# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a6ff2e43-8b6c-5276-b038-e28a43b32886
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 1997
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
in fatto
A.
Nell’ambito del fallimento della _ in liquidazione, _, il 28 gennaio 1993 la _ in Nachlassliquidation ha insinuato all’Ufficio fallimenti di _ una pretesa di fr. 962’400.- oltre interessi a suo dire garantita da pegno immobiliare (doc. D) ed ha nel contempo allegato due cartelle ipotecarie al portatore di V grado gravanti ciascuna per nominali fr. 400’000.- le particelle N. _ e _ RFD di _ di proprietà della fallita: i due titoli ipotecari le erano a suo tempo stati rimessi in pegno manuale dal signor _, a garanzia di un mutuo che la banca gli aveva concesso.
B.
In data 2 ottobre 1996 l’Ufficio fallimenti di _ ha collocato in graduatoria tale pretesa tra i crediti garantiti da pegno manuale (doc. E), mentre negli elenchi oneri speciali annessi alla stessa -a cui si faceva esplicito riferimento nella graduatoria- la medesima pretesa, assistita dalle due cartelle ipotecarie e con la menzione “debitore: _ l”, è stata iscritta tra i crediti garantiti da pegno immobiliare (doc. F e G); in precedenza, con decisione 30 settembre 1996, l’Ufficio aveva comunicato alla banca che, trattandosi di un debito di terzi, garantito con beni della fallita, l’eventuale scoperto dal ricavo del pegno non sarebbe stato riportato nella V classe (doc. C).
C.
Con tempestiva petizione 10 ottobre 1996 _ in Nachlassliquidation ha convenuto in lite la massa fallimentare di _ in liquidazione con un’azione di contestazione della graduatoria ex art. 250 LEF, chiedendo da un lato la modifica della graduatoria nel senso che i crediti da lei insinuati fossero radiati dalla rubrica dei crediti garantiti da pegno manuale ed inseriti in quella dei crediti garantiti da pegno immobiliare con riferimento agli elenchi oneri che formavano parte integrante della graduatoria, dall’altro lo stralcio dagli elenchi oneri speciali della menzione “debitore: _”, e infine l’accertamento del suo diritto a che l’eventuale importo del credito rimasto scoperto a seguito della realizzazione del pegno venisse iscritto nella V. classe tra i crediti non garantiti da pegno.
In particolare, con la petizione l’attrice ha sostenuto che nel contratto di costituzione del pegno manuale il signor _ (quale datore del pegno) avrebbe incaricato la banca (quale creditrice pignoratizia) di salvaguardare in luogo del proprietario stesso tutti i diritti inerenti all’oggetto del pegno, tra cui quello di incassare i crediti incorporati nelle cartelle e quello di insinuare eventuali crediti in caso di fallimento della proprietaria dei fondi, per cui la pretesa dell’attrice andava senz’altro iscritta tra quelle garantite da pegno immobiliare; la graduatoria era in ogni caso errata, in quanto non si era in presenza di cartelle ipotecarie erette al nome del proprietario, ciò che escludeva l’applicazione dell’art. 126 RRFF; dato che il credito incorporato nelle cartelle era un debito della fallita, nulla ostava infine a che la banca fosse iscritta con l’eventuale scoperto della realizzazione del pegno tra i creditori di V classe, il tutto conformemente all’art. 85 2. frase RUF.
Con risposta 18 ottobre 1996, la convenuta ha affermato che, a suo parere, l’Ufficio fallimenti aveva applicato in modo corretto le disposizioni di legge vigenti
D.
Con sentenza 26 febbraio 1997 il Pretore ha integralmente respinto la petizione.
Il giudice di prime cure, preso atto che le cartelle ipotecarie erano state costituite in pegno manuale dal signor _, ha ritenuto che, nonostante l’autorizzazione conferita alla banca da quest’ultimo di salvaguardare tutti i diritti inerenti all’oggetto del pegno, l’attrice non aveva tuttavia acquisito alcun diritto creditorio nei confronti della società ora fallita, dipendendo in effetti la sua posizione esclusivamente dalla cessione in pegno manuale (e non in proprietà) delle due cartelle ipotecarie gravanti i beni della fallita; con la costituzione in pegno delle menzionate cartelle la banca aveva perciò acquisito unicamente il diritto a partecipare alla ripartizione della somma ricavata dalla vendita dei fondi e non anche diritti creditori contro la proprietaria dei fondi (
DTF
115 II 154). Era pertanto a ragione che l’Ufficio fallimenti aveva applicato l’art. 126 RRFF, inserendo le pretese attoree tra quelle garantite da pegno manuale ed altrettanto corretta era la decisione che non riconosceva alla banca il diritto al dividendo di V classe in caso di scoperto nella vendita del pegno (
DTF
107 III 128).
E.
Con atto di appello 10 marzo 1997 l’attrice chiede la riforma del querelato giudizio nel senso che la petizione sia integralmente accolta, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.
A suo giudizio, nel caso concreto non si è in presenza di cartelle ipotecarie erette a nome del proprietario del fondo, essendo le stesse state date in pegno manuale da un terzo che non era il proprietario del fondo: in tali circostanze è chiaro che l’oggetto del pegno sia la cartavalore con il credito in essa incorporato. Atteso che nel contratto di costituzione del diritto di pegno mobiliare il signor _ aveva conferito alla banca tutti i diritti a salvaguardia del credito incorporato nei titoli, era perciò evidente che la pretesa dell’attrice potesse essere iscritta tra quelle al beneficio della garanzia immobiliare, con il diritto ad un eventuale dividendo di V classe; oltretutto, non trattandosi di cartelle erette al nome del proprietario dei fondi, l’art. 126 RRFF non risultava applicabile, né risultavano applicabili le sentenze citate dal giudice di prime cure, che per l’appunto si riferivano a quei particolari titoli.
F.
Delle osservazioni 4 aprile 1997 della convenuta con cui si postula la reiezione del gravame protestando spese e ripetibili si dirà, se necessario, nei successivi considerandi.

## Considerations

Considerando
in diritto
1.
È innanzitutto a ragione che l’appellante osserva come nella fattispecie non ci si trovi confrontati a cartelle ipotecarie erette a nome del proprietario del fondo (“Eigentümerschuldbriefe”), ma di fronte a cartelle ordinarie (“begebene Schuldbriefe”).
In effetti, a dare in pegno manuale alla banca attrice i titoli in questione non è stata tanto la proprietaria delle particelle cioè _, quanto il signor _: in forza dell’art. 930 CC si presume che questi abbia agito e fosse legittimato ad agire in qualità di proprietario delle stesse.
Prima conseguenza di questo stato di fatto è l’inapplicabilità dell’art. 126 RRFF e della giurisprudenza citata dal Pretore (
DTF
107 III 128, 115 II 154), che si riferiva esclusivamente a cartelle ipotecarie erette a nome del proprietario dei fondi.
2.
È pacifico che il creditore pignoratizio di una cartella ipotecaria non ha in linea di principio la stessa posizione giuridica che compete al creditore ipotecario: in particolare, è a quest’ultimo che spetta disdire e riscuotere il credito impegnato, mentre il creditore del pegno manuale, se del caso, potrà unicamente pretendere da lui che adempia a questo impegno (art. 906 cpv. 1 CC;
Oftinger/Bär
, Commentario zurighese, 1981, N. 52 ad art. 906 CC con rif.;
Zobl
, Commentario bernese, 1996, N. 2 e 11 segg. ad art. 906 CC;
Von Tuhr/Escher
, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Vol. II, Zurigo 1974, p. 378).
Il creditore pignoratizio potrà tuttavia agire in prima persona nella disdetta del credito immobiliare, nella sua realizzazione e nel suo incasso, se tale facoltà gli è stata conferita dal datore del pegno nel contratto di costituzione del pegno manuale (
Oftinger/Bär
, op. cit., N. 52 ad art. 906 CC e N. 125 ad art. 901 CC;
Zobl
, op. cit., N. 16 ad art. 906 CC;
Von Tuhr/Escher
, op. cit., ibidem;
Staehelin
, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, in
AJP
1994 p. 1271;
DTF
97 III 120;
CEFTF
4 febbraio 1993 ricorrente S.), ritenuto che il fatto che il creditore pignoratizio sia stato a quel momento autorizzato a disdire il credito incorporato nel titolo può legittimamente già essere interpretato come conferimento del diritto all’incasso (
Oftinger/Bär
, op. cit., N. 35 ad art. 906 CC;
Zobl
, op. cit., ibidem;
DTF
64 II 419).
3.
Nel caso di specie il tenore del contratto di costituzione del pegno manuale (doc. L) è estremamente chiaro: l’attrice quale creditrice pignoratizia è stata innanzitutto autorizzata a far valere nei confronti del debitore tutti i diritti rispettivamente a prendere tutte le decisioni, che in qualità proprietario degli oggetti impegnati sarebbero spettati al datore del pegno (clausola 2); a lei è stato inoltre espressamente conferito il diritto di disdire il credito incorporato nel titolo (clausola 3), come pure di salvaguardare tutti i diritti inerenti l’oggetto del pegno, segnatamente mediante l’insinuazione in procedure fallimentari, liquidazioni, disdette, ecc. (clausola 5).
In tali circostanze, ben si può ritenere che l’attrice sia stata senz’altro autorizzata a far valere in prima persona i crediti incorporati nelle due cartelle ipotecarie, segnatamente insinuando -come lo avrebbe potuto fare il proprietario dei titoli e datore del pegno manuale- un credito garantito da pegno immobiliare: ciò comporta la riforma del giudizio di primo grado nel senso che il credito insinuato dall’attrice dovrà essere cancellato da quelli inseriti in graduatoria al beneficio di un pegno manuale (rubrica A.2); quanto alla sua iscrizione nell’elenco oneri tra i crediti garantiti da un pegno immobiliare -cui la graduatoria per altro già faceva riferimento (rubrica A.1)- la stessa va senz’altro confermata, cancellando però la menzione “debitore. _ ”, che non ha più motivo di sussistere (i suoi diritti essendo in effetti stati delegati all’attrice in forza delle pattuizioni di cui al doc. L).
4.
Resta ora da esaminare la richiesta dell’appellante volta a far sì che sia accertato il suo diritto a che l’eventuale importo del credito rimasto scoperto a seguito della realizzazione del pegno venga iscritto nella V. classe.
Come osservato dalla stessa attrice nella sua petizione (p. 5), la decisione (negativa) presa a questo proposito dall’amministrazione del fallimento (doc. C), e quindi anche la richiesta formulata in causa dall’attrice, è sicuramente prematura e con ciò risulta irricevibile nell’ambito di un’azione di contestazione dell’elenco oneri.
Vero è che se il ricavo della vendita dei fondi non dovesse bastare per soddisfare tutti i creditori aventi diritto di pegno sull’ente venduto, l’importo rimasto scoperto dei loro crediti verrà iscritto nella quinta classe fra i crediti non garantiti da pegno, sempreché il fallito sia personalmente tenuto al pagamento di detti crediti (art. 85 2. periodo ultima frase RUF). Spetterà, a tempo debito, all’amministrazione del fallimento -e quindi non al giudice civile in una causa ex art. 250 LEF- stabilire se siano date o meno le condizioni per tale iscrizione in quinta classe: la decisione in merito verrà comunicata agli interessati con la compilazione dello “stato di ripartizione” di cui all’art. 261 LEF, ritenuto che eventuali contestazioni (come, ad esempio, quella che qui ci occupa dei creditori immobiliari i cui crediti rimasti scoperti non sono stati iscritti in quinta classe) potranno essere sollevate entro 10 giorni con un reclamo all’autorità di vigilanza (art. 263 LEF;
CEFVIG
14 ottobre 1993 reclamante S. in liq.).
5.
Ne discende il parziale accoglimento dell’appello ai sensi dei considerandi.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di primo e secondo grado seguono la soccombenza (art. 148 CPC).