# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** aeda8f56-acf8-51eb-afe5-f8b50113b7e1
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführenden reichten am 3. Dezember 2014 bei der Gemeinde Ersigen
ein Baugesuch ein für den Bau eines Einfamilienhauses mit Doppelgarage auf Parzelle
Ersigen Grundbuchblatt Nr. D._. Die Parzelle liegt in der Fairnesszone. Mit
Gesamtentscheid vom 2. März 2015 erteilte die Gemeinde Ersigen die Baubewilligung. Da
der Wasseranschluss erst nach der Sanierung der Hauptversorgungsleitung möglich sei,
verfügte die Gemeinde die Auflage, dass das Bauvorhaben frühestens mit
Gültigkeitsbeginn der Wasseranschlussbewilligung vom 23. Februar 2015 ausgeführt
werden könne. Die Sanierung der Wasserversorgung ist für das Jahr 2016 geplant.
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2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 30. März 2015 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen, die
Auflage Nr. 1 der Baubewilligung vom 2. März 2015 sei aufzuheben und es sei ihnen für
die Ausführung des Bauvorhabens die bedingungsfreie Wasseranschlussbewilligung zu
erteilen.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, edierte die
Vorakten und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde Ersigen beantragt die
Abweisung der Beschwerde. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid
wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG2. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann er –
unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel
angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im
vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide
können nach Art. 40 Abs. 1 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei
der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen
den Gesamtentscheid zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die
Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde
(Art. 10 KoG in Verbindung mit Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Auflage Nr. 1 der Baubewilligung
vom 2. März 2015 führt zum Aufschub des Baubeginns um mindestens ein Jahr, allenfalls
länger. Die Beschwerdeführenden sind durch diese Auflage beschwert und daher zur
Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist
einzutreten.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 2 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
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2. Genügende Erschliessung
a) Unter der Liegenschaft der Beschwerdeführenden verläuft eine Wasserleitung. Es
handelt sich dabei um eine Hauptversorgungsleitung, die rund 600 Haushalte mit
Trinkwasser versorgt. Die Leitung teilt sich im südwestlichen Bereich der Parzelle in zwei
Äste auf, welche diagonal nach Nordwesten bzw. Nordosten quer unter der Parzelle
durchführen. Im östlichen Teil der Parzelle verläuft zudem eine Schmutzwasserleitung in
nordöstlicher Richtung. Für das geplante Einfamilienhaus der Beschwerdeführenden
müssten die genannten Leitungen an den Rand der Parzelle verlegt werden. Die Leitungen
sind rund 70 Jahre alt. Die Gemeinde plant die Sanierung und Verlegung der Leitungen für
das Jahr 2016. Die Gemeinde hat den Beschwerdeführenden deshalb die Baubewilligung
erteilt, diese aber von der Gültigkeit der Wasseranschlussbewilligung abhängig gemacht.
Die Beschwerdeführenden rügen, das Baugrundstück sei erschlossen. Es bestehe daher
ein unbedingter Rechtsanspruch auf Erteilung einer bedingungsfreien Baubewilligung. Die
Mehrbelastung der Wasserleitung durch das Bauvorhaben sei gering, die bestehende
Erschliessung daher als genügend zu betrachten. Die künftige Sanierung stehe dem
Bauvorhaben nicht entgegen. Im Übrigen würden sie sich verpflichten, für alle anfallenden
Kosten aufzukommen.
Die Gemeinde macht geltend, die Frischwasserleitung auf dem Baugrundstück sei eine
Hauptversorgungsleitung der Gemeinde. Bei einer Verlegung der Leitung durch die
Beschwerdeführenden bestehe aufgrund des Alters der Leitung die Gefahr, dass diese
beschädigt würde. Dies könne aus Gründen der Versorgungssicherheit nicht riskiert
werden. Die Gemeinde plane zudem, zusammen mit der Sanierung eine Modernisierung
und Entflechtung der Leitungen in diesem Dorfteil und die Erschliessung der gegenüber
dem Baugrundstück gelegenen Überbauungsordnung "E._". Das
Erschliessungsprogramm müsse in den Finanzplan der Gemeinde aufgenommen werden
und könne daher erst 2016 umgesetzt werden. Das öffentliche Interesse der Gemeinde an
der Versorgungssicherheit und einer sachgerechten Modernisierung der Erschliessung in
einem grösseren Gebiet überwiege das private Interesse der Beschwerdeführenden an
einem möglichst raschen Baubeginn.
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b) Umstritten ist vorliegend nicht der Gesamtentscheid an sich, sondern lediglich die
Auflage Ziff. 1. Gemäss dieser Auflage kann das Bauvorhaben frühestens mit
Gültigkeitsbeginn der Wasseranschlussbewilligung vom 23. Februar 2015 ausgeführt
werden. Die Wasseranschlussbewilligung gilt erst ab Fertigstellung der neuen
Hauptversorgungsleitung F._ Strasse. Vorbehalten bleibt die Genehmigung des
entsprechenden Kredites durch das zuständige Organ.
Baubewilligungen können mit Bedingungen oder Auflagen verknüpft werden (Art. 29 Abs. 2
und Art. 38 Abs. 3 BauG). Bedingungen sind entweder Voraussetzungen, die erfüllt sein
müssen, damit die Baubewilligung genutzt werden darf (Suspensivbedingung), oder
Vorbehalte, deren Eintritt den Wegfall der Bewilligung zur Folge hat (Resolutivbedingung).
Auflagen sind Pflichten, die mit einer Baubewilligung verbunden sind. Die Nichterfüllung
einer Auflage berührt die Geltung der Baubewilligung nicht, kann aber baupolizeiliche
Massnahmen – insbesondere die Ersatzvornahme – und Bestrafung nach sich ziehen.4 Die
Baubewilligung wird vorliegend von der Erstellung der Erschliessung F._ Strasse
abhängig gemacht. Es handelt sich daher entgegen der Bezeichnung im Entscheid um
eine Suspensivbedingung. Die falsche Bezeichnung ist aber unbeachtlich. Um
Unklarheiten zu vermeiden, wird daher im Folgenden die Bezeichnung gemäss Entscheid
vom 2. März 2015 beibehalten.
Die Bedingungen und Auflagen müssen in einem engen sachlichen Zusammenhang zur
erteilten Baubewilligung stehen und verhältnismässig sein. Verhältnismässig ist eine
Nebenbestimmung nur dann, wenn sie zum Erreichen des angestrebten Ziels erforderlich,
geeignet und für den Bauherrn zumutbar ist. Der Gesuchsteller, dessen Bauvorhaben den
gesetzlichen Anforderungen entspricht, hat grundsätzlich Anspruch auf eine unbefristete,
unwiderrufliche, bedingungslose und unbelastete Baubewilligung. Ihre Nutzung unterliegt
lediglich den Bedingungen und Auflagen, die von Gesetzes wegen allgemein für solche
Bewilligungen gelten.
Wenn ein Bauvorhaben den gesetzlichen Anforderungen klar nicht entspricht, kann der
Mangel nicht mit Bedingungen oder Auflagen geheilt werden. Bedingungen und Auflagen
zu einer Baubewilligung kommen daher nur bei Bauvorhaben in Betracht, die je nach ihrer
4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 29 N. 1
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Gestaltung oder Einrichtung oder je nach der Art der Nutzung oder Betriebsführung
gesetzeskonform oder gesetzwidrig sein können. Bedingungen und Auflagen sind in
solchen Fällen das Mittel dazu, die gesetzwidrigen Auswirkungen zu verhindern. Insoweit
sind sie gegenüber der Alternative des Bauabschlags das mildere Mittel.5
c) Bauvorhaben dürfen nur bewilligt werden, wenn das Baugrundstück erschlossen ist
(Art. 22 Abs. 2 Bst. b RPG6). Dies ist der Fall, wenn die für die betreffende Nutzung
hinreichende Zufahrt besteht und die erforderlichen Wasser-, Energie- sowie
Abwasserleitungen so nahe heranführen, dass ein Anschluss ohne erheblichen Aufwand
möglich ist (Art. 19 Abs. 1 RPG). Gemäss Art. 7 Abs. 1 BauG ist es ausreichend, wenn bei
der Bewilligungserteilung die genügende Erschliessung bei Baubeginn oder spätestens bei
Fertigstellung des Baus sichergestellt ist. Als sichergestellt gilt die Erschliessung, wenn (a)
sämtliche erforderlichen Anlagen vorhanden sind oder Gewähr dafür besteht, dass sie
spätestens bei Fertigstellung der Bauten und Anlagen, soweit nötig bei Baubeginn,
vollendet sein werden, (b) die Anschlüsse an das öffentliche Strassen- und Leitungsnetz
bewilligt sind und (c) bei Anlagen auf fremdem Grund entweder ein für die
Grundeigentümer verbindlicher Plan (Überbauungsplan, Strassenplan) besteht oder das
Recht zu ihrer Erstellung und Erhaltung vor dem Bauentscheid vereinbart ist. Die
benötigten Rechte müssen bei Baubeginn erworben sein (Art. 4 BauV7).
Vorliegend verlaufen eine Hauptversorgungsleitung mit zwei Ästen sowie eine
Abwasserleitung quer durch das Baugrundstück. Die Leitungen sind mit einem im
Grundbuch eingetragenen Durchleitungsrecht gesichert. Gemäss Art. 24 Abs. 2 WVR8
müssen Bauten einen Abstand von 4.00 m von den Leitungen einhalten. Die Lage der
Leitungen, die vorgeschriebenen minimalen Abstände und das Durchleitungsrecht führen
dazu, dass das Grundstück im aktuellen Zustand faktisch nicht mit einem Einfamilienhaus
überbaut werden kann. Die Umsetzung des Bauvorhabens der Beschwerdeführenden ist
nur möglich, wenn alle Leitungen an den Rand des Grundstücks verlegt werden.
5 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art.  N. 15a 6 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) 7 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 8 Wasserversorgungsreglement der Gemeinde Ersigen (WVR)
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Für die Erschliessung des Bauvorhabens bedeutet dies, dass sie erst dann als
sichergestellt gelten kann, wenn für die Verlegung der Leitungen ein gültiger
Erschliessungsplan oder eine Baubewilligung vorliegt. Auch der Nachweis der nötigen
finanziellen Mittel gehört zur Sicherstellung. Die Erschliessung ist grundsätzlich Sache der
Gemeinde (Art. 1 Abs. 1 und 21 Abs. 1 WVR). Für den Nachweis der finanziellen Mittel ist
daher der Kreditbeschluss des finanzkompetenten Organs erforderlich.9 Vorliegend liegt
weder ein Erschliessungsplan noch eine Baubewilligung für die Verlegung der Leitungen
vor. Auch der Nachweis der finanziellen Mittel, insbesondere der Kreditbeschluss des
zuständigen kommunalen Organs, fehlt. Damit ist die Erschliessung des Bauvorhabens
nicht sichergestellt. Dem Bauvorhaben hätte grundsätzlich der Bauabschlag erteilt werden
müssen.
d) Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie würden die Leitungen selber und auf
eigene Kosten verlegen. Die Erschliessung ist Sache der Gemeinde (Art. 108 Abs. 1 BauG
und Art. 21 Abs. 1 WVR). Da das Grundstück unbestrittenermassen seit mehr als 15
Jahren eingezont ist, haben die Beschwerdeführenden Anspruch auf die Erschliessung
(Art. 108a Abs. 1 Bst. a BauG). Dieser Anspruch ist im Verfahren nach Art. 108a Abs. 1
Bst. c BauG beim Regierungsstatthalteramt geltend zu machen.
Alternativ kann die Gemeinde mit den Beschwerdeführenden vertraglich vereinbaren, dass
diese die Erschliessungsanlagen selber erstellen (Art. 109 BauG und Art. 21 Abs. 3 WVR).
Die Erstellung bedarf einer Überbauungsordnung (Art. 109 Abs. 1 Bst. a BauG) oder
mindestens einer Baubewilligung (Art. 6 Abs. 1 Bst. q BewD10, e contrario). Die
Erschliessungsanlagen fallen nach der Erstellung von Gesetzes wegen in das Eigentum
der Gemeinde (Art. 109 Abs. 2 BauG). Für die Beurteilung des Baugesuchs ist daher der
Regierungsstatthalter zuständig (Art. 8 Abs. 2 BewD). Zudem gilt die
Finanzkompetenzordnung der Gemeinde. Da die Erstellung der Erschliessungsanlagen die
Gemeinde früher oder später finanziell belasten kann, müssen die entsprechenden
Ausgaben vom zuständigen Organ beschlossen werden. Davon ausgenommen sind die
Fälle, wo bereits ein Beschluss vorliegt oder wenn die Kosten unter der Schwelle für einen
Kreditbeschluss liegen.11
9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 7/8 N. 12 10 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3. Aufl., Band II, Bern 2010, Art. 109-110 N. 9
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Falls die Beschwerdeführenden die Wasserleitungen selber verlegen wollen, müssen sie
entweder ein Gesuch um Übertragung der Erschliessungspflicht beim
Regierungsstatthalteramt einreichen oder einen Erschliessungsvertrag mit der Gemeinde
vereinbaren. In beiden Fällen ist ein Baugesuch nötig, das ebenfalls beim
Regierungsstatthalteramt eingereicht werden muss. Vorliegend wurde den
Beschwerdeführenden weder vom Regierungsstatthalteramt noch von der Gemeinde die
Erschliessung des Grundstücks übertragen. Es liegt keine Baubewilligung für die
Verlegung der Leitungen vor. Die Beschwerdeführenden sind daher zum jetzigen Zeitpunkt
nicht berechtigt, die Leitungen selber zu verlegen.
e) Es kann festgehalten werden, dass das Bauvorhaben der Beschwerdeführenden
ohne eine Verlegung der Leitungen nicht umgesetzt werden kann. Die Leitungen müssen
in einem dafür vorgesehenen Verfahren verlegt werden. Ein solches wurde bis jetzt nicht
durchgeführt. Die Erschliessung ist damit nicht sichergestellt. Dem Bauvorhaben müsste
der Bauabschlag erteilt werden. Die Gemeinde hat stattdessen die Baubewilligung mit der
Auflage erteilt, dass das Bauvorhaben erst umgesetzt werden darf, wenn die neue
Hauptversorgungsleitung erstellt und die Erschliessung des Bauvorhabens damit
sichergestellt ist.
Vorliegend ist nicht der Gesamtentscheid vom 2. März 2015 zu beurteilen, sondern
lediglich die Aufhebung der Auflage Ziff. 1. Da das Bauvorhaben ohne die Auflage nicht
bewilligungsfähig ist, kann die Auflage nicht aufgehoben werden. Die Beschwerde der
Beschwerdeführenden wird abgewiesen.
3. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie haben die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 1'200.-- (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1
GebV12). Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 VRPG).
12 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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