# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 238682a8-3f6c-4664-a414-c184a657bb10
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"Es sei der Gesuchsgegnerin unter Strafandrohung gegen ihre Organe gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, den in der Ausgabe des C._s .../2020 vom tt.mm.2020 erschienen Artikel "..." über ihre Website www.C._.ch oder über andere Internet-Vertriebskanäle als  oder als e-paper öffentlich zugänglich zu machen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Parteien und Sachverhaltsüberblick
1.1. Der Gesuchsteller ist Humanmediziner. Sein Spezialgebiet ist die Hämato-
Onkologie. Dieses Fachgebiet setzt sich mit gut- und bösartigen Erkrankungen
des Blutes, bösartigen Erkrankungen der Lymphknoten und des lymphatischen
Systems auseinander. Seit 2001 ist der Gesuchsteller für das im Bereich Life
Science tätige Unternehmen D._ in E._ tätig. Ferner war der
Gesuchsteller von April 2019 bis 2. Dezember 2019 als Medical ... bei F._,
einer Gesellschaft mit Sitz in Spanien, tätig. Die F._ bietet unter anderem
eine Therapie mit dendritischen Zellen (vgl. zum Begriff nachfolgend E. 4.2) zur
Bekämpfung von Krebs an (act. 1 Rz. 6 ff.).
1.2. Die Gesuchsgegnerin ist ein 2016 gegründetes Gemeinschaftsunternehmen
der G._ AG und der H._ SE. Der "C._" ist ein Presseerzeugnis der
Gesuchsgegnerin. Gemäss Impressum der Gesuchsgegnerin hat der "C._"
eine Auflage von rund 255'000 Exemplaren und zählt über 800'000 Leserinnen
und Leser (act. 1 Rz. 14 f.).
1.3. In der Ausgabe .../2020 des "C._s" vom tt.mm.2020 veröffentlichte die
Gesuchsgegnerin den Artikel "...". Dieser Artikel lautet wie folgt:
[Bild des vollständigen Artikels]
Der Gesuchsteller hält insbesondere folgende Passage für
persönlichkeitsverletzend (Spalte 4, ab Linie 6):
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"...: <Da wollen sie einem nur noch mehr von dem unnützen Zeug andrehen>."
1.4. Dieser im "C._" vom tt.mm.2020 publizierte Artikel ist auf der
Homepage "www.C._.ch" als E-paper elektronisch abrufbar (act. 1 Rz. 18 f.).
Ferner ist der Artikel auf der verlagsübergreifenden Plattform "www.I._.de"
verfügbar (act. 1 Rz. 20 f.). Schliesslich soll der Artikel auch als PDF mit der
Suche auf www.google.ch abrufbar sein (act. 1 Rz. 22).
1.5. Mit dem vorliegenden Massnahmebegehren verlangt der Gesuchsteller, es
sei der Gesuchsgegnerin zu verbieten, den Artikel in elektronischer Form
öffentlich zugänglich zu machen. Die Gesuchsgegnerin widersetzt sich diesem
Begehren.
2. Prozessgeschichte
2.1. Das Massnahmegesuch mit dem obgenannten Antrag ging am 4. Februar
2020 beim Handelsgericht ein (act. 1).
2.2. Mit Verfügung vom 5. Februar 2020 (act. 4) wurde dem Gesuchsteller Frist
zur Leistung eines Kostenvorschusses (Dispositiv-Ziffer 3) und der
Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme zum Massnahmegesuch angesetzt
(Dispositiv-Ziffer 5). Der Kostenvorschuss ging rechtzeitig ein (act. 6).
2.3. Am 26. Februar 2020 beantragte die Gesuchsgegnerin die Abweisung des
Gesuchs (act. 7).
2.4. Am 13. März 2020 äusserte sich der Gesuchsteller zur Stellungnahme der
Gesuchsgegnerin (act. 11).
2.5. Da das Gesuch - wie zu zeigen sein wird - abzuweisen ist, kann der
obsiegenden Gesuchstellerin die letzte Eingabe des Gesuchstellers mit dem
vorliegenden Urteil zugestellt werden.
2.6. Das Verfahren ist spruchreif.
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3. Formelles
Die Ausführungen der Gesuchstellerin zur örtlichen und sachlichen Zuständigkeit
sind unbestritten (act. 1 Rz. 4 f. [Gesuchsteller], act. 7 Rz. 5 [Gesuchsgegnerin])
und zutreffend.
4. Materielles
4.1. Voraussetzungen für vorsorgliche Massnahmen bei
Persönlichkeitsverletzung
a. Die Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen richten
sich nach Art. 261 ff. ZPO. Ferner ist Art. 266 ZPO zu beachten, weil der
"C._" ein Medium ist (der "C._" hat eine Auflage von 255'000
Exemplaren und ist auch elektronisch als E-paper verfügbar), welches periodisch
erscheint (der "C._" erscheint monatlich zweimal [act. 3/21 S. 5]).
b. Gemäss diesen Bestimmungen trifft das Gericht die notwendigen
vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht,
dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten
ist (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO) und offensichtlich kein Rechtfertigungsgrund
vorliegt (Art. 266 lit. b ZPO) (vgl. dazu nachfolgend E. 4.2). Ferner ist erforderlich,
dass die Verletzung dem Betroffenen einen besonders schweren, nicht leicht
wieder gutzumachenden Nachteil verursacht (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO; Art. 266
lit. a ZPO) (vgl. dazu nachfolgend E. 4.3). Schliesslich darf eine allfällige
Massnahme nicht unverhältnismässig sein (Art. 266 lit. c ZPO).
4.2. Verfügungsanspruch: Persönlichkeitsverletzung und offensichtlich fehlende
Rechtfertigung
Gemäss Art. 28 Abs. 1 ZGB kann zu seinem Schutz das Gericht anrufen, wer in
seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird. Gemäss Art. 28 Abs. 2 ZGB ist
eine Verletzung widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten,
durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz
gerechtfertigt ist. Ein Teil des Persönlichkeitsrechts ist die Ehre. Der Ehrbegriff
schützt sowohl den Ruf, eine ehrbare Person zu sein, als auch das berufliche
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oder gesellschaftliche Ansehen einer Person (BGE 129 III 715 E. 4.1 S. 722-723).
Eine Ehrverletzung kann auf verschiedene Arten erfolgen:
- Durch Tatsachenbehauptungen (Informationen): Während die Verbreitung
von wahren Tatsachen grundsätzlich nicht persönlichkeitsverletzend ist, weil
sie durch den Informationsauftrag abgedeckt ist, ist die Verbreitung
unwahrer Tatsachen grundsätzlich widerrechtlich, es sei denn, die
Unwahrheit betreffe nur irrelevante Nebenpunkte (journalistische
Ungenauigkeiten).
- Durch Werturteile (Meinungsäusserungen, Kommentare, Kritiken):
Werturteile, bei denen eine Wahrheitsprüfung nicht möglich ist, sind
grundsätzlich zulässig, wenn sie vertretbar sind; demgegenüber sind
Werturteile persönlichkeitsverletzend, wenn sie unnötig herabsetzend sind.
- Durch gemischte Werturteile (Tatsachenkern mit Wertungen): Für den
Sachbehauptungskern gelten die gleichen Voraussetzungen wie für
Tatsachenbehauptungen, wobei unnötige Herabsetzungen auch im Rahmen
von gemischten Werturteilen persönlichkeitsverletzend sind.
a. Zunächst macht der Gesuchsteller geltend, es sei falsch, dass er eine
Immuntherapie vertrete, deren Wirksamkeit nicht bewiesen sei (act. 1 Rz. 23 ff.
und Rz. 70, act. 11 Rz. 48 ff.). Dazu ist vorab festzuhalten, dass es sich bei der im
Artikel angesprochenen Therapie nach der übereinstimmenden Darstellung beider
Parteien um die "Therapie mit dendritischen Zellen" handelt (act. 1 Rz. 24
[Gesuchsteller], act. 7 Rz. 23 [Gesuchsgegnerin]). Bei der "Therapie mit
dendritischen Zellen" soll es vereinfacht gesagt um eine Behandlung gehen, bei
welcher Zellen aus dem eigenen Blut des Patienten entnommen und im Labor
behandelt werden, worauf diese Zellen dem Patienten wieder zugeführt werden,
damit diese einen Tumor erkennen und wirksam bekämpfen können (act. 1 Rz. 24
[Gesuchsteller]).
aa. Nicht überzeugend ist die Darstellung des Gesuchstellers, es sei
falsch, dass er die Therapie mit dendritischen Zellen "vertrete" (act. 1 Rz. 26,
act. 11 Rz. 48 ff.). Der Gesuchsteller führte selbst aus, er sei von April 2019 bis
2. Dezember 2019 als Medical ... bei der spanischen Gesellschaft "F._" tätig
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gewesen, welche unter anderen eine Therapie mit dendritischen Zellen anbiete
(act. 1 Rz. 12). Entscheidend ist aber, dass der Vertreter des Gesuchstellers in
einem Schreiben vom 22. Januar 2020 wörtlich festhielt: "Richtig ist, dass [der
Gesuchsteller] die dendritische Zelltherapie bei Krebs vertritt" (act. 9/3 S. 5).
Zudem erklärte der Gesuchsteller, er habe Patienten, welche eine Therapie mit
dendritischen Zellen wünschten, an den in J._ praktizierenden Prof. Dr. med.
K._ verwiesen (act. 1 Rz. 26). Durch dieses Verweisen wurde der
Gesuchsteller aktiv in dem von ihm selber geforderten Sinne (vgl. act. 11 Rz. 51).
Durch dieses Verweisen zeigte der Gesuchsteller aber auch, dass er die Therapie
mit dendritischen Zellen vertritt, denn es ist davon auszugehen, dass ein Arzt, der
einen Patienten zur Durchführung einer Therapie an einen Kollegen verweist,
diese Therapie eben auch selber vertritt.
bb. Weiter kritisiert der Gesuchsteller die Aussage im Artikel, die
Wirksamkeit der Therapie mit dendritischen Zellen sei nicht bewiesen, wobei er
dies namentlich damit begründet, dass der kanadische Immunologe L._ im
Jahr 1973 die dendritischen Zellen entdeckt und ihre zentrale Rolle im
Immunsystem beschrieben habe, wofür er mit dem Medizin-Nobelpreis
ausgezeichnet worden sei (act. 1 Rz. 27 ff., act. 11 Rz. 53 ff.). Dagegen verweist
die Gesuchsgegnerin auf eine schriftliche Auskunft der "M._", wonach die
Kosten für die Therapie mit dendritischen Zellen zumindest für die Behandlung
eines fortgeschrittenen Melanoms von den Krankenkassen nicht übernommen
würden (act. 7 Rz. 31 mit Hinweis auf act. 9/8 Blatt 2 ["In der KLV ist die Impfung
mit dendritischen Zellen zur Behandlung des fortgeschrittenen Melanoms als
OKP-Leistung seit Juli 2002 ausgeschlossen"]). Die Therapie mit dendritischen
Zellen ist in der Schweiz zumindest teilweise keine Leistung der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung (OKP-Leistung) (vgl. Art. 1 lit. c KLV i.V.m. Anhang 1
zur KLV Ziff. 2.1, Impfung mit dendritischen Zellen [...]). Dies, obwohl die OKP-
Leistungen in der Schweiz bekanntlich umfassend sind, sofern sie wirksam,
zweckmässig und wirtschaftlich sind (Art. 25 ff. i.V.m. Art. 32 Abs. 1 KVG). Damit
erscheint es vertretbar, die Wirksamkeit der betreffenden Therapie in einem
kritischen Presseartikel zu hinterfragen. Damit gelingt es dem Gesuchsteller nicht,
rechtsgenügend glaubhaft zu machen, dass die Behauptung der unbewiesenen
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Wirksamkeit eine falsche (und somit rechtswidrige) Tatsachenbehauptung ist.
Daran ändert der Hinweis des Gesuchstellers nichts, das OLG Bremen habe in
einem Urteil vom 30. November 2015 gegen eine deutsche Krankenversicherung
festgehalten, dass die Kosten für eine Therapie mit dendritischen Zellen zu
übernehmen sei, weil die Notwendigkeit dieser Behandlung zu bejahen sei (act. 1
Rz. 31 mit Hinweis auf act. 3/31).
b. Weiter macht der Gesuchsteller geltend, im Artikel werde falsch und
irreführend festgehalten, dass ein Hersteller eines Medikaments, das mit der
Therapie mit dendritischen Zellen in Zusammenhang stehe, dieses in Europa
zurückgezogen habe (act. 1 Rz. 35 ff. und Rz. 72). Dagegen wendet die
Gesuchsgegnerin ein, ein Bezug dieser Aussage zum Gesuchsteller sei nicht
ersichtlich, weil er dem Durchschnittsleser nicht als Hersteller des nicht
genannten Medikamentes erscheine (act. 7 Rz. 32). Die Gesuchsgegnerin
bestreitet nicht, dass kein Medikament zurückgezogen worden ist. Damit ist
glaubhaft gemacht und erstellt, dass dieser Satz falsch ist. Die Gesuchsgegnerin
hat denn offenbar vorprozessual auch angeboten, den Satz "Der Hersteller eines
entsprechenden Medikaments hat es in Europa wieder zurückgezogen" ersatzlos
zu streichen (act. 1 Rz. 56 mit Hinweis auf act. 3/39). Allerdings ist nicht zu sehen,
weshalb dieser Satz persönlichkeitsverletzend sein sollte. Im Artikel wird nicht
geltend gemacht, der Gesuchsteller habe die Verwendung eines unwirksamen
Medikamentes propagiert, das ein Hersteller in Europa zurückgezogen hätte.
Die falsche Aussage, ein Hersteller eines "entsprechenden Medikaments"
habe dieses in Europa zurückgezogen, unmittelbar nach der Aussage im
streitgegenständlichen Artikel, der Gesuchsteller vertrete eine "spezielle"
Therapie, deren Wirksamkeit nicht beweisen ist, insinuiert wohl, wie der
Gesuchsteller behauptet (act. 1 Rz. 37 und Rz. 72), dass das Vertreten dieser
Therapie auch deswegen (und nicht nur, weil die Wirksamkeit nicht bewiesen ist)
als verwerflich gelten müsse. Soweit ein durchschnittlicher Leser zudem annimmt,
dass ein Hersteller ein Medikament nur unfreiwillig vom Markt zurückzieht,
verstärkt diese falsche Aussage die insinuierte Verwerflichkeit. Die (falsche)
Aussage ändert aber im Kern nichts an der Tatsache, dass der Gesuchsteller die
Therapie mit dendritischen Zellen, deren Wirksamkeit hier nicht genügend
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glaubhaft gemacht wurde, vertritt. Damit verkommt die falsche Aussage des
Rückzugs eines entsprechenden Medikaments in Europa zu einer journalistischen
Ungenauigkeit, deren Verbreitung als solche nicht widerrechtlich ist.
c. Schliesslich kritisiert der Gesuchsteller die Darstellung im beanstandeten
C._-Artikel als widerrechtlich persönlichkeitsverletzend, da sie den
irreführenden Eindruck erwecke, er (der Gesuchsteller) habe dem Publikum an
der Veranstaltung "unnützes Zeug" angedreht (act. 1 Rz. 42 ff. und Rz. 73, act. 11
Rz. 62 ff.). Die Formulierung, ein namentlich genannter Arzt drehe dem Publikum
unnütze Behandlungen an, stellt eine unnötige Herabsetzung in seinem
beruflichen Ansehen dar. In einem Presseartikel darf selbstverständlich sachlich
diskutiert werden, ob eine medizinische Behandlung wirksam ist. Deshalb ist es
im vorliegenden Fall auch nicht persönlichkeitsverletzend zu schreiben, dass die
Wirksamkeit der Therapie mit dendritischen Zellen nicht bewiesen sei (vgl. oben
lit. a/bb). Anders verhält es sich jedoch mit der sinngemässen Behauptung, ein
namentlich genannter Arzt wolle dem Publikum "nur noch mehr von dem
unnützen Zeug andrehen". Diese Darstellung tangiert das berufliche Ansehen des
betroffenen Arztes und setzt ihn unnötig herab. Insoweit ist eine Rechtsverletzung
zu bejahen. Überdies ist offensichtlich auch kein Rechtfertigungsgrund ersichtlich,
weil der Informationsauftrag der Presse in diesem Fall auch ohne unnötige
persönliche Diffamierung eines Arztes hätte erfüllt werden können.
e. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Darstellung, der
Gesuchsteller vertrete die Therapie mit dendritischen Zellen, deren Wirksamkeit
nicht bewiesen sei, und, dass ein Hersteller ein entsprechendes Medikament in
Europa wieder zurückgezogen habe, nicht persönlichkeitsverletzend ist.
Demgegenüber ist die sinngemässe Aussage widerrechtlich
persönlichkeitsverletzend, der Gesuchsteller drehe dem Publikum unnütze
Behandlungen bzw. unnützes Zeug an. Die weiteren, als unrichtig kritisierten
Darstellungen im streitgegenständlichen Artikel (vgl. act. 1 Rz. 45-53) stehen in
keinem Zusammenhang mit dem Gesuchsteller und können deshalb auch nicht
persönlichkeitsverletzend sein; darauf ist nicht weiter einzugehen.
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4.3. Verfügungsgrund: Drohen eines besonders schweren Nachteils
a. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt nebst dem
Verfügungsanspruch voraus, dass ein nicht leicht wieder gutzumachender
Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 lit. b OR). Bei Persönlichkeitsverletzungen durch
periodisch erscheinende Medien ist sogar erforderlich, dass die Rechtsverletzung
der gesuchstellenden Partei einen besonders schweren Nachteil verursacht (Art.
266 lit. a ZPO). Die "besondere Schwere" des drohenden Nachteils hängt
wesentlich vom Ausmass der Verbreitung in den Medien ab (BSK ZPO-Sprecher,
3. Aufl., Basel 2017, Art. 266 N 24; Huber, in Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 266 N
10; je mit Hinweisen).
b. Im vorliegenden Fall ist der streitgegenständliche Artikel am tt.mm.2020 in
der Printausgabe des "C._s" publiziert worden. Es geht also nicht um eine
bevorstehende bzw. drohende, sondern um eine bereits bestehende Verletzung.
Der Gesuchsteller sieht einen drohenden Nachteil darin, dass der Artikel auf der
Homepage "www.C._.ch" und "www.I._.de" für alle Abonnenten
kostenpflichtig als E-paper abrufbar sei (act. 1 Rz. 18 ff. und Rz. 60). Das
Ausmass der Verbreitung dürfte aufgrund der Darstellung des Gesuchstellers
äusserst bescheiden sein. Die Personen, für welche der Artikel als E-paper
elektronisch zugänglich ist, konnten bereits in der Printausgabe vom tt.mm.2020
davon Kenntnis nehmen. Es wird nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich,
weshalb das Publikum mehr als zwei Monate nach Erscheinen des Artikels in der
Printausgabe auf elektronischem Weg durch Abrufen des E-paper erstmals oder
nochmals Kenntnis vom Artikel nehmen sollten. Es ist zwar nicht vollständig
ausgeschlossen, dass ein Abonnent des "C._s" auch Wochen nach
Erscheinen eines Artikels in der Printausgabe (nochmals) den Artikel als E-paper
abruft, aber es kann mit der notwendigen Sicherheit ausgeschlossen werden,
dass dies in grossem Stil geschehen wird. Aufgrund dieser Umstände ist es kaum
vorstellbar, dass dem Gesuchsteller ein "besonders schwerer" Nachteil droht, weil
das Ausmass der weiteren Verbreitung im heutigen Zeitpunkt marginal ist.
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c. Daran ändert der Hinweis nichts, dass der beanstandete Artikel auch auf der
Internetsuchmaschine Google mit dem Suchbegriff "..." als PDF abrufbar sei (act.
1 Rz. 22), was von der Gesuchsgegnerin bestritten wird (act. 7 Rz. 21). Es ist
kaum vorstellbar, dass ein Nutzer, der den Artikel nicht bereits kennt, mit dem
genannten Suchbegriff recherchiert.
4.4. Fazit
Eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung liegt nur insofern vor, als dem
Gesuchsteller im streitgegenständlichen Artikel sinngemäss vorgeworfen wird,
den Besuchern einer Veranstaltung unnütze Therapien bzw. unnützes Zeug
anzudrehen. Weitere Persönlichkeitsverletzungen enthält der Artikel nicht (vgl. E.
4.2.). Diese widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung verursacht aber aufgrund
ihrer vernachlässigbaren Verbreitung keinen "besonders schweren" Nachteil beim
Gesuchsteller (E. 4.3.). Das Massnahmebegehren ist daher abzuweisen. Es
würde aber dem Gebot der Fairness entsprechen, wenn die Gesuchsgegnerin die
widerrechtlich persönlichkeitsverletzenden Passagen des Artikels streichen und
ihren Abonnenten nicht mehr als E-paper zugänglich machen würde.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Gesuchsteller kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 106 ZPO). Der Gesuchsteller geht zu Recht von
einer nichtvermögensrechtlichen Streitigkeit aus (act. 1 Rz. 5), weil nur eine
Persönlichkeitsverletzung gerügt wird und keine finanziellen Ansprüche geltend
gemacht werden (BGE 142 III 145 E. 6.1. S. 150 m.w.H.). Die Gerichtskosten sind
auf CHF 5'000.00 festzusetzen (§§ 5 und 8 Abs. 1 GebV OG). Auch die
Parteientschädigung ist auf CHF 5'000.00 festzusetzen (§§ 5 Abs. 1 und 9
AnwGebV). Mehrwertsteuer auf die Prozessentschädigung ist nicht geschuldet,
weil der Gesuchsgegnerin die Möglichkeit des Vorsteuerabzugs zur Verfügung
steht.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.
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2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 5'000.00.
3. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt und aus dem von ihm
geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine
Parteientschädigung von CHF 5'000.00 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 11 und 12/43-46.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Es liegt eine
nichtvermögensrechtliche Streitigkeit vor. Es liegt ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen vor (Art. 98 BGG).

## Considerations