# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 97891146-12b2-4a2e-b27a-b17179974461
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2015
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
A.B._ C._, ressortissante brésilienne née le ******** 1985, est entrée en Suisse sans être en possession d'un visa ou d'une autorisation le 15 mai 2014 avec son fils G.B._ F._, ressortissant brésilien également, né le ******** 2014, afin d'y rejoindre son compagnon, respectivement le père de son enfant, D.E._ F._, ressortissant portugais né le ******** 1980 et titulaire d'une autorisation d'établissement. Elle séjourne depuis lors illégalement en Suisse.
A une date indéterminée avant le 18 août 2014, A.B._ C._ et D.E._ F._ ont déposé une demande d'ouverture d'un dossier de mariage et ont alors sollicité la délivrance d'une autorisation de séjour en vue de mariage, en faveur de A.B._ C._ et de leur fils.
D.E._ F._ émarge à l'aide sociale (revenu d'insertion, RI), apparemment depuis 2006. Selon un décompte mensuel RI établi le 4 septembre 2014 par le Centre social régional (CSR) de Vevey, il a touché, pour le mois d'août 2014, un montant de 2'097 fr., loyer compris (personne seule).
Les parents de D.E._ F._ ont chacun signé une attestation de prise en charge financière portant sur les frais de subsistance, ainsi que les frais d'accident et de maladie non couverts par une assurance, encourus par A.B._ C._ et G.B._ F._.
B.
Par décision du 9 décembre 2015, le SPOP a refusé de délivrer l'autorisation de séjour en vue de mariage sollicitée.
C.
Par acte du 27 janvier 2014, A.B._ C._ et D.E._ F._ ont recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision dont ils demandent l'annulation.
Le 23 février 2015, les recourants ont produit des pièces supplémentaires. Ils se sont encore déterminés le 15 avril 2015.
Dans ses déterminations du 21 avril 2015, l'autorité intimée a implicitement conclu au rejet du recours.
Les recourants se sont encore déterminés le 11 mai 2015.
D.
Le tribunal a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1.
Les recourants soulèvent une constatation inexacte des faits pertinents pour le motif que la décision attaquée ne mentionne pas l'existence de leur fils.
a) Conformément à l'art. 98 al. 1 let. b de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recourant peut invoquer la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. La procédure administrative fait prévaloir la maxime inquisitoriale: pour être correcte, l'application de la loi doit se fonder sur la réalité, dans la mesure où celle-ci peut être le plus objectivement établie, et l'intérêt public ne saurait se contenter de fictions. Il en va de même dans la procédure du recours administratif et de droit administratif. C'est l'autorité qui dirige la procédure; elle définit les faits qu’elle considère comme pertinents et les preuves nécessaires, qu'elle ordonne et apprécie d'office. Dans ce cadre, l'administré peut faire valoir son droit d'être entendu qui, selon l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), comprend le droit de faire administrer des preuves, notamment d'obtenir une expertise. Ce droit suppose que le fait à prouver soit pertinent, que le moyen de preuve proposé soit nécessaire pour constater ce fait et que la demande soit présentée selon les formes et délais prescrits par le droit cantonal. S’expose au reproche de l’établissement arbitraire des faits l’autorité qui s’appuie sur une expertise incomplète (ATF 133 II 384 consid. 4.2.3 p. 391; 130 I 337 consid. 5.4.2 p. 346, et les arrêts cités), voire qui ne met pas en œuvre une expertise lorsque celle-ci est nécessaire. La garantie constitutionnelle n'empêche pas l'autorité ou le juge de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (cf. notamment
ATF 131 I 153
consid. 3 p. 157; 124 I 49 consid. 3a p. 51; 208 consid. 4a p. 211).
Le caractère formel du droit d'être entendu a pour conséquence que sa violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, quel que soit son sort au fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2 p. 197; 136 V 117 consid. 4.2.2.2 p. 126/127; 135 I 279 consid. 2.6.1 p. 285, et les arrêts cités). Cela étant, la jurisprudence admet qu'une violation du droit d'être entendu puisse être considérée comme réparée lorsque l'administré jouit de la possiblité de s'exprimer librement devant une autorité de recours disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité précédente et pouvant ainsi contrôler librement l'état de fait et les considérations juridiques de la décision attaquée (cf. art. 98 LPA-VD;
arrêt
GE.2011.0136 du 27 novembre 2012).
La réparation de la violation du droit d'être entendu doit cependant rester l'exception et n'est admissible que dans l'hypothèse d'une atteinte qui n'est pas particulièrement grave aux droits procéduraux de la partie lésée. Si par contre l'atteinte est importante, il n'est pas possible de remédier à la violation (ATF 126 I 68 consid. 2 p. 72; 126 V 130 consid. 2b; 124 V 180 consid. 4b p. 183 s. et les arrêts cités). Elle peut néanmoins se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 133 I 201 consid. 2.2 p. 204; 132 V 387 consid. 5.1). Toutefois, il ne faudrait pas que, trop laxiste, la jurisprudence relative à la guérison de la violation du droit d'être entendu constitue pour l'autorité administrative un oreiller de paresse auquel celle-ci s'habituerait, le vice qu'elle commet étant réparé dans l'instance de recours (Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, vol. II, 3
ème
éd., Berne 2011, ch. 2.2.7.4 p. 324; arrêts
AC.2011.0170 du 31 août 2011 consid. 2b; GE.2011.0136 précité; GE.2012.0124 du 15 novembre 2012).
b) Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 Cst ainsi que par l'art. 27 al. 2 de la Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst-VD; RSV 101.01), le droit d’être entendu confère en outre à toute personne le droit d’exiger, en principe, qu’un jugement ou une décision défavorable à sa cause soit motivé. Cette garantie tend à éviter que l’autorité ne se laisse guider par des considérations subjectives ou dépourvues de pertinence; elle contribue ainsi à prévenir une décision arbitraire. L’objet et la précision des indications à fournir dépend de la nature de l’affaire et des circonstances particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l’autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l’ont guidée (ATF 112 Ia 107 consid. 2b p. 109). Elle n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions qui, sans arbitraire, apparaissent décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l’attaquer à bon escient et que l’autorité de recours puisse exercer son contrôle (ATF
134 I 83
consid. 4.1 p. 88; 133 I 270 consid. 3.1 p. 277;
130 II 530
consid. 4.3;
126 I 15
consid. 2a/aa et les arrêts cités).
En procédure administrative vaudoise, l'art. 42 let. c LPA-VD prévoit qu'une décision doit indiquer les faits, les règles juridiques et les motifs sur lesquels elle s'appuie. La jurisprudence cantonale a ainsi déjà considéré à maintes reprises qu'il n'appartient pas au tribunal de reconstituer, comme s'il était l'instance précédente, l'état de fait ou la motivation qu'aurait dû comporter la décision attaquée (arrêts AC.2011.0170 précité; AC.2010.0239 du 13 mai 2011; PE.2009.0010 du 1
er
mai 2009; BO.2008.0060 du 31 octobre 2008; AC.2008.0083 du 28 juin 2008 et les arrêts cités). On rappellera d'ailleurs que le législateur a insisté sur la nécessité d'une motivation en refusant le projet du Conseil d'Etat qui prévoyait, dans certains cas, de dispenser l'autorité de motiver ses décisions (Rapport de majorité de la Commission thématique des affaires judiciaires du Grand Conseil chargée d'examiner l'exposé des motifs et projet de loi sur la procédure administrative, RC-81 [maj.], septembre 2008, ad art. 44 du projet). L'art. 43 al. 2 LPA-VD permet à l'autorité de se limiter à une motivation sommaire, mais seulement pour le cas d'urgence. Quant à la motivation "
sommaire et standardisée
" (art. 43 al. 3 LPA-VD), elle n'est autorisée que lorsqu'un grand nombre de décisions de même type sont rendues et qu'elles peuvent faire l'objet d'une réclamation.
c) En l'occurrence, il apparaît que l'autorité intimée n'a pas mentionné, dans la décision attaquée, l'existence du fils des recourants, et n'en a par conséquent pas tenu compte. Si, dans le cadre de l'échange d'écritures intervenu dans la procédure devant le tribunal de céans, elle a pu se déterminer sur ce point, elle ne s'est toutefois pas exprimée sur la question du lien unissant le recourant et son fils, alors que ce point constitue un des critères d'application de l'art. 8 de la
Convention
du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101), applicable dans le cas présent. Pour ce motif déjà, il y a lieu d'admettre le recours et de renvoyer le dossier à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision.
2.
Les recourants invoquent le droit au mariage découlant de la Constitution fédérale et font valoir que la décision attaquée porte atteinte au respect de la vie familiale au sens de l'art. 8 CEDH.
a) Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti à l’art. 8 par. 1 CEDH permet, à certaines conditions, à un célibataire étranger de déduire un droit à une autorisation de séjour en présence d’indices concrets d’un mariage sérieusement voulu et imminent avec une personne ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 137 I 351 consid. 3.2 p. 355; TF 2C_400/2011 du 2 décembre 2011 consid. 1.2.3). Selon le Tribunal fédéral, qui s'est prononcé à cette occasion sur la conformité de l'art. 98 al. 4 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210) à la garantie du droit au mariage consacrée à l'art. 12 CEDH, les autorités de police des étrangers sont, dans un tel cas, tenues de délivrer un titre de séjour temporaire en vue du mariage lorsqu’il n’y a pas d’indice que l’étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial et qu’il apparaît clairement que l’intéressé remplira les conditions d’une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr par analogie); en revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l’étranger, il apparaît d’emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l’autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage (cf. ATF 137 I 351 consid. 3.7 p. 360; confirmé in ATF 138 I 41 consid. 4 p. 47; arrêt TF 2C_117/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.2).
Les directives établies par le Secrétariat d'Etat aux migrations SEM (intitulées "Domaine des étrangers (Directives LEtr)", version d'octobre 2013 actualisée le 13 février 2015), prévoient ce qui suit à leur ch. 5.6.2.2.3:
"En application de l’art. 30, let. b [de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20)], en relation avec l’art. 31 [de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201)], une autorisation de séjour de durée limitée peut en principe être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d'une autorisation de séjour à caractère durable ou d'établissement (titre de séjour B ou C). Avant l’entrée en Suisse, l’office de l’état civil doit fournir une attestation confirmant que les démarches en vue du mariage ont été entreprises et que l’on peut escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable. De surcroît, les conditions du regroupement familial ultérieur doivent être remplies (par ex. moyens financiers suffisants, absence d’indices de mariage de complaisance, aucun motif d’expulsion). Des séjours d’une durée supérieure à six mois ne peuvent être accordés que dans des cas isolés qui le justifient. Des séjours d’une durée supérieure à douze mois sont soumis à autorisation."
b) Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (
ATF 129 II 193
consid. 5.3.1). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2; 129 II 11 consid. 2; 127 II 60;
120 Ib 257
consid. 1d; arrêt TF 2C_40/2012 du 15 octobre 2012 consid. 8).
c) Aux termes de l'art. 43 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui. Toutefois, en application de l'art. 51 al. 2 let. b LEtr, les droits prévus à l'art. 43 LEtr s'éteignent notamment s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 62 LEtr.
D'après l'art. 62 let. e LEtr, l'autorité peut révoquer une autorisation, à l'exception d'une autorisation d'établissement, si l'étranger ou une personne dont il a la charge dépend de l'aide sociale. Pour que le regroupement familial puisse être refusé pour des motifs liés à l'aide sociale, il faut qu'il existe un danger concret que les membres de la famille tombent d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique. Le simple risque n'est pas suffisant (cf. ATF 125 II 633 consid. 3c p. 641; 122 II 1 consid. 3c p. 8; 119 Ib 81 consid. 2d p. 87). La notion d'assistance publique doit être interprétée dans un sens technique. Elle comprend l'aide sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale, à l'exclusion des prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de chômage. Pour apprécier si une personne se trouve dans une large mesure à la charge de l'assistance publique, il faut tenir compte du montant total des prestations déjà versées à ce titre. Pour évaluer si elle tombe d'une manière continue à la charge de l'assistance publique, il faut examiner sa situation financière à long terme et non pas seulement au moment de la demande de regroupement familial. Il convient en particulier d'estimer, en se fondant sur la situation financière actuelle de l'intéressé et sur son évolution probable, s'il existe des risques que, par la suite, il se trouve à la charge de l'assistance publique (ATF
125 II 633 consid. 3c;
122 II 1 consid. 3c p. 8; 119 Ib 1 consid. 3b et 3c p. 6/7). Comme le regroupement familial vise à réunir une même famille, il faut prendre en compte la disponibilité de chacun de ses membres à participer financièrement à cette communauté et à réaliser un revenu. Celui-ci doit être concret et vraisemblable et, autant que possible, ne pas apparaître purement temporaire (ATF 122 II 1 consid. 3c p. 8/9).
Enfin, conformément à l'art. 8 par. 2 CEDH, une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale est possible, pour autant que cette ingérence soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.
d) L'existence d'un ou de plusieurs motifs de révocation ne suffit cependant pas à justifier le refus d'octroyer au recourant une autorisation de séjour à titre de regroupement familial. Il faut que la pesée des intérêts à effectuer dans le cas d'espèce fasse apparaître la mesure comme proportionnée aux circonstances (art. 96 al. 1 LEtr; ATF 135 II 377 consid. 4.3). Cette pesée des intérêts se confond avec celle que le juge doit effectuer lors de la mise en oeuvre de l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF 135 II 377 consid. 4.3; arrêt TF 2C_139/2014 du 4 juillet 2014 consid. 5 et la référence citée). Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité doit notamment tenir compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion, respectivement du refus d'accorder ou de prolonger une autorisation de séjour. Dans la pesée des intérêts, il faut également tenir compte de l'intérêt de l'enfant à maintenir des contacts réguliers avec son père, ainsi que l'exige l'art. 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107). Les dispositions de la convention ne font toutefois pas de l'intérêt de l'enfant un critère exclusif, mais un élément d'appréciation dont l'autorité doit tenir compte lorsqu'il s'agit de mettre en balance les différents intérêts en présence (ATF 139 I 315 consid. 2.4 p. 321).
e) En l'espèce, l'autorité intimée a indiqué, le 21 avril 2015, que le recourant, titulaire d'une autorisation d'établissement, était financièrement assisté par les services sociaux depuis 2006. Cette information lui a toutefois été transmise lors d'une conversation téléphonique avec le Centre social régional compétent et le dossier ne contient aucun document attestant de l'ampleur de l'assistance financière dont aurait bénéficié le recourant jusqu'à présent: il manque ainsi en particulier des renseignements relatifs à la durée exacte et au montant global du soutien étatique, à défaut desquels il n'est pas possible de déterminer si le recourant dépend durablement et dans une large mesure de l'aide sociale. En outre, l'autorité intimée n'a pas examiné les chances concrètes de la recourante de trouver un emploi une fois sa formation d'aide-soignante acquise au Brésil reconnue en Suisse; on ne sait au demeurant même pas si la recourante dispose véritablement d'une telle formation, le dossier étant lacunaire sur ce point également. Sur la base du dossier, il n'est ainsi pas possible de déterminer si le recourant dépend durablement et dans une large mesure de l'aide sociale et si la recourante pourra trouver un emploi en Suisse dès qu'elle aura obtenu une autorisation de séjour.
Enfin, le lien entre le recourant et son fils, dont la filiation n'est pas litigieuse, n'a ni été examiné ni même été instruit de la part de l'autorité intimée. Pour ce motif également, le dossier doit être renvoyé à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision. Ce faisant, l'autorité intimée veillera en particulier à déterminer les circonstances financières actuelles des recourants et leur évolution probable ainsi que les liens unissant le recourant à son fils et à son épouse, lesquels font apparemment ménage commun.
3.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis et la décision attaquée, annulée, le dossier étant renvoyé à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision. Les frais sont laissés à la charge de l'Etat et la demande d'assistance judiciaire présentée par les recourants est ainsi sans objet sur ce point. Dès lors qu'ils ne sont pas assistés par un avocat, les recourants ne peuvent prétendre à l'allocation de dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).