# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 382a4f42-d352-5abf-a814-8c5eb4bee089
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 1997
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto:
A.
L’attrice il 5 febbraio 1990 ha emesso in favore della convenuta una garanzia bancaria per U$ 1’050’000, valevole fino al 31 gennaio 1995, a copertura del credito di U$ 4’000’000 da questa concesso a _ (doc. A).
_ non ha rimborsato il mutuo, così che la convenuta il 25 aprile 1994 ha richiesto all’attrice il pagamento della somma di cui alla predetta garanzia, ottenendolo con valuta 29 aprile 1994.
Contestualmente al pagamento, l’attrice ha chiesto alla convenuta la cessione dei diritti a questa derivanti dal mutuo concesso a _ in quanto intenzionata a procedere nei di lei confronti per il recupero dell’importo della garanzia (doc. E), ottenendo tuttavia il rifiuto della mutuante (doc. F).
B.
Con la petizione che ci occupa l’attrice ha chiesto in via principale l’accertamento dell’avvenuta surrogazione per U$ 1’050’000 nei diritti spettanti alla convenuta nei confronti di _, e in via subordinata la condanna della convenuta alla cessione in suo favore di tali diritti.
Parte della dottrina auspicherebbe in caso di garanzie -come quella in esame- simili ad una fideiussione l’applicazione delle norme relative a questo contratto, da cui la surrogazione (art. 507 CO) e la domanda principale di causa, mentre un’altra parte della dottrina riterrebbe in simili casi maggiormente appropriato un obbligo del beneficiario della garanzia alla cessione in favore del garante dei diritti vantati nei confronti del debitore principale, dal che la domanda proposta in via subordinata.
C.
Nella risposta del 7 settembre 1995 la convenuta si è opposta alla petizione, rilevando che i diritti per i quali si invoca la surrogazione o di cui si chiede la cessione non esistono oramai più, essendosi estinti proprio per effetto del pagamento della garanzia.
In ogni caso la richiesta sarebbe infondata, per quanto proponibile, non potendosi nel caso di specie ammettere alcuna ipotesi di surrogazione, e neppure di obbligo di cessione in conseguenza della natura giuridica della garanzia emessa dall’attrice.
D.
Le parti hanno in seguito sostanzialmente confermato le rispettive tesi e domande, contestando nel contempo quelle della parte avversaria.
E.
Nel giudizio qui impugnato il Pretore ha dapprima respinto l’argomentazione difensiva della convenuta, secondo cui l’escussione della garanzia avrebbe comportato l’estinzione del credito nei confronti della mutuataria _.
Nondimeno, stante la natura del contratto stipulato dalle parti, dal pagamento effettuato dall’attrice non deriverebbe in suo favore alcuna surrogazione, né si potrebbe ammettere un obbligo della convenuta alla cessione in favore dell’attrice dei propri diritti.
Dal che la reiezione della petizione.
F.
Con tempestivo gravame datato 27 gennaio 1997 l’attrice chiede la riforma della sentenza pretorile nel senso di accogliere la petizione.
Il Pretore avrebbe in pratica omesso di esaminare la questione centrale sottoposta a giudizio, ovvero la questione a sapere se anche in difetto di un esplicito accordo tra le parti si debba ammettere il passaggio al garante dei diritti del beneficiario della garanzia nei confronti del suo debitore nel caso in cui il garante abbia soddisfatto il beneficiario al posto del debitore.
La questione in assenza di una norma legale esplicita e di giurisprudenza in merito dovrebbe essere risolta dopo attento esame degli indirizzi dottrinali, il quale non potrebbe che condurre all’accoglimento di una delle domande di petizione.
G.
Nelle osservazioni del 24 febbraio 1997 la convenuta ha chiesto la reiezione del gravame sulla base di argomentazioni che, per quanto necessario, verranno riprese nei successivi considerandi.

## Considerations

Considerato
in diritto:
1.
Non vi è contestazione sul fatto che le parti hanno stipulato un contratto di garanzia ai sensi dell’art. 111 CO, in conseguenza del quale l’attrice ha rilasciato la garanzia di cui al doc. A.
2.
Tale contratto esiste in almeno due forme tipiche, rientranti entrambe nel campo di applicazione del predetto art. 111 CO (cfr.
Rep.
1986, pag. 87).
Si parla di garanzia indipendente allorché il garante si rende responsabile per un certo risultato senza che vi sia relazione alcuna con il contenuto o il destino di un rapporto giuridico stipulato dal beneficiario con terze persone, o addirittura senza che nemmeno esista un tale rapporto giuridico del beneficiario con altre persone (
DTF
113 II 436;
II CCA
21 dicembre 1993 in re I./B.).
Si parla invece di garanzia accessoria per quegli impegni che si riferiscono ad un rapporto giuridico in virtù del quale il beneficiario vanta un diritto nei confronti di un terzo. Mediante tali impegni si intende garantire la prestazione spettante al beneficiario, indipendentemente dal fatto che essa sia o meno dovuta. La garanzia rimare quindi valida anche nel caso in cui il debito a cui si riferisce non è sorto, è decaduto, oppure non è esigibile.
Si tratta così di un impegno che per la sua natura presenta caratteristiche simili alla fideiussione e che per questo motivo viene definito come “bürgschaftsähnliche Garantie” (
Scyboz
, Garantievertrag und Bürgschaft, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/2, pag. 324), nel senso che in base all’art. 111 CO il promittente si impegna a risarcire il promissario nel caso in cui il terzo non si comporti come stabilito (
DTF
113 II 436, 111 II 279;
II CCA
citata).
3.
Il gravame dell’attrice (punti 15c, pag. 11 e 15d, pag. 14), come già la petizione (esplicito: pag. 9 e 10), è incentrato sull’apodittica premessa secondo la quale la garanzia in questione sarebbe una garanzia accessoria, ovvero una cosiddetta “bürgschaftsähnliche Garantie”.
Se questo sia il caso, è però questione da risolvere mediante interpretazione del testo della garanzia, a meno che il suo testo non sia perfettamente chiaro (
DTF
113 II 437, 111 II 279 e 287).
4.
Il Pretore nel giudizio impugnato ha ritenuto “particolarmente chiaro” il testo della garanzia e l’ha qualificata come garanzia accessoria per il motivo che essa farebbe riferimento al contratto di finanziamento in favore di _ (consid. 9, pag. 5).
Si tratta di un giudizio che non può essere condiviso da questa Camera.
In effetti, il solo riferimento ad un altro contratto non permette ancora di concludere per la natura accessoria di una garanzia, visto che anche la garanzia indipendente non è mai totalmente disgiunta da un rapporto di base per il quale deve fornire la copertura economica (
DTF
117 III 78;
Dohm
, Les garanties bancaires dans le commerce international, pag. 60, n. 77;
Guggenheim
, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2. edizione, pag. 179).
Nel caso concreto, a quest’unico non decisivo indizio in favore di una garanzia accessoria se ne contrappongono numerosi altri tutti indicanti la natura indipendente della garanzia, quali il fatto che essa è stata emessa da una banca (
DTF
117 III 78, 113 II 438, consid. 2c), l’indicazione secondo cui essa è irrevocabile (
DTF
117 III 78;
Kleiner
, Bankgarantie, 4. edizione, 1990, pag. 51 e 52) e secondo cui il pagamento avverrà a prima richiesta (
DTF
117 III 79), ed infine -e ciò a mente di questa Camera è decisivo alla luce degli altri indizi- l’esplicita dichiarazione di indipendenza dal contratto di mutuo e l’altrettanto esplicita rinuncia ad obiezioni ed eccezioni derivanti da quel contratto (
DTF
117 III 79;
Dohm
, opera citata, pag. 60, n. 79;
Kleiner
, opera citata, pag. 48 e 49).
5.
Stante la natura indipendente della garanzia doc. A (medesima soluzione, a fronte di analogo testo della garanzia, in:
II CCA
25 agosto 1992 in re F. SpA/S, 7 ottobre 1993 in re C. SA/R.), è addirittura pacifico che il pagamento del garante non comporta alcuna automatica surrogazione nella posizione giuridica del beneficiario, o l’obbligo per lui di procedere alla cessione delle sue ragioni in favore del garante in assenza di una corrispondente pattuizione, tesi che del resto neppure la stessa attrice sostiene.
6.
Rimane da esaminare la censura dell’appellante relativa alla mancata motivazione nel giudizio impugnato della precedente decisione di non ammettere le prove offerte dalle parti all’udienza preliminare.
Posto che da tale omissione l’attrice, a giusta ragione, non trae conseguenze in termini di nullità del primo giudizio, ma si limita a chiedere l’assunzione dei suoi mezzi di prova ai sensi dell’art. 309 cpv. 2 lit. g CPC (appello, pag. 8, 15 e 16), basti confermare in questa sede l’assoluta inutilità di tali prove, correlate all’inconferente rapporto di mutuo della convenuta con _, ai fini del giudizio, così da giustificarsi appieno la loro mancata assunzione ex art. 184 cpv. 1 CPC.
Ne consegue la reiezione del gravame ai sensi dei considerandi senza che sia necessario chinarsi sulle altre eccezioni dibattute in causa e riproposte dalla parte convenuta con le osservazioni all'appello; in particolare si può tralasciare di sanzionare come inammissibile la richiesta di accertamento dell'avvenuta surrogazione poiché l'attrice non ha alcun interesse immediato a tale accertamento, lo stesso potendo essere discusso quale argomento inteso a fondare una sua legittimazione attiva nell'eventuale causa creditoria contro _.
Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).