# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3433a4cf-43f9-4a4c-b475-567543478ea8
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2007
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Mit Eingabe vom 21. September 2005 ersuchte das Amt für Hochbauten der Stadt Zürich die Bausektion der Stadt Zürich hinsichtlich der Überbaubarkeit der Grundstücke Kat.-Nrn. 01 und 02 in Zürich um Erlass eines Vorentscheids mit Drittwirkung im Sinne von § 323 f. des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG). Die Bausektion der Stadt Zürich wurde unter anderem um Beantwortung folgender Frage ersucht:
"4. Kann die im Grundbuch angemerkte öffentlich-rechtliche zweiteilige Eigentumsbeschränkung vom 21.08.1964, Beleg 230, welche aus einem Ausnutzungs- und aus einem Baulinienrevers besteht, in Bezug auf den Ausnutzungsrevers gelöscht werden, wenn nein, was geschieht damit?"
Die Bausektion beantwortete die Fragen mit Beschluss vom 6. Dezember 2005 "im Sinne der Erwägungen lit. B" (Disp.-Ziff. I), wobei sie insbesondere die Frage Nr. 4 positiv beantwortete. Sie ermächtigte das Grundbuchamt, den bestehenden Revers betreffend die bauliche Ausnützung durch folgenden Revers zu ersetzen:
"Die mit Bauentscheid BSB Nr. 1661/62 bewilligte Überbauung unterliegt den Arealüberbauungsvorschriften von §§ 69 ff. PBG in Verbindung mit Art. 8 BZO.
Bauliche Veränderungen wie auch solche an Freiflächen und sonstigen Umgebungsanlagen sind nur im Rahmen des ursprünglich bewilligten Gesamtkonzepts und der an eine Arealüberbauung zu stellenden Anforderungen zulässig (§ 73 Abs. 2, § 321 Abs. 2 PBG)" (Disp.-Ziff. IV/1).
II.
Gegen den Beschluss der Bausektion der Stadt Zürich vom 6. Dezember 2005 gelangten A sowie 15 weitere Mitrekurrierende mit gemeinsamer Rekurseingabe vom 12. Januar 2006 an die Baurekurskommission I und beantragten die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Stadt Zürich. Mit Entscheid vom 11. August 2006 wies die Baurekurskommission I den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat.
III.
Gegen diesen Rekursentscheid erhoben die unterlegenen Rekurrierenden am 18. September 2006 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, es sei der Beschluss der Bausektion der Stadt Zürich vom 6. Dezember 2005 unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids der Baurekurskommission I vom 11. August 2006 vollumfänglich aufzuheben; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin 1. In formeller Hinsicht beantragten die Beschwerdeführenden die Durchführung eines Augenscheins durch das Gericht.
Mit Eingabe vom 5. Oktober 2006 beantragte die Baurekurskommission I die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerschaft stellte am 24. Oktober 2006 ebenfalls den Antrag, es sei die Beschwerde abzuweisen.
Mit Präsidialverfügung vom 8. November 2007 wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, sich zu den vom Verwaltungsgericht beigezogenen Unterlagen zu äussern; die Beschwerdeführenden erhielten zudem Gelegenheit, eine Replik einzureichen. Die Beschwerdegegnerschaft und die Beschwerdeführenden reichten am 28. November 2007 bzw. am 3. Dezember 2007 ihre Stellungnahmen ein.
Die Ausführungen der Parteien werden, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

## Considerations

Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung von Beschwerden gegen Rekursentscheide der Baurekurskommissionen zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sind die sich im Eigentum der Stadt Zürich befindlichen Grundstücke Kat.-Nrn. 01 und 02 in Zürich, welche gemäss geltender Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich
vom 23. Oktober 1991
(BZO) der Wohnzone W2 angehören. Während die Parzelle Kat.-Nr. 02 noch unüberbaut ist, ist das Grundstück Kat.-Nr. 01 mit vier Doppelmehrfamilienhäusern und einem eingeschossigen Doppelkindergartengebäude überstellt. Diese Überbauung der "C AG" wurde am 9. November 1962 von der damaligen Bausektion II der Stadt Zürich bewilligt. Da die Mehrfamilienhäuser der damals geltenden Bauordnung in Bezug auf die Geschosszahl nicht entsprachen, wurden diesbezügliche Ausnahmebewilligungen erteilt. Diese wurden damit begründet, dass die projektierte Gesamtüberbauung aufgrund ihrer überdurchschnittlichen Gestaltung einer Regelüberbauung vorzuziehen und überdies zu berücksichtigen sei, dass keine die zonengemässen Möglichkeiten übersteigende Ausnützung resultiere. Gleichzeitig wurde die Baubewilligung mit einer Nebenbestimmung beschwert, wonach die Bauherrschaft vor Baubeginn eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung im Grundbuch anmerken lassen musste, welche den jeweiligen Eigentümer des Baugrundstücks verpflichtet, dieses "nicht weiter als nach den von der Bausektion II des Stadtrates am 9. November 1962 genehmigten Plänen baulich auszunützen".
Mit Eingabe vom 21. September 2005 hatte nun das die Stadt Zürich als Grundeigentümerin vertretende Amt für Hochbauten die Baubewilligungsbehörde im Rahmen eines drittverbindlichen Vorentscheids unter anderem um Beantwortung der Frage ersucht, ob diese im Grundbuch angemerkte öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung zulasten des Grundstücks Kat.-Nr. 01 gelöscht werden könne (Vorentscheidfrage Nr. 4). Die Bausektion bejahte die Frage und führte aus, dass der die bauliche Ausnützung betreffende Revers gelöscht werden könne, wenn die nach heutigem Recht an die Arealüberbauung gestellten Anforderungen mit einem angepassten Revers gesichert würden. Diese Auffassung wurde von der Vorinstanz geschützt und der dagegen erhobene Rekurs abgewiesen.
2.2
Die Beschwerdeführenden bestreiten die Rechtmässigkeit der Löschung des strittigen Reverses. Sie machen im Wesentlichen geltend, es komme entgegen der Auffassung der Vorinstanzen für die Beantwortung der Frage nicht darauf an, ob der heutige Bestand nach geltendem Recht als Arealüberbauung bewilligt werden könnte, sondern ob er gemäss den Bestimmungen der Regelbauweise bewilligungsfähig wäre. Nur in diesem Fall habe der Revers seine rechtliche Grundlage verloren und könne gelöscht werden. Die bestehende Überbauung könnte unter dem heute geltenden Recht indessen nicht als Regelüberbauung bewilligt werden, da sie verschiedene Bestimmungen der Regelbauweise verletze. Unklar sei, ob die gemäss Regelbauweise mögliche Ausnützung eingehalten werde. Die Vorinstanz habe dies nicht geprüft. Es stehe fest, dass die Überbauung gegen die Geschosszahlvorschriften verstosse, teilweise Grenzabstände verletze und den erforderlichen Abstand von der Baulinie entlang der L-Strasse 03 nicht einhalte. Darüber hinaus könnte die Überbauung nach Auffassung der Beschwerdeführenden nach heute geltendem Recht jedoch auch nicht als Arealüberbauung bewilligt werden, da sie auch in diesem Fall den Geschosszahlvorschriften sowie verschiedenen Abstandsvorschriften (Grenzabstände, Zurückversetzung von der Baulinie) widerspreche. Die Auffassung, der Revers habe seine Grundlage verloren, sei daher unhaltbar. Auch ohne Vorliegen eines konkreten Bauprojekts könne bereits heute gesagt werden, dass durch einen Abbruch des Kindergartengebäudes und die Erstellung zusätzlicher Baumasse auf den Freiflächen des Baugrundstücks die Arealüberbauungswürdigkeit der Überbauung verloren ginge. Deren besondere Qualität sei nämlich darin zu erblicken, dass der Konzentration der Baukuben entlang der L-Strasse 03 ein grosszügiger Freiraum im Zentrum des Baugrundstücks entgegenstehe. Dieser Umstand wäre anlässlich eines Augenscheins klar erkennbar, sodass die Rekursinstanz die Durchführung eines Lokaltermins zu Unrecht abgelehnt habe.
3.
Abzuweisen ist vorab der erneute Antrag der Beschwerdeführenden auf Durchführung eines Augenscheins. Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, lässt sich die Frage nach der Rechtmässigkeit der Löschung des streitbetroffenen Reverses aufgrund der sich aus den Akten ergebenden Sachverhaltsangaben beurteilen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden kann nicht von vornherein gesagt werden, dass im Bereich des Kindergartengebäudes, welches abgerissen werden soll, keinerlei neue Baumasse erstellt werden könnte, ohne die Qualitäten der bestehenden Überbauung zu zerstören. Die Frage, in welchem Umfang sich dies mit deren architektonischen Qualitäten vereinbaren liesse, kann in der Tat jedoch erst im Zusammenhang mit einem konkreten Bauprojekt beurteilt werden.
4.
4.1
Die Baubewilligung ist die behördliche Feststellung, dass einem Bauvorhaben keine öffentlich-rechtlichen Hindernisse entgegenstehen, namentlich keine solchen aus dem Planungs- und Baurecht. Sie bezieht sich ausschliesslich auf das im Zeitpunkt der Bewilligung geltende Recht. Eine grössere, den Rahmen dieser Feststellung sprengende Tragweite erhält die Bewilligung dann, wenn sie zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustandes mit Nebenbestimmungen verknüpft wird, die den Bauherrn zu einem bestimmten Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichten (vgl. § 321 PBG). In diesem Fall wirkt die Baubewilligung über die Errichtung der ihr entsprechenden Baute hinaus in die Zukunft, so dass sich notwendigerweise die Frage nach dem Bestand und der Tragweite der Nebenbestimmung im Fall einer Rechtsänderung stellt.
Dient die Nebenbestimmung der Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustandes und ist dieser nach der Rechtsänderung auch ohne jene gewährleistet, so hat sie ihre rechtliche Grundlage verloren und ist die entsprechende Anmerkung zu löschen. Bleibt der rechtmässige Zustand auch unter dem neuen Recht nur durch die nämliche Nebenbestimmung gesichert, so tritt als ihre gesetzliche Grundlage das neue Recht an die Stelle des alten (vgl. RB 1989 Nr. 71).
Für Bauten, die unter dem früheren Recht wegen ihrer guten Gestaltung durch Ausnahmebewilligungen in ähnlicher Weise privilegiert wurden, wie dies nach dem neuen Recht für eine Arealüberbauung möglich wäre, gilt demnach Folgendes: Könnte das Bauvorhaben nach dem neuen Recht als Regelüberbauung ausgeführt werden, verlieren allfällige Nebenbestimmungen ihre gesetzliche Grundlage und können gelöscht werden.
Verstösst dagegen die nach altem Recht bewilligte Überbauung gemäss Gesamtüberbauungsplan auch gegen die Regelbauweise des neuen Rechts, so behalten die ehemals die Gesamtüberbauung sichernden Nebenbestimmungen grundsätzlich ihre gesetzliche Grundlage. Erfüllt die Gesamtüberbauung alle Voraussetzungen für eine Arealüberbauung nach geltendem Recht, können die bestehenden Nebenbestimmungen durch einen Arealüberbauungsrevers nach geltendem Recht ersetzt werden.
Falls die nach früherem Recht bewilligte Gesamtüberbauung auch gegen die neuen Vorschriften zur Arealüberbauung verstösst, genügt es hingegen nicht, wenn an die Stelle der bestehenden Nebenbestimmungen nur ein gewöhnlicher Arealüberbauungsrevers tritt. Denn der Zweck dieser Nebenbestimmungen liegt darin, diejenigen Merkmale der Gesamtüberbauung zu wahren, die das Abweichen von der damaligen Regelbauweise gerechtfertigt haben; dauert trotz Rechtsänderung diese Abweichung an und könnte die Gesamtüberbauung auch nicht als Arealüberbauung bewilligt werden, so bleibt damit grundsätzlich auch die Grundlage für die Nebenbestimmungen erhalten. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die ursprünglichen Nebenbestimmungen auf jeden Fall beibehalten werden müssen. An ihre Stelle kann auch ein erweiterter Arealüberbauungsrevers nach neuem Recht treten. Mit einer entsprechenden Ergänzung zum Arealüberbauungsrevers ist dafür zu sorgen, dass die besonderen Qualitäten der Gesamtüberbauung, welche damals die weitergehenden Ausnahmebewilligungen rechtfertigten, auch mit dem neuen Revers gesichert sind. Der Grundeigentümer ist daher in einer zusätzlichen Nebenbestimmung zu verpflichten, das ursprünglich bewilligte Gesamtkonzept einzuhalten.
4.2
Unbestritten ist, dass die im Jahre 1962 bewilligte Überbauung die damals geltenden Geschosszahlvorschriften teilweise verletzte. So waren insbesondere die Häuser L-Strasse 03 und 04 als viergeschossig bewilligt worden, obwohl in der fraglichen Zone lediglich 2 Vollgeschosse zulässig waren. Ebenfalls nicht strittig und in den Erwägungen der ursprünglichen Baubewilligung ausdrücklich festgehalten ist, dass die Baukörper teilweise ungenügende Grenzabstände aufwiesen sowie zum Teil nicht in ausreichendem Masse von der Baulinie zurückversetzt waren (Häuser L-Strasse 03 und 04). Einigkeit bestand jedoch auch darüber, dass die Überbauung hohe gestalterische Qualitäten aufweist, welche insbesondere in der Konzentration der Baumasse verbunden mit einem grosszügigen Grünraum im Innern erblickt wurde. Es wurden daher sowohl für die Geschosszahlüberschreitungen als auch für die Unterschreitungen der erforderlichen Grenzabstände und die teilweise fehlende Rückversetzung von der Baulinie entlang der L-Strasse Ausnahmebewilligungen erteilt. Zur Schaffung eines rechtmässigen Zustandes wurde der strittige Revers statuiert. Die Erteilung der Ausnahmebewilligungen verbunden mit der Statuierung einer Nebenbestimmung erfolgte vor dem Hintergrund, dass die Überbauung die nach dem damals geltenden Recht mögliche Ausnützung nicht nur einhielt, sondern nicht vollständig ausschöpfte.
4.3
Zutreffend ist die Auffassung der Beschwerdeführenden insofern, als die ersatzlose Löschung des strittigen Revers nach der zitierten Rechtsprechung nur dann in Frage käme, wenn die Überbauung den heute geltenden Bestimmungen für die Regelbauweise entsprechen würde. Dass dies nicht der Fall ist, ist unbestritten. Eine detaillierte Überprüfung der Überbauung auf Übereinstimmung mit den heute geltenden Vorschriften für die Regelbauweise erübrigt sich daher. Einigkeit besteht indessen darüber, dass die Überbauung besondere gestalterische Qualitäten aufweist und daher heute eine Bewilligung als Arealüberbauung in Frage käme. Die Gesamtüberbauung entspricht jedoch nicht in allen Teilen den heute geltenden Arealüberbauungsvorschriften. Es spricht einiges dafür, dass die für Arealüberbauungen vorgesehene Geschosszahl nicht eingehalten wird. Jedenfalls ist unbestritten geblieben, dass die Überbauung in gewisser Hinsicht gegen die heute gültigen Arealüberbauungsvorschriften verstösst. Damit genügt es nach den oben dargelegten Grundsätzen nicht, wenn der bestehende Ausnützungsrevers nur durch einen gewöhnlichen Arealüberbauungsrevers ersetzt wird.
Die Bausektion hat deshalb zu Recht entschieden, dass an die Stelle des strittigen Reverses nur eine neue Nebenbestimmung treten kann, wonach die bestehende Überbauung einerseits den Arealüberbauungsvorschriften von §§ 69 ff. PBG in Verbindung mit Art. 8 BZO unterliegt und anderseits bauliche Änderungen nur im Rahmen des ursprünglich bewilligten Gesamtkonzepts und der an eine Arealüberbauung zu stellenden Anforderungen zulässig sein sollen. Insbesondere erfasst der neue Revers seinem Wortlaut nach auch die für die gestalterischen Qualitäten der Überbauung wichtigen Freiflächen und Umgebungsanlagen. Damit wird ausreichend sichergestellt, dass diejenigen Merkmale der Gesamtüberbauung gewahrt werden, die bei deren Bewilligung das Abweichen von der damaligen Regelbauweise gerechtfertigt haben.
5.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Die Kosten des Verfahrens sind den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG). Diesen steht von vornherein keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdegegnerin hat keine Parteientschädigung verlangt, weshalb ihr praxisgemäss auch keine solche zuzusprechen ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 6, mit Hinweisen).