# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3e770309-dd2c-41d2-ab85-9319c9b9a2db
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_002
**Year:** 2022
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
A.
Par jugement
JTPI/4065/2022
du 30 mars 2022, reçu le 1
er
avril 2022 par B_ SA et le 4 avril 2022 par A_, le Tribunal de première instance (ci-après: le Tribunal), statuant par voie de procédure sommaire, a rejeté l'avis de surendettement formé le 25 novembre 2021 par C_ concernant B_ SA (ch. 1 du dispositif) ainsi que la requête de sursis concordataire déposée par A_ le 22 octobre 2021 pour B_ SA (ch. 2), arrêté les frais judiciaires à 1'200 fr., les a compensés avec l'avance de frais fournie par A_, mis à la charge de ce dernier à hauteur de 1'000 fr. ainsi que de B_ SA à hauteur de 200 fr., condamné celle-ci à verser 200 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire (ch. 3), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 4) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 5). ![endif]>![if>
B.
a.a
.
Par acte expédié le 14 avril 2022 au greffe de la Cour de justice, A_ forme recours contre ce jugement, sollicitant l'annulation des chiffres 2 à 5 de son dispositif, avec suite de frais et dépens. ![endif]>![if>
Il conclut principalement à ce que la Cour octroie un sursis concordataire provisoire de deux mois à B_ SA en vertu de l'art. 293a LP, réserve une éventuelle prolongation de ce sursis, dise que celui-ci déploie les effets prévus par l'art. 297 LP, nomme D_, avocat, en qualité de commissaire provisoire de B_ SA ou, à défaut, toute autre personne capable d'assumer cette fonction, publie le sursis provisoire en application des art. 293c al. 1 et 296 LP, dise que les pouvoirs de gestion et d'administration de C_ en tant que membre unique et président du conseil d'administration de B_ SA sont révoqués avec effet immédiat, attribue au commissaire au sursis provisoire, en plus des tâches qui lui incombent de par la loi, les pouvoirs de gestion et d'administration incombant normalement au conseil d'administration de B_ SA, et ce pendant toute la durée du sursis concordataire provisoire, ordonne la publication et l'inscription au Registre du commerce de la révocation des pouvoirs de gestion et d'administration de C_ et des pouvoirs du commissaire au sursis provisoire, instruise le commissaire provisoire de déterminer en priorité si des avoirs appartenant à B_ SA, que cette dernière avait le droit d'utiliser ou dont elle pouvait disposer de toute autre manière, ou des activités commerciales de la société, ont été transférés à la société E_ SA, à toute personne proche de cette dernière ou à tout autre tiers, au détriment potentiel des intérêts des créanciers de B_ SA, prenne toutes les mesures conservatoires et judiciaires appropriées à cet égard, charge le commissaire au sursis provisoire de clarifier la situation financière de B_ SA, de faire dresser des états financiers au 31 décembre 2020 et des états financiers intermédiaires aux valeurs de continuation et de liquidation, fixe l'avance de frais à charge de B_ SA qui couvrira les impenses du commissaire provisoire et condamne celle-ci à tous les frais de la procédure, y compris les honoraires du commissaire provisoire.
Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Il produit une pièce nouvelle, soit un procès-verbal d'audition du 13 janvier 2022 dans la cause C/1_/2021.
a.b
.
Dans sa réponse du 16 mai 2022, B_ SA conclut au rejet du recours formé par A_, avec suite de frais et dépens.
a.c
.
A_ n'a pas répliqué.
b.a.
Par acte expédié le 11 avril 2022, B_ SA forme également recours contre le jugement, sollicitant l'annulation des chiffres 1, 3, 4 et 5 de son dispositif.
Elle conclut à ce que la Cour admette l'avis de surendettement formé le 25 novembre 2021 par C_ la concernant et prononce sa faillite, avec suite de frais et dépens de première et deuxième instances.
b.b
.
Par réponse du 16 mai 2022, A_ conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens.
b.c
.
Les parties ont répliqué et dupliqué les 30 mai et 14 juin 2022, persistant dans leurs conclusions respectives.
b.d.
B_ SA s'est encore déterminée le 27 juin 2022.
c.
Par avis distincts du 19 juillet 2022, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.
C.
Les faits pertinents suivants résultent de la procédure:![endif]>![if>
a.
Le _ 2019, C_ et A_ ont fondé à Genève la société B_ SA qui a pour but social "
le développement de logiciels et le rachat de créances de sociétés tierces
".
Lors de sa constitution, C_ et A_ étaient seuls actionnaires de la société, à raison de 50% chacun, et administrateurs de la société, avec signature individuelle.
Le capital social de B_ SA s'élève à 100'000 fr. composé de 10'000'000 actions à 0 fr. 01, nominatives liées selon les statuts.
b.
Selon les statuts de la société, la durée de fonction des administrateurs est d'un an et elle prend fin lors de l'assemblée générale ordinaire qui suit l'expiration de leur mandat (art. 20).
c.
Depuis la création de la société, A_ a octroyé plusieurs prêts à B_ SA dont les montants sont contestés par cette dernière.
d.
A_ a démissionné de son poste d'administrateur de la société : il indique avoir communiqué cette information à C_ le 14 juin 2021, ce qui est contesté par B_ SA; sa radiation a été inscrite au Registre du commerce le _ 2021.
e.
Par courrier du 21 septembre 2021, B_ SA a annoncé à A_ que ses dettes seraient supérieures à ses actifs et qu'elle allait devoir informer le juge de sa situation de surendettement. Elle lui demandait dès lors s'il lui était envisageable de postposer ses créances pour sauver la société de la faillite.
f.
Par courrier du 30 septembre 2021, A_ a informé la société qu'il était ouvert au dialogue relatif à une nouvelle injection de fonds et/ou une postposition de ses créances pour autant que ses intérêts soient pris en considération. Il a en outre demandé à B_ SA la convocation immédiate d'une assemblée générale extraordinaire "
dans le but de clarifier la situation financière de la société
", sans succès.
g.
Par courrier du 15 octobre 2021, B_ SA a annoncé à A_ être en train de dresser un bilan intermédiaire et envisager le dépôt d'un avis au juge.
h.
Le _ 2021, C_ a fondé à Genève la société E_ SA qui a pour but social de "
développer une activité dans le secteur des technologies financières par le développement, la mise en œuvre et la promotion faisant usage de technologies basées sur internet, notamment (sans limitation) des technologies de la chaîne de blocs, la fourniture d'un accès pour les utilisateurs à un portefeuille de devise[s] et à une carte de débit, et la fourniture et la facilitation de l'accès pour les utilisateurs à la technologie basée sur internet, y compris la chaîne de blocs
".
Lors de sa constitution, C_ était seul actionnaire et seul administrateur de E_ SA.
i.
Dans une vidéo intitulée "
E_ regarding company pivot/C_ explains change from B_ to E_
" (soit en traduction libre: séance questions-réponses au sujet du pivotement de la société/C_ explique le changement de B_ à E_) postée sur Youtube le _ 2021, C_ avait déjà annoncé la création de cette société et indiqué que celle-ci continuerait exactement la vision de B_ SA, mais que cela serait "mieux encore".
j.
Selon A_, E_ SA utilise sans droit les logiciels développés par B_ SA. A cet égard, les éléments suivants ressortent de la procédure:
- selon les comptes-rendus de sessions de questions-réponses tenues les 23 juillet et 6 août 2021 avec la communauté de B_ SA, la société développait une application pour les particuliers, qui devait être lancée en septembre, ainsi qu'une application web, qui devait l'être avant cela, en lien avec la finance centralisée et décentralisée; ![endif]>![if>
- lors d'une séance de questions-réponses tenue le 24 septembre 2021 pour la société "
E_
", les progrès réalisés dans le développement de la "
web app
" ont été présentés;![endif]>![if>
- dans une vidéo intitulée "
E_ / Company registration, beta web app _
" postée le 8 octobre 2021 sur Youtube au nom de E_ SA, les progrès effectués sur la "
beta web app
" ont été discutés; ![endif]>![if>
- par courrier du 15 octobre 2021, B_ SA a notamment indiqué à A_ que le logiciel de la société était principalement "
open source
" et qu'il n'y avait aucune restriction sur l'utilisation d'une telle technologie;![endif]>![if>
- par attestation du 3 décembre 2021, F_ et G_, lesquels ont tous deux travaillé comme architectes informaticiens pour B_ SA avant de rejoindre E_ SA, ont indiqué qu'aucune technologie n'avait été déplacée de B_ SA à E_ SA.![endif]>![if>
k.
A une date indéterminée, H_ – ancienne employée de B_ SA travaillant désormais pour E_ SA en qualité de
community
manager
et s'occupant du développement et de la gestion de la présence de E_ SA sur les réseaux sociaux ainsi que sur les groupes dans lesquels se trouvent les membres de la communauté de cette dernière – a publié le message suivant sur le groupe Telegram de B_ SA: "
so
all work did before is transferred in new company so it's no longer B_, by name, but fundamentals never changed
" (soit en traduction libre: donc tout le travail effectué auparavant est transféré dans la nouvelle société qui n'est plus B_, par le nom, mais les fondamentaux n'ont jamais changé).
l.
Deux rapports d'audit datés du 26 août 2021 ont été rendus presque à l'identique pour B_ SA et E_ SA. Le rapport de cette dernière contient notamment des références à B_ SA au niveau des dossiers audités.
m.
Par courrier du 6 septembre 2021, C_ a écrit à I_, un consultant travaillant pour B_ SA, pour qu'il poursuive son activité pour E_ SA. Il lui indiquait notamment que "
E_ will continue the work that you did with B_, to bridge the worlds of traditional finance and crypto [ ].
There will be some external changes, but your role, work and remuneration remain unchanged
" (soit en traduction libre: E_ poursuivra le travail que vous avez fait avec B_, pour rapprocher les mondes de la finance traditionnelle et de la crypto [ ]. Il y aura quelques changements externes, mais votre rôle, votre travail et votre rémunération resteront inchangés).
n.
Le 8 septembre 2021, dans un groupe de discussions entre employés de B_ SA, C_ a demandé: "
Please
change everything from B_ to: E_ SA [ ].
All references in the report should be to E_ and not B_
" (soit en traduction libre: Veuillez tout changer de B_ à E_ SA [ ] Toutes les références dans le rapport doivent être faites à E_ et non à B_).
o.
Selon une archive web de B_ SA, cette dernière développait un projet de jeton "
J_
".
A_ allègue que E_ SA aurait promu ce même projet de jeton "
J_
" sur son site internet, dont il a produit un extrait, lequel ne contient aucune référence à "
J_
".
p.
Dans une conversation avec une personne non identifiée, H_ a indiqué : "
I've
been asked to delete anything that would claim that E_ and B_ are the same entity, and i chose to erase everything
" (soit en traduction libre: On m'a demandé de supprimer tout ce qui permet d'indiquer que E_ et B_ sont la même société, et j'ai décidé de tout supprimer).
D. a.
Le 22 octobre 2021, A_ a déposé une requête de sursis concordataire provisoire (procédure C/20395/2021), concluant notamment, s'agissant des points encore litigieux devant la Cour, à ce que le Tribunal octroie un sursis concordataire provisoire de deux mois à B_ SA en vertu de l'art. 293a LP, réserve une éventuelle prolongation de ce sursis, dise que celui-ci déploie les effets prévus par l'art. 297 LP, nomme D_, avocat, en qualité de commissaire provisoire de B_ SA ou, à défaut, toute autre personne capable d'assumer cette fonction, publie le sursis provisoire en application des art. 293c al. 1 et 296 LP, dise que les pouvoirs de gestion et d'administration de C_ en tant que membre unique et président du conseil d'administration de B_ SA sont révoqués avec effet immédiat, attribue au commissaire au sursis provisoire, en plus des tâches qui lui incombent de par la loi, les pouvoirs de gestion et d'administration incombant normalement au conseil d'administration de B_ SA, et ce pendant toute la durée du sursis concordataire provisoire, ordonne la publication et l'inscription au registre du commerce de la révocation des pouvoirs de gestion et d'administration de C_ et des pouvoirs du commissaires au sursis provisoire, instruise le commissaire provisoire de déterminer en priorité si des avoirs appartenant à B_ SA, que cette dernière avait le droit d'utiliser ou dont elle pouvait disposer de toute autre manière, ou des activités commerciales de la société, ont été transférés à la société E_ SA, à toute personne proche de cette dernière ou à tout autre tiers, au détriment potentiel des intérêts des créanciers de B_ SA, prenne toutes les mesures conservatoires et judiciaires appropriées à cet égard, charge le commissaire au sursis provisoire de clarifier la situation financière de B_ SA, de faire dresser des états financiers au 31 décembre 2020 et des états financiers intermédiaires aux valeurs de continuation et de liquidation, fixe l'avance de frais à charge de B_ SA qui couvrira les impenses du commissaire provisoire et condamne celle-ci à tous les frais de la procédure, y compris les honoraires du commissaire provisoire.
A l'appui de sa requête, A_ a fait valoir sa qualité de créancier. Il a exposé avoir des raisons sérieuses de craindre que B_ SA ait procédé à des transferts d'actifs vers la société E_ SA nouvellement créée par C_, se prévalant notamment de vidéos postées sur YouTube, d'une page Internet postée par C_, d'un article du journal M_ ainsi que du fait que divers anciens employés de B_ SA travaillaient désormais pour E_ SA et qu'ils utilisaient le logiciel de B_ SA, qualifié "d'
open source
" par B_ SA.
Il a en outre exposé ne pas être opposé à consentir à la modification de l'exigibilité du montant de sa créance et être ouvert à participer à une augmentation du capital-actions de B_ SA, ce pour autant qu'une assemblée générale soit convoquée afin de voter sur la composition du conseil d'administration. Il a fait état de l'intérêt d'une société tierce, soit K_, d'investir dans B_ SA.
b.
Le 25 novembre 2021, C_, en qualité d'"administrateur président", a déposé un avis de surendettement de B_ SA (procédure C/2_/2021) accompagné de comptes non révisés au 31 décembre 2021.
Il ressort de ces comptes que les actifs de B_ SA totalisaient 1'109'249 fr. 30, dont 23'914 fr. 13 de liquidités (montant de la garantie bancaire relative au loyer) et 1'085'335 fr. 17 de créances à court terme tandis que les fonds de tiers (exclusivement des créances d'actionnaires) s'élevaient à 3'993'146 fr. 84.
c.
Dans ses déterminations du 30 novembre 2021 (C/20395/2021), B_ SA a contesté toute fuite d'actifs vers E_ SA.
d.
Lors de l'audience du 13 janvier 2022 tenue dans la cause C/20395/2021, A_ a déclaré n'avoir fait aucune démarche pour encaisser sa créance qu'il chiffrait à 425'000 USD, montant contesté par B_ SA. Il a en outre contesté les comptes produits par cette dernière.
B_ SA s'est opposée à la requête de sursis concordataire provisoire exposant n'avoir aucunement procédé à des actes frauduleux ni suspendu ses paiements. Elle a en outre relevé qu'aucune solution d'assainissement sérieuse n'était proposée par A_ et a confirmé solliciter la faillite de la société pour cause de surendettement.
A l'issue de l'audience, le Tribunal a fixé à A_ un délai au 24 janvier 2022 pour déposer un extrait des poursuites en cours contre B_ SA. Dans la cause C/2_/2021, il a imparti à B_ SA un délai au 14 février 2022 pour produire ses comptes révisés aux valeurs d'exploitation et de liquidation ainsi que toute autre pièce utile à la procédure.
e.
Le 24 janvier 2022, A_ a produit un extrait de poursuites de B_ SA du 18 janvier 2022 duquel il ressort que la société fait l'objet de trois poursuites de L_, pour quelque 4'000 fr.
f.
Le 25 janvier 2022, le Tribunal a ordonné la jonction des causes C/20395/2021 et C/2_/2021.
g.
Dans ses déterminations du 8 février 2022, A_ a contesté la légitimité de C_ à représenter B_ SA dans le cadre de l'avis de surendettement, faute de renouvellement de son mandat d'administrateur avant le 1
er
juillet 2021. Il s'interrogeait en outre sur l'absence de tout actif de la société autre que ceux figurant au bilan ainsi que sur l'absence de tout revenu de la société. Il concluait dès lors au rejet l'avis de surendettement.
h.
Le 14 février 2022, B_ SA a indiqué au Tribunal ne pas être en mesure financière de produire ses comptes révisés au 31 décembre 2021.
i.
Dans ses déterminations du 28 février 2022, B_ SA a persisté à considérer C_ comme son administrateur, à tout le moins de fait, et persisté dans ses précédentes conclusions.
j.
Dans ses déterminations du 3 mars 2022, A_ a une nouvelle fois contesté les comptes produits par B_ SA et persisté dans ses précédentes conclusions.
k.
Par réplique du 23 mars 2022, A_ a une nouvelle fois persisté dans ses précédentes conclusions.
E.
Dans le jugement querellé, le Tribunal a notamment retenu que si le bilan produit par B_ SA faisait état d'un surendettement de près de 4'000'000 fr., il n'était pas audité, bien que la production de comptes révisés établis aux valeurs de continuation et de liquidation ait été requise. Il n'existait pas d'autres éléments au dossier permettant de faire abstraction de la condition du bilan révisé, aucune pièce versée ne permettant d'étayer les montants figurant au bilan de la société, notamment les contrats de prêts des actionnaires - dont les montants étaient contestés - ou des documents attestant que le logiciel de B_ SA n'aurait aucune valeur. Dans ces circonstances, il convenait de rejeter l'avis de surendettement, la question de la légitimité de C_ pour déposer celui-ci pouvant ainsi rester ouverte.
S'agissant du sursis provisoire, la société n'était pas en cessation de paiement, de sorte qu'il convenait d'examiner si B_ SA avait commis des actes frauduleux envers ses créanciers. A_, qui indiquait avoir des "raisons sérieuses" de craindre que B_ SA ait procédé à des transferts d'actifs vers la société E_ SA, n'avait pas apporté suffisamment d'éléments pour démontrer l'intention frauduleuse de la première. Il n'était ainsi pas en mesure de requérir la faillite immédiate de la société au sens de l'art. 190 al. 1 LP, de sorte qu'il devait être débouté de ses conclusions tendant à l'octroi d'un sursis concordataire. A titre superfétatoire, A_ n'avait fourni aucun élément concret permettant de considérer qu'un concordat pouvait être envisageable.

## Considerations

EN DROIT
1.
1.1
L'appel étant irrecevable dans les affaires relevant de la compétence du tribunal de la faillite ou du concordant selon la LP (art. 309 let. b ch. 7 CPC), seule la voie du recours est ouverte (art. 319 let. a CPC; art. 174 al. 1 LP; Bauer/Luginbühl, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2021, n. 6 ad art. 293d LP). ![endif]>![if>
En l'espèce, les
recours ont été interjetés auprès de l'autorité compétente (art. 120 al. 1 let. a LOJ), dans le délai utile de 10 jours (art. 174 al. 1 LP; art. 142 al. 1, 143 al. 1 et 321 al. 2 CPC) et selon la forme requise (art. 321 al. 1 CPC), de sorte qu'ils sont recevables.
1.2
La procédure sommaire est applicable (art. 251 let. a CPC) et le juge établit les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 255 let. a CPC).
1.3
La cognition de la Cour est limitée à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC).
1.4
Par souci de simplification, les deux recours, qui sont dirigés contre le même jugement, seront traités dans le même arrêt (art. 125 CPC). A_ sera désigné ci-après en qualité de recourant et B_ SA comme intimée.
2.
Le recourant produit une pièce nouvelle à l'appui de son recours.![endif]>![if>
2.1
Dans le cadre d'un recours, les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC). Les dispositions spéciales de la loi sont réservées (al. 2).
A teneur de l'art. 174 al. 1 2
ème
phrase LP, les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance. La loi vise ici les faits nouveaux improprement dits (faux
nova
ou pseudo-
nova
), à savoir ceux qui existaient déjà au moment de l'ouverture de la faillite et dont le premier juge n'a pas eu connaissance pour quelque raison que ce soit (arrêts du Tribunal fédéral
5A_264/2020
du 18 juin 2020 consid. 4.1.2;
5A_899/2014
du 5 janvier 2015 consid. 3.1 et les références citées).
2.2
En l'espèce, la pièce nouvelle est antérieure au jugement de première instance et constitue ainsi un faux
nova
, en principe admissible selon l'art. 174 al. 1 LP. Cela étant, elle a été produite à l'appui du recours du recourant, lequel porte exclusivement sur le rejet du sursis concordataire provisoire. L'art. 174 al. 1 LP ne trouve dès lors pas application, la faillite de l'intimée n'ayant pas été prononcée à la suite de ce rejet. Dans ces conditions, la pièce nouvelle est irrecevable en application de l'art. 326 al. 1 CPC, de même que les faits y relatifs.
3.
Le recourant se plaint d'une constatation manifestement inexacte des faits en tant que le Tribunal a omis de prendre en compte de nombreux faits, valablement allégués et prouvés, relatifs au transfert de la substance de l'intimée vers E_ SA, fait propre à modifier la décision attaquée en tant que ledit transfert a été opéré au détriment des droits des créanciers.![endif]>![if>
3.1
Selon l'art. 320 let. b CPC, le recours est recevable pour constatation manifestement inexacte des faits.
Le pouvoir d'examen conféré à l'instance de recours par l'art. 320 let. b CPC se recoupe avec celui du Tribunal fédéral appelé à statuer sur un recours en matière civile (Message relatif au code de procédure civile suisse (CPC), FF 2006, 6841, 6984; Jeandin, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2019, n. 6 ad art. 320 CPC).
En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il n'y a arbitraire que lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF
143 IV 500
consid. 1.1;
136 III 552
consid. 4.2).
3.2
En l'espèce, le Tribunal s'est contenté d'énumérer les preuves que le recourant avait offertes à l'appui de sa requête, s'agissant du transfert de substance de l'intimée vers E_ SA, sans en reprendre précisément le contenu. Il a par ailleurs ignoré d'autres moyens de preuve pertinents produits, tels que le courrier du 6 septembre 2021 de C_ à I_ ou divers messages échangés sur les réseaux sociaux en lien avec le transfert de l'intimée à E_ SA. Comme l'a dûment expliqué le recourant, ces moyens de preuve et les faits qu'ils contiennent sont pourtant propres à démontrer le transfert à tout le moins d'une partie de l'activité de l'intimée vers E_ SA au détriment des créanciers de celle-ci, et donc à modifier la décision attaquée, comme il sera examiné ci-après (cf.
infra
consid. 5.2). Si le juge n'a pas l'obligation de discuter dans le détail tous les moyens de preuve produits par les parties, comme le relève l'intimée, il ne peut en revanche ignorer les pièces qui lui sont soumises et qui sont propres à modifier l'issue du litige. Dans ces conditions, le grief d'arbitraire dans la constatation des faits doit être admis. L'état de fait ci-dessus a ainsi été complété dans la mesure utile à la résolution du litige.
Dans son recours, l'intimée se prévaut quant à elle de son propre état de fait, sans soutenir, ni
a fortiori
démontrer, que les faits auraient été établis de manière manifestement inexacte ou incomplète par le Tribunal. Dans ces conditions, les faits qu'elle allègue dans son recours, en tant qu'ils diffèrent de ceux établis dans le jugement entrepris, ne seront pas pris en compte dans le cadre du présent arrêt.
4.
L'intimée reproche au Tribunal de ne pas avoir prononcé sa faillite, en violation de l'art. 725 al. 2 CO et en faisant preuve de formalisme excessif. ![endif]>![if>
4.1
Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Selon l'art. 725a al. 1 1
ère
phrase CO, au vu d'un tel avis, le juge déclare la faillite.
Pour permettre au juge de statuer sur la base de l'art. 725a CO, l'avis de surendettement que lui adresse le conseil d'administration conformément à l'art. 725 al. 2 CO doit être accompagné d'un double bilan intermédiaire établi en estimant les actifs tant à leur valeur d'exploitation qu'à leur valeur de liquidation, ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision (
ACJC/524/2015
du 8 mai 2015 consid. 2.1;
ACJC/227/2004
du 26 février 2004 consid. 3a et les références citées; Peter/Cavadini, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45 ad art. 725 CO et n. 6 ad art. 725a CO). Même si, pour évaluer la situation financière de la société, le juge doit prendre en considération des éléments qui ne peuvent résulter du bilan, comme par exemple l'état de la comptabilité, le rapport de révision a une signification décisive. Vu la portée d'une telle analyse, le juge ne peut pas faire abstraction de la présentation des documents prévus par la loi et vérifiés de manière idoine (ATF
120 II 425
consid. 2b;
ACJC/524/2015
précité consid. 2.1.1; Peter/Cavadini, op. cit., n. 41 ad. art. 725 CO). Il importe en effet d'éviter que, sous le couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration ne puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une société anonyme appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (
ACJC/524/2015
précité consid. 2.1.1;
ACJC/227/2004
précité consid. 3a; Peter/Cavadini, op. cit., n. 45 ad. art. 725 CO).
Cela étant et afin de protéger les droits des créanciers sociaux, des éventuels créanciers futurs et ceux du public, en évitant qu'une société surendettée ne poursuive ses activités en contractant de nouvelles dettes jusqu'à l'épuisement complet de ses actifs, les autorités judiciaires acceptent d'entrer en matière en présence d'un avis de surendettement, même non accompagné d'un bilan intermédiaire révisé, pour autant qu'il résulte, de manière indiscutable, d'autres pièces ou d'autres moyens de preuve que la société est effectivement surendettée (
ACJC/524/2015
précité consid. 2.1.1 et les références citées;
ACJC/227/2004
précité consid. 3a; Peter/Cavadini, op. cit., n. 45 ad. art. 725 CO).
4.1.2
Le formalisme excessif constitue un aspect particulier de déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF
145 I 201
consid. 4.2.1; arrêt du Tribunal fédéral
4A_578/2021
du 26 novembre 2021 consid. 3.1).
4.2
En l'espèce, l'intimée a accompagné son avis de surendettement du 25 novembre 2021 d'un bilan intermédiaire au 31 décembre 2021 (sic), lequel fait état d'un surendettement de 2'883'897 fr. 54 (actif social de 1'109'249 fr. 30 – fonds étrangers de 3'993'146 fr. 84). Ce bilan n'est toutefois pas audité et ne précise pas si les postes comptabilisés correspondent à leur valeur d'exploitation ou de liquidation. Bien que le Tribunal ait requis la production de tels comptes révisés, l'intimée n'y a pas donné suite, indiquant qu'elle ne disposait pas des liquidités nécessaires à leur établissement. Or, elle ne démontre pas ce qui précède, étant précisé que le bilan n'est pas suffisant en tant qu'il n'a pas été révisé. De plus, son manque de liquidités allégué ne l'empêche pas de recourir aux services d'un avocat dans le cadre de la présente procédure et le bilan produit fait état d'une garantie de loyer de 23'914 fr. 13, somme liquide dès lors que l'intimée affirme ne plus disposer de locaux. Son allégation selon laquelle elle n'aurait pas de liquidités n'est par conséquent pas crédible.
En tout état, l'absence hypothétique de liquidités pour faire réviser les comptes de la société n'empêchait pas l'intimée de produire toute autre pièce permettant de démontrer son surendettement manifeste. En effet, le juge est habilité à prononcer la faillite de la société en l'absence des comptes révisés s'il ressort indiscutablement d'autres pièces que la société est effectivement surendettée. A cet égard, l'intimée soutient que son surendettement massif ressortirait du bilan produit, de ses allégations selon lesquelles elle n'aurait plus aucune activité économique, plus de clients, d'employés et de locaux, ainsi que de l'attestation de son comptable, qui confirme qu'elle n'a plus d'activité économique et précise qu'aucune mesure comptable ne permettrait de rétablir les comptes de la société. Ces éléments ne suffisent toutefois pas à démontrer de manière indiscutable qu'elle est effectivement surendettée. En effet, outre le fait que le contenu des allégations de l'intimée et de l'attestation de son comptable ne ressort pas du jugement entrepris, sans qu'aucune constatation manifestement incomplète des faits n'ait été reprochée au premier juge sur ce point, le fait qu'une société n'ait plus d'activité ne signifie pas
ipso facto
qu'elle est surendettée. Le bilan n'est quant à lui pas révisé et les montants qui y figurent ne sont étayés par aucune pièce. Comme relevé à juste titre par le Tribunal, l'intimée n'a en particulier pas produit les contrats de prêts des actionnaires, dont les montants sont contestés et constituent l'essentiel des dettes de la société, sans que l'intimée ne formule la moindre critique sur ce point. Elle n'a pas non plus produit de document attestant que le logiciel de la société n'aurait aucune valeur. S'il est vrai que les frais de développement d'un logiciel constituent des coûts au niveau comptable, cela ne signifie pas que ledit logiciel développé par l'intimée n'a aucune valeur commerciale. Contrairement à ce que soutient l'intimée, si ce logiciel était évalué à 1'000'000 fr., la société ne continuerait pas nécessairement à être massivement surendettée, dès lors que le montant des dettes d'actionnaires – qui cause le surendettement – est contesté et n'a pas été démontré.
L'intimée soutient par ailleurs que la créance de 1'085'335 fr. 17, qui constitue le seul actif d'importance de la société, ne serait pas recouvrable, de sorte que la société ne disposerait en réalité d'aucun actif réalisable. Outre le fait que l'intimée ne démontre pas ce qui précède, ce fait ne ressort pas du jugement entrepris, sans qu'elle ne se prévale d'une constatation manifestement incomplète des faits sur ce point. Il ne saurait dès lors être pris en compte.
Enfin et contrairement à ce que soutient l'intimée, il n'est pas déterminant que les seuls créanciers de la société soient ses actionnaires et que le maintien de celle-ci en vie n'assure la protection d'aucun tiers. Cela ne change en effet rien au fait que le surendettement n'a pas été suffisamment démontré en l'espèce. De plus, l'exigence d'accompagner l'avis de surendettement de comptes révisés aux valeurs d'exploitation et de liquidation tend plutôt à éviter que sous le couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration ne puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une société anonyme appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires.
L'intimée n'ayant pas produit les documents idoines avec son avis de surendettement, ni d'autres pièces permettant de retenir de manière indiscutable qu'elle était effectivement surendettée, le Tribunal était fondé à rejeter son avis de surendettement. Aucun formalisme excessif ne peut lui être reproché à cet égard, dès lors que l'intimée n'a apporté aucun élément permettant de passer outre l'exigence légale du bilan révisé aux valeurs d'exploitation et de liquidation.
Partant, le chiffre 1 du dispositif du jugement entrepris sera confirmé.
5.
Le recourant reproche enfin au Tribunal de lui avoir nié la qualité de solliciter la faillite sans poursuite préalable de l'intimée et, partant, de requérir un sursis concordataire provisoire.![endif]>![if>
5.1
Selon l'art. 293 LP, la procédure concordataire est introduite par la requête du débiteur (let. a) ou d'un créancier habilité à requérir la faillite (let. b), y compris la faillite sans poursuite préalable au sens de l'art. 190 LP (Message du 8 septembre 2010 relatif à une modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (droit de l'assainissement), FF 2010 5871, p. 5895).
Selon l'art. 190 al. 1 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur n'a pas de résidence connue, s'il a pris la fuite dans l'intention de se soustraire à ses engagements, s'il a commis ou tenté de commettre des actes en fraude des droits de ses créanciers ou celé ses biens dans le cours d'une poursuite par voie de saisie dirigée contre lui (ch. 1) ou si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements (ch. 2).
Le troisième cas vise la situation dans laquelle le prétendu débiteur a commis, ou tenté de commettre, des actes qui portent atteinte à sa solvabilité en diminuant son patrimoine, qui sont propres à rendre plus difficile le recouvrement des créances de tous les créanciers ou de certains d'entre eux; il faut encore qu'il ait commis, ou tenté de commettre ces actes dans l'intention de porter préjudice à l'ensemble de ses créanciers ou à quelques-uns d'entre eux. Il n'est pas nécessaire que les actes frauduleux commis, ou tentés, soient pénalement répréhensibles. Il suffit que le requérant rende vraisemblable l'intention frauduleuse de son débiteur, la preuve indiciale étant recevable (SJ 1959 p. 20), et il n'a pas besoin de rendre vraisemblable qu'il était personnellement visé ou lésé dans ses intérêts par les actes qu'il impute au prétendu débiteur (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, articles 159-270, 2001, n. 18 ad art. 190 LP et les références citées). Il n'est pas exclu de déclarer en faillite sans poursuite préalable une personne morale dont l'organe a accompli des actes qui portent atteinte à sa solvabilité ou qui sont propres à rendre plus difficile le recouvrement des créances (Gilliéron, op. cit., n. 20 ad art. 190 LP).
Une "vraisemblance qualifiée" est requise par une partie de la doctrine pour prouver la cause de la faillite sans poursuite préalable (sur cette distinction: arrêt
5P.365/1997
du 2 février 1998 consid. 3b; arrêt du Tribunal de cassation du canton de Zurich du 17 septembre 1985, in: BlZR 84/1985 n° 133; Brunner/Boller, in Basler Kommentar, SchKG II, 2e éd., 2010, n° 29 ad art. 190 LP; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., 1993, § 38 n° 22; Vock/Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2012, p. 231 ch. 11; en faveur d'une preuve stricte: Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 et 8 ad art. 190 LP; en faveur d'une simple vraisemblance: ATF
78 I 117
consid. 6) (arrêt du Tribunal fédéral
5A_117/2012
du 12 juillet 2012 consid 3.2.2).
La preuve requise, même dans les limites de la procédure sommaire, peut résulter par exemple dans les hypothèses de: ventes à prix de faveur; donations; compensations favorables à la contrepartie; défaut d'opposition à des commandements de payer portant sur des créances discutables et de toute manière inexigibles; disposition du patrimoine en faveur de son épouse et ses enfants au détriment de ses créanciers et des créanciers sociaux (Cometta, op. cit., n. 8 ad art. 190 LP et la référence citée).
La requête du débiteur doit faire état de sa situation économique et financière de façon suffisamment détaillée pour permettre au juge du concordat d'évaluer sommairement les perspectives d'assainissement ou d'homologation d'un concordat. A cette fin le débiteur doit joindre à sa requête un bilan à jour, un compte de résultats et un plan de trésorerie, ou d'autres documents présentant l'état actuel et futur du patrimoine et des revenus, ainsi qu'un plan d'assainissement sommaire. La requête du créancier ne doit en revanche pas être accompagnée des documents exigés pour la requête formée par le débiteur. Le créancier n'est généralement pas en mesure de produire ces documents; le juge en demandera la production au débiteur si nécessaire (Stoffel/Chabloz, Voies d'exécution, Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse, 3
ème
éd., 2016, p. 412 et 413).
5.2
En l'espèce, le Tribunal a retenu que le recourant n'était pas en mesure de requérir la faillite immédiate de l'intimée, faute d'avoir apporté des éléments suffisants pour démontrer l'intention frauduleuse de la société. Il convient ainsi d'examiner si les pièces produites permettent de démontrer suffisamment que la substance de l'intimée aurait été transférée à E_ SA, comme le soutient le recourant.
A cet égard, est litigieuse la question du degré de la preuve qui doit être apportée s'agissant de la cause de la faillite sans poursuite préalable. La doctrine est partagée à ce sujet entre la preuve stricte, la vraisemblance qualifiée et la simple vraisemblance. Le Tribunal fédéral a retenu qu'il n'était pas arbitraire d'admettre un degré de preuve limité à la simple vraisemblance. La question du degré de la preuve peut toutefois demeurer indécise en l'état, dès lors que le recourant a suffisamment démontré en l'espèce, au-delà de la simple vraisemblance admise par le Tribunal fédéral, que l'intimée a transféré à tout le moins une partie de son activité à E_ SA au détriment de ses propres créanciers.
En effet, C_, dernier administrateur de l'intimée, a annoncé la création de la société E_ SA en indiquant que celle-ci continuerait exactement la "vision" de l'intimée. Il n'est certes pas précisé de quelle "vision" il s'agit. Cela étant, le titre de la vidéo dans laquelle cette annonce a été faite contient le terme "
pivot
", ce qui traduit le basculement à tout le moins d'une partie de l'activité de l'intimée vers la nouvelle société.
Par ailleurs, une ancienne employée de l'intimée, qui travaille désormais en qualité de
community
manager
de E_ SA, a publié des messages sur divers groupes, confirmant que tout le travail effectué auparavant au sein de l'intimée était transféré dans la nouvelle société, dont seul le nom avait changé mais non les fondamentaux, et qu'il lui avait été demandé de supprimer tout ce qui permettait d'indiquer que E_ SA et l'intimée étaient la même société. Contrairement à ce que soutient l'intimée, le fait que cette employée ne soit pas juriste, ni impliquée dans la structure organisationnelle de la société, et n'ait pas de connaissance informatique ne suffit pas à décrédibiliser ses propos, celle-ci devant nécessairement avoir un minimum de connaissances de l'activité de la société afin de communiquer au sujet de celle-ci sur les réseaux sociaux.
C_ a par ailleurs lui-même demandé, sur un groupe de discussions entre employés de l'intimée, à ce que tout soit changé de l'intimée à E_ SA, sans que l'intimée n'explique ses propos, celle-ci se prononçant à la place sur une autre pièce de la procédure.
Deux rapports d'audit ont de plus été rendus presque à l'identique pour les deux sociétés, le rapport relatif à E_ SA contenant des références à l'intimée au niveau des dossiers audités.
C_ a enfin sollicité d'un consultant de l'intimée qu'il poursuive son activité pour E_ SA, en lui indiquant que cette dernière continuerait le travail qu'il avait effectué avec l'intimée, et que son rôle et son travail demeureraient inchangés, ce qui tend à démontrer également la poursuite de l'activité de l'intimée par E_ SA.
Il n'est en revanche pas suffisamment établi que E_ SA utiliserait sans droit les logiciels développés par l'intimée. En effet et malgré la concordance temporelle, le fait que l'intimée développait une application mobile ainsi qu'une application web et que E_ SA a développé une application web "beta" ne suffit pas à rendre vraisemblable que ces applications seraient les mêmes, ni qu'un code source de l'intimée protégé par des droits de propriété intellectuelle et donc non "
open source
" aurait été utilisé par E_ SA. Ce qui précède est précisément contredit par les attestations des architectes informatiques, qui affirment qu'aucune technologie de l'intimée n'est passée à E_ SA. Le seul fait que la présentation de la "
beta web app
" de E_ SA soit intervenue avant qu'elle soit inscrite au registre du commerce ne démontre en rien que cette application aurait été dérobée à l'intimée. Par ailleurs, si le recourant a produit une archive du site internet de l'intimée évoquant un jeton "
J_
" qu'elle aurait développé, il ne ressort pas de l'extrait du site internet de E_ SA produit que ce jeton serait désormais promu par cette dernière.
Le fait que le transfert de logiciels n'ait pas été suffisamment démontré n'est toutefois pas déterminant, dès lors que les éléments qui précèdent suffisent à démontrer, au-delà de la vraisemblance, qu'à tout le moins une partie de l'activité de l'intimée a été transférée à E_ SA, l'intimée n'ayant du reste fourni aucune explication convaincante au sujet des éléments exposés ci-dessus. Le fait que la nouvelle société ne soit pas active dans l'affacturage comme l'intimée ne saurait changer ce constat.
Le transfert de l'activité de l'intimée est propre à léser les droits de ses créanciers, dès lors que ladite activité aurait dû lui bénéficier et,
a fortiori
, ses créanciers, soit par la poursuite de celle-ci ou par la revente de la société à un tiers lorsque son activité lui était encore propre et avait ainsi encore une certaine valeur. Ce transfert d'activité ayant été opéré sciemment par l'intimée, par le biais de son dernier administrateur, l'intention frauduleuse a bien été suffisamment démontrée, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal. Le recourant est donc en mesure de requérir la faillite de l'intimée sans poursuite préalable, ce qui lui permet de solliciter un sursis concordataire conformément à l'art. 293 let. b LP.
La motivation superfétatoire du Tribunal selon laquelle le recourant n'a fourni aucun élément concret permettant de considérer qu'un concordat puisse être envisageable ne permet pas de renoncer au sursis concordataire provisoire en l'espèce. En effet, si la loi impose au débiteur qui requiert un sursis provisoire de fournir les éléments permettant d'examiner les perspectives d'assainissement ou d'homologation d'un concordat, une telle exigence n'existe pas lorsque le sursis provisoire est requis par un créancier (cf. art. 293 let. a et b LP). Le juge peut dans ce cas solliciter la production de tels éléments du débiteur. En l'occurrence, la débitrice n'a pas produit les comptes audités requis par le Tribunal ni aucun élément permettant de démontrer la réelle situation financière de la société
et a fortiori
de retenir qu'aucune perspective d'assainissement ne serait envisageable. Le perspective d'assainissement ou d'homologation d'un concordat n'apparaît en tout état pas manifestement exclue, les principaux créanciers de l'intimée étant ses actionnaires, dont un a notamment déclaré être disposé à modifier l'exigibilité de sa créance et à participer à une augmentation du capital-actions. Au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu de renoncer au prononcé d'un sursis provisoire.
Les chiffres 2 et 5 du dispositif du jugement entrepris seront par conséquent annulés. Afin de respecter le principe du double degré de juridiction - s'agissant des éléments qui pourront faire l'objet d'un recours (soit notamment la personne du commissaire ou l'avance de frais pour la couverture de ses honoraires, cf. art. 293d
a contrario
LP; ATF
141 III 188
consid. 4.3 et 4.4) - et de conserver une certaine unité dans la décision fixant les modalités du sursis provisoire ainsi qu'une concordance de temps entre le moment où ledit sursis est octroyé et le commissaire désigné, la cause sera renvoyée au Tribunal afin qu'il statue sur ces questions ainsi que sur les conclusions du recourant y relatives.
6.
6.1
Au vu du renvoi, le Tribunal statuera à nouveau sur les frais judiciaires et dépens de première instance relatifs à la procédure concordataire, les frais relatifs à l'avis de surendettement et leur répartition étant quant à eux conformes aux dispositions légales et, partant, confirmés.![endif]>![if>
Le recourant obtient gain de cause sur le principe de l'octroi du sursis concordataire provisoire. Les frais judiciaires de son recours, arrêtés à 1'500 fr. (art. 54 et 61 al. 1 OELP), seront donc mis à la charge de l'intimée, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC), et compensés avec l'avance fournie, qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). L'intimée sera par conséquent condamnée à verser 1'500 fr. au recourant à titre de remboursement de l'avance de frais (art. 111 al. 2 CPC).
L'intimée sera également condamnée à verser au recourant la somme de 2'000 fr. à titre de dépens de recours (art. 95 al. 3 CPC ; art. 84, 85, 89 et 90 RTFMC; art. 20 al. 1, 23 al. 1 LaCC), débours compris mais sans la TVA, le recourant étant domicilié à l'étranger (ATF
141 IV 344
consid. 4.1; art. 25 et 26 LaCC).
6.2
L'intimée, qui succombe sur son recours (art. 106 al. 1 CPC), sera condamnée aux frais y relatifs, arrêtés à 300 fr. (art. 48 al. 1 et 61 al. 1 OELP) et compensés avec l'avance fournie, qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).
L'intimée sera condamnée à verser au recourant la somme de 1'800 fr. à titre de dépens de recours (art. 95 al. 3 CPC ; art. 84, 85, 89 et 90 RTFMC; art. 20 al. 1, 23 al. 1 LaCC), débours compris mais sans la TVA, le recourant étant domicilié à l'étranger (ATF
141 IV 344
consid. 4.1; art. 25 et 26 LaCC).
* * * * *