# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 50c7bbdc-b79e-50b0-8b38-cdd07309bc9b
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegner 1 bis 3 sind Eigentümer der am Hang gelegenen
Wohnliegenschaft Thun Gbbl. Nr. N._ (Wohnzone W2). Im Rahmen der
Gartenumgestaltung erstellte der Beschwerdegegner 2 eine mit Erde hinterfüllte
Stützmauer. Im südwestlichen Bereich entstand darauf ein neuer Sitzplatz. In der
Hauptausdehnung (Westseite) weist die Stützmauer eine Länge von rund 24 m auf und
verläuft praktisch über die gesamte Breite der Parzelle.
Die Stadt Thun stellte fest, dass die Stützmauer baubewilligungspflichtig ist und eröffnete
am 30. August 2017 ein baupolizeiliches Verfahren. Am 20. September 2017 reichten die
Beschwerdegegner ein nachträgliches Baugesuch ein (datiert vom 15. September 2017).
Das Bauvorhaben umfasst die neue Gartengestaltung mit Aufschüttung des Terrains und
Erstellen von neuen Mauern. Die Beschwerdeführenden erhoben gegen das Bauvorhaben
Einsprache. Am 15. Januar 2018 reichten die Beschwerdegegner eine Projektänderung
ein, die eine Rückversetzung des Geländers hinter die Stützmauer vorsieht. Die
Beschwerdeführenden hielten an ihrer Einsprache fest.
2. Mit Bauentscheid vom 9. April 2018 erteilte die Stadt Thun dem Vorhaben die
Baubewilligung. Als Auflage ordnete sie in Ziffer 1.6 die Pflanzung einer Hainbuchen- oder
Ligusterhecke oder einer gleichartigen Hecke (keine Thuja oder Kirschlorbeer) über die
ganze Länge der Mauer an. Zudem verlangte sie, dass das Geländer das auf dem
Schnittplan dargestellte 45°-Profil einhalten müsse (Ziffer 1.5).
3. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 9. Mai 2018 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen, dem
Baugesuch vom 2. Oktober 2017 sei der Bauabschlag zur erteilen. Den
Beschwerdegegnern sei eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes, unter Androhung der Ersatzvornahme und Strafandrohung im
Unterlassungsfalle aufzuerlegen. Im Entscheid sei ihre Rechtsverwahrung vorzumerken.
Sie rügen insbesondere, die Stützmauer sei effektiv höher erstellt worden als auf den
Plänen dargestellt. Auch das Geländer zähle zur Gesamthöhe. Massgebend sei die
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Böschungsbegrenzungslinie gemäss der BSIG-Empfehlung, welche durch das Vorhaben
deutlich überschritten werde. Eine anderslautende Praxis der Stadt Thun sei nicht
erwiesen. Der Grenzabstand von 3 m sei nicht eingehalten. Das Vorhaben ordne sich
ästhetisch nicht in die Umgebung ein. Die von der Vorinstanz angeordnete Hecke vor der
Mauer wäre für die Unterhaltspflege nicht zugänglich. Ausserdem machen sie
Sicherheitsmängel beim Geländer und Gefahren für das unterliegende Grundstück geltend.
4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die Vorakten
ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Beschwerdegegner beantragen mit
Beschwerdeantwort vom 11. Juni 2018, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Die Stadt Thun beantragt mit Stellungnahme vom 15. Juni 2018, die
Beschwerde sei abzuweisen. Die Rechtsverwahrung der Beschwerdeführenden sei im
Entscheid anzumerken.
5. Das Rechtsamt gab den Beteiligten Gelegenheit, sich zu einer ersten Präzisierung
der Auflage für die Hecke zu äussern. Zudem bat es die Stadt Thun, ihre Praxis zu
Stützmauern zu dokumentieren und die Höhe der Stützmauer zu überprüfen.
Die Beschwerdegegner teilten mit, dass sie mit der Präzisierung der Auflage einverstanden
seien. Die Beschwerdeführenden hielten an ihren Rechtsbegehren fest. Für den Fall einer
Bestätigung der Baubewilligung beantragten sie weitere Ergänzungen der Auflage. Die
Stadt Thun teilte mit, sie sei mit der Präzisierung der Auflage einverstanden. Hinsichtlich
der ständigen Praxis des Bauinspektorats bei Stützmauern reichte sie eine von zehn
Mitarbeitern des Bauinspektorats unterzeichnete Erklärung ein. Zur Höhe der gebauten
Stützmauer hielt sie zusammengefasst fest, für die Nachmessung des Bauvorhabens habe
sie den Kreisgeometer beigezogen. Die Nachmessung habe Abweichungen von den
Plänen ergeben. Das Bauvorhaben halte die Abstände und Höhen aber deutlicher ein als
auf den Plänen dargestellt.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
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6. Das Rechtsamt gab den Beschwerdegegnern Gelegenheit, korrigierte und vermasste
Pläne einzureichen. Ausserdem gab es den Parteien Gelegenheit, sich zu einem zweiten
Präzisierungsvorschlag für die Auflage für die Hecke zu äussern.
Die Stadt Thun teilte mit, sie sei mit der vorgeschlagenen Präzisierung der Auflage
einverstanden. Die Beschwerdegegner erklärten, aus rechtlicher Sicht bestehe kein Anlass
für die Präzisierung der Auflage. Sie seien aber bereit, die vorgeschlagene Präzisierung zu
akzeptieren. Am 28. September 2018 (eingegangen am 1. Oktober 2018) reichten die
Beschwerdegegner korrigierte Pläne ein (Projektänderung), bestehend aus den Plänen
‒ Situation 1:500 vom 2.10.2017, rev. 25.09.2018
‒ Grundriss 1:200 vom 2.10.2017, rev. 25.09.2018
‒ Schnitte Mauerecke Südwest 1:50 vom 2.10.2017, rev. 25.09.2018
7. Das Rechtsamt gab den Beteiligten Gelegenheit, zur Projektänderung Stellung zu
nehmen und Schlussbemerkungen einzureichen.
Die Beschwerdegegner verzichteten auf Schlussbemerkungen. Die Stadt Thun erklärte, sie
stimme der Projektänderung zu und verzichte auf Schlussbemerkungen. Die
Beschwerdeführenden machten unter anderem geltend, dass die korrigierten Projektpläne
immer noch nicht den Gegebenheiten entsprächen. Dazu reichten sie Geländemessungen
der P._ AG ein. Die vorgeschlagene Präzisierung der Auflage erachten die
Beschwerdeführenden als ungenügend. An ihren Rechtsbegehren halten sie fest.
8. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
Der angefochtene Bauentscheid ist als Gesamtentscheid gemäss Art. 9 KoG2 bezeichnet.
Da für das Bauvorhaben keine Bewilligungen oder Zustimmungen von anderen Behörden
erforderlich waren, kam das koordinierte Verfahren gemäss Art. 1 KoG nicht zur
Anwendung. Bauentscheide können nach Art. 40 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die
Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige
Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden sind als Eigentümer
des westlich angrenzenden Grundstücks vom Bauvorhaben besonders berührt und durch
den vorinstanzlichen Entscheid beschwert. Sie sind daher zur Beschwerdeführung
legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Zulässige Höhe und Grenzabstand der Stützmauer
a) Zunächst ist umstritten, welche Höhe die Stützmauer einhalten muss. Die
Beschwerdeführenden machen insbesondere geltend, in der Höhe überschreite das
Bauvorhaben die Böschungsbegrenzungslinie von 45° gemäss Art. 79h EG ZGB4 bei
weitem. Gemäss der BSIG-Empfehlung sei diese Böschungsbegrenzungslinie ab
gewachsenem Boden bei der Parzellengrenze zu messen. Die Stadt Thun erklärt
demgegenüber, die Auslegung in der BSIG widerspreche ihrer langjährigen Praxis. Dazu
verweist sie auf Skizzen zur Auslegung von Art. 79h und Art. 79kEG ZGB. Nach ihrer
Auslegung, die in Skizze A dargestellt ist, wird die Böschungsbegrenzungslinie von 45°
nicht ab gewachsenem Terrain bei der Grenze gezogen, sondern von der Höhe einer
(fiktiven) 1,20 m hohen Grenzstützmauer aus gemessen. Die Beschwerdegegner
verweisen darauf, dass die BSIG lediglich Empfehlungen darstellten. Die ständige Praxis
der Stadt Thun sei gesetzmässig und gehe den BSIG-Empfehlungen vor.
2 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 4 Gesetz vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB; BSG 211.1)
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b) Im Baureglement von Thun ist die Höhe von Stützmauern nicht geregelt. Gemäss
Art. 2 Abs. 2 GBR5 sind unter Nachbarn die Eigentumsbeschränkungen sowie die Bau- und
Pflanzvorschriften des ZGB und des EG ZGB zu beachten. Nicht jeder Verweis auf das
Nachbarrecht des EG ZGB bedeutet, dass diese Bestimmungen damit zu öffentlich-
rechtlichen Bauvorschriften werden. Dies gilt nur, soweit die Gemeinde die zivilrechtlichen
Abstandsvorschriften explizit als öffentlich-rechtliche Vorschriften verstanden haben will.6
Die entsprechenden Art. 79 ff. EG ZGB werden vorliegend im Anhang 7 zum GBR
aufgeführt. Die Wiedergabe dieser Bestimmungen hat allerdings nur hinweisenden
Charakter, wie in der Fussnote explizit festgehalten ist.7 Die Stadt Thun hat Art. 79 ff. EG
ZGB somit nicht als öffentlich-rechtliche Bauvorschriften übernommen. Soweit bestehende
Gemeindebauvorschriften einen baurechtlich wesentlichen Sachverhalt nicht oder nur
lückenhaft ordnen, gilt das Normalbaureglement als ergänzendes Recht, wenn es eine den
Verhältnissen der Gemeinde angemessene Regelung enthält (Art. 70 Abs. 3 BauG und
Art. 1 Abs. 2 NBRD8). Gemäss Art. 3 NBRD gelten die nachbarrechtlichen Bestimmungen
des EG ZGB über Stützmauern und Einfriedungen sowie über die Ausführung der
Brandmauern als öffentlich-rechtliche Vorschriften der Gemeinde.9
c) Art. 79h Abs. 1 EG ZGB bestimmt, dass das Nachbargrundstück durch Böschungen
oder Stützmauern zu sichern ist, wenn längs der Grenze Auffüllungen oder Abgrabungen
ausgeführt werden. Böschungsneigungen dürfen höchstens 45° (100 %) betragen (Art. 79h
Abs. 2 erster Satz EG ZGB ). Die Stützmauer darf an die Grenze gestellt werden. Dient sie
der Auffüllung, so darf sie den gewachsenen Boden des höher gelegenen Grundstückes
höchstens um 1.20 m überragen (Abs. 3).
Die Totalhöhe von Auffüllungen hinter Stützmauern ist baurechtlich nicht beschränkt, was
in der Praxis zu unterschiedlichen Auslegungen von Art. 79h EG ZGB geführt hat.10 Die
BSIG-Empfehlungen zur Behandlung einiger Sonderfälle von baubewilligungspflichtigen
5 Baureglement 2002 der Stadt Thun, vom Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) genehmigt am 24. Juli 2003 bzw. 27. August 2003 6 VGE 21990 vom 15. März 2005, E. 9.1.1 7 Vgl. GBR Anhang 7, Fussnote 1 8 Dekret vom 10. Februar 1970 über das Normalbaureglement (NBRD; BSG 723.13) 9 Zum Ganzen Peter Ludwig, Die nachbarrechtlichen Bestimmungen gemäss Art. 79 ff. EG/ZGB in KPG Bulletin 2/1982 S. 23 ff.; BDE vom 23. Januar 2018 E. 3e (RA Nr. 110/2017/12); BSIG Nr. 7/721.0/10.1, Empfehlungen zur Behandlung einiger Sonderfälle von baubewilligungspflichtigen Vorhaben, Ziff. 4.2 10 VGE 2013/148 vom 25.6.2014 E. 4.1
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Vorhaben11 gehen von einer Böschungsbegrenzungslinie von 45° aus, die beim Terrain an
der Parzellengrenze ansetzt. Massgebend ist die Höhe, welche damit beim zivilrechtlichen
Grenzabstand von 3 m (vgl. Art. 79 Abs. 1 EG ZGB) erreicht wird. Wird an der
Parzellengrenze zuerst eine Stützmauer von 1.20 m erstellt, wird die daran anschliessende
Böschungsbegrenzungslinie in den BSIG-Empfehlungen flacher gezogen, damit sie beim
zivilrechtlichen Abstand von 3 m die gleiche Höhe erreicht wie die
Böschungsbegrenzungslinie von 45°, die beim Terrain ansetzt. Diese Empfehlung beruht
auf der Überlegung, dass Stützmauern nicht dazu dienen dürfen, eine höhere Aufschüttung
zu ermöglichen, als ohne Stützmauer mit einer maximalen Böschungsneigung von 45°
zulässig wäre. Auffüllungen hinter Stützmauern sind nach der BSIG-Empfehlung so
anzulegen, dass ihre Böschungsbegrenzungslinie in einem Abstand von 3 m von der
Parzellengrenze (zivilrechtlicher Minimalabstand nach Art. 79 EG ZGB) nicht höher liegt als
die Böschungsbegrenzungslinie einer Auffüllung ohne Stützmauer.12 Damit berücksichtigen
die BSIG, dass mit einer Terrainauffüllung Einwirkungen auf das Nachbargrundstück
einhergehen, die umso grösser sind, je höher das Terrain aufgefüllt wird. Das
Verwaltungsgericht erachtet die BSIG-Empfehlungen zur Höhenbeschränkung von
Stützmauern als nachvollziehbar. Allerdings liegt die Beschränkung der Höhe von
Stützmauern mit einer Böschungsbegrenzungslinie nach Auffassung des
Verwaltungsgerichts nicht zwingend auf der Hand. Für solche Mauern innerhalb des
Grenzabstands von 3 m käme auch eine Höhenbegrenzung auf maximal 1.20 m in
Betracht (Art. 79 Abs. 1 i.V.m. Art. 79h Abs. 3 EG ZGB). Das Verwaltungsgericht liess die
Frage jedoch offen und wendete die BSIG-Empfehlungen an.13 Die BSIG-Empfehlungen
bilden den gegenwärtigen Stand der kantonalen Auslegungspraxis ab. Sie kommen jedoch
nur dann zur Anwendung, wenn die Gemeinde keine klaren abweichenden Bestimmungen
erlassen hat oder keine andere konstante Praxis verfolgt, welche mit dem zwingenden
kantonalen Recht vereinbar ist.14
d) Nach der Praxis der Stadt Thun, die sie in den Skizzen A und B dargestellt hat,15 darf
die Böschungsbegrenzungslinie, die auf der Höhe einer (fiktiven) Grenzstützmauer von
11 BSIG Nr. 7/721.0/10.1, Empfehlungen zur Behandlung einiger Sonderfälle von baubewilligungspflichtigen Vorhaben 12 BSIG Nr. 7/721.0/10.1, Empfehlungen zur Behandlung einiger Sonderfälle von baubewilligungspflichtigen Vorhaben, Ziff. 4.3.3 und Anhang II, Skizze zu Ziffer 4 13 VGE 2013/148 vom 25.6.2014 E. 4.4 14 VGE 2013/148 vom 25.6.2014 E. 4.5 15 Skizzen A und B, vgl. Beilage zur Beschwerdeantwort der Stadt Thun; Beilagen zur Eingabe der Stadt Thun vom 22. August 2018
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1.20 m ansetzt, auch eine Neigung von 45° aufweisen. Die Höhe von Stützmauern muss
innerhalb dieser Böschungsbegrenzungslinie liegen. Es ist zu prüfen, ob die Auslegung
gemäss den Skizzen A und B der Stadt Thun vertretbar ist. Art. 79h EG ZGB erlaubt
sowohl das Erstellen einer 1,20 m Stützmauer an der Grenze mit Terrainauffüllung als
auch eine Böschung mit einer maximalen Neigung von 45°. Das EG ZGB verbietet vom
Wortlaut her nicht, anschliessend an eine 1.20 m hohe Grenzstützmauer eine Böschung
mit einer 45° Neigung zu erstellen. Wird anstelle einer Böschung eine zurückversetzte
Stützmauer erstellt, welche die (virtuelle) Böschungsbegrenzungslinie nicht überragt, wird
im Ergebnis die gleiche Terrainhöhe erreicht. Anders gesagt wird das Terrain hinter einer
zurückversetzten Stützmauer, die innerhalb der Böschungsbegrenzungslinie von 45° liegt,
nicht höher als wenn eine Böschung mit dieser Neigung erstellt würde. Die Auslegung der
Stadt Thun steht daher nicht in Widerspruch zur Regelung von Art. 79h EG ZGB. In Bezug
auf die Einwirkungen auf das untenliegende Nachbargrundstück sind sowohl Böschungen
als auch zurückversetzte Stützmauern mit Vor- und Nachteilen verbunden. Eine Böschung
füllt den Raum stärker auf und lässt den Nachbarn weniger "Luft" als eine zurückversetzte
Stützmauer. Andererseits wird eine 45° steile Böschung in der Regel weniger intensiv
genutzt als eine terrassierte Fläche. Eine gartenbauliche Nutzung, beispielsweise mit
Beerensträuchern oder Reben, ist aber auch bei einer solchen Böschung nicht
ausgeschlossen. Die Praxis der Stadt Thun ist daher auch unter dem Gesichtspunkt des
von Art. 79h EG ZGB bezweckten Nachbarschutzes vertretbar.
e) Es ist streitig, ob eine entsprechende konstante Praxis der Stadt Thun nachgewiesen
ist. Die Vorinstanz hat dies nicht mit entsprechenden Baubewilligungen belegt. Stattdessen
reichte sie eine "Erklärung zur Praxis des Bauinspektorats zur Beurteilung von
Stützmauern bzw. Böschungen nach Art. 79 ff. EG ZGB" ein, die von zehn Mitarbeitenden
des Bauinspektorats unterzeichnet wurde. Die Mitarbeitenden des Bauinspektorats
erklärten, sie seien überzeugt, mehrere Beispiele zu haben. Solche Entscheide seien aber
dennoch nicht so häufig, als dass sie innert nützlicher Frist und mit entsprechendem
Aufwand hätten ermittelt werden können. Die Skizze A, welche Eingang in ihre internen
Praxisentscheide gefunden habe, stelle die langjährige Praxis (mehr als 10 Jahre) der
Stadt Thun dar und werde insbesondere in Beratungsgesprächen immer wieder
angewandt.
Die vorerwähnten Skizzen zur Praxis bei Böschungen und Einfriedungen finden sich in der
Zusammenstellung "Praxisentscheide des Bauinspektorates Thun", Stand Juni 2018. In
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dieser 17-seitigen Zusammenstellung werden sehr unterschiedliche baupolizeiliche Fragen
geklärt. Die Zusammenstellung kann daher als Praxishandbuch bezeichnet werden, das
einer einheitlichen und kontinuierlichen Praxis des Bauinspektorats dient. Die Praxis der
Stadt Thun zur zulässigen Höhe von Stützmauern ist damit genügend erwiesen.
f) Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die Vorschriften über
Stützmauern von Art. 79h EG ZGB als öffentlich-rechtliche Bestimmungen der Stadt Thun
anwendbar sind. Die Praxis der Stadt Thun zur Höhe von Stützmauern ist vertretbar. Das
Bauvorhaben ist somit nach der Praxisfestlegung gemäss den Skizzen A, B und der
"Praxisentscheide" zu beurteilen. Massgebend ist die 45° Böschungsbegrenzungslinie, die
bei der Parzellengrenze auf einer Höhe von 1.20 m ansetzt.
3. Massgebendes Terrain
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Pläne der Projektänderung
entsprächen nach wie vor nicht den Gegebenheiten. Die Pläne enthielten keine Angaben
zum gewachsenen Terrain, obwohl dieses massgebend sei für die Messung der
Mauerhöhe und des Neigungswinkels. Seit Juli 2017 habe die Bauherrschaft sukzessive
massive Terrainaufschüttungen vorgenommen und damit den Baugrund mehrfach
künstlich angehoben. Weil sich das gewachsene Terrain nicht mehr feststellen lasse, sei
auf den natürlichen Geländeverlauf der Umgebung, d.h. bei den Nachbarparzellen Nrn.
K._, J._ und O._ abzustellen. Aus den Querprofilen der
Geometermessungen der P._ AG ergebe sich unschwer, dass die Höhe des
Baugrundstückes der Beschwerdegegner massgeblich höher sei, als diejenige der direkt
angrenzenden Parzellen.
b) Die von den Beschwerdeführenden beauftragte P._ AG erstellte vier
Querprofile des gegen Westen abfallenden Geländes auf der Bauparzelle Nr.
N._.16 Aus den Höhenlinien auf der Situationskarte 1:500 (Verkleinerung) ist
erkennbar, dass das Terrain auf der Bauparzelle N._ von den nördlichen,
westlichen und östlichen Parzellengrenzen her Richtung Wohnhaus ansteigt. Dieser
16 Vgl. Beilage Nr. 5 der Eingabe der Beschwerdeführenden vom 1. November 2018
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Geländeverlauf war aber vorbestehend, wie die Fotos des Vorzustandes und die
nachstehenden Ausführungen zeigen.17
Auf den Querprofilen ist die aus den kantonalen LIDAR-Daten berechnete Höhe mit der
roten Linie dargestellt. Die beiden orangen Linien zeigen das Genauigkeitsband der
LIDAR-Daten, das bei etwa +/- 20 cm liegt. Die LIDAR Befliegung erfolgte im März 2014
und zeigt somit den Geländeverlauf vor Erstellung des vorliegenden Bauvorhabens, d.h.
den Vorzustand.18 Die Höhenmessungen der P._ AG sind als schwarze Linien
eingezeichnet. Die Querprofile 1 und 4 wurden entlang der Parzellengrenzen Nord und Süd
aufgenommen. Auf diesen Querprofilen ist klar ersichtlich, dass die von der P._
AG gemessene Geländehöhe nach wie vor im Genauigkeitsband der LIDAR-Daten liegt.
Auch die Terrainhöhe im Bereich der westlichen Parzellengrenze weicht nicht von den
LIDAR-Daten ab. Unterhalb der neuen Stützmauer und entlang der Parzellengrenzen sind
somit keine erwähnenswerten Terrainveränderungen erfolgt. Das Terrain scheint nur
ausgeebnet worden zu sein. Die neue Stützmauer ist hinterfüllt, weshalb hinter der
Stützmauer zum Wohnhaus hin zweifellos gewisse Terrainbewegungen erfolgt sind.
Gemäss den Querprofilen 2 und 3 wurde aber das Terrain im Wesentlichen nur
ausgeebnet. Die Höhe liegt nach wie vor im Genauigkeitsband der LIDAR-Daten. Von einer
erheblichen Terrainanhebung durch die Beschwerdegegner kann keine Rede sein. Da die
virtuelle Böschungsbegrenzungslinie massgebend ist, spielen allfällige
Terrainveränderungen für die Frage der zulässigen Mauerhöhe aber ohnehin keine Rolle.
c) Für die Messung der 1.20 m hohen fiktiven Stützmauer an der Grundstücksgrenze,
von der aus die 45° Böschungslinie ansetzt, ist das gewachsene Terrain bzw. das Terrain,
wie es vor Baubeginn besteht (aArt. 97 BauV19) massgebend. Da die Stadt Thun ihr GBR
noch nicht an die BMBV20 angepasst hat, kommt die von den Beschwerdeführenden
genannte Bestimmung der BMBV noch nicht zur Anwendung.
In Bezug auf die Höhe der westseitigen Stützmauer ist das Terrain an der Grenze zur
Parzelle der Beschwerdeführenden massgebend (Thun Gbbl. Nr. K._), für die
17 Querprofile, Beilage 5 der Beschwerdeführenden; Fotos: Vorakten pag. 68 und Beilagen 3 und 4 der Beschwerdeführenden 18 Vgl. Karte "Übersicht der LIDAR-Daten und entzerrte Luftbilder", abrufbar im Geoportal des Kantons Bern 19 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 20 Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3)
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südseitige Stützmauer das Terrain an der Grenze zur Parzelle Nr. J._. Auf der
Parzelle Nr. N._ bestehen entlang beider Parzellengrenzen bereits niedrige
Stützmäuerchen. Auf den Schnittplänen ist klar ersichtlich, dass die Höhe von 1.20 m vom
Fuss dieser Mäuerchen aus gemessen wurde, das heisst jeweils auf der den
Nachbarparzellen zugewandten Aussenseite.21 Wie weiter unten in Erwägung 4 gezeigt
wird, sind auch die Nachmessungen der Dütschler+Partner AG22 beim bestehenden
Terrain am Fusspunkt der beiden Grenzmäuerchen erfolgt. Die Beschwerdeführenden
machen nicht geltend, dass die Beschwerdegegner beim Mauerfuss der Grenzmäuerchen
fremdes Terrain angehoben hätten.
4. Höhe der Stützmauer
a) Die Beschwerdeführenden rügen, dass auch das Geländer zur Gesamthöhe der
Stützmauer gezählt werden müsse, selbst wenn es um 15 cm hinter die Mauerkrone
zurückversetzt sei. Dem ist zuzustimmen.23 Aufgrund der Mauerhöhe bis zu 1.5 m und der
anschliessenden Böschung ist vorliegend eine Absturzsicherung erforderlich (vgl. Art. 58
BauV). Das Geländer steht somit in unmittelbarem funktionalem Zusammenhang mit der
Stützmauer und bildet mit dieser eine Einheit. Auch das Geländer der Stützmauer muss
innerhalb der Böschungsbegrenzungslinie liegen.
b) Die Beschwerdeführenden bestreiten, dass die auf den Projektplänen dargestellten
Höhen und Neigungswinkel korrekt sind und mit den Gegebenheiten übereinstimmen. Die
Beschwerdegegner haben in den Projektänderungsplänen keine Koten angegeben. Die
Projektänderungspläne lassen sich aber anhand der aktenkundigen Geometermessungen
überprüfen. Die neue Stützmauer ist im Bereich der südwestlichen Ecke, wo sich der neue
Sitzplatz befindet, am höchsten und weist dort die kürzesten Abstände zu den Parzellen
Nr. J._ und Nr. K._ auf. Für diesen südwestlichen Bereich der Stützmauer
liegen Geometermessungen der L._ AG vor. Das Geometerbüro bestimmte die
Höhe der Fusspunkte der Grenzmäuerchen wie folgt: Bei der südseitigen Parzellengrenze
liegt der Fusspunkt auf 607.978 m ü. M. (Messpunkt 01). Bei der westlichen
21 Schnitte Mauerecke Südwest 1:50, rev. 25.09.2018 22 Vgl. Beilage zur Stellungnahme der Stadt Thun vom 22. August 2018 23 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 12 N. 14 e
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Parzellengrenze liegt der Fusspunkt des vorbestehenden Mäuerchens auf 607.290 m ü. M.
(Messpunkt 05). Die von den Beschwerdeführenden beauftragte P._ AG
bestimmte das Terrain bei der Westgrenze und auf dem südwestlichen Grenzpunkt auf
607.78 m ü. M. Bei der westlichen Parzellengrenze läge es demnach um rund 49 cm höher
als von der L._ AG gemessen. Allerdings geht aus dem Situationsplan24 der
P._ AG nicht hervor, wo ihre Messpunkte genau liegen, zumal auch
Koordinatenangaben fehlen. Jedenfalls stünde eine allfällige Abweichung dem
Bauvorhaben nicht entgegen.
c) Gemäss Messung der L._ AG liegt die Mauerkrone der neuen Stützmauer
im Eckpunkt auf 610.070 m ü. M (Messpunkt 999), beim Messpunkt 08 liegt sie auf
610.080 m ü. M, beim Messpunkt 10 auf 610,082 m ü M. Die P._ AG hat die Höhe
des hier interessierenden südwestlichen Eckpunkts der Stützmauer nicht gemessen. Ihre
ersten Messpunkte auf der Mauerkrone liegen etwas weiter nördlich. Die Messungen auf
der Mauer, ca. 5 m ab südwestlichem Grenzpunkt, ergaben Werte von 610.09 und 609.07
m ü. M. Beim Rücksprung der Stützmauer (ca. 7,7 m ab südwestlichem Grenzpunkt)
wurden Höhenkoten von 610.10 und 610.07 m ü. M. ermittelt. In diesem Bereich hat die
L._ AG 610.082 m ü. M. ermittelt (Messpunkt 10). Die Ergebnisse der beiden
Geometermessungen widersprechen sich hier somit nicht. Im Gegenteil bestätigen die
Messungen der P._ AG die Ergebnisse der L._ AG. Die Messungen
wurden von anerkannten Geometerbüros erstellt. Es besteht daher kein Anlass, an deren
Richtigkeit zu zweifeln.
d) In der südwestlichen Ecke der Stützmauer ergibt sich somit Folgendes:
Neue Stützmauer West (gegenüber Parzelle Nr. K._):
Fusspunkt Grenzmäuerchen 607.290 m ü. M (Messpunkt 05)
Mauerkrone neue Stützmauer 610.080 m ü. M (Messpunkt 08)
Höhendifferenz total 2.790 m
Fusspunkt neue Stützmauer 608.573 m ü. M (Messpunkt 07)
Höhe neue Stützmauer25 1.507 m
Neue Stützmauer Süd (gegenüber Parzelle Nr. J._)
24 Beilage Nr. 7 der Beschwerdeführenden 25 Messpunkt 08 minus Messpunkt 07
RA Nr. 110/2018/66 13
Fusspunkt Grenzmäuerchen 607.978 m ü. M (Messpunkt 01)
Mauerkrone neue Stützmauer 610.082 m ü.M ( Messpunkt 04)
Höhendifferenz total 2.104 m
RA Nr. 110/2018/66 14
Fusspunkt neue Stützmauer 608.608 m ü. M (Messpunkt 03)
Höhe neue Stützmauer 1.474 m
e) Die Höhe des Bauvorhabens ist auf dem Projektänderungsplan "Schnitte" korrekt
dargestellt. Die Stützmauer liegt mitsamt Geländer vollständig unterhalb der
massgebenden Böschungsbegrenzungslinie. Wie viele Steinreihen verbaut wurden,
respektive ob unter der Erdoberfläche weitere Steinreihen bestehen, ist aufgrund der
genauen Geometermessungen nicht relevant.
f) In den Auflagen verfügte die Stadt Thun, dass das Geländer gemäss Plan "Schnitt
Mauer West" vom 15. Januar 2018 auf 1.0 m Höhe zu reduzieren oder andernfalls um 2 cm
zusätzlich von der massgeblichen Grenze abzurücken ist (Ziffer 1.5 des Dispositivs). Mit
der Nachmessung und den korrigierten Plänen hat sich diese Auflage erledigt. Weil sich
die Auflage explizit auf den Plan vom 15. Januar 2018 bezog und nun die Projektänderung
an dessen Stelle getreten ist, braucht die Auflage aber nicht aufgehoben zu werden; sie
wurde mit der Projektänderung obsolet.
g) Die Beschwerdeführenden beanstanden in ihren Schlussbemerkungen, dass die
Geometermessungen durch die Stadt Thun und nicht durch die BVE eingeholt wurden. Der
Sachverhalt sei von der BVE von Amtes wegen abzuklären. Die amtlichen Abklärungen
könnten nicht an die Vorinstanz delegiert werden, da diese Parteistellung habe. Die Mes-
sungen der L._ AG stellten somit keine amtlichen Sachverhaltsabklärungen dar,
auf welche abgestellt werden dürfe, und seien aus den Akten zu weisen. Die Vermessung
sei zudem ohne Vorankündigung und in Abwesenheit der Parteien erfolgt. Dies verletze
ihre Verfahrensrechte. Die Durchführung eines amtlichen Augenscheins und das Einholen
eines amtlichen Gutachtens durch die BVE seien unabdingbar.
Die Rechtsmittelbehörde ist verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen
(Art. 18 Abs. 1 VRPG26). Bei der Erhebung und Abnahme von Beweisen steht ihr ein weiter
Spielraum zu, den sie nach pflichtgemässem Ermessen auszufüllen hat.27 Die
Rechtsmittelbehörde ist nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden und kann sich
auf die zur Sachverhaltsermittlung erforderliche Beweiserhebung beschränken (vgl. Art. 18
Abs. 2 VRPG). Wenn die Behörde bei freier, pflichtgemässer Beweiswürdigung zur
26 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 27 VGE 2017/51 vom 1. Mai 2018 E. 5.2.1
RA Nr. 110/2018/66 15
Überzeugung gelangt, die vorhandenen Akten erlaubten die richtige und vollständige
Feststellung des Sachverhalts oder die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der
Streitsache nicht von Bedeutung, so kann sie auf das Erheben weiterer Beweise
verzichten. Diese sogenannte antizipierte Beweiswürdigung verletzt den Anspruch auf
rechtliches Gehör nicht.28
Als Beweismittel kann die Behörde auch Auskünfte der Parteien oder Dritter heranziehen
(Art. 19 Abs. 1 Bst. c VRPG). Die BVE hat die Stadt Thun mit Verfügung vom 25. Juli 2018
gebeten, das erstellte Bauvorhaben in Bezug auf die Übereinstimmung mit den Plänen zu
überprüfen, insbesondere hinsichtlich dessen Höhe. Damit hat die BVE eine Auskunft einer
Partei eingeholt. Die Vorinstanz hat von sich aus die L._ AG mit der Nachmessung
beauftragt und gestützt darauf ihre Auskunft erteilt. Dieses Geometergutachten stellt daher
ein Beweismittel einer Partei dar, es wird dadurch aber nicht unzulässig. Es besteht kein
Anlass, die Nachmessungen der L._ AG aus den Akten zu weisen. Nur wenn ein
Gutachten durch die Rechtsmittelbehörde selber eingeholt wird oder wenn diese eigene
Sachverhaltsabklärungen vor Ort vornimmt, haben die Parteien Teilnahme- und
Mitwirkungsrechte (vgl. Art. 22 VRPG). Im Übrigen verletzt es das rechtliche Gehör nicht,
wenn Gutachter oder Fachstellen die für ihren Bericht erforderlichen Ortsbesichtigungen
oder technischen Abklärungen ohne Anwesenheit der Parteien vornehmen. Damit
beschaffen sie sich nur die für die Abgabe ihrer Fachmeinung nötigen Kenntnisse.29
h) Vorliegend besteht wie gezeigt kein Widerspruch zwischen den Geometermessungen
der L._ AG und denjenigen der P._ AG. Ein zusätzliches
Geometergutachten hätte keine zusätzlichen entscheid relevanten Erkenntnisse gebracht.
Für die Feststellung der Terrain- und Mauerhöhe war kein Augenschein erforderlich. Die
entsprechenden Beweisanträge werden abgewiesen.
5. Grenzabstand der Stützmauer
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Stützmauer müsse den
Grenzabstand von 3 m gemäss Art. 79 EG ZGB einhalten, da sie über 1.20 m hoch sei. In
28 BVR 2012 S. 252 E. 3.3.3, mit Hinweisen 29 VGE 2017/352 vom 3.10.18 E. 3.2; VGE 2018/66 vom 24.9.2018 E. 2.3.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 22 N. 3
RA Nr. 110/2018/66 16
der südwestlichen Ecke betrage der Abstand nur 2.59 bzw. 2.60 m, was den
Mindestabstand um rund 40 cm unterschreite.
b) Gemäss Art. 79 EG ZGB müssen Bauten, welche den gewachsenen Boden in
irgendeinem Punkte um mehr als 1.20 m überragen, einen Grenzabstand von mindestens
3 m einhalten. Art. 3 NBRD erklärt jedoch nur die Bestimmungen des EG ZGB über
Stützmauern, Einfriedungen und Brandmauern des EG ZGB zu Gemeindevorschriften,
sofern im GBR eine entsprechende Lücke besteht (vgl. Art. 1 Abs. 2 NBRD). Die
Grenzabstände fallen nicht darunter. Art. 79 EG ZGB bleibt daher eine Vorschrift des
zivilrechtlichen Nachbarrechts. Dem von den Beschwerdeführenden zitierten
Verwaltungsgerichtsentscheid ist nichts anderes zu entnehmen, zumal in jenem Fall die
Höhe der Stützmauer streitig war und das Grundstück an die Strasse grenzte.30 Die BSIG-
Empfehlung regelt die Stützmauern innerhalb des zivilrechtlichen Grenzabstands von 3 m
mit einer Böschungsbegrenzungslinie.31 Solange die Böschungsbegrenzungslinie nicht
überschritten wird, ist je nach vorbestehendem Terrain selbst nach der BSIG eine über
1.20 m hohe Stützmauer möglich. Eine Böschungsbegrenzungslinie ist eine Kombination
von Höhe und Abstand und definiert mithin auch den Grenzabstand. Vorliegend ist der
Grenzabstand mit der von der Stadt Thun definierten Böschungsbegrenzungslinie
kommunal festgelegt. Das Bauvorhaben hält diesen Grenzabstand ein.
6. Ästhetik
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die überdimensionierte, wuchtige
Stützmauer aus grauen Kunststeinen ordne sich nicht in das Quartierbild ein. Sie schaffe
einen Gegensatz zum Wohnhaus und zur Umgebung, der erheblich störe. Auch die damit
erfolgte Terrainerhöhung beeinträchtige das Ortsbild. Es entstehe keine gute
Gesamtwirkung. Diese Störung könne nicht mittels Begrünung entschärft werden. Die
Mängel seien zu gross, als dass sie durch Auflagen oder Bedingungen behoben werden
könnten. Die Beschwerdegegner bringen dagegen vor, die Stützmauer füge sich gut in die
Aussenraumgestaltung und in die Umgebung ein. Mit der Mauer werde ein gut in die
30 VGE 2013/148 vom 25. Juni 2014 E. 4 (RA Nr. 110/2012/125) 31 BSIG Nr. 7/721.0/10.1, Empfehlungen zur Behandlung einiger Sonderfälle von baubewilligungspflichtigen Vorhaben
RA Nr. 110/2018/66 17
Landschaft angepasster Abschluss des Sitzplatzes realisiert. Eine solche
Sitzplatzgestaltung sei an dieser Hanglage quartierüblich.
b) Die kommunale Gestaltungsvorschrift verlangt, dass öffentliche und private
Aussenräume so zu gestalten sind, dass zusammen mit den Bauten und Anlagen eine gute
Gesamtwirkung entsteht und gleichzeitig die ökologischen Qualitäten nach Möglichkeit
erhalten und vermehrt werden (Art. 6 GBR). Der Fachausschuss Bau- und
Aussenraumgestaltung (FBA) der Stadt Thun hielt fest, dass mit der Stützmauer keine gute
Gesamtwirkung erreicht werde. Es werde keinerlei Bezug zur Architektur des Gebäudes
und zur Gestaltung des Bestandes genommen. Die gewählte Materialisierung mit
Kunststein erlange keine eigenständige, gestalterische Kraft. Die Mauer wirke dominant.
Mit der Pflanzung einer Hainbuchen- oder Ligusterhecke (kein Thuja oder Kirschlorbeer)
über die ganze Länge der Mauer könne das Bauwerk eingepackt und die Situation derart
entschärft werden, dass eine ausreichend gute Gestaltung erreicht werde.32
c) Die Beurteilung des Fachausschusses FBA ist anhand der aktenkundigen Fotos
ohne Weiteres nachvollziehbar und überzeugt. Vor dem eleganten älteren Wohnhaus wirkt
die Mauer mit ihren grossen Zwischenräumen wuchtig und sticht auch mit ihrer hellgrauen
Farbe heraus. Mit einer dauernden Begrünung kann die Mauer aber leicht kaschiert und
die störende Wirkung soweit gemindert werden, dass sich das Vorhaben genügend in die
Umgebung einordnet. Bei durchschnittlichen örtlichen Gegebenheiten dürfen nicht
unverhältnismässig hohe Ansprüche an das Erfordernis der guten Gesamtwirkung gestellt
werden.33 Vorliegend ist auch nicht erkennbar, dass die Terrainausebnung für sich
genommen das Orts- und Landschaftsbild beeinträchtigen würde. Mit einer genügend
hohen und dichten Begrünung ordnet sich das Bauvorhaben somit ausreichend in die
Umgebung ein.
d) Baubewilligungen können mit Bedingungen oder Auflagen verknüpft werden (Art. 29
Abs. 2 und Art. 38 Abs. 3 BauG). Die Bedingungen und Auflagen müssen in einem engen
sachlichen Zusammenhang zur erteilten Baubewilligung stehen und verhältnismässig sein.
Bedingungen und Auflagen zu einer Baubewilligung kommen bei Bauvorhaben in Betracht,
32 Protokoll der FBA-Delegation vom 16. Januar 2018, Vorakten pag. 25 33 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 9/10 N. 4a; BVR 2009 S. 329 E. 5.3, BVR 2006 S. 491 E. 6.3.1
RA Nr. 110/2018/66 18
die je nach ihrer Gestaltung oder Einrichtung oder je nach der Art der Nutzung oder
Betriebsführung gesetzeskonform oder gesetzwidrig sein können.34
e) Anders als die Beschwerdegegner meinen, ist nicht nur die südwestliche Ecke der
Stützmauer baubewilligungspflichtig. Zusammen mit dem Geländer misst die Mauer auf der
gesamten Länge mehr als 1.20 m und stellt daher bereits aus diesem Grund kein
baubewilligungsfreies Vorhaben im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD35 dar. Im Übrigen
müssen auch baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen die anwendbaren Vorschriften
einhalten und namentlich den Ästhetikanforderungen genügen (Art. 1b Abs. 2 und 3
BauG).36
f) Im vorliegenden Fall ist eine dauernde und genügend hohe Begrünung der Mauer
erforderlich und geeignet, um eine gute Gesamtwirkung des Vorhabens zu erzielen. Das
Vorhaben erweist sich mit einer solchen Auflage als bewilligungsfähig. Die
Beschwerdeführenden rügten, die von der Vorinstanz erlassene Auflage sei zu wenig
präzis. Das Rechtsamt erwog deshalb, die Auflage wie folgt zu präzisieren (zweiter
Präzisierungsvorschlag gemäss Verfügung vom 13. September 2018):
"Die Stützmauer Nordwest ist über die ganze Länge der Mauer (ca. 24 m) zu begrünen.
Die Höhe der Hecke bzw. Bepflanzung muss mindestens der Mauerhöhe entsprechen.
Vor dem ca. 17,6 m langen Teil der Stützmauer ist eine Hainbuchen- oder
Ligusterhecke zu pflanzen. Vor dem ca. 6,4 m langen vorspringenden Teil der
Stützmauer im Bereich des neuen Sitzplatzes ist eine Pflanzung vorzunehmen, die mit
den nachbarrechtlichen Vorschriften von Art. 79k Abs. 3 und Art. 79l EG ZGB vereinbar
ist. Die Pflanzungen sind bis spätestens Ende April 2019 vorzunehmen."
g) Die Stadt Thun ist damit einverstanden. Die Beschwerdegegner erklärten in ihrer
Stellungnahme zum ersten Präzisionsvorschlag, dass sie eine Ligusterhecke anpflanzen
würden. Den obgenannten Präzisierungsvorschlag akzeptierten sie. Die
Beschwerdeführenden verlangen weitere Auflagen betreffend Art der Heckenpflanzen
(Liguster Atrovirens), einen Pflanzabstand von 30 cm, eine zweite Hecke vor dem
34 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 38-39 N. 15a 35 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 36 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 1b N. 3
RA Nr. 110/2018/66 19
Geländer sowie Vorgaben zu Pflege und Unterhalt. Ausserdem machen sie geltend, der
Bereich unterhalb der Stützmauer sei für die Beschwerdeführenden nicht mehr zugänglich,
so dass der Unterhalt der Hecke gar nicht sichergestellt werden könne.
In der obgenannten Auflage wird die Begrünung der gesamten Mauer angeordnet. Es ist
Sache der Beschwerdegegner bzw. deren Gärtner, die Pflanzensorte auszuwählen und die
nötigen Pflanzabstände für eine dichte Hecke festzulegen. Der Fachausschuss FBA
verlangte aus gestalterischen Gründen explizit ein zurückversetztes Staketengeländer.37
Da dieses mithin keine störende Wirkung hat, muss es auch nicht mit Pflanzen verdeckt
werden. Für die Anordnung einer zweiten Hecke vor dem Geländer besteht somit keine
Grundlage. Die Stützmauer mit dem Geländer kann für den Gartenunterhalt von
Erwachsenen ohne Weiteres überstiegen werden. Auch die Böschung unterhalb der Mauer
muss ja gepflegt werden, selbst wenn es vor der Mauer keine Hecke hätte. Dass der
Grünabfall ordnungsgemäss entsorgt werden muss und die Pflanzen nicht auf fremde
Grundstücke ragen sollen, ist ohnehin selbstverständlich. Das Bauvorhaben ist mit
obgenannter Auflage zu bewilligen.
h) Für die ästhetische Beurteilung war aufgrund der zahlreichen aktenkundigen Fotos
und des schlüssigen Berichts der FBA weder ein Augenschein noch eine Beurteilung durch
die OLK erforderlich. Die entsprechenden Beweisanträge werden abgewiesen.
7. Sicherheitsaspekte
a) Die Beschwerdeführenden befürchten, dass das Fundament der Stützmauer nicht
genügend tief verankert sei und dem Hangdruck nicht standhalten könne. Auch das
Geländer auf der Stützmauer sei nicht robust genug, um vor Abstürzen zu schützen und
die Sicherheit des unterliegenden Grundstücks vor herabfallenden Gegenständen zu
gewährleisten.
Die Bauherrschaft ist nach Art. 57 Abs. 1 BauV verpflichtet, bei der Erstellung von Bauten
und Anlagen die anerkannten Regeln der Baukunde einzuhalten. Mehr wird mit wenigen
Ausnahmen im Baurecht nicht verlangt. Vorliegend kann davon ausgegangen werden,
37 Vorakten pag. 25 (Rückseite)
RA Nr. 110/2018/66 20
dass die Beschwerdegegner nach dem Stand der Technik gebaut haben. Es bestehen
keine konkreten Hinweise, dass dies nicht der Fall wäre. Die Höhe des Geländers
entspricht den heutigen Normen.38 Zudem haften die Beschwerdegegner als
Werkeigentümer für die Sicherheit ihrer Bauten und Anlagen (vgl. Art. 58 OR39). Ob
Gegenstände bis auf das Nachbargrundstück herabfliegen, hängt letztlich von der Art der
Nutzung ab.
b) Zusammenfassend erweist sich das Vorhaben in jedem Punkt als bewilligungsfähig.
Ein Ausnahmegesuch war und ist nicht erforderlich.
8. Rechtliches Gehör und Rechtsverwahrung
a) Die Beschwerdeführenden rügen mehrere Verletzungen des rechtlichen Gehörs. Die
Gemeinde habe die Begründungspflicht verletzt, insbesondere indem sie die gesetzlichen
Bestimmungen nicht genannt habe, nicht auf die Rechtsprechung eingegangen sei und
sich zu verschiedenen Rügen nicht geäussert habe (massgebendes Terrain, Praxis zu
Böschungsneigung, Zugänglichkeit der Hecke).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 21 ff. VRPG und Art. 29 Abs. 2 BV40
beinhaltet unter anderem das Recht auf einen begründeten Entscheid, damit die
Betroffenen die Verfügung sachgerecht anfechten können (vgl. Art. 52 Abs. 1 Bst. b
VRPG). Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich
die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Dabei ist es nicht
erforderlich, dass sich die Behörde mit allen Parteistandpunkten einlässlich
auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr darf sich
die Behörde auf die für den Entscheid wesentlichen Argumente beschränken.41
Die Vorinstanz behandelte die Rügen der Beschwerdeführenden im angefochtenen
Entscheid. Sie führte die für sie wesentlichen Elemente auf und nannte die angewendeten
38 SIA 358:2010, "Geländer und Brüstungen", gültig ab 1. März 2010, Ziff. 3.1.3 39 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR; SR 220) 40 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 41 BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5 und 6
RA Nr. 110/2018/66 21
gesetzlichen Bestimmungen. Bezüglich Anrechnung des Geländers an die Gesamthöhe
legte die Vorinstanz dar, weshalb der vorliegende Sachverhalt nicht mit der in BVR 1982 S.
168 E. 3 publizierten Rechtsprechung vergleichbar ist. Die Vorinstanz legte im
angefochtenen Entscheid dar, dass die Böschungsbegrenzungslinie gemäss ihrer
langjährigen Praxis massgebend ist. Unter diesen Umständen brauchte sie sich nicht auch
noch zum gewachsenen Geländeverlauf zu äussern. Es fehlen einzig Erwägungen zur
gerügten fehlenden Zugänglichkeit der Hecke. Bei dieser Rüge handelt es sich jedoch nicht
um einen für die Baubewilligungsfähigkeit des Vorhabens entscheidenden Punkt. Die
Baubewilligungsbehörde ist nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen
auseinanderzusetzen. Die Begründungspflicht wurde im angefochtenen Entscheid nicht
verletzt.
b) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Beurteilung des Fachausschusses
FBA sei ihnen nicht zugestellt worden; die Vorinstanz habe kein entsprechendes
Akteneinsichtsrecht gewährt. Eine sinngemässe Wiedergabe des Inhalts dieser Beurteilung
in einer Verfügung genüge nicht.
Das rechtliche Gehör umfasst auch das Recht auf Akteneinsicht und das Recht, von jeder
eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können,
sofern dies als nötig erachtet wird. Dies bedeutet, dass die Behörde den Beteiligten jede
eingereichte Stellungnahme zur Kenntnis bringen muss.42 Die Beurteilung des
Fachausschusses FBA liegt nur in Form eines Protokolls der FBA-Delegation vor. Das
Akteneinsichtsrecht bezieht sich auf alle Akten, die geeignet sind, Grundlage der
Verfügung bzw. des Entscheids zu bilden. Verwaltungsintern erstellte Berichte, Gutachten
und Echtheitsprüfungen zu streitigen Sachverhaltsfragen sind nicht als verwaltungsinterne
Akten zu qualifizieren. Für die Unterscheidung kommt es nicht auf die Einstufung der Akte
als "internes Papier" oder Protokoll an, sondern auf deren objektive Bedeutung für die
verfügungswesentliche Sachverhaltsfeststellung.43 Die Beurteilung des FBA hätte den
Beschwerdeführenden daher integral zugestellt werden müssen. Die Vorinstanz gab den
Beschwerdeführenden mit Verfügung vom 6. Februar 2018 immerhin Kenntnis des
wesentlichen Inhalts der Fachmeinung des FBA und Gelegenheit zur Stellungnahme. Dass
die Beschwerdeführenden daraufhin explizit ein Akteneinsichtsgesuch gestellt hätten,
welches die Vorinstanz abgewiesen hätte, geht aus den Vorakten nicht hervor. Die
42 BGE 138 I 484 E. 2.1; VGE 2013/143 vom 20.01.2014 E. 2.2; BVR 2009 S. 328 E. 2.4 43 VGE 2015/105 vom 7. Oktober 2015 E. 3.2
RA Nr. 110/2018/66 22
Beschwerdeführenden beanstandeten in ihrer Stellungnahme vom 13. März 2018 zwar,
dass ihnen die Beurteilung der FBA nicht zugestellt wurde, nahmen in der Folge aber
Stellung zur FBA-Beurteilung, wie sie ihnen in der Verfügung zur Kenntnis gebracht
worden war. Im Beschwerdeverfahren wurden die entsprechenden Protokollauszüge den
Verfahrensbeteiligten zugestellt. Damit ist eine allfällig noch bestehende Verletzung des
rechtlichen Gehörs geheilt.44 Dies rechtfertigt jedoch keine Berücksichtigung bei der
Kostenverlegung.
c) Die Rechtsverwahrung gemäss Art. 32 BewD dient lediglich zur Orientierung über
Privatrechte und allfällige zivilrechtliche Ansprüche. Die Rechtsverwahrung der
Beschwerdeführenden wurde den Beschwerdegegnern im Baubewilligungsverfahren zur
Kenntnis gebracht und ist in den Erwägungen des Bauentscheids genannt. Im Dispositiv
fehlt aber der Hinweis auf die Rechtsverwahrung (vgl. Art. 36 Abs. 3 Bst. f BewD). Dies
wird mit dem vorliegenden Entscheid nachgeholt.
9. Verfahrenskosten
a) Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
Die Beschwerdegegner haben die Projektpläne gestützt auf die von der Stadt Thun
eingeholten Geometermessungen angepasst und damit ihr Vorhaben bewilligungsfähig
gemacht. Die Beschwerdeführenden beanstanden die Projektänderung und halten
vollumfänglich an ihrer Beschwerde und dem Antrag auf Bauabschlag fest. Sie gelten
daher als unterliegend und haben die Verfahrenskosten zu tragen. Diese werden bestimmt
auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1
GebV45).
44 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 16 45 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
RA Nr. 110/2018/66 23
b) Als unterliegende Partei haben die Beschwerdeführenden den Beschwerdegegnern
die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Rechtsvertreter der
Beschwerdegegner machen Parteikosten im Betrag von insgesamt Fr. 5'320.40 geltend.
Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden
Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV46 beträgt das Honorar in
verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.– bis Fr. 11'800.– pro Instanz.
Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache
gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des
Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG47). Im vorliegenden Verfahren ist die Bedeutung der Sache
als klar unterdurchschnittlich und die Schwierigkeit des Prozesses als durchschnittlich
einzustufen. Der Parteikostenersatz wird daher festgesetzt auf Fr. 4'000.‒ zuzüglich
Auslagen von Fr. 140.‒ und 7,7 % MWSt, ausmachend Fr. 4'458.80.
c) Die Gemeinde beantragt, die Kosten für die Nachmessungen des Kreisgeometers im
Betrag von Fr. 1'819.50 seien der unterliegenden Partei, eventualiter den Gesuchstellern
aufzuerlegen. Weil die Geometermessung nicht durch das Rechtsamt der BVE eingeholt
wurde, handelt es sich nicht um amtliche Verfahrenskosten, sondern um Parteiauslagen. In
der Regel hat die Gemeinde keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 4
VRPG). Die Rechtsprechung anerkennt ausnahmsweise einen Entschädigungsanspruch
für Privatexpertisen, wenn ein Privatgutachten wesentliche neue Erkenntnisse gebracht hat
und wenn sich wegen ihm ein neutrales Gutachten erübrigt hat.48 Dies ist vorliegend der
Fall. Die von der Stadt Thun eingeholte Nachmessung des Kreisgeometers ergab
hinsichtlich der Höhe des Terrains und der Stützmauer sowie bei den Grenzabständen
wesentliche Abweichungen gegenüber den Baugesuchsplänen. Die Einholung eines
amtlichen Gutachtens erübrigte sich. Gestützt auf die Geometermessung von L._
AG waren die Beschwerdegegner in der Lage, die Projektpläne ihres Vorhabens korrekt
anzupassen und das Vorhaben damit bewilligungsfähig zu machen. Sie haben daher der
Stadt Thun die Geometerkosten von Fr. 1'819.50 zu ersetzen.
46 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811) 47 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) 48 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 104 N. 6
RA Nr. 110/2018/66 24