# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 94352ae7-eeda-5a8d-83b9-794900a567b9
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_005
**Year:** 2021
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

considérant en fait
A. A._ fait notamment l’objet d’une procédure pénale pour incendie intentionnel (art. 221 CP), tentative d’escroquerie (art. 146 CP) et induction de la justice en erreur (art. 304 CP) pour des faits survenus en date du 26 août 2016 (DO/30).
S’agissant de ces faits, deux versions s’affrontent, à savoir celle de A._ qui affirme avoir été victime d’un enlèvement et celle de la police qui est d’avis que la scène a été simulée. Quel que soit le déroulement effectif des faits, l’affaire semble liée à la société C._ SA, dont A._ était administrateur unique. Cette société, active dans le domaine de D._, se trouvait en ajournement de faillite depuis 2016; la faillite de la société a été prononcée en 2016 (DO/41).
B. Dans le contexte des difficultés financières rencontrées par la société C._ SA, un ancien employé, E._, prétend être le créancier de A._ à titre personnel pour un montant de CHF 61'143.70 et s’appuie à ce sujet sur une reconnaissance de dette datée du 6 janvier 2017 lui ayant permis d’obtenir la mainlevée provisoire de l’opposition formée par A._ à la poursuite intentée contre lui (DO/97 ss).
Le 23 juillet 2019, A._ a ouvert une procédure en annulation de poursuite au sens de l’art. 85a LP à l’encontre de E._ auprès du Tribunal régional de F._ (cf. bordereau de pièces produit à l’appui du recours, pièce 3).
En se fondant sur l’art. 101 al. 1 (recte: 3) CPP, les mandataires de E._ ont sollicité du Ministère public, par courriers des 18 décembre 2019 et 14 janvier 2020, la production de deux pièces issues du dossier de l’instruction pénale en cours contre A._. Ce dernier aurait en effet produit des extraits caviardés de ces documents – lesquels concernaient E._ – dans le cadre de la procédure civile opposant les deux parties pour démontrer que la créance de E._ serait inexistante (DO/92 ss; DO/107 s.). Le Procureur B._ (ci-après: le Procureur) a accédé à cette demande le 16 janvier 2020 (DO/111).
Le 2 février 2021, les mêmes mandataires ont repris contact avec le Ministère public afin de savoir si l’affaire concernant A._ avait fait l’objet d’une ordonnance pénale et d’en obtenir, cas échéant, une copie (DO/10 s.). Se fondant à nouveau sur l’art. 101 al. 1 (recte: 3) CPP, ils ont justifié cette demande par le fait que, dans le cadre de la procédure en annulation de poursuite, A._ alléguait avoir été incapable de discernement au moment de signer la reconnaissance de dette du 6 janvier 2017, objet du procès civil, en raison d’un état de stress post-traumatique causé par les événements du 26 août 2016. Ils ont ajouté ceci: « Cependant, il semble ressortir des faits relatés dans la presse que A._ n’a pas été agressé le 26 août 2016 et qu’il avait lui-même organisé cet accident. Si tel est le cas, il ne pourrait pas [s]e plaindre d’un stress post-traumatique. Au vu de ce qui précède, nous vous prions de bien vouloir nous indiquer si une ordonnance pénale a été rendue dans cette affaire et, cas échéant, de nous en transmettre une copie ».
Par courrier du 8 février 2021, le Procureur a répondu que l’instruction était toujours en cours et qu’aucune ordonnance pénale n’avait par conséquent été rendue. Il a ajouté ceci: « Par ailleurs, A._ a été entendu à plusieurs reprises depuis les faits survenus le 26 août 2016. Il a en particulier été entendu le 15 septembre 2016 par la Police en qualité de personne appelée à donner des renseignements et le 24 janvier 2017 au Ministère public en qualité de partie plaignante, puis
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prévenu. Au cours de ces deux auditions, il était assisté de son mandataire de l’époque et n’a pas fait valoir qu’il n’était pas en état d’être entendu en raison d’une incapacité de discernement » (DO/12).
C. E._ ayant produit le courrier du 8 février 2021 comme moyen de preuve dans le cadre de la procédure civile précitée, A._ a déposé, le 6 avril 2021, une plainte pénale contre le Procureur pour soupçon de violation du secret de fonction au sens de l’art. 73 CPP en relation avec l’art. 320 CP. Il lui reproche d’avoir spontanément fourni des renseignements qui ne lui étaient pas demandés, à savoir le fait qu’il avait été auditionné, les dates des auditions ainsi que le fait qu’il ne s’est pas prévalu d’une incapacité de discernement lors de celles-ci (DO/4 ss). Il allègue que le magistrat a eu connaissance de ces informations dans le cadre de sa fonction, qu’il était dès lors et en l’absence d’un motif justificatif tenu au secret et qu’il n’existait aucun intérêt digne de protection à la divulgation desdites informations à des tiers qui ne sont pas partie à la procédure. En outre, il a requis la récusation du Ministère public du canton de Fribourg (DO/5-6).
Par décision du 19 avril 2021, le Conseil de la magistrature a nommé un Procureur ad hoc pour l’instruction de la plainte pénale déposée par A._ (DO/2).
Le 26 mai 2021, le Procureur a fait part de ses observations sur la plainte pénale (DO/17 ss). Il a en substance relevé que E._ disposait d’un intérêt légitime, en l’occurrence pouvoir se défendre dans le cadre d’une procédure civile dans laquelle l’autre partie utilise des pièces de la procédure pénale auxquelles la première citée n’avait pas accès, à obtenir certaines informations en lien avec la procédure pénale. En fournissant celles qui ressortent de son courrier du 8 février 2021, il s’était strictement limité à l’essentiel, sans en donner qui puissent nuire aux intérêts légitimes de A._. En effet, il n’a pas préjugé de l’effective capacité de discernement de ce dernier pour la période allant du 26 août 2016 au 6 janvier 2017 et s’est borné à indiquer que la question de sa capacité de discernement n’avait pas été soulevée lors des auditions qui avaient eu lieu au début de la procédure. Eu égard au principe de proportionnalité, il a en revanche refusé de transmettre les procès-verbaux des auditions en question et le rapport de dénonciation de la police du 29 décembre 2017, estimant que les indications contenues dans le courrier du 8 février 2021 suffisaient à satisfaire l’intérêt digne de protection de E._ à être renseigné sur l’état de la procédure. Il estime dès lors que son courrier est rendu licite par l’art. 14 CP.
Dans ses observations du 6 juillet 2021, A._ a relevé que sa plainte pénale ne concerne pas la transmission des documents intervenue le 16 janvier 2020. Par contre, il a contesté le lien entre la procédure pénale dirigée par le Procureur et la procédure civile pendante devant le Tribunal régional de F._, et nié l’intérêt digne de protection de E._ à être renseigné sur le déroulement de la procédure pénale dans le cadre de la procédure civile. Du reste, son incapacité de discernement aurait été démontrée dans la procédure civile par ses médecins traitants, de sorte qu’il n’était pas nécessaire de se référer à la procédure pénale. En outre, il a soutenu que ce n’est pas à la personne partie à la procédure pénale de justifier d’un intérêt au maintien du secret, mais au tiers qui demande des informations d’établir son intérêt prépondérant. Cela étant, même à supposer que E._ disposait d’un intérêt prépondérant, le Procureur ne se serait pas contenté de répondre à la question qui lui était posée, mais aurait pris la liberté de donner des informations sur l’état de la procédure, les dates des audiences et son état de santé. Ces informations ne sauraient être couvertes par un quelconque intérêt puisqu’elles n’ont pas été requises. Enfin, elles n’étaient pas correctes puisqu’il ressort du rapport d’expertise judiciaire qu’il souffre d’un trouble grave de stress post-traumatique; son psychiatre traitant aurait au demeurant
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informé le Procureur de ses limites psychologiques et de leurs effets sur sa capacité de  (DO/151 ss).
Par ordonnance du 2 août 2021, le Procureur ad hoc a prononcé une non-entrée en matière et mis les frais à la charge de A._. Il a pour l’essentiel retenu que si les renseignements fournis par le Procureur étaient effectivement couverts par le secret de fonction, leur dévoilement était rendu licite (art. 14 CP) par le truchement de l’art. 101 al. 3 CPP (DO/156 ss).
D. Par acte de sa mandataire du 16 août 2021, A._ a interjeté recours contre cette ordonnance, concluant à son annulation et au renvoi de la cause au Procureur ad hoc pour reprise de la procédure, sous suite de frais de procédure et indemnité.
Le 1er septembre 2021, le Procureur ad hoc a produit le dossier de la cause. Renonçant à formuler des observations, il conclut au rejet du recours.
Invité à se déterminer, le Procureur a indiqué, le 22 septembre 2021, adhérer entièrement aux considérants de l’ordonnance querellée et conclure au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité.

## Considerations

en droit
1.
1.1. Les parties peuvent attaquer une ordonnance de non-entrée en matière rendue par le ministère public (art. 310 CPP) dans les dix jours devant l’autorité de recours (art. 310 al. 2, 322 al. 2 CPP; cf. art. 20 al. 1 let. b CPP), qui, dans le canton de Fribourg, est la Chambre pénale (art. 85 al. 1 de la loi sur la justice du 31 mai 2010 [LJ; RSF 130.1]).
Remis à un office postal le 16 août 2021, le recours a été interjeté dans le délai légal. En effet, l’ordonnance de non-entrée en matière du 2 août 2021 ayant été notifiée le 4 août 2021 et le dernier jour du délai étant le samedi 14 août 2021, le délai a expiré le premier jour ouvrable suivant, à savoir le lundi 16 août 2021 (art. 90 al. 2 CPP).
1.2. Toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification d’une décision a qualité pour recourir contre celle-ci (art. 382 al. 1 CPP). A notamment qualité de partie la partie plaignante (art. 104 al. 1 let. b CPP), à savoir la personne lésée (art. 115 CPP) qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil (art. 118 al. 1 CPP). Une plainte pénale équivaut à une telle déclaration (art. 118 al. 2 CPP).
En l’espèce, le recourant dispose d’un intérêt juridiquement protégé à l’annulation de la décision attaquée en ce qui concerne les faits qui le touchent directement et personnellement, soit ceux qu’ils qualifient de violation du secret de fonction (art. 73 al. 1 CPP en relation avec l’art. 320 CP). Cette infraction protège en effet la sphère privée des particuliers en plus de l’intérêt collectif au bon fonctionnement des institutions (cf. PC CP, DUPUIS ET AL., 2e éd. 2017, art. 320 n. 2 s.). Le recourant a ainsi qualité pour recourir.
1.3. A l’appui de son pourvoi, le recourant produit plusieurs pièces, dont deux qui ne figurent pas au dossier judiciaire, ce qui est admissible (ATF 141 IV 396 consid. 4.4).
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1.4. La Chambre pénale statue sans débats (art. 397 al. 1 CPP).
2.
2.1. Le Procureur ad hoc a motivé comme suit sa décision de ne pas entrer en matière sur la plainte pénale du 6 avril 2021: « Il est vrai que l’affirmation des mandataires de E._ selon laquelle A._ se prévalait de son incapacité de discernement pour contester la validité de la reconnaissance de dette qu’il aurait signée le 6 janvier 2017 n’est étayée par aucune pièce. On peut toutefois admettre que la probabilité que des avocats inscrits au barreau et, par ce fait, soumis à une surveillance de l’autorité dans le cadre de leur activité, trompent délibérément une autorité judiciaire sur les motifs de leur requête est faible voire nulle. Au surplus, le plaignant n’allègue pas, ni dans sa plainte ni dans ses observations, qu’il n’aurait pas soulevé ce moyen en procédure civile. Au contraire, il relève que cette incapacité a été établie par ses médecins traitants [...]. Dans ces conditions, on peut retenir que cet élément est bel et bien, sinon au centre, du moins important dans le cadre du procès civil. En conséquence, il tombe sous le sens que celui qui se prétend créancier et qui voit ses droits contestés pour ce motif a un intérêt digne de protection à pouvoir contredire la thèse de son adverse partie. Il est vrai également que la question à laquelle le procureur a répondu ne lui avait pas été posée expressément. Il tombe toutefois encore sous le sens que s’il s’était limité à répondre que l’instruction était encore en cours, aucune ordonnance pénale n’avait été rendue, les mandataires de E._ seraient revenus à la charge et auraient cherché à en savoir davantage sur l’incapacité de discernement alléguée par A._. Et comme cette dernière est en lien avec les faits qui sont à la base de l’enquête pénale, ils auraient eu droit à accéder à un certain nombre de pièces susceptibles d’éclairer le juge civil sur la réalité de ce qui s’est effectivement produit le 26 août 2016 ou, en tout cas, sur l’effet que ces événements ont eu sur le psychisme de l’intéressé. (...) l’intérêt de E._ à combattre à armes égales avec A._ devant les juridictions civiles était évident et digne de protection, tandis que celui de A._ à ce que son adverse partie ne puisse discuter d’un argument que lui-même a avancé ne l’est pas: même si ses médecins semblent avoir attesté de son incapacité de discernement, cela ne signifie pas encore, contrairement à ce que semble croire sa mandataire, à régler définitivement la question, dans la mesure où il n’est jamais exclu qu’une attestation d’un médecin traitant soit empreinte d’une certaine subjectivité. Or, dans la mesure où l’art. 114 CPP dispose que le prévenu doit être apte à prendre part aux débats pour que la procédure suive son cours, le fait qu’il n’ait pas indiqué ne pas l’être à des dates relativement proches de celle à laquelle la reconnaissance de dette litigieuse a été signée est un élément qui n’est pas sans pertinence et qui, en revanche, ne dévoile aucun secret de l’instruction dont la divulgation pourrait nuire à quiconque. On ne peut qu’en déduire que, si les renseignements fournis par le procureur étaient effectivement couverts par le secret de fonction, leur dévoilement était rendu licite (art. 14 CP) par truchement de l’art. 101 al. 3 CPP (...) Le moins qu'on puisse dire est que [la plainte] a été déposée de manière particulièrement légère. Il s'ensuit que les frais de la procédure doivent être mis à la charge du plaignant qui a intentionnellement, ou du moins par négligence grave (il suffisait de quelques recherches simples pour se rendre compte du  de cette démarche quand bien même le simple bon sens n'y suffisait pas), provoqué l'ouverture de la procédure (art. 420 lit. a CPP)».
2.2. Dans son pourvoi, le recourant rétorque pour l’essentiel ce qui suit:
En premier lieu, il considère que E._, en se limitant à demander si une ordonnance pénale avait été émise ou non, n’a pas invoqué d’intérêt digne de protection à l’obtention des informations non sollicitées contenues dans la lettre du 8 février 2021, à savoir les dates des audiences, la représentation légale ainsi que le fait de ne pas avoir prétendu être incapable de discernement. Or,
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en tant que tiers non impliqué dans la procédure pénale, il devait faire valoir un tel intérêt, comme le prescrit l’art. 101 al. 3 CPP. Rien n’indique en effet que E._ ou ses mandataires auraient, dans un second temps, demandé davantage de renseignements. Début février 2021, ils étaient au courant de tous les arguments du recourant concernant son incapacité de discernement, la procédure civile ayant débuté en juillet 2019 déjà. Il (le recourant) avait d’ailleurs proposé la production des pièces relatives à la procédure civile, mais le Procureur ad hoc n’y a pas donné suite (cf. recours, p. 5 s., ch. 3).
Dans un second moyen, le recourant soutient que, même si E._ avait fait valoir un intérêt digne de protection quant aux informations divulguées, il n’en existe aucun en l’espèce, de sorte qu’il n’avait, en vertu de l’art. 101 al. 3 CPP, aucun droit à obtenir les renseignements litigieux. Cela s’appliquerait également à la question de savoir si une ordonnance pénale a été rendue ou non. Selon lui, E._ n’était en rien dépendant des informations fournies par le Procureur pour protéger ses intérêts et assurer l’égalité des armes dans la procédure civile, de sorte qu’il ne peut pas se prévaloir d’un intérêt digne de protection. L’état mental du recourant, à savoir le syndrome de stress post-traumatique, ne dépendrait pas du déroulement exact de l’incident d’août 2016, mais bien du fait que ce dernier s’est produit, ce qui, selon le recourant, n’est pas contesté. En outre, le recourant considère que la procédure civile n’est pas liée à la procédure pénale, dès lors que la première concerne uniquement la question de l’existence d’une prétendue dette et que cette question ne fait pas l’objet de la procédure pénale. Enfin, il ajoute que, s’agissant de son incapacité de discernement, il était possible et raisonnable pour E._ de la contester dans le cadre de la procédure civile sans devoir s’appuyer sur des informations provenant de la procédure pénale, puisque ses médecins traitants ont été entendus comme témoins quant à son état de santé et que E._ aurait pu exiger l’intervention d’un médecin indépendant, plus apte qu’un procureur dépourvu des connaissances médicales nécessaires, pour évaluer son état mental. Il serait ainsi inacceptable de renoncer à des réquisitions de preuves dans le cadre de la procédure civile, vraisemblance pour éviter des coûts, pour ensuite obtenir les informations en demandant l’accès au dossier de la procédure pénale (cf. recours, p. 6 s., ch. 4).
En dernier lieu, le recourant considère que les renseignements fournis par le Procureur dans sa lettre du 8 février 2021 sont erronés, en particulier lorsqu’il affirme que le recourant n’a pas prétendu être incapable de discernement durant les auditions et lorsqu’il laisse entendre que son trouble de stress post-traumatique est une invention. Selon lui, cela contredit clairement les faits, puisqu’une expertise psychiatrique judiciaire indépendante, commandée par le Procureur lui-même, a conclu qu’il souffre d’un grave syndrome de stress post-traumatique et que son psychiatre traitant a confirmé avoir informé le Procureur de ses limitations mentales et de leurs effets sur son incapacité de discernement. Ainsi, le magistrat était conscient des limites mentales du recourant et c’est à tort que le Procureur ad hoc n’a pas pris la peine de consulter ladite expertise psychiatrique, alors qu’elle avait été versée au dossier (cf. recours, p. 7, ch. 5).
En conclusion, le recourant retient qu’il n’est, sur la base des circonstances du cas d’espèce, pas possible d’exclure avec certitude un comportement relevant du droit pénal, de sorte que l’ordonnance querellée doit être annulée et une instruction pénale ouverte contre le Procureur.
2.3.
2.3.1. Selon l’art. 310 al. 1 CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de  en matière s’il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l’infraction ou les conditions à l’ouverture de l’action pénale ne sont manifestement pas réunis,
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qu’il existe des empêchements de procéder ou que les conditions mentionnées à l’art. 8 CPP imposent de renoncer à l’ouverture d’une poursuite pénale.
Une ordonnance de non-entrée en matière doit être prononcée pour des motifs de fait ou de droit manifestes, c’est-à-dire lorsqu’il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables. En cas de doute, il convient d’ouvrir une instruction (ATF 137 IV 285 consid. 2.3 et références citées). Une ordonnance de non-entrée en matière peut également être rendue en cas d’absence de soupçon suffisant. L’on peut admettre que les éléments constitutifs de l’infraction ne sont manifestement pas réunis lorsque rien n’aurait jamais permis d’éveiller un soupçon ou bien lorsque le soupçon existant au début de la poursuite pénale a été complètement écarté. Ceci est par exemple le cas d’une dénonciation peu crédible lorsqu’aucun indice ne laisse présumer l’existence d’un délit ou lorsque la victime est revenue de manière crédible sur ses déclarations à charge au cours de la procédure d’investigation. Le ministère public ouvre en revanche une instruction lorsqu’il ressort du rapport de police, des dénonciations ou de ses propres constatations, des soupçons suffisants laissant présumer qu’une infraction a été commise (art. 309 al. 1 let. a CPP). Les indices factuels de la commission d’une infraction nécessaires à l’ouverture d’une enquête pénale doivent être sérieux et de nature concrète. De simples rumeurs ou présomptions ne sont pas suffisantes. L’enquête ne doit pas être davantage engagée pour acquérir un soupçon (arrêt TF 6B_830/2013 du 10 décembre 2013 consid. 1.4; arrêt TC FR 502 2017 239 du 13 octobre 2017 consid. 2.1). Une ordonnance de non-entrée en matière peut également être rendue pour des motifs juridiques, par exemple lorsqu’il apparaît d’emblée que le comportement dénoncé ne constitue pas une infraction et n’est par conséquent pas punissable, ce qui est par exemple le cas lorsque le litige est de nature purement civile (PC CPP, MOREILLON/PAREIN-REYMOND, 2e éd. 2016, art. 310 n. 7 et références citées). La question juridique doit être claire. En cas de doute, le procureur ne peut pas retenir que l’absence de réalisation d’un élément constitutif soit manifeste au sens exigé par la loi (CR CPP, 2e éd. 2019, art. 310 n. 10).
2.3.2. Selon l’art. 73 al. 1 CPP, les membres des autorités pénales, leurs collaborateurs, ainsi que leurs experts commis d’office gardent le silence sur les faits qui parviennent à leur connaissance dans l’exercice de leur activité officielle. Est déterminante la notion de secret telle qu’elle ressort de l’art. 320 CP (PC CPP, MOREILLON/PAREIN-REYMOND, art. 73 n. 2). L’art. 73 CPP porte sur les faits appris durant la procédure préliminaire (art. 299 ss CPP) comme dans la procédure de première instance (art. 328 ss CPP), dans la mesure où il s’agit d’informations découvertes hors débats publics. En revanche, la seule communication relative au dépôt d’une plainte et à l’ouverture d’une enquête n’est pas visée (PC CPP, MOREILLON/PAREIN-REYMOND, art. 73 n. 5).
L’art. 320 ch. 1 CP réprime d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire celui qui aura révélé un secret à lui confié en sa qualité de membre d’une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il avait eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi. Les biens juridiques protégés par cette disposition sont tant le bon fonctionnement des institutions que la protection de la sphère privée des particuliers (ATF 142 IV 65 consid. 5.1; arrêt TF 6B_572/2018 du 1er octobre 2018 consid. 3.1 et références citées). Est secret, le fait qui est connu uniquement d’un cercle restreint de personnes et qu’un intérêt légitime justifie que ledit fait ne soit pas communiqué (ATF 142 IV 65 consid. 5.1). Il ne peut dès lors s’agir d’un fait ayant été rendu public ou qui est accessible sans difficulté à toute personne souhaitant en prendre connaissance (ATF 114 IV 44 consid. 2).
2.3.3. Selon l’art. 14 CP, quiconque agit comme la loi l’ordonne ou l’autorise se comporte de manière licite, même si l’acte est punissable en vertu du présent code ou d’une autre loi.
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La procédure préliminaire n’est pas publique (art. 69 al. 3 let. a CPP). Toutefois, l’art. 101 CPP pose les conditions auxquelles la consultation des dossiers dans le cadre d’une procédure pendante est possible. Selon l’alinéa 3 de cette disposition, des tiers peuvent consulter le dossier s’ils font valoir à cet effet un intérêt scientifique ou un autre intérêt digne de protection et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose. Cette disposition reprend la jurisprudence relative au droit d’être entendu du tiers (art. 29 al. 2 Cst.; arrêt TF 1B_353/2015 du 22 avril 2016 consid. 4.1). La direction de la procédure prend les mesures nécessaires pour prévenir les abus et les retards et pour protéger les intérêts légitimes au maintien du secret (art. 102 al. 1 CPP).
Selon la jurisprudence, il ne suffit pas au tiers de seulement faire valoir un intérêt digne de protection, il doit également démontrer avoir effectivement et personnellement un tel intérêt; à défaut, le tiers n’a aucun droit à avoir accès au dossier pénal (arrêt TF 1B_340/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1 et références citées). De surcroît, le tiers n’étant pas partie à la procédure, son intérêt à obtenir l’accès au dossier est de moindre importance par rapport à celui notamment du prévenu et/ou des parties plaignantes, qui en ont besoin pour la défense de leurs droits. Un intérêt digne de protection d’un tiers au sens de l’art. 101 al. 3 CPP ne doit ainsi être admis qu’exceptionnellement et dans des cas où cela se justifie, sauf à prendre autrement le risque de retard ou d’abus (art. 102 al. 1 CPP; arrêt TF 1B_340/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1 et références citées). Toutefois, le Tribunal fédéral a jugé que, lorsque l’issue de la procédure pénale est susceptible d’avoir des effets sur une prétention civile, un intérêt digne de protection existe tant pour la partie qui invoque la créance en cause que pour celle qui la conteste (arrêts TF 1B_340/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1; 1B_33/2014 du 13 mars 2014 consid. 3.3).
Si le tiers dispose d’un intérêt digne de protection, celui-ci doit ensuite être mis en balance avec les intérêts publics et privés qui s’opposeraient à ce droit de consultation. Lorsque les intérêts publics ou privés sont prépondérants, le tiers n’a alors aucun droit à avoir accès au dossier. En particulier, entre en considération dans cette pesée l’intérêt public au bon déroulement de l’instruction pénale (arrêt TF 1B_340/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1 et références citées).
2.4. Dans son ordonnance de non-entrée en matière du 2 août 2021, le Procureur ad hoc retient que les renseignements fournis par le Procureur étaient couverts par le secret de fonction et ce dernier ne le conteste pas. La Chambre pénale ne reviendra donc pas sur ce point. Se pose dès lors la question de savoir si leur dévoilement était licite en vertu de l’art. 14 CP en relation avec l’art. 101 al. 3 CPP, respectivement si le Procureur ad hoc a, à juste titre, rendue une ordonnance de non-entrée en matière.
A l’examen du dossier et plus particulièrement du courrier du 2 février 2021 (DO/10 s.), on constate que E._, agissant par ses mandataires, s’est contenté, en se fondant sur l’art. 101 al. 1 (recte: 3) CPP, de demander au Procureur si une ordonnance pénale avait été rendue dans cette affaire et cas échéant de lui en transmettre une copie, puisque si tel était le cas, le recourant ne pourrait pas, à son avis, se plaindre d’un stress post-traumatique dans le cadre de l’affaire civile les opposant. Si l’on peut admettre qu’il a ce faisant tenté de faire valoir un intérêt digne de protection en exposant avoir appris par la presse que le recourant n’aurait pas été agressé en août 2016 alors qu’il aurait soutenu en procédure civile avoir été incapable de discernement en janvier 2017 en raison d’un état de stress post-traumatique causé par les événements d’août 2016, il n’a en revanche pas démontré dans quelle mesure il aurait effectivement et personnellement un intérêt digne de protection à obtenir cette information, respectivement une copie de l’éventuelle ordonnance pénale, étant rappelé que de jurisprudence constante un tel intérêt ne doit être admis que de manière exceptionnelle. Il n’a en particulier pas soutenu que, sans l’information demandée, il ne pourrait pas
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défendre sa position dans la procédure civile. Il n’a pas non plus prétendu que la partie adverse continuait à produire des pièces du dossier pénal, comme il l’avait fait précédemment. Il n’a en outre pas tenté d’exposer que l’information demandée (soit si une ordonnance pénale a été rendue et cas échéant son contenu) aurait des effets sur sa prétention civile, respectivement dans quelle mesure elle pourrait en avoir, étant relevé que ces effets n’ont, sans autres explications, rien d’évident en l’espèce puisque même si par hypothèse le recourant n’a pas été agressé en août 2016, il pouvait cas échéant souffrir de stress post-traumatique en janvier 2017. L’expertise psychiatrique judiciaire, rendue le 28 avril 2019 par le Prof. G._, a en effet retenu un état de stress post-traumatique apparu au décours des événements du 26 août 2016 (DO/144) et l’extrait de la demande en justice du 23 juillet 2019 produit en recours fait notamment état d’hospitalisations en octobre 2016 et août 2017 en raison de cet état et de dépressions (cf. bordereau de pièces produit à l’appui du recours, pièce 3). Dans ces conditions, l’information générale donnée par le Procureur est tout du moins délicate, ce d’autant qu’il ignorait alors – au vu du dossier produit – presque tout de la procédure civile, respectivement ne disposait que des quelques informations fournies par les mandataires de E._ et au sujet desquelles le recourant n’a pas été invité à se déterminer.
Cela étant, le Procureur n’a pas seulement répondu à la question qui lui était posée, mais il a ajouté ceci: « Par ailleurs, A._ a été entendu à plusieurs reprises depuis les faits survenus le 26 août 2016. Il a en particulier été entendu le 15 septembre 2016 par la Police en qualité de personne appelée à donner des renseignements et le 24 janvier 2017 au Ministère public en qualité de partie plaignante, puis prévenu. Au cours de ces deux auditions, il était assisté de son mandataire de l’époque et n’a pas fait valoir qu’il n’était pas en état d’être entendu en raison d’une incapacité de discernement ». A ce sujet, la motivation de l’ordonnance querellée ne convainc pas. En effet, on ne saurait admettre qu’« il tombe [...] sous le sens que [si le Procureur] s’était limité à répondre que l’instruction était encore en cours, aucune ordonnance pénale n’avait été rendue, les mandataires de E._ seraient revenus à la charge et auraient cherché à en savoir davantage sur l’incapacité de discernement alléguée par A._. Et comme cette dernière est en lien avec les faits qui sont à la base de l’enquête pénale, ils auraient eu droit à accéder à un certain nombre de pièces susceptibles d’éclairer le juge civil sur la réalité de ce qui s’est effectivement produit le 26 août ». L’intérêt digne de protection du tiers ne devant être admis qu’exceptionnellement, il n’appartient pas à l’autorité de s’adonner à de telles prédictions, qui plus est au stade de la  en matière, étant rappelé que si par hypothèse les mandataires de E._ étaient revenus à la charge, cela ne les aurait pas dispensés de démontrer que leur client a effectivement et personnellement un intérêt digne de protection, et rien au dossier ne permet de retenir qu’ils auraient à l’évidence eu droit aux renseignements demandés. On ne perdra du reste pas de vue que le recourant bénéficie encore et toujours de la présomption d’innocence s’agissant des événements survenus le 26 août 2016. Enfin et comme relevé ci-devant, E._ n’a jamais prétendu qu’il n’était pas en mesure de combattre à armes égales avec le recourant en procédure civile ou que l’accès à l’information demandée était le seul moyen pour lui de se défendre; il n’a par exemple pas soutenu qu’il a requis de la juridiction civile la production de tout ou partie du dossier pénal et qu’elle a rejeté sa réquisition (cf. à ce sujet p. ex. arrêt TF 1B_33/2014 précité, consid. 3.3 in fine).
Si le Procureur n’a certes pas préjugé de l’effective capacité de discernement du recourant pour la période allant du 26 août 2016 au 6 janvier 2017, qu’il s’est borné à indiquer que la question de la capacité de discernement n’avait pas été soulevée lors des auditions qui avaient eu lieu au début de la procédure et que la Chambre pénale ne discerne aucune volonté de nuire au recourant, contrairement à ce que ce dernier soutient, il n’en demeure pas moins qu’il a donné des informations – qui n’ont pas été requises et au sujet desquelles le Procureur ad hoc indique lui-même qu’elles ne
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sont pas sans pertinence – à un tiers qui n’a pas démontré qu’il avait effectivement et personnellement un intérêt digne de protection à les obtenir.
Dans ces conditions, on ne peut retenir, à ce stade, que le dévoilement des informations en question était clairement licite en vertu de l’art. 14 CP en relation avec l’art. 101 al. 3 CPP. Le recours doit dès lors être admis, l’ordonnance querellée annulée et la cause retournée au Procureur ad hoc pour reprise de la procédure.
3.
3.1. Au vu de ce qui précède et en vertu de l’art. 428 al. 4 CPP, les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 600.- (émolument: CHF 500.-; débours: CHF 100.-), sont laissés à la charge de l’Etat. Les sûretés prestées par le recourant lui seront restituées.
3.2. Une indemnité de partie de CHF 800.-, TVA par CHF 61.60 (7.7%), est allouée au recourant pour la procédure de recours.