# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** cad03c39-1afd-5ba8-9c53-443b849c1b46
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdeführer hat bei seinem Bauernhaus ohne Baubewilligung innen und
aussen tiefgreifende Umbauarbeiten vorgenommen und bei der Scheune (Tenne) ein
metallenes Sektionaltor montiert. Der Bauernhof liegt innerhalb des
Ortsbildschutzperimeters von Ammerzwil und in der Landwirtschaftszone (Grossaffoltern
Gbbl. Nr. C._). Im Rahmen des Wiederherstellungsverfahrens reichte der
Beschwerdeführer ein nachträgliches Baugesuch für diese Änderungen ein.
RA Nr. 110/2015/75 2
Mit Verfügung vom 30. April 2015 erteilte die Gemeinde dem nachträglichen Baugesuch
den Bauabschlag (Ziffer 1). Für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
verfügte sie Folgendes:
2. Auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes wird mit Ausnahme des
Scheunentors verzichtet.
3. Sie werden aufgefordert, das Scheunentor innerhalb von 6 Monaten seit der
Bauabschlag in Rechtskraft erwachsen ist, in den ursprünglichen Zustand zu versetzen.
Die Montage eines Mehrflügel- bzw. eines Falttores ist ebenfalls möglich. Es ist eine
entsprechende Ausführungsskizze zur Genehmigung einzureichen.
Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme an (Ziffer 4) und auferlegte dem
Beschwerdeführer die Baubewilligungs- und Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 3'405.90
(Ziffer 5). Ziffer 6 enthält die Rechtsmittelbelehrung und Ziffer 7 die Eröffnung.
2. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 3. Juni 2015 Beschwerde
bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er stellt
folgende Rechtsbegehren:
1. Es sei Ziffer 1 (soweit das Tennstor betreffend), Ziffer 2, Ziffer 3, Ziffer 4 und Ziffer
5 des Dispositivs der Verfügung der Vorinstanz vom 30. April 2015 (...)
aufzuheben.
2. Dem Beschwerdeführer sei für den bereits durchgeführten Umbau des Tennstors
des Bauernhauses (...) die nachträgliche Baubewilligung zu erteilen.
Eventualiter: Es sei dem Beschwerdeführer die nachträgliche Baubewilligung für
den bereits durchgeführten Umbau des Tennstors mit der Auflage, das Tennstor
jeweils vom 1. Mai bis zum 31. Oktober vollständig geöffnet zu halten, zu erteilen.
Subeventualiter: Es sei dem Beschwerdeführer die nachträgliche Baubewilligung
für den bereits durchgeführten Umbau des Tennstors mit der Auflage, das Tenns-
tor auf dessen äusseren Oberfläche (mit Ausnahme der Fenster) optisch mit Holz
zu verkleiden, zu erteilen.
RA Nr. 110/2015/75 3
Subsubeventualiter: Es sei dem Beschwerdeführer die nachträgliche
Baubewilligung für den bereits durchgeführten Umbau des Tennstors mit der
Auflage, das Tennstor bei vollständig geöffneter Position durch die Behörde
plombieren zu lassen, zu erteilen.
Subsubsubeventualiter: Es sei auf die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands betreffend das Tennstor zu verzichten.
3. Es sei festzustellen, dass Ziffer 1 (soweit nicht das Tennstor betreffend), Ziffer 6
und Ziffer 7 der Verfügung der Vorinstanz vom 30. April 2015 (...) in Rechtskraft
erwachsen sind.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde beantragt mit
Stellungnahme vom 8. Juli 2015, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen.
Am 6. Oktober 2015 führte das Rechtsamt im Beisein der Parteien einen Augenschein mit
Instruktionsverhandlung durch. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zum Protokoll des
Augenscheins zu äussern und Schlussbemerkungen einzureichen. Auf die Rechtsschriften
sowie auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Bauentscheide und baupolizeiliche Verfügungen können nach Art. 40 und Art. 49
BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten
werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. Der
Beschwerdeführer ist durch den Bauabschlag und die Wiederherstellungsverfügung für das
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
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Scheunentor beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
b) Der Beschwerdeführer beantragt die Feststellung, dass Ziffer 1 (soweit nicht das
Tennstor betreffend) sowie Ziffer 6 und 7 der angefochtenen Verfügung in Rechtskraft
erwachsen seien. In der Beschwerdeschrift beantragt er ausserdem die Feststellung, dass
der in Ziffer 2 verfügte Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
(abgesehen vom Scheunentor) rechtskräftig sei.3
Mit einer Feststellungsverfügung wird eine bereits geltende Rechtslage geklärt oder
festgestellt. Feststellungsbegehren sind subsidiär gegenüber Leistungs- oder
Gestaltungsbegehren und setzen ein ausgewiesenes Feststellungsinteresse voraus.4 Der
Beschwerdeführer legt nicht dar, worin sein Feststellungsinteresse liegen würde. In der
Sache verlangt er nicht die Klärung einer Rechtslage, sondern lediglich eine Bestätigung,
dass die nicht angefochtenen Teile der vorinstanzlichen Verfügung rechtskräftig seien. Der
Beschwerdeführer hat einzig den Bauabschlag und die Wiederherstellungsmassnahme für
das Scheunentor angefochten und damit den Streitgegenstand des vorliegenden
Verfahrens festgelegt. Ziffer 6 der vorinstanzlichen Verfügung betrifft nur die
Rechtsmittelbelehrung und Ziffer 7 die Eröffnung der Verfügung als eingeschriebene
Postsendung. Auf das Feststellungsbegehren ist nicht einzutreten.5
2. Rechtliches Gehör
a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die
Gemeinde für den Augenschein kein Protokoll erstellt habe. Er sei durch den Erlass der
Verfügung überrascht worden und habe sich weder zum Beweisergebnis äussern, noch
Eventualanträge stellen können. Die Gemeinde macht geltend, die Begehung sei auf
Veranlassung des Anwalts des Beschwerdeführers durchgeführt worden. Sie habe daher
nur eine interne Aktennotiz verfasst. Dem Beschwerdeführer sei mit Schreiben vom 16.
Februar 2015 Gelegenheit gegeben worden, sich eingehend zur Sache zu äussern.
3 Randziffer 27 der Beschwerde 4 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 19; BVR 2010 S. 337 E.3.2 5 Vgl. VGE 2014/296 vom 17. August 2015, E. 1.3
RA Nr. 110/2015/75 5
b) Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV6), zu dem das
Akteneinsichtsrecht sowie das Äusserungsrecht gehören (Art. 21 bis 24 VRPG7), und aus
dem Grundsatz der Schriftlichkeit des Verfahrens (Art. 31 VRPG) ergibt sich für die
Behörde die Aktenführungspflicht.8 Vorliegend hat die Gemeinde dem Begehren des
Beschwerdeführers um einen Augenschein entsprochen. Die gemeinsame Begehung war
daher eine Beweismassnahme im Rahmen des damaligen Baubewilligungsverfahrens, an
der die Gemeindevertreter in ihrer amtlichen Funktion teilnahmen. Über den Augenschein
musste deshalb ein Protokoll erstellt werden (Art. 19 VRPG i.V.m. Art. 182 ZPO9),10 was
vorliegend auch geschah. Dieses Protokoll hätte dem Beschwerdeführer zugestellt werden
müssen, damit er sich zum Beweisergebnis hätte äussern können (Art. 24 VRPG). Die
Gemeinde hat somit das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt.
c) Nach der Praxis kann eine Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren "geheilt"
werden, sofern die obere Instanz dieselbe Überprüfungsbefugnis hat wie die verfügende
Behörde, dem Beschwerdeführer daraus kein Nachteil erwächst und es sich nicht um eine
besonders schwere Verletzung der Parteirechte handelt.11 Vorliegend handelt es sich nur
um eine leichte Gehörsverletzung, da der Beschwerdeführer durch seine Teilnahme am
Augenschein über dessen Inhalt informiert war. Im Verfahren vor der BVE wurde ihm die
Aktennotiz der Begehung als Teil der Beilagen zur Beschwerdeantwort der Gemeinde
zugestellt (Doppel der Register "Vorakten" und "Beilagen"). Damit ist die Gehörsverletzung
geheilt. Der Beschwerdeführer schlug bereits im Baubewilligungsverfahren Auflagen wie
die optische Veränderung der Oberfläche des Sektionaltors vor, die von der Gemeinde
behandelt und abgelehnt wurden.12 Die Verletzung des rechtlichen Gehörs verursachte
keinen prozessualen Mehraufwand, der ohne Gehörsverletzung unterblieben wäre. Die
Heilung der Gehörsverletzung hat daher keine Auswirkungen im Kostenpunkt.
6 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 7 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 8 VGE 2014/304 vom 12. März 2015, E. 3.1 9 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) 10 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 19 N. 33 11 BGE 129 I 129 E. 2.2.3, 126 I 68 E. 2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N 16. 12 Vgl. Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 2. März 2015; Aktennotiz der Gemeinde vom 31. März 2015; Protokollauszug der Gemeinderatssitzung vom 20. April 2015
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3. Baugesuch für das Sektionaltor
a) Die Gemeinde hat gestützt auf Art. 9 Abs. 3 BauG eigene Ästhetikvorschriften
erlassen, die über das Beeinträchtigungsverbot von Art. 9 Abs. 1 BauG hinausgehen und
daher eigenständige Bedeutung haben.13 Nach dem allgemeinen Ästhetikgrundsatz von
Art. 23 GBR14 müssen Bauten und Anlagen für sich und im Zusammenhang mit der
Umgebung eine gute Eigen- und Gesamtwirkung ergeben. Strengere Anforderungen gelten
im Ortsbildschutzgebiet, in dem sich das Bauernhaus des Beschwerdeführers befindet.
Dabei ist unerheblich, dass das Gebäude nicht als Baudenkmal im Sinne von Art. 10a
BauG inventarisiert ist. Die kommunalen Bestimmungen des Ortsbildschutzes gelten für
alle Gebäude innerhalb des Ortsbildschutzperimeters.
Nach Art. 24 GBR bezweckt der Ortsbildschutz das Erhalten, Pflegen und Weiterentwickeln
der historisch und kulturell wertvollen Siedlungsteile, Bausubstanzen und Freiräume und
das massvolle und überlegte Einpassen von neuen, zeitgemässen Elementen (Abs. 1).
Veränderungen sowie neue Bauten und Anlagen müssen sich ins Orts- und
Landschaftsbild einfügen. An die Gestaltung werden strengere Anforderungen gestellt
(Abs. 3). Zur Beurteilung von Vorhaben im Ortsbildschutzperimeter zieht die Gemeinde
eine Fachinstanz wie den Berner Heimatschutz oder die kantonale Denkmalpflege bei
(Abs. 4). Der Gemeinde kommt nicht nur beim Erlass von eigenen Ästhetiknormen,
sondern auch bei deren Auslegung Autonomie zu, welche die Rechtsmittelbehörden
grundsätzlich respektieren. Beruht der vorinstanzliche Entscheid auf einer vertretbaren
Würdigung der massgebenden Sachumstände, dürfen die kantonalen Instanzen das
Ermessen der Gemeinde nicht durch ihr eigenes ersetzen.15
b) Die Gemeinde führte im Beschwerdeverfahren aus, die Wahrung des Ortsbildes sei
für sie ein absolut zentrales Prinzip. Es sei ihr ein grosses Anliegen, dass die kommunale
Vorschrift über den Ortsbildschutz konsequent und rechtsgleich eingehalten werde. Bei
Bauvorhaben im Ortsbildschutzperimeter ziehe die Baubewilligungsbehörde in der Regel
den Berner Heimatschutz bei, dessen Stellungnahme im Baubewilligungsverfahren einen
hohen Stellenwert zukomme. Ein Sektionaltor stelle als Ganzes, d.h. hinsichtlich seiner
13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 9/10 N. 4 14 Einwohnergemeinde Grossaffoltern, Baureglement von 2007, nachgeführt bis April 2014 15 BGer 1C_265/2014 vom 22. April 2015 E. 5.3; BVR 2012 S. 20 E. 3.2
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Konstruktion und insbesondere aufgrund des gesamten Erscheinungsbildes, einen
störenden Fremdkörper dar, der in keiner Weise ins landwirtschaftlich geprägte Ortsbild
passe. Sie habe solche Tore bisher auch nicht bewilligt und befürchte eine unerwünschte
Präjudizwirkung für spätere, gleichartige Fälle, wenn auf die Wiederherstellung des
ursprünglichen Scheunentores verzichtet würde.16 Für die Gemeinde stelle ein
Scheunentor mit Flügeltüren ein zentrales Element bei einem Bauernhaus dar. Neue und
zeitgemässe Bauelemente seien nur bei Neubauten (z.B. beim Anbei eines Kubus an ein
bestehendes Gebäude) möglich. Neubauten sollten sich bewusst von den bestehenden
Bauten abheben und sich als neue, zeitgemässe Elemente ins Ortsbild einfügen.
c) Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, das diese Beurteilung in Frage stellen
könnte. Er macht lediglich geltend, das Tor sei vom öffentlichen Raum aus kaum
einsehbar, weshalb es nur ein geringes allfälliges Störungspotential habe. Während der
Vegetationsdauer vom 1. Mai bis 31. Oktober stehe das Tor ohnehin dauerhaft offen und
trete in dieser Zeit überhaupt nicht in Erscheinung.
Das Bauernhaus und das Scheunentor des Ökonomieteils sind von der D._strasse
aus gut einsehbar.17 Als Teil der Fassade muss das Tor im Ortsbildschutzperimeter den
strengen ästhetischen Anforderungen von Art. 24 Abs. 3 GBR genügen. Das streitige
Sektionaltor besteht aus grauen Metallelementen und sechs Kunststofffenstern im oberen
Teil. Es kann sektionsweise zur Scheunendecke hochgezogen werden. In dieser ländlichen
Umgebung vermag es weder von seiner Materialisierung noch vom Torsystem her zu
überzeugen. Das Sektionaltor hat Industriecharakter und stellt bei einem alten Bauernhaus
ein fremdartiges Element dar. Die Umgebung ist geprägt von Riegelhäusern und alten
Bauernhäusern in Holzbauweise. Das Sektionaltor passt nicht in das gepflegte Ortsbild und
wirkt in diesem wie ein Fremdkörper. Das montierte Sektionaltor verletzt Art. 24 Abs. 1 und
3 GBR. Zu Recht toleriert die Gemeinde ein solches Tor im Ortsbildschutzgebiet und in der
Landwirtschaftszone nicht.
d) Ein Bauvorhaben muss den anwendbaren Bestimmungen entsprechen, damit es
bewilligt werden kann (Art. 2 BauG). Ob das Tor aus Sicht des Beschwerdeführers für eine
rationelle Bewirtschaftung oder für den Lichteinfall im Stall erforderlich ist, spielt bei der
16 Vgl. auch Protokoll des Augenscheins vom 6. Oktober 2015, S. 3 und 5 17 Vgl. Fotos Nr. 4 und 5 (mit Traktor in der Toreinfahrt), Augenschein vom 6. Oktober 2015
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Bewilligungsfähigkeit keine Rolle. Diese Aspekte sind bei der Frage der Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands zu behandeln.
4. Auflagen
a) Baubewilligungen können mit Bedingungen oder Auflagen verknüpft werden (Art. 29
Abs. 2 und Art. 38 Abs. 3 BauG18). Bedingungen und Auflagen zu einer Baubewilligung
kommen nur bei Bauvorhaben in Betracht, die je nach ihrer Gestaltung oder Einrichtung
oder je nach der Art der Nutzung oder Betriebsführung gesetzeskonform oder gesetzwidrig
sein können. In solchen Fällen können mit der Anordnung von Nebenbestimmungen die
gesetzwidrigen Auswirkungen verhindert werden. Insoweit sind sie gegenüber der
Alternative des Bauabschlags das mildere Mittel.19
b) Die vom Beschwerdeführer beantragte Auflage, das Sektionaltor vom 1. Mai bis
31. Oktober offen zu halten, ist nicht geeignet, einen gesetzeskonformen Zustand
herbeizuführen, da das Tor während des anderen halben Jahres in Erscheinung tritt. Auch
keine mögliche Auflage ist die Plombierung des Tors im offenen Zustand. Wird ein Tor
bewilligt, soll es seine Schliessfunktion auch erfüllen können, die vorliegend sehr wichtig
ist: Zum Schutz der Tiere vor der Kälte muss die Scheune im Winter geschlossen werden.
Der Beschwerdeführer erklärte, dass er bei einer Plombierung im offenen Zustand
Strohballen aufschichten oder eine Plastikplane anbringen müsste.20 Dies wäre unter dem
Aspekt des Ortsbildschutzes keine befriedigende Lösung. Zudem würde ein solcher
Witterungsschutz die Befahrbarkeit der Scheune wohl erheblich einschränken.
c) Als weiteres Eventualbegehren beantragt der Beschwerdeführer als Auflage, dass
die Oberfläche des Sektionaltors in Holzoptik zu verkleiden ist. Es ist nicht klar, ob und wie
eine Verkleidung mit Holzbrettern vorliegend realisierbar wäre. Furnierplatten oder eine
aufgeklebte Fotofolie in Holzoptik wären reine Kosmetik und auch leicht als solche
erkennbar. Eine Beschichtung der Oberfläche würde den ästhetischen Anforderungen im
Ortsbildschutzgebiet nicht genügen. Hinzu kommt, dass vorliegend nicht nur die
18 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 19 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 38-39 N. 15a 20 Protokoll des Augenscheins vom 6. Oktober 2015, S. 5
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Materialisierung problematisch ist, sondern insbesondere auch das Torsystem, das sich bei
älteren Bauernhäusern und im Ortsbildschutzgebiet nicht einordnet. Das Sektionaltor ist
auch mit einer Holzverkleidung nicht bewilligungsfähig.
Somit kann das Sektionaltor auch nicht mit Auflagen bewilligt werden. Die Gemeinde hat
dem Bauvorhaben zu Recht den Bauabschlag erteilt.
5. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
a) Kann ein Bauvorhaben auch nachträglich nicht bewilligt werden, so verfügt die
zuständige Baupolizeibehörde darüber, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand
wiederherzustellen ist und setzt dafür gegebenenfalls eine neue Frist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e
BauG). Dabei sind die allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätze
von Art. 5 Abs. 2 BV21 zu berücksichtigen.22 Die Wiederherstellungsmassnahme muss im
öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht
verletzen.23
b) Die Gemeinde ordnete an, das Scheunentor sei in den ursprünglichen Zustand zu
versetzen. Ebenfalls möglich sei die Montage eines Mehrflügel- bzw. eines Falttores. Der
Beschwerdeführer bringt vor, er habe das frühere Scheunentor aus einem Metallrahmen
mit Täferlatten selber gefertigt und das Tor bereits vor längerer Zeit entsorgt. Es sei kein
klassisches Tennstor gewesen und habe keine historische oder traditionelle Bedeutung
gehabt. Die Wiederherstellungsmassnahme sei daher zu wenig genau definiert. Als
Wiederherstellungsmassnahme könne kein klassisches Tor verlangt werden, das früher
nicht bestanden habe.
c) Das frühere Scheunentor ist auf den aktenkundigen Fotos gut dokumentiert.24 Es
handelte sich um ein einfach gearbeitetes Flügeltor aus Holz, dessen rechter Flügel
zusätzlich horizontal geteilt war. Die Gemeinde erläuterte anlässlich des Augenscheins,
21 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 22 BGer 1C_157/2011 vom 21.07.2011 E. 5.1 23 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 24 Beschwerdebeilage Nr. 5; Vorakten Beilagenregister 2
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dass sie den "ursprünglichen" Charakter absichtlich nicht näher definiert habe, um dem
Beschwerdeführer eine gewisse Freiheit zu gewähren. So sei auch ein vertikal hälftig
geteiltes Flügeltor möglich, damit der Flügel zurückklappbar wäre. Der Gemeinde sei
wichtig, dass das Tor aus Holz bestehe. Ein Sektionaltor sei aber nicht akzeptierbar.25 Die
Gemeinde verlangt somit nicht die Anfertigung eines historischen Tors, sondern nur ein
Flügeltor aus Holz, wobei sie dem Beschwerdeführer bei der technischen Ausgestaltung
gewisse Freiheiten einräumen will. Die angefochtene Verfügung ist der Klarheit halber von
Amtes wegen mit der Art und Materialisierung des Tors zu präzisieren.
d) An der Einhaltung und Durchsetzung der baurechtlichen Ordnung besteht ein
grosses öffentliches Interesse. Vorliegend ist zudem der Ortsbildschutz betroffen. Wie
bereits dargelegt, ist das Sektionaltor vom öffentlichen Raum aus einsehbar und stellt im
gepflegten Ortsbild einen Fremdkörper dar. Das öffentliche Interesse an der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ist gross.
6. Verhältnismässigkeit
a) Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit muss die Anordnung zur Erreichung
des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sein. Sie darf nicht weiter gehen als zur
Herstellung des rechtmässigen Zustandes notwendig ist und muss für die Betroffenen
zumutbar sein. So kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unterbleiben,
wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht
im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen
hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre
Fortsetzung nicht schwerwiegenden öffentlichen Interessen widerspricht.26
b) Im Beschwerdeverfahren ist nur das Scheunentor Verfahrensgegenstand. Der Ersatz
des Scheunentors war Teil von sehr umfangreichen Änderungen am Bauernhaus. Für die
Frage, wie gross die Abweichung vom Erlaubten ist, sind die gesamten Umbauarbeiten
massgebend. Im Wohnteil wurden die Grundrisse vollständig geändert, bei der Fassade
die Holzständer durch Kunststein ersetzt und die Fenster- und Türanordnung verändert.
Das Bauernhaus ist nicht mehr wiederzuerkennen. Die Abweichung vom Erlaubten ist
25 Protokoll des Augenscheins vom 6. Oktober 2015, S. 4, 10 26 BGE 132 II 21 E. 6
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enorm. Der Beschwerdeführer hätte sich um die Zulässigkeit dieser baulichen Änderungen
erkundigen müssen, insbesondere weil das Bauernhaus in der Landwirtschaftszone und im
Ortsbildschutzperimeter liegt, wo strengere Anforderungen gelten (vgl. Art. 7 Abs. 1 und 2
BewD27). Er hat daher im baurechtlichen Sinn bösgläubig gehandelt. Auch eine
Bauherrschaft, die nicht gutgläubig gehandelt hat, kann sich auf den
Verhältnismässigkeitsgrundsatz berufen. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die
Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und
der baurechtlichen Ordnung, den Interessen an der Wiederherstellung des gesetzmässigen
Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die Nachteile der Wiederherstellung nicht
oder nur in verringertem Masse berücksichtigen. Wirtschaftliche Interessen können in
solchen Fällen kaum je ausschlaggebendes Gewicht beanspruchen. Andernfalls würde die
baurechtliche Ordnung weitgehend in Frage gestellt.28
c) Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die angeordnete Massnahme zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes geeignet ist. Er beruft sich auf die
Aussage des Heimatschutzes, dass einzelne Anpassungen oder Änderungen die
Angelegenheit wahrscheinlich noch verschlimmern würden. Er rügt, die Gemeinde sei beim
Ökonomieteil willkürlich von der Fachmeinung des Heimatschutzes abgewichen. Die
relativierende Aussage eines Beraters des Heimatschutzes im E-Mail vom 27. Juni 2015
beruhe auf Suggestivfragen der Bauverwaltung und sei nicht als objektive Stellungnahme
des Heimatschutzes zu qualifizieren.
d) In seiner Beurteilung vom 10. September 2014 bedauerte der Heimatschutz die
massiven Eingriffe in die Bausubstanz, die in mehreren Etappen erfolgt sei. Er hielt
insbesondere fest, die Struktur und prägnanten Gebäudemerkmale seien stark verändert
respektive vernichtet worden. Das Bauernhaus sei früher vollständig in Holz konstruiert
gewesen. Die neue graue Kalksandsteinfassade und die in der Horizontale versetzten,
überproportionalen Lochfenster wirkten beim Wohnteil befremdend und entsprächen nicht
annähernd dem alten Bild. Die neuen Fensteröffnungen im Erdgeschoss korrespondierten
in keiner Weise mit denjenigen im Obergeschoss. Keine der Fenstereinteilungen
entspreche dem Original oder beziehe sich auf die alte Struktur. Die hauptsächliche
Veränderung des Gebäudes liege im Umbau und der gleichzeitigen Vernichtung der
27 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 28 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9c Bst. c; BVR 1995 S. 522 E. 3a
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gebäudeeigenen Struktur. Diese könne leider nicht mehr wieder hergestellt werden. Bei
einer vorgängigen Besprechung wäre vom substanziellen Abbruch der bestehenden
Gebäudestruktur grundsätzlich abgeraten und dieser möglichst verhindert worden. Die
Gebäudestruktur in Holz sowie die Holzfassaden wären respektiert worden. Das irritierende
Bild von unterschiedlichen Fensterpositionen im EG und OG hätte der Heimatschutz nicht
toleriert. Die Gestaltung und Funktion des Tennstors wäre zur Diskussion gestanden. Ein
Rolltor (Sektionaltor) wäre nicht toleriert worden. Abschliessend hielt der Heimatschutz
fest, einzelne Anpassungen oder ein teilweiser Rückbau würden in diesem Fall zu keiner
Verbesserung der Situation führen. Der angerichtete Kulturschaden könne nicht wieder
hergestellt werden und die Änderungen würden die Angelegenheit wahrscheinlich nur noch
verschlimmern. Am 27. Juni 2015 hielt der Berater des Heimatschutzes auf Rückfrage der
Gemeinde fest, die Textpassage "einzelne Anpassungen oder ein teilweiser Rückbau
würden in diesem Falle zu keiner Verbesserung der Situation führen" sei im Kontext zu
lesen und könne nicht über das ganze Gebäude pauschalisiert werden. Im ausführlichen
Bericht sei vor allem der Wohnteil des Bauernhauses erwähnt und behandelt worden, da
dieser bis unter das Dach komplett abgebrochen, umgebaut und strukturell verändert
worden sei. Die Wiederherstellung des Scheunentores würde sich auf das Ortsbild positiv
auswirken.29
e) Auch wenn die Gemeinde der Fachmeinung des Berner Heimatschutzes regelmässig
ein grosses Gewicht beimisst, stellt diese nur eine Entscheidhilfe dar, von der die
Gemeinde abweichen kann. Aus dem Bericht des Heimatschutzes vom 10. September
2014 geht klar hervor, dass sich die Beurteilung hauptsächlich auf die tiefgreifenden
Änderungen beim Wohnteil bezog, wo der Hauptteil der Umbauten erfolgte. Das später
verfasste E-Mail des Beraters des Heimatschutzes enthält keine neue Beurteilung, sondern
nur eine Präzisierung. Der Wohnteil und der Ökonomieteil sind von ihrer Funktion und Art
her zwei unterschiedliche Gebäudeteile und können deshalb unabhängig voneinander
beurteilt werden. Die Gemeinde macht zu Recht geltend, dass das grosse Scheunentor für
den Ökonomieteil prägend ist. Es beruht somit auf sachlichen Gründen, dass die
Gemeinde beim Scheunentor eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
anordnete, während sie beim Wohnteil darauf verzichtete. Ein Flügeltor aus Holz ist
geeignet und erforderlich, damit sich die Fassade des Ökonomieteils wieder ins Ortsbild
einordnet.
29 E-Mail des Heimatschutzes vom 27. Juni 2015, Vorakten Register 10
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f) Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei für eine rationelle und effiziente Fütterung
zwingend darauf angewiesen, den Stall mit dem Mischwagen befahren zu können. Dies sei
nur bei einem Sektionaltor möglich. Es wäre unverhältnismässig, wenn er in den beiden
Ställen unterschiedliche Fütterungssysteme einführen müsste. Ein Falttor hätte einen
zusätzlichen Auftrag in der Breite, so dass der Öffnungswinkel nicht mehr genüge.
Aufgrund der Y-förmigen Abstützung der Dachpfetten könnte ein Flügeltor nicht einmal
parallel der Innenwände der Tenne maximal geöffnet werden. Die natürliche Beleuchtung
des Stalls genüge den Anforderungen der Tierschutzverordnung nicht mehr, weshalb das
alte Tor ohnehin hätte ausgewechselt werden müssen. Sollte die Befahrbarkeit mit der
Mischmaschine nicht mehr gewährleistet sein und die Belichtung nicht der
Tierschutzgesetzgebung entsprechen, müsste die Tierhaltung in diesem Stall aufgegeben
werden. Dies käme einer materiellen Enteignung gleich. Die
Wiederherstellungsmassnahme stelle einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar, der weder
im öffentlichen Interesse liege noch verhältnismässig sei. Die Gemeinde macht geltend, die
Gründe einer effizienteren Fütterung seien vorgeschoben. Aufgrund der topografischen
Verhältnisse könne nur rückwärts zum Stall gefahren werden. Das Hineinfahren und
Abladen des Futters im Stallinnern sei bei dieser engen Einfahrtssituation in jedem Fall
schwierig. Sie bezweifle daher, dass die in der Beschwerde genannte Fütterungsmethode
überhaupt zur Anwendung komme. Es sei eher davon auszugehen, dass das Futter vor
dem Stall deponiert und dann mit einem kleineren Fahrzeug in den Stall befördert werde.
g) Im vorliegend betroffenen alten Stall werden etwa neun Kühe in der Zeit vor dem
Abkalben gehalten. Dieser Stall wurde nicht für eine maschinelle Bewirtschaftung mit
grossen Fahrzeugen gebaut. Der heute verwendete grosse Mischwagen mit 14 m3 Inhalt
wurde für die Versorgung des vergrösserten Tierbestands im neuen Stall angeschafft, wo
er eine rationelle Fütterung der 80 Tiere erlaubt. Für die Versorgung der acht bis neun
Kühe, die 1/10 des Viehbestandes des Beschwerdeführers ausmachen, sind keine so
grossen landwirtschaftlichen Maschinen erforderlich. Das Ein- und Ausfahren mit dem
Mischwagen erfordert etliches fahrerisches Geschick: Die engen Platzverhältnisse
zwischen der Scheune und dem Wohnstock verunmöglichen ein weites Ausholen beim
Einmanövrieren. Erschwerend kommt hinzu, dass das Terrain gegen Osten leicht ansteigt
und auch die Scheune eng ist.30 Der Traktor mit dem Mischwagen lässt sich nur von einem
30 Vgl. Fotos Nr. 14-24, Augenschein vom 6. Oktober 2015
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mit den örtlichen Verhältnissen vertrauten Fahrzeuglenker mit einem präzisen Manöver in
die Scheune einfahren. Die Verhältnisse erlauben somit auch heute kein komfortables Ein-
und Ausfahren mit dem grossen Mischwagen.
h) Die Gemeinde hat lediglich in Bezug auf das Scheunentor eine Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustandes verlangt, was angesichts der umfangreichen unbewilligten
Änderungen am Bauernhaus das Minimum darstellt. Zudem hat der Beschwerdeführer die
Möglichkeit, anstelle des ursprünglichen Holzflügeltors ein hälftig geteiltes Mehrflügeltor
oder Falttor zu erstellen. Die Gemeinde räumt dem Beschwerdeführer damit einen
Spielraum ein, um seinem Anliegen an die Befahrbarkeit der Scheune und einer weiterhin
rationellen Bewirtschaftung Rechnung zu tragen. Anlässlich des Augenscheins wurden die
Gegebenheiten erörtert. Die Dachstützen links und rechts des Tores schränken das Öffnen
der Torflügel gegen aussen ein. Da aufgrund der Platzverhältnisse von Westen her in die
Scheune ein- und ausgefahren wird, sollte der rechte Torflügel aussen möglichst nicht
vorstehen. Ein horizontal geteiltes Falttor vermöchte die Einfahrtssituation allerdings nicht
wesentlich zu verbessern, da die Dachstützen das Zurückklappen im oberen Teil nach wie
vor verhindern würden, was für höhere Fahrzeuge wie beispielsweise einen Kipplader
problematisch wäre.31 Der rechte Torflügel könnte sich hingegen gegen innen öffnen und
an der Wand arretiert werden.32 Inwiefern die Dachstützen das Öffnen des Torflügels
gegen innen verhindern sollen, ist nicht erkennbar. Selbst wenn sich der Torflügel nicht
ganz an die Wand zurückklappen liesse, würde dies die Befahrbarkeit der Scheune nicht
verunmöglichen. Weil das Futter auf der rechten Seite abgeladen wird, muss ohnehin ein
gewisser Abstand eingehalten werden.33 Der linke Torflügel ist für das Einfahren nicht
problematisch. Damit er nicht die Futterkrippe abdeckt und für zusätzliche Dunkelheit im
Stall sorgt, kann er sich gegen aussen öffnen, was bereits früher der Fall war. Auf dieser
Seite wäre ein arretierbares Falttor vorteilhaft. Demnach stehen Lösungen für die
Ausgestaltung eines Flügeltores zur Verfügung, bei denen die Toreinfahrt nur minimal
verschmälert würde. Die Befahrbarkeit der Scheune ist auch damit gewährleistet. Eine
zeitgemässe Bewirtschaftung wird nicht verunmöglicht, selbst wenn das Futter auf ein
kleineres Fahrzeug umgeladen oder mit dem Mischwagen vor dem Stall deponiert werden
müsste.
31 Protokoll des Augenscheins vom 6. Oktober 2015, S. 6, 7 32 Vgl. Fotodokumentation des früheren Zustandes, Vorakten Beilagenregister 2 33 Vgl. Fotos Nr. 10, 12, 13, 21, Augenschein vom 6. Oktober 2015
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i) Weder die Wirtschaftsfreiheit noch die Eigentumsfreiheit geben Anspruch darauf, den
alten Ökonomieteil so umzugestalten, dass die Scheune mit einer für diesen Stall
überdimensionierten Fütterungsmaschine befahrbar ist. Der Beschwerdeführer wird durch
die Wiederherstellungsmassnahme weder an der Ausübung seiner Berufstätigkeit noch an
der Nutzung seines Eigentums gehindert. Die Grundrechte geben keinen Anspruch darauf,
Bauten im Interesse einer rationellen maschinellen Bewirtschaftung nach Belieben oder
illegal umzugestalten. Die Bauordnung wurde im öffentlichen Interesse erlassen und stellt
eine genügende gesetzliche Grundlage für die Einschränkung der Freiheitsrechte und des
Eigentums dar. Auch das Interesse des Tierschutzes steht einer Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes nicht entgegen. Die BVE stellte am Augenschein zwar auch fest,
dass der Stall sogar bei vollständig geöffnetem Tor dunkel und düster ist. Nach Aussage
der Gemeinde kann eine genügende Belichtung mittels Lichtband im Scheunentor oder
durch weitere Fensteröffnungen im Mauerwerk erreicht werden.
j) Mit der Option eines Mehrflügel- oder Falttores hat die Gemeinde dem
Beschwerdeführer ein milderes Mittel als die Erstellung eines zweiflügligen Holztores, wie
es früher bestand, angeboten. Zudem hat sie signalisiert, dass auch Lösungen für eine
bessere Belichtung möglich sind. Es liegt am Beschwerdeführer, der Gemeinde ein
genehmigungsfähiges Projekt vorzulegen. Nach dem Gesagten erweist sich die
Wiederherstellungsmassnahme als verhältnismässig.
7. Vorinstanzliche Kosten
Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung der Kostenverfügung (Ziffer 5 der
angefochtenen Verfügung), ohne dies aber zu begründen. Die Verlegung der
vorinstanzlichen Kosten erfolgt nicht nach dem Unterliegerprinzip von Art. 108 VRPG. Die
Gemeinde hat das Baubewilligungsverfahren durchgeführt und Fachberichte sowie die
Verfügung des AGR zur Zonenkonformität eingeholt. Nach Art. 52 BewD trägt der
Baugesuchsteller diese Kosten, und zwar auch im Falle eines Bauabschlags. Die
Kostenverlegung des baupolizeilichen Verfahrens erfolgt nach dem Verursacherprinzip.
Demnach soll diejenige Person den Aufwand bezahlen (oder sich angemessen daran
beteiligen), welche die Amtshandlung veranlasst oder verursacht hat, wobei kein
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Verschulden erforderlich ist.34 Der Beschwerdeführer hat den baupolizeilichen Aufwand mit
der unrechtmässigen Bauausführung verursacht. Er macht nicht geltend, dass die
Gemeinde dafür zu hohe Gebühren erhoben habe. Mangels genügender Begründung ist
insoweit nicht weiter auf die Beschwerde einzutreten.
8. Kosten des Beschwerdeverfahrens
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'400.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV35). Für den Augenschein vom
6. Oktober 2015 wird eine zusätzliche Gebühr von Fr. 300.– erhoben (Art. 20 Abs. 1
GebV). Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren betragen somit Fr. 1'700.–.
b) Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die
Präzisierung der Wiederherstellungsverfügung erfolgt von Amtes wegen und rechtfertigt
keine Ausscheidung von Verfahrenskosten. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs konnte
im vorliegenden Verfahren geheilt werden und hat keine Auswirkung im Kostenpunkt (siehe
Erwägung 2). Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer und
hat die Verfahrenskosten von Fr. 1'700.− zu tragen.
c) Für die Verlegung der Parteikosten gilt ebenfalls das Unterliegerprinzip (Art. 108
Abs. 3 VRPG). Die Gemeinde ist nicht in ihren Vermögensinteressen betroffen und war
nicht anwaltlich vertreten (vgl. Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG). Sie hat daher keinen
Anspruch auf Parteikostenersatz. Parteikosten werden keine gesprochen.
34 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 107 N. 1 f.; Wiederkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. II, 2014, S. 308 Rz. 755 ff. 35 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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