# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 71c663c0-adec-4b7a-b008-9ad9fe222fab
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_006
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt
A. A._, vertreten durch Rechtsanwältin Manuela Mathis, reichte mit Eingabe vom 9. Dezember 2021 beim Regionalgericht B._ (nachfolgend: B._) Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils gegen C._ ein (Proz. Nr. 135-2021-27). Gleichentags stellte er ein Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung (Proz. Nr. 135-).
B. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2021 bestätigte der Einzelrichter in Zivilsachen des B._ den Eingang des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und teilte mit, dass es fraglich erscheine, ob auch eine unentgeltliche Rechtsbeiständin gerichtlich bestellt werden könne, da die Gegenpartei keine Rechtsvertretung habe und im Hauptverfahren die Untersuchungs- und Offizialmaxime gelte.
C. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2021 legte die Rechtsvertreterin von A._ dar, dass er auf eine Rechtsbeiständin angewiesen und deswegen das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung gutzuheissen sei.
D. Mit prozessleitender Verfügung vom 7. Februar 2022 gewährte der Einzelrichter am B._ die unentgeltliche Rechtspflege für die Gerichtskosten, den Entscheid über die unentgeltliche Rechtsverbeiständung setzte er aber einstweilen aus mit der Begründung, dass die Gegenpartei bislang nicht vertreten sei und aufgrund der geltenden Untersuchungs- und Offizialmaxime eine Bestellung zur unentgeltlichen Rechtsvertreterin zu diesem Zeitpunkt nicht notwendig sei. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung könne aber wohl für die Verrichtungen bis zum 15. Dezember 2021 bewilligt werden.
E. A._, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Tobias Brändli, teilte mit Schreiben vom 14. Februar 2022 den Wechsel der Rechtsvertretung mit und ersuchte darum, seine Person als unentgeltlichen Rechtsbeistand für A._ einzusetzen.
F. Gleichentags erhob A._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) gestützt auf Art. 319 lit. c ZPO Rechtsverweigerungsbeschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden. Er beantragte, dass das B._ anzuweisen sei, im Verfahren mit der Proz. Nr. 135-2021-444 betreffend unentgeltliche Rechtspflege ohne weiteren Verzug einen Entscheid in der Sache zu fällen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten des B._.
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G. Am 25. Februar 2022 reichte das B._ dem Kantonsgericht von Graubünden seine Beschwerdeantwort ein. Es beantragte, dass das Beschwerdeverfahren wegen Gegenstandslosigkeit unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdeführers abzuschreiben sei, da A._ mit Entscheid vom 25. Februar 2022 die unentgeltliche Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwältin Manuela Mathis für die Zeit vom 23. November 2021 bis und mit 13. Februar 2022 und durch Rechtsanwalt Tobias Brändli mit Wirkung ab dem 14. Februar 2022 gewährt wurde.
H. Mit Replik vom 5. März 2022 machte der Beschwerdeführer weitere Ausführungen und verlangte, dass die Kosten dem B._ aufzuerlegen seien und er für seine Aufwendungen und Bemühungen angemessen zu entschädigen sei.
I. Mit Duplik vom 16. März 2022 hielt das B._ an seinen Anträgen fest.
J. Mit Eingabe vom 24. März 2022 folgten weitere Bemerkungen und der Beschwerdeführer reichte dem Kantonsgericht von Graubünden seine Honorarnote ein.
K. Die vorinstanzlichen Akten sind beigezogen.
Erwägungen
1. Gegen Fälle von Rechtsverzögerung kann gemäss Art. 319 lit. c ZPO Beschwerde erhoben werden. In den Anwendungsbereich von Art. 319 lit. c ZPO fällt auch die formelle Rechtsverweigerung als qualifizierte Form der Rechtsverzögerung (Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 22 zu Art. 319 ZPO). Beschwerdeinstanz ist das Kantonsgericht von Graubünden (Art. 7 Abs. 1 EGzZPO [BR 320.100]). Die Beschwerde gegen Rechtsverzögerung kann jederzeit eingereicht werden (Art. 321 Abs. 4 ZPO), sie ist mithin nicht an eine bestimmte Rechtsmittelfrist gebunden.
2.1. Gestützt auf Art. 319 lit. c ZPO können Unterlassung oder Verzögerung von Handlungen zur Weiterführung des Verfahrens oder Fällung des Endentscheides aller erstinstanzlichen Gerichte mit Beschwerde gerügt werden. Die Beschwerde richtet sich somit nicht gegen einen Entscheid, sondern ist ausnahmsweise ohne Vorliegen eines solchen zulässig (Kurt Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/ Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 45 zu Art. 319 ZPO; siehe auch KGer GR ZK1 11 43
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v. 18.8.2011 E. 1.a in fine). Bei der Rechtsverweigerung wird zwischen materieller und formeller Rechtsverweigerung unterschieden. Eine materielle Rechtsverweigerung liegt vor, wenn der Entscheid in der Sache willkürlich ist; diese wird von Art. 319 lit. c ZPO nicht erfasst (siehe Ivo W. Hungerbühler/Manuel Bucher, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 10 in fine zu Art. 321 ZPO; Spühler, a.a.O., N 22 zu Art. 319 ZPO). Eine formelle Rechtsverweigerung ist gegeben, wenn verfahrensrechtliche Grundsätze in schwerwiegender Weise verletzt werden, namentlich wenn das Gericht es unterlässt, einen Entscheid zu fällen. Bei der formellen Rechtsverweigerung fehlt es infolge Untätigkeit bzw. unnötig verzögernden Handelns des Gerichts an einem Anfechtungsobjekt und somit einem fristauslösenden Sachverhalt. Die Rechtsverzögerungsbeschwerde ist deshalb nicht fristgebunden (Hungerbühler/Bucher, a.a.O., N 11 f. zu Art. 321 ZPO). Ergibt sich die Rechtsverweigerung hingegen aus einem anfechtbaren, formellen Entscheid und nicht aus einem stillschweigenden oder faktischen Verhalten, ist innerhalb der Beschwerdefrist von Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO Beschwerde zu erheben (siehe BGE 138 III 705 E. 2.1; KGer GR ZK1 11 89 v. 3.1.2012, S. 5; Spühler, a.a.O., N 23 zu Art. 319 ZPO).
2.2. Der Beschwerdeführer macht in seiner Eingabe vom 14. Februar 2022 ausdrücklich eine formelle Rechtsverweigerung durch die Vorinstanz geltend (siehe act. A.1, Rn. III.5) und bringt vor, dass sich seine Beschwerde wegen Rechtsverweigerung nicht gegen einen Entscheid richte, aber ausnahmsweise ohne Vorliegen eines solchen zulässig sei (act. A.1, Rn. II.4). Gestützt auf die prozessleitende Verfügung vom 7. Februar 2022 sei die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ausgesetzt worden. Es stelle eine formelle Rechtsverweigerung dar, wenn der Vorderrichter nicht über die Einsetzung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands entscheide (act. A.1, Rn. III.1 ff.). In seiner Replik vom 5. März 2022 weist der Beschwerdeführer in fine allerdings darauf hin, dass er sich "innert der peremptorischen Frist von 10 Tagen gegen die fehlerhafte Verfügung zur Wehr" habe setzen müssen (act. A.3, Rn. 7). Bereits in der Beschwerdeschrift vom 14. Februar 2022 ist stellenweise von der angefochtenen Verfügung die Rede (siehe act. A.1, Rn. II.3 und Rn. III.1). Mithin widerspricht sich der Beschwerdeführer in seinen Eingaben, wenn er zunächst geltend macht, dass kein anfechtbarer Entscheid vorliege und deswegen die Rechtsverweigerungsbeschwerde offen stehe, die Verfügung vom 7. Februar 2022 aber als Anfechtungsobjekt bezeichnet. Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer ist für die weitere Beurteilung vorliegend auf sein
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Rechtsbegehren, das darauf abzielt, dass ohne Verzug ein Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege gefällt wird, und damit auf die gerügte formelle Rechtsverweigerung, die einen Anwendungsfall von Art. 319 lit. c ZPO darstellt, zu behaften.
2.3. Beide Parteien gehen von einer zwischenzeitlich eingetretenen Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens aus. So führt das B._ in seiner Beschwerdeantwort vom 25. Februar 2022 aus, dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege umfassend bewilligt worden sei, womit das Beschwerdeverfahren wegen Gegenstandslosigkeit abzuschreiben sei. Gestützt auf die prozessleitende Verfügung vom 7. Februar 2022 sei einzig noch die unentgeltliche Rechtsverbeiständung des Beschwerdeführers ab dem 16. Dezember 2021 offen gewesen. C._ lasse sich erst seit dem 24. Februar 2022 anwaltlich vertreten und deswegen sei dem Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung aus Gründen der Waffengleichheit mit Entscheid vom 25. Februar 2022 stattgegeben worden (act. A.2, Rn. II. 2.1).
2.4 Rechtsverzögerungsbeschwerde kann wie dargelegt jederzeit geführt werden, es muss aber noch ein Rechtsschutzinteresse bestehen. Dieses ist nicht mehr vorhanden, sobald ein förmlicher Entscheid ergangen ist (Spühler a.a.O., N 21 und N 23 zu Art. 319 ZPO; Myriam A. Gehri, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], ZPO Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2015, N 5 zu Art. 319 ZPO). Vorliegend hat der Einzelrichter am B._ mit Verfügung vom 25. Februar 2022 sowohl über das Gesuch vom 9. Dezember 2021 von Rechtsanwältin Mathis als auch das Gesuch vom 14. Februar 2022 von Rechtsanwalt Brändli entschieden und die unentgeltliche Rechtspflege vollständig, einschliesslich der unentgeltlichen Rechtsvertretung, gewährt. Damit ist das Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers nachträglich, das heisst während des Rechtsmittelverfahrens, entfallen. Gemäss Art. 242 ZPO ist das Verfahren, das aus anderen als den in Art. 241 ZPO vorgesehenen Gründen ohne Entscheid endet, als gegenstandslos abzuschreiben. Gegenstandslosigkeit liegt insbesondere dann vor, wenn das Rechtsschutzinteresse der klagenden Partei nach Eintritt der Rechtshängigkeit definitiv wegfällt (Thomas Engler, in: Gehri//Sarbach [Hrsg.], ZPO Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2015, N 1 zu Art. 242 ZPO).
Das vorliegende Beschwerdeverfahren ist somit von der Vorsitzenden der I. Zivilkammer infolge Wegfalls des Rechtsschutzinteresses als gegenstandslos geworden abzuschreiben (Art. 9 Abs. 2 GOG [BR 173.000] i.V.m. Art. 11 Abs. 2 KGV [BR 173.100]).
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2.5.1 Im gerichtlichen Abschreibungsentscheid ist auch über die Verteilung der Verfahrenskosten zu befinden, wobei das Gericht den Parteien vorgängig Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen zu geben hat (BGE 142 III 284 E. 4.2 = Pra 2017 Nr. 72; Julia Gschwend/Daniel Steck, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 10 zu Art. 242 ZPO). Die Parteien haben sich vorliegend in ihren Eingaben vom 5. März und 24. März 2022 (Beschwerdeführer) sowie vom 25. Februar und 16. März 2022 (Beschwerdegegner) zu den Kostenfolgen geäussert. Beide machen die jeweils andere Partei für die durch das Beschwerdeverfahren verursachten Kosten verantwortlich. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass der Vorderrichter die gerügte Rechtsverweigerung implizit anerkannt habe, indem er den Entscheid während laufender Frist für die Beschwerdeantwort am 25. Februar 2022 erlassen habe. Die Erhebung der Rechtsverweigerungsbeschwerde sei durch die Vorinstanz veranlasst worden. Ein Entscheid könne, abgesehen von einer Verfahrenssistierung, die vorliegend nicht vorgenommen worden sei, nicht einfach ausgesetzt werden. Demgegenüber hält die Vorinstanz dafür, dass der Beschwerdeführer vorschnell die an keine Frist gebundene Rechtsverweigerungsbeschwerde eingereicht habe, nämlich am gleichen Tag wie er das Gesuch um Wechsel des Rechtsbeistands gestellt habe. Zudem wäre ein Zuwarten, namentlich bis feststehe, ob die Gegenpartei anwaltlich vertreten werde, mit keinen Nachteilen verbunden gewesen, da der Rechtsvertreter für den Beschwerdeführer seit der letzten Eingabe am 16. Dezember 2021 nicht mehr habe tätig werden müssen. Erst mit dem Bekanntwerden der anwaltlichen Vertretung der Gegenpartei am 24. Februar 2022 sei das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abschliessend beurteilbar gewesen. Durch die vorschnelle Beschwerdeerhebung seien unnötige Prozesskosten verursacht worden, die dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 108 ZPO aufzuerlegen seien.
2.5.2 Nach Art. 106 ZPO werden die Prozesskosten grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Bei Gegenstandslosigkeit ist namentlich zu berücksichtigen, wer Anlass zur Klage gegeben hat, ob die Klägerin überstürzt vorgegangen ist, welche Partei unnötigerweise Kosten verursacht hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit geführt haben. Der Entscheid über
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die Kostenverlegung stellt einen Ermessensentscheid dar (vgl. BGer 4A_540/2021 v. 17.1.2022 E. 2.1; 4A_171/2021 v. 27.4.2021 E. 3; 5A_78/2018 vom 14.5.2018 E. 2.3.1; 4A_272/2014 v. 9.12.2014 E. 3.1; Viktor Rüegg/Michael Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 8 zu Art. 107 ZPO m.w.H.). Nachfolgend ist somit zwecks Verteilung der Prozesskosten auf diese Kriterien, namentlich den mutmasslichen Verfahrensausgang, einzugehen.
2.5.3 Vorliegend gab die Verfügung vom 7. Februar 2022 der Vorinstanz und die darin enthaltene Anordnung, den Entscheid über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung einstweilen auszusetzen, Anlass für die Beschwerde wegen Rechtsverweigerung. Das erste Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wurde am 9. Dezember 2021 gestellt. Mit vorerwähnter Verfügung hat der Vorderrichter die unentgeltliche Rechtspflege für die Gerichtskosten erteilt. Gleichzeitig hat er festgehalten, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand könne "wohl" für die Verrichtungen bis zum 15. Dezember 2021 gewährt werden. Der Entscheid über die unentgeltliche Rechtsverbeiständung, namentlich für die Zeit ab dem 16. Dezember 2021, wurde nicht getroffen, aber in Aussicht gestellt, nämlich sobald klar geworden ist, ob sich die Gegenpartei ebenfalls rechtsanwaltlich vertreten lässt (siehe act. B.1 = RG act. 7 [Proz. Nr. 135-2021-444]). Um den Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das Abänderungsverfahren im vorliegenden Fall beurteilen zu können, hat es der Vorderrichter als massgebend erachtet, ob die Gegenpartei anwaltlich vertreten wird. Dieser Umstand ist bei der Beurteilung unter dem Aspekt der Waffengleichheit zu berücksichtigen (vgl. Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO dritter Teilsatz; Rüegg/Rüegg, a.a.O., N 12 zu Art. 118 ZPO; BGE 110 Ia 27 E. 2; BGer 5A_565/2019 v. 19.12.2019 E. 2.3.3).
Solange eine Sache nicht spruchreif ist, kann keine Rechtsverweigerung vorliegen. Spruchreif ist das Verfahren dann, wenn das Gericht über sämtliche Entscheidungsgrundlagen verfügt, um über die Begründetheit oder Unbegründetheit des geltend gemachten Anspruchs zu befinden oder einen Nichteintretensentscheid zu erlassen (vgl. BGE 144 III 394 E. 4.3.2.2). Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer darüber, dass die anwaltliche Vertretung der Gegenpartei Einfluss auf die Beurteilung seines gestellten Gesuchs hat, mit Verfügung vom 13. Dezember 2021 sowie vom 7. Februar 2022 in Kenntnis gesetzt. Da die nötigen Grundlagen für den Entscheid über das erste Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung am 14. Februar 2022 noch nicht vorlagen, konnte folglich auch keine Rechtsverweigerung
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gegeben sein. Das Gesuch um Wechsel der unentgeltlichen Rechtvertretung wurde vom Beschwerdeführer sodann am 14. Februar 2022 gestellt. Gleichentags reichte er wie dargelegt auch die Rechtsverweigerungsbeschwerde an das Kantonsgericht ein. Dadurch hat er der Vorinstanz gar keine Gelegenheit gelassen, um dieses neue Gesuch zu behandeln. Insofern erscheint das Vorliegen einer Rechtsverweigerung in Bezug auf die Bewilligung des Anwaltswechsels ausgeschlossen.
Die Rechtsverweigerungsbeschwerde wäre nach summarischer Prüfung und Würdigung der Sachlage vor Eintritt des zur Gegenstandslosigkeit führenden Grundes daher mutmasslich abzuweisen gewesen.
2.5.4. Die Gegenstandslosigkeit ist eingetreten, weil die Vorinstanz während des Rechtsmittelverfahrens den vom Beschwerdeführer geforderten Entscheid betreffend die unentgeltliche Rechtsverbeiständung erlassen hat. Als auslösender Umstand für den Erlass des Entscheids ist indessen nicht die erhobene Beschwerde, sondern die am 24. Februar 2022 bekannt gewordene anwaltliche Vertretung der Gegenpartei zu betrachten, da dies zur Spruchreife geführt hat (vgl. vorstehend E. 2.5.3). Mit Blick auf die Prozesseinleitung und das Verursacherprinzip bleibt festzuhalten, dass sich das Vorgehen des Beschwerdeführers als voreilig erwiesen hat. Dies wird anhand des Umstands, dass er das Gesuch um Wechsel des Rechtsbeistands und die Rechtsverweigerungsbeschwerde am selben Tag eingereicht hat, besonders deutlich. Wie sich den Akten zudem entnehmen lässt, wurde der Gegenpartei die Frist zur Klageantwort mit Verfügung vom 11. Februar 2022 bis zum 2. März 2022 erstreckt, worüber auch der Beschwerdeführer am 14. Februar 2022 und damit am Tag der Einreichung seiner Beschwerde im Bilde gewesen sein musste (vgl. RG act. 4 [Proz. Nr. 115-2021-27]). Damit hätte der Beschwerdeführer ab Einreichung seiner Beschwerde noch rund drei Wochen zuwarten müssen, bis er die Klageantwort erhalten hätte, informiert gewesen wäre, ob sich die Gegenpartei rechtsanwaltlich vertreten lässt, und über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege inklusive Rechtsverbeiständung hätte entschieden werden können. Der Eingang der Klageantwort und der Erlass des erwähnten Entscheids wären somit absehbar gewesen. In dieser Zeit wären auf Seiten des Beschwerdeführers keine Aufwendungen im betreffenden Verfahren Proz. Nr. 135-2021-27 entstanden und damit auch keine zusätzlichen Kosten angefallen, womit das Zuwarten insoweit mit keinen nachteiligen Folgen verbunden gewesen wäre. In Anbetracht dessen erscheint die Einreichung der
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Rechtsverweigerungsbeschwerde übereilt und die entsprechenden Kosten hätten vermieden werden können.
2.6. Zusammengefasst ergibt sich, dass die Kosten des Beschwerdeverfahrens unter Berücksichtigung des mutmasslichen Prozessausgangs und des Verhaltens des Beschwerdeführers, der das Verfahren vorschnell eingeleitet und damit verursacht hat, auch Letzterem aufzuerlegen sind.
3. In Verfahren der zivilrechtlichen Beschwerde beträgt die Entscheidgebühr CHF 500.00 bis CHF 8'000.00 (vgl. Art. 10 Abs. 1 [VGZ; BR 320.210]). Wird ein Verfahren gegenstandslos, wird eine reduzierte Entscheidgebühr erhoben. In Anbetracht des angefallenen Aufwandes wird die Entscheidgebühr auf CHF 800.00 festgesetzt und nach dem Gesagten dem Beschwerdeführer auferlegt. Nachdem das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren mit heutiger Verfügung abgewiesen worden ist (ZK1 22 24), hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen und sie werden nicht einstweilen vom Kanton Graubünden übernommen.
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## Considerations