# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 884c98ed-2bd7-4018-9eb5-d7435c13740f
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_006
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
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I. Sachverhalt
A. Die Beschwerdeführerin beantragte dem Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja mit Gesuch um Rechtschutz in klaren Fällen vom 25. Juli 2013, dass die Beschwerdegegnerin zu verpflichten sei, den jeweiligen Eigentümern der Parzelle _, Grundbuch der Gemeinde O.1_, die Zustimmung zur Errichtung eines Durchgangs- und Durchfahrtswegs über den westlichen Teil der Parzelle _, Grundbuch der Gemeinde O.1_, bis zur braun bemalten Strasse und über die braun bemalte Strasse bis zur S.1_, gemäss Beleg _ vom 27. Januar 1982, zu erteilen. Ausserdem sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, diesen Durchgangs- und Durchfahrtsweg zu dulden. Auch nach der Parzellenzusammenlegung sei das Durchfahrts- und Durchgangsrecht auf der Liegenschaft Nr. _ belassen worden. Aus dem Grundbuch ergebe sich sowohl der Bestand als auch der Inhalt der Grunddienstbarkeit deutlich, weshalb eine klare und eindeutige Rechtslage vorliege.
B. Am 7. August 2013 reichte die Beschwerdegegnerin ihre Stellungnahme ein und beantragte, auf das Gesuch der Beschwerdeführerin sei wegen fehlender Aktivlegitimation nicht einzutreten. Nicht die Stockwerkeigentümergemeinschaft als solche, sondern die einzelnen Mitglieder als Miteigentümer der Liegenschaft seien dienstbarkeitsberechtigt. Ferner bestehe keine klare Sach- und Rechtslage, da ungewiss sei, wo der Weg durchgeführt werden solle.
C. Die Vorinstanz trat am 16. September 2013 auf die Klage der Stockwerkeigentümergemeinschaft X._ nicht ein. Dieser Entscheid wurde den Parteien ohne schriftliche Begründung durch Zustellung des Dispositivs am 17. September 2013 eröffnet (Art. 239 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]). Der Einzelrichter in Zivilsachen am Bezirksgericht Maloja erkannte im Einzelnen was folgt:
„1. Auf das Gesuch wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von CHF 1‘500.- werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet.
3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, die Gesuchsgegnerin ausseramtlich mit CHF 7‘172.50, zuzüglich 8% MwSt., zu entschädigen.“
Die Beschwerdeführerin ersuchte am 18. September 2013 um eine schriftliche Begründung des Entscheids. Der begründete Entscheid wurde den Parteien am 7. November 2013 mitgeteilt.
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D. Kann der Rechtsschutz in klaren Fällen nicht gewährt werden, tritt das Gericht gemäss Art. 257 Abs. 3 ZPO auf das Gesuch nicht ein. Begründend führte der Einzelrichter an, dass die Wegstrasse über Parzelle Nr. _, Grundbuch der Gemeinde O.1_, noch nicht erstellt sei. Vielmehr sei der Bau dieses Weges streitig. Das vorliegend bestehende Durchgangs- und Durchfahrtsrecht sei von seinem Inhalt her auf einen Teilbereich der Parzelle Nr. _ beschränkt. Die Lage des Wegrechts gehe aus den Grundbuchbelegen sowie den dazugehörigen Plänen nicht hervor. Zwar sei der Bestand der Grunddienstbarkeit ausgewiesen, doch sei in rechtlicher wie auch tatsächlicher Hinsicht unklar, welcher Teil der belasteten Parzelle für das Wegrecht beansprucht werden könne. Da es gemäss dem angefochtenen Entscheid sowohl an einem unbestrittenen oder sofort beweisbaren Sachverhalt als auch an einer klaren Rechtslage mangelt, trat die Vorinstanz auf das Gesuch nicht ein.
E. Gemäss Ziffer 3 des Entscheiddispositivs wurde die Beschwerdeführerin verpflichtet, die Beschwerdegegnerin ausseramtlich mit CHF 7‘172.50 zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu entschädigen. Die Vorinstanz hielt in ihrer schriftlichen Begründung fest, dass die Honorarnoten der Parteien in etwa gleich hoch seien und der Beschwerdegegnerin demnach die geltend gemachte ausseramtliche Entschädigung zuzusprechen sei. Die Beschwerdeführerin hat mit ihrem Gesuch vom 25. Juli 2013 eine Honorarvereinbarung und eine detaillierte Kostennote eingereicht (vgl. KB 13). Die Beschwerdegegnerin ihrerseits legte der Stellungnahme vom 7. August 2013 eine Vollmacht mit Honorarvereinbarung bei, wonach ein Stundenansatz von CHF 250.00 zuzüglich eines allfälligen Interessenwertzuschlags geschuldet sei. Sie hat es jedoch unterlassen, eine detaillierte Honorarnote einzureichen. Vielmehr machte der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin in der Stellungnahme vom 7. August 2013 geltend, ihm sei derselbe Aufwand wie der Gegenpartei entstanden, und forderte eine aussergerichtliche Entschädigung von CHF 7‘172.50 zuzüglich 8% Mehrwertsteuer.
F. Mit Eingabe vom 14. November 2013 liess die Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Andrea-Franco Stöhr, gegen den Kostenentscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden erheben. Dabei stellte sie folgende Rechtsbegehren:
„1. Es sei der Kostenentscheid vom 16. September 2013 aufzuheben;
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2. Es sei der Beschwerdegegnerin eine nach Ermessen der Beschwerdeinstanz festzulegende ausseramtliche Entschädigung zuzusprechen;
3. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten der Beschwerdegegnerin.”
In der Begründung wird der Vorinstanz eine fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts vorgeworfen, da die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte ausseramtliche Entschädigung weder durch eine ins Recht gelegte Honorarvereinbarung noch durch eine detaillierte Kostennote nachgewiesen worden sei. In Anbetracht der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin gar keine Honorarnote eingereicht habe, sei die vorinstanzliche Feststellung, dass die Honorarnoten der Parteien in etwa gleich hoch seien, als schlicht willkürlich zu betrachten. Der Beschwerdegegnerin sei somit zu Unrecht eine ausseramtliche Entschädigung im Umfang von CHF 7‘172.50 zugesprochen worden. Ausserdem habe die Vorinstanz das Recht fehlerhaft angewendet, indem sie eine ausseramtliche Entschädigung zugesprochen habe, ohne dass eine Honorarvereinbarung und eine detaillierte Kostennote eingereicht worden seien. Dadurch seien Art. 150 ZPO, Art. 105 ZPO sowie Art. 95 Abs. 3 ZPO verletzt worden. Der Beschwerdegegnerin sei vielmehr eine nach Ermessen der Beschwerdeinstanz festzulegende ausseramtliche Entschädigung zuzusprechen. Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass vorliegend eine ausseramtliche Entschädigung von CHF 810.00 als angemessen gilt. Die Mehrwertsteuer sei nicht zusätzlich zu erheben, da es sich bei der Beschwerdegegnerin um eine Aktiengesellschaft handle, welche die Mehrwertsteuer als Vorsteuer in Abzug bringen könne.
G. Am 21. November 2013 nahm die Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Mario Pfiffner, zur erhobenen Kostenbeschwerde Stellung und beantragte, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Sie begründete dies damit, dass in der Stellungnahme vom 7. August 2013 ein Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung gestellt und der Anspruch beziffert worden sei. Eine Substantiierung des Anspruchs sei nur unter aussergewöhnlichen Umständen erforderlich. Die geltend gemachte Parteientschädigung entspreche den notwendigen Aufwendungen in einem derartigen Verfahren, was die geforderte Parteientschädigung der Gegenpartei zeige. Somit bestehe keine Rechtsverletzung.
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H. Auf die weitergehenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.a) Angefochten ist vorliegend der Kostenentscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja. Gegen Kostenentscheide kann gemäss Art. 110 in Verbindung mit Art. 319 ff. ZPO Beschwerde erhoben werden. Beschwerdeinstanz ist das Kantonsgericht von Graubünden (Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). Da es sich um ein summarisches Verfahren nach Art. 257 Abs. 1 ZPO handelt, ist die Beschwerde gemäss Art. 321 Abs. 2 ZPO innert 10 Tagen schriftlich und begründet unter Beilage des angefochtenen Entscheids einzureichen. Der angefochtene Kostenentscheid datiert vom 16. September 2013 und die Entscheidbegründung, mitgeteilt am 7. November 2013, wurde der Beschwerdeführerin am 8. November 2013 zugestellt. Die vorliegende Beschwerde vom 14. November 2013 erfolgte somit fristgerecht und entspricht auch den übrigen Formerfordernissen, weshalb darauf einzutreten ist.
b) Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die  unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 ZPO). Der Begriff der unrichtigen Rechtsanwendung umfasst jeden Verstoss gegen  und ungeschriebenes Recht. Die Beschwerdeinstanz überprüft  Rügen mit freier Kognition. Unrichtige Rechtsanwendung beinhaltet dabei auch die Unangemessenheit, weshalb mit der Beschwerde auch die Angemessenheit einer Kostenauferlegung durch die Vorinstanz von der Rechtsmittelinstanz frei überprüft werden kann (Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler /Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich 2013, N 36 zu Art. 310 ZPO). Für die Beschwerde hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung gilt indessen eine beschränkte Kognition. Diesfalls ist eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts erforderlich, wobei „offensichtlich unrichtig“ gleichbedeutend mit willkürlich im Sinne von Art. 9 der Bundesverfassung (BV; SR 101) ist (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm /Hasenböhler/Leuenberger
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[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich 2013, N 5 zu Art. 320 ZPO; Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 3 zu Art. 320 ZPO).
c) Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Vorbehalten bleiben besondere Bestimmungen des Gesetzes (Abs. 2), welche im vorliegenden Verfahren jedoch nicht in Betracht kommen. Es gilt mithin im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ein umfassendes Novenverbot. Die Beschwerde bezweckt grundsätzlich eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheids, doch dient sie anders als die Berufung im Allgemeinen nicht einer Fortführung des erstinstanzlichen Verfahrens (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 3 zu Art. 326 ZPO). Aus der Beachtung des Novenverbots ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass sämtliche Vorbringen, die zusammen mit der Beschwerde respektive mit der Stellungnahme des Beschwerdegegners geltend gemacht wurden und welche nicht bereits dem vorinstanzlichen Verfahren zugrunde lagen, im Beschwerdeverfahren keine Beachtung finden können.
2.a) Vorliegend unbestritten ist die Auferlegung der Gerichtskosten an die im vorinstanzlichen Verfahren unterlegene Beschwerdeführerin sowie die Ausrichtung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin zu Lasten der Beschwerdeführerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Streitig ist zwischen den Parteien lediglich die Höhe der aussergerichtlichen Entschädigung. Diesbezüglich bestehen folgende gesetzliche Grundlagen: Zu den Prozesskosten gehören gemäss Art. 95 Abs. 1 ZPO die Gerichtskosten sowie die Parteientschädigung. Art. 96 ZPO verweist für die Prozesskosten auf die kantonal festgelegten Tarife. Gemäss Art. 2 Abs. 1 der kantonalen Honorarverordnung (HV; BR 310.250) wird die Parteientschädigung der obsiegenden Partei nach Ermessen festgesetzt. Dies gilt insbesondere im vorliegenden Fall, in dem vor der Vorinstanz keine Honorarnote eingereicht wurde. Gemäss ständiger Praxis erfolgt die Honorarfestsetzung in diesen Fällen nach Ermessen des Gerichts, wobei der Aufwand anhand der Akten nach dem Umfang der notwendigen und tatsächlich geleisteten Arbeit sowie nach dem Mass der unumgänglichen Umtriebe und nach der objektiven Bedeutung der Streitsache zu bemessen ist (PKG 2005 Nr. 5 E. 9b S. 37; Urteil der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts ZK2 10 36 vom 12. Juli 2010 E. 3da). Die Einreichung einer Honorarnote stellt somit keine Pflicht, sondern bloss eine
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Obliegenheit dar (PKG 2005 Nr. 5 E. 9b S. 37; Urteil der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts ZK2 10 69 vom 22. März 2011 E. 12d).
b) Der vereinbarte Stundenansatz von CHF 250.00 gilt als üblich im Sinne von Art. 3 Abs. 1 HV, so dass dieser für die Honorarberechnung übernommen werden kann. Ebenso gilt ein einmaliger Interessenwertzuschlag als üblich (Art. 3 Abs. 2 HV), der in der Honorarvereinbarung auch entsprechend festgelegt wurde. Ohne Weiteres ist davon auszugehen, dass sich der Streitwert für beide Parteien gleich berechnet und sich somit auch für beide grundsätzlich derselbe Interessenwertzuschlag ergibt (vorbehalten bleibt der Fall, in welchem das Honorar nach Zeitaufwand weniger als 1/3 des Interessenwerts beträgt, vgl. dazu PKG 2005 Nr. 6 E. 3 S. 41). Im vorliegenden Fall ging die Beschwerdeführerin in ihrer Honorarnote (vgl. KB 13) von einem Interessenwertzuschlag von CHF 4‘000.00 aus, was von keiner Seite in Frage gestellt wurde. Ein Interessenwertzuschlag in dieser Höhe ist somit ohne Weiteres auch der Gegenpartei zuzusprechen.
c) Zieht man von der vorinstanzlich zugesprochenen aussergerichtlichen Entschädigung von CHF 7‘172.50 den Interessenwertzuschlag ab, so verbleibt ein Honorar nach Zeitaufwand inklusive Barauslagen von CHF 3‘172.50. Subtrahiert man im Weiteren die Barauslagen, welche gemäss Honorarvereinbarung 3% betragen, und geht von einem Stundenansatz von CHF 250.00 aus, so führt dies zu einem Aufwand von rund 12 Stunden. Anerkannt werden von der Beschwerdeführerin lediglich 3 Stunden, allerdings zum nicht vereinbarungsgemässen Stundenansatz von CHF 270.00. Die Beschwerdegegnerin begründete die Entschädigung insbesondere damit, dass sie „mit dieser Angelegenheit seit längerem beschäftigt“ sei. Sollte damit ein Aufwand geltend gemacht werden, der bereits vor dem vorliegenden Verfahren entstanden ist, so etwa für frühere Korrespondenz im Zusammenhang mit Vergleichsversuchen, wäre sie von vornherein nicht zu hören. Zu entschädigen ist nämlich ohnehin nur der für den angehobenen Prozess notwendige Aufwand (vgl. Verfügung der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts ZK2 13 6 vom 12. November 2013 E. 5a mit weiteren Hinweisen; Urteil der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts ZK2 10 59 vom 2. November 2010 E. 3.3.1; Urteil der I. Strafkammer des Kantonsgerichts SB 08 23 vom 29. Januar 2009 E. 12d; Viktor Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 17 ff. zu Art. 95 ZPO).
http://links.weblaw.ch/de/GR:%20GRKG-SB-08-23
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3.a) Zu prüfen ist somit, ob der sinngemäss von der Vorinstanz anerkannte Aufwand von rund 12 Stunden willkürfrei festgestellt werden durfte. Dafür ist der aus den Akten erkennbare Aufwand von der Beschwerdeinstanz nach pflichtgemässem Ermessen zu schätzen. Den vorinstanzlichen Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin lediglich eine fünfseitige Stellungnahme einreichte, wobei die Titelseite und die letzte Seite mit der Zusammenfassung der Beweismittel von vornherein nur wenig Aufwand verursachten. Mit der Erarbeitung der Rechtsschrift sind aber ohne Zweifel ein Aktenstudium und rechtliche Abklärungen verbunden. Das Kantonsgericht schätzt den gesamten Aufwand (Studium der Klageschrift einschliesslich der dazugehörigen Akten und der Rechtslage, Instruktionsgespräche, Verfassen der Stellungnahme) ex aequo et bono auf 8 Stunden. Die Annahme eines Aufwands von rund 12 Stunden erscheint dem Kantonsgericht als erheblich überhöht und somit nicht mehr als willkürfrei, so dass im Beschwerdeverfahren korrigierend einzugreifen ist. Ausgehend von einem Aufwand von 8 Stunden errechnet sich die angemessene Entschädigung wie folgt:
8 Stunden à CHF 250.00 CHF 2‘000.00 3% Barauslagen CHF 60.00 Interessenwertzuschlag CHF 4‘000.00 total somit CHF 6‘060.00
b) Eine Partei kann auf Antrag hin zusätzlich für die Mehrwertsteuer entschädigt werden, wenn sie dadurch auch tatsächlich belastet wurde, das heisst, sofern sie ihrem Rechtsvertreter die Zahlung der Mehrwertsteuer schuldet und diese nicht als Vorsteuer abziehen kann (BGE 125 V 201 E. 4b S. 202 f.; Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft 410 2011 38 vom 9. Mai 2011 E. 4.5; Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts Zürichs über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006; Benedikt A. Suter/Cristina von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich 2013, N 39 zu Art. 95 ZPO). Die Beschwerdegegnerin hat im vorinstanzlichen Verfahren in ihrer Stellungnahme vom 7. August 2013 eine aussergerichtliche Entschädigung zuzüglich 8% Mehrwertsteuer verlangt. Die Beschwerdeführerin wendet nun im Beschwerdeverfahren ein, dass die Beschwerdegegnerin als Aktiengesellschaft zum Vorsteuerabzug berechtigt sei, weshalb ihr zuzüglich zur Parteientschädigung keine Mehrwertsteuer zugesprochen werden könne. Dieser Einwand ist nur zu berücksichtigen, wenn er von der entsprechenden Partei (rechtzeitig) erhoben
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wird. Obwohl die Vernehmlassung vom 7. August 2013, welche ausdrücklich den Antrag auf Zusprechung der Mehrwertsteuer enthielt, der Beschwerdeführerin zugestellt wurde, unterliess sie es, vor der Vorinstanz einzuwenden, dass die Beschwerdegegnerin selbst mehrwertsteuerpflichtig sei und ihr die Kosten der anwaltlichen Vertretung daher ohne Mehrwertsteuer zu ersetzen seien. Im Rahmen ihres Replikrechts hätte die Beschwerdeführerin dies im vorinstanzlichen Verfahren ohne Weiteres vorbringen können. Im Beschwerdeverfahren gilt indes ein absolutes Novenverbot (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Der Einwand erweist sich als neues Vorbringen und ist deshalb nicht zu hören. Die Mehrwertsteuer für die aussergerichtliche Entschädigung war vom Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja zuzusprechen, da die Beschwerdegegnerin dies beantragte und die Beschwerdeführerin nicht opponierte (vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts Zürichs über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006). Für das vorinstanzliche Verfahren ergibt sich somit eine aussergerichtliche Entschädigung inklusive Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 6‘544.80.
4. Die Prozesskosten sind gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO nach dem Ausgang des Verfahrens zu verteilen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gestützt auf Art. 10 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilsachen (VZG; BR 320.210) auf CHF 1‘500.00 festgesetzt. Im Rechtsbegehren wurde die zuzusprechende aussergerichtliche Entschädigung durch die Beschwerdeführerin nicht beziffert. In der Beschwerdebegründung wurde indessen eine solche von total CHF 810.00 anerkannt. Die Beschwerdegegnerin beantragte, die zugesprochene Entschädigung von CHF 7‘172.50 zuzüglich Mehrwertsteuer zu belassen. Zugesprochen wird vorliegend eine Parteientschädigung von CHF 6‘544.80, weshalb es sich rechtfertigt, die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1‘500.00 zu 9/10 der Beschwerdeführerin und zu 1/10 der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Da der Einwand, dass aufgrund der Vorsteuerabzugsberechtigung der Beschwerdegegnerin keine Mehrwertsteuer erhoben werden darf, im Beschwerdeverfahren (rechtzeitig) geltend gemacht wurde, ist für die in diesem Verfahren geschuldete aussergerichtliche Entschädigung keine Mehrwertsteuer zuzusprechen. Die von der Beschwerdegegnerin geforderte aussergerichtliche Entschädigung von CHF 1‘609.40 (exkl. MWSt.) erscheint angemessen. Davon sind 8/10 und damit CHF 1‘287.50 von der Gegenpartei zu entschädigen.
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## Considerations