# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 36a74175-2cb6-59ec-b5e0-1d74c900cf8d
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_007
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt
A. Die Schwyberg Energie AG (Beschwerdegegnerin) will auf dem Schwyberg neun  des Typs Enercon E-82 bauen: vier Anlagen (Windenergieanlagen 1 bis 4) im nördlichen und fünf Anlagen (Windenergieanlagen 5 bis 9) im südlichen Bereich.
Im Hinblick auf den Bau dieses Windparks haben die Gemeinden Plaffeien und Plasselb eine  ausgeschieden; diese besteht aus zwei schmalen Streifen, welche in etwa der  entlang verlaufen, einem kürzeren Streifen im Norden mit vier Ausbuchtungen für die Windenergieanlagen 1 bis 4 und einem längeren im Süden mit fünf Ausbuchtungen für die  5 bis 9. Die entsprechend revidierten Zonennutzungspläne wurden am 26. Juni 2009 öffentlich aufgelegt, gleichzeitig mit den Baugesuchen und dem Rodungsgesuch. Teil dieser Revision bildete auch eine neue spezifische Bestimmung zum Windpark, welche in die jeweiligen Planungs- und Baureglemente der Gemeinden Plaffeien und Plasselb aufgenommen werden sollte.
B. Gegen diese Zonenplanänderungen erhoben unter anderem Mountain Wilderness Schweiz, Pro Natura, Schweizerischer Bund für Naturschutz, die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz und die Association suisse pour la protection des oiseaux ASPO/BirdLife Suisse () Einsprache. Diese wurde vom Gemeinderat Plasselb mit Einspracheentscheid vom 16.  2009 abgewiesen und vom Gemeinderat Plaffeien mit Entscheiden vom 1. Juni 2010 bzw. vom 8. November 2011. Auch die hiergegen erhobenen Beschwerden an die Raumplanungs-, Umwelt- und Baudirektion (RUBD) blieben erfolglos: Die RUBD wies die Beschwerden mit  vom 17. Juli 2012 ab und genehmigte mit einem weiteren Entscheid vom gleichen Tag die Änderungen der Ortsplanungen (Zonennutzungspläne und revidierte Planungs- und ) unter bestimmten Bedingungen und Auflagen. Das Kantonsgericht hat eine von den  hiergegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 28. Mai 2014 abgewiesen.
C. Hierauf erhoben die Beschwerdeführerinnen am 9. Juli 2014 Beschwerde in öffentlich- Angelegenheiten an das Bundesgericht. Dieses hat die Beschwerde mit Urteil vom 26. Oktober 2016 gutgeheissen und das Urteil des Kantonsgerichtes Freiburg vom 28. Mai 2014 aufgehoben. Die Sache wurde zur neuen Beurteilung an das Kantonsgericht zurückgewiesen.
D. Nach Eingang des Bundesgerichtsurteils wurde die Streitsache beim Kantonsgericht unter der Dossier-Nr. 602 2016 159 weitergeführt. Die Parteien wurden mit Verfügung vom 18. Januar 2017 informiert, dass das Kantonsgericht demnächst über die Angelegenheit entscheiden wird. Die Parteien haben sich hierauf nicht vernehmen lassen.

## Considerations

Erwägungen
1. Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde gut, entscheidet es gemäss Art. 107 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) in der Sache selbst oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Die Behörde, an welche die Sache zurückgewiesen wird, ist an die rechtlichen Erwägungen im Rückweisungsentscheid . Dabei beschlägt die Verbindlichkeit sowohl Punkte, bezüglich deren keine Rückweisung
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erfolgt (die also "definitiv" entschieden wurden), wie auch diejenigen Erwägungen, welche den Rückweisungsauftrag umschreiben. Würde sich die Rückweisungsinstanz, im vorliegenden Fall das Kantonsgericht, über die verbindlichen Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils , läge eine Rechtsverweigerung vor, die zur Aufhebung des zweiten Entscheides führen könnte. Von den verbindlichen Erwägungen kann nur dann abgewichen werden, wenn ein  vorliegt (Urteil BVGer A-850/2014 vom 20. August 2014 E. 1.1, mit Hinweisen; MEYER/DORMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 107 N. 12 und 18); ein solcher ist vorliegend nicht erstellt und wird auch von keinem Verfahrensbeteiligten geltend gemacht. Es ist dem Kantonsgericht infolge der Bindung an die rechtlichen Erwägungen im  verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zugrunde zu legen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen wurden (BGE 135 III 334 E. 2; Urteil BGer 1C_398/2012 vom 27. Mai 2013 E. 1).
2. a) Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 26. Oktober 2016 (1C_346/2014) im Wesentlichen erwogen, dass die Raumplanung mit der Richt- und Nutzungsplanung sowie den nachfolgenden Baubewilligungs- und allfälligen Ausnahmebewilligungsverfahren ein Ganzes , in dem jeder Teil eine spezifische Funktion erfüllt. Die Richtpläne der Kantone (Art. 6 ff. des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung [RPG; SR 700]) zeigten in den  auf, wie sich ihr Gebiet räumlich entwickeln soll. Nutzungspläne (Art. 14 ff. RPG) ihrerseits ordneten die zulässige Nutzung des Bodens für jede Parzelle und unterscheiden vorab Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen. Das Baubewilligungsverfahren schliesslich diene der , ob Bauten und Anlagen den im Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen  entsprechen. Das Bundesrecht verlange mithin, dass bei der Erfüllung raumplanerischer Aufgaben das angemessene Planungs- bzw. Entscheidungsinstrument zum Einsatz gelange.  von Spezialbestimmungen, welche etwa für Intensivlandwirtschaftszonen (Art. 16a Abs. 3 RPG) oder für die Standorte von Abfalldeponien (Art. 17 der technischen Verordnung vom 10.  1990 über Abfälle [TVA; SR 814.600]) eine Richtplangrundlage verlangen, stehe den Kantonen bei der Bestimmung der Richtplaninhalte ein grosser Spielraum zu. Gemäss Art. 8 Abs. 1 RPG zeigten Richtpläne mindestens, wie sich der Kanton räumlich entwickeln soll, wie die raumwirksamen Tätigkeiten im Hinblick auf die anzustrebende Entwicklung aufeinander  werden und in welcher zeitlichen Folge und mit welchen Mitteln vorgesehen ist, die  zu erfüllen (siehe auch Art. 6 Abs. 1 RPG in der bis am 1. Mai 2014 gültigen Fassung sowie Art. 5 Abs. 1 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 [RPV; SR 700.1]). Das  erwog weiter, dass bei der Beurteilung der Notwendigkeit einer richtplanerischen Festsetzung die räumliche Wesentlichkeit des Vorhabens wegleitend sei. Entscheidend sei, ob angesichts der weitreichenden Auswirkungen eines Vorhabens eine vorgängige umfassende Interessenabwägung notwendig erscheine, die nur durch den Prozess der Richtplanung garantiert werden kann (BGE 137 II 254 / Pra 2011 114 816 E. 3.2 mit Hinweisen). Der neue Art. 8 Abs. 2 RPG verankere diesen sogenannten "Richtplanvorbehalt" nun auch ausdrücklich im Gesetz. Nach dieser Bestimmung bedürften Vorhaben mit gewichtigen Auswirkungen auf Raum und Umwelt einer Grundlage im Richtplan. In der Botschaft wird dazu in Anlehnung an die erwähnte Rechtsprechung ausgeführt, gewichtige Auswirkungen im Sinne von Art. 8 Abs. 2 RPG seien insbesondere eine grosse , ein bedeutender Einfluss auf die Nutzungs- und Versorgungsstrukturen des Kantons, die Erzeugung grosser Verkehrsströme oder die Verursachung hoher Umwelt- und . Typisch für solche Vorhaben sei normalerweise auch ein hoher - und Abstimmungsbedarf auf kantonaler Ebene, mit Nachbarkantonen oder dem Bund. Als
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Beispiel für unter den Richtplanvorbehalt fallende Projekte nennt die Botschaft unter anderem - und Energieinfrastrukturen von zumindest regionaler Bedeutung (Botschaft vom 20. Januar 2010 zu einer Teilrevision des RPG, BBl 2009 1068 Ziff. 2.3.3; siehe zum Ganzen E. 2.4 des  vom 26. Oktober 2016).
Gestützt darauf hat das Bundesgericht in seinem Urteil vom 26. Oktober 2016 festgehalten, dass der Windpark Schwyberg angesichts seiner Ausdehnung, der Dimensionen der einzelnen , der erheblichen Abweichung von der Grundordnung (Land- und Forstwirtschaft), der Situierung in einem Regionalen Naturpark, der Notwendigkeit von Rodungen und dem Bau von Erschliessungsstrassen einer Grundlage im Richtplan bedürfe. Dies werde ferner von keiner Seite bestritten (siehe E. 2.5 des Urteils).
Das Bundesgericht prüfte demnach, ob eine hinreichende Grundlage im Richtplan für den  bestehe, und kam zum Schluss, dass dies nicht der Fall sei (siehe hierzu E. 2.6 bis 2.9 des Urteils vom 26. Oktober 2016).
So legte das Bundesgericht insbesondere dar, dass im Text des Richtplans von 2002 ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass die (als bevorzugte Standorte voreruierten) möglichen Standorte noch detaillierter untersucht werden müssten. Dies verdeutliche, dass es sich dabei nur um eine vorläufige Einschätzung handelte. Das im Jahr 2011 geänderte Koordinationsblatt Energie, das dem Bund 2011 im Rahmen der Richtplanrevision eingereicht wurde, nenne neu fünf Eignungs- bzw. Ausschlusskriterien (insbesondere: Berücksichtigung der effizienten Nutzung der ; Ausschluss von Installationen in Schutz- bzw. inventarisierten Zonen sowie von  im Wald) und enthalte darüber hinaus eine Liste von Kriterien, die in einer  zu berücksichtigen seien (insbesondere: Gruppierung der Windenergieanlagen in ; ein genügend hohes Energiepotenzial [Richtwert: 10 GWh/Jahr]; Berücksichtigung der  auf Fauna und Landschaft sowie auf Tourismus und Freizeit). Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) habe in seinem Prüfbericht vom 23. Oktober 2015 dazu festgehalten, der Richtplan definiere zwar Kriterien für grosse Windenergieanlagen und scheide etwa sieben  günstige Standorte aus (darunter den Schwyberg), doch sei nicht klar, inwiefern die Standorte den Kriterien tatsächlich entsprächen. Damit die Standorte als Festsetzungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. a RPV anerkannt werden könnten, müssten die Kriterien präziser definiert werden und es sei darzulegen, inwiefern die Standorte den Kriterien entsprächen. Bereits im Rahmen der  nach Art. 10 Abs. 3 RPV sei auf diese Mängel hingewiesen worden, doch habe der Kanton Freiburg in der Folge weder Text noch Karte des Richtplans angepasst. Mit Beschluss vom 5.  2015 habe das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und  die Anpassung des Koordinationsblatts Energie dementsprechend nur unter dem Vorbehalt genehmigt, dass der Bund die Standorte für Windkraftanlagen, die auf der beiliegenden Karte  sind, als Suchräume und nicht als definitive Standorte qualifiziere (BBl 2015 9685).
Das Bundesgericht folgerte, dass der Kanton Freiburg somit im Rahmen seiner Richtplanung zwar Alternativstandorte geprüft und dafür Kriterien definiert habe. Er habe jedoch (trotz einer  Aufforderung durch das ARE im Rahmen der Vorprüfung) nicht aufgezeigt, in welchem Zusammenhang die Standortwahl zu diesen Kriterien steht. Auch habe offenbar keine  mit dem Nachbarkanton Bern stattgefunden, obwohl der vom geplanten Windpark betroffene Regionale Naturpark Gantrisch grösstenteils auf dessen Territorium liege. Vor diesem Hintergrund könne nicht gesagt werden, dass die Standortwahl auf einer nachvollziehbaren Abstimmung der raumwirksamen Tätigkeiten basiere. Fundierte Aussagen über Standort und Umfang räumlicher Grossprojekte im Richtplan setzten jedoch eine umfassende Interessenabwägung voraus, welche
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auch begründet und damit transparent gemacht werden müsse. Der Standort Schwyberg lasse sich somit nicht als Festsetzung gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. a RPV qualifizieren, weshalb eine  Grundlage im Richtplan für den geplanten Windpark zu verneinen sei. Das Bundesgericht schloss, dass unter diesen Voraussetzungen die Spezialzone "Windpark Schwyberg" nicht hätte genehmigt werden dürfen. Schon aus diesem Grund sei der angefochtene Entscheid aufzuheben (E. 2.9 des Urteils vom 26. Oktober 2016).
b) Weiter legte das Bundesgericht dar, dass sich der aufgezeigte Mangel auch in der unter anderen Rechtstiteln vorzunehmenden Interessenabwägung niederschlage, welche ebenfalls eine nachvollziehbare Standortwahl voraussetze (E. 2.9 des Urteils vom 26. Oktober 2016 und sodann E. 2.10 bis 6.4).
Es führte namentlich aus, die Spezialzone "Windpark Schwyberg" lege die Standorte der neun geplanten Windenergieanlagen bereits präzise fest. Sie bilde die Grundlage für das , welches vorliegend auch bereits eingeleitet wurde. Die Revision des  der beiden betroffenen Gemeinden setze eine umfassende Interessenabwägung voraus, in der unter anderem geprüft werden muss, welche Alternativen und Varianten in Betracht fallen. Diese Anforderung ergebe sich nebst Art. 2 Abs. 1 lit. b RPV auch aus Art. 3 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) sowie aus dem Erfordernis der Standortgebundenheit des Werks für die erforderliche Rodung (Art. 5 Abs. 2 lit. a des  vom 4. Oktober 1991 [WaG; SR 921.0]) und für technische Eingriffe in schützenswerte Biotope (Art. 18 Abs. 1ter NHG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 6 der Verordnung vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz [NHV; SR 451.1]). Eine umfassende Interessenabwägung erfordere, dass alle wesentlichen Fragen des Vorhabens geklärt sind, wobei insbesondere der Biotop-, Arten- und Landschaftsschutz einzubeziehen seien.
Namentlich führte das Bundesgericht mit Bezug auf den Vogel- bzw. Fledermausschutz aus, dass die von den kantonalen Behörden angeordneten Schutz-, Wiederherstellungs-, und  nach Art. 18 Abs. 1ter NHG den gesetzlichen Anforderungen teilweise nicht genügten.  auch die Qualität der zur Verfügung stehenden Schutz-, Wiederherstellungs- und  für die betroffenen Brut-, Zugvögel und Fledermäuse beeinflusse die  umfassende Interessenabwägung, weshalb es auch insofern unabdingbar sei, die Prüfung derartiger Massnahmen in der erforderlichen Tiefe vorzunehmen.
Hinsichtlich des Landschaftsschutzes ist gemäss den Ausführungen des Bundesgerichtes zu , dass es sich beim Schwyberg um ein kulturlandschaftlich besonders wertvolles  handelt, was insbesondere durch die Aufnahme in den Perimeter des Regionalen Naturparks Gantrisch unterstrichen werde. Zwar schliesse die Lage in kommunalen Landschaftsschutzzonen und Regionalen Naturpärken die Windparkzone Schwyberg nicht von vornherein aus. Immerhin sei darauf hinzuweisen, dass nach Art. 9 der Pärkeverordnung vom 7. November 2007 (PäV; SR 451.36) ein Parklabel nach Ablauf der 10-jährigen Verleihdauer aufgrund einer neuen  der Landschaft nicht verlängert oder nach Art. 10 PäV sogar vorzeitig entzogen werden könne. Denn Bauten und Anlagen seien zwar in Regionalen Naturpärken nicht ausgeschlossen, doch sehe Art. 23g Abs. 1 NHG vor, dass sich diese in das Landschafts- und Ortsbild einfügten. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung sei zudem die Qualität von Natur und Landschaft im Regionalen Naturpark zu erhalten und aufzuwerten. Auch wenn aus den erwähnten Bestimmungen kein  Bauverbot resultiere, habe das Interesse an der Erhaltung des bestehenden  in die Interessenabwägung nach Art. 3 Abs. 1 NHG einzufliessen. Das Bundesgericht schloss, dass der Bau des geplanten Windparks in seiner Art einen Ersteingriff darstellen würde,
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da dieser im Vergleich zu den bisher üblichen Anlagen (Skilifte, Antennen u.ä.) deutlich grössere Dimensionen aufweise. In der kleinräumigen Landschaft des freiburgischen Voralpengebiets würde er als auffälliger Fremdkörper besonders stark in Erscheinung treten. Dies sei im Rahmen der  Interessenabwägung zu berücksichtigen.
Schliesslich verlange die erforderliche Gesamtinteressenabwägung nicht nur eine Abwägung der relevanten, für und wider den Windpark sprechenden Interessen, sondern auch einen Vergleich mit Alternativstandorten. Das öffentliche Interesse an der Erstellung eines Windparks gründe  in der einheimischen Energieproduktion aus erneuerbaren Quellen und der durch das Projekt ausgelösten Wertschöpfung; das private Interesse der Beschwerdegegnerin bestehe im  wirtschaftlichen Gewinn. Dem gegenüber stünden vornehmlich die Interessen am -, Biotop- und Artenschutz. Diese Interessen seien vorliegend sehr gewichtig und  eine entsprechend sorgfältige Interessenabwägung.
Dieser Anforderung vermochte der angefochtene Entscheid gemäss den Erwägungen des  nicht zu genügen. Vielmehr habe sich das Kantonsgericht insbesondere im Rahmen der Gesamtinteressenabwägung, bei der es darum gehe, sämtliche relevanten Interessen zu , auf eine blosse Willkürprüfung beschränkt.
Das Bundesgericht schloss in seinem Urteil, dass die Interessenabwägung des Kantonsgerichtes folglich Bundesrecht verletze, und der angefochtene Entscheid auch deshalb aufzuheben sei.
c) Vor diesem Hintergrund – insbesondere, da das Bundesgericht festgestellt hat, dass für den Windpark keine genügende Grundlage im Richtplan besteht und die Spezialzone "Windpark Schwyberg" schon aus diesem Grund nicht hätte genehmigt werden dürfen, und da es dem  nicht zusteht, eine entsprechende Änderung im Richtplan vorzunehmen bzw.  zu lassen, da es sich dabei um eine planerische Massnahme handelt – ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen ist. Die Entscheide der RUBD vom 17. Juli 2012 betreffend die  Schwyberg sind damit aufzuheben.
d) Sofern zukünftig eine entsprechende Grundlage in den Richtplan eingeführt werden sollte – wobei hierfür gemäss dem Urteil des Bundesgerichtes vom 26. Oktober 2016  auch eine rechtsgenügliche Standortevaluation mit umfassender (begründeter und  gemachter) Interessenabwägung, unter Einbezug des Nachbarkantons Bern, stattfinden müsste –, steht es der Beschwerdegegnerin bzw. den betroffenen Gemeinden frei, die für den Bau eines Windparks erforderlichen Bewilligungen neu zu beantragen bzw. erneut eine entsprechende Revision der Nutzungsplanung an die Hand zu nehmen.
3. a) Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführerinnen als obsiegende . Die Gerichtskosten von CHF 5'000.- werden demnach zu einem Viertel, ausmachend CHF 1'250.-, der unterliegenden Beschwerdegegnerin auferlegt (Art. 131 Abs. 1 und 132 f. des  Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; SGF 150.1]). Der im Rahmen des Verfahrens 602 2012 112 von den Beschwerdeführerinnen geleistete  von CHF 5'000.- ist diesen ausgangsgemäss zurückzuerstatten.
b) Die Beschwerdeführerinnen haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 137 Abs. 1 VRG). Gemäss der am 19. Mai 2014 eingereichten Kostenliste wurde ein Aufwand von  CHF 36'603.90 (Honorar, Auslagen und Mehrwertsteuer) geltend gemacht. Indes erscheint dieser Aufwand mit Blick auf die relative Komplexität der Angelegenheit überhöht, und die  entspricht überdies teilweise nicht den gesetzlichen Anforderungen (die ausgeführten  sind aus dem Buchungstext teilweise nicht klar nachvollziehbar; für Kopien wurden
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CHF 0.50 anstatt CHF 0.40 berechnet; vgl. insbesondere Art. 8 ff. des kantonalen Tarifs vom 17. Dezember 1991 der Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz [TarifVJ; SGF 150.12]). Ex aequo et bono ist damit die Parteientschädigung für die Beschwerdeführerinnen auf insgesamt CHF 10'000.- (Honorar und Auslagen) zuzüglich 8 % MwSt. (CHF 800.-), insgesamt damit auf CHF 10'800.-, festzusetzen (vgl. Art. 11 TarifVJ). Diese Parteientschädigung wird zu je einem Viertel der Beschwerdegegnerin, der Gemeinde Plaffeien, der Gemeinde Plasselb und dem Staat Freiburg auferlegt (vgl. Art. 137, 140 und 141 VRG; siehe auch Urteil BGer 2C_1136/2014 vom 28. Mai 2015 E. 5 bis 5.2 betreffend die Verteilung der Parteientschädigung).