# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3fd4c2ad-4411-4724-9cd6-ad53c1272278
**Court:** CH_BSTG
**Chamber:** CH_BSTG_001
**Year:** 2009
**Language:** it
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Visti:
- la domanda di assistenza giudiziaria della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano del 12 novembre 2008 e i successivi complementi rogatoriali, in particolare del 29 gennaio e 23 aprile 2009, presentati alla Svizzera nell'ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di B., C., D. e altri per il reato di riciclaggio di denaro; domanda finalizzata all'esecuzione di perquisizioni,  di documenti, acquisizione di informazioni nonché della  bancaria relativa a conti correnti accesi presso banche svizzere e segnatamente all'acquisizione della documentazione  al conto no 1 presso la banca E. intestato a A.;
- la decisione di entrata nel merito emessa il 30 gennaio 2009 dal Mi-
nistero pubblico della Confederazione (in seguito: MPC);
- l'ordine di edizione emesso il 7 maggio 2009 dal MPC, mediante il quale detta autorità ha ordinato alla banca E., filiale di Chiasso, di trasmettergli la documentazione completa relativa al conto corrente no 1 presso la banca E. e intestato a A., "dalla sua apertura sino ad oggi";
- la decisione incidentale emessa il 4 giugno 2009 dal MPC mediante
la quale detta autorità ha autorizzato la presenza di funzionari italiani in occasione della consultazione della documentazione relativa alla relazione bancaria no 1 presso la banca E. intestata a A.;
- il ricorso del 12 giugno 2009 interposto da A. avverso la decisione
incidentale del 4 giugno 2009, mediante il quale egli chiede, , la revoca del sequestro (di fatto) del conto no 1 presso la banca E., e nel merito, in via principale, la reiezione della domanda di assistenza presentata dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano; in via subordinata egli chiede l'annullamento  predetta decisione incidentale, essenzialmente per il motivo che la presenza di funzionari esteri durante l'esecuzione della domanda di assistenza comporterebbe un danno immediato e irreparabile in quanto gli stessi potrebbero venire a conoscenza di fatti inerenti alla sfera segreta prima che l'autorità competente abbia deciso sulla concessione e la portata dell'assistenza;
- la domanda di effetto sospensivo presentata nell'ambito del predetto
ricorso;
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- le osservazioni del 13 luglio 2009 mediante le quali l'Ufficio federale di giustizia (di seguito: UFG) postula il rifiuto dell'effetto sospensivo nonché l'inammissibilità del ricorso;
- la risposta del 23 luglio 2009 a conclusione della quale il MPC pro-
pone la reiezione sia della domanda di effetto sospensivo che del gravame;
- la replica del 25 agosto 2009 mediante la quale il ricorrente si ricon-
ferma nelle conclusioni espresse nel suo gravame.

## Considerations

Considerato:
- che il ricorso è presentato entro il termine di dieci giorni di cui 'art. 80k AIMP;
- che in virtù dell'art. 4 seconda frase della Convenzione europea di
assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351.1), completato dall'art. 2 del relativo Secondo Protocollo addizionale dell'8 novembre 2001 (RS.0.351.12), le domande circa la presenza di autorità dello Stato rogante durante l'esecuzione della richiesta di assistenza «non devono essere respinte se siffatta  mira a far sì che l'esecuzione della domanda di assistenza meglio risponda ai bisogni della Parte richiedente e, pertanto,  di evitare domande d’assistenza suppletive»;
- che l'art. IX dell'Accordo completivo del 10 settembre 1998
(RS 0.351.945.41), concluso tra Italia e Svizzera allo scopo di  e agevolare l'applicazione della convenzione multilaterale precitata, prevede che «lo Stato richiesto autorizza, su domanda  Stato richiedente, i rappresentanti delle autorità di quest'ultimo, le persone che partecipano al procedimento e i loro difensori, ad  all'esecuzione sul proprio territorio, se ciò non è incompatibile con i principi del diritto dello Stato richiesto»;
- che la presenza di funzionari esteri che conducono l'inchiesta è atta
a facilitare in maniera considerevole l'esecuzione della domanda di assistenza, di modo che la loro partecipazione all'esecuzione delle domanda di assistenza deve essere largamente concessa (sentenze del Tribunale federale 1A.369/1996 del 28 gennaio 1997, consid. 4; 1A.85/1996 del 4 giugno 1996, consid. 5b);
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- che la presenza di autorità dello Stato rogante durante l'esecuzione della domanda di assistenza agevola l’applicazione del principio  proporzionalità, segnatamente per quanto riguarda la cernita della documentazione alla quale l'autorità d'esecuzione deve procedere, per il motivo che senza questa collaborazione e tenuto conto 'ampio potere d'apprezzamento concesso al giudice estero del , l'autorità d'esecuzione sarebbe spesso tentata di trasmettere più documenti del dovuto (DTF 122 II 367 consid. 2b; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière , 3e éd., Berna 2009, n. 408);
- che il ricorso contro una decisione che autorizza funzionari esteri a
partecipare all'esecuzione della domanda d'assistenza è ricevibile solo se il ricorrente rende verosimile che la predetta decisione gli cagiona un pregiudizio immediato e irreparabile ai sensi dell'art. 80e cpv. 2 lett. b della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1);
- che un pregiudizio immediato e irreparabile può essere preso in con-
siderazione soltanto nel caso previsto dall'art. 65a cpv. 3 AIMP, cioè allorquando la presenza di funzionari esteri può avere come  di portare a conoscenza delle autorità dello Stato rogante fatti inerenti alla sfera segreta prima che l'autorità competente abbia deciso sulla concessione e la portata dell'assistenza;
- che questo rischio può essere evitato se l'autorità rogante fornisce
delle garanzie atte ad impedire un'utilizzazione anticipata e  delle informazioni nell'ambito del procedimento estero (DTF 128 II 211 consid. 2.1 pag. 215; sentenze del Tribunale federale 1A.3/2007 del 11 gennaio 2007, consid. 2.3 et 1A.217/2004 del 18 ottobre 2004, consid. 2.6; ZIMMERMANN, op. cit., n. 409);
- che secondo costante giurisprudenza, in materia di assistenza giudi-
ziaria internazionale, il divieto di utilizzare le informazioni raccolte, di effettuare delle fotocopie e di accedere ai verbali di audizioni  delle garanzie sufficienti (DTF 131 II 132 consid. 2.2 p. 134; sentenza del Tribunale federale 1A.225/2006 del 6 marzo 2007, consid. 1.5.1, pubblicata in Pra 11/2007 n. 130; sentenza del  federale 1A.215/2006 del 7 novembre 2006, consid. 1.3; in  senso anche ZIMMERMANN, op. cit., n. 409);
- che per quanto riguarda eventuali appunti presi in occasione della
consultazione degli atti, essi devono restare nell'incartamento  (TPF 2008 116 consid. 5.1);
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- che nella fattispecie, il magistrato incaricato dell'inchiesta ha sotto-
scritto formalmente in data 29 gennaio 2009, una «dichiarazione di garanzia» nella quale viene segnatamente precisato che i funzionari esteri adotteranno un comportamento puramente passivo durante le misure di esecuzione della domanda di assistenza e a non  le eventuali informazioni risultanti dall'assunzione delle prove di cui potrebbero venire a conoscenza durante il loro spostamento in Svizzera nell'ambito della procedura italiana prima che l'autorità svizzera competente abbia deciso sulla concessione e la portata 'assistenza (act. 10.8);
- che il contenuto della «dichiarazione di garanzia» sopraccitata a-
dempie i requisiti fissati dalla giurisprudenza (cf. sentenze del  penale federale RR.2008.259-260 del 2 ottobre 2008 e RR.2008.106-107 del 17 giugno 2008, consid. 3);
- che per il resto, il ricorrente solleva censure di merito sulla procedura
di assistenza nel suo complesso, omettendo così di considerare che, nell'ambito di un ricorso incidentale, il principio della celerità, recepito all'art. 17a AIMP, impone di risolvere unicamente le questioni  di comportare un pregiudizio immediato e irreparabile, come  in concreto la presenza di funzionari esteri;
- che le altre questioni potranno essere invece sollevate, se del caso,
in relazione a una decisione di chiusura (DTF 130 II 329 consid. 3; sentenza del Tribunale federale 1A.172/1999 del 29 settembre 1999, consid. 3e, pubblicato in Pra 2000 n. 38, pag. 204 e seg.);
- che, in assenza di pregiudizio immediato e irreparabile, non è dun-
que adempiuto il tassativo requisito di ammissibilità di cui all'art. 80e cpv. 2 prima frase AIMP;
- che, visto l'esito del ricorso, la domanda di effetto sospensivo è di-
venuta priva di oggetto;
- che la ricorrente, risultando soccombente data l'inammissibilità del suo gravame, deve sopportare le spese processuali cagionate (art. 63 cpv. 1 PA);
- che la tassa di giustizia è calcolata giusta l'art. 3 del Regolamento
del 11 febbraio 2004 sulle tasse di giustizia del Tribunale penale  (RS 173.711.32) ed è fissata nella fattispecie a Fr. 3'000.--.
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