# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5303108b-78d9-4461-bd05-4f1ec6ad1b4f
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
a. Die A._AG ist Eigentümerin des Grundstücks C._, Grundbuch B._. Dieses liegt
gemäss Zonenplan der Gemeinde B._ vom 30. April 2014 teilweise in der Wohn- und
Gewerbezone (WG3) und teilweise in der Kernzone (K4). Am 21. Januar 2016 erliess
der Gemeinderat B._ einen das Grundstück C._ sowie die umliegenden Grundstücke
umfassenden Überbauungsplan mit besonderen Vorschriften (besV); dieser lag vom
26. Januar bis 25. Februar 2016 öffentlich auf. Aufgrund einer Beurteilung des Amtes
für Raumentwicklung und Geoinformation (AREG) vom 18. April 2016 war eine
Überarbeitung des Überbauungsplans erforderlich. Am 24. November 2016 erliess der
Gemeinderat den Überbauungsplan in geänderter Form; die Genehmigung des Plans
durch das Baudepartement erfolgte am 10. Februar 2017. Art. 13 besV enthält folgende
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/11
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Regelung: "Im Baubewilligungsverfahren legt der Gemeinderat jeweils aufgrund des
Wohnungsangebotes für die einzelnen Baubereiche die erforderlichen
Kinderspielplatzflächen gestützt auf Art. 16 und 38 BauR fest." (act. G 13/7 III/5).
b. Die X._AG, Eigentümerin des Grundstücks D._, hatte während noch laufendem
Planverfahren für den Überbauungsplan am 12. Mai 2016 ein Baugesuch für ein
Mehrfamilienhaus (MFH) mit Tiefgarage und eine Hallenerweiterung beim Gemeinderat
eingereicht. Nachdem das Projekt im August 2016 öffentlich aufgelegen hatte, erteilte
der Gemeinderat die Baubewilligung mit Beschluss vom 2. März 2017. In Ziff. 4 des
Beschlusses verfügte er folgendes: "Im Zusammenhang mit der Gesamtüberbauung
muss eine Kinderspielplatzfläche für die Wohnbauten der X._AG und der A._AG
erstellt werden. Anstelle von zwei voneinander getrennten Kinderspielplatzflächen hat
ein gemeinsamer Spielplatz - vorzugsweise auf dem Dach des Gebäudes der E._ -
errichtet zu werden. Die Firma X._AG erklärt sich bereit, sich bezüglich
Kinderspielplatzflächen beim Bauvorhaben der A._AG einzukaufen. Sollte sich diese
Möglichkeit nicht ergeben, ist die Kinderspielplatzfläche auf dem Grundstück D._ zu
erstellen." (act. G 10/1). Diese Baubewilligung erwuchs in Rechtskraft.
Die A._AG hatte am 8. Juli 2016 ein Baugesuch für die Erstellung eines Ladenlokals
sowie eines MFH auf den Grundstücken Nrn. C._ f. (Baubereich A des
Überbauungsplans) gestellt. Nach öffentlicher Auflage des Projekts im September 2016
erteilte der Gemeinderat mit Beschluss vom 16. März 2017 die Baubewilligung. In Ziff.
7 des Beschlusses verfügte er folgendes: "Im Zusammenhang mit der
Gesamtüberbauung muss eine Kinderspielplatzfläche für die Wohnbauten der X._AG
und der A._AG erstellt werden. Anstelle von zwei voneinander getrennten
Kinderspielplatzflächen muss ein gemeinsamer Spielplatz errichtet werden -
vorzugsweise auf dem Dach des Gebäudes der E._. Sollte sich diese Möglichkeit nicht
ergeben, ist die Kinderspielplatzfläche auf dem Baugrundstück C._ zu realisieren oder
auf einem externen Grundstück zu sichern. Der Nachweis einer zusammenhängenden
Kinderspielplatzfläche ist planerisch spätestens zum Zeitpunkt der Fertigstellung der
Untergeschossdecke dem Gemeinderat zur Genehmigung einzureichen." (act. G 10/2).
Auch diese Baubewilligung erwuchs in Rechtskraft.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/11
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
c. Nachdem am 20. Juli 2017 eine Sitzung der A._AG, der Projektverfasserin, der
Kirche und des Gemeinderates zur Diskussion einer allfälligen Realisierung des
Kinderspielplatzes auf dem Grundstück der Kirche stattgefunden hatte (act. G 10/3),
erteilte der Gemeinderat diesem Vorhaben mit Schreiben vom 11. August 2017 eine
Absage. Am 6. September 2017 reichte die Projektverfasserin dem Gemeinderat ein
Kinderspielplatzprojekt auf dem Dach des Ladengebäudes der A._AG ein. Mit
Verfügung vom 10. Oktober 2017 hob der Gemeinderat die Verpflichtung der X._AG
zur Kinderspielplatzerstellung auf und ordnete stattdessen eine Ersatzabgabe an. Zur
Begründung wurde festgehalten, die Situierung des Kinderspielplatzes auf dem
Grundstück der X._AG sei nicht zweckmässig; auch werde im Überbauungsplangebiet
bereits eine andere Kinderspielfläche erstellt (act. G 10/4).
d. Am 17. November 2017 reichte die A._AG dem Gemeinderat ein Gesuch um
Wiedererwägung/Anpassung der Baubewilligung vom 16. März 2017 ein mit dem
Begehren, dass auch für sie - anstelle der Verpflichtung in der Baubewilligung zur
Kinderspielplatzerstellung - eine Ersatzabgabe festzusetzen sei. Der Gemeinderat trat
mit Beschluss vom 23. November 2017 auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein mit
der Begründung, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse seit Erteilung der
Baubewilligung nicht geändert hätten und keine schwerwiegenden materiellen Fehler
zu erkennen seien. Die Frage der Erstellung des Spielplatzes sei mit der
Gesuchstellerin wiederholt besprochen worden. Auch sei eine Projektergänzung mit
der Spiel- und Ruhezone zwischenzeitlich eingereicht worden. Es gebe keinen Grund,
die Auflage in der Baubewilligung in Wiedererwägung zu ziehen (act. G 10/5). Den
gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs der A._AG, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Walter Locher, St. Gallen (act. G 13/1, 13/5), wies das Baudepartement des
Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 28. September 2018 ab (act. G 2).
B.
a. Gegen diesen Entscheid erhob Rechtsanwalt Locher für die A._AG mit Eingabe
vom 16. Oktober 2018 Beschwerde (act. G 1). In der Beschwerdeergänzung vom
27. Dezember 2018 beantragte er Aufhebung des angefochtenen Entscheids, unter
Kosten- und Entschädigungsfolge (act. G 9).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/11
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
b. In der Vernehmlassung vom 8. Januar 2019 beantragte die Vorinstanz Abweisung
der Beschwerde. Zur Begründung verwies sie auf den angefochtenen Entscheid (act. G
12). Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 25. Januar 2019 mit Hinweis auf den
Gemeinderatsbeschluss vom 23. November 2017 auf eine weitere Stellungnahme (act.
G 15).
c. Einen Antrag der Beschwerdeführerin vom 11. Februar 2019 um Sistierung des
Verfahrens für eine einvernehmliche Lösungsfindung (act. G 17) lehnte das
Verwaltungsgericht, nachdem die Beschwerdegegnerin dazu Stellung genommen hatte
(act. G 19), mit Schreiben vom 13. Februar 2019 ab (act. G 21). Mit Schreiben vom
20. März 2019 bestätigte die Beschwerdeführerin ihr Festhalten an den Darlegungen
und Beweisanträgen in der Beschwerdebegründung vom 27. Dezember 2018 (act. G
24).
d. Auf die Vorbringen in den Eingaben des vorliegenden Verfahrens wird, soweit für den

## Considerations

Entscheid relevant, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht ist zum Sachentscheid zuständig (Art. 59 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP). Die Beschwerdeführerin
ist zur Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 VRP). Die Beschwerde
wurde mit Eingabe vom 16. Oktober 2018 (act. G 1) rechtzeitig erhoben und erfüllt in
Verbindung mit der Beschwerdeergänzung vom 27. Dezember 2018 (act. G 9) in
formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in
Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 sowie Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
2.
2.1. Gemäss Art. 27 VRP sind Wiedererwägungsgesuche zulässig, begründen aber
keinen Anspruch auf eine Stellungnahme der Behörde in der Sache und hemmen den
Fristenlauf nicht. Ein Anspruch auf materielle Wiedererwägung besteht, wenn sich die
bis
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/11
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Verhältnisse (Sach- oder Rechtslage) seit dem Erlass der ursprünglichen Verfügung
erheblich geändert haben oder wenn vom Gesuchsteller wichtige Tatsachen oder
Beweise geltend gemacht werden, die ihm zur Zeit der ersten Entscheidung nicht
bekannt waren oder von ihm nicht geltend gemacht werden konnten (Cavelti/Vögeli,
Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 575 mit Hinweisen;
GVP 2007 Nr. 67; VerwGE B 2014/249 vom 28. April 2015, E. 2; VerwGE B 2016/17
vom 17. Januar 2018, E. 2.1, www.gerichte.sg.ch). Ausnahmsweise kann unrichtige
Rechtsanwendung ein Rückkommen auf urteilsähnliche Verfügungen rechtfertigen,
sofern der Verfügung schwerwiegende materielle Fehler anhaften und die unveränderte
Weitergeltung der Verfügung zu einem stossenden und dem Gerechtigkeitsgefühl
zuwiderlaufenden Ergebnis führen würde (BGE 98 Ia 568 E. 5b).
2.2. Im angefochtenen Entscheid legte die Vorinstanz dar, in der Baubewilligung vom
16. März 2017 sei ausdrücklich festgelegt worden, dass für die Gesamtüberbauung nur
eine (gemeinsame) Kinderspielfläche für die Wohnbauten der X._AG und der A._AG
zu erstellen sei und dies vorzugsweise auf dem Dach des Ladengebäudes der E._
oder, falls dies nicht möglich sei, auf dem Grundstück C._ oder auf einem externen
Grundstück zu geschehen habe. Folglich hätte der Beschwerdeführerin bereits in
diesem Zeitpunkt klar sein müssen, dass sie einen Kinderspielplatz für die beiden
Bauten zu erstellen habe. Diese Sachlage habe sich dadurch, dass der Gemeinderat
von der X._AG zwischenzeitlich nur mehr eine Ersatzabgabe verlange, nicht geändert.
Die von der Beschwerdeführerin angeführten technischen Schwierigkeiten und
Gefahren bei Realisierung des Spielplatzes auf dem Dach des Ladengebäudes hätten
ihr bereits im Baubewilligungszeitpunkt bekannt sein müssen. Im Übrigen zeige das am
6. September 2017 eingereichte Projekt die Umsetzbarkeit des Spielplatzes auf dem
Dach gerade auf. Hätte sich die Beschwerdeführerin an der Erstellungspflicht für den
Kinderspielplatz gestört, wäre es an ihr gewesen, die entsprechende Auflage in der
Baubewilligung vom 16. März 2017 anzufechten. Die Frage, wo und wie der
Kinderspielplatz "örtlich genau" zu erstellen sei, sei nicht Gegenstand dieses
Verfahrens. Die Beschwerdegegnerin sei zu Recht auf das Wiedererwägungsgesuch
nicht eingetreten (act. G 2 S. 9 f.).
2.3. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Vorinstanz sei von einem unvollständigen/
unrichtigen Sachverhalt ausgegangen. Sie (die Beschwerdeführerin) habe vom
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/11
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Beschluss vom 2. März 2017 (Baubewilligung der X._AG) am 14. Dezember 2018
Kenntnis erhalten. Die Sachlage habe sich gegenüber der Baubewilligung vom
16. März 2017 wesentlich verändert. Im vorinstanzlichen Entscheid sei zu Unrecht nicht
festgestellt worden, dass die Baubewilligungen vom 2. März 2017 (X._AG) und
16. März 2017 (Beschwerdeführerin) hinsichtlich der Kinderspielplatzerstellung
praktisch identisch seien. Trotz deckungsgleicher Ausgangslage sei der X._AG die
Leistung einer Ersatzabgabe gewährt worden, womit sich eine wesentlich geänderte
Sachlage und damit eine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin ergeben habe, auf das
Wiedererwägungsgesuch einzutreten. In der Baubewilligung vom 2. März 2017 sei die
gemeinsame Errichtung einer Spielplatzfläche, unter finanzieller Beteiligung der
X._AG, festgehalten worden. Die Ersatzabgabe anstelle einer Spielplatzerstellung sei
in der Baubewilligung vom 2. März 2017 nicht vorgesehen gewesen. Die Präferenz
"vorzugsweise auf dem Dach des Gebäudes der E._" sei nicht verpflichtend. Nach
dem Wortlaut der Baubewilligung könne genauso gut ein gemeinsamer Spielplatz auf
der Parzelle D._ erstellt werden. Der Wortlaut in Dispositiv-Ziffer 7 der Baubewilligung
vom 16. März 2017 ("... diese Möglichkeit ...") beziehe sich auf die finanzielle
Beteiligung der X._AG an der Erstellung eines gemeinsamen Spielplatzes. Diesen
Sachverhaltsaspekt habe die Vorinstanz unrichtig festgestellt. Daraus ergebe sich,
dass - sofern sich die Möglichkeit eines gemeinsamen Spielplatzes mit finanzieller
Beteiligung der X._AG nicht ergeben sollte - die Erstellung auf der Parzelle C._ oder
auf einem externen Grundstück erfolgen könne. Die Möglichkeit der Erstellung eines
gemeinsamen Spielplatzes mit finanzieller Beteiligung habe sich in der Folge nicht
ergeben. Auch diese Tatsache habe die Vorinstanz nicht weiter gewürdigt bzw.
abgeklärt. Die beiden beteiligten Grundeigentümer seien (hinsichtlich Ersatzabgabe)
ungerechtfertigt ungleich behandelt worden, obwohl die beiden Baubewilligungen in
Bezug auf die Erstellung eines Kinderspielplatzes und Leistung einer Ersatzabgabe
praktisch deckungsgleich seien; beide Baubewilligungen sähen keine Ersatzabgabe vor
(act. G 9).
3.
3.1. Streitig ist, ob sich im Nachgang zur Baubewilligung vom 16. März 2017 eine
wesentlich geänderte Sachlage ergeben hatte, aufgrund welcher die
Beschwerdegegnerin auf das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin vom
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 8/11
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
17. November 2017 (nicht in den Akten enthalten, aber inhaltlich unbestritten) hätte
eintreten müssen. Zutreffend ist in diesem Zusammenhang die Feststellung der
Beschwerdeführerin, wonach die Baubewilligungen vom 2. und 16. März 2017 eine
hinsichtlich Spielplatzerstellung im Wesentlichen identische Regelung enthalten (act. G
9 S. 8). Beide Bewilligungen sehen eine Art Kaskadenordnung vor, indem die Erstellung
des Spielplatzes prioritär ("vorzugsweise") auf dem Dach des Ladengebäudes (E._)
der Beschwerdeführerin und sekundär ("Sollte sich diese Möglichkeit nicht ergeben,
...") auf den jeweiligen Baugrundstücken angeordnet wird (vgl. act. G 10/1 Beschluss-
Ziffer 4 und G 10/2 Beschluss-Ziffer 7). Die Spielplatzerstellung soll nach dem klaren
Wortlaut der beiden Baubewilligungen gemeinsam für die Bauprojekte der
Beschwerdeführerin und der X._AG erfolgen. Eine Abänderung der einen
Baubewilligung (vom 2. März 2017) hinsichtlich Kinderspielplatzerstellung hat unter
diesen Gegebenheiten auch Auswirkungen auf die andere Baubewilligung (vom
16. März 2017). Die Baubewilligung vom 2. März 2017 vermerkte im Dispositiv eine
Bereitschaftserklärung der X._AG, sich bezüglich der Kinderspielplatzfläche beim
Bauvorhaben der Beschwerdeführerin einzukaufen (act. G 10/1 Beschluss-Ziffer 4).
Dies bedeutet im Ergebnis eine - im Baubewilligungsdispositiv rechtskräftig festgelegte
- gemeinsame Finanzierung der Kinderspielplatzfläche durch die beiden
Unternehmungen im Fall der Erstellung der Spielplatzfläche auf dem Dach des
Ladengebäudes der Beschwerdeführerin.
3.2. Die nachträgliche Verfügung der Ersatzabgabe gegenüber der X._AG machte den
ihr gegenüber am 2. März 2017 verfügten Einkauf insofern hinfällig, als sich Einkauf
(Kostenbeteiligung bei der Beschwerdeführerin) und Ersatzabgabe (gegenüber der
Beschwerdegegnerin) inhaltlich gegenseitig ausschliessen bzw. der X._AG nicht
kumulativ auferlegt werden können. Eine Option "Ersatzabgabe statt Einkauf" sieht die
Bewilligung vom 2. März 2017 nicht vor. Der Wegfall des Einkaufs (Kostenbeteiligung)
hätte somit - immer ausgehend vom Wortlaut der Baubewilligungen vom 2. und
16. März 2017 - zur Folge, dass die Beschwerdeführerin die Kosten für die
Spielplatzerstellung, obschon es sich um ein Gemeinschaftsprojekt handelt, selber zu
tragen hätte. Auf die weitere Frage, ob bzw. inwiefern die Ersatzabgabe allenfalls der
Beschwerdeführerin - anstelle des verfügten Einkaufs - zukommen soll oder nicht, lässt
sich den dem Gericht vorgelegten Akten, insbesondere der Ersatzabgabe-Verfügung
(act. G 10/4), keine Antwort entnehmen. Art. 36 Abs. 2 des Baureglements (BauR) der
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 9/11
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Politischen Gemeinde B._, gültig ab 30. April 2014, schliesst eine Verwendung für den
(privaten) Spielplatz des Überbauungsplangebiets insofern aus, als dort eine
zweckgebundene Verwendung von Ersatzabgaben für die Erstellung öffentlicher
Kinderspielplätze vorgesehen ist.
3.3. Nachdem die X._AG mit Erlass der Ersatzabgabeverfügung aus ihrer Pflicht zur
gemeinsamen Spielplatzerstellungskostentragung entlassen wurde, liegen insofern
wesentlich veränderte Verhältnisse in Bezug auf die Baubewilligung vom 16. März 2017
vor, als die Pflicht zur Spielplatzerstellung und die Kostentragung allein der
Beschwerdeführerin verbleibt. Der Erlass der Ersatzabgabe-Verfügung gegenüber der
X._AG machte mithin deutlich, dass es der Baubewilligung vom 16. März 2017 an
einer Regelung der Kostentragung für die gemeinsame Spielplatzfläche fehlt. Unter
diesen Umständen hätte die Beschwerdegegnerin auf das Wiedererwägungsgesuch
eintreten müssen. Hieran vermag nichts zu ändern, dass die der Beschwerdeführerin
auferlegte Spielplatzerstellungspflicht auf dem Dach ihres Ladengebäudes in
Rechtskraft erwuchs. Nachdem vorliegend ausschliesslich die Frage des Eintretens auf
eine materielle Beurteilung des Wiederwägungsgesuchs zu klären und nicht die
materielle Beurteilung des Gesuchs selbst vorzunehmen war, ist die Sache an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen mit der Verpflichtung, das
Wiedererwägungsgesuch vom 17. November 2017 materiell zu prüfen.
4.
4.1. Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde unter Aufhebung des
Rekursentscheids vom 28. September 2018 gutzuheissen und die
Beschwerdegegnerin anzuweisen, das Wiedererwägungsgesuch vom 17. November
2017 materiell zu prüfen. Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen
Kosten des Beschwerdeverfahrens zulasten der Beschwerdegegnerin (Art. 95 Abs. 1
VRP). Angemessen erscheint eine Entscheidgebühr von CHF 3'500 (Art. 7 Ziff. 222 der
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12); auf die Erhebung ist zu verzichten (Art. 95
Abs. 3 VRP). Der geleistete Kostenvorschuss von CHF 4'000 ist der
Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 10/11
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
In gleicher Weise sind die amtlichen Kosten des Rekursverfahrens von CHF 3'000 zu
verlegen. Sie gehen zulasten der Beschwerdegegnerin; auf deren Erhebung ist zu
verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der von der Beschwerdeführerin für das
Rekursverfahren geleistete Kostenvorschuss von CHF 1'000 ist ihr ebenfalls
zurückzuerstatten.
4.2. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin haben keinen Anspruch auf ausseramtliche
Entschädigung (Art. 98 Abs. 1 VRP in Verbindung mit Art. 98 VRP; Cavelti/Vögeli,
a.a.O., Rz. 829); beide stellten auch keinen Antrag. Hingegen hat die
Beschwerdeführerin Anspruch auf Entschädigung für das Rekurs- und das
Beschwerdeverfahren. Das Verwaltungsgericht spricht bei Fehlen einer Kostennote
praxisgemäss Pauschalentschädigungen nach Ermessen gemäss Art. 6 und Art. 22
Abs. 1 lit. b der Honorarordnung zu (sGS 963.75, HonO). Mit Blick auf vergleichbare
Verfahren und unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse ist vorliegend eine
Entschädigung der obsiegenden Beschwerdeführerin mit CHF 5‘000 zuzüglich 4%
Barauslagen (= CHF 200), insgesamt somit CHF 5'200, für beide Verfahren
angemessen. Die Mehrwertsteuer wird grundsätzlich dazu gerechnet (Art. 29 HonO).
Da die Beschwerdeführerin aber selber mehrwertsteuerpflichtig ist, kann sie die der
Honorarrechnung ihres Anwalts belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer in Abzug
bringen. Daher muss die Mehrwertsteuer bei der Bemessung der ausseramtlichen
Entschädigung nicht zusätzlich berücksichtigt werden (vgl. statt vieler VerwGE B
2013/181 vom 19. August 2014, E. 6; www.gerichte.sg.ch).