# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e4a3850f-eb25-4746-b5b6-c0353af6185a
**Court:** ZH_SRK
**Chamber:** ZH_SRK_001
**Year:** 2010
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Tax

## Facts

hat sich ergeben:
A. A (nachfolgend der Pflichtige) lebt seit Jahren mit seiner Partnerin und den
gemeinsamen Kindern (B, geb. ... 1992 und C, geb. ... 1994) in einem Haushalt zu-
sammen. Nachdem ihm in den Vorjahren jeweils der Abzug für Kinder im eigenen
Haushalt gewährt und er zum Verheiratetentarif besteuert worden war, wurde er mit
Einschätzungsentscheid vom 22. Oktober 2009 für die Staats- und Gemeindesteuern
2008 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 71'600.- und einem steuerbaren Ver-
mögen von Fr. 614'000.- eingeschätzt, unter Anwendung des Grundtarifs und Strei-
chung des Kinderabzugs sowie des erhöhten Abzugs für Versicherungsprämien, dafür
unter Gewährung eines Abzugs von Unterhaltsbeiträgen für seine Kinder an die
Kindsmutter. Mit Hinweis des gleichen Tages wurde ihm die analoge Veranlagung der
direkten Bundessteuer 2008 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 72'400.- in
Aussicht gestellt und mit Veranlagungsverfügung vom 6. November 2009 formell eröff-
net.
B. Am 18. November 2009 erhob der Pflichtige Einsprache gegen den Ein-
schätzungsentscheid betreffend Staats- und Gemeindesteuern 2008 sowie gegen die
Veranlagung der direkten Bundessteuer 2008. Er beantragte, dass ihm – wie in der
Vergangenheit – der Verheiratetentarif sowie die Kinderabzüge zu gewähren seien.
Mit Auflage vom 28. Mai 2010 forderte das kantonale Steueramt den Pflichtigen
auf, den Nachweis der von ihm erbrachten Bar- und Naturalleistungen für den Unter-
halt der Kinder pro 2008 zu erbringen. Am 25. Juni 2010 antwortete der Pflichtige, dass
es ihm nicht möglich sei, diesen Nachweis zu leisten. Zudem hielt er an seinem Antrag
fest, dass ihm – als wirtschaftlich stärkerem Elternteil – der Verheiratetentarif zu ge-
währen sei.
Am 9. Juli 2010 mahnte das kantonale Steueramt die Auflage vom 28. Mai
2010. Mit Schreiben vom 14. Juli 2010 erklärte der Pflichtige erneut, dass er den ge-
forderten Nachweis nicht erbringen könne.
Mit je separaten Einspracheentscheiden vom 6. August 2010 wies das kantona-
le Steueramt die Einsprachen ab.
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C. Gegen die Einspracheentscheide erhob der Pflichtige am 15./16. August
2010 Rekurs bzw. Beschwerde. Nach wie vor beantragte er, dass ihm der Verheirate-
tentarif sowie die Kinderabzüge zuzugestehen seien. Das kantonale Steueramt schloss
mit am 27. August 2010 auf kostenfällige Abweisung der Rechtsmittel.

## Considerations

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. a) Nach Art. 213 Abs. 1 lit. a DBG (in der Fassung gemäss Verordnung
über den Ausgleich der Folgen der kalten Progression für die natürlichen Personen bei
der direkten Bundessteuer vom 4. März 1996/27. April 2005 [VO KP]) kann der Steuer-
pflichtige für jedes minderjährige Kind, für dessen Unterhalt er sorgt, Fr. 6'100.- vom
Einkommen abziehen (Kinderabzug). Massgeblich für die Beurteilung der Abzugsfä-
higkeit sind die Verhältnisse am Ende der Steuerperiode oder der Steuerpflicht
(Abs. 2). Direkt an diesen Kinderabzug gekoppelt sind sodann zusätzliche Versiche-
rungsprämienabzüge von Fr. 700.- je Kind, für welche ein entsprechender Abzug be-
ansprucht werden kann (Art. 33 Abs. 1 lit. g DBG, in der Fassung der VO KP). Die ent-
sprechenden Bestimmungen für die Staats- und Gemeindesteuern finden sich in § 34
Abs. 1 lit. a und § 31 Abs. 1 lit. g StG (in der Fassung vom 25. April 2005 bzw. 25. Au-
gust 2003, je in Kraft seit 1. Januar 2006). Demnach werden zur Steuerberechnung
vom Reineinkommen für minderjährige Kinder unter elterlicher Sorge oder Obhut des
Steuerpflichtigen, deren Unterhalt er zur Hauptsache bestreitet, als Kinderabzug je
Fr. 6'800.- abgezogen. Massgeblich für die Beurteilung der Abzugsfähigkeit sind auch
hier die Verhältnisse am Ende der Steuerperiode oder der Steuerpflicht (§ 34 Abs. 2
StG). Der an den Kinderabzug anknüpfende zusätzliche Versicherungsprämienabzug
beträgt Fr. 1'200.- je Kind (§ 31 Abs. 1 lit. g Satz 3 StG, in der Fassung vom 25. August
2003). Sodann können Alimentenzahlungen bzw. "Unterhaltsbeiträge" für Kinder laut
Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG und nach § 31 Abs. 1 lit. c StG (in der Fassung vom
11. September 2000) von den steuerbaren Einkünften abgesetzt werden, sofern sie an
den Elternteil fliessen, unter dessen elterlicher Sorge oder Obhut das Kind steht und
wenn sie für Minderjährige bestimmt sind. Diesfalls ist ein entsprechender Sozialabzug
beim Leistenden ausgeschlossen (vgl. Art. 213 Abs. 1 DBG und § 34 Abs. 1 StG). Die
genannten Unterhaltszahlungen unterliegen anderseits beim empfangenden Elternteil
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gemäss Art. 23 lit. f DBG und § 23 lit. f StG (in der Fassung vom 11. September 2000)
der Einkommenssteuer.
b) Sind die Eltern eines Kindes nicht verheiratet, steht die elterliche Sorge der
Mutter zu (Art. 298 Abs. 1 ZGB). Unter bestimmten Voraussetzungen kann die elterli-
che Sorge auf Antrag beider Eltern ihnen gemeinsam übertragen werden (Art. 298a
ZGB). Liegt das elterliche Sorgerecht ausschliesslich bei der Mutter, steht der Kinder-
abzug ihr und nur ihr zu (BGr, 12. Januar 1999 = StE 1999 B 29.3 Nr. 15; StE 2008 B
29.3 Nr. 35; Peter Locher, Kommentar zum DBG, I. Teil, 2001, Art. 35 N 23). Auf der
anderen Seite hat sie die Kinderalimente zu versteuern, welche sie für den Unterhalt
des Kindes zu verwenden hat. Insofern sorgt sie für das Kind und kommt zur Hauptsa-
che für dessen Unterhalt auf (Locher, Art. 35 N 27, auch zum Folgenden). All das gilt
auch dort, wo die Eltern im Konkubinat leben. Das Verwaltungsgericht hat diesbezüg-
lich für die Staats- und Gemeindesteuern erkannt, dass der Umstand, dass derjenige
Elternteil, welchem die elterliche Sorge nicht zusteht, die rein faktische Obhut über sein
Kind allein oder zusammen mit dessen Mutter ausübt, unbeachtlich ist. Anders verhält
es sich nur dort, wo das Gericht oder die Vormundschaftsbehörde das Obhutsrecht
formell zugewiesen hat (RB 2006 Nr. 86 = StE 2007 B 29.3 Nr. 31).
Mit dieser Lösung decken sich die steueramtlichen Weisungen. So bestimmen
das Merkblatt des kantonalen Steueramts über die Gewährung von Sozialabzügen und
die Anwendung der Steuertarife bei Familien vom 25. Februar 2008 (Ziff. 2.1.1 [kurz:
Merkblatt]; ZStB Nr. 20/010) wie auch die Weisung der Finanzdirektion über Sozialab-
züge und Steuertarife vom 18. Dezember 2009 (Rz 25; kurz: Weisung [ZStB
Nr. 20/002]) und das Kreisschreiben Nr. 7 der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom
20. Januar 2000 zu Direkte Bundessteuer Steuerperiode 1999/2000 betreffend Famili-
enbesteuerung nach dem DBG (in ASA 68, 570), dass dort, wo bei unverheirateten
Eltern die elterliche Sorge oder Obhut über ein minderjähriges Kind nur einem Elternteil
zusteht, nur dieser den Kinderabzug beanspruchen kann.
c) Laut Art. 214 Abs. 1 DBG und §§ 35 Abs. 1 bzw. 47 Abs. 1 StG gilt für die
Steuerpflichtigen ein allgemeiner Grundtarif (bzw. Alleinstehendentarif). Indes greift
nach Abs. 2 dieser Normen für Ehegatten, die in rechtlich und tatsächlich ungetrennter
Ehe leben, sowie für verwitwete, gerichtlich oder tatsächlich getrennt lebende, ge-
schiedene und ledige Steuerpflichtige, welche mit Kindern (oder unterstützungsbedürf-
tigen Personen) im gleichen Haushalt zusammenleben und deren Unterhalt zur Haupt-
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sache bestreiten, ein milderer Tarif (sog. Verheiratetentarif). Dabei verweisen die kan-
tonalen Normen ausdrücklich auf Kinder im Sinn des Kinderabzugs von § 34 Abs. 1
lit. a StG. Mit diesen Sonderbestimmungen soll die entsprechende Gruppe von Steuer-
pflichtigen fiskalisch angemessen entlastet werden. Eine Beschränkung auf eheliche
Gemeinschaften und Eineltern- bzw. Halbfamilien besteht insofern nicht. Das aber
heisst, dass auch Konkubinatspaare in den Genuss einer solchen Entlastung kommen
können. Leben die Eltern im Konkubinat und wohnt das Kind bei ihnen, kann dabei
der – und nur der – Elternteil den Verheiratetentarif beanspruchen, welcher den Unter-
halt des Kindes zur Hauptsache bestreitet; und dies ist derjenige Elternteil, dem die
elterliche Sorge zusteht, der für das Kind Unterhaltsbeiträge erhält und damit Anspruch
auf den Kinderabzug hat (BGr, 26. Oktober 2005 = StE 2006 B 29.3 Nr. 28; Weisung
Rz 58 ff.; Locher, Art. 36 N 19 f.; Ivo P. Baumgartner, in: Kommentar zum Schweizeri-
schen Steuerrecht, Band I/2a, 2.A., 2008, Art. 36 N 36a und 36b DBG). Wie die Dinge
bei gemeinsamer elterlicher Sorge liegen, braucht hier nicht erwähnt zu werden.
2. Der Pflichtige brachte in der Einsprache vor, dass seine Kinder in einer Zeit
zur Welt gekommen seien, wo unverheiratete Eltern noch keine gemeinsame elterliche
Sorge hätten beantragen können. Dieser Umstand müsse berücksichtigt werden und er
sei so zu behandeln, wie wenn er mit seiner Partnerin zusammen die gemeinsame
elterliche Sorge über die Kinder hätte. In der Antwort auf die Auflage im Einsprachever-
fahren erklärte er sodann, dass er mit seinen Kinder und der Mutter der Kinder zu-
sammen eine ganz normale Familie bilde. Er lebe seit 25 Jahren in einer festen Bezie-
hung mit seiner Partnerin, sie hätten zwei gemeinsame Kinder und wollten diejenigen
steuerlichen Erleichterungen in Anspruch nehmen, die die Steuergesetzgebung vorse-
he, nämlich die Besteuerung des wirtschaftlich stärkeren Teils zum Verheiratetentarif.
Mit dem Rekurs bzw. der Beschwerde erklärte der Pflichtige erneut, dass er
mehrheitlich für die beiden Kinder aufkomme und seit deren Geburt mit ihnen zusam-
menlebe. Bis 2007 sei er zum Verheiratetentarif besteuert worden. Sodann wolle er
ebenfalls die Kinderabzüge vornehmen können. Die Weisungen des kantonalen Steu-
eramts seien nach Inkrafttreten der Teilrevision des ZGB (u.a. betreffend gemeinsame
elterliche Sorge) erlassen worden. Die Steuerbehörde könne nicht rückwirkend seine
Verhältnisse neu beurteilen. Es sei unbestritten, dass er zur Hauptsache für die Kinder
aufkomme. Sodann entspreche es dem Geist der Steuergesetzgebung, dass bei un-
verheirateten Steuerpflichtigen mit gemeinsamen Kinder, die im Konkubinat zusam-
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menlebten, ein Steuerpflichtiger vom günstigeren Tarif und den Kinderabzügen profitie-
ren könne und zwar derjenige, der das grössere Einkommen habe. Nur eine solche
Regelung gereiche zum Wohl der Kinder. Im Übrigen stünden die Kinder seit diesem
Frühling nunmehr unter gemeinsamer elterlicher Sorge.
3. a) Unbestrittenermassen stand am hier massgeblichen Stichtag des
31. Dezember 2008 die elterliche Sorge allein der Mutter der Kinder und Partnerin des
Pflichtigen zu. Die gemeinsame elterliche Sorge wurde gemäss den Angaben des
Pflichtigen erst im Frühjahr 2010 erteilt. Auch lag bis zum 31. Dezember 2008 keine
formelle Übertragung des Obhutsrechts auf den Pflichtigen vor und hat der Pflichtige
an die Partnerin Unterhaltsbeiträge für die Kinder zu leisten. Damit steht der Kinderab-
zug im Sinn von Art. 213 Abs. 1 lit. a DBG bzw. § 34 Abs. 1 lit. a StG für die Steuerpe-
riode 2008 entsprechend dem Ausgeführten aber nicht ihm, sondern einzig seiner
Partnerin zu. Die rein faktische Obhut des Pflichtigen über die Kinder ändert daran
nichts.
Da es nach der aktuellen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zum Kin-
derabzug bei nicht verheirateten Eltern, auch wenn sie im Konkubinat zusammenleben,
allein darauf ankommt, bei wem die elterliche Sorge über die Kinder liegt, zielte die
Auflage mit der Aufforderung zum Nachweis der vom Pflichtigen geleisteten Bar- und
Naturalleistungen an den Unterhalt der beiden Kinder einzig noch darauf ab, höhere
effektive Leistungen als die in den Unterhaltsverträgen festgesetzte Beträge nachzu-
weisen (vgl. hierzu unten, Ziff. 4). Selbst wenn der Pflichtige hätte nachweisen können,
dass er faktisch in überwiegendem Umfang an den Unterhalt der Kinder beiträgt – was
ohne Weiteres glaubhaft scheint – so würde dies am Ergebnis nichts ändern, da es
eben gerade in den Fällen, in denen der Pflichtige weder über die gemeinsame noch
alleinige elterliche Sorge verfügt, von vornherein nicht (mehr) darauf ankommt und ihm
der Kinderabzug – ohne elterliche Sorge oder formelle Obhutszuteilung über die Kinder
– von vornherein verwehrt ist. Die Rechtsprechung geht nämlich in diesen Fällen da-
von aus, dass derjenige Elternteil den Unterhalt der Kinder zur Hauptsache bestreitet,
dem die Unterhaltsbeiträge für die Kinder im Unterhaltsvertrag zugesprochen werden.
b) Steht dem Pflichtigen nach dem Gesagten kein Kinderabzug zu, so kann er
auch den Verheiratetentarif nicht beanspruchen. In dessen Genuss kommt nach dem
Gesagten eben nur derjenige Elternteil, dem der Kinderabzug zusteht, d.h. vorliegend
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die Partnerin des Pflichtigen. Daran ändert wie gesehen der Umstand nichts, dass die
Kinder mit dem Pflichtigen zusammenleben und er in erheblichem oder gar überwie-
gendem Umfang an deren Unterhalt beiträgt.
c) Nichts vermag der Pflichtige für sich sodann aus dem Umstand herzuleiten,
dass das Steueramt ihm während Jahren bis und mit Steuerperiode 2007 den Kinder-
abzug sowie den Verheiratetentarif gewährt hat. Denn die rechtliche Beurteilung be-
zieht sich jeweils einzig auf die entsprechende Steuerperiode, für welche die Einschät-
zung vorgenommen wird. Dass die Steuerbehörde in früheren Jahren einen Abzug
toleriert hat, verschafft dem Pflichtigen keinen Anspruch auf einen erneuten Abzug,
falls sich zeigt, dass das geltende Recht einen solchen nicht zulässt. Die Steuerbehör-
den dürfen solche Abzüge in jeder Periode einer Neuüberprüfung unterziehen (BGr,
9. April 2008, 2C_589/2007, www.bger.ch).
4. a) Wie erwähnt, kann der Kindsvater, dem kein Kinderabzug zusteht, nach
Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG und § 31 Abs. 1 lit. c StG Unterhaltsleistungen ("Unterhaltsbei-
träge") an die Kindsmutter für das unter deren elterlicher Sorge stehende Kind von den
steuerbaren Einkünften abziehen. Leben die Eltern zusammen mit ihrem gemeinsamen
unmündigen Kind im Konkubinat, so kann derjenige Elternteil, welchem das Sorgerecht
nicht zusteht, Leistungen, welche er gestützt auf einen Unterhaltsvertrag leistet, in Ab-
zug bringen.
Nach Art. 276 ZGB haben die Eltern für den Unterhalt des Kindes aufzukom-
men (Abs. 1). Dieser wird durch Pflege und Erziehung oder, wenn das Kind nicht unter
der Obhut der Eltern steht, durch Geldzahlung geleistet (Abs. 2). Sind die Eltern nicht
verheiratet, wird der Umfang der Unterhaltsbeiträge desjenigen Elternteils, welchem
die elterliche Sorge nicht zusteht, vorzugsweise mittels Unterhaltsvertrag einvernehm-
lich festgesetzt (Peter Breitschmid, in: Basler Kommentar, 3. A., 2006, Art. 287 N 1
ZGB). Ein solcher wird gemäss Art. 287 Abs. 1 ZGB erst mit der Genehmigung durch
die Vormundschaftsbehörde verbindlich. Dabei geht es vorab um finanzielle Leistun-
gen, nämlich die Höhe des Unterhaltsbeitrags, dessen Dauer sowie allfällige Abstufun-
gen, Indexierung und Abänderung. Wenn die Eltern - wie hier – in eheähnlichen Ver-
hältnissen zusammenleben kann, die Erfüllung der Unterhaltspflicht auch in
Naturalform erfolgen. Es liegt nahe, den steuerrechtlichen Begriff des "Unterhaltsbei-
trags" (Art. 35 Abs. 1 lit. c DBG und § 31 Abs. 1 lit. c StG) mit dem zivilrechtlichen
http://www.bger.ch/
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gleichzusetzen. Dies umso mehr, als in beiden Gesetzen übereinstimmend von "Bei-
trägen" und nicht von "Zahlungen" die Rede ist. Können die vertraglich festgelegten
Unterhaltsbeiträge im Sinn des Zivilrechts (siehe Art. 287 Abs. 1 und 2 ZGB) nicht al-
lein Geldzahlungen umfassen, sind folgerichtig steuerlich auch Naturalleistungen be-
achtlich (Zigerlig/Jud, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/2a, 2.
A., 2008, N 18a DBG). Dabei sind Naturalleistungen, wie das Zivilrecht zeigt, begrifflich
umfassend zu verstehen (Breitschmid, Art. 276 N 20 f.). Entsprechend ist jedenfalls
dort, wo ein vormundschaftlich genehmigter Unterhaltsvertrag vorliegt, fiskalisch ein
umfassender Abzug statthaft (in diesem Sinn möglicherweise RB 2006 Nr. 86 =
StE 2007 B 29.3 Nr. 31 E. 6).
b) Der Pflichtige lebt mit seinen Kindern und seiner Partnerin in einem Haus-
halt zusammen. Er bezahlt keine separaten Unterhaltsbeiträge an die Kindsmutter,
sondern trägt selber direkt zum Unterhalt der Kinder bei. Er macht geltend, dass er den
Umfang der von ihm geleisteten Naturalleistungen nicht nachweisen könne. Mangels
anderweitigen Nachweises ist deshalb zur Quantifizierung des vom Pflichtigen bestrit-
tenen Kinderunterhalts auf die Unterhaltsverträge abzustellen.
In den von der Vormundschaftsbehörde genehmigten Unterhaltsverträgen hat
sich der Pflichtige verpflichtet, für seinen Sohn B, geb. ... 1992 (in der Steuerperiode
2008 15 bzw. 16 Jahre alt), monatlich Fr. 760.- zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge
sind gemäss Unterhaltsvertrag indexiert, wobei der Pflichtige beweisen könnte, dass er
selber den Teuerungsausgleich nicht erhalten hat. Diesbezüglich liegen keine Anhalts-
punkte vor, weshalb vermutungsweise zugunsten des Pflichtigen davon auszugehen
ist, dass er einen solchen erhalten hat. Damit ist der Betrag auf das Kalenderjahr 2008
zu indexieren. Dies ergibt einen monatlichen Betrag für das Jahr 2008 von Fr. 894.-
(Indexstand im Nov. 2007: 158.3, Basis Oktober 1992 = 134,5 Punkte). Insgesamt er-
gibt dies für den Sohn B Unterhaltsbeiträge in der Steuerperiode 2008 von Fr. 10'728.-.
Für die Tochter C, geb. ... 1994 wurden dieselben Unterhaltsbeiträge verein-
bart. Sie war in der Steuerperiode 2008 14 bzw. 15 Jahr alt. Die Unterhaltsbeiträge
wären monatlich im Voraus zu bezahlen. Damit galt für sie im Kalenderjahr 2008 wäh-
rend 5 Monaten der Betrag von Fr. 680.- und während der restlichen 7 Monate der Be-
trag von Fr. 760.-. Indexiert auf das Jahr 2008 ergibt dies bei ihr monatliche Beträge
von Fr. 770.- bzw. Fr. 860.- (Indexstand im Nov. 2007: 114.3, Basis April 1994 = 101
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Punkte). Insgesamt ergibt dies für die Tochter C Unterhaltsbeiträge in der Steuerperio-
de 2008 von Fr. 9'870.- (Fr. 3'850.- + Fr. 6'020.-).
Total kann der Pflichtige damit in der Steuerperiode 2008 Unterhaltsbeiträge
an seine Kinder in der Höhe von Fr. 20'598.- zum Abzug bringen. Dass er von seinem
Arbeitgeber Kinderzulagen erhalten hätte, ist aus seinem Lohnausweis nicht ersicht-
lich. Das kantonale Steueramt errechnete im Einschätzungs- bzw. Veranlagungsent-
scheid unter Einrechnung von Kinderzulagen, aber ohne Indexierung der Unterhalts-
beiträge einen (leicht höheren) Gesamtbetrag von Fr. 22'520.-, den es dem Pflichtigen
als Abzug zugestand. Nachdem die Unterhaltverträge nur als Anhaltspunkt für die Be-
messung der (tatsächlichen) Unterhaltsleistungen des Pflichtigen bzw. zur Bestimmung
des Abzugs dienen, ist indessen vorliegend von einer Korrektur abzusehen.
Richtigerweise hat das kantonale Steueramt den (deklarierten) Versiche-
rungsprämienabzug von Fr. 700.- bzw. Fr. 1'200.- pro Kind gestrichen, nachdem sich
dieser ebenfalls nach der Berechtigung zum Kinderabzug richtet (siehe oben, E. 1.a).
Hiergegen wehrt sich der Pflichtige allerdings nicht.
Insgesamt hat es deshalb beim Betrag von Fr. 22'520.- als Abzug von Beiträ-
gen an den Unterhalt seiner Kinder sein Bewenden zu haben.
5. Nach alledem erweist sich die Einschätzung bzw. Veranlagung des kanto-
nalen Steueramts als rechtsbeständig, weshalb der Rekurs und die Beschwerde abzu-
weisen sind. Ausgangsgemäss sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem
Pflichtigen aufzuerlegen (Art. 144 Abs. 1 DBG; § 151 Abs. 1 StG).