# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c5d5ebf1-8008-5c98-8ba5-689ab3a0575d
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Mit Verfügung vom 3. Mai 2018 forderte die Gemeinde Müntschemier die
Beschwerdeführenden auf, die entlang der südlichen Grenze ihrer Parzelle Müntschemier
Grundbuchblatt Nr. D._ erstellte Einfriedung bis zum 30. Juni 2018 abzureissen;
gleichzeitig wurde den Beschwerdeführenden das Recht eingeräumt, den vorherigen
Zustand – mithin die ursprüngliche Einfriedung – wiederherzustellen. Für den Fall der
Nichtbefolgung wurde die Ersatzvornahme angedroht. Dagegen reichten die
Beschwerdeführenden am 4. Juni 2018 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Mit Verfügung vom 6. Juni 2018 stellte das
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Rechtsamt – das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1 – fest, dass die
Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde keinen Hinweis auf die Möglichkeit der
Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs enthalte und gab den
Beschwerdeführenden deshalb Gelegenheit, ein solches innert 30 Tagen bei der
Gemeinde einzureichen. Die Beschwerdeführenden reichten am 2. Juli 2018 ein
nachträgliches Baugesuch bei der Gemeinde ein. Das Rechtsamt schrieb daraufhin das
Beschwerdeverfahren praxisgemäss als erledigt vom Geschäftsverzeichnis ab. Mit
Verfügung vom 23. August 2018 erteilte die Gemeinde schliesslich den Bauabschlag; zur
Frage, ob bzw. inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen sei, machte sie
darin jedoch keine Angaben.
2. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 28. September 2018
wiederum Beschwerde bei der BVE ein. Sie stellen folgende Rechtsbegehren:
1. Der verfügte Bauabschlag der Einwohnergemeinde Müntschemier vom
23. August 2018 sei aufzuheben und das nachträglich eingereichte
Baugesuch der Beschwerdeführer vom 2. Juli 2018 sei gutzuheissen,
soweit diesbezüglich überhaupt eine Bewilligungspflicht besteht.
2. Verfahrensantrag: Im Bedarfsfall seien die Parteien zu einer
Instruktionsverhandlung vorzuladen.
3. Das Rechtsamt führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die
Gemeinde beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen und die angefochtene Verfügung sei
vollumfänglich zu bestätigen.
4. Auf die Rechtsschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich,
in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191).
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## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
Bauentscheide können nach Art. 40 Abs. 1 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die
Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige
Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren nachträgliches
Baugesuch abgewiesen wurde, sind durch den vorinstanzlichen Bauabschlag beschwert
und folglich zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Baubewilligungspflicht
a) Die Beschwerdeführenden stellen sich zunächst auf den Standpunkt, die umstrittene
Einfriedung sei aufgrund der Besitzstandsgarantie bewilligungsfrei im Sinne von Art. 6
BewD3; eine Bewilligungspflicht komme vorliegend höchstens bezüglich der Versetzung
des Gartentors in Frage.
b) Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD bedürfen bis zu 1.20 m hohe Einfriedungen,
Stützmauern, Schrägrampen und Terrainveränderungen zur Umgebungsgestaltung bis zu
100 m3 Inhalt grundsätzlich keiner Baubewilligung. Betrifft ein solches Bauvorhaben jedoch
den Gewässerraum, den Wald, ein Naturschutz- oder Ortsbildschutzgebiet, ein
Naturschutzobjekt, ein Baudenkmal oder dessen Umgebung und ist das entsprechende
Schutzinteresse betroffen, ist es trotzdem baubewilligungspflichtig (Art. 7 Abs. 2 BewD).
c) Die umstrittene Einfriedung ist gemäss dem von den Beschwerdeführenden bei der
Gemeinde eingereichten Projektplan – mit Ausnahme eines 1.50 m hohen Pfostens – zwar
nicht höher als 1.20 m. Die Einfriedung liegt aber, wie die gesamte Bauparzelle, in der
Kernzone und im Ortsbildschutzgebiet. Letzteres umfasst gemäss Art. 57 Abs. 1 GBR4 die
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0). 3 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1). 4 Baureglement der Gemeinde Müntschemier vom 9. April 2001 (GBR).
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schützens- und erhaltenswerten Ortsteile mit dem Ziel, diese in ihrem äusseren
Gesamtbild, ihren traditionellen Elementen und charakteristischen Einzelheiten sowie den
Strassenraum- und Platzverhältnissen entsprechend weitgehend zu erhalten. Als wichtige
Elemente der Strassen- und Hofräume gelten insbesondere Vorgärten, Baumbestand,
Hausvorplätze, Brunnen und Zäune (Art. 57 Abs. 5 zweiter Satz GBR). Die umstrittene
Einfriedung grenzt unmittelbar an die E._gasse bzw. ist vom öffentlichen
Strassenraum direkt einsehbar und hat daher einen Einfluss auf das geschützte
Gesamtbild. Sie betrifft mit anderen Worten den Schutzzweck des Ortsbildschutzgebiets
und ist dementsprechend baubewilligungspflichtig. Dies gilt selbst dann, wenn sich die
Beschwerdeführenden vorliegend auf die Besitzstandsgarantie berufen könnten (vgl. dazu
E. 3). Denn die Ausführung von Bauvorhaben aufgrund der Besitzstandsgarantie entbindet
nicht vom Erfordernis der Baubewilligung.5
3. Besitzstandsgarantie
a) Einfriedungen und Zäune bis zu einer Höhe von 1.20 m haben gegenüber
öffentlichen Strassen einen Abstand von 0.50 m ab Fahrbahnrand einzuhalten (Art. 56
Abs. 1 SV6). Der Raum seitlich zum Fahrbahnrand von öffentlichen Strassen (lichte Breite)
ist zudem auch gemäss Art. 83 Abs. 3 SG7 auf einer Breite von 0.50 m freizuhalten. Es ist
unbestritten, dass die in Frage stehende Einfriedung weder den Strassenabstand gemäss
Art. 56 Abs. 1 SV noch die lichte Breite gemäss Art. 83 Abs. 3 SG ein- bzw. freihält,
sondern direkt an die E._gasse – eine öffentliche Strasse im Sinne von Art. 4
Abs. 1 SG – grenzt. Umstritten ist hingegen, ob sich die Beschwerdeführenden vorliegend
auf die Besitzstandsgarantie gemäss Art. 3 Abs. 2 BauG i.V.m. Art. 84 Abs. 1 SG berufen
können. Danach dürfen aufgrund bisherigen Rechts bewilligte oder bewilligungsfreie
Bauten und Anlagen unterhalten, zeitgemäss erneuert und, soweit dadurch ihre
Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird, auch umgebaut oder erweitert werden, auch wenn sie
neuen Vorschriften und Plänen widersprechen. Die Beschwerdeführenden sind der
Ansicht, die ursprüngliche Einfriedung sei lediglich unterhalten bzw. zeitgemäss erneuert
worden. Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die Auffassung, die ursprüngliche
5 VGE 2012/101 vom 2.4.2013, E. 3.2; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 3 N. 1c. 6 Strassenverordnung vom 29. Oktober 2008 (SV; BSG 732.111.1). 7 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11).
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Einfriedung sei umgebaut bzw. erweitert worden und zwar in einem solchen Umfang, dass
dadurch ihre Rechtswidrigkeit verstärkt worden sei. Dass die ursprüngliche Einfriedung
seinerzeit rechtmässig erstellt worden ist und damit als «altrechtliche Baute» im Sinne von
Art. 3 BauG zu qualifizieren ist, wird von der Vorinstanz hingegen nicht in Frage gestellt.
b) Die Besitzstandsgarantie wird aus der Eigentumsgarantie sowie aus dem Gebot von
Treu und Glauben, das die Rückwirkung von Gesetzen grundsätzlich verbietet, abgeleitet.
Sie bezweckt den Schutz von ursprünglichen, unter altem Recht getätigten baulichen
Investitionen. Das Baugesetz fördert damit die sinnvolle Weiterverwendung vorhandener
Bausubstanz. Dementsprechend erlaubt die Befugnis zur zeitgemässen Erneuerung zwar
umfassende Renovationen sowie Anpassungen an moderne Komfortansprüche, jedoch
nicht Eingriffe in die Substanz und die Grundstruktur einer Baute. Ebenfalls nicht von der
Besitzstandsgarantie gedeckt, sind zudem der Abbruch und Wiederaufbau einer Baute
sowie deren neubauähnliche Umgestaltung. Denn wenn die Lebensdauer einer Baute oder
Anlage infolge Verfalls abgelaufen bzw. wenn diese freiwillig beseitigt oder durch ein
Elementarereignis zerstört worden ist, greift der Investitionsschutz nicht mehr.8
c) Die ursprüngliche Einfriedung bestand aus einem oben und unten mittels
Metallleisten gerahmten Maschendrahtzaun, der an mehreren Metallpfosten befestigt war.
Letztere waren in einen bis zu ca. 0.17 m hohen Sockel einbetoniert.9 Die Gesamthöhe der
ursprünglichen Einfriedung betrug gemäss Projektplan – mit Ausnahme eines gut 1.70 m
hohen Pfostens – zwischen 0.86 und 1.04 m. Die umstrittene Einfriedung besteht nun
grösstenteils aus einem an mehreren Posten befestigten Gittermattenzaun, der auf einem
gemäss Projektplan bis zu 0.43 m hohen Betonsockel steht; die Gesamthöhe dieses
Abschnitts beträgt – mit Ausnahme des gut 1.50 m hohen Pfostens – zwischen 1.06 und
1.14 m. Gut ein Fünftel (3.00 m) der ca. 14.50 m langen Einfriedung besteht sodann aus
einer knapp 1.10 m hohen Betonmauer. Das ursprüngliche Gartentor wurde schliesslich
durch ein neues ersetzt und dabei in seiner Position um knapp 7.00 m von Osten nach
Westen versetzt.10 Angesichts der Art und des Umfangs der vorgenommenen Arbeiten
kann vorliegend weder von Unterhalt bzw. einer zeitgemässen Erneuerung noch von einem
blossen Umbau bzw. einer blossen Erweiterung der ursprünglichen Einfriedung
8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 1 und 3 ff. 9 Vgl. Vorakten, pag. 5 sowie die Fotos Nrn. 2 und 3 der von den Beschwerdeführenden eingereichten Bilderdokumentation vom 23. September 2018 (Beschwerdebeilage 3). 10 Vgl. Vorakten, pag. 5 sowie die Fotos Nrn. 1 und 8 bis 10 der von den Beschwerdeführenden eingereichten Bilderdokumentation vom 23. September 2018 (Beschwerdebeilage 3).
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gesprochen werden. Vielmehr ist Letztere fast vollständig abgebrochen und so weitgehend
umgestaltet worden, dass sie einer neuen Anlage gleichkommt. Daran ändert auch der
Umstand nichts, wonach der neue Betonsockel sowie die neue Betonmauer auf dem
ursprünglichen Sockel fussen und dessen Breite haben; nichts anderes gilt für den
Umstand, dass ein Teil der ursprünglichen Metallpfosten eingekürzt als Teil der Armierung
für den neuen Betonsockel erhalten geblieben sind.11
d) Wer Veränderungen in einem Umfang vornimmt, der einem Neubau gleichkommt, ist
gehalten, zugleich die erforderlichen Anpassungen an das neue Recht vorzunehmen.12 Die
Beschwerdeführenden können sich vorliegend mit anderen Worten nicht auf die
Besitzstandsgarantie berufen; dies gilt unabhängig davon, welche Gründe Anlass zur
neubauähnlichen Umgestaltung der ursprünglichen Einfriedung gegeben haben. Im
Gegensatz zu den unter die Besitzstandsgarantie fallenden Bauarbeiten ist bei
neubauähnlichen Umgestaltungen schliesslich nicht von Belang, ob durch diese die
Rechtswidrigkeit verstärkt worden ist oder nicht.13 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz
zwar aus den falschen Gründen, letztlich aber zu Recht die Anwendung der
Besitzstandsgarantie verneint. Dementsprechend ist auch der von ihr verfügte
Bauabschlag nicht zu beanstanden.
4. Wiederherstellung
Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung ausschliesslich über die
Bewilligungsfähigkeit der umstrittenen Einfriedung befunden; zu allfälligen Folgen des von
ihr verfügten Bauabschlags, insbesondere zur Frage der Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands, hat sie sich hingegen mit keinem Wort geäussert. Dies
widerspricht Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG, wonach im Falle des Bauabschlags die
Baubewilligungsbehörde zugleich darüber zu entscheiden hat, ob und inwieweit der
rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist. Entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführenden hat das Vorgehen der Vorinstanz zwar nicht die Rechtswidrigkeit
der angefochtenen Verfügung zur Folge. Letztere muss aber noch in Bezug auf die Frage
der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ergänzt werden. Es ist jedoch nicht
11 Vgl. diesbezüglich BDE vom 7. September 2017, E. 4b (RA Nr. 120/2017/15). 12 BVR 1991 S. 252 E. 6. 13 BVR 1991 S. 252 E. 6.
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Aufgabe der BVE als Beschwerdeinstanz erstmals zu prüfen, ob vorliegend die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen ist. Vielmehr ist die Sache
diesbezüglich von Amtes wegen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dies gilt umso mehr,
als für die Frage, ob vorliegend ein konkretes öffentliches Interesse an der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands besteht bzw. eine allfällige
Wiederherstellung verhältnismässig ist,14 eine massgebende Bedeutung den örtlichen
Gegebenheiten (insbesondere des Ortsbilds und der Verkehrssituation) zukommt und
diese die Gemeindebaupolizeibehörde besser kennt als die BVE. Auf die Vorbringen der
Beschwerdeführenden betreffend Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist
folglich nicht weiter einzugehen.
5. Zusammenfassung und Kosten
a) Zusammenfassend ergibt sich, dass die umstrittene Einfriedung
baubewilligungspflichtig ist und sowohl Art. 56 Abs. 1 SV als auch Art. 83 Abs. 3 SG
verletzt und sich die Beschwerdeführenden diesbezüglich nicht auf die
Besitzstandsgarantie berufen können. Die Vorinstanz hat folglich zu Recht den
Bauabschlag erteilt. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist
abzuweisen. Die Verfügung der Gemeinde Müntschemier vom 23. August 2018 ist zu
bestätigen. Die Sache ist bezüglich der Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands von Amtes wegen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
b) Die massgeblichen Sachverhaltselemente konnten anhand der zur Verfügung
stehenden Akten genügend überprüft bzw. festgestellt werden. Auf den von den
Beschwerdeführenden beantragten Augenschein sowie die von ihnen beantragte
Parteibefragung und Durchführung einer Instruktionsverhandlung kann daher verzichtet
werden, da von diesen keine neuen relevanten Erkenntnisse zu erwarten sind.
c) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie
haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG15). Diese werden bestimmt
auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1
14 Vgl. diesbezüglich auch Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. b viertes Lemma mit Hinweisen. 15 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
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GebV16). Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten Betrag.
Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).