# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 41b13429-37a5-44d0-bbf2-fd3bebec2cc8
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ A. W., russische Staatsangehörige, geboren am 10. März 1972, reiste am 28.
Dezember 2001 zur Vorbereitung der Ehe in die Schweiz ein und heiratete am 13.
September 2002 den in der Schweiz niedergelassenen türkischen Staatsangehörigen
Z. G., geboren am 14. März 1946. In der Folge wurde ihr am 1. Oktober 2002 eine
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann erteilt. Seit dem 13. Dezember
2007 verfügt A. W. über die Niederlassungsbewilligung.
Nachdem die Ehe zwischen A. W. und Z. G. am 25. November 2008 geschieden
worden war, heiratete sie am 8. Januar 2010 den Schweizer Bürger B. W., geboren am
17. Juni 1951.
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A. W. hat einen Sohn aus erster Ehe mit dem russischen Staatsangehörigen N., von
dem sie seit dem 7. Dezember 2001 geschieden ist. C. R., russischer
Staatsangehöriger, geboren am 15. Mai 1995, reiste gemäss Auszug aus dem
Zentralen Migrationssystem ZEMIS vom 21. März 2011 am 28. Mai 2005 im Rahmen
des Familiennachzugs in die Schweiz ein und erhielt eine ordentliche
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Mutter. Per 31. August 2006 wurde er
nach Russland abgemeldet, um sich dort wegen einer Krankheit behandeln zu lassen.
B./ Am 25. Mai 2010 stellte A. W. das Gesuch um Familiennachzug ihres Sohnes C. R..
Das Ausländeramt (heute: Migrationsamt) wies das Gesuch am 5. Januar 2011 ab. Der
Entscheid wird im wesentlichen damit begründet, das Gesuch sei verspätet eingereicht
worden und wichtige familiäre Gründe, die den Familiennachzug ausnahmsweise zu
rechtfertigen vermöchten, seien nicht nachgewiesen.
Am 19. Januar 2011 erhoben A. und B. W., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. P. M.,
Zürich, gegen die Verfügung des Ausländeramtes Rekurs beim Sicherheits- und
Justizdepartement. Sie stellten die Rechtsbegehren, die angefochtene Verfügung sei
aufzuheben und das Ausländeramt sei anzuweisen, C. R. eine Aufenthaltsbewilligung
im Rahmen des Familiennachzugs zu erteilen. Das Sicherheits- und Justizdepartement
wies den Rekurs am 28. März 2011 ab. Die Rekursinstanz kam ebenfalls zum Ergebnis,
das Gesuch um Familiennachzug von C. R. sei nicht innert Frist eingereicht worden
und ein Härtefall, der diesen dennoch rechtfertigen könnte, liege nicht vor.
C./ Am 8. April 2011 erhoben A. und B. W., wiederum vertreten durch Rechtsanwalt lic.
iur. P. M., Zürich, gegen den Rekursentscheid vom 28. März 2011 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht. Sie stellten das Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei
aufzuheben und das Migrationsamt sei anzuweisen, C. R. eine Aufenthaltsbewilligung
im Rahmen des Familiennachzugs zu erteilen. Das Sicherheits- und Justizdepartement
verzichtete am 9. Mai 2011 auf eine Stellungnahme und beantragte, der Beschwerde
sei keine Folge zu geben.

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
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1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Sodann
sind A. W. und B. W. zur Beschwerde legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art.
45 Abs. 1 VRP). Im weiteren erfüllt die Beschwerdeeingabe vom 8. April 2011 die
gesetzlichen Anforderungen in zeitlicher, sachlicher und inhaltlicher Hinsicht (Art. 64
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP).
Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Die Beschwerdeführer machen geltend, dem Gesuch um Familiennachzug von C. R.
hätte in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 lit. a des Ausländergesetzes (SR 142.20,
abgekürzt AuG) entsprochen werden müssen. Sie begründen dies damit, das
Bundesgericht habe mit dem Urteil 2C_135/2009 vom 22. Januar 2010 (BGE 136 II 120
ff.) offen gelassen und damit nicht verneint, dass Art. 42 Abs. 2 AuG in einer Weise
teleologisch ausgelegt werden könne, die eine Inländerdiskriminierung beim
Familiennachzug verhindere. Eine solche Auslegung sei im vorliegenden Fall zweifellos
begründet. Weil die Vorinstanz den Familiennachzug des Sohnes der
Beschwerdeführerin verweigert und damit ein Familienleben in der Schweiz
verunmöglicht habe, liege zudem ein Verstoss gegen Art. 8 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (SR 0.101, abgekürzt EMRK) und Art. 13 der
Bundesverfassung (SR 101, abgekürzt BV) vor. Sodann sei der angefochtene Entscheid
aufzuheben, weil er gegen Art. 14 EMRK verstosse, indem er den Beschwerde-führer
mit Schweizer Bürgerrecht gegenüber EU- bzw. EFTA-Ange-hörigen ohne sachlichen
Grund diskriminiere.
Demgegenüber vertritt die Vorinstanz den Standpunkt, es möge zwar zutreffen, dass
das Recht auf Familiennachzug nach der neuesten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung nicht mehr von einem vorherigen rechtmässigen Aufenthalt der
nachzuziehenden Person in einem Signatarstaat des Abkommens zwischen der
Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten über die
Freizügigkeit (SR 0.142.112.681, abgekürzt FZA) abhänge und der Familiennachzug
auch für Stiefkinder gelte. Diese Änderung der Rechtsprechung beziehe sich indessen
nur auf das FZA und nicht auf das innerstaatliche Recht. Es sei Sache des
Bundesgesetz-gebers, gegebenenfalls Änderungen des AuG zu beschliessen. Die
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Vorinstanz führt aus, nach dem Wortlaut von Art. 42 Abs. 2 lit. a AuG gelte der Sohn
der Beschwerdeführerin weder als Familienangehöriger des Beschwerdeführers noch
verfüge C. R. als russischer Staatsangehöriger über eine dauerhafte
Aufenthaltsbewilligung eines Signatarstaates des FZA. Demzufolge sei Art. 42 Abs. 2
lit. a AuG auf den zu beurteilenden Sachverhalt nicht anwendbar.
2.1. Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 BV gewährleisten das Recht auf Achtung des
Privat- und Familienlebens und haben dieselbe Tragweite (Spescha, in: Spescha/Thür/
Zünd/Bolzli, Kommentar zum Migrationsrecht, Zürich 2009, N 12 in Nr. 18 mit
Hinweisen). Die Garantien verschaffen kein Recht auf Anwesenheit, können aber
verletzt sein, wenn einer Ausländerin oder einem Ausländer mit Familienangehörigen in
der Schweiz die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird
(BGE 130 II 285 E. 3.1 mit zahlreichen Hinweisen). Der sich hier aufhaltende
Angehörige muss über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen. Dies trifft zu, wenn
die verwandte Person das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung
besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem
gefestigten Rechtsanspruch beruht. Sodann ist der Anspruch auf Achtung des
Familienlebens nicht absolut. Er verpflichtet die Behörde nicht in jedem Fall, eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen (BGE 126 II 342 E. 3a). Der Schutz des
Familienlebens kann weiter nur angerufen werden, wenn die Beziehung tatsächlich
gelebt wird (VerwGE vom 25.Januar 2005 i.S. D.H., in: www.gerichte.sg.ch).
2.2. Das Diskriminierungsverbot von Art. 14 EMRK verbietet Unterscheidungen
aufgrund bestimmter Merkmale bei der Umsetzung von in der EMRK garantierten
Rechten und Freiheiten. Nicht jede unterschiedliche Behandlung bildet indessen bereits
eine Diskriminierung. Eine solche liegt nur vor, wenn aufgrund eines ver-pönten
Kriteriums vergleichbare Situationen unterschiedlich behandelt werden, ohne dass sich
dies objektiv und sachlich rechtfertigen lässt. Die umstrittene Massnahme muss mit
Blick auf den verfolgten Zweck zulässig erscheinen und die zu dessen Realisierung
eingesetzten Mittel müssen verhältnismässig sein. Ungleichbehandlungen nach der
Staatsangehörigkeit sind nicht ausgeschlossen, bedürfen aufgrund der
Rechtsprechung des EuGH indessen regelmässig besonders gewichtiger
Unterscheidungsgründe (BGE 136 II 128 E. 3.3.3 mit Hinweisen).
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2.3. Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA bestimmt, dass die Familienangehörigen einer
Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei des Abkommens ist und ein
Aufenthaltsrecht hat, das Recht haben, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als
Familienangehörige gelten ungeachtet der Staatsangehörigkeit der Ehegatte und die
Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen
Unterhalt gewährt wird (lit. a) und die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in
aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird (lit. b).
2.4. Das innerstaatliche Recht sah demgegenüber eine restriktivere Regelung vor.
Gemäss Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (abgekürzt ANAG), das mit Anhang 2 I des AuG aufgehoben worden ist,
hatten ledige Kinder unter 18 Jahren nur dann Anspruch auf Einbezug in die
Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammenwohnten. Diese
Regelung galt auch für ausländische Kinder eines schweizerischen Staatsangehörigen,
enthielt – im Gegensatz zu Art. 3 Anhang I FZA – aber keinen bedingungslosen
Anspruch auf Nachzug der Kinder. Das Nachzugsrecht gestützt auf Art. 17 ANAG
setzte vielmehr voraus, dass besondere familiäre Gründe für die Familienvereinigung in
der Schweiz sprachen. Dies war in der Regel nicht der Fall, wenn in der Heimat
alternative Pflege-möglichkeiten bestanden, die dem Kindeswohl besser entsprachen,
weil dadurch vermieden werden konnte, dass die Kinder aus ihrer bisherigen
Umgebung und dem ihnen vertrauten Beziehungsnetz gerissen wurden (BGE 136 II 123
E. 2.1 mit Hinweis u.a. auf BGE 133 II 6 ff. E. 3.1.2 S. 11 f. und 125 II 585 E. 2c S. 588
ff.; vgl. auch M. Oesch, Inländerdiskriminierung, in: ZBJV 2009 S. 789 f.). Damit war die
Nachzugsregelung des FZA deutlich grosszügiger ausgestaltet als das vormalige
innerstaatliche Recht (vgl. auch Oesch, a.a.O., S. 790 mit Hinweisen).
2.5. Das AuG, welches am 1. Januar 2008 in Vollzug ge-treten ist (AS 2007 5489), will
den Familiennachzug für Schweizer Bürger möglichst gleich regeln wie das FZA (vgl.
dazu BGE 136 II 126 E. 3.3.1). In der Botschaft zum AuG vom 8. März 2002 wird
festgehalten, das FZA enthalte für Angehörige der EU- und der EFTA-Mitgliedstaaten
weitergehende Rechte beim Familiennachzug, die auch Schweizerinnen und
Schweizern gewährt werden sollen (BBl 2002 III 3752 (Ziff. 1.3.7.2) und 3792 (Ziff. 2.6).
Dement-sprechend sah Art. 41 des Gesetzesentwurfs vor, dass ausländische
Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und
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Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung haben, wenn sie mit diesen
zusammenwohnen. Als Familienangehörige wurden u.a. der Ehegatte und die
Verwandten in absteigender Linie bezeichnet, die unter 21 Jahre alt sind oder denen
Unterhalt gewährt wird (Art. 41 Abs. 2 lit a des Gesetzesentwurfs). Nach Art. 42 Abs. 2
lit. a AuG haben ausländische Familienangehörige von Schweizern nun aber nur
Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie im
Besitz einer dauerhaften Aufenthaltsbewilligung eines Staates sind, mit dem ein
Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde. Als Familienangehörige gelten der
Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die unter 21 Jahre alt sind oder
denen Unterhalt gewährt wird.
2.6. Gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA ist für die Anwendung des FZA die einschlägige
Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999)
massgebend. Das Bundesgericht kann aber, ohne dazu verpflichtet zu sein, zum
Zweck der Aus-legung des FZA auch später ergangene Urteile des EuGH heran-ziehen.
Ziel ist, dass in den Beziehungen zwischen der Schweiz und der Europäischen
Gemeinschaft gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der
Europäischen Gemeinschaft, auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden (Art.
16 Abs. 1 FZA). Das bedeutet, dass für die vom Abkommen erfassten Bereiche
insoweit eine parallele Rechtslage verwirklicht werden soll. Da der EuGH nicht berufen
ist, für die Schweiz über die Auslegung des Abkommens verbindlich zu bestimmen, ist
es dem Bundesgericht nicht verwehrt, aus triftigen Gründen zu einer anderen
Rechtsauffassung als dieser zu gelangen. Es wird dies aber mit Blick auf die
angestrebte parallele Rechtslage nicht leichthin tun (BGE 136 II 70 E. 3.1 mit Hinweis
auf BGE 136 II 12 E. 3.4).
2.6.1. Am 4. November 2003 hat das Bundesgericht im Hinblick auf das Urteil des
EuGH vom 23. September 2003 C-109/01 i.S. Akrich die Frage erörtert, ob das FZA
auch für den Familiennachzug gelte, wenn sich der nachzuziehende
Familienangehörige nicht in einem Mitgliedstaat der EU aufhalte bzw. wenn er von
ausserhalb des Gebiets der Mitgliedstaaten der EU in die Schweiz nachgezogen
werden solle. Es hat entschieden, die Berufung auf den in Art. 3 Anhang I FZA
vorgesehenen Familiennachzug entfalle, wenn sich der nachzuziehende
Familienangehörige, der nicht Staatsangehöriger eines Vertragsstaates sei, nicht
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bereits rechtmässig in einem Vertragsstaat aufhalte (Urteil des Bundesgerichts 2A.
91/2003, BGE 130 II 1 ff. bestätigt mit Urteil vom 30. November 2007 2C_42/2007,
BGE 134 II 10 ff.). In der Folge, am 24. März 2009 (Urteil 2C_607/2008, BGE 135 II 369
ff.), hat das Bundesgericht offen gelassen, ob die zwischenzeitlich vor dem Hintergrund
geänderter gemeinschaftsrechtlicher Parallelnormen erfolgte Praxisänderung des
EuGH (Urteil vom 25. Juli 2008 C-127/08 i.S. Metock, Randnr. 58) für die Anwendung
des Abkommens einschlägig und künftig zu berücksichtigen sei. Am 29. September
2009 hat es seine Rechtsprechung in Angleichung an das Urteil des EuGH i.S. Metock
indessen geändert (Urteil des Bundesgerichts vom 29. September 2009 2C_196/2009,
BGE 136 II 5 ff. bestätigt mit Urteil vom 5. Januar 2010 2C_269/2009, BGE 136 II 65 ff.;
vgl. dazu auch M. Spescha, Erweiterte Familiennachzugsrechte für EU-BürgerInnen, in:
AJP 1/2010 S. 102 ff.). Der Nachzug eines Familienangehörigen mit
Drittstaatsangehörigkeit setzt demnach nicht mehr voraus, dass sich dieser bereits
rechtmässig mit einem nicht nur vorübergehenden Aufenthaltstitel in der Schweiz oder
in einem anderen Vertragsstaat aufgehalten hat. Das Bundesgericht gelangte zum
Ergebnis, dass bei der Anwendung des FZA zur Gewährleistung der parallelen
Rechtslage in Angleichung an das Urteil Metock an der Geltung der Rechtsprechung
gemäss dem Urteil Akrich nicht mehr festgehalten werden könne. Im Zusammenhang
mit der Frage der Inländerdiskriminierung hat das Bundesgericht erwogen, mit Art. 42
Abs. 2 AuG, der die Vermeidung der Inländerdiskriminierung bezwecke, sei eine
Anpassung der Nachzugsregelung für Schweizerinnen und Schweizer an diejenige des
Freizügigkeitsrechts vorgenommen worden, wobei in Anlehnung an das Urteil Akrich
als zusätzliche Voraussetzung eine dauerhafte Aufenthaltsbewilligung in einem Staat
verlangt werde, mit dem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen worden sei. Es
treffe zwar zu, dass mit der Aufgabe der Akrich-Praxis für die Nachzugsrechte der
Angehörigen der Europäischen Union erneut eine Benachteiligung der Schweizerinnen
und Schweizer drohe. Ob sich diese auf dem Weg der Rechtsprechung oder lediglich
durch eine Gesetzesanpassung vermeiden lasse, brauche aber nicht entschieden zu
werden. So oder so bleibe die gesamte Ordnung der Familienvereinigung in sich wenig
konsistent. Nach Art. 42 Abs. 1 AuG hänge der Nachzug nicht von einem
rechtmässigen Aufenthalt in einem bestimmten Staat ab. Dafür sei – im Vergleich mit
Art. 3 Anhang I FZA und Art. 42 Abs. 2 AuG – nur ein beschränkter Kreis der
Familienangehörigen nachzugsberechtigt, es sei erforderlich, dass die Familie
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zusammenwohne und es würden Nachzugsfristen gelten. Insgesamt lasse sich der
schweizerischen Gesetzesordnung daher keine deutliche Leitlinie für das Verständnis
der Regeln über den Familiennachzug entnehmen (BGE 136 II 15 E. 3.6.1).
2.6.2. Mit Urteil vom 22. Januar 2010 2C_135/2009, BGE 136 II 120 ff.) hat das
Bundesgericht die Praxis zum Familiennachzug von Schweizer Bürgern nach Art. 17
Abs. 2 ANAG zusammengefasst. Sodann hat es sich mit der Frage der
Inländerdiskriminierung unter dem Gesichtspunkt von Art. 8 BV
(Rechtsgleichheitsgebot), Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK (akkzessorisches
Diskri-minierungsverbot) unter Berücksichtigung von Art. 42 Abs. 2 AuG
auseinandergesetzt. Das Gericht hat ausgeführt, es erscheine zweifelhaft, inwiefern
heute ein sachlicher Grund bestehen solle, Schweizer Bürger bezüglich des Nachzugs
ihrer ausländischen Familienangehörigen schlechter zu behandeln als EU- bzw. EFTA-
Angehörige (E. 3.4.1). Insbesondere weil der Sachverhalt auf der Grundlage des ANAG
und der dazu ergangenen Rechtsprechung zu beurteilen sei, könne aber dahingestellt
bleiben, ob Art. 42 Abs. 2 AuG künftig allenfalls in teleologischer Auslegung
wortlautwidrig im Sinn der FZA-Regelung verstanden werden müsste, wie es u.a. von
Spescha (AJP 11/2008 S. 1436 f.) befürwortet werde (E. 3.5.2 und 3.5.3). Das
Bundesgericht hat ausgeführt, der Gesetzgeber habe das Problem der
Inländerdiskriminierung aber erkannt, auch wenn der parlamentarischen Initiative
Tschümperlin keine Folge gegeben worden ist. Es sehe deshalb bis auf weiteres davon
ab, Konventionswidrigkeiten im Einzelfall zu korrigieren und wolle in dieser Hinsicht
allenfalls gestützt auf Art. 14 EMRK und den Vorrang des Völkerrechts erst dann tätig
werden, wenn sich der Gesetzgeber des Problems in absehbarer Zeit nicht annehme.
Es ist ein "Appellentscheid" ergangen, den Familiennachzug von Schweizer Bürgern
den neuen Verhältnissen im Bereich des FZA anzupassen (E. 3.5.3).
2.6.3. Mit Urteil vom 5. Januar 2010 (2C_269/2009, BGE 136 II 65 ff.) entschied das
Bundesgericht weiter, zur Gewährleistung einer parallelen Rechtslage zwischen den
Mitgliedstaaten der Europäischen Union und zwischen derselben und der Schweiz,
insbesondere in Analogie zur Rechtsprechung des EuGH (Urteil Baumbast vom
17. September 2002 C-413/1999) und aufgrund der systematischen Zusammenhänge,
erstrecke sich das Nachzugsrecht auch auf die Stiefkinder mit
Drittstaatenangehörigkeit. Es hat erwogen, es sei aber erforderlich, dass der EU-
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Angehörige, um dessen Personenfreizügigkeit es letztlich gehe, mit dem Nachzug der
Stief-kinder einverstanden sei, da dieser sonst gar nicht der Gewährleistung der
Freizügigkeit diene. Weiter seien analog zum Gemeinschaftsrecht und gemäss
denselben Grundsätzen familienrechtliche Scheinbeziehungen vom Nachzugsrecht
ausgeschlossen. In diesem Sinn sei zu verlangen, dass bereits vor der
Familienvereinigung ein (soziales) Familienleben tatsächlich bestanden habe, wobei die
Familienangehörigen freilich nicht zusammengewohnt, wohl aber ihre Beziehung mit
minimaler Intensität gelebt haben müssen. Bei Minderjährigen habe der
nachzuziehende Ehegatte sodann die zivilrechtliche Verantwortung für das Kind zu
tragen. Er müsse entweder über das Sorgerecht oder bei geteiltem Sorgerecht über
das Einverständnis des anderen Elternteils verfügen. Sodann habe eine Wohnung
vorhanden zu sein, die den für Inländer geltenden normalen Anforderungen entspreche.
Zu beachten sei weiter der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und
Gesundheit gemäss Art. 5 Anhang I FZA sowie das Kindeswohl (BGE 136 II 76 f.
E. 5.2).
2.7. Die Inländerdiskriminierung ist in erster Linie ein Problem der rechtsgleichen
Behandlung von Personen in gleichen oder vergleichbaren Verhältnissen (vgl.
U. Cavelti, Besteuerung nach dem Aufwand, in: IFF Forum für Steuerrecht 2010/2
S. 149). In der Schweiz hat bisher aber keine vertiefte Auseinandersetzung mit dieser
Problematik stattgefunden, und das schweizerische Recht kennt eine Vielzahl von
Konstellationen, in denen inländische Personen oder Produkte schlechter behandelt
werden als aus-ländische, obwohl sie sich in einer vergleichbaren Situation be-finden
(vgl. Oesch, a.a.O., S. 788).
2.7.1. Ein Erlass verstösst gegen das in Art. 9 BV verankerte Willkürverbot, wenn er
sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist. Er
verletzt das Gebot der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV), wenn er rechtliche
Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden
Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund
der Verhältnisse aufdrängen. Das Rechtsgleichheitsgebot ist insbesondere verletzt,
wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach
Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (BGE 136 II 127 E. 3.3.2 mit
Hinweis auf BGE 127 I 192 E. 5; vgl. auch R. J. Schweizer, in: St. Galler Kommentar zu
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Art. 8 BV Rz. 35 mit zahlreichen Hinweisen). Eine Regelung, die Gleiches ungleich und
oder Ungleiches gleich behandelt, kann aber zulässig sein, wenn die Gleich- oder
Ungleichbehandlung notwendig ist, um das Ziel der Regelung zu erreichen, und die
Bedeutung des Ziels die Gleich- oder Ungleichbehandlung rechtfertigt (BGE 136 II 127
E. 3.3.2). Die Ungleichbehandlung selbst kann nie Regelungszweck sein (Schweizer,
a.a.O., Art. 8 Rz. 37 mit Hinweis). In diesem Fall muss abgewogen werden zwischen
dem Interesse an der Erreichung des Regelungsziels und dem Interesse an der Gleich-
bzw. Ungleichbehandlung (BGE 136 II 127 f. E. 3.3.2; vgl. auch BGE 136 I 8 E. 4.3.2 mit
zahlreichen Hinweisen).
2.7.2. Völkerrechtliche Verpflichtungen sind verbindlich, solange sie für den
betreffenden Staat in Kraft stehen. Insbe-sondere ist es nicht möglich, sich auf
innerstaatliches Recht zu berufen, um die Nichterfüllung einer völkerrechtlichen
Verpflichtung zu rechtfertigen. Es kann somit keine automatische Aufhebung
völkerrechtlicher Verpflichtungen durch den Erlass widersprechenden nationalen
Rechts geben (Maxime pacta sunt servanda, vgl. BGE 125 II 424 E. 4 c und d [PKK-
Urteil] mit Hinweisen, bestätigt mit BGE 128 IV 122 E. 3b, BGE 128 IV 205 E. 1.3; vgl.
auch Zusatzbericht des Bundesrats vom 30. März 2011 zu seinem Bericht vom 5. März
2010 über das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht, BBl 2011 III 3623 und
3656). Nach dem PKK-Urteil sind diese völkerrechtlichen Prinzipien in der
schweizerischen Rechtsordnung unmittelbar anwendbar und binden nicht nur den
Gesetzgeber, sondern sämtliche Staatsorgane. Daraus ergibt sich, dass im Konfliktfall
das Völkerrecht dem Landesrecht prinzipiell vorgeht. Dies hat zur Folge, dass eine
völkerrechtswidrige Norm des Landesrechts im Einzelfall nicht angewendet werden
kann. Diese Konfliktregelung drängt sich umso mehr auf, wenn sich der Vorrang aus
einer völkerrechtlichen Norm ableitet, die dem Schutz der Menschenrechte dient (BGE
125 II 425 E. 4 d). Mit dem PKK-Urteil ist die sog. Schubert-Praxis (BGE 99 Ib 39 ff.),
wonach das Völkerrecht in den Hintergrund tritt, wenn sich der Gesetzgeber bewusst
darüber hinweggesetzt hat, in Bezug auf internationale Menschenrechtsgarantien
relativiert worden, jedenfalls soweit sie in der EMRK verankert sind (vgl. dazu
Zusatzbericht des Bundesrats vom 30. März 2011 zu seinem Bericht vom 5. März 2010
über das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht, a.a.O., ABl 2011 III 3656). Auch
hat das Bundesgericht in einem Urteil vom 9. Mai 2007 (BGE 133 V 367 ff., Pra. 97
[2008] Nr. 71) dem älteren Vertrag (FZA) den Vorrang vor der jüngeren Gesetzgebung
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(Arbeits-losenversicherungsgesetz) mit der Begründung eingeräumt, der Vertrag
schütze das grundrechtliche Diskriminierungsverbot (vgl. dazu Zusatzbericht des
Bundesrats vom 30. März 2011 zu seinem Bericht vom 5. März 2010 über das
Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht, BBl 2011 III 3656).
2.7.3. Die völkerrechtskonforme Auslegung von Landesrecht hat das Ziel, Völkerrecht
und Landesrecht miteinander in Einklang zu bringen. Analog zur verfassungskonformen
Auslegung des Landesrechts hat sie die Funktion, die völkerrechtlichen und die
landesrechtlichen Normen zu harmonisieren (Bericht des Bundesrats zum Verhältnis
von Völkerrecht und Landesrecht in Erfüllung des Postulats 07.3764 der Kommission
für Rechtsfragen des Ständerates vom 16. Oktober 2007 und des Postulats 08.3765
der Staatspolitischen Kommission des Nationalrates [BBl 2010 II 2306 E. 8.5 mit
Hinweis auf Häfelin/Haller/Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich/
Basel/Genf 2008, Rz. 163 mit Hinweis auf BGE 117 Ib 367, 373], vgl. auch Rhinow/
Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 562 f. mit
Hinweisen). Die Pflicht, das Landesrecht völkerrechtskonform auszu-legen, wird aus
Art. 5 Abs. 3 und 4 BV abgeleitet, wonach staatliche Organe und Private nach Treu und
Glauben handeln und Bund und Kantone das Völkerrecht beachten. Es handelt sich
dabei um das landesrechtliche Gegenstück zu den in den Art. 26 und 27 des Wiener
Übereinkommens über das Recht der Verträge (SR 0.111) verankerten
völkerrechtlichen Pflichten, wonach die Vertragsparteien einen Vertrag nach Treu und
Glauben zu erfüllen haben und sich nicht auf innerstaatliches Recht berufen dürfen, um
die Nichterfüllung des Vertrags zu rechtfertigen. Wie der Bundesrat festgehalten hat,
sind die Behörden verpflichtet, bereits im Gesetzgebungsverfahren auf mögliche
Unvereinbarkeiten zwischen dem Landesrecht und dem Völkerrecht zu achten.
Unstatthaft ist eine völkerrechtskonforme Auslegung dann, wenn der Sinngehalt einer
landesrechtlichen Norm eindeutig gegen Völkerrecht verstösst. Dann liegt ein
Normkonflikt vor, der nach den für das Verhältnis von Landesrecht zu Völkerrecht
geltenden Kollisionsregeln zu lösen ist (Rhinow/Schefer, a.a.O., Rz. 565 mit Hinweis auf
BGE 125 II 424).
2.8. Fest steht, dass die Absicht bestand, den Familiennachzug zu Schweizern gestützt
auf innerstaatliches Recht möglichst gleich zu regeln, wie denjenigen zu in der Schweiz
aufenthaltsberechtigten Staatsangehörigen einer Vertragspartei des FZA. Daran ändert
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nichts, dass die Staatspolitische Kommission des Nationalrats im Bericht zur
Parlamentarischen Initiative Tschümperlin am 18. November 2010 erwogen hat, im
AuG sei bewusst eine Unterscheidung zwischen dem Familiennachzug von
Angehörigen aus Drittstaaten und dem Nachzug von Angehörigen aus denjenigen
Staaten vorgenommen worden, mit denen die Schweiz ein FZA abgeschlossen habe.
Der Gesetzgeber wollte mit Art. 42 Abs. 2 AuG jedenfalls nicht gegen das
Freizügigkeitsrecht verstossen, weshalb diese Norm einer völkerrechtskonformen
Auslegung zugänglich ist. Offensichtlich ist aber, dass in der Schweiz
aufenthaltsberechtigte Angehörige von Mitgliedstaaten des FZA bezüglich des
Familiennachzugs in die Schweiz heute weitergehende Rechte haben als
Schweizerinnen und Schweizer. Weil Schweizer Bürgerinnen und Bürger, die ihrerseits
von der Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht haben, aus dem FZA keine
Familiennachzugsrechte ableiten können und das innerstaatliche Recht zur Anwendung
kommt (vgl. BGE 136 II 129 E. 3.4.1), werden sie auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit
gegenüber in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Angehörigen von Mitgliedstaaten
des FZA diskriminiert (vgl. dazu Spescha, in: AJP 11/2008 S. 1432 ff.). Dieser Umstand,
der vom Gesetzgeber nicht gewollt ist, ist darauf zurückzuführen, dass das
Bundesgericht für die Anwendung des FZA seine Rechtsprechung seit Vollzugsbeginn
des AuG am 1. Januar 2008 (AS 2007 5489) in Anlehnung an Praxisänderungen des
EuGH geändert hat. Es hat die Akrich-Praxis aufgegeben und die Metock-Praxis für
massgeblich erklärt, abgesehen davon, dass sich das Nachzugsrecht nach FZA nun
auch auf Stiefkinder mit Drittstaatenangehörigkeit bezieht. In Betracht fällt weiter, dass
nicht ersichtlich ist, inwieweit die Tatsache, dass Schweizer Bürgerinnen und Bürger
bezüglich des Nachzugsrechts von Familienangehörigen nach dem Wortlaut von
Art. 42 Abs. 2 AuG, der mit der Metock-Praxis nicht vereinbar ist, nun gegenüber
Staatsangehörigen anderer Vertragsstaaten bzw. gegenüber dem
freizügigkeitsrechtlichen Nachzugsanspruch benachteiligt werden, durch objektive und
sachliche Gründe gerecht-fertigt sein könnte. Im Bericht der Staatspolitischen
Kommission des Nationalrats vom 18. November 2010 wird in diesem Zusammenhang
zwar ausgeführt, die Ausdehnung des Familiennachzugs würde Scheinehen zwischen
Schweizerinnen und Schweizern mit Personen aus Drittstaaten begünstigen und der
quantitativ bedeutende Familiennachzug aus Drittstaaten solle nicht auf Angehörige
ausgedehnt werden, die auf Unterhalt angewiesen seien. Diese Argumente sind aber
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nicht geeignet, eine Schlechterstellung von Schweizer Bürgerinnen und Bürgern
gegenüber aufenthaltsberechtigten Angehörigen von FZA-Mitgliedstaaten zu
rechtfertigen, zumal auch bei dieser Personengruppe nicht ausgeschlossen werden
kann, dass sie Scheinehen mit Angehörigen aus Drittstaaten eingeht und dass sie
Familienangehörige in die Schweiz nachzieht, die unterhaltsbedürftig sind. Die
Tatsache, dass die Zahl der Scheinehen mit Personen aus Drittstaaten und die Zahl
unterhaltsbedürftiger Personen zunehmen könnte, schliesst eine völkerrechtskonforme
Auslegung von Art. 42 Abs. 2 AuG jedenfalls nicht aus, auch wenn die Attraktivität der
Schweiz als Einwanderungsland ungebrochen ist. Hinzu kommt, dass der
Familiennachzug in jedem Fall nicht vorbehaltlos zulässig ist (vgl. dazu BGE 136 II 76
E. 5.2) und dass ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von
Schweizerinnen und Schweizern gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AuG ohnehin unabhängig
von ihrer Staatsangehörigkeit Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung haben, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Zu
berücksichtigen ist weiter, dass nicht davon ausgegangen werden kann, der
Gesetzgeber werde sich des Problems der Inländerdiskriminierung im Bereich des
Familiennachzugs in absehbarer Zeit annehmen und es beheben. Er hat einer ersten
parlamentarischen Initiative Tschümperlin zur Beseitigung und Verhinderung der
Inländerdiskriminierung (08.494) keine Folge gegeben (vgl. AB 2009 N 1748), allerdings
bevor das Bundesgericht die Rechtsprechung i.S. Metock übernommen hatte (vgl. BGE
136 II 131 E. 3.5.3). Sodann beantragen die Staatspolitischen Kommissionen des
Nationalrats und des Ständerats, der am 19. März 2010 eingereichten zweiten
parlamentarischen Initiative Tschümperlin (10.427) sei keine Folge zu geben. Gemäss
Bericht der Staatspolitischen Kommission des Nationalrats vom 18. November 2010
sieht die Kommission keine Notwendigkeit, dass der Gesetzgeber die vom
Bundesgericht festgestellte Ungleichbehandlung umgehend beseitigt und das AuG im
Sinn der Initiative revidiert. Sie vertritt den Standpunkt, bevor eine Diskussion über
neue Rechtsansprüche geführt werde, gelte es, die weitere Entwicklung der
Rechtsprechung abzuwarten. Sodann hält sie fest, ein Teil der Kommission bestreite,
dass eine Diskriminierung im Rechtssinn vorliege und verweise auf das politische Recht
des Gesetzgebers, sich einem Urteil des Bundesgerichts nicht zu beugen.
Unter dem Gesichtspunkt von Art. 8 und Art. 14 EMRK sowie von Art. 13, Art. 8 und
Art. 9 BV ist es geboten, Art. 42 Abs. 2 AuG entsprechend seinem Sinn und Zweck
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dahingehend auszulegen, dass die Nachzugsrechte von Familienangehörigen von
Schweizerinnen und Schweizern nicht davon abhängig gemacht werden dürfen, dass
sie im Besitz einer dauerhaften Aufenthaltsbewilligung eines Staates sind, mit dem ein
Freizügigkeitsabkommen geschlossen wurde. Sodann sind nicht nur gemeinsame
Kinder nachzugsberechtigt, sondern auch Kinder des nachzuziehenden Ehegatten,
somit Stiefkinder des Ehegatten mit schweizerischer Nationalität. Dies hat zur Folge,
dass Art. 42 Abs. 1 AuG, wonach ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18
Jahren von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung haben, wenn sie mit diesen zusammenwohnen,
gegenstandslos wird (vgl. dazu Spescha, in: AJP 11/2008 S. 1437). Dies bedeutet aber
nicht, dass der Familiennachzug vorbehaltlos zulässig ist. Wie nach dem
Freizügigkeitsrecht ist erforderlich, dass der Ehegatte, der schweizerischer
Staatsangehöriger ist, mit dem Nachzug der Stiefkinder einverstanden ist. Weiter sind
familienrechtliche Scheinbeziehungen vom Nachzugsrecht ausgeschlossen. In diesem
Sinn ist zu verlangen, dass bereits vor der Familienvereinigung ein soziales
Familienleben tatsächlich stattgefunden hat, wobei die Familienangehörigen nicht
zusammengewohnt, wohl aber ihre Beziehung mit minimaler Intensität gelebt haben
müssen. Bei Minderjährigen hat der nachziehende Ehegatte sodann die zivilrechtliche
Verantwortung für das Kind zu tragen, d.h. er muss entweder über das Sorgerecht oder
bei geteiltem Sorgerecht über das Einverständnis des anderen Elternteils verfügen.
Weiter muss eine Wohnung vorhanden sein, die den für In-länder geltenden normalen
Anforderungen entspricht. Zu beachten sind schliesslich der Vorbehalt der öffentlichen
Ordnung, Sicherheit und Gesundheit sowie die Anforderungen des Übereinkommens
vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107). Der
Nachzugsentscheid darf nicht in Widerspruch zum Kindeswohl stehen (vgl. BGE 136 II
76 f. E. 5.2).
2.9. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Be-schwerde gutzuheissen ist. Art.
42 Abs. 2 lit. a AuG ist im vorliegenden Fall anwendbar. Der Sohn der
Beschwerdeführerin bzw. der Stiefsohn des Beschwerdeführers ist ein
Familienangehöriger im Sinn dieser Vorschrift und der Anspruch auf Familiennachzug
des russischen Staatsangehörigen C. R. ist erfüllt, auch wenn er nicht im Besitz einer
dauerhaften Aufenthaltsbewilligung eines Staates ist, mit dem ein
Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde. Dementsprechend sind der
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angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 28. März 2011 und die Verfügung des
Migrationsamtes vom 5. Januar 2011 aufzuheben und die Streitsache ist im Sinn der
Erwägungen zur Neubeurteilung an das Migrationsamt zurückzuweisen.
2.9.1. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens dem Staat aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 2'000.—- ist angemessen (Art. 7, Ziff. 222 der
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Auf die Erhebung der Kosten wird verzichtet.
Der ge-leistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000.—- ist den Beschwerde-führern
zurückzuerstatten.
Bei Gutheissung eines Rechtsmittels ist zugleich von Amtes wegen über die amtlichen
Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens zu entscheiden. In der Regel wird die
Kostenverlegung in Bezug auf die Beteiligten und ihre Anteile analog dem
Rechtsmittelentscheid vorgenommen (R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st.
gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004, S. 103).
Dementsprechend sind dem Staat die Kosten des Rekursentscheids von Fr. 1'000.—-
aufzuerlegen. Auf die Erhebung dieser Kosten wird ebenfalls verzichtet.
2.9.2. Die Beschwerdeführer haben Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung
für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren (Art. 98 Abs. 1 und Abs. 2 VRP). Ihr
Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht, weshalb die Entschädigung nach
Ermessen festzusetzen ist (Art. 6 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und
Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt HonO). Das Gericht erachtet eine
Entschädigung von Fr. 4'000.—- (inkl. Barauslagen, zuzüglich MWSt) für das Rekurs-
und das Beschwerdever-fahren für angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. a und b HonO).
Demnach hat das Verwaltungsgericht