# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6a4ed687-b26e-426e-8634-49378d02e6d7
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1960, war se
it dem 1. Februar 2013 bei der
Y._
AG
als
D
esktopperin
angestellt
, als sie
a
m 17. Juli 2017 das Arbeitsverhältnis mit ihrer Arbeitgeberin per 31. Oktober 2017
kündigte
, wobei der letzte Arbeitstag am 15. März 2017 war (
vgl.
Urk. 7/3 S. 2;
Urk. 7/
6
; Urk. 7/
7
= Urk. 7/43/2
).
Die Ver
sicherte meldete sich am 28. Februar 2018 beim Regionalen Arbeitsvermittlungs
zentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/1) und beantragte
am 5. März 2018
Arbeitslosenentschädigung ab dem
28. Februar 2018 (Urk. 7/3).
Mit Verfügung vom 16. März 2018 (Urk.
7
/13) stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Versicherte wegen ungenügende
r
persönliche
r
Arbeitsbe
mü
hungen
vor Eintritt in die kontrollierte Arbeitslosigkeit
ab dem 28. Februar 2018 für 11 Tage in der Anspruchsberechtigung ein
. Zudem verneinte das AWA mit Ver
fügung vom 14. Juni 2018 (Urk. 7/30) den Anspruch der Versicherten auf Insolvenzentschädigung.
Mit Kassenverfügung vom 5. Februar 2019 (Urk. 7/42 = Urk. 3) hielt die
Unia
Arbeitslosenkasse (nachfolgend:
Unia
)
fest, dass die Versicherte während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom
28. Februar 2018 bis 28. Februar 2020
einen Höchstanspruch von 260 Taggeldern habe.
D
agegen
erhob die
Versicherte
am 3. März 2019
Einsprache (Urk. 7/43/1
= Urk. 7/48/5
)
. Am 29. April 2019 teil
t
e die
Unia
der Versicherten mit,
dass
am 2
5. April 2019
ihr Höchstanspruch von 260 Taggeldern innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ausgeschöpft
sei
(Urk. 7/46
= Urk. 7/48/2
).
Die
Unia
wies die Einsprache gegen die Kassen
ver
fügung vom 5. Februar 2019 mit
Entscheid vom 9. Mai 2019 (Urk.
7/49 = Urk. 2) ab.
2.
Die Versicherte erhob am 17. Mai 2019 Beschwerde gegen den
Einspra
cheent
scheid
vom 9. Mai 2019 (Urk. 2) und beantragte, dieser sei aufzuheben und der Höchstanspruch sei auf 400 Taggelder festzulegen (Urk. 1 S. 2 unten). Mit Be
schwerdeantwort vom 18. Juni 2019 (Urk. 6) beantragte die
Unia
die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde der
Beschwerdeführerin
am 24. Juni 2019 zur Kennt
nis gebracht (Urk. 9).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach
Art.
9
Abs.
1
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losen
ver
sicherung und die Insolvenzentschädigung
(
AVIG
)
gelten - soweit das Gesetz nichts
anderes
vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zwei
jährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem
ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Art.
9
Abs.
2
AVIG
), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (
Art.
9
Abs.
3 AVIG).
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen
ent
schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1
lit
. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während min
destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13
Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraus
setzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
1.2
Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet. Für eine Woche werden fünf Taggelder ausbezahlt (
Art.
21 AVIG).
Nach
Art.
27
Abs.
1 AVIG bestimmt sich die Höchstzahl der Taggelder innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (
Art.
9
Abs.
2 AVIG) nach dem Alter der Versicherten sowie nach der Beitragszeit (
Art.
9
Abs.
3 AVIG). Laut
Abs.
2 von
Art.
27 AVIG beläuft sich die Höchstzahl der Taggelder bei einer nachgewiesenen Beitragszeit von insgesamt 12 Monaten auf 260 Taggelder (
lit
. a) und bei einer Beitragszeit von insgesamt 18 Monaten auf 400 Taggelder (
lit
. b); Anspruch auf 520 Taggelder haben versicherte Personen, die eine Beitragszeit von mindestens 24 Monaten nachweisen können (
lit
. c) und das 5
5.
Altersjahr zurückgelegt haben (
Ziff.
1) oder eine Invalidenrente beziehen, die einem Invaliditätsgrad von min
destens 40 Prozent entspricht (
Ziff.
2).
1.3
Neben der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung ist erforderlich, dass der vereinbarte Lohn auch tatsächlich ausbezahlt worden ist. Obwohl es sich beim Erfordernis des tatsächlichen Lohnbezugs nicht um eine Anspruchsvoraussetzung handelt, kommt diesem doch entscheidende Bedeutung bei der Anerkennung einer beitragspflichtigen Beschäftigung zu. Liegt der fehlende Lohnfluss in einem Insolvenzentschädigungsereignis nach
Art.
51
Abs.
1 AVIG begründet, wird die Zeit der offenen Lohnforderungen als Beitragszeit anerkannt (AVIG-Praxis ALE
Rz
B144).
1.4
Als Beitragsmonat zählt jeder ganze Kalendermonat, in dem die versicherte Person in einem Arbeitsverhältnis stand. Dabei ist unerheblich, ob sie regelmässig oder unregelmässig, stunden- oder tageweise, tei
lzeitlich oder vollzeitlich (z.
B. in Abrufs-, Aushilfs- oder
Temporärarbeitsverhältnissen
im gleichen Einsatzbetrieb) beschäftigt war. Hat die versicherte Person beim gleichen Arbeitgeber und in jedem Kalendermonat gearbeitet, kann die ganze Dauer des Arbeitsverhältnisses als Beitragszeit angerechnet werden. Zeiten, in
denen die versicherte Person z.
B. wegen Krankheit oder Unfall dem Arbeitsangebot nicht Folge leisten konnte, gelten ebenfal
ls als Beitragszeit (AVIG-Praxis ALE
Rz
B149).
1.5
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei
dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben dar
stellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).
2
.
2.1
Die Beschwerdegegnerin
führte im angefochtenen
Einspracheentscheid
(Urk. 2) aus, dass die Beschwerdeführerin,
obwohl sie letztmals am 15. März 2017 gear
beitet und keinerlei Lohnzahlungen oder andere Reaktionen der Arbeitgeberin erhalten habe, das Arbeitsverhältnis erst am 17. Juli 2017 per 31. Oktober 2017 gekündigt habe.
Zwar sei eine Arbeitsniederlegung bei Lohnrückständen zulässig, diese könne jedoch nur einen vorübergehenden Charakter haben und nicht dazu dienen, ein Arbeitsverhältnis künstlich zu verlängern. So sei unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ab dem 16. März 2017 nicht mehr gearbeitet habe und offenbar auch keinen Kontakt mehr mit der Arbeitgeberin gehabt habe. Es sei davon auszugehen, dass die Arbeitgeberin offenbar kein Interesse oder keine Möglichkeit mehr gehabt habe, sie
weiterzubeschäftigen
. Aus diesem Grund habe das Arbeitsverhältnis faktisch per 15. März 2017 geendet, danach könne es sich nur noch um eine leere Vertragshülle handeln. Denn nach dem 15. März 201
7
habe die Beschwerdeführerin keine beitragspflichtige Beschäftigung mehr ausge
übt. Auch liege keine rechtskräftig kollozierte Forderung für Kündigungslohn im Konkursverfahren vor, da dieses noch nicht durchgeführt worden sei.
Unter Be
rücksichtigung, dass bei gerechtfertigter fristloser Kündigung des Arbeitsverhält
nisses durch den Arbeitnehmer der Arbeitgeber zur Lohnzahlung verpflichtet ist, wie wenn das Arbeitsverhältnis fristgerecht aufgelöst worden wäre, wäre als ord
entliche
r
Endtermin des Arbeitsverhältnisses der 30. Juni 2017 zu betrachten. Aus diesem Grund sei als Endtermin des Arbeitsverhältnisses mit der
Y._
AG der 30. Juni 2017 massgebend, woraus sich eine Beitragszeit von 16.047 Monaten (29. Februar 2016 bis 30. Juni 2017) ergebe
. Mit einer Beitragszeit von 16
Mona
ten bestehe ein Höchstanspruch auf 260 Taggelder
(S. 3
Rz
9 ff.).
2.2
Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber beschwerdeweise (Urk. 1) auf den Standpunkt,
es sei von einer mindestens 18-monatigen Beitragszeit auszu
gehen. So habe sie ihre Lohnforderungen beim Konkursamt deponiert, das Kon
kursverfahren sei jedoch immer noch nicht abgeschlossen. Ihre Lohnforderungen seien unbestritten geblieben. Ausserdem sei bei ausstehenden Lohnzahlungen eine Arbeitsniederlegung zulässig bzw. bleibe gemäss bundesgerichtlicher Recht
sprechung weiterhin der übliche Lohn geschuldet.
Es sei jedoch
nicht zutreffend
, dass sie damit versucht habe, das Arbeitsverhältnis künstlich aufrecht zu erhalten. So habe die Arbeitsniederlegung einen vorübergehenden Charakter gehabt, weil sie im Juli schlussendlich das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist gekündigt habe. Arbeitsrechtlich hätte denn das Arbeitsverhält
nis auch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist gedauert. Weiter sei zu beachten,
dass das Erfordernis des tatsächlichen Lohnbezugs keine Anspruchsvoraus
set
zung
bilde und der fehlende Lohnfluss unbestrittenermassen in einem Insolvenz
ent
schädigungsereignis begründet sei, weshalb die Zeit der offenen Lohnforde
rungen als Beitragszeit anerkannt werden müsse (S. 1 f.).
2.3
Streitig und zu prüfen ist, ob die Höchstzahl der Taggelder 260 oder 400 beträgt.
3.
3.1
Den Akten lässt sich
entnehmen,
dass die
Beschwerdeführerin
seit dem 1. Februar 2013 bei der
Y._
AG als
Desktopperin
angestellt war (Urk. 7/6). D
ie
Lohnzah
lungen der
Arbeitgeberin
erfolgten
bis am 31.
Januar 2017 (vgl.
Urk. 7/4 S. 2; Urk. 7/7
; Urk. 7/15 S. 1 Mitte;
Urk. 7/19)
.
Nachdem die Beschwerdeführerin die Arbeitgeberin bereits mit Schreiben vom
1.
September 2016 zur Bezahlung des Lohnes von August 2016 (
Urk.
7/16) und mit Schreiben vom
2.
Februar 2017 zur Bezahlung des Lohnes von Januar 2017 (
Urk.
7/17) aufgefordert hatte, mahnte sie mit Schreiben vom
8. März 2017 die ausstehende Lohnforderung für den Monat Februar 2017 bei der Arbeitgeberin
ab
und setzte ihr eine Frist zur Zahlung bis am 15. März 2017, unter der An
drohung, bei Ausbleiben der Lohnzahlung ihre Arbeit am 16. März 2017 bis zur Erfüll
ung der Verpflichtungen durch die
Arbeitgeberin niederzulegen (Urk. 7/18).
In der Folge legte die Arbeitnehmerin ihre Arbeit per 16. März 2017 nieder, womit ihr letzter Arbeitstag am 15. März 2017 war (vgl. Urk. 7/3 S. 2).
Die
Beschwer
deführerin
kündigte das Arbeitsverhältnis infolge nicht bezahlter Lohnzahlungen am 17. Juli 2017
unter Einhaltung der Kündigungsfrist
per 31. Oktober 2017 (Urk. 7/7 = Urk. 7/43/2).
Nachdem am 20. November 2017 der Konkurs üb
er die
Y._
AG eröffnet worden war,
reichte die
Beschwerdeführerin
am 4. Januar 2018 eine Lohnforde
rungs
eingabe bezüglich der offenstehenden Lohnforderungen für die Zeitdauer vom 1. Febru
ar bis zum 31. Oktober 2017 beim Konkursamt
Fluntern
Zürich ein (Urk. 7/23
= Urk. 7/47/2; Urk.
24)
.
Am 28. Februar 2018 meldete sich die
Be
schwer
deführerin
beim RAV zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/1) und beantragte am 5. März 2018 Arbeitslosenentschädigung ab dem 28. Februar 2018 (Urk. 7/3).
Die
Beschwerdeführerin
beantragte am 10. Mai 2018 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
zudem
die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung (vgl. Urk. 7/30 S. 2 oben). Das AWA verneinte mit Verfügung vom 14. Juni 2018 (Urk. 7/30) den Anspruch der
Beschwerdeführerin
auf Insolvenzentschädigung.
Die
Beschwerdegegnerin
hielt mit Kassenverfügung vom 5. Februar
2019 (Urk. 7/42 = Urk. 3) fest, dass die Versicherte während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 28. Februar 2018 bis 28. Februar 2020 einen Höchstan
spruch von 260 Taggeldern habe. Die dagegen von der
Beschwerdeführerin
am 3. März 2019 erhobene Einsprache (Urk. 7/43/1 = Urk. 7/48/5) wies die
Beschwer
de
gegnerin
mit Entscheid vom 9. Mai 2019 (Urk. 2) ab.
3.2
Aus
oben Gesagte
m
folgt, dass die Beschwerdeführerin
ihre Arbeit am 16. März 2017 niedergelegt hat
, nachdem ihr letztmals der Ja
nuarlohn 2017 ausbezahlt
worden war
und
sie
am 8. März 2017 bei ihrer Arbeitgeberin die ausstehende Lohn
forderung für den Monat Februar 2017 schriftlich gemahnt hatte
. Das Arbeitsver
hältnis kündigte sie jedoch erst vier Monate später, namentlich am 17. Juli 2017,
unter Einhaltung der Kündigungsfrist
per 31. Oktober 2017
(vorstehend E. 3.1)
.
Den Akten ist nicht zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin
ihre Arbeits
leistung der Arbeitgeberin
nach der Niederlegung ihrer Arbeit
angeboten hätte oder sonst mit der Arbeitgeberin in Kontakt gewesen wäre.
Es ist nicht nach
vollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin vier Monate gewartet hat, bis sie das Arbeitsverhältnis gekündigt hat, ohne in dieser Zeit
die
ausstehenden Lohn
for
derungen
(nochmals) einzufordern
oder
ihre Arbeitsleistung anzubieten.
Dies muss
umso mehr gelten, als dass die Beschwerdeführerin bereits im September 2016
(
Urk.
7/16) und Februar 2017 (
Urk.
7/17) ausstehende Lohnforderungen einfor
dern
musste, und ihr damit klar sein d
u
rfte, dass es sich nicht bloss um vorübergehende Liquiditätsprobleme der Arbeitgeberin handelt
e
, die sich ohne Weiteres und in absehbarer Zeit verflüchtigen
würden
.
Überdies erwähnte die Beschwerdeführerin in allen drei genannten (Mahn-)Schreiben an die Arbeitgeberin, dass letztere jeweils bis zum Ablauf der vertraglichen dreimonatigen Kündigungsfrist ab dem jeweiligen Schreiben, das heisst bis mindestens Ende Dezember 2016 (
Urk.
7/16), bis mindestens Ende Mai 2017 (
Urk.
7/17) beziehungsweise bis mindestens Ende Juni 2017 (
Urk.
7/18) zur vollen Lohnzahlung verpflichtet sei
, was ihr
im Wesent
lichen
tatenloses Zuwarten während vier weiterer Monate umso weniger
nach
vollziehbar macht
.
Auch
ist davon auszugehen, dass die Arbeitgeberin kein Interesse oder keine Möglichkeit mehr gehabt hat, die Beschwerdeführerin weiter
zu
beschäftigen
, zumal die
unsubstantiierte
beschwerdeweise Erwähnung von Kontakten
keinen anderen Schluss zulä
ss
t
(vgl.
Urk.
1 S. 2)
. Die Beschwerdegegnerin ging demnach in nachvollziehbarer Weise davon aus, dass das Arbeitsverhältnis faktisch per 15. März 2017 geendet und es sich danach bis zur Beendigung des Arbeitsver
hältnisses am 31. Oktober 2017 um eine leere Vertragshülle gehandelt hat
(
vgl. vorstehend E. 2.1)
, zumal die Beschwerdeführerin nach dem 1
5.
März 2017 keine beitragspflichtige Beschäftigung mehr ausübte (vgl. auch BGE 133 V 515)
.
Die Beschwerdeführerin
brachte dagegen vor, ihre Lohnforderungen beim Kon
kurs
amt deponiert zu haben (vgl. vorstehend E. 2.2).
Es ist korrekt, dass die Be
schwerdeführerin eine Lohnforderungseingabe bezüglich der offenstehenden Lohnforderungen - namentlich für die Zeitdauer vom 1. Februar 2017 bis zum 31. Oktober 2017 - beim zuständigen Konkursamt eingereicht hat
.
D
ies geschah
am 4. Januar
2018
, nachdem am 20. November
2017
der Konkurs
über die
Arb
eit
geberin
eröffnet worden war
(vorstehend E. 3.1)
, und somit
erst
nach Been
di
gung des Arbeitsverhältnisses.
Auch im Beschwerdeverfahren wurde nicht geltend ge
macht, dass zwischenzeitlich eine rechtskräftig kollozierte Forderung im Kon
kursverfahren vorliegt,
die
einem faktischen Ende des Arbeitsverhältnisses per 1
5.
März 2017 widersprechen würde.
Sofern die Beschwerdeführerin auf Ziff. B144 der AVIG-Praxis ALE verweist, wonach das Erfordernis des tatsächlichen Lohnbezugs keine Anspruchs
voraus
setzung bilde und wenn der fehlende Lohnfluss in einem Insolvenzent
schädi
gungsereignis nach Art. 51 Abs. 1 AVIG begründet sei, die Zeit der offenen Lohn
forderungen als Beitragszeit anerkannt werde (vorstehend E. 2.2; vgl.
Urk. 1 S. 2 Mitte
)
, ist darauf hinzuweisen,
dass gerade Ziff. B144 der AVIG-Praxis ALE auf die Ausübung einer
beitragspflichtigen
Beschäftigung verweist (vgl. vorstehend
E. 1.3
). Auch der
Schutzzweck der Insolvenzentschädigung
erstreckt sich
nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht
entlöhnte
Arbeit
(vgl. BGE 132 V 82 E. 3.1).
Vorliegend hat die Beschwerdeführerin seit der Niederlegung ihrer Arbeit am 16. März 2017 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Oktober 2017 weder tatsächlich eine Beschäftigung ausgeübt, noch ihre Arbeitsleistung
der Arbeitgeberin
angeboten. Ausserdem hat die Beschwerdeführerin im Sinne einer
Schadenminderungspflicht alle Anstrengungen zu unternehmen, um den Schaden
der Arbeitslosenversicherung möglichst gering zu halten.
3.3
Die Zeitdauer bis zur Beendung des Arbeitsverhältnisses am 31. Oktober 2017 als Beitragszeit anzurechnen, erscheint nach dem Gesagten als nicht gerechtfertigt. Es erscheint vielmehr sachgerecht, unter Berücksichtigung, dass bei gerecht
fertigter fristloser Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer nach Art. 337b Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schwei
zerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR) der Arbeitgeber zur Lohnzahlung verpflichtet ist, wie wenn das Arbeitsverhältnis fristgerecht aufgelöst worden wäre, als ordentlichen Endtermin des Arbeitsverhältnisses der 30. Juni 2017 zu betrachten.
Demzufolge
ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin vom Endtermin des Arbeitsverhältnisses am 30. Juni 2017 und somit von einer Beitragszeit von 16
Monaten (2
9.
[richtig: 28.]
Februar 2016 bis 30. Juni 2017)
und folglich von einem Höchstanspruch von 260 Taggeldern
ausgegangen ist.
Damit erweist sich der angefochtene
Einspracheentscheid
(Urk. 2) als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.