# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7255836b-27ee-4d8e-9c0b-2faa47371d10
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2008
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
X._, ressortissant tunisien né le 11 août 1979, s¿est marié le 9 août 2004, à Kef (Tunisie), avec Y._, ressortissante suisse. L¿intéressé est arrivé en Suisse le 3 octobre 2004 et, suite à son mariage, a obtenu une autorisation de séjour annuelle par regroupement familial.
B.
Suite à la séparation d¿avec son épouse intervenue en juin 2005, X._ a fait l¿objet d¿une décision du SPOP du 12 juillet 2006 révoquant son autorisation de séjour et lui impartissant un délai d¿un mois pour quitter le territoire vaudois. Le 21 juillet 2006, X._ a recouru au Tribunal administratif (dès le 1
er
janvier 2008, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, CDAP) contre cette décision. A cette époque, le couple vivait séparé et avait débuté une procédure de divorce. Dans le cadre du recours, le tribunal a pris note du témoignage écrit de Z._, daté du 30 janvier 2007, qui exposait être « la copine » de X._ et être enceinte de ses ¿uvres, le terme prévu de la grossesse étant le 9 septembre 2007. Par arrêt du 19 mars 2007 (dans la cause PE.2006.0426), le Tribunal administratif a rejeté le recours et confirmé la décision de renvoi du SPOP. X._ a recouru au Tribunal fédéral, qui a déclaré son recours irrecevable le 27 juin 2007 pour défaut de motivation et de conclusions suffisantes.
C.
Le 6 août 2007, l¿intéressé a adressé au SPOP une demande de réexamen de sa situation. Il a motivé cette demande par le fait qu¿il entretenait une relation régulière avec Z._, avec laquelle il faisait ménage commun, et qu¿il était le père de son enfant A._ née le 21 septembre 2007. Il a exposé qu'il n¿avait toutefois pas pu reconnaître l¿enfant car Z._ était mariée à un tiers qui en avait acquis légalement la paternité.
Le 11 décembre 2007, le SPOP a déclaré irrecevable la demande de réexamen présentée par le prénommé et lui a fixé un nouveau délai au 7 janvier 2008 pour quitter le territoire vaudois. Non assisté, X._ a formé recours contre cette décision. Tardif, ce recours a été déclaré irrecevable par décision du juge instructeur de la CDAP le 16 janvier 2008 (PE.2008.0007).
D.
Le 6 mars 2008, X._ a adressé une seconde demande de réexamen au SPOP. Il a exposé vivre en ménage commun avec Z._ et a renouvelé sa volonté de se marier avec sa concubine, ce souhait étant toutefois resté sans suite à ce jour en raison de la procédure de divorce dont sa compagne fait l¿objet. Il a également exposé que des démarches pour une procédure en désaveu de paternité du mari actuel de son amie avaient été engagées, aucune reconnaissance de paternité de X._ sur l¿enfant A._ ne pouvant toutefois intervenir tant que cette procédure n'aurait pas abouti.
E.
Le 11 juillet 2008, le SPOP a déclaré la demande de reconsidération irrecevable, refusant d¿entrer en matière au motif que l¿intéressé n¿invoquait aucun fait nouveau à l¿appui de sa demande.
F.
X._ a recouru à l¿encontre de cette décision le 28 juillet 2008 auprès de la CDAP. Par acte complémentaire du 7 août 2008, il a conclu à la recevabilité de sa demande de réexamen et à l¿octroi d¿une autorisation de séjour par regroupement familial pour concubins. A l¿appui de son recours, il invoque l¿existence de deux nouveaux éléments, à savoir la relation intime entretenue entre le recourant et Z._, titulaire d¿un permis C, et la naissance d¿un enfant issu cette relation. Il expose toutefois que le mari actuel de Z._ et père officiel de l¿enfant refuse tant de divorcer que de procéder aux démarches de désaveu en paternité.
G.
L¿autorité intimée a produit son dossier le 5 août 2008. Faisant application de l¿art. 35a LJPA, à teneur duquel un recours apparaissant manifestement mal fondé sera rejeté dans les meilleurs délais par un arrêt sommairement motivé, rendu sans autre mesure d¿instruction que la production du dossier, le tribunal a délibéré par voie de circulation.
H.
Les arguments des parties sont repris ci-dessous dans la mesure utile.

## Considerations

Considérant en droit
1.
Déposé par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée selon l'art. 31 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), le recours a été déposé en temps utile. Complété dans le délai imparti, il satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, le recourant, en tant que destinataire de la décision attaquée, a manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
a) Le Tribunal fédéral a déduit de l'art. 4 aCst. l'obligation pour l'autorité administrative de se saisir d'une demande de réexamen si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants (
"erheblich"
) qu'il ne connaissait pas lors de la première décision ou dont il ne pouvait se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque, ou encore si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable (
"wesentliche Änderung"
) depuis la première décision (cf. notamment ATF 109 Ib 246 consid.
4a; 113 Ia 146 consid. 3a, JT 1989 I 209; 120 Ib 42 consid. 2b; 124 II 1 consid.
3a et ATF du 14 avril 1998, ZBl 1999 p. 84 consid. 2d). La seconde hypothèse permet en particulier de prendre en compte un changement de circonstances ou de droit et d'adapter en conséquence une décision administrative correcte à l'origine. La modification des circonstances rend, pour ainsi dire, la décision subséquemment viciée. L'autorité de chose décidée attachée à la décision administrative entrée en force se fondant uniquement sur la situation de fait et de droit au moment où elle a été rendue, il ne s'agit dans ce cas non pas tant d'une révision au sens procédural du terme que d'une adaptation aux circonstances nouvelles. Le requérant doit donc invoquer des faits qui se sont réalisés après le prononcé de la décision attaquée (
"echte Noven"
), plus précisément après l'ultime délai dans lequel, suivant la procédure applicable, ils pouvaient encore être invoqués (clôture de l'instruction; cf. P. Moor, Droit administratif, vol.
II: Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 2002, n
o
2.4.4.1, p. 342; Koelz/Haener, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2
ème
éd., Zurich 1998, n
os
426, 429, 438 et 440; Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Francfort-sur-le-Main 1996, n° 1199).
Cette hypothèse ne concerne naturellement que les décisions aux effets durables (
"Dauerverfügung"
; P. Moor, op. cit., p. 230; Koelz/Haener, op. cit., n° 444), ce qui est le cas, comme en l'espèce, d'une décision réglementant le statut d'une personne au regard des règles de police des étrangers (cf. arrêt TA bernois du 8 octobre 1992, JAB 1993, p. 244 consid. 2a).
b) Dans les deux hypothèses qui viennent d'être mentionnées, les faits invoqués doivent être importants, c'est-à-dire de nature à entraîner une modification de l'état de fait à la base de la décision et, ainsi, une décision plus favorable au requérant; autrement dit, ils doivent être susceptibles d'influencer l'issue de la procédure. Il en va de même des moyens de preuve dans la première hypothèse, qui sont importants dans la mesure où l'on peut supposer qu'ils eussent amené à une décision différente s'ils avaient été connus à temps (s'agissant des art. 136 let. d, 137 let. b aOJ, cf. ATF 122 II 17 consid. 3; 121 IV 317 consid. 2; s'agissant de l'art. 66 al. 2 let. a PA, cf. ATF 110 V 138 consid. 2; 108 V 170 consid. 1; JAAC 60.38 consid. 5; P. Moor, op. cit., p. 342; Rhinow/Koller/Kiss, op. cit., n° 1431).
La jurisprudence souligne toutefois que les demandes de nouvel examen ne sauraient servir à remettre continuellement en question des décisions administratives, ni surtout à éluder les dispositions légales sur les délais de recours (ATF 109 précité consid. 4a). Aussi faut-il admettre que les griefs tirés des pseudo-nova n'ouvrent la voie du réexamen que lorsque, en dépit d¿une diligence raisonnable, le requérant n'a pas pu les invoquer - ou les produire s'agissant des moyens de preuve - dans la procédure précédant la décision attaquée ou dans la voie de recours ordinairement ouverte à son encontre, ce qu'il lui appartient de démontrer (cf. JAAC 60.37 consid. 1b; P. Moor, op. cit., p. 342; Koelz/Haener, op. cit., n° 434, application analogique de l'art. 66 al. 3 PA; Rhinow/Koller/Kiss, op. cit., n° 1431; cf. également, en matière de réexamen des décisions de taxation fiscale, ATF 111 Ib 209 consid. 1 et, en matière de révision des arrêts du TF, l'art. 137 let. b in fine aOJ et ATF 121 précité consid. 2).
c) Quant à la procédure, l'autorité administrative saisie d'une demande de réexamen doit dans un premier temps contrôler si les conditions requises pour l'obliger à statuer sont remplies (compétence, qualité pour agir, allégation d'un fait nouveau ou production d'un moyen de preuve important, etc.). Si elle déclare la requête recevable, elle doit, dans un second temps, entrer en matière et examiner la réalité du motif invoqué (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23.
Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Berne 1997, n° 3 ad art. 57, p. 396).
3.
Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (c'est-à-dire au moins un droit certain à une autorisation de séjour: ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285) soit étroite et effective (ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 § 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d. p. 261). L¿art. 8 CEDH s¿applique en particulier lorsque l'étranger peut faire valoir une relation intacte avec son enfant bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ce dernier n¿est pas placé sous son autorité parentale ou sous sa garde du point de vue du droit de la famille (ATF 120 Ib 1 consid. 1d p. 3 et arrêts cités). Il faut toutefois constater qu¿un droit de visite peut en principe être exercé même si le parent intéressé vit à l¿étranger, au besoin en aménageant les modalités de ce droit pour ce qui touche à sa fréquence et à sa durée. A la différence de ce qui se passe en cas de vie commune, il n¿est pas indispensable que le parent au bénéfice d¿un droit de visite et l¿enfant vivent dans le même pays. Il faut prendre en considération l¿intensité de la relation entre le parent et l¿enfant, ainsi que la distance qui séparerait l¿étranger de la Suisse au cas où l¿autorisation de séjour lui serait refusée (ATF 120 Ib 22 consid. 4a p. 25 et les arrêts cités).
Sous réserve de circonstances particulières, les fiancés ou les concubins ne sont pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en principe, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent (cf. arrêts du TF 2C_520/2007 du 15 octobre 2007, 2A.362/2002 du 4 octobre 2002, consid.
2.2, et 2A.274/196 du 7 novembre 1996, consid. 1b; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de
police
des étrangers,
in RDAF 1997 I 267, p. 284; Luzius Wildhaber Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 350 ad art. 8; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zurich 1999, n. 571, p. 365/366).
4.
En l'occurrence, la situation du recourant a fait l'objet d'un arrêt au fond du Tribunal administratif du 19 mars 2007 confirmant la décision de retrait de son autorisation de séjour. A la suite de cet arrêt, le recourant a déposé une première demande de réexamen au motif qu'il souhaitait épouser Z._ et qu'il était le père biologique de sa fille A._, née le 21 septembre 2007. Le 11 décembre 2007, le SPOP a décidé de ne pas entrer en matière sur cette demande. Le recourant a déposé un recours contre cette décision, qui a toutefois été déclaré tardif. Peu après, il a déposé une nouvelle demande de reconsidération. Dans la présente procédure, le recourant n'invoque aucun fait nouveau pertinent survenu depuis la décision du SPOP du 11 décembre 2007. En particulier, il fait ménage commun avec son amie depuis septembre 2007 au moins. De plus, les intéressés ne sont toujours pas mariés et on ne saurait considérer leur mariage comme imminent: selon les explications du recourant, l'époux de Z._ ne souhaite pas divorcer et il semble que celle-ci n'a pas encore formellement déposé de demande en divorce. Quant à l'enfant A._, elle est toujours légalement la fille de l'époux *************. Celui-ci n'a pas ouvert action en désaveu. Le recourant, dont aucun test ADN ne prouve d'ailleurs formellement qu'il est bien le père biologique de l'enfant, n'a toujours pas pu procéder à une reconnaissance de paternité. Dans ces circonstances, on constate que le recourant ne peut se prévaloir de faits nouveaux depuis la décision d'irrecevabilité consécutive à sa première demande de reconsidération par le SPOP. Si le recourant entendait contester l'inexistence de faits nouveaux telle que constatée par le SPOP, il aurait pu le faire dans le cadre du recours interjeté contre la première décision d'irrecevabilité. Son recours ayant été déclaré tardif, il ne peut aujourd'hui réparer l'erreur commise dans une procédure de recours antérieure par le dépôt d'une nouvelle demande de réexamen, sans quoi les décisions ayant le caractère de chose jugée pourraient continuellement être remises en cause. Il est indifférent à cet égard que la décision d'irrecevabilité du tribunal du 16 janvier 2008 ait constitué une décision incidente et que la cour n¿ait pas statué sur le fond (voir arrêt PE.2005.0026 du 3 mars 2005).
5.
C'est dès lors à juste titre que le SPOP a considéré que le fait que le recourant allègue être le père biologique de A._ et qu'il ait l'intention de reconnaître cette enfant et d'en épouser la mère lorsqu'il en aura la possibilité juridique ne constituaient pas des faits nouveaux justifiant l¿entrée en matière sur sa demande de réexamen.
6.
Le recours doit en conséquence être rejeté sur la base de l'art. 35a LJPA et la décision attaquée confirmée.
Le recourant, qui succombe, est tenu de supporter les frais du recours et n'a pas droit à des dépens (art. 38 et 55 al. 1 LJPA).
La cause étant d'emblée dépourvu de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 1
er
al. 2 let. b de la loi du 24 novembre 1981 sur l'assistance judiciaire en matière civile [LAJ; RSV 173.81], par renvoi de l'art. 40 al. 3 LJPA).