizit verlangt wurde – ausser Be-
tracht.
2.7. Damit ist in Bezug auf den Gesuchsgegner von einem Einkommen von
Fr. 5'000.– pro Monat auszugehen.
3. Einkünfte der Gesuchstellerin und C._
3.1. Die Vorinstanz bezifferte die monatlichen Einkünfte der Gesuchstellerin auf
Fr. 2'709.– pro Monat (Urk. 21 E. VIII./C./3.1 S. 25 f.). Dies wird vom Gesuchs-
- 19 -
gegner in seiner Berufungsschrift nicht beanstandet (siehe Urk. 20) und auch die
Gesuchstellerin bringt nichts hiergegen vor. Insofern bleibt es dabei. Soweit der
Gesuchsgegner in seiner Stellungnahme vom 16. August 2021 seitenweise dar-
legt, dass und weshalb die Gesuchstellerin eine Erwerbstätigkeit aufnehmen und
dabei ein Einkommen von mindestens Fr. 2'400.– erzielen könnte (Urk. 34 Rz. 78-
107), erweisen sich seine Ausführungen als unnötig und es ist nicht weiter darauf
einzugehen.
3.2. Die von der Vorinstanz auf Seiten von C._ berücksichtigten Einkünfte
von Fr. 200.– pro Monat (Familienzulagen) blieben unbeanstandet und sind daher
zu übernehmen.
4. Bedarf des Gesuchsgegners
4.1. Die Vorinstanz berücksichtigte im Bedarf des Gesuchsgegners Wohnkosten
in Höhe von Fr. 1'100.– pro Monat. Hierzu erwog sie, dass der Gesuchsgegner
mit seinen Eltern zusammen wohne. An der Verhandlung habe er angegeben, er
bezahle einen Mietzins von Fr. 2'300.– pro Monat inklusive sämtlicher Nebenkos-
ten für Internet sowie TV. Er trage die Mietkosten alleine, da sein Vater lediglich
Fr. 2'300.– verdiene und seine Mutter den Haushalt besorge. Zu einem späteren
Zeitpunkt habe er den Mietzins auf Fr. 2'500.– pro Monat beziffert, da noch Ne-
benkosten dazukämen. Da der Gesuchsgegner die Wohnung mit zwei erwachse-
nen Personen teile, sein Vater jedoch nur teilweise erwerbstätig sei, erscheine es
angemessen, dem Gesuchsgegner für Mietkosten einen Betrag von Fr. 1'100.–
pro Monat anzurechnen. Anzumerken bleibe, dass der Gesuchsgegner seine
Wohnung zudem als Lager für sein Einzelunternehmen nutze, sodass ein Teil der
Miete auf das Einzelunternehmen entfalle, womit der Anteil seines Vaters ge-
schmälert werde und von seinem eher gering ausfallenden Einkommen getragen
werden könne (Urk. 21 E. VIII./B./3.3 S. 17).
Der Gesuchsgegner moniert im Wesentlichen, es sei aktenkundig, dass sein
Vater ein monatliches Einkommen von Fr. 2'300.– erziele, während seine Mutter
den Haushalt besorge. Zudem würden die Eltern sämtliche Ausgaben für Nah-
rungsmittel übernehmen. Unter Berücksichtigung seiner Unterhaltspflicht gegen-
- 20 -
über seinen Eltern seien Wohnkosten in Höhe von Fr. 2'200.– anzurechnen. Die-
se Zahlungen seien durch die eingereichten Kontoauszüge ausgewiesen. Zudem
verkenne die Vorinstanz, dass seine "etwaigen" Arbeitsutensilien lediglich in einer
Abstellkammer in der nämlichen Liegenschaft gelagert würden (Urk. 20 S. 17 ff.).
In seiner Eingabe vom 16. August 2021 führt der Gesuchsgegner sodann aus,
den eingereichten Kontoauszügen könne entnommen werden, dass er für die ge-
samten Mietkosten "der Familie in E._" in Höhe von Fr. 2'500.– aufkomme.
Es sei hierzu auf die belegten Zahlungen von monatlich Fr. 2'500.– an K._,
den Vermieter der Liegenschaft, verwiesen (Urk. 34 Rz. 115).
Bei der Bedarfsermittlung bzw. der Ermittlung des gebührenden Unterhalts
bilden die "Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der
Schweiz für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums" (zu-
letzt veröffentlicht in: BlSchK 2009, S. 193 ff.) den Ausgangspunkt, und nicht mehr
das bis anhin im Kanton Zürich angewandte Kreisschreiben der Verwaltungs-
kommission des Obergerichts des Kantons Zürich betreffend Richtlinien für die
Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September
2009 (vgl. BGE 147 III 265 E. 7.2). Gemäss Ziffer II dieser Richtlinien sind bei ei-
ner Wohngemeinschaft die Wohnkosten in der Regel anteilsmässig zu berück-
sichtigen.
Der Gesuchsgegner machte vor Vorinstanz zunächst Mietkosten von
Fr. 2'300.– geltend (Prot. I S. 5), welche er kurz danach auf Fr. 2'500.– korrigierte
(Prot. I S. 10). Im Berufungsverfahren behauptet der Gesuchsgegner unter Ver-
weis auf seine Kontoauszüge in seiner Berufungsschrift zuerst, dass die von ihm
getragenen Mietkosten Fr. 2'200.– pro Monat betragen würden. In seiner Eingabe
vom 16. August 2021 macht er sodann geltend, dass er für die gesamten Mietkos-
ten in Höhe von Fr. 2'500.– aufkomme. Den entsprechenden Mietvertrag hat er
aber weder im vorinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren einge-
reicht und auch aus den Kontoauszügen gehen zumindest die behaupteten Zah-
lungen in Höhe von Fr. 2'200.– nicht ohne Weiteres hervor. Bezüglich der be-
haupteten Fr. 2'500.– pro Monat lassen sich den eingereichten Unterlagen ledig-
lich zwei Überweisungen an "K._ E._" entnehmen, wobei lediglich eine
- 21 -
davon den Vermerk "Miete" trägt (siehe Urk. 36/21). Von einer "Dokumentation"
der Zahlungen – wie es der anwaltlich vertretene Gesuchsgegner behauptet –
kann insoweit keine Rede sein. Gleiches gilt bezüglich des angeblichen Einkom-
mens des Vaters in Höhe von Fr. 2'300.– pro Monat. Weder hat der Gesuchsgeg-
ner hierzu einen Arbeitsvertrag eingereicht, noch verweist er auf aussagekräftige
Dokumente. Soweit er der Vorinstanz schliesslich vorwirft, sie habe verkannt,
dass seine "etwaigen" Arbeitsutensilien lediglich "in einer Art" Abstellkammer ge-
lagert würden, ist ihm entgegenzuhalten, dass er vor Vorinstanz diesbezüglich
keine Behauptungen aufgestellt hat. Damit hat der Gesuchsgegner seine effekti-
ven monatlichen Wohnkosten nicht rechtsgenügend glaubhaft gemacht. Da aller-
dings die Gesuchstellerin ihm Wohnkosten in Höhe von Fr. 1'100.– zugesteht und
dieser Betrag – selbst wenn von den behaupteten (Gesamt-)Mietkosten von
Fr. 2'500.– auszugehen wäre – angesichts der Haushaltsgemeinschaft mit seinen
Eltern sowie den örtlichen (Gemeinde E._) sowie persönlichen (Lager für
seine Arbeitsutensilien; Sitz der GmbH) Gegebenheiten auch nicht offensichtlich
unangemessen erscheint, bleibt es bei anzurechnenden Wohnkosten von
Fr. 1'100.– pro Monat. Soweit der Gesuchsgegner die Anrechnung eines Betrags
von Fr. 2'200.– deshalb als angemessen erachtet, weil seine Eltern dafür sämtli-
che Ausgaben für Nahrungsmittel übernähmen, ist er darauf hinzuweisen, dass
diesfalls konsequenterweise ein Abzug bei seinem Grundbetrag vorzunehmen
wäre. Was der Gesuchsgegner schliesslich mit seinen Ausführungen zu den
Wohnverhältnissen der Gesuchstellerin geltend machen will (vgl. Urk. 20 S. 18 f.),
bleibt unklar. Soweit er damit monieren will, die der Gesuchstellerin angerechne-
ten Wohnkosten seien zu hoch, legt er in seiner Berufungsschrift bereits nicht dar,
von welchen Wohnkosten stattdessen auszugehen wäre. Abgesehen davon er-
scheint in der Regel ein Zimmer pro Elternteil und Kind zuzüglich eines Raumes
als angemessen (vgl. Maier, Die konkrete Berechnung von Kinderunterhaltsbei-
trägen, FamPra.ch 2020, S. 355 f.), weshalb entgegen der Auffassung des Ge-
suchsgegners nicht zu beanstanden ist, dass die Gesuchstellerin zusammen mit
C._ eine 3.5-Zimmerwohnung bewohnt. Dass die Parteien in tatsächlicher
Hinsicht eine alternierende Obhut gelebt haben und weiter leben, hat der Ge-
suchsgegner sodann nicht rechtsgenügend dargetan, geschweige denn glaubhaft
- 22 -
gemacht. Es bleibt damit bei anrechenbaren Wohnkosten von Fr. 1'100.– pro Mo-
nat.
4.2. Die Vorinstanz rechnete den Parteien im Bedarf jeweils einen Betrag von
Fr. 100.– für Steuern an (Urk. 21 E. VIII./B./10 S. 22 f.). Der Gesuchsgegner mo-
niert, dass vorliegend "unstreitig" knappe finanzielle Verhältnisse vorlägen, wes-
halb im Existenzminimum der Parteien zu Unrecht ein Betrag für Steuern berück-
sichtigt worden sei (mit Verweis auf BGer 5A_321/2016 vom 25. Oktober 2016,
E. 4.3.; Urk. 21 S. 19; s.a. Urk. 34 Rz. 117 f.).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der gebührende Unterhalt
zwingend auf das sog. familienrechtliche Existenzminimum zu erweitern, sofern
es die finanziellen Mittel zulassen, mithin kein Mankofall vorliegt. Hierzu gehören
bei beiden Elternteilen typischerweise die Steuern (vgl. BGE 147 III 265 E. 7.2.).
Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, resultiert vorliegend ein Überschuss, wes-
halb die Steuern im Bedarf zu berücksichtigen sind. Die Rüge des Gesuchsgeg-
ners geht damit ins Leere. Weitere Beanstandungen hat er in diesem Zusammen-
hang nicht erhoben. Damit bleibt es beim vorinstanzlichen Entscheid.
4.3. Hinsichtlich der von der Vorinstanz angerechneten Prämien für die obligato-
rische Grundversicherung (KVG) in Höhe von Fr. 267.– pro Monat (Urk. 21
E. VIII./B./4.4 S. 18) bringt die Gesuchstellerin vor, der Gesuchsgegner habe vor
Vorinstanz Kosten in Höhe von Fr. 219.65 pro Monat behauptet, weshalb lediglich
dieser Betrag im Bedarf anzurechnen sei (Urk. 27 S. 30). Dies blieb seitens des
Gesuchsgegners unkommentiert (siehe Urk. 34 Rz. 119).
Die Vorbringen der Gesuchstellerin treffen zu (siehe auch Prot. I S. 5). Einen
entsprechenden Beleg hat der Gesuchsgegner zudem weder vor Vorinstanz noch
im Berufungsverfahren eingereicht. Nachdem die Gesuchstellerin jedoch einen
Betrag von Fr. 219.65 anerkennt, ist dieser Betrag im Bedarf des Gesuchsgeg-
ners vorzusehen. Angemerkt sei, dass der Gesuchsgegner in einer der Beru-
fungsschrift beigelegten Unterhaltsberechnung selbst von diesem Betrag ausgeht
(siehe Urk. 24/10).
- 23 -
4.4. Die Vorinstanz berücksichtigte im Bedarf der Parteien sowie in demjenigen
von C._ die jeweiligen Kosten für die Krankenzusatzversicherung (VVG;
Urk. 21 E. VIII./B./4. S. 17 f.).
Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, resultiert vorliegend ein Überschuss,
es liegt mithin kein Mankofall vor. Entsprechend sind die Kosten für die Kranken-
zusatzversicherung – entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners (siehe Urk. 20
S. 20) – im Bedarf zu berücksichtigen (vgl. BGE 147 III 265 E. 7.2.).
Im Weiteren macht der Gesuchsgegner geltend, dass sich seine Kosten für
die Zusatzversicherung auf Fr. 85.65 pro Monat belaufen würden (Urk. 20 S. 20).
Hierzu legt er Policen der Krankenkassen Sympany und Assura ins Recht, welche
für das Jahr 2021 monatliche Kosten in Höhe von insgesamt Fr. 85.65 ausweisen
(Urk. 24/13). Die Kosten wurden damit rechtsgenügend glaubhaft gemacht. Zur
Vermeidung einer weiteren Unterhaltsphase sowie angesichts der geringfügigen
Auswirkung auf den Unterhaltsbeitrag rechtfertigt es sich, diesen Betrag für die
gesamte Zeit einzusetzen. Demgemäss sind dem Gesuchsgegner unter diesem
Titel Fr. 85.65 pro Monat im Bedarf anzurechnen.
4.5. Die Vorinstanz berücksichtigte im Bedarf des Gesuchsgegners keine Mobili-
tätskosten, da er seine Berufsauslagen über das Geschäft abrechne (Urk. 21
E. VIII./B./8.3 S. 22).
Der Gesuchsgegner bringt berufungsweise vor, die Vorinstanz äussere sich
im Zusammenhang mit den Mobilitätskosten lediglich zur Nutzung des Geschäfts-
fahrzeugs. Die Auslagen für das private Fahrzeug seien zu Unrecht unberücksich-
tigt geblieben. Der Gesuchsgegner verfüge zudem lediglich über ein Konto, womit
die Vorinstanz mit ihrer Annahme, er rechne seine Berufsauslagen "separat" bzw.
"übers Geschäft" ab, fehl gehe. Aus den beigelegten Kontoauszügen sei ersicht-
lich, dass der Gesuchsgegner mehrmals wöchentlich tanke, da er als selbststän-
diger Unternehmer sein Geschäftsauto täglich über weite Strecken nutze. Die
Kompetenzqualität des Fahrzeugs ergebe sich daraus, dass er seine Werkzeuge
zur Ausübung seines Berufs stets mit sich führen müsse. Entsprechend seien
diese Auslagen im Bedarf zu berücksichtigen (Urk. 20 S. 22 f.).
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Die Kosten für die nicht berufsbedingte Mobilität sind aus dem Überschuss
bzw. dem Grundbetrag zu bezahlen. Insofern haben die Auslagen für das private
Fahrzeug von vornherein unberücksichtigt zu bleiben, soweit es nicht für die Be-
rufsausübung benötigt wird (vgl. Maier, a.a.O., S. 338). Dass dies vorliegend der
Fall ist, wird vom Gesuchsgegner nicht geltend gemacht. Abgesehen davon lässt
er auch offen, wie hoch die Kosten sein sollen. Damit sind keine Kosten für das
Privatfahrzeug des Gesuchsgegners zu berücksichtigen. Was die im Zusammen-
hang mit dem Geschäftsauto anfallenden Kosten betrifft, ist vorab festzuhalten,
dass der Gesuchsgegner bereits nicht darlegt, wie sich die behaupteten Kosten
von Fr. 350.– pro Monat konkret zusammensetzen sollen. Zudem werden diese
Auslagen über das auf seine Unternehmung lautende Konto bei der ZKB bezahlt
und der Gesuchsgegner brachte im Rahmen seiner Ausführungen zu seinem Ein-
kommen selbst vor, dass es sich dabei um Ausgaben "geschäftlicher Natur" –
mithin nicht um Privatbezüge – handle. Insofern ist nicht zu beanstanden, dass
die Vorinstanz davon ausging, diese Auslagen würden zum Geschäftsaufwand
gehören und damit über das Geschäft bezahlt. Demgemäss sind im Bedarf auch
keine (separaten) Kosten für das Geschäftsauto zu berücksichtigen.
4.6. Die übrigen Bedarfspositionen blieben unbeanstandet und sind daher zu
übernehmen. Entsprechend ist von einem monatlichen Bedarf des Gesuchsgeg-
ners in Höhe von Fr. 2'620.30 (Fr. 1'100.– [Grundbetrag] + Fr. 1'100.– [Wohnkos-
ten] + Fr. 219.65 [KVG] + Fr. 15.– [Radio/TV] + Fr. 85.65 [VVG] + Fr. 100.– [Steu-
ern]) auszugehen.
5. Bedarf der Gesuchstellerin
5.1. Die Vorinstanz rechnete der Gesuchstellerin den Grundbetrag für Alleiner-
ziehende in Höhe von Fr. 1'350.– an (Urk. 21 E. VIII./B./2.2 S. 25 f.). Dies ist nicht
zu beanstanden, nachdem die gemeinsame Tochter C._ bei der Gesuchstel-
lerin lebt. Dass die Parteien in tatsächlicher Hinsicht bereits eine alternierende
Obhut praktizieren, vermochte der Gesuchsgegner nicht rechtsgenügend glaub-
haft zu machen. Die Rügen des Gesuchsgegners im Zusammenhang mit dem der
Gesuchstellerin angerechneten Grundbetrag (siehe Urk. 20 S. 16 f.) gehen damit
ins Leere und es bleibt bei einem zu berücksichtigenden Betrag von Fr. 1'350.–.
- 25 -
5.2. Soweit der Gesuchsgegner die der Gesuchstellerin angerechneten Wohn-
kosten bemängeln will, kann auf das unter Ziffer 4.1. Ausgeführte verwiesen wer-
den.
5.3. Die Vorinstanz berücksichtigte Kosten für Telefonie und Internet in Höhe von
Fr. 130.– sowie für die Serafe in Höhe von Fr. 30.–. Hierzu führte sie aus, dass
die von der Gesuchstellerin in dieser Höhe geltend gemachten Kosten im ge-
richtsüblichen Rahmen liegen würden und ausgewiesen seien (Urk. 21
E. VIII./B./6.2 S. 20).
Der Gesuchsgegner bringt berufungsweise zunächst vor, die Vorinstanz ha-
be gestützt auf die eingereichten Belege zu Unrecht angenommen, dass sich die
Kommunikationskosten auf Fr. 130.– belaufen würden. Gemäss der von der Ge-
suchstellerin vor Vorinstanz eingereichten Mahnung unterlägen die im Zusam-
menhang mit der Telefonie anfallenden Kosten der Gesuchstellerin hohen monat-
lichen Schwankungen, welche offenbar auf Einzelverbindungen zurückzuführen
seien (Urk. 20 S. 21 f.). Was der Gesuchsgegner mit diesem Vorbringen konkret
geltend machen will, bleibt unklar. Die Vorinstanz ging von einem Durchschnitts-
wert aus und hielt überdies fest, dass dieser dem gerichtsüblichen Betrag ent-
spreche. Inwiefern vor diesem Hintergrund der berücksichtigte Betrag von
Fr. 130.– pro Monat nicht angemessen sein sollte, ist nicht ersichtlich. Soweit der
Gesuchsgegner in der Folge vorbringt, es sei unklar, ob "der angefallene Betrag"
überhaupt bezahlt worden sei (Urk. 20 S. 21), ist ihm entgegenzuhalten, dass den
eingereichten Unterlagen zu entnehmen ist, dass die Gesuchstellerin die offenen
Beträge stets beglichen hat (vgl. Urk.10/15; siehe auch Urk. 30/33, wonach der
Saldo im Monat März 2021 lediglich Fr. 101.90 betrug und die Telefonkosten sich
im März 2021 auf insgesamt Fr. 135.30 beliefen). Die anfallenden Kosten für die
Serafe in Höhe von Fr. 30.– pro Monat sind sodann notorisch und brauchen –
entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners (Urk. 20 S. 22) – nicht separat aus-
gewiesen zu werden. Überdies sind diese Kosten auch (anteilig) im Bedarf des
Gesuchsgegners berücksichtigt worden, ohne dass er hierfür einen (Zahlungs-
)Beleg vorgelegt hat (siehe Urk. 21 E. VIII./B./6.3 S. 20). Damit bleibt es diesbe-
züglich beim vorinstanzlichen Entscheid.
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5.4. Der Gesuchsgegner ist der Auffassung, die von der Vorinstanz berücksich-
tigten Kosten für die Haushalts- bzw. Hausratversicherung in Höhe von Fr. 40.–
seien im Bedarf der Gesuchstellerin nicht zu berücksichtigen, da sie diese Kosten
nicht belegt habe (Urk. 20 S. 22).
Die Gesuchstellerin brachte vor Vorinstanz vor, "in den kommenden Tagen"
eine Hausrat- und Haftpflichtversicherung abzuschliessen (Urk. 8 S. 13). Im Beru-
fungsverfahren führt sie aus, dass sie eine solche abschliessen werde, sobald der
Gesuchsgegner seiner Unterhaltszahlungspflicht vollumfänglich und regelmässig
nachkommen werde (Urk. 27 S. 33). Da die Gesuchstellerin im heutigen Zeitpunkt
über keine solche Versicherung verfügt und ihr damit keine Kosten entstehen, ist
ihr hierfür kein Betrag im Bedarf zu berücksichtigen. Dies erscheint im Übrigen
auch deshalb als angemessen, da im Bedarf des Gesuchsgegners ebenfalls kei-
ne solchen (anteiligen) Kosten berücksichtigt werden.
5.5. Hinsichtlich der monierten Kosten für die Krankenzusatzversicherung (vgl.
Urk. 20 S. 20 f.) und Steuern (Urk. 20 S. 19) kann auf das unter Ziffer 4.4. und Zif-
fer 4.2. Ausgeführte verwiesen werden. Die übrigen Bedarfspositionen blieben
unbeanstandet und sind daher zu übernehmen. Entsprechend ist von einem Be-
darf der Gesuchstellerin in Höhe von Fr. 2'835.– (Fr. 1'350.– [Grundbetrag]+
Fr. 977.– [Wohnkosten] + Fr. 194.– [KVG] + Fr. 30.– [Radio/TV] + Fr. 130.–
[Kommunikationskosten] + Fr. 54.– [VVG] + Fr. 100.– [Steuern]) auszugehen.
6. Bedarf von C._
6.1. Die Vorinstanz berücksichtigte im Bedarf von C._ Kosten für die Kran-
kenzusatzversicherung (VVG) in Höhe von Fr. 44.75 (Urk. 21 E. VIII./B./4.3 S. 18
und Urk. 21 E. VIII./B./11.1 S. 23).
Der Gesuchsgegner macht geltend, die Kosten für die Zusatzversicherung
von C._ würden Fr. 49.90 pro Monat betragen (Urk. 20 S. 20). Den hierzu
eingereichten Belegen lässt sich entnehmen, dass die Kosten für die Krankenzu-
satzversicherung ab 1. Januar 2021 nunmehr auf insgesamt Fr. 49.90 (Kranken-
kasse Assura Fr. 40.– + Krankenkasse Sympany Fr. 9.90) zu liegen kommen.
- 27 -
Angesichts der geringfügigen Differenz und zur Vermeidung einer weiteren Unter-
haltsphase, rechtfertigt es sich, den ausgewiesenen Betrag von Fr. 49.90 für die
gesamte Zeit im Bedarf einzusetzen. Hinsichtlich des Vorbringens des Gesuchs-
gegners, die diesbezüglichen Kosten könnten nicht berücksichtigt werden, da kei-
ne guten finanziellen Verhältnisse vorlägen (Urk. 20 S. 20), kann auf das unter
Ziffer 4.4. Ausgeführte verwiesen werden.
6.2. Die Vorinstanz rechnete im Bedarf von C._ unter Verweis auf ihre "an-
dauernden" ärztlichen Konsultationen, ihrem noch nicht gänzlich stabilen Ge-
sundheitszustand sowie der eingereichten Belege zusätzliche Gesundheitskosten
in Höhe von Fr. 41.– pro Monat an (Urk. 21 E. VIII./B./5.4 S. 19).
Der Gesuchsgegner ist der Ansicht, diese Kosten seien mangels Nachwei-
ses, dass sie notwendig seien und auch in Zukunft anfallen würden, sowie man-
gels entsprechender Belege nicht zu berücksichtigen (Urk. 20 S. 21). Dem ist ent-
gegenzuhalten, dass die Gesuchstellerin an der Hauptverhandlung vorbrachte,
dass C._ zweimal jährlich zur Kontrolle müsse (Prot. I S. 7), was vom Ge-
suchsgegner weder vor Vorinstanz noch im Berufungsverfahren explizit in Abrede
gestellt wurde. Der von ihr in diesem Zusammenhang eingereichte Beleg weist
sodann von der Versicherung nicht übernommene Kosten für das Jahr 2019 im
Umfang von Fr. 491.60, mithin gerundet Fr. 41.– pro Monat, aus. Im Berufungs-
verfahren führt die Gesuchstellerin unter Verweis auf die neu eingereichte Ab-
rechnung der Krankenkasse Assura (Urk. 30/32) aus, sie habe für die im Kinder-
spital Zürich im Januar 2021 durchgeführte "Quartalskontrolle" von C._ einen
Selbstbehalt von Fr. 97.60 bezahlen müssen (Urk. 27 S. 31). Dies blieb seitens
des Gesuchsgegners unkommentiert (siehe Urk. 34 Rz. 120). Insgesamt ist damit
nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz im Bedarf von C._ zusätzliche
Gesundheitskosten in Höhe von Fr. 41.– pro Monat berücksichtigt hat. Im Übrigen
ist der Gesuchsgegner darauf hinzuweisen, dass diese Kosten im Bedarf von
C._ und nicht – wovon er offenbar ausgeht (vgl. Urk. 20 S. 21) – in demjeni-
gen der Gesuchstellerin berücksichtigt werden.
6.3. Hinsichtlich der Wohnkosten kann auf das unter vorstehend Ziffer 4.1. Aus-
geführte verwiesen werden. Die übrigen Bedarfspositionen blieben unbean-
- 28 -
standet. Dementsprechend ist der monatliche Bedarf von C._ auf
Fr. 1'055.90 (Fr. 400.– [Grundbetrag]+ Fr. 488.– [Wohnkosten] + Fr. 77.– [KVG] +
Fr. 41.– [zusätzliche Gesundheitskosten] + Fr. 49.90 [VVG]) zu veranschlagen.
7. Unterhaltsberechnung
7.1. Überschussverteilung
Die Vorinstanz wies den resultierenden Überschuss zu je 40 % den Parteien und
zu 20 % C._ zu (Urk. 21 E. VIII./D./5.1 S. 27). Der Gesuchsgegner bringt in
diesem Zusammenhang einzig vor, dass mangels finanzieller Mittel keine Über-
schussverteilung vorgenommen werden könne (Urk. 20 S. 23). Dies trifft jedoch,
wie nachfolgend zu zeigen sein wird, nicht zu. Nachdem die von der Vorinstanz
vorgesehene Überschussverteilung darüber hinaus von keiner Partei beanstandet
wird und sie sich auch nicht als offensichtlich unangemessen erweist, bleibt es
diesbezüglich beim vorinstanzlichen Entscheid.
7.2. Unterhaltsanspruch
7.2.1. Unter Zugrundelegung der vorgenannten (Berechnungs-)Grundlagen resul-
tieren die folgenden Unterhaltsansprüche: GG GSin C._ Total
Einkommen Fr. 5'000.00 2'709.00 200.00 7'909.00 ./. Bedarf Fr. 2'620.30 2'835.00 1'055.90 6'511.20 Überschuss/Manko Fr. 2'379.70 -126.00 -855.90 1'397.80 Überschussanteil Fr. 559.12 559.12 279.56 (Bar-)Unterhalt Fr. – 559.12 1'135.46
zzgl. Betreu-
ungsunterhalt
Die Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners beträgt Fr. 2'379.70. Die Gesuchstel-
lerin verfügt über ein betreuungsbedingtes Manko in Höhe von Fr. 126.–, das vom
Gesuchsgegner in Form von Betreuungsunterhalt zu decken ist. Es resultiert ein
Überschuss in Höhe von Fr. 1'397.80, welcher gemäss dem unter vorstehender
Ziffer erwähnten Verteilschlüssel auf die Parteien und C._ aufzuteilen ist.
Entsprechend ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, an die Kosten des Unter-
halts von C._ einen Unterhaltsbeitrag in Höhe von gerundet Fr. 1'260.– (hier-
von Fr. 126.– Betreuungsunterhalt) sowie der Gesuchstellerin persönliche Unter-
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haltsbeiträge in Höhe von gerundet Fr. 560.– pro Monat zu bezahlen. Soweit der
Gesuchsgegner der Ansicht ist, dass die Gesuchstellerin infolge nicht lebensprä-
gender Kurzehe keinen Anspruch auf Unterhalt habe oder dieser deshalb "zeitlich
sehr stark" zu begrenzen sei (Urk. 34 Rz. 104), geht er fehl, zumal die gesetzliche
Grundlage zur Unterhaltsberechnung weiterhin Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB und
nicht Art. 125 ZGB bildet (vgl. hierzu BGE 137 III 385 E. 3.1= Pra 101 [2012] Nr.
4; 130 III 537 E. 3.2 m.w.H; Zogg, "Vorsorgliche" Unterhaltszahlungen im Fami-
lienrecht, in: FamPra 2018 S. 49 f.; BGer 5A_323/2014 vom 15. Oktober 2014,
E. 4).
7.2.2. Die von der Vorinstanz vorgesehenen Zahlungsmodalitäten sowie auch der
festgesetzte Beginn der Unterhaltspflicht (1. August 2020) blieben unbeanstandet
und sind daher zu übernehmen.
7.2.3. Unbestrittenermassen hat der Gesuchsgegner von März bis Juli 2021
(Kinder-)Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 5'200.– (4x Fr. 1'000.– + 1x
Fr. 1'200.–; Urk. 27 S. 33; Urk. 34 Rz. 109; Urk. 39 S. 13 f.; siehe auch
Urk. 36/21) geleistet. Der Gesuchsgegner ist demnach berechtigt, an die von ihm
rückwirkend zu leistenden Kinderunterhaltsbeiträge für die Monate März bis Ju-
li 2021 den Betrag von Fr. 5'200.– in Abzug zu bringen. Dies ist vorzumerken. Für
die darüber hinausgehende Zeit wurden keine Belege eingereicht, weshalb hierfür
der volle Unterhaltsbeitrag geschuldet ist.
Der Gesuchsgegner bringt im Weiteren vor, er habe der Gesuchstellerin
Fr. 600.– für ein neues Handy sowie weitere Fr. 500.– für ihre Ferien mit C._
in L._ zukommen lassen (Urk. 34 Rz. 112; Urk. 43 Rz. 14). Die Gesuchstelle-
rin räumt die Zahlungen zwar ein, macht jedoch geltend, es habe sich um Schen-
kungen gehandelt (Urk. 39 S. 14). Der Gesuchsgegner hielt dem in der Folge le-
diglich entgegen, die Gesuchstellerin habe ihn mit einer Verkürzung der Besuchs-
zeit unter Druck gesetzt, die Zahlungen zu tätigen (Urk. 43 Rz. 14). Damit blieb
die Behauptung der Gesuchstellerin, es habe sich um Schenkungen gehandelt,
im Wesentlichen unwidersprochen. Entsprechend sind diese Zahlungen nicht an
den Unterhalt anzurechnen.
- 30 -
8. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Trifft die Berufungsinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch
über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO).
8.2. Die Vorinstanz setzte die Gerichtsgebühr auf Fr. 3'900.– fest (Urk. 21
E. XIII./2. und Disp. Ziff. 11 des Urteils) und auferlegte diese den Parteien je zur
Hälfte. Die Parteientschädigungen wurden wettgeschlagen (Urk. 21 E. XIII. S. 32
f. und Disp. Ziff. 11-13 des Urteils). Diese Regelung blieb unangefochten und er-
scheint – auch unter Berücksichtigung der im Berufungsverfahren vorzunehmen-
den Korrekturen in Bezug auf den Unterhalt – insgesamt als angemessen. Sie ist
daher zu bestätigen.
V.
1. Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
1.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 5
Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 4'500.– festzu-
setzen. In Anwendung von § 2 Abs. 1, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b, § 11 Abs. 1 und
§ 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV erscheint eine volle Parteientschädigung von
Fr. 4'000.– (exkl. Mehrwertsteuer) als angemessen.
1.2. Der Gesuchsgegner unterliegt hinsichtlich der nicht vermögensrechtlichen
Kinderbelange (Obhut) vollumfänglich und in Bezug auf die Unterhaltsfrage – bei
Annahme einer Geltungsdauer der Regelung von rund zwei Jahren – zu rund
85 %. Die Obhutsfrage ist mit 25 % und die Unterhaltsfrage mit 75 % zu gewich-
ten. Es rechtfertigt sich daher insgesamt, die Kosten dem Gesuchsgegner zu
90 % und der Gesuchstellerin zu 10 % aufzuerlegen. Überdies ist der Gesuchs-
gegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine auf 80 % reduzierte Parteient-
schädigung von Fr. 3'446.– (inkl. MwSt., vgl. Urk. 27 S. 2) zu bezahlen.
2. Prozesskostenbeitrag/unentgeltliche Rechtspflege
2.1. Der Gesuchsgegner ersucht für das Berufungsverfahren um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 20 S. 3). Die Gesuchstellerin beantragt ihrer-
- 31 -
seits, es sei ihr ein Prozesskostenbeitrag in Höhe von Fr. 6'000.– zuzüglich
Mehrwertsteuer zuzusprechen, eventualiter sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege
zu gewähren (Urk. 27 S. 2).
2.2. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle-
ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbe-
gehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Darüber hinaus besteht ein Anspruch
auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO), wenn dies zur
Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwalt-
lich vertreten ist. Hervorzuheben ist jedoch, dass die aus der ehelichen Bei-
standspflicht fliessende Pflicht zur Bevorschussung der Prozesskosten des ande-
ren Ehegatten der unentgeltlichen Rechtspflege vorgeht (BGE 138 III 672
E. 4.2.1; BGer 5D_83/2015 vom 6. Januar 2016, E. 2.1.; 5A_244/2019 vom
15. April 2019, E. 4). Ein Prozesskostenvorschuss setzt – wie die unentgeltliche
Rechtspflege – voraus, dass die ersuchende Person mittellos ist und das Rechts-
begehren nicht aussichtslos erscheint. Zudem ist vorausgesetzt, dass es der zu
verpflichtenden Gegenpartei möglich ist, der anderen Partei die benötigten Kosten
zu bevorschussen.
2.3. Der Gesuchsgegner verfügt zwar rechnerisch über einen Überschuss (vgl.
vorstehend Ziff. 7.2.1.). Indes ist zu berücksichtigen, dass der prozessrechtliche
Notbedarf nicht mit dem betreibungsrechtlichen (und auch nicht mit dem familien-
rechtlichen) Bedarf gleichzusetzen ist. Bei Korrektur einzelner Positionen sowie in
Berücksichtigung eines angesichts der Umstände vorliegend zu gewährenden
pauschalen Zuschlages von 25 % auf den Grundbetrag verfügt der Gesuchsgeg-
ner nur noch über einen geringfügigen Überschuss, sodass nicht davon ausge-
gangen werden kann, dass er für die Kosten des vorliegenden Verfahrens innert
nützlicher Frist aufzukommen vermag. Nachdem auch keine Anzeichen vorliegen,
dass der Gesuchsgegner über nennenswertes Vermögen verfügt (vgl. Urk. 29/9
und Urk. 36/19), ist seine Mittellosigkeit zu bejahen. Die Gesuchstellerin verfügt
rechnerisch ebenfalls über einen Überschuss. Nach Anpassung des Bedarfs an
den zivilprozessualen Notbedarf resultiert jedoch auch in Bezug auf die Gesuch-
stellerin nur noch ein geringfügiger Überschuss, der für die Bestreitung der Pro-
- 32 -
zesskosten nicht ausreicht. Ob ihre Mittellosigkeit – wie der Gesuchsgegner vor-
bringt (Urk. 34 Rz. 131 ff.) – selbstverschuldet ist, ist vorliegend irrelevant (Huber,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 24). Da die Gesuchstellerin offensichtlich ebenfalls
über kein Vermögen verfügt (siehe Urk. 30/34), ist auch sie als mittellos anzuse-
hen. Da die Rechtsbegehren der Parteien überdies nicht von vornherein aus-
sichtslos waren und sie zur Wahrung ihrer Rechte offensichtlich auf einen
Rechtsbeistand angewiesen waren, ist ihnen die unentgeltliche Rechtspflege zu
bewilligen. Der Gesuchstellerin ist in der Person von Rechtsanwalt lic. iur.
Y._, dem Gesuchsgegner in der Person von Rechtsanwalt X._ ein un-
entgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren.
2.4. Da die Gesuchstellerin offensichtlich mittellos ist, erübrigte sich augenfällig
ein Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages (vgl. BGer
5A_244/2019 vom 15. April 2019, E. 4). Das Gesuch der Gesuchstellerin um Zu-
sprechung eines Prozesskostenbeitrags ist infolge offensichtlich fehlender Leis-
tungsfähigkeit des Gesuchsgegners abzuweisen.