# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 768b2f5a-60f2-55c7-a2e2-381b0dac4f6d
**Court:** GE_TP
**Chamber:** GE_TP_001
**Year:** 2015
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

EN FAIT
A. a.
Par ordonnance pénale du 18 juillet 2014, valant acte d'accusation, il est reproché à A_ d'avoir à Genève, dans le quartier des Pâquis, à la rue B_, le 17 juillet 2014, détenu :
- 27 pilules d'ecstasy, lesquelles étaient destinées à la vente,
faits qualifiés d'infraction à la Loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 [LStup;
RS 812.121
] au sens de l'art. 19 al. 1 LStup;
- 5 grammes de marijuana, lesquels étaient destinés à sa consommation personnelle,
faits qualifiés d'infraction à l'art. 19a ch. 1 LStup.
b.
Par la même ordonnance, il est également reproché à A_ d'avoir à Genève,
à tout le moins le 14 juillet 2014, pénétré sur le territoire suisse puis d'y avoir séjourné jusqu'au 17 juillet 2014, date de son interpellation, sans être au bénéfice des autorisations nécessaires, étant démuni d'un passeport valable indiquant sa nationalité, alors qu'une autorisation de renvoi a été prononcée à son encontre consécutivement au rejet de sa demande d'asile et que le précité fait l'objet d'une interdiction d'entrée sur le territoire helvétique valable du 31 octobre 2012 au 30 octobre 2015 et notifiée le 30 octobre 2012,
faits qualifiés d'entrée illégale et de séjour illégal au sens de l'art. 115 al. 1 lit. a et b de la Loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 [LEtr;
RS 142.20
].
B.
Il ressort de la procédure les faits pertinents suivants.
a.
A teneur d'un rapport d'arrestation du 18 juillet 2014, la police a contrôlé le 17 juillet 2014 un individu dans le quartier des Pâquis, dans le cadre d'une opération visant à lutter contre le trafic de stupéfiants. Cet individu, démuni de documents d'identité valables, a été identifié par la suite comme étant A_.
Lors de la palpation de sécurité d'A_, la police a découvert, dans la poche avant gauche du pantalon de l'intéressé, deux sachets en plastique contenant au total 5 grammes de marijuana ainsi qu'un sachet en plastique avec 27 pilules d'ecstasy. Le précité détenait également deux téléphones portables et était en possession d'une somme de CHF 169.90 (1x CHF 100.-, 1x CHF 50.-, 1x CHF 10.- et le solde en monnaie). La drogue a été saisie et portée à l'inventaire, de même que les deux téléphones et les valeurs patrimoniales en question.
Il est ressorti des contrôles effectués à l'aide de l'outil informatique qu'A_ fait l'objet d'une interdiction d'entrée sur le territoire suisse valable du 31 octobre 2012 au 30 octobre 2015. Cette décision lui a été notifiée le 30 octobre 2012.
Le 20 septembre 2012, A_ a également reçu une décision de l'ODM consistant en une non-entrée en matière sur sa demande d'asile. Le même jour, une mesure de renvoi a été prononcée à son encontre.
b.a.
Lors de son audition à la police, A_ a déclaré qu'il n'avait pas besoin d'un traducteur et qu'il avait pris connaissance et compris le contenu du formulaire remis préalablement, s'agissant de ses droits et obligations. Il reconnaissait avoir détenu 27 pilules d'ecstasy ainsi que deux sachets de marijuana mais ces stupéfiants ne lui appartenaient pas. En effet, il les avait trouvés cachés vers l'école C_. Il entendait garder les sachets de marijuana pour sa consommation personnelle et souhaitait revendre les pilules d'ecstasy. Les deux téléphones portables retrouvés sur lui étaient les siens mais il ne les avait jamais utilisés pour s'adonner au trafic de stupéfiants et n'avait, par ailleurs, jamais vendu de drogue auparavant.
Depuis environ huit mois, il consommait occasionnellement de la marijuana. Il n'avait jamais acheté de drogue et n'en consommait que lorsque des amis lui en proposaient.
A_ a encore expliqué avoir quitté le territoire helvétique à sa sortie de prison en décembre 2013 pour se rendre en Espagne et être revenu en Suisse trois jours avant son interpellation, bien qu'il sût qu'il n'en avait pas le droit. Il ne possédait pas de documents d'identité et était sans domicile fixe. A son arrivée, il possédait EUR 200.- qu'il avait changés en francs suisses; l'argent retrouvé sur lui provenait donc de ces euros. Il n'avait pas de revenus et mangeait gratuitement au "
D_
" et derrière la gare.
Il souhaitait quitter la Suisse le plus rapidement possible. Il ne voulait toutefois pas retourner dans son pays d'origine et n'avait pas les moyens financiers pour assurer ses frais de rapatriement.
Il était par ailleurs père d'un enfant, vivant en Sierra Leone.
b.b.
Entendu par le Ministère public le 13 août 2014, A_, assisté de son conseil, a confirmé son opposition à l'ordonnance pénale du 18 juillet 2014 en tant qu'il contestait la peine infligée, qu'il considérait trop élevée. En revanche, il admettait les infractions reprochées et confirmait avoir déjà été condamné à plusieurs reprises, soit cinq fois, précisant que la dernière condamnation remontait à 2013.
A_ s'est ensuite rétracté et a déclaré que les 27 pilules d'ecstasy n'étaient pas destinées à la vente et qu'il était consommateur occasionnel de stupéfiants. Il n'avait jamais dit à la police qu'il souhaitait revendre les pilules d'ecstasy. Il avait effectivement signé le procès-verbal de son audition mais ne savait pas lire le français et ses déclarations ne lui avaient pas été relues.
c.
Selon jugement de libération conditionnelle rendu le 29 novembre 2013 par le Tribunal d'application des peines et mesures (TAPEM), A_ a obtenu celle-ci pour le 20 décembre 2013, le solde de la peine non-exécutée étant de 3 mois. Un délai d'épreuve lui a été imparti et fixé à un an.
Il ressort de ce jugement que dans le formulaire rempli en vue de l'examen de la libération conditionnelle, A_ avait indiqué n'avoir pas d'enfant. Le précité avait au demeurant été expressément rendu attentif au fait que s'il devait commettre un crime ou un délit pendant le délai d'épreuve, le juge qui connaîtrait de la nouvelle infraction pourrait ordonner sa réintégration pour le solde de la peine, nonobstant toute nouvelle peine ou mesure. L'attention d'A_ avait également été attirée sur le fait que sa seule présence en Suisse était déjà constitutive d'une nouvelle infraction pouvant entraîner la révocation de la libération conditionnelle. A_ avait alors indiqué vouloir quitter la Suisse pour ne plus retourner en prison et se rendre en Espagne pour y demander l'asile politique.
C.
A l'audience de jugement, A_ a déclaré qu'il consommait de la "
beuh
" et que c'était la raison pour laquelle il avait déjà été condamné pour des contraventions à la LStup.
Il avait bénéficié d'une libération conditionnelle en décembre 2013 et reçu des explications effectives sur les conditions posées à une telle libération.
Il ne contestait pas l'infraction pour séjour illégal. Le 20 décembre 2013, soit à l'époque de sa libération conditionnelle, il avait quitté la Suisse et s'était rendu en Espagne, pays dans lequel il avait séjourné jusqu'à son retour sur le territoire helvétique entre juin et juillet 2014. Il ne bénéficiait en effet d'aucune aide en Espagne et voulait demander l'asile afin de trouver un travail. Après l'ordonnance pénale rendue à son encontre le 18 juillet 2014, il était à nouveau reparti en Espagne puis était revenu en Suisse, à une date indéterminée, pour donner suite à une convocation pour une audience et parce qu'il avait des projets dans le pays.
S'agissant des stupéfiants, il avait trouvé les trois sachets cachés au Pâquis dans un sac en plastique derrière des poubelles. Il avait regardé dans le sac et y avait vu deux sachets de marijuana et un sachet de comprimés, dont il ne connaissait pas la composition.
Il avait pris la marijuana et souhaitait mettre le sachet de pilules à la poubelle car il ne l'intéressait pas. Il avait indiqué à la police fumer de la marijuana et vouloir se débarrasser des pilules et non pas souhaiter revendre celles-ci. Au moment de signer le procès-verbal, il avait précisé qu'il ne savait pas lire. Il s'était cependant exécuté car il avait fait confiance au policier. Le policier avait donc inventé ce qui était écrit dans le procès-verbal du 17 juillet 2014.
Il possédait deux téléphones car l'un des deux lui avait été confié.
D. a.
A_ est né le 3 avril 1991 en Guinée dans la circonscription de Pita, pays dont il est originaire. Il est célibataire et dit être le père d'une fille, qui vivrait en Sierra Leone.
Interrogé à l'audience de jugement sur les raisons pour lesquelles le jugement de libération conditionnelle du 29 novembre 2013 ne faisait pas état de sa paternité, A_ a répondu que ce n'était pas lui qui avait rempli le formulaire dans la mesure où il ne savait pas lire.
L'intéressé a indiqué ne pas avoir été scolarisé et n'avoir pas de formation professionnelle. Il est arrivé en Espagne en 2012 et s'est rendu en Suisse par la suite. Lorsqu'il résidait en Espagne, il avait travaillé dans le jardinage.
b.
A teneur de l'extrait du casier judiciaire suisse, A_ a été condamné à six reprises depuis le 16 avril 2013, principalement pour des infractions à la LEtr mais également pour des contraventions à la LStup, à savoir :
- le 4 novembre 2014, par le Ministère public à une peine pécuniaire de 30 jours-amende, à CHF 30.- le jour-amende, pour entrée et séjour illégaux (période pénale : 02.11.2014 - 03.11.2014) et à une amende de CHF 200.- pour contravention à la LStup;![endif]>![if>
- le 24 juillet 2013, par le Ministère public à une peine privative de liberté de 90 jours pour séjour illégal (période pénale : 21.06.2013 - 23.07.2013) et à une amende de CHF 200.- pour contravention à la LStup;![endif]>![if>
- le 21 juin 2013, par le Ministère public à une peine privative de liberté de 90 jours pour séjour illégal (période pénale : 12.05.2013 - 20.06.2013);![endif]>![if>
- le 11 mai 2013, par le Ministère public à une peine privative de liberté de 60 jours pour séjour illégal (période pénale : 19.04.2013 - 10.05.2013);![endif]>![if>
- le 19 avril 2013, par le Ministère public à une peine pécuniaire de 30 jours-amende, à CHF 30.- le jour-amende, avec sursis et délai d'épreuve de 3 ans pour séjour illégal (période pénale : 16.04.2013 - 18.04.2013);![endif]>![if>
- le 16 avril 2013, par le Ministère public à une peine pécuniaire de 60 jours-amende, à CHF 30.- le jour-amende, avec sursis et délai d'épreuve de 3 ans pour séjour illégal (période pénale : 01.09.2012 - 16.04.2013).![endif]>![if>

## Considerations

EN DROIT
1.
1.1.1.
L'art. 19 al. 1 lit. d LStup punit d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui, sans droit, possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s'en procure de toute autre manière.
1.1.2.
Selon l'art. 19a ch. 1 LStup, celui qui, sans droit, aura consommé intentionnellement des stupéfiants ou celui qui aura commis une infraction à l'art. 19 pour assurer sa propre consommation est passible de l'amende.
1.1.3.
Selon l'art. 10 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu (al. 3).
1.2.
En l'espèce, le prévenu a été contrôlé le 17 juillet 2014 au Pâquis, alors qu'il était en possession de 5 grammes de marijuana et de 27 pilules d'ecstasy, ces drogues étant dissimulées dans la poche avant gauche de son pantalon.
i)
Le prévenu a reconnu avoir conservé les 5 grammes de marijuana pour sa consommation personnelle. Ces faits n'étant pas contestés et étant au demeurant en adéquation avec les éléments figurant à la procédure, la culpabilité du prévenu est établie s'agissant d'une contravention à l'art. 19a ch. 1 LStup.
ii)
S'agissant des 27 pilules d'ecstasy, le prévenu a indiqué à la police qu'il souhaitait revendre celles-ci. Les dénégations ultérieures de l'intéressé ne sont pas crédibles. En effet, ce n'est que lors de son audition par le Ministère public que le prévenu est revenu sur ses premières déclarations, en alléguant ne pas savoir lire le français. Or, le prévenu ne peut être suivi dans son argumentation. A teneur du procès-verbal qu'il a signé à la police, il est indiqué qu'un formulaire relatif à ses droits et obligations lui a été remis et que l'intéressé en a compris le contenu. De surcroît, le prévenu a renoncé à la présence d'un traducteur et a signé le procès-verbal de son audition sans émettre la moindre réserve. Il n'a fait état d'aucune pression et a répondu franchement à la première question explicite de son interrogatoire en rapport avec l'ecstasy, en expliquant qu'il voulait la revendre, l'intéressé ayant au demeurant distingué le sort des drogues sur lesquelles il avait jeté son dévolu. De ce fait, il n'y a aucun motif à écarter les premières déclarations du prévenu, lesquelles seront retenues à son encontre, le revirement ultérieur de l'intéressé n'apparaissant que de circonstance, sinon tactique. Enfin, la possession de deux téléphones portables dans les circonstances de l'arrestation du prévenu, sans explication avérée et digne de crédibilité, se doit d'être relevée, tout comme les fluctuations de l'intéressé quant à sa paternité.
Partant, la culpabilité du prévenu est établie s'agissant d'une infraction à l'art. 19 al. 1 lit. d LStup.
2. 2.1.
L'art. 115 al. 1 lit. a et b LEtr dispose qu'est passible d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque : contrevient aux dispositions sur l'entrée en Suisse (art. 5) (lit. a) et séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé (lit. b).
La punissabilité du séjour irrégulier suppose que l'étranger ne se trouve pas dans l'impossibilité, par exemple en raison d'un refus du pays d'origine d'admettre le retour de son ressortissant, de quitter la Suisse et de rentrer dans son pays d'origine. En effet, le principe de la faute suppose la liberté de pouvoir agir autrement (arrêt du Tribunal fédéral
6B_320/2013
du 29 août 2013 consid. 2.1
in fine
).
Résider en situation irrégulière de manière durable et ininterrompue constitue un délit continu. La condamnation en raison de ce délit opère une césure, de sorte que le fait de perpétuer la situation irrégulière après le jugement constitue un acte indépendant permettant une nouvelle condamnation à raison des faits non couverts par le premier jugement, en conformité avec le principe
ne bis in idem
(arrêt du Tribunal fédéral
6B_1226/2013
du 31 mars 2014 consid. 1.1).
Selon la jurisprudence européenne, il y a lieu d'admettre que la Directive sur le retour n'est pas applicable aux ressortissants des pays tiers qui ont commis, outre le séjour irrégulier, un ou plusieurs autres délits (art. 2 al. 2 lit. b de la Directive sur le retour n° 2008/115/CE du 16 décembre 2008) en dehors du droit pénal sur les étrangers (arrêt du Tribunal fédéral
6B_320/2013
du 29 août 2013 consid. 3.2).
2.2.
En l'espèce, le prévenu est entré sur le territoire suisse démuni de documents d'identité et de titre de séjour puis y a poursuivi son séjour. Bien qu'il ait quitté la Suisse à la suite de sa libération conditionnelle en décembre 2013, il a choisi de revenir sur le territoire helvétique au su des conséquences hypothétiques y relatives, dans la mesure où son attention avait été clairement attirée par l'autorité sur les risques encourus (cf. jugement de libération conditionnelle du 29 novembre 2013). Le prévenu s'est déjà vu refuser une demande d'asile et a fait l'objet d'une décision d'interdiction d'entrée sur le territoire suisse valable depuis le 31 octobre 2012 et dont il avait connaissance. L'intéressé, qui a reconnu savoir séjourner illégalement en Suisse, a déjà été condamné à plusieurs reprises de ce chef à des peines privatives de liberté ainsi qu'à des peines pécuniaires.
Partant, le prévenu doit se voir reconnaître coupable d'entrée illégale et de séjour illégal au sens de l'art. 115 al. 1 lit. a et b LEtr, la période pénale allant du 14 juillet 2014 – date de l'entrée de l'intéressé sur le territoire suisse, soit trois jours avant son interpellation, selon ses déclarations – au 17 juillet 2014.
La Directive sur le retour ne saurait trouver application dans la mesure où le prévenu s'est également rendu coupable d'une infraction à la LStup comme mentionné
supra
.
3. 3.1.1.
A teneur de l'art. 47 al. 1 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur, en tenant compte des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier ainsi que de l'effet de la peine sur son avenir.
Il appartient au juge de pondérer les différents facteurs de la fixation de la peine (ATF
134 IV 17
consid. 2.1).
La faute est l'élément principal à prendre en considération dans le cadre de la fixation de la sanction.
3.1.2.
Si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion, sans pouvoir excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction, tout en étant lié par le maximum légal de chaque genre de peine (art. 49 al. 1 CP).
3.1.3.
Pour prononcer une nouvelle condamnation en raison d'un délit continu et pour fixer la peine sans égard à la durée de l'infraction déjà prise en compte dans un jugement antérieur, il faut que l'auteur, après la première condamnation, prenne une nouvelle décision d'agir, indépendante de la première (ATF
135 IV 6
consid. 4.2).
3.1.4.
Si, durant le délai d'épreuve, le détenu libéré conditionnellement commet un crime ou un délit, le juge qui connaît de la nouvelle infraction ordonne sa réintégration dans l'établissement (art. 89 al. 1 CP).
La raison principale de l'échec de la mise à l'épreuve est la commission d'un crime ou d'un délit pendant le délai d'épreuve. La nouvelle infraction doit revêtir une certaine gravité, à savoir être passible d'une peine privative de liberté ou d'une peine pécuniaire (art. 10 CP). La quotité de la peine qui frappe le crime ou le délit dans le cas concret est sans pertinence (arrêt du Tribunal fédéral
6B_663/2009
du 19 octobre 2009 consid. 1.2).
Si, en raison de la nouvelle infraction, les conditions d'une peine privative de liberté ferme sont réunies et que celle-ci entre en concours avec le solde de la peine devenu exécutoire à la suite de la révocation, le juge prononce, en vertu de l'art. 49 CP, une peine d'ensemble (art. 89 al. 6 1ère ph. CP).
3.2.
En l'espèce, la faute du prévenu est lourde dans la mesure où, malgré la libération conditionnelle obtenue et la confiance placée en lui – alors même que son attention avait été attirée sur les conséquences liées à la commission d'un nouveau crime ou délit, notamment un séjour illégal, dans le délai d'épreuve –, l'intéressé a récidivé par des infractions de même nature que celles qui figurent en nombre à son casier judiciaire. Le prévenu, sachant pertinemment qu'il n'avait aucun droit de séjour en Suisse, a fait parfaitement fi de l'ordre juridique national et fait prévaloir son intérêt strictement personnel en revenant illégalement en Suisse après sa libération conditionnelle, décision qui a opéré une césure dans son parcours judiciaire. De même, en escomptant s'adonner à la vente de drogue, l'intéressé ne pouvait ignorer violer l'ordre juridique suisse, ayant agi à la recherche d'un profit illicite immédiat.
Le prévenu disposait au demeurant d'une entière liberté d'agir, sa situation personnelle ne présentant pas de particularité à l'aune de sa culpabilité.
Il y a concours d'infractions.
Les antécédents judiciaires du prévenu sont mauvais. En effet, comme rappelé ci-avant, l'intéressé a déjà été condamné à de multiples reprises dans un contexte pénal similaire à celui pour lequel sa culpabilité a été reconnue, alors que les sanctions prononcées à son encontre semblent ne pas avoir eu d'effet dissuasif.
Ces circonstances - au vu du mauvais pronostic - commandent la révocation de la libération conditionnelle accordée le 29 novembre 2013 et la réintégration du prévenu, le solde de peine à purger et la peine à fixer devant faire l'objet d'une peine d'ensemble.
Ainsi, au vu de ce qui précède, le prévenu sera condamné à une peine privative de liberté de 6 mois.
Enfin, s'agissant de la contravention commise (art. 19a ch. 1 LStup), le prévenu se verra infliger une amende de CHF 100.- (art. 106 CP).
4.
4.1.
En application de l'art. 69 CP, la drogue figurant à l'inventaire sera confisquée et détruite.
4.2.1.
A teneur de l'art. 267 al. 1 CPP, si le motif du séquestre disparaît, le Ministère public ou le Tribunal lève la mesure et restitue les objets et valeurs patrimoniales à l'ayant droit. La restitution à l'ayant droit des objets et des valeurs patrimoniales séquestrés qui n'ont pas été libérés auparavant, leur utilisation pour couvrir les frais ou leur confiscation sont statuées dans la décision finale (art. 267 al. 3 CPP).
4.2.2.
Les téléphones portables saisis figurant à l'inventaire seront restitués au prévenu dans la mesure où leur utilisation pour la commission des infractions établies n'a pu être démontrée.
Les valeurs séquestrées figurant à l'inventaire seront affectées au paiement des frais de la procédure et donc compensées, à due concurrence, avec la créance de l'Etat, en application de l'art. 442 al. 4 CPP.
5.
5.1.
A teneur de l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office est indemnisé conformément au tarif des avocats de la Confédération ou du canton du for du procès.
Selon l'art. 16 al. 1 lit. a et c du Règlement sur l'assistance juridique et l'indemnisation des conseils juridiques et défenseurs d'office en matière civile, administrative et pénale du 28 juillet 2010 [RAJ; RS
E 2 05.04
], l'indemnité due à l'avocat et au défenseur d'office en matière pénale est calculée selon le tarif horaire suivant, débours de l'étude inclus : avocat stagiaire CHF 65.-; chef d'étude CHF 200.-.
5.2.
En sa qualité de défenseur d'office, le conseil du prévenu se verra allouer une indemnité de CHF 553.40.
6.
Les frais de la procédure seront mis à la charge du prévenu, y compris un émolument de jugement (art. 426 al. 1 CPP).