# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ad80ec6f-ab1c-477e-b7a3-75a406887809
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
Der 1949 geborene
X._
heiratete am
7.
Oktober 2005 die in Bra
silien wohnhafte
Y._
(geboren 1968). Seit dem 1. September 2014 bezieht der Versicherte eine Altersrente (
Urk.
18/44, Urk. 18/57
/2
und
Urk.
18/68). Am 1
6.
Mai 2017 erkundigte
er
sich
bei der
So
zialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse,
ob
Anspruch
auf Ausrichtung einer Kinderrente für
seine Pflegetochter
Z._
(geboren 2002)
bestehe
(
Urk.
18/82
-83
). Mit Verfügung vom
23.
Juni 2017 (Urk. 18/87)
verneinte die
Ausgleichskasse
einen
solchen
mit der Begründung,
er habe keinen Pflegevertrag vorgelegt
. Die gegen diesen Ent
scheid erhobene Einsprache vom 1
4.
August 2017
(Urk.
18/91)
wies die Aus
gleichskasse am 23.
Januar 2018 ab (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob der Versicherte am 3
1.
Januar 2018 (Übergabe an die Schweize
rische Post am 1
9.
Februar 2018,
Urk.
14) Beschwerde (Urk. 10) und beantragte
sinngemäss
, es sei
ihm eine AHV-Kinderrente für sein Pflegekind auszurichten. Am 2
2.
Mai 2018
beantragte die
Ausgleichskasse
, die
Beschwerde sei
abzuweisen (Urk.
17
), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom
3
0.
Mai 2018
zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
19
).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Personen, welchen eine Altersrente zusteht, haben in Anwendung von Art. 22
ter
Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVG) für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente. Anspruch auf eine Waisenrente haben nach Art. 25 Abs. 1 AHVG Kinder, deren Vater oder Mutter gestorben ist. Der Anspruch auf eine Waisenrente erlischt gemäss Art. 25 Abs. 4 AHVG mit der Vollendung des 18. Altersjahres oder mit dem Tod der Waise. Für Kinder, die noch in Ausbildung sind, dauert der Rentenanspruch laut Art. 25 Abs. 5 AHVG bis zu deren Abschluss, längstens aber bis zum vollendeten 25. Altersjahr.
1.2
Pflegekinder
haben Anspruch auf eine Waisenrente und generieren somit eine AHV-Kinderrente, wenn sie unentgeltlich zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen worden sind (Art. 49
Abs.
1
der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
[AHVV] in Verbindung mit
Art.
25
Abs.
3 AHVG). Für
Pflegekinder
, die erst nach der Entstehung des Anspruchs auf eine Altersrente oder auf eine ihr vorausgehende Rente der Invalidenversicherung in Pflege ge
nommen werden, besteht nur Anspruch auf eine Kinderrente, wenn es sich um Kinder des andern Ehegatten handelt (Art. 22
ter
Abs. 1 AHVG). Der Anspruch auf eine AHV-Kinderrente für
Pflegekinder
erlischt, wenn das
Pflegekind
zu einem Elternteil zurückkehrt oder von diesem unterhalten wird (Art. 49 Abs. 3 AHVV).
Eine Pflegekindschaft liegt vor, wenn ein Unmündiger in der Obhut von Personen lebt, die nicht seine Eltern sind. Sie ist kein selbständiges Rechtsinstitut, sondern ein faktisches Familienverhältnis, dem das Recht einzelne Wirkungen des Kin
desverhältnisses beilegt. Als Pflegekind gilt ein Kind, das sich in der Pflegefamilie tatsächlich der Lage eines ehelichen Kindes erfreut und dessen Pflegeeltern die Verantwortung für Unterhalt und Erziehung wie gegenüber einem eigenen Kind wahrnehmen. Das sozialversicherungsrechtlich wesentliche Element des
Pflege
kindverhältnisses
liegt in der tatsächlichen Übertragung der Lasten und Aufgaben auf die Pflegeeltern, die gewöhnlich den leiblichen Eltern zufallen
.
Anspruch auf Ausrichtung einer Kinderrente besteht nur bei einer Hausgemeinschaft zwischen dem Rentenempfänger und dem Pflegekind
(Urteil des Bundesgerichts 9C_603/2016 vom 3
0.
März 2017 E. 3.2
-3.3
).
2.
Der Anspruch, eine Kinderrente geltend zu machen, steht dem Rentenempfänger zu, nicht direkt dem Kind (Art. 22
ter
AHVG; vgl. BGE 114 II 123 E. 2b). Vor diesem Hintergrund ist die Aktivlegitimation des Beschwerdeführers ohne Weiteres zu bejahen.
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren
Einspracheentscheid
(
Urk.
2) damit, dass der Beschwerdeführer laut seiner Anmeldung zum Bezug einer Altersrente vom
7.
Oktober 2005 bis 1
3.
Mai 2013 Wohnsitz in Brasilien gehabt habe. Aus den Akten ergebe sich jedoch, dass er von
1.
Januar 1997 bis 3
1.
August 2014 in der Schweiz Beiträge als nichterwerbstätige Person geleistet habe und bei
ihr -
der Beschwerdegegnerin
-
registriert gewesen sei. Demzufolge sei sein Wohnsitz in dieser Zeit tatsächlich in der Schweiz gewesen. Zudem lebe er gemäss Unter
lagen seit dem Jahr 2005 von seiner Ehefrau getrennt. Demnach habe zwischen
ihm und dem Kind, welches seit 2006 bei seiner Frau in Brasilien wohne, nie eine Hausgemeinschaft bestanden. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn er sich während den Ferien jeweils in Brasilien aufgehalten hätte.
Sein
Wohnsitz
befinde sich auch nach Erreichen des ordentlichen Rentenalters in der Schweiz (S. 1). Das alleinige Zahlen des Unterhalts des Kindes durch den Beschwerdeführer begründe kein Pflegeverhältnis zu diesem, wenn es an der tatsächlichen Hausgemeinschaft fehle. Liege kein
Pflegekindverhältnis
vor, bestehe auch kein Anspruch auf Aus
richtung einer Kinderrente zur Altersrente (S. 2).
In ihrer Beschwerdeantwort (
Urk.
17) hielt sie ergänzend fest,
der Beschwerde
führer verhalte sich widersprüchlich. In seiner Anmeldung für den Bezug einer Altersrente habe er implizit verneint, ein Pflegekind zu haben. Weiter habe er lediglich deklariert, von 1982 bis 1983 in Nigeria Wohnsitz gehabt zu haben, einen zusätzlichen Wohnsitz im Ausland, insbesondere in Brasilien, habe er nicht angeführt. In der massgebenden Zeit habe er in der Schweiz Steuern bezahlt und sei bei
ihr
als Nichterwerbstätiger erfasst gewesen. Die Erfassung als Nichter
werbstätiger setze aber den Wohnsitz der betreffenden Person voraus. Wohnsitz meine Lebensmittelpunkt. Die Pflegeelternschaft verlange einen Lebensmittel
punkt, damit eine Hausgemeinschaft vorliegen könne.
3
.2
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk.
1
0
),
er habe nie von seiner Ehefrau getrennt gelebt, er habe immer mit ihr im gleichen Haushalt gewohnt, ausser wenn er für zwei drei Monate ferienhalber in die Schweiz gekommen sei. Dass er sich nur in den Ferien in Brasilien aufgehalten habe, sei nicht richtig. Der Ausdruck «getrennt» komme davon, dass
ihm sein Steuerberater 2005 versichert habe, dass man das so in der Steuererklärung ver
merke.
Seine Frau sei in Brasilien angemeldet und er in der Schweiz, damit er in der Schweiz seine Krankenkasse habe behalten können.
Z._
wohne seit dem Tod ihres Vaters 2006 im gleichen Haushalt wie er und seine Frau, eine Hausge
meinschaft sei also gegeben. Zudem komme er vollumfänglich für das Kind auf, ein Pflegeverhältnis liege
demnach
sehr wohl vor.
4.
In ihrer Verfügung vom 23.
Juni 2017 (Urk. 18/87)
wies
die
Beschwerdegegnerin
den Antrag des
Beschwerdeführer
s auf
Ausrichtung einer Kinderrente
ab
,
da es ihm nicht möglich sei, einen Pflegevertrag vorzulegen. Nachdem der Beschwer
deführer
einspracheweise
geltend gemacht hatte, dass der Pflegevertrag für im Ausland lebende Pflegekinder nicht geeignet sei und dass Brasilien keine Pflege
verträge ausstelle (
Urk.
18/91-92), verneinte
sie
den Anspruch auf eine Kinder
rente neu mit der Begründung
,
es fehle an der tatsächlichen Hausgemeinschaft
zwischen
ihm
und dem Kind (
Urk.
2). Ob die Beschwerdegegnerin dem Beschwer
deführer
vor Erlass des
Einspracheentscheids
hätte Gelegenheit geben müssen, zur vorgesehenen anderslautenden Begründung ihres abschlägigen Entscheides Stellung zu nehmen, kann vorliegend
offen bleiben
. Denn eine allfällige
, nicht besonders schwerwiegende
Verletzung des rechtlichen Gehörs wurde
einerseits
vom Beschwerdeführer nicht gerügt und kann andererseits in diesem Verfahren geheilt werden, weshalb sich eine Rückweisung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs vorliegend nicht rechtfertigt (vgl. dazu BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinwei
sen).
5.
5.1
Der Beschwerdeführer ist seit dem
7.
Oktober 2005
verheiratet
(
Urk.
18/57/2)
. Seine Ehefrau wohnt seit jeher i
n
Brasilien. Nach
seinem
Umzug
von
A._
nach
B._
teilte die Einwohnerkontrolle der
neuen Wohng
emeinde der Be
schwerdegegnerin mit, dass der Beschwerdeführer von seiner Ehefrau getrennt lebe (
Urk.
18/25). Das Steueramt des Kantons Zürich meldete dies der Beschwer
degegnerin in den Folgejahren ebenfalls (vgl. etwa
Urk.
18/29/1, Urk. 18/33/3,
Urk.
18/47/3,
Urk.
18/49/3
und
Urk.
18/75/1).
Der Beschwerdeführer bezahlte
von
1997
bis 2007
AHV-Beiträge für
obligatorisch versicherte
Nichterwerbstätige
mit Wohnsitz in der Schweiz (vgl. dazu
Art.
1a
Abs.
1
lit
. a AHVG)
,
und zwar bei der Beschwerdegegnerin (Kasse Nr. 1) und nicht bei der für die freiwillige Versi
cherung von
Schweizer Staatsbürger
n mit Wohnsitz im Ausland zuständigen Schweizerischen Ausgleichskasse (Kasse Nr. 27;
Art.
113
Abs.
1 AHVV).
Freiwil
lige Beiträge als im Ausland lebender Schweizer Bürger wurden von ihm
lediglich in den Jahren 1982 und 1983 entrichtet (vgl.
Urk.
18/39).
5.2
In seinem Antrag für eine Rentenvorausberechnung
vom 1
3.
April 2011
(Urk.
18/44)
gab der Beschwerdeführer an, keine Kinder zu haben und lediglich von 1982 bis 1983 Wohnsitz im Ausland gehabt zu haben. Er gedenke nicht, in Zukunft seinen Wohnsitz ins Ausland zu verlegen (S. 3). In der Anmeldung für eine Altersrente vom 1
3.
Mai 2013 (
Urk.
18/55)
liess er die Frage, ob er Kinder (eigenes Kind / Stiefkind / Pflegekind) habe, offen
(S. 3)
und gab
bei der
Frage, ob er bisher jemals Wohnsitz im Ausland gehabt habe, einzig an, er
habe
von 1982 bis 1983
Wohnsitz
in Nigeria
gehabt
(S. 6)
. Weder ist den
beiden
Formularen zu entnehmen, dass er
sich
-
wie von ihm geltend gemacht
-
mindestens seit seiner Heirat im Oktober 2005 pro Jahr während neun bis zehn Monaten
in Bra
silien
aufhält, mithin einen
Wohnsitz
in Brasilien begründet
hat
,
noch
dass er seit 2006 ein Pflegekind betreu
t
.
Hinweise darauf, dass sich der Beschwerdeführer
in
den neun Jahren
vor
seiner Pensionierung im
September 2014
überhaupt in Bra
silien aufgehalten hat, geben in den Unterlagen einzig die
Heiratsurkunde (Urk.
18/57/2), ein
an ihn in Brasilien adressierte
s
Schreiben sowie
eine
Re
chnung eines brasilianischen Telekommunikationsanbieters
, in welche
r
er als Kunde ge
nannt wird (Urk. 18/84/8-
9). Zudem erklärte die leibliche Mutter von
Z._
ihr Einverständnis, dass ihre Tochter weiterhin beim Beschwerdeführer und dessen Ehefrau in Brasilien wohne, unter deren Obhut s
ie sich seit 2006 befinde (Urk.
18/97/2).
Ob
ihr
die genauen Wohnverhältnisse des Beschwerdeführers und dessen Ehefrau bekannt sind, lässt sich dem Schreiben nicht entnehmen, jeden
falls lässt sich daraus
nicht
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ableiten, dass der Beschwerdeführer mehr als nur seine Fer
ien in Brasilien verbringt
bezie
hungsweise
dass er in einer
tatsächlichen
Hausgemeinschaft mit seiner Ehe
frau und
Z._
lebt.
Vielmehr wirkt die Behauptung des Beschwerdeführers, dass er
im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung
seit
mindestens 12
Jahren während jährlich
neun bis zehn Monaten in Brasilien lebt und dort seit 2006 zusammen mit seiner Frau eine Pflegetochter betreut (
Urk.
10 S. 1), unglaub
haft
, dies insbesondere mi
t Blick auf seine gegenteiligen
Ausführungen
in den
Formularen zum Bezug einer Alters
rente
s
owie
auf
die
Bescheinigung
en
seines Getrenntlebens in den Steuererklä
rungen
.
Auf diese Ungereimtheiten wurde der Beschwerdeführer im Übrigen be
reits im angefochtenen Entscheid aufmerksam
gemacht, geklärt hat er sie n
icht
.
Auf das Einholen
der
Auszüge aus seinem
C._
-Konto in
D._,
wie vom Beschwerdeführer offeriert
(vgl. Urk.
10 S. 2)
,
wird
in antizipierter Beweiswürdi
gung (
vgl. BGE 122 V 157 E. 1d mit Hinweisen)
ver
zichtet, nachdem aus diesen keine anderen Erkenntnisse zu erwarten sind, als dass in Brasilien Geld von sei
nem Konto abgehoben wurde.
N
icht ersichtlich
wird daraus jedoch sein
, ob Geld
bezüge
r er oder seine Ehefrau waren, weshalb damit auch kein regelmässiger
län
gerfristiger
Aufenthalt von ihm in Brasilien
beziehungsweise
k
eine Hausgemein
schaft zwischen ihm, seiner Ehefrau und deren Pflegekind
nachgewiesen werden kann.
5.3
Da
der Beschwerdeführer den Nachweis einer Hausgemeinschaft mit
Z._
nicht erbringen konnte, besteht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kein Anspruch auf Ausrichtung einer Kinderrente
zur Altersrente
.
Die Beschwerde ist
somit
abzuweisen.