# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 71260378-7a42-4136-8387-4c7fc232f1e7
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_003
**Year:** 2019
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Substantive Criminal

## Facts

En fait :
A.
Par jugement du 30 octobre 2018, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de l’Est vaudois a constaté qu’H._ s’est rendu coupable d’infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants et d’infraction à la loi sur les étrangers (I), a révoqué le sursis accordé le 22 juin 2015 par le Tribunal de district Martigny/St-Maurice (II), l’a condamné à une peine privative de liberté d’ensemble de 42 mois, sous déduction de 264 jours de détention provisoire et pour des motifs de sûreté, peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 9 janvier 2018 par le Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois (III), a maintenu H._ en détention pour des motifs de sûreté (IV), a constaté que celui-ci a été détenu dans des conditions de détention illicites durant 4 jours et ordonné que 2 jours soient déduits de la peine fixée sous chiffre III ci-dessus à titre de réparation morale (V), a ordonné l’expulsion du territoire suisse d’H._ pour une durée de 10 ans (VI), a statué sur le sort des valeurs et objets séquestrés et des pièces à conviction (VII à IX) et fixé les frais et dépens (X et XI).
B.
En temps utile,
H._ a interjeté un appel contre le jugement précité, concluant à la réforme des chiffres I à IV en ce sens qu’il soit libéré du chef d’accusation d’infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, condamné pour infraction à cette loi et à la loi fédérale sur les étrangers à une peine privative de liberté de 9 mois, sous déduction de 264 jours de détention provisoire et pour des motifs de sûreté, à ce qu’il soit renoncé à révoquer le sursis accordé le 22 juin 2015 et à ce qu’il soit libéré immédiatement.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
Né le 1
er
janvier 1995 en Gambie, pays dont il est ressortissant, le prévenu H._, du vrai nom [...], a fait des études de gestion d’entreprise dans ce pays. En 2013, il est venu en Suisse en passant par le Portugal. Selon ses déclarations, il est venu pour vendre de la drogue, afin d’aider financièrement son frère et sa mère (jgt, p. 5). A sa sortie de détention, il aimerait travailler avec l’un de ses frères qui fait des affaires au Congo. Si cela ne fonctionnait pas, il rentrerait en Gambie pour créer sa propre entreprise.
Son casier judiciaire suisse comporte les inscriptions suivantes :
11.08.2013 : Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Zürich, délit contre la loi sur les stupéfiants (commis à réitérées reprises), séjour illégal, peine pécuniaire 45 jours-amende à 30 CHF, sursis à l’exécution de la peine, délai d’épreuve 2 ans, détention préventive 1 jour, sursis révoqué le 28.11.2013 par le Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois, Vevey ;
28.11.2013 : Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois, Vevey, vol, séjour illégal, peine privative de liberté de 90 jours, détention préventive 1 jour, peine d’ensemble avec le jugement du 11.08.2013 Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Zürich ;
08.01.2015 : Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois, Vevey, entrée illégale, séjour illégal (concours plusieurs peines de même genre), peine privative de liberté de 30 jours ;
22.06.2015 : Tribunal de district Martigny/St-Maurice, crime contre la loi sur les stupéfiants, avec mise en danger de la santé de nombreuses personnes, séjour illégal, peine privative de liberté de 30 mois, dont sursis à l’exécution de la peine 18 mois, délai d’épreuve 4 ans, détention préventive 193 jour, complémentaire au jugement du 08.01.2015 Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois, Vevey ;
09.01.2018 : Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois, Vevey, entrée illégale, séjour illégal, concours (plusieurs peines de même genre), peine privative de liberté de 10 jours.
Le prévenu est actuellement détenu pour des motifs de sûreté.
2.
2.1
A tout le moins entre le mois de mars 2017 et la fin du mois d’octobre 2017, puis entre le 18 novembre 2017 et le 8 février 2018, date de son interpellation, le prévenu a séjourné en Suisse plus de trois mois sur une période de 180 jours, alors qu’il n’était titulaire d’aucune autorisation de séjour, sa demande d’asile ayant été rejetée en 2013, et qu’il faisait en outre l’objet d’une décision d’interdiction d’entrée en Suisse, valable du 23 novembre 2016 au 20 janvier 2031.
2.2
A Aigle notamment, à tout le moins entre le mois de mars 2017 et le 8 février 2018, le prévenu s’est adonné à un important trafic de cocaïne, dont l’ampleur n’a pas pu être déterminée avec précision. Toutefois, compte tenu des éléments recueillis en cours d’enquête, dont des mises en cause, il a été établi que le prévenu avait vendu une quantité minimale comprise entre 198 et 250 grammes de cocaïne, pour un chiffre d’affaires de 17'040 fr. à 21'600 fr.
Les mises en cause suivantes ont été recueillies :
2.2.1
Entre le mois de mars 2017 et la fin 2017, H._ a vendu entre 128 et 160 boulettes de cocaïne, soit une quantité totale de 128 à 160 grammes, pour un montant total de 10'240 fr. à 12'800 fr., à [...].
2.2.2
Entre le mois d’avril et le mois de septembre 2017, H._ a vendu entre 40 et 60 boulettes de cocaïne, soit une quantité totale de 40 à 60 grammes, pour un montant total de 4'000 fr. à 6'000 fr., à [...].
2.2.3
Entre le mois de septembre ou octobre 2017 et le mois de février 2018, H._ a vendu 20 boulettes de cocaïne, soit une quantité totale de 20 grammes, pour un montant total de 1'800 fr., à [...].
2.2.4
Entre la fin du mois de décembre 2017 et le 8 février 2018, [...] a vendu 10 boulettes de cocaïne, soit une quantité totale de 10 grammes, pour un montant total de 1'000 fr., à [...].
Les taux de pureté moyenne de la cocaïne pour 2017 et 2018, pour des quantités de moins d’un gramme, étant de respectivement 28% et 38%, le prévenu a ainsi vendu une quantité totale pure comprise entre 56.5 et 71.1 grammes de cocaïne.

## Considerations

En droit :
1.
Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 385, 399 CPP) par une partie ayant la qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP) contre le jugement d’un tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel du prévenu est recevable.
2.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (TF 6B_574/2015 du 25 février 2016 consid. 1; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012 consid. 3.1). L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel (TF 6B_1422/2017 du 5 juin 2018 consid. 3.1 et réf. citées). Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP).
3.
Invoquant une constatation erronée des faits et une violation de la présomption d’innocence, l’appelant conteste avoir été en Suisse avant le mois d’octobre 2017. Il explique avoir étudié au Portugal entre 2015 et 2017 et soutient que son billet d’avion, ses connexions téléphoniques et sa logeuse attestent également du fait qu’il n’a été en Suisse que depuis octobre 2017. Il conteste également sa condamnation pour infraction grave à la LStup, seule la quantité admise de 30 grammes brut (ou environ 11.4 grammes net) devant être retenue.
3.1
3.1.1
Selon l'art. 10 CPP, le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu, lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation (al. 3).
Lorsque l'autorité a forgé sa conviction sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents, il ne suffit pas que l'un ou l'autre de ceux-ci ou même chacun d'eux pris isolément soit à lui seul insuffisant. L'appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble. Le principe
in dubio pro reo
est violé si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables au prévenu sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes; on parle alors de doutes raisonnables (ATF 120 la 31 consid. 2c; TF 6B_831/2009 consid. 2.2.2). Sur ce point, des doutes simplement abstraits et théoriques ne suffisent pas, car de tels doutes sont toujours possibles et une certitude absolue ne peut être exigée. Bien plutôt, il doit s'agir de doutes importants et irréductibles, qui s'imposent au vu de la situation objective (ATF 127 I 38 consid. 2a).
La constatation des faits est incomplète au sens de l’art. 398 al. 3 let. b CPP lorsque toutes les circonstances de fait et tous les moyens de preuve déterminants pour le jugement n’ont pas été pris en compte par le tribunal de première instance. Elle est erronée lorsque le tribunal a omis d’administrer la preuve d’un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l’administration d’un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces, par exemple (Kistler Vianin, in : Kuhn/Jeanneret [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 19 ad art. 398 CPP).
3.1.2
Aux termes de l’art. 19 al. 1 LStup (Loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes; RS 812.121), celui qui, sans droit, notamment aliène des stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans le commerce (let. c), possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s’en procure de toute autre manière (let. d), prend des mesures aux fins de commettre une des infractions visées aux let. a à f (let. g) est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.
Selon l’art. 19 al. 2 LStup, l’auteur de l’infraction est puni d’une peine privative de liberté d’un an au moins, cette sanction pouvant être cumulée avec une peine pécuniaire : s’il sait ou ne peut ignorer que l’infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes (let. a).
3.2
Les premiers juges ont acquis la conviction que le prévenu était revenu en Suisse en mars 2017 déjà en se basant sur les déclarations des toxicomanes, sur le témoignage de sa logeuse qui précisait qu’il vivait chez elle depuis septembre 2017 et des déclarations du prévenu qui avait admis lui-même avoir été logé chez des amis avant d’être chez sa logeuse, ce qui corroborait un séjour antérieur à son arrivée chez [...] (jgt, p. 13-15).
Cette appréciation ne prête pas le flanc à la critique. En effet, [...] a reconnu l’appelant sur une planche photo comme étant l’un de ses vendeurs d’avril à septembre 2017 (cf. PV aud. 5, R. 5). [...] l’a également reconnu sur une planche photo et indiqué qu’il le connaissait depuis au moins une année, soit depuis mars ou avril 2017 et que c’était toujours lui qui lui avait vendu la drogue durant cette période de 8 ou 9 mois (PV aud. 6, R. 5 et 6). Les déclarations de ces deux toxicomanes sont concordantes sur le fait que l’appelant était leur vendeur et sur la période des transactions, laquelle est bien antérieure à octobre 2017. Par ailleurs, on ne voit pas pour quel motif ces personnes témoigneraient à charge, alors qu’elles s’incriminent également de cette manière. Les deux toxicomanes ont en outre été précis quant à l’endroit des transactions (à Aigle pour les deux) et à la langue utilisée, les deux ayant spécifié que le prévenu parlait mal le français. Il n’existe aucun motif d’écarter leurs déclarations.
Enfin, les pièces sur lesquelles s’appuie l’appelant pour nier sa présence en Suisse avant le mois d’octobre 2017 ne permettent pas d’infirmer la conviction faite sur la base des éléments exposés précédemment. En effet, d’une part, le billet d’avion produit Lisbonne-Genève du 20 octobre 2017 n’exclut pas qu’H._ ait brièvement fait un aller-retour Suisse-Portugal au mois d’octobre 2017. D’autre part, la pièce relative aux études concerne l’année 2016 et non pas celle visée par les actes incriminés. Le fait que la carte de résidence de l’appelant ait été établie à Lisbonne le 12 septembre 2017 (P. 39/3) ne permet pas non plus de retenir que l’appelant y résidait, puisque, comme on l’a vu, de mars à septembre 2017 il a été vu en Suisse par des toxicomanes et en septembre 2017, il logeait chez [...] à Aigle (PV aud. 1, R. 4).
Enfin, si la surveillance téléphonique rétroactive a établi que la première connexion du téléphone cellulaire [...] date du 21 octobre 2017 (P. 39/1 p. 3), cela n’a rien d’étonnant. De l’aveu même de l’appelant, il n’a acquis ce téléphone qu’en octobre 2017 (PV aud. 2 R. 5), de sorte qu’il ne pouvait pas y avoir de connexions antérieures.
Ainsi, avec les premiers juges, on doit bel et bien admettre que l’appelant a vendu une quantité de cocaïne pure comprise entre 56.5 et 71.1 grammes.
Dans la mesure où la quantité de cocaïne retenue dépasse la limite de 18 grammes admise par la jurisprudence (ATF 138 IV 100 consid. 3.3), le cas est objectivement grave au sens de l’art. 19 al. 2 let. a LStup. L’appelant, qui est venu en Suisse dans le but spécifique d’y vendre la drogue, ne conteste pas l’élément subjectif de l’infraction.
Partant, sa condamnation pour infraction grave à la LStup doit être confirmée.
4.
L’appelant conteste la peine infligée, le cas grave à la LStup n’étant pas réalisé, et la révocation de son précédent sursis.
4.1
4.1.1
L’art. 47 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0), applicable en matière d’infractions à la LStup en vertu du renvoi de l’art. 26 de cette dernière loi, prévoit que le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
Selon cette disposition, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Celle-ci doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 et les références citées).
4.1.2
Selon l'art. 46 al. 1 CP, si durant le délai d'épreuve, le condamné commet un crime ou un délit et qu'il y a dès lors lieu de prévoir qu'il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le sursis partiel (al. 1, 1
ère
phrase). S'il n'y a pas lieu de prévoir que le condamné commettra de nouvelles infractions, le juge renonce à ordonner la révocation (al. 2, 1
ère
phrase).
La commission d'un crime ou d'un délit durant le délai d'épreuve n'entraîne pas nécessairement une révocation du sursis. Celle-ci ne se justifie qu'en cas de pronostic défavorable, à savoir lorsque la nouvelle infraction laisse entrevoir une réduction sensible des perspectives de succès de la mise à l'épreuve (ATF 134 IV 140 consid. 4.2 et 4.3 p. 142). Par analogie avec l'art. 42 al. 1 et 2 CP, le juge se fonde sur une appréciation globale des circonstances du cas d'espèce pour estimer le risque de récidive (ATF 134 IV 140 consid. 4.4 p. 143).
Dans l'appréciation des perspectives d'amendement à laquelle il doit procéder pour décider de la révocation d'un sursis antérieur, le juge doit tenir compte des effets prévisibles de l'octroi ou non du sursis à la nouvelle peine. Il peut parvenir à la conclusion que l'exécution, le cas échéant, de la nouvelle peine aura un effet dissuasif suffisant, justifiant de renoncer à la révocation du sursis antérieur. L'inverse est également admissible: si le sursis précédent est révoqué, l'exécution de la peine qui en était assortie peut conduire à nier l'existence d'un pronostic défavorable pour la nouvelle peine et, partant, à assortir cette dernière du sursis (ATF 134 IV 140 consid. 4.5 p. 144). L'existence d'un pronostic défavorable quant au comportement futur du condamné, bien qu'elle soit une condition aussi bien du sursis à la nouvelle peine que de la révocation d'un sursis antérieur, ne peut faire l'objet d'un unique examen, dont le résultat suffirait à sceller tant le sort de la décision sur le sursis à la nouvelle peine que celui de la décision sur la révocation du sursis antérieur. Le fait que le condamné devra exécuter une peine - celle qui lui est nouvellement infligée ou celle qui lui avait été antérieurement infligé avec sursis - peut apparaître suffisant à le détourner de la récidive et, partant, doit être pris en considération pour décider de la nécessité ou non d'exécuter l'autre peine. Il constitue donc une circonstance nouvelle, appelant un réexamen du pronostic au stade de la décision d'ordonner ou non l'exécution de l'autre peine. Il va de soi que le juge doit motiver sa décision sur ce point, de manière à ce que l'intéressé puisse au besoin la contester utilement et l'autorité de recours exercer son contrôle (TF 6B_105/2016 du 11 octobre 2016 consid. 1.1; TF 6B_1165/2013 du 1
er
mai 2014 consid. 2.2 et les références citées).
4.2
L’appelant conteste la révocation du sursis qui lui a été accordé le 22 juin 2015, compte tenu de l’effet de choc et d’avertissement de la nouvelle sanction ferme prononcée à son encontre.
Au regard des éléments du dossier et plus particulièrement des précédentes condamnations, il est évident que le pronostic est défavorable, ce qui n’est du reste pas contesté par l’intéressé. Par ailleurs, on ne peut admettre que l’exécution d’une peine ferme pour les nouvelles infractions commises devrait être suffisante à détourner l’appelant de la commission de nouvelles infractions. En effet, ce dernier est insensible à toutes sanctions, comme le démontre l’exécution de précédentes peines privatives de liberté, qui n’ont eu à l’évidence aucun effet. De plus, compte tenu de ses dénégations dans le cadre de la présente procédure, on ne saurait parler d’une réelle prise de conscience de l’appelant.
La révocation du sursis est dès lors fondée et doit être confirmée.
4.3
Pour le reste, la quotité de la peine d’ensemble prononcée par les premiers juges est adéquate et doit être confirmée.
5.
Le maintien d’H._ à titre de sûreté sera ordonné pour garantir l’exécution de la peine et de la mesure d’expulsion prononcée (art. 231 al. 1 let. a CPP). En effet, l’appelant présente un risque de fuite concret, au regard de sa situation personnelle et de la durée de la peine privative de liberté prononcée, sans compter le risque de réitération (consid. 4.2 ci-dessus).
6.
En définitive, l’appel doit être rejeté et le jugement attaqué confirmé.
Une indemnité pour la procédure d'appel d'un montant de 2'390 fr. 35 sera allouée à Me Sarah Perrier, défenseur d’office de l’appelant. Ce montant correspond à la liste d’opérations produite qui ne prête pas le flanc à la critique.
Vu l'issue de la cause, les frais d'appel, constitués de l’émolument de jugement, par 1'720 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010; RSV 312.03.1]) et de l’indemnité de défense d'office arrêtée à 2'390 fr. 35 (art. 422 al. 1 et 2 let. a CPP), seront mis entièrement à la charge d’H._, qui succombe (art. 428 al. 1 CPP).
L’appelant ne sera tenu de rembourser à l’Etat l’indemnité en faveur de son défenseur d’office mise à sa charge que lorsque sa situation financière le permettra (art. 135 al. 4 CPP).