# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5d1937cf-0346-446b-8e3a-9dab24214d57
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_005
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
A.
A.a. Am 23. Dezember 2011 ersuchten B._ und C._ beim Bezirksgericht Schwyz gegen die Pensionskasse A._ und die Immobilien A._ AG auf dem Wege der vorsorglichen Beweisführung um Erstellung eines hydrologischen Gutachtens zur Frage der Ursachen der Setzungen auf ihrem Areal, die während und nach dem Bau des Marktes A._ eingetreten seien (Verfahren ZES 2011 649). Nach der Hauptverhandlung vom 27. April 2012 gab der Einzelrichter am Bezirksgericht Schwyz am 5. Juni 2012 dem Gesuch statt und ordnete die Erstellung eines hydrologischen Gutachtens durch Dr. D._ an. Dieser kam seinem Auftrag am 18. März 2013 nach. Die Pensionskasse A._ und die Immobilien A._ AG reichten am 23. Mai 2013 eine Stellungnahme ein und stellten 16 Zusatz- und Ergänzungsfragen. In der Folge erklärte der Einzelrichter mit Verfügung vom 31. Mai 2013 das Gesuch von B._ und C._ um vorsorgliche Beweisführung als erledigt und schloss das Verfahren (ZES 2011 649). Ferner verfügte er die Edition der Akten im neuen Verfahren ZES 2013 247 (1). Sodann ordnete er an, der Antrag der Gesuchsgegner um Beantwortung von 16 Fragen werde in einem separaten Verfahren unter der neuen Prozessnummer ZES 2013 247 beurteilt (2). Der Einzelrichter auferlegte die Verfahrenskosten von Fr. 24'236.85 (inklusive Kosten der Expertise von Fr. 21'936.85) zu 3/4 B._ und C._ und zu 1/4 der Pensionskasse A._ und die Immobilien A._ AG, je unter solidarischer Haftbarkeit (3). Die Pensionskasse A._ und die Immobilien A._ AG fochten Ziff. 3 der erstinstanzlichen Verfügung im Verfahren ZES 2011 649 beim Kantonsgericht Schwyz an (Beschwerdeverfahren ZK2 2013 49).
A.b. Die Pensionskasse A._ und die Immobilien A._ AG leisteten die im Verfahren ZES 2013 247 erhobenen Kostenvorschüsse von Fr. 4'000.-- nicht und beantragten mit Schreiben vom 5. Juli 2013, auf das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung nicht einzutreten. Mit Verfügung von 8. Juli 2013 trat die Einzelrichterin auf das Gesuch nicht ein (1) und verpflichtete die Pensionskasse A._ und die Immobilien A._ AG unter solidarischer Haftbarkeit die Gerichtskosten von Fr. 500.-- zu zahlen und B._ und C._ eine Parteientschädigung von Fr. 250.-- zu leisten (Ziff. 2 f.).
B.
Die Pensionskasse A._ und die Immobilien A._ AG gelangten gegen diese Verfügung mit Eingabe vom 19. Juli 2013 an das Kantonsgericht Schwyz mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Verfahren ZES 2013 247 ohne Kosten- und Entschädigungsfolgen zu ihren Lasten abzuschreiben (Beschwerdeverfahren ZK2 2013 61). Das Kantonsgericht vereinigte die Verfahren ZK2 2013 49 und ZK2 2013 61. Mit Beschluss vom 17. Februar 2014 hiess es die Beschwerde ZK2 2013 49 gut und auferlegte die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens (ZES 2011 649) vollumfänglich B._ und C._ (Ziff. 1). Demgegenüber wies es die Beschwerde ZK2 2013 61 ab (Ziff. 2; erstinstanzliches Verfahren ZES 2013 247). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegte es beiden Parteien je zur Hälfte (Ziff. 3). Die Parteientschädigungen wurden wettgeschlagen (Ziff. 4).
C.
Die Pensionskasse A._ und die Immobilien A._ AG haben beim Bundesgericht gegen den Beschluss vom 17. Februar 2014 Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, Ziffer 2, 3 und 4 des Beschlusses seien aufzuheben. Die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 8. Juli 2013 (ZES 2013 247) sei aufzuheben und es sei das Verfahren ohne Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der "Appellantinnen" abzus chreiben. Eventuell sei die Sache zur Abschreibung im vorgenannten Sinn an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
B._ und C._ beantragen mit Vernehmlassung vom 15. Januar 2015, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Weitere Eingaben sind nicht erfolgt.

## Considerations

Erwägungen:
1.
1.1. Der angefochtene Entscheid betrifft ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung, auf das die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen Anwendung finden (Art. 158 Abs. 2 ZPO). Massnahmeentscheide gelten nur dann als Endentscheide im Sinne von Art. 90 BGG, wenn sie in einem eigenständigen Verfahren ergehen und dieses abschliessen (BGE 138 III 46 E. 1.1 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall trat die Einzelrichterin auf das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung nicht ein und verpflichtete die Beschwerdeführerinnen zur Leistung von Gerichts- und Parteikosten (ZES 2013 247; Verfügung vom 8. Juli 2013). Es handelt sich dabei um ein separates Verfahren, das mit der entsprechenden Verfügung seinen Abschluss fand, weshalb von einem Endentscheid im Sinn von Art. 90 BGG auszugehen ist.
1.2. Vor der letzten kantonalen Instanz war aber nur die Verlegung der Gerichts- und Parteikosten strittig, sodass sich der Streitwert allein aufgrund dieser Kosten bestimmt (vgl. Urteile 5D_86/2012 vom 14. September 2012 E. 1; 5A_396/2012 vom 5. September 2012 E. 1.2 die Parteientschädigung betreffend). Die Beschwerdeführerinnen wurden verpflichtet die Gerichtskosten von Fr. 500.-- zu tragen und den Beschwerdegegnern eine Parteientschädigung von Fr. 250.-- zu bezahlen. Damit ist der Streitwert von Fr. 30'000.-- nicht erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Die Beschwerde in Zivilsachen ist nicht zulässig, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). Diese erblicken die Beschwerdeführerinnen darin, ob der Richter über die Kompetenz verfüge, die Parteirolle im Verfahren neu zu bestimmen bzw. sie zu ändern. Es stellt sich ihrer Ansicht nach mit andern Worten die Frage, ob die Parteirolle eine durch Tathandlung gegebene Tatsache darstelle, die vom Richter festzustellen sei, oder durch eine freie, also ohne Tathandlung der Parteien vom Richter verfügbare Rechtshandlung geschaffen werde. Ob eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung gegeben ist, kann hier offenbleiben, zumal auf die Beschwerden ohnehin nicht eingetreten werden kann.
2.
Mit Verfügung vom 31. Mai 2013 im Verfahren ZES 2011 649 hat der Einzelrichter am Bezirksgericht Schwyz das Gesuch der heutigen Beschwerdegegner um vorsorgliche Beweisführung als erledigt erklärt und das Verfahren ZES 2011 649 abgeschlossen (1). Insoweit liegt wie bereits erwähnt ein Endentscheid vor. In der gleichen Verfügung hat der Einzelrichter angeordnet, der Antrag der heutigen Beschwerdeführerinnen um Beantwortung von 16 eigenen Fragen werde in einem separaten Verfahren unter der neuen Prozessnummer ZES 2013 247 beurteilt (Ziff. 2). Insoweit handelt sich - wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht bemerken - um eine prozessleitende Verfügung im Sinn von Art. 125 ZPO. Danach kann der Richter zur Vereinfachung des Prozesses insbesondere: a. das Verfahren auf einzelne Fragen oder auf einzelne Rechtsbegehren beschränken; b. gemeinsam eingereichte Klagen trennen; c. selbstständig eingereichte Klagen vereinigen; d. eine Widerklage vom Hauptverfahren trennen.
2.1. Im vorliegenden Fall ist die Überweisung der Beantwortung der Zusatzfragen der heutigen Beschwerdeführerinnen in ein separates Verfahren zusammen mit dem Endentscheid vom 31. Mai 2013 im Verfahren ZES 2011 649 ergangen. Damit war die Überweisung der Zusatzfragen in ein separates Verfahren entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen zusammen mit dem Endentscheid und mit dem dafür einschlägigen Rechtsmittel (Beschwerde gemäss Art. 319 lit. a ZPO) anfechtbar.
2.2. Selbst wenn man die Ansicht verträte, es liege ein selbständig eröffneter Zwischenentscheid vor, hätte dieser angefochten werden können: Zwar sieht Art. 125 ZPO - wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht bemerken - kein Rechtsmittel gegen die darin erwähnten Verfügungen vor. Dennoch gilt die Regel des Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO, wonach die Beschwerde gegen solche Zwischenentscheide zulässig ist, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Im vorliegenden Fall ergab sich mit Ziffer 2 der Verfügung und der dadurch bewirkten Eröffnung eines eigenständigen Verfahrens der vorsorglichen Beweisführung ein Parteirollenwechsel, indem nunmehr die heutigen Beschwerdeführerinnen im neuen Verfahren ZES 2013 247 als Gesuchsteller statt wie im Verfahren ZES 2011 649 als Gesuchsgegner betrachtet werden. Insoweit ist ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO zu bejahen. Demzufolge waren die Beschwerdeführerinnen gehalten, in ihrer Eingabe vom 13. Juni 2013 an das Kantonsgericht gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 31. Mai 2013 im Verfahren ZES 2011 649 auch diese Zwischenverfügung (Ziff. 2) anzufechten. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass sie nur die Ziffer 3 (die Kostenverlegung) angefochten haben.
3.
Nach dem Gesagten aber ist ihnen im vorliegenden Verfahren (ZES 2013 246 bzw. ZK2 2013 61) verwehrt, die im Ergebnis vorgenommene Parteirollenverteilung und die daraus resultierende Belastung mit Gerichts- und Parteikosten als willkürlich oder sonst wie verfassungswidrig zu rügen. Mit Bezug auf den angefochtenen Beschluss und die Art und Weise der darin vorgenommenen Verlegung der Gerichtskosten und Parteientschädigungen bringen die Beschwerdeführerinnen nichts vor, was den Begründungsanforderungen genügte (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 140 III 264 E. 3 S. 266; Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf die Beschwerden ist somit nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Überdies haben sie die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Sie haften für die Gerichts- und Parteikosten solidarisch (Art. 66 Abs. 5 und Art. 68 Abs. 4 BGG).