# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 331ba80b-47bd-43fb-9820-378d7de30549
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2003
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1. K._ meldete sich nach Verlust seiner Stelle als Lehrer am 20. Oktober 1999 zur Arbeitsvermittlung an. Mit Verfügung vom 31. Januar 2001 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 10. November 2000, da davon auszugehen sei, dass er, nachdem er am 20. Januar 2000 eine Einzelfirma gegründet habe, in einem nicht unbeachtlichen Ausmass mit dem Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit beschäftigt sei und an einer zumutbaren Arbeitnehmertätigkeit nicht interessiert sei (vgl. Urk. 5/3/2).
Am 6. April 2001 bekam der Versicherte von der Kreisschulpflege A._ der Stadt "_" den schriftlichen Bescheid, er sei für die Übernahme der III Realklasse im Schulhaus B._ als Jahresvikar vorgesehen (Urk. 9/7; Arbeitsantritt per 16. August 2001, Urk. 9/18 S. 3).
Die gegen die Verfügung des AWA vom 31. Januar 2001 erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgerichtes des Kantons Zürich mit Urteil vom 15. August 2001 (Urk. 5/3/2) gut, und es stellte fest, dass der Versicherte ab dem 10. November 2000 weiterhin vermittlungsfähig gewesen war. Dies - im Wesentlichen - mit der Begründung, angesichts des zeitlichen Aufwands von lediglich ein bis zwei Stunden täglich und von ein bis zwei Terminen wöchentlich gehe die Annahme der Verwaltung, der Versicherte sei in einem beachtlichen Ausmass mit dem Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit beschäftigt, fehl, und auch die bisher sehr bescheidenen finanziellen Aufwendungen liessen den Schluss nicht zu, dass der Versicherte nicht bereit gewesen sein sollte, sein Projekt zu Gunsten einer Arbeitnehmertätigkeit aufzugeben. Deshalb sei davon auszugehen, dass der Versicherte trotz seines Projektes zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbsfähigkeit weiterhin vermittlungsfähig gewesen sei.
2. Mit Verfügung vom 9. November 2001 stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass ein allfälliger Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 10. November 2000 bis am 31. März 2001 erloschen sei, da er trotz Aufforderung mit Fristansetzung die fehlenden Unterlagen zur Beurteilung eines allfälligen Anspruchs nicht eingereicht habe (Urk. 2). Mit Verfügung vom 26. November 2001 stellte die Kasse sodann fest, dass ein allfälliger Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 1. April 2001 bis am 31. Juli 2001 erloschen sei, da er die einverlangten Unterlagen nicht rechtzeitig eingereicht habe, und dass der Versicherte für die Zeit vom 18. April 2001 bis am 15. August 2001 die Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung nicht erfüllt habe, da er ab dem 18. April 2001 dem Beratungs- und Kontrollgespräch ferngeblieben sei (Urk. 5/2).
3. Gegen diese Verfügungen erhob der Versicherte mit Eingaben vom 30. November 2001 (Urk. 1 [Prozess Nr. AL.2001.00827] und Urk. 5/1 [Prozess Nr. AL.2001.00828]) Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügungen. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2001 vereinigte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die beiden Prozesse und führte sie unter der Nr. AL.2001.00827 weiter, während Prozess Nr. AL.2001.00828 als dadurch erledigt abgeschrieben wurde (Urk. 6). Mit Beschwerdeantwort vom 18. Dezember 2001 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerden (Urk. 8).
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.
2.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 lit. g des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Nach Art. 17 Abs. 2 AVIG muss sich die arbeitslose Person am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, persönlich beim Arbeitsamt ihres Wohnorts zur Arbeitsvermittlung melden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates befolgen.
2.2 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erlischt nach Art. 20 Abs. 3 Satz 1 AVIG, wenn er nicht innert dreier Monate nach dem Ende der Kontrollperiode, auf die er sich bezieht, geltend gemacht wird. Dabei handelt es sich um eine Verwirkungsfrist, die weder einer Erstreckung noch einer Unterbrechung, in sinngemässer Anwendung von Art. 35 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) und Art. 24 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) aber einer Wiederherstellung zugänglich ist (BGE 114 V 123 mit Hinweisen; ARV 1993/94 Nr. 33 S. 234 Erw. 1b).
Der Bundesrat hat die Modalitäten, welche bei der Geltendmachung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zu beachten sind, in Art. 29 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) geregelt. Nach Art. 29 Abs. 1 AVIV macht die versicherte Person ihren Anspruch für die erste Kontrollperiode während der Rahmenfrist sowie bei jeder erneuten Arbeitslosigkeit, die nach einem Unterbruch von wenigstens sechs Monaten eintritt, geltend, indem sie der Kasse den vollständig ausgefüllten Entschädigungsantrag (lit. a), das Doppel des amtlichen Anmeldeformulars (lit. b), die Arbeitsbescheinigungen für die letzten zwei Jahre (lit. c) sowie alle weiteren Unterlagen, welche die Kasse zur Beurteilung ihres Anspruchs verlangt (lit. e), einreicht. In Abs. 2 der genannten Bestimmung werden die Unterlagen aufgezählt, welche die versicherte Person zur Geltendmachung ihres Anspruchs für die weiteren Kontrollperioden vorzulegen hat. Gemäss Abs. 3 der Bestimmung setzt die Kasse der versicherten Person nötigenfalls eine angemessene Frist für die Vervollständigung der Unterlagen und macht sie auf die Folgen der Unterlassung aufmerksam.
Bei der in Art. 29 Abs. 3 AVIV geregelten Verpflichtung der Kasse, die versicherte Person auf den Untergang ihres Entschädigungsanspruchs im Säumnisfall hinzuweisen, handelt es sich um eine Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. Aus diesem verfassungsrechtlichen Grundsatz folgt für das Sozialversicherungsrecht ganz allgemein, dass jedenfalls schwere Rechtsnachteile als Folge eines pflichtwidrigen Verhaltens nur Platz greifen dürfen, wenn die versicherte Person vorgängig ausdrücklich auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist. Dementsprechend setzt das Erlöschen des Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung zufolge Ablaufs der gesetzlichen Frist für die Geltendmachung voraus, dass die mit der Beibringung der erforderlichen Unterlagen säumige versicherte Person von der Kasse vorschriftsgemäss auf diese Säumnisfolge hingewiesen worden ist. Wird dies unterlassen oder eine andere, weniger einschneidende Säumnisfolge angedroht, kann die Verwirkungsfolge trotz versäumter Frist für die Geltendmachung nicht eintreten (ARV 1993/94 Nr. 33 S. 234 f. Erw. 2b mit Hinweisen).
3.
3.1 Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer für die Zeit vom 10. November 2000 bis am 15. August 2001 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat beziehungsweise ob dieser verwirkt ist.
3.2 Die Arbeitslosenkasse begründete die Verneinung der Anspruchsberechtigung für die Zeit vom 10. November 2000 bis am 31. März 2001 damit, dass der Beschwerdeführer gemäss Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 15. August 2001 für seine selbständige Tätigkeit 1-2 Stunden täglich aufgewendet habe, er ihr jedoch entgegen ihrer Aufforderung nicht die vollständig ausgefüllten Bescheinigungen über Zwischenverdienst für die Monate November 2000 bis März 2001 eingereicht habe, weshalb ein allfälliger Anspruch erloschen sei. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer keinen Verdienst erzielt habe, spiele dabei keine Rolle, vielmehr hätte eine orts- und branchenübliche Entschädigung angerechnet werden müssen (Urk. 2, 8). Die Verneinung des Anspruchs für die Zeit vom 1. April 2001 bis am 15. August 2001 begründete die Kasse damit, dass der Beschwerdeführer seit dem 18. April 2001 trotz Aufforderung des AWA vom 9. April 2001 weder die Beratungstermine wahrgenommen habe noch die notwendigen Unterlagen fristgerecht eingereicht habe (Urk. 5/2, 8).
3.3 Der Beschwerdeführer machte demgegenüber bezüglich der Kontrollperioden November 2000 bis März 2001 im Wesentlichen geltend, da er nichts verdient habe, seien auch keine "Arbeitsbescheinigungen für Zwischenverdienste" vorhanden. Zudem habe er bereits auf dem Formular "Angaben zur versicherten Person" vermerkt, dass kein Zwischenverdienst bestanden habe und die Kasse habe ihm mitgeteilt, dass bei fehlendem Verdienst mit einem branchenüblichen Ansatz gerechnet werde, weshalb er davon ausgegangen sei, dass sich die Rücksendung der (leeren) Zwischenverdienst-Blätter erübrige (Urk. 1).
In Bezug auf die weiteren Kontrollperioden führte er aus, die Formulare "Angaben zur versicherten Person" für die Monate April bis August 2001 habe er vor der Sitzung vom 23. November 2001 mit seinem Berater vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) gar nicht zur Verfügung gehabt. Es sei ihm erst anlässlich dieser Abschlusssitzung möglich gewesen, diese Unterlagen auszufüllen und einzureichen. Zwischen den beiden wahrgenommenen Beratungsterminen vom 2. März 2001 und vom 18. April 2001 habe er am 6. April 2001 eine Zusage für eine Festanstellung ab dem 15. August 2001 erhalten, die er unverzüglich an seinen RAV-Berater weitergeleitet habe. Er sei mit diesem in der Folge so verblieben, dass er für die Zeit bis zum 15. August 2001 eine temporäre Arbeit suche, dass sich bis auf Weiteres Beratungstermine erübrigen würden (keine Beratungen im Monat Mai) und er die Formulare bis auf Weiteres pflichtgemäss sammeln und aufbewahren würde bis zum nächsten Beratungstermin. Den Beratungstermin vom 18. Juni 2001 habe er aus eigenem Verschulden versäumt, wofür er die Konsequenzen trage (8 Einstellungstage). In Anbetracht des hängigen Verfahrens vor dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich seien er und sein RAV-Berater sich einig gewesen, dass nach der Bekanntgabe des Gerichtsentscheids eine abschliessende Beratung stattfinden solle, anlässlich welcher dann auch noch die ausstehenden Formulare eingereicht würden. Mithin sei er davon ausgegangen, dass die monatlich zu erfüllenden Pflichten zwar keineswegs aufgehoben, aber doch sinngemäss und den Umständen entsprechend (im guten Glauben unter Anleitung seines RAV-Beraters) zeitlich aufgeschoben seien. So sei er denn erst auf die Einladung für den nächst folgenden Beratungstermin am 23. November 2001 auf dem RAV erschienen und habe sämtliche noch offenen Nachweise erbracht (Urk. 5/1).
3.4 Mit Schreiben vom 9. April 2001 teilte das AWA dem Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf das laufende Verfahren vor dem Sozialversicherungsgericht unter anderem mit, dass im Hinblick auf eine eventuelle Gutheissung seiner Beschwerde sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die nachträgliche Auszahlung von Taggeldern erfüllt sein müssten und er zu diesem Zweck weiterhin an Beratungsgesprächen teilnehmen, Kontrolltermine wahrnehmen, den Nachweis persönlicher Arbeitsbemühungen erbringen und der Arbeitslosenkasse fristgerecht die monatlichen "Angaben der versicherten Person" einreichen sollte (Urk. 9/8). Der Beschwerdeführer wurde aber weder aufgefordert, bestimmte Unterlagen einzureichen, noch wurde ihm eine Frist angesetzt oder Säumnisfolgen angedroht, so dass aufgrund dieser Mitteilung keine Verwirkungsfolgen eintreten konnte.
3.5 Nachdem das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. August 2001 die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab dem 10. November 2000 bejaht hatte (Urk. 5/3/2), forderte die Kasse den Beschwerdeführer am 29. August 2001 mit folgenden Worten auf, diverse Unterlagen einzureichen (Urk. 9/11):
"Wir beziehen uns auf das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 15.08.01, wonach Sie ab dem 10.11.00 weiterhin vermittlungsfähig sind. Es bleibt noch die Rekursfrist von 30 Tagen abzuwarten.
Aus obigem Urteil entnehmen wir, dass Sie für Ihre Selbständigkeit pro Tag 1-2 Stunden aufwenden. Gestützt auf das Arbeitslosenversicherungsgesetz müssen wir diese Tätigkeit als Zwischenverdienst anrechnen. Sollten Sie nichts verdient haben, so müssten wir einen orts- und branchenüblichen Ansatz anrechnen. Damit wir allfällige Kompensationszahlungen berechnen können, bitten wir Sie uns die beiliegenden Bescheinigungen über Zwischenverdienst für die Monate November 2000-März 2001 vollständig ausgefüllt zurückzuschicken.
Für den Monat April 2001 haben Sie uns keine Unterlagen eingereicht. Ein allfälliger Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für den Monat April 2001 ist am 31.07.01 erloschen. Mit Brief vom 09.04.01 machte Ihnen die Abteilung Arbeitslosenversicherung des Amtes für Wirtschaft und Arbeit darauf aufmerksam, dass uns die monatlichen Unterlagen einzureichen wären damit ein allfälliger Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht verfällt. Dieser Hinweis steht ebenfalls auf sämtlichen Formularen 'Angaben der versicherten Person'.
Sollten Sie für die Monate Mai-Juli 2001 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung erheben, so müssten Sie uns die entsprechenden Formulare 'Angaben der versicherten Person' sowie Bescheinigungen über Zwischenverdienst ebenfalls einreichen.
Wir machen Sie darauf aufmerksam, dass ein allfälliger Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für den Monat Mai 2001 am 31.08.01 erlischt."
3.6 Damit hat die Kasse den Beschwerdeführer nicht in rechtskonformer Weise auf die im Falle seiner Säumnis eintretende, einschneidende Rechtsfolge des Anspruchsuntergangs für die Kontrollperioden November 2000 bis März 2001 hingewiesen. Weder wurde ihm eine Frist angesetzt, die noch benötigten Bescheinigungen über Zwischenverdienst einzureichen, noch wurde der Rechtsnachteil der Anspruchsverwirkung angedroht. Vielmehr konnte der Beschwerdeführer das Schreiben der Kasse auch dahingehend verstehen, dass sie für den Fall, dass er keine näheren Angaben betreffend Zwischenverdienst liefere, gestützt auf das Urteil des Sozialversicherungsgerichts von einem täglichen Arbeitspensum von ein bis zwei Stunden ausgehe und gleichzeitig auf die orts- und branchenüblichen Einkommens-Ansätze abstelle.
Im Übrigen geht die Arbeitslosenkasse zwar zu Recht davon aus, dass gestützt auf Art. 24. Abs. 3 AVIG sofort ab Beginn einer (selbständigen oder unselbständigen) Zwischenverdiensttätigkeit ein berufs- und ortsüblicher Lohn anzurechnen ist, selbst dann, wenn in den ersten Monaten noch kein (nennenswertes) Einkommen erzielt wird (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. vom 16. April 2002, C 12/01, Erw. 2b), es ist aber zumindest zweifelhaft, ob diese Rechtsprechung im vorliegenden Fall überhaupt Anwendung findet, da aufgrund der Aktenlage und gestützt auf das Urteil des Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich vom 15. August 2001 (Urk. 5/3/2) fraglich ist, ob der Beschwerdeführer seine geplante selbständige Erwerbstätigkeit bereits aufgenommen hatte. Denn er beschränkte sich doch in den täglich ein bis zwei Stunden, die er für sein Projekt investierte, auf die Lektüre der Fachzeitschrift "Schweizer Buchhändler" und auf Korrespondenz. Weder hatte er die geplante Fachbuchhandlung zum Thema "Lernen" eröffnet noch angefangen, Fachbücher und Fachgeräte in einem Bus anzubieten, weshalb er auch noch keine Möglichkeit hatte, potentiellen Kunden Waren oder Dienstleistungen anzubieten und damit Einkünfte zu erzielen. Hätte der Beschwerdeführer aber keine Erwerbstätigkeit aufgenommen, würde sich auch das Ausfüllen der Formulare betreffend Zwischenverdienst erübrigen.
3.7 Auch in Bezug auf die Kontrollperiode April 2001 kann von einem rechtskonformen Hinweis auf die Säumnisfolge nicht die Rede sein, teilte die Kasse dem Beschwerdeführer doch lediglich mit, dass der Anspruch für diesen Monat bereits erloschen sei. Das Gleiche muss für den Monat Mai 2001 gelten, da die - sinngemäss - angesetzte Frist für die Einreichung der fehlenden Unterlagen bis am 31. August 2001 vom Beschwerdeführer praktisch nicht mehr eingehalten werden konnte, da er das Schreiben vom 29. August 2001 frühestens am 30. August 2001 erhalten haben konnte.
Auch in Bezug auf die Kontrollperioden Juni 2001 bis August 2001 fehlen sowohl die Ansetzung einer Frist für die Einreichung der fehlenden Unterlagen als auch der ausdrückliche Hinweis, dass bei Nichteinreichen der verlangten Unterlagen ein allfälliger Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verfalle, so dass auch hier keine der gesetzlichen Regelung entsprechende Androhung der Rechtsfolgen der nicht rechtzeitigen Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs vorliegt. Unter diesen Umständen muss nicht mehr geprüft werden, ob der Beschwerdeführer möglicherweise - gestützt auf allfällige Aussagen seines RAV-Beraters - aus dem Grundsatz von Treu und Glauben etwas zu seinen Gunsten ableiten könnte.
3.8 Aufgrund des Gesagten konnte die Verwirkungsfolge für die Zeit vom 10. November 2000 bis am 15. August 2001 nicht eintreten. Soweit die Kasse im Übrigen geltend macht, der Beschwerdeführer sei ab dem 18. April 2001 dem Beratungs- und Kontrollgespräch ferngeblieben, weshalb er für die Zeit vom 18. April 2001 bis am 15. August 2001 die Anspruchsvoraussetzungen nicht mehr erfülle (Urk. 5/2), so ist ihr entgegenzuhalten, dass dieses pflichtwidrige Verhalten des Beschwerdeführers - in Beachtung des auch in der Sozialversicherung geltenden Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (vgl. ARV 1996/1997 Nr. 8 S. 33 Erw. 4c) - mit einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu sanktionieren war (vgl. Einstellungsverfügung des AWA vom 27. November 2001 betreffend Nichtbefolgung von Kontrollvorschriften und Weisungen des RAV; Urk. 9/25). Die Sache ist daher in Gutheissung der Beschwerde an die Kasse zurückzuweisen, damit sie nach Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 AVIG) über den Entschädigungsanspruch für die Zeit vom 10. November 2000 bis am 15. August 2001 neu verfüge.