# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 58749b3e-ab80-57e9-8d6e-6064f0dfc0a3
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 2009
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto: A.
IS 1 (1954) e CO 1 (1963) si sono sposati a _ il 3 ottobre 1986. Dal matrimonio sono nate F_il 28 marzo 1987), PI 2 (il 25 giugno 1992) e PI 1 (il 5 ottobre 1999). Il marito lavorava come immobiliarista e la moglie era casalinga. Le figlie frequentavano scuole private in Italia, in particolare a _. Nell'ottobre del 2002 la famiglia, che è sempre vissuta nel Sottoceneri, si è stabilita a _. IS 1 si è laureato in giurisprudenza nel 2003 all'Università di Napoli e nel 2005 ha conseguito la patente di avvocato, rilasciatagli dalla locale Corte di appello. Iscritto all'Ordine degli avvocati di _, egli esercita a _ come indipendente.
B.
Il 14 marzo 2005 IS 1 ha registrato la famiglia all'Ufficio dell'anagrafe di _ e il 31 marzo successivo ha notificato al Comune di _ l'avvenuta partenza dalla Svizzera il 31 dicembre 2004. Se non che, quello stesso 14 marzo 2005 CO 1 ha comunicato al Comune di _ di non volersi trasferire all'estero e ha continuato ad abitare a _, mentre le
figlie hanno vissuto con il padre a _. Il 6 aprile 2005 CO 1
ha avviato una procedura a protezione dell'unione coniugale davanti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud, che con decreto cautelare del 7 aprile 2005 ha affidato le figlie alla madre (inc. DI.2005.79). Il 15 aprile 2005 IS 1 ha adito il Tribunale Ordinario di Como, postulando la separazione giudiziale e rivendicando egli medesimo l'affidamento delle figlie.
C.
Il 13 maggio 2005 AP 1 ha introdotto un'azione unilaterale di divorzio fondata sull'art. 115 CC davanti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud, postulando l'affidamento delle figlie
minori, riservato il diritto di visita del padre (inc. OA.2005.55).
Con risposta del 23 novembre 2005 IS 1 ha postulato il rigetto della petizione, contestando la competenza (per materia e per territorio) del giudice adito e facendo valere la litispendenza dell'azione di separazione da lui presentata davanti al Tribunale Ordinario di Como. All'udienza preliminare del 23 marzo 2006, limitata all'esame dei presupposti e delle eccezioni processuali,
le parti hanno confermato i loro punto di vista. Nel corso di un'u
dienza cautelare del 5 dicembre 2005 il Pretore ha poi
“
ratificato” un accordo sul diritto di visita materno raggiunto dalle parti il 1° dicembre 2005 davanti al Giudice istruttore del Tribunale di Como. Con ordinanza del 10 aprile 2006 il Tribunale Ordinario di Como ha sospeso la causa di separazione
“
fino alla definizione del giudizio instaurato da CO 1
dinanzi al Pretore di Mendrisio ai sensi degli art. 172 ss del Codice civile svizzero
”
.
D.
Adito da CO 1, con decreto cautelare del 3 maggio 2006 il Pretore ha ordinato a IS 1 – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – di consegnare le due figlie minorenni alla madre e con decreto cautelare del 9 maggio 2006 ha regolato la cadenza degli incontri. Il 28 maggio 2007 IS 1 ha ricusato
il Pretore. Con decreto cautelare del 13 agosto 2007 il Segretario assessore ha poi modificato, in luogo e vece del Pretore, la disciplina del diritto di visita. Il 7 settembre 2007 AP 1 ha introdotto una seconda azione di divorzio unilaterale, questa volta sulla base dell'art. 114 CC (inc. OA.2007.76). Nella sua risposta del
7 dicembre 2007 AO 1 ha proposto di respingere la petizione. L'udienza preliminare
in tale causa n
on consta essere stata indetta.
E.
Nel frattempo, il 23 maggio 2006, F_ ha promosso contro il padre un'azione di mantenimento, chiedendo un contributo alimentare di fr. 2232.20 mensili retroattivamente dal 1° ottobre 2005 senza limiti di tempo (inc. DI.2006.80). Con decreto cautelare del 26 maggio 2008 il Pretore ha condannato
IS 1
a versare alla figlia (maggiorenne) un contributo alimentare di fr. 1800.– mensili retroattivamente dal 1° maggio 2006. All'udienza del 6 luglio 2006 il convenuto ha sollevato eccezione di litispendenza e di cosa giudicata. L'istruzione della causa, cominciata il 18 dicembre 2008, è tuttora in corso.
F.
Con decreto cautelare del 4 ottobre 2007 il Segretario assessore ha confermato l'assetto provvisionale stabilito nell'ambito della seconda causa di divorzio, invitando l'autorità tutoria a designare un curatore di rappresentanza (art. 146 CC) a PI 2 e PI 1
. Un appello presentato da AO 1 il 18 ottobre 2007 contro tale decreto è stato dichiarato irricevibile da questa Camera con sentenza del 3 dicembre 2007 (inc. 11.2007.172).
In esecuzione della decisione pretorile, il 7 dicembre 2007 la Commissione tutoria regionale 1 ha designato come curatore processuale delle due figlie l'avv.PI 1. AO 1 è insorto contro tale designazione prima all'Autorità di vigilanza sulle tutele, che ha respinto il ricorso con decisione del 27 marzo 2007, e poi a questa Camera, che ha respinto l'appello con sentenza del 26 maggio 2008 (
inc. 11.2008.40)
.
G.
L'assetto provvisionale delle visite alle figlie minorenni è stato oggetto di un ulteriore decreto cautelare del 12 febbraio 2008, sempre emesso nell'ambito della prima causa di divorzio, con cui il Segretario assessore ha omologato un accordo raggiunto dai coniugi. Statuendo con sentenza del 21 aprile 2008, questa Came
ra ha poi respinto l'istanza di ricusazione presentata da IS 1
nei confronti del Pretore (inc. 11.2007.92). Finalmente, con decreto del 28 luglio 2008, il Pretore ha respinto l'eccezione
di incompetenza sollevata il 23 marzo 2006 da IS 1 all'u
dienza preliminare della prima causa di divorzio (sopra, lett. C). Statuendo con decreto cautelare del 9 ottobre 2008, egli ha poi esteso il diritto di visita alla figlia PI 1, equiparandone la durata al diritto visita in favore di PI 2. Un appello inoltrato da CO 1 contro tale decreto è stato respinto da questa Camera con sentenza del 19 maggio 2009 (inc. 11.2008.143).
H.
In pendenza di appello, il 18 dicembre 2008, IS 1 ha presentato una seconda istanza di ricusazione nei riguardi del Pretore relativamente a tutte e quattro le cause intentate contro di
lui (DI.2005.79: protezione dell'unione coniugale, OA.2005.55: prima azione di divorzio, DI.2006.80: azione di mantenimento, OA.2007.76: seconda azione di divorzio). Nelle sue osservazioni del 23 dicembre 2008 CO 1 ha proposto di respingere l'istanza. La curatrice delle figlie PI 2 e PI 1 ha inviato una lettera del 31 dicembre 2008 in cui rivendica la legittimità del proprio operato. Il Pretore ha scritto il 7 gennaio 2009 di rimettersi al giudizio della Camera, ma di non ravvisare alcun motivo di astensione nei propri confronti. Le parti, F_ e la curatrice delle figlie sono state convocate il 10 marzo 2009 all'udienza del 22 aprile 2009 per il contraddittorio. In tale occasione la curatrice delle figlie è rimasta assente giustificata, mentre IS 1 ha confermato la propria istanza. CO 1 ha postulato una volta ancora la reiezione della domanda. Identica conclusione ha formulato F_.

## Considerations

Considerando
in diritto: 1.
La domanda di ricusazione si fonda, come la precedente, sull'art. 27 lett. b CPC. Non soccorre ripetere dunque in che consistano le
“
gravi ragioni
”
cui si riferisce la norma, già illustrate nella sentenza del 21 aprile 2008 (consid. 5). Giovi rilevare invece che nella sentenza appena citata questa Camera aveva già valutato l'operato del Pretore fino al momento della domanda di ricusa (tra il momento della ricusa e l'emanazione del giudizio il Pretore è stato sostituito dal Segretario assessore), giungendo alla conclusione ch'esso denotava per certi versi un'incerta gestione processuale e un ritardo inspiegabile nel giudizio sulla competenza, ma non una condotta unilaterale né comportamenti faziosi. Quanto al fatto che il ricusante si fosse visto dar torto a più riprese in sede cautelare, ciò non bastava a dimostrare che il primo giudice agisse per partito preso o fosse caduto in errori particolarmente grossolani e ripetuti, suscettibili di configurare violazioni gravi dei doveri di funzione. Ingiustificato appariva se mai l'accanimento del ricusante nei confronti del Pretore, da lui denunciato per diffamazione e calunnia con un esposto archiviato dal Procuratore pubblico nel lasso di nove giorni. Che poi il ricusante interpretasse dal profilo soggettivo come errate o discriminanti decisioni cautelari a lui sfavorevoli ancora non bastava per dimostrare prevenzione o ostilità del Pretore. Cause di stato litigiose e combattute acuiscono aggressività personali e lacerazioni familiari, ma di ciò non può essere reso responsabile un giudice che si trova ad assolvere il proprio dovere fra dispute e schermaglie processuali (sentenza del 21 aprile 2008, consid. 7 a 11).
2.
Nelle circostanze descritte la questione è di sapere se comportamenti del Pretore successivi al momento in cui questa Camera ha statuito sulla prima domanda di ricusazione inducano a mettere in dubbio l'equanimità del giudice, connotando un operato passibile di ledere in qualche modo gli interessi di IS 1. Nella domanda in esame quest'ultimo riprende a evocare fatti e doglianze che risalgono al giugno del 2006, come se la sentenza del 21 aprile 2008 non esistesse e questa Camera potesse riesaminare
ex novo
l'operato del Pretore. Dimentica tuttavia che per quanto attiene alla condotta processuale del Pretore fino al 28 maggio 2007 la sentenza di questa Camera ha acquisito forza di giudicato e non può essere ridiscussa. Quanto al periodo intercorso fra il 28 maggio 2007 e il 21 aprile 2008 (litispendenza della prima domanda di ricusazione), il Pretore è stato sostituito dal Segretario assessore. Determinante è sapere pertanto, ai fini dell'attuale sentenza, se comportamenti del Pretore successivi al 21 aprile 2008 possano integrare
“
gravi ragioni
”
nel senso dell'art. 27 lett. b CPC. L'onere di indicare quali atteggiamenti successivi revochino in dubbio l'imparzialità del magistrato agli occhi di qualsiasi persona ragionevole posta nel medesimo stato, lasciando trasparire legittimi sospetti di prevenzione, incombeva all'istante (sulla portata dell'art. 27 lett. b CPC: sentenza del 21 aprile 2008, consid. 5). In realtà il memoriale del 18 dicembre 2008 è – come si è detto – lungi dal contenere una simile motivazione, che il ricusante non ha addotto nemmeno all'udienza del 22 aprile 2009. A rigore la domanda di ricusazione potrebbe dunque essere dichiarata irricevibile già per carenza di requisiti formali.
3.
Si volesse, comunque sia, transigere su quanto precede, l'esito del giudizio non risulterebbe più favorevole. Basti passare in rassegna le quattro procedure evocate dal ricusante.
a)
Nella procedura a tutela dell'unione coniugale (inc. DI.2005.79)
l'ultimo atto di causa compiuto dal Pretore consiste in un decreto cautelare del 9 maggio 2006. Nulla è più intervenuto dopo di allora, senza dimenticare che l'unico lasso di tempo in relazione al quale il Pretore potrebbe ancora statuire come giudice a protezione dell'unione coniugale è quello anteriore
alla litispendenza dell'azione di divorzio (sentenza del 21 aprile
2008, consid. 7). Invano si cercherebbero di conseguenza, in quel carteggio, elementi suscettivi di suffragare l'attuale domanda di ricusazione.
b)
Analoghi accertamenti valgono per quanto riguarda la prima causa di divorzio (inc. OA.2005.55), fondata sull'art. 115 CC. Dopo un decreto cautelare del 31 agosto 2007, nulla ha più intrapreso il Pretore, salvo emanare un decreto del 20 luglio 2008 (
“