# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 96634b52-67f5-4c53-a18a-800fcd13aea0
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2003
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

En fait :
A. La famille X._ est composée d'X._, né en 1970, de son épouse Y._, née 1972, et de leurs enfants A._, né en 1994 et B._, né en 1998. Cette famille est entrée en Suisse le 30 septembre 1997 pour déposer une demande d'asile qui a été rejetée par décision du 5 février 1998 de l'ODR. Un recours interjeté contre cette décision a été écarté par la Commission de recours en matière d'asile le 24 septembre 2001, la Commission constatant notamment que l'exécution du renvoi ordonné par l'autorité de première instance était raisonnablement exigible et que le prononcé d'une admission provisoire au sens des art. 44 al. 3 et 4 LAsi ne se justifiait pas, le séjour des intéressés ayant duré moins de quatre ans.
En exécution de cette décision, le Service vaudois de la population a fixé aux recourants un délai de départ au 16 janvier 2002, puis l'a reporté à plusieurs reprises, le dernier délai imparti étant fixé au 10 février 2003.
B. Durant son séjour en Suisse, la famille X._ a vécu la plupart du temps à la charge de l'aide sociale (FAREAS), X._ ayant toutefois trouvé, en 2002, deux emplois où il n'est demeuré que peu de temps. L'aîné des enfants, A._, a été scolarisé à Vevey, où il a suivi les deux années du cycle initial ainsi que le début de la scolarité primaire.
C. Le 5 mai 2002, les époux X._ ont adressé au SPOP une requête tendant à ce qu'il ne soit pas procédé à leur renvoi de Suisse. Cette démarche a été suivie deux jours plus tard, le 7 mai 2002, d'une intervention directe du SAJE auprès du Conseiller d'Etat Pierre Chiffele (demandant notamment l'annulation du vol de retour fixé au 21 mai 2002, ce qui a été accordé).
D. Le 21 mai 2002, le SPOP a accusé réception de la requête et procédé à une brève enquête (interpellation de la FAREAS, réquisition en vue d'un rapport de renseignements à la police municipale de Vevey). Il a ensuite communiqué au SAJE, le 3 décembre 2002, la réponse du Chef du Département des institutions et des relations extérieures (DIRE) dont il résulte en substance que les exigences requises par les autorités fédérale et cantonale en vue de l'admission d'un cas de rigueur remplissant les conditions d'une situation de détresse personnelle grave (circulaire OFE/ODR du 21 décembre 2001) n'étaient pas réalisées et que le canton procéderait dès lors aux démarches en vue de l'exécution du renvoi.
E. Par acte du 19 décembre 2002, le SAJE a déposé au nom des recourants un recours contre cette "décision". Le recours a été enregistré le 20 décembre 2002 au Tribunal administratif, les recourants étant dispensés d'effectuer une avance de frais. L'autorité intimée a été invitée à déposer sa réponse dans un délai prolongé au 28 février 2003. L'effet suspensif ayant par ailleurs été octroyé par décision du juge instructeur du 15 janvier 2002, le SPOP a déposé un recours incident le 23 janvier 2003, procédure encore pendante actuellement.
Aucune réponse n'ayant été déposée dans le délai fixé, le tribunal a statué par voie de circulation. Au préalable, la question de principe soulevée par la présente cause, également litigieuses dans divers autres dossiers, a fait l'objet d'une discussion de coordination entre les juges de la Chambre de la police des étrangers en application de l'art. 21 du règlement organique du Tribunal administratif du 18 avril 1997, qui prévoit que la solution adoptée par la majorité des juges s'impose aux sections du tribunal.

## Considerations

En droit :
1. Le recours a été déposé dans le délai selon les formes légales prévues par l'art. 31 LJPA. Se pose en revanche la question du caractère décisionnel de l'acte attaqué (soit le courrier du 3 décembre 2002 du SPOP). Les recourants considèrent que l'on a bel et bien affaire à une décision invoquant la circulaire du 21 décembre 2001 de l'OFE et de l'ODR et en se référant au surplus à la procédure habituelle applicable en matière de permis de séjour hors contingent au sens de l'art. 13 litt. f OLE. L'autorité intimée n'a pas pris position en procédure, mais il résulte clairement du recours incident qu'elle a déposé le 23 janvier 2003 qu'elle conteste le caractère décisionnel du courrier litigieux.
2. En procédure administrative, un recours ne peut être dirigé que contre une décision, conformément à l'art. 29 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA). Est une décision toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations, de constater l'existence ou l'étendue de droits ou d'obligations, ou de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (art. 29 al. 2 LJPA). En d'autres termes, la décision implique un acte étatique individuel qui s'adresse à un particulier et qui règle de manière obligatoire et contraignante un rapport juridique concret soumis au droit administratif (ATF 121 II 477 et les réf. cit.). La décision se distingue, par ses effets sur la situation ou le comportement de son destinataire, des actes qui n'affectent les droits ou les obligations de personne, par exemple renseignements ou avertissements dépourvus de conséquences juridiques. C'est ainsi qu'un recours dirigé contre une communication, du moment que celle-ci n'a pas pour effet de modifier la situation juridique du recourant, de créer un rapport de droit entre lui et l'administration, ni de l'obliger à une situation passive ou active, est irrecevable (RDAF 1984, p. 499 et réf. cit.). De même, l'autorité de surveillance qui refuse d'entrer en matière sur une plainte ne rend elle pas une décision susceptible de recours (ATF 127 I 87).
3. La législation suisse sur l'asile connaît le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile (art. 14 LAsi). Introduit en 1990 (Arrêté fédéral urgent sur la procédure d'asile du 22 juin 1990, ROLF 1990 938), ce principe répond à la nécessité de ne pas favoriser les requérants d'asile par rapport aux étrangers cherchant à obtenir une autorisation de séjour et d'éviter d'autre part que les requérants ne fassent traîner la procédure d'asile (voir message du Conseil fédéral, FF 1990 II 584 et 585). Il interdit d'une part aux requérants d'engager une procédure visant l'octroi d'une autorisation de police des étrangers pendant toute la durée de la procédure d'asile, et annule d'autre part toute procédure tendant à la délivrance d'une autorisation de séjour qui serait pendante au moment du dépôt de la demande. La période de barrage va du dépôt de la demande d'asile jusqu'à la décision sur cette demande et, en cas de rejet de celle-ci, jusqu'au départ de Suisse de l'intéressé ou alors au prononcé d'une mesure de substitution (soit d'une admission provisoire). Des exceptions limitées sont prévues, lorsque l'étranger a droit à une autorisation de séjour, soit pratiquement dans les hypothèses visées par les art. 7 al. 1 et 17 al. 2 LSEE, ou encore celle d'un traité international.
4. Dans la présente espèce, les recourants, qui ne peuvent invoquer un droit à la délivrance d'une autorisation de séjour, sont exclus de par l'effet de l'art. 14 LAsi de toute procédure leur permettant d'obtenir une autorisation de séjour en Suisse, et cette situation durera aussi longtemps qu'ils n'auront pas quitté le pays. L'hypothèse d'une éventuelle admission provisoire en lieu et place du renvoi a été examinée par les autorités fédérales compétentes (ODR, puis Commission fédérale de recours) et la question a été résolue, de manière définitive, par la négative. A cela s'ajoute qu'une admission provisoire pour détresse personnelle grave (art. 44 al. 3 LAsi) n'entre pas davantage en ligne de compte, la décision définitive de la Commission de recours en matière d'asile étant intervenue moins de quatre ans (à quelques jours près, il est vrai) après la demande d'asile déposée par la famille X._.
On ne voit dans ces conditions pas où, dans une telle situation, il y aurait place pour une compétence décisionnelle de l'autorité cantonale. Il est vrai que, par voie de circulaire, les autorités fédérales compétentes (OFE et ODR) ont aménagé une voie particulière de réexamen permettant de remettre en question sur demande de l'autorité cantonale un refus d'admission provisoire dans les cas où les étrangers en cause peuvent se prévaloir d'une situation de détresse personnelle grave. Mais cette procédure particulière reste de la compétence exclusive de l'autorité fédérale même si dans le système ainsi mis en place, cette dernière n'entre en matière que si le canton est favorable à une telle issue. Cet avis favorable, pour nécessaire qu'il soit, n'est qu'un élément d'appréciation à l'intention de l'autorité de décision, dans le processus de réexamen. Il ne fait naître, ni ne définit, ni encore ne modifie aucun droit ou obligation et ne change rien au statut des étrangers concernés. Il ne s'agit dès lors pas d'une décision au sens du droit vaudois ou du droit fédéral (voir par exemple ATF 116 Ib 260, consid. 1d). On est très loin d'une situation comparable à celle du permis dit "humanitaire". L'art. 13 litt. f OLE ne règle que la question (tranchée par l'autorité fédérale) de l'exemption des mesures de limitation. Sans une décision cantonale d'autorisation de séjour, l'application de cette disposition n'a aucun effet, raison pour laquelle l'OFE n'entre en matière qu'après s'être assuré de la volonté du canton de délivrer une autorisation.
A ces considérations, il convient encore d'ajouter que l'exercice d'une compétence décisionnelle est soumis au principe général de la légalité. Cela signifie qu'en dehors des cas où un pouvoir décisionnel résulte de la simple compétence d'exécution d'une autorité, ou encore du pouvoir général de police (voir par exemple ATF 121 I 22 consid. 4), la compétence d'accomplir un acte de puissance publique doit faire l'objet de normes juridiques, et non pas de simples règles internes (voir Moor, Droit administratif, Vol. III, 1.2.2.4). Or, comme on l'a vu, l'intervention de l'autorité vaudoise dans la procédure particulière de réexamen décrite ci-dessus résulte d'une circulaire, soit d'une ordonnance administrative qui n'est pas assimilée à une règle de droit. Il s'agit d'un acte qui contient au premier chef des règles visant le comportement interne de l'administration, s'adresse aux fonctionnaires hiérarchiquement subordonnés et poursuit des buts qui peuvent être très divers (voir un ATF récent du 7 mai 2002, SJ 2002 I 457). En l'espèce, la circulaire commune OFE/ODR a pour but d'organiser pratiquement la procédure de réexamen, mais elle ne peut en aucun cas constituer une base légale octroyant un pouvoir décisionnel au Chef du Département des institutions et des relations extérieures, sans même parler du point de savoir si elle n'est pas contraire aux règles légales (question que le tribunal laissera en l'espèce ouverte).
Enfin, on n'est pas dans une situation où selon la jurisprudence il peut y avoir à la rigueur une voie de recours même en l'absence de décision formelle, lorsque le besoin de protection juridique l'exige. Tel est le cas si une autorité refuse à tort de prendre une décision ou tarde à le faire (déni de justice formel). La question peut aussi se poser en cas d'actes matériels (Realakte) positifs, par lesquels l'Etat violerait les droits fondamentaux sans prendre de décision au sens strict. Mais il doit dans tous les cas s'agir d'actes qui fondent un besoin spécial de protection juridique en raison de leur contenu ou des droits fondamentaux touchés (voir un arrêt du Tribunal fédéral 2P.96/2000 du 8 juin 2001, qui cite ATF 126 I 250 consid. 2d), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
La théorie du "Realakte" a d'ailleurs été développée en relation avec les garanties de procédure découlant de l'art. 13 CEDH (voir ATF 127 I 87 déjà cité). Or, la question ne se pose pas dans le cas de la famille X._ qui ne peut se prévaloir ni de l'art. 6 CEDH (JAAC 61 (1997) N° 121) ni de l'art. 8 CEDH (ATF 126 II 335) et n'a aucun droit à une autorisation de séjour.
Il résulte de ce qui précède que, la lettre adressée le 3 décembre 2002 aux recourants par le SPOP n'ayant pas la portée d'une décision, un recours au Tribunal administratif est exclu. Le pourvoi doit dans ces conditions être déclaré irrecevable. Compte tenu de la situation économique des recourants, l'arrêt sera rendu sans frais, les intéressés n'ayant pas droit à des dépens (art. 55 LJPA).