# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 716b5bac-b7a8-4f6f-9c3e-e5fcb82123c9
**Court:** CH_BSTG
**Chamber:** CH_BSTG_001
**Year:** 2022
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Faits:
A. Le 7 mai 2021, le tribunal judiciaire de Paris a adressé à l’Office fédéral de
la justice (ci-après: OFJ) une commission rogatoire (act. 9.2). À la lecture de
ce document, il apparaît que A. et d’autres coaccusés sont poursuivis en
France pour abus de confiance et recel d’abus de confiance. En résumé, ils
sont soupçonnés d’avoir soustrait à D. une partie de la collection d’art de son
père E., dit E1, après son décès au moment du partage successoral.
B. L’OFJ a désigné le canton de Genève compétent pour l’exécution de cette
demande d’entraide (act. 9.1).
C. Le 12 juillet 2021, le Ministère public du canton de Genève (ci-après: MP-
GE) a rendu une décision d’entrée en matière relative à la demande
d’entraide précitée (act. 9.3). Dans la même décision, l’autorité requérante a
été autorisée à consulter le dossier et à participer aux actes d’exécution que
l’autorité requise désignera, pour autant qu’elle s’engage – selon les termes
de la formule annexée que chacun de ses agents autorisés à participer aura
signée – à ne pas utiliser comme moyen de preuve, dans sa procédure,
avant la clôture formelle de l’entraide, les faits ressortissants au domaine
secret dont elle pourrait ainsi prendre connaissance.
D. Le 17 janvier 2022, le MP-GE a ordonné la perquisition du domicile de A. et
les locaux professionnels de ce dernier, soit ceux des sociétés B. SA et
C. SA, ainsi que l’audition de A. en qualité de prévenu (act. 9.4). L’autorité
requérante a été autorisée à consulter le dossier et à participer à l’audition
du prévenu et aux perquisitions, dans la mesure de l’engagement
susmentionné. L’exécution de ces actes a été déléguée à la police judiciaire.
E. Le 31 janvier 2022, deux agents français de l’Office central de lutte contre le
trafic des biens culturels (OCBC), F. et G., ont chacun signé une « Formule
65a EIMP » s’engageant à ne pas utiliser comme moyens de preuve dans la
procédure française avant la clôture formelle de l’entraide les faits ressortant
au domaine secret dont ils auraient pu prendre connaissance (act. 9.7).
F. Le 31 janvier 2022 également, le domicile de A. ainsi que les locaux
professionnels de ses sociétés, C. SA et B. SA, ont été perquisitionnés en
sa présence (act. 9.5).
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G. Par efax du 1er février 2022, Me Delphine Jobin et Me Matteo Pedrazzini,
avocats, se sont constitués pour la défense de A. ainsi que les sociétés
C. SA et B. SA (act. 1.9).
H. Le 2 février 2022, A. a été auditionné en qualité de prévenu (act. 9.6). Les
enquêteurs français, F. et G., ont assisté à cette audition. La « Formule 65a
EIMP », déjà signée le 31 janvier 2022, contient une seconde signature au
2 février 2022 des mêmes deux enquêteurs (cf. let. E).
I. Après avoir assisté A. à son audition, ses avocats ont formulé le même jour
des critiques sur le déroulement de l’audition et ont sollicité une copie
complète des documents saisis (efax du 2 février 2022; act. 1.10).
J. Par efax du 4 février 2022, A. ainsi que les sociétés C. SA et B. SA, tous
représentés, ont demandé de mettre sous scellés toutes les pièces
« provisoirement » saisies (act. 1.11). Cette demande a été réitérée le
8 février 2022 et reçue par le MP-GE le 10 février 2022 (act. 9.8).
K. Par ordonnance du 9 février 2022, le MP-GE a rejeté la demande de mise
sous scellés de A. en raison de sa tardivité et a précisé que le tri des pièces
saisies lors de la perquisition du 31 janvier 2022 dans les locaux de B. SA et
C. SA n’interviendra pas avant l’entrée en force de la décision refusant la
mise sous scellés (act. 1.1, 1.2 et 1.3).
L. Le 21 février 2022, représentés par leurs conseils, A., B. SA et C. SA
interjettent recours contre l’ordonnance du 9 février 2022 du MP-GE auprès
de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (act. 1). Ils prennent les
conclusions suivantes, sous suite de frais et dépens:
« Préalablement à titre de mesures provisionnelles
1. Enjoindre au MP-GE de mettre sous scellés les documents et objets saisis lors
de la perquisition effectuée le 31 janvier 2022 dans les locaux des sociétés B.
SA et C. SA, sis [...], ainsi qu’au domicile de A., domicilié [...], et ce jusqu’à
droit jugé sur le présent recours.
Subsidiairement
2. Enjoindre le MP-GE de ne pas autoriser les agents de l’Etat requérant à
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consulter les documents et objets saisis lors de la perquisition effectuée le
31 janvier 2022 [...].
En toute hypothèse
3. Enjoindre au MP-GE de transmettre aux recourants une copie des documents
et objets saisis lors de la perquisition effectuée le 31 janvier 2022 [...].
Ceci fait
4. Impartir un délai raisonnable aux recourants pour compléter le présent recours.
A la forme
5. Déclarer le présent recours recevable
Au fond
6. Annuler et mettre à néant les trois ordonnances de refus de mise sous scellés
rendues le 9 février 2022 [...].
Ceci fait et statuant à nouveau
7. Ordonner la mise sous scellés des documents et objets saisis lors de la
perquisition effectuée le 31 janvier 2022 dans les locaux des sociétés B. SA et
C. SA, sis [...], ainsi qu’au domicile de A., domicilié [...].
Subsidiairement
8. Enjoindre au MP-GE de mettre sous scellés les documents et objets saisis lors
de la perquisition effectuée le 31 janvier 2022 [...].
Plus subsidiairement
9. Renvoyer la cause au MP-GE pour nouvelle décision dans le sens des
considérants.
M. Par réponse du 14 mars 2022 (act. 7), l’OFJ conclut à l’irrecevabilité du
recours. Par conséquent, d’une part, cet office conclut au rejet des mesures
provisionnelles et, d’autre part, il renonce à prendre position sur le fond. Le
21 mars 2022, le MP-GE répond au recours en se limitant à la question de
la recevabilité (act. 9). Il conclut ainsi à l’irrecevabilité du recours, sous suite
de frais.
N. Par réplique du 8 avril 2022, les recourants persistent dans les conclusions
prises dans leur mémoire de recours (act. 13).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.
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## Considerations

La Cour considère en droit:
1.
1.1 L’entraide judiciaire entre la République française et la Confédération suisse
est prioritairement régie par la Convention européenne d’entraide judiciaire
en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le
20 mars 1967 et pour la France le 21 août 1967, ainsi que par le Deuxième
Protocole additionnel à ladite Convention, entré en vigueur pour la Suisse le
1er février 2005 et pour l’Etat requérant le 1er juin 2012 (RS 0.351.12) et
l’Accord bilatéral complétant la CEEJ (RS 0.351.934.92), conclu le
28 octobre 1996 et entré en vigueur le 1er mai 2000. S’appliquent aussi à
l’entraide pénale entre ces deux Etats, les art. 48 ss de la Convention
d’application de l’Accord de Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n. CELEX
42000A0922[02]; Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22
septembre 2000, p. 19-62 in https://www.admin.ch/opc/fr/european-
union/international-agreements/008.html onglet « 8.1. Annexe A »; cf. arrêt
du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98 du 18 décembre 2008 consid. 1.3).
Les dispositions de ces traités l’emportent sur le droit interne qui régit la
matière, soit la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale
(EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11). Le
droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées,
explicitement ou implicitement, par le traité ou lorsqu’il est plus favorable à
l’entraide (ATF 145 IV 294 consid. 2.1; 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123
consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1; 129 II 462
consid. 1.1). Le principe du droit le plus favorable à l’entraide s’applique
aussi pour ce qui concerne le rapport entre elles des normes internationales
pertinentes (cf. art. 48 par. 2 CAAS). L’application de la norme la plus
favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135
IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).
2. La Cour de céans examine d’office la recevabilité des recours qui lui sont
adressés (cf. par exemple RR.2016.127 du 11 octobre 2016 consid. 3).
2.1 La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour
connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure
d’entraide rendues par les autorités cantonales ou fédérales d’exécution et,
conjointement, contre les décisions incidentes (art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP,
mis en relation avec l’art. 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur
l’organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]).
L’art. 80e al. 2 EIMP détermine, en principe de manière exhaustive, à quelles
conditions les décisions incidentes antérieures à la décision de clôture
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peuvent faire l’objet d’un recours séparé (voir ATF 126 II 495 consid. 5).
Selon cette disposition, le recours est ouvert lorsque ces décisions causent
un préjudice immédiat et irréparable en raison: (a) de la saisie d’objets ou de
valeurs, ou (b) de la présence de personnes qui participent à la procédure à
l’étranger. Cette liste de deux cas de figure est en principe exhaustive
(ATF 126 Il 495 consid. 5), sauf exception admise restrictivement.
La Cour de céans a déjà eu l’occasion de préciser qu’il incombe en particulier
au plaideur d’indiquer, dans l’acte de recours, en quoi consiste le préjudice
prétendument subi et pourquoi ce préjudice ne serait pas totalement prévenu
par un arrêt annulant, le cas échéant, la décision de clôture qui interviendra
ultérieurement (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2022.1 du 31 janvier
2022 et les références citées).
2.2 Les recourants forment un recours contre le refus de mise sous scellés du
MP-GE tout en faisant valoir l’existence d’un préjudice irréparable en raison
de la participation d’enquêteurs étrangers. Il convient ainsi de rappeler les
conditions de recevabilité applicables dans ces deux cas distincts.
2.2.1 Lorsque l’autorité d’exécution procède à la perquisition conformément à la
demande d’entraide, le détenteur des documents doit adresser
immédiatement à cette autorité une demande d’apposition des scellés; il doit
faire valoir la protection du domaine secret, telle que le secret d’avocat pour
l’activité relevant du barreau, ou alléguer que les pièces en question ne sont
pas nécessaires pour la procédure étrangère (ATF 127 II 151 consid. 4c/aa).
Si cette autorité admet la requête, elle procède à la mise sous scellés.
L’autorité d’exécution ne peut refuser d’apposer les scellés que dans les cas
limpides, notamment lorsque la demande est tardive ou lorsqu’il n’existe
manifestement aucun motif de mise sous scellés. En revanche, lorsque le
détenteur fait valoir la protection du domaine secret, de manière plausible,
l’apposition de scellés ne peut être refusée (arrêt du Tribunal fédéral
RR.2014.280 du 15 janvier 2015 consid. 2.3; ZIMMERMANN, La coopération
judiciaire internationale en matière pénale, 5ème éd. 2019, n. 401 p. 427).
Lorsque l’autorité cantonale d’exécution de la procédure d’entraide judiciaire
rejette la demande de mise sous scellés, cette décision constitue une
décision incidente qui ne pourra être attaquée qu’avec la décision de clôture
(ATF 127 II 151 consid. 4 d/bb; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2015.242
du 17 février 2016 consid. 3.7; RR.2015.70 du 20 avril 2015; RR.2014.280
du 15 janvier 2015 consid. 2.2; RR.2014.264 du 14 octobre 2014;
RR.2013.159 du 18 juin 2013).
De même, une décision de refus d’apposition des scellés – même si elle viole
incontestablement le secret professionnel de l’avocat, ce qui devrait
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néanmoins être évité (ATF 126 II 495 consid. 5f) – n’est pas attaquable de
manière séparée au sens de l’art. 80e al. 2 EIMP et doit être contestée
conjointement avec la décision de clôture (ATF 138 IV 40 consid. 2.3.1; 127
II 151 consid. 4 c/bb; 126 II 495 consid. 5; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2015.70 du 20 avril 2015). En effet, le risque d’une divulgation
prématurée des informations contenues dans les documents qui ne seraient
pas mis sous scellés doit être écarté. Les agents des autorités fédérales et
cantonales, d’exécution et de recours, sont soumis au secret de fonction. De
plus, les documents saisis ne pourront être remis à l’Etat requérant qu’après
l’entrée en force de la décision de clôture. Ces garanties doivent être tenues
pour suffisantes (ATF 127 II 151 consid. c/bb p. 156-157; 126 II 495 consid. 4
p. 499; voir également arrêt du Tribunal fédéral 1A.165/2000 du 24 août
2000 consid. 2d; cf. aussi ZIMMERMANN, op. cit., n. 403 p. 430). Ainsi, le
recours déposé contre le refus d’apposition des scellés, comme in casu, est
irrecevable.
2.2.2 Conformément à l’art. 4 ch. 2 CEEJ tel que complété par l’art. 2 de son
Deuxième Protocole additionnel, les demandes visant la présence
d’autorités de l’Etat requérant lors de l’exécution de la demande d’entraide
ne devraient pas être refusées lorsqu’une telle présence tend à ce que
l’exécution de la demande d’entraide réponde mieux aux besoins de l’Etat
requérant et, de ce fait, permet d’éviter des demandes d’entraide
supplémentaires (voir aussi arrêts du Tribunal fédéral 1A.117/1998 du
13 juillet 1998 consid. 4c; 1A.85/1996 du 4 juin 1996 consid. 5b). La
présence des représentants des autorités de l’Etat requérant lors de
l’exécution de la demande d’entraide (art. 65a EIMP) simplifie l’application
du principe de proportionnalité, notamment pour ce qui concerne le tri des
pièces auquel l’autorité d’exécution doit procéder, au motif que, sans ce
concours et compte tenu du large pouvoir d’appréciation concédé au juge du
fond, l’autorité d’exécution serait souvent tentée de transmettre plus de
documents que nécessaire (ATF 122 II 367 consid. 2b; ZIMMERMANN, op. cit.,
n. 408). En conséquence, la présence des agents étrangers conduisant
l’enquête doit être accordée largement (arrêts du Tribunal fédéral
1A.369/1996 du 28 janvier 1997 consid. 4; 1A.85/1996 du 4 juin 1996
consid. 5b; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2017.149 du 23 octobre 2017
consid. 5.2).
De jurisprudence constante, en règle générale, la simple présence d’agents
étrangers à un acte d’exécution ne cause pas de préjudice immédiat et
irréparable (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2018.90-92 du 29 mars
2018). Un tel dommage n’est envisageable du fait de la participation des
agents étrangers aux mesures d’exécution que dans le cas visé à l’art. 65a
al. 3 EIMP, c’est-à-dire celui où la présence de fonctionnaires étrangers
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aurait pour conséquence de porter à la connaissance des autorités de l’Etat
requérant des faits touchant au domaine secret avant le prononcé d’une
décision définitive sur l’octroi et l’étendue de l’entraide. Cependant, ce risque
peut être évité par la fourniture, par l’autorité requérante, de garanties quant
à la non utilisation prématurée des informations (ATF 128 II 211 consid. 2.1;
arrêts du Tribunal fédéral 1A.3/2007 du 11 janvier 2007 consid. 2.3 et
1A.217/2004 du 18 octobre 2004 consid. 2.6; v. TPF 2008 116 consid. 5.1;
TPF 2014 60 consid. 3.3; TPF 2010 96 consid. 2.3; ZIMMERMANN, op. cit.,
n. 409). De pratique constante, l’interdiction d’utiliser les informations
recueillies, de prendre des notes ou de faire des copies et d’accéder aux
procès-verbaux d’audition constituent des garanties suffisantes (ATF 131 II
132 consid. 2.2; arrêts du Tribunal fédéral 1A.225/2006 du 6 mars 2007
consid. 1.5.1, Praxis 11/2007 n. 130; arrêt du Tribunal fédéral 1A.215/2006
du 7 novembre 2006 consid. 1.3; également ZIMMERMANN, op. cit., n. 409
p. 376 ss). Lorsque l’intéressé se prévaut d’un préjudice immédiat et
irréparable, l’ayant droit doit alléguer de manière précise et détaillée le
dommage auquel il est exposé (arrêt du Tribunal fédéral 1A.302/2004 du
8 mars 2005 consid. 4.2; voir également ATF 130 II 329 consid. 2 p. 332;
128 II 211 consid. 2.1 p. 215 s., 353 consid. 3 p. 354; 126 II 495 consid. 5
p. 499 ss, avec renvois).
2.3 Les recourants soulèvent, concernant la recevabilité, que selon la
jurisprudence (notamment ATF 126 II 495), une décision de refus de mise
sous scellés peut faire l’objet d’un recours séparé, comme in casu, à la
condition qu’il existe un préjudice immédiat et irréparable en raison de la
participation de représentants de l’autorité étrangère à la procédure
d’entraide (recours du 21 février 2022, act. 1 n. 29-30 p. 9; réplique du 8 avril
2022, act. 13 p. 1). Dans ce cadre, ils soutiennent que les différents secrets
dont ils sont détenteurs ne sont pas protégés de la France en l’absence de
garde-fous: au contraire des fonctionnaires suisses, ceux étrangers ne sont
pas soumis au secret de fonction. En outre, ils font valoir avoir été privés de
la possibilité de se plaindre de l’autorisation donnée aux représentants de
l’autorité étrangère de participer aux actes d’exécution, dès lors qu’ils ne se
sont pas vus notifier la décision d’entrée en matière qui tranchait ce point.
De plus, n’ayant pas eu un accès complet au dossier, ils n’auraient pas pu
vérifier les garanties éventuellement signées par les agents étrangers en lien
avec leur participation à la procédure. D’après les recourants, le
comportement des enquêteurs français lors de l’audition de A. démontrerait
qu’ils n’ont pas compris la teneur de leur engagement au sens de l’art. 65a
EIMP, pour autant que cela leur aurait été expliqué (recours du 21 février
2022, act. 1 n. 31-38 p. 9-10). Ils sont d’avis que les garanties habituelles
données par les représentants de l’autorité étrangère ne sauraient être
considérées comme suffisantes in casu, dès lors que leur violation n’entraîne
- 9 -
aucune conséquence pour leurs auteurs. L’autorité d’exécution doit
s’assurer que la procédure de scellés se déroule à l’abri du regard des
représentants de l’autorité étrangère lorsque des informations couvertes par
des secrets protégés par la loi (tel que le secret professionnel de l’avocat)
sont susceptibles d’être révélées au cours d’une perquisition (réplique du
8 avril 2022, act. 13 p. 2).
Sur le fond, les recourants se plaignent, notamment, d’une violation de
l’art. 248 CPP au motif que des documents saisis contiennent des secrets
d’affaires et de la correspondance avec une avocate française (recours du
21 février 2022, act. 1 n. 55 p. 13).
2.4
2.4.1 A titre liminaire, la Cour de céans relève que, contrairement à ce que les
recourants allèguent, ils n’ont pas été privés de la possibilité de recourir
contre la participation d’enquêteurs étrangers. La décision d’entrée en
matière du 12 juillet 2021 autorisant la présence des représentants de
l’autorité étrangère ne leur a pas été notifié immédiatement après son
prononcé, mais seulement le 31 janvier 2022 à A. lors de la perquisition des
locaux. Ceci ressort expressément du rapport de perquisition de la police
(voir rapport caviardé intitulé « Renseignements » de la police du canton de
Genève du 8 février 2022, act. 9.5 p. 3 »). À partir de cette date, le délai
(art. 80k EIMP) a commencé à courir pour un éventuel recours contre cette
décision incidente portant sur la présence des fonctionnaires étrangers, aux
conditions notamment de l’art. 80e al. 2 let. b EIMP. La Cour constate
qu’aucun recours n’a été déposé à l’encontre de la décision précitée.
2.4.2 En l’espèce, le recours est dirigé contre la décision du MP-GE de refus de
mise sous scellés des pièces perquisitionnées le 31 janvier 2022 dans les
locaux de la société B. SA et C. SA ainsi qu’au domicile de A. Une telle
décision, antérieure à la décision de clôture, constitue une décision incidente
qui ne peut être contestée en principe qu’avec la décision de clôture (cf.
consid. 2.2.1). Malgré la présence d’enquêteurs français dans la procédure
suisse d’entraide, les conditions de recevabilité ne sont pas réalisées pour
le dépôt d’un recours séparé antérieur à la décision de clôture. En effet, les
enquêteurs français, F. et G., ont signé la « Formule 65a EIMP ». Selon ce
document, « l’agent étranger s’engage à adopter un comportement passif et
à suivre les instructions des autorités suisses » et il « s’engage à ne faire
aucun usage, de quelque manière que ce soit [...] des informations
auxquelles il aura accès en Suisse lors de l’exécution de leur demande,
jusqu’à ce que ces informations aient été transmises en vertu d’une décision
suisse exécutoire ». La « Formule 65a EIMP » a été expressément montrée
à Me Matteo Pedrazzini au début de l’audition de son mandant le 2 février
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2022, tel qu’il ressort expressément du procès-verbal d’audition (act. 9.6
p. 3). Cet aspect du procès-verbal n’a pas été contesté ultérieurement (voir
lettres des 2, 4, 8, 10, 17 février 2022, act. 9.8). La Cour de céans ne saurait
ainsi suivre les recourants selon lesquels les garanties signées par les
enquêteurs français n’auraient pas pu être vérifiées. En outre, ils
revendiquent encore que le comportement des enquêteurs français pendant
l’audition de A. démontre le non-respect de la formule signée. Ce
comportement précis et détaillé n’est pas rapporté dans le recours, mais est
décrit dans la lettre du 4 février 2022 adressée par les avocats des
recourants au MP-GE (cf. act. 9.8). Une assertion formulée en des termes
aussi généraux dans le recours ne permet pas de comprendre en quoi la
condition de préjudice immédiat et irréparable serait réalisée. Même en
voulant suivre le raisonnement consistant à reprocher la possible prise de
note lors de l’audition de A., les recourants n’apportent aucun élément
démontrant la thèse que des faits touchant au domaine secret contenus dans
la documentation saisie seraient portés à la connaissance des autorités de
l’Etat requérant, ou que toute autre information aurait été utilisée, avant le
prononcé d’une décision définitive sur l’octroi et l’étendue de l’entraide.
2.5 Au vu de ce qui précède, le risque d’une divulgation prématurée des
informations contenues dans les documents litigieux doit être écarté. Les
garanties données sont suffisantes et l’existence d’un préjudice immédiat et
irréparable n’a pas été démontré. Partant, le recours est irrecevable.
3. Par conséquent, la demande de mesures provisionnelles est devenue sans
objet.
4. En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêt,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 de la loi fédérale sur la procédure
administrative [PA; RS 172.021], applicable par renvoi de l’art. 39 LOAP). En
tant que parties qui succombent, les recourants supporteront solidairement
les frais du présent arrêt, lesquels sont fixés dans l’ensemble à
CHF 2’000.-- (voir art. 8 al. 3 let. b du règlement du Tribunal pénal fédéral
sur les frais, émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pénale
fédérale [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 73 LOAP). Ces frais sont réputés
entièrement couverts par l’avance de frais acquittée.
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