# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e97d8d7f-0549-5cf9-9d76-c0f0e3684f39
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2010
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1. X._, geboren 1949, bezieht seit 1992 eine Rente der Unfallversicherung und war seit 2005 als alleiniger Geschäftsführer mit Einzelunterschift teilzeitlich bei der Y._ GmbH tätig (Urk. 11/2 Ziff. 8, Ziff. 16-20, Urk. 11/5, Urk. 11/7), welche das Arbeitsverhältnis am 18. Juni 2009 wegen Ausweisung aus den Geschäftsräumlichkeiten per sofort auflöste (Urk. 11/6, Urk. 11/8). Seit der Gründung der Y._ GmbH ist der Versicherte zudem als Gesellschafter mit einem Stammanteil von Fr. 19'000.-- (vom gesamten Stammkapital von Fr. 20'000.--) im Handelsregister eingetragen (Urk. 11/7). Am 18. Juni beziehungsweise am 3. Juli 2009 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 11/2-4) und beantragte am 4. Juli 2009 Arbeitslosenentschädigung ab 19. Juni 2009 (Urk. 11/2 Ziff. 2). Mit Verfügung vom 21. Juli 2009 (Urk. 12/B7) wies die Unia Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung ab. Die dagegen am 9. September 2009 erhobene Einsprache (Urk. 12/6) wies sie mit Einspracheentscheid vom 17. September 2009 (Urk. 12/5 = Urk. 2) ab.
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 17. September 2009 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 17. Oktober 2009 Beschwerde und ersuchte sinngemäss um Bejahung seines Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). Nach Androhung einer Ordnungsbusse durch das hiesige Gericht (Urk. 8) wegen unterlassener Akteneinreichung schloss die Unia Arbeitslosenkasse mit Vernehmlassung vom 15. Februar 2010 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 10). Diese Vernehmlassung wurde am 4. März 2010 dem Versicherten zugestellt (Urk. 14).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet eine arbeitnehmende Person als Gesellschafter oder Geschäftsführer, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben (BGE 123 V 237 mit Hinweisen).
Es wird dabei davon ausgegangen, dass es solchen Personen freigestellt sei, ihre Arbeitslosigkeit nach eigenem Gutdünken zu verlängern oder durch eine Anstellung in der Gesellschaft zu beenden. Daher bestehe im Sinne einer Regelung zur Verhinderung von Missbräuchen kein Anspruch auf Arbeitslosenunterstützung, solange die arbeitgeberähnliche Stellung nicht definitiv aufgegeben worden sei. Man trägt somit dem Umstand Rechnung, dass der Arbeitsausfall solcher Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können.
1.3 Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich in Art. 8 ff. AVIG keine der Regelung bei Kurzarbeit entsprechende Norm. Mit Bezug auf den Anspruch der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen auf Arbeitslosenentschädigung ist nach der Rechtsprechung indessen eine Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich, wobei verschiedene Fallkonstellationen zu unterscheiden sind. Wird ein Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung gekündigt, kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre.
Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 237 f. Erw. 7b/bb). Diesfalls hat er insbesondere die Möglichkeit, sich bei Bedarf wieder in seiner Firma anzustellen und damit seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Befinden zu verlängern oder zu beenden. Unter solchen Umständen besteht nicht nur auf Kurzarbeits-, sondern auch auf Arbeitslosenentschädigung kein Anspruch.
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin vertrat die Auffassung, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Organstellung als Gesellschafter und Geschäftsführer bei der Y._ GmbH eine arbeitgeberähnliche Funktion und daher keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Massgebend sei dabei die Löschung im Handelsregister und nicht die Kündigung des Arbeitsverhältnisses oder die Löschung im Mehrwertsteuerregister (Urk. 2, Urk. 10, Urk. 12/7).
2.2 Der Beschwerdeführer hielt dem entgegen, dass die Firma Y._ GmbH per 18. Juni 2009 weder Tätigkeit noch Domizil habe, nachdem sie aus den Mietlokalitäten ausgewiesen worden und im Mehrwertsteuerregister gelöscht worden sei. Am 14. Juli 2009 habe er dem Handelsregister seinen Austritt als Organ mitgeteilt. Damit habe er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1, Urk. 12/6).
2.3 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 18. Juni 2009 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
3.
3.1 Vorliegend ist einem aktuellen Handelsregisterauszug vom 19. März 2010 (Urk. 15) zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer alleiniger Geschäftsführer, Mitgesellschafter und Einzelunterschriftsberechtigter der Y._ GmbH ist und einen Anteil am Stammkapital von Fr. 19'000.-- hält. Seine Mitgesellschafterin hat keine Zeichnungsberechtigung und hält einen Anteil am Stammkapital von Fr. 1'000.--. Als Mitglied des obersten Entscheidgremiums der GmbH und als finanziell zu 19/20-stel Beteiligter verfügt der Beschwerdeführer daher über massgeblichen Einfluss auf die Entscheidfindung des Betriebs und damit über eine arbeitgeberähnliche Stellung, welche ihn grundsätzlich von der Anspruchsberechtigung bei der Arbeitslosenversicherung ausschliesst (vgl. vorstehend Erw. 1.3).
3.2 Dass der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 14. Juli 2009, welches beim Handelsregisteramt des Kantons Zürich am 5. August 2009 einging, die Löschung der Firma - und nicht, wie von ihm ausgeführt, seinen Austritt als Organ der Firma (Urk. 1 S. 1) - beantragte (Urk. 3/3), ändert daran nichts. Mit diesem - widerrufbaren - Antrag schied der Beschwerdeführer nicht definitiv aus der Firma aus und behielt den Einfluss über die Entscheidfindung. Anders als im Urteil des Bundesgerichts in Sachen O. vom 22. Februar 2007, 8C_245/2007, Erw. 3.2, in welchem der Zeitpunkt der Beendigung einer Verwaltungsratsstellung geprüft wurde, ist vorliegend auch nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer nach seiner Meldung weiterhin in seiner Funktion als Geschäftsführer tätig und an der Entscheidfindung beteiligt war sowie die Firma jederzeit reaktivieren konnte, weshalb vorliegend der Eintrag im Handelsregister massgebend bleibt.
Ohne Einfluss bleibt auch der Umstand, dass die Löschung der Firma offenbar deshalb noch nicht erfolgt ist, weil noch Verlustscheine bestehen (vgl. Urk. 2 S. 1). Selbst wenn sich die Firma in Liquidation befände - worauf der Han-delsregisterauszug jedoch nicht schliessen lässt (Urk. 15) - und der Beschwer-deführer als Liquidator der Firma amten würde, so stände seine Stellung als Liquidator der Anspruchsbegründung rechtsprechungsgemäss entgegen, da er auch dann noch über wesentliche Entscheidungsbefugnisse verfügen würde (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen E. vom 28. Juli 2005, C 94/05, Erw. 2.3; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 13. April 2006, C 298/05, Erw. 2).
3.3 Auch die weiteren Einwände des Beschwerdeführers (Urk. 1, Urk. 12/6) vermögen nicht zu überzeugen: Trotz der von der Y._ GmbH ausgesprochenen Kündigung des Arbeitsverhältnisses (Urk. 11/8) - welche im Übrigen nicht genauer angibt, auf welche Tätigkeit sie sich bezieht - behält der Beschwerdeführer formal gemäss Handelsregisterauszug seine Eigenschaft als Geschäftsführer der Y._ GmbH und scheidet nicht definitiv aus dem Betrieb aus. Ohne Belang bleibt sodann auch die Löschung der Firma aus dem Mehrwertsteuerregister (Urk. 3/2), zumal diese lediglich die Abrechnungspflicht und deren Modalitäten betrifft, den Bestand der Firma und die Fortführung der Organstellung des Beschwerdeführers aber nicht berührt. Schliesslich ändert an der Entscheidungsbefugnis des Beschwerdeführers über die Y._ GmbH auch die Ausweisung aus den Geschäftsräumen (Urk. 11/6) nichts, zumal die Suche neuer Geschäftsräume und die Aufnahme einer erneuten Geschäftstätigkeit weiterhin im Belieben des Beschwerdeführers liegt.
3.4 Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Y._ GmbH inne hat, weshalb er rechtsprechungsgemäss keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Der angefochtene Einspracheentscheid erweist sich damit als rechtens, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.