# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4787ad01-8779-4be8-8cb9-17a8fbc5c2fb
**Court:** ZH_BK
**Chamber:** ZH_BK_004
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Rental and Lease

## Facts

betreffend das «Mass der Unmöglichkeit» eines Projekts. Die Missbräuchlichkeit
einer Kündigung ergebe sich nicht allein aus der Tatsache, dass das ursprüngliche
Projekt schliesslich nicht wie geplant bewilligt worden sei. Vielmehr sei erforder-
lich, dass bereits im Zeitpunkt der Kündigung offensichtlich sei, dass das Projekt
mit den Bestimmungen des öffentlichen Rechts unvereinbar sei, sodass die Ver-
mieterschaft die notwendigen Bewilligungen mit Sicherheit nicht erhalten werde.
Bestehe im Kündigungszeitpunkt lediglich eine nicht zu vernachlässigende Wahr-
scheinlichkeit, dass die Bewilligung verweigert werden könnte, genüge dies nicht,
um die Kündigung als missbräuchlich auszuweisen. Stehe der zuständigen Be-
hörde bei der Bewilligung ein weiter Ermessenspielraum zu, könne daher in der
Regel nicht (voraus) gesagt werden, die Behörde werde die Bewilligung mit Si-
cherheit verweigern. Werde die Bewilligung tatsächlich verweigert, könnte sich
allenfalls die Frage stellen, ob noch ein schützenswertes Interesse am Festhalten
an der Kündigung bestehe. Dass aber ein Projekt nur mit Auflagen bewilligt wer-
den könne oder für die Bewilligung gewisse Abänderungen nötig seien, genüge für
eine Ungültigkeit nicht, sofern das Vorhaben grundsätzlich realisierbar sei. Im
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konkreten Fall ändere der negative Antrag der Mietschlichtungsstelle nichts am
weiten Ermessen des zuständigen Bau- und Gastgewerbeinspektorats. Es sei da-
her nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den abschlägigen Bescheid der
Schlichtungsstelle nicht als Beweis für eine offensichtliche Unvereinbarkeit mit den
Bestimmungen des öffentlichen Rechts habe genügen lassen. Der Beschwerde-
führer habe nicht aufgezeigt, dass eine abweichende Einschätzung des Baupro-
jekts undenkbar gewesen sei, mithin dass die Ermessensausübung der Schlich-
tungsstelle nicht auch anders hätte ausfallen können.
In einem Fall aus dem Kanton Waadt vertiefte das Bundesgericht diesen Ansatz
(BGer, 4A_491 und _519/2018 vom 8. Mai 2019). Der Vermieter hatte eine 1910
und 1911 erbaute Liegenschaft in Lausanne mit 50 Wohnungen im März 2012 er-
worben, in welcher zwischen 1991 und 2000 grössere Renovationen durchgeführt
worden waren. In Kontrollberichten aus den Jahren 2010 und 2012 hatten sich
dennoch erhebliche technische Mängel gezeigt (a.a.O., Sachverhalt A.c), welche
in eine Empfehlung mündeten, die Leitungen und sanitären Anlagen zu ersetzen.
Im Kanton Waadt ist die Sanierung von Altbauten – anders als im Kanton Zürich –
von öffentlichem Recht überlagert, welches der Erhaltung von (günstigen)
Wohnimmobilien dient und zu diesem Zweck eine Verwaltungsabteilung Wohnbau
(«Division logement») mit weit gehenden Kompetenzen bei der Bewilligung von
Sanierungsvorhaben ausstattet («Loi concernant la démolition, la transformation,
et la rénovation de maisons d’habitation», LDTR, seit 1. Januar 2018 ersetzt durch
eine «Loi sur la préservation et la promotion du parc locatif», LPPPL). Dieser Be-
hörde hatte der Vermieter noch in seiner Eigenschaft als Kaufinteressent im Feb-
ruar 2012 einen Besuch abgestattet und zwei Monate später telefonischen Kontakt
mit einem Architekten aufgenommen. Wieder zwei Monate später verschaffte er
sich im Stadtarchiv von Lausanne die Pläne über die Baute und besichtigte die
öffentlich zugänglichen Teile derselben mit einem Architekten. Am 26. Juni und
20. August 2012 traf er sich mit zwei Mitarbeitenden der Division logement, um
eine Stellungnahme zu den zulässigen Mietzinsen nach den Arbeiten zu bekom-
men. Dabei sprach er von einem Bauvolumen von rund Fr. 7.5 Mio., legte aber
keine Pläne vor. Erste rudimentäre Pläne erstellte ihm sein Architekt am 23. Juli
2012. Diese sahen Grundrissveränderungen bis hin zur Schaffung von Duplex-
Wohnungen im 4. OG vor. Korrespondenz mit der Division logement vom 20. Juli
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und 27. August 2012 zeigte, dass der Vermieter sich mit dem Amt über die zuläs-
sigen Quadratmeterpreise nach Bauausführung verständigt hatte. Am 29. August
2012 kündigte der Vermieter sämtliche Mietverhältnisse unter Hinweis auf sein
Bauprojekt. Die Mieter/innen fochten die Kündigungen an (a.a.O., Sachverhalt A.d
und e). Die zuständige Behörde lehnte in der Folge sowohl das im Januar 2013
als auch das während des hängigen Verwaltungsgerichtsverfahrens im Oktober
2015 korrigierte Projekt ab, und zwar obwohl das korrigierte Projekt anders als das
ursprüngliche keine Wohnungszusammenlegungen mehr vorsah, sondern die
Wohnungen integral erhalten sollte. Beide Verwaltungsgerichtsverfahren wurden
als gegenstandslos erledigt abgeschrieben, das zweite am 29. Juni 2017. Im Kün-
digungsschutzverfahren hatte das Mietgericht am 12. Februar 2015 die Kündigun-
gen für ungültig erklärt mit der Begründung, das Begleitschreiben habe den Mie-
ter/innen kaum ermöglicht festzustellen, wie stark sie individuell vom Bauvorhaben
betroffen seien und ob dieses ihren Auszug erfordere. Der Vermieter habe bei der
Kündigung nicht über ein ausgereiftes Projekt verfügt. Selbst wenn es sich anders
verhalten hätte, läge ein krasses Interessenmissverhältnis vor, wenn der Vermie-
ter die Mieter/innen in eine Notlage bringe, ohne aufzeigen zu können, dass die
Aufrechterhaltung der Mietverhältnisse unvernünftig wäre. Mit Urteil vom 5. Juli
2018 entschied das Waadtländer Appellationsgericht gegenteilig. Das Bundesge-
richt erinnerte vorab an die bereits geschilderten Grundsätze, insbesondere daran,
dass eine Kündigung nicht gegen Treu und Glauben verstosse, wenn der Vermie-
ter dabei seinen finanziellen Interessen im Auge habe oder wenn die geplanten
Arbeiten den Gebrauch der Mietsache erheblich einschränkten, wie das im Falle
des Ersatzes von Zu- und Ableitungen der Fall sei. Weiter müsse zwar im Kündi-
gungszeitpunkt ein ausgereiftes, umsetzbares und ernst gemeintes Projekt vorlie-
gen. Dies bedeute aber lediglich, dass die Durchführung nicht offensichtlich un-
möglich sein dürfte. Eine nur wahrscheinliche Verweigerung der erforderlichen
Bewilligungen führe nicht zur Ungültigkeit der Kündigung (E. 2.1.2). Dass hier ein
ernst gemeintes, genügend präzises und die Leitungen betreffendes Projekt vor-
gelegen habe, zeige schon der Briefwechsel mit der Division logement, welcher
der Kündigung vorausgegangen sei. Aus der Begründung der Kündigung sei
durchaus hervorgegangen, dass die Mietobjekte eine Zeitlang ohne fliessendes
Wasser sein würden, was einen Aufenthalt der Mieter verunmögliche (E. 3.2). Klar
sei auch gewesen, dass die Arbeiten aufgrund ihres Ausmasses mehr als nur un-
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bedeutende Komplikationen erführen, wenn die Mieter/innen in der Liegenschaft
verbleiben würden (E. 3.4). Dass es der Vermieter mit dem Projekt ernst gemeint
habe, zeige schon das administrative Epos («épopée administrative»), das er
nach der Kündigung auf sich genommen habe, was die Vorinstanz willkürfrei ge-
radezu als Ausdruck von Hartnäckigkeit habe betrachten dürfen. Das Projekt habe
im Übrigen nicht nur – von einem vernichtenden Bericht gestützte – Unterhaltsar-
beiten, sondern auch erhebliche Änderungen an der veralteten Anlage umfasst.
Damit habe ein für eine gültige Kündigung hinreichend ausgereiftes Projekt be-
standen, denn gestützt darauf sei klar abzuschätzen gewesen, dass die Anwe-
senheit der Mieter/innen das Projekt behindern würde. Der Vermieter sei keines-
wegs gehalten gewesen, das Vorhaben über diesen Punkt hinaus zu entwickeln,
bevor er die Kündigung ausgesprochen habe. Unerheblich sei daher, dass der
Vermieter sich ein erstes Mal an die Division logement gewandt habe, ohne auch
nur über Pläne zu verfügen, und dass sein Architekt die ersten Pläne vom 23. Juli
2012 nicht aufgrund aktueller Erhebungen über die Liegenschaft erstellt habe (E.
3.3 und 3.5). Dass die Division logement mit ihren Entscheiden die beiden ersten
vollständigen Projekte habe scheitern lassen, ändere an der Gültigkeit der Kündi-
gung nichts. Daraus könne nicht abgeleitet werden, dass der Vermieter ein un-
mögliches Projekt verfolgt habe, denn beide Male habe er korrigierte Versionen
vorgelegt, und zwar obwohl er dadurch vier Jahre nach dem ersten Projekt wieder
am Anfang gestanden sei. Nur aus den Korrekturen lasse sich mit Blick auf das
weite Ermessen der zuständigen Behörden nicht ableiten, dass ein mit dem öffent-
lichen Recht offensichtlich nicht vereinbares Projekt die Grundlage für die Kündi-
gung gebildet habe (E. 3.6). Ein offensichtliches Interessenmissverhältnis sei nicht
zu erkennen, denn die von den Mieter/innen angeführte teils lange Mietdauer ver-
möge ein solches nicht zu begründen (E. 3.7).
Aus diesem Entscheid geht deutlich die Präzisierung hervor, dass der Reifegrad
eines als Kündigungsgrund angegebenen Bauprojekts im Sinne der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung zu Art. 271 Abs. 1 OR sich nicht in erster Linie an den
wirklichen oder vermeintlichen Hürden des öffentlichen Rechts misst, sondern an
den Beeinträchtigungen, welche das Projekt durch den Verbleib der Mieter/innen
erleiden würde. Sind diese nicht nur unerheblich oder würde gar umgekehrt ein
Verbleib der Mieter/innen für diese unzumutbare Einschränkungen mit sich brin-
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gen, so erweist sich eine Kündigung als gültig, soweit nicht sicher ist, dass un-
überwindliche baurechtliche Hindernisse ein Projekt von der Art des angegebenen
schlechterdings verunmöglichen. Allein dass es nach der Kündigung zu Pro-
jektänderungen kommt, seien sie freiwillig oder von der Baubehörde verlangt, än-
dert an der Gültigkeit der Kündigung jedenfalls nichts.
Dieser Rechtsprechung folgt auch das angerufene Gericht konstant und hat ent-
sprechende Entscheide auch schon mehrfach publiziert. So hat es im Urteil
MB180017-L vom 6. März 2019 (ZMP 2020 Nr. 2) entschieden, ein für eine Kündi-
gung ausreichendes Projekt müsse konkret und umsetzbar sein und dürfe nicht
fern jeglicher greifbarer Realität liegen. Weiter müsse klar sein, dass die geplanten
Arbeiten durch die Anwesenheit der Mieterschaft tangiert würden. Massgebend
sei, ob das Projekt bzw. die Varianten soweit ausgereift seien, dass der Mieter
abschätzen könne, ob eine Räumung des Mietobjekts erforderlich ist. Das Vorlie-
gen von Plänen erweise sich nicht als notwendige Voraussetzung, so wenig wie
der Erhalt der Bewilligungen oder die Hinterlegung von erforderlichen Dokumen-
ten. Dass das geplante Projekt als nicht realitätsnah oder objektiv unmöglich er-
scheine, namentlich weil es ganz offensichtlich mit den Bestimmungen des öffent-
lichen Rechts unvereinbar sei, so dass die notwendigen Bewilligungen mit Sicher-
heit nicht erteilt würden, sei vom Mieter darzulegen sowie zu beweisen. In jenem
Fall lagen im Zeitpunkt der Kündigung eine Sanierungsstudie, ein Investitionsan-
trag über Fr. 2'500'000.– und ein Vorprojekt vor, aus denen sich die Details des
Projekts ergaben. Die spätere Baueingabe aufgrund inzwischen angepasster Plä-
ne und die Baubewilligung seien zwar nicht direkt relevant, da sie nach der Kündi-
gung datierten; immerhin zeigten sie, dass das Projekt auch ernsthaft betrieben
werde (a.a.O., E. II.2.6.8. ff.). Der Entscheid wurde vom Obergericht mit Urteil
NG190010-O vom 18. Juni 2019 und vom Bundesgericht mit Urteil 4A_396/2019
vom 16. Januar 2020 bestätigt. Bereits im Urteil MB150013-L vom 16. August 2017
(ZMP 2018 Nr. 3) entschied das angerufene Gericht, dass es der Vermieterin auch
nicht schade, wenn sie im Kündigungszeitpunkt zwei völlig verschiedene Projekt-
varianten habe erarbeiten lassen (Totalsanierung der Liegenschaft einerseits, Ab-
bruch und Neubau andererseits), denn beide Varianten erforderten zweifellos den
Auszug des Mieters und die fehlende ernsthafte Absicht der Vermieterin, eine der
beiden Varianten auf jeden Fall zu realisieren, sei vom Mieter nicht in substantiier-
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ter Weise vorgetragen bzw. nachgewiesen worden (E. III.3.4). Auch dieser Ent-
scheid wurde vom Obergericht mit Urteil NG170019-O vom 9. März 2018 bestätigt
(ebenfalls wiedergegeben in ZMP 2018 Nr. 3; ein Weiterzug ans Bundesgericht
erfolgte nicht). Mit dieser Rechtsprechung setzen sich die Klagenden nur in rudi-
mentärer und noch dazu unzutreffender Weise auseinander.
3.2.3 Die massgeblichen Grundsätze lassen die Kläger/innen im vorliegenden
Fall mit ihrer Argumentation denn auch fast gänzlich ausser acht. Soweit sie be-
streiten, dass die Beklagte 1 den Zustand der Liegenschaft schon 2018 und gar
2017 im Hinblick auf das Bauprojekt habe untersuchen lassen, ist es unerheblich,
ob ihnen aufgefallen ist oder nicht, dass Fachleute der Beklagten 1 sich in der Lie-
genschaft aufhielten. Irrelevant ist auch, wie argwöhnisch ihre Haltung zur angeb-
lichen Vorgeschichte der Kündigung ist. Was sie aus dem Umstand ableiten wol-
len, dass ihre Anfrage vom 27. November 2018 bezüglich der Projektierungs-
grundlagen erst auf Nachfrage am 11. Januar 2019 beantwortet wurde, ist nicht
nachvollziehbar. Sie räumen ein, dass sie in der Zwischenzeit um Geduld gebeten
worden sind und dass sie mit der besagten Antwort eine Kostenschätzung vom
17. Juli 2018 sowie ein Bauprojekt vom 30. Oktober 2018 erhalten haben. Dass
das Projekt vordatiert worden sei, behaupten sie zumindest nicht direkt: Noch auf
S. 8 der schriftlichen Klagebegründung machten sie geltend, es erstaune, dass
drei Monate nach Erstellung der Kostenschätzung an vier Tagen Vermessungen
durchgeführt und kurz danach, «nämlich am 30. Oktober 2018» ein als Bauprojekt
betiteltes Papier erstellt worden sei (ebenso die Replik, Urk. 71 S. 10). Sie ergänz-
ten, L3, der seitens der Beklagten 1 die Kündigungen ausgesprochen habe, habe
vorher kaum Zeit gehabt, das Bauprojekt gründlich auf die Realisierbarkeit zu prü-
fen.
Entscheidend ist, ob das Projekt zur Zeit der Kündigung realisierbar war. War dies
der Fall, spielt es auch keine Rolle, welche Gedanken sich L3 bei der Kündigung
machte. Wieso die Kläger/innen im Widerspruch zu ihren vorausgegangenen An-
gaben allein aus dem Umstand der verzögerten Antwort des beklagtischen An-
waltsbüros wollen schliessen können, es bestehe begründeter Anlass zur Annah-
me, dass die «vorerwähnten Papiere» erst Anfangs 2019 vorgelegen hätten, bleibt
ihr Geheimnis. Sie schliessen überdies selber nicht aus, dass zur Zeit der Kündi-
gung eine andere Version vorgelegen haben könnte. Fehl geht ihre Annahme, zur
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Zeit der Kündigung müsse ein «endgültiges und überzeugendes» Konzept vorge-
legen haben, damit sich die Kündigung als gültig erweise. Konkrete Indizien dafür,
dass das vorgelegte Bauprojekt nicht am 30. Oktober 2018 erstellt worden sein
soll, nennen sie nicht. Aus dem Inhalt des Dokuments lässt sich dies jedenfalls
nicht schliessen, denn das Papier enthält für die ganze Liegenschaft Pläne im
Massstab 1:100 mit den Angaben, welche bestehenden Installationen, besonders
Wände, entfernt werden sollen und welche neu zu erstellen sind. Die Erstellung
des Projekts erforderte somit offensichtlich umfangreiche Vorbereitungsarbeiten,
die sich kaum innert der Zeit zwischen der Nachfrage der Kläger/innen und der
Antwort der Beklagten 1 bewerkstelligen liessen. Die Beklagte 1 verwies dazu ins-
besondere auf Vermessungsarbeiten im September und Oktober 2018. Wie es
sich damit genau verhält, kann offen bleiben. Zwar bezieht sich Art. 178 ZPO nur
auf die Richtigkeit des Ausstellers einer Urkunde, so dass im Übrigen derjenige
die Echtheit nachzuweisen hat, der daraus Rechte ableitet (BGE 143 III 453). Wie
sich aus der nicht amtl. publ. E. 4 des fraglichen Entscheids BGer 5A_648/2016
vom 3. Juli 2017 ergibt, ändert das aber nichts daran, dass eine natürliche Vermu-
tung für die Richtigkeit insbesondere des Ausstellungsdatums einer Urkunde
spricht. Hinzu kommt, dass die Kläger/innen wie erwähnt nach der bundesgericht-
lichen Rechtsprechung die Beweislast für die Tatsachen tragen, welche die Miss-
bräuchlichkeit der Kündigung begründen sollen. Konkrete Hinweise auf eine Ver-
fälschung vermögen die Kläger/innen nicht zu nennen. Im Gegenteil setzt der Be-
stand einer Kostenschätzung schon am 17. Juli 2018 voraus, dass bereits damals
ein konkretes Bauprojekt bestanden haben muss.
Wie viele Varianten von Projekten oder Kostenschätzungen im Kündigungszeit-
punkt existierten, ist für die Gültigkeit der Kündigungen nicht von Belang. Soweit
die Kläger/innen in Frage stellen, dass ein baureifes Projekt vorgelegen habe,
verwechseln sie die Baureife mit der prinzipiellen Realisierbarkeit eines Projekts.
Allein letztere ist für die Gültigkeit der Kündigung relevant, da die Praxis für ein
ausreichendes Projekt wie erwähnt weder eine Baubewilligung noch eine Bauein-
gabe verlangt. Die Kläger/innen machen nicht substantiiert geltend, die Beklagte 1
habe je ein anderes Projekt im Auge gehabt als den Umbau und die anschlies-
sende Umnutzung der Mietliegenschaft in ein Wohnhaus. Dass Varianten erarbei-
tet wurden und dass das Projekt auch nach der Kündigung im Hinblick auf die
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Baueingabe überarbeitet wurde bzw. werden musste, ändert nichts daran, dass
die Beklagte 1 stets ein und dasselbe Projekt verfolgte. Gleich verhält es sich mit
der Frage, wie lange das Baubewilligungsverfahren dauerte und weshalb es die
benötigte Zeit in Anspruch nahm. Dass das Projekt ernst gemeint war und ist, be-
streiten auch die Kläger/innen nicht und wird im Übrigen durch die Vorkehrungen
seit der Kündigung bestätigt, welche die Kläger/innen selber beschreiben (Sondie-
rungen, Planänderungen, Baueingabe, Erteilung einer erstinstanzlichen Baubewil-
ligung etc., ...). Keine Rolle spielt demzufolge auch, dass die P. GmbH, welche
das Projekt im Auftrag der Kläger/innen als Parteigutachterin untersuchte, von ei-
nem unausgegorenen und grössere Mängel aufweisenden und in dieser Form
nicht bewilligungsfähigen Projekt ausgegangen sein soll. Dies gilt umso mehr, als
die P. GmbH später durchwegs selber einräumte, dass ihren Vorbehalten durch
Plananpassungen Rechnung getragen werden konnte: So geht die Privatgutachte-
rin wohl ebenfalls davon aus, dass sich das Problem der Nordwest- bzw. Nord-
ostausrichtung gewisser Wohnungen durch die Schaffung von sog. «Durchwoh-
ner»-Grundrissen mit Fenstern auch zum Innenhof im Süden lösen lassen dürfte.
Aus ihren Ausführungen geht jedenfalls nicht hervor, dass die Bewilligung des
Projekts allein aus diesem Grund ausgeschlossen wäre. Nichts anderes ergibt
sich aus § 301 PBG. Auch das Problem der Raumhöhe in den Dachwohnungen
erachtet die Privatgutachterin als behoben. Zur Barrierefreiheit gewisser Wohnun-
gen beurteilte jene dieselben als anpassbar und meinte, die Baubehörde werde
darüber zu entscheiden haben. Auch hier findet sich keine Spur einer offensicht-
lich fehlenden Bewilligungsfähigkeit. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den
einschlägigen §§ 239a ff. PBG.
Selbst zum Lärmproblem, das bei einer von der Beklagten 1 eingeräumten Aus-
senbelastung von 74 dB nachts eingestandenermassen existiert und durchaus
nicht zu vernachlässigen ist, stellte die Privatgutachterin nur in den Raum, dass
die kantonale Vollzugspraxis Ausnahmebewilligungen vorsehe, deren Erteilung
allerdings die Ausschöpfung diverser Lösungsmöglichkeiten an Grundriss und
Fassade sowie allenfalls teils einen Wechsel zu lärmunempfindlichen Nutzungen
bedinge (vgl. dazu § 220 und § 300 PBG). Dies konzediert die Beklagte 1 zwar,
weist aber zu recht darauf hin, dass dies gerade für die grundsätzliche Bewilli-
gungsfähigkeit des Projektes spreche (a.a.O.). Selbst die Klagenden schliessen
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nicht etwa aus, dass es zu einer Bewilligung kommen könnte; sie bezeichnen dies
nur als sehr fraglich und behaupten dazu unsubstantiiert, das Projekt schöpfe
nicht alle möglichen Massnahmen für den Lärmschutz aus. In der Stellungnahme
vom 29. September 2020 zu den Dupliknoven sowie zur Noveneingabe der Be-
klagten 1 sprechen sie davon, in Anbetracht der aktuellen Bundesgerichtspraxis
zum Lärmschutz seien die in lit. J der nunmehr erteilten (aber nicht rechtskräfti-
gen, vgl. ...) Baubewilligung «wohl eher nicht erfüllbar». Damit setzen sie sich
über die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts hinweg, wonach der
Gültigkeit der Kündigung nur ein Projekt entgegensteht, dem die Bewilligungsfä-
higkeit offensichtlich fehlt. Letztlich ziehen die Klagenden gar nur in Zweifel, dass
die Beklagte 1 bereit sein wird, entsprechende Bedingungen und Auflagen zu er-
füllen. Damit konzedieren sie letztlich gerade die Ernsthaftigkeit des Projekts zur
Zeit der Kündigung und dessen grundsätzliche Bewilligungsfähigkeit, denn Bedin-
gungen und Auflagen dienen gerade dem Zweck, die Bewilligungsfähigkeit durch
die Beseitigung von behebbaren Mängeln eines Projekts zu erreichen.
Damit soll hier nicht gesagt sein, dass der Beklagten 1 im baurechtlichen Rechts-
mittelverfahren keine Probleme entstehen können. Insbesondere die lärmrechtli-
che Ausnahmebewilligung (die von der Baudirektion erst noch erteilt werden
muss, vgl. Urk. ... Bst. J) dürfte vor dem Hintergrund der verschärften Praxis der
Gerichte noch zu reden geben, wie die Kläger zu recht geltend machen. Vor dem
Hintergrund mannigfaltiger gesundheitlicher Probleme in Zusammenhang mit
Lärm hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zu Art. 22 USG und Art. 31 f.
LSV innert weniger Jahre zweimal verschärft. Während es über längere Zeit dul-
dete, dass lärmempfindliche Räume bei ausreichender Isolation von Fenstern und
Fassade lediglich über ein Lüftungsfenster auf einer nicht übermässig lärmbelaste-
ten Seite verfügten (BGE 142 II 100 E. 3), verlangte es zunächst mit BGE 142 II
100, dass grundsätzlich alle Fenster müssen geöffnet werden können, ohne dass
dadurch übermässige Lärmimmissionen entstehen (a.a.O. E. 4). Dabei räumte es
durchaus ein, dass die Verschärfung insbesondere im bisherigen Baugebiet zu
Ergebnissen führen kann, welche dem Raumplanungsziel einer geordneten Be-
siedlung des Landes zuwiderlaufen – selbst dem Ziel des Lärmschutzes, möchte
man mit Blick auf die drohende Zunahme der Pendlerströme ergänzen. Das Bun-
desgericht führte daher in E. 4.6 des genannten Entscheids aus, schon bisher sei-
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en bei der gebotenen Interessenabwägung raumplanerische Gründe berücksich-
tigt und eine Ausnahmebewilligung erteilt worden, wenn sich das Bauvorhaben im
weitgehend überbauten Gebiet befunden, ein akuter Bedarf an Wohnraum be-
standen habe, die Immissionsgrenzwerte nicht erheblich überschritten und ein an-
gemessener Wohnkomfort sichergestellt gewesen seien (a.a.O., m. Hinw. auf
BGer 1A.108/2003 vom 9. September 2003 E. 2, BGer 1C_451/2010 vom 22. Juni
2011 E. 5, insb. 5.7). In Zukunft werde deshalb dem raumplanerischen Anliegen
einer hochwertigen Siedlungsentwicklung nach innen verstärkt Rechnung zu tra-
gen sein. Bauvorhaben, die aus dieser Sicht wünschenswert erschienen, werde
eine Ausnahmebewilligung erteilt werden können, auch wenn die Immissions-
grenzwerte unwesentlich überschritten seien, sofern deren Einhaltung nicht in
städtebaulich befriedigender Weise erreicht und mittels Lüftungsfenstern an der
lärmabgewandten Seiten und allfälligen weiteren Massnahmen ein angemessener
Wohnkomfort sichergestellt werden könne. Ersten Gehversuchen mit dieser Vor-
gabe erteilte das Bundesgericht indessen im Urteil 1C_106/2018 vom 2. April
2019 eine Absage und bemerkte, die erforderliche sorgfältige Abwägung der Inte-
ressen und der optimalen Gestaltung eines Bauvorhabens könne nicht mittels kurz
gehaltener allgemeiner Ausführungen erfolgen (a.a.O., E. 4). Diese Rechtspre-
chung bestätigte es in BGE 145 II 189 E. 8, in BGE 146 II 187 E. 4.4 sowie im Ur-
teil 1C_244/2019 vom 25. August 2020 bezüglich eines Bauvorhabens im Kanton
Zug. Besonders aufschlussreich ist bezüglich der konkreten Anforderungen nun-
mehr BGE 145 II 189 E. 8.3.3, wo das Bundesgericht explizit auch Lösungen ak-
zeptiert hat, die auf einer Überverglasung mit dahinter liegendem Lüftungsfenster
beruhen («la pose d'un survitrage ... de sorte qu'il sera possible de maintenir une
fenêtre ouverte, sans subir les conséquences d'un dépassement des limites de
bruit») oder bei denen auf der am meisten exponierten Seite Fenster installiert
werden, welche den Lärm dämmen und sich nicht öffnen lassen, sofern dadurch
nur eine gute Wohnqualität gewährleistet bleibt.
Erfolgt aber der Nachweis der umfassenden Prüfung aller Alternativen und fällt die
Interessenabwägung anschliessend zugunsten des Projektes aus, besteht auch
nach der Rechtsprechung des Bundesgericht Anspruch auf eine Ausnahmebewil-
ligung, allenfalls im Anschluss an eine Projektanpassung (vgl. dazu 1C_106/2018
vom 2. April 2019, E. 1.2.3: «..., wäre doch eine Anpassung des Bauprojekts er-
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forderlich, falls dieses aus lärmschutzrechtlicher Sicht nicht bewilligungsfähig wä-
re.»).
Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus dieser Rechtslage mit aller Deutlichkeit,
dass das Projekt der Beklagten nicht von Anfang an aus lärmschutzrechtlichen
Gründen offensichtlich nicht bewilligungsfähig war, schon gar nicht im Kündi-
gungszeitpunkt, als sich die Verschärfung der Rechtsprechung noch nicht in ihrer
ganzen Tragweite abschätzen liess. Selbst wenn dem vorliegenden Projekt am
Ende die Bewilligung verweigert würde, schlösse das ein angepasstes Projekt
nicht aus. Soweit die Kläger sodann in diesem Zusammenhang mutmassen, die
Beklagte 1 könnte ob der Schwierigkeiten dereinst ganz auf das Projekt verzich-
ten, machen sie nicht geltend, dass ein solcher Sinneswandel erfolgt oder auch
nur absehbar sei. Unter solchen Umständen braucht auch ihr Argument nicht wei-
ter geprüft werden, das Festhalten an einer nutzlos gewordenen Kündigung könne
offensichtlich rechtsmissbräuchlich sein.
Auch zur Belichtungs- und Belüftungssituation verwies die Privatgutachterin am
Ende einzig auf den erforderlichen Entscheid der Baubehörde über die Frage, ob
der vorgeschlagene Spezialfall bewilligungsfähig sei. Sie bestätigte weiter, dass
die Höhe der Dachaufbauten in baurechtskonformer Weise umgestaltet worden
sei und bestätigte auch die Auffassung der Beklagten 1, Trocknungsräume seien
problemlos in den vier überzähligen, in den Plänen als Keller ausgewiesenen
Räumen realisierbar. Insgesamt sprach die Privatgutachterin von wesentlichen
Verbesserungen und gab am Ende gar eine Empfehlung zu einer weiteren Über-
arbeitung des Projektes ab, damit man «ein sicher bewilligungsfähiges Baupro-
jekt» erhalte.
Was den zeitlichen Ablauf vor der Kündigung betrifft, legte die Beklagte 1 in der
Klageantwort dar, dass schon ab Oktober 2017 Vorarbeiten stattgefunden hätten,
welche in eine Machbarkeitsstudie vom 22. November 2017 gemündet hätten.
Tatsächlich datieren die darin enthaltenen Pläne aus der Zeit vom 9. bis 22. No-
vember 2017, wie die Beklagte 1 richtig ausführen lässt. Schon daran lässt sich
das bestehende Umnutzungs- und Bauprojekt ablesen. Weiter verweist die Be-
klagte 1 auf ein Dossier der Architekturunternehmung Q. AG vom 26./28. Juli
2018. Wie aus Urk. ... hervorgeht und die Klagenden grundsätzlich zu recht vor-
bringen, handelt es sich zwar bei diesem Dossier nicht etwa um ein Umbauprojekt
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im Auftrag der Beklagten 1, sondern – wie diese durchaus einräumt – um eine in
Eigenregie der Q. AG erstellte Potenzialanalyse für die «zum Verkauf» stehende
Liegenschaft, als «Grundlage für eine Kaufentscheidung». In Wirklichkeit kam es
dabei am Ende nicht zum Verkauf der Liegenschaft, sondern nur der Aktien der
Beklagten 1, was wirtschaftlich aber auf dasselbe hinausläuft und insbesondere
ähnliche Vorabklärungen erfordert. Das Papier belegt immerhin, dass das neue
Aktionariat sich auch wegen der Umnutzungsmöglichkeit für die Liegenschaft inte-
ressierte und dass die damaligen Repräsentanten der Beklagten 1 das Projekt
auch verwendet haben müssen, um den Aktienverkauf erfolgreich zu gestalten.
Die Erstellung einer Kostenschätzung vom 17. Juli 2018 [sowie die Erstellung ei-
nes ersten Terminprogramms am 13. Juli 2018] bestreiten die Kläger/innen nicht
substantiiert, sondern machen auch hier ohne weitere Anhaltspunkte geltend, das
Dokument habe aufgrund der verzögerten Beantwortung ihrer Anfrage vom
27. November 2018 wohl erst Anfangs 2019 vorgelegen, jedenfalls in der ihnen
präsentierten Version. Die Beklagte 1 legte überdies ein Projekt vom 31. August
2018 vor, den Vorgänger des nach ihrer plausiblen Darstellung den Kläger/innen
ausgehändigten Papiers vom 30. Oktober 2018. Wie es sich damit verhält, braucht
aber nicht näher geprüft zu werden. Sicher ist, dass die Beklagte 1 im Kündi-
gungszeitpunkt ein Projekt zur Umnutzung der Geschäftsliegenschaft in ein
Wohnhaus verfolgte, welches den Auszug der jetzigen Mieterinnen und Mieter
zwingend erfordert. Dieses Projekt ist nicht offensichtlich unrealisierbar, wie die
Klagenden letztlich selber einräumen – und zwar selbst dann nicht, wenn wegen
einer angeblichen Qualifikation des Vorhabens als neubauähnliche Umgestaltung
Abstandsvorschriften einzuhalten wären, welche eine Projektanpassung nach sich
zögen, wie die Kläger dies in ihrer Stellungnahme zu den Dupliknoven erstmals
vortrugen. Nicht weiter kommentiert zu werden braucht daher – wie schon in der
Verfügung vom 31. August 2020 erwähnt – auch die ausufernde Debatte der Par-
teivertretungen zur übrigen Vorgeschichte des Projekts und zur weiteren Entwick-
lung seit den Kündigungen vom 31. Oktober 2018 im Rahmen von Replik und
Duplik.
Unter solchen Vorzeichen lässt sich der Vorwurf missbräuchlicher Kündigungen,
welchen die Kläger/innen im vorliegenden Fall erheben, nicht halten und sind die
Klagen in diesem Punkt abzuweisen.
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3.3 Erstreckung der Mietverhältnisse
3.3.1 Grundlagen
Nach Art. 272 Abs. 1 und Art. 272b Abs. 1 OR kann der Mieter die Erstreckung
des Mietverhältnisses für Geschäftsräume um höchstens sechs Jahre verlangen,
wenn die Beendigung der Miete für ihn oder seine Familie eine Härte zur Folge
hätte, die durch die Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen wäre. Im
Rahmen der Höchstdauer kann das Gericht eine oder zwei Erstreckungen gewäh-
ren. Das Gericht entscheidet über das Begehren nach Ermessen (Art. 4 ZGB), d.h.
unter Berücksichtigung aller Umstände, namentlich des Vertragsinhaltes und der
Umstände des Vertragsschlusses, der Dauer des Mietverhältnisses, der persönli-
chen, familiären und wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien und deren Verhal-
ten sowie der Verhältnisse auf dem örtlichen Markt für Wohnräume (Art. 272
Abs. 2 OR; BGE 136 III 190 E. 6; BGE 135 III 121 E. 2; BGE 125 III 226 E. 4b).
Die üblicherweise mit einem Umzug verbundenen Unannehmlichkeiten stellen für
gewöhnlich keine Umstände im Sinne von Art. 272 Abs. 1 OR dar, weil sie durch
eine Erstreckung nicht abgewendet, sondern lediglich hinausgezögert werden
können. Eine Mieterstreckung rechtfertigt sich nur, wenn damit eine Milderung der
Folgen der Kündigung zu erwarten ist (BGE 136 III 190 E. 6, BGE 135 III 121 E. 2,
BGE 125 III 226 E. 4b; BGE 105 II 197 E. 3a; 102 II 254 S. 254; s. auch BGE 116
II 446 E. 3b; BGer 4A_452/2010 vom 22. November 2010). Keine Rolle spielen
entgegen der Meinung der Kläger/innen Elemente wie die freundschaftlichen Be-
ziehungen der Mieter/innen zu einem früheren Verwalter der Liegenschaft, die po-
litische Verbundenheit dieser Personen untereinander, die Frage, wie selbstherr-
lich die Mieter/innen vor einem Eigentümerwechsel aufgrund dieser Verbundenheit
über die Mietobjekte verfügen konnten, jedenfalls solange sich dies nicht in ver-
traglichen Rechten niedergeschlagen hat (so zutreffend die Beklagte 1), oder die
Verbundenheit der Mieter/innen im Haus untereinander. Durch eine Erstreckung
lassen sich diese Elemente, auch wenn sie für die Betroffenen von erheblicher
persönlicher Bedeutung sind, nicht bewahren, soweit sie durch die Kündigung und
den Umzug der Betroffenen in unterschiedliche neue Objekte überhaupt tangiert
werden. Die Erstreckung hat auch – die Beklagte 1 hebt dies zu recht hervor – in
finanzieller Hinsicht nicht den Zweck, die Mieter/innen möglichst lange von günsti-
gen Konditionen profitieren zu lassen (BGE 105 II 197). Diese müssen deshalb im
- 27 -
Normalfall diejenigen Suchbemühungen unternehmen, die man vernünftigerweise
von ihnen erwarten kann, um die Folgen der Kündigung abzuwenden, und zwar
trotz des Wortlauts von Art. 272 Abs. 3 OR grundsätzlich auch, wenn sie eine ers-
te Erstreckung des Mietverhältnisses beantragen (s. BGE 125 III 226 E. 4c; vgl.
zum früheren Recht BGE 110 II 249 E. 4, BGE 116 II 448). Die Verhältnisse auf
dem örtlichen Markt für Geschäftsräume können sehr zuverlässig gestützt auf die
vom Mieter konkret nachgewiesenen Suchbemühungen und deren Resultat beur-
teilt werden, so dass diese letztlich ein Beweismittel für das Ausmass der Härte
sind, die den Mieter infolge der Kündigung trifft. Anerkannt ist dabei, dass der Mie-
ter sich für eine Ersterstreckung – abgesehen von Ausnahmefällen – nach einem
gleichwertigen Objekt umsehen darf (BGE 116 II 446 E. 3a; BGE 110 II 249 E. 4;
ZK-HIGI, N 102 zu Art. 272 OR). Umgekehrt ist eine Erstreckung nach Art. 272a
Abs. 2 OR in der Regel ausgeschlossen, wenn der Vermieter dem Mieter einen
gleichwertigen Ersatz anbietet.
In Ausnahmefällen können Suchbemühungen allerdings nicht verlangt werden,
denn die Folgen einer Kündigung lassen sich nicht ausschliesslich mit einer (direk-
ten) Ersatzbeschaffung mildern und von gewissen Mietern können Bemühungen
vernünftigerweise nicht verlangt werden (BGE 116 II 446 E. 3b: «Contrairement à
ce que la cour cantonale croit pouvoir en déduire, cette jurisprudence ne signifie
nullement qu'une prolongation ne puisse être accordée que dans la mesure où les
perspectives de trouver de nouveaux locaux, citées comme exemple, existent
réellement.»). Das Bundesgericht hat auch in neuerer Zeit wieder bestätigt, dass
eine Erstreckung zwar normalerweise den Zweck hat, dem Mieter Zeit für die Su-
che nach Ersatz zu verschaffen. Gleichberechtigt daneben steht aber auch das
alternative Ziel, die nachteiligen Folgen der Vertragsbeendigung zu mildern (BGE
142 III 336 E. 5.3.1). Diese zweite Variante liegt zum Beispiel vor, wenn für betag-
te Mieter nur noch ein Umzug in ein Alters- oder Pflegeheim in Betracht kommt
und entsprechende Wartelisten bestehen. Auch hilflosen Personen darf eine Er-
streckung nicht deshalb verweigert werden, weil sich (noch) niemand für sie um
Ersatz bemüht hat. Bei Geschäftsmieten kann ein Verlust durch eine Restbe-
triebsdauer minimiert werden, auch wenn die Geschäftsaufgabe letztlich unver-
meidlich ist. Der Bezug eines Neubaus kann sich verzögern, so dass eine Ersatz-
suche geradezu unvernünftig wäre (BGE 110 II 249 E. 4). Schliesslich ist eine
- 28 -
Ausnahme auch zu machen bei Mietern, die die Kündigung angefochten haben
und damit reale Erfolgsaussichten hatten. So hat das Bundesgericht etwa zu recht
in die Interessenabwägung einbezogen, dass die Schlichtungsbehörde (nach da-
maligem Recht) die Kündigung noch für ungültig erklärt hatte (Urteil des Bundes-
gerichts 4C.343/2004 vom 22. Dezember 2004 E. 4.2: «il convient toutefois de
tenir compte du fait que la Commission de conciliation avait annulé la résiliation»;
seither wiederholt bestätigt, s. etwa Urteil 4A_454/2012 vom 10. Oktober 2012, E.
3.4). Im zuletzt zitierten Urteil hat das Bundesgericht aber auch klargestellt, dass
die Bemühungen intensiviert werden müssen, nachdem ein erstinstanzliches Ge-
richt zum Schluss gekommen ist, die Kündigung sei gültig. Umgekehrt gereicht es
den Mieter/innen zum Nachteil, wenn sie auf angemessene Suchbemühungen
verzichten, obwohl die Anfechtung der Kündigung über keine realen Erfolgschan-
cen verfügt.
Das Gesetz zählt die vom Erstreckungsrecht begünstigten Dritten explizit auf und
nennt dabei Familienangehörige, Ehegatten und Hausangestellte explizit. Insbe-
sondere aus der Regelung für die Untermiete in Art. 273b OR, welche eine Erstre-
ckung über die Dauer des Hauptmietverhältnisses hinaus ausschliesst, und zwar
obwohl der Untermieter genau so sehr auf die Sache angewiesen sein kann wie
der Mieter, ist zu folgern, dass Drittinteressen entsprechend der Auffassung der
Kläger/innen zwar in die Würdigung einbezogen werden dürfen, wenn auch mit
einer gewissen Zurückhaltung, wie sie die Beklagte 1 anmahnt. Drittinteressen
lassen sich gelegentlich nicht von denjenigen der Mieterin oder des Mieters tren-
nen. So hängt etwa der Fortbestand des Betriebes auch davon ab, dass Arbeit-
nehmende nicht wegen der Raumsituation auf die Strasse gestellt und nach er-
folgtem Umzug mit entsprechendem Aufwand ersetzt werden müssen (vgl. BGer
4C.343/2004 vom 23. Dezember 2004 E. 4; bestätigt in BGer 4A_62/2010 vom
13. April 2010 E. 6.1.1). Mietet eine Gemeinde Räume für einen sozialen Zweck,
spiegelt sich die Härte aufseiten der Gemeinde auch in den Interessen der Quar-
tierbevölkerung (BGE 113 II 413 E. 4). Parallel verhält es sich mit den Interessen
der Vermieterschaft. So stellt der Bedarf einer anderen Konzerngesellschaft zwar
keinen Eigenbedarf im Sinne des Gesetzes dar. Die Verwirklichung beeinflusst
aber auch die wirtschaftliche Lage etwa der Muttergesellschaft oder des vermie-
tenden Alleinaktionärs, so dass u.U. von einem wirtschaftlichen Vermieterinteres-
- 29 -
se auszugehen ist (BGer 4C.170/2004 vom 27. August 2004 E. 3.2; ZMP 2018 Nr.
11, MG, E. 4.2.2; OG, E. III.1.3.3-5 und 2.3.3).
Gemäss Art. 272b Abs. 1 Satz 2 OR können im Rahmen der Maximaldauer eine
oder zwei Erstreckungen gewährt werden. Eine nur einmalige Erstreckung ist die
Ausnahme. Eine definitive Erstreckung erweist sich tendenziell als bundesrechts-
widrig, wenn sich zum Zeitpunkt des Entscheides für den Mieter noch keine kon-
krete Lösung abzeichnet (Urteil des Bundesgerichts 4A_62/2010 vom 13. April
2010, E. 6.4), es sei denn schon die Qualität des Kündigungsgrund des Vermie-
ters lasse ungeachtet der Härte seitens des Mieters keine weitere oder längere
Erstreckung zu (Urteile des Bundesgerichts 4C.266/1993 vom 5. Januar 1994,
E. 5b, sowie 4C.224/2002 vom 16. Oktober 2002, E. 2.2).
3.3.2 Klägerinnen 1 (...)
3.3.2.1 Die Klägerinnen 1 führten zu ihrem Erstreckungsbegehren aus, die Kläge-
rin 1.1 und (ab 2006) auch die Klägerin 1.2 [von der Klägerin 1.1 geführte GmbH,
Anm. d. Red.] hätten den aktuellen Raum seit 1. Mai 2001 gemietet, einen fenster-
losen, unbeheizten Raum, der sich bestens für die Lagerung von Wein eigne und
nach einem Mieterausbau im Jahre 2000 auch für Degustationen eingerichtet sei.
Die Aktivlegitimation der Klägerin 1.2 zu bestreiten, sei rechtsmissbräuchlich, zu-
mal die Beklagte 1 auch die Kündigung an beide Klägerinnen gerichtet habe. Nach
einem schweren Unfall der Klägerin 1.1 sei diese nicht mehr imstande gewesen,
den Betrieb allein zu führen. Daher habe Z. sie bei der Gründung der Klägerin 1.2
unterstützt. Als Angestellte sei die Klägerin 1.1 besser abgesichert denn als Selb-
ständigerwerbende.
Man verkaufe Wein, Olivenöl und Panettone, hauptsächlich an Privatkundschaft,
aber auch an Gastro-Betriebe. Fünfmal im Jahr fänden Events statt. Der Raum sei
seit Mietbeginn so genutzt worden. Die damalige Verwaltung habe die Umbau-
und Anschlussarbeiten in Auftrag gegeben und die Kosten übernommen. Nach 20
Jahren eine dem Baurecht widersprechende Nutzung zu behaupten, sei rechts-
missbräuchlich und erstreckungsrechtlich irrelevant. Die Kontrollen des Lebens-
mittelinspektorates hätten nie zu Beanstandungen geführt. Die Klägerin 1.1 sei
unzweifelhaft Mieterin, existenziell auf den Betrieb angewiesen und generiere
- 30 -
dadurch ein Jahreseinkommen von Fr. 24‘000.–. Zu Beginn des vorliegenden Ver-
fahrens habe sie daneben eine halbe IV-Rente von monatlich Fr. 950.– bezogen.
Ihr Vermögen habe sich Ende 2017 auf Fr. 387‘000.– belaufen. Seit Vollendung
des 64. Altersjahres im März 2020 erhalte die Klägerin 1.1 eine AHV-Rente von
Fr. 1'915.– sowie einen Pensionskassenbeitrag von Fr. 400.– pro Monat, zusätz-
lich zum «weiterhin» erzielten Erwerbseinkommen von Fr. 1'632.– ergebe sich pro
Monat ein Einkommen von Fr. 3'947.–. Die Stammkundschaft der Klägerinnen be-
finde sich hauptsächlich im Zürcher Stadtkreis Y. Ein Ersatzobjekt müsse die La-
gerung (rund 140 m2) sowie die Degustation und den Verkauf ermöglichen. Der
Raum müsse ohne Schwellen über einen Lift erreichbar sein und eine konstante
Temperatur (von rund 12 °C, vgl. ...) und Luftfeuchtigkeit aufweisen sowie über
Kundenparkplätze verfügen. An der P.-strasse befinde sich nur das Büro der Klä-
gerin 1.2 und kein Lager. Wegen der Standortgebundenheit kämen vor allem Ob-
jekte in den Stadtkreisen (...) infrage, dennoch hätten die Klägerinnen die Suche
auf das ganze Stadtgebiet ausgedehnt, da es in den favorisierten Stadtkreisen
keine Angebote gebe. Neben Suchabonnementen bei «Homegate» und «Newho-
me» seien konkrete Suchbemühungen unternommen worden. Ausgeschriebene
Räume an der E1-strasse 50, der E2-strasse 6, an der E3-strasse 9 und am E4-
weg 6 in Zürich seien u.a. aufgrund der vorhandenen Schwellen bzw. des fehlen-
den Warenlifts nicht in Betracht gekommen, ein Objekt im Kreis 2 sei zu klein ge-
wesen. Bei einem weiteren Objekt an der E5-strasse 49 seien weitere Abklärun-
gen zu tätigen, ein Raum an der E6-strasse 46 sei zu teuer und ungeeignet für die
Lagerung von Wein. Die Preislimite liege bei Fr. 1'400.– pro Monat. Dass die Be-
klagte 1 die Klägerinnen auf Mietgelegenheiten für Lagerräume hinweise, helfe
nicht weiter, denn dies trage dem gestatteten Gebrauch im beschriebenen Sinne
nicht Rechnung. Die Suchabonnemente hätten bislang keine tauglichen Objekte
hervorgebracht. Im März 2020 sei die Klägerin 1.1 am Corona-Virus erkrankt und
habe daher im April keine Suchbemühungen unternehmen können.
3.3.2.2 Die Beklagte 1 bestritt zunächst die Aktivlegitimation der Klägerin 1.2. Ein
Eintritt derselben in den Mietvertrag sei nicht dokumentiert und hätte der Schrift-
form bedurft. Soweit die Beklagte Zustellungen an die Adresse der Klägerin 1.2
vorgenommen habe, habe es sich dabei nur um die Angabe einer Zustelladresse
gemäss den Wünschen der Klägerin 1.1 gehandelt. Selbst wenn man annehme,
- 31 -
die Beklagte 1 habe Kenntnis von den Aktivitäten der Klägerin 1.2 im Objekt ge-
habt oder gar einer Untervermietung oder einer Benützung auf anderer rechtlicher
Basis konkludent zugestimmt, würde sich nichts an der fehlenden Aktivlegitimation
der Klägerin 1.2 ändern. Das Mietobjekt eigne sich entsprechend der Zweckum-
schreibung im Vertrag lediglich als Lager für Weinflaschen und nicht als Gewerbe-
raum zu kommerziellen Tätigkeiten wie einen Verkauf, denn es sei nicht zum dau-
ernden Aufenthalt von Personen gedacht. Dies wäre auch mit den feuerpolizeili-
chen Bestimmungen nicht vereinbar. Dass der Raum wie von den Klägerinnen 1
behauptet, vom Lebensmittelinspektorat abgenommen worden sei, könne sich
auch nicht auf eine Verkaufstätigkeit beziehen. Dass Verkäufe erlaubt seien, wer-
de bestritten. Ebenso werde bestritten, dass die Klägerin 1.1 als Mieterin auf den
Betrieb der Klägerin 1.2 existentiell angewiesen sei, denn erstere sei an der
GmbH in keiner Weise beteiligt, wie aus dem Handelsregister hervorgehe, wonach
die Gesellschaftsanteile von einem Z. und einer W. AG gezeichnet worden seien.
Da die Klägerin 1.2 nicht am Mietverhältnis beteiligt sei, könne sie bestenfalls als
Untermieterin betrachtet werden, so dass ihre geschäftlichen Bedürfnisse im vor-
liegenden Fall als Drittinteressen nicht von Belang seien. Über Kundenparkplätze
verfüge auch das aktuelle Objekt im Übrigen nicht. Es sei in Zürich und Umgebung
jederzeit möglich, Lagerflächen zu finden, wie sie die Klägerin 1.1 gemietet habe.
Soweit sie von der Beklagten 1 in der Duplik bestritten wurden, ist auf die von den
Klägerinnen 1 in der Replik aufgeführten Suchbemühungen erst im Rahmen der
sogleich folgenden Würdigung einzugehen.
3.3.2.3 Die Argumentation der Beklagten 1 bezüglich der Aktiv- bzw. Passivlegiti-
mation der Klägerin 1.2 vermag nicht zu überzeugen. Zwar nannten die Klägerin-
nen 1 zu diesem Punkt als Beweisofferte lediglich die Parteibefragung der Kläge-
rin 1.1. Sodann ist mit der Beklagten 1 zwar davon auszugehen, dass eine Ver-
tragsänderung nicht leichthin anzunehmen ist und nicht etwa schon aus der Ver-
änderung des Benützerkreises abgeleitet werden darf. Richtig ist auch der Hin-
weis, dass die Parteien einen Schriftformvorbehalt für Vertragsänderungen ver-
einbart haben. Es trifft aber nicht zu, dass die Klägerin 1.1 in keiner Beziehung zur
Klägerin 1.2 steht, denn aus dem von der Beklagten 1 präsentierten Handelsregis-
terauszug geht hervor, dass sie einzelzeichnungsberechtigte Prokuristin der Klä-
gerin 1.2 im Sinne von Art. 458 ff. OR ist. Aus dem gleichen Dokument ergibt sich,
- 32 -
dass die Gründung der GmbH am 5. Mai 2006 erfolgte, also nach Abschluss des
Mietvertrags vom 15. April 2001. Im Handelsregister findet sich überdies unter
«Besondere Tatbestände» der Hinweis, dass bei der Gründung der GmbH die Ab-
sicht bestand, sämtliche Werte der von der Klägerin 1.1 im Mietobjekt zuvor be-
triebenen Einzelfirma mit der gleichen Bezeichnung über eine Sachübernahme der
GmbH zuzuführen. Dies passt zum unbestrittenen Hintergrund, dass die Grün-
dung der GmbH mit Unterstützung von Z. erfolgte, um die Klägerin 1.1 nach einem
schweren Unfall in ihrer neuen Rolle als Arbeitnehmerin der GmbH besser abzusi-
chern. Sodann fällt auf, dass die ursprünglichen Vertragsparteien in Ziff. 8.1 der
Allgemeinen Vertragsbedingungen den Personenwechsel in Zusammenhang mit
gemeinsamen Mietverhältnissen insofern erleichtert haben, als die Vermieterseite
eine Zustimmung zum Austausch eines Mitmieters nur verweigern kann, wenn der
oder die Eintretende nicht gleichwertige Gewähr für die Erfüllung des Vertrages
bietet. Dass entsprechende Gespräche geführt worden sein müssen, bestätigt
auch die auf dem amtlichen Formular – und damit in einer qualifizierten Schriftform
– erfolgte Mietzinsänderungsmitteilung der früheren Liegenschaftsverwaltung vom
29. Februar 2008, die an beide Klägerinnen gerichtet war. Auch die damalige
Vermieterin hatte gerade wegen der Übertragung der Vermögenswerte der ehe-
maligen Einzelfirma auf die Klägerin 1.2 ein eminentes Interesse an einem Ver-
tragseintritt derselben, denn sonst wäre ihr ein zentrales Haftungssubstrat verloren
gegangen, noch dazu im Kontext eines Betriebs, der aufgrund seiner Geschäfts-
bücher nicht allzu ertragskräftig scheint. Auch die Beklagte scheint an die heute
vertretene Rechtsauffassung nicht wirklich zu glauben, hat sie doch die angefoch-
tene Kündigung ebenfalls an beide Klägerinnen gerichtet, wie die Klägerinnen 1
unwidersprochen geltend machen. Dieses Dokument ist noch aussagekräftiger als
die zuvor erwähnte Vertragsänderung, denn das Papier ist an die Privatadresse
der Klägerin 1.1 gesandt worden, und zwar an eine c/o-Adresse in V. Der Sitz der
Klägerin 1.2 befindet sich aber in Zürich. Anders als bei der Vertragsänderung ist
hier daher völlig klar, dass die Nennung der Klägerin 1.2 in der Adresse der Kün-
digung entgegen der Darstellung der Beklagten 1 keinesfalls eine blosse Adres-
sangabe sein kann, denn sonst wäre der Brief an die Adresse im Mietobjekt ge-
sandt worden. Mangels weiterer Indizien oder Beweisofferten dazu ist daher da-
von auszugehen, dass heute auch die Klägerin 1.2 Mieterin ist. Der Schriftform-
vorbehalt im Vertrag ist unter solchen Vorzeichen zweitrangig. Zwar ist auch nach
- 33 -
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Vertragsänderung nicht leichthin
anzunehmen. Ein vertraglicher Schriftformvorbehalt kann jedoch ohne weiteres
auch konkludent aufgehoben werden. Dies ist insbesondere dann anzunehmen,
wenn wie hier aus der Korrespondenz aller Beteiligten hervorgeht, dass sie ein-
vernehmlich die Rechtslage verändert haben (vgl. BGer 4A_431/2019 vom
27. Februar 2020 E. 5.4 [Wohnungstausch, von welchem die Vermieterin Kenntnis
hatte und auf den sie ihre Korrespondenz auch ausrichtete, führte nicht zu einer
doppelten Untervermietung, sondern zum Austausch der Mietsache in beiden be-
troffenen Mietverträgen]).
Für die Erstreckungsdauer ist die Frage ohnehin nicht von allzu grosser Bedeu-
tung. Selbst wenn nur die Klägerin 1.1 Mieterin wäre, ist unbestritten, dass sie ihre
gesamten und sehr bescheidenen Einkünfte über den Betrieb der GmbH generiert.
Damit macht sie im vorliegenden Verfahren nicht nur die Interessen der GmbH
geltend, sondern auch und gerade vitale Eigeninteressen, würde sie doch schlicht
den Hauptteil ihres Einkommens verlieren, wenn die GmbH ihren Betrieb einstel-
len müsste. Dass die Stammanteile nicht der Klägerin 1.1 gehören, verblasst vor
diesem Hintergrund gänzlich. Aber damit nicht genug: In der von der Beklagten 1
eingereichten Mietvertragskopie ist im Rubrum unter «Mietpartei» die Klägerin 1.2
mit ihrer aktuellen Rechtsform GmbH nachträglich handschriftlich als Mitmieterin
eingetragen worden (Urk. ...; vgl. demgegenüber die Kopie der Klägerinnen, Urk.
...). Wann das geschah und wer es machte, ist im Detail nicht bekannt. Es muss
aber zwangsläufig nach der Gründung der Klägerin 1.2 geschehen sein und mit
Billigung der damaligen Liegenschaftsverwaltung, wenn sich das Dokument bei
der Betriebsübergabe an die aktuellen Funktionäre der Beklagten bzw. ihrer heuti-
gen Liegenschaftsverwaltung in den übergebenen Unterlagen befand. All dies
spricht klar dafür, dass die Aktiv- bzw. Passivlegitimation der Klägerin 1.2 gegeben
ist.
Die finanziellen Verhältnisse der Klägerinnen 1 lassen diesen zumindest auf der
Ebene von Einkommen bzw. Ertrag keinen grossen Spielraum. Daran ändert das
Vermögen der Klägerin 1.1 von immerhin Fr. 387‘000.– nichts, denn in Anbetracht
ihres bescheidenen Einkommens von Fr. 36‘572.– im Jahr 2017 (...) wird sie die-
ses schon bald benötigen, um ihren Lebensunterhalt im Alter zu bestreiten. Sub-
stanz und Ertragskraft der Klägerin 1.2 sind bescheiden, so dass bezogen auf bei-
- 34 -
de Mieterinnen von einer erheblichen finanziellen Härte ungeachtet des Umstands
auszugehen ist, dass die Klägerin 1.1 für sich betrachtet seit Erreichen des Pensi-
onsalters im März 2020 über einen etwas grösseren finanziellen Spielraum verfügt
als zuvor (zur monatlichen AHV-Rente sowie zur jährlichen Pensionskassenrente
s. Urk. ...).
Die von den Klägerinnen 1 geschilderten Suchbemühungen sind sehr gut doku-
mentiert. Insbesondere ist immer angegeben, welche Räume man angeschaut
hat. Nachvollziehbar sind auch die angegebenen Gründe, weshalb ein Vertrag
jeweils nicht zustande gekommen ist. Die Bemühungen wurden auch mit der ge-
botenen Regelmässigkeit unternommen und setzten sofort nach der Kündigung
ein. Soweit die Beklagte 1 kritisiert, die Klägerinnen 1 hätten sich seit der Kündi-
gung nur um 10 Objekte bemüht, übersieht sie, dass die Klägerinnen 1 anders als
andere Klagende schon in der schriftlichen Klagebegründung vom 27. August
2020 Suchbemühungen schilderten und auch mit Belegen untermauerten, welche
von der Beklagten 1 nicht in Abrede gestellt wurden. Auch dass die Klägerinnen 1
die Suche auf das Gebiet der Stadt Zürich begrenzt haben, scheint gerade auch
vor dem Hintergrund der im Kündigungszeitpunkt immerhin 18-jährigen Mietdauer
am jetzigen Ort und der damit einhergehenden Verankerung des Kleinbetriebs in
der Stadt nachvollziehbar, auch wenn es für den geltend gemachten Stammkun-
denkreis keinen Beleg und auch keine Beweisofferte gibt, denn diese Tatsache
entspricht der allgemeinen Erfahrung bei Kleinhandelsbetrieben (Art. 151 ZPO).
Da die Beklagte 1 letztlich nicht in Abrede gestellt hat, dass die Klägerinnen 1 sich
um das an sich geeignete Objekt an der E7-strasse bemüht, vom zuständigen
Sachbearbeiter X. aber nichts mehr gehört haben, vermag dies den stattgefunde-
nen Bemühungen keinen Abbruch zu tun – wenn schon stellt sich die Frage nach
der Etikette des Anbieters. Bezüglich des Objekts E8-strasse 129 räumt die Be-
klagte 1 ein, dass es preislich um Fr. 270.– über der Limite von Fr. 1'400.– pro
Monat liegt, welche die Klägerinnen 1 sich unbestrittenermassen als vorsichtige
Betreiberinnen eines Geschäfts gegeben haben und welche als solche schon eini-
ges über dem aktuellen Mietzins liegt. Zum Objekt E9-strasse 18 stellt die Beklag-
te 1 die Angaben der Klägerinnen 1 nicht in Frage, es sei kein Warenlift zum 3.
UG vorhanden. Soweit die Beklagte 1 in den Raum stellt, «möglicherweise» könn-
ten Waren über die Unterniveau-Garage ins Lager gebracht werden, entspricht
- 35 -
dies zwar der selbsterklärenden Aktennotiz der Klägerin 1.1, auf welche in der
Replik verwiesen wird, ändert aber nichts am Fazit, das die Klägerin 1.1 gemäss
ihrer Notiz vom 22. Oktober 2018 gezogen hat: «Kein Warenlager, kein Warenlift».
Soweit die Beklagte 1 schliesslich auf «homegate.ch»-Inserate verweist, die sie
ausfindig gemacht hat, verkennt sie wie im Verhältnis zu anderen Klagenden (Ziff.
3.3.5.3) sodann die Bedeutung der Suchbemühungen: Bei einer erstmaligen Er-
streckung geht es in erster Linie um ein Beweismittel für die Beurteilung der Härte.
Von der Mieterin kann keineswegs verlangt werden, dass sie sich auf jedes nur
erdenkliche Objekt bewirbt, welches im Internet ausgeschrieben wird und zu ihrem
Anforderungsprofil passt. Vielmehr zeigen geeignete, regelmässige und erfolglose
Suchbemühungen nur, aber immerhin, dass es der betroffenen Mieterin schwer
fällt, sich Ersatz zu beschaffen. Anders verhält es sich nur, wenn die Mieterin ein
geeignetes Objekt abgelehnt hat, das ihr konkret zur Miete angeboten wurde.
Dass das der Fall gewesen wäre, macht die Beklagte 1 nicht geltend, ganz abge-
sehen davon, dass mehrere der bezeichneten Miet-Gelegenheiten sich nicht im
beschriebenen preislichen Rahmen halten und dass aus den Inseraten die Eig-
nung als Weinkeller mit Degustationsmöglichkeit nicht hervorgeht. Darauf ist aus
diesen Gründen nicht näher einzugehen.
Dass die Bemühungen bislang nicht von Erfolg gekrönt waren, belegt eine erhebli-
che Härte seitens der Klägerinnen 1, welche durch das Vermieterinteresse an der
Durchführung des Bauprojektes und der geplanten Umnutzung bei weitem nicht
aufgewogen wird. Auch die Beklagte 1 hat die Bemühungen und deren Angemes-
senheit sowie Erfolglosigkeit nicht infrage gestellt und in der Klageantwort die
pauschale Behauptung nicht näher ausgeführt, ihrer Ansicht nach sei es problem-
los möglich, in Zürich Lagerflächen zu finden, welche den jetzt gemieteten ent-
sprächen. Auch die Beklagte 1 selbst scheint nicht ohne weiteres in der Lage zu
sein, ein geeignetes ausgeschriebenes Objekt konkret zu bezeichnen.
Nicht zu hören ist auch der Einwand, die von den Klägerinnen 1 betriebene Nut-
zung sei vertraglich oder öffentlich-rechtlich unzulässig, denn auch das hat die
Beklagte 1 nicht hinreichend substantiiert. So ist unbestritten, dass die Klägerin
1.1 und später beide Klägerinnen 1 seit Mietbeginn im Objekt von Anfang an im-
mer das gleiche Gewerbe ausgeübt haben, welches zumindest in der Mietver-
tragskopie der Beklagten 1 auch explizit genannt ist. Öffentlich-rechtlich müssen
- 36 -
zwar Räume, die dem dauernden Aufenthalt von Personen dienen, bestimmten
Mindestanforderungen genügen (§ 49 Abs. 3, § 255 Abs. 1, § 273 und v.a. § 299
ff. PBG). Das heisst aber nicht, dass Lagerverkäufe in einem klassischen Kontor
oder einem Kellerraum deshalb unzulässig wären (vgl. insbes. zu Lüftung und Be-
leuchtung § 302 Abs. 4 PBG). Woraus die Beklagte 1 die Verletzung feuerpolizeili-
cher Vorschriften ableiten will, ist weder dargetan noch ersichtlich.
Insgesamt ist aufgrund des Stands des Projekts der Beklagten 1 (vgl. dazu deren
Ausführungen in Urk. ...) eine definitive Erstreckung der von den Klägerinnen 1
beantragten einstweiligen (um ein Jahr) vorzuziehen. Um den gesetzlichen Krite-
rien zu genügen, ist die Dauer in Würdigung der genannten Umstände und der
Tatsache, dass die Beklagte 1 mit der Wahl des Kündigungszeitpunkts den Kläge-
rinnen 1 nur eine kurze freiwillige Vorlaufzeit eingeräumt hat, auf 2 1⁄2 Jahre festzu-
legen. Zur Erleichterung ihrer weiteren Suche ist den Klägerinnen 1 ein vorzeitiges
Kündigungsrecht mit einer Frist von einem Monat auf ein Monatsende einzuräu-
men.
3.3.3 Klagende 3 (...)
3.3.3.1 Die Klagenden 3 machen geltend, sie nutzten ihr Mietobjekt von 135 m2 im
2.OG seit 2005 als Architekturbüro mit zehn Arbeitsplätzen. Die Nettomiete betra-
ge Fr. 2‘004.– pro Monat. Sie hätten den Raum in Absprache mit der Verwaltung
im Jahr 2012 «totalsaniert» und im Jahr 2015 zusätzlich einen Vorraum ebenfalls
in Absprache umfassend für Fr. 7‘000.– erneuert. Rund die Hälfte des Umsatzes
generiere man mit Aufträgen des [Auftraggebers K]. Die Klägerin 3.1 [GmbH] be-
schäftige sechs Angestellte sowie zwei Freelancer mit einem Pensum von rund
600 %. Der Kläger 3.2 erziele ein monatliches Nettoeinkommen von rund
Fr. 10‘000.–, die Klägerin 3.1 habe 2017 einen «Ertrag» von Fr. 857‘001.95, im
Jahr 2018 einen solchen von Fr. 1‘112‘952.45 generiert. Gesucht werde eine Flä-
che von rund 150 m2 zu einem Preis von Fr. 200.– bis 250.– pro m2, mithin Fr.
2‘500.– bis 3‘125.– pro Monat. Man suche in den Stadtkreisen ... . Es sei mit Aus-
baukosten von rund Fr. 1‘000.–/ m2 zu rechnen, durchschnittlich je nach Ausbau
also von ca. Fr. 150'000.–. In der Sammelbeilage 43/22 sei jeweils erwähnt, wes-
halb es nicht zum Vertragsschluss gekommen sei.
- 37 -
Bei der Fristansetzung zur schriftlichen Klageantwort in der Verfügung vom 29.
August 2019 wurde darauf hingewiesen, dass dieses Vorgehen nicht statthaft ist,
denn vor dem Hintergrund der Substantiierungslast darf nach der Rechtsprechung
auf Beilagen nur verwiesen werden, soweit diese selbsterklärend sind (BGE 144
III 519 = Pra 2019 Nr. 87, insb. E. 5.2.2.3), und dies ist bei den hier präsentierten
Papieren nicht der Fall.
In der Replik präzisierten die Kläger, sie machten keine wirtschaftlichen Härte-
gründe geltend. Die Härte bestehe ausschliesslich in der Situation auf dem Büro-
markt. Trotz intensiver Bemühungen hätten sie bislang kein Ersatzobjekt gefun-
den. Gegenüber heute sei eine Mehrbelastung von Fr. 45'000.–/Jahr verkraftbar.
Man benötige neun Arbeitsplätze mit einer Fläche von aktuell 150 m2 plus Kaffee-
raum und Toiletten. Zu den Suchbemühungen ergänzten die Kläger 3 zu Urk. ...,
zum Teil hätten keine Besichtigungen stattgefunden, da bereits den Plänen zu
entnehmen gewesen sei, dass das Objekt nicht geeignet sei. Beim Objekt an der
E9-strasse 169 habe sich nach umfangreichen Abklärungen herausgestellt, dass
wegen des Grundrisses nicht neun Arbeitsplätze hätten eingerichtet werden kön-
nen.
3.3.3.2 Die Beklagte 1 widersetzt sich einer Erstreckung des Mietverhältnisses mit
den Klagenden 3 und machte hauptsächlich geltend, die Mietenden hätten nicht
dargelegt, worin ihre Härte bestehen solle. Der Mietvertrag datiere vom 10. Mai
2012 (nicht 2010, wie von den Klagenden 3 geltend gemacht). Eine finanzielle
Härte machten sie zu recht nicht geltend. Ihre Suchbemühungen seien ungenü-
gend und im Rahmen der schriftlichen Klagebegründung in keiner Weise substan-
tiiert worden. Die von ihnen vorgelegten Dokumente zeigten, dass die Klagenden
3 sehr wohl in der Lage seien, einen m2-Preis von Fr. 450.– pro Jahr zu bezahlen.
Bestritten werde, dass ein Umzug mit Investitionen von Fr. 150‘000.– verbunden
wäre. Ein solcher Betrag sei zudem auf zehn Jahre hinaus abzuschreiben, was
vom Betrieb der Klägerin 3.1 ohne weiteres zu verkraften sei. Die Erhebungen der
Beklagten 1 hätten gezeigt, dass in der Stadt Zürich immer wieder Objekte auf den
Markt kämen, die den Bedürfnissen und Preisvorstellungen der Klagenden 3 ent-
sprächen.
- 38 -
3.3.3.3 Mit ihren Angaben vermögen die Klagenden 3 eine Härte nicht darzutun.
Ihre finanziellen Verhältnisse sind ausgezeichnet. Tatsächlich datiert der aktuelle
Mietvertrag vom 10. Mai 2012. Auch wenn die Klagenden die Sache schon seit
2005 als Untermieter genutzt hätten, wie sie geltend machen, resultiert daraus
keine Ortsgebunden- oder auch nur -verbundenheit, denn in welcher Lokalität die
Klagenden 3 ihrer Geschäftstätigkeit als Architekturbüro nachgehen, ist für den
Betriebserfolg bedeutungslos. Sie behaupten auch nichts anderes. Mit ihrem Ein-
kommen bzw. ihrer Ertragskraft können sie sich Ersatz in dem von ihnen be-
schriebenen Rahmen ohne weiteres beschaffen, auch wenn im Falle der Klägerin
3.1 zu beachten ist, dass es sich bei den von ihr angegebenen Erträgen um den
Umsatz handelt, wie die Beklagte 1 zu recht vortragen lässt. Die Gewinne beliefen
sich laut der Erfolgsrechnung für 2018 auf Fr. 106‘191.84 für 2018 und auf Fr.
94‘035.72 im Vorjahr 2017. Aus den eingereichten Beilagen geht auch nicht her-
vor, dass die Bemühungen nicht von Erfolg gekrönt gewesen wären, wenn die
Klagenden 3 sie denn ernsthaft betrieben hätten. Zum Objekt E9-strasse 169 fin-
det sich der Vermerk «Kommt in Frage, so fahren wir fort: Fläche 128 m2 wird ge-
prüft. Layout/Möblierung in Pläne einzeichnen». Warum sich die Klagenden 3 ge-
gen einen Vertragsschluss entschieden, ist schleierhaft. Die nachgeschobene Be-
hauptung in der Replik, es hätten keine neun Arbeitsplätze eingerichtet werden
können, erweist sich als bemerkenswert vage und ist statt mit einem Grundriss
oder etwa dem Angebot eines Augenscheins einzig mit einer Parteibefragung des
Klägers 3.2 untermauert, was im besten Fall auf die Wiederholung des durch
nichts gestützten Parteivortrags im Beweisverfahren hinausliefe. Darauf kann ver-
zichtet werden. Gleich verhält es sich mit den gleich lautenden Angaben zum Ob-
jekt an der Badenerstrasse 47.
Aus diesen Ausführungen geht zugleich hervor, dass die eingereichten Beilagen
alles andere als selbsterklärend sind. Die Beklagte 1 moniert zu recht, dass es
nicht Sache des Gerichts ist, die versäumte anwaltliche Instruktion durch eine Par-
teibefragung nachzuholen. In der Sache ist es gerichtsnotorisch, dass in der Stadt
Zürich noch immer zehntausende von Quadratmetern von Büroflächen leer ste-
hen. Die Klagenden 3 konnten nicht dartun, dass sie sich auch auf Objekte be-
worben haben, die ihren Vorstellungen entsprochen hätten. Auch wenn im Rah-
men einer Ersterstreckung von den Mietenden nicht erwartet werden kann, dass
- 39 -
sie sich auf jegliche Angebote bewerben, fällt doch auf, dass sich unter den an-
geblich gesuchten Objekten viele mit dem Hinweis befinden, der Preis sei «zu
teuer» gewesen (Sammelbeilage x, passim). Andere angegebene Gründe für den
Verzicht auf einen Abschluss sind nichtssagend («Belichtung ungenügend; Dach-
schräge»; «Kleinteilige Bürostruktur»; «giftige Liegenschaft»; «uninteressanter
Standort»; «möblieren schwierig bis unmöglich für 9 Arbeitsplätze mit Tageslicht»;
ähnlich auch «Raumaufteilung nicht geeignet»; «Keine Pläne vorhanden. Planung
unmöglich»; «Lage ungeeignet!»; «zu gross» [obwohl das Objekt trotz der Grösse
von 160 m2 nur Fr. 195.– pro m2 und Jahr gekostet hätte]; «Lage ungeeignet - Ar-
beitswege» [obwohl ohne jede Standortgebundenheit in Zürich gelegen], ebenso
...). Gewisse Suchbemühungen enthalten überhaupt keine Angabe, wieso es nicht
zu einem Vertragsschluss kam (Urk. ...). Völlig unsubstantiiert sind auch die Er-
gänzungen in der Replik, so die Behauptung, von den Objekten gemäss
Urk. 53/14-35 entsprächen «die meisten ... den Anforderungen der Klagenden 3.1
und 3.2 mit Bezug auf Lage, Grösse, Mietzins und Raumaufteilung nicht», ganz
abgesehen davon, dass diese Behauptung bei näherem Hinsehen bzw. bei einer
Berechnung offensichtlich gar nicht stimmt (vgl. dazu den berechtigten Einwand
der Beklagten 1 in Urk. ...). Weshalb man auch Inserate zu den Akten gegeben
hat, bei denen die Objekte «zu gross» waren, bleibt schleierhaft, es sei denn, den
Klagenden 3 sei es gar nicht um eine ernsthafte Suche gegangen. Die Beklagte 1
vermochte umgekehrt aufzuzeigen, dass auch günstigere Objekte zur Vermietung
offeriert wurden als die von den Klägern 3 angeschauten). Es fällt auf, dass sich
die Klagenden 3 auf kein einziges dieser Angebote beworben zu haben scheinen.
In der Replik vermitteln sie gar den Eindruck, sie seien der Auffassung, die Er-
satzsuche sei in erster Linie Sache der Vermieterin. Hätten sie sich nur halbwegs
ernsthaft um eine Ersatzlösung bemüht, hätten sie längst Ersatz gefunden, wie die
Beklagte 1 zu recht anmerkt. Was die Klagenden 3 aus den von ihnen geltend
gemachten Umbauten und den damit einher gegangenen Kosten ableiten wollen,
erläutern sie nicht. Die Kosten sind auch nicht mit tauglichen Beweisofferten un-
termauert. Soweit es sich um Arbeiten im Sinne von Art. 260a OR handelte, sind
die Klagenden 3 darauf hinzuweisen, dass sie eine nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung gültige Entschädigungsvereinbarung mit der Vermieterschaft ge-
troffen haben. Dass und inwiefern ein Verstoss gegen die zwingende Unterhalts-
verpflichtung der Vermieterschaft vorliegen soll (Art. 256 OR), tun sie nicht dar.
- 40 -
Abgesehen davon bestünde in diesem Zusammenhang gerade wegen der zwin-
genden gesetzlichen Regelung ein Abgeltungsanspruch, was gegen eine Berück-
sichtigung des Punkts beim Erstreckungsentscheid spricht. Die Klagenden 3 kön-
nen sich auch nicht auf die Anfechtung der Kündigung berufen, denn ihre Argu-
mentation in diesem Punkt ist wie gezeigt chancenlos. Eine Erstreckung über den
von der Beklagten 1 konzedierten Zeitpunkt am 31. März 2020 hinaus ist daher
nicht angezeigt, und zwar ohne dass auf die Ausführungen zu weiteren Bewer-
bungen für eher oder viel zu teure, zu kleine oder zu grosse oder bereits vergebe-
ne Objekte usw. im Detail eingegangen zu werden bräuchte, so wenig wie auf die
zusätzlichen Angebote, auf welche die Beklagte 1 in der Duplik hingewiesen hat.
3.3.4 Kläger 9
3.3.4.1 Der Kläger 9 machte geltend, er sei zuerst ab Juni 2005 Untermieter, dann
ab 2007 Mitmieter und seit 2014 alleiniger Mieter des von ihm gemieteten Lager-
raums im 2. OG sowie zweier (Büro-)Räume im 4. OG der Liegenschaft. Das klei-
nere Büro habe er untervermietet, so dass er «aktuell ... Fr. 500.–» pro Monat be-
zahle. Er sei ausgebildeter Typograph, habe jedoch aus konjunkturellen Gründen
umsatteln müssen und betreibe neben dem fraglichen Gewerbe seit sechs Jahren
[demnach 2013] als zweites Standbein eine Kaffeerösterei. Er besitze ein Kaffee-
mobil und betreibe im Mietraum einen Kaffeeröster, wobei seine Kundschaft prak-
tisch ausschliesslich aus dem Haus und dem Quartier stamme. Er verdiene mit
seiner Tätigkeit durchschnittlich Fr. 3‘000 pro Monat und lebe von seinem Vermö-
gen von Fr. 230‘000.–. Er sei 62 Jahre alt geworden und wegen seines geringen
Pensionskassenguthabens von Fr. 40‘000.– gezwungen, über die Pensionierung
hinaus zu arbeiten. Da er wegen der Kundschaft und der langen Mietdauer sehr
ortsgebunden sei, kämen für ihn vorwiegend Räume in den (Post-)Kreisen ... in
Frage. Zur Lagerung der Kaffeebohnen sei eine Temperatur von 15 bis 18 Grad
Celsius und höchstens 60 % Luftfeuchtigkeit erforderlich. Normale Kellerräume
erfüllten diese Voraussetzungen im Gegensatz zum derzeitigen Lager nicht. Der
Einbau einer klimatisierten Kammer wäre mit Kosten von Fr. 10‘000.– bis 15‘000.–
verbunden. Auch die nicht zu unterschätzenden Geruchsimmissionen seien ein
Problem. Aktuell führe er die Abluft im Einverständnis mit der früheren Verwaltung
und des Amts für Luftreinhaltung mittels eines Schlauchs durch das Fenster ab.
Zudem habe er einen Filter eingebaut. Bei einem Neustart müsse er mit Investitio-
- 41 -
nen zwischen Fr. 30‘000.– und 120‘000.– rechnen und benötige einen Strom- und
Wasseranschluss. Er habe sich mittels eines im Haus verteilten Flyers um Ersatz
bemüht, vorab bei Kunden und durch Verteilung in die Haushalte der Umgebung.
Daneben habe er Abonnemente auf verschiedenen Plattformen abgeschlossen.
Die Ergebnisse seiner Bemühungen gingen aus den Sammelordnern 1-3 hervor.
Sollte er nichts Geeignetes finden, liege seine Härte darin, aus wirtschaftlichen
Gründen so lange wie möglich weiterarbeiten zu können.
3.3.4.2 Die Beklagte 1 wandte dagegen ein, (...) dass der Kläger 9 im Mietobjekt
eine Kaffeerösterei betreibe, sei von der vertraglich vereinbarten Nutzung der Sa-
che als Büro nicht gedeckt. Die Räume verfügten dazu auch nicht über die erfor-
derliche Ausstattung; eine schriftliche Zustimmung der Vermieterschaft zur verän-
derten Nutzung liege nicht vor. Der Kläger 9 mache auch nicht geltend, um eine
solche ersucht zu haben. Entsprechend dürfe sich seine Suche auch nicht auf
Räume erstrecken, die für den Betrieb einer Kaffeerösterei geeignet seien. Nicht
von Beweisofferten gedeckt seien seine Angaben zur Bewilligung der Lüftung.
Ämter pflegten jedenfalls keine Bewilligungen per Telefon auszustellen. Die an-
geblichen Investitionskosten bei einem Umzug seien völlig unsubstantiiert. Büro-
räume von der Art der vermieteten würden täglich zur Vermietung angeboten, wie
Stichproben der Beklagten 1 gezeigt hätten. Der Kläger 9 habe keinerlei taugliche
Suchbemühungen vorzuweisen. Es sei nicht Sache des Gerichts oder der Gegen-
partei, in den eingereichten Beilagen danach zu forschen. Der Kläger 9 sei auch
nicht ortsgebunden, weder aufgrund der Art seiner Tätigkeit noch aufgrund der
nicht überaus langen Vertragsdauer. Die Argumentation des Klägers 9 laufe im
Übrigen darauf hinaus, möglichst lange von den günstigen Mietbedingungen zu
profitieren. Dies widerspreche dem Zweck der Erstreckung des Mietverhältnisses.
3.3.4.3 [Es ...] fällt auf, dass der Kläger 9 selber einräumt, dass er das kleinere
der beiden Büros gar nicht benötigt, weshalb er dieses untervermietet hat. Inso-
weit liegt von vornherein keine Härte vor, und auf eine allfällige Härte des Unter-
mieters beruft sich der Kläger 9 zu recht nicht (vgl. Art. 273b OR).
Was den Betrieb der Kaffeerösterei angeht, wies die Beklagte 1 grundsätzlich zu
recht darauf hin, dass der Kläger 9 nicht behauptet hat, dies beruhe auf einer
schriftlichen Abmachung mit der Vermieterschaft, und zwar obwohl der Mietvertrag
- 42 -
für Änderungen einen Schriftformvorbehalt vorsieht. Der Mietvertrag selber, das
Vorgänger-Papier und die letzte Mietzinsanpassung liefern jedenfalls keinen Hin-
weis in diese Richtung. Im Gegenteil ist immer nur von Büros die Rede, was einen
industriellen Produktionsbetrieb nicht mit einschliesst. Immerhin fällt auf, dass die
Beklagte 1 sich einzig auf diese formelle Argumentation stützt, so wenn sie aus-
führte, Schriftformvorbehalte lägen im Interesse klarer Verhältnisse und es sei den
Mietenden zuzumuten, die Zustimmung zu einer Vertragsänderung in der vorge-
sehenen Schriftform einzuholen. Eine mündliche Zustimmung oder ein konkluden-
tes Dulden reiche für eine wirksame Zweckänderung nicht aus. «Demgemäss»
werde bestritten, dass die frühere Vermieterschaft oder die Verwaltung dem Klä-
ger 9 bewilligt habe, im Mietobjekt eine Kafferösterei zu betreiben. Falls ihm eine
solche Bewilligung erteilt worden wäre, hätte vom Kläger 9 mindestens eine
schriftliche Bestätigung erwartet werden dürfen, nur schon um dem Risiko von
Konflikten im Falle eines Eigentums- oder Verwaltungswechsels zu entgehen.
Mit diesen Ausführungen gibt die Beklagte 1 letztlich zu verstehen, dass sie eine
mündliche Bewilligung der Kaffeerösterei durch den früheren, mit den Mietparteien
eng verbundenen Verwalter V1 für möglich hält. Nicht substantiiert in Abrede ge-
stellt hat sie die weiteren Behauptungen des Klägers 9, er übe die genannte Tätig-
keit im Mietobjekt schon seit 2013 aus; diese sei mit erheblichen Geruchsimmissi-
onen verbunden. Dass eine solche Tätigkeit jahrelang hätte unbemerkt bleiben
können, ist nicht anzunehmen. Dass der Kläger 9 für die Abluft keinen Aussenka-
min installiert hat, ändert an der Ausgangslage nichts, macht er doch ebenso un-
widersprochen geltend, er führe die Abluft durch einen Schlauch direkt durchs
Fenster ab. All dies spricht klar für eine Tätigkeit in Absprache mit dem früheren
Verwalter, der unbestrittenermassen jahrelang nicht gegen die für jedermann klar
ersichtliche – und riechbare – Tätigkeit des Klägers 9 einschritt. Sein Verhalten ist
der Beklagten 1 direkt zuzurechnen, denn es ist nicht zu vergessen, dass im vor-
liegenden Fall nur das Aktionariat der Beklagten gewechselt hat und nicht etwa
das Eigentum an der hier interessierenden Liegenschaft. Und selbst wenn es sich
anders verhielte, müssten sich auch die aktuellen Funktionäre der Beklagten 1
entgegenhalten lassen, die Tätigkeit des Klägers 9 seit der Übernahme der Aktien
widerspruchslos geduldet zu haben. Wie schon in Zusammenhang mit den Kläge-
rinnen 1 angesprochen (vorn Ziff. 3.3.2.3), ist zwar nach der bundesgerichtlichen
- 43 -
Rechtsprechung eine Vertragsänderung nicht leichthin anzunehmen. Ein vertragli-
cher Schriftformvorbehalt kann jedoch ohne weiteres auch konkludent aufgehoben
werden. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn wie hier aus dem Verhal-
ten aller Beteiligten mit der nötigen Gewissheit hervorgeht, dass sie einvernehm-
lich die Rechtslage verändert haben (BGer 4A_431/2019 vom 27. Februar 2020 E.
5.4).
Eine Standortgebundenheit ist zwar nicht zu erkennen, selbst in Zusammenhang
mit der Rösterei nicht. Die Tätigkeit als Typograph kann der Kläger 9 unstreitig
ohne weiteres auch in anderen Räumen in der Stadt Zürich (oder anderswo) aus-
üben.
Die finanziellen Verhältnisse des Klägers 9 scheinen indessen in der Tat alles an-
dere als rosig, erwirtschaftete er 2017 doch nur gerade einen Gewinn von
Fr. 8‘982.77. Die Beklagte 1 stellt dies auch nicht in Abrede, auch wenn sie grund-
sätzlich zu recht darauf hinweist, dass sich die Lage mit Erreichen des AHV-Alters
entspannen wird mit Blick auf die zu erwartende Rente mit allfälligen Ergänzungs-
leistungen.
Der Kläger 9 hat durchaus umfangreiche Suchbemühungen vorzuweisen. Die Ver-
teilung eines Flyers oder von Handzetteln und der Abschluss von Suchabonne-
menten auf diversen Immobilienportalen sind zudem letztlich Ausdruck dessen,
dass selbst nach den Angaben der Beklagten 1 ein Standort mit einem Betrieb
einer Kaffeerösterei nicht leicht zu finden ist, während die Auffassung der Beklag-
ten 1, der Kläger dürfe sich nur auf Büroräume bewerben, aus den schon erwähn-
ten Gründen ins Leere stösst. Kontakte mit konkreten Anbietern haben offenbar
und unbestrittenermassen keine Ergebnisse gezeitigt, gerade weil der Betrieb ei-
ner Kaffeerösterei nicht erlaubt gewesen wäre. Als Gegenbeispiele nennt die Be-
klagte 1 zunächst das Objekt an der E10-strasse 7a in F. und bemängelt, der Klä-
ger 9 habe unsubstantiiert behauptet, dort wären zu hohe Investitionen erforder-
lich.
Bei der Fristansetzung zur schriftlichen Klageantwort in der Verfügung vom 29.
August 2019 wurde in der Tat darauf hingewiesen, dass die Vorbringen grundsätz-
lich in die Rechtsschriften gehören, allerdings nur soweit Beilagen, auf die verwie-
- 44 -
sen wird, nicht selbsterklärend sind (...; BGE 144 III 519 = Pra 2019 Nr. 87, insb.
E. 5.2.2.3). Aus Urk. ... ergibt sich klar, dass im Objekt weder ein Starkstrom-
noch ein Wasseranschluss vorhanden ist und dass Teppichböden entfernt werden
müssten, während ein Kamin und eine Klimakammer vorhanden gewesen wären.
Die Beklagte 1 hat das nicht bestritten, und soweit sie bei anderen Suchobjekten
geltend gemacht hat, mangels vereinbarter Nutzung des Mietobjekts als Kaffee-
rösterei habe der Kläger 9 auf die entsprechenden Installationen keinen Anspruch,
läuft ihre Kritik aus den schon erwähnten Gründen ins Leere. Damit kann offen-
bleiben, ob der klar von einer Härte betroffene Kläger 9 im Rahmen einer erstma-
ligen oder einzigen Erstreckung überhaupt gezwungen werden könnte, Such-
bemühungen ausserhalb der Stadt Zürich oder der unmittelbaren Umgebung zu
unternehmen (zumal er auch Ortsgebundenheit geltend macht). Bezüglich des von
der beklagtischen Liegenschaftsverwaltung angebotenen Objekts an der E11-
strasse 21 in Zürich behauptet die Beklagte 1 substantiiert nur, es wäre einzig eine
Büronutzung zulässig gewesen. Wie schon mehrfach erwähnt, muss sich das Er-
satzobjekt aus vertraglichen Gründen aber auch als Kaffeerösterei eignen, und
das ist offensichtlich nicht der Fall. Es erübrigt sich, auf die weiteren pauschalen
Hinweise der Beklagten 1 auf Ersatzobjekte einzugehen, denn bei keinem einzi-
gen hat sie hinreichend klar eine Nutzungsmöglichkeit als Kaffeerösterei geltend
gemacht. Da die Beklagte 1 eine unsubstantiierte Darstellung auch dort geltend
macht, wo die vom Kläger 9 präsentierten und in der Replik angesprochenen Bei-
lagen selbsterklärend sind, braucht auch darauf nicht eingegangen zu werden,
ganz abgesehen davon, dass aus den entsprechenden Beilagen nirgends eine
Nutzungsmöglichkeit als Kaffeerösterei hervorgeht – bisweilen geht die Unzuläs-
sigkeit einer solchen Nutzung explizit aus den Antworten hervor Die äusserst in-
tensiven Suchbemühungen des Klägers 9 reichen für eine erste oder einzige Er-
streckung bei weitem aus. Mit Recht lässt er vorbringen, das Abonnement bei
«ImmoScout» habe ihm zwar eine Flut von Angeboten eingebracht, die jedoch
anders als bei den anderen Abos nicht auf seine Bedürfnisse zugeschnitten gewe-
sen seien. Aus dem zuletzt genannten Aspekt gehe hervor, wie schwierig die Su-
che nach einem geeigneten Ort für eine Kaffeerösterei sei. Die Beklagte 1 hat das
nicht bestritten.
- 45 -
Dass eine Härte auch dazu dienen kann, eine unvermeidliche Geschäftsaufgabe
abzufedern, wurde einleitend bereits erwähnt. Der Kläger 9 hat allerdings keine
entsprechenden Absichten. Vielmehr möchte er den bestehenden Betrieb mög-
lichst lange weiterführen, um sein bescheidenes Zusatzeinkommen nicht zu verlie-
ren. Da eine Erstreckung stets zu befristen ist, könnte ein solches Ansinnen nur
dann Gehör finden, wenn sich der Kläger 9 aktiv um ein neues Geschäftsfeld be-
mühen würde, was er aber gerade nicht zu tun scheint, oder wenn er auch nach
seiner Pensionierung existentiell auf den Betrieb angewiesen wäre und mehr Zeit
für die Suche nach Ersatz benötigen würde.
Immerhin wird der Kläger 9 nach dem Gesagten gezwungen sein, sich neu zu ori-
entieren. Während dieser Phase ist auch sicherzustellen, dass der Kläger 9 sein
bescheidenes Einkommen nicht verliert. Wie schon erwähnt, ist der entscheidende
Zeitpunkt die Erreichung des Pensionsalters im Mai 2022. Bis dahin besteht allein
schon aufgrund der finanziellen Situation des Klägers 9 eine erhebliche Härte,
wenn er ohne geeigneten Ersatz seinen Geschäftsraum verlieren würde. Danach
entspannt sich die Situation deutlich wegen der zu erwartenden Altersleistungen –
der Kläger 9 räumt dies selber ein, und allein der Wunsch, keine Ergänzungsleis-
tungen beziehen zu müssen, vermag eine Härte nicht zu begründen. Es ist in ers-
ter Linie Aufgabe der Sozialversicherungen, Härtefalle insbesondere im Alter ab-
zuwenden. Auf die Leistungen besteht ein Rechtsanspruch, für dessen Geltend-
machung sich niemand zu schämen braucht. Möchte der Kläger 9 über das Pen-
sionsalter hinaus weiterarbeiten, könnte ihm auch zugemutet werden, den Betrieb
in eine weiter entfernte Region oder auf ein anderes Geschäftsfeld zu verlagern,
denn ab jenem Zeitpunkt kann nicht mehr von einer erheblichen finanziellen Härte
ausgegangen werden.
Als Vermieterinteresse fällt das Bauprojekt der Beklagten 1 in Betracht, welches
allerdings gerade wegen der Auseinandersetzung um die teilweise nicht erteilte
Baubewilligung nicht als dringlich einzustufen ist.
In Würdigung aller Umstände rechtfertigt sich eine einzige Erstreckung, damit bei-
de Seiten sich auf die Situation einstellen können. Auch vor dem Hintergrund einer
aufgrund der Wahl des Kündigungszeitpunkts und -termins durch die Beklagte 1
nur kurzen, freiwillig gewährten Vorlaufzeit, ist die Erstreckung zu befristen bis
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Ende Mai 2022. Im übersteigenden Umfang ist die Klage abzuweisen. Dem Kläger
9 ist zur Erleichterung seiner weiteren Suche ein vorzeitiges Kündigungsrecht mit
einer Frist von einem Monat auf ein Monatsende einzuräumen.
3.3.5 Klägerin 10 (... [AG mit Druckereibetrieb)
3.3.5.1 Die Klägerin 10 macht geltend, sie – bzw. ihr Alleinaktionär I. sowie ein
weiterer Mitarbeiter – betreibe in der Liegenschaft seit 1. Januar 1997 eine Dru-
ckerei auf rund 150 m2 im 1. OG und verfüge überdies über ein Lager im 2. UG.
Ihr Betrieb sei mit massiven Lärmimmissionen verbunden und ortsgebunden, da
die Kundschaft mehrheitlich aus Grafiker/innen aus der Nähe bestehe, welche
beim Probedruck anwesend sein wollten. Es sei von einer langen Mietdauer aus-
zugehen. Der Betrieb floriere; der Alleinaktionär erziele ein monatliches Einkom-
men von Fr. 7‘000.– und verfüge über ein Vermögen von Fr. 460‘000.–, davon Fr.
150‘000.– in Form von Aktien der Klägerin 10. Die Kündigung mache einen Neu-
beginn an einem anderen Ort erforderlich. Ein Ersatzobjekt müsse besonderen
Anforderungen genügen, insbesondere über einen Starkstromanschluss, eine An-
lieferungsmöglichkeit und einen Boden mit genügend Tragfähigkeit für die drei
insgesamt 16 Tonnen schweren Druckmaschinen verfügen und dürfe nicht in einer
lärm- oder vibrationsempfindlichen Umgebung, mithin in einer Wohnzone liegen.
Die aktuelle Liegenschaft habe im Jahr 2003 für den Transport des Maschinen-
parks aufgeschlitzt und anschliessend wieder hergestellt werden müssen, was
Kosten von Fr. 11‘733.– verursacht habe. Dies lasse sich am neuen Ort nur ver-
meiden, wenn die Räume im Erdgeschoss lägen. Die Umzugskosten seien auf Fr.
30‘000.– zu veranschlagen. Die von der Klägerin 10 abgeschlossenen Suchabon-
nemente hätten wegen der besonderen Bedürfnisse der Klägerin nicht zum Ziel
geführt. Weiter habe man mit Genossenschaften Kontakt aufgenommen, die über
Gewerberäume verfügten, ebenso mit Druckereien, die den Betrieb einstellten o-
der verkauften. Auch habe man Kunden angeschrieben und der früheren Liegen-
schaftsverwaltung einen Suchauftrag erteilt. Auf gerichtliche Aufforderung (vorn
Ziff. 3.3.3.1; ... ; BGE 144 III 519 = Pra 2019 Nr. 87, insb. E. 5.2.2.3) präzisierte
die Klägerin 10 ihre vorerst nur durch einen unzulässigen Verweis auf die zwei
Sammelordner gem. Urk. ... dargestellten Bemühungen in der Replik und machte
geltend, die Schreiben an Kunden gemäss Urk. ... hätten nicht zum Erfolg geführt,
wie die spärlichen und negativen Rückmeldungen gemäss zeigten. Die Inserate,
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welche die beklagtische Liegenschaftsverwaltung der Klägerin 10 ungefiltert habe
zukommen lassen, seien für eine Druckerei nicht geeignet. Ein Objekt «flex
space» an der E13-strasse 2 in Zürich habe nicht übernommen werden können,
weil es nicht bezugsbereit sei. Auf die Ausführungen der Klägerin 10 zu weiteren
Suchbemühungen ist direkt bei der Würdigung einzugehen (Ziff. 3.3.5.3), soweit
zwischen den Parteien keine Einigkeit herrscht.
3.3.5.2 Die Beklagte 1 entgegnete, der Gewerberaum habe beim Vertragsschluss
nicht über besondere Eigenschaften verfügt. Der Druckereibetrieb sei auch nicht
mit massiven Lärmimmissionen verbunden, es habe nie Reklamationen gegeben
deswegen. Später präzisierte sie zum Lärm, selbstverständlich werde die Klägerin
10 nicht Büro-, sondern Gewerberäumlichkeiten suchen müssen; dabei eigneten
sich alle Gewerbeliegenschaften ausser solchen, welche explizit auf ein stilles
Gewerbe beschränkt seien. Zudem könnten mit relativ wenig Aufwand schall- und
vibrationsschützende Massnahmen getroffen werden. Bestritten werde eine Orts-
gebundenheit, denn im Zeitalter der elektronischen Übermittlung von Druckvorla-
gen sei es völlig irrelevant, wo die Klägerin 10 ihren Betrieb führe. Eine Mietdauer
von ungefähr 20 Jahren indiziere keine Standortverbundenheit, eine Verwurzelung
werde nicht substantiiert geltend gemacht. Zu recht leite die Klägerin 10 aus den
finanziellen Verhältnissen auch keine Härte ab. Bestritten werde auch, dass ein
Ersatzobjekt besonderen Anforderungen genügen müsse, zumal auch das Mietob-
jekt ohne jede besondere Ausstattung sei. Die Umzugskosten seien irrelevant,
denn sie seien auch bei einer Erstreckung unvermeidlich. Unerheblich sei es auch,
dass die Fassade der Liegenschaft für die Installation der Maschinen 2003 habe
geöffnet werden müssen, denn die Klägerin 10 führe dies selber auf den Umstand
zurück, dass ihre Räume im 1. OG lägen. Die Suchbemühungen der Klägerin 10
seien ungenügend. Sporadisch durchgeführte Beobachtungen der Beklagten 1
hätten gezeigt, dass immer wieder geeignete Objekte zur Vermietung angeboten
würden. Das von der Beklagten 1 weitergeleitete Ersatzobjekt «G» an der E14-
strasse 10 in Zürich sei von der Klägerin 10 gar nicht weiterverfolgt worden. Ins-
besondere stehe der Umstand, dass es sich um eine Wohnliegenschaft handle,
einer Eignung für die Zwecke der Klägerin 10 nicht entgegen. (...) Eine Erstre-
ckung über den 31. März 2020 hinaus sei durch die Umstände nicht gerechtfertigt
(Urk. 51 S. 41).
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3.3.5.3 Die Klägerin 10 spricht von einem florierenden Betrieb und beruft sich da-
zu im Widerspruch zu den einleitenden Erwägungen auf das Einkommen ihres
Alleinaktionärs. Zumindest die eingereichte Erfolgsrechnung 2018 weist allerdings
einen Jahresverlust von rund Fr. 41‘000 aus. Da wie schon erwähnt die Tatsa-
chendarstellung bei anwaltlicher Vertretung trotz Geltung der sozialen Untersu-
chungsmaxime in erster Linie Sache der betroffenen Partei ist, ist dies nicht zu
hinterfragen. Die Annahme ist auch nicht schlechterdings aktenwidrig, denn aus
der Steuererklärung 2017 geht hervor, dass aus dem Vorjahr ein Gewinnvortrag
von Fr. 149‘874.– deklariert wurde, so dass von schwankenden Erträgen auszu-
gehen ist. Eine klassische finanzielle Härte liegt damit nicht vor. Die Beklagte 1
räumt allerdings durch die von ihr selbst präsentierten Angebote indirekt ein, dass
der finanzielle Spielraum der Klägerin 10 nicht wesentlich über das von ihr aktuell
zu finanzierende Mietzinsniveau hinausreicht. Zudem ist anerkannt, dass eine
Mieterin sich im Rahmen einer Ersterstreckung ohnehin grundsätzlich für ein Ob-
jekt bemühen darf, das auch preislich im bisherigen Rahmen liegt. Dies engt den
Spielraum der Klägerin 10 durchaus ein.
Bei einer Mietdauer von über 20 Jahren ist zwar von einer langen Dauer auszuge-
hen. Richtig ist auch, dass die von der Klägerin 10 eingereichten Druckerzeugnis-
se hauptsächlich Abnehmer aus der Stadt Zürich betreffen. Nicht einzusehen ist
jedoch, weshalb die Anwesenheit von Kunden bei einem Probedruck ... vonnöten
sein soll. Die Klägerin 10 erklärt das nicht näher. Die unsubstantiierte Behauptung
kann auch nicht durch die beantragte Einvernahme des Alleinaktionärs nachge-
bessert werden. Die eingereichte Kundenliste sagt zur aufgestellten These nichts
aus. Erst recht gilt dies für die Schachtel mit ungeordneten Druckerzeugnissen.
Weiter leuchtet es zwar ein, dass der Boden an einem neuen Ort eine gewisse
Tragfähigkeit aufweisen muss. 16 Tonnen sind allerdings für Gewerberäume, die
sehr oft schwere Maschinen müssen aufnehmen können, nichts Ungewöhnliches.
Die Klägerin 10 macht auch nicht geltend, dass dieser Umstand das Angebot er-
heblich einschränken würde. Wie die Beklagte 1 zu recht vortragen lässt, hatte die
Fassadenöffnung beim Mietobjekt einzig damit zu tun, dass die aktuellen Räume
nicht im Erd- sondern im 1. Obergeschoss liegen, wie auch aus der eingereichten
Dokumentation der Klägerin 10 hervorgeht. Immerhin führt das dazu, dass Ersatz-
räume entweder im Erdgeschoss liegen oder aber wohl ebenfalls geöffnet werden
- 49 -
müssten, wobei zur zweiten Variante nicht viele Vermieter begeistert ihre Zustim-
mung erteilen würden. Der Faktor engt die zur Auswahl stehenden Objekte daher
sehr wohl ein. Zu den behaupteten und im Kern seit der Duplik auch nicht mehr
generell in Abrede gestellten Lärmimmissionen fehlen zwar spezifische Angaben
der Klägerin 10 und taugliche Beweisofferten, ebenso zu möglichen Vibrationen.
Allerdings sind beide Elemente als allgemein bekannt und damit als erstellt zu be-
trachten, zumal auch die Beklagte 1 duplicando davon ausgeht, es seien Lärm-
und Vibrationsschutzmassnahmen zu treffen, allerdings verursache das wenig
Aufwand. Irrelevant sind die Umzugskosten, denn diese entstehen im Falle einer
Mieterstreckung früher oder später ohnehin.
Die geltend gemachten Suchbemühungen waren bislang offenbar nicht von Erfolg
gekrönt. Die Platzierung von Suchabonnementen allein erscheint nicht zielführend,
so wenig wie das Anschreiben von Genossenschaften oder Kund/innen. Dass die
angeblich mit der Suche beauftragte frühere Liegenschaftsverwaltung V1 AG kei-
nen Erfolg zuwege gebracht haben soll, erstaunt besonders mit Blick auf die
«Homegate»-Ausschreibungen von möglichen Ersatzobjekten, auf die die Beklag-
te 1 hingewiesen hat. Die konkreten Anfragen wurden wie erwähnt zunächst nur
durch einen Pauschalverweis auf die Sammelordner ... dargelegt. Nach entspre-
chendem Hinweis des Gerichts (vorn Ziff. 3.3.3.1; ...; BGE 144 III 519 = Pra 2019
Nr. 87, insb. E. 5.2.2.3) konkretisierte die Klägerin 10 dies in der Replik.
Zum Objekt «G» führte sie entgegen der Beklagten 1 nicht nur aus, dieses liege in
einer Wohnliegenschaft, sondern machte auch geltend, das Objekt sei zu teuer
und die Fläche zu gross. Aus dem Verweis auf die insoweit selbsterklärende Urk.
... wird klar, dass sie – unwidersprochen und mit gutem Grund – die Auffassung
vertritt, das Objekt sei mit 193 m2 gegenüber den von ihr benötigten rund 160 m2
zu gross (vgl. zum Anforderungsprofil ...) und mit Fr. 361.– / m2 und Jahr oder Fr.
5'806.– pro Monat gegenüber den heute zu bezahlenden Fr. 2‘791.– (so die Be-
klagte 1: Fr. 2‘374.– + Fr. 294.– + Fr. 123.–; anders noch die Klägerin 10 selber in
der Klage: Fr. 3'074.–) wesentlich teurer als der aktuelle Mietzins. Zu recht kriti-
siert die Beklagte 1 diese beiden Ablehnungsgründe nicht.
Berechtigt ist grundsätzlich auch die Kritik der Beklagten 1 an den Suchbemühun-
gen in Zusammenhang mit dem Objekt E15-strasse 40 in Zürich. Die Klägerin 10
- 50 -
macht dazu geltend, sie habe sich einzig deshalb nicht mehr bemüht, weil – in den
Sommerferien vom 16. Juli bis 15. August 2019 – eine Besichtigung nicht möglich
gewesen sei. Indessen geht auch aus der in der Replik zitierten Urk. ... nicht her-
vor, weshalb nach der Ferienabwesenheit der zuständigen E. keine Kontakte mehr
stattfanden. Aus dem Mailverkehr ergibt sich zudem, dass bereits darüber gespro-
chen worden war, wie rasch ein Auszug aus dem aktuellen Mietobjekt möglich
wäre. Immerhin äusserte sich die Klägerin 10 – wenig systematisch, aber nicht
unbemerkt von der Beklagten 1 – später ein weiteres Mal zum gleichen Objekt und
bestätigte, dass sie dort zwar willkommen gewesen sei, eine Miete aber an der
ungenügenden Tragfähigkeit des Warenlifts von 3.5 Tonnen gescheitert sei, weil
die schwerste Maschine der Klägerin 5.5 Tonnen wiege. Diese Angabe stellt die
Beklagte 1 nicht in Abrede, sondern macht sich nur lustig darüber, dass die Kläge-
rin 10 zum Ersatzobjekt E16-strasse 113 in Zürich angegeben habe, ein Lift mit
einer Tragfähigkeit von einer Tonne sei ein Pluspunkt). Es trifft zwar zu, dass die
Klägerin 10 dies beim fraglichen Objekt so vermerkt hat. Allerdings hat sie auch
den Hinweis angebracht, das Gebäude sei ein Backstein-Bijou, die Maschinen in
die 3. Etage hochzubringen würde nicht ohne Fassadenöffnung möglich sein, wo-
mit der Besitzer wahrscheinlich nicht einverstanden sei. Entgegen der Auffassung
der Beklagten 1 ist diese Darstellung genügend substantiiert, so dass auch eine –
hier fehlende – substantiierte Bestreitung erforderlich gewesen wäre. Die Darstel-
lung der Klägerin 10 impliziert, dass die 5.5 Tonnen schwere Druckmaschine ge-
rade nicht mit dem Lift ins Gebäude hätte gebracht werden können. Damit fällt
auch das Argument der Beklagten 1 in sich zusammen, die Klägerin 10 habe ein
von der Beklagten 1 indiziertes Objekt an der E17-strasse 1 in Zürich mit Verweis
auf den nur 2 Tonnen tragenden Warenlift abgelehnt, was widersprüchlich sei. Die
Haltung der Klägerin 10 ist durchaus konsistent.
Nicht zu hören ist die Beklagte 1 mit dem Argument, es seien vor Erstattung der
Replik weitere Objekte ausgeschrieben gewesen, die «soweit dies aus der Um-
schreibung auf der Immobilienplattform 'homegate.ch' herausgelesen werden»
könne, als Ersatzobjekt in Frage gekommen wären. Abgesehen davon, dass die
Beklagte 1 selber nur von einer Tragfähigkeit des Lifts von 3'000 kg beim einen
dieser Objekte spricht, sind die Inserate gerade nicht aussagekräftig genug, um
die Tauglichkeit beurteilen zu können. Die Beklagte 1 verkennt sodann die Bedeu-
- 51 -
tung der Suchbemühungen: Bei einer erstmaligen Erstreckung geht es in erster
Linie um ein Beweismittel für die Beurteilung der Härte. Von der Mieterin kann kei-
neswegs verlangt werden, dass sie sich auf jedes nur erdenkliche Objekt bewirbt,
welches im Internet ausgeschrieben wird und zu ihrem Anforderungsprofil passt.
Vielmehr zeigen geeignete, regelmässige und erfolglose Suchbemühungen nur,
aber immerhin, dass es der betroffenen Mieterin schwer fällt, sich Ersatz zu be-
schaffen. Anders verhält es sich nur, wenn die Mieterin ein geeignetes Objekt ab-
gelehnt hat, das ihr konkret zur Miete angeboten wurde. Dass das der Fall gewe-
sen wäre, macht die Beklagte 1 nicht geltend.
Als Vermieterinteresse fällt auch hier das Bauprojekt der Beklagten 1 in Betracht,
welches allerdings gerade wegen der Auseinandersetzung um die teilweise nicht
erteilte Baubewilligung nicht als dringlich einzustufen ist.
Insgesamt rechtfertigen die erhebliche Härte seitens der Klägerin 10 und die ge-
samten Umständen vor dem Hintergrund des aktuellen und im Sinne der Erwä-
gungen auch ausgereiften Projekts der Beklagten 1 sowie mit Blick auf die nur
kurze von der Beklagten 1 freiwillig gewährte Vorlaufzeit eine einmalige Erstre-
ckung von 3 Jahren. Auch hier ist die Kündigungsfrist für eine vorzeitige Beendi-
gung durch die Klägerin 10 auf einen Monat herabzusetzen, um ihr als Betrieb mit
besonderen Bedürfnissen die Ersatzsuche möglichst zu erleichtern.
3.3.6 Klagende 11
3.3.6.1 Die Klagenden 11 liessen zu ihrem Erstreckungsantrag ausführen, ihre
Mieträume kosteten sie mit Nebenobjekten knapp Fr. 3‘000.– monatlich. Der am
13. Dezember 2013 geschlossene Vertrag für den Betrieb einer Café-Bar sei bis
30. November 2015 befristet gewesen. Die Klagenden 11 hätten beim Mietbeginn
rund Fr. 100‘000.– investiert, darunter eine Zahlung von Fr. 38‘500.– an den Vor-
mieter. Den Rest hätten sie in Neuanschaffungen und die Gründung einer D.
GmbH gesteckt. Der frühere Verwalter V1 habe den Klagenden 11 zugesichert,
sie könnten über November 2015 hinaus bleiben, und zwar unbefristet. Die Miet-
verhältnisse seien dann auch über den genannten Termin hinaus fortgesetzt wor-
den und daher nun unbefristet. Am 13. Juni 2017 habe die Verwaltung den Kla-
genden 11 drei als Erstreckungsvereinbarung betitelte Dokumente zugestellt, ge-
mäss denen die Mietverhältnisse endgültig bis 30. September 2019 hätten er-
- 52 -
streckt werden sollen. Die Klagenden 11 hätten diese in Unkenntnis der Rechtsla-
ge unterzeichnet. Die Vereinbarungen seien ungültig, da bei deren Abschluss in
Wahrheit unbefristete Mietverhältnisse vorgelegen hätten und die belastende ein-
seitige Vertragsänderung auch nicht korrekt angezeigt worden sei. Zudem liege in
den Vereinbarungen ein verbotener Vorausverzicht im Sinne von Art. 273c Abs. 2
OR. V1 habe damals realisiert, dass er Konkurrenten gehabt habe für den ange-
strebten Kauf des Aktienpaketes der Beklagten 1, und habe zu den Vereinbarun-
gen gegriffen, da er realisiert habe, dass er seine Versprechen nicht mehr würde
halten können.
Die Klagenden 11 organisierten in den Mieträumen zumeist künstlerische Events
und würden seit 2015 einen Foodwagen und seit Mietbeginn eine Bar betreiben.
Kochen sei in der Liegenschaft nicht erlaubt, im Gegensatz zur Zubereitung kalter
Speisen. Es würden rund sieben Arbeitskräfte beschäftigt, vorwiegend Studieren-
de. Die Klägerin 11.3 arbeite selber im Betrieb zu 80 % und verdiene pro Monat
Fr. 2‘900.–, gemäss Replik Fr. 3'553.75, was ihre gesamten Einkünfte darstelle.
Wie vier weitere Arbeitnehmende der GmbH sei sie auf das Einkommen angewie-
sen.
Aus dem Betrieb resultierten jährliche Umsätze von über Fr. 300‘000.–. Es handle
sich um eine typische Quartierbeiz, die ausschliesslich von Stammgästen besucht
werde. Ersatz suche man (...) in den Kreisen ... denn in einem anderen Quartier
müsste man von vorne beginnen. Das Hauptproblem sei, dass für ein Ersatzlokal
eine Übernahmesumme geleistet werden müsse. Die Suchbemühungen würden
vor allem von der Klägerin 11.3 getätigt. Diese habe sie tabellarisch zusammenge-
fasst. Bei einigen Objekten stehe die Antwort noch aus. Gesucht werde nach ei-
nem Lokal mit einer Fläche von 180 bis 400 m2 zu einem Mietzins von zunächst
maximal Fr. 4'000.–, neuerdings Fr. 6'000.–. Bei den meisten Objekten werde ein
Schlüsselgeld von Fr. 300'000.– gefordert, welche die Klagenden 11 und die
GmbH nicht aufbringen könnten. Allenfalls könne ein Kredit aufgenommen wer-
den. Die Betriebsschliessungen durch den Bundesrat vom 17. März bis 10. Mai
2020 hätten massive Verluste verursacht.
3.3.6.2 Die Beklagte 1 führte dazu aus, gestützt auf die Erstreckungsvereinbarung
vom 13. Juni 2017 sei davon auszugehen, dass der ursprünglich bis 30. Novem-
ber 2015 befristete Vertrag bereits einmal um ein Jahr bis 30. November 2016 ver-
- 53 -
längert worden sei. Es sei irrelevant, ob die Vereinbarung eine gültige Vertragsän-
derung darstelle, denn daraus sei erkennbar hervorgegangen, dass die Klagen-
den 11 über den 30. September 2019 hinaus nicht mit einer Verlängerung des
Mietverhältnisses hätten rechnen können. Es liege ein befristetes Mietverhältnis
vor. Die zur Dokumentation der wirtschaftlichen Verhältnisse vorgelegte Bilanz
und Erfolgsrechnung der D. GmbH sei für den Fall nicht relevant, denn die GmbH
verfüge über keinen Mietvertrag. Offenbar handle es sich um eine Untermieterin,
deren Interessen bei der Abwägung im Hinblick auf eine Mieterstreckung irrelevant
seien. Die Klagenden 11 selber hätten es unterlassen, ihre finanziellen Verhältnis-
se und eine daraus fliessende Härte darzulegen. Es sei davon auszugehen, dass
die Klagenden 11 nicht existentiell auf das Einkommen aus der Tätigkeit der D.
GmbH angewiesen seien, sondern anderweitigen Berufstätigkeiten nachgingen.
Dass die Klägerin 11.3 ihr Einkommen durch ihre Arbeitstätigkeit für die GmbH
erziele, ändere nichts daran, dass die Kläger ausschliesslich Interessen der GmbH
geltend machten, welche das Geschäft betreibe.
Die geltend gemachten Investitionen seien nach der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung für eine Erstreckung irrelevant. Die Klagenden 11 hätten sie zudem auf
eigenes Risiko im Bewusstsein um den befristeten Mietvertrag getätigt. Bei der
Mietkaution von Fr. 8'000.– und dem Stammkapital der GmbH von Fr. 20'000.–
handle es sich nicht um Investitionen ins Objekt. Die restlichen Investitionen seien
nicht ansatzweise substantiiert und im Übrigen per Ende 2018 vollständig abge-
schrieben, da in der vorgelegten Bilanz die Sachanlagen nur noch mit Fr. 556.58
bewertet seien. Die Suchbemühungen seien nicht substantiiert und im Übrigen
irrelevant, weil sie für die GmbH getätigt worden seien. Schlüsselgeldforderungen
seien ebenfalls nicht substantiiert.
3.3.6.3 Mit den Klagenden 11 ist mangels gegenteiliger Behauptungen und An-
haltspunkte davon auszugehen, dass ihr Mietverhältnis durch die damals Beteilig-
ten im Sinne von Art. 266 OR über den ursprünglich fix vereinbarten Beendigungs-
termin hinaus stillschweigend fortgesetzt wurde. Die Beklagte 1 vermochte insbe-
sondere nicht aufzuzeigen, dass es vor der Erstreckungsvereinbarung vom 13.
Juni 2017 einen weiteren befristeten Mietvertrag bis 30. September 2016 gegeben
hat. Daran ändert nichts, dass in der Vereinbarung angegeben wird, das Vertrags-
verhältnis sei bis zu jenem Datum befristet gewesen, ganz abgesehen davon,
- 54 -
dass schon das Datum der Vereinbarung zeigt, dass auch jener angebliche neue
Beendigungstermin nicht eingehalten wurde. Dass die Vereinbarung im Anschluss
an ein spätestens 60 Tage vor dem 30. September 2016 eingereichtes Erstre-
ckungsbegehren der Klagenden 11 geschlossen worden wäre, ist ebenfalls nicht
ersichtlich. Damit wurde das Mietverhältnis gemäss Art. 266 Abs. 2 OR nach dem
30. September 2015 (spätestens aber 2016) zum unbefristeten und bedurfte zu
seiner wirksamen Beendigung einer Kündigung. Vor der Vereinbarung vom 13.
Juni 2017 erfolgte eine solche unbestrittenermassen nicht. Eine erneute Befristung
des Mietverhältnisses hätte – dies wird von der Beklagten 1 zu recht nicht in Abre-
de gestellt – einer Formularerklärung im Sinne von Art. 269d Abs. 3 OR bedurft,
denn in einer solchen Abmachung hätte eine einseitige Vertragsänderung gele-
gen, und dass die Klagenden 11 ohne Druck und in voller Kenntnis der Rechtslage
der Vereinbarung zugestimmt hätten, wurde von der Beklagten 1 nicht behauptet.
Die Erstreckungsvereinbarung verstösst im Übrigen, wie die Klagenden 11 zu
recht vortragen lassen, auch gegen das Verbot des Vorausverzichts gemäss Art.
273c OR, denn solche Abmachungen sind gültig erst möglich, wenn das Mietver-
hältnis ins Endstadium getreten ist. Dies war aber wegen der Umwandlung in ein
unbefristetes Mietverhältnis mangels einer Kündigung offensichtlich nicht der Fall.
Die Vereinbarung scheint einzig dem Zweck gedient zu haben, das Erstreckungs-
recht der Klagenden 11 zu vereiteln. Entsprechend kann die Beklagte 1 nichts aus
der Vereinbarung ableiten, insbesondere nicht, dass die Klagenden 11 nicht damit
rechnen konnten, über den 30. September 2019 im Objekt bleiben zu können.
Die Klagenden 11 können sich entgegen der Auffassung der Beklagten 1 durch-
aus auf eine eigene Härte berufen, soweit sie wie die Klägerin 11.3 mit ihrer Tätig-
keit für die GmbH ihr Einkommen erzielen und daraus ihren Lebensunterhalt be-
streiten, denn insofern machen sie sehr wohl eigene Interessen geltend, auch
wenn der Gastro-Betrieb als solcher über die D. GmbH geführt wird. Es verhält
sich nicht anders, als wenn im umgekehrten Fall der Aktionär einer AG ein Miet-
verhältnis kündigt, um der AG das Mietlokal verschaffen zu können: Dabei handelt
es sich zwar nicht um einen Eigenbedarf im Sinne von Art. 261 Abs. 2 lit. a oder
271a Abs. 3 lit. a OR (BGE 142 III 336 E. 5.2.2.2 und 5.4.1 = Pra 2017 Nr. 79;
BGE 132 III 737 E. 3.4.3), aber sehr wohl um ein legitimes Kündigungsinteresse,
das auch in die Interessenabwägung gegen eine Härte auf Mieterseite einfliesst
- 55 -
(ZMP 2018 Nr. 11; vgl. BGer, 4A_315/2029 vom 9. September 2019 E. 2 = ZMP
2019 Nr. 9). Allerdings ist unklar, in welchem Ausmass dies bei den Klagenden
11.1-2 der Fall ist, denn dazu lieferten diese keine Angaben. Die Klägerin 11.3
macht immerhin unwidersprochen geltend, sie erziele aus der 80 % - Mitarbeit im
Betrieb nur ein Einkommen von rund Fr. 3‘553.– monatlich und dieses bilde ihre
Existenzgrundlage. Sie hat dies mit entsprechenden Lohnausweisen und -
abrechnungen auch belegt.
Nicht zu sehen ist, wie aus den von den Klagenden 11 vorgenommenen Investiti-
onen eine Härte abgeleitet werden könnte, denn die Kosten der Gründung der
GmbH sowie der Übernahme des Inventars vom Vormieter sind durch die Kündi-
gung der Miete für sie nicht einfach wertlos oder verloren. Die Beklagte macht zu
recht geltend, dass die Mietkaution und das Stammkapital von vornherein keine
Investitionen ins Mietobjekt bildeten. Gleiches gilt für den angeschafften Food-
Truck oder das Kleinmaterial.
Unter dem Aspekt der Substantiierungslast als genügend zu erachten ist entgegen
der Auffassung der Beklagten 1 die Übersicht über die Suchbemühungen der Kla-
genden 11: Zwar handelt es sich hier in der Form wie bei anderen Klagenden nur
um eine Beilage, in der Sache aber um eine Ergänzung [der Rechtsschriften], aus
der sich für Gegenpartei und Gericht klar ergibt, welche Bemühungen behauptet
werden und was daraus geworden sein soll. Die Beklagte 1 hat die Bemühungen
nur generell, aber nicht substantiiert bestritten. Auf der anderen Seite lassen die
Ausführungen der Kläger 11 zu ihren Suchbemühungen aufhorchen. So lassen sie
vortragen: «Bei einigen Objekten stand und steht die Antwort noch aus.» Schaut
man sich die Zusammenstellung näher an, so scheint einzig die Bewerbung für die
Café Bar «E20» (...) noch «In Verhandlung» zu sein. Welche weiteren offenen
Bewerbungen bestehen, erläutern die Kläger 11 nicht, obwohl sie in der Replik die
Mehrzahlform verwendet haben. Beim «E20» fällt auf, dass dieses seit Juli 2019
Verhandlungsgegenstand sein soll. Laut Internetauftritt ist das Lokal – allgemein
bekannt (...) – seit 17. März 2020 bis auf weiteres geschlossen, stünde also wohl
für eine Miete zur Verfügung. Wie es sich damit auch immer verhält: Schon auf-
grund der Darstellung der Klagenden 11 zu ihren Suchbemühungen ist klar, dass
sie diese wohl mit Blick auf ihre offensichtlich unbegründete Anfechtung der Kün-
digung nicht ernsthaft genug unternehmen, als dass eine Härte als nachgewiesen
- 56 -
erachtet werden könnte. Das Erstreckungsbegehren ist daher abzuweisen, soweit
es über das von der Beklagten 1 anerkannte Mass einer einmaligen Dauer von 6
Monaten hinausgeht.
3.3.7 Klagende 2 sowie 4-8
Die Klagenden 2 sowie 4-8 haben explizit kein Erstreckungsbegehren für den Fall
gestellt, dass die gegen sie gerichteten Kündigungen sich als gültig erweisen soll-
ten. Zwar hält das Gesetz das Gericht dazu an, von Amtes wegen zu prüfen, ob
das Mietverhältnis erstreckt werden kann, wenn eine Klage auf Ungültigerklärung
der Kündigung abgewiesen wird (Art. 273 Abs. 5 OR). Dabei ist es aber wie schon
erwähnt nicht Sache des Gerichts, anwaltlich vertretene Parteien zur Nennung
insbesondere von Härtegründen anzuhalten. Werden solche wie hier nicht vorge-
tragen und bestehen dafür auch sonst keine Hinweise, ist ohne gegenteilige An-
haltspunkte davon auszugehen, dass keine Härtegründe bestehen.
Für die von den genannten Klagenden beantragte Einräumung einer Auszugsfrist
besteht unbestrittenermassen keine Rechtsgrundlage. Soweit die Betroffenen gel-
tend machen, allein schon der sofortige Auszug bedeute für sie eine Härte, eben-
so wie der Umstand, dass sie mit guten Gründen von der Missbräuchlichkeit der
Kündigungen überzeugt seien, so dass von ihnen vor einem erstinstanzlichen Ent-
scheid keine intensiven Suchbemühungen erwartet werden könnten (a.a.O.), kann
ihnen nicht gefolgt werden: Wie gezeigt erweisen sich die Kündigungsanfech-
tungsklagen geradezu als aussichtslos, so dass die betroffenen Klagenden mit
dem vorliegenden Verfahrensausgang rechnen mussten und es sich selbst zuzu-
schreiben hätten, wenn sie nun – nachdem sie von einer sehr langen faktischen
Erstreckung während der Verfahrensdauer profitiert haben, wie die Beklagte 1 zu
recht vorträgt – über keine nahtlose Anschlusslösung verfügen sollten. Der Antrag
ist daher abzuweisen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1 Wie die Beklagte 1 zu recht einwandte, geht der Kläger 9 in seinem Fall von
einem zu tiefen Streitwert aus, den auch das Gericht bislang seinen Berechnun-
gen zugrunde gelegt hat, denn der Kläger 9 hat nur den Nettomietzins von
Fr. 658.– während Sperr- und Kündigungsfrist als Grundlage verwendet, während
in Wahrheit der Bruttomietzins von Fr. 823.– monatlich massgeblich ist. Richtig ist
- 57 -
ein Streitwert von Fr. 34‘566.–. Umgekehrt macht die Beklagte 1 bezüglich der
Klägerin 10 geltend, die Streitwertangabe derselben sei mit Fr. 147‘552.– zu hoch,
betrage doch der monatliche Mietzins seit dem 1. Oktober 2009 Fr. 2‘791.– und
nicht Fr. 3‘074.–, was bei Zugrundelegung von 42 Monaten zu einem Betrag von
Fr. 117‘222.– führe. Auch dies ist richtig (... : Fr. 2‘374.– + Fr. 294.– + Fr. 123.–).
Wie schon im Beschluss vom 16. Mai 2019 in Aussicht genommen, sind Gerichts-
gebühr und (volle) Parteientschädigung ausgehend vom zusammengerechneten
Streitwert bezüglich aller Mietverhältnisse zu berechnen. Da das Verfahren bezüg-
lich der Klagenden 12 bereits erledigt ist, ergibt sich aufgrund der vorstehenden
Korrekturen ein neuer Gesamtstreitwert von Fr. 715'596.–. Es gibt keinen Grund,
von der Kostenprognose im genannten Beschluss abzuweichen, denn das Verfah-
ren hat zwar wegen der Zahl der Beteiligten einen überdurchschnittlichen Aufwand
verursacht, kann aber ohne separate Beweisabnahme zu Ende gebracht werden.
Wie angekündigt, ist von der Reduktionsmöglichkeit von Gerichtsgebühr und Par-
teientschädigung um je einen Drittel gestützt auf § 7 GebV und § 4 Abs. 3 Anw-
GebV Gebrauch zu machen, während dem Mehraufwand für die Behandlung der
unterschiedlichen Situation der Streitgenossen auf Seiten der Klagenden durch
einen Zuschlag von 80 % bei der Gerichtsgebühr und von 100 % bei der vollen
Parteientschädigung (hier inkl. Zuschläge für die zusätzlichen Rechtsschriften)
Rechnung zu tragen ist, und zwar gestützt auf § 4 Abs. 2 GebV und § 8 und
11 AnwGebV. Dies führt zu einer Gerichtsgebühr von Fr. 30'070.– und zu einer
vollen Parteientschädigung inkl. 7.7 % MWSt von Fr. 38'970.– (...).
4.2 Für die Verlegung von Gerichtskosten und Parteientschädigungen ist eine
Gewichtung nach den unterschiedlichen Themen bezüglich der einzelnen Streit-
genossen sowie nach Obsiegen und Unterliegen in den einzelnen Themen erfor-
derlich. Rechnerisch können die Überlegungen aufgrund der Tabelle «Berech-
nung_GG_PE» nachvollzogen werden, welche der nachfolgenden Kommentierung
zugrunde liegt, im Geschäftsordner als Excel-Tabelle unter dem entsprechenden
Namen abgelegt ist und am Schluss dieser Ausführungen in einer Druckversion
wiederzugeben ist.
Insgesamt haben die Kündigungsanfechtung und die einzelnen Erstreckungsbe-
gehren je etwa 50 % des gerichtlichen und anwaltlichen Aufwands verursacht. Zur
Gewichtung sind daher für beide Komplexe je 200 Punkte zu verteilen. Auf die 11
- 58 -
Kündigungsanfechtungen entfallen damit je 18.182 Punkte. Bei den Erstreckungs-
begehren ist zu differenzieren: Wenig Aufwand verursachten die Begehren der
Klagenden 2 sowie 4-8, soweit diese zunächst kein Erstreckungsbegehren stell-
ten, aber eine Auszugsfrist beantragten und in der Replik dann doch auf eine Här-
te schlossen, weil sie wegen des Kündigungsschutzbegehrens auf Suchbemü-
hungen verzichten zu können glaubten. Der entsprechende Anteil ist mit 20 von
200 Punkten zu gewichten, pro Mietverhältnis also mit 3.333 Punkten. Die restli-
chen 180 Punkte sind auf die Mietverhältnisse der Klagenden 1, 3 und 9-11 zu
verteilen, und zwar zufolge ähnlichen Aufwandes gleichmässig, so dass eine Ge-
wichtung von je 36 Punkten resultiert.
Die Klägerinnen 1 haben eine Ersterstreckung von 12 Monaten beantragt. Die Be-
klagte 1 hat zu Beginn des Verfahrens gar keine, dann eine 6-monatige definitive
Erstreckung konzediert. Das Gericht kommt zum Schluss, dass eine definitive Er-
streckung auszusprechen ist, veranschlagt diese aufgrund der Interessenabwä-
gung aber auf 30 Monate. Geht man davon aus, dass die schliesslich gewährte
Erstreckung im Ergebnis in etwa der von den Klägerinnen 1 verlangten entspricht,
obsiegen die Klägerinnen 1 mit 36 von insgesamt 54.182 gewichteten Punkten,
mithin zu 66.44 %. Entsprechend haben sie die Gerichtskosten zu 33.56 % zu tra-
gen, während die Beklagte 1 den Rest zu übernehmen hat. Die Klägerinnen 1 ha-
ben zudem Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung im Umfang von
32.89 %. Die Klagenden 2-8 und 11 unterliegen vollständig, jedenfalls wenn man
einzig das Kündigungsschutzbegehren und den umstrittenen Teil der Erstre-
ckungsdauer in Rechnung stellt, welcher ja auch den gesamten Beurteilungsauf-
wand verursacht haben. Die Gewichtung beträgt bei den Klagenden 2 und 4-8 je
21.515 (18.182 + 3.333) von 400 Punkten, bei den Klagenden 3 und 11 je 54.182
Punkte (Kündigungsschutz je 18.182 Punkte, Erstreckung je 36 Punkte). Der Klä-
ger 9 unterliegt mit seinem Kündigungsschutzbegehren (Gewichtung 18.182). Er
hat eine Mieterstreckung von erstmals 2 1⁄2 Jahren beantragt und erhält eine defini-
tive Erstreckung von 32 Monaten. Bei einer Harmonisierung der beiden Erstre-
ckungsarten obsiegt er zu rund 45 %, gewichtet also im Umfang von 16.2 von
(inkl. Kündigungsschutz) 54.182 Punkten. Er hat die Gerichtskosten daher zu
70.1 % zu tragen und der Beklagten, die den Rest zu übernehmen hat, eine auf
40.2 % reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Die Klägerin 10 schliesslich
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unterliegt ebenfalls mit ihrem Kündigungsschutzbegehren. Statt der beantragten 3-
jährigen erstmaligen Erstreckung ist ihr eine definitive in der genannten Länge zu-
zugestehen, womit sich Obsiegen und Unterliegen in diesem Teil der Klage etwa
die Waage halten. Insgesamt obsiegt sie gewichtet mit 18 von insgesamt 54.182
Punkten. Ihr Anteil an den Gerichtskosten beträgt daher 66.78 %, während sie der
Beklagten eine auf 33.56 % reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen hat.
Die Vorschüsse sind dem Verfahrensausgang entsprechend zu verrechnen bzw.
zurückzuerstatten. Der Einfachheit halber ist auf die Heranziehung des Vorschus-
ses der Gegenpartei für den ungedeckten Kostenanteil der pflichtigen Partei aus-
nahmsweise zu verzichten. Für eine Anordnung der Solidarhaftung unter den Klä-
gern besteht kein Grund, zumal es letztlich trotz einfacher Streitgenossenschaft
um individuelle Ansprüche geht und zudem eine Solidarhaftung wegen der unter-
schiedlichen Gewichtung bzw. der unterschiedlichen Prozessergebnisse zu kom-
plizierten Folgefragen führen würde. Zur Berechnung der im Dispositiv angeführ-
ten Beträge kann wie erwähnt auf die folgende Excel-Tabelle verwiesen werden:
- 60 -
(...).»
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehör-
de des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2021, 31. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin;
Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident

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