# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 019db98d-0ce5-47d6-adcf-d721ab775df0
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 20. Juni 2013 (FV130057-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 2 S. 2)
" Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger zu bezahlen: Fr. 20'000.– nebst 5 % Zins seit 9. Juli 2012, Fr. 112.– Zahlungsbefehlskosten, sowie Fr. 525.– Kosten des Schlichtungsverfahrens und es sei der Rechtsvorschlag vom 4. September 2012 in der
Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 9 in diesem Umfang aufzuheben,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten des Beklagten."
Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 20. Juni 2013:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 20'000.– nebst Zins zu 5 % seit
9. Juli 2012 sowie Fr. 112.– Zahlungsbefehlskosten zu bezahlen.
Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 9,
8048 Zürich (Zahlungsbefehl vom 28. August 2012) gilt in diesem Umfang als
aufgehoben.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'150.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt und mit dem vom Kläger
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von
Fr. 3'900.– (inkl. Kosten des Schlichtungsverfahrens und MwSt.) zu bezahlen.
Zudem hat er dem Kläger den mit den Gerichtskosten verrechneten
Kostenvorschuss zu ersetzen.
5. (Schriftliche Mitteilung)
6. (Rechtsmittel)
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Berufungsanträge:
Des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 25):
" 1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 20. Juni 2013 (Geschäfts-Nr.: FV130057) aufzuheben und die Klage sei abzuweisen.
2. Eventualiter sei das Urteil vom 20. Juni 2013 des Bezirksgerichts Zürich (Geschäfts-Nr.: FV130057) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht Zürich zurückzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten des Berufungsbeklagten."
Des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 34):
" Es sei die Berufung abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten und Berufungsklägers (zuzüglich 8% MwSt.)."

## Considerations

Erwägungen:
A. Sachverhaltsübersicht/Prozessgeschichte
1. Beim Kläger und Berufungsbeklagten (fortan Kläger) handelt es sich um
eine natürliche Person mit Wohnsitz in Dubai. Auf der Gegenseite findet sich
der Beklagte und Berufungskläger (fortan Beklagter) als Inhaber der
Einzelfirma D._ A._, welche in Zürich an der ...-Strasse domiziliert
ist. Neben diesen Parteien spielt im vorliegenden Verfahren E._ eine
Rolle. Er war mit seiner Einzelfirma D._ E._, welche ebenfalls in
Zürich an der ...-Strasse domiziliert war, bis zum 18. April 2011 im
Handelsregister eingetragen (Urk. 12/1). Vom 11. März 2010 bis am 4.
Februar 2013 war E._ einzelzeichnungsberechtigt für die Einzelfirma
D._ A._ (Urk. 12/2).
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2. Der Kläger war am Kauf eines Wohnobjektes an der ...-Strasse ... in ...
Zürich, welches im Eigentum von Herrn F._ stand, interessiert. Aus
diesem Grund trat er mit dem Beklagten in Kontakt, dessen Kontaktangaben
im Wohnungsinserat angegeben waren. Nach einem regen Mailverkehr
zwischen den Parteien unterzeichnete der Kläger am 17. Mai 2012 eine
Kaufabsichtserklärung, worin er sich verpflichtete, eine Anzahlung von
Fr. 20'000.– zu leisten, welche durch die D._ treuhänderisch verwaltet
werde (Urk. 4/4). Der Kläger leistete die Anzahlung vereinbarungsgemäss
auf ein Konto lautend auf D._ E._ (vgl. Urk. 4/5). Nachdem der
geplante Wohnungskauf nicht getätigt wurde, weil der Kläger vom
beabsichtigten Kauf der Liegenschaft zurücktrat, verlangte der Kläger die
von ihm geleistete Anzahlung zurück (Urk. 4/7-4/9). Da die Anzahlung nicht
zurückerstattet worden war, leitete der Kläger gegen den Beklagten am 31.
August 2012 über den Betrag von Fr. 20'480.– die Betreibung ein (Urk. 4/3).
Gegen diese Betreibung erhob der Beklagte innert Frist Rechtsvorschlag.
Nach einer Einigung im Rahmen der Schlichtungsverhandlung widerrief der
Beklagte die beim Friedensrichteramt getroffene Vereinbarung, weshalb
dem Kläger die Klagebewilligung ausgestellt wurde (Urk. 1). Am 22. März
2013 machte der Kläger bei der Vorinstanz die vorliegende Klage hängig
und stellte die eingangs erwähnten Anträge (Urk. 1 und 2).
3. Mit Urteil vom 20. Juni 2013 hiess die Vorinstanz die Klage vollumfänglich
gut und verpflichtete den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 20'000.– nebst
Zins sowie Fr. 112.– Zahlungsbefehlskosten (Urk. 26). Hiergegen erhob der
Beklagte unter dem Datum vom 3. Oktober 2013 innert Frist Berufung und
stellte die eingangs wiedergegebenen Anträge (Urk. 25). Die
Berufungsantwort des Klägers datiert vom 28. November 2013 (Urk. 34). Es
folgten weitere Eingaben unter dem Datum vom 10. Januar 2014 (Urk. 38),
4. Februar 2014 (Urk. 45 und Urk. 46) und dem 20. Februar 2014 (Urk. 51),
welche der Gegenseite jeweils zur Kenntnisnahme zugestellt wurden (vgl.
Urk. 41, Urk. 45 S. 1 und Urk. 51 S. 1).
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B. Vorbemerkungen
1. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur noch zu
berücksichtigen, wenn sie - kumulativ - ohne Verzug vorgebracht werden
(Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor
erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO).
2. Die Berufungsschrift des Beklagten enthält zahlreiche neue Vorbringen und
Beweismittel. Er begründet deren Zulässigkeit damit, dass die Vorinstanz
den angefochtenen Entscheid in Verletzung der gerichtlichen Fragepflicht
gefällt habe, weshalb die Einbringung von Noven im Berufungsverfahren
zulässig sei, da die in der Berufungsschrift enthaltenen neuen Fakten und
Beweismittel bei korrekter Ausübung der richterlichen Fragepflicht schon vor
Erstinstanz und damit rechtzeitig genannt worden wären (Urk. 25 S. 5).
3. Gemäss Art. 56 ZPO obliegt dem Gericht gegebenenfalls eine Fragepflicht,
wenn das Vorbringen einer Partei unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder
offensichtlich unvollständig ist. Im vereinfachten Verfahren - wie dem
vorliegenden - gilt sodann eine verstärkte richterliche Fragepflicht (vgl. Art.
247 Abs. 1 ZPO). Ist das erstinstanzliche Gericht dieser Pflicht nicht
nachgekommen und hat eine Partei deshalb das Vorbringen von Tatsachen
und/oder Beweismitteln unterlassen, so kann vor der Berufungsinstanz die
Verletzung der richterlichen Fragepflicht und damit des rechtlichen Gehörs
gerügt werden. Diesfalls ist die Voraussetzung von Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO
(Vorbringen vor erster Instanz trotz Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht
möglich) regelmässig erfüllt, da die Verletzung von Art. 56 ZPO dem Gericht
und nicht der Partei anzulasten ist (Reetz/Hilber, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 317 N 17). Vor diesem
Hintergrund gilt es für die Beurteilung, ob die vorgebrachten neuen
Tatsachen und Beweismittel zulässige Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1
lit. b ZPO darstellen, den Vorwurf der Verletzung der richterlichen
Fragepflicht zu überprüfen.
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4. Nach Art. 247 Abs. 1 ZPO wirkt das Gericht durch entsprechende Fragen
darauf hin, dass die Parteien ungenügende Angaben zum Sachverhalt
ergänzen und die Beweismittel bezeichnen. Dennoch gilt im Ausgangspunkt
die Verhandlungsmaxime und es ist primär Sache der Parteien, den
Prozessstoff zu sammeln (Hauck, in Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 247 N 15). Auch im
vereinfachten Verfahren obliegt es demnach den Parteien, die Fakten und
Beweise zusammen zu tragen und die entsprechenden Behauptungen
aufzustellen, zumal die Parteien dazu am Besten in der Lage sind. Dem
Gericht kommt mithin eine lediglich unterstützende, nicht aber eine tragende
Funktion zu, indem es darauf hinwirkt, dass die Prozesshandlungen der
Parteien in richtiger Form vorgenommen werden und Parteibehauptungen
und Parteierklärungen bestimmt, vollständig und klar sind. Fehlen
entsprechende Angaben der Parteien, soll das Gericht den Parteien "auf die
Sprünge helfen". Der Umfang richtet sich danach, wie eine Partei sozial und
intellektuell disponiert ist und ob anwaltliche Vertretung besteht oder nicht
(Hauck, in Sutter-Somm/Hasen-böhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 247
N 9 ff. insbesondere N 15; BK-Killias, Art. 247 N 7 ff.).
5. Der Beklagte moniert an zwei Stellen eine Verletzung der richterlichen
Fragepflicht.
5.1 Zunächst habe es die Vorinstanz versäumt, den Kläger nach Beweismitteln
für die Behauptung, dass die Anzahlung von Fr. 20'000.– dem Beklagten
zugeflossen sei, zu fragen. Ebenso wenig habe sie den vor Vorinstanz noch
unvertretenen Beklagten nach Gegenbeweismitteln zu diesem Thema
befragt. Wäre die Vorinstanz ihrer Pflicht nachgekommen, so hätte der
Beklagte die in Rz 0 (hierbei handelt es sich offenbar um einen Verschrieb,
da die Rz 0 nicht existiert) und in Rz 79 der Berufungsschrift genannten
Beweismittel (Zeugenaussage E._ sowie Parteibefragung/Beweis-
aussage des Beklagten) für die Überweisung der Anzahlung auf das Konto
der D._ E._ bereits im vorinstanzlichen Verfahren nennen können
(Urk. 25 Rz 69-80).
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Vor Vorinstanz war unbestritten, dass die Anzahlung der Fr. 20'000.– auf ein
Konto lautend auf D._ E._ geflossen ist. Der Kläger selber hat im
vorinstanzlichen Verfahren ausgeführt, dass das Geld auf das Konto der
D._ E._ einbezahlt worden sei (Prot. S. 12). Überdies ergibt sich
dies bereits aus der vom Kläger eingereichten Beilage Urk. 4/5. Über
unstrittige Tatsachen ist kein Beweis zu führen, weshalb die Erhebung von
Beweismitteln diesbezüglich nicht angezeigt war. Die Vorinstanz war
deshalb nicht gehalten, die Parteien in diesem Zusammenhang zur
Bezeichnung von Beweis- bzw. Gegenbeweismitteln aufzufordern. Die
Tatsache, dass der Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren nicht dazu kam,
die Zeugeneinvernahme von E._ sowie seine
Parteibefragung/Beweisaussage als Gegenbeweismittel zu bezeichnen,
stellt demnach keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Auch die im
Berufungsverfahren eingereichten Beweismittel Urk. 29/3-4 sind vor diesem
Hintergrund nicht zu beachten, da sie eine unstrittige Tatsache
dokumentieren.
Hingegen wäre die Vorinstanz aufgrund der ihr obliegenden richterlichen
Fragepflicht gehalten gewesen, den Beklagten auf seinen ungenügenden
Sachvortrag betreffend die klägerische Behauptung, das Konto der D._
E._ sei dem Beklagten zuzurechnen (vgl. VI-Prot. S. 14), hinzuweisen.
Diese vom Kläger anlässlich der Replik vorgetragene Behauptung wurde
vom Beklagten im Rahmen seiner Duplik nicht aufgenommen. Dem
Beklagten als unvertretenem Laien war offensichtlich nicht bewusst, dass es
sich hierbei um eine (u.U.) entscheidrelevante Behauptung handelte. Indem
die Vorinstanz den Beklagten nicht auf die Unvollständigkeit seines
Vortrages hingewiesen und ihn durch geeignete Fragen unterstützt hat, hat
sie das rechtliche Gehör des Beklagten diesbezüglich verletzt. Mit Hinweis
auf das unter B.3 Ausgeführte hat dies zur Folge, dass es dem Beklagten im
Berufungsverfahren erlaubt ist, seinen Sachvortrag zu ergänzen.
Entsprechend sind die vom Beklagten in diesem Zusammenhang in der
Berufungsschrift aufgestellten neuen Vorbringen in novenrechtlicher Hinsicht
zulässig. Es handelt sich hierbei um folgende Behauptungen:
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- "Weder A._ noch seine Firma hatten Zugriff auf das Konto der
"D._ E._". Diese Anzahlung von CHF 20'000 wurde auch
später nie auf das Konto der D._ A._ überwiesen." (Urk. 25
Rz 26).
- "[...], auf welches weder A._ noch seine Firma Zugriff hatten, [...].
[...], welche das Geld nie erhalten hat (Rz. 27), [...]." (Urk. 25 Rz 49).
- "Zu beachten ist ausserdem, dass der Berufungskläger nicht
beweispflichtig dafür ist, dass die Zahlung nach der Überweisung an
E._ nicht an ihn weitergeflossen ist (was der Berufungsbeklagte
nicht einmal so behauptet hat). Es ist Sache des Klägers und
Berufungsbeklagten, den für die Gutheissung seines angeblichen
Anspruchs erforderlichen Sachverhalt zu behaupten und zu beweisen.
Ein entsprechender Beweis ist nicht erfolgt. Eine Überweisung an den
Berufungskläger erfolgte nicht. Für den Fall, dass das Obergericht
bezüglich der Beweislast anderer Ansicht sein sollte, seien folgende
Beweismittel zu beachten." (Urk. 25 Rz 79).
BO: E._, vorgenannt
als Zeuge
Befragung des Berufungsklägers
Parteibefragung/Beweisaussage
5.2 Ferner macht der Beklagte geltend, die Vorinstanz habe es
ungerechtfertigterweise unterlassen, ihn zu den entstandenen Auslagen der
Verkäuferschaft (F._) zu befragen. Eine Rückzahlungsverpflichtung
könne nur insoweit bestehen, als dass die Auslagen des Verkäufers vom
Vorschuss abgezogen würden. Obwohl die Vorinstanz also gewusst habe,
dass diese Kosten für die Entscheidung des Falles relevant sein könnten,
habe sie den Beklagten hierzu nicht befragt (Urk. 25 Rz 88-93).
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Dem Beklagten ist zuzustimmen, dass es die richterliche Fragepflicht in
diesem Zusammenhang geboten hätte, den Beklagten zu den entstandenen
Auslagen der Verkäuferschaft zu befragen. Zwar hat der Kläger in seiner
Klagebegründung ausführen lassen, dass keinerlei Kosten entstanden
seien. Diesen ersten Parteivortrag hat der Beklagte indes nicht mitangehört
und dieser wurde ihm später vom Kläger lediglich mündlich
zusammengefasst (vgl. VI-Prot. S. 8). Inwiefern die Auslagen der
Verkäuferschaft in dieser Zusammenfassung thematisiert worden sind, ist
nicht ersichtlich. Anlässlich der Replik, welcher der Beklagte im Gerichtssaal
beiwohnte, wurden die Auslagen der Verkäuferschaft nicht mehr erwähnt.
Der Beklagte wurde entsprechend auch nicht durch den Vortrag des Klägers
auf die Idee gebracht, die genannten Kosten zu thematisieren. Der
Sachvortrag des Beklagten war in diesem Sinne offensichtlich unvollständig,
weshalb das Gericht in Ausübung der richterlichen Fragepflicht nach den
entstandenen Kosten der Verkäuferschaft hätte fragen müssen. Indem die
Vorinstanz dies nicht getan hat, hat sie das rechtliche Gehör des Beklagten
verletzt. Mit Hinweis auf das unter B.3 Ausgeführte hat dies zur Folge, dass
es dem Beklagten im Berufungsverfahren erlaubt ist, seinen Sachvortrag zu
ergänzen. Die unter Rz 37 der Berufungsschrift aufgeführten Behauptungen
samt dazugehörigen Beweismitteln sind in novenrechtlicher Hinsicht daher
zulässig. Es handelt sich um folgende Behauptung:
- "Nach dem Wissen des Berufungsklägers sind Kosten in der Höhe von
rund CHF 8'000 entstanden. Diese Kosten setzen sich wie folgt
zusammen und müssen nach der vertraglichen Vereinbarung vom
Berufungsbeklagten getragen werden:
 Kaufvertragsentwurf Grundbuchamt ...: CHF 349.80
 Flugkosten Eltern Fam. F._: CHF 800
 Inserat Homegate: CHF 2'800.00
 Aufwand des Berufungsklägers: CHF 2'000
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 Aufwand von E._: CHF 2'000
BO: E._, vorgenannt
als Zeuge
Befragung des Berufungsklägers
Parteibefragung/Beweisaussage
- "Die Kosten im Zusammenhang mit den Verkaufsgesprächen in Höhe
von rund CHF 8'000 sind belegt und deshalb im vorliegenden
Verfahren zu berücksichtigen (Rz. 37)." (Urk. 25 Rz 93).
5.3 Weitere Beanstandungen im Zusammenhang mit der richterlichen
Fragepflicht bzw. deren Verletzung bringt der Beklagte nicht vor. Aus den
Akten ist auch nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz andernorts gegen ihre
Verpflichtung, die Parteien durch entsprechende Fragen zu unterstützen,
verstossen hätte.
6. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die in der
Berufungsschrift vorgetragenen neuen Fakten und Beweismittel bezüglich
der Zugriffs- und Verfügungsberechtigung des Beklagten über das Konto
lautend auf D._ E._ (Urk. 25 Rz 26, 49 und 79) sowie der
entstandenen Kosten der Verkäuferschaft im Zusammenhang mit den
Verkaufsgesprächen (Urk. 25 Rz 37) zulässige Noven im Sinne von Art. 317
Abs. 1 lit. b ZPO darstellen. Demgegenüber stellen sämtliche restlichen
neuen Vorbringen des Beklagten aus der Berufungsschrift unzulässige
Noven dar, da diese bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten
beigebracht werden können. Es handelt sich hierbei um die Vorbringen in
den Rz 20, 21, 23, 32, 33, 35, 50, 57, 58 und 67 der Berufungsschrift. Diese
Vorbringen sind im Berufungsverfahren unbeachtlich. Gleich verhält es sich
mit den in diesem Zusammenhang bezeichneten Beweismitteln und der
zusammen mit der Berufungsschrift eingereichten Beilage Urk. 29/2. Sofern
der Beklagte im Rahmen einer weiteren Stellungnahme im
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Berufungsverfahren zusätzlich neue Vorbringen erhebt, sind diese mangels
unverzüglicher Einbringung in das Verfahren von Vornherein unbeachtlich
(vgl. Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO). Es handelt sich hierbei um die Vorbringen in
den Rz 18 und 20 in der Stellungnahme vom 10. Januar 2014 (Urk. 38)
sowie den Beilagen Urk. 40/5 und 40/6.
7. Was die Rechtsschriften des Klägers im Berufungsverfahren betrifft, sind
diejenigen Vorbringen, welche als Reaktion auf die unzulässigen Noven des
Beklagten erhoben wurden, selbstredend ebenfalls unbeachtlich. Die vom
Vater des Klägers persönlich an die urteilende Kammer gerichtete
Stellungnahme vom 4. Februar (Urk. 46) ist hingegen - da diese innert Frist
eingereicht wurde - zu berücksichtigen, nachdem die Mandatierung von zwei
Vertretern und die Erstattung von mehreren Stellungnahmen entgegen der
Ansicht des Beklagten (vgl. Urk. 51 Rz 9 ff.) vorliegend nicht als
rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden kann. Da die Eingabe des Vaters
des Klägers indes keine neuen, entscheidrelevanten Vorbringen enthält,
kommt ihr ohnehin keine Bedeutung zu.
C. Rückforderung der geleisteten Anzahlung
1. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet im Wesentlichen
die Frage, ob der Beklagte passivlegitimiert ist (nachstehend Erw. 2) und
falls ja, welche Rechtsgrundlage für die Rückforderung der geleisteten
Anzahlung in Frage käme (nachstehend Erw. 3).
2. Passivlegitimation des Beklagten
2.1 Der Kläger machte im vorinstanzlichen Verfahren zusammengefasst
geltend, laut Kaufabsichtserklärung vom 17. Mai 2012 sei die D._ mit
der treuhänderischen Verwaltung der Anzahlung betraut worden, wobei dem
Beklagten, über welchen die gesamte Kommunikation im Zusammenhang
mit dem Wohnungskauf gelaufen sei (und dies teilweise auch über die
Mailadresse D._@....ch), eine Unternehmung mit der Firma D._
A._ gehört habe. Im Zeitpunkt der Unterzeichnung der
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Kaufabsichtserklärung habe sodann einzig die Firma D._ A._ im
Handelsregister existiert. Aus diesem Grund sei klar, dass mit D._ nur
die D._ A._ gemeint sein könne. Dass das Geld auf ein Konto
lautend auf D._ E._ einbezahlt worden sei, ändere daran nichts,
da E._ zu diesem Zeitpunkt für die D._ A._
einzelzeichnungsberechtigt gewesen sei und damit das Geld im Namen
dieser Unternehmung vereinnahmt habe. E._ habe als Kontoinhaber
klarerweise für die D._ A._ gehandelt und das Konto sei daher
dem Beklagten zuzurechnen (VI-Prot. S. 4-7 und S. 12-14).
Der Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, die Anzahlung
der Fr. 20'000.– sei nicht an ihn, sondern an E._ geflossen. Dies gehe
sowohl aus der Kaufabsichtserklärung als auch aus dem Bankbeleg hervor.
Demnach habe E._ die Anzahlung treuhänderisch verwaltet. E._
sei der Geschäftspartner des Wohnungseigentümers F._ gewesen,
während er selber lediglich als Ansprechperson im Zusammenhang mit dem
Wohnungskauf figuriert habe. Es sei auch E._ gewesen, welcher den
Vertrag (gemeint ist die Kaufabsichtserklärung) mit dem Kläger geschlossen
habe (VI-Prot. S. 8-11 und S. 14 f.).
Die Vorinstanz folgte der Argumentation des Klägers und hielt fest, die in der
Kaufabsichtserklärung niedergeschriebene Treuhänderklausel habe die
Einzelfirma D._ A._ mit der treuhänderischen Verwaltung der
Anzahlung beauftragt. So sei in der Kaufabsichtserklärung vereinbart
worden, dass die D._ (ohne Namenszusatz) die Anzahlung verwalte,
wobei in diesem Zeitpunkt lediglich die Einzelunternehmung D._
A._ im Handelsregister eingetragen gewesen sei. Die D._ E._
sei demgegenüber mehr als ein Jahr zuvor aus dem Handelsregister
gelöscht worden. Da unter der Firma eines nicht mehr existenten
Unternehmens keine Rechte und Pflichten begründet werden könnten,
dränge sich unweigerlich der Schluss auf, dass nicht die D._ E._,
sondern die D._ A._ mit der treuhänderischen Verwaltung der
Anzahlung betraut worden sei. Falls tatsächlich E._ die
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Kaufabsichtserklärung aufgesetzt bzw. mit dem Kläger geschlossen habe,
habe er dies in seiner Funktion als einzelzeichnungsberechtigter Vertreter
der D._ A._ getan. Dass die Anzahlung letztlich der D._
A._ bzw. dem Beklagten zugeflossen sei, ergebe sich schliesslich aus
einer E-Mail des Beklagten an den Kläger, welche mit "D._ A._"
signiert sei und folgenden Wortlaut zum Inhalt habe: "Nach Erhalt der
Anzahlung werden wir unverzüglich einen Notartermin vereinbaren". Der
Beklagte tue in dieser E-Mail unter seiner Signatur kund, dass er die
Anzahlung erwarte, weshalb es sich als höchst widersprüchlich erweise,
wenn er nun geltend mache, das Geld sei nicht an die D._ A._
bzw. an ihn geflossen. Sodann sei alleine aus der Kontobezeichnung nicht
ersichtlich, wer auf dieses Konto zugriffs- bzw. über dieses Konto
verfügungsberechtigt sei (Urk. 26 S. 4-8).
2.2 Im Berufungsverfahren wehrt sich der Beklagte gegen diese Einschätzung
der Vorinstanz. Die D._ E._ (gemeint wohl die D._ E._)
sei als Treuhänderin mit der Verwaltung der Anzahlung beauftragt worden
und nicht der Beklagte. Die Kaufabsichtserklärung nenne ausdrücklich die
D._ E._ als Zahlungsempfängerin. Entsprechend sei die
Anzahlung auch auf das Konto der D._ E._ geflossen. Der
Beklagte habe weder in irgendeiner Weise Zugriff auf dieses Konto noch sei
er darüber verfügungsberechtigt. Der Kläger habe auch nicht behauptet,
geschweige denn bewiesen, dass die Zahlung nach der Überweisung auf
das Konto lautend auf D._ E._ an den Beklagten weitergeflossen
sei. Daraus folge schlüssigerweise, dass mit der in der
Kaufabsichtserklärung als Treuhänderin genannten "D._" die gleiche
Firma, nämlich die D._ E._, gemeint gewesen sei. Es sei völlig
unlogisch, eine Firma als Zahlungsempfängerin und eine andere Firma als
Treuhänderin einzusetzen. Dass E._ zu diesem Zeitpunkt mit seiner
Einzelfirma D._ E._ nicht mehr im Handelsregister eingetragen
gewesen sei, sei nicht relevant, zumal eine Einzelfirma selbst bei einem
Verstoss gegen die Eintragungspflicht gültige Geschäfte abschliessen könne
und es E._ überdies unbenommen gewesen sei, sich auch als
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Privatperson an einer Liegenschaftenvermittlung zu beteiligten. Hierzu
brauche es keine Firma. E._ sei vom Verkäufer F._ beauftragt
worden und der Beklagte habe im Auftrag von E._ gehandelt. Dass
dieser im Rahmen der E-Mailkommunikation nicht ständig auf dieses
Stellvertretungsverhältnis hingewiesen habe, sei völlig normal.
Zusammenfassend sei damit festzuhalten, dass der Beklagte zu keinem
Zeitpunkt in irgendeiner Weise als Treuhänder verpflichtet worden sei (Urk.
25 S. 16-19).
2.3 Die Argumentation des Beklagten ist nicht überzeugend. Dass E._ als
Vertreter des Wohnungsverkäufers F._ agiert hätte und der Beklagte
lediglich der Vertreter von E._ gewesen sei, findet in den Akten keine
Stütze. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, wurde in der
Kaufabsichtserklärung vom 17. Mai 2012 die D._ (ohne Namenszusatz)
mit der treuhänderischen Verwaltung der Anzahlung beauftragt. Dass es
sich hierbei um die D._ A._ gehandelt hat, drängt sich aufgrund
der Aktenlage auf. Zunächst lief die gesamte Kommunikation mit dem Kläger
im Zusammenhang mit dem Wohnungskauf über den Beklagten. Der
Beklagte war als Ansprechperson auf dem Wohnungsinserat bei Homegate
aufgeführt (vgl. Urk. 13/1 S. 7), beantwortete dem Kläger in einem regen E-
Mailkontakt zahlreiche Fragen zum Wohnobjekt (Urk. 13/1) und zeigte ihm
am 12. Juni 2012 zusammen mit Herrn F._ die Wohnung (VI-Prot. S. 6,
9 und 12). Die Kommunikation lief dabei teils über die private E-Mailadresse
des Beklagten (A._@....com), teils über die E-Mailadresse
D._@....ch. Die Zustellung der Kaufabsichtserklärung erfolgte über die
E-Mailadresse D._@....ch und war mit "D._ A._" signiert (Urk.
13/1 S. 1). Dem Kläger war damit bekannt, dass der mit ihm
kommunizierende A._ eine Unternehmung führt, welche die Firma
D._ trägt. Dies deckte sich sodann mit dem Eintrag im Handelsregister,
welcher zum damaligen Zeitpunkt lediglich die Einzelfirma "D._
A._" auswies. Der Name E._ taucht in der gesamten
Kommunikation vor Vertragsschluss kein einziges Mal auf. Vielmehr scheint
E._ erst anlässlich eines Vorgespräches zur Wohnungsbesichtigung im
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G._ am 12. Juni 2012, also lange nach Unterzeichnung der
Kaufabsichtserklärung, in Erscheinung getreten zu sein (vgl. VI-Prot. S. 6).
Wenn der Beklagte ausgeführt hat, E._ habe den Vertrag mit dem
Kläger geschlossen, ist auf die E-Mail vom 17. Mai 2012 zu verweisen, mit
welcher dem Kläger die entsprechende Kaufabsichtserklärung zugestellt
wurde (Urk. 13/1 S. 1). Die E-Mail scheint nicht vom Beklagten persönlich
verfasst worden zu sein, wird doch auf ein Telefon mit dem Beklagten in der
dritten Person verwiesen und ist die E-Mail im Gegensatz zur restlichen
Kommunikation in der Sie-Form und nicht in der Du-Form verfasst. Es liegt
nahe, dass die E-Mail von E._ verfasst worden ist, handelt es sich doch
gemäss Angaben des Beklagten um die E-Mailadresse von E._ (was
für den Kläger lediglich aufgrund der E-Mailadresse nicht ersichtlich sein
konnte). E._ hat demnach dem Kläger eine Kaufabsichtserklärung
zugestellt und die entsprechende E-Mail mit "D._ A._" signiert.
Dies zeigt auf, dass - wenn schon - E._ als Vertreter des Beklagten
agiert hat und nicht umgekehrt. Dies liegt auch wegen der
Einzelzeichnungsberechtigung von E._ für die Einzelfirma "D._
A._", in deren Name er die betreffende E-Mail signiert hat, nahe. Unter
diesen Umständen kann einzig der Schluss gezogen werden, dass die
Treuhänderklausel in der Kaufabsichtserklärung vom 17. Mai 2012 diejenige
Partei binden sollte, welche dem Kläger gegenüber fortwährend als Vertreter
des Wohnungsverkäufers F._ aufgetreten ist. Dies war eindeutig der
Beklagte. Dass die Anzahlung gemäss Kaufabsichtserklärung auf ein Konto
lautend auf D._ E._ geleistet werden sollte, ändert daran nichts.
Der Kaufabsichtserklärung ist nichts mehr zu entnehmen, als dass der
Kläger seiner Verpflichtung zur Leistung von Fr. 20'000.– durch Einzahlung
auf das Konto eines Dritten nachkommen kann. Einzig aus der Bezeichnung
eines Zahlungsempfängers darauf zu schliessen, die Treuhandklausel
müsse zwingend den Zahlungsempfänger betreffen, geht - insbesondere
unter Berücksichtigung der bereits ausführlich dargelegten Vorgeschichte
des Vertragsschlusses - nicht an. Die in der Kaufabsichtserklärung
vereinbarte Treuhandklausel sollte ohne Zweifel die D._ A._
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binden. Die Überweisung der Fr. 20'000.– an E._ stellt damit eine
Zahlung zu Gunsten des mit der treuhänderischen Verwaltung betrauten
Beklagten dar. Dem Beklagten stand es frei, die Zahlung auf ein beliebiges
Konto zu verlangen. Das bezeichnete Konto der D._ E._ diente
mithin als Zahlstelle. Dass der Beklagte auf das Konto lautend auf D._
E._ zugriffsberechtigt sein oder darüber verfügen können müsste, ist
dabei so wenig erforderlich, wie dass die Anzahlung nach der Überweisung
auf jenes Konto dem Beklagten weitergeleitet worden wäre.
2.4 Zusammenfassend ist die vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach die in
der Kaufabsichtserklärung niedergeschriebene Treuhandklausel die
D._ A._ binde und die Anzahlung von Fr. 20'000.– letztlich dem
Beklagten - wenn auch über das Konto eines Dritten - zugerechnet werden
kann, nicht zu beanstanden. Der Beklagte ist entsprechend passivlegitimiert.
3. Rechtsgrundlage für die Rückforderung
3.1. Die Vorinstanz hat festgehalten, dass die Kaufabsichtserklärung vom
17. Mai 2012 formnichtig sei (Urk. 25 S. 8-11). Dies ist zutreffend und
unangefochten. Damit entfällt auch die auf der Kaufabsichtserklärung
basierende Treuhandvereinbarung zwischen den Parteien, weshalb kein
vertraglicher Rückforderungsanspruch des Klägers besteht.
Weiter führte die Vorinstanz mit Hinweis auf Art. 62 Abs. 1 OR aus,
derjenige, welcher in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines
anderen bereichert worden sei, müsse die Bereicherung zurückerstatten,
wenn die Leistung in Erfüllung einer nicht bestehenden Schuld erfolgt sei
und sich der Leistende über das Bestehen der vermeintlich erfüllten Schuld
geirrt habe. Der Kläger habe aus seinem Vermögen basierend auf der
Kaufabsichtserklärung an die D._ A._ Fr. 20'000.– zwecks
treuhänderischer Verwaltung gezahlt, wobei er sich über seine
Leistungspflicht aufgrund der Formnichtigkeit der Kaufabsichtserklärung in
einem Irrtum befunden habe. Der Kläger könne die geleistete Anzahlung
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daher gestützt auf Art. 62 OR vom Beklagten zurückfordern (Urk. 26 S. 11
f.).
3.2 Der Beklagte moniert im Berufungsverfahren, auf Seiten des Beklagten liege
keine Bereicherung vor, da er vom Kläger kein Geld erhalten habe (Urk. 25
S. 25).
3.3 Dem Kläger wurde in der Kaufabsichtserklärung, in welcher die D._
A._ mit der treuhänderischen Verwaltung der Anzahlung betraut wurde,
die Ermächtigung erteilt, sich durch die Leistung auf ein Konto lautend auf
D._ E._ zu befreien. E._ als Kontoinhaber fungierte im
Rahmen des Treuhandverhältnisses als vertraglich bezeichnete Zahlstelle.
Sind an einem Bereicherungsverhältnis drei oder mehr Personen beteiligt,
hat der Bereicherungsausgleich grundsätzlich und zuerst zwischen den am
fehlerhaften Rechtsverhältnis beteiligten Parteien stattzufinden. Auch das
Bundesgericht verneint Bereicherungsansprüche zwischen rechtlich
unverbundenen Parteien (BGE 82 II 430). Bereicherungsrechtlich ist die
obgenannte Dreieckskonstellation wie ein Anweisungsverhältnis zu
behandeln (BGE 117 II 404 Erw. 3a). Liegt ein Mangel im
Deckungsverhältnis (vorliegend zwischen den Parteien der
Treuhandvereinbarung, also dem Kläger und dem Beklagten) vor, entsteht
ein Bereicherungsanspruch zwischen den Parteien des
Deckungsverhältnisses, weil in diesem Verhältnis eine Zuwendung ohne
Rechtsgrund vorliegt (Von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen
Obligationenrechts, 3. Aufl., Zürich 1984, S. 476 ff.; Huguenin,
Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, Zürich 2012, S. 328 f.,
BGE 117 II 404). Dies bedeutet, dass der Bereicherungsanspruch des
Klägers im vorliegenden Fall gegenüber dem Beklagten entsteht. Mit
anderen Worten bewirkt die Zahlung der Fr. 20'000.– an E._ als rein
faktischer Vorgang eine Vermögensverschiebung zu Gunsten des
Beklagten, welcher mit der treuhänderischen Verwaltung der Anzahlung
betraut wurde. Die Bereicherung tritt mithin bei Letzterem ein. Dass die
Anzahlung in der Zwischenzeit nicht an den Beklagten weitergeleitet wurde,
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ist dabei unerheblich. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ist die
Art und Weise, wie der Beklagte mit E._ zusammengearbeitet hat oder
mit diesem im internen Verhältnis verbunden war, weder zu beurteilen noch
wesentlich (Urk. 26 S. 8). Es ist mithin nicht das Problem des Klägers, wenn
ihm die Befugnis erteilt wird, durch Leistung an die Zahlstelle zu erfüllen und
der Beklagte in der Folge - aus was für Gründen auch immer - nicht auf die
Anzahlung zurückgreifen kann. Fakt ist, dass die Leistung der Anzahlung im
Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten erfolgt ist und der
Beklagte damit bereichert ist.
3.4 Dass der Kläger durch die Leistung der Anzahlung aus seinem Vermögen
entreichert wurde und er sich dabei in einem Irrtum über seine Schuldpflicht
befunden hat, ist im Berufungsverfahren nicht umstritten. Dem Kläger steht
mithin in Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Erwägungen ein
Anspruch auf Rückerstattung gestützt auf Art. 62 OR zu.
3.5 Der Umfang der Rückerstattungsforderung beurteilt sich anhand von Art. 64
OR. Danach kann die Rückerstattung insoweit nicht gefordert werden, als
der Empfänger nachweisbar zur Zeit der Rückforderung nicht mehr
bereichert ist, es sei denn, dass er sich der Bereicherung entäusserte und
hiebei nicht in gutem Glauben war oder doch mit der Rückerstattung
rechnen musste.
Der Beklagte macht diesbezüglich geltend, im Zusammenhang mit den
Verkaufsgesprächen seien Auslagen von gesamthaft Fr. 8'000.– entstanden,
welche von der Anzahlung abzuziehen seien. Konkret seien Kosten für den
Kaufvertragsentwurf des Grundbuchamtes ... im Betrag von Fr. 349.80,
Flugkosten für die Eltern der Familie F._ von Fr. 800.–,
Inseratgebühren für Homegate von Fr. 2'800.– sowie Aufwandkosten von je
Fr. 2'000.– für den Beklagten und E._ entstanden (Urk. 25 S. 12 und 25
f.). Der Kläger bestreitet die geltend gemachten Auslagen und weist auf die
mangelnde Substantiierung der Positionen durch den Beklagten hin (Urk. 34
S. 6 f. und 14).
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Der nunmehr im Berufungsverfahren anwaltlich vertretene Beklagte
versäumte es, die geltend gemachten Kostenpositionen ausreichend zu
substantiieren. Es ist nicht ersichtlich, was unter den Kostenpositionen
"Aufwand des Berufungsklägers" bzw. "Aufwand von E._" zu verstehen
ist. Weiter ist nicht näher dargelegt, ob es sich bei dem als Kostenposition
aufgeführten "Kaufvertragsentwurf Grundbuchamt ..." um einen
individualisierten, auf das Kaufobjekt und den Kläger als Käufer bezogenen
Vertragsentwurf handelt, oder ob ein Standardentwurf angefertigt wurde,
welcher mit marginalen Änderungen für jeden beliebigen Käufer - und damit
auch auf den späteren effektiven Käufer der Liegenschaft - verwendet
werden konnte. Da nicht einmal das Datum des Kaufvertragsentwurfes
angegeben wurde, ist unbekannt, zu welchem Zeitpunkt ein solcher Entwurf
in Auftrag gegeben wurde. Die Beurteilung der Frage, ob die Auslagen in
guten Treuen im Sinne von Art. 64 OR erfolgt sind, ist damit nicht möglich.
Inwiefern die Kostenposition "Inserat Homegate" von einem potentiellen
Kaufinteressenten übernommen werden sollte, legt der Beklagte nicht dar.
Immerhin sind diese Auslagen angefallen, weit bevor der Kläger sein
Interesse für die Liegenschaft bekundet hat. Was die Kostenposition
"Flugkosten Eltern Fam. F._" anbelangt, besteht hierzu zwar ein Beleg
(Urk. 40/6). Dieser wurde aber - wie bereits unter B.6 ausgeführt - verspätet
eingereicht und ist daher unbeachtlich. Ausserdem ist nicht ersichtlich,
inwiefern diese Kosten im Zusammenhang mit dem Verkauf der
Liegenschaft stehen und damit abzugsfähig sein sollen. Der Beklagte
äussert sich hierzu nicht näher. Über nicht genügend substantiierte
Tatsachenbehauptungen können keine Beweise erhoben werden (BGE
4A_293/2011 vom 23. August 2011 m.w.H.). Die vom Beklagten rudimentär
geltend gemachten Auslagen können vor diesem Hintergrund mangels
Substantiierung nicht von der Anzahlung in Abzug gebracht werden.
3.6 Zusammenfassend ist der Beklagte angesichts der obgemachten
Ausführungen zu verpflichten, dem Kläger die Anzahlung von Fr. 20'000.–
zurückzuerstatten. Der von der Vorinstanz zugesprochene Zins zu 5% seit 9.
Juli 2012 wurde vom Beklagten nicht zum Thema seiner Berufung gemacht,
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weshalb es dabei sein Bewenden hat. Gleich verhält es sich mit den von der
Vorinstanz dem Kläger zugesprochenen Zahlungsbefehlskosten von
Fr. 112.–. Antragsgemäss ist folglich der Rechtsvorschlag in der Betreibung
Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 9 (Zahlungsbefehl vom 28. August
2012) in diesem Umfang aufzuheben.
D. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Abschliessend sind die erst- und zweitinstanzlichen Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu regeln.
2. Die Vorinstanz hat die Gerichtskosten unangefochten auf Fr. 3'150.–
festgesetzt und diese dem Beklagten auferlegt. Ferner hat sie den Beklagten
verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 3'900.– inkl.
Kosten des Schlichtungsverfahrens und Mehrwertsteuer zu bezahlen (vgl.
Urk. 26 S. 15, Dispositiv-Ziffern 2-4). Da der Beklagte mit seiner Berufung
vollumfänglich unterliegt, besteht kein Anlass, das erstinstanzliche Kosten-
und Entschädigungsdispositiv abzuändern.
3. Im Berufungsverfahren ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1
i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom
8. September 2010 auf Fr. 3'150.– festzusetzen und diese ausgangsgemäss
dem Beklagten aufzuerlegen. Ferner ist der Beklagte zu verpflichten, dem
Kläger eine in Anwendung von § 4 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 1 und 2 i.V.m.
§ 13 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8.
September 2010 auf Fr. 3'600.– festgesetzte Parteientschädigung zu
bezahlen. Ein Mehrwertsteuerzuschlag entfällt zufolge des ausländischen
Wohnsitzes des Klägers (vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskommission
des Obergerichts vom 17. Mai 2006).