# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e09cfb65-667c-5f6c-88e9-cfe7ce95982c
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_006
**Year:** 2005
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
In fatto:
A.
Con PE n. _ del 12/13 maggio 2003 AO 1 (in seguito: AO 1) ha escusso AP 1 (in seguito: AP 1) per l’incasso di fr. 326'576.90 oltre interessi al 5% dal 1. maggio 2003, indicando quale titolo di credito: “Verbale della riunione del _ _ del 28.3.2002, punto 2, dedotti CHF 300'000.-- rimborsati nel frattempo (l’importo del credito oggetto di esecuzione verrà versato dal creditore nella cassa sociale (conto corrente presso _) del _.)”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B.
La procedente ha motivato la sua istanza di rigetto asserendo che il 25 marzo 2002 ha costituito con la AP 1, in qualità di soci al 50%, un consorzio denominato _ (in seguito: _) allo scopo di effettuare forniture e prestazioni nel settore della sicurezza e delle telecomunicazioni nel contesto delle opere di Alptransit (doc. B). Poco tempo dopo, T ha sottoscritto un importante appalto con lo stesso _ nell’ambito dell’impianto per il controllo accessi del tunnel, segnatamente ai lotti _ e _ (doc. C) in base al quale il _ si è impegnato a remunerare AP 1 in base allo stato di avanzamento dei lavori. I pagamenti a favore di AP 1 sono stati gestiti per conto del _ dal personale amministrativo di AP 1 stessa, sotto la supervisione del suo presidente _. Nel corso del mese di marzo 2003, in seguito a mancanza di liquidità sui conti di AP 1, è stata effettuata una verifica relativa ai pagamenti eseguiti dal _ a favore dell’escussa. Visto il probabile esito di quegli accertamenti, _, a garanzia dell’importo che AP 1 avrebbe verosimilmente dovuto restituire al consorzio, il 21 marzo 2003 ha dichiarato l’intenzione di sottoscrivere in favore di questo un vaglia cambiario di fr. 400'000.-- (doc. D). Gli accertamenti contabili e finanziari hanno poi consentito di quantificare in fr. 626'576.89, al netto di un precedente rimborso di fr. 200'000.--, la somma irregolarmente incassata da AP 1. In occasione della riunione del _ del 28 marzo 2003, AP 1, rappresentata da _ e da _, si è dichiarata debitrice – in solido con _ – di tale importo e si è impegnata a restituirlo al entro il 30 aprile 2003 (doc. E). In seguito _ ( condebitore della somma) ha rimborsato ulteriori fr. 300'000.--, per cui il debito si è ridotto all’importo posto in esecuzione ammontante a fr. 326'576.89.
C.
All’udienza di contraddittorio la AP 1 ha negato che _ –della società AO 1- da solo, potesse validamente rappresentare il _, essendo necessaria una firma collettiva a due, come risulta sia dagli statuti (doc. B) che dal verbale (doc. E punto 7 fine). Inoltre la AO 1 non vantava alcun credito nei suoi confronti, venendo così a mancare la legittimazione attiva dell’istante. Semmai creditore sarebbe il _ e la AO 1 dovrebbe agire per quest’ultimo. L’escussa ha inoltre eccepito la mancanza d’identità tra il creditore, di cui all’eventuale riconoscimento di debito, e la creditrice procedente. Essa ha poi osservato che dal bilancio del _, allestito dalla _, sulla base dei dati forniti dalla responsabile commerciale del consorzio (doc. 3), appare chiaramente come non sia debitrice nei confronti del _, mentre nei passivi è invece annoverato un debito del _ nei suoi confronti di fr. 377'484.10. Di conseguenza l’escussa ha sollevato eccezione di compensazione, nella denegata ipotesi in cui l’esistenza del credito della procedente venisse ammessa: ne risulterebbe una pretesa residua a suo favore di fr. 50'907.20.
Replicando la procedente ha osservato che il potere di _ di rappresentarla, con firma individuale, è noto a controparte fin da quando, rappresentata da _, ha sottoscritto il 25 marzo 2002 il contratto di costituzione del _ (doc. B). La AO 1 ha poi eccepito l’irrilevanza del bilancio e del conto economico del _ (doc. 3) in relazione alla procedura in oggetto, ritenuto che il punto 2 del fax accompagnatorio precisa che la contabilità tiene conto dei movimenti finanziari e delle fatture emesse e ricevute fino al 15 luglio 2003, per cui non sono riportati né debiti, né crediti non oggetto di movimenti finanziari o di fatturazioni di o al _. Il punto 3 del menzionato fax precisa inoltre che la contabilità non è delimitata in funzione dello stato di avanzamento dei lavori, il che significa che sono state riportate le fatture senza effettiva verifica degli adempimenti, poiché non di competenza del contabile. Il punto 4 indica infine che non sono stati contabilizzati accantonamenti per eventuali rischi derivanti da vertenze giudiziarie in essere o prevedibili con terzi. La procedente ha poi rilevato che parte istante non è il _, per cui l’argomentazione della AP 1 relativa al mancante potere di _, di rappresentare il consorzio è irrilevante. La procedura esecutiva è stata promossa in base alla “actio pro socio”, ossia a un’azione del singolo socio, in proprio nome e a proprio rischio, tesa a far valere pretese della società semplice a favore di quest’ultima.
Con la duplica l’escussa ha osservato che agli atti non risulta alcun documento che dimostri il potere di _ di conferire mandato ai patrocinatori. Per il resto si è riconfermata nelle sue allegazioni di prima sede.
D.
Con sentenza 15 ottobre 2003 la Pretore _, ha accolto l’istanza ritenendo anzitutto abusiva l’eccezione sollevata dall’escussa in merito al carente potere di _ _ di rappresentare AO 1 con firma individuale, in quanto AP 1 in precedenza lo ha di fatto ammesso, sottoscrivendo insieme a AO 1 – rappresentata da _ - il verbale dell’assemblea costitutiva del _ (doc. B). In merito alla pretesa inesistenza del debito dell’escussa nei confronti del _ e all’esistenza nei confronti di quest’ultimo di un credito della AP 1 la Pretore ha rilevato che la stessa documentazione di parte (doc. 2 e 3) smentisce tale tesi. La mancata menzione negli attivi del bilancio del _ della pretesa fatta valere nei confronti dell’escussa non può assurgere ad indizio o prova dell’inesistenza di tale debito. L’eccezione di compensazione fatta valere da AP 1 con un suo credito nei confronti del Consorzio, dedotto dalla contabilità di quest’ultimo, è stata pure ritenuta priva di fondamento, in quanto si tratta di una contabilità provvisoria.
La prima giudice ha poi rilevato che istante è la _ e non il _, per cui è irrilevante la questione a sapere se _ poteva vincolare il consorzio. La AO 1 ha promosso l’esecuzione nei confronti della AP 1 in base all’actio pro socio, ove il socio di una società semplice – quale il _– può promuovere in nome proprio e a proprio rischio un’azione per pretese sociali le quali sono postulate a favore della società. Secondo la Pretore questa azione era l’unica possibilità data al consorzio per procedere nei confronti dell’escussa, ritenuto che il consocio della società semplice (consorzio) è nel caso concreto la debitrice della prestazione. In tal senso è stato giustamente indicato sia sul PE, che sull’istanza di rigetto, che l’importo del credito oggetto dell’esecuzione è da versare dalla procedente nella cassa sociale (conto corrente presso _) del _. Sulla base delle precedenti considerazioni la Pretore ha pertanto respinto l’eccezione sollevata dall’escussa in merito alla carenza di identità tra il creditore menzionato sul titolo di credito (_) e la creditrice procedente (AO 1).
E.
Contro la sentenza pretorile si è aggravata l’escussa sollevando le seguenti eccezioni:
a.
carenza di legittimazione attiva della procedente, in quanto creditrici sarebbero AO 1 e AP 1 congiuntamente;
b.
carenza di identità del creditore, di cui all’eventuale riconoscimento di debito _), con la creditrice procedente (AO 1);
c.
carenza di capacità dei rappresentanti legali della procedente, in quanto non sarebbe provato che _ (firmatario della procura) possa validamente vincolare la società procedente con firma individuale;
d.
inesistenza del credito posto in esecuzione, in quanto non risultante dal bilancio del _ al 15 luglio 2003;
e.
estinzione del credito posto in esecuzione mediante compensazione del credito di AP 1 nei confronti del _, che appare nel bilancio di quest’ultimo al 15 luglio 2003 (doc. 3)
F.
Delle argomentazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.

## Considerations

Considerato
in diritto:
1.
E’ pacifico che il _ è una società semplice ai sensi dell’art. 530 CO. La società semplice si contraddistingue per il fatto che -verso l’esterno- non agisce come ditta, che non è iscritta a Registro di commercio e che non possiede un patrimonio societario. Mancando dell’esercizio dei diritti civili, la società
semplice difetta in particolare della capacità di essere parte in un procedimento esecutivo o giudiziario; in tale ambito spetta alla pluralità dei soci costituiti in liteconsorzio (necessario) l’esercizio dei propri diritti dinanzi al giudice ordinario o a quello del rigetto. Questo vale tuttavia solo per pretese della società semplice nei confronti di terzi (art. 544 cpv. 1 CO; DTF 119 IA 342; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 41 N. 7 e 8; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zurigo 1997, 3. ed.
N. 16 e 22 ad art. 27/28; von Steiger, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/1, Basilea 1976, p. 382).
Il Tribunale Federale -quale eccezione al menzionato principio che i soci devono procedere insieme– ha riconosciuto a un socio singolo il diritto di agire (da solo) per la società, considerando che questa eccezione si impone nei casi in cui la società ha una pretesa contro un suo socio. È infatti impensabile che il socio contro il quale viene avviata la causa debba anche essere parte del litisconsorzio necessario che procede contro di lui.
2.
Nel caso concreto il socio AP 1 contro il quale si procede, e che pertanto ha il ruolo di convenuta, si troverebbe altrimenti a ricoprire anche quello di attrice (o procedente), il che appare d’acchito insostenibile. Questa azione viene definita dalla dottrina
actio pro socio
, ossia azione del singolo socio in proprio nome e a proprio rischio per far valere pretese della società, dove il socio esige la prestazione a favore della comunione (per analogia DTF 119 IA 342, 102 Ia 430 cons.
3, 93 II 11 cons. 2b; Taormina A., Innenansprüche in der einfachen Gesellschaft und deren Durchsetzung, tesi Friborgo 2003, pag. 148 N. 347 e rif. ivi).
Posizione processuale che prescinde dal fatto che l’importo del credito controverso sia comunque destinato alla cassa sociale della società semplice (Handschin, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Basilea/Ginevra/Monaco 2002, n. 8 all’art. 538). È pertanto data la legittimazione attiva di AO 1.
b) In relazione alla procedura esecutiva, queste considerazioni portano a respingere l’eccezione di carenza di identità tra il creditore _, indicato nella dichiarazione 21 marzo 2003 (doc. D) rispettivamente nel verbale della riunione 28 marzo 2003 (doc. E) e la procedente _, ritenuto che la pretesa poteva essere fatta valere unicamente da quest’ultima, agente in giudizio in nome proprio e a proprio rischio.
3.
L’escussa ha eccepito la carenza di rappresentanza legale di AO 1, poiché non sarebbe dimostratato che _ potesse vincolare validamente la società con firma individuale.
a) In virtù dell’art. 97 n. 4 CPC, applicabile anche nelle procedure previste all’art. 20 LALEF (art. 25 LALEF), se ha motivo di dubbio il giudice esamina d’ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali, segnatamente la capacità delle parti e la legittimazione dei loro rappresentanti. D’altra parte, il divieto dell’abuso di diritto è un principio generale applicabile a tutto l’ordinamento legale, compresa la procedura esecutiva (Cometta, Il rigetto provvisorio nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 334)
b)Dalla motivazione della decisione pretorile si deduce che la prima giudice non ha considerato i documenti relativi alla facoltà di _ di rappresentare AO 1, presentati dalla procedente con scritto 13 ottobre 2003 e pertanto posteriormente all’udienza di contraddittorio, non avendo avuto motivo di dubbio. Essa ha infatti correttamente ritenuto abuso di diritto il fatto di non riconoscere la facoltà di _ di vincolare con la sua sola firma AO 1 per aver sottoscritto la procura processuale in favore del suo patrocinatore (doc. H), dopo che _, in qualità di Managing Director della AO 1, il 25 marzo 2002 ha firmato –assieme a chi rappresentava Techselesta- il verbale dell’assemblea costitutiva del _ (doc. B). A proposito dell’inoltro di documenti dopo l’udienza di contraddittorio, va osservato che il Tribunale federale (STF 5P.475/2000 dell’8 febbraio 2001), censurando la giurisprudenza di questa Camera, ha riconosciuto la possibilità, qualora il giudice abbia motivo di dubitare della capacità di rappresentare e la carenza possa essere sanata entro breve, di fissare un breve termine alla parte per produrre i documenti atti ad attestare la capacità di rappresentanza del proprio patrocinatore. Non avendo la prima giudice ritenuto necessario di fissare tale termine, non sta alla parte di supplirvi autonomamente, così che lo scritto 13 ottobre 2003, con i relativi documenti, possono senz’altro essere estromessi dall’incarto.
4
.
a)
In virtù dell'art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
b)
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 331).
c)
La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione a una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti. Se il riconoscimento di debito non è constatato mediante atto pubblico, deve essere sottoscritto dal debitore (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338 e riferimenti; DTF 122 III 125, 106 III 99; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998 n.15 ad art. 82; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 6 n. 2; Gilliéron, Commentaire de la LP, 1999, n. 33 e 42 ad art. 82).
d)
In linea di principio il verbale della riunione del _ 28 marzo 2003, in cui è stato determinato che l’importo percepito oltre il dovuto da parte della AP 1 ammonta a fr. 626'576.89 (doc. E punto 1) e che questo importo deve venire restituito da AP 1, rispettivamente da _ personalmente, entro e non oltre il 30 aprile 2003, costituisce
riconoscimento di debito -ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF- di AP 1 nei confronti del _, ritenuto che in seguito al versamento di fr. 300'000.--, l’importo si è ridotto a fr. 326'576.90.
5.
a)
Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413 cons.
4; Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin, op. cit., n. 87 s. ad art. 82 LEF; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol.
I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 350, con rif.).
b)
L’escussa ha negato l’esistenza del summenzionato debito di fr. 326'576.90 nei confronti del _, sostenendo che nessun credito di tale importo appare tra gli attivi del bilancio del Consorzio al 15 luglio 2003, come si evince dalla documentazione inviata dalla I_ all’avv. _ con scritto 17 luglio 2003 (doc. 3). Secondo l’appellante invece, da questi documenti emerge tra i passivi un debito del _ nei confronti di AP 1 di fr. 377'484.10, per il quale è stata chiesta la compensazione. Orbene, lo scritto di _ del 17 luglio 2003, con allegato il bilancio per il 15 luglio 2003 (doc. 3), contiene le seguenti precisazioni:
“A scanso di possibili equivoci, precisiamo quanto segue:
1.
I documenti allegati corrispondono a quelli già
consegnativi in occasione dell’incontro di martedì scorso, aggiornati sulla base delle ultime fatture forniteci nel
frattempo dalla responsabile commerciale del _, signora _
2.
La contabilità tiene conto dei movimenti finanziari e delle fatture emesse e ricevute fino al 15 luglio 2003.
3.
La contabilità non è per contro delimitata in funzione dello stato di avanzamento lavori. Questa informazione, che dovrebbe essere fornita dal Direttore di progetto, non è possibile ottenerla per ragioni a lei note.
4.
Non sono stati contabilizzati accantonamenti per eventuali rischi derivanti da vertenze giudiziarie in essere o da eventuali pretese che venissero avanzate da parte di terzi, in particolare dal _ o da fornitori. I soci del _ potranno meglio di noi effettuare le valutazioni del caso.
5.
................ “
La precisazione di cui al punto 2, ossia che il bilancio intermedio doc. 3 “
tiene conto unicamente dei movimenti finanziari e delle fatture emesse e ricevute fino al 15 luglio 2003
”, va considerata nell’ottica della dichiarazione 21 marzo 2003 (doc. D), rispettivamente del verbale 28 marzo 2003 della riunione del _ (doc. E), in cui il presidente di AP 1 ha riconosciuto di avere
indebitamente maggiorato le fatture per forniture e prestazioni di servizio all’indirizzo del _ S., inducendo in seguito il consorzio al pagamento delle predette fatture a favore della AP 1
(doc.
D).
Da questa dichiarazione si deduce che la lite tra le parti è sorta in seguito all’emissione da parte della AP 1 di fatture gonfiate all’indirizzo del _, che quest’ultimo ha pagato. Di conseguenza la contabilità del Consorzio, allestita unicamente tenendo conto dei movimenti finanziari e delle fatture emesse e ricevute fino al 15 luglio 2003, non poteva che essere falsata, le fatture considerate per allestire il bilancio intermedio non corrispondendo ai lavori effettivamente eseguiti. Ciò viene d’altro canto rilevato al punto 3 dello scritto 17 luglio della _ (doc. 3), dove viene precisato che “
la contabilità non è per contro delimitata in funzione dello stato di avanzamento lavori
”, il che significa che i dati contabili riportati nel menzionato bilancio si basavano unicamente sugli importi nominali delle fatture emesse, senza effettiva verifica dei lavori eseguiti. Questi accertamenti sono stati invece effettuati per allestire i doc. D ed E, dei cui risultati non è stato però chiaramente tenuto conto nel bilancio. Le precedenti considerazioni permettono di respingere l’eccezione di estinzione del debito sollevata dall’escussa, non avendo questa presentato i necessari riscontri oggettivi.
c) L’eccezione di estinzione del debito per compensazione –che il debitore può opporre anche con riferimento a un credito contestato che egli ha contro il procedente (cfr. art. 120 cpv. 2 CO)– deve essere accolta nella misura in cui il credito posto in compensazione sia reso attendibile (Panchaud/Caprez, op. cit., § 36 n. 1 ss. p. 80 ss.; Staehelin, op. cit., n. 93 ad art. 82 LEF). A tal fine spetta all’escusso rendere verosimile non solo il suo diritto a far valere la compensazione, ma anche, sulla base di giustificativi, la causa e l’importo del credito, ritenuto che la compensazione può avvenire solo nel caso in cui l’importo e l’esigibilità della contropretesa risultano con sufficiente chiarezza dalla documentazione agli atti (Panchaud/Caprez, op. cit., § 36 n. 1 e 2, p. 81). Considerazioni che valgono anche per l’eccezione di compensazione fatta valere dall’escussa con un preteso credito di fr. 377'484.10, riportato tra i passivi del bilancio del _ (doc. 3), trattandosi di un bilancio provvisorio che non riflette l’effettiva situazione creditoria, rispettivamente debitoria del _. La contropretesa fatta valere dall’escussa non appare pertanto resa sufficientemente verosimile. L’eccezione di compensazione va di conseguenza pure respinta.
6.
L’appello 27 ottobre 2003 di AP 1 va di conseguenza respinto e la decisione impugnata confermata.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza sia in sede pretorile che in sede d’appello (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
7.
L’appellante ha contestato l’indennità ripetibile di fr. 3'600.—riconosciuta alla procedente in prima sede, in quanto la ritiene troppo elevata, visto che lo stesso importo è stato riconosciuto anche in una parallela, secondo l’appellante simile, procedura di rigetto dell’opposizione promossa dal _ nei confronti di _.
Ai sensi dell’art. 62 cpv. 1 OTLEF, nelle contestazioni concernenti tra l’altro il rigetto dell’opposizione, in virtù dei combinati art. 80 e segg. e 25 n. 2 lett. a LEF, il giudice può, su domanda della parte vincente, condannare quella soccombente al pagamento di un’equa indennità come risarcimento delle spese. In DTF 113 III 110 cons. 3b e 3c il Tribunale federale ha rilevato che l’equa indennità può essere assegnata per la perdita di tempo e per le spese e il suo ammontare va fissato nella decisione; sulle modalità della sua determinazione la stessa Corte si è poi espressa in DTF 119 III 69, rilevando che l’indennità –nelle procedure sommarie in materia di esecuzione- comprende anche le spese derivanti dal patrocinio di un avvocato. La valutazione dell’equa indennità ha luogo in applicazione del diritto federale (art. 62 cpv. 1 OTLEF), ritenuta la facoltà di far capo alla TOA solo in termini di semplice riferimento e avuto riguardo alle peculiarità del caso di specie (DTF 119 III 69 cons. 3b e rif. ivi). Secondo l’art. 18 cpv. 1 TOA per le procedure sommarie previste dalla LEF l’onorario va dal 10% al 50% dell’onorario normale calcolato giusta l’art. 9 TOA, ritenuto un massimo di fr. 20'000.--.
Nel caso di specie, tenuto conto del tempo necessario in termini di razionalità per la preparazione dell’istanza di rigetto e la comparizione all’udienza di contraddittorio, della natura della disputa -che si differenzia da quella parallela citata dall’appellante-, dell’esito dell’intervento del patrocinatore e dell’elevato valore litigioso, si giustifica in applicazione dei predetti principi un’indennità di prima sede di fr. 3'600.-, sicuramente coerente anche con l’accennata applicazione della TOA. Di transenna, va tra l’altro osservato che proprio l’appellante, in via principale, aveva chiesto l’assegnazione di un’indennità dello stesso importo a suo favore.