# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c16da07e-c74e-5a3d-89c3-6c5fbd6b68cc
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 1997
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto:
A. _
e _ _ sono comproprietari in ragione di un mezzo ciascuno della particella n. _RFD di _; l’arch. _ _ è proprietario, dal 16 gennaio 1996, della contigua particella n. _RFD (doc. 10). In una convenzione dell’11 gennaio 1996 conclusa con l’allora proprietaria del fondo n. _, _ _, i coniugi _ avevano costituito a carico della loro particella e a favore delle particelle n. _e _ (quest’ultima anch’essa di proprietà Solari) un diritto di passo pedonale e con ogni veicolo (doc. D1). L’iscrizione della servitù a registro fondiario è avvenuta il 15 gennaio 1996 (doc. D3). Il trasferimento della proprietà sul fondo n. _da _ _ a _ _ ha avuto luogo il giorno successivo (doc. 10).
B.
Con petizione del 19 luglio 1996 promossa contro l’arch. _ _, _ e _ _ hanno chiesto che fosse accertata la nullità della convenzione 11 gennaio 1996 e che fosse ordinato all’ufficiale del registro fondiario di cancellare l’iscrizione 15 gennaio 1996, relativa alla servitù di passo a carico del loro fondo. In via subordinata essi hanno instato perché la superficie gravata del diritto di passo fosse precisata e limitata a una superficie di 2 m dall’imbocco sulla strada cantonale. In via cautelare, essi hanno postulato l’annotazione senza contraddittorio di una restrizione della facoltà di disporre sulla particella n. _ RFD, proprietà del convenuto. A sostegno delle loro domande gli attori hanno fatto valere che, al momento di firmare la nota convenzione, _ _ era degente all’ospedale in seguito a una “forte depressione” e che egli ha sottoscritto l’accordo senza essere “in grado di misurarne né il senso né tantomeno la portata, facendogli difetto la necessaria capacità di discernimento” (petizione, pag. 7). La convenzione sarebbe pertanto nulla (art. 648 cpv. 2 CC), il marito non avendo espresso validamente la propria volontà. Secondo gli attori, inoltre, il convenuto non potrebbe avvalersi della buona fede (art. 973 CC), essendogli note all’epoca le precarie condizioni di salute dell’attore. Per converso, la buona fede dovrebbe essere riconosciuta a eventuali terzi acquirenti del fondo n. _, ciò che giustificherebbe l’annotazione della restrizione della facoltà di disporre.
C.
Alla discussione del 10 settembre 1996 gli attori hanno confermato la propria richiesta cautelare, mentre il convenuto vi si è opposto; in subordine egli ha formulato una richiesta di garanzia bancaria dell’importo di fr. 200’000.– (art. 380 CPC), da versare entro 10 giorni, pena il decadimento del provvedimento cautelare. La domanda è stata avversata dagli attori. Il Pretore ha respinto i mezzi di prova offerti dalle parti.
D.
Con decreto del 4 ottobre 1996 il Pretore ha accolto la domanda cautelare e ha fatto ordine all’ufficiale del registro fondiario di annotare a carico della particella n. _RFD di _ l’esi-stenza della causa pendente; egli ha respinto invece la richiesta di prestazione di garanzia formulata dal convenuto. La tassa di giustizia di fr. 500.– e le spese sono state poste a carico di quest’ultimo, con obbligo di rifondere agli attori fr. 600.– per ripetibili.
E.
Contro il decreto cautelare _ _ è insorto con un appello del 21 ottobre 1996 nel quale chiede che, previo conferimento al gravame dell’effetto sospensivo, la decisione sia riformata nel senso che la domanda cautelare sia respinta o, in via subordinata, che gli attori siano tenuto a fornire una garanzia bancaria di fr. 200’000.– entro 10 giorni.
La richiesta di effetto sospensivo è stata respinta dalla presidente di questa Camera il 23 ottobre 1996.
Nelle loro osservazioni del 20 novembre 1996 _ e _ _ propongono la reiezione dell’appello.

## Considerations

Considerando
in diritto:
1.
Il Pretore ha ordinato la restrizione della facoltà di disporre a carico della particella n. _ (art. 960 cpv. 1 n. 1 CC) in base a un certificato medico stando al quale l’11 gennaio 1996, data in cui fu sottoscritta la convenzione litigiosa, _ _ era degente presso la _ _ per “importanti disturbi ansioso-depressivi” (doc. I). Egli ha ritenuto che a un esame di mera verosimiglianza non si potesse escludere il buon esito dell’ azione, tanto più che in caso contrario gli attori non avrebbero potuto far valere le loro pretese nei confronti di eventuali terzi acquirenti in buona fede del fondo.
2.
L’appellante sostiene che nella fattispecie non sussisterebbero i requisiti per ordinare la restrizione della facoltà di disporre, poiché all’azione di merito mancherebbe già la parvenza di buon fondamento. Egli fa valere, in particolare, di avere comperato il fondo già gravato dalla servitù e di essere quindi protetto come acquirente in buona fede (art. 973 CC), ciò che comporterebbe il rigetto dell’azione.
3.
In concreto il Pretore ha ordinato l’annotazione sulla base dell’ art. 960 cpv. 1 n. 1 CC, come richiesto dagli attori. In realtà sarebbe entrata in linea di conto un’iscrizione provvisoria (art. 961
cpv. 1 n. 1 CC). L’annotazione dell’art. 960 cpv. 1 n. 1 CC si riferisce solo a pretese obbligatorie tendenti al trasferimento della proprietà e alla costituzione di diritti reali limitati sul fondo (Rep. 1985 pag. 318 e riferimenti, 1993 pag. 159; I CCA, sentenza del 5 febbraio 1997 nella causa T/M e litisconsorti, consid. 8a;
Homberger
, Commentario zurighese, art. 961 CC n. 10). Nel caso di un’azione tendente all’accertamento o alla rivendicazione della proprietà (art. 641 CC), come pure di un’azione intesa alla modifica di un’iscrizione (art. 975 CC), solo l’annotazione dichiarativa dell’art. 961 cpv. 1 n. 1 CC è prospettabile, la quale ha la funzione – appunto – di prevenire l’acquisto da parte di un terzo che si fidasse dell’iscrizione inesatta (Rep. 1985 pag. 318;
Deschenaux
in: Schweizerisches Privatrecht, vol. V/3, 1, Basilea 1988, pag. 392; I CCA, sentenza del 5 febbraio 1997, loc. cit.). Gli attori hanno postulato la restrizione della facoltà di disporre proprio per salvaguardare i loro diritti nei confronti di acquirenti in buona fede (art. 973 CC). Il giudice dovendo applicare il diritto d’ufficio (art. 87 cpv. 1 CPC), occorre pertanto esaminare se l’annotazione debba essere ordinata a norma dell’art. 961 cpv. 1 n. 1 CC.
4.
Un’iscrizione provvisoria nel senso dell’art. 961 cpv. 1 n. 1 CC può essere concessa anche in via cautelare, secondo la procedura degli art. 376 segg. CPC (Rep. 1985 pag. 318; H
omberger
, op. cit., art. 961 CC n. 12). L’emanazione del provvedimento cautelare non può essere assoggettata, nondimeno, a condizioni più rigorose di quelle richieste per la stessa iscrizione provvisoria. Né la verosimiglianza deve essere apprezzata con severità: l’istanza cautelare deve essere respinta solo quando la pretesa di merito appaia esclusa o altamente inverosimile (Rep. 1993 pag. 159 seg. e riferimenti, 1985 pag. 318, 1979 pag. 294;
Homberger,
op. cit., art. 961 CC n. 31). Il diritto federale, in altri termini, non esige i presupposti dell’urgenza e del timore di danno previsti dall’art. 376 CPC per l’adozione di provvedimenti cautelari; anche il concetto di
fumus boni iuris
è sostituito dalla nozione di verosimiglianza (Rep. 1993 pag. 160).
5.
Il problema è di sapere, ciò premesso, se il diritto reale vantato dagli attori (cancellazione di servitù di passo indebita) sia verosimile
nel senso esposto dianzi, ciò che l’appellante contesta. Si tratta di esaminare, in altre parole, se appaia escluso o altamente verosimile che al momento della firma della nota convenzione l’attore fosse privo della necessaria capacità di discernimento, cosicché l’accordo sarebbe nullo (art. 18 CC) e se il convenuto fosse in mala fede a norma dell’art. 973 CC.
a)
L’attore risulta essere stato degente in clinica dal 24 dicembre 1995 al 27 gennaio 1996 per “importanti disturbi ansioso-depressivi” (certificato medico doc. I). È vero che – come rileva l’appellante – dal certificato medico non risulta un’inca-pacità di discernimento del paziente. Tuttavia una simile incapacità non può essere ragionevolmente esclusa: il ricovero è stato oggettivamente lungo (oltre un mese) e la diagnosi verte su disturbi
importanti
. Allo stadio attuale della causa non si può quindi scartare d’acchito l’ipotesi che, al momento di sottoscrivere l’accordo, l’attore non fosse capace di valutare la portata della sua firma. Il fatto che egli abbia stipulato una convenzione del medesimo tenore il 21 dicembre 1995 (doc. 1), tre giorni prima del ricovero, non è decisivo. L’even-tuale incapacità di discernimento poteva sussistere, infatti, già qualche giorno prima dell’ospedalizzazione. Quanto alla tesi secondo cui sarebbero stati l’attrice e suo figlio a far firmare la convenzione a _ _, essa non appare ancora verosimile. Ininfluente è, per finire, che una lettera del 2 maggio 1996 inviata al convenuto dal legale degli attori (doc. H1) contenga la frase “(gli attori) le hanno concesso un diritto di passo carrabile”. Tutt’al più da tale lettera si può dedurre che l’attore non intendesse ancora prevalersi della propria incapacità di discernimento.
b)
Secondo l’art. 973 CC chi, in buona fede, riferendosi a un’ iscrizione nel registro fondiario, ha acquistato una proprietà o altri diritti reali, dev’essere protetto nel suo acquisto (cpv. 1). Quando un diritto reale sia stato iscritto indebitamente, tuttavia, il terzo che ne conosceva o ne doveva conoscere il vizio non può prevalersi dell’iscrizione (cpv. 2). Chi è pregiudicato in un diritto reale da una simile iscrizione, può opporre direttamente il vizio dell’iscrizione al terzo di mala fede (cpv. 4). La convenzione litigiosa (doc. D1) è stata conclusa tra gli attori e _ _, allora proprietaria del fondo n. _RFD; il convenuto, che non era parte al contratto, deve quindi essere considerato un terzo. Premesso che la mala fede può risultare anche dalla conoscenza di fatti che non risultano o che sono in contraddizione con il registro fondiario
(Jäggi
, Commentario bernese, art. 3 CC n. 30 e 34; DTF 82 II 112), occorre esaminare se appaia escluso o altamente inverosimile che l’appellante fosse a conoscenza delle precarie condizioni di salute in cui versava l’attore, ovvero fosse in mala fede.
c)
Ora, il notaio incaricato di far iscrivere la servitù di passo era lo stesso patrocinatore dell’appellante, che ha rogato anche la compravendita del fondo n. _RFD tra l’appellante e _ _, richiedendone l’iscrizione a registro fondiario (doc. D1, D3, 10). Oltre a ciò l’atto di compravendita è del 12 gennaio 1996 (doc. 10), ma l’istanza di iscrizione è stata presentata all’ufficiale del registro fondiario solo il 16 gennaio 1996, ossia il giorno dopo l’iscrizione a giornale della servitù di passo (doc. D3). La circostanza poi che l’attore fosse degente in clinica al momento in cui è stato firmato l’accordo era nota quanto meno al legale dell’appellante (memoriale prodotto all’udienza del 10 settembre 1996, pag. 2, 2° paragrafo). In siffatte circostanze, e a questo stadio della causa, la verosimiglianza dell’asserito diritto reale non può essere esclusa. Su questo punto l’appello deve perciò essere respinto e l’annotazione confermata in base all’art. 961 cpv. 1 n. 1 CC.
6.
Secondo l’art. 380 CPC il giudice può, d’ufficio o su istanza di parte, subordinare l’ordine o la conferma di provvedimenti cautelari ad adeguate garanzie, da prestare entro un termine perentorio (cpv. 1). Se la garanzia non è fornita entro il termine, i provvedimenti cautelari decadono (cpv. 2). Il Pretore ha respinto la richiesta di garanzia formulata dal convenuto perché la restrizione della facoltà di disporre non impedirebbe al proprietario di usufruire liberamente del fondo. L’appellante contesta tale punto di vista, ribadendo la richiesta di cauzione di fr. 200’000.–.
a)
Le annotazioni a registro fondiario, siano esse fondate sugli art. 959, 960 o 961 CC, limitano la possibilità di disporre del proprietario già per la circostanza che il diritto o il rapporto giuridico annotato è prioritario rispetto ai diritti posteriormente iscritti. Che qualcuno acquisti un fondo consapevole di vederselo sottrarre, dandosi il caso, dal titolare dell’annota-zione appare quindi poco probabile (
Steinauer
, Les droits réels, vol. I, Berna 1990, pag. 216 segg., note 795 e 801-803). Questa Camera ha già avuto modo di stabilire, del resto, che qualora sia ordinata dal giudice – in via cautelare – un’annotazione a registro fondiario, la richiesta di garanzia del proprietario va per principio accolta (I
CCA,
sentenza del 5 febbraio 1997 in causa T./M. e litisconsorti, consid. 8; Rep. 1985 pag. 319, 1979 pag. 295). Ciò si giustifica a maggior ragione nel caso concreto ove, per stessa ammissione degli attori, il convenuto è commerciante in immobili e ha acquistato il fondo per edificarlo e rivenderlo a terzi (petizione pag. 2; verbale udienza 10 settembre 1996, pag. 2).
b)
Resta da stabilire l’ammontare della cauzione. Secondo giurisprudenza, l’adeguatezza della garanzia deve essere intesa non solo in relazione al presumibile danno che il provvedimento richiesto potrebbe causare alla parte convenuta nel caso in cui la pretesa di merito dell’istante dovesse risultare infondata, ma anche in relazione alla potenzialità finanziaria della stessa parte istante. Una simile considerazione si impone allo scopo di non vanificare il provvedimento cautelare (I CCA, sentenza del 5 febbraio 1997 in causa T./M. e litisconsorti;
Cocchi/Trezzini
, Codice di procedura civile ticinese annotato, nota 3 ad art. 380 CPC; P
elet
, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 119 seg., note 135 seg.;
Gloor
, Vorsorgliche Massnahmen im Spannungsfeld von Bundesrecht und kantonalem Zivilprozessrecht, Zurigo 1982, pag. 84;
Meier
, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, Zurigo 1983, pag. 301 seg.). L’importo della garanzia ammonta, di regola, a un decimo del valore venale del fondo colpito dall’ annotazione (I CCA, sentenza citata del 5 febbraio 1997, consid. 9; Rep. 1979 pag. 301).
c)
L’appellante ha quantificato la richiesta di garanzia in fr. 200’000.–. Egli ha ottenuto tale cifra moltiplicando presunti interessi di fr. 43’000.– (6% di fr. 720’000.–) per la probabile durata della causa (5 anni). Al capitale di fr. 720’000.– egli è giunto in base a una distinta da lui prodotta (doc. 8), dalla quale risulta un investimento di fr. 200’000.– per l’acquisto del terreno, spese di acquisto per fr. 4’000.–, interessi per fr. 8’000.– e il saldo del conto di costruzione per fr. 508’000.– (doc. 9). Si tratta di un calcolo che non può essere condiviso. Il valore venale del fondo n. _, in mancanza di elementi più precisi, deve essere stimato in fr. 708’000.– (fr. 200’000.– per l’acquisto del terreno e fr. 508’000.– a saldo del conto di costruzione). Non si giustifica invece di tenere conto delle spese di acquisto e degli interessi, che sono elementi estranei al valore del fondo. Per il resto, facendo difetto ogni accenno alla capacità economica degli attori, non vi è motivo per scostarsi dal principio secondo cui la garanzia deve fissarsi al 10% del valore del fondo. Ne discende che la garanzia va stabilita in fr. 70’800.–.
d)
La garanzia dovrà essere prestata, a scelta degli attori, mediante deposito in contanti presso la Pretura o prestazione di una garanzia bancaria di pari importo, in ogni caso nel termine di 30 giorni dal passaggio in giudicato dell’odierna sentenza. Gli attori sono avvertiti che, decorrendo infruttuoso il termine, l’iscrizione provvisoria sarà cancellata.
7.
Gli oneri processuali di appello, che seguono la reciproca soccombenza (art. 148 cpv. 2 CPC), vanno posti per metà a carico dell’appellante e per l’altra metà a carico degli appellati in solido, compensate le ripetibili. Visto l’esito della procedura deve essere riformato anche il dispositivo sugli oneri di prima sede, nel senso che la tassa di giustizia di fr. 500.– e le spese sono suddivise tra le parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.