# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 22e8250e-64b0-48cc-8643-d97c8bfeb5e4
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2009
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
Y._, ressortissant brésilien, né le 19 mai 1986, est entré en Suisse le 7 août 2006. Une autorisation de séjour pour études lui a été accordée jusqu'au 6 août 2008 par les autorités du Canton du Tessin. Elle a ensuite été révoquée par décision du 21 mai 2008, entrée en force, qui considère que le but du séjour poursuivi par Y._ n'était pas tant de suivre les cours d'une école que de se donner la possibilité de démontrer ses talents de footballeur. Le délai pour quitter la Suisse a été fixé au 30 juin 2008.
B.
Au Brésil, Y._ a suivi la formation dispensée par le Z._, à 2.********. D'après les explications fournies par Y._, il s'agit d'un centre de formation et d'un club créés en 2004. C'est le seul club professionnel situé dans cette ville de 220'000 habitants. Il a atteint la deuxième division brésilienne en 2005.
Y._ a eu l'occasion de disputer 50 matchs en étant rattaché au A._, équipe de football tessinoise de première ligue, durant les saisons 2006-2007 et 2007-2008.
Ensuite de sa promotion en Challenge League obtenue en 2008, le X._, association dont le siège est à 1.********, a engagé Y._ en renfort. Le contrat de ce joueur a été conclu pour une durée déterminée du 1
er
juillet 2008 au 30 juin 2009 et prévoit un revenu mensuel brut de 3'800 francs. L'équipe du X._ compte vingt-deux joueurs, dont quatorze suisses, cinq ressortissants de l'Union européenne et trois extracommunautaires. Au nombre de ces derniers compte Y._.
C.
Y._ a annoncé son arrivée au Contrôle des habitants de la Commune de 1.******** le 4 juillet 2008. Le 14 juillet 2008, le X._ a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de son joueur. Il a motivé sa demande ainsi qu'il suit :
"- ce joueur, jeune et talentueux, a été découvert lors des finales d'ascension en Challenge League, entre autre contre le X._
- que des clubs de Super League désirent déjà pouvoir le compter dans leurs rangs
- que ces clubs lui recommandent, à raison, de s'aguerrir encore au niveau de la Challenge League
- que pour nous, Stade 1.********, pouvoir compter sur un joueur étranger avec de telles qualités techniques serait un atout incontestable pour pouvoir lutter contre nos adversaires
- qu'il nous serait impossible de trouver en Suisse ou en UE, un joueur de cette qualité, par rapport à ses revendications financières".
Par décision du 22 juillet 2008, le Service de l'emploi (ci-après : SDE) a refusé l'autorisation demandée pour le motif suivant :
"Le but du séjour pour études est atteint. S'agissant de l'activité envisagée, la mise à disposition d'une unité du contingent cantonal s'avère nécessaire. Or, seuls les sportifs ayant plusieurs années d'expérience de la compétition au niveau international (minimum trois ans d'expérience dans une ligue supérieure) peuvent être admis. Tel n'est pas le cas en l'espèce."
D.
Le X._ et Y._, par l'intermédiaire de leur avocat commun, ont recouru en temps utile contre cette décision, par acte du 22 août 2008. Au moment du dépôt du recours, le club 1.******** disait avoir pu vérifier que Y._ se présentait comme l'un de ses meilleurs éléments et qu'il était indispensable pour permettre à l'équipe d'évoluer et d'acquérir petit à petit le niveau nécessaire pour tenter d'assurer sa progression dans le système professionnel du football.
Par décision incidente du 27 août 2008, le juge instructeur a autorisé Y._ à poursuivre son séjour et son activité lucrative dans le Canton de Vaud.
Le SDE s'est déterminé le 21 octobre 2008, concluant au rejet du recours. Le Service de la population a produit son dossier mais ne s'est pas déterminé.
Par l'entremise de leur conseil commun, les recourants se sont encore exprimé par écrit les 3 février et 9 mars 2009.
Interpellé sur les fondements de sa pratique relative aux sportifs professionnels, le SDE a soumis le cas à l'Office fédéral des migrations (ci-après : ODM), pour avis. L'autorité fédérale s'est déterminée par courriel du 13 février 2009. Pour cette dernière, la décision attaquée est conforme aux directives fédérales et à la pratique relatives à l'admission des jeunes joueurs de football. L'ODM a également transmis un arrêt du Tribunal administratif fédéral sur le sujet, qui sera repris dans la partie droit.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

## Considerations

Considérant en droit
1.
La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE; RO 49 279 et les modifications subséquentes). Les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l’ancien droit (art. 126 al. 1 LEtr).
Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance.
La demande de permis de travail pour le recourant a été déposée le 14 juillet 2008, soit après l’entrée en vigueur de la novelle. C’est donc au regard des dispositions de la LEtr et de l’OASA qu’il convient d’examiner les conditions d’admission de cette demande.
2.
a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le chiffre 4.3.2 de la directive « I. Domaine des étrangers » édictée par l’ODM, dans sa teneur au 1
er
janvier 2008, l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux de placement et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse. L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts produits, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste à des candidats disponibles en Suisse ou dans les Etats de l’UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 OLE.
A teneur de l’art. 23 LEtr., seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette disposition, notamment les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b) ou les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c). Les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée ; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience ; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire ; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (directives de l’ODM précitée, ch. 4.3.4).
Les directives de l’ODM précisent les critères qu’il convient d’observer notamment en matière de qualifications personnelles. En ce qui concerne les sportifs professionnels, celles-ci exigent plusieurs années d'expérience de la compétition au niveau international (au moins trois ans d'expérience dans une ligue supérieure (ch. 4.7.11.) et correspondent à celles qui prévalaient sous l'ancien art. 8 al. 3 let. a OLE.
b) Dans un arrêt non publié du 7 décembre 2007 (C-4642/2007) et rendu sous l'empire de l'ancienne OLE, le Tribunal administratif fédéral a exposé que les sportifs et entraîneurs professionnels étrangers étaient soumis aux mêmes directives que les autres travailleurs étrangers. Il a rappelé qu'au milieu des années 90, à la suite de la professionnalisation du sport, y compris dans les clubs de ligues inférieures, une augmentation marquante de sportifs et entraîneurs ne provenant pas des pays traditionnels de recrutement (UE/AELE) avait été enregistrée. Dans le souci de combattre les abus – plus particulièrement de répondre au reproche souvent formulé que des autorités de séjour étaient accordées plus facilement aux sportifs et entraîneurs provenant d'états tiers en comparaison avec des travailleurs d'autres secteurs – les autorités saisies de cette problématique ont notamment précisé les conditions des procédures d'autorisation après consultation des milieux intéressés (consid. 5.2). Comme dans les autres domaines, ce sont les personnes hautement qualifiées, respectivement les spécialistes, qui constituent des exceptions aux priorités dans le recrutement. Dans le domaine du sport d'équipe d'élite, le Tribunal administratif fédéral a jugé que la pratique des autorités administratives, en particulier de l'ODM, qui consiste à juger des compétences particulières d'un sportif au regard d'un certain niveau d'expérience professionnelle ou de compétition n'était pas critiquable. Ainsi, l'intéressé doit disposer d'au moins trois ans d'expérience de la compétition au plus haut niveau, respectivement pour un jeune joueur, trois ans d'expérience active, dont au moins une année dans le cadre d'une équipe de division supérieure d'un championnat national professionnel. La condition de l'expérience de la compétition ne peut être remplie que par une participation régulière à des matchs du championnat national professionnel et non par une unique expérience en championnat junior ou en division inférieure (consid. 5.4). Au contraire de l'expérience professionnelle ou du championnat, le talent ou l'espoir que peut susciter un joueur ne sont ni mesurables concrètement, ni estimables objectivement, de sorte qu'il ne saurait en être tenu compte pour pallier une expérience insuffisante (consid. 6.2). Dans le cas particulier, le Tribunal administratif fédéral a confirmé la décision de l'ODM de ne pas approuver la décision préalable de l'autorité cantonale du marché du travail délivrant une autorisation de séjour à un footballeur, né en 1988, qui, depuis 2003, avait participé seulement à des équipes juniors de plans national, respectivement international. Le Tribunal administratif fédéral a jugé que ce joueur ne remplissait ni la condition d'au moins trois ans d'expérience de la compétition au plus haut niveau posée par les directives pour les sportifs professionnels, ni celle de la pratique concrète posée aux jeunes joueurs (entre autres la condition d'avoir pris régulièrement part pendant un an à des matchs d'une équipe de ligue nationale professionnelle du plus haut niveau). Il lui manquait – compte tenu du fait qu'en tout il comptabilisait 23 participations dans l'équipe nationale parmi lesquelles des séances d'entraînement et une sévère blessure pendant les années 2005 – 2006 – d'une part une pratique régulière et d'autre part – ce qui était plus important – des participations à des matchs officiels de première ligue (consid. 6.1).
3.
a) L’engagement par l'association recourante de Y._, ressortissant brésilien, est soumis à l’ordre de priorité au sens de l’art. 21 al. 1 LEtr. Manifestement, l'autorité intimée n'a pas examiné s'il était démontré qu'aucun travailleur en Suisse ou de l'UE/AELE correspondant au profil requis n'a été trouvé. Cette question peut toutefois demeurer ouverte, dès lors que l'exigence des qualifications personnelles posées à l'art. 23 LEtr ne peut être considérée comme remplie ainsi qu'on va le voir ci-après.
b) Les recourants reprochent à l'autorité intimée de n'avoir pas correctement tenu compte de l'expérience accumulée par Y._ tant au Brésil qu'en Suisse comme joueur de football. S'en référant aux directives de l'ODM, l'autorité intimée a considéré de son côté que le recourant n'était pas au bénéfice d'une expérience de trois ans dans une ligue supérieure, ce qui justifiait de refuser la demande.
Dans son pays, le recourant ne justifie d'aucune expérience au sein d'une division supérieure, ni même d'une participation à un championnat national junior. Le recourant a suivi une formation dispensée par l'école d'un club brésilien créé en 2004 qui, même si elle disposerait d'une importante infrastructure, d'une première équipe, alignerait des équipes dans les championnats des moins de 15, 17 et 20 ans et aurait déjà formé des joueurs ayant acquis par la suite une certaine renommée comme le prétendent les recourants, ne saurait remplacer une participation à des matchs d'un championnat national. Même si le recourant est jeune, il n'a activement pris part à des matchs du championnat national de première ligue que depuis qu'il est arrivé en Suisse en août 2006.
En Suisse, le recourant a évolué pendant deux saisons dans l'équipe A._. Il ne s'agit pas d'une équipe de division supérieure (Super League ou Challenge League), mais de première ligue.
Ainsi, au moment du dépôt de la demande litigieuse, Y._ ne disposait ni de trois années d'expérience, ni d'une année d'expérience dans le cadre d'une division supérieure d'un championnat national professionnel (équivalent de la Super League ou Challenge League) requises par la jurisprudence susrappelée pour un jeune footballeur.
Or, comme l'a souligné le Tribunal administratif fédéral dans l'arrêt précité, s'agissant du sport d'élite, il faut se fonder, pour juger des compétences particulières d'un sportif, sur une expérience professionnelle qui n'est acquise que grâce à une participation active à des compétitions d'un certain niveau (consid. 5.4). Et le recourant ne bénéficie pas d'une expérience suffisante. Même s'il est jeune, il n'a jamais participé à un championnat de ligue supérieure et il n'a activement pris part à des matchs, de première ligue, que depuis qu'il est arrivé en Suisse en août 2006.
c) Les recourants se prévalent également du talent de Y._ et du fait qu'il serait indispensable à l'évolution du club au sein de la Challenge League. Ainsi que l'a relevé le Tribunal administratif fédéral dans l'arrêt susmentionné, un joueur doué n'est pas forcément un travailleur qualifié au sens de l'art. 8 al. 3 let. a OLE. Le talent chez un joueur n'est ni mesurable concrètement, ni estimable objectivement, au contraire de l'expérience professionnelle ou du championnat, de sorte qu'il ne saurait être tenu compte d'un don aussi exceptionnel soit-il.
4.
Les recourants font encore valoir que la décision attaquée viole le principe de l'égalité, dès lors que d'autres joueurs qui se trouveraient dans une situation similaire à celle de Y._ auraient néanmoins obtenu des autorisations de séjour.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le principe de la légalité de l'administration l'emporte en règle générale sur celui de l'égalité de traitement dans l'application du droit. Le fait que la loi n'ait pas été appliquée ou ne l'ait pas été correctement ne donne fondamentalement pas au citoyen le droit d'être traité d'une manière qui s'écarte de la loi. Ceci ne vaut cependant que si un traitement s'écartant de la loi n'est démontré que dans un seul cas ou dans quelques rares cas. Si en revanche, l'autorité se refuse à abandonner la pratique contraire à la loi adoptée dans d'autres cas, le citoyen peut exiger de bénéficier du traitement favorable contraire à la loi accordé aux tiers, pour autant que cela ne viole pas d'autres intérêts légitimes du public ou de tiers. L'application de l'égalité dans l'illégalité présuppose que l'état de fait à traiter soit identique ou au moins semblable (ATF 127 I 1 consid. 3a p. 3; 126 V 390 consid. 6a p. 392; 122 II 446 consid. 4a p. 451 f.; avec les références; pour des exemples récents v. ATF 1C_276/2008 du 22 décembre 2008 ou 1C_426/2007 du 8 mai 2008).
Les recourants comparent la situation de Y._ à celles de trois jeunes joueurs de football évoluant en Challenge League comme lui, âge et expérience qu'ils prétendent en rapport, et qui ont reçu des autorisations de séjour.
Les recourants se prévalent tout d'abord du cas de B._, dont le dossier a été requis auprès du Service de l'emploi du Canton de Bâle-Ville pour être versé à celui de la présente cause. L'examen de ce dossier révèle que ce ressortissant brésilien, né le 21 mars 1986, séjourne en Suisse depuis le 24 octobre 2005. Une première autorisation de courte durée (9 mois) lui a été délivrée par le Service de l'emploi bâlois pour évoluer au sein du C._, club de Challenge League. L'ODM a donné son approbation à la délivrance de ce permis de séjour conformément à l'art. 42 al. 5 LSEE qui correspond à l'actuel art. 85 OASA. Cette autorisation a ensuite été renouvelée. Le dossier ne contient pas le curriculum vitae de l'intéressé, dont les recourants prétendent qu'il a été formé dans la même école que Y._, de sorte qu'il n'est pas possible de connaître l'expérience professionnelle antérieure dont ce joueur pouvait se prévaloir au moment de son entrée en Suisse à l'âge de 19 ans. Les recourants prétendent qu'il ne pouvait à l'évidence pas remplir les conditions posées par les directives et la pratique établies par l'ODM. Interpellée sur ce cas qui lui a à nouveau été soumis avec le dossier de la présente cause, l'ODM indique dans son courriel du 13 février 2009 qu'il n'est pas certain que toutes les conditions susrappelées aient été remplies au moment de son admission.
Les recourants font encore état du cas de deux footballeurs nord-coréens D._ et E._, respectivement âgés de 19 et 20 ans, également engagés par le C._ en 2008, et qui ont reçu des autorisations de séjour. Dans son courriel, l'ODM indique que selon la documentation remise par le club, il apparaît que les conditions de qualification étaient conformes à la pratique définie pour les jeunes joueurs, de sorte que ces cas ne sont pas similaires à celui du recourant.
Sans instruire plus longuement le deuxième cas cité par les recourants, on retiendra que les recourants ne peuvent pas invoquer le principe de l'égalité de traitement pour bénéficier d'une autorisation qui aurait par hypothèse été accordée illégalement à des tiers. En effet, dans son courriel du 13 février 2009, l'ODM, qui est chargée d'approuver les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail (art. 83 et 85 OASA, respectivement les anciens art. 42 al. 1 et 5 OLE), a signalé que, si parmi tous les cas évoqués, une autorisation avait été délivrée par erreur à B._, elle n'entendait pas que cette erreur puisse se répéter. En cela, l'ODM manifeste l'intention de s'en tenir à ses directives. On est bien loin de l'hypothèse où une autorité administrative se refuserait à abandonner une pratique illégale. Il convient en définitive d'écarter l'argument tiré de l'inégalité de traitement.
5.
Les recourants ont requis à titre de mesures d'instruction la production du dossier des joueurs nord-coréens dont il a été question ci-dessus avec interpellation de l'ODM et l'audition d'un témoin.
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (ci-après : Cst. ; RS 101), le droit d’être entendu comprend le droit pour l’intéressé de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504; ATF 126 I 15; ATF 124 I 49 et les réf. cit.) En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d’être entendu découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 pp. 428/429). L’autorité peut donc mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui on permis de former sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et les arrêts cités; ATF 122 V 157 consid. 1d p. 162; ATF 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505).
En l’espèce, il n’y a pas lieu de procéder à l’audition du témoin requise dès lors que le point de fait pour lequel les recourants souhaitaient qu'il soit entendu n'est pas pertinent. En effet, comme cela a été constaté précédemment, la question de savoir s'il était démontré qu'aucun travailleur en Suisse ou de l'UE/AELE correspondant au profil du recourant n'avait été trouvé peut rester ouverte, l'exigence des qualifications personnelles posées à l'art. 23 LEtr ne pouvant être considérée comme remplie. Quant à la production du dossier des joueurs nord-coréens, elle n'est pas plus pertinente, les recourants ne pouvant se prévaloir d'une inégalité de traitement puisque l'ODM déclare s'en tenir à ses directives.
6.
Vu ce qui précède, il est inutile d'examiner encore si la rémunération mensuelle promise (3'800 francs brut) est conforme aux conditions de rémunération usuelles au sens de l'art. 22 LEtr et des directives de l'ODM (ch. 4.7.11.2.3).
7.
Le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Conformément à l’art. 49 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA; RSV 173.36), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009 et applicable aux causes pendantes à cette date en vertu de son art. 117 al. 1, les frais sont supportés par la partie qui succombe. Vu l’issue du pourvoi, l’émolument de justice, arrêté à 500 francs, sera donc mis à la charge des recourants, solidairement entre eux. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens.