# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1ad7927b-6e87-4fca-92ab-75b59602bacf
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Ehe- und Erbvertrag
im Nachlass von D._, geboren am tt. September 1931, von E._ SZ, gestorben am tt.mm.2019, wohnhaft gewesen in F._,
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 28. Januar 2020 (EL200020)
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Urteil des Einzelgerichtes:
1. ...
2. Der Ehegattin des Erblassers als Vorerbin über den gesamten Nachlass
(Ziff. II. A. der Erwägungen) wird auf Verlangen die auf sie lautende Erbbe-
scheinigung ausgestellt, sofern ihre Berechtigung nicht innert Monatsfrist
ab Zustellung dieses Urteils von einem gesetzlichen Erben oder einem aus
einer früheren Verfügung Bedachten durch schriftliche Eingabe an das Ein-
zelgericht ausdrücklich bestritten wird.
3.-10. ...
Berufungsanträge: (act. 15 S. 2)
" 1. Es sei Dispositiv Ziffer 2 Absatz 1 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen vom 28. Januar 2020 aufzuheben und wie folgt :
"Den gesetzlichen Erben B._, C._ und A._ (Ziffer. II. A und B der Erwägungen) wird auf Verlangen die auf sie  Erbbescheinigung ausgestellt, sofern ihre Berechtigung nicht innert Monatsfrist ab Zustellung dieses Urteils von einem gesetzlichen Erben oder einem aus einer früheren Verfügung  durch schriftliche Eingabe an das Einzelgericht  bestritten wird, wobei mit der Ausstellung bis zum Ablauf der Ausschlagungsfrist zuzuwarten ist."
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der , eventualiter zu Lasten von B._, mit Bezug auf die Parteientschädigung zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer."
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## Considerations

Erwägungen:
1.
1.1. D._ verstarb am tt.mm.2019. Er hinterliess seine Ehefrau sowie aus
früheren Ehen zwei Töchter: die Berufungsklägerin und ihre Halbschwester (vgl.
act. 14 und 15 N 9). Mit Urteil vom 28. Januar 2020 eröffnete die Vorinstanz einen
Ehe- und Erbvertrag vom 29. April 2002 und stellte der Ehefrau als Vorerbin über
den gesamten Nachlass die Ausstellung einer Erbbescheinigung in Aussicht (vgl.
act. 14). Dagegen erhob die Berufungsklägerin rechtzeitig Berufung (vgl. act. 12/2
und 15). Auch ihr und ihrer Halbschwester soll auf Verlangen eine Erbbescheini-
gung ausgestellt werden, da sie Erbinnen seien in Bezug auf ihren Pflichtteil und
nur darüber hinaus Nacherbinnen; die Ehefrau des Erblassers sei mithin nicht
Vorerbin über den gesamten Nachlass. Den Kostenvorschuss von Fr. 2'500.– für
das zweitinstanzliche Verfahren leistete die Berufungsklägerin auf erste Aufforde-
rung hin (vgl. act. 19-21). Innert angesetzter Frist ging keine Berufungsantwort der
Ehefrau des Erblassers oder der Halbschwester der Berufungsklägerin ein (vgl.
act. 22-23). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-12). Das Verfah-
ren ist spruchreif.
1.2. Mit der Berufung sind erstinstanzliche Endentscheide anfechtbar (vgl.
Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO), wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten der
Streitwert mindestens Fr. 10'000.– betragen muss (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der
Streitwert des Berufungsverfahrens entspricht dem Wert der freien Verfügung der
Schwestern über ihren Pflichtteil. Gemäss Steuerausweis des Erblassers und sei-
ner Ehefrau vom 9. Januar 2020 beträgt das satzbestimmende eheliche Vermö-
gen Fr. 2'363'000.– (vgl. act. 18). Geht man davon aus, die Hälfte sei Vermögen
der Ehefrau, betrug das Vermögen per Todestag ca. Fr. 1.18 Mio. Berücksichtigt
man davon den Pflichtteil der beiden Schwestern von 3/8, führt dies zu einem
Streitwert bzw. Interessewert von Fr. 442'500.–. Damit ist die Berufung zulässig.
Mit der Berufung können die unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie die
unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
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2.
2.1. Das Eröffnungsgericht nimmt eine vorläufige Prüfung und Auslegung der
Verfügungen von Todes wegen vor und bestimmt insbesondere im Hinblick auf
die nach Art. 559 ZGB an die eingesetzten Erben auszustellende Erbbescheini-
gung, wer nach dem Wortlaut prima facie als Berechtigter zu gelten hat. Diese
Auslegung hat aber immer nur provisorischen Charakter; für das materielle Recht
ist sie unpräjudiziell und hat keine materiell-rechtliche Wirkung (anstatt vieler: Ur-
teil BGer 5A_735/2018 vom 15. Februar 2019, mit weiteren Hinweisen). Über die
formelle und materielle Rechtsgültigkeit einer letztwilligen Verfügung und die defi-
nitive Ordnung der materiellen Rechtsverhältnisse befindet das Eröffnungsgericht
somit nicht; dies bleibt im Streitfall dem anzurufenden ordentlichen Zivilgericht
vorbehalten. Im Rechtsmittelverfahren wird entsprechend lediglich geprüft, ob das
Einzelgericht bei der Testamentseröffnung in diesem beschränkten Rahmen zu-
treffend vorgegangen ist (vgl. etwa OGer ZH LF180025 vom 7. Mai 2018 E. 5.1.).
Es gilt somit zu prüfen, ob die Vorinstanz im Sinne einer vorläufigen Prüfung und
Auslegung des Erbvertrags davon ausgehen durfte, die Ehefrau des Erblassers
sei prima facie Vorerbin über den gesamten Nachlass.
2.2. Die obligationenrechtlichen Regeln der Vertragsauslegung gelten nach der
Rechtsprechung auch für Erbverträge. Massgebend ist der übereinstimmende
wirkliche Wille der Parteien (Tatfrage). Bleibt eine tatsächliche Willensüberein-
stimmung unbewiesen, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Willens der Partei-
en deren Erklärungen auf Grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie
nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie nach den gesamten Umständen
verstanden werden durften und mussten. Dabei hat der Wortlaut Vorrang vor wei-
teren Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise sich auf Grund anderer Ver-
tragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren Um-
ständen als nur scheinbar klar. Den wahren Sinn einer Vertragsklausel erschliesst
zudem erst der Gesamtzusammenhang, in dem sie steht. Die Begleitumstände
des Vertragsabschlusses oder die Interessenlage der Parteien in jenem Zeitpunkt
dürfen ergänzend berücksichtigt werden (vgl. BGE 133 III 406 E. 2.2).
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2.3. Gemäss Ziffer 10 des Erbvertrags setzen der Erblasser und seine Ehefrau
zugunsten ihres überlebenden Ehegatten ihre sonstigen gesetzlichen Erben auf
den Pflichtteil. Ziffer 11 hält fest, dass B._ ihren Ehegatten im Falle dessen
Vorversterbens als Vorerbin beerbt. Nacherben auf den Überrest sind die Nach-
kommen von D._, d.h. dessen Kinder C._ und A._. Gemäss Ziffer
11 des Vertrags verfügt D._ sodann im Sinne einer Teilungsvorschrift, dass
im Falle seines Vorversterbens die in seinem Eigentum befindlichen Aktien der
G._ AG je zur Hälfte seinen beiden Töchtern C._ und A._ in An-
rechnung an ihre Erbanteile zuzuweisen sind. Möbel und Hausrat im ehelichen
Domizil und in der Eigentumswohnung in H._, soweit sie nicht Eigengut von
B._ sind, sind ihr zu überlassen (vgl. act. 16 Anhang).
2.4. Gemäss Art. 531 ZGB ist eine Nacherbeneinsetzung gegenüber einem
pflichtteilsberechtigten Erben im Umfang des Pflichtteils ungültig. Der Pflichtteil
muss mit anderen Worten zur freien Verfügung stehen. Die Berufungsklägerin
weist nun zu Recht auf Folgendes hin (vgl. act. 15 N 13-15): Hätte der Erblasser
seine Ehefrau als Vorerbin über den gesamten Nachlass einsetzen wollen, hätte
er also gewollt, das seine Ehefrau bei seinem Tod den gesamten Nachlass, seine
Töchter hingegen noch nichts erhalten, dann hätte er seine Töchter nicht in einer
separaten Ziffer auf den Pflichtteil gesetzt, hätte diesen Pflichtteil mit anderen
Worten nicht explizit vorbehalten. Und in diesem Fall hätte der Erblasser auch
keine Teilungsvorschriften in einer separaten Ziffer festgehalten, gemäss welchen
die Ehefrau Möbel und Hausrat und die Töchter Aktien in Anrechnung an ihre
Erbanteile erhalten sollen: Der Ehefrau käme als Vorerbin über den gesamten
Nachlass ohnehin der gesamte Nachlass zu; die Zuweisung von Mobiliar und
Hausrat wäre nicht nötig (vgl. (vgl. BSK ZGB-Bessenich/Rickli, 6. Aufl. 2019,
Art. 491 N 1). Die Zuweisung von Aktien an die Töchter wäre hingegen nicht mög-
lich, da ihnen im Zeitpunkt des Ablebens gar kein Nachlass überlassen würde,
sondern erst im Nacherbfall (vgl. BSK ZGB-Bessenich/Rickli, 6. Aufl. 2019,
Art. 488 N 2).
2.5. Im Ergebnis ist im Rahmen der provisorischen Betrachtung davon auszu-
gehen, dass die Berufungsklägerin und ihre Halbschwester in Bezug auf ihren
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Pflichtteil Erbinnen sind und nur darüber hinaus Nacherbinnen und dass die Ehe-
frau des Erblassers damit nicht Vorerbin über den gesamten Nachlass ist. Soweit
die Berufungsklägerin beantragt, ihr sei auf Verlangen ebenfalls eine auf sie lau-
tende Erbbescheinigung auszustellen, sofern ihre Berechtigung nicht ausdrücklich
bestritten wird, ist ihre Berufung deshalb gutzuheissen. Die Berufungsklägerin
verlangt zusätzlich folgende Ergänzung des Dispositivs: "wobei mit der Ausstel-
lung bis zum Ablauf der Ausschlagungsfrist zuzuwarten ist". Sie weist darauf hin,
dass sie mit der vorliegenden Berufung nicht einen Antrag auf Ausstellung eines
Erbscheins stellt, welcher als Einmischungshandlung gemäss Art. 571 Abs. 2
ZGB verstanden werden könnte und zum Ausschluss der Ausschlagungsbefugnis
führen würde (vgl. act. 15 N 31). Da eine Erbbescheinigung gemäss aktueller
Formulierung jedoch nur auf Verlangen ausgestellt wird, erweist sich die bean-
tragte Ergänzung als nicht nötig. Dass die Berufungsklägerin aufgrund der teilwei-
sen Gutheissung der Berufung nun ebenfalls die Ausstellung einer Erbbescheini-
gung verlangen kann, bedeutet keine Einmischung ihrerseits und damit auch kein
Ausschluss ihrer Ausschlagungsbefugins. Die Berufung ist insoweit abzuweisen.
2.6. Soweit sich die Berufung auf die Halbschwester bezieht, mangelt es der
Berufungsklägerin am notwendigen schutzwürdigen Interesse i.S.v. Art. 59 Abs. 2
lit. a ZPO, denn die Rechte der Berufungsklägerin werden nicht beeinträchtigt,
weil ihre Schwester keine Ausstellung eines Erbscheins verlangen kann (vgl.
BGer 4A_34/2008 vom 9. April 2008 E. 2.3., BGE 120 II 5 E. 2a und BK ZPO-
Zingg, Art. 59 N 42-44). Insoweit ist auf die Berufung nicht einzutreten. Die
Schwester selber hat keine Berufung erhoben. Sie ist auf die Möglichkeit hinzu-
weisen, bei der Vorinstanz ein Wiedererwägungsgesuch im Sinne von Art. 256
Abs. 2 ZPO zu stellen (vgl. BGer 5A_10/2019 vom 13. März 2019 E. 5, BGer
5A_570/2017 vom 27. August 2018 E. 5 und OGer ZH LF180091 vom 7. Mai
2019 E. II.4).
3.
3.1. Für das obergerichtliche Verfahren sind unter den gegebenen Umständen
keine Kosten zu erheben (vgl. Art. 107 Abs. 2 ZPO). Die Parteientschädigung ist
nach dem Ausgang des Verfahrens zu verteilen (vgl. Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die
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Berufungsklägerin obsiegt nach dem Gesagten soweit sie verlangt, dass auf Ver-
langen auch eine auf sie lautende Erbbescheinigung ausgestellt werden soll. Sie
unterliegt soweit sie dies auch für ihre Halbschwester verlangt und hinsichtlich der
beantragten Ergänzung. Die Berufungsbeklagten haben sich am Berufungsver-
fahren nicht beteiligt. Dies führt indes nicht ohne weiteres dazu, dass sie nicht als
unterliegend qualifiziert werden können. Allein mit dem Verzicht auf eine Stel-
lungnahme kann sich eine Partei ihrer Kostenpflicht nicht entziehen. Vielmehr
können einer Partei auch dann Kosten auferlegt werden, wenn sie sich nicht äus-
sert. Davon ist nur dann abzuweichen, wenn eine eigentliche erstinstanzliche Ge-
richtspanne in Frage steht (vgl. BGer 5A_932/2016 vom 24. Juli 2017 E. 2.2.4 mit
Hinweis auf die überwiegende Meinung in der Literatur). Nur weil die Rechtsmitte-
linstanz – wie vorliegend – anders entscheidet, liegt noch keine solche Panne vor.
Die Berufungsbeklagte 1 ist im Ergebnis zu verpflichten, der Berufungsklägerin
eine auf die Hälfte reduzierte Parteientschädigung zuzüglich gesetzliche Mehr-
wertsteuer zu bezahlen. Die Berufungsbeklagte 2 ist demgegenüber nicht unter-
liegend und hat keine Parteientschädigung zu bezahlen. Den Berufungsbeklagten
sind keine entschädigungspflichtige Aufwendungen entstanden.
3.2. Der Streitwert bzw. Interessewert beträgt wie dargelegt Fr. 442'500.– (vgl.
E. 1.2). In Anwendung von § 4, § 9 und § 13 der Anwaltsgebührenverordnung
vom 8. September 2010 ist die reduzierte Parteientschädigung auf CHF 1'000.–
zuzüglich 7.7 % MwSt. festzusetzen.
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