# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1c84da20-264d-56b8-9908-8ec07494d462
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2004
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
Monsieur H_ est propriétaire du bâtiment sis _ à Genève (ci-après : l’immeuble) qu’il habite avec sa femme et ses enfants mineurs. L’immeuble, qui a été construit en 1890, est situé dans la zone protégée du secteur sud des anciennes fortifications.
Précédemment, l’immeuble appartenait à la société immobilière F_ (ci-après : SI F_). L’immeuble, constitué de trois appartements de 4 pièces et d’un appartement de 4,5 pièces, était habité par la famille de Monsieur S_, administrateur unique de la SI F_ et aucun appartement n’avait été loué.
Actuellement, le bâtiment est composé d’un sous-sol, comprenant une buanderie, une chaufferie, une salle de projection et des caves, d’un rez-de-chaussée occupé essentiellement par une chambre, une cuisine, un coin à manger, une salle de bains, un salon et un bureau, ainsi que par trois étages : le premier se compose d’un grand séjour/ salon/ salle à manger, d’un WC et d’une cuisine ; le deuxième se constitue d’une grande chambre avec un dressing et une salle de bains attenante ainsi qu’une autre chambre et une salle de bains ; le troisième comprend 4 chambres et 2 salles de bains.
M. H_ l’a acheté à la suite d’annonces parues dans les journaux mentionnant qu’il s’agissait d’un hôtel particulier. Il l’a transformé en propriété par étages. La rubrique « destination » de l’état descriptif et de l’attestation de propriété émis par le registre foncier indique qu’il s’agit d’une habitation comprenant plusieurs logements.
Le 8 septembre 2000, M. H_ a déposé, par l’intermédiaire de son mandataire, l’architecte Alain Meylan, une demande en autorisation de construire par procédure accélérée, enregistrée sous le numéro APA _. Les travaux prévus consistaient en l’aménagement d’un ascenseur, tout en préservant la cage d’escalier, en la modification partielle des étages et en la rénovation des façades. La demande d’autorisation indiquait qu’il y avait quatre appartements soit 16,5 pièces.
Par courrier du même jour, M. Meylan a informé le département de l’aménagement, de l’équipement et du logement (ci-après : le département) que l’immeuble avait été acheté à la famille S_ qui l’occupait entièrement, qu’il n’y avait pas de locataires dans cette maison familiale et que les nouveaux propriétaires allaient occuper la totalité du bâtiment.
Si, pour une raison quelconque, le propriétaire devait louer les appartements, il s’engageait à ne pas dépasser le prix de CHF 3'500.- la pièce l’an, soit un état locatif annuel de CHF 57'750.-.
En date du 26 septembre 2000, la commission d’architecture a rendu un préavis favorable. Un préavis d’habitabilité, également favorable, a été émis le 27 septembre 2000. La sous-commission architecture de la commission des monuments, de la nature et des sites (ci-après : la SCA-CMNS), après avoir demandé un projet modifié en date du 14 octobre 2000 (la SCA-CMNS avait pris note que tous les éléments d’origine seraient maintenus et restaurés. Elle avait salué l’emplacement proposé pour l’ascenseur, constaté que la zone occupée par la cuisine et la salle de bains ne présentait plus de substance digne de conservation et que l’emplacement du galandage séparant le bain de la chambre d’angle avait déjà été modifié), s’est prononcée de manière favorable le 28 novembre 2000, assortissant toutefois son préavis de certaines conditions, parmi lesquelles le maintien, dans ses dimensions existantes, de l’ouverture entre le salon et la salle à manger du 1
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étage.
En date du 7 décembre 2000, le service juridique du département a rendu un préavis favorable tout en exigeant que les trois appartements de 4 pièces et l’appartement de 4,5 pièces, soient destinés à la location, au cas où M. H_ ou sa famille renoncerait à y habiter, leurs loyers ne devant pas excéder CHF 3'500.- la pièce l’an pendant 5 ans à dater de leur première mise en location.
En date du 14 décembre 2000, la Ville de Genève (ci-après : la Ville) a également donné un préavis favorable au projet sous réserve de la transformation de deux pièces habitables en salle de bains aux 1
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étages.
Tous les préavis comportent, sous la rubrique description de l’objet, la mention « transformation et rénovation d’un hôtel particulier ».
L’autorisation de construire sollicitée a été délivrée par le département en date du 22 décembre 2000. Les conditions figurant dans les préavis, qui faisaient partie intégrante de l’autorisation, notamment celui de la SCA-CMNS du 28 novembre 2000, devaient être strictement observées. Les trois appartements de 4 pièces et l’appartement de 4,5 pièces devraient, au cas où le propriétaire ou sa famille renoncerait à y emménager, être destinés à la location et leurs loyers ne devraient pas excéder CHF 3'500.- la pièce l’an pendant 5 ans à date de leur première mise en location.
Lors d’un contrôle effectué le 19 juin 2001, le département a constaté que les travaux en cours ne correspondaient pas aux plans visés ne varietur de l’autorisation de construire. Le constat d’infraction relevait qu’au 1
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étage, le mur porteur parallèle à la rue _ avait été démoli et remplacé par un poteau et que divers galandages avaient également été démolis. Au 2
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étage, la cuisine avait été remplacée par une salle de bains et le galandage entre le salon et la salle à manger, spécifiquement visé par le préavis de la CMNS, avait été supprimé. Enfin, au 3
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étage, la cuisine avait également été remplacée par une salle de bains.
Par décision du 26 juin 2001, le département a prononcé l’arrêt immédiat du chantier pour les 1
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étages et a invité M. Meylan à requérir, dans un délai de 10 jours, une autorisation de construire complémentaire portant sur les modifications apportées au projet autorisé. La décision, déclarée exécutoire nonobstant recours, n’a pas été contestée.
Par courrier du 4 juillet 2001, M. Meylan a informé le département de la résiliation de son mandat.
Le 31 août 2001, M. Gilbert Burtin, architecte, a déposé pour le compte de M. H_, une demande complémentaire en autorisation de construire (APA _).
Au vu des plans en conformité des travaux, les principales modifications apportées au projet d’origine étaient les suivantes :
- au 2
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étage : réunion du salon et de la salle à manger en une grande chambre, ayant pour conséquence la suppression des galandages entre le salon et la salle à manger. La réalisation d’une salle de bains à la place de l’espace cuisine/repas était sollicitée ;
- au 3
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étage : aménagement de deux chambres séparées à la place du salon et de la salle à manger. Une salle de bains devait en outre être installée à la place de l’espace cuisine/repas.
Ainsi, la demande complémentaire visait à valider la transformation du 1
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étage en séjour/salle à manger/cuisine et l’affectation des 2
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étages aux espaces de nuit vu qu’ils comprenaient les chambres et les salles de bains.
La CMNS a émis un avis défavorable en date du 2 octobre 2001. Les travaux déjà exécutés étaient susceptibles de constituer un très grave précédent pour la sauvegarde du quartier. La CMNS a déploré que l’infraction relevée constituait une intervention irréversible, car à l’exception du plan typologique, toute tentative de restitution de la substance d’origine détruite reviendrait à créer des aménagements et décors pastiches, donc sans intérêt. La commission d’architecture a fait savoir, par son préavis du 25 septembre 2001, qu’elle n’avait pas d’objection sur le principe du projet n° 1 du 3 septembre 2001.
La Ville a préavisé défavorablement, le 21 septembre 2001. Le changement d’affectation d’un immeuble d’habitation de 4 logements en un hôtel particulier ne pouvaient être considéré comme mineur. La Ville regrettait que les réserves de son préavis du 14 décembre 2000 n’avaient pas été prises en considération. Enfin, les modifications radicales apportées aux plans des 1
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étages portaient une atteinte irréparable à la substance de l’édifice.
Le service juridique de la police des constructions a également rendu un préavis défavorable, le 17 septembre 2001. Les travaux de transformation réalisés étaient en contradiction avec les conditions n° 6 et 7 de l’autorisation de construire accordée le 22 décembre 2000.
En date du 12 décembre 2001, le département a refusé la délivrance de l’autorisation complémentaire de construire sollicitée. L’immeuble se trouvait dans une zone protégée et le projet litigieux ne garantissait pas la sauvegarde des éléments dignes de protection constituant le bâtiment. Accorder l’autorisation sollicitée impliquerait la destruction de la substance d’origine de l’immeuble. Par ailleurs, la réunion de trois appartements en vue d’en constituer un seul de 12 pièces ne correspondait pas aux besoins prépondérants de la population et conduisait à soustraire du marché locatif trois appartements correspondants avant les travaux aux besoins prépondérants de la population.
Par décision du même jour, le département a imparti un délai de 90 jours à M. H_ pour la remise en leur état antérieur des trois appartements conformément à l’autorisation de construire APA _. Le recourant était donc tenu de procéder à la reconstruction, au 1
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étage, du mur porteur remplacé par un poteau et des divers galandages, au 2
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étage, du galandage entre le salon et la salle à manger et enfin aux 2
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étages, de réaménager les cuisines existantes.
Par acte du 14 janvier 2002, M. H_ a recouru auprès de la commission cantonale de recours en matière de constructions (ci-après : la commission de recours) contre la décision du département du 12 décembre 2001 de refuser l’autorisation complémentaire de construire (APA _).
Par acte du même jour, M. H_ a recouru auprès du tribunal de céans contre la décision du département du 12 décembre 2001 portant sur l’ordre de remise en état antérieur des trois appartements réunis sans autorisation.
De jurisprudence constante, un ordre de remise en état devait respecter le principe de la proportionnalité. L’autorité devait effectuer une pesée d’intérêts entre l’intérêt public à la démolition et l’intérêt privé au maintien de la modification. Lors de la délivrance de l’autorisation principale, le département savait que la famille H_ occuperait le bâtiment dans son intégralité. Dès lors, l’intérêt public à s’opposer à quelques modifications intérieures était faible. L’existence des galandages du 1
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étage entre le salon et la salle à manger d’une part et entre le hall et la salle à manger d’autre part, ne créait pas un appartement différent mais une séparation de pièces conservant la même affectation. Eu égard à la qualité des réfections, il était douteux que le bâtiment bénéficie un jour à une catégorie de la population qui en avait besoin. Il n’y avait aucun intérêt public à imposer la reconstruction d’une cuisine par palier alors que l’État avait admis, en délivrant l’autorisation principale, qu’une seule famille occuperait l’ensemble des étages. Il apparaissait évident que des enfants âgés de 7 ans n’allaient pas cuisiner indépendamment.
Ainsi, l’intérêt public au maintien des 2 cuisines ou à la reconstruction des galandages intérieurs au 1
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étage était faible par rapport aux intérêts privés en jeu. La mesure était donc disproportionnée.
Par ailleurs, la création de cuisines aux 2
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étages ne jouait aucun rôle sous l’angle de la protection du patrimoine puisque, dans son premier préavis, la CMNS indiquait que ces zones étaient sans intérêt.
Enfin, l’intérêt public à la construction de galandages au 1
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étage visait à recréer une typologie d’appartement telle qu’elle existait avant les travaux excédant l’autorisation. Le programme réalisé consistant en la réunion du hall, du salon et de la salle à manger en un espace unique, correspondait au mode de vie actuel et s’inscrivait dans une architecture sensible aux notions d’espace et de volumes. Cette approche était contemporaine. Par ailleurs, les caractéristiques anciennes du bâtiment notamment au niveau des encadrements de fenêtres en panneaux moulurés, les corniches à l’ancienne, la cage d’escalier avaient été respectées.
Il n’y avait dès lors pas d’intérêt public favorable à la remise en état sous l’angle de la protection du patrimoine.
Le recourant demandait encore la suspension de l’instruction jusqu’à droit connu sur le recours interjeté le même jour auprès de la commission de recours. Principalement, il concluait à l’annulation de décision attaquée à la condamnation de l’État de Genève aux dépens.
La cause a été enregistrée sous le numéro A/47/2002-TPE. Son instruction a été suspendue par décision du 31 janvier 2002 jusqu’à droit jugé par la commission de recours.
Par décision du 27 août 2002, la commission de recours a rejeté le recours de M. H_.
Si le recourant et sa famille occupaient actuellement l’immeuble litigieux, cela n’avait pas toujours été le cas puisque le précédent propriétaire du bâtiment louait les appartements le composant. Par ailleurs, la structure interne de l’immeuble, tant initialement que d’après les plans visés ne varietur, avait toujours été celle d’appartements distincts, soit trois appartements de 4 pièces et 1 appartement de 4,5 pièces. La qualification de maison individuelle était rejetée. Par conséquent, un examen de la situation au regard de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations du 25 janvier 1996 (LDTR -
L 5 20
) se justifiait.
Le fait que la terminologie d’hôtel particulier avait été employée dans les différents préavis relatifs à la demande d’autorisation ne saurait remettre en cause la nature du bâtiment. Le département ne considérait pas l’immeuble du recourant comme une maison individuelle.
En vertu de l’article 1 alinéa 1 LDTR, l’habitat et les conditions de vie existantes devaient être préservés. L’autorisation était ainsi nécessaire pour toute transformation ou rénovation d’une maison d’habitation. Or, une telle autorisation n’était accordée par le département que si les logements transformés répondaient, quant à leur genre, leur loyer ou leur prix, aux besoins prépondérants de la population. En aménageant le 1
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étage en salle à manger/ cuisine/ salon et en installant aux 2
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étages des chambres à coucher/salles de bains, le recourant avait réuni trois appartements soit deux 4 pièces et un 4,5 pièces pour en constituer un unique de 12 pièces. Les appartements de 4 pièces ou 4,5 pièces étaient à l’évidence sujets à plus forte demande qu’un appartement de 12 pièces. Ainsi, trois appartements de la première catégorie étaient soustraits au marché locatif, à une époque marquée par une forte pénurie de logements. Le recourant n’avait donc pas agi en fonction des besoins prépondérants de la population. Par ailleurs, l’aménagement et le caractère architectural original des quartiers de la Vieille-Ville et du secteur sud des anciennes fortifications devaient être préservés. Les structures porteuses de même que les éléments particulièrement dignes de protection devaient être, en règle générale, sauvegardés. Le but n’était pas de figer l’aspect des bâtiments mais de préserver leur caractère architectural original. En l’espèce, dans le cadre des travaux, un mur porteur avait été supprimé au 1
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étage ainsi que plusieurs galandages aux 1
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étages. Il s’agissait d’une destruction irréversible de la substance d’origine comme mentionné par la SCA-CMNS dans son préavis relatif à la demande complémentaire. Aucun intérêt prépondérant public ou privé ne justifiait en l’espèce une telle atteinte.
En conséquence, le recours de M. H_ était rejeté et un émolument de CHF 600.- mis à sa charge.
La décision a été communiquée par pli recommandé du greffier le 18 septembre 2002.
Par acte recommandé du 21 octobre 2002, M. H_ a recouru contre la décision de la commission de recours.
Les logements de l’hôtel particulier n’avaient jamais été sur le marché locatif. L’objet de l’autorisation principale était essentiellement la réunion des étages par la création d’un ascenseur. L’occupation de l’ensemble du bâtiment par le recourant et sa famille avait été très clairement indiquée au département et ce dès le dépôt du dossier. Quant aux travaux objets de l’autorisation complémentaire, il fallait distinguer entre ceux relevant de la nécessité technique lors de l’exécution des travaux de l’autorisation principale et ceux découlant de la convenance des propriétaires. Pour assurer la solidité statique de l’immeuble, il avait été nécessaire de détruire tout ou partie de certains galandages et de certains plafonds avant d’intervenir sur la structure porteuse. La construction d’un ascenseur avait nécessité l’ouverture de tous les étages et la construction d’un mur porteur sur 5 niveaux sur lequel l’ascenseur prenait appui. Ces interventions étaient lourdes et nécessaires dans la structure de l’immeuble. Elles avaient donc eu des conséquences sur les galandages et les plafonds de chaque étage.
La distinction entre une cuisine et une salle de bains relevait davantage de l’affectation, de la désignation sur plan et d’éléments mobiliers posés dans la pièce (évier et meuble de cuisine en lieu et place d’un lavabo et d’une cuvette de toilettes), que de dispositions constructives.
La consultation des plans visés ne varietur de l’autorisation principale établissait que la réunion du salon et de la salle à manger existait préalablement car séparée par des petites têtes de mur. Les préavis avaient été sollicités sur une base erronée. Le département avait modifié l’objet de la demande complémentaire qui était la transformation et la rénovation d’un hôtel particulier et la création d’un ascenseur en une réunion de trois appartements.
La LDTR ne trouvait pas application dans le cadre de la demande d’autorisation complémentaire. L’immeuble était un hôtel particulier et devait être qualifié de maison individuelle. La question de savoir si l’immeuble était un hôtel particulier avant la demande d’autorisation principale pouvait rester ouverte dès lors que cette décision était en force. Selon les critères du Tribunal administratif (structure interne de l’habitat et de la communauté familiale qui l’occupe), la LDTR ne s’appliquait pas au stade de l’autorisation complémentaire puisqu’il s’agissait d’une maison individuelle. Si réunion de logements il y avait eu, elle était intervenue au stade de l’autorisation principale, aujourd’hui en force. La qualification d’hôtel particulier demeurait en cas de logement annexe à un logement principal (ATA R. du 13 avril 1988).
Des mesures d’instructions préalables étaient requises. Le recours visait à l’annulation de la décision de la commission de recours et à la délivrance de l’autorisation complémentaire avec suite de dépens.
Par décision du 24 octobre 2002, la procédure référencée sous n° A/47/2002-TPE a été reprise et le Tribunal a ordonné sa jonction avec la cause n° A/974/2002-TPE sous le numéro de la première cause.
Le département a répondu le 16 décembre 2002. Il ne faisait aucun doute que l’immeuble était assujetti à la LDTR. Contrairement à ce que soutenait le recourant, la situation de l’immeuble après les transformations querellées n’était pas plus favorable sous l’angle de la LDTR que la situation qui aurait résulté de la conformité aux plans autorisés. Les travaux de transformation, visant à réunir en un seul logement trois appartements appartenant à une catégorie où sévit la pénurie, ne répondaient à aucun intérêt public ou général au sens de la LDTR.
Le département n’avait pas non plus tacitement approuvé la réunion des appartements. L’objet de l’autorisation de construire consistait dans la transformation de quatre appartements. Sa teneur était claire et ne prêtait pas à discussion, quelle que soit la situation familiale et personnelle du recourant.
Enfin, contrairement à ce que soutenait le recourant, les appartements étaient séparés.
Les atteintes aux parquets, plafonds et corniches n’étaient pas dues à des impératifs techniques mais à des raisons de convenance personnelle. Les contraintes techniques étaient contestées car non prouvées par des expertises indépendantes. Si tel avait été le cas, le recourant aurait dû en faire part à la CMNS ou au département.
Les craintes du recourant quant à un tremblement de terre étaient hors de propos et ne sauraient en aucun cas remettre en cause un refus fondé sur des préavis défavorables.
Quant à la prétendue absence de structure particulièrement digne de protection, elle n’engageait que le recourant.
Enfin, les mesures prises par le département respectaient le principe de la proportionnalité. Les différents préavis relevaient l’intérêt à la conservation de certains éléments de l’immeuble tout en admettant une adaptation à la vie moderne telle l’installation d’un ascenseur. D’autres parties de la demeure, même si elles étaient jugées simples et modestes, devaient spécifiquement demeurer intactes à titre de témoignage architectural. L’autorisation de construire du 22 décembre 2000 avait été accordée en tenant compte du désir légitime du propriétaire de vivre avec le confort moderne et était conforme à l’ensemble des circonstances sur le plan du respect du principe de la proportionnalité.
En conséquence, le département a conclu au rejet des recours.
Un transport sur place a été ordonné. Le juge délégué a constaté que le propriétaire avait gardé des murs en pierres apparentes au sous-sol, que toutes les fenêtres étaient d’origine, certains carreaux également. A l’exception des salles de bains (sauf une) et des cuisines, les sols étaient en parquet ancien ou à l’ancienne. Les pierres des marches de l’escalier au centre de la maison étaient d’origine et la rampe était en noyer. La verrière avait été conservée. Chaque palier comportait une porte vitrée à double battant isolant l’étage de la cage d’escalier. Un ascenseur reliait tous les étage y compris le sous-sol ; les plafonds des rez-de-chaussée et 3
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étage étaient faux mais avec des corniches. Aucune tuyauterie n’était apparente.
Le sol d’entrée du rez-de-chaussée était en mosaïque d’origine.
Au 1
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étage, le mur porteur du salon avait été supprimé et remplacé par un poteau dont la structure intérieure était en fer recouvert de béton. Le galandage entre la salle à manger et le salon avait également été supprimé tout comme celui situé entre le mur côté rue _ et l’escalier. La cuisine principale se trouvait à cet étage et elle était composée des deux pièces figurant sur le plan visé ne varietur.
Au 2
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étage, la cuisine a été remplacée par une salle de bains et le galandage entre le salon et la salle à manger était démoli.
Au 3
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étage, la salle de bains se situait à l’emplacement de la cuisine mentionnée sur le plan visé ne varietur. Dans la chambre principale, les deux galandages avaient été supprimés et une porte côté hall avait également été enlevée par rapport au plan ne varietur.
Lors du transport sur place, le juge délégué et les parties ont également visionné un film d’une dizaine de minutes réalisé par le recourant avant les travaux. Le sous-sol était une cave qui n’était pas entretenue, les tuyauteries étaient en mauvais état et sales. Les encadrements de fenêtres étaient vétustes. De la moquette recouvrait la quasi-totalité des pièces du bâtiment. Les tuyauteries du chauffage central étaient apparentes dans les étages et une salle de bains, datant vraisemblablement des années 70, existait. Il y avait des portes palières à tous les étages.
L’état général de l’intérieur du bâtiment donnait à penser qu’il était moyennement entretenu.
Des enquêtes ont été ordonnées.
a. M. Meylan avait été mandaté pour la transformation de l’immeuble. L’idée des époux H_ était de transformer l’immeuble pour en créer un logement personnel et privatif.
Les plans du 22 décembre 2000 avaient été remis à la famille H_. Lors de l’obtention de l’autorisation, il avait eu une discussion avec son mandant pour modifier les plans quant à l’implantation de la cuisine et à la modification d’une salle de bains. Il avait rencontré des surprises au niveau de la statique du bâtiment et des renforcements supplémentaires avaient dû être prévus. Il avait fait appel au bureau Urner & Associés S.A.. Lors des travaux de renforcement, il était en opposition avec les directives de la CMNS contenues dans son préavis et plus précisément quant aux plafonds.
Il admettait ne pas avoir remis la copie des plans visés ne varietur aux différents corps de métier qui étaient intervenus sur le chantier. Il travaillait avec des plans au 50
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voire au 20
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qui étaient plus précis. Or, les plans remis n’étaient pas exactement conformes à ceux déposés au département. Il était également prévu de réaliser d’autres plans. Il avait toujours indiqué aux époux H_ que les modifications apportées nécessitaient une autorisation du département. Il a admis qu’il aurait dû arrêter le chantier lors de la survenance des problèmes statiques et en informer la CMNS. Vu qu’il était sous pression, il n’avait pas agi ainsi.
Le recourant, présent presque quotidiennement sur le chantier, avait été informé que si une demande de remise en l’état antérieur des locaux était exigée, il n’aurait d’autre choix que de s’exécuter.
Lors de la visite de M. Balmer, membre de la CMNS, ce dernier lui avait indiqué que puisqu’un certain nombre de murs au 1
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étage avaient été démolis, il n’était pas nécessaire de les reconstruire. Pour la CMNS, la reconstruction avec des matériaux modernes ne présentait aucun intérêt. Dès lors, M. Balmer lui avait indiqué qu’il n’y avait plus aucun intérêt à reconstruire les galandages.
Il n’avait pas contesté l’amende infligée par le département.
b. L’ingénieur Jacques Rossier, administrateur et employé de la société Urner & Associés S.A., était intervenu sur le chantier du recourant. Il s’agissait d’un mandat relatif à des prestations d’ingénieur. En effet, vu la création d’un ascenseur, il avait été amené à vérifier la structure du bâtiment. Parallèlement, il avait examiné toute la structure de l’immeuble. Les sondages effectués avant l’ouverture du chantier avaient relevé que les structures porteuses intérieures (refends) présentaient des problèmes. Il s’agissait d’une structure hétéroclite (bois, briques, sommiers et poteaux en bois). Certaines de ces pièces étaient totalement défectueuses car attaquées et moisies. D’autres étaient sous-dimensionnées.
En cours de chantier, il s’était rendu compte qu’il y avait d’autres éléments structuraux à renforcer ou à remplacer tels les deux refends soit les murs porteurs intérieurs parallèles à la rue _ et au passage _. Au sous-sol, il avait épaissi les deux galandages et consolidé les voûtes. Au rez-de-chaussée, il avait remplacé une poutre pourrie par un sommier métallique (refend rue _).
Dès qu’un mur porteur était touché, il était nécessaire d’étayer tout l’immeuble et de reprendre les charges supérieures et les conduire vers le bas.
Lorsqu’il avait changé le sommier situé rue _ (plafond du rez) il avait dû, pour des raisons techniques, démolir le mur du 1
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étage. D’une manière générale, il avait dû changer quelques solives détériorées par les dégâts d’eau et situées sous les salles de bains en cuisine. D’une manière générale et pour des raisons techniques, il avait été contraint, lors de l’étayage, d’intervenir sur tous les planchers et plafonds sur une distance d’environ 1m de part et d’autre, ce qui sous-entendait que les galandages situés dans ces secteurs devaient être démolis.
Il n’avait pas eu connaissance des plans visés ne varietur le 22 décembre 2000. Il avait exécuté son mandat sur la base des plans établis par l’architecte. L’idée du recourant était d’avoir un seul logement.
Avec l’accord des parties, le témoin a déposé un plan intitulé « modification des structures et étayage général, implantation et charges », daté du 31 janvier 2001.
c. M. S_ a confirmé que la SI F_ était détenue par sa famille. Il avait personnellement participé à la vente des actions de la SI F_ à la famille H_. Il était au courant des projets de transformation de l’immeuble et au moment de la vente, le recourant et sa famille entendaient acheter un hôtel particulier ce que sa famille lui avait vendu. Les annonces parues dans le journal mentionnaient un hôtel particulier.
À son souvenir, sa famille n’avait pas loué d’appartement dans l’immeuble.
Après les probatoires, le tribunal a autorisé le dépôt de conclusions motivées.
a. Le recourant a insisté sur le fait que M. S_ avait confirmé que l’immeuble avait été occupé par sa famille et qu’il avait été vendu en qualité d’hôtel particulier. En vertu de la jurisprudence Reichenbach du 13 avril 1988, la LDTR ne s’appliquait pas à un hôtel particulier. Le département ne s’y était pas trompé puisqu’il avait toujours qualifié cet immeuble d’hôtel particulier tant dans ses préavis que dans l’autorisation de construire APA _. Dès lors, la transformation d’un hôtel particulier n’était pas soumise à la LDTR. Pour le surplus, la question de la soumission à l’article 2 LDTR devait être tranchée à lumière des faits acquis par l’autorisation principale à savoir l’occupation de l’ensemble de l’immeuble par une seule famille et le fait que les étages étaient reliés entre eux par un ascenseur ouvrant dans les parties privatives des différents étages. L’immeuble correspondait à un logement pour une communauté familiale, le département ayant même exigé des époux H_, avant délivrance de l’autorisation de construire, une lettre les y engageant. Pour cette raison encore, l’autorisation demandée n’était pas soumise à la LDTR.
M. Rossier s’était expliqué sur les problèmes techniques liés à l’atteinte aux plafonds ou à la destruction des murs voire à l’installation de l’ascenseur. Ces problèmes avaient justifié la suppression du mur porteur au 1
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étage, ainsi que la renonciation à la conservation des galandages ou des plafonds incompatibles avec les critères techniques de stabilité structurelle. Ainsi, le refus de l’autorisation complémentaire révélait une violation de l’article 12 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI -
L 5 05
). Quant à l’exigence de la reconstruction des murs du 1
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étage, M. Meylan avait indiqué que pour la CMNS la reconstruction ne présentait aucun intérêt.
Pour le surplus, il persistait dans ses précédentes écritures.
b. Le département confirmait que l’autorisation de construire consistait dans la transformation de quatre appartements distincts, chacun d’entre eux étant habitable et habité en tant que tel contrairement à la situation actuelle. Il importait peu que l’immeuble avait été exploité sous forme d’une société immobilière dont les actionnaires auraient eu les qualité d’actionnaires-locataires et qu’il avait, préalablement à la vente au recourant, été habité par différents ménages d’une même famille sans que ceux-ci ne se soient acquittés à proprement parler d’un loyer. Ces circonstances étaient sans pertinence pour déterminer de l’assujettissement d’un bâtiment à la LDTR. Quant aux contraintes techniques qui auraient commandé des atteintes au patrimoine et au bâtiment, elles n’étaient pas prouvées par des expertises indépendantes. Les motifs invoqués l’étaient pour les besoins de la cause et après avoir mis le département devant le fait accompli. Si réellement des difficultés techniques étaient apparues en cours de travaux, le recourant aurait dû en informer préalablement la CMNS ou le département en vue de trouver des solutions compatibles avec la sauvegarde du patrimoine. Or, tel n’a manifestement pas été le cas. Qui plus est, l’ingénieur mandaté par les époux H_ avait déclaré n’avoir pas eu connaissance des plans autorisés par le département. Il était donc impossible de constater le caractère irréalisable techniquement des travaux prévus sur lesdits plans qui avaient été acceptés par tous les services intervenant et la CMNS.
Pour le surplus, le département a persisté dans les termes de sa détermination du 16 décembre 2002.

## Considerations

EN DROIT
Interjetés en temps utiles devant la juridiction compétente, les recours sont recevables de ce point de vue (art. 56 A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 – LOJ –
E 2 05
; art. 63 al. 1 lit. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 – LPA –
E 5 10
).
Les deux décisions prises par le département (refus d’autorisation complémentaire et remise en l’état antérieur) consistent en réalité dans le maintien de la typologie des constructions situées dans le secteur sud des anciennes fortifications soit dans une zone protégée définie par la loi sur l’aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT -
RS 700
).
L’article 33 alinéa 3 lit. b LAT dispose que les cantons doivent instituer une autorité de recours au moins ayant un libre pouvoir d’examen.
L’exigence qu’une autorité de recours au moins ait un libre pouvoir d’examen implique que celle-ci puisse étendre son contrôle aux questions de droit, de faits et d’opportunité (M. NICOLAS, Droit public de la construction Fribourg, 1996 p.112 n° 621).
Cela signifie que l’autorité doit, même si le droit cantonal ne lui reconnaît pas d’une façon générale un tel pouvoir, examiner si l’autorité inférieure a exercé de façon correcte la liberté d’examen.
Le Tribunal, à l’instar de la Commission de recours, a un plein pouvoir d’examen.
Est soumis à LDTR notamment tout bâtiment comportant des locaux qui, par leur aménagement et leur distribution, sont affectés à l’habitation. Ne sont pas assujetties à la présente loi les maisons individuelles ne comportant qu’un seul logement, ainsi que les villas en 5
ème
zone comportant 1 ou plusieurs logements (cf. art. 2 al.2 LDTR).
Lorsqu’une maison d’habitation comporte au moins deux logements indépendants qui peuvent être occupés par des familles ou des personnes différentes, il ne fait guère de doute qu’il ne s’agit plus d’une maison individuelle et que la LDTR est applicable ; à l’inverse, une maison d’habitation, si spacieuse fût-elle, conçue et aménagée pour recevoir une seule famille, échappe à l’assujettissement à la LDTR. Tel est notamment le cas des hôtels particuliers (ATA R. du 13 avril 1988, SJ 1988 p. 350).
L’article 2 alinéa 2 LDTR doit être interprété conformément à l’article 1 du règlement d'application de la teneur actuelle de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation du 29 avril 1996 (RDTR -
L 5 20.01
), bien que ce dernier soit antérieur à la loi. Ainsi quand la LDTR parle de maison individuelle ne comportant qu’un seul logement, elle ne se réfère pas à la situation géographique ou au caractéristiques extérieures du bâtiment. C’est au contraire la structure interne de l’habitat et la communauté familiale qui l’occupe qui sont visées. [...] La notion « d’un seul logement » n’est en rien liée à la taille de la maison ; elle dépend exclusivement de sa conception, de son aménagement et de la répartition interne des pièces. [...] Une maison d’habitation, aussi spacieuse soit-elle, conçue et aménagée pour recevoir une seule famille, échappe [donc] à l’assujettissement à la LDTR (conformément à son art. 2 al. 2), qu’elle soit contiguë ou isolée (cf. ATA R. du 20 mars 1991, SJ 1992 p. 519).
L’article 2 alinéa 1 LDTR considère la maison d’habitation comme un bâtiment ; renvoyant à cette notion, la loi se réfère à une conception architecturale et non fonctionnelle. Il est de plus logique que la LDTR, qui s’insère dans le droit genevois de la construction et non pas dans le droit du logement, se réfère d’abord à une notion constructive ou architecturale « de bâtiment », pour ensuite aborder la question de son contenu « de logement », d’un point de vue fonctionnel. Ainsi, une construction qui présente tant dans ses façades que dans sa toiture une unité manifeste, constitue une seule maison d’habitation et non deux maisons contiguës, et cela même si elle comporte deux logements dans le sens vertical permettant une division parcellaire et un morcellement de la propriété. Dès lors que cette maison comporte deux logements, elle est soumise à la LDTR et à ses articles 5 et 6 concernant le changement d’affectation (ATA S. du 11 mai 1993 ; SJ 1994 p. 532).
En l’espèce, l’occupation actuelle de l’immeuble par la seule famille du recourant ne fait aucun doute. Par ailleurs, il est acquis que le recourant a été autorisé à construire un ascenseur entre les étages qui n’ouvre pas dans la cage d’escalier mais dans les parties privatives de chaque étage. Il n’est pas contesté, non plus, que précédemment à sa vente au recourant, l’immeuble était habité par la famille S_.
Toutefois, ces arguments ne sauraient soustraire l’immeuble à la LDTR. En effet, au jour de son acquisition par M. H_, l’immeuble était composé de 4 logements indépendants. L’autorisation de construire délivrée le 22 décembre 2000 en force portait notamment sur quatre appartements à transformer. Les plans visés ne varietur établis par le recourant lui-même ou son mandataire prévoient, à chacun des trois étages et du rez-de-chaussée, l’existence d’une cuisine et de salles de bains ce qui démontre bien qu’il y avait quatre appartements distincts les uns des autres. Qui plus est, dans sa lettre annexée à sa demande d’autorisation, le recourant a expressément indiqué que s’il devait louer les appartements, il s’engageait à ne pas dépasser le prix de CHF 3'500.-/la pièce/l’an soit, CHF 57'750.- d’état locatif annuel. Enfin, il a constitué son immeuble en PPE démontrant par là que chaque unité d’étage est autonome et indépendante de l’ensemble.
Ce n’est qu’à la suite de la transformation - contraire à l’autorisation et aux plans visés ne varietur - que le recourant a transformé quatre appartements en un seul logement de 12 pièces. Il ne saurait valablement se prévaloir d’une telle situation qu’il a volontairement créé en parfaite violation de la loi. Ainsi, toute qualification de « maison individuelle » est exclue. L’argument du recourant frise la témérité.
L’immeuble est donc soumis à la LDTR.
La LDTR a pour but de préserver l’habitat et les conditions de vie existantes ainsi que le caractère actuel de l’habitat dans les zones visées à son article 2 (cf. art. 1 LDTR). Par transformation, on entend tous les travaux qui ont pour objet notamment de modifier l’architecture, le volume, l’implantation, la destination, la distribution intérieure de tout ou partie d’une maison d’habitation (cf. art. 3 LDTR). Selon l’article 9 LDTR, une autorisation est nécessaire pour toute transformation ou rénovation au sens de l’article 3 alinéa 1 de la loi. Le département accorde l’autorisation si les logements transformés, répondent, quant à leur genre, leur loyer ou leur prix, aux besoins prépondérants de la population.
En période de pénurie, il y a un intérêt public manifeste à conserver des appartements répondant aux besoins prépondérants de la population. Nul doute que des logements de 4 ou 4,5 pièces entrent dans cette catégorie, ce qui n’est de loin pas le cas d’un appartement de 12 pièces.
Lorsque l’immeuble appartenait à la SI F_, les appartements n’ont jamais été offerts à la location puisqu’ils étaient habités par les membres d’une même famille.
Le recourant a toujours indiqué au département qu’il avait acheté l’immeuble pour y vivre avec sa famille et non pour louer les appartements. Le recourant a, au demeurant, confirmé sa volonté à la demande expresse du département.
Les appartements en cause n’étaient ainsi pas sur le marché locatif au moment de l’achat de l’immeuble et il n’a jamais été prévu par le recourant (le département ne le soutient d’ailleurs pas) qu’ils le soient après les travaux de rénovation.
En conséquence, les travaux exécutés, au mépris de l’autorisation délivrée et dont l’autorisation complémentaire refusée vise à les légitimer, n’ont pas eu pour effet de soustraire, du parc locatif genevois, des logements répondant aux besoins prépondérants de la population. L’autorisation complémentaire ne saurait donc être refusée pour cette raison.
Sur tout le territoire du canton nul ne peut, sans y avoir été autorisé, notamment modifier même partiellement le volume, l’architecture et la distribution d’une construction et démolir, supprimer ou rétablir une construction (art. 1 LCI). L’article 83 LCI dispose que l’aménagement et le caractère architectural original des quartiers de la Vieille-Ville et du secteur sud des anciennes fortifications doivent être préservés. Dans le secteur sud des anciennes fortifications, en cas de rénovation ou de transformation, les structures porteuses de même que les éléments particulièrement dignes de protection doivent, en règle générale, être sauvegardés. En revanche, dans les quartiers de la Vieille-Ville, les critères retenus sont plus stricts puisqu’en cas de rénovation ou de transformation, les structures intérieures, de même que les autres éléments dignes de protection doivent, en règle générale, être sauvegardés.
L’article 44 LDTR dispose que celui qui contrevient aux dispositions de la présente loi est passible des mesures et des sanctions administratives prévues par les articles 129 à 139 LCI et des peines plus élevées prévues par le Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP -
RS 311
.O).
L’article 129 LCI prévoit que dans les limites des dispositions de l’article 130, le département peut ordonner, à l’égard des constructions, des installations ou d’autres choses notamment la remise en état, la réparation et la modification, la suppression ou la démolition. Selon l’article 130, ces mesures peuvent être ordonnées par le département lorsque l’état d’une construction, d’une installation ou d’une autre chose n’est pas conforme aux prescriptions de la présente loi, des règlements qu’elle prévoit ou des autorisations délivrées en application de ces dispositions légales ou réglementaires.
Les mesures prévues à l’article 129 LCI constituent des possibilités que le département peut mettre en œuvre. Il ne s’agit nullement d’une obligation. Dans la mesure où, il les applique, le département doit respecter le principe de la proportionnalité.
Le principe de la proportionnalité suppose que la mesure litigieuse soit apte à produire les résultats attendus et que ceux-ci ne puissent pas être atteints par des mesures moins restrictives. En outre, il interdit toute limitation au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics et privés compromis (ATF
122 I 236
consid. 4e/bb p. 246 ;
119 Ia 41
consid. 4a p. 43 ; 348 consid. 2a p. 353 ; 374 consid. 3c p. 377).
Le principe de la proportionnalité comporte traditionnellement trois aspects : d’abord, le moyen choisi doit être propre à atteindre le but fixé (règle d’aptitude) ; deuxièmement, entre plusieurs moyens adaptés on doit choisir celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés (règle de la nécessité) ; enfin, on doit mettre en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré avec le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (proportionnalité au sens étroit du terme) (cf. ATF
123 I 112
consid. 4 e p.121 et les arrêts cités).
a. Le recourant a violé de manière grossière tant la LDTR que la LCI. Il a agi consciemment et volontairement
tant lorsqu’il a supprimé des éléments dignes d’intérêts conformément à la loi sur la protection des monuments, de la nature et des sites du 1
er
janvier 1977 (LPMNS – L 4 O5), à savoir la suppression d’un mur porteur au 1
er
étage et la démolition de galandages aux 1
er
, 2
ème
, 3
ème
étages ayant pour effet de réunir des pièces qui devaient être distinctes selon les plans visés ne varietur, que lorsqu’il a unilatéralement
modifié l’affectation des appartements d’origine, en supprimant une chambre pour y créer une cuisine au 1
er
étage, en réalisant des salles de bains en lieu et place des cuisines mentionnées aux 2
ème
et 3
ème
étage des plans visés ne varietu
r.
. M. H_ n’ignorait pas que ces modifications n’étaient pas conformes à l’autorisation qu’il avait lui-même sollicitée. Son premier architecte, M. Meylan, ne lui a jamais caché que les modifications entreprises au mépris de l’autorisation n’étaient pas conformes à la loi. Les différents préavis, parties intégrantes de l’autorisation, sont tous extrêmement explicites. Enfin, les plans visé ne varietur, établis par l’architecte Meylan en étroite collaboration avec le recourant, sont extrêmement clairs. Les transformations apportées ne sont pas mineures, loin s’en faut. Le tribunal a acquis la conviction que M. H_ avait, dès le dépôt de la demande d’autorisation de construire, la volonté de procéder aux modifications qui ont fait l’objet des deux décisions du département. Il a entrepris des travaux et a changé l’affectation de l’immeuble en créant un grand appartement de 12 pièces au lieu des quatre appartements de 4 et 4,5 pièces
sans autorisation partant de l’idée que personne n’en saurait rien, vu que ces modifications avaient lieu à l’intérieur de son domicile. Même si l’on considère que ce sont des impératifs d’ordre technique qui ont nécessité la suppression des galandages, il n’en demeure pas moins que le recourant, assisté d’un mandataire professionnellement qualifié, aurait dû informer le département respectivement la CMNS de ses difficultés ce qu’il n’a pas fait, préférant placer le département devant le fait accompli. Par ailleurs, il a changé l’affectation de certaines pièces des appartements au mépris d’une autorisation obtenue sur la base d’indications – en réalité trompeuses - qu’il avait lui-même données,, trahissant ainsi la confiance du département.
L’attitude du recourant est donc hautement critiquable.
b. La décision du département du 12 décembre 2001 visant à la remise en l’état antérieur – soit la reconstruction des éléments volontairement démolis par le recourant et la réaffectation des salles de bains en cuisines
-
est cependant excessive.
aa. Il est acquis que des impératifs techniques ont contraint le recourant à procéder à des renforcements de refends dont les travaux ont nécessité la suppression de galandages et ont touché la substance des plafonds et planchers – dont pourtant le département n’a pas demandé la remise en état. De part son mauvais entretien, l’immeuble présentait des carences importantes qui ont été découvertes durant les travaux. Les structures porteuses intérieures étaient source de problèmes en raison de leurs caractères hétéroclites car constituées de bois, de briques, de sommiers et de poteaux en bois. Certaines de ces pièces étaient attaquées, moisies et d’autres étaient sous-dimensionnées. Le tribunal de céans n’a pas à remettre en cause les déclarations faites sous serment de l’ingénieur Rossier. Au demeurant, elles n’ont pas été sérieusement critiquées par le département qui, de surcroît, n’a requis aucune expertise judiciaire.
Par ailleurs, dans son préavis du 2 octobre 2001, la CMNS a constaté que l’infraction relevée constituait une intervention irréversible et que toute tentative de restitution de la substance d’origine détruite reviendrait à créer des aménagements et des décors pastiches. La Ville est du même avis puisqu’elle a indiqué dans son préavis du 21 septembre 2001 que les modifications apportées par le recourant étaient radicales et qu’elles avaient porté une atteinte irrécupérable à la substance de l’édifice. Enfin, dans son préavis du 14 octobre 2000, la CMNS a considéré que la zone des cuisines et salle de bains n’était pas digne d’intérêt.
Relativement à la suppression du mur porteur au 1
er
étage, sa reconstruction pourrait être envisagée. Force est toutefois d’admettre qu’il ne présente aucun intérêt même architectural et que les différentes commissions spécialisées n’ont pas expliqué en quoi la remise en état antérieur du mur porteur serait digne d’un intérêt public prépondérant. Par ailleurs, la LCI permet la suppression de murs porteurs de constructions situées dans la zone sud des anciennes fortifications.
La remise en l’état antérieur ne constituerait donc qu’un pis aller, non digne d’intérêt, puisqu’il s’agirait de créer des éléments pastiches dont ne veut pas la CMNS. La remise en l’état ne permettrait pas de restituer le statu quo ante.
Il n’y a donc aucun intérêt public digne de protection à exiger la remise en l’état antérieur des modifications, étant rappelé qu’une telle mesure ne constitue pas une sanction administrative prise en vue de punir un contrevenant.
bb. En ce qui concerne le réaménagement des cuisines aux 2
ème
et 3
ème
étages qui ont été remplacées par des salles de bains, la mesure apparaît tout autant disproportionnée. En effet, aucun intérêt public prépondérant ne prime l’intérêt privé du recourant et de sa famille à conserver les lieux tels qu’ils existent actuellement.
L’immeuble – espace privé - est occupé par une seule famille constituée de 2 adultes et de 3 enfants. Le département n’ignorait pas cette situation de fait et a expressément autorisé la construction d’un ascenseur afin de permettre de relier les étages entre eux. Dans l’esprit de chacune des parties, l’immeuble devait être utilisé par une seule et même famille. Exiger la présence d’une cuisine à chaque étage ne procède d’aucune logique et est même aberrant dans le cas d’espèce.
La décision du 12 décembre 2001 sera donc annulée.
Par identité de motifs aux développements précités relatifs à la remise en l’état antérieur, il apparaît que l’autorisation complémentaire de construire doit être délivrée.
La remise en l’état antérieur apparaît exorbitante, inadéquate et donc disproportionnée.
Cependant, l’autorisation complémentaire devra être assortie de charges et de conditions telles que si le recourant ou sa famille actuelle n’habitent plus personnellement et effectivement l’immeuble, les salles de bains des 2
ème
et 3
ème
étages devront être immédiatement supprimées et remplacées par des cuisines. Par ailleurs, il sera également exigé sans délai du recourant que les différentes parties de l’immeuble constituent à nouveau également des appartements distincts selon la structure et la typologie existante au jour de l’octroi de l’autorisation de construire du 22 décembre 2000.
C’est à ces seules et uniques conditions que l’autorisation complémentaire pourra être délivrée par le département. Le dossier lui sera donc renvoyé pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Eu égard à la solution retenue, aux circonstances et à l’attitude du recourant qui obtient partiellement gain de cause, aucune indemnité ne lui sera allouée et un émolument de CHF 1’500.- sera mis à sa charge.
* * * * *