# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** dd8cd10f-e34e-41d2-bcf1-5f485b031e3a
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren der Hauptklage: (act. 1 S. 2)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 445'800.00 nebst Zins zu 5% seit 22.11.2004 zu bezahlen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren der Streitverkündungsklage: (act. 93 S. 4)
" [...].
4. Unter Vorbehalt eines ganzen oder teilweisen Unterliegens der Beklagten in der Hauptklage (Rechtsbegehren 1) sei die /Regressverpflichtung der Streitverkündungsbeklagten 2, C._ AG, (vormals C._ ... AG), ... [Adresse],  und sie sei zu verpflichten, der Streitverkündungsklägerin die Regressschuld von maximal CHF 445'800 nebst Zins zu 5% seit 22. November 2004 zu bezahlen.
Der exakte Regressbetrag kann erst nach dem Entscheid im Hauptklageverfahren festgelegt werden.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Streitverkündungsbeklagten 2 wie auch bezüglich des .
6. Für den Fall der gänzlichen Abweisung der Hauptklage sei das Streitverkündungsklageverfahren als gegenstandslos  unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin auch bezüglich der Streitverkündungsklage i.S.v. Art. 107 Abs. 1 Bst. e und b ZPO."
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Sachverhalt und Verfahrensgang
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist die Konkursmasse der A._ AG (nachfolgend: Gemeinschuld-
nerin), einer Aktiengesellschaft in Liquidation, die ihren Sitz in .../ZH hatte und
gemäss Handelsregisterauszug im Wesentlichen die Fabrikation und den Vertrieb
von verschweissten Produkten aus Kunststoff sowie den Betrieb einer Offset- und
Siebdruckerei bezweckte.
Bei der Beklagten und Streitverkündungsklägerin (vormals: G._ AG REGION
ZÜRICH; nachfolgend: Beklagte) handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit
Sitz in .../ZH, welche gemäss Handelsregisterauszug im Wesentlichen Dienstleis-
tungen im Bereich einer Treuhandgesellschaft (insbesondere Beratung im Bereich
Steuern/Recht/Vorsorge, Buchführungen und Abschlussberatung, Revisionen,
Controlling- und Supportfunktionen für Start-ups und Neuausrichtungen, Organi-
sations- und EDV-Projektbegleitungen sowie Verwaltungstätigkeiten) bezweckt.
Bei der Streitverkündungsbeklagten 2 (vormals: C._ ... AG) handelt es sich
um eine Aktiengesellschaft, welche gemäss Handelsregisterauszug im Wesentli-
chen das Erbringen von Dienstleistungen in den Geschäftsbereichen einer natio-
nal und international tätigen Treuhand-, Revisions- und Beratungsgesellschaft
(wie Wirtschaftsprüfung, Buchführung, Gestion, Informatik, Steuer-, Rechts- und
Unternehmensberatung, Gutachtertätigkeit, Immobilientreuhand) bezweckt.
b. Prozessgegenstand
Am 22. November 2004 wurde durch das Bezirksgericht Affoltern am Albis/ZH
über die Gemeinschuldnerin der Konkurs eröffnet. Der Konkurseröffnung ging ein
Schreiben der Beklagten, damalige Revisionsstelle, vom 13. Oktober 2004 vo-
raus, worin diese das Gericht von der Überschuldung der Gemeinschuldnerin in-
formierte. Die Klägerin wird vom ausseramtlichen Konkursverwalter, Rechtsanwalt
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X1._, vertreten. Als Revisionsstelle der Gemeinschuldnerin war seit dem
13. Juli 2001 die Streitverkündungsbeklagte 2 tätig, danach die Beklagte, welche
am 27. Oktober 2003 zu deren Revisionsstelle gewählt wurde.
Mit der vorliegenden Verantwortlichkeitsklage fordert die Klägerin von der Beklag-
ten Schadenersatz. Nach Ansicht der Klägerin habe die Beklagte ihre Pflichten als
Revisionsstelle nicht wahrgenommen und dem Konkursrichter die Überschuldung
der Gemeinschuldnerin zu spät angezeigt, wodurch der Klägerin ein Schaden
entstanden sei.
Für den Fall ihres ganzen oder teilweisen Unterliegens im Hauptprozess macht
die Beklagte und Streitverkündungsklägerin gegenüber der Streitverkündungsbe-
klagten 2 eine Regressforderung in der maximalen Höhe der Hauptklage geltend,
da ihrer Meinung nach diesfalls Letzterer eine Pflichtverletzung vorzuwerfen sei.
B. Prozessverlauf
Die Klägerin reichte am 21. Oktober 2011 (Datum Poststempel) die vorliegende
Klage, datiert vom 20. Oktober 2011, ein (act. 1). Den von ihr mit Verfügung vom
25. Oktober 2011 geforderten Vorschuss für die Gerichtskosten leistete sie frist-
gerecht (Prot. S. 2 f.; act. 5). Im Weiteren leistete die Klägerin auf beklagtischen
Antrag hin CHF 33'000.– als Sicherheit für deren Parteientschädigung (act. 8;
Prot. S. 5 f.; act. 10). Die Klageantwort vom 23. März 2012 wurde innert angesetz-
ter Frist eingereicht (Prot. S. 7; act. 12). Da die Beklagte darin Streitverkündungs-
klage gegen den ehemaligen Präsidenten des Verwaltungsrates, B._ (vor-
mals: Streitverkündungsbeklagter 1), und gegen die Streitverkündungsbeklagte 2
erhob, wurde das Zulassungsverfahren durchgeführt. Mit Beschluss vom 3. Juli
2012 wurde die Streitverkündungsklage gegen den damaligen Streitverkündungs-
beklagten 1, nicht jedoch diejenige gegen die Streitverkündungsbeklagte 2 zuge-
lassen (act. 22). Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Urteil des Bun-
desgerichts vom 4. Februar 2013 gutgeheissen, und die Streitverkündungsklage
wurde auch gegen die Streitverkündungsbeklagte 2 zugelassen (act. 28). Der da-
raufhin von der Beklagten vorerst geforderte Vorschuss für die Gerichtskosten be-
treffend die Streitverkündungsklage in der Höhe von CHF 6'500.– bezahlte sie
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fristgerecht (act. 33; act. 36). In der Folge wurde bezüglich der Streitverkün-
dungsklage das Verfahren mit Verfügung vom 15. Mai 2013 einstweilen bis zum
Abschluss eines allfälligen Schriftenwechsels bezüglich des von der Klägerin ge-
genüber der Beklagten anhängig gemachten Verfahrens sistiert (act. 38). Am
5. November 2013 fand eine Vergleichsverhandlung mit der Klägerin, der Beklag-
ten sowie den Streitverkündungsbeklagten 1 und 2 statt, die jedoch zu keiner Ei-
nigung führte (Prot. S. 26 f.). Mit ihren Eingaben, je datiert vom 6. November
2013, verkündete die Klägerin den Streitberufenen 1 bis 3 den Streit (act. 55-57),
wovon Vormerk genommen wurde (act. 58). Die Streitberufene 3 der Klägerin ist
bis dato nicht in den Prozess eingetreten bzw. hat sich nicht erklärt.
Mit Verfügung vom 27. November 2013 wurde – nach Gewährung des rechtlichen
Gehörs – die Sistierung bezüglich der Streitverkündungsklage aufgehoben und
der Beklagten Frist angesetzt, um die Streitverkündungsklage zu begründen.
Gleichzeitig wurde der Beklagten Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten hin-
sichtlich ihrer erhobenen Streitverkündungsklage einen weiteren Vorschuss von
CHF 13'500.– zu bezahlen (act. 63). Mit ihrer Eingabe vom 9. Dezember 2013
stellte die Beklagte den Antrag, die Verfügung vom 27. November 2013 neu abzu-
fassen, da diese keine Rechtsmittelbelehrung enthalten habe (act. 65). Diesem
Antrag wurde mit Verfügung vom 10. Dezember 2013 nicht stattgegeben (act. 66).
In der Folge gelangte die Beklagte ans Bundesgericht, welches die gegen die
Verfügung vom 27. November 2013 erhobene Beschwerde mit Urteil vom
22. April 2014 abwies (act. 86). Mit Verfügung vom 5. Mai 2014 wurde der Beklag-
ten neu Frist angesetzt, um die erhobene Streitverkündungsklage zu begründen
(act. 87). Daraufhin beantragte die Beklagte mit ihrer Eingabe vom 16. Mai 2014
unter anderem die Sistierung der Streitverkündungsklage bis 90 Tage nach dem
rechtskräftigen Abschluss des laufenden Akteneinsichts- und Akteneditionsbegeh-
rens, welches mit Eingabe vom 19. Dezember 2013 an die Klägerin gestellt wor-
den war (act. 89; act. 90/1-2). Mit Beschluss vom 22. Mai 2014 wurden die Anträ-
ge der Beklagten abgewiesen (act. 90). Nachdem die Beklagte in ihrer Streitver-
kündungsklagebegründung die Streitverkündungsklage gegen den Streitverkün-
dungsbeklagten 1 zurückgezogen hatte (act. 93), wurde das Streitverkündungs-
klageverfahren gegen den Streitverkündungsbeklagten 1 mit Beschluss vom
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30. Juli 2014 abgeschrieben (act. 96). Mit ihrer Streitverkündungsklageantwort
vom 17. November 2014 verkündete die Streitverkündungsbeklagte 2 gegenüber
den Streitberufenen 1-3 den Streit (act. 102). Der Streitberufene 3 der Streitver-
kündungsbeklagten 2 ist bis dato nicht in den Prozess eingetreten bzw. hat sich
nicht erklärt. Die Streitverkündungsklagereplik vom 24. Februar 2015 (act. 110)
sowie die Streitverkündungsklageduplik vom 12. Juni 2015 (act. 120) gingen in
der Folge fristgerecht ein und wurden jeweils der Gegenseite zugestellt (Prot.
S. 47 und S. 52).
Inzwischen erfolgten hinsichtlich der Hauptklage auch die Replik vom
12. November 2014 (act. 100) sowie die Duplik vom 24. Februar 2015 (act. 108).
Mit ihrer Eingabe vom 12. März 2015 erstattete die Klägerin hinsichtlich der Duplik
vom 24. Februar 2015 unaufgefordert eine Novenstellungnahme (act. 113), wo-
rauf die Beklagte dazu mit ihrer Eingabe vom 24. März 2015 ihrerseits Stellung
nahm (act. 115).
Mit Verfügung vom 7. Januar 2016 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu er-
klären, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter
Androhung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung ange-
nommen würde (act. 124). Die Verfügung konnte den Parteien am 11. bzw.
12. Januar 2016 zugestellt werden (act. 125/1-3). Sowohl die Klägerin als auch
die Streitverkündungsbeklagte 2 erklärten, auf die Durchführung einer Hauptver-
handlung zu verzichten (act. 126; act. 127). Da vonseiten der Beklagten innert
Frist keine Erklärung einging, ist androhungsgemäss Verzicht auf die Hauptver-
handlung anzunehmen. Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1
ZPO).
Es ist an dieser Stelle auf personelle Veränderungen in der Bearbeitung des vor-
liegenden Prozesses hinzuweisen. An der Vergleichsverhandlung vom 5. Novem-
ber 2013 wirkte noch Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller als Instruktionsrich-
ter mit, welcher in der Folge das Handelsgericht verliess und durch Oberrichterin
Dr. Claudia Bühler ersetzt wurde. Auch der am Beschluss vom 22. Mai 2014 als
Präsident mitwirkende Peter Helm ist zufolge Pensionierung nicht mehr am Han-
delsgericht tätig. Entsprechend setzt sich der Spruchkörper wie folgt zusammen:
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Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichterin Dr. Claudia Bühler,
die Handelsrichter Ivo Eltschinger, Jean-Gaspard Comtesse und Alexander Pfei-
fer sowie der Gerichtsschreiber Roman Kariya. Eine solche personelle Verände-
rung ist, weil begründet, zulässig (Urteil des Bundesgerichts 4A_271/2015 vom
29. September 2015, Erw. 8.2).
C. Wesentliche Prozessstandpunkte im Hauptklageverfahren
a) Wesentliche Prozessstandpunkte der Klägerin
Die Klägerin vertritt den Standpunkt, dass die Beklagte trotz ihrer Vorkenntnisse
über die finanzielle Lage der Gemeinschuldnerin sowie der ihr zur Verfügung ste-
henden jüngsten Informationen bei ihrer Übernahme als Revisionsstelle der Ge-
meinschuldnerin keine genügenden Prüfungshandlungen durchgeführt und ihre
Anzeigepflichten an den Konkursrichter wegen Überschuldung missachtet habe.
Aufgrund dessen habe die Beklagte ihre Pflichten als Revisionsstelle verletzt. Hät-
te sich die Beklagte pflichtgemäss verhalten, wäre der Konkurs bereits am
8. Dezember 2003 und nicht erst am 22. November 2004 eröffnet worden. Die
Beklagte sei daher für den dadurch entstehenden Fortsetzungsschaden (mit-)
verantwortlich.
Für die Schadensberechnung bringt die Klägerin vor, dass eine konkrete Berech-
nung gar nicht möglich sei. Da eine Bilanz zu Liquidationswerten weder zum Zeit-
punkt des tatsächlichen Konkurseröffnungszeitpunkts noch zum hypothetischen
Konkurseröffnungszeitpunkt vorhanden sei, sei eine Schadensschätzung nach
Ermessen des Richters gemäss Art. 42 Abs. 2 OR angezeigt (act. 1 S. 28 ff.
Rz. 45 ff.; act. 100 S. 14 ff. Rz. 46 ff.).
b) Wesentliche Prozessstandpunkte der Beklagten
Demgegenüber ist die Beklagte der Meinung, dass ihr keine Pflichtverletzung vor-
zuwerfen sei. So seien zum Zeitpunkt der Übernahme als Revisionsstelle weder
Handlungspflichten noch Anzeigepflichten wegen Überschuldung angezeigt ge-
wesen. Die Klägerin argumentiere hier wissensfiktiv. Ohnehin sei der
8. Dezember 2003 als hypothetischer Konkurseröffnungszeitpunkt in zeitlicher
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Hinsicht gar nicht möglich. Sodann ignoriere die Klägerin die grossen Anstren-
gungen zur Rettung der Gemeinschuldnerin sowohl durch den Verwaltungsrat als
auch durch die Aktionäre.
Betreffend die Schadensberechnung bringt die Beklagte vor, dass kein Raum für
eine Schadensschätzung nach Ermessen des Richters bestehe. Zudem sei die
Schadensberechnung der Klägerin nicht substantiiert vorgetragen und willkürlich
(act. 12 S. 25 ff. Rz. 47 ff.; act. 108 S. 41 ff. Rz. 72 ff.).
D. Beweisvorbringen der Parteien
Sowohl die Klägerin, die Beklagte, als auch die Streitverkündungsbeklagte 2 offe-
rierten ihre Beweismittel form- und fristgerecht, versehen mit je einem Beweismit-
telverzeichnis (act. 2/1-64; act. 13/2-48; act. 95/2-8; act. 101/65-71; act. 103/1-34;
act. 109/49; act. 121/1-21).

## Considerations

Erwägungen
I. Formelles
Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist für die vorliegende Klage sowohl ört-
lich als auch sachlich zuständig (Art. 40 und Art. 6 Abs. 2 ZPO sowie § 44 lit. b
GOG), was unbestritten ist (act. 1 S. 7 Rz. 4 f.; act. 12 S. 10 f. Rz. 1 ff.). Das Ver-
fahren wurde mittels Klage gehörig eingeleitet (Art. 220 ZPO); ein Schlichtungs-
verfahren entfiel (Art. 198 lit. f ZPO). Die notwendigen Vollmachten (bezgl. der
Beklagten: Rechtsanwalt lic. iur. et lic. oec. publ. Z._, act. 7; bezgl. der
Streitverkündungsbeklagten 2: Rechtsanwalt Dr. Y._, act. 16) wurden beige-
bracht. Die Klägerin hat sowohl den von ihr geforderten Gerichtskostenvorschuss
als auch die von ihr geforderte Sicherheit für die Parteientschädigung fristgerecht
geleistet (Prot. S. 2; act. 5; Prot. S. 5; act. 10). Auch die Beklagte hat die von ihr
geforderten Gerichtskostenvorschüsse fristgerecht geleistet (Prot. S. 17; act. 36;
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Prot. S. 30 f.; act. 63; act. 75). Auf die Klage ist daher einzutreten (Art. 59 Abs. 1
ZPO).
II. Materielles
1. Voraussetzungen der Haftung der Revisionsstelle
Durch das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Änderungen des Ob-
ligationenrechts wurden die Bestimmungen über die Revisionsstelle revidiert. Das
Gesetz ist am 1. Januar 2008 in Kraft getreten. Die der Beklagten vorgeworfenen
Pflichtverletzungen beziehen sich auf die Jahre 2003 und 2004 und sind demge-
mäss nach dem früheren Recht zu beurteilen (Art. 7 der Übergangsbestimmun-
gen der Änderung vom 16. Dezember 2005). Massgebend sind somit Art. 727 ff.
aOR für die Prüfungspflichten und Art. 755 aOR für die Verantwortlichkeit der Re-
visionsstelle. Gemäss Art. 755 aOR, welcher unverändert übernommen wurde
und Art. 755 OR entspricht, sind alle mit der Prüfung der Jahres- und Konzern-
rechnung befassten Personen sowohl der Gesellschaft als auch den einzelnen
Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie
durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen. Die
Haftung der Organe setzt eine schuldhafte Pflichtverletzung, einen Schaden und
einen Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden
voraus.
2. Schaden
Als Erstes ist zu prüfen, ob überhaupt ein Schaden vorliegt. Sollte bereits diese
Haftungsvoraussetzung verneint werden, würde sich die Prüfung der weiteren
Haftungsvoraussetzungen erübrigen. Namentlich könnte die Frage, ob der Be-
klagten eine Pflichtverletzung vorgeworfen werden kann, und bejahendenfalls, auf
welchen Zeitpunkt die hypothetische Konkurseröffnung festzusetzen wäre, offen
bleiben.
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2.1. Parteivorbringen
2.1.1. Die Klägerin fordert von der Beklagten Schadenersatz in der Höhe von
CHF 445'000.–. Diesbezüglich bringt sie im Wesentlichen vor, dass die Beklagte
als Kontrollorgan der Gemeinschuldnerin den Richter spätestens am 8. Dezember
2003 hätte benachrichtigen müssen. Die mit Schreiben vom 13. Oktober 2004 er-
folgte Konkursanmeldung durch die Beklagte habe sich auf die letzte geprüfte
Jahresrechnung der Gemeinschuldnerin aus dem Jahr 2003 (act. 2/37) sowie auf
eine ungeprüfte Zwischenbilanz per 31. Juli 2004 (act. 2/34) gestützt. Obwohl bei
begründeter Besorgnis einer Überschuldung gemäss Art. 725 Abs. 2 OR eine
Zwischenbilanz hätte erstellt und der Revisionsstelle zur Prüfung vorgelegt wer-
den müssen, würden zu den fraglichen Zeitpunkten keine solchen vorliegen. Der
Einfachheit halber werde daher der Zeitraum zwischen dem 31. Dezember 2003
und dem 31. Oktober 2004 betrachtet. Diese Zeitspanne sei zwar kürzer als die
Dauer der Konkursverschleppung, erlaube aber eine vereinfachte und nachvoll-
ziehbare Darstellung des im Sinne von Art. 42 OR annäherungsweise zu berech-
nenden Fortsetzungsschadens. Die Kürzung komme der Beklagten zugute und
habe neben der vereinfachten Darstellung auch die Vermeidung von Streitigkeiten
bezüglich der genauen Dauer der Konkursverschleppung zum Zweck (act. 1
S. 66 f. Rz. 123 ff.).
Zur konkreten Berechnung des Fortsetzungsschadens weist die Klägerin unter
Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts
4C.436/2006 vom 18.04.2007, E. 3.3) zunächst darauf hin, dass zur Feststellung
der Überschuldung der Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt der tatsächlichen Kon-
kurseröffnung auf die Verteilungsliste abgestellt werden könne. Hierzu führt sie im
Wesentlichen aus, dass sich nach Liquidation der Vermögenswerte und Erstel-
lung des Kollokationsplans eine Überschuldung der Gemeinschuldnerin per
22. November 2004 von CHF 11'568'456.75 ergeben habe. Eine Bilanz der Aktiva
und Passiva der Gemeinschuldnerin per Anmeldung der Überschuldung durch die
Beklagte am 13. Oktober 2003 (recte: 2004) existiere ihrer Kenntnis nach nicht.
Was die Überschuldung der Gemeinschuldnerin zum Zeitpunkt der hypotheti-
schen Bilanzhinterlegung per 8. Dezember 2003 betreffe, würden ebenfalls keine
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Bilanzen, weder zu Fortführungs- noch zu Liquidationswerten, vorliegen. Zur kon-
kreten Berechnung des Fortsetzungsschadens werde daher von der genannten
Jahresrechnung per 31. Dezember 2003 und der Zwischenrechnung per 31. Juli
2004 ausgegangen. In Ermangelung genauer Daten zu den relevanten Zeitpunk-
ten sowie aus Gründen der Einfachheit und Nachvollziehbarkeit würden die mass-
gebenden Zahlen im Folgenden "abstrakt" berechnet. Dabei werde die relevante
Zeitspanne gekürzt betrachtet. Im Endergebnis führe diese Berechnungsweise zu
einem vereinfachten und damit klaren Bild, das der Beklagten entgegenkomme.
Da eine ziffernmässig nachweisbare Substantiierung des Schadens meist ohne-
hin nicht möglich sei, könne der Richter den Schaden in Anwendung von Art. 42
Abs. 2 OR aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen erachten (act. 1
S. 67 ff. Rz. 127 ff.).
Die Klägerin führt eine eigene Schadensberechnung an, zusammengefasst wie
folgt: Als Ausgangspunkt für die Berechnung des Fortsetzungsschadens zieht die
Klägerin zunächst die letzte geprüfte Bilanz der Gemeinschuldnerin vom
31. Dezember 2003 heran. Diese bereinigt sie in einem ersten Schritt, um eine
unrichtige Darstellung der jeweiligen Finanzlage zu vermeiden. Zunächst sondert
sie die vorhandenen Leasingpositionen aus, da diese Positionen geleaste Objekte
zum Gegenstand gehabt hätten, welche die Gemeinschuldnerin nicht zu Eigen-
tum erworben habe. Des Weiteren löst sie die Forderungsverzichte aus dem Pos-
ten "Aktive Rechnungsabgrenzung" heraus, da diese nur im Falle der Fortführung
der Gemeinschuldnerin Bestand gehabt hätten.
Bei der Ermittlung des Fortsetzungsschadens will die Klägerin sodann die Liqui-
dationswerte zu den massgeblichen Zeitpunkten vergleichen. Um die fehlenden
Bilanzen zu Liquidationswerten annäherungsweise herzustellen, zieht sie daher in
einem zweiten Schritt für jede Aktivposition der Bilanz eine mutmassliche Liquida-
tionsquote heran. Dabei wendet sie bei den Bilanzpositionen per 31. Dezember
2003 wie auch bei denjenigen per 31. Juli 2004 die gleichen Ansätze an. Diese
Wertkorrekturen setzt sie mit Verweis auf die Ergänzung zum Gutachten vom
10. August 2008, Überleitung von Fortführungs- zu Veräusserungswerten
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(act. 2/57), entsprechend allgemeiner Erfahrung bei Liquidationssituationen wie
folgt fest:
- Betreffend die Bilanzposition "Debitoren" hält die Klägerin aufgrund dessen,
dass allgemein zu erwarten sei, dass die meisten Schuldner zahlen würden,
eine Wertkorrektur von lediglich 10 % für gerechtfertigt.
- Betreffend die Bilanzposition "Andere Forderungen" (wie Forderungen aus
Verrechnungssteuer, Vorsteuer Warenaufwand, Forderungen aus einem In-
solvenzverfahren in Deutschland) erachtet die Klägerin aufgrund ausstehen-
der Abrechnungen sowie teilweise der Abhängigkeit von Passivpositionen,
die zu einem leicht höheren Ausfallrisiko führten, eine Wertkorrektur von
20 % als gerechtfertigt.
- Betreffend die Bilanzposition "Warenvorräte" sieht die Klägerin eine Wertkor-
rektur von 70 % als gerechtfertigt, da erfahrungsgemäss bei einer Liquidati-
on der Grossteil der Warenvorräte beinahe wertlos sei, weil hier meist Ware
betroffen sei, die auf die Bedürfnisse der Gemeinschuldnerin zugeschnitten
gewesen sei, weshalb kaum ein Markt bestanden habe.
- Hinsichtlich der Bilanzposition "Finanzanlagen" hält die Klägerin eine Wert-
korrektur von 75 % für gerechtfertigt, da diese Position nahestehende Ge-
sellschaften betreffe, die sich in einer ähnlichen finanziellen Situation wie die
Gemeinschuldnerin befunden hätten.
- Bezüglich der Bilanzposition "Mobile Sachanlagen" erachtet die Klägerin an-
gesichts dessen, dass erfahrungsgemäss alte auf die Bedürfnisse der Ge-
meinschuldnerin zugeschnittene Einrichtungsanlagen nur mit massivem Ab-
schlag verkäuflich seien, eine Wertkorrektur von 60 % als begründet.
- Betreffend die Bilanzposition "Immobilien" sieht die Klägerin eine Wertkor-
rektur von 50 % als gerechtfertigt, da aufgrund des Eintrags im Altlastenka-
taster sowie der Konkurssituation auch hier von erschwerter Verkäuflichkeit
ausgegangen werden müsse.
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Nach der Bereinigung der Leasingpositionen und der Auflösung der Forderungs-
verzichte über CHF 194'000.– sowie der Bilanzierung zu Liquidationswerten be-
rechnet die Klägerin einen Bilanzverlust von CHF 9'035'000.– per 31. Dezember
2003 bzw. CHF 9'509'000.– per 31. Juli 2004. In der Differenz zwischen der Höhe
der Überschuldung zu Veräusserungswerten zwischen dem 31. Dezember 2003
(rund CHF 7'601'000.–) und dem 31. Juli 2004 (rund CHF 8'075'000.–) stellt sie
daher einen ersten (Teil-)Schaden 1 in der Höhe von CHF 474'000.– fest (act. 1
S. 71 ff. Rz. 136 ff.).
In einem dritten Schritt zieht die Klägerin die Erfolgsrechnung 2004 der Gemein-
schuldnerin unter Berücksichtigung der geprüften Ergebnisse der vorangehenden
Jahre sowie der ungeprüften Zwischenrechnung der Gemeinschuldnerin per
31. Juli 2004 heran, womit ein möglichst wirklichkeitsnahes Bild von den Entwick-
lungen im Geschäftsjahr 2004 erhalten werden soll. Dabei hält die Klägerin dafür,
die ermittelten Zwischenwerte per 31. Juli 2004 für die (gekürzte) Zeitspanne von
zehn Monaten, zwischen dem 31. Dezember 2003 und dem 31. Oktober 2004,
hochzurechnen, um eine lineare Vorstellung des Geschäftsverlaufs zu erhalten.
Da nach Meinung der Klägerin in der besagten Zwischenrechnung per 31. Juli
2004 diverse Zahlen unrealistisch erscheinen würden, erachtet es die Klägerin für
notwendig, die korrekten Zahlen zu ermitteln, wozu sie die vorangehenden (ge-
prüften) Zahlen in den Jahresrechnungen 2002 und 2003 als Vergleichsbasis
heranziehen will. Dabei will sie der sich aus den Büchern ergebenden Tendenz
des angebrochenen Jahres 2004 – soweit plausibel – Rechnung tragen. Hierzu
führt die Klägerin aus, dass angesichts dessen, dass der Umsatz zwischen dem
1. Januar 2004 und dem 31. Juli 2004 nur CHF 706'000.– statt der durch die Ge-
schäftsleitung angepeilten CHF 900'000.– betragen habe, der angebliche Break-
Even-Wert von CHF 900'000.– zum Zeitpunkt der Zwischenbilanz am 31. Juli
2004 bereits um über 20 % unterschritten worden sei. Auch gegenüber dem Vor-
jahr sei der Umsatz nach sieben Monaten um knapp 20 % zurückgelegen.
Obschon der ausserbuchhalterisch aufgezeichnete Auftragsbestand für den Rest
des Jahres 2004 einen weiteren Umsatzrückgang erkennen lasse, werde den-
noch zugunsten der Beklagten der Umsatz der ersten 7 Monate für den Rest der
betrachteten Zeitperiode linear hochgerechnet. Um die fehlenden Zahlen der rele-
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vanten Verschleppungsperiode von zehn Monaten zu erhalten, würden die Auf-
wendungen um drei Monate bis zum 31. Oktober 2004 linear hochgerechnet, wo-
bei die einzelnen Werte der Einfachheit halber jeweils gerundet würden (act. 1
S. 79 ff. Rz. 145 ff.).
Mit der vorgenommenen Korrektur/Ergänzung in der Erfolgsrechnung 2004 zwi-
schen dem 1. Januar 2004 und dem 31. Oktober 2004 errechnet die Klägerin da-
mit einen Periodenverlust von CHF 959'000.–. Nach Hinzurechnung des in der
Zwischenrechnung vom 31. Juli 2004 ausgewiesenen Gewinns von CHF 53'000.–
kommt sie auf eine Differenz von insgesamt CHF 1'012'000.–. Nach Ergänzung
dieser berechneten, nicht erfassten Aufwendungen bis 31. Juli 2004 in der Bilanz
und nach Hochrechnung der in den drei weiteren Monaten zwischen dem
1. August 2004 und dem 31. Oktober 2004 erzielten Einnahmen wie auch der ge-
tätigten Ausgaben der Gemeinschuldnerin und Erfassung in der Bilanz, errechnet
die Klägerin damit einen (Teil-)Schaden 2 in der Höhe von CHF 1'012'000.–.
Im Ergebnis geht die Klägerin somit von einem Fortsetzungsschaden von insge-
samt CHF 1'486'000.– aus.
Schliesslich fügt die Klägerin an, dass eine Alternativberechnung anhand der
Kreditorenliste zu einem beinahe identischen Resultat führe. Rechne man nämlich
die zwischen dem 18. Dezember 2003 und dem 22. November 2004 entstande-
nen, nach wie vor unbeglichenen Forderungen der 3. Konkursklasse zusammen,
so komme man auf einen Betrag von rund CHF 1'468'000.–. Von diesem Scha-
den lastet die Klägerin der Beklagten im Rahmen der Schadensbemessung rund
einen Drittel an, was der eingeklagten Forderung von CHF 445'000.– entspreche
(act. 1 S. 70 ff. Rz. 133 ff.).
2.1.2. Die Beklagte bestreitet die von der Klägerin dargelegte Schadensbe-
rechnung aus mehreren Gründen. Zunächst bringt sie vor, dass der 8. Dezember
2003, selbst wenn eine Pflichtverletzung zu bejahen wäre, unmöglich der hypo-
thetische Konkurseröffnungszeitpunkt sein könne. Auch sei es unzulässig, dass
die Klägerin "der Einfachheit halber" den Zeitpunkt für die Schadensberechnung
auf den 31. Dezember 2003 verschiebe. Dasselbe gelte auch für den Zeitpunkt
- 16 -
der realen Konkurseröffnung, den die Klägerin ebenfalls "der Einfachheit halber"
auf den 31. Oktober 2004 verschiebe. Diese Vereinfachung sei aber unverständ-
lich, da vom 31. Oktober 2004 keine Bilanzen existieren würden. Damit verstosse
die Klägerin gegen die Schadensformel des Bundesgerichts.
Unverständlich sei auch die durch die Klägerin vorgenommene Ermittlung des
Vermögensstandes im tatsächlichen Konkurseröffnungszeitpunkt, da diese ver-
gleichsweise einfach sei. So zeige der Kollokationsplan die Passiven und das In-
ventar die Aktiven; beides zu Liquidationswerten. Es sei unverständlich, dass die
Klägerin derart komplizierte Rechnungen anstelle. Denn heute bestünde genü-
gend Klarheit über die effektiven Werte der konkursiten Gemeinschuldnerin. Die
Aktiven seien verwertet und der Konkurserlös bekannt. Auch der Kollokationsplan
sei längst rechtskräftig und gebe die Schuldverhältnisse gegenüber den Gläubi-
gern wieder. Der Vermögensstand im realen Konkurs sei dadurch eindeutig be-
stimmbar. Es sei daher unverständlich, dass die Klägerin eine komplizierte Scha-
densberechnung erstellt habe. Damit sei der Schaden nicht rechtsgenügend sub-
stantiiert. Sodann sei der von der Klägerin behauptete Fortsetzungsschaden nicht
im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen. Es dürfe nämlich nur derjenige
Schaden vom Richter abgeschätzt werden, der nicht ziffernmässig nachweisbar
sei, sich aber mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdränge. Es gehe dabei
vor allem um immaterielle Schädigungen, die sich der Quantifizierung entziehen
würden. Das sei aber bei einer Schadenersatzklage nicht der Fall. Schadensbe-
rechnungen in Verantwortlichkeitsfällen seien möglich und zumutbar. Die Klägerin
habe den Fortsetzungsschaden willkürlich berechnet; vermutlich soll damit ein für
die Beklagte günstiger Schadensverlauf kaschiert werden. Diese Abweichung von
der klaren Rechtsprechung des Bundesgerichts sei nicht zulässig und führe man-
gels Substantiierung zur Abweisung der Klage.
Im Weiteren bringt die Beklagte vor, dass die Klägerin hinsichtlich der Wertkorrek-
turen zu günstige Erfahrungswerte eingesetzt habe. So seien die folgenden Erfah-
rungswerte für Wertkorrekturen in Konkursen notorisch:
- Debitoren 80-90 %
- Andere Forderungen 90-100 %
- 17 -
- Warenvorräte 90-100 %
- Finanzanlagen 90-100 %
- Mobile Sachanlagen 90-100 %
- Immobilien 30-90 %.
Gerade bei der Position "Immobilien" zeige sich die Willkür der von der Klägerin
eingesetzten Erfahrungswerte deutlich. So bewerte die Klägerin dies gemäss "Er-
fahrung" mit 50 %. Vergleiche man die Buchwerte der Immobilien in der Bilanz am
31. Dezember 2003 von CHF 3'753'000.– mit dem Erlös im Konkurs gemäss Ver-
teilungslisten von CHF 600'000.– und CHF 475'000.– bzw. total CHF 1'075'000.–,
so ergebe sich offenbar in casu ein Einschlag von über 71 %. Der rechtfertigende
Hinweis der Klägerin auf das Altlastenkataster werde ihr gar zum Bumerang, denn
dieser Eintrag habe selbstverständlich auch ein Jahr vorher existiert. Alles spre-
che dafür, dass der Verkauf der Immobilien im hypothetischen Konkurseröff-
nungszeitpunkt mit dem gleichen Einschlag von 71 % hätte erfolgen müssen. Die
"Erfahrungswerte" der Klägerin würden sich offenbar als "abstrakte" "Scha-
densaufblähungen", um der Beklagten einen (real vermutlich nicht existierenden)
Fortführungsschaden anzulasten, entpuppen. Es werde vermutet, dass in allen
Fällen die "Erfahrungswerte" der Klägerin erheblich von den einzig relevanten ef-
fektiven Konkurserlösen bei der Gemeinschuldnerin abweichen würden (act. 12
S. 162 ff. 437 ff.).
2.1.3. Replicando hält die Klägerin an ihren Vorbringen in ihrer Klagebegrün-
dung fest mit dem Bemerken, dass ihr erlaubt sei, weniger Konkursverschlep-
pungsschaden einzufordern, als ihr von Rechts wegen zustehe. Ausserdem wür-
de die Beklagte fehl gehen, wenn sie annehme, der Differenzschaden ergebe sich
aus dem Vermögensstand per Zeitpunkt der hypothetischen Konkurseröffnung
abzüglich des Vermögensstandes gemäss Wert der Konkursmasse nach der
Konkursliquidation. Wäre dies der Fall, würden Äpfel mit Birnen verglichen. Durch
Liquidation der Verantwortlichkeitsansprüche würde die Masse gemehrt. Zum
Vermögensstand der Konkursmasse könne jedoch kein zukünftiger Vermögens-
zuwachs gezählt werden; es zähle nur das real existierende Vermögen. Im Zeit-
- 18 -
punkt der Berechnung und Behauptung des Konkursverschleppungsschadens sei
es regelmässig gar noch nicht möglich, den definitiven, zur Abschlags- resp.
Schlussverteilung gelangenden Vermögensstand der Konkursmasse zu bestim-
men, da der Wert des durch die Führung des Verantwortlichkeitsprozesses resul-
tierenden Vermögenszuwachses noch nicht bestimmt werden könne. Der zu be-
rechnende Konkursverschleppungsschaden könne und dürfe demnach nicht da-
von abhängen, was das monetäre Ergebnis gerade der aktuell geführten Verant-
wortlichkeitsklage sein werde.
Beim Differenzschaden handle es sich demgegenüber um eine normative Scha-
densberechnungsmethode, weshalb das Gesetz Vereinfachungen insofern zulas-
se, als nicht nur die Überschuldung im hypothetischen Konkurseröffnungszeit-
punkt normativ zu berechnen sei, sondern zwangsläufig auch derjenige per rea-
lem Konkurseröffnungszeitpunkt. Die Art und Weise der Berechnung des im Kon-
kurseröffnungszeitpunkt vorhandenen Überschuldungsüberhangs stütze sich
deshalb grundsätzlich auf die für diesen Zeitpunkt zu erstellende Bilanz zu Liqui-
dationswerten gemäss Buchhaltung sowie Rechnungslegung der Gemeinschuld-
nerin. Es sei eine Zwischenbilanz zu Liquidationswerten per letztmaligem Mo-
natsabschluss, im vorliegenden Fall per Ende Oktober 2004, zu erstellen, als ob
gerade diese Zwischenbilanz zu Liquidationswerten der Benachrichtigung des
Konkursrichters dienen sollte und gedient habe. Deshalb habe sich der Gesetz-
geber resp. die Rechtsprechung zu Recht dafür entschieden, der Differenzmetho-
de zwei normative Schadensberechnungen zugrunde zu legen; und eben gerade
nicht eine normative per hypothetischem Konkurseröffnungszeitpunkt und eine
faktische gemäss Erlösergebnis der Konkursliquidation. Im Rahmen der Kon-
kursliquidation resultierende Erlöse könnten allenfalls zur Plausibilisierung heran-
gezogen werden. Diese Liquidationserlöse aus dem Konkursverfahren gerade
eins zu eins zu übernehmen, sei jedoch nicht erlaubt.
Im Weiteren betont die Klägerin, dass für den Fall, dass der effektiven Konkurser-
öffnung keine Bilanz zu Liquidationswerten zugrunde liege, eine solche normativ
nacherstellt werden müsse. Dabei sei es erlaubt, u.a. im Sinne von Art. 42 Abs. 2
OR, z.B. als Anhaltspunkte, die anlässlich der Konkursverwertung erzielten Erlöse
- 19 -
vergleichsweise heranzuziehen. Allein in diesem beschränkten Rahmen habe ein
IST-Verwertungserlös seine Bedeutung.
Zudem fügt die Klägerin an, dass insbesondere bestritten werde, dass bereits
sämtliche Aktiven der Gemeinschuldnerin verwertet worden seien. Der vorliegen-
de Verantwortlichkeitsprozess diene dazu, einen wichtigen Aktivanspruch zu li-
quidieren. Die Beklagte gehe demnach grundsätzlich fehl, indem sie einer Liqui-
dationsbilanz im hypothetischen Konkurseröffnungszeitpunkt die nicht existieren-
de Schlussabrechnung gemäss Schlussverteilungsliste im Konkursverfahren ge-
genüberstellen wolle.
Sodann hält die Klägerin an den in der Klagebegründung dargestellten Wertkor-
rekturen fest. Die Beklagte scheine zu übersehen, dass die zweifache, identische
Anpassung der Abschreibungsansätze zu keiner Veränderung des Differenzscha-
dens führen würde. Zudem erscheine es als weltfremd anzunehmen, dass im
Konkursfall bis zu 9 von 10 Schuldnern ihre Schulden gegenüber der Gemein-
schuldnerin nicht mehr freiwillig begleichen würden. Diese generell-abstrakte, be-
klagtische Vermutung werde als falsch sowie auch als unbeweisbar bestritten.
Dieselbe Bestreitung erfolge auch jeweils für die generell-abstrakt angenommene
Entwertung anderer Forderungen zu 90-100 %, der Finanzanlagen zu 90-100 %,
der mobilen Sachanlagen zu 90-100 % sowie der Immobilien zu 30-90 %. All die-
se behaupteten Annahmen würden durch nichts belegt und entsprächen weder
dem Stand der Wissenschaft, noch allgemeinen Grundsätzen der Rechnungsle-
gung.
Die Korrektur der Immobilienwerte sei auf Grundlage der angemessenen, längst
überfällig gewesenen Berücksichtigung der durch die Altlastenproblematik resul-
tierenden Entwertung erfolgt. Es könne nicht davon die Rede sein, dass der
Schaden absichtlich aufgebläht worden sei (act. 100 S. 176 ff. Rz. 847 ff.).
2.1.4. Duplicando hält die Beklagte an ihren Ausführungen in der Klageant-
wort fest und weist überdies im Wesentlichen darauf hin, dass der Vermögens-
stand im realen Konkurs erst durch die Verwertung der Aktiven und Bereinigung
der Passiven eindeutig bestimmbar werde. Daraus ergebe sich am Ende das
- 20 -
Vermögen, und erst jetzt könne der Schaden berechnet werden, indem man die-
ses Vermögen mit demjenigen im hypothetischen Konkurszeitpunkt vergleiche.
Erst jetzt, nachdem der Schaden feststehe, könnten Verantwortlichkeitsklagen
angehoben werden, weil der Schaden feststehe. Wenn danach aus Verantwort-
lichkeitsklagen Leistungen an die Masse erfolgten, gehörten diese nicht mehr zur
Berechnung des Schadens bzw. würden diese zur Schadensreduktion beitragen,
seien aber nicht Teil des Vermögens, welches für die Schadenberechnung rele-
vant sei. Der entscheidende Bezugsrahmen für die Differenzmethode sei nach
konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts immer und ausschliesslich der
IST-Verwertungserlös im realen Konkurs.
Im Weiteren führt die Beklagte zwecks gehöriger substantiierter Bestreitung eine
eigene Berechnung der Liquidationswerte für jede einzelne Bilanzposition an
(act. 100 S. 162 ff. Rz. 437 ff.).
Da die detaillierte Schadensberechnung der Beklagten für die Entscheidfindung
nicht notwendig ist, kann vorliegend auf deren Wiedergabe verzichtet werden.
2.2. Rechtliches
2.2.1. "Fortführungsschaden"
Nach dem allgemeinen Schadensbegriff, wie er in der Praxis des Bundesgerichts
verwendet wird, ist der Schaden die unfreiwillige Vermögensverminderung, die in
einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder im entgan-
genen Gewinn bestehen kann. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegen-
wärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädi-
gende Ereignis hätte (sog. Differenztheorie; Urteile des Bundesgerichts
4A_364/2013, 4A_394/2013 und 4A_396/2013 vom 5. März 2014, E. 7.1; Urteil
des Bundesgerichts 4C.158/2006 vom 10. November 2006, E. 4.3). Der Schaden,
der durch eine verzögerte Konkurseröffnung entstanden ist – also der sogenannte
"Fortführungsschaden" (BÖCKLI PETER, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2009, § 18 Rz. 369 f.) – kann in der Weise festgestellt werden,
dass der aus den Buchhaltungsunterlagen ersichtliche Saldo im Zeitpunkt der
- 21 -
Verletzung der Benachrichtigungspflicht mit dem (höheren) Verlust im Zeitpunkt
der tatsächlich erfolgten Konkurseröffnung verglichen wird (Urteil des Bundesge-
richts 4C.263/2004 vom 23. Mai 2005, E. 3, nicht publ. in: BGE 132 III 222;
BGE 132 III 342, E. 2.3.3; BGE 132 III 564, E. 6.2; GERICKE/WALLER, in:
HONSELL/VOGT/WATTER [HRSG.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 754
N. 22 und Art. 755 N. 9; SUTER CLAUDIA, Der Schaden bei der aktienrechtlichen
Verantwortlichkeit, Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht
[SSHW], Bd. Nr. 295, S. 204 f.; LUTERBACHER THIERRY, Die Schadenminderungs-
pflicht unter besonderer Berücksichtigung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit,
Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht [SSHW], Bd. Nr. 238,
N. 155; LUTERBACHER THIERRY, Versicherung und Revisorenhaftung – Aspekte zur
vorgeschlagenen Haftungsbeschränkung, in: Der Schweizer Treuhänder [ST],
2006, S. 864-872, S. 867; BÖCKLI PETER, Schweizer Aktienrecht, a.a.O., § 18
N. 176a). Es gilt also den Vermögensstand der Gemeinschuldnerin bei Kon-
kurseröffnung mit demjenigen Vermögensstand zu jenem Zeitpunkt zu verglei-
chen, auf welchen die eingeklagten Organe bzw. die Revisionsgesellschaft nach
klägerischer Behauptung die Konkurseröffnung bei pflichtgemässem Handeln hät-
ten herbeiführen müssen. Dabei kann der Überschuldungsgrad einzig gestützt auf
Liquidationswerte ermittelt werden, da die Konkurseröffnung die Auflösung der
Gesellschaft (vgl. Art. 736 Ziff. 3 OR) und deren Liquidation nach den Regeln des
Konkursrechts (vgl. Art. 740 Abs. 5 OR) nach sich zieht. In diesem Stadium hat
der Fortführungswert, da der gewöhnliche Geschäftsbetrieb eingestellt wird, näm-
lich diesbezüglich seine Bedeutung verloren (Urteil des Bundesgerichts
4A_462/2009 vom 16. März 2010, E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_324/2011
vom 16. Januar 2012, E. 2.1). Zur Ermittlung der Überschuldung der Gemein-
schuldnerin im Zeitpunkt der tatsächlichen Konkurseröffnung kann auf die Verteil-
listen abgestellt werden (Urteil des Bundesgerichts 4C.436/2006 vom 18. April
2007, E. 3.3). Die Gesamtheit der rechtskräftig kollozierten Forderungen bildet
hingegen keine verbindliche Grundlage (Urteil des Bundesgerichts 4C.275/2000
vom 24. April 2001, E. 3a; GLASL DANIEL, Die kollozierte Forderung im Verantwort-
lichkeitsprozess, SZW 2005, S. 157 ff., S. 163).
- 22 -
Von der Schadensberechnung (Art. 42 OR) ist die Schadenersatzbemessung
(Art. 43 und 44 OR) zu unterscheiden. Während die Schadensberechnung ein
rein kalkulatives Verfahren zur Eruierung und Feststellung des Schadens darstellt,
wird bei der Schadenersatzbemessung normativ verfahren, indem Aspekte wie
das Verschulden des Schädigers und allfällige Reduktionsgründe berücksichtigt
werden (vgl. HUGUENIN CLAIRE, Obligationenrecht - Allgemeiner und Besonderer
Teil, 2. Aufl., Zürich 2014, N. 1848 ff.).
2.2.2. Schadensschätzung gemäss Art. 42 Abs. 2 OR
2.2.2.1. Grundsätzlich hat die Klägerin gemäss Art. 42 Abs. 1 i.V.m. Art. 99
Abs. 3 OR die einzelnen Elemente des Schadens ziffernmässig zu substantiieren
und zu beweisen (Art. 8 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 4A_462/2009 vom
16. März 2010, E. 2, nicht publ. in: BGE 136 III 322; BÖCKLI, Schweizer Aktien-
recht, a.a.O., § 18 N. 136, N. 366, N. 371; SUTER, a.a.O., S. 127). Ist der Schaden
ziffernmässig nicht nachweisbar, ist er nach Art. 42 Abs. 2 OR nach Ermessen
des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom
Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen. Diese Bestimmung räumt
dem Gericht für Fälle, in denen der strikte Nachweis des Schadens – sei es zif-
fernmässig oder mit Bezug auf den Schadenseintritt als solchen (vgl. etwa BGE
132 III 379, E. 3.1) – ausgeschlossen ist, einen erweiterten Ermessensspielraum
ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als
ausgewiesen zu erachten. Eine Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR setzt aber vor-
aus, dass ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht
zumutbar ist. Der Schaden gilt als erwiesen, wenn sich genügend Anhaltspunkte
ergeben, die geeignet sind, auf seinen Eintritt zu schliessen. Der Schluss muss
sich mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen (BGE 132 III 379, E. 3.1;
BGE 122 III 219, E. 3a).
Da der Vermögensstand im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bei pflichtgemässem
Verhalten notwendigerweise auf einer Hypothese beruht, kann ein "Fortführungs-
schaden" letztlich ohnehin nur geschätzt werden. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung spricht eine natürliche Vermutung für die schadensstiftende Wir-
- 23 -
kung einer verspäteten Überschuldungsanzeige (Urteil des Bundesgerichts
4A_462/2009, E. 3.4.4).
2.2.2.2. Die Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR bedeutet aber nicht,
dass die Klägerin von ihrer Behauptungs- und Substantiierungslast befreit wäre.
So ist auch in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR erforderlich, dass die Klägerin
sämtliche Grundlagen für eine Berechnung substantiiert behauptet. Mit Art. 42
Abs. 2 OR wird nämlich nur eine Beweiserleichterung bezweckt (BGE 122 III 319,
E. 3a). Der Klägerin wird dadurch nicht etwa die Möglichkeit eröffnet, ohne nähere
Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen (BGE 122 III
219, E. 3a). Es erfolgt also keine generelle Abnahme der Beweislast und keine
Aufhebung der Beweispflicht. Vielmehr hat die Klägerin, wie es das Bundesgericht
ausdrücklich festhält, "alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens spre-
chen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zu-
mutbar zu behaupten und zu beweisen" (Urteil des Bundesgerichts 4A_462/2009
vom 16. März 2010, E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 4C.295/2006 vom
30. November 2006, E. 5.2.2; BGE 128 III 271, E. 2b/aa, mit Hinweisen; BGE 122
III 219, E. 3.a, mit Hinweisen). Entsprechend hat die Klägerin so viele individuell-
konkrete Indizien wie möglich und zumutbar und so viele generell-abstrakte Erfah-
rungssätze wie zur Ergänzung des Sachverhalts notwendig vorzubringen. Das
heisst, dass sowohl die tatsächlichen wie auch die hypothetischen Parameter der
Schadensberechnung detailliert dargelegt werden müssen (vgl. dazu sinngemäss:
Urteile des Bundesgerichts 4A_364/2013, 4A_394/2013 und 4A_396/2013 vom
5. März 2014, E. 9.3, mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts
4C.323/2004 vom 6. Juli 2005, E. 2.2 und E. 3.2; BGE 129 III 135, E. 4.2.1 = Pra
92 [2003] Nr. 69, E. 4.2.1; auch ROSAT CHRISTOPHE, Der Anlageschaden, Scha-
densberechnung beim Vermögensverwaltungsvertrag, Bern 2009, S. 70). Wie
präzise die Klägerin den Schaden behaupten und substantiieren muss, ist im Ein-
zelfall zu entscheiden. Von der Klägerin kann aber erwartet werden, dass sie –
soweit möglich und zumutbar – sämtliche Umstände behauptet und beweist, mit
deren Hilfe das Gericht die Rahmenbedingungen der Schadensberechnung be-
stimmen und gestützt darauf den Schaden schätzen kann. Es gilt, je genauer die
Klägerin den Schaden umschreiben kann, desto geringer wird im Verhältnis zur
- 24 -
Substantiierung das richterliche Ermessen für die Schätzung (PERINI FLAVIO, Rich-
terliches Ermessen bei der Schadensberechnung, Zürich 1994, S. 114). Nimmt
die Klägerin selbst eine Schadensschätzung vor, soll sie darauf achten, dass sie
die eben erwähnten Umstände auch für den Fall angibt, dass das Gericht ihrer
Schadensermittlung nicht folgt. Kommt sie diesen Auflagen nach, hat das Gericht
den Schaden nämlich selbst dann abzuschätzen, wenn sie der Argumentation der
Klägerin nicht in allen Punkten nachkommt. Nimmt die Klägerin aber keine Scha-
densberechnung vor und benennt auch keine genügenden Anhaltpunkte, die eine
solche zumindest erlauben, trifft das Gericht keine Schadensschätzungspflicht
(vgl. dazu ROSAT, Der Anlageschaden, a.a.O., S. 70; BGE 128 III 271, E. 2b/aa,
mit Hinweisen).
2.2.3. Berechnung des "Fortführungsschadens" im Besonderen
Hinsichtlich der Berechnung des "Fortführungsschadens" stellt die Bestimmung
der Liquidationswerte im hypothetischen Konkurseröffnungszeitpunkt das Haupt-
problem dar. Denn gerade die Ermittlung des Zeitpunkts, in dem der Konkurs bei
pflichtgemässem Handeln hätte eröffnet werden sollen und die Feststellung der
Vermögenslage in jenem Zeitpunkt ist regelmässig mit erheblichen Schwierigkei-
ten verbunden, da die Preisentwicklung der Vermögenswerte meist nur noch ge-
schätzt werden kann. Sollte sich ein genauer Nachweis als äusserst schwierig
oder nicht möglich erweisen, darf daher der Schaden in Anwendung von Art. 42
Abs. 2 OR ohne Weiteres geschätzt werden (UMBACH/WEBER, Schadensberech-
nung in Verantwortlichkeitsprozessen, in: WEBER [HRSG.], Verantwortlichkeit im
Unternehmensrecht, Zürich 2003, S. 111-137, S. 126 f.; LUTERBACHER, Schaden-
minderungspflicht, a.a.O., N. 155). Für die Überführung der Fortführungs- zu den
Liquidationswerten bedeutet dies, dass diese Werte anhand der allgemeinen
Preisentwicklung in der Region geschätzt werden dürfen (Urteil des Bundesge-
richts 4C.117/1999 vom 16. November 1999, E. 2b). Im Gegensatz zum hypothe-
tischen Konkurszeitpunkt steht der tatsächliche Konkurseröffnungszeitpunkt im-
mer fest, was jedoch nicht bedeutet, dass diesfalls auch die Vermögenswerte oh-
ne Weiteres ermittelt werden können. Ist der Konkurs im Zeitpunkt der Verant-
wortlichkeitsklage nämlich noch nicht abgeschlossen, und stehen die Liquidati-
- 25 -
onswerte im Zeitpunkt des tatsächlichen Konkurses noch nicht fest, so ist auch
hierfür unter Umständen eine Schätzung erforderlich und zulässig.
Dabei hat die Klägerin – wie erwähnt – aber auch in Anwendung von Art. 42
Abs. 2 OR, soweit zumutbar, sämtliche Rahmenbedingungen der Schadensbe-
rechnung substantiiert vorzutragen. Das bedeutet, dass die Klägerin dem Gericht
den relevanten Zeitraum, die für die Schadensberechnung notwendigen Bilanzpo-
sitionen sowie die zur Bestimmung der Vermögenswerte zur Anwendung ge-
brachten Bewertungskriterien in rechtsgenügender Weise vortragen und die dafür
notwendigen Beweise, soweit möglich, darlegen muss. Unterlässt sie es indes-
sen, die Rahmenbedingungen der Schadensschätzung darzulegen, obschon es
ihr möglich wäre, so kann eine Schadensschätzung auch durch das Gericht nicht
vorgenommen werden. Mittels eines Beweisverfahrens darf nämlich eine nicht
oder nicht genügend substantiierte Behauptung nachträglich nicht mehr korrigiert
werden, führte dies ansonsten doch zu einer Aushöhlung der Substantiierungs-
pflicht und damit des Grundsatzes der Verhandlungsmaxime.
2.3. Würdigung
2.3.1. Anwendbarkeit der Differenzhypothese
Wie erwähnt, stützt sich das Bundesgericht bei der Ermittlung des "Fortführungs-
schadens" auf die Differenzhypothese, deren Anwendbarkeit im Übrigen auch von
den Parteien unbestritten ist. Demnach ist zur Ermittlung des Schadens die Über-
schuldung zu Liquidationswerten im hypothetischen mit derjenigen im tatsächli-
chen Konkurseröffnungszeitpunkt zu vergleichen.
2.3.2. Anwendbarkeit von Art. 42 Abs. 2 OR
Da gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung eine natürliche Vermutung für die
schadensstiftende Wirkung einer verspäteten Überschuldungsanzeige besteht, ist
Art. 42 Abs. 2 OR zur Ermittlung des geltend gemachten "Fortführungsschadens"
– entgegen den Ausführungen der Beklagten – grundsätzlich anwendbar. Zu be-
rücksichtigen gilt dabei, dass die mit Art. 42 Abs. 2 OR bezweckte Beweiserleich-
terung nur dann greifen darf, wenn der strikte Nachweis des Schadens bzw. der
- 26 -
für die Schadensberechnung notwendigen Grundlagen, nicht möglich oder nicht
zumutbar ist.
Wie sogleich zu zeigen sein wird, kann vorliegend eine Schadensschätzung in
Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR nicht vorgenommen werden, da die Klägerin
die entsprechenden Grundlagen für eine Schadensberechnung nicht bzw. nicht
genügend substantiiert vorträgt.
2.3.2.1. Bestimmung der Liquidationswerte im hypothetischen Konkurseröff-
nungszeitpunkt
Die Klägerin behauptet, die Beklagte hätte den Richter spätestens am
8. Dezember 2003 benachrichtigen müssen. Mithin geht sie von diesem Datum
als hypothetischen Konkurseröffnungszeitpunkt aus (act. 1 S. 66 f Rz. 123 und
Rz 125).
Vorab ist festzuhalten, dass sich der Nachweis des Vermögensstands im hypo-
thetischen Konkurseröffnungszeitpunkt angesichts dessen, dass im entsprechen-
den Zeitpunkt keine Liquidationswerte vorliegen, als nicht möglich erweist. Auf-
grund dessen ist der Klägerin der Beweis zum zu beziffernden Schaden insofern
zu erleichtern, als dass die im Recht liegenden Jahresabschlüsse und Bilanzen
zur Berechnung des Vermögensstandes im hypothetischen Konkurseröffnungs-
zeitpunkt herangezogen werden dürfen. Ob die Klägerin bei der von ihr vorge-
nommenen Berichtigung der einzelnen Bilanzpositionen korrekt vorgegangen ist,
kann vorliegend offenbleiben, erweisen sich die von der Klägerin zur Schadens-
berechnung festgesetzten Liquidationswerte doch ohnehin als nicht hinreichend
substantiiert. Für die Umstellung von Fortführungswerten zu Liquidationswerten
der einzelnen Bilanzpositionen nimmt die Klägerin nämlich Wertkorrekturen vor,
ohne diese näher zu begründen. So ist unklar, nach welchen Kriterien diese fest-
gesetzt wurden. Auch aus der Ergänzung zum Gutachten vom 10. August 2008,
Überleitung von Fortführungs- zu Veräusserungswerten (act. 2/57), worauf die
Klägerin verweist und worauf die von der Klägerin eingesetzten Wertkorrekturen
beruhen, lässt sich dies nicht erschliessen, geht daraus doch lediglich hervor,
dass "aufgrund der Branche und der speziellen Situation die praxisnahen Ab-
- 27 -
schläge und Wertkorrekturen" zu empfehlen seien. Dies genügt für eine nachvoll-
ziehbare Festlegung der Liquidationswerte und damit letztlich für die Festsetzung
des Schadens nicht. So wäre zu erwarten gewesen, dass die Klägerin – soweit
bestritten – vorträgt, auf welche Erfahrungen in welcher Branche, zu welchem
Zeitraum und in welcher Region sie die entsprechenden Wertkorrekturen vorge-
nommen hat und insbesondere, worin die "spezielle Situation" besteht. Die Darle-
gung der Berechnungsgrundlagen in diesem Sinne wäre für die Klägerin durchaus
zumutbar gewesen. Mit einem Beweisverfahren (Gutachten), wie von der Klägerin
beantragt, lässt sich diese unzureichende Substantiierung nicht nachholen. Daran
ändert auch nichts, dass vorliegend grundsätzlich Art. 42 Abs. 2 OR zur Anwen-
dung gelangt; dies aber erst in einem zweiten Schritt. Das Gericht und insbeson-
dere ein Sachverständiger muss nämlich die Festsetzung der Liquidationswerte
nachvollziehen können. Vorliegend unterliess es die Klägerin – trotz Beanstan-
dung bereits in der Klageantwort –, die von ihr vorgenommenen Wertkorrekturen
zu begründen, womit es auch der Beklagten nicht möglich war, diese in rechtsge-
nügender Weise bestreiten zu können. Auch vermag die Klägerin aus dem Um-
stand, dass die Beklagte selber Wertkorrekturen vorträgt, nichts zu ihren Gunsten
abzuleiten, hat doch die Klägerin die für eine Schadensschätzung notwendigen
Grundlagen zu substantiieren. Damit erweisen sich die zum hypothetischen Kon-
kurseröffnungszeitpunkt vorgetragenen Liquidationswerte als nicht in rechtsgenü-
gender Weise dargelegt.
Kommt hinzu, dass die Klägerin von einem hypothetischen Konkurseröffnungs-
zeitpunkt am 8. Dezember 2003 ausgeht, sich ihre Berechnung jedoch auf den
31. Dezember 2003 bezieht, ohne darzutun, inwiefern und aus welchen Gründen
der Schaden am 8. Dezember 2003 mindestens gleich gross war wie am
31. Dezember 2003.
Auch die weiteren Vorbringen der Klägerin vermöchten an der vorliegenden Beur-
teilung nichts zu ändern. Nicht gefolgt werden kann insbesondere dem klägeri-
schen Vorbringen, wonach es durch die zweifache, identische Anpassung der Ab-
schreibungsansätze bei den Liquidationswerten ohnehin zu keiner Veränderung
des Differenzschadens kommen würde, handelt es sich bei den Wertkorrekturen
- 28 -
doch um Prozentangaben, die zu einer im Verhältnis zwischen Anteil und Ge-
samtwert abnehmenden Veränderung führen.
2.3.2.2. Bestimmung der Liquidationswerte im tatsächlichen Konkurseröff-
nungszeitpunkt
Die Konkurseröffnung erfolgte unbestrittenermassen am 22. November 2004.
Hinsichtlich des tatsächlichen Konkurseröffnungszeitpunkts legt die Klägerin ihrer
Schadensberechnung aber nicht die realen Liquidationswerte zugrunde. Dies,
obschon es ihr möglich und zumutbar gewesen wäre, die Liquidationswerte im
tatsächlichen Konkurseröffnungszeitpunkt mittels der Verteillisten und der Erlöse
vorzutragen. Dass nämlich die Liquidationswerte im Zeitpunkt der tatsächlichen
Konkurseröffnung noch nicht feststehen würden, womit die Darlegung der realen
Vermögenswerte im tatsächlichen Konkurseröffnungszeitpunkt unmöglich oder
unzumutbar wäre, hat die Klägerin nicht behauptet. Stattdessen macht sie gel-
tend, dass es im Zeitpunkt der Berechnung und Behauptung des Konkursver-
schleppungsschadens regelmässig gar noch nicht möglich sei, den definitiven, zur
Abschlags- resp. Schlussverteilung gelangenden Vermögensstand der Konkurs-
masse zu bestimmen, da der Wert des durch die Führung des Verantwortlich-
keitsprozesses resultierenden Vermögenszuwachses noch nicht bestimmt werden
könne. Mit ihren Vorbringen übersieht die Klägerin einerseits, dass der sich allfäl-
lig aus einer Verantwortlichkeitsklage ergebende Vermögenszuwachs – wie dies
die Beklagte zurecht vorträgt – ohnehin nicht zur Bestimmung der Überschuldung
im tatsächlichen Konkurseröffnungszeitpunkt hinzuzurechnen wäre. Andererseits
wird die Klägerin aufgrund des Umstands, dass gewisse Bilanzpositionen bei der
Festsetzung der Überschuldung nicht miteinbezogen werden können, nicht davon
befreit, dennoch – soweit als möglich – die realen Erlöse darzulegen und gestützt
darauf die Überschuldung zum realen Konkurseröffnungszeitpunkt festzulegen.
Da es sich bei der Klägerin um die Konkursmasse handelt, stünden ihr auch die
dafür notwendigen Konkursakten zur Verfügung.
Unzutreffend ist der klägerische Einwand, wonach sich der Gesetzgeber resp. die
Rechtsprechung für die Vorgehensweise der Klägerin mittels der normativen
Schadensberechnungsmethode entschieden hätte, womit der Differenzmethode
- 29 -
zwei normative Schadensberechnungen zugrunde zu legen seien. Wie erwähnt,
gelangt gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung die Differenzhypothese zur
Anwendung, und ist der Saldo per tatsächlichem Konkurseröffnungszeitpunkt mit-
tels der Verteillisten und der Erlöse zu errechnen. Ein "normativer" Schaden, d.h.
ein Nachteil, der sich nicht in einer Vermögensdifferenz manifestiert hätte, ist von
der Klägerin weder geltend gemacht worden noch ersichtlich. Nicht nachvollzieh-
bar sind daher die diesbezüglichen klägerischen Ausführungen. Vorliegend kann
die Ermittlung der Liquidationswerte im tatsächlichen Konkurseröffnungszeitpunkt
nicht anhand der von der Klägerin postulierten Schätzung mittels Hochrechnung
vorgenommen werden.
Damit fehlen im tatsächlichen Konkurseröffnungszeitpunkt die zur Berechnung
des Schadens notwendigen Angaben hinsichtlich der realen Liquidationswerte.
Daher ist es dem Gericht auch nicht möglich, diese durch ein Beweisverfahren,
also ein Gutachten bzw. durch die Edition der Konkursakten, wogegen sich die
Klägerin im Übrigen wehrt, feststellen zu lassen, würde dies doch zu einer Aus-
höhlung der Substantiierungspflicht und damit des Grundsatzes der Verhand-
lungsmaxime führen. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin bereits in der Kla-
geantwort darauf hingewiesen wurde, dass die Festsetzung des Vermögens zum
tatsächlichen Konkurseröffnungszeitpunkt mittels Hochrechnung nicht haltbar sei.
Dennoch hat es die Klägerin in der Folge unterlassen, die entsprechenden realen
Liquidationswerte in den Prozess einzubringen. Somit hat die Klägerin die realen
Liquidationswerte im tatsächlichen Konkurseröffnungszeitpunkt nicht dargetan,
womit es an den für eine Schadensschätzung notwendigen Berechnungsgrundla-
gen fehlt.
Kommt hinzu, dass die Klägerin für ihre Berechnung vom 31. Oktober 2004 aus-
geht statt vom tatsächlichen Konkurseröffnungszeitpunkt am 22. November 2004,
ohne darzutun, inwiefern und aus welchen Gründen der Schaden am 31. Oktober
2004 mindestens gleich gross war wie am 22. November 2004 (vgl. act. 1 S. 66 f
Rz. 125).
Schliesslich ist festzuhalten, dass sich die von der Klägerin vorgenommene Be-
rechnung der Liquidationswerte im tatsächlichen Konkurseröffnungszeitpunkt auf
- 30 -
diejenigen Liquidationswerte im hypothetischen Konkurseröffnungszeitpunkt stüt-
zen. Angesichts dessen, dass sich bereits die Liquidationswerte im hypotheti-
schen Konkurseröffnungszeitpunkt – wie vorstehend ausgeführt (Erw. 2.3.2.1.) –
als nicht hinreichend substantiiert erweisen, würde deshalb Entsprechendes oh-
nehin auch für diejenigen im tatsächlichen Konkurseröffnungszeitpunkt gelten.
2.3.3. Fazit
Die Hauptklage erweist sich somit hinsichtlich des Schadens aufgrund der fehlen-
den bzw. nicht genügend dargelegten Berechnungsgrundlagen als nicht substan-
tiiert, womit eine Schadensschätzung im Rahmen von Art. 42 Abs. 2 OR auch
durch das Gericht nicht vorgenommen werden kann. Einerseits legt die Klägerin
hinsichtlich des hypothetischen Konkurseröffnungszeitpunkts nämlich die zur Be-
stimmung der bestrittenen Wertkorrekturen herangezogenen Kriterien nicht dar,
womit sich die entsprechenden Liquidationswerte als nicht hinreichend substanti-
iert erweisen. Und andererseits fehlt es bezüglich des tatsächlichen Konkurseröff-
nungszeitpunkts mangels Darlegung der realen Vermögenswerte an den für eine
Schadensschätzung notwendigen Berechnungsgrundlagen. Ohnehin wären die
von der Klägerin mittels Hochrechnung dargelegten Liquidationswerte im tatsäch-
lichen Konkurseröffnungszeitpunkt nicht hinreichend substantiiert, stützen sich
diese doch auf die nicht rechtsgenügend vorgetragenen Liquidationswerte im hy-
pothetischen Konkurseröffnungszeitpunkt.
Damit erübrigen sich weitere Ausführungen hinsichtlich des Schadens und der
weiteren Haftungsvoraussetzungen.
Die Hauptklage ist somit abzuweisen.
3. Gegenstandslosigkeit der Streitverkündungsklage
Bei der Streitverkündungsklage handelt es sich um eine aufschiebend bedingte
Klage, da die Ansprüche der Streitverkündungsklägerin von der Hauptklage ab-
hängen (GROSS/ZUBER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, Bd. I, Bern 2012, Art. 82 N. 39). Wird die Hauptklage abgewiesen, so führt
dies zur Gegenstandslosigkeit der Streitverkündungsklage (SCHWANDER, in: SUT-
- 31 -
TER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [HRSG.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Art. 82 ZPO N. 36; vgl. ferner PETER REETZ, Der neue Bau-
prozess - Tiefenbohrungen in der ZPO, in: Schweizerische Baurechtstagung
2011,...für alle, die bauen, Zürich 2010, S. 77).
Da vorliegend die Hauptklage abzuweisen ist, ist folglich die Streitverkündungs-
klage als gegenstandlos erledigt abzuschreiben.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Höhe der Gerichtsgebühr
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert, bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend betragen die Streitwerte sowohl der Haupt- als
auch der Streitverkündungsklage je CHF 445'800.–. Im Gesetz nicht geregelt und
höchstrichterlich noch nicht entschieden ist, ob die Streitwerte der Haupt- und
Streitverkündungsklage zur Festlegung der Gerichtskosten zusammenzurechnen
sind. Es finden sich lediglich entsprechende Bestimmungen zur Klagehäufung
und zur Widerklage (vgl. GROSS/ZUBER, in: Berner Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 82 N. 29 f.). In beiden Fällen – insbesondere bei
der Widerklage, welches Institut am ehesten mit der vorliegenden Streitverkün-
dungsklage vergleichbar ist – werden die Streitwerte zur Bestimmung der Pro-
zesskosten zusammengerechnet, sofern sich die Ansprüche nicht gegenseitig
ausschliessen (Art. 93 Abs. 1 ZPO bzw. Art. 94 Abs. 2 ZPO). Von einer entspre-
chenden analogen Anwendung ist aber abzusehen, setzt doch in Kostenfragen
das Legalitätsprinzip einer analogen Anwendung einer nicht einschlägigen Be-
stimmung Grenzen (vgl. BGE 132 I 117, E. 4.1). Zudem spricht gegen eine analo-
ge Anwendung, dass der Gesetzgeber für die genannten Sondertatbestände die
Streitwertberechnung gesondert geregelt hat, nicht jedoch für die Streitverkün-
dungsklage. Das deutet darauf hin, dass in den anderen Fällen die allgemeinen
Regeln gelten sollen. Dies umso mehr, als Art. 94 Abs. 2 ZPO lediglich eine sin-
guläre Spezialvorschrift darstellt (vgl. RÜEGG, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER
- 32 -
[HRSG.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel
2013, Art. 94 N. 4), die es eng auszulegen gilt (GROSS/ZUBER, in: Berner Kom-
mentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 82 N. 29; vgl. auch den
Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern ZK 15 233 vom 17. Juli 2015,
E. 19.1, mit weiteren Hinweisen).
Damit sind die Gerichtsgebühren für Haupt- und Streitverkündungsklage nicht zu-
sammenzurechnen, sondern je separat festzusetzen. Für die Hauptklage ist die
Gerichtsgebühr angesichts des Umfangs des vorliegenden Falles auf der Grund-
lage eines Streitwerts von CHF 445'800.– in Anwendung von § 4 Abs. 1 GebV
OG auf CHF 30'000.– festzusetzen. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen
bezüglich der Streitverkündungsklage gegen den Streitverkündungsbeklagten 1
wurde bereits endgültig entschieden (act. 96). Vorliegend ist daher nur noch über
die Kosten- und Entschädigungsfolgen der Streitverkündungsklage gegen die
Streitverkündungsbeklagte 2 zu befinden. Für diese Streitverkündungsklage ist
die Gebühr ausgehend von einem Streitwert von CHF 445'800.–, was eine Ge-
richtsgebühr von CHF 20'000.– ergibt, in Anwendung § 4 Abs. 2 und § 10 Abs. 1
GebV OG und unter Berücksichtigung einerseits einer Erhöhung aufgrund des Zu-
lassungsverfahrens, andererseits einer Reduktion zufolge Abschreibung des Ver-
fahrens betreffend die Streitverkündungsklage gegenüber der Streitverkündungs-
beklagten 2 auf CHF 10'000.– festzusetzen.
4.2. Kostenfolge
Wird die Hauptklage abgewiesen, hat die (Haupt-)Klägerin nach dem allgemeinen
Grundsatz die Kosten des Hauptprozesses zu tragen. Die Abweisung der Haupt-
klage führt sodann – wie erwähnt – zur Gegenstandslosigkeit der Streitverkün-
dungsklage, was zur Abschreibung des Streitverkündungsprozesses führt. Wie
die Kostenverteilung bei Gegenstandslosigkeit der Streitverkündungsklage vorzu-
nehmen ist, ist in der Lehre umstritten. Der überwiegende Teil der Lehre ist wohl
der Meinung, dass zumindest ein Teil der Kosten des Streitverkündungsprozes-
ses auch der (Haupt-)Klägerin auferlegt werden dürfe, sofern sich die Streitver-
kündungsklägerin in guten Treuen zur Erhebung der Streitverkündungsklage ver-
anlasst sah (FREI, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [HRSG.], Basler Kommentar,
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Schweizerische Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 81 N. 64; SCHWANDER, in: SUT-
TER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [HRSG.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Art. 82 ZPO N. 36; GÖKSU, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER
[HRSG.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich/St.Gallen 2011,
Art. 82 N. 27; GROSS/ZUBER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, Bd. I, Bern 2012, Art. 82 N. 44; REETZ PETER, Der neue Bauprozess,
a.a.O., S. 76 Fn. 8). Ein anderer Teil der Lehre erachtet es indes als zumutbar,
das Kostenrisiko der Streitverkündungsklägerin aufzuerlegen (KLETT BARBA-
RA/BIELMANN YVES, Die Streitverkündungsklage – Segen oder Fluch?, in: HAVE
4/2013, S. 315; GÜNGERICH ANDREAS, Die Streitverkündungsklage in Bausachen,
in: BR 2014, S. 119; ferner DROESE LORENZ, Die Streitverkündungsklage nach
Art. 81 f. ZPO, in: SZZP 2010, S. 319). Aus folgenden Gründen ist letzterer Lehr-
meinung zuzustimmen: Eine Kostenauflage gemäss Art. 106 und Art. 107 ZPO
setzt voraus, dass ein Prozessrechtsverhältnis besteht, was bei einer Hauptklage
und einer Streitverkündungsklage zwischen der (Haupt-)Klägerin und der Streit-
verkündungsbeklagten nicht der Fall ist. Die (Haupt-)Klägerin ist nicht am Streit-
verkündungsverfahren beteiligt. Es handelt sich daher um zwei unterschiedliche
Prozessrechtsverhältnisse. Mit Ausnahme der Bestimmung von Art. 108 ZPO gibt
es keine Möglichkeit, Dritte für kostenpflichtig zu erklären. Aufgrund dessen wird
denn auch mit der Teilrevision des Obligationsrechts eine Änderung der Bestim-
mung von Art. 107 ZPO in Betracht gezogen, da mit der jetzigen Fassung keine
gesetzliche Grundlage zur Kostenauflage an eine an einem Verantwortlichkeits-
prozess unbeteiligte Gesellschaft – also einen Dritten – besteht (vgl. dazu
BBl. 2009, 299, S. 327 f.; BINDER/ROBERTO, in: ROBERTO/TRÜEB [HRSG.], Hand-
kommentar zur Schweizer Privatrecht, Personengesellschaften und Aktiengesell-
schaft, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, Art. 756 N. 16). Eine Kostenauflage an
die (Haupt-)Klägerin ist daher nicht angebracht.
Eine Übernahme der Kosten des Streitverkündungsklageprozesses durch die
Streitverkündungsklägerin ist auch deshalb nicht unbillig, weil sie nicht zu dieser
Klage verpflichtet war und keine Notwendigkeit bestand, hätte sie sich doch da-
rauf beschränken können, der Streitverkündungsbeklagten lediglich den Streit zu
verkünden bzw. den Ausgang des Hauptprozesses abzuwarten und erst nach ei-
- 34 -
nem allfälligen Unterliegen den Folgeprozess anheben können. Es erscheint da-
her auch zumutbar, der Streitverkündungsklägerin das Kostenrisiko zu überbin-
den. Kommt hinzu, dass vorliegend auch keine Gründe ersichtlich sind und im Üb-
rigen auch von der Beklagten und Streitverkündungsklägerin nicht vorgebracht
wurden, welche eine Kostenauflage an die (Haupt-)Klägerin rechtfertigen würden.
Aus den dargelegten Gründen hat die (Haupt-)Klägerin die Kosten des Hauptkla-
geverfahrens von CHF 30'000.– und die Beklagte und Streitverkündungsklägerin
die Kosten der Streitverkündungsklage gegenüber der Streitverkündungsbeklag-
ten 2 in der Höhe von CHF 10'000.– zu tragen.
4.3. Entschädigungsfolge
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die (Haupt-)Klägerin betreffend die
Hauptklage gegenüber der Beklagten und Streitverkündungsklägerin entschädi-
gungspflichtig (Art. 95 Abs. 1 ZPO; Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 ZPO). Dabei
hat sie der Beklagten und Streitverkündungsklägerin ausgehend von einem
Streitwert für den Hauptprozess von CHF 445'800.– in Anwendung von § 2 Abs. 1
lit. a AnwGebV und § 11 Abs. 1 und Abs. 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV
eine Parteientschädigung von CHF 33'500.– zu bezahlen. Diese ist aus der von
der (Haupt-)Klägerin geleisteten Sicherheit auszubezahlen.
Entsprechend der Kostenauflage hinsichtlich der Streitverkündungsklage an die
Beklagte und Streitverkündungsklägerin hat diese der Streitverkündungsbeklag-
ten 2 ausgehend von einem Streitwert von CHF 445'800.– in Anwendung von § 2
Abs. 1 lit. a AnwGebV und § 11 Abs. 1 und Abs. 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1
AnwGebV – eine Parteientschädigung von CHF 33'500.– zu bezahlen.
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Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Hauptklage wird abgewiesen.
2. Das Verfahren betreffend die Streitverkündungsklage wird als gegenstands-
los geworden erledigt abgeschrieben.
3. a) Die Gerichtsgebühr für das Hauptklageverfahren wird festgesetzt auf
CHF 30'000.–.
b) Die Gerichtsgebühr für das Streitverkündungsklageverfahren gegen-
über der Streitverkündungsbeklagten 2 wird festgesetzt auf
CHF 10'000.–.
4. a) Die Kosten für das Hauptklageverfahren werden der Klägerin auferlegt
und – soweit möglich – aus dem von ihr geleisteten Vorschuss ge-
deckt.
b) Die Kosten für das Streitverkündungsklageverfahren gegenüber der
Streitverkündungsbeklagten 2 werden der Beklagten und Streitverkün-
dungsklägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Vorschuss
gedeckt.
5. a) Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten und Streitverkündungsklä-
gerin eine Parteientschädigung von CHF 33'500.– zu bezahlen. Die
Parteientschädigung wird – soweit möglich – nach unbenutztem Ablauf
der Rechtsmittelfrist an die Beklagte und Streitverkündungsklägerin
aus der von der Klägerin geleisteten Sicherheit ausbezahlt.
b) Die Beklagte und Streitverkündungsklägerin wird verpflichtet, der
Streitverkündungsbeklagten 2 eine Parteientschädigung von
CHF 33'500.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
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7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt für die Hauptklage sowie für die Streitverkündungsklage
jeweils CHF 445'800.–.