# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a2846f07-b7b7-40f8-af00-d60d28cba801
**Court:** SG_VB
**Chamber:** SG_VB_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

Sachverhalt
A.
a) Das Grundstück Nr. 001, Grundbuch Z._, liegt gemäss gel-
tendem Zonenplan der Politischen Gemeinde Z._ in der Wohnzone
(W2) und ist mit einem Mehrfamilienhaus (Vers.-Nr. 010) und einer
Garagenbaute (Vers.-Nr. 011) im Stockwerkeigentum überbaut. M._
und N._ sind alleinige Stockwerkeigentümer (je hälftiges Miteigen-
tum).
b) Im Februar 2019 stellte die Kantonspolizei St.Gallen fest, dass
die A._ GmbH in der Liegenschaft Nr. 001 erotische Dienstleistun-
gen anbietet. Mit Schreiben vom 15. Februar 2019
forderte der Gemeinderat Z._ die A._ GmbH auf, ein Baugesuch
für die erfolgte Umnutzung einzureichen.
B.
a) Mit Baugesuch vom 29. März 2019 (eingegangen am 1. April
2019) beantragte die A._ GmbH beim Gemeinderat Z._ die Bau-
bewilligung für die Umnutzung zwecks Erbringung erotischer Dienst-
leistungen. Gemäss den eingereichten Unterlagen würden im Ge-
bäude mit der Vers.-Nr. 010 fünf Räume für die Erbringung von eroti-
schen Dienstleistungen genutzt. Die anderen Räume würden weiterhin
Wohnzwecken dienen, wobei diese insbesondere durch Frauen be-
wohnt würden, welche im Gewerbe tätig seien.
b) Innert der Auflagefrist vom 17. bis 30. April 2019 erhob die
Erbengemeinschaft I._ sel., bestehend aus J._, K._, und L._,
vertreten durch den Miterben L._, öffentlich-rechtliche und privat-
rechtliche Einsprache gegen die Umnutzung. Innert der Auflagefrist er-
hoben sodann die B._, C._ und D._, E._ und F._ sowie
G._ und H._ gemeinsam öffentlich-rechtliche und privatrechtliche
Einsprache. In beiden Einsprachen wird vorgebracht, dass die sexge-
werbliche Nutzung in einer reinen Wohnzone nicht zonenkonform sei.
c) Mit Beschluss vom 5. Mai 2020 hiess der Gemeinderat Z._
die Einsprache der B._ und Mitbeteiligte gut und verweigerte die
Baubewilligung für die Umnutzung. Mit separatem Beschluss vom
5. Mai 2020, hiess der Gemeinderat Z._ auch die Einsprache der
Erbengemeinschaft I._ sel. gut und verweigerte ebenfalls die Bau-
bewilligung für die Umnutzung. Die Verweigerung der Baubewilligung
begründete der Gemeinderat Z._ im Wesentlichen damit, dass ein
Erotikbetrieb keinen funktionellen Zusammenhang mit den Bedürfnis-
sen einer Wohnzone aufweise und daher nicht zonenkonform sei.
C.
Gegen die einzelnen Beschlüsse bzw. Einspracheentscheide erhob
die A._ GmbH, vertreten durch lic.iur. Pascal Felchlin, Rechtsan-
walt, Zürich, mit zwei separaten Schreiben vom 20. Mai 2020 Rekurs
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 113/2020), Seite 3/9
beim Baudepartement. Im Rekurs gegen den Beschluss in Zusam-
menhang mit der Einsprache der B._ und Mitbeteiligte (Rekurs 1,
Nr. 20-3818) werden folgende Anträge gestellt:
1. Der Entscheid des Gemeinderates Z._ vom 5. Mai
2020 betreffend Baugesuch Nr. 003 vom 1. April 2019 und Einsprachen vom 25. April 2019 sei aufzuheben.
2. Die Einsprachen der Rekursgegner seien abzuweisen und das Baugesuch Nr. 11-19 vom 1. April 2019 sei zu bewilligen.
3. Eventualiter sei das Baugesuch unter der Auflage zu bewilligen, dass die Betriebszeiten auf die Zweit  10:00 Uhr und 22:00 Uhr zu beschränken seien.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt) zulasten der Rekursgegner.
Im Rekurs gegen den Beschluss in Zusammenhang mit der Einspra-
che der Erbengemeinschaft I._ sel. (Rekurs 2, Nr. 20-3819) werden
folgende Anträge gestellt:
1. Der Entscheid des Gemeinderates Z._ vom 5. Mai
2020 betreffend Baugesuch Nr. 003 vom 1. April 2019 und Einsprachen vom 23. April 2019 sei aufzuheben.
2. Die Einsprachen der Rekursgegner seien abzuweisen und das Baugesuch Nr. 11-19 vom 1. April 2019 sei zu bewilligen.
3. Eventualiter sei das Baugesuch unter der Auflage zu bewilligen, dass die Betriebszeiten auf die Zweit  10:00 Uhr und 22:00 Uhr zu beschränken seien.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt) zulasten des Rekursgegners.
In den inhaltlich weitgehend deckungsgleichen Rekursbegründungen
macht die Rekurrentin geltend, dass in der Wohnzone W2 nichtstö-
rende Gewerbebetriebe zulässig seien. Die Ansicht der Vorinstanz, ein
Sexbetrieb in einer Wohnzone sei von vornherein als störend zu beur-
teilen, sei nicht mehr zeitgemäss. Das Angebot an sexuellen Dienst-
leistungen richte sich zwar unter anderem an ein auswärtiges Publi-
kum, jedoch würden auch Einheimische aus der Gemeinde und der
näheren Umgebung zu den Kunden des Betriebs zählen. Weiter hinke
der Vergleich mit Gewerbebetrieben, welche angeblich der Befriedi-
gung täglicher Bedürfnisse der Wohnbevölkerung dienen würden. Zu
diesen sollen gemäss Vorinstanz zwar Bäckereien, Metzgereien, Arzt-
praxen, Coiffeurläden, kleine Detailhandelsgeschäfte usw., nicht aber
ein kleiner Erotikbetrieb gehören. Dem könne nicht gefolgt werden, da
sexuelle Dienstleistungen offensichtlich einem verbreiteten Bedürfnis
entsprechen würden. Zwar nehme ein grosser Teil der Bevölkerung –
zumindest angeblich – keine sexuellen Dienstleistungen in Anspruch.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 113/2020), Seite 4/9
Doch umgekehrt diene auch eine Metzgerei nur denjenigen, die nicht
vegetarisch oder vegan leben. Massgebend sei vielmehr, welche Art
und Grösse eines bestimmten Gewerbes in einer reinen Wohnzone
noch als nicht störend anzusehen sei. Vorliegend beabsichtige die Re-
kurrentin lediglich einen kleinen Betrieb mit drei bis vier Frauen und
etwa zehn Gästen pro Tag. Bei dieser Grösse sei ein funktioneller Zu-
sammenhang mit der Wohnzone gegeben. Materielle Immissionen
seien nicht auszumachen. Insbesondere sei auch der Verkehr durch
Zu- und Wegfahrten, gemessen an einer Wohnzone, nicht als störend
einzustufen. Weiter rügt die Rekurrentin, die Beurteilung der ideellen
Immissionen. Reine Vorurteile der Rekursgegner könnten in baurecht-
licher Hinsicht nicht relevant sein. Der von der Vorinstanz herangezo-
gene BGE 136 I 395 gehe sodann an der Sache vorbei, da der Bun-
desgerichtsentscheid die Nutzung zur Freitodbegleitung zum Gegen-
stand hatte. Die Gäste eines Sexgewerbes würden – anders als im
von der Vorinstanz zitierten Entscheid – zum Vergnügen kommen und
in der Regel zufriedener wieder von Dannen ziehen. Allfällige daraus
entstehende ideelle Immissionen könnten nicht als störend gelten.
Vom geplanten Betrieb gingen somit keine störenden Immissionen
aus. Damit seien auch die Einsprachen in privatrechtlicher Hinsicht un-
begründet und damit abzuweisen.
D.
Die Vorinstanz sowie die Rekursgegner haben auf eine Vernehmlas-
sung verzichtet. Die Grundeigentümer schliessen sich mit Schreiben
vom 30. Oktober 2020 den Ausführungen der Rekurrentin an.
E.
Auf die weiteren Ausführungen der Rekurrentin wird – soweit erforder-

## Considerations

lich – in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
1.
1.1 Die beiden Rekursverfahren stehen im gleichen sachlichen Zu-
sammenhang. Sie werfen dieselben Sachverhalts- und Rechtsfragen
auf. Es ist somit zweckmässig, sie verfahrensrechtlich zu vereinigen
und durch einen einzigen Entscheid zu erledigen (VerwGE B 2015/96
und B 2015/97 vom 26. Oktober 2016 Erw. 1; GVP 1972 Nr. 30).
1.2 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus
Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1;
abgekürzt VRP).
1.3 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48
VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP).
Auf den Rekurs ist einzutreten.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 113/2020), Seite 5/9
2.
Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs- und Baugesetz (sGS 731.1;
abgekürzt PBG) in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972
(nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a
PBG). Der erstinstanzliche Einsprache- und Baubewilligungsent-
scheid erging am 5. Mai 2020. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die
Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum
Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG“ vom
8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1)
als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen wei-
terhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur An-
wendung.
3.
Die Rekurrentin rügt, dass die Ausführungen der Vorinstanz rudimen-
tär seien und wirft der Vorinstanz damit sinngemäss vor, ihrer Begrün-
dungspflicht nicht nachgekommen zu sein. Die Begründung des ange-
fochtenen Entscheids war so abgefasst, dass sich die Rekurrentin
über die Tragweite des Entscheids hinreichend Rechenschaft geben
und ihn, wie ihre ausführlich begründete Rekursschrift zeigt, in voller
Kenntnis der Sache anfechten konnte. Damit genügt die Begründung
den von Lehre und Rechtsprechung verlangten Anforderungen und
verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör der Rekurrentin nicht
(VerwGE B 2020/10 vom 14. September 2020 Erw. 4 mit weiteren Hin-
weisen).
4.
Umstritten ist, ob der gegenständliche Erotikbetrieb in der Wohnzone
W2 zulässig sei.
4.1 Die Rekurrentin bringt vor, dass sexuelle Dienstleistungen
einem verbreiteten Bedürfnis entsprechen würden. Daher richte sich
der Erotikbetrieb nicht nur an ein auswärtiges Publikum, sondern
selbstverständlich auch an die Anwohner und Einheimischen aus der
Gemeinde. Der Erotikbetrieb diene somit – wie Metzgereien, Bäcke-
reien, Arztpraxen usw. auch – der Befriedigung allgemeiner Bedürf-
nisse. Sodann würden von dem kleinen Betrieb mit drei bis vier Frauen
keine übermässigen Immissionen ausgehen. Das Lokal weise weder
Beschriftungen oder Beleuchtungen zwecks Werbung auf. Aus diesem
Grund und auch weil nur etwa zehn Gäste pro Tag erwartet werden
könnten, sei nicht mit Lärm- oder sonstigen materiellen Immissionen
zu rechnen. Sollten die im Baugesuch genannten Betriebszeiten von
10.00 bis 24.00 Uhr als zu immissionsstark eingeschätzt werden, so
seien die Betriebszeiten mittels Auflage auf 22.00 Uhr zu beschrän-
ken. Hinsichtlich ideeller Immissionen führt die Rekurrentin aus, dass
die Einstufung als "nicht störend" nicht das Fehlen jeglichen Konflikt-
potenzials voraussetze. Vielmehr sei eine Gesamtschau unter Einbe-
zug des geplanten Vorhabens und der bestehenden Umgebung anzu-
stellen. Reine Vorurteile könnten in baurechtlicher Hinsicht nicht
relevant sein. Sodann befinde sich bereits direkt gegenüber dem
Grundstück Nr. 001 die immissionsstarke mechanische Werkstatt der
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 113/2020), Seite 6/9
Rekurrentin 1. Inwiefern die Attraktivität der umliegenden Grundstücke
durch den diskreten Erotikbetrieb sinken sollte, sei nicht ersichtlich.
4.2 Die Zonenkonformität ergibt sich für jede Zone aus dem Nut-
zungsplan und den zugehörigen Nutzungsvorschriften. Sollen die
Ziele der Raumplanungsgesetzgebung erreicht werden, muss das Ge-
bot der Zonenkonformität konsequent eingehalten werden. Bauten
und Anlagen müssen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen
(Art. 22 Abs. 2 Bst. a des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes
[SR 700; abgekürzt RPG]). Die Zonenkonformität im Sinn des Bundes-
rechts setzt einen funktionalen Zusammenhang zwischen Bauvorha-
ben und Zonenzweck voraus (B. HEER, St.Gallisches Bau- und
Planungsrecht, Bern 2003, Rz. 360). Art. 22 Abs. 2 Bst. a RPG ge-
währleistet sodann einen abstrakt wirkenden öffentlich-rechtlichen Im-
missionsschutz. Deshalb ist zunächst festzustellen, ob eine Baute
oder Anlage zu einer bestimmten Kategorie gehört, die in der betref-
fenden Zone zulässig ist. Dazu gehört auch die Beurteilung der
typischerweise von einem solchen Betrieb ausgehenden Immissionen.
Erst anschliessend ist – soweit noch erforderlich – zu beurteilen, ob
der Betrieb konkrete Immissionen zur Folge hat, die das zulässige
Mass überschreiten (vgl. GVP 2005 Nr. 26; B. HEER, a.a.O., Rz. 364
mit Hinweisen auf GVP 1999 Nr. 90 und 1992 Nr. 29).
4.3 Das Grundstück Nr. 001 befindet sich in der Wohnzone W2. Die
Wohnzone ist in Art. 12 PBG geregelt. Da die Bestimmung nicht direkt
anwendbar ist und die Politische Gemeinde Z._ ihr Baureglement
(BauR) noch nicht ans neue Recht angepasst hat, ist auf Art. 11 BauG
abzustellen. Demnach umfassen Wohnzonen Gebiete, die sich für
Wohnzwecke und nichtstörende Gewerbebetriebe eignen. Sie sollen
ruhige und gesunde Wohnverhältnisse gewährleisten. In der Um-
schreibung des Zwecks der Wohnzone liegt also nicht nur eine immis-
sionsmässige Beschränkung, sondern vorab auch eine funktionale
Bindung an die Bedürfnisse der Wohnzone (P. HÄNNI, Planungs-, Bau-
und besonderes Umweltschutzrecht, 6. Aufl., Bern 2016, S. 165). Bei
Gewerbebetrieben ist zu prüfen, ob das in Frage stehende Bauvorha-
ben in die Kategorie der in der Nutzungszone zulässigen Betriebe ge-
hört. Bei dieser Prüfung fallen in erster Linie die Art der Produkte oder
Dienstleistungen, die Zahl der Beschäftigten, die eingesetzten Produk-
tionsmittel, die baulichen und betrieblichen Bedürfnisse, die Anforde-
rungen an die Infrastruktur, sowie die räumliche Bedeutung des in
Frage stehenden Betriebs in Betracht. Nach der verwaltungsgerichtli-
chen Rechtsprechung sind vor allem Gewerbebetriebe als nichtstö-
rend zu qualifizieren, die der Befriedigung täglicher Bedürfnisse der
Wohnbevölkerung dienen, wie Bäckereien, Metzgereien, Arztpraxen,
Coiffeurläden, kleine Detailhandelsgeschäfte usw. (VerwGE
B 2016/161 vom 15. August 2017 Erw. 5.1 mit weiteren Hinweisen).
4.4 Es ist der Rekurrentin zuzustimmen, dass nicht ausgeschlossen
werden kann, dass auch Anwohner das Angebot an sexuellen Dienst-
leistungen in Anspruch nehmen könnten. Es ist jedoch allgemein be-
kannt, dass Kunden aus Diskretionsgründen es meiden Erotikbetriebe
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 113/2020), Seite 7/9
in der direkten Nachbarschaft aufzusuchen. Die von der Rekurrentin
hervorgehobene Diskretion zeigt ebenfalls, dass der Betrieb primär auf
ein auswärtiges Publikum ausgerichtet ist. Wie die Rekurrentin selbst
ausführt, würden die meisten Gäste eine bestimmte Frau aufgrund ei-
nes Inserates kontaktieren und einen Termin vereinbaren. Zudem un-
terscheidet sich die sexgewerbliche Nutzung hinsichtlich ihrer Bedeu-
tung für die Versorgung der Wohnbevölkerung klarerweise etwa von
Metzgereien, Bäckereien, Coiffeurläden, ärztlichen Praxisräumen
oder Ateliers für stille Berufe. Dieser Bedeutungsunterschied bleibt be-
stehen, auch wenn berücksichtigt wird, dass z.B. – wie die Rekurrentin
vorbringt – Metzgereien von Vegetariern nicht frequentiert werden.
Erotikbetriebe stehen daher auch gemäss konstanter Rechtsprechung
in keinem funktionellen Zusammenhang zu den Bedürfnissen der
Wohnzone (VerwGE B 2013/135 vom 19. August 2014 Erw. 2.2.2; Ur-
teil des Bundesgerichtes 1C_2015/2019 vom 21. Februar 2020 Erw.
3.4.2). Aufgrund des Gesagten fehlt es dem vorliegenden Erotikbetrieb
bereits am funktionellen Zusammenhang mit der Wohnzone.
4.5 In Wohngebieten, die in erster Linie für das gesunde und ruhige
Wohnen bestimmt sind, kann im Baubewilligungsverfahren in der Re-
gel auf eine abstrakte Immissionsbeurteilung verzichtet werden, da die
Zonenkonformität für Nutzungen, welche erfahrungsgemäss ideelle
Immissionen verursachen, bereits am mangelnden funktionalen Bezug
zur Wohnzone scheitern. Im Rahmen einer solchen funktionalen Be-
trachtungsweise erweisen sich beispielsweise Massagesalons, wenn
sie auch noch so diskret in Erscheinung treten, regelmässig als unzu-
lässig, ohne dass auf das Konzept der ideellen Immissionen zurück-
gegriffen werden muss (B. WALDMANN, Der Schutz vor ideellen Immis-
sionen in Wohngebieten – eine kritische Würdigung, in BR 2005,
S. 162). Der Vollständigkeit halber ist aber festzuhalten, dass die von
einem Erotikbetrieb in einer Wohnzone verursachten ideellen Immissi-
onen störend wirken, indem sich Bewohner belästigt fühlen, der Ruf
des Quartiers beeinflusst wird und die Attraktivität der umliegenden
Grundstücke sinkt. Solche nachteiligen Auswirkungen haben die als
zulässig eingestuften Betriebe nicht. Diese ideellen Immissionen eines
sexgewerblichen Betriebs dürfen schliesslich auch stärker gewichtet
werden als die mit anderen Betrieben verbundenen materiellen Immis-
sionen in Form von zusätzlichem Verkehr (VerwGE B 2013/135 vom
19. August 2014 Erw. 2.2.3).
4.6 Der Erotikbetrieb ist zusammenfassend weder in funktionaler
Hinsicht noch in Bezug auf die von ihm verursachten Immissionen ein
"nicht störender" Gewerbebetrieb. Er ist somit in der Wohnzone W2
nicht zonenkonform. Auf den Eventualantrag, die Betriebszeiten mit-
tels Auflage auf 22.00 Uhr zu beschränken, ist daher auch nicht weiter
einzugehen. Der Rekurs erweist sich deshalb als unbegründet und ist
abzuweisen.
5.
5.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die
Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 113/2020), Seite 8/9
werden. Die Entscheidgebühr beträgt je Rekurs Fr. 1'500.–, zusam-
men also Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons-
und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens
entsprechend sind die amtlichen Kosten der Rekurrentin zu überbin-
den.
5.2 Die von der Rekurrentin am 4. Juni 2020 geleisteten Kostenvor-
schüsse von je Fr. 1'800.–, insgesamt also Fr. 3'600.–, sind anzurech-
nen. Der zu viel geleistete Teil von Fr. 600.– ist zurückzuerstatten.
6.
Die Rekurrentin stellt ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen
Kosten.
6.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt,
soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und ange-
messen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschä-
digung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unter-
liegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung
(Art. 98ter VRP).
6.2 Da die Rekurrentin mit ihren Anträgen unterliegt, hat sie von
vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung.
Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen.