# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** bca095a9-87f0-5305-9634-25c610374653
**Court:** TI_CRP
**Chamber:** TI_CRP_001
**Year:** 2011
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Criminal Procedure

## Facts

in fatto
a.
Nell'ambito del procedimento penale promosso nei suoi confronti per titolo di tentato omicidio intenzionale, sub. tentate lesioni gravi, sub. esposizione a pericolo della vita altrui, lesioni semplici, minaccia ed ingiuria (inc. MP _), con istanza 11/13.1.2010 RI 1 ha postulato la concessione del gratuito patrocinio (AI 1, inc. GIAR _).
Con decisione 24.3.2010 l’allora giudice dell'istruzione e dell'arresto ha respinto la richiesta di RI 1 di essere ammesso al beneficio del gratuito patrocinio, ritenendo, in sintesi, quest'ultimo in grado di sopperire alle spese della sua difesa (decisione GIAR 24.3.2010, inc. GIAR _). Tale decisione è stata confermata da questa Camera con sentenza 5.7.2010 (inc. _).
b.
Con istanza 24.8.2010 RI 1 ha postulato nuovamente la concessione del gratuito patrocinio, invocando un mutamento della sua situazione finanziaria.
Con decisione 31.8.2010 l’allora giudice dell’istruzione e dell’arresto ha dichiarato irricevibile la richiesta
“(...) in quanto la situazione personale e finanziaria dell’accusato non è minimamente mutata dalla decisione 5 luglio 2010 della CRP, egli continua quindi ad essere in grado di sopperire alle spese della difesa (...)”
(decisione GIAR 31.8.2010, inc. GIAR _).
c.
Con il presente tempestivo gravame RI 1 chiede di essere ammesso al beneficio del gratuito patrocinio sostenendo
“(...) la mutata situazione alla luce del fatto che sia _ (moglie di RI 1 ancorché oggetto di una sentenza di separazione di diversi anni orsono) ha deciso di voler cessare la comunione domestica con il marito. Presone atto, anche il marito ha fornito una dichiarazione in tal senso non da ultimo anche per il fatto che, al momento della sua scarcerazione, è impensabile ed improponibile che egli torni a vivere in quell’ambiente caratterizzato sempre e comunque dalle provocazioni del vicino di casa (...). Questa era ed è indubitabilmente un’ importante novità ai sensi di quanto indicato all’epoca da codesta lodevole CRP (...)”
(ricorso 3/6.9.2010, p. 4).
d.
Nel frattempo, con sentenza 29.9.2010, la Corte delle assise criminali ha giudicato RI 1 colpevole di tentato omicidio intenzionale ed ingiuria, condannandolo alla pena detentiva di 3 anni e 4 mesi, da dedursi il carcere preventivo sofferto (sentenza TPC 29.9.2010, inc. _). Contro tale sentenza è stato interposto ricorso all’allora Corte di cassazione e di revisione penale, tuttora pendente.
e.
Delle osservazioni (così come degli ulteriori scritti) del procuratore pubblico e dell’allora giudice dell'istruzione e dell'arresto si dirà, se necessario, in corso di motivazione.

## Considerations

in diritto
1.
Ai sensi dell’art. 453 cpv. 1 del Codice di procedura penale (CPP), in vigore dal 1°.1.2011, i ricorsi contro le decisioni emanate prima dell’entrata in vigore del CPP sono giudicati secondo il diritto anteriore dalle autorità competenti in virtù di tale diritto.
La Camera dei ricorsi penali è di conseguenza competente, in materia di ricorsi contro decisioni emanate dal giudice dell’istruzione e dell’arresto in materia di gratuito patrocinio, giusta l’art. 35 della legge sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria (Lag), che resta applicabile al caso concreto.
2.
Il principio, l'estensione ed i limiti del diritto all'assistenza giudiziaria gratuita sono determinati innanzitutto dalle norme di diritto procedurale cantonale. Solo quando esso non contenga disposizioni in proposito, o non assicuri all'accusato indigente una sufficiente difesa dei suoi diritti, possono essere invocati gli art. 29 cpv. 3 Cost. (secondo cui chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo ed al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti; cfr. art. 4 vCost.) e 6 cifra 3 lit. c CEDU [secondo cui ogni accusato ha il diritto di difendersi da sé o avere l'assistenza di un difensore di propria scelta e, se non ha i mezzi per ricompensare un difensore, poter essere assistito gratuitamente da un avvocato d'ufficio quando lo esigano gli interessi della giustizia (prescrizione che non assicura tuttavia una protezione più estesa rispetto a quella costituzionale)], norme che garantiscono un minimo di protezione giuridica (cfr. decisioni TF 1P.765/2004 del 22.6.2005, 1P.500/2003 del 5.12.2003, 1P.542/2003 del 20.10.2003, 1P.128/2002 del 9.4.2002, pubblicata in RDAT 65/II - 2002, e 12.2.2001 in re J., pubblicata in RDAT 56/II - 2001; DTF 129 I 281 e 127 I 202).
3.
Giusta l'art. 26 Lag il beneficio del gratuito patrocinio nella procedura penale - che ha effetto a partire dal momento della presentazione della domanda - è concesso dal giudice dell'istruzione e dell'arresto, esperite le necessarie indagini, a chi giustifica di non essere in grado di sopperire alle spese della difesa.
Questa disposizione concretizza il disposto di cui all'art. 3 Lag: l'istituto dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica indigente, che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio, la tutela adeguata dei suoi diritti davanti alle Autorità giudicanti del Cantone. L'art. 3 Lag "
(...) riprende i principi espressi dall'art. 52 cpv. 1 e cpv. 2 CPP
(vCPP TI)
, con l'aggiunta del momento a partire dal quale il beneficio esplica i suoi effetti (...)
" (messaggio n. 5123 del 22.5.2001 sulla Lag, ad art. 26). Al di là del tenore letterale dell'art. 52 vCPP TI, l'assistenza giudiziaria veniva nondimeno accordata solo nei casi in cui fossero dati gli estremi della difesa obbligatoria (art. 49 cpv. 2 e 3 vCPP TI), ritenuto che non sarebbe stato corretto che lo Stato dovesse finanziare "
(...) una difesa oggettivamente non necessaria
" e che "
anche se l'indigente ha già scelto un patrocinatore, la sua istanza di gratuito patrocinio dovrà essere respinta quando gli interessi della giustizia non rendano necessario l'intervento di un difensore
" (M. RUSCA / E. SALMINA / C. VERDA, Commento del Codice di procedura penale ticinese, art. 52 vCPP TI, n. 3; cfr. anche n. 2 ad art. 73 vCPP TI). Il medesimo principio deve quindi valere anche per l'art. 26 Lag, come del resto emerge dai lavori preparatori ("
trattandosi di un diritto relativo, la concessione del gratuito patrocinio e dell'assistenza giudiziaria è subordinata alla realizzazione di alcune condizioni, segnatamente l'indigenza del richiedente, il cosiddetto fumus boni juris, ossia la probabilità di esito positivo nella causa, fatta eccezione per i processi penali, e la necessità di una protezione giuridica che legittima la designazione di un avvocato
", rapporto n. 5123 del 17.4.2002 e messaggio n. 5123 del 22.5.2001 sulla Lag).
4.
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto al gratuito patrocinio quando i suoi interessi sono colpiti in misura importante e la fattispecie presenta difficoltà di fatto e di diritto che superano le capacità dell'accusato e che quindi rendono necessaria la presenza di un patrocinatore (decisione TF 1P.341/2003 del 14.7.2003; DTF 127 I 202). In ambito penale questo è segnatamente il caso quando, indipendentemente dalle difficoltà di fatto e di diritto, l'accusato si debba attendere l'irrogazione di una pena la cui durata escluda la sospensione condizionale della stessa o l'assunzione di misure privative della libertà personale; nei casi in cui la verosimile aspettativa di pena è di pochi mesi si devono considerare le difficoltà giuridiche e fattuali della procedura, alle quali l'interessato non è in grado di far fronte (per es. la complessità delle questioni giuridiche e procedurali, la facoltà di difendersi efficacemente nella procedura). Nel caso di evidenti reati minori ("
Bagatelldelikte
"), ove entri in considerazione solo una multa o una pena privativa della libertà di poco conto, il Tribunale federale nega invece il diritto costituzionale al gratuito patrocinio (cfr. art. 2 cpv. 1 Lag; decisione TF 1P.675/2005 del 14.2.2006; DTF 128 I 225, 126 I 194, 122 I 49 e 275, 120 Ia 43; M. RUSCA / E. SALMINA / C. VERDA, op. cit., art. 49 vCPP TI, n. 2 e 18 ss.; R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. ed., § 40 n. 11 e 16; G. PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, n. 1259 ss.; B. CORBOZ, Le droit constitutionnel à l'assistance judiciaire, in SJ 2003 II p. 67 ss.).
5.
Giusta l’art. 3 cpv. 2 Lag è ritenuta indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri (reddito e sostanza) agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio, ossia che non è in grado di affrontare i costi della procedura senza intaccare il fabbisogno suo personale e quello della famiglia (DTF 128 I 232; RtiD I-2004 n. 10). Ciò non si valuta solo in funzione del minimo esistenziale del diritto esecutivo, ma tenendo conto di tutte le circostanze del caso, cosicché uno stato di bisogno potrebbe essere rilevato anche quando il reddito del richiedente ecceda l’importo assolutamente necessario per vivere. Decisivo è l’interesse dell’accusato di poter seguire la procedura senza dover limitare eccessivamente le sue esigenze di vita; l’assistenza giudiziaria ha infatti anche lo scopo di impedire che l’istante si indebiti ulteriormente o non adempia ad obblighi importanti per pagarsi una difesa oggettivamente necessaria (RDAT II-2002 n. 65; decisione TF 1P.542/2003 del 20.10.2003; DTF 127 I 202 e 124 I 1; cfr. anche M. RUSCA / E. SALMINA / C. VERDA, op. cit., art. 52 vCPP TI, n. 9; B. COCCHI / F. TREZZINI, Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato, art. 155 vCPP TI, n. 18 e n. 570).
I presupposti per l’ottenimento dell’assistenza giudiziaria vanno valutati sulla scorta della situazione in cui versa il richiedente al momento in cui presenta la domanda (decisione TF 1B_67/2007 del 27.4.2007; DTF 120 Ia 179; RDAT 36/II – 1998). Spetta a quest’ultimo dimostrare compiutamente le proprie difficoltà economiche (decisione TF 1P.341/2003 del 14.7.2003; DTF 125 IV 164, 120 Ia 179). La condizione di indigenza deve essere determinata non solo secondo le risorse finanziarie del richiedente, ma anche delle persone che hanno obblighi di mantenimento nei suoi confronti, per esempio del coniuge o dei genitori (decisione TF 1P.542/2003 del 20.10.2003; DTF 115 Ia 193). Tale principio emerge anche dai lavori preparatori dell’art. 3 Lag: “
(...) l’indicazione dei mezzi "propri" va precisata nel senso che per determinare se il richiedente è indigente si può considerare, se del caso, anche il reddito delle persone che hanno obblighi di mantenimento nei suoi confronti, in particolare i genitori (DTF 119 Ia 12), senza tuttavia considerare il reddito dei parenti che potrebbero essere tenuti all’assistenza giusta gli art. 328 e 329 CC (DTF 115 Ia 195 cons. 3)
” (messaggio n. 5123 del 22.5.2001 sulla Lag, ad art. 3; cfr. anche B. CORBOZ, op. cit.,
p. 67 ss.).
La somma dei redditi è, di regola, applicata ai coniugi che sono obbligati per legge a provvedere in comune, ciascuno nella misura delle proprie forze, al debito mantenimento della famiglia (art. 163 cpv. 1 CC), e che si devono, giusta l'art. 159 cpv. 3 CC, reciproca assistenza e fedeltà. L'obbligo di reciproco mantenimento comprende pure il pagamento dei costi processuali.
Ciò non vale di principio fra concubini dove, non essendovi alcun obbligo di reciproco mantenimento, non vi è neppure fra di essi alcuna pretesa esigibile di un cofinanziamento (
Mitfinanzierung
) dei debiti e dei costi di procedura (cfr. AJP 6/2001, A. BÜHLER,  prozessrechtliches Existenzminimum, p. 646 s.). Per il calcolo dell'eccedenza di una persona che vive in concubinato andrebbe pertanto preso in considerazione unicamente il suo singolo reddito da cui andrebbe dedotto l'importo base mensile e le spese da lei stessa effettivamente sopportate (cfr. AJP 6/2001, A. BÜHLER, op. cit., p. 646).
6.
6.1.
Nella sua istanza di assistenza giudiziaria presentata in data 11.1.2010 all’allora giudice dell’istruzione e dell’arresto (completata il 18.1.2010), RI 1 aveva prodotto tutta la documentazione inerente anche _ al fine di provare la sua asserita indigenza [
“(...) Le allego pertanto il conteggio stipendio della signora _, la rendita SUVA del signor RI 1 e gli oneri correnti della famiglia (...)”
(scritto 18.1.2010, AI 2, inc. GIAR _)], allegando altresì conteggi e fatture di assicurazioni malattie, intestate ad entrambi. Anche nel ricorso 1/8.4.2010 a questa Camera il qui ricorrente aveva riconosciuto di convivere con la moglie ed aveva sollevato il fatto che l’allora giudice dell’istruzione e dell’arresto non avesse preso in considerazione, per il calcolo del minimo vitale, le spese di trasferta di _ per recarsi al luogo di lavoro, le spese di quest’ultima per i pasti fuori casa e la sua previdenza vincolata quale assicurazione sulla vita (cfr. ricorso 7/8.4.2010, doc. 1, inc. _).
Nell’istanza presentata il 24/26.8.2010 RI 1 ha chiesto il beneficio del gratuito patrocinio sostenendo di aver deciso, unitamente con la moglie,
“(...) di ritornare a vivere separatamente come risulta dalle rispettive dichiarazioni scritte da loro singolarmente indirizzate al (...) legale (...)”
(istanza 24/26.8.2010, p. 1, AI 1, inc. GIAR _). A suo dire non vi sarebbe
“(...) alcun dubbio sul fatto che siamo in presenza di un mutamento radicale, duraturo e negativo delle
[sue]
condizioni finanziarie (...) per rapporto alla situazione emersa in occasione della recente sentenza della CRP, (...)”
(istanza 24/26.8.2010, p. 2, AI 1, inc. GIAR _).
Tuttavia il qui ricorrente si trova in detenzione dall’8.1.2010: la sua situazione non può essere cambiata nel frattempo. Le dichiarazioni scritte di RI 1 e di _ indirizzate al di lui legale nelle quali entrambi affermano di voler assumere domicili separati, sono delle semplici allegazioni di parte, non suffragate da alcuna prova certa (ma anzi smentite dai fatti concreti, come si vedrà più avanti), che si riferiscono ad una situazione futura ipotetica e solo ipotizzata.
Pertanto, come rettamente rilevato dall’allora giudice dell’istruzione e dell’arresto, la situazione personale e finanziaria del ricorrente non può essere considerata mutata dall’ultima sentenza di questa Camera (sentenza 5.7.2010, inc. CRP _).
6.2.
Abbondanzialmente si rileva che nel caso in esame RI 1 e _ si sono sposati il 29.9.1995, dopo essersi sposati ed aver divorziato una prima volta. L’11.12.1997 è stata pronunciata la loro separazione per tempo indeterminato (cfr. sentenza 11.12.1997 del pretore della giurisdizione di _, AI 4, inc. GIAR _). Essi sono dunque separati giusta l’art. 117 s. CC (in vigore dal 1°.1.2000).
Benché separati RI 1 e _ vivono (meglio, vivevano fino all’arresto di lui) in comunione, almeno da luglio 2007 come da sua stessa ammissione (cfr. ricorso 3/6.9.2010, p. 4), nell’abitazione di _: pertanto in una situazione di convivenza. L’abitazione in cui abitavano, di proprietà di _, è inoltre gravata da un mutuo ipotecario, in cui risultano entrambi mutuatari (quali debitori solidali) giusta il contratto del 27.11.2007 (AI 4, inc. GIAR _).
In queste condizioni, anche nel merito, non si può che confermare la precedente decisione, non potendo trattare i coniugi come persone divorziate e non conviventi.
Inoltre, se si volesse anche ammettere la veridicità delle loro allegazioni e pertanto l’intenzione di entrambi di andare a vivere separatamente dopo la liberazione di RI 1, bisognerebbe tener conto del fatto che quest’ultimo e _ risultano essere separati legalmente.
La separazione non scioglie i legami giuridici del matrimonio. In particolare i doveri di mantenimento e la successione reciproca persistono. Gli effetti della separazione non rimandano infatti alle disposizioni sul divorzio ma per contro agli art. 176 ss. CC e, per quanto concerne i contributi di mantenimento, all’art. 163 CC (cfr. Praxiskommentar Scheidungsrecht – M. LEUENBERGER, art. 117/118 CC, n. 7; Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I – D. STECK, 3. ed., art. 117/118 CC, n. 17). Fra di essi, contrariamente a quanto sopraindicato in merito ai concubini, rimane pertanto un obbligo di reciproco mantenimento, ciò che comprende pure il pagamento dei costi processuali.
7.
Il gravame è respinto. Tassa di giustizia e spese sono poste a carico del ricorrente, soccombente.