# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7d2dbc96-4f10-4ef0-a152-717c2935b465
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_004
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Faits :
A.
A.a. Par contrat de bail du 23 décembre 2005, X._ SA (ci-après: la bailleresse) a cédé l'usage d'un local commercial de 608 m2 (situé à la route..., à...) à U._ Sàrl en formation (ci-après: la locataire ou U._), alors représentée par ses trois associés (A._, B._ et C._), en contrepartie d'un loyer mensuel de 5'000 fr. Il était prévu que la société locataire y exploite un " xxx ".
U._, avec siège social à..., a été constituée le 13 janvier 2006, son but social consistant à exploiter une salle de jeux, en particulier un " xxx ". Elle était dotée d'un capital social de 20'000 fr., entièrement libéré. A._, associé-gérant avec signature collective à deux, détenait une part sociale de 12'000 fr. et C._, associé-gérant avec signature collective à deux, une part sociale de 4'000 fr. B._, " simple " associé sans signature, détenait une part de 4'000 fr.
A.b. U._ a cessé son activité le 30 avril 2008.
Le 21 juillet 2008, la bailleresse informait l'Office des poursuites et faillites du district de Conthey de ce que les loyers n'étaient plus payés par la locataire et elle a sollicité la prise d'inventaire, mesure à laquelle l'office a donné suite, en dressant un procès-verbal faisant état de biens mobiliers estimés globalement à 16'040 fr.
Le 16 octobre 2008, la bailleresse a déposé une réquisition de poursuite à l'encontre de la société locataire pour un montant de 20'000 fr., correspondant aux loyers non payés des mois de juillet à octobre 2008. La locataire ayant fait opposition, le juge suppléant du Tribunal des districts d'Hérens et Conthey a prononcé, le 25 novembre 2008, la mainlevée provisoire à concurrence de 15'000 fr. La société locataire a formé une action en libération de dette en saisissant la commission de conciliation compétente, qui lui a délivré un acte de non-conciliation. Elle n'a toutefois pas saisi le tribunal ordinaire dans le délai de 30 jours.
Le 24 avril 2009, l'Office de Conthey a prononcé la faillite de la société locataire avec effet au même jour à 8h30.
Le 7 septembre 2009, la bailleresse a produit trois créances, d'un montant total de 163'095 fr. 65, dans la faillite de U._.
L'état de collocation a été dressé le 5 février 2010 et l'office a admis partiellement, pour un montant total de 148'095 fr. 65, les productions de la bailleresse.
Le 27 avril 2010, la masse en faillite de U._ a renoncé à former une action en responsabilité contre les organes de la société et, dans le cadre d'enchères publiques, elle a adjugé la prétention à la société bailleresse (cession au sens de l'art. 260 LP) pour le montant de 10 fr.
La clôture de la faillite a été prononcée par décision du 14 juin 2010; elle s'est soldée par un découvert de 161'956 fr. 35 et la délivrance de onze actes de défaut de biens après faillite. Les actes de défaut de biens remis à la société bailleresse se montaient à 145'863 fr. 65 fr.
La raison sociale de U._ a été radiée au registre du commerce le 15 juin 2010.
B.
B.a. Dans l'intervalle (soit le 26 mai 2010), la société bailleresse (ci-après aussi: la demanderesse) a cité en conciliation les trois associés de U._ devant le juge de la commune de Conthey, qui lui a délivré un acte de non-conciliation le 1er juillet 2010.
Le 13 août 2010, la bailleresse a adressé à l'Office des poursuites et faillites du district de Sion deux réquisitions de poursuite à l'encontre des associés C._ et B._ pour un montant total de 145'863 fr. 65. Le premier a fait opposition au commandement de payer qui lui a été notifié; quant au commandement de payer destiné à l'associé B._, il n'a pas pu lui être notifié.
Le 21 septembre 2010, la demanderesse a ouvert action en responsabilité contre les trois associés leur reprochant d'avoir aggravé le surendettement de la société (cf. art. 827 et 725 al. 2 CO), conclu à ce que ceux-ci soient condamnés à lui verser solidairement le montant de 145'863 fr. 65 et à ce que la mainlevée définitive des oppositions formées par C._ et B._ (sic) soit prononcée.
B.b. Par jugement du 4 février 2015, le Juge des districts d'Hérens et de Conthey a rejeté la demande dans la mesure de sa recevabilité, mis les frais, arrêtés à 23'700 fr., à la charge de la demanderesse et condamné celle-ci à verser aux défendeurs des indemnités à titre de dépens.
B.c. Par arrêt du 17 janvier 2017, la Cour civile II du Tribunal cantonal du Valais a " très partiellement admis " l'appel formé par la demanderesse: elle a confirmé le jugement attaqué s'agissant du rejet de la demande, mais elle a réduit le montant des frais de première instance mis à la charge de la demanderesse (18'025 fr.), le solde (5'495 fr.) étant mis solidairement à la charge de A._ et B._ (ces deux défendeurs ayant sollicité, dans le cadre de l'expertise judiciaire, des explications sur des faits inutiles pour le sort de la cause).
C.
La demanderesse exerce un recours en matière civile contre l'arrêt cantonal du 17 janvier 2017. Elle conclut à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale, à l'admission de la demande en responsabilité contre les trois défendeurs, à ce que ceux-ci soient condamnés à lui verser, solidairement entre eux, le montant total de 145'863 fr. 65 et à ce que la mainlevée définitive des oppositions formées par C._ et B._ (sic) soit prononcée. La recourante invoque la violation de l'art. 29 al. 2 Cst., de l'art. 317 al. 1 let. a CPC, de l'art. 42 al. 2 CO et, s'agissant des frais et dépens de la procédure cantonale, la transgression des art. 104 et 111 CPC, ainsi que de diverses règles de la loi valaisanne fixant les tarifs des frais et des dépens devant les autorités judiciaires et administratives (LTar; 173.8).
Des déterminations n'ont pas été requises.

## Considerations

Considérant en droit :
1.
1.1. Interjeté par la demanderesse qui a succombé dans ses conclusions en paiement et dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par un tribunal supérieur du canton statuant sur recours (art. 75 LTF) dans une affaire pécuniaire portant sur la responsabilité des associés d'une Sàrl dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF), le recours est recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 45 al. 1, 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi.
La recourante conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale, à l'admission de sa demande et à la condamnation des défendeurs à lui verser le montant de 145'863 fr. 65. Si ces conclusions, prises à titre principal, sont en soi contradictoires, ce défaut n'affecte pas la recevabilité du recours, le Tribunal fédéral pouvant quoi qu'il en soit choisir la voie (réforme ou renvoi) qui lui paraît la plus appropriée (cf. art. 107 al. 2 LTF). Enfin, rien n'empêche la demanderesse (en tant que créancière cessionnaire) de conclure - comme elle l'a fait - à la condamnation des défendeurs de payer directement en ses mains ((ATF 139 III 391 consid. 5 p. 395).
1.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'écarter des faits ainsi retenus par l'autorité cantonale que s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2; 137 II 353 consid. 5.1) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).
Dans la partie " Faits " de son mémoire, la recourante présente des extraits de l'état de fait dressé par la cour cantonale. Elle ne prétend toutefois pas que certains points de fait auraient été établis de manière arbitraire et elle ne présente aucune motivation dans cette perspective. Il n'y a donc pas lieu de s'écarter des constatations contenues dans l'arrêt attaqué.
1.3. Le Tribunal fédéral applique d'office le droit (art. 106 al. 1 LTF) à l'état de fait constaté dans le jugement cantonal. Il n'est pas limité par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés ou, à l'inverse, rejeter un recours en procédant à une substitution de motifs (ATF 135 III 397 consid. 1.4 et l'arrêt cité).
2.
La Cour civile II du Tribunal cantonal du Valais a confirmé le rejet de la demande au motif que la demanderesse n'avait pas établi l'ampleur du dommage subi et que, partant, toutes les conditions permettant d'engager la responsabilité des défendeurs n'étaient pas remplies.
En substance, l'autorité cantonale retient, d'une part, que la demanderesse n'a pas indiqué la date à laquelle la faillite aurait dû être prononcée, que cette lacune ne peut être comblée par le rapport de l'expert judiciaire puisque celui-ci ne se fonde pas sur la date prévisible du prononcé de la faillite. Elle souligne qu'il n'existe en l'occurrence aucun état de nécessité qui justifierait une réduction du degré de la preuve (à la vraisemblance prépondérante), puisque la demanderesse avait la possibilité, par l'intermédiaire de l'expert, d'évaluer de manière précise, aux dates déterminantes, les états financiers de la société.
D'autre part, la cour cantonale relève que les données chiffrées figurant dans l'expertise ne sont pas établies aux valeurs de liquidation, pourtant seules pertinentes.
3.
Dans un premier grief, la société recourante invoque la violation de l'art. 317 al. 1 let. a CPC, qui entraînerait également une transgression de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.).
Elle signale qu'elle entendait solliciter une nouvelle expertise comptable, mais que les premiers juges ont rejeté sa requête, après avoir pourtant constaté eux-mêmes que les expertises (du 30 juillet 2013 et du 14 octobre 2013, pour le rapport complémentaire) figurant au dossier étaient insuffisantes pour établir l'ampleur du dommage. Selon elle, le tribunal de première instance, dans son jugement, a fourni une motivation insolite que la cour cantonale aurait dû d'emblée sanctionner (en renvoyant la cause au premier juge).
La recourante feint d'ignorer que l'autorité cantonale a relevé que l'expertise supplémentaire requise par la demanderesse ne se rapportait ni à un fait ni à un moyen de preuve véritablement nouveau au sens de l'art. 317 al. 1 CPC. En réalité, la décision rejetant la requête de la demanderesse résulte d'une appréciation des preuves (déjà disponibles en première instance) - par le premier juge - portant sur les faits pertinents pour l'application des art. 725, 754 et 827 CO, auxquels la demanderesse s'est d'ailleurs elle-même référée (ce qui exclu le caractère insolite de la motivation du premier juge); la demanderesse a renoncé (en première instance) à demander un nouveau complément d'expertise ou une surexpertise (selon les règles de la procédure cantonale valaisanne alors applicables) et elle n'a donc pas fait preuve de toute la diligence requise en première instance au sens de l'art. 317 al. 1 let. b CPC.
La recourante ne fournit aucune motivation qui permettrait de comprendre en quoi le raisonnement de la cour cantonale, tel qu'il vient d'être exposé, violerait le droit fédéral. Le moyen, qui repose sur une motivation appellatoire, est donc irrecevable.
4.
La recourante se plaint ensuite d'une violation de l'art. 42 al. 2 CO en soutenant que l'autorité cantonale aurait dû d'office procéder à une estimation du dommage selon cette disposition légale, que la " connaissance du dommage " est généralement suffisante lorsque, comme cela est le cas en l'espèce, l'état de collocation et l'inventaire ont été déposés à l'office; elle insiste aussi sur le fait que le montant exact du dommage ne pouvait être établi, l'évaluation des principaux actifs immobilisés de la société aux dates déterminantes, étant " particulièrement impossible ".
4.1. Selon la jurisprudence fédérale, le dommage de la société consiste dans l'augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si l'administrateur n'avait pas manqué à ses devoirs et le moment (impliquant une perte supérieure) où la faillite a effectivement été prononcée ( Fortführungsschaden; ATF 136 III 322 consid. 3.2 p. 325; 132 III 342 consid. 2.3.3 p. 348).
4.1.1. La première date déterminante (moment où la faillite aurait été prononcée si l'administrateur n'avait pas manqué à ses devoirs) présuppose d'établir le moment où l'administrateur avait des " raisons sérieuses d'admettre que la société [était] surendettée " (art. 725 al. 2 CO); à partir de cette date et en fonction des circonstances concrètes, il faut alors déterminer (projection) la date à laquelle la faillite aurait été prononcée. Cette dernière date doit être distinguée du moment où l'administrateur est tenu de dresser le bilan intermédiaire au sens de l'art. 725 al. 2 CO et de la date à laquelle la société a commencé à être surendettée (cf. arrêts 4A_270/2016 du 7 octobre 2016 consid. 2.2.1; 4A_611/2015 du 19 avril 2016 consid. 3.3.1).
Quant à la deuxième date déterminante, elle correspond au jour du prononcé de la faillite et ne nécessite donc aucune projection.
4.1.2. Dans le calcul du dommage, seule la valeur de liquidation des biens entre en ligne de compte, puisque l'ouverture de la faillite entraîne la dissolution de la société (art. 736 ch. 3 CO) et sa liquidation en conformité des règles de la faillite (art. 740 al. 5 CO). La valeur de liquidation est déterminante non seulement pour fixer le montant du découvert à la date où la faillite a effectivement été prononcée, mais également pour fixer le montant du découvert à la date où la faillite aurait été prononcée si le défendeur n'avait pas manqué à ses devoirs. En effet, dans les deux cas, la valeur d'exploitation n'a plus aucune pertinence dans l'optique de la liquidation de la société (ATF 136 III 322 consid. 3.2.1 p. 325 s.).
La détermination de la valeur de liquidation permettra de faire émerger d'éventuelles réserves latentes, lesquelles ne sont pas prises en compte dans le calcul de la valeur d'exploitation. Ces réserves sont d'origines diverses et elles peuvent notamment découler d'amortissements, de corrections de valeur et de provisions, ou résulter de surévaluations du passif et de sous-évaluations de l'actif (arrêts 4A_270/2016 déjà cité consid. 2.2.2; 4A_214/2015 déjà cité consid. 3.2.2 et les auteurs cités).
Concrètement, le demandeur doit solliciter des tribunaux de mandater un expert qui aura pour tâche d'établir les valeurs de liquidation aux deux moments déterminants (cf. arrêts 4A_270/2016 déjà cité consid. 2.2.2; 4A_214/2015 déjà cité consid. 3.2.3 et les auteurs cités). Ce n'est qu'ainsi qu'il est possible de dire si le dommage total (subi par la société) est au moins équivalent aux conclusions prises par le demandeur (arrêt 4A_373/2015 du 26 janvier 2016 consid. 3.4.2 et les arrêts cités). Il n'importe à cet égard que le dossier contienne tous les documents et les pièces disponibles (pièces comptables,...); il n'incombe pas au juge de reconstituer l'état du patrimoine de la société, seul un expert disposant des connaissances techniques nécessaires (arrêts 4A_270/2016 déjà cité consid. 2.2.2).
4.1.3. Le demandeur qui exerce l'action sociale en réparation du dommage causé à la société elle-même (quand bien même il a choisi de se limiter au montant de son propre découvert) a la charge d'alléguer et de démontrer l'aggravation de la situation financière de la société, soit d'alléguer et d'établir, à la valeur de liquidation, l'état du patrimoine de cette société aux deux dates déterminantes. Si le demandeur ne parvient pas à établir le dommage, le juge doit, en application de l'art. 8 CC, statuer à son détriment (ATF 132 III 689 consid. 4.5 p. 701; 126 III 189 consid. 2b p. 191 s.).
Quant à la preuve facilitée prévue par l'art. 42 al. 2 CO, elle ne libère pas le demandeur de la charge de fournir au juge, dans la mesure où cela est possible et où on peut l'attendre de lui, tous les éléments de fait qui constituent des indices de l'existence du dommage et qui permettent ou facilitent son estimation; elle n'accorde pas au lésé la faculté de formuler sans indications plus précises des prétentions en dommages-intérêts de n'importe quelle ampleur (ATF 131 III 360 consid. 5.1 p. 363 s.; 122 III 219 consid. 3a). Par conséquent, si le lésé ne satisfait pas entièrement à son devoir de fournir des éléments utiles à l'estimation, l'une des conditions dont dépend l'application de l'art. 42 al. 2 CO n'est pas réalisée, alors même que, le cas échéant, l'existence d'un dommage est certaine. Le lésé est alors déchu du bénéfice de cette disposition; la preuve du dommage n'est pas rapportée et, en conséquence, conformément au principe de l'art. 8 CC, le juge doit refuser la réparation (arrêts 4a_651/2015 du 19 avril 2016 consid. 3; 4A_431/2015 du 19 avril 2016 consid. 5.1.2 et les arrêts cités).
4.2. En l'espèce, les juges précédents ont constaté que la demanderesse n'a pas allégué la date à laquelle la faillite aurait dû être prononcée, ce que celle-ci ne conteste pas sous l'angle de l'arbitraire (art. 9 Cst.). Cela n'a toutefois pas empêché l'expert judiciaire d'affirmer que l'avis au juge aurait dû être fait " aux alentours du 15 avril 2007 ". La cour cantonale a précisé que la date déterminante était celle du prononcé de la faillite et qu'il fallait tenir compte de l'intervalle séparant le moment de l'avis au juge du jour du prononcé de la faillite; en partant de la date fixée par l'expert, elle a retenu que le prononcé de la faillite aurait eu lieu, au plus tôt, le 15 mai 2007.
Cela étant, on peut se demander si les allégations de la demanderesse relatives au surendettement étaient suffisamment circonstanciées pour permettre l'administration des preuves et élucider l'état de fait, étant ici observé que la cour cantonale a pu fixer la date déterminante en partant de l'expertise judiciaire. Cette question peut toutefois rester ouverte puisque la demanderesse n'est quoi qu'il en soit pas parvenue à prouver son dommage et que ses arguments, examinés à la lumière de la jurisprudence fédérale, ne sont pas de nature à convaincre d'une violation du droit fédéral.
4.2.1. La recourante ne peut être suivie lorsque, renvoyant à divers précédents de la Cour de céans, elle soutient que " la connaissance du dommage est généralement suffisante lorsque l'état de collocation et l'inventaire ont été déposés à l'office ". Le critère de la " connaissance du dommage " n'est pas destiné en soi à calculer le montant du dommage - soit d'établir l'une des conditions de la responsabilité -, mais il sert à déterminer le moment (le jour) à partir duquel le délai de prescription de cinq ans de l'action en responsabilité commence à s'écouler (art. 760 al. 1 CO). Dans cette dernière perspective, le dommage est suffisamment défini lorsque le créancier détient assez d'éléments pour qu'il soit en mesure de l'apprécier; il n'est toutefois pas nécessaire qu'il en connaisse exactement le montant (ATF 116 II 158 consid. 4a).
4.2.2. En ce qui concerne le calcul du montant du dommage résultant de l'absence d'avis au juge en cas de surendettement, il ne peut être établi que par un rapport d'un expert judiciaire, celui-ci étant mandaté par le juge pour établir la valeur de liquidation des biens aux deux moments déterminants. La recourante ne revient pas sur cette exigence (qui n'a pas été remplie) et, en particulier, elle ne tente pas de démontrer que la situation d'espèce serait telle qu'elle justifierait de renoncer, exceptionnellement, à l'expertise judiciaire.
4.2.3. Quant à l'argument soulevé en lien avec l'ATF 136 III 322 (consid. 3.4.6 p. 329), il ne lui est d'aucune aide, ce précédent traitant d'un cas différent, dans lequel la lésée avait, contrairement au cas d'espèce, allégué et prouvé l'augmentation des passifs en se conformant à la période de calcul déterminante.
4.3. La cour cantonale a aussi retenu qu'il n'était pas impossible pour l'expert d'évaluer de manière précise les états financiers de la société aux deux dates déterminantes et qu'en renonçant à demander un complément, voire une surexpertise, la demanderesse n'a pas fourni les éléments utiles (et que l'on pouvait attendre d'elle) à la détermination du dommage. Cela étant, c'est en vain que la demanderesse se prévaut d'une violation de l'art. 42 al. 2 CO. Il n'y a donc pas lieu de se demander si, en l'espèce, les conditions d'application de cette règle, qui consacre la preuve facilitée, étaient réalisées.
Certes, la demanderesse affirme que le montant exact du dommage ne pouvait être établi, qu'il n'était pas possible de dresser un inventaire détaillé ou de produire certaines pièces justificatives relatives aux actifs immobilisés de la société et que l'évaluation aux valeurs de liquidation était " particulièrement impossible ". Cette affirmation est toutefois de nature purement appellatoire et il n'y a donc pas lieu de revenir sur les constatations faites par la cour cantonale.
5.
La recourante revient encore sur les frais de justice et les dépens de la procédure cantonale.
Lorsqu'elle conteste le montant des dépens de première instance alloués aux défendeurs, elle se réfère à diverses dispositions du droit valaisan (LTar), sans toutefois soutenir qu'elles auraient été appliquées de manière arbitraire (art. 9 Cst.) et sans fournir une motivation, conforme aux exigences strictes de l'art. 106 al. 2 LTF, qui permettrait de comprendre en quoi la cour cantonale les auraient appliquées de façon insoutenable. La critique est irrecevable.
Quant à la prétendue violation des art. 104 et 111 CPC (recte: art. 106 et 107 CPC) invoquée par la recourante en lien avec la répartition des frais et des dépens opérée par la cour cantonale, elle doit être déclarée mal fondée. Comme l'a relevé la recourante, l'autorité cantonale, qui statue sur ces questions selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3 p. 360; arrêt 4A_302/2016 du 16 novembre 2016 consid. 4.2 et l'arrêt cité). En l'occurrence, la cour cantonale, conformément à la règle posée à l'art. 106 al. 1 CPC, a mis les frais - donc aussi les dépens (cf. art. 95 al. 1 CPC) - à la charge de la demanderesse qui a succombé pour l'essentiel dans la procédure d'appel (arrêt entrepris consid. 8.2.1 p. 30). Les situations prévues à l'art. 107 CPC (répartition en équité) n'entrant en l'occurrence pas en ligne de compte, on ne voit pas en quoi l'autorité précédente aurait abusé de son (large) pouvoir d'appréciation en mettant la totalité des frais à la charge de la demanderesse.
Le moyen est infondé.
6.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours en matière civile doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Les frais et les dépens sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).