# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4922c755-bd82-4892-964d-fa3151230562
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2006
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Dienstbarkeit (Verbot/Feststellung)
Berufung gegen ein Urteil der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 18. Januar 2006; Proz. CG040159
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Rechtsbegehren
1. Klage (act. 2 S. 2):
1. Der Beklagten sei zu verbieten, in der Liegenschaft ..., Kat.-Nr. ..., ..., sexgewerbliche Dienstleistungen anzubieten oder zu dulden; unter Androhung von Ordnungsbusse oder Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB im Falle des .
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.
2. Widerklage (act 12 S. 2):
1. Es sei festzustellen, dass die zugunsten der Klägerin und  des Grundstücks Kat.-Nr. ..., Grundbuchblatt ..., im  ... eingetragene Personaldienstbarkeit ' betr. Gewerbebeschränkungen z.G. Stadt Zürich' ( [SP] ...) für die Klägerin alles Interesse verloren hat, und es sei das Grundbuchamt ... anzuweisen, den betreffenden Eintrag zu löschen.
2. Eventuell sei festzustellen, dass das im Servitutenprotokoll ... enthaltene Verbot, auf dem Grundstück Kat.-Nr. ... ein unsittliches Gewerbe zu betreiben, ungerechtfertigt ist, und es sei das  anzuweisen, das Servitutenprotokoll ... in Bezug auf den Dienstbarkeitsinhalt wie folgt abzuändern: 'Es dürfen keine  angelegt und keine geräuschvollen, die Luft verunreinigenden oder feuergefährlichen Gewerbe betrieben werden. Ebenso ist die Anlage von Werkplätzen für Steinhauer, Zimmerleute etc. und die Ausübung von Droschken- und Fuhrhaltereigeschäften nicht .'
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der .
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 18. Januar 2006:
"1. In Gutheissung der Klage wird der Beklagten verboten, in der  ..., Kat.-Nr. ..., ..., sexgewerbliche Dienstleistungen anzubieten oder zu dulden, unter Androhung von Ordnungsbusse oder Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB im Fall des .
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
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3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 6'500.00; die weiteren Kosten betragen: Fr. 726.-- Schreibgebühren Fr. 589.-- Zustellgebühren Fr. -.-- Vorladungsgebühren
4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt. 5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Umtriebsentschädi-
gung in der Höhe von Fr. 1'000.-- zu bezahlen. 6./7. [Mitteilung / Rechtsmittel]"
(act. 47 S. 17)
Berufungsanträge:
Der Beklagten, Widerklägerin und Appellantin (act. 54 S. 2): "1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 18.01.2006 sei vollumfäng-
lich aufzuheben. 2. Die Klage sei abzuweisen, und die Widerklage sei gutzuheissen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin/ Wider-
beklagten/Appellatin."
Der Klägerin, Widerbeklagten und Appellatin (act. 59 S. 2): "Die Berufung sei abzuweisen und der angefochtene Entscheid sei im vollen Umfang zu bestätigen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten und Appellantin."

## Considerations

Das Gericht zieht in Betracht:
I.
1.
1.1 Die Beklagte ist Eigentümerin der Liegenschaft Kat.-Nr. ..., Gbl ..., Vers.-Nr.
..., am ... im Quartier ... in .... Die Liegenschaft ist Teil einer Hofrandüberbauung
von sechs herrschaftlichen Wohnhäusern zwischen ...-, ...- und ...-strasse aus den
Jahren 1885 bis 1897. Zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten dieses Grund-
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stücks der Beklagten ist folgende Personaldienstbarkeit im Grundbuch eingetra-
gen:
„Quartierbestimmungen betr. Gewerbebeschränkungen
Auf nachbezeichneten Liegenschaften:
Kat. Nr. ... Grb.Bl. ... (vormals ...)
(...)
haftet zugunsten der Stadtgemeinde Zürich folgende Quartierservitut: Es dürfen keine Fabriken
angelegt und keine geräuschvollen, die Luft verunreinigende, unsittlichen oder feuersgefährlichen
Gewerbe betrieben werden. Ebenso ist die Anlage von Werkplätzen für Steinhauer, Zimmerleute
etc. und die Ausübung von Droschken- und Fuhrhaltereigeschäften nicht gestattet.
Dat. 24. November 1909“
1.2 Im ersten Stock dieser Liegenschaft wird seit dem 8. September 1995 durch
eine Mieterin unter dem Namen ... ein Sexsalon betrieben. Ab dem Jahre 1999
wurde dieser Betrieb auch auf den zweiten Stock ausgedehnt. Nach der Beurtei-
lung der Stadtpolizei Zürich (Sittenpolizei) handelt es sich um einen Salon der ge-
hobenen Luxusklasse (act. 3/8 und 3/15).
1.3 Für diese Umnutzungen wurden vorgängig keine Baubewilligungen einge-
holt. Auf Aufforderung des Amtes für Baubewilligungen hin reichte die Mieterin
und Saloninhaberin ein nachträgliches Baugesuch ein (act. 3/9). Mit Beschluss
vom 19. Juli 2000 verweigerte die Bausektion der Stadt Zürich die baurechtliche
Bewilligung für die Einrichtung von sexgewerblichen Salon im 1. und 2. Oberge-
schoss des fraglichen Gebäudes und befahl der Beklagten, den rechtmässigen
Zustand wieder herzustellen (act. 3/10). Die Beklagte und die Mieterin rekurrierten
gegen diesen Entscheid an die Baurekurskommission I des Kantons Zürich. Diese
hiess die Rekurse am 26. Januar 2001 teilweise gut, indem sie die Anordnung auf
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes für das erste Obergeschoss als
unbegründet erachtete. Der Entscheid bezüglich des zweiten Obergeschosses
wurde bestätigt (act. 3/11). In der Folge wurde die Streitsache vor das Verwal-
tungsgericht des Kantons Zürich gezogen. Dieses Gericht hiess mit seinem Ent-
scheid vom 24. Oktober 2001 die Beschwerde der Stadt Zürich gut und stellte den
aufgehobenen Beschluss der Bausektion vom 19. Juli 2000 wieder her. Die Be-
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schwerden der Beklagten und der Saloninhaberin wies sie ab (act. 3/12). Diese
beiden erhoben staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht, welches mit
Urteil der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Mai 2003 das Urteil des Ver-
waltungsgerichts aufhob, soweit damit die Beschwerde der Stadt Zürich gutgehei-
ssen und der Entscheid der Baurekurskommission bezüglich des ersten Oberge-
schosses aufgehoben wurde (act. 3/13). Diesem Entscheid entsprechend stellte
die Bausektion der Stadt Zürich mit Entscheid vom 18. Februar 2004 fest, dass
das Bordell im 1. Obergeschoss zulässig und nur im zweiten Obergeschoss auf-
zuheben sei (act. 3/16).
2.1 Am 13. August 2004 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Zürich Klage
gegen die Beklagte mit dem obgenannten Rechtsbegehren ein (act. 1 und 3). Mit
der Klageantwort vom 18. November 2004 erhob die Beklagte die oben erwähnte
Widerklage (act. 12). Am 18. Januar 2006 fällte die Vorinstanz das oben aufge-
führte Urteil, mit welchem sie einerseits der Beklagten das Anbieten oder Dulden
von sexgewerblichen Dienstleistungen in ihrer Liegenschaft ... verbot und ande-
rerseits mit der Abweisung der Widerklage die Löschung der auf dieser Liegen-
schaft lastenden Quartierservitut der Klägerin ablehnte (act. 47). Für die Darstel-
lung des näheren erstinstanzlichen Prozessverlaufs ist auf die korrekte Darstel-
lung im erstinstanzlichen Urteil zu verweisen (act. 47 S. 4).
2.2 Mit Eingabe vom 2. Februar 2006 erklärte die Beklagte rechtzeitig die Beru-
fung gegen dieses Urteil (act. 48). Im vollständig schriftlich durchgeführten Beru-
fungsverfahren, das am 11. August 2006 seinen Abschluss fand, stellten die Par-
teien die vorerwähnten Anträge (act. 54 S. 2, act. 59 S. 2). Der Prozess ist
spruchreif.
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II.
A. Widerklage
1.
1.1 Die Klägerin verlangt gestützt auf eine Dienstbarkeit ein Verbot für die Nut-
zung der Liegenschaft der Beklagten an der ...-strasse in ... für sexgewerbliche
Dienstleistungen. Die Beklagte fordert demgegenüber mit ihrer Widerklage die
Aufhebung bzw. Löschung dieser Servitut im Grundbuch. Würde diesem Begeh-
ren stattgegeben, so wäre dem beantragten Verbot die rechtliche Grundlage ent-
zogen. Es ist somit vorerst die Widerklage zu prüfen.
1.2 Die Beklagte begründet ihre Widerklage zusammenfassend damit, dass die
fragliche Gemeindeservitut heute keinen Bestand mehr beanspruchen könne, da
die Berechtigte jedes Interesse an ihr verloren bzw. aufgegeben habe. Ihr Zweck
werde nämlich heute vollständig durch das öffentliche Recht geregelt. Auch habe
angesichts der Änderung des Quartiercharakters die Klägerin jegliches Interesse
daran verloren, und schliesslich sei eine wirksame Verbotsservitut mit dem unbe-
stimmten und nicht rechtsgenügend bestimmbaren Begriff des "unsittlichen Ge-
werbes" nicht möglich (act. 54 S. 10).
2.
2.1.1Bevor auf die Vorbringen der Beklagten betreffend Gültigkeit bzw. Verlust
des Interesses an der streitigen Dienstbarkeit näher eingegangen wird, ist zu-
nächst deren Inhalt zu klären.
Da die fragliche Dienstbarkeit im Jahre 1909, mithin vor dem Inkrafttreten des
ZGB am 1. Januar 1912, errichtet wurde, stellt sich zunächst die Frage des inter-
temporal anwendbaren Rechts. Gemäss Art. 17 Abs. 1 SchlT ZGB bleiben die
beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bestehenden dinglichen Rechte unter Vorbe-
halt der Vorschriften über das Grundbuch auch unter dem neuen Recht aner-
kannt. In Bezug auf ihren Inhalt stehen jedoch die beschränkt dinglichen Rechte
nach dem Inkrafttreten des Gesetzes, soweit es eine Ausnahme nicht vorsieht,
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unter dem neuen Recht. Nur falls sie nach dem neuen Recht nicht mehr errichtet
werden könnten, würde das bisherige Recht weiter gelten (Art. 17 Abs. 2 und 3
SchlT). Da die fragliche Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen ist und nur sol-
che altrechtliche Dienstbarkeiten ins Grundbuch eingetragen wurden, die auch
nach dem neuen Recht begründet werden konnten (Art. 43 Abs. 3 SchlT), ist zur
Bestimmung des Inhalts nach dem neuen Recht vorzugehen (vgl. ZK, Liver, N. 59
zu Art. 738 ZGB).
2.1.2 Bei der fraglichen zu Gunsten der Klägerin, einem öffentlichen Gemeinwe-
sen, wirkenden Quartierservitut mit Gewerbebeschränkungen handelt es sich um
eine sogenannte Gemeindeservitut (ZK, Liver, N. 114 zur Einleitung; Schmid /
Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, Rz. 1432), welche als Dienstbarkeit im Sinne von
Art. 781 ZGB zu verstehen ist
Gemäss Art. 781 Abs. 1 ZGB können Dienstbarkeiten anderen Inhalts (d.h. au-
sser den ausdrücklich geregelten persönlichen Dienstbarkeiten der Nutzniessung,
Wohn-, Bau- oder Quellenrecht) zu Gunsten einer beliebigen Person oder Ge-
meinschaft bestellt werden, so oft diese in bestimmter Hinsicht jemandem zu Ge-
brauch dienen können. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung bestimmt sich ihr Inhalt
nach den gewöhnlichen Bedürfnissen der Berechtigten. Im Übrigen stehen sie
unter den Bestimmungen über die Grunddienstbarkeiten (Art. 781 Abs. 3 ZGB).
Mithin ist der Inhalt nach den Art. 737 - 740 ZGB zu bestimmen (BSK ZGB II, Eti-
enne Petitpierre, N. 7 zu Art. 781 ZGB). Dabei ist gemäss Art. 738 Abs. 1 ZGB
primär der Wortlaut des Eintrags im Grundbuch massgebend, soweit sich Rechte
und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben. Ist die Dienstbarkeit im Eintrag
mit einem alten, ausser Übung gekommenen Ausdruck bezeichnet, ist dessen
Sinn nach dem Sprachgebrauch und den Rechtsgewohnheiten einer früheren Zeit
zu bestimmen. Damit bleiben diese Rechte aber keineswegs einem früheren
Recht unterstellt; das frühere Recht ist bloss die Quelle der Erkenntnis des In-
halts, den diese Rechte nach dem heute geltenden Gesetz haben. Dass sie mit
diesem Inhalt Dienstbarkeiten des neuen Rechtes sein können, ist die Vorausset-
zung unter welcher sie ins Grundbuch eingetragen werden können (ZK, Liver, N.
60 zu Art. 738 ZGB).
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2.1.3 Entscheidender Streitpunkt ist vorliegend der Passus "Es dürfen keine ....
unsittlichen ...Gewerbe betrieben werden" (act. 3/5). Entgegen der Auffassung der
Beklagten (act. 54 S. 15) ergibt sich der Inhalt der Dienstbarkeit bereits deutlich
aus dieser Formulierung. Auch wenn der Ausdruck "unsittliches Gewerbe" im
heutigen Sprachgebrauch nicht mehr häufig vorkommt und antiquiert erscheint, ist
seine damalige Bedeutung auch heute noch offensichtlich und allgemein ver-
ständlich; darunter ist die Prostitution, d.h. die gewerbsmässige Ausübung sexu-
eller Handlungen, zu verstehen (vgl. Duden, 24. Aufl., S. 813). Dass mit dem Be-
griff "unsittliches Gewerbe" etwa eine andere Art gewerblicher Betätigung gemeint
war, behauptet die Beklagte zu Recht nicht. Es konnte aber damit auch nicht etwa
ein Pornokino, ein Sexshop oder ein Sex-Videofilmverleih gemeint sein, da solche
gewerblichen Aktivitäten zur Zeit der Errichtung der Dienstbarkeit noch unbekannt
waren. Der Begriff als solcher beschränkt sich aber entgegen der Behauptung der
Beklagten auch nicht etwa nur auf die Prostitution, sofern sie sich störend aus-
wirkt (act. 54 S. 16 f.). Es ist offensichtlich, dass wie bei den andern in der Servitut
erwähnten Gewerben die Beschränkung darauf beruht, dass deren Betrieb - vor
rund hundert Jahren wie auch heute noch - im Allgemeinen mit Immissionen und
negativen Begleiterscheinungen verbunden ist bzw. zumindest die Gefahr dafür
besteht, und deshalb diese grundsätzlich verhindert werden sollten, unabhängig
davon, ob von einem bestimmten Betrieb konkrete nachteilige Auswirkungen aus-
gehen. Keinesfalls konnte damit die besonders störende Form der Strassenpro-
stitution gemeint sein, wie die Beklagte meint (act. 54 S. 16), da diese mit der
fraglichen Grunddienstbarkeit auf dem privaten, voll überbauten Grundstück nicht
hätte verhindert werden können. Unter diesen Umständen erübrigen sich weitere
Ausführungen bezüglich des Begriffs der Sittlichkeit bzw. einer allfälligen verän-
derten gesellschaftlichen Bewertung der Prostitution. Ist nach dem Gesagten be-
reits nach dem Wortlaut des Grundbucheintrags der Inhalt der fraglichen Dienst-
barkeit deutlich, so brauchen zu deren Bestimmung nicht noch weitere Ausle-
gungselemente geprüft zu werden.
2.2 Nicht gefolgt werden kann der Beklagten, wenn sie behauptet, die fragliche
Gemeindeservitut sei widerrechtlich, weil deren Inhalt, d.h. das Verbot, ein unsitt-
liches Gewerbe zu betreiben, nicht zulässig sei (act. 54 S. 8). Es bestehe eine
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"anfängliche Unrichtigkeit" dieses Eintrags und dieser sei in jedem Fall unge-
rechtfertigt im Sinne von Art. 975 ZGB (act. 12 S. 11). Wie vorstehend ausgeführt
war der Begriff im Zeitpunkt des Eintrags eindeutig, so dass der Eintrag einer sol-
chen Dienstbarkeit entgegen der beklagtischen Auffassung nicht wegen man-
gelnder Bestimmtheit hätte verweigert werden müssen. Ob die erwähnten, später
aufgetauchten kommerziellen Aktivitäten dem Begriff "unsittliches Gewerbe" zu-
zuordnen wären, kann hier offen bleiben, zumal dieser Ausdruck praktisch - au-
sser allenfalls in historischem Zusammenhang - nicht mehr verwendet wird und
diese Einrichtungen im allgemeinen unter den Begriff Sexgewerbe oder Sexge-
schäft fallen. Es geht bei der fraglichen Beschränkung dieses Gewerbes wie aus
dem Zusammenhang mit den andern in der Dienstbarkeit untersagten Gewerbe-
arten hervorgeht, nicht um die Verhinderung einer bestimmten Tätigkeit aus mo-
ralischen Gründen, sondern letztlich um die damit möglicherweise verbundenen
negativen Begleiterscheinungen (Verdrängung von günstigem Wohnraum, häufi-
ger Mieterwechsel, Lärmimmissionen, tendenziell höhere Kriminalität). Dass Ge-
werbebeschränkungen dann zulässig sind, wenn auch der Gedanke des Immissi-
onsschutzes, d.h. der Schutz vor Einwirkungen, die von einem Grundstück aus-
gehen, eine Rolle spielt, anerkennt zu Recht auch die Beklagte (act. 12 S. 10; vgl.
BK, Heinz Rey, N. 89 zu Art. 730 ZGB; Riemer, Die beschränkten dinglichen
Rechte, § 12, S. 72 Rz.22; ZK, Liver, N. 193 zu Art. 730 ZGB; SJZ 33 S. 123 f.).
Somit gilt es festzuhalten, dass der strittige Inhalt der Dienstbarkeit nicht als un-
zulässig bzw. widerrechtlich qualifiziert werden kann.
2.3.1 Die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage gestützt auf Art. 736 Abs. 1 ZGB
die Löschung der Dienstbarkeit, da diese für die Klägerin jegliches Interesse ver-
loren habe. Sie macht dabei im Wesentlichen geltend, die Klägerin habe bei der
Errichtung der Servitut im Jahre 1909 keine privaten, sondern ausschliesslich öf-
fentliche Interessen verfolgt. Mit der Servitut seien bestimmte Anlagen und Ge-
werbe aus Gründen des Immissionsschutzes wie auch aus nutzungsplanerischen
bzw. städtebaulichen Interessen untersagt worden. Spätestens seit den 1960-er
Jahren seien die Vorschriften über die Nutzweise abschliessend im öffentlichen
Recht geregelt. Die mit der fraglichen Quartierservitut auferlegten Gewerbebe-
schränkungen seien seit geraumer Zeit abschliessend im öffentlichen Planungs-
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bau und Umweltrecht (PBG, eidg. Lärmschutz- und Luftreinhalteverordnung) ent-
halten. Deshalb sei die Dienstbarkeit insgesamt überflüssig geworden und die
Klägerin habe daran jegliches Interesse verloren (act. 54 S. 3 ff., act. 64 S. 2 ff.).
2.3.2 Nach Art. 736 Abs. 1 ZGB kann der Belastete die Löschung einer Dienst-
barkeit verlangen, wenn diese für den Berechtigten alles Interesse verloren hat.
Unter dem Interesse für das berechtigte Grundstück bzw. dem Interesse des Be-
rechtigten versteht die Rechtsprechung das Interesse an der Ausübung der
Dienstbarkeit gemäss deren Inhalt und Umfang. Dabei ist vom Grundsatz der
Identität der Dienstbarkeit auszugehen, der besagt, dass eine Dienstbarkeit nicht
zu einem andern Zweck aufrechterhalten werden darf als jenem, zu dem sie er-
richtet worden ist. Zu prüfen ist somit in erster Linie, ob der Berechtigte noch ein
Interesse daran hat, die Dienstbarkeit zum ursprünglichen Zweck auszuüben, und
wie sich dieses Interesse zu jenem verhält, das anlässlich der Begründung der
Dienstbarkeit bestand (BGE 130 III 554 E. 2).
2.3.3 Festzuhalten ist zunächst in diesem Zusammenhang, dass - wie die Be-
klagte selber ausführt (act. 54 S. 7) - öffentlich-rechtliche Bau- und Umwelt-
schutzvorschriften bestehende Dienstbarkeiten nicht von sich aus ausser Kraft
setzen. Es geht vorliegend auch nicht darum, ob die fragliche Dienstbarkeit heute
noch eingetragen werden könnte oder nicht. Zu prüfen ist einzig, ob die Klägerin
auf Grund der veränderten rechtlichen Verhältnisse jegliches Interesse daran
verloren hat.
Wohl mögen die genannte BZO-Bestimmung und die heute geltenden Immissi-
onsschutz-Vorschriften sowie die Vorschrift von Art. 24c Abs. 2 BZO der Stadt Zü-
rich, wonach in der Quartiererhaltungszone QII 4 (bei einem Wohnanteil von we-
niger als 90%) nur mässig störende Gewerbe- und Dienstleistungsnutzungen zu-
lässig sind, die fraglichen Gewerbebeschränkungen allenfalls als grundsätzlich
überflüssig erscheinen lassen, doch ändert dies nichts daran, dass die Klägerin
nicht jedes Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit verloren hat. Zutreffend
wies die Vorinstanz darauf hin, dass die erwähnte Regelung in der BZO, die erst
nach der Einrichtung des strittigen Sexsalons in der Liegenschaft der Beklagten
am 21. April 2001 in Kraft trat (act. 2 S. 5), diesen Gewerbebetrieb nicht verhin-
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dern konnte (act. 47 S. 15). Es besteht somit durchaus ein aktuelles Interesse der
Klägerin an dieser Dienstbarkeit, wenn sie gestützt darauf eine nach wie vor be-
stehende Nutzung durch einen Betrieb des Sexgewerbes zu beseitigen versucht.
Diese Absicht steht im Übrigen im Einklang mit der heute geltenden entsprechen-
den Regelung. So sind nämlich gemäss Art. 24c Abs. 3 BZO in Gebieten, wo ein
Wohnanteil von 50% vorgeschrieben ist, sexgewerbliche Salons oder vergleichba-
re Einrichtungen nicht zulässig. Das Grundstück der Beklagten befindet sich in
der Quartiererhaltungszone QII mit einem Wohnanteil von 50% (act. 2 S. 2). Es
kann dabei keine Rolle spielen, dass davon nur das Interesse am Verbot einer
von mehreren Gegenstand der Dienstbarkeit bildenden Gewerbenutzungen be-
troffen ist, kann doch eine Dienstbarkeit nur beim Verlust jeglichen Interesses
aufgehoben werden und verlangt die Beklagte ja die Aufhebung der gesamten
Dienstbarkeit, mithin also auch des strittigen Verbots der Ausübung des unsittli-
chen Gewerbes.
2.3.4 Die Beklagte behauptet des Weiteren, dass die fragliche Gemeindeservitut
für die Klägerin auch durch den seit der Errichtung stark veränderten Charakter
des Quartiers jegliches Interesse im Sinne von Art. 736 Abs. 1 ZGB verloren habe
und deshalb zu löschen sei. Das betroffene Grundstück befinde sich unmittelbar
am ... an der Ecke .../...; an dieser Kreuzung bestehe auf Grund des massiven
Auto- und Tramverkehrs wie auch der verschiedenen Gewerbe mit hoher Kun-
denfrequenz eine sehr grosse Lärm- und Schadstoffbelastung. Der ... habe sich
zu einem hektischen Verkehrsknotenpunkt und lebhaften Gewerbezentrum ent-
wickelt, weshalb es sich entgegen der Darstellung im angefochtenen Urteil (act.
47 S. 17) nicht mehr um ein gehobenes Wohnquartier handle. Der behauptete
Sinn und Zweck der Dienstbarkeit, das Gebiet als gehobenes Wohnquartier zu
schützen, könne somit nicht mehr erreicht werden, weshalb alles Interesse für die
Klägerin an dieser Servitut erloschen sei (act. 54 S. 9, act. 64 S. 4).
Die Klägerin bestreitet diese Darstellung der heutigen Situation am Standort der
beklagtischen Liegenschaft nicht. Sie macht aber zu Recht geltend, dass es da-
mals - mit der fraglichen Gemeindeservitut - wie auch heute - mit der Bestim-
mung von Art. 24c Abs. 3 BZO - nicht allein um einen umweltschutzrechtlichen
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Zweck, sondern auch um die Verhinderung von negativen Begleiterscheinungen
des Sexgewerbes gegangen sei. Dabei handelt es sich, wie im Entscheid des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. Januar 1997 festgehalten wur-
de, auch um unerwünschte Begleiterscheinungen wie häufiger Mieterwechsel,
Verdrängung von preisgünstigem Wohnraum und damit Familien sowie tendenzi-
ell höherer Kriminalität, welche die Wohnqualität beeinträchtigen. Unter diesem
Gesichtspunkt besteht denn auch heute noch ein Bedürfnis zur Erhaltung eines
gehobenen Wohnquartiers im Gebiet, wo sich das Grundstück der Beklagten be-
findet, trotz der starken Verkehrsimmissionen ... Es ist dabei nicht nur die Lärm-
situation unmittelbar an diesem Verkehrsknotenpunkt zu beachten, sondern auch
die Situation des angrenzenden Bereichs bzw. des gesamten Quartiers. Dass
dieses den Charakter eines Wohnquartiers noch nicht verloren hat, ergibt sich
schon daraus, dass - wie erwähnt - auch am Standort der Liegenschaft der Be-
klagten ein Wohnanteil von mindestens 50% vorgeschrieben ist. Zutreffend hat im
Übrigen das Verwaltungsgericht im erwähnten Entscheid festgestellt, dass trotz
der exponierten Lage an der Ecke .../.../... nicht gesagt werden könne, dass das
Gebäude der Beklagten sich nicht zur Wohnnutzung eigne. Zahlreiche Wohnun-
gen in der Stadt Zürich wiesen nämlich eine ähnliche Belastung durch Verkehrs-
lärm auf (act. 3/12 S. 10). Somit liegen keine solchen veränderten tatsächlichen
Verhältnisse vor, welche zur Folge hätten, dass die Klägerin kein Interesse mehr
an der Dienstbarkeit haben kann.
3.
Zusammengefasst ergibt sich aus diesen Ausführungen, dass die Klägerin weder
ihr Interesse an der fraglichen Dienstbarkeit verloren hat noch ist deren Inhalt un-
zulässig bzw. widerrechtlich. Es ist somit diese Dienstbarkeit im Grundbuch nicht
zu löschen. Dies führt zur Abweisung der Widerklage.
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B. Klage
1.
Die Beklagte widersetzt sich der Klage zusammengefasst mit folgenden Argu-
menten: Die Durchsetzung der Dienstbarkeit würde ihr verfassungsmässig ge-
schütztes Recht auf Besitzstandsgarantie, d.h. die Gewährleistung der bisher
ausgeübten Nutzung ihrer Liegenschaft, verletzen. Die Klage widerspreche auch
dem Grundsatz von Treu und Glauben im Sinne von Art. 9 BV. Sodann sei der
Betrieb des fraglichen Etablissements von den Gewerbebeschränkungen der
Dienstbarkeit nicht erfasst. Schliesslich habe die Klägerin auf die Dienstbarkeit
längst verzichtet (act. 54 S. 18).
2.
Die Beklagte macht zu Recht geltend, dass die Klägerin auch wenn sie - wie vor-
liegend - privatrechtlich handelt, die Grundrechte der Bürgerinnen und Bürger be-
achten müsse (BGE 127 I 84 E. 4 c). Dies gilt insbesondere auch dann, wenn sie
wie im Zusammenhang mit der fraglichen Dienstbarkeit öffentliche Interessen
vertritt, mithin staatliche Aufgaben wahrnimmt (Art. 35 Abs. 2 BV). Nicht gefolgt
werden kann jedoch der Auffassung der Beklagten, dass die Klägerin mit ihrer
Klage die Bestandesgarantie verletze.
Die aus der Eigentumsgarantie (Art. 26 Abs. 1 BV), dem Grundsatz von Treu und
Glauben (Art. 9 BV) und dem Prinzip der Nichtrückwirkung abgeleitete Bestandes-
bzw. Besitzstandsgarantie schützt den Grundeigentümer im Bestand seiner Bau-
ten und Anlagen, auch wenn sie wegen seit der Erstellung erfolgter Rechtsände-
rungen nicht mehr oder nicht mehr gleich gebaut werden dürften. Nur wenn wich-
tige Interessen - vor allem der Gefahrenabwehr und des Umweltschutzes - es
verlangen, können neue, restriktive Bestimmungen unter Beachtung des Verhält-
nismässigkeitsprinzips auf bestehende Bauten angewendet werden (BGE 113 Ia
119 E. 2a; Haller/Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Bd. I, Rz. 817).
Es geht bei diesem Grundsatz also darum, den Eigentümer bei Änderungen des
Rechts in seiner bisher inne gehabten Rechtsstellung zu schützen bzw. um den
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Grundsatz des Rückwirkungsverbots. Daraus ergibt sich, dass die Berufung der
Klägerin auf die Dienstbarkeit keine Verletzung dieses Prinzips darstellt. Denn die
Dienstbarkeit mit dem Verbot für die Ausübung unsittlichen Gewerbes war im Jah-
re 1995, als der Sexsalon im Gebäude der Beklagten eingerichtet wurde, bereits -
seit langem - im Grundbuch eingetragen. Die Klägerin verlangt somit keine rück-
wirkende Rechtsanwendung. Die Besitzstandgarantie wäre nur dann zu beachten,
wenn die Klägerin den fraglichen Betrieb gestützt auf die erst nach dessen Ein-
richtung in Kraft gesetzte Bestimmung von Art. 24c Abs. 3 BZO verlangen würde.
Dies ist jedoch nicht die Grundlage der vorliegend zu beurteilenden Klage.
Nichts zu ihren Gunsten kann die Beklagte entgegen ihrer Auffassung aus dem
Ausgang des verwaltungsrechtlichen Verfahrens über die Zulässigkeit des Sex-
salons ableiten. Wohl sind grundsätzlich rechtskräftige Verwaltungsentscheide für
den Zivilrichter verbindlich, doch gilt dies nur wenn die Verwaltungsbehörden eine
massgebliche Vorfrage für den Zivilprozess oder eine gleichlautende Streitfrage
zu entscheiden haben (Frank/Sträuli/Messmer, N. 6b zu § 25 und N. 8 zu § 57
ZP0). Dies ist vorliegend nicht der Fall, war doch im verwaltungsrechtlichen Ver-
fahren die Dienstbarkeit nicht Prozessgegenstand, sondern es ging um die Frage,
ob der sexgewerbliche Salon nach dem im Zeitpunkt seiner Einrichtung geltenden
Recht baupolizeilich hätte bewilligt werden können. Dabei kam das Bundesgericht
schliesslich in seinem Entscheid vom 5. Mai 2003 zum Ergebnis, dass sich nicht
nachweisen lasse, dass gemäss den damals gültigen Bauvorschriften bzw. der
damaligen Praxis der städtischen Baubehörden die Nutzungsänderung bezüglich
des Sexsalons im 1. Obergeschoss verweigert worden wäre (act. 3/13 S. 14 ff.).
Damit erwies sich die mit Entscheid der Bausektion der Stadt Zürich vom 19. Juli
2000 verweigerte nachträgliche Nutzungsänderung in diesem Stockwerk und der
Befehl zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes als unhaltbar, mithin war der
Sexgewerbe-Betrieb in der Liegenschaft der Beklagten in diesem Umfang bau-
rechtlich zulässig. Somit wurde die Beklagte nur in ihrem Besitzstand im Hinblick
auf die heute gültige Bestimmung von Art. 24c Abs. 3 BZO, der sexgewerbliche
Salons im Gebiet des beklagtischen Grundstücks nicht mehr erlauben würde, ge-
schützt.
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3.
Nach Ansicht der Beklagten verletzt das Vorgehen der Klägerin den verfas-
sungsmässigen Grundsatz des Vertrauensschutzes gemäss Art. 9 BV, indem sie
in ihrem Entscheid vom 18. Februar 2004 ausdrücklich erklärt habe, dass das
Bordell im ersten Obergeschoss zulässig sei, und sie nun auf Grund einer ande-
ren Rechtsgrundlage versuche, diesen ihren eigenen Entscheid wieder aufzuhe-
ben, obwohl sich weder an der Sach- noch an der Rechtslage etwas geändert ha-
be (act. 54 S. 14).
Von einem Verhalten der Klägerin wider Treu und Glauben kann keine Rede sein,
war sie doch auf Grund des erwähnten Bundesgerichtsurteils gezwungen, die
Nutzungsänderung im 1. Obergeschoss als zulässig zu erklären. Sie hat damit in
keiner Weise irgendwelche Zusicherungen abgegeben noch durch dieses Ver-
halten zum Ausdruck gegeben, dass sie auf die Wahrnehmung ihrer Rechte aus
der fraglichen Dienstbarkeit verzichten würde bzw. die servitutswidrige Nutzung
sinngemäss anerkennen wolle. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Klägerin ihr
Recht aus der - wie ausgeführt - nach wie vor gültigen Dienstbarkeit nicht sollte
geltend machen dürfen. Treuwidriges Verhalten kann ihr auch nicht etwa deshalb
vorgeworfen werden, weil sie zuerst versuchte, ihr Ziel, d.h. die Entfernung des
Sexgewerbes aus der Liegenschaft der Beklagten, auf Grund der öffentlich-
rechtlichen Gesetzesbestimmungen zu erreichen. Ein solches prozessökonomi-
sches Verhalten war berechtigt, zumal die Klägerin bereits während des laufen-
den baupolizeilichen Verfahrens die Beklagte auf ihre Ansprüche aus der Dienst-
barkeit hingewiesen hatte (act. 3/16).
4.
Dass das fragliche Etablissement, welches der Ausübung der Prostitution dient,
unter den Begriff des unsittlichen Gewerbes fällt, ergibt sich aus den obigen Aus-
führungen zu diesem Begriff (Ziffer II/A/2.1.3). Der Einwand der Beklagten, dieser
Betrieb werde von den Gewerbebeschränkung der Dienstbarkeit nicht erfasst, ist
somit unbegründet.
- 16 -
5.
Zu prüfen ist noch die Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin auf die fragli-
che Dienstbarkeit schon längst stillschweigend verzichtet habe (act. 54 S. 17 f.).
Auch dieser Standpunkt erweist sich aus folgenden Gründen als nicht stichhaltig:
Entgegen dem von der Beklagten vertretenen Standpunkt, kann ein Verzicht auf
eine Gewerbebeschränkung nicht schon darin gesehen werden, dass der Dienst-
barkeitsberechtigte eine seinem Recht widersprechende Benutzung des dienen-
den Grundstücks während langer Zeit geduldet hatte, ohne dagegen Einsprache
zu erheben (act. 54 S. 17). Eine solche stillschweigende Verzichtserklärung
könnte höchstens dann aus der Nichtausübung des Rechts abgeleitet werden,
wenn die Umstände unzweideutig auf diese Absicht hinweisen und eine andere
Auslegung als ausgeschlossen oder zum Mindesten als höchst unwahrscheinlich
anzusehen wäre (vgl. ZK Liver, N. 107 zu Art. 734 ZGB).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Die Klägerin meldete
zwar erstmals am 19. Juni 2001 ihre Ansprüche aus der Personaldienstbarkeit
gegenüber der Beklagten an und stellte die Durchsetzung der Dienstbarkeit auf
dem Rechtsweg in Aussicht (act. 3/16). Bereits Ende 1999 hatte jedoch die Sit-
tenpolizei auf Grund einer Anzeige aus der Nachbarschaft einen Bericht über die
Nutzung der Räumlichkeiten des Salons ... zu Handen des Amtes für Baubewilli-
gungen verfasst (act. 3/8), und die Mieterin wurde am 14. Februar 2000 von die-
ser Amtsstelle aufgefordert, eine nachträgliche Baubewilligung einzuholen oder
den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen (act. 3/10 S. 2). Mit Beschluss
vom 19. Juli 2000 wurde dann die baurechtliche Bewilligung für die Einrichtung
sexgewerblichen Salons im Gebäude der Beklagten verweigert und dieser befoh-
len, den rechtmässigen Zustand wieder herzustellen (act. 3/10). Auch wenn die
Klägerin dann zuerst die Schliessung des Sexsalons zunächst auf dem verwal-
tungsrechtlichen Weg weiterverfolgte, kann unter diesen Umständen keinesfalls
ein unzweideutiger Verzicht auf die Dienstbarkeit angenommen werden. Es gab
keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin, sollte sie nicht auf diesem Weg zu
ihrem Ziel gelangen, ihre privatrechtlichen Rechtsansprüche nicht in einem zivil-
rechtlichen Verfahren geltend machen würde. Von einem langjährigen Dulden
- 17 -
bzw. Verzicht auf die Rechte aus der Dienstbarkeit kann schon deshalb keine Re-
de sein, weil die Beklagte in ihrem Schreiben vom 2. November 1995 (act. 3/20),
wo sie gegenüber der Baupolizei detailliert über die Nutzung ihrer Liegenschaft
Auskunft gab, die fragliche Nutzung durch einen Sexgewerbe-Betrieb nicht etwa
offen gelegt hatte, sondern diese durch die Verwendung der Ausdrücke "Büro -
und Gewerberäume" bzw. "Büro- und Laborräume" offensichtlich verschleiern
wollte. Es ist deshalb nicht anzunehmen, dass die Baupolizeibehörde von der
fraglichen Nutzungsänderung im September 1995 Kenntnis hatte. Auch wenn auf
die unbestrittene Darstellung der Beklagten abzustellen ist, wonach die Sittenpoli-
zei seit der Eröffnung des Salons diesen regelmässig kontrollierte und den Betrieb
nicht beanstandete (act. 12 S. 20), so lässt sich daraus noch kein eindeutiger
konkludenter Wille auf den Verzicht auf die Dienstbarkeit herleiten, zumal es nicht
allgemeine Aufgabe dieser Amtsstelle ist, die Einhaltung der baurechtlichen Vor-
schriften oder gar Verpflichtungen aus Dienstbarkeiten zu kontrollieren. Aber auch
eine Zurechnung des Wissens der Sittenpolizei für die Klägerin liesse noch nicht
auf einen eindeutigen Verzichtswillen schliessen; dafür wäre eine allenfalls daraus
abzuleitende stillschweigende Duldung von rund fünf Jahren nicht ausreichend.
Im Übrigen ist noch darauf hinzuweisen, dass die Beklagte vorprozessual entge-
gen ihrem heutigen Standpunkt noch die Auffassung vertrat, die Nichtausübung
einer Dienstbarkeit als solche bedeute noch keinen zwingenden Verzicht (act.
3/17 S. 2).
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Klägerin nicht konkludent auf
die fragliche Dienstbarkeit verzichtet hat.
6.
Aus den obigen Erwägungen folgt, dass die unbestrittene Nutzung der Liegen-
schaft der Beklagten an der ...-strasse in ... durch das Sex-Etablissement "..." als
unsittliches Gewerbe im Sinne der auf diesem Grundstück lastenden Personal-
dienstbarkeit zu Gunsten der Klägerin zu qualifizieren ist. Wie ausgeführt, verletzt
die Durchsetzung dieser Gewerbebeschränkung weder eine Besitzstandsgarantie
der Beklagten noch verstösst sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben
und es ist auch kein Verzicht der Klägerin auf die Dienstbarkeit gegeben. Da die
- 18 -
fragliche Dienstbarkeit den Betrieb eines unsittlichen Gewerbs, d.h. Prostitution
bzw. sexgewerbliche Dienstleistungen, verbietet, ist die Klage somit gutzuheissen
und demzufolge der Beklagten zu verbieten, in ihrer Liegenschaft solche Dienst-
leistungen anzubieten oder zu dulden.
7.
Gestützt auf § 304 Abs. 1 ZPO und § 306 Abs. 2 ZPO ist dem klägerischen An-
trag entsprechend für den Fall, dass die Beklagte dieses Verbot nicht beachten
sollte, Ordnungsbusse und Bestrafung wegen Ungehorsams im Sinne von Art.
292 StGB anzudrohen.
III.
1.
Bei diesem Ausgang wird die Beklagte für das erst- und zweitinstanzliche Verfah-
ren in vollem Umfang kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68
Abs. 1 ZPO).
2.
Gemäss § 207 GVG werden Gerichtsgebühren, welche die untere Instanz zu
niedrig angesetzt hat, von Amtes wegen erhöht, wenn das Verfahren an eine obe-
re Instanz weitergezogen wird. Diese Bestimmung ist eine bewusste Ausnahme
vom Prinzip der reformatio in peius (Hauser/Schweri, N. 1 zu § 207 GVG).
Die Vorinstanz ist bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr von einem Streitwert
von Fr. 100'000.-- ausgegangen, ohne dies näher zu begründen (Urk. 47 S. 16 f.).
Dem kann nicht gefolgt werden. Vorliegend geht der Streit um die Gültigkeit bzw.
Anwendung einer Dienstbarkeit. Gemäss § 24 ZPO wird bei der Bemessung des
Streitwerts Dienstbarkeiten an Grundstücken der Wert beigelegt, den sie für den
Berechtigten oder das berechtigte Grundstück haben. Der Wertverlust des bela-
steten Grundstücks gilt als Streitwert, wenn er grösser ist. Diesen Grundsätzen
folgend ist davon auszugehen, dass der Wertverlust für das Grundstück der Be-
- 19 -
klagten höher einzustufen ist, als das Interesse der Klägerin an der Aufrechter-
haltung bzw. Durchsetzung dieser Dienstbarkeit. Über die Höhe dieses Wertver-
lustes lässt sich den Akten nichts entnehmen. Es ist deshalb analog zu § 22 ZPO
vorzugehen. Danach gilt, wenn die Klage nicht auf Geldzahlung geht, derjenige
Wert als Streitwert, welchen die Parteien dem Streitgegenstand übereinstimmend
beilegen. Sind die Parteien nicht einig, bestimmt das Gericht den Streitwert nach
freiem Ermessen. In der Regel ist der höhere Betrag massgebend. Die Beklagte
bezeichnete den Streitwert von Haupt- und Widerklage je mit Fr. 21'000.--. Da
sich diese Klagen gegenseitig ausschlössen, bezifferte sie im Sinne von § 19 Abs.
2 ZPO den Gesamtstreitwert auf Fr. 21'000.-- (act. 12 S. 3). Demgegenüber
schätzte die Klägerin den gesamten Streitwert auf Fr. 200'000.-- (act. 24 S. 2). Es
ist notorisch, dass sich mit der Vermietung von Räumlichkeiten für das Sexgewer-
be deutlich höhere Mietzinsen erzielen lassen als mit der Vermietung als Büro
oder Räume für ein anderes Gewerbe oder als Wohnungen. Es besteht somit ein
erhebliches finanzielles Interesse der Beklagten an der Verhinderung des bean-
tragten Nutzungsverbots bzw. an der Löschung der fraglichen Dienstbarkeit. Die-
sem Interesse entspricht der von der Klägerin geschätzte Betrag weit mehr als die
völlig unrealistische Schätzung der Beklagten. Es ist somit in analoger Anwen-
dung von § 22 Abs. 2 ZPO vom höheren Betrag und somit von einem Streitwert
von Fr. 200'000.-- auszugehen.
Demzufolge ist gestützt auf § 3 Abs. 1 VO über die Gerichtsgebühren die erstin-
stanzliche Gebühr auf Fr. 9'500.-- festzusetzen. Für das Berufungsverfahren ist
eine Gebühr von Fr. 5'000.-- angemessen (§ 9 Abs. 2 VO über die Gerichtsge-
bühren).