# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 56a5d5dc-740c-53e4-9c3f-cc0e325f179e
**Court:** TI_TPC
**Chamber:** TI_TPC_001
**Year:** 2004
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Substantive Criminal

## Facts

in fatto ed in diritto
1.
_ è nato nel _a _. Dopo le scuole dell'obbligo ed un'esperienza come garzone agricolo, ha trovato la propria strada lavorando in prestigiosi alberghi della Svizzera interna e del Ticino, salendo con gli anni nella gerarchia interna di questo particolare tipo di esercizi pubblici sino ai ranghi di "chef de rang" e "Oberkellner".
Nel 1957 consegue in Ticino il certificato di capacità professionale, il che prelude alla sua futura attività di gerente di esercizi pubblici, ed in particolare di locali notturni.
Acquista dapprima il sedime di _ sul quale sorge l'attuale _ (locale che manterrà sino al proprio fallimento), ed in seguito, a partire dagli anni 70, conduce come gerente il dancing _, operazione che si concluderà con grave perdita economica, tale da costringerlo a chiedere nel 1974 un concordato. In seguito, dal 1977, è gerente del locale notturno ubicato nel _, ma anche questa esperienza si conclude per lui, nel 1992, con una pesante perdita finanziaria. Nel frattempo, egli aveva acquisito la proprietà del complesso ai tempi noto come _di _, denominato poi, sotto la gestione dell'imputato, _.
Stanti l'alta esposizione ipotecaria delle sue proprietà di _ e _ (e dei conseguenti elevati oneri per interessi e ammortamenti), e l'asserita recessione generalizzata degli affari nel settore dei locali notturni, _ a partire almeno dal 1992 si è venuto a trovare in gravi difficoltà economiche, attestate dalle numerose procedure esecutive avviate a suo carico (classificatore "atti istruttori", AI _) ed il 21 marzo 1996 è stato pronunciato il suo fallimento (AI _).
2.
Pochi mesi prima del suo fallimento, per l'esattezza in data 15 dicembre 1995 e con effetto a far tempo dal medesimo 15 dicembre 1995, _ ha concluso con _ (in seguito: _) due distinti contratti denominati "Pachtvertrag", conchiusi per tempo indeterminato ma almeno sino al 31 dicembre 1999, annotati a registro fondiario, e aventi per oggetto la concessione in uso da parte di _ in favore di _ degli immobili di _ e di _ in cambio di un canone di affitto.
Detto canone ammontava per _ a fr. 7'000.-- mensili oltre al 6.5% della parte di cifra d'affari eccedente fr. 2'000'000.-- all'anno, e per _ a fr. 3'500.-- mensili oltre al 6.5% della parte di cifra d'affari eccedente fr. 1'000'000 all'anno (cfr. cifra 4.1 dei rispettivi contratti, che si trovano nel classificatore "allegati alla denuncia penale").
3.
La procedura fallimentare è stata particolarmente lunga e laboriosa, tanto che oggi, a distanza di 8 anni, essa non è ancora conclusa.
Il 17 maggio 1996 la prima assemblea dei creditori aveva nominato un'Amministrazione speciale ai sensi dell'art. 237 cpv. 2 LEF composta degli avv. _.
Tra le altre sue attività, detta Amministrazione speciale ha ritenuto necessario ed opportuno convenire la _ avanti alla Pretura di _ in data 12 novembre 1998 (ossia quasi 3 anni dopo la stipula e poco più di un anno prima del primo termine di disdetta) in una seconda azione rivocatoria giusta gli art. 285 e segg. LEF volta ad ottenere la revoca dei due predetti contratti, dopo che una prima azione di questo genere era stata dichiarata irricevibile in assenza di un pregresso tentativo di conciliazione (AI _).
La graduatoria è stata depositata nel 1999 e alla realizzazione dei fondi di _ e _, aggiudicati senza l'aggravio dei contratti di locazione dopo due turni d'asta (art. 142 LEF), si è giunti solo il 7 aprile 2000.
4.
Il 25 giugno 2001, a oltre 5 anni e mezzo dai contratti e a più di 5 anni dalla decozione, l'Amministrazione speciale del fallimento ha presentato denuncia penale nei confronti di _ per non meno di 7 titoli di reato (AI _), chiedendo contestualmente l'adozione di "
adeguate misure
" a salvaguardia degli interessi della massa fallimentare e dei creditori (pag. 1) e volte "
ad evitare che l'attività delinquenziale venga continuata
" (pag. 12). Oggetto della denuncia in odio del _ sarebbe stato il "
comportamento da lui tenuto nei mesi precedenti l'apertura del fallimento e in quello avuto durante la procedura fallimentare
" (punto 11, pag. 9), ma dalla lettura dell'allegato si evince che la denuncia era incentrata sulla questione dei contratti di affitto (cfr. i punti 5-9, pag. 4-8).
Il testo è di contro silente sui motivi del lungo temporeggiare nella denuncia, specie a fronte della quantità di reati e di comportamenti illeciti che si dicono essere iniziati già nei mesi precedenti il fallimento.
5.
Il Ministero Pubblico ha avviato con celerità le indagini di sua competenza, procedendo a 14 verbali di interrogatorio e facendo allestire due referti peritali sul tema della congruità del canone d'affitto di cui ai contratti litigiosi.
Il 26 giugno 2003 il Procuratore Pubblico ha emanato l'atto d'accusa che ci occupa per il solo reato di diminuzione dell'atto in danno dei creditori giusta l'art. 164 CP (che per ironia della sorte non era tra i 7 denunciati), imputando al _ di avere, prima del fallimento e in danno dei creditori, "
diminuito il proprio attivo, alienando contro una prestazione manifestamente inferiore valori patrimoniali
", e questo sottoscrivendo in data 5 (recte: 15) dicembre 1995 i due noti contratti di affitto per i fondi di _ e _ a valori inferiori a quelli di mercato allora vigenti o esigibili, ossia fr. 84'000.-- all'anno per _ in luogo di fr. 290'000.--, e fr. 42'000.-- all'anno per _ in luogo di fr. 112'000.--.
6.
L'imputato al dibattimento ha protestato la propria innocenza. Egli non sarebbe stato azionista della _ al momento della stipula contrattuale, circostanza del resto nemmeno contestatagli, e avrebbe sottoscritto i contratti, consapevole di contentarsi di una pigione di favore, nella speranza di risanare la situazione, confidando nelle promesse in tal senso fattegli dall'avv. _ e da _, entrambi di _ e da lui conosciuti in quanto clienti di uno dei night, i quali gli avrebbero assicurato di essere specialisti del risanamento di esercizi pubblici in difficoltà, cosa alla quale avrebbero provveduto previa la cessione in loro favore e a condizioni di favore (mediante detti contratti) della gestione delle attività dei locali notturni. I due si sarebbero però ben presto rivelati dei disonesti, desiderosi unicamente di appropriarsi degli incassi degli esercizi pubblici. Con il tempo, sarebbe però stato possibile dapprima riavere dalla _ la gestione della _, ceduta a una SA costituita all'uopo dalla moglie di _, ed in seguito, nel 1999, addirittura l'acquisto del pacchetto azionario della _, venduto alla medesima SA al prezzo di fr. 30'000.--.
7.
Secondo l'art. 164 cifra 1 CP il debitore che, in danno dei creditori, diminuisce il proprio attivo in quanto deteriora, distrugge, svaluta o rende inservibili valori patrimoniali, oppure li aliena gratuitamente o contro una prestazione manifestamente inferiore, oppure ancora rifiuta senza validi motivi diritti che gli spettano o vi rinuncia gratuitamente, è punito con la reclusione sino a 5 anni o con la detenzione se viene dichiarato il suo fallimento o è emesso a suo carico un attestato di carenza di beni.
La dottrina, esaminato il materiale legislativo, è unanime nell'indicare che la norma di legge enumera esaustivamente le fattispecie punibili (per tanti: Trechsel, Kurzkommentar, 2. edizione, n. 3 ad art. 164 CP; Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. 1, n. 11 ad art. 164 CP; Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, pag. 471, nota 21; Rehberg/Schmid/Donatsch, Strafrecht III, 8. edizione, pag. 301), per cui ne discende che una fattispecie non compresa tra quelle di cui all'art. 164 cifra 1 CP non costituisce reato.
8.
Come si è detto poc'anzi (consid. 5), delle fattispecie contemplate dall'art. 164 cifra 1 CP quella imputata a _ è quella dell'alienazione di valori patrimoniali contro una prestazione manifestamente inferiore.
Si tratta però, a prima vista, di circostanza che in concreto non si è verificata.
Con "
alienare
", infatti, si intende comunemente in termini giuridici un atto di disposizione conseguente ad un negozio giuridico il cui fine è il trasferimento della proprietà. Nulla induce a pensare che la nozione di alienazione sia differente sotto l'egida dell'art. 164 CP (cfr. Brunner, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, n. 10 ad art. 164 CP, secondo cui la perdita patrimoniale per il creditore deve essere definitiva ("
endgültig
")). Con il contratto di locazione o di affitto non avviene però alcuna alienazionedi questo genere, che è piuttosto tipica della compravendita o della donazione, ma solo un trasferimento del possesso al fine di consentire l'uso stabilito contrattualmente, mentre che il dominio rimane al locatore.
Nel caso di specie, il debitore _ è pacificamente rimasto proprietario dei fondi dati in affitto alla _, prova ne è il fatto che essi hanno potuto essere messi all'incanto ed aggiudicati a beneficio dei creditori.
Nulla muta a questa situazione di inesistenza di alienazione il fatto che i contratti siano stati annotati a registro fondiario e che la realizzazione sia avvenuta solo ed oltre 4 anni dalla dichiarazione di fallimento.
E' infatti fuor di dubbio che l'annotazione dei contratti a RF non permette ancora di assimilare la locazione (o l'affitto) ad un'alienazione. La labilità di siffatto tentativo di rafforzare i contratti, del tutto velleitario in una situazione di fallimento, è data già solo dalla lettura dell'art. 142 LEF. E difatti, detta norma, volta alla tutela dei creditori ipotecari pregressi, è stata nella specie puntualmente applicata, ed i contratti, indipendentemente dalla loro durata, hanno perciò potuto essere disdetti per la successiva scadenza legale (DTF 126 III 292, 125 III 123).
La Massa fallimentare ha invero preferito complicarsi la vita tentando, nelle cospicue more della procedura di realizzazione, di fare annullare i contratti previo svolgimento di una causa civile ordinaria fondata sugli art. 285 e segg. LEF, ma ciò ovviamente non fonda la responsabilità penale dell'accusato.
9.
Non verificandosi l'ipotesi di un'alienazione, si rinuncia alla verifica della non congruità del corrispettivo.
Si rileva unicamente che l'ipotesi accusatoria di una pigione di soli fr. 84'000.-- all'anno per _ in luogo di un corretto importo di fr. 290'000.--, e di soli fr. 42'000.-- all'anno per _ in luogo del corretto importo di fr. 112'000.-- si basa su di un'errata lettura delle carte processuali.
Dall'esame delle perizie fatte allestire dalla pubblica accusa si evince infatti che l'asseritamente corretta pigione di fr. 290'000.-- annui per _ corrisponde all'11% di un'ipotetica cifra d'affari annua dell'esercizio pubblico di fr. 2'640'000.-- (AI _, pag. 10, in fine).
Al Procuratore Pubblico è però sfuggito che in base all'incriminato "Pachtvertrag" per _ il fitto in presenza di una cifra d'affari del genere non sarebbe stato dei soli fr. 84'000.-- ritenuti nell'atto di accusa, ma bensì, secondo la cifra 4.1 del contratto, di fr. 84'000.-- più il 6.5% di fr. 640'000.-- (ovvero fr. 41'600.--), cioè della parte di cifra d'affari eccedenti fr. 2'000'000.--, e quindi di complessivi fr. 125'600.--.
Parimenti, anche l'asseritamente corretta pigione di fr. 112'000.-- per _ è pari all'11% di un'ipotetica cifra d'affari annua di fr. 1'320'000.-- (AI _, pag. 11), che però avrebbe fatto lievitare la pigione incriminata dai fr. 42'000.-- annui di cui all'atto di accusa a fr. 62'800.-- in virtù della clausola, presente anche in quel contratto, che prevedeva un supplemento di pigione pari al 6.5% della cifra d'affari annua eccedente fr. 1'000'000.--.
10.
Caduta l'ipotesi dell'alienazione senza adeguato corrispettivo per non esserci stata alienazione, il Procuratore Pubblico in sede di requisitoria ha avanzato la tesi secondo cui il prevenuto il prevenuto con la stipula dei noti contratti avrebbe quanto meno svalutato i fondi di sua proprietà, mentre che la Massa fallimentare ha ipotizzato, addirittura allo stadio della replica, che il _ avrebbe colpevolmente rinunciato a dei diritti che gli spettavano.
Ammessa e non concessa, stante l'art. 250 CPP, la possibilità di formulare nuove ipotesi di reato dopo la fine della discussione, le stesse si rivelano comunque del tutto infondate.
10.1
L'ipotesi della "svalutazione" degli averi del debitore appare addirittura incomprensibile se solo si pone mente al fatto che i fondi sono alla fine stati aggiudicati senza l'aggravio dei contratti di affitto, per il che è manifesto che detti contratti non possono avere inciso negativamente sul valore dei fondi.
Perfino volendo giungere a sostenere -cosa che nessuna delle parti ha fatto in aula- che la sola necessità per l'aggiudicatario di dare disdetta ai contratti per il prossimo termine legale avrebbe diminuito il prezzo di aggiudicazione rispetto a quello ipotetico per i locali vuoti, la tesi della "svalutazione" non reggerebbe ad una disamina globale della situazione. Infatti, in tale ipotesi all'ipotetico minor valore di aggiudicazione dovuto all'incomodo di dovere allontanare l'inquilina _, dovrebbe comunque contrapporsi il fatto che il rapporto di locazione ha quanto meno consentito di mantenere aperti gli esercizi pubblici, il che giova notoriamente al mantenimento del valore intrinseco costituito dal cosiddetto (nel gergo del settore) "avviamento". Inoltre, è fatto notorio che l'occupazione di uno stabile in maniera conforme alla sua destinazione consente di meglio conservare la struttura rispetto all'ipotesi della sua chiusura ed abbandono, visto come con il normale uso lo stabile viene riscaldato in inverno ed è soggetto almeno all'ordinaria manutenzione ad opera dell'inquilino, che altrimenti sarebbe stata negletta. Illuminante è in tal senso la deposizione dell'amministratore del fallimento _, secondo cui "
l'amministrazione ha sempre rifiutato di sopportare i costi di manutenzione ordinarie e straordinarie
" (cfr. la mappa "verbali di interrogatorio", verbale 29 aprile 2002, A_, pag. 3).
E ancora, nel discorso globale sulla pretesa "svalutazione" causata dall'imputato con i contratti va comunque considerato che la conduttrice ha per lunghi anni pagato un canone di locazione che altrimenti non sarebbe stato percepito (e con il quale è in ultima analisi stata finanziata l'onerosissima procedura di fallimento), posto che nessuno ha mai seriamente affermato che vi sarebbero stati seri interessati ad una locazione a condizioni più vantaggiose per il proprietario (il che sorprenderebbe nel perdurare della situazione di incertezza data dalle more di una procedura di fallimento comunque finalizzata all'aggiudicazione a terzi degli enti locati) ed è invece certo che, contratti o non contratti, nessuno prima degli incanti si interessò per l'acquisto delle proprietà (cfr. il citato verbale A_, pag. 2).
La Corte è pertanto in definitiva convinta che in assenza di questi contratti _ il giorno del suo fallimento, come ovvia conseguenza dello stesso, avrebbe dovuto cessare la propria attività. Gli immobili sarebbero pertanto stati chiusi, e chiusi sarebbero rimasti sino al giorno dell'aggiudicazione, con la conseguenza di deperire e di nulla rendere sino a tale giorno, senza nemmeno potersi ammettere che in tal caso l'aggiudicazione sarebbe avvenuta in tempi più brevi, non potendosi ritenere che l'iscrizione dei contratti nell'elenco oneri e la loro cancellazione in sede di aggiudicazione in doppio turno d'asta avrebbe in qualche modo procrastinato i tempi della realizzazione.
10.2
Non meno incomprensibile è, nell'ottica dell'art. 164 CP, l'ipotesi dell'avvenuta rinuncia da parte del debitore a diritti che gli spettavano.
Oscuro è in effetti già solo determinare in cosa sarebbero consistiti tali diritti, posto che non risulta agli atti che _ abbia concretamente rinunciato ad alcunché. Si può solo immaginare che l'Amministrazione del fallimento abbia inteso sostenere che stipulando i noti contratti l'imputato abbia rinunciato a stipularne di più vantaggiosi.
Sennonché l'art. 164 CP esige che la diminuzione patrimoniale sia effettiva (per tanti: Trechsel, opera citata, n. 1 ad art. 164 CP; Corboz, opera citata, n. 2 ad art. 164 CP), per il che è evidente che per ricadere nel campo di applicazione della norma la rinuncia deve riguardare diritti e prerogative che sussistono realmente (cfr. la casistica citata da Corboz, opera citata, n. 14 ad art. 164 CP), e non mere ipotesi di eventuali diritti derivanti da contratti che forse potrebbero essere stipulati.
Vero è invece che nella specie siamo in presenza di un impegno contrattuale (la cessione in uso dei propri fondi durante un certo periodo di tempo) assunto dal debitore (forse) senza corrispettivo adeguato, il che esula però dal campo di applicazione dell'art. 164 CP (Corboz, opera citata, n. 16 ad art. 164 CP, con citazione di Stratenwerth/Jenny, opera citata, n. 21 a pag. 471) e costituisce pertanto comportamento non punibile.
11.
In definitiva, l'imputato va prosciolto perché la stipula dei noti contratti non è costitutiva dell'ascritto reato di alienazione di beni patrimoniali a contro una prestazione manifestamente inferiore, mentre che le ipotesi accusatorie formulate al dibattimento di svalutazione di beni patrimoniali o di rinuncia gratuita a diritti o di loro rifiuto senza motivo manifestamente non sussistono.
12.
Stante il proscioglimento dell'imputato non vi spazio per la pronuncia sulle pretese risarcitorie formulate nei suoi confronti (art. 272 CPP).
13.
Merita da ultimo qualche considerazione l'attitudine processuale dell'Amministrazione speciale del fallimento, rappresentata dall'avv. _.
Essa in data 25 giugno 2001 aveva dato avvio al procedimento penale (cfr. denuncia penale AI _), ed in quell'occasione sembrava essere consapevole della di lei particolare posizione per rapporto al _, tanto da riconoscere (con riferimento a ZBJV 136, pag. 359), in uno scritto di pari data al Ministero Pubblico che accompagnava la denuncia (scritto anch'esso rubricato sub AI _), l'esistenza della "
problematica della legittimazione della massa fallimentare a costituirsi parte civile contro il fallito
", rinunciando di conseguenza, almeno temporaneamente, alla costituzione di parte civile nei confronti del denunciato.
Tale iniziale riserbo è ben presto stato abbandonato. L'Amministrazione speciale del fallimento ha partecipato a buona parte degli interrogatori preprocessuali, e benché il Presidente della Corte non abbia rinvenuto negli atti un successivo scritto di costituzione di parte civile, essa figura come tale nell'atto di accusa. Al dibattimento essa si è battuta per la condanna del _ con veemenza almeno pari a quella del Procuratore Pubblico, il quale ha tuttavia accettato il giudizio della Corte, mentre che l'Amministrazione speciale del fallimento ha manifestato l'intenzione di ricorrere in cassazione.
Questo atto di procedura non può che suscitare perplessità nella Corte, essendo incontrovertibile, da un punto di vista meramente economico, che è in primo luogo lo stesso _ con gli attivi del proprio fallimento a pagare il legale che redige il ricorso contro il suo proscioglimento.
Non meno incongruente appare il comportamento dell'Amministrazione speciale del fallimento nella misura in cui partecipa all'azione penale in vista del riconoscimento di una milionaria pretesa risarcitoria. Atteso infatti che il _ è in fallimento, e che pertanto tutti i suoi attivi appartengono già alla massa, ci si chiede quale sia il senso pratico di postulare la sua condanna al risarcimento dei fr. 1'200'000.-- e rotti costituenti la differenza negli anni tra le pigioni effettivamente confluite nella massa e quelle ipotetiche che egli avrebbe omesso di percepire con un ipotetico contratto ad ipotetiche condizioni di mercato (cfr. verbale dibattimentale). Trattandosi di denaro che _ avrebbe colpevolmente omesso di guadagnare, ossia di denaro meramente virtuale che egli non ha guadagnato e che perciò in definitiva non può avere, dove risiede l'utilità per la sua massa fallimentare nell'assumere i costi occorrenti al conseguimento di siffatto credito, che non può essere incassato e che può al massimo venire aggiunto al già cospicuo elenco dei passivi?
14.
La tassa di giustizia e le spese processuali sono a carico dello Stato.
Rispondendo negativamente al quesito n.1, mentre che gli altri divengono privi di oggetto;
Visti gli art. 18, 36, 41, 63, 164 CP;
9 e segg. CPP e 39 TG sulle spese;

## Considerations