# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 254e5674-f00f-567c-8894-29cddf9cc7ab
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_002
**Year:** 2009
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
A.
Le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de F_ le 7 juillet 1998 et la clôture de cette faillite le 8 septembre 1999.
En date du 16 juin 2000, l'Office des faillite a dressé une liste des répartitions et des actes de défauts de biens dans laquelle la banque B_ figure sous chiffre 4 avec un découvert de 6'047 fr. 25.
Le 2 août 2008, B_ a requis de F_ le paiement du montant de 6'047 fr. 25 sous déduction de 2'709 fr.
Le 18 septembre 2008, F_ a formé opposition au commandement de payer dans la poursuite no _. Elle s'est prévalue de non retour à meilleure fortune.
Le 25 septembre 2008, l'Office des poursuites a transmis le commandement de payer au Tribunal de première instance, "
sans contrôle de notre part suite à la demande de la Commission de surveillance
".
Le 28 octobre 2008, le Tribunal a cité les parties à comparaître à l'audience du 11 novembre 2008. F_ n'a pas réclamé le pli recommandé.
Statuant le 11 novembre 2008, le Tribunal de première instance, retenant que F_ ne s'était pas présentée à l'audience et n'avait pas produit de documents en relation avec sa situation financière, a déclaré l'opposition de non retour à meilleure fortune irrecevable.
Le jugement a été communiqué par le greffe pour notification le 14 novembre 2008.
B.
Par courrier expédié le 5 décembre 2008, F_ a formé appel du jugement. Elle explique que la convocation pour l'audience du 11 novembre 2008 ne lui est pas parvenue de sorte qu'elle n'a pas pu assister à l'audience.
Lors de l'audience de plaidoiries devant la Cour, l'appelante a expliqué qu'elle n'avait pas reçu l'avis de retrait de la poste sans quoi elle serait allée retirer au guichet ledit pli recommandé dans le délai de garde.
Les magistrats de la Chambre d'appel en matière sommaire se sont réunis en plenum le 29 janvier 2009.
La Cour a alors remis la cause à plaider sur la recevabilité de l'appel d'un jugement sur opposition pour non retour à meilleure fortune.
A l'audience du 19 février 2009, F_ a persisté dans son appel et précisé n'avoir rien à ajouter au sujet de sa recevabilité.
B_ ne s'est pas présentée.
C.

## Considerations

Pour le surplus, l'argumentation des parties sera examinée dans la partie "en droit" ci-dessous, dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
1.
Dans la procédure de faillite, l'administration, lorsqu'elle procède à la distribution des deniers, remet à chaque créancier qui n'a pas été payé intégralement un acte de défaut de biens pour le montant impayé (art. 265 al. 1 LP). Le créancier peut requérir une nouvelle poursuite sur la base de cet acte si le débiteur revient à meilleure fortune (art. 265 al. 2 LP) et le débiteur peut faire opposition en contestant son retour à meilleure fortune (art. 265a al. 1 LP).
Si l'acte de défaut de biens a été délivré après saisie (art. 149 LP), avant le prononcé de la faillite du débiteur, ce dernier peut également former une opposition motivée si le créancier n'a pas produit l'acte de défaut de biens dans la faillite (art. 267 LP; JEANDIN, Commentaire romand de la LP, n. 7 ad art. 265a).
Dans ces cas, l'office soumet l'opposition au juge du for de la poursuite, qui statue définitivement après avoir entendu les parties (art. 265a al. 1 LP). Le juge déclare l'opposition recevable si le débiteur expose l'état de ses revenus et de sa fortune et s'il rend vraisemblable qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune (al. 2). Si le juge déclare l'opposition irrecevable, il détermine dans quelle mesure le débiteur est revenu à meilleure fortune (al. 3).
2.
L'appelante se plaint d'abord de ne pas avoir reçu l'avis de retrait de la poste concernant la convocation à l'audience du 11 novembre 2008.
2.1
Lorsqu'une convocation est faite par envoi recommandé, ce dernier est réputé notifié le dernier jour du délai de garde de 7 jours suivant la remise de l'avis de retrait dans la boîte aux lettres ou la case postale de son destinataire (SJ 2001 449). Une tentative de notification n'est toutefois valable que si son destinataire devait s'attendre, avec une certaine probabilité, à recevoir une communication des autorités. La fiction de la notification à l'échéance du délai de garde suppose par ailleurs que l'avis de retrait a été déposé dans la boîte aux lettres du destinataire et qu'il soit par conséquent arrivé dans sa sphère d'influence (SJ 2000 22), étant précisé que ce dernier est censé avoir été déposé dans la boîte aux lettres aussi longtemps qu'il n'y a pas de circonstances propres à retenir un comportement incorrect des employés de la poste (SJ 1999 145).
2.2
En l'espèce, il convient en premier lieu de déterminer si la convocation à l'audience de comparution a été notifiée régulièrement à l'appelante.
Sur le courrier recommandé contenant la convocation à l'audience de comparution, il figure la note "retour, non réclamé". Si l'avis de retrait n'avait pas pu être déposé dans la boîte aux lettres de l'appelante, une mention aurait été inscrite sur l'enveloppe indiquant que l'adresse était inexacte ou que le destinataire avait changé de domicile. Or, tel n'est pas le cas.
Il faut donc en déduire que l'avis de retrait a bien été déposé dans la boîte aux lettres de l'appelante. Cette dernière n'invoque d'ailleurs aucun élément permettant de suspecter un comportement incorrect des employés de la poste.
3.
A Genève, la Chambre commerciale du Tribunal de première instance statue, en dernier ressort (art. 23 LaLP), par voie de procédure sommaire (art. 20 let. g LaLP). Il n'y a pas de jugement par défaut dans les procédures en matière de faillite mentionnées à l'art. 25 al. 2 LP (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 3 ad art. 351) et l'art. 265a al. 1, première phrase, LP prévoit que le juge statue définitivement sur opposition pour non retour à meilleure fortune.
Jusqu'à présent, la Cour a admis la recevabilité de l'appel en violation de la loi, au sens de l'art. 292 LPC, à l'encontre d'un jugement de première instance statuant sur opposition pour non retour à meilleure fortune, en application des art. 23 et 23A LaLP (
ACJC/1142/2005
du 13.10.2005; 629/2007 du 13.05.2007).
Toutefois, en 2000 déjà, le Tribunal fédéral avait exclu en cette matière toute voie de recours cantonale, aussi bien ordinaire qu'extraordinaire (ATF
126 III 110
= JdT
2000 II 74
, du 03.02.2000). Par la suite, il a confirmé sa jurisprudence dans deux arrêts postérieurs, en 2004 et en 2005 (ATF
131 I 24
, du 23.09.2004 et Pra 2006 n. 68 p. 492, du 13.10.2005), et encore récemment, depuis l'entrée en vigueur au 1
er
janvier 2007, de la Loi sur le Tribunal fédéral (ATF
134 III 524
, du 18.04.2008).
Pour le Tribunal fédéral, l'exclusion de toute voie de droit cantonale ne compromet pas la protection juridique des parties, en ce sens que celui qui conteste la décision relative au retour à meilleure fortune peut s'adresser au juge conformément à l'art. 265 al. 4 LP. L'action en constatation prévue par cette disposition assume, dans cette mesure, la fonction d'un moyen de droit ("Rechtsmittel") contre la décision sur la recevabilité de l'opposition (ATF
131 I 24
consid. 2.2).
Réunis en plenum, les magistrats de la Chambre d'appel en matière sommaire (cf. art. 33 LOJ) ont décidé de modifier la jurisprudence de la Cour de justice en raison de la force dérogatoire du droit fédéral et pour se conformer à la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 265a al. 1 à 3 LP.
Les parties ont alors été invitées à s'exprimer à ce sujet, de sorte qu'il n'y a pas d'obstacle, du point de vue du droit d'être entendu, à déclarer le présent appel irrecevable.
Il appartient désormais au débiteur ou au créancier d'intenter action en constatation du non retour ou du retour à meilleure fortune par la voie de la procédure ordinaire, devant le juge du for de la poursuite, dans les vingt jours à compter de la notification de la décision sur opposition. Le procès est instruit en la forme accélérée (art. 265a al. 4 LP). Le présent appel étant déclaré irrecevable, un nouveau délai de même durée commence à courir pour ouvrir action (art. 32 al. 3 LP).
4.
L'appelante est condamnée aux frais d'appel.
5.
Dans la procédure selon l'art. 265a al. 1 LP, le juge qui statue définitivement n'est pas un tribunal supérieur et la décision rendue selon cette disposition ne peut en principe être attaquée séparément devant le Tribunal fédéral, faute d'épuisement des instances cantonales (art. 75 LTF). La décision est néanmoins prise en dernière instance cantonale lorsqu'est invoquée la violation du droit d'être entendu (ATF
134 III 524
consid. 1.3).
En l'occurrence, la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF). Le présent arrêt est donc susceptible d'un recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF).
* * * * *