# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8bc941b0-0dc0-56d4-a1e6-aa86d2352177
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Den Beschwerdeführerinnen wurde mit Beschwerdeentscheid der Bau-, Verkehrs-
und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) RA Nr. 110/2012/184 vom 12. September
2013 die Baubewilligung für den Abbruch eines Bauernhauses und zweier
Ökonomiegebäude, das Versetzen eines Speichers, das Verlegen des Dorfbachs und den
Neubau von zwei Fünffamilienhäusern mit Autoeinstellhalle auf den Parzellen Wiler bei
Utzenstorf Grundbuchblätter Nr. D._, E._, F._ und G._
erteilt. Diese Parzellen liegen in der Wohn- und Gewerbezone (WG) und im
Gewässerschutzbereich Au.
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Nach Vollendung des bewilligten Projekts wandte sich die Gemeinde Wiler bei Utzenstorf
mit Schreiben vom 7. Juli 2016 an die Beschwerdeführerinnen wegen einer
Terrainaufschüttung ausserhalb des Baugebiets auf der Parzelle Wiler bei Utzenstorf
Grundbuchblatt Nr. H._. Darin wurden die Beschwerdeführerinnen aufgefordert,
vollständige Baugesuchsakten inklusive eines Bodenschutzkonzepts für die
Terrainaufschüttung einzureichen. Daraufhin liessen die Beschwerdeführerinnen von der
Geotest AG eine bodenkundliche Beurteilung der Terrainaufschüttung erstellen. Der
Bericht der Geotest AG vom 21. November 2016 wurde der Gemeinde am 23. November
2016 zugestellt. Zudem reichten die Beschwerdeführerinnen am 27. Januar 2017 auf
Aufforderung der Gemeinde vom 6. Januar 2017 ein nachträgliches Baugesuch ein für das
Anheben und Ausgleichen des ursprünglichen Terrains im südlichen Teil der Parzelle
Nr. H._ von 50 bis 70 cm. Die Parzelle liegt in der Landwirtschaftszone und im
Gewässerschutzbereich Au. Im Rahmen der Prüfung der Gewässerschutzbewilligung teilte
das Amt für Wasser und Abfall (AWA) der Gemeinde mit Schreiben vom 15. März 2017
mit, die Bewilligung müsse verweigert werden. Der Bauherrschaft sei jedoch vor dem
Erlass des Entscheids des AWA noch die Möglichkeit zu gewähren, das nachträgliche
Baugesuch zurückzuziehen und dem AWA ein Projekt zum Rückbau der bereits
durchgeführten Terrainveränderung einzureichen. Nachdem die Gemeinde den
Beschwerdeführerinnen mit Schreiben vom 11. April 2017 zur Einschätzung des AWA das
rechtliche Gehör gewährt hatte, zogen die Beschwerdeführerinnen ihr Baugesuch mit
Schreiben vom 6. Juli 2017 zurück. Mit Abschreibungs- und Wiederherstellungsverfügung
vom 21. Juni 2018 schrieb die Gemeinde das Verfahren betreffend Baugesuch vom
24. Januar 2017 (eingereicht am 27. Januar 2017) vom Geschäftsverzeichnis ab.
Gleichzeitig ordnete sie unter Androhung der Ersatzvornahme an, die nicht bewilligte
Terrainveränderung auf der Parzelle Nr. H._ sei bis Ende September 2019 unter
Einhaltung diverser Auflagen vollständig rückgängig zu machen.
2. Gegen die Wiederherstellungsverfügung reichten die Beschwerdeführerinnen am
16. Juli 2018 Beschwerde bei der BVE ein. Sie beantragen die Aufhebung dieser
Verfügung vom 21. Juni 2018. Eventuell beantragen sie, die angefochtene Verfügung sei
aufzuheben und den Beschwerdeführerinnen sei die Möglichkeit zur Einreichung eines
nachträglichen Baugesuchs einzuräumen. Die Abschreibungsverfügung haben die
Beschwerdeführerinnen nicht angefochten.
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3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Neben der Gemeinde Wiler bei
Utzenstorf gab das Rechtsamt auch dem AWA und dem Amt für Gemeinden und
Raumordnung (AGR) Gelegenheit, zur Beschwerde Stellung zu nehmen. Das AWA und
das AGR stellen in ihren Stellungnahmen vom 9. August und 6. November 2018 keinen
Antrag. Die Gemeinde beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 27. August 2018 die
Abweisung der Beschwerde. In der Folge reichten die Beschwerdeführerinnen eine
Kurzstellungnahme vom 16. November 2018 zur Stellungnahme des AGR ein.
4. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintreten
a) Angefochten ist eine Verfügung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
(Art. 46 BauG2). Wiederherstellungsverfügungen können innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Beschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 49 Abs. 1 BauG). Die BVE ist somit zur
Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Zur Beschwerde gegen die Wiederherstellungsverfügung ist befugt, wer vor der Vor-
instanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung hat (Art. 65
Abs. 1 VRPG3). Als Adressatinnen der Wiederherstellungsverfügung sind die
Beschwerdeführerinnen durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur
Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
wird eingetreten.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191) 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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2. Baubewilligungspflicht
a) Die Beschwerdeführerinnen bestreiten die Baubewilligungspflicht der
vorgenommenen Terrainaufschüttung. Nach der Ende 2015 gültigen baugesetzlichen
Regelung von Art. 6 Ziff. 1 Bst. i BewD4 sei eine Terrainveränderung bis 1.2 m Höhe nicht
bewilligungspflichtig gewesen. Nirgends auf der Parzelle Nr. H._ sei in diesem
Ausmass aufgeschüttet worden. Einziges Kriterium zur Bewilligungspflicht könne die
eingebrachte Menge sein. Es sei jedoch nicht nachgewiesen, dass mehr als 100 m3
eingebracht worden seien.
b) Bauten und Anlagen dürfen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert
werden (Art. 22 RPG5). Baubewilligungspflichtig sind alle künstlich geschaffenen und auf
Dauer angelegten Bauten, Anlagen und Einrichtungen (Bauvorhaben), die in fester
Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu
beeinflussen, indem sie zum Beispiel den Raum äusserlich erheblich verändern, die
Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen; baubewilligungspflichtig sind
auch wesentliche Terrainveränderungen (Art. 1a Abs. 1 und 2 BauG). Keiner
Baubewilligung bedürfen insbesondere der Unterhalt von Bauten und Anlagen, für eine
kurze Dauer erstellte Bauten und Anlagen sowie andere geringfügige Bauvorhaben. Im
Übrigen bestimmt das Baubewilligungsdekret die baubewilligungsfreien Bauvorhaben
(Art. 1b Abs. 1 BauG). Keiner Baubewilligung bedürfen unter Vorbehalt von Artikel 7 bis zu
1.20 Meter hohe Einfriedungen, Stützmauern, Schrägrampen und Terrainveränderungen
zur Umgebungsgestaltung bis zu 100 Kubikmeter Inhalt (Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD). Liegt
ein Bauvorhaben nach Artikel 6 ausserhalb der Bauzone und ist es geeignet, die
Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem es zum Beispiel den Raum äusserlich erheblich
verändert, die Erschliessung belastet oder die Umwelt beeinträchtigt, ist es
baubewilligungspflichtig (Art. 7 Abs. 1 BewD).
c) Gemäss Bericht der Geotest AG vom 21. November 20166 wurde im Rahmen der
Umsetzung des Bauvorhabens auf den Parzellen Nr. D._, E._,
F._ und G._ im südlichen Bereich der Parzelle Nr. H._ das
4 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 5 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) 6 Beilage in den Baugesuchsakten bbew 01-17 zum Baugesuch vom 27. Januar 2017
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abgetragen Bodenmaterial in zwei Depots zwischengelagert. Zudem wurde für die Zufahrt
der Flurweg verlegt. Anschliessend wurde auf der Parzelle Nr. H._ auf einer
Fläche von ca. 4'700 m2 und auf der Parzelle Nr. I._ auf einer Fläche von
ca. 600 m2 das Terrain mit einer Aufschüttung von rund 0.5 bis 1.2 m ausgeglichen und
angehoben (S. 3). Für die Aufschüttung wurde Aushubmaterial (Ober- und Unterboden)
verwendet, welches bei der Realisierung des Bauvorhabens auf den Parzellen
Nr. D._, E._, F._ und G._ angefallen ist. Nach Angaben
des verantwortlichen Transportunternehmens wurden für die Aufschüttung zudem ca.
500 m3 Oberboden von einer Baustelle auf den Parzellen Wiler bei Utzenstorf
Grundbuchblätter Nr. J._ bis K._ und ca. 50 m3 Bodenmaterial aus
Rückständen der Karottenreinigung von der L._ Genossenschaft in Utzenstorf
zugeführt (S. 9 und 12). In den Aufschüttungen wurden vereinzelt Ziegelbruch- und
Betonbruchstücke angetroffen (S. 11). Ein Teil der später aufgeschütteten Fläche wurde
zunächst abhumusiert. Dabei wurde der Ober- und Unterboden vermischt. Auf den
restlichen Flächen erfolgte die Überschüttung direkt auf den bestehenden Oberboden
respektive Flurweg (S. 12). Der Boden ist stellenweise stark verdichtet (S. 10 und 11).
Aufgrund der Zahlen im Bericht der Geotest AG ist ersichtlich, dass die Aufschüttung auf
der Parzelle Nr. H._ eine Fläche von rund 4'700 m2 mit einem Volumen zwischen
2'350 m3 (bei einer Aufschüttung von 0.5 m) und 5'640 m3 (bei einer Aufschüttung von
1.2 m), also jedenfalls über 2'000 m3 umfasst. Zwar bestreiten die Beschwerdeführerinnen,
dass eine 100 m3 übersteigende Mehrmenge nachgewiesen sei. Dies aber lediglich
pauschal und ohne sich mit den Aussagen im Bericht der Geotest AG
auseinanderzusetzen. So vermögen sie beispielsweise nicht darzulegen, weshalb die
Angaben des verantwortlichen Transportunternehmens hinsichtlich des von ausserhalb der
Baustelle auf den Parzellen Nr. D._, E._, F._ und G._
zugeführte Materials nicht verlässlich sein sollten. Tatsächlich besteht kein Anlass, daran
zu zweifeln. Alleine dieses Material beläuft sich auf eine Menge von ca. 550 m3.
Somit ist davon auszugehen, dass für die Aufschüttung mit Sicherheit über 2'000 m3
Material verwendet wurde. Damit ist die in Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD vorgegebene und von
den Beschwerdeführerinnen selber genannte Grenze für die Baubewilligungspflicht von
100 m3 massiv überschritten. Davon abweichend ist zwar gemäss den aktuellen
"Richtlinien Terrainveränderungen zur Bodenaufwertung ausserhalb Bauzonen" vom
1. April 2017 das Aufbringen von Oberboden bis zu einer Obergrenze von 200 m3 unter
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gewissen Voraussetzungen bewilligungsfrei.7 Auch diese Grenze ist jedoch massiv
überschritten. Im Übrigen ergibt sich aus dem Bericht der Geotest AG, dass für die
Aufschüttung nicht nur Ober-, sondern auch Unterboden verwendet wurde. Die
Verwendung von Unterboden für Terrainaufschüttungen ist aus Gründen des
Grundwasserschutzes in jedem Fall baubewilligungspflichtig.8
d) Abschliessend lässt sich somit festhalten, dass die umstrittene Terrainaufschüttung
sowohl aufgrund ihrer Grösse als auch aufgrund des verwendeten Materials
baubewilligungspflichtig ist. Soweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, sie hätten
die Terrainaufschüttung von Oktober 2014 bis November 2015 vorgenommen und es sei
auf die damals geltenden gesetzlichen Grundlagen abzustellen, ändert dies nichts an der
Baubewilligungspflicht. Die Bestimmungen zur Baubewilligungspflicht haben sich in dieser
Zeit nicht geändert. Neu sind lediglich die aktuellen "Richtlinien Terrainveränderungen zur
Bodenaufwertung ausserhalb Bauzonen" vom 1. April 2017. Allerdings waren die alten
Richtlinien vom 1. Januar 2015 mit gleichem Titel grundsätzlich identisch und hinsichtlich
der Baubewilligungspflicht sogar noch strenger: Gemäss den Richtlinien vom 1. Januar
2015 lag die Obergrenze für die Baubewilligungsfreiheit bei nur 100 m3. Vor dem 1. Januar
2015 hielten die "Richtlinien für Terrainveränderungen in der Landwirtschaftszone mit
Materialzufuhr" vom Januar 2014 fest, dass Terrainveränderungen in den meisten Fällen
eine Baubewilligung bräuchten. Keine Bewilligung brauche das Auftragen von
unverschmutztem Oberboden in einer Mächtigkeit bis etwa 30 cm bei Vorhaben ausserhalb
von Grundwasserschutzzonen. Da vorliegend eine Mächtigkeit von rund 0.5 bis 1.2 m zur
Diskussion steht und nicht nur unverschmutzter Oberboden verwendet wurde, ändert auch
die Anwendung des Merkblatts vom Januar 2014 nichts an der Baubewilligungspflicht.
Soweit die Beschwerdeführerinnen auf den Zeitpunkt der Einreichung ihres Baugesuchs im
März 2012 abstellen wollen, ist dieser Zeitpunkt für die Frage der Baubewilligungspflicht
der umstrittenen Terrainveränderung ebenso wenig relevant wie der Zeitpunkt der Erteilung
der Baubewilligung. Die umstrittene Terrainveränderung war weder Gegenstand des
Baugesuchs noch der Baubewilligung. Im Übrigen wäre diese Terrainveränderung auch
damals baubewilligungspflichtig gewesen.
7 https://www.bve.be.ch > Amt für Wasser und Abfall > Formulare/Merkblätter > Boden/Terrainveränderungen 8 Vgl. Ziff. 3 der Stellungnahme des AWA vom 9. August 2018
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3. Nachträgliches Baugesuch
a) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, in der angefochtenen Verfügung fehle
der Hinweis auf die Möglichkeit zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs. Alleine
eine auf falschen Annahmen basierende ablehnende Stellungnahme des AWA vom
15. März 2017 könne nicht dazu führen, dass ihnen im Rahmen des nun erst angehobenen
Verfahrens zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands die Möglichkeit zur
Einreichung eines Baugesuchs genommen werde. Sollte die BVE von einer
Baubewilligungspflicht der Erdbewegungen auf Parzelle Nr. H._ ausgehen, so sei
den Beschwerdeführerinnen daher die Möglichkeit zur Einreichung eines nachträglichen
Baugesuchs einzuräumen.
b) Die Baupolizeibehörde setzt dem jeweiligen Grundeigentümer eine angemessene
Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes unter Androhung der
Ersatzvornahme. Die Wiederherstellungsverfügung wird aufgeschoben, wenn der Pflichtige
innert 30 Tagen seit ihrer Eröffnung ein Gesuch um nachträgliche Baubewilligung einreicht.
Die Behörde kann die Frist aus wichtigen Gründen verlängern. Ein nachträgliches
Baugesuch ist ausgeschlossen, wenn bereits rechtskräftig über das Bauvorhaben
entschieden worden ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG). Nicht rechtskräftig entschieden sind
Teile eines Baugesuchs, die im Verlaufe des Baubewilligungsverfahrens zurückgezogen
und nicht abschliessend beurteilt worden sind. Das gilt auch dann, wenn eine
entsprechende Voranfrage negativ beantwortet worden ist, denn eine solche Auskunft ist
nicht einer rechtskräftigen Beurteilung gleichzustellen.9 Eine Wiederherstellungsverfügung
hat somit in der Regel den Hinweis auf die Möglichkeit der Einreichung eines
nachträglichen Baugesuchs zu enthalten. Von dieser Regel darf nur abgewichen werden,
wenn bereits rechtskräftig über das Bauvorhaben entschieden worden ist oder wenn das
Bauvorhaben offensichtlich nicht bewilligungsfähig ist bzw. wenn die materielle
Rechtswidrigkeit einer Baute aufgrund klarer tatsächlicher Verhältnisse eindeutig feststeht;
in beiden Fällen steht der Ausgang des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens von
vornherein fest, weshalb dessen Durchlaufen prozessökonomisch nicht zu rechtfertigen
ist.10 Sofern ein solches nicht von vornherein ausgeschlossen ist und eine Baubewilligung
nicht offensichtlich ausser Frage steht, ist der Hinweis auf die Möglichkeit der Einreichung
eines nachträglichen Baugesuchs zwingend. Wurde er unterlassen, muss noch in einem
9 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 15 10 BVR 2007 S. 164 E. 4.1
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allfälligen Rechtsmittelverfahren die Möglichkeit zur Einreichung eines nachträglichen
Gesuchs eingeräumt werden.11
c) Im vorliegenden Fall hat die Gemeinde Wiler bei Utzenstorf in der angefochtenen
Verfügung ausgeführt, auf die Möglichkeit zur Einreichung eines nachträglichen
Baugesuchs werde verzichtet, da bereits eine negative Beurteilung stattgefunden habe.
Damit hat die Gemeinde nicht bloss keinen Hinweis auf die Möglichkeit eines
nachträglichen Baugesuchs gemacht, sondern die Möglichkeit eines nachträglichen
Baugesuchs ausgeschlossen. Im Beschwerdeverfahren macht sie in ihrer
Beschwerdeantwort geltend, auf die Möglichkeit zur Einreichung eines nachträglichen
Baugesuchs sei verzichtet worden, da in dieser Sache bereits ein Baugesuch eingereicht
und aufgrund der negativen Beurteilung durch das AWA wieder zurückgezogen worden
sei. Deshalb könne auf ein neu eingereichtes, gleiches Baugesuch voraussichtlich nicht
eingetreten werden oder es drohe von vornherein der Bauabschlag.
d) Das nachträgliche Baugesuch vom 27. Januar 2017 hat die Beschwerdeführerin am
6. Juli 2017 zurückgezogen. Ein rechtskräftiger Bauentscheid in dieser Sache liegt somit
nicht vor. Da für die Terrainaufschüttung unter anderem auch Unterboden verwendet
wurde (siehe oben Erwägung 2.c), ist neben der Baubewilligung auch eine
Gewässerschutzbewilligung erforderlich (Art. 26 Abs. 2 Bst. e KGV12). Darüber hat das
AWA mit Schreiben vom 15. März 2017 befunden und die Gewässerschutzbewilligung
verweigert. Dies weil aus Sicht des AWA die Terrainveränderung die
bodenschutzrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllt. Da dieser Befund des AWA nicht mit
einer anfechtbaren Verfügung zuhanden der Beschwerdeführerinnen, sondern mittels
Schreiben zuhanden der Gemeinde Wiler bei Utzenstorf erfolgte, wurde bisher auch über
die Gewässerschutzbewilligung nicht rechtskräftig entschieden. Somit ist ein
nachträgliches Baugesuch nicht ausgeschlossen, weil bereits rechtskräftig über das
Gesuch entschieden worden wäre, und auf ein erneutes nachträgliches Baugesuch müsste
insofern eingetreten werden.
e) Speziell ist im vorliegenden Fall, dass die Beschwerdeführerinnen bereits ein
nachträgliches Baugesuch eingereicht, jedoch später wieder zurückgezogen haben. Zu
prüfen ist daher zusätzlich, ob die Beschwerdeführerinnen mit diesem Rückzug ihr Recht
11 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 13 12 Kantonale Gewässerschutzverordnung vom 24. März 1999 (KGV; BSG 821.1)
RA Nr. 120/2018/41 9
auf ein nachträgliches Baugesuch verwirkt haben. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass
der Rückzug des nachträglichen Baugesuchs vor Erlass der Wiederherstellungsverfügung
erfolgte. Das Baugesetz sieht ausdrücklich vor, dass zusammen mit der
Wiederherstellungsverfügung Gelegenheit zur Einreichung eines nachträglichen
Baugesuchs zu geben ist. Dies ist insofern sachgerecht, weil für die Betroffenen erst in
Kenntnis der angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen vollständig erkennbar ist,
welche Konsequenzen sich aus einem Verzicht auf eine nachträgliche Bewilligung
ergeben. Auch der Gesuchsrückzug steht somit einem neuerlichen nachträglichen
Baugesuch nicht entgegen.
f) Allerdings besteht hier aufgrund des Umstands, dass bereits ein nachträgliches
Baugesuch eingereicht und später wieder zurückgezogen wurde, die Besonderheit, dass
die Frage der Bewilligungsfähigkeit durch das AWA als der für die
Gewässerschutzbewilligung zuständigen Behörde schon einlässlich geprüft wurde. Dies ist
bei der Beurteilung zu berücksichtigen, ob ein nachträgliches Baugesuch nicht in Frage
kommt, weil das Bauvorhaben offensichtlich nicht bewilligungsfähig ist und eine
Baubewilligung deshalb offensichtlich ausser Frage steht.
Das AWA hat in seinem Schreiben vom 15. März 2017 ausgeführt, teilweise seien
tiefgründige Braunerden direkt überschüttet worden. Weiter weise die Aufschüttung keine
natürliche Schichtabfolge auf, die Aufschüttung sei teilweise direkt auf dem gewachsenen
Oberboden erfolgt, im Ober- und Unterboden seien Verdichtungen vorhanden und
Bodenmaterial sei mit Aushubmaterial vermischt worden. Vereinzelt seien in der
Aufschüttung Ziegelabbruch- und Betonbruchstücke sowie Rückstände einer Bodenplatte
gefunden worden. Ziel der Terrainveränderung sei eine Ausebnung des Terrains gewesen.
Damit widerspreche die Aufschüttung den geltenden Richtlinien "Terrainveränderung zur
Bodenaufwertung" und sei deshalb nicht bewilligungsfähig.
g) Massgebend für die Bewilligungsfähigkeit eines nachträglichen Baugesuchs ist das
Recht, das im Zeitpunkt der Ausführung des Bauvorhabens anwendbar war. Späteres
Rechts ist anzuwenden, wenn es für die Bauherrschaft günstiger ist oder wenn die
Bauherrschaft das Bewilligungserfordernis in der Absicht missachtet hat, dem späteren
strengeren Recht zuvorzukommen.13 Die Terrainaufschüttung wurde gemäss den
13 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 14a
RA Nr. 120/2018/41 10
Beschwerdeführerinnen von Oktober 2014 bis November 2015 vorgenommen. Die
relevanten gesetzlichen Bestimmungen zur Zonenkonformität von Bauten und Anlagen in
der Landwirtschaftszone, insbesondere Art. 16a Abs. 1 RPG und Art. 34 Abs. 1 und 4
RPV14, haben seit der Ausführung der Terrainaufschüttung keine Rechtsänderung
erfahren.
Vom geltenden Recht zu unterscheiden sind Richtlinien. Diese stellen ebenso wie
Merkblätter sog. Verwaltungsverordnungen dar. Dabei handelt es sich um allgemeine
Weisungen generell-abstrakter Natur der vorgesetzten Behörde an die ihr unterstellten
Behörden bzw. wie hier um Bestimmungen generell-abstrakten Inhalts, mit denen
Behörden ihre Praxis für sich selbst oder für Dritte kodifizieren und kommunizieren. Die
Hauptfunktion von Verwaltungsverordnungen besteht darin, im Sinn einer behördlichen
Meinungsäusserung über die Auslegung der anwendbaren Bestimmungen eine
einheitliche, gleichmässige und sachgerechte Bewilligungspraxis sicherzustellen. Von den
Verwaltungsjustizbehörden werden Verwaltungsverordnungen berücksichtigt, soweit sie
die Ansicht von Sachverständigen oder mit den örtlichen Verhältnissen vertrauten
Personen über die Gesetzesauslegung wiedergeben und dazu dienen sollen, die
einschlägigen Bestimmungen rechtsgleich und anhand sachgemässer Kriterien
anzuwenden. Richtlinien sind für die BVE somit grundsätzlich nicht verbindlich. Sie
berücksichtigt sie aber bei ihrer Entscheidung, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste
und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen,
und weicht nicht ohne triftigen Grund von ihnen ab, wenn sie eine überzeugende
Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen.15
h) Die "Richtlinien Terrainveränderung zur Bodenaufwertung ausserhalb der Bauzonen"
wurden am 1. Januar 2015 in Kraft gesetzt. Sie lösten die beiden Richtlinien "Richtlinien für
Terrainveränderungen in der Landwirtschaftszone mit Materialzufuhr" vom Januar 2014
und die "Richtlinien zum Schutz des Bodens für Terrainveränderungen" vom Januar 2010
ab. Die Richtlinien vom 1. Januar 2015, die während 11 von 14 Monaten in Kraft waren,
während denen die Terrainaufschüttung vorgenommen wurde, wurden gemeinsam vom
AGR, dem Amt für Landwirtschaft und Natur (LANAT) und dem AWA erlassen. Sie regeln
die kantonale Bewilligungspraxis bei landwirtschaftlich begründeten Terrainveränderungen.
Ziel der Richtlinien ist, insbesondere Klarheit über die Voraussetzungen zu schaffen, um
14 Raumplanungsverordnung des Bundesrats vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) 15 Vgl. VGE 2016/255 vom 16. Mai 2017 E. 3.3
RA Nr. 120/2018/41 11
Terrainveränderungen zu bewilligen, und die Wahl geeigneter Flächen für die Verwertung
von unverschmutztem Bodenmaterial zu regeln. Für Terrainveränderungen kommen primär
Flächen in Frage, die bereits anthropogen beeinflusst sind. Nicht geeignet sind hingegen
Terrainveränderungen auf natürlich gewachsenen, ungestörten Böden. Im Sinne eines
Verbesserungsgebots müssen Terrainveränderungen im Zielzustand mindestens zu einer
Verbesserung der landwirtschaftlichen Nutzungseignung im Vergleich zum
Ausgangszustand führen. Im Sinne eines Verschlechterungsverbots dürfen Eingriffe nicht
zu Veränderungen der Bodenstruktur oder des Bodenaufbaus führen, welche die
Bodenfruchtbarkeit langfristig gefährden oder andere Umweltbereiche beeinträchtigen
können. Bei Terrainveränderungen wird sauberer Ober- bzw. Unterboden verschoben.
Aushub (Untergrundmaterial) darf nur unter die neue Bodenschicht eingebaut werden,
wenn dies für die Verbesserung der Fläche zweckmässig ist.
Diesen Richtlinien vom 1. Januar 2015, auf die sich auch das Verwaltungsgericht in einem
anderen Fall abgestützt hat,16 widerspricht die fragliche Terrainaufschüttung. Im
vorliegenden Fall lag bei der betroffenen Parzelle in der Landwirtschaftszone kein
bodenkundliches Problem vor. Das Ausgleichen einer Senke zur besseren
landwirtschaftlichen Bewirtschaftung ist kein ausreichender Grund für eine
Terrainaufschüttung. Zudem wurde bei der Ausführung der Aufschüttung die natürliche
Schichtabfolge nicht eingehalten, im Ober- und Unterboden sind Verdichtungen vorhanden
und es wurde teilweise verschmutztes Boden- und Aushubmaterial verwendet.
Dementsprechend wurde der landwirtschaftliche Boden durch die Aufschüttung nicht
aufgewertet. In Berücksichtigung dieser Richtlinien ist die umstrittene Terrainaufschüttung
folglich offensichtlich nicht bewilligungsfähig. Sie ist nicht nötig im Sinne von Art. 16a RPG
und Art. 34 Abs. 4 RPV und daher nicht zonenkonform. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung stimmt der Begriff der Zonenkonformität bei Landwirtschaftsbetrieben im
Wesentlichen mit dem Begriff der Standortgebundenheit nach Art. 24 Abs. 1 RPG
überein.17 Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG fällt daher ebenfalls ausser
Betracht.
i) Zu keinem anderen Ergebnis führt auch eine Anwendung der beiden Richtlinien
"Richtlinien für Terrainveränderungen in der Landwirtschaftszone mit Materialzufuhr" vom
Januar 2014 und die "Richtlinien zum Schutz des Bodens für Terrainveränderungen" vom
16 VGE 2016/255 vom 16. Mai 2017 17 Waldmann/Hänni, Handkommentar RPG, 2006, Art. 24 N. 9; BGE125 II 278 E. 3a
RA Nr. 120/2018/41 12
Januar 2010, die während den ersten 3 von insgesamt 14 Monaten in Kraft waren,
während denen die Terrainaufschüttung vorgenommen wurde. Zwar lauteten diese etwas
anders. Auch aus diesen Richtlinien ergab sich jedoch, dass nur unverschmutzter Boden
und/oder Aushub zugeführt und abgelagert werden durfte. Zudem durften die
Bodeneigenschaften nicht verschlechtert, sondern mussten erhalten oder verbessert
werden. Dementsprechend mussten die Erdarbeiten so durchgeführt werden, dass der
Boden bei der Rekultivierung entsprechend der natürlichen Schichtung (Ober- und
Unterboden, Untergrund/Aushub) eingebaut und dabei nicht verdichtet wurde. Allen diesen
Vorgaben widerspricht die hier umstrittene Terrainaufschüttung (siehe oben Erwägung 2.c).
k) Aufgrund des Umstands, dass die Beschwerdeführerinnen mit ihrem später
zurückgezogenen nachträglichen Baugesuch die negative Beurteilung durch das AWA
veranlasst haben, müssten sie nun darlegen, weshalb ein erneutes nachträgliches
Baugesuch dennoch bewilligungsfähig sein sollte. Die Beschwerdeführerinnen bringen in
ihrer Beschwerde jedoch nichts vor, was die Einschätzung des AWA als falsch erscheinen
lassen würde. Sie berufen sich lediglich auf eine angeblich falsche Annahme betreffend
Zugehörigkeit der Parzelle Nr. H._ zur Fruchtfolgefläche. Diese Kritik ist nicht
nachvollziehbar. Die Zugehörigkeit zur Kategorie "Fruchtfolgefläche" ist in den Richtlinien
Terrainveränderungen unerheblich und spielte dementsprechend auch bei der Beurteilung
der Zulässigkeit der Terrainveränderung durch das AWA keine Rolle. Dass am 1. April
2017 neue Bestimmungen zum Schutz des Kulturlands inklusive den Bestimmungen zu
den Fruchtfolgeflächen in Art. 8a ff. BauG und Art. 11a ff. BauV18 in Kraft traten, welche für
die Beurteilung der Bewilligungsfähigkeit der hier umstrittenen Terrainveränderungen aus
den Jahren 2014 und 2015 nicht einschlägig sind, ist somit unerheblich. Die Beurteilung
des AWA stützte sich nicht auf diese Bestimmungen ab, zumal sie zum Zeitpunkt der
Beurteilung durch das AWA im März 2017 noch gar nicht in Kraft waren.
In ihrer Kurzstellungnahme vom 16. November 2018 machen die Beschwerdeführerinnen
zudem geltend, es sei keinerlei verschmutzter Boden eingebaut worden, die entdeckten
Ziegelsteine etc. stammten aus vorbestehenden Einbauten. Eingebaut worden sei lediglich
fruchtbares, unverschmutztes Erdmaterial aus Rückständen der Kartoffel-Reinigung vom
L._-Betrieb. Abgesehen davon, dass für diese Behauptungen keinerlei Beweise
angeführt werden, belegt der Bericht der Geotest AG vom 21. November 2016 das
18 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)
RA Nr. 120/2018/41 13
Gegenteil. Zwar geht auch aus diesem Bericht hervor, dass im Auslauf-Bereich bereits vor
dem Bauprojekt eine Auffüllung vorhanden war. Die Aussage im Bericht, wonach vereinzelt
Ziegelbruch- und Betonbruchstücke angetroffen worden seien, bezieht sich aber auf die
neue Aufschüttung. Zudem ergibt sich aus dem Bericht eindeutig, dass nicht nur 50 m3
Bodenmaterial aus Rückständen der Karotten-Reinigung zugeführt wurden, sondern auch
rund zehn Mal mehr Oberboden von einer Baustelle auf den Parzellen Wiler bei Utzenstorf
Grundbuchblätter Nr. J._ bis K._.
l) Ein nachträgliches Baugesuch kommt hier somit deshalb nicht in Frage, weil das
Bauvorhaben mangels Zonenkonformität offensichtlich nicht bewilligungsfähig ist und auch
eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG ausser Betracht fällt (vgl. Erwägung 3.h,
zweiter Absatz). Folglich muss den Beschwerdeführerinnen nicht erneut Gelegenheit zur
Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs eingeräumt werden.
Weshalb die Akten des zurückgezogenen nachträglichen Baugesuchs für das weitere
Verfahren nicht beigezogen werden dürften, wie dies die Beschwerdeführerinnen geltend
machen, ist nicht nachvollziehbar. Soweit die Beschwerdeführerinnen inhaltlich mit diesen
Akten in bestimmten Punkten nicht einverstanden waren, konnten sie dies in ihrer
Beschwerde rügen.
4. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a) In der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung wurden die
Beschwerdeführerinnen verpflichtet, die nicht bewilligten Terrainveränderungen auf der
Parzelle Nr. H._ unter Einhaltung von Auflagen vollständig rückgängig zu machen.
Die Beschwerdeführerinnen wehren sich gegen diese Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands. Sie machen geltend, sie hätten auf Empfehlung des
Unternehmers der Erdarbeiten in gutem Glauben eine Optimierung der topographischen
Situation vornehmen lassen. Sie hätten damit zur Verbesserung der optischen Gestaltung
der Umgebung und zur Verbesserung der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung beitragen
wollen. Dabei sei zusätzlich eine besonders fruchtbare Erde aus Rückständen der
Karottenreinigung vom nahe gelegenen L._-Betrieb zugeführt worden. Ihnen sei
weder das genaue Vorgehen noch die Menge des zugeführten Erdmaterials bekannt
gewesen.
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Weiter machen sie geltend, an der Wiederherstellung bestünden offensichtlich keine
privaten Interessen. Aber auch öffentliche Interessen an der Durchsetzung rechtlicher
Vorschriften zu Fruchtfolgeflächen seien keine erkennbar. Zum Zeitpunkt der Vornahme
der Aufschüttung sei die Parzelle Nr. H._ eine gewöhnliche landwirtschaftliche
Kulturlandfläche in der Landwirtschafszone gewesen. Die Bezeichnung als
Fruchtfolgefläche bzw. die Aufnahme in das entsprechende Inventar sei erst mit der
Baugesetzänderung vom 16. Mai 2016 erfolgt. Das öffentliche Interesse an der
Wiederherstellung habe sich folglich an den in der Ausführungszeit geltenden gesetzlichen
Grundlagen zu messen. Der heutige Zustand sei für die landwirtschaftliche Bewirtschaftung
besser und durch die Aufschüttung seien weder Natur noch Landschaft beeinträchtigt
worden. Unter diesen Umständen sei die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
unverhältnismässig.
b) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens
Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme
(Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen
Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen.
Eine Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen
Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.19
c) Mit Art. 46 BauG besteht somit eine gesetzliche Grundlage für die Anordnung der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Ob hier an der
Wiederherstellungsanordnung ein privates Interesse besteht, ist unerheblich. Ein
entsprechendes öffentliches Interesse ist auf jeden Fall gegeben. Dieses liegt zum einen
an der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen, welche durch die umstrittene und
nicht bewilligungsfähige Terrainaufschüttung verletzt wurden. In der Sache besteht ein
erhebliches öffentliches Interesse, dass die weder notwendige (kein bodenkundliches
19 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1
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Problem) noch fachgerecht durchgeführte Aufschüttung (kein natürlicher Bodenaufbau)
rückgängig gemacht und die nachhaltige Bodenfruchtbarkeit wieder hergestellt wird.
Mit der angeordneten Wiederherstellung können der natürliche Bodenaufbau und die
nachhaltige Bodenfruchtbarkeit wiederhergestellt werden, womit die Massnahmen geeignet
ist. Zudem ist sie auch erforderlich, da keine mildere Massnahme zur Verfügung steht.
Insbesondere könnten mit den in Ziff. 7.3.1 des Berichts der Geotest AG vom
21. November 2016 vorgeschlagenen sanften Rekultivierungsmassnahmen weder die
natürliche Schichtabfolge wiederhergestellt werden noch würde das (teilweise
verschmutzte) Aushubmaterial, das für die Aufschüttung verwendet wurde, entfernt und
korrekt entsorgt.
Im Zusammenhang mit der Frage der Zumutbarkeit machen die Beschwerdeführerinnen
geltend, sie seien gutgläubig gewesen. Auf den guten Glauben kann sich nicht berufen,
wer bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden darf,
nicht hat gutgläubig sein können. Dabei wird allgemein vorausgesetzt, dass die
Bewilligungspflicht für Bauvorhaben bekannt ist. Wer bauen will, muss sich um die
Zulässigkeit seines Tuns kümmern und sich bei den Behörden nach der Bewilligungspflicht
erkundigen. Die Bauherrschaft muss sich das Wissen(müssen) der von ihr beauftragten
Unternehmen anrechnen lassen.20 Ob den Beschwerdeführerinnen das genaue Vorgehen
oder die Menge des zugeführten Erdmaterials bekannt war, ist daher für die Frage ihrer
Gutgläubigkeit unerheblich. Die Beschwerdeführerinnen gelten somit im baurechtlichen
Sinn als bösgläubig. Daran vermag auch ihr Motiv, weshalb sie die illegale Aufschüttung
angeblich haben vornehmen lassen, nichts zu ändern. Aufgrund dieser Bösgläubigkeit der
Beschwerdeführerinnen sind die angeordneten Massnahmen für sie auch zumutbar.
d) Die Bezeichnung des betroffenen Bodens als Fruchtfolgefläche bzw. seine Aufnahme
in das entsprechende Inventar ist für die angeordnete Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands irrelevant. Ob die Parzelle Nr. H._ zum Zeitpunkt der
Vornahme der Aufschüttung eine gewöhnliche landwirtschaftliche Kulturlandfläche in der
Landwirtschafszone gewesen ist, spielt somit keine Rolle. Relevant für die angeordnete
Wiederherstellung ist einzig, dass eine nicht fachgerecht durchgeführte Aufschüttung ohne
natürlichen Bodenaufbau vorgenommen wurde. Dadurch ist eine nachhaltige
20 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9b
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Bodenfruchtbarkeit in Frage gestellt, weshalb die Aussage der Beschwerdeführerinnen, der
heutige Zustand sei für die landwirtschaftliche Bewirtschaftung besser, nicht richtig ist.
Zwar wird die Zugehörigkeit des betroffenen Bodens zum Inventar der Fruchtfolgeflächen
bzw. dessen Fruchtfolgeflächequalität im Bericht der Geotest AG vom 21. November 2016,
in der Beurteilung des AWA vom 15. März 2017 und in der angefochtenen
Wiederherstellungsverfügung erwähnt. Für die Frage, ob die vorgenommene
Terrainaufschüttung rückgängig gemacht werden muss, ist diese Erwähnung aber
unerheblich. Im Übrigen wurden die aktuellen bundesrechtlichen Bestimmungen zum
Schutz der Fruchtfolgeflächen vor der Vornahme der Terrainaufschüttung in Kraft gesetzt.21
Lediglich die neue Bestimmungen zum Schutz des Kulturlands inklusive den
Bestimmungen zu den Fruchtfolgeflächen in Art. 8a ff. BauG und Art. 11a ff. BauV traten
erst am 1. April 2017 in Kraft.
e) Die angeordnete Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erweist sich damit
als verhältnismässig. Folglich ist die Beschwerde unbegründet und wird abgewiesen. Die
angefochtene Wiederherstellungsverfügung wird bestätigt. Die von der Gemeinde verfügte
Wiederherstellungsfrist bis Ende September 2019 ist noch nicht abgelaufen. Diese Frist
reicht zur Ausführung der angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen nach wie vor aus
und wird deshalb nicht von Amtes wegen verlängert. Ein entsprechender Antrag der
Beschwerdeführerinnen liegt nicht vor.
5. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführerinnen. Sie habe
daher die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 1'800.-- (Art. 103 Abs. 2 VRPG i. V. m. Art. 19 Abs. 1
GebV22). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 104 Abs. 1 und Art. 108 Abs. 3 VRPG).
21 https://www.are.admin.ch/are/de/home/raumentwicklung-und-raumplanung/strategie-und-planung/-sachplaene/sachplaene-des-bundes/sachplan-fruchtfolgeflaechen-sp-fff.html 22 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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