# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 64ad78b5-5afc-5c00-b425-1b565828a285
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 1999
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. Il 5 maggio 1994 il municipio di _ ha rilasciato a _ il permesso di trasformare un negozio situato a PT di uno stabile ubicato in via _ (part. no. _ RFD; zona CR7 del PR 1979 allora vigente) in uno _. La licenza era subordinata alla condizione di assegnare all’esercizio pubblico 15 posti auto del posteggio interno dello stabile.
Il rilasciatario della licenza ha dato seguito a questa condizione, concedendo in locazione i posteggi richiesti alla _ proprietaria dello _.
B. Il 22 febbraio 1996 la titolare dell’esercizio pubblico ha disdetto il contratto relativo ai posteggi per la fine di quel mese, poiché la posa di una barriera li rendeva di fatto inaccessibili agli avventori.
Dopo vicissitudini che non occorre qui rievocare, il 26 agosto 1998 il municipio di _ ha ingiunto alla _ nella sua qualità di nuova
"proprietaria dell'immobile mappale no. _ RFD di ripristinare lo stato di fatto conforme alle disposizioni particolari della licenza edilizia del 5 maggio 1994, segnatamente destinando all'esclusivo utilizzo da parte degli avventori dello _ di 15 posteggi debitamente demarcati ed adeguatamente segnalati".
Contro questa decisione la _ è insorta davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento.
C. Con risoluzione 9 dicembre 1998 il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso in quanto ricevibile.
In sostanza, il Governo ha ritenuto che l'ordine in discussione configurasse un provvedimento contro il quale non era dato ricorso. A suo avviso si tratterebbe di un atto volto ad imporre l'attuazione della condizione relativa ai posteggi contenuta nella licenza edilizia 5 maggio 1994 cresciuta in giudicato.
G. Contro il predetto giudizio governativo la soccombente si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.
L'insorgente obietta anzitutto che la decisione non indica con precisione l'ubicazione dei posteggi che dovrebbero essere ripristinati. Non trattandosi di una condizione esattamente definita, il municipio non potrebbe esigerne l'attuazione in via esecutiva. Già per questo motivo il provvedimento censurato andrebbe annullato.
Avendo d’altro canto acquistato lo stabile quando i posteggi dell'esercizio pubblico erano già stati soppressi, la ricorrente ritiene poi che il municipio non possa costringerla a ripristinarli. In ogni caso, prosegue, l'autorità avrebbe dovuto concederle la possibilità di inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria. A maggior ragione se si considera che nel frattempo il diritto è cambiato.
H. All'accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato ed il municipio di _, che postulano la conferma del giudizio impugnato senza formulare particolari osservazioni.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dagli art. 21 e 45 LE. La legittimazione attiva della ricorrente, direttamente e personalmente toccata dal provvedimento censurato, è certa. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.
Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).
2. Giusta l'art. 43 LE, il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto con la legge, i piani regolatori e i regolamenti edilizi.
Le misure di ripristino fondate sull’art. 43 LE presuppongono l'esistenza di una violazione materiale del diritto. Oggetto di tali misure possono essere soltanto opere edilizie eseguite o utilizzate senza permesso o in contrasto con il permesso ricevuto, che non possono essere poste al beneficio di una licenza a posteriori, perché insanabilmente contrarie al diritto materialmente applicabile.
L'azione di ripristino va promossa nei confronti del proprietario dell'opera abusiva, che risponde in quanto perturbatore per situazione. Il fatto che l'abbia acquistata in buona fede non lo pone al riparo da provvedimenti volti a ristabilire una situazione conforme al diritto (DTF 107 Ia 121; Scolari, Commentario, II ed., N. 1307).
Determinante, in linea di principio, non è il diritto vigente al momento in cui viene ordinato il ripristino, bensì quello vigente al momento in cui l'intervento abusivo è stato realizzato. Il diritto entrato nel frattempo in vigore è applicabile solo se è più favorevole al proprietario della costruzione o se l’abuso è stato commesso in previsione dell’imminente entrata in vigore di norme che avrebbero impedito la realizzazione dell’opera (DTF 102 I b 69; Scolari, op. cit., ad art .43 LE, N. 1282).
Di regola, l'accertamento della conformità dell'opera con il diritto edilizio materialmente applicabile ha luogo nell'ambito di una procedura di rilascio del permesso in sanatoria. Da questa si può prescindere quando la violazione materiale è evidente, quando è già stata accertata con decisione cresciuta in giudicato o quando il proprietario dell’opera abusiva non intende comunque promuoverla. In questi casi, l'autorità verifica la legittimità sostanziale dell’opera formalmente abusiva fondandosi sulla situazione di fatto di cui è a conoscenza, integrata se necessario da ulteriori accertamenti (Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürcher Schriften zum Verfahrensrecht, N. 643).
3. Nell'evenienza concreta, la licenza 5 maggio 1994 rilasciata dal municipio al precedente proprietario dello stabile per trasformare un negozio situato al pianterreno in un esercizio pubblico era subordinata alla condizione di mettere 15 posteggi a disposizione del ritrovo. Il vincolo si fondava sull’art. 18 cifra 1 lett. d) NAPR 1979 di _, allora vigente, che prescriveva di dotare gli esercizi pubblici di un posto auto ogni 8 posti a sedere.
La condizione è stata inizialmente adempiuta. Nel 1996 lo snack bar ha tuttavia disdetto il relativo contratto di locazione, rimanendo privo di posteggi.
Con questa modifica è stata posta in essere una violazione formale e materiale del diritto edilizio. Formale, perché la soppressione dei posteggi non è stata preventivamente autorizzata. Materiale, perché questo cambiamento disattendeva di fatto l’obbligo sancito dall’art. 18 cifra 1 lett. d) NAPR 1979, a quel tempo ancora in vigore.
Accortosene dopo qualche tempo, il municipio ha dapprima sollecitato e poi formalmente ordinato, con la risoluzione 26 agosto 1998 qui impugnata, il ripristino dei 15 posteggi imposti a suo tempo a titolo di condizione della licenza accordata.
Il provvedimento in esame va in sostanza configurato come un ordine di ripristino che si riallaccia all’art. 43 LE. Esso è infatti volto ad imporre l’eliminazione di un abuso edilizio, ovvero di una modifica delle condizioni d’uso dell’immobile, rilevante dal profilo della polizia delle costruzioni ed attuata senza la necessaria autorizzazione.
La ricorrente ne risponde in quanto proprietaria dell’immobile. Irrilevante è il fatto che l’abbia acquistato in buona fede nello stato in cui si trova attualmente (DTF 107 Ia 121; Scolari, op. cit.; N. 1307). Le obiezioni sollevate al riguardo vanno quindi disattese.
La disattenzione del vincolo relativo ai posteggi imposto con la licenza rilasciata nel 1994 non costituisce di per sé un titolo sufficiente per giustificare l’adozione di un provvedimento di ripristino. L’art. 43 LE presuppone infatti un contrasto insanabile con il diritto materialmente applicabile. La disattenzione della licenza ottenuta permette di ritenere data soltanto una violazione formale del diritto edilizio. Presupposto irrinunciabile di qualsiasi ordine di demolizione o di rettifica è invece l’esistenza di una violazione materiale del diritto edilizio.
Nel caso in esame tale presupposto potrebbe comunque apparire soddisfatto se il diritto edilizio non avesse subito cambiamenti e l’obbligo sancito dall’art. 18 cifra 1 lett. d) NAPR 1979 fosse tuttora in vigore. In questa ipotesi, la disattenzione della condizione relativa ai posteggi imposta con la licenza rilasciata per la formazione dello snack bar andrebbe infatti necessariamente ricondotta ad una violazione di tale norma.
Ciò non è tuttavia il caso, poiché il 27 agosto 1997 è entrato in vigore il nuovo PR, che ha radicalmente modificato le disposizioni di legge in materia di posteggi. L’obbligo di dotare le costruzioni di un numero di posteggi, dettagliatamente definito dall’art. 18 cifra 1 NAPR 1979, è in effetti stato abrogato e sostituito da un generico obbligo di “eseguire i posteggi necessari all’uso degli edifici e degli impianti” (art. 41 cifra 2 NAPR 1997); obbligo, che l’art. 41 cifra 10 NAPR 1997 sostanzia e precisa, facendolo coincidere con il limite massimo di posteggi ammissibili, sancito dall’art. 41 cifra 4 NAPR 1997 in base alla zona di situazione ed alla destinazione dell’opera edilizia. Per gli esercizi pubblici il numero di posteggi obbligatori non è più stabilito in proporzione al numero di posti a sedere, bensì in base alla SUL. Nel settore A (centro), qui in esame, è richiesto un posto auto ogni 30 mq di SUL, anziché uno ogni 8 posti a sedere (interni ed esterni).
Contrariamente a quanto assume il Consiglio di Stato questa incisiva modifica del numero dei posteggi obbligatori ha radicalmente sovvertito l’ordinamento pianificatorio, riducendo in modo significativo, almeno nel settore del centro, i vincoli a carico del proprietario.
In tali circostanze, appare senz’altro possibile, se non addirittura probabile, che con il ripristino dei 15 posteggi imposti dal vecchio diritto per lo _ venga a determinarsi una situazione conforme al diritto anteriore, ma contraria al diritto vigente. Conclusione, questa, che non può di certo essere avallata. Tanto meno ove si consideri che anche il numero di posteggi prescritti per gli uffici è stato ampiamente ridotto e che lo stabile in oggetto è destinato in buona parte ad uffici, per cui il totale dei suoi posteggi potrebbe risultare superiore al limite fissato dall’art. 41 NAPR 1997.
Stando così le cose e mancando qualsiasi indicazione utile a dirimere la vertenza, il ricorso va accolto, annullando le decisioni impugnate e rinviando gli atti al municipio, affinché solleciti la ricorrente ad inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria per la soppressione dei posteggi dello _ e renda una nuova decisione dopo aver stabilito, sulla base del nuovo diritto, non soltanto il fabbisogno dei posteggi dell’esercizio pubblico, ma anche quello dell’intero stabile.
4. Dato l’esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia.
Le ripetibili sono invece a carico del comune.