# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8013f80d-13f5-5852-8ae5-27cd5bbec56a
**Court:** AR_OG
**Chamber:** AR_OG_004
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** AR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt
A. A_ (geb. am XX.XX.1981) ist serbischer Staatsangehöriger. Seine Ehefrau B_ ist
österreichische Staatsangehörige. B_ reiste am 10. Oktober 2014 in die Schweiz ein und
bezog am 1. Dezember 2014 eine Wohnung an der C_strasse in D_. Am 20. Februar
2015 erhielt sie vom Migrationsamt des Kantons Appenzell Ausserrhoden (heute: Amt für
Inneres, Abteilung Migration) die Aufenthaltsbewilligung B-EU/EFTA für die Dauer von fünf
Jahren. A_ reiste am 10. Mai 2015 in die Schweiz ein. Am 22. Mai 2015 erteilte ihm das
Amt für Inneres die Aufenthaltsbewilligung B-EU/EFTA im Rahmen des Familiennachzugs
bis zum 9. Mai 2020. Gemäss Mietvertrag vom 22. Oktober 2015 zog das Ehepaar am
1. November 2015 innerhalb von D_ an die E_strasse.
B. Nachdem das Ehepaar bei einer Polizeikontrolle nicht an dieser Adresse angetroffen
worden war, stellte das Amt für Inneres mit Verfügung vom 17. März 2017 fest, dass die
Aufenthaltsbewilligung von B_ erloschen sei. Mit separater Verfügung vom 17. März
2017 widerrief es zudem nach vorgängiger Gewährung des rechtlichen Gehörs die
Aufenthaltsbewilligung von A_. Gleichzeitig verfügte es, dass dieser die Schweiz bis
spätestens 30. April 2017 zu verlassen habe. Begründet wurde die Verfügung im
Wesentlichen damit, dass A_ die gemeinsame Wohnadresse in D_ bzw. die gelebte
Ehegemeinschaft gegenüber den Behörden vortäusche, um seine Aufenthaltsbewilligung
nicht zu gefährden bzw. nicht zu verlieren.
Seite 3
C. Gegen diese Verfügung liess A_, vertreten durch RA AA_, mit Eingabe vom 10. April
2017 beim Departement Inneres und Sicherheit Rekurs erheben u.a. mit dem Antrag, die
Verfügung sei aufzuheben. Mit Entscheid vom 6. Juli 2017 wies das Departement Inneres
und Sicherheit den Rekurs ab. Begründet wurde der Entscheid im Wesentlichen damit,
dass die Aufenthaltsbewilligung von B_ erloschen sei und der Rekurrent nicht mehr über
ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfüge. Zudem verneinte das
Departement auch das Vorliegen eines eigenständigen Aufenthaltsrechts.
D. Gegen diesen Entscheid liess A_ (im Folgenden: Beschwerdeführer), vertreten durch
RA AA_, mit Eingaben vom 31. August und 7. September 2017 Beschwerde beim
Obergericht von Appenzell Ausserrhoden mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren
erheben.
E. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2017 verzichtete das Amt für Inneres (im Folgenden:
Vorvorinstanz) auf eine Stellungnahme. Das Departement Inneres und Sicherheit (im
Folgenden: Vorinstanz) liess sich mit undatierter Eingabe (eingegangen am 20. Oktober
2017) mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren vernehmen. Mit Eingabe vom 23.
November 2017 liess der Beschwerdeführer unter Aufrechterhaltung der Anträge eine
Replik einreichen.
F. Auf die Eröffnung des Urteildispositivs hin verlangte der Beschwerdeführer mit Schreiben
vom 30. Mai 2018 eine Begründung des Urteils. Damit sind die Voraussetzungen für die in
Ziff. 3 des Dispositivs in Aussicht gestellte Reduktion der Entscheidgebühr nicht gegeben.
G. Auf die Begründung der gestellten Anträge wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen
näher eingegangen.

## Considerations

Erwägungen
1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessvoraussetzungen ergibt, dass
diese sowohl hinsichtlich der Beschwerdeberechtigung als auch hinsichtlich der Form- und
Fristerfordernisse erfüllt sind. Die sachliche bzw. funktionale Zuständigkeit des
Obergerichts ergibt sich aus Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(VRPG, bGS 143.1), wonach das Obergericht zur Behandlung von Beschwerden gegen
letztinstanzliche Verfügungen der Verwaltungsbehörden zuständig ist. Auf die Beschwerde
ist damit einzutreten.
Seite 4
2. Bei der Beurteilung der hier vorliegenden Beschwerde ist die Kognition des Obergerichts
gemäss Art. 56 Abs. 1 VRPG darauf beschränkt, den angefochtenen Entscheid hinsichtlich
allfälliger Rechtsverletzungen zu überprüfen, wozu auch eine rechtsfehlerhafte Ausübung
des Ermessens zählt. Im Weiteren kann beurteilt werden, ob die Vorinstanzen den
Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt haben. Die Überprüfung der
Angemessenheit ist dem Obergericht jedoch verwehrt (Art. 56 Abs. 1 VRPG e contrario).
3. Gemäss Art. 3 Abs. 1 Anhang I des Abkommens zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) haben die
Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein
Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Es handelt sich dabei um ein
abgeleitetes Aufenthaltsrecht des Ehegatten, das dazu bestimmt ist, durch Ermöglichung
des gemeinsamen Familienlebens die Wirksamkeit der Freizügigkeit der EU-Angehörigen
sicherzustellen und das nur so lange dauert, als das originäre Aufenthaltsrecht des EU-
Angehörigen besteht (Urteil des Bundesgerichts 2C_222/2017 vom 29. November 2017 E.
3.1; BGE 139 II 393 E. 2.1). Das FZA kennt keine Rechtsansprüche von
drittstaatsangehörigen Ehegatten, im Gastland zu verbleiben, wenn der EU-Angehörige,
vom dem sie ihre Aufenthaltsrechte abgeleitet haben, nicht mehr in diesem Land lebt. Der
drittstaatsangehörige Ehegatte eines EU-Angehörigen verliert dadurch seinen Status als
Familienangehöriger im Sinne von Art. 3 Anhang I FZA und damit sein abgeleitetes
Aufenthaltsrecht nach dieser Bestimmung. In diesem Fall kann die abgeleitete Bewilligung
eines Drittstaatsangehörigen mangels Fortdauerns der Bewilligungsvoraussetzungen
gestützt auf Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die Einführung des freien
Personenverkehrs (VEP, SR 142.203 i. V. m. Art. 62 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes über
die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]) widerrufen werden, da das
Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich keine abweichenden Bestimmungen enthält (BGE
139 II 393 E. 2.1).
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht geschlossen, dass
die Behörde getäuscht werden sollte. Aus einem bloss einmaligen Besuch könne nicht
hergeleitet werden, jemand wohne nicht am fraglichen Ort. Der Beschwerdeführer arbeite
jeweils in Nachtschicht und sei nicht zu den üblichen Zeiten zu Hause. Er sei per 1.
November 2015 an die besagte Adresse umgezogen und dort weiterhin wohnhaft. Es liege
keine Täuschung der Behörden vor. Es sei zwar richtig, dass es sich bei der gestützt auf
den Familiennachzug erteilten Bewilligung um ein abgeleitetes Recht handle und es treffe
zu, dass die Feststellungsverfügung über das Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung der
Ehefrau B_ in Rechtskraft erwachsen sei. Doch es sei falsch gewesen, mit Erlass der
Seite 5
besagten Feststellungsverfügung gleichzeitig die Verfügung über den Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu erlassen. Die Aufenthaltsbewilligung
könne erst mit Eintritt der Rechtskraft der Feststellungsverfügung der Ehefrau als erloschen
gelten. Erst im Anschluss daran hätte dem Beschwerdeführer überhaupt der Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung angedroht werden dürfen und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme
eingeräumt werden dürfen.
3.2 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass das Aufenthaltsrecht der Ehefrau des
Beschwerdeführers aufgrund der Rechtskraft der Feststellungsverfügung vom 17. März
2017 erloschen ist. Im Sinne der oben genannten Rechtsprechung verlor der
Beschwerdeführer als drittstaatsangehöriger Ehegatte dadurch seinen Status als
Familienangehöriger gemäss Art. 3 Anhang I FZA und damit sein abgeleitetes
Aufenthaltsrecht nach dieser Bestimmung. Da nach eingangs erwähnter
bundesgerichtlicher Rechtsprechung bereits der Tatbestand von Art. 62 Abs. 1 lit. d AuG
(Nichteinhalten einer Bedingung) erfüllt ist, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob im
vorliegenden Fall auch Art. 62 Abs. 1 lit. a AuG (falsche Angaben und Verschweigung von
wesentlichen Tatsachen) anwendbar ist. Infolgedessen spielt es keine Rolle, ob der
Beschwerdeführer noch an der besagten Adresse an der E_strasse in D_ wohnhaft ist
oder nicht. Der Beschwerdeführer verkennt im Weiteren, dass die Rechtsprechung keine
rechtskräftige Feststellungsverfügung voraussetzt, sondern auf die tatsächlichen
Verhältnisse abstellt. Er bestreitet denn auch nicht, dass seine Ehefrau zum Zeitpunkt des
Widerrufs der Aufenthaltsbewilligung nicht mehr in der Schweiz wohnhaft war. Da die
Voraussetzungen für den Familiennachzug zu diesem Zeitpunkt nicht mehr erfüllt waren, ist
die Widerrufsverfügung vom 17. März 2017 nicht zu beanstanden, zumal dem
Beschwerdeführer vor Erlass der Verfügung das rechtliche Gehör gewährt wurde. Damit ist
den Vorinstanzen darin zuzustimmen, dass derzeit mangels Aufenthaltsrechts seiner
Ehefrau kein abgeleiteter Aufenthaltsanspruch des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 3
Anhang I FZA besteht.
4. Ausländische Ehegatten von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf
Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen
zusammenwohnen (Art. 43 AuG). Das Erfordernis des Zusammenwohnens besteht nicht,
wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die
Familiengemeinschaft weiterhin besteht (Art. 49 AuG). Nach Auflösung der Ehe oder
Familiengemeinschaft besteht der Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine
erfolgreiche Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG) oder wenn wichtige persönliche
Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 lit. b
Seite 6
AuG). Ausländischen Ehegatten von Personen mit Aufenthaltsbewilligung kann nach Art.
44 AuG eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn: sie mit diesen zusammenwohnen
(lit. a); eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b); und sie nicht auf Sozialhilfe
angewiesen sind (lit. c). Nach Art. 77 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt
und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) kann nach Auflösung der Ehe oder der
Familiengemeinschaft die im Rahmen des Familiennachzugs nach Art. 44 AuG erteilte
Aufenthaltsbewilligung des Ehegatten verlängert werden, wenn die Ehegemeinschaft
mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht (lit. a) oder
wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich
machen (lit. b). Wichtige persönliche Gründe können namentlich vorliegen, wenn die
Ehegattin oder der Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde oder die Ehe nicht aus freiem
Willen geschlossen hat oder wenn die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark
gefährdet erscheint (Art. 77 Abs. 2 VZAE).
4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er gestützt auf Art. 50 Abs. 1 AuG und Art. 77
VZAE aufenthaltsberechtigt sei. Darin werde lediglich vorausgesetzt, dass die
Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden habe. An einen Ort sei diese
Voraussetzung nicht geknüpft. Auch sonst scheine die Vorinstanz über den Wortlaut der
Bestimmungen hinauszugehen, wenn sie ausführe, es werde ein eheliches
Zusammenleben verlangt. So habe der EuGH zum Freizügigkeitsabkommen entschieden,
dass eine eheliche Bindung nicht als aufgelöst gelte, wenn der Ehepartner nicht mit dem
Inhaber des Aufenthaltsrechts zusammenwohne. Dies gelte sogar dann, wenn Anzeichen
für die Absicht einer Scheidung bestünden. Es sei erwiesen und unbestritten, dass die Ehe
des Beschwerdeführers zu B_ seit bald zehn Jahren bestehe, womit die Voraussetzung
des dreijährigen Bestehens einer Ehe erfüllt sei. Auch die weiteren Voraussetzungen seien
in diesem Fall ohne weiteres gegeben. Der Beschwerdeführer habe sich in
verhältnismässig nur kurzer Zeit sehr gut integriert, spreche namentlich gut Deutsch, habe
seinen Lebensunterhalt seit seiner Ankunft selber finanziert und keinerlei Schulden. Auch
sei er persönlich darauf angewiesen, weiterhin in der Schweiz bleiben zu dürfen.
4.2 Die Vorinstanz hält dagegen, dass im vorliegenden Fall nicht von Belang sei, dass die Ehe
vorgängig schon im Ausland bestanden habe. Tatsache sei aber, dass diese Ehe in der
Schweiz nicht mehr gelebt werde. Massgebend sei im konkreten Fall, dass die Ehefrau des
Beschwerdeführers gar nicht mehr in der Schweiz lebe und der Beschwerdeführer als
serbischer Staatsangehöriger kein eigenständiges Aufenthaltsrecht in der Schweiz geltend
machen könne. Es entspreche nicht dem Sinn der Gesetzesbestimmungen, dass die
österreichische Ehefrau nicht einmal zwei Jahre nach der Einreise des Beschwerdeführers
den Aufenthalt in der Schweiz auch formell aufgegeben habe, der Beschwerdeführer aber
Seite 7
allein unter Hinweis auf eine bloss formell bestehende Ehe ein Aufenthaltsrecht in der
Schweiz beanspruchen könne. Abgesehen davon sei die Aufenthaltsbewilligung des
Beschwerdeführers Mitte 2015 explizit im Rahmen des Familiennachzugs gewährt worden.
In der konkreten Situation könne dieser Familiennachzug höchstens in Österreich, aber
sicher nicht in der Schweiz geltend gemacht werden.
4.3 Vorliegend steht fest, dass die EU-angehörige Ehefrau des Beschwerdeführers nicht mehr
in der Schweiz, sondern in Österreich lebt. Der Beschwerdeführer beruft sich nicht auf Art.
49 AuG (Ausnahmen vom Erfordernis des Zusammenwohnens), zumal ihn dabei eine
besondere Mitwirkungspflicht treffen würde und er einerseits einen wichtigen Grund für das
Getrenntleben und andererseits das Fortdauern der ehelichen Gemeinschaft zu belegen
hätte (BGE 130 II 482 E. 3.2). Er macht jedoch geltend, dass ein Aufenthaltsrecht gestützt
auf Art. 50 Abs. 1 AuG und Art. 77 VZAE (Auflösung der Familiengemeinschaft) besteht.
Gemäss neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die ehemaligen Ehegatten von
EU-Angehörigen gleich zu behandeln wie die ehemaligen Ehegatten von Schweizer
Bürgern, somit ist Art. 50 AuG auch dann anzuwenden, wenn der Ex-Ehegatte nur eine
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und nicht eine Niederlassungsbewilligung besass. Dies
gilt allerdings nur, solange der EU-angehörige Ex-Gatte selbst noch über ein
Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt (Urteile des Bundesgerichts 2C_222/2017 vom
29. November 2017 E. 4.7 und 2C_68/2017 vom 29. November 2017 E. 4.4). Wie bereits
angetönt lebt die EU-angehörige Ehefrau des Beschwerdeführers, von der der
Beschwerdeführer sein Aufenthaltsrecht abgeleitet hat, in Österreich und hat zur Zeit kein
Aufenthaltsrecht in der Schweiz, womit Art. 50 AuG nicht anwendbar ist. Der
Beschwerdeführer verkennt im Weiteren, dass nach konstanter bundesgerichtlicher
Rechtsprechung für die Berechnung der Dreijahresfrist ausschliesslich die in der Schweiz in
ehelicher Gemeinschaft verbrachte Zeit massgebend ist (Urteil des Bundesgerichts
2C_430/2011 BGE 136 II 113 E. 3.3), zudem gilt die Grenze von drei Jahren absolut (Urteil
des Bundesgerichts 2C_430/2011 vom 11. Oktober 2011 E. 4.1.1). Diese Rechtsprechung
bezieht sich zwar auf Art. 50 AuG, doch muss dies auch für die Auslegung von Art. 77
VZAE gelten, zumal es sich dabei im Gegensatz zu Art. 50 AuG lediglich um eine Kann-
Bestimmung handelt.
Der Beschwerdeführer kann infolgedessen nichts aus dem Umstand ableiten, dass die
Ehegatten bereits seit dem 21. November 2007 verheiratet sind. Er ist am 10. Mai 2015 in
die Schweiz eingereist, erst ab diesem Zeitpunkt konnte die Frist von drei Jahren für ihn zu
laufen beginnen. Das eheliche Zusammenleben in der Schweiz hat zum Zeitpunkt der
Verfügung der Vorvorinstanz vom 17. März 2017 nicht einmal zwei Jahre angedauert. Ein
Seite 8
Anspruch des Beschwerdeführers auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung gestützt
auf Art. 77 Abs. 1 lit. a VZAE ist folglich, unabhängig von seiner erfolgreichen Integration,
zu verneinen. Wichtige persönliche Gründe, welche im Sinne von Art. 77 Abs. 1 lit. b und
Abs. 2 VZAE einen weiteren Aufenthalt erforderlich machen würden, werden vom
Beschwerdeführer keine vorgebracht und sind auch keine ersichtlich. Damit ist auch ein
eigenständiges Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers zu verneinen.
5. Zusammenfassend ergibt sich damit, dass der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung des
Beschwerdeführers und seine Wegweisung aus der Schweiz zu Recht erfolgten. Die
Beschwerde ist damit abzuweisen. Da die Vorinstanzen bei der Ansetzung der Ausreisefrist
ein allfälliges Rechtsmittelverfahren ausser Acht gelassen haben, ist dem
Beschwerdeführer eine neue Frist für die Ausreise aus der Schweiz anzusetzen. Im
vorliegenden Fall erscheint eine Ausreisefrist bis zum 31. August 2018 als gerechtfertigt.
6. Nach Art. 19 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren vor
Obergericht gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf
dessen Rechtsmittel nicht eingetreten wird. Dem Beschwerdeführer ist ausgangsgemäss
eine Entscheidgebühr aufzuerlegen, wobei eine Gebühr von Fr. 1‘500.00 als angemessen
erscheint (Art. 4a des Gesetzes über die Gebühren in Verwaltungssachen (bGS 233.2).
Parteientschädigungen werden keine zugesprochen (Art. 53 Abs. 3 VRPG e contrario, Art.
24 Abs. 3 lit. a VRPG).
Seite 9