# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6d2a0abc-7e9f-4330-ba3e-6ddbe8fd8eb1
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2007
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1. Am 16. Dezember 2005 stellte der 1955 geborene D._ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 9. Dezember 2005 (Urk. 7/34). Mit Verfügung vom 28. Februar 2006 verneinte die Arbeitslosenkasse Unia seine Anspruchsberechtigung wegen Nichterfüllung der Beitragszeit und wegen vorgängiger arbeitgeberähnlicher Stellung (Urk. 7/1). Dagegen erhob der Versicherte am 27. März 2006 Einsprache (Urk. 7/7), welche die Arbeitslosenkasse am 26. Juli 2006 abwies (Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid erhob D._ am 15. August 2006 Beschwerde mit dem Antrag, seine Anspruchsberechtigung sei zu bejahen (Urk. 1). Am 4. September 2006 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 18. September 2006 ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an (Urk. 9). Die Replik erfolgte am 1. Oktober 2006 (Urk. 11). Nachdem die Beschwerdegegnerin innert Frist auf die Einreichung einer Duplik verzichtet hatte, schloss das Gericht den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 15. November 2006 (Urk. 14).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
1.2
1.2.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
1.2.2 Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444).
1.2.3 Was eine beitragspflichtige Beschäftigung ist, ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG. Danach ist für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Wer also als Arbeitnehmer in der zweijährigen Rahmenfrist für den Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung während der vorgeschriebenen Mindestzeit massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht, erfüllt die erwähnte gesetzliche Anspruchsvoraussetzung.
1.2.4 Gemäss Art. 11 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) zählt als Beitragsmonat jeder volle Kalendermonat, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist. Für die Bestimmung des Beitragsmonats kommt es auf die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses an. Dies bedeutet, dass jeder Monat als voller Kalendermonat angerechnet wird, in welchem der Versicherte aufgrund eines während dieses ganzen Monats dauernden Arbeitsverhältnisses eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Ausser Betracht fallen jene Kalendermonate innerhalb des Arbeitsverhältnisses, in denen der Arbeitnehmer an gar keinem Tag gearbeitet hat (BGE 130 V 493 f. Erw. 2, 125 V 45 Erw. 3c, 122 V 251 Erw. 2c, 258 f. Erw. 2a und 260 Erw. 3c, 121 V 170 Erw. 2c/bb; ARV 1996/97 Nr. 32 S. 181 Erw. 6; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen W. vom 5. Juli 2004, C 264/02, Erw. 4.2).
1.3 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 236 Erw. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, Art. 31 N 43 zu) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes).
2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 9. Dezember 2005. Zur Begründung ihres ablehnenden Entscheides bringt die Beschwerdegegnerin vor, der Beschwerdeführer werde auf der Internetseite der A._ AG immer noch als Küchenchef vorgestellt und er gebe auf seiner Korrespondenz als E-Mai-Adresse B._ an, weshalb davon auszugehen sei, dass er zumindest bis zur Löschung aus dem Handelsregister am 14. Februar 2006 in seiner arbeitgeberähnlichen Stellung geblieben sei und erhebliche Zweifel darüber bestehen würden, ob der Beschwerdeführer vor der Löschung seines Eintrages im Handelsregister definitiv aus der A._ AG ausgeschieden sei. Nach dieser Löschung vermöge er innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 14. Februar 2004 bis 13. Februar 2006 lediglich 11,467 Monate Beitragszeit vorzuweisen, sodass die Mindestbeitragszeit nicht erfüllt sei (Urk. 2 S. 2 f.). Demgegenüber stellt sich der Beschwerdeführer insbesondere auf den Standpunkt, er habe sich finanziell an der A._ AG beteiligt und sei als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen gewesen. Seit dem 26. März 2003 gehöre er aber nicht mehr dem Verwaltungsrat der Unternehmung an. Er habe seinen Geschäftanteil verkauft und seine Anstellung verloren. Die Internetseite und die E-Mail-Adresse habe er benutzt, um sich besser und aussichtsreicher bewerben zu können. In der Zeit vom 9. Dezember 2004 bis zum 31. Januar 2005 vermöge er eine beitragspflichtige Beschäftigung von dreizehn Monaten und drei Wochen auszuweisen (Urk. 1).
3. Am 14. Juli 1992 wurde die Gründung der A._ AG im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert. Der Beschwerdeführer war bis zum 1. April 2003 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift und danach bis zur Publikation der Löschung am 20. Februar 2006 im SHAB als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragen. Die Unternehmung bezweckt seit April 2003 unter anderem das wirtschaftliche Betreiben eines oder mehrerer Restaurants, Bars oder Hotels und dem Gastgewerbe verwandte Dienstleistungsbetriebe (Urk. 7/23). Mit Schreiben vom 27. Oktober 2004 wurde das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Unternehmung auf den 1. Februar 2005 aufgelöst; ihm stand es indessen frei, ab dem 27. Oktober 2004 eine andere Anstellung anzunehmen (Urk. 7/38). Gemäss Arbeitgeberbescheinigung erzielte er im Jahr 2004 einen AHV-pflichtigen Gesamtverdienst von Fr. 23'500.-- (Urk. 7/37), welcher gegenüber der Ausgleichskasse deklariert (Urk. 7/26) und worauf die Sozialversicherungsabgaben berechnet wurden (Urk. 7/39). Am 3. November 2004 meldete er sich offenbar ein erstes Mal beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Flössergasse an (Urk. 7/10 und Urk. 7/12), er ersuchte das RAV indessen bereits am 30. Dezember 2004, ihn bei der Arbeitslosenversicherung wieder abzumelden, weil er per Anfang Januar 2005 eine Stelle gefunden habe (Urk. 7/13). Mit Vertrag vom 10. Februar 2005 übertrug der Beschwerdeführer die von ihm gehaltenen Inhaberanteile der Unternehmung zum Preis von Fr. 5'000.-- auf C._. Im Vertrag wird auf eine separate Partizipationsvereinbarung bezüglich Nutzung der Geschäftskartei hingewiesen (Urk. 7/18). Nachdem es mit der neuen Anstellung nicht geklappt hatte (Urk. 7/7), meldete sich der Beschwerdeführer am 16. Dezember 2005 ein weiteres Mal zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung an (Urk. 7/34) und reichte anschliessend monatlich regelmässig das Formular "Angaben der versicherten Person" ein (Urk. 7/44). Auf sein Gesuch hin wurde er am 14. Februar 2006 im Handelsregister als Geschäftsführer der A._ AG gelöscht (Urk. 7/24), die entsprechende Publikation im SHAB erfolgte am 20. Februar 2006 (Urk. 7/23).
4. Soweit die Beschwerdegegnerin vor dem Hintergrund dieser Ereignisse in Anwendung der Rechtsprechung zur arbeitgeberähnlichen Stellung zunächst die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers bis zur Löschung seiner Position als Geschäftsführer in der A._ AG am 14. Februar 2006 (Publikation im SHAB am 20. Februar 2006) verneinte und sodann die Rahmenfrist für die Beitragszeit auf den Zeitraum vom 14. Februar 2004 bis zum 13. Februar 2006 festlegte, ist dies nicht zu beanstanden.
4.1 In Bezug auf die arbeitgeberähnliche Stellung ist insbesondere ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. April 2003 bis zur Löschung neben dem einzigen Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift (D._) als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragen war (Urk. 7/23). Damit eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss ihr Ausscheiden aus der Firma endgültig sein. Dieses Ausscheiden muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen. Die Rechtsprechung hat wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist. Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma für aussenstehende Dritte erkennbar. Ebenso ist erst mit der definitiven Löschung einer Gesellschaft im Handelregister die finanzielle Beteiligung beendet (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 20. April 2005 in Sachen E., C 76/2004, Erw. 3).
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe als einziger Angestellter der Unternehmung, als Küchenchef und als "Mädchen für alles" keinen Einfluss auf deren Geschäftspolitik gehabt (Urk. 1), vermag dies nicht zu überzeugen. Gemäss Scheiben der A._ AG vom 2. Juni 2006 war der Beschwerdeführer insbesondere befugt, persönliche Barbezüge zu tätigen, sodass das Argument, seine Aufgabe habe nur in der Ausführung bestanden, kaum glaubhaft ist. Insbesondere will die nach der Löschung des Beschwerdeführers im Handelsregister als einziges Mitglied des Verwaltungsrates eingetragene D._ keine Kenntnis davon gehabt haben, wie gross die seit 1997 bestehende Beteiligung des Beschwerdeführers an der Unternehmung gewesen sein soll (Urk. 7/17). Wer soll denn - ausser der Beschwerdeführer - über die wesentlichen Kenntnisse zur Leitung der Unternehmung verfügt haben? Zudem vermag der Beschwerdeführer keinen Grund darzutun, warum er erst im Februar 2006 von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, beim Handelsregisteramt die Löschung seiner Eintragung zu verlangen (vgl. Art. 25a der Handelsregisterverordnung, SR 221.41). Ungereimtheiten bestehen, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt (Urk. 2 S. 2), auch in Bezug auf die vom Beschwerdeführer noch Ende Juni 2006 verwendete E-Mail-Adresse und die Internetseite, welche zwischenzeitlich umgebaut wird (E._).
4.2 Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer zudem - zumindest bis zum Verkauf von Fr. 5'000.-- seines Anteils am 10. Februar 2005 - an der Unternehmung finanziell beteiligt (Urk. 7/18) und bekleidete schon deshalb eine arbeitgeberähnliche Stellung (vgl. erwähnte Urteil, Erw. 3).
4.3 Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung bis zur Löschung seines Eintrages als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der A._ AG verneint hat. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit begann somit am 14. Februar 2004 und dauerte bis zum 13. Februar 2006.
Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer weise in dieser massgebenden Zeitspanne eine Beitragszeit von lediglich 11,467 Monaten auf (14. Februar 2004 bis 31. Januar 2005), weshalb die gesetzliche Mindestbeitragszeit von 12 Monaten nicht erfüllt sei (Urk. 2). Bei seinem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 16. Dezember 2005 gab der Beschwerdeführer an, das Arbeitsverhältnis mit der A._ AG habe bis 1. Januar 2005 gedauert (Urk. 7/34 Ziff. 17), der letzte geleistete Arbeitstag sei der 5. Januar 2005 gewesen (Urk. 7/34 Ziff. 20). Der Arbeitgeberbescheinigung vom 16. Dezember 2005 kann entnommen werden, das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer habe bis 31. Januar 2005 gedauert (Urk. 7/37 Ziff. 2 und Ziff. 10), der letzte vom Beschwerdeführer geleistete Arbeitstag sei der 31. Januar 2005 gewesen und bis zu diesem Datum habe er Lohn bezogen (Urk. 7/37 Ziff. 14 und Ziff. 15), für das Jahr 2005 wurden dann aber keine Lohnzahlungen ausgewiesen (Urk. 7/37 Ziff. 16). Auf die Frage der Beschwerdegegnerin vom 26. Juni 2006 (Urk. 7/4), was er in der Zeit von Januar bis Dezember 2005 gemacht habe, antwortete der Beschwerdeführer, ab April 2005 sei er auf Arbeitssuche gewesen (Urk. 7/3), seine ehemalige Arbeitgeberin beantwortete die gleiche Frage (Urk. 7/9 Ziff. 7) dahin gehend, es sei ihr nicht bekannt, was der Beschwerdeführer in dieser Zeit gemacht habe (Urk. 7/17 Ziff. 7). Was dazu allerdings nicht passt, ist die in den Akten liegende Lohnbescheinigung 2005 der A._ AG vom 15. Januar 2006, wonach der Beschwerdeführer in der Zeit von Januar 2005 bis August 2005 einen AHV-pflichtigen Lohn von Fr. 9'500.-- erzielt haben soll (Urk. 7/40). Unterzeichnet wurde diese Lohnbescheinigung von Monika Müller, dem seit 1. April 2003 einzigen Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift (siehe Urk. 7/25). Die von der gleichen Person am 2. Juni 2006 gemachte (und am 10. Juli 2006 wiederholte) Äusserung, es sei ihr nicht bekannt, was der Beschwerdeführer von Februar bis Dezember 2005 gemacht habe (Urk. 7/15 und Urk. 7/17), ist auf dem Hintergrund der von ihr unterzeichneten Lohnbescheinigung 2005 nicht nachvollziehbar. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass aktuell an der gleichen Adresse (F._) eine Firma namens "G._" im Telefonverzeichnis eingetragen ist.
4.4 Die Sache ist deshalb an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie den Sachverhalt in Bezug auf die Beitragszeiten des Beschwerdeführers im Zeitraum 14. Februar 2004 bis 13. Februar 2006 einer rechtsgenüglichen Überprüfung - unter Beizug der Akten der zuständigen Ausgleichskasse und, wenn nötig, der Steuerakten des Beschwerdeführers - unterziehe und danach über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.