# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 03dbe6c4-41bd-481a-887b-f66584b466d4
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_016
**Year:** 2000
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

A.- Die Arbeitslosenkasse SMUV, Zahlstelle Uzwil,
richtete der Firma N._ AG für die Abrechnungs-
perioden April bis Oktober 1995 und Oktober 1996 bis
Dezember 1996 Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von
Fr. 59'868.75 aus. Mit Verfügung vom 29. Januar 1998
forderte die Kasse von der Firma den Betrag von Fr. 9152.15
zurück. Zur Begründung verwies sie auf eine entsprechende
Anordnung der Aufsichtsbehörde. Diese hatte anlässlich der
im Juli 1997 durchgeführten Kassenrevision festgestellt,
dass die Abrechnungen auf einer wöchentlichen Arbeitszeit
von 46,25 Stunden beruhten. Die Abklärungen bei der Firma
hätten nun aber ergeben, dass in diesen Stunden keine
Vorholzeit enthalten sei, weshalb auf die durchschnittliche
tägliche Arbeitszeit (8,223/8,11 Stunden für 1995/96)
gemäss Rahmenvertrag für das Maler- und Gipsergewerbe
(nachfolgend: Gesamtarbeitsvertrag) abzustellen sei
(Revisionsbericht vom 12. August 1997).
B.- Die von der Firma gegen die Rückforderung von
Kurzarbeitsentschädigung, soweit die Abrechnungsperioden
April bis Oktober 1995 betreffend, erhobene Beschwerde wies
das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen nach zwei-
fachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 22. April 1999
fachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 22. April 1999
ab.
C.- Die N._ AG führt Verwaltungsgerichts-
beschwerde und beantragt sinngemäss die Neubeurteilung der
Rückforderung.
Die Arbeitslosenkasse SMUV trägt auf Abweisung der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Das Staatssekretariat für
Wirtschaft, Abteilung Arbeitsmarkt und Arbeitslosenver-
sicherung, hat sich nicht vernehmen lassen.

## Considerations

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Im Streite liegt die Rückforderung eines Teils der
für die Abrechnungsperioden April bis Oktober 1995 ausbe-
zahlten Kurzarbeitsentschädigung. Nicht mehr bestritten wie
schon im kantonalen Verfahren und daher zufolge Teilrechts-
kraft einer Überprüfung durch das Eidgenössische Versiche-
rungsgericht entzogen, ist die die Monate Oktober bis De-
zember 1996 betreffende Rückerstattungspflicht (vgl. Erw. 1
des in BGE 125 V noch nicht veröffentlichten Urteils I. vom
14. Juni 1999 [I 84/97] mit Hinweisen).
2.- Im angefochtenen Entscheid werden die vorliegend
massgeblichen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen zum
Begriff der normalen Arbeitszeit und zur Bemessung des an-
rechenbaren Arbeitsausfalles im Rahmen der Kurzarbeitsent-
schädigung (Art. 31 Abs. 1 AVIG, Art. 46 und 46a sowie
Art. 54 Abs. 1 lit. b AVIV) sowie deren Konkretisierung im
dazugehörigen bundesamtlichen Kreisschreiben (KS-KAE, in
Kraft seit 1. Januar 1992) richtig wiedergegeben. Im Wei-
tern wird zutreffend ausgeführt, dass nach Art. 95 Abs. 1
AVIG die Kassen verpflichtet sind, zu Unrecht ausbezahlte
Kurzarbeitsentschädigung vom Arbeitgeber zurückzufordern.
Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass in eine Zeit
von Kurzarbeit fallende Betriebsferien nicht entschädi-
gungsberechtigt sind (Art. 33 Abs. 1 lit. c AVIG und unver-
öffentlichtes Urteil A. AG vom 27. Januar 1997 [C 182/95]
mit Hinweis auf Gerhards, AVIG-Kommentar, Bd. I, N 11 und
86 zu Art. 32-33, sowie Rz 5 KS-KAE).
3.- Das kantonale Gericht hat erwogen, als normale
Arbeitszeit gelte die vertragliche Arbeitszeit gemäss
Gesamtarbeitsvertrag, also 8,2 (recte: 8,223 Stunden pro
Arbeitstag. Demgegenüber beruhten die (ursprünglichen) Ab-
rechnungen für die Perioden April bis Oktober 1995 auf ei-
ner vertraglichen wöchentlichen Arbeitszeit von 46,25 Stun-
den oder 9,25 Stunden im Tag. Die Firma begründe diesen
Sollstundenansatz damit, dass für die zusätzlichen zwei
(unbezahlten) Ferienwochen im Dezember 1995 im Sommer die-
ses Jahres Arbeitszeit vorgeholt worden sei (recte: hätte
vorgeholt werden sollen). Aus den für den Arbeitnehmer
A._ eingereichten Zeitrapporten ergebe sich nun
aber, dass vor Einführung der Kurzarbeit am 10. April 1995
rund 146 (72,5 [Januar] + 32,1 [Februar] + 36,38 [März] +
5,25 [April]) Stunden an Arbeitszeit vorgeholt worden sei.
Sinngemäss reiche diese Vorholzeit zur Abgeltung der zwei
zusätzlichen Ferienwochen im Dezember aus, weshalb während
der Phase der Kurzarbeit nicht mit einer über der gesamt-
arbeitsvertraglich geregelten Arbeitszeit liegenden Soll-
stundenzahl von 9,25 Stunden im Tag abgerechnet werden kön-
stundenzahl von 9,25 Stunden im Tag abgerechnet werden kön-
ne. In Bezug auf die sinngemässe Rüge der Firma, der Ar-
beitsausfall in der Woche vom 24. bis 28. Juli 1995 sei zu
Unrecht nicht entschädigt worden, stehe sodann fest, dass
die Mitarbeiter eine Ferienwoche im Januar sowie drei Wo-
chen Betriebsferien vom 31. Juli bis 18. August (und die
erwähnten zwei unbezahlten [recte: vorgeholten] Ferien-
wochen im Dezember) bezogen hätten. Dies entspreche dem
Gesamtarbeitsvertrag, welcher vier Ferienwochen pro Jahr
festlege, wobei fünf bzw. zehn Ferientage zwischen November
und März zu beziehen seien. Da entgegen der offenbaren Auf-
fassung der Firma die Januarferien in die Berechnung der
Entschädigung miteinzubeziehen seien, auch wenn sie vor
Einführung der Kurzarbeit angefallen seien, verblieben für
den Sommer 1995 nur noch drei Wochen Ferien, die von der
Kasse entschädigt (recte: zu Recht nicht entschädigt
[Erw. 2 hievor]) worden seien. Die angefochtene Rückfor-
derungsverfügung sei somit nicht zu beanstanden.
4.- a) Die Firma bestreitet nicht, bereits vor Einfüh-
rung von Kurzarbeit ab 10. April 1995 im Hinblick auf zwei
zusätzliche Ferienwochen im Dezember 1995 Arbeitszeit vor-
geholt zu haben. Sie beanstandet indessen zu Recht die vor-
instanzliche Berechnung der bis zu diesem Zeitpunkt vom
Betrieb bzw. den drei angemeldeten Arbeitnehmern geleis-
teten Vorholzeit. Wird auf die im kantonalen Verfahren auf-
gelegten Wochen-Rapporte für A._ abgestellt, ergeben
sich für diesen Mitarbeiter bei einer gesamtarbeitsvertrag-
lichen durchschnittlichen Arbeitszeit von 8,223 Stunden im
Tag insgesamt rund 73,5 (32,05 [Februar] + 36,3 [März] +
5,15 [April]) Mehrstunden. Diese Zeit reicht nicht aus, um
die zwei zusätzlich im Dezember 1995 bezogenen Ferienwochen
(entsprechend 82,3 [2 x 5 x 8,223]) Stunden, zu kompensie-
ren. Wenn die Firma bei ihrer Berechnung auf eine bedeutend
tiefere Stundenzahl von 13,75 (- 44,4 [Januar]+ 32,5 [Feb-
ruar] + 20,4 [März] + 5,25 [April]) kommt, übersieht sie,
dass Arbeitstage, an welchen weniger als 8,223 Stunden oder
überhaupt nicht gearbeitet wurde, nicht (mit umgekehrten
Vorzeichen) mitzuberücksichtigen sind. War aber die für die
Kompensation einer zusätzlichen zweiwöchigen Betriebs-
schliessung im Dezember 1995 notwendige Zeit bei der Ein-
führung von Kurzarbeit am 10. April 1995 noch nicht voll-
ständig vorgeholt, erweist sich die auf dieser Annahme be-
ruhende Neuberechnung der Kurzarbeitsentschädigung für die
Bestimmung der Höhe der Rückforderung und damit auch diese
als unrichtig.
b) Was den Einwand der Firma betrifft, entgegen der
Feststellung im angefochtenen Entscheid sei "keine einzige
Ferienwoche für die (se) Kurzarbeitsperiode 95 entschädigt"
worden, kann sich einzig fragen, ob für die Arbeitswoche
vom 24. bis 28. Juli 1995 Anspruch auf Kurzarbeitsentschä-
digung besteht resp. bestanden hätte und bejahendenfalls,
ob er (einredeweise) mit der Rückforderung zur Verrechnung
gebracht werden kann. Aus den Akten ergibt sich, dass die
Firma in der Voranmeldung vom 30. März 1995 angegeben hat-
te, es seien vom 22. Juli (Samstag) bis 13. August (Sonn-
tag) 1995 Betriebsferien vereinbart. Im Fortsetzungsgesuch
vom 17. Juli 1995 wurde als Betriebsferien die Zeit vom
29. des Monats (Samstag) bis 18. August (Freitag) 1995 ge-
nannt. Auf Grund dieser Angaben bewilligte die kantonale
Amtsstelle Kurzarbeit (vom 18. April) bis 21. Juli und er-
neut ab 19. August (bis 31. Oktober) 1995 (Entscheide vom
1. Mai und 31. August 1995). Dem entsprechend richtete die
Kasse für die vier Wochen vom 24. Juli bis 18. August 1995
keine Entschädigung für Kurzarbeit aus. Insbesondere liess
sie die von der Firma im Rapport über die wirtschaftlich
bedingten Ausfallstunden für Juli 1995 eingetragenen Soll-
stunden von je 9,25 für die Arbeitswoche vom 24. bis
28. Juli unberücksichtigt. Ob in dieser Woche Betriebsfe-
rien angeordnet waren und ob die Firma zur Gewährung dieser
Ferienwoche verpflichtet war, kann offen bleiben. Nachdem
die kantonale Amtsstelle für diesen Zeitraum keine Kurz-
arbeit bewilligt und sich die Firma dagegen nicht beschwert
hatte, war die Arbeitslosenkasse nicht befugt, für diese
Woche Kurzarbeitsentschädigung auszurichten; auch das Ge-
richt kann den Bewilligungsentscheid nicht in Wiedererwä-
gung ziehen (vgl. BGE 119 V 183 f. Erw. 3a mit Hinweisen),
weshalb der geltend gemachte Entschädigungsanspruch im
Rahmen der vorliegend zu beurteilenden Rückforderung nicht
geprüft und berücksichtigt werden kann.
c) Nach dem Gesagten wird die Kasse die Höhe der Rück-
forderung im Sinne der Ausführungen in Erwägung 4a hievor
neu zu ermitteln haben.