# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e8c44b3d-6197-5fde-9cb8-b2ae0504be63
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdegegner reichte am 1. Februar 2018 bei der Gemeinde Urtenen-
Schönbühl ein Baugesuch ein für den Abbruch des bestehenden Einfamilienhauses und
den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit sechs Wohnungen und einer Einstellhalle mit
neun Autoabstellplätzen auf der Parzelle Urtenen-Schönbühl Gbbl. Nr. D._. Das
Grundstück liegt in der Wohnzone 2-geschossig W2. Gegen das Bauvorhaben erhoben
unter anderem die Beschwerdeführenden Einsprache.
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Mit Gesamtentscheid vom 4. September 2018 erteilte die Gemeinde Urtenen-Schönbühl
die Baubewilligung und wies die Einsprachen ab.
2. Gegen diesen Bauentscheid reichten die Beschwerdeführenden am 4. Oktober 2018
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
beantragen die Aufhebung des Gesamtbauentscheids vom 4. September 2018 und die
Erteilung des Bauabschlags. Eventualiter sei die Baubewilligung unter Auflagen und
Bedingungen zu erteilen, namentlich zur Verbesserung der Verkehrssicherheit (Erstellung
eines verbindlichen Sicherheitskonzepts, beispielsweise Erstellung von Ausweichstellen,
eines Wendeplatzes, von Ampeln usw.). Subeventualiter sei die Gemeinde im Fall der
Erteilung der Baubewilligung anzuweisen, vor Umsetzung des Bauvorhabens geeignete
Massnahmen zu treffen, namentlich zur Verbesserung der Verkehrssicherheit (Erstellung
eines verbindlichen Sicherheitskonzepts, beispielsweise Erstellung von Ausweichstellen,
eines Wendeplatzes, von Ampeln usw.). Ihre Rügen betreffen insbesondere die
Erschliessung und die Verkehrssicherheit.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die Vorakten
ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde nahm in ihrer Eingabe vom
9. November 2018 Stellung zur Beschwerde, ohne einen expliziten Antrag zu stellen. Der
Beschwerdegegner beantragt mit Beschwerdeantwort vom 12. November 2018, die
Beschwerde sei abzuweisen.
4. Das Rechtsamt teilte den Beteiligten mit, aufgrund einer summarischen Beurteilung
gehe es davon aus, dass die südliche Umfassungsmauer der Einstellhalle keine
unterirdische Anlage oder Unterkellerung darstelle. In diesem Fall sei der Strassenabstand
von 3,6 m unterschritten. Ausserdem sei davon auszugehen, dass die Gebäudehöhe bei
der Südfassade überschritten sei, da die Gebäudeversetzung weniger als 2 m betrage.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
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Die Gemeinde führte mit Eingabe vom 9. Januar 2019 aus, dass der Bauteil nach ihrer
Auffassung eine Unterkellerung resp. unterirdische Anlage darstelle. Zur Gebäudehöhe
erklärte sie, der Rücksprung erreiche die reglementarischen 2 m nicht, es sei eine
Projektänderung erforderlich. Es sei aber zu beachten, dass Abgrabungen, die weniger als
2/3 der Gebäudelänge betragen, bei der Bemessung der Gebäudehöhe nicht angerechnet
würden. Werde die Abgrabung ebenfalls entlang des flächenkleinsten Rechtecks
gemessen, wären die zulässigen 2/3 nicht überschritten, werde sie jedoch entlang des
(virtuell verlängerten) Fassadenabschnitts gemessen, wäre sie überschritten. Die
Beschwerdeführenden äusserten sich mit Eingabe vom 9. Januar 2019 und machten unter
anderem geltend, das Vorhaben sei auch deshalb nicht bewilligungsfähig, weil der
Strassenabstand nicht eingehalten und die Gebäudehöhe sowie die zulässige
Geschosszahl erheblich überschritten würden.
5. Der Beschwerdegegner reichte am 9. Januar 2019 eine Projektänderung ein (bei der
BVE eingegangen am 11. Januar 2019). Er führte aus, beim geänderten Projekt halte die
südliche Umfassungsmauer der Einstellhalle den Strassenabstand von 3,6 m ein. Im
Abstand von 2 m zur Strasse werde eine Stützmauer in das Vorland gesetzt. Die
Bestimmung, wonach Abgrabungen für Hauseingänge und Garageneinfahrten bis zu max.
2/3 der Gebäudelänge nicht an die Gebäudehöhe angerechnet würden, sei eingehalten.
Am 17. Januar 2019 reichte er den dazugehörenden "Vergleichsplan Einstellhalleneinfahrt"
ein. Die Beschwerdeführenden reichten am 18. Januar 2019 eine Replik ein.
6. Das Rechtsamt stellte den Beteiligten die Projektänderung vorerst zur Kenntnis zu.
Es führte dazu aus, dass es aufgrund der aktuell bestehenden hohen Stützmauern eine
frühere Terrainveränderung als wahrscheinlich erachte. Der Beschwerdegegner wurde
gebeten, auf den Plänen das fertige und gewachsene Terrain bis zur Strasse
einzuzeichnen und für das gewachsene Terrain einen Nachweis zu erbringen. Gleichzeitig
erhielt er Gelegenheit, bei der Einstellenausfahrt genügende Sichtweiten gegen Westen
vorzusehen. Das Rechtsamt ersuchte die Gemeinde, die Baubewilligungsakten des
bestehenden Gebäudes einzureichen.
Die Gemeinde teilte mit Eingabe vom 18. Februar 2019 mit, dass das bestehende
Wohnhaus 1932 erbaut worden sei, im Archiv aber keine Unterlagen mehr dazu
bestünden. Die vorhandenen späteren Bauakten reichte sie ein.
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Der Beschwerdegegner reichte am 6. März 2019 den "Plan Fassaden / Schnitte mit
Terrainvergleich" (rev. vom 21.02.2019) sowie den Plan Grundrisse (rev. vom 12.02.2019)
ein. Die Eingabe umfasst auch eine Projektänderung bei der Einstellhallenausfahrt
(Sichtweite gegen Westen). Gleichzeitig gab der Beschwerdegegner den von der
M._ Architekten AG erstellten Nachweis zum natürlichen Geländeverlauf nach Art.
97 BauV zu den Akten.
7. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zu den Projektänderungen und den
Eingaben zu äussern. Davon machten der Beschwerdegegner und die
Beschwerdeführenden je mit Eingaben vom 9. April 2019 Gebrauch. Der
Beschwerdegegner äusserte sich zudem mit Eingabe vom 3. Juni 2019.
8. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG2. Dieser kann mit dem
Rechtsmittel angefochten werden, das für das Leitverfahren ‒ vorliegend das
Baubewilligungsverfahren ‒ massgeblich ist (Art. 11 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KoG).
Bauentscheide können nach Art. 40 Abs. 1 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der
Beschwerde gegen den Gesamtentscheid zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die
Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und
die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG i.V.m. Art. 40 Abs. 2 BauG). Die
Beschwerdeführenden sind als Nachbarn durch das Bauvorhaben in eigenen
2 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
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schutzwürdigen Interessen betroffen. Sie sind durch den vorinstanzlichen
Gesamtentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form-
und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
b) Die BVE prüft das Bauvorhaben mit umfassender Kognition (Art. 66 VRPG4). Sie ist
nicht an die Anträge der Parteien gebunden, sondern kann den angefochtenen
Bauentscheid nach Anhörung der Parteien von Amtes wegen abändern oder aufheben,
wenn er erhebliche Mängel aufweist (Art. 40 Abs. 3 BauG). Nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts kann das Nichteinhalten der Abstandsvorschriften oder der
Gebäudemasse, welche ein Hauptmerkmal einer Baute sind, einen erheblichen Mangel i.S.
von Art. 40 Abs. 3 BauG darstellen.5 In Zusammenhang mit der Rüge, dass der
E._weg für die Erschliessung des Bauvorhabens zu eng sei, stellte sich die Frage,
ob bei der Einstellhalle des Bauvorhabens der Strassenabstand eingehalten ist.
Ausserdem prüfte die BVE die Einhaltung der reglementarischen Gebäudehöhe von Amtes
wegen, was auch die Frage des massgebenden Terrains einschloss. Die
Beschwerdeführenden waren befugt, sich im Beschwerdeverfahren auch zu diesen
Punkten zu äussern. Gegen die Projektänderungen des Beschwerdegegners konnten neue
Rügen vorgebracht werden.
c) Die Beschwerdeführenden rügten bereits in ihrer Stellungnahme vom 9. Januar 2019
neu, dass die Geschosszahl überschritten sei. Die frühere Beschränkung der
Beschwerdebefugnis auf die Einsprachegründe (aArt. 40 Abs. 2 BauG) wurde mit der auf
den 1. April 2017 in Kraft getretenen BauG-Revision aufgehoben. Grundsätzlich dürfen mit
der Beschwerde auch neue Rügen erhoben werden. Hingegen ist zweifelhaft, ob es
zulässig ist, nach Ablauf der Rechtsmittelfrist neue Rügen vorzubringen. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens kann die Frage aber offen bleiben.
2. Gebäudehöhe / massgebendes Terrain
a) Es ist umstritten, ob beim Bauvorhaben gemäss der eingereichten Projektänderung
die Gebäudehöhe eingehalten ist. Dabei ist zunächst zu klären, welches Terrain für die
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 5 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 40/41 N. 11; BVR 2016 S. 79 E. 3.4; VGE 2017/51 vom 1. Mai 2018 E. 3.3
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Messung der Gebäudehöhe massgebend ist. Das heute bestehende Wohnhaus wurde
nach Angaben der Gemeinde 1932 erbaut. Das Terrain der Parzelle Nr. D._ weist
zum E._weg hin eine Höhendifferenz von 2,2 m bis 2,7 m auf und ist durch
Stützmauern gesichert. Die Stützmauern sind gleich hoch wie die Garage, deren Dach
zugleich als Terrasse dient. Während das bestehende Wohnhaus (ohne Garagenvorbau)
einen Strassenabstand von etwa 6 m einhält,6 soll der geplante Neubau bis 3,6 m an die
Strassenparzelle heranreichen.
b) Zur Gebäudehöhe bestimmt Art. 32 GBR7 Folgendes 1 Die Gebäudehöhe wird in den Fassadenmitten gemessen und zwar vom gewachsenen Boden (Art. 97 BauV) bis zur Schnittlinie der Fassadenflucht bis oberkant des Dachsparrens, bei Flachdächern bis oberkant offene oder geschlossene Brüstung. Abgrabungen für Hauseingänge, Garageneinfahrten bis zu maximal 2/3 der Gebäudelänge, und Giebelfelder werden nicht an die Gebäudehöhe angerechnet.
2 Die zulässige Gebäudehöhe (Art. 50 GBR) darf auf keiner Gebäudeseite überschritten werden. Bei Bauten am Hang ist mit Ausnahme der bergseitigen Fassade überall eine Mehrhöhe von 1 m gestattet. Als Hang gilt eine Neigung des gewachsenen Bodens, die in der Falllinie gemessen innerhalb des Gebäudegrundrisses wenigstens 10 % beträgt.
Das Baureglement verweist für die Definition des gewachsenen Bodens auf aArt. 97
BauV8, der in Zusammenhang mit dem Inkrafttreten der BMBV9 aufgehoben wurde. Die
BMBV vereinheitlicht die Messweise und enthält verbindliche Bestimmungen zur
Gebäudehöhe und zum massgebenden Terrain (Art. 1 und 14 BMBV). Da die Gemeinde
Urtenen-Schönbühl ihre baurechtliche Grundordnung noch nicht an die Bestimmungen der
BMBV angepasst hat, bleibt aArt. 97 BauV vorliegend anwendbar (vgl. Art. 34 Abs. 1
BMBV).10
Der frühere Art. 97 BauV lautet ‒ soweit hier interessierend ‒ wie folgt:
1 Wo die Bauhöhe ab gewachsenem Boden zu messen ist, gilt als solcher das Terrain, wie es vor Baubeginn besteht. Die Absätze 2 und 3 bleiben vorbehalten. 2 Ist die Oberfläche des Baugrundstücks sichtbar durch künstliche Terrainauffüllungen gehoben, so ist die Bauhöhe zu messen,
6 Gemessen auf Orthofoto im Grundstücksinformations-System Grudis 7 Baureglement der Gemeinde Urtenen-Schönbühl, vom Amt für Gemeinden und Raumordnung genehmigt am 23.03.2006, Fassung mit Änderungen bis April 2018 8 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 9 Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3) 10 VGE 2015/106 vom 8. Oktober 2015 E. 2.4 mit Hinweisen
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a vom ursprünglichen Terrain aus, wenn die Baubewilligung für die Auffüllung einen entsprechenden Vorbehalt enthält;
b für Einfriedungen, Stützmauern und dergleichen zwischen beidseitig aufgeschütteten Grundstücken vom tieferen fertigen Terrain aus;
c im Übrigen vom Niveau aus, das dem umgebenden natürlichen Geländeverlauf entspricht.
3 Wird das Terrain abgegraben, so wird vom fertigen Terrain aus gemessen, wenn es tiefer liegt als das ursprüngliche Terrain.
c) Die Gemeinde erklärte, die Bauakten für das 1932 erstellte Wohnhaus seien im
Archiv nicht mehr vorhanden. Die Überprüfung der vorhandenen Baubewilligungsdossiers
der Nachbargebäude hätten keine Hinweise auf das gewachsene Terrain ergeben. Sie
gehe davon aus, dass der natürliche Verlauf des gewachsenen Terrains ursprünglich etwa
auf der heutigen Höhenkurve der Unterkante des ersten Vollgeschosses der bestehenden
Liegenschaft E._weg 8 verlaufen sei. Mit dem Bau der Eisenbahnstrecke Bern-
Solothurn sei erstmals in das gewachsene Terrain eingegriffen worden. Für den
Bahnübergang sei auch eine Anpassung des Terrains beim E._weg erfolgt. Im
Bereich der Liegenschaft Nr. 8 liege der E._weg daher bedeutend tiefer als das
ursprünglich gewachsene Terrain. Sie erachte den von der Bauherrschaft gewählten
Referenzpunkt zur Messung der Höhenmasse als plausibel. Jedenfalls sei es
wahrscheinlicher, dass das gewachsene Terrain beim Referenzpunkt des Bauvorhabens
(Höhenkote 529.0) liege, als dass es auf der Höhenkote des E._wegs liege.
Der Beschwerdegegner erachtet die Höhe des bestehenden Terrains des Baugrundstücks
(529 m üM) als massgebend. Er macht zusammengefasst geltend, aArt. 97 Abs. 1 BauV
sei allgemein gültig und vorliegend anwendbar. Nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts sei grundsätzlich von der Oberfläche des Grundstücks auszugehen,
wie dieses vor dem Baubeginn bestehe. Der Niveausprung zwischen dem Erdgeschoss
des bestehenden Wohnhauses und dem E._weg resultiere davon, dass der
E._weg stark abgesenkt worden sei. Diese Absenkung habe keinen direkten
Bezug zum Bauprojekt. Das heutige Haus sei auf dem gewachsenen Terrain gebaut
worden; bautechnisch wäre es kaum möglich gewesen, das Haus auf aufgeschüttetem
Terrain zu erstellen. Auf der Bauparzelle seien lediglich kleinere Hinterfüllungen
vorgenommen worden.11
11 Eingabe vom 3.06.2019 und "Nachweis zum natürlichen Geländeverlauf gemäss Art. 97", Beilage zur Eingabe des Beschwerdegegners vom 6.03.2019, S. 2, im Folgenden "Nachweis"
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Auch die Beschwerdeführenden erklären, aArt. 97 Abs. 1 BauV sei einschlägig. Der Begriff
"vor Baubeginn" bedeute vor Beginn des aktuellen Bauvorhabens. Massgebend sei das
aktuelle Terrain, nicht das gewachsene Terrain, wie es vor 90 Jahren vor dem Bau des
heute bestehenden Gebäudes bestanden habe. Hätte der Verordnungsgeber tatsächlich
auf das ursprüngliche Terrain abstellen wollen, hätte er das ausdrücklich so regeln
müssen. Bei einer vorbestehenden Abgrabung sei auf das abgegrabene Terrain
abzustellen. Die Gebäudehöhe müsse daher ab Niveau des E._wegs gemessen
werden und sei damit eindeutig überschritten.
d) Alle Beteiligten erachten demnach aArt. 97 Abs. 1 BauV als anwendbar, sie ziehen
aber unterschiedliche Schlussfolgerungen daraus. Wird auf das gewachsene Terrain
gemäss aArt. 97 Abs. 1 BauV abgestellt, ist nur das Terrain auf der Bauparzelle relevant.
Die Terrainhöhe auf Nachbarparzellen ‒ vorliegend dem E._weg ‒ ist in diesem
Fall unerheblich. Nach der Rechtsprechung stellt aArt. 97 Abs. 1 BauV die Grundsatznorm
dar, die in allen Situationen zum Tragen kommen soll, es sei denn, es liege ein
ausdrücklich vorbehaltener Fall nach Abs. 2 oder 3 vor. In der Regel ist daher auf die
tatsächlichen Verhältnisse vor Ausführung des (neuen) Bauvorhabens abzustellen, ohne
dass ein früherer bzw. ursprünglicher Geländeverlauf festgestellt oder rekonstruiert werden
müsste. Mit der Formulierung "vor Baubeginn" in Abs. 1 ist der Zustand vor Ausführung des
aktuellen Vorhabens gemeint. Im Unterschied dazu spricht Abs. 2 Bst. a vom
"ursprünglichen Terrain", es handelt sich somit um einen anderen Zustand. Die Absätze 2
und 3 sollen vorab Missbräuche verhindern. Abs. 2 betrifft bereits bestehende
Auffüllungen, Abs. 3 regelt nur den Fall von Abgrabungen, die im Hinblick auf das konkrete
Bauvorhaben ausgeführt werden.12
Die Regelung von aArt. 97 Abs. 1 BauV ist auf unüberbaute Grundstücke zugeschnitten.
Nach der Rechtsprechung findet Abs. 1 zudem Anwendung auf historische
Terrainveränderungen, welche seinerzeit in der Absicht vorgenommen und bewilligt
wurden, dass künftig auf ihnen gebaut werden könne, d.h. dass die Oberfläche der
Aufschüttung oder Abgrabung Ausgangspunkt künftiger Bauten sein sollte.13 Die
Rechtsprechung beurteilte eine Terrainerhöhung in der Länggasse Bern, die in den
1870er-Jahren vorgenommen wurde, als solche historische Aufschüttung, die zwecks
Schaffung von ebenem Baugrund ausgeführt wurde, um diesen sinnvoll überbaubar zu
12 VGE 2007/22900 vom 5.5.2008 E. 3.3.2 und 3.3.3 13 VGE 22958 vom 12.10.2007 E. 3.4; VGE 2007/22900 vom 5.05.2008 E. 3.3.3 und 3.4.1
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machen. Das Verwaltungsgericht erwog, in der Stadt Bern prägten Plateaubildungen und
Stützmauern das Bild der vor mehr als 100 Jahren entstandenen bernischen Quartiere an
Hanglage. Man habe Häuser gebaut, die auf einer flachen Unterlage zu stehen kommen
mussten. Früher seien die technischen Möglichkeiten des Bauens am Hang eingeschränkt
gewesen. Die neu entstandene Oberfläche sei dazu bestimmt gewesen, Ausgangspunkt
künftiger Bauten und ihrer Höhenbestimmung zu sein. Solche historischen Aufschüttungen
würden regelmässig als Teil des gewachsenen Terrains empfunden. Diesen Fall sehe Art.
97 BauV nicht vor, wohl weil Aufschüttungen zu diesem Zweck heute nicht mehr erwünscht
und technisch auch nicht mehr notwendig seien. Art. 97 Abs. 2 Bst. c BauV sei auf solche
historisch gewachsenen Verhältnisse nicht zugeschnitten. Die Oberfläche der Aufschüttung
sei als gewachsener Boden im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BauV anzusehen.14 Ebenso wurde
aArt. 97 Abs. 1 BauV im Fall einer Abgrabung des Bauterrains angewandt, die vor rund
100 Jahren zum Zwecke der besseren Bebaubarkeit vorgenommen worden war. Grund
dafür war, dass Abs. 3 nur den Fall von Abgrabungen regelt, die im Hinblick auf das
konkrete Bauvorhaben ausgeführt werden. Für die Neubauten, die anstelle der
abgebrochenen Gebäude erstellt werden sollten, war daher das früher abgegrabene und
ausgeebnete Terrain massgebend.15
e) Es stellt sich die Frage, ob vorliegend ein vergleichbarer "historischer"
Anwendungsfall vorliegt. In seinem Nachweis zum natürlichen Geländeverlauf gemäss
Art. 97 BauV16 führte der Beschwerdegegner aus, im vorliegenden Gebiet habe eine
Geländeerhebung bestanden. Für die Bahnstrecke sei diese Erhebung mit einem
Einschnitt durchbrochen worden, damit das Gefälle für die Bahn nicht zu gross werde.
Gemäss Luftbildern von 1937 und 1946 habe auf der Parzelle Nr. D._ ursprünglich
eine Böschung zur Bahnlinie hin bestanden. Die zur Bahnlinie abfallende Böschung ende
abrupt beim heutigen Ende des E._wegs. Das Ende der Böschung weise darauf
hin, dass der E._weg stark abgesenkt worden sei. Grund dafür sei der
Bahnübergang, der die Gebäude auf der anderen Bahnseite erschlossen habe. Dieser
Bahnübergang habe bereits vor dem Bau der Liegenschaften E._weg 4, 6, 8
bestanden. Der E._weg sei nicht für das damalige Magazin (heutige Garage) der
14 VGE 18905 und 18906 vom 4.2.1994 E. 2c bestätigt durch BGer 1P.168/1994 vom 18.8.1994, E. 4 15 VGE 2007/22900 vom 5.5.2008 E. 3.3.2 und 3.3.3, bestätigt durch BGer 1C_263/2008 vom 25.11.2008 16 "Nachweis" vgl. Fn. 11
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Liegenschaft E._weg 8 abgesenkt worden, sondern das Magazin sei so gebaut
worden, weil der E._weg derart stark abgesenkt worden sei.17
In Bezug auf das gewachsene Terrain auf der Parzelle Nr. D._ führte der
Beschwerdegegner im "Nachweis" aus, im Bereich zwischen der Parzellenecke im Norden
und der Flucht der Südfassade des bestehenden Gebäudes könne der heutige
Geländeverlauf als ursprünglich respektive natürlich angesehen werden. Im Süden
schliesse der Abhang an. Die Wohnsiedlung südlich des E._wegs sei Ende der
1980er-Jahre gebaut worden. Sofern keine umfangreicheren Stützmauern geplant würden,
könne davon ausgegangen werden, dass am Parzellenrand keine Terrainveränderung
vorgenommen würden. Die Schnittlinie der Bahndammböschung mit dem umgebenden
Terrain am Rande der Parzelle Nr. N._ [E._weg 1, 3, 5] könne daher als
ursprünglich betrachtet werden. Dies entspreche jenem Bereich mit der stärksten Steigung.
Führe man die Steigung der Terrainlinie geradlinig weiter, erreiche der Geländeanstieg im
Bereich der Südfassade des Bestandesbaus [Wohngebäude auf Parzelle Nr. D._]
die Höhe der Ebene. Ein Feldversuch mit gespannten Seilen bestätige dieses Bild. Als
Fazit wird im "Nachweis" festgehalten, der heutige Geländeverlauf könne im Bereich
zwischen der Parzellenecke im Norden und der Flucht der Südfassade des heutigen
Gebäudes als natürlich gewachsen betrachtet werden. Ab der bestehenden
Fassadenflucht falle das Terrain mit der Neigung ab, welche am Parzellenrand der Parzelle
Nr. N._ (Unterkante Bahndammböschung) gemessen werden könne. Im unteren
Bereich schwäche sich das Gefälle ab.18
f) Der vom Beschwerdegegner rekonstruierte natürliche Geländeverlauf im "Nachweis"
wurde nicht durch ein unabhängiges Geometerbüro verfasst und stellt keine umfassende
Geländerekonstruktion dar. Die G._ Ingenieure AG bestätigte darin lediglich, dass
ihr keine historischen Geländemodelle bekannt seien, die Auskunft über das gewachsene
Terrain im Bereich der Bauparzelle geben könnten. Sie erachtet den durch die M._
Architekten AG rekonstruierten Geländeverlauf aber als plausibel.19 Die Absenkung des
Terrains beim E._weg auf die Höhe des früheren Bahnübergangs erscheint
aufgrund der Angaben der Gemeinde und anhand der Ausführungen und des Bildmaterials
im "Nachweis" nachvollziehbar. Die Bahnstrecke ist auf der Landeskarte von 1915 bereits
eingetragen und durchschneidet im Bereich der Bebauung am E._weg eine
17 "Nachweis", S. 3-5 18 "Nachweis" S. 5 19 "Nachweis" S. 9
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Geländeerhebung. Beidseitig sind Böschungen schraffiert.20 Auf dem Luftbild der
Swisstopo von 1946 führt der E._weg noch weiter bis zum südwestlich gelegenen
Bahnübergang, der die neu entstandenen Liegenschaften auf der anderen Seite der
Bahngleise erschloss. Der aktuelle Geländeverlauf- und -querschnitt ist im Geoportal
überprüfbar. Die Höhenangaben der LIDAR-Daten haben eine ungefähre Genauigkeit von
+/- 20 cm.21 Gemäss diesen Daten fällt der E._weg von Osten gegen Westen um
rund 2 m ab (Aufweitung bei den Parzellen Nrn. L._, O._, I._, ca.
528,5 m ü.M.; Ende der Sackgasse, ca. 526,2 m ü.M.). Das Bahntrassee liegt in einem
rund 3,5 m tiefen Einschnitt. Es erscheint demnach plausibel, dass das Terrain auf dem
E._weg künstlich auf das Niveau des früheren Bahnübergangs abgesenkt wurde.
Im "Nachweis" des Beschwerdegegners werden die Höhenkoten bei der Aufweitung des
E._wegs (Ecke der Parzelle Nr. L._) und an der Südfassade des
bestehenden Wohnhauses auf Parzelle Nr. D._ mit 529 m. ü.M. angegeben, auf
dem Gelände westlich der Bahngleise und -bauten liegen sie auf 528,7 m ü.M. Gegen
Westen fällt das Gelände weiter leicht ab.22 Ähnliche Werte zeigen auch die LIDAR-Daten.
Wird der West-Ost-Querschnitt etwas weiter nördlich über die Parzellen Nrn. O._,
L._ und D._ bis auf die Parzelle Nr. P._ westlich der Bahnlinie
gezogen, liegt das Terrain der Parzellen Nrn. O._, L._ und D._
auf einer ähnlichen Höhe (ca. 529 m ü.M.). Auch das westlich an die Bahnlinie
angrenzende Gebiet (Parzelle Nr. P._) liegt zunächst auf gleicher Höhe und fällt
anschliessend leicht ab. In Nord-Süd-Richtung fällt das Gelände im Gebiet um den
E._weg hingegen deutlich ab. Im nördlichsten Bereich der Parzelle Nr.
D._ liegt das heutige Terrain auf rund 528 m ü.M., es steigt zum Haus hin auf rund
529 m ü.M. an und fällt schliesslich gegen Süden ab. Im Gebiet südlich des
E._wegs liegt das Niveau auf rund 524 m ü.M. (gemessen auf der Parzelle
Nr. H._). Diese Höhenangaben beruhen auf der Messung einiger weniger Punkte
und geben daher kein exaktes Geländebild wieder, aber sie plausibilisieren den
allgemeinen Geländeverlauf mit einer deutlichen Hangrichtung gegen Süden. Gemäss
"Nachweis" begann die ursprüngliche Hangneigung ungefähr im Bereich der Südfassade
des bestehenden Wohnhauses, welches einen Abstand von ca. 6 m zur Strassenparzelle
20 "Nachweis" S. 3 21 Übersicht der LIDAR-Daten und entzerrte Luftbilder, Geoportal des Kantons Bern, abrufbar unter www.geo.apps.be.ch/de/karten/ 22 "Nachweis" S. 6
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(E._weg) hat.23 Zusammenfassend erscheint es soweit plausibel, dass das
natürliche Terrain der Parzelle Nr. D._ auf einer Höhe von etwa 528 bis 529 m
ü.M. lag und erst im südlichen Parzellenteil gegen Süden abfiel.
g) Das bestehende Wohnhaus ist ein Gebäudetyp für flaches Gelände. Weil die
Bauparzelle grösstenteils eben war, musste das ursprüngliche Terrain für den Bau dieses
Wohnhauses nicht verändert werden. Laut "Nachweis" bestand ursprünglich eine
Böschung zur Bahnlinie hin. Die Stützmauer östlich der Garage habe schon 1946
bestanden; westlich der Garage habe es zum E._weg hin eine Böschung
gegeben. Der Beschwerdegegner geht gestützt auf die Luftbilder davon aus, dass die
Stützmauer westlich des Magazins (Garage) erst in Zusammenhang mit der neuen
Stützmauer zur Bahn erstellt und das Terrain in diesem Zusammenhang auf die heutige
Höhe aufgeschüttet wurde.24
h) Daraus ergibt sich Folgendes: Das bestehende Gebäude wurde vor rund 85 Jahren
erstellt. Für die Bebaubarkeit des Grundstücks musste das Terrain weder angehoben noch
abgegraben werden. Das heute bestehende Haus konnte auf dem mehr oder weniger
flachen Teil der Parzelle errichtet werden. Die Stützmauern stehen vermutlich teilweise in
Zusammenhang mit der Absenkung des E._wegs; es wäre aber nicht notwendig
gewesen, so hohe Stützmauern zu erstellen. Die Stützmauern gegenüber dem
E._weg dienten offenbar dazu, den gesamten südlichen Gartenbereich auf die
Höhe des Garagendachs anzuheben. Zum E._weg hin wurde das Terrain zum
Zweck der Umgebungsgestaltung aufgefüllt. Der vorliegende Fall ist demnach nicht
vergleichbar mit den zitierten historischen Terrainveränderungen, die vorgenommen
wurden, damit die damaligen Häuser auf ebenem Baugrund erstellt werden konnten.
Hinzu kommt Folgendes: Das Dach der Garage stellt kein bestehendes Terrain dar, weil
unter diesem Begriff nur der Erdboden verstanden werden kann.25 Im Bereich der Garage
(ursprüngliches Magazin) ist eine Abgrabung auf das Niveau des E._wegs erfolgt.
Zudem verfügt das bestehende Wohnhaus über einen Keller.26 Nach der Rechtsprechung
kann innerhalb des Grundrisses eines abgebrochenen (oder abzubrechenden Gebäudes)
23 Gemessen auf Orthofoto, Grundstücksdaten-Informationssystem Grudis 24 Vgl. "Nachweis" S. 5 oben 25 VGE 2015/106 vom 8.10.2015 E. 2.5; VGE 2015/106 vom 8.10.2015 E. 2.5 26 Vgl. Einschätzungsprotokoll vom 14.2.1948, Vorakten der Gemeinde, blaues Mäppli
RA Nr. 110/2018/136 13
nicht von Terrain im Sinn von aArt. 97 Abs. 1 BauV gesprochen werden. Gemäss
Rechtsprechung ist in diesem Fall das gewachsene Terrain durch Interpolation zu
rekonstruieren. Massgebend ist das Niveau, welches dem umgebenden natürlichen
Geländeverlauf entspricht (aArt. 97 Abs. 2 Bst. c BauV).27
i) Ob die Südfassade des bestehenden Hauses genau an der Hangkante gebaut
wurde, wie der Beschwerdegegner im Nachweis ausführt,28 oder ob auch dort gewisse
Terrainanpassungen erfolgt sind, ist nicht erwiesen. Die Frage kann vorliegend aber offen
bleiben. Beim Bauvorhaben wäre die Gebäudehöhe von 7 m (vgl. Art. 50 GBR) nur
eingehalten, wenn das natürliche Terrain überall ungefähr gleich hoch wäre. Wie oben
ausgeführt, fiel das natürliche Terrain auf der Parzelle Nr. D._ gegen Süden ab.
Während das bestehende Wohngebäude (ohne Garagenvorbau) ungefähr einen Abstand
von 6 m zum E._weg einhält, würde das geplante Mehrfamilienhaus bis 3,6 m an
die Strasse heranreichen. In diesem vorderen Bereich war das natürliche Gelände auf der
gesamten Parzellenbreite abfallend. Der südlichste Teil des Bauvorhabens liegt somit im
Bereich des früheren Hanges. Beim Schnitt A-A, der ungefähr 1 m westlich der
Fassadenmitte durchläuft, ist ersichtlich, dass die Gebäudehöhe bei der Südfassade
überschritten wird. Auch auf den Fassadenplänen "Abwicklung Fassade Ost" und "Fassade
West" ist dargestellt, dass das natürliche Terrain im südlichen Parzellenteil tiefer lag. Nicht
nachvollziehbar ist daher, dass beim Plan "Fassade Süd" das rekonstruierte und das
bestehende Terrain auf gleicher Höhe eingetragen werden. Die Gebäudehöhe ist bei der
Südfassade somit überschritten. Die Baubewilligung wurde zu Unrecht erteilt und ist
aufzuheben.
j) Das Bauvorhaben wäre im Übrigen auch aus einem anderen Grund nicht
bewilligungsfähig. Beim bewilligten Projekt ging die BVE davon aus, dass die Einstellhalle
bei der Gebäudehöhe zu berücksichtigen ist, da die Gebäudeversetzung weniger als 2 m
betrug. Mit der am 6. März 2019 eingereichten Projektänderung wurde die Aussenmauer
der Einstellhalle auf den Strassenabstand von 3,6 m zurückversetzt. Östlich vor der
Einstellhalle ist nun eine als "Stützmauer" bezeichnete Mauer vorgesehen, die mit ihren
Schmalseiten an die Einstellhalle anschliesst. Es entsteht eine Art 1,6 m breite "Wanne",
die bis auf die Höhe des Gartens aufgefüllt werden soll. Der Beschwerdegegner ist der
Ansicht, dass es sich um eine Stützmauer handle, für die nach Art. 18 Abs. 3 Ziff. 3 GBR
27 VGE 22958 vom 12.10.2007 E. 3.4 28 Vgl. "Nachweis" S. 5
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ein reduzierter Strassenabstand von 0,5 m gelte. Dem kann nicht gefolgt werden. In Art. 18
Abs. 3 Ziff. 3 GBR werden Stütz- und Futtermauern privilegiert, was begriffsnotwendig eine
Stützfunktion voraussetzt. Die geplante Mauer muss jedoch nichts stützen, denn hinter
dieser Mauer liegt die Aussenmauer der Einstellhalle, die keiner zusätzlichen Stützmauer
bedarf. Es wäre technisch auch nicht erforderlich, eine solche Auffüllung für die
Umgebungsgestaltung zu erstellen; möglich wäre auch ein auskragender Bauteil, der
bepflanzbar ist, wie es über der Einstellhalleneinfahrt vorgesehen ist. Die einzige Funktion
der "Stützmauer" scheint darin zu liegen, die Messweise zur Gebäudehöhe zu umgehen.
Für eine normale Mauer gilt der privilegierte Strassenabstand nicht.
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3. Weiteres
a) Hauptanliegen der Beschwerdeführenden war die Erschliessung des geplanten
Mehrfamilienhauses. Sie rügten, der E._weg, der nur eine Breite von ca. 2,70 m
bis 3,20 m aufweise, genüge den Anforderungen an eine genügende und verkehrssichere
Erschliessung nicht. Der Beschwerdegegner würde es ebenfalls begrüssen, wenn im
vorliegenden Verfahren über die Erschliessungsfrage entschieden würde. Weil sich das
Vorhaben nicht als bewilligungsfähig erweist, erübrigt sich die Behandlung dieser Fragen.
Ob eine bestehende Erschliessung für ein neues Bauvorhaben genügend ist, beurteilt sich
in Bezug auf das konkrete Projekt und hängt namentlich von der Nutzung und dem damit
verbundenen Mehrverkehr ab. Massgebend ist auch, wie der Strassenanschluss und
allfällige Aussenparkplätze ausgestaltet werden. Verkehrsrechtliche Abklärungen sind mit
erheblichem Aufwand verbunden, der sich nicht rechtfertigt, wenn der geplante Neubau
aus anderen Gründen nicht bewilligungsfähig ist. Die entsprechenden Beweisanträge
(Augenschein, Fachbericht des kantonalen Tiefbauamts zur Erschliessung und
Verkehrssicherheit bzw. Verkehrsgutachten) werden abgewiesen. Da die Baubewilligung
aufgehoben wird, brauchen die weiteren Rügen der Beschwerdeführenden nicht behandelt
zu werden. Im Hinblick auf ein weiteres Bauprojekt erfolgen nachstehend lediglich
Hinweise.
b) Das geplante Mehrfamilienhaus hätte eine gesteigerte Benutzung des bestehenden
Strassenanschlusses zur Folge gehabt. Dafür ist eine Strassenanschlussbewilligung des
zuständigen Gemeinwesens erforderlich (vgl. Art. 85 Abs. 1 SG29). In koordinierten
Verfahren wie dem vorliegenden wird die Strassenanschlussbewilligung Bestandteil des
Ge-samtentscheides und ist im Dispositiv des Entscheides zu nennen (Art. 9 Abs. 2 Bst. a
KoG). Solches fehlt vorliegend. In den Vorakten findet sich auch kein Amtsbericht der
zuständigen Gemeindehörde zur Erschliessung des Bauvorhabens und insbesondere zur
Verkehrssicherheit.
c) In Zusammenhang mit der Erschliessung war im vorliegenden Verfahren unter
anderem die Breite des E._wegs umstritten. Werden die Grundstücksgrenzen
über das Orthofoto gelegt, scheint sich der Garten der Parzelle Nr. I._ bei der
29 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11)
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Kurve auf die Strassenparzelle E._weg zu erstrecken.30 Dies ist von der Gemeinde
zu überprüfen.
d) Eine genügende Erschliessung nach Art. 7 BauG setzt nicht nur voraus, dass die
Zufahrt nach Abschluss der Bauarbeiten für den Neubau genügt, sondern dass sie auch
eine genügende und sichere Baustellenerschliessung erlaubt (vgl. auch Art. 76 BauV).31 Im
vorliegenden Fall tangiert die Baustellenerschliessung über den E._weg
unmittelbar die Erschliessung von Nachbarliegenschaften. Die entsprechenden Einwände
der Beschwerdeführenden scheinen nicht unbegründet zu sein. Die Parzelle des
Beschwerdegegners liegt am Ende einer schmalen Stichstrasse, die über keinen Gehweg
verfügt. Vis-à-vis der Bauparzelle befinden sich die Haupteingänge des
Mehrfamilienhauses E._weg 1, 3 und 5.32 Auf der Bauparzelle wäre beim
vorliegenden Projekt neben der grossen Baugrube praktisch kein Platz für den
Materialtransport mit Fahrzeugen oder zum Lagern von Aushub- und Baumaterial
verblieben.33 Es ist nicht bekannt, in welchem Ausmass der E._weg im
vorliegenden Fall durch Lastwagen beansprucht würde (Anzahl Fahrten, Standzeiten
während dem Materialumschlag auf den Kran). Auch ist nicht klar, wie die Zugänglichkeit
des gegenüberliegenden Mehrfamilienhauses für die Bewohner, Besucher und
Rettungsdienste während der Bauphase gewährleistet würde.
Die Gemeinde ordnete in der angefochtenen Baubewilligung unter Ziffer 4.2.2 als Auflagen
und Bedingungen an, dass die Bauherrschaft der Gemeinde je ein Massnahmen- und
Sicherheitskonzept für die Inanspruchnahme des öffentlichen Verkehrsraums und für die
Sicherheit des Schulverkehrs samt Umleitung des Schulwegs einreichen müsse. Die
Konzepte müssten von der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde vor Baubeginn
genehmigt werden. Es müsse (unter anderem) aufgezeigt werden, mit welchen
Massnahmen die Sicherheit im öffentlichen Verkehrsraum gewahrt werden solle und wie
die Hauseingänge E._weg 1, 3 und 5 jederzeit zugänglich blieben. Die Gemeinde
ist sich demnach bewusst, dass die Erschliessung der gegenüberliegenden Liegenschaft
E._weg 1, 3 und 5 durch den Baustellenverkehr oder sogar
Baustelleninstallationen auf öffentlichem Grund eingeschränkt würde. Im vorliegenden Fall
30 Abgerufen im Grundstücks-Informationssystem Grudis 31 Vgl. auch BDE vom 16.11.2000 E. 5 (RA Nr. 110/2000/54); BDE vom 6.01.1992 E. 2 (RA Nr. 110/1991/14) 32 Vgl. Fotos, Beschwerdebeilagen Nr. 19 (in den amtlichen Akten) 33 Vgl. Aushubplan 1:100 der J._ AG vom 4.4.2018, Vorakten der Gemeinde
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würde es nicht genügen, wenn die Baustellenerschliessung und die Gewährleistung einer
genügenden Erschliessung der Nachbarliegenschaften erst vor Baubeginn bilateral
zwischen der Bauherrschaft und der Gemeinde geregelt würden. Bei den gegebenen
Verhältnissen muss dies in den wesentlichen Grundzügen bereits im
Baubewilligungsverfahren beurteilt werden, damit die betroffenen Nachbarn ihre Rechte in
einem baurechtlichen Verfahren wahren können.
e) Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Bern-Solothurn AG (RBS) AG in ihrer
Zustimmungserklärung zahlreiche Auflagen erlassen hat, die im Gesamtbauentscheid in
Ziff. 4.2.1 als verbindlich erklärt wurden. Gemäss diesen Auflagen sind die Pläne für den
Aushub, die Baugrubensicherung etc. der RBS spätestens bis zwei Monate vor Baubeginn
vorzulegen. Zudem verlangte die RBS, dass die Versickerungsanlage, die in der
Bauverbotszone entlang der RBS -Bahnstrecke vorgesehen ist,34 verschoben und ein
detailliertes neues Entwässerungskonzept vorgelegt wird.35 Der neue Standort der
Versickerungsanlage und die Entwässerung des Bauvorhabens müssten auch im
Baubewilligungsverfahren beurteilt werden. Auf den vorliegenden Projektplänen ist für die
Versickerungsanlage noch kein neuer Standort vorgesehen.
34 Plan Situation Werkleitungen vom 31.01.2018 35 RBS, Zustimmung der Bahnunternehmung nach Art. 18m Eisenbahngesetz, vom 24.05.2018, Vorakten
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4. Kosten
a) Nach dem Gesagten ist das Bauvorhaben nicht bewilligungsfähig; der angefochtene
Gesamtbauentscheid ist aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der
Beschwerdegegner. Er hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese
werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 2'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m.
Art. 19 Abs. 1 GebV36).
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG).
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden macht einen Parteikostenersatz im Betrag
von Fr. 10'337.15 geltend (Fr. 8'950.‒ Honorar, Fr. 648.10 Auslagen, Fr. 739.05
Mehrwertsteuer). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung
anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV37 beträgt das
Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.– bis Fr. 11'800.– pro
Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der
Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit
des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG38). Im vorliegenden Fall sind der gebotene Zeitaufwand
und die (objektive) Bedeutung der Sache als durchschnittlich zu werten. Die Schwierigkeit
des Prozesses ist für die Beschwerdeführenden als unterdurchschnittlich einzustufen, da
die Fragen der Gebäudehöhe und des Strassenabstands von der BVE von Amtes wegen
aufgegriffen wurden. Daher erscheint ein Honorar von Fr. 4'800.– als angemessen. Hinzu
kommen die geltend gemachten Auslagen von Fr. 648.10 und 7,7 % Mehrwertsteuer. Der
Beschwerdegegner hat demnach den Beschwerdeführenden einen Parteikostenersatz von
Fr. 5'867.60 zu leisten.
36 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 37 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811) 38 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)
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c) Die vorinstanzlichen Kosten des Baubewilligungsverfahrens von Fr. 10'539.80
bleiben dem Beschwerdegegner auferlegt (Art. 52 Abs. 1 BewD39).