# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 52da2efa-c0d6-4266-9c5e-ffcdd1457bc4
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2003
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

I. Die Baukommission Küsnacht verweigerte am 6. März 2001 der Firma G die baurechtliche Bewilligung für eine vom ursprünglichen Projekt abweichende Aussentreppe zum Untergeschoss des Einfamilienhauses Nr. 01 auf dem Grundstück Kat.Nr. 02, in Küsnacht. Dieses Einfamilienhaus war seinerzeit mit Beschluss vom 3. Juni 1997 im Rahmen einer Arealüberbauung bewilligt worden.
II. Gegen den Beschluss der Baukommission erhob die Firma G bzw. die tatsächlich die Bauherrrschaft darstellende A AG am 11. April 2001 Rekurs an die Baurekurskommission II und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Bewilligung der Abänderungspläne für die Erstellung des geplanten Lichthofes.
Mit Rekursentscheid vom 19. März 2002 wies die Baurekurskommission II den Rekurs ab und bestätigte den Beschluss der Baukommission Küsnacht vom 6. März 2001 im beurteilten Umfang.
III. Mit Beschwerde vom 29. April 2002 liess die A AG dem Verwaltungsgericht beantragen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Abänderungspläne für die Erstellung des geplanten Lichthofes zu bewilligen, ev. die Sache zur Bewilligungserteilung an die Baukommission Küsnacht zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für die Beschwerdegegnerin.
Auf Antrag der Beschwerdeführerin sistierte das Verwaltungsgericht das Verfahren und führte dieses auf Gesuch der Baukommission Küsnacht am 20. November 2002 fort. Die Baurekurskommission II beantragte am 13. Dezember 2002 die Abweisung der Beschwerde. Den nämlichen Antrag stellte die Baukommission Küsnacht mit Beschwerdeantwort vom 7. Februar 2003 und verlangte zudem eine Umtriebsentschädigung.
Die Ausführungen der Parteien werden, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Entscheidgründen wiedergegeben.

## Considerations

Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin beantragt in prozessualer Hinsicht die Durchführung eines Augenscheines. Da der massgebliche Sachverhalt aus den Akten hinreichend hervorgeht, erübrigt sich indessen ein eigener Augenschein des Verwaltungsgerichtes (RB 1995 Nr. 12 = BEZ 1995 Nr. 32, mit Hinweisen).
2. Das Einfamilienhaus Nr. 01 auf dem Grundstück Kat.Nr. 02, in Küsnacht, ist Teil einer am 3. Juni 1997 bewilligten Arealüberbauung. Es weist drei zu Wohnzwecken genutzte Geschosse auf, nämlich ein in den gewachsenen Boden ragendes und demzufolge nach § 275 Abs. 3 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) ein Untergeschoss darstellendes Geschoss (in den Plänen als "Erdgeschoss" bezeichnet), ein Obergeschoss und ein Dachgeschoss (Attikageschoss). In der Südwestecke des vollständig unter dem gewachsenen Boden liegenden Kellergeschosses (2. Untergeschoss) sah das ursprüngliche Projekt einen knapp 20 m
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grossen Bastelraum vor. Als Zugang zu diesem Gebäudeabschnitt hätte in der nordwestlichen Gebäudeecke eine 1 m breite Aussentreppe erstellt werden sollen. Die streitige Projektänderung sieht nunmehr auf der Südostseite des Gebäudes den Zugang über eine in einen Lichtschacht integrierte Aussentreppe vor. Dieser Lichtschacht weist eine Breite von 2,75 m, eine Länge von 6 m und eine Tiefe von 2,7 m auf. Neben der Aufnahme des Zuganges zum 2. Untergeschoss bezweckt dieser Lichtschacht die Belichtung des in der südwestlichen Gebäudeecke befindlichen Bastelraumes und ermöglicht damit die Verwendung dieses Raumes zu Wohnzwecken. Nach Schreiben der Gemeinde Küsnacht vom 18. Oktober 2001 an die Rekurskommission wurde die streitige Projektänderung im Laufe des Rekursverfahrens erstellt.
3. Das Grundstück Kat.Nr. 02 mit dem Einfamilienhaus Nr. 01 ist nach der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Küsnacht der Wohnzone W2/1.75 zugeschieden. Laut Art. 19 BauO sind in dieser Zone zwei Vollgeschosse und ein anrechenbares Dachgeschoss zulässig. Ein anrechenbares Untergeschoss ist lediglich unter den Voraussetzungen von Art. 35-37 BauO erlaubt. Vorliegend von Bedeutung sind die Art. 36 und 37 BauO. Danach ist an Hanglagen ein natürlich anfallendes Untergeschoss gestattet (Art. 36) und sind bei Hauptbauten und besonderen Gebäuden geringfügige Abgrabungen zulässig, sofern sie eine natürlich erscheinende Terraingestaltung zulassen (Art. 37).
a) Die Baukommission Küsnacht verweigerte die Bewilligung für das streitige Projekt im Wesentlichen mit der Begründung, dass es sich beim fraglichen Lichtschacht entgegen Art. 37 BauO nicht um eine als natürliche Terraingestaltung erscheinende Abgrabung handle. Der Lichtschacht wirke grabenähnlich und unnatürlich. Aufgrund der Tiefe des Lichtschachtes von 2,7 m liege auch keine geringfügige Abgrabung vor.
Die Baurekurskommission II verwies in ihrem Rekursentscheid insbesondere auf ein Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 13. April 2000 (VB.2000.00042), in welchem gleichfalls die Rechtmässigkeit einer 1,3 m tiefen Abgrabung in Anwendung von Art.
37 BauO Küsnacht streitig war, und schloss sich der Rechtsauffassung der Vorinstanz an. Die Rekurskommission hielt zudem fest, dass die Baukommission Küsnacht zu Recht eine Wohnnutzung im Untergeschoss als nicht zulässig bezeichnet habe. Ein anrechenbares Untergeschoss in der hier massgeblichen Wohnzone W2/1.75 sei gemäss Art. 19 i.V. mit Art. 36 BauO nur zulässig, wenn es sich um ein an Hanglagen natürlich anfallendes Untergeschoss handle. Der vorliegend fragliche Gebäudeabschnitt liege vollständig unter dem gewachsenen Boden und könne schon aus diesem Grund kein natürlich anfallendes Untergeschoss darstellen. Ob ein solches auf dem Rekursgrundstück überhaupt möglich wäre, sei äusserst fraglich. Von natürlich anfallenden Untergeschossen könne dann ausgegangen werden, wenn ein hangseitig gerade noch unter dem gewachsenen Boden befindlicher Gebäudeabschnitt aufgrund des Terrainverlaufs weitgehend oder gar mehrheitlich über den gewachsenen Boden zu liegen komme. Derartige Terrainverhältnisse seien auf dem Baugrundstück, welches an einem schwach nach Südwesten geneigten Hang gelegen sei, nicht gegeben. Die Verwendung des fraglichen Gebäudeabschnitts zu Wohnzwecken sei mithin nicht zulässig. Der im 2. Untergeschoss geplante Wohnraum führe klarerweise zur Anrechenbarkeit dieses Gebäudeabschnittes (§ 276 Abs. 2 PBG). Dem streitigen Bauvorhaben stünden mithin neben Art. 37 BauO auch die Geschosszahlvorschriften entgegen.
b) Das Verwaltungsgericht hatte sich bereits im erwähnten Entscheid vom 13. April
2000 (VB.2000.00042) mit der Zulässigkeit von Abgrabungen nach Art. 37 BauO Küsnacht
auseinanderzusetzen. Es hat dabei festgehalten, dass es sich bei dieser Vorschrift um kompetenzgemäss erlassenes kommunales Recht handle. Dessen Anwendung obliege in erster Linie der kommunalen Bewilligungsbehörde, welche die Verhältnisse an Ort und Stelle am besten kenne und die Gesetzgebung seinerzeit beratend bzw. antragstellend begleitet habe. Wenn sich bei der Anwendung solchen Rechts Auslegungsfragen stellten, sei deren Beant-wortung durch die Baubehörde der Gemeinde dann zu schützen, wenn sie als vertretbar und nicht rechtsverletzend erscheine. Solche Entscheide dürften daher von den kantonalen Rechtsmittelinstanzen nur mit Zurückhaltung geprüft werden (vgl. auch RB 1981 Nr. 20, VGr, 2. März 1988, BEZ 1988 Nr. 36; VGr, 19. Mai 1988, BEZ 1988 Nr. 14 E. 1h).
Das Verwaltungsgericht hat in jenem Entscheid weiter festgehalten, dass Art. 37 BauO einzig eine gestalterische und keine nutzungsplanerische Funktion zukomme. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 37 BauO seien Abgrabungen nur dann zulässig, wenn sie kumulativ einerseits geringfügig seien und anderseits eine natürlich erscheinende Terraingestaltung zuliessen. Die Frage nach der Geringfügigkeit der Abgrabung beurteile sich dabei vorab aufgrund eines Gesamteindruckes und nicht in erster Linie nach quantitativen Gesichtspunkten (RB 1995 Nr. 86). Allerdings sei die im Text der Bau- und Zonenordnung zu Art. 37 BauO enthaltene Erläuterung zur Auslegung der Bestimmung hilfsweise heranzuziehen.
c) Die nach dem Gesagten hilfsweise für die Bestimmung der Geringfügigkeit von Abgrabungen im Sinn von Art. 37 BauO beizuziehenden Erläuterungen (Wegleitung) zur BauO der Gemeinde Küsnacht erachten Abgrabungen als geringfügig, wenn sie "1 m und weniger als 150 m
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" betragen. Mit einer Tiefe von 2,7 m sprengt der streitige Lichtschacht dieses Mass bei weitem. Die Argumentation der Beschwerdeführerin, nach der Wegleitung sei eine Abgrabung bis zu einer Kubatur von 150 m
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geringfügig, welche hier nur zu einem Drittel ausgeschöpft werde, ist abwegig. Die Wegleitung stellt auf die Höhe und – kumula-tiv – auf die Ausdehnung der Fläche ab und nicht auf das Volumen. Die streitige Abgrabung erfüllt aber auch nicht das Erfordernis, eine natürlich erscheinende Terraingestaltung zuzulassen. Dem grubenähnlichen Lichtschacht fehlt jegliche "Natürlichkeit", woran auch die von der Beschwerdeführerin geforderte "subtile Abwägung zwischem dem Legalitäts- und dem Verhältnismässigkeitsprinzip" nichts ändert. Die vom Verwaltungsgericht in seinem Entscheid vom 13. April 2000 verlangte
Gesamtbetrachtung
bezieht sich auf die zu beurteilende Abgrabung und richtet sich gegen eine punktuelle Beurteilung derselben. Sie verlangt aber nicht, dass eine örtliche Abgrabung quantitativ in Beziehung zur gesamten Arealüberbauung gesetzt wird. Die gemäss Art. 37 BauO kumulativ einzuhaltenden Anforderungen an Abgrabungen sind vorliegend offenkundig nicht gegeben. Zu Recht hat die Baukommission Küsnacht die baupolizeiliche Bewilligung für den streitigen Lichthof verweigert.
d) In Dispositiv Ziff. 2 ihres Beschlusses vom 6. März 2001 hat die Baukommission Küsnacht weiter festgehalten, dass eine Wohnnutzung im Untergeschoss, wie sie der streitige Abänderungsplan vom 7. Februar 2001 vorsehe, nicht zulässig sei. Die Baurekurskommission II hat den Rekurs der heutigen Beschwerdeführerin auch abgewiesen, soweit sich dieser gegen diese Feststellung richtete. Die Ausführungen der Rekurskommission sind überzeugend, weshalb auf sie verwiesen werden kann (Art. 28 Abs. 1 i.V. mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959; VRG). Beim streitigen 2. Untergeschoss, welches in praktisch ebenem Gelände erstellt wurde und vollständig unter dem gewachsenen Boden liegt, handelt es sich klarerweise nicht um ein "natürlich anfallendes Untergeschoss". Eine Wohnnutzung dieses Geschosses ist daher nicht zulässig. Daran ändert nichts, dass offenbar im Rahmen einer vorgängigen Projektänderung in diesem Untergeschoss die Erstellung eines Badezimmers bewilligt wurde. Das Bauprojekt würde indessen eine Nutzung des Bastelraumes zu Wohnzwecken ermöglichen. Das streitige Bauprojekt ist auch unter diesem Gesichtspunkt nicht bewilligungsfähig.
4. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 i.V. mit § 70 VRG). Ein Anspruch auf eine Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu. Da ihre Rechtsbegehren offensichtlich unbegründet waren, hat sie vielmehr in Anwendung von § 17 Abs. 2 lit. b VRG der Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung auszurichten. Angemessen sind Fr. 1'500.--.