# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6eb83c76-7922-44e1-93ac-946cf4746db3
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2005
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1. M._, geboren 1973, arbeitete vom 1. Juli 2003 bis 30. Juni 2004 als Versicherungsberater bei der A._ GmbH, "Z._" (Urk. 8/13, Urk. 8/17/1-2). Das Arbeitsverhältnis wurde von der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 3. Juni 2004 per 30. Juni 2004 aufgelöst (Urk. 8/17/1), nachdem der Versicherte seit Januar 2004 keinen Lohn mehr erhalten hatte. Am 6. Juli 2004 stellte der Versicherte Antrag auf Insolvenzentschädigung und machte Lohnforderungen gegenüber seiner früheren Arbeitgeberin für die Monate Januar bis Juni 2004 von monatlich Fr. 4'550.- geltend (Urk. 8/13). Am 17. August 2004 wurde über die A._ GmbH der Konkurs eröffnet, worauf der Versicherte am 18. August 2004 eine Lohnforderung von Fr. 40'670.35 im Konkurs anmeldete (Urk. 8/14).
Mit Verfügung vom 25. August 2004 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung, da dieser seine Lohnforderungen gegenüber seiner ehemaligen Arbeitgeberin nicht in genügender Weise geltend gemacht habe (Urk. 8/7 = Urk. 8/10). Die vom Versicherten, vertreten durch Rechtsanwalt Robert Baumann, St. Gallen, dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/3) wurde mit Einspracheentscheid vom 2. November 2004 abgewiesen (Urk. 8/1 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 2. November 2004 (Urk. 2) erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Baumann, mit Eingabe vom 19. November 2004 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Ausrichtung der geltend gemachten Insolvenzentschädigung sowie eventualiter die Rückweisung der Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 10. Dezember 2004 schloss die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). In seiner Replik vom 24. Dezember 2004 hielt der Versicherte an seinen Anträgen fest (Urk. 12 S. 2). Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich in ihrer Duplik vom 25. Januar 2005 vollumfänglich auf ihre bereits gemachten Ausführungen verwiesen hatte (Urk. 17), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 27. Januar 2005 geschlossen (Urk. 18).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b) der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c) sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.).
1.2 Nach Art. 55 Abs. 1 AVIG muss die arbeitnehmende Person im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihr mitteilt, dass sie an ihrer Stelle in das Verfahren eingetreten sei. Diese Bestimmung bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 59 Erw. 3d; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). Zwar obliegt nach der Rechtsprechung der versicherten Person vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht die gleiche Schadenminderungspflicht wie danach. Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Von der arbeitnehmenden Person wird in der Regel nicht verlangt, dass sie bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Sie hat jedoch ihre Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten sind Versicherte dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen müssen. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht an, dass Versicherte ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternehmen, obschon sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen müssen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04, in Sachen G. vom 4. Juli 2002, C 33/02, in Sachen T. vom 4. Juli 2002, C 39/02, und in Sachen N. vom 15. Oktober 2001, C 194/01).
2.
2.1 Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung.
2.2 Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch mit der Begründung, dass der Beschwerdeführer ausser monatlichen Anfragen betreffend die ausstehenden Lohnguthaben keine weiteren Schritte zur Einforderung der ausstehenden Löhne unternommen habe, weshalb er seiner Schadenminderungspflicht nicht in genügender Weise nachgekommen sei (Urk. 8/7 S. 2, Urk. 2 S. 3). Der Beschwerdeführer habe nicht mit der notwendigen Ernsthaftigkeit versucht, die Lohnforderungen einzutreiben, und stattdessen den Vertröstungen der Arbeitgeberin Glauben geschenkt (Urk. 2 S. 2).
2.3 Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber im Wesentlichen und unter Hinweis auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 14. Oktober 2004 (C114/04) auf den Standpunkt, es sei zu berücksichtigen, dass ihm die Stelle als Versicherungsberater bei der A._ GmbH nach eineinhalbjähriger Arbeitslosigkeit vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum vermittelt worden sei (Urk. 1 S. 5 Ziff. 4a, Urk. 12 S. 4). Er habe seinen Lohn während der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses jeweils pünktlich per Ende Monat erhalten und Ende Dezember 2003 gar eine zusätzliche Gratifikation sowie einen Bonus von insgesamt Fr. 2'000.-- erhalten (Urk. 1 S. 6 Ziff. 4b, Urk. 12 S. 4). Zudem habe er während der Dauer des Arbeitsverhältnisses den Eindruck gewonnen, es handle sich beim Geschäftsführer um einen aufrichtigen und vertrauenswürdigen Arbeitgeber (Urk. 1 S. 7 Ziff. 4c, Urk. 12 S. 4). Die Lohnausstände seien sodann mit ausstehenden Zahlungen, Erlösen und Superprovisionen begründet worden, was die Vertröstungen für ihn nachvollziehbar gemacht habe (Urk. 1 S. 7 Ziff. 4d, Urk. 12 S. 4). Es treffe nicht zu, dass er während eines halben Jahres untätig gewesen sei; er habe sich lediglich von Ende Januar bis Ende Mai 2004 „vertrösten“ lassen, was nur vier Monate ausmache (Urk. 1 S. 8 f. Ziff. 4e, Urk. 12 S. 4 f.). Nachdem über die Gesellschaft der Konkurs mangels Aktiven eingestellt worden sei, hätte auch die Einleitung einer Betreibung oder Klage nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses nichts gebracht (Urk. 1 S. 9 in Verbindung mit Urk. 15-16, Urk. 12 S. 5). Überdies seien die im vorliegenden Kleinbetrieb vorhanden gewesenen engen persönlichen Kontakte zu berücksichtigen sowie die Tatsache, dass er unter keinen Umständen sein Arbeitsverhältnis habe gefährden wollen (Urk. 1 S. 10 Ziff. 4f-g). Aufgrund der konkreten Umstände im vorliegenden Fall habe er die zur Geltendmachung seiner Lohnforderung nötigen Schritte, soweit sinnvoll und nützlich, unternommen. Schliesslich habe er seiner Arbeitgeberin Ende Mai eine Frist gesetzt, was denn auch zur Kündigung geführt habe (Urk. 1 S. 11 Ziff. 4h). Auch für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses könne ihm nicht der Vorwurf gemacht werden, er sei untätig geblieben, da der Konkurs bereits am 17. August 2004 eröffnet worden sei (Urk. 1 S. 12 Ziff. 6)
3.
3.1 Es ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer seit Januar 2004 bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses per Ende Juni 2004 keinen Lohn mehr erhalten hatte. Unbestritten ist sodann, dass er mit Ausnahme der von ihm geltend gemachten mündlichen Mahnungen gegenüber dem Geschäftsführer keinerlei Schritte zur Eintreibung seiner Lohnguthaben unternommen hatte.
3.2 Gemäss der vorstehend (vgl. Erw. 1.2) angeführten höchstrichterlichen Rechtsprechung hat die versicherte Person im Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht alles zu unternehmen, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren. Dabei wird zwar nicht vorausgesetzt, dass sie unverzüglich betreibungsrechtlich gegen ihren Arbeitgeber vorgeht; allerdings kann erwartet werden, dass Mahnungen insbesondere aus beweisrechtlichen Gründen wenigstens schriftlich abgefasst werden. So gelten Mahnungen in Schriftform bereits als „rechtliche Schritte“ (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 29. April 2003, C 121/03). Zwar wurden die mündlich erfolgten Mahnungen im Nachhinein von der Arbeitgeberschaft bestätigt (Urk. 8/11 = Urk. 8/16). Damit ist jedoch noch nicht geklärt, ob der Beschwerdeführer mit den während Monaten bloss mündlich erfolgten Mahnungen seiner Schadenminderungspflicht in genügendem Ausmass nachgekommen ist.
3.3 Vorliegend begründet der Beschwerdeführer seine Zurückhaltung bezüglich dem Einfordern der ausstehenden Löhne insbesondere mit der Vertrauenswürdigkeit und Grosszügigkeit der Arbeitgeberschaft, seiner Angst vor einem Stellenverlust sowie den nachvollziehbaren Vertröstungen der Arbeitgeberschaft. Diesbezüglich ist einerseits festzuhalten, dass das Interesse am Erhalt des Arbeitsplatzes, wie es in der Regel alle Arbeitnehmenden haben, für sich allein einen Verzicht auf Vorkehren zur Realisierung gefährdeter Lohnansprüche nicht zu rechtfertigen vermag (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen N. vom 15. Oktober 2001, C 194/01). Sodann hätte eine betreibungsrechtliche oder zumindest schriftliche Geltendmachung der Lohnforderung nicht zwangsläufig einen Stellenverlust bedingt. Andererseits ergibt sich sowohl aus dem Kündigungsschreiben (Urk. 8/17/1) als auch aus den Aussagen des Beschwerdeführers, dass er über die prekäre finanzielle Lage der Arbeitgeberin im Bilde war, mithin wissen musste, dass seine Lohnansprüche gefährdet waren.
Dass der Beschwerdeführer in dieser Situation den für ihn nachvollziehbaren Vertröstungen geglaubt und ausser den mündlichen Ermahnungen nichts weiter unternommen hat, stellt aus Sicht der Arbeitslosenversicherung eine Verletzung der Schadenminderungspflicht dar. Es war dem Beschwerdeführer zwar unbenommen, seiner damaligen Arbeitgeberin gegenüber derart viel Vertrauen entgegenzubringen; der daraus entstandene Verlust kann jedoch nicht über die Sozialversicherung abgewendet werden. Es trifft zwar zu, dass die Verletzung der Schadenminderungspflicht im Einzelfall zu beurteilen ist, jedoch bestimmt sich nach objektiven Kriterien, was vom Arbeitnehmer an Nachdruck gegenüber der Arbeitgeberschaft erwartet werden darf. So stellt beispielsweise die Nichtgewährung des Lohnes nach erfolgter Mahnung aus arbeitsrechtlicher Sicht einen wichtigen Grund dar, der zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Art. 337 Abs. 1 des Obligationenrechts) berechtigt. Unter Würdigung der gesamten Umstände des Falles, insbesondere auch der vorliegenden Besonderheiten, ist zusammenfassend festzuhalten, dass der Beschwerdeführer seine Lohnforderung nur mit wenig Nachdruck durchzusetzen versuchte, weshalb er der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht nur in ungenügendem Masse nachgekommen ist.
Daran vermag auch sein Hinweis auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 14. Oktober 2004 (C 114/04) nichts zu ändern, da sich - wie bereits erwähnt - im Einzelfall bestimmt, ob die Schadenminderungspflicht erfüllt wurde.
Nach dem Gesagten besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung, weshalb der angefochtene Entscheid zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen ist.