# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7e2c6c71-a111-4694-8235-98d67325856c
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Klage auf Aberkennung eines Anspruchs im Lastenverzeichnis
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 12. August 2020 (FO180005-M)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2)
" 1. Es sei in der Pfändung Nr. ... ff. des Betreibungsamts Birmensdorf  Grundstück Gemeinde C._, Grundbuchblatt 1, Kataster Nr. 2, betreffend die in das Lastenverzeichnis vom 22. Oktober 2018 aufgenommenen Lasten Nr. 16, 17, 18 und 19 festzustellen, dass diese nicht bestehen;
2. es seien die Lasten gemäss Ziff. 1 im Lastenverzeichnis des  Gemeinde C._, Grundbuchblatt 1, Kataster 2 zu löschen;
3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Dietikon vom 12. August 2020:
(Urk. 53 S. 3)
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten. 2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 11'000.00 und dem Kläger auf-
erlegt. 3. Dem Beklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. (Schriftliche Mitteilung) 5. (Berufung)
Berufungsanträge:
Des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 52 S. 2):
" 1. Es seien die Ziffern 1 und 2 der Dispositive der Verfügungen des  Dietikon, Geschäfts-Nr. FO180005-M und . FO180006-M, vom 12. August 2020 aufzuheben;
4. es sei die Sache im Sinne der Erwägung an die Vorinstanz ;
3. es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu gewähren; 5. Eventualiter: es seien die Fristen zur Bezahlung der Kostenvorschüsse
in den vorliegenden Verfahren neu anzusetzen; 6. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates."

## Considerations

Erwägungen:
1.1. Mit Eingabe vom 11. Dezember 2018 erhob der Kläger und Berufungskläger
(fortan Kläger) bei der Vorinstanz Klage gegen den Beklagten und Berufungsbe-
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klagten (fortan Beklagter) mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen (Urk. 1).
Mit Verfügung vom 13. Dezember 2018 setzte die Vorinstanz dem Kläger Frist an
zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 32'100.– (Urk. 3 S. 2). Daraufhin
ersuchte der Kläger mit Eingabe vom 14. Januar 2019 um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege (Urk. 5). Mit Verfügung vom 8. März 2019 wies die Vorin-
stanz das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab und setzte dem Kläger
Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses an (Urk. 8). Diese Verfügung hob
die erkennende Kammer mit Beschluss vom 28. Mai 2019 auf (Urk. 13). Mit Ver-
fügung vom 2. September 2019 wies die Vorinstanz das Gesuch des Klägers um
unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Klage wiederum ab und
setzte dem Kläger erneut Frist zur Leistung des Kostenvorschusses an (Urk. 17).
Die dagegen erhobene Beschwerde wies die erkennende Kammer mit Urteil vom
16. Oktober 2019 ab (Urk. 29). Auf die gegen diesen Entscheid erhobene Be-
schwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 5. Dezember 2019 nicht ein
(Urk. 32).
1.2. Daraufhin setzte die Vorinstanz dem Kläger mit Verfügung vom 12. Dezem-
ber 2019 Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses an (Urk. 33). Mit Eingabe
vom 30. Dezember 2019 ersuchte der Kläger erneut um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege (Urk. 35), welches Gesuch die Vorinstanz mit Verfügung
vom 10. Januar 2020 abwies und dem Kläger erneut Nachfrist zur Leistung des
Kostenvorschusses ansetzte (Urk. 37). Die dagegen erhobene Beschwerde wies
die erkennende Kammer mit Urteil vom 4. August 2020 ab, soweit sie darauf ein-
trat (Urk. 45). Daraufhin trat die Vorinstanz auf die Klage mit Verfügung vom
12. August 2020 nicht ein (Urk. 46 S. 3 = Urk. 53 S. 3; Dispositiv eingangs wie-
dergegeben).
1.3. Hiergegen erhob der Kläger mit Eingabe vom 21. September 2020 rechtzei-
tig (vgl. Urk. 47/1) Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen
(Urk. 52). Mit Verfügung vom 23. September 2020 wurde auf das Gesuch des
Klägers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht eingetreten und ihm Frist
zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 1'500.– angesetzt (Urk. 56). Am
12. November 2020 ersuchte der Kläger innert erstreckter Frist um unentgeltliche
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Rechtspflege für das Berufungsverfahren (Urk. 59), wozu der Beklagte mit Einga-
be vom 19. November 2020 unaufgefordert Stellung nahm und "Anzeige betref-
fend missbräuchlicher Verfahrensverzögerung" erhob (Urk. 62). Mit Verfügung
vom 9. Dezember 2020 wurde dem Kläger die angesetzte Frist zur Leistung eines
Kostenvorschusses einstweilen abgenommen und ihm Frist zur Stellungnahme
zur Eingabe des Beklagten vom 19. November 2020 angesetzt (Urk. 65). Das
Fristerstreckungsgesuch des Klägers vom 14. Januar 2021 wurde mit Verfügung
vom 15. Januar 2021 abgewiesen (Urk. 67); die dagegen erhobene Beschwerde
wies das Bundesgericht mit Urteil vom 1. März 2021 ab (Urk. 73). Mit Verfügung
vom 18. Februar 2021 wurde das Verfahren bis zum Abschluss des Bundesge-
richtsverfahrens 5A_745/2020 (Beschwerde gegen den Entscheid der Kammer
vom 4. August 2020 [Urk. 45]) sistiert (Urk. 71). Bereits mit Urteil vom 21. Januar
2021 war das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht eingetreten (Urk. 72). Es
ging der Kammer am 5. März 2021 zu. In der Folge ist das vorliegende Verfahren
wieder aufzunehmen. Da sich die Berufung – wie nachfolgend zu zeigen sein wird
– als offensichtlich unbegründet erweist, erübrigt sich das Einholen einer Beru-
fungsantwort (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2.1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-
gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits-
prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Beru-
fungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der
erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be-
trachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (vgl. BGE 138 III 374
E. 4.3.1; BGer 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020, E. 5.2.3). Was nicht oder nicht in
einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise bean-
standet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese
hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beur-
teilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung
formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl.
BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.H.; BGer 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020, E. 5.2.3).
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2.2. Auf die Ausführungen des Klägers wird nachfolgend nur soweit für die Ent-
scheidfindung notwendig eingegangen.
3.1. Die Vorinstanz erwog, sie habe dem Kläger mit Verfügung vom 12. Dezem-
ber 2019 eine nicht erstreckbare Nachfrist von sieben Tagen angesetzt, um den
Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 32'100.– zu leisten. Am 10. Januar 2020
habe sie dem Kläger erneut eine letzte nicht erstreckbare Nachfrist von sieben
Tagen angesetzt, wobei für den Säumnisfall Nichteintreten angedroht worden sei.
Gegen letztere Verfügung habe der Kläger Beschwerde erhoben, welche mit Ur-
teil des Obergerichts vom 4. August 2020 abgewiesen worden sei. Sowohl der
Beschwerde ans Obergericht als auch einem allfälligen Rechtsmittel an das Bun-
desgericht komme aber ohnehin keine aufschiebende Wirkung zu. Da somit der
Vorschuss auch innert angesetzter Nachfrist nicht geleistet worden sei, sei andro-
hungsgemäss auf die Klage nicht einzutreten (Urk. 53 S. 2).
3.2. Weiter erwog die Vorinstanz, die Prozesskosten seien ausgangsgemäss
dem Kläger aufzuerlegen. Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 1'135'149.95
belaufe sich die Grundgebühr für die Gerichtskosten auf Fr. 32'100.–. Allerdings
sei zu berücksichtigen, dass das Verfahren bereits an seinem Anfang und ohne
Anspruchsprüfung habe erledigt werden können und dem Gericht insgesamt kein
allzu grosser Aufwand entstanden sei. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 in
Verbindung mit § 10 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichtes vom 8.
September 2010 sei die reduzierte Entscheidgebühr auf Fr. 11'000.– festzusetzen
(Urk. 53 S. 3).
4. Soweit sich die Beschwerde gegen die Verfügungen der Vorinstanz vom
2. September 2019 (Urk. 17) und vom 10. Januar 2020 (Urk. 37) richtet, mit wel-
chen die Vorinstanz die Gesuche des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege
abwies und ihm (Nach-) Frist zur Leistung des Kostenvorschusses ansetzte (vgl.
Urk. 52 S. 3 ff.), ist Folgendes festzuhalten: Die genannten Entscheide wurden
vom Kläger nach Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO i.V.m. Art. 103 ZPO respektive Art. 121
ZPO mit Beschwerde angefochten, weshalb sie im Rahmen des Rechtsmittels
gegen den Erledigungsentscheid nicht mehr (mit-) überprüft werden können (O-
Ger ZG, Entscheid vom 6. April 2016, GVP 2016, 252 ff., E. 1.2 und 1.3; OGer ZH
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LB140082 vom 10. Dezember 2014, E. 3; OGer ZH LB140058 vom 2. September
2014, E. II/2.2; OGer ZH PP120005 vom 14. März 2012, E. 2.2.2, in: ZR 111/2012
Nr. 28; CR CPC-Jeandin, Art. 319 N 20; ZK ZPO-Reetz, Vorbemerkungen zu den
Art. 308-318, N 5; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, § 7 N 409; Hoffmann-
Nowotny, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber, ZPO-Rechtsmittel Berufung und
Beschwerde, 2013, Art. 319 N 16). Entsprechend ist auf die diesbezüglichen Rü-
gen des Klägers nicht weiter einzugehen.
5.1. Der Kläger rügt, innert der von der Vorinstanz mit Verfügung vom 10. Januar
2020 angesetzten Nachfrist habe er gegen diese Verfügung Beschwerde erho-
ben. Bei Abweisung seiner Beschwerde (gegen die erneute Abweisung seines
Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und Nachfristansetzung zur Leistung
des Kostenvorschusses) hätte ihm die Vorinstanz die Nachfrist zur Leistung des
Kostenvorschusses nochmals neu ansetzen müssen. Da sie dies unterlassen ha-
be, habe sie ihn faktisch gezwungen, den eingeforderten Kostenvorschuss von
Fr. 32'100.– bis spätestens am 29. Januar 2020 zu bezahlen, um einen Nichtein-
tretensentscheid abzuwenden, obschon zu diesem Zeitpunkt noch keine Gewiss-
heit über die (erneut beantragte) Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
bestanden habe und er im Beschwerdeverfahren einen Antrag um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung gestellt habe. Dies komme einer Aushöhlung seines An-
spruchs auf unentgeltliche Rechtspflege gleich und laufe auf eine Rechtsverwei-
gerung hinaus, da ihm als mittellose Partei der Rechtsweg abgeschnitten worden
sei (Urk. 52 S. 8 ff.).
5.2. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bringt die Natur des
Rechtspflegeanspruches es mit sich, dass das Gericht bis zum rechtskräftigen
Entscheid über ein hängiges Rechtspflegegesuch keinen Nichteintretensent-
scheid wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses fällen darf, da der gesuch-
stellenden Partei bei einer allfälligen Verweigerung der unentgeltlichen Rechts-
pflege durch erneute Fristansetzung jedenfalls die Möglichkeit eingeräumt werden
muss, den verlangten Kostenvorschuss (noch) zu bezahlen (BGer 5A_23/2012
vom 2. Juli 2012 mit Verweis auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtspre-
chung, insbesondere auch BGE 138 III 163 E. 4.2 = Pra 102 [2013] Nr. 98). Aller-
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dings muss genügen, wenn die betroffene Partei einmal im Lauf des Zivilprozes-
ses die Gelegenheit erhält, die unentgeltliche Rechtspflege zu erlangen. Ebenso
muss genügen, dass sie diesbezüglich einmal die Gelegenheit erhält, im Falle ei-
ner Beschwerdeerhebung nach Erlass eines abweisenden Beschwerdeentschei-
des den Kostenvorschuss innert einer anzusetzenden Nachfrist zu bezahlen. Wä-
re bei Abweisung neuerlicher Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege stets erneut eine Nachfrist anzusetzen, würde dies den Prozess un-
nötig verzögern, denn diesfalls könnte eine Partei jedes Mal ein neues Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege stellen, um die Zahlungsfrist zu
erstrecken (BGer 4A_375/2020 vom 23. September 2020, E. 3.1; BGer
4A_410/2013 vom 5. Dezember 2013, E. 3.2; BGer 5A_430/2010 vom 13. August
2010, E. 2.4; OGer ZH LB190021 vom 18. November 2019, E. 3.4.2).
5.3. Vorliegend wies die Vorinstanz das erste Gesuch des Klägers um unentgelt-
liche Rechtspflege mit Verfügung vom 2. September 2019 zufolge Aussichtslosig-
keit der Klage ab, da der Schuldner Bestand, Umfang und Fälligkeit einer Forde-
rung sowie das Bestehen von Pfandrechten bereits mit Rechtsvorschlag im Be-
treibungsverfahren bestreiten müsse und dies nicht mehr im Lastenbereinigungs-
verfahren tun könne (Urk. 17 S. 4 E. 5). Daraufhin reichte der Kläger ein zweites
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ein und machte geltend, neu sei zu be-
rücksichtigen, dass der im Lastenverzeichnis aufgenommene Anspruch des Be-
klagten inzwischen im Umfang von Fr. 278'000.– getilgt worden sei (Urk. 35 S. 3
Rz. 4). Dieses Gesuch wies die Vorinstanz – entgegen der Darstellung des Klä-
gers (Urk. 52 S. 5 Rz. 21 und S. 7 Rz. 42) – in der Hauptbegründung mit Verweis
auf ihre Verfügung vom 2. September 2019 (sowie die bestätigenden Entscheide
der Kammer und des Bundesgerichts) ab (Urk. 37 S. 3 E. 6). Demnach erachtete
die Vorinstanz die als Novum geltend gemachte teilweise Tilgung als nicht rele-
vant für die Beurteilung der Prozessaussichten. Daran ändert nichts, dass die
Vorinstanz im Rahmen von Eventualbegründungen weitergehend auf die Ausfüh-
rungen des Klägers in seinem zweiten Gesuch einging (vgl. Urk. 37 S. 3 ff. E. 6 f.:
"Ganz abgesehen davon ..."). Entsprechend ist das zweite Gesuch des Klägers um
unentgeltliche Rechtspflege als blosses Wiedererwägungsgesuch zu qualifizieren.
Der Kläger hatte daher weder Anspruch auf dessen Beurteilung noch auf Anset-
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zung einer weiteren Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses (vgl. oben
Ziff. 5.2). Infolgedessen ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, der Kläger habe
den eingeforderten Kostenvorschuss auch innert der mit Verfügung vom 10. Ja-
nuar 2020 angesetzten Nachfrist nicht geleistet, weshalb auf die Klage nicht ein-
zutreten sei. In diesem Punkt erweist sich die Berufung als offensichtlich unbe-
gründet.
5.4. Im Sinne einer Eventualbegründung ist sodann festzuhalten, dass das Be-
harren des Klägers auf dem Ansetzen einer dritten Nachfrist zur Leistung des
Kostenvorschusses angesichts der von ihm zugleich weiterhin geltend gemachten
Mittellosigkeit (vgl. Urk. 59 S. 5 f.; vgl. auch Urk. 57) offensichtlich nicht darauf ge-
richtet ist, den Kostenvorschuss doch noch leisten zu können, sondern damit ein-
zig (und somit zweckfremd) eine weitere Verzögerung des Verfahrens angestrebt
wird (vgl. auch Urk. 73 S. 3). Ein solches Verhalten ist als rechtsmissbräuchlich zu
qualifizieren und verdient keinen Rechtsschutz.
6.1. In Bezug auf die festgesetzten Gerichtskosten rügt der Kläger, die Ent-
scheidgebühr von Fr. 11'000.– sei "komplett überteuert" für die blosse Ablehnung
des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und komme einer Bestrafung für die
Mittellosigkeit gleich. Da die Klage gar nicht behandelt worden sei, dürfe deren
Streitwert nicht für die Bemessung der Gerichtskosten herangezogen werden.
Abgesehen davon sei stossend, wenn die Gebühr (wegen des Parallelverfahrens
seiner Ehefrau) doppelt verlangt werde, zumal sie extra stets nur eine Eingabe
eingereicht hätten, um Umtriebe zu vermeiden (Urk. 52 S. 10 f.).
6.2. Der Kläger scheint zu übersehen, dass die Vorinstanz für die Entscheide
bezüglich unentgeltlicher Rechtspflege keine Gerichtskosten erhob (Art. 119
Abs. 6 ZPO). Vielmehr erhob sie für den verfahrensabschliessenden Entscheid
eine Pauschalgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO). Deren Höhe richtet sich bei ver-
mögensrechtlichen Klagen gemäss der Gebührenverordnung des Obergerichts
(GebV OG; LS 211.11) nach dem Streitwert (Art. 96 ZPO i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV
OG). Dieser wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO) und
beläuft sich vorliegend auf Fr. 1'135'149.95 (vgl. Urk. 1 i.V.m. Urk. 2/7). Bei die-
sem Streitwert beträgt die Grundgebühr gemäss § 4 Abs. 1 GebV OG
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Fr. 32'101.–. Sie kann unter Berücksichtigung des Zeitaufwands des Gerichts und
der Schwierigkeit des Falls ermässigt werden (§ 4 Abs. 2 GebV OG). Wird das
Verfahren – wie vorliegend – ohne Anspruchsprüfung erledigt, kann sodann die
gemäss § 4 bestimmte Gebühr bis auf die Hälfte herabgesetzt werden (§ 10
Abs. 1 GebV OG).
6.3. Vorliegend reduzierte die Vorinstanz die zu Recht auf Basis des Streitwerts
der Klage ermittelte Grundgebühr unter Berücksichtigung des Aufwands (Verfah-
rensdauer von 20 Monaten, Erlass von sieben prozessleitenden Entscheiden)
sowie der Erledigung ohne Anspruchsprüfung in Anwendung von § 4 Abs. 2 und
§ 10 Abs. 1 GebV OG auf rund einen Drittel. Damit berücksichtigte die Vorinstanz
entgegen der Ansicht des Klägers hinreichend, dass sie wegen einer fehlenden
Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO) nicht in der Sache entscheiden
musste, zumal die Gebührenverordnung in solchen Fällen eine Reduktion um
maximal 50% vorsieht. Ebenso berücksichtigte die Vorinstanz den aufgrund des
Parallelverfahrens FO180006-M reduzierten Aufwand, indem sie eine Reduktion
nach § 4 Abs. 2 GebV OG um einen Drittel vornahm. Daher erscheint die von der
Vorinstanz festgesetzte Gerichtsgebühr angemessen.
7. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung in allen Punkten als offen-
sichtlich unbegründet, weshalb sie abzuweisen und die angefochtene Verfügung
vollumfänglich zu bestätigen ist.
8. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Partei Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegeh-
ren nicht aussichtslos erscheint. Die Berufung war indes, wie oben aufgezeigt, of-
fensichtlich unbegründet und damit aussichtslos, weshalb dem Kläger für das
zweitinstanzliche Verfahren die von ihm beantragte unentgeltliche Rechtspflege
nicht gewährt werden kann.
9.1. Der Streitwert beträgt rund Fr. 1.1 Mio. (Urk. 1 i.V.m. Urk. 2/7). Die Gerichts-
gebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 in Ver-
bindung mit § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen und aus-
gangsgemäss dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
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9.2. Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre-
chen, dem Kläger zufolge seines Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO), dem Be-
klagten mangels relevanter Umtriebe.