# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 919f3f9d-2432-4341-9221-5756cdfff53a
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren
1966
,
ist
bei der SWICA Krankenversicherung AG (
Swica
) obligatorisch gemäss dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) krankenversichert
(vgl.
Urk.
8/1)
.
Mit
S
chreiben vom
2.
September 2020
ersuchte
er
um Übernahme der Kosten für einen Gebärdensprachdolmetsche
r im Rahmen der Psychotherapie
(vgl.
Urk.
8/3)
.
Mit Schreiben vom
14.
September
2020
lehnte die
Swica
eine Kostenübernahme ab mit der
Begründung,
dass es sich beim Dolmetscherdienst um keine Pflichtleistung aus der obligatorischen Kranken
pflegeversicherung (OKP) handle
(
vgl.
Urk.
8
/4).
Daran hielt
sie
auch mit Ver
fügung vom
5.
November 2020
fest (vgl. 8/6). D
ie vo
m
Versicherten am
7.
Dezember
2020
dagegen erhobene
Einsprache
(
vgl.
Urk.
8/7)
, wies die
Swica
mit Entscheid vom
1
8.
Februar 2021
ab (
Urk.
2).
2.
Gegen
diesen
Einspracheentscheid
erhob
der
Versicherte
mit Eingabe vom
22. März 2021
Beschwerde
(
Urk.
1; Beilagen
Urk.
3/3-7)
mit dem Antrag
,
der an
gefochtene Entscheid
sei aufzuheben und es sei die
Swica
zu verpflichten,
die bisherigen sowie di
e
zukünftigen Kosten für die Gebärdensprach
e
übersetzung im Rahmen
seiner
Psychotherapie zu übernehmen;
eventualiter seien weitere Ab
klärungen vorzunehmen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Swica
.
In prozessualer Hinsicht ersuchte der Versicherte um Bestellung eines un
entgeltlichen Rechtsvertreters in der Person von Rechtsanwalt Grossen (vgl.
Urk.
1 S. 2)
, welches Gesuch er mit Eingabe vom 1
5.
September (
Urk.
10) und 12. Oktober 2021 (
Urk.
12) näher substantiierte und belegte (
Urk.
11/1-
1
8
und 13/19-29)
. Derweilen schloss die
Swica
m
it Beschwerdeantwort vom
5.
Mai 2021
(
Urk.
7
)
auf Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Versicherten (
Urk.
7 S. 2).
Die Beschwerdeantwort wurde
diesem
mit Verfügung vom 1
2.
Mai 2021
zur Kenntnis gebracht (
Urk.
9
).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art.
24 KVG übernimmt die
OKP
die Kosten für die Leistungen gemäss den
Art.
25-3
1 KVG nach Massgabe der in Art.
32-34 KV
G festgelegten Voraus
setzungen.
Art.
32
Abs.
2 KVG fordert, dass eine Leistung wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich zu sein hat (sogenannte WZW-Kriterien).
Laut
Art.
35
Abs.
1 KVG sind zur Tätigkeit zu Lasten der OKP die Leistungserbringer zugelassen, welche die Voraussetzungen nach den
Art.
36-40 KVG erfüllen.
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin
erwog im angefochtenen Entscheid, bei den Kosten für den Gebärdensprachdolmetscher handle es sich um
keine Pflichtleistung nach KVG.
Sie selbst biete auch keine medizinischen Leistungen an, während die
hier
interessierende Frage der Übernahme
der entsprechenden
Kosten nicht in den Geltungsbereich
von
Art.
3 des
Behindertengleichstellungsgesetzes (
BehiG
)
falle.
Des Weiteren
stehe es dem Beschwerdeführer frei, einen Therapeuten aufzu
suchen, welcher der Gebärdensprache mächtig sei (vgl.
Urk.
2 E. II.4-6).
2.2
D
er
B
eschwerdeführer
hielt indessen dafür
,
eine ausreichende Verständig
ung
sei für eine erfolgsversprechende Psychotherapie unabdingbar
. Mü
ss
t
e er
die
K
osten
hierfür
selbst finanzieren,
würde er
gegenüber
einer nicht hörgeschädigten Person
im Sinne von
Art.
8
Abs.
2 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV) diskriminiert
.
Die
Mehrkosten
seien
behinderungsbedingt
und
hoch
.
Der
Zugang zu
r
medizinisch indizierten
T
herapie
werde
enorm
erschwert
. Internetrecherchen
hätten
gezeigt
, dass
kaum jemand
eine Therapie in
Gebärdensprache
anbiete
;
ob die
S
prachkenntnisse
der entsprechenden
Therapeuten
ausreichten
, sei offen
.
Müssten sich Gehörlose an diese wenden,
bestünde
eine
Monopolstellung,
was zur
Abhängigkeit
der
Gehörlosen
führe
n
bzw.
die freie Arztwahl
faktisch verun
möglichen
würde
.
Die Situation
sei mit derjenigen
fremdsprachige
r
Person
en
nicht vergleichbar
,
di
e of
t
auf Landsleute als Therapeuten zurückgreifen oder die Sprach
e
er
lernen könn
ten
.
Auch
sei ein Gerichtsverfahren
, bei dem
die Kosten des Gebärdendolmetschens
übernommen würden,
nicht
höher zu gewichten
als eine
medizinische
Behandlung
(vgl.
Urk.
1 S. 4-6).
Bei
ärztlichen
(oder
vom
Arzt verordneten)
Leistungen
werde
v
ermutet, dass
die
WZW-Kriterien
erfüllt
sei
en
.
Die Gebärdensprachübersetzung sei dabei nicht als separate Leistung, sondern als Teil der
T
herapie zu betrachten
, und garantiere
deren
Wirksamkeit und Zw
eckmässigkeit
.
Eine Übe
rsetzung sei
etwa
auch
im Rahmen einer Ernährungs-/Diabetesberatung oder der Beschwerdeschilderung
beim
Hausarzt
erforderlich
.
Dabei sei es bei
mehr als zwei
S
itzungen
unz
umutbar
,
jemanden aus dem eigenen Umfeld
mitzubringen.
Die Kosten
seien Spesen
der Therapeuten
, für die es keiner expliziten gesetzlichen Grundlage bedürfe -
wie für die
Wegkosten
beim
Hausbesuch
eines
Arztes
.
Die Infrastrukturkosten
einer Psychotherapie seien
im Vergleich
zu anderen Behandlungen wie der
Radiologie tief
und könnten zu einem effizienteren Heilungsprozess führen,
während d
ie Folgen
des psychischen Leidens
für Betroffe
ne
und Gesellschaft (
wirtschaftliche Einbussen, Versicherungsleistungen)
eben
so schwerwiegend seien
wie bei so
matischen Beschwerden
. Die finanzielle Mehrbelastung der Krankenversicherer wäre
angesichts der wenigen
Fälle gering. All dies gelte es bei der Wirtschaft
lichkeit zu berücksichtigen
(
Urk.
1 S. 7-9).
Ferner
verletze die
Verweigerung der
Kostenübernahme für die
Übersetzung in
Gebärdensprach
e
– wie schon in der Einsprache erörtert (dazu
Urk.
8/7) –
auch
Art.
6
BehiG
sowie
Art.
25
des
Übereinkommen
s
über die Rechte von Menschen mit Behinderungen
(BRK;
Urk.
1 S. 10).
2.
3
Die Beschwerdegegnerin ergänzte in der Beschwerdeantwort,
dass ein einge
schränkter Kreis von Leistungserbringern jeden Versicherten treffen
könne
(z.B.
Erreichbarkeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln
, Muttersprache) und kein An
spruch auf eine optimale Behandlung bestehe
(vgl.
Urk.
7
Ziff.
IV.5)
.
Zudem
habe
der Beschwerdeführer
nicht dargelegt, sich
vergeblich um eine Therapie in Gebärdensprache bemüht zu haben; dass es zu wenig der Gebärdensprache hin
reichend mächtige Therapeuten gebe, sei bloss eine Hypothese. Die Mehrkosten einer Therapie mit Dolmetscher könnten daher nicht unter Hinweis auf das Diskriminierungsverbot nach
Art.
8
Abs.
2 BV
der OKP
überbunden
werden (vgl.
Urk.
7
Ziff.
6).
Darüber hinaus
sei der Gebärdensprachdolmetscher
–
im Unter
schied zum Hausarzt
bei
Hausbesuch
en –
kein Leistungserbringe
r
im Sinne von
Art.
36-40 (vgl.
Urk.
7 Ziff. 7)
, wobei i
m Rahmen des Tarifschutzes nach
Art.
44 KVG ausserhalb der gesetzlichen Bestimmungen kein Spielraum für die Ab
rechnung von Leistungen Dritter
bestehe
(vgl.
Urk.
7
Ziff.
9).
3.
3.1
Gemäss
Art.
25 Abs. 1 KVG übernimmt
die
OKP die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder der Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen. Diese Leistungen umfassen unter anderem ärztliche Untersuchungen und Behandlungen (Art. 25 Abs. 2
lit
. a Ziff. 1 KVG) sowie Untersuchungen und Behandlungen, welche von Personen durchgeführt werden, die auf Anordnung eines Arztes Leistungen erbringen (Art. 25 Abs. 2
lit
. a Ziff. 3 KVG).
Die zuge
lassenen Leistungserbringer werden im KVG und der
Verordnung über die Krankenversicherung (KVV)
sodann abschliessend aufgeführt.
3.2
Zu den Pflichtleistungen der OKP gehör
t
en
bereits
unter der
bis 3
0.
Juni 2022
geltenden Rechtslage
einerseits
die von einem Arzt
selbst durchgeführte und andererseits
die sogenannte delegierte
Psychotherapie
,
die
von nichtärztlichen Psychologen und Psychotherapeuten in den Praxisräumen des Arztes unter dessen Aufsicht und Verantwortlichkeit durchgeführt
wird
(
vgl.
Eugster
, Krankenversicherung, in: Meyer (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungs
recht (SBVR), Soziale Sicherheit,
3.
Auflage, Basel 2016
, S. 528
Rz
. 400; vgl. auch BGE 125 V 284 E. 2a und b
;
BGE
125 V 441 E. 2b).
Seit kurzem können
psycho
logische
Psychotherapeuten unter gewissen Voraussetzungen auch selbständig und auf eigene Rechnung
zulasten der
OKP
tätig sein, wobei weiterhin eine ärzt
l
iche Anordnung vorausgesetzt wird
(vgl.
Art.
46
lit
. a, 50c und 52d KVV in der am 1. Juli 2022 in K
raft
ge
tretenen Fassung).
Es ist
unbestritten, dass beim Beschwerdeführer eine Psychotherapie medizinisch indiziert ist
und diese bei einem zugelassenen Leistungserbringer erfolgt, zumal
die Beschwerdegegnerin
ohne weiteres
für die
Behandlungskosten
auf
kommt
(vgl.
Urk.
2 E. I.1 und II.
3).
3.3
Ebenso wenig wird v
on der Beschwerdegegnerin in Abrede gestellt, dass beim Beschwerdeführer eine Psychotherapie nur durchführbar ist, wenn diese bei einem Therapeuten mit ausreichend Kenntnissen in der Gebärdensprache oder unter
Beizug
eines Gebärdensprachdolmetschers erfolgt.
Zutreffend erörterte sie
dabei
, dass
Gebärdensprachdolmetscher
nicht zu den zugelassenen Leistungs
erbringen gehören und
ihre Leistungen daher nicht selber zulasten der OKP ab
rechnen
können (vgl.
auch das zu diesem Thema soweit ersichtlich einzige
Urteil des Bundesgerichts K 138/01 vom 3
1.
Dezember 2002). Zudem stellt
das
Gebärdensprach-Dolmetschen
an sich offensichtlich keine
therapeutische
Leistung
dar, die direkt der Diagnostizierung oder Behandlung eines psychischen Leidens und seiner Folgen im Sinne von Art.
25
Abs.
1 KVG
d
ient
.
Der Beschwerdeführer machte
allerdings
geltend, der im Rahmen der Psychotherapie
zugelassene Leistungserbringer (vorab der Arzt)
habe Anspruch auf Vergütung dieser
nicht
ärztlichen Kosten, die
im Zusammenhang mit der Durchführung
seiner
Behandlung unabdingbar
seien
.
3.4
Dies deckt sich mit den Ansichten des
Bundesamt
es
für Gesundheit
(BAG)
,
welches
im
Faktenblatt «Finanzierung von Gebärdensprachdolmetschenden im Gesundheitswesen durch die obligatorische Kra
nkenpflegeversicherung» vom 27.
Januar 2021
die Auffassung
vertritt
, dass die Kosten für das Dolmetschen als integrierter Teil der medizinischen
Leistung zu betrachten
seien
, wenn das Gebärdensprach-Dolmetschen für die Ausführung einer medizinischen Unter
suchung oder Behandlung sowie für deren therapeutischen Erfolg unabdingbar
sei
und kein anderer Versicherungsträger (Unfall-, Invaliden- oder Militär
versicherung) hierfür aufkomm
e
.
Es
hielt
fest
, dass die schweizerische Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) in den «Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung: Ermittlung der effizienten Spitäler nach
Art.
49
Abs.
1 KVG», verabschiedet am
1.
März 2018,
(S. 9)
empfehle
,
die Kosten für Übersetzungs- und
Dolmetschdienste
, die zur Durch
führung einer zweckmässigen Behandlung erforderlich seien, im stationären Be
reich in den Spitälern den OKP-pflichtigen Leistungen zuzurechnen und somit in die Berechnung der Fallpauschalen einfliessen zu lassen.
Dazu erläuterte da
s BAG
, es sei an den Tarifpartner
n
, diese Empfehlung umzusetzen. Auch im ambu
lanten Bereich, der von den Kantonen nicht mitfinanziert werde, könnten die Tarifpartner Kostenanteile für notwendige Dolmetscherdienste i
n die Tarife ein
fliessen lassen.
H
örende Angehörige als Dolmetschende
sol
lte
n
im Hinblick auf die dabei oft
vorkommenden
Verständigungsprobleme und die Gewährleistung der Vertraulichkeit auf seltene Ausnahmen (wie Notsituationen oder die Behandlung von Kindern) beschränkt bleiben.
Ein auf denselben Überlegungen beruhendes
Faktenblatt
des BAG
betreffend die Finanzierung des interkulturellen Dolmetschens durch die
OKP
besteht
schon
seit dem 2
9.
April 201
9.
Ist professionelles interkulturelles Dolmetschen für die Aus
führung einer medizinischen Untersuchung oder Behandlung sowie für deren therapeutis
chen Erfolg unabdingbar und kön
nen die versicherten Personen keinen Dolmetschenden zur Verfügung stellen, können die Kosten für das Dolmetschen
gemäss BAG wiederum
als integrierter Teil der medizi
nischen Leistung betrachtet wer
den.
Beide Faktenblätter sind abrufbar im Internet (
abrufbar unter
https://www.bag.admin.ch/bag/de/home.html
> Strategie und Politik > Nationale Gesundheitsstrategien & Programme, Gesundheitliche Chancen
gleichheit > Interkulturelles Dolmetschen > Wissensgrundlagen zum Dolmets
chen, besucht am 1
7.
Juni 2022).
Der Bundesrat vertritt
dabei
die Auffassung,
sowohl im ambulanten als auch im stationären Bereich würden die Tarife in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern vereinbart. Im Rahmen dieser sog. Tarifautonomie könnten Kostenanteile für Dolmetscherkosten einfliessen. Im stationären Bereich würden allfällige Kosten in die Berechnung der Pauschalen ein
b
ezogen. Auch im ambulanten Bereich würden allfällige Kosten in das
Tarmed
-Kostenmodell einfliessen. Ge
mäss der Definition im
Tarmed
werden
mit den technischen (d.h. den nicht ärztlichen) Leistungen die nicht ärztlichen Personalkosten, die Sach- und Umlagekosten sowie die Anlagenutzungskosten abgegolten (vgl. Generelle Interpretation
4
2 der «Tarifstruktur für ärztliche Leistungen», Anhang 2 zur Verordnung über die Festlegung und Anpassung von Tarifstrukturen in der Krankenversicherung, abrufbar unter
https://www.fmh.ch/themen/ambulante-tarife/tarmed-eingriff.cfm#i109039
, besucht am 1
7.
Juni 2022). Aus diesem Grund
sah der Bundesrat bisher keinen Anlass, im Zusammenhang mit solchen Dolmetscherkosten die
Tarmed
-Tarifstruktur in eigener Kompetenz anzupassen (vgl. Stellungnahme des Bundesrats vom 2
7.
November 2019 zur im Nationalrat am 2
6.
September 2019 eingereichten Motion 19.4279 betreffend «Notwendige Dolmetscherdienste in der Arztpraxis und im Ambulatorium», abrufbar unter
https://www.parlament.ch
unter Angabe der
Geschäftsnummer, besucht am 17.
Juni 2022).
3.5
Prof.
Dr.
iur
.
Kieser
argumentierte
im
«Gutachten zu Fragen der Kostenvergütung durch die Krankenversicherung für das interkulturelle Dolmetschen», das er am 3
1.
Januar 2020 dem Schweizerischen Roten Kreuz
(SRK)
erstattete (abrufbar unter
https://www.inter-pret.ch
> Aktuelles, besucht am 1
7.
Juni 2022), die dolmetschende Person könne unter bestimmten Voraussetzungen als nichtärzt
liche Hilfsperson eingesetzt werden, weshalb es für die Abrechnung zulasten der OKP ausreiche, wenn eine Tarifposition für die entsprechende ärztliche Leistung bestehe.
Um tarifgemäss abrechnen zu können sei massgebend, (1) ob
das Gespräch für Diagnose und Behandlung unabdingbar sei, (2)
ob
das Dolmetschen durch eine fachkundig ausgewählte Person nach Instruktion erfolge, (3)
ob eine Überwachung vorgenommen werde
und (4)
ob
nur Gesichtspunkte erforscht wür
den,
di
e
im Rahmen der medizinischen Behandlung erforderlich seien. Prof.
Kieser
wies sodann
– in Nachachtung de
r
vom BAG
beim interkulturellen
Dolmetschen vorgesehenen (
im
Vergleich
zum
Gebärdensprach-Dolmetschen
zusätzlichen bzw.
zumindest
wesentlich strenger formulierten
)
Voraussetzung,
dass die versicherten Personen keinen Dolmetschenden zur Verfügung stellen können – darauf hin
, dass
nach
Art.
43
Abs.
6 KVG die Behandlung zu möglichst günstigen Kosten vorgenommen werden müsse, was bedeute, dass die Dolmetscherleistung nur zu vergüten sei, wenn eine Verständigung z.B. durch Angehörige nicht vermittelt werden könne. Freilich müsse
dabei die
erforderliche Qualität (bezogen auf Aus
wahl, Instruktion und Überwachung) gleichermassen wie bei einer Hilfsperson gewahrt werden.
Je
heikler die exakte Wiedergabe und eher auf Intimbereiche einzugehen sei, umso eher werde
dabei
der Qualitätsmassstab höher bzw. anders (z.B. Ausschluss von Familienangehörigen) zu legen sein
(insbesondere S. 18-20 des Gutachtens)
.
3.6
Die
rechtliche
Situation ist seit Publikation der oberwähnten Positionen un
verändert. Eine Finanzierung der
Kosten für das Gebärdensprach-
wie auch das i
nterkulturelle Dolmetschen
ist
im
weiterhin geltenden
Tarmed
nicht vorgesehen
.
Gemäss einem Bericht von SRK und INTERPRET, behelfen sich Spitäler, Uni
versitätskliniken und Psychiatrien im
stationären Bereich
, für welchen
die oben
stehende
Empfehlung der GDK besteht,
etwa mit Leistungsverträgen mit den Kantonen, mit Global- oder Abteilungsbudgets der Institutionen oder mit zusätz
lichen Fonds. Im
(vorliegend interessierenden)
ambulanten Bereich sei keine Finanzierung vorgesehen. Die Kosten würden mehrheitlich von den stationären Einrichtungen sowie durch private oder öffentlich-rechtliche Organisationen (z.B. Ambulatorien des SRK, Beratungsstellen) getragen (Lena
Emch
-Fassnacht, «Finanzierung professioneller Dolmetscherleistungen immer noch ungeklärt», Schweizerische Ärztezeitung, 2021, S. 168-170).
Der Berufsverband der Schweizer Ärztinnen und Ärzte,
FMH (
Foederatio
Medicorum
Helveticorum
)
, sieht dabei den Bundesrat in der Pflicht, endlich den TARDOC zu genehmigen, in des
sen Rahmen die Finanzierung der Dolmetscherkosten zwischen den Tarifpartnern verhandelt und eingeführt werden könnte (vgl.
Carlos
Quinto
/Robin
Rieser
/Bar
-
bara
Weil, «Dolmetschen als Schlüssel zur Chancengleichheit
»
,
Schweizerische Ärztezeitung, 2021, S.
488-489).
Am
2.
Juni 2022
wurde
im Ständerat
die zu diesem Thema jüngste
Interpellation 22.3543 mit dem Titel
«
Wieso wird interkulturelles Dolmetschen im Rahmen einer ambulanten Behandlung nicht
vergütet?
»
eingereicht; diese wurde
noch nicht be
handelt
.
Derweilen wurde v
om Nationalrat
als
Erstrat
am 1. Juni 2022 die Motion 22.3373 angenommen, mit welcher d
er Bundesrat
beauftragt werden soll
, ein Bundesgesetz über die Anerkennung der Gebärdensprachen und die Gleich
stellung gehörloser und hörbehinderter Menschen zu schaffen, um die drei Schweizer Gebärdensprachen rechtlich anzuerkennen. Das Gesetz
soll
die An
erkennung und die Förderung der Gebärdensprachen sowie die Gleichstellung von gehörlosen und h
örbehinderten Menschen zum Ziel haben
. Der Bundesrat beantragte dabei die Annahme der Motion, will dem Anliegen aber
nicht mit einem eigenen Gesetz, sondern
mit einer Anpa
ssung des
BehiG
Rechnung tragen
(
G
eschäfte abrufbar unter
https://www.parlament.ch
, besucht am 1
7.
Juni 2022).
3.7
Zwar kann der obligatorische Krankenpflegeversicherer einen Leistungsanspruch bei (gänzlichem) Fehlen einer Vereinbarung zwischen Krankenpflegeversicherer und Leistungserbringer für eine bestimmte Pflichtleistung nicht verweigern, d.h. das Vorliegen eines Tarifvertrages ist
diesfalls
nicht Voraussetzung für den Leistungsanspruch. Auch darf die Vergütung einer Pflichtleistung nicht einzig mit dem Argument abgelehnt werden, es fehl
e
ein tarifarischer und/oder kantonal zugelassener Leistungserbringer
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_540/2019 vom 1
4.
Januar 2020 E. 4.2). Die im Rahmen einer
Behandlung
beigezogenen
Dolmetscher
kommen
indessen
bei abschliessender Aufzählung im Gesetz
von vor
n
herein
nicht als Leistungserbringer
in Frage
.
Auch
handelt es sich bei den Dolmetscherkosten nicht um
eine im
Krank
en
versicherungsrecht
klar
fest
geschriebene
Pflichtleistung
.
Vielmehr besteht nach aktueller Anschauung
d
er Akteu
re
im Rahmen der Tarifautonomie genügend Spielraum
für eine Änderung der Abrechnungspraxis in dem Sinne, als die Tarifparteien vereinbaren könnten,
dass die zugelassenen Leistungserbringer die Dolm
e
tscherleistungen künftig zusammen mit ihren eigenen Leistungen abrechnen
dürfen. Dies reicht jedoch nicht aus, um einen bestehenden Versicherungsschutz anzunehmen, welchem das Gericht zum Durchbruch verhelfen könnte.
4.
4.1.
Der Beschwerdeführer argumentiert hauptsächlich mit dem
in der Verfassung ver
ankerten
Gleichheits
ge
bot.
Obwohl Versicherungsgesellschaften private Unter
nehmen sind, erfüllen sie im Bereich der Grundversorgung staatliche Aufgaben, womit sie nach
Art.
35
Abs.
2 BV Adressat der Grundrechte sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5P.97/2006 vom
1.
Juni 2006 E. 3.3).
4.2
Gemäss dem in
Art.
8
Abs.
1 BV verankerten Anspruch auf Gleichbehandlung ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich zu behandeln, bestehenden Un
gleichheiten umgekehrt aber auch durch rechtlich differenzierte Behandlung Rechnung zu tragen. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird also ver
letzt, wenn hinsichtlich einer
entscheidwesentlichen
Tatsache rechtliche Unter
scheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unter
lassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen
(
vgl. BGE 147 I 73 E. 6.1
).
Art.
8
Abs.
2 BV
ergänzt das allgemeine Gleichheitsgebot. Nach dieser Bestimmung
darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistige
n oder psychischen Behinderung.
Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Per
sonen ausmachen.
Eine indire
kte oder mittelbare Diskriminie
rung liegt dem
gegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppen enthält, in ihren tat
sächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benach
teiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (
vgl. Urteil des Bundesgerichts 1D_6/2018 vom
3.
Mai 2019 mit Hinweis auf
BGE 141 I 241 E.
4.3.2
; BGE 147 I 73 E. 6.1
).
4.3
Der vom Beschwerdeführer beanstandete Umfang der Versicherungsleistungen im Rahmen der OKP ist gesetzlich vorgeschrieben
. Da Dolmetscherkosten nicht
un
mittelbar
im Sinne von
Art.
25
Abs.
1 KVG
der Diagnose oder der Behandlung e
iner Krankheit und ihrer Folgen
dienen
, werden diese nicht vergü
tet.
Grund für die Ablehnung der Kostenübernahme ist
also
nicht, dass die Kosten in der
Gehör
losigkeit und damit einer körperlichen Behinderung gründen.
Anknüpfungs
merkmal ist vielmehr der fehlende therapeutische Hintergrund.
4.4
Dass das
Krankenversicherungsrecht
hinsichtlich der Erstattung der Kosten der Psychotherapie indessen nicht zwischen hörenden und gehörlosen Menschen unterscheidet, stellt eine indirekte Diskriminierung dar,
insofern damit im Regel
fall
nur
bei hörenden Menschen
alle
im Rahmen der Therapiesitzung anfallenden Kosten gedeckt sind. So lässt sich n
icht ohne Weiteres in Abrede stellen
,
dass d
ie
wenigsten
Psychotherapeuten
selber der Gebärdensprache mächtig sind und des
halb einen Gebärden
sprach
dolmetscher als Hilfsperson beiziehen müssen. Wer
den
die
Gebärdensprachdolmetscherkosten
nicht
ersetzt,
schmälert dies den Ver
sicherungsschutz von
Gehörlose
n
und damit einer spezifischen Gruppe von Menschen aufgrund ihrer Behinderung
in unzulässiger Weise
, zumal
eine Psy
chotherapie ohne hinreichende Verständigung zwischen Psychotherapeut und Patient
schlicht
nicht durchführbar
ist
.
Dabei leiden Gehörlose kaum weniger unter psychischen Erkrankungen als Hörende. Darüber hinaus ist es aus
geschlossen, dass sich Gehörlose die notwendigen Sprachkenntnisse aneignen – dies im Gegensatz zu den wenigen Hörenden, für die möglich
er
weise kein genügendes Therapieangebot in einer geeigneten Sprache (also nicht unbedingt in der Muttersprache, zumal kein Anspruch auf eine optimale Behandlung be
steht) verfügbar ist.
Die Gleichbehandlung von Gehörlosen und Hörenden lässt sich vorliegend somit sachlich nicht rech
t
fertigen.
4.5
S
owei
t
die B
eschwerdegegnerin
ein unzureichendes Therapieangebot in Gebärdensprache
bestritt
, sei angemerkt, dass der Untersuchungsgrundsatz die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig ausschliesst; es ist Sache der verfügenden Verwaltungsstelle, für die Zusammentragung des Beweis
materials besorgt zu sein.
Der
Entscheid
fällt nur im Falle der Beweislosigkeit
zu Ungunsten der beweisbelasteten Partei aus,
d.h.
wenn
von zusätzlichen Ab
klärungsmassnahmen
keine
neue
n
wesentliche
n
Erkenntnisse
mehr
erwartet wer
den können
(vgl. BGE 144 V 427 E. 3.2).
Dabei ist der Beschwerdeführer s
einer
Mitwirkungspflicht
soweit
nachgekommen.
Seine
Recherchen (
Urk.
3/5-7
;
Verzeichnis fremdsprachiger Psychotherapeutinnen
und
Psycho
therapeuten,
https://psychotherapie.ch/wsp/
),
die vorstehend erörterte politische
Diskussion (vgl. E. 3.4-
6
) und weitere
Bericht
e
zu diesem Thema
(
etwa
https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/104613/39-Psychotherapeuten-haben-bundesweit-Kenntnisse-in-Gebaerdensprache
, besucht am 1
7.
Juni 2022;
Fellinger
M./
Fellinger
J. «Psychiatrische Versorgung gehörsloser Patienten», im Journal für Neurologie, Neurochirurgie und Psychiatrie, 2015, S. 159-163)
spre
-
chen
für eine
relevante
psychotherapeutische Unterversorgung von
Gehörlosen
.
Dabei
mag es zutreffen, dass
für gewisse Pflichtleistungen allgemein nur
wenige
Leistungserbringer
zugelassen sind, wovon alle Menschen gleichermassen be
troffen sind, wenn sie diese benötigen. I
n Bezug auf die Psychotherapie wird die Anzahl der Leistungserbringer
, bei welchen den Gehörlosen
die gesamten not
wendigen Kosten der Therapie erstattet werden
, hingegen allein aufgrund
ihrer
Gehörlosigkeit, d.h. behinderungsbedingt, erheblich eingeschränkt.
5.
Aufgrund des vorstehend Ausgeführten hat der Beschwerdeführer gestützt auf
Art.
8
Abs.
2 BV gegenüber der Beschwerdegegnerin als Adressatin der Grund
rechte Anspruch auf einen Gebärden
sprach
dolmetscher während der Psycho
therapie.
Die Gebärdensprachdolmetscherkosten
sind
somit
im Rahmen der OKP zu übernehmen. Soweit ersichtlich handelt es sich dabei um die
einzige
geeignete Möglichkeit, die indirekte Diskriminierung im Versicherungsschutz zu kompensieren,
wobei diese
auch mit Blick auf die geringe Anzahl der betroffenen Patienten und die bei verbesserter Wirksamkeit der Therapie gesparten Gesund
heitskosten als
verhältnis
mässig
erscheint. D
amit kann offenbleiben, ob sich eine Kostengutsprache auch auf das
BehiG
stützen liesse.
Da die Dolmetscherkosten bis anhin nicht
im
Tarmed
geregelt wurden
, sind die effektiv angefallenen Kosten zu erstatten, soweit sich diese
innerhalb des
üblichen Rahmen
s
bewegen (vgl. dazu
https://www.procom-deaf.ch/de/Tarife.aspx
).
Die Beschwerde ist
somit
gut
zuheissen
.
6.
Nach
§
34
Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Partei
kosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens
be
messen (
§
34
Abs.
2
GSVGer
).
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Grossen,
machte mit
Honorarnote
vom
1
2.
Oktober 2021
(
Urk.
14
)
einen Gesamtbetrag von
Fr.
2'932.40 entsprechend einem
Aufwand von
10 Stunden und 40 Minuten
à
Fr.
2
5
0.
-- pro Stunde
sowie Barauslagen
von
Fr.
55.80
, zuzüglich Mehrwert
steuer von
7.7
%
geltend.
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern vorliegend ein höherer als der gerichtsübliche Stundenansatz von F
r.
220.
--
gerechtfertigt wäre.
Ferner
ist aufgrund des kurzen Entscheids sowie des Prozessausgangs
die letzte «Position Eingang/Studium Urteil
SVGer
; Besprechung mit Klient» um eine Stunde zu kürzen.
Die Beschwerdegegnerin ist daher zu verpflichten,
dem
Beschwerde
führer ei
ne Prozessentschä
digung von gerundet Fr. 2'350.--
(inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen Rechts
vertreters
vom 2
2.
März 2021 (
Urk.
1 S. 2)
erweist sich somit als gegenstandslos.
Das Gericht
beschliesst:
Das Gesuch des Beschwerdeführers vom 2
2.
März 2021 um Bestellung eines unent
geltlichen Rechtsvertreters wird als
gegenstandslos
geworden
abgeschrieben.
und
erkennt:
1.
In Gutheissung der
Beschwerde
wird die Beschwerdegegnerin verpflichtet, dem Beschwerdeführer die Kosten des Gebärdensprachdolmetschens zu vergüten, soweit diese im Zusammen
hang mit der nach KVG übernommenen
Psychotherapie angefallen sind bzw. anfallen.
2
.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
eine Prozess
entschädigung von
Fr.
2’350
.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4
.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Thomas Grossen
-
SWICA Krankenversicherung AG
-
Bundesamt für Gesundheit
5
.