# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7c5d5dd9-31c5-4ddc-9558-364f4b466db8
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend
mehrfache Veruntreuung etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 15. Januar 2013 (GG120258)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 26. Septem-
ber 2012 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 32).
Entscheid der Vorinstanz: (Urk. 50 S. 36 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB;
− der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 10 Monaten Freiheitsstrafe, wovon
85 Tage durch Haft erstanden sind, sowie mit einer Busse von Fr. 1'000.–
als Zusatzstrafe zu der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons
Bern, Region Emmental-Oberaargau, vom 14. Juli 2011 und der mit Strafbe-
fehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Zug vom 14. Juli 2010 ausgefällten
Strafe.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf
4 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.
4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen.
5. Die mit Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom
20. Juni 2006 ausgefällte bedingte Strafe von 2 Monaten Gefängnis wird
widerrufen, der Vollzug der Strafe wird angeordnet. Davon ist 1 Tag durch
Haft erstanden.
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6. Der Beschuldigte wird verpflichtet, den nachfolgenden Privatklägern
Schadenersatz wie folgt zu bezahlen:
− B._, ... [Adresse]: Fr. 30'000.– zuzüglich 5% Zins ab 27. Dezember 2006
− D._, ... [Adresse]: Fr. 60'000.–
− C._, ... [Adresse]: Fr. 113'000.– zuzüglich 5% Zins ab 5. Dezember 2006.
7. Das Genugtuungsbegehren des Privatklägers C._ wird abgewiesen.
8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'800.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 1'000.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert
sich die Gerichtsgebühr um einen Drittel.
9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten
auferlegt.
10. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Staatskasse genom-
men; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird mit separater
Verfügung entschieden.
11. (Mitteilung)
12. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge:
a) der Verteidigung
(Urk. 81 S. 2)
1. Ziff. 5 des Urteils der Vorinstanz sei aufzuheben und es sei von einem
Widerruf der mit Urteil der II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons
Zürich vom 20. Juni 2006 ausgefällten bedingten Strafe von 2 Monaten
Gefängnis abzusehen.
2. Ziff. 6 des Urteils der Vorinstanz sei aufzuheben und die Privatkläger
B._, D._ und C._ seien mit ihren Forderungen auf den Zivil-
weg zu verweisen.
3. Ziff. 8, 9 und 10 seien aufzuheben und die Kosten- und Entschädigungs-
folgen des erstinstanzlichen Verfahrens seien im Falle der (teilweisen)
Gutheissung der Berufung neu festzusetzen.
4. Alles unter ausgangsgemässen Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl.
Mehrwertsteuer) zulasten des Staates.
b) der Staatsanwaltschaft
(Urk. 56)
Absehen vom Widerruf der mit Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 20. Juni 2006 ausgefällten bedingten Strafe.

## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Am 15. Januar 2013 wurde der Beschuldigte durch das Bezirksgericht
Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, der mehrfachen Veruntreuung sowie der
Unterlassung der Buchführung schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe
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von 10 Monaten sowie einer Busse von Fr. 1'000.-- als Zusatzstrafe zu der mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Emmental-
Oberaargau, vom 14. Juli 2011 und der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
des Kantons Zug vom 14. Juli 2010 ausgefällten Strafe bestraft. Der Vollzug der
Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre angesetzt. Für
den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse wurde eine Ersatzfreiheits-
strafe von 10 Tagen festgesetzt. Weiter widerrief die Vorinstanz die mit Urteil der
II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich von 20. Juni 2006 aus-
gefällte bedingte Strafe von 2 Monaten Gefängnis. Sodann verpflichtete sie den
Beschuldigten zu Schadenersatzzahlungen an die Privatkläger und wies das
Genugtuungsbegehren eines Privatklägers ab. Schliesslich wurden dem Beschul-
digten die Kosten der Untersuchung und des Gerichtsverfahrens auferlegt, die
Kosten der amtlichen Verteidigung wurden einstweilen auf die Staatskasse
genommen (Urk. 50 S. 36 ff.).
1.2. Gegen das Urteil meldete die Verteidigung innert Frist Berufung an
(Urk. 42). Ebenso fristgerecht ging die Berufungserklärung ein (Urk. 51). Sodann
wurde in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO und Art. 401 StPO sowie
Art. 34 StPO der Staatsanwaltschaft und den Privatklägern Frist angesetzt, um
Anschlussberufung zu erklären oder begründet ein Nichteintreten auf die
Berufung zu beantragen (Urk. 54).
1.3. Während die Staatsanwaltschaft auf Anschlussberufung verzichtete,
jedoch beantragte, vom Widerruf der mit Urteil der II. Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 20. Juni 2006 ausgefällten bedingten Strafe
abzusehen (Urk. 56), erhoben die Privatkläger B._ und C._ Anschluss-
berufung (Urk. 57 und 59). Mit Präsidialverfügung vom 2. April 2013 wurde den
Privatklägern B._ und C._ Frist angesetzt, um ihre Anschlussberufun-
gen zu verdeutlichen (Urk. 61). Mit Schreiben vom 14. April 2013 zog B._
seine Anschlussberufung zurück (Urk. 63). Rechtsanwalt Dr. Y._ zog na-
mens des Privatklägers C._ die Anschlussberufung ebenfalls zurück
(Urk. 68).
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1.4. Die Parteien wurden sodann auf Montag, 1. Juli 2013, 08.00 Uhr, zur
Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 73). Mit Schreiben vom 12. Juni 2013
schränkte der Verteidiger die Berufung auf den Widerruf, die Zivilpunkte sowie die
Kostenfolgen ein und beantragte die Abnahme der Vorladungen und die Durch-
führung des schriftlichen Verfahrens (Urk. 78). Die Durchführung des schriftlichen
Verfahrens wurde sogleich bewilligt, die Vorladungen abgenommen und der Ver-
teidigung Frist zur Einreichung einer Berufungsbegründung angesetzt (Urk. 80).
1.5. Nach Eingang der Berufungsbegründung des Beschuldigten (Urk. 81)
wurde der Staatsanwaltschaft und den Privatklägern mit Verfügung vom 24. Juni
2013 Frist zur Einreichung einer schriftlichen Berufungsantwort sowie der Vor-
instanz zur freigestellten Vernehmlassung angesetzt (Urk. 83). Während die
Staatsanwaltschaft auf Einreichen einer Berufungsantwort verzichtete (Urk. 85),
liessen sich die Privatkläger und die Vorinstanz innert Frist nicht Vernehmen. Das
Verfahren erweist sich als spruchreif.
2. Umfang der Berufung
2.1. Die Verteidigung hat die Berufung beschränkt auf Dispositiv-Ziffer 5
(Widerruf), Dispositiv-Ziffer 6 (Schadenersatzforderungen) sowie Dispositiv-
Ziffern 8-10 (Kostenfolgen). In diesem Umfang ist das vorinstanzliche Urteil zu
überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO).
2.2. Hingegen nicht angefochten und in Rechtskraft erwachsen sind Schuld-
und Strafpunkt (Dispositiv-Ziffern 1-4) sowie die Abweisung der Genugtuungs-
forderung des Privatklägers C._ (Dispositiv-Ziffer 7), was festzustellen ist
(Art. 402 StPO i.V.m. 437 Abs. 1 StPO). Auf diese Punkte ist im Folgenden nicht
mehr weiter einzugehen.
II. Widerruf
1. Die Vorinstanz hat die mit Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 20. Juni 2006 ausgefällte bedingte Strafe von 2 Monaten
Gefängnis widerrufen (Urk. 50 S. 32 f.).
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2. Mit der Staatsanwaltschaft (Urk. 56) und der Verteidigung (Urk. 81 S. 3 f.) ist
dieser Widerruf jedoch nicht zulässig.
3. Gemäss Art. 46 Abs. 5 StGB darf der Widerruf nicht mehr angeordnet
werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen sind. Vorlie-
gend geht es um den Widerruf einer bedingten Strafe, die mit Urteil der II. Straf-
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Juni 2006 ausgesprochen
wurde. Dieses Urteil wurde dem Beschuldigten gleichentags mündlich eröffnet
(vgl. Beizugsakten des Obergerichts des Kantons Zürich, Prozess Nr. SB060234,
Urk. 65 S. 2). Die Probezeit von drei Jahren begann somit am 20. Juni 2006 zu
laufen. Als am 15. Januar 2013 das vorinstanzliche Urteil gefällt wurde, waren seit
Ablauf der Probezeit demnach mehr als drei Jahre vergangen, weshalb ein Wider-
ruf nicht mehr hätte erfolgen dürfen.
4. Die mit Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom
20. Juni 2006 ausgefällte bedingte Strafe von 2 Monaten Gefängnis ist nicht zu
widerrufen.
III. Schadenersatzbegehren
1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten verpflichtet, dem Privatkläger B._
Schadenersatz in Höhe von Fr. 30'000.-- zuzüglich Zins seit 27. Dezember 2006,
dem Privatkläger D._ Fr. 60'000.-- sowie dem Privatkläger C._
Fr. 113'000.-- zuzüglich Zins ab 5. Dezember 2006 zu bezahlen (Urk. 50 S. 34 f.).
2. Die Verteidigung führte im Berufungsverfahren aus, die Vorinstanz sei davon
ausgegangen, dass die Privatkläger mit der E._ AG bzw. dem Beschuldigten
Vermögensverwaltungsverträge abgeschlossen hätten. Der Beschuldigte sei
daher grundsätzlich frei gewesen, zu entscheiden, wie er die Gelder der Privat-
kläger anlegen wolle. Es sei aber zu betonen, dass aufgrund der Aussagen der
Privatkläger klar erstellt sei, dass diese mit dem Kauf dieser vermeintlich gewinn-
bringenden Aktien der F._ AG einverstanden gewesen seien. Weiter sei zu
betonen, dass der Beschuldigte einen derartigen Aktienkauf im Umfang von
Fr. 109'979.-- getätigt habe. Leider sei die Investition nicht erwartungsgemäss
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verlaufen, sondern die Aktien hätten mit einem erheblichen Verlust verkauft
werden müssen, wobei sich der Verkaufserlös auf lediglich Fr. 39'265.40 belaufen
habe. Es sei somit im Zuge der Vermögensverwaltung ein Verlust von Fr. 70'000.-
- entstanden. Aufgrund der Vermögensverwaltungsverträge sei der Beschuldigte
jedoch keineswegs verpflichtet gewesen, das investierte Kapital im Umfang von
Fr. 109'979.-- zu erhalten. Voraussetzungen für eine Haftung für allfällige Verluste
sei eine grobfahrlässige Investition, die jeglichen kaufmännischen Grundsätzen
widerspreche. Dass es sich beim Kauf der F._-Aktien um eine derartige
Investition gehandelt haben soll, sei von den Privatklägern nicht einmal behauptet
worden. Da nicht substantiiert dargelegt worden sei, inwieweit der Beschuldigte
die auftragsrechtliche Sorgfaltspflicht durch die im Zuge der Investitionen erlitte-
nen Verluste verletzt haben solle, hätten die Privatkläger ihre Ansprüche nicht
ausreichend substantiiert und beziffert. Insbesondere sei der durch Börsenver-
luste entstandene Sachschaden nicht aufgrund der Veruntreuung entstanden, da
den Beschuldigten als Vermögensverwalter eben gerade keine Werterhaltungs-
pflicht treffe. Es bleibe somit unklar, welcher Anteil der dem Beschuldigten über-
gebenen Fr. 203'000.-- durch Kapitalverluste dahingeschmolzen sei und in
welchem Umfang dieser Verlust von den Privatklägern als risikofreudige Investo-
ren zu tragen sei (Urk. 81 S. 4 ff.).
3. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, sind die einzelnen Schadens-
beträge ausgewiesen (vgl. Urk. 50 S. 35). Der Beschuldigte hat anlässlich der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung ausdrücklich anerkannt, dass ihm die Privat-
kläger die besagten Beträge überwiesen hätten und dass diese nicht mehr
vorhanden seien und nicht zurückbezahlt wurden (Urk. 40 S. 4 f.). Damit ist den
Privatklägern aus ihrer Sicht ein Schaden in Höhe des dem Beschuldigten über-
wiesenen Betrages entstanden. Die Privatkläger sind entgegen den Ausführungen
der Verteidigung ihrer Pflicht, ihren Schaden zu beziffern, nachgekommen.
Dem Beschuldigten steht es nun aber freilich offen, materiellrechtliche Einreden
zu erheben, die zum Untergang der Zivilansprüche der geschädigten Partei
führen können. Es obliegt ihm dabei, die tatsächlichen Grundlagen der Einrede zu
substantiieren und zu beweisen (vgl. Dolge in: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Basler
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Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, N 29 zu Art. 122
StPO). Im Gegensatz zu dem den Strafprozess beherrschenden Untersuchungs-
grundsatz (Art. 6 StPO) herrscht in Bezug auf die adhäsionsweise geltend
gemachten Forderungen demnach die Dispositionsmaxime. Der Beschuldigte
macht nun lediglich geltend, er habe für Fr. 109'979.-- der ihm von den Privat-
klägern überlassenen Summe von Fr. 203'000.-- Aktien gekauft, den Restbetrag
habe er für sich verwendet. Die Aktien habe er dann für Fr. 39'265.40 wieder
verkauft. Somit resultiere ein Kursverlust von rund Fr. 70'000.--. Der Beschuldigte
erhebt folglich die Einrede, rund Fr. 70'000.-- der ihm von den Privatklägern über-
lassenen Gelder seien ohne sein Zutun untergegangen.
Diese Argumentation der Verteidigung ist betreffend den Privatkläger B._
allein schon deshalb untauglich, weil dessen Überweisung in der Höhe von
Fr. 30'000.-- erst am 27. Dezember 2006 auf dem Konto der Firma E._ AG
eingegangen ist (vgl. Urk. 18/5/1). Die fraglichen Aktien wurden aber schon am
14. Dezember 2006 gekauft. Dass er das Kapital des Privatklägers B._ durch
den Kauf der F._-Aktien vereinbarungsgemäss eingesetzt habe, kann der
Beschuldigte also nicht belegen. Im Raum steht noch ein weiterer Aktienkauf vom
22. Februar 2007 über rund Fr. 23'800.-- (vgl. Urk. 18/5/1 Kontoabschluss per
31. März 2007; vgl. Urk. 50 S. 18). Die Verteidigung unterlässt es aber im
Berufungsverfahren ausdrücklich geltend zu machen, damit sei Geld des
Privatklägers B._ abredegemäss investiert worden (Urk. 81 S. 7). Dies
zurecht, denn das Geld des Privatklägers B._ wurde vor dem Aktienkauf vom
22. Februar 2007 bereits vollständig ausgegeben (vgl. Kontostand am 16. Februar
2007 im Minus; Urk. 18/5/1).
Aus dem massgebenden Kontoauszug geht weiter hervor, dass die Aktien mit
dem Geld der Privatkläger C._ und D._ gekauft wurden, welches am
23. Oktober 2006, am 5. Dezember 2006 und am 6. Dezember 2006 bei der
E._ AG einging. Der Beschuldigte kann jedoch auch betreffend diese Privat-
kläger nicht geltend machen, er habe deren Kapital dauernd zumindest teilweise
vereinbarungsgemäss eingesetzt und diese hätten das - eingetretene - Risiko des
Wertverlusts ihrer Investitionen selber zu tragen: Denn gemäss erstelltem und
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heute nicht mehr bestrittenen Anklagesachverhalt hat der Beschuldigte die auf die
E._ AG lautenden Aktien Mitte 2007 auf sein persönliches Depot eingebucht
(und nicht etwa ein Depot für die E._ eröffnet), den Privatklägern (offenbar
entgegen ihrem Verlangen; vgl. dazu die Einvernahmen der Privatkläger) die
Aktienzertifikate unter Verwendung von Ausreden/Lügen nicht herausgegeben
und auch nach dem Verkauf der Aktien den resultierten Erlös nicht an die Privat-
kläger heraus gegeben. Somit ist in subjektiver Hinsicht erstellt, dass der
Beschuldigte den Vorsatz hatte, die Privatkläger D._ und C._ um ihre
Einlagen zu prellen und zwar in vollem Umfang und bereits seit dem Zeitpunkt
des Eingangs des Geldes der Privatkläger auf dem Konto der E._ AG. Dies
manifestierte der Beschuldigte durch sein gesamtes Verhalten. Er hat folglich die
Gelder der Privatkläger auch nicht teilweise dauernd verabredungsgemäss einge-
setzt. Der Schaden der Privatkläger trat bereits zum Zeitpunkt ihrer Einzahlung an
den Beschuldigten ein. Daher kann die Verteidigung nicht geltend machen, der
Beschuldigte habe die Gelder der Privatkläger D._ und C._ teilweise
vereinbarungsgemäss eingesetzt und diese hätten das Risiko entsprechender
Kursverluste selber zu tragen.
Im Übrigen wäre es aber ohnehin die prozessuale Pflicht des Beschuldigten,
seine Einrede zu substantiieren und zu beweisen. Er legt jedoch mit keinem Wort
dar, für welchen Betrag er für den einzelnen Privatkläger Aktien erstanden hatte
und wie sich der geltend gemachte Kursverlust auf die einzelnen Privatkläger ver-
teilt. Die Privatkläger sind somit nicht in der Lage, die Einrede zu bestreiten, da
unklar ist, in welcher Höhe sie überhaupt gegen die einzelnen Privatkläger
erhoben worden ist. Auch kann wegen der ungenügenden Einrede des Beschul-
digte kein Beweis darüber abgenommen werden. Seine Einrede ist daher unzu-
reichend substantiiert, gänzlich unbewiesen und wäre auch mit dieser Begrün-
dung abzuweisen.
4. Die Privatkläger B._ und C._ verlangen zusätzlich Zins zu 5 % seit
Ereignisdatum (Urk. 23/1 und 23/3). Dieser ist den Privatkläger ohne weiteres zu-
zusprechen, der Beschuldigte hat dagegen auch nichts eingewendet. Als Ereig-
nisdatum ist das Datum des Eingangs des Geldes bei der E._ AG zu verste-
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hen, da wie oben dargelegt, den Privatklägern ihr Schaden in diesem Zeitpunkt
entstanden ist. Somit ist der Beschuldigte in Bestätigung des vorinstanzlichen Ur-
teils zu verpflichten, dem Privatkläger B._ Schadenersatz in Höhe von
Fr. 30'000.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 27. Dezember 2006, dem Privatkläger
D._ Fr. 60'000.-- sowie dem Privatkläger C._ Fr. 113'000.-- zuzüglich
Zins zu 5 % seit 5. Dezember 2006 zu bezahlen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens
sind, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, dem Beschuldigten
aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen auf die
Gerichtskasse zu nehmen, wobei eine Nachforderung im Sinne von Art. 135
Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositiv-
Ziffern 8-10) ist daher zu bestätigen.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 1'500.-- festzusetzen.
3. Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe
ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Verteidigung
obsiegt in Bezug auf den Widerruf und unterliegt im Übrigen. Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Berufungsverfahrens daher dem Beschuldigten zu drei Vier-
teln aufzuerlegen und zu einem Viertel auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die
Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu
nehmen, wobei für drei Viertel der Kosten die Rückzahlungspflicht im Sinne von
Art. 135 Abs. 4 StPO besteht.
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